中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民四（商）终字第S557号上诉人（一审原告）：谭力扬。委托代理人：黄开军，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈刚。委托代理人：杨德强，上海瀛泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐征。委托代理人：杨德强，上海瀛泰律师事务所律师。一审第三人：A公司。住所地：上海市浦东新区，实际办公地：上海市中山西路。法定代表人：陈刚，总经理。委托代理人：杨德强，上海瀛泰律师事务所律师。上诉人谭力扬为与被上诉人陈刚、徐征及一审第三人A公司（以下简称“A公司”）合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第S3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人谭力扬的委托代理人黄开军律师，被上诉人陈刚、徐征及第三人A公司的共同委托代理人杨德强律师，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谭力扬向一审法院诉称：2007年，谭力扬与陈刚、徐征共同出资设立了A公司，并约定谭力扬占55%，徐征占25%，陈刚占20%的股权安排。因谭力扬系香港居民，往返及注册不便，故约定由陈刚代持谭力扬股权，谭力扬成为隐名股东，系A公司的实际控制人。A公司设立后，主营业务为外国航空公司在国内以及香港、亚洲部分地区的客、货运代理。谭力扬在A公司处负责外国航空公司总代理等重大业务开拓和公司的整体管理，徐征负责公司人事和财务管理，陈刚负责公司日常管理。2012年年初开始，谭力扬与陈刚、徐征间因企业经营管理理念的差异，在诸多企业管理问题上产生矛盾和纠纷，陈刚、徐征遂采取各种方式限制、剥夺谭力扬对A公司的管理权和收益权，造成谭力扬对A公司失去实际控制权。经谭力扬委托会计师事务所审计和测算，陈刚、徐征的行为造成谭力扬2012年投资收益损失人民币9，131，846.21元（注：以下币种均为人民币，略）。为此，谭力扬诉至一审法院，要求判令：（1）谭力扬与陈刚签署的《信托声明》、谭力扬与陈刚、徐征签署的《内部会议纪要》合法有效，谭力扬为A公司的实际投资人（隐名股东）；（2）陈刚、徐征连带返还谭力扬2012年投资收益的差额9，131，846.21元；（3）本案的诉讼费用由陈刚、徐征负担。一审审理中，谭力扬变更第一项诉讼请求为：确认谭力扬为A公司的实际投资人，占有55%股权，并明确其与陈刚存在代持股关系。陈刚、徐征在一审中辩称：谭力扬与陈刚、徐征系合作关系，而非股权代持关系，谭力扬并非A公司的实际投资人和控制人；谭力扬未对公司履行出资义务，谭力扬与陈刚、徐征之间没有股权代持关系的书面或口头约定，谭力扬提供的《信托声明》与《内部会议纪要》自始无效。A公司在一审中述称：同意陈刚、徐征的意见，谭力扬与陈刚、徐征之间的协议不能代表A公司。一审法院查明：A公司系2007年10月16日登记设立的有限责任公司，公司设立时的注册资本为50万元，股东有四人，陈刚、徐征及案外人王某、高某各出资12.5万元，各占公司注册资本的25%。2007年11月5日，A公司股东会作出决议，同意徐征将其持有的25%股权转让给陈刚，高某将其持有的25%股权转让给王某，A公司持股情况变更为陈刚及王某各出资25万，出资比例各为50%。2008年9月8日，A公司向工商行政管理部门申请变更登记，公司注册资本增加至300万元，陈刚及王某各出资150万元，持股比例各为50%。2010年9月25日，A公司通过股东会决议及章程修正案，公司资本增加至500万元，股东陈刚增加出资200万元，持股比例变为70%，王某出资不变，出资比例变为30%。2013年1月7日，徐征与王某签署《股权转让协议》，约定王某将其持有的A公司30%股权作价150万元转让给徐征。A公司现注册资本为500万元，股东为陈刚和徐征，陈刚出资350万元，持股比例为70%，徐征出资150万元，持股比例为30%。