浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭江民初字第3号原告黄继青。委托代理人周永德。委托代理人施胜。被告浙江城建建筑劳务有限公司。法定代表人严洪文。委托代理人夏顺慧、钱志震。原告黄继青诉被告浙江城建建筑劳务有限公司（以下简称城建公司）劳动争议纠纷一案，原告黄继青于2011年11月30日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员张妍妍独任审判，后本案依法转为普通程序进行审理，由审判员孙斌担任审判长，与代理审判员钱姣、人民陪审员华海凤组成合议庭。本案于2012年2月15日、2012年7月20日公开开庭进行了审理。原告黄继青的委托代理人周永德、被告城建公司的委托代理人夏顺慧两次开庭均到庭参加诉讼，原告黄继青及其委托代理人施胜第一次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄继青诉称，原告于2009年3月20日受被告招聘为公司员工，从事木工工作，双方没有签订劳动合同，在双方劳动关系存续期间，被告没有依法给原告办理工伤保险。2009年3月20日7时10分，原告在中天建设集团有限公司第二建设公司钱江新城城市之星工地进行作业时，因浙A×××**号货车溜坡，溜入车后坑内竖立，车尾压住了原告，造成原告受伤的工伤事故。经医院抢救治疗53天，诊断原告为：1、创伤性失血性休克代偿期；2、左下肢毁损伤。由于原告身体遭受创伤性失血性休克代偿期，左下肢毁损伤，在全麻下行左下肢清创截肢术（股骨中段）。出院诊断同入院诊断，建议安装假肢。原告为安装假肢住宿56天。2010年6月8日，杭州市劳动和社会保障局认定原告为工伤。2011年4月18日，浙江省劳动能力鉴定委员会鉴定原告为四级伤残，完全丧失劳动能力。2010年2月25日，六安正源司法鉴定所舒城分所评定原告护理依赖程度属部分护理依赖。事后，双方就工伤赔偿事宜发生争议，无法达成一致的赔偿意见，原告向杭州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委未能依法维护原告相关权益，未支持假肢安装及维修费、更换费等费用。现原告依法向人民法院提起诉讼。请求：1、判令被告一次性支付医疗费74897.70元、营养费1590元、住院伙食补助费1590元、鉴定费620元、交通费5694元、住宿费4880元、残疾辅助器具及更换和维修费760273元、停工留薪期工资74790元、护理费29506.19元、一次性伤残补助金56092.50元，扣除被告已支付的32000元，合计977933.39元；2、判令原告保留与被告之间的劳动关系，退出工作岗位，自停发停工留薪期工资起按月支付伤残津贴2337.18元，自停发治疗期间护理费起按月支付生活护理费934.87元；3、判令被告为原告办理基本养老保险和基本医疗保险并补缴2009年3月至正式交纳基本养老保险和基本医疗保险费；4、相关诉讼费用由被告承担。被告城建公司辩称，被告对原告2009年3月20日因交通事故受伤，并构成工伤的事实没有异议，但是对原告诉讼请求的计算标准有异议。1、原告已经获得交通事故民事赔偿894456.09元，依照浙政发（2003）52号文件，应按总额补差的原则，被告已无须再向原告支付工伤待遇。2、即使原告工伤事故发生在2009年7月31日之后，依照浙政发（2009）50号文件，也应当扣除医疗费、残疾辅助器具费、工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费这五项费用。3、原告请求事项的计算标准明显偏高，其工伤待遇应当按照修改前的《工伤保险条例》的相关规定计算。4、原告没有经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，因此原告的请求没有依据。5、原告已经从被告处领取了67000元。6、原告构成工伤是事实，但是是因为交通事故造成的，不能获得双倍赔偿，不能因此受益，而应采取补偿损失原则。原告自己垫付的医疗费只有150元，其他部分是交通事故中的被告支付的。原告诉讼请求计算标准过高或重复赔偿，因此被告请法院查明事实，依法判决。