内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民二终字第31号上诉人（原审原告）张德成，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托代理人信凤阁，内蒙古昭乌达律师事务所律师。上诉人（原审原告）宋奎军，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人（原审被告）杨玉，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托代理人陶志刚，内蒙古善正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）林西县统部镇人民政府，住所地内蒙古自治区林西县统部镇。法定代表人于彦明，镇长。委托代理人王雨民，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。上诉人张德成、宋奎军，上诉人杨玉因与被上诉人林西县统部镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2014）林民初字第2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理此案，后依法组成合议庭于2015年1月20日、2015年2月6日、2015年6月12日公开开庭进行了审理，上诉人张德成及其委托代理人信凤阁、上诉人杨玉的委托代理人陶志刚，被上诉人林西县统部镇人民政府的委托代理人王雨民到庭参加诉讼，上诉人宋奎军2014年1月20日、2015年2月6日均到庭参加诉讼，2015年6月12日经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年5月1日，宋奎军与杨玉签订了《工程承包合同书》，约定杨玉将其承包林西县统部镇人民政府的镇东出口道路承包给宋奎军施工，工程内容为路基土方、垫层200厚天然砂砾、基层150厚级配砂砾、面层180厚C30水泥混凝土、路肩（土），工程按每平方米85元一次性包死，如有重大变更，双方签订补充协议，变更价格在补充协议上体现，也可在现场执行经济签证，经甲方代表签字后，作为结算依据，未经甲方书面同意不得变更，施工面积按实际面积计算，该工程不付预付款，待工程全部竣工验收，政府拨款后一次性结清，在拨付工程款时按有关规定扣留工程总价款5%保修金，保修期自竣工之日起，满一年后如无质量问题时，一次性付清保修金，施工期限自2013年5月1日开始至2013年6月15日竣工，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，宋奎军对该工程进行了施工，在施工过程中宋奎军吸收张德成作为合伙人共同对承包的工程进行了施工，至2013年8月26日施工完毕。施工过程中，杨玉为原告宋奎军垫付水泥609.5吨，每吨价款340元。原告施工的道路长1000米，宽8米，路中有一处桥梁工程，桥长20米、桥北51米、桥南102米非原告施工，桥北两侧路肩30.1米原告未完成。另查明，在现场勘验时道路两端未设禁行标志。张德成、宋奎军及杨玉均无施工资质。原审法院认为，张德成、宋奎军合伙对杨玉承包林西县统部镇人民政府的道路工程进行了施工，张德成也是实际施工人，其有权向被告主张施工费，因此张德成作为原告诉讼主体适格。张德成、宋奎军及杨玉均无施工资质，因此宋奎军与杨玉签订的《工程承包合同书》以及杨玉与林西县统部镇人民政府达成的建筑工程施工合同均违反法律的强制性规定，均系无效合同。宋奎军与杨玉签订的《工程承包合同书》虽然无效，但张德成、宋奎军已经实际对工程进行了施工，杨玉应当承担给付施工费的义务，施工费的计算应比照双方签订的《工程承包合同书》计算。根据宋奎军与杨玉签订的《工程承包合同书》约定，施工费按实际施工面积每平方米85元计算，施工费为680000元（1000×8×85），扣除桥以及桥两端未施工部分117640元（173×8×85），张德成、宋奎军应得施工费562360元。关于张德成、宋奎军主张的土方垫方、挖方、填方、管涵施工费以及其他砼路面施工费，系自制表，没有对方签字确认，杨玉又否认，张德成、宋奎军未提交充分有效的证据证明土方垫方、挖方、填方、管涵以及其他砼路面施工事实存在，补充证据后可另行起诉。