黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）伊中商终字第20号上诉人（原审被告）江苏省金陵建工集团有限公司。被上诉人（原审原告）伊春市太阳雨置业有限公司。上诉人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵公司）与被上诉人伊春市太阳雨置业有限公司（以下简称太阳雨公司）借款合同纠纷一案，不服伊春区人民法院（2014）伊民商初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人金陵公司的委托代理人黄兴志，被上诉人太阳雨公司的委托代理人姜芳芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年原告太阳雨公司在伊春市伊春区开发太阳雨阳光城小区一期工程，并将该工程的2-4#、9-11#、16#楼发包给被告金陵公司进行建设施工。双方于2010年9月2日签订了建设工程施工合同。由于被告在施工过程中因资金周转发生困难，故于2013年7月至8月以金陵公司项目部的名义，分八次在原告处借款共计736647.00元，并分别签订了借款合同。借款合同除约定了借款数额、借款时间、还款时间外，还均约定了月息为1.5%，违约金为借款本金的25%，上述借款如被告在2013年7月30日前工程竣工验收，借款可转为工程款。借款合同签订后，原告履行了合同约定的付款义务，但被告既未按合同约定的时间按期完工，也未按合同约定的时间履行还款义务。现原告诉至本院，要求被告给付其借款本金为736647.00元，违约金为184161.75元及借款利息。原审判决认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，被告因在施工过程中建设资金周转发生困难，在原告处借款共计736647.00元，双方签订了借款合同，该合同系双方在自愿的基础上签订的，且不违反法律规定，借款合同合法有效。原告履行了贷款义务，而被告在合同约定期限内未履行还款义务及支付利息，按合同约定应承担违约责任。被告关于该借款行为系金陵公司项目部的行为，该行为并不是金陵公司的行为，也未得到金陵公司的授权，故其不应承担还款责任的抗辩意见，本院不予采纳。其理由为：原告与金陵公司项目部签订的借款合同有项目部的盖章及金陵公司的员工黄平的签字，而被告在庭审中提供的与原告于2013年10月20日签订的会议纪要第五条恰能证明被告在原告处借款的事实。金陵公司项目部不具备法人资格，其行为应由被告金陵公司承担法律责任。被告关于其未收到原告借款的抗辩意见，因在庭审中原告提供了盖有金陵公司项目部公章及黄平签字的借款合同、授权委托书和电子转账凭证，足以证明原告将所出借的款项转到了被告指定的账户上，故该抗辩意见，本院不予采纳。被告关于上述借款应转为工程款的抗辩意见，因合同中约定被告在2013年7月30日前将工程竣工验收，借款方可转为工程款，但是被告是在2013年9月24日才将工程竣工验收，其违反了合同约定，且其在庭审中提供的关于因原告改变工程设计而未按期完工的签证单均为复印件，伊春区人民法院依职权调取该证据原件，因工程档案达数十册，伊春区人民法院要求被告派人查询，被告未予配合，故该抗辩意见，不予采纳。被告关于双方对该工程未进行最后结算，应驳回原告诉讼请求或中止本案审理的抗辩意见，因本案审理的是借款合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，与本案并非同一法律关系，故该抗辩意见，不予采纳。判决：被告江苏省金陵建工集团有限公司于本判决生效后十日内，一次性给付原告伊春市太阳雨置业有限公司借款本金736647.00元、违约金184161.75元（736647.00元X25%）；，按月利率1.5%计算至本息付清时止，起算时间为2013年7月16日（75000.00元）、7月19日（23265.00元）、7月23日（100000.00元）、7月25日（107969.00元）、7月29日（205735.00元）、7月30日（135928.00元）、8月28日（38750.00元）、8月29日（50000.00元）。案件受理费13008.00元，由被告负担。判后，金陵公司向本院提起上诉称：太阳雨公司是以向金陵公司借款方式拨付的工程款，借款合同中载明的款项应在双方对工程款进行结算时计入工程款。且造成工期延误系因太阳雨公司设计变更及工程量增加所致，金陵公司并没有违约，不应承担违约责任。根据双方在2013年10月20日达成的会议纪要，对于金陵公司在工程施工中的借款暂时搁置争议，多退少补。此意思表示即为对于借款本金及利息，根据双方对工程结算后确定的结算金额，再进行抵扣或偿还。一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回太阳雨公司的诉讼请求。太阳雨公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。二审庭审中，金陵公司向本院提交证据如下：证据一、2013年11月11日双方共同出具的证明一份。意在证明：金陵公司与太阳雨公司施工资料原件于2013年11月11日交到伊春市规划局档案馆。证据二、2013年11月15日太阳雨公司出具的收条一份。意在证明：太阳雨一期2至4号楼、9至11号楼、16号楼的竣工图、土建、结构、水电暖、节能内业资料原件一套，共同交伊春市城建局档案馆。同时太阳雨公司收到上述原件的复印件一套。证据三、2013年5月19日照片一份。意在证明：金陵公司与太阳雨公司、监理公司共同协调处理主体完工后的土方回填事宜现场情况。上述三份证据统一证明由于太阳雨公司变更施工要求导致金陵公司施工延期，同时对于增加部分的内业资料已全部交由规划局城建档案馆保管，结合金陵公司一审提交的太阳雨公司变更设计，增加施工要求的签证复印件，共同证明虽然没有在合同约定前竣工，但原因不在金陵公司，金陵公司并未违约，该借款应转为工程款。