浙江省绍兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)浙06刑终854号原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏育标，男，1968年9月11日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，原系厦门久优卡科技有限公司法人代表，住福建省泉州市安溪县。2000年1月17日因犯诈骗罪被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。因本案于2015年6月30日被刑事拘留，同年8月6日变更为取保候审，2016年9月7日被逮捕，现羁押于绍兴市看守所。辩护人苏德谋，福建瀛莱律师事务所律师。原审被告人苏锦鹏，男，1989年2月27日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，原系厦门市久购网络科技有限公司负责人，住福建省泉州市安溪县。因本案于2015年6月30日被刑事拘留，同年8月6日变更为取保候审。现取保候审于居住地。原审被告人苏文土，男，1982年10月10日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，原系厦门久优卡科技有限公司负责人，住福建省泉州市安溪县。因本案于2015年6月30日被刑事拘留，同年8月6日变更为取保候审。现取保候审于居住地。原审被告人王庆恋，男，1987年10月25日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，农民，住福建省泉州市安溪县。因本案于2015年4月4日被刑事拘留，同年5月4日变更为取保候审。现取保候审于居住地。绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标、王庆恋犯诈骗罪一案，于2016年11月25日作出（2016）浙0602刑初962号刑事判决。原审被告人苏育标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年7月，被告人苏文土、苏育标注册成立厦门久优卡科技有限公司（以下简称“久优公司”），并通过“久优卡”网络商城销售各类溢价虚拟充值卡，被告人苏文土负责公司整体经营，被告人苏育标任法人代表。公司成立后，被告人苏文土为增加销售量，通过百度推广、QQ群推广等方式，对外宣传、推广“久优卡”网络商城。同年8、9月份，“久优卡”网络商城不断接到投诉，称诈骗团伙（个人）在利用其平台通过“刷信誉返现”的方式实施诈骗，被告人苏文土、苏育标知悉上述情况后，认为商城零售风险过大，并于2014年10月将“久优卡”网络商城关闭，公司业务转向为零售商城提供网站建设、提供销售货源、接口等。2014年10月下旬，被告人苏锦鹏与被告人苏文土、苏育标商议后，注册成立厦门市久购网络科技有限公司（以下简称“久购公司”），由被告人苏文土、苏育标所属的“久优公司”为“久购公司”提供网站建设、服务器配置、提供点卡销售货源、接口等技术支持，设立“久购卡”网络商城销售虚拟溢价点卡。公司成立后，被告人苏锦鹏为增加网站销售量，通过导航条推广，宣传“久购卡”网络商城。期间，“久购卡”网络商城不断接到投诉，称诈骗团伙（个人）在利用其平台通过“刷信誉返现”的方式实施诈骗，且网站经常被拦截。2015年1月，被告人苏锦鹏明知有诈骗团伙（个人）在利用其平台实施诈骗活动后，仍继续进行推广，并通过更改网站域名等方式，防止网站被拦截、屏蔽。2014年11月29日至2015年3月8日，被告人苏文土、苏育标明知“久购卡”网络商城与其原先设立的“久优卡”网络商城同属为诈骗团伙（个人）实施诈骗提供网络平台，仍为“久购卡”网络商城的设立、运行提供帮助，期间，“久购卡”网络商城共骗取谷某等31名被害人合计人民币229682元。2015年3月1日至3月8日，被告人苏锦鹏通过上述方式，骗取谷某等17名被害人合计人民币127066元。具体分述如下：1、2014年11月29日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人李某2合计人民币3996元。2、2014年12月18日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人彭某2合计人民币3127元。3、2014年12月19日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人刘某4人民币2592元。4、2014年12月25日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人许某2人民币38340元。5、2014年12月27日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人刘某2合计人民币12528元。6、2014年12月27日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人陈轶伦合计人民币9823元。7、2014年12月29日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人张某2人民币4968元。8、2014年12月31日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人刘某3合计人民币7879元。9、2015年1月2日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人刘某5人民币7123元。