四川省广元市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2015)广刑终字第11号抗诉机关广元市昭化区人民检察院。原审被告人杨某某，男，汉族，生于1965年2月28日，初中文化，四川省剑阁县人，住剑阁县。因涉嫌贪污罪，于2014年3月26日经剑阁县人民检察院决定对其刑事拘留，同日由剑阁县公安局对其执行拘留，2014年4月11日经广元市人民检察院决定，同日由剑阁县公安局对其执行逮捕，2014年5月28日剑阁县人民检察院决定对其取保候审，2014年9月30日，经广元市人民检察院批准，同日由广元市公安局��化区分局对其执行逮捕，2014年11月7日被告人杨某某因病经广元市人民检察院建议，广元市昭化区人民法院决定对其依法取保候审。辩护人邓某，男，四川剑州律师事务所律师。广元市昭化区人民法院审理广元市昭化区人民检察院指控被告人杨某某犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2014年11月26日作出(2014)昭化刑初字第42号刑事判决，宣判后，广元市昭化区人民检察院向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员黄辉出庭履行职务，原审被告人杨某某及辩护人邓某到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审审理查明：⑴2009年4月，剑阁县竹下公路灾后重建，时任二组组长的杨某某从剑阁县交通局竹下公路指挥部出纳王某某处，领取征用沙溪社区二组蔬菜地2.13亩、非���地0.78亩的征地补偿款106338.00元，其中106000.00元由王某某从工行转入杨某某个人工行卡中，338.00元由王某某以现金方式支付给杨某某。杨某某领取征地补偿款后，于2009年4月14日发放给村民30129.82元征地补偿款，2009年7月15日交回社区出纳吴某某入账12000.00元（其中一组非耕地补偿款5000.00元，二组非耕地补偿款7000.00元），余下63333.18元征地补偿款于2014年2月10日上交社区出纳吴某某入账。⑵2009年下寺镇政府进行龙江大道修建，需拆除沙溪二组的水井水塔等供水设施，经下寺镇政府与沙溪二组协商，由下寺镇政府补偿给沙溪二组297565.50元用于自来水的安装。2009年7月14日杨某某从下寺镇政府领取该补偿款297565.50元，并于同年7月15日上交沙溪社区会计吴某某入账。在领取拆迁补偿款后，沙溪二组村民代表开会，决定由杨某某负责购买材料、组织安装二组自来水，开支实报实销。后杨某某报销了为二组村民安装自来水所支出的176678.00元。受剑阁县人民检察院委托，经过四川省成都市国家税务局对杨某某报账凭证进行鉴定，其中票号为00584922、00584935两张成都市商业销售发票为假票，总金额为100200元。经剑阁县人民检察院委托，广元市永泰司法鉴定所以广永司鉴所（2014）造鉴字第08号鉴定意见对剑阁县下寺镇沙溪社区二组、三组自来水安装项目的工程造价进行鉴定，鉴定为：1.剑阁县下寺镇沙溪社区二组自来水安装工程项目的工程造价为132699.04元；2.剑阁县下寺镇沙溪社区三组自来水安装工程项目的工程造价为30444.46元；3.剩余管材、管件折价金额为4934.57元。⑶“5.12”地震后，沙溪中学进行重建过程中拆迁填掩了沙溪社区三组杨兴义等6户人家共用的水井。经沙溪中学与四川川投水务集团剑阁有限公司及时任沙溪社区二组组长的杨某某等人协���，沙溪社区三组这6户人家的供水管道从沙溪社区二组已建成管道上接头，杨某某提出需支付二组2万元的主管道使用费。后沙溪中学与杨某某等人商定并由下寺镇人民政府与杨某某签订协议，由沙溪中学向沙溪社区二组支付主管道使用费用及上述6户人家管道铺设费共计50040.45元。杨某某在领取上述款项后，未按规定将2万元集体收入及时入账。⑷2009年，龙江大道在建设过程中需拆迁四川川投水务集团剑阁有限公司靠龙江大道侧的一段施工围墙，2009年7月20日，下寺镇人民政府将该围墙拆迁补偿款41100.00元拨付给杨某某。另查明，龙江大道在建设过程中需拆迁的四川川投水务集团剑阁有限公司靠龙江大道侧的一段施工围墙系四川川投水务集团剑阁有限公司所有；被告人杨某某在2014年3月21日、22日两次一般性排查的询问中已经对竹下公路拆迁补偿款作了交代，��查机关于2014年3月25日决定立案侦查；被告人杨某某于2014年2月15日将沙溪二组竹下公路账目余款81372.48元移交剑阁县下寺镇沙溪社区，并移交曹某某土地款存单一张，金额为33611.06元。