湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂东西湖民商初字第00892号原告湖北临挖工程机械有限公司。法定代表人王俊龙，信管总监。委托代理人朱飞，湖北怡达律师事务所律师。委托代理人朱凡，湖北怡达律师事务所实习律师。被告谭林，无固定职业。委托代理人袁绪达，湖北图盛律师事务所律师。被告陈雪连。被告谭池。被告付金凤。原告湖北临挖工程机械有限公司（以下简称湖北临挖公司）与被告谭林、陈雪连、谭池、付金凤买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员屠俊霞独任审判，公开开庭进行了审理。原告湖北临挖公司的法定代表人王俊龙及委托代理人朱飞，被告谭林的委托代理人袁绪达到庭参加诉讼（仅参加第一次庭审），被告陈雪连、谭池、付金凤经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。期间，本院依双方当事人的申请给予其调解期限三个月，但调解不成。本案现已审理终结。原告湖北临挖公司诉称，被告谭林、谭池于2013年4月3日与原告签订了《工程机械（按揭）买卖合同》及《工程机械（按揭）买卖合同附件》，买卖合同约定被告谭林（乙方）向原告（甲方）购买山东临工LG6150E挖掘机一台（主机编号6150107），售价66万元整；付款方式为乙方于合同签订之日向甲方支付20%货款（即首付货款）计132，000元，剩余80%货款计528，000元由乙方在合同签订后10日内办理银行按揭一次性支付给甲方（按揭年限3年），乙方于合同签订之日支付履约保证金26，400元整，若乙方未按时足额依约支付各种款项，则此款应在合同最后付款期满时退还或抵扣欠款，否则，乙方每逾期一次，则保证金的三分之一作为甲方追索债权的费用，直至扣完为止。无论何种原因，若乙方未在合同规定的时间内完成银行按揭贷款发放事宜，则乙方应在约定的放贷期限后十日内一次性付清剩余货款。乙方应向甲方支付合同总价款15%的违约金。被告谭池（丙方）自愿作为被告谭林不可撤销的担保人，承担连带担保责任；合同约定争议之诉由东西湖区人民法院管辖。买卖合同附件第一条约定乙方应于合同签订之日向甲方支付各类款项共计人民币190，560元（包括首付货款132，000元、履约保证金26，400元、保险费19，800元、担保管理费10，560元、家访公证费1，800元）。合同签订后，原告依约向被告交付了挖掘机。截止2014年2月，被告共付款169，100元后再无付款行为，被告谭林欠原告首付款、按揭款共计618，818元，违约金99，000元，以上共计717，818元整。原告多次向被告催收该款项，被告均以各种理由拖延。请求判令：1、被告谭林向原告支付欠款618，818元、违约金99，000元，共计717，818元；2、被告陈雪连、谭池、付金凤承担连带给付义务；3、本案的诉讼费用由被告方承担。审理中，原告变更诉讼请求如下：1、判令被告谭林、陈雪连给付截至2014年12月止的代垫款项260，508.62元及支付违约金26，400元；2、判令被告谭池、付金凤承担连带责任；3、本案的诉讼费用由四被告承担。被告谭林辩称，2014年3月21日晚，原告在没有通知我及其他担保人的情况下，将我购买的挖掘机偷偷拖回，致使原、被告之间签订的工程机械买卖合同目的不能实现。原告将挖掘机拖回后，我曾多次要求原告返还，但在之后长达十个月时间内原告均未返还。双方之间的买卖合同已经实际解除，谭林无付款的义务。被告陈雪连、谭池、付金凤经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，亦未提交答辩状。原告湖北临挖公司为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：证据1、湖北临挖公司企业法人营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件，证明原告的主体资格；证据2、谭林、陈雪连身份证及结婚证复印件，谭池、付金凤身份证及结婚证复印件，证明被告的主体资格；证据3、工程机械（按揭）买卖合同，证明：1、原、被告于2013年4月3日签订买卖合同，被告谭林向原告购买挖掘机的事实，证明货款金额66万元、付款方式为首付132，000元，余款528，000元按揭3年支付；2、被告谭林应于合同签订日支付履约保证金26，400元，如逾期付款一次，则履约保证金的三分之一扣作追索债权的费用，直止扣完止；3、在被告谭林未付清所有应付款项前，该设备的所有权归原告，若被告有违约，原告有权随时收回该设备，被告在甲方收回设备后60日内未能清偿所欠款项的，视为被告授权原告折价或