湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终7825号上诉人（原审原告）：颜付军，男，1969年10月13日出生，汉族，住湖南省涟源市桥头河镇桥南社区居委会市矿机厂宿舍。委托代理人：张松柏，湖南银联律师事务所律师。委托代理人：王娟，湖南银联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：三一重工股份有限公司，住所地北京市昌平区北清路8号6幢5楼。法定代表人：梁稳根，董事长。委托代理人：梁敏，湖南华夏方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三一汽车制造有限公司，住所地长沙市经济开发区三一工业区三一工业园内。法定代表人：代晴华，总经理。委托代理人：梁敏，湖南华夏方圆律师事务所律师。上诉人颜付军与上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一重工公司）及被上诉人三一汽车制造有限公司（以下简称三一汽车公司）劳动争议纠纷一案，颜付军、三一重工公司均不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0121民初3225号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年12月15日公开开庭审理了本案。颜付军的委托代理人王娟、张松柏，三一重工公司及三一汽车公司的委托代理人梁敏到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：一、双方无争议的事实：1.2002年8月，颜付军已与三一重工公司签订了劳动合同，2012年8月1日双方签订了无固定期限的劳动合同约定标准工资为1020元每月，实行计件工资。2．因三一重工公司的注册地变更至北京，自2013年8月起，颜付军所在的工作部门并入三一汽车公司，未到期的劳动合同中原属于三一重工公司的权利、义务均由三一汽车公司享有和承担。3.2016年2月25日，颜付军委托律师向三一重工公司寄送《律师函》，以三一重工公司未如期、足额给其缴纳社会保险，未签订劳动合同、经常加班不付工资、工资支付标准低于长沙市最低工资标准等情形解除与三一重工公司的劳动合同。三一重工公司收到该律师函同意解除双方的劳动合同关系，给颜付军的工资结算至2016年1月。4.双方发生劳动争议后，颜付军作为申请人以三一重工公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人向申请人出具离职证明；补足工资、支付加班工资、经济补偿、二倍工资。该会于2016年4月26日作出长县劳人仲案字[2016]第87号仲裁裁决书，裁决如下：一、裁决三一重工公司向颜付军支付工资共计3386.54元；二、裁决三一重工公司向颜付军支付年休假工资4631.22元；三、裁决三一重工公司向颜付军支付经济补偿金38918.02元；四、驳回颜付军其他仲裁请求。颜付军不服裁决诉至法院，并提出前述诉讼请求。三一重工公司亦不服仲裁，要求不予支付仲裁内容，本院立案号为（2016）湘0121民初2963号。5.本案在审理过程中，颜付军放弃其第五项诉讼请求。因案件审理的需要，法院追加三一汽车公司作为被告参加诉讼，颜付军对三一重工公司、三一汽车公司提出的应由三一汽车公司承担的义务都由三一重工公司承担的意见予以认可。二、双方当事人有争议的事实：１.颜付军离职前12个月的平均工资。颜付军主张是5024.1元，三一重工公司主张是4578.67元。颜付军为证明自己的主张提供了工资银行流水，三一重工公司为证明自己的主张向法院提交了颜付军离职前12个月的收入清单。法院审查认为，工资实发数与颜付军提供的流水清单相合，可以作为认定事实的依据。清单显示2015年2月至2016年1月，颜付军的应得收入为：3748.34、2591.07、3777.13、7834.73、6840.98、6727.39、6222.26、6749.58、7136.43、5233.33、1615、3167.2，颜付军的流水显示2016年2月4日颜付军尚有849.60元的工资收入，以上数据经统计颜付军离职前12个月的平均工资收入高于颜付军认可的5024.1元，故法院认定颜付军离职前12个月的平均工资收入是5024.1元。2.三一重工公司是否拖欠颜付军的工资。颜付军认为公司有拖欠2015年12月工资的情形，颜付军为证明自己的主张，向法院提交颜付军的银行流水显示颜付军当月工资为1192.05元低于最低工资标准。