宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁01民终3593号上诉人（原审被告）：宁夏永建建筑工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区永宁县杨和镇宁和街立业综合办公楼。法定代表人：王立平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张辉，宁夏永川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁夏赛马科进混凝土有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区工业园区康地路。法定代表人：徐立斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郑卫林，男，1978年3月24日出生，汉族，系宁夏赛马科进混凝土有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：王莉，新中元律师事务所律师。原审被告：宁夏巨峰房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区上海路与尹家渠北街交叉路口鑫业大厦7楼。法定代表人：蔡治国，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赖捷，男，1990年2月10日出生，汉族，系宁夏巨峰房地产开发有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市金凤区。上诉人宁夏永建建筑工程有限公司（以下简称永建公司）因与被上诉人宁夏赛马科进混凝土有限公司（以下简称赛马科进公司）、原审被告宁夏巨峰房地产开发有限公司（以下简称巨峰公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月2日公开开庭审理了本案。上诉人永建公司的委托诉讼代理人张辉，被上诉人赛马科进公司的委托诉讼代理人郑卫林、王莉,原审被告巨峰公司的委托诉讼代理人赖捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永建公司上诉请求：1.请求依法撤销（2017）宁0106民初3031号民事判决第二项，依法改判上诉人不承担连带清偿责任。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定原审被告巨峰公司挂靠上诉人永建公司资质承建银川市金凤区平伏桥安置区三期工程属于事实认定错误。上诉人永建公司在银川市××区三期工程项目中中标后，将所中标的工程交由原审被告巨峰公司进行施工，上诉人永建公司不参与该工程的具体施工，该工程实际施工人为原审被告巨峰公司，上诉人与原审被告之间的关系为转包而非挂靠关系。2.被上诉人赛马科进公司与原审被告均为公司，而公司有着严格的财务管理制度，虽然买卖合同不属于要式合同，但本案标的额较大，应当签订书面的买卖合同来证明买卖关系的存在，并且已付的130万元商砼款应出具正式的发票，否则将违反财务管理制度。本案从始至终被上诉人与原审被告均未提供买卖合同，但现有证据能够证实被上诉人与原审被告双方之间发生买卖合同法律关系，而一审已经查明原审被告向被上诉人出具一份《还款承诺》，虽然落款处加盖了”宁夏永建建筑工程有限公司平伏桥安置区三期工程技术资料专用章”，但一审在给朱学军所作的调查笔录中能够证实买卖商砼的双方系被上诉人与原审被告，并且该印章系原审被告巨峰公司的工作人员私刻印章，同时该份《还款承诺》系原审被告向被上诉人出具，而非上诉人向被上诉人出具，且上诉人从未使用商砼，那么上诉人并非本案适格的主体，故，上诉人不应承担连带清偿责任。二、一审判决适用法律错误。1.原审被告巨峰公司与被上诉人赛马科进公司系买卖合同的双方，由被上诉人向原审被告供应商砼，依据合同相对性，应由原审被告向被上诉人支付商砼款，而一审判决上诉人对该商砼款承担连带清偿责任无法律依据，明显违反法律规定。2.一审中被上诉人的诉讼请求只要求上诉人支付商砼款，而并未要求原审被告承担支付商砼款，而本案系买卖合同法律关系，买卖合同双方为被上诉人与原审被告，上诉人与被上诉人之间无合同关系，一审判决原审被告支付商砼款属于超诉讼请求进行判决，违反《民事诉讼法》处分原则，而被上诉人的诉讼请求中并未请求原审被告支付商砼款，故，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人赛马科进公司辩称，一、上诉人永建公司与原审被告巨峰公司系挂靠关系而非转包关系。挂靠法律用语是出借资质，上诉人在涉案工程中中标，原审被告以上诉人的名义进行施工，上诉人收取原审被告的管理费。根据《建筑法》第二十六条的相关规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属于挂靠行为，对外民事法律责任上，应当承担连带清偿责任。结合本案而言：第一，上诉人及原审被告在原一审、二审及发回一审过程中，均认可原审被告是以上诉人名义进行施工，中标、施工、竣工验收等手续也是以上诉人名义进行，故上诉人与原审被告之间属于挂靠法律关系；第二，上诉人及原审被告也确认：原审被告需要向上诉人缴纳管理费，挂靠法律关系的一个客观特征在于收取挂靠管理费，而转包法律关系中，一般转包人赚取的是利差，而不是挂靠管理费。二、被上诉人赛马科进公司已全面履行供货义务，且进行了结算，上诉人作为工程的被挂靠人，其与政府（甲方）的结算工程款中，必然包含被上诉人供应商品砼的货物及价款，其是涉案工程的结算主体和主张工程款的法定主体，故对于商品砼货款，无论是从挂靠法律关系角度、还是从表见代理法律关系的角度，上诉人都应当承担付款义务。三、一审判决并未超出诉讼请求。1.原审被告在一审过程中对本案事实是认可的，也愿意承担相应的付款责任，且未提起上诉，从法律上讲，属于债务加入。2.在原一审过程中原审被告是由上诉人追加进来参加诉讼的，法院根据追加申请追加了原审被告为本案当事人，符合《民事诉讼法》规定，一审法院判决的结果也是依据上诉人的追加及陈述，判决原审被告承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。