山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民一终字第760号上诉人（原审原告）闫继征，男，1977年11月26日出生，汉族，无业，住山东省滕州市。委托代理人刘震，男，1972年8月30日出生，汉族，济南历下金宏法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）华康保险代理有限公司山东分公司，住所地济南市。代表人隋福禄，总经理。委托代理人吴代斌，男，1987年6月13日出生，汉族，华康保险代理有限公司山东分公司员工。上诉人闫继征与上诉人华康保险代理有限公司山东分公司（以下简称华康保险公司山东分公司）因劳动合同纠纷一案，均不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第1064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人闫继征的委托代理人刘震，上诉人华康保险公司山东分公司的委托代理人吴代斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2007年8月20日，闫继征到山东华康保险代理有限公司工作。2010年11月2日，闫继征（乙方）与华康保险公司山东分公司（甲方）签订劳动合同，合同有效期自2010年11月2日至2015年11月2日，工作岗位为人事行政部经理，工资通过银行按月发放，当月发放上月工资，该合同第二十九条第6项载明：“本劳动合同签订生效后，乙方与原用人单位‘山东华康保险代理有限公司’订立的劳动合同随即终止，乙方在原用人单位‘山东华康保险代理有限公司’工作年限合并计算至本用人单位‘华康保险代理有限公司山东分公司’。”2013年1月1日，闫继征与华康保险公司山东分公司签订劳动合同变更书，载明闫继征的工作岗位自2012年12月1日起调整为总经理助理。同日，闫继征签署2012年度员工薪酬假期等确认单，载明2013年1月1日前闫继征累计未休年假天数为58.5天，该确认单加盖有华康保险公司山东分公司公章。2013年10月21日，华康保险代理有限公司印发关于余某某等同志的任免通知（华康人（2013）54号），载明：免去闫继征同志山东分公司总经理助理职务，另有任用。2013年11月6日，闫继征办理了工作交接手续，交接原因为其他原因，离岗时间为2013年10月31日18：00，其中工作交接表（一）下方备注载明：“……2、本表仅反映其他部门工作交接情况，本部门工作交接明细详见《工作交接表》二……”工作交接表（二）中第2项财务方面载明：“（1）未处理完的费用3笔，……1673为闫继征在机构的核销费用（闫总个人垫支）；前线费用兑现：6604.22元（闫总个人）……”根据闫继征的银行卡账户明细显示，其2012年11月至2013年10月的实发工资分别为：8107.41元、7980.10元、15428.94元（7715.77元＋4723.17元＋1507元＋1483元）、3752.69元、7867.69元（4722.69元＋3145元）、8145.17元（4723.17元＋3422元）、7953.44元（4706.44元＋3247元）、9429.63元（6139.63元＋3290元）、9429.63元（6139.63元＋3290元）、6319.62元、6139.62元、6139.62元。2014年1月13日，闫继征向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求华康保险公司山东分公司支付经济赔偿金、带薪年休假补偿、前线费用、奖励金、垫付费用并出具解除劳动合同证明书、终止竞业限制义务、解除保密协议，该委经审理，作出济市中劳人仲案（2014）25号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人向申请人支付赔偿金130611元。二、被申请人向申请人支付前线费用6604.22元。三、被申请人向申请人垫付费用1673元。四、被申请人向申请人支付带薪年休假补偿46430.22元。五、被申请人向申请人出具解除劳动合同证明书。六、申请人、被申请人终止竞业限制义务。七、申请人、被申请人解除保密协议。八、驳回申请人其他的仲裁请求。”闫继征不服该裁决第一、二、三、四、八项，在法定期限内诉至原审法院。另，闫继征与华康保险公司山东分公司对上述裁决第五、六、七项均无异议。原审法院另查明，国家规定的月计薪日为21.75天。