辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第00734号上诉人（原审被告）：大连川淼装饰设计有限公司，住所地大连市沙河口区民政街394号。法定代表人：荀继枭，该公司总经理。委托代理人：刘岭，辽宁社和律师事务所律师。委托代理人：李铁男，辽宁社和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连市鑫伟园林绿化有限公司，住所地普兰店市沙包镇沙包村王屯。法定代表人：刘永金，该公司董事长。委托代理人：李铁男，辽宁社和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林朝铿，大连石材批发市场日升石材经销处业主。委托代理人：郭玉坤，北京融商（大连）律师事务所兼职律师。原审原告林朝铿与原审被告大连川淼装饰设计有限公司（以下简称川淼公司）、原审被告大连市鑫伟园林绿化有限公司（以下简称鑫伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年2月13日作出（2014）沙民初字第1531号民事判决，川淼公司和鑫伟公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人川淼公司的委托代理人刘岭、李铁男，上诉人鑫伟公司的委托代理人李铁男，被上诉人林朝铿及其委托代理人郭玉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林朝铿一审诉称：林朝铿与被告川淼公司于2013年10月签订材料采购及安装合同，约定合同总价款为1，005，200元，在履行合同过程中又按照被告要求增加材料共计16，686元，现合同已全部履行，且业主已经开始使用，被告川淼公司支付了270，000元材料及安装款后，剩余款项至今未付。被告川淼公司因没有相应施工资质，挂靠在被告鑫伟公司名下，现诉至法院，请求判令被告川淼公司给付林朝铿材料及安装款751，886元及利息，被告鑫伟公司对上述款项承担连带责任。被告川淼公司一审辩称：案涉合同决算价款目前尚未确定，林朝铿依据预算价款提起诉讼不符合客观事实和合同约定。林朝铿提出增加材料款16，686元的事实不存在。林朝铿在施工中采用的材料未提交任何合格证明，施工质量不符合合同约定及设计要求，给被告造成了重大损失。另外，林朝铿施工量没有达至27万元，被告共付款30多万元，多付了工程款，故不同意林朝铿的诉讼请求。被告鑫伟公司一审辩称：鑫伟公司已经将工程款全部向川淼公司支付完毕，不应承担连带责任。一审法院审理查明：被告川淼公司（合同乙方）与被告鑫伟公司（合同甲方）于2013年签订《工程承包合同》，约定就乙方承包“中国铁建国际城”营销中心景观施工中土建基础、铺装、栽植等项目一事，达成协议，施工地点位于山东省莱洲市，工期自2013年8月9日至2013年10月7日，预算价款为1，825，031.21元；结算方式为：分批付款，乙方每完成一项承包项目，甲方将根据该项目的审计评估报告结合预算价格，确定决算价格，并支付该项目单项决算价款的80%；在所有承包项目竣工并验收合格后12个月内，如未发现进一步质量问题，由甲方向乙方支付剩余款项的10%；剩余10%的价款在乙方承包的项目竣工并验收合格后24个月，如未出现进一步的质量问题，应由甲方支付给乙方。双方还对其他事项进行了约定。原告林朝铿（合同乙方）与被告川淼公司（合同甲方）于2013年10月签订《材料采购及安装合同》，约定由于甲方承揽“中国铁建国际城营销中心景观建设”工程项目的需要，从乙方处采购材料（或器材）并委托施工安装。其中约定，“最终结算时”是指《承包合同》中的甲方向本合同中甲方完全履行付款义务时。第二条约定，本合同所涉及产品名称、品种、规格等以附表1为准，但该表中产品数量及价格仅为预算参考数据，不得作为最终结算依据。交货及施工地点为山东省烟台市莱洲市云峰南路中医院附近。合同约定的结算方式为：按照二被告签订的《承包合同》的结算方式并延迟五个工作日由甲方向乙方结算。同时双方还约定了其他事项。合同签订后，林朝铿按合同约定进行了施工，被告川淼公司共向林朝铿支付工程款27万元，现案涉工程已完工并于2013年12月8日交付使用。2013年8月10日，被告鑫伟公司授权委托案外人黄某以委托人名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改“中国铁建国际城营销中心景观施工”施工投标文件、签订合同及处理有关事宜，其法律后果由委托人承担。林朝铿在施工过程中，由黄某签单接收石材，该部分石材及安装施工费用经辽宁东正工程造价咨询事务所鉴定，总造价为947，812.03元。