中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2015）高行（知）终字第1802号上诉人（原审原告）吉祥物国际有限公司，住所地丹麦王国锡尔克堡DK-8600。法定代表人迈克尔·格罗斯博尔，首席执行官。委托代理人赵玲，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。委托代理人胡刚，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人于潥。上诉人吉祥物国际有限公司（简称吉祥物公司）因商标申请驳回复审��政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8272号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2015年5月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：申请商标是国际注册第861701号“MASCOT及图”商标（见下图），由吉祥物公司于2004年11月12日取得国际注册。2005年10月20日，吉祥物公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出在中国的领土延伸保护申请，指定使用商品为第25类“服装，鞋，帽，包括用于作业及商用的服装、鞋和帽，以及用于这些产品的零部件和附件（上述内容均不属别类）”。引证商标一是第1776813号“mescot”商标（见下图），由广州市百城鞋业有限公司于2001年3月30日申请注册，核定使用的商品为第25类“鞋；靴；凉鞋；拖鞋；高统靴；半统靴；靴和鞋后跟；鞋底；鞋面；鞋内底”，经续展，商标专用期限至2022年5月27日。引证商标三是第1936263号“美斯凯MASCOT”商标（见下图），由泰州金吉泰制衣有限公司于2001年6月19日申请注册，核定使用的商品为第25类“服装；衬衫；裤子；裙子；茄克（服装）；背心（马甲）；风衣”，经续展，商标专用期限至2024年2月6日。申请商标引证商标一引证商标三2006年7月26日，商标局作出《驳回通知》，认为申请商标与他人在先注册的商标近似，决定驳回申请商标在第24类和第25类全部指定商品上的在中国的领土延伸保护申请。吉祥物公司放弃了第24类申请，但是对第25类的驳回决定不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员���）提出复审申请，请求核准申请商标在第25类全部指定商品上的注册申请。在复审期间，商标局引证的第1815550号商标（简称引证商标二）被撤销，已不构成申请商标申请注册的在先权利障碍。基于该事实，商标评审委员会于2013年12月16日作出商评字（2013）第149865号《关于国际注册第861701号“MASCOT及图”商标驳回复审决定书》（简称第149865号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：引证商标二已被撤销而无效，故不再成为申请商标申请注册的在先权利障碍。申请商标与第3951965号“布来恩bruin及图”商标（简称引证商标四）整体尚可区分，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标由“MASCOT”（可译为吉祥物等）及图形组成，该英文部分与引证商标一的字母构成、排序、呼叫相近，整体不易区分，与引证商标三所占比例较大的显著识别部分“MASCOT”完��相同，申请商标指定使用的服装、鞋、帽，包括用于作业及商用的服装、鞋和帽，以及用于这些产品的零部件和附件（上述内容均不属别类）商品与引证商标一、三核定使用的鞋、服装等商品在日常生活中，其原材料、加工工艺、功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在一定的关联性。申请商标与引证商标一、三若共同使用在具有一定关联性的商品上，易引起消费者的混淆和误认，已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。依据2001年《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在第25类商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。吉祥物公司不服第149865号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第149865号决定，判令商标评审委���会重新作出复审决定。原审庭审中，吉祥物公司明确表示仅对商标近似的认定有异议，对商品类似的认定不持异议。北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。申请商标与引证商标一、三构成使用在类似商品上的近似商标。此外，引证商标三目前仍为有效商标，可以作为评价申请商标的依据，吉祥物公司提出的引证商标三权利状态不确定，请求暂停本案审理之主张缺乏事实和法律依据，对此不予支持。因此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第149865号决定。吉祥物公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第149865号决定，并判令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标一、三均未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。申请商标是图文组合商标，引证商标一、三均是文字商标，且彼此的文字部分字体设计完全不同，整体视觉效果差别显著，足以相互区分。2、引证商标三目前在连续三年停止使用的复审阶段，其权利状态尚未最终确定，故请求暂缓本案审理。商标评审委员会服从原审判决。本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有申请商标和引证商标档案、《驳回通知》、驳回复审申请书、第149865号决定及当事人陈述在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第149865号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，申请商标虽为图文组合商标，但其文字部分作为其呼叫构成主要识别部分。该文字“MASCOT”与引证商标三的字母“MASCOT”完全相同，与引证商标一的字母“mescot”仅相差一个字母，且发音相近。而且，对于中国相关公众而言“MASCOT”并非常见和普遍知晓的外文词汇。因此，当申请商标与引证商标一、三共同使用在相同或类似商品上时，可能导致中国相关公众的混淆误认。原审法院认定申请商标与引证商标一、三构成使用在类似商品上的近似商标并无不当。吉祥物公司的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。引证商标三虽然处于撤销程序中，但截至目前仍为有效商标，商标评审委员会和原审法院将其作为评价申请商标的依据亦无不当，且撤销程序并非中止的法定程序。因此，对于吉祥物公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：���回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由吉祥物国际有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  谢甄珂代理审判员  钟 鸣代理审判员  袁相军二〇一五年六月十九日书 记 员  王晓颖