广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)中中法民一终字第143号上诉人（原审被告）：广东海际明律师事务所，住所地广东省广州市天河区。代表人:何富杰，该所主任。委托代理人：陈侃，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市富和市政建设有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：郑观次，该公司董事长。委托代理人：王艳丽，广东香山律师事务所律师。委托代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。上诉人广东海际明律师事务所（以下简称海际明律师所）因与被上诉人中山市富和市政建设有限公司（以下简称富和市政公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法三民一初字第750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：富和市政公司因与案外人中山市阜沙镇人民政府因工程款纠纷一案，与海际明律师所于2006年11月15日签订编号为（2006）粤H委字第807号《委托合同》，约定由海际明律师所代理富和市政公司，通过法律途径向中山市阜沙镇人民政府追讨工程款[该案在本院一审，案号为（2005）中中法民一初字第31号]。约定律师费收费方式为：分阶段收费，1.以委托方应得1480万为基数，1480万元以内部分，代理方不收费，超过1480元部分，按超过部分金额的一半收取。双方签订该委托合同后，海际明律师所指派律师出庭履行相应代理职责。该案经广东省高级人民法院二审终审[案号为：（2007）粤高法民一终字第75号]，判决确定：中山市阜沙镇人民政府向富和市政公司支付工程款12123869.68元及逾期付款利息（利息分段，分期，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算到付清之日止）。该判决生效后，海际明律师所仍代理富和市政公司向本院申请强制执行。自2007年6月至2013年11月，经法院强制执行，共到位执行款19549380.66元，较前述生效的终审判决确定的工程款12123869.68元，执行到利息共7425510.98元。该案执行前后，富和��政公司共向海际明律师所支付代理费300000元。但海际明律师所认为根据双方所签订的委托合同，尚有大额律师费余款未付，双方产生争议，故提起诉讼至原审法院，案号为（2013）中一法三民二初字第325号（以下简称325号案），要求判令富和市政公司支付拖欠的代理费3024690.33元及利息（利息自起诉之日起，按银行同期贷款利率计到付清之日止），并承担案件诉讼费。此案在诉讼过程中，海际明律师所一并提出诉讼保全申请，请求保全富和市政公司在本院尚未收取的执行款3024690.33元。原审法院审查后，于2013年11月28日依法裁定，暂停支付富和市政公司在本院执行程序中的执行款3024690.33元。该案经本院二审终审[案号为（2014）中中法民二终字第309号]，2014年7月24日，判决确定富和市政公司向海际明律师所支付律师费余款697407.1元及利息（自起诉之日至生效判决指定支��之日止，按银行同期贷款利率计算）。另，在前述（2014）中中法民二终字第309号判决中，本院认为：富和市政公司与海际明律师所签订的《委托合同》，仅以“甲方应得1480万元（后通过《确认函》变更为1290万）为基数”约定收费方法，该约定不明确。原工程款纠纷案涉案标的大，双方当事人作为主体，在签订诉讼代理合同时，均应充分了解市场交易规则、习惯及风险，因此，对收费方法约定不明，双方均有责任。考虑海际明律师所是专门的诉讼代理机构，具备法律专业优势并负责起草《委托合同》文本，故根据公平原则，确定海际明律师所对《委托合同》中收费方法约定不明负主要责任计70%，富和市政公司负次要责任计30%。即如《委托合同》中计费基数明确约定包括工程款本金、预期利益损失及利息，则海际明律师所可得律师费为3324690.33元[19549380.66元-12900000元）×50%]，并根据前述责任分担，最后确认海际明律师所应得律师费为997407.10元（3324690.33×30%），扣除富和公司已经支付的300000元，尝需支付697407.10元。该终审判决于2014年8月1日生效。再查：前述判决生效后，海际明律师所尚未向原审法院申请强制执行，富和市政公司亦未主动向海际明律师所支付判决所确定的款项。2014年8月4日，富和市政公司向法院提交关于解除冻结资金的申请书，要求解除对已冻结执行款中扣除判决确定应付的律师费697407.1元、诉讼费12512元及利息28546元后，就余款部分2286225.23元解除冻结并予支付。原审法院于2014年8月15日裁定解除对所冻结款项中2200000元部分的暂停支付，并发函至本院协助执行。2014年9月26日，本院向富和市政公司支付解冻款2200000元。对比，尚有暂停支付余款824690.33元在本院执行款账户。2014年8月18日，富和市政公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.海际明律师所赔偿因错误申请诉讼保全导致富和市政公司的资金损失[按银行贷款利率（年7.2%），以2386225.23元为基数，自2013年11月28日起，计至本院解除资金冻结向富和市政公司支付执行款2386225.23元之日止，暂计至2014年8月13日，为117206.15元）；2.海际明律师所承担本案全部诉讼费。原审法院审理认为：本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行或造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或禁止作出一定行为。