江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)徐民终字第1384号上诉人（原审原告）徐州徐轮橡胶有限公司，住所地徐州工业园（贾汪）区徐轮路1号。法定代表人于伟阳，该公司经理。委托代理人王洪生，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）米昂。委托代理人马路，江苏昭鹏律师事务所律师。上诉人徐州徐轮橡胶有限公司（以下简称徐轮公司）因与被上诉人米昂经济补偿金纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾吴民初字第0193号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人徐轮公司的委托代理人王洪生、被上诉人米昂及其委托代理人马路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2003年12月，米昂到徐州海鹏轮胎有限公司工作。2004年，徐州海鹏轮胎有限公司更名为徐州徐工轮胎有限公司。2006年4月6日，徐州徐工轮胎有限公司更名为徐轮公司。2010年6月1日，徐轮公司与米昂签订了无固定期限劳动合同，自2010年8月起徐轮公司为米昂缴纳社会保险金。2013年3月11日，米昂与其部门领导王如强因工作安排问题产生争议，米昂表示不满，在双方关于米昂工作没有形成一致意见的情况下，原米昂负责的工作已由他人负责。至2013年4月28日，米昂仍到徐轮公司单位参加考勤，但未提供劳动。米昂于2013年5月5日、5月18日、6月5日、6月17日、7月9日、8月1日以邮寄书面材料的形式向徐轮公司要求安排工作事宜。2013年5月11日，徐轮公司作出《上班通知书》，要求米昂2日内到徐轮公司人力资源处报道，否则按自动离职处理，并于2013年5月15日以邮寄的方式寄送给米昂，但该信件于5月21日以收件人不在指定地址为由被退回。2013年5月29日，徐轮公司人力资源处王洪生向号码为133××××2885的手机机主以短信的形式告知去质检处，并要求电话回复。2013年6月3日，徐轮公司作出通知书，通知米昂：应服从工作安排，工作岗位调整至质检处，并在收到通知2日内到人力资源处报道，否则以自动离职与米昂解除劳动关系，并于2013年7月5日至15日到公司人力资源处办理解除手续。该通知于作出当日邮寄给米昂，于6月6日被拒收退回。2013年6月7日，徐轮公司就与米昂解除劳动合同关系的情况向工会汇报。6月10日王洪生又向号码为133××××2885的手机机主发送短信，告知：“我单位已经决定与您解除劳动关系，并上报至工会，工会无异议，请您7月五日至十五日之间至公司人力资源处领取解除证明等手续”。为确定机主姓名，王洪生于2014年4月29日向该号码充值10元，发票显示机主姓名为米昂。2013年6月20日，徐轮公司作出徐轮橡司人字【2013】26号文件，以米昂连续旷工、安排工作拒不上岗为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定，决定与米昂解除劳动合同，终止劳动关系。该文件徐轮公司一直未向米昂送达，至本案第一次庭审结束后当日，徐轮公司以邮寄的方式向米昂进行送达，但该信件以收件人不在指定地址为由退回，在本案第二次开庭当日，徐轮公司以直接和登报公告的形式向米昂送达。后米昂因赔偿金、工资争议申请仲裁。2013年12月19日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字（2013）第218号仲裁裁决书，以徐轮公司不合乎法定程序制定的涉及劳动者切身利益的规章制度不能作为处理劳动关系的依据为由，认定徐轮公司属违法与米昂解除劳动合同，随裁决：一、徐轮公司于裁决生效后十日内一次性支付给米昂赔偿金60000元（3000元/月×10个月×2）；二、徐轮公司于裁决生效后十日内一次性支付给米昂2013年5月工资3000元；三、对申请人其他仲裁请求，不予支持。徐轮公司不服仲裁裁决，诉至法院，请求判决不承担违法解除劳动合同赔偿金及2013年5月份工资。另查明，2012年5月至2013年4月，米昂应发平均工资为2633.63元。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法的相关规定向劳动者支付赔偿金。根据本案查明的案件事实，2013年3月11日，米昂与其部门领导因工作安排问题产生争议，在争议没有妥善解决的情况下，部门就安排他人负责原由米昂负责的工作，导致米昂在2013年3月11日至2013年4月28日参与考勤期间无工作可做。在米昂参与考勤期间，其曾就其工作安排一事向公司人力资源部门汇报，但未给予处理；米昂离职后，又多次与徐轮公司交涉要求为其安排工作，徐轮公司虽作出处理意见，但均未有效向米昂送达。