湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂随州中民二终字第00024号上诉人（原审被告）湖北天星粮油股份有限公司。（316国道旁）。法定代表人龙海荣，该公司董事长。委托代理人董立（代理权限：一般代理），湖北神农律师事务所律师。委托代理人佘建军（代理权限：一般代理），该公司经理。被上诉人（原审原告）随州市兴一建筑有限公司。法定代表人吴治冕，该公司总经理。委托代理人程义山（代理权限：出庭参加诉讼、代为承认或反驳诉讼请求、和解，代收代签法律文书、代领执行款），随州市炎帝法律服务所法律工作者。上诉人湖北天星粮油股份有限公司（以下简称天星公司）因与被上诉人随州市兴一建筑有限公司（以下简称兴一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服随县人民法院（2013）鄂随县民初字第00537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法由审判员叶锋担任审判长，与代理审判员李超、李小辉组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人天星公司的委托代理人董立、佘建军，被上诉人兴一公司的委托代理人程义山，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告兴一公司诉称：2010年12月29日，我公司与被告签订《随县天星粮油科技有限公司工程建设施工合同》，合同签订后原告严格按照合同全部履行了其责任义务，同时对合同外的增补工程也都按照合同约定要求履行双方签字手续，增补工程与合同工程已全部完成，于2011年6月28日交付被告使用，对增补款经原告多次催促被告结算，被告迟迟不予结算。原告认为双方签订的建筑施工合同及增补工程均为双方真实意思表示，合法有效，被告拒绝结算和不支付原告工程款的行为已经构成严重违约，请求法院依法判决被告依法结算并支付所欠工程款约96万元（以结算为准），赔偿违约损失及逾期付款的利息损失，并承担诉讼费用。原审被告天星公司辩称：根据施工合同的约定，对合同范围内的工程价格，实行固定包干价，不做变更。对增加和减少的工程，据实结算，并做相应抵扣，增加和减少工程的价款计算，应采用同一标准，经核实，减少部分的工程价款为565550.5元。被告并非不结算，不支付工程价款，而是双方在结算问题上存在分歧，我司希望根据合同约定，据实结算。原审法院查明：原告与被告就位于随县经济开发区的随县天星粮油科技有限公司职工公寓一栋于2010年12月29日签订《随县天星粮油科技有限公司工程建设施工合同》（以下简称《施工合同》），约定了工程名称、工程地点、工程内容、工程造价、开竣工时间、工程建设方式、付款办法、甲方责任和义务、乙方责任、验收和结算、保修、优先承包权、违约责任等事项。其中本案中双方有争议的内容主要涉及工程内容，及工程款的支付。“三、工程内容：设计图纸中的工程内容。四、工程造价：按建筑面积每平方米860元计算，总建筑面积3700平方米，总造价3182000元。具体建筑面积实做实算。以工程建筑平面图核定面积。六、工程建设方式：包工、包料、包质量（整个工程必须使用商砼）。七、付款办法：该工程第三层主体完工后，甲方付乙方总工程款20%，约人民币636400元；工程主体第六层完工后，甲方付乙方总工程款10%；工程完工投入使用后，甲方付乙方总工程款20%；剩余工程款50%在工程完工验收合格后六个月内无质量问题一次性付清给乙方。九、乙方责任：12、乙方有义务免费配合甲方门窗、电施及有关配套设施的安装。十、验收和结算：本合同约定价格后，不受施工期内及以后价格变动的影响，即无论价格升降，均不得改变造价。3、结算以实际发生的增减工程量和按现行价格及取费标准据实结算，双方办理结算书，以乙方送达给甲方结算书之日起，一星期内审核完毕并付款。十二、因该工程由甲、乙双方协商，按市场最低价承建的，后期工程在同等的条件下，甲方须优先考虑乙方。十三、2、若有违约则由违约方向对方承担违约金贰拾万元，并另赔偿损失。”原审法院另查明：在工程进行过程中，双方对部分工程量进行变更，工程量有减有增，增补工程与合同工程已全部完成，于2011年6月28日交付被告使用，合同工程款双方已结算完毕，对变更工程价款，双方未达成一致意见，未进行结算。经双方同意，法院委托鉴定机构对变更的工程及造价进行鉴定。