江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）镇民终字第00659号上诉人（原审原告）镇江农副产品批发市场有限公司，住所地镇江市官塘桥街道镇丹公路东侧。法定代表人毛和强，该公司董事长。委托代理人黄俭，该公司办公室主任。上诉人（原审原告）江苏新青年人力资源有限公司，住所地镇江市黄山路66号中浩国际B座320室。法定代表人陈金凤，该公司总经理。委托代理人ＸＸ，江苏君业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）沈扣龙。委托代理人刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。委托代理人仇昊，江苏瀛镇律师事务所律师。上诉人镇江农副产品批发市场有限公司（以下简称农批公司）、上诉人江苏新青年人力资源有限公司（以下简称新青年公司）因经济补偿金纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2014）润民初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人农批公司委托代理人黄俭、上诉人新青年公司委托代理人ＸＸ、被上诉人沈扣龙及其委托代理人仇昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，农批公司与新青年公司签有劳务派遣协议。沈扣龙属于新青年公司派遣到农批公司的员工。新青年公司与沈扣龙最后一次签订劳动合同的期间为2014年1月1日至2015年12月31日止。双方约定沈扣龙的工作岗位为辅助工，每月工资为1480元。2013年6月，沈扣龙因疏于职守，受到扣款50元的处罚。自2013年9月18日至2014年1月24日的期间里，因沈扣龙在上班时间购买家禽。故沈扣龙曾在2014年1月24日向农批公司出具说明，称其因工资低，从2013年9月18日开始下班后在登云路出售家禽补贴家用，并承诺从现在开始停止。在2014年1月25日晚至1月26日凌晨，因沈扣龙阻止不力，使得经营户将无检疫证的家禽强行入市卸货。2014年1月26日，新青年公司向沈扣龙发出通知，称根据派遣单位反映沈扣龙利用工作之便，上班时间在市场内采购家禽，下班后卖家禽，还私自放行无检疫证的家禽入市，给市场经营带来极大风险，根据员工守则规定，严重违反规章制度，与其解除劳动合同。2014年5月，沈扣龙向镇江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新青年公司、农批公司支付其经济补偿金9592.50元、加班工资10900元、补发应增加的工资2000元、补发2012年年终奖800元、2013年年终奖3800元。该仲裁委经审理后作出如下裁决：1、江苏新青年人力资源有限公司支付沈扣龙经济补偿金9000元，镇江农副产品批发市场有限公司承担连带责任。2、镇江农副产品批发市场有限公司支付沈扣龙2013年1月至2014年1月期间的加班工资2569元，江苏新青年人力资源有限公司承担连带责任。3、对沈扣龙的其他仲裁请求不予支持。后农批公司与新青年公司均不服仲裁，向原审法院起诉，要求判令农批公司与新青年公司不支付沈扣龙经济补偿金9000元及加班工资2569元。农批公司的员工守则中规定未经许可，兼任其他公司的股东、董事或其他职务，或兼营与本公司同类业务者；擅离职守，致生变故使公司蒙受重大损害者等，可以解除劳动合同。沈扣龙认为1月25日客户强行进场时沈扣龙并不当班，且当班人员已将情况通知了下班（即沈扣龙上的夜班）的班长，在客户下货时自己已经进行了阻止，并向当班班长汇报，所以，沈扣龙对当天所发生的事情没有责任。农批公司在2013年1-4月期间实行每周工作7天，每天工作6小时的劳动作息制度，从5月起实行每周工作6天，每天工作7小时的劳动作息制度。根据农批公司提供的考勤表显示，沈扣龙在2013年1月双休日加班4天，2月双休日加班3天，3月双休日加班5天，4月无加班。农批公司认为虽然公司规定每周工作42小时，但沈扣龙实际工作时间远没有42小时，其中还有沈扣龙就餐的时间，因此，农批公司无需支付沈扣龙加班工资。另，新青年公司提交了一份沈扣龙自2013年1月至2013年12月期间的工资发放表，根据该表记载的数字显示，沈扣龙在2013年总收入为22254元。在原审审理中，农批公司与新青年公司认为沈扣龙主张一个月的工资的请求，没有经过仲裁程序，法院应不予处理。上述事实有农批公司提交的劳务派遣协议、新青年与沈扣龙签订的劳动合同、沈扣龙名下的客户卡交易明细、沈扣龙本人出具的情况说明、新青年公司发给沈扣龙的解除劳动合同的通知、镇江市劳动人事争议仲裁委员会镇劳人仲案字（2014）第144号仲裁裁决书、农批公司向沈扣龙发放工资的工资表，农批公司的客户卡办卡须知、活禽登记制度、消毒制度、活禽商品市场准入制度、活禽管理职责制度、员工手册、2013年6月6日对沈扣龙进行处理的通知书、关于经营户王前锋无检疫证入场的处理通报，沈扣龙提供的周小红的情况说明、双方当事人的当庭陈述予以证实。原审法院认为，用人单位与劳动者签订劳动合同，非经法定事由或双方约定，不得提前解除合同。本案中新青年公司与沈扣龙签订的劳动合同的截止时间是2015年12月31日，而在合同履行期内，新青年公司以沈扣龙严重违纪为由解除与沈扣龙的劳动合同，其做法缺乏法律依据。