安徽省六安市裕安区人民法院刑 事 判 决 书(2012)裕刑初字第00244号公诉机关安徽省六安市裕安区人民检察院。被告人郭某，男，1992年11月3日出生，汉族，农民，住安徽省六安市裕安区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪、非法侵入计算机信息系统罪，于2012年7月15日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人孟凡明，安徽皋陶律师事务所律师。安徽省六安市裕安区人民检察院以裕检刑诉［2012］205号起诉书指控被告人郭某犯传播淫秽物品牟利罪、非法侵入计算机信息系统罪，于2012年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年10月31日公开开庭审理了本案。安徽省六安市裕安区人民检察院检察员许晖出庭支持公诉，被告人郭某及辩护人孟凡明均到庭参加诉讼。现已审理终结。安徽省六安市裕安区人民检察院机关指控：一、2011年底至2012年7月，被告人郭某伙同他人为提高www.qvot.tw电影网站的点击率，链接www.wawayao.com网站，发布淫秽视频62段。二、2011年底至2012年7月，被告人郭某伙同他人利用黑客软件控制他人计算机系统396个。公诉机关认为，被告人郭某的行为已构成传播淫秽物品牟利罪、非法侵入计算机信息系统罪，提请本院依法处理。被告人郭某在庭审中辩称：一、www.wawayao.com网站并不是由自己维护和管理；二、其控制他人计算机信息系统数量没有那么多。辩护人提出辩护意见：一、被告人郭某的行为属于传播淫秽物品，由于数量未达100件，不构成犯罪。二、认定郭某进入他人计算机信息系统396台证据不足，远程勘验记录的数据有重复。三、被告人在共同犯罪中起次要作用。四、被告人自愿认罪，并积极与公安机关配合，使案件得以侦破。被告人系初犯，实施犯罪行为时尚不满十九周岁，并且一贯表现较好，建议适用缓刑。经审理查明：2011年底至2012年7月，被告人郭某伙同廖珍军（另案处理）租用境外服务器，创建www.qvot.tw电影网站，并在该网站链接www.wawayao.com网站，发布大量淫秽视频，以此提升点击率和广告收入。经检验，由www.qvot.tw网站链接访问的www.wawayao.com网站上的62段视频文件均为淫秽视频。上述事实，有下列证据证明：1、被告人郭某的供述与辩解证实，其与同案人廖珍军先开设了www.qvot.tw网站，为了提高点击率，其两人商议链接黄色网站www.wawayao.com，传播了一系列的淫秽视频。2、同案人廖珍军的供述与辩解证实，其与被告人郭某先开设了www.qvot.tw网站，后又链接了www.wawayao.com网站，在网络上传播了淫秽视频。3、现场勘验笔录及电子数据证实，被告人郭某在www.wawayao.com网站中传播了视频62段。4、公安机关淫秽物品审查意见书证实，上述62段视频均为淫秽视频。2011年底至2012年7月，被告人郭某伙同他人租用境外服务器，远程登录后利用黑客软件向互联网上某地址段内1433端口开放的计算机系统植入“木马”程序，然后使用“白金”、“傀儡僵尸”黑客软件非法侵入、控制他人计算机系统（被非法控制的联网计算机俗称“肉鸡”），郭某将所控制的“肉鸡”提供给他人进行网络攻击，以获取非法收入。经远程勘验，被郭某非法控制的计算机系统达300余台。上述事实，有下列证据证明：1、被告人的供述与辩解证实，其从互联网上下载病毒软件，在互联网上收捕他人计算机数据，进而实施远程控制，其数据都存于随身携带的U盘中，并运用所获取的数据掌控来谋取经济利益。2、同案人廖珍军的供述与辩解证实，被告人郭某通过病毒软件入侵他人计算机系统，并实施相应的控制。3、远程勘验笔录及电子数据证实，被告人郭某非法获取他人计算机系统数据，非法控制他人计算机信息系统，数量达300余台。4、相关银行账据证实，被告人实施上述行为中谋取了相应的经济利益。上述证据能够相互印证，足以认定。被告人及辩护人辩称远程勘验记录的所控制计算机信息系统中有重合的部分，经查属实，对重合的部分予以剔除。本院认为：被告人郭某为提高其所建立www.qvot.tw网站的点击率，谋取经济利益，公然链接黄色网站，传播淫秽视频，数量达62段，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。其运用病毒软件非法获取他人计算机信息系统数据，控制他人计算机系统，数量达300余台，情节特别严重，构成非法获取计算机信息系统数据、非法侵入计算机信息系统罪，公诉机关指控被告人郭某犯传播淫秽物品牟利罪正确，本院予以确认；指控被告人郭某犯非法侵入计算机信息系统罪不当，本院予以变更。辩护人提出被告人郭某不具有牟利的目的，与被告人的主观目的及行为表现均不符，该意见不予采纳；辩护人提出被告人系共同犯罪中的从犯，理由不成立，该意见不予采纳。被告人因为传播淫秽物品犯罪被抓获，归案后自动供述非法获取计算机信息系统数据、非法侵入计算机信息系统的犯罪事实，属于自首，依法予以减轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二百八十五条第二款、第二十五条、第六十七条第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条第一款第(一)项、第一条第二款第(一)项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题解释》第一条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人郭某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元；犯非法获取计算机信息系统数据、非法侵入计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金20000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金30000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月15日起至2015年7月14日止。罚金于判决生效之日起一次缴纳完毕）二、违法所得予以追缴。审 判 长  鲁久贤审 判 员  张 萍人民陪审员  崔志芬二〇一二年十一月二十九日书 记 员  汤厚丽附注条文：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以下十年以上有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百八十五条第二款违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以下，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳，刑满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。第四条第一款以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）数量达到第一条第二款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的；（二）数量分别达到第一条第二款第（一）项至第（六）项两项以上标准二倍以上的；（三）造成严重后果的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题解释》第一条非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”:(一)获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的;(二)获取第(一)项以外的身份认证信息五百组以上的;(三)非法控制计算机信息系统二十台以上的;(四)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;(五)其他情节严重的情形。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”:(一)数量或者数额达到前款第(一)项至第(四)项规定标准五倍以上的;(二)其他情节特别严重的情形。明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。