江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）连民再终字第00010号上诉人（一审原告、二审被上诉人）：朱可华。委托代理人：高长城，连云港市法院离退休工作者协会法律工作者。被上诉人（一审被告、二审上诉人）：金培林。委托代理人：程祖康。上诉人朱可华因与被上诉人金培林工程款纠纷一案，不服本院（2011）连民终字第0731号民事判决，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院以（2013）苏信民访字第098号交办审查函交本院审查，2013年11月29日本院以（2013）连民监字第0013号民事裁定再审本案。2014年7月2日，本院作出（2014）连民再终字第0001号民事裁定，裁定撤销（2011）连民终字第0731号民事判决，发回连云港市连云区人民法院重审。连云港市连云区人民法院作出（2014）港民再初字第00008号民事判决，朱可华不服上述判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理，上诉人朱可华及其委托代理人高长城，被上诉人金培林及其委托代理人程祖康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年4月20日，一审原告朱可华诉至连云港市连云区人民法院称：2007年4月，金培林将其承建的朝阳工业园区区内市政道路水泥混凝土路面工程交于原告施���。承包方式：包工不包料。双方口头约定工程款按国家定额计算。工程于2007年9月竣工，同年底该工程由开发区质监站验收合格，并交付使用。期间朱可华共为金培林施工水泥路面3528平方米，面层刻纹11950平方米。朱可华从2007年底至2010年初曾多次前往金培林处请求办理工程款结算手续，金培林以发包商未与其结算，没有时间等为借口，拖延与朱可华结算。2010年4月9日，朱可华委托造价工程师对所建工程进行工程决算，造价为82170.47元，减去已付33000元，尚欠工程款49170.47元。特提起诉讼，请求法院判令金培林支付朱可华所欠工程款49170.47元并承担诉讼费。在审理过程中，朱可华变更诉讼请求，根据法院委托鉴定机构对人工费用作出的鉴定报告，请求判令金培林支付朱可华剩余工程款58570.46元。一审金培林辩称：一、朱可华并没有从金培林工地承包工程。二、朱可华是金培林雇佣的工人。三、金培林已全部支付完毕，金培林不欠朱可华的工资。连云港市连云区人民法院一审查明：连云港朝阳投资建设开发有限公司与江苏交通建设集团有限公司于2006年6月20日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定连云港朝阳投资建设开发有限公司将位于连云港开发区朝阳镇工业园路网新建工程（一期）二段水泥路面工程发包给江苏交通建设集团有限公司施工（总承包），金培林承接其中部分水泥路面混凝土施工工程。上述工程已于2007年11月份竣工验收合格并交付使用。在审理过程中，朱可华申请对涉案工程造价进行鉴定，该院委托连云港永安工程造价咨询有限责任公司对朝阳工业园一期二标水泥砼路面每平方米人工费及道路刻痕每平方米人工费进行了鉴定，鉴定结论为每平方米人工费分别为12.07元和4.25元。原审一审期间本案的争议焦点：1、金培林是否将其施工的工程分包给朱可华施工；2、朱可华施工的水泥砼路面及路面刻痕的工程量，劳务费用如何计算。针对争议焦点，朱可华提供以下证据予以证明：1、2007年4月17日胡希明出具的收条一份，证明胡希明将朱可华租赁的槽钢、平整（正）机从海州运输到朝阳工地，收取运费170元；2、2007年4月24日、5月2日朱可华租赁槽钢及配件租用单二份，证明朱可华租用部分设备；3、顾洪清2009年3月18日收条一张，内容为“今收到朱可华朝阳马山工地租用槽钢及摊铺机租金共计6720元，以500强制式及配料机抵冲租金，收到人为顾洪清（经查顾洪清为阳光模板租赁站负责人）。证明其租赁槽钢及配件用于马山工地。4、朱可华与金培林通话录音两份，证明朱可华多次电话联系金培林，要求测量其所施工的工程量。