广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16283号上诉人（原审原告）：何乐云，住四川省武胜县。被上诉人（原审被告）:信宜市广厦建筑工程有限公司，住所地广东省茂名市信宜市新里开发区。法定代表人:陆荣。被上诉人（原审被告）:冯国保（又名冯国宝），住广东省信宜市。委托代理人:邓勇，广东广和（广州）律师事务所律师。委托代理人:陈欢，广东广和（广州）律师事务所实习律师。上诉人何乐云因与被上诉人信宜市广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）、冯国保建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2014)穗番法民三初字第1283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何乐云上诉请求：撤销原判决，改判冯国保向其支付11万的工程款。事实和理由：原审判决对本案的评判认定是错误的。一、何乐云与广厦公司、冯国保存在明确的债权、债务关系。第一、何乐云的所主张的施工费有两部分，即：合同约定的正常工程和增加、变更的工程。按照何乐云与广厦公司、冯国保签订的《混凝土劳务分包合同》约定，冯国保将“汇南广场东区商业楼改造工程木混凝土劳务工程”分包给何乐云。工程为单价包干，按10元／平方米计算。经何乐云与冯国保于2013年5月13日测量、计算，何乐云实际完成工程量17000至18000平方米，却被广厦公司、冯国保克扣，核准何乐云只完成工程量共计13025.1平方米，何乐云为尽快收取工程款发放工人工资，只得签字同意。工程款为：130251元整。另外，在施工过程中，何乐云和冯国保还就应支付给何乐云合同约定以外的春节加班费、增补工程、基础、首层平移、停工损失共计150000元整等达成了协议。即判决书表述的“字据”。两部分总计应支付何乐云工程款280251元整。冯国保经手先后支付了何乐云工程款171795元外，尚欠何乐云的其他工程款拒不支付。第二、有证据证明广厦公司、冯国保签字确认的“字据”就是冯国保所欠何乐云的工程款，构成双方的债权债务关系。除了何乐云在一审中向法庭提交的广厦公司、冯国保签字确认的“字据”和“补助协议书”等书证外还有以下证据可以印证：如：2012年11月22日建设方代表温某甲(甲方)和冯国保(乙方)签订的“关于高支模及误工费的协议”中约定“经过双方共同协商同意高支模、首层增高及因手续不全停工的一切损失误工费补偿给乙方400000元整。(其中：高支模280000元、增高60000元、误工费60000元)”该协议中的增高60000元和误工60000．00元可以和广厦公司、冯国保确认的“字据”增补工程50000元和城管停工期间损失20000元(铁工班20000元、混凝土浇筑班何乐云200**元、棚栅班20000元)(详见补充提交证据一)相印证；再如：2013年1月25日冯国保给何乐云出具书面“欠单”一份，内容为：“1．今由汇南广场东区工地欠何乐云班组2013年过春节到本工地加班的补贴工程款工人工资为叁万元整(30000元)2增补工程、因施工过程中图纸变更导致工程量曾(增)加、答应补贴何乐云班组人民币伍万元(50000元整)”。冯国保特意在该“欠单”上注明“2013年春节加班费属实”。(详见补充证据二)以上两份证据证明了广厦公司、冯国保“字据”中的春节加班费、增补工程、城管停工等事实。二、广厦公司、冯国保先后支付何乐云工程款173495．00元整。其中2014年1月11日支付的4600．00元不是广厦公司、冯国保给的工程款。因临近农历2014年春节(农历2013年腊月11)，广厦公司、冯国保为了给建设方施加压力，让何乐云组织工人配合，主动提出工人们出面，每人每天补助200元，这其中的4600元是广厦公司、冯国保给何乐云工人的补助费，不是工程款。三、签所谓的《保证书》的背景。一审判决中提到的2014年1月25日何乐云单独所写的《保证书》的问题，当时的时间背景是农历2013年腊月25，临近春节；工人们等着拿钱回家过年，何乐云及家人当天晚上一直等到第二天凌晨2点左右，建设方要求何乐云在已起草好的《保证书》上签字、打指模后，建设方才勉强同意给了40000元整工程款。至于多人签字的第二份《保证书》，是建设方和广厦公司、冯国保的代理人让很多人签字后，又让何乐云在上面签一个名，已经签字中有很多人何乐云根本不认识。在开庭质证时，何乐云对第二份《保证书》的真实性提出了异议。并不是一审判决中所述何乐云对上述保证书的真实性无异议，而是当庭提出了异议。冯国保辩称，一审判决合法正确。广厦公司无答辩。何乐云向一审法院起诉请求：1、广厦公司、冯国保支付拖欠何乐云的工程款110000元整。