甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一终字第66号上诉人（原审原告）庆阳市遍地红典当有限公司。住所地：甘肃省庆阳市西峰区九龙路北段。法定代表人邱小红，该公司经理。委托代理人吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。委托代理人邱超群，该公司职员。上诉人（原审被告）李治稼。委托代理人刘福东，甘肃泰丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）单显春。上诉人庆阳市遍地红典当有限公司(以下简称遍地红典当公司)、李治稼为与被上诉人单显春民间借贷纠纷一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院(2014)庆中民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人吕民国、邱超群，上诉人李治稼的委托代理人刘福东被上诉人单显春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告遍地红典当公司诉称：原告系国家法定机构批准从事典当业务的有限责任公司。被告单显春在西峰区小什字丽晶百货九楼经营“奥斯卡首映影城”。被告李治稼因与原告曾经发生借贷关系而有业务往来。2013年3月6日，经被告李治稼介绍并提供担保的情况下，原告将自有资金700万元出借给被告单显春使用，约定借款期限为六个月，月息为4.5％，利息每月结算一次。作出明确约定后，被告单显春向原告出具了借条一张，双方形成借贷关系。但被告单显春并没有按照约定的利息结算方式给付利息，虽经过原告催促，始终无果；后随着借款期限的届满，原告曾多次向二被告催促给付借款的本金及利息，但被告单显春总以各种借口推拖还款时间，被告李治稼虽然也曾经多次与原告工作人员前往被告单显春处催款，被告单显春也曾经向被告李治稼出具了限期还款的反担保承诺书，但是随着时间的推移被告单显春依旧丝毫没有履约的诚信。至今该笔借款已经逾期，而二被告既不予清算本金，也不给付借款利息。请求：1、判令二被告立即连带偿还借款本金700万元以及未付利息333万元，共l033万元。2、诉讼费用由二被告承担。被告单显春口头答辩称：原告诉称的借款事实属实，但借款利息应按照法律规定的限额确定。被告李治稼答辩称：1、发放贷款是银行业的传统业务范围，也是银行的基本特征之一，典当行系政府商务部门审批成立的非银行机构，其无权发放贷款。原告无视法律规定，向被告单显春发放贷款700万元，没有任何动产或者不动产抵押、质押，属于典型的信用贷款，其行为违反了《典当管理办法》不得发放信用贷款的规定，系无效民事行为，原告与被告单显春签订的借款合同应当认定为无效合同。2、在原告与被告单显春签订的借款合同被确认无效后，其签订的担保合同也无效，其不应承担担保责任。3、本笔借款发生于20l3年3月6日，借款期限六个月，于20l3年9月6日到期，债务人不履行还款义务，原告应当在2014年3月6日前要求其承担保证责任，但在此之前，原告没有向其主张权利，按照《中国人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，保证人免除保证责任。其不应承担保证责任，原告要求其与被告单显春连带偿还借款本金700万元及利息的诉讼请求不成立，应当驳回。经原审主持，原、被告就还款情况形成对账单一份。证明单显春向原告遍地红典当公司的还款情况为：2013年3月31日归还10万元；2013年11月29日归还15万元；2014年1月3日归还30万元，共计55万元。经质证，原、被告对该对账单均无异议。原审查明，原告遍地红典当公司的经营范围为动产质押典当业务、财产权利质押典当业务、房地产(外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外)抵押典当业务、限额内绝当物品的买卖、鉴定评估及查询业务、商务部依法批准的其他典当业务。2013年3月6日，被告单显春向原告出具内容为“今借到庆阳市遍地红典当有限公司人民币柒佰万元整(￥7000000．OO元)，月息4.5％，期限6个月(以实际付款时间为准)”的借据一份，被告李治稼作为担保人在该借据上签字捺印。当日，遍地红典当公司通过中国农业银行、中国建设银行向单显春指定的银行账户汇款668．5万元，预先扣收利息31．5万元。单显春于2013年3月31日向遍地红典当公司归还10万元；2013年11月29日归还15万元；2014年1月3日归还30万元；共计55万元。此后，被告单显春未按期清息，借款期限届满后，亦未向遍地红典当公司归还借款本金。2013年11月26日，遍地红典当公司向单显春及李治稼送达了催收借款通知。同日，单显春又向李治稼出具了内容为“李治稼先生：因我在陕西农业发展中心高新第五季房地产项目建设中要支付农民工工资，但已有资金紧张，而于2013年1月31日，2013年3月6日两次向庆阳市格外红典当有限公司、庆阳市遍地红典当有限公司借款共1200万元。因这两笔借款均系您担保，而我本人未如约履行还本付息的义务。给您已造成经济上及精神上的损失，为了保证我履行还本付息义务、防止再给您造成损失，我愿提供在庆阳市西峰区投资的首映影城的全部资产做为我履行债务的反担保，在我履约不能的情况下，可将资产处置后向出借人受偿不足部分，以我在前列项目的股份及资产作担保，保证此债务履行”的承诺书。