陕西省凤翔县人民法院民 事 判 决 书(2015)凤翔民初字第00528号原告：任少牧，男。委托代理人：任祖铭，男，生于1983年6月17日，汉族，住宝鸡市，系原告任少牧之子，一般代理。委托代理人：周志国，陕西博仁律师事务所律师，一般代理。被告：宝鸡大地建筑工程有限公司。住所地宝鸡市渭滨区经二路***号。法定代表人：朱起，任公司执行董事。委托代理人：李锁祥，陕西国文律师事务所律师，特别授权代理。被告：宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司。住所地宝鸡市高新区千河镇冯家咀小道口。法定代表人：刘玲，任公司执行董事。委托代理人：王胜军，系公司员工，特别授权代理。原告任少牧诉被告宝鸡大地建筑工程有限公司（以下简称宝鸡大地公司）、宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司（以下简称华尔金港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告任少牧及委托代理人任祖铭、周志国，被告宝鸡大地公司的委托代理人李锁祥，被告华尔金港公司的委托代理人王胜军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告任少牧起诉称:2012年9月原告任少牧与被告宝鸡大地公司柳林新区“凤林华城”项目负责人张军会达成口头协议，被告宝鸡大地公司将位于凤翔柳林新区“凤林华城”小区8#、10#两栋住宅楼以包工包料形式发包给原告，口头协议对工程地址、工程内容、面积、单价、工期等主要条款均作了明确说明。口头协议达成后原告积极组织人员、材料，并按时保质保量完成了施工并向被告宝鸡大地公司交付，被告宝鸡大地公司也已将承建的该项目住宅楼交付被告华尔金港公司。2015年1月28日，二被告对施工进行了决算，决算单经二被告双方项目经理签字并加盖公司公章认可，被告宝鸡大地公司该项目负责人张军会将结算书原件交予原告，原告对结算书的结算面积予以认可，对单价及总价不予认可，被告宝鸡大地公司项目负责人张军会还对原告进行其他“摊派”，但始终找借口不与原告正式结算和支付工程款。现原告诉请二被告连带支付拖欠原告的工程款3200000元，并由二被告承担本案诉讼费；后原告变更诉讼请求为：由被告宝鸡大地公司支付拖欠的工程款5007798元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从2014年7月9日至款项款项付清之日的利息，由华尔金港公司在实际拖欠宝鸡大地公司工程款范围内承担连带支付责任，并由被告承担本案诉讼费、鉴定费。原告为证实诉讼请求所依据的事实，提供了以下证据：1.决算造价书一份，证明8#、10#楼的工程造价；2.银行汇款明细及对账单，证明张军会向原告之子任祖铭汇款495万元；3.2014年7月9日收条一份，证明原告向大地公司项目管理人员交付进户门钥匙，证明8#、10#楼系原告所建；4.材料供应和各班组合同及付款凭证，证明原告是8#、10#楼实际施工人；5.2012年9月20日汇款凭证，证明原告之子任祖铭向张军会汇款40万元保证金，证明原告是8#、10#楼实际施工人；6.验收备案表，证明8#、10#楼于2014年7月8日竣工验收会议通过验收，结论为工程质量合格；7.扣减管理费凭证，证明宝鸡大地公司索取劳保统筹费后，原告就不再交纳任何管理费；8.付款凭证，证明原告是8#、10#楼实际施工人；9.施工日志三本，证明原告是8#、10#楼实际施工人；10．容惠明证言，证明原告是8#、10#楼实际施工人；11.招标备案表一份，证明备案登记表中载明计价方式是适用工程量清单计价方式；12.施工合同，证明原告是8#、10#楼实际施工人；13.结算单三份，证明原告是8#、10#楼实际施工人；14．工作联系单、罚款单，证明原告是8#、10#楼实际施工人，工作联系单上是任少牧签名，被罚人也是任少牧签名，证明原告主体适格；15.原告交纳水电费票据，证明原告是8#、10#楼实际施工人，因为原始票据在原告手中；16.韩惠萍出具的收条、起诉状及调解书，证明原告系8#、10#楼的实际施工人，原告主体适格；17.宁夏永恒信建设工程咨询有限公司工程造价鉴定报告一份，证明该工程总造价；18.