云南省师宗县人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）师刑初字第66号 公诉机关师宗县人民检察院。 被告人赵石维，男，汉族，1979年9月10日生，云南省师宗县人，初中文化，农民，住师宗县。因涉嫌非法经营一案，于2014年10月28日被师宗县公安局刑事拘留，同年12月5日经师宗县人民检察院批准逮捕，同日由师宗县公安局执行逮捕，现羁押于师宗县看守所。 辩护人汤若辰，云南鸣威律师事务所律师。 被告人韩冲法，男，汉族，1960年6月11日生，云南省师宗县人，小学文化，农民，住师宗县。曾因犯滥伐林木罪于2011年8月3日被师宗县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币140000元。现因涉嫌非法经营一案，于2014年11月6日被师宗县公安局刑事拘留，同年12月5日经师宗县人民检察院批准逮捕，同日由师宗县公安局执行逮捕，现羁押于师宗县看守所。 辩护人冯永孝，云南文笔律师事务所律师。 被告人徐江才，男，汉族，1970年2月14日生，云南省师宗县人，小学文化，农民，住师宗县。因涉嫌非法经营一案，于2014年10月28日由师宗县公安局取保候审。 辩护人龚爱民，云南文笔律师事务所律师。 被告人韩永平，男，汉族，1988年12月9日生，云南省师宗县人，小学文化，农民，住师宗县。因涉嫌非法经营一案，于2014年10月24日由师宗县公安局取保候审。 师宗县人民检察院以师检公诉刑诉（2015）64号起诉书指控被告人赵石维、韩冲法、徐江才、韩永平犯非法经营罪，于2015年4月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。师宗县人民检察院指派检察员朱景花出庭支持公诉，被告人赵石维及其辩护人汤若辰、被告人韩冲法及其辩护人冯永孝、被告人徐江才及其辩护人龚爱民、被告人韩永平到庭参加诉讼，现已审理终结。 师宗县人民检察院指控，2014年10月14日凌晨5时许，师宗县烟草专卖局查获两辆车牌分别为云Ｄ×××××、云Ｇ×××××的大型货车用假牌照掩盖并运有烟叶。经查证，被告人赵石维为报复韩冲法、徐江才并获取“线索费”，分别与被告人韩冲法、徐江才共同收购烟叶并予以举报。期间被告人韩永平帮助制作用于运输烟叶的假牌照，并联系运输车辆装车。2014年10月13日，在被告人赵石维的指挥下，由云Ｄ×××××号（查获时用云Ｓ×××××号牌遮盖）车辆前去运输被告人韩冲法处所收购烟叶，云Ｇ×××××号（查获时用云Ｓ×××××号牌遮盖）车辆前去运输被告人徐江才处收购烟叶，在烟叶装好车后被烟草专卖局根据赵石维提供信息查获。经称量并估价鉴定，云Ｄ×××××号车辆运输的烟叶重25269.5公斤，价值人民币1095180元；云Ｇ×××××车辆运输的烟叶重25533公斤，价值人民币1106600元。 公诉机关针对其指控，列举了受案登记表、立案决定书、现场勘查笔录及图、现场指认笔录及照片、扣押烟叶清单、烟叶称量记录、证人证言、鉴定结论等证据予以证实。公诉机关认为，被告人赵石维、韩冲法、徐江才、韩永平违反烟草专卖品管理法规，破坏市场经济秩序，非法收购并运输烟叶，情节特别严重。被告人赵石维、韩冲法、徐江才、韩永平之行为已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。其次，四名被告人具有“刑法”第二十五条规定之情节，分别属共同犯罪。被告人韩冲法、徐江才、韩永平还具有“刑法”第六十七条第一款规定之情节，属自首；被告人韩冲法还具有“刑法”第七十七条规定之情节，属缓刑考验期内犯新罪。 被告人赵石维对公诉机关指控的事实无异议，对罪名有异议，认为其不构成非法经营罪。 被告人赵石维的辩护人认为：1.被告人赵石维不构成非法经营罪，其主观目的是获取线索费，没有贩卖烟叶获取利益的目的。2.本案是被告人赵石维与保安公司的向某事先密谋、策划好的钓鱼执法，烟叶不能流入市场，不可能扰乱烟草的专买、专卖秩序。 被告人韩冲法辩解其没有收过烟，是赵石维跟农户讲好价，由农户打好包，赵石维去拉。 被告人韩冲法的辩护人认为：1.被告人韩冲法的行为不构成非法经营罪。韩冲法是在相信赵石维有合法的收购手续的情况下，带赵石维到自己所在村子农户家，让赵石维与各农户协商收购烤烟价格、数量。韩冲法并不知道受骗，缺乏非法经营罪的主观构成要件。2.公诉机关指控收购烟草的价值为1095180元计算错误。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。