湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民二初字第00028号原告上海浦东发展银行股份有限公司长沙分行，住所地湖南省长沙市芙蓉中路运达广场十一楼。负责人李征，系该行行长。委托代理人林威，湖南崇民律师事务所律师。委托代理人钟玥，湖南崇民律师事务所律师。被告许新民。被告欧再连。被告许娟。被告周畅。被告长沙开福万达广场投资有限公司，住所地湖南省长沙市开福区如意街综合楼3-5楼。法定代表人丁本锡。委托代理人王凯华，系该公司员工。委托代理人刘慧兰，1986年9月17日，系该公司员工。原告上海浦东发展银行股份有限公司长沙分行（以下简称浦发银行长沙分行）与被告许新民、欧再连、许娟、周畅、长沙开福万达广场投资有限公司（以下简称万达投资公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2014年12月23日受理后，依法由审判员何豪杰、人民陪审员范可鸣、曹群湘组成合议庭，书记员段文豪担任记录，于2015年6月8日在本院第十审判庭公开开庭进行了审理。原告浦发银行长沙分行的委托代理人林威、万达投资公司的委托代理人王凯华、刘慧兰到庭参加了诉讼，被告许新民、欧再连、许娟、周畅经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浦发银行长沙分行诉称：2013年7月25日，原告与被告许新民签订了编号为66122013100138130601的《个人购房担保借款合同》。双方约定：被告以其购买的、位于长沙市开福区万达广场C区3栋第10层1001、1003、1004、1005、1006、1007、1008、1009号房产作为抵押物，获得原告购房借款本金共计996万元，借款期限为8年。合同约定：借款人应按合同约定按时、足额偿还贷款本息，若借款人未按约定按期足额偿付当期贷款本息，即为逾期，贷款人有权按中国人民银行有关规定计收罚息，宣布贷款本息提前到期，且贷款人有权行使法律规定的其他必要措施追回贷款并追究借款人的违约责任。借款人在合同有效期内，不能按照合同约定履行还本付息及其他有关责任义务，致使贷款人决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引起的包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费、通知费等在内的一切费用概由借款人承担。双方在合同签订时均对上述内容条款予以认可。被告欧再连作为被告许新民的配偶，对被告许新民的上述条款予以签字确认，同意承担连带责任。被告许娟、周畅作为全程连带责任保证人，在合同中签字确认，保证人所担保的范围为被告许新民在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费、变卖费、通知担保人费用及其他合理费用），保证期间为自本合同签订之日起，至被告许新民的债务履行期届满之日起两年止。被告万达投资公司作为阶段性连带责任保证人，在合同中特别约定：被告万达投资公司的保证期间为自本合同签订之日起至被告许新民的债务履行期届满之日起两年止。如本合同项下抵押担保的现房抵押登记手续办妥且原告已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到该他项正本之日解除。被告万达投资公司的保证担保范围为被告许新民在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现担保物权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费、变卖费、通知担保人费用及其他合理费用）。合同签订且双方办理好预告抵押登记手续后，原告依约将贷款划拨至开发商公司账户上，但被告许新民却未依约履行按期、足额还款义务，连续多期逾期未还，经原告多次催收，均未予偿还。被告欧再连、许娟、周畅均未履行连带清偿责任。截至起诉前，被告万达投资公司并未办妥现房抵押登记的他项证书，并交付给原告，因此，被告万达投资公司的阶段性保证责任不能免除。原告认为，《个人购房担保借款合同》系各方真实意思表示，原告依约履行合同，不存在过错。相反，被告不履行到期债务的行为已经构成违约，依照合同约定，原告有权解除合同，要求各被告清偿债务并承担包括诉讼费、律师费等追偿债权产生的所有费用。根据《中华人民共和国担保法》第33条及《中华人民共和国物权法》第195条的规定，债务人不履行到期债务，原告作为抵押权人有权就该抵押房屋折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。