同时第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。即申请诉讼保全是法律赋予当事人的诉讼权利，但如果行使不当（有错误），造成他人财产损失的，应予以赔偿。即以是否“有错误”为判断标准归责。根据《中华人民共和国民法通则》第三条，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。同时《中华人民共和国侵权责任法》第七条亦规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。即综合上述法律规定，故本案的争议焦点即：1.海际明律师所在325号案中申请财产保全是否存在错误；2.是否造成了富和市政公司资金利息损失，并存在因果关系。具体分析如下：关于焦点一，根据前述已查明的事实，海际明律师所和富和市政公司因对《委托合同》中关于律师费的计算基数理解不同，而产生争议，海际明公司以其所理解的“计算基数”包括工程款本金、利息、预期利益损失等，认为应得律师费共3324690.33元，扣除已支付的300000元，尚差3024690.33元。故以此金额为由，提起325号案诉讼，并申请诉讼财产保全。虽然，其保全的金额并未超过其诉讼请求数额。从诉因上分析，其起诉及诉保并无明显主观恶意。但从双方争议事实及纠纷原由来看，海际明律师所作为具有法律专业技能的服务机构，以对合同约定完全有利于自身利益角度提起诉讼，并以最大利益金额要求诉讼保全，显然忽略了诉讼风险及可能给对方造成的权益侵害和后果困扰。在情况并非紧急，富和市政公司并未逃避、隐匿财产的情况下，若能慎重考量前述诉讼风险，适当降低保全金额，亦可达到保护合法权益的目的。然其全额申请暂停支付富和市政公司应得的执行款，置诉讼风险及对方权益可能损害于不顾，显然存在应当预见、可以预见而不预见的过失，亦最终造成了申请金额与终审判决支持金额相差2200000余元的��额，从结果及客观上，已经造成对方当事人即本案富和市政公司资金回笼及周转上的不便及损失，即存在错误。而海际明律师所辩称没有存在主观故意或过失的过错，显然将此处的“有错误”的归责原则，等同一般的侵权责任构成，混淆了“错误”与“过错”的概念，原审法院不予以采信。关于焦点二，根据（2014）中中法民二终字第309号民事判决，本院于2013年10月22日、11月20日收到阜沙镇政府支付的工程余款6799380.66元。而原审法院根据海际明律师所在325号案中的诉讼保全申请，于2013年11月28日通知本院暂停支付富和市政公司的执行款3024690.33元。后依申请又于2014年5月28日将暂停支付期限从2014年6月3日延到2014年9月2日。根据本案已经查明的事实，在海明律师所申请诉讼保全时，富和市政公司在本院确有待领取的执行款3024690.33元，因海际明律师所申请诉讼保全而导致暂停支付。至该案终审判决于2014年8月1日生效，富和市政公司才获得向本院请求支付前述暂扣款与生效判决确定支付的律师费及利息的差额的权利。故在此暂停支付期间产生相应的利息损失，实属正当，亦与海际明律师所诉讼保全申请行为具有因果关联性。富和市政公司以银行同期同类贷款利率标准请求该项损失，并无不当。关于海际明律师所抗辩所称富和市政公司应否举证向银行贷款并产生贷款利息损失问题，原审法院认为富和市政公司所主张的银行同期同类贷款利率标准属企业或个人使用资金的正常利息及基本标准，且符合最高人民法院公布的关于逾期付款违约金、利息计算标准等司法解释的参照标准。富和市政公司仅以此基本损失为限请求，故无需特别举证。再者，从海际明律师所在325号案二审判决生效后，既未申请强制执行又未申请解除对富和市政公司��扣款差额部分解除冻结的行为；且在本案庭审中未就325号案是否另提起阻却或妨碍判决生效的其他审判监督程序的证据。可以看出其在双方因代理合同产生的纠纷中，存在未从生效判决已经确认的相关权利义务出发，尽到一般的注意义务，减少或防止相对方资金损失进一步扩大。亦存在一定过错。另，关于损失计算的起止日期，以原审法院裁定暂停支付日期即2013年11月28日为起点，截止日期为（2014）中中法民二终字第309号判决生效日即2014年8月1日。因该案确定的付款日为“生效后三日内”，即为2014年8月4日。富和市政公司可以根据该生效判决确认的履行期限主动支付相应债务，从而获得请求法院解除执行款冻结的相应权利，以减少该利息损失。故对其后部分的利息损失应当富和市政公司自担，原审法院不予支持。综上，富和市政公司要求海际明律师所承担因错��申请诉讼保全导致的资金损失，符合法律规定，原审法院予以支持。但基于前述已经查明的事实及对焦点问题的分析。原审法院认为，正如（2014）中中法民二终字第309号判决中对富和市政公司及海际明律师所在签订《委托合同》中，各自存在对合同约定不明确、具体的责任分析，双方产生争议，引发325号案诉讼及诉中申请财产保全等一系列诉讼行为，均源于该合同约定的不明确，因此均有过错。且生效判决最终确定律师费计算标准也是基于该责任分担，从而导致海际明律师所申请诉讼保全金额的形成差额。故原审法院亦比照该责任比例即30%和70%，就资金差额部分的利息损失进行分担，即由海际明律师所承担富和市政公司该部分损失的70%。具体计算为：暂停支付款金额3024690.33元扣减判决确定应付的律师费697407.1元及利息（利息为自325号案起诉之日，即2013年11月28日至二审判决生效日即2014年8月1日止，以银行同期贷款利率计算）。即为：2327283.23元-利息（以697407.1元为本金，按银行同期贷款利率自2013年11月28日起计算至2014年8月1日止。