江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3809号上诉人（原审原告）：苏惠强，男，1956年7月3日出生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：邹武，江苏智和律师事务所律师。委托诉讼代理人：林华，江苏智和律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：无锡市亨利针织有限公司，住所地无锡市锡山区羊尖镇工业园区。法定代表人：袁利良，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯志雄，江苏海辉律师事务所律师。苏惠强与无锡市亨利针织有限公司(以下简称亨利公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2015)锡法民初字第00380号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏惠强上诉请求：1、依法改判支持苏惠强的原审诉请；2、本案一审、二审诉讼费和鉴定费用由亨利公司负担。事实与理由：1、从程序上讲，一审法院的鉴定程序不符合法律规定，苏惠强已经明确不同意再次对工程量进行鉴定，一审法院没有给出合理怀疑或理由的前提下，推翻原先鉴定结论，不符合相关程序规定。现鉴定机构出具的鉴定意见也有多处不符合法律规定，因此苏惠强对苏普鉴定001号工程造价咨询报告书不予认可。2、因苏普鉴定001号工程造价咨询报告书不合法，也不合理，故本案不存在应当扣除的工程价款。关于内砌墙部分，(2013)锡法民初字第0520号案件的庭审笔录明确记录了该情况，亨利公司出具的工程量变更清单也可证明。实际上当时部分没有砌墙，有的砌墙后再予以拆除是应亨利公司要求进行的，且拆墙也未要求计算工程造价。关于内庭院屋面防水层部分，根据合同约定，楼地面及屋面工程为结构毛坯面，基层及装饰层面由甲方(即亨利公司)自负。屋面部分苏惠强只做到结构毛坯面，其余图纸设计的施工项目均由亨利公司二次施工，屋面毛坯面以上部分是亨利公司另行承包给他人施工，与苏惠强无关，故不应作为鉴定范围。关于楼地面找平，需要结合图纸与合同，亨利公司二次施工也在图纸范围内，图纸上并未区分由谁施工。根据工程的工序及国家相关规定，砂浆找平不属于苏惠强的施工范围。综上，(2014)锡民终字第02279号民事判决确定了涉案工程的造价为13994050元，亨利公司已支付8510000元，法院强制执行2418736元，尚余3065314元，应由亨利公司履行付款义务。亨利公司针对苏惠强的上诉意见辩称：1、关于苏惠强所提内砌墙部分、内庭院屋面防水层部分、卫生间找平部分，这些部分根据合同及图纸约定，需要苏惠强施工，但其实际未施工，且该部分未施工工程量未在（2013）锡法民初字第0520号案件中予以扣除，故原审法院在本案中对该部分工程进行鉴定且在总的工程款中予以扣除于法有据。2、关于鉴定费，因该部分费用是对苏惠强未施工部分进行的鉴定，故原审法院判令苏惠强承担其中的30000元鉴定费符合法律规定。亨利公司上诉请求：原审判决认定事实不清、证据不足，请求二审撤销原判，依法改判。事实与理由：1、江苏普信工程项目管理有限公司(以下简称普信公司)出具的苏普鉴定(2014)001号工程造价咨询报告书中确定的无锡港下建筑安装公司(以下简称港下公司)实际施工面积存在严重误差，确定亨利公司提出未施工扣除部分造价铝合金门窗37.35元/m2存在错误，应在本案中予以扣除。2、(2013)锡法民初字第0520号民事判决仅判决亨利公司支付港下公司工程款2418736元，并没有判决亨利公司需支付港下公司全部剩余工程款。(2013)锡法民初字第0520号民事判决中虽表述港下公司实际施工工程总造价为13994050元，但依据的是存在错误的苏普鉴定(2014)001号工程造价咨询报告书，故在该判决生效时并不能确定工程总造价数额。虽然港下公司在债权转让时通知了亨利公司，但因施工合同无效，港下公司对此存在过错，该工程的合法性至今尚未得到确认，且苏惠强受让的工程款数额不正确，为不确定债权，故苏惠强无权主张逾期付款利息。3、虽然施工图中仅网络地板和卫生间标注了地面找平，但其他楼地面均标明有抹平施工要求，港下公司在施工过程中均没有进行抹平、找平，该部分造价164412元应从总造价中扣除，原审判决仅扣除卫生间地面找平的工程量7709元明显不当。