绛县人民法院刑 事 判 决 书(2014)绛刑初字第64号公诉机关绛县人民检察院。被告人李冬云，男，1955年2月17日出生，汉族，出生地山西省曲沃县，大学文化，太原xxx股份有限公司退休职工，住太原市。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年12月29日被运城市公安局刑事拘留，2012年1月17日被运城市人民检察院批准逮捕，2012年1月18日执行逮捕，现羁押于临猗县看守所。辩护人宋大铨，山西朗朗律师事务所律师。绛县人民检察院以绛检刑诉（2013）5号起诉书指控被告人李冬云犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，向本院提起公诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本院于2013年5月29日作出（2013）绛刑初字第21号刑事判决。被告人李冬云提出上诉。运城市中级人民法院于2014年8月11日作出（2014）运中刑二终字第93号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。绛县人民检察院指派检察员郭军辉、代理检察员吕捷出庭支持公诉。被告人李冬云及其辩护人宋大铨到庭参加诉讼。本案经山西省运城市中级人民法院批准延长审限三个月。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。绛县人民检察院指控，2006年9月，被告人李冬云受太原xxxxx有限公司委托，管理和经营山西绛县xx煤气冶炼有限公司，期间，被告人李冬云分别于2007年2月13日、3月12日、4月16日、5月31日，编造了购煤、购焦炭、购原材料等理由，先后四次向太原xxxxx有限公司申请资金共计180万元，其中25万元用于支付曲某某工资，10万元用于支付耐火材料款，被告人李冬云将剩余145万元据为己有。2007年11月，被告人李冬云受太原xxxxx有限公司法定代表人黄某某的委托，与王某某谈租赁xx铸造有限公司的事宜，并与11月19日签订了企业租赁协议，11月26日王某某收到半年租赁款150万元。之后，按照双方约定，王某某于12月4日向被告人李冬云提供的个人账户汇款40万元。2008年5、6月份，太原xxxxx有限公司不想继续租赁xx铸造有限公司，王某某得知被告人李冬云已不在xx铸造有限公司工作，便向其催要40万元，被告人李冬云于2008年8月11日和11月19日分两次将40万元还给王某某。公诉机关当庭提供了接受刑事案件登记表，企业法人营业执照及副本、法人代表身份证明书、企业租赁合同、来利公司企业法人营业执照副本、来利公司支出凭条、xxxx章程、xxxx有限公司营业执照、xx公司营业执照副本、任命通知书、运城市公安局经侦支队情况说明，询问黄某某、曹某、黄某1、黄某2、王某1、孔某某、屈某某、徐某某、李某某、李某1的笔录，太原钢联180万元记账凭证，李冬云农行xxxxxxxxxxxxxxx账号明细、李冬云农行xx-xxxxxxxxxxxxxxx账户明细，审计报告，鉴定意见书，公证书、信件、国内特快专递详情单，询问王某某、李某2、黄某某、李某3、曹某1、李某4的笔录，太原钢联150万元租赁款凭证，黄某3、李某5银行卡，李冬云填写银行卡存款凭证，李某某提供工商银行个人业务凭证，运城市公安局调取中国工商银行太钢支行王某2个人业务凭证，常住人口详细信息，被告人供述等证据，公诉机关认为，被告人李冬云的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款之规定，应当以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。但被告人李冬云案发前已将受贿款全部退还，有悔罪表现，可以从轻处罚。被告人李冬云的行为，应依据《中华人民共和国刑法》第六十九条，实行数罪并罚。提请依法判处。被告人李冬云对起诉书指控的事实和罪名提出的辩解意见是：起诉书事实完全不符合实际情况。我和黄某某早就认识，当时黄某某找了我几次要聘请我，答应给我利润的30%，由于黄某某一直说忙，并没有签合同。后来黄某某一共分四次打了180万元。依照常规，每次收到钱我都打了收条，黄某某利用这些收条编造了后来的账本。我申请对这些账本进行鉴定。而且黄某某前期也没有付我和曲某某任何工资。这180万元分几次打的，第一次打到翼城的银行卡上，打了第一次后，黄某某建议我另开一个卡，我就在太原开了一个卡，后边的150万元都打在这个卡上。黄某某的妹妹作为会计，应该清楚这些情况。我仅仅是写了个收条，黄某某和他的妹妹完全有条件编造这些内容。从2006年10月份到07年5月份，公司做的财务报表纯盈利598万元。我家里有一份财务报表，但是后来公安人员搜查我家，我不知道现在报表是否还在。后来还有1300多吨货，应该有一千万左右的利润。黄某某不想给我薪酬了，所以他就告我状。第二个事实更是子乌虚有的事。租完王某某厂子后，一次吃饭过程中，我向他借点钱，他答应我了，当时我还写了借条，分几次借了一百万左右。08年，我分次已经全还给王某某了，我让王某某写收条，他不愿意，后来我写好了收条让王某某签的字。当庭未提供证据。