江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字第01832号上诉人（原审被告）杲绍平，个体工商户。委托代理人花纯新，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郭建设，徐州市泉山区姚庄村吴庄1-32号。委托代理人贺维永，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人杲绍平因与被上诉人郭建设建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第1043号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，书面审理了本案。上诉人杲绍平及其委托代理人花纯新，被上诉人郭建设及其委托代理人贺维永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年7月23日，郭建设与杲绍平签订关于土建水电配合协议，就2004年双方在久隆凤凰城工地达成的协议补签书面协议，内容为：“1、由杲绍平按整栋项目，不管工程大小、建设方条件如何，杲绍平能干，郭建设就干。2、结算，土建、水电，各按各的造价，各自负责结算和竣工交接一切验收资料手续。施工过程中拨款及竣工拨（款）由杲绍平到建设单位（或建筑公司全权办理手续）。款到后按挂靠公司或建设单位应扣除的各种费用外，余款按比例转付给郭建设。保修金费按甲方（建设单位）按规（定）时间反（返）回比例同步反（返）给郭建设。3、友好合作协议。（对）外名誉（义）上杲绍平全包办理一切合同结算、竣工验收；内部杲绍平按土建计价，郭建设按水电造价计算。现场（公司甲方）出现共性施工费用，按比例造价分摊。杲绍平为了友好，不收配合。不管那（哪）个公司，如合同签订甲供材料不参加拨款，只做工程造价，合同价办理一切手续用。结算时按合同价扣除，如用供材不进入合同价。甲方合同另有说明。（大约2010年2月10日公司拨25%）。”2007年4月，杲绍平与江苏昱诚建设有限公司（以下简称昱诚公司）签订如意家园一期8、9#楼及三期51、53#楼施工合同，由杲绍平承包工程的土建、安装施工等；郭建设负责杲绍平承包工程中的水电安装工程。2010年9月28日昱诚公司给杲绍平出具51、53#工程竣工结算单。2011年1月22日，杲绍平给郭建设出具结算单，内容为：“如意家园郭建设工程款全部结算完，共欠贰拾叁万叁仟伍佰捌拾伍元伍角整（233585.5元）含保修费。2011年5月30号之前予还壹拾万元（100000），余款协商计划再还完。”郭建设、杲绍平在该结算单上签名。2014年2月双方在该结算单再次签名予以确认。杲绍平于2011年5月30日付给郭建设10万元，2011年9月11日付郭建设5万元，2011年12月16日付1万元，尚余工程款73585.5元未付。杲绍平对尚欠郭建设工程款73585.5元无异议，但其主张昱诚公司并未与其结算完毕，待昱诚公司与其结算完毕后再转付郭建设；郭建设则主张昱诚公司已支付清杲绍平工程款，杲绍平应即时付款。2014年3月24日，郭建设诉至原审法院称：我从杲绍平处承包如意家园工程的施工。2011年1月22日双方结算，杲绍平共欠我233585.5元。双方立写字据，内容为：杲绍平于2011年5月30日前还款100000元，余款协商偿还。2011年5月30日，杲绍平如约给付100000元，同年9月11日给付50000元，12月16日给付10000元，尚欠73585.5元至今未还。故提起诉讼，请求判令杲绍平支付工程款73585.5元。杲绍平在一审中辩称：双方系合伙关系，并不是承包关系，双方签订合伙协议，协议中明确约定了共同出资、共同经营、共担风险，对合伙人的分工也有明确的分配，且实践中一直按照合伙关系行使权利和义务。对郭建设主张的工程款数额没有异议，但是此款发包方没有支付给我们，郭建设应向发包方昱诚公司主张，郭建设现主张我向其偿付工程款明显与事实不符，请求法院驳回郭建设的诉请。原审法院认为：债务应当清偿。郭建设提供杲绍平出具的结算单，能够证实杲绍平尚欠郭建设工程款73585.5元未付，杲绍平也予以认可，法院予以确认。根据双方签订的配合协议约定，郭建设承建的水电安装工程的结算款是包括在杲绍平与昱诚公司签订的工程合同施工中，该结算款也由杲绍平一并同昱诚公司结算后再返还郭建设，杲绍平主张郭建设应向发包方昱诚公司主张工程款抗辩理由，法院不予采信。杲绍平主张昱诚公司未足额支付其工程款，故其不应向郭建设支付工程款的抗辩也不成立。涉案工程已于2011年竣工验收，杲绍平应对其与昱诚公司之间的结算情况以及昱诚公司支付工程款的事实负有举证责任，杲绍平未能举证昱诚公司欠付郭建设工程款；即使昱诚公司欠付工程款，在工程竣工验收后几年内，杲绍平也未向昱诚公司主张该工程款，应视为拖延结算或怠于行使其到期债权。杲绍平的这一行为致使郭建设不能及时取得工程款，郭建设要求杲绍平支付欠付工程款73585.5元，于法有据，法院予以支持。遂判决：判决生效后五日内，杲绍平支付郭建设工程款73585.5元。上诉人杲绍平不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人是合作的法律关系，而不是承包法律关系，按双方约定，上诉人并无替被上诉人追索工程款的义务，更不存在向被上诉人支付工程款的义务。2、凡是承包关系，首先转包方与分包方要具备合法的主体资格，双方还必须就具体工程签署承包协议，约定该工程的建设内容、工期、工程造价、结算办法等具体内容。转包方可以根据招投标等方式选择具备条件的不同分包人，分包人要接受转包人的管理或者留取一定比例的利润。