浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙台民终字第317号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江吉安安装有限公司。法定代表人：彭嘉鹏。委托代理人：卓茂才，浙江明权律师事务所律师。委托代理人：金鑫，浙江明权律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：台州新港投资顾问有限公司。法定代表人：叶国坚。委托代理人：柳正晞，浙江台温律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温岭市锦屏公园建设指挥部。法定代表人：陈根满。委托代理人：狄永明，指挥部副指挥。原审第三人：浙江泽国建设有限公司。法定代表人：孙夏国。上诉人浙江吉安安装有限公司、台州新港投资顾问有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2014）台温民初字第1217号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人浙江吉安安装有限公司（以下简称吉安公司）的委托代理人卓茂才、金鑫，上诉人台州新港投资顾问有限公司(以下简称新港公司)的委托代理人柳正晞，被上诉人温岭市锦屏公园建设指挥部（以下简称锦屏公园建设指挥部）的委托代理人狄永明到庭参加诉讼。原审第三人浙江泽国建设有限公司（以下简称泽国建设）的法定代表人孙夏国经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院认定，2009年10月30日，被告锦屏公园建设指挥部与温岭市风景旅游开发公司、新港物业顾问（上海）有限公司签订投资经营合同，合同约定：新港物业顾问（上海）有限公司在温岭市成立一家公司（即被告新港公司）开发集酒吧、咖啡厅等休闲文化、娱乐一体的综合性项目，被告新港公司承担项目的建设与运营，被告新港公司需支付被告锦屏公园建设指挥部与温岭市风景旅游开发公司相应的收益回报，待运营期满后，该项目归被告锦屏公园建设指挥部与温岭市风景旅游开发公司所有。2012年2月1日，两被告与第三人签订协议书，两被告将温岭市锦屏公园新天地工程的土建、给排水、电器安装等工程发包给第三人施工。同日，两被告及第三人签订工程承包补充协议书，约定工程款全部由被告新港公司支付，被告锦屏公园建设指挥部不承担任何支付责任。2012年7月30日，原告作出温岭市锦屏公园新天地消防工程预算书，预算消防报警的工程造价为887646元，预算书里，对相应的设备数量、品牌均作出了预算。2013年10月份，第三人已总包方的名义、被告新港公司以发包方的名义，原告以分包方的名义签订消防工程分包合同。合同约定，由原告承包建设新天地消防工程，工程价款为一次性包定价398万元，质量保证金为工程款的5%；原告按照浙江鸿地建筑设计有限公司在2011年8月设计出图的温岭市锦屏公园新天地消防图纸为准；工程期限为“在土建完工后十五天内完成所分包的工程内容，并通过验收合格”；工程质量标准为“以消防主管部门出具的合格意见书或备案证书为工程验收合格唯一标准”；工程款支付办法为“工程全部验收合格或备案合格后应向甲方（被告新港公司）移交工程，并提交完整的结算资料，双方办完结算后七个工作日内付清消防工程款”；违约责任为“不按合同规定拨付工程款，按延付金额的月0.3%支付利息；工程延期竣工或验收合格后迟延移交，每延误一天支付一万元赔偿金”等其他权利、义务。2014年3月13日，台州市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，综合评定涉案工程消防验收合格。2014年5月2日，被告新港公司工作人员签收设备移交清单。2014年8月28日，被告与南京消防工程有限公司台州分公司签订消防自动报警系统产品更换合同，合同约定南京消防工程有限公司台州分公司为涉案消防工程的报警产品按照原设计进行更换，合同标的额为21.9万元。