江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁商终字第588号上诉人（原审原告）南京鎏宏贸易有限责任公司，住所地在江苏省南京市建邺区沙洲街道小青路43号。法定代表人张家和，该公司总经理。被上诉人（原审被告）上海市园林工程有限公司，住所地在上海市虹口区广中路668号。法定代表人厉中朝，该公司董事长。委托代理人李允治，江苏李允治律师事务所律师。上诉人南京鎏宏贸易有限责任公司（以下简称鎏宏公司）因与被上诉人上海市园林工程有限公司（以下简称园林公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2013）建商初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人鎏宏公司法定代表人张家和、被上诉人园林公司委托代理人李允治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鎏宏公司一审诉称：2012年5月12日，园林公司与南京上铁房地产开发有限公司（以下简称上铁公司）就“南京上铁职工集资建房项目”园林景观工程设计、施工事宜达成一致，双方签订《总承包合同》后，该工程由园林公司项目部实施，具体由项目经理孙业义负责，孙业义挂靠园林公司。2013年3月11日，因园林公司项目部在施工过程中需要钢材，从鎏宏公司处购得各种钢材合计34.62吨，钢材总价值164096.70元。2013年3月8日园林公司项目部向鎏宏公司出具承诺书，承诺在5个工作日内付清全部款项，如不能付清，按每吨每月150元补偿鎏宏公司，但园林公司至今未能支付货款。鎏宏公司为维护自身合法权益，请求法院判令园林公司支付货款164096.70元及补偿款57106.50元，并由园林公司承担本案诉讼费、保全费。园林公司一审辩称：鎏宏公司对案件事实及理由的陈述不是事实，园林公司与业主方签订施工合同的时间是2013年2月，园林公司在南京项目的负责人为石磊，并不是鎏宏公司所称的孙业义，孙业义不是园林公司员工，与园林公司之间没有劳动合同关系。园林公司从未与鎏宏公司发生过钢材交易，也从未委托他人代表园林公司从鎏宏公司处购买过钢材。鎏宏公司证据所显示的上海市园林工程有限公司南京张华村项目工程专用章（以下简称“张华村项目专用章”），该印章为孙业义私自刻制，冒用园林公司名义到处招摇撞骗使用。鎏宏公司作为贸易公司，在合同的签订以及供应钢材过程中，从未与园林公司进行过任何联系，园林公司对鎏宏公司与孙业义之间的钢材买卖关系根本不知情，园林公司也没有使用过鎏宏公司所提供的钢材。鎏宏公司法定代表人张家和以个人的名义在南京市建邺区人民法院提起了民间借款纠纷诉讼，该事实表明，张家和将个人自有资金借给孙业义，鎏宏公司是明知孙业义为园林公司南京张华村项目工程部分工程分包人，孙业义无权代表园林公司。故请求驳回鎏宏公司的诉讼请求。原审法院经审理查明：园林公司于2013年1月21日中标上海铁路局南京张华村铁路职工集资合作建房项目景观绿化工程，项目负责人为石磊。2013年2月1日园林公司与上铁公司就张华村地块铁路职工集资房项目景观绿化工程签订施工合同，园林公司与上铁公司对工程施工事项进行了具体约定，其中专用条款载明项目负责人为石磊。上海春辉园林工程有限公司（以下简称春辉公司）系园林公司中标工程部分工程的分包人，孙业义系春辉公司的法定代表人。孙业义自行刻制了张华村项目专用章对外签订合同。2013年3月底，孙业义在施工中与园林公司发生冲突，被园林公司清退出场。2013年3月11日，孙业义在鎏宏公司的三张金额合计为103626.70元销售提货单上签字确认，购货单位为“上海市园林工程有限公司南京张华村项目部”，提货单中均注有“本单视同经济合同书，请购货商认可看清提货单说明，经办人签字有效”，每张提货单上均有孙业义的签名，但并未加盖园林公司印章。