三一重工公司认为，已经发放，颜付军银行流水是实发工资，不包括三一重工公司为颜付军代扣代缴的五险一金，三一重工公司为证明自己的主张向法院提交了颜付军的工资发放明细显示颜付军当月应发工资数额为1615元。法院认为三一重工公司给颜付军支付的应发工资高于法律规定与劳动合同约定，颜付军认为少发工资的主张法院不予采信。3．颜付军是否存在加班的情形。颜付军认为其存在加班，并提交2011年5、6月、2015年1月、2015年3月的考勤表拟予以证实。法院经审查认为，该四份考勤表上无颜付军的名字，与本案不具有关联性，不能达到颜付军的证明目的，法院不予采信，颜付军不存在加班的情形。4.颜付军是否有应休未休年休假的情形。颜付军称每年都未休，三一重工公司称颜付军每年已休。三一重工公司为证明自己的主张向法院提交了2015年7月、11月考勤表，显示7月1日至7月5日、11月1日至5日颜付军休年休假，有颜付军签字确认。2014年的资料已找不到，2014及之前的资料已过企业保存期。法院审查认为考勤表有颜付军签字确认可以作为认定事实的依据，2015年颜付军已休年休假。2014年三一重工公司未提交颜付军休年休假的证据，法院认定颜付军未休年休假10天，2016年经计算有1天年休假，三一重工公司应向颜付军支付应休未休年休假工资5081.85元（5024.1÷21.75天×11天×200%=5081.85元）。原审法院认为：1.各方均认可由三一重工公司承担对颜付军的劳动合同义务，所产生的劳动争议与三一汽车公司无关。2.颜付军2016年2月25日以发函的形式向两公司提出解除劳动合同后随即提起仲裁、诉讼，请求以司法途径解除双方的劳动关系。颜付军要求三一重工公司出具离职证明已无意义，法院确认双方的劳动关系在2016年2月25日解除，对颜付军要求三一重工公司出具离职证明的诉讼请求不再判决。3.三一重工公司未拖欠颜付军工资，颜付军要求三一重工公司支付2015年12月拖欠工资的诉讼请求法院依法不予支持。颜付军当庭增加的诉讼请求要求三一重工公司支付2016年2月份工资未经仲裁，法院依法不予审查。4.颜付军对自己主张的有加班工资未支付的主张举证不足，法院不予采信，但颜付军2014年、2016年共有11天公休假未休，三一重工公司应向颜付军支付应休未休年休假工资5081.85元，颜付军要求三一重工公司支付加班工资932981.2元的诉讼主张法院在5081.85元的范围内予以支持。5.因三一重工公司有工资未及时支付的情形，颜付军要求解除劳动合同的情形下，三一重工公司应向颜付军支付经济补偿，因《劳动合同法》在2008年1月1日生效实施，颜付军的经济补偿年限从2008年开始计算，故三一重工公司应向颜付军支付经济补偿42704.85元（5024.1元×8.5个月=42704.85元），颜付军要求三一重工公司支付经济补偿82897.7元法院在42704.85元范围内予以支持。颜付军要求加倍支付100%赔偿金于法无据，法院不予支持。6.颜付军自愿撤回要求三一重工公司支付二倍工资70337.4元系对自己权利的处分，法院予以许可。7.颜付军要求三一重工公司三一汽车公司补办社保、补缴社保费用，不属于劳动争议的受案范围，法院不予审查。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、确认颜付军与三一重工公司的劳动合同关系于2016年2月25日解除；二、限三一重工股份有限公司在判决生效后三日内支付颜付军经济补偿42704.85元；三、限三一重工公司在判决生效后三日内支付颜付军应休未休年休假工资5081.85元；四、驳回颜付军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由颜付军负担。上诉人颜付军不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第二、三、四项，改判支持颜付军全部诉讼请求。主要理由如下：原审判决事实认定、法律适用均有错误，实体判处不当，依法应予纠正。1、原审判决仅从2008年开始计算颜付军的经济补偿是错误的，依法应予改判。三一重工公司存在未依法支付工资报酬、未依法缴纳社保等情形，使得颜付军被迫主张解除劳动合同，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，颜付军应获经济补偿的年限应从入职之日起算。2、原审判决不支持颜付军加班工资的诉讼请求不符合法律规定，依法应予以改判。颜付军在职期间，在休息日与法定节假日均需加班，且从未按照法律规定享受过年休假。