金培林以没有时间为由要求朱可华自己测量，以朱可华自己量的为准。朱可华便将自行测量的工程量（水泥砼路面3528平方米、路面刻纹11950平方米）报给金培林。5、考勤表一组，证明从2007年4月18日至2007年5月7日期间朱可华雇佣工人干活情况。对于朱可华提供的上述证据，金培林均不予认可。其中金培林对谈话录音内容进行了解释，认为谈话录音不能证明双方存在工程承包关系，朱可华系金培林雇来带班、核实数字的，并非承包关系。关于朱可华所主张的刻纹工程，其自称系包工包料，由其自备机械，一人施工，时间为七月份到十月份。金培林为证明其辩解成立，提供以下证据据予以证明：1、考勤表一份，金培林称是朱可华打的考勤，交给他的。但朱可华不认可，称是在其离开后金打的。两者提供的��勤表在时间上并不冲突。2、流水账及收条一组，证明朱可华从金培林处支取的其本人及工人的工资。其中未署日期的一份收据（编号13）四笔共计金额19700元、2009年1月21日收条金额为7000元、2007年5月14日收条金额为5000元及由朱可华签名宋洪达领取460元、宋同和、李发召领取295元、刘相平领取3000元、陈守述领取1550元、筛沙女工领取800元的收条，上述收条金额共计37805元，朱可华认可，称是预支的工程款，最后要从支付给他的工程款中扣除。金培林提供的其他收据因没有朱可华本人签名，朱可华不予认可。朱可华称其于2007年5月11日因与南京方产生矛盾停止施工，其后是由金培林用原来的工人继续施工的，金培林提供的部分单据也是在其离开后发生的，与他无关。3、2007年5月11日兄弟钢模出租站（出租方，甲方）与金培林（租赁方，乙方）签订租赁���同一份，金培林租用宽20#槽钢（以租单为准）；租用电动整平器1套，价格100元／天。其中备注：07、5、22付伍仟元押金，担保人：朱可华，如到期不付租费由朱可华全负责。对于该份租赁合同，朱可华称其自2007年4月17日进场施工至2007年5月11日离场，在离场时与金培林对租用的机械设备进行交接，将租赁的机械设备转给了金培林。4、2007年4月18日金培林与八达道路工程有限公司（甲方）签订的施工协议书一份，该协议约定：1、C30水泥钢筋混凝土路面面层，单价为10.5元／平方米全费包干（不含钢筋、石子、黄沙、水泥、养生草袋、送检费用），费用包括：人员吃住费用、施工用水费用，各种施工机械、场内运输、模板及接线电缆等，以上全部由乙方自己解决，其费用含在10.5元／平方米单价内。2、C30水泥钢筋混凝土路面面层工作内容包括：地面结构钢筋制作，雨污水井与出水口井之间的伸缩缝钢筋制作，路面刻纹切缝、塑性沥青填缝，立模混凝土搅拌和浇筑，捣固，找平，抹光、养生等，但该施工协议书未加盖八达道路工程有限公司印章。金培林称该工程施工过程中，八达公司根据施工进度将工程的一部分交由案外人中云其他人进行施工。其本人共施工10000多平方米，从八达公司处结算工程款十几万元。经质证，该院认为，朱可华提供的2007年4月18日至2007年5月7日其施工过程中雇佣工人的考勤表及租赁部分设备清单等证据，可以证明其租用的部分设备用于本案争议标的涉及的工程且雇佣部分人员进行施工。如果双方系雇佣关系，朱可华无须自行租赁机械设备，且在不能给付租金的情况下，用其他设备冲抵租金。虽然金培林于2007年5月11日与兄弟钢模出租站签订租赁合同一份，因该份合同的签订时间在朱可华���场日期的当日，而对于朱可华辩解在离场时与金培林对租用的机械设备进行交接，将租赁的机械设备转给了金培林，符合客观情况，该院予以确认。朱可华提供的通话录音也能证实朱可华曾为金培林施工的事实。因此，应认定金培林将其承建的部分工程分包给朱可华施工。朱可华曾多次电话联系金培林，对其施工的工程量进行测量，金培林均以没有时间为由要求朱可华自行测量并以此测量为准。但因双方没有签订书面合同，也不能达成一致意见，且该工程已经交付使用无法现场测量，因此应以朱可华主张的工程量（水泥砼路面3528平方米、水泥砼路面刻纹11950平方米）计算劳务费用。