河北省唐山市古冶区人民法院民 事 判 决 书（2012）古民初字第541号原告：洪小丽，唐山市第三木器厂工人。委托代理人：方迎丰，开滦一中教师。委托代理人：秦赟，古冶区林西法律服务所法律工作者。被告：唐山市第三医院，地址唐山市古冶区京华道。法定代表人：杜跃然，该院院长。委托代理人：窦建胜，该院医教科科长。委托代理人：侯琳娜，河北新圆律师事务所律师。原告洪小丽与被告唐山市第三医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2012年3月12日受理后，依法组成由审判员李星群担任审判长，审判员李冰、王祎参加的合议庭，于2013年3月22日、2014年6月6日、2015年6月29日公开开庭进行了审理。2013年3月22日庭审中原告的委托代理人方迎丰、秦赟，被告的委托代理人窦建胜、侯琳娜到庭参加诉讼，2014年6月6日庭审中原告洪小丽及委托代理人方迎丰，被告的委托代理人窦建胜、侯琳娜到庭参加诉讼，2015年6月29日庭审中原告的委托代理人方迎丰，被告的委托代理人窦建胜、侯琳娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告洪小丽诉称：2009年1月24日，原告因交通事故受伤到被告唐山市第三医院住院治疗，入院诊断为：右股骨粗隆间骨折，左股骨干骨折，头皮裂伤，胸腹外伤、空回肠损伤。2009年1月25日上午9︰30许，院方给原告点滴注射转化糖电解质注射液，原告出现心慌、腹部抽搐疼痛等不良症状。后原告发现被告为原告使用的药物为过期药物。当天下午6︰30左右，原告腹痛加重，值班大夫给原告用药后，没有效果。2009年1月29日院方为原告实施剖腹探查术。经过古冶区医院、华北煤炭医学院、开滦精神卫生中心诊断为抑郁症。被告的行为，违反了《药品管理法》第49条的规定，唐山市古冶区卫生局对被告唐山市第三医院下达了没收违法所得1366.20元，处以罚款4098.60元的行政处罚。2010年4月15日，唐山市医学会对该病例进行鉴定，被告的行为属于二级丙等医疗事故，被告承担轻微责任。事后，原告于2011年3月7日到公安局报案要求立案，追究医生刑事责任，但因证据不足而未能立刑事案件。根据上述事实，被告在诊疗过程中，违法使用过期药物，造成原告受到本可以避免的伤害，经唐山市医学会鉴定属于医疗事故，应当承担过错赔偿责任，现起诉，请人民法院依法裁决被告赔偿原告各项损失76878元、医疗费30216.91元、精神抚慰金48789元，共计155883.90元。被告唐山市第三医院辩称：原告洪小丽的治疗经过，患者洪小丽，男，51岁，因车祸致双大腿肿胀，畸形，头部疼痛、流血1小时，于2009年1月24日上午11：25分住院，门诊X线片提示右股股粗隆间粉碎骨折，左股骨干骨折。入院查体发现右上腹部压痛，无反跳痛，腹软，立即做双下肢彩超，胸腹部彩超，11：50彩超回报未见异常，急请普外科会诊，于12：00行胸腔上腹部CT。CT回报右侧胸腔少量积液，肝脏钙化灶。病人入院诊断1、右股骨粗隆间骨折；2、左股骨干骨折；3、头皮裂伤；4、胸腹外伤。最后诊断1、右股骨粗隆间粉碎骨折；2、左股骨干骨折；3、腹外伤空回肠损伤；4、头皮裂伤。病人入院后给一级护理，禁食水，行双侧胫骨结节牵引，头部清创缝合，抗炎，补充电解质，监测血生化等治疗。1月25日09：30静滴转化糖电解质注射液（过期一个月）约100毫升，护士马上换掉此瓶液体并通知相关人员处理此事。患者18：××腹痛加重，请内二科，普外科会诊，继续对症治疗，密切观察病情，1月29日8：00转入普外，10：25行剖腹探查，肠减压术，术后对症治疗。2月9日转入骨科，2月10日自动出院，去二院继续治疗。在我院住院期间未发现与输入此药品相关的不良后果，并且在用药的第二天我院已免费为其检查肝肾功能，均未发现异常。患者及其家属认为医院使用劣药，给患者造成了身体及精神伤害。