并且，在2013年6月7日前，徐轮公司就米昂一事作出的多个处理意见均没按照法律规定的程序报请工会等部门，便以米昂严重违反《员工手册》为由与其解除劳动关系，并将解除通知以手机短信的形式发送至米昂办理社保时所提供的手机号码处，程序不当，且未采取法定的送达方式进行送达。截止到本案第一次开庭前，徐轮公司一直未按照法定的送达方式向米昂进行送达，徐轮公司在解除劳动关系的程序上违法，属于违反劳动合同法的规定解除劳动合同，应当向米昂支付赔偿金。关于赔偿金的数额，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（四）》第五条之规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位年限的，应予支持。根据本案查明的案件事实，2003年12月米昂到徐州海鹏轮胎有限公司工作，2004年徐州海鹏轮胎有限公司更名为徐州徐工轮胎有限公司，2006年4月6日，徐州徐工轮胎有限公司更名为徐轮公司，虽然徐轮公司的工商登记多次变更，但从徐轮公司于2013年6月3日向米昂寄送的《上班通知书》所述的内容来看，徐轮公司实际认可米昂曾于2003年12月至2006年9月工作过的“质检处”系米昂的原工作岗位，故米昂在徐轮公司的工作年限应从2003年12月份起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，参照米昂离职前应发平均平均工资2574元/月，徐轮公司应支付米昂赔偿金52672.6元（2633.63元/月×10个月×2）。关于2013年5月份工资，虽然本案米昂因工作安排问题与徐轮公司产生争议，从2013年4月28日起即不再到徐轮公司参加考勤，但米昂就工作安排一事曾要求徐轮公司给予安排，在米昂新工作没有安排到位、原工作又被他人负责的情况下，米昂的工作岗位处于不确定状态，而徐轮公司直到2013年6月3日才以书面形式为米昴安排工作岗位，在此期间米昂未提供劳动是因为徐轮公司未明确安排其工作岗位所致，且该期间未超过一个工资支付周期，故徐轮公司应支付米昂2013年5月的工资2633.63元。遂判决：一、徐轮公司给付米昂经济赔偿金52672.6元；二、徐轮公司给付米昂2013年5月份工资2633.63元。上诉人徐轮公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定上诉人违法解除与被上诉人米昂的劳动合同的事实错误。2、一审程序违法。在上诉人已经提供证据证明三段录音材料系由被上诉人米昂掌握的情况下，一审法院未及时调取。3、一审判决适用法律错误。上诉人已经在解除或者终止劳动合同后合法送达，并未违反劳动合同法。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误、审理程序违法，请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审。被上诉人米昂答辩称：1、上诉人的上诉超出上诉期限。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：徐轮公司解除与米昂的劳动关系是否合法。双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，徐轮公司解除与米昂的劳动合同不合法。理由如下：1、徐轮公司举证的员工手册不能作为解除与米昂的劳动合同的依据。徐轮公司主张在米昂向原审法院提交的光盘内的录音可以证明米昂知晓员工手册的内容，米昂则主张其系通过王洪生知道员工手册中骂人的处罚规定，并不知晓员工手册的其他内容。本院认为，录音内容不能证明米昂知晓员工手册中有关解除劳动合同的处罚规定，在徐轮公司不能证明向米昂发放员工手册或告知员工手册内容的情况下，徐轮公司依据员工手册解除与米昂的劳动合同不符合法律规定。2、米昂无故旷工的事实不能成立。本院认为，一是米昂最初的仲裁请求无法推断出其知晓徐轮公司的岗位安排；二是米昂的录音内容无法推断出徐轮公司已与米昂商定了明确的工作岗位；三是徐轮公司仲裁前的送达结果并不能证明米昂知晓徐轮公司就其所作的人事决定，故徐轮公司有关米昂拒不服从岗位安排，无故旷工的理由不能成立。3、双方当事人在二审摘抄的录音内容能够真实反映双方纠纷的起因与协商过程，该录音内容显示米昂在要求安排工作岗位的过程中并未提出不合理的要求，徐轮公司却未及时安排工作，发放工资，妥善解决双方的矛盾，保障米昂的劳动权与生存权。综上，上诉人徐轮公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  张 建审 判 员  史善军代理审判员  秦国渠二〇一五年六月十五日书 记 员  孙玉娟