江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第2629号上诉人（原审被告）南京瑞尔房地产开发有限公司，住所地南京市雨花台区郁金香路17号A幢703室。法定代表人相金彪，该公司执行董事。委托代理人吴承志，北京市两高律师事务所律师。委托代理人任党辉，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）南京市雨花台区发展和改革局，住所地南京市雨花台区雨花西路99号。法定代表人王永进，南京市雨花台区发展和改革局局长。委托代理人陈继久，江苏国成律师事务所律师。原审第三人南京市雨花台区人民政府赛虹桥办事处，住所地南京市雨花台区应天路8号。法定代表人徐立，该办事处主任。委托代理人车仑，江苏汇丰锦律师事务所律师。委托代理人赵瑞，江苏汇丰锦律师事务所律师。上诉人南京瑞尔房地产开发有限公司（以下简称瑞尔公司）因与被上诉人南京市雨花台区发展和改革局（以下简称雨花发改局）、原审第三人南京市雨花台区人民政府赛虹桥办事处（以下简称赛虹桥办事处）合作开发房地产合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞尔公司的委托代理人吴承志、任党辉，被上诉人雨花发改局的委托代理人陈继久，原审第三人赛虹桥办事处的委托代理人车仑、赵瑞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。雨花发改局原审诉称，2004年4月8日，雨花发改局（当时名称为南京市雨花台区发展计划与经济局）与瑞尔公司签订合作建设瑞尔发展大厦的《协议书》，约定雨花发改局以土地出资，占出资额的30%，瑞尔公司负责整个大厦建设的全部费用，包括土地出让金，占出资额的70%；大厦规划建筑面积22000平方米；土地使用性质为商务办公用地等。合同签订后，发现瑞尔公司不具备履行合同能力，利用雨花发改局影响力靠赊欠进行施工建设，更没有资金支付土地出让金。2007年6月，大厦因瑞尔公司大量拖欠施工单位工程款而停工，至2007年下半年，瑞尔公司人去楼空，处于歇业状态。雨花发改局后已支付拖欠工程款4850万元。另外，雨花发改局为了腾空土地已支付拆迁费用281560元。瑞尔公司还在瑞尔发展大厦建设过程中，擅自将瑞尔发展大厦的规划由商务办公用房变更为住宅，并在未取得销售许可证，未取得任何部门批准的情况下，擅自通过房屋销售中介非法销售房屋。因违法售房，工程全面停工，导致购房者到处上访，而瑞尔公司未采取任何措施，矛盾不断扩大，严重影响社会治安。雨花发改局已支付购房人退房款1626695.75元。由于瑞尔公司无力缴纳土地出让金，导致《协议书》中所涉土地使用权至今仍属于原审第三人赛虹桥办事处，且系划拨使用状态，依照法律规定，该《协议书》应属无效协议。为维护雨花发改局合法权益，故诉至原审法院，请求判令：一、确认雨花发改局与瑞尔公司签订的合作建设瑞尔发展大厦的《协议书》为无效协议；二、因履行无效《协议书》而形成的建筑及土地返还给雨花发改局处置；三、如果瑞尔发展大厦由瑞尔公司处置，则需要瑞尔公司返还投入；四、由雨花发改局、瑞尔公司分担诉讼费用。瑞尔公司原审辩称：一、雨花发改局隶属南京市发展和改革委员会，雨花发改局不具备法人主体，所以2004年4月8日签订的《协议书》，瑞尔公司同意解除。瑞尔公司认为雨花发改局在未通知瑞尔公司的情况下确已支付给南京漆桥建筑安装工程有限公司（以下简称漆桥公司）工程款4850万元。另外，2010年由雨花台区公安局经济侦查大队查封，原瑞尔公司账册返回时丢失大部分，对在建中的“瑞尔发展大厦”有教育用地许可证，可进行“在建项目”的评估申请。二、雨花发改局不是独立经济实体，是政府职能部门，所以对在建“瑞尔发展大厦”的项目不具备经济实力，2014年10月16日瑞尔公司已经重组完成，新的瑞尔公司充满了经济活力，有实力重新完善“瑞尔发展大厦”项目。因此瑞尔公司要求解除雨花发改局与瑞尔公司之间的《协议书》，并由瑞尔公司负责瑞尔发展大厦的建设后续工作。雨花发改局主张的已支付部分购房人退房款1626695.97元和为了腾空土地已支付拆迁费用281560元，暂无法核实。三、如果瑞尔发展大厦由雨花发改局处置，瑞尔公司对其投入及损失将另案诉讼，不在本次诉讼中提出。原审第三人赛虹桥办事处辩称：一、其对雨花发改局的有关合同效力的诉请，由于对雨花发改局、瑞尔公司签订协议书背景不清楚，所以对合同是否有效不发表意见，请法院裁判；二、对雨花发改局提出的要求对瑞尔发展大厦进行处置，其认为该诉请应该基于对前一诉请的认定，所以对此诉请也应当由法院进行裁判，但是总体上，为了有利于瑞尔发展大厦解决，其同意由雨花发改局进行处置；三、如果协议确认无效，其同意将涉案地块上的在建工程及其他附属物返还给雨花发改局并由雨花发改局处置。