审理中，被告单显春在答辩期内提出管辖权异议申请，原审裁定驳回其管辖权异议申请后又提出上诉，2014年9月22日本院以(2014)甘民一终字第194号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。原审认为，本案的争议焦点为：1、遍地红典当公司与单显春的借贷关系是否有效成立；2、李治稼是否应承担保证责任。关于焦点一。信用贷款是指借款人向具有发放贷款资格的商业银行以及其他具有存贷款业务的金融机构提供相应的担保，由商业银行或者其他具有存贷款业务的金融机构依相应程序审查后向借款人发放贷款的行为。《典当管理办法》第二十六条规定“典当行不得经营下列业务：(四)发放信用贷款”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，《最高人民法院》规定“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款；(四)其他违反法律、法规的行为”。遍地红典当公司为谋取高息与自然人单显春签订的仅由李治稼提供个人担保的大额借款合同应属信用贷款，系超越经营范围订立的合同，违反了国家特许经营及禁止经营的相关规定，应属无效合同。遍地红典当公司向单显春出借款项的具体数额，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，遍地红典当公司与单显春签订的借款合同虽约定借款700万元，但因单显春实际收到款项为668.5万元，故应将借款数额确定为668.5万元。此外，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，在民间借贷合同关系中，原物应是借款本金，损失则是利息。遍地红典当公司作为典当企业，明知不能从事发放信用贷款的金融业务，为谋取高息，违法向单显春放款，造成的利息损失应由其自行承担。单显春已归还的55万元均应抵顶本金，冲抵后借款本金为6l3.5万元。同时参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，对本案约定的利息予以收缴，因遍地红典当公司与单显春约定的借款利率4.5％超过法定的借贷利率上限，故对遍地红典当公司实际出借本金668．5万元从借款之日2013年3月6日至判决之日2014年12月3日按照人民银行公布的同期同类贷款基准利率四倍计算的利息286.87万元，予以收缴。关于焦点二。李治稼作为担保人在遍地红典当公司与单显春的借款条据上签字系其真实意思表示，该保证符合相关法律规定，有效成立。该担保是遍地红典当公司与单显春签订的借款合同的从合同，现借款合同无效，从合同亦无效。李治稼作为担保人明知遍地红典当公司不具有发放信用贷款的权限，仍然介绍单显春向遍地红典当公司借款，并极力促成借款合同的签订，还为该笔借款担保，造成遍地红典当公司的经济损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释))第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，李治稼应就单显春向遍地红典当公司归还的款项及应收缴的利息承担三分之一的连带责任。原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第二十二条二款之规定，判决：一、由单显春归还庆阳市遍地红典当有限公司款项613.5万元，李治稼对其中的三分之一承担连带还款责任；二、对单显春应支付的利息286.87万元予以收缴，李治稼对其中的三分之一承担连带责任；三、驳回庆阳市遍地红典当有限公司的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后30日内履行完毕。案件受理费83780元，由原告庆阳市遍地红典当有限公司负担27927元，被告单显春负担55853元。遍地红典当公司、李治稼不服上述判决，向本院提起上诉。遍地红典当公司上诉请求：1、请求二审依法撤销庆阳市中级人民法院(2014)庆中民初字第33号民事判决，并改判由被上诉人单显春立即清偿上诉人借款本金668.5万元及自借款日2013年3月6日至归还之日止的利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算)，被上诉人李治稼对该借款本金及利息承担连带清偿责任；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人单显春、李治稼承担。事实与理由：一、一审判决对部分事实认定不准确，遗漏了借款人之后书写的书面承诺及向担保人出具的《承诺函》，从而错误的认为上诉人从事的是无担保的信用贷款行为。在本案当初借款时，虽然双方在签订借款合同中，借款人单显春无抵押，仅由担保人李治稼提供信用担保，但在其后，借款人单显春书面承诺以其在庆阳市的西峰区小什字丽晶百货七楼“奥斯卡首映影城”及公司股权提供抵押担保，尽管当时借款人未履行物权法规定的登记或交付手续，抵押权存在瑕疵，虽然只是事后补充，但这也改变了当初信用借款的法律属性，借款人单显春这一行为也可视为本案典当担保法律关系中当物的存在。借款人事后这一补救行为改变了无当物存在的法律关系，本案的信用借款的法律属性因此改变为典当借款法律关系，这也说明典当借款法律关系因借款人的补救措施而合同成立、合同也由此合法有效。同时，单显春还向李治稼出具的《承诺函》中“因两笔借款均系您担保”的内容来看，该笔借款确由李治稼担保，一审法院疏忽了这一事实的存在。无论借款人是否事后补救均不影响典当借款法律关系的成立、有效。