浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍商终字第456号上诉人（原审原告）：绍兴市立天建设有限公司。法定代表人：何立（力）波。委托代理人：胡元长。被上诉人（原审被告）陆汉青。被上诉人（原审被告）：绍兴县楠意祥服饰有限公司。法定代表人：朱华根。被上诉人（原审被告）：朱华根。以上被上诉人绍兴县楠意祥服饰有限公司。以上被上诉人绍兴县楠意祥服饰有限公司。上诉人绍兴市立天建设有限公司为与被上诉人陆汉青、绍兴县楠意祥服饰有限公司（以下简称楠意祥公司）、朱华根建设工程合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2011）绍商初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月23日立案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员薛飞飞参加评议的合议庭，于2012年8月8日对本案进行了询问。上诉人绍兴市立天建设有限公司之委托代理人胡元长，被上诉人绍兴县楠意祥服饰有限公司、朱华根之共同委托代理人孟淑秀、陈权到庭参加诉讼。被上诉人陆汉青未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定，2006年12月11日，原告与被告楠意祥公司签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建楠意祥公司一至四车间工程，同时双方对合同权利义务作了明确约定。同年12月23日，原告与被告陆汉青签订工程内部承包责任协议一份，约定由陆汉青作为楠意祥公司一至四车间工程的项目负责人并实行责任承包，实行独立核算、自负盈亏，被告陆汉青对外发生的债务引发的经济纠纷均由陆汉青负责处理，与原告无关，如对原告造成损失的，应由被告陆汉青加倍支付给原告，同时双方对合同其他权利义务作了约定。2008年1月23日，被告陆汉青向原告出具承诺书一份，承诺楠意祥公司一至四车间工程所涉民工工资、材料款、公司材料发票、人工工资单概由被告陆汉青负责，如有纠纷被告陆汉青承诺承担由此给原告所造成的一切法律责任和经济损失。同时，被告朱华根作为担保人在该承诺书上签字确认。2008年10月28日起，陆续有王金弟、徐张兴、陈汉泉及聂远坤、王海明等材料商、清包商持被告陆汉青出具的债权凭证等证据起诉原告，要求原告支付相应的货款及工程款。分别是：一、该院（2008）绍民一初字第5337号王金弟诉绍兴市立天建设有限公司等建设工程施工合同纠纷案，该院于2008年12月5日判决绍兴市立天建设有限公司应支付给王金弟工程款186，505元并承担相应诉讼费用。该案由绍兴市中级人民法院于2009年5月17日作出（2009）浙绍民终字第279号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，并由浙江省高级人民法院于2010年3月22日作出（2010）浙民提字第3号民事判决书，判决维持（2009）浙绍民终字第279号民事判决。二、该院（2009）绍商初字第1129号徐张兴诉绍兴市立天建设有限公司买卖合同纠纷案，该院于2009年8月27日判决绍兴市立天建设有限公司应支付给徐张兴货款284，979.98元并承担相应诉讼费用。三、该院（2009）绍民初字第3331号陈汉泉、聂远坤诉绍兴市立天建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，该院于2009年8月27日判决绍兴市立天建设有限公司应支付给陈汉泉、聂远坤工程款204，815元并承担相应诉讼费用。四、该院（2009）绍商初字第1657号王海明诉绍兴市立天建设有限公司买卖合同纠纷案，该院于2009年11月10日判决绍兴市立天建设有限公司应支付给王海明货款145，000元并承担相应诉讼费用。上述判决生效后，原告均未在判决指定期限内主动履行，经当事人申请、该院强制执行，2010年10月18日，原告分别与王金弟、徐张兴、陈汉泉及聂远坤、王海明等达成执行和解协议，确认原告在指定期限内分别支付给王金弟190，020元、徐张兴287，769.98元、陈汉泉及聂远坤185，000元、王海明135，000元，相应执行费由绍兴市立天建设有限公司负担。根据上述达成的执行和解协议，原告分别于2010年10月25日以转账支票形式向该院缴纳执行款及执行费394，548.43元（其中执行款382，500元、执行费12，048.43元）、于2011年1月7日以转账支票形式向该院缴纳执行款415，289.98元。另，原告还于2009年2月19日缴纳（2008）绍民一初字第5337号案上诉费4，030元，于2010年5月20日缴纳（2009）绍商初字第1657号案诉讼费2，920元及该笔诉讼费的执行费50元。原告支付上述款项后，遂诉至该院。