原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是：一、闫继征离职前十二个月的平均工资；二、闫继征各项诉讼请求的依据。关于焦点问题一，闫继征离职前十二个月的平均工资。闫继征主张其离职前十二个月的平均工资为15659.09元，有张某某（华康总部）于2013年10月28日向其发送的电子邮件记录为证，该电子邮件内容显示闫继征剩余年休假49.33天的一次性折现补偿为35515.54元，故闫继征离职前的月平均工资为15659.09元（35515.54元÷49.33天×21.75天）。华康保险公司山东分公司主张闫继征离职前十二个月的平均工资为8649.50元，有闫继征的银行卡个人明细为证。原审法院认为：首先，闫继征对于月平均工资的计算方式有误。《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。即如职工应休未休年休假，除已发工资外，单位应再支付的未休带薪年休假工资为日工资×应休未休的年休假天数×200%。根据闫继征提交的该电子邮件内容显示其剩余年休假49.33天的补偿为35515.54元，以此计算闫继征的月工资应为7829.55元（35515.54元÷49.33天÷200%×21.75天），并非闫继征主张的15659.09元，故对于闫继征的该项主张，原审法院不予支持。其次，根据闫继征的银行卡交易明细，闫继征离职前十二个月的平均工资应为8057.80元。华康保险公司山东分公司主张其计算的闫继征离职前十二个月的平均工资为8649.50元，原审法院予以支持。关于焦点问题二，闫继征各项诉讼请求的依据。对于赔偿金，闫继征主张是由华康保险公司山东分公司提出、双方协商一致解除劳动关系，华康保险公司山东分公司应当向其支付经济补偿金但其拒不支付，现华康保险公司山东分公司又主张是单方决定处罚解除劳动关系，故华康保险公司山东分公司应向其支付赔偿金203568.17元（15659.09元／月×6.5个月×2）。对于未休带薪年休假补偿，2013年之前闫继征应休未休的天数为49.33天，2013年其应休未休的天数为15天，故总计为64.33天，故闫继征未休带薪年休假补偿为46430.22元。对于前线费用，工作交接表中明确载明了前线费用为6604.22元。对于原告垫付费用14373元，其中的1673元在工作交接表中有明确记载，其余的费用分别为2011年投影仪费用5300元、2011年后勤人工补助4800元、2012年办公配置费用2600元。对于奖励金，分别为2011年10月的17621.72元、2011年9月至12月的79534.30元、2012年1月的7330.66元、2012年3月的14439.04元，以上共计118925.72元，截至2012年5月华康保险公司山东分公司陆续支付4万元，剩余78925.72元尚未支付。为证明其主张，闫继征提交如下证据：1.任免通知（华康人（2013）54号），证明2013年10月21日闫继征被免去华康保险公司山东分公司总经理助理职务。2.2013年10月28日张某某（华康总部）与闫继征关于经济补偿金的电子邮件往来记录，证明是由华康保险公司山东分公司提出、双方协商一致解除劳动关系。3.薪酬假期确认单、关于年休假补偿的电子邮件记录，证明2013年之前闫继征未休的年假天数为58.5天，其于2013年10月份补休了部分年假后，2013年之前未休的年假天数为49.33天，再加上2013年其应休的年假天数15天，其总计应休未休年假天数为64.33天。4.工作交接表，证明华康保险公司山东分公司应支付闫继征前线费用6604.22元、垫付费用1673元。5.关于垫付费用的电子邮件记录，证明垫付费用还包括投影仪5300元、后勤人工补助4800元、办公配置费用2600元。6.关于奖励金的电子邮件记录，证明应支付奖励金的情况。对闫继征提交的上述证据，华康保险公司山东分公司认为：1.对任免通知，真实性无异议。2.对关于经济补偿金的电子邮件往来记录真实性无异议，但只能显示协商过程。3.对薪酬假期确认单无异议，对年休假补偿的电子邮件记录真实性无异议，只能显示协商过程，认可其未休的年休假天数为49.33天。4.对工作交接表真实性无异议，但该两表有矛盾之处。5.对关于垫付费用的电子邮件记录真实性无法确定。6.对关于奖励金的电子邮件记录真实性不认可。对于赔偿金，华康保险公司山东分公司主张双方解除劳动关系的原因是由于闫继征违反公司管理制度，考虑到闫继征在公司工作多年，处罚决定仅在小范围内公开，但闫继征对该处罚决定是知情的，故不应支付赔偿金。