其辩护人的辩护意见是：李冬云为黄某某打工这一客观事实不容置疑，也是大家的共同认知；劳动应该获得报酬，这不但在钢联的法定代表人黄某某的证言中可以考证，在其他旁证(如黄某某和牛某某的合作协议等)也可以印证。至于非国家工作人员受贿罪更是无稽之谈，有借有还，还款有收条凭据。综上，辩护人认为理应判决李冬云无罪。当庭提供了报案材料、黄某某的询问笔录，李冬云会见笔录，公证书一份，黄某某、尉某某、牛某某共同出资xxxx高炉厂协议，收条四张，王某1、曲某某、徐某某、曹某1的询问笔录，银行查询单据，180万元记账凭证，任命书两份及xxxx有限公司工商营业执照，张某某、曲某1、李冬云等签订的矿粉亏损工作记录，xxxx有限公司成本报表，(2010)侯民初字第125号判决书、(2010)临民终字第904号判决书、樊某某证明材料、太原钢联给张某某的委托书、内蒙古xx镍铬复合材料有限公司证明、王某某的收条。经审理查明，（一）2006年9月，被告人李冬云受太原xxxxx有限公司委托，管理和经营山西绛县xxxx冶炼有限公司，期间，被告人李冬云分别于2007年2月13日、3月12日、4月16日、5月31日，编造了购煤、购焦炭、购原材料等理由，先后四次向太原xxxxx有限公司申请资金共计108万元，其中25万元用于支付曲某某工资，10万元用于支付耐火材料款，被告人李冬云将剩余145万元据为己有。上述事实，有检察机关及辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。1、运城市公安局经济犯罪侦察支队接受刑事案件登记表及太原xxxxx有限公司报案材料，能够证实本案的来源；2、企业法人营业执照及副本、法定代表人身份证明，能够证实太原xxxxx有限公司类型是有限责任公司，法定代表人是黄某某；3、企业租赁合同、绛县xxxx冶炼有限公司企业法人营业执照(副本)，能够证实太原xxxxx有限公司与绛县xxxx冶炼有限公司于2006年9月9日签订租赁合同，绛县xxxx冶炼有限公司从2006年10月5日起将绛县xxxx冶炼有限公司交付给太原xxxxx有限公司使用，至2009年10月5日收回；4、绛县xxxx冶炼有限公司支出凭条，能够证实被告人李冬云在2007年绛县xxxx冶炼有限公司经营期间履行负责人职责，在支出凭条上签字的情况；5、山西省xxxx有限公司章程、山西省xxxx有限公司企业法人营业执照(副本)、任命书，能够证实山西省xxxx有限公司股东为黄某1，是有限责任公司，李冬云为山西省xxxx有限公司法定代表人、经理负责整个公司的生产管理、财务管理、营销管理、供应管理、行政管理等全面工作；6、企业租赁合同、绛县xx铸造有限公司营业执照(副本)，任命通知书，能够证实太原xxxxx有限公司与绛县xx铸造有限公司于2007年11月19日签订租赁合同，绛县xx铸造有限公司从2007年11月25日起将绛县xx铸造有限公司交付给太原xxxxx有限公司使用，至2010年11月25日收回，绛县xx铸造有限公司为有限责任公司，李冬云为绛县xx铸造有限公司经理，负责xx铁厂的正常生产经营工作；7、运城市公安局经济犯罪侦察支队情况说明，能够证实2011年12月29日提审李冬云时使用闻喜县公安局提审手续的原因；8、询问黄某某的笔录，能够证实“我叫黄某某，男，1955年3月10日出生，大专文化，汉族，家住山西省太原市，现任太原xxxxx有限公司总经理。任命过李冬云为绛县xxxx冶炼有限公司总经理或负责人。当时还任命李冬云为绛县xxxx公司的法人代表、总经理及绛县xx铁厂的总经理。绛县的三个厂子都由李冬云负责，管理人员由他聘任，报酬由他定。担任来利厂总经理的书面任命书没有。2006年的8、9月份，我准备到澳大利亚创业，而李冬云一直鼓动我搞镍铁的实体，并说他有这方面的技术专利和专长，想帮我创业，他的执着打动了我，我也想不妨搞个实体，从贸易向实体转型，我就同意了。我委托李冬云全权负责抽检镍铁厂，并在太原附近寻找小铁厂进行租赁或购买后改造生产。过了一段时间，李冬云和我联系，说在太原附近找不下可供租赁的合适的铁厂，他说他知道绛县有许多小铁厂，条件也不错，只能在绛县附近租厂生产。我心里不愿意，因为在太原搞厂子离我们公司近便于我们就近管理。绛县离我们很远，不方便，但我不想驳李冬云的面子，因为我对他第一印象很好，感觉这个人可信，只好答应在绛县搞厂子，条件是全权委托他筹建并负责管理，管理团队由他聘请并组建。来利厂正式租赁后，当时我还在澳大利亚，不方便，只能在电话中任命他为来利厂的总经理，我还通知了太原钢联公司的原任副总曹某，原任财务主管黄某2，他们都知道，因为绛县来利厂租赁、筹建期间要花钱，购买设备、购进原材料，搞基本建设，进行生产经营，所以钢联公司对绛县三个厂子只认李冬云一个人，绛县的三个厂子由李冬云拍板后上报太原钢联，公司才予以下划款子，其他人无权上对公司。第三年的3月前后，我从澳大利亚返回太原，这时才决定购买厂子并成立xxxx厂及后来租赁xx厂，这才有了对李冬云的xxxx厂、xx厂的法人代表，总经理的书面任命，而对李冬云任来利厂负责人的任命，公司上下及绛县三个厂子都知道，因为这三个厂子都由他负责，所以就没有补加对李冬云来利厂负责人的书面任命书。因为当时认为这不是个事情。我现在给你们提供几份文件，(来利厂)上面都有李冬云的签字。可以说明这件事情。