云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）怒中民一终字第200号 上诉人（原审原告）：四花某，女。 委托代理人：黄建华，东大峡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黎某1，男。 上诉人四花某与被上诉人黎某1离婚纠纷一案，福贡县人民法院于2014年10月11日作出（2014）福民一初字第84号民事判决，四花某不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭分别于2014年11月28日、2015年6月12日在本院不公开开庭审理了本案。上诉人四花某及其委托代理人黄建华，被上诉人黎某1到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明：四花某、黎某1于1994年初以夫妻名义同居，期间于××××年××月××日生育长女黎某2、于××××年××月××日生育次女黎某3。××××年××月××日双方办理了结婚登记，补领了结婚证。2009年左右，黎某1与案外人迪某某发生婚外情并生育一子，现年约4岁。2012年开始分居，至今已分居二年多。婚姻关系存继期间，双方主要财产有：福国用（2005）第59号国有土地一宗，面积247.02平方米及未办房产证的地上自建房屋一幢，一楼为门面房（以下简称31号房地产）；黎某1在贡山县城开有顺发电器维修店一间；以四花某名义入股的福贡县农村信用合作联社股金10000元。四花某因黎某1有婚外情，精神受到严重伤害，在与黎某1发生争吵时给黎某1的身体造成一定伤害。 原审法院认为，男女双方以夫妻名义共同生活，在起诉离婚前补办了结婚登记的，婚姻的效力应从男女双方符合结婚的实质要件时起算。在婚姻关系存续期间，夫妻双方应当互相忠实，互相尊重，禁止有配偶者与他人同居。离婚时，夫妻对共同财产协议不成，按照照顾子女和女方权益的原则判决。四花某、黎某1从1994年2月起以夫妻名义共同生活至2012年分居止，期间生有两女，并于××××年办理了结婚登记，领取了结婚证。四花某于1994年4月13日满二十周岁，已达最低法定婚龄，因此，四花某、黎某1的婚姻效力应当从1994年4月13日起算。黎某1在婚姻关系存继期间与案外人迪某某存在不正当两性关系并生有一子，违反了婚姻法的相关规定。四花某、黎某1双方夫妻感情确已破裂，四花某请求解除与黎某1的婚姻关系，黎某1无异议，原审法院予以支持。婚生女黎某2、黎某3均已成年，具有完全民事行为能力，二人随父或随母一起生活，由二人自己决定，原审法院对此不宜作出判决，故四花某请求判决婚生女黎某2、黎某3随其共同生活的诉讼请求不予以支持。 四花某、黎某1在婚姻关系存续期间的主要财产是31号房地产，在取得该财产时黎某2、黎某3属未成年人，需要父母抚养，对家庭财产累积未作出贡献，因此，该财产应为四花某、黎某1的夫妻共同财产而非家庭共同财产，黎某2、黎某3不宜参与分割。该财产的分割，经双方协商未果。庭审查明，离婚时黎某1没有企图侵占四花某财产而隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的主客观事实。四花某、黎某1对31号房地产的归属问题互不相让，原审法院决定将其变卖后，按照照顾女方权益的原则判决分割。分配财产时“照顾女方权益”的法律原则并不等同于男方完全丧失财产权益，因此，四花某提出因黎某1属于“有配偶者与他人同居”而导致离婚，应将夫妻主要共同财产即31号房地产全部归四花某及黎某2、黎某3所有的诉讼请求，与相关法律规定不符，原审法院不予支持；黎某1提出关于平均分配夫妻共同财产的答辩意见，与“照顾女方权益”的法律精神相悖，原审法院不予支持。 黎某1违反夫妻忠实义务、引起夫妻关系恶化在先，四花某因此而伤害黎某1身体在后，最终导至分居、离婚，对此双方都有过错，但黎某1的过错较大。黎某1的行为给四花某的精神造成严重伤害，应当给予适当赔偿，但四花某因黎某1有婚外情而伤害黎某1身体也有一定过错，可以适当减轻黎某1对四花某的赔偿责任。因此，四花某关于精神损害抚慰金的赔偿请求，原审法院酌情予以支持。 综上，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（一）、（四）项、第三十九条第一款、第四十六条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第四条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条第一款第（三）项、第十一条之规定，判决：一、准予四花某与黎某1离婚；二、夫妻共同财产：31号房地产变卖分割，变卖后所得价款扣除变卖过程中产生的费用外，剩余价款和判决生效后至房屋变卖前产生的房租收入总和的60%归四花某所有，其余40%归黎某1所有；福贡县农村信用合作联社股金10000元归四花某所有，四花某现住房屋内的一切生活用具除黎某1未带走的个人衣物外归四花某所有；在贡山县城的顺发电器维修店及店内物品、全部生活用具归黎某1所有；三、黎某1赔偿四花某精神损害抚尉金30000元。