2008年3月20日，谭力扬与陈刚于香港签署《信托声明》（《DECLARATIONOFTRUST》）一份，内容为：鉴于谭力扬是A公司全部股份的受益所有人，谭力扬要求陈刚将A公司的股权登记在陈刚名下，且股权已经登记在陈刚名下，双方约定，陈刚声明，其根据信托在名义上为谭力扬及其权利继承人持有上述股权及其红利和利息，并同意根据谭力扬的书面指示转让、支付和处置这些股权以及应付的红利和利息；陈刚将根据谭力扬或其权利继承人的要求，出席所有股东会议，或者作为该等股权的注册所有人有权出席的其他会议，并在该等会议上按照谭力扬或其权利继承人提前以书面方式指示的方式表决；陈刚应根据要求向谭力扬或其权利继承人告知陈刚作为股东了解的与A公司经营情况有关的信息。2010年4月2日，谭力扬与陈刚、徐征签署《B公司内部会议纪要》，内容为：B公司（B公司）包括A公司（系上海注册的公司，登记为王某和陈刚共同出资）和B公司（系香港注册的公司，登记为谭力扬持有）。谭力扬与陈刚、徐征约定的持股比例为，谭力扬持有B公司55%的比例，徐征持有B公司25%的比例，陈刚持有B公司20%的比例；从2010年4月开始B公司支付工资给谭力扬与陈刚、徐征；董事会决议从2010年5月开始每月按照200，000元进行当月利润分成，分成比例参照股份比例。一审另查明：2008年3月15日，谭力扬代表B公司、陈刚代表A公司签署《销售分总协议（航空货运）》，约定经承运人批准，B公司授权A公司为其销售分总代理，A公司接受对其的授权，在指定区域内提供营销和销售服务。一审审理中，陈刚对《信托声明》中其签字的真实性提出异议，并申请鉴定。一审法院委托上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2014年7月25日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为《信托声明》落款处“陈刚”签名字迹是陈刚本人所写。一审审理中，A公司确认其2012年的经营状况为亏损，未对股东进行分红。一审法院认为：本案系涉港合同纠纷，且A公司注册登记于上海，谭力扬、陈刚、徐征及A公司于审理中一致同意适用中国内地法律，一审法院予以确认。本案中，谭力扬要求确认其系A公司实际出资人，持有A公司55%股权。审理中，经一审法院释明，谭力扬明确其与陈刚存在代持股关系，陈刚持有的A公司70%股权中，其中55%股权系代谭力扬持有，15%股权系陈刚自有股权。陈刚否认双方存在代持股关系。对此，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谭力扬主张其为A公司实际出资人，应当举证证明其与陈刚之间存在代持股关系，且对A公司实际出资。关于谭力扬与陈刚之间是否存在代持股关系。谭力扬提供2010年4月2日签署的《B公司内部会议纪要》以证明其持有A公司55%股权，但一审法院注意到，该会议纪要中有关股权安排及其他事项的约定是针对“B公司”，而纪要明确“B公司”包括A公司及谭力扬持有的B公司，并非指A公司，况且在协议签订时，A公司的股东为陈刚及案外人王某，谭力扬与陈刚、徐征无权对A公司的股权作出安排，该纪要难以证明谭力扬持有A公司55%股权，《会议纪要》约定的利润分成等并未特指系A公司的利润，且谭力扬也提供了A公司与B公司Limited的合作协议等，故谭力扬所称其从A公司获取的利润等也不能视为A公司确认其实际出资人的身份。另就谭力扬提供的其与陈刚签署的《信托声明》，其真实性虽可予以确认，但《信托声明》称鉴于谭力扬为A公司全部股份的受益所有人且上述股权已经登记在陈刚名下，该持股情况为陈刚签署《信托声明》的前提，但签约当时，陈刚仅登记持有A公司50%股权，该《信托声明》的内容显然与A公司实际登记的股权情况不同，陈刚也无权就A公司的全部股权与谭力扬签署《信托声明》，对《信托声明》的效力一审法院难以确认，故谭力扬并未提供有效证据证明其与陈刚之间的代持股关系。关于谭力扬对A公司的实际出资情况。