2014年3月，二被告对“中铁国际城示范区石材工程”进行结算，大连宝业工程造价咨询有限公司出具结算审核报告。审核项目为“中铁国际城”示范区石材工程，审核报告包括委托范围内石材铺装、花台、景观墙、灯柱台、水景、种植池、花钵、石材造型等，最终审核值为470，726元。一审法院认为：原告林朝铿与被告川淼公司于2013年10月签订《材料采购及安装合同》以及二被告签订的《承包合同》均为各方真实意思表示，合法有效。现案涉工程已竣工并已通过验收交付使用，川淼公司应按合同约定向林朝铿支付剩余工程款。根据《材料采购及安装合同》的约定，该《合同》附表1中产品数量及价格仅为预算参考数据，不得作为最终结算依据，现原被告对案涉工程量产生争议，应以经司法鉴定的工程量为准，即947，812.03元。关于本案的鉴定，原被告双方对于林朝铿施工的工程量存在争议，且无法协商一致，应进行鉴定予以确定。当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，林朝铿虽然在一审法院第一次庭审中未提出鉴定申请，在申请鉴定时也已经超过了一审法院确定的举证期限，但对于本案工程量，如不经过鉴定将可能导致事实无法查清，导致裁判不公。故虽然林朝铿的鉴定申请已超过了举证期限，且被告不同意经过鉴定确定工程量，但林朝铿的鉴定申请应属合理。辽宁东正工程造价咨询事务所做出的鉴定报告，一审法院予以采信。关于对黄某签字的供货单的确认，林朝铿已提供了被告鑫伟公司的授权委托书，该委托书中明确约定“黄某以委托人名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改中国铁建国际城营销中心景观施工投标文件、签订合同及处理有关事宜，其法律后果由委托人承担”。二被告无相反证据予以反驳，故根据该授权委托书，对黄某签字的收货单应予确认。案涉工程于2013年12月8日交付使用，根据原被告约定的结算方式“以二被告签订的《承包合同》的结算方式并延迟五个工作日由甲方向乙方结算。”被告川淼公司应于2013年12月16日，向林朝铿支付90%的工程款，即853，030.80元。因川淼公司已支付270，000元，故应支付剩余款项583，030.80元。因《承包合同》约定：剩余10%的价款在乙方承包的项目竣工并验收合格后24个月，如未出现进一步的质量问题，应由甲方支付给乙方。现据竣工验收不满24个月，此部分款项不予支持。被告鑫伟公司作为发包方将案涉工程发包给被告川淼公司，如其未全额支付被告川淼公司工程价款，则应当在欠付工程款范围内对实际施工人即本案林朝铿承担责任。虽二被告均认可工程款已结清，但并未举证证明，且本案林朝铿不予认可，故鑫伟公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2014年3月，二被告对“中铁国际城示范区石材工程”进行结算，最终审核值为470，726元，故被告鑫伟公司应在470，726元的范围内对林朝铿承担连带给付义务。被告川淼公司的反诉请求，因未交纳诉讼费，一审法院不予受理。据此，大连市沙河口区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告大连川淼装饰设计有限公司自判决生效之日起十日内给付原告林朝铿工程款583，030.80元；二、被告大连川淼装饰设计有限公司自2013年12月8日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付上述工程款583，030.80的利息；三、被告大连鑫伟园林绿化有限公司在470，726元的范围内向原告承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，320元（原告已预交），由原告负担3670元，由二被告共同负担7650元；鉴定费12，300元，由原告负担3000元，由二被告共同负担9300元，给付时间同上。川淼公司上诉的理由及请求是：1.川淼公司已向林朝铿支付30万元工程款，并非27万元。2.对于黄某签单接收石材的情况，川淼公司和鑫伟公司均不予认可，且黄某的签字无法确认其真实性故该证据不应采信。3.总造价通过鉴定认定的错误。《鉴定结论》中对货物价格的鉴定违背市场定价原则和经济规律，是错误的；鉴定依据一个个体工商户推荐的价格，不应作为最终决算的价格；工程量鉴定系在未结合竣工图纸的情况下做出的，结论错误。4.应当将川淼公司和鑫伟公司之间的结算报告作为川淼公司与林朝铿之间工程款的结算依据，一审未予认定错误。5.一审程序违法。