广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终12974号上诉人（原审原告）：广州市天河华大电力工程处，住所地广州市天河区。法定代表人：李浩芬，职务：总经理。委托代理人：杨振平、李钊，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市白云区华海实业有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：黄沛炉，职务：总经理。委托代理人：黄沛祥，身份证住址广州市白云区.被上诉人（原审被告）：广州垦建房地产开发有限公司，住所地。法定代表人：洪舜尧，职务：总经理。委托代理人：陈翌莎、魏晓丹,广东信良兆诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市金属回收公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：廖启明，职务：执行董事长。委托代理人：郑静昊、盛雅琴，广东晟晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州穗物房地产开发有限公司，住所地广州市荔湾区。法定代表人：张卓君，职务：董事长。委托代理人：周红华、方小龙，广东君信律师事务所律师。原审第三人：广州市越秀区羊城水电工程公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：钟自鸣，职务：经理。上诉人广州市天河华大电力工程处（以下简称华大工程处）与被上诉人广州市白云区华海实业有限公司（以下简称华海公司）、广州垦建房地产开发有限公司（以下简称垦建公司）、广州市金属回收公司（以下简称金属公司）、广州穗物房地产开发有限公司(以下简称穗物公司),原审第三人广州市越秀区羊城水电工程公司（以下简称羊城水电公司）建设施工合同纠纷一案，上诉人华大工程处不服(2015)穗云法民四重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。华大工程处上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院(2015)穗云法民四重字第2号民事判决书，支持其一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由华海公司、金属公司、穗物公司及恳建公司共同承担。事实和理由：1.华海公司、金属公司、穗物公司及恳建公司因合作开发金华商住小区协议及补充协议而形成企业间合伙型联营关系。该合作行为具有共同开发金华商住小区的经济目的，具有一定的团体性。2.华海公司、金属公司、穗物公司、恳建公司应当对室外供水管道安装工程的工程款债务承担连带责任。室外供水管道安装工程是开发金华商住小区的重要基础工程。开发金华商住小区的合作企业理当是该设施的共有物权人，虽然工程发包方对外仅有华海公司一方，但金属公司、穗物公司、恳建公司都是该工程的实际受益人。《民法通则》第五十二条规定企业之间联营，共同经营，依照法律的规定负连带责任的，应承担连带责任。3.之前是由于发包人的原因而导致工程停建，现涉案工程已交付使用，其合同义务已全部履行完毕。我方提出要求华海公司、金属公司、穗物公司及恳建公司承担连带责任的诉讼请求，并不是基于突破合同的相对性，而是基于法定连带责任事实和理由。综上，原审判决认定事实存在疏漏，适用法律不当。请二审法院予以纠正，支持其上诉请求。被上诉人华海公司答辩称：不同意华大工程处的上诉请求，其公司只与垦建公司有合同关系，相关权利义务的清结也是与垦建公司结算。其公司不清楚垦建公司与华大工程处之间的关系。被上诉人垦建公司答辩称：不同意华大工程处的上诉请求，同意一审判决第二项关于其公司对涉案工程款支付无需承担连带责任的处理。1.其公司与华海公司、金属公司、穗物公司是以合作协议的方式进行开发，各自承担对应的开发责任，合作协议并没有约定需要互相承担连带责任，所以华大工程处不能突破合同的相对性，要求其公司与华海公司、金属公司、穗物公司承担连带责任。2.现有证据反映涉案工程的施工单位是广州市自来水管道工程有限公司，华大工程处在庭审过程中没有提出任何证据证实其是涉案工程实际施工人，不享有要求支付工程款的权利。