九江市浔阳区人民法院民 事 判 决 书(2016)赣0403民初1365号原告：陈冬华，女，1964年11月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：胡文欣，江西挚诚律师事务所律师，执业证号13604198820653884。被告：九江远洲置业有限公司远洲国际大酒店，住所地江西省九江市浔阳区南湖路116号，统一社会信用代码913604006885180349。负责人：卢诚，董事长。委托诉讼代理人：郝梦茜，女，人事主管。原告陈冬华与被告九江远洲置业有限公司远洲国际大酒店(以下简称为远洲大酒店)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈冬华及其委托诉讼代理人胡文欣、被告远洲大酒店的委托诉讼代理人郝梦茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈冬华向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付各项赔偿金259520.04元(1、伤残赔偿金：26500元/年×20年×40%=212000元；2、医疗费：9051.07元；3、误工费：90天×75元/天=6750元；4、住院伙食补助费：50元/天×21天=1050元；5、营养费：30元/天×30天=900元；6、护理费：120元/天×30天=2552元；7、被抚养人生活费：16732元/年×5年×40%÷6=5577.33元；8、交通费：21元/天×12天=240元；9、精神损害抚慰金：20000元；10、鉴定费1400元)；2、被告按实支付原告后期治疗费。事实和理由：原告于2012年7月4日被雇佣到被告处从事帮厨工作。2015年10月26日，原告在被告厨房使用清洁剂洗油烟罩时，因高空作业不慎将清洁剂滴进眼睛里，当时厨房其他工作人员立即协助原告用清水进行清洗。后原告被送往九江市第一人民医院治疗。医院对原告受伤诊断为：1、双眼角膜碱烧伤；2、双眼结膜碱烧伤；3、右眼睑闭合不全。原告由于无钱继续治疗，被迫于2015年11月16日出院，共住院21天。2016年5月4日，九江南湖司法鉴定中心对原告的伤残鉴定为伤残7级，误工期90天，护理期30天，营养期30天。另外，从2014年11月25日开始，原告已依法享受基本养老保险待遇。此次事故的发生，给原告精神和物质上造成了重大损失，原告出院后多次找到被告负责人，要求依法承担相关侵权责任，但双方一直未就具体赔偿事宜达成协议，故特诉请法院判准所请。被告远洲大酒店辩称，1、原告系被告的在职员工，本案相关事故应适用《工伤保险条例》进行工伤赔偿处理。原告于2012年7月4日入职被告处，任职餐饮部西厨房厨工，系被告单位员工。2015年10月26日原告在工作期间受伤，送至九江市第一人民医院治疗。2015年12月31日九江市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书，将此次事故认定为工伤。2016年3月3日，九江市劳动能力鉴定委员会对原告鉴定为捌级伤残。按照劳动能力鉴定委员会的鉴定结果，被告也已经将一次性伤残补助金32917.50元于2016年5月19日打至原告账户。虽原告诉称事故发生时已享受基本养老保险待遇，但被告确在劳动关系期间为原告缴纳了工伤保险。按照《工伤保险条例》规定也没有明确提出把退休员工排除在外，且最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》([2007]行他字第6号)指出：“根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”2、本案不适用《侵权责任法》，且原告从事的也并非高空作业。《侵权责任法》中与用工单位相关的规定主要是针对其下员工在执行工作任务过程中给第三方造成的伤害赔偿，而该案是原告在执行工作任务的过程中给自己造成了损害。原告与被告之间的赔偿关系应使用《工伤保险条例》处理，在本案中被告并非侵权主体。同时，原告从事的是室内工作，本案事故是在清洗室内厨具发生的，并非原告所称的高空作业。综上，原告的诉请与事实和法律适用均不符合，请驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对原告提交的原、被告的主体资格资料、医疗费发票、出院记录、诊断证明书、工伤认定申请书、原告的退休证、退休工资清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、原告户口簿、被扶养人户口本、村委会证明及被告所提交的工伤认定决定书、初次鉴定结论书、伤残待遇核定表、康复待遇审核表、网上银行电子回单、缴费凭据等证据，双方对真实性均无异议，本院认为上述证据能证明与案件相关联的事实，对上述证据予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月4日，原告被被告招用，在被告处厨房从事帮厨工作。2015年10月26日，原告在工作时不慎被清洁剂滴入眼中，于当日被送往九江市第一人民医院住院治疗，2015年11月16日出院，共住院21天，花费医疗费9051.07元(其中被告垫付2000元)。出院诊断为：1、双眼角膜碱烧伤；2、双眼结膜碱烧伤；3、右眼睑闭合不全。2015年11月4日，被告为原告申请了工伤认定，2015年12月31日，九江市人力资源和社会保障局作出九人社伤认字[2015]第1723号工伤认定决定书，对原告所受伤害认定为工伤。