甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2016)甘0102民初4683号原告:兰州碧桂园房地产开发有限公司。法定代表人:杨文杰，该公司经理。委托诉讼代理人：范启宏。委托诉讼代理人：梁丹虹。被告曹某某。委托诉讼代理人：潘从金，甘肃诚信律师事务所律师。原告兰州碧桂园房地产开发有限公司诉被告曹某某房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月15日立案受理后,在审理过程中，因案情复杂，于2016年10月26日将该案转为普通程序进行审理，于2016年11月4日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人范启宏、被告委托诉讼代理人潘从金到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告兰州碧桂园房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的楼款及装修款470576元和违约金118302.81元（其中，本金430000元、40576元，自2014年3月20日起计至被告履行完毕付款义务之日止，暂计至2016年7月5日，按日万分之三计，暂计违约金118302.81元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年2月20日，原告与被告经协商一致签订了《商品房买卖合同》及相关附件（合同编号：2014预04633，下称《合同》），合同约定被告购买原告在建的位于兰州碧桂园J76001005幢1单元2604号商品房（下称：该商品房）、建筑面积为100.6平方米，并对房屋价款及付款方式进行了约定。《合同》并约定：如被告未按期付款，每逾期一天被告应按日向原告支付逾期应付款万分之三的违约金。合同签订后，被告没有按照合同约定按时履行付款义务，从2014年3月20日开始拖欠原告楼款及装修款470576元，截止2016年7月5日，产生违约金118302.81元，在此期间，原告多次通过电话、短信、发函的方式要求被告前来履行付款义务，但被告至今仍不履行，其行为已构成违约，故起诉至法院，望判如所请。被告曹某某辩称，1、依双方约定被告支付了房屋首付款，剩余购房款通过银行按揭贷款方式由银行直接支付给原告。2、被告已按要求向原告及原告指定的邮政储蓄银行提交了按揭贷款所需的所有符合要求的资料和手续，但银行最终未批准合同约定的贷款，责任不在被告。首先，被告对银行没有选择权，只能向原告指定的邮政储蓄银行申请按揭贷款；其次，被告提供材料、办手续是完全依据按揭贷款银行要求提交的；第三，原告也按照银行的要求为被告的按揭贷款进行了必须的担保。银行按揭贷款办不成，应该用贷款支付的剩余款项当然无法按照合同约定的时间付清。3、被告确实无力以付全款的方式购房，“银行按揭分期付款”这一约定付款方式能否成就，是双方商品房买卖合同能否得以顺利履行的前置和决定性的条件。前置条件无法成就，后续约定的条件当然亦无法成就。4、在邮政储蓄银行的按揭贷款未获批后，被告多次找原告的销售人员、张复花经理及其他高管，要求重新更换银行申请按揭贷款，或将房屋办到实际购买人戴锋或其妹妹戴英的名下。但原告一直没有明确答复，也不解决问题。故原告诉请全额支付剩余购房款及迟延违约金确无事实和法律依据。被告之所以没有支付后续装修款，是因为按揭贷款没有办成。在主合同能否得到最终履行不确定的情况下，原告要求支付从合同约定的剩余装修款和违约金，亦无事实和法律依据。经审理查明，2014年2月20日，原、被告签订《商品房买卖合同》及相关附件（合同编号：2014预04633，下称《合同》），合同约定由被告购买原告在建的位于兰州碧桂园J76001005幢1单元2604号商品房（下称：该商品房）、建筑面积为100.6平方米，每平方米6153.08元，房屋总价款为619000元。并约定签订《商品房买卖合同》时付总房价款的30.54%即189000元，2014年3月20日前付总房价款的69.47%（银行按揭款项）即430000元。如逾期付款在90日内的，在应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；超过90日的，原告有权解除合同，被告应按累计应付款的10%向原告支付违约金。合同另约定原告应于2016年8月30日前将验收合格的房屋交付被告使用。另查明，双方在签订上述合同的当日，签订了《商品房买卖合同》补充协议书（以下简称：补充协议）一份和《协议书》一份。