3.一审法院对实际施工进度的认定是超过50%，然而没有任何证据证实50%的工程量，既没有审计机关出具的报告，也没有施工日记等相关的材料予以证明。4.根据合同约定，华大工程处应在收到华海公司通知以后才进场施工，华大工程处没有收到开工通知就进行了施工，应该对自己的行为承当后果，而不能要求其他人承担后果。5.本案只是华大工程处与华海公司签订了一份《广州市建设工程施工合同》，华大工程处没有实际做过工程，上诉状中所述工程已经交付使用，其公司是受益人，该事实不存在。被上诉人穗物公司答辩称：一审判决驳回华大工程处针对其公司的诉求是正确的，其公司不应为涉案工程款承担连带支付责任。1.其公司与华海公司、垦建公司、金属公司从无合伙的意思表示，而是以协议方式明确了各自职责，因此双方之间不属于合伙型联营，而属于协作型联营。根据《最高人民法院关于印发的通知》第九条第一款第三项的规定，协作型联营，联营各方按照合同的约定，分别承担民事责任。2.连带责任是非常严格的民事责任，在没有明确法律规定或者当事人约定的前提下，应尊重合同的相对性，不能随意扩大连带责任的适用范围。华大工程处以涉案开发项目财产属于其公司与华海公司、垦建公司、金属回收公司等各合作企业共有、各合作企业是涉案工程(室外供水管道设施)共有物权人，主张其公司应对涉案工程款承担连带支付责任实属牵强、没有合同及法律依据。3.涉案工程并未完工，也未交付使用，一审法院判决从华大工程处起诉之日起算工程款利息并无不当。综上，华大工程处的上诉没有事实、法律依据，二审法院应予驳回。被上诉人金属公司答辩称：华大工程处的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.华大工程处起诉其公司不符合事实及法律规定。其公司根本没有与华大工程处签订任何合同，并非涉案工程的发包人，与华大工程处不产生结算工程款的权利义务。其公司是与穗物公司、华海公司、垦建公司开发金华小区的合作方，各方签有《合作建设金华商住小区协议书》及《补充协议》等协议，明确约定了合作各方的权利义务，特别是约定了有关房地产开发事宜只对华海公司，不与第三方发生任何关系。2.本案时间比较长，涉案工程的发生有特定的历史背景，即在广州市早期的房地产开发中是允许以合作合同的方式开发房地产的。无论是投资方、原来的土地权属人等，作为合作各方的权利义务，依赖于各方签署的合作合同。3.华大工程处的上诉请求与其自认矛盾。华大工程处在《民事起诉状》中提出涉案300万元造价款的工程已完工，但庭审中却认为完成工程量85％，上诉中又变为“若非发包人原因导致工程停建，华大工程处合同义务早己全部履行完毕”，明显自相矛盾，又缺乏证据支持。原审第三人羊城水电公司没有到庭也没有提交书面意见。华大工程处向一审法院起诉请求：1、华海公司、金属公司、穗物公司及恳建公司立即与其结算拖欠的工程款；2、华海公司、金属公司、穗物公司及恳建公司共同连带支付拖欠的工程款人民币300万元及逾期付款利息（利息自2001年10月23日起按中国人民银行同期贷款利率计收）；3、诉讼费用由华海公司、金属公司、穗物公司及恳建公司共同连带承担。一审法院认定事实：1984年11月29日，广州市越秀区羊城水电工程公司注册成立，经营范围为建筑安装业。1995年，华大工程处注册成立，经营范围为室内外装饰、水电、空调制冷设备，法定代表人为李浩芬。1995年6月26日，金属公司（甲方）与穗物公司（乙方）、华海公司（乙方）签订《合作开发金华商住小区协议书》。约定三方在金属公司萧岗分公司现用地上合建金华小区，由甲方提供建设用地，乙方提供建设资金和税费并负责开发建设小区报批、建设的全部手续，建成后双方按房屋总建筑面积对半分成。同日，穗物公司与华海公司签订《合作开发金华小区协议书》，约定穗物公司负责提供开发资质、协助华海公司办理小区开发、建设、经营中的手续和主持财务管理，华海公司负责一切开发工作及资金，穗物公司除收取固定的合作利润外，不参与其他利润分成，也不承担亏损。同年11月13日，广州市城市规划局向华海公司、穗物公司和金属公司核发穗规地证字（1996）第239号《建设用地规划许可证》，用地位置为市金属回收公司萧岗分公司加工厂，用地面积为25512平方米，其中规划路1409平方米。