2016年3月3日，九江市劳动能力鉴定委员会作出江西省九江市劳鉴2016年46号初次鉴定结论书，鉴定结论为捌级伤残。2016年4月12日，工伤保险基金经办机构核定原告的一次性伤残补助金待遇数额为32917.5元(2992.5元×11个月)。2016年5月19日，被告将32917.5元汇入原告账户。另查明，2016年5月3日，原告委托九江南湖司法鉴定中心对其伤残等级及误工、护理、营养期进行鉴定。2016年5月4日，该中心作出浔南司[2016]临鉴字第0018号司法鉴定意见书，根据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》评定原告伤残等级为七级，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定原告误工期为90天，护理期为30天，营养期为30天。原告为本次鉴定交纳鉴定费用1400元，并为鉴定在九江市第一人民医院检查花费83元。本案审理过程中，本院委托江西九江司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定。2016年12月28日，该中心作出九司鉴中心[2016]临重鉴字第79号司法鉴定意见书，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定原告伤残等级为九级。再查明，原告于2014年12月已办理退休手续。原告户籍为非农业家庭类别。原告母亲杨秀英户籍为农业家庭类别，1930年10月出生，现有子女7人。本院认为，原告虽与被告签有劳动合同，但原告在2014年11月之后已满五十周岁，达到女职工的法定退休年龄，且已实际领取退休金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，自2014年12月起，其与被告间的关系可以认定为劳务关系。故原告虽被认定为工伤，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，其可以按侵权关系要求被告赔偿其提供劳务期间所受伤害造成的损失，故对被告关于原告属工伤不应按劳务关系处理的答辩意见本院不予采纳。被告未举证证明原告在从事劳务活动过程中存在故意或重大过失等过错，应承担举证不能的法律后果，对原告损失承担全部赔偿责任。原告户籍属非农业家庭类别，伤残程度经鉴定为伤残九级，住院天数21天，根据原告诉请项目及标准，本院对其损失依法认定如下：1.伤残赔偿金：(1)赔偿金：106000元(26500元/年×20年×20%)。(2)被扶养人生活费：1060.75元(8486元/年×5年×20%÷8人)。本项合计107060.75元；2.医疗费：7051.07元(9051.07元-2000元)；3.住院伙食补助费：420元(20元/天×21天)；4.营养费：504元(24元/天×21天)；5.护理费：原告主张按120元/天标准计算30天，该标准低于2015年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资44868元的标准，本院予以认定。原告虽计算结果出现差错，但对该项损失的计算方法正确，本院按正确计算结果予以确认，故本项损失计为3600元(120元/天×30天)；6.交通费：酌定84元(21天×4元/天)；7.精神损害抚慰金：酌定4000元；8.鉴定费：鉴定结论虽是原告主张赔偿的必要证据，但原告自行委托的鉴定在对伤残等级的评定中所用标准不当，对该项的鉴定费用本院不予支持，参照本院委托鉴定机构对该项重新鉴定所产生的费用1000元予以扣减，对本项损失本院认定为483元。9.误工费：原告虽为已退休人员，但其受伤前仍在被告处工作，有劳务收入，而被告亦未提交证据在受伤后仍向原告发放工资，故对误工期内的收入损失应予赔偿。双方均未提供原告受伤前的收入状况，参照2015年度城镇私营单位住宿和餐饮行业就业人员年平均工资26427元的标准，原告的误工损失为6606.75元(26427元÷12个月×3个月)。上述损失合计为129809.57元，被告应予支付。因原告按劳务关系主张侵权诉讼，其从被告处所领取的一次性伤残补助金32917.5元应予扣减。对原告因本案所涉伤害而产生后期治疗费被告应予以赔付，但因原告关于后期治疗费的诉请既无明确数额，亦无证据证明，故本院在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告九江远洲置业有限公司远洲国际大酒店应向原告陈冬华赔付医疗费7051.07元、伤残赔偿金107060.75元(含被扶养人生活费1060.75元)、护理费3600元、伙食补助费420元、营养费504元、交通费84元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费损失483元、误工损失6606.75元，共计129809.57元，扣减被告给付的一次性伤残补助金32917.5元，被告九江远洲置业有限公司远洲国际大酒店尚应向原告陈冬华赔付96892.07元，限在判决生效后五日内给付完毕；三、驳回原告陈冬华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5193元，鉴定费1000元，合计6193元，由原告陈冬华负担3881元，由被告九江远洲置业有限公司远洲国际大酒店负担2312元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长 陈新娟审 判 员 何 凡审 判 员 王苏平二〇一七年一月十九日代书记员 沈 洋