金培林提供其与八达道路工程有限公司签订的施工协议书一份，虽然该份协议约定C30水泥钢筋混凝土路面面层单价为10.5元／平方米（包含路面刻纹费用），因该份合同未加盖��达道路工程有限公司公章，朱可华予以否认且金培林不能提供其与八达道路工程有限公司就其施工工程进行结算的相关证据，因此该院对该份证据的真实性不予确认。对于朱可华主张的劳务费用，按照鉴定的单价进行计算，金额为93370.46元（3528平方米X12.07元／平方米＋11950平方米X4.25元／平方米）。综上所述，连云港市连云区人民法院一审认为：依法成立的合同受法律保护，本案金培林与朱可华双方虽未签订书面的合同，但朱可华提供的证据能够证实金培林将其承建的部分工程分包给朱可华施工的事实。对于朱可华施工部分，金培林应当支付劳务费用，法院认定的劳务费用总额为93370.46元，扣除朱可华本人及由朱可华签名其他人在金培林处支取的37805元，金培林还应当给付朱可华剩余工程款55565.46元。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款之规定，遂判决：金培林于判决生效之日起十日内给付朱可华工程款55565.46元。金培林不服，向本院提起上诉称：朱可华只是我工地上的带班人员，金培林与其无任何承包关系。一审判决认定金培林将部分工程分包给朱可华，无事实和法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。朱可华答辩称：金培林的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审查明：一审法院查明的基本事实清楚，予以确认。本院二审认为：原审法院根据朱可华提供的一系列的证据，确认金培林将其承建的部分工程分包给朱可华施工的事实存在并无不当。上诉人金培林在二审期间，对其上诉主张仍不能提供证据证明，故金培林的上诉理由不能成立。本院于2011年8月16日作出（2011）连民终字第0731号民事判决：驳回上诉，维持原判。金培林不服，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院以（2013）苏信民访字第098号交办审查函交本院审查，本院经审查以原审认定事实不清为由，裁定将本案发回连云港市连云区人民法院重审。重审过程中，朱可华称：2007年4月，金培林将其承建的朝阳工业园区区内市政道路水泥混凝土路面工程交于原告施工。承包方式：包工不包料。双方口头约定工程款按国家定额计算。工程于2007年9月竣工，同年底该工程由开发区质监站验收合格，并交付使用。期间朱可华共为金培林施工水泥路面3528平方米，面层刻纹11950平方米。朱可华从2007年底至2010年初曾多次前往金培林处请求金培林与朱可华办理工程款结算手续，金培林以发包商未与其结算，没有时间等为借口，拖延与朱可华结算。2010年4月9日，朱可华委托造价工程师对所��工程进行工程决算，造价为82170.47元，减去已付33000元，尚欠工程款49170.47元。特提起诉讼，请求法院判令金培林支付朱可华所欠工程款49170.47元并承担诉讼费。在审理过程中，朱可华变更诉讼请求，根据法院委托鉴定机构对人工费用作出的鉴定报告，请求判令金培林支付朱可华剩余工程款58570.46元。金培林辩称：朱可华的诉讼请求不能成立，朱可华采取了自己伪造的一张造价计算表，蒙骗法庭，金培林和南京八达公司承包的施工协议明确规定了该工业园区二期工程所干的价格、费用包干情况，是包括人员吃住费用、施工用水费用及接线电缆等全部由金培林自己解决，共10.5元每平方米，包括刻纹全部包干，而朱可华在原审中提出该施工合同没有公章，这一点被原审法庭采纳，结果金培林向市中级人民法院提起上诉，也就是在开庭哪一天，南京八达公司邮递��一份盖有公章的合同交由二审法院，朱可华现在又提出了刚才的观点，再一次的蒙骗法庭，那个鉴定应该说12.07元是整个工程一标二期的工程。市中院到南京现场调查结果事实是对的，原审事实不清，金培林承包下来的工程不可能包给朱可华，这是不现实的，请求再审合议庭成员核实原审判决，朱可华在找到金培林称与南京方发生矛盾干不下去，朱可华并同意给金培林3万元的好处费但是没有兑现，因为人员跟不上和其他理由，所以金培林同意在他分包的工地上干活。