辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）抚中民终字第00383号上诉人（原审原告）：辽宁清城文化有限责任公司，住所地：辽宁省清原满族自治县。法定代表人：赵琦，该公司总经理。委托代理人：卢海保，辽宁万嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺金成瑞铝塑门窗制造有限公司，住所地：辽宁省清原满族自治县。法定代表人：刘金城，该公司经理。委托代理人：张孝忠，辽宁省清原满族自治县明鉴法律服务所法律工作者。委托代理人：王凤轩，辽宁省清原满族自治县明鉴法律服务所法律工作者。上诉人辽宁清城文化有限责任公司（以下简称清城公司）因加工合同纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2014）清民二初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月19日立案并依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人清城公司的委托代理人卢海保、被上诉人抚顺金成瑞铝塑门窗制造有限公司（以下简称金成瑞公司）的法定代表人刘金城及其委托代理人王凤轩、张孝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2014年9月23日，清城公司向一审法院提起诉讼称：当事人双方于2013年9月5日签订了《断桥铝门窗订货加工合同》，合同约定了交货时间、工程质量、付款方式等，清城公司按照合同约定向金成瑞公司支付了一半的加工承揽费80250.00元，但金成瑞公司方一直未按合同履行，故为维护合法权益，清城公司诉至法院要求解除双方签订的《断桥铝门窗订货加工合同》、金成瑞公司返还清城公司支付的承揽费80250.00元及利息、金成瑞公司支付违约金48150.00元，并由金成瑞公司承担本案诉讼费、保全费。金成瑞公司答辩称：一、清城公司要求解除合同的法定情形不成立，金成瑞公司依照合同约定，按照清城公司提供的设计图纸、尺寸标准采购原材料，并将禅修中心后楼门窗全部加工成品安装完毕，因前楼主体建筑在合同期间内没有竣工，不具备安装条件，导致金成瑞公司不能安装，责任不在金成瑞公司；二、合同已经履行，清城公司支付的80250.00元承揽费作为订金，金成瑞公司方已将该笔款全部用于清城公司材料采购及后楼门窗加工费支出，断桥铝门窗已经安装在清城公司禅修中心后楼上，清城公司要求返还承揽费是无理请求；三、合同约定，金成瑞公司依照清城公司出具的设计草图制作了断桥铝门窗，并于2013年10月15日前将清城公司已竣工的部分安装完毕，金成瑞公司不存在违约；四、截止2014年9月23日，清城公司的禅修中心前楼主体没有竣工，导致金成瑞公司无法安装门窗，为此清城公司应对其单方违约行为承担责任。辽宁省清原满族自治县人民法院一审查明：清城公司将其座落于清原满族自治县湾甸子镇的工程清城禅修中心的房屋（分为前后楼两部分）门窗制作、安装工程承包给金成瑞公司，合同约定了工程总价款160500.00元，合同签订后清城公司预付给金成瑞公司50%工程款作为订金，同时约定了交货时间、工程质量、付款方式、违约责任等内容。合同签订后清城公司按约定向金成瑞公司支付了80250.00元，金成瑞公司依据清城公司提供的门窗洞口设计草图对后楼具备安装条件的门窗洞口进行安装，对于工程前楼部分因清城公司未向金成瑞公司提供门窗洞口设计图，金成瑞公司未予安装。故清城公司诉至法院要求解除双方签订的《断桥铝门窗订货加工合同》、金成瑞公司返还清城公司支付的承揽费80250.00元及利息、金成瑞公司支付违约金48150.00元，并由金成瑞公司承担本案诉讼费、保全费。金成瑞公司当庭提出反诉，但庭后向法院提出撤回反诉申请，故对金成瑞公司反诉，本院不予审理。上述事实有《断桥铝门窗订货加工合同》、门窗安装设计草图、照片、证人证言、和当事人陈述笔录等证明材料在案为凭，经开庭质证和审查，一审法院予以采信。辽宁省清原满族自治县人民法院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。清城公司与金成瑞公司签订合同后，金成瑞公司将清城公司支付的80250.00元订金，用于清城公司门窗材料采购及后楼门窗加工费支出，并依据清城公司提供的禅修中心设计草图对后楼具备安装条件的门窗进行了安装。清城公司未提供证据证明已向金成瑞公司提供了前楼门窗洞口图，未安装前楼门窗并非金成瑞公司原因。