广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)粤18民终1426号上诉人（原审被告）:黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号。法定代表人：于彩峰，该公司董事长。委托代理人：张俊龙，广东纯钧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴业正，男，1972年11月30日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托代理人：张伟聪，广东平正信诚律师事务所律师。委托代理人：罗正安，广东平正信诚律师事务所律师。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工���团）因与被上诉人吴业正建设工程分包合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2013）清城法横民初字第808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：黑龙江省第一建筑工程公司原系黑龙江建工集团全资子公司，后由黑龙江建工集团吸收合并，其债权债务由黑龙江建工集团承继。2010年4月1日，黑龙江省第一建筑工程公司与清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司签订《碧桂园建设工程施工合同》，约定由黑龙江建工集团承包建设碧桂园假日半岛F区第三部分总承包工程；分部分项工程采用工程量清单综合单价包干，其中G45户型单栋建筑面积504.07平方米，土建暂定单方造价1035元/㎡，安装暂定单方造价33元/㎡，单栋土建工程暂定价521712.45元，单栋安装工程暂定价16634.31元；措施费（含其它项��费）采用建筑面积单方造价（报价户型采用固定总价）包干；室内精简装修工程、室内安装工程采用全费用综合单价包干的承包方式；室外工程采用单项全费用综合包干单价承包方式；合同价款暂定173339027.28元，本合同价款已含建筑工程安全防护、文明施工措施费用。合同还就双方的其他权利、义务进行了约定。《碧桂园建设工程施工合同》签订后，吴业正向黑龙江建工集团承接了上述项目中碧桂园假日半岛F区G45户型708#至714#共七栋别墅的工程，但双方未签订书面施工合同对工程造价作出约定。为证明工程的分包情况，吴业正向原审法院提交了《情况说明》，其内容为：黑龙江建工项目部，我班组是黑龙江建工项目部二工区的吴业正班组，按项目部规定，承接10000平方米建筑面积要交250000元保证金，我班组通过张少群向黑龙江建工项目部支付了250000元保��金。我班组按要求于2010年5月底把生活区的所有临时设施和活动板房施工完毕，管理人员（施工员1名、技术员1名、会计1名、安全员1名、材料采购员1名、水电工1名、焊工1名、司机2名、看管员1名）和后勤人员2名也全部安排到位，准备进场。可黑龙江建工项目部一直拖到2010年9月中旬我班组才以包工包料的形式接手承包了F区708#至714#共七幢别墅的土建和装修的施工（建筑面积共3528.49平方米，其中708#、709#、710#、711#、712#这5栋正负0以下结构部分还是由桂龙才班组施工的）。在2010年9月底，我班组正式安排工人进场施工，为了赶工期，配合售楼计划，我班组不但日夜加班，还进了12300平方米的18mm厚建筑模板和4万多条2m长5mm×10mm木方等大量建筑材料，因为所有的模板和木方都在只能使用一次不能周转的情况下才能保证按期完成任务（正常情况下建筑模板材料能周转六次）。我班组于2010年11月16日按期完成了708#、709#、710#、711#、712#这五栋全部结构和713#、714#这两栋二层结构及第三层模板制作，713#、714#这两栋第三层由于黑龙江建工项目部没有按时把钢筋运到现场，导致这两栋第三层结构于2010年12月6日封顶。2011年7月12日，我们在正常施工情况下接到通知要求全部退场。从2011年7月13日至2011年7月23日，甲方与黑龙江建工项目部才核发了我班组的工人工资（共有44位工人，其中有三位工人未到场故合计62800元工资至今未发），管理人员7人共计383750元工资至今未发，工程款至今未支付，保证金250000元至今未退，中途退场经甲方、监理、黑龙江建工项目部和我班组共同确认的剩余材料款65078.69元也至今未付。