内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内04民终4028号上诉人(原审被告)：赵发，男，1955年5月13日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘永江，男，1981年12月14日出生，汉族，阿鲁科尔沁旗天柱房地产开发有限责任公司项目经理，系上诉人赵发外甥，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：刘新哲，内蒙古善正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇新城区集通路东。法定代表人：曹友栋，董事长。委托诉讼代理人：邢育红，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇新城区集通路东。负责人：于水，项目部经理。委托诉讼代理人：王国臣，男，1964年11月4日出生，汉族，阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司职工，现住内蒙古自治区。上诉人赵发因与被上诉人阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司（以下简称蒙安公司）、阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院(2015)阿鲁民初字第2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人赵发及其委托诉讼代理人刘永江、刘新哲，被上诉人蒙安公司的委托诉讼代理人邢育红，被上诉人项目部的委托诉讼代理人王国臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵发上诉请求：一审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，判决错误。请求二审查明本案事实后，依法改判驳回二被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定双方于2013年3月30日签订并经备案的《建设工程施工合同》有效错误。理由如下：第一、所谓双方签订的该合同备案的事实并不存在，上诉人从未在该备案合同上签字或按手印，该合同依法尚未成立，更谈不上生效。第二、所谓备案合同的形成，完全是二被上诉人直接操作的结果，二被上诉人为了中标，多次与上诉人协商，操作招标、投标、中标的全过程，二被上诉人的行为违反了招标、投标法第43条、55条之规定，中标无效。对此事实，上诉人有2013年3月28日上诉人与被上诉人项目部所签《建设工程施工合同》为证，2013年3月18日王国臣向上诉人借款75万元，借据上有”拨付工程款时扣回此款”。第三、中标通知书上招标人法定代表人一栏”赵发”签字不是上诉人本人签字，该中标通知书对上诉人亦不具有法律约束力，中标无效。第四、2013年3月28日上诉人与被上诉人项目部签订的《建设工程施工合同》实为双方真实意思表示，是双方实际履行的合同，而所谓备案的《建设工程施工合同》形成时间为2013年3月30日，通过两份合同形成时间的先后顺序，足以证明所谓的招投标合同备案只是在走过场，因招投标之前及在招投标评标中标过程中双方多次就施工问题进行实际洽商，上诉人与被上诉人真实合同应为3月28日所签合同。第五、涉案工程为上诉人的个人开发建设工程，上诉人个人作为招标人主体并不适格，因招标法第8条规定的招标人是依照本法规定提出招标项目，进行招标的法人或其他组织。该条规定的招标主体明确将个人作为招标人排除在外。第六、一审未认真审查2013年3月30日备案合同的形成经过，简单认为该合同在行政机关备案，从而简单地认定该合同合法有效，事实是该合同在真实性、合法性上存在严重问题，该备案合同虚假（无上诉人签字）、违法（上诉人作为招标人不合法、中标前双方多次协商），该备案合同不应作有效证据。第七、涉案建筑工程项目，并非属《招投标法》第三条规定的必须进行招投标建设工程项目。