对于在合同履行期间内，清城公司前楼主体是否完工，清城公司未向法庭提供证据证明。清城公司要求解除合同不符合法定解除情形，故一审法院不予支持；金成瑞公司已将80250.00元订金用于清城公司材料采购、加工，金成瑞公司已对该合同的履行进行了准备工作，且对后楼进行了门窗安装，故清城公司要求返还承揽费的请求，一审法院不予支持；对于违约金一项，因清城公司未向金成瑞公司提供前楼门窗洞口图，清城公司也未提供证据证明在合同期间内，清城公司前楼主体已经完工且具备安装门窗条件，无法进行门窗安装并非金成瑞公司原因，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，作出如下判决：驳回清城公司辽宁清城文化有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2868.00元，减半收取1434.00元，保全费1177.00元，均由清城公司承担。宣判后，清城公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2014）清民二初字第0060号民事判决；2、确认当事人之间于2013年9月5日签订的《断桥铝门窗订货加工合同》解除；3、判令金成瑞公司返还清城公司承担费80250.00元及利息；4、判令金城瑞公司向清城公司支付违约金48150.00元；5、案件一审诉讼费、二审上诉费均由金成瑞公司承担。事实及理由：双方当事人于2013年9月5日签订了《断桥铝门窗订货加工合同》，约定了交货时间、施工时间、工程质量、付款方式等，清城公司按合同向金成瑞公司支付了80250.00元的订金，但金成瑞公司一直拖延工期，不予施工，造成了清城公司的巨大的经济损失。1、一审中，清城公司提出了对工程质量不符合工程标准，亦不能达到验收标准的辩论意见，并且提供了证据材料，一审法院对此项证据并没有进行审查及实际勘察。2、金成瑞公司辩称清城公司没有提前5日告知进场施工。金成瑞公司已经进场施工了一部分，并且全部工程期限仅为10天，如果不具备安装条件，金成瑞公司不可能施工的。在一审庭审中，清城公司提供了与金成瑞公司的微信记录，近两年的时间，联系过多次，要求金成瑞公司进场施工并进行对账，一审法院未予审理。3、金成瑞公司辩称，清城公司没有及时提供图纸，在一审庭审及后来实际现场测量中，清城公司均出示了图纸证据多份，上面有双方签字确认的门窗样式及尺寸，并且金成瑞公司也承认是其签字确认的。生活实践中，门窗进行施工安装之前，应对现场实际尺寸进行测量。清城公司不提供图纸，金成瑞公司是加工不出来门窗的，本案中金成瑞公司已经施工，并加工了一部分门窗，现场还有一部分加工完并没有安装的门窗，足以证明清城公司提供了图纸及尺寸。清城公司不存在过错。4、金成瑞公司一共为清城公司加工了约29000.00元的门窗，双方存在悬殊的差异。一审未对现场实际工程量进行测量直接判决清城公司败诉，缺少事实依据。5、本案中因金成瑞公司违约致使不能实现合同目的。按照《合同法》第94条第4款规定，应当立即解除合同，退还订金并承担违约金的赔偿。金成瑞公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。清城公司在一审提起诉求，事实与理由中并未对“工程质量不符合工程标准，不能达到验收标准”提出主张，庭审中仅对两种塑材提出意见，经法庭查明金成瑞公司使用两种塑材系清城公司认可的，金成瑞公司加工安装清城禅修中心工程断桥铝门窗不存在工程质量问题。2、根据双方签订的合同，约定从交货到全部安装完工的工期为10天。事实上在2014年10月29日一审开庭审理本案时，清城禅修中心前楼主体工程尚未竣工，清城公司未能向法院提供前楼主体工程竣工证据。造成工期拖延的违约责任不在金成瑞公司，清城公司未能够依照合同约定在2013年10月5日前将清城禅修中心全部主体工程建设完工。2014年9月末以后，该项工程仍然不具备门窗安装的条件。清城公司存在严重的违约和隐瞒违法的事实，其应对自己的行为承担民事责任。3、清城公司未能按照合同约定向金成瑞公司“提供门窗洞口图及平面图，具备安装条件时，提前五天通知金成瑞公司准备安装”，金成瑞公司依合同约定收到清城公司支付50%工程款作为订金后，根据清城公司在合同以外的要求“制作门窗时必须由清城公司单方专业人员使用鲁班尺寸经过反复计算，并且多次变更门窗开关、样式、规格”的情况下，出具草图后金成瑞公司方可进行门窗加工安装，否则不可随意加工制作的。因禅修中心土建施工拖延至2014年9月不具备安装条件，清城公司未能向金成瑞公司提供鲁班尺寸设计草图，未能及时支付剩余工程款，所以金成瑞公司无法投料加工制作，未安装前楼门窗并非金成瑞公司的原因。