浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）浙杭刑终字第258号原公诉机关杭州市下城区人民检察院。上诉人（原审被告人）何月祥。因本案于2014年5月27日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押��杭州市下城区看守所。辩护人侯志会、施飞军。上诉人（原审被告人）石哲明。因本案于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。辩护人蔡伟文。辩护人杨华华。杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人何月祥犯受贿罪、贪污罪、原审被告人石哲明犯贪污罪一案，于2015年1月13日作出（2014）杭下刑初字第483号刑事判决。原审被告人何月祥、石哲明均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣、代理检察员戴志洋出庭履行职务。上诉人何月祥及其辩护人侯志会、施飞军、上诉人石哲明及其辩护人蔡伟文到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。原判认定，一、受贿事实2012年至2013年，被告人何月祥在担任杭州市下城区文化广电新闻出版局（体育局）（以下简称“下城区文体局”）局长期间，利用主管全局工作的职务之便，在杭州市下城区文体局开展“文化送基层”等演出活动中，多次收受演出承办单位杭州和平艺术团有限公司（以下简称“和平艺术团”）张某的好处费杭州市民消费卡充值卡共计61000元，后转售购卡商贩。二、贪污事实（一）2012年至2013年，被告人何月祥、石哲明在分别担任杭州市下城区文体局局长、副局长期间，利用主管体育工作的职务之便，在组织下城区参加杭州市第18届运动会比赛过程中，采用虚列支出、冒领费用等手段合伙套取专项经费，共计人民币141500元。后该钱款由被告人何月祥、石哲明等人瓜分，其中被告人何月祥分得现金人民币53600元，被告人石哲明分得现金人民币57300元。（二）2012年至2013年，被告人何月祥、石哲明在分别担任杭州市下城区文体局局长、副局长期间，利用主管体育工作的职务之便，在组织“无限极2012年世界行走日”杭州站活动与2012年杭州市首届体育大会活动中，采用虚列支出等手段合伙套取专项经费，共计人民币54000元。后该钱款由被告人何月祥、石哲明等人瓜分，其中被告人何月祥分得现金人民币25000元，被告人石哲明分得现金人民币25000元。（三）2013年，被告人石哲明在担任杭州市下城区文体局副局长期间，利用主管体育工作的职务之便，在组织“无限极2013年世界行走日”杭州站活动中，从合作单位套取专项经费，侵吞公款共计人民币35000元。（四）2013年，被告人何月祥在担任杭州市下城区文体局局长期间，利用主管全局工作的职务之便，指使被告人石哲明采用虚列会务费等手段，通过杭州照晖冠江楼餐饮有限公司（以下简称“冠江楼”）套取单��公款，现金共计人民币10000元、联华超市充值卡共计价值人民币16000元。其中现金人民币10000元由被告人何月祥侵吞。2014年5月21日，被告人石哲明被带至杭州市下城区检察院接受调查。同年5月26日，被告人何月祥被带至该院接受调查。原审法院根据上述事实和法律规定，以受贿罪，判处被告人何月祥有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币50000元，以贪污罪，判处其有期徒刑十年，并处没收财产人民币100000元，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币150000元；以贪污罪，判处被告人石哲明有期徒刑十年，并处没收财产人民币100000元；判令随案移送的违法所得共计110900元予以追缴，上缴国库；并判令继续追缴被告人何月祥、石哲明的其余违法所得。