上述事实，有以下证据予以证实：（一）、书证。1.广元市人民检察院指定管辖决定书证明，证实本案2014年8月28日以广检反贪指辖（2014）10号指定管辖决定书指定由广元市昭化区人民检察院管辖；广元市中级人民法院于2014年9月18日以（2014）广刑管字第10号指定管辖决定书指定由广元市昭化区人民法院审理。2.立案决定书，证实本案剑阁县人民检察院于2014年3月25日立案侦查。3.强制措施证明，证实对被告人杨某某采取强制措施的情况。4.被告人杨某某户籍证明及任职情况证明，证实被告人杨某某的身份情况及主体资格。5.剑阁县人民检察院协助查询存款通知书及取款情况，证明对杨某某在工行、信用社的个人相关账户的查询后查明：2009年7月20日剑阁县下寺镇人民政府转账支付杨某某41100元；2009年7月15日剑阁县下寺镇人民政府转账支付杨某某297565.50元；2009年11月4日四川省剑阁中学下寺校区转账支付杨某某50040元；2009年4月14日王某某转账支付杨某某106000元。杨某某的卡的交易情况为私人消费。6.剑阁县交通运输局灾后重建项目竹下公路征地拆迁补偿款明细，证实2009年4月13日杨某某从竹下公路指挥部领取非耕地补偿款7000元，专业菜地补偿款94338元。7.竹下公路补偿款发放情况，证实共计发放补偿款31004.82元。8.中共剑阁县下寺镇委员会、下寺镇人民政府关于印发《下寺镇农村财务集体办公制度》的通知，下发委（2008）43号，剑阁县下寺镇人民政府关于印发《下寺镇进一步加强“村财乡代理”工作实施方案》的通知，下府发（2011）58号，证实各组不设出纳，由镇业务主管部门分别为各村组设置独立核算的会计电算化账户。9.下寺镇龙江大道拆迁补偿安置协议、补偿清单及转账凭条，证实对沙溪社区二组补偿费297565.50元于2009年7月14日转账支付给杨某某。10.四川森普管材股份有限公司2009年会计凭证、绵阳市金泰某某管材有限公司订货函、对账单、发票管理清单及说明，证实杨某某购买材料费用为60828.12元（含运费1245元）；（发票管理清单上未见给被告人杨某某开具的发票）。11.关于安装沙溪中学拆迁共用水井居民自来水的协议、沙溪中学灾后重建工作记录，证实因沙溪中学灾后重建拆迁填充姚某某、夏某某、李某处公用水井，至部分居民饮水水源断绝，由沙溪中学解决其饮水问题，经协商，由沙溪中学承担安装无水居民的自来水，费用明细为管材管件、接头、管道开挖、过地青苗补偿及安装，金额50040.45元。12.记账凭单及转账凭证，证实2009年11月4日转账支付杨某某50040元。13.剑阁县下寺镇人民政府关于拨付龙江大道建设集体土地房屋拆除资金的报告，及祥表，证实对自来水厂的堡坎、围墙进行了补偿。14.转账凭证及领款书，证实2009年7月20日剑阁县下寺镇人民政府支付杨某某龙江大道拆迁补偿款41100元。（二）、证人证言。1.证人何某某的证言，证实拆迁征地补偿款根据现场核实，土地丈量计算后拨付，一般由出纳通知农户领取，组上的土地由组长领取，如果组长代领农户的，要及时支付给农户，集体款项及时交回社区。2.证人王某某的证言，证实2009年4月13日杨某某领取二组非耕地补偿款7000元；领取二组专业菜地补偿款94338元；2009年4月14日给二组杨某某转账106000元，其中包括一组的5000元，支付杨某某现金338元，共计支付杨某某106338元。3.证人张某某的证言，证实一组的5000元是打在杨某某账上的，几天后我去问出纳，说杨某某把二组的7000元和一组的5000元已经交回社区了。4.证人梁某某的证言，证实2009年下半年龙江大道建设过程中发生二组居民阻工的情况，当时要求杨某某负责垫资解决。不知道杨某某手中还有竹下公路的补偿款；2009年竹下公路拆迁协议组是我负责，对四川川投水务集团剑阁有限公司外面那段不完整的围墙的权属我不清楚，杨某某说是他的，当时也没有权属争议，所以就补偿给了杨某某；在拆迁过程中，无被拆迁对象为我们拆迁组提供过经费，只安排杨某某解决在签订协议期间协议组工作人员的吃饭问题，���们没有给他提供资金，他自己想办法，我不清楚他安排生活的经费来源。5.证人吴某某的证言，证实2006年起我就担任沙溪社区的出纳，2014年2月10日杨某某将81372.48元钱分两笔存在我的账户上，说是竹下公路补偿款、煤矿供料及拆水管卖废铁共计121616元，除去开支，下余81372.48元。6.