浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙甬刑二终字第353号原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。上诉人（原审被告人）潘远平，外号“老皮”，农民。2007年9月因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币五千元。现因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2014年6月11日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪于同年7月18日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人曹安国，外号“曹老三”，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2014年6月26日被抓获，同月27日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪于同年7月18日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人陈涛，外号“陈老八”，农民。2013年4月7日因犯贩卖毒品罪被抓获，同月8日被监视居住，同年6月8日被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因罪犯陈涛患病，浙江省慈溪市人民法院于2013年9月23日作出暂予监外执行决定书，并于次日交付执行。2014年5月22日因执行机关的建议，浙江省慈溪市人民法院作出收监执行决定书（未执行）。现因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2014年9月25日被抓获，同月26日被浙江省慈溪市公安局监视居住。原审被告人杨某甲，外号“杨老六”，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年6月11日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年7月18日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人潘某，男，1992年10月8日出生于贵州省关岭布依族苗族自治县，布依族，小学文化，农民，住关岭布依族苗族自治县岗乌镇谷目村长冲组7-1。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2014年6月11日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪于同年7月18日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人李某，外号“小勇子”，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪、开设赌场罪于2014年6月11日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪于同年7月18日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人吴某，外号“吴三”，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月29日到案，同日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕。2015年5月28日被浙江省慈溪市人民法院取保候审。原审被告人陈某甲，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年6月27日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于同年7月18日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人金某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月30日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人肖某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年7月29日到案，同日被浙江省慈溪市公安局取保候审。原审被告人罗某，农民。2010年9月因犯贩卖毒品罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，2012年7月4日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2014年6月11日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。原审被告人陈某乙，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年9月3日被抓获，同月4日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年10月11日被依法逮捕。2015年6月2日被浙江省慈溪市人民法院取保候审。原审被告人杨某乙，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月2日被抓获，同月3日被浙江省慈溪市公安局取保候审。浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人潘远平、潘某、李某犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、原审被告人曹安国犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、容留他人吸毒罪、原审被告人陈涛犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、贩卖毒品罪、原审被告人杨某甲、吴某、陈某甲、金某、肖某犯寻衅滋事罪、原审被告人罗某、陈某乙、杨某乙犯开设赌场罪一案，于2015年5月8日作出（2015）甬慈刑初字第373号刑事判决。原审被告人潘远平不服，提出上诉。本院于2015年5月26日立案受理，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案，浙江省宁波市人民检察院委派检察员童章遥出庭执行职务，上诉人潘远平到庭参加诉讼，对原审被告人曹安国、潘某、李某犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、原审被告人陈涛犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、贩卖毒品罪、原审被告人杨某甲、吴某、陈某甲、金某、肖某犯寻衅滋事罪、原审被告人罗某、陈某乙、杨某乙犯开设赌场罪进行书面审理。现已审理终结。原判认定：（一）寻衅滋事罪2014年1月4日下午2时许，崔某至被告人潘远平、曹安国、陈涛等人开设在被告人陈某乙位于慈溪市长河镇长丰村541号114租房内的赌场，与赌场的股东谈判“吃股份”事宜，在遭到拒绝后，将赌场内桌子掀翻后离开。当日下午3时许，被告人潘远平、曹安国、陈涛及“光头”（另案处理）等赌场股东得悉后，经商量决定合伙出资纠集人员、准备工具“讨回面子”。后被告人潘远平联系了被告人潘某，被告人潘某又联系了被告人李某并准备了部分犯罪工具；被告人曹安国联系了被告人肖某、吴某等人，并由被告人吴某联系了被告人陈某甲等人，由被告人肖某开车赶至现场；被告人杨某甲、金某在接到“李琴”电话后赶至现场；被告人金某并电话纠集苟某（另案处理）赶至现场附近。崔某等人又至被告人潘远平位于慈溪市长河镇影剧院附近的租房边时，被告人潘远平、曹安国、杨某甲、潘某、李某、吴某、肖某、陈某甲、金某等人，持刀、钢管等工具，与崔某一方的人发生打斗，致对方受伤，并将对方车辆损毁。经估价，被损毁车辆价值人民币22238元。案发后，被告人潘远平一方已赔偿对方经济损失。到案后，被告人曹安国、陈涛、潘某、李某、陈某甲、金某均如实供述了上述事实。2014年7月29日，被告人肖某、吴某至慈溪市公安局长河派出所投案，并如实供述了上述事实，到案后，被告人肖某协助公安机关抓获同案犯。（二）开设赌场罪2013年下半年至2014年2月，被告人潘远平、曹安国、陈涛及“高小华”、“光头”、“老心”、“老三”（均另案处理）等人，先后在慈溪市长河镇宁丰村、长河镇长丰村、长河镇影剧院附近等多处租房内，以“牌九”形式，开设赌场，并从中抽头，共计非法获利人民币16万余元。