襄阳市襄城区人民法院民 事 判 决 书(2014)鄂襄城民一初字第00757号原告文军，男，1969年6月5日生，汉族，劳务工，住襄阳市襄城区。委托代理人黄鹏，湖北百龙律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告中兴建设有限公司。住所地：江苏省泰兴市济川路**号。法定代表人倪道仁，该公司董事长。委托代理人管立凤，蒋海燕，均系湖北三顾律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告乔维生，男，1965年7月2日生，汉族，个体户，住襄阳市襄城区。原告文军诉被告中兴建设有限公司、乔维生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，先依法适用简易程序，由审判员杨帆独任审判，公开开庭进行了审理。原告文军及其委托代理人黄鹏、被告中兴建设有限公司的委托代理人管立凤，蒋海燕、被告乔维生到庭参加诉讼。后因案情需要，依法裁定适用普通程序，由审判员杨帆担任审判长，与人民陪审员徐本清、李志雄组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告文军及其委托代理人黄鹏、被告中兴建设有限公司的委托代理人管立凤，蒋海燕、被告乔维生到庭参加诉讼。期间依法进行了重新司法鉴定。本案现已审理终结。原告文军诉称：被告中兴建设有限公司将其粉刷、砌墙、混凝土工程发包给被告乔维生。2012年4月，原告到被告工地上打工，从事被告乔维生承包的泥工作业。2012年10月11日上午，原告在进行厂房粉刷作业时，不慎从二楼摔落，导致腰椎多发性粉碎性骨折及其他多处受伤。后经司法鉴定，原告所受伤害构成伤残八级。被告支付了前期医疗费，但拒绝承担相应赔偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：一、被告连带赔偿原告各项损失261029.66元，其中，医疗费10499.86元、误工费53760元、护理费2600.80元、交通费1000元、住院伙食补助1800元、营养费1000元、残疾赔偿金137436元、被扶养人生活费33075元、精神抚慰金20000元、鉴定费800元、其他费用56元；二、本案的诉讼费用由被告承担。被告中兴建设有限公司辩称:中兴建设有限公司与文军不存在劳务合同关系,请求法院驳回文军诉讼请求。被告乔维生辩称：1、乔维生与文军是转包关系；2、文军各项损失已经赔偿了。经审理查明：江苏中兴建设有限公司于2013年9月6日变更为中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）。该公司于2012年4月承建湖北寒桦科技有限公司位于襄城区××路北侧的办公楼、车间、仓库工程，并办理有《中华人民共和国建筑工程施工许可证》（2012年10月10日补发）。中兴公司（甲方）的项目经理周永金于2012年3月25日与乔维生（乙方）签订《劳务承包协议》一份，约定中兴公司将其承建的湖北寒桦科技有限公司办公楼等工程的部分劳务（包括室内外的粉刷作业）发包给“劳务清包队乔维生队”，乙方完成办公楼、辅助房包干价为136元/平方米；乙方完成1号车间包干价为10元/平方米（不含地面混凝土及面层）。乔维生不具备劳务承包及建筑施工资质。同年9月份左右，文军获悉湖北寒桦科技有限公司办公楼有工程项目，便在工地上找到乔维生要求揽活。经协商，双方达成一致意见，文军被乔维生安排至1号车间从事内外墙的粉刷工作，按160元/天计算报酬，由乔维生安排人负责记账并由乔维生向文军结付。2012年10月11日上午，文军在1号车间二楼走廊上进行粉刷作业时，因施工需要，文军站立在移动铁质施工架上（由乔维生提供），由当班小工在下面负责配合。文军粉刷完一面墙体后，从施工架上跨上同高度的走廊外侧拦水墙上，指示站在下面的小工移动施工架，当发现小工独自移动不能时，文军便站在拦水墙上用单手抓住施工架一处横杆用力上提，配合小工向前推动施工架，因施工架上横杆插销未固定，文军面里背后地从二楼拦水墙上跌落至一楼地面受伤。随后，文军被送至襄阳中心医院住院治疗。2012年11月2日出院，共计住院22天（2012年10月11日-11月2日），出院诊断为：1、腰椎多发骨折(腰L2、L4椎体骨折)；2全身多处软组织损伤，并医嘱病休60天，加强营养。