湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）衡中法民一终字第154号上诉人（原审被告）李太洪，男。委托代理人杨和光，湖南衡州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）阳庆国，男。委托代理人董金建，湖南湘华律师事务所律师。原审被告海南公路工程公司，住所地海口市金盘路27号A幢一楼。法定代表人吉训谦，该公司总经理。委托代理人徐勇、尹向东，湖南高新律师事务所律师。上诉人李太洪因与被上诉人阳庆国、原审被告海南公路工程公司（以下简称海南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石民一初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月20公开开庭进行了审理。上诉人李太洪的委托代理人杨和光、被上诉人阳庆国及其委托代理人董金建、原审被告海南公司的委托代理人徐勇、尹向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2009年8月23日，李太洪与海南公司签订《衡邵高速公路防排水工程施工承包合同》。合同签订后，李太洪将该工程的部分项目即涵洞与防排水项目及其土方、水沟等附属工程交由阳庆国承包施工。因阳庆国与李太洪系同乡关系，双方未签订书面合同，口头约定按业主衡邵高速公路指挥部制定的《工程量清单》与《路面盲沟排水工程数量表》进行工程承包和结算。为此，阳庆国即组织民工队伍进行施工。2010年5月4日，阳庆国就承包并施工完毕的涵洞项目和正在施工的防排水项目中已完工部分及其土方、水沟等附属工程项目同李太洪编制了《衡邵高速一工区涵洞防护数量表》（共7张，工程价款共计713857.04元），并经双方签字确认。2010年12月31日，李太洪对阳庆国原已完成施工且已交付的防排水工程项目进行了单方列表结算，即路基工程款（实际为防排水工程款）为774757.56元，扣除借支现金309000元（系阳庆国在上述二项工程施工过程中从李太洪处的全部借支款）、领用材料款203511.41元（系阳庆国在对上述二项工程施工过程中从李太洪处领取的全部材料款）、结算税金款22434.5元（防排水工程项目税金）、工程质保金38628.78元（防排水工程项目质保金）、工程提成款33543元（防排水工程项目提成），李太洪应支付阳庆国防排水工程项目结算余款167639.83元。2011年1月28日，阳庆国对李太洪上述防排水工程项目的结算内容进行了签字认可。2011年1月31日，李太洪通过衡阳市石鼓区财政局支付阳庆国工程款141509.24元，尚欠阳庆国工程结算款26130.59元。之后，由于李太洪对阳庆国承包施工的涵洞项目和土方、水沟等附属工程价款及其防排水项目结算尾款一直未给付阳庆国，且在阳庆国多次主张权利后，仍无结果。为此，阳庆国多次向衡阳市和石鼓区政府等部门进行上访和反映情况，要求解决工程欠款和民工工资问题，相关部门虽组织双方进行了协调工作，但上述工程欠款问题始终未得到解决。阳庆国诉至该院。诉讼期间，因阳庆国与李太洪对双方已经签字确认但尚未具体结算的《衡邵高速一工区涵洞防护数量表》中有关涵洞项目和土方、水沟等附属工程价款问题各持己见，经该院多次组织调解仍不能达成协议。根据案情需要，在双方均不愿申请鉴定的情况下，该院依职权将双方争议的问题移送衡阳市中级人民法院进行委托鉴定。衡阳天翼工程造价咨询有限公司接受委托后，于2014年9月11日作出了衡翼会价字（2014）第085号鉴定意见书，其鉴定结论为涵洞、土方等工程造价合计664257.52元。另查明，李太洪在与海南公司签订工程施工承包合同时未取得相应资质，其所承包的该工程项目于2010年10月7日与海南公司进行了竣工验收，且该高速公路于2010年10月30日进行了试运行并投入使用。由于海南公司欠付李太洪部分工程价款，导致李太洪对海南公司提起诉讼。该案经法院判决生效后，已于2014年4月28日执行完毕。再查明，阳庆国未取得工程施工承包相应资质。承包期间，阳庆国与李太洪自行商定，从海南公司给防排水工程按每立方工程量增加30元的单价中，扣除其中10元作为李太洪的工程提成款；同时约定，阳庆国应缴纳的营业税亦由李太洪按规定即3.41%的标准从工程结算款中代扣代缴。