1997年5月9日，金属公司、穗物公司、华海公司签订《补充协议一》，约定金属公司、穗物公司同意华海公司与垦建公司就《合作建设金华商住小区协议书》以某种方式作部分合作，合作的总建筑面积在华海公司分成中扣减，金属公司、穗物公司有关房地产开发事宜只对华海公司，不与第三方发生关系。2000年10月25日，华海公司、垦建公司、羊城水电公司签订委托书，内容为华海公司、垦建公司将机场北路、市金属回收公司萧岗分公司工地施工用水、用电工程委托羊城水电公司设计并施工，总工程款为45万元……施工用水工程完成交付使用3日内即支付本项工程款的20万元给羊城水电公司……当施工用电工程完成交付使用5天内将余下25万元一次付清给羊城水电公司（同时扣除已支付的3万元）……附注：先施工临电工程完成交付使用3日内支付工程款20万元，安装临时施工用水后再办理工程结算等。同年11月16日，羊城水电公司（承包方、乙方、签约人李浩芬）与华海公司（发包方、甲方）签订《广州市建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：工程名称为室外供水管道安装工程，地点在广州市机场北路市金属回收公司萧岗分公司；工程内容为室外永久供水安装；承包范围按照甲方提供的室内供水工程施工图纸规定内容，约为6组DN100表（以批示为准）乙方按规划局及自来水公司批示的管道以包工、包料方式安装至各楼房的地下水池及表组的外管安装，道路开挖报批手续及本管道工程的费用，包括交纳市政道路补偿费、开挖费，（注：村民道路需要补偿由甲方支付，不在本工程款内扣减）；承包方式为合同大包干（永久及施工用水），以上承包的工程内容须经供水部门及有关单位报批验收符合规定要求的工程量，如有增减双方不再结算，均以本合同的工程造价为准不再增减；工程造价（预算或概算）为300万元；工程外管一次性安装永久外管，待机场路修好后，路面不能再开挖；工程付款方式为合同签订后，甲方先将施工用水增容费交给自来水公司，待乙方施工用水进场后到第3天甲方支付20万元给乙方作道路开挖费用，结算时在总工程款扣减，在永久管道安装进场第3天甲方支付20万元给乙方作道路开挖费用，结算时在总工程款中扣减，在永久管道安装进场第3天甲方支付总款20%给乙方作进度款，工程进度50%时甲方付给乙方25%进度款，在工程施工完成支付25%给乙方，余下装表同一天付清通水；本合同经双方签字盖章，送建设银行审查，工商行政管理局鉴证后生效；……。同年11月22日，垦建公司再次发函给自来水公司，内容是：因我司在涉案地块的使用权及总体规划有所变更，故决定撤销之前的用水申请报告，现重新向贵司申请施工用水,并在审批施工用水的同时考虑设计该小区的永久用水方案,避免道路的重复开挖。同年12月21日，垦建公司（甲方）与广州市自来水公司（乙方）签订《供水协议》，约定乙方同意甲方申请施工用水2400立方米/月，安装DN50MM口径水表供水，甲方接管点需从机场路DN800MM口径水管接驳，安装DN800、600、400MM口径水管，并向乙方交纳供水增容费6万元等。当日，广州市自来水公司向垦建公司发出了财政收费缴费通知书，通知其交纳供水增容费6万元。2001年6月20日，广州市越秀区英利装饰工程公司收取了“广州市越秀区羊城水电工程公司垦建房地产公司肖岗”工程款20万元。同年6月21日，广州市自来水管道工程有限公司收取了广州市越秀区英利装饰工程公司“2000-12-16垦建公司工程”押金15万元。同年9月7日，广州市城市规划局发出穗规水字（2001）第112号《道路、管、线工程变更审核书》，显示建设单位为广州市自来水公司，工程名称为垦建公司供水工程，规格DN300-DN800，用地规划许可证为穗规19960239字9960第（239）号。后涉案工程于同年9、10月期间开工建设。其中管道工程由广州市自来水管道工程有限公司施工。同年10月22日，广州市自来水管道工程有限公司工程部出具竣工日期显示为2001年10月20日的《广州自来水管道工程有限公司完工证》（以下简称完工证），工程编号为2000-12-16，建设单位垦建公司，施工地址为机场路广花路市金属回收公司萧岗分公司，合作单位是广州市越秀区英利装饰工程公司。期间，华海公司未依约向羊城水电公司支付合同约定款项。广州市自来水管道工程有限公司在管道修建至小区附近时停止施工。同年12月30日，广州市自来水管道工程有限公司向华大工程处开具了工程项目为“2000-12-16白云区机场路”的发票，金额为13万元。