宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）固民终字第398号上诉人（原审被告）宁夏第二建筑有限公司，住所地：宁夏银川市西夏区怀远东路68号。法定代表人崔成涛，系该公司总经理。委托代理人程建斌，系该公司职工。代理权限为特别授权。委托代理人傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）尚宏杰，男，汉族，1969年11月7日出生，宁夏固原市人，小学文化，个体户，住固原市。委托代理人连春清，宁夏大光明律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告银川隆光置业有限公司，住所地：银川市进宁北街68号。法定代表人王继光，系该公司董事长。委托代理人范金萍，宁夏辅德律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告王渭宏，男，汉族，1958年5月10日出生，初中文化，陕西省渭南市人，居民，住陕西省渭南市。上诉人宁夏第二建筑有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2014）原民初字第1674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏第二建筑有限公司的委托代理人程建斌、傅国旺、被上诉人尚宏杰及其委托代理人连春清、原审被告银川隆光置业有限公司的委托代理人范金萍到庭参加诉讼。原审被告王渭宏经公告送达开庭传票等诉讼文书，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2007年，第二被告银川隆光公司取得了固原长城路10#地段的旧城改造项目，并将该地段的全部建设交由第一被告二建公司承建，且由二建公司十分公司具体实施。2008年3月16日，原告与二建公司十分公司签订了《土方回填协议》，原告按照合同约定干完了10#地段1、2、3、4、5、6、7号楼的房心回填土方量，2010年9月，经固原长城路建设工程协调小组委托固原方圆工程咨询有限公司（现为方圆工程有限公司）对原告承包地土方回填量进行了决算，工程总造价为466766.00元，并向第二被告银川隆光公司出具了长城路10#地土方量核算证明，该证明要求第二被告公司在与第一被告公司总决算核算中予以扣减并直接支付给原告，但时至今日，二被告互相推诿不付。2012年5月16日，原告尚宏杰以建设工程合同纠纷向本院起诉，同年8月1日，本院以本案须待固原市中级人民法院另案处理结果为由裁定中止诉讼，2013年4月27日恢复审理，同日，原告尚宏杰撤诉。2013年5月21日，原告再次诉至法院。另查明，2013年6月28日，经宁夏回族自治区工商行政管理局核准被告宁夏二建集团有限公司的企业名称变更为宁夏第二建筑有限公司。被告银川隆光置业有限公司名称由银川市经济适用住房开发公司变更而来。原审认为，本案原告尚宏杰与被告二建公司下设分公司宁夏二建集团第十分公司所设立的固原市长城路改造工程10#地项目部签订的《土方回填协议》，系合同双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，双方当事人应当按照约定全面履行各自义务，原告如约履行了房心土回填工程，其享有收取工程款的权利，其权利向谁主张，应由谁承担是本案的关键问题。被告王渭宏作为涉案工程的实际施工人，其负有向原告支付工程款的责任。宁夏二建集团第十分公司固原市长城路改造工程10#地项目部在原告提供的土方回填协议上加盖了印章，二建公司第十分公司不具有法人资格，其民事责任由被告二建公司承担。因此，对原告主张要求由被告二建公司、王渭宏向其支付工程款的请求成立，本院予以支持。对于原告主张要求被告银川隆光公司承担责任的请求，因该公司为发包方，且该公司承诺向原告支付的工程款已支付。原告主张的工程款不在被告银川隆光公司承诺的范围内，且被告二建公司与被告银川隆光公司之间是否还存在工程款事宜尚未确定，故被告银川隆光公司在本案中不承担责任。原告主张要求该公司向其支付工程款的请求不能成立。庭审中，被告二建公司的抗辩理由不能成立，其抗辩意见本院不予采纳。被告银川隆光公司的部分抗辩理由成立，其部分抗辩意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：（一）由被告宁夏第二建筑有限公司、王渭宏于本判决生效之日起十日内向原告尚宏杰支付工程款466766.00元；（二）被告银川隆光置业有限公司不承担民事责任。宣判后，原审被告宁夏第二建筑有限公司不服该判决，以原判认定事实不清、适用法律错误为由提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判上诉人不承担任何责任。事实和理由：第一、原审依据《土方回填协议》上盖有王渭宏私自加盖的内容为“宁夏二建集团第十分公司固原市长城路改造工程10#地项目部”的印章，就认定“被上诉人与上诉人下设的宁夏二建集团第十分公司、固原市长城路改造工程10#地项目部签订了合同”，并进而推测应由上诉人承担责任是错误的。