2、广厦公司、冯国保承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年9月29日，冯国保以广厦公司的名义为甲方，何乐云为乙方，双方签订一份《混凝土劳务分包合同》，约定由乙方以包工的形式承接位于广州市番禺区洛浦街南浦东乡村汇南广场东区商业楼改造工程木混凝土劳务工程；按楼面投影面积包做基础按10元／平方米计算，如有中间部分加层，按10元／每平方米，地下消防水池按实际面积上下两层10元／平方米计算；每月27日前，乙方班组长会同甲方主管工长将上月26日至本月25日完成的程量（该工程质量必须经过有关人员验收合格，并经有关人员签证才作计算）交由甲方项目合约部审核，甲方按乙方完成的合格工程量的60%支付劳务报酬进度款；结构封顶后，一个月内支付总工程70%；余额待外墙装修完毕、拆除栅架工程竣工验收后十五天内支付完毕；合同总工期25天，具体时间从8月28日开始算起；合同双方任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的一切损失和责任均由违约方承担；等等。上述合同没有广厦公司的盖章。该合同签订后，何乐云按约进场施工。2013年5月13日，何乐云与冯国保对涉案工程进行结算，并签订一份《砼工班工程量》，确认何乐云班已完成的工程量为13025.1平方米，其中13025.1×10×70%＝91175.7元，冯国保在上注明“该工程量已核准，按合同支付同意”。现双方就总工程结算款的数额及甲方是否已支付全部工程款发生纠纷。何乐云主张结算除上述合同约定工程的工程结算款外，还有合同外的工程款，其提供了一份内容为：“加班费4万、春节、增补工程5万、基础3万、首层平移1万、城管停工期间2万”的字据（以下简称字据），冯国保在上面注明“情况属实”和签名；何乐云的签名位于冯国保签名下面的空白处。何乐云以此证明除合同约定工程外，冯国保还签名确认其还完成了其它工程和应收补偿共150000元。冯国保确认有制作过上述字据，但只是用作向发包方请款之用，其制作时并没有何乐云的签名，之所以何乐云可以出示原件，是因为冯国保与何乐云等工人一起到洛浦街闹事向发包方要钱，闹事过程中何乐云将原件抢走了。为了印证该说法，冯国保提供了四张《收款收据》，证实其分别于2013年1月29日、2013年5月14日、2013年5月22日、2013年6月21日共向何乐云支付工程款131795元；其中在2013年6月21日的收据中注明“今收到冯国保支付汇南广场改造工程混凝土浇灌班该工程全部工人工资工程款项已支付完毕”。何乐云承认已收到上述工程款，但认为在2013年6月21日的收据中注明“今收到冯国保支付汇南广场改造工程混凝土浇灌班该工程全部工人工资工程款项已支付完毕”的字体不是何乐云所书写，是广厦公司、冯国保自行添加，对此不予确认。另冯国保为证明其曾与何乐云等工人一起到洛浦街闹事，为此另向何乐云支付了6300元，提供了一张2014年1月11日的《收据》，其内容为：“骆某代为支付广州南浦汇南广场工地何乐云班组的工人4600元，前已借支1700元，两项合计6300元”。何乐云表示同意冯国保该说法，将该6300元从其已收工程款中扣除。冯国保又提供一份何乐云于2014年1月25日开具的《收据》，内容为：“何乐云浇灌水泥班，今收到汇南广场商业楼改造工程何乐云班组工人工资、工程款的所有一切款项支付清楚完毕，2014年1月25日之前的所有一切无效，该项目所有款项已结清。金额40000元”冯国保认为该收据所显示的金额是其借何乐云的工人闹事向建设单位施加压力索要工程款时，经当地劳动所和司法所介入后由建设单位直接将会给何乐云的，该款原定应交还给冯国保，但何乐云并占为已有。何乐云承认收到上述款项，其原认为是2013年春节加班费，现冯国保不承认的话，要求从其起诉时认可的已收工程款中扣除。另就本案所涉的主体工程，冯国保另案起诉温某乙、温某甲、潘某，原审法院立案为（2014）穗番法民三初字第714号，在该案中，温某乙提交了两份保证书，其中一份为何乐云于2014年1月25日个人所书写的《保证书》，其中内容为：“我在南浦工地所有的工人工资以及加班费已全部付清，本人及全部班级人员今后保证不在该工地闹事和因工资及各原因上访，如发生一切责任及效果由本人自负，此据保证。”此外，何乐云与其他工人又在同日签署了一份内容相同的《保证书》。冯国保以此为证据证明何乐云早已收齐全部工程款。何乐云对上述保证书的真实性无异议，但其认为是由于当时工人都需回家过年，在逼迫的情况下所写，且其是在收到建设单位给付的40000元后，才承认工人工资及加班费已经支付完毕才书写保证书的，并不是承认其他费用已支付完毕。原审另查，就涉案工程，是由冯国保以广厦公司的名义向温某乙、温某甲处承接，但广厦公司从未对涉案工程的有关合同或文件有盖章或追认，冯国保也自认该行为从未取得广厦公司的认可。