大约在2006年9月份和2007年3月、10月，我公司因生产需要，先后在运城市绛县南樊镇和大交镇、槐泉村承包了绛县xxxx冶炼有限公司和山西xx铸造有限公司，购买了山西xxxx有限公司生产我公司需要的原材料镍铁。2006年9月、2007年3月、2007年11月我公司先后任命李冬云为公司在绛县三企业的负责人。2008年5月至3月，李冬云不辞而别，后我公司对李冬云任绛县三个企业负责人期间的财务进行审计发现李冬云涉嫌职务侵占我公司财产181万元。其中，2006年11月11日至2007年4月16日期间，李冬云先后以需要购买生产所需的原材料等理由分五次电话向总公司提出资金申请，后我总公司根据李冬云的要求先后给李冬云个人账户打入资金181万元，截止现在李冬云既不向总公司进行报账，也为即将该笔181万元资金进入绛县三个企业账户。当时，李冬云向我毛遂自荐后，说的我心头一热，有一种想办厂的冲动，但我对他并不了解，不敢贸然投资，后经向他的同事了解，李冬云这个人比较低调，不张狂，是个技术官僚，并无什么建树，也没出过什么事，我对他还是心里没底，因此，在谈条件，报酬时，双方都比较模糊，没有把话说透。我给说的条件是：由他负责建厂，建立管理团队，给他的报酬是与其他铁厂的老总同等待遇，到满一年后进行决算，若经济效益显著，再增加奖金。李冬云当时提出给他30%的提成，但我没答应。这几个厂子是我投资的，我回绝了他后，李冬云再没提起此事。我没给他开过工资。2007年建厂投产初期，企业有几个月盈利，但后来由于企业利润一路下滑，经营管理一塌糊涂，我了解情况后很生气，批评他几次，和他很不愉快，到年底我给我妹妹黄某1(公司出纳)和会计主管王某1交待，若李冬云来领工资，他按年薪20万元发给他。但李冬云一直没来领。到2008年5月李冬云不辞而别后，我一直给他打电话要求他到公司来算账，但他一直没来，我想他肯定是心里有愧，把我的企业赔得一塌糊涂，不好意思来，再后来，连电话都打不通了，从此失去联系。”的情况；9、询问曹某的笔录，能够证实“李冬云是2006年8、9月份到太原钢联上班的，主要负责绛县来利、晋博特等三个厂子业务上的筹备及工厂生产、采购、技术、公司账户付给绛县三个厂子账户的，有一部分是李冬云要求付到自己账户的和其他人账户的。报案中的181万元，1万元是以购买办公用品名义向我申请的，180万元是以购买生产所需要的原材料分四次向我申请的，后来经财务审计这些款项并没有购买所需原材料。具体打到李冬云和李冬云提供的账户的钱不止181万元，因为后来财务审计这181万元拿不出凭证，具体情况财务那有账。李冬云经营的绛县三个厂子肯定是亏损的，亏损了多少钱财务上有数。”的情况；10、询问黄某1的笔录，能够证实“2006年12月底，或者是2007年的元月份，当时曹经理(曹某，公司副总经理)给我们财务部的部长王某1说让给李冬云1万元现金，绛县厂子买办公桌椅。是王某1部长介绍后，我才认识李冬云的，也是在这次以后，我才知道他是绛县厂子的负责人。按会计制度规定，是不允许把公司的款打到他个人的银行卡的，但是曹经理和王部长对我说，绛县的厂子有时候给私人的厂子打款，但人家不要支票，只要现金，因此，为了方便李冬云的工作，只要李冬云提出要求，经领导同意，可以往他卡上打钱，但应督促他及时把购买材料的发票交回，以及时下账。我记得经我手给他个人卡上打的款不少，不止这180万元。会计有账，你们可以查。当时，这180万元打给李冬云后，我经常打电话催他，要他尽快把购材料的发票交回来，以便我下账，因为是我经手打给他的，所以我操心。李冬云大部分时间都在绛县，很难见到他。第一笔款我记得是2007年的2月或者3月份左右打给他的，过了好几个月后，我在钢联公司才碰到回来办事的李冬云，我立刻叫住他，让他交票，他说我很快给你拿回来，又在推，我不干，不能再推了，必行你先给我打个收条，等你把发票拿回来，再把你的收条换回来，他说行，就这样，我当着他的面，把账搬出来，把这四笔账(一笔30万、一笔40万、一笔100万、一笔10万元)找出来，让他按照当时打款的日期分别打了收条。当时李冬云要求给他个人卡上打上述四笔钱，是曹经理和财会部的王部长说是要卖焦炭及其他原材料的，王部长也是这样给我说的，所以我才给他的个人卡上打的钱，后来，我打电话催李冬云，及让来到给我写收条时，我问他，到底卖了原材料了吗？赶紧把发票给我，他回答，肯定买了，我下次把发票给你带回来，我每次问他，他都这样说，所以我才按购买焦炭、购买原材料给他下的账。关于李冬云20**年5月31日打的10万元收条和我姐姐在这张收条上签的名字，我记得当时我姐姐黄某2在绛县，她给我打电话说李冬云要用款，让我给他个人银行卡上打10万元。我于当年的5月31日给李冬云打的这笔10万元。后来我让李冬云给我打了收条后，我又怕我姐姐黄某2忘了这件事所以我拿出李冬云的收条让我姐姐看，因为我给任何人打款必须经我姐姐同意，而我给李冬云打这10万元时，我姐姐在绛县，所以要让她确认一下，所以我姐姐也按作的凭证日期(2006年6月14日)签了一个名。”的情况；11、询问黄某2的笔录，能够证实“原来不认识李冬云，大约在2006年的年底，李冬云到钢联公司办事时，我听别人说这个人就是李冬云，在绛县负责租厂、建厂，我才知道他的。我回忆了一下，当时我到绛县检查工作，李冬云说他要用现金10万元，比如买油、付运费等，所以我就同意了，我当即给我妹妹黄某1打电话，让她给李冬云的个人银行卡上打了这笔钱，因为打到绛县厂子的掌上提现金不方便，李冬云才提出这个要求，我便同意了。