原告为维护自身合法权益，特诉诸本院，请求：一、判令立即解除原告与被告许新民签订的编号为66122013100138130601的《个人购房担保借款合同》；二、判令被告许新民立即偿还原告借款本金8715000元、利息（含罚息）59146.01元，本息合计人民币8874146.01元（利息暂计至2014年11月17日止，此后利息按合同约定的逾期贷款利率计算至本息全部清偿日止）；三、判令被告许新民向原告支付原告为实现上述债权所支付的按欠款总额5%计提的律师费人民币443707.30元；四、判令原告对被告许新民设定抵押的、位于长沙市开福区万达广场C区3栋第10层1001、1003、1004、1005、1006、1007、1008、1009号房产在上述借款本息及实现债权的费用范围内享有优先受偿权；五、判令被告欧再连、许娟、周畅、万达投资公司对被告许新民的上述债务承担连带清偿责任；六、判令五被告承担本案的全部诉讼费用及其他实现债权的一切费用。被告许新民、欧再连、许娟、周畅未出庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。被告万达投资公司答辩称：对原告的诉讼请求没有异议。原告浦发银行长沙分行为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了以下证据：证据一：《个人购房担保借款合同》，拟证明原告与被告许新民之间的金融借款担保合同已经生效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务；证据二：《借据》，拟证明原告已经依约向被告许新民发放了全部贷款；证据三：《预告抵押他项权证》，拟证明原告已经依约取得了抵押物的抵押登记，依约对抵押物享有优先受偿权。同时，原告未取得抵押他项正本，因此被告万达投资公司应当承担连带担保责任；证据四：《欠贷情况说明》，拟证明被告许新民违约情况；证据五：《委托代理合同》，拟证明原告已经委托湖南崇民律师事务所代为提起诉讼追索债权，双方已约定代理费支付标准；证据六：《律师费发票》，拟证明原告已支付实现债权费用。被告万达投资公司对于原告浦发银行长沙分行提供的证据没有异议。本院经审查，对原告浦发银行长沙分行提供的证据认证如下：由于原告浦发银行长沙分行提供的上述证据具有真实性、合法性，相互印证，能达到其证明目的，且被告许新民、欧再连、许娟、周畅、万达投资公司没有提出异议，本院对原告兴业浦发银行长沙分行提供的上述6份证据予以认定。被告许新民、欧再连、许娟、周畅、万达投资公司均未向本院提交证据。根据举证、质证、认证的意见，本院确认以下事实：2013年7月25日，原告浦发银行长沙分行（债权人、抵押权人）与被告许新民（主债务人、抵押人）、欧再连（保证人）、许娟（保证人）、周畅（保证人）、万达投资公司（保证人）签订了编号为66122013100138130601的《个人购房担保借款合同》，该合同约定：许新民向浦发银行长沙分行借款金额人民币996万元；借款期限为8年，自2013年7月25日至2021年7月25日止；实际贷款起始日期以贷款借据记载的日期为准；用于被告许新民购买位于长沙市开福区万达广场C区3栋第10层1001、1003、1004、1005、1006、1007、1008、1009号共计8套房产；本合同项下的贷款利率在中国人民银行公布的同档期的贷款基准利率的基础上上浮10%。如在贷款期限内遇中国人民银行调整贷款基准利率，则自本合同约定的合同贷款利率调整时间起，在新的贷款基准利率基础上按上述利率浮动比例浮动后执行新的合同贷款利率。签订本合同书时的中国人民银行同档期基准利率为6.55%（年利率），执行利率按贷款实际发放日中国人民银行规定的同档期基准利率及合同规定的浮动比例确定。若贷款期限内遇中国人民银行规定的贷款基准利率调整，本合同利率应按年调整方式相应调整；若借款人未按规定按时足额偿付当期贷款本息即为逾期，贷款人有权根据中国人民银行的有关规定计收罚息。对于逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）的罚息率按计收罚息之日的执行利率上浮30%执行。罚息自上述行为发生之日起按罚息率计收，直至清偿全部贷款本息为止。对不能支付的利息，按罚息率计收复利；借款由许新民以其有处分权的房产为抵押物提供抵押担保，本笔借款的抵押物为其预购的上述8处房产；被告欧再连作为被告许新民的配偶，对被告许新民的上述条款予以签字确认，同意承担连带责任。被告许娟、周畅作为全程连带责任保证人，在合同中签字确认，保证人所担保的范围为被告许新民在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费、变卖费、通知担保人费用及其他合理费用），保证期间为自本合同签订之日起，至被告许新民的债务履行期届满之日起两年止。被告万达投资公司作为阶段性连带责任保证人，在合同中特别约定：被告万达投资公司的保证期间为自本合同签订之日起至被告许新民的债务履行期届满之日起两年止。