北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终386号上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：李万福，董事长。委托诉讼代理人：王维礼，北京锦略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏翔宇建筑劳务工程有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路128-1号。法定代表人：徐建兵，董事长。委托诉讼代理人：袁峰，北京市安桥律师事务所律师。上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）因与被上诉人江苏翔宇建筑劳务工程有限公司（以下简称翔宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院(2016)京0112民初24953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人八冶公司之委托诉讼代理人王维礼，被上诉人翔宇公司之委托诉讼代理人袁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。八冶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对方一审诉讼请求。事实和理由:1.合同价款认定错误；2.认定已付工程款305万元没有事实依据；3.八冶公司不应承担支付工程款的责任，认定由八冶公司承担违约金没有事实和法律依据；4.一审诉讼主体不适格，未将ＸＸ祥、刘国欣追加为共同诉讼人；5.八冶公司认为涉案合同系属无效，但一审认定合同无效的理由不正确，属于适用法律错误；6.质证过程没有法官参与，审判程序违法。翔宇公司辩称：同意一审判决，不同意对方的上诉请求，对方的上诉请求没有事实和法律依据，八冶公司未按时支付工程款应支付逾期利息，一审判决的数额没有问题，280万并非结算款，只是当时让八冶公司先行支付280万，并非总工程款只有280万。一审判决的违约金金额实际低于双方约定的数额。ＸＸ祥是翔宇公司项目经理，履行职务行为，合同也是翔宇公司与八冶公司签订，一审主体适格。一审认定合同无效，翔宇公司不持异议，但是合同无效的原因不在于翔宇公司，且即使合同无效，翔宇公司在工程质量合格的情况下，也有权要求八冶公司给付工程款。因此，请求法院依法驳回八冶公司的上诉请求，维持原判。翔宇公司向一审法院起诉请求：1.判令八冶公司给付翔宇公司工程款3080000元；2.八冶公司给付翔宇公司延期付款的违约金1649159元；3.八冶公司给付未按时退还保证金的滞纳金50000元；4.八冶公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、关于工程相关人员身份情况的认定。双方对涉案工程合同以及实际施工情况均予认可，八冶公司虽在质证阶段对授权委托书不予认可，但随后在庭审中认可该份授权委托书，因此对于授权委托书真实性法院予以确认。根据授权委托书可以认定，石爱军对涉案工程享有施工结算权利。因此，对于翔宇公司提及的其他证据，八冶公司虽不予认可，但其中涉及的结算文件，因存在石爱军以及八冶公司其他项目负责人王汝仑、张兴、贾建波等人签字，对于真实性法院均予以确认。二、关于工程款给付情况。涉案工程款项给付存在以下明细：补充协议约定了保证金的退还；会议纪要、京港门户家园住宅项目决算协议、还款协议约定了工程款的结算金额和给付时间。根据上述文件记载，最后形成的结算文件为还款协议，该协议最终确定工程总价为615元，利息90万元，合计705万元，给付305万元，未给付400万元，上述款项包含了保证金款项。一审法院认为：本案争议焦点问题包括：1.涉诉合同效力问题；2.工程款最终结算效力问题；3.还款协议系代替履行还是确定给付主体的结算文件。1.关于合同效力问题。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条规定，未取得建设审批手续的施工合同应当认定为无效。涉诉合同中翔宇公司虽为劳务公司，但从协议书内容来看，为建设住宅楼，包工、包料，实际上并非劳务合同，而系包含主体工程的施工合同，庭审中，双方均表示涉案工程没有取得建设审批手续，且在本案一审辩论终结前仍未取得，故涉案合同为无效合同。2.工程款最终结算效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。从庭审中双方陈述和还款协议等来看，涉案工程已经投入使用，业主已经入住，故应视为工程符合验收标准。现双方对工程款项进行了结算，该结算系根据施工情况进行的结算，且八冶公司在辩论中认可该结算依据，故还款协议可以作为最终结算依据予以认定。3.还款协议系代替履行还是确定给付主体的结算文件。根据工程协议书双方主体来看，涉案工程工程款给付主体应为八冶公司，但根据还款协议来看，该协议签订于2013年9月5日，约定了由业主进行还款，还款后手续退还到业主代表刘艳春手中，三方签字确认。如依照八冶公司陈述，该还款协议为确定给付主体的结算文件，则工程款应该由业主直接给付翔宇公司，而无需经过八冶公司，但根据八冶公司和翔宇公司均提交的2015年2-3月期间给付款项过程来看，均由业主刘国欣转账给八冶公司，随后由八冶公司给付翔宇公司，并未依照八冶公司所述应由业主直接给付翔宇公司；从合同相对性来看，业主为发包方，八冶公司为承包方，翔宇公司为分包方，对于翔宇公司工程款的给付理应由承包方八冶公司进行支付，如八冶公司退出合同，则三方应签订新的协议作为合同概括性转移文件，但该还款协议仅对结算数额、还款方式和主体进行了约定，并无从推断出八冶公司退出相关合同，权利义务转移给业主，因此，从还款协议内容和后续工程款给付情况来看，还款协议并未免除八冶公司给付工程款的义务，故八冶公司应给付翔宇公司工程款。