重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第00870号上诉人（原审原告）重庆市渝集建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇集真寺，组织机构代码20322467-X。法定代表人戴忠玉,董事长。委托代理人唐铭，重庆劲强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）范绍祥，男，汉族，1965年12月7日出生，住四川省岳池县。委托代理人陈岚，重庆捷迅律师事务所律师。上诉人重庆市渝集建筑工程有限公司与被上诉人范绍祥劳动争议纠纷一案，重庆市渝集建筑工程有限公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第02709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院经审理查明：范绍祥以重庆市渝集建筑工程有限公司为被申请人，于2013年10月11日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决重庆市渝集建筑工程有限公司支付范绍祥未签劳动合同双倍工资差额105000元、经济补偿金15000元、加班工资45710元、2013年6－7月劳动报酬16250元。该委于2014年1月20日作出渝九劳人仲案字（2013）第1863号仲裁裁决书，裁决重庆市渝集建筑工程有限公司支付范绍祥2013年6－7月工资16250元，未签订书面劳动合同双倍工资差额105000元；驳回范绍祥的其他仲裁请求。重庆市渝集建筑工程有限公司不服该仲裁裁决，遂向重庆市九龙坡区人民法院起诉，请求判决重庆市渝集建筑工程有限公司不向范绍祥支付2013年6－7月���资16250元，未签订书面劳动合同双倍工资差额105000元。范绍祥未向重庆市九龙坡区人民法院起诉。一审庭审中，重庆市渝集建筑工程有限公司为证明其与范绍祥不存在劳动关系，举示了：重庆市建筑业信用管理系统查询表，载明范绍祥登记工作单位为重庆市武隆县第二建筑有限责任公司，工作时间从2013年5月23日至2016年5月23日，建造师等级为二级。拟证明范绍祥与重庆市重庆市武隆县第二建筑有限责任公司建立劳动关系，不可能与重庆市渝集建筑工程有限公司存在劳动关系。范绍祥为证明与重庆市渝集建筑工程有限公司存在劳动关系，举示了如下证据：1、工作移交记录（2013年7月24日）、值班表、专题会议纪要、例会纪要等。重庆市渝集建筑工程有限公司提出上述证据虽盖有重庆市渝集建筑工程有限公司的印章，系原件，因重庆市渝��建筑工程有限公司与范绍祥之间不存在劳动关系，对范绍祥取得上述证据的合法性不认可。重庆市渝集建筑工程有限公司对上述证据的真实性不予认可，且未对公章的真实性申请鉴定。2、斌鑫逸城时光A区23#楼塔吊基础加固专项施工方案、鑫逸城时光A区审批表（2012年10月1日）、鑫逸城时光A区23#楼旋桩施工场平（挖、填）施工方案、鑫逸城时光A区一期工程2＃4＃6＃楼及地下Ⅱ号车库竣工预验收报告，重庆市渝集建筑工程有限公司对上述证据的真实性有异议，认为证据上范绍祥的签字是加盖在公章之上的，对范绍祥取得上述证据的合法性不认可。重庆市渝集建筑工程有限公司未对公章的真实性申请鉴定。范绍祥为证明其工资标准，举示了：重庆市武隆县第二建筑有限责任公司出具的说明1份，载明：……范绍祥……于2012年1月至2012年9月，在我公司担任技术总监职务，工资为18000元/月。重庆市渝集建筑工程有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据出具时间为2012年，本案发生在2014年，范绍祥2012年在其他单位的职务工资不能作为工资的认定标准。重庆市渝集建筑工程有限公司在一审中诉称，重庆市渝集建筑工程有限公司与范绍祥之间无劳动关系，重庆市渝集建筑工程有限公司因不服仲裁委员会作出的关于重庆市渝集建筑工程有限公司支付范绍祥工资、双倍工资差额的裁决，特起诉至法院，请求判决重庆市渝集建筑工程有限公司不向范绍祥支付劳动报酬和未签劳动合同双倍工资差额。