补充协议主要约定，由被告委托原告推荐具有相应资质的装修公司，以包工包料的方式对房屋进行装修，装修款为57966元，被告于2014年2月20前向甲方支付装修费17390元，2014年3月20日前向原告支付装修费40576元。《协议书》约定商品房总价款的69.47%即430000元，被告以商业银行按揭贷款的方式支付给原告。不管贷款审批机构是否最终批准被告的贷款申请，以及贷款审批机构最终批准的贷款为多少，被告均同意按贷款机构最终批准结果与原告签订该商品房的《商品房买卖合同》及一系列附件、附录，并不再就贷款审批机构贷款审批为由提出异议。合同签订后，被告向原告按期支付了5000元定金及首期购房款139000元和首期装修款17390元。因剩余购房款和装修款均未付，2014年5月8日，原告向被告发出“已到期应缴款通知书”，告知被告40576元装修款到期未付，应于同年5月15日付清拖欠款项及违约金。2014年11月30日又向被告寄送律师函，要求履行还款义务。现被告仍未支付上述款项，双方遂产生纠纷。本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》、补充协议及《协议书》，意思表示真实，内容约定合法，对双方具有法律上的拘束力。当事人应当按照约定全面履行自己义务。被告作为合同相对人应按照合同约定履行其按期付款义务。依照双方合同约定，被告应在2014年3月20日前以商业银行按揭贷款的方式向原告支付剩余购房款430000元和装修费40576元。被告虽未能办理银行按揭贷款，但双方已就银行按揭审批事项在《协议书》中进行了约定：不管贷款审批机构是否最终批准被告的贷款申请，以及贷款审批机构最终批准的贷款为多少，被告均同意按贷款机构最终批准结果与原告签订该商品房的《商品房买卖合同》及一系列附件、附录，并不再就贷款审批机构贷款审批为由提出异议。对于被告辩称该条款为霸王条款，是无效的。首先，签订合同及协议的双方系完全民事行为能力人，其次，合同法第三十九条规定，格式合同具有本法第五十二条、第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同法第五十二条规定，有以下情形的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法第五十三条规定合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。该合同及协议的约定既不存在违反合同法第五十二条、第五十三条规定无效情形也未违反法律、行政法规强制性规定，免除其责任，加重被告责任、排除被告主要权利，故对被告该项辩称，本院不予采信。被告未能如期付款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。鉴于被告的违约行为给原告造成的实际损失并未达到数万元，原告主张的违约金过高，为衡平双方当事人利益关系，综合考量被告迟延付款的期限，本院依法酌定被告应以银行同期贷款利率向原告支付违约金（自2014年3月21日至2016年7月5日）。即拖欠楼款违约金430000元×4.85%(年利率)/365天×838天=37859.2元；拖欠装修费违约金40576元×4.85%(年利率)/365天×838天=4518.2元，共计42377.4元。故对于原告要求被告支付拖欠的楼款及装修款的违约金118302.81元的诉讼请求，本院予以部分支持。对于被告辩称其对银行无选择权，只能向原告指定的邮政储蓄银行申请按揭贷款，因被告未提供相应证据证明，本院不予采信，另外，被告辩称房屋实际购买人是戴锋而非曹某某，因双方对合同未进行变更，故本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第五十二条、第五十三条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院适用法律若干问题的解释》第十七条第一项之规定，判决如下：一、被告曹某某于本判决生效之日起十日内向原告兰州碧桂园房地产开发有限公司支付拖欠房款430000元及违约金37859.2元。二、被告曹某某于本判决生效之日起十日内向原告兰州碧桂园房地产开发有限公司支付拖欠房屋装修款40576及违约金4518.2元。三、驳回原告兰州碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费9689元，由原告兰州碧桂园房地产开发有限公司负担2474元，由被告曹某某负担7215元（于判决生效后10日内付清原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  陶生莲代理审判员  程 娟人民陪审员  张繁芹二〇一七年一月十二日书 记 员  陈丽萍