广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2012）中一法三���一初字第58号原告：陈炎东，男，1966年7月22日出生，汉族，住广东省台山市，委托代理人：黄烈、黄燕芳，系广东千里行律师事务所律师。被告：赵伟权，男，1973年1月24日出生，汉族，住广东省江门市新会区，被告：广东开平二建集团股份有限公司中山分公司，住所地中山市石岐区第一城步行街二层61号，组织机构代码68059954-6。负责人：周德聪，职务经理。被告：广东开平二建集团股份有限公司，住所地广东省开平市长沙沿江东路梅园街11号。法定代表人关荣焯。上述三被告共同委托代理人：孙振科、陈锦活，系广东邦杰律师事务律师。第三人：苟于平，男，1968年2月24日出生，汉族，住四川省万源市，原告陈炎东诉被告赵伟权建设工程施工合同纠纷一案，本��于2011年12月29日受理后，依法由审判员向良平独任审判，于2012年2月23日公开开庭进行了审理。原告陈炎东及其委托代理人黄烈、黄燕芳，被告赵伟权及其委托代理人赵一帆到庭参加诉讼。后根据原告的申请，通知广东开平二建集团股份有限公司中山分公司(以下简称开平二建中山分公司)、广东开平二建集团股份有限公司(以下简称开平二建)为被告，依职权通知苟于平为第三人参加诉讼，组成合议庭，于2012年4月18日公开开庭进行了审理。原告陈炎东及其委托代理人黄烈、黄燕芳，被告赵伟权、被告开平二建中山分公司委托代理人赵一帆到庭参加诉讼。后于2012年9月10日公开开庭进行了审理。原告陈炎东及其委托代理人黄烈、黄燕芳，被告赵伟权、被告开平二建中山分公司、被告开平二建的委托代理人孙振科到庭参加诉讼。第三人苟于平经本院合法通知无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈炎东诉称：2009年10月间，被告开平二建公司承接了中山市三乡富和名都花园11、12栋商住楼工程，并交由其属下没有法人资格的被告开平二建中山分公司负责具体施工。其后，被告开平二建中山分公司将该项工程的脚手架项目层层分包。2009年12月19日，被告赵伟权将该分项工程以包工包料的方式发包给原告，并与原告签订了一份《建筑工程承包施工合同（棚工）》，约定：工程量按建筑面积计算30元/平方；由甲方书面通知乙方进场，工期天数为395天（即13个月）；如果工期超出13个月，超期部分甲方按照每天0.2元/m2补偿给乙方。2010年1月9日，被告赵伟权书面通知原告从2010年1月13日进场搭建脚手架，原告严格按照约定准时进场完成搭建。经双方确认，11栋搭建脚手架面积为28695m2，12栋搭建脚手架面积为31553.1m2��两栋提升机的脚手架面积均为1116m2。按照协议的约定，工期至2011年2月12日到期，但到期后，被告赵伟权继续使用原告搭建的脚手架。2011年3月7日，原告与被告赵伟权就12栋脚手架的拆除事宜签订一份《协议书》，约定2011年3月10日至2011年4月9日拆除12栋除提升机及相应部位外的脚手架。至拆除完毕之日止，被告赵伟权使用脚手架超出约定工期56天（超期时间为2011年2月13日至2011年4月9日），被告赵伟权应支付原告超期使用脚手架的超期费用为353394.72元（31553.1m2×0.2元/m2×56天）。2011年6月20日，原告与被告赵伟权亦就11栋脚手架的拆除事宜签订一份《协议书》和《十一栋棚架拆除补充协议》，约定2011年6月21日至2011年7月20日拆除12栋除提升机及相应部位外的脚手架。至拆除完毕之日止，被告赵伟权使用脚手架超出约定工期160天（超期时间为2011年2月13日至2011年7月20日），被告赵伟权应支付原告超期使用脚手架的超期费用为918240元（28695m2×0.2元/m2×160天）。2011年9月20日，11、12栋的提升机及相应部位的脚手架拆除完毕，因此，提升机及相应部位的脚手架亦超期使用：其中11栋超期62天（超期时间为2011年7月20日至2011年9月20日），超期使用费为13838.4元（1116m2×0.2元/m2×62天）；12栋超期164天（超期时间为2011年4月9日至2011年9月20日），超期使用费为36604.8元（1116m2×0.2元/m2×164天）。