此纠纷经唐山市医学会进行医疗事故技术鉴定，结论为二级丙等医疗事故，医方承担轻微责任（唐山医鉴2009-107号）。我院对此鉴定结论不服，曾申请省级医疗事故鉴定，因患方不配合无法执行，我医院认为，患者的腹痛是入院就存在的，与其“腹外伤空回肠损伤”诊断相符，与用药没有时间上的关联。综上所述，虽然我院给患者应用了过期的转化糖电解质注射液，违反了诊疗常规，但该药对患者的××并未造成影响，所以我院不应承担任何责任。庭审中，原、被告双方围绕以下争议焦点进行举证、质证：一、被告的诊疗行为是否有过错。原告提交证据如下：1、唐山食品药品监督管理局关于反映唐山市第三医院使用过期药品“转化糖电解质注射液”的答复，还附有古冶区食品药品管理分局关于对唐山市第三医院使用过期药品“转化糖电解质注射液”群众举报案件处理情况汇报，这份书证证明唐山市第三医院在原告住院期间根本没有有效期内的转化糖电解质注射液，即该院库存全是过期药。2、2009年8月中旬我和三院的叶科长交涉，经叶科长允许录音为证（当庭播放），叶科长亲口说侯秋莲从过期药品柜中拿出来的药，当班药师有责任。两个证据相佐证，这个药是三院住院药房药师侯秋莲故意发放出来的，不存在错发，这是故意行为。建议法院行使司法建议权追究侯秋莲的刑事责任。两份证据指向该劣药是被告住院药房药师侯秋莲故意发出的，提请法庭向古冶区人民法院审判委员会报告。并陈述2009年1月25日上午9：××发现正在输入过期药，之所以发现药是过期的是因原告有腹部痉挛、疼痛的症状。1月25日晚18：××左右因腹痛、腹胀加重，值班医生吕松请内二科和外二科会诊，但内二科会诊单在法庭调查时发现缺失，外二科连续5天会诊，并开出药方治疗，没有丝毫减轻原告病痛。经鉴定人确认，对“腹外伤”采取的对症治疗是禁食水和持续胃肠减压，三院的误诊、误疗导致原告腹痛腹胀加剧。由于被迫进行剖腹探查术需求输血，原告感染了丙肝病毒。被告一再坚称输入过期的转化糖电解质注射液没有给原告造成影响，这一说法和做法极大的加重了原告的精神负担。既然被告坚称过期的转化糖电解质注射液没有给原告造成后果，请被告拿出证明。被告质证意见为：对原告提交的证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，2009年1月25日9：××患者输液输到约100毫升左右时发现药物过期，这个事实我们无异议，但事后经各科室诊治，多参数监视各项指标正常，关于原告代理人说我院的医务人员故意发放和使用过期药品并依法要求追究刑事责任，从目前所举的证据来说，没有看到，也没有事实给予认证，如果原告有该方面的证据，应向公安机关提起控告，如果公安机关经过侦查，认定该案属于故意的话，那么应停止民事审理，转为刑事案件审理。对证据2我们听不出来是不是叶科长说的，我们没有必要听，并且我们对输入的药物是过期的事实我们已经认可。并提交唐山市公安局古冶区分局刑警大队于2012年2月15日出具证明复印件，证明中写明现唐山市第三医院对患者洪小丽使用过期药物一事，因证据不足一直未能立案。原告质证意见为：按照相关规定，公安机关予以立案或不予立案，应该先向报案人出具，所以根据上述规定原告认为这份证明无效，因为它违反公安机关立案与不立案的有关规定，公安机关应该先告知我方。该证明中报案过程及鉴定描述符合实际情况，我收集到证据后于2010年5月20日以书信的形式向古冶刑侦大队反映过这些问题，并且原告洪小丽的妻子方姝燕在2011年3月7日到古冶区公安分局刑侦大队报案，但是该单位始终未向方姝燕出具任何是否立案方面的材料。本院认证认为：因被告对原告提交的证据1真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信；原告提交的证据2被告虽表示对录音中声音的真实性无法核实，但未向本院申请鉴定以核实证据的真实性，且对其输入的药物是过期药物的诊疗行为是认可的，故本院对原告提交的以上证据1、2予以采信。