原审经审理查明，2003年6月，雨花发改局（原南京市雨花台区发展计划与经济局）决定利用赛虹桥办事处位于南京市雨花台区雨花西路266号地块合作建设“雨花台区招商与工业产品展示中心”。2003年7月，南京市发展计划委员会批准了雨花发改局的立项申请，同年8月、10月，南京市规划局核发该项目建设用地规划许可证、“建设工程规划设计要点通知书”，规划土地使用性质为商务办公用地，项目占地面积7000平方米，项目总建筑面积22000平方米。由于雨花发改局没有独立的房地产项目开发建设资质和开发资金，雨花发改局与瑞尔公司于2004年4月8日签订《协议书》一份。《协议书》约定：双方共同建设雨花台区工业产品展示中心（又名瑞尔发展大厦），该大厦位于南京市雨花台区雨花西路266号，占地7000平方米；雨花发改局以土地出资，占出资额的30%，瑞尔公司负责整个大厦建设的全部费用，包括土地出让金，占出资额的70%，大厦规划建筑面积22000平米，土地使用性质为商务办公用地；瑞尔公司负责大厦的整体规划设计、施工建设，大厦建成后双方按出资比例进行收益，即按出资比例分配大厦的面积。协议还对双方各自的其他权利义务进行了约定。2004年8月，该项目在相关手续不完备的情况下由雨花发改局对外实施工程招标，漆桥公司中标后与雨花发改局签订了《建设工程施工合同》并开工建设，2006年8月大楼主体基本完工。项目主体完工后，漆桥公司在向瑞尔公司讨要工程款无果的情况下，于2010年3月提起诉讼，要求雨花发改局和瑞尔公司支付拖欠工程款。2011年4月，本院一审作出（2010）宁民初字第105号民事判决，判令：一、雨花发改局于判决生效之日起10日内给付漆桥公司工程款34682298.23元及利息（利息自2006年7月12日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至原判决生效之日止）；二、雨花发改局于判决生效之日起10日内返还漆桥公司工程款1000000元及利息（利息自2006年7月12日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至原判决生效之日止）；三、瑞尔公司对上述付款承担连带给付责任等。江苏省高级人民法院作出（2011）苏民终字第92号终审判决，维持原判。2012年底，雨花发改局与漆桥公司经协商，双方达成还款协议，后由雨花发改局支付所欠漆桥公司的工程款4850万元（含利息）。在瑞尔发展大厦建设过程中，瑞尔公司在未办理合法销售手续的情况下，将在建的瑞尔发展大厦单方进行了销售，具体销售数量和金额因瑞尔公司未提供相关数字和凭证，无法确认。现雨花发改局、瑞尔公司因《协议书》履行的后续问题及瑞尔发展大厦的建筑物的处理问题产生争议，故诉至法院。另雨花发改局主张的已支付部分购房人退房款1626695.97元和为了腾空土地已支付拆迁费用281560元，因雨花发改局未能提供相应证据，瑞尔公司未予核实，致原审法院在本案中无法查明。原审另查明，案涉瑞尔发展大厦建设所用的土地位于南京市雨花台区雨花西路266号，该地块原属于安德门小学教育用地，后经与原审第三人赛虹桥办事处置换，交由其建成农贸市场，但未在国土部门办理相关变更手续。南京市国土局于1998年4月30日颁发了宁雨国用（98）第00659号国有土地使用证。该证上载明，土地使用者：南京市雨花台区教育局（雨花区安德门小学），土地座落：南京市雨花台区雨花镇雨花西路266号，土地用途：教育，土地使用权面积：3489.90平方米。至今，该地在国土部门的上述登记仍未变更。原审庭审中，经原审法院向雨花台区教育局核实相关情况，该局于2014年9月1日向原审法院出具意见一份。该意见书认可瑞尔发展大厦所占土地原为安德门小学旧址，后安德门小学撤销，与第三人赛虹桥办事处进行了土地交换，虽未办理土地使用权变更登记，但该土地已交由第三人赛虹桥办事处使用多年。雨花台区教育局在本案中无权利主张，与本案不存在利害关系，也不参加本案的诉讼。原审法院认为，第一、关于合同的效力问题。雨花发改局与瑞尔公司签订的合作开发房地产的《协议书》虽系雨花发改局、瑞尔公司真实意思表示，但涉案房地产开发使用的土地系教育划拨用地。以划拨方式取得的土地使用权原则上不能进入市场，也不能成为合作开发房地产合同中的一方出资，任何一个在建的项目都要经历从立项、规划、用地、施工、竣工验收的审批登记程序，这些程序既相互独立也相互联系，而且有着严格的先后顺序。