广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2012）深福法民四初字第931号原告深圳市大峡谷模型设计有限公司，住所地深圳市福田区益田路江苏大厦A1702。法定代表人冯碧瑶，该公司执行董事。委托代理人肖海燕，广东鹏正律师事务所律师。被告彭军，住所江西省。第三人深圳市大空间模型设计有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道办下雪商业街****。法定代表人彭军。被告及第三人共同委托代理人柳立辉，广东星辰律师事务所律师。被告及第三人共同委托代理人刘缘，广东星辰律师事务所律师。上列原告诉被告劳动合同纠纷一案，本院于2012年6月26日依法受理后，依法由审判员陈晓蕾独任审判，于2012年9月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人肖海燕，被告及第三人的共同委托代理人柳立辉、刘缘到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告请求判令：1、被告依《竞业限制协议书》第六条第1项向原告支付144000元违约经济赔偿；2、被告依《竞业限制协议书》第六条第2项向原告支付200000元追加违约经济赔偿；3、被告继续履行《竞业限制协议书》第一、第二、第五条约定的其应承担的竞业限制义务；4、第三人对被告的责任承担连带责任。被告辩称：一、原告与被告彭军签订的竞业禁止协议书是无效的，原因如下：1、协议书中约定的补偿金低于法定标准；2、协议书约定的补偿金支付方式违反了法律规定；3、协议书的约定侵犯了相关人员的自主就业选择权。二、即便该协议书有效，其约定的违约金也过高。三、原告的离职员工是其自主选择的结果，原告无权干涉。本院经审理查明，原告系专门经营建筑模型设计的公司。被告于2006年3月3日入职原告，从事业务营销工作。2008年3月11日，被告升任业务二部经理，其与原告签订了《竞业限制协议书》，约定：竞业限制的期限是被告“在职期间，及离职之日起12个月止”；竞业限制的范围是“不能在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其它利害关系的单位内任职，或以直接或间接方式为这些单位提供有偿或无偿的服务，或者自己生产、经营与公司(指原告)有竞争关系的同类产品或服务”；竞业限制补偿金为自离职之日起计算，每月4000元，12个月的总额为48000元，支付方式为离职后每3个月支付一次；被告如违约，应按竞业限制补偿金的3倍赔偿原告，如被告在离职后6个月内令原告的人员出现被带走，被介绍或与被告共事的，则被告除支付竞业限制补偿金3倍的经济赔偿外，再追加10万-20万元赔偿，与被告违约行为有牵连的其它公司、组织、个人，原告有权追究其连带经济及法律责任等。2011年6月23日，被告注册了成立了“深圳市大空间模型设计有限公司”（即本案第三人），经营范围也为建筑模型设计，被告系占第三人50％股份的股东，并任第三人总经理、执行董事和法定代表人。第三人的另两名股东分别为赵志勇、黎文建，其中赵志勇系原告的老员工，其于1997年5月入职原告，第三人的注册登记信息显示赵志勇为第三人的监事。2011年7月13日，被告以“个人发展原因”申请离职，获得原告的准许。2011年7月22日，赵志勇也以“另有发展”原因向原告申请离职，其申请也获得批准。之后，原告有10余名员工陆续申请离职获批准。被告承认有部分原告的员工之后入职第三人，但称系当事人自主择业、原告业务量萎缩裁员的结果，原告则主张系上述离职员工系被被告鼓动离职转而入职第三人。原告之后经调查得知了以上情况，并于2011年8月4日在深圳市市场监督管理局网站上打印了第三人的注册登记信息，证实了被告即赵志勇等人出资成立第三人的事实。2011年10月13日，原告向被告发出《竞业限制履约汇报及领款通知》，要求被告尽快将《竞业限制员工汇报表》交到原告人事部后领取竞业限制补偿金。被告收到上述通知后于2011年10月14日复函称，根据《劳动合同法》的规定，用人单位在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿，而被告2011年7月13日离职至今三个多月内原告均未给予任何竞业限制的补偿金，因此其所签的竞业限制协议已自动失效，其可不予遵守。另查明，根据有被告签名的工资领用表，被告离职前12个月的平均月实发工资为7605.8元。又查，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定：竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。