浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙10民终2263号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江博奥建设有限公司。住所地：台州市黄岩区西城街道迎春社区鑫城天元商务广场*幢*单元***室。法定代表人：吴云初，该公司总经理。委托诉讼代理人：李振，浙江星册律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢修永，浙江星册律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江磊鑫建材科技有限公司。住所地：台州市路桥区螺洋路院路***号。法定代表人：陈方荷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：石红晓，浙江杭天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：谈红丽，浙江杭天信律师事务所律师。上诉人浙江博奥建设有限公司因与被上诉人浙江磊鑫建材科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2016）浙1004民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浙江博奥建设有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的混凝土存在质量问题，台州市路桥区建设工程质量检测中心采取钻芯检测法对8#桩强度进行检测，所作的《混凝土芯样抗压检测强度报告》显示，8#混凝土抗压强度达不到设计等级要求，而且在路桥区质监站召开的协调会上，各方的一致意见亦是工程桩静压不合格是被上诉人提供的混凝土质量问题所致，之后才导致设计单位降低单桩承载力的变更修改；二、被上诉人如认为混凝土强度不达标是由上诉人的施工质量、养护不当引起的，应当提供相应的证据予以佐证，在对混凝土检测过程中，被上诉人曾派员工在钻芯原始记录上签字，可见被上诉人对混凝土质量不合格的情况知情；三、一审法院要求上诉人承担违约金是没有事实和法律根据的，因被上诉人提供的混凝土存在质量问题，双方一直无法协商一致，故不应当由上诉人来支付违约金。被上诉人浙江磊鑫建材科技有限公司辩称，被上诉人提供的是预拌混凝土，而非结构混凝土，本案中，一审法院从第三方检测单位调取的检测报告恰能证明被上诉人交付的预拌混凝土是符合质量要求的，预拌混凝土经上诉人施工加工后成为了结构混凝土，即从半成品变成了成品，2014年8月18日，工程业主单位、设计单位和施工单位等多方参加的会议，并没有形成关于责任认定的权威意见，上诉人提供的会议纪要仅是业主单位出具，不能作为质量责任认定的依据，所以上诉人实际上没有任何证据能够证明被上诉人提供的预拌混凝土存在质量问题，此外，上诉人以双方存在纠纷为由不承担违约金没有法律依据，经一审法院查明，上诉人的结构混凝土质量问题并非是被上诉人的预拌混凝土引起，上诉人理应按照合同约定支付货款，否则就应承担相应的违约责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。浙江博奥建设有限公司向一审法院起诉请求：被告浙江磊鑫建材科技有限公司赔偿原告经济损失1839390元。浙江磊鑫建材科技有限公司一审法院反诉请求：浙江博奥建设有限公司支付货款719043.36元，并支付自2015年2月6日起至实际清偿之日止按每日万分之五计算的违约金（计算至2016年5月6日为161785元）。一审法院认定事实：2014年4月2日，原告浙江博奥建设有限公司（需方）与原台州市磊鑫混凝土有限公司（供方）签订商品混凝土供应（加工）合同，合同约定的主要条款有：1、需方委托供方加工的预拌混凝土用于路桥上海大众4S店工程桩基及主体部位，预拌混凝土强度等级为所用商品砼标号；2、供方提供的混凝土应符合GB/T14902-2012、GB/T50107-2010标准；3、需方施工现场试件的制作和养护应符合GB50204-2011标准、GB/T50081-2002标准及施工质量的有关规程规范。如因需方现场管理不善或养护不到位引起的质量问题，供方不承担责任。4、每月结算一次，次月10号前付砼款累计总欠款的90%，余额在主体结顶后二个月内付清。5、需方逾期支付款项，供方有权停止供货，并由需方承担逾期金额日万分之五的违约金及因诉讼产生的一切费用，包括律师代理费。6、因供方导致混凝土质量问题，供方应承担由此而发生的损失。合同签订后，被告向原告提供混凝土。2014年7月13日，原告就商业用房（大众4S店）建设工程项目砼试块抗压强度委托台州市路桥区建设工程质量检测中心有限公司进行检测，检测结果均达到设计等级。2014年7月22日，原台州市磊鑫混凝土有限公司更名为浙江磊鑫建材科技有限公司。后原告在施工过程中发现桩基断裂的情况，2014年7月26日，原告委托台州市路桥区建设工程质量检测中心有限公司对桩基进行混凝土芯样抗压强度检测，台州市路桥区建设工程质量检测中心有限公司出具检测报告：8#桩单件抗压强度23.1MPa。2014年9月1日，原被告对工程桩基商品砼进行结算，被告尚欠原告桩基砼款54409.26元。