变卖该设备偿付欠款；4、谭池是谭林不可撤销的担保人，若原告代垫银行按揭分期款三期以上或累计达按揭贷款额的10%，原告有权要求被告谭林提前支付全部按揭款项，并承担总价款15%的违约金；5、合同约定东西湖区人民法院管辖；证据4、工程机械（按揭）买卖合同附件，证明被告首次应付款总额为190，560元（包括首付货款132，000元、履约保证金26，400元、保险费19，800元、担保管理费10，560元、家访公证费1，800元）；证据5、工程机械接收确认单，证明原告已于2013年4月3日依约向被告交付了山东临工LG6150E挖掘机壹台；证据6、履约承诺书，证明被告承诺：若未按期足额支付款项，则承担每日万分之五的逾期利息；若有三次拖欠、逾期还款记录的，其所缴纳的保证金全部转为公司的管理和催收费用；工程机械被收回后一个月内未与公司达成付款协议，其授权公司可按相应的折旧率作价，自由处置被收回的工程机械；挖掘机自交付之日起按实际购买天数以600元／天计算折旧；证据7、借款协议，证明被告应付款的付款方式和付款期限；证据8、按揭贷款合同，证明被告每月按揭还款额为2，200元；证据9、不可撤销担保函，证明原告系被告银行按揭贷款不可撤销担保人的事实；证据10、原告湖北临挖公司已为被告垫付的按揭款、代为支付的保险费凭证，证明原告为被告垫付了按揭款，因履行该合同而实际产生并已由原告代为支付的保险费19，800元。被告谭林为支持其反驳主张，在举证期限内向本院提交了下列证据：谭林手机短信打印件，证明2014年3月21日原告在未经谭林同意且不知情的情况下将挖掘机拖走，通过挖掘机上与谭林手机绑定的GPS定位系统可知，至今该挖掘机仍在宜昌从事经营活动。被告陈雪连、谭池、付金凤在举证期限内未提交证据。经庭审质证，被告谭林对原告湖北临挖公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1、2、3、4无异议；对证据5、6、7、8真实性无异议；对证据9有异议，该回执单上无光大银行所盖的公章，亦无出具时间，该证据也无法充分证实本案的原告已代被告履行了偿还贷款的义务；对证据10真实性无异议，但对其证明目的有异议，其中保险费实际上已经由被告谭林自己支付了，包含在其已付款中。对以上证据的证明目的均有异议，被告谭林之所以未付款是原告于2014年3月21日在未经谭林同意且不知情的情况下将挖掘机拖走，在被告谭林多次要求下仍拒绝返还，因此谭林有权拒绝支付机械款。原告湖北临挖公司对被告谭林提交的证据发表质证意见如下：对该证据的真实性有异议，无法核实其是否真实，且与本案无关，原告确实将挖掘机拖走了，但是原告收回挖掘机是双方合同中约定的权利。目前该挖掘机确实放在宜昌，但该挖掘机是否一直在工作我们需要去核实。本院对上述经庭审质证的证据材料认证如下：原告湖北临挖公司提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、10，因被告谭林对其真实性无异议，本院予以采信；证据9系湖北临挖公司向光大银行武汉分行出具的《不可撤销担保函》，加盖了光大银行信贷业务档案复印专用章，可以采信。被告谭林提交的证据系GPS定位查询短信，原告湖北临挖公司虽对其真实性有异议，但其在第二次庭审中认可其将挖掘机收回后交由他人使用的事实，本院对原告自认的上述事实予以确认。本院根据庭审中确认的证据和当事人在庭上的陈述，综合认定本案案件事实如下：湖北临挖公司于2012年4月25日成立，经营范围包括：工程机械及零配件的销售；工程机械的租赁、保养、维修（不含起重设备）及相关咨询。谭林、陈雪连于2010年1月11日登记结婚。谭池与付金凤于2011年11月24日登记结婚。谭林、谭池系堂兄弟关系。2013年4月3日，湖北临挖公司（甲方、卖方）与谭林（乙方、买方）、谭池（丙方、担保方）签订了《工程机械（按揭）买卖合同》，三方在合同中约定，甲方向乙方出售山东临工LG6150E挖掘机一台（主机编号6150107），总机价为66万元。付款方式为乙方于合同签订之日向甲方支付20%货款计132，000元（即首付货款），剩余80%货款计528，000元由乙方在合同签订后十日内办理银行按揭一次性支付给甲方。乙方应于合同签订之日向甲方支付履约保证金26，400元，若乙方按时足额支付，则该款项应在最后付款期满时退还或抵扣欠款。否则，乙方承诺每逾期一次付款，则保证金的三分之一作为甲方追索债权的费用，直至扣完为止。在乙方未付清所有应付款前，该机械设备的所有权归甲方；若乙方有违约行为，甲方有权随时收回该机械设备，乙方在甲方收回机械设备后60日内未能清偿所有款项的，视为乙方授权甲方折价或变卖该机械设备偿付欠款。