这足以证明是具有担保的借款，并不是典当公司根本未设定抵押，上诉人认为一审判决认定其从事了“发放信用贷款”，这是对事实的不全面认定和分析，主观片面认识形成，也是对信用贷款概念的错误理解。所谓“信用贷款”是指以借款人的信誉发放的贷款，而本案完全不符合此规定。二、一审依据部门规章《典当管理办法》认为借款合同无效，进而认定担保合同亦无效，系错误适用法律。1、一审将部门规章凌驾于全国人大审议通过的《合同法》之上，无视上位法的存在。《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。其一、《典当管理办法》仅是部门规章，不能作为认定本案合同无效的依据。根据《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)》第四条阐明了违反法律、行政法规的强制性规定的内涵，即“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，该规定重申了只有违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强制性规定，才有可能被确认为无效。其二、《典当管理办法》中禁止典当行发放信用贷款的规定属于管理性的强制规范，违反该规定并不必然导致合同无效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条明确有解释，即“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。其三、《典当管理办法》禁止典当行发放信用贷款的立法宗旨和目的是出于维护典当行的经营安全，主要是通过管理性的规定对典当行的经营行为来进行引导，属于管理性强制性规定。三、一审认为上诉人具有“企业以借贷名义向社会公众发放贷款”的情形，进而认定合同无效，缺乏证据。本案的被上诉人单显春仅为单一民事法律行为主体，而并非社会公众，一审仅凭双方签订的《借款借据》认定上诉人从事的是法律所禁止的以企业名义向社会公众发放贷款行为不当。本案是典当公司从事针对自然人的保证借款，由于被上诉人未能充分举证证明上诉人从事的是企业以借贷名义向社会公众发放贷款，就应认定双方之间属于民间借贷关系。四、上诉人与被上诉人之间属于民间借贷，应依法得到法律的保护。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”。关于民间借贷的法律效力，应依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的具体规定：“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：(一)企业以借贷名义向职工非法集资；(二)企业以借贷名义非法向社会集资；(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款；(四)其他违反法律、行政法规的行为。本案中借款合同签订的双方一方是公民，一方是企业，且双方签订的借款合同意思表示真实，上述无效的四种情形都不存在，同时也并没有以借贷名义向社会发放贷款的行为，亦没有违反法律、行政法规的其他行为，所以属于合法的民间借贷关系。五、李治稼对借款的保证合同合法有效。一审中，被上诉人单显春承认借贷关系是双方真实意思表示，没有合意损害国家利益的想法及行为，这也说明签订借款合同及担保合同均出于自愿，符合法律规定。从主体上看，被上诉人李治稼是具有代为清偿债务能力的公民，符合保证人的条件。从形式上看，被上诉人李治稼作为保证人与上诉人订立了书面形式的保证合同。从内容上看，被上诉人李治稼已经明确了其应当承担的保证责任。从反担保看，被上诉人单显春显然是在被上诉人李治稼承担保证责任的情况下，出具了反担保的承诺函。据此，在借款合同合法有效的情况下，被上诉人李治稼的保证也合法有效。根据合同约定，李治稼应当对该笔借款承担连带保证责任。六、一审判决将全部利息予以收缴，无法律依据，严重损害了上诉人的合法权益。1、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“三、关于联营合同的主体资格认定问题”规定：(一)联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。从上述规定可以看出，适用本解答的主体只能是企业法人和事业法人，而本案中，二被上诉人均不是企业法人或事业法人，而为自然人。2、本案的借款合同不属于联营合同。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》“八、关于无效联营收益的处理问题”规定：当事人恶意串通，损害国家利益、集体或第三人的合法利益，或者因合同内容违反国家利益或社会公共利益而导致联营合同无效的，根据民法通则第六十一条第二款和第一百三十四条第三款规定，对联营体在联营合同履行期间的收益，应当作为非法所得予以收缴，收归国家、集体所有或者返还第三人。据此，只有在联营合同无效的情况下，才可以对非法所得予以收缴。而本案中，涉案合同为借款合同，并非联营合同，该案不论从主体上还是内容上，都不应适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。一审在没有任何法律依据的情况下，将本应由上诉人取得的利息，直接收缴，严重损害了上诉人的合法利益。