上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2015）沪一中行终字第179号上诉人（原审原告）顾国明。委托代理人杨念平，北京在明律师事务所律师。委托代理人黄艳，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市奉贤区金汇镇人民政府。法定代表人＊＊＊，镇长。委托代理人＊＊＊，＊＊工作人员。上诉人顾国明因责令限期拆除决定一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人顾国明及其委托代理人黄艳，被上诉人上海市奉贤区金汇镇人民政府（以下简称：金汇镇政府）的委托代理人＊＊＊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，顾国明在＊市＊区＊镇＊村拥有宅基地房屋，宅基地使用证证号为奉宅＊＊＊（位置标注为＊村＊队），核准宅基地使用面积为366平方米，合法有效房屋建筑面积480.51平方米。后顾国明对其宅基地房屋进行扩建。2008年5月，上海市公安局＊＊分局＊＊派出所出具证明，大致内容为：顾国明长期居住于＊区＊镇＊村九队，其房屋西靠＊＊公路，现将该房屋改为商业用房，并申报门牌号为1971、1973、1975、1977、1979、1981、1983号。此后金汇镇政府所属规划土地和环境管理科出具证明，证实顾国明将上述住宅房屋改为店面房。2010年6月，经上海市人民政府批准，顾国明宅基地房屋所在的集体土地被征收。相关评估公司现场勘查并出具了《集体所有土地居住房屋估价分户报告单》（以下简称：评估报告），评估报告注明顾国明宅基地房屋位于＊区＊镇＊公路＊＊＊号（以下简称：1979号），共9栋，现状总建筑面积为1，981.04平方米。2014年3月3日，金汇镇政府出具《违章面积认定确认表》，认定顾国明位于1979号的房屋现状总建筑面积为1，981.04平方米，有证面积480.51平方米，未见证面积为1，500.53平方米。2014年7月30日，金汇镇政府所属规划和环境服务中心工作人员对＊区＊镇＊村村委会相关工作人员进行了调查，被调查人员在笔录中认可了顾国明位于1979号房屋有证面积为480.51平方米，未见证房屋在建造时无相关审批手续等。2014年8月25日、9月2日，金汇镇政府在1979号分别以张贴形式向顾国明送达沪奉金责拆告字2014第014号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》和沪奉金责拆决字2014第014号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称：被诉限拆决定），被诉限拆决定中认定顾国明擅自在1979号搭建建筑物、构筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第四十一条的规定，依据《城乡规划法》第六十五条和《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称：《若干规定》）第二十四条规定，责令顾国明于2014年9月9日前自行拆除上述违法建筑。顾国明不服，向上海市奉贤区人民政府提起行政复议，复议决定维持被诉限拆决定。顾国明仍不服，向原审法院提起行政诉讼，以金汇镇政府无权作出被诉限拆决定；其持有合法宅基地、所建房屋已经取得相关合法手续，无证部分房屋建成时间早于《城乡规划法》实施时间，被诉限拆决定中未注明违法建筑的具体面积和位置；金汇镇政府作出被诉限拆决定违反“一事不再罚”规定等为由，请求撤销被诉限拆决定。原审法院另查明，金汇镇政府曾于2003年6月17日认定周＊＊（原顾国明＊＊）在＊区＊镇＊村九队未经批准擅自建造房屋，责令其停止施工。2003年7月9日，金汇镇政府向顾国明及周＊＊发出通知，责令顾国明在2003年7月24日之前自行拆除违法建筑，逾期不拆，金汇镇政府将依法组织实施强制拆除等。原审法院再查明，顾国明户籍地址为1979号，上述地址经工商部门登记为＊市＊县＊镇＊＊浴室（个体工商户）经营场所，登记经营者为周＊＊。原审认为，顾国明在1979号宅基地内未取得合法审批手续搭建房屋，违反了《城乡规划法》相关规定，其违法状态一直持续至今，金汇镇政府依据《城乡规划法》第六十五条、《若干规定》第二十四条规定作出被诉限拆决定，适用法律正确。顾国明主张金汇镇政府适用法律错误的意见，不予采信。顾国明主张金汇镇政府作出被诉限拆决定未进行立案调查，违法相关法律规定，原审法院认为，立案系金汇镇政府执法的内部工作流程，其手续是否完备并不影响金汇镇政府依法执法。金汇镇政府通过调查询问村委会工作人员、调取相关评估报告及《违章面积认定确认表》，向顾国明送达了相关执法文书，执法程序符合相关法律规定。询问笔录及送达回证中确实存在形式瑕疵，但并未对顾国明实质权利造成影响。顾国明主张金汇镇政府作出被诉限拆决定违反“一事不再罚”的原则，原审法院认为，法律规定对当事人同一违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚，金汇镇政府作出的被诉限拆决定并非罚款，故不属于违反“一事不再罚”原则，退一步讲，金汇镇政府在2003年对顾国明的扩建房屋行为曾予以处罚，并要求顾国明限期拆除违法建筑，2014年作出被诉限拆决定，再次要求限期拆除违法建筑，实际上再次给予了顾国明行使相关救济权利的机会，故对顾国明的主张不予采信。顾国明认为金汇镇政府作出被诉限拆决定后未依法进行公告，原审法院认为，公告系在强制执行阶段发出，本案尚未进入强制执行阶段，尚未进行公告并无不当，故对该主张亦不予采信。