10、2015年1月2日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人王某1合计人民币1944元。11、2015年1月4日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人邓某强合计人民币4140元。12、2015年1月13日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人张某1合计人民币1728元。13、2015年1月14日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人杜某人民币2592元。14、2015年1月14日，被告人苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人陶某人民币1836元。15、2015年3月4日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人陈丹青合计人民币4745元。16、2015年3月6日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人李娅娅合计人民币3024元。17、2015年3月6日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人黄晶莹合计人民币6156元。18、2015年3月6日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人张黎阳合计人民币3456元。19、2015年3月7日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人杨某人民币7128元。20、2015年3月7日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人戴某人民币9720元。21、2015年3月7日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人谷某合计人民币6912元。22、2015年3月7日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人黄某合计人民币3240元。23、2015年3月7日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人赖某合计人民币7128元。24、2015年3月7日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人孙某合计人民币12744元。25、2015年3月8日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人沈某人民币5940元。26、2015年3月8日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人周某人民币13485元。27、2015年3月8日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人郭某云合计人民币9504元。28、2015年3月8日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人海燕合计人民币9828元。29、2015年3月8日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人王某2新合计人民币3240元。30、2015年3月8日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人兰圣山合计人民币15856元。31、2015年3月8日，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标通过上述方式，骗取被害人封某人民币4960元。2015年3月，被告人王庆恋为牟取非法利益，在其位于福建省厦门市集美区宁宝花园18幢603室租房内，利用电脑在互联网上发布虚假信息称网络商家为增加网站信誉度招募兼职，并承诺支付相应佣金。在获取被害人信任后，被告人王庆恋要求被害人到“久购卡”等网站平台购买溢价充值卡，并由被害人先行垫付本金，将相关的订单截图回传作为凭证。在被害人支付相关金额并回传凭证后，其又以系统卡单、尚有任务未完成等理由不予支付本金及佣金。期间，被告人王庆恋从被害人发送的截图中获取被害人在售卡网站的订单号，并通过订单号从售卡网站中查得被害人所购买充值卡的卡号及密码，后到名臣福利等网站将获得的卡号及卡密销售获利。2015年3月期间，被告人王庆恋共通过上述方式，骗取邱某等6名被害人合计人民币26244元，具体分述如下：1、2015年3月6日，被告人王庆恋通过“速卡”网络商城，骗取被害人邱某合计人民币1836元。2、2015年3月6日，被告人王庆恋通过“鑫博杰”网络商城，骗取被害人田某力合计人民币324元。3、2015年3月7日，被告人王庆恋通过“久购卡”网络商城，骗取被害人杨某人民币7128元。4、2015年3月7日，被告人王庆恋通过“久购卡”网络商城，骗取被害人谷某合计人民币6912元。5、2015年3月7日，被告人王庆恋通过“久购卡”网络商城，骗取被害人戴某人民币9720元。6、2015年3月8日，被告人王庆恋通“尚某”网络商城，骗取被害人吴某云合计人民币324元。2015年4月3日14时许，被告人王庆恋在福建省厦门市集美区宁宝花园18幢603室租房内被警察抓获。同年6月29日14时许，被告人苏文土、苏育标在福建省厦门市同安区西池一里425之4被警察抓获。同年6月29日15时许，被告人苏锦鹏在福建省厦门市同安区西池一里阳光清境367之6被警察抓获。