黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑05民终932号上诉人（原审被告）：集贤县环境卫生管理处。法定代表人：袁敏，主任。委托代理人：刘忠刚，法律顾问。被上诉人（原审原告）：张林，男。委托代理人：褚向国，黑龙江褚向国律师事务所律师。上诉人集贤县环境卫生管理处（以下简称环卫处）因与被上诉人张林劳动争议一案，不服集贤县人民法院（2016）黑0521民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人环卫处委托代理人刘忠刚、被上诉人张林委托代理人褚向国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人环卫处上诉请求：原审判决认定事实错误、程序违法。张林受雇于我单位从事清扫员工作，其与上诉人单位不能形成法律意义上的劳动关系，张林所受伤害不属于《劳动法》、《工伤保险条例》调整的范畴。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人张林答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张林向一审法院起诉请求：1.请求被告环卫处给付一次性给付：伤残补助金1929.90元*11个月=21228.90元、一次性工伤医疗补助金1929.90元*15个月=28948.50元、一次性伤残就业补助金1929.90元*10个月=19299元、停工留薪期工资1929.90元*12个月=23158.80元，合计92635.20元；2.由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2013年8月11日11时40分，原告在去被告环卫处单位上班途中，在依饶公路双桦路西外环路口处，被梁庆生驾驶的黑R77**号福田牌三轮车撞伤，致原告“重度颅脑损伤、脑疝、脑挫裂伤”。2015年6月25日，双鸭山市人力资源和社会保障局作出《双人社伤险决字（2015）92号工伤认定决定书》，认定原告所受伤为工伤。2015年12月30日，双鸭山市劳动能力鉴定委员会作出《双劳鉴字[2015]第11期6号市级劳动能力鉴定结论通知书》，评定原告所受伤为八级伤残。2016年4月25日，原告向集贤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，集贤县劳动人事争议仲裁委员会作出《集劳人仲不字（2016）第67号不予受理案件通知书》，对原告的申请不予受理。因此，原告向本院提起诉讼。一审法院认定事实：2013年7月，原告张林经人介绍到被告环卫处从事清扫工工作，月工资800元，原告在被告单位工作期间，被告未为原告缴纳工伤保险。2013年8月11日11时40分,原告在去单位指定的清扫区域上班途中,被案外人梁庆生驾驶的黑R77**号福田牌三轮车撞伤,致原告重度颅脑损伤。对此原告向本院提起诉讼，请求案外人梁庆生、中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司赔偿因交通事故造成的经济损失,2014年1月24日,双方达成调解协议，本院作出（2013）集民初字第533号民事调解书，内容为：梁庆生赔偿张林医疗费、伙食补助费、鉴定费人民币107573.61元；中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司赔偿张林医疗费10000元、误工费1195元、护理费8293元、交通费4500元、残疾赔偿金12905.70元、被抚养人生活费2287.20元、精神损害抚慰金5000元，合计40130.90元。2015年6月25日，双鸭山市人力资源和社会保障局作出《双人社伤险决字（2015）92号工伤认定决定书》，认定原告所受伤为工伤。2015年12月30日，双鸭山市劳动能力鉴定委员会作出《双劳鉴字[2015]第11期6号市级劳动能力鉴定结论通知书》，评定原告所受伤为八级伤残。2016年4月25日，原告向集贤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，集贤县劳动人事争议仲裁委员会作出《集劳人仲不字（2016）第67号不予受理案件通知书》，以“用人单位与其招用的已经达到法定退休年龄或依法享受基本养老保险待遇的人员发生用工争议的，不予受理”为由，对原告的申请不予受理。一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。原告在去单位指定的清扫区域上班途中，发生交通事故受伤，经劳动关系诉讼确认、工伤认定、劳动能力鉴定等相关法定程序，确认了双方存在劳动关系、原告所受伤为工伤、伤残等级为八级的事实。被告虽认为双方为雇佣关系，不应认定工伤和进行劳动能力鉴定，未提供相关证据，故不予采信。关于原告到被告单位工作时已超过法定退休年龄的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中原告未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故仍应按劳动关系处理。对于达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》，明确了超过法定退休年龄的务工人员，可以适用《工伤保险条例》给予工伤赔偿。因此，原告虽已超过法定退休年龄，依法亦应获得工伤赔偿。关于第三人支付的赔偿款是否应从工伤赔偿款中扣除的问题。本案工伤保险赔偿是依据《工伤保险条例》的规定，由用人单位在没有参加工伤保险时承担全部工伤保险待遇的赔偿义务。工伤保险待遇与第三人侵权赔偿系基于不同法律关系，与不同赔偿主体之间产生的法律责任。受害人主张工伤保险待遇和第三人侵权赔偿，均有充分的法律依据，两种权利并行不悖。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款亦规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付医疗费用除外。”据此，第三人侵权已经赔付的侵权款项不应在工伤保险赔偿中予以扣减。关于赔偿数额问题。被告未为原告办理工伤保险，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。经审核，原告依法应享受工伤保险待遇为：1.一次性伤残补助金：《工伤保险条例》第三十七条第一项规定“一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资”，第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”原告工资为800元/月，低于2012年黑龙江省在岗职工平均工资的60%即1929.9元。原告主张一次性伤残补助金1929.90元*11个月=21228.90元，符合法律规定，故予以支持；2.停工留薪期工资：《工伤保险条例》第三十一条规定“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”原告主张停工留薪期为12个月，未举证证明，故不予采信。原告因伤住院治疗45天，出院医嘱为：注意饮食休息、功能锻炼、一周后复查、病情变化随诊。本院根据原告住院治疗情况及出院医嘱，酌定原告停工留薪期为2个月，按2012年黑龙江省在岗职工平均工资的60%即1929.9元的标准计算为1929.9*2=3859.80元；3.工伤医疗补助金和伤残就业补助金：《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十四条规定：“工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”，因原告已达法定退休年龄，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律问题的解释》第十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条，《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十四条的规定，判决：一、解除原告张林与被告集贤县环境卫生管理处的劳动关系；二、被告集贤县环境卫生管理处于本判决生效后十日内给付原告张林一次性伤残补助金21228.90元、停工留薪期工资3859.80元，合计25088.70元；三、驳回原告张林其他诉讼请求。案件受理费10元（原告张林已预交），由被告集贤县环境卫生管理处负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经审理确认一审法院认定的事实。本院认为，被上诉人张林受伤后，双鸭山市人力资源和社会保障局双人社伤险决字（2015）92号《工伤认定决定书》、双鸭山市劳动能力鉴定委员会双劳鉴字（2015）第11期6号《市级劳动能力鉴定结论通知书》，认定双方劳动关系成立，张林系工伤。一审法院依据《劳动法》、《工伤保险条例》等相关法律规定判决上诉人给付张林一次性伤残补助金、停工留薪期工资并无不当。综上所述，环卫处的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人集贤县环境卫生管理处负担，本判决为终审判决。审 判 长  曹红霞代理审判员  薛 龙代理审判员  杨志超二〇一七年一月十八日书 记 员  刘艳茹