沈阳市沈北新区人民法院民 事 判 决 书(2012)北新民初字第01236号原告王锡凯，男，1958年1月7日出生，汉族，住址沈阳市大东区。被告沈阳家食乐食品有限公司，住所地沈阳市沈北新区。组织机构代码证77481444-6。委托代理人张叶菲，系北京大成律师事务所律师。委托代理人邱富民，系北京大成律师事务所律师。原告王锡凯与被告沈阳家食乐食品有限公司（以下简称家食乐公司）劳动争议纠纷一案，本院于2011年3月6日立案受理，依法由审判员朱鸿雁担任审判长，与审判员王燕（主审），人民陪审员范维香组成合议庭，于2012年4月9日、2012年7月6日公开开庭审理了本案。原告王锡凯、被告家食乐公司委托代理人张叶菲、邱富民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告原系国企下岗职工，原告从2001年5月到被告处工作，但与被告未签订劳动合同，2008年3月原告与原国企解除劳动合同后向被告单位多次提出请求缴纳社会保险等事项，但均被被告拒绝。2009年3月，原告在被告单位工作期间右手受伤，被告单位未为原告缴纳工伤保险导致原告不能享受工伤保险待遇。原告被迫于2011年11月27日辞职。请求法院1、确定被告与原告劳动关系已解除；2、判令被告向原告支付解除劳动合同补偿金18700元；3、判令被告给付原告由于未订立劳动合同应支付的工资74800元；4、判决被告为原告缴纳2008年4月至2011年11月44个月的养老、失业及医疗保险；5、判令被告赔付原告因工伤应享有的一次性伤残补助金17600元、一次性医疗补助金32150元、伤残就业补助金27200元、住院治疗工伤的伙食费550元；6、由被告承担诉讼费用。被告辩称，1、原告自2011年5月至2011年11月期间为被告单位提供维修服务，但原告不到被告处坐班，不受被告单位制度约束，被告需要维修时，原告提供维修服务，被告给付原告的是劳务费，双方为劳务关系，不适用劳动合同法，被告不应向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资及各种社会保险，且原告自行提出离职，原告要求被告支付经济补偿金亦没有法律依据。2、原告2008年4月至2011年4月间请求的诉讼主体有误。原告在此期间服务于沈阳家食乐豆浆餐饮中心，该餐饮中心系个体工商户，被告与该单位仅为合作关系。3、工伤待遇应经过认定劳动关系、劳动局认定工伤、鉴定工伤等级后才可提起仲裁，原告起诉不符合法律规定的前置程序。且原告的工伤与被告没有关系，原告要求被给付工伤待遇没有任何事实和法律依据。经审理查明，原告原系沈阳市艺术摄影中心工作人员2008年3月原告与沈阳市艺术摄影中心解除劳动关系，该单位为原告缴纳养老及医疗保险至2008年3月。从2008年4月至今原告养老及医疗保险为中断状态。2009年4月原告在工作中右手被电砖刺伤入中国医科大学附属第四医院治疗，住院病历联系人为同志刘家楠，刘家楠在家食乐通讯录中显示其为人事部招聘主管，原告在庭审中提出住院费用已由刘家楠支付。原告伤情出院诊断为右手开放性损伤合并感染、第二掌骨不全骨折，原告住院天数为11天。2011年11月27日原告通过国内特快专递形势向被告单位辞职，被告单位在庭审中表示已经收到原告该份书面辞职书。原告自2011年12月起至今未为被告提供任何劳动。2009年8月至2010年2月，原告在招商银行南湖开发区支行账户每月进账1500元至1900元不等，付款方户名为郑淑艳，郑淑艳在家食乐通讯录中显示其为财务部副经理。2010年3月至2011年4月，原告在沈阳太原北街邮政储蓄所账户每月进账代发薪金1500元至1600元不等，付款方单位为沈阳家食乐食品有限公司。2011年5月至2011年11年11月，原告在盛京银行沈阳市三好支行账户每月工资入账约1700元，工资付款方位沈阳家食乐食品有限公司。上述事实，有家食乐通讯录、招商银行储蓄交易历史查询明细单、盛京银行对账单、盛京银行证明材料、邮政储蓄存折、协助查询回执单、住院病历、养老及医疗保险参保缴费明细单、当事人陈述等证据，经庭审质证予以确认，在卷为证。本院认为，依据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或缴纳各项社会保险费的记录、招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等。对2008年4月至2009年3月这段期间，原告提供的证据不足以证明原告的事实主张，原告亦没有证据证明被告持有法律、法规、规章规定应由用人单位保存而被告单位拒不提供的其他资料，原告对此应承担不利后果，对此期间原被告之间的劳动关系本院无法予以认定。