云南省高级人民法院] 民 事 判 决 书（2015）云高民一终字第98号上诉人（原审原告）王晓星，男，汉族，1976年12月23日生，住云南省昆明市盘龙区。委托代理人邱云，云南多思律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）临沧市凯歌投资发展有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区南塘街115号。法定代表人黄秀春，总经理。委托代理人刘冬云，临沧市法律援助中心法律服务工作者。代理权限：一般授权代理。原审第三人王芳，女，汉族，1969年2月1日生，住云南省临沧市临翔区。委托代理人周子熙，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人王晓星因与被上诉人临沧市凯歌投资发展有限公司（以下简称凯歌公司）、原审第三人王芳租赁合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2014）临中民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月11日受理后依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人王晓星及其委托代理人邱云，被上诉人凯歌公司的委托代理人刘冬云，原审第三人王芳的委托代理人周子熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审确认：2013年4月9日，王晓星以其为乙方与凯歌公司为甲方、物业管理方王芳为丙方，签订了一份合同编号为LC-0001的《商场租赁·管理服务合同》。合同约定由王晓星租赁凯歌公司位于临沧市临翔区用于经营量贩式KTV、酒吧（超市、餐饮）。租赁期限10年，自2013年4月1日起至2024年3月30日止，实际租赁期开始日以凯歌时代广场大厦消防初验合格后消防主管部门出具的书面文件批准日起算。同时合同第12.8条约定：“甲方保证商场主体大楼于2013年5月1日前通过消防主管部门验收并向乙方提供用于二次装修消防申报所需的甲方提供的所有证明资料。如因大楼未能通过消防主管部门验收而影响到乙方二次装修施工时，顺延免租日期及合同其他所有日期相应顺延。甲方保证商场主体大楼于2013年10月1日前开业，如因大楼主体不能开业而影响到乙方正常开业时，甲方必须提前30日通知乙方，并顺延免租日期。”合同第14.2条对凯歌公司及王芳的违约情形及赔偿责任进行了约定：“如甲、丙方违约，应赔偿由此给乙方造成的全部损失和赔偿乙方全部损失的20%的违约金。”其中包括凯歌公司、王芳“未能按照合同约定时间通过大楼主体首次消防验收或因其他行政审批而影响到乙方进行装修申报和开业前审批延期超过90天”。2013年4月12日，王晓星为保证合同顺利履行，向凯歌公司授权对外进行招商的王小东支付了租赁“佣金”50000元，并由王小东保证不会对王晓星、凯歌公司双方合同履行产生负面影响。合同签订后，王晓星按照付款要求预付租金及管理费共计594000元。2013年5月初，凯歌公司电话通知王晓星不能按照合同约定时间通过消防验收。2013年12月5日，经三方协商签订了一份《终止合同协议》，协议约定将《商场租赁·管理服务合同》终止，并由凯歌公司退还王晓星预付租金及管理费594000元。同时，凯歌公司以市场价购进了王晓星用于装修的特制砖并支付价款86800元。另查明，凯歌公司于2013年7月16日前已将消防验收申报材料提交消防部门，而消防部门于2014年1月受理并于同年2月11日正式出具消防验收合格意见书。原审认为：关于《终止合同协议》签订后，王晓星是否有权依据《商场租赁·管理服务合同》主张赔偿损失的问题。当事人所签《商场租赁·管理服务合同》，系合同当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。合同协议解除是指合同成立后，在未履行或未完全履行之前，当事人各方通过协商解除合同，使合同效力消灭的行为。《终止合同协议》亦是三方当事人协议解除原合同的真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，协议解除合同并不阻碍合同一方因违约主张损害赔偿权利的行使。本案当事人在《终止合同协议》中已经就原合同终止履行、返还预付租金及管理费达成一致，但并未就损害赔偿事项进行明确约定，故王晓星有权向凯歌公司主张赔偿损失。凯歌公司关于《终止合同协议》的签订已将原《商场租赁·管理服务合同》作废，王晓星无权再依原合同主张违约赔偿责任的抗辩理由不能成立，不予支持。关于凯歌公司是否存在违约行为的问题。