第八、二被上诉人起诉陈述依据为2013年3月28日双方签订《建设工程施工合同》，二被上诉人对2013年3月30日备案中标合同亦采取了回避的态度，二被上诉人起诉时认可3月28日为真实合同而非备案合同。二、一审鉴定报告不应作为有效证据。第一、涉案工程招标、招标文件为二被上诉人操作制作，中标无效，备案的施工合同不成立，不生效，基于以上理由，内蒙古天元工程项目管理有限公司针对涉案工程所作出的造价鉴定主要依据错误。第二、涉案工程并非由二被上诉人全部施工完成，其中顶层增加层并非由二被上诉人完成，该增加层工程造价与二被上诉人无关，该项造价不属于二被上诉人。第三、涉案工程部分建筑材料、装饰材料是由上诉人直接提供，其中最为明显的上诉人购买的地砖、暖气片、电线电缆、坐便器、木门防火门、灯具、玻璃雨棚等很多建筑装修材料，工程造价却计算给了二被上诉人。类似情况很多，上诉人仅举出上述几例予以证实。第四、该鉴定将设计变更增项予以调整增加，而减项未予以核减。三、二被上诉人施工存在质量问题。第一、涉案房屋室内多处漏水，楼梯外台阶全部下沉一米多，无法使用，二被上诉人拒绝维修，造成我方自行出资维修。第二、柱子有孔洞，二楼横梁下弯5厘米，六楼造型前横梁接近两米孔洞，钢筋裸露。第三、地沟五○墙偷工减料改为三七墙，地沟下沉，地面下沉，不按图施工，造成电线短路，发生多次火灾，遗留安全隐患。第四、房产证所载建筑面积5969.29平方米，而施工图纸面积6029平方米，二者相差59.71平方米。四、二被上诉人工程拖延，涉案工程未如期完工。涉案工程的竣工绝不是2013年10月15日，而是2013年12月28日。二被上诉人为逃避责任，故意将竣工验收日期更改为2013年10月15日、2013年11月15日。理由为：第一、2013年11月19日，双方确认涉案工程缺陷仍需施工，通暖后二被上诉人必须完成，在2013年11月19日，施工方尚在施工，施工方不可能于2013年10月15日就能竣工，亦不可能于2013年11月15日就能竣工验收。第二、阿旗消防大队2013年11月18日消防验收意见书，亦否定2013年11月15日竣工验收这一虚假事实。第三、阿旗气象局对涉案工程防雷验收，验收合同证明发证日期为2013年12月23日。第四、建设工程竣工验收证明书验收时间为2013年11月15日错误，包括上诉人、被上诉人等五家单位签字时”年月日”时间均为空白，2013年11月15日这一日期为事后同一人书写、添加。第五、施工图纸包括弱电工程，二被上诉人未施工，实际承包人鑫鸿通讯店于2013年12月20日才与上诉人签订承包合同，此时弱电施工尚未开始。上诉人二审庭审期间补充以下上诉意见：一、招投标程序、手续由被上诉人方王国臣单方操控，违反《招投标法》、《招投标实施条例》规定。二、中标通知书、备案施工合同中”赵发”签名并非上诉人赵发本人亲自签名，同时赵发亦未委托授权他人代理。中标通知书及备案施工合同无效。三、《施工结算造价鉴定报告》不具有真实性、合法性。（一）工程造价鉴定报告不合法，工程造价鉴定报告正是基于无效备案施工合同及招投标文件等作出，鉴定报告不具有合法性。（二）鉴定报告不真实。1、主体调整增加162万元，调整增加无依据（如设计变更、经济签证等），鉴定报告中无相应书面依据。2、增加层（有设计变更）但与被上诉人方无关，增加层是由他人单独承包结算，计入总造价中明显错误。3、采暖调增6.5万元，被上诉人实际无刷油、刷漆，暖气片上诉人成组购进、安装，非成片购进、安装，暖气片有磁漆。4、给排水减8000多元，隔油池2座不存在，没有拖布池，反而调增11个，不真实。淋浴器、洗脸盆等均由上诉人购买安装，与被上诉人无关，为被上诉人调增无依据。5、肯德基门无签证，面积增大，单价奇高，调增无根据。断桥铝窗有变更，面积增大，价格奇高，调增无根据。被上诉人为虚增造价，无中生有，造价机构未如实调查核实，鉴定结论不应被法院采纳，上诉人申请重新鉴定。四、原审程序严重违法。1、本案为建设施工合同纠纷，案情复杂，上诉人作为个人参加诉讼，原审法官对庭审中重大问题未能进行充分释明，甚至存在误导嫌疑。2、原审两次开庭，第一次庭审中出现两份合同，在两份合同真伪不明的情况下，原审便应被上诉人申请委托鉴定，将备案施工合同直接作为鉴定基本依据，程序违法。