文书内容赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民再字第30号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：赤峰市中城建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区宁城县小城子镇。法定代表人：王化春，总经理。委托代理人：王寿轩，赤峰市红山区长青法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴国会，住赤峰市。委托代理人：徐照明，内蒙古方赫律师事务所律师。再审申请人赤峰市中城建筑工程有限公司（以下简称中城公司）与被申请人吴国会劳动争议纠纷一案，赤峰市红山区人民法院于2014年4月9日作出（2014）红民初字第552号民事判决。吴国会不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月16日作出（2014）赤民一终字第772号民事判决。中城公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2015年2月9日作出（2014）内民申字第1319号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。中城公司的委托代理人王寿轩，吴国会的委托代理人徐照明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赤峰市红山区人民法院一审查明，2013年，吴国会与张怀伍、吴国友等人在中城公司承建的位于赤峰市红山区金宇国际C区15号楼地下车库从事找平层工作，双方约定按每平米3.5元计算劳动报酬，工程完工后按工作量一次性结算，期间吴国会等人可以向中城公司借支，此款在最终结算时予以扣除。2013年9月12日晚上11点左右，吴国会在工作时不慎摔伤，后被送往医院住院治疗。后吴国会向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与中城公司之间存在劳动关系。该委以赤红劳人仲裁字（2013）63号裁决书，裁决吴国会与中城公司之间存在劳动关系。中城公司对上述裁决不服，在法定时间内向本院提起诉讼，请求：1、判令原、被告之间是承揽关系而不是事实上的劳动关系。2、案件受理费、邮寄送达费均由被告承担。赤峰市红山区人民法院一审认为，虽然吴国会、中城公司之间均具备劳动关系的主体资格，但吴国会到中城公司的工地从事瓦工工作，双方自主协商支付给吴国会每平方米3.5元的劳动报酬，双方之间的关系系以完成某一任务为目的，事完即结束的临时关系。吴国会在完成工作过程中虽然接受中城公司的指挥和监督，但并未受中城公司内部各项规章制度的约束。吴国会的劳动主要依靠其独立完成，吴国会完成此项工作不具有长期、稳定、持续为中城公司工作的劳动关系的特征，中城公司亦无接受吴国会为其劳动者，成为内部成员的意图。因此，双方的关系不具备劳动关系的法律特征。参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：一、用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。关于中城公司主张确认其与吴国会之间存在承揽关系的诉讼请求，因其不属于本案的调整范围，本院不予支持。故依据《最高人民法院》第二条之规定,判决如下:一、原告赤峰市中城建筑工程有限公司与被告吴国会之间不存在劳动关系。二、驳回原告赤峰市中城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。宣判后，吴国会不服，向本院提出上诉称，一审法院认定事实不清，认定吴国会与中城公司之间不存在劳动关系证据不足。请求二审法院依法改判。被上诉人赤峰市中城建筑工程有限公司二审答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正、确程序合法，判决公平、公正，请求二审法院予以维持，依法驳回吴国会的上诉请求。本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院二审认为，根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，吴国会与中城公司之间均具备劳动关系的主体资格，吴国会到中城公司的工地从事瓦工工作，在工作中接受中城公司的指挥和监督，双方之间已形成事实上的劳动关系。吴国会称其与中城公司之间存在劳动关系的主张，本院予以支持。