证人姚某某的证言，证实我根本不知道杨某某手上有集体的钱，在他交回社区后我才知道。社区财务制度健全。7.证人王某某的证言，证实竹下公路修建是我在负责协调，当时我为一组、二组分别争取了5000元、7000元补偿款，其他的我就不知道了，2009年龙江大道居民阻工，当时伏子春和梁某某要求杨某某想办法付钱解决，把矛盾解决了后再用申报灾后重建的办法解决这个钱，后来用杨龙奎的名义解决了，以前我不知道杨某某手里有集体的钱。8.证人���某某的证言，证实杨某某在我在任期间未向我交过账，也没有我给过清单。9.证人何某某的证言，证实我是沙溪二组现任组长，上一任组长杨某某在离任是未向我交过账；组上与村上的经济交往方式是，在会计处打领条，在出纳处领钱，组上收到钱交出纳处。10.证人吴某某的证言，证实我参与了竹下公路被征地的丈量，我们的补偿款是一次性发放，2009年4月15日发的钱，发钱的表是我造的，杨某某亲自发的，发的标准是杨某某说的，农户也没有意见；还有个人的0.6米宽的被征地补偿款和集体被征地补偿款，具体金额我不清楚。杨某某手上有无集体的钱我不清楚。11.证人曹某某的证言，证实我参与了竹下公路被征地丈量，二组共征多少地，如何补偿我都不清楚，被征地村民都领了钱，我家的钱是我爱人领的；龙江大道建设拆除了二组的��塔及水井，共赔付了29万多，杨某某开村民代表会时说二组安装自来水共花了17万多，余下的钱也没有给村民分；自来水厂建修时杨某某做了其中部分工程，包括部分围墙，取水头扩建等，这些工程款都是水厂支付的，四川川投水务集团剑阁分公司所在地没有杨某某的土地，也没有他的房子。12.证人郑某的证言，证实我公司出具的发票加盖的是“绵阳金泰森普建材有限责任公司发票专用章”，所以票号为00079154、00584922、00584935的发票不是我公司开具的。剑阁县搞安装的杜某介绍了剑阁的一个客户购买我公司的管材。13.证人徐某某的证言，证实我从绵阳金某某普建材有限责任公司运过两次货到剑阁水厂，送货的时候带两联发货单，红的一联留给客户，蓝的一联客户签字后带回公司，没有带过发票。14.证人陈某某的证言，四川森普公司在��都仅成立了成都森普管材有限公司，其销售模式是直接面对终端客户。“成都市森普管材经营部”与我公司无任何关系。票号为00584922、00584935的发票不是我公司开具的。15.证人李某某的证言，证实龙江大道建设占二组的水井、水塔，当时组长杨某某组织党员、村民代表开会，我也参加了，会上大家同意杨某某负责安装二组的自来水，我再安装中做临工；管材、管件的计算和调查我没有参加；价格和数量是否真实我也不清楚。16.证人周某某的证言，证实杨某某以组长的身份管理二组的自来水安装，在安装之前我没有开会讨论过需要管材、管件的数量和价格；自来水安装完毕后二组开会时杨某某说过，安装自来水花了10多万元。17.证人聂某某的证言，证实灾后沙溪中学扩建，占用姚应清等六户居民的水井，为解决这六户居民吃水问题，经学校与川投水务公司协商，川投水务集团剑阁公司指派杜某、杨某某负责，在协议过程中，杨某某提出，二组的自来水管道是私人投资，要求给予一定的搭头费，经杜某、杨某某核算，搭头费和管道铺设费共计50040.45元，搭头费在协议中是以主管道材料的形式体现的。18.证人罗某某的证言，证实2009年我是龙江大道拆迁工作协议组成员，负责集体土地上建筑物和附属物拆迁补偿的有梁某某、何某某、吴某某；四川川投水务集团剑阁有限公司大门外有一段围墙，我不知道是谁的，我们协议组是与杨某某签的补偿协议，并将钱补偿给了他；我们协议组在拆迁过程中无被拆迁对象向我们提供过工作经费。19.证人何某某的证言，证实四川川投水务集团剑阁有限公司下寺水厂靠清江河河边有一段围墙是属于该水务公司，我在计算补偿的时候，梁某某说他已经和水务公司经理周义谈过了，由杨某某来签合同，后来这段围墙是杨某某签的补偿协议；在拆迁过程中无被拆迁对象为我们提供过工作经费。20.证人母某某的证言，证实下寺水厂靠清江河河边有一段围墙是属于四川川投水务集团剑阁有限公司的。21.证人肖某的证言，证实下寺水厂靠清江河河边的一段围墙是属于四川川投水务集团剑阁有限公司下寺水厂的；龙江大道拆迁组在水厂临时办公，同时也在水厂煮饭供拆迁组工作人员生活，拆迁组有五人左右，加上我和妻子邹某某，大概七人左右，每天中午和部分晚饭在水厂吃，这样持续了近一个月时间，杨某某负责买菜和购买生活物资，我妻子负责煮饭和打扫卫生，后来杨某某付给我妻子2000元煮饭和打扫卫生的劳务费；四川川投水务集团剑阁有限公司未开支这部分生活费。22.