后金华商住小区开发工作因故停滞，而涉案工程也未再恢复施工。2012年11月9日，一审法院原审法官向广州市自来水公司供水部工作人员调查得知：1、涉案工程客观存在，但施工单位未报竣工资料；2、为避免资源浪费，施工用水在实施后经审批同意可转为永久用水；3、涉案工程尚未申报永久用水。在原审诉讼过程中，广州市自来水公司经一审法院发函调查，回函证实如下事实：1、该公司系《城市供水条例》中的城市自来水供水企业之一，所属机构中没有广州市越秀区英利装饰工程公司；2、法院来函中附图图纸（管线）与该公司存档资料是一致的，但施工单位未将竣工资料报送给该公司；3、垦建公司先后于2000年10月10日和2000年11月22日向该公司提交用水申请报告，其中2000年11月22日提交的申请报告系变更之前申请的内容，并非前份报告未获批准；4、该管线工程新装管DN800一段经该公司验收合格后，已经投入通水使用；5、该公司受案资料显示申请用水人是垦建公司，承装单位是广州市自来水管道工程有限公司；6、施工单位广州市自来水管道工程有限公司在施工时具备施工资质。2014年1月6日，一审法院作出（2009）云法民四初字第1640号民事判决书，以证据不足判决驳回华大工程处的诉讼请求。后华大工程处不服，提出上诉。同年12月2日，广东省广州市中级人民法院作出（2014）穗中法民二终字第1300号民事判决书，以原审未查明已完工的工程量即基本事实认定不清为由，撤销原判，发回重审。另查明：华大工程处在（2009）云法民四初字第1640号案中提交了一份日期为2000年11月18日，华大工程处（乙方）与羊城水电公司（甲方）签订《水电施工挂靠协议》，约定甲方同意乙方单项工程（单位：华海公司金华商住小区，地址：机场路萧岗村口工地水电安装）挂靠经营甲方，乙方挂靠期间以甲方名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽，挂靠期间暂定为单项工程完成，即2000年11月17日起至本项工程竣工日止等。羊城水电公司在原审中确认了上述协议的真实性。上述事实，有华大工程处营业执照、《合作开发金华商住小区协议书》、《建设用地规划许可证》、《补充协议一》、委托书、《水电施工挂靠协议》、《广州市建设工程施工合同》、垦建公司函件、《供水协议》、财政收费交费通知书、英利公司工程款收据、英利公司押金收据、《道路、管、线工程变更审核书》、《广州自来水管道工程有限公司完工证》、工程款发票、调查笔录、施工图、用水申请报告、材料出库单、广州市自来水公司函件及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为：涉案工程是房地产开发方自建的与城市公共供水管道接驳的供水工程（尚未批准为永久用水工程）。华海公司作为金华商住小区的开发方之一，有权对外发包涉案工程。承包方羊城水电公司及挂靠人华大工程处具有建筑、水电安装的资质，承接涉案工程不违反法律、法规的强制性规定。因此，本案《广州市建设工程施工合同》依法成立，对双方均有约束力。经查，涉案工程中的管道工程由华大工程处交给广州市自来水管道工程有限公司施工，但仅修建至小区附近即停止施工。在管道工程施工前，必然要进行道路挖掘工程。华海公司、金属公司、穗物公司及恳建公司否定涉案工程存在的抗辩意见与事实不符，也未提供证据证实，故不予采纳。但华大工程处主张涉案工程已全部完工与事实不符，被其之后的自认否定。综上，一审法院认定涉案工程中管道工程（小区外）、道路挖掘工程已完工，但管道工程（小区内）未完工。对于华大工程处提出判令华海公司、金属公司、穗物公司及恳建公司与其办理结算手续的诉讼请求，一审法院认为，首先，垦建公司、金属公司、穗物公司并非涉案工程的发包人，不具备办理结算手续的主体资格；其次，虽然华海公司作为发包人负有结算义务，但其结算对象为羊城水电公司，并非华大工程处；最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，但仅限于工程款，不及于合同其他权利。综上，对华大工程处上述诉讼请求不予支持。