综上，金汇镇政府在执法程序中存在瑕疵，但该瑕疵尚不足以撤销金汇镇政府作出被诉限拆决定具体行政行为，顾国明的诉讼请求并无事实和法律依据。原审法院遂依据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回顾国明的诉讼请求。判决后，顾国明不服，向本院提起上诉。上诉人顾国明诉称，其宅基地所在地块已被征为国有，被上诉人金汇镇政府无法定职权作出被诉限拆决定；上诉人扩建的无证面积房屋均建设于合法宅基地范围内，且系历史遗留问题，故应当认定该部分建筑物的合法性；上诉人的房屋共有8个合法门牌号码，1979号所对应的房屋建筑面积仅为300平方米，且其中部分为有证面积，被上诉人在被诉限拆决定中未明确违章建筑面积大小，在答辩意见中又声称违章面积多达1500多平方米，上诉人未收到过《违章建筑面积确认表》，故被上诉人就违章建筑的认定存在事实不清的问题；被上诉人所作被诉限拆决定前未有立案、调查程序，在作出被诉限拆决定前未履行告知义务，作出被诉限拆决定后未依法公告且直接采取留置送达方式，故被上诉人所作被诉限拆决定程序违法；被上诉人在2003年做出责令停止施工通知后于2014年再次作出被诉限拆决定，违反“一事不再罚”原则；被上诉人适用法律错误、执法目的不当。故上诉请求撤销一审判决，支持上诉人原审诉讼请求。被上诉人金汇镇政府辩称，其坚持原审辩称意见。涉案房屋在村庄范围内，虽然土地被征收但村的建制尚未撤销，被上诉人具有作出被诉限拆决定的职权；合法建筑的门牌号为1979号，原宅基地使用证上无门牌号，故认定上诉人在1979号违法搭建；违章建筑形成在前，根据评估报告确定的房屋建筑面积及宅基地证上房屋建筑面积得出违章建筑面积15**多平方米，《违章建筑面积确认表》及相关询问笔录亦证实违章建筑面积为1500多平方米；2003年就违章建筑作出过责令停止施工通知书，上诉人未停止建设，2014年7月30日开始进行调查，经现场勘验等后作出被诉限拆决定，并在门柱上予以了张贴送达。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审庭审中，本院对被诉限拆决定和被上诉人金汇镇政府提供的职权依据、事实证据、法律依据、程序证据和依据等进行了全面审查，并听取了双方当事人的诉辩称和举质证意见。本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《若干规定》第二十四规定，乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。据此，被上诉人作为镇人民政府，具有对其辖区乡村规划区内违章建筑予以拆除的法定职权。被上诉人金汇镇政府认定上诉人在1979号擅自搭建建筑物、构筑物。根据对被上诉人所提交证据的审查，被上诉人并未向原审法院提交能够证明上诉人在该处实施违法行为的主要证据，如有关现场勘验记录、工作记录、违法搭建建筑物构筑物照片等证据，被上诉人就认定上诉人实施违法搭建行为部分仅提供了评估报告、被上诉人于2014年3月3日制作的《违章建筑面积确认表》、被上诉人下属一名工作人员于2014年7月30日对上诉人所在村委会相关工作人员制作的两份《询问笔录》。本院认为，1979号并非上诉人《宅基地使用权审核表及附图》、《农民建房申请表》中载明的地址，且仅系公安机关出具的证明中载明的上诉人房屋多个门牌号中的一个，被上诉人以1979号认定上诉人实施违章搭建的坐落，依据不足；被上诉人以启动本案调查前制作的《违章建筑面积确认表》认定上诉人实施违章搭建面积，以评估报告中示意图与宅基地使用证附图对照确定违章搭建面积及部位，亦难以支持。就被诉限拆决定的程序，被上诉人陈述自2014年7月30日启动本案调查，但仅两份由一名工作人员制作的《询问笔录》系该日形成，被上诉人用以认定上诉人实施违法搭建行为的其他证据均形成于此前；《责令限期拆除违法建筑事先告知书》及被诉限拆决定的送达上，均记载为“因房东不在家，故张贴于石柱上”，但“房东不在家”并非予以留置送达的合法事由，因此，现有证据难以证明被诉限拆决定程序合法。最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条第二款规定，“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。根据该款规定，本案中，被上诉人对上诉人实施相关违法行为在诉讼中所举证据并不充分，本院亦难以认定被上诉人对上诉人作出被诉限拆决定遵循了法定的程序。综上所述，被上诉人金汇镇政府作出的被诉限拆决定认定事实不清、主要证据不足、执法程序有所不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市奉贤区人民法院（2015）奉行初字第3号行政判决；二、撤销被上诉人上海市奉贤区金汇镇人民政府于2014年9月2日对上诉人顾国明作出的沪奉金责拆决字2014第014号《责令限期拆除违法建筑决定书》行政行为。一、二审案件受理费各人民币50元，由被上诉人上海市奉贤区金汇镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 欣审 判 员  侯 俊代理审判员  樊华玉二〇一五年六月九日书 记 员  王 贺附：相关法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……（三）违反法定程序的；……2、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……