山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4918号上诉人（原审原告）：山东华润厚木尼龙有限公司，住所地烟台经济技术开发区珠江路华润工业园内。法定代表人：向明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王立云，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉国，山东星河泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李晓妍，女，1971年11月2日出生，汉族，无业，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：王仲美，山东鲁石律师事务所律师。上诉人山东华润厚木尼龙有限公司（以下简称华润公司）因与上诉人李晓妍劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华润公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付赔偿金差额18437.58元，诉讼费由李晓妍负担。事实和理由：一、双方系协商一致终止劳动合同，不应支付赔偿金。上诉人在劳动合同期满前通知李晓妍到期不再续签，李晓妍虽提出过订立无固定期限劳动合同的要求，但经双方协商，李晓妍同意终止劳动合同，双方办理了终止合同的相关手续，就李晓妍应享受的经济补偿金数额，双方经协商达成一致，李晓妍在经济补偿金表上签字确认，上诉人实际支付。因此，双方系协商一致终止劳动合同，并就终止劳动合同办理相关手续、经济补偿金达成一致，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，不属于违法终止劳动合同，不应支付赔偿金。二、上诉人每月发放职工的180元餐费不应计入月平均工资基数，该餐费只能用于食堂就餐，不能提现，是公司福利，不是工资的组成部分。综上，请二审查明事实，支持上诉人的请求。李晓妍辩称，上诉人主张双方协商一致解除劳动合同与事实不符，李晓妍自2001年5月1日至2016年1月31日已经在上诉人处工作14年零8个月，2016年1月7日之前李晓妍先后以口头和书面形式提出过续订劳动合同，上诉人不仅不续订合同，而且不让李晓妍进厂工作。2016年1月18日上诉人以不签字不给办理失业威胁李晓妍在经济补偿金上签字，李晓妍虽然在经济补偿金上签字了，但不代表双方协商一致，因为经济补偿金上的解除理由是合同到期，经济补偿金上有无李晓妍的签字只是形式。据李晓妍了解，其他同事未在经济补偿金上签字，上诉人也以银行转账的方式发放了经济补偿金。2016年1月27日李晓妍仍然到上诉人处要求签订无固定期限劳动合同，有录音可以证明，可以体现出经济补偿金不是双方协商一致的结果。李晓妍认为180元的餐补应计入月平均工资，根据《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第4条规定，单位直接支付职工的伙食补贴应计入工资总额，应计入月平均工资。李晓妍上诉请求：撤销一审判决，改判华润公司支付赔偿金差额53597元，诉讼费用由华润公司负担。事实和理由：一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、鲁劳社《关于处理劳动关系有关问题的通知》和《山东省实施劳动合同制度办法》等法律法规推出赔偿金也应与补偿金一样区分2008年1月1日前后分段计算模式，属适用法律错误。上述规定只是提到经济补偿金采用分段计算，并没有涉及到赔偿金的规定。无论按照法律规定还是相关法理，双倍赔偿金是自用工之日起计算即按实际工作年限计算，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条有明确规定。华润公司辩称，双方系协商一致终止劳动合同，华润公司不应支付赔偿金。如果法院认定要支付赔偿金的话，华润公司认可一审的计算方法。华润公司向一审法院起诉请求：判令华润公司不支付李晓妍赔偿金差额12447.6元；诉讼费由李晓妍承担。一审法院认定事实：李晓妍自2001年5月1日到华润公司先后从事入库员、包装、班长等工作，双方于2001年8月28日订立固定期限劳动合同，最后一期劳动合同自2011年1月1日至2016年1月31日。华润公司自2001年9月开始为李晓妍缴纳社会保险。2015年12月24日，华润公司向李晓妍发送终止劳动合同通知书，内容为“劳动合同于2016年1月31日到期，经公司决定，合同到期后不再与您续签，请于2015年12月28日至2016年1月28日之间到人力资源行政部办理离职手续”。2016年1月7日，华润公司下发通知：“根据公司生产现状，以下合同终止人员从2016年1月8日开始安排休带薪年假，无带薪年假者公司将统一安排休息，1月份公司统一安排休假人员的工资按照满勤工资支付”。李晓妍自2016年1月8日起未再上班。2016年1月18日，华润公司出具《李晓妍经济补偿金》，载明：“原我公司员工李晓妍，因合同期满于2016年1月31日与我公司终止劳动关系，公司将按照劳动合同法相关规定一次性支付该员工经济补偿金：12.5个月×该员工近12个月的平均工资（2015年平均工资）即：12.5×2744.17元=34302.06元。