对于带薪年休假补偿，华康保险公司山东分公司认为闫继征应休未休的年休假天数为49.33天，应支付的带薪年休假补偿为19618.50元（8649.50元÷21.75天×49.33天）。对于前线费用、垫付费用及奖励金，工作交接表（一）中显示无借款欠款及费用报销情况，故华康保险公司山东分公司不应向闫继征支付前线费用6604.22元、垫付费用1673元，对于奖励金及其余的垫付费用已超过仲裁时效，不应支持。为证明其主张，华康保险公司山东分公司提交关于给予闫继征同志纪律处分的决定（华康人（2013）61号）、关于代理人渠道业务目标调整通知、带渠业务激励费用申请、山东业务方案套利情况说明、业绩汇总分析、访谈记录、关于印发《员工奖惩管理办法》的通知、录音等证据。其中，关于给予闫继征同志纪律处分的决定载明：“……决定对闫继征同志处予‘解除劳动关系’的处罚……”，该处罚决定是于2013年10月15日作出的。闫继征认为华康保险公司山东分公司提交的处罚决定系伪造的，因为华康保险公司山东分公司已经认可了闫继征提交的2013年10月21日的任免决定，该文件号为54号，而该2013年10月15日作出的处罚决定的文件号为61号。华康保险公司山东分公司提交的录音证据中也没有体现出告知了处罚的内容即“解除劳动关系”。华康保险公司山东分公司提交的其他证据也不能证明闫继征违反了公司制度。原审法院认为：对于赔偿金，华康保险公司山东分公司提交的证据不足以证明其向闫继征送达了处罚决定，且从任免通知及双方的电子邮件往来记录来看，应是由华康保险公司山东分公司提出、双方协商一致解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第二款规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。闫继征于2007年8月20日到山东华康保险代理有限公司工作，后于2010年11月2日与华康保险公司山东分公司签订劳动合同，该合同中约定其在山东华康保险代理有限公司的工作年限合并计算至华康保险公司山东分公司，至2013年11月1日双方解除劳动关系，故华康保险公司山东分公司应向闫继征支付经济补偿金56221.75元（8649.50元×6.5个月），对于闫继征主张的超出部分，原审法院不予支持。关于带薪年休假补偿，闫继征提交的假期确认单、电子邮件记录能够证实其2013年之前应休未休的带薪年休假天数为49.33天。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。据此，闫继征2013年应休未休的带薪年休假天数应为5天，再加上之前的49.33天，闫继征应休未休的带薪年休假天数共计54.33天。华康保险公司山东分公司应向闫继征支付带薪年休假补偿为43211.71元（8649.50元÷21.75天×54.33天×200%），对于闫继征主张的超出部分，原审法院不予支持。根据闫继征与华康保险公司山东分公司的工作交接表显示，华康保险公司山东分公司应向闫继征支付前线费用6604.22元、垫付费用1673元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。故闫继征主张的其余垫付费用（投影仪费用5300元、后勤人工补助4800元、办公配置费用2600元）及奖励金已超过仲裁时效，原审法院不予支持。另，闫继征与华康保险公司山东分公司对于仲裁裁决的第五、六、七项均无异议，原审法院予以确认。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告华康保险公司山东分公司于本判决生效之日起10日内支付原告闫继征经济补偿金56221.75元；二、被告华康保险公司山东分公司于本判决生效之日起10日内支付原告闫继征带薪年休假补偿43211.71元；三、被告华康保险公司山东分公司于本判决生效之日起10日内支付原告闫继征前线费用6604.22元；四、被告华康保险公司山东分公司于本判决生效之日起10日内返还原告闫继征垫付费用1673元；五、被告华康保险公司山东分公司于本判决生效之日起10日内向原告闫继征出具解除劳动合同证明书；六、原告闫继征与被告华康保险公司山东分公司于本判决生效之日起10日内终止竞业限制义务；七、原告闫继征与被告华康保险公司山东分公司于本判决生效之日起10日内解除保密协议；八、驳回原告闫继征的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告华康保险公司山东分公司负担。