2014年8月29日，被告新港公司向原告发函，表示原告未安装图纸规定的品牌施工，要求原告派人员来现场解除故障，并作相应的书面解释。2014年10月17日，被告发函表示在使用过程中，出现排烟风机抱死等问题，要求原告维修。被告新港公司已支付原告工程款100万元。原审法院认为，原告与被告新港公司及第三人签订的消防工程施工合同合法有效，合同当事人均应按约履行。本案的争执焦点为：一、被告新港公司是否已到付款期限。被告新港公司认为，根据合同约定，先是原告全垫资，在工程全部验收合格或备案合格后，原告向被告新港公司移交工程，并提交完整的结算资料，在双方办完结算后七个工作日内支付工程款，现工程款尚未结算，被告新港公司未到付款时间。本案中，原告施工的消防工程已于2014年3月13日经台州市公安消防支队验收合格，被告新港公司员工也在设备移交单上签字确认（被告新港公司认为在设备移交单上的签字人“李健余”不是公司员工，但被告新港公司提交的竣工报告中建设单位一栏，有“李健余”的签名，且盖有被告新港公司公章，应认为“李健余”系被告新港公司员工），工程设施也在被告新港公司的实际控制中，且双方就合同的总价款已作了明确约定，即使就“提交完整结算资料”存在争议，也不影响工程款的金额，故应认为被告新港公司已达到付款期限。故原告主张被告新港公司支付工程款278.1万元，符合约定，予以支持。二、被告新港公司应否支付因未及时付款的违约金问题。原告向被告新港公司移交工程的时间为2014年5月2日，根据合同的约定及本案实际情况，被告新港公司的付款时间应为2014年5月11日，现被告新港公司未能及时支付，应承担相应的违约责任，根据合同约定，应按月利率0.3%计算违约金，故被告新港公司应赔偿原告以256.2万元（278.1万元减去21.9万）为基数自2014年5月12日起至实际履行之日止按月利率0.3%计算的违约金。三、原告是否因违约而需支付违约金问题。根据合同约定：如原告工程延期竣工或验收合格后迟延移交，原告支付每日一万元的违约金。1、从时间上，合同约定的工程期限为“在土建完工后十五天内完成所分包的工程内容，并通过验收合格”，被告新港公司提供的竣工初验会议纪要反映出，截止2014年3月21日，新天地土建工程仍在整改，而消防工程已在2014年3月13日验收合格，从该时间上看，原告并未违约。2、从质量上，原告虽存在部分未按预算清单确定的品牌施工，若干设施未安装或数量缺失，但考虑到本案消防工程现已通过验收，且被告已实际使用，故不应认为原告施工的工程因质量问题导致其根本性违约。综上，原告无需承担违约金，应驳回反诉原告要求反诉被告承担227万元违约金的诉讼请求。四、原告是否赔偿被告新港公司因更换相关设备而造成的损失问题。被告新港公司在接收消防设备之后就更换了相关设备，并在发函给原告后，原告也未予以修理，由此花费的设备更换费用应由原告予以赔偿。五、被告锦屏公园建设指挥部是否应承担付款义务问题。被告锦屏公园建设指挥部认为其与被告新港公司已有明确的合同约定，所涉及工程款均由被告新港公司承担。根据合同的相对性，被告锦屏公园建设指挥部未与原告签订相应的合同，无需在被告新港公司所欠的工程款范围内承担共同支付义务。原告自愿撤回部分诉讼请求，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、被告台州新港投资顾问有限公司在本判决生效后三十日内支付原告浙江吉安安装有限公司工程款278.1万元，并支付以256.2万元为基数自2014年5月12日起至实际履行之日止按月利率0.3%计算的违约金。二、驳回原告浙江吉安安装有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告浙江吉安安装有限公司在本判决生效后三十日内支付反诉原告台州新港投资顾问有限公司的21.9万元。