在一审审理过程中，林朝铿超过举证期限才提出鉴定申请，川淼公司和鑫伟公司明确表示拒绝，一审法院却以鉴定结论强行下判错误。一审法院将双方达成一致意见的条款推翻，强行通过鉴定确定工程造价，导致川淼公司和鑫伟公司承担不必要的责任，裁判不公。据此，川淼公司上诉请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回林朝铿的诉讼请求。鑫伟公司上诉的理由及请求是：同意川淼公司陈述的上诉理由。一审法院对给付货款利息的计算是错误的。如果双方存在尚欠款项的事实，则起付的时间按照双方的约定应该是在二上诉人结算之后，鑫伟公司出具结算报告的时间是2014年3月，给付时间应该是在2014年3月之后，并非是一审认定的2013年12月，利息计算应该从2014年4月开始计算，而且鑫伟公司已经将工程款实际支付给了川淼公司，不应该承担连带责任。林朝铿二审答辩称：不同意川淼公司和鑫伟公司的上诉请求。1.川淼公司的证人孙某出庭作证收取川淼公司支付3万元工程款是川淼公司自己找孙某所做的，不是林朝铿供货的一部分。且孙某也没有林朝铿的委托和认可，该款项与林朝铿没有关系。2、关于黄某的身份问题，黄某在一审时已经出庭作证，但川淼公司和鑫伟公司以种种理由当天没有开庭，黄某在庭上由法官现场给其做笔录，且川淼公司的证人孙某出庭已经明确证实黄某是该工地的项目经理，本案中的材料数量及安装均是由黄某确认的，价款鉴定亦是依据黄某签字的货单做出的，鑫伟公司委托黄某签订合同和处理有关事宜，法律后果由鑫伟公司承担。3.鉴定的内容是材料供应及安装费用，而不是工程量的费用，鉴定按照双方合同约定包括材料的单价、安装费用、运费、装卸费用、切割费用等以及由黄某签字货单上所有材料的安装费用所做，鉴定程序、结论合法，鉴定是依据辽宁省及大连市的网刊价格进行的鉴定，鉴定程序是由当事人申请，法院依职权开启的，川淼公司在一审时未提出重新鉴定，应视为对鉴定认可。4.利息结算符合法律规定，该工程于2013年12月8日已经交付使用，被上诉人提供了多张照片，且川淼公司的证人孙某已经证实，所以应该从该工程使用的时候开始计算利息。本院经审理查明，除原审判决书第4页上数第2段“2014年3月，二被告对“中铁国际城示范区石材工程”进行结算，大连宝业工程造价咨询有限公司出具结算审核报告。审核项目为“中铁国际城”示范区石材工程，审核报告包括委托范围内石材铺装、花台、景观墙、灯柱台、水景、种植池、花钵、石材造型等，最终审核值为470，726元。”本院不予确认外，原审认定的其他事实属实，本院予以认定。本院补充查明：1.川淼公司与鑫伟公司签订的《工程承包合同》中约定，工程最终结算价款依据鑫伟公司或其指定单位的审计评估报告确定。2.在林朝铿与川淼公司签订的《材料采购及安装合同》中约定：第一，合同价款应遵循川淼公司所签订的项目承包合同中对川淼公司的约定；第二，林朝铿应于2013年11月20日前竣工；第三，如川淼公司未在规定时间内结清货款，逾期期间，应向林朝铿支付同期活期存款利息以作补偿。3.中国铁建集团金日房地产有限公司（以下简称中铁公司）系案涉工程的发包方，鑫伟公司是承包方，鑫伟公司承建“中国铁建.国际城营销中心景观建设”工程后又将该工程承包给川淼公司，川淼公司将其中的材料采购和施工安装工程分包给了林朝铿。4.在原审的庭审过程中，川淼公司申请证人孙某出庭作证，孙某证实如下内容：其于2013年12月3日收取了川淼公司法定代表人荀继枭支付的工程款3万元，并出具了收条及施工明细，在两页的施工明细上记载的施工内容主要包括因地面下沉、下雨、损坏及应鑫伟公司和川淼公司要求而进行的拆起石材、重新铺装，现场清扫及其他零活。孙某和黄某等人在该施工明细上签字确认，在该施工明细上并无林朝铿的签字。孙某认可除该3万元外，其余工程款均系从林朝铿处领取。上述事实，有川淼公司与鑫伟公司签订的《工程承包合同》、林朝铿与川淼公司签订的《材料采购及安装合同》、孙某施工的明细单、证人证言及当事人陈述笔录等在案为凭，业经本院开庭质证和审查，可以采信。本院认为：综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为林朝铿实际供应材料并进行安装的费用应当如何确定的问题。根据林朝铿与川淼公司签订的《材料采购及安装合同》的约定，该合同所涉及的产品名称、品种、规格等以附表1为准，但该表中产品数量及价格仅为预算参考数据，不得作为最终结算依据；合同价款应遵循川淼公司所签订的项目承包合同中对川淼公司的约定。而在川淼公司与鑫伟公司的《工程承包合同》中仅约定工程最终结算价款依据鑫伟公司或其指定单位的审计评估报告确定，未约定具体的材料价款及安装费用。