《情况说明》加盖黑龙江建工集团清远假日半岛碧桂园总承包项目部印章，并由黑龙江建工集团员工薛明能签名，注明“进退场情况属实，其余由造价部门审核”以及“其中有三栋底层模板周转两次”字样。2010年4月22日，吴业正向案外人张少群汇付250000元，作为碧桂园假日半岛别墅修建保证金，由黄政雄作为经手人向吴业正出具收款收据。安徽省高级人民法院就彭学宾与黑龙江建工集团建设工程合同纠纷一案作出的（2013）皖民四终字第00106号民事调解书，确定了如下协议内容：黑龙江建工集团欠彭学宾6828178元，其中清远假日半岛零星工程欠款3000000元，经协商，扣除税金及彭学宾授权黄政雄收取吴业正的清远别墅项目250000元保证金（该税金和保证金作为彭学宾支付给黑龙江建工集团的款项）后，黑龙江建工集团应支付彭学宾6450000元。2011年9月30日，吴业正制作《施工现场剩余材料款申请书》，载明材料款金额65078.69元，申请书由薛明能签字，并加盖黑龙江建工集团清远假日半岛碧桂园总承包���目部印章。庭审时，黑龙江建工集团质证时认为材料款申请书不真实，是被逼签订的。为证明损失情况，吴业正还向原审法院提交了三份工资表、《钢筋工程施工承包协议书》及结算资料以及材料清单，吴业正据此主张因黑龙江建工集团违约导致其2010年5月12日至2010年9月30日损失误工费322130元、2011年7月13日至2011年7月23日损失误工费101000元、2011年7月24日至2012年1月30日损失误工费153192元，补偿钢筋组工人工资57538.77元以及其他材料等损失。工资表均列明了施工人员姓名及工资金额，签字栏由相应人员签名捺印，材料清单亦列明了材料采购等相关情况。以上损失，其中2010年12月14日，石角镇劳动所作为见证人，确认工资80894元为清远碧桂园假日半岛F区708#-714#共七栋钢筋组工程款及工人工资，全部由吴业正代蒲春勇发放给工人，另由黑龙江建工集团加盖黑龙江��工集团清远假日半岛碧桂园总承包项目部印章并由薛明能签名确认临时施工用电项目建设的材料费33460元，用水项目产生材料费37601.50元，其余凭据则没有黑龙江建工集团签名确认。庭审时，吴业正表示经济损失包括以下几个部分，1、2010年5月至9月误工期间的工资；2、钢筋工程施工承包的违约损失57538.77元；3、2011年7月13日至7月23日的工资损失；4、生活区临时设施及板房损失180143.15元；5、临时用水用电的补偿以及部分临时预付款。2010年11月17日，吴业正向黑龙江建工集团出具承诺书，载明吴业正班组工人工资已结算至2010年10月31日，并已全部结清，工资款由工区负责人吴业正统一领取、发放，如有工人再讨要工资，或发生劳务纠纷，由本人负责，并承担法律责任。2011年7月21日，吴业正再次向黑龙江建工集团出具承诺书，载明因工程处于停工状态，现遣散��工工人工资由于本人资金紧张，申请公司给予全额垫付民工工资，待工程结算如工程款超付，本人自愿用房产作抵押并承担工程款超付责任。诉讼中，双方对吴业正完工的工程造价未能达成一致结算意见，为此原审法院委托清远市益文建设工程造价咨询有限公司进行造价评估。对于评估机构出具的《工程鉴定报告书》初稿，吴业正质证对以下项目有异议，1、土石方回填项目少了人工运土方；2、项目编码为010702003001、010702003002刚性防水项目中聚合物防水砂浆主材单价；3、金属扶手带栏杆（高950mm）单价；4、墙面一般抹灰项目中聚合物防水砂浆主材单价；5、墙面一般抹灰（适用于厨房、卫生间块料底层）项目中聚合物防水砂浆主材单价；6、块料墙面（大红马文化石）项目中聚合物防水砂浆主材单价；7、墙、柱面钉（挂）钢（铁、玻璃纤维）网项目中玻璃���维网主材单价；8、天棚吊顶所套子目符合施工。黑龙江建工集团对《工程鉴定报告书》初稿质证认为，1、吴业正与黑龙江建工集团为分包关系，《工程鉴定报告书》以总承包关系思路进行评估错误；2、鉴定报告无视黑龙江建工集团与项目建设单位签订的施工合同，而以《广东省建筑与装修工程综合定额》（2010）和《建设工程工程量清单计价规范》（2010-广东）为编制依据没有道理；3、《工程鉴定报告书》施工工程量项目及数量与真实情况不符，其以吴业正单方提供的材料进行评估错误；4、应以黑龙江建工集团提交的《结算书》所列工程项目、单价和数量进行评估。