对于翔宇公司的诉讼请求，根据给付款项金额来看，未给付金额共计308万元，该款项本身包含了未给付工程款的利息90万元，如仍然将90万元计入本金计算利息存在显失公平情形，故对于迟延给付违约金，本院对于90万元不予计入本金，此外，翔宇公司按照还款协议分期计算违约金，存在违约金明细过高情形，超过本金一半不止，故本案按照人民银行同期贷款利息四倍计算，对于计算时间点，因双方对还款协议理解有误，双方均存在一定程度的过失，故法院不再按照翔宇公司主张分段分时计算，一并以最后一笔款项给付应给付时间起点开始计算违约金，以翔宇公司主张的最后时间点为止，共计720日。对于保证金退还滞纳金，根据还款协议，保证金包含在该还款协议中，且重新约定了违约金，对于补充协议中保证金的给付做了重新约定，故对于保证金的滞纳金不应再重复计算。判决：一、江苏翔宇建筑劳务工程有限公司与八冶建设集团有限公司下属北京项目部于2011年7月11日签订的《协议书》无效；二、八冶建设集团有限公司支付江苏翔宇建筑劳务工程有限公司工程价款（含保证金）3080000元，于判决生效之日起七日内支付清；三、八冶建设集团有限公司支付江苏翔宇建筑劳务工程有限公司迟延给付工程款项违约金，该违约金以本金2180000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍共计计算720日；四、驳回江苏翔宇建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费22517元，由八冶建设集团有限公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。二审中，当事人均未提交新证据。另查明，在一审法院2016年11月3日庭审的法庭辩论中，八冶公司表示《还款协议》是一个工程款结算的确定文件。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院在此予以确认。本院认为:翔宇公司、八冶公司二审中均认可涉案工程的《协议书》为无效合同，本院不持异议，对此予以确认。结合本案查明的事实及二审中双方当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点有三：一是本案诉讼主体是否适格；二是工程价款应如何认定；三是八冶公司是否应承担违约责任以及一审法院确定的违约金计算方式是否妥当。一、本案诉讼主体是否适格涉案工程的《协议书》盖有八冶公司、翔宇公司的公章，并有双方各自的委托代理人签字。现翔宇公司依据《协议书》起诉要求八冶公司支付工程款，符合民事诉讼法规定的起诉条件，亦符合合同相对性原则。八冶公司主张翔宇公司作为本案原告主体不适格，理由为《协议书》系ＸＸ祥借用翔宇公司的合同章所签订，组织施工、结算款项、收支工程款均系ＸＸ祥的个人行为。但八冶公司对该项主张并未提交充分有效的证据予以证明，而翔宇公司认可ＸＸ祥为涉案工程的委托代理人，且认可ＸＸ祥在涉案工程中签署的所有文件对翔宇公司具有效力。故对八冶公司的此项上诉意见，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。八冶公司还主张八冶公司作为本案被告主体不适格，理由为《协议书》中的条件洽谈、合同解除、价款结算及支付等，均系业主刘国欣直接进行，《还款协议》亦能表明工程款及利息的支付责任属业主刘国欣。但从《协议书》的签订主体及内容来看，涉案工程的工程款给付主体应为八冶公司；从2015年2-3月期间给付款项的过程而言，业主刘国欣均系通过八冶公司将款项转交给翔宇公司；从《还款协议》的内容来看，亦未能明确体现出免除八冶公司给付工程款义务的意思表示。故根据合同相对性原则，翔宇公司将八冶公司列为被告提起诉讼要求支付工程款，并无不当。故对八冶公司有关本案被告主体不适格的上诉意见，本院不予支持。二、工程价款应如何认定建设工程施工合同双方就工程价款已经达成结算协议的，应当依据结算协议履行。本案中，翔宇公司、八冶公司均认可《还款协议》系双方达成工程款项结算的文件，故工程价款的确定应当以《还款协议》为依据。现八冶公司主张本案中存在不同的几份结算文件，且相互之间存在矛盾，一审仅凭《还款协议》即认定工程总价款金额以及已支付、未支付的款项金额并不正确。本院认为，根据民事诉讼证据禁止反言的规则，八冶公司已经在一审庭审中明确表示《还款协议》系双方工程款结算的文件，二审中其变更诉讼意见，对此并未提交有效的足以推翻一审陈述的证据予以佐证，故本院对其此项上诉意见不予采纳。一审法院依据《还款协议》中载明的款项认定涉案工程的价款总额以及八冶公司未付的工程款金额，并无不当，应予维持。三、八冶公司是否应承担违约责任以及一审判决确定的违约金计算方式是否妥当双方签订的《还款协议》约定，如未按计划还款，尚欠款项违约金月利率按2%计算。现八冶公司未按照《还款协议》约定的期限给付款项，应当承担向翔宇公司支付违约金的违约责任。有关违约金的计算基数，一审法院将未付工程款的利息90万元扣除后进行计算，并无不当；有关违约金计算的起止时间以及计算标准，一审法院认为如按照翔宇公司主张的计算方式计算违约金，存在违约金过高的情形，故对此予以酌情确定，处理亦并无不妥。八冶公司上诉主张一审法院认定其承担违约金错误，该主张缺乏依据，本院不予支持。有关八冶公司上诉主张一审程序违法一节，本院经审查，认为本案一审中并不存在违反法定程序的情形，故对八冶公司的此项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，八冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45034元，由八冶建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  薛 妍代理审判员  周艳雯代理审判员  陈亢睿二〇一七年一月十一日书 记 员  杨俊逸