原审认为：阳庆国与李太洪均不具备工程施工承包资质而达成工程施工承包合同（口头合同），根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，阳庆国与李太洪口头达成的工程施工承包合同系无效合同。但鉴于该建设工程已实际竣工并投入使用，且双方对防排水项目进行了结算，而涵洞项目与土方、水沟等附属工程虽未结算，但双方对施工数量、单价及其工程价款均进行了造表登记和签字确认，只是未进行具体分类汇总而已，该行为系当事人双方真实意思的表示，对此应予以认定。李太洪作为建设工程分包人，在工程竣工验收与投入使用后，对所欠工程款项应及时给付清结。由于李太洪未能履行给付义务，特别是在阳庆国多次主张权利后，仍未解决工程欠款事宜，从而酿成纠纷，李太洪对此应承担相应的民事责任。阳庆国作为权利人，有权要求李太洪履行给付义务。故阳庆国要求给付工程欠款的请求，其理由正当，该院予以支持。但阳庆国明知不具备承包资质而从李太洪处承包工程并组织施工，亦应承担相应过错责任。为此，李太洪应给付阳庆国如下工程欠款：1、防排水项目结算尾款26130.59元，另工程已投入使用4年未发现质量问题，原所扣留的工程质保金38628.78元应予退还，二项共计64759.37元；2、涵洞项目和土方、水沟等附属工程款。根据衡阳天翼工程造价咨询有限公司的鉴定意见，该部分工程总价款为664257.52元。由于双方对阳庆国应缴纳的营业税已达成协议，即由李太洪代扣代缴，该工程款中应扣除营业税金22651.18元（664257.52×3.41%），剩余工程款为641606.34元。上述二项合计706365.71元。因此，李太洪应实际给付阳庆国工程款706365.71元；同时，承担因延迟付款而给阳庆国所造成相应的经济损失。鉴于阳庆国所承包的工程完工后进行了部分结算，且对工程竣工与交付的具体日期无法确定，但整体工程即衡邵高速公路试运行并投入使用的时间为2010年10月30日，故阳庆国的损失可按该工程自投入使用之日即2010年10月30日起至2014年11月30日（判决月）止的银行同期贷款年利率5.96%的标准计算共计171904.25元，如逾期履行给付义务仍按此标准计算。根据双方在本案中的过错责任程度及案件的实际情况，阳庆国与李太洪应各承担50%的责任，即李太洪赔偿阳庆国因迟延给付工程款所造成的经济损失85952.13元。对于李太洪辩称阳庆国所诉的工程款790800元不是事实，李太洪不但未欠工程款，阳庆国还多领取了工程款58890元。经查明，阳庆国以口头约定方式从李太洪处承包了涵洞和防排水项目及其土方、水沟等附属工程，当工程完工后，双方对防排水项目进行了结算并确认，而对涵洞项目和土方、水沟等附属工程虽未结算，但双方在该工程完工后，对工程内容、单价及工程款均进行了列表登记与签字确认。诉讼期间，鉴定单位根据法院委托对该部分工程又进行鉴定。李太洪欠付阳庆国工程款属实，且经该院确定为706365.71元。对此，有双方签字确认的《衡邵高速一工区涵洞防护数量表》、工程结算资料和衡阳天翼工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书等均可证明。由于李太洪在辩称意见中遗漏了阳庆国承包并施工的涵洞项目和土方、水沟等附属工程，导致出现李太洪认定阳庆国多领取工程款的事实。因此，李太洪的辩称意见与客观事实不符，其辩称的理由不成立，该院不予采信。至于海南公司辩称其与阳庆国不存在合同关系，与李太洪的工程欠款一案已经法院处理，故对阳庆国与李太洪的工程欠款问题不应承担责任。海南公司在与李太洪签订工程承包合同时，虽在确定承包主体资格上存在选任过错，工程完工后又欠付了部分承包工程款，导致李太洪对海南公司提起诉讼，但该案已经法院作出生效判决，并于2014年4月28日执行完毕，且本案在审理期间，该院根据阳庆国的申请对其部分执行款项依法采取了财产保全措施。现海南公司已不存在欠付李太洪的工程价款问题，因此，海南公司在本案中不应再承担责任。故海南公司的辩称理由成立，该院予以采信。阳庆国要求海南公司承担连带付款责任的请求与客观事实和法律规定不符，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条之规定，判决：一、被告李太洪给付原告阳庆国工程款706365.71元；二、被告李太洪赔偿原告阳庆国自2010年10月30日起至2014年11月30日止期间因延迟给付工程欠款所造成的经济损失85952.13元（逾期履行给付义务仍按此标准计算）。