贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终54号上诉人（原审被告）重庆伟太建筑工程集团有限公司。住所地：重庆市巴南区土桥正街*号楼*楼。法定代表人刘富学，该公司董事长。被上诉人（原审原告）邹书明，男，1962年3月27日出生，汉族，贵州省正安县人，住正安县。原审被告重庆渝康建设（集团）有限公司。住所地：重庆市沙坪坝区渝碚路**号附*号。法定代表人吴业，该公司董事长。原审被告重庆伟太建筑工程集团有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市南明区。负责人复云福，该公司经理。原审被告重庆渝康建设（集团）有限公司贵州分公司。住所地：贵州省遵义市播州区。负责人文家贵，该公司经理。上诉人重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称“伟太建筑公司”）因与被上诉人邹书明，原审被告重庆伟太建筑工程集团有限公司贵州分公司、重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称“渝康建设公司”）、重庆渝康建设（集团）有限公司贵州分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2016）黔0324民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，邹书明在伟太建筑公司承建的“七鑫”未来世界的工地上做工过程中，于2015年5月20日15时许，因工地吊泥桶钢丝断裂，吊泥桶掉下将正在基建孔桩坑内作业的邹书明砸伤。伟太建筑公司立即将邹书明送到西南医院住院治疗至2015年7月24日后转院到正安县人民医院继续住院治疗，于2015年12月3日出院，共计住院197天，除西南医院13.9元挂号费外，其他医疗费用（包括西南医院的9400元特殊护理费）已由伟太建筑公司支付，且往返由伟太建筑公司负责接送。另外，伟太建筑公司委托重庆渝康建设（集团）有限公司贵州分公司借支给邹书明26000元作生活补助等费用，并于2015年11月2日送邹书明至遵义医学院司法医学鉴定中心进行鉴定，鉴定评估意见为：邹书明腰1椎体骨折内固定取出需后续治疗费8000元；邹书明目前下肢瘫痪需对症支持治疗二年，需后续治疗费用1200元至24000元；邹书明2015年5月所至双侧多发肋骨骨折、右侧肩胛骨骨折、腰1椎体骨折伴脊髓损伤等，误工期评定为365日，护理期评定为180-365日，营养期评定为180-365日，本次鉴定的一切费用均由伟太建筑公司支付。因双方对邹书明的伤残等级鉴定意见有争议，邹书明于2016年4月5日再次到遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心重新进行伤残等级鉴定，其鉴定意见为，邹书明2015年5月20日所受脊髓损伤遗留截瘫（双下肢肌力4级）为四级伤残鉴定标准；所受腰椎粉碎性骨折评定为九级伤残；致双侧多发肋骨骨折评定为十级伤残，邹书明支付鉴定费600元。一审法院另查明，2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元/年;建筑业人均年平均工资为42874元；居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资为28437元。邹书明一审请求判令各被告赔偿其残疾赔偿金358862.74元、后续治疗费32000元、营养费56000元、护理费83759元、误工费81459元、住院期间伙食补助费19500元、药品、器械费274.2元、交通住宿费10404.73元、残疾辅助器具费2000元、精神抚慰金30000元、鉴定费600元，并承担本案诉讼费用。另，邹书明一审期间撤回了对重庆伟太建筑工程集团有限公司贵州分公司、重庆渝康建设（集团）有限公司贵州分公司的起诉。一审法院审理后认为，邹书明在伟太建筑公司承建的工地上从事劳务活动，双方形成雇佣劳动关系，邹书明在干活时被工地上的吊泥桶砸伤属于履行雇佣劳动过程中遭受人身损害，其伤害事故是工地吊泥桶钢丝断裂所致，邹书明无过错，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，伟太建筑公司应对邹书明承担雇员受害的赔偿责任。因邹书明是在伟太建筑公司承建的工地上干活受伤，所受损失与渝康建设公司没有关联，故邹书明主张由渝康建设公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。