浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终6800号上诉人（原审被告、反诉原告）：魏莲，女，1948年7月4日出生，汉族，住杭州市下城区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁乡县家天下装饰工程设计有限公司杭州分公司，住所地：杭州市余杭区闲林街道天目山西路289号中博大厦2幢502室，统一社会信用代码：91330110560594652T。负责人：阮宏亮，该分公司总经理。委托诉讼代理人：钱华，该分公司员工。上诉人魏莲因与被上诉人宁乡县家天下装饰工程设计有限公司杭州分公司装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：2015年1月6日，家天下杭州分公司与魏莲签订《工程预算协议书》及《杭州市住宅装饰装修施工合同》各一份，约定：位于杭州市余杭区庭院深深柳青庭×幢×单元×室的140平方米住宅由家天下杭州分公司进行装饰装修；工程承包方式为家天下杭州分公司包工、包部分材料，魏莲提供其余部分材料；工程价款为55000元；经双方认可变更施工内容时，变更部分的工程款按实结算；付款方式为20%款项托管在土巴兔，第三方评估完工后30天打入家天下杭州分公司公司帐户；另在合同签订后三天内、水电验收合格后泥木工进场前、泥木工验收合格后油漆进场前、乳胶漆斟础批刮平整验收合格乳胶漆漆面进场前各支付20%工程款，合计44000元；同时合同对工程所用部分材料品牌规格、工程造价、违约责任等作出了约定。合同签订后，魏莲支付家天下杭州分公司工程款20000元，但未将20%款项托管在土巴兔。后家天下杭州分公司入场施工，施工过程中，双方对工程质量意见分歧。当工程进行到油漆前期基础腻子刮平阶段时，家天下杭州分公司向魏莲催要后期进度款，魏莲以工程存有质量问题及使用材料不合格为由未予支付。2015年4月24日，家天下杭州分公司停止施工。同年4月28日，装修工到魏莲处拿装修材料，魏莲请求小区保安到现场监督。同年5月8日，家天下杭州分公司项目经理汪正军等4人前往施工场所与魏莲发生纠纷，110为此出警。同年6月18日，魏莲向杭州市余杭区消费者协会余杭分会投诉，后经该分会调解，双方未达成一致意见。同年9月初，汪正军将案涉装修房屋的保安门锁孔用502强力胶堵住。同年10月5日，魏莲支出换锁芯、开锁费200元。同年10月28日，家天下杭州分公司诉至一审法院。同年11月3日，杭州市公安局余杭区分局出具《行政处罚决定书》，决定给予汪正军行政拘留三日的行政处罚。同年11月30日，魏莲自行拿取5KG天然砂作为检材前往浙江省建设工程质量检验站有限公司进行检测并支付检测费200元；同年12月3日，该公司出具检验报告，认为“该天然砂的含泥量为7.8%，不满足标准规定的要求。”2015年12月10日庭审中，魏莲要求对黄沙和水泥的质量进行鉴定，经一审法院释明需由魏莲预交鉴定费后，魏莲放弃鉴定申请。2015年10月28日，家天下杭州分公司诉至原审法院，请求判令：魏莲立即支付家天下杭州分公司装饰装修施工工程款35000元及至继续开工日止的中途停工损失10065元（自2015年4月25日暂计2015年10月28日，按照双方签订的合同约定每日1‰计算）并承担诉讼费。2016年1月13日，魏莲提起反诉，请求判令：解除合同、退赔49270.68元，诉讼费由家天下杭州分公司承担。退款清单：已付装修费20000元整，魏莲愿意接受其中吊顶、鞋柜、衣柜、施工费用计10910.42元，要求退还余款9089.58元。赔偿清单：停工费14135元；瓷砖费8970元；门槛石500元；吊顶拆装费600元；修补保温墙每平米135元×24.66平方米=3329.1元；拆墙每平方米90元×22.3平方米=2007元；拆包管道每平方米90元×6平方米=540元；拆瓷砖90元每平方米×110平方米=9900元；鉴定费200元；换锁芯200元。总计49270.68元。另查明，在2016年5月16日庭审中，魏莲自认其反诉请求中所组成的相关费用，尚未实际产生。