原告虽认为被告提交的2012年2月15日唐山市公安局古冶区分局刑警大队证明复印件未向报案人出具而无效，但对该证明中报案过程及鉴定内容描述均予以认可，故本院对该证明的真实性予以采信。二、如有过错，被告的医疗过错行为与损害后果之间是否有因果关系；如存在因果关系，则医疗过错行为在损害结果中的责任程度。（一）原告申请北京明正司法鉴定中心鉴定人龙某出庭接受质询。原告向鉴定人发问：（1）明正司法鉴定中心声明第一项中包括什么，包括不包括双方陈述的观点和事实内容？（2）什么样的鉴定材料才算真实、完整、充分？（3）在鉴定书第三项鉴定过程3听证会情况（2）医方观点中涉及到的100毫升的量您认为是真实的吗？（4）认可的依据？（5）输液的瓶子一直由我方保存，没有拆封，而且也拿到了鉴定听证会现场，当时他们没有问我就没有拿出来。过期药的过期长短对损害后果有无影响？（6）鉴定书第5页上数第3行，过期一个月是谁提供的？（7）古冶区食品药品监督管理分局关于对唐山市第三医院使用过期药品“转化糖电解质注射液”群众举报案件处理情况的汇报中第二项，案件调查情况：现场检查发现被举报药品转化糖电解质注射液有效期20081201……，外一科于2009年1月25日支取该批次药品一瓶，龙法医，这个药不是过期一个月，而是过期56天的。这能不能反映鉴定材料真实完整性，鉴定人怎么解释？（8）2009年1月25日18：××左右病历中记载临时医嘱请内二、外二会诊，可是被告提交的病历中没有内二科会诊单，这叫鉴定材料完整吗？（9）司法鉴定通则第16条，具有下列情况之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：第二款，鉴定材料不真实不完整不充分或取得方式不合法的，请鉴定人对此条款做一下解释？（10）接到第二次的复核意见后，我们对有关抑郁症的部分没有任何异议。在鉴定书的第5页四分析说明中第（一）关于使用过期转化糖电解质注射液问题，转化糖（电解质）注射液是由等量的葡萄……电解质紊乱，这里面的转化糖电解质注射液是指有效期内的转化糖电解质注射液还是过期的？（11）在鉴定书的第5页四分析说明中第（一）关于使用过期转化糖电解质注射液问题，经对送检材料的文证审查……不良反应，中指的是有效期内的转化糖电解质注射液还是过期的？（12）在这段论述中出现了两种不同的药，一种论述的是有效期的转化糖电解质注射液，一种是过期的转化糖电解质注射液，如果这个药是有效期内的，出现这些“据报道……电解质紊乱”的过敏症状，这些过敏症状是不是国家批准和认可的实验结论和药物反应？（13）过期药的药物反应请鉴定人拿出依据来？（14）该过期药品没有给其造成明显不良后果，这是分析的结论吗？（15）是根据国家的技术标准和技术规范得出来的结论还是贵中心分析推理得出的结论？（16）你这个符合逻辑吗？（17）当时鉴定是三个人，为什么鉴定只有两个人签字？（18）关于剖腹探查术问题和肝损害及胃肠功能不全问题是不是都是建立在第（一）个的基础之上，第6页（四）关于肝损害及胃肠功能不全这一项结论是不是以第（一）项和第（二）项的结论为基础的？（19）输血是因为实施剖腹探查术，实施剖腹探查术是因为输入过期的转化糖电解质注射液，您说没有关联性这个结论成立吗？（20）依据尚不充分你们怎么解释？（21）肝损伤是不是由于剖腹探查术造成的？鉴定人龙某答：（1）包括病历和损害后果等一些送鉴材料。我们的委托方是法院，法院要提供的对鉴定有帮助的我们都会收下，所以法官提供的谈话笔录、影像学片等都会作为鉴定材料使用.（2）鉴定材料的真实性由委托方负责，我们不负责。（3）我们认可。（4）我只能说500毫升没有输完，有病历为依据，至于输入了多少以病历记载为准。（5）得看保存环境。（6）是医方的陈述。（7）我们鉴定意见书记载主要是根据委托方的送检材料，双方的陈述只能作为参考。（8）送鉴材料的完整是相对的，如果鉴定能够完成委托单位所委托的事项，送检材料能帮助我们完成这些鉴定事项，鉴定机构就可以受理，鉴定人就可以操作。