针对原、黑龙江建工集团对《工程鉴定报告书》提出的异议，清远市益文建设工程造价咨询有限公司表示，1、关于聚合物防水砂浆问题，已经用了聚合物防水砂浆，而不是聚合物砂浆；2、土方回填问���，当时双方确定的工程量结算书是属于房心回填土，但是没有任何资料显示回填土不能运到工地里，所以没有考虑人工运土方给吴业正；3、玻璃纤维瓦主材单价问题，一捆230元是确定的，吴业正认为每捆18平方，但没有资料支持，故根据市场每捆按50平方计算；4、天棚吊顶问题，根据现场和图纸显示没有错误；5、金属扶手带栏杆单价是根据栏杆资料确定单价的；6、关于工程量的计算，大部分根据三方的确认得出，小部分脚手架、预埋钢筋按竣工图纸计算；7、关于管理费，包含在每个单价里，没有资料显示谁向谁支付管理费，管理费按四类地区计算。基于以上理由，清远市益文建设工程造价咨询有限公司向原审法院出具的《工程鉴定报告书》终稿，确定工程造价为6096417.17元，其中，本工程人工利润按有关规定按18%计取，意外伤害保险费按0.2%计取，税金按3.45%计取，预算包干费按1%计取，管理费用根据规定按四类地区收费。根据《工程鉴定报告书》中的单位工程结算价汇总表显示，708#至714#别墅工程的税金合计141088.04元。此外，在第一次庭审和起诉状中，吴业正自认收到黑龙江建工集团款项3911008.03元，在此后的庭审中，吴业正则表示黑龙江建工集团提交的财务明细中第1项、2项、18项、22至28项列明的款项明细为黑龙江建工集团单方制作，未经过其确认，且22至28项列明的材料款不能确认是否用于涉案工程，故不予认可，并表示其实际收到吴业正款项3572113.34元。原审法院认为：本案系因建设工程施工引发的纠纷。吴业正不具备建设工程施工资质，其与黑龙江建工集团就涉案工程达成的口头施工协议因违反了法律的强制性规定而无效。吴业正、黑龙江建工集团未就涉案工程的分包事宜签订书面��同，亦没有证据表明双方曾约定工程造价应当按照黑龙江建工集团与清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司签订的《碧桂园建设工程施工合同》中的施工单价确定，故吴业正施工完成的涉案工程，应当按照市场价格确定，对鉴定机构按照市场价格作出的《工程鉴定报告书》，原审法院予以确认。但本案没有证据显示吴业正需要就涉案工程交纳任何税金，对于《工程鉴定报告书》中作为工程造价构成部分的税金141088.04元应当扣除，则吴业正施工完成的工程造价应为5955329.13元。关于黑龙江建工集团已领取工程款的数额。黑龙江建工集团提交的财务明细，不能体现其中第1项、2项、18项、22至28项列明的款项由吴业正本人签名收取或相关材料用于吴业正承建的工程并经吴业正确认，但吴业正在起诉状及第一次开庭时，两次确认已收款3911008.03元，对吴业正后变更收款数额认为其实际收到工程款3572113.34元的主张，原审法院不予确认，吴业正已收工程款应认定为3911008.03元。故黑龙江建工集团尚需向吴业正支付的工程款为5955329.13元－3911008.03元=2044321.10元。关于工程款利息，因双方此前未就工程价款进行结算，工程款利息可自2013年11月19日吴业正向原审法院起诉之日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计至付清工程款之日止。对吴业正主张工程款的诉讼请求，原审法院部分予以支持。对于吴业正主张的经济损失。其中工人工资未经黑龙江建工集团确认，虽然有相关工人签名捺印，但工资表均为吴业正单方制作，仅从工资表，不能反映上述工资是施工期间内的工资还是因误工产生的损失。关于钢筋补偿款，吴业正代蒲春勇发放钢筋组工资的时间为2010年12月14日，正处于工程的施工阶段，且因吴业正、黑龙江建工集团未签订书面���包合同，吴业正不能证明黑龙江建工集团曾承诺分包给其一万平方米建筑面积的工程，吴业正主张因黑龙江建工集团未交付保证金对应建筑面积的工程给其建设而对钢筋组承担违约责任依据不足。对吴业正关于工资损失和钢筋组违约损失的主张，原审法院不予支持。关于生活区临时设施及板房损失，没有相关证据支持，不予支持。对于临时用水、用电项目材料费，虽经黑龙江建工集团签章确认，但没有证据显示黑龙江建工集团同意上述费用由其承担，该两项费用应列入吴业正的建设成本，对吴业正的该项损失不予确认。