福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016)闽民申896号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李鹤岳，男，1985年9月28日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：厦门鲁安物业服务有限公司，住所地福建省厦门市思明区育秀中心40号5F。法定代表人：邵林芳，该公司总经理。再审申请人李鹤岳因与被申请人厦门鲁安物业服务有限公司(以下简称鲁安物业公司)劳动争议一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民终字第233号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李鹤岳申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项和第六项的规定，请求再审改判鲁安物业公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金2319.44元、代通知金2833.33元以及因故意拖欠和克扣其2011年11月份工资而应加付的赔偿金827.59元。(一)原判认定“2011年11月3日、5日李鹤岳在上班期间存在长时间的脱岗的事实”缺乏证据证明。1.鲁安物业公司的证据并不能证明李鹤岳脱岗。鲁安物业公司主张李鹤岳于2011年11月3日、5日、6日凌晨脱岗去10号楼处睡觉，后被领班发现，并提供《门岗值班记录表》为证，但李鹤岳根本就未曾去过10号楼。李鹤岳2011年11月3日大夜班时所在的位置为7号岗车库口，11月5日大夜班时的位置为7号岗至8号岗中间的独立岗位即10号岗(看停车位)，11月6日大夜班时所在的位置为9号岗岗亭。一审中鲁安物业公司提供了监控视频证据来证明李鹤岳脱岗，但该视频两审法院未在法庭播放。李鹤岳认为只有所有进入10号岗的进出口都未见到李鹤岳的情况下法院才可以认定为脱岗，而鲁安物业公司持有此出入口的监控视频资料却始终不予提供，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，鲁安物业公司对此负有举证责任，应承担不提供相应证据的不利后果。原判未适用上述规定属适用法律确有错误。2.原有事实能够证明鲁安物业公司的监控视频证据存在剪辑等修改加工行为。李鹤岳发现监控视频与仲裁委打印的视频截图不一致，要求鲁安物业公司提供与截图一致的画面，但鲁安物业公司直到一审判决前未提供，而李鹤岳从仲裁处复印来交给二审法院的画面二审判决书中却未提及。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，一、二审法院应当将“提供由用人单位掌握的事实存在的证据”的举证责任分配给鲁安物业公司，但一、二审未照此分配举证责任，反而加重李鹤岳之举证责任，是对法定程序的公然违反，直接导致本案的错误判决。3.鲁安物业公司提供的监控视频画面无任何日期，显示的位置只有5号岗和7号岗下方，李鹤岳在一审中对该监控视频的关联性提出异议，但原审在判决书中并未提及。《门岗值班记录表》上记载的是10号楼6号岗，而6号岗与10号岗相差甚远，说明该证据与本案无关，且该值班记录表系单方制作的，内容可随时添加，证明力极低，也与仲裁庭审供词相矛盾，故鲁安物业公司提交的监控视频与《门岗值班记录表》之间无法相互印证，并且彼此矛盾，显然不能证明鲁安物业公司关于李鹤岳脱岗到6号岗(10号楼)的主张，也不能反驳李鹤岳不在10号岗，故该证据不足以作为本案的定案证据。(二)鲁安物业公司未经民主程序制定和实施规章制度，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款和《中华人民共和国公司法》第十八条第三款之规定。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条以及原劳动部劳部发[1997]338号《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》之规定，鲁安物业公司的规章制度缺乏合法、民主、公示、备案之有效构成要件，不能作为本案审理的依据。(三)原审以《培训记录表》上有李鹤岳的签字为由认定鲁安物业公司已告知李鹤岳规章制度是不当的，因记录表第3条“夜班睡岗一律按自动离职处理”是鲁安物业公司事后添加的，笔墨形成时间不一致。