江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1334号上诉人（原审原告、反诉被告）：张玉平，男，汉族，1968年2月4日出生，住所地江苏省金坛市。委托诉讼代理人：刘旭华，山东鲁兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地江苏省宿迁市开发区南区振兴路3号。法定代表人：张增生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张乃强���江苏省宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。上诉人张玉平因与被上诉人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称建工集团）挂靠合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民初字第00094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法组成合议庭于2016年12月13日公开开庭审理了本案。上诉人张玉平的委托代理人刘旭华，被上诉人建工集团的委托代理人张乃强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉平上诉请求：撤销一审判决第三项，改判建工集团增加给付张玉平45万元工程款及相应利息，并对一审判决第四项利息部分予以改判，诉讼费由建工集团承担。事实与理由：一、济南房产公司被沾化法院罚款10万元虽不可归责于建工集团和张玉平，但该部分款项已被建设方山东国大��业有限公司（以下简称国大置业公司）作为已付泉星小区B5、B7楼项目工程款，对此建设方和总承包人建工集团进行工程结算时，建工集团并未提出异议，因此该部分款项应作为张玉平应得工程款。二、一审判决对建工集团从国大置业公司支取的35万元款项及利息未予认定错误。张玉平提供的证据已经可以证明王宁的身份以及35万元支款且款项已计入张玉平领取的工程款数额中。孙长春作为建工集团住山东市场负责人，其对外签字和确认的行为属于履行职责的行为，可以证明王宁支取款项且国大置业公司作为已付款的客观真实性。三、原审判决对建工集团反诉要求张玉平支付的垫付款利息有误。本案反诉涉及的两个案件是由于建工集团引起，利息不应由张玉平承担。一审法院对建工集团拖欠张玉平款项按照同期一行贷款利率计息，对张玉平拖欠建工集团垫付工程款按���月利率1.5%计算利息缺乏依据，也违背权利义务对等原则和公平原则。关于利息起算点，虽然建工集团部分垫付了钢材款和租赁费，但是双方之间对该两笔债务并未约定还款期限，属于无履行期限的债务，建工集团未向张玉平催要过款项或给予履行宽限期，因此一审判决利息计算时间存在错误。建工集团二审辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1、一审判决第一项、第二项实际上是损害了建工集团的权利。一审判决的第四项判决正确，但遗漏了一笔45万的垫付执行款，因为该款项是被上诉人在诉讼开庭后到执行法院卷宗中调取的新证据，一审判决漏判。对于上诉人主张的沾化法院法罚款十万元是罚济南开发公司款项，上诉人不应要求被上诉人承担。2、张玉平要求被上诉人支付其35万元及相应利息的理由缺乏依据，被上诉人没有收到张玉平���该笔款项。3、孙长春与张玉平都是挂靠被上诉人的实际施工人，分别挂靠施工不同的工地，二人也有合作，所以孙长春不能代表公司行使任何权利，被上诉人未对孙长春有任何授权。孙长春曾在2009年5月以被上诉人名义注册了山东分公司，2010年7月注销，孙长春实际施工中因挂靠被上诉人施工对外欠了高达1000多万债务，至今无法联系。对于本案张玉平所提供的自称是孙长春签字的手续被上诉人均不予认可、不知情。3、上诉人要求的110多万的损失及利息是不合理的，其没有提供真实损失的依据，也没有提供其已经向他人支付了损失的依据。上诉人提供的自制单据，被上诉人均不予认可。上诉人实际在2008年8月至11月并没有停工，其主张的停工损失是不真实的。在济南市天桥区人民法院（2010）天民3初字第20号判决中张玉平以代理人身份出庭，该案涉及张玉平本案工程��在2008年8月6日已经完成施工，在完成后张玉平又安排其他队伍继续进行其他施工，包括水电等，也就是说在此时间段该工地是正常施工的，该生效法律文书可以证明张玉平没有停工损失。