为证明自己的主张，原告黄继青向本院提供了下列证据：1、仲裁裁决书1份，拟证明仲裁委未维护原告合法权益的事实；2、工伤认定书1份，拟证明原告本次受伤为工伤的事实；3、劳动能力鉴定书2份，拟证明原告属四级伤残的事实；4、入院记录、出院小结各1份，拟证明原告治疗情况；5、医疗票据2份，拟证明原告救护治疗费用；6、司法鉴定意见书1份，拟证明原告属部分护理依赖程度；7、病情证明单1份，拟证明原告需要后期护理；8、假肢复康中心证明1份，拟证明配置假肢情况及需要护理等事实；9、残疾器具配置发票1组，拟证明原告配置器具费用；10、鉴定费发票2份，拟证明原告鉴定费支出；11、交通费发票1组，拟证明原告治疗、康复、护理人员交通费花费的事实；12、住宿费发票**，拟证明配置假肢时住宿费支出；13、110处警现场处结备案单1份，拟证明被告拒不履行协议内容的事实；14、调解书1份，拟证明双方约定可向法院起诉的事实。上述证据经庭审质证，对原告提供的证据2、3、4、7、14，被告无异议，能够证明原告欲证明的事实，本院予以确认。对原告提供的证据1，被告对三性无异议；本院认为，该份证据能够证明双方劳动争议已经仲裁前置程序的事实。对原告提供的证据5，被告对真实性无异议，但认为原告自己只支付了150元，其他费用是交通事故案件的被告支付的；本院认为，该组证据能够证明原告因此次事故产生的医疗费用的事实。对原告提供的证据6，被告对三性有异议，认为生活护理依赖程度应由劳动部门鉴定；本院认为，工伤保险待遇中的生活护理费应以劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为依据，故对该份证据不予确认。对原告提供的证据8、9，被告对真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为本案是工伤待遇纠纷，安装假肢应当依据杭州市有关工伤职工配置辅助器具的规定；本院认为，该组证据的真实性可予确认，能够证明原告实际配置的假肢等辅助器具及其费用的事实。对原告提供的证据10，被告对杭州市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定费发票无异议，对浙江省劳动能力鉴定委员会出具的发票有异议，认为再次鉴定结论维持第一次鉴定结论，故再次鉴定费用不应由被告承担；本院认为，该组证据能够证明原告两次鉴定支付费用的事实。对原告提供的证据11、12，被告对关联性、合法性有异议，对正规发票的真实性无异议，对其他票据的真实性有异议；本院认为，原告主张的交通费、住宿费均不是到外地就医产生，与本案工伤保险待遇缺乏直接关联，故不予确认。对原告提供的证据13，被告对真实性无异议，对证明对象有异议，认为不存在被告拒不履行协议内容的事实；本院认为，该份证据的真实性可予确认，与原告提供的证据14能够共同证明双方曾就部分费用达成协议的事实。为证明自己的主张，被告城建公司向本院提供了下列证据：1、付款凭证3份，拟证明被告实际付给原告共计人民币67000元的事实；2、收款收据1份，拟证明被告已经向原告支付过35000元的事实。上述证据经庭审质证，对被告提供的证据1，原告对真实性无异议，但认为2009年1月13日及2009年10月21日的领付款凭证显示的共计35000元，均系中天建设集团有限公司支付给原告的补助性质的生活费，与被告无关，与本案主张的工伤赔偿也无关；对被告提交的证据2，原告认为该证据与本案无关。本院认为，原告对2011年6月20日的领付款凭证无异议，本院予以确认；对双方争议的35000元，原告虽否认系被告支付，但该款项的支付凭证原件现由被告掌握，被告提供的证据2亦能证明中天建设集团有限公司代被告支付黄继青生活费35000元的事实，因中天建设集团有限公司与原告并无法律上的支付义务，被告解释其作为原告的用人单位最终承担该笔费用符合常理，故对该35000元系被告支付给原告的事实予以确认。综合有效证据及当事人的陈述，本案经审理查明的事实如下：黄继青于2009年3月20日进入城建公司，从事木工工作。入职当日的7时10分，黄继青在中天建设集团有限公司第二建设公司钱江新城城市之星工地进行作业时，马永强驾驶的浙A×××**号中型货车溜坡，滑入车后坑内竖立，车尾压住了黄继青，导致黄继青受伤。