所计算的拆墙、砌墙等费用是依据与家天下杭州分公司所签合同计算的。而垃圾清运费640元是金成物业在2014年11月20日开具收据的。一审法院认为，当事人对其所主张的事实有责任提供证据加以证明。一、本诉部分：家天下杭州分公司与魏莲签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》是双方真实意思表示，双方均应依约履行。因对施工工程是否存有质量问题意见不一，双方矛盾产生，魏莲迟延履行付款义务，家天下杭州分公司则以停工相对应。而后所发生的110出警及堵锁孔事件，更激化了双方矛盾，以致不可调和。依据双方合同约定，在乳胶漆斟础批刮平整验收合格乳胶漆漆面进场前，魏莲应分批支付至总价款80%的相应工程款，合计44000元。家天下杭州分公司虽以合同继续履行为由而提出相应诉请，但在目前情形下，继续履行合同已不现实。因施工现处于腻子刮平阶段，考虑到施工实际状况等因素，一审法院对魏莲应支付到现施工阶段的工程款酌情予以认定。二、反诉部分：魏莲所举相应证据，并不能确切证明施工存有质量问题及所用材料不合格。魏莲虽曾就天然砂自行送检，但其提取检材过程并不规范，一审法院不能据此认定施工所用天然砂存有质量问题。且在庭审中，经一审法院释明需由魏莲预交鉴定费后，魏莲放弃鉴定申请，应由魏莲自行承担举证不能的不利后果。魏莲反诉的相应费用现尚未实际产生，且是根据与家天下杭州分公司所签合同计算得出，其计算依据不足。魏莲已支出的换锁芯、开锁费200元，予以认定。综上，家天下杭州分公司诉讼请求的合理部分，予以支持。因房屋装修尚未完工，结合目前实际施工进度及发生的相应情况，一审法院酌情认定魏莲支付家天下杭州分公司工程款15000元。对家天下杭州分公司所诉停工损失，不予支持。魏莲所提驳回家天下杭州分公司全部诉请的抗辩，有违公平原则，不予采纳。魏莲反诉请求的合理部分，予以支持。对魏莲因家天下杭州分公司项目经理汪正军堵锁孔所致支出费用200元，予以认定。魏莲的其余诉请，理据不足，不予认定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、家天下杭州分公司与魏莲2015年1月6日签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》于判决生效之日起解除；二、魏莲支付家天下杭州分公司装饰装修工程款15000元，于判决生效后十日内付清；三、家天下杭州分公司魏莲换锁芯、开锁费200元，于判决生效后十日内付清；四、驳回家天下杭州分公司的其他诉讼请求；五、驳回魏莲的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费927元，由家天下杭州分公司负担752元，由魏莲负担175元；反诉案件受理费1031.77元，由魏莲负担981.77元，由家天下杭州分公司负担50元。宣判后，魏莲不服，向本院提起上诉称：本案是施工材料和施工质量不符合合同约定引起的纠纷，应该根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，由承担施工义务的家天下杭州分公司承担施工质量的举证责任，但一审法院却认定魏莲承担施工质量的举证责任，足以证明一审法皖认定事实错误，适用法律错误。一、本诉部分。1.家天下杭州分公司没有举证证明其用于施工的材料和施工质量符合合同约定，也没有举证证明其已经完成了63.60%的工程量，一审法院判决魏莲再支付15000元的装修款给家天下杭州分公司没有依据。2.魏莲在一审本诉时出具了对家天下杭州分公司不利的由法定质检机构出具的“砂含泥量”超标的质检报告（超过国家标准2.5倍），家天下杭州分公司反驳，却不能出具反驳的证据。一审法院取得家天下杭州分公司同意后．便指定魏莲申请司法鉴定，并预交未知金额的鉴定费，魏莲认为一审法院适用法律错误．没有申请。为此，一审法院认定魏莲要承担举证不能的责任，是完全错误的，违反了关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》号第一百零八条的规定。二、反诉部分。1．