至今，被告赵伟权尚欠原告工程款人民币8000元以及超期使用脚手架费用人民币1322077.92元，同时被告赵伟权还借用了原告钢管73条（其中2.6米12条、2米41条、2.5米8条、2.9米6条、3米6条）和扣件110个，至今尚未退还给原告，经原告多次催告，被告赵伟权仍置之不理。起诉要求：1、判令被告赵伟权向原告支付拖欠的工程款人民币8000元���2、判令被告赵伟权向原告支付超期使用脚手架的超期款人民币1322077.92元；3、判令被告赵伟权向原告返还扣留的钢管73条和扣件101个（如被告赵伟权无法返还前述材料，则判令被告赵伟权赔偿原告损失人民币4002.70元）；4、判令被告赵伟权承担本案全部诉讼费用。审理过程中，原告提出申请称，涉案的中山市三乡富和名都花园11、12幢商住楼工程由开平二建承建，由开平二建中山分公司负责具体施工，开平二建与开平二建中山分公司再将工程层层分包，最后才由被告赵伟权将其中的脚手架工程发包给原告，申请追加开平二建、开平二建中山分公司为共同被告，原告认为，原告与被告赵伟权的合同是双方的真实意思表示，双方均应严格履行。被告赵伟权拖欠相关款项及材料的行为已违反双方的约定及法律的相关规定。被告开平二建中山分公司将工程肢解后层层分包，依法应对被告赵伟权的债务承担连带清偿责任。被告开平二建中山分公司是被告开平二建公司属下没有法人资格的分支机构，因此，被告开平二建公司应对被告开平二建中山分公司的债务承担补充清偿责任。增加诉讼请求，要求判令：1、被告赵伟权支付拖欠工程款8000元的利息，利息从2011年10月18日起以实际拖欠金额按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款清偿之日止；2、判令被告赵伟权向原告支付超期使用款1322077.92元的利息，利息从2011年10月18日起以实际拖欠金额按中国人民银行同期同类贷款利率计算至超期款清偿之日止；3、判令被告开平二建中山分公司对被告赵伟权的上述债务承担连带清偿责任；4、判令被告开平二建公司对被告开平二建中山分公司的债务承担补充清偿责任；5、判令三名被告承担本案全部诉讼费。被告赵伟权辩称：一、《建筑工程承包合同（棚工）》属于无效合同。2009年12月9日我方与原告签订的《建筑工程承包合同（棚工）》，因为原告不具备施工资质，所以该合同属于无效合同，应当按照无效合同的处理原则处理本案及双方的权利义务；二、关于本案的工程范围、工程量及工程款。其一，我方与原告在合同中约定：工程范围按施工设计图及说明和甲方（建设单位）要求所含的一切外脚手架工程，原告包工包料，包括所有电梯、楼梯、临边的防护、外安全挡板按规范要求搭设、安全挡板、防护棚、走道板、铁线等工地内一切需要搭设的安全设施；工期395天。30元每平方已包含了所有棚架，包括提升机脚手架在内，所以，原告不能再主张该部分工程款。其二，工程量及工程款：合同约定按照建筑面积计算，每平方米30元。我方与原告在2011年3月7日《外综合脚手架拆除施方案》确认11、12幢商���楼外脚手架总建筑面积38827.04平方米，按合同约定每平方米30元计得工程款总金额1165690.20元。被告已支付了1490000元，多支付了324309.80元。房产部门测绘的面积38856.34平方米，与双方确认的建筑面积38827.04平方米基本吻合。原告主张，11栋搭建脚手架面积为28695平方米，12栋搭建脚手架面积为31553.1平方米，两栋提升机的脚手架面积均为1116平方米，明显错误，缺乏事实依据，也没有证据证实。其三，关于脚手架的有效使用期。11幢商住楼外脚手架工程自2010年5月6日开始搭设，2011年6月21日拆除，时间跨度1年零15天，扣除整改106天，及原、被告双方约定顺延一个月和春节假期15天，总共扣除151天，实际使用时间229天，比合同所约定的工期395天少了166天。12幢商住楼外脚手架自2010年1月13日开始搭设，2011年3月10日拆除，时间跨度1年零69天，扣除整改106天，原、被告双方约定顺延��个月和春节假期15天，总共扣除了151天，实际使用时间283天，比合同所约定的工期395天少了112天；三、关于2011年1月28日双方签订的《协议书》效力。被告赵伟权与原告及第三人苟于平签订《协议书》，该协议取代2009年12月9日我方与原告签订的《建筑工程承包施工合同（棚工）》，确定三方的权利与义务。三方确定，总工程款1490000元，包含搭建、拆除、增加工程等全部脚手架工程；四、关于钢管73条、扣件110个的问题，原告的员工张可芬于2011年5月23日已代原告收回。