张玉平向一审法院起诉请求判令：1、建工集团给付张玉平项目被扣划工程款1400000元；2、建工集团赔偿因工程款被扣划造成张玉平的停工损失11404553.52元；3、建工集团给付张玉平从国大置业公司处支款350000元；4、建工集团给付上述款项利息损失963488.35元。建工集团向一审法院反诉请求：1、张玉平给付建工集团垫付款2707400元及利息损失；2、本案反诉费用由张玉平负担。一审法院认定事实：2006年11月1日，建工集团与济南市房地产发展集团有限公司（以下简称济南房产公司）签订建设工程施工合同一份，约定济南房产公司将其开发的位于济南市济洛路130号的泉星小区B5#、B7#楼工程发包给建工集团承建。合同约定：工程内容为结构、装饰、水电暖及消防等全部内容；结构形式为框架；建筑面积约34000㎡；承包范围为施工图纸内的全部工程；合同价款暂定39000000元（最终价款以竣工图面积乘以单价为准）。2006年12月24日，张玉平与建工集团签订工程承包协议书二份，分别约定建工集团将其承建的济南泉星小区B5#、B7#楼工程交由张玉平施工，工程造价约20000000元。合同第三条第3款均约定：对张玉平的工程款，实行专款专用，任何人不得挪作他用，张玉平应按拨款比例及时交纳建工集团的管理费和各种税金、规费；建工集团协助张玉平催要工程款，并根据建设方拨款进度向张玉平及时拨款。合同第四条第1款均约定：张玉平必须严格履约建工集团与建设单位签订的建设工程施工��同的全部条款，对该项目工程质量、工期、安全生产负有全部责任；本工程张玉平交合同履约保证金300000元整，待税、费、债务还清后3个月退还。合同第四条第3款均约定：张玉平要把全部工程（含零星工程）汇入建工集团指定账户，否则按其数额约5～10%罚款；张玉平自己经营在完成上交的税费后自负盈亏，张玉平的债权、债务均属张玉平承担；如因张玉平债务公司被起诉败诉，公司的资金被冻结或划拨，张玉平按冻结和划拨的数额付1.5%月息给建工集团，并按其数额处罚20%-30%的信誉违约金15日内给建工集团。2007年4月27日，济南房产公司、国大置业公司与建工集团签订三方协议书一份，约定三方协商就泉星小区B5#、B7#楼工程建设的有关事宜，达成如下协议：一、因上述项目济南房产公司、国大置业公司已达成合作开发协议，���据合作开发协议的约定，上述工程以济南房产公司名义建设，开发经营管理权归国大置业公司，济南房产公司与国大置业公司的权利义务约定见《合作开发协议》。二、济南房产公司与建工集团于2006年11月1日签订的建设工程施工合同，仅用于向政府有关部门办理各项手续和合同备案工作。上述项目的承、发包具体事宜由国大置业公司、建工集团双方另行签订建设工程施工合同和有关补充协议，由国大置业公司负责支付上述项目的工程款等费用，并监督管理建工集团工程施工和质量等事宜。济南房产公司不享有也不承担因上述合同所产生的权利、义务和法律责任。三、国大置业公司将上述项目发包给建工集团进行施工建设，是国大置业公司、建工集团双方协商一致的行为，与济南房产公司无任何经济法律关系。国大置业公司、建工集团双方承诺，就上述项目双方无���发生任何经济、法律纠纷，均由双方自行解决，均放弃追究济南房产公司的任何经济、法律责任。同时，建工集团声明放弃根据2006年11月1日签订的建设工程施工合同对济南房产公司享有的一切权利，若国大置业公司不按约定拨款或有其他违约行为，由国大置业公司、建工集团双方进行解决，建工集团承诺不向济南房产公司主张任何权利。四、济南房产公司向国大置业公司、建工集团双方明示：国大置业公司、建工集团双方之间以及对第三人产生的任何纠纷、责任等概由国大置业公司、建工集团双方自行解决、承担，与济南房产公司无关。国大置业公司、建工集团对对方及上述项目情况充分了解后独立作出判断签订新承包合同，并承诺本协议签订后，均不追究济南房产公司任何责任，给济南房产公司造成损失的，应赔偿济南房产公司损失。五、违约责任：若国大置���公司、建工集团一方违反本协议约定，应向济南房产公司支付上述施工合同总价款5%的违约金。本条款独立适用，不因协议无效而无效。六、本协议一式六份，济南房产公司、国大置业公司、建工集团三方各持两份，自盖章签字后生效。