宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）石民终字第262号上诉人（原审原告）赵泽华，男，1970年6月28日出生，汉族，个体工商户，住石嘴山市惠农区。委托代理人许芳芝，宁夏剑平律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）胡碧有，男，1973年8月4日出生，汉族，个体工商户，住石嘴山市惠农区。委托代理人李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司。住所地：石嘴山市惠农区。组织机构代码：71507780－2。法定代表人朱智，宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司董事长。委托代理人李耀强，宁夏众和众律师事务所律师。特别授权代理。上诉人赵泽华与被上诉人胡碧有、宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司（以下简称旭飞公司）劳务合同纠纷一案，宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院于2013年9月13日作出（2013）石惠民初字第275号民事判决，胡碧有不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月21日作出（2013）石民终字第593号民事裁定，将案件发回原审法院重审。原审法院于2014年12月29日作出（2014）石惠民初字第526号民事判决，赵泽华不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭进行了审理。赵泽华及其委托代理人许芳芝，胡碧有及其委托代理人李耀强，旭飞公司的委托代理人李耀强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，旭飞公司以招投标的方式从石嘴山市惠农区教育体育局承揽了石嘴山市第一小学及石嘴山市第五小学综合楼工程后，将上述工程的一部分交由胡碧有进行施工。2010年6月20日，胡碧有与赵泽华签订《建筑劳务合同》，将石嘴山市第一小学综合实验楼的劳务部分转交给赵泽华进行施工，双方约定工程内容包括：木工班的制作、安装及拆除、材料堆放及装车、钢筋的制作、安装绑扎、砼的振捣及养护、安全网的挂拆、外架每层挑架及卸料平台、瓦工班填充墙的砌筑、挂铁丝网、甩浆及抹灰、屋面工程的找坡及压顶、室外散水、室内外地沟等所有图纸范围内的工程量作业，所有安全文明施工场地内的零工。劳务费按建筑面积每平米235元计算，主体封顶付相应工程量劳务费的80%，工程竣工验收后5天内支付95%，剩余5%保修款一年保修期满一次付清。合同签订后，赵泽华开始进行施工，赵泽华完成了合同内施工1920平方米，同时还进行了合同外的二次散水（经鉴定，产生人工费1767.38元）及外墙补瓷砖工程（经鉴定，外墙红色文化石人工费为4135.84元）的施工，共计产生劳务费457103.22元（1920平方米×235元／平方米＋1767.38元＋4135.84元）。在第一小学工程施工完毕后，胡碧有与赵泽华经口头协商，胡碧有又将其从旭飞公司处承揽的石嘴山市第五小学综合楼工程的部分劳务工程交由赵泽华与苏某某共同施工，建筑施工总面积为2530平方米，庭审中双方均同意以每平方米150元计算劳务费。施工后期，赵泽华退出，后期部分工程由苏某某独立完成。石嘴山市第五小学2530平方米的劳务费为379500元。石嘴山市第一小学及石嘴山市第五小学共计产生劳务费836603.22元。胡碧有于2010年8月9日支付赵泽华60000元，于2010年8月22日支付赵泽华3500元，于2010年9月7日支付赵泽华12000元（此笔款没有赵泽华签字，但赵泽华认可此收条系其出具），于2010年9月20日支付赵泽华67500元，于2010年9月30日支付赵泽华66000元，于2010年10月8日支付赵泽华35000元，于2010年10月18日支付赵泽华25000元，于2010年10月25日支付赵泽华20000元，无日期赵泽华从胡碧有处收到8000元，于2010年11月1日支付赵泽华13000元，于2010年11月8日赵泽华收到20000元，无日期赵泽华收到14000元，于2010年11月14日支付赵泽华6000元，于2010年11月18日支付赵泽华12000元，于2010年12月2日支付赵泽华15000元，于2011年4月21日支付赵泽华25000元，于2011年5月8日支付赵泽华5000元，于2011年11月17日支付赵泽华20000元，无日期赵泽华从胡碧有处借工资5500元，于2012年1月18日支付赵泽华10000元，于2012年8月10日支付赵泽华7300元（以木方款的收条表示），于2012年9月3日支付赵泽华8000元（以上为胡碧有向赵泽华支付的石嘴山市第一小学劳务费，共计457800元）；胡碧有于2011年8月25日支付赵泽华、苏某某60000元，于2011年10月1日支付赵泽华、苏某某80000元，于2011年11月17日支付赵泽华、苏某某50000元，于2012年1月9日支付赵泽华、苏某某20000元，于2012年1月18日支付赵泽华、苏某某30000元，于2011年12月6日支付赵泽华、苏某某60000元，于2012年4月25日向苏某某支付五小工地工程款30000元，于2012年6月3日向苏某某支付五小工地工程款25000元（以上为胡碧有支付的关于石嘴山市第五小学的所有劳务费，共计355000元）。