成都铁路运输中级法院刑 事 裁 定 书（2015）成铁中刑终字第16号原公诉机关西昌铁路运输检察院。上诉人（原审被告人）侯金凯，男，1947年9月7日出生，捕前系原成都铁路局成都办事处（以下简称成都铁路办事处）退休人员。因本案于2014年2月24日被抓获并限制人身自由，次日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于成都铁路公安处看守所。辩护人徐晓中，四川多元律师事务所律师。辩护人马文忠，四川多元律师事务所律师。西昌铁路运输法院审理西昌铁路运输检察院指控原审被告人侯金凯犯贪污罪一案，于2015年2月27日作出（2014）西铁刑初字第19号刑事判决。原审被告人侯金凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院成都铁路运输分院指派检察员顾清清出庭履行职务，上诉人侯金凯及其辩护人徐晓中、马文忠到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2003年至2007年7月，被告人侯金凯在原成都铁路分局任行���员和成都铁路办事处任调查员期间，主要负责管理、出租单位在原成都铁路分局前门、后门的商铺，官忠汉（另案处理）协助侯金凯收取租金。2007年7月被告人侯金凯退休后，仍回原单位协助官忠汉负责商铺的管理工作。2008年9月成都铁路办事处撤销，被告人侯金凯仍以成都铁路办事处工作人员的身份收取原成都铁路分局前门、后门四间商铺的租金，并向承租户出具盖有已作废公章的收据，先后收取本应属成都铁路局所有的租金132300元。案发后，被告人家属向侦查机关退赃100000元。原判根据庭审出示、质证的书证、证人证言和被告人供述等证据，认为被告人侯金凯在成都铁路办事处撤销后不再负责管理商铺，其向商铺承租户隐瞒了已退休且无权负责管理商铺的事实，私自收取原成都铁路分局前门、后门的商铺租金，并向承租户出具盖有已作废公章的收据，先后骗得本应属成都铁路局所有的租金132300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中国人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第四款的规定，以被告人侯金凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金二万元；违法所得132300元，予以追缴，发还成都铁路局（被告人侯金凯已退赔的部分赃款100000元，由扣押机关西昌铁路运输检察院负责处理）。宣判后，侯金凯不服，以涉案商铺属于违章建筑，没有诈骗的故意和行为，原判认定其犯诈骗罪、骗取132300元租金的事实不清、证据不足；张某某的银行卡交易记录，不能作为认定本案犯罪数额的证据；具有自首情节为由提出上诉。侯金凯请求本院依法判处。侯金凯的辩护人提出以下辩护意见：1.涉案商铺属���章建筑，且涉案商铺所占土地的使用权在2001年房改中已实际变更为房改房的房主，原判认定涉案商铺的土地使用权人为成都铁路局有误，侯金凯不构成诈骗罪；2.侯金凯诈骗的数额应以书证为据认定为22800元，原判仅凭侯金凯的供述认定侯金凯诈骗132300元有误；3.侯金凯主动接受检察机关调查，具有自首情节；4.原判将起诉指控贪污罪名变更为诈骗，剥夺了侯金凯的辩护权。综上，请求二审法院撤销原判，改判侯金凯无罪。侯金凯未向法庭提供证据，但申请出示2014年7月侦查人员王某对其讯问的录像。辩护人当庭出示了金牛区肖家村四巷房主王某的个人及家庭房屋登记记录、土地登记卡和侯金凯的病历。四川省人民检察院成都铁路运输分院出庭履行职务的检察人员当庭宣读、出示了该院下载于中华人民共和国国土资源部官网的《国土资源部关于已购公有住房和经��适用住房上市出售中有关土地问题的通知》，并提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当，建议本院维持原判的检察意见。经二审公开开庭审理，确认一审查明的事实和证据。二审中，侯金凯申请出示2014年7月侦查人员王某对其讯问的录像，拟确认该次讯问笔录的内容与其供述是否一致，经查，侦查人员王某2014年7月4日对侯金凯进行了讯问，原审未出示，亦未作为定案的根据。本院认为，该讯问笔录不影响原判认定的案件事实，故对该次讯问录像可不予出示。辩护人当庭出示的金牛区肖家村四巷房主王某的个人及家庭房屋登记记录、土地登记卡，拟证实涉案商铺所占土地上的建筑物，包括王某的房屋，在2001年房改中，土地使用权已实际变更为房改房的房主，涉案商铺所占土地作为公共用地，其土地使用权属于所有房主共有。