随州市立兴造价工程师事务有限公司出具鉴定报告书，鉴定依据：1、工程量计算依据：委托鉴定书、施工合同书、设计图纸、签证资料、会议纪要等。2、定额套用：2008年《湖北建筑、安装工程消耗量定额及统一基价表》、2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》。3、材料价格：依据随州市市场行情及双方意见。4、包干费说明：实际工程量包工包料承包方式。随县天星粮油科技有限公司公寓楼工程签证变更增加工程造价945932.11元，原图纸内减少工程造价352791.3元。鉴定结论为公寓楼变更项目工程鉴定造价为593140.81元。鉴定说明：在本鉴定结果中考虑了门窗工程的造价，如果法院认定门窗工程为施工合同承包范围外的项目，则本鉴定结果不变，如果法院认定门窗工程为施工合同承包范围内的项目，则应在本鉴定结果的基础上减去门窗工程造价273274.02元。原审法院认为：双方对于合同约定的工程价款没有分歧，已经支付完毕，合同约定的工程量在实际施工过程中有变更，双方对此有分歧，未进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。因合同双方对工程量及计价标准意见不一致，合同对于变更的工程计价标准约定不明确，仅约定“结算以实际发生的增减工程量和按现行价格及取费标准据实结算”，随州市立兴造价工程师事务有限公司出具鉴定报告书，其鉴定依据及标准符合法律规定，鉴定程序合法，应采纳其鉴定意见。对于鉴定报告中存疑的门窗工程，经咨询随县住房和城乡建设局建筑市场管理站及平安监理公司专业人士，认为合同约定的“设计图纸中的工程内容”并不明确，而法律规定及行业规定建设工程施工图纸都包含门窗，且同时段每平方860元的同类型施工价格低于市场价，如包含门窗，则不合情理。因合同建设方式为包工包料，合同约定“乙方有义务免费配合甲方门窗、电施及有关配套设施的安装”，明确提出原告对门窗的安装义务，可以推出合同约定的工程范围并不包含门窗工程。根据鉴定结论，被告还应当支付原告工程款593140.81元。对于原告主张的逾期利息及违约损失，因被告对合同工程款已经支付完毕，对于变更的工程双方存在分歧，未进行结算，最终鉴定结论也与原告的主张存在较大差异，被告未予支付系因工程款总额未确定所致，其主观上不存在违约行为，对于原告的该项诉求，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告随县天星粮油科技有限公司于判决生效之日起十日内支付原告随州市兴一建筑有限公司工程款593140.81元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由原告随州市兴一建筑有限公司承担5000元，被告随县天星粮油科技有限公司承担8400元。一审宣判后，上诉人天星公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：原判认定事实错误，随州市立兴造价工程事务有限公司出具的鉴定报告书存在明显错误，上诉人根据合同、签证单，对照施工情况提出了异议，但原审没有依法对鉴定书中的错误部分进行甄别，进而作出了错误的认定。一、增加工程造价多认定316302.92元。1、原判认为“每平方860元的同类型施工价格低于市场价，如包含门窗，则不合情理”，进而结合合同约定“推出合同约定的工程范围并不包含门窗工程”，不符合合同本意，导致上诉人多承担工程款273274.02元；2、002签证单筏板基础多计算17521.49元；3、套装门安装多计算25507.41元。二、减少工程造价少认定2263334.22元。1、外墙保温少计算43708.87元；2、三层8个取消的卫生间的墙面砖及砌体墙工程量少计算3643.41元；3、休息室取消的卫生间的墙面砖、内墙涂料及砌体墙工程量少计算3124.66元；4、005号签证单少计算27912.83元；5、006号签证单少计算8475.42元；6、007号签证单少计算9401.75元；7、008号签证单少计算11544.07元；8、楼梯间少计算4246.8元；9、屋面防水施工少计算88589.09元；10、公寓楼墙体拆除及卫生间取消少计算17436.59元。