对于剩余材料款65078.69元，该款项明确显示为剩余材料申请款，且已经黑龙江建工集团确认，对吴业正的该项损失主张，原审法院予以确认。据此，根据吴业正提交的证据，原审法院确认吴业正的经济损失数额为65078.69元，对吴业正主张经济损失的诉���请求，原审法院亦部分予以支持。至于吴业正主张的保证金，吴业正的保证金不是直接支付给黑龙江建工集团，从（2013）皖民四终字第00106号民事调解书的字面意思理解，不能清晰确定该250000元保证金属于黑龙江建工集团与彭学宾结算时彭学宾应支付给黑龙江建工集团的款项，还是黑龙江建工集团为收取吴业正的保证金而进行扣除。对于250000元保证金，吴业正可另外主张权利，本案对保证金事项不作审查。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年3月25日作出（2013）清城法横民初字第808号民事判决：一、黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内向吴业正支付工程款2044321.10元及利息（利息按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2013年11月19日起计至付清工程款之日止）；二、黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内向吴业正赔偿损失65078.69元；三、驳回吴业正的其他诉讼请求。案件受理费52369元，由吴业正负担32083元，黑龙江省建工集团有限责任公司负担20286元。鉴定费83250元，由吴业正、黑龙江省建工集团有限责任公司各负担41625元。宣判后，黑龙江建工集团公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求:1、撤销原审判决第一项和第二项，发回重审或改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人负担。主要事实和理由是：一、一审判决对双方的法律关系缺乏清晰的认识。审理案件最在前需确定的问题是诉讼当事人之间是什么法律关系。一审将此案定性为“建设工程分包纠纷”，然而在审理的过程中根本不按建设工程分包纠纷处理。因为审理分包纠纷案件就必须首先审查清楚是“合法分包”还是“违法分包”。仅以两人并非具有相应资质条件的单位此点来看，本案的分包显属“违法分包”。对于“违法分包”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，违法分包建设工程的行为无效，应收缴当事人已经取得的非法所得。从判决内容没有分析及认定“分包”是否违法、行为是否无效，且没有收缴非法所得。二审应对此进行明确回答。请特别留意这一点，吴业正与本公司没有签订任何书面合同。他们在项目进行过程中是以班组负责人名义出现、领取过工资、并且他们向当地劳动管理部门“诬告”过本公司拖欠他们及班组成员工资。难道本案是劳动纠纷，应由劳动���议仲裁机构仲裁处理。或者是企业内部管理关系，属于企业自主经营范畴，由本公司按公司内部规章制度处理。如果认定本案是“建设工程分包纠纷案件”，那么吴业正庭审时明确承认本公司已对他们支付了工程款3911008.03元，这其中有多少属于非法所得，请二审查明，然后予以收缴。二、一审判决对建筑工程造价、工程造价构成认定错误。1、工程造价问题在一审诉讼过程中，法庭委托清远市益文建设工程造价咨询有限公司进行造价鉴定。一审法院委托思路从一开始就错误了。法庭不应委托工程造价咨询机构进行造价鉴定。建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。只要是当事人双方依法决定的，其他任何单位和个人无权干涉。建筑工程造价是指由建筑工程的发包单位与承包单位依法约定的建筑工程所需要费用的总价款，目前我国工程价构成包括成本、利润和税金构成。从此可见，工程造价是指建设单位与承包单位之间的关系，而吴业正与本公司之间根本不是建设单位与承包单位关系，而且其与本公司之间由始至终没有签订任何所谓的分包合同或承包合同，因此其与本公司之间根本不存在需核算工程造价的事项。吴业正与本公司之间应该进行的是局部性工程量的结算编制和审核。2、结算流程问题按照建设工程实务，是由承包单位按施工合同条款约定的时间、方式向发包单位提出工程结算文件和材料，办理工程结算。