4、清原“清城禅修中心建设工程”座落在清原满族自治县湾甸子镇砍椽沟村属于浑河源头范围内，查明该项工程的开发建设，清城公司未能向法院提供任何合法手续，属于未取得四证一书的违法建设工程。其占用的土地应当由县政府责令退回，对建设物、构筑物或者其它设施责令停止建设，限期拆除，没收违法建设物，并处罚款。二审审理过程中清城公司提供的新的证据有：1、照片，证明照片最早拍摄于2013年8月6日，从照片内容可知当时部分工程已经达到门窗安装的条件。日期在后的照片显示前楼和后楼达到了门窗安装的条件。2、清城公司工作人员与金成瑞公司的法定代表人之间的短信来往记录，证明清城公司一直督促金成瑞公司安装门窗履行合同义务。3、清城公司向金成瑞公司法定代表人发出的函件及邮件回执，时间为2014年8月18日，证明清城公司一直在督促金成瑞公司履行合同义务，安装门窗并约定了截至日期。4、施工图纸，证明清城公司在合同履行期间已经向金成瑞公司提供了施工图纸，并有金成瑞公司工作人员的签字。金成瑞公司发表质证意见：1、照片有室内拍照，实际上外面脚手架都没有撤。2013年11月10日的照片和我方原审提供的照片一样脚手架也没有拆下，不符合门窗安装条件。2013年11月份的照片真实性有异议，前楼在2013年没有建完。2、真实性无异议，但是通信内容是后楼的事情，跟本案争议的没有关系，2013年不存在前楼。3、真实性有异议，金成瑞公司没有收到过函件，顺丰快递的回执也有异议，没有时间。4、图纸是平面图的设计图纸，现在的安装完全不是按照该图纸，该建设是违章建筑没有经过审批，没有设计部门给设计图纸，施工也没有按照此图纸，在一审中提交的是对方画的草图，其他的图纸一直没有给我金成瑞公司。金成瑞公司提供的新的证据有：高铁成证人证言，证明在合同约定的期限内，禅修中心土建工程未完成。清城公司发表质证意见：证人与清城公司现有经济纠纷。本院经审理查明的事实与原判决查明的事实基本相同。另查明，在二审审理过程中，双方当事人因对继续履行合同无法达成一致，均要求解除合同。因对已经安装完成的工程量无法达成一致，清城公司申请对工程量进行鉴定。经抚顺市中级法院委托辽宁诚隆工程造价咨询有限公司对工程量进行鉴定，工程造价报告结论为，金成瑞公司已完工的工程量造价确定的造价结果为人民币31635.26元。本次鉴定费用1000.00元。双方当事人对于工程造价报告均无异议。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。清城公司未提供充分证据证明，在双方约定的合同期限内，清城公司已完成前楼主体工程并向金成瑞公司提供了前楼门窗洞口图纸，故应由清城公司承担举证不能的不利后果。在合同约定的安装期限内，“禅修中心”的土建工程建设未达到门窗安装标准，清城公司也未及时向金成瑞公司提供相应的安装图纸；金成瑞公司在约定的合同约定的履行期满后未及时向清城公司主张合同权利。双方对于合同未能及时完全履行均负有一定的责任。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。清城公司与金成瑞公司一致同意解除合同，系双方当事人的真实意思表示，本院予以确认。根据双方的责任及已完成的工程量及造价，清城公司应支付金成瑞公司相应的价款。因清城公司已预先支付金成瑞公司工程款80250.00元，根据工程造价结论，金成瑞公司已完工的工程量造价为人民币31635.26元，金成瑞公司返还清城公司48614.74元。对于清城公司的其它诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2014）清民二初字第00060号民事判决；二、辽宁清城文化有限责任公司与抚顺金成瑞铝塑门窗制造有限公司之间的《断桥铝门窗订货加工合同》解除；三、抚顺金成瑞铝塑门窗制造有限公司于判决生效后十五日内退返辽宁清城文化有限责任公司工程款48614.74元；逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。四、驳回辽宁清城文化有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2868.00元，减半收取1434.00元，保全费1177.00元，由辽宁清城文化有限责任公司承担；二审案件受理费2868.00元，鉴定费1000.00元，由辽宁清城文化有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 亮审 判 员  杨 锐代理审判员  李雪慧二〇一五年六月十六日书 记 员  赵 岚