上诉人何月祥上诉称，一审对于受贿事实认定，不能排除合理怀疑，可能系高某通过张某或者叶某以及其他人员收到充值到和平艺术团购买的61000元的市民充值卡，其没有向张某索要过好处费，亦没有为张某谋取利益；原判认定的第一节贪污事实中，其从未和石哲明共同商议要从市18届运动会中套取专项经费的事情，只是出于下城区参加历届市运动会的惯例，从财政经费中拨出一部分经费用于打点及局里的补贴，其没有共同贪污的犯罪故意，套取事项由石哲明和蓝某具体操作，其对于套取的具体数额不知情；原判认定的第二节贪污事实中，其没有和石哲明合伙套取专项经费，系石哲明一人指使、操纵，其毫不知情；原判认定的第四节贪污事实中，其没有指使石哲明从冠江楼套取现金和超市充值卡，其没有侵吞该10000元现金。综上，请求依法改判无罪。其辩护人提出，原判认定受贿事实部分不能排除合理怀疑，2013年9月1日当天充进高某卡号的61000元市民卡充值卡不一定系沈某��给高的，且沈某当天卖给高某的是65000元，故不能排除高某充值的款项来源还有其他人，高某可能从张某或者叶某等其他人员处，收到从和平艺术团购买的市民卡充值卡；一审判决没有认定何月祥主动索取财物，而是认定多次非法收受，但本案中何月祥不仅没有为张某谋取过利益，相反还曾因和平艺术团演出质量差而提出严重警告，故一审判决定罪要件不符，原判认定受贿罪证据不足。原判认定的贪污事实部分，何月祥没有共同犯罪的主观故意，认定上诉人何月祥共同贪污的证据系石哲明的供述，而石哲明前后供述存在矛盾，不应采信。其中第一笔贪污事实中，上诉人何月祥领取18届运动会的18600元补贴，不应认定为共同贪污行为，何月祥暂时保管的35000元属于违反财务记录规定的违纪行为，也不宜认定为贪污；何月祥暂时保存的35000元也不宜认定为贪污。第二、三��贪污事实中，石哲明关于如何给何月祥钱的具体描述前后矛盾，足以认定系虚假供述，第二笔贪污事实中，何月祥完全不知情，据以指控何月祥的只有石哲明一人供述，而原判认定第一、三节贪污事实时采信的石哲明的供述中均提及70000元钱的情况，但两处内容前后矛盾，可见石哲明的供述虚假，原判认定何月祥在本节中分得现金25000元，采用了何月祥所称从石哲明处拿到35000元的供认，但该供述系何对于第一笔贪污事实中石哲明放在何月祥处保管的35000元的供述，两者没有关联性；第三笔贪污事实中，原判认定何月祥侵吞10000元现金的证据只有石哲明一人供述，无其他证据佐证，不应予以采信。原判对何月祥判处没收财产人民币150000元量刑不当，可能会损害何月祥妻子的共同财产。综上，请求撤销一审判决，改判无罪。上诉人石哲明上诉称四节贪污事实套出来的钱的数额系对的，但其没有个人侵吞，第一节贪污事实中，其中参赛代表团部及办公室成员工作补贴73800元，其个人拿到工作补贴18600元，其中现金支付7人计67800元，充值卡形式支付6000元；公务接待用烟7600元、公务接待用酒18600元；公关餐饮、教练补贴费6485元；还有交给何月祥35000元，原判认定其分得的57300元均用于公务开支。第二节贪污事实中，购酒两箱10680元用于活动和公务接待、下城区武术协会健身气功站点奖励费5000元、无线网卡2160元、给区体总的徐文江超市卡2000元、任某的工作补贴4000元、接待红包4000元给市区财政部门领导，系何月祥出面给的，并指示其从保管经费里列消；结余20000多元，其中25000元交给何月祥，原判认定其分得的25000元均用于公务开支。第三节贪污事实中，该35000元系由其保管，并非贪污；第四节贪污事实中，超市卡16000元交给了市体育局业���部分的有关人员，也系公务开支。其系违纪行为，不应构成贪污罪。综上，请求依法改判无罪。其辩护人提出，石哲明对于贪污事实中的每一笔款项的产生缘由及使用去向，均有说明与交待，原判以被告人先贪污、后凑数为由不予采信有悖于诉讼证据的审查判断规则；石哲明和何月祥对共同贪污的故意均予以否认，石哲明转告体育科工作人员虚提截留各种款项系遵照局长何月祥关于“局办公经费紧张，提取部分专项经费，由分管局长保管存放，由局统一支配使用”的指示要求而予以保管，除各项对公开支外，剩余款项一直保管至案发后上缴了区纪委廉政账户。