我回到太原后，过了一段时间后，我妹妹提出了这件事，因为我给我妹妹规定，往外打现金必须经我同意，而她给李冬云打这10万元时我在绛县，所以，我在李冬云的收条上签了个名，确认此事，并按照会计凭证上的日期也签了6月14日，这就是这件事情的经过。2006年10、11月份的时候，钢联聘用李冬云负责绛县三个厂子的生产销售等工作。xxxx是钢联花358万元买的，是2007年4月份付的款，是我经手的。来利厂子是钢联以每年240万元租的，xx厂子是每年300万元租的。李冬云没有向这三个厂子出过资。”的情况；12、询问王某1的笔录，能够证实“当时，李冬云向曹经理(曹某)和我提出，在绛县厂子购进焦炭、煤等原材料时，大部分是私人厂子，这些厂子只收现金，不要支票，很不方便，为了方便工作，要求给他个人的银行卡上打钱。曹经理和我都同意了他的要求。就这样，李冬云已购买原材料等理由，多次要求往他的个人银行卡上打款，就这样，从2007年的2月到6月，共往他的账上打了180万元。他说这180万元是购买原材料用的。我和出纳不停地通过电话或是当面谈，要求他尽快把购原材料的发票交回，以便会计做账，李冬云总是借故推托，迟迟不交回来，每次问他到底把焦炭和原材料买回来了吗？他总是回答肯定买了，下次我记得把发票拿回来，后来出纳黄某1和他碰见后，便不让他走，让他交出发票，但他找理由推托，还是拿不出来，所以黄某1只好让他写个收条，等他拿回发票后，再把收条换回。一直到2007年的6月份，会计要走账，所以只好用李冬云的收条走了账。”的情况；13、询问孔某某的笔录，能够证实“我在我姑姑孔某1家住过一段时间，李冬云和我姑姑住一栋楼，我姑父叫曲某某，他和李冬云在绛县一个厂子干了一段时间，我在我姑姑家住的时候，碰到过几次李冬云，有印象。当时(具体时间记不清了)我姑父给我打电话说他在外地，李冬云要给他汇25万元的工资，先汇到我的银行卡上，然后再交给他，我就答应了。我和李冬云没有经济往来，我提出这25万元后转存到我姑姑孔某1卡上了。”的情况；14、询问屈某某的笔录，能够证实“李冬云20**年6月17日往我卡上打了10万元钱的事，我没有印象，我也不认识李冬云。我爱人认识李冬云，当时李冬云让我爱人给他购了一批耐火材料，他当时应该付的是这笔钱。”的情况；15、询问徐某某的笔录，能够证实“2007年的夏天(大概时间)，李冬云在绛县来利厂做钢包，需要耐火材料，但他弄不了，把我叫过去帮忙，同时让帮忙为他生产耐火材料，我回来就按照他的要求，开始配料生产试验，一共给他发了六十吨左右的耐火材料，生产费用是我垫付的，我要求他把这批耐火材料的款付了，一共10万元，他答应了，然后我把以我爱人屈某某名义开户的农行账号告诉了他，他就往我老婆帐上把钱汇过来了。我收到钱后分别付给供我材料的单位和个人了。我和李冬云没有细算，一共说是10万元。”的情况；16、询问李某某的笔录，能够证实“我曾问我哥李冬云借过钱，多少和时间记不清了，钱用于儿子、女儿出国留学。后到公安局看到有两笔共七十万元整(2007年4月19日一笔六十万，2007年12月27日一笔10万元)，后来通过我家人何某某和我用现金和转账的方式给了我嫂子王某2。我借我哥李冬云的钱七十万元已全部还清。关于我想我嫂子王某2借款五十万元的事，经过我会计查账后，确定在2008年1月9日，我嫂子向我账户上打入五十万元整，之后我就一起汇总了五十四万整打入我公司上马账户上，用来还贷款利息还是购货记不清了。之后我通过现金或者是卡全部还给我嫂子，具体时间记不清了。”的情况；17、询问李某1的笔录，能够证实“我向我哥哥李冬云借过款，借了多少我记不清，到公安局后我看到打款记录，才知道借了两次共计10万元，用于跑运输、孩子上学等，后来已陆续还给我嫂子王某2了，当时是现金还是转账我想不起来了。当时我哥哥李冬云给我打款的账户名字是李某6，银行给我打错了，我真名是李某1，户名上的身份证号没错。”的情况；18、太原钢联180万元记账凭证，能够证实被告人李冬云于2007年2月13日收到太原钢联30万元，3月12日收到太原钢联40万元，4月16日收到太原钢联100万元，6月14日收到太原钢联10万元，李冬云给太原钢联出具了收条，太原钢联记账是付来利厂购焦炭、购煤、购原材料款，记李冬云应收账款；19、被告人李冬云中国农业银行太原市xxxxxxxxxxxxxxx账号明细，能够证实户名为李冬云的xxxxxxxxxxxxxxx账户，2007年2月24日开户，2007年3月13日存款40万元，3月14日支取5万元，4月11日存入46万元，4月12日存入54万元，4月19日转入李某某420000460015375账号60万元，转入孔某某6228480900004214616账号25万元，2007年5月31日存入10万元的情况；20、被告人李冬云中国农业银行翼城县支行xx-xxxxxxxxxxxxxxx账户明细，能够证实户名为李冬云的xx-xxxxxxxxxxxxxxx账户2007年2月13日转入30万元，2月16日支取5万元，2月24日支取5万元，2007年6月17日给屈某某转款10万元的情况；21、关于对太原xxxxx有限公司所属绛县xxxx冶炼有限公司等三公司负责人李冬云及王某3任职期间财务收支的审计报告，能够证实“太原xxxxx有限公司应李冬云的要求，先后将181万元款项打入其个人银行账户，经核对上述款项绛县xxxx冶炼有限公司并未收到，被李冬云据为己有，经向贵公司了解，他们向其多次催要，其拒不交还。”