发包方在收到承包方提出的工程结算文件和材料后，由发包方或委托相应资质的工程造价咨询单位审查，并按合同约定的时间提出审查意见，作为办理结算的依据。然而吴业正由始至终直至提起诉讼前都没有出具结算文件给本公司审查。当地维稳部门不是责成吴业正出具结算文件，反而逼本公司出具结算文件。在这样的情况下，本公司只能被迫制作结算文件给吴业正。吴业正从当地维稳部门收到结算文件后，由始至终都没有作出任何审核意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，吴业正收到本公司出具的结算文件后在很长的时间内都没有答复，那么应当视为认可结算文件。一审无视该事实，委托第三方机构进行非发生于双方之间的造价鉴定是错误的。3、利益分配问题。再退一步，姑且认为一审采纳第三方机构的造价鉴定金额6096417.17元没问题，然一审将此视为本公司应付给吴业正的总金额是错误的。工程造价从大的方面来说由成本、利润和税金三大部分。现在一审将造价总额全部视为应付给吴业正的金额，也就是说成本、利润、税金全部都属其所有。工程税金是以工程承包单位名义向税务机关缴纳的，也就是说，对此工程来说，是以本公司的名义向税务机关缴纳的。法院判给吴业正后，本公司拿什么缴纳给税务机关。再说成本这一块，事实上此工程在一些重要的建筑材料、物料方面，建设单位是指定供应商并由建设单位直接付款给供应商、也有些是本公司先付然后再与建设单位结算的，这部分成本根本就不是吴业正支付的。再说利润这一块，本公司是此工程的施工承包人，为此工程的施工承担全部义务、风险和责任。即便法院认为吴业正也付出了辛勤的劳动，但不能将全部利润都给吴业正。4、原审法院认定从起诉之日（2013年11月19日）计付利息给吴业正是错误的。本公司早就提交结算文件给政府及吴业正，是吴业正没有配合结算，至今仍未针对本公司的结算文件作出应尽的配合义务，是吴业正违反协助履行义务，故意制造没有完成结算���续，不应赔偿其利息损失。5、个人所得税问题。即便一审认定吴业正的总所得为5955329.13元，也不能判本公司将这个数额全部给他们。为他们是自然人，本公司是单位，依照税法的相关规定，单位支付个人所得给个人时负有代扣代缴个人所得税的义务。法院判本公司将全部金额都付给他们，不预扣个人所得税金额，本公司拿什么去代缴个人所得税。三，一审法庭在证据交接方面存在严重问题。原审法院委托清远市益文建设工程造价咨询有限公司对本案工程进行造价评估，双方对初稿均提出异议，益文公司收回初稿后，原审法院并没有将最终稿交给本公司，在2016年3月23日庭审时才将终稿交给本公司的代理律师，律师仅有短短几分钟就发表意见，导致未能细致地对报告进行分析，原审法院刻意给本公司的上诉设置障碍。四、本公司与清远假日半岛碧桂园置业发展有限��司所签订的《碧桂园建设施工合同》是否涵盖吴业正的工程范围的问题。原审认定双方没有对涉案工程的造价按本公司与碧桂园公司签订的《碧桂园建设施工合同》进行约定，因此适用市场价格是根本性错误。首先、建设施工合同是一个由建设单位、设计单位；建设单位、施工单位及建设单位、监理单位多份合同组成的整体，不能单从合同相对性机械的理解，进一步推衍，即使《碧桂园建设施工合同》是本公司与碧桂园签订的，吴业正不是该合同的主体就简单认定该合同对吴业正没有约束力。其次、吴业正在施工过程中以本公司班组的名义出现并与前述的单位经常性发生联系，从众多的工程联系单及签证单等材料，可见，履行的是《碧桂园建设施工合同》，其完成的都是该合同约定的任务，即吴业正受该合同的约束。再次、吴业正工程范围是碧桂园假日半岛F区G45��型708号至714号（708号-712号正负0以下结构是桂龙才班组施工）是在《碧桂园建设施工合同》范围内，该合同已约定每栋为造价为538346.76元，原审法院强行委托第三方评估总造价为6096417.17元（每栋平均造价870916.74元），原审法院明显是认为制造一个事物两个价格，且第三方造价溢价约62%，造成本公司每栋别墅倒贴332569.98元。五、关于追加碧桂园公司参与本案诉讼。原审法院没有追加清远市假日半岛碧桂园置业有限公司参与诉讼，导致各方法律关系、如何结算、工程造价的确定等重要问题被认为掩盖、模糊化。吴业正口头答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉状的大部分事实及理由没有任何证据证实，偏离客观事实。