（9）我们单位在受理鉴定案件时在受理过程中已对相关的送检材料已经审阅，这些材料完全能够满足鉴定要求，我们认为你们有争议的不影响我们鉴定结论。（10）有效期内的。（11）过期的。（12）是官方认可的。（13）国家没有任何药品说明书记载过期药物的药物反应。（14）这是鉴定人的意见。（15）这个结论是根据患方的陈述及听证会调查、文证审查得出来的，患方在鉴定听证会时患方陈述的不良后果有两个，一个是抑郁症另一个就是腹痛加重。（16）是你们自己陈述我们记录的，当然合乎逻辑的。（17）那个是我们请的专家，他不是鉴定人无权签字。（18）不是。根据鉴定意见书第6页第（四）项的记载，这里内容说得很清楚，根据现有材料，患者三项胆红素指标较正常……尚不充分。（19）没说没有关联性，我们所说的是依据尚不充分。（20）腹部探查术有适应症，应进行剖腹探查。（21）我们认为这两个之间的因果关系依据不充分。被告向鉴定人发问：在鉴定的过程中说是抑郁症属于内源性××，外因只是诱因，这是一个前提，抑郁症不属于器质性××，如果是功能性的疾病是很大一部分是可以治愈的，请鉴定人对洪小丽当时的状态作一下评定。鉴定人龙某答：要结合本例。抑郁发作和精神分裂症都属于内源性××，有很高的复发率。我们没有给洪小丽作具体的精神方面的检查，当时洪小丽有代理人，对他进行检查没什么实际意义。合议庭向鉴定人发问：（1）我院经当事人的申请作出的委托鉴定，鉴定事项主要是两方面，一方面是因果关系和参与度，一方面是××等级。鉴定意见也是两大项。抑郁症不属于器质性××，尚不在评残范围内，这个评残标准指的是哪个评残标准，还是全部评残标准？（2）参考过道路交通事故评残标准吗？鉴定人龙某答：（1）本案适用“人体损伤的评残标准”，因为评残一般都是不可逆的，器质性××是很难治愈的。抑郁症属内源性精神疾病，属于发作型的，有间歇期，间歇期与正常人一样。（2）不参考，北京除了交通事故伤或职工工伤外，其他一般适用“北京市人体损伤的评残标准”，我现在没带，庭后可以邮寄过来。针对鉴定人龙某出庭接受质询，原告意见为：1、鉴定人在司法鉴定意见书四分析说明第（一）条第二款转化糖……明显不良后果，不符合逻辑，按照鉴定人此段论述推出的结果是过期的转化糖电解质注射液是有效期内的转化糖电解质注射液，因此，原告认为分析说明第一项无效。2、鉴定人在答复中已经确认原告曾经感染丙肝病毒，丙肝病毒主要对肝部造成损害，感染丙肝病毒是由输血产生，输血是由于剖腹探查术所需要的，而剖腹探查术是由输入过期的转化糖电解质注射液所引起的，因此，原告认为被告应该承担被迫接受剖腹探查术以及术后后遗症的责任，感染丙肝病毒以及抑郁症的全部治疗费用。3、鉴于丙肝传染的特殊途径，还有负责将来一旦原告妻子感染丙肝病毒的治疗费用。由于分析说明中的（一）（二）（四）有明显的关联性，所以（二）（四）结论也是无效的。被告向鉴定人提供了不完整不真实和捏造的证据材料；而鉴定人所作出的关于使用过期转化糖电解质注射液问题的结论是采取偷换概念隐藏真实结论得出的，按照司法鉴定通则第十六条第二款的规定，北京明正司法鉴定中心对本案作出的鉴定结论不合法不科学，因此原告申请重新鉴定。被告意见为：明正司法鉴定中心出具的鉴定书及相关答复无异议，以鉴定结论为准，对鉴定人出庭陈述也无异议。（二）原告针对肝损害方面提交的病历有：三院的病历、二院的病历、开滦总院的病历及诊断证明书、2013年12月18日的证明一份。并陈述2009年1月25日上午8点××许，原告在输液治疗过程中，感觉腹部痉挛性疼痛，原告妻子起身查看正在输入的是何种药物时，发现正在输入有效期2008年12月1日的转化糖电解质注射液，随即叫来护士停掉该注射液，自此，原告腹痛、腹胀逐步加重。至2009年1月29日上午，原告被迫接受剖腹探查手术，术中、术后曾经接受输血治疗，另外，1月24日原告住院时体检结果丙肝抗体阴性，2月10日转至唐山市第二医院入院体检丙肝阳性，后经唐山市传染病院、开滦总医院、唐山工人医院等院确诊丙肝阳性，原告认为过期药也就是劣药，为中华人民共和国药品管理法禁止使用的药物之一，被告知道或者应当知道不应使用劣药进行诊疗，应当承担其违法诊疗给原告引起的如下后果：1、被迫接受剖腹探查术；2、肝损害；3、剖腹探查术后遗症；4、抑郁症的损害赔偿及后续治疗费用。