新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2016）兵民再46号再审申请人（一审被告及反诉原告、二审上诉人）：希尔艾力·马木提，男，1969年9月25日出生，维吾尔族，图木舒克市齐杆却勒百合拉姆快餐厅厨师，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。委托诉讼代理人：吾布力·依米提，新疆纳迪尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：古丽沙热木·阿布都热依木，新疆驼铃律师事务所律师。被申请人（一审原告及反诉被告、二审被上诉人）：新疆小海子水利建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区图木舒克市喀拉拜勒镇。法定代表人：董国福，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹恢，新疆卓慧律师事务所律师。被申请人（原审第三人）：楚克乐，男，1969年3月3日出生，汉族，图木舒克市四十四团机耕队工人，住新疆维吾尔自治区图木舒克市。再审申请人希尔艾力·马木提因与被申请人新疆小海子水利建筑安装工程有限公司（简称小海子建安公司）、楚克乐建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2015）兵三民终字第00092号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月11日作出（2015）新兵民申第00213号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。希尔艾力·马木提申请再审称，原审法院通知楚克乐作为第三人参加诉讼，程序违法。原审法院认定事实错误，施工图纸变动没有证据证明，由小海子建安公司单方委托评估的评估报告程序不合法，不应作为裁判依据。双方签订的施工合同中不存在主体工程和附属工程的区分，按照合同约定其已多支付了753451.91元，不存在欠付工程款的问题，且小海子建安公司迟延交付工程10个月，违约在先，应当承担���延交工的经济损失和违约金。另外，原审法院根据楚克乐提供的证人证言认定小海子建安公司和楚克乐参与完成了所谓的附属工程这一事实，而排除了其提供的四名证人证言的效力，没有事实和法律依据。请求再审法院撤销原判，支持其一审反诉请求。小海子建安公司答辩称，楚克乐挂靠在其公司对图木舒克市风情园建设工程进行施工，包括完成了附属工程的施工。希尔艾力·马木提虽对其单方委托进行的工程量评估提出异议，但并未申请重新评估，因此应当认定该评估报告合法有效。希尔艾力·马木提提交的证人证言是虚假的，因此不予认可。故请求驳回希尔艾力·马木提的再审请求。楚克乐答辩称，对方提供的施工图纸有变动造成了工期延误，不是其自身过错。所有工程款其均有收条和打款凭证，其完成了主体工程和附属工程的施工，希尔���力·马木提尚欠其工程款未支付。故请求驳回希尔艾力·马木提的再审请求。小海子建安公司向一审法院起诉请求：希尔艾力·马木提支付剩余工程款702192.52元，违约金210657.75元，共计912850.27元，并负担本案诉讼费。希尔艾力·马木提向一审法院反诉请求：由小海子建安公司和楚克乐支付其迟延交工损失879000元、违约金313104.40元，并返还其多支付的工程款174319元，共计1366423.40元，并承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2010年4月25日，小海子建安公司工程负责人楚克乐与希尔艾力·马木提签订了图木舒克市风情园建设工程施工合同。合同约定由小海子建安公司承建希尔艾力·马木提1141.2平方米的餐厅、门面、安装电照、暖气、排水等工程，工程价款为1043681元。楚克乐于2010年4月25日开始施工。开工一个月后，由于希尔艾力·马木提提供��施工图纸有所变动，希尔艾力·马木提安排第三人楚克乐对附属工程进行施工。附属工程具体包括以下工程：化粪池、花池、砼地坪、供水、排水、采暖、红砖地面、人工河护坡、厨房、工艺花瓶柱、职工宿舍、台阶、彩钢板房、大厅基础回填砂子、红砖路沿石、电缆沟、井室外1米高围墙、增加罗马柱及欧式线条、天沟、门面房吊顶、增加地暖垫层、大厅网架刷漆、四连围墙、大门、绿化换土方，上述工程经评估造价为876511.52元，该工程的施工规费为37229.83元，安全文明施工费14029.56元，该工程的总造价为1971451.91元。