虽然川淼公司提供了鑫伟公司委托大连宝业工程造价咨询有限公司出具的《中铁国际城示范区景观石材工程工程结算审核报告》，以证明案涉工程的工程款审核值为470，726元，但该审核报告中工程量清单项下所列明的项目名称与川淼公司、林朝铿签订的《材料采购及安装合同》的附表1中所列的产品名称不符，亦与案涉工程的项目经理黄某签收材料时出具的货单上载明的内容不符，不足以证明该审核报告计算的工程量包含了林朝铿供应的全部材料及安装费用。并且，结合鑫伟公司在二审的庭审过程中提供的其向川淼公司付款的收款收据及川淼公司的当庭陈述，鑫伟公司于2013年12月19日即已一次性向川淼公司支付了“景观修建”款项684，506.61元，川淼公司认可该款项中包括了林朝铿施工案涉工程的工程款。而上述审核报告于2014年3月才出具，若该审核报告真实，则鑫伟公司在未审核确定决算金额的情况下，即支付了工程款，明显与合同约定的付款时间和付款方式相悖，亦不合常理。因此，对于上述审核报告的真实性和客观性本院无法确认，对于川淼公司认为应以此份审核报告作为其与林朝铿之间结算依据的主张没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。在此种情形下，原审法院应林朝铿的申请依法启动鉴定程序，以确定案涉工程的材料款及安装费用并无不当。至于川淼公司欠付工程款的数额，本院认为，因林朝铿与川淼公司的合同约定的结算方式为：按照川淼公司与鑫伟公司签订的《承包合同》的结算方式并延迟五个工作日由川淼公司向林朝铿结算。而川淼公司和鑫伟公司的《承包合同》约定，在确定决算价格后，支付该项目单项决算价款的80%；在所有承包项目竣工并验收合格后12个月内，支付剩余款项的10%；剩余10%的价款在川淼公司承包的项目竣工并验收合格后24个月内支付。现各方当事人对于案涉工程的竣工验收时间未能达成一致，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。林朝铿主张案涉工程于2013年12月8日交付使用，并提供了当日在施工现场拍摄的照片为证，川淼公司提供的证人孙某证实了案涉工程于2013年12月8日使用的事实，故应当认定案涉工程的实际竣工日期为2013年12月8日。自此时起算12个月，鑫伟公司应向川淼公司支付90%的工程款，在此基础上再延迟五个工作日，则川淼公司应向林朝铿结算90%的工程款，即853，030.80元（947，812.03元×90%）。现付款时间已到，川淼公司已支付的工程款数额为270，000元，欠付的工程款数额应为583，030.80元。剩余10%的工程款待付款条件成就时，林朝铿可另行主张。至于工程款利息的起算时间，因合同约定确定决算价格后，支付该项目单项决算价款的80%，而案涉工程已于2013年12月8日开始使用，但鑫伟公司一直未出具真实可信的审核报告进行决算，故按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于“建设工程的实际交付之日应为付款时间”的规定，则川淼公司应支付其欠付的工程款488，249.60元（947，812.03元×80%-270，000元）利息的起算时间应为2013年12月8日。剩余10%的工程款94，781.20元（947，812.03元×10%）的利息，应自合同约定的竣工验收后12个月并延迟五个工作日（即2014年12月16日）起算。至于利息的计算方式，应当按照川淼公司与林朝铿的合同约定的同期活期存款利息计付。原审法院对于川淼公司应付工程款的数额认定正确，但利息计算有误，本院依法予以调整。关于鑫伟公司应否承担连带责任的问题，本院认为，本案的合同相对方是林朝铿和川淼公司，鑫伟公司与林朝铿之间并不存在合同关系。林朝铿主张鑫伟公司承担连带责任主要是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。而本案中，中铁公司是案涉工程的发包人，鑫伟公司是承包人，林朝铿是实际施工人，前述《解释》仅规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，未见有承包人对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任之意，故鑫伟公司并非发包人，不可随意对法律规范进行扩大解释，任意扩大上述条款的适用范围。据此，林朝铿主张鑫伟公司对川淼公司欠付的工程款承担连带清偿责任没有充分的法律依据，本院不予支持。