杨玉反驳称张德成、宋奎军没有按质、按量完成道路施工，根据法院现场勘验，主体已经完工，仅存在30.1米两侧路肩尚未施工，该部分施工费应予扣除，张德成、宋奎军主张施工费为每米10元，合计602元，杨玉对张德成、宋奎军未施工路肩数量无异议，但表示不清楚价款，因此应按张德成、宋奎军认可的每米10元计算。杨玉反驳称，按双方签订的合同约定，工程在没有全部验收的情况下，在统部镇政府没有拨款的情况下，原告无权向被告主张工程款，但该工程原告已经施工完毕，经法院现场勘验道路未设禁行标志，已经投入使用，因此应视为竣工验收，杨玉应当承担给付施工费责任。杨玉主张，在工程施工期间杨玉代张德成、宋奎军垫付了357500元，其中垫付水泥610吨，合计207400元，垫付沙石款30350元，在施工期间宋奎军向杨玉借工程款116000元，张德成、宋奎军对杨玉的上述主张，认可收到水泥609.5吨，且杨玉提交的证据中明确注明了少0.5吨，故应认定杨玉为二原告垫付水泥609.5吨，关于水泥价格，杨玉主张每吨340元，张德成、宋奎军称应扣除其支付的水泥运费每吨50元，但张德成、宋奎军未提交充分的证据证明其支付运费事实存在，因此，水泥款应按每吨340元计算，应扣除张德成、宋奎军施工费207230元。对于杨玉主张的垫付沙石款30350元和宋奎军支取施工费116000元，未提交证据证明，该主张不能成立。林西县统部镇人民政府，将道路建设工程承包给无施工资质的杨玉施工，因此，其应承担连带给付责任。综上，宋奎军、张德成应得施工费562360元，扣除被告杨玉为其垫付水泥款207230元，扣除未施工路肩部分602元，被告尾欠354528元应当承担给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项、第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、杨玉给付张德成、宋奎军施工费354528元，限判决生效后立即履行。二、林西县统部镇人民政府在未给付的工程款范围内承担连带责任。三、驳回张德成、宋奎军的其他诉讼请求。上诉人张德成、宋奎军不服原审判决，上诉称：一、2013年5月1日，杨玉将从林西县统部镇承包的修筑镇东出口道路工程等工程转包给宋奎军、张德成。张德成、宋奎军二人主张的土方垫方、挖方、填方、管涵施工费及其他砼路面施工费价值60余万元以及任宇广场、羊场等工程施工费原审法院未认定。原审法院在审理过程中进行了现场勘验并制作了勘验笔录，现场能够反映出土方垫方、挖方、填方、管涵施工真实存在，对于上诉人张德成、宋奎军的该项主张上诉人已经提供了证据证明，上诉人的主张应依法成立。原审法院仅保留诉权未依法确认上诉人权利是错误的。二、原审法院适用法律错误。原审判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第五条之规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定。综上，请求撤销原审判决并依法改判，请求判令杨玉、林西县统部镇人民政府承担全部诉讼费。杨玉辩称：张德成、宋奎军提到的任宇广场、羊场工程转包事宜杨玉不知情，与杨玉无关。二、张德成、宋奎军上诉状中提到的土方垫方、挖方、填方、管涵施工及其他砼路面施工之事是否存在不得而知。因涉案工程价格为包死价格，如有变更也需要经过杨玉的同意。所以张德成、宋奎军的这些主张不应得到支持。三、涉案工程还未完成，依据合同约定张德成、杨玉主张工程款的条件没有具备。四、该工程未按质按量完成，经原审勘验的结果道路两侧各有30.1米未建设，依据合同约定应扣留5%的保修金。林西县统部镇人民政府辩称：二上诉人上诉请求与林西县统部镇人民政府无任何关联。上诉人张德成、宋奎军要求我方共同承担责任于法无据。因为上诉人张德成、宋奎军与杨玉之间存在合同关系，林西县统部镇人民政府与上诉人张德成、宋奎军之间并没有合同关系，林西县统部镇人民政府是处于第三人的地位，根据合同相对性的原则，处于第三人地位的林西县统部镇人民政府对合同当事人之间的债务不应承担责任。因此上诉人张德成、宋奎军要求统部镇政府与杨玉共同承担责任于法无据。尽管林西县统部镇人民政府没有上诉，但是需要说明一点，一审法院在程序上存在一定瑕疵，林西县统部镇人民政府不应作为本案的被告，应列为第三人。上诉人杨玉不服原审判决，上诉称：一、双方合同书第五条付款方式约定“该工程不付预付款，待工程全部竣工验收，政府拨款后一次性结清工程款”现工程没有全部竣工验收，林西县统部镇人民政府未结清工程款，依据合同约定宋奎军主张工程款的条件没有具备。