款项的套取或提取均非石哲明直接所为，款项的保管、发放在当时有帐可查，也得到了何月祥的印证，石哲明保管在办公室两年后还能如数上缴区纪委廉政账户说明其没有贪污故意。石哲明曾供述其和何月祥��谈分钱的事实系因为侦查人员对于石哲明的合理辩解不予采信，以及意欲为何月祥担当一部分责任所致，当时何月祥虽有将剩余款项平分的想法，但石哲明只是按照何月祥的要求一次性取出70000元交给何月祥，剩余款项仍保管存放于自己办公室，不具有共同贪污的主观故意和行为取向。综上，石哲明作为副局长，在局长何月祥的授意下，指使体育科工作人员套取体育活动经费，并用于对公事务支出的行为，属于私设小金库的违纪违规行为，不应认定为贪污行为，请求二审予以改判。杭州市人民检察院出庭意见：关于受贿部分，张某证实何月祥向其索取市民卡充值卡，其购买后送给何月祥，调查到和平艺术团购买市民卡充值卡的情况及去向情况，调查到高某后，根据银行交易明细找到沈某，调查顺序符合正常逻辑；何月祥作为下城区文广新局的负责人收受了市民卡充值卡后，张某承接文化走基层演出活动，事实上为张某谋取了利益。关于贪污部分，在案证据可以证实何月祥事先知道并同意从杭州市第18届运动会中套取专项经费的事情，事后也获得了相应的赃款；在案证据可以证实被告人石哲明指使任某从2012年首届体育大会和2012年无限极世界行走日活动中套现公款，石哲明指认何月祥平分了剩余的款项，参照何月祥在本系列案中的整体作用，可以采信石哲明的供述认定被告人何月祥参与本次共同贪污；被告人何月祥事先知道并同意将单位结余的接待费提前打到冠江楼，其一开始供述收到4、5千元从冠江楼套取的超市卡，后予以否认，石哲明一直稳定供述将10000元现金交给了何月祥，何月祥辩称不知现金和超市卡去向明细不符合常理，故应当认定该笔贪污事实成立。被告人石哲明在侦查阶段前五次供述均承认自己侵吞了通过虚��虚列等方式套取的专项经费，但后翻供辩解称均用于公务开支，其辩解均不合理，不应予以采信。综上，原判决认定被告人何月祥犯受贿罪、贪污罪，被告人石哲明犯贪污罪事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判。经审理查明，一、受贿事实2012年至2013年，上诉人何月祥在担任杭州市下城区文化广电新闻出版局（体育局）（以下简称“下城区文体局”）局长期间，利用主管全局工作的职务之便，在杭州市下城区文体局开展“文化送基层”等演出活动中，多次收受演出承办单位杭州和平艺术团有限公司（以下简称“和平艺术团”）张某的好处费杭州市民消费卡充值卡共计61000元，后转售购卡商贩。二、贪污部分（一）2012年至2013年，上诉人何月祥、石哲明在分别担任杭州市下城区文体局局长、副局长期间，利用主管体育工作的职务之便，在组织下城区参���杭州市第18届运动会比赛过程中，采用虚列支出、冒领费用等手段合伙套取专项经费，共计人民币141500元。后该钱款由上诉人何月祥、石哲明等人瓜分，其中上诉人何月祥分得现金人民币53600元，上诉人石哲明分得现金人民币57300元。（二）2012年至2013年，上诉人石哲明在担任杭州市下城区文体局副局长期间，利用主管体育工作的职务之便，在组织“无限极2012年世界行走日”杭州站活动与2012年杭州市首届体育大会活动中，采用虚列支出等手段合伙套取专项经费，共计人民币54000元。（三）2013年，上诉人石哲明在担任杭州市下城区文体局副局长期间，利用主管体育工作的职务之便，在组织“无限极2013年世界行走日”杭州站活动中，从合作单位套取专项经费，侵吞公款共计人民币35000元。（四）2013年，上诉人何月祥在担任杭州市下城区文体局局长期间，利用主管全局工作的职务之便，指使上诉人石哲明采用虚列会务费等手段，通过杭州照晖冠江楼餐饮有限公司（以下简称“冠江楼”）套取单位公款，现金共计人民币10000元、联华超市充值卡共计价值人民币16000元。