上述一、二项合计792317.84元，限被告李太洪在本判决生效之日起十日内给付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回阳庆国的其他诉讼请求。本案一审案件受理费12344元，财产保全费4770元，鉴定费20000元，合计37114元，由原告阳庆国负担1243元，被告李太洪负担35871元。宣判后，上诉人李太洪不服，向本院提起上诉称：一、天翼工程造价有限公司（2014）第085号鉴定意见书程序违法，实体鉴定严重失实，原审判决却予以认定是错误的。1、双方当事人选定的鉴定机构是中信公司，如需变更，应当经双方当事人重新选定。鉴定公司变更为天翼公司未经上诉人李太洪同意，后经李太洪向原审法院提出要重新选定鉴定机构均未予同意。2、工程造价鉴定是徐润民一人制作，而徐润民不具有工程造价鉴定资格。3、鉴定内容严重失实。涉案工程分为二部分，即涵洞工程和防护工程，《工程数量汇总表》是李太洪与海南公司结算，《涵洞防护数量表》是李太洪与阳庆国结算的。上述二个数量表项目内容有很多是交叉重叠的。鉴定人员对涉案工程中的部分工程是否是同一工程均不知，也不能区分哪些是涵洞工程项目等，故鉴定内容严重失实；二、原审判决认定事实不清，证据不足。1、原审对《涵洞防护数量表》与《工程数量汇总表》是不是同一结算主体都未搞清楚，二表项目内容交叉重叠，重复计算的也未扣除就予判决，是完全错误的；2、原审判决不仅认定鉴定意见书存在明显错误，而且背离了一个简单的基本事实：李太洪承接的陈大顺的涵洞工程共600000元，海南公司扣减李太洪代付陈大顺的款项300560元，已经生效的衡阳市中级人民法院（2013）衡中法民一初字第4号和湖南省高级人民法院（2013）湘高法民一终字第113号判决予以确认，应予扣减；3、原审判决即没有按《工程数量汇总表1》和《工程数量汇总表2》约定的每方30元扣减工程款，也没有按阳庆国在原审认可的的每方10元扣减工程款是错误的；4、阳庆国是以工资表790800元起诉的，经庭审已完全查实该工资表是虚假的，应驳回其诉讼请求；5、工程款的利息应从起诉之日起计付，且阳庆国起诉时要求的利息是60000元，而一审认定为171904元，属超过阳庆国的诉讼请求判决是错误的；6、本案的诉讼费、保全费、鉴定费负担不合理。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或将本案发回重审。被上诉人阳庆国答辩称：原审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告海南公司答辩称，其对李太洪与阳庆国之间的施工合同关系不知情，且海南公司与李太洪之间的工程承包合同已经双方结算，海南公司已经支付了全部工程款。原审判决海南公司不承担责任是正确的。故请求驳回上诉，维持原判。在本院指定的举证期限内，被上诉人阳庆国提交了以下六组证据：证据1、由衡阳市中级法院司法技术管理处出具的函件一份，拟证明中信工程咨询公司因当事人拒交鉴定费而将案卷退回的说明；证据2、由衡阳天翼工程造价咨询有限公司出具的意见回复函一份，拟证明衡阳市中级人民法院司法技术管理处指定衡阳天翼工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定公司对李太洪提出的异议书进行说明的回复函；证据3、工作联系函一份，拟证明鉴定公司告之法院及双方当事人，因李太洪提出异议，没有提供相关证据，根据有关规定将出具正式的报告书的函文；证据4、中级专业技术职务资格证书及全国建设工程造价员资格证书，拟证明鉴定人徐润民具有鉴定资格的相关证书；证据5、开庭笔录一份，拟证明阳庆国在开庭时要求增加利息137796元，李太洪没有提出异议；证据6、开庭笔录一份，拟证明开庭时，李太汇陈述不同意到工程现场察看。上述证据，经庭审质证，上诉人李太洪发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但对合法性、关联性、证明目的有异议；对证据2、3形式上的真实性无异议，但对内容上的真实性、合法性、关联性、证明目的有异议；对证据4的真实性、证明目的有异议；对证据5的真实性无异议，但对合法性有异议；对证据6的真实性无异议，但证明目的有异议，认为鉴定人员没有鉴定资质，故李太洪再到施工现场去察看也无意义。