上诉人闫继征不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。关于闫继征的月平均工资，双方均认可的2013年之前闫继征的未休假天数49.33天系经过折算后的天数，发放的未休假工资为35515.54元，因此闫继征的月平均工资应为35515.54÷49.33×21.75天=15659.09元。而且2013年1月1日个人展业费的约定中已经约定闫继征的月展业费为9850元，展业费系通过工资卡中的“他行汇入”、“网转”的方式发放。因此闫继征的月平均工资为15659.09元。闫继征的未休假天数应当为2013年之前的49.33天加上2013年未休假天数5天的3倍，共计64.33天。二、关于经济赔偿金，华康保险公司山东分公司主张闫继征因违反公司制度而决定给予解除劳动合同处罚，但是华康保险公司山东分公司在解除劳动合同过程中未说明解除的真正原因，假借人事调整和协商欺骗闫继征解除劳动合同，也不支付经济补偿金，系解除劳动合同程序违法，其应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。综上，请求撤销原判，依法改判：1.华康保险公司山东分公司向闫继征支付经济赔偿金203568.17元；2.华康保险公司山东分公司向闫继征支付未休年休假工资46430.22元；3.诉讼费用依法处理。上诉人华康保险公司山东分公司答辩称：一、关于月平均工资，华康保险公司山东分公司认可原审判决认定的事实。闫继征的工资明细是由银行出具的。闫继征属于高级管理人员，薪资由基本工资和绩效工资两部分组成。闫继征离职前十二个月的工资处于比较低的水平是因为其担任管理人员期间公司业务水平低，导致其业务工资金额非常少，但这并不代表华康保险公司山东分公司隐瞒了闫继征的收入，华康保险公司山东分公司的工资发放是透明和规范的。二、关于赔偿金，华康保险公司山东分公司认为解除与闫继征的劳动关系符合法律规定，从华康保险公司山东分公司原审提交的证据可以看出闫继征的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于用人单位依法解除劳动关系不给予经济补偿金的法定事由，所以应予驳回闫继征的上诉请求。上诉人华康保险公司山东分公司不服原审判决上诉称：2007年下半年华康保险公司山东分公司与闫继征建立劳动关系。工作期间华康保险公司山东分公司对闫继征委以重任，直至担任总经理助理职务，主持工作。但闫继征担任负责人期间，经营业绩一直处于低水平状态。直至2013年10月份，闫继征的业绩突然激增。华康保险代理有限公司监测到此情况后，通过业绩分析和实地调查，认定闫继征设计和推动的10月份业务激励方案存在重大风险，直接致使华康保险公司山东分公司10月份业绩非正常爆发性增长，业绩虚增，给华康保险公司山东分公司经营造成重大风险。闫继征的行为，严重侵害了华康保险公司山东分公司的利益，违反了法律规定和公司制度，华康保险代理有限公司纪律委员会会议决定，对闫继征作出予以解除劳动关系的处分决定。但念及闫继征曾长期服务于华康保险公司山东分公司，处分决定只在小范围内公示，通过电话、OA挂网、视频会议通知等方式进行了送达，公司人事部门也采取了柔和方式希望友好解决。根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中关于用人单位单方解除劳动合同和经济补偿金的法律规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位的规章制度、严重失职、营私舞弊的情况下，可以单方解除劳动合同，且无须支付经济补偿金。华康保险公司山东分公司根据公司规章制度解除与闫继征的劳动合同无任何违法之处，是正当行使《中华人民共和国劳动合同法》所赋予用人单位的权利。因此，华康保险公司山东分公司与闫继征解除劳动合同，符合法律规定，无须支付经济补偿金。综上，请求撤销原审判决第一项，改判华康保险公司山东分公司无须支付经济补偿金52661.75元，本案一、二审诉讼费由闫继征承担。上诉人闫继征答辩称：由于华康保险公司山东分公司并未告知闫继征因为所谓的违纪行为被解除劳动关系，而是采取隐瞒事实的方法，以协商解除的名义办理了离职手续，所以该解除劳动关系行为违反法定程序，应当支付经济赔偿金。