该次交通事故经交警部门处理，认定马永强负事故全部责任，黄继青不负事故责任。事故发生后黄继青住院治疗53天，自行支付医疗费150元，马永强为黄继青支付了医疗费用74747.70元。2010年6月8日，杭州市劳动和社会保障局认定黄继青为工伤。2010年9月29日，杭州市劳动能力鉴定委员会确认黄继青劳动功能障碍程度为肆级，黄继青为此支付鉴定费300元。黄继青不服该鉴定意见申请再次鉴定，2010年12月23日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论，确认黄继青工伤致残等级为肆级，黄继青为再次鉴定支付鉴定费320元。黄继青自行支付了拐杖、轮椅、假肢等残疾辅助器具费77073元。被告已向原告支付款项67000元。被告未为原告缴纳工伤、养老、医疗保险。2010年12月8日，本院就黄继青上述交通事故人身损害赔偿纠纷一案，作出（2010）杭江民初字第707号民事判决，确认被告应承担的黄继青交通事故合理的损失为：医疗费150元（不含马永强已支付的医疗费74747.70元）、住院伙食补助费795元、误工费8131.32元（108天）、残疾辅助器具费497073元（按照20年计算）、交通费2500元、营养费1590元、残疾赔偿金295332元、交通事故人身损害伤残鉴定费1200元、被抚养人生活费32081.25元、住宿费3920元、护理费21683.52元（288天），以上共计864456.09元；以及精神损害抚慰金30000元。遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司在交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告黄继青款项人民币122000元；二、被告马永强赔偿原告黄继青因交通事故所造成的损失人民币720456.09元（已扣除保险公司应赔付的人民币122000元以及马永强支付的人民币22000元）；三、被告马永强赔偿原告黄继青精神损害抚慰金人民币30000元；四、被告金顺光对上述第二、三项内容承担连带赔偿责任；五、驳回原告黄继青的其他诉讼请求。黄继青及马永强不服该判决提起上诉，杭州市中级人民法院于2011年4月11日作出（2010）浙杭民终字第308号民事判决书：驳回上诉，维持原判。黄继青已实际获得上述判决确认的赔偿金额302000元。本案审理过程中，原告向本院申请对原告的护理依赖程度按工伤标准进行司法鉴定。本院委托杭州明皓司法鉴定所鉴定，杭州明皓司法鉴定所认为因在2010年6月份已对原告进行过护理依赖程度的评定，本次鉴定属于重新鉴定，故对该案予以回避，不予受理。经审查，本院（2010）杭江民初字第707号交通事故人身损害赔偿纠纷一案中，杭州明皓司法鉴定所根据本院的委托对黄继青的护理依赖等级进行了鉴定，并出具杭州明皓（2010）法医（活检）鉴字第522号司法鉴定意见书，认为黄继青未构成护理依赖等级，在上述案件中，本院对该份司法鉴定意见书予以确认。嗣后，本院委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，浙江大学司法鉴定中心认为其于2009年12月3日出具了浙江大学司法鉴定中心法医临床鉴定意见书（浙大司鉴中心（2009）临鉴字第327号），已对黄继青的护理依赖程度作出评定，故决定不予受理此案。经审查，浙江大学司法鉴定中心于2009年12月3日作出浙大司鉴中心（2009）临鉴字第327号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人黄继青穿戴假肢后日常生活基本能自理，不构成护理依赖程度。另查明，黄继青曾以城建公司为被申请人提出劳动仲裁申请，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2011年11月18日，杭州市劳动争议仲裁委员会出具杭劳仲案字（2011）第269号仲裁裁决书，裁决：1、城建公司向黄继青报销鉴定费300元；2、城建公司向黄继青补足停工留薪期工资22348.68元，同时向黄继青补发伤残津贴26041.35元（截止仲裁裁决之日）；上述第1、2款项合计48690.03元，剔除城建公司已向黄继青支付的工伤待遇32000元，实际城建公司还应向黄继青补发工伤待遇共计16690.03元；3、城建公司为黄继青补缴2009年3月至裁决之日即2011年11月的基本养老保险和基本医疗保险，个人缴纳部分由黄继青自行承担；4、驳回黄继青的其他各项请求。