原告自认住院期间乔维生垫付全部住院费四万余元，未主张本次住院的医疗费用。文军出院后，襄阳中心医院分别于2013年1月9日、2月6日、3月6日、4月10日、5月15日、6月15日，7月17日，先后7次出具《诊断证明书》，均建议全休1个月。2013年12月23日，文军为取出内固定，再次入住襄阳中心医院。于2014年1月6日出院，此次住院共计14天。出院诊断为：腰椎骨折内固定术后。出院医嘱：继续卧床休息（30天），适当下床活动，术后14天视情况拆线,定期复查,不适随诊。为此，文军自行支付医疗费10499.86元。2014年7月27日，襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所接受文军的委托，作出了襄职附医司法鉴定所〔2014〕临鉴字第596号《法医学司法鉴定意见书》。鉴定意见为：文军因高坠致腰2、腰4椎体压缩性粉碎性骨折，根据《道标》第4.8.3.b款,已构成八级伤残。为此，文军支付鉴定费用800元。本案在审理过程中，中兴建设有限公司对文军自行委托所作出的上述鉴定结论不服，申请重新鉴定。本院委托襄阳中立法医司法鉴定所对文军腰部的伤残程度进行法医学重新鉴定。2015年1月4日，该鉴定所作出了襄中立司鉴所〔2014〕法医重鉴字第78号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：文军腰部外伤致L2、L4椎体压缩性粉碎性骨折，依照《道标》规定，其腰部损伤程度构成八级伤残。文军为进行诉讼向工商管理部门和医疗部门查询并复印支付费用58元。另查明：文军育有2子，长子文宇飞现已经成年。次子文宇航，于2001年2月22日出生，现已年满11周岁。文军户籍显示其为非农业户口，其于2009年6月25日取得了位于襄城区胜利街ＸＸ路3-3幢2单元6层右户房屋产权并居住至今，主要从事建筑工作。还查明：文军于2013年4月17日向襄阳劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与被申请人中兴公司存在事实劳动关系。仲裁部门于2013年8月19日作出襄劳人仲裁字〔2013〕第129号《仲裁裁决书》，裁决文军与中兴公司从2012年9月7日起事实劳动关系成立。中兴公司对仲裁裁决不服，提起诉讼。本院于2013年10月18日作出〔2013〕鄂襄城民一初字第00915号民事判决，以无证据证实为由判决认定中兴公司与文军不存在劳动关系。该判决现已生效。文军又于2013年11月13日向襄阳劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，再次请求确认其与中兴公司之间存在劳动关系。仲裁部门于2013年11月18日作出襄劳人仲不字〔2013〕第36号《不予受理案件通知书》，以本委已作出过处理为由不予受理。2013年12月2日，文军再次诉至本院，请求确认劳动关系成立等。本院经审理于2014年6月18日作出〔2013〕鄂襄城民一初字第01120号民事判决书，判决驳回了文军的诉讼请求。现该判决已生效。以上事实，有经庭审质证的劳务承包协议、襄阳中心医院门诊病历、出院记录、诊断证明、医疗费单据、误工证明、司法鉴定书、鉴定费发票、户口本、房屋产权证书、交通费发票和本院〔2013〕鄂襄城民一初字第01120号民事判决书等证据证实。本院认为：劳务关系是指经约定在自然人之间形成的一方提供劳务，另一方支付报酬的民事法律关系。本案中，乔维生和文军虽然未订立书面劳务协议，但双方对文军进入乔维生承包的涉案工地从事劳务作业以及乔维生按160元/天支付文军报酬未提出异议，故本院认定文军与乔维生之间形成了个人之间的劳务关系，对文军在提供劳务活动中受伤的事实予以认定。乔维生辩称本次事故发生前文军与乔维生已通过协商终止了雇佣关系，后将1号车间粉刷劳务转包给了文军，双方属于劳务转包，并提供考情表、笔记本以及证人证言证明，但考情表、笔记本均为乔维生方单方记载，且内容不能证实其观点；证人与乔维生存在利害关系，故对乔维生的辩解意见不予采信。根据我国《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故乔维生作为接受劳务的一方应当对提供劳务的文军在提供劳务过程中受伤产生的各项损失按其过错程度承担相应的赔偿责任。