广东省惠东县人民法院刑 事 判 决 书（2015）惠东法刑二初字第67号公诉机关惠东县人民检察院。被告人陈某伟，男，1980年9月18日出生。因涉嫌非法经营罪，于2014年12月2日被惠东公安局刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。辩护人伍祥，系广东纬伦律师事务所律师。惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2015〕221号起诉书指控被告人陈某伟犯非法经营罪，于2015年3月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。惠东县人民检察院指派代理检察员肖雅霏出庭支持公诉，被告人陈某伟及其辩护人伍祥到庭参加了诉讼。本案经补充侦查一次，现已审理终结。惠东县人民检察院指控:2014年7月份开始，被告人陈某伟在惠东县黄埠镇好信誉商店内利用其申请和购买的POS机虚构交易，为信用卡持有人刷卡套现“养卡”，从中收取0.3-0.8%的手续费。至2014年12月1日被公安机关抓获为止，陈某伟为他人套取现金共计9467638元。惠东县人民检察院向本院递交了相关证据，据此认为，被告人陈某伟违反国家规定，使用销售终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人陈某伟辩称，其从施某华、李某柱处购进大额烟酒用于批发、零售，在批发、零售过程中部分顾客在购进大额烟酒时通过POS机刷卡结账，该部分正常合法交易包含在公诉机关指控的非法经营交易之中。其非法经营数额只有300多万元。辩护人伍祥辩称，被告人供述材料方面存在诱供成分，被告人陈某伟具体的非法经营数额有待核实。经审理查明：2014年7月份开始，被告人陈某伟在惠东县黄埠镇好信誉商店内利用其之前申请和购买的POS机，通过虚构交易的方式，为他人提供刷卡套现及“养卡”服务。至2014年12月1日被公安机关抓获为止，陈某伟非法经营数额约300多万元，非法获利约9000多元。以上犯罪事实，有公诉机关向法庭提供的经质证认证的下列证据予以证实：1、立案登记表、受案登记表，证实案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。2、抓获经过材料，证实公安机关于2014年12月1日将被告人陈某伟抓获归案。3、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片，证实被告人陈某伟非法经营的现场位于广东省惠东县黄埠镇田富村龟山坳规划区好信誉商店及现场环境情况。4、证人陈某的证言材料，证实陈某是惠东县黄埠镇田富村龟山坳规划区好信誉商店的经营者，系被告人陈某伟之父。陈某伟使用好信誉商店的营业执照在平安银行申请办理了一台刷卡机，刷卡机是陈某伟使用，一般很少顾客在商店刷卡，大部分刷卡都是陈某伟帮别人虚假消费使用，也有少部分是真实购物，顾客买整条香烟或高档酒就可以刷卡，这时陈某伟会拿出刷卡机帮顾客刷银行卡。5、证人施某华的证言材料，证实施某华曾用名施某林。施某华在惠州经营某潼贸易有限公司，该公司主要经营红酒、洋酒批发，也有做成品鞋出口贸易。该公司的红酒、洋酒由陈某伟在黄埠镇地区代销，每次从公司拿货金额在人民币十万左右，一个月拿3-4次，一个月交易金额在人民币三十万左右，2014年一年的交易金额大约三百三十万元左右。陈某伟从该公司购买的红酒、洋酒，基本每次都结清，有时候会欠点尾数。6、证人李某柱的证言材料，证实李某柱在惠东县吉隆镇经营某志贸易商行。其与陈某伟有生意往来，其向陈某伟销售的商品金额不固定，多的每次2-3万元，少的也有5-6万元，基本每个月都有几次交易，每个月的15号、月底发工资的时候以及过年、过节前交易比较多。他家的小超市从李某柱的商行拿货付款，固定每个月都有八万元左右，算下来2014年的金额有一百万左右。陈某伟还在该商行购买高档香烟、洋酒、茶叶等商品，大额刷卡付货款或者银行卡转账付款的金额有20-30万左右，其他小额刷卡付款或者银行卡转账付款的金额有40-50万元左右。李某柱估计，陈某伟及好信誉商店从李某柱商行拿货，2014年一年的销售金额大概在人民币一百六十万到一百八十万元左右。7、被告人陈某伟的供述及辩解材料，证实陈某伟利用惠东县黄埠好信誉商店的工商营业执照、税务登记等材料向平安银行申办了POS机终端，之后又通过网络途径陆续申办了商户名为惠东县惠民超市（中国银行）、惠州市憬顺票务中心（平安银行）、惠州市惠城区金禾超市（平安银行）、惠东县灵峰加油站（建设银行）、友利来建材（农业银行）、惠东县黄埠铭宇鞋厂（邮政银行）的六部POS机终端。