另查明，2011年6月20日，建工集团以借款合同纠纷为由起诉张玉平归还借款本息，经一审法院主持调解，双方当事人达成调解协议，一审法院于2011年8月24日作出（2011）宿中商初字第0075号民事调解书，内容如下：一、确认张玉平至本案起诉时欠建工集团借款本金3026310.49元及利息500000元，上述款项由张玉平在其以原告名义承建的济南泉星小区项目及武城经济发展大厦项目竣工结算后支付给建工集团；二、案件受理费35410元，减半收取17705元，由张玉平负担；建工集团已经预交，由张玉平在履行上述第一项给付义务时一并支付；三、双方当事人关于本案其他事项无争议。经双方当事人确认，本案一审争议焦点为：1．张玉平要求建工集团给付扣划工程款以及承担扣划停工损失的理由是否成立，如成立，数额如何确定；2．张玉平要求建工集团给付从建设方国大置业公司处支款350000元的理由是否成立；3．张玉平要求建工集团给付上述款项利息损失理由是否成立，如成立，数额如何确定；4．建工集团要求张玉平返还垫付款并承担相应利息损失的理由能否成立，如成立，数额如何确定。关于争议焦点一，一审法院认为，张玉平基于其与建工集团签订的工程承包协议书而承建讼争工程，双方之间的法律关系究其实质是不具有从事建筑活动主体资格的个人以具备从事建筑活动资格的建工集团项目部名义承建工程，张玉平向建工集团���纳一定数额的管理费，建工集团对讼争工程不实施任何管理行为，故双方之间符合挂靠资质经营的法律特征。因双方签订的工程承包协议书违反合同法及建筑法的强制性规定，故该协议效力应属无效。工程承包协议书虽认定无效，但考虑讼争工程已完工并交付使用，故张玉平仍可参照合同约定主张工程价款。关于建工集团应否给付扣划工程款的问题。一审法院认为，建工集团与张玉平签订的工程承包协议书第三条第3款约定：“张玉平的工程款，实行专款专用，任何人不得挪作他用，张玉平应按拨款比例及时交纳建工集团的管理费和各种税金、规费；建工集团协助张玉平催要工程款，并根据建设方拨款进度向张玉平及时拨款。”依据上述约定，建工集团除向张玉平按约收取管理费外，其负有按济南房产公司拨款进度及时付款的义务。故建工集团在合同履行过程中因拖欠他人款项导致张玉平应得工程款被扣划的，建工集团对此负有给付责任。本案中，张玉平主张建工集团给付扣划工程款主要有三笔款项组成：一是建工集团因沾化工程项目败诉被沾化法院从本案工程款中强制执行1200000元；二是因上述案件济南房产公司被沾化法院罚款100000元；三是因上述案件张玉平银行存款被沾化法院扣划100000元。为查明本案案情，依据张玉平的申请，一审法院依法从沾化法院调取上述执行案件所涉法律文书，并据此确认如下事实：1.2008年5月9日，沾化法院作出（2008）沾河民初字第51、52号罚款决定书一份。载明：沾化法院在审理贾洪叶与建工集团租赁合同纠纷一案中，查明济南房产公司妨碍人民法院调查取证，故决定：对济南房产公司罚款100000元。2．2008年10月16日，沾化法院作出（2008）沾执字第562、593-4号民事裁定书一份。载明：沾化法院依据已经发生法律效力的（2008）沾河民初字第52号民事调解书，于2008年8月4日向建工集团发出执行通知，责令建工集团履行生效法律文书确定的义务，但建工集团至今未按执行通知履行法律文书确定的义务。现查明建工集团在银行有存款，故裁定：依法划拨建工集团所有的以张玉平名义存款100150元到沾化法院，以履行法律文书确定的义务。3．2009年1月20日，沾化法院作出（2008）沾执字第562、593-6号民事裁定书一份。载明：沾化法院受理执行申请执行人贾洪叶、沾化二建建筑安装有限公司（以下简称沾化二建公司）与被执行人建工集团租赁合同纠纷一案，济南房产公司没有自动履行（2008）沾河民初字第51、52号罚款决定书和（2008）沾执字第562、593-5号协助执行通知书。故裁定：一、冻结济南房产公司在中国工商银行济南大观园支行16×××09账户内的存款600000元整、16×××10账户内的存款600000元整；二、扣划济南房产公司在中国工商银行大观园支行16×××10账户内的存款100000元至沾化法院。4．2009年5月21日，沾化法院作出（2008）沾执字第562、593、648-6号民事裁定书一份。载明：沾化法院受理申请执行人贾洪叶、沾化二建公司等与被执行人建工集团租赁合同纠纷等案中，于2008年5月8日向协助执行人济南房产公司送达（2008）沾河民初字第51、52、65号协助执行通知书，要求济南房产公司冻结被执行人建工集团债权（工程款）1200000元，2008年8月至12月间协助执行人济南房产公司在没有扣留任何款项的情况下，擅自向建工集团支付了二百六十余万元工程款。