4、港下公司收取工程款后应开具相应工程款发票，苏惠强作为“三联休闲农庄工程”的实际施工人，在受让工程债权后向亨利公司主张时，也应提供工程款发票，但亨利公司至今未收到过任何工程款发票。现亨利公司明确要求苏惠强提供工程款发票。苏惠强针对亨利公司的上诉意见辩称：关于实际施工面积，在（2013）锡法民初字第0520号案件的庭审笔录中亨利公司明确对已施工面积造价即汇总表1中的一、二以及第五页汇总表3没有异议，即对未施工部分的造价无异议，对已施工面积也无异议。笔录7-8页明确未施工部分是指图纸范围内的5茶室、6山门、7连廊，证明除了双方认可的未施工部分外，其余施工部分已施工完毕，施工面积及造价均是认可的，且已经二审判决认定。现亨利公司认为苏普鉴定（2014）001号工程造价咨询报告书中鉴定面积与实际面积存在误差，但无证据证明，不予认可。苏惠强原审诉称：港下公司与亨利公司于2011年4月11日签订建筑工程施工合同。后因纠纷诉至法院，经鉴定工程总造价为13994050元，亨利公司已经支付8510000元，法院执行2418736元，尚余3065314元未结清。港下公司将上述债权转让与其，并通知亨利公司。现亨利公司未履行付款义务，故诉至法院，请求判令：1、亨利公司支付工程余款3065314元及逾期付款利息，逾期付款利息计算方式：自2015年3月5日至判决确定给付之日止，按照同期银行贷款利率计算。亨利公司原审辩称：第一，因本案所涉建筑工程施工合同已被认定为无效，故苏惠强无权主张逾期付款利息。第二，本案所涉工程根据图纸要求主要尚有内砌墙工程未完成，内庭院屋面防水工程未完成，楼地面抹平未完成。第三，要求苏惠强提供亨利公司此前已经支付工程款10928736元及本案再应支付工程款数额总和的工程款发票。原审法院查明：2011年4月2日，亨利公司与港下公司签订建设工程施工合同一份，约定由港下公司承建亨利公司发包的“三联休闲农庄工程”，工程的承包范围为施工图纸范围内的土建工程，开工日期为2010年12月28日，竣工日期为2011年8月18日，工期历时总天数为250天。关于合同价款与支付，合同载明：“23.2（1）本工程造价按建筑面积1000元/㎡计价，建筑面积按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》的【建筑面积计算规则】规定计算。消防水箱按箱体水平面积并入总建筑面积。（2）合同价格调整方法：1、基础加深；2、只有发包人指令和发包人同意的设计变更才能产生造价变更。”工程款（进度款）支付约定为：“a.工程开工预付合同价的20%，施工中期付合同价的15%，工程主体完工付合同价的15%，2011年底总计付满800万元。b.余款的付款方式如下：2012年付20%；余款2013年全部付清。c.增加工程的工程款按以上同比例付款。”合同补充条款另约定该工程施工范围为“主体混凝土结构及墙体工程（楼地面及屋面为结构毛坯面，基层及装饰面层甲方自负）”等。后双方因工程结算等发生争议，诉至法院，该案审理过程中，经港下公司申请并经双方摇号确认由普信公司对所涉工程造价进行鉴定。普信公司出具苏普鉴定（2014）001号工程造价咨询报告书一份，确定该工程造价合计13994050元。上述款项亨利公司在该案诉讼前已经支付8510000元，（2014）锡民终字第02279号民事判决书判决确认亨利公司还应支付到期工程款2418736元，该款现已执行到位。2015年3月3日，港下公司向亨利公司邮寄“债权转让通知书”一份，载明：“因该工程由苏惠强负责，原材料、建筑工人工资均由苏惠强垫付，经无锡港下建筑安装有限公司与苏惠强协商决定，将余款3065314元这笔债权转让给苏惠强，请接到通知后立即将该笔债权3065314元支付给苏惠强，特此通知。”亨利公司于2015年3月4日收到上述通知书。一审中，亨利公司辩称有部分合同范围内的未施工项目未在（2013）锡法民初字第0520号案件委托的司法鉴定中提出并扣除，故申请在本案中另行鉴定未施工项目造价并从总结算造价中扣除。苏惠强认为，（2013）锡法民初字第0520号案件已通过司法鉴定确定了本案所涉工程的工程造价，且二审判决维持，故不应对工程量再行调整，不同意委托鉴定。为查清事实，原审法院受理了亨利公司的鉴定申请，并经双方一致确认由普信公司对未施工项目进行鉴定。普信公司出具苏普鉴定001号工程造价咨询报告书载明：“无锡港下建筑安装有限公司施工的三联休闲农庄未施工的工程主要分三项内容：1、图纸设计的内墙墙体砌筑及墙面粉刷工程未施工部分的造价，按图纸及现场施工情况，结合合同原则计算，未施工的墙体工程造价541123元，该部分造价应在原总造价中扣除。