河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫03民终4562号上诉人(原审原告):赵留珍，女，汉族，1949年7月29日出生，住洛阳市。委托诉讼代理人：刘有林，男，1945年12月1日生，汉族，住址同上。系赵留珍丈夫。委托诉讼代理人：蒋驰，河南光法（洛阳）律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：刘小香，女，汉族，1979年9月5日出生，住洛阳市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。住所地：洛阳市九都路副**号。法定代表人：刘建军。委托诉讼代理人：贺宪锋，河南诚然律师事务所执业律师。特别授权。上诉人赵留珍因与被上诉人刘小香、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人保财险洛阳分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服洛阳市西工区人���法院（2016）豫0303民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵留珍及其委托诉讼代理人刘有林、蒋驰、被上诉人刘小香、人保财险洛阳分公司的委托诉讼代理人贺宪锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵留珍上诉请求：一、依法改判被上诉人在原判决基础上再承担上诉人医疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金62099元；二、一、二审的诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：本次交通事故交警队依据责任无法划分给交通事故双方当事人出具了《事故证明书》，在这种情况下，根据《中华人民共和国交通安全法》第76条第二款规定，机动车和非机动车发生交通事故，机动车方应承担举证责任，如果机动车方不能举证证明非机动车存在过错，那么机动车方应���承担事故的全部责任。一审中，被上诉人仅提供了其在交警队用手机拍摄的监控画面，但是这个监控画面并不能证明上诉人存在过错，如果仅凭这个监控画面就能认定上诉人存在过错的话，那么专业划分责任的交警部门就不会以责任无法划分而出具事故证明书了。一审法院在判决书中，也认定被上诉人没有充分证据证明上诉人存在过错，所以根据法律规定，被上诉人既然举证不能，超过交强险10000元以上的医疗费、伙食补助费、营养费应该全部由被上诉人承担。本案中护理人员的护理费，根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释第21条的规定，上诉人已经提供了充分的证据证明了护理人员之一刘尚江有固定的收入，且因为护理上诉人实际收入减少，上诉人认为应该依据刘尚江实际减少的收入计算其护理费，不应该依据上年度居民服务业标准计算。本案中上诉人的年龄虽然超过了60周岁，已达到退休年龄，但上诉人依然有劳动能力，并且能够凭借自己的劳动能力有实际的收入，也没有任何法律规定达到退休年龄，就没有误工损失了，上诉人是洛阳市妇幼艺术团的演员，事故发生前通过参加表演有可观的收入，因为上诉人的收入不固定，也不能举证证明其最近三年的平均收入，所以上诉人认为根据根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释20条规定，应该根据其从事的行业的行业标准计算误工费。本次事故的发生完全是由于被上诉人驾驶车辆不专心，没有文明驾驶、安全驾驶所导致，责任全部在被上诉人，此次交通事故也给上诉人所置换的人工膝关节产生了极大的影响，根据《司法鉴定意见书》也记载了“上诉人经手术治疗后现右膝关节屈曲活动部分受限”，这也说明了此次交通事故给上诉人的人工膝关节造成了损害，理当给上诉人进行补偿。另外此交通事故给上诉人的精神以及身体健康造成的伤害是多少金钱都难以弥补的，所以一审法院认定3000元的精神损害抚慰金过低，根本弥补不了上诉人所受伤害，上诉人认为10000较为合适。综上，原审法院存在认定事实不清，裁判显失公平，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。刘小香辩称：一、我是正常行驶，对方说我车上有孩子，是10岁的小孩坐在后面，不影响我驾驶；二、我走的时候是绿灯。同意一审判决。人保财险洛阳公司辩称：一、刘小香是在绿灯情况下正常驾驶机动车没有违反交通规则，应当没有责任；二、人工关节补偿问题不在上诉请求范围也没有法律规定，不应得到支持；三、关于医疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金方面一审法院认定事实清楚，同意一审判决。四、一、二审诉讼费我公司不应承担。赵留珍向一审法院起诉请求：一、二被告赔偿原告医疗费、营养费、伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项费用132424.3元；二、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月12日15时02分，被告刘小香驾驶豫Ｃ×××××号小客车沿王城由南向北行驶至凯旋路口处时，遇原告赵留珍骑电动车由西向北行驶至该处，小客车左前部与电动车右侧相接触，造成车辆受损、赵留珍受伤的交通事故。2015年9月23日，洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队出具了《道路交通事故证明》，载明：“1、据刘小香称，其驾车到王城凯旋路口时为红灯，其停车等信号灯是第一辆车，���绿灯后其驾车进入路口。2、据赵留珍称，其从凯旋路由西向东快到王城口停车线时，路口东西方向左转弯是绿灯，其就直接进入路口处。3、路口监控录像无法全面清楚的反映事情经过”。