由法定质检机构出具的砂含泥量鉴定报告完全满足了家天下杭州分公司提供的格式合同中约定的条件，而且家天下杭州分公司虽然反驳，却不能提供反驳的证据，一审法院应该认定该鉴定结论合法有效。2．因为停工时泥工尚在施工，所以有砂和水泥留在工地，2015年11月23日魏莲到制作“钱潮牌”水泥的厂家去咨询才得知家天下杭州分公司在魏莲家使用的水泥是假冒伪劣的。其包装袋上明示的制袋日期分别在2015年3月和2015年1月，明示的企业名称却是在2014年6月已经注销掉的企业名称，而且地址错误，应该明示的生产日期和质量跟踪编码全没有。这种常识性的问题家天下杭州分公司依旧反驳，却不能提供反驳的证据。至此，一审法院对魏莲所主张的事实不予支持是错误的。3.2015年11月24日经魏莲申请，杭州市质量技术监督检测院的检测人员到施工现场检测瓷砖镶贴工程（检测费1400元），家天下杭州分公司以已向法院起诉为由，拒不到场参加鉴定，致使检测无法进行（检测施工质量必需施工方在场，由其签字承认）。2015年4月24日至今施工现场一直保持原状，家天下杭州分公司完全有条件申请检测以解决问题，但其始终违约不愿检测，可以证明检测结果对其严重不利，需要敲掉重做的事实成立。家天下杭州分公司大量使用国家禁止使用的建材用于建筑、装修，埋下了必然会发生的安全隐患，魏莲坚决要求家天下杭州分公司按合同约定赔付。关于本案基本事实。魏莲对家天下杭州分公司多方位的虚假宣传信以为真，特别是合同上二项虚假的施工资质证书。便与其签订了装修合同，委托其施工：泥工、木工、墙面批腻子、墙面刷乳胶漆，总装共计5项工程，造价55000元，约定80%价款分4次分别在项目施工进场前预付，顺序为：逐项预付，逐项施工，逐项验收合格通过。余下20%装修款在装修全部完工验收合格通过后过30天付清。同时约定魏莲对进场的材料和施工质量和施工进度有监管验收的权利并且配备了相应办理验收手续的表格。但是至今除第一笔材料进场有验收记录，其余一片空白，证明家天下杭州分公司根本没有履行合同的意愿。2015年4月12日，泥木工没有验收，魏莲不同意此时批腻子，也没有预付批腻子的装修款，家天下杭州分公司自行买了部分材料进场强行批腻子，即掩盖了泥木工的质量问题使之不能检测，又用强迫交易行为制造了魏莲虚假欠款的假象。进而又故意做坏墙面的手段，胁迫魏莲给他们增加合同意外的装修款（现在墙面的不平整度是原来的20倍，可以通过检测确认事实真相，但家天下杭州分公司始终不肯申请检测）不成，便在2015年4月24日以停工相要挟。同月28日家天下杭州分公司在电话里用语言暴力相威胁，魏莲出于自卫，向物业申请求助，并换了锁。事后家天下杭州分公司两次破坏魏莲的保安门，聚众上门闹事。家天下杭州分公司不愿履行合同义务，又不肯解除合同，致使魏莲至今未能重新装修。一审法院以重做费用没有发生为由，不支持损害赔偿，没有依据。违反了合同法第一百一十一条至一百一十三条的规定。魏莲依据2015年1月签订合同的价格计算敲墙、砌墙费用完全符合赔偿损失的计算标准，而且对家天下杭州分公司有利，也能减少争端，而一审法院又以依据不足驳回，与法律规定不符。家天下杭州分公司严重违约，又不肯解除合同，使魏莲的房子停工了近18个月，而且还没有人愿意做翻工，由此给魏莲带来的损失一审法院不支持赔偿是偏袒家天下杭州分公司。综上，请求判令：1．撤销一审判决除解除合同以外的其余判决；2．驳回家天下杭州分公司一审的诉讼请求；3.家天下杭州分公司退赔魏莲66500.86元；4．本案一审、二审诉讼费由家天下杭州分公司承担；5．退回一审法院多收魏莲反诉诉讼费515.88元。退款清单：已付装修费20000元，魏莲可以接受需要整改的衣柜、鞋柜柜体、吊顶计价10910.42元，要求退还余额9089.58元；赔偿清单：停工损失费14135元，从2015年4月24日计算到2016年1月12日，违约金11000元，双倍补偿伪劣建材、水泥、砂的价款10999.28元，瓷砖费：8970元，拆墙2007元，拆瓷砖9900元，鉴定费200元，换锁芯200元。