另外，关于闫继征的工资和展业费，原审判决只计算了工资银行卡明细中列明工资项目的部分，展业费是以“他行汇入”和“网转”的形式支付，因此闫继征的月平均工资应当在15000元以上。经审理本院认定，原审认定的事实除闫继征在劳动合同解除前十二个月的平均工资数额有误外，其他事实属实，本院予以确认。另，1.华康保险公司山东分公司与闫继征对原审判决第三项至第七项均无异议。2.闫继征提交2013年3月至2013年11月“华康工资收入明细网银截图”、“华康工资表-基本工资明细截图”、“华康工资表-展业费明细截图”，与原审时华康保险公司山东分公司提交的闫继征工资卡明细共同证明，闫继征的月工资分为基本工资和展业费两部分，自2013年3月至2013年11月期间，基本工资和展业费在工资卡明细中以“工资”、“他行汇入”、“网转”的项目发放，其中2013年2月23日网转的3200元是2013年春节过节费，2013年8月12日网转的1585元是降温费。“华康工资收入明细网银截图”、“华康工资表-基本工资明细截图”、“华康工资表-展业费明细截图”中载明的闫继征每月基本工资和展业费数额与闫继征工资卡明细中的项目均能够一一对应，因此闫继征离职前十二个月的平均工资为15340.58元。经本院主持双方核对，华康保险公司山东分公司对闫继征提交的2013年3月至2013年11月“华康工资收入明细网银截图”、“华康工资表-基本工资明细截图”、“华康工资表-展业费明细截图”中每月工资数额和展业费数额与闫继征工资卡明细中相对应项目的数额一致无异议，华康保险公司山东分公司对“华康工资收入明细网银截图”的真实性予以认可，对“华康工资表-基本工资明细截图”、“华康工资表-展业费明细截图”的真实性不予认可，认为应当按照原审判决认定的闫继征工资卡明细中的工资项目确定闫继征的工资。3.华康保险公司山东分公司提交杨某某的劳动合同原件，证明杨某某系华康保险公司山东分公司管理人员，以证明杨某某谈话记录的真实性。华康保险公司山东分公司提交华康保险代理有限公司于2013年12月3日作出的《关于对山东分公司原总经理助理闫继征同志的离任审计报告》。华康保险公司山东分公司主张上述证据和原审时提交的证据共同证明闫继征在任职期间存在违反公司规章制度的事实。闫继征对杨某某劳动合同的真实性有异议，认为证人应当出庭作证，杨某某的谈话记录不能作为证据采信。闫继征对审计报告的真实性不予认可，认为离任审计应当在闫继征离职前进行，并且该审计报告是由公司内部部门审计，不能证明闫继征违纪的事实。4.华康保险公司山东分公司提交广东省广州市广州公证处于2014年10月20日作出的（2014）粤广广州第176901号公证书，该公证书对华康保险代理有限公司的OA办公网（oa.hkfs.cn）中发布的相关文件内容进行证据保全，证明华康保险公司山东分公司已经于2013年10月向闫继征送达了《关于给予闫继征同志纪律处分的决定》。闫继征对公证书的真实性无异议，但是认为该公证书是于2014年10月20日作出的，其只能证明2014年10月华康保险代理有限公司OA网页显示的内容，并不能证明2013年10月华康保险代理有限公司OA网页显示的内容，不能证明华康保险公司山东分公司主张的事实。5.2012年济南市职工月平均工资为3349元。本院认为：关于闫继征在劳动合同解除前十二个月的平均工资数额，闫继征提交了2013年3月至2013年11月“华康工资收入明细网银截图”、“华康工资表-基本工资明细截图”、“华康工资表-展业费明细截图”，闫继征主张其月工资分为基本工资和展业费两部分，自2013年3月至2013年11月期间基本工资和展业费在工资卡明细中以“工资”、“他行汇入”、“网转”的项目发放，其中2013年2月23日网转的3200元是2013年春节过节费，2013年8月12日网转的1585元是降温费，结合原审时华康保险公司山东分公司提交的闫继征工资卡明细可以证明闫继征在劳动合同解除前十二个月的平均工资为15340.58元。经核对，华康保险公司山东分公司对闫继征提交的2013年3月至2013年11月“华康工资收入明细网银截图”、“华康工资表-基本工资明细截图”、“华康工资表-展业费明细截图”中每月工资数额和展业费数额与闫继征工资卡明细中相对应的项目的数额一致无异议。闫继征与华康保险公司山东分公司于2013年1月1日订立的劳动合同变更书和关于个人展业费用的约定载明，闫继征的月基本工资为7000元，每月个人展业费为9850元，展业费根据公司业务发展情况及个人业绩考核的结果决定具体发放金额。结合上述证据，本院对于闫继征主张的2013年3月至2013年11月期间其月基本工资和展业费的数额予以认定。