五、被上诉人起诉前，从未向上诉人提供过涉案工程竣工结算报告及相应结算资料，抛开合同的有效性问题，假设合同有效，亦不存在上诉人的违约问题。被上诉人蒙安公司辩称，一审法院认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，判决正确，应予维持。一、备案合同合法有效。我国《招标投标法》第三条（一）项规定：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。中华人民共和国计划委员会于2000年5月1日发布的第3号令，第七条（一）项明确规定，施工单位合同项目在200万元人民币以上的各类工程建设项目，必须进行招标。上诉人建设的是商业综合楼。商业综合楼是将城市中的商业、办公、居住、旅店、展览、餐饮、文娱和交通等城市生活空间的三项以上进行组合，并在各部分间建立相互依存、相互助益的能动关系，从而形成一个多功能、高效率的综合体。商业综合楼基本具备了现代城市的全部功能，所以也被称为”城中之城”。一般来说，酒店功能或写字楼跟购物中心功能是最基本的组合。上诉人的项目完全符合上述规定，应进行招标。假使上诉人的项目不属于必须招投标的项目，但对项目进行招标并不违反法律的强制性规定。上诉人与被上诉人双方之间签订的建筑工程施工合同，是在2013年3月30日根据中标通知签订的，备案的建设工程施工合同中有上诉人的签章，足以证明上诉人与被上诉人之间就涉案工程签订了合同，该合同签订主体合法，备案合同合法有效。上诉人所说于2013年3月28日与被上诉人项目部签订的建设工程施工合同与备案的建设工程施工合同实质性内容完全不同，不能因此认定双方实际履行的是该份合同。另，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据。二、鉴定部门根据合法有效的合同作出的鉴定结论是合法的，正确的。一审法院以鉴定结论认定双方之间的工程款，并以此判决上诉人给付工程款没有不妥之处。三、工程并不存在质量问题，该事项已经在一审法院查明，如是上诉人坚持工程有质量问题，其可另行提起诉讼。该问题不属于本案解决。四、被上诉人在一审时已经向法院提交了建设工程竣工验收证明书，证明书中参加验收的单位签署的日期均为2013年11月15日，该时间为涉案工程通过竣工验收的时间。上诉人指出的消防验收、防雷验收均属于建设单位单独验收项目。针对上诉人的补充上诉意见，被上诉人辩称：一审被上诉人提交了工程款、结算造价的鉴定，鉴定机构是根据备案合同及进行现场勘验，听取各方的意见才作出的鉴定，这一点在鉴定报告中鉴定机构进行了明确表示。该鉴定结论合法有效，应予支持。被上诉人项目部的答辩意见与蒙安公司相同。原告蒙安公司、项目部向一审法院起诉请求：判令被告给付施工费3790063.50元；判令被告按约定支付违约金847632元，并支付利息；诉讼费及鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月30日，原告蒙安公司与被告签订建筑工程施工合同一份，约定原告蒙安公司为被告在天山镇新区集通路西建设6029平方米楼房，合同价款为6867000元，施工日期为2013年4月15日至2013年10月15日。本合同价款采用中标价加调整价方式确定，双方约定的工程款支付方式为开工前拨付30%，其余按形象进度拨付，待工程完工竣工决算十日之内结清工程款，以转账方式。如被告不按期拨款，违约金为工程总造价的10%付给原告蒙安公司，因不可抗力、自然灾害、风雨、停水、停电、工程发生变更、工程量增加，工期顺延。2013年3月27日原告蒙安公司出具授权委托书一份，委托于水、王国臣作为赵发商业综合楼建筑工程的代理人，于水、王国臣有权管理、组织雇佣人员进行建筑施工，进行结算收取全部工程款，清算雇佣人员的工资；有权与被告签订一切与赵发商业综合楼工程有关的合同和一切文件；于水、王国臣处理一切涉及赵发商业综合楼的相关事务，原告蒙安公司均予认可。2013年6月20日，在原告蒙安公司施工过程中被告赵发对工程量进行了变更，变更要求为：1、H轴、6轴外墙上2.4m宽度的外墙均改为2.0m宽；2、二层厨房取消，相应设施取消；3、三层客房6轴、D-E轴增加卫生间三个，卫生间做法同其他客房；4、塑钢窗改断桥铝窗，窗的各项技术指标不变，同原设计；5、五层坡屋面加设一层现浇混凝土顶板，五层层面和坡屋面间做闷顶，原设备层不变；6、因宾馆需要二次装修，二层及以上内墙涂料面层取消。