案发后，被告人王庆恋家属向公安机关退赃人民币56000元，被告人苏锦鹏向法院退赃人民币105000元，被告人苏文土向法院退赃人民币102616元，全部涉案赃款均已清退。原判确认了相应证据。原审认为被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标、王庆恋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其中被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标骗取财物数额巨大，被告人王庆恋骗取财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且部分构成共同犯罪。被告人王庆恋在其参与的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标在参与的共同犯罪中起次要作用，属从犯，可依法对被告人苏锦鹏、苏文土减轻处罚，对被告人苏育标从轻处罚。被告人苏锦鹏、苏文土、王庆恋均能主动退赃且自愿认罪，可分别酌情从轻处罚；被告人苏育标有犯罪前科，可酌情从重处罚。结合被告人苏锦鹏、苏文土、王庆恋的犯罪情节及案发后的悔罪表现，可依法对其分别适用缓刑。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人苏锦鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人苏文土犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人苏育标犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人王庆恋犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；五、公诉机关移送法院扣押的被告人王庆恋56000元，其中26244元系赃款，退还给其诈骗的6节犯罪事实中被害人，余款10000元抵作罚金，剩余款项发还给被告人王庆恋；其余移送清单上物品均系作案工具（附清单一份），依法予以没收；法院扣押的被告人苏锦鹏、苏文土退赃款205922元发还给相应被害人，被告人苏锦鹏的人民币1694元抵作罚金。上诉人苏育标及辩护人提出：1、苏育标主观上没有诈骗的故意。苏育标所在的公司证件齐全，系合法成立的公司。且公司网站都是自助服务，也有提示客户本网站不刷信誉、不刷钻，不要上当受骗的字据。故其建立公司的目的并不是为了实施诈骗或帮助他人实施诈骗行为。且在公司运营中，苏育标并未参与实际的经营活动。2、苏育标不具有共同犯罪行为。本案的犯罪行为系王庆恋一人所为，涉案的平台系苏锦鹏所有，并不是苏育标所有，苏育标只是提供后台服务，也未分得任何诈骗款项。其不认识王庆恋，其与苏锦鹏公司签有相关合同，规定不能违法操作，如超出操作的违法违规行为，由苏锦鹏公司自行承担。3、苏育标虽对王庆恋的诈骗行为在客观上提供了帮助，但在主观上并没有与王庆恋有诈骗的共同故意，其并不知道王庆恋利用其后台进行诈骗。苏育标在犯罪的主客观方面不一致，其提供后台服务的行为不能认定为犯罪行为。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。经审理查明，原审认定本案的相关事实，有被害人谷某、李某2、彭某2等人的陈述，证人余某、郑某、任某的证言，搜查笔录，支付宝账单记录，取款视频，扣押决定书，扣押清单，合作协议，网站建设合同，坚果卡在线销售系统服务协议，API协议，营业执照，支付宝流水记录，网络截图、取款视频截图、房屋租赁合同，情况说明，越城区法院执行、调解款票据，抓获经过，户籍证明，刑事判决书等证据予以证实，被告人苏锦鹏、苏文土、苏育标、王庆恋亦供述在案，本院予以确认。关于苏育标行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查：根据苏文土、苏育标的供述、证人余某、郑某证言等证据可以证实苏育标系“久优公司”法人代表，其应当知道和苏文土成立公司的性质和盈利模式，双方之间也约定了出资和比例分成，平时苏育标也在公司里，当客户过来谈业务时，其负责接待。上述事实可以证实苏育标亦参与公司的经营。根据在案证据显示，“久优公司”在经营过程中接到很多消费者被诈骗投诉，工商部门前来整顿后经俩人商议关闭商城转型做后台服务商。苏文土、苏育标应是知道诈骗团伙（个人）在利用其公司平台通过“刷信誉返现”的方式实施诈骗。当苏文土、苏育标与苏锦鹏合作，在为苏锦鹏所在的公司提供网站建设、提供点卡销售货源等技术支持，进行“久购卡”网络商城销售虚拟溢价点卡过程中，“久购卡”网络商城亦不断接到有关诈骗投诉。苏文土、苏育标明知“久购卡”网络商城与其原先设立的“久优卡”网络商城同属为诈骗团伙（个人）实施诈骗提供网络平台的情形，却不加予以停止，仍为“久购卡”网络商城的设立、运行提供帮助。上述事项足以认定苏文土、苏育标等人主观上明知其开设的商城在为诈骗分子提供平台和帮助，并为销售涉案商城虚拟溢价点卡而放任诈骗团伙（个人）实施刷单刷信誉诈骗的意图，客观上亦实施了帮助诈骗团伙（个人）进行诈骗的行为，致使绝大多数的商城消费者受骗，其行为亦符合诈骗罪的构成要件，应构成诈骗罪。根据相关被害人的陈述、支付宝账单记录、支付宝流水记录、网络截图等其它在案证据，能够证实涉案被害人被骗钱款的数额情况。综上，原审对苏育标的行为以诈骗罪定性并无不当。本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。原审被告人苏育标及辩护人提出改判的上诉请求，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  俞湘静代理审判员  袁建国代理审判员  谢檬杰二〇一七年一月十六日书 记 员  高海燕