沾化法院于2009年4月20日依法向协助执行人济南房产公司发出（2008）沾执字第562、593、648号责令追回被转移款项通知书，责令其追回擅自支付的款项，协助执行人济南房产公司至今未能追回，致使沾化法院已生效的法律文书不能执行。故裁定：协助执行人济南房产公司在擅自支付而未能追回的1200000元范围内，向申请执行人贾洪叶、沾化二建公司承担赔偿责任。根据上述已查明的事实，能够证实建工集团因其他工程拖欠案外人租赁费用导致张玉平挂靠施工的济南泉星小区工程款被沾化法院扣划的事实，扣划金额应以上述民事裁定书认定的数额为准，即1300000元（1200000元＋100000元），一审法院对此予以确认。张玉平主张建工集团给付上述扣划工程款理由成立，一审法院予以支持。关于沾化法院对济南房产公司罚款的100000元系济南房产公司未履行沾化法院作出的��助执行通知书载明的义务所导致，既不能归责于建工集团，也不属于张玉平应得款项，故对该笔扣划款项一审法院不予支持。关于建工集团应否赔偿因工程款扣划造成张玉平停工损失的问题。本案中，张玉平主张停工损失的计算依据为2008年12月15日其向建设集团山东分公司报送的紧急报告函，该函件附件即为张玉平主张的1104553.52元停工损失的具体明细表。该份紧急报告函左下方有孙长春签署如下字样：“收到，情况属实，报王宁总经理及集团，由集团公司处理。2008.12.17。”建工集团并未否认孙长春的笔迹真实性，其对该份紧急报告函不予认可的理由是孙长春虽系建工集团山东分公司的负责人，但建工集团山东分公司成立于2009年5月，后于2010年撤销，建工集团并未授权孙长春签字，故孙长春于2008年12月17日签字的行为无效。一审法院认为，建工集团山东分公司虽于2009年5月15日成立，并于2010年7月27日注销，但在建工集团山东分公司注册成立前，根据山东省外埠企业进鲁施工备案表的记载，孙长春自2007年6月1日起即作为建工集团驻鲁负责人。而张玉平作为挂靠建工集团承建济南泉星小区的施工人，其针对因建工集团原因致项目部资金查扣、工程停工造成的损失，向建工集团驻鲁负责人孙长春反映，孙长春对此作出回复，并未超出孙长春的职权范围。建工集团现以孙长春签字无效为由否认停工损失及责任承担的理由不能成立，一审法院不予支持。张玉平承建济南泉星小区工程期间，因建工集团拖欠他人款项导致张玉平应得工程款被沾化法院扣划，势必给张玉平的正常施工造成损失，建工集团基于其过错应承担相应的赔偿责任。关于赔偿停工损失的数额确��问题。一审法院认为，张玉平针对其损失数额，除提供紧急报告函所附的损失清单外，另提供钢模板租赁合同、钢模板、钢架杆及建筑配件租赁合同、济南泉星小区钢管、扣件等租赁记录账本、施工电梯租赁合同、塔吊租赁合同、活动板房租赁合同等加以作证，建工集团虽不予认可，但并未提供足以反驳的证据或理由，其对此应承担举证不能的法律后果。故一审法院对张玉平主张的停工损失数额1104553.52元予以确认，建工集团对此应承担赔偿损失的责任。关于争议焦点二，一审法院认为，张玉平主张建工集团经理王宁从国大置业公司支款350000元，该款已计入张玉平已领取的工程款数额中，故该笔款项应予返还。因建工集团否认张玉平的上述主张，故张玉平对此负有举证责任。而仅凭张玉平已提供的现有证据，尚不足以证明支款人王宁的身份���及建工集团支款350000元的事实。即便张玉平向建工集团出具的两份报告真实，依据报告批复的记载，签收人亦仅注明报集团公司处理字样，并非对王宁支款350000元事实的确认。据此，张玉平主张建工集团返还该350000元理由依据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点三，张玉平主张建工集团赔偿利息损失包含三项：一是赔偿扣划工程款1400000元的利息损失；二是赔偿停工损失1104553.52元的利息损失；三是赔偿支款350000元的利息损失。一审法院对此分述如下：1．扣划工程款及停工损失的利息损失计算。张玉平主张该两部分款项的利息起算点为2008年12月23日，理由是2008年12月15日张玉平向建工集团书面报告要求赔偿该两部分损失，而建工集团口头承诺一周内解决，因至今未能解决，故利息应从2008年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。