嗣后，黄继青不服上述裁决遂向本院起诉。本院认为，劳动者发生工伤的，可以享受工伤保险待遇；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，黄继青发生工伤事故受伤，城建公司未为黄继青参加工伤保险，故黄继青可享受的工伤保险待遇应由城建公司支付。原告为鉴定其工伤程度，申请杭州市劳动能力鉴定委员会对其伤情进行鉴定，支付了鉴定费300元，理应由被告承担，对原告的该项请求本院予以支持。但原告因对鉴定结果有异议而申请再次鉴定，再次鉴定维持了第一次鉴定结论，故第二次鉴定费用320元应由原告自行承担。《工伤保险条例》经国务院令第586号修改后于2011年1月1日起施行，施行前受到事故伤害尚未完成工伤认定的，依照施行后的条例规定执行。本案中，黄继青工伤事故发生于2009年3月20日，杭州市劳动能力鉴定委员会于2010年9月29日对其伤情作出鉴定结论，浙江省劳动能力鉴定委员会的再次鉴定维持了第一次鉴定结论，故黄继青可享受的工伤保险待遇应按照修改前的《工伤保险条例》（国务院令第375号）计算。本院确认黄继青可享受的一次性工伤保险待遇为：1、医疗费。黄继青因本次工伤事故共产生医疗费74897.70元，其中黄继青自行支付了150元。2、住院伙食补助费。黄继青因治疗工伤住院53天，按照因公出差伙食补助标准的70%计算住院伙食补助费为556.50元（53＊15＊70%）。3、停工留薪期工资。停工留薪期一般不超过12个月，原告未能提供证据证明曾经劳动能力鉴定委员会确认可以延长停工留薪期，故本院按照12个月计算原告的停工留薪期。黄继青工资标准应以其工伤事故发生之前十二个月的平均工资计算，因原、被告双方尚未就原告工资进行商谈即发生本案工伤事故，本院酌情按照同期统筹地区职工平均工资标准计算。2008年杭州市区全社会在岗职工年平均工资为27863元，2009年杭州市区全社会在岗职工年平均工资为30480元，故本院计算黄继青月工资标准为2358.26元［（27863／12＊10＋30480／12＊2）／12］。据此计算原告停工留薪期工资为28299.17元（2358.26＊12）。4、护理费。停工留薪期内工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案中，生效判决已经确认黄继青需要护理时间为288天，本案予以采纳，护工收费标准按照2009年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资27480元计算。故计算黄继青合理的护理费为21683元（27480／365＊288）。5、一次性伤残补助金。原告工伤构成肆级伤残，其一次性伤残补助金为其18个月的本人工资，故为42448.68元（2358.26＊18）。6、辅助器具费用。原告主张按照居民平均寿命和辅助器具使用年限折算，由被告一次性支付全部费用，缺乏法律依据。但考虑原告配置的残疾辅助器具有一定的使用年限，到期需更换，故本院暂计算20年，对黄继青道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中人民法院确认的该项目金额497073元予以确认。对原告主张的交通费、住宿费，均不属于工伤事故导致的外地治疗产生的费用，故本院不予支持。原告主张营养费，缺乏法律依据，本院亦不予支持。黄继青因工致残被鉴定为四级伤残，用人单位应与其保留劳动关系，黄继青退出工作岗位，并可享受工伤保险长期待遇。其可按月享受本人工资75%的伤残津贴至达到退休年龄并办理退休手续止，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，还应补足差额。黄继青本人工资本院酌情确认为2358.26元／月，故黄继青每月可享受伤残津贴为1768.70元（2358.26＊75%）。