2015年1月1日，原、被告对主体工程商品砼进行结算，被告尚欠原告主体工程砼款664634.11元。在庭审中，原、被告均认可涉案桩基的混凝土强度等级为C25。另查明，《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）第九条规定：预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作应由供方承担；交货检验的取样试验工作应由需方承担；交货检验的试验结果应在试验结束后10d内通知供方；预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据。一审法院认为，原告（反诉被告）浙江博奥建设有限公司与被告（反诉原告）浙江磊鑫建材科技有限公司自愿成立买卖关系，双方意思表示真实，内容不违反法律法规禁止性规定，应为有效。本案主要的争议焦点在于涉案混凝土的质量问题。原被告之间交易的系预拌混凝土，混凝土系一种特殊的商品，混凝土强度不仅取决于供方对混凝土原材料本身配比、加工的质量，还受到施工单位对预拌混凝土的浇筑和养护等施工环节的影响。鉴于此，原、被告对涉案预拌混凝土的质量标准作出了明确约定，即原告按照约定检验方式对被告交付的预拌混凝土进行交货检验，试块取样测定商品混凝土的强度。试块检验结果显示被告提供的预拌混凝土强度符合合同约定，故应认定被告提供的预拌混凝土强度符合双方约定的质量要求。原告称其使用被告提供的预拌混凝土经浇筑施工成型的桩基混凝土强度未达设计要求，但原告的后续施工行为已经改变了原预拌混凝土的性状，原告据此主张被告提供的预拌混凝土存在质量问题，缺乏依据，不予采信，对于原告要求被告赔偿的诉请，亦不予支持。反诉原告要求反诉被告偿付货款并支付自2015年2月6日起按日万分之五计算的违约金，符合双方在合同中的约定，理由正当，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百十四条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、驳回原告的诉讼请求。二、反诉被告浙江博奥建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内偿付反诉原告浙江磊鑫建材科技有限公司货款719043.36元并支付违约金161785元（暂计算至2016年5月6日，自2016年5月7日起至本判决确定的履行之日止的违约金按日万分之五的标准另行计算）。本诉案件受理费21360元，反诉案件受理费12610元，合计人民币33970元，由原告浙江博奥建设有限公司负担。二审期间，上诉人浙江博奥建设有限公司向本院提交以下证据：浙江鸿地建筑设计有限公司说明一份，拟证明涉案工程桩静压不合格的原因是商品混凝土质量不合格造成。被上诉人浙江磊鑫建材科技有限公司质证认为，该份说明没有经办人员签字，公司印章的真实性也无法核实，即使该份证据真实，出具单位是设计公司，与工程质量认定没有关联性，且会议召开时间是2014年8月18日，该份说明虽然形成于2016年11月6日，但不能作为新证据使用。本院认证认为，该份证据的真实性无法确定，即使该份证据确系浙江鸿地建筑设计有限公司出具，也不能作为评判涉案混凝土质量的依据，故对该份证据的证明力，本院不予确认。本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。本院认为，双方在二审的争议焦点是被上诉人提供的混凝土是否存在质量问题。上诉人认为因被上诉人出售的混凝土质量不合格导致涉案工程桩基问题，并提供了相应的检测报告和会议纪要予以佐证，但是检测报告仅反映了涉案工程桩基抗压强度未达到设计要求，未明确具体原因，而会议纪要系工程业主单位出具，纪要形成时间晚于会议时间，且没有与会人员签字确认，不能凭此认定被上诉人出售的混凝土存在质量问题。本案双方交易的是预拌混凝土，预拌混凝土浇入桩身形成桩基的过程中，需要施工方对预拌混凝土进行浇筑、振捣及养护，正因如此，双方在《商品混凝土供应（加工）合同》第三条第三款中约定了上诉人方管理、养护的标准及责任事宜，可见工程桩基的承载强度不仅与预拌混凝土质量有关，还与施工行为有关，而一审法院向台州市路桥区建设工程质量检测中心有限公司调取的三份《混凝土抗压强度检测报告》显示被上诉人提供的预拌混凝土试块检验结果符合合同约定，故一审法院认定被上诉人提供的预拌混凝土强度符合双方约定的质量要求得当，上诉人关于涉案预拌混凝土质量不合格导致工程桩基问题的主张，证据不足，本院不予支持。上诉人以双方存在纠纷为由主张无需承担违约金，但是双方已在涉案合同中明确约定了违约金承担事宜，且上诉人逾期付款属实，在无证据证明被上诉人存在违约行为的情况下，上诉人应对自身的逾期付款行为承担违约责任，一审法院对此判决亦得当，本院予以维持。综上所述，上诉人浙江博奥建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22810元，由上诉人浙江博奥建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何敏军代理审判员  洪海波代理审判员  戴莹莹二〇一七年一月三日代书 记员  李 萍