证人杜某的证言，证实龙江大道扩建推倒的围墙均是四川川投水务集团剑阁有限公司下寺水厂的；杨某某与川投水务签订有临时用工协议，包括新建管道的开挖、安装、老旧管道的维修，协议一年签一次；龙江大道修建过程中，曾将一段源水取水管挖坏，杨某某负责修复，费用由他自己负责，这段源水取水管是承包给杨某某的。23.证人蒋某某的证言，证实下寺水厂靠清江河河边的一段围墙是吴某组织的人修的，修建过程中因当地农民阻工，就将靠清江河一侧的围墙后退了2米，先修的围墙基础修好了，修了多高不记得了。24.证人吴某的证言，证实剑阁新县城供水工程项目是四川永安建设有限公司承建的，我任项目经理，靠河一侧的围墙因为当地农民说影响他们耕作而阻工，并毁坏这段围墙，经协商这段围墙退后2米修建，新围墙修好后，原来的围墙还保留着，但���经残破不全了；在修建过程中，部分围墙的基础是杨某某找人挖的，我按方给他付钱。25.证人云某某的证言，证实下寺水厂靠清江河河边的围墙是2002年动工修建，围墙建成不久，因当地村民说影响通行和耕作，要求围墙退后2米，后我们退后2米修建了新围墙，原围墙推倒了部分，废弃了，未重新利用。围墙的基础土方是杨某某找人挖的，我负责收方和计价，吴曾给他付款。（三）、被告人供述。1.被告人杨某某关于竹下公路补偿款的供述，证实2009年，剑阁县交通局修建竹下公路征用沙溪二组土地，赔付的款项是我领取的，共计转账金额为106000元，领取现金300多元；此款转入了我工行的个人账户，领款后，有12000元非耕地补偿款（含一组的5000元，二组的7000元）当天就交到社区账上了，我支付了村民的土地款和青苗补偿费、及开支；余���没有及时入账，几天后，由于群众阻工，梁某某安排我拿钱解决，我拿出赔偿款余款22000元进行了垫付，2014年2月我把账交到社区出纳吴某某手中，除了这个，还有2012年收到的青林沟煤矿供木料款1万多元，2009年卖集体废铁管的几千元钱都一起交了。2.被告人关于2009年7月20日下寺镇人民政府拨付沙溪二组杨某某龙江大道补偿款41100元的供述，证实这个钱是龙江大道拆迁了修建在自来水厂外的围墙、堡坎的补偿款，其中还有挖坏了的315PE管的维修费8600元。给梁某某他们2万元工作经费，一万多元用于拆迁协议组在二组拆迁工作期间的生活开支（买菜、加油、做饭人工支出等），我个人剩下4000多元。3.被告人杨某某关于原沙溪中学支付给下寺镇沙溪二组主管道设施分担费2万元的供述，2009年沙溪中学灾后重建，要拆迁填充三组姚家湾几户村民的公用水���，聂安清校长找到水务公司杜某商量给这几户村民安装自来水的事情，决定从二组主水管道上接头，我代表二组提出要给二组支付20000元使用费，学校同意，我作为二组组长与下寺镇人民政府签订了一份协议，协议中沙溪中学承担总费用50040元，并通过转账方式将款转入我信用社的账户；协议上未注明给二组的使用费20000元，但这笔钱是二组的，应该交回集体。4.被告人关于2009年7月14日下寺镇人民政府拨付沙溪二组抽水站及附属工程补偿费297565.50元的供述，这个钱是我领取的，二组代表开会说不要拆迁款，要求免费安装自来水，决定由我负责买管道安装，开支的钱是二组的，已经全部入账；我安装自来水是经群众代表决定，社区领导批准；供货发票及发货清单是供货公司运材料时一并带来给我的；我在为二组安装自来水的工程中没有签订安装协议，发票上的金额为100200元，对账单上是59583.12元，多出的钱我愿意退出来。（四）、鉴定意见。1.发票真伪鉴定结果通知单，证实由成都市森普管材经营部开具的，票号为00584922、00584935两张发票均系假票。2.广元永泰司法鉴定所以广永司鉴所（2014）造鉴字第08号鉴定意见，证实剑阁县下寺镇沙溪社区二组自来水安装工程项目工程造价为132699.04元；剑阁县下寺镇沙溪社区三组自来水安装工程项目工程造价为30444.46元；剩余管材、管件折价款金额为4934.57元。经原审庭审质证，被告人杨某某及辩护人对公诉机关提交的关于程序类证据及被告人身份信息类证据未提出异议；对于证人梁某某、王某某的证言提出异议，认为梁某某与案件有利害关系，其证言不具有真实性；王某某的证言亦不具有真实性；杨某某尾号为6503的银行卡取款和消费不能证明其使用补偿款，因为，尾号为6503的卡中自始至终均保存有大量余额，足以完全缴纳集体的余款；杨某某在侦查机关一般性排查时就对竹下公路补偿款作出了交代，应成立该次犯罪的自首；对于假票的鉴定持有异议，因为杨某某系农民，无能力对发票真伪进行辨识；司法鉴定未依照当时的材料价格和工价据实计算，因为当时正值灾后重建，建材，工价都很高，鉴定的价格太低，不符合客观真实情况；指控被告人贪污的罪名不能成立，因为被告人主体不适格；领取围墙补偿款不能认定被告人贪污，仅是冒领，且指控的犯罪金额不符，其中未减扣315管道维修费，工作人员生活费等。