浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终6649号上诉人（原审原告）游云庭，男，1976年3月25日出生，汉族，住上海市虹口区。委托代理人骆彦劼、岳梦岩，上海大邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江天猫供应链管理有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区文一西路969号5幢1幢110室。法定代表人陆兆禧，董事长。被上诉人（原审被告）浙江天猫技术有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号二层。法定代表人张勇，董事长。两被上诉人共同委托代理人刘春泉，上海段和段律师事务所律师。上诉人游云庭因与被上诉人浙江天猫供应链管理有限公司（以下简称天猫供应链公司）、浙江天猫技术有限公司（以下简称天猫技术公司）网络服务合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初5055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：2013年11月11日，游云庭使用淘宝账户“333iii”向天猫供应链公司开设的“天猫魔盒官方旗舰店”购买商品名称为“天猫魔盒TMB-100智能高清网络播放器机顶盒子无线wifi云OS系统”的天猫魔盒一个，商品总价0.01元，由游云庭以1天猫积分抵扣。2015年11月14日15时27分，由阿里云计算有限公司实名认证的新浪微博“天猫魔盒”（简介：天猫魔盒官方微博）发布了一条“关于天猫魔盒屏蔽非法违规应用的说明”的微博，其中称，为彻底贯彻相应国家广电总局的本次行动，天猫魔盒决定在2015年11月15日前进行系统升级。升级后，国家广电总局首批公布的81个非法违规第三方应用将会全部屏蔽。2015年11月15日6时41分，“天猫魔盒”发布紧急公告一份，声明天猫魔盒遥控器按左右左右重复几次是不可以和其他机顶盒一样进入工程模式的，更不可能因为进入工程模式而屏蔽升级。2015年11月18日18时39分，“天猫魔盒”发布了一条关于“致天猫魔盒用户系统升级问题解答”的微博，具体内容为：亲爱的天猫魔盒用户：天猫魔盒自进入互联网机顶盒行业以来，以丰富的内容及完善的生态应用赢得广大用户喜爱。作为行业领军企业，我们一直严格遵守国家广电总局和其他相关部门的法律法规，积极配合相关领导单位针对机顶盒行业的相关管理。为贯彻国家广电总局的相关文件精神。天猫魔盒在2015年11月15日进行了系统升级，升级后国家广电总局首批公布的非法违规应用将会全部屏蔽。同时，升级后将会有更多精彩内容接入天猫魔盒。针对用户对于此次系统升级的疑问，我们梳理了以下几个大家关注问题，进行一一解答。在此，也感谢各位用户对天猫魔盒一直以来的支持！Q：哪几款天猫魔盒涉及系统升级？哪些软件被屏蔽？A：根据国家互联网电视管理政策和主管机关的要求，播控平台将对盒子中的违规内容、应用进行屏蔽，同时，市面上所有品牌的盒子都被要求自检自查。为严格贯彻国家新闻出版广电总局的相关政策要求，所有天猫魔盒在2015年11月15日进行系统升级。升级后，违反国家广电总局相关规定的非法违规应用和内容将被屏蔽。所有软件正在积极等待播控平台的审查，待审查通过之后便可以继续安装。若您对某个应用有所偏好，请关注其官方网站/微信公众号/官方微博。升级后，将会有更加丰富和优质且免费的内容将在天猫魔盒上线。Q：直接后台屏蔽第三方应用，是否会涉及用户隐私？A：这次整顿，是根据国家的互联网电视管理政策和主管机关的要求，由播控平台对盒子中的违规内容和应用进行屏蔽，并非本公司的企业行为。同时，这一行为针对主机服务器，并不针对设备终端，因此并不涉及对用户个人信息的披露，不侵犯用户的个人隐私。阿里巴巴将用户体验放在第一位考量，未来也将为用户的家庭快乐而努力。Q:其他合法第三方应用是否无忧？还是也有可能被屏蔽？A:按照国家新闻出版广电总局的相关政策要求，所有违规内容和非法应用均在屏蔽之列。至于其他合法应用何时恢复，我们也在等待国家相关部门的正式说明，希望早日恢复正常使用。Q:天猫魔盒可以刷安卓机吗？如果不可以，天猫魔盒还能干什么？A:不建议。刷机后天猫魔盒将无法保证产品享受正常的售后服务，同时刷机可能影响到您的账户安全，另外，安卓系统也在本次管控范围内。天猫魔盒虽然屏蔽了不符合广电总局要求的应用和内容，但天猫魔盒的免费电影、热门电视剧、热门综艺、免费游戏、免费音乐，以及TBO天猫影院、电视淘宝等内容均不受影响。