浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书(2012)浙温民终字第914号上诉人（原审原告）：ＸＸ。委托代理人：陈琨，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖孝文。被上诉人（原审被告）：瑞安市锋华空分制氮机厂，住所地：浙江省瑞安市塘下镇鲍田上马工业区。法定代表人：陈成玉，厂长。委托代理人：曹晓捷，浙江安阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈成玉。被上诉人（原审被告）：陈武杰。被上诉人（原审被告）：陈其。被上诉人（原审被告）：钟金尧。上诉人ＸＸ因提供劳务者受害纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2011）温瑞民初字第1847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2010年5月18日，被告瑞安市锋华空分制氮机厂与被告廖孝文签订钢结构工程安装承包协议书，将其厂内的钢结构厂房安装工程发包给被告廖孝文。随后，被告廖孝文雇佣原告ＸＸ从事该安装工程的电焊工作。同年7月22日，原告在从事雇佣活动时未采取安全保护措施不慎从6米高处摔至地面受伤，后被送到瑞安市人民医院住院治疗，诊断为胸12椎体爆裂性骨折伴截瘫，此后因病情严重转温州医学院附属第二医院四次住院治疗、第三军医大学第一附属医院住院治疗共计251天，支出医疗费162339.65元（其中包括住院伙食费及其他费用3586元，被告瑞安市锋华空分制氮机厂垫付了其中的40000元）。2011年5月28日，被告自行委托温州天正司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理及营养期限、劳动能力丧失程度、护理依赖程度及后续治疗费用进行了鉴定；2011年12月1日，经温州律证司法鉴定所重新鉴定，原告ＸＸ的伤残等级评定为四级、一期治疗的误工及护理期限为自受伤之日起至鉴定前一日，二期治疗的误工、护理期限分别为2个月、1个月，营养期限为5个月、属于完全丧失劳动能力、部分护理依赖（三级护理依赖），被告瑞安市锋华空分制氮机厂为此支出鉴定费2240元。事故发生后，被告廖孝文已赔付原告20000元。另查明，原告ＸＸ与其妻需共同扶养其儿子杨豪（公民身份号码××，其母亲施传冬于1955年10月24日出生；原告因本次受伤所造成的经济损失为：医疗费158753.65元、住院伙食补助费6930元、鉴定前的护理费24560元、今后15年的护理费137925元、误工费25541.67元、交通费4000元、营养费5000元、残疾赔偿金193480元、鉴定费1800元、残疾辅助器具费1165元，共计559155.32元；原告另可受偿精神损害抚慰金30000元。原判认为，公民享有生命健康权。原告ＸＸ在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主即被告廖孝文承担赔偿责任；被告瑞安市锋华空分制氮机厂知道或应当知道接受发包业务的被告廖孝文没有相应资质或者安全生产条件，应与被告廖孝文承担连带赔偿责任；原告ＸＸ在从事雇佣活动中未采取安全保护措施，对其损害的发生存在重大过失，故应减轻被告的赔偿责任。被告瑞安市锋华空分制氮机厂为合伙企业，业经工商行政部门核准登记，其依法可以自己的名义对外承担法律责任，其合伙人即被告陈成玉、陈武杰、陈其、钟金尧仅对合伙企业的经营亏损额对外承担连带责任，故原告在被告瑞安市锋华空分制氮机厂正常经营的情况下要求其合伙人即被告陈成玉、陈武杰、陈其、钟金尧对原告ＸＸ的损失承担连带责任，没有法律依据，不予支持。根据本案的实际情况，原告所造成的损失由被告廖孝文承担80%的赔偿责任为宜。原告ＸＸ受伤后经6次住院治疗共计251天，出院后伤势经两次鉴定均构成四级伤残，属于完全丧失劳动能力，故原告诉请的住院伙食补助费6930元低于按标准计算的金额，应按诉请的金额为准；原告未提供其母亲施传冬已丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故对其诉请的其母亲的被扶养人生活费不予以支持；根据原告平时实际工作生活在农村、原告及其实际扶养人杨豪均为农业家庭户口等情况，原告诉请的残疾赔偿金计算错误，应为193480元（11303元/年×20年×70%＋8390元/年×12年×70%÷2）；同时，原告的精神遭受了较大程度的损害，应受偿精神损害抚慰金，根据本案的实际情况，对其诉请的精神损害抚慰金酌情予以支持30000元；原告诉请的医疗费，应以实际提供的票据金额为准，其中住院伙食费和其他费用3586元分别与原告诉请的住院伙食补助费重复计算、无法证明与本案有关联性，瑞安市人民医院的№0261468219号收费收据金额为16.90元的存根核对联与收据联重复计算，瑞安市人民医院的定额收据金额3元无法证明与本案有关联性，瑞安市人民医院的№0063026322号预缴款收费金额98元不能作为支出医疗费的凭证，均应予以剔除，故其医疗费审核为158753.65元；原告诉请的拆除内固定的后续治疗费及必要的护理服