原审认定吴国会与中城公司之间不存在劳动关错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销红山区人民法院（2014）红民初字第552号民事判决第一项、第二项；二、上诉人吴国会与被上诉人赤峰市中城建筑工程有限公司之间存在劳动关系。再审申请人中城公司申请再审称，第1、二审法院判决错误，有意偏袒被申请人一方。（2014）赤民一终字第772号判决审理查明的事实与原判认定的事实一致，直接予以确认。但判决中城公司与吴国会之间不存在劳动关系，与一审法院的判决截然相反。二审法院引用《劳动合同法》第七条第一款用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系是武断的，因为没有引用第二款的规定，即用人单位应当建立职工名册备查。二审法院这样是断章取义、各取所需的引用。中城公司与吴国会之间没有书面劳动合同也没有口头的劳动合同，更没有职工名册，不能说用人单位中城公司用工。通过一、二审查明的事实以及原审证据交换时吴国会申请的六位证人的证言均能证实中城公司与吴国会之间不存在劳动关系。第2、（2014）赤民一终字第772号的审判长与吴国会的代理人是同乡、同村人，应该回避而未回避。请求依法撤销赤峰市中级人民法院（2014）赤民一终字第772号民事判决，维持（2014）红民初字第552号民事判决。再审开庭时中城公司提交了两份证据，一份是本院（2014）赤民一终字第755号民事判决书，证明该案与本案事实一样但判决结果截然相反，是不公平的；另一份是赵振东出具的证明，证明二审的审判长与吴国会的代理人的父亲系同村人，互相认识。吴国会质证认为，（2014）赤民一终字第755号民事判决与本案无关，不具有证据的关联性。同种案由的案例，不能机械类比，也不能照抄照搬，不能作为证据使用。赵振东的证言与本案无关，不具备证据的关联性。第一、赵振东的证言所说的情况不构成回避的理由；第二、赵振东本人就是中城公司的工作人员，不能作为证人，作证人的话也应当出庭质证。（2014）赤民一终字第755号民事判决与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信。关于赵振东出具的证明，由于本案经内蒙古自治区高级人民法院指令再审后，本院已经另行组成合议庭进行审理，故该证据材料与本案再审不具有关联性，不予采信。吴国会在庭审中提交了赤峰市人力资源和社会保障局2014年8月15日作出的赤人社（红）工伤认字[2014]19号认定工伤决定书一份，证明吴国会所受的事故伤害构成工伤，且决定书已经发生法律效力。中城公司质证认为，工伤决定书的复印件已经收到了，并向赤峰市松山区人民法院行政庭提起了诉讼，但是松山区人民法院认为确认劳动关系的案子还没有审理完，还没有到工伤认定的时候，让中城公司撤诉了。这份证据与本案不具有关联性，还没到认定工伤的程序。被申请人提交的赤人社（红）工伤认字[2014]19号认定工伤决定书与本案存在互为证据的可能性，不能作为本案的证据，本院不予采信。本院再审查明的事实与一、二审认定事实一致，再审予以确认。本院再审认为，关于中城公司在庭审中主张与吴国会系承揽关系，承揽合同的法律特征有三：一以完成一定的工作并交付工作成果为标的，二标的物具有特定性，三承揽人工作具有独立性。综合全案来看，首先双方并未订立口头或书面的承揽合同，双方约定按每平米3.5元计算劳动报酬，工程完工后按工作量一次性结算，期间吴国会等人可以向中城公司借支，此款在最终结算时予以扣除也未能体现承揽合同的形式要件。其次找平层（即打水泥地面）工作需要搅拌机、推车、塔吊等必要设备，中城公司庭审中主张以上设备系吴国会等人自行提供，但未提出相关证据加以证实。吴国会对此亦予以否认。吴国会等人均系瓦工，负责完成打水泥地面的工作，不符合承揽关系的实质要件。因此，对中城公司提出的双方系承揽关系的主张不予采纳。本案中，赵振东系中城公司的员工，负责管理涉案工程的质量和完工时间，吴国会与张怀伍等人与赵振东共同协商约定，在中城公司承建的位于赤峰市红山区金宇国际C区15号楼地下车库从事找平层工作，双方均具备劳动关系的主体资格，被申请人吴国会等人在工作中受赵振东的指挥和监督。吴国会等人在施工期间向赵振东借支，借支款在最终结算时予以扣除。双方之间已经形成事实上的劳动关系。综上所述，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确。应当予以维持。再审申请人中城公司的再审申请理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2014）赤民一终字第772号民事判决。本判决为终审判决。审判长 汪艳华审判员吕岩代理审判员徐阳二〇一五年六月十五日书记员 于                       芳