浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙衢民终字第55号上诉人（原审原告）：衢州华安钢结构有限公司。住所地：衢州市衢江区玉龙路23号综合楼2楼。法定代表人：林菊静，执行董事。委托代理人：周力锋，衢州市柯山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：浙江培华建设有限公司。住所地：龙游县龙洲街道荣昌路广和大厦A幢705-707室。法定代表人：叶子雄，董事长。委托代理人：陈小龙，系浙江培华建设有限公司股东。委托代理人：许广平，浙江无剑律师事务所律师。原审被告：浙江鸿璋机械零部件有限公司。住所地：龙游县龙游县工业园区龙山路。法定代表人：黄文鸿，董事长。委托代理人：池晓荣，公司员工。原审被告：夏培林。上诉人衢州华安钢结构有限公司（以下简称华安公司）为与被上诉人浙江培华建设有限公司（以下简称培华公司）、原审被告浙江鸿璋机械零部件有限公司（以下简称鸿璋公司）、原审被告夏培林建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2014）衢龙民初字第262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理中，上诉人华安公司、被上诉人培华公司、原审被告鸿璋公司、原审被告夏培林于2015年4月3日向本院申请庭外和解，本案暂停审理。后各方当事人自行和解未果，本院恢复案件审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2013年9月4日，夏培林挂靠培华公司以培华公司名义与鸿璋公司签订建设工程施工合同一份，约定由培华公司承包建设鸿璋公司4、5号厂房工程，合同价款采用固定价格合同方式确定，价款总计为2350000元。夏培林为该建设工程施工合同的实际施工人。2013年11月18日，夏培林又以培华公司名义与华安公司签订建设工程施工合同一份，将其承建的前述工程中的4、5号厂房施工图纸内的钢结构工程分包给华安公司施工，约定合同价款为总价包干（不含税）600000元，并约定合同签订后支付50000元，余款在2014年3月20日前付清。之后，华安公司与培华公司、夏培林共同签署承诺书一份，载明：由培华公司、华安公司于2013年11月18日签订的施工合同，合同内容由华安公司自行负责施工和管理，夏培林为鸿璋公司4、5号厂房土建总承包的实际施工人。后华安公司按照合同约定对钢结构工程进行施工，并于2014年1月28日通过竣工验收。工程施工过程中，鸿璋公司先后支付夏培林工程款2060000元。原审法院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。本案夏培林系自然人，并不具备法定的建设工程施工资质，其挂靠培华公司并以培华公司名义与鸿璋公司签订建设工程施工合同，系借用培华公司的资质行为，违反法律强制性规定，故本案培华公司、鸿璋公司之间签订的建设工程施工合同无效；夏培林在实际施工中将工程中的钢结构工程分包给华安公司，双方因此而签订的建设工程施工合同同样无效。但根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，夏培林与华安公司签订分包合同，且夏培林在施工过程中已收取鸿璋公司工程款2060000元，华安公司则按照约定完成钢结构工程施工，并经竣工验收合格，故华安公司要求参照合同约定由夏培林支付工程款600000元，理由正当，法院予以支持；华安公司与夏培林合同约定工程款于2014年3月20日前付清，现夏培林未按照约定的期限支付，故华安公司要求夏培林支付逾期付款利息，理由正当，法院予以支持。本案中，培华公司作为被挂靠公司，其行为违法，但其在本案中并未收取及占有鸿璋公司支付的工程款，且华安公司在签订合同时对培华公司系被挂靠公司、实际施工人系夏培林这一事实系明知，故华安公司要求培华公司共同支付工程款，依据不足，法院不予采纳。本案夏培林以培华公司名义与鸿璋公司之间签订的合同约定合同价款采用固定价格合同方式确定，价款总计为2350000元，鸿璋公司已支付的工程款为2060000元，因此按照合同计算的鸿璋公司尚欠工程款为290000元；合同并约定保留工程款的3%作为保修金，满一年后支付，现一年期限尚未届满，故鸿璋公司欠付工程款数额为219500元。根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故华安公司要求鸿璋公司在欠付工程价款范围内承担付款责任，符合法律规定，法院予以支持。鸿璋公司主张本案所涉建设工程存在施工中未经业主同意改变图纸更换建筑材料，施工方偷工减料，完成的工程存在质量瑕疵，且未予修复等，但未提供证据证明，且培华公司、夏培林及华安公司在庭审中均未予认可，鸿璋公司并据此要求华安公司及夏培林承担相应义务，该请求属于施工方的保修义务，鸿璋公司可另案主张。