一审审理中，谭力扬称其对A公司的出资是基于谭力扬与陈刚、徐征在其他项目中累计的利润，但陈刚对此不予确认，谭力扬并未提供证据予以证明。综上，对谭力扬要求确认其系A公司实际出资人的主张，一审法院不予支持。故谭力扬要求陈刚、徐征返还2012年投资收益的请求，亦缺乏依据。况且，谭力扬要求陈刚返还2012年投资收益的前提是A公司在2012年对股东进行利润分配，A公司称其于2012年未对股东进行利润分配，谭力扬也未举证证明A公司曾进行分配，故对其该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回谭力扬的诉讼请求。一审案件受理费93，091元，保全费5，000元，鉴定费26，000元，合计人民币124，091元，由谭力扬负担。一审法院判决后，谭力扬不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费及笔迹鉴定费用均由被上诉人陈刚、徐征承担。其上诉理由为：一、一审判决认定案件事实出现重大错误，诸多关键证据认定错误，导致本案是非颠倒。1、一审判决认定本案不存在股权代持关系，该认定错误。本案关键证据《信托声明》、《内部会议纪要》的真实性已被确认，可以证明谭力扬委托陈刚代持股份的事实是存在的。本案关键证据，经过公证的《北京股东会会议录音记录》被一审法院故意忽略，该录音证据证明：谭力扬是A公司的股东，一直在分配利润、获得分红，行使对A公司的财务管理权。2、谭力扬的实际出资行为是客观存在的，一审中谭力扬提供了大量证据进行了间接证明，包括《信托声明》、《内部会议纪要》，A公司向谭力扬分配工资、利润的销售报表电子邮件，A公司的审计报告，经过公证的《北京股东会会议录音记录》等，间接证明了谭力扬多年来一直从A公司处获得股东利润分配的事实。3、一审判决混淆了香港美凯公司和A公司的关系，错误认定谭力扬获得的分红不是A公司的分红，并以谭力扬从A公司处获得的利润等不能确认其实际出资人身份为由，认定谭力扬不具备实际出资人身份，上述认定错误。4、一审判决对A公司2012年未分红的认定，与案件事实不符。谭力扬提交的经过公证的《北京股东会会议录音记录》及利润分配、审计报告等证据均证明，谭力扬每年都从A公司处获取利润，包括2012年，这些证据均与一审法院的认定相反。二、一审判决适用法律错误。1、本案是合同纠纷，谭力扬不要求确认其成为A公司的股东，而是要求按照三方达成的合同行使合同约定的权利义务，要求陈刚、徐征返还投资权益，但一审判决却适用公司法原则审理，在确定法律关系的性质上出现重大错误。2、谭力扬认为，《信托声明》签署于2008年，三方《内部会议纪要》签署于2010年，上述两份文件内容虽有冲突，但从合同法的角度看，后一份合同是对前一份合同约定的内容进行了变更，这样的约定是合法有效的。一审判决没有任何理由不认定《信托声明》及《内部会议纪要》的合法效力。三、一审判决程序严重违法。1、一审判决遗漏谭力扬的诉讼请求，即谭力扬的第一项诉讼请求变更为“确认谭力扬为A公司的实际投资人，占有55%股权，价值275万元，与陈刚存在代持股关系”，但一审判决书中遗漏了股权价值275万元的内容，也未进行审理。2、一审判决对诉讼费用的分配不公平，违反了诉讼费用承担的责任分配原则。一审中陈刚对《信托声明》中其签字的真实性提出异议，并申请鉴定，鉴定结论为该签字系陈刚亲笔所签，因此，笔迹鉴定费应由陈刚承担，而不应由谭力扬承担。3、一审法院对谭力扬提出的司法审计申请，先同意，后不了了之，没有任何程序性答复，损害了谭力扬的诉讼权利。被上诉人陈刚、徐征答辩称：其坚持一审中的答辩意见。关于谭力扬的诉讼请求中股权价值的问题，一审判决书中已经有记载，也进行了审理，最终驳回谭力扬诉请不代表没有审理。关于笔迹鉴定费的问题，笔迹鉴定有局限性，根据司法实践，笔迹鉴定出现误差的情况很多，被上诉人对鉴定结论是有异议的，仍保留意见，由于谭力扬滥用诉权，导致被上诉人发生额外的费用，依据法律规定应当由谭力扬承担。关于谭力扬申请司法审计的问题，谭力扬以股权代持关系起诉A公司的两名股东，该诉讼与A公司没有必然的联系，如果进行司法审计，会影响A公司的正常经营活动，所以A公司在一审中提出反对，该司法审计没有任何法律依据。