原审被告海南公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。为核实证据4的真实性，被上诉人阳庆国庭后提交的证据4的原件，上诉人李太洪经核实，认为证据4的复印件与原件一致。上诉人李太洪、原审被告海南公司均未提交新的证据。上述证据，经庭审质证，本院经审查认为：证据1－证据6来源合法，内容客观真实，与本案有并联，本院予以采信。经审理查明，阳庆国在原审第一次庭审时当庭增加利息金额77796元，即请求李太洪赔偿欠付工程款的利息共计137796元。李太洪认为，其应付的涉案工程款为655725.56元，除去阳庆国已领取的款项714615元，阳庆国实际还应当返还李太洪58890元。2014年6月30日，李太洪向衡阳天翼工程造价咨询有限公司支付衡邵高速涵洞工程鉴定费10000元。另查明，刘惠兰系李太洪承包涉案工程期间所聘请的会计。双方当事人在原审提交的部分证据中均有刘惠兰的签名。除以上事实外，原判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于以下三个方面的问题：衡阳天翼工程造价咨询有限公司出具的衡翼会价字（2014）第085号鉴定意见书程序是否合法的问题。结合被上诉人阳庆国提交的证据1－证据4、证据6、原审第三次庭审笔录及上诉人李太洪于2014年6月30日向衡阳天翼工程造价咨询有限公司支付鉴定费10000元的情况分析，上诉人李太洪对衡阳天翼工程造价咨询有限公司接受法院委托对涉案工程的委托鉴定事项进行鉴定是明知和同意的，衡阳天翼工程造价咨询有限公司依据相关规定出具的衡翼会价字（2014）第085号鉴定意见书程序合法。上诉人李太洪主张该鉴定意见书程序违法与事实不符，本院不予采纳。上诉人李太洪实际欠付被上诉人阳庆国的工程款应如何确定的问题。双方当事人达成的口头合同违反了法律的强制性规定，属无效合同，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，根据法律规定，阳庆国有权要求李太洪支付工程款。阳庆国以口头约定方式从李太洪处承包了涉案的涵洞、防排水项目及其土方、水沟等附属工程。阳庆国在原审提交的证据9即海南公路工程公司工程竣工验收结算表、证据15即工程数量汇总表1、证据17即阳庆国借支现金及材料款明细表、证据22即肖启鸿借支现金及材料款明细表可相互印证李太洪应支付给阳庆国防排水工程的工程款为774757.56元，扣除阳庆国已借支现金款、领用材料款、结算税金、提成款及从衡阳市石鼓区财政局领取的工程款后，李太洪尚欠工程余款64759.37元（含质保金38628.78元）；因衡阳天翼工程造价咨询有限公司依据相关规定出具的衡翼会价字（2014）第085号鉴定意见书程序合法，该鉴定意见书确认涉案的涵洞项目和土方、水沟等附属工程的造价金额为664257.52元，李太洪主张涉案工程项目中的内容有很多是交叉重叠的，但其提供的证据不能达到证明目的，应承担举证不能的法律后果，故原审以鉴定意见书确认涉案的涵洞项目和土方、水沟等附属工程的造价金额664257.52元作为该部分工程的工程款，并无不当，该款扣除应由李太洪代缴的营业税22651.18元（664257.52元×3.41%），李太洪尚欠工程余款641606.34元。因此，李太洪实际欠付阳庆国的工程款为706365.71元（64759.37元＋641606.34元）。李太洪欠付工程款的利息应如何计算的问题。因李太洪主张其未欠付阳庆国工程款与事实不符，且涉案的整体工程即衡邵调整公路度运行并投入使用的时间为2010年10月30日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项之规定，原审予以部分支持阳庆国要求利息的诉讼请求，并无不当。综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11930元，由上诉人李太洪负担。本判决为终审判决。审判长  唐建华审判员  王洪峰审判员  许建中二〇一五年六月二十九日书记员  谢倩茜校对责任人：许建中打印责任人：谢倩茜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……