原告蒙安公司同意被告的上述变更要求。2013年11月15日，原告蒙安公司、被告、勘察单位赤峰恒安地质工程有限责任公司、设计单位中城建北方建筑勘察设计研究院、监理单位阿鲁科尔沁旗华宇监理公司对赵发商业综合楼工程进行质量评估，验收结论为”工程质量评定为合格，同意交付使用”，并出具了建设工程竣工验收证明书一份。赵发商业综合楼工程在施工过程中因下雨、验收、大风、高考、停电原因停工22天。2016年3月9日经内蒙古天元工程项目管理有限公司鉴定，赵发商业综合楼工程施工总承包结算造价为8476321元。鉴定费为54400元。被告已给付原告工程款4226000元（含工人借款236000元），鉴定结论未扣减原告自认被告提供材料款189011元（其中珍珠岩1700元，地脚线黑砖28900元，空心砖88050元，理石板70361元）。另查明，2013年11月15日原告蒙安公司承包的赵发商业楼工程通过竣工验收后，被告赵发缴纳的农民工保证金已退还原告103005元，被告赵发缴纳的社保费已退还原告168241.50元（240345元×70%）。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的根据。”被告赵发称，双方实际履行的合同为2013年3月28日其与项目部签订的《建设工程施工合同》，经查，该《建设工程施工合同》所约定的建设工期、合同价款与中标通知书所记载的实质性内容不同，故双方工程价款结算应当以与中标通知书实质性内容一致并经备案的2013年3月30日原告蒙安公司与被告赵发签订的《建设工程施工合同》为依据。法院依此合法有效的合同及双方无异议的图纸会审记录等有效证据委托有资质的部门进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定主体具有鉴定资格，鉴定内容及过程合法有效，故鉴定意见认定的工程造价正确，被告赵发对鉴定意见所提异议，法院不予采纳。被告赵发已付的工程款、鉴定结论未扣减的材料款、被告支付已退还原告的农民工保证金、社保费等从工程总造价扣减后，被告尚欠原告工程款3790063.50元，此款被告赵发至今未支付原告，已构成违约，故原告要求被告按合同约定给付工程总造价10%的违约金的诉讼请求，法院予以支持。因合同专用条款约定了违约金，并未约定再支付利息，同时违约金能够弥补利息损失，故原告主张被告支付利息的诉讼请求，法院依法予以驳回。关于鉴定费的负担问题，因鉴定结论已作为本案定案依据，故产生的鉴定费用理应按双方当事人胜败比例承担，即由被告赵发承担29764.17元（4637695.60元÷8476321元×54400元），剩余246354.83元由二原告自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、被告赵发于本判决生效后十日内向二原告阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司、阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部支付工程款3790063.50元(8476321元-已付工程款4226000元-材料款189011元-已退农民工保证金103005元-已退社保费168241.50元);二、被告赵发于本判决生效后十日内向二原告阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司、阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部支付违约金847632.10元(8476321元×10%);三、驳回二原告阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司、阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人针对其上诉主张提交以下证据：第一组证据--收条6枚、证人证言1份，证明五层增加层施工费、材料费与被上诉人无关，鉴定报告计入该造价错误。