湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘06民终2070号上诉人（原审被告）：黎健和，男，1956年2月8日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：曾迪萍，华容县东山法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：湖南天方夜谭科技家居有限公司，住所地华容县万庾镇南街。法定代表人：黄仁清，厂长。委托诉讼代理人：张善富，男，该公司总经理。上诉人黎健和因与被上诉人湖南天方夜谭科技家居有限公司（以下简称天方夜谭公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2016）湘0623民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查及询问当事人，书面审理了本案。本案现已审理终结。黎健和上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，被上诉人承担工伤保险责任；3、所有费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认为案涉工程并非建筑工程与事实不符，违反法律规定。上诉人是在为被上诉人的烘房铺设屋顶面板时受伤，而烘房钢架焊接、面板铺设属于房屋建筑工程中的屋项建设，是房屋建筑的必要组成部分和最危险的施工项目之一。原审法院忽视被上诉人是建设单位这一重要事实前提，得出不适用劳社部发[2005]12号第4条之规定的结论错误，作为建设单位的被上诉人将工程发包给没有建筑资质条件的自然人明显违反法律规定，上诉人只能找具备用工主体资格的被上诉人。2、作为发包人的被上诉人在现场对上诉人施工情况等进行安排和管理以及监管，说明两者存在劳动关系，符合劳社部发[2005]12号第1条劳动关系成立的条件。3、2016年8月8日华容县人力资源和社会保障局重新作出上诉人属工伤的认定书，被上诉人符合法律规定的工伤保险责任单位，应承担工伤保险责任。4、根据合同的相对性，被上诉人与唐克勤签订的《厂房施工合同》只能约束被上诉人和唐克勤，该合同因违反法律强制性规定系无效合同，上诉人实际上是为被上诉人劳动，受益人亦为被上诉人，故上诉人与被上诉人之间已形成事实劳动关系。5、原审法院过于偏袒被上诉人，损害了弱者一方的合法权益，判决有悖司法公正和司法为民的宗旨。天方夜谭公司辩称，1、原审判决认定事实清楚，被上诉人与唐克勤之间系承揽关系，上诉人所从事的也仅是房屋的修补工作。2、上诉人由唐克勤雇请，受其管理，并非被上诉人的职工，双方不存在劳动关系，其不应承担责任。一审法院查明的事实：1、天方夜谭公司与唐克勤于2015年2月6日签订《厂房施工合同》，明确约定施工项目为“1.办公室1－3屋的水电、浴室、烘房；2、全厂消防系统；3、全厂设备电安装、主线整理、控制开关等；3、烘房整套焊接、油化、盖面板、衬板、施工费19000元。”天方夜谭公司提供材料，并派员现场监工，验收合格后一次性付款。由此可知，天方夜谭公司提供材料、支付报酬，唐克勤按照要求完成工作任务，该合同实际是承揽合同。庭审中，双方及证人唐克勤一致认可施工项目中的“烘房”主要指烘房中钢架的焊接及钢架面板的铺设。2、根据天方夜谭公司提供的营业执照可知其经营范围为：家居生产、销售；园林及室内设计、装修；木地板生产、销售。建筑施工活动不属于其主营业务，其不属于“建筑施工企业”。另外，天方夜谭所发包的项目系其办公场所的水电改造、烘房钢架焊接、面板铺设等具有工艺简单、造价低等特点，亦不属于建筑工程。3、庭审中，黎健和陈述其原系华容县昊天化工实业有限公司员工，具备焊接资质，从事焊接工作多年，从该公司离职后，在城镇打零工，长期从事焊接工作。唐克勤雇佣黎健和参与承包项目的部分工作，亦是基于黎健和的工作经验和专业技能。唐克勤选任承包项目的具体施工人员并不受天方夜谭公司管控，黎健和提供劳务期间受唐克勤指派，并由唐克勤发放工资。天方夜谭公司派员在现场对施工情况等进行安排和管理是天方夜谭公司作为发包人对发包业务的监管，并不对唐克勤的雇员进行管理，当事人之间没有隶属关系，黎健和无需遵守天方夜谭公司的规章制度，双方没有形成管理被管理的关系。一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员、劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，用人单位与劳动者之间建立管理与被管理、指挥与服从的内部关系。