湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂03民终2460号上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司。住所地：江苏省南通市如城镇福寿路***号。法定代表人：张彬，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱延桢，湖北平长律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐博，湖北平长律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章开洪，男，1974年1月29日生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：蔡皓，湖北献真律师事务所律师。原审被告：黄坎华，男，1973年7月15日生，汉族，住湖北省郧西县，现住十堰市茅箭区。上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）因与被上诉人章开洪、原审被告黄坎华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭民一初字第00968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。南通六建上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人赔偿章开洪65433.26元；2.一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.原审判决认定章开洪承担20%的责任，黄坎华、南通六建承担80%责任明显错误，上诉人为章开洪提供了安全生产工具，而章开洪干活时未系安全绳，其对事故的发生具有重大过错，应当减轻上诉人及黄坎华的责任，即黄坎华、南通六建应当承担60%的赔偿责任；2.原判遗漏必要的诉讼参与人王能明，程序违法。章开洪是由王能明雇请到工地干活，其劳动报酬也是由王能明支付，一审时黄坎华也申请追加王能明而一审法院未依法追加，程序明显违法。二审期间，南通六建未提交新的证据。被上诉人章开洪答辩称1.上诉人上诉状中的陈述与客观事实不符，被上诉人从事的工作是在一楼砌墙，不是高空作业，上诉人没有提供安全绳，一楼也没有悬挂安全绳的部位。2.关于责任划分问题，被上诉人章开洪查阅了十堰市以及外地同类案件的责任划分比例，伤者的责任均为20%，上诉人请求调整责任比例不符合情理及相关判例。3.王能明与章开洪一样是工人，不能因其是牵头人就改变工友的身份，依据侵权责任法相关规定，王能明不是必须参加诉讼的共同被告，一审程序合法。请求二审驳回上诉上诉维持原判。二审期间，被上诉人章开洪未提交新的证据。原审被告黄坎华未提交答辩状，二审期间，也未提交新的证据。章开洪一审时请求：请求判令黄坎华、南通六建连带赔偿各项损失156177元；二、本案诉讼费由对方承担。一审法院认定的事实：章开洪受黄坎华雇佣，在南通六建十堰林安国际商贸物流城工地打工。2014年9月7日，章开洪在该工地干活时，从高处摔下受伤，后送往十堰市人民医院治疗，住院74天，支出医疗费35930.21元。2015年4月4日，章开洪到十堰市人民医院复查支出医疗费144元，医嘱要求住院期间加强营养，陪护1人，出院后休息三个月，加强营养。后章开洪单方委托十堰天平司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为章开洪左跟骨粉碎性骨折遗留左足弓结构破坏评定为九级伤残，左跟骨粉碎性骨折内固定术后内固定物取出必然发生后续治疗费人民币6000元左右。在案件审理过程中，黄坎华申请对章开洪伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，湖北三真司法鉴定中心出具鉴定意见为，章开洪2014年9月7日所受伤构成九级伤残，后期治疗费6000元或据实赔付。后章开洪要求黄坎华、南通六建予以赔偿未果，即成诉讼。一审另查明，黄坎华无承接建筑工程相关资质，其前期已垫付章开洪医疗费35930.21元、护理费6000元。一审又查明，章开洪于2007年购买位于垫江县桂溪镇物价局综合楼5-102号住房一套，并在此住房居住。其父章代银（1942年10月30日生）、母何素碧（1946年8月28日生），其儿子章政生于1998年11月28日。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，章开洪受雇于黄坎华，在从事雇佣活动中受到人身伤害，黄坎华作为雇主应承担赔偿责任。