丙方自愿作为乙方不可撤销的担保人，对于本合同项下乙方全部责任义务承担连带担保责任，保证期间为合同还款期满或银行按揭贷款还款期满起两年。若乙方未按约支付银行按揭款而由甲方代垫的，甲方对此垫款有权向乙方追偿，追偿金额以甲方的垫款凭证为据，乙方应承担垫款金额日万分之五的利息。合同还约定了其他事项，湖北临挖公司在甲方处加盖了其合同专用章，谭林、谭池分别在乙方、丙方处签名并捺印。同日，湖北临挖公司与谭林、谭池又签订了《工程机械（按揭）买卖合同附件》，三方在合同附件中约定，谭林应于合同签订之日向湖北临挖公司支付首付款190，560元（包括首付货款132，000元，履约保证金26，400元、保险费19，800元、担保管理费10，560元、家访公证费1，800元）。另，谭林、谭池于同日分别作为承诺人、担保人在合同附件《履约承诺书》上向湖北临挖公司作出以下承诺：本人同意工程机械自交付之日起按下列方式计算折旧：a.以已工作的小时计算（装载机100元／h，挖掘机150元／h）；b.以实际购买天数计算（装载机300元／天，挖掘机600元／天）。湖北临挖公司可在上述两种折旧方式中任选一种对公司有利的方式对收回的工程机械的价值进行折旧计算，本人无条件同意公司的选择。谭林、谭池分别作为承诺人、担保人在合同附件、履约承诺书上签名捺印。合同签订当日，湖北临挖公司依约向谭林交付了挖掘机，谭林在湖北临挖公司的工程机械接收确认单上签名并捺印。合同及附件签订前，谭林已支付部分首付款60，000元，并就首付款余款130，560元与湖北临挖公司签订《借款协议》，约定其向湖北临挖公司借款130，560元，分6次付清，于2013年5、6、7、8、9月，每月的20日付款22，000元，余款20，560元于2013年12月20日付清，逾期应承担日万分之五的违约利息。谭池也作为保证人在借款协议上签字捺印。此后，谭林分别于2013年5月15日、6月15日、7月18日、8月20日、10月19日、11月30日、12月26日、2014年2月21日向湖北临挖公司付款17，100元、17，000元、17，000元、17，000元、17，000元、7，000元、10，000元、7，000元，合计109，100元。综上，谭林应支付首付款190，560元，已实际支付169，100元，下欠首付款21，460元。之后，谭林再无付款行为。2013年8月22日，湖北临挖公司代谭林为案涉挖掘机购买平安工程机械设备保险，并支付保险费19，800元。同日，谭林以所购案涉挖掘机作抵押担保与中国光大银行股份有限公司武汉分行营业部（以下简称光大银行武汉分行营业部）签订《个人贷款合同》，并办理公证手续。约定谭林向光大银行武汉分行营业部贷款528，000元用于购买工程机械，贷款期限为36个月，年利率按中国人民银行公布的同期基准利率6.15%上浮35%执行等。同时，湖北临挖公司为谭林贷款购机向光大银行武汉分行营业部出具《不可撤销回购担保承诺函（经销商）》，承诺如借款人不能按时还款，湖北临挖公司承担回购担保责任。之后，光大银行武汉分行营业部向谭林发放贷款528，000元，此款由湖北临挖公司收取。谭林应自2013年9月20日起向光大银行武汉分行营业部偿还贷款，但其分文未付，湖北临挖公司因此每月为其垫付银行贷款。截止至2014年12月底，湖北临挖公司共为谭林垫款16期，本息合计265，448.62元。2015年1月至今，湖北临挖公司仍继续为其垫付银行贷款，谭林至今分文未付。2014年3月21日，因谭林多次逾期还款且未按时偿还银行按揭贷款，湖北临挖公司遂将案涉挖掘机收回并放置在湖北省宜昌市。据案涉挖掘机上的GPS定位短信显示，2014年12月1日至12月30日期间，湖北临挖公司将该挖掘机交由他人在宜昌使用，工作时长约150小时。2014年12月5日，原告湖北临挖公司诉至本院，请求判令：1、被告谭林向原告支付欠款618，818元、违约金99，000元，共计717，818元；2、请求判令被告陈雪连、谭池、付金凤承担连带给付义务；3本案的诉讼费用由被告方承担。审理中，原告湖北临挖公司同意将履约保证金从欠款中扣除，仅要求被告偿还其实际垫付的银行贷款本息，故变更诉讼请求如诉称。被告谭林坚持辩称意见，但经本院合法传唤无正当理由缺席第二次庭审，被告陈雪连、谭池、付金凤经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案调解不成。本院认为，原告湖北临挖公司与被告谭林、谭池签订的《工程机械（按揭）买卖合同》及附件均系各方当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。各方当事人均应全面履行合同约定的义务。原告湖北临挖公司依约向被告谭林交付了标的物，被告谭林应当依约支付下欠的首付款，并按时偿还银行按揭贷款。