被上诉人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人A公司同意两被上诉人的答辩意见。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。上诉人谭力扬提出，其在一审中提交的经过公证的《北京股东会会议录音记录》未被采纳，相关事实亦未被确认。经审查，本院认为，双方当事人对上述录音记录的真实性均无异议，其内容与本案争议有一定关联，该证据应予采纳。至于该证据内容能否证明谭力扬的诉讼请求，本院将在理由部分予以阐述。本院据此另查明：2013年5月9日，谭力扬与徐征、陈刚在北京中国大饭店进行了会谈，内容主要涉及三方当事人终止合作的方案问题。会谈过程中，徐征、陈刚提出：谭力扬从内地撤资，内地业务由徐征、陈刚做，谭力扬可从中获取25%利益，香港业务则由谭力扬自己负责；谭力扬则提出：按照项目来分。但最终双方未能达成一致意见。二审庭审中，谭力扬陈述：A公司设立时的注册资金50万元是由其与徐征以前业务中留存的利润出资的，后来陈刚加入后，三方的股权比例调整为55%、25%、20%；A公司的业务过程中，前期由国外客户将费用支付到谭力扬的香港汇丰银行帐户，再按三人比例进行分配；后期内地业务量急速增大，谭力扬逐步被排挤出A公司的管理层。徐征、陈刚则陈述：A公司的股东及出资情况与工商登记一致，谭力扬并非A公司的实际股东，为了帮助谭力扬的香港美凯公司在香港的业务，A公司曾向谭力扬提供了大量的数据支持，但A公司与香港公司的业务是相互独立的，没有联系，A公司也没有向谭力扬支付过分红或工资。本院认为：本案系涉港合同纠纷，一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，确认适用当事人一致选择的中国内地法律作为本案准据法正确，本院予以确认。谭力扬提起本案诉讼的请求权基础为合同纠纷，而非股东资格确认纠纷，故谭力扬的诉请应限于其主张的代持股合同关系，如该合同关系成立，则谭力扬可以主张相应的合同权利。因此，本案首先需要认定的是谭力扬与陈刚之间是否存在代持股合同关系。谭力扬主张其与陈刚之间存在代持股关系，是A公司的实际出资人，A公司设立前期谭力扬持股100%，后三人持股比例有调整，即谭力扬持股55%，徐征持股25%，陈刚持股20%。徐征、陈刚则认为，谭力扬并非A公司的实际出资人，A公司仅是为谭力扬的香港公司业务提供了数据支持方面的帮助。本院认为，首先，谭力扬与陈刚于2008年3月20日签署了《信托声明》，其中明确谭力扬是A公司全部股份的受益所有人，并将该股权登记在陈刚名下，陈刚声明，其根据信托在名义上为谭力扬持有上述股权及其红利和利息，并同意根据谭力扬的书面指示转让、支付和处置这些股权以及应付的红利和利息。且不论双方在《信托声明》中约定的股权比例是否与A公司的工商登记情况相符，但双方对于谭力扬是A公司的实际出资人，陈刚是名义股东的约定是明确的，故该《信托声明》应视为谭力扬与陈刚之间的代持股合同，双方之间确实存在代持股合同关系。陈刚虽否认其签署过上述《信托声明》，但笔迹鉴定结论已证明《信托声明》由陈刚本人签署，在陈刚未能够提供足够反证的情况下，不足以否定上述笔迹鉴定结论，故陈刚关于其未签署过《信托声明》的意见本院不予采纳。其次，谭力扬、徐征、陈刚于2010年4月2日共同签署了《B公司内部会议纪要》，确认“B公司”包括A公司及香港公司，谭力扬、徐征、陈刚分别持有“B公司”55%、25%、20%比例的股份，董事会决议从2010年5月开始每月按照20万元进行当月利润分成，分成比例参照股份比例。从上述会议纪要内容可以看出，三方当事人均是以“B公司”的实际出资人身份签署该文件的，“B公司”作为一个投资平台包括了A公司、香港公司，故也可以反映谭力扬具有A公司实际出资人的身份。最后，谭力扬还提供了三方当事人于2013年5月9日进行会谈的录音资料，录音内容主要涉及三方当事人商谈终止合作的方案问题，虽然最终未能达成一致意见，但纵观会谈的全过程，各项方案的提出都是以谭力扬曾实际向A公司出资为基础的，否则徐征、陈刚要求谭力扬撤资、退出公司管理等都将无从谈起。