虽然华康保险公司山东分公司对“华康工资表-基本工资明细截图”、“华康工资表-展业费明细截图”的真实性不予认可，并主张2013年3月至2013年11月期间闫继征的工资卡明细中每月第一笔工资项目为闫继征的基本工资，第二笔工资项目为闫继征的展业费，但是该期间闫继征的工资卡明细中每月第一笔工资项目数额为3752.69元至6319.62元不等，第二笔工资项目数额为0元至3422元不等，与2013年1月1日订立的劳动合同变更书和关于个人展业费用的约定差距较大。因此对于华康保险公司山东分公司的该项主张，本院不予支持。关于2013年2月23日网转的3200元春节过节费和2013年8月12日网转的1585元降温费，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资总额不包括春节过节费和降温费，在计算闫继征在劳动合同解除前十二个月的工资总额时，不应当将春节过节费和降温费纳入其中。因此，根据闫继征工资卡明细以及2013年3月至2013年11月“华康工资收入明细网银截图”、“华康工资表-基本工资明细截图”、“华康工资表-展业费明细截图”，闫继征在劳动合同解除前十二个月即2012年11月至2013年10月的工资总额为180301.97元，月平均工资数额为15025.16元。关于华康保险公司山东分公司是否应当向闫继征支付经济补偿金，华康保险公司山东分公司主张因闫继征存在违反公司规章制度的行为，华康保险公司山东分公司依据规章制度作出与闫继征解除劳动关系的处分决定，因此华康保险公司山东分公司无须支付经济补偿金，而闫继征主张华康保险公司山东分公司隐瞒了依据处分决定解除劳动关系的事实，系解除劳动合同程序违法，应当支付经济赔偿金。本院认为，即使闫继征存在严重违反公司规章制度的行为，如果华康保险公司山东分公司未以闫继征存在严重违反公司规章制度行为为理由解除与闫继征的劳动关系，而是华康保险公司山东分公司提出解除劳动合同，经双方协商一致同意解除，那么根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，华康保险公司山东分公司仍应当向闫继征支付经济补偿金。从本案的事实来看，闫继征在申请劳动仲裁时陈述2013年10月因华康保险公司山东分公司提出，经双方协商，闫继征与华康保险公司山东分公司同意解除劳动合同，并于2013年11月1日实际解除，于2013年11月6日办理了工作交接。华康保险公司山东分公司对上述事实予以认可。可见，就解除闫继征的劳动合同，闫继征与华康保险公司山东分公司已经达成了合意，即闫继征与华康保险公司山东分公司协商一致解除了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，华康保险公司山东分公司应当向闫继征支付经济补偿金。虽然华康保险公司山东分公司主张因闫继征存在违反公司规章制度的行为，其依据规章制度已经作出与闫继征解除劳动关系的处分决定。但是，首先，华康保险公司山东分公司提交的《关于给予闫继征同志纪律处分的决定》（华康人（2013）61号）落款时间是2013年10月15日，与文件文号在前的《关于余某某等同志的任免通知》（华康人（2013）54号）（落款时间为2013年10月21日）相比落款时间反而在先。其次，从华康保险公司山东分公司提交的广东省广州市广州公证处于2014年10月20日作出的（2014）粤广广州第176901号公证书来看，该公证书只是证明了在2014年10月20日华康保险代理有限公司OA网页显示有《关于给予闫继征同志纪律处分的决定》（华康人（2013）61号），但是并不能证明在双方解除劳动合同之前，该决定已经作出并已经向闫继征送达。再次，从2013年10月21日闫继征与华康保险代理有限公司相关工作人员的通话录音来看，该录音中双方均没有涉及《关于给予闫继征同志纪律处分的决定》，2013年11月6日的工作交接表中交接原因也并非违纪解除劳动关系，而是其他原因。由此本院认为，华康保险公司山东分公司提交的证据不足以证明其已经将《关于给予闫继征同志纪律处分的决定》送达给闫继征，并依据该决定解除与闫继征的劳动合同。因此，华康保险公司山东分公司关于无须支付经济补偿金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。鉴于闫继征与华康保险公司山东分公司系协商一致解除劳动合同，闫继征以华康保险公司山东分公司解除劳动合同程序违法为由要求支付经济赔偿金亦无事实和法律依据，本院不予支持。