新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵六民一终字第130号上诉人（原审被告、原审反诉原告）五家渠市鑫宝房地产开发有限公司。住所地五家渠。法定代表人邵明泉，公司经理。委托代理人杨铸伟，新疆五家渠法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）杨维友，男，汉族，1963年1月1日出生，中国农业银行股份有限公司五家渠兵团分行职工，住芳草湖。委托代理人黄凌，新疆江清月律师事务所律师。上诉人五家渠市鑫宝房地产开发有限公司（以下简称鑫宝公司）与被上诉人杨维友商品房预售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2014）五垦法民一初字第718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫宝公司委托代理人杨铸伟、被上诉人杨维友的委托代理人黄凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年6月25日，兵团分行与鑫宝公司联合向五家渠兵团分行机关各部室、各支行、离退休干部发布关于购买101团幸福小区住宅楼（保障性住房）事项的通知，通知购房者于2013年6月26日至同年7月3日期间，向鑫宝公司以转账或现金方式存入50000元-100000元购房定金，并确定了1#、2#楼不同楼层的房屋售价。2013年6月26日，杨维友通过银行转账的方式，向鑫宝公司支付50000元定金，并签订《购房定金协议书》。该协议约定了杨维友定购101团幸福小区1号楼2单元501室房屋一套，房屋面积为121.54平方米，总房价为268603.4元，还约定：“买受人须于2013年7月6日之前签订《商品房买卖合同》并交清剩余房款人民币总房款30%以上。若买受人未按照协议约定期限内履行签约及付款义务，出卖人有权将房屋另行出售，买受人所交定金概不退还。在约定期限内出卖人不得将该房屋另行出售，否则将双倍赔偿买受人所交定金”。2013年6月26日杨维友与鑫宝公司签订《购房定金协议书》后，杨维友及兵团分行的团购房者多次前往鑫宝公司协商签订《商品房买卖合同》，鑫宝公司均未提供制式的《商品房买卖合同》，致使双方当事人未签订《商品房买卖合同》。2014年4月15日，新疆生产建设兵团101团向兵团分行发函，告知兵团分行购买101团幸福小区1#、2#楼住房的职工，按照五家渠市发展和改革委员会下发的《关于101团“幸福小区”限价商品住房预售价格的批复》（市发改发（2014）93号）规定“幸福小区”住房销售均价为2700元／平方米，土地性质为出让，对兵团分行职工购买的限价商品房按出让确定。杨维友认为鑫宝公司不应当按照涨价后的价格签订《商品房买卖合同》，2013年7月6日前，因鑫宝公司的原因未与其签订《商品房买卖合同》，因此，鑫宝公司应当承担返还双倍定金的义务，双方协商未果，故杨维友诉至法院。本案在审理过程中，杨维友同意解除双方签订的《购房定金协议书》。原审法院认定上述事实的证据有：《购房定金协议书》、收款收据、进帐单、通知、证人孙某、但某、何某某的证言、《101团幸福小区保障性住房代开发协议书》、五家渠市发展和改革委员会文件、关于五家渠农行职工购买101团“幸福小区”住房有关问题的函。原审法院认为，本案争议焦点一，双方当事人是否按照《定金购房协议》的约定履行了义务，如一方未履行合同义务，致使未签订购房合同的过错应当由谁承担，如何承担。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，任何一方违反合同约定的都应当承担相应的法律责任。本案中，杨维友与鑫宝公司签订了《定金购房协议》，因该协议对购买房屋的楼号、楼层、房号、房屋面积、房屋总价款均做了明确的约定，系双方真实意思表示，该协议应当认定为预售商品房预约合同。在订立商品房预约认购书后，需另行订立《商品房买卖合同》，此属于合同约定的双方当事人义务，双方应当积极履行。杨维友未与鑫宝公司订立《商品房买卖合同》的原因是鑫宝公司未提供制式的《商品房买卖合同》，后又对房屋进行涨价而导致的，鑫宝公司应当承担不能订立《商品房买卖合同》的过错责任。因一方当事人原因不能订立《商品房买卖合同》的，应当按照法律关于定金的规定处理，收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。鑫宝公司应双倍返还杨维友定金100000元。争议焦点二，鑫宝公司不退还定金的主张是否符合法律规定。当事人协商一致，可以解除合同。本案鑫宝公司提出解除《定金购房协议》，杨维友同意。对鑫宝公司要求解除《定金购房协议》的请求予以支持。因鑫宝公司未履行订立《商品房买卖合同》的义务，对于其要求不予退还定金的主张，不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款；《中华人民共和国担保法》第八十九条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、五家渠市鑫宝房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还杨维友100000元；二、解除五家渠市鑫宝房地产开发有限公司与杨维友签订的《定金购房协议》；三、驳回五家渠市鑫宝房地产开发有限公司其他诉讼请求；四、本案本诉受理费2300元，反诉受理费1050，合计3350元，由五家渠市鑫宝房地产开发有限公司负担。宣判后，鑫宝公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人于2013年6月26日签订《购房定金协议书》，协议约定“买受人于2013年7月6日之前签订《商品房买卖合同》并交清剩余总房款人民币30%以上，若买受人未按照协议约定期限内履行签约及付款业务，出卖人有权将该房屋另行出售，买受人所交定金概不退还”。被上诉人没有按双方约定履行在2013年7月6日之前的付款义务，故上诉人没有与被上诉人签订《商品房买卖合同》，被上诉人属先合同履行义务、上诉人属后履行合同义务，故一审法院认定我公司不签订合同存在过错实属事实认定错误；2、本案的证人证言不属实，证实的内容相互矛盾，一审却依此认定被上诉人于2013年6月26日至同年7月6日期间到上诉人公司签订合同的事实，显属认定事实错误。3、本案遗漏诉讼主体，第六师101团应作为本案被告。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人杨维友答辩称，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，因双方签订的购房定金协议没有涉及到101团，故101团不应作为本案的被告。请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、是否应当追加农六师101团为本案当事人；二、双方未签订《商品房买卖合同》的责任应由谁来承担，如何承担。关于争议焦点一。2013年6月25日上诉人鑫宝公司与五家渠兵团分行联合向分行机关各部室、各支行、离退休干部发放了通知，通知中明确了购房交款时间、交款金额、房源及房屋价格等。2013年6月26日上诉人鑫宝公司与被上诉人签订了《购房定金协议》，协议签订当日，被上诉人按照协议约定将定金50000元汇入鑫宝公司账户。从上述查明的事实可以看出，与购房者协商购房事宜、签订《购房定金协议》及收取定金的均是上诉人鑫宝公司，农六师101团没有售房资格，也始终未参与售房，本案房屋买卖的相对方应是上诉人与被上诉人。上诉人鑫宝公司认为其只是代农六师101团开发的幸福小区，农六师101团应为本案当事人，其主张只能说明其与101团之间的委托代建关系，并不影响鑫宝公司作为出卖方的主体地位，故农六师101团不应作为本案当事人。关于争议焦点二，被上诉人按照《购房定金协议》的约定，支付了定金50000元，但上诉人鑫宝公司未按协议约定于2013年7月6日前与被上诉人签订《商品房买卖合同》，直至2013年11月，上诉人鑫宝公司通知被上诉人所购房屋涨价，导致双方未按《购房定金协议》的约定签定《商品房买卖合同》的过错责任在上诉人鑫宝公司，故其应当按照协议约定双倍返还被上诉人定金100000元。综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，邮寄送达费157.6元，合计2457.6元，由上诉人五家渠市鑫宝房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慕新伟审判员  蔡咏梅审判员  赵玉斌二〇一五年六月二十九日书记员  鲁 娟