宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2014）甬仑民初字第761号原告：江苏顺通建设集团有限公司。法定代表人：曹国祥。委托代理人：何路。被告：董万明。被告：庐江县新城劳务有限公司。法定代表人：董万明。原告江苏顺通建设集团有限公司（以下简称为顺通公司）诉被告董万明、庐江县新城劳务有限公司（以下简称为新城劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年5月4日立案受理，由代理审判员周利明适用简易程序，于同年8月4日第一次公开开庭进行了审理。原告顺通公司的委托代理人何路到庭参加诉讼，两被告经本院传票传唤未到庭应诉。后因案情复杂，依法转为普通程序并组成合议庭，于2015年6月1日第二次公开开庭进行了审理，原告顺通公司的委托代理人何路到庭参加诉讼，两被告经本院传票传唤未到庭应诉。在审理中，双方当事人曾申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。原告顺通公司起诉称：2011年，原告与宁波龙湖房地产发展有限公司签订了龙湖滟澜海岸二期的施工总承包合同。随后，原告就该工程所涉劳务部分进行分包。原告与被告董万明协商后，由董万明组织劳务人员进场施工。期间，董万明以个人名义先后从原告处领取了59601649元劳务费。原告曾多次要求董万明以劳务公司的名义将双方的权利义务以书面合同的方式固定下来。2012年12月15日，被告新城劳务公司才与原告签订了《劳务分包合同》。2013年12月28日，该工程通过竣工验收。由于二被告未及时与劳务人员核对工作量和结算工资，导致劳资纠纷爆发。经政府部门多次协调，为及时处理好劳务人员的报酬问题，消除社会矛盾，最终决定由二被告出具结算和支付委托书，在相关政府部门的见证下，原告支付了劳务费13971772.95元，其中原告应付劳务费6216486.73元（含增补的劳务费5000000元），代二被告垫付7755286.22元劳务费。事后，原告多次催促二被告返还垫付劳务费，二被告一直拖延拒付。原告认为：被告董万明以个人名义领取劳务费数千万，且一直隐瞒被告新城劳务公司没有建筑业劳务分包资质证书的事实，直到在诉讼中才予以承认，导致《劳务分包合同》违反法律而无效，应当承担共同偿还责任。故起诉，请求判令：二被告返还原告垫付的劳务费7755286.22元，并赔偿利息损失164412元（从2014年1月27日起按银行同期贷款基准利率计算至同年5月27日）。被告董万明、新城劳务公司未答辩。其在审理中称：被告董万明先后向原告领取了劳务费59601649元属实；2013年年底，原告垫付了劳务费13971772.95元（含原告增补的劳务费5000000元）属实。但商业地下室部分应当按照475元／㎡计算，同时原告应当增补劳务费7677800元，合计72855552.05元。另有合同外劳务费为3088265元，被告新城劳务公司实际应得劳务费为75943817.05元。本院查明以下事实：2011年，原告成为宁波龙湖滟澜海岸二期2#地1标段总承包方。随后，被告董万明安排劳务人员进场提供劳务作业。2012年12月15日，原告与被告新城劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定将上述涉案工程以包清工的方式承包给被告新城劳务公司，并约定：分包范围为宁波龙湖滟澜海岸二期2#地块1标段工程所有工程（其中别墅4拼12栋，6拼6栋，高层4栋，地下车库，商业等）；工作内容为设计文件所包含的所有泥工（混凝土）工程，木工（模板）工程，钢筋工程的所有工作，以及以上工程通用的安全生产、文明施工、环境管理工程；合同总价暂定为34960405元。被告新城劳务公司没有建筑业劳务分包相关资质证书。2013年6月5日，被告新城劳务公司向原告发送《关于劳务费调增的申请》，要求调增相应的劳务费，具体金额未明。2013年12月6日，涉案工程通过竣工验收。2012年10月19日至2013年12月12日期间，原告共向被告董万明支付劳务费59601649元。2013年12月12日，宁波市北仑区人力资源和社会保障局与宁波市北仑区住房和城乡建设局联合向被告新城劳务公司发送《通知书》一份，载明：“你公司分包的浙江宁波龙湖滟澜海岸二期2#地块1标段劳务工程（发包方为江苏顺通建设集团有限公司），因你公司相关负责人涉嫌逃匿，致使民工工资无法核实而出现农民工集体讨薪事件，涉及人数多、金额大……要求你公司法定代表人或授权委托人于2013年12月25日之前携带相关资料前来北仑区行政中心B座545室处理农民工工资事宜，否则将依法严肃处理，构成犯罪的，移交司法机关，追究相关负责人的刑事责任……”。