江苏省南京市雨花台区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0114民初454号原告：卢建中，男，1974年8月19日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：洪郭宁，江苏天地仁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪韬，江苏德序律师事务所律师。被告：南京建工集团有限公司，组织机构代码13487875-9，住所地在南京市雨花台区阅城大道26号。法定代表人：朱承胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱益林，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨军，江苏天茂律师事务所律师。原告卢建中与被告南京建工集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卢建中的委托代理人洪郭宁、洪韬，被告建工公司委托代理人朱益林、杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告创瑞公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠原告在本市东花岗地块承接的工程款1150万元，并自2014年11月起，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至实际给付之日止；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年被告建工公司总承包了位于南京市××东花岗地块保障性住房的建设，同年6月原告卢建中与被告建工公司签订了“内部承包协议”一份，承建东花岗地块保障性住房三组团中306#、311#、312#3幢住宅房和社区服务中心共4幢建筑（社区服务中西后因该楼不具备同时开工条件，故未施工）。其中，三幢住宅楼合同预算价暂定为3554万元，暂按1200元/平方米作为进度款支付基数。2013年12月建筑工程竣工，2014年1月多方进行了竣工质量验收，工程验收合格，2014年7月移交业主并安排住户入住。原告于2014年9月按合同“十三、竣工验收移交”的约定，向被告提交全部工程的竣工结算报告及完整的结算资料。经过上述过程，原、被告合同第一部分：原图纸结算为36726369.38元；第二部分：签证变更造价为6560490.20元；第三部分：人工工资价格和机械费调整增加到3429582.78元；总计原、被告合同的最后结算价为46716442.36元。而被告方至今仅支付24581636元，占总价的52.62%，严重违反双方合同中约定：在工程质量竣工验收后，一个月内支付合同总价75%，计欠11455695.77元；以及竣工后内审计结束将竣工资料完整移交28天内，支付到工程结算审定总价的95%，总计欠19798984.24元。原告认为“合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务”。原告依合同约定，已完成了自己应尽义务，经过竣工验收，达到了合同约定的被告应当给付条件，而被告未能给付，应当承担给付和违约责任，故诉至法院，请求法院支持原告的诉请。被告建工公司辩称，1、原告编制案涉工程结算价格不符合事实，相关计价缺乏事实和法律依据，被告对该结算不予认可，法庭应不予采纳。原告诉请案涉工程价为46716442.36元，该结算价格为原告自行结算，其编制的结算书中存在重复计算、虚报工程量、错误计价、违法合同约定调价等行为，该结算价格不符合客观事实。2、被告按照合同约定向原告支付工程款（进度款），并没有违约行为，原告陈述被告严重违法相关合同约定没有事实依据。首先涉案工程被告已向原告支付的款项数额为25380880.78元，并非原告陈述的24581636元。其次原告陈述被告仅支付24681636元占总价52.62%，原告确定被告支付工程款比例计算依据错误。根据双方的内部承包协议约定，暂按1200元/平方米作为进度款支付，待合同价确定后调整，根据合同价款确定支付进度。