原告诉求无据，应予以驳回；五、关于8000元工程款，因为原告在拆除时，尚余有两个提升机口的脚手架没有拆除，我方另请人拆除一个提升机口脚架，人工费用4000元。另一脚手架由原告的员工张可芬拆除，同时收回钢管73条，扣件110个；六、原告称2010年1月13日进场搭建脚手架不成立，实际上，12幢自2010��1月13日开始搭建，11幢从2010年5月6日才搭建；七、关于脚手架的有效使用期。外脚手架的有效使用期应当从开始搭建之日计至开始拆除的第一日，中间还应扣除整改期间，开始拆除至拆除完毕期间不能计入脚手架的有效使用期限内。综上所述，我方使用原告的棚架不仅没有超期，而且使用远远短于合同约定的工期，11幢仅使用时间229天，12幢仅使用283天。我方已经付清了全部工程款，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告在举证期限内向本院提供的主要证据如下：1、《建筑工程承包施工合同》（棚工）；2、通知、证明、工作联系函；3、工程最终结算补充协议；4、《建设工程安全隐患整改通知书》；5、《富和名都花园11、12幢补充协议》；6《协议书》；7、《情况说明》；8、《富和名都11栋外架拆除损坏情况表》；9、《钢管、扣件签收单》、《工程联系���》；10、《建设工程施工合同》。第三人苟于平未到庭参加诉讼，亦未书面陈述。经审理查明：2009年10月28日，中山市富和市政建设有限公司作发包人，开平二建作承包人，签订广东省建设工程施工合同，将中山市三乡镇富和名都11、12幢发包给开平二建施工。2009年12月2日，开平二建中山分公司与赵振兴签订项目管理目标责任书，开平二建中山分公司指派公司员工赵振兴经营组织富和名都11、12幢施工，建筑面积约38647平方米。2009年12月19日，赵振兴作发包方（甲方），赵伟权作承包方（乙方），签订建筑工程承包施工合同（棚工），约定：甲方兴建的中山三乡富和名都花园11－12栋建筑工程，由甲方发包给乙方以包工包料的方式进行施工，工程内容：按施工设计图纸及说明和甲方的要求所包含的一切外脚手架工程，承包造价：工程量按建筑面积34��／平方米。同日，被告赵伟权作发包方（甲方），原告陈炎东作承包方（乙方），签订《建筑工程承包施工合同（棚工）》，约定：甲方兴建的中山三乡富和名都花园11－12栋建筑工程，于2009年12月19日由甲方发包给乙方以包工包料的方式进行施工，工程内容：一切外脚手架工程，承包造价：工程量按建筑面积计算：30元每平方米，由甲方出书面通知给乙方进场，工期天数为395天，如果工期超出13个月，甲方按照每天0.2元每平方米补给乙方。合同还约定了其它内容。合同甲方落款处，签被告赵伟权名，乙方落款处，签原告陈炎东名，加盖珠海市南屏炎东建材部印章。同日，陈炎东与苟于平签订建筑工程承包合同，将工程发包给苟于平。2010年1月9日，富和名都12栋项目部书面通知原告，12栋搭设外排栅，从1月13日开始搭设。2010年5月6日，赵伟权（甲方）与陈炎东（乙方）���订协议，内容为：三乡富和名都花园工地增加工程（11－12栋首层－2层室内排架），结算方法按合同结算。2010年6月21日至2010年11月8日，被告赵伟权9次向原告发出工作联系函、安全隐患整改通知书，提出脚手架施工存在的问题，函件大部分由苟于平签收，最后一次安全隐患整改通知书由苟于平、陈炎东分别签收，合计整改工期106天。2010年11月9日，原告与被告赵伟权签订富和名都花园11、12栋补充协议，约定：付款办法，甲方同意支付100000元作为预付款给乙方，下期付款按原合同付款方法，工期调整：双方同意按原合同工期延期一个月，春节假期15天不计在内。2011年1月28日，被告赵伟权作甲方，原告陈炎东作乙方，第三人苟于平作丙方，签订协议书，约定：甲乙双方一致确认中山市三乡富和名都11幢、12幢脚手架工程总工程款1490000元（包含搭建、拆除、增加工程等全��脚手架工程，包工包料方式），乙方与丙方解除2009年12月19日签订的建筑工程承包合同，截止2011年1月28日，丙方人工费（工人工资）420000元，之前乙方已支付给丙方人工费275000元，2011年1月28日甲方代乙方支付100000元人工费给丙方，另甲方写欠据一张给丙方，欠款金额45000元；甲方原已支付给乙方工程款645000元，扣除本协议第二条代付人工费145000元，甲方尚欠乙方工程款700000元，按如下期限付款：2011年1月28日支付400000元，2011年3月28日开始拆除12幢脚手架之日支付75000元，12幢脚手架拆除工作完成之日支付75000元；2011年7月18日开始拆除11幢脚手架之日支付75000元，11幢脚手架拆除工作完成之日支付75000元。