的情况；22、山西今朝司法鉴定所司法鉴定意见书，能够证实“2006年11月-2007年6月由太原xxxxx有限公司支付给绛县xxxx冶炼有限公司的1，700，000，00购货款、流动资金是由李冬云经手签收；绛县xxxx冶炼有限公司、山西xxxx有限公司、山西xx铸造有限公司的会计账簿中未发现有任何记录。”的情况；23、(2008)并西证民字第2880号公证书、李冬云给黄总的信函、国内特快专递邮件详情单、特快专递邮件收据，能够证实被告人李冬云就绛县三个厂子的问题向太原钢联黄总书面反映，同时该信函经过公证的情况；24、被告人李冬云的供述，能够证实“2006年7月至2008年5月，我担任太原钢联下属企业：山西xxxx有限公司，山西绛县xxxx冶炼有限公司、山西xx铸造有限公司三个公司的总经理。我这个总经理是太原钢联老板黄某某任命的，这三个公司中山西xxxx是太原钢联出资购买的，另两个公司是太原钢联租赁的。从总公司提走的181万元，这全是总公司给我的工资和奖金，因为我在管理公司期间，总公司不给我发工资，黄某某和我说好，我的工资和奖金从我管理的公司效益中提取，当时，我管理的三个企业从2006年10月开工，到2007年5月，这三个企业共盈利598万元，所以黄某某就分五次给我181万元，这181万元我个人支配了。我与黄某某谈工资和奖金没有协议，这几张收条都是我到总公司时打的条，但当时条上写的今收到还是今借到多少钱，我记不清了，但钢联公司为什么将用途写成购焦炭款、原材料款我不知道。我看到企业报表盈利，我就提成，那么亏损还要退或者赔钱，我承认这个理由站不住脚。当时我在这里干了好几个月，效益很好，所以我对黄总打电话提出，我没钱花了，希望他给我打点钱，黄总答应了。我没说数目。当时有个叫曲某某，是我请过来的技术人员，半年没有发工资，我提出要给他发工资，当时，黄总答应了，并把钱打到我的卡上，打了多少钱我记不清了，是第一次打给我，我再给曲某某，还是第二次，我确实记不清了我只记得2007年的3月还是4月份，我打给曲某某25万元或是30万元。给曲某某每月发多少工资没有定。给他发25万元是根据效益我决定的。这是一次，还有一次我说要花钱，给黄总要的，后来两次打款给我，我并没有给黄总要钱，我错误的认为是给我本人的钱，我也没有问，就稀里糊涂地将错就错，把钱给用了，至于当时为什么编造购买原材料、付原料款、流动资金等，我确实想不起来了，因为已经过了好几年了，经手的款太多了，现在确实回忆不起来了，以你们查证的事实为依据吧，你们按查证结果认定就行了。我收到大概是180万元，前后一共大概给我打了四笔钱，一笔是30万元，一笔是40万元，一笔是100万元，还有一笔是10万元。最后两笔为什么打给我(100万和10万)我也不清楚，我想以后再说，所以也没有提起这回事。这180万元我弟弟盖房子，我给他打了可能是两次钱，大概有70万元左右，记不太准确了。我还给了曲某某25万元，其余的钱怎么花的，花到什么地方了我记不清楚了。我现在确实后悔，我应当面对现实，认识我的犯罪行为，并予以纠正，由于我触犯了法律，我愿意认真悔罪，并退赔我不应当拿走的钱，争取政府宽大处理。我在xxxx厂没有出资或持有股份，xxxx厂是黄某某一人出资的，我只负责生产管理。我个人在企业生产经营中分成30%没有书面协议。当时，黄某某收买这个厂子的原投资人牛某某想和他合作，谈过此事，我仍然占30%的提成，但黄某某没有和他谈成。曲某某原来和我都在太钢工作，当时建厂时他跟我跑了三个月，生产后他和我在一起干了三个月，建厂时给他定的工资是一个月一万多元，投产后给他定的是每个月7万多元，这件事当时给黄某某说过，黄某某说让我定，投产后生产效益很好，我和曲某某定好按黄某某应给我的分成利润的一半给曲某某付工资。2007年4月21日、3月14日我分两次给我妹妹李某1汇了10万元让她花，她说是买车还是干什么，我记不住了。这180万元中的40万元我提现花了，干什么用我记不住了。当时我儿子在日本上学，也许让他上学用，我记不清了。”的事实；25、报案材料及黄某某的询问笔录，证明内容为“报案被侵占标的为181万元；对比证据，任命书显然是伪证；报案人与被告人之间存在关于劳务报酬的经济纠纷”；26、李冬云会见笔录，证明内容为“对比证据三、四、五、七、一，180万报酬可以形成证据链；对比侦查人员对被告李冬云的讯问笔录，侦查手段违法，违法取得的证据应予以排除”；27、公证书一份，证明内容为“报案人谎报失踪，目的是以‘刑’扰‘民’，图赖薪酬”；28、黄某某、尉某某、牛某某共同出资xxxx高炉厂协议，证明内容为“证明被告关于薪酬的陈述真实可信；报案人关于薪酬的陈述不可信”；29、收条四张，证明内容为“首先180万元的性质是收到，而非借或欠，结合证据可以证明以收条下应收账款科目的记账方法不符合会计常规，单张转账凭证也不能反应真实情况；其次该款项的性质是收到报酬还是侵占，不能由任何公权机关主观界定，也不能凭控告人和被告人单方言词来界定；单凭转账凭证这一页不能反映真实情况的不完整账册不能定罪，必须调取完整的原始账簿及控被双方的劳动关系等证据来综合分析判断”；30、王某1的询问笔录，证明内容为“时间地点反映出取证方式有法律瑕疵；证人职务与权力相矛盾，应予排除”；31、曲某某、徐某某的询问笔录，证明内容为“报案所称180万元案款的性质不能任意分割，否则有主观归罪之嫌”‘32、曹某1的调查笔录，证明内容为“我认识李冬云，他是我原来在绛县xxxx冶炼有限公司的负责人，我在来利公司担任出纳员，2006年10月任职，2009年下半年离开来利公司到山西xxxx有限公司还担任出纳。