综上，请求二审法院依法撤销原判，并认定增加工程造价为629629.19元，减少工程造价为579125.52元，增减相抵后，实际应付工程款为50503.67元，本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人兴一公司答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决客观公正，上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。二审举证期间，双方当事人均未提交新的证据材料。上诉人天星公司为支持其上诉理由，在二审举证期间，向本院申请湖北汇杰伟业项目管理有限公司造价员魏然作为具有专门知识的人出庭，代表上诉人对案件事实所涉及的专业问题提出意见，本院予以准许。庭审中，造价员魏然对上诉人天星公司上诉理由中的工程增减项目提供了意见，被上诉人兴一公司亦对造价员魏然的意见进行了询问、答辩，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条规定，造价员魏然提出的意见，视为当事人的陈述。二审期间，本院通知随州市立兴造价工程师事务有限公司造价员胡云昌到庭就上诉人天星公司上诉提出的工程造价异议项目进行解释说明，后随州市立兴造价工程师事务有限公司又于2015年5月27日另行做出了《对随县天星粮油科技有限公司公寓楼鉴定报告的修改及补充说明》（以下简称《补充说明》）。上诉人天星公司对《补充说明》亦提出了相应的意见。被上诉人兴一公司还向本院提交了工程设计图纸。对上述双方有争议的工程量事实，本院认为：由于本案双方当事人的争议集中在增加、减少的工程量方面。现结合双方当事人的上诉、答辩理由和造价员魏然、胡云昌提供的意见，以及随州市立兴造价工程师事务有限公司出具的《补充说明》，综合评判如下：（一）关于增加的工程量部分1、关于外墙门窗工程量造价争议273274.02元。本项争议属于鉴定报告书外墙门窗部分，双方在《施工合同》第三条约定“工程内容：设计图纸中的工程内容”，第六条又约定“包工、包料、包质量”，表明双方对于工程的施工约定的是按设计图纸包工、包料、包质量。而外墙门窗工程属于设计图纸中的工程内容，故应认定外墙门窗工程包含在《施工合同》范围内。原判认为“同时段每平方860元的同类型施工价格低于市场价，如包含门窗，则不合情理”，没有考虑双方在《施工合同》第十二条“按市场最低价承建”的约定。即使按照《施工合同》第九条第12项的约定“乙方有义务免费负责配合甲方门窗、电施及有关配套设施的安装”，但该条款规定在“乙方责任”项下，不能认为双方对“门窗、电施及有关配套设施的安装”达成了新的工程变更合意。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，因双方对于外墙门窗工程是否包含在《施工合同》范围之内有争议，被上诉人兴一公司如果认为外墙门窗不属于《施工合同》范围，可以拒绝施工，但其却将外墙门窗工程施工完毕后，另行主张该项工程款，在其没有提供证据证明外墙门窗工程增加的工程量的情况下，对其辩解理由不予认定。故本院对上诉人的该项上诉请求予以支持。2、关于002签证单筏板基础工程量造价争议17521.49元。上诉人天星公司主张，该项工程量在鉴定报告书中没有扣除原设计施工图纸载明的6个独立基础部分，并认为鉴定报告书多计费用17521.49元。被上诉人兴一公司主张，双方对于独立基础是否完工有争议，本项工程已超深超挖，独立基础完工后，上诉人要求变更施工设计，故应当以002签证单记载为准。对于双方的此项争议，本院认为，独立基础是否已经完工现已无法查明，双方的签证单已经载明了增加的工程量，上诉人天星公司的工程负责人员已经在签证单上签字，上诉人应当就此承担举证不能的法律后果，对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。3、关于009签证单套装门安装工程量造价争议25507.41元。上诉人天星公司庭审期间主张该项工程量造价多计算33434.99元，理由为原鉴定增加的套装门122樘，实际为76樘，多计算了46樘，同时还应扣除原来设计图纸76樘夹板门的造价。被上诉人兴一公司主张，原来设计图纸是夹板门，现实际改成套装门，被上诉人承担的是免费安装义务。对此异议，随州市立兴造价工程师事务有限公司造价员胡云昌到庭陈述称，套装门的数量是现场核实得出的，同时也与签证单相符，此项人工费用15139.22元不应计取。本院认为，套装门的数量应当以签证单和鉴定人员现场核实为准，至于该项费用，因双方在《施工合同》明确约定由兴一公司免费安装，属于合同范围内的事项，故《补充说明》在应在原鉴定报告的基础上合理扣减15139.22元，本院予以支持。