江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏09刑终391号原公诉机关江苏省建湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈钟宏，男，1979年3月22日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省普宁市，住广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年9月28日被建湖县公安局取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日由建湖县公安局执行取保候审。经建湖县人民法院决定，于2016年6月27日被执行逮捕。辩护人刘永，江苏素彤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张创辉，男，1979年8月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省普宁市，住广东省普宁市。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年9月25日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日由建湖县公安局执行取保候审。经建湖县人民法院决定，于2016年6月27日被执行逮捕。辩护人高登军，江苏一枝笔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾永明，男，1961年1月29日出生，汉族，初中文化，个体经营百寿堂药店，户籍所在地福建省莆田市，住福建省莆田市。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年6月28日被刑事拘留；经建湖县人民检察院批准，于2014年7月31日被建湖县公安局逮捕；经建湖县公安局决定，于2014年9月28日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日由建湖县公安局执行取保候审。经建湖县人民法院决定，于2016年6月27日被执行逮捕。上诉人（原审被告人）武文平，男，1969年3月9日出生，汉族，专科文化，个体医生，户籍所在地山西省孝义市，住山西省吕梁地区。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年8月18日被刑事拘留；于2014年8月19日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月15日由建湖县公安局执行取保候审。经建湖县人民法院决定，于2016年6月27日被执行逮捕。辩护人李昌国，江苏法鼎律师事务所律师。原审被告人刘友伟，男，1973年9月8日出生，汉族，本科文化，滨海县八巨镇卫生院医生，户籍所在地江苏省滨海县，住盐城市滨海县。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年7月18日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日由建湖县公安局执行取保候审。经建湖县人民法院决定，于2016年6月27日被执行逮捕。原审被告人黄壮文，男，1979年3月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省汕头市，租住在广东省深圳市福田区。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年8月27日被刑事拘留；2014年9月13日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日由建湖县公安局执行取保候审。经建湖县人民法院决定，于2016年6月27日被执行逮捕。原审被告人庄少兰，女，1968年9月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省普宁市，住广东省普宁市。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年7月17日被刑事拘留；经建湖县人民检察院批准，于2014年7月31日被逮捕；经建湖县公安局决定，于2014年9月19日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日由建湖县公安局执行取保候审。经建湖县人民法院决定，于2016年6月27日被执行逮捕。经本院决定，于2016年12月23日被执行取保候审。原审被告人杜长义，男，1980年12月26日出生，汉族，本科文化，打工，户籍所在地安徽省临泉县，住安徽省亳州市乔城区。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年7月25日被刑事拘留；同年8月11日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日被执行取保候审。原审被告人张高，男，1976年11月1日出生，回族，高中文化，个体经营天益大药房，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年8月2日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日被执行取保候审。原审被告人张绳远，男，1970年5月18日出生，汉族，高中文化，个体经营百信大药房，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年8月2日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日被执行取保候审。原审被告人蔡志法，男，1969年4月25日出生，汉族，专科文化，个体经营百信大药房，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年8月6日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日被执行取保候审。原审被告人李玉萍，女，1987年5月30日出生，汉族，高中文化，个体经营百信大药房，户籍所在地安徽省亳州市，住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年8月2日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日被执行取保候审。原审被告人张玉梅，女，1963年3月5日出生，汉族，高中文化，个体经营同仁堂药店，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年8月2日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日被执行取保候审。原审被告人程宝凤，女，1959年5月17日出生，汉族，高中文化，个体经营同仁堂药店，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年8月6日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日被执行取保候审。