韩冲法带着赵石维收购的烤烟为25269.5公斤（其中2900公斤是韩冲法家自己生产的），烤烟的收购价格清楚，应当按照收购价格计算价值。 被告人徐江才对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，请求法庭量刑时给予从轻从宽处理。 被告人徐江才的辩护人认为：1.被告人徐江才无罪。一是缺乏犯罪客体，本案是保安公司的向某与被告人赵石维策划的钓鱼执法行为，是被告人赵石维与保安公司的向某策划设计的一个骗局，此次打包装车的烟叶不可能进入市场交易，谈不上非法经营，并未破坏国家的烟草专卖制度。二是对象不能犯，非法经营罪是非法经营烟叶这一特定对象，而本案犯罪对象烟叶从始至终都在赵石维、保安公司、烟草专卖局的实际控制中，不能发生非法经营行为。三是被告人徐江才没有非法经营的主观故意，其是相信赵石维在替临沧烟草公司收购烟叶，具备合法手续，主观上无违法贩卖烟叶的故意。2.被告人徐江才的法律地位与大同村其余37户赊烟给赵石维的农户一样，均是本案的受害者。3.公诉机关将两车烟作为对徐江才共同犯罪的数额指控与事实不符。被告人徐江才与被告人赵石维有联系，但与韩冲法、韩永平没有联系。因此，徐江才只能对他自己的750公斤烟负责，不能对同村其他37户烟农的烟和韩冲法集中的烟负责。 被告人韩永平对公诉机关指控的事实无异议，对罪名有异议，认为其是在听说赵石维收购烟的手续齐全后，出于好心帮忙，并不构成犯罪。 经审理查明，2014年10月14日凌晨5时左右，师宗县烟草专卖局查获两辆车牌分别为云Ｄ×××××、云Ｇ×××××的大型货车用假牌照掩盖并运有烟叶。经查证，被告人赵石维为报复韩冲法、徐江才并获取“线索费”，分别与被告人韩冲法、徐江才共同收购烟叶并予以举报。期间被告人韩永平帮助制作用于运输烟叶的假牌照，并联系运输车辆装车。2014年10月13日，在被告人赵石维的指挥下，由云Ｄ×××××号（查获时用云Ｓ×××××号牌遮盖）车辆前去运输被告人韩冲法处所收购烟叶，云Ｇ×××××号（查获时用云Ｓ×××××号牌遮盖）车辆前去运输被告人徐江才处收购烟叶，在烟叶装好车后被烟草专卖局根据赵石维提供信息查获。经称量并估价鉴定，云Ｄ×××××号车辆运输的烟叶重25269.5公斤，价值人民币1095180元；云Ｇ×××××车辆运输的烟叶重25533公斤，价值人民币1106600元。根据收购单据记载：被告人韩冲法向所在村子各农户家收购的烟叶共计23284公斤，收购价格合计人民币87152元，其中韩冲法家的烟叶2920公斤，价格无法查清，依鉴定价格计算，价格为人民币126552.8元；被告人徐江才向所在村子各农户家收购的烟叶共计19903公斤，收购价格合计人民币97388元，其中徐江才的烟叶750公斤，价格无法查清，依鉴定价格计算，价格为人民币32505元。被查获时称重烟叶与能查明的烟叶重量相差7615.5公斤，依鉴定价格计算，价格为人民币330055.77元。本案非法经营的烟叶总重50802.5公斤，非法经营数额共计人民币673653.57元。 另查明，被告人韩冲法原犯滥伐林木罪于2011年5月3日被师宗县森林公安局刑事拘留，因宣告缓刑于2011年8月3日释放，先行羁押3个月。 上述事实，有经当庭举证、质证的户口证明、接受刑事案件登记表、立案决定书、证人证言、勘验笔录、到案经过、接受证据清单、烟叶称量纪录等证据予以证实，被告人赵石维、韩冲法、徐江才、韩永平亦作了供述及辩解，足以认定。 本院认为，被告人赵石维、韩冲法、徐江才、韩永平无视国家法律，违反国家烟草专卖法规，明知是烟草专卖品而非法收购、运输，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人赵石维、韩冲法、韩永平的辩解意见与法律规定和本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告人赵石维的辩护人认为被告人赵石维不构成非法经营罪，其主观目的是获取线索费，没有贩卖烟叶获取利益的目的，本院认为，获取线索费只是被告人赵石维的犯罪动机之一，并不影响非法经营罪的构成；认为本案是一起钓鱼执法行为，与查明的事实不符；认为烟叶不能进入市场，没有破坏烟叶专卖秩序，本院认为，违反国家规定，收购烟叶，足以扰乱市场秩序，烟叶未进入市场并不影响本罪的构成。故上述辩护意见本院不予采纳。被告人韩冲法的辩护人认为被告人韩冲法主观上不知道受骗，不构成非法经营罪，本院认为，被告人韩冲法明知是烟草专卖品而予以收购、运输，其主观上是否知道受骗并不影响本罪的定性，故该辩护意见本院不予采纳；认为指控烟草的价值计算错误，能够查清购买价格的按照购买价格计算的辩护意见于法有据，本院予以采纳。