北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2015）朝民(商)初字第23043号原告马刚，男，1965年10月25日出生。委托代理人张继蓉，北京市华城律师事务所律师。被告中企联合融资担保有限公司，住所地北京市朝阳区建国路93号万达广场10楼23层。法定代表人刘力嘉，董事长。委托代理人孟令磊，北京市百瑞律师事务所律师。原告马刚与被告中企联合融资担保有限公司（以下简称中企联合公司）保证合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李有光独任审判，公开开庭进行了审理。马刚的委托代理人张继蓉，中企联合公司的委托代理人孟令磊到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告马刚起诉称：2012年6月8日，中企联合公司作为保证人与债务人北京中铭源投资管理有限公司（以下简称中铭源公司）签署《最高额委托保证合同》，约定中企联合公司对与中铭源公司签署《北京中基运源投资中心（有限合伙）入伙协议》（以下简称《入伙协议》）的资金方提供最高额连带保证责任，最高保证金额为5000万元。2012年10月8日，马刚与中铭源公司签订《入伙协议》，约定马刚出资100万元，成为北京中基运源投资中心（有限合伙）的有限合伙人，中企联合公司为马刚的出资提供连带保证责任。马刚在《入伙协议》约定的退伙开放期内申请退出合伙，但北京中基运源投资中心（有限合伙）并未按照约定支付出资及收益。经协商，2013年11月26日，马刚与中企联合公司签署协议书，中企联合公司表示愿意承担连带保证责任，偿还出资款100万元，但至今未履行。故马刚起诉来院，要求中企联合公司承担连带保证责任，支付出资款100万元，并负担诉讼费用。原告马刚向本院提供以下证据予以证明：1、《最高额委托保证合同》（复印件）；2、《入伙协议》；3、确认函；4、收据；5、《协议书》；6、申请本院调取中企联合公司诉中铭源公司及陈庆明追偿权纠纷一案中中企联合公司提交的两份最高额委托保证合同、担保金额汇总清单及笔录。被告中企联合公司答辩称：第一，按照《入伙协议》出资人应成为合伙人，但马刚并未成为合伙人，担保的主债务未成立，担保责任应当免除。第二，马刚与中铭源公司约定有回报率，不属于入伙的法律属性，实际上是一种借款行为，主债务的法律关系性质发生了变化，保证人的责任应当免除。第三，主债务人中铭源公司应作为必要的参与诉讼人，中企联合公司不应作为单独被告。为此，中企联合公司不同意马刚的诉讼请求。被告中企联合公司未向本院提交证据。经本院组织庭审质证，中企联合公司对马刚证据1、2、5、6的真实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以确认。对马刚证据3、4，中企联合公司表示：没有汇款凭证，无法确定中铭源公司是否收到了款项；从内容看，确认函是中铭源公司签发的，与《入伙协议》不完全一样，中企联合公司未给投资基金提供担保，也无证据证明该基金合法。本院认为，马刚上述证据均为原件；出资金额等内容与证据2存在一致性、对应性；中企联合公司承认接受中铭源公司委托并为其两个项目提供最高额保证，有能力核实投资人和投资金额等情况，在其他案件中提交的材料（证据6）中也证实了本案马刚的投资金额，无相反证据推翻，本院对马刚上述证据的形式要件予以确认，其证明力将综合全案作出认定。本院根据上述认证查明：2012年6月8日，中企联合公司（时名中企联合信用担保有限公司，于2012年7月9日经核准变更为现名称，以下均以现名简称）作为甲方，与乙方中铭源公司签订《最高额委托保证合同》。双方约定：鉴于乙方与资金方签订了《北京中基运源投资中心（有限合伙）入伙协议》（简称主合同），甲方根据乙方的申请，同意为乙方向资金方提供最高额度保证担保，在本担保期间和额度内，不再对资金方逐笔办理保证手续；本保证担保的最高保证金额为5000万元；甲方提供的担保方式为连带责任保证；甲方承担保证责任的保证期间为36个月；若主合同约定的投资额提前归还，其提前到期日为本合同履行期限届满之日；本合同担保的范围包括主合同项下的资金额本金、利息、违约金和实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、拍卖费、公证费、律师费等）；本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销，被解除并不影响本合同的效力，如本合同被确认为不成立、不生效、无效、部分无效或者被撤销、被解除，则甲方对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带责任；如果乙方与资金方协议变更主合同条款（包括但不限于变更偿还币种、还款方式、贷款账号、还款账号、用款计划、还款计划、起息日、在债务履行期限不延长的情况下债务履行期限的起始日或截止日变更），甲方同意对变更后的主合同项下债