2013年3月8日孙业义向鎏宏公司出具承诺书，内容为“我上海市园林工程公司‘南京张华村项目部’购买南京鎏宏贸易有限责任公司钢材，我项目承诺在5个工作日内，付清全部货款，若不能及时付清，本项目承诺，按每月每吨150元补偿给贵公司”，承诺书上加盖了张华村项目专用章并有经办人孙业义的签名。2013年9月2日，在《金陵晚报》第BⅡ12版刊登了一份上海市民生律师事务所的律师声明，该声明的主要内容是涉及上海市园林工程有限公司承接的南京张华村地块铁路职工集资合作建房（一期）小区景观绿化工程，要求各无争议的材料供应商在2013年9月15日前将联系单、证据材料、账号、开户行（缺一不可），寄至上海市民生律师事务所朱义礼收，地址上海市浦东新区新金桥路1088号A幢1318室，邮编201206。具体内容参见园林公司网站。2013年3月12日，鎏宏公司开出以园林公司为购买方的金额合计为103626.70元的三张江苏省增值税专用发票，三张发票鎏宏公司在2013年9月2日《金陵晚报》第BⅡ12版刊登律师声明后，于2013年9月25日交给了上海市民生律师事务所朱义礼律师。诉讼中，园林公司否认收到三张增值税发票，请求向原审法院提出向上海市虹口区国家税务局、地方税务局调取涉案的由鎏宏公司开出的三张江苏省增值税专用发票税务抵扣情况，经原审法院向上海市虹口区国家税务局、地方税务局查证，涉案的由鎏宏公司开出的三张江苏省增值税专用发票未在税务部门办理认证和税务抵扣。另查明，2013年6月7日，上海市公安局虹口分局曲阳路派出所对园林公司报案的孙业义伪造公章案进行立案侦查，2013年12月10日因没有犯罪事实，公安机关决定撤销该案。2013年8月30日，孙业义和卢邦荣向园林公司出具承诺书，主要内容是“关于南京张华村地块铁路职工集资合作建房（一期），芜湖‘皖江雅居工程’绿化工程，凡是我们经手的对外欠款，均由我们个人负责清偿。园林公司如有经济损失，有权向我们追偿。园林公司为我们代付款项，并非园林公司和这些债权人有直接关系，双方的关系还是这些债权人和春辉公司及我们个人的关系。”再查明，园林公司于2013年8月8日向上海市浦东新区人民法院起诉孙业义担任法定代表人的春辉公司，要求春辉公司返还多支付的工程款，起诉状的事实与理由部分陈述园林公司将涉案工程分包给孙业义施工，该案正在审理中。2013年10月，鎏宏公司法定代表人张家和向原审法院以民间借贷纠纷为由起诉孙业义和园林公司，要求孙业义和园林公司归还其借款100万元及相应利息，原审法院以（2013）建民初字第3345号案件立案审理，后张家和以双方协商解决为由申请撤诉，原审法院审查后依法准予撤诉。原审法院认为：孙业义既不是园林公司员工，也非园林公司法定代表人，其在提货单上签字及出具承诺书不构成履行园林公司职务行为。孙业义并未取得园林公司书面授权，其签字和承诺行为亦不构成对园林公司的代理。关于鎏宏公司是否有理由相信孙业义具有代理权，构成表见代理问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从法律规定看，构成表见代理的成立应当具备以下三个要件：第一，行为人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，且产生原因与被代理人的行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；第二，行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意、无过失。本案中，首先，涉案工程分包人孙业义的无权代理行为所存在的代理权表象为涉案工程项目部印章，现有证据表明，该印章为孙业义自行私刻并非园林公司授权刻制，而鎏宏公司也未提供证据证明在与孙业义达成供货合意时，园林公司对孙业义私刻印章的行为已经知晓并准许，因此，孙业义无权代理行为的代理权表象即涉案工程项目部印章与被代理人园林公司的分包行为不直接相关联。