上诉人何月祥、石哲明共同予以侵吞。证明上述事实的证据，有证人张某、叶某、边某、高某、沈某、王某甲、蓝某、徐某、王某乙、任某、王某丙、国某、王某丁、方某的证言，补充说明，收条，2012年、2013年文艺送基层经费支出财务凭证、演出合同，和平艺术团提现、购卡凭证、发票联，张某、边某银行账户交易明细，市民卡充值记录、市民卡购卡记录，高某、沈某、王某甲银行交易明细，杭州和平艺术团清单，下城区文体局关于18届运动会材料，18届运动会套现明细清单、运动会补贴费发放表，情况说明、转账支票，2012年首届体育大会财务经费支出凭证等材料，2012年无限极世界行走日协议材料，2012年三锐公司财务凭证、现金日记账，2013年无限极世界行走日协议及相关企业材料，2013年三锐公司财务凭证，现金日记账，活动服务协议，冠江楼会务费财务凭证，转账凭证、发票联、报销单，组织机构代码证，人事档案材料、干部任免文件、分工调整通知，到案经过，户籍证明等证据予以证实。上诉人何月祥、石哲明亦有供述在案，所供部分能够相互印证，并与上述证据所反映的情况一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。关于原判认定的第二节贪污事实，经查，在案可以证实2012年至2013年，上诉人何月祥“无限极2012年世界行走日”杭州站活动与2012年杭州市首届体育大会活动中，采用虚列支出等手段套取专项经费并分得现金人民币25000元的事实的证据，除上诉人石哲明的供述外无其他证据可以印证，尚不能形���证据锁链，故该认定证据不足，本院不予认定。关于诉辩意见及出庭意见，经查，（一）关于受贿罪部分，证人张某的陈述证实2013年杭州市文广新局对全市文艺走基层演出活动招标，其和平艺术团系中标入围的演出团体之一，签合同那天其去找何月祥，何月祥跟其讲现在形势紧、财政经费管的严、局里有些经费开支不来，演出还是给其做，演出60场，每场20000元，但每次按合同价格拿到演出费用后提出现金和市民卡交给他，其想到公司没有演出业务对于公司的发展不行，评估了成本后答应了何月祥的要求，文广新局分六次将演出费用打到其和平艺术团账后，其按照何月祥的要求分多次将市民卡送给何月祥，上诉人何月祥曾供述称2013年和平艺术团中标后，签订演出合同前，其记得找张某谈过演出方面要求的事项，也跟张提过要引进一个竞争对象保证演出质量以及杭州和平艺术团有限公司和下城区文化广电新闻出版局签订的两份协议证实第一份协议签订于2013年4月15日，约定演出场次40场，第二份补充协议，签订于2013年8月30日，约定演出场次60场的事实可以予以佐证；高某、沈某、王某甲的证言及相关书证证实，王某甲从其丈夫何月祥处拿了面值共计65000元的市民充值消费卡交由沈某代为出售，高某于2013年9月1日从沈某处收购了面值65000元的市民消费充值卡，并支付了63700元，同日高某将其中的61000元市民消费充值卡充值到其卡号为88×××38的市民卡内；杭州市民卡有限公司出具的《杭州和平艺术团有限公司充值卡充值去向》、和平艺术团提现、购卡凭证、发票联、市民卡充值记录、市民卡购卡记录等证实杭州和平艺术团有限公司购买的充值卡卡号为40×××72-40×××96（合计25000元）、充值卡卡号为40×××99-4001153314（合计16000元）、充值卡卡号为40×××98-40×××17（合计20000元）总计6.1万元于2013年9月1日充值到高某88×××38号消费卡内的事实。以上证据能够相互印证，并形成了完整的证据锁链，足以证实上诉人何月祥多次从张某处收受了市民卡充值卡。上诉人何月祥作为下城区文体局局长，对于该局开展的“文化送基层”演出活动享有职权，而杭州和平艺术团有限公司系承办的演出单位，故上诉人何月祥事实上已经为张某谋取了利益。综上，上诉人何月祥作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，依法构成受贿罪，上诉人何月祥及其辩护人所提受贿罪不成立的诉辩意见，与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。