同南京八达公司合同上也有10.5元，全部包干，朱可华说给我3万元的好处费，他自己不干走的，把活包给我，我与南京有协议，他没有证据证明。再审重审另查明：金培林与南京八达道路工程有限公司签订的“施工协议书”中约定C30水泥钢筋混凝土路面面层，单价为10.5元／平方米全费包干（包���路面刻纹费用），金培林又将其承包混凝土路面分包部分给朱可华施工；朱可华在施工期间共为金培林施工水泥路面3528平方米。朱可华称其施工的面层刻纹11950平方米以及面层刻纹不包含在混凝土路面面层单价内的主张，未能向法院提供相应证据予以证实。除上述事实外，其余事实与原审查明的事实一致。再审重审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。从本案现有证据和查明事实可以认定，朱可华在金培林处施工的3528平方米混凝土路面单价不应按照鉴定价格计算，而应按照南京八达道路工程有限公司与金培林签订的“施工协议书”中约定的单价10.5元／平方米计算较为适宜。据此，朱可华主张的劳务费用应为3528平方米×10.5元／平方米，金额为37044元；对于朱可华主张其施工的面层刻纹11950平方米以及面层刻纹不包含在混凝土路面面层单价之内诉讼请求，因朱可华在举证期限内未能提供证据予以证明，故法院对该项诉讼请求，依法不予支持。朱可华在金培林处施工过程中先后由其本人及由朱可华签名其他人在金培林处已支取了37805元，故从现有证据尚不能足以证明金培林欠朱可华工程款这一事实。本案经连云港市连云区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，遂判决如下：驳回朱可华的诉讼请求。案件受理费1265元，鉴���费5000元，合计6265元，由朱可华承担。朱可华不服再审一审判决，向本院上诉称：一、重审认定事实不清。一审判决认为朱可华对其主张的面层刻纹不包含在混凝土路面面层单价内，未能向法院提供相应证据予以证实。事实上从本案的初始审判，朱可华向法院提供并经法院开庭质证的两份录音证据中充分证明金培林对朱可华主张的刻纹工程和刻纹不包含在路面面层内，金培林也从未否认。二、重审将金培林提供的施工协议书作为证据使用是违反证据规则的。该施工协议书不具有真实性、合法性，关联性。首先，本案在原审时因该协议书没有盖章，没有被法庭采信，在二审、再审及发回重审时，金培林仍没有向法庭盖章的施工协议书。该证据没有听取上诉人的质证意见，违反了证据规则。因此重审认定以施工协议书为约定计算适宜是错误的。三、重审认定事实前后矛盾。本案的基本证据从本案的初审、二审、再审都是相同的证据材料，唯一不同的是重审将施工协议书作为证据使用，其他没有变化，就面层而言，总面积11950平方米，其中朱可华打路面3528平方米，其余由金培林施工。但刻纹全部由朱可华所做，总面积11950平方米，这是本案的基本事实。而重审既认定了3528平方米的面层，又否定了11950平方米的刻纹。因此，重审认定事实前后矛盾。另外，从金培林向法庭提供的两份借款书证中也能证明朱可华进行了路面刻纹工程。综上所述，重审认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法判决。为支持其上诉观点，朱可华提供李运远书面证人证言。证明目的为证人李运远帮朱可华打工刻纹。金培林答辩称：一、被上诉人金培林与八达公司的甲方代表人王建秋签订了施工协议书，���协议书明确地写出了单价为10.5元每平方米，全费包干，包括刻纹（不含钢筋、石子、黄沙、养生草袋、送检费用），而上诉人朱可华曾经伪造了一份工程造价的结算表和朝阳建设工程公司的一标工程的竣工图，作出虚假证明，企图蒙骗法庭。二、上诉人朱可华等人的相关应得款项由被上诉人金培林以工资发放的形式全部付给上诉人朱可华，有数份由朱可华亲笔签字的原件存在卷宗中。三、朱可华在2007年5月11日办理了手续离开工地，不可能重新回到工地去刻纹，刻纹不是水泥打上去就可以随便刻纹，水泥路面铺上之后需要长时间养护，1-2个月以后才能刻纹，要不然就没办法刻纹。朱可华提出的刻纹问题是想继续蒙骗法庭的行为。法庭亲自找到了刻纹的施工人员进行了核实，上诉人是弄虚作假的行为。