对2009年4月至2010年2月期间，2009年4月原告受伤而入院治疗时联系人为刘家楠，2009年8月至2010年2月，原告在招商银行账户每月人付款人为郑淑艳，刘家楠及郑淑艳均显示为家食乐通讯录上工作人员，对此原告已完成了初步的举证责任，被告用人单位应对双方不存在劳动关系承担举证责任。本案中被告不能提出相反证据证明刘家楠及郑淑艳不为其单位工作人员，应当承担不利后果，应认定原告在此期间与被告形成了事实上的劳动关系。对2010年3月至2011年11年11月这段期间，原告提供了被告为原告支付工资凭证（邮政储蓄银行存折及盛京银行对账单），应认定原告与被告在此期间形成了事实上的劳动关系。关于原告请求法院确定被告与原告劳动关系已解除的诉讼请求，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，用人单位有未为劳动者依法缴纳社会保险费情形的，劳动者劳动者可以解除劳动合同，对原告的此项请求本院予以支持，解除劳动合同时间为2011年11月27日。关于原告请求法院判令被告向原告支付解除劳动合同补偿金18700元的请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条及四十七条规定，对原告与被告解除劳动合同前一年的平均工资认定为1700元，工作年限认为2年7个月（从2009年4月至2011年11月），被告应向原告支付3个月工资的经济补偿，即5100元（1700元/月×3个月=5100元）。关于判令被告给付原告由于未订立劳动合同应支付的工资74800元的诉讼请求，依据相关法律、法规规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资，即被告应当向原告支付11个月的工资，即18700元（1700元/月×11个月=18700元）。关于原告请求法院判决被告为原告缴纳2008年4月至2011年11月44个月的养老、失业及医疗保险的诉讼请求，因劳动者享有享受社会保险和福利的权利，为劳动者缴纳社会保险是用人单位法定义务，故被告单位应为原告缴纳从2009年4月至2011年11月期间的养老、失业及医疗保险。关于原告请求法院判令被告赔付原告因工伤应享有的一次性伤残补助金17600元、一次性医疗补助金32150元、伤残就业补助金27200元、住院期间的伙食费550元的请求，因原告在未对自己的损伤是否属工伤进行认定的情况下,即以工伤待遇赔偿为由向法院起诉,要求被告给予工伤保险待遇，本院不对此予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第第三条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条、八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决如下：原告王锡凯与被告沈阳家食乐食品有限公司之间劳动关系解除；被告沈阳家食乐食品有限公司向原告支付解除劳动合同经济补偿金5100元；被告沈阳家食乐食品有限公司向原告支付由于未订立劳动合同应支付的工资18700元；上述款项，共计23800元，被告自本判决发生法律效力后十日内付清;如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、被告沈阳家食乐食品有限公司于本判决发生法律效力后三十日内为原告补缴2009年4月至2011年11月的养老保险（以社保经办机构核定的数额为准，个人缴费部分由原告承担）；五、被告沈阳家食乐食品有限公司于本判决发生法律效力后三十日内为原告补缴2009年4月至2011年11月的失业保险（以社保经办机构核定的数额为准，个人缴费部分由原告承担）；六、被告沈阳家食乐食品有限公司于本判决发生法律效力后三十日内为原告补缴2009年4月至2011年11月的医疗保险（以社保经办机构核定的数额为准，个人缴费部分由原告承担）；七、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳家食乐食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  朱鸿雁审 判 员  王 燕人民陪审员  范维香二〇一二年九月二十八日书 记 员  张 玲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。本判决中权利人申请执行的期限《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。