被告人徐江才的辩护人认为本案是钓鱼执法行为，是被告人赵石维与保安公司的向某策划设计的一个骗局的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳；认为烟叶处于控制中，不能进入市场交易，不能发生非法经营行为，未破坏国家的烟草专卖制度，本院认为，被告人徐江才非法收购、运输烟叶的行为，已经违反了国家的烟草专卖法规，破坏了国家的烟草专卖制度，故该辩护意见本院不予采纳；认为徐江才的共同犯罪数额不对，被告人徐江才只能对他自己的750公斤烟负责，本院认为，被告人徐江才与本案其他三名被告人分工非法经营，属共同犯罪，应当对全部犯罪数额承担责任，故上述辩护意见本院不予采纳。四被告人在本案中具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节，属共同犯罪。被告人赵石维具有《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款规定之情节，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人韩冲法、徐江才、韩永平具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人韩冲法、徐江才、韩永平还具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，对其可从轻处罚。被告人赵石维具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，案发后坦白认罪，对其可从轻处罚。综上，本院结合被告人的量刑情节，对被告人赵石维从轻处罚，对被告人韩冲法、徐江才、韩永平减轻处罚。被告人韩冲法还具有《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定之情节，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人徐江才、韩永平犯罪后有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可宣告缓刑。综上所述，本院为维护市场经济秩序，惩治犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第六条之规定，判决如下： 一、被告人赵石维犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币200000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年十月二十八日起至二〇二〇年四月二十七日止）。罚金限判决生效后三个月内缴清。 二、撤销云南省师宗县人民法院（2011）师刑初字第85号刑事判决中对被告人韩冲法所宣告的缓刑。被告人韩冲法犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。原犯滥伐林木罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币140000元（已缴纳）。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币220000元（已缴纳140000元）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年十一月六日起至二〇一九年八月五日止，注：已折抵先行羁押的三个月）。罚金限判决生效后三个月内缴清。 三、被告人徐江才犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币80000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴清。 四、被告人韩永平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币80000元。缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴清。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢存柱 审 判 员  黄丽坤 代理审判员  袁月琴 二〇一五年六月十五日 书 记 员  孙 超