赵泽华以向胡碧有、旭飞公司追索下欠劳务费未果为由提起诉讼，要求：1、胡碧有、旭飞公司连带向赵泽华支付劳务费223914.9元；2、本案诉讼费用由胡碧有、旭飞公司承担。原审法院认为，赵泽华从胡碧有处承包了石嘴山市第一小学、石嘴山市第五小学教学综合办公楼的工程进行劳务施工，获得劳务报酬合法有据，对于赵泽华在合同外施工的二次散水及补贴瓷砖的工程，双方已经对工程量及价款进行了鉴定。本案中，经查明，石嘴山市第一小学产生劳务费457103.22元，胡碧有已经支付457800元，超付696.78元；在石嘴山市第五小学已经支付355000元，依据赵泽华与苏某某向胡碧有共同出具的收条，苏某某个人向胡碧有出具的收条，以及苏某某的证人证言，可以证实石嘴山市第五小学的劳务工程前期是由赵泽华与苏某某共同完成，后期由苏某某独立完成，故胡碧有向赵泽华支付关于石嘴山市第五小学的劳务费应当为24500元（379500元（总款）－300000（向赵泽华与苏某某共同支付）－55000元（向苏某某支付）］，综上，胡碧有现下欠赵泽华劳务费为23803.22元（24500元－696.78元）。旭飞公司将工程转包给胡碧有进行施工，后胡碧有又将工程劳务部分转包给赵泽华进行施工，参照劳动部、社会保障部、建设部联合出台的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”为此旭飞公司应对胡碧有拖欠赵泽华的劳务费承担连带支付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：胡碧有于判决生效后三日内支付赵泽华劳务费23803.22元；旭飞公司承担连带支付责任。案件受理费4659元，鉴定费2000元，合计6659元，由赵泽华负担5000元，胡碧有负担1659元。宣判后，赵泽华不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1、撤销原审判决并改判支持其原审诉讼请求；2、本案二审诉讼费用由胡碧有、旭飞公司负担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。第一、胡碧有与苏某某存在雇佣关系，原审判决仅凭苏某某的谈话笔录错误认定石嘴山市第五小学综合楼工程的部分劳务施工工程由赵泽华与苏某某共同施工，该认定违背了客观事实；苏某某的谈话笔录在庭审时未进行宣读，也未进行质证，原审法院在庭审前就五小工程是否系赵泽华与苏某某共同施工向赵泽华进行询问时，赵泽华已经否认。第二、原审判决在认定已付款项时对无赵泽华签字且赵泽华予以否认的收条、借条予以认定，明显错误。第三、原审判决对胡碧有认可《一小工程结算单》中的数字“23240”、“1600”、“2700”、“350”系其书写故赵泽华撤回鉴定申请的事实未予确认。胡碧有、旭飞公司辩称，赵泽华与苏某某合伙施工，苏某某的笔录以及苏某某与赵泽华共同出具的收条可以证实，且苏某某的笔录经过双方质证；赵泽华出具的收条虽有部分未签字，但该收条与其他收条在同一张纸上，只是因胡碧有疏忽，当时没有发现，但付款事实存在，故赵泽华的上诉理由不能成立，建议法庭驳回其上诉请求。二审期间，赵泽华、胡碧有、旭飞公司均未向本院提供证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点问题：1、赵泽华所施工的一小的施工范围以及其应得的劳务费、胡碧有已支付劳务费的认定；2、五小工程是否系赵泽华与苏某某共同施工；3、赵泽华所施工的五小的施工范围以及其应得的劳务费、胡碧有已支付劳务费的认定。关于赵泽华所施工的一小的施工范围以及其应得的劳务费、胡碧有已支付劳务费的认定问题。关于赵泽华所施工的一小的施工范围问题。