故作为挂靠人的原审被告和被挂靠人的上诉人，应对被上诉人商品砼货款承担连带清偿责任。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法维持一审判决。原审被告巨峰公司述称，同意上诉人的意见。赛马科进公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告商砼款1237670元，逾期付款违约金37万元（1237670元×30%=37万元），以上共计1607670元；2.本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：被告永建公司承建银川市金凤区平伏桥安置区三期工程，被告巨峰公司借用被告永建公司资质对该工程进行施工。原告向该工程供应商砼。2015年4月17日，被告巨峰公司向原告出具一份《还款承诺》，内容为：被告在承建”平伏桥安置区三期”工程时使用原告商砼，自2014年3月20日至2014年12月31日止共使用商砼：8513方，金额2616435元，现已付款130万元，欠款1316435元，由于被告资金紧张未能按照双方约定付清款项，现对此款项做出以下承诺：1.于2015年5月20日前支付30万元；2.于2015年6月20日前支付30万元；3.于2015年7月20日前支付30万元；4.于2015年8月20日前支付30万元；5.于2015年9月20日前支付116435元；6.本承诺签订后，原告所供商砼所发生的款项，被告于2015年9月20日前付清。如有违约被告每日将承担欠款总额5‰的违约金，双方均可向上述工程所在地法院诉讼解决。落款处加盖了”宁夏永建建筑工程有限公司平伏桥安置区三期工程技术资料专用章”，朱学军在负责人处签字。另，2015年4月18日至2015年5月11日期间，原告向被告供应29790元商砼；2015年5月27日至2015年7月5日期间，原告向被告供应91445元商砼，该两张商砼结算单金额为121235元。至此，原告给被告供货的价款为2737670元（2616435元+121235元）；被告总计付款为150万元，具体为:2014年6月13日，被告巨峰公司通过宁夏金义诚贸易有限公司支付原告商砼款50万元，2014年7月14日、2014年9月30日、2015年5月29日，被告巨峰公司通过公司员工吴继平分别向原告支付50万、30万、20万元。现被告尚欠原告商砼款1237670元（2737670元-1500000元）货款未付。原告索要上述款项未果，故诉至法院。结算单及承诺书中均盖有宁夏永建建筑工程有限公司平伏桥安置区三期工程技术资料专用章。一审法院认为，挂靠经营是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向具有该资质施工企业交纳相应管理费的行为。本案中，被告巨峰公司借用被告永建公司的施工资质承建平伏桥安置区三期工程，因使用商砼与原告赛马科进公司建立买卖合同法律关系，原告已经履行了供货义务，被告巨峰公司已将商砼使用到其承建的工程上，双方进行了结算，被告应承担剩余未付货款1237670元的义务；被告永建公司作为被挂靠方允许挂靠方（被告巨峰公司）以自己的名义从事买卖交易行为，且从挂靠中取得了挂靠利益，应与挂靠单位承担连带责任；原告要求被告按约定承担未付货款1237670元的30%违约金37万元的诉讼请求，本院考虑综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，未超过双方约定的每日千分之五，应予以支持；被告永建公司以其未与原告建立买卖合同也未承诺付款期限及责任的辩解意见缺乏事实和法律依据，法院不予采信；被告巨峰公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃质证和抗辩的权利，应承担由此产生的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告巨峰公司于本判决生效后十日内向原告赛马科进公司支付商砼款1237670元，逾期付款违约金37万元，合计1607670元；二、被告永建公司与被告巨峰公司承担连带清偿责任。案件受理费19269元，由被告巨峰公司、永建公司负担。二审期间，上诉人永建公司提交如下证据：银川市建设工程中标通知书，复印件5张。证明：平伏桥安置区三期46号、47号、48号、49号楼及65-1号商网的中标单位为上诉人的事实。被上诉人赛马科进公司质证称，1.该证据是复印件真实性无法核实；2.该证据不属于新证据，按照以往的行业惯例，中标的通知书在一审、二审均可以提交法庭，现在提交我们不予质证；3.中标单位是永建公司，可以证明上诉人永建公司与原审被告之间是挂靠法律关系，原审被告以上诉人的名义进行了施工。原审被告巨峰公司质证称，对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可经审查，本院认为，上诉人永建公司提交的证据因是复印件，被上诉人赛马科进公司不予认可，本院不予采信。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，因商砼结算单及《还款承诺》中均盖有”宁夏永建建筑工程有限公司平伏桥安置区三期工程技术资料专用章”，所以永建公司是买卖交易的相对方。上诉人永建公司在一审期间自认银川市××区三期工程，是由原审被告巨峰公司借用永建公司的资质承建，巨峰公司是该工程的实际施工人，永建公司只收取巨峰公司一定数额的工程管理费，该自认符合挂靠经营的性质，永建公司无证据证明与巨峰公司之间是转包关系。一审法院根据永建公司申请，追加巨峰公司为被告，巨峰公司承担本案民事责任属于债务加入，且巨峰公司对此并未提起上诉。巨峰公司挂靠永建公司从事经营活动，永建公司作为被挂靠方允许挂靠方巨峰公司以自己的名义从事买卖交易行为，且从挂靠中取得了挂靠利益，永建公司应与挂靠单位巨峰公司承担连带责任。综上，上诉人永建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19269元，由上诉人宁夏永建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高卫国审判员  李玉霞审判员  解 杰二〇一八年一月五日书记员  王丽蓉附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。