对于华大工程处提出判令华海公司、金属公司、穗物公司及恳建公司连带支付拖欠的工程款人民币300万元及利息的诉讼请求，一审法院认为，首先，垦建公司、金属公司、穗物公司并非涉案工程的发包人，华大工程处无权向其等请求支付工程款；其次，涉案工程合同约定按照固定价结算工程款，从合同内容来看，该价款中除实际工程造价外还包括华大工程处为工程顺利进行所支出费用、合理利润等，不宜另循其他标准评估工程造价，否则会背离合同的目的；其三，根据本案证据，可证明其施工进度超过了50%，故华海公司在该阶段应当支付的工程款为20万元＋300万元×20%（第一阶段）＋300万元×25%（第二阶段）＝155万元；其四，第三阶段25%的工程款75万元，因华海公司未付款致工程在该阶段停滞，华大工程处必然为之遭受损失，根据公平原则，华海公司应当负担该阶段全部工程款；最后，因华大工程处并未最终完成装表通水的工作，故最后一笔工程款70万元（30%工程款再扣除最初应支付的20万元）不予支持。综上，华海公司应向华大工程处支付的工程款为230万元；利息以230万元为本金，从华大工程处起诉之日即2009年10月12日起，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准计至付清之日止。对于华海公司、金属公司、穗物公司及恳建公司提出诉讼时效的抗辩意见，一审法院认为，因涉案工程合同一直未终止，工程款亦未结算，故华大工程处的诉讼请求未超过诉讼时效，上述抗辩意见不予采纳。羊城水电公司下落不明，经公告送达后，期满未到庭应诉，不影响本案审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定作出如下判决：一、华海公司于本判决生效之日起5日内向华大工程处支付工程款230万元及利息（以230万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，从2009年10月12日起计至付清之日止）。二、驳回华大工程处的其他诉讼请求。一审案件受理费31600元，由华大工程处负担7373元，由华海公司负担24227元并于本判决生效之日起5日内向一审法院交纳。经查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案的争议焦点为：金属公司、穗物公司、恳建公司对华海公司应支付给华大工程处的工程款及利息应否承担连带清偿责任。针对上述争议焦点，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。二审中，华大工程处上诉主张华海公司、金属公司、穗物公司及恳建公司因合作开发金华商住小区而形成企业间合伙型联营关系，金属公司、穗物公司、恳建公司对涉案工程欠款承担连带责任，没有事实、法律依据。金属公司与华海公司、穗物公司签订的《合作开发金华商住小区协议书》以及穗物公司与华海公司签订的《合作开发金华小区协议书》约定，金华商住小区开发是由金属公司提供土地、华海公司提供开发建设资金、穗物公司提供资质及协助办理开发建设手续等，金属公司与华海公司在项目建成后双方按照房屋总建筑面积对半分成，穗物公司除收取固定合作利润外，不参与其他利润分成也不承担亏损。上述约定内容可见金属公司、穗物公司、华海公司三方之间属于独立经营的合作型联营关系，且合同并未约定互负连带责任。金属公司、穗物公司在与华海公司签订的《补充协议一》中虽表示同意华海公司与垦建公司就《合作开发金华商住小区协议书》以某种方式作部分合作，合作总建筑面积在华海公司分成中扣减，但明确约定金属公司、穗物公司有关房地产开发事宜只对华海公司，不与第三方发生关系。根据《中华人民共和国民法通则》第五十三条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”的规定，金属公司、穗物公司、垦建公司、华海公司对外应各自独立承担民事责任。综上所述，华海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人羊城水电公司经合法传唤，无正当理由不到庭，本院依法按缺席判决处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由上诉人广州市天河华大电力工程处负担。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  陈珊彬审判员  李 焕二〇一七年一月十七日书记员  袁 蕾林飘云