上诉人与被上诉人均是个体工商户，显然不具备转包与分包的法律主体资格，双方均是实际施工人身份挂靠在昱诚公司等不同施工企业名下进行具体施工，由上诉人组织土建工程，由被上诉人组织水电安装工程，双方在工程建设中要协调同步，互相配合。为了达到共同承接工程谋取利益的目的，双方自愿结成合作伙伴，事实上是合伙法律关系。双方地位平等，不存在管理与被管理的关系。上诉人没有收取管理费、配合费等相关费用，也没有在被上诉人承建的工程上赚取差价，足以证明双方不是承包关系。3、从双方签订的协议看，双方共同合作承接工程，对外名义上上诉人是显名代表，对内是各自独立，上诉人没有从被上诉人工程获益。上诉人对外签订合同增大了他的责任和风险，均由上诉人对外承担责任。因此，上诉人没有取得相应利益的情况下，再承担替被上诉人追要工程款的义务显失公平。4、双方于2011年1月22日签的字据不能证明上诉人当时已经与昱诚公司结算完毕，并拿到了全部的工程款，从而形成了拖欠被上诉人工程款的事实。涉案工程于2011年竣工验收，根据施工合同，保修期是五年，因此在2011年1月上诉人不可能从昱诚公司拿到保修金。一审法院仅凭上述字据就认定上诉人已经拿到全部工程款错误，上诉人已经提供昱诚公司的工程结算单证明昱诚公司欠付工程款，应当将昱诚公司追加为被告。5、一审法院认定上诉人未向昱诚公司主张工程款，视为拖延结算或怠于行使到期债权不符合双方的约定及法律规定。上诉人有权对自己的债权主张或者放弃，根据双方签订的协议，应当由被上诉人自己向昱诚公司主张工程款，即使上诉人不主张权利也不影响被上诉人主张权利，更不能因为上诉人不主张权利将部分债务转移给上诉人。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。被上诉人郭建设答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当依法维持原判。我们在一审根据诉请提供了双方在2011年1月22日达成的还款协议，协议约定郭建设的工程款全部结算，杲绍平共欠233585.5元，约定2011年5月30日之前偿还10万元，余款协商计划还完，协议签订后，杲绍平于2011年5月30日付了十万，2011年9月11日付了五万，2011年12月16日付了一万，下欠73585.5元，杲绍平一直没有付，对此，郭建设多次追要未果，杲绍平的理由是没给我钱，就不给你钱，但他没有提供任何证据，无奈我们起诉，一审判决正确应维持。二审查明事实与原审法院查明一致。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人杲绍平应否向被上诉人郭建设支付工程款73585.5元。二审期间上诉人杲绍平提供2007年7月4日上诉人与昱诚公司签订的如意家园一期八号楼施工合同一份，拟证明涉案的工程于2008年3月竣工，保修金应在五年后由建设单位支付给昱诚公司，在2011年1月22日上诉人与被上诉人之间签的工程款共计233585.5元，上诉人并没有收到保修金，因此，上诉人与被上诉人之间并不构成被上诉人在一审中主张的债权债务关系。被上诉人郭建设质证认为，对证据真实性没有异议，这个证据与本案没有关联性，且这个证据不是新证据。这个合同是上诉人与昱诚公司之间的合同，所有的约定与我们没有关系。在合同签订后，我们负责做水电，做完水电后把相关的材料报给上诉人，上诉人再报给昱诚公司。在2011年1月22日上诉人与昱诚公司之间合同已履行完，且在2010年9月28日上诉人已将承包工程结算完了，到2011年1月22日上诉人与被上诉人才形成了所谓的还款协议，所以合同与本案没在关联性。保修费问题，上诉人与被上诉人之间对工程款的结算233585.5元，含有保修费，但没有把昱诚公司和上诉人之间的保修费考虑进去，我们之间的233585.5元是包含保修费的，不存在预留的问题，所以上诉人与被上诉人之间在这个协议中约定的还款期限及还款的方法，且上诉人把大部分工程款给付了，欠了七万多。本院认为，2007年4月，杲绍平与昱诚公司签订包括涉案工程在内的施工合同，合同内容包括土建及安装等工程。2012年7月，杲绍平与郭建设补签书面协议，约定对外由杲绍平办理合同结算、验收手续，由郭建设负责水电工程施工，杲绍平为了友好不收配合费。2010年9月28日，昱诚公司向杲绍平出具工程竣工结算单，该结算单显示质量保修金未扣除。2011年1月22日杲绍平给郭建设出具了结算单，并在该结算单出具后向郭建设付款三次，2014年2月双方再次在该结算单上签字确认。综上可知，上诉人杲绍平与昱诚公司之间系转包关系，虽然杲绍平认为其与郭建设之间系合作关系，但是没有证据证明郭建设与昱诚公司之间存在合同关系，涉案工程的竣工结算均由杲绍平和昱诚公司进行，工程完工后，由杲绍平与郭建设进行了结算，并由杲绍平向郭建设付款。故杲绍平关于其与郭建设系合作关系，应由郭建设向昱诚公司主张工程款的主张与事实不符。另外从上诉人与被上诉人签订的配合协议看，虽然约定的是友好合作协议，但是同时约定了将杲绍平承包的合同内容中的水电工程由郭建设承建，工程的合同签订及竣工验收等各项手续均由杲绍平负责，杲绍平拿到工程款后，按比例向郭建设支付，且杲绍平系因双方的友好关系而不收配合费用。该协议体现了杲绍平将水电工程另行转包给郭建设的内容。现杲绍平已经向郭建设出具的结算单约定了工程款支付方式，结合杲绍平之后的付款情况，在昱诚公司已经与杲绍平结算的情况下，郭建设向杲绍平主张剩余工程款并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1640元，由上诉人杲绍平承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 松代理审判员  史善军代理审判员  李 琳二〇一五年六月二十四日书 记 员  孙玉娟