其次，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理“是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目的代表人”，项目经理的职责主要是“对工程项目施工负有全面的管理责任”，也包括“以企业法定代表人的代表身份自理与所承担的工程基础上有关的外部关系，受委托签署有关合同”。而孙业义既非园林公司以各种方式明示的项目负责人，也非涉案工程的项目经理，仅是涉案工程的分包人，其代理权表象的成立与被代理人园林公司并无直接牵连，被代理人园林公司也难以防范普通分包人擅自以园林公司的名义对外签约，因此，本案中孙业义代理权表象的存在并不属于园林公司风险控制能力范围内。行为人孙业义系以被代理人园林公司名义与鎏宏公司订立合同。虽然园林公司主张合同所盖印章为孙业义刻制，由于项目部公章并非需要向公安机关登记备案的公章，一般情形下不能起到排他性证明作用，即印章真伪不影响行为人以被代理人名义订立合同的要件成立。在无权代理情形中，作为法律行为实施者的代理人与作为法律行为名义载体的被代理人并非同一人，这种情况应当引起交易相对人的警觉，在实施法律行为时应谨慎审查代理人是否具有真实的代理权。鎏宏公司法定代表人张家和与孙业义在本案所涉工程开始前就已经认识，在审理中张家和表示知晓孙业义系挂靠园林公司经营，因此鎏宏公司在与孙业义进行交易时，应进一步查证孙业义是否得到了园林公司的授权。在园林公司未以明示方式向鎏宏公司表明孙业义可以代表园林公司的情形下，鎏宏公司既未要求孙业义出具园林公司的授权委托，也未要求园林公司在提货单上签章，在缺乏证据证明孙业义有权代表园林公司购买钢材的情况下，仍将孙业义作为园林公司的代理人，未尽合理的注意义务，故不能认定鎏宏公司善意、无过失，即使存在代理权表象，也不能认定构成表见代理。综合上述分析，孙业义的行为不符合表见代理的构成要件。结合孙业义、卢邦荣2013年8月30日出具给园林公司的承诺书，孙业义在鎏宏公司三份销售提货单中的签名确认、加盖有张华村项目专用章的承诺书对被告园林公司不具有约束力，因此产生的法律后果不能归责于被告园林公司。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院判决：驳回南京鎏宏贸易有限责任公司对上海市园林工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3582元，诉讼保全费1770元，合计5352元，由鎏宏公司负担。鎏宏公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，原审法院认定的欠款103626.70元有误，应为164096.70元。二、孙业义系园林公司项目部经理，其以园林公司名义与鎏宏公司签订购销合同，符合表见代理构成要件，主要理由如下：1.孙业义系园林公司驻张华村项目部实际施工人，其作为项目部经理多次承接园林公司的项目，且其他项目都已经履行完毕，在客观上具有代理权的表象，其产生原因与被代理人园林公司行为直接相关，且在园林公司风险控制能力范围内；2.在南京张华村园林工程的施工中，孙业义作为项目经理，长期与园林公司合作，其刻制张华村项目专用章的行为理应得到了园林公司的默认，因此其以园林公司项目部名义与鎏宏公司签订购销合同，符合以被代理人园林公司名义订立合同；3.鎏宏公司在提供钢材后及时按照园林公司法律顾问的要求将开具的增值税发票寄送至上海民生律师事务所，因此鎏宏公司已经尽到合理的注意义务。综上，请求撤销原审判决，改判支持鎏宏公司的一审诉讼请求。上诉人鎏宏公司为支持其上诉理由，二审中提交如下新的证据：1.园林公司与鎏宏公司2013年3月8日签订的的工矿产品购销合同一份，鎏宏公司于2012年3月10日向山东山口钢管集团股份有限公司采购钢材的产品质量合格证一份，鎏宏公司与南京钢首金属实业有限公司（奎鑫）于2013年3月10日签订的购销合同一份，以上均证明上诉人与被上诉人存在供货关系；2.春辉公司于2014年7月22日出具的告知书一份，由孙业义签字确认，证明2013年8月30日由孙业义出具的承诺书无效；3.