广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法民终字第1059号上诉人（原审被告）武汉中建华宇安装工程有限公司。委托代理人谢泽峰，广东宝城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蒋五生。委托代理人尹志明，广东商达律师事务所律师。委托代理人易俊雄，广东商达律师事务所实习律师。原审被告深圳市中航长泰投资发展有限公司。委托代理人姜志敏。委托代理人孙万辰。原审被告中建三局第一建设工程有限责任公司。委托代理人吴涛，系该公司员工。委托代理人庞萌，公司员工。原审被告熊昌红。原审第三人张国策。上诉人武汉中建华宇安装工程有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人蒋五生、原审被告深圳市中航长泰投资发展有限公司（简称长泰公司）、原审被告中建三局第一建设工程有限公司（简称一建公司）、原审被告熊昌红、原审第三人张国策生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民一初字第1085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，长泰公司系某花园的开发单位。2011年10月15日，长泰公司将某花园工程项目发包给一建公司。在《安全文明施工承诺书》中，一建公司承诺“在承接本工程后不以任何形式转包或分包”。2012年4月27日，一建公司与华宇公司签订《建设工程分包合同》，约定一建公司将某花园总承包工程中的b1、b2、b3栋及地下室（50%）水电安装及预埋工程分包给华宇公司。华宇公司提交证据证明其具有相应的工程承包资质。2013年3月23日，华宇公司（甲方）与“熊昌红施工班组”（乙方）签订《深圳龙华某花园给排水施工承包合同》，约定甲方将某花园部分给排水工程发包给乙方，承包方式为包清工、包机械、包安全、包工期、包文明施工以及手动工具，包运输材料返程运输，现场施工部分签证。承包价格以现场实际施工完成量为准，工程单价排水管按10元／米，含清洞、修洞，给水管按8元／米（含试压），给水管开槽按4元／米（含垃圾清理、补槽），套管安装15元／个（含封堵）。该单价综合包括管理费、差旅费、劳保费、安全文明施工费、二次搬运费、利润以及其他费用等全部费用。付款方式为按每月现场实际完成工程量进行核算，在每月工程量核算完成之后按照65%进行支付，竣工验收后半个月内结算支付93%工程款，业主投入使用半年之内付清余款。该合同中，代表甲方签名的为张国策，代表“熊昌红施工班组”签名的为熊昌红。华宇公司对该份合同不予认可，称自己与张国策没有任何关系，张国策既非其法定代表人，亦未得到其授权与他人签订承包合同，张国策只是华宇公司老板的亲戚。华宇公司认可熊昌红在其工地做事，但不清楚他是一个人还是一班人。华宇公司称自己既未向张国策支付过费用，也未向熊昌红和蒋五生支付过工资。熊昌红则称是张国策找其到涉案工地上做事，蒋五生是自己班组的，工资由张国策与自己结算，张国策把班组所有人的工资发放给自己，然后由自己发放给班组其他人。自己作为班组负责人会收一点管理费，大概每天工资150-170元。蒋五生工资为每天150元。关于事故的发生经过。蒋五生主张自己是在涉案工地上工作时被塑胶管碎片飞起来击伤右眼。为此，蒋五生提交了熊昌红和同班组蒋某忠的“书面证明”。华宇公司则提交了一份落款为钟某的书面证言，该证言确认蒋五生是熊昌红雇的人，在工地上做小工，事发时是蒋五生自己擅离自己工作岗位去观看熊昌红雇佣的另一施工人员刘某作业，周围的人叫他走开他没有听，刘某在施工时将胶管捶碎才导致蒋五生眼睛受伤。熊昌红则表示事发时自己不在现场，事后了解当时应当是蒋五生自行离开工作岗位导致事故发生。蒋五生还提交了“熊昌红班组”的考勤表，考勤表中蒋五生位列其中。华宇公司则提交《班组班前活动记录》，以证明其已尽到安全管理义务，活动记录中的“当班作业事项”为“熊昌红作业班组”，活动内容中有“施工作业中严禁戏闹串工种，严禁擅自离岗旁观他人作业”的内容。蒋五生于2013年9月2日在工地受伤，2013年9月3日到深圳市眼科医院进行急症手术治疗，诊断为右眼球穿通伤，住院日期为2013年9月3日至9月16日，出院建议全休一个月，择期行二期人工晶体植入术。蒋五生2014年3月23日至3月31日在深圳市眼科医院住院进行右眼二期人工晶体植入术，出院建议休息一周，定期复诊。2014年4月10日，蒋五生向深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所申请司法鉴定。2014年4月10日，深圳市第二人民医院眼科专家会诊结果为vod：手动／20cm，矫正0.03，vos：1.0。