1、原审认定的法律关系正确。根据被上诉人一审提交的证据双方之间是工程分包的法律关系。2、原审以双方确认的工程核对情况是合理、合法的。双方是在自愿平等的前提下编制合同造价表，我方原审提交的《工程量核对情况》证明双方已经对工程进行结算，并非是被上诉人不配合结算，而上诉人提交的结算文件并未经我方确认，所以上诉人提交的结算是不合理的。3、原审庭审过程中，上诉人就工程范围、内容、性质没有表示异议，上诉人在没有提供任何新证据证明双方的工程量是虚构的情况下，上诉人认为按其提供的资料作为本案的定案依据是错误的。4、原审认定已支付的款项是正确的。原审上诉人提交的财物明细相关依据有我方确认，不存在骗取对方材料款的行为，在情况说明里面反映是以包工包料的方式建设的，材料款由我方负担。上诉人在原审亦对此确认。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，经双方确认由上诉人���龙江建工集团出具的《确认函》及《合同单价部分造价计算表》显示，涉案的708号-712号的垫层、基础及基础梁备注“正负零以下砼结构部分已扣除给桂龙才”。再查明，清远市益文建设工程造价咨询有限公司出具的工程鉴定报告书（定稿）编制说明第四条注明“本工程人工费利润按有关规定按18%计取，……”。案涉G45户型708#至714#人工费共计1621865.66元，人工费利润为291935.82元。本院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。鉴于双方对原审确认涉案工程的总税金141088.04元及被上诉人收到款项为3911008.03元没有异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的上诉和答辩意见，对本案的争议焦点分别评析如下：一、关于本案的定性及效力问题。一审将上诉人与被上诉人的关系定性为建设工程分包合同关系，所谓分包，是指工程总承包商将所承包的建设工程的一部分发包给其他单位或个人进行施工，总承包商并不退出该承包关系的行为。本案中，上诉人从清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司处承包了涉案的工程，并将其中部分工程发包给被上诉人，上诉人亦未退出该承包关系，双方的关系符合上述建设工程分包合同关系的特征，据此，双方是否签订书面合同并不影响双方的分包合同关系，本案定性应为建设工程分包合同关系。鉴于被上诉人没有相应的建设工程施工的资质，上诉人与被��诉人之间的分包合同关系无效。故上诉人提出双方未签订书面分包合同及属劳动纠纷或企业内部管理关系的上诉理由缺乏事实及证据支持，本院不予采纳。二、关于本案工程结算的问题。如上所述，涉案的建设工程分包合同无效，但鉴于被上诉人已经将分包的工程交付给上诉人，且涉案工程也已经实际使用，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，被上诉人要求上诉人支付工程款于法有据。对于工程款数额的确定，鉴于双方没有书面合同，且双方事后也无法就该问题协商一致，故一审委托鉴定机构依据《建设工程工程量清单计价规范》（2010-广东）、《广东省建筑与装修工程综合定额》（2010）对工程造价进行鉴定并无不妥。对于上诉人单方出具的结算文件，上诉人一方主张依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，以被上诉人未答复为由推定为被上诉人认可一节。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，本案中，双方对于收到结算文件不予答复视为认可的一节并无事前的约定，故即使被上诉人在收到上诉人的结算文件后未在合理的期限内作出答复，亦不能视为其对结算文件的认可。故对于上诉人的该节上诉理由，本院不予采纳。三、关于扣减桂龙才工程量的问题。根据原审查明，经查，清远市益文建设工程造价咨询有限公司作出的《工程鉴定报告书》��终稿）依据的是涉案工程的图纸、工程量确认函、合同单价部分造价计算表及工程盘点测算表等其他工程资料所作出。鉴于经双方确认的《确认函》及《合同单价部分造价表》记载案涉708#-712#的工程量结算已经扣除桂龙才的部分，且上诉人在原审中未就该问题对鉴定报告提出异议，在二审期间亦未能提供该《工程鉴定报告书》将桂龙才实际施工部分计算在内的证据，应由上诉人承担举证不能的不利后果。