公司总经理、财务、人事在落款处签名”。2016年1月31日，华润公司以合同到期为由为李晓妍出具《终止劳动合同证明书》，并为李晓妍办理了档案关系和社会保险关系转移手续。华润公司为李晓妍缴纳社会保险至2016年1月，并配合李晓妍办理了失业手续。手续办理完结后，华润公司给李晓妍发放了2016年1月工资2554元，并将经济补偿金34302.06元汇入李晓妍工资卡中。李晓妍在工资表和《李晓妍经济补偿金》空白处签名确认。李晓妍终止劳动合同前十二个月的平均工资为2749.98元（不含每月180元餐补）。2016年3月，李晓妍到烟台开发区劳动仲裁委申诉，请求裁决：1、华润公司支付违法终止劳动合同赔偿金差额51722.38元；2、华润公司支付2016年2月工资505.66元。仲裁审理过程中，李晓妍撤回第二项申请请求。该仲裁委于2016年6月6日作出烟开劳人仲案字（2016）第378号裁决书，裁决：1、华润公司支付李晓妍违法终止劳动合同赔偿金差额12447.6元；2、驳回李晓妍的其他申诉请求。华润公司不服该裁决，诉至法院，要求判决华润公司不向李晓妍支付上述费用。对以上事实，双方无争议，且有劳动合同、终止劳动合同通知书、终止劳动合同证明书及仲裁裁决书为证，一审予以确认。双方对华润公司是否违法终止与李晓妍的劳动合同存有争议。华润公司主张其书面通知李晓妍合同到期不再续签后，虽然李晓妍曾经提出要求签订无固定期限劳动合同，但最终双方就终止合同达成一致，且已经办理了终止劳动合同手续，李晓妍已经领取了经济补偿金，享受失业保险待遇，双方终止劳动合同是协商一致的结果，并不属于违法终止，华润公司不应当再支付赔偿金差额。李晓妍主张其在华润公司已经连续工作十年以上，且多次向华润公司提出订立无固定期限合同，华润公司应当按照法律规定与李晓妍续签无固定期限劳动合同，但华润公司拒不续签，属于违法终止劳动合同，应支付双倍赔偿金。李晓妍为证明其主张，提交以下证据：证据1、2016年1月6日李晓妍给华润公司邮寄的顺丰快递件，文件内容为《签订无固定合同申请书》，物流跟踪记录显示该快件已由华润公司的保安金璟代收。经华润公司核实顺丰快递件回执，公司名称及邮寄地址均正确，但否认金璟为公司员工。证据2、录音两份及文字对照材料，内容分别是2016年1月27日李晓妍在华润公司的人力资源办公室，要求人力资源处经理王晓梅与李晓妍签订无固定期限合同回原岗位上班，王晓梅答复说不签，办手续就办，不办就出去。2016年1月28日李晓妍到华润公司总经理办公室，向总经理张毅提出要求签订无固定期限劳动合同，张总说按规定来，让李晓妍去找王晓梅。经质证，华润公司认可录音的真实性，但对证明内容不认可，认为该录音显示了双方一个协商过程，没有胁迫语言或手段，愿意办就办，不愿意办就不办；从证据时间看是在李晓妍签收经济补偿金之前，之后李晓妍的签字可视为双方协商一致；华润公司给李晓妍经济补偿金的月数超过法定月数，也可以从另一侧面证明双方就终止劳动合同和经济补偿金进行协商一致的事实。一审法院认为，根据李晓妍提供的2016年1月6日顺丰快递件和两份录音等证据，可认定李晓妍在合同到期前向华润公司提出过订立无固定期限劳动合同的要求。李晓妍自2001年5月1日到华润公司工作，至双方合同期满2016年1月31日，在华润公司连续工作已满10年。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第二款规定：“劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。”华润公司应当与李晓妍订立无固定期限劳动合同。但华润公司以合同到期为由与李晓妍终止了劳动合同。华润公司主张双方劳动合同终止系双方协商一致的结果，但其出具的《李晓妍经济补偿金》内容仅是对经济补偿金算法的介绍，从形式和内容上均无法体现双方协商一致的意思表示。因此，认定华润公司与李晓妍终止劳动合同的行为违反了前述规定，属于违法终止劳动合同。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。双方劳动合同已经不能继续履行，李晓妍要求华润公司支付违法终止劳动合同赔偿金，于法有据，予以支持。关于违法终止劳动合同赔偿金的计算年限。李晓妍主张根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同规定终止劳动合同的，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，而仲裁裁决对赔偿金的工作年限按分段计算的方式违背了该规定，应予纠正。《劳动合同法》对于赔偿金的计算是以经济补偿的数额为基础，法律法规对于经济补偿的计算方法或标准的规定实质上就是对赔偿金计算方法或标准的规定。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。”与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”并不冲突，经济补偿金的计算年限和赔偿金的计算年限一样，均是自用工之日起计算工作年限。