本工程为费率招标，根据第五条5.1、5.2款，案涉工程的工程进度款支付为双方确定的31635989.85元，按照原告陈述的已收取的24581636元工程款计算，被告向原告支付的工程款进度款达到77.7%，加上被告已经扣除的相关税金，我们向原告支付的工程进度款达到90%左右，所以被告不存在违约行为。3、原告未向被告提供结算资料，双方尚未经过结算，原告直接向法院起诉，不符合合同约定，缺乏事实及法律依据，请求法院裁定驳回原告起诉。原告未按照双方的内部承包协议约定向被告提交工程结算资料，导致被告无法完成涉案工程的审计结算工作，原、被告直接就涉案工程的工程款数额有无争议，或争议多少均未确定，所以原告直接向法院起诉被告支付工程款的条件并不具备。4、即使原告可以直接向法院诉讼索要工程款、被告应支付利息，也应自涉案工程结算价格确定后结算利息，原告诉前一直未向被告提供结算资料，之前起诉时我方才收到诉讼资料中附带的结算资料，从原告编制的结算资料载明的时间为2015年12月15日可以看出，系原告迟延提交工程结算资料，即使法院最终审理确定被告应向原告支付工程款，也应当自涉案工程价格确定后计算利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院予以确认并在卷佐证。庭审中，双方对以下证据予以确认：1、2011年6月，双方签订《主体工程内部承包协议》一份，约定南京市××东花岗地块保障性住房中306#、311#、312#、社区服务中心由被告交给原告承建。2、照片物业，照片拍摄于2015年12月，证明原告将合同约定的东花岗地块保障房306#、311#、312#已建好，社区服务中心因不具备施工条件，而未与建设。现该三幢房屋竣工验收后已实际投入使用，已安排住业主入住，原告已履行完合同约定的建设义务。双方对于该案的争议焦点为工程造价数额，经双方举证、质证及对账，现明细如下：1、双方确认的工程总价为37424833.37元（不含甲供材12423992.26元），确认的已付工程款为24943705.15元。2、双方一致协商认可从工程总价中予以扣除的为：（1）商品砼价格调减513160元、（2）甲供材超领扣减30488.25、（3）安装部分造价核减分摊167431.30元，三项合计711079.55元。3、关于税金。双方认可税金数额为1486257.98元，被告主张从工程总价款中予以扣除，原告主张对税金是有条件承认，诉请中对18%的管理费要求不要扣除，在此情况下可以扣除税金，如果法院不支持18%管理费，原告方要求税金由被告承担。庭审中被告认可原告已经开具了部分发票，被告可以进行相应的抵扣，但因原告发票未开具完毕，抵扣数额不能确定，原告可以在发票开具完毕，抵扣数额确定后再行向被告主张相应的税款。4、关于质量保证金。原告主张应扣除质保金为368098.60元，被告主张应扣除736196.80元。被告认为根据《内部承包协议》第11.2.1款住宅楼付款方式第8项约定：工程保修金为工程结算总价的5%，在工程竣工验收合格之日起，满两年后的28天内（无质量遗留问题），支付工程结算总价的3%的质保金（无息）；在工程竣工验收合格之日起，满五年后的28天内（无质量遗留问题），支付剩余质保金（无息）。但在质保书中约定了质保金应扣除1%，现该工程已竣工验收满两年，故质保金应当扣除1%，即368098.60元。原告要求明确剩余的质保金2019年3月21日前支付，质量保证金系对房屋质量保证期内的担保，对于是否会出现质量问题及应付数额不能预先确定，原告可在质保期到期后另行主张。4、关于临时设施、零星分摊费。被告方要求在工程款中扣除临时设施、零星分摊费503100元，原告认为被告以房屋土建分摊不合理，还应有土方、消防、绿化建造、电梯安装、水电总管进出等项目，应按照项目总造价分摊合理。考虑到第一期有些费用是消耗品，所以被告提交的材料中有原告签字认可的299700元，原告不认可剩余的203400元。该项费用系被告单方制作，对分摊数额就目前的计算方式存在不合理地方，原告认可299700元本院予以确认，对于其他数额，被告可在完善统计计算后另行主张。5、关于审计费。