故上诉人认为原审未扣除桂龙才施工部分工程量的上诉理由缺乏事实及证据的支持，本院不予采纳。四、关于上诉人提出应当从工程造价中扣除成本、利润和税金的问题。对于成本，上诉人认为涉案工程的部分建筑材料、物料是由发包方和上诉人提供，应当扣除该部分成本，但鉴于其并未提供任何证据证明其主张，本院对其该节理由不予采纳。对于税金部���，因被上诉人是没有施工资质的个人，相应的税费由上诉人向税务机关缴纳，故对于税金部分应从工程造价中扣除。根据清远市益文建设工程造价咨询服务有限公司作出工程鉴定报告书，涉案工程总的税金为141088.04元，该部分应当从工程造价中扣除。对于利润部分，因涉案合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因被上诉人实际进行了施工并向上诉人交付了施工成果，上诉人应当对其进行折价补偿，即支付相应的工程款。但对于利润部分，不属于折价补偿的范围。利润是合同双方希望通过履行合同取得的预期利益，现因合同无效，导致双��无法履行合同实现预期利益，故对利润部分应当作为当事人的损失，由双方按照各自的过错承担相应的责任。本案中，合同无效的原因是因为上诉人将涉案工程发包给没有施工资质的被上诉人分包，双方对此均有过错，本院酌情双方各承担一半的责任。涉案工程总的利润为291935.82元（1621865.66元×18%），由被上诉人承担的一半145967.91元应当从工程造价中扣除。综上，上诉人应当支付的工程款数额为1898353.19元（6096417.17元-3911008.03元-141088.04元-145967.91元）。五、关于利息的计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鉴于现有证��未能证明工程的具体交付时间，且双方此前未就工程价款进行结算，工程款利息可自2013年11月19日吴业正向原审法院起诉之日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计至付清工程款之日止。故上诉人认为不应支付利息的上诉理由理据不足，本院不予采纳。六、关于《工程鉴定报告书》质证问题。经查，在原审期间上诉人与被上诉人均对《工程鉴定报告书》（初稿）发表了意见，清远市益文建设工程造价咨询有限公司也对双方提出的意见进行了回复。同时，根据原审庭审笔录（2016年3月23日）显示，上诉人已收到工程鉴定报告书的终稿，但并未申请对该报告书延期质证，且上诉人的委托代理人当庭发表了质证意见。据此，上诉人提出并未充分对该《工程鉴定报告书》（终稿）发表质证意见的上诉理由缺乏证据的支持，本院不予采纳。七、关于清��市假日半岛碧桂园置业发展有限公司是否必须参加本案诉讼问题。被上诉人作为实际施工人，是否同时要求发包人承担相应的责任是实际施工人的权利，并非义务，本案发包人清远假日半岛碧桂园置业发展有限公司并非必须共同参加诉讼的当事人。至于上诉人与发包人之间的权利义务关系，其可另循法律途径解决。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2013）清城法横民初字第808号民事判决第二、三项。二、变更清远市清城区人民法院（2013）清城法横民初字第808号民事判决第一项为：上诉人黑龙江省建工集团有限责任���司于本判决生效之日起七日内向被上诉人吴业正支付工程款1898353.19元及利息（利息按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2013年11月19日起计至付清工程款之日止）。一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费52369元，由上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司负担50000元，由被上诉人吴业正负担2369元。本判决为终审判决。审判长  巢忠文审判员  何昭敏审判员  何 燕二〇一七年一月五日书记员  张丽萍附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持��判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。