原审法院审理认为，根据原告与被告陆汉青之间签订的工程内部承包责任协议，原告系将讼争工程整体承包给被告陆汉青，但被告陆汉青并非原告的在册职工，且其作为自然人也无相应的施工资质承揽工程，故该工程内部承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，鉴于工程已经验收合格并交付使用，且原告陈述被告陆汉青已从原告处领取所有工程款，被告陆汉青因承包工程对外结欠货款、工程款，原告代其支付后，事实上使得被告陆汉青的财产消极增加，理应返还给原告，故对于原告要求被告陆汉青赔付经济损失的请求，该院依法予以支持，但执行费、上诉费等非因被告陆汉青的原因造成，应予扣除。无效合同自始没有法律约束力，故原告与被告陆汉青在工程内部承包责任协议中约定的加倍赔付条款亦属无效；根据现有证据，原告由于被告陆汉青未主动履行对外债务而产生的实际损失仅为原告代为履行后资金被占用而造成的利息损失，因工程内部承包合同系因违反法律、行政法规的强制性规定被确认无效，原告与被告陆汉青对于合同被认定无效均有过错，故该利息损失应由双方各半负担，被告陆汉青应按银行同类贷款利率的二分之一赔偿利息损失给原告。被告朱华根关于本案讼争主债务已消灭的抗辩主张，因缺乏有效证据予以证明，该院不予采信。原告要求被告朱华根及楠意祥公司承担共同还款责任的理由系其主张该两被告系讼争工程项目的实际施工人，对此主张该两被告均予以否认，且原告提供的证据亦不足以证明该项事实，且原告该项主张亦不符合合同相对性原则，故对于原告据此要求被告朱华根、楠意祥公司承担共同还款责任的请求不予支持。原告要求被告朱华根承担责任的理由之二为被告朱华根在被告陆汉青出具给原告的承诺书中以保证人的身份签字确认，应承担相应的保证责任。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，因原告与被告陆汉青之间的工程内部承包合同被认定无效，故原告与被告朱华根之间的担保合同亦属无效。如前所述，讼争工程内部承包合同系因违反法律、行政法规的强制性规定被确认无效，被告朱华根对于主合同的无效状态应当知晓，其在应当知晓主合同无效的情况下，仍提供担保，应当认为亦存在过错。在2008年1月23日承诺书中，对材料款已有明确约定，而清工款实系工程款，包括材料和人工两个部分，也应属承诺书约定的范围之内，故对被告朱华根关于王金弟、陈汉泉及聂远坤所涉款项与其无关的辩称主张，该院不予采信，被告朱华根依法应对主债务人被告陆汉青不能清偿部分债务的三分之一承担民事责任。原告关于担保为独立清理条款应属有效的主张，缺乏相应法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陆汉青应返还给原告绍兴市立天建设有限公司代付货款及工程款等合计800，709.98元，并赔偿上述款项自2011年1月8日起至本判决确定付款之日止按银行同类贷款利率的二分之一计付的逾期利息损失，款限于本判决生效后十日内付清；二、被告朱华根对被告陆汉青的上述第一项债务就被告陆汉青不能清偿部分的三分之一承担支付责任；三、驳回原告绍兴市立天建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19，503元，财产保全申请费5，000元，合计24，503元，由原告负担12，493元，被告陆汉青负担12，010元，被告陆汉青应负担部分限于本判决生效后七日内交纳，被告朱华根对被告陆汉青不能支付部分的三分之一承担共同支付责任。上诉人绍兴市立天建设有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院在已能查证被上诉人楠意祥公司及朱华根假借被上诉人陆汉青名义实际承包施工的事实基础上，草率地以证据不足为由不予事实认定，还适用法律错误造成实际责任人朱华根逃脱了保证担保责任；一审判决严重实体不公，法律争议未得以彰显，违法恶意行为被保护。因此恳请二审法院予以纠正。一、一审法院未能充分考虑分析承诺书的约定内容是否必然无效、承诺书是否具有独立性等情况，仅草率、简单地套用《担保法》第五条规定，即认为因工程内部承包合同无效就导致承诺书中的担保属于从合同亦应无效，一审法院的认定适用法律完全错误。首先，承诺书的约定不因工程内部承包合同无效而当然无效。1、一审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认为工程内部承包合同无效。而承诺书中关于材料、人工、发票等应由陆汉青负责及自愿承担由此给上诉人造成的一切法律责任和经济损失的约定，并不与该条规定的立法目的相抵触，故承诺书的约定不违反该条规定及其他法律禁止性规定。2、工程内部承包合同无效，依据《合同法》第五十八条规定，陆汉青也应承担材料、人工、发票等及给上诉人造成的一切法律责任和经济损失的赔偿责任，因此承诺书的约定符合《合同法》规定仍为有效。3、依据《合同法》第五十六条，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。其次，承诺书虽是依据陆汉青承包上诉人工程而产生的，但承诺书具有合同的各要素，本身也是一个独立的合同；并且，承诺书中关于材料、人工、发票等应由陆汉青负责及自愿承担由此给上诉人造成的一切法律责任和经济损失的约定，应属于就解决争议、进行结算清理的条款，其约定明显独立于工程内部承包合同，是双方当事人的真实意思表示，也没有违反法律禁止性规定，应当合法有效。