证人马宏社、谭本喜、史小林、王军让、宣军会证言，证明原告主体适格；19.中标文件（法庭依原告申请调取）；20.（2015）凤翔民初字第01202号调解书，证明被告主体地位合法；21.宝鸡市中冶物资有限公司民事起诉状一份，证明原告主体资格合法；22.陕西正大项目管理咨询有限公司宝鸡分公司工程造价鉴定意见书一份，证明8#、10#楼工程造价。经法庭组织质证，对原告证据，被告宝鸡大地公司质证认为：证据1无造价公司的营业执照，来源不清楚；证据2中收款人是任祖铭，不是本案原告，与本案无关；证据3真实性认可，但不能达到原告证明目的；证据4与本案无关，合同的甲方是宝鸡大地公司，仅能证明宝鸡大地公司与材料商等形成合同关系；证据5中付款人是任祖铭，收款人是张军会，均不是本案当事人，故与本案无关；证据6真实性无异议，但无法证明原告是实际施工人；证据7与原告无关；证据8形式不合法，都是白条，没有供货单位盖章；证据9真实性无法确认，未体现原告与本案有关系；证据10证言内容虚假、前后矛盾、证言内容是证人听说来的；证人证明8#、10#楼是原告所建属孤证，不能作为定案依据；证据11无原件核对，且该证据与原告无关；证据12中宝鸡大地公司没有盖章，与本案无关；证据13与本案无关；对证据14真实性有异议，任少牧的签名是先签还是后签有异议；证据15中的水电费与本案无关；证据16中无法确认韩惠萍签名是否本人所签，但金台法院调解书确认了韩惠萍和宝鸡大地公司的关系；证据17原告委托鉴定的身份不合法；证据18中证人与大地公司有利害关系，另马宏社与原告系亲属关系，不能采信；对证据19真实性无异议，但该中标文件与原告无关；证据20真实性无异议，但宝鸡大地公司并没有参与调解，故与本案无关；证据21与本案无关；证据22形式合法，但结论与本案无关，鉴定依据是根据工程量清单鉴定与本案不符。第二被告仅对与其有关的证据发表质证意见：证据6有华尔金港公司委托代理人王胜军签名及公司盖章；但仅能证明宝鸡大地公司交的合格工程，不能证明原告和华尔金港的关系；证据11无原件核对，对真实性质疑，即使真实也无法证明原告与华尔金港公司的关系；证据12、13无法证明原告与与华尔金港公司的关系；证据19仅证明华尔金港公司将工程承包给了宝鸡大地公司。被告大地公司答辩称：宝鸡大地公司和原告之间没有任何关系，原告诉称事实均属虚构，原告诉讼请求没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告宝鸡大地公司为支持其辩称，提供了以下证据：1.（韩惠萍）民事起诉状、民事调解书各一份，证明韩惠萍直接与宝鸡大地公司形成供货关系，证明韩惠萍给凤林华城项目8#、10#楼供材木材共计340000元，就欠付工程款诉至宝鸡市金台区人民法院，经调解，宝鸡大地公司向韩惠萍支付剩余货款150000元；2.（胥利勤）民事起诉状、民事判决书各一份，证明胥利勤与被告宝鸡大地公司之间的关系，故8#、10#楼与原告没有任何关系，证明胥利勤承包了凤林华城1-10号楼的防水工程，经结算被告应支付胥利勤工程款354471元；3.中标通知书一份，证明二被告之间的合同合法有效，因此工程结算应依据该中标文件及合同条款，而鉴定意见偏离中标文件，不应作为定案依据。第一被告证据，原告质证认为：对证据1原告和韩惠萍之间有业务关系，原告有付款凭证；对证据2真实性认可，但合同原件在原告处；证据3不认可，招标备案表上载明计价方式是工程量清单；第二被告认为以上证据1、2与其公司没有关系，对证据3无异议。被告华尔金港答辩称：第一被告认为原告和其公司没有关系，那么和第二被告更无关系。经庭审质证，本院认定证据如下：原告证据1、13、17、22均是关于工程造价的证据，由于证据22系经原、被告双方同意并由原、被告双方参加依法鉴定，故对证据22予以采信，对证据1、13、17不予采信；原告证据2、3、4、5、8、9、10、12、13、14、15、16、18、20来源真实合法，相互印证，本院予以采信；证据6客观真实，与本案有关联性，本院予以采信；证据7被告不认可，无法达到原告证明目的，本院不予采信；证据11、19来源合法，客观真实，本院予以采信；证据21不能达到原告证明目的，本院不予采信。第一被告证据1、2、3客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。