深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所据此于2014年4月22日出具《司法鉴定意见书》，认为被鉴定人右眼穿通伤，经治疗右眼盲3级，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.9.2a条之规定，评定为九级伤残。蒋五生持有深圳市建设局2012年12月26日制发的《建筑施工作业人员平安卡》，深圳市公安局坂田派出所2014年4月18日出具证明，确认蒋五生自2012年7月15日至2013年9月30日租住在深圳市龙岗区坂田街道。蒋五生提交的银行交易流水记录显示，蒋五生自2012年5月起有持续的存取款记录。蒋五生原审时请求：1、被告长泰公司、一建公司、熊昌红支付原告残疾赔偿金162，967.52元、医疗费10，680.7元、鉴定费1，080元、住院伙食补助费1，610元、误工费9，000元、护理费1，150元、交通费1，000元、精神损害抚慰金20，000元；2、以上三被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，蒋五生又以“被告熊昌红系从被告华宇公司分包了部分工程，因被告熊昌红不具备用工资格，故被告华宇公司也应对原告所受损伤承担责任”为由，申请追加华宇公司为被告，请求判令华宇公司承担连带赔偿责任。原审法院认为，根据各方当事人陈述、考勤记录、《班组班前活动记录》、相关证明以及医院病历、住院治疗记录等，可以证明蒋五生在涉案的某花园从事给排水工程施工，并于2013年9月2日在工地被其他作业人员击伤住院治疗的事实。长泰公司系涉案工程的开发单位，其将涉案工程发包给有资质的一建公司承建，长泰公司对蒋五生的损伤并无过错，蒋五生诉请长泰公司承担赔偿责任没有法律依据，原审法院不予支持。一建公司系有相应资质的工程建设单位，其将涉案工程项目中的一部分分包给有建设资质的华宇公司并不违反法律规定，一建公司对蒋五生的损伤并无过错。无论该分包的性质如何，即便该分包行为违反了一建公司向长泰公司所作的不得分包的承诺，也不能成为一建公司向蒋五生承担赔偿责任的理由，故此蒋五生诉请一建公司承担赔偿责任不能成立，原审法院不予支持。关于熊昌红的责任。熊昌红与张国策签订了《施工承包合同》，尽管庭审中熊昌红自称自己是为华宇公司打工，张国策只是定期与其结算工资，自己只是收取少量管理费，但该说法只是其一面之词，并无其他证据印证，相反，根据《施工承包合同》，华宇公司（或张国策）向熊昌红支付的是工程承包价格，而非劳动报酬。承包价格是以实际施工完成量按一定的单价进行结算，承包价格包括管理费、劳保费、利润等在内，而熊昌红则按照每天150元的价格向班组其他人员支付劳动报酬，由以上事实可以确认熊昌红是个人承包施工队进行建筑施工。熊昌红与蒋五生之间系雇佣关系。本案中华宇公司主张蒋五生对其自身损害存在过错证据不足。蒋五生在从事雇佣活动中受到损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，熊昌红作为雇主应当承担赔偿责任。关于华宇公司的责任。张国策代表华宇公司与熊昌红签订了《施工承包合同》，华宇公司一方面不认可张国策与自己有任何关系，对张国策代表华宇公司签订的《施工承包合同》不予认可；另一方面又承认熊昌红在其工地施工的事实，同时还承认未向熊昌红支付过任何费用，华宇公司对此不能作出合理解释。华宇公司与张国策的关系其他当事人难以知晓，而张国策又未到庭，导致相关事实无法查清，但熊昌红班组在华宇公司承包的工程项目中施工是客观事实，华宇公司也接受了熊昌红班组的施工，无论华宇公司是将工程转包给张国策，张国策再转包给熊昌红，还是华宇公司授权张国策将工程转包给熊昌红，华宇公司都存在将工程转包给无相应资质的个人的事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，对于蒋五生在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害，华宇公司都应当与雇主承担连带赔偿责任。蒋五生经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所评定为九级伤残，华宇公司以该鉴定系蒋五生自行委托为由申请重新鉴定。对此原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“当事人一方自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，华宇公司仅以鉴定系蒋五生自行委托为由申请重新鉴定，未提出其他足以反驳鉴定结论的理由，故原审法院对华宇公司的重新鉴定申请不予准许。