被告人及辩护人当庭提交了以下证据证明自己的观点：中共剑阁县下寺镇委员会文件下委发（2013）115号中共剑阁县下寺镇委员会关于批准村（社区）党支部（党委）换届���举任职的通知及下委发（2010)62号中共剑阁县下寺镇委员会关于批准第八届村（社区）党支部换届选举任职的通知，证实被告人杨某某不是村民委员会委员，也不是党支部成员，不具有贪污犯罪的主体资格。经原审当庭质证，对被告人提交的两份证据，公诉人未提出异议。针对控辩双方对当庭出示的证据的质证意见，对公诉机关提交的关于证人梁某某、王某某的证言，被告人及辩护人认为梁某某与案件有利害关系，其证言不具有真实性，王某某的证言亦不具有真实性；原审认为，结合本案其他证据，证人何某某的证言及被告人供述中证明证人梁某某在围墙拆迁补偿中对围墙的权属是知晓的，而梁某某在证言中对此进行了否认，其证言不具有客观真实性，对被告人及辩护人的该辩解意见予以支持，对证人梁某某的证言不予采信；对证人王某某的证言，因无其他相关证据证明其不具有真实性，对被告人及辩护人的该辩解意见，不予采信。对公诉机关提交的杨某某尾号为6503的银行卡取款和消费证据，被告人及辩护人认为不能证明其使用补偿款，因为钱非特定物而系种类物，卡中自始至终均保存有大量余额，足以完全上交集体的余款的辩解意见；原审认为，被告人杨某某违反社区财务管理制度，将未发放完应当上交的二组的征地补偿款余款长期存放自己处未上交，且在日常生活中因私使用存有该款的银行卡，又无证据证明自己未实际使用该款，加之无论是否使用均无法改变其长期占有该款的事实，故被告人及辩护人的辩解意见不成立，不予采信；对于公诉机关提交的假发票的鉴定，被告人及辩护人认为，杨某某系农民，无能力对发票真伪进行辨识，原审认为，被告人的辩解意见有一定道理，该鉴定意见虽不能证明被告人虚报账目的事实，但该发票鉴定程序合法，内容客观真实，对其真实性应予以采信；对于公诉机关提交的工程造价司法鉴定，被告人及辩护人认为，鉴定意见未依照当时的材料价格和工价据实计算，因为当时正值灾后重建，建材，工价都很高，故鉴定的价格太低，不符合客观真实情况，原审认为，该鉴定人具有法定鉴定资质，鉴定程序合法，故该鉴定意见真实性应予以采信；对于公诉机关提交的程序类证据、被告人身份信息类证据以及其他证人证言被告人杨某某及辩护人未提出异议，予以采信。对于被告人杨某某及辩护人当庭提交的证据，经公诉人质证后未提出异议，予以采信。针对被告人杨某某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审评判意见如下：1.关于被告人杨某某在竹下公路补偿款的犯罪中具有自首情���。辩护人认为，被告人杨某某主动交代罪行时，尚未被确定为犯罪嫌疑人，其是在一般性排查中主动交代的罪行。经查明，被告人杨某某在2014年3月21日、22日两次一般性排查的询问及自书情况说明中已经对竹下公路拆迁补偿款作了交代，侦查机关于2014年3月25日决定立案侦查；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定，“…犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的应当认定为自首。”故对被告人杨某某主动如实交代犯罪事实的行为认定为自首；对被告人杨某某的辩护人以其是在一般性排查中主动交代的罪��成立自首的辩护意见成立，予以采纳。2.关于指控被告人杨某某贪污的罪名是否成立。辩护人认为，被告人主体不适格，其不属于刑法第九十三条第二款中规定的“其他依照法律从事公务的人员”。经查，被告人杨某某1999年至2005年初任剑阁县下寺镇沙溪社区二组组长，2008年9月至2011年3月任该组代理组长，2010年12月25日至2014年1月13日任剑阁县下寺镇沙溪社区主任。全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》的规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作：“（一）救灾、抢险、防汛、优抚……协助人民政府从事的其他行政管理工作”属于刑法第九十三条第二款中规定的“其他依照法律从事公务的人员”，村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定；但被告人杨某某虽系二组组长，但其未协助人民政府从事行政管理工作，不具有“解释”中定义的“其他依照法律从事公务的人员”的主体资格，故对其辩解和辩护意见予以支持。