首先，上诉人从来没有下设过所谓的“宁夏二建集团第十分公司固原市长城路改造工程10#地项目部”，同时，上诉人的第十分公司也没有资格下设所谓的“固原市长城路改造工程10#地项目部”，因为“银经住房合同2007-22号《建设工程施工合同》”是“银川市经济适用住房开发公司”和“宁夏二建集团有限责任公司”签订的，那么设立项目部只能由宁夏二建集团有限责任公司行文设立，即“宁夏二建集团有限公司固原市商业街二标段10-1#至7#楼工程项目部”。所以对“宁夏二建集团第十分公司固原市长城路改造工程10#地项目部”等这些连工程名称都不符的认定是错误的；其次，该印章是王渭宏私自刻制的，该事实上诉人已经向固原市经济扶贫开发公安局报案，并且该局已经认定该枚印章为王渭宏私自刻制，而且我公司在2007年10月24日的《宁夏日报》刊登公告明确说明：“宁夏建工集团有限公司及原宁夏建设集团、宁夏第一建筑公司、宁夏第二建筑集团有限公司、宁夏第五建筑工程公司所属的各分公司的印章，除行政公章、财务专用章外，工程项目部使用的各种式样的印章，只作为施工资料章，不作任何有经济往来的合同用章。”一审法院没有核实清楚该项目部印章的相关情况，就认定上诉人应当承担责任是错误的；且一审法院在没有证据能证明“宁夏二建集团第十分公司固原市长城路改造工程10#地项目部”是上诉人刻制或授权刻制的情况下，就判令上诉人承担责任，认定事实错误；第二、本案涉及的应该是《土方回填工程劳务分包合同》，只有中标单位宁夏二建公司才有资格将本公司承揽的劳务工程进行劳务分包。本案中，协议甲方写的是“宁夏二建10分公司10号地项目部”，很明显该项目部主体是不适格的，因此，该协议的效力也是待定的，协议最后的落款“代表人”处签字人是王渭宏。签订该协议的主体不是法人单位，协议不具有合法性，王渭宏没有法人单位的授权，其签字是没有委托权限的，不能代表上诉人，一审判决由上诉人承担还款义务，认定事实错误；第三、固原长城路建设工程协调小组确实委托固原方圆工程咨询有限公司对宁夏二建公司固原市商业街二标段10-1#至7#a工程2008年9月16日前的已完工程量进行过造价核算，但由于甲方争议较大未能生效定案，固原长城路建设工程协调小组也做过协调处理终止的声明；宁夏二建公司是否和被上诉人有过合同关系，固原长城路建设工程协调小组未做过行政协调处理说明，所以固原长城路建设工程协调小组给银川经济适用住房开发公司出具的“土方量核算证明”不能作为上诉人和被上诉人存在合同关系和债权债务关系的证据；第四、一审法院在认定上述事实方面出现了足以引起不同判决结果的错误，其引用的法律规定也是错误的。综上，请求二审撤销原判，依法改判。被上诉人尚红杰答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告银川隆光置业有限公司答辩称：对原判没有意见，请求驳回上诉，维持原判。原审被告王渭宏未到庭参加诉讼亦未提供书面答辩意见。二审中，上诉人宁夏第二建筑有限公司、被上诉人尚红杰、原审被告隆光置业有限公司、王渭宏均未向法庭提供证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人下设的宁夏二建集团第十分公司设立的固原市长城路改造工程10#地项目部与被上诉人尚红杰签订的《土方回填协议》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同签订后，被上诉人依约完成了土方回填工程。原审被告王渭宏挂靠上诉人公司第十分公司的建筑施工资质进行施工，作为实际施工人，其应当承担给付工程款的义务。被上诉人尚红杰提供的《土地回填协议》上加盖了“宁夏二建集团第十分公司固原市长城路改造工程10#地项目部”的印章，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”和最高人民法院会议纪要“未经登记成立的工程项目部不是适格的诉讼主体，应以设立该项目部的法人或法人的分支机构为当事人”的规定，上诉人二建公司亦应当承担向被上诉人给付工程款的责任。上诉人二建公司称“宁夏二建集团第十分公司固原市长城路改造工程10#地项目部”印章是由王渭宏私自刻制，但并未提供确实充分的证据予以证实，故该主张不能成立，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案原审被告隆光置业有限公司作为工程发包方，仅在欠付工程款范围内承担付款责任。现上诉人并未提供证据证明与原审被告隆光置业之间存在欠付工程款的事宜，故原审判决银川市隆光置业有限公司不承担责任是正确的。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8301元，公告费600元，由上诉人宁夏第二建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 彤审 判 员  马晓红代理审判员  苟改莉二〇一五年六月四日书 记 员  杨 静