一审法院认为，利息应从应付工程价款之日起计算。本案中，张玉平主张扣划工程款项的时间均早于其主张的上述利息起算点，现张玉平主张从其向建工集团主张赔偿损失的报告出具后一周届满起算利息，并不损害建工集团的利益，且不违反法律规定，故一审法院予以支持。即张玉平主张的利息损失应以2404553.52元（1300000元＋1104553.52元）为基数从2008年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。2．支款350000元的利息损失计算。一审法院认为，基于一审法院对第1、2争议焦点的审理，因一审法院对张玉平主张建工集团返还350000元支款的诉请未予支持，故其基于此主张的利息损失理由亦不能成立，一审法院不予支持。关于争议焦点四，一审法院认为，建工集团主张代张玉平垫付的执行款项主要由以下二笔组成：一是星河建材公司诉建工集团泉星小区项目部买卖钢材合同货款纠纷一案所涉的垫付钢材款合计3053891.49元；二是通发实业公司诉建工集团租赁合同纠纷一案所涉的垫付租赁费合计300000元。一审法院对此分述如下：1．代垫星河建材公司钢材款的争议。①张玉平主张代垫星河建材公司的执行款额中，与星河建材公司有关的仅有三笔款项，分别是2013年5月15日付款1047400元、2014年2月26日付款200000元、2014年2月27日付款60000元；以上合计1307400元。鉴于张玉平对该三笔款项予以认可，一审法院对此予以确认。②张玉平主张2010年5月17日付款196491.49元属于重复主张债权，建工集团在一审法院（2011）宿中商初字第0075号案件中已主张过权利。庭审中，建工集���当庭对重复主张上述债权予以认可，并申请扣除该部分诉请，一审法院予以准许。③张玉平主张另有四笔付款因未载明具体案号，故不能证明代垫的是星河建材公司的钢材款。该四笔争议付款项目分别为：2012年4月16日付款975000元、2012年7月12日付款25000元、2014年1月14日付款100000元、2014年1月22日付款450000元；以上合计元1550000元。经核查，上述付款的案件过付款专用收据均载明案号为（2008）历城执字第713号，且均有相关经办人员签署拨付字样，现张玉平否认上述付款为垫付星河建材公司的钢材款的理由不能成立，一审法院不予支持。④张玉平主张2014年2月25日200000元与2014年2月26日200000元系同一笔款项。经核查，建工集团代张玉平垫付的星河建材公司钢材款的付款清单中并不存在两笔200000元的付款，亦不存在重复计算��问题，故一审法院对张玉平该项主张不予采纳。⑤张玉平主张因建工集团违约导致赔偿经济损失的836814.56元，属于建工集团逾期付款导致的损失扩大部分，应由建工集团自行承担。根据（2008）历城民商初字第360号民事调解书的记载，建工集团泉星小区项目部与星河建材公司达成调解协议时即已约定逾期付款赔偿经济损失的条款，而建工集团于2009年11月17日经（2008）历城执字第713号民事裁定书确认追加为该案的被执行人，建工集团最终赔付经济损失836814.56元是基于调解协议的约定，故张玉平主张该部分损失由建工集团自行负担的理由不能成立，一审法院不予支持。因该部分赔偿损失金额已包含在建工集团垫付款项总额中，故该部分款项无需再行计算。据此，一审法院认定建工集团在本案中有权追偿其代张玉平垫付星河建材公司的钢材款数额为2857400元（1307400元＋1550000元）。2．代垫通发实业公司租赁费的争议。张玉平主张其对建工集团代垫通发实业公司租赁费执行款项合计300000元无异议，但因建工集团未积极履行民事调解书载明的义务导致多支付的利息损失15590元，应从代垫费用300000元终扣除。经核查，根据（2011）济民四商终字第446号民事调解书的记载，建工集团应负担的租赁费总额为280000元、案件受理费为4410元。而在案件执行过程中，因建工集团逾期付款而承担的利息损失确为15590元，该部分损失系建工集团逾期付款行为导致的扩大损失，张玉平主张该部分利息损失由建工集团自行负担理由成立，一审法院予以支持。据此，一审法院认定建工集团在本案中有权追偿其代张玉平垫付通发实业公司的钢材款数额为284410元（280000元＋4410元）。