务器、检查和药物等费用，因其数额难以确定，原告可待实际发生后另行主张；根据原告的一期依赖（三级护理依赖）的鉴定结论，故原告住院期间及出院后至鉴定前一日需专门人员护理，但原告未提供护理人员及其收入情况的证明，根据案件的实际情况，对其诉请的鉴定前的护理费24560元（307元×80元/天）予以支持；原告鉴定后仍需人员护理，根据原告的年龄、健康状况××，对其今后护理期限暂予以支持15年为宜，若届时还需护理，原告可另行起诉主张；故原告今后15年的护理费应为137925元（30650元/年×15年×30%）；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；根据原告的误工期限自受伤之日起至鉴定前一日的鉴定结论，结合原、被告不能提供证据证明原告有固定收入或最近三年的平均收入情况，对原告诉请的误工费25541.67元予以支持；原告对诉请的交通费未能作出合理的陈述，根据本案的实际情况，酌情予以支持4000元；原告受伤后通过日常饮食已不能满足受损机体对营养的需求，根据原告的营养期限为5个月的鉴定结论，并结合本案的实际情况，对其诉请的营养费酌情予以支持5000元；原告诉请的残疾辅助器具，应以其实际支出的金额1165元为准，以后若确需更换，可待实际发生后另行主张；原告诉请的鉴定费，因原鉴定结论与重新鉴定的结论部分不符，根据案件的实际情况，予以支持1800元为宜。综上，被告廖孝文应赔偿原告ＸＸ经济损失447324.26元［（医疗费158753.65元＋住院伙食补助费6930元＋鉴定前的护理费24560元＋今后15年的护理费137925元＋误工费25541.67元＋交通费4000元＋营养费5000元＋残疾赔偿金193480元＋鉴定费1800元＋残疾辅助器具费1165元）×80%］及精神损害抚慰金30000元，共计477324.26元，扣除其已赔付的20000元，尚需赔偿457324.26元。至于被告瑞安市锋华空分制氮机厂支出的重新鉴定费2240元，由其自行承担1240元，被告廖孝文承担1000元为宜；原告的赔偿款还应扣除被告瑞安市锋华空分制氮机厂垫付的医疗费40000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的意见（试行）》第45条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院》第八条、第十条之规定，判决：一、被告廖孝文于本判决生效后二十日内赔偿原告ＸＸ医疗费、残疾赔偿金等经济损失447324.26元及精神损害抚慰金30000元，共计477324.26元；扣除其已赔付的20000元，尚需赔偿457324.26元。二、被告瑞安市锋华空分制氮机厂对被告廖孝文的上述赔偿承担连带责任。原告ＸＸ的赔偿款，尚未扣除被告瑞安市锋华空分制氮机厂垫付的医疗费40000元。三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。本案受理费17740元，减半收取8870元，鉴定费2240元由原告ＸＸ负担5870元，被告瑞安市锋华空分制氮机厂负担1240元，被告廖孝文负担4000元。宣判后，ＸＸ不服，提起上诉称：一、原判认定上诉人日常工作生活在农村是错误的。上诉人在一审时提供的瑞安市公安局莘塍派出所出具的暂住证明和瑞安市莘塍街道南洋村民委员会及房东韩高贵出具的证明等证据，可以证明上诉人自2006年至受伤前一直居住在瑞安市莘塍镇南洋村青年路142号出租房。莘塍镇南洋村现已更名为莘塍街道南洋村，该村全体村民的耕地都已被征用，全体村民均享受城镇居民待遇。因此，上诉人租住的房屋应属城镇范围，应按浙江省城镇标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费等相关赔偿项目。二、原判对部分赔偿项目的计算标准认定错误。上诉人因此次事故造成四级伤残、大部分护理依赖，原判根据每月766元的标准计算15年的护理费，明显过低，应根据50元/天的标准计算20年。根据温州市三甲医院的收费情况，上诉人的后续治疗费为10000元至12000元。轮椅、拐杖等残疾辅助器具以1000元计，每四年更换一次，20年共计5000元。护理用品、检查费用及药费以每年10000元计算20年，共计200000元。上述费用均属必然发生的费用，原审法院不予支持是错误的。上诉人母亲施传冬现年57岁，××，靠上诉人及其兄弟扶养，其被扶养人生活费应予支持。上述事实上诉人已提供户口本、四川省大竹县高明乡同心村民委员会证明等证据予以证实，原审法院认为上诉人未提供证据，与事实不符。精神损害抚慰金原判仅支持30000元，明显过低，应按40000元计算。另外，原判认定的鉴定费及营养费也明显过低。三、上诉人是没有经过专业培训的普通工人，在工作上完全受被上诉人的支配，上诉人没有采取安全保护措施是被上诉人的责任。况且，上诉人与被上诉人廖孝文之间系雇佣关系，上诉人在从事雇佣活动时遭受人身损害，应适用无过错责任。因此，原判认定上诉人在从事雇佣活动中存在重大过失并判决其承担20%的责任，属认定事实和适用法律错误。四、原判认定被上诉人瑞安市锋华空分制氮机厂的合伙人无需对合伙企业的赔偿责任承担连带责任，显属错误。