审理过程中，被告支付审计费为294310.22元，被告认为根据《内部承包协议》第14.3款约定：工程结算书需符合工程实际现状，坚决杜绝高估冒算，所报预算超出最终业主、甲、乙三方认可审计价的10%部分的审计费用由乙方承担。原告就其施工标段所报结算价为47208275.83元（原告已自行扣除甲供材、管理费），而其施工标段经审计结算价仅为32338820.05元（扣除甲供材及管理费），其所报结算价格超出实际结算价格的45%，故就案涉工程的审计费用应由原告承担。原告认为第14.3条最终超出业主、甲、乙三方都认可的审计价的10%部分的审计费用由乙方承担，至今三方没有认定结算价。原、被告双方也未一致要求对外审计，故对该费用不予认可。本院认为，虽然审计是被告单方提交，但是为了促成双方结算价款的最终确定，受益的是双方，故原、被告双方对该审计费各付一半，即147155.11元。6、关于印花税分担。被告主张根据国务院《印花税税目、税率（税额标准）表》，建筑工程合同印花税税率为万分之三，由订立合同人缴纳，东花岗整个项目工程总造价为572842345元，原告施工部分面积为25532.7平方米，占东花岗整个施工面积的9.94%（整个东花岗建筑施工面积为256883.38平方米），经核算印花税数额17185.27元（按10%计算，572842345元*0.03%*10%）。原告认为该费用未实际发生，不同意预扣。因该费用未实际发生，被告可在实际产生后再行主张。7、关于2013年2月28日支付东花岗卢建中法院划款170542元。被告主张，因原告承建标段使用混凝土未支付款项，被告因此垫付1952203元（被江宁区人民法院划款1952203元，含诉讼费及利息）。该项费用系因卢建中标段所使用混凝土（以建工名义签订混凝土买卖合同），因卢建中未及时支付混凝土款，被供货商诉至法院，后法院判决支付混凝土款1781661元并支付逾期付款利息（自2012年6月15日起按照银行同期贷款基准利率付至给付之日）、诉讼费15045元。原告认为该笔混凝土应该是甲供材，应当由被告采购付款，与原告无关，产生的诉讼费及其他相关费用与原告无关，并提交2012年5月6日会议纪要一份，同意将商品混凝土作为甲指乙供材。本院认为，混凝土采购经纪要变更为甲指乙供材，该费用应由被告负担。8、关于2015年11月28日支付东华岗淋水试验费。被告主张原告已签字确认其应分摊东花岗淋水试验费43266元，该费用应由原告负担。原告认为涉案工程2013年结束，过了两年时间才计算费用，原告要求被告提供证据，但是被告一直未提供证据原件。虽然是原告签的字，但是还是要被告提供证据予以确认。本院认为该费用原告已经签字认可，应当予以扣除。9、关于管理费4937291.54元。被告认为，依据《内部承包协议》第十一条，乙方承诺以土建、安装结算审计价（不含甲供材、独立费、审价材料）的18%（不含税金）上交管理费，因此应当在工程款中扣除18%的管理费。原告认为管理费的约定是无效条款不应在工程款中扣除。本院认为，虽然原、被告双方就案涉工程签订的《内部承包协议》无效，但就原告施工的工程，仍应参照《内部承包协议》的约定进行结算，但被告主张的管理费数额包含了“施工现场文明措施费、规费等”为不可竞争费用，应当予以扣除，该费用为469795.17元，故管理费数额为4467496.37元。10、关于规费。被告认为应当扣除规费1532263.22元，根据原、被告所签《内部承包协议》第七条甲方工作7.10款约定被告“负责按照丰盛地产批准的应付工程款扣除相应规费和税金等后向乙方支付工程款”，由此可说明，原告应取得的工程款不应包含相关规费、税金。原告认为被告陈述规费应为代扣代缴，被告应将实际缴纳的规费扣除后将剩余部分交给原告。根据合同约定，被告支付的工程款应当扣除规费，故该项应当予以扣除。11、关于甲供材保管费。原告认为应当增加124047.80元的甲供材保管费。依承包协议约定，保管费包含在合同总价中，甲供材应该计入合同总价中。被告认为根据《内部承包协议》第5.2款第6项A-3目约定:甲指乙供材材料（乙方在采购前须报请丰盛地产审核单价或确认质量标准、品牌或价格后，方可采购）如双方在材料设备的单价上差异较大且经协商不能达成一致，则丰盛地产可自行采购交由乙方，乙方可按相关规定计取1%的保管费。