证据四、2012年7月11日双方签订的备忘录一份。意在证明：在2012年7月11日前双方共同确认截止当时太阳雨公司合计应按工程进度支付工程款2861.26万元，太阳雨公司实际支付了2027.75万元，按双方合同约定应支付形象进度款仍差800余万元。通过该证据可以证明正是由于太阳雨公司的原因导致后期的借款，如果该800万元能足额支付，后期也就不会发生借款，二者有关联关系，不应将借款割裂于应给付工程款之外，本案应与工程款结算纠纷一体解决。证据五、2013年4月双方签订的补充协议（复印件），该协议的第3条第4款明确约定甲方（太阳雨公司）收到资料审查合格后，七个工作日进行验收，乙方（金陵公司）对提出的要求必须在7日内改正完毕，如不可抗拒因素或甲方原因引起的工期延误，工期可以顺延，同时该协议第5条第1款等约定，甲方负责承担同期贷款利息，证明工程可以顺延。太阳雨公司承认没有按期给付工程款的事实。太阳雨公司质证意见为：对证据一有异议，不属于二审新证据。这份证明仅有两个人的签名没有公章，不能证明是金陵公司与太阳雨公司的法人行为，签名人身份不明确，这份证据不具有合法性，证明不了金陵公司证明的事实。对证据二有异议，不是二审新证据。接收人太阳雨公司没有公章，不具有合法性。和本案无关联，本案是借款合同纠纷，不是建筑施工合同纠纷。对证据三有异议，不属于二审新证据。施工现场不清楚没有明确，人员三个人有两个人都是背影，所以照片不能作为证据采信。对证据四的真实性没有异议，但与本案不具有关联性，且不属于二审新证据，不应采信。对证据五有异议，该证据是复印件，不具有合法性。本院认证意见如下：证据一无太阳雨公司和金陵公司的公章，且太阳雨公司不予认可，不能证明该证据系由双方共同出具，不予采信；证据二无太阳雨公司的公章，且太阳雨公司不予认可，不予采信；证据三仅为一张照片，不能证明金陵公司的待证事实，不予采信；证据四与本案不具有关联性，不予采信。证据五系无法与原件进行核对的复印件，不予采信。太阳雨公司向本院提交证据如下：证据一、金陵公司工作人员徐文新向太阳雨公司上报的金陵公司剩余工程量完成时间及资金需求量汇总表。意在证明金陵公司施工的工程有大部分工程在2013年7月30日后均没有完工。证据二、录像资料。意在证明：金陵公司所施工的工程在2013年7月30日没有竣工。金陵公司质证意见如下：对证据一有异议，金陵公司不否认在2013年7月30日后发生过施工行为，该行为是金陵公司施工拖延所致还是太阳雨公司变更要求所致，仅凭该证据不足以进行说明。对证据二有异议，金陵公司在2013年7月30日之后的确有过施工行为，但该行为不是因为金陵公司拖延施工，而是因为太阳雨公司提出种种变更所致，借款仍应转为工程款。本院认证意见如下：证据一系由金陵公司出具，盖有金陵公司公章，该证据可以证明金陵公司所施工的工程在2013年7月30日没有竣工，予以采信；证据二与证据一能够相互印证，予以采信。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。二审审理过程中，太阳雨公司放弃要求金陵公司给付借款违约金的诉讼请求。本院认为，金陵公司与太阳雨公司签订的借款合同经双方当事人签字盖章确认，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据合同约定，如金陵公司承建的工程在2013年7月30日前竣工验收，该借款可以转为太阳雨公司支付给金陵公司的工程款。但太阳雨公司按借款合同的约定向金陵公司出借借款后，金陵公司承建的工程未在2013年7月30日前竣工验收，故借款不能转为工程款，金陵公司应履行偿还太阳雨公司借款本金及利息的义务。金陵公司主张虽然双方签有借款合同，但实际上太阳雨公司系以借款的名义向其拨付的工程款。根据双方于2013年10月20日签订的《关于金陵建工承建伊春阳光城后期相关问题的会议纪要》第五条“金陵建工及黄平在工程施工中的借款、还款的利息仍按原利息计算，暂时搁置争议。多退少补。”该条约定明确说明金陵公司认可其在工程施工中向太阳雨公司借款的事实并同意按合同约定给付借款本金及利息。金陵公司主张“多退少补”的意思表示即为对于借款本金及利息，根据双方对工程结算后确定的结算金额，再进行抵扣或偿还。但“多退少补”的含义并不能明确说明双方均同意将借款转化为工程款，且太阳雨公司不认可双方达成过将借款转为工程款的意思表示，故对金陵公司的上诉主张不予支持。二审审理过程中太阳雨公司放弃要求金陵公司给付借款违约金的诉讼请求，系合法处分自身权利，予以准许。金陵公司无需向太阳雨公司支付借款违约金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：变更伊春区人民法院（2014）伊民商初字56号判决为：江苏省金陵建工集团有限公司于本判决生效后十日内，一次性给付伊春市太阳雨置业有限公司借款本金736647.00元，利息自2013年7月16日起以75000.00元，7月19日起以23265.00元，7月23日起以100000.00元，7月25日起以107969.00元，7月29日起以205735.00元，7月30日起以135928.00元，8月28日起以38750.00元，8月29日起以50000.00元为基数按月利率1.5%计算至本判决确定的给付之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。一、二审案件受理费26016.00元，由上诉人江苏省金陵建工集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  代红光审 判 员  焦 杨代理审判员  杨 洋二〇一五年六月十七日书 记 员  李晨希