第二组证据--材料款、施工费、运单、银行付款凭证、收据，证明在工程造价中应扣除甲供材130万元。第三组证据--证人证言(高勤)，证明增加层是上诉人另找人施工的。第四组证据--2016年12月1日的照片6张，证明上诉人楼房电气安装布线安装不合格，被上诉人施工质量存在问题。第五组证据--清单、意见书、合格证、证人证言（高勤、王树忠、张春华）、监理日记（部分），证明竣工时间不真实，延期交工的违约金应由被上诉人承担。第六组证据--《内蒙古自治区建筑施工安全监督审查书》，印证有关证人证言（第五组证据）的竣工验收日期真实。二被上诉人质证意见为：对第一组证据真实性、关联性有异议，出具证言的证人应出庭，并接受法庭和双方当事人的询问。一审时被上诉人提交的”图纸会审记录”明确记载了夹层部分是由被上诉人施工，能证实夹层部分是由被上诉人实际施工完成的。对第二组、第三组、第四组证据的真实性、关联性有异议，不能证明其主张。对第五组证据的真实性、关联性有异议，竣工验收时间应该以竣工验收单为准。对第六组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。经审查，上诉人提交的上述证据不能证明其主张，故本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，一审庭审时，上诉人对备案的2013年3月30日《建设工程施工合同》中”赵发”签名和印章有异议，法庭询问其是否申请对签名及印章进行鉴定时，上诉人称”不申请”。该事实有一审卷内的庭审笔录在卷佐证，可以认定。又查明，针对上诉人上诉主张的增加层由宋晓明承包的问题，本院对宋晓明进行询问，宋晓明称其是蒙安公司的工长，就是给蒙安公司干活的，没单独承包这个增加层工程。法庭再次询问宋晓明：”你和赵发到底是否协商过这个顶层增加层由你个人干？”宋晓明称：”没协商过。包含增加层在内整个楼都是公司干的。”宋晓明对其支取的工程款无异议，称因为项目部经理没在家，其替支后给工人发工资了。上诉人对宋晓明的询问笔录中关于增加层的内容有异议，对支取工程款的内容无异议。被上诉人对该笔录无异议。该事实有本院对宋晓明的询问笔录及对双方当事人的接待笔录中各方陈述在卷佐证。再查明，上诉人二审庭审期间称如确实尾欠工程款，则其同意向蒙安公司和项目部给付。二审庭审后，上诉人又于2017年1月10日向法院提出鉴定报告对外墙涂料、外墙砖施工费用、内墙涂料、内墙腻子、天棚抹灰费用、外墙保温费用、地砖、墙砖费用计算过高，多计入一台塔吊和灰土垫层费用，多计入其他费用571278元。上诉人称该主张的依据为其单方计算。针对上诉人庭后提出的造价鉴定报告多计入一台塔吊费用和灰土垫层施工费用等问题，本院向鉴定报告的作出机构内蒙古天元工程项目管理有限公司进行询问。内蒙古天元工程项目管理有限公司于2017年1月12日作出补充说明，对塔吊费用和灰土垫层费用进行核减，该两项费用合计扣减金额为26758元。同时说明鉴定造价中已扣除了原合同价中”一层减少的内墙、二层取消的厨房、二层以上的顶棚涂料”。以上事实有庭审笔录、接待笔录中当事人的陈述，及2017年1月12日补充说明在卷佐证，可以认定。本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案工程造价应以哪份合同确定，即涉案工程造价的合同依据问题；2、鉴定报告所确定的工程造价应否作为定案依据、工程造价数额是多少；3、在工程造价中应扣除的社会保障费数额及尾欠工程款数额是多少；4、上诉人应否按工程造价的10%承担违约责任；5、一审判决是否存在违反法定程序问题。1、关于涉案工程造价的合同依据问题。上诉人主张依据其与项目部于2013年3月28日的《建设工程施工合同》确定工程造价；被上诉人主张依据2013年3月30日的《建设工程施工合同》确定工程造价。对此本院认为，涉案工程属于招投标工程，2013年3月28日的《建设工程施工合同》是上诉人与项目部所签，合同主体和内容均与中标通知书不符。而2013年3月30日的《建设工程施工合同》是上诉人与蒙安公司签订并备案的中标合同。