江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终3800号上诉人（原审被告、反诉原告)：江苏汇田数控机械有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区东北塘街道严埭村。法定代表人：郑俊贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：周晓鸿、束仁杰，江苏崇安律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被��）：焦作金程汽车部件产业有限公司，住所地河南省焦作市修武县产业集聚区。法定代表人：薛升，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘喜庆，河南云台律师事务所律师。上诉人江苏汇田数控机械有限公司（以下简称汇田公司）因与被上诉人焦作金程汽车部件产业有限公司（以下简称金程公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇田公司上诉请求：请求撤销一审判决第二、四项判决，改判汇田公司没收金程公司定金158.4万元；一、二审全部诉讼费用由金程公司承担。事实与理由：1.HTB400PS设备缺少模垫装置是双方协商一致约定的，并不是汇田公司的单方违约行为，金程公司在一审提供的补充协议系在双方协商一致后由汇田公司盖章邮寄给金程公司的，虽然协议上仅有汇田公司盖章，但可以证明双方存在协商过程，其次金程公司以此为证据也是表示对该过程的认可；2.双方并未协商变更付款方式，金程公司未按合同约定付款，存在违约行为，应当适用定金罚则。金程公司辩称，1.金程公司在对汇田公司先行交付的设备进行调试时发现缺失了一个顶出功能，故要求汇田公司予以更正，双方曾就该问题协商过，汇田公司要求减少产品的功能，但金程公司未接受，故未在补充协议上盖章；2、金程公司虽然没有按照合同约定交付30%的定金，但基于双方口头变更了付款方式的事实，金程公司不存在违约。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。金程公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方之间签订的《工业品买卖合同》；2.汇田公司返还货款250万元，并赔偿基础建设损失144054元，合计2644054元；3.汇田公司承担本案案件受理费及其他诉讼费用。在本案审理过程中，金程公司将其诉讼请求明确为：1.解除双方之间签订的《工业品买卖合同》尚未履行的一台HTB630**、一台HTB400**、一台HTB250**的买卖关系；2.汇田公司返还货款131万元；3.汇田公司赔偿其基础建设损失144054元。汇田公司反诉请求：1.解除双方之间签订的《工业品买卖合同》中未履行部分；2.汇田公司没收金程公司支付的定金158.4万元；3.本案诉讼费用由金程公司负担。一审法院认定事实：2014年4月9日，金程公司与汇田公司签订买卖合同一份，约定由汇田公司供给金程公司四台闭式双点压力机，其中型号为HTB630PE一台，单价为202万元，HTB400PS二台，单价为119万元，HTB250PS一台，单价88万元，合同总价款为528万元；质量三包一年；由汇田公司负责代办运输，费用由汇田公司承担；结算方式付定金30%，提货前付20%，余款50%货到六个月内付清；定金在一周内到账。合同还对其他事项作了约定。签订合同的同时，金程公司与汇田公司签订技术协议一份，作为买卖合同的补充。合同签订后，金程公司分别于2014年6月13日、同年8月12日、8月13日付款100万元、25万元、25万元，2014年10月22日，汇田公司将型号为HTB400PS一台设备发至金程公司处（经庭审确认，双方认可该设备缺少双方技术协议中约定的模垫部分即顶出装置）。2015年1月14日，汇田公司发函给金程公司，要求金程公司支付合同货款的20%，并提取剩余三台设备。2015年2月10日，金程公司回函称汇田公司已供型号为HTB400PS的设备未达到技术协议约定的技术参数，并要求降价处理。后汇田公司向金程公司邮寄了一份补充���议，该补充协议载明，汇田公司同意金程公司支付100万元货款后提货，剩余178万元金程公司在提货后6个月内付清等。金程公司在该份补充协议上未加盖公章。2015年9月2日，金程公司汇款100万元给汇田公司。2015年10月28日，汇田公司发函给金程公司要求其按约定付款提货，否则汇田公司将设备另行处理。后双方协商不成，遂诉至法院。在诉讼期间，金程公司向一审法院提供了工程报价清单一份，以证明其基础建设损失144054元。汇田公司认为该工程报价清单仅是要约，并不能证明基础建设已实际履行。