但对工作年限跨越2008年1月1日前后的，要根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止的，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”进行分段计算。在《劳动合同法》颁布实施前，当时施行的关于终止劳动合同计发经济补偿金的有关规定为《关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社[2002]44号），该通知第九条规定：“2002年1月26日《山东省实施劳动合同制度办法》（以下简称《办法》）停止执行前用人单位招用的劳动者，劳动合同期满终止劳动合同时，用人单位应当按照《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金的规定，发给劳动者至《办法》停止执行前的经济补偿金，最多不超过12个月；《办法》停止执行后用人单位新招用的劳动者，劳动合同期满终止时，可以不支付经济补偿金。”根据上述规定，李晓妍在华润公司的工作年限跨越2008年1月1日前后，经济补偿金应分段计算，2001年5月1日至2002年1月26日的工作年限和2008年1月1日以后的工作年限，应支付经济补偿金；2002年1月26日以后至2008年1月1日以前的工作年限，可以不支付经济补偿金。同理，赔偿金也应相应分段计算。关于违法终止劳动合同赔偿金的计算基数。李晓妍主张其劳动合同终止前12个月平均工资应为2929.98元，即2749.98元加每月180元餐补费。华润公司主张每月给李晓妍发放180元餐费是事实，但这属于公司福利，只能用于吃饭，不能折现，不是工资组成部分，不应计入月平均工资基数。根据《关于工资总额的组成规定》第四条规定，津贴和补贴属于工资总额的组成部分。根据《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第三条对津贴和补贴范围的规定，直接支付给个人的伙食津贴属于其他津贴，包含在津贴范围内。华润公司给李晓妍每月发的餐补180元应作为工资总额的组成部分计入月平均工资基数。李晓妍终止劳动合同前十二个月平均工资为2929.98元。综上，根据李晓妍在华润公司的工作年限和月平均工资基数，华润公司应向李晓妍支付违法终止劳动合同赔偿金52739.64元（2929.98元×9月×2），扣除华润公司已支付的经济补偿金34302.06元，还应向李晓妍支付违法终止劳动合同赔偿金差额18437.58元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，一审法院于2016年9月26日判决：山东华润厚木尼龙有限公司于本判决生效之日起十日内向李晓妍支付违法终止劳动合同经济赔偿金差额18437.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由山东华润厚木尼龙有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人华润公司在一审提交的有上诉人李晓妍签字的经济补偿金单据上的落款时间为2016年1月18日，上诉人人华润公司确认上诉人李晓妍签字和领取款项的时间为2016年1月31日。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，上诉人华润公司提交的上诉人李晓妍领取经济补偿金的单据和终止合同证明书上仅载明双方因合同期满终止劳动关系，而上诉人李晓妍在一审已提交证据证明在劳动合同期满前向上诉人华润公司提出签订无固定期限劳动合同的要求，且上诉人华润公司也认可上诉人李晓妍曾向其提出过上述要求，上诉人华润公司现提供的证据不足以证明其与李晓妍系经协商一致而终止了劳动关系，因此，一审依据《劳动合同法》的相关规定，认定上诉人华润公司属违法终止劳动合同，应支付上诉人李晓妍违法终止劳动合同赔偿金正确。上诉人华润公司主张不应支付赔偿金，不予支持。根据《关于工资总额的组成规定》和《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》中对于津贴、补贴的范围及是否纳入工资总额的规定精神，一审认定上诉人华润公司每月发放的180元餐费应作为工资总额的组成部分计入月平均工资基数并无不当，华润公司主张每月的餐费不应计入月平均工资基数，不予支持。因《劳动合同法》实施前后相关劳动法律法规等规定对劳动合同终止时用人单位应支付劳动者终止合同经济补偿金的情形所作规定并不完全一致，故一审根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、第九十七条第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，以上诉人华润公司应当支付的经济补偿金为基数，按二倍标准支付赔偿金，符合法律规定，上诉人李晓妍上诉主张应自用工之日起即按实际工作年限计算赔偿金，与法相悖，不予支持。综上所述，上诉人华润公司与上诉人李晓妍的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人山东华润厚木尼龙有限公司和上诉人李晓妍各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  孔祥顺审判员  王家国审判员  于 慧二〇一七年一月五日书记员  陈蒙蒙