（二）关于减少的工程量部分上诉人天星公司主张减少的工程量异议主要有10项，具体包括：1、外墙保温工程量造价争议43708.87元；2、三层8个取消的卫生间的墙面砖及砌体墙工程量造价争议3643.41元；3、休息室取消的卫生间的墙面砖、内墙涂料及砌体墙工程量造价争议3124.66元；4、005号签证单工程量造价争议27912.83元；5、006号签证单工程量造价争议8475.42元；6、007号签证单工程量造价争议9401.75元；7、008号签证单工程量造价争议11544.07元；8、楼梯间工程量造价争议4246.8元；9、屋面防水施工工程量造价争议88589.09元；10、公寓楼墙体拆除及卫生间取消工程量造价争议17436.59元。对于上述减少的工程量争议，被上诉人兴一公司辩称，双方的《施工合同》约定的是固定包干价，减少的工程量也不是当然减少工程款，上诉人申请的造价员魏然的意见不能当然否定鉴定报告的结论，其只是个人理解，因此减少的工程量应当以鉴定报告书为准。随州市立兴造价工程师事务有限公司所作的《补充说明》对于上述争议说明如下：1、原鉴定报告扣减图纸保温时按30mm厚聚苯板计算有误，应再扣减9987.15元；2、三层取消8个卫生间，原鉴定报告墙面砖少扣23.256m2，砌体墙多扣了0.006m3，此项应在原鉴定报告的基础上再扣减1654.34元；3、006号签证单拆除的墙体没有做涂料，此项应扣减涂料71.9m2，应在原鉴定报告的基础上再扣减1240.57元；4、007号签证单拆除的墙体没有做涂料，此项应扣减涂料102.96m2，应在原鉴定报告的基础上再扣减1776.47元；5、008号签证单拆除的墙体没有做涂料，此项应扣减涂料73.26m2，应在原鉴定报告的基础上再扣减1264.02元。关于减少的工程量，本院认为应当严格按照双方已确认的工程量签证单来认定，随州市立兴造价工程师事务有限公司所作的《补充说明》已经充分考虑到了上诉人天星公司提出的部分工程量异议，并结合工程量签证单，在原鉴定报告的基础上进行了合理的计算、扣减，对此，本院予以采信。经审理查明：原判认定的事实除工程造价中工程增减量及门窗外，其他属实。另查明：2015年5月27日，随州市立兴造价工程师事务有限公司对原《鉴定报告书》又作出了《补充说明》，关于随县天星粮油科技有限公司公寓楼变更工程，原《鉴定报告书》增加的工程量部分多计算15139.22元，减少的工程量部分少计算15922.55元，故原鉴定报告的金额应减少31061.77元。还查明：双方争议的外墙门窗工程量，包含在双方签订的《施工合同》承包范围内。故原鉴定报告里的金额应减去门窗工程造价273274.02元。本院认为：上诉人天星公司与被上诉人兴一公司签订的《施工合同》是双方真实意思表示，均应当按照合同约定履行。被上诉人兴一公司在对合同内的工程施工时，又根据上诉人天星公司的要求对合同工程作了变更，且双方又另行出具了工程签证单，随州市立兴造价工程师事务有限公司结合上述工程签证单，出具的《鉴定报告书》和《补充说明》，鉴定主体适格，鉴定程序合法，本院予以采信。综合上述对事实的分析，经本院重新核认，公寓楼变更项目工程鉴定造价为288805.02元（593140.81元-31061.77元-门窗工程造价273274.02元）。上诉人天星公司接收使用本案公寓楼工程后，应当支付全部工程价款。综上所述，原判认定部分事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更随县人民法院（2013）鄂随县民初字第00537号民事判决为：上诉人随县天星粮油科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人随州市兴一建筑有限公司工程款288805.02元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13400元，由随州市兴一建筑有限公司负担7000元，随县天星粮油科技有限公司负担6400元；二审案件受理费9230元，由上诉人随县天星粮油科技有限公司负担5230元，被上诉人随州市兴一建筑有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审 判 长 叶 锋代理审判员 李 超代理审判员 李小辉二〇一五年六月十八日书 记 员 石继武