从黄继青初次被评定工伤伤残等级起（2010年9月29日）计算至黄继青达到退休年龄（2015年4月），其可获得伤残津贴共计97402.31元（1768.70＊55.07）。对黄继青主张的生活护理费问题，根据《工伤保险条例》的规定，工伤职工经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，工伤职工才可享受生活护理费。本案中，劳动能力鉴定委员会未确认黄继青需要生活护理，且应黄继青申请本院委托司法鉴定机构鉴定，其结论亦认为黄继青无护理依赖程度，故对黄继青主张的生活护理费，本院不予支持。黄继青的工伤事故发生于2009年3月20日，根据当时的社保政策，因交通事故引起的工伤赔偿，采取总额补差的原则。本院确认的黄继青工伤保险待遇中，医疗费用其自行支付了150元、住院伙食补助费556.50元、辅助器具费用497073元、护理费21683元、一次性伤残补助金42448.68元、停工留薪期工资28299.17元，以上一次性工伤保险待遇合计为590210.35元，另黄继青可获得工伤保险长期待遇伤残津贴为97402.31元，合计687612.66元。而黄继青在道路交通事故人身损害案件中实际获得赔偿有：马永强在该案判决前已经支付的22000元、马永强在判决后经人民法院执行20000元、保险公司支付的282000元，合计324000元。现黄继青道路交通事故人身损害赔偿纠纷已执行终结，故根据总额补差原则，城建公司应补足一次性工伤保险待遇266210.35元（590210.35-324000）。上述款项还应扣除被告城建公司已经支付的67000元，故城建公司还应补足黄继青一次性工伤保险待遇199210.35元，并按月支付工伤保险长期待遇伤残津贴。原告主张工伤保险待遇与交通事故人身损害赔偿可以重复获得，缺乏法律依据，本院不予支持。参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。本案中，城建公司未为黄继青参加养老保险和医疗保险，理应为其办理，并补缴2009年3月至办理完毕之前的保险费用，对黄继青该项主张本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》（国务院令第375号）第二十三条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第六十条之规定，判决如下：一、被告浙江城建建筑劳务有限公司与原告黄继青保留劳动关系，原告黄继青退出工作岗位；二、被告浙江城建建筑劳务有限公司支付原告黄继青鉴定费人民币300元；三、被告浙江城建建筑劳务有限公司补足原告黄继青一次性工伤保险待遇人民币199210.35元；四、被告浙江城建建筑劳务有限公司支付原告黄继青20**年9月29日至2012年11月的伤残津贴人民币46110.01元（1768.70元／月＊26.07月）；上述二至四项合计，被告浙江城建建筑劳务有限公司应支付原告黄继青款项人民币245320.36元，于本判决生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、被告浙江城建建筑劳务有限公司自2012年12月起至原告黄继青达到退休年龄并办理退休手续止，根据《工伤保险条例》的规定按月向原告黄继青支付伤残津贴（目前标准计算为1768.70元／月）；六、被告浙江城建建筑劳务有限公司于本判决生效之日起30日内，为原告黄继青补缴2009年3月至为原告黄继青实际办理完毕社会保险止期间的基本养老保险和基本医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），黄继青个人应负担部分由黄继青个人自行缴纳；七、驳回原告黄继青的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告浙江城建建筑劳务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审 判 长 孙 斌代理审判员 钱 姣人民陪审员 华海凤二〇一二年十一月二十一日代书 记员 单婧婧