2011年3月7日，原告与被告赵伟权签订协议书（12栋外墙综合脚手架拆除通知及补充有关事宜），约定：11、12栋总建筑面积38827.04平方米，先拆12栋，拆除时间2011年3月10日至4月9日，合计30天，11栋拆除待通知。2011年6月20日，原告与被告赵伟权签订协议书（11栋外墙综合脚手架拆除通知及补充有关事宜），约定：11栋拆除时间2011年6月21日至7月20日，合计30天，到期未拆除完毕按2011年1月28日合同执行。2011年7月20日，原告与被告赵伟权签订工程对数确认书，内容为：赵伟权发包给陈炎东的富和名都11、12幢外排栅（脚手架）截至今日尚欠工程款如下：12幢欠工程款3000元，11幢欠工程款75000元，两项合计78000元，赵伟权保证在排栅拆除完毕当天，扣除由于陈炎东工人在拆除排栅过程中，损坏建筑物的外墙、玻璃门窗、水管、栏河栏杆、灯饰等赔偿款后，将剩余款项一次性支付给陈炎东。另：在施工中，赵伟权、苟于平于2010年5月23日签字确认富和名都11、12项目部用珠海市南屏炎东建材部材料钢管73条、扣件110个。2010年9月28日，工地地面���管张可芬签字收回富和名都11、12栋项目部使用的钢管73条、扣件110个。本院认为，本案争议焦点有三：一、尚欠工程款，被告赵伟权对尚未支付工程款8000元没有异议，称因原告给其造成损失，该损失予以抵销8000元工程款，但被告赵伟权未能提供证据证实双方曾对损失问题达成确认以及抵销数额，应由被告承担举证不能的不利法律后果，据此可认定尚欠8000元。根据约定，该款应当于2011年7月20日拆除完工之日支付，或拆除后90天内付清，故被告尚应支付逾期利息以赔偿损失，计算方式：以8000元为本金，从2011年10月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、对于超期使用费的问题，1、苟于平是原告下一手转承包人，也是排栅施工人，其签收排栅整改通知书的行为效力及于原告，认定整改延期106天；2、根据赵伟权与原告签订的建筑工程承包合同（棚���）第三条第一款第四项的约定，被告赵伟权可追究原告的责任；3、原告、被告赵伟权、第三人苟于平于2011年1月28日签订的协议书应视为双方对所有款项与责任的结算，原告主张超期使用费不能成立，对原告该请求不予支持；三、对于返还钢管、扣件问题，被告已经举证证实将该材料交由原告的员工、专门看管人员张可芬签收，原告确认系其员工，但称其没有签收材料的授权，被告返还材料的行为符合表见代理的形式，可以认定已经返还，据此，原告要求被告返还没有依据，应予驳回；四、对于开平二建公司的责任问题，涉诉工程系由开平二建中山分公司分包而来，分公司不具独立法人资格，应由开平二建公司对前述8000元及利息承担补充清偿责任。本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》四十条、六十条、一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第��十四条第一款之规定，判决如下：一、被告赵伟权支付原告工程款8000元，于本判决生效之日起七日内付清。并从2011年10月18日起至本判决生效后七日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。二、被告广东开平二建集团股份有限公司对上述债务承担补充清偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。若被告未按判决书指定的期间履行付款义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16807元，由原告承担16757元，被告赵伟权负担50元（该款已由原告预缴，被告赵伟权负担部分应在判决生效之日起七日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中山市中级人民法院。审 判 长  向良平审 判 员  罗晓冰人民陪审员  关 毅二〇一二年十一月二十日书 记 员  杨志伟