务承担连带保证责任，但未经甲方事先同意，乙方与资金方协议延长债务履行期限或增加债权本金金额的，甲方仅依照本合同的约定对变更前的主合同项下债务承担连带保证责任；甲方的保证责任不因乙方发生改制、合并、兼并、分立、增减资本、合资、联营、更名等情形，以及乙方委托第三方履行其主合同项下业务而减免；主合同项下债权或债务的转移行为未生效、无效、被撤销、被解除、甲方仍按照本合同对资金方承担连带保证责任；如果主合同项下的债务到期或者资金方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，乙方未按时足额履行，或者乙方违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内立即承担保证责任；资金方在本合同项下的权利并不影响和排除其根据法律、法规和其他合同所享有的任何权利，任何对违约或延误行为施以任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同项下的任何权利，均不能视为对本合同项下的权利、利益的放弃或对任何违反本合同行为的许可或认可，也不影响、阻止和妨碍对该权利的继续行使或对其任何其他权利的行使，也不因此导致资金方对甲方承担义务和责任；本合同在履行过程中发生争议，可以通过协商解决，协商不成，向乙方住所地法院起诉；本合同经甲乙双方签章后生效。2012年10月8日，马刚作为有限合伙人与作为普通合伙人的中铭源公司签订《入伙协议》。约定内容为：入伙人自愿成为北京中基运源投资中心（有限合伙）的有限合伙人，同意承担合伙企业有限合伙人责任；合伙企业名称为北京中基运源投资中心（有限合伙），企业期限5年；合伙企业将资金定向投资（以股权投资方式）于蒙古国苏赫巴托省图（特）和木矿区股权，将资金投入到矿业公司获取经营利润，条件成熟时与其他机构联合开展矿业项目并购和上市等相关工作，保证资金利润的最大化和到期顺利退出；本有限合伙预期总额为5000万元，由普通合伙人中铭源公司发起成立，全体合伙人共同组成，本合伙企业自成立之日起90日内完成资金筹集并转入投资运作；普通合伙人以货币出资500万元作为劣后资金，优先偿还有限合伙人的本金和收益（第五条）；有限合伙人以货币出资100万元，有限合伙人缴付出资后，合伙企业向有限合伙人开具出资凭证；有限合伙人从其出资到达合伙企业账户时开始享受收益，在资金筹集期内，有限合伙人按照同期银行活期存款利率享受收益，自完成资金筹集之日起，每12个月为一个利润分配周期，每个分配周期按照有限合伙人出资额年化收益率分配一次；每一利润分配周期结束后，有限合伙人所得收益及基金到期退伙的投资本金，在10个工作日内完成收益分配及投资本金退出，汇入指定账户；有限合伙人承担的合伙企业亏损，由普通合伙人对有限合伙人承担足额补偿责任；普通合伙人将委托第三方中企联合公司为其提供第三方连带责任保证，担保范围包括上述第五条项下的出资，保证期间为本合同约定期限，如果普通合伙人没有履行或者没有全部履行本协议约定的责任和义务，造成有限合伙人出资损失时，中企联合公司承担保证责任；为保证合伙企业的资金稳定，除退伙开放期外，有限合伙人不得退伙，自完成资金筹集之日起，每届满一年，设立一次退伙开放期，有限合伙人要求退伙的，应当在退伙开放期前30日提出，并以书面形式通知执行事务合伙人，合伙企业在退伙开放期退还退伙人的出资和未分配收益；特别约定满一年，提前一个月申请退出；因履行本协议发生争议，双方可以通过协商或者调解解决，双方不愿协商、调解解决或协商、调解不成的，提交北京仲裁委员会依法仲裁等。现马刚持有加盖中铭源公司财务章、收款人人名章的收据（载明收到马刚投资款100万元），以及加盖了中铭源公司公章的确认函（落款日期2012年10月8日）。确认函上载明：马刚于2012年10月8日认购了由中铭源公司发行、华夏银行托管、中企联合公司提供担保的“中铭源图（特）和木矿业股权投资基金”，本产品于10月9日正式成立，投资从该日开始计算收益，投资金额为100万元，投资期限为12个月，本期投资到期日为2013年10月8日。2013年11月26日，马刚作为甲方、中企联合公司作为乙方、中铭源公司作为丙方共同签署《协议书》，约定：2012年10月8日，甲方与中铭源公司签订了《入伙协议》，甲方出资100万元，成为北京中瑞安成投资中心（有限合伙）的有限合伙人，《入伙协议》中约定乙方为出资提供连带责任保证；2012年6月，乙方与丙方签订了《最高额委托保证合同》，现乙方同意为甲方出资提供连带担保责任，并同意偿还甲方的出资本金；为了配合乙方帐务处理，甲方配合乙方通过法院或仲裁机构出具上述还款内容的调解协议，乙方保证不对本协议的上述内容提出抗辩，由此产生的诉讼费用或仲裁费用由乙方承担；甲乙双方通过仲裁或诉讼达成的和解，由乙方偿还甲方上述出资本金，甲方不再向乙方主张违约金；甲方保留向丙方主张违约金和为实现债权而发生的费用的权利；本协议一式三份，经三方签字或盖章生效。