后被告董万明来到北仑与下属劳务班组核对工程劳务费。2014年1月15日，被告新城劳务公司向原告出具《工程劳务费结算、支付委托书》七份，载明“……现工程已竣工，在北仑区相关政府部门协调下，我司结算后未付劳务费……，现委托班组实际负责人领取我公司与贵司的劳务分包结算中的相应款项……作为我司所领的劳务费……”，总金额为13958776.95元，后原告实际支付劳务费13971772.95元。以上事实，有原告提供的总承包合同、前期支付劳务费明细、《建设工程施工劳务分包合同》、《通知书》、《关于劳务费调增的申请》、《北仑区房屋建筑工程竣工验收备案证明书》结合双方的陈述予以证实，双方没有异议，本院予以认定。另，原告提供宁波项目分包劳务费结算汇总（董万明）一份，被告新城劳务公司提供劳务公司综合单价表二份。原、被告双方对劳务费中的以下内容没有争议，本院予以确认：别墅地上部分19600134元（475元／㎡×41263.44㎡），商铺地上部分2828803.20元（320元／㎡×8840.01㎡）、高层地上部分12361177.60元（320元／㎡×38628.68㎡）、配电房（1#、2#）248800元、机电房及游泳池房67200元，合计35106114.80元。双方的争议焦点为：一、地下室劳务费应如何计算；二、被告新城劳务公司要求补偿劳务费7677800元是否合理；三、被告主张的合同外劳务费3088265元是否合理。分别分析如下：一、地下室劳务费应如何计算。地下室由别墅地下部分、高层地下室、商业地下室三部分组成。双方认可商业地下室面积530㎡，原告主张参照地上部分约定的综合单价320元／㎡计算，被告新城劳务公司主张475元／㎡。对于其他部分，原告主张别墅地下部分面积为42191.69㎡，参照地上部分单价475元／㎡计算，高层地下室16929.27㎡，参照地上部分单价320元／㎡计算，二被告主张别墅地下部分和高层地下室总面积62778.7㎡，并认为均应当按照475元／㎡计算。关于地下室面积问题。由于双方均未提供确切的依据，本院依法向宁波龙湖置业发展有限公司调查，形成调查笔录一份并收到该公司提供的《工程预算审定表》六页和宁波科信建设工程造价咨询有限公司提供的《龙湖滟澜海岸二期一标段建筑面积统计表》一份，用以证明：商业地下室530.48㎡，地下室（含别墅地下部分和高层地下室，未分项）合计59265.90㎡。原告对上述证据均无异议。经核实，原告提供的别墅地下部分与高层地下部分分项面积基本准确，被告提供的地下车库（包括别墅地下部分与高层地下室）面积62778.7㎡，没有证据证明且与审计机构最终确认的数据不符，不予采信。据此，按照有利于被告的方式计算，确认高层地下室16929.27㎡，别墅地下部分42336.63㎡，商业地下室530㎡。关于地下室劳务费单价问题，双方之间的合同中没有明确约定。原告认为在签订合同时，被告已实际进场作业，双方真实意思是地下室劳务费单价参照相应部分的地上建筑劳务费单价计算；被告主张地下室劳务费单价统一按照475元／㎡计算。本院认为，首先根据双方之间的《建设工程施工劳务分包合同》第三条分包合同价款约定，本合同综合单价按建筑面积一次性包干，综合单价中包括并不限于乙方（被告新城劳务公司）的人工费、材料费、人、材价格上涨风险等一切费用。其中，别墅综合单价为475元／㎡、高层320元／㎡、商业320元／㎡，而对地下车库综合单价没有作出约定。其后，双方也未能就地下车库综合单价达成补充协议。其次，本院依法向宁波德威工程造价投资咨询公司、宁波市诚晖建筑劳务有限公司调查并形成调查笔录，用以证明此种情况下劳务费单价无法鉴定，地下室的单价没有明确约定可视为在签订合同时考虑参考相应地上部分的单价，原告提出的地下车库单价参照地上相应部分的单价计算具有合理性。原告对上述调查笔录等证据没有异议，被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃质证的权利。最后，被告主张的别墅地下部分单价475元／㎡与地上单价一致。经实地走访涉案工程，别墅地下部分布局、功能、高度等与高层地下室、商业地下室存在明显的差异。如高层地下室劳务费单价与别墅地下部分一致，则不符合常理。