重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝二中法民终字第00542号上诉人（原审被告）：重庆市云阳县交通有限责任公司。法定代表人：曾繁荣，该公司董事长。委托代理人：张皓翔，重庆竞立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯玉双，男，汉族，1967年3月21日出生。委托代理人：林雄，重庆四正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市希冀建设工程有限公司。法定代表人：朱健中，该公司董事长。原审原告侯玉双与原审被告重庆市希冀建设工程有限公司（以下简称希冀公司）、原审被告重庆市云阳县交通有限责任公司（以下简称交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2014年12月28日作出（2014）云法民初字第02146号民事判决，交通公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明：2008年4月5日，希冀公司与交通公司签订建设工程施工合同，约定：希冀公司承建交通公司发包的上红路路面硬化工程第二合同段，合同价款采用清单单价计量方式；合同价款包括工程材料及运输费用，由发包人代承包人采购325#普通水泥及垫付水泥款及上车费，水泥材料价格每吨249元，提货及运输由承包人自行负责，垫付的水泥款及上车费在每期工程进度款中扣除，工程完工后办理材料结算。2008年4月8日，侯玉双与希冀公司上红公路项目部签订工程分包协议，约定由侯玉双分包前述工程第二合同段，合同工期、质量标准、合同价款等事项均按照希冀公司与交通公司签订的建设工程施工合同为准。侯玉双于2008年4月进场施工。2008年7月15日，云安镇至江口镇公路断道重修，交通公司采购的325#水泥不能再由云安镇东风水泥厂至盐渠至江口镇，而需由云安镇东风水泥厂绕经小垭口、新县城、高阳、双龙、路阳至江口镇。2009年4月1日，侯玉双以希冀公司上红公路项目部名义向云阳县农村公路管理办公室请示称，因云安镇至江口镇段公路封闭，致使工程用水泥绕道增加约100公里以上，运价由封路前的60.00元/吨增加至140.00元/吨，运费净增加80.00元/吨。增加运费总支出将超过160000.00元，请求增加该预算。程黎明（时任云阳县农村公路建设管理办公室主任与交通公司的法定代表人）在请示上批复“同意运费调整，其数量按交通局统计为准，里程按实际核实为准。”2009年12月18日，涉案工程验收完毕并形成交（竣）工验收证书和交工结算报告，双方均在报告中签字。侯玉双已实际领取本案工程款，但本案讼争的运费调整事项并未纳入结算。2011年5月4日，侯玉双再次请求补偿运输成本225400.00元。但请求无果。另查明，施工过程中由交通公司代付水泥款，2008年7月15日后，交通公司代付水泥为2450吨。侯玉双与交通公司为增加运费等问题发生纠纷，遂向法院提起本案诉讼称，2008年7月15日，云江路断道重修，运输水泥需绕道小垭口、新县城、高阳、路阳后到江口，共增加公路里程约88公里，每吨水泥每公里上涨运费1.00元，共增加水泥运费225400.00元。施工期间及工程结束后多次向交通公司申请，要求将前述损失纳入工程决算，交通公司负责人程黎明书面同意调整价格并赔偿损失。后因负责人变更等原因，前述损失未纳入决算。请求判决：1、二被告支付运费损失225400.00元，并承担从2008年12月1日起至支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、诉讼费由二被告承担。希冀建司在一审中辩称，希冀建司从未与交通公司签订任何合同，从未与交通公司发生过任何业务，从未收到交通公司所划的工程款。希冀建司保留追究行为人私刻公司印单冒用本公司名义承包工程的责任，在本案中不承担责任。交通公司在一审中辩称，交通公司与侯玉双没有直接的承包关系，不是本案适格的诉讼主体；承包合同约定为固定单价承包，承包范围包括运输费用，若出现价格调整，应经发包人、监理工程师、技术负责人等签证确认才能调整；涉案工程已经双方决算并经审计，交通公司无权变更已生效的审计结论；侯玉双主张的损失及利息无事实依据，不应支持，应予驳回。一审法院认为，本案的争议焦点为侯玉双的主体是否适格以及交通公司是否应承担增加的运费。侯玉双作为违法转承包人，全面实际的履行了发包人与承包人之间的建设工程合同，完成了上红路路面硬化工程第二合同段，并参与结算领取了工程款，与交通公司形成事实上的权利义务关系，应当为该工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，本案原、被告均是适格的诉讼主体。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，程黎明于2009年4月7日在请示上批注“同意运费调整，其数量按交通局统计为准，里程按实际核实为准。”