第二十五条规定：竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。原告于2012年6月26日向深圳市福田区劳动争议仲裁委员会提起申诉，仲裁请求与本案诉讼请求一致。该委于2012年4月1日作出深福劳仲案字〔2011〕第1244号仲裁裁决驳回了原告的仲裁请求。原告不服，诉至本院。本院认为，被告与原告建立劳动关系，双方合法权益均受法律保护。原、被告双方签订的《竞业限制协议书》并未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。虽然该协议书约定补偿金按月计算、三月一付的约定与《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条的规定以及《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款不符，但《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》属于地方性法规，当事人不得以违反地方性法规此为由否定合同的效力；《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款关于用人单位按月给予劳动者经济补偿的规定不属于效力性强制性规定，并未规定当事人针对补偿金支付方式的约定与其不一致便无效，故补偿金的支付方式仍属于当事人意思自治范畴，可由当事人自行协商确定，况且涉案协议书约定经济补偿三月一付也不会对被告的权益造成重大影响，应属有效约定。另外，被告离职前12个月的平均实得工资为7605.8元，故涉案《竞业限制协议书》约定每月补偿金4000元也未低于上述平均工资的二分之一，被告关于其离职前每月平均工资为17000元、协议书约定的补偿金金额低于其平均工资的二分之一的主张，没有事实依据，本院不予采信。况且即便每月补偿金的金额低于被告离职前十二个月平均工资的二分之一，被告也仅有权要求原告按其平均工资的二分之一发放补偿金而无权主张整个《竞业限制协议书》无效。因此被告关于《竞业限制协议书》无效的辩解，本院不予采纳。被告作为原告的业务经理，掌握原告的大量客户资源和核心技术，其在离职前便另行成立了与原告经营范围相同、与原告具有竞争关系的公司，明显违反了其作为原告管理人员应尽的忠诚、勤勉的义务，也违反了《竞业限制协议书》的约定。被告的违约行为发生在协议约定的补偿金支付日期之前且一直在延续，原告依法可主张先履行抗辩权，不予支付竞业限制补偿金。被告首先应停止违约行为，后方可主张补偿金，被告不得以原告尚未支付竞业限制补偿金为由而主张不予履行竞业限制之义务。由于被告不仅在原告依约支付补偿金的期限之前已经违反了“不得自己生产、经营与原告有竞争关系的同类产品或服务”的约定，而且也带动了包括赵志勇在内的原告多名员工离职与被告共事，同时出现了《竞业限制协议书》约定的“在离职后6个月内令原告的人员出现被带走、被介绍或与被告共事”的情形，被告依约应支付原告相当于竞业限制补偿金3倍以及另加10至20万元的违约金。由于《竞业限制协议书》并未确定第二项违约金的数额，本院酌定为10万元，即被告应支付原告违约金244000元（含《竞业限制协议书》第六条第1项约定的违约金144000元和第六条第2项约定的违约金100000元）。关于第三人应否承担连带责任的问题。由于第三人并未参与《竞业限制协议书》的签订，故《竞业限制协议书》对第三人并不具有法律效力，因此原告要求第三人依据《竞业限制协议书》的约定对被告的违约责任承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于被告继续履行《竞业限制协议书》第一、二、五条约定的竞业限制义务，因《竞业限制协议书》约定的竞业限制期限已经届满，故原告该项请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决如下：一、被告彭军应于本判决生效之日起十日内支付原告深圳市大峡谷模型设计有限公司违约金244000元；二、驳回原告深圳市大峡谷模型设计有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决所确定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告负担（未交纳，被告应自本判决生效之日起七日内付至本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审判员 陈  晓  蕾二〇一二年九月二十五日书记员 江红虹（兼）