黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黑08民终802号上诉人（原审原告）：于利江，男，1970年7月7日出生，汉族，无职业，现住佳木斯市。委托诉讼代理人：王宇，黑龙江元辰（佳木斯）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建明，男，1966年6月1日出生，汉族，个体，现住桦南县。委托诉讼代理人：李旭，桦南县法律服务所法律工作者。上诉人于利江因与被上诉人王建明返还原物纠纷一案，不服黑龙江省桦南县人民法院(2016)黑0822民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于利江及委托诉讼代理人王宇、被上诉人王建明及委托诉讼代理人李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于利江上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原审法院认定事实及适用法律错误。原审法院回避本案中一个最基本的事实，即上诉人合法获得本案争议房屋所有权。本案争议的房屋早在2013年1月份已被靳海龙合法取得。2015年上诉人获得本案争议房屋的所有权。2013年末被上诉人占有本案诉争房屋，占有行为属侵权，不应因没有向被上诉人主张权利，侵占便具有合法性。本案诉争的房屋，早在2013年1月份，由靳海龙与桦南县鑫隆房地产开发公司签订商品房买卖合同，缴纳购房款，同时办理房屋产权证照，合法取得本案诉争房屋的所有权。原审法院审理中，并没有审查清楚被上诉人所谓的回迁，是自行回迁还是桦南县鑫隆房地产开发公司许可回迁。毕竟被上诉人的回迁安置协议中体现的回迁安置房屋位置不明确，没有明确体现为本案诉争房屋所在位置。2015年12月上诉人购买本案诉争房屋并获得房屋产权证照，上诉人是本案诉争房屋的所有权人。原审法院认可的变更行为，侵害上诉人的合法权益。本案诉争房屋先后两次获得不动产登记管理局颁发的合法房屋证照手续。原审法院对变更行为没有查清具体情况，仅凭目前占有现状，确认变更行为合法。即便是开发商许可，这种变更行为本身也是违法的，侵害上诉人的合法权益。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。王建明辩称，被上诉人的商服楼是于2013年合法回迁入住的。通过在房产部门调查，上诉人于利江是在2015年12月7日在靳海龙手购买的商服楼，靳海龙是在2013年1月15日与桦南县鑫隆房产开发有限责任公司签订的商品房买卖合同，靳海龙就是与被上诉人签订春天花园三期房屋拆迁补偿安置协议书的开发商姜喜忠，即靳海龙与姜喜忠是同一个人。既是开发商又与自己签订购买商服楼协议应是无效的，不合法的。被上诉人回迁入住经营饭店后，无论是桦南县鑫隆房地产开发有限公司，还是靳海龙（姜喜忠）从未因被上诉人回迁入住的商服楼发生过争议，房产部门也从未到被上诉人回迁入住的商服楼现场测量楼房面积，办理楼房产权证。如果被上诉人回迁入住的商服楼就是靳海龙（即姜喜忠）合法购买的，靳海龙（即姜喜忠）怎能在2013年1月15日至2015年12月7日期间发现自己购买的商服楼被他人占有而不主张权利。但在此期间靳海龙（即姜喜忠）和桦南县鑫隆房地产开发有限公司与被上诉人回迁入住的商服楼所有权从没有发生过争议。上诉人于利江在买商服楼之前也从未到被上诉人回迁入住的商服楼去过，于利江和靳海龙（即姜喜忠）俩人也未到被上诉人回迁入住的商服楼去过。这违背买卖商服楼的常理，买卖者均不到现场看买或卖的商服楼位置、面积，就签订商服楼买卖协议，有悖买卖交易规则。上诉人于利江所持有的购买商服楼相关证据，均没有标注清楚所购买的商服楼就是被上诉人回迁入住的现已经营饭店近3年之久的商服楼。于利江向一审法院起诉请求：1、判决被告立即停止侵权，返还原告位于桦南县春天花园三期1号楼北侧东数8门一层的价值400000元的房屋及该房屋的钥匙。2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月23日，桦南县房地产开发公司与被告王建明签订了“春天花园三期房屋拆迁补偿安置协议书”。被告王建明的二处房屋总计99.25平方米（52.5平方米和46.75平方米各一处），约定安置地点为原址回迁，安置面积为一单元301室（74.1平方米），商服170平方米，车库20平方米，安置时间为2011年12月31人。