一审法院认为，就涉案工程的工程量，何乐云与冯国保已于2013年5月13日进行了结算，双方还签订了一份《砼工班工程量》，确认何乐云班已完成的工程量为13025.1平方米。对此原审法院予以采纳。至于何乐云称除以上工程量外，还有合同外的工程款，其提供的证据是一份内容为：“加班费4万、春节、增补工程5万、基础3万、首层平移1万、城管停工期间2万”的字据，冯国保在上面注明“情况属实”和签名；何乐云的签名位于冯国保签名下面的空白处；从该字据上无法明晰签名二人有否债权债务关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”何乐云认为其履行除合同约定的工程款外还承做了其他工程，如字据上的增补工程5万、基础3万、首层平移1万的，该部分与何乐云与冯国保于2012年9月29日签订的《混凝土劳务分包合同》中约定的工程单价“按楼面投影面积包做基础按10元／平方米计算，如有中间部分加层，按10元／每平方米，地下消防水池按实际面积上下两层10元／平方米计算”和双方于2013年5月13日所进行的结算面积13025.1平方米不符；再结合何乐云分别于2013年6月21日开具的收据内容和其于2014年1月25日所立的两份保证书，原审法院合理采信冯国保的陈述，就涉案工程，何乐云已收齐全部款项。故何乐云的诉讼请求，无理无据，原审法院不予支持。广厦公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视作放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，原审法院于2016年1月10日判决如下：驳回何乐云的全部诉讼请求。本案诉讼费2500元由何乐云负担。经查,原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院二审期间，何乐云提交了：1、一份图纸，拟证明变更增补工程，增补了楼面，首先做的是蓝图，后来变更成白图，白图是变更后的图纸，蓝图在老板那里，将蓝图和白图对比就可以看出增补的地方；2、《关于高支模及误工费的协议》，该协议由温某甲与冯某于2013年11月22日签订，载明由温某甲因高支模、首层增高及因手续不全停工的一切损失误工费补偿给冯某40万元（其中高支模28万元、增高6万元、误工6万元）等；3、《欠单》，载明汇南广场东区工地欠何乐云班组2013年过春节到本工地加班的补贴工程款工人工资为3万无，增补工程补贴何乐云班组5万元等，出具的时间为2013年1月25日，该欠落款处有冯某签名，确认2013年春节加班费属实。何乐云表示由于法官没让其交，所以其在一审时没有交证据，证据2及3在工人那里，所以二审才提交。冯某表示证据1在一审前已经形成，不是新证据，不同意作为二审新证据，从图纸看不出哪一些是增加部分的工程，不确认图中有显示增加的工程；对证据2的真实性予以确认的，是冯某提供给劳动局，原件在冯某处，该协议体现在结算结果里面的，且该证据超过了举证期间，不能作为新证据，该协议是业主与冯某签订的，与何乐云没有关系；对证据3的真实性不予确认，该欠单上的签名是假的，因该证据已过了举证期限，也不申请鉴定签名。二审中，何乐云表示由冯国保签名确认的上述字据是2013年5月13日前形成的。本院认为，关于何乐云在二审所提交的证据是否予以接纳的问题。由于证据1不能证明何乐云的主张，故本院不予接纳。至于证据2与证据3，该两份证据显然是何乐云针对被原审法院所驳回的关于加班费、增加工程及停工损失的主张提出的反驳证据，且何乐云陈述该两份证据是一审判决后才取得的亦合理可信，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项的规定，该两份可认定为新证据。鉴于冯某虽对证据3中其的签名予以否定，但其又表示不申请鉴定，故本院对证据3的真实性予以认定。本案争议焦点为冯国保是否还应向何乐云支付11万工程款的问题。虽何乐云在一审提交有冯国保签名确认的字据，在二审又提交了有冯国保于2013年1月25日签名确认的欠单，可证实冯国保在2013年1月25日前确有欠付何乐云的加班费，但何乐云在此后的2014年1月25日所出具的《收据》及《保证书》均已确认了其在涉案工地的工人工资及加班费已全部结清，据此，本院可认定何乐云在涉案工场上应取得的工程款至2014年1月25日已全部取得，故何乐云以冯国保在此前所出具的字据及欠单要求冯国保再支付11万工程款理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人何乐云的上诉主张缺乏充分依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人何乐云负担。本判决为终审判决。审判长  吴国庆审判员  姚伟华审判员  黄 嵩二〇一七年一月九日书记员  邹凌青