上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第34192号民事判决书，该案原告是园林公司，被告是孙业义，证明双方长期存在业务关系；4.园林公司与南京市浦口区程玉林苗圃场（以下简称“程玉林苗圃场”）签订的苗木采购买卖合同一份及2013年2月7日由园林公司向程玉林苗圃场付款10万元的中国农业银行的联行来账凭证一份，该合同由孙业义签字并加盖南京张华村项目部章，并且已经实际得到履行，证明园林公司认可孙业义对外签订合同且实际向南京浦口区程玉林苗圃场付款；5.2012年度10-12月工资发放清单及2013年的工资发放清单以及转账凭证，清单与凭证上均有石磊的签字，证明石磊从孙业义处领取2012年10-12月及2013年1-2月共5个月每月16667元工资，因此孙业义才是张华村项目部的实际负责人；被上诉人园林公司答辩称：由于孙业义并非园林公司员工，其无权代表园林公司对外签订合同，孙业义以项目部名义对外签订合同不能构成表见代理行为，一审法院事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原审判决。被上诉人园林公司为支持其答辩理由，二审中提供以下新的证据：1、2014年7月29日石磊在上海市虹口区公安局刑侦支队的询问笔录，证明石磊系园林公司在张华村项目部的项目经理，其在2012年10月至2013年2月分五个月，每月收取孙业义的16667元是孙业义向其支付的咨询费而并非工资。二审庭审中，双方当事人对证据的质证意见：被上诉人园林公司对上诉人鎏宏公司提交的证据质证称：1、购销合同只有孙业义签名并加盖的是张华村项目专用章而非园林公司印章，孙业义并非园林公司员工，故对此证据不予认可；鎏宏公司提交的产品质量合格证与购销合同签订时间相隔一年，不符常理，不予认可。2、鎏宏公司提交的告知书只是孙业义的单方意思表示，对园林公司不具有约束力；3、浦东新区法院的判决书目前在二审审理中，该判决尚未生效，不能作为认定事实的依据，且该判决书也表明孙业义是春辉公司的法定代表人，并非园林公司的员工，故无权代表园林公司；4、园林公司付款的依据是根据实际到场的货物，且代付行为是因为孙业义分包的部分其无能力付款，为保证项目正常进行才进行代付。5、石磊是园林公司在张华村项目部的项目经理，该笔款项实际是春辉公司支付给石磊的业务咨询费，有上海虹口区公安局刑侦支队石磊的刑侦笔录为证。上诉人鎏宏公司对被上诉人园林公司提交的证据质证称：石磊并非园林公司员工，其只是临时挂靠在园林公司，具体负责张华村项目部，石磊在孙业义处领取的就是工资，并非业务咨询费。本院认证意见：上诉人鎏宏公司提交的证据1中仅能够证明鎏宏公司与孙业义签订过供销合同，不能证明孙业义与园林公司存在代理关系，其提交的与案外人南京钢首金属实业有限公司（奎鑫）签订购销合同中载明的货物规格与案涉货物规格不一致，关联性不予确认，其提交的产品质量合格证系2012年3月10日由山东山口钢管集团股份有限公司出具，亦无法与其提交的购销合同形成关联，故关联性不予确认，综上对于证据1的证明目的不予确认；证据2中告知书由孙业义单方做出，园林公司亦不认可，证据3的文书并未生效，且该案被告是春辉公司而并非孙业义，对于证据2、3的证明目的不予确认；证据4的真实性本院予以确认，但由于该份证据是由案外人程玉林苗圃场与园林公司之间的买卖合同，对于该证据与鎏宏公司的关联性无法确认，故对于该证据的关联性与证明目的不予确认；证据5真实性予以确认，但石磊在询问笔录中陈述其领取的是咨询费而非工资，且石磊是园林公司员工，系园林公司在张华村项目部的项目经理，石磊从孙业义处领取款项不能证明孙业义就是该项目的实际负责人，对于该证据的证明目的不予认可。上诉人鎏宏公司对原审查明事实中关于“孙业义在鎏宏公司的三张金额合计为103626.7元销售提货单上签字确认”有异议，认为依据鎏宏公司开具的增值税发票的价格计算钢材款为164096.7元。本院经审查认为，销售提货单上并非单价显示，仅有货物型号和数量、重量，依据鎏宏公司开具的增值税发票价格钢材款确为164096.7元，原审查明的103626.7元系计算错误，对此本院予以纠正，鎏宏公司的异议成立，本院予以采纳。