我国《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。依照规定，乔维生承包的劳务应当具备相应的作业资质而不具备，被告中兴公司将劳务作业发包给不具备相应的资质和必要的安全生产条件的个人，存在选任上的过失，依法应与乔维生一起对文军受伤产生的各项损失承担连带赔偿责任。原告本身亦不具备相应的作业资质且在高处作业时未尽自身安全保障和防范义务，同时在施工中移动脚手架未及时回到地面，导致出现事故，对自身损害后果具有一定过错，故应当减轻赔偿义务人的相应责任。结合本案实际，本院酌定由二被告对原告的损失连带承担70%的赔偿责任。对文军的各项损失，本院评析如下：文军主张第二次住院医疗费10499.86元，有医疗机构的相关证据相互印证，能够确认实际发生，属必要合理费用，本院予以确认。文军首次住院22天，出院医嘱休息9个月，文军二次住院14天，出院医嘱休息30天，主张误工天数为336天属实；但按月工资4800元主张误工费53760元，未提供证据证实，故本院参照本省2015年度《道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业在岗职工平均工资核算后支持其误工费38436.56元（41754元／年÷365天／年×336天）。其主张按按本省2014年度《道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务和其他服务业标准以其两次住院天数36天（22天＋14天）计算护理费2600.80元（26008元／年÷365天／年×36天），符合法律规定，但计算错误，本院核算后支持其2565.17元。其主张交通费1000元，本院酌定支持600元。其主张住院伙食补助费1800元，数额过高，本院依规支持其住院伙食补助费720元（20元×36天）。其主张营养费1000元，因其首次出院医嘱加强营养，但未明确具体时间，故本院酌定按1个月计算，支持其营养费600元（20元×30天）。其按本省2014年度《道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民人均可支配收入主张伤残赔偿金137436元（22906元／年×20年×30%），符合规定。但主张的被扶养人生活费33075元（15750元／年×7年×30%）计算有误，文军二子文宇航截止其有受伤行为发生时已年满11周岁，应按7年计算为16537.50元（15750元／年×30%×7年÷2人），本院据实予以支持，两项合并相加后支持其伤残赔偿金为153973.50元（137436元＋16537.50元）。其主张精神抚慰金20000元过高，本院酌定支持7000元。其主张鉴定费800元，属于必要开支，本院予以支持。其主张的其他费用58元，系为进行诉讼产生的必要费用，且有正规发票证实，本院予以支持。综上，原告各项损失为：医疗费10499.86元、误工费38436.56元、护理费2565.17元、交通600元、住院伙食补助费720元、营养费600元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）153973.50元、鉴定费800元、其他费用58元、精神抚慰金7000元。共计215253.09元，应由二被告赔偿除精神抚慰金之外损失的70%，即145777.16元【（215253.09元－7000元）×70%】、加上精神抚慰金7000元，共计应赔偿152777.16元。文军虽然自认首次住院医疗费系乔维生垫付，但双方均未提供证据证实具体金额，本案中不作处理，可自行协商或另行主张处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告乔维生、中兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性连带赔付原告文军各项损失152777.16元；二、驳回原告文军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1605元，原告文军405元，被告乔维生、中兴建设有限公司共同负担1200元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  杨 帆人民陪审员  徐本清人民陪审员  李志雄二〇一五年六月二十日书 记 员  左剑伟