关于川淼公司、鑫伟公司上诉称，其已向林朝铿支付了30万元工程款，并非27万元一节，川淼公司提供了林朝铿的工人孙某出具的收取3万元工程款的收条及证人证言，林朝铿虽认可孙某系其施工案涉工程的工人，但认为孙某施工的工程系川淼公司另行委托的零活，不包含在林朝铿的施工范围内，本院认为，林朝铿承揽的案涉工程施工内容为提供施工材料并安装，而根据孙某施工3万元工程的明细记载，孙某主要施工的是应鑫伟公司和川淼公司要求而进行的拆起石材、重新铺装及其他零散工程，不应包括在林朝铿的施工范围内。并且孙某除本次收取的3万元外，其余工程款均系林朝铿直接支付，而该3万元工程系孙某直接与鑫伟公司、川淼公司确认的施工内容并进行了结算，林朝铿既未确认工程内容，亦未支付该款项，故根据现有证据不足以证明孙某施工上述工程经过了林朝铿的同意或授权，系林朝铿施工范围内的工程。据此，川淼公司主张将该3万元工程款从应支付给林朝铿的工程款中予以扣除没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于川淼公司、鑫伟公司上诉称，对于黄某签单接收石材的情况，川淼公司和鑫伟公司均不予认可，且黄某的签字无法确认其真实性故该证据不应采信一节，本院认为，从程序上讲，因黄某在外地工作，不便于多次来连，林朝铿申请原审法院对证人黄某进行询问，并制作调查询问笔录，原审法院在开庭时宣读该笔录，并经各方当事人质证，并未违反相关法定程序。从实体上讲，根据鑫伟公司给黄某出具的授权委托书载明的内容显示，鑫伟公司认可黄某有权对外签订合同及处理案涉工程相关事宜，并愿意承担由此产生的法律责任。川淼公司提供的证人孙某出庭作证时亦确认了黄某系案涉工程项目经理的身份。由此可见，黄某签收林朝铿施工材料的行为代表鑫伟公司，应为合法有效。在接受原审法院询问时，黄某明确表示货单上的签字确系其本人所签，并认可收到货单上载明的石材。此外，在该货单上载明的工程地址与合同记载的地址一致，签收货物的时间亦与合同约定的施工时间吻合。上述证据形成了一个较为完整的证据链条，在川淼公司和鑫伟公司未能提供充分的相反证据予以反驳的情况下，本院对于黄某签收石材的事实予以确认，对川淼公司、鑫伟公司的该项上诉理由不予支持。关于川淼公司、鑫伟公司上诉称，林朝铿在一审提出鉴定申请已超过举证期限，且在双方合同对于如何结算有明确约定的情况下，一审法院强行通过鉴定确定工程造价错误一节，本院认为，在川淼公司与林朝铿的合同以及川淼公司与鑫伟公司的合同中均未明确约定林朝铿所提供石材的结算价款和安装费用，仅约定工程最终的结算价款按照鑫伟公司或其指定单位的审计评估报告确定。而如前所述，川淼公司在本案审理过程中所提供的鑫伟公司委托做出的审计报告，林朝铿对其真实性不予认可，且该报告与合同约定的产品名称、规格及付款时间、付款方式等内容存在诸多矛盾之处，有可能损害实际施工人林朝铿的利益，不足以作为确认案涉工程款数额的依据。在此情形下，通过鉴定的方式确定林朝铿实际提供的石材及安装费用较为公平。虽然林朝铿申请鉴定时已超过了举证期限，但因其在起诉状中陈述川淼公司欠付的工程款数额应通过双方合同附表1中列明的价款予以确定，由此可见在举证期限内林朝铿并未意识到案涉工程的工程款需要通过鉴定来确认，并且根据本案的实际情况，如果不进行鉴定将导致案件基本事实无法查清，可能致使裁判结果错误，故鉴于林朝铿申请鉴定的理由正当，且鉴定确认的事实对于本案的处理结果具有实质性影响，故原审法院启动鉴定程序确认材料价款及安装费用并无不当。对于川淼公司的该项上诉理由，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第1531号民事判决第一项；二、变更大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第1531号民事判决第二项为：大连川淼装饰设计有限公司自2013年12月8日起至本判决生效之日止支付工程款488，249.60元的利息；自2014年12月16日起至本判决生效之日止支付工程款94，781.20元的利息。上述利息按照中国人民银行同期活期存款利率计付；三、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第1531号民事判决第三项；四、驳回林朝铿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11，320元（林朝铿已预交），鉴定费12，300元，合计23，620元，由林朝铿负担5304元，大连川淼装饰设计有限公司负担18，316元；二审案件受理费11，320元（大连川淼装饰设计有限公司、大连市鑫伟园林绿化有限公司已预交），由林朝铿负担2542元，大连川淼装饰设计有限公司负担8778元。本判决为终审判决。审 判 长  霍 宏审 判 员  吕 瑛代理审判员  刘小南二〇一五年六月二十九日书 记 员  夏丽娜