2、图纸设计的内庭院屋面工程未施工部分，按设计图纸内容计算至防水层上面砼保护层完成，测算造价87553元，该鉴定造价供法院审判时参考。3、楼地面找平参照图纸设计的20mm水泥砂浆找平层的做法，对建筑物所有的楼地面按20mm水泥砂浆找平层的做法测算造价为164412元，该鉴定造价供法院审判时参考。”后普信公司另提供补充说明一份，确定上述鉴定结论第三项中图纸设计范围内卫生间20mm水泥砂浆找平层的造价为7709元。一审庭审中，双方当事人针对上述鉴定结论提出的异议，由本鉴定项目负责人王燎原到庭作证。关于内庭院屋面防水工程，鉴定人员陈述图纸上有相关施工要求，但未明确具体做法；关于楼地面找平，鉴定人员陈述图纸上有就网络地板和卫生间做地面找平的要求，但图纸上没有标明网络地板具体位置，卫生间部分找平造价可以单独列出；关于“结构性毛坯”的表述，鉴定人员陈述该词没有明确的书面解释。以上事实，由建筑工程施工合同复印件、（2014）锡民终字第02279号民事判决书复印件、债权转让通知书及相应邮寄凭证、苏普鉴定001号工程造价咨询报告书及补充说明及当事人陈述等在卷佐证。原审法院认为：本案所涉工程经生效判决确认已付工程款为8510000元，判决且已执行到位工程款为2418736元，两项合计10928736元，根据合同约定，承包人有权向发包人主张支付剩余未付工程款。本案主要争议焦点为：内砌墙、内庭院防水层及楼地面找平层是否为合同范围内应施工而未施工部分，是否应从工程总造价中扣除？关于内砌墙部分，鉴定报告明确该部分属于合同范围内应施工而未实际施工部分，应从原总造价中扣除。苏惠强主张生效判决已经确定总造价，不能变更。原审法院认为，该部分工程未实际施工属实，在（2013）锡法民初字第0520号案件鉴定中双方均未提出，在本案中亨利公司另行提出扣除并非重复处理，也更符合实际情况，故理应从总造价中扣除541123元。关于内庭院防水层部分，该部分在合同中未明确约定，但是在图纸上有相应的施工要求，故亦应当扣除87553元。关于楼地面找平，双方在合同中约定施工要求为“结构性毛坯”，但该表述并无明确的书面解释内涵，应属约定不明，根据图纸的标注情况，卫生间找平为双方约定的合同范围内应施工部分，应当从总价中予以扣除7709元，其余部分无法确定为合同范围内的应施工部分。此外，苏惠强另主张车道面积和廊檐面积应当计算工程造价，根据鉴定人员陈述该部分内容已在（2013）锡法民初字第0520号案件的鉴定报告中体现，故本案中不再重复理涉。综上，本案所涉工程实际造价应确定为13357665元，扣除已经支付的10928736元，还应支付2428929元。现港下公司已将债权转让给苏惠强，故苏惠强主张亨利公司向其支付剩余工程款，法院予以支持。关于逾期付款利息，本案所涉工程在上一案件生效时已经明确工程款总额，本案仅是根据实际情况对工程款总额进行了调整，故亨利公司在收到债权转让通知时即应当向苏惠强支付剩余工程款，苏惠强主张自2015年3月5日起至判决确定的给付之日止按照银行同期贷款利率计算的逾期付款利息损失，法院予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第十七条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：一、亨利公司于判决生效之日起十日内向苏惠强支付工程款2428929元及以2428929元为基数，自2015年3月5日起至判决确定的给付之日止，按照银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回苏惠强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31322元，保全费5000元，合计36322元（已由苏惠强预交），由亨利公司负担28781元，苏惠强负担7541元；鉴定费60000元（已由亨利公司预交），由亨利公司负担30000元，苏惠强负担30000元。二审中，双方当事人除对造价鉴定提出异议外，对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。二审中，苏惠强提供了监理单位出具的说明，载明：施工过程中，我施工方严格按设计图纸的要求砌筑墙体，并已完成大部分墙体的砌筑，后接建设单位及监理单位的要求对内隔墙进行变更，具体如下：1、因今后装潢可能要对部分原设计内隔墙进行改动，为减少今后拆改造成不必要的费用，现取消部分原设计内隔墙(现在未砌筑的内墙)。