徐征、陈刚认为谭力扬并非A公司的实际出资人，A公司仅是为谭力扬的香港公司业务提供了数据支持方面的帮助。该陈述内容与上述证据内容间存在明显的矛盾之处，如果谭力扬没有向A公司实际出资，徐征、陈刚却书面确认谭力扬是股权的实际权利人，还在三方之间约定利润分成比例，产生矛盾后又商谈谭力扬撤资退出问题，这些都是不符合常理也令人费解的，而徐征、谭力扬对此并未能作出合理的解释，故本院对徐征、陈刚的上述辩解不予采纳。然而，虽然谭力扬与陈刚之间存在代持股合同关系的事实可以认定，但谭力扬要求确认其是A公司持股55%的实际出资人，并要求徐征、陈刚连带返还2012年投资收益差额的诉请，本院难以支持。理由如下：第一，谭力扬提起本案诉讼的请求权基础为合同纠纷，而非股东资格确认纠纷，谭力扬在上诉时亦强调了此案由性质，因此，本案审理的范围限于谭力扬与陈刚之间的代持股合同关系，合同内容仅能约束合同双方，其效力并不能及于A公司，谭力扬要求确认其是A公司实际出资人的诉请已经超出了代持股合同的范畴，无法在本案中直接处理。第二，谭力扬在本案中主张的其持股55%的比例系在谭力扬、徐征、陈刚三人之间所作的约定，该约定建立在其三人是A公司全体实际股东的基础之上，但根据A公司的工商登记情况，A公司在设立时有四名股东，除徐征、陈刚外，还涉及了案外人王某、高某，该两名案外人是否名义股东、实际持股比例为多少，在本案中均无法确认，因此，虽然谭力扬与陈刚之间存在代持股合同关系，但所涉代持股比例目前难以确定，该代持股合同因此缺少必要的合同条款，导致双方间的权利义务内容目前亦难以确定。第三，依据谭力扬与陈刚之间的代持股合同关系，在陈刚以名义股东身份从A公司获取了分红时，谭力扬可以要求陈刚依据双方间的约定将相应比例的分红支付给谭力扬，但是，谭力扬在本案中主张的投资收益差额实际是A公司尚未分配的利润，如前所述，本案系代持股合同纠纷，谭力扬不能超越合同关系直接主张A公司的利润，故该项诉请本院亦无法支持。据此，本院认为，谭力扬与陈刚之间存在代持股合同关系的事实虽可以认定，但该合同关系的存在是谭力扬主张合同权利的事实基础，其本身并不构成一项独立的诉讼请求，而谭力扬要求确认其是A公司持股55%的实际出资人，并要求徐征、陈刚连带返还2012年投资收益差额的诉请，本院难以支持，故谭力扬的一审诉讼请求应予驳回。一审判决虽对代持股合同关系的认定不当，但对案件处理结果正确，可予维持。此外，关于一审法院审理程序是否违法的问题，本院认为：第一，一审法院在表述谭力扬的诉请时未写明“股权价值275万元”的内容，上述股权价值系根据A公司的注册资本及谭力扬主张的持股比例计算得出，用于确定本案的诉讼标的价值，诉请中未表述股权价值的数额并不构成审理程序违法。第二，谭力扬在一审中要求对A公司的财务进行司法审计，如前所述，因本案系合同纠纷，谭力扬无权直接向A公司主张利润分配，故一审法院未同意其司法审计申请亦无不当。第三，本案笔迹鉴定费系因陈刚对其签字真实性提出异议而产生的，因鉴定结果确认该签字系陈刚本人所签，故笔迹鉴定费应由陈刚自行负担，一审判决由谭力扬承担鉴定费不当，本院依法予以调整。综上所述，上诉人谭力扬关于其与陈刚之间存在代持股合同关系的主张成立，但其诉请与其主张的合同关系不符，依法应不予支持。一审判决虽对代持股合同关系的认定不当，但对案件处理结果正确，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币93，091元、财产保全费人民币5，000元，由上诉人谭力扬负担。一审鉴定费人民币26，000元，由被上诉人陈刚负担。二审案件受理费人民币93，091元，由上诉人谭力扬负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 英审 判 员  任明艳代理审判员  杨 苏二〇一五年六月十八日书 记 员  陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。