李治稼的上诉请求：一、依法撤销庆阳市人民法院(2014)庆中民初字第33号民事判决书第一项及第二项判决中要求上诉人承担三分之一借款本息连带清偿责任的判决内容；二、判决上诉人李治稼不承担任何连带责任。事实及理由：一、一审判决中已认定上诉人与被上诉人的保证合同无效，不应承担保证责任，但却认为上诉人存在过错，判决承担三分之一的借款本息连带清偿责任与事实不符。典当公司到底是否具有发放贷款的资质，是一个专业性极强的法律知识，而上诉人作为一个外行人，根本不懂得其中的利害关系。为单显春的借款行为充当担保人也仅仅出于朋友之间互相帮助的善意，以期希望帮助朋友度过难关，并无恶意，一审判决认定的上诉人有过错并应承担连带责任的理由无事实依据，有损上诉人的合法权益。二、一审判决中对于单显春未支付的利息提前予以收缴，并判决上诉人承担三分之一的连带责任，于法无据。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》及《中华人民共和国民法通则》第六十一条第三款的规定：“……应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”也就是说法院要收缴非法利益，也应当收缴的是当事人已经取得的财产。单显春仅仅只支付了55万元利息，约定的其余利息并未实际发生，故一审法院却判决收缴数额达到286.87万元，并让与该利息无任何利害关系的上诉人承担三分之一利息的连带责任，于法无据。被上诉人单显春答辩称：一审法院认定事实清楚，法院应将收缴利息返还给出借人。经审理查明，原审认定的基本事实与二审查明的事实相同。本院认为，本案二审争议的焦点：一、遍地红典当公司与单显春之间的借贷关系是否成立，所涉利息应如何计算、处理？二、李治稼是否应承担保证责任，如何承担？三、原审适用法律是否有误？关于遍地红典当公司与单显春之间的借贷关系是否成立，所涉利息应如何计算、处理的问题。1、借贷关系是否成立。本案中，被上诉人单显春为经营所需向上诉人借款，双方签订的《借款合同》，不属于《典当管理办法》信用贷款的行为，故双方之间的关系应参照民间借贷相关规定予以处理。2、所涉利息。借款条据中的借款数额为700万元，但事实上上诉人遍地红典当公司向被上诉人单显春通过银行汇款668.5万元，故借款本金应按照668.5万元计算。《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定“借贷利率超过银行同期同类贷款利率4倍的，按照最高人民法院法（民）发（1991）21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理”。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过同期贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分利率不予保护。据此规定，民间借贷的利息及违约金共计不得超过银行同期贷款利率的四倍。借款条据中约定被上诉人单显春每月按4.5%利率给付利息，显然所约定的利率超过法律所规定的银行同期贷款利率的四倍，故利率应按照银行同期贷款利率的四倍计算。借款后，被上诉人单显春共计给付利息55万元。根据本案中的借款本金数额和被上诉人给付利息的实际金额及法律关于利率的规定，应认定被上诉人单显春归还上诉人遍地红典当公司借款本金668.5万元，支付利息自2013年3月6日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算至本判决指定给付之日止。关于李治稼是否应承担保证责任，如何承担的问题。李治稼作为担保人在遍地红典当公司与单显春的借款条据上签字系其真实意思表示，该保证符合相关法律规定，有效成立。据此，李治稼作为保证人对被上诉人单显春的借款承担保证担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、二十一条的规定，李治稼应对被上诉人单显春向上诉人遍地红典当公司归还借款本息承担连带清偿责任。关于原审适用法律是否有误的问题。如前所述，案涉借款关系成立，可参照民间借贷法律关系处理。原审适用《典当管理办法》第二十六条规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定及《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款认定借贷关系无效不当；适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》对利息予以收缴亦不当。综上，原审虽认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省庆阳市中级人民法院(2014)庆中民初字第33号民事判决第三项；二、撤销甘肃省庆阳市中级人民法院(2014)庆中民初字第33号民事判决第一、二项；三、被上诉人单显春归还上诉人庆阳市遍地红典当有限公司借款本金668.5万元，并支付利息自2013年3月6日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算至本判决指定给付之日止（已支付的55万元利息予以扣除），上诉人李治稼对其本金及利息承担连带责任。二审案件受理费83780元，由上诉人庆阳市遍地红典当有限公司负担3780元，上诉人李治稼负担10000元，被上诉人单显春负担70000元。一审案件受理费也照此收取。本判决为终审判决。审 判 长  薛经华代理审判员  张 岩代理审判员  刘 恒二〇一五年六月八日书 记 员  赵学平