关于蒋五生损失，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，计算如下：1、残疾赔偿金，蒋五生在深圳居住一年以上且有稳定收入，应按城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，蒋五生诉请162，967.52元（40，741.88元／年×20年×20%），原审法院予以支持；2、医疗费10，796.89元，蒋五生仅诉请10，680.7元，原审法院予以支持；3、鉴定费1，080元；4、住院伙食补助费1，150元（23天×50元／天）；5、误工费9，000元（60天×150元／天）；6、护理费1，150元（23天×50元／天）；7、交通费，酌定为500元；8、精神损害抚慰金20，000元，以上合计206，528.22元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决：一、熊昌红于判决生效之日起十日内赔偿蒋五生206，528.22元；二、华宇公司承担连带赔偿责任；三、驳回蒋五生其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币769元，由熊昌红、华宇公司负担。一审宣判后，上诉人华宇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令依法撤销深圳市宝安区人民法院作出的（2014）深宝法民一初字第1085号民事判决书；2、判令上诉人不作为本案赔偿义务人承担本案连带赔偿责任；3、判令驳回被上诉人的其它诉讼请求；4、判令由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。其事实与理由如下：一、一审法院认定第三人张国策“代表”上诉人与被告签订了《施工承包合同》，并单纯的以“熊昌红在工地施工”来认定上诉人作为本案的赔偿义务人是极其错误的，是偏离了客观事实与法律的。首先，在本案中，上诉人自始至终均不知晓张国策与熊昌红二人私下签订了《施工承包合同》，在庭审时也向一审法院一再明示了张国策与上诉人没有任何关联（包含转包与授权其转包等），也从未认可《施工承包合同》的效力；一审法院所称的“另一方面又承认被告熊昌红在工地施工的事实”，对于熊昌红在施工现场的情况，上诉人并不知情，其班组信息也并未得到上诉人确认；一来上诉人并不清楚熊昌红怎样进入施工场所？二来对于被上诉人与熊昌红是什么关系上诉人更是毫不知情，一审法院在没有弄清本案真实案情的情形下，就直接“推定”张国策代表上诉人签订《施工承包合同》为有效、直接“推定”上诉人与熊昌红等所建立的关系为“雇佣关系”、进而将上诉人定性为本案赔偿义务人，将赔偿责任强加到上诉人身上，根本没有事实与证据作为支撑，在事实、法律上有失公允。其次，就如一审法院所查明的，对于熊昌红、张国策及被上诉人等上诉人自始至终均明示从未支付过其报酬及费用，被上诉人也从未向上诉人索要过报酬，其每次都是单方与熊昌红联系。上诉人与被上诉人之间并不符合事实劳动关系及雇佣关系的条件，一审法院简单地以“上诉人承认熊昌红在工地施工的事实，还承认未向熊昌红支付过任何费用，上诉人对此不能作出合理解释”为由，直接将上诉人作为赔偿义务人是极其错误的。上诉人既然都不清楚熊昌红、被上诉人是不是工地上的人员，难道还强行给其发放报酬？对于工地上的施工人员，上诉人也不可能天天蹲守在施工现场，对于熊昌红及张国策二人订立的《施工承包合同》，从头到尾都没有得到上诉人的确认，法院不能任意扩大自由裁量权让上诉人承担本案的连带赔偿责任。再次，上诉人是否作为本案赔偿义务人的争议焦点实质在于“双方（上诉人与熊昌红及被上诉人）是否存在法律上的雇佣关系”，如上面所提到的事实情况，上诉人与被上诉人之间并不符合实质及形式上的“雇佣关系”：1、《施工承包合同》是张国策与熊昌红二人私下订立，并未经过上诉人确认，若硬将上诉人扯进来也依法应认定合同无效，主体实质上也应是张国策与熊昌红二人，与上诉人无关；2、熊昌红及被上诉人的报酬并不是由上诉人支付，这也不符合雇佣关系的要件；3、上诉人作为中建三局一公司劳务分包企业，有合法的资质及书面合同，所有的手续均合法有效，且对于被上诉人的损害并无过错，不应当作为本案的赔偿义务人对被上诉人的损害承担连带责任。二、一审法院对本案的事实认定有误，二审法院应在查明本案事实真相的情形下予以纠正，以维护法纪权威、严谨。在本案一审过程中，上诉人依法要求追加张国策为共同被告，但一审法院却仅在简单的询问了原告的意见后即予以否定，对于上诉人依法对本案伤情申请重新鉴定也亦然，上诉人认为这是对客观事实的不尊重。