陈某伟从2014年7月份开始利用上述POS机终端非法经营“套现”及“养卡”业务。其利用POS机为他人刷卡“套现”、“养卡”的目的就是为了收取手续费从而获取利润，手续费系按照刷卡套现金额的0.3%-0.8%收取。收取手续费的方式一般有两种，第一种是刷卡套现后直接以现金支付的方式将手续费支付给陈某伟，另外一种是将手续费用直接在虚假消费刷卡中扣除。在庭审时，陈某伟供述，其非法经营的营业额只有三百多万元。其从施某林、李某柱处购进大量的烟酒在好信誉商店用于批发、零售，部分大额交易顾客是通过POS机刷卡支付的，所以说银行交易明细中的部分大额交易是正常合法交易。8、扣押物品清单，证实公安机关从被告人陈某伟处缴获银行卡88张、POS终端机五部、银联POS签购单一叠。9、银联POS签购单，证实上述七部POS机的交易情况。10、银行交易明细，证实商户名为惠东县黄埠好信誉商店的POS机终端的交易情况。11、被告人陈某伟的户籍证明材料，证实被告人陈某伟出生日期及身份户籍等情况。被告人陈某伟犯罪时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。12、视听资料，证实公安机关对被告人陈某伟审讯合法。以上证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。此外，还有庭审笔录在案佐证。关于辩护人伍祥在庭审中提出的公安机关对被告人陈某伟讯问时存在诱供的行为的辩护意见，经查，根据公诉机关向本院提交的视听资料显示，公安机关在讯问被告人陈某伟及要求被告人陈某伟对银行明细、银联POS机签购单进行辨认时，并不存在刑讯逼供或者诱供的行为，辩护人伍祥提出的上述辩护意见，因与事实不符，本院不予采纳。关于被告人陈某伟在庭审中提出其非法经营数额只有三百多万元，公诉机关指控其非法经营交易中，存在部分正常合法交易的辩解意见，经查，被告人陈某伟在庭审中供述，其从施某华、李某柱处购进大额烟酒用于批发、零售，在批发、零售过程中部分顾客在购进大额烟酒时通过POS机刷卡结账。庭后，公诉机关补充侦查，向施某华、李某柱进行核实，施某华证实被告人陈某伟每月向其公司购进红酒、洋酒约300多万元，而李某柱也证实2014年陈某伟及好信誉商店向其购进商品交易金额约160至180万元左右，与陈某伟在庭审中的供述能够相互印证，足以证实被告人的庭审供述具有一定的真实性，确实存在部分顾客对大额交易使用POS机结账的可能。被告人陈某伟对所有金额达上万元的交易以及部分金额达数千元交易均进行了指认，但却没有直接刷卡套现证人的证词给予印证，现有证据不能排除上述交易中存在顾客正常合法交易的可能。鉴于现有证据无法准确区分被告人陈某伟非法经营交易数额和合法交易数额，且证实非法经营数额的直接证据只有被告人陈某伟的指认，本质上仍是被告人的供述，从有利于被告人的原则出发，应按被告人的最后供述数额认定其非法经营数额约300多万元，获利数额按最小值0.3%计算。综上，对被告人陈某伟的辩解意见，本院予以采纳。公诉机关认定事实有误，本院予以纠正。本院认为，被告人陈某伟违反国家规定，使用销售终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈某伟犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈某伟当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。鉴于被告人陈某伟认罪态度好，其家属也代为退还违法所得，具有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可对被告人陈某伟宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人陈某伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）二、被告人陈某伟的违法所得9000元，予以追缴上交国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  赖文基审 判 员  吴润明人民陪审员  徐妙珍二〇一五年六月十二日书 记 员  陈美洪附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。