综上，建工集团有权在本案中追偿的其代垫的上述两笔款项合计为3141810元（2857400元＋284410元）。鉴于建工集团反诉请求金额中遗漏了其中一笔450000元争议款项的累加，而张玉平在答辩时已对该450000元作出抗辩，考虑建工集团是按其最初的反诉请求金额垫付款3247400元及利息506550元缴纳反诉费用，为减少讼累，一审法院认定张玉平应给付建工集团垫付款的金额为3141810元。关于垫付款利息的起算点问题。一审法院认为，建工集团在清偿上述两笔垫付款项后即享有向张玉平追偿的权利。根据2014年2月27日星河建材公司出具的结案说明记载，星河建材公司诉建工集团泉星小区项目部买卖钢材合同货款纠纷一案于2014年2月27日执结，故该笔垫付款利息应以2857400元为基数从2014年2月28日起算��实际给付之日止。根据2013年11月19日天桥法院执行工作局出具的情况说明记载，通发实业公司诉建工集团租赁合同纠纷一案于2013年11月19日执结，故该笔垫付款利息应以284410元为基数从2013年11月20日起算至实际给付之日止。关于垫付款利息的利率确定问题。建工集团主张利率按月利率1.5%计算，理由是双方于2006年12月24日签订的工程承包协议书第四条第三项约定：“如因张玉平债务公司被起诉败诉，公司的资金被冻结或划拨，张玉平按冻结和划拨的数额付1.5%月息给建工集团。”张玉平则主张因双方签订的工程承包协议违反法律强制性规定，属无效协议，合同条款中除争议解决条款继续独立适用外，其他条款均已失效。一审法院认为，张玉平与建工集团签订的工程承包协议虽属无效协议，但双方工程价款结算的相关条款并非当然无效。因根据建设工程司法解释的规定，张玉平享有参照合同约定主张工程价款的权利，故建工集团主张从应付款中抵扣已垫付款项及约定利息，既符合合同约定，亦不违反法律规定。据此，一审法院认定垫付款利息的利率标准应按双方约定的月利率1.5%计算。关于庭审后建工集团再次变更反诉请求应否准许的问题。本案庭审结束后，建工集团再次书面申请将其反诉请求变更为：1．判决张玉平给付建工集团垫付款4334900元及利息损失（利息分段计算如下：①以975000元为基数从2012年4月16日起算；②以1047400元为基数从2013年5月15日起算；③以38500元为基数从2014年2月27日起算；④以450000元为基数从2014年1月22日起算；⑤以300000元为基数从2013年11月18日起算；⑥以508600元为基数从2012年4月20日起算；⑦以668900元为基数从2009年9月15日起算；以上①－⑦段利息均��月利率1.5%计算至实际给付之日止）；2．本案诉讼费用、反诉费用均由张玉平负担。一审法院认为，建工集团变更上述反诉请求是在法庭辩论终结后提出，且其在再次变更的反诉请求中提出追偿另外两案垫付款的新的事实与理由。因建工集团再次变更反诉请求已超过民事诉讼法关于变更诉请的时限规定，且其另案主张并不存在权利行使的障碍，故一审法院对建工集团再次变更反诉请求的主张不予准许。关于建工集团申请追加孙长春作为被告的请求应否准许的问题。本案庭审结束后，建工集团书面申请追加孙长春作为被告参加诉讼，理由是：张玉平主张扣划款项的案件是实际施工人孙长春借用建工集团名义施工经营沾化县龙居水岸住宅小区工程期间形成的诉讼案件，导致建工集团被起诉和执行，故上述款项的最终责任承担主体为孙长春，特申请追加孙长春为本案被告承担付款责任，建工集团仅对上述债务承担连带责任。一审法院认为，首先，建工集团申请追加被告的请求并非在答辩期内提出，而是在本案法庭辩论终结后提出，系恶意拖延诉讼。其次，建工集团与孙长春之间存在何种法律关系、双方责任如何承担已超出本案的审查范围。再次，即便建工集团与孙长春之间存在挂靠法律关系，二者关于本案扣划款项的责任承担亦属于其内部关系，不能以此对抗张玉平的主张。如建工集团坚持主张孙长春对涉案扣款承担责任，其在承担本案付款责任后亦可另案行使追偿权。