广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民终7947号上诉人（原审原告）：张巧花，女，1951年3月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：ＸＸ新，广东昊法律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄武潮，广东昊法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张燕妹，女，1975年7月23日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：黎大源，男，1973年8月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：罗志锋，广东禅信律师事务所律师。上诉人张巧花因与被上诉人张燕妹、黎大源民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初4460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。2016年3月11日，张巧花向一审法院起诉请求判令：1.张燕妹立即向张巧花清偿借款本金共计1800000元及暂计至2016年3月8日的利息254700元、自2016年3月9日起至实际清偿日止按年息9%计付的利息；2.黎大源就张燕妹上述债务向张巧花承担连带清偿责任；3.张燕妹、黎大源承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2011年8月23日，张巧花以银行转账形式向张燕妹支付1800000元。张燕妹于2011年12月28日、2012年3月28日、2012年6月26日、2012年9月29日、2012年12月27日、2013年3月25日、2013年6月24日、2013年9月26日、2013年12月26日、2014年4月3日、2014年7月4日各支付40500元给张巧花，于2014年11月28日支付32400元给张巧花。2015年7月27日，张巧花的儿子黎大志通过电话向黎大源追讨本案款项，黎大源否认款项性质系借款，并称其代为划出用于家具厂投资。另查明，张燕妹、黎大源于1997年9月15日登记结婚，于2007年4月24日协议离婚，并于2015年6月26日登记再婚。再查明，黎某系张巧花及黎大源共同的亲戚。黎某曾于2011年至2012年期间向黎大源咨询是否有赚钱的途径，黎大源告诉黎某有个家具厂的投资项目，并称张巧花也有参与投资。于是黎某参与了投资，没有约定利润如何分配，之后黎大源大概每三个月转账一次支付利润。一审法院认为，借款关系成立的要件为具有借款的合意以及款项的实际交付。本案中，虽然张巧花与张燕妹均确认张燕妹收取了张巧花1800000元，但是张巧花未举证证明双方具有借款的合意，张燕妹亦否认存在借款的事实，故张巧花应承担举证不能的不利后果。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定对张巧花进行释明，询问是否要求变更案由及事实理由、诉讼请求，张巧花仍坚持原案由及诉讼请求，坚持要求一审法院依照其起诉的内容进行审理。综上，张巧花未能举证证明双方存在借款关系，一审法院对张巧花的诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张巧花的全部诉讼请求。一审案件受理费11618.8元、财产保全费5000元，共计16618.8元（张巧花已预交），由张巧花负担。上诉人张巧花上诉请求判令：1.撤销一审判决；2.张燕妹立即向张巧花清偿借款本金1800000元及利息254700元（暂计至2016年3月8日，2016年3月9日起至实际清偿日止的利息按年利率9%计付），暂计至2016年3月8日本息合计2054700元；3.黎大源对张燕妹上述债务承担连带清偿责任；4.一、二审诉讼费用由张燕妹、黎大源承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，张巧花与张燕妹存在真实、合法的借贷法律关系。首先，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可以说明，当事人之间是否存在借贷法律关系，书面合同并非不可缺少的条件，即使没有书面合同，依据双方之间的民事行为也可认定双方之间存在借贷法律关系。本案中，张巧花已提供了银行转账凭证及账户明细，证明张燕妹收到案涉借款后按照双方的约定（付息周期三个月，年利率9%）定期支付利息，直到2014年11月28日才出现不足额支付利息的违约行为。由此可见，双方已通过各自的行为表明双方之间形成借贷法律关系。其次，民间借贷多发生于亲友等熟人之间，不签订书面材料是常有的事，但不能因此否定借贷法律关系的客观存在。