到期后没有按期按约定回迁。2013年年末，被告回迁入住现争议的商服楼，并同时得到了23平方米和20平方米的车库各一处。至2015年12月7日无任何争议。期间的2013年1月15日，桦南县鑫隆房地产开发公司与靳海龙签订了一份商品房买卖合同，交纳了购房款，但并没有实际入住，至2015年12月7日前也没有向被告王建明主张过权利。2015年12月7日，原告到争议房屋现场，在明知该房有争议的情况下，与靳海龙签订了房屋买卖协议并办理了房屋过户手续。一审法院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人按照使用权调换形式订立拆迁安置补充协议，明确约定拆迁人予以安置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房的，应予支持”。本案中，被告王建明系原址回迁，虽然没有得到约定的“一单元301室74.71平方米的住宅，170平方米商服，20平方米的车库，但得到了124.18平方米的商服和23平方米、20平方米的车库各一处，应视为对回迁变更的认可。被告王建明对争议的124.18平方米商服具有优先取得补偿安置的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决如下：驳回原告于利江的诉讼请求。案件受理费3650元，由原告于利江负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人依据其与开发商签订的《春天花园三期房屋拆迁补偿安置协议书》取得本案争议房屋，协议书上已注明被上诉人有权选择房屋户型和具体位置，且至双方争议发生时，被上诉人已实际使用房屋二年。在此期间，并没有任何人向被上诉人主张权利，包括出卖该房屋给上诉人的靳海龙。虽然上诉人向靳海购买了争议房屋，并办理了过户手续，但上诉人没有提供充分证据证明靳海龙对争议房屋具有合法的可以出卖的权利。其提供的盖有“桦南县不动产登记中心查档专用章”的《销售不动产统一发票》及《商品房买卖合同》中房屋单价不相符，发票中该房屋单价为3000元/平方米，合同中房屋单价为6500元/平方米，且该发票注明的是办证联。正常来说，个人出售房屋，如果已办理了房屋登记手续，出售方应有产权证；如果未办理登记手续，出售方应该有购房发票及商品房销售专用结算单等相关手续。而本案中上诉人没能提供房屋归靳海龙所有的产权证，也没有提供开发商应交给靳海龙的购房发票及结算单等相关手续，只提供了在桦南县不动产登记中心调取的《销售不动产统一发票》及《商品房买卖合同》来证明争议房屋归靳海龙所有，上述证据不能证明靳海龙对争议房屋具有合法的可以出售的权利，尤其是房屋并不在靳海龙占有的情况下。对于靳海龙未占有争议房屋，上诉人解释是：靳海龙对其说房屋已出租，年底到期。但上诉人并未要求靳海龙出示租赁合同，也未与被上诉人核实靳海龙所说是否属实。上诉人也未到争议房屋实地考察，仅说在该处吃过饭。其上述行为构成重大过失。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释(一)第十五条规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”依前述，上诉人应当知道靳海龙对争议房屋不具有处分权，亦存在重大过失，因此其不构成善意，不能依据善意取得制度取得本案争议房屋。依据《中华人民共和国物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。在诉讼中，不动产权属证书仅具有证明作用，在有其他证据证明不动产实际权利状态与不动产权属证书记载不一致情况下，应当依法确认实际权利归属。本案中虽然上诉人已取得争议房屋权属证书，但在被上诉人有合法依据先行占有房屋情况下，不能仅以上诉人已取得房屋权属证书的事实，将房屋判归上诉人所有。综上所述，于利江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元由于利江负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑玉祥审 判 员  韩国斌代理审判员  彭景丰二〇一七年一月九日书 记 员  王钒漪