原告认为在中华人民共和国侵权责任法实施以前，实施的是医疗案件举证倒置，所以原告认为我们离证据远，举证不便，按照法不溯及既往的原则，应由被告负责举证，如果被告举证不能，则应承担举证不能的责任。被告无视我国药品管理法的规定，给重症病人使用过期药品，加重原告的原有伤情，且引发了抑郁症，原告认为原告被迫接受剖腹探查术和得抑郁症与被告的违法行为直接相关，被告应该承担剖腹探查术和患上抑郁症的全部责任，正是因为原告被迫接受剖腹探查术，造成输血感染，直接影响原告夫妻双方的身体××安全，被告应负全部责任。医疗治疗的原则是先头颅后躯干再四肢，而在三院的治疗过程是先四肢后头颅再胸腹，他的治疗过程和治疗原则发生冲突表明所谓胸腹外伤并没有严重到必须接受剖腹探查术的结果，且自2009年1月25日起，每天外二科会诊，开出的药物均不见效，经北京明正司法鉴定中心给出的鉴定结果对腹外伤的对症治疗为禁食水和持续胃肠减压，这说明自2009年1月25日晚18时起，请外二科对腹外伤的会诊和治疗均是无效的，或者是不对症的，正是因被告给原告输入了过期药物导致药物反应以及没有对症治疗才造成原告被迫接受剖腹探查术和输血感染。因此，被告必须承担剖腹探查术后遗症和输血感染的一切后果。我方对天意物证司法鉴定所的说明的来源真实性无异议，对说明中所说的予以退回的事实无异议，对法源的不予受理说明函无异议。被告质证意见为：对原告提交的以上病历的真实性无异议，但洪小丽在唐山市第三医院诊治过程中有输血史，与该病例中住院病历第一页“既往史：无输血”相矛盾，说明该病例存在这一点瑕疵。对开滦总院的诊断有异议，病历中的化验结果丙肝抗体阳性、但除胆红素有轻度升高外，丙肝病毒RNA未见异常，肝转氨酶正常，肝脏超声未见纤维化，因此只能说明原告被丙肝病毒感染过，尚不能明确为是丙型肝炎，诊断肝损害证据不足。另外我院于2009年1月24日化验丙肝抗体为阴性客观存在，我院认为原告感染丙肝病毒与我院之间不存在因果关系。对天津天意物证司法鉴定所的说明和北京法源司法鉴定中心的不予受理说明函均无异议。我们完全认可北京明正司法鉴定中心的鉴定意见和三次回复，根据以上意见我方只对原告的抑郁症方面承担责任。根据鉴定意见除抑郁症之外，原告所说的其他三项被迫接受剖腹探查术、肝损害、剖腹探查术后遗症都与我方无关，与我方没有因果关系，我们不承担责任。我方提交的证据就是北京明正司法鉴定中心的鉴定书和三次回复及原告的相关病历。原告质证意见为：北京明正司法鉴定中心鉴定书京正（2012）临医鉴字第177号关于使用过期转化糖电解质注射液问题，一无国家标准，二在论述过程中采用偷换概念的手法加以论述，按照其推断的模式，其推理结果为非法药属于合法药，原告上述观点得到了北京法源司法科学证据鉴定中心的支持，在2014年3月31日法源发出的不予受理说明函中，有如下论述，关于过期药物评价（明确为过期药物且注入体内），以及其危害程度的具体表现结果。由于缺乏相应技术标准以及临床循证医学证据对该过期药物不良反应的定论，故本次鉴定无标准和临床证据予以评价。关于肝损害，原告是在腹部痉挛性疼痛时发现输入的是过期药品，随后随腹痛腹胀加重被迫实施剖腹探查术，术中术后接受输血治疗，在二院入院体检，丙肝阳性，虽然按照不予受理说明函中“正常人感染丙肝病毒后存在3-6个月潜伏期，患者在被告医疗住院时丙肝阴性，转至他院时丙肝化验的结果阳性也是事实”。原告认为医学统计学对个体无效，原告当时住进重症监护室已不属于正常人的范畴，这一点也得到了不予说明函中的认可。“该丙肝病毒化验结果情形（从阴性到阳性仅不足1月），属于特殊情形”。对被告提交的洪小丽的病历原件的意见为1月25日内二科会诊单缺失，1月25日临时医嘱单中有“开塞露100ML纳肛”在临时医嘱记录单中没有体现，除此之外对被告提交的上述病历材料的真实性无异议。