本案中，黎健和与天方夜谭公司并无身份上的从属和依附关系，不受天方夜谭公司各项劳动规则制度的制约，也不享受天方夜谭公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。天方夜谭公司没有就其项目与黎健和达成书面或口头协议，也未直接招用黎健和并向其支付过报酬，故黎健和与天方夜谭公司不存在事实劳动关系。另外，黎健和辩称天方夜谭公司将工程分包给不具备用工主体资格的唐克勤，唐克勤雇佣了黎健和，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，天方夜谭公司应承担用工主体责任。本院认为该条规定适用的主体是建筑施工、矿山企业。我国建筑施工企业指从事建筑施工活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项组织。而天方夜谭并非以专门从事建筑施工生产活动为经营范围并具备相应资质的企业，不能适用该条规定。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黎健和没有提供相应的证据证明其意见，故原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条的规定，判决：确认湖南天方夜谭科技家居有限公司与黎健和不存在劳动关系。案件受理费10元，由黎健和负担。二审期间，双方未提供新证据。本院查明，天方夜谭公司因厂房改造于2015年2月6日与案外人唐克勤签订《厂房施工合同》，黎健和认可其由唐克勤雇请从事烘房的焊接工作，工资由唐克勤发放，日常管理亦由唐克勤负责。2015年3月7日，黎健和在烘房施工过程中不慎摔伤。2015年5月25日黎健和提出工伤认定申请，华容县人力资源和社会保障局作出华人社工伤认字[2015]106号《工伤认定决定书》，认定黎健和属工伤。天方夜谭公司不服，向华容县人民法院提起诉讼，华容县人民法院于2016年5月29日作出（2016）湘0623行初1号行政判决，撤销该工伤认定决定书。黎健和向华容县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与天方夜谭公司存在劳动关系。2016年7月14日，该仲裁委作出（2016）华劳人仲裁字20号仲裁裁决书，裁决黎健和与天方夜谭公司之间存在劳动关系。天方夜谭公司不服该裁决，依法提起诉讼。本案诉讼期间，华容县人力资源和社会保障局于2016年8月8日重新作出华县人社工伤认字[2016]108号工伤认定决定书，认定黎健和受伤属于工伤。本院认为，本案的争议焦点是：黎健和与天方夜谭公司之间是否存在事实劳动关系。1.从双方是否有建立劳动关系的合意来看，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，建立劳动关系应当遵循自愿原则。本案中，天方夜谭公司与唐克勤签订《厂房施工合同》，由唐克勤承接该公司厂房改建施工项目，黎健和受唐克勤雇请。天方夜谭公司与黎健和并没有建立劳动关系的意思表示，双方缺乏建立劳动关系的共同合意。2、从劳动关系的法律特征来看，劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动提供基本劳动条件，以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合进行认定。黎健和为唐克勤提供劳务，接受唐克勤的管理和安排，唐克勤为其发放劳务报酬，黎健和与天方夜谭公司不具有人格和经济上的从属性，双方之间并未形成实质意义上的人身隶属关系。天方夜谭公司与黎健和之间不具备构成劳动关系的法律特征及要件。另外，黎健和以本案应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”为由要求确认与天方夜谭公司存在劳动关系，但承担用工主体责任并非是确认双方存在劳动关系，该条规定不是确认劳动关系的法律依据。天方夜谭公司起诉请求为确认双方之间不存在劳动关系，黎健和增加一项上诉请求为由天方夜谭公司承担工伤保险责任，该新增请求超过二审审理范围，本院不予审查。综上，黎健和的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定基本事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  蒋立春审 判 员  付 妮代理审判员  庞广庆二〇一七年一月十六日书 记 员  汪山钧