江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终3235号上诉人（原审被告）：江苏长青轻工制品有限公司。法定代表人：洪伯安，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱晓，该公司行政部经理。被上诉人（原审原告）：李小伟。委托诉讼代理人：钱平平，江苏引航律师事务所律师。上诉人江苏长青轻工制品有限公司（以下简称长青公司）因与被上诉人李小伟劳动争议一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2016）苏0891民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人长青公司的委托诉讼代理人邱晓，被上诉人李小伟的委托诉讼代理人钱平平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人长青公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、双方于2011年9月29日签订了承包合同，李小伟2016年3月31日的申请也载明，李小伟要求上诉人退还其缴纳的承包保证金，故双方之间加工承包关系。2、李小伟持有的2011年12月28日的劳动合同，双方并没有实际履行，只不过是因为上诉人验厂需要而签订的。3、之所以没有为李小伟缴纳社会保险，系因为李小伟与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人的正式员工均缴纳了社会保险。4、李小伟的报酬是按照承包合同的第五条约定进行支付的，这点从上诉人提供的2013年至2016年的李小伟报酬提成核算表可以印证，上诉人并不存在定期向李小伟支付工资的事实。被上诉人李小伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。李小伟向一审法院起诉请求：判令长青公司支付2016年2月24日至2016年4月1日期间工资30909元；2、支付经济补偿金43978.5元；3、支付加班费261061元；4、支付失业金8160元。一审法院认定事实：长青公司经营范围为花园帐篷及其他帐篷、休闲家具等产品的生产及加工等，编藤为长青公司业务之一。2011年9月29日，长青公司（甲方）与李小伟及蒋朝均二人（乙方）签订承包合同，合同约定：甲方同意将部分编藤产品交由乙方承包完成，承包期为2011年10月5日至2012年4月30日结束，如因生产原因，经双方协商可以顺延，承包的编藤产品计件单价与本公司员工的计件单价相同，保证生产质量符合公司产品质量要求，乙方负责所属员工的日常管理，遵守甲方的规章制度，与甲方员工享有同样的相关待遇，乙方按承包产品计件产值总额的8％提取管理费，作为乙方管理人员工资等费用，乙方押给甲方10000元保证金，作为双方合作担保，承包期结束时返还。李小伟到长青公司工作后，接受长青公司的管理。2011年12月28日，李小伟与长青公司又签订劳动合同，约定合同期限从2011年12月28日起至2014年12月27日止，确定李小伟实行计件工资。李小伟的工资由长青公司按照产值总额比例按月发放，如果李小伟自己在某月也实际进行了编藤，长青公司还需再发放李小伟本人的计件工资。李小伟工作期间，长青公司未为李小伟缴纳社会保险。2016年3月，长青公司业务较少基本未安排李小伟等人工作，李小伟工作直至2016年3月31日不再上班，并以长青公司未为李小伟缴纳社会保险、违法收取押金等，向长青公司邮寄了《解除劳动合同通知书》。后李小伟向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因仲裁委未在法定期限作出受理决定，故李小伟起诉。根据长青公司提供的产值报告，显示李小伟2015年2月产值工资为：产值×管理费6％＝6931元，2015年3月为8135元、2015年4月为10579元、2015年5月为8428元、2015年6月为9694元、2015年8月为8181元、2015年9月为6244元、2015年10月为5558元、2015年11月为9706元、2015年12月为7583元，月平均8103元。根据长青公司提供的工资发放清单，显示李小伟应发计件工资为2015年2月2169元、2015年3月2941元、2015年4月3913元、2015年5月1590元、2015年6月3515元、2015年7月3660元、2015年8月2066元、2015年9月1294元、2015年10月2316元、2015年11月3175元、2016年1月1905元、2016年2月833.4元，月平均2448元。李小伟2016年3月份工资未发。一审法院认为，处理本案纠纷首先需要确认李小伟与长青公司之间是否存在劳动关系。认定劳动关系，应当采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部份，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案双方虽然于2011年9月29日签订了承包合同，但是又于2011年12月28日签订了劳动合同，李小伟实际上接受长青公司的管理、监督，长青公司支付李小伟工资，李小伟在经济上依赖于长青公司，李小伟从事的工作为长青公司的业务组成部分，纳入长青公司的生产组织体系，为长青公司提供较为长期、固定的劳务，双方之间已经形成劳动关系，而双方所签订的承包合同应为内部承包关系，并不影响劳动关系的成立，故确认双方自2011年10月5日起实际用工，形成劳动关系。长青公司2016年3月基本未安排李小伟工作，应根据规定发放不低于当地最低工资标准的80％，故酌定由长青公司支付李小伟2016年3月份工资1280元。因长青公司未为李小伟缴纳社会保险，李小伟于2016年3月31日不再工作并提出解除劳动关系，故确认双方自2016年3月31日起解除劳动关系，长青公司应当根据李小伟工作年限和平均工资支付李小伟经济补偿金，李小伟主张经济补偿金43978.50元不违反法律规定，故予以准许。因李小伟未提供证据证明其主张的加班事实，故对李小伟要求长青公司支付加班费的诉讼请求不予支持。因长青公司未为李小伟缴纳失业保险，故长青公司应当赔偿失业保险待遇损失，为2550元×40％×4×2＝8160元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江苏长青轻工制品有限公司于判决生效后三十日内支付李小伟工资1280元、经济补偿金43978.50元、失业保险待遇损失8160元。二、驳回李小伟的其他诉讼请求。案件受理费免于收取。二审中，当事人没有提供新证据。二审庭审中，双方当事人对以一审法院查明事实没有异议，故本院予以确认。本院认为，本案中，李小伟与长青公司于2011年9月29日签订了承包合同，但又于2011年12月28日签订了劳动合同；长青公司在二审审理中陈述，李小伟所从事工作系长青公司出口产品加工的一个必要环节；3、从一审查明的事实来看，李小伟报酬由两部分组成，一部分系李小伟按承包产品计件产值总额的8%提取管理费用，一部分为长青公司提供的工资发放清单中载明的李小伟每月固定的计件工资，这一点长青公司在二审中也予以认可；4、上诉人在二审庭审中陈述，李小伟也按照上诉人的规定，进行考勤。综上，李小伟所提供的劳动系长青公司的业务组成部分并接受长青公司的管理，即考勤，且长青公司也向李小伟支付了报酬，即计件工资，故长青公司和李小伟之间构成劳动关系。对于长青公司提出的未为李小伟缴纳社会保险故双方之间不存在劳动关系的理由，本院认为，缴纳社会保险只是判定劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系需要考虑的要素之一，劳动关系的建立应当采用综合认定的方法，故对此理由不予采纳。因为长青公司未支付李小伟的2016年3月的工资、未为李小伟缴纳社会保险，故一审法院判令的长青公司向李小伟支付和赔偿相应款项并无不当。综上所述，长青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏长青轻工制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  赵骏飞代理审判员  孙志丹二〇一七年一月五日书 记 员  唐小捷