二、该工程没有按质按量完成，经原审法院现场勘验施工道路两侧各有30.1米未建设，据此依据双方合同第五条约定应扣留工程总价5%的保修金，被上诉人应承担相应赔偿责任。三、上诉人杨玉在施工过程中垫付过砂石款30350元，被上诉人向上诉人杨玉借工程款116000元用于施工，请求二审查明上述事实在工程款中扣除。四、在上诉状中杨玉请求垫付砂石款30350元，变更为请求砂石款53600元，在上诉状中杨玉在施工过程中向上诉人借工程款116000元，现变更为垫付工程款189000元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，杨玉不应给付354528元施工费，请求依法改判或发回重审。同时请求张德成、宋奎军承担全部诉讼费。张德成、杨玉辩称：杨玉诉讼请求与客观实际不符。一、杨玉认为该工程没有完工，不应当向张德成、宋奎军支付工程款，但该工程已经全部交付使用，路已经通车，广场已经使用，原审法院组织双方到现场进行了勘验，路和广场均交付使用，依据相关法律规定工程已经竣工验收了。二、杨玉提出该工程没有按质按量完成，应当在他接受张德成、宋奎军交付工程项目时提出，显然工程已经接受，现提出没有完成，不应得到法院的支持。特别是在杨玉拖欠大量工程款的前提下，全部的工程施工费未支付的情况下，还扣留或者主张工程总造价5%的保修金，有失客观公正的原则。三、杨玉的代理人在庭审时，对两项在原上诉状中列名的请求数额进行变更，这种变更是不符合法定程序的。变更上诉状也没有给我方举证期，我方不认可，两项变更于法无据。杨玉及代理人提到一审期间因正当事由未能提交证据，原审不能提交证据，到二审提交，所有的证据在杨玉手里掌握，杨玉不提交，只能认为杨玉放弃提交证据。综上，请求二审法院查清本案客观事实，依法驳回杨玉的上诉请求。林西县统部镇人民政府辩称：张德成、宋奎军与杨玉之间的就建设施工合同所产生的纠纷与该合同以外的林西县统部镇人民政府无关。统部镇政府不应承担任何的民事责任。其他的答辩意见与针对张德成、宋奎军的答辩意见是一致的。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，在二审审理过程中，杨玉提交借条一枚，金额6000元。收据两枚，金额分别为20000元、50000元。上述单据均有宋奎军签名，证明杨玉已经给付宋奎军的工程款和垫付的费用共计76000元。张德成、宋奎军质证意见为，对第一枚金额为20000元的收据的真实性无异议，但不能抵顶本案工程款，不是涉案工程的工程款是另外两个羊场及任宇工程的工程款。第二枚金额为6000元的借条，是给杨玉母亲的随礼钱，与本案无关。第三枚金额为50000元的收据，是宋奎军签的字，但是用于任宇广场的款项。收据仅仅反映双方之间款项往来，不能作为杨玉的债权主张，借条不否认，收据不予认可不能抵顶工程款。林西县统部镇人民政府质证意见为与政府无关，不发表质证意见。再查明，在二审第二次庭审中，杨玉提交两枚支据，一枚金额为110000元，一枚金额为170000元，共计280000元，证明张德成、宋奎军在杨玉处支取280000元的工程款，杨玉不应该再给付张德成、宋奎军二人工程款了，本案工程款已经全部结清。林西县统部镇人民政府质证称对二枚支据不清楚，与政府无关，是杨玉和张德成、宋奎军之间的事。张德成、宋奎军认为这二枚支据不真实，恰恰证明了杨玉伪造支据的形式来掩盖拖欠张德成、宋奎军工程款的事实。如果确实是支领工程款，张德成、宋奎军均应在上面签字。宋奎军否认该两枚支据是其本人签字，杨玉申请对两枚支据是否是宋奎军本人书写并签名进行鉴定，本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对上述事项进行笔迹鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所作出津天鼎外（2015）物证鉴字第145号鉴定意见书，其鉴定结论为检材一、二字迹（即两枚支据）与现有样本字迹（2015年1月20日二审开庭笔录中的宋奎军字迹）是同一人所写。对于该鉴定意见书，本院组织双方当事人进行质证，宋奎军的代理人当庭解除对于宋奎军的代理，并于庭后提交了解除手续。张德成质证意见为，对该鉴定结论不认可，这两枚支据是伪造的。