天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民二终字第0178号上诉人（原审被告）天津鹏鼎物流设备有限公司，住所地天津市西青区辛口工业区津静公路复线南侧。法定代表人刘凤龙，总经理。委托代理人温建军，天津澍泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杰德（天津）货架制造有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新北路4668号。法定代表人唐中文，董事长。委托代理人杨宏营，天津津梁律师事务所律师。上诉人天津鹏鼎物流设备有限公司因买卖合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2014）青民二初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津鹏鼎物流设备有限公司（以下简称鹏鼎公司）的委托代理人温建军，被上诉人杰德（天津）货架制造有限公司（以下简称杰德公司）的委托代理人杨宏营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2013年7月10日，双方签订《购买合同》，杰德公司为鹏鼎公司制作货架，合同总货款为880000元，鹏鼎公司为甲方，杰德公司为乙方。合同第二条关于付款方式约定：“（注：如果此合同资金出现问题，款项由天津市兴旺金属货架批发销售中心经理李××本人房产做担保）。1、合同签订后预付300000元，余款货到安装验收后五个工作日内付清。……。”第五条关于交货方式约定：“……。2、交货地点：河北廊坊市。3、交货方式：乙方送至甲方指定的仓库。”第十条关于违约责任约定：“……。2、乙方已经交付标的物，甲方未能按合同约定及时付款，乙方有权要求甲方继续履行支付货款的义务，并按每日合同总价千分之五向乙方支付逾期付款的违约金。……。4、因一方违约给对方造成的因纠纷所产生的各项费用和损失包括诉讼费、律师费、差旅费，由违约方承担”合同签订后，杰德公司将货物交付鹏鼎公司，并于2013年8月中旬安装验收完毕。鹏鼎公司自2013年7月11日至9月27日共计给付杰德公司货款638600元。杰德公司已为鹏鼎公司开具金额为280776元的增值税专用发票。鹏鼎公司于2013年12月27日向杰德公司开具金额为133440元的转账支票，该支票因鹏鼎公司原因而未入账。杰德公司提供货架发货清单9份，以证实杰德公司已依约供应鹏鼎公司价值880000元的货物。发货清单上无鹏鼎公司签章。庭审中，杰德公司认为，已依约供应鹏鼎公司价值880000元的货物；杰德公司申请证人李××出庭作证，李××陈述：我是天津市兴旺金属货架批发销售中心的业主，双方当事人协商签订合同时，我帮助鹏鼎公司将合同货款谈判降至880000元；并于2013年8月份将杰德公司送往河北省廊坊市开发区云鹏道26号的货架进行安装，货架数量为立柱1746片、横梁16160支、层板16160片、挡板6400个。杰德公司申请证人张××出庭作证，张××陈述：2013年8月份，我与朋友一起将杰德公司供应鹏鼎公司的货物运至河北省廊坊市开发区云鹏道26号，货架数量为立柱1746片、横梁16160支、层板16160片、挡板6400个。鹏鼎公司对此不予认可，鹏鼎公司认为杰德公司仅供应价值638600元的货物，相应的款项已经付清；鹏鼎公司认可系在李××介绍下与杰德公司签订合同，杰德公司供应的货物用在了河北省廊坊市开发区云鹏道26号。鹏鼎公司认为，2013年12月27日，其给付杰德公司支票系向杰德公司购买铁的货款，与本案无关，但未提供证据证实其主张。杰德公司同意在鹏鼎公司给付货款后，为其开具增值税发票。杰德公司认为，因鹏鼎公司违约，依照合同约定鹏鼎公司应给付杰德公司律师代理费15000元，杰德公司提供委托合同予以证实，委托合同载明：因本案件杰德公司委托律师，代理费为15000元。此款杰德公司尚未给付。此外，因鹏鼎公司未依约付清款项，其应按照合同约定给付自2013年8月19日至欠款付清日止的违约金。鹏鼎公司认为，合同约定的违约金的计算比例过高，请求予以调整。另查，鹏鼎公司原名称为天津鹏鼎金属制品有限公司，于2014年4月更名为天津鹏鼎物流设备有限公司。一审法院认为，杰德公司与鹏鼎公司系买卖合同关系，双方当事人均应依照诚实信用的原则，享受各自的权利、履行各自的义务。杰德公司供应鹏鼎公司货物，鹏鼎公司应给付杰德公司货款。关于鹏鼎公司是否尚欠杰德公司货款问题。鹏鼎公司于2013年12月27日向杰德公司开具金额为133440元的转账支票，该支票因鹏鼎公司原因而未入账。鹏鼎公司认为，该转账支票系购买杰德公司其他货物，与本案无关，但鹏鼎公司提供的证据不足以证实，故其主张一审法院不予采信。结合双方签订《购买合同》、杰德公司交付鹏鼎公司货物、鹏鼎公司给付杰德公司货款638600元的事实，应认定转账支票上载明的133440元系鹏鼎公司所欠杰德公司货款，此款鹏鼎公司至今未付，应承担给付杰德公司货款133440元的责任。杰德公司主张，鹏鼎公司尚欠杰德公司货款241400元，但杰德公司提供的证据不能以证实241400元中133440元之外的欠款107960元事实的存在，故杰德公司要求鹏鼎公司给付货款107960元的诉讼请求一审法院不予支持。