农批公司认为沈扣龙在上班时间购买家禽，严重违反了单位的规章制度，原审法院认为，沈扣龙在工作期间确有购买家禽的行为，对其违纪行为，用工单位可以采取批评、教育以及相应的处罚措施，但将其定性为“兼营农批公司的同类业务”显然不准确。对于2014年1月25日沈扣龙当班期间发生经营户无检疫证擅自卸货事情。原审法院认为沈扣龙在接到明确指令后未采取有效措施阻止经营户的卸货行为，确存在失职，但并不能认定其即为“私自放行无检疫证家禽入市”，故新青年公司以沈扣龙严重违纪为由，解除与沈扣龙的劳动关系，不向沈扣龙支付经济补偿金的请求，不能成立。新青年公司应当支付沈扣龙的经济补偿金，农批公司对此承担连带责任。对于加班费的问题，原审法院认为根据农批公司的上班出勤制度，从2013年1月至4月，沈扣龙实际共加班12天，从2013年5月起至2014年1月26日每周工作6天，每天工作7小时，沈扣龙每周工作合计42小时，与国家法定的40小时／周的工作时间相比，沈扣龙每周多加班2小时，因此，沈扣龙的加班工资应当为3363.67元，（2013年1月至4月期间的加班工资为月工资1450元／月÷21.75天×12天×2倍＝1600元；2013年5月-6月期间的加班工资为8周×2小时＝16小时，此期间的月工资1450元／月÷21.75天÷8小时×16小时×2倍＝266.66元；2013年7月至2014年1月26日期间的加班工资为44周×2小时＝88小时，此期间的月工资1480元／月÷21.75天÷8小时×88小时×2倍＝1497.01元）。农批公司无证据证明其已就上述延时工作向沈扣龙发放了加班费用，因此农批公司应当支付沈扣龙加班工资。在确定农批公司应当支付给沈扣龙的加班工资的基础上，沈扣龙应获得的经济补偿金应根据沈扣龙在解除合同前一年即2013年的实际年收入22254元加上其应获得的加班工资3363.67元合计25617.67元作为其年收入的总和，参照沈扣龙在农批公司的实际工作年限，其经济补偿金应为9606.62元（以25617.67元÷12个月×4.5）。镇江市劳动人事争议仲裁委员会裁决农批公司与新青年公司给付沈扣龙的经济补偿金为9000元和加班工资2569元，不超过其应当支付的数额范围。故农批公司与新青年公司要求不向沈扣龙支付经济补偿金及加班费的请求，没有法律依据，原审法院不予支持。农批公司与新青年公司应当向沈扣龙支付经济补偿金9000元及加班费2569元。对于农批公司主张的应当在沈扣龙工作的时间中扣除其每天就餐的时间，该主张没有事实依据，原审法院不予采纳。对于沈扣龙认为新青年公司未提前一个月发出解除通知而主张一个月工资的请求，没有法律依据，原审法院不予采纳。据此判决：一、江苏新青年人力资源有限公司于判决生效后十日内向沈扣龙沈扣龙支付经济补偿金9000元，镇江农副产品批发市场有限公司承担连带责任。二、镇江农副产品批发市场有限公司于判决生效后十日内向沈扣龙支付加班工资2569元（从2013年1月至2014年1月26日），江苏新青年人力资源有限公司承担连带责任。三、驳回江苏新青年人力资源有限公司、镇江农副产品批发市场有限公司的诉讼请求。宣判后，上诉人农批公司、上诉人新青年公司均不服上述判决，共同向本院提起上诉称，沈扣龙在任职期间兼营农批市场同类业务以及在禽流感期间私自放行无检验检疫证家禽入市，其行为已经严重违反用人单位的规章制度，农批公司将其退回新青年公司及新青年公司与其解除劳动合同于法有据。同时，农批公司已经依法支付了其相应的加班费。故请求：1、判令撤销镇江市润州区人民法院（2014）润民初字第830号民事判决，依法改判不支付经济补偿金9000元及加班工资900元；2、由沈扣龙承担本案的诉讼费用。被上诉人沈扣龙认为：沈扣龙上班期间买卖家禽的行为并不属于合同中兼营农批市场同类业务的行为，同时也不存在私自放行无检疫证家禽入市的行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回两上诉人的上诉请求。本院查明的事实与原审相同。本院认为：一、关于新青年公司解除劳动合同的性质及经济补偿金的支付问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，新青年公司在劳动合同期内以沈扣龙严重违纪为由解除与其的劳动合同缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。因沈扣龙仅主张了经济补偿金，原审判决基于沈扣龙的诉讼请求支持其经济补偿金的请求，不加重上诉人的负担，故对上诉人不予支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。二、关于加班费的问题。原审法院根据农批公司的上班出勤制度、每周工作时间以及被上诉人沈扣龙的工资标准计算得出的加班费并无不当，上诉人认为其不应支付沈扣龙加班费的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人农批公司、上诉人新青年公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏新青年人力资源有限公司、上诉人镇江农副产品批发市场有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  李守斌代理审判员  朱云云代理审判员  王殿祥二〇一五年六月十日书 记 员  桂江荣