来利公司是太原钢联承包的，xxxx公司是太原钢联购买的。太原钢联的老板是黄某某，李冬云给黄某某打工。太原钢联和来利公司的款项来往的程序是来利公司会计提出用款申请，填写用款申请单，由公司负责人李冬云签字，报回太原钢联总公司，由太原公司老板签字，财务拨款到来利公司。我知道李冬云在翼城县农行有一个存折，平时我拿着在保险柜锁着，用来支付工人工资、购买原、辅材料和日常开支。这个存折当时是会计闫天喜开的户，后来交会总公司了，可能是2009年，包括一些账目全部拿回去了。这个存折李冬云就拿过一回，去过一回钱，干什么用记不清了，在2007年春节前后。折子上的钱是由绛县xxxx冶炼有限公司一般账户开出转账支票，转入李冬云农行存折，属于公司公款，应有记账。如果从其他渠道转入李冬云农行存折的款项，需查账看款项来源，才能知道李冬云折子上的钱是谁的。出了总公司打的钱以外应该还有其他账户往这个折子上打的款，也可能是货款，时间长了记不清了。总公司直接往李冬云折子上打没打过钱我不清楚，这要从总公司账上看，一查就知道。(出示侦查卷正卷第105页，你看一下xx-xxxxxxxxxxxxxxx是你保管的那个存折账号吗？你对上面这笔30万元有印象吗？)是我保管的那本存折号，李冬云当时从我手里拿走存折取得可能就是这笔款，后来就把存折给我了。后来李冬云还用着本存折取没取过钱，没有，记不清了，应该就这一次。这30万元如果是从来利公司账上转的，我就记账了，如果不是就不会记账了。肯定要请示会计，会计记账以后，我才能记账。这要通过查账才能看明白，我的出纳帐本(包括现金日记账，银行日记账，存折等)都交给太原钢联总公司了。来利公司没有给李冬云造过工资表。李冬云在太原农行的账号我不知道，跟来利公司没有关系，那是人家个人的。这30万元需要查账才能清楚，时间长了我记不清了。”；33、银行查询单据，证明内容为“涉案180万元无完整的借贷凭证，不能证明该180万元真实往来”；34、180万元记账凭证，证明内容为“账目不完整，不能真实反映事实，不能据以指控罪名。账目挂应收账款是明确的债权关系，是典型的民事纠纷”；35、任命书两份及xxxx有限公司工商营业执照，证明内容为“任命书必是伪证”；36、张某某、曲某1、李冬云等签署的矿粉亏损工作记录，证明内容为“被告人于2008年11月份仍在为报案人工作，报案人谎报案情，本案实属经济纠纷”；37、山西xxxx有限公司成本报表一份，证明内容为“凡与真实成本有出入的账簿均为伪造假账”；38、(2010)侯民初字第125号判决书、(2010)临民终字第904号判决书、樊某某证明材料、太原钢联给张某某的委托书，证明内容为“钢联不完整的财务帐页不能采信”。39、内蒙古xx镍铬复合材料有限公司证明，证明内容为“我内蒙古xx镍铬复合材料有限公司与李冬云于2010年12月达成协议，聘请李冬云同志为我公司总工程师，并已付2010年12月至2011年11月年薪工资84万元”。（二）2007年11月，被告人李冬云受太原xxxxx有限公司法定代表人黄某某的委托，与王某某谈租赁xx铸造有限公司的事宜，并与11月19日签订了企业租赁协议，11月26日王某某收到半年租赁款150万元。之后，按照双方约定，王某某于12月4日向被告人李冬云提供的个人账户汇款40万元。2008年5、6月份，太原xxxxx有限公司不想继续租赁xx铸造有限公司，王某某得知被告人李冬云已不在xx铸造有限公司工作，便向其催要40万元，被告人李冬云于2008年8月11日和11月19日分两次将40万元还给王某某。上述事实，有检察机关及辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。1、讯问王某某的笔录，能够证实“2007年上半年钢联就与xx厂协商租赁的事情，一开始我并不清楚，双方因为租金相差过大一直谈不成，后来xx厂的相关人员就找到我，想让我出面协商此事。因为我是环保局长，经常下去检查企业，认识钢联的人。还有xx厂有我父亲的股份，所以厂里就委托我出面协商解决租金的事。从2007年上半年我就开始同李冬云商谈租赁的事，直到2007年下半年才基本谈成，在签订合同之前，李冬云找我说他先后几次在太原与老板谈租金的事，在租金的问题上他也做了很大让步，之后也要给厂里技术改造，他先后也花了不少钱，想给我要一笔技术改造费，其实就是好处费。我当时问他想要多少钱，他说要四、五十万元，我为了促成此合同，就同意了他的要求，2002年11月(具体时间我记不清了)我安排厂里会计在打印的合同上盖了章。当时由于企业法人李某5不在，就由会计盖了章。随后，太原钢联就企业的租赁款(半年)150万元按照我提供的账号打了过来。150万元打入我妻子李某5的账户。之后李冬云就给我打电话，以借款为由索要好处费，我就知道怎么回事了，所以我就告诉我妻子说有朋友想借40万元，你安排给办下，我就把李冬云提供的账号，告诉给我妻子，她就给这个账户打了40万元。