当事人所签《商场租赁·管理服务合同》第14.2.6条关于凯歌公司违约情形中已明确约定“甲、丙未能按照合同约定时间通过大楼主体首次消防验收或因其他行政审批而影响到乙方进行装修申报和开业前审批延期超过90天。”即对该合同第12.8条所述“如因大楼到期未能通过消防主管部门验收而影响到乙方二次装修施工时，顺延免租日期及合同其他所有日期相应顺延。”关于大楼主体通过消防验收日期相应顺延的上限限定为不得超过90天，否则即为凯歌公司违约。结合本案具体情况，凯歌公司提交的建设工程消防验收申请表虽已在顺延期限内于2013年7月16日通过审核，但2014年2月11日才正式通过消防验收，凯歌公司通过消防验收的期限已经明显超过《终止合同协议》签订前消防日期顺延的上限，故凯歌公司确实存在违约行为。关于王晓星主张的各项损失及违约金是否应予支持的问题。1.关于装修损失1700000元。从王晓星提交的证据看，《装修合同》缺乏施工（设计）平面（范围）布置图及装修工程预算书两项重要的合同附件。银行对账明细仅能证明从朱重宇银行账户中有一笔1700000元的资金于2013年9月5日分两次通过网上银行交易转出，但其无法明确资金的性质及转入账户是否为云南惠丰工程建设有限公司第八分公司（以下简称惠丰公司）开设的资金账户，王晓星提交的收据对此也无法证实。从法律实质看，根据《商场租赁·管理服务合同》约定，凯歌公司通过消防验收的期限应为2013年5月1日前，如需顺延不得超过90天，即2013年8月1日前必须通过消防验收；而王晓星签订《装修合同》的时间为2013年9月5日，王晓星在凯歌公司已经超过消防验收顺延期限构成违约时并未对凯歌公司的违约行为提出异议，反而又与云南惠丰工程建设有限公司第八分公司签订装修合同。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”且在庭审中王晓星亦明确其知晓凯歌公司无法按照合同约定期限通过消防验收，王晓星亦未向法庭提交任何证据证明凯歌公司于2013年9月初通知其已可以通过消防验收。故王晓星主张的1700000元装修损失不能成立，不予支持。2.关于租赁中介费50000元。所谓居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。但从王小东的对外身份来看，其系凯歌公司负责“临沧凯歌时代广场”对外招商事宜的副总经理，而非普通的房屋租赁中介；从王晓星提交的收条来看，王晓星向王小东支付50000元的目的系“王小东…保证不会对临沧凯歌投资公司与昆明贝美贝娱乐公司（王晓星）的合同履行产生负面影响。”故王晓星主张的该50000元费用并非居间合同中委托人向居间人支付的报酬，其要求凯歌公司予以赔偿的请求不能成立，不予支持。3.关于土建施工材料费33200元（120000元-86800元）。庭审中王晓星认可凯歌公司已经按市场价86800元收购其装修材料特制砖，应予以确认。对于王晓星主张的差价33200元，王晓星仅提交收款人为“刘顺乾”金额为120000元的收款收据一份，该收据无法证实其土建施工损失的真实性及土建施工的实际损失数额，且无其他证据予以佐证，故对王晓星主张的土建施工材料费损失不予支持。4.关于管理人员及员工工资334875元。王晓星及其投资人在玉溪、昆明等地均有KTV等娱乐项目经营，在庭审中王晓星亦认可其员工工资表系昆明公司财务人员所作且王晓星提交的工资表为纸质，虽有相关人员签字但无法认定其制作时间及其实质真实性；银行交易明细只能证明在特定交易时点有交易资金汇入特定账户，但无法证明其交易性质是否为支付本案KTV筹建期间员工工资；工资表及银行交易明细亦无法形成完整无疑的证据链条支持王晓星的该项诉讼请求。故对王晓星关于管理人员及员工工资损失主张，不予支持。5.关于筹建KTV期间管理人员的生活费、住宿费、办公费、加油费、过路费及新店开办费。王晓星在合同签订过程中确实有住宿费等开支，但从王晓星提交的发票及收据中难以理清其是否是在临沧签订合同期间的支出。且王晓星提交的发票及收据在时间、地点、内容上与其主张存在相互矛盾的情形，又无其他证据佐证。故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，对王晓星的该项主张，不予支持。6.关于违约金429511.5元。根据当事人所签《商场租赁·管理服务合同》第14.2条约定“如甲、丙方违约，应赔偿由此给乙方造成的全部损失和赔偿乙方全部损失的20%的违约金。”因王晓星主张的以上各项损失均不能成立，故其据此主张的违约金亦不能成立，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回王晓星的诉讼请求。案件受理费27417元，由王晓星负担。”宣判后，王晓星不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判凯歌公司向王晓星赔偿损失2147557.5元，支付违约金429511.5元，并承担本案诉讼费用。