该批注为程黎明亲笔书写，作为交通公司的法定代表人，在水泥运输路线发生变化情况下，能代表交通公司与承包人就绕道增加的运费成本达成新的一致意见。虽然原建设工程施工合同对工程量增减方式有约定，但绕道新增的运费成本是在施工过程中产生的直接损失，并非施工过程中工程量的增减。程黎明对该损失批注同意调整，并非对原合同工程量、或工程造价的变更，而是针对因绕道造成的损失达成的新的补偿性约定，并不违反法律的强制性规定和合同的约定，对双方具有约束力，可以作为结算的依据。因鉴定机构在受理后表示无法评估，双方亦无法就该损失达成一致意见，且难以还原绕道时的公路里程及运输状况，故仅能参考侯玉双的两次请示，向云阳县交通局核实的目前两条路线的里程概况，以及参与运输的证人的证言，酌定绕道运输每吨水泥增加的运费成本为70.00元。结合交通公司在绕道后代付水泥款2450吨，酌定侯玉双在施工中增加水泥运费损失171500.00元，该款应由交通公司承担，超出前述金额的部分不予支持。水泥运输损失并非工程款，侯玉双要求按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息于法无据，不予支持。此外，侯玉双在庭审中放弃对希冀建司的诉讼请求，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、重庆市云阳县交通有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告侯玉双171500.00元；二、重庆市希冀建设工程有限公司在本案中不承担责任。本案案件受理费4681.00元，减半收取2340.50元，由侯玉双负担475.50元，由重庆市云阳县交通有限责任公司负担1865.00元。交通公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项；2、将本案发回重审或者依法改判；3、一、二审诉讼费用由侯玉双和希冀公司负担。主事实及理由：1、程黎明并非交通公司的法定代表人，也不是云阳县农村公路建设管理办公室的主任，一审判决认定该部分事实错误；2、根据双方签订合同，增加的运费是合同约定的风险，应由侯玉双自行承担，且工程价款已经结算完毕。一审判决交通公司支付增加运费缺乏事实根据和法律依据；3、一审判决认定绕道水泥的数量2450吨，认定增加单价70.00元，均缺乏充分证据支持。侯玉双在二审中请求驳回上诉，维持原判。交通公司、侯玉双在二审中均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，本案的争议焦点是侯玉双请求支付增加的涉案工程水泥运费应否得到支持。侯玉双请求支付增加的涉案工程水泥运费应该得到支持。主要理由如下：1、涉案合同载明，交通公司一方法定代表人和委托代理人栏中签名为“程黎明”。云阳县农村公路建设管理办公室系设立在原云阳县交通局内的职能部门，主要负责全县农村公路建设的管理。侯玉双以涉案工程项目部的名义向该办公室提交《关于增加工程用水泥运价预算的请示》，以及时任云阳县交通局副局长的程黎明针对该请示作出批复，均不违背当时的历史情况。程黎明针对请示所签署的意见可以视为双方对于增加的水泥运费损失达成新的约定。交通公司提出程黎明并非该公司法定代表人，也不是云阳县农村公路建设管理办公室的主任，一审判决认定该部分事实错误的上诉理由不能成立，不予采纳；2、虽然涉案合同约定，承包方式为总价包干控制，希冀公司到甲方指定的水泥厂自行提运，运费自负。但是，双方均认可履行合同期间出现云江路断路重修的新情况，基于该事实必然造成水泥运输路线延长、运费增加的后果。而且，增加的运费并非希冀公司在签订合同之前能够预计，也非希冀公司的自身原因或者市场价格调整所造成，如果由希冀公司或者侯玉双承担，显然不符合公平原则。涉案工程虽然经过决算，但侯玉双一直要求交通公司支付增加的水泥运费，该部分未纳入决算范围。交通公司以涉案工程已经双方决算、审计定案，应由希冀公司自行承担增加水泥运费的上诉理由不能成立，不予采纳；3、鉴定机构在一审中表示无法就水泥运费损失评估，一审法院依据希冀公司提交的两次书面请示、向原云阳县交通局核实的涉案运输路线概况、相关证人证言，认定增加运费单价为70元/吨，证据充分，并无不当。一审判决认定2008年7月15日后交通公司代付水泥款2450吨，此时间亦为改变运输水泥线路的时间，据此认定希冀公司增加运费的水泥为2450吨，一审判决认定上述事实清楚。交通公司提出一审判决认定增加运费单价、数量均缺乏证据支持的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，交通公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3730.00元，由上诉人云阳县交通有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 川审 判 员  刘丽苹代理审判员  杨继伟二〇一五年六月二日书 记 员  胡相龙