2、拆除部分已砌筑的墙体，如1#房5轴-11轴/D轴三层墙体、2#房3轴-11轴/G轴一层的墙体。3、由此造成的工程量增减不影响今后的结算(最终按平方单价结算的)。该说明上有监理工程师钱伟忠手写签注：“因后续装饰单位进场时，避免不必要的拆除麻烦，可对部分内隔墙不砌筑和先行拆除”。苏惠强据此证明没有砌墙是为了之后不用再敲打，普信公司鉴定中采用的标准错误，应当按04定额，这是有合同约定的。亨利公司对上述说明的真实性不予认可。上述事实，有苏惠强提供的说明及双方的陈述在卷佐证。二审中本案的争议焦点为：涉案工程的造价应当如何认定，苏惠强主张工程款利息是否应予支持。本院认为：港下公司与亨利公司因涉案工程的工程款及逾期完工等纠纷曾提起诉讼，即一审(2013)锡法民初字第0520号、二审(2014)锡民终字第02279号案件，该生效判决认定了涉案工程的总造价为13994050元，并核算出符合支付条件的工程款为2418736元，据此判决亨利公司向港下公司履行付款义务。本案中，港下公司将其剩余工程款债权转让给苏惠强，并通知了亨利公司，故苏惠强可以向亨利公司主张工程款。关于涉案工程造价的认定问题，本院经审查认为，首先，港下公司与亨利公司在前案诉讼中对苏普鉴定(2014)001号工程造价咨询报告书中“未实施扣除部分造价共计522261元”均无异议，法院也据此认定工程总造价为13994050元，并确定了应付到期工程款的金额。生效判决认定的事实，当事人无需举证证明。其次，根据双方当事人的意见，显然对普信公司在本案一审中作出的苏普鉴定001号工程造价咨询报告书仍存在较大的争议，该报告中的金额尚不能作为认定工程造价的依据。而且根据监理单位的说明，施工过程中确实存在部分未施工及施工后拆除的情况。因此，目前的工程现状不能客观反映当时的施工情况。该说明中同时提到“由此造成的工程量增减不影响今后的结算”，由此可以印证港下公司与亨利公司在前案中对未实施扣除的工程造价无争议的事实。再次，当事人认为生效判决认定的事实及判决结果有错误的，应当通过审判监督程序处理，而不能通过普通程序处理。综上，原审法院根据亨利公司的申请启动鉴定程序，并按鉴定意见作出判决，改变了生效判决认定的事实，实质也影响了生效判决的结果，程序不当。而且双方当事人对苏普鉴定001号工程造价咨询报告书也不予认可，并不能据此推翻生效判决认定的工程造价。综上，本院确认涉案工程的造价应为13994050元，扣除亨利公司支付的工程款10928736元，结欠工程款为3065314元。关于工程款利息，本院认为工程款利息属于法定孳息，法律并未规定因施工合同无效而免除发包人支付利息的义务，因此，亨利公司对欠付的工程款应支付利息。当事人对利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照银行同期同类贷款利率计息。关于亨利公司提到开具工程款发票的问题，本院经审查认为，施工合同中并未对开票义务作明确约定，故亨利公司不能以此作为合同权利提起主张。施工企业开具工程款发票属于行政管理范畴，亨利公司可通过税务部门监督开票义务人履行开票义务。综上，苏惠强的上诉意见于法有据，本院予以支持；亨利公司的上诉意见依据不足，本院不予采信。原审判决错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百九十九条之规定，判决如下：一、撤销无锡市锡山区人民法院(2015)锡法民初字第00380号民事判决；二、亨利公司于本判决发生法律效力之日起十日内向苏惠强支付工程款3065314元及利息(自2015年3月5日起计算至判决确定的给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算)。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31322元，保全费5000元，合计36322元(苏惠强预交)，由亨利公司负担；鉴定费60000元(亨利公司预交)，由亨利公司负担。二审案件受理费17704元(亨利公司预交)，由亨利公司负担。亨利公司应负担的一审诉讼费用于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给苏惠强。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年一月十七日书 记 员  陆焱琳本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。