任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，其建设行为都可能被认为是违法，所建建筑则是违法建筑。对于以这样的建设内容为标的的合作开发房地产合同，当然也是无效的。在本案中，瑞尔发展大厦在立项时以“雨花台区招商与工业产品展示中心”的名义立项，在规划审批时确认的土地使用性质为商务办公用地，在双方的《协议书》中也确认土地使用性质为商务办公用地，但至今该地块的权利人仍登记为雨花台区教育局，土地性质为国有划拨教育用地，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：土地使用权人未经有权批准的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。因此，雨花发改局与瑞尔公司于2004年4月8日签订的《协议书》无效。第二，关于《协议书》无效后的资产处理和损失承担问题。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中雨花发改局是合作开发房地产合同的土地提供方，虽然该土地未登记在其名下，但在本案审理中，经法院释明，土地的名义登记人雨花台区教育局和土地置换人赛虹桥办事处在本案中都不要求主张土地权益。根据合同相对性原则，在涉案《协议书》确认无效后，应将合同中约定的建设用地返还给雨花发改局，如雨花台区教育局或者赛虹桥办事处对该土地主张权益可以另案提起诉讼。该土地返还给雨花发改局，该土地的地上建筑物即瑞尔发展大厦也一并返还给雨花发改局处理。关于损失承担问题。雨花发改局与瑞尔公司签订《协议书》后，为履行协议建设了瑞尔发展大厦，双方对此均有投入，因合同无效、建筑物违法导致双方均有投入损失，而双方在履行合同过程中也均有过错，应当按各自的过错程度承担损失。雨花发改局虽然申报了投入损失情况，但在原审庭审中明确表示，如瑞尔发展大厦归其处理，则对其投入在本案中不要求对方承担，现原审法院判定雨花发改局收回土地、瑞尔发展大厦由雨花发改局处理，故对雨花发改局主张的投入在本案中不再要求瑞尔公司承担。对于瑞尔公司的投入及损失情况，经原审庭审释明，瑞尔公司在本案中仅要求法院判令瑞尔发展大厦由瑞尔公司处置，至于其投入和损失在本次诉讼中不主张，且未提供其投入或损失的相关证据，故在本案中不再处理瑞尔公司的投入和损失情况，瑞尔公司可以另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及其他相关法律的规定，原审判决：一、南京市雨花台区发展和改革局与南京瑞尔房地产开发有限公司于2004年4月8日签订的《协议书》无效。二、南京市雨花台区发展和改革局、南京瑞尔房地产开发有限公司在履行协议过程中建设的瑞尔发展大厦及相应所占土地返还给南京市雨花台区发展和改革局，并由南京市雨花台区发展和改革局进行处理。本案案件受理费100元，由南京市雨花台区发展和改革局、南京瑞尔房地产开发有限公司各自负担50元。瑞尔公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实不清，适用法律错误。一、共担风险是房地产开发合同的主要特征及构成要件之一，案涉协议不是合作开发协议，而是合作建设协议，有关建设项目的立项、规划、用地，与本协议是否有效没有关联。原判决认定合同性质错误，由此适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定亦错误。二、即便是适用该解释第十六条来裁判，对于政府批准的表现形式，法律并没有具体解释。根据相关政府文件显示，瑞尔发展大厦项目用地，实质上政府及相关有权机关已经批准被上诉人使用并同意其进行对外投资，只是在形式上未履行相关手续。合同本身即表明政府已经允许划拨土地使用权人以该土地使用权与他人合作开发房地产，至于合同履行情况不影响政府的意思表示的成立。因此应当视为政府的批准。案涉工程尚未竣工，相关手续尚在申请、变更、办理之中，原判决不应替代行政部门作出土地使用权归属的认定。三、原判决认定瑞尔大厦占地面积7000平方米，但南京市雨花台区教育局（雨花区安德门小学）国有土地使用权证上载明面积为3489.90平方米。原审未查清其余土地性质及权利归属便认定瑞尔发展大厦整个项目土地性质为国有划拨教育用地，从而认定合同无效，系认定事情不清。四、原判决未查明资产归属及投入损失情况，判决案涉建筑归雨花发改局处理，有失公平。即便合同无效，导致双方合同无效的原因是没有办理相关土地手续，被上诉人对于合同被确认无效具有主要过错，因此判决瑞尔发展大厦归属于被上诉人，有违公平。