四、驳回反诉原告台州新港投资顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费37320元，由原告浙江吉安安装有限公司负担15000元，由被告台州新港投资顾问有限公司负担22320元；案件反诉受理费26712元，由反诉原告台州新港投资顾问有限公司负担20000元，由反诉被告浙江吉安安装有限公司负担6712元。宣判后，浙江吉安安装有限公司不服，上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、原审判决由吉安公司支付给新港公司21.9万元缺乏事实依据。首先，赔偿损失应当以工程质量不合格为前提，而涉案工程已于2014年3月13日通过消防主管部门的验收，工程质量合格。现新港公司因自身原因更换设备，并据此要求吉安公司承担损失，缺乏事实依据。其次，吉安公司可行使先履行抗辩权，有权拒绝指派技术人员进行修理。退一步说，即使自动报警系统发生故障，在新港公司未按时足额支付工程款的情况下，吉安公司可以根据《合同法》第六十七条的规定，有权拒绝新港公司相应的履行要求。最后，合同的签订不等于合同的履行，新港公司与南京消防工程有限公司签订《消防自动报警系统产品更换合同》，并不能证明该合同已经履行。2、吉安公司是否按设计图纸规定的品牌施工的问题。原审判决认定吉安公司未按预算清单确定的品牌施工，即未按约定使用上海松江的产品而使用了北大青鸟的产品，这一认定与事实不符。首先，合同约定：工程施工按浙江鸿地建筑设计有限公司在2011年8月设计出图的温岭市锦屏公园新天地项目图纸为准。但在一审过程中，新港公司并未向法庭提交上述图纸，亦无其他证据证明合同约定使用上海松江品牌。其次，相关法规禁止设计单位指定设备品牌，如果图纸上指定使用上海松江这一品牌，也因违反法律法规的强制性规定而归于无效。再次，退一步而言，即使图纸和预算清单指定使用上海松江这一品牌，但建设单位、设计单位、监理单位，包括新港公司法定代表人都在建设工程消防记录表上盖章或签字，表明新港公司对使用北大青鸟这一设备是认可的。最后，《锦屏公司新天地消防工程主要设备移交清单》明确载明，所用设备系北大青鸟品牌，代表新港公司接收消防工程的相关负责人在移交清单上签字确认，表明被告新港公司对此是认可的。综上，吉安公司的施工完全符合合同约定，不存在使用品牌不符的问题。二、原审适用法律错误。原审判决认为，根据合同的相对性，被告锦屏公园建设指挥部未与吉安公司签订相应的合同，无需在被告新港公司所欠的工程款范围内承担共同支付义务，这一认定适用法律错误。锦屏公园建设指挥部系新天地项目的建设单位及发包人，锦屏公园建设指挥部与新港公司之间的约定，依据合同相对性原则，仅对锦屏公园建设指挥部与新港公司之间产生约束力，与吉安公司无涉，更何况，吉安公司对锦屏公园建设指挥部与新港公司之间的约定并不知晓。再则，原审中，吉安公司撤回的是对涉案建筑物的优先受偿权，而非放弃对锦屏公园建设指挥部共同偿付责任的请求权。据此，吉安公司认为，在新港公司未支付工程款的情况下，锦屏公园建设指挥部作为新天地工程的发包人及业主，应当承担付款责任。综上，请求二审法院撤销温岭市人民法院（2014）台温民初字第1217号民事判决，依法改判。本案全部诉讼费用由被上诉人承担。台州新港投资顾问有限公司不服，上诉称，一、原审法院认为，上诉人的员工“李健余”已在消防工程设备移交单上签字确认，工程设施也在上诉人的实际控制中，即使双方就“提交完整结算资料存在争议，也不影响工程的金额”，故认定上诉人已达到付款期限。上诉人认为原审法院这一认定与事实不符，歪曲了双方当事人在合同中所约定的内容。二、原审法院判令上诉人从2014年5月12日开始支付逾期付款的违约金不能成立。浙江吉安安装有限公司没有提交结算资料，付款条件尚未成就，即使浙江吉安安装有限公司在2014年5月12日移交了工程，也不应该从2014年5月12日起计算利息，因为合同约定上诉人的付款期限是：提交完整的结算资料，双方办完结算后，七个工作日内。原审法院对付款时间定为2014年5月12日没有事实依据。三、浙江吉安安装有限公司应当支付逾期交付消防工程的违约金。