文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终4295号上诉人（原审被告）：宜兴市恒兴置业有限公司，住所地江苏省宜兴市环科园兴业路88号。法定代表人：施洪飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：施健，该公司员工。委托诉讼代理人：王龙杰，上海市万达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨志强，男，1982年2月13日生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：吴向东，江苏欣林律师事务所律师。上诉人宜兴市恒兴置业有限公司（以下简称恒兴公司）因与被上诉人杨志强商品房预售合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已���理终结。恒兴公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杨志强的原审诉请请求。事实与理由：一、杨志强于2013年2月8日向惠安公司订购的海德名园三期28号1903号房屋早已于2011年1月出售给刘洪生，且宜兴市房地产登记机关进行了公示，故杨志强向惠安公司支付的120万元实际系被惠安公司总经理叶志峰诈骗的结果，在叶志峰的犯罪行为已由生效的刑事判决书作出认定的情况下，杨志强应就该120万元向叶志峰追缴，无法追缴的，由叶志峰个人退赔。二、其公司出具给惠安公司的委托书明确：“整个代理过程中惠安公司应严格按照国家相关法律法规进行规范操作，如未按国家相关法律法规操作，由此产生的一切法律后果与恒兴公司无关，一并由惠安公司承担”，对此，杨志强是明知的。一房两卖的行为不属于恒兴公司授权的范围，且叶志峰一方两卖的行为已构成刑事犯罪，其公司不应承担相应责任。三、杨志强订购案涉房屋时，该房屋已被出售且经公示，杨志强仍执意购买，本身存在过错。杨志强辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨志强向一审法院起诉请求：恒兴公司向其退还购房款120万元、赔偿损失120万元、支付违约金12万元和承担自2013年2月9日起至判决之日止按同期贷款利率计算的利息损失。一审法院认定事实：2010年9月28日，恒兴公司向惠安公司出具《委托授权书》1份，载明：“恒兴公司现委托惠安公司作为我公司合法委托代理公司，授权其代表我公司进行海德名园三期的楼盘销售工作。在整个代理过程中该代理公司应严格按照国家相关法律法规进行规范操作，如未按照国家相关法律法规操作，由此产生的一切法律后果与恒兴公司无关，一并由惠安公司承担。代理公司无权转换代理权”。2010年10月27日，恒兴公司取得了海德名园三期（27#-29#）40428.5平方米的预售许可证。后惠安公司做了大量的楼盘策划、广告工作，并销售了约定的房产，也支付了部分房款给恒兴公司。2010年11月8日，恒兴公司与惠安公司签订《合作销售协议》2份，约定：惠安公司负责三期楼盘前期的广告策划与宣传事宜，包括户外广告、电视台流动画面广告、高速路口高炮、报纸、短信等一系列的宣传活动等内容。2012年9月22日，恒兴公司与惠安公司签订了《终止合同协议》，约定：解除两份《合作销售协议》。终止协议后，恒兴公司并未收回《委托授权书》，也未对外进行公告。相反，惠安公司还于2012年9月28日在《宜兴日报》第16版上刊登了销售海德名园三期楼盘的广告。2013年2月8日，杨志强与惠安公司法定代表人叶志峰签订《商品房订购单》1份，约定：由杨志强以203.8万元的价格购买海德名园三期27幢1903室房屋（原为28幢，现修改为27幢）；杨志强在签订订购单时支付定金120万元。同日，杨志强在惠安公司POS机上刷卡90万元，另外由杨志强朋友杨龙刷卡20万元，并给付一张金额为10万元的承兑汇票。后，惠安公司向杨志强出具了120万元定金的收款收据。2013年3月15日，惠安公司向杨志强出具《承诺书》，承载明：杨志强所购买的海德名园三期28幢1903室于2013年4月30日签约及开具发票及相关手续，如不能签约，则由惠安公司退还房款并承担10%的违约金。因惠安公司不能如期交付房屋，2016年2月17日杨志强诉至原审法院。另查明，2014年10月8日，叶志峰因犯合同诈骗罪，被本院判处无期徒刑、剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产；涉案尚未追缴的赃款继续追缴，无法追缴的，责令叶志峰退赔并发还被害人。本院（2014）锡刑二初字第0005号刑事判决书证实本案所涉海德名园三期28幢1903室在2011年1月出售给刘洪生。原审中，原审法院于2014年11月18日在江苏省镇江监狱对叶志峰制作了谈话笔录。叶志峰陈述，《合作销售协议》终止后恒兴公司口头答应由其继续销售房屋，因此恒兴公司经理施健知道惠安公司在2012年9月28日宜兴日报第16版刊登销售海德名园三期广告。