本院认证认为：因被告对原告提交的以上病历的真实性无异议，且病历及诊断证明均加盖了单位印章，本院对以上证据的真实性予以采信。关于原告提出的其在被告处病历中2009年1月25日临时医嘱单缺失的问题，在被告于2013年4月15日向本院提交的《关于患者洪小丽所述“内二科会诊单缺失的问题”的答复》中予以认可，且因原告对除此之外的病历材料真实性无异议，故本院对被告提交的病历材料予以采信。综合原告对北京明正司法鉴定中心司法鉴定书的质证意见及申请重新鉴定的意见，本院对该鉴定书不予采信。因原、被告双方对天津天意物证司法鉴定所的说明及北京法源司法科学证据鉴定中心不予受理说明函无异议，本院予以采信。三、原告要求被告赔偿各项损失的事实和法律依据。原告陈述：损害和后续治疗费是大数，被告无新的证据提出的情况下，法庭应当认定被告举证不能，并开具证明让原告到相应的法医鉴定机构或司法鉴定机构验伤定残。在申请二次鉴定之前，原告方并不知道国家对过期药物没有相应的标准，也不知道医学上没有这样的临床循症依据，现鉴定申请以无标准无依据被法源退回。原告认为按照案发时的法律要求，原告只需指出医院的违法诊疗行为和自己遭受的损害后果，至于违法诊疗行为和损害后果之间的因果关系，应该由被告举证进行排除，因而原告认为在被告无法提出证据排除因果关系的状况下，原告应先验伤定残。国家哪条规定使用假药是合法的。原告在被告医院住院曾有过输血记录；我方认为被告所说的第2、3、4、5种情况不存在，而且被告到现在也没有拿出献血源的验血报告。被告方说采用医疗事故等级标准，2010年作出来以后，首先是被告方不认可唐山市医学会所作的医疗事故鉴定，当时等级是二级丙等医疗事故，院方负轻微责任15%，所以原告也不认可医疗事故鉴定，理由很简单，北京明正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书提到了25%-40%，但是这份司法鉴定意见书是在该司法鉴定中心无法医××鉴定资质，且没有劣药的药物不良反应标准的情况下作出的。根据侵权责任法，违法诊疗符合下列条件之一者，即可依法律推定医院有过错，其中就包括违法诊疗这一项。关于鉴定标准，在道路交通事故鉴定标准中，没有开腹探查术这一等级，因为开腹探查术是急诊探查手术种类之一。在本案中原告先被输入劣药，而后腹痛腹胀，最后被迫接受开腹探查术，且感染丙肝病毒。被告又拿不出自己的诊疗行为与开腹探查术、开腹探查术后遗症、感染丙肝病毒、患抑郁症之间不存在因果关系证明，因此原告认为需要采用《人体损伤程度鉴定标准》为验伤的标准，以《职工工伤与职业病致残等级》对原告进行评残鉴定。按照两高和公安部2013年8月30日联合发布的公告，《人体损伤程度鉴定标准》适用于中华人民共和国刑法及其他法律、法规所涉及的人体损伤程度鉴定，原告认为其他法律法规包括侵权责任法，建议鉴定机构严格采用以下两个鉴定规范进行鉴定，一个是SF／ZJD0103003-2011《法医临床检验规范》，第二个是SF／ZJD0104001-2011《精神障碍者司法鉴定精神检查规范》。鉴于北京明正司法鉴定中心多次声称没有给原告方作过司法××鉴定，原告提请法庭对北京明正立案调查或委托相关检察机构对北京明正鉴定机构立案调查。对损失的诉请中××赔偿金和后续治疗费现在没法计算，因为没有伤情评定和定残意见。总之对于各项损失的诉请现在无法提出明确主张，也没有证据提交。被告意见为：2013年9月18日中院对北京法源司法鉴定中心提出的委托函中提到，唐山三院的违法诊疗行为（使用过期药物）与腹痛腹胀、实施剖腹探查术、剖腹探查术后遗症、肝损害（即感染丙肝病毒）及胃肠功能不全是否存在因果关系、参与度及以上原因造成的伤残等级进行重新鉴定，2014年3月31日北京法源鉴定中心不予受理说明函，对本案做退案处理，送检材料全部退还，我方同意法源的以上意见。