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”由此可以说明，证明借贷法律关系存在的证据并不局限于借据、收据、欠条等债权凭证。张巧花与张燕妹有亲戚关系，除本案借款外，张燕妹也曾多次向张巧花借款，双方均是经过口头约定后，通过银行转账交付借款、支付利息以及归还借款等，从现有证据反映的利息支付周期、支付标准、支付金额等可以看出双方之间成立借贷法律关系，即张巧花已提供了其他能够证明借贷法律关系存在的证据。最后，张燕妹歪曲事实，谎称案涉款项是双方共同向案外人区庆钊及其家具厂的投资。张燕妹未提供关于投资比例、管理方式、盈利分配及债务承担等内容的证据证实双方存在投资关系，其提供的证据也仅能证明其与案外人区庆钊的交易往来，不能证明张巧花与案外人区庆钊存在投资关系。事实上，张燕妹在向张巧花借款时从未提及案外人区庆钊及其家具厂的事宜，张巧花是基于对张燕妹的信任才将资金出借给张燕妹，且张燕妹在借款后购买了大量房产与商铺，张燕妹为逃避还款责任才否定双方之间存在借贷法律关系。二、黎某的证人证言证明力不足，不能作为认定事实的依据。首先，黎某出庭作证不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”的规定。其次，黎某与张燕妹是亲戚关系，具有利害关系，且在本案诉讼前黎某与张巧花因相邻关系存在纠纷矛盾。最后，黎某庭上的证言与庭后的陈述前后不一。因此，张巧花申请黎某再次出庭作证。三、一审法院在未对案涉法律关系作出认定的情况下询问张巧花是否变更案由，程序不合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”由此可以说明，法院向当事人释明当事人可以变更诉讼请求的前提是当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人们法院根据案件事实作出的认定不一致。本案中，一审法院并未对案涉法律关系的性质作出认定，明显违反了法定程序，使张巧花的权利不能得到充分保护。被上诉人张燕妹、黎大源辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，张巧花在一审期间没有举证证明双方之间存在借贷法律关系，不能以之前的交易习惯进行定性。关于1800000元的性质，张巧花与黎某之间的谈话清楚表明1800000元款项的性质是投资款，本案所涉收益是利润分配，电话录音证明张巧花的儿子清楚案涉款项的流向。黎某除了与张燕妹、黎大源存在利害关系外，也与张巧花存在利害关系，即亲戚关系，黎某的证人证言是合法的。综上，张燕妹、黎大源与张巧花之间是投资关系而不是借贷关系，请求二审法院维持原判。上诉人张巧花在二审期间向本院提供证据如下：证据1.佛山市华博居家具有限公司工商登记信息1份，拟证明便笺纸上反映的2010年的3笔借款发生时，佛山市华博居家具有限公司还没有成立。针对张巧花提供的证据，张燕妹、黎大源质证认为，该证据并不能对本案事实产生影响，案涉款项发生于佛山市华博居家具有限公司成立之后，因此，结合张燕妹、黎大源一审提供的相关银行流水可以证实案涉款项用于投资该公司。被上诉人张燕妹、黎大源在二审期间向本院提供证据如下：证据2.银行业务凭证46份、2010年三笔款项流动情况表1份，拟证明2010年的3笔款项从张巧花账户转入张燕妹账户后均转入了区庆钊账户，区庆钊之后将投资款返还张燕妹，张燕妹再返还给张巧花。从款项流动情况来看，3笔款项的流动期间极为短暂，显然均为短期投资，而不属于借款。同时，根据张燕妹、黎大源的房产情况，2010年期间，张燕妹、黎大源曾购买房产，这可说明张燕妹、黎大源无需向张巧花借款，若是借款买房，张燕妹、黎大源不可能在短时间内归还。证据3.佛山市南海华博居家具工艺品店企业信用信息公示1份，拟证明佛山市南海华博居家具工艺品店的投资人与佛山市华博居家具有限公司的股东存在关联性，该两企业同样销售家具和家具饰品，在成立之前有其他投资人向两企业投资亦属正常。针对张燕妹、黎大源提供的证据，张巧花质证认为，对证据2中张巧花与张燕妹之间的银行业务凭证的真实性予以确认，但对关联性有异议；对张燕妹与第三人区庆钊之间的银行业务凭证的真实性、合法性、关联性均不予认可。2010年三笔款项流动情况表中2010年3月9日的款项300000元，张巧花是在2010年3月8日转账的。2010年的3笔借款分别是2010年3月8日的300000元、2010年3月19日的900000元以及2010年8月2日的520000元，张燕妹、黎大源提供的款项流动情况的银行转账记录不完整，表格上涉及的款项往来不单包括便笺纸上反映的2010年的3笔款项的流动情况，还有其他款项的流动情况，是张燕妹、黎大源故意拼凑出来的。对于2010年3月8日300000元、2010年3月19日900000元的款项，仅有张巧花向张燕妹的转账记录，但没有张燕妹归还张巧花本金和利息的记录，只有2010年8月2日的520000元在表中反映了返还本金和利息的记录。因此，张燕妹、黎大源隐瞒了3笔款项的本金和利息都已经归还的情况。