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，本案应以备案合同为依据确定工程造价。上诉人虽以备案合同系被上诉人单方操作、中标通知书和备案合同上签名并非其本人所签为由，主张该合同无效，但上诉人在一审时对备案合同中所加盖的”赵发”印章并无异议，对其签名虽持有异议，但在一审法院询问其是否申请对签名及印章进行鉴定时，上诉人称不申请。二审时上诉人亦未提交充分证据证明该主张，故应认定该备案合同系上诉人本人所签，备案合同有效。一审法院以该备案合同作为工程造价依据正确。2、关于鉴定报告所确定的工程造价应否作为定案依据、工程造价数额问题。鉴定机构依据备案合同、相关政策性文件、工程图纸、变更签证资料和现场勘查的计量记录及资料作出的鉴定报告符合法律规定，该鉴定报告确定的工程造价为8476321元。上诉人称其经被上诉人同意将增加层工程包给了案外人宋晓明，被上诉人未对增加层进行施工，认为鉴定报告计入该造价错误，主张该部分工程造价应在总工程造价中扣除。被上诉人对此不予认可。因上诉人对涉及增加层工程的”图纸会审记录”无异议，该记录载明的施工单位为被上诉人蒙安公司，并有上诉人与被上诉人蒙安公司的签名和印章。同时，涉案工程已验收合格，验收证明书上的施工单位亦为被上诉人蒙安公司，并无增加层由他人施工的内容。且上诉人主张承包该增加层的施工人员为被上诉人的工长宋晓明，但宋晓明本人并不认可其承包的事实。故上诉人关于增加层的主张不能成立，本院不予支持。上诉人虽主张鉴定报告确定的工程造价对其提供的理石板、空心砖、水暖材料款和电线、电缆等建筑材料（即甲供材）价款未予以扣减，但上诉人主张的理石板70361元、空心砖88050元和水暖材料款10000元，已经在一审判决确定的总工程造价中予以扣除；上诉人主张扣除的瓷砖款475000元，鉴定机构已按475910.56元在鉴定报告确定的总工程造价中予以扣除，该扣除金额已经超过了上诉人主张的金额。经过二审庭审期间的核实，上诉人对上述甲供材不再持有异议。上诉人称其购买了价值180000元的电线、电缆，主张该款项应在工程造价中扣除。因上诉人并无充分证据证明其所购价值180000元的电线、电缆都用于了涉案工程，且鉴定报告确定的总工程造价中已经扣除了上诉人提供的电线、电缆价款128660.75元，上诉人亦无证据证明该数额不准确，故对上诉人的该项主张不予支持。因鉴定报告注明了工程造价不包含旋转门、室内套装门、浴盆、消防喷淋、消火栓、消防电气、电梯、小型提升机工程等费用，所以上诉人主张的上述价款不成立。因鉴定报告中已将”磁蹲式大便器、洗脸盆、挂式小便器、坐便器”涉及的价款作为甲供材在鉴定报告中予以扣除，故上诉人关于该项甲供材予以扣除的主张不能成立。上诉人主张采暖调增6.5万元，被上诉人实际无刷油、刷漆，暖气片上诉人成组购进、安装的问题，因鉴定报告在该项调整中已扣除了甲供材93030元，且对上诉人主张的未刷油、刷漆的情况，鉴定报告中已注明”与实际不符，所以扣除”，故上诉人的该主张不成立。因鉴定报告确定的工程总造价中已扣除给排水调整费用8518元、扣除该部分甲供材22825元，故上诉人关于给排水费用及该部分甲供材的主张不能成立。因上诉人提交的其他证据亦不能证明其主张的甲供材数额，故上诉人关于扣减甲供材130万元的主张不能成立。上诉人庭审期间主张的调增问题、肯德基门、断桥铝窗及庭后主张的外墙涂料、外墙砖施工费用、内墙涂料、内墙腻子、天棚抹灰费用、外墙保温费用、地砖、墙砖费用，及鉴定报告多计入其他费用571278元等问题，依据仅为其单方计算，被上诉人并不认可，且上诉人均无充分证据证明上述主张，故本院不予支持。另外，上诉人并无充分证据证明鉴定报告具有不应被采信、本案具有法律规定的应予重新鉴定的情形，故鉴定报告所确定的工程造价应作为定案依据，法院以该鉴定报告为依据确定工程造价并无不当。根据内蒙古天元工程项目管理有限公司于2017年1月12日作出的补充说明，多计入的塔吊费用和灰土垫层费用合计26758元应在鉴定造价中进行核减，核减后涉案工程造价应为8449563元（8476321元-26758元）。3、关于在工程造价中应扣除的社会保障费数额及尾欠工程款数额问题。