二审期间，魏莲变更上诉请求第3项为改判家天下杭州分公司退赔魏莲49270.68元；退款清单：停工损失费14135元，瓷砖费8970元，门槛石500元，吊顶拆装费600元，修补保温墙3329.1元，拆墙2007元，拆包管道540元，拆瓷砖9900元，鉴定费200元，换锁芯200元。被上诉人家天下杭州分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人家天下杭州分公司未向本院提交新证据，上诉人魏莲向本院提交了下列证据：证据1.杭州西站至胥口来回长途汽车票，欲证明魏莲取得富阳胥口南方水泥厂企业名称变更档案和外包装袋信息的合法性、真实性；证据2.装修镶贴工程委托检验协议，欲证明魏莲在2015年11月24日曾委托市质量技术监督检测院上门检测装修镶贴工程；证据3.检测收费发票，欲证明申请检测的真实性和检测费1400元由魏莲支付的事实；证据4.杭州市余杭区市场监督局对家天下杭州分公司作虚假广告的行政处罚决定书，欲证明家天下杭州分公司长期依靠做虚假广告骗取合同的事实；证据5.假冒水泥鉴定结论书，欲证明家天下杭州分公司提供给魏莲的水泥是假冒商品；证据6.假冒水泥鉴定书，欲证明家天下杭州分公司的上线库存水泥也是同类的假冒产品；证据7.杭州胥口南方水泥有限公司营业执照，欲证明该公司是合法正规的企业；证据8.欲证明假冒水泥外包装袋正面信息。对上诉人魏莲提交的证据材料，被上诉人家天下杭州分公司认为证据1、2、3系魏莲个人行为，与本案无关；证据4与本案无关；对证据5、6所鉴定的真实性有异议，对鉴定物是否是家天下杭州分公司提供的水泥有异议；证据7是复印件，对真实性有异议；证据8与本案没有关联性。本院认为，证据1长途车票与本案争议无关，亦不能达到魏莲的证明目的；证据2、证据3是魏莲自行委托的相关材料，本院不予采信；证据4真实性能够确认，但与本案争议并无关联性；证据5、证据6系魏莲自行委托所做鉴定，本院不予采信；证据7的真实性本院予以确认，仅能证实杭州胥口南方水泥有限公司的登记注册情况；证据8无法确认系案涉工程所使用水机外包装袋，仅从该照片也难以分辨是否假冒。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：魏莲与家天下公司签订的《杭州市住宅装饰装修施工合同》是双方真实意思表示，不违法国家法律、行政法规的规定，应属有效。案涉合同约定，工程合同价款55000元，合同签订后三天内魏莲支付工程合同价款的20%，计11000元；水电验收合格后泥木工进场前，魏莲支付工程合同价款的20%，计11000元；泥木工验收合格后油漆进场前，魏莲支付工程合同价款的20%，计11000元；乳胶漆基础腻子批刮平整验收合格乳胶漆面进场前，魏莲支付总价款的20%，计11000元，共应支付44000元。魏莲已经支付工程款20000元，一审期间，家天下杭州分公司认为案涉工程施工处于腻子刮平阶段，魏莲认为腻子刮了一部分，没刮好。一审法院依据合同约定，结合双方陈述，工程施工实际状况等对工程价款酌情确定为35000元，判令魏莲尚需支付15000元并无不当，魏莲主张家天下杭州分公司退还已付装修款的理由不足，本院不予采信。魏莲主张退赔款项中的换锁芯、开锁费用200元一审判决已经支持，本院予以确认。魏莲主张退赔的瓷砖费、吊顶拆装费、修补保温墙、拆墙、拆包管道、拆瓷砖等费用，因相关费用金额系魏莲估算，无证据证实实际已经产生上诉费用，故本院难以支持。至于停工损失因本案中魏莲尚欠付工程款，一审法院未予支持并无不当。关于魏莲认为案涉工程中所用水泥、黄沙系假冒产品，存在质量问题的抗辩理由，一审法院已经向其释明后，魏莲表示申请鉴定，但在一审法院说明需预交鉴定费用时，魏莲表示不需进行鉴定，而魏莲提交的相关鉴定意见，系其单方自行委托，且检材提取也不符合规范，魏莲的相关上诉理由本院不予采纳。综上所述，魏莲的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1402元，由魏莲负担。魏莲已预交二审案件受理费1958.77元，应退556.77元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长 徐 丹审判员 张一文审判员 盛 峰二〇一七年一月二十二日书记员 赖雪珂