被上诉人钟金尧、陈其、陈武杰、陈成玉作为瑞安市锋华空分制氮机厂的合伙人，应对合伙企业的到期债务承担无限连带责任。原审法院在被上诉人钟金尧、陈其、陈武杰、陈成玉未到庭答辩也未提供证据证明被上诉人瑞安市锋华空分制氮机厂有偿还能力的情况下径行判决其无需承担连带责任，缺乏法律依据。五、本案一审于2011年8月25日立案，原审法院在2012年6月21日才作出判决，显然超出了法定审限。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。被上诉人瑞安市锋华空分制氮机厂辩称：一、上诉人系农业户口，其居住地瑞安市莘塍镇南洋村不属瑞安市城镇范围，该村村民均系农业户口，其居住的土地属集体土地。上诉人称该村的耕地已经全部被征用，村民均享受城镇居民待遇，未提供证据予以证明。另外，上诉人也没有举证证明其在该村居住期间有固定收入。二、三级护理依赖并不等于终身护理依赖，上诉人经过治疗极有可能康复，且上诉人病情确实有好转，已经可以借助用具行走，故护理费计算5年较为合理，如果5年后还需继续护理，上诉人可另行主张。后续治疗费清应待实际发生后另案主张。施传冬是否丧失劳动能力，应由医疗机构出具证明，不能由政府部门出具证明。退一步讲，××，也不一定丧失劳动能力，故其被扶养生活费应不予支持。上诉人对事故发生具有严重过错，精神损害抚慰金应按20000元计算为宜。上诉人自行委托鉴定，扩大了被上诉人的损失，且部分鉴定结论与法院委托的鉴定结论不符，被上诉人当然不承担该部分的鉴定费。三、上诉人明知其没有经过培训，不具备从业资格，却进行高空作业，具有明显过错。上诉人一审也自述案发当天工地是备有安全带和安全帽的，但其并没有使用。高空作业使用安全带是常识。上诉人放任自身安全，对本案发生具有重大过失，理应减轻雇主责任。第四，合伙企业在不能清偿情况下，合伙人才承担无限连带责任。上诉人不能证明合伙企业没有偿还能力，且被上诉人企业至今仍在营运，有能力承担赔偿责任。合伙人是否答辩与合伙企业有无能力承担赔偿责任无关。据此，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人廖孝文辩称：搭建钢结构厂房的材料都是被上诉人瑞安市锋华空分制氮机厂提供的，被上诉人廖孝文只是出人工。双方协议约定的工期是40天，上诉人发生事故时协议已经过期了，这是被上诉人的瑞安市锋华空分制氮机厂的原因造成的，故被上诉人廖孝文不需要承担责任；即使其需承担责任，也没有能力支付赔偿款。被上诉人钟金尧、陈其、陈武杰、陈成玉未作答辩。二审期间，各方均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张按浙江省城镇居民的标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费，但未举证证明其在受伤前的居住地属瑞安市城镇范围，故原审法院对上述主张不予支持，并无不当。上诉人在一审期间提供的证据尚不足以证明其母亲施传冬丧失劳动能力又没有其他生活来源，故其要求赔偿施传冬的被扶养人生活费，依据不足。对于上诉人提出异议的其他赔偿项目，本院认为，根据上诉人的护理等级，原审法院确定其后续护理费按2010年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资的30%计算15年，符合相关司法解释的规定；后续治疗费及残疾辅助器具费及护理用品、检查费用的数额现难以确定，原判建议上诉人待实际发生后另行主张，亦无不当；原判根据上诉人的伤情确定被上诉人承担精神损害抚慰金30000元，符合本案实际。上诉人明知自己没有相应资质却从事具有一定危险性的高空作业，且没有采取安全防护措施，其对损害的发生也有过错，原判酌定其承担20%的责任，亦无不当。上诉人在从事雇佣活动中受伤，原判确定由雇主即被上诉人廖孝文承担赔偿责任，并由存在选任过失的被上诉人瑞安市锋华空分制氮机厂承担连带责任是正确的。被上诉人瑞安市锋华空分制氮机厂主张除陈成玉外其他合伙人均已退伙，但未提供证据予以证明，应不予采信。瑞安市锋华空分制氮机厂系普通合伙企业，陈成玉、陈武杰、陈其、钟金尧作为其合伙人，应对其到期债务承担无限连带责任。但在不能确定瑞安市锋华空分制氮机厂是否按期支付涉案赔偿款的情况下，上诉人要求其合伙人直接承担连带责任，缺乏法律依据。如合伙企业到期无法履行本判决义务，合伙人仍应按照《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条的规定，对本案判决义务承担无限连带责任。原审判决有关“被告陈成玉、陈武杰、陈其、钟金尧仅对被上诉人瑞安市锋华空分制氮机厂的经营亏损对外承担连带责任”的表述不当，本院一并予以纠正。鉴于被上诉人瑞安市锋华空分制氮机厂未提起上诉，故其主张护理费、精神损害抚慰金过高，鉴定费不应由其承担的抗辩意见，均不属本案二审的审理范围。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17740元，由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹挺骞审 判 员  杨宗波代理审判员  蔡蓓蓓二〇一二年九月二十日代书 记员  曾 慧