在该赌场中，被告人潘某、李某负责望风，被告人罗某负责坐桌角，被告人杨某乙负责保管头钿，被告人陈某乙提供赌博场地。到案后，被告人曹安国、陈涛、潘某、李某、罗某、杨某乙、陈某乙均如实供述了上述事实。（三）贩卖毒品罪2014年9月25日上午8时许，被告人陈涛在其慈溪市长河镇长河三大队租房门口，以人民币450元的价格，将1克海洛因贩卖给张月军。2014年9月29日上午8时许，被告人陈涛在其慈溪市长河镇长河三大队租房门口，以人民币450元的价格，将1克海洛因贩卖给张月军。到案后，被告人陈涛如实供述了上述事实。原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人潘远平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人曹安国犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人陈涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；原判贩卖毒品罪，尚未执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万四千元；四、被告人杨某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；五、被告人潘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元；七、被告人吴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；八、被告人陈某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；九、被告人金某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；十、被告人肖某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；十一、被告人罗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；十二、被告人陈某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；十三、被告人杨某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；十四、被告人潘远平、曹安国、陈涛、潘某、李某、罗某、陈某乙、杨某乙犯开设赌场罪共同违法所得人民币十六万元，继续予以追缴；被告人陈涛犯贩卖毒品罪违法所得人民币九百元，继续予以追缴，上缴国库。上诉人潘远平提出：第一，崔某来砸赌博场子之前，其没有与崔某进行谈判“吃股份”事宜；其亦没有与崔某联系约定打架现场，其方人员也不是其纠集的。崔某一方带人上门挑衅，率先动手，其行为只是一种合理还击。即使犯罪，在起因上对方有重大过错，而且上诉人已经赔偿，原判量刑过重。第二，没有证据证明其系赌场股东，获利16万元证据不足。综上，原判认定事实不清，证据不确实、充分。请求二审法院撤销原判，依法改判。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，上诉人（原审被告人）潘远平、原审被告人曹安国、潘某、李某犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、原审被告人陈涛犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、贩卖毒品罪、原审被告人杨某甲、吴某、陈某甲、金某、肖某犯寻衅滋事罪、原审被告人罗某、陈某乙、杨某乙犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，一审法院判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人潘远平提出的上诉理由不能成立，建议合议庭驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）潘远平、原审被告人曹安国、潘某、李某犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、原审被告人陈涛犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、贩卖毒品罪、原审被告人杨某甲、吴某、陈某甲、金某、肖某犯寻衅滋事罪、原审被告人罗某、陈某乙、杨某乙犯开设赌场罪的事实，有上诉人潘远平、原审被告人曹安国、潘某、李某、陈涛、杨某甲、吴某、陈某甲、金某、肖某、罗某、陈某乙、杨某乙的供述，并有被害人崔某、王某丙陈述，证人周某、陈某丙、杨某丙、苟某、黎某、罗某、卞某、王某甲、唐某、何某、张某、王某乙、牛某证言，辨认笔录及照片、车辆维修单、价格鉴定报告书等、病历资料、情况说明、和解协议书、通话详单、抓获经过、到案经过、刑事判决书及罪犯档案数据、暂予监外执行决定书、执行通知书、收监执行决定书、身份证明等证据证实。上述证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院均予确认。关于上诉人潘远平提出的上诉理由，经查：第一，原审被告人曹安国、陈涛、李某、潘某均供述案发那天下午潘远平得知崔某一方要求分享其一方赌场的股份并将赌场桌子掀翻后感到不满，并商量决定每个赌场老板出钱纠集人员，由其出面讨回面子，然后通知其侄子即原审被告人潘某准备打架工具，与崔某等人碰到后，就持械积极参与殴打对方。由此可见，双方为争夺赌场股份份额而出手相打，其非法利益不受法律保护。上诉人潘远平伙同他人共同预谋并纠集他人殴打对方，系寻衅滋事中主要案犯，应当按照其犯罪事实、作用和情节作出相应处罚。第二，原审被告人曹安国、陈某乙、陈涛、罗某、李某、杨某乙等人分别证明上诉人潘远平系赌场老板之一，于2013年下半年开始开设赌场，2014年1月4日因打架赌场停了一段时间，之后赌场又重新开起来，赌场老板有十余人，其中有潘远平、陈涛、曹安国，赌场抽头合计至少有16万余元以上等事实，且各原审被告人供述之间能相互印证。原审法院根据上诉人潘远平的寻衅滋事、开设赌场的事实和其他情节，对其定罪量刑并无不当，故上诉人潘远平提出的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）潘远平、原审被告人曹安国、陈涛、杨某甲、潘某、李某、陈某甲、金某、肖某、吴某共同持械随意殴打他人，情节恶劣，又任意损毁公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人潘远平、原审被告人曹安国、陈涛伙同他人开设赌场，原审被告人潘某、李某、罗某、陈某乙、杨某乙帮助他人开设赌场，抽头渔利，均系情节严重，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人陈涛又违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人潘远平、原审被告人曹安国、陈涛、潘某、李某均系一人犯数罪，依法实行数罪并罚。原审被告人陈涛在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法实行数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，上诉人潘远平、原审被告人曹安国、陈涛起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人潘某、李某、陈某乙、罗某、杨某乙起帮助作用，系从犯，依法减轻处罚。原审被告人肖某有自首情节，又有立功表现，依法从轻处罚。原审被告人吴某有自首情节，依法从轻处罚。原审被告人曹安国、陈涛、潘某、李某、金某、陈某甲、罗某、陈某乙、杨某乙到案后，均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人潘远平、原审被告人罗某系累犯，依法从重处罚。上诉人潘远平、原审被告人曹安国、陈涛、潘某、李某、罗某、陈某乙、杨某乙违法所得，依法予以追缴。根据原审被告人肖某、杨某乙的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。上诉人潘远平提出的上诉理由不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项、第三百零三条第二款、第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘世宇审 判 员  范波哲代理审判员  潘效国二〇一五年六月二十四日代书 记员  曹灵婵