同时，其他优质内容也将快速接入，届时将会有更加丰富且免费的内容在天猫魔盒上线。上述订单信息及微博内容由游云庭于2015年11月24日申请上海市东方公证处进行保全证据公证，并由该公证处于2015年12月3日出具（2015）沪东证字第51751号公证书予以确认，游云庭为此支出公证费1000元。另查明，天猫供应链公司系天猫魔盒出品商，天猫技术公司系天猫魔盒操作系统“YunOS1”系统提供商。2016年4月18日，游云庭诉至原审法院，请求判令：一、天猫供应链公司、天猫技术公司的“天猫魔盒”停止屏蔽用户自行安装软件的技术措施；二、天猫供应链公司、天猫技术公司赔偿游云庭经济损失1元；三、天猫供应链公司、天猫技术公司承担游云庭为本案支出的公证费1000元；四、依法认定天猫供应链公司、天猫技术公司2015年11月10日修订版本的《YunOS（TV）软件许可使用及服务协议》中5.3条款无效；五、天猫供应链公司、天猫技术公司承担本案诉讼费用。庭审中，游云庭主张撤回第四项诉讼请求，并明确第一项诉请具体系要求天猫供应链公司、天猫技术公司不得删除游云庭在天猫魔盒中自行安装的第三方软件或采取技术手段使游云庭无法在天猫魔盒中安装第三方软件，本案中主张的软件为“泰捷影音”和“VST全聚合”。庭审中，天猫供应链公司、天猫技术公司自认其于2015年11月通过系统升级的方式删除并屏蔽了天猫魔盒中包括“泰捷影音”和“VST全聚合”在内的81个第三方应用软件。原审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。游云庭虽然通过购买获得天猫魔盒的所有权，并享有通过天猫魔盒实现在电视机上点播观看视频、进行网络购物等相关服务的权利，但其在使用天猫魔盒过程中仍应需遵守法律法规及相关国家政策规定。国家广播电影电视总局2011年10月28日颁布的部门规范性文件《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》第一条第2项规定：互联网电视集成平台只能选择连接广电总局批准的互联网电视内容服务机构设立的合法内容服务平台，在提供接入服务前，互联网电视集成机构应对互联网电视内容服务平台的合法性进行审核检查；第4项规定：互联网电视集成平台不能与设立在公共互联网上的网站进行相互链接，不能将公共互联网上的内容直接提供给用户；第四条第1项规定：互联网电视集成机构所选择合作的互联网电视终端产品，只能唯一连接互联网电视集成平台，终端产品不得有其它访问互联网的通道，不得与网络运营企业的相关管理系统、数据库进行连接。根据上述规定，天猫魔盒作为互联网电视终端产品只能唯一连接互联网电视集成平台，不得有其它访问互联网的通道，而且其连接的互联网电视集成平台只能选择连接广电总局批准的互联网电视内容服务机构设立的合法内容服务平台，不能与设立在公共互联网上的网站进行相互链接，不能将公共互联网上的内容直接提供给用户，而且，在提供接入服务前，互联网电视集成机构应对互联网电视内容服务平台的合法性进行审核检查。游云庭在本案中主张在天猫魔盒上安装使用的“泰捷影音”和“VST全聚合”软件属于第三方软件，游云庭并未举证证明该第三方软件系由广电总局批准的互联网电视内容服务机构设立的合法内容服务平台提供，并且该第三方软件内容经过互联网电视集成机构审核检查，故其在天猫魔盒上安装第三方软件违反《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》，应予以制止。天猫供应链公司、天猫技术公司作为天猫魔盒的硬件、软件供应商采取删除或屏蔽涉案软件“泰捷影音”和“VST全聚合”安装的技术措施符合国家法律规定，游云庭主张天猫供应链公司、天猫技术公司停止屏蔽用户自行安装涉案软件技术措施及赔偿经济损失和公证费用的诉请，于法无据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回游云庭的诉讼请求。案件受理费50元，由游云庭负担。宣判后，游云庭不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对事实查明有遗漏。被上诉人在庭审中自认对涉案软件采取了屏蔽措施，但该屏蔽措施在持续了一段时间后停止了，目前涉案软件可以在天猫魔盒中进行安装，这表明上诉人所称因涉案软件违法不可安装的理由不能成立。二、原审法院所依据的广电总局规定无法律效力。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定：法律法规、国务院的决定可以设定行政许可，省级政府规章可以设定临时性的许可。