经质证��恒兴公司认为叶志峰的陈述与事实不符，对其真实性不予认可。上述事实，由《委托授权》、商品房预售许可证、《合作销售协议》、《终止合同协议》、销售广告、《商品房订购单》、银行汇款凭证、收款收据、承诺书、谈话笔录、本院（2014）锡刑二初字第0005号刑事判决书及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。相对人有理由相信行为人有代理权的可以构成表见代理，具体表现为：被代理人应当知道行为���以其代理人名义为民事行为而不表示反对的可视为构成表见代理。惠安公司虽然与恒兴公司于2012年9月22日签订了《终止合同协议》，但恒兴公司并未将《委托授权书》收回并公告，并且惠安公司于2012年9月28日在报刊上刊登了销售海德名园三期楼盘的广告，恒兴公司也未采取任何措施，故可以推定恒兴公司应当知道惠安公司及叶志峰仍以其公司代理人的名义进行相关销售行为。惠安公司作为恒兴公司当时的有权代销公司，惠安公司法定代表人叶志峰与杨志强签订《商品房订购单》和出具收款收据及承诺书的行为构成表见代理，恒兴公司应对该代理行为产生的法律后果承担相应的责任。根据相关规定，单位直接负责的主管人员以单位名义对外签订经济合同，将取得的财物占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。本案中惠安公司作为代理人为恒兴公司销售海德名园三期房屋，惠安公司法定代表人叶志峰骗得包括本案涉案房产在内的购房款共计4922.1万元，并由本院（2014）锡刑二初字第0005号刑事判决认定叶志峰犯合同诈骗罪，并责令无法追缴部分由叶志峰退赔并发还被害人。现陈志强要求恒兴公司承担民事责任而提起诉讼符合法律规定，原审法院予以支持；同时对恒兴公司的抗辩意见，原审法院不予采信。鉴于本案所涉房屋已出售给他人，杨志强要求退款并无不当，恒兴公司应承担退还购房款120万元的责任，并承担自2013年2月9日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。杨志强认为恒兴公司故意隐瞒本案所涉及的房屋已经出卖给他人的事实，要求恒兴公司承担不超过购房款一倍的赔偿损失计120万元，对此，原审法院认为，作为恒兴公司的代理人惠安公司故意隐瞒涉案房屋已卖给他人的事实，再次把房屋卖给杨志强，其主观上存在故意，因其行为惠安公司法定代表人叶志峰犯合同诈骗罪而判刑；同时，恒兴公司在主观上也不存在一房两卖的故意，杨志强的损失不应当由恒兴公司承担，故对杨志强要求恒兴公司赔偿损失120万元的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十五条，该院判决：一、恒兴公司于判决发生法律效力之日起10日内返还杨志强购房款120万元，并承担该款自2013年2月9日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回杨志强的其他诉讼请求。案件受理费28520元，由杨志强负担15600元，由恒兴公司负担12920元。本院��审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：在叶志峰一房两卖从而构成合同诈骗罪的情况下，恒兴公司应否因叶志峰的行为构成表见代理而承担相应的责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，据此，表见代理制度要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，且相对人在主观上善意无过失地相信行为人有代理权。本案中，恒兴公司先是于2010年9月28日向叶志峰作为法定代表人的惠安公司出具了《委托授权书》，明确了惠安公司有权销售恒兴公司的房屋。后惠安公司按照约定销售了恒兴公司的房屋并且向恒兴公司支付了部分房款。2012年9月22日，恒兴公司虽然与惠安公司签订了《终止合同协议》，但恒兴公司既未收回2010年9月28日出具给惠安公司的《委托授权书》，也未对双方终止合同的情形进行对外公告，反而还允许惠安公司于2012年9月28日在《宜兴日报》刊登销售海德名园三期楼盘的广告，其公司存在管理上的疏漏。对普通购房者来说，惠安公司持有《委托授权书》，并且曾经在报纸刊登销售广告，已足以相信惠安公司可代表恒兴公司。关于房屋是否已被销售，不在普通购房者的审查范围，故恒兴公司对由此引起的购房人相信惠安公司仍有代理权而支付购房款的行为应承担相应责任。虽然叶志峰一房两卖的行为已被认定构成刑事犯罪并追缴退赔被害人，但刑事处理的结果系因叶志峰诈骗行为引起，系叶志峰的个人行为所致。对杨志强来说，因惠安公司销售房屋的行为代表恒兴公司，其仍有权要求恒兴公司承担相应的民事责任。综上所述，恒兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由恒兴公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱 菲审判员 朱光烁审判员 王俊梅二〇一七年一月十七日书记员 尹 慧