二、本案所涉工程名为陆汉青向上诉人承包施工，实为楠意祥公司及朱华根承包施工完成，该事实十分清楚，但一审法院未能认真分析、综合考虑本案证据的可证事实，简单认定证据不足并作出判决，一审法院的认定导致判决实体不公，间接鼓励了恶意转嫁债务的行径。三、一审中，上诉人亦认为楠意祥公司应当作为工程的受益人，对于超过工程承包范围外的因工程施工而实际产生剩余工程款，应当依据等价有偿及情势变更原则，调整约定的工程款金额，由楠意祥公司予以承担支付。而一审判决明显对于上诉人的该主张及理由，未加以任何评判及审查。四、一审法院在庭审过程中，允许实习律师作为代理人参加庭审并发表代理意见，明显违反程序性法律规定。综上所述，上诉人恳请二审法院能查明客观事实，对恶意拖欠抵赖并转移债务的行为予以事实揭露，并依法予以责任追究。上诉请求：1、撤销绍兴县人民法院所作出的（2011）绍商初字第601号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陆汉青未提出答辩意见。被上诉人楠意祥公司、朱华根在庭询中提供书面答辩意见称：一、综观上诉人诉称的第一大点的三点上诉理由，上诉人主要是割裂了工程内部承包合同与承诺书的关系，以及混淆了合同全部无效与部分无效的本质区别。1、从承诺书的内容上看，它是对陆汉青与上诉人之间的关系的确认以及工程中对外所负债务均由陆汉青负责的承诺，很明显是对工程内部承包合同中承包方陆汉青的部分责任的进一步明确，承诺书有关承包人责任的约定源于工程内部承包合同，该约定当然不独立于工程内部承包合同，承诺书对应的基础合同关系是工程内部承包合同。2、承诺书对应的工程内部承包合同依法无效，该无效是合同全部无效，是本质上无效，而非合同部分无效。合同全部无效，即是除了合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力外，其余条款均归无效。而承诺书中有关陆汉青责任的约定，显然不是对解决争议方法的约定；另外该约定，是对合同义务范围的约定，并不是“结算、清理条款”；退一步讲，即使是结算、清理条款，也仍因合同全部无效而无效。3、承诺书约定的是工程内部承包合同项下陆汉青的责任，而不是合同无效后由陆汉青承担的责任的约定。不能因为合同无效后承担的责任与合同约定责任相同，而逆向推定为该合同约定有效。因此，本案的主合同即工程内部承包合同无效，担保合同依法亦属无效。一审对此节的认定是正确的。二、上诉人诉称的第二大点上诉理由缺乏证据佐证，其在一审中提供的证据并不能形成证据链证明其该主张。三、上诉人的第三大点上诉理由于法无据。楠意祥公司与上诉人之间的建设工程价款1500余万元已全部结清，上诉人也是确认的，当然不存在另外的调整价款的情势变更适用情况。上诉人与材料商、清包人之间的债权债务关系，与业主楠意祥公司无关，是两个完全不同的法律关系。四、关于上诉人称的实习律师问题。一审庭审中，不存在实习律师单独执业情形，并且是由执业律师发言，而非实习律师发言。再者，实习律师在庭审中发言，并没有损害上诉人的权利。另外，实习律师与其他执业律师一起参加庭审及发言，并没有违反法律法规规定。因此，一审允许实习律师参加庭审，并没有违反程序性法律规定。综上所述，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，原审收集在卷的本院（2009）浙绍民终字第279号民事判决及绍兴县人民法院（2009）绍商初字第1657号民事判决，均认定上诉人绍兴市立天建设有限公司自被上诉人楠意祥公司承接一至四车间建筑工程，又与被上诉人陆汉青签订工程内部承包责任协议的事实清楚，证据确实。因上述生效判决业已确认上诉人与楠意祥公司及与陆汉青之间的法律关系，其既判力应为本案所遵守，故上诉人提出本案所涉工程名为陆汉青向上诉人承包施工，实为楠意祥公司及朱华根承包施工完成之上诉主张，已无需在本案中再予审理。上诉人将工程承包给无建筑施工资质的自然人陆汉青，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该双方之间签订的工程内部承包责任协议应属无效。陆汉青于2008年1月23日向上诉人出具承诺书一份，从其内容上看，系对工程内部承包责任协议约定内容的进一步明确或强调，而并不具有其他独立的约定；从其性质分析，也不是解决争议、进行结算清理的条款，因而承诺书亦属无效。被上诉人朱华根在该承诺书中的“担保人”一栏签名，应为该无效合同的担保人。因主合同即工程内部承包责任协议无效，作为从合同的担保合同亦当属无效，朱华根应依其过错程度依法承担赔偿责任。本案系上诉人对其已支付的执行款项起诉要求三被上诉人承担赔付及担保责任的合同纠纷，故其上诉要求楠意祥公司承担支付剩余工程款，与本案不属同一法律关系，其可另行主张。至于一审法院允许实习律师作为代理人参加庭审并发表代理意见，并无禁止性的程序法规定。综上，原审所作分析具有事实和法律依据，判处得当，可予维持。上诉人绍兴市立天建设有限公司提出的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19503元，由上诉人绍兴市立天建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏晓法审 判 员  胡春霞代理审判员  薛飞飞二〇一二年九月六日书 记 员  裘青清