故地下室部分劳务费可以参照相应地上部分的综合单价计算，其中商业地下室530㎡×320元／㎡=”169”600元，别墅地下部分42336.63㎡×475元／㎡=”20”109899.25元，高层地下室为16929.27㎡×320元／㎡=”5”417366.40元，合计25696865.65元。二、被告新城劳务公司要求补偿劳务费7677800元是否合理。如上，双方的合同中对综合单价作出约定，被告提供的《关于劳务费调增的申请》中要求对部分单价进行变更，与合同约定不符，同时被告也未举证证明该申请曾取得原告的同意，故被告要求原告增补劳务费7677800元的主张，本院不予支持。原告自愿补偿原告5000000元劳务费，本院予以确认。三、被告新城劳务公司主张的合同外劳务费3088265元是否合理。其主张合同外生活区（场地平整、下水道、阴井等）工程量585690元，工地467971元，图纸变更8218820元，基础断桩区域149200元及宜兴硅谷项目315500元、苏州上景花园173600元等，并提供书面材料一百零一页（复印件）。原告质证后认为：部分工程量是实际发生的，但工程量和价格均无项目部签字确认，部分工程系由其他单位完成，图纸变更部分包含在包干单价内，现场点工部分经现场确认的108090元包含在增补的5000000元内，至于苏州上景花园和宜兴硅谷等项目与本案无关。本院认为，二被告提供的上述证据均为其单方制作的资料，没有提供原件，没有加盖原告项目部的印章，也没有现场签证单予以佐证，金额也无法对应，部分工程量与本案无关。同时，双方之间的《建设工程施工劳务分包合同》第19.4.2条约定：“乙方（被告新城劳务公司）对合同外用工必须在用工次日办理签证手续，逾期甲方不予认可，结算时一并结清。签工手续单由甲方统一格式发放”。故被告新城劳务公司提供的上述证据，本院不予认定。如被告新城劳务公司认为原告支付劳务费不足，可另行主张。另，原告提供了宁波市北仑区住房和城乡建设局与宁波市北仑区人力资源和社会保障局共同出具的证明一份，用以证明原告代被告新城劳务公司垫付劳务费及相应金额的事实。二被告对具体金额有异议。本院认为，该证据所记载的原告为被告新城劳务公司垫付劳务费的过程与原告提供的其他证据及被告的陈述等相印证，应予确认；但具体金额与本案查明事实不符，不予认定。综上，原告已支付被告劳务费59601649元和13971772.95元，合计73573421.95元，需支付被告无争议的劳务费35106114.80元，另地下室（含高层地下室、别墅地下部分、商业地下室）劳务费25696865.65元、劳务费调增5000000元，合计65802980.45元，原告多付被告新城劳务公司劳务费7770441.50元，现请求返还7755286.22元，本院予以确认。本院认为：被告新城劳务公司没有建筑业劳务分包资质，故原告与其签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。被告未能及时支付工人工资等，在政府相关部门协调下，原告垫付相应的劳务费，被告新城劳务公司应当偿还多付的部分劳务费并支付利息。虽然原告部分劳务费系支付给被告董万明个人，但被告董万明系被告新城劳务公司的法定代表人，原告与新城劳务公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方实际履行了该合同，故被告董万明领取劳务费的行为应视为代表新城劳务公司的职务行为。同时，被告新城劳务公司申请调增劳务费、委托原告垫付劳务费等均以其自身的名义而非董万明个人的名义。故原告要求被告董万明承担共同偿还责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告董万明、新城劳务公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告庐江县新城劳务有限公司应于本判决生效后七日内返还原告江苏顺通建设集团有限公司劳务费7755286.22元，并支付该款自2014年1月27日起至同年5月27日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回原告江苏顺通建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费67238元，由被告庐江县新城劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审 判 长  丁澍淼代理审判员  周利明人民陪审员  曹金凤二〇一五年六月一日代书 记员  胡清馨