我方向法院提交的证据，北京明正鉴定中心已经经过鉴定及复核，对因果关系及本案原告提出的几个鉴定问题都做了结论性的意见，我们对意见无异议，我们在庭审已经对抑郁症的问题给予确认，我们承担25%的责任，也经过了几次重新鉴定，至于本案庭审到现在，原告要求对现在的伤情进行鉴定，这是原告的权利，至于鉴定的结果如何，是否与本案有因果关系，还是回到本案中来，有因果关系就承担相应的责任，没有因果关系就不承担责任，我们只对抑郁症问题承担25%的责任。丙肝病毒有几种传染途径：1、血液及血制品传播；2、生活密切接触传播（如共用牙刷及剃须刀等）；3、性传播；4、母婴传播；5、昆虫叮咬传播。我们使用的是唐山市中心血站提供的血液，他提供给我们的是合格的血液，输血单上附着条形码。我方同意按《道路交通事故人身损害评残标准》进行评残鉴定。关于原告的诉讼请求因没有具体的主张，我方没有办法计算哪些部分属于赔偿范围，哪些部分不属于赔偿范围，没有证据不能确定诉请中的各项标准。本院根据上述认证查明，原告洪小丽因交通事故伤于2009年1月24日到被告唐山市第三医院就诊，入院诊断为：1、右股骨粗隆间粉碎骨折；2、左股骨干骨折；3、头皮裂伤；4、胸、腹外伤（空回肠损伤）。2009年1月25日静点转化糖电解质注射液（为过期药品）后，原告腹痛加重，2009年1月29日院方为其行剖腹探查术。后原告到古冶区医院、煤医附属医院、开滦精神卫生中心等医院诊治，诊断为抑郁症。2010年4月15日唐山市医学会作出唐山医鉴2009-107号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：“……本病例属于二级丙等医疗事故，医方承担轻微责任。”原、被告双方对该医疗事故技术鉴定结论不服，并因赔偿问题发生纠纷，原告于2012年3月诉至本院。应被告提出“1、唐山市第三医院的医疗行为与洪小丽人身损害后果之间是否存在因果关系；2、如二者存在因果关系，则参与度如何；3、如二者存在因果关系，则洪小丽伤残等级如何”的鉴定申请，经唐山市中级人民法院委托，北京明正司法鉴定中心于2012年10月18日作出京正（2012）临医鉴字第177号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、唐山市第三医院在对患者洪小丽的诊疗过程中存在使用过期转化糖电解质注射液药品的医疗过失；××患者所患抑郁症之间存在一定的因果关系，过失参与度理论系数值为25%。2、抑郁症不属于器质性××，目前尚不在评残范围之内。”针对原、被告双方对该鉴定书的异议，北京明正司法鉴定中心分别于2012年11月16日作出“关于对京正（2012）临医鉴字第177号鉴定书的复核意见”、2012年12月16日作出“给洪小丽的再次回复”、2013年1月10日作出“北京明正司法鉴定中心关于洪小丽鉴定案的第三次回复”。原告认为依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第（二）款、第（三）款的规定，该中心关于使用过期转化糖电解质注射液、剖腹探查术、肝损害及胃肠功能不全等问题鉴定结论明显依据不足，程序严重违法，于2013年3月28日提出申请重新鉴定，“对唐山市第三医院的违法诊疗行为（使用过期药物的行为）与腹痛腹胀、实施剖腹探查术、剖腹探查术后遗症、肝损害（即感染丙肝病毒）、胃肠功能不全的因果关系、参与度及因以上原因造成的伤残等级进行重新鉴定”。经唐山市中级人民法院委托，天津市天意物证司法鉴定所于2013年6月18日作出《说明》：“1、原鉴定使用的过失参与度对照表不是国家标准，目前国家没有相关标准，无法评定。2、抑郁症是否属于器质性××的结论，属于司法××鉴定范围，不是临床法医学的鉴定范围。综上所述，此重新鉴定无法进行，予以退回。”经唐山市中级人民法院委托，北京法源司法鉴定中心于2014年3月31日作出《不予受理说明函》：“……根据《司法鉴定通则》的相关条款，本案缺乏相关技术标准且超出我中心鉴定人能某，故无法受理和开展鉴定工作。