诉讼中，马刚提出：该协议书的文本是十几个投资人和对方协商后拟定的，中铭源公司盖章后，中企联合公司才盖章；马刚实际投资于中基运源中心，中企联合公司曾给中铭源公司提供两个担保，协议书文本未作相应调整系笔误。中企联合公司则表示：不了解马刚是否向中瑞安成中心投资；从工商登记看，无论中基运源中心还是中瑞安成中心，马刚均不是合伙人；中企联合公司也不确定中铭源公司是否收到了款项；协议书文本应该是中铭源公司提供的，中企联合公司无法解释；签订协议书时是以中铭源公司确认为准，后来中企联合公司才发现马刚可能不符合保证条件；中铭源公司应当参加诉讼，中企联合公司支付的前提是双方经过诉讼或者仲裁，现条件未成就。另查一，2011年11月22日，中企联合公司作为保证人与中铭源公司签署《最高额委托保证合同》。内容为：中企联合公司为中铭源公司签署《北京中瑞安成投资中心（有限合伙）入伙协议》的资金方提供最高额连带保证责任。刘运杰等人分别与中铭源公司签署《入伙协议》，约定刘运杰等人出资成为北京中瑞安成投资中心（有限合伙）的有限合伙人，中企联合公司对出资人提供连带保证责任。后刘运杰等出资人分别以入伙资金未退为由起诉中企联合公司，要求中企联合公司支付投资款。案件审理中，刘运杰等人（不含马刚）分别与中企联合公司自愿达成调解协议，本院予以确认。2013年，中企联合公司起诉中铭源公司和陈庆明主张追偿权。在该案审理中，中企联合公司提交了两份《最高额委托保证合同》（即上述2011年签订的合同与本案所涉2012年签订的合同）及担保金额汇总清单，清单中列明马刚2012年10月8日汇款基金金额100万元。中铭源公司对此未持异议。另查二，2014年5月，马刚曾以与本案相同的诉由起诉中企联合公司，审理过程中，中企联合公司辩称中铭源公司在募集资金过程中成立多家有限合伙，通过电话销售以及银行理财经理公开推介向社会公众募集资金，涉及几百人，涉嫌非法集资，本案应移转公安机关查处。鉴于有其他投资人以中铭源公司涉嫌非法集资为由到公安机关报案，公安机关已立案，故本院将该案移送公安机关。后公安机关书面答复，未发现中企联合公司涉嫌犯罪。故马刚另行提起本案诉讼。上述事实，有马刚提交的上述证据和庭审笔录等在案佐证。本院认为：马刚与中企联合公司于2013年11月分别在确认中企联合公司对马刚的出资承担清偿保证责任的《协议书》上签章，是双方以书面形式确认保证合同关系。虽然从《最高额委托保证合同》、《入伙协议》、《协议书》的形成时间、先后顺序、行文内容看，三者具有一定的因果联系、对应关系。但《协议书》是在对前合同善后处理的背景下签订的，中企联合公司承担保证责任的基础、条件、范围均已发生变化。中企联合公司基于对前合同责任（《最高额委托保证合同》）的认可而另行签订一份保证合同设定新的权利义务并无不妥。即便《入伙协议》具有违法性，《最高额委托保证合同》因此无效，按照我国担保法有关担保合同被确认无效后，担保人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任的规定，中企联合公司作为保证人也应根据过错承担相应的民事责任。在此情形下，中企联合公司自愿为清偿出资本金承担保证责任，也并非没有理由和依据。综上，中企联合公司在《协议书》中同意承担连带保证责任，承诺偿还马刚出资额100万元的意思表示是清晰而明确的，其作为保证人对所担保的债务性质是明知的、确定的，现没有证据证明签订该《协议书》不是双方的真实意思表示，有关中企联合公司承担保证责任、向马刚偿付出资本金的内容也不违反国家法律、法规的强制性规定，故《协议书》应属合法有效，对双方具有约束力。鉴于本案中马刚只依据保证合同关系向连带责任保证人主张权利，故中企联合公司有关主债务人应当共同参加诉讼等答辩本院不予采纳。马刚所持中铭源公司确认函、中企联合公司在另案提交的清单以及《协议书》的形成过程、内容等均表明马刚出资且本金尚未收回。中企联合公司并未提供相反证据证明《协议书》中的清偿出资本金的义务已经被履行完毕。现马刚依据《协议书》确定的保证合同关系向连带责任保证人主张权利，于法有据，应予支持。履行保证责任后，中企联合公司可以按照担保法的规定另行向中铭源公司追偿。《协议书》明确记载为配合中企联合公司帐务处理，马刚要配合通过法院或仲裁出具上述还款内容的调解协议，该约定内容并非中企联合公司付款条件，且现在马刚的诉讼请求与协议中的给付内容相符，是中企联合公司不同意调解。故中企联合公司有关执行《协议书》的条件未成就的答辩缺乏依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：被告中企联合融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告马刚一百万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费六千九百元，由中企联合融资担保有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  李有光二〇一五年六月九日书记员  张 琦