夏培林主张鸿璋公司未支付的工程款除按照合同约定的固定价格2350000元扣除已支付的2060000元的29000元外，尚有施工中增加工程量应计算的工程款，但未能提供相应证据，对该事实法院在本案中不予认定，可由夏培林与鸿璋公司之间另行结算或者通过正当途径解决。夏培林主张已支付华安公司工程款70000元，但未提供相应证据证明，故法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、被告夏培林支付原告衢州华安钢结构有限公司工程款600000元及逾期付款利息（利息自2014年3月21日起至履行完毕之日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计付），于判决生效后十日内履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告浙江鸿璋机械零部件有限公司在欠付工程款219500元范围内对上述被告夏培林应支付的工程款承担付款责任；三、驳回原告衢州华安钢结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由被告夏培林负担，于判决生效后三日内交纳。判决后，华安公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人认为原审事实没有查清，判决认定的事实有误。1.上诉人是与被上诉人签订的分包合同，没有与夏培林签订过任何形式的合同或协议。合同具有相对性，本案合同的相对主体是上诉人与被上诉人，由夏培林支付工程款没有事实和法律依据。2.关于被上诉人没有实际收取和使用鸿璋公司工程款的事实认定没有查清，总包合同特别约定了全部工程款均应汇入被上诉人账户，鸿璋公司支付给夏培林工程款是违反约定、无效支付的。3.夏培林与被上诉人之间是什么关系没有查清。但有证据证明，该工程的一系列施工管理均为被上诉人，被上诉人与鸿璋公司签订的合同合法，仅凭承诺书备注夏培林为实际施工人以及被上诉人自认出借资质证书，就认定是出借资质的行为，上诉人认为欠妥。二、适用法律不当。本案的承包人应当是指被上诉人，他是有资质和完全行为能力的施工企业，与业主签订合同是法人的合法行为，必须负法律责任。上诉人认为，只要被上诉人实际管控了整个施工过程，哪怕是夏培林垫资或者与被上诉人合作经营该工程，也是合法允许的，合同应当是有效的。夏培林充其量是被上诉人合法的施工管理代表或代理，是被上诉人的职务行为。退一步讲，即使夏培林借用资质属实，过错的主要责任也是在被上诉人方。即便认定合同无效，被上诉人也应当与实际施工人连带承担全部的合同义务和法律责任。三、原审程序上有不妥之处。民事纠纷的审判原则是不告不理，上诉人没有起诉夏培林，判决夏培林承担支付义务有问题。综上，请求撤销原判，发回重审或直接改判由被上诉人支付（或赔偿）上诉人工程款60万元及逾期付款利息（利息自2014年3月21日起至履行完毕止按照人民银行公布的同期贷款利率给付）。被上诉人培华公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。1.本案实际上是夏培林借用被上诉人培华公司的资质向鸿璋公司承包工程。根据华安公司、华安公司的负责人以及夏培林共同向培华公司出具的承诺书，徐承武是华安公司四、五号厂房的负责人，夏培林是四、五号厂房的实际施工人。2.其他涉及违反行政法规的问题，处罚单位不同。合同的效力问题是法院确定的。3.被上诉人没有收到过业主方鸿璋公司关于四、五号厂房的工程款，一审答辩时称收到的是土建的款项。4.一审判决夏培林承担相应的责任有依据。5.一审判决后，在2015年1月11日由鸿璋公司、培华公司、徐承武和夏培林四方共同签订了协议，并且已经履行了相关的部分即2015年1月14日，将10万元打入上诉人法定代表人林菊静的账户中。综上，上诉人的上诉理由没有相关依据，请求法院驳回上诉。原审被告鸿璋公司答辩称：被上诉人律师所说都是事实。1月11日，培华公司、华安公司、夏培林已经达成协议。如果帮我方维修好，我方就会付钱。这是四方都承诺过，并按过指印的。原审被告夏培林答辩称：被上诉人律师讲的事实比较清楚。协议签掉之后，工程款已经按照协议书的约定一次付到位，但是上诉人一次都没来修过。上诉人华安公司在二审中提交以下证据材料：1.提交中标通知书一份，证明培华公司通过公开招标中标鸿璋机械公司厂房四、五工程。2.提交经龙游县建设局审查办理的建筑工程施工许可证申请表和施工许可证各一份，证明政府主管部门经过严格的审核，许可培华公司作为合法的施工单位总包鸿璋机械公司厂房四、五工程。3.提交图纸会审纪要和会审人员签到单，证明培华公司派其项目经理陈健参加会审。