同时根据《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》的规定：国务院部门规章和规范性文件一律不得设定行政许可，不得以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可，不得以非行政许可审批为名变相设定行政许可。广电总局发布的《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》与法律规定相冲突，本身不具有合法性基础。三、原审法院错误分配举证责任。被上诉人对上诉人在其自有的互联网电视终端设备中安装的软件采取了屏蔽措施，上诉人对于其所依据的事实尽了举证责任，应由被上诉人对涉案软件系非法软件进行举证证明。被上诉人所提交的《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》，即使有效，也无法证明涉案的两个软件系非法软件。原审法院认为上诉人未举证证明涉案第三方软件系由广电总局批准设立的互联网电视内容服务机构设立的合法内容服务平台，并且该第三方软件内容经过互联网电视集成机构审核检查，故上诉人的行为违反了《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》，因此对上诉人的诉讼请求不予支持，这是对举证责任的错误分配。四、涉案应用并非移动端应用。依据被上诉人提交的证据，网络中传播的所谓“非法视频类客户端软件名单”，表明了该名单系适用于“天猫魔盒”设备。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判：1、被上诉人的“天猫魔盒”停止屏蔽用户自行安装软件的技术措施；二、被上诉人向上诉人赔偿经济损失1元；三、被上诉人承担上诉人支出的公证费1000元。上诉人游云庭在二审中提交的证据有：1、天猫魔盒购买页面截面、天猫魔盒安装涉案软件演示照片，欲证明涉案软件可以在天猫魔盒上安装，表明被上诉人所称因涉案软件违法不能安装的理由不能成立。2、用户服务协议，欲证明被上诉人在现行的《用户服务协议》中删除了有关“有权对用户自行安装的软件径行删除”的条款，被上诉人已意识到该行为的不正当性。被上诉人天猫供应链公司、天猫技术公司辩称：一、一审法院认定事实清楚。二、上诉人的上诉理由不能成立。一审查明事实并无遗漏，广电总局的规范性文件是否具有法律效力，不是民事案件审理的范围。原审举证责任分配并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人天猫供应链公司、天猫技术公司在二审中未提交新的证据。游云庭提交的证据1，天猫供应链公司、天猫技术公司认为该证据不是二审新证据，对该证据的真实性没有异议，认为购买行为是案件处理中发生的新事实，与本案无关，不能证明被上诉人的处理有瑕疵。本案争议的是按照争议事实发生时的行为，二审购买的盒子型号、软件、以及播放软件均有变化，且无论是否能够安装均不能否认本案在争议事实发生时依照法律和监管政策处理是正确的。本院认为，该组证据涉及本案纠纷发生后所产生的新事实，与本案无关联性，故本院不予确认。游云庭提交的证据2，天猫供应链公司、天猫技术公司认为不属于二审新证据，协议上是否有“有权对用户自行安装的软件径行删除”这一内容，并不影响合同的效力，本案有相关的政策法律规定调整，企业是在实施国家的相关政策，只是由于广电总局的行为导致了本案纠纷。本院认为，该证据不能证明上诉人所要证明的内容，故本院不予确认。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。本案中，天猫供应链公司、天猫技术公司通过系统升级方式删除并屏蔽了包括“泰捷影音”和“VST全聚合”在内的81个第三方应用软件，系基于国家广播电影电视总局颁布的部门规范性文件《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》的相关规定以及文件精神，其行为符合国家法律规定，并不存在违约情形。游云庭要求天猫供应链公司、天猫技术公司停止屏蔽用户自行安装涉案软件技术措施及赔偿经济损失和公证费用的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。游云庭认为国家广播电影电视总局颁布的《持有互联网电视牌照机构运营管理要求》无法律效力的上诉理由，因该上诉理由非民事案件审理范围，故本院不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由游云庭负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年一月十二日书 记 员  潘 晓