证据3显示的佛山市南海华博居家具工艺品店与佛山市华博居家具有限公司是两个完全不同的主体，投资人不同，注册地址不同，成立时间也不同。该证据不能显示该两企业是关联企业。而且，该两企业的登记注册时间均发生在2010年的3笔借款之后，这与张燕妹、黎大源关于投资的主张相矛盾。本院审查认为，证据1、证据3反映了佛山市华博居家具有限公司、佛山市南海华博居家具工艺品店的工商登记情况，且双方当事人均未对证据的真实性提出异议，故本院确认证据1、证据3的真实性。证据2中的银行业务凭证均盖有银行的相关印章，故本院确认证据2中的银行业务凭证的真实性。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。二审法庭调查时，被上诉人张燕妹陈述称，张巧花多次委托张燕妹一起进行对外投资，张燕妹均把资金投入到案外人区庆钊的木材生意中，每次投资都是不连续不定期的，投资预计收益按年利率9%计算，张燕妹没有在张巧花的投资款项中赚取利润。本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审的争议焦点为张巧花与张燕妹是否存在民间借贷法律关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本条是关于缺乏借款合同的案件中举证责任分配的具体规定。按该条规定，原告仅凭转账凭证起诉主张借款关系，被告抗辩认为转账系其他债务的，应由被告对其主张提供证据加以证明，被告已提供了相应证据证明其主张后，举证责任再转移由原告承担。对于上述条文中的“相应证据”的证明标准，司法解释未予以明确。由于民间借贷法律关系成立的要件有二，一是当事人之间有借贷的合意，二是款项已实际交付，本条司法解释的制定目的是在特殊情况下（即仅有金融转账凭证的情形），为保护缺乏法律意识的出借人而作出的降低证明标准的规定，因而基于公平原则，被告提供的“相应证据”的证明标准也不应采用“高度盖然性”的证明标准，同时该部分证据也属于反驳证据的范畴，故应采用反驳证据的相应证明标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定:“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”对于反驳的证据，则只需要使本证的对待证事实的证明陷于真伪不明的状态，即达到目的，而不要求达到高度可能性。本案中，张巧花主张其于2011年8月23日向张燕妹银行账户存入的1800000元属于借款，但未能提供借据、借据合同等证明借款合意的证据。张燕妹确认收取了张巧花的上述1800000元，但张燕妹否认其与张巧花之间存在借贷的合意，并主张该款项实为张巧花委托其对外投资的款项，投资预计收益按年利率9%计算，张燕妹没有在张巧花的投资款项中赚取利润。同时，从其提供的银行流水中，确实显示张燕妹在张巧花存入款项的同一天即将张巧花的上述款项转汇给案外人，并在收到案外人定期返还的款项后即将固定比例转给张巧花。在双方2010年发生的款项中，也是以相同的交易方式履行。另外，张燕妹一审中也提供了证人黎某的证言，证人陈述其也以相同的方式参与了投资。还有在张巧花自己提供的其丈夫、儿子与黎大源在本案起诉前的通话录音中，黎大源也是一直陈述其收取款项是因为亲戚之间合意一起将款项汇总划出给案外人以获取收益，并没有确认双方属于借款关系。因此，根据本案的证据，双方之间确有存在合意对外投资以收取固定收益的可能性，在没有证据证明双方有借款合意的情况下，双方之间的款项往来并不唯一或者较高可能地指向借款。换言之，张巧花本案所起诉主张的借款关系的待证事实存在真伪不明，根据上述司法解释的规定，张巧花仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。诉讼中，张巧花未能进一步提供充分证据证明双方的借款合意，故一审法院驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。至于张巧花上诉提出的程序问题。经审查，一审法院已依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定向张巧花进行了释明，充分保护了张巧花的诉讼权利，但张巧花在一审期间乃至二审期间仍坚持其一审起诉时的诉讼主张，属于张巧花对其自身权利的自由处分，故一审法院并不存在程序违法，张巧花的有关主张缺乏理据，本院不予支持。此外，张燕妹、黎大源一审时申请黎某出庭作证拟证明黎某参与了家具厂的投资及其知悉张巧花亦有投资的事实，黎某亦已在一审期间出庭作证，张巧花在二审期间申请黎某再次出庭作证并无必要，本院对其申请不予准许。综上所述，张巧花的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23237.6元（张巧花已预交），由上诉人张巧花负担。本判决为终审判决。审 判 长  翟林彬审 判 员  何美健代理审判员  莫志恒二○二○一七年一月二十三日书 记 员  杨元盛