3.关于假发票的鉴定和司法鉴定，被告人提出异议，认为鉴定意见金额不实，但在鉴定结论告知其后，法定期间，被告人未对该鉴定意见提出异议，亦未申请重新鉴定，故对该辩解辩护意见不予支持。4.对于领取围墙补偿款不能认定被告人贪污，仅是冒领，且指控的犯罪金额不符，其中未减扣315管道维修费，工作人员生活费等。经查，证人杜某在证言中证实，“龙江大道在修建时曾挖坏水厂门前一段源水取水管，因是杨某某承包的此水管的安装，所以水管的维修费用是由杨某某负责。”即管道维修事实成立；虽然拆迁组工作人员均否认有被拆迁人为其提供过生活服务，但拆迁组工作人员系本案利害关系人，其证言缺乏真实性，而证人肖某证实“龙江大道拆迁组在水厂临时办公，同时也在水厂煮饭供拆迁组工作人员生活，这样持续了近一个月时间，杨某某负责买菜和购买生活物资，我妻子负责煮饭和打扫卫生，后来杨某某付给我妻子2000元煮饭和打扫卫生的劳务费；四川川投水务集团剑阁有限公司未开支这部分生活费”，证人梁某某也证实“在拆迁过程中，无被拆迁对象为我们拆迁组提供过经费，只安排杨某某解决在签订协议期间协议组工作人员的吃饭问题，我们没有给他提供资金，他自己想办法，我不清楚他安排生活的经费来源。”由此，被告人杨某某、证人梁某某、证人肖某的证言能基本印证杨某某负责拆迁组成员生活的事实；对被告人及辩护人的该辩解意见原审予以支持。原审认为，1.对被告人杨某某占有剑阁县下寺镇沙溪社区二组竹下公路征地补偿款63333.18元的事实应该认定为职务侵占罪。理由如下：根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条的规定：“土地补偿费归农村经济组织所有”。因此，土地补偿费支付后，即进入村财务帐目，就属于村民委员会集体所有，系集体所有的公共财产。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条的规定：“…村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产…。”。因此，农村基层组织人员对此项费用的管理应当属于自治或者经营事务，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务。此种情况下，农村���层组织人员也就不属于“其他依照法律从事公务的人员”的范围。故被告人杨某某占有竹下公路征地补偿款63333.18元，构成职务侵占罪。2.被告人杨某某侵占剑阁县剑门关高级中学（原沙溪中学）支付给下寺镇沙溪社区二组的主管道设施分担费用2万元构成职务侵占罪。该笔款项证据确实、充分，且被告人及辩护人未对此款提出异议，作为二组组长的被告人杨某某，利用职务之便，占有了本属于二组集体所有的财产，构成职务侵占罪。3.被告人杨某某超领沙溪社区二组水井水塔等供水设施拆迁补偿款39044.39元不构成犯罪。理由如下：根据证人杜某（四川川投水务集团剑阁有限公司客户服务部部长）的证言，证实“杨某某与我们公司签订的有临时用工协议，是我在经办，协议包括新建管道的开挖、安装、老旧管道的维修，协议是一年一签。”证人李某某、周某某均证实，安装二组自来水前，时任二组组长的被告人杨某某组织党员和村民代表开会，大家同意由杨某某负责安装，虽未形成书面协议，但双方意思表示真实，且双方已经实际履行了该协议，加之龙江大道赔付安装二组自来水的29万余元赔偿款已经进入社区的账户，并未被杨某某掌控；作为该项目的施工方，杨某某在自己承建工程完工后，以承包人身份报账支取工程款的行为是对于工程价款的结算。杨某某安装二组自来水的行为是杨某某与二组两个平等主体间的民事行为，系合同关系，对该款支付的多少属于民事法律关系调整的范围。4.被告人杨某某冒领围墙拆迁补偿款41100.00元的行为系不当得利，不构成犯罪。理由如下：拆迁组在明知围墙所有权人不是被告人杨某某，仍将补偿款支付给被告人，损害四川川投水务集团剑阁有限公司下寺水厂的利益，根据本案证据，被告人���某某非国家机关工作人员，也未协助政府从事行政管理工作，无法利用职务上的便利侵吞国家财产，故对公诉机关的指控，不予支持。综上，被告人杨某某利用其担任剑阁县下寺镇沙溪社区二组组长职务便利，非法占有集体财产83333.18元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪。其在一般性排查中交代自己的主要犯罪事实，应认定为自首，且归案后退赔了全部赃款，可以从轻处罚。对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第七十二条之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，判决：一、被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑二年。二、被告人杨某某向本院退还的犯罪所得余款2万元发还受害��位。抗诉机关广元市昭化区人民检察院主要抗诉意见：被告人杨某某作为下寺村沙溪二组组长，在竹下公路征地拆迁和龙江大道建设征地拆迁工作中，分别协助剑阁县交通局及下寺镇人民政府进行征地拆迁工作，且在拆迁补偿过程中，利用其组长所形成的职务便利，对征地补偿款及围墙补偿款这一公共财物实施侵吞、骗取，其行为符合贪污罪犯罪构成要件。杨某某非法占有川投水务集团剑阁有限公司围墙拆迁补偿款41100元应认定为贪污犯罪被告人杨某某非法占有沙溪二组供水设施拆迁补偿款39044.39元应依法认定为职务侵占，理由如下：（一）、根据证人证言及被告人供述证实，杨某某在负责沙溪二组自来水管道施工建设是以组长身份在管理和组织施工，且工程建设过程中发生的开支均向社区采取报账形式实报实销，并非判决所认定的系与二组间���自来水管道施工的承包关系。（二）、杨某某在二组自来水管道建设施工过程中向沙溪社区报账的由成都市森普管材经营部开具的发票号00584922、00584935票据金额合计100200元的两张发票经鉴定定为假票，足以认定假发票系出自杨某某伪造并用于向沙溪社区报账，骗取沙溪社区集体财产39044.39元，其行为符合职务侵占罪犯罪构成要件。广元市人民检察院支持抗诉主要意见：被告人杨某某在担任下寺镇沙溪社区二组组长期间，负有协助政府拆迁之职责，利用组长的职务之便，隐瞒拆迁补偿款63333.18元予以侵吞，应以贪污罪认定。被告人杨某某非法占有沙溪二组供水设施拆迁补偿款39044.39元应依法认定为职务侵占。杨某某在二组自来水管道建设施工过程中向沙溪社区报账的由成都市森普管材经营部开具的发票号00584922、00584935票据金额合计100200元的两张发票经鉴定���假票，足以认定假发票系出杨某某伪造并用于沙溪社区报账，骗取沙溪社区集体财产39044.39元，其行为符合职务侵占犯罪构成要件，应根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，以职务侵占罪追究其刑事责任。原审被告人杨某某主要辩解意见：第一笔63333.18元这笔钱，不属于贪污。征地后剩余的钱不属于老百姓个人所有，而是属于集体虽有，我把12000交了之后，社区书记说先让我在这里让我保管，但是之后我给每个农户垫钱，一共垫支了22000元，本来说要上交的，但是梁某某不给我签字，所以就一直放在社区办公室的。第二笔39044.39元是灾后重建期间，那时候建材、工价、人工费都很高，但是鉴定的价格太低了，多出来那么多材料，我不可能去开假发票报账，但是财务都在，而且款项我都是一笔笔算出来报账报给老百姓的。���护人邓某主要辩护意见：1、杨某某占有沙溪二组补偿款是否构成贪污罪根据相关司法解释的规定，在本案看来，杨某某在土地拆迁和领款过程中，他并无协助政府征用土地，仅仅代表沙溪二组部分被拆迁农户以及二组组上的意见，杨某某仅起到了一个领款工作。从事实贪污的客观方面看来，杨某某没有将该财物直接占有己有的故意，在镇上和社区领导曾要求并同意杨某某将22000元给农民垫支拆迁费用。2、39044.39元是否构成侵占罪，从目前证据来看，杨某某并无和村上、镇上有明显的合同关系，根据相关证人证实，杨某某长期在周边从事水管安装业，的确开过党员、村民代表大会，要求杨某某来安装，尽管这些并无实际合同来证实，但杨某某客观实施的行为来看，我们仍认为该笔款项由一审法院认定的民事行为更为恰当。二审经开庭审理查明的���实和证据与一审相同，本院予以确认。另查明。在竹下公路涉及沙溪社区征地，当时为了解决一组组上无经济收入的问题，由时任白龙镇镇长涂彬彬负责，沙溪社区由书记王某某协商找竹下公路指挥部争取一组和二组集体荒山被征用的补偿款。竹下公路征用沙溪社区征地事宜由时任白龙镇镇长涂彬彬负责，沙溪社区由书记王某某负责。原审被告人杨某某不具有协助及受委托从事公务的职责。且在达成协议后，被告人杨某某代表沙溪二组向征地单位出具了决不反悔的承诺书。