富和市政公司诉讼请求中计算的总基数2286225.23元（2200000元+86225.63元），少于该计算方法可得金额2292500.03元（暂以贷款年利率6.65%，计算9个月，利息为697407.1元×6.65%÷12个月×9个月＝34783.2元）。故原审法院以富和市政公司诉求为限予以支持；其关于余额部分86225.63元请求计算至清偿之日，理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《》第一百零一条、第，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第二十六条之规定，判决：一、海际明律师所于判决生效之日三日内起向富和市政公司支付因错误申请诉中保全导致的资金利息损失（以2286225.23元为基数，按银行同期贷款利率自2013年11月28日起计算至2014年8月1日止）的70%；二、驳回富和市政公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金额债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2644元，减半收取1322元，由富和市政公司负担397元（富和市政公司已交），海际明律师所负担925元，海际明律师所限于判决生效之日起十日内向原审法院交纳。上诉人海际明律师所不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回富和市政公司的全部诉讼请求。理由如下：一、原审法院错误将海际明律师所在原案中正常合理的起诉及诉讼保全认定为“错误”。首先，每一个起诉的当事人，不管是否具有法律专业知识，都必然从有利于自身利益角度提起诉讼，只要其起诉有理有据，不是无理滥诉即可，难道还���求原告必须从有利于被告利益角度来起诉吗？其次，富和市政公司长期以资金困难为由拖欠海际明律师所的律师费，怎能让海际明律师所相信富和市政公司有能力履行将来的判决而不对其申请保全？何况，被保全的执行款是海际明律师所唯一发现的富和市政公司的财产线索，而且如富和市政公司所称规模巨大、资产雄厚，只是资金周转困难是真实的，富和市政公司完全可以资产置换被保全资金。再次，不能以海际明律师所申请保全富和市政公司的执行款后，富和市政公司资金回笼及周转存在不便来反推海际明律师所的诉讼保全存在错误。最后，原审法院对民事诉讼法第一百零五条的理解是：不管情况如何，起诉及申请保全的金额必须与最终判决的金额完全一致，只要有一丝不同，都是申请错误，都要承担赔偿责任，这样理解是错误的。二、富和市政公司没有证据��明其在原案中被保全而遭受损失，事实上，富和市政公司保全在法院的银行账户中的执行款本身也是产生存款利息的。三、原审法院将富和市政公司应承担的23286元案件受理费遗漏，而富和市政公司的起诉状是有此项目的。被上诉人富和市政公司答辩称：海际明律师所作为专业的律师服务机构，不但在原案中不作为，更知道原案执行时间长，资金流转对富和市政公司非常重要，而海际明律师所对富和市政公司争取回来的执行款不计后果地查封，导致富和市政公司资金流转出现困难，这是海际明律师所故意造成的，富和市政公司要求以银行贷款利率要求赔偿损失，合理合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为：本��系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。对于海际明律师所的上诉请求及理由，经查，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据上述规定，申请保全是当事人的诉讼权利，但如果权利行使不当，造成他人财产损失的，应当予以赔偿。在原审法院（2013）中一法三民二初字第325号案中，海际明律师所提起诉讼的原因是认为根据其与富和市政公司签订的委托合同，富和市政公司拖欠其律师费��到3024690.33元，为保证将来判决得以执行，海际明律师所向原审法院提出诉讼保全申请，请求保全存放于本院账户内应支付给富和市政公司的执行款3024690.33元，原审法院同意了海际明律师所的申请，请求本院暂停支付执行款3024690.33元给富和市政公司，海际明律师所的行为本身并不具备违法性。虽然生效判决没有支持海际明律师所的全部诉讼请求，但就案件的证据而言，不足以认定海际明律师所具有通过诉讼保全来损害富和市政公司财产的故意或重大过失。同时，诉讼保全制度的设立目的是为了保护当事人的合法权益和保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。人民法院采取诉讼保全措施，必然会使得被诉讼保全的当事人不能自由地对被保全的财产进行事实上或法律上的处分。因此，仅以法院生效判决支持的诉讼请求额少于诉讼保全财产数额来判断海际明律师所保全错误，显然与民事诉讼法规定的保全制度不符。综上，上诉人海际明律师所的上诉理据充分，本院对其合理的请求予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零一条第一款、第一百零五条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法三民一初字第750号民事判决；二、驳回被上诉人中山市富和市政建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2644元（已由被上诉人中山市富和市政建设有限公司预交），由被上诉人中山市富和市政建设有限公司负担。二审案件受理费2644元（已由上诉人广东海际明律师事务所预交），由被上诉人中山市富和市政建设有限公司负担（被上诉人中山市富和市政建设有限公司��于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  梁以劲审 判 员  官 琳代理审判员  赖晓筠二〇一五年六月十日书 记 员  孙翠红