经审理查明：被告大地公司将从被告华尔金港处中标凤林华城建设项目1-10楼的建设项目，其中原告承包8#、10#楼，包工包料，现该两栋楼已经竣工验收合格。经原告对工程造价申请鉴定，陕西正大项目管理咨询有限公司宝鸡分公司作出编号为陕正大审[2016]第0301号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、8#楼工程造价4915844.73元，其中土建4062290.03元，安装853554.70元；2、10#楼工程造价5053065.27元，其中土建4199510.57元，安装853554.70元；3、8#楼、10#楼合计工程造价9968910元，大写玖佰玖拾陆万捌仟玖佰壹拾元整。另，该鉴定意见作出8点说明：1.鉴定造价中未计入土方回填运输费用。此项费用双方存在争议，被申请人大地公司在鉴定初步意见书听证会上提出口头异议（未见书面材料及相关证据）。因工程签证单中未明确回运土运输距离，故请法庭审理时裁定。按3：7灰土现场拌合，灰土及素土，均考虑300-500米机动翻斗车运输，按相关规定计算，此项费用共计296357.19元（含取费及税金）。2.鉴定造价中人工单价未执行[2013]181号文，均按[2011]277号文执行。该鉴定项目施工工期大约在2012年10月至2014年7月，开工时，人工单价在执行[2011]277号文(该文件从2011年12月1日起执行，建筑、安装55元/工日，装饰65元/工日)；在施工期间，2013年7月18日陕西省住房和城乡建设厅下发了关于调整工程量清单计价综合单价的通知，即[2013]181号文（建筑、安装72.5元/工日，装饰86.1元/工日），“本《通知》从2013年8月1日起执行。截止2013年7月31日未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策的，2013年8月1日以后完成的工程量，执行调整后标准，合同未约定或约定不明确的，是否调整及调整幅度由合同双方商定。”对是否执行[2013]181号文双方存在争议。被申请人大地公司在听证会上提出口头意见，不执行[2013]181号文（未提交书面意见及相关证据）。申请人提出2013年8月1日以后完成工程量，应执行[2013]181号文，其内容包括4至6层建筑（含散水、坡道、屋面及变形缝）、全部装饰及安装工程（未提交相关证据），按规定计算，此项费用共计588256.94元（含税），因该项目未签订书面建筑施工合同，双方约定不明，且意见不能达成一致，故是否执行[2013]181号文及执行幅度，请法庭审理时裁定。3.鉴定造价中未计取失业保险、医疗保险、工伤保险、残疾人就业保险、女工生育保险、住房公积金、危险作业意外伤害保险共计111518.61元（含税），这部分费用因申请人不能出具相关缴费证据，故从鉴定造价中扣减。4、鉴定造价中未计取8#楼问题基坑处理费用（《工作联系单》编号26号）。此项费用申请人提出异议，因所提供的资料中无基坑具体尺寸，故无法计量。5、鉴定造价中未计取分包专业工程管理服务费（2%-4%）。此项费用申请人提出异议，因所提供的资料中没有分包专业工程相关资料，故无法计量。6、鉴定造价中未扣除甲方供材，也未计取甲供材保管费用（1.2%）。此项费用申请人提出异议，因所提供的资料中没有相关甲供材调拨资料，故无法计量。7、鉴定造价中水电费用，均按定额量及定额价（水：3.85/m3；电：0.58/kw﹒h）计入，未计取水电费差价。对此申请人提出异议，因所提供的资料中没有与水电费用相关的资料，该鉴定项目中所使用水电费缴纳方不明确，也无相关缴费票据及抄表数量，故无法计量。8、鉴定造价中未再单独计取钢筋卸车费用。此项费用申请人提出异议，钢筋认质认价单中应包含此项费用，所提供证据资料中也没有钢筋卸车费及相关认价资料，故不予支持。另查，被告宝鸡大地公司支付原告4950000元及向原告任少牧供应材料、工程结算等共计842201.70元。被告华尔金港欠付被告宝鸡大地公司保修金1280000元。