黄坎华虽辩称章开洪并非自己雇请，并要求追加案外人王能明为被告参加诉讼，但从黄坎华提交的证据及章开洪提供的证人证言可看出，王能明是从黄坎华手中支取工资款再发给章开洪等工人，章开洪受伤后也是黄坎华出面处理相关事宜及垫付医疗费用，故黄坎华即为实际雇主，对黄坎华要求追加被告的申请不予准许。南通六建应该知道黄坎华没有相应资质，但仍把工程发包给黄坎华，故应与黄坎华承担连带赔偿责任。南通六建虽辩称章开洪受伤的工地与其公司无关，但从章开洪提供的证据及黄坎华提交的证据可得知，南通六建是工程的总承包方，对该辩解不予采信。章开洪作为完全民事行为能力人，应知在施工过程中可能存在危险，却未能尽到安全防范义务，对损害的发生也存在过错，故可适当减轻对方的责任。综合全案，认定章开洪承担20%的责任，黄坎华、南通六建承担80%的责任。综上，根据法律规定及章开洪诉讼请求，结合双方提交的证据及庭审查明的事实，章开洪的损失包括：①医疗费144元；②误工费，因章开洪未能提供充足证据证明其工资收入，参照2015年度建筑业在岗职工人均年平均工资收入计算为41754元÷365天×（3个月×30天+74天）=18760.7元；③护理费，依照章开洪与黄坎华的约定为1400元；④住院伙食补助费15元/天×74天=1110元；⑤营养费15元/天×74天=1110元；⑥残疾赔偿金，章开洪虽为农村户口，但其经常居住地和主要收入来源均为城市，故参照2015年度城镇居民人均可支配收入计算为24852元×20年×0.2=99408元；⑦交通费，酌情支持340元；⑧被扶养人生活费，因章开洪父母的抚养义务人不能确定，不予支持，其儿子在城市生活、学习，故按照2015年度城镇居民人均年生活消费支出计算为儿子16681元×2年÷2人×0.2=3336.2元；⑨精神抚慰金，酌情支持4000元；⑩鉴定费1400元；后续治疗费6000元。综上，章开洪各项损失共计178939.11元，其中章开洪自已应承担178939.11元×20%=35787.82元，黄坎华、南通六建应承担178939.11元×80%=143151.29元，扣除黄坎华已垫付的41930.21元，黄坎华、南通六建还应支付章开洪101211.08元。第二次鉴定费3000元，因重新鉴定结论的伤残等级、实际发生的后续治疗费用与首次鉴定结论一致，故该费用由黄坎华自行承担。据此判决：1.黄坎华自本判决生效之日起十日内赔偿章开洪101211.08元，江苏南通六建建设集团有限公司承担连带赔偿责任；2.驳回章开洪的其他诉讼请求。案件受理费3424元，由黄坎华、江苏南通六建建设集团有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点：1.一审判决黄坎华、南通六建承担80%的赔偿责任是否适当；2.章开洪是否是受王能明雇请，一审未追加王能明为被告是否存在程序错误。针对争议焦点，评述如下：1.一审判决章开洪自担20%的损失是否适当。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄坎华作为接受劳务一方，应当对提供劳务一方的章开洪进行安全教育，加强劳动保护，提供必要的劳动防护设施，而黄坎华未尽到接受劳务一方应尽的法定义务，对章开洪的损失应当承担主要责任，章开洪作为完全民事行为能力人，在提供劳务工程中，对自身安全也应该尽到注意义务，自身也存在过错，应自担次要责任。一审判决在综合考虑双方过错情况，酌定黄坎华承担80%的赔偿责任，南通六建承担连带责任并无明显不当，二审对双方的过错比例无调整必要。南通六建的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。2.章开洪是否是受王能明雇请，一审未追加王能明为被告是否存在程序错误。本院认为，一审中南通六建、黄坎华提交了王能明向黄坎华领取工人工资的“收条”、“借条”，认为章开洪是为王能明提供劳务，章开洪与王能明之间存在劳务关系，申请追加王能明参加诉讼。但从王能明向黄坎华出具的“收条”、“借条”的内容看，王能明仅是从黄坎华处领取工人的工资款，而非工程款，不能证明章开洪是为王能明提供劳务，且章开洪也不认可是为王能明提供劳务，故，一审法院不同意南通六建、黄坎华追加王能明为被告参加诉讼的申请不违反法律规定。南通六建的该项上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费695元，由黄坎华、江苏南通六建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢鸣审判员  李君审判员  张曼二〇一七年一月二十二日书记员  奚悦附本案适用的相关法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…………（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。