综合上述理由，一审法院对建工集团申请追加孙长春作为被告的请求不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、建工集团于判决生效之日起十日内给付张玉平扣划工程款1300000元及利息（以1300000元为基数从2008年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、建工集团于判决生效之日起十日内赔偿张玉平停工损失1104553.52元及利息（以1104553.52元为基数从2008年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；三、驳回张玉平的其他诉讼请求；四、张玉平于判决生效之日起十日内给付建工集团垫付款3141810元及利息（利息分段计算如下：①以2857400元为基数从2014年2月28日起算；②以284410元为基数从2013年11月20日起算；上述①－②利息均按月利率1.5%计算至实际给付之日止）；五、驳回建工集团的其他反诉请求。本诉案件受理费37344元，反诉案件受理费18416元，合计55760元，由张玉平负担19537元，被告宿迁市建设工程（集团）有限公司负担36223元。对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，张玉平提交落款孙长春出具的情况说明，证明孙长春的身份有权代表宿迁建设公司签署相应文件，35万元应当作为宿迁建设公司欠付张玉平的款项，对于10万元罚款宿迁建设公司在结算时是认可的。宿迁建设公司对该情况说明的内容真实性、合法性、关联性均不予认可。本案二审争议焦点为：一、诉争10万元罚款与35万元“支款”款项是否应当由建工集团给付张玉平；二、原审判决认定的张玉平承担建工集团垫付款利息是否正确。一、关于10万元罚款���35万元“支款”问题。张玉平认为该两笔款项属于建工集团从国大置业公司处获得的工程款，张玉平应当对该主张承担相应举证责任。案涉10万元罚款系案外人济南房产公司另案中因妨碍人民法院调查取证被法院制裁处罚的罚款，与张玉平从建工集团应得的工程款并无直接关联，张玉平在2008年12月15日函件中称该10万元在“甲方财务入账”系其单方陈述，仅凭孙长春的签字虽能印证资金被法院查扣相关情况但不足以证明建工集团与国大置业公司进行了结算且将该10万元计入已付款。关于35万元“支款”，张玉平主张该款项系建工集团工作人员王宁从国大置业公司支取的款项且国大置业公司将其作为向建工集团的已付款进行了结算，但张玉平提交的《情况说明》和预付工程款明细表均系复印件，缺乏证明效力，且该两份书证内容并不能反映国大置业公司与建工集团之间��行了最终结算且双方均确认该35万元作为已付款计算，张玉平要求法院调查相关原件的申请不符合法律规定，本院不予准许。张玉平提出其向建工集团出具的两份报告中主张了该35万元，但该报告签收人仅注明报集团公司处理，不能据此认定建工集团认可该笔款项。因此，原审法院对张玉平要求建工集团支付上述10万元、35万元两笔款项的诉讼请求未予支持，并无不当。张玉平二审提交落款为孙长春出具的情况说明属于证人证言，孙长春并未出庭作证，且其证言并不足以证明国大置业公司与建工集团之间的具体结算情况，故该书面证言缺乏证明力，不足以推翻一审法院的认定。综上，张玉平对上述争议的10万元与35万元的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。二、关于张玉平承担的建工集团垫付款利息问题。张玉平挂靠建工集团施工，对外发生��材料款、租赁费最终应由张玉平承担，建工集团对外偿付相关款项后有权向张玉平追偿相应款项及利息，原审法院以建工集团在相关案件中被人民法院执行完毕之日的次日起作为张玉平应当承担的利息起算时点并无不当。关于利率标准，张玉平与建工集团之间的挂靠协议虽属无效，但工程已完工并交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，可以参照合同约定结算工程价款。双方协议约定“如因张玉平债务公司被起诉败诉，公司的资金被冻结或划拨，张玉平按冻结和划拨的数额付1.5%月息给建工集团”属于双方对建工集团垫付施工款项利息的约定，原审法院参照该约定认定张玉平应当承担的垫付款利息，并无不当。综上，上诉人张玉平的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本��不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10082.06元，由上诉人张玉平负担。本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 陈 丽审判员 秦岸东二〇一七年一月二十三日书记员 万丹丹