上诉人提出在原审的证据中有2笔，一个是500���买刀机，130元买刀刻线水管，是作为我们的人员代买行为。金培林认为连云区法院作出的重审判决事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回朱可华的诉讼请求。对于上诉人朱可华二审提供的李运远的书面证言，金培林发表质证意见称证人需到庭接受询问，对证言不予认可。本院认为，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，朱可华提供的书面证言无法确认其真实性且系孤证，本院不予采信。另外，朱可华提出对刻纹进行鉴定比对的申请，因刻纹机所刻路面是否存在唯一性并无科学依据，本院对该申请不予准许。本院二审经审理查明，原审一审除涉案争议的路面施工劳务费标准以及路面刻纹实际施工人事实外，其余事实属实；另外再审一审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，（2011）连民终字第0731号民事案件审理期间，2011年7���22日，八达公司向本院出具加盖该公司证明一份，主要内容为：“此由本公司挂靠江苏交通建设集团公司承接连云港朝阳工业园的道路工程施工，由我方的王剑秋同志作为代表将一标二期工程以包手工的方式分包了部分给贵地的金培林为乙方施工，签订的施工协议书本公司认可生效并按协议施工完毕，通过有关方面验收。该段混凝土路面单价为10.5元／㎡包括刻纹。不含钢筋、黄沙、水泥、石子、钢材、草袋”。同时八达公司与金培林签订的施工协议书也加盖了公司公章。本案二审争议焦点为：1、朱可华施工的3528平方米水泥钢筋混凝土路面劳务费按何种标准计算。2、朱可华是否施工了路面刻纹11950平方米。本院认为：1、关于朱可华施工的3528平方米水泥钢筋混凝土路面劳务费按何种标准计算问题。首先朱可华并未提交证据证实双方约定的劳务费标准。其次，根据八达公司与金培林签订的施工协议约定，涉案混凝土路面包工不包料、路面按10.5元／㎡为劳务费（包含路面刻纹费用），虽然一审期间该合同未加盖公司公章，但是二审中金培林提供了盖章的合同和八达公司的说明，该证据具有合法性且内容真实，并已经各方当事人发表质证意见，再审一审据此认定案件事实符合证据规则的规定。既然金培林从八达公司承接36000㎡混凝土路面单价为10.5元／㎡包括刻纹，金培林以更高价格将工程分包给朱可华施工明显违背日常经验法则，一审法院按照金培林与八达公司结算的10.5元／㎡进行结算，并无不当。朱可华要求按照鉴定结论结算的上诉主张依据不足。2、关于朱可华是否施工了路面刻纹11950平方米问题。朱可华据以认定其实施路面刻纹工程的主要依据为录音证据。根据其提供的录音，金培林并不认可朱可华测量得出的面积，朱可华也说没有金培林参加测量没有用。2007年5月份朱可华已经离场，其主张7至10月份又回场不进行路面施工而只做路面刻纹11950／㎡，缺乏其他有效证据佐证，金培林也不予认可。另外，朱可华称离场原因是与八达公司产生矛盾，既然存在矛盾，为何又在离场两个月以后返场施工，并未给出合理解释。朱可华在原审中提供130元和500元的借条无法证实与本案争议的关联性，不能作为认定其进行刻纹施工的依据。因此，朱可华主张的施工事实依据不足。综上，朱可华施工的水泥钢筋混凝土路面总价为37044元（10.5元／㎡×3528㎡），因金培林已经给付37805元，故一审判决驳回朱可华的诉讼请求并无不当。朱可华的上诉主张及理由无事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持连云港市连云区人民法院（2014）港民再初字第00008号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  高旭明审 判 员  杜兴淼代理审判员  李红梅二〇一五年六月九日书 记 员  刘玉琪法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发��原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。