原审被告人韩海侠，女，1971年11月25日出生，汉族，中专文化，个体经营同仁堂药店，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯销售假药罪，经建湖县公安局决定，于2014年8月18日被取保候审；经建湖县人民检察院决定，于2015年6月16日被执行取保候审。建湖县人民法院审理建湖县人民检察院指控原审被告人陈钟宏、张创辉、顾永明、刘友伟、武文平、黄壮文、庄少兰、杜长义、张高、张绳远、蔡志法、李玉萍、张玉梅、程宝凤、韩海侠犯销售假药罪一案，于2016年7月28日作出（2015）建刑二初字第88-1号刑事判决，原审被告人陈钟宏、张创辉、顾永明、武文平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2013年以来，被告人庄少兰、黄壮文、张创辉、陈钟宏在明知坐骨腰痛丸、双飞人药水等药品是假药的情况下，将其销售给施群芳、邱金赞等人，庄少兰销售金额为人民币30600元；黄壮文销售金额为人民币38804.2元，其中未遂1238.2元；张创辉销售金额为人民币188456.5元；陈钟宏销售金额为人民币436622元。2011年至2014年期间，被告人顾永明从施群芳、邱金赞等人处购进灭湿痛、强力消石素、菌必治针剂等药品，在明知是假药的情况下，以陈建峰、吴峰的身份通过网络销售给被告人刘友伟、武文平、杜长义等人，销售金额为人民币167161.06元，其中未遂50504元。被告人刘友伟在明知是假药的情况下，将购进的灭湿痛、强力消石素等药品销售给张凤等人，销售金额为人民币95165.2元。被告人武文平在明知是假药的情况下，将购进的菌必治针剂在其经营的诊所进行销售，销售金额为人民币45000元。被告人杜长义在明知是假药的情况下，将购进的强力消石素销售给天益大药房的张高、百信大药房的张绳远、蔡志法、李玉萍以及同仁堂药店的张玉梅、程宝凤、韩海侠，销售金额为人民币5040元。被告人张高、张绳远、蔡志法、李玉萍、张玉梅、程宝凤、韩海侠在明知是假药的情况下，将从杜长义处购进的强力消石素在各自经营的药店销售给他人，张高销售金额为人民币3500元，张绳远、蔡志法、李玉萍销售金额为人民币2200元，张玉梅、程宝凤、韩海侠销售金额为人民币1395元。经盐城市食品药品监督管理局确认，上述涉案药品均应按假药论处。被告人陈钟宏、张创辉、武文平、韩海侠主动至公安机关投案，其余被告人均系被抓获归案，归案后均如实供述了犯罪事实并退出部分赃款。另查明，建湖县公安局扣押了被告人陈钟宏违法所得人民币250000元、张创辉188000元、黄壮文38804.2元、庄少兰30600元、顾永明120000元、刘友伟40000元、武文平33750元、杜长义5040元、张高3500元；张玉梅、程宝凤、韩海侠三人共1395元；张绳远、蔡志法、李玉萍三人共2200元。原判认定上述事实，被告人陈钟宏、张创辉、顾永明、刘友伟、武文平、黄壮文、庄少兰、杜长义、张高、张绳远、蔡志法、李玉萍、张玉梅、程宝凤、韩海侠均当庭予以供认，并有同案关系人施群芳、邱金赞的供述、证人于洋、郭某、王某1、吴某1、刘永亚、徐某、王某2、吴某2等人的证言、辨认笔录及照片、伟元滋补行门市及相关药品照片、扣押账本摘抄、相关汇款记录、银行账户流水清单、建湖县食品药品监督管理局文件、盐城市食品药品监督管理局盐食药监稽（2014）48号、60号、61号、96号、108号文件、江苏省暂扣款专用收据、常住人口基本信息、案底查询单、发破案经过等证据予以证实。原判认为，被告人陈钟宏、张创辉、顾永明、刘友伟、武文平、黄壮文、庄少兰、杜长义、张高、张绳远、蔡志法、李玉萍、张玉梅、程宝凤、韩海侠违反国家有关药品管理规定，销售假药；陈钟宏具有其他严重情节，其行为均已触犯刑律，构成销售假药罪。被告人张绳远、蔡志法、李玉萍共同故意犯罪，被告人张玉梅、程宝凤、韩海侠共同故意犯罪。被告人顾永明、黄壮文在实施犯罪过程中，部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈钟宏、张创辉、武文平、韩海侠犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人黄壮文、庄少兰、顾永明、刘友伟、杜长义、张高、张绳远、蔡志法、李玉萍、张玉梅、程宝凤能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第二十五第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈钟宏犯销售假药罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九十万元；二、被告人张创辉犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人顾永明犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十五万元；四、被告人刘友伟犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元；五、被告人武文平犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币九万元；六、被告人黄壮文犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八万元；七、被告人庄少兰犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六万五千元；八、被告人杜长义犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万二千元；九、被告人张高犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币八千元；十、被告人张绳远犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人蔡志法犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；十二、被告人李玉萍犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；十三、被告人张玉梅犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；十四、被告人程宝凤犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；十五、被告人韩海侠犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元；十六、禁止被告人杜长义、张高、张绳远、蔡志法、李玉萍、张玉梅、程宝凤、韩海侠在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；十七、扣押在案的各被告人违法所得予以没收，上缴国库；十八、继续追缴被告人陈钟宏犯销售假药罪的违法所得186622元，被告人刘友伟犯销售假药罪的违法所得55165.2元，被告人武文平犯销售假药罪的违法所得11250元，上缴国库。