其他事实与原审查明一致，本院依法予以确认。经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：孙业义以园林公司名义与鎏宏公司签订购销合同，该行为是否构成表见代理。本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即表见代理应当具备以下要件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意无过失；四是行为人与相对人签订的合同应当具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。本案中孙业义的行为不构成表见代理，主要理由是：1.孙业义签订合同的行为仅仅具有其代表园林公司的表象。虽然案涉购销合同的需方填写的是园林公司，但最终签字确认的是孙业义个人，所加盖的印章仅系孙业义私自刻制的张华村项目专用章并非园林公司公章；签约时，孙业义亦未向鎏宏公司出示其代表园林公司或受园林公司委托订立合同的授权委托书。因此，孙业义以园林公司的名义与鎏宏公司签订购销合同的行为仅仅具有表象。孙业义虽具有代表园林公司的表象，但其刻制张华村项目专用章的行为并无证据证明园林公司知晓且同意，孙业义并非园林公司员工，其与园林公司之前的合作行为亦无法直接证明其能够代表园林公司。上诉人关于孙业义与园林公司多次合作，其刻制张华村项目专用章的行为理应得到园林公司默认的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.鎏宏公司主张孙业义曾提供园林公司签章的园林景观设计总承包合同中载明孙业义系实际承包人的身份，但该合同中明确孙业义系环境创意规划工程师，而程杰为项目经理。鎏宏公司虽提交园林公司向孙业义签订的部分合同相对方支付款项的相关证据，但均是鎏宏公司在合同订立后取得，且园林公司对案外人基于其他合同的付款行为不能据此认定其对孙业义无权代理行为的追认，不能证明鎏宏公司在订立合同时有理由相信孙业义有权代表园林公司，鎏宏公司的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。3.鎏宏公司具有过失。鎏宏公司作为理性的生产经营者，应知晓项目专用章并非需要向公安机关登记备案的公章，不具有排他性，不能代表园林公司。审理中鎏宏公司法定代表人张家和也认可孙业义系春辉公司法定代表人，只是挂靠园林公司经营。鎏宏公司在明知孙业义挂靠经营的前提下，其与孙业义签订合同时，既不审查核实孙业义身份及有无代理权，又不要求园林公司在合同上加盖公司公章，未尽合理注意义务，具有过错。上诉人主张其及时按照园林公司张华村项目清算小组的要求开具增值税发票并寄送至上海市民生律师事务所，但该增值税发票并未被园林公司用于抵扣，其开具发票的行为不能证明其与园林公司之间合同关系的成立，因此以此证明善意、无过失的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，孙业义的行为不符合表见代理的构成要件，其加盖张华村项目专用章与鎏宏公司签订的合同对园林公司不具有约束力。鎏宏公司依据上述合同要求园林公司给付货款164096.7元及补偿款57106.5元的主张，缺乏法律依据及合同依据，不予支持。综上，原审判决适用法律正确，认定事实存在错误，但该错误不影响本案的实体处理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费3582元，由鎏宏公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴劲松代理审判员  夏奇海代理审判员  夏志阳二〇一五年六月十五日书 记 员  胡 戎相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。