原告因本次事故在洛阳市中心医院住院42天（2015年9月12日至2015年10月24日），产生的损失有：医疗费32792.09元（包含出院后复查的检查费、门诊治疗费、耗材费）；住院伙食补助费2100元（50元/天×42天=2100元）；营养费630元（原告主张15元/天×42天=630元）；护理费13696元（诊断证明书显示住院期间陪护2人，鉴定意见书显示出院后护理期限80天，诊断证明显示出院后专人陪护，根据原告主张的出院后1人护理，参照河南省上年度居民服务业与其他服务业年收入30482元/年÷365天×（42天×2人+80天×1人）=13696元；审理期间原告申请伤残等级及护理期限鉴定，经法院委托，洛阳景华法医临床司法鉴定所出具鉴定意见，认为原告赵留珍右股骨干骨折的伤情为Ⅹ（十）级伤残，出院后护理期限为80天。原告支出鉴定费1300元。残疾赔偿金35806元（参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入25576元/年×14年×0.1=35806元）；精神损害抚慰金酌定为3000元；残疾辅助器具费50元；交通费酌定为420元；停车费130元；原告的车辆受损，经交警队委托，洛阳市价格事务有限公司对车损出具《道路交通事故车物损失估价鉴定结论书》，认为原告车辆的损失为724元，原告支出鉴定费100元。另查明，被告刘小香为豫Ｃ×××××号轿车的车主及驾驶人，该车在被告人保财险洛阳分公司投保有交强险及三责险（限额300000元，不计免赔），事故发生在保险期间。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。公安交警部门出具的《道路交通事故证明》，并未对事故责任进行认定。庭审中，原、被告双方亦未提供能够证明双方是否存在过错及过错程度大小的充分证据，故原告赵留珍与被告刘小香各承担50%的责任为宜。关于原告主张的医疗费中不能显示与本案有关联的票据及无正规发票的部分，法院不予认定；关于住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、停车费、车辆损失，符合法律规定，法院予以支持。关于误工费，原告已达退休年龄，且其提供的误工证明，不能显示其误工收入，不予支持。关于护理费，按护理人员工资标准计算的证据不足，按河南省上年度居民服务业与其他服务业年收入标准计算护理费；关于残疾赔偿金，因发生交通事故时原告已达66岁，自定残之日起计算14年。关于精神损害抚慰金，结合原告的伤情、伤残程度综合予以考虑。关于交通费，要求的���通费不能与乘车的时间、地点、人数、次数相一致，予以酌定。被告人保财险洛阳分公司作为事故车辆豫Ｃ×××××号轿车的交强险及三责险的保险人，应首先在交强险范围内承担赔偿责任；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。被告保险公司应先在交强险限额内赔偿原告损失，超出交强险限额部分，被告保险公司在商业三责险限额范围内赔偿50%。停车费系间接损失，由被告刘小香按照责任比例承担65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在交强险赔偿限额范围内赔偿原告赵留珍医疗费10000元、护理费13696元、残疾赔偿金35806元、残疾辅助器具费50元、交通费420元、车辆损失724元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在交强险赔偿限额范围内赔偿原告赵留珍精神损害抚慰金3000元。三、原告赵留珍剩余医疗费22792.09元，住院伙食补助费2100元、营养费630元，共计25522.09元；被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在商业三责险限额范围内赔偿50%，即12761.05元。四、被告刘小香赔偿原告赵留珍因交通事故造成的停车费损失65元。上述一、二、三、四项于本判决生效后十日内付清。五、驳回原告赵留珍的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2948.88元，原告赵留珍承担1244.85元，被告刘小香承担1704.03元，鉴定费1400元，由被告刘小香承担（被告承担部分已由原告垫付，待执行时由被告向原告一并清结。）本院二审查明：庭审中询问赵留珍演出收入的证明，赵留珍称“我退休前是在省六建公司工作，退休后被洛阳市妇幼保健院艺术团聘为团员，如果有演出就有收入，收入不固定”。本院二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为：本案系刘小香与赵留珍之间发生交通事故而引发的机动车交通事故责任纠纷。公安交警部门对该交通事故出具的《道路交通事故证明》中未对事故责任进行���分，一审法院根据事故双方的举证情况，认定其各承担50%的责任并无不当。赵留珍主张应由刘小香承担全部事故责任于法无据，本院不予支持。关于赵留珍的误工费应否支持问题。本院认为，误工费是指受害人本应获得却因侵权人的侵害行为导致无法正常工作而减少的收入。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。赵留珍要求应按照文化、体育、娱乐业行业上一年度职工的平均收入计算其误工费，但不能举证证明其所在艺术团系营业线演出团体，亦未举证证明该团体的演出活动及收入情况，故本院不予支持。关于护理费的数额，因赵留珍提供的证据不足以证明护理人员的收入，一审法院按照河南省上年度居民服务业与其他服务业年收入标准计算并无不当。关于精神损害抚慰金的认定，精神抚慰金的数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等方面进行认定，一审法院综合本案情况，酌定赵留珍的精神损害抚慰金为3000元并无不当，本院予以确认。关于赵留珍的人造膝关节因本案交通事故所遭受的损失，赵留珍在提出本案诉讼时并无该项诉求，不属于本案受理范围，故本院不予处理。综上所述，赵留珍的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费621元，由赵留珍负担。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 于 磊代审判员 卢媛媛二〇一七���一月十五日书 记 员 邵羽菲