重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）渝一中法刑终字第000298号原公诉机关重庆市合川区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯开英，农民，住重庆市合川区。2010年1月12日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审。2011年2月28日被监视居住。2012年2月9日被逮捕。现羁押于重庆市合川区县看守所。辩护人谭光定，重庆红岩律师事务所律师。重庆市合川区人民法院审理重庆市合川区人民检察院指控被告人冯开英犯诈骗罪一案，于2012年6月27日作出（2011）合法刑初字第00225号刑事判决。宣判后，被告冯开英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年9月11日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员刘欣欣出庭履行职务，上诉人冯开英及其辩护人谭光定到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市合川区人民法院认定，2003年底，被告人冯开英语况祖明商定以其经营的民扶厂的名义，购买钓鱼城街道办事处（以下简称钓办处）思居兰花山农中（学校）闲置的土地，合伙开办一个摩托车配件厂。冯开英在未予钓办处联系购买土地事宜的情况下，编造买地之事已经谈妥、办事处催促缴纳土地款的虚假事实。骗取况祖明的信任后先后分五次收取况祖明交来的现金共计8.1万元。冯开英将该款用于赌博和为其民扶厂购买生产资料。2004年2、3月，被告人冯开英得知揭先洪与陈兴龙准备购买兰花山农中土地建厂一事后，遂主动找到揭先洪，对其谎称兰花山农中土地已经被自己购买，要求揭先洪与其合伙建厂，揭先洪应允。同年5月底，揭先洪邀约曾某参与合伙建厂，曾某与冯开英均同意。同年6月初，冯开英与曾某、揭先洪决定以民扶厂名义成立一个摩托车配件车间，独立核算，自负盈亏，并商定合伙购买土地建车间。经实地考察，三人决定放弃购买兰花山农中的土地建车间，而购买兰花山泡菜厂旁的空地建车间。与此同时，冯开英声称二人资金有限，买地建厂难度大，要求懂会计工作的况祖明入伙，曾某、揭先洪、况祖明均同意。四人经过磋商，一直同意购买兰花山泡菜旁的空地建车间。同月18日。冯开英与曾某、揭先洪、况祖明正式签订合伙办厂协议，次日，冯开英单独找到曾、揭二人，虚构钓办处已经同意卖地，需缴纳土地保证金20万元的事实，要求曾、揭二人拿钱缴保证金。6月20日，曾、揭二人共同出资5万元（其中曾4万元、揭1万元）交给冯开英，冯开英收款后向其出具收条。几日后，冯开英又将曾、揭二人叫到合川区“五月吧”茶楼，虚构已经将二人出资的5万元交给钓办处，因钱不够，钓办处催促补缴的事实，使曾、揭二人信以为真，曾某于同月25日通过银行转账方式交给冯开英11万元，冯开英收到曾、揭二人交来的16万元后，对二人谎称该款已交到钓办处，而实际将该款用于赌博和偿还个人借款利息。之后，因曾、揭二人让冯开英出示缴款依据和购地合同，冯开英遂找来一份空白的格式合同，并谎称土地价格要在正式签订合同时才能定下来。曾、揭二人要求冯开英到钓办处联系修改合同，冯开英应允，尔后又谎称合同条款无法修改。在曾、揭二人要求其去钓办处要回缴纳的保证金后，冯开英也假意应允。2004年7月初，由于冯开英迟迟未退回保证金，揭先洪便到钓办处找到主管房地产工作的副主任荆某了解，得知冯开英并未到钓办处联系买地，也未向钓办处缴纳保证金，遂发现自己被骗。同月，曾某、揭先洪、况祖明多次追问冯开英资金的去向，并要求其归还投资股金，冯开英为搪塞曾、揭、况三人，便提议租地建厂，曾、揭、况三人为追回投资股金只好同意。随后，冯开英与揭先洪共同出资3000余元，在合川大岩供销社租了一间库房作为临时厂房，并对该库房进行整改。2004年8月16日，冯开英交给揭先洪2000元用于整改库房，次日又收回1700元，后用800元购买了楠竹、石棉瓦等物。由于冯开英未出资购买设备和原材料，该厂无法生产，曾、揭、况三人又多次追问冯开英的资金去向，冯开英先后虚构用于购买电炉、变压器和缴纳电力公司安装费以及在五尊刘某丙处购买铁屑、与他人合伙买地、与他人合伙购买饮食公司房屋等，对曾、揭、况三人实施欺骗。