（二）杭州市第18届运动会所涉贪污部分，二上诉人未经局班子讨论而私自决定，单位财务亦不掌握该笔款项的情况，套现款项后部分以补贴款名义在小范围内以自己多分、他人少分的形式发放，不制作清单、不签字留底，剩余的70000余元二被告人在梳理套现款后予以瓜分，足以认定二人系共同贪污，二上诉人所侵占数额均应认定为贪污数额。上诉人何月祥及其辩护人称该53600元中的18600元系正常的补贴、35000元系保管性质的诉辩意见以及上诉人石哲明及其辩护人称石哲明领取的18600元系正常的补贴的诉辩意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。（三）关于涉冠江楼套现的款项部分，二上诉人的供述相互印证，证实二人商议后利用主管全局工作的职务之便，采用虚列会务费等手段，通过杭州照晖冠江楼餐饮有限公司套取单位公款，获得现金及超市卡后用于走访市体育局相关人员；上诉人何月祥亦曾供述称石哲明从冠江楼套出一些超市卡后交给其一部分，其拿了有4、5千元，其送人送掉了，送给谁想不起来；上���人石哲明一直供述称将现金10000元交予上诉人何月祥。综上，上诉人何月祥及其辩护人称何月祥没有从该项事由中分得财物的诉辩意见，与查明的事实不符，本院不予采信。(四)关于本案所涉四节贪污事实，上诉人石哲明的供述、证人蓝某、任某、王某丙、王某丁、国某、方某的证言及相关书证相互印证，证实从上述活动中套取出来的专项经费及单位公款均保管在上诉人石哲明处，不仅单位财务并无相应的记录，上诉人石哲明自身亦无明细账目记录；上诉人石哲明到案后的五次讯问笔录中均稳定供述了其通过虚列虚报的方式从第18届杭州市运动会比赛、无限极2012年世界行走日杭州站活动、2012年杭州市首届体育大会活动、无限极2013年世界行走日杭州站活动中套取专项经费及通过杭州照晖冠江楼餐饮有限公司套取单位公款并予以侵吞的事实；现上诉人石哲明称所套取��款项均用于购买烟酒、公关餐饮、相关红包送礼等辩解无法查证，证人蓝某等人的证言证实不知道有购买烟酒的情况，上诉人石哲明亦曾供述称纪委调查期间，何月祥告诉其18届运动会其说弄出来的钱买烟酒的事情他帮其认可了，故上诉人石哲明为此提交的相关照片、收据、发票等与本案缺乏关联性，实质系事后算账凑数；购买烟酒、公关餐饮、相关红包送礼等亦不能认定为公务用途。综上，上诉人石哲明及其辩护人所提石哲明并未侵吞有关款项，而均系用于公务开支的诉辩意见以及无限极2013年世界行走日杭州站活动中套取专项经费35000元系保管性质的辩解均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人何月祥身为国家机关工作人员，利用职务上的便利收受他人财物，数额在五万元以上不满十万元，其行为已构成受贿罪；上诉人何月祥还伙同上诉人石哲明利用国��机关工作人员职务上的便利骗取、侵吞公共财物，数额在十万元以上，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。上诉人何月祥应予两罪并罚。原判定罪及适用法律正确。原判根据本案犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度对上诉人何月祥、石哲明所处刑罚系在法定量刑幅度内，量刑适当。原审审判程序合法。对于浙江省杭州市人民检察院提出驳回上诉、维持原判的建议，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二十五条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）何月祥、石哲明之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钱晓明审 判 员  马 骏代理审判员  郑 庚二〇一五年六月二十四日书 记 员  方世宏