张国策作为本案的重要成员，法院应对其在本案过程中起到的作用以及应承担的责任予以查明，而不单单是看重其是否具有赔偿能力，一审法院轻易地否定掉上诉人的追加意见，违背了公平正义原则；同时，对于人身损害赔偿案件，众所周知，伤情直接决定了赔偿义务人的责任承担数额。本案中，不仅仅上诉人向一审法院提出了伤情异议，其他几名被告在庭审中也明示了自己的异议，并不只是该结论未经过上诉人等同意，而是该结论结合被上诉人提交的证据来讲破绽百出，被上诉人伤残等级为九级，但从出院报告中可以看到，其入院才十多天就出院了，这本身在逻辑上就经不起推敲，被上诉人对此的辩解是“没钱医治”，而事实上熊昌红在其受伤后就为其垫付了壹万余元，结合上述事实，上诉人当庭提出异议，但令人遗憾的是，一审法院最终还是不予鉴定。对此，上诉人恳请贵院予以纠正。三、本案中被上诉入对自身的损害负有过失，应承担相应比例责任，同时对于本案赔偿数额问题，一审法院在计算时也出现了错误，请求二审法院予以纠正。在本案中，被上诉人对自身损害负有重大过失，对于这一点一审法院在庭审时也有进行质询，而在判决查明事实时却丝毫未提及该情形，将责任全部归责于赔偿义务人，明显有违公平公正；另，一审法院在被上诉人未提交任何交通费证据的情况下，就将交通费“酌定为500元”，难免也有失公允，毕竟审判的原则是结合客观证据、尊重事实真相，而非凭主观评判，请二审法院对此予以更正。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，错误地将上诉人列为本案赔偿义务人，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人蒋五生答辩称：1、无论谁与熊昌红签订施工承包合同，都不影响上诉人对被上诉人受伤承担连带责任，就算没有施工承包合同也能够证明被上诉人是在上诉人承包的工地施工过程中受伤的这一客观事实。上诉人在一审提交的证据《班组班前活动记录》可以证明，熊昌红作业班组是上诉人工地中的一个班组，上诉人提交的证人证明及被上诉人在原审中提交的其他一系列证据都能证明被上诉人是在熊昌红班组工作并在工作过程中受伤的客观事实。2、上诉人将部分工程发包给熊昌红个人，是客观事实。而这种发包既违反了相关法律规定，也违反了上诉人与一建公司之间的协议。3、熊昌红作为没有建筑资质的个人，雇佣他人在工地上工作，导致被上诉人受伤，应该由有资质的上诉人承担连带责任。原审被告长泰公司答辩称，其是工程的开发单位，通过合法程序将工程发包给有资质的工程承建单位中建三局一建公司承建，方对被上诉人的受伤没有任何过错，不应承担任何责任。原审被告一建公司答辩称，其对被上诉人的受伤没有任何过错，不应承担任何责任。本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人华宇公司是否与原审被告熊昌红存在承包关系以及华宇公司是否应当承担连带赔偿责任。对此本院分析如下：涉案工地所属之工程，由华宇公司负责施工，对此各方当事人并无异议；本案中，原审第三人张国策以华宇公司名义与熊昌红签订《施工承包合同书》，熊昌红雇请被上诉人蒋五生等，现华宇公司主张张国策与其没有任何法律关系，仅为其老板的亲戚；此意味着华宇公司所承包之工程，被一个与其毫无法律关系之人转包给他人，并实际进入了工地施工，上述主张明显有悖于常理，华宇公司无法作出合理解释。本案中，张国策以华宇公司名义与熊昌红签订的《施工承包合同书》虽无华宇公司盖章确认，但华宇公司知道熊昌红在工地施工却未提出异议之事实，足以认定其认可了张国策的行为，相应的法律责任理应由华宇公司承担。华宇公司关于其不清楚张国策与熊昌红私下签订的承包合同，以及不应当承担赔偿义务等上诉理由，均无事实与法律依据，本院不予支持。因华宇公司不承认与张国策存在法律关系，张国策原审时又无故未到庭应诉，二者之间的关系目前无法查清，但并不影响华宇公司将工程转包给无相应资质个人，其因此应当承担连带赔偿责任之事实，华宇公司如认为张国策亦应承担相应赔偿责任，可在其承担责任后依法追偿，原审将张国策追加为第三人以及未判令其承担责任并无不妥，华宇公司该上诉理由不成立，本院不予支持。华宇公司对蒋五生的伤残鉴定结论不予认可，但该鉴定结论系有资质的鉴定机构作出，华宇公司无相反证据推翻结论，其上诉理由不能成立；华宇公司主张蒋五生对损害结果的发生存在重大过错，但并无证据证明，其该上诉理由亦不成立；蒋五生受伤后，交通费为必要支出，原审法院结合生活常识酌定500元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1133元，由上诉人武汉中建华宇安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张  辉  辉代理审判员 陈  俊  松代理审判员 侯  巍  林二〇一五年六月九日书 记 员 何明辉（兼）