(四)原审认定“双倍工资”和“社会保险”具有可分性是正确的，但认定“加付赔偿金”具有可分性是错误的，违反了福建省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第九条“当事人起诉时或在人民法院审理过程中所确定的诉讼请求增加了仲裁请求的，如果该增加的诉讼请求与仲裁请求是基于同一事实产生的，人民法院应当受理”之规定。因为“加付赔偿金”是对其仲裁时提出的“给付11月份工资”中所主张的拖欠克扣工资的“应付赔偿金”，与仲裁事项系基于同一事实。综上，原判认定事实不清，证据不足，采信证据及分配证明责任错误，适用法律不当。本院经审查认为，本案双方争议的焦点在于鲁安物业公司主张李鹤岳在上班时间脱岗严重违反公司的规章制度能否成立，以此为由解除双方劳动合同是否合法；原判未支持李鹤岳“加付赔偿金”的请求是否正确。关于鲁安物业公司是否违法解除劳动合同的问题。首先，鲁安物业公司一审中提交了监控视频光盘和《门岗值班记录表》，以证明李鹤岳存在脱岗、睡岗之情形。李鹤岳申请再审主张监控视频证据存在剪辑等修改加工行为、《门岗值班记录表》内容可随时添加且与仲裁庭审供词相矛盾，但其未能提交证据证明监控视频已被剪辑修改，以及2011年11月3日、5日、6日三份《门岗值班记录表》上的“……本班队员李鹤岳从接班到早上6：00左右一直看不到人，多次用对讲呼叫及电话联系，均无应答，后在10#楼负一层与负二层之间楼道发现李鹤岳在那里，由本人叫醒，此情况已汇报阎主管”、“……并且又发现李鹤岳睡在10#楼负一层与负二层之间楼道由本人叫醒”、“……今晚主管交待李鹤岳不用上班，李鹤岳又来上班，本班没安排岗位，3：50分巡查时发现李鹤岳又睡在10#楼负一层与负二层楼道”之内容系事后添加。李鹤岳也未提交仲裁时的证据和庭审笔录以证实一审时鲁安物业公司提交的监控视频与仲裁时的视频截图不一致、《门岗值班记录表》与仲裁庭审供词相矛盾。根据二审《法庭调查笔录》，二审中李鹤岳提交了“一份监控录像打印图，要证明我当时上班的地方是领秀城和上班路线”，还提交了“监控录像的截图，证明这个监控录像是假的，监控录像上没有时间显示”，但监控录像的截图不能体现本案监控视频与仲裁时的视频截图不同、该监控视频是虚假的。而如果李鹤岳当时在岗，按理应当有其他值班人员或交接班人员等可以证明，但李鹤岳也未提交相应的证据证明其在岗从而对《门岗值班记录表》等证据予以反驳。李鹤岳在岗的证据并非只有鲁安物业公司才持有，在鲁安物业公司已提交证据证明李鹤岳脱岗的情况下，李鹤岳主张鲁安物业公司仍负有提供所有进入10号岗的进出口的监控视频等资料之举证义务，缺乏依据。故一、二审认定鲁安物业公司提交的证据可以证明2011年11月3日、5日李鹤岳在上班时间存在长时间脱岗的事实，并无不当。其次，关于李鹤岳申请再审所主张的鲁安物业公司的规章制度的制订未经民主程序，不应作为本案审理依据的问题。经查，李鹤岳在一、二审中未明确提出该项主张，况且，保安人员在值班时应当在岗，这是毋庸多言的，任何一家单位的保安人员长时间脱岗都违背了该单位聘请保安的目的。再次，李鹤岳申请再审主张《培训记录表》第3条“夜班睡岗一律按自动离职处理”是鲁安物业公司事后添加的，笔墨形成时间不一致，因其在一、二审中均未作此主张，也未申请笔迹鉴定，现其主张该部分字迹系鲁安物业公司事后添加，缺乏证据。因此，一、二审在认定李鹤岳脱岗、睡岗的前提下，认定其严重违反用人单位的规章制度、鲁安物业公司有权解除劳动合同，亦无不当。关于原判未支持李鹤岳“加付赔偿金”的请求是否正确的问题。该项诉讼请求确实与李鹤岳所诉的拖欠工资问题基于同一事实，一、二审未予一并审理不当。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”之规定，加付赔偿金之诉讼请求获得法院判决支持的前提是，劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如果未经这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。而本案李鹤岳并未提交证据证明其已向劳动行政部门投诉、鲁安物业公司在劳动行政部门责令限期支付后仍未支付，故其申请再审主张应改判鲁安物业公司支付其因克扣2011年11月份工资而应加付的赔偿金827.59元，理由不能成立。综上，李鹤岳的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项和第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回李鹤岳的再审申请。审判长 高 晓审判员 黄晓文审判员 刘云贞二〇一七年一月二十日书记员 张 涛