本案中，伟太建筑公司已支付了邹书明在医院治疗的医疗费用，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，邹书明的损失还包括残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、交通费、残疾辅助器具费、精神抚慰及邹书明本人实际支付的医疗费和鉴定费，具体数额如下：1、医疗费13.9元、鉴定费600元；2、残疾赔偿金358862.74元；3、后续治疗费参考评估意见，腰1椎体骨折内固定取出8000元，下肢瘫痪需对症支持所需后续治疗费取其评估幅度的平均值18000元，共计26000元；4、误工费，经鉴定其误工其为365天，邹书明从事的职业为建筑业，参照2015年贵州省建筑业年平均工资计算，其误工费损失为42874元；5、遵医司鉴【2015】临鉴字第4838号鉴定意见书对护理和营养期的幅度值较大，根据邹书明目前生活仍不能自理的实际,对护理期限采纳鉴定意见的上限365天,参照2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算为28437元；对营养期限采纳住院时间197天，营养费根据本地区的实际情况，结合审判实际按30元/天的标准计5910元（197天×30元/天）；6、住院期伙食补助费15760元；7、交通费1500元；8、残疾辅助器具费2000元；9、精神抚慰金15000元；邹书明的各项损失共计为496957.64元，扣除邹书明借支的26000元，应由伟太建筑公司赔偿邹书明470957.64元。邹书明请求的其他损失，因所提供的证据不足以证明其事实主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告重庆伟太建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告邹书明各项损失共计470957.64元（原告邹书明向被告重庆伟太建筑工程集团有限公司借支的26000元已抵扣）。二、驳回原告邹书明的其他诉讼请求。案件受理费3680元，减半收取1840元，由原告邹书明承担640元，由重庆伟太建筑工程集团有限公司承担1200元。一审宣判后，伟太建筑公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法驳回邹书明对上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、邹书明与上诉人之间系劳动关系，其因工受伤，属工伤性质，应先通过仲裁程序；2、邹书明的伤残鉴定适用的依据错误、标准过高，应重新鉴定；3、一审对续医费、误工费、护理费、营养费的计算标准过高。被上诉人邹书明二审未作答辩。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对于伟太建筑公司与邹书明之间的法律关系认定。劳动关系属于用人单位与劳动者之间建立一种长期性、稳定性、具有较强的管理与被管理性的用工关系；而劳务关系则是接受劳务者与提供劳务者之间建立一种临时性、不确定性、不具有明确的管理性质的雇佣关系。伟太建筑公司主张其与邹书明之间属于劳动关系，但并未提供职工名册、劳动合同书、以及缴纳工伤保险等证据予以证明，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，伟太建筑公司未提供任何证据予以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故本院对其主张双方属劳动关系应先行仲裁的理由不予采纳。对于邹书明伤残等级鉴定结论的认定。2016年4月5日，邹书明之伤经遵义医学院司法医学鉴定中心进行鉴定，其作出的遵医师鉴（2016）临鉴字第1286号鉴定意见为：邹书明2015年5月20日所受脊髓损伤遗留截瘫（双下肢肌力4级）为四级伤残鉴定标准；所受腰椎粉碎性骨折评定为九级伤残；致双侧多发肋骨骨折评定为十级伤残。该鉴定结论所依据的标准是《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的相关规定，鉴定标准合法，鉴定机构和鉴定人员也有相应的资质，鉴定的伤残等级也并无明显不当，一审予以采纳并无不当。伟太建筑公司主张该鉴定结论的依据错误、标准过高，但并无充分的理由以及任何证据予以证明，故本院对其要求重新鉴定伤残等级的请求不予采纳。对于续医费、误工费、护理费、营养费的计算标准的认定。鉴定结论明确邹书明的后续治疗费，即腰1椎体骨折内固定取出8000元，下肢瘫痪需对症所需后续治疗费1200元-24000元。一审判决认定邹书明的后续治疗费为26000元（8000元+18000元）有充分的证据，并无明显不当，本院予以确认。邹书明受伤前在建筑行业务工，一审参照2015年贵州省建筑业年平均工资计算误工费符合法律规定和实际情况，应予确认。邹书明治疗和康复期间客观上需要护理，一审按2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业计算护理费并无不当，应予确认。邹书明在治疗期间需要加强营养，一审按30元/天的标准计营养费并无不当，本院予以确认。伟太建筑公司续医费、误工费、护理费、营养费的计算标准的上诉理由不成立，不予采纳。综上所述，伟太建筑公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3680元，由重庆伟太建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  罗小龙审判员  任建毅二〇一七年一月二十二日书记员  陶小梅