赵泽华在（2013）石惠民初字第275号案件审理过程中所提交的《一小索要劳务费》清单中主张一小的施工范围包括合同所约定的每平米按235元计算的劳务费451200元、窗台降低劳务费1750元、抽气管道劳务费400元、钻下水孔劳务费600元、现场清理劳务费600元、不合格钢筋加工劳务费3500元、水磨石地劳务费17000元，合计475050元；胡碧有主张赵泽华在完成合同约定工程量以外还对室外二次散水、外墙瓷砖进行了施工，《一小索要劳务费》清单中所列窗台降低、抽气管道、钻下水孔、现场清理、不合格钢筋加工、水磨石地包括在合同约定的施工范围内；而赵泽华针对合同外施工内容所提交的《建设工程预（结）算书》系对一小工程中的外墙瓷砖、室外散水、窗台板、楼梯间墙面抹保温砂浆、独立柱抹灰工程进行的工程预（结）算，其所提交的《一小工程结算单》中所列合同外施工内容也与《一小索要劳务费》清单、《建设工程预（结）算书》不符，赵泽华未能提供足以确认其在合同约定的施工范围外进行施工的证据，故原审法院按照胡碧有的自认确认赵泽华在合同约定的施工范围外对室外二次散水、外墙瓷砖进行了施工，并无不当，本院予以支持。关于赵泽华在一小工程的应得劳务费的计算问题。赵泽华在《一小工程结算单》所列室外二次散水劳务费为2400元（胡碧有在其上修正为1600元）、外墙瓷砖劳务费为4320元（胡碧有在其上修正为2700元），《建设工程预（结）算书》所列室外二次散水劳务费为15331.63元（其中直接费为9285.35元，已包括26.5立方米的土方回填）、外墙瓷砖劳务费为6461.30元（其中直接费为3913.18元），原审法院依胡碧有申请委托中介机构所作《工程造价鉴定报告书》确认室外二次散水劳务费为1767.38元、外墙瓷砖劳务费为4135.84元。《工程造价鉴定报告书》系人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，赵泽华未提交足以反驳该鉴定结论的相反证据和理由，应当认定其证明力，故原审法院确认赵泽华在一小工程的应得劳务费为457103.22元（1920平方米×235元／平方米＋1767.38元＋4135.84元）正确，本院予以支持。原审判决未对胡碧有认可《一小工程结算单》中的数字“23240”、“1600”、“2700”、“350”系其书写、赵泽华撤回鉴定申请的事实进行表述，虽有不当，但对涉案一小工程的施工范围、劳务费的计算未产生实质影响，赵泽华的该项上诉理由不能成立。关于胡碧有在一小工程向赵泽华已付劳务费的认定问题。原审判决认定胡碧有已向赵泽华支付一小劳务费为457800元，胡碧有上诉主张其中2010年9月7日的金额为12000元的收条、2011年11月17日的金额为5500元的借条无其签字不予认可，认为应当在计算已付劳务费中扣减上述两笔款项，因上述收条与借条均系赵泽华在胡碧有持有的记载双方支取劳务费记录的单据中所书写，赵泽华的该项上诉理由不符合一般交易习惯，本院不予支持，原审判决认定胡碧有已向赵泽华支付的一小劳务费金额正确，本院予以维持。关于五小工程是否系赵泽华与苏某某共同施工的问题。原审判决依据赵泽华与苏某某共同向胡碧有就五小工程劳务费出具收条、苏某某的谈话笔录认定五小工程前期系赵泽华与苏某某共同施工、后期由苏某某单独完成，赵泽华主张五小工程系其单独完成。赵泽华作为主张其与胡碧有之间的劳务合同成立并由其单独履行完毕的一方当事人，其有义务举证证明上述事实主张，因其未能完成其证明责任，且其上述事实主张与胡碧有所举证据相悖，其又不能提供足以推翻胡碧有所主张的事实的证据，其应承担举证不能的不利法律后果，原审判决依据赵泽华与苏某某共同向胡碧有就五小工程劳务费出具收条、苏某某的谈话笔录认定五小工程前期系赵泽华与苏某某共同施工、后期由苏某某单独完成，符合民事证据高度盖然性原则，本院予以支持。赵泽华关于苏某某在其向胡碧有出具的收条上后添加的“苏某某”的签字的主张，因其未能提供相应证据予以证实，且其在本案此次二审开庭审理前均未提出司法鉴定申请，故对其该项上诉主张，本院不予支持。赵泽华在本案二审法庭辩论结束后提出的司法鉴定申请，已超出举证期限，本院不予支持。赵泽华上诉主张苏某某的谈话笔录未经宣读并质证，该主张与事实不符，原审法院在庭审过程中已按照法定程序宣读该笔录，赵泽华也对该笔录进行了质证，对其该项上诉理由，本院不予支持。关于赵泽华所施工的五小的施工范围以及其应得的劳务费、胡碧有已支付劳务费的认定问题。本案诉争双方均认可五小工程的建筑面积为2530平方米，双方也同意按照每平方米按照150元计算劳务费，据此原审认定五小工程的劳务费为379500元（2530平方米×150元／平方米）并无不当。胡碧有所提供的证据证实其向赵泽华、苏某某共同支付6笔劳务费合计300000元，向苏某某单独支付2笔劳务费合计55000元，胡碧有还应支付24500元。据此，原审判决认定准确，本院予以支持。此外，原审判决认定旭飞公司对胡碧有拖欠赵泽华的劳务费承担连带支付责任，涉诉各方对此均未提出上诉，视为涉诉各方对自己民事权利和诉讼权利的处分，应当予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4659元，由上诉人赵泽华负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 静审 判 员  周虎林代理审判员  孙 翔二〇一五年六月八日书 记 员  吴学花附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。