以上事实，有当事人提供的买卖合同及技术协议、网银业务回单、送货（回）单、函件及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，金程公司与汇田公司之间签订的买卖合同及技术协议系双方当事人的真实意思表示，依法成立、有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。在本案中，金程公司与汇田公司均同意双方于2014年4月9日签订的买卖合同中未履行部分不再履行，对此法院予以确认。关于涉案的型号为HTB400PS的一台设备是否存在质量问题？在诉讼期间，双方均认可该设备缺少双方技术协议中约定的模垫部分，双方也未提供对该模垫部分缺失达成一致意见的证据，据此，法院依法认定型号为HTB400PS的一台设备质量存在瑕疵，但金程公司在本案中未要求汇田公司承担涉案设备质量存在瑕疵的违约责任，并表示另行处理，金程公司对自身权利的处分并不违反法律强制性规定，法院亦予以确认。关于金程公司要求汇田公司返还货款131万元的诉请，汇田公司认为因金程公司违约，要求没收金程公司支付的定金158.4万元，法院认为，首先，金程公司支付150万元货款后，汇田公司发了一台型号为HTB400PS的设备��金程公司，因该设备缺少模垫部分，不完全符合双方技术协议的约定，故汇田公司也存在违约行为，另，金程公司向法院提供的盖有汇田公司印章的补充协议中关于结算方式的意思表示，也表明金程公司认可了对结算方式进行了变更，故金程公司的该部分诉请，于法有据，法院予以支持，汇田公司所辩缺乏事实和法律依据，法院不予采信。关于金程公司要求汇田公司赔偿其基础建设损失144054元的诉请部分，金程公司向本院提供了工程报价清单，汇田公司对此不予认可，法院认为该工程报价清单并不能证明基础建设已实际建设，金程公司亦未能向法院提供其他证据予以证明，故金程公司的该部分诉讼请求，依据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十五条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除金程公司与汇田公司于2014年4月9日签订的买卖合同中未履行部分；二、汇田公司于判决生效之日起10日内返还金程公司货款131万元。如汇田公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回金程公司的其他本诉请求；四、驳回汇田公司的反诉请求。本诉案件受理费27952元，反诉案件受理费9528元，二项合计37480元，由金程公司负担14103元，汇田公司负担23377元（金程公司同意其预交的上述费用中的13849元法院不再退还，由汇田公司于判决生效之日起10日内向其直接支付）。二审中，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，亦未提供新证据，本院对于原审法院查明的事实予以确认。另查明，汇田公司在2015年1月14日函中载明：“贵公司在未支付20%货款的情况下已提取HTB400PS压力机一台，我公司考虑双方的友好合作关系，故之前允许贵公司在未支付20%的货款前提下提取部分机器”。该事实由函在卷佐证。二审争议焦点为双方在合同履行过程中有无就设备性能以及付款方式协商变更。本院认为，根据民事诉讼证据的认定规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。汇田公司上诉认为双方就设备性能变更已协商一致，但从金程公司向汇田公司发出的律师函以及仅有汇田公司单方盖章的补充协议来看，即使存在双方就该问题磋商的过程，金程公司最终也未接受汇田公司��出的变更方案，金程公司在一审中提供该份补充协议仅证明汇田公司已经确认设备不符合合同约定的事实，并不能认定为金程公司对该份协议内容的追认，因此，就现有证据无法证明双方在合同实际履行过程中已协商一致变更了设备性能要求。汇田公司另主张金程公司未按约付款，应当适用定金罚则，金程公司抗辩认为双方已就付款方式协商变更，并提供了双方往来的几份函件，汇田公司在2015年1月14日函中已明确同意金程公司在付款100万元的情况下先提取HTB400PS压力机一台，且在合同履行中，因交付的设备不符合合同约定，金程公司亦有权行使同时履行抗辩权。因此，现有证据能够证明双方已就第一笔款项的支付方式作了协商变更，之后因设备不符合合同约定，金程公司亦有权拒绝付款，金程公司不存在违约行为，汇田公司要求适用定金罚则无事实依据。综上所述，汇田公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27952元，由汇田公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈君审判员  缪凌审判员  胡伟二〇一七年一月四日书记员  吴君