2010年5月17日，希尔艾力·马木提和楚克乐签订了工程款支付协议，协议约定希尔艾力·马木提在小海子建安公司、楚克乐施工的工程竣工后，希尔艾力·马木提支付小海子建安公司、楚克乐工程款的80%（指合同价款即指1043681元），剩余的20%于2011年12月1日之前付清，如超期一天支付剩余工程款的30%作为违约金。楚克乐施工的主体工程和附属工程于2011年6月1日验收合格并交付使用。工程在交付使用前，希尔艾力·马木提支付了小海子建安公司、楚克乐928000元，该款占1043681元的89%，剩115681元未付。希尔艾力·马木提共支付工程款1218000元，尚欠753451.91元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条之规定，于2015年5月13日作出（2015）图民初字第58号民事判决：一、希尔艾力·马木提于判决生效后二十日内一次性支付给新疆小海子水利建筑安装工程有限公司、楚克乐工程欠款702192.52元。二、驳回新疆小海子水利建筑安装工程有限公司、楚克乐其他诉讼请求。三、驳回希尔艾力·马木提的反诉请求。案件受理费17929元，由新疆小海子水利建筑安装工程有限公司、楚克乐负担3585.80元，由希尔艾力·马木提负担14343.20元，反诉费8549元由希尔艾力·马木提自行负担。希尔艾力·马木提不服一审判决，向新疆生产建设兵团第三师中级人民法院提起上诉，请求：1.一审法院通知楚克乐作为第三人参加诉讼，程序违法；2.小海子建安公司在一审诉状中认可的附属工程（水坑、压实、供水工程、排水工程、厨房、台阶、地暖等）是包含在主合同内，其他附属工程是其雇佣其他人建造，因此一审判决依据楚克乐的证言认定小海子建安公司承包了附属工程没有法律依据；3.小海子建安公司认可工程拖延10个月完工的事实，因此应当赔偿其直接经济损失879000元，支付违约金313104.40元。综上，请求撤销一审判决第一、三项，支持其反诉请求。小海子建安公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。楚���乐答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审法院认定的事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点为：1.关于一审法院通知楚克乐作为第三人参加诉讼，程序是否违法的问题；2.关于附属工程是否包含在主体工程内，希尔艾力·马木提是否支付小海子建安公司、楚克乐工程款702192.52元的问题；3.关于希尔艾力·马木提的反诉请求能否支持的问题。关于第一个争议焦点。因楚克乐是涉案工程的实际施工人，一审法院通知其参加诉讼是为了查清案件事实，且楚克乐在原一审中的证言以及作为第三人的答辩意见并不存在矛盾之处，故一审程序并不违法。一审通知其作为第三人参加诉讼，并未违反法律规定。关于第二个争议焦点。按照双方当事人签订的施工合同，主体工程中没有包括职工宿舍、院内花瓶柱、化粪池、花池、红砖地面、路面硬化、室外给排水工程、暖气管道、人工河护坡和增建外面厨房等项目。上述附属工程均由楚克乐承建，该附属工程经新疆弘信价格评估事务所有限公司评估总造价876511.52元。小海子建安公司提供的工程竣工资料和新疆弘信价格评估事务所有限公司价格评估报告以及证人证言等证据在案佐证。小海子建安公司、楚克乐承建希尔艾力·马木提的主体工程和附属工程的总造价为1971451.91元，减去希尔艾力·马木提已经支付的1218000元的工程款，希尔艾力·马木提尚欠小海子建安公司、楚克乐的工程款753451.91元，小海子建安公司与楚克乐请求支付剩余工程欠款702192.52元，予以支持，此款应由希尔艾力·马木提予以支付。关于第三个争议焦点。希尔艾力·马木提称，楚克乐以以后算帐为由前后领取工程款1218000元，比合同约定多出174319元，希尔艾力·马木提多次找小海子建安公司索要未果。同时，小海子建安公司违约，推迟交工10个月，造成了巨大的损失，损失额为879000元和违约金313104.40元，另外还应返还希尔艾力·马木提多支付的174319元，以上合计1366423.40元。对此，一审法院已经查明了当事人双方签订的付款协议、工程预付款记录和工程图纸变更导致工程延误的事实等相关内容在案佐证，希尔艾力·马木提主张小海子建安公司、楚克乐返还多付的174319元工程款及损失额879000元和违约金313104.40元的请求无事实和法律依据，一审法院判决驳回反诉请求，并无不当。希尔艾力·马木提的上诉理由不能成立，不予支持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2015年10月30日作出（2015）兵三民终字第00092号民事判决：驳回上��，维持原判。二审案件受理费17098元，由希尔艾力·马木提负担。