关于杰德公司诉请的违约金问题。货物已于2013年8月中旬安装验收完毕，根据合同约定“合同签订后预付300000元，余款货到安装验收后五个工作日内付清”，鹏鼎公司应于2013年8月27日前付清货款，鹏鼎公司逾期未付，应承担给付杰德公司违约金的违约责任。合同对于违约金的计算方式有明确约定，但鹏鼎公司主张合同约定的违约金的计算比例过高，请求调整。一审法院认为，合同约定的计算比例明显过高，应予调整，故鹏鼎公司应给付杰德公司以133440元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率的两倍自2013年8月28日计算至本判决确定给付之日止的违约金。关于增值税专用发票问题。杰德公司作为承揽方，为鹏鼎公司开具增值税专用发票是其义务，但鹏鼎公司就发票问题未提起反诉，一审法院不予支持，鹏鼎公司可另行解决。关于杰德公司要求鹏鼎公司承担律师代理费问题。合同虽约定“因一方违约给对方造成的因纠纷所产生的各项费用和损失包括诉讼费、律师费、差旅费，由违约方承担”，但杰德公司未提供发票或收据以证实已实际支出律师代理费，故杰德公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决：一、鹏鼎公司于判决发生法律效力之日起十日内给付杰德公司货款133440元、违约金（以133440元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍自2013年8月28日计算至判决确定给付之日止）。二、驳回杰德公司的其他诉讼请求。如果鹏鼎公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2573元，杰德公司负担1234元，鹏鼎公司负担1339元。上诉人鹏鼎公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人认为，一、一审法院查明上诉人已经付款638600元，并不能必然推出上诉人拖欠杰德公司货款。而且上诉人提供的支票存根标明为货款预付，杰德公司的席小龙在收据中也未注明此预付货款为本合同欠款。根据交易习惯及一审判决认定的事实，上诉人已经按合同约定给付了预付款300000元，怎么可能在本合同解除几个月后，再给付与本合同相关的预付款？所以从上诉人提交的证据可以看出，上诉人给付杰德公司的是另一口头合同的预付款，而且杰德公司对上诉人提交证据上的签字认可，虽对内容提出异议，但并未提供相反的证据予以反驳。杰德公司提供的证人证言，经上诉人询问，对于安装及运输的货物只是估计的数量，并不能对自己证言中的内容进行确定性表述，而且证人与杰德公司有利害关系，证言不能作为定案依据。一审判决所述上诉人认可货架使用的地点，与上诉人是否欠款没有关联，因为上诉人认可合同部分履行，所以不能以此认定与欠款事实有关联。杰德公司提交的录音资料，与其诉请不符，杰德公司诉请为241400元，而在庭审中表述为10万多元，也并未直接表述为支票金额。故一审法院认定上诉人欠杰德公司货款133440元没有事实依据及法律依据。二、本案一审在2014年10月份庭审已经全部结束，在长达近两个月时间内并未做调解工作，而且迟迟没有判决，已经超审理期限，程序违法。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回杰德公司的一审诉讼请求或发回重审。本案诉讼费由杰德公司承担。被上诉人杰德公司辩称，被上诉人对一审判决是不认可的，因未支持我司的全部诉讼请求的数额。被上诉人已将货物全部送到鹏鼎公司指定的地点，且有证据支持。被上诉人为了尽快解决纠纷，故没有提起上诉。被上诉人对一审判决保留意见。一审判决对被上诉人诉请的部分货款予以支持事实清楚，证据充分，应予维持。鹏鼎公司提起上诉，目的是在拖延判决执行，请求驳回鹏鼎公司的上诉请求。本院经审理查明，原审判决查明的事实无误。双方当事人在二审期间没有提交新的证据。本院认为，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鹏鼎公司上诉主张已经付清涉诉合同项下的全部货款，其向杰德公司开具的133440元支票，是双方之间另一合同的预付款。对此，鹏鼎公司所提交的支票存根及收条，不能证明其主张的事实，鹏鼎公司应承担对其主张举证不能的责任。对于鹏鼎公司提出的一审法院已经超过审理期限，程序违法的上诉理由。经查2014年10月15日本案双方当事人共同向一审法院提出庭外和解申请，因此，鹏鼎公司提出的该上诉理由不能成立。综上，鹏鼎公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2970元，由上诉人鹏鼎公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周全胜审 判 员  丁 伋代理审判员  赵永华二〇一五年六月九日书 记 员  白俊勇附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……2.《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。