因鉴定报告中已计入社会保障费，故上诉人关于应在工程造价中全额扣除其实际缴纳的社保费240345元的主张成立，一审判决仅按已缴社会保障费的70%即168241.50元予以扣除不当，本院予以纠正。另外，关于上诉人庭审后提出的在尾欠工程款中扣除宋晓明借支50000元及替施工方支付断桥铝窗款60000元的问题。被上诉人称该两笔款项已被计入甲方付款清单，在尾欠工程款中扣除了。对此上诉人并未提交反驳证据，故上诉人的该主张不能成立。上诉人庭后提出的扣除交易费6860元的主张，因双方所签合同并未明确约定该款项由被上诉人承担，故对上诉人的该主张本院不予支持。综上，上诉人应给付被上诉人尾欠工程款数额为3691202元（工程造价8449563元-已付工程款4226000元-材料款189011元-已退农民工保证金103005元-社保费240345元）。4、涉案工程已经竣工验收且已实际交付使用，上诉人至今未给付工程款，其行为构成违约，故一审判决上诉人按合同约定给付工程总造价10%的违约金并无不当。上诉人应给付违约金844956.3元（工程总造价8449563元×10%）。5、上诉人虽称其作为个人参加诉讼，一审法院存在”对庭审中重大问题未能进行充分释明，甚至存在误导嫌疑”、”在两份合同真伪不明的情况下，原审便应被上诉人申请委托鉴定，并不属于法律规定的程序”的问题，但其主张的问题并不属于法律规定的程序违法问题，且针对本案定案依据的问题，一审法院已询问上诉人是否对合同中的签名及印章申请鉴定，上诉人明确称不申请鉴定，上诉人已经行使了自己的处分权，故上诉人关于一审判决违反法定程序的主张不成立。综上所述，上诉人赵发的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销阿鲁科尔沁旗人民法院(2015)阿鲁民初字第2117号民事判决；二、赵发于本判决生效后十日内向阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司、阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部支付工程款3691202元（工程造价8449563元-已付工程款4226000元-材料款189011元-已退农民工保证金103005元-社保费240345元）；三、赵发于本判决生效后十日内向阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司、阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部支付违约金844956.3元；四、驳回阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司、阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27495元，由赵发负担25224元，由阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司、阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部负担2271元。鉴定费54400元，由赵发负担29700元，由阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司、阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部负担24700元；二审案件受理费43902元，由赵发负担41631元，阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司、阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部负担2271元。邮寄送达费60元，由赵发和阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司、阿鲁科尔沁旗蒙安建筑建材有限责任公司第二项目部各负担20元。本判决为终审判决。审判长  徐立颖审判员  邓宏涛审判员  韩尚达二〇一七年一月二十五日书记员  韦羽佳