2004年9月，冯开英在曾、揭、况三人的紧逼催收下，支付曾某利息3000元，后于同年11月承认其骗取曾某的出资股金归个人使用，并于同年12月11日向曾某写出书面承诺书，承诺从2005年1月骑，按月息2%偿还气投资股金及利息。之后，冯开英一直未支付利息给曾某，亦未偿还股金。2005年7月后，冯开英停用其手机，致曾某、揭先洪、况祖明三人无法再与其联系。2006年6月15日，曾某、揭先洪向公安机关报案。原判认定上述事实，有经过庭审质证、认证的被害人曾某、揭先洪、况祖明的陈述，证人唐某甲、荆某、夏某、梁某、冯某甲、陈某甲、张某、冯某乙、黄某、严某、刘某甲、唐某乙、王某、卢某、蒋某、李某甲、符某、刘某乙、陈某乙、李某乙、曹某、何某、练某、刘某丙的证言，合川区钓办处证明，重庆市农村信用社借款借据、借条、损益表，民事诉状、民事判决书，申请强制执行的相关材料，冯开英与朱永贵的离婚证明，工商登记资料，辨认笔录，合川区国土房管局证明，合川供电局证明，会议记录，合伙办厂协议及公证书、收据、收条、承诺书，借款结息单、银行转账单，拆迁公司说明，公安机关立案决定书，接受刑事案件登记表，户籍证明。被告人冯开英的供述和辩解以及认罪书等证据证实。重庆市合川人民法院认为，被告人冯开英以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，先后多次骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名不当，应予变更。鉴于被告人冯开英能够认罪，且愿意用其还未获得补偿的拆迁补偿款来赔偿三被害人的经济损失，有一定悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人冯开英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金15万元。二责令被告人冯开英退赔各被害人的经济损失，其中曾某15万元、揭先洪1万元、况祖明8.1万元。上诉人冯开英以其与曾某等人系合伙办厂的民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪等为由，提出上诉。其辩护人提出本案系合伙经营纠纷，一审判决认定冯开英构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足，冯开英不构成合同诈骗罪等辩护意见。重庆市人民检察院第一分院认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和证据相同，本院予以确认。本院认为：上诉人冯开英以非法占有为目的，在与他人达成合伙购地建厂的口头协议书面协议后，虚构缴纳土地款以及缴纳土地保证金的事实，先后多次骗取合伙人钱财24.1万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法处罚。关于上诉人冯开英及其辩护人提出，本案系合伙经营纠纷，一审判决认定冯开英构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足，冯开英不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见。经查，上诉人冯开英明知自己债务累累，且其经营的企业连续亏损，在与况祖明达成购地建厂口头协议以及与曾某等人签订合伙建厂协议后，虚构缴纳土地款以及缴纳土地保证金的事实，骗取合伙人股金用于赌博等，至今尚未归还合伙人股金，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。一审判决认定冯开英构成合同诈骗的事实清楚，且有被害人陈述、证人证言、冯开英的供述、冯开英出具的收条以及相关书证予以证实，证据确实充分，足以认定。故上诉人冯开英及其辩护人提出，本案系合伙经营纠纷，一审判决认定冯开英构成合同诈骗罪的事实不清、证据不足，冯开英不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 但 斌审判员 李 毅审判员 陈 玲二〇一二年九月十四日书记员 夏玉杰