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因颜付军的考勤记录由三一重工公司制作并保存，颜付军向原审法院提交部分考勤记录用以证明三一重工公司处保存有相类似的考勤记录，但三一重工公司并未有向法庭提交，故三一重工公司应承担举证不能的责任，应认定颜付军加班事实成立。3、原审判决认定三一重工公司无需向颜付军支付2015年12月工资错误。4、原审判决认定因社会保险欠缴、补缴等产生的争议不属于劳动争议案件受理范围错误。三一重工公司针对颜付军的上诉答辩称：1、关于加班，根据相关法律，劳动者应当就自己的加班事实进行举证。劳动者没有对加班事实进行的举证，加班不应当支持。2、补缴社保不属于法院的受理范围。3、关于年休假，年休假是可以自由安排的，三一重工公司年休假的安排是从3月份开始的、颜付军2月份就离职没有年休假是正常的，所以一审认定的没有安排年休假的事实是不正确的。关于2014年年休假工资，因为已经超过了诉讼时效，所以也应当不予支持。因此一审的认定不符合法律规定。三一汽车公司对颜付军上诉的答辩意见与三一重工公司的一致。上诉人三一重工公司亦不服原审判决，上诉请求：撤销原判，改判：1、三一重工公司无需向颜付军支付年休假工资5081.85元；2、三一重工公司无需向颜付军支付经济补偿金42704.85元；3、颜付军承担本案的全部诉讼费用。主要理由如下：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、三一重工公司自2006年7月1日开始持续为颜付军购买社会保险，该社保缴费基数经过了长沙县人力资源和社会保障局的审批。2、颜付军离职前12个月的平均工资为4578.67元。3、三一重工公司已根据颜付军每月实际工作完成情况及加班情况足额向其支付了工资和年休假工资，不存在拖欠。原审法院认定三一重工公司有工资未及时支付的情况，判令三一重工公司支付经济补偿，没有事实和法律依据。颜付军针对三一重工公司的上诉答辩称：三一重工公司的上诉理由没有事实和法律依据，应当不予支持。颜付军的经济补偿的年限应从劳动者入职之日及开始主张，而非劳动合同法实施后。三一汽车公司同意三一重工公司的上诉意见。本院二审查明：本案颜付军原审提出的诉讼请求为：1.三一重工公司向颜付军出具离职证明；2.三一重工公司向颜付军补足2015年12月工资共计3832.05元；3.三一重工公司向颜付军支付加班工资共计人民币932981.2元（包括休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资）；4.三一重工公司向颜付军支付经济补偿82897.7元，并加倍支付100%的赔偿金；5.三一重工公司向颜付军支付从2015年1月1日至2016年2月23日二倍工资70337.4元；6.三一重工公司按照法定期限与标准为颜付军补办自入职之日起至离职之日的社会保险手续并补交相关费用；7.颜付军当庭增加诉讼请求：要求三一重工公司、三一汽车公司支付2016年2月份工资（该请求未经仲裁前置程序）。在原审庭审中颜付军当庭放弃上述第5项诉讼请求。关于三一重工公司是否已安排颜付军休年休假及是否已支付颜付军未休年假工资的事实如何认定本院将在之后说理部分详细阐述。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、三一重工公司应否向颜付军补发2015年12月、2016年2月的工资；二、三一重工公司应否向颜付军支付休息日及法定节假日加班工资；三、三一重工公司应否向颜付军支付经济补偿及相关计算基数并加付100%的赔偿金；四、三一重工公司应否向颜付军支付未休年假工资。关于焦点一。根据颜付军的工资发放明细表，2015年12月颜付军的应发工资为1615元，不低于劳动合同约定及最低工资标准，颜付军当月实发工资低于最低工资标准系因扣除社会保险个人缴纳部分所致，并不存在工资少发的情况。颜付军提出的要求三一重工公司发放其2016年2月工资的诉讼请求，因未经过劳动仲裁前置程序，原审法院对此不予审查并无不当，本院对此予以维持。关于焦点二。本案中，颜付军主张三一重工公司支付其休息日和法定节假日加班工资，但未提供合法有效证据证明存在具体加班事实，原审判决对颜付军主张休息日加班工资及法定节假日加班工资不予支持并无不当，本院对此予以维持。关于焦点三。1、本案颜付军以三一重工公司未如期足额缴纳社保、未签书面劳动合同、安排加班未支付加班工资、工资支付标准低于最低工资标准等情形为由，通知三一重工公司解除劳动合同。经审查，三一重工公司为颜付军缴纳社会保险费的基数明显低于颜付军的工资标准，可以认定三一重工公司未依法足额为颜付军缴纳社会保险费。