经查，王某的��地登记卡证实，王某房屋的土地分摊面积和使用权面积相同，且其土地使用权类型仍然是划拔，即土地使用权未发生变更，仍属于成都铁路局，该两份证据对辩护人拟证明的事实没有证明力；辩护人当庭出示的侯金凯的病历，与本案定罪量刑不具有关联性，对辩护人出示的上述证据均不予采信。四川省人民检察院成都铁路运输分院出庭履行职务的检察人员当庭宣读、出示了该院下载于中华人民共和国国土资源部官网的《国土资源部关于已购公有住房和经济适用住房上市出售中有关土地问题的通知》（以下简称《通知》），拟证实已购公有住房上市中分摊土地面积的计算方法。本院认为，该《通知》来源合法、客观真实，与本案事实相关联，予以采信。本院认为，上诉人（原审被告人）侯金凯在成都铁路办事处撤销后，向原成都铁路分局前门、后门的商铺承租户隐瞒了其已无权代表单位收取商铺租金的事实，仍以原有方式私自收取承租户的商铺租金，并向承租户出具盖有已作废公章的收据骗取本应属成都铁路局所有的租金共计132300元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。侯金凯关于其没有诈骗的故意和行为，原判认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足，辩护人关于涉案商铺所占土地的使用权已变更，侯金凯不构成诈骗罪的辩解、辩护意见与在案证据所证事实不符，不予采纳。侯金凯关于张某某的银行卡交易记录，不能作为认定本案犯罪数额的证据的辩解意见，本院认为，张某某的银行卡交易记录系侦查机关依法收集，经查证与侯金凯的供述相互印证，且与认定侯金凯诈骗的事实相关联，应予采信。该辩护意见不能成立，不予采纳。侯金凯及其辩护人关于涉案商铺是违章建筑的辩解、辩护意见，经查，在案情况说明，川国���（2009）第00343号土地使用权证，证人王某甲、蒲某某、王某乙、邓某某、官忠汉的证言，被告人侯金凯的供述等证据证实，涉案商铺由原成都铁路分局办公室出面修建，是原成都铁路分局的资产，修建商铺的土地使用权属于成都铁路局；涉案商铺建成后，由原成都铁路分局办公室以单位的名义管理、出租，所收商铺租金由原成都铁路分局办公室用于单位开支。本院认为，即使涉案商铺的部分手续不完善，但现有证据足以证实，涉案商铺是原成都铁路分局办公室以单位名义管理的公共财产，出租涉案商铺收取的租金属单位所有。侯金凯及其辩护人的辩解、辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。侯金凯关于原判认定其骗取132300元租金的事实不清、证据不足，辩护人关于侯金凯诈骗的数额应以书证为据认定为22800元，原判仅凭侯金凯的供述认定侯金凯诈骗132300元���误的辩解、辩护意见，经查，侯金凯关于收取租金的数额多次供述不一致，原判根据侯金凯的供述，证人牟某某、苏某某、胡某某的证言，租金收据及张某某的银行卡交易记录综合认定侯金凯骗取132300元租金符合案件事实。侯金凯关于其具有自首情节，侯金凯的辩护人关于侯金凯主动接受检察机关调查，侯金凯具有自首情节的辩解、辩护意见，经查，侯金凯向成都铁路局纪委打电话反映的内容中侯金凯并未交代自己有关本案的罪行；侯金凯的当庭供述及归案经过证实，侯金凯被通知到案后，在侦查机关调查时，如实交代了侦查机关掌握的线索所针对的事实。侯金凯归案不符合自首关于自动投案和如实供述自己罪行的法律规定，依法不能认定为自首。该辩解辩护意见不能成立，不予采纳。侯金凯的辩护人关于原判将起诉指控罪名由贪污变更为诈骗，剥夺了侯金凯���辩护权的辩护意见。本院认为，原审法庭在审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都进行了调查、辩论，被告人充分地行使了辩护的权利，原审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项的规定，根据已查明的事实、证据和《中华人民共和国刑法》的规定，按照审理认定的诈骗罪名作出有罪判决符合法律规定。出庭履行职务的检察人员建议本院维持原判的意见，予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：驳回上诉，��持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  段元存审 判 员  方 明代理审判员  徐 涓二〇一五年六月八日书 记 员  袁 野