如借款人已办妥本合同项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到该他项权证正本之日解除。被告万达投资公司的保证担保范围为被告许新民在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费、变卖费、通知担保人费用及其他合理费用）；许新民未按约定偿还借款本息，浦发银行长沙分行有权暂停发放借款乃至终止发放借款或提前收贷；许新民不按本合同规定按时偿还借款本息即构成违约，违约发生后，浦发银行长沙分行有权解除借款合同，要求许新民清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。上述合同签订后，被告许新民于2013年6月27日为上述预购商品房办理了抵押预告登记，此8处房产均取得了预告抵押证书，编号分别为：长房预开福字第213046518号、长房预开福字第213046520号、长房预开福字第213046521号、长房预开福字第213046522号、长房预开福字第213046523号、长房预开福字第213046525号、长房预开福字第213046526号、长房预开福字第213046528号。2013年8月6日，原告浦发银行长沙分行向被告许新民发放借款996万元，但被告许新民未按合同约定按时偿还借款本息。原告为维护其合法权益，遂诉至本院，主张上述诉讼请求。另查明：在庭审过程中，原告对欠贷情况进行了说明，截至2015年5月31日，许新民欠贷情况如下：逾期贷款本金933750元，利息443148.01元，罚息11579.33元，未到期贷款本金7781250元，逾期期数9期。再查明：2014年3月2日，原告与湖南崇民律师事务所签订《委托代理合同》，约定湖南崇民律师事务所接受原告的委托，指派律师作为本案诉讼中的代理人。为此，原告向湖南崇民律师事务所支付了律师费443707.30万元。本院认为：原告浦发银行长沙分行与被告许新民、欧再连、许娟、周畅、万达投资公司签订的《个人购房担保借款合同》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定：许新民未按约定偿还借款本息，浦发银行长沙分行有权暂停发放借款乃至终止发放借款或提前收贷；许新民不按本合同规定按时偿还借款本息即构成违约，违约发生后，浦发银行长沙分行有权解除借款合同，要求许新民清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。本案中，原告浦发银行长沙分行于2013年8月6日向被告许新民发放借款996万元，但被告许新民未按合同约定按时偿还借款本息，已构成违约，原告有权单方解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六规定，本案原告可以通过自行通知相对人的方式解除合同，本院不再干预，故对原告要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。根据上述合同约定，原告有权提前收贷，原告在庭审中认可本金部分只欠8715000元，故原告要求被告许新民偿还借款本金8715000元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。至于利息，双方在合同中约定，借款利率为基准利率上浮10%，债务人借款逾期，罚息利率为借款利率上浮30%，该约定系当事人的真实意思表示，亦符合法律规定，故原告要求利息按合同约定的贷款利率计算至清偿日止于法有据，本院予以支持。关于实现债权所涉律师费用的问题。本院认为，原告提供了《个人购房担保借款合同》、《委托代理合同》、《发票》、《浦发银行网上回单（往账）》等证据，上述证据能证明该项费用有约定也已实际发生。根据《湖南省律师服务收费标准》规定，争议标的在500万元－1000万元（含1000万元）的，按0.5－1％收取律师费用。案情复杂或影响重大的案件，可以在标准以上与当事人协商收费，但最高不得超过规定标准的3倍。本案诉讼标的为917万元，不属于案情复杂或影响重大的案件，原告主张被告许新民按欠款总额5%支付律师费用不符合上述规定，本院酌情认定被告许新民应向原告支付律师费用9万元，对原告的该项诉讼请求，本院予以部分支持。关于原告对被告许新民提供抵押的位于长沙市开福区万达广场C区3栋第10层1001、1003、1004、1005、1006、1007、1008、1009号房（共计8套房产）是否享有优先受偿权的问题。本案中，原告浦发银行长沙分行与被告许新民签订了《个人购房担保借款合同》，并为上述房产办理了预购商品房抵押预告登记。上述房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。