款限判决生效后30日内一次性付清。四、驳回四花某的其他诉讼请求。案件受理费200元，四花某、黎某1各承担100元。 四花某不服该判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，程序违法，判决不当。（1）原审判决认定黎某1有婚外情，又认定四花某伤害黎某1身体，双方均有过错事实认定错误。从2009年起，黎某1便与案外人迪某某以夫妻名义同居生活并生有一子。黎某1的婚外情不是四花某的过错引起的，其婚外情导致夫妻感情破裂，是离婚的主要原因。黎某1为了达到离婚目的，对四花某实施家庭暴力，四花某不得已进行了反抗，四花某不存在过错。原审判决认定四花某亦有过错不当。（2）黎某1长期与案外人迪某某以夫妻名义同居生活并生有一子已经构成重婚，四花某的精神受到了极大伤害，黎某1存在明显过错，原审判决仅支持3万元精神损害抚慰金过低。（3）原审判决将31号房地产变卖后进行分割，犯了以审代诉的程序性错误。四花某、黎某1在诉讼过程中均未主张将31号房地产变卖后进行分割。综上，请求二审法院依法判决夫妻共同财产中的31号房地产归四花某所有，在贡山的财产归黎某1所有；判令黎某1赔偿四花某精神损害抚慰金20万元；一、二审案件受理费由黎某1承担。 黎某1答辩称：（1）四花某要求夫妻共同财产中的31号房地产归其所有，贡山开设的顺发电器维修店归黎某1所有属无理要求。顺发电器维修店只有修理用的工具和简单的生活用具，能勉强维持生活，价值400至500元。31号房地产价值500多万，是黎某1经过20多年辛苦劳动取得，四花某从来不参与劳动。夫妻共同财产可以平分。（2）四花某要求黎某1赔偿20万元精神损害抚慰金的理由是黎某1与案外人迪某某有婚外情并生有一子。××××年××月，黎某1与案外人迪某某认识后发生一夜情并生有一子是事实，但案外人迪某某在顺发电器维修店是帮黎某1打工，双方没有同居，也没有以夫妻名义共同生活。黎某1、四花某于××××年××月办理了结婚登记领取了结婚证，黎某1与案外人迪某某发生一夜情是××××年××月，当时黎某1是自由身，对四花某不需要履行夫妻义务。（3）四花某实施家庭暴力并造成黎某1阴部受伤是导致夫妻感情破裂离婚的主要原因。综上，考虑到多年感情和大家都能有住处，方便生活。请求二审法院平均分割夫妻共同财产。 二审诉讼过程中，因四花某的申请，黎某1、四花某共同选定大理勤瑞司法鉴定中心，对夫妻共同财产中的31号房地产进行了评估鉴定。大理勤瑞司法鉴定中心于2015年1月10日作出评估鉴定，鉴定意见为31号房地产的评估鉴定价值合计人民币2121878.78元。鉴定费人民币20000元。本院于2015年6月12日组织四花某、黎某1对《资产评估司法鉴定意见书》及《鉴定费发票》进行了质证。 经质证，四花某对31号房地产的评估鉴定价值合计人民币2121878.78元无异议，对鉴定费20000元也无异议，其认为鉴定费人民币20000元应由黎某1承担。 经质证，黎某1对31号房地产的评估鉴定价值合计人民币2121878.78元无异议，对鉴定费20000元无异议，其当庭表示愿意承担鉴定费10000元，另10000元应由四花某承担。 本院认为，四花某、黎某1对31号房地产的评估鉴定价值合计人民币2121878.78元，鉴定费20000元无异议，只是对鉴定费用20000元如何承担有分歧。故，本院对《资产评估司法鉴定意见书》及《鉴定费发票》的真实性、合法性、关联性均予以采信。 二审经审理查明：夫妻共同财产中的31号房地产评估鉴定价值合计人民币2121878.78元，鉴定费20000元。31号房地产自建房为三层，一、二层用于出租，三层石棉瓦简易房由四花某使用。其他案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。 由于四花某、黎某1对原审判决准许离婚及夫妻共同财产中除31号房地产以外的夫妻共同财产分割无异议，故本案二审的争议焦点是：31号房地产应当如何分割？原审判决支持精神损害抚慰金人民币30000元是否过低？ 关于31号房地产应当如何分割问题。本院认为，婚姻法及婚姻法司法解释对离婚案件中夫妻共同财产如何分割规定了分割原则：（1）应照顾抚养子女的一方当事人；（2）同等情况下，照顾女方当事人；（3）照顾生活困难或残疾的一方当事人；（4）照顾无过错的一方当事人。黎某1与案外人迪某某长期以夫妻名义生活在一起，是导致夫妻感情彻底破裂的主要原因。虽然黎某1在答辩及庭审中极力否认其与案外人迪某某以夫妻名义生活，但从客观情况看，黎某1、案外人迪某某长期共同生活于开设在贡山县城的顺发电器维修店内，并且二人共同育有一子。该事实行为已经构成了法律意义上的以夫妻名义生活在一起。在婚姻关系存续期间，黎某1与案外人迪某某以夫妻名义生活在一起，违背了夫妻间的忠实义务，存在重大过错。四花某为女方当事人，对离婚无过错，其除出租31号房地产获取经济收入外，无其他固定经济来源生活困难。黎某1在贡山县城有顺发电器维修店，其有固定经济来源。