上诉人陈钟宏及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1、原判认定其行为属其他严重情节错误；2、本案所涉假药在药品生产地均是均是真药，在量刑时未有考虑；3、被告人的销售金额为436622元，违法所得为2万多元，而公安机关扣押了25万元，一审法院对多余的钱如何处理没有交待。上诉人张创辉及其辩护人的上诉理由、辩护意见：原判量刑偏重，应当考虑所售假药并未给他人造成伤害、存在诸多从宽情节、家庭困难、身体不适宜在监狱里服刑等因素，请求改判张创辉缓刑。上诉人顾永明的上诉理由：1、罚金计算有误；2、量刑过重；3、由其儿子代为履行罚金刑，请求二审酌情从轻处理。上诉人武文平及其辩护人的上诉理由、辩护意见：由其家人代为履行罚金刑，请求二审酌情从轻处理。盐城市人民检察院的阅卷意见：原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的上诉人陈钟宏、张创辉、顾永明、武文平、原审被告人刘友伟、黄壮文、庄少兰、杜长义、张高、张绳远、蔡志法、李玉萍、张玉梅、程宝凤、韩海侠销售假药的事实与原审认定一致。原审法院认定的事实和证据均经当庭举证、质证，合法有效，可以作为定案的依据，本院予以确认。另在本院审理期间，上诉人顾永明的亲属自愿代顾永明缴纳罚金人民币二十万元，上诉人武文平的亲属自愿代武文平缴纳罚金人民币九万元。该事实得到江苏省非税收入一般缴款书的证实。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、根据司法解释的相关规定，生产、销售假药金额在二十万元以上不满五十万元，属于有其他严重情节，应处三年以上十年以下有期徒刑，原判结合上诉人陈钟宏的犯罪金额认定其行为属其他严重情节，于法有据；2、一审判决已对扣押在案的陈钟宏的25万元做出明确处理；3、上诉人张创辉销售假药金额接近二十万元，一审结合其犯罪数额和自首情节，对其判处有期徒刑二年，并处罚金三十五万元，量刑适当；4、原判根据上诉人顾永明的犯罪数额，结合司法解释的具体规定，对其判处罚金三十万元正确；5、原判综合考虑诸上诉人的犯罪事实、量刑情节，量刑适当；6、二审期间积极履行财产刑，反映上诉人顾永明、武文平有悔罪表现，在量刑时可以酌情从轻处理。综上，上诉人陈钟宏、张创辉、顾永明、武文平、原审被告人刘友伟、黄壮文、庄少兰、杜长义、张高、张绳远、蔡志法、李玉萍、张玉梅、程宝凤、韩海侠违反国家有关药品管理规定，销售假药，其行为均构成销售假药罪，陈钟宏具有其他严重情节。原审被告人张绳远、蔡志法、李玉萍共同故意犯罪，原审被告人张玉梅、程宝凤、韩海侠共同故意犯罪。上诉人顾永明、原审被告人黄壮文在实施犯罪过程中，部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人陈钟宏、张创辉、武文平、原审被告人韩海侠系自首，可以从轻处罚。上诉人顾永明、原审被告人黄壮文、庄少兰、刘友伟、杜长义、张高、张绳远、蔡志法、李玉萍、张玉梅、程宝凤能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当。盐城市人民检察院的阅卷意见成立，本院予以支持。鉴于上诉人顾永明、武文平的亲属在本院审理期间，积极代为缴纳罚金，本院对原判量刑适当予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第二十五第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省建湖县人民法院（2015）建刑二初字第88-1号刑事判决中第一、二、四、六至十八项判决内容，即：被告人陈钟宏犯销售假药罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九十万元；被告人张创辉犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十万元；被告人刘友伟犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二十万元；被告人黄壮文犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八万元；被告人庄少兰犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六万五千元；被告人杜长义犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人张高犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币八千元；被告人张绳远犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人蔡志法犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人李玉萍犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；被告人张玉梅犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；被告人程宝凤犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；被告人韩海侠犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑五个月，并处罚金人民币三千元；禁止被告人杜长义、张高、张绳远、蔡志法、李玉萍、张玉梅、程宝凤、韩海侠在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；扣押在案的各被告人违法所得予以没收，上缴国库；继续追缴被告人陈钟宏犯销售假药罪的违法所得186622元，被告人刘友伟犯销售假药罪的违法所得55165.2元，被告人武文平犯销售假药罪的违法所得11250元，上缴国库。二、撤销江苏省建湖县人民法院（2015）建刑二初字第88-1号刑事判决中第三、五项判决内容，即：被告人顾永明犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十五万元；被告人武文平犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币九万元。三、上诉人（原审被告人）顾永明犯销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年六月二十七日起至二○一七年十二月二十三日止。先行羁押的九十三日已折抵刑期。罚金已缴纳二十万元，剩余罚金十五万元限本判决生效后三十日内付清。）四、上诉人（原审被告人）武文平犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年六月二十七日起至二○一七年一月二十四日止。先行羁押的二日已折抵刑期。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  刘恒然审 判 员  方朝军代理审判员  王新房二〇一七年一月十七日书 记 员  徐小龙附录法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。