抵押权属于担保物权的范畴，抵押权的基础是物权，没有物权基础也就没有抵押权的设立；而预购商品房抵押权预告登记的基础是预购商品房预告登记所保护的债的请求权，而非现实物权，将预购商品房抵押权预告登记等同于抵押权登记没有权利基础和法律依据，预购商品房抵押权预告登记并非设立担保物权的行为。因此，原告浦发银行长沙分行作为上述房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对上述房屋的处分，但并非对上述房屋享有现实抵押权。综上分析，本院认为，预告登记并未使浦发银行长沙分行获得现实的抵押权，浦发银行长沙分行不能对该预售商品房行使抵押权，原告要求对上述房产享有优先受偿权不符合法律精神，本院不予支持。原告可以在抵押登记条件成就时，请求对上述房屋办理抵押权登记，在获得现实的抵押权后才能享有对上述房屋的优先受偿权。关于欧再连、许娟、周畅、万达投资公司的保证责任问题。本院认为，原告浦发银行长沙分行与被告许新民、欧再连、许娟、周畅、万达投资公司签订的《个人购房担保借款合同》明确约定，保证人欧再连、许娟、周畅在本合同项下承担连带保证责任，保证范围为被告许新民在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及实现担保物权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费、变卖费、通知担保人费用及其他合理费用），保证期间为自本合同签订之日起，至被告许新民的债务履行期届满之日起两年止。本案原告于2014年12月23日向本院起诉亦并未超过保证期间。被告万达投资公司作为阶段性连带责任保证人，在合同中特别约定：被告万达投资公司的保证期间为自本合同签订之日起至被告许新民的债务履行期届满之日起两年止。如借款人已办妥本合同项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到该他项权证正本之日解除。被告万达投资公司的保证担保范围为被告许新民在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息、违约金、损害赔偿金、实现担保权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费、变卖费、通知担保人费用及其他合理费用）。借款人到目前为止，并未办妥本合同项下抵押担保的现房抵押登记手续，贷款人没有收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本，因此，原告起诉时，仍在万达投资公司的保证期间。故原告要求被告欧再连、许娟、周畅、万达投资公司对被告许新民的债务承担连带清偿责任的诉讼请求于法有据，本院予以支持。被告欧再连、许娟、周畅、万达投资公司承担连带清偿责任后，有权向被告许新民追偿。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：1、被告许新民自本判决书生效之日起十日内向原告上海浦东发展银行股份有限公司长沙分行偿还借款本金8715000元及利息（截止至2015年5月31日止，利息443148.01，罚息11579.33元；此后的利息、罚息，以本金8715000元为基数，按合同约定的利率计算至清偿之日止）；2、被告许新民自本判决书生效之日起十日内向原告上海浦东发展银行股份有限公司长沙分行支付律师费用90000元；三、被告欧再连、许娟、周畅、长沙开福万达广场投资有限公司对被告许新民本判决第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任；被告欧再连、许娟、周畅、长沙开福万达广场投资有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告许新民追偿；四、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司长沙分行的其他诉讼请求。本案案件受理费77025元，由被告许新民、欧再连、许娟、周畅、长沙开福万达广场投资有限公司共同承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  何豪杰人民陪审员  范可鸣人民陪审员  曹群湘二〇一五年六月十六日书 记 员  段文豪附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国物权法》第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产的协议，为保障将来物权的实现，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。