双方的合同约定：工程延期竣工或验收合格后迟延移交，则每延误一天，支付一万元的违约金。上诉人的新天地项目原先定在2014年7月1日开业，由于消防问题无法按期开业，给上诉人造成了很大的经济损失，浙江吉安安装有限公司对消防报警系统存在的问题不予理睬。无奈之下，上诉人在2014年8月28日与他人签订合同，更换了消防报警系统。上诉人的土建工程已在2013年10月底完成。浙江吉安安装有限公司在2014年1月13日就已经从第三人浙江泽国建设有限公司处加盖了消防工程验收所需的公章。并开始向消防部门要求竣工验收，直至2014年3月13日才取得所谓的“合格”。故浙江吉安安装有限公司应支付2014年1月13日至2014年8月28日的每天一万元的违约金。退一万步说，即使按照原审法院认定“2014年3月13日验收合格，且2014年5月2日已移交”，那么按照合同规定延期交付应承担违约责任，浙江吉安安装有限公司至少应当支付2014年3月14日至5月2日的每天一万元的违约金。即使完全按照“设备移交清单”上的时间来确定，浙江吉安安装有限公司也应支付2014年3月20日至2014年5月2日的每天一万元的违约金。综上，请求二审法院撤销温岭市人民法院（2014）台温民初字第1217号民事判决，发回重审或依法改判。温岭市锦屏公园建设指挥部辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。浙江泽国建设有限公司未作答辩。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争执的焦点是：一、上诉人吉安公司是否违约，应否承担违约责任。根据双方合同约定的工程期限为“在土建完工后十五天内完成所分包的工程内容，并通过验收合格”，上诉人新港公司提供的竣工初验会议纪要反映出，截止2014年3月21日，新天地土建工程仍在整改，而消防工程已在2014年3月13日验收合格。故上诉人吉安公司并未违约。二、上诉人新港公司因更换相关设备而造成的损失21.9万元应否由上诉人吉安公司赔偿。上诉人新港公司在接收消防设备之后，认为存在质量问题，曾发函给上诉人吉安公司要求维修，上诉人吉安公司未予以修理。在此情况下，上诉人新港公司与南京消防工程有限公司台州分公司签订消防自动报警系统产品更换合同。由此花费的设备更换费用应由上诉人吉安公司予以赔偿。三、被上诉人锦屏公园建设指挥部是否应承担付款义务。根据合同的相对性，被上诉人锦屏公园建设指挥部未与上诉人吉安公司签订相应的合同，不是合同相对人，无需在上诉人新港公司所欠的工程款范围内承担共同支付义务。四、上诉人新港公司是否已到付款期限。本案中，上诉人吉安公司施工的消防工程已于2014年3月13日经台州市公安消防支队验收合格，上诉人新港公司员工李健余在设备移交单上签字确认。至于上诉人新港公司认为在设备移交单上的签字人“李健余”不是公司员工，但上诉人新港公司提交的竣工报告中建设单位一栏，有“李健余”的签名，且盖有上诉人新港公司公章，应认为“李健余”系上诉人新港公司员工。且工程设施也在上诉人新港公司的实际控制中，且双方就合同的总价款已作了明确约定，即使就“提交完整结算资料”存在争议，也不影响工程款的数额，故应认为上诉人新港公司已达到付款期限。五、上诉人新港公司应否支付因未及时付款的违约金问题。上诉人吉安公司向上诉人新港公司移交工程的时间为2014年5月2日，根据合同的约定及本案实际情况，上诉人新港公司的付款时间应为2014年5月11日，现上诉人新港公司未能及时支付，应承担相应的违约责任。综上，两上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决得当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37320元，由上诉人浙江吉安安装有限公司负担18660元，上诉人台州新港投资顾问有限公司负担18660元。本判决为终审判决。审 判 长 乐美峰审 判 员 朱歆宇审 判 员 徐慧华二〇一五年六月二十四日代书记员 赵灵仙