案涉工程中均为甲供材，并不存在原告可以收取1%管理费的甲指乙供材方式，故原告提出此项费用没有事实依据及合同依据。本院认为根据争议第7项，存在甲指乙供材，故应当增加该费用。12、关于原告增加的四项费用344000元。原告另行主张有四项需增加的费用，分别为：A、建工内部安排工程量约24000元；B、构造柱双面胶带96087.68元；C、文明工地奖励费，市级变更为省级（0.4%变更为0.7%），增加103861.32元；D、地下室外墙外围回填土120000元。对于A、被告认为，证据显示此为临时道路工程，应由各工区分摊此费用，原告也应分摊该项费用数额为2400元，因该项有签证，本院同意增加24000元；B、被告同意支付，在结算价之外作为增加费用，本院予以确认；C、被告认为根据原被告所签《内部承包协议》第9.7款第1项约定：本项目安全文明工地标准为：市级文明工地。双方只约定了文明工地标准达到市级标准及对应奖励，并未约定达到省级文明工地标准及对应奖励，故原告提出增加奖励费没有依据。因该工程达到省级文明，原告增加了投入，故对该项本院予以支持。D、相关土方工程，被告已分包于第三人南京建工集团有限公司路桥工程公司，原告如进行了回填土施工发生了费用，应向路桥公司主张、举证。对于该项费用没有被告签证，原告在主张的说明中也陈述了系路桥公司项目，应向案外人主张。本院认为，原、被告签订的《主体工程内部承包协议》实质是将被告承建的工程肢解分包，且原告作为个人不具备建设工程施工资质，故该协议为无效合同。建设工程虽然是无效合同，但原告已施工完毕，且经验收合格投入使用，分包人可以参照合同约定支付价款。关于工程价款，前面已详细认定，根据双方确认的工程总造价-已付款-本院认定的被告应当扣除项+本院认定的原告增加项，确认被告最终应付款4073508.19元。关于利息计算，原告主张自2014年11月1日开始计算利息。其认为2014年8月20日被告向原告转发了南京丰盛置业发展有限公司建设单位工程联系单一份，要求原告将工程结算资料在8月28日前交给被告，原告于8月29日将工程结算电子稿发送给被告；并在2014年9月1日前将纸质稿交给被告负责造价的派出现场人员杨艺辉。被告对交送电子和纸质结算资料的情况不予认可，其认为被告已按照合同约定向原告支付了工程款（进度款），在支付工程款（进度款）上，被告没有任何违约的行为。根据协议约定，案涉工程竣工后审计结束且被告将竣工资料完整移交被告28天内，原告请款并开具工程结算核定总价100%国家建安发票，被告支付到工程结算审定价（扣除甲供材）的95%。而原、被告双方于2016年12月27日才最终确定案涉工程的内部审计核定总价数额。根据前述《主体工程内部承包协议》的约定，原告应于2016年12月27日后的28天内即2017年1月24日前请款并开具内部审计核定总价数额100%的建安发票，原告开具全部建安发票后，被告才负有支付工程款的义务。故即使被告应支付利息，也应在2017年1月24日后且原告已开具案涉工程审计核定价100%的建安发票后开始计算。原告要求被告按照银行同期贷款利率计算支付自2014年11月起至实际给付日止的利息没有事实依据及法律依据。本院认为因涉案合同为无效合同，双方工程款的支付不能以第三方是否审计为前提，本院综合认定工程的竣工交付情况，双方在庭审中对工程款的审计、对账的情况，酌情自原告起诉之日起即2016年1月13日起计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告卢建中支付工程款4073508.19元，并自2016年1月13日起以4073508.19元为基数按中国人民银行贷款利率向原告支付逾期付款利息；二、驳回原告卢建中的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费140594元、由原告负担100000元、被告负担40594元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件本诉受理费140594元。（附：江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行；帐号：a）。审 判 长 陈 波人民陪审员 孙 蓉人民陪审员 任俊虎二〇一七年一月十三日见习书记员 毛 娟