综上，在分割夫妻主要共同财产31号房地产时，黎某1应当少分，其享有31号房地产评估鉴定价值人民币2121878.78元的30%较为恰当，即636564元。四花某为女方当事人，对离婚无过错，根据同等情况下照顾女方当事人，照顾无过错方当事人，照顾生活困难的一方当事人的原则，在未办理房产证取得房屋所有权之前31号房地产的使用权归四花某，办理房产证取得所有权后，31号房地产的所有权、使用权均归四花某，由四花某补偿黎某1人民币636564元。四花某当庭提出的夫妻共同财产31号房地产归其所有，四花某补偿黎某1评估鉴定价值30%的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。 关于原审判决支持精神损害抚慰金人民币30000元是否过低问题。黎某1违背夫妻忠实义务与案外人迪某某同居生子，的确给四花某的精神造成了损害，但是四花某没有提交证据证明其精神受到损害的程度，故原审法院酌情判决由黎某1赔偿30000元精神损害抚慰金并无不当，四花某主张精神损害抚慰金赔偿过低的理由不成立。 另，黎某1提出的离婚当事人无论有无过错，在夫妻共同财产分割时，均应当平均分割，无过错方仅能要求过错方予以赔偿的答辩主张于法无据不能成立，对其该答辩请求不予支持。黎某1提出的四花某实施家庭暴力造成其阴部受伤，是导致夫妻离婚的主要原因，并要求四花某赔偿精神损害抚慰金、营养费、误工费共计人民币45万元的答辩理由也不成立。黎某1与案外人迪某某发生婚外情在先，其阴部受伤在后，其阴部受伤不是导致夫妻感情破裂的主要原因。如果黎某1确认为四花某的行为给其造成了损害并要求四花某赔偿，黎某1可提起诉讼另案处理。 综上，原审判决夫妻共同财产31号房地产变卖分割，变卖后所得价款扣除变卖过程中产生的费用外，剩余价款和判决生效后至房屋变卖前产生的房租收入总和的60%归四花某所有，其余40%归黎某1所有不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福贡县人民法院（2014）福民一初字第84号民事判决第（二）项； 二、维持福贡县人民法院（2014）福民一初字第84号民事判决第（一）项、第（三）、第（四）项； 三、夫妻共同财产位于福贡县的福国用（2005）第59号国有土地的使用权归四花某，地上自建房屋未取得所有权时，使用权归四花某，取得房屋所有权后，所有权、使用权归四花某。由四花某补偿黎某1人民币636564元，款限于判决生效后30日内一次性付清； 四、福贡县农村信用合作联社股金10000元归四花某所有； 五、四花某现住房屋内的一切生活用具除黎某1未带走的个人衣物外归四花某所有； 六、顺发电器维修店内物品、全部生活用具归黎某1所有。 原审案件受理费200元，由四花某、黎某1各承担100元；二审案件受理费200元，由四花某、黎某1各承担100元。鉴定费20000元，由四花某、黎某1各承担10000元。 本判决为终审判决。 如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，法律规定的期限内向原审法院申请执行：申请执行的期间为二年。 审判长  赵丽华 审判员  肖媛华 审判员  过强儒 二〇一五年六月二十四日 书记员  高文皛 附法条： 《中华人民共和国婚姻法》 第四条夫妻应当互相忠实，互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。 第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情破裂，调解无效，应准予离婚。 有以下情形之一，调解无效的，应准予离婚： (一)重婚或有配偶者与他人同居的； (二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； (四)因感情不和分居满两年的； (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。 一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。 第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。 夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。 最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》 第四条男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。 第二十八条婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 第九条精神损害抚慰金包括以下方式： （一）致人残疾的，为残疾赔偿金； （二）致人死亡的，为死亡赔偿金； （三）其他损害情形的精神抚慰金。 第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。