范绍祥在一审中辩称，范绍祥于2012年11月进入重庆市渝集建筑工程有限公司工作，任斌鑫项目的技术负责人，月平均工资为15000元，工作期间重庆市渝集建筑工程有限公司未与范绍祥���订书面劳动合同，未为范绍祥缴纳社会保险，无故克扣范绍祥的工资，并在2013年7月24日无故解聘范绍祥。请求法院维持仲裁裁决，判决重庆市渝集建筑工程有限公司支付范绍祥2013年6－7月工资16250元；2012年12月19日至2013年7月24日期间未签劳动合同双倍工资差额105000元。同时请求法院判决重庆市渝集建筑工程有限公司支付范绍祥加班工资45710元、经济补偿金15000元。一审法院认为：主张劳动关系成立的一方应就劳动关系成立承担举证责任。从范绍祥举示的证据内容看，均为重庆市渝集建筑工程有限公司所承建的斌鑫项目相关材料，从证据的形式看，工作移交记录、施工方案、审批表等有范绍祥的签名，且盖有重庆市渝集建筑工程有限公司公司公章。经一审法院释明，重庆市渝集建筑工程有限公司未对公章真实性申请鉴定。据此，范绍祥的举证责任已经完成��范绍祥举示的上述证据与其关于在斌鑫建筑工程项目中担任技术负责人的陈述相互印证，因此对重庆市渝集建筑工程有限公司与范绍祥双方存在劳动关系依法应予以确认。用人单位对劳动者有管理的权利和义务，因此有关劳动者劳动合同的签订、劳动报酬的发放、计算工作年限等问题，应当由用人单位承担举证责任。重庆市渝集建筑工程有限公司未举示证据证明与范绍祥签订了书面劳动合同，也未举示范绍祥的工资发放记录、范绍祥的入职、离职手续，应承担举证不能的法律后果。关于范绍祥的月工资，结合其担任建筑工程项目技术负责人的岗位情况和范绍祥本人的陈述，参考范绍祥举示的重庆市武隆县第二建筑有限责任公司出具的说明，对范绍祥的月工资按照15000元予以确认。重庆市渝集建筑工程有限公司未举示证据证明已按时足额向范绍祥发放工资，应当支付范绍祥在仲裁中请求支付的工资16250元。关于范绍祥的工作年限，从范绍祥举示的证据看，范绍祥作为技术负责人签名的最早时间记录为10月1日，范绍祥主张从2012年11月1日起存在劳动关系，应对此予以尊重。范绍祥举示的工作交接记录载明的时间为2013年7月24日，与范绍祥的陈述相符，应确认双方于2013年7月24日解除劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。范绍祥工作时间不满1年，重庆市渝集建筑工程有限公司未举示证据证明劳动关系存续期间与范绍祥签订了书面劳动合同，应当支付自用工之日起满一个月的次日即2013年12月1日至解除劳动关系之日即2013年7月24日止的双倍工资差额。鉴于范绍祥在仲裁中请求重庆市渝集建筑工程有限公司支付2013年12月19日至2013年7月24日共计7个月的未签劳动合同双倍工资差额，且未对双倍工资差��的仲裁裁决提起诉讼，因此重庆市渝集建筑工程有限公司应支付范绍祥未签劳动合同双倍工资差额105000元（15000元×7个月）。关于经济补偿金、加班费，范绍祥辩称重庆市渝集建筑工程有限公司应当支付经济补偿金和加班费，但仲裁裁决书驳回范绍祥经济补偿金、加班费的仲裁请求后，范绍祥未就该仲裁裁决提起诉讼，重庆市渝集建筑工程有限公司不服仲裁裁决起诉至法院，也未针对经济补偿金、加班费提出诉讼请求。该辩称并非诉讼请求，因此双方均未起诉且仲裁裁决已予以驳回的经济补偿金和加班费不属于法院审查范围。由于范绍祥的辩称意见已超过本案的诉请范围，不属于本案审理对象，故依法不予处理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆市渝集建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付范绍祥工资16250元；二、重庆市渝集建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付范绍祥未签劳动合同双倍工资差额105000元。一审宣判后，重庆市渝集建筑工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项并依法改判确认上诉人不须向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额105000元。理由是：被上诉人到上诉人处工作之前已与案外人订立有劳动合同，被上诉人与上诉人不可能建立劳动关系，未签订书面劳动合同的责任不应由上诉人承担。