现本案做退案处理，送检材料全部退还贵院，请查收。”2014年6月20日原告以北京明正司法鉴定中心对抑郁症的鉴定超出其被许可的鉴定范围为由申请“对唐山市第三医院的违法诊疗行为（使用过期药物的行为）与洪小丽的损害后果（抑郁症）是否存在因果关系及关联程度进行鉴定并评估后续治疗费用”的重新鉴定，并于同日申请“对洪小丽的剖腹探查术、剖腹探查术后遗症、胃肠功能不全、肝损害和感染丙肝病毒进行伤残鉴定和后续治疗费用的评估”。自北京法源司法鉴定中心退案后本案一直处在委托鉴定中，经本院联系多家鉴定机构，对于原告申请的“对唐山市第三医院的违法诊疗行为（使用过期药物的行为）与洪小丽的损害后果（抑郁症）是否存在因果关系及关联程度进行鉴定并评估后续治疗费用”及“对唐山市第三医院的违法诊疗行为（使用过期药物的行为）与腹痛腹胀、实施剖腹探查术、剖腹探查术后遗症、肝损害（即感染丙肝病毒）、胃肠功能不全的因果关系、参与度及因以上原因造成的伤残等级进行重新鉴定”的鉴定项目均口头表示不予鉴定，且对于原告申请的“对洪小丽的剖腹探查术、剖腹探查术后遗症、胃肠功能不全、肝损害和感染丙肝病毒进行伤残鉴定和后续治疗费用的评估”的鉴定项目中，原告明确表示对伤残鉴定依据《职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定，被告不同意依据该标准进行鉴定。本院认为：侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律法规及司法解释。本案中，原告洪小丽因交通伤于2009年1月到被告唐山市第三医院住院治疗，被告为原告输入过期药物的行为发生在2009年，与原告所主张的被告唐山市第三医院的违法诊疗行为（使用过期药物的行为）造成其抑郁症、腹痛腹胀、实施剖腹探查术、剖腹探查术后遗症、肝损害（即感染丙肝病毒）、胃肠功能不全等损害后果均发生在2009年，由此可见本案的医疗行为发生在侵权责任法施行前，且损害后果亦出现在侵权责任法施行前，属于侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律法规，即应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定。因被告唐山市第三医院在对原告洪小丽的诊疗过程中输入过期药物，故认定被告的诊疗行为存在过错。又参照天津市天意物证司法鉴定所《说明》中“1、原鉴定使用的过失参与度对照表不是国家标准，目前国家没有相关标准，无法评定。2、抑郁症是否属于器质性××的结论，属于司法××鉴定范围，不是临床法医学的鉴定范围。综上所述，此重新鉴定无法进行，予以退回。”及北京法源司法鉴定中心《不予受理说明函》中“……根据《司法鉴定通则》的相关条款，本案缺乏相关技术标准且超出我中心鉴定人能某，故无法受理和开展鉴定工作。现本案做退案处理，送检材料全部退还贵院，请查收。”鉴于现有医学及技术标准的有限性，在鉴定机构均无法作出因果关系及参与度鉴定结论的情况下，被告作为负有举证责任的医疗机构不能提交证据证实其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，本院推定被告的医疗过错行为与损害后果之间存在因果关系，医疗过错行为在损害结果中的责任程度为100%。但因原告未对其主张的各项具体损失提交证据予以证明，故本院对其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》一、二之规定，判决如下：驳回原告洪小丽的诉讼请求。案件受理费人民币1080元，由原告洪小丽负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审判长李星群审判员李冰审判员王祎二〇一五年六月三十日书记员王杨附相关法律依据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。