认定上述事实，有证人涂彬彬、王某某、张某某的证言及杨某某代表沙溪二组向征地单位出具了决不反悔的承诺书证实。针对公诉机关广元市昭化区人民检察院及支持抗诉的广元市人民检察院提出的主要抗诉意见，本院作出以下评析意见：1、对公诉机关抗诉的被告���杨某某在担任下寺镇沙溪社区二组组长期间，负有协助政府拆迁之职责，利用组长的职务之便，隐瞒拆迁补偿款63333.18元予以侵吞，应以贪污罪认定的意见。经查证，在竹下公路涉及沙溪社区征地，当时为了解决一组组上无经济收入的问题，由时任白龙镇镇长涂某某负责，沙溪社区由书记王某某协商找竹下公路指挥部争取到一组和二组集体荒山被征用的补偿款。被告人杨某某在达成协议后，代表沙溪二组向征地单位出具了决不反悔的承诺书。该行为不具有受委托从事公务及协助政府拆迁之责，而是代表所属的沙溪二组村民所作的意思表示。杨某某代表沙溪社区二组于2009年4月领款后，将村民征地款及时发放，将村组集体资金未及时入账，而是在2014年2月10日交付社区出纳。其行为符合职务侵占罪的犯罪构成，一审认定事实及适用法律正确。2、对公诉机关抗诉的被告人杨某某非法占有沙溪二组供水设施拆迁补偿款39044.39元应依法认定为职务侵占罪的意见。经查证，2009年下寺镇政府进行龙江大道修建，需拆除沙溪二组的水井水塔等供水设施，经下寺镇政府与沙溪二组协商，由下寺镇政府补偿给沙溪二组297565.50元用于自来水的安装。2009年7月14日杨某某从下寺镇政府领取该补偿款297565.50元，并于同年7月15日上交沙溪社区会计吴春碧入账。在领取拆迁补偿款后，经沙溪二组村民代表开会决定，由杨某某负责购买材料、组织安装二组自来水，开支实报实销。后杨某某报销了为二组村民安装自来水所支出的176678.00元。侦查机关剑阁县人民检察院在查证杨某某案件中，委托四川省成都市国家税务局对杨某某报账凭证进行鉴定，其中票号为00584922、00584935两张成都市商业销售发票为假票，总金额为100200元。又经剑阁县人民检察院委托��广元市永泰司法鉴定所以广永司鉴所（2014）造鉴字第08号鉴定意见对剑阁县下寺镇沙溪社区二组自来水安装项目的工程造价进行鉴定，鉴定为：1.剑阁县下寺镇沙溪社区二组自来水安装工程项目的工程造价为132699.04元；2.剩余管材、管件折价金额为4934.57元。工程造价差额30444.46元。公诉机关以职务侵占罪认定起诉。本院认为，经沙溪二组村民代表开会决定，由杨某某负责购买材料、组织安装二组自来水，开支实报实销。在工程完工后，公诉机关对施工报账中出现的票号为00584922、00584935二张成都市商业销售发票委托鉴定为假票，总金额为100200元。在案证据不能确实充分证明此二张发票系杨某某伪造报账。公诉机关将杨某某安装自来水工程实际支出的176678.00元及管材款与委托工程造价鉴定为132699.04元作对比，并以实际工程支出与工程造价鉴定的差额认定为犯罪数额，没���法律依据，本院不予支持。3、对公诉机关抗诉的杨某某非法占有川投水务集团剑阁有限公司围墙拆迁补偿款41100元应认定为贪污犯罪的意见。经查证，2009年，龙江大道在建设过程中需拆迁四川川投水务集团剑阁有限公司靠龙江大道侧一段施工围墙，杨某某认为在原围墙损坏新修围墙中，部分围墙的基础是杨某某找人挖的，便提出这段围墙是自己所修建，要求领取这段围墙的拆迁补偿款，协议组梁某某等人因杨某某提出补偿要求且当时未有他人对此发生权属争议，就决定将这段围墙的拆迁补偿款发放给杨某某。2009年7月20日，下寺镇人民政府将围墙拆迁补偿款41100.00元拨付给杨某某。该补偿款争议属民事法律关系调整范畴，不宜以犯罪论处，原审不以犯罪认定正确。此外，广元市人民检察院支持抗诉意见书也未支持广元市昭化区检察院的此意见。综上所述，本院认为，原审被告人杨某某利用其担任下寺镇沙溪社区二组组长的便利，以收入不入账的方式非法占有剑阁县下寺镇沙溪社区二组竹下公路征地补偿款63333.18元，剑阁县剑门关高级中学支付给下寺镇沙溪社区二组的主管道设施分担费用2万元，共计83333.18元，数额较大。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。广元市昭化区人民检察院抗诉理由不能成立。本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判本裁定为终审裁定审 判 长  师德雄审 判 员  马玉春代理审判员  唐 瑞二〇一五年六月四日书 记 员  张 媛