并称一审判决书形成时间为2014年10月10日，而两枚支据形成时间分别是2014年1月11日和2014年10月9日，即在一审审理过程中，两枚支据就已经形成了，杨玉在一审时不主张对两枚款项进行抵销和扣减，按照形成时间来看又非新证据，也不是因客观原因一审不能提交的，二审过程中加以提交并进行鉴定，这里隐含了欺骗和欺诈，既然两枚支据的形成虚假不合法，无论鉴定意见如何，我方对该份鉴定结论都不予认可。杨玉、林西县统部镇人民政府对该鉴定意见书均无异议。此外，在宋奎军的代理人解除与宋奎军的代理关系后，宋奎军经本院传票传唤，一直未到庭参加庭审，并且拒收鉴定意见书。又查明，张德成否认宋奎军从杨玉处支取了两枚支据上的款项280000元，认为杨玉、宋奎军存在恶意串通，伪造证据，申请对两枚支据书写的准确时间进行司法鉴定。杨玉称该笔款项宋奎军是通过现金支取的。又查明，林西县统部镇人民政府认可涉案镇东出口道路工程已经通行使用。本院认为，杨玉与宋奎军签订了《工程承包合同书》约定了杨玉将其承包的林西县统部镇人民政府的镇东出口工程承包给宋奎军，因杨玉及宋奎军均无施工资质，该合同因违反法律的强制性、效力性规定而无效。但因宋奎军、张德成为实际施工人，且涉案东出口道路工程已实际投入使用，杨玉应该给付张德成、宋奎军相应工程款。因杨玉、张德成、宋奎军对于已完成的施工道路长1000米，宽8米。路中有一处桥梁工程，桥长20米，桥北51米、桥南102米非宋奎军、张德成施工，桥北两侧路肩30.1米亦未完成，对上述完成工程量均无异议，对于工程价款应比照双方合同约定按实际施工面积每平方米85元计算，因此杨玉应给付张德成、宋奎军工程款562360元，又因双方当事人均认可杨玉在施工过程中垫付水泥609.5吨，每吨340元，共计207230元，该笔水泥款项应该从杨玉尾欠工程款中扣除，再扣除未施工路肩部分工程款602元，因此杨玉应给付张德成、宋奎军尾欠工程款354528元。张德成、宋奎军上诉称除合同约定外其二人还施工了土方垫方、挖方、填方、管涵施工费及其他砼路面施工费价值60余万元该工程量原审法院没有认定。因杨玉对该主张不认可，并且宋奎军、张德成提交的证明上述工程量的工程量签证单上没有建设单位及施工单位签字盖章，并且张德成、宋奎军称原审法院的现场勘验笔录能反映上述工程存在，经查看该份勘验笔录并未记录有土方垫方、填方、挖方及管涵工程，因此其二人该上诉理由不能成立。张德成、宋奎军上诉称双方还存在羊场工程及任宇工程原审法院对该部分未认定，因其二人在一审时并未提出该诉讼请求，依据相关法律规定不在二审审理范围内，当事人可另行起诉。杨玉上诉称施工过程中垫付砂石款30350元，应在工程款中扣除，因其未提供充分证据证明该主张，本院不予支持。在二审审理过程中杨玉提交一枚借条、两枚收条证明杨玉已经给付宋奎军的工程款和垫付的费用共计76000元，应从尾欠工程款中扣除。因宋奎军对三枚单据的真实性无异议，其认为三枚单据与本案工程无关，其中两笔费用用于案外两项工程，因其未提供证据证明其二人与杨玉还存在其他工程，并且三枚单据未写明是哪个工程的工程款，因此该抗辩理由不成立，应从杨玉应给付其二人的尾欠工程款中扣除。此外，杨玉又提交支据两枚金额共计280000元，证明张德成、宋奎军曾在杨玉处支取工程款，杨玉亦不欠其二人工程款。因宋奎军不认可两枚支据是其本人签字，经杨玉申请本院委托鉴定部门进行笔迹鉴定，鉴定结论为该二枚单据上的宋奎军签字与宋奎军在2015年1月20日在二审开庭笔录中的签字为同一人书写，宋奎军拒收该鉴定意见书亦未对该鉴定结论进行质证，视为对其权利的放弃。张德成称宋奎军未收取支据上的280000元款项，该枚支据存在欺诈，但其未提供证据证明其主张，对于其提出鉴定申请本院不予支持，其抗辩理由不能成立，该笔款项应从杨玉尾欠张德成、宋奎军工程款中扣除。综上，杨玉尾欠张德成、宋奎军工程款354528元扣除已支取工程款及垫付款项76000元，再扣除宋奎军支款280000元，杨玉已不欠张德成、宋奎军东出口工程工程款，本案应驳回张德成、宋奎军的诉讼请求。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市林西县人民法院（2014）林民初字第2005号民事判决；二、驳回张德成、宋奎军的诉讼请求。一、二审案件受理费33895元，邮寄送达费240元，共计34135元，由宋奎军、张德成承担16000元，由杨玉承担18135元。鉴定费5000元，由宋奎军负担。本判决为终审判决。审判长  田丽丽审判员  雷 蕾审判员  其其格二〇一五年六月十六日书记员  孙 磊