4.提交二级建造师注册证书，证明工程的项目经理陈健是培华公司聘用员工的事实。5.提交施工组织设计和施工专项方案各两份，证明由培华公司的项目经理陈健审核，员工张庆国，徐双飞编制审定的具体施工方案。6.提交开工报告两份，证明施工准备就绪，正式由培华公司施工。7.提交由培华公司项目经理陈健编制的过程质量控制资料核查记录两份，清楚记录了培华公司对整个施工节点和过程进行和质量管理的情况。8.提交由培华公司项目经理陈健编写的工程安全的功能检验资料核查记录两份，清楚的记录了培华公司对整个工程安全进行管理的情况。9.提交由培华公司项目经理陈健编写的工程观感质量检查记录两份，清楚记录了培华公司对整个工程外观进行管理的情况。10.提交钢结构工程技术资料两套，证明上诉人分包的钢结构工程是培华公司总包工程的其中一部分分项工程的事实。11.提交竣工工作总结两份，施工结束后由培华公司对整个管理过程进行总结，表示符合施工管理规范可以竣工验收。12.提交竣工验收签到单、竣工验收会议纪要和整改回复单各两份，证明培华公司陈健到场参加验收并亲自整改完毕。13.提交竣工验收记录和竣工报告各两份，证明培华公司法定代表人李荣华亲自参加了最后的验收并和设计、监理、鸿璋公司共同出具了竣工报告，至此培华公司全面的履行了合同义务。14.提交结算清单、建筑发票以及付款凭证等各一套，证明培华公司与鸿璋公司的结算和工程款支付情况。发票更有力的证明培华公司已经形成收入。15.提交竣工验收备案表二套，证明培华公司总包的鸿璋公司厂房四、五工程已经符合建筑法规定的工程备案条件，允许备案，办理了房产证。被上诉人培华公司质证认为：1.上诉人提供的证据真实性没有异议。这些证明不属于新的证据。2.法院审判都是以事实为根据的，上诉人提供的证据不能推翻被上诉人在答辩时讲到的承诺书，不能推翻承诺书反映的事实，反而能证明借用、挂靠培华公司。上诉人提供的证据不能证明他要证明的对象。原审被告鸿璋公司和夏培林均质证认为：应以2015年1月11日的协议为准。被上诉人培华公司在二审中提交以下证据材料：1.2015年1月11日本案的四方当事人在培华公司签订的厂房4、5工程纠纷协商纪要。2.提交一份收据。3.提交一份电子回单。证明根据协商纪要的约定，由培华公司陈小龙向华安公司支付10万元工程款的事实。后面的收条和电子回单上也证明这10万已支付到华安公司的法定代表人林菊静的账号上。上诉人华安公司质证认为：一审判决之后我方提起上诉，并想去建设局调证据，建设局打电话培华公司，培华公司联系徐承武去协商，徐承武实际是公司的内部管理人员，夏培林是土建的负责人。上诉人坚持两点，第一强调付款要培华公司来付；第二，谈好之后要在二审时经法庭出具调解书。当天协商后我公司人员带回来这份协商纪要，要公司盖章。我方认为这份协商纪要是效力待定的协议，我方没有追认。徐承武不能代表华安公司，他的身份和夏培林一样，是内部的管理人员。至于10万元已经收到。原审被告鸿璋公司和夏培林对被上诉人培华公司提交的证据材料没有意见。原审被告鸿璋公司和夏培林在二审中均未提交新的证据材料。对于上诉人华安公司及被上诉人培华公司提交的证据材料，各方当事人对证据材料的真实性均没有异议，本院予以确认。对于证据材料的待证对象，本院将结合全案进行综合分析认定。经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。在二审审理过程中，上诉人华安公司认可已实际收到本案所涉工程款250000元整。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义订立的建设工程施工合同应认定无效。本案中，原审被告夏培林系没有施工资质的自然人，但其借用被上诉人培华公司名义与鸿璋公司订立建设工程施工合同，并实际施工了鸿璋公司4、5号厂房工程，且已收到大部分工程款。原审法院据此认定培华公司与鸿璋公司之间的建设工程施工合同无效，并无不当。因总承包合同本身无效，原审认定建立在该总承包合同基础上的分包合同即上诉人华安公司与被上诉人培华公司签订的分包合同无效，亦无不当。同时，上诉人华安公司与徐承武、夏培林曾共同出具过一份《承诺书》给被上诉人培华公司，承诺书上特别注明徐承武为上诉人华安公司的负责人，夏培林为鸿璋公司4、5号厂房土建总承包的实际承包人。由此可知上诉人华安公司对该工程的实际承包人为夏培林的事实是明知的，其现要求被上诉人培华公司支付分包工程款，缺乏事实依据。原审实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人衢州华安钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  骆忠新代理审判员  潘 婷代理审判员  叶光辉二〇一五年六月十九日书 记 员  叶思俊