再审过程中，各方当事人均未提交新的证据，举证及质证意见与二审一致。围绕当事人的诉讼请求，本院对有争议的证据和事实认定与二审法院基本一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：1.一审法院通知楚克乐作为第三人参加诉讼，程序是否违法；2.关于小海子建安公司单方委托的评估意见是否应当作为裁判依据来支持小海子建安公司的诉讼主张的问题；3.关于希尔艾力·马木提的反诉请求是否应当予以支持的问题。关于第一争议焦点。民事诉讼中的第三人是指在民事诉讼中，对他人之间争议的诉讼标的有独立的诉讼请求，或者虽无独立的请求，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到诉讼中的人。是否应当追加为第三人，需要人民法院从案件的基本情况、当事人的诉讼请求、当事人与案件之间的法律关系以及当事人之间的法律关系来综合判断。本案一审过程中，楚克乐于2015年1月19日提出了申请追加为有独立请求权的第三人的书面申请，一审法院认为其与案件处理结果存在法律上的利害关系，于2015年2月9日作出（2015）图民初字第58号参加诉讼通知，追加其为本案第三人。楚克乐作为小海子建安公司认可的工程负责人，以该公司的名义对涉案工程进行施工，小海子建安公司对此始终予以认可。多次庭审中，希尔艾力·马木提亦认可与楚克乐对该工程进行商议，并由楚克乐以小海子建安公司的名义进行施工。从一、二审及再审查明的情况来看，涉案风情园工程已经由楚克乐施工完毕并经竣工验收后交付使用。因此作为涉案工程的实际施工人，且判决结果与其有法律上的利害关系的承担者，一审法院通知楚克乐作为第���人参加诉讼，并未违反法律规定。希尔艾力·马木提的此项申请理由不能成立。关于第二争议焦点。双方当事人签订的书面合同中没有包括职工宿舍、院内花瓶柱、化粪池等涉案附属工程，该附属工程经新疆弘信价格评估事务所有限公司评估总造价876511.52元。这亦是希尔艾力·马木提不认可由小海子建安公司单方委托评估，并以此作为裁判依据的申请再审请求之一。关于单方委托的评估意见是否可以作为证据使用的问题。评估意见是民事诉讼的重要证据之一。对于该证据是否采纳，需要经过质证等法定程序依法判断。从举证责任的角度说，小海子建安公司、楚克乐为其诉讼请求提供证据是义务，诉前自行委托评估是其为起诉进行举证准备的必要手段和方式。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一��当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”希尔艾力·马木提虽然对该评估结论不予认可，认为诉前单方委托程序不合法，但没有提供相应的证据或合理的反驳意见，也在数次庭审中明确表示不申请重新评估，这是对自己的举证责任的放弃。希尔艾力·马木提除了言辞的反驳外，在原审过程中提供了四名证人出庭作证，但四名证人或对打地坪的深度及垫层厚度陈述不清，或陈述的打地坪的时间晚于工程竣工时间，与已经查明的事实之间存在矛盾，或证明的事项与本案诉讼无关，且其中两名证人与希尔艾力·马木提属于有经济往来的相对人，故这四份证人证言的证明效力显然低于评估结论的证明效力。因此希尔艾力·马木提对其主张及反驳对方的意见都没有提出充分有效的证据，或证据没有达到支持自己主张或者反驳对方主张的证明���准，故其申请再审的理由不能成立，不予采信。原审法院以评估意见为依据判令由希尔艾力·马木提支付小海子建安公司、楚克乐剩余工程款合法有据。关于第三争议焦点。希尔艾力·马木提反诉请求由小海子建安公司和楚克乐支付其迟延交工损失、违约金，并返还其多支付的工程款，共计1366423.40元。希尔艾力·马木提对延误工期的原因是否与小海子建安公司、楚克乐有关，没有提供任何证据，而楚克乐提供的2010年9月的《喀什地区建筑勘察设计院设计变更通知》及施工图纸可以证实，工期延误并非小海子建安公司、楚克乐单方原因，而是由于施工图纸变更导致工程延误。因此希尔艾力·马木提主张的工期延误损失及违约金的反诉请求不能成立。关于是否多付工程款的问题，一、二审法院已经查明了工程总造价及已经支付的工程款数额的事实，因此希尔艾���·马木提的反诉请求没有事实和法律依据。原审法院驳回其反诉请求，并无不当。综上，再审申请人希尔艾力·马木提的再审理由不能成立，其请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持新疆生产建设兵团第三师中级人民法院（2015）兵三民终字第00092号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  杨正远代理审判员  吴 媛代理审判员  黄婷婷二〇一七年一月十三日书 记 员  赵 静1