三一重工公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定向颜付军支付解除劳动关系的经济补偿。2、颜付军未提交充分有效证据证明双方解除劳动关系的原因符合《中华人民共和国劳动合同法》施行之前应支付经济补偿的情形，故上诉人颜付军提出的其经济补偿从入职时起算的上诉意见，本院不予采纳。3、本案中，颜付军于2016年2月离职，根据颜付军的工资发放明细，颜付军2015年2月至2016年1月的应发工资分别为：3748.34元、2591.07元、3777.13元、7834.73元、6840.98元、6727.39元、6222.26元、6749.58元、7136.43元、5233.33元、1615元、3167.2元，其离职前12个月的平均工资高于颜付军本人主张的5024.1元，原审法院按照5024.1元/月计算颜付军的经济补偿42704.85元并无不当，本院对此予以维持。颜付军依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条主张加付100%赔偿金，但其该项主张未依法先经劳动行政部门处理，本院对此不予支持。关于焦点四。经审查，本案中颜付军主张每年5天共7年的未休年休假工资，三一重工公司主张2014年以前已支付颜付军未休年休假工资，2015年颜付军已经休了年休假，有2015年7、11月的考勤表为证。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。颜付军于2016年2月25日离职，三一重工公司应保存2014年2月25日后的工资发放情况的记录备查，三一重工公司、三一汽车公司对2014年2月25日之前的工资发放情况不再负有举证义务。颜付军主张2014年前的未休年休假工资应自行承担举证责任，本案颜付军未提供相关证据证明其主张，故本院对颜付军主张的2014年前的未休年休假工资不予支持。三一重工公司提供的2015年7、11月考勤表显示颜付军已休年休假10天，该考勤表有颜付军的签字确认，可以证明2015年颜付军已休年休假10天，故本院对颜付军主张的2015年的未休年休假工资不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”。颜付军于2016年2月25日离职，其主张每年应休年休假5天，根据上述规定折算，2016年颜付军在单位时间为56天，颜付军2016年应休未休年休假天数不足1天。参照上述规定折算，颜付军2014年2月25日至2014年12月31日期间应休未休年休假天数为4天。三一重工公司未提供充分有效证据证明颜付军在上述期间已休年假或已支付相应未休年假工资，应承担相应不利后果。故三一重工公司应支付颜付军年休假工资1847.94元（4天÷21.75×5024.1元/月×200%）。原审判决对此认定不当，本院予以纠正。本案颜付军请求三一重工公司、三一汽车公司向其出具离职证明，三一重工公司、三一汽车公司在二审庭审中亦予以认可，本院对此予以确认。颜付军要求三一重工公司补缴社会保险费的请求，不属于法院审理劳动争议案件的受理范围，本院不予审查。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用部分法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3225号民事判决第二项、第四项，限三一重工股份有限公司于本判决生效后三日内向颜付军支付经济补偿42704.85元；驳回颜付军的其他诉讼请求；二、变更湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3225号民事判决第一项为：限三一重工股份有限公司于本判决生效后三日内向颜付军出具离职证明；三、变更湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初3225号民事判决第三项为：限三一重工股份有限公司于本判决生效后三日内向颜付军支付应休未休年休假工资1847.94元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由颜付军承担5元，三一重工股份有限公司承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  罗 希代理审判员  李雨佳代理审判员  戴 静代理审判员  李维潇代理审判员  吴世兵代理审判员  龙付送二〇一七年一月十三日书 记 员  何 亮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。