到2008年钢联要付下半年的租金时，厂里人又找我说见不到李冬云，租赁款也一直不让付，让我出面解决，我就通过各种方式联系到李冬云，问他后期的租赁款怎么办，他说他已经不在钢联上班了，但合同仍然有效，他现在也没有办法解决此事，我就说你以前拿了钱啥事也没办，你说怎么办，他说先给你退20万元，随后再给你还，之后，我给李冬云提供了我妻子一个账户，李冬云就按我提供的账户给我退还了20万元。这之后，我就再也联系不上李冬云，他手机号换了人失踪了。”的情况；2、询问李某2的笔录，能够证实“我还有一个名字叫李某5。xx厂的法人代表李某5卫和我是朋友关系，我和xx厂没有任何业务关系，只是向xx厂借了80万元(借给了企业法人李某5卫)。当时xx厂被大水冲了之后，李某5卫找到我说他厂里急需要资金，想找我借一笔钱，之后，我是通过联合厂的会计办理的，他场子的会计叫崔某某，当时，崔某某给我提供的具体账号，我通过银行把80万转过去的。除此之外，还有一两次小额借款10万元左右。这些钱都已经还清了，80万是通过我的农行李某5账户当年还清的。我有两个农行账户，一个是李某5，另一个是我捡的身份证办的李某4。xx厂还借了我侄女张某1100万元，张某1之前用了我一部分钱，所以，太原钢联就直接把150万元全部打到我的名下了。150万元中有张某170万元，剩下的三十万元是张某1通过我向xx厂要的。记不清是哪一年，大概是06、07年的冬天，我爱人和我说有个叫李冬云的要借钱，借100万元，具体当时怎么说的我也记不清，只记得说他弟弟搞房地产开发，不怕还不了，后来我就根据发到我手机上的银行账号分三笔(一笔40万元、两笔30万元)转账100万。用了大概不到一年时间，这100万元分四笔归还我，一笔20万元是转到我当时用的李某4的账户上，一笔是当时做生意还是别人提供的账户转走的，一笔是李冬云的弟弟归还的现金，还有一笔是通过银行卡转的，当时也是生意上的往来，只记得是建行，记不住姓名。我和来利厂、xxxx厂没有任何关系，也没有任何业务往来。李某4的卡是我用捡来的身份证办理的，用于平时储存和一些生意上的往来，这张卡早就不用了，当时就注销了。我丈夫不知道我用这个卡。”的情况；3、询问黄某某的笔录，能够证实“我认识王某某，当时我去我在绛县的来利厂，李冬云给我说，绛县环保局局长王某某想见我谈一谈、坐一坐，到了晚上我和李冬云就去见王某某了，见面的时候，李冬云向我介绍这位是绛县环保局局长王某某，也是绛县xx铸造有限公司的老板，我们当时主要谈xx厂的事，王某某说既然咱们是合作伙伴，黄总你就投点资，把厂子的生产线建设完善。说完事后，我们就离开了。过后我想了想，觉得这事不对劲，因为前期我们在租xx厂的时候已经付过租金，另外还给厂里的设备投资花了1000来万，然而出的产品不符合标准，我就不想再投资了，准备放弃。租xx厂前李冬云向我请示过，但后来具体事宜都是李冬云办的，当时我们缺一个除磷硫的生产线，李冬云说绛县环保局局长王某某有一个厂子，我们把它租下来，进行生产就能直接向太钢供货，还说如果租下，我们在绛县的厂子就好多了，可少了不少麻烦的事，而我担心的是要是和王某某处的好，生意就好，要是处的不好，那就麻烦了，因为他是绛县环保局局长要是处处为难，我们在绛县的厂子就没法干了，李冬云提了这么多，我们如果不租，在绛县的厂子就干不成了，想了想还是租下来好好处吧，不租也没别的出路。当时见面的时候王某某对我说过厂外的事他全包了，但前提就是再给厂里投资上生产线。2008年5月份我们提出停产并停止租赁，而王某某就把厂给封了并且禁止厂里的一草一木出厂，我就和黄嗣光去王某某的办公室说这个事，说的内容就是我再给他付半年的租金，让我把厂里的铁拉出来咱们两清。他答应了，但是我走后我们厂的会计说就没有人来对账，说是让黄总来吧，我前后去找过他七次，但都没谈成，他提出的条件是付给他三年的租金900万元才让我们撤人、撤资，要不然不让我们走。”的情况；4、询问李某3的笔录，能够证实“当时我们公司在绛县搞投资建厂，财务部的王某1经理就让我往绛县xx厂的出纳黄某3卡上打210万元，说是租厂用的。2007年11月22日我就用我农行的卡在网上给黄某3的卡xxxxxxxxxxxxxxxxxxx通过网银给她汇了210万元。”的情况；5、询问曹某1的笔录，能够证实“2008年4月22日，转到李某4卡上的五万元是由韩泉红经手的。当时是付绛县环保局的协调费，当时是会计，有办公室的人提供的具体是谁给的银行卡号，我也记不得了，我见到转款的审批单上有王恒峰的签字。所以就用我的银行卡(xxxxxxxxxxxxxxxxxxx)转给李某4(xxxxxxxxxxxxxxxxxxx)五万元，这笔款没有任何发票。从翼城农行汇到绛县农行。我不认识李某4，就是看见办公室给的账号和户名后我才打款的。当时苏某是办公室主任，我想应该是苏某给我的银行卡号。”的情况；6、询问李某4的笔录，能够证实“我不认识李冬云，和绛县xxxx冶炼有限公司、山西xxxx有限公司。山西xx铸造有限公司也没有任何经济往来。我在绛县农行的账户xxxxxxxxxxxxxxxxxxx是有人冒名开的户。”