关于华康保险公司山东分公司应当向闫继征支付经济补偿金的数额，本院认为，闫继征与华康保险公司山东分公司劳动关系存续期间为自2007年8月20日至2013年11月1日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”鉴于闫继征在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为15025.16元，高于2012年济南市职工月平均工资3349元的三倍即10047元，因此应当按照2012年济南市职工月平均工资的三倍即10047元计算经济补偿金。在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”依据本案事实，华康保险公司山东分公司应当向闫继征支付经济补偿。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款规定了经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。然而劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并未就劳动者解除合同前十二个月的月平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的情形作出规定，也未就工作年限不满六个月向劳动者支付半个月工资的经济补偿作出规定。在《中华人民共和国劳动合同法》施行前的有关规定未作出规定的情况下，无法按照《中华人民共和国劳动合同法》施行前的有关规定执行，而《中华人民共和国劳动合同法》作出了相关规定，因此应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。依据闫继征在华康保险公司山东分公司的工作年限为自2007年8月20日至2013年11月1日，2012年济南市职工月平均工资的三倍10047元，计算华康保险公司山东分公司应当向闫继征支付的经济补偿金数额为65305.5元（10047元／月×6.5个月）。关于未休年休假工资，本院认为，对于2013年之前闫继征未休年休假工资折算的天数49.33天，闫继征与华康保险公司山东分公司均无异议，即闫继征与华康保险公司山东分公司均同意华康保险公司山东分公司向闫继征支付49.33天工资数额的未休年休假工资。对于2013年的未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，应当按照闫继征2013年已工作时间折算应休未休年休假天数，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。闫继征于2013年10月31日离职，且2013年在职期间未休年休假，故闫继征2013年的应休未休年休假天数为4天（304天÷365天×5天）。因此，华康保险公司山东分公司应当向闫继征支付的未休年休假工资为57.33天（49.33天＋4天×200%）的工资数额，即39604.25元（15025.16元÷21.75天×57.33天）。闫继征要求华康保险公司山东分公司支付未休年休假工资46430.22元中超出的部分无事实和法律依据，但因华康保险公司山东分公司对原审判决第二项，即华康保险公司山东分公司向闫继征支付未休年休假工资43211.71元未提出上诉，本院对原审法院该项判决予以维持。鉴于华康保险公司山东分公司与闫继征对原审判决第三项至第七项均无异议，本院亦予以维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2014）市民初字第1064号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项和诉讼费负担项；二、撤销济南市市中区人民法院（2014）市民初字第1064号民事判决第一项、第八项；三、上诉人华康保险代理有限公司山东分公司于本判决生效之日起10日内向上诉人闫继征支付经济补偿金65305.5元；四、驳回上诉人闫继征的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人华康保险代理有限公司山东分公司负担10元，由上诉人闫继征负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  徐林豹代理审判员  唐鸣亮二〇一五年六月十一日书 记 员  赵 艳