本案中，被告谭林因多次逾期还款且未按时偿还银行按揭贷款，已构成违约，湖北临挖公司作为设备的所有权人有权行使取回权将挖掘机收回。案涉挖掘机被收回后，谭林并未在合同约定的回赎期限内付清欠款回赎该设备，其以自己的行为明确表明不履行主要债务，原告湖北临挖公司对挖掘机拖回后，又将挖掘机交由他人使用，可见双方之间的合同事实上已解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原告湖北临挖公司作为案涉挖掘机的所有权人，在已取回案涉设备的情况下，应采取补救措施进行止损，并返还被告谭林已付货款合计697，100元（首付款169，100元及银行贷款528，000元），但其有权要求被告谭林赔偿其使用案涉挖掘机期间的合理损失，即挖掘机折旧损失、保险费、担保管理费等。1、挖掘机折旧损失。被告谭林、谭池分别作为承诺人、担保人在合同附件《履约承诺书》作出承诺：本人同意工程机械自交付之日起按下列方式计算折旧：a.以已工作的小时计算（装载机100元／h，挖掘机150元／h）；b.以实际购买天数计算（装载机300元／天，挖掘机600元／天）。湖北临挖公司可在上述两种折旧方式中任选一种对公司有利的方式对收回的工程机械的价值进行折旧计算，本人无条件同意公司的选择。审理中，原告湖北临挖公司要求按第二种方式即以实际购买天数按600元／天计算折旧损失，本院予以照准。实际购买天数应从交机之日即2013年4月3日起至案涉挖机赎回期限届满之日即2014年5月20日止，共计413天。据此，挖掘机的折旧损失应为247，800元（413天×600元／天）。2、保险费损失。本案中，原告湖北临挖公司已代被告谭林支付保险费19，800元，并提供了保险费票据，本院予以确认。3、担保管理费。因被告谭林向银行贷款，原告湖北临挖公司为其提供了担保，故该费用10，560元应计入原告损失。4、家访公证费。因原告未提交证据证明其已实际支出该费用，故不应计入其损失。综上，原告湖北临挖公司的损失合计为278，160元。被告谭林逾期不还款已构成违约，应依约承担相应的违约责任，现原告湖北临挖公司放弃要求被告支付违约金99，000元的诉讼请求，仅要求被告在履约保证金26，400元的范围内承担违约责任，符合法律规定，本院予以照准。合同解除后，原告应向被告谭林返还其已支付的首付款及银行贷款合计697，100元，被告谭林应赔偿其占有使用案涉挖掘机期间的损失278，160元及违约金26，400元合计304，560元。两相抵扣后，原告还应返还被告谭林392，540元，此款明显超过原告湖北临挖公司主张的债权。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施避免损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，从谭林以所购案涉挖掘机作抵押担保与光大银行武汉分行营业部签订《个人贷款合同》并办理的公证手续的情况来看，原告湖北临挖公司系被告谭林的贷款保证人，同时承诺如被告谭林不能按时还款，承担回购担保责任。因此，在合同解除后、设备已收回、被告谭林不再向贷款银行还款的情况下，为了避免损失扩大，原告湖北临挖公司应当及时与贷款银行办理提前还款、结清银行贷款、回购设备等手续；对于其支付提前还贷与应返还给被告谭林的货款差额部分，可依法向被告谭林行使追偿权。因被告谭林在本案中未主张货款返还问题及原告湖北临挖公司与贷款银行之间未及时办理贷款结清手续、债务差额尚不能确定以及原告湖北临挖公司未经被告谭林同意，已将案涉挖掘机交予他人使用等因素，其直接要求被告谭林、陈雪连给付截至2014年12月止的代垫款项260，508.62元及支付违约金26，400元的诉讼请求，本院不予支持。原告湖北临挖公司要求被告谭池、付金凤对其主张的债务承担连带责任的诉讼请求，本院亦不予支持。被告谭林经本院合法传唤未到庭参加第二次庭审，被告陈雪连、谭池、付金凤经本院合法传唤未到庭应诉，不影响本案的正常审理，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回原告湖北临挖工程机械有限公司的诉讼请求。案件受理费5，489元（原告湖北临挖工程机械有限公司已预交），由原告湖北临挖工程机械有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费10，978元，款汇武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户-市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  屠俊霞二〇一五年六月二十九日书记员  钱 嫚