的情况；7、太原钢联150万元租赁款凭证，能够证实太原钢联2007年11月26日向李某5账户转账150万元租赁款的情况；户名黄某3卡号为xxxxxxxxxxxxxxxxxxx，户名李某5卡号为622*****14，能够证实2007年11月26日黄某3卡向李某5卡转入150万元，2007年12月4日李某5卡向王某204-1476****51452账号转入40万元的情况；8、李冬云填写的银行卡存款凭条、李某4622848******9农行卡，能够证实2008年8月11日李冬云账户向李某4农行卡转入20万元；李某某提供中国工商银行个人业务凭证、运城市公安局调取中国工商银行太原太钢支行王某2个人业务凭证，能够证实2008年11月29日向户名王某某、卡号622******58汇款20万元的情况；9、被告人李冬云的供述，能够证实“大约是2007年11月份前后，王某某主动找到我动员我租他的绛县xx铁厂，这个厂子是王某某投资的，但是他是以别人的名字注册的法人代表，当时正好我们来利厂急于扩大生产，急需再租一个厂子，黄某某就委托我和王某某谈租赁一事，王某某开口要一年租赁费360万元，我没答应。我算了一下，我给他250万元左右租赁费我们才能合算。王某某给我的优惠条件是，他的厂子电费便宜，每度便宜一毛钱，他还有残疾人福利优惠，可以少缴税，另外，他还是环保局长，说若是我们租了他的厂子，他保证以后环保局不查我们来利和xxxx厂。经反复商谈，价钱谈到每年租金300万元，他同时答应给我一辆奥迪A6小轿车开，我不要，我说我有车开，后来他说给我50万元好处费，我答应了。他给我要账号，我便把我老婆王某2的账号(太原农行的账号记不清了)给了他，他给我老婆的账号上汇了40万元后，告诉我已经汇了40万元。我说知道了。当时没好意思问剩下的10万元。至于是签合同前还是签了合同后他给的我这40万元好处费，我记不清了。我也不知道他是用谁的账号给我汇的钱。我给我老婆说这40万元钱是我借的，是我弟弟李某某盖楼房要用的，要借50万元，让她再凑10万元，凑够50万元汇给我弟弟李某某。大概是年前，我弟弟把钱还给我了。当时我们租了牛某某的厂子以后，不但救了这个厂子，生产效益也很好，王某某是环保局长，主要和我们这些高耗能污染企业打交道，所以，他知道此事后，主动找到我，要求我们租他的厂子，并拉上我一同到他的厂子去看，我觉得还可以，再加上他又给了我们很多优惠条件，黄某某就全权委托我亲自和王某某谈，其他人没有参与。租赁合同我这边可能是我签的，我们签好后交给王某某，他拿回去签好后又交给我，他那边是谁签的我记不住了，在我们签合同前后，我从未见过王某某厂子的法人代表，我也不认识他厂子的法人代表，他也从未提起，因为王某某已讲明，这个xx铁厂，也是他自己的所以我也没必要认识他的所谓的‘法人代表’当时是他主动提出的，他先是让我开他的奥迪A6车，被我拒绝，他才又提出给我50万元好处费，而实际上我只得了40万元。他是环保局长，我怎会向他索取什么‘好处费’。当时，我和王某某签的是半年的租赁合同，年租金是300万元，先付半年租金150万元，他当即给我汇了40万元的好处费，2008年5月份我辞职不干了，王某某向黄某某要下半年的租赁费，黄某某提出不想租这个厂子了，也不想再付租赁费了，就把这事推到我的身上。王某某就给我打电话提租赁的事，我说我已经不干了，你只能找黄某某，王某某就不高兴了，借口说他最近钱比较紧张，言外之意就是向我索要他给我的好处费，我也担心他到黄某某跟前咬我这事，所以只好让他给我一个账号，就李某4这个账号，给他汇了20万元。所谓我借王某某的100万元，是我编造的谎话，是为了掩盖我收他给我40万元好处费的犯罪事实。”的事实；10、辩护人提供的王某某的收条，能够证实“今收到李冬云还款100万(壹佰万)元整。”的情况；同时查明，被告人李冬云的出生年月日是1955年2月17日。运城市公安局经济犯罪侦察支队出具的常住人口详细信息，能够证实被告人李冬云的出生年月日是1955年2月17日，为负刑事责任年龄。还查明，本院在重审时，要求侦查机关补充材料，侦查机关只是将原有的部分笔录进行了复印，未能补充新的材料。本院认为，被告人李冬云将公司的购买原材料款据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对于被告人李冬云的辩护人所辩护的“李冬云为黄某某打工应该获得劳动报酬；这有钢联的法定代表人黄某某的证言中可以证实，其他旁证（如黄某某和牛某某的合作协议等）也可以印证。关于非国家工作人员受贿罪，是有借有还，还款有收条凭据证实，不应构成非国家工作人员受贿罪”的辩护意见。经查证属实，本院予以采信。对于李冬云及其辩护人的其它辩护意见，本院不予支持。被告人李冬云身为公司的技术人员，为太原钢联在绛县经营管理三个企业一年多时间，应得到一定的报酬，所得报酬应从中扣减。关于被告人李冬云收取王某某40万元的问题，在案发前被告人李冬云已分两次即（2008年11月11日和2008年11月19日）还给了王某某，不应认定为非国家工作人员受贿罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：被告人李冬云犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年12月29日起至2019年12月28日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王宏伟审 判 员  周雅莉代理审判员  王晓燕二〇一五年六月二十六日书 记 员  赵 瑜