再查，在诉讼中，原告申请诉讼财产保全申请，经审查，本院依法作出（2015）凤翔民初字第00528号民事裁定书，裁定如下：一、第二被申请人宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司不得对第一被申请人宝鸡大地建筑工程有限公司支付工程保修金1280000元，停止支付的期限为2016年11月4日至2017年11月3日；二、查封第一被申请人宝鸡大地建筑工程有限公司所有的位于凤翔县柳林镇凤林华城2号楼2单元401号房、2号楼2单元402号房、4号楼2单元101号房、4号楼2单元102号房、6号楼3单元101号房、6号楼2单元102号房，查封期限为2016年11月4日至2017年11月3日。本院认为：被告大地公司将从被告华尔金港处中标凤林华城建设项目1-10楼的建设项目，其中原告为8#、10#楼的实际施工人。在涉案工程中，原告任少牧购买了工程所需要的钢材、木材、混凝土等材料，并承担了上述费用，对该工程的施工进行了组织、管理，被告宝鸡大地公司认为委托原告之子任祖铭进行管理，但未提供证据，故本院根据查明的施工事实，认定原告任少牧是凤林华城建设项目中8#、10#楼的施工主体，有权向被告主张支付工程款。原告任少牧无任何资质，双方达成的口头合同无效。但该建设工程经竣工验收合格，被告大地公司应当支付工程价款，对于工程款依据鉴定意见认定；对于鉴定意见书中的8点说明，其中说明3、5、8因原告未提供相关资料，无法计量，故不予支持。对于说明1土方回填运输情况,考虑到施工现场及公平原则，该部分费用应该给原告记取，费用按照鉴定机构的296357.19元记取；说明2中对是否执行[2013]181号文的问题，由于该涉案工程施工工期大约在2012年10月至2014年7月，在施工期间，2013年7月18日陕西省住房和城乡建设厅下发了关于调整工程量清单计价综合单价的通知，即[2013]181号文（建筑、安装72.5元/工日，装饰86.1元/工日），根据公平原则，结合鉴定机构对该部分费用的意见，法庭参照[2013]181号文酌情认定此项费用为300000元；说明4中的基坑处理费用问题，根据现有证据中的26号工作联系单，基坑确实存在，根据公平原则，法庭对此费用酌情认定15000元；对说明6中的甲供材及保管费用问题，根据现有证据，被告宝鸡大地公司已付842201.70元，其中甲供材费用451414.50元，保管费用按照1.2%标准计算为5416.97元，应予以记取；对说明7中水电费差价问题，鉴定意见中按定额量及定额价记取，根据本案证据，原告缴纳电费10000元，且同意向被告补交5000元差价，本院采纳该意见。经计算，本院认定本案的工程款为10585684.16元（8#楼造价4915844.73元+10#楼造价5053065.27元+土方回填费用296357.19元+人工价调整费用300000元+基坑处理费用15000元+甲供材保管费5416.97元）。对于被告宝鸡大地公司已付4950000元、842201.70元、韩惠萍案件中给宝鸡大地公司调解的150000元应予以扣除，对于原告同意补交的5000元水电费差价亦应当予以从工程款中扣除；经计算，被告宝鸡大地公司还应支付原告工程款4638482.46元；对于逾期应付的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息起算时间从工程竣工验收之日即2014年7月9日计算至款项付清之日。被告华尔金港在未付工程价款范围内即1280000元内对原告承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告宝鸡大地建筑工程有限公司支付原告任少牧工程款4638482.46元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从工程竣工验收之日即2014年7月9日至款项付清之日的利息，限本判决生效后一月内履行清楚；二、被告宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司在欠付保修金范围内即1280000元范围内承担连带责任。案件受理费50100元,由原告任少牧承担3695元，由被告宝鸡大地建筑工程有限公司承担46405元；鉴定费90000元、保全申请费5000元，由被告宝鸡大地建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  何 杰人民陪审员  杜启科人民陪审员  何志军二〇一七年一月二十四日书 记 员  成云燕