江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终4242号上诉人（原审原告）：万然，男，1975年10月4日出生，汉族，居民，住盐城市。被上诉人（原审被告）：江苏金贸建设集团有限公司，住所地盐城市盐都区盐龙街道龙乘路98号。法定代表人：胡友华，该公司董事长。委托诉讼代理人：万光德，江苏中盐律师事务所律师。上诉人万然因与被上诉人江苏金贸建设集团有限公司（以下简称金贸公司）劳动争议纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初4506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。万然上诉请求：撤销一审法院（2016）苏0903民初4506号民事判决，并支持万然一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.万然上班自2016年5月10日至2016年6月13日是事实，而且在扬州855#地块一期工程担任项目技术负责人，具体楼号是17#、18#、19#、20#、13#和9#楼高层，工作时间及内容部分在一审中已经提交；2.由于该项目的主要负责人李加喜一直没有履行当初的承诺，一直不跟万然签订书面的劳动合同及把万然的社会保险关系转到金贸公司，且因该工地每天工作时间16小时以上和社会信誉极低，故万然提出了辞职；3.金贸公司称李加喜不是其公司的，但又提供不出实质性的证据，而社会保险机构反映李加喜一直在金贸公司交纳保险，且其建造师的资格证书也是在该公司注册的；4.扬州项目每周例会和手续均有李加喜签字，可以证明李加喜是扬州项目的总指挥；5.从万然与李加喜微信聊天记录可以反映出万然在扬州工程担任项目技术负责人以及工资11000元/月，现李加喜诚信太差，又变卦说有见习期二个月，工资为9000元/月。金贸公司辩称，1.我公司与万然之间不存在劳动关系，因为万然不能提供其与原单位中昱公司解除劳动关系的证明，导致其无法与我公司签订劳动合同，且根据工程技术人员有关管理规定，万然无法到我公司办理证书的变更和注册手续；2.万然虽经李加喜介绍来应聘我公司，但能否胜任技术工作应当有考察期，即使如其所说双方正在洽谈，但还未最终达成协议；3.双方就劳动关系形成的主要条款均没有达成一致，故并未形成事实上的劳动关系；4.万然没有证据证明其与我公司之间已形成劳动法意义上的劳动关系。请求二审维持原判。万然向一审法院起诉请求：判决金贸公司向万然支付：1、2016年5月10日至6月13日工资23769.78元（11000元/月÷21.75天/月*35天+节假日加班10天*505.74元/天+法定节假日1天*505.74元*2倍）；2、工作日延长的加班工资16594.59元（每天晚平均加班3小时以上，合计5小时，505.74元/天÷8小时/天*5小时*35天*1.5倍；3、未签订劳动合同双倍工资3034.44元（505.74元/天*6天）；4、应缴社会保险费3410元（11000元*31%）；5、误工费11000元；6、精神损失费100元；合计57908.81元。一审法院认定事实：2016年3月30日，金贸公司与扬州中海宏洋置业有限公司签订一份施工合同，约定：由金贸公司承建在扬州开发区境内855#地块项目；金贸公司项目经理为王海等。2016年5月10日，万然经与李加喜联系到金贸公司在扬州案涉工地从事技术负责人工作，直至同年6月13日止。万然除与李加喜有联系外，金贸公司没有安排其他人员与万然协商建立劳动关系及工资报酬等事宜。2016年6月29日，万然申请劳动仲裁，要求金贸公司支付工资、加班工资等。盐城市盐都区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出不予受理通知书，主要理由为申请人未提供初步证据材料。后万然又诉至一审法院。一审另查明，万然持有一级建筑师执业资格证书，但注册的企业为江苏某建设工程有限公司。一审法院认为，劳动合同是用人单位与劳动者约定劳动权利义务的协议。建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，但劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等，可以认定双方已建立事实劳动关系。由于建筑施工企业存在其他承包关系，劳动者可能受雇其他承包人，而劳动者起诉请求确认与有用工主体资格的发包人存在劳动关系的，不予支持。本案中，万然、金贸公司双方没有通过签订劳动合同确定各自的权利义务关系。根据万然陈述其是与李加喜联系到案涉工地工作，工资亦是与李加喜约定，万然也没有提供证据证明李加喜是金贸公司委派或委托与其协商建立劳动关系和约定工资报酬。即双方之间不存在自愿、协商建立劳动关系的过程。而对李加喜的身份问题，金贸公司不认可其是案涉工程的项目负责人，即使其是项目负责人，如有授权，可以代表公司与劳动者协商订立劳动合同，但最后建立劳动关系的协议、报酬的约定仍应通过单位予以办理。而从万然当庭提供与李加喜的聊天记录截图内容看，该双方对是否有试用期、工资的数额仍有分歧，未最终达成一致意见。故对万然主张与金贸公司建立劳动关系，继而要求金贸公司按月工资11000元支付工资、加班工作等，显然证据不足。同时，万然主张的实际加班时间、计算加班工资的标准等也未提交相关的考勤记录等证据予以证明，仅提交与项目经理王海的聊天记录显然证据不足。且根据相关法律规定，劳动者即使存在加班，用人单位可以在六个月内安排调休。但根据万然自己的陈述，其工作时间仅为35天。综上所述，万然要求金贸公司支付工资、加班工资等，没有事实和法律依据；对基于存在劳动关系主张的二倍工资、社会保险问题等，均不能成立，且社会保险问题，也不属于劳动争议案件受理范畴；对其主张误工费、精神损失费，与劳动争议纠纷没有任何关联，更无任何法律依据，故均不予支持。对双方的其他诉辩称，均不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关民事法律政策之规定，判决：驳回万然的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，免交。二审期间，万然提交一份一级注册建造师信息查询表，证明：李加喜是金贸公司正式职工，也是负责人之一。对此，金贸公司认为，虽然李加喜资质注册在金贸公司，但实际是鼎坤公司员工，金贸公司与鼎坤公司是合作关系。本院认为，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，但劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等，可以认定双方已建立事实劳动关系。本案中，虽然万然在金贸公司承建施工的扬州工地从事技术工作，时间自2016年5月10日至同年6月13日，但万然与金贸公司之间并没有通过签订劳动合同确定各自的权利义务关系，且万然本人在诉讼中也陈述其是与李加喜联系到案涉工地工作的，工资亦是与李加喜约定的，万然并未能提供相关有效证据证明李加喜是金贸公司委派或委托与其协商建立劳动关系和约定工资报酬，即双方之间存在自愿、协商建立劳动关系的事实。同时，从万然诉讼中所提交的与李加喜的聊天记录等内容看，该双方对是否有试用期、工资的数额仍有分歧，也并未最终达成一致意见。故万然主张其通过李加喜介绍与协商，已与金贸公司建立起劳动关系，并以此为由要求金贸公司承担工资、加班费用等，证据不足。关于万然所主张的李加喜为金贸公司的员工且为扬州工地项目负责人的理由，也并不能作为其证明李加喜有权代表金贸公司与其建立劳动关系且在此基础上应由金贸公司向其支付上述费用的合法依据。综上，万然的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人万然负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙曙光代理审判员  郑娟娟代理审判员  刘 淼二〇一七年一月十六日书 记 员  许其娟