被上诉人范绍祥答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二审审理中，上诉人重庆市渝集建筑工程有限公司举示了1、《二级建造师聘用协议》，拟证明范绍祥与案外人重���大海景观园林设计工程有限公司自2012年5月11日至2013年5月11日期间存在劳动关系，上诉人与被上诉人在此期间不可能建立劳动关系；2、重庆市九龙坡区社会保险局出具的《证明》、养老保险缴纳记录，拟证明被上诉人在上诉人处工作期间与其他用人单位存在劳动关系。被上诉人范绍祥对上诉人举示的第1号证据之真实性不予认可，但在本院释明后拒绝对该证据中范绍祥字样的签名字迹申请同一性司法痕迹鉴定。对第2组证据中重庆市九龙坡区社会保险局出具的《证明》之真实性无异议，但认为该证据与本案无关联性。对第2组证据中的养老保险缴纳记录认为系上诉人单方制作，对其真实性不予认可。本院二审审理查明，2012年5月9日，范绍祥与案外人重庆大海景观园林设计工程有限公司签订《二级建造师聘用协议》一份，主要约定为：重庆大海景观���林设计工程有限公司自2012年5月11日至2013年5月11日聘用范绍祥担任二级建造师职务；重庆大海景观园林设计工程有限公司负责为范绍祥完成二级建造师的初始注册/转注册工作，范绍祥应当提供注册所需的相关资料和证明；重庆大海景观园林设计工程有限公司收到有效证件后，按每年15000元的标准向范绍祥支付工资报酬，如未能注册成功，范绍祥向重庆大海景观园林设计工程有限公司退还全部工资报酬；重庆大海景观园林设计工程有限公司需在工程项目文件（招投标文件）上使用范绍祥的执业资格印章时，应经范绍祥同意后方可使用，但范绍祥应予以配合和支持。2015年3月20日，重庆市九龙坡区社会保险局出具《证明》一份，内容为范绍祥于2010年1月至2011年11月在我区重庆顾嘉实业有限公司参加养老保险。重庆市渝集建筑工程有限公司在二审庭审��陈述，重庆市渝集建筑工程有限公司与范绍祥系劳务关系，重庆市渝集建筑工程有限公司已一次性向范绍祥支付劳务报酬。本院限期要求重庆市渝集建筑工程有限公司举示其向范绍祥支付劳务报酬的证据及重庆市渝集建筑工程有限公司其他项目技术负责人的工资发放依据。重庆市渝集建筑工程有限公司在本院指定期限内未举示相应证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：1、上诉人依法应否与被上诉人签订书面劳动合同；2、被上诉人的工资标准应如何确认。针对以上争议焦点，本院分别评述如下：一、《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人��位应当建立职工名册备查”。第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第七十五条第一款规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，被上诉人向上诉人提供了劳动，其提供的劳动属于上诉人的业务范围，且上诉人也承认向被上诉人支付了劳动报酬，故应当认定上诉人与被上诉人建立了劳动关系，被上诉人依法应当与上诉人签订书面劳动合同。上诉人举示的《二级建造师聘用协议》以日常生活经验判断应属被上诉人将其建造师资质证书挂靠案外人收取挂靠费用的协议，不能证明被上诉人与协议相对方建立了劳动关系，且上诉人未举证证明该协议已实际履行。另外上诉人举示的《证明》内容与本案亦无关联性，故上诉人关于被上诉人在上诉人处工作期间与其他用人单位存在劳动关系的主张因无相应证据支撑，本院不予采纳。二、《工资支付暂行办法》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向��动者提供一份其个人的工资清单”。本案中，上诉人持有向被上诉人发放劳动报酬的证据，也持有向与被上诉人同种或相近工作岗位的职员发放劳动报酬的凭据，但其在本院指定期限内却拒绝举示相应凭据，故对被上诉人关于其月工资标准为15000元的主张本院予以采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市渝集建筑工程有限公司负担，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  邓方彬代理审判员  何 流代理审判员  刘恋砚二〇一五年六月二十三日书��记员曾燕