上诉人具有开发房地产的相关资质，亦具有瑞尔大厦后续处置所需的经济实力与能力，从节约处理本纠纷的司法及经济成本、保护善意第三人、维护社会和谐与稳定等角度，将瑞尔大厦判归上诉人处置，由上诉人缴纳土地出让金并完善相关手续更符合公平公正的法治精神。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，发回重审或者改判驳回雨花发改局的原审诉讼请求。被上诉人雨花发改局辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于合同的效力，无论本合同是合作开发合同还是合作建房合同，合同均系无效。因为划拨土地在没有履行相关手续的情况下作为投资开发，不符合法律规定。二、建设应该经过规划部门的规划，但本合同的规划没有完成。上诉人擅自改变原有规划，将大楼由原来的办公房改变成住房，并且擅自销售。而且超过了有关限高的规定，所以建设也是违法的。三、关于土地使用证面积与实际占地不符的问题，即使面积上出现误差，对本案判决以及上诉人的利益不产生任何的影响。四、关于瑞尔发展大厦交由被上诉人处置的问题。因为地上建筑目前没有相关手续，只能称之为违章建筑，该建筑与土地具有不可分割性，应当归土地提供方处置。五、关于上诉人的损失问题，原审曾多次要求上诉人提供相关证据材料，上诉人一直没有提供，最后又提出不在本案中对投入进行主张，所以原审法院对合同无效后上诉人的投入另案处理并无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人赛虹桥办事处辩称，其对原判决在事实认定中有关第三人的部分予以认可，对合同效力以及损失赔偿的问题同意被上诉人的全部意见。二审中，本院向南京市国土局查询瑞尔发展大厦的用地资料，只查询到登记土地使用权人为雨花台区教育局的宁雨国用（98）第00659号国有土地使用证，对瑞尔发展大厦占用的其他土地未能查询到相关资料。在漆桥公司与雨花发改局、瑞尔公司建设工程施工合同纠纷一案中，江苏省高级人民法院于2011年8月19日作出（2011）苏民终字第92号民事判决，认定雨花发改局与瑞尔公司于2004年4月8日签订的《协议书》性质为合作开发房地产合同。二审查明的事实与原审法院查明的一致。本院认为，关于上诉人瑞尔公司与被上诉人雨花发改局签订的《协议书》的性质，生效法律文书已经认定该协议系合作开发房地产合同，现瑞尔公司主张该合同系合作建设合同，缺乏法律依据，本院不予采信。案涉《协议书》签订后，双方当事人对瑞尔发展大厦进行了投资建设。瑞尔公司虽主张瑞尔发展大厦的建设经过有关机关的规划审批，应当视为政府对使用案涉土地投资的批准。但瑞尔发展大厦的立项规划经过行政部门的审批，不代表瑞尔发展大厦已经完善了用地手续，事实上瑞尔发展大厦的建设方至今尚未办理案涉土地的出让手续，未能办理国有土地使用证。因瑞尔发展大厦占用的土地中有部分系原安德门小学的划拨教育用地，故根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有权批准的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”的规定，雨花发改局以划拨用地作为投资，且至今未能完善瑞尔发展大厦的土地出让手续，应当认定雨花发改局与瑞尔公司签订的《协议书》无效。瑞尔公司主张原审只查明瑞尔发展大厦占用的部分土地系划拨教育用地，并非全部占地均为划拨土地，不能认定双方签订的《协议书》全部无效。经本院向国土部门查询，现有证据确实无法确认瑞尔发展大厦所占用的土地中除原安德门小学用地外的其余土地性质，但瑞尔发展大厦系一个整体，并不具备可分割性，且双方均认可瑞尔发展大厦在建设以来未能完善土地出让手续，亦未缴纳相应的土地出让金，故虽然目前未能查询到瑞尔发展大厦占地中全部土地的性质，但考虑到瑞尔发展大厦的整体性，仍应确认雨花发改局与瑞尔公司签订的《协议书》全部无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。本案案涉土地系雨花发改局提供，故合同无效后案涉土地应当返还雨花发改局，在案涉土地上的建筑物应当随土地一并归雨花发改局处理。至于双方当事人在履行案涉合同过程所投入的财产，因瑞尔公司在原审法院释明后表示不在本案中对其投入和损失进行主张，故原审法院在本案中只处理案涉合同效力及建筑物归属并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人南京瑞尔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晗庆审 判 员  夏海南代理审判员  吴 勇二〇一五年六月十六日书 记 员  郭婷婷