事实与理由:一审确认凯歌公司违约，但未支持其主张的损失及违约金错误。王晓星于本案合同签订后，即开展了大量准备工作，如注册公司、招聘人员、进行装修设计洽谈等，其目的是为了KTV于2013年年底能正常开业。2013年8月，凯歌公司通知王晓星消防资料已报验，9月份肯定通过消防验收，加之王晓星投资过多家KTV，知晓消防报批到消防验收通过也就是一个月的时间，故王晓星才于2013年9月5日与惠丰公司签订《装修合同》，装修款170万元也是由王晓星注册的公司股东支付给装修公司指定的帐户，由惠丰公司出具了收据，故王晓星主张的170万元装修款损失应予支持，一审以《装修合同》未附预算书及设计图，王晓星知晓凯歌公司无法按合同约定期限通过消防验收为由不支付170万元损失于法无据。至于王晓星主张的中介费、施工材料费、管理人员工资、生活费、办公费、过路费等均为履行涉案合同真实发生的费用，一审不予支持无事实与法律依据。凯歌公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王晓星的上诉主张无事实与法律依据，应予驳回。原审第三人王芳述称意见与凯歌公司答辩意见一致。经征询当事人对一审认定事实的意见，当事人均无异议，故本院对一审认定事实予以确认。综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是王晓星关于凯歌公司向其赔偿损失及违约金的主张有无事实与法律依据本院认为，本案《商场租赁·管理服务合同》、《终止合同》系当事人真实意思表示，于法不悖，均为有效，当事人应恪守履行。《商场租赁·管理服务合同》约定凯歌公司应最迟于2013年8月1日提供商场主体大楼的消防验收手续，但凯歌公司未依约提供，导致王晓星无法对租赁房屋进行装修，不能办理KTV开业前所需手续，致使合同的目的不能实现，凯歌公司违约，应赔偿王晓星损失。基于此，当事人签订《终止合同》解除《商场租赁·管理服务合同》，凯歌公司已依约退还王晓星预付的租金及管理费，购买了王晓星订购的特制砖，但《终止合同》未约定损失赔偿内容，故王晓星有权依约主张其损失及违约金。关于装修损失170万元。王晓星于签订合同时，知晓商场主体大楼尚未经过消防验收合格的事实，且同意凯歌公司最迟于2013年8月1日前提供商场主体大楼的消防验收手续。2013年8月1日后，王晓星在明知租赁房屋尚未经消防验收合格，开办KTV所需手续尚不完备，凯歌公司也未承诺租赁房屋于2013年9月通过消防验收的情况下，王晓星未依约对凯歌公司的违约行为提出异议，采取适当措施防止损失扩大，而是于2013年9月5日与惠丰公司签订《装修合同》，盲目投入造成了不必要的损失，王晓星对于自身的损失负有不可推卸的责任。再者，《装修合同》无具体开工日期，王晓星也未提交《装修合同》的附件：施工（设计）平面（范围）布置图及装修工程预算书，即惠丰公司是否已按约确定设计及准备前期装修材料不清，在租赁房屋未交付王晓星，《装修合同》签订后即履行不能，双方未确定《装修合同》善后事宜的情况下，王晓星据此主张170万元装修损失并无依据。综上，王晓星要求凯歌公司赔偿装修损失170万元，本院不予支持。关于中介费5万元。本案租赁合同签订后，王晓星向王小东个人支付了5万元租赁佣金，支付目的系王小东“保证不会对临沧凯歌投资公司与昆明贝美贝娱乐公司（王晓星）的合同履行产生负面影响”，该款项系王晓星与王小东个人之间产生的费用，不属本案租赁合同履行过程中必然产生的费用，与本案租赁合同无关，王晓星要求凯歌公司承担该款项于法无据，本院不予支持。关于土建施工材料费33200元。33200元系王晓星已付12万元材料预付款与凯歌公司材料收购款86800元之间的差价，但该差价款指向的施工材料是否真实交易及交易后其是否发生损失及损失数额，刘顺乾出具的材料预付款收款收据不能证实，王晓星也不能提供其他证据予以佐证，故王晓星该主张不成立，本院不予支持。关于管理人员及员工工资334875元，筹建KTV期间管理人员的生活费、住宿费、办公费、加油费、过路费及新店开办费，如一审所述，王晓星在合同签订过程中，上述费用客观存在，但王晓星提交证据不能证实上述费用与本案合同履行的关联性，故王晓星主张上述费用由凯歌公司承担并无依据，本院不予支持。至于王晓星主张的违约金429511.5元，如一审所述，根据双方合同约定内容，因王晓星主张的各项损失不成立，以损失为计算依据的违约金亦不成立，本院不予支持。综上所述，王晓星的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27417元，由王晓星负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 颖审 判 员  李 航代理审判员  张永生二〇一五年六月八日书 记 员  范 蕊