湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民四终字第02157号上诉人（原审原告）：袁国民。委托代理人：张松柏，湖南李凤祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兆山新星集团湖南兆星混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市开福区新港镇新港码头。法定代表人：谭志雄，总经理。委托代理人肖海龙，湖南万和联合律师事务所律师。上诉人袁国民与上诉人兆山新星集团湖南兆星混凝土有限公司（以下简称兆星公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2014）开民一初字第02063号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人袁国民及委托代理人张松柏，上诉人兆星公司委托代理人肖海龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2008年1月1日，袁国民与兆星公司签订了一份期限自2008年1月1日起至2010年12月31日止的书面劳动合同，合同约定工资支付方式为按生产量计酬。2008年10月1日、2011年10月1日，袁国民与兆星公司分别签订了期限自2008年10月1日起至2011年10月1日止、2011年10月1日起至2014年9月30日止的书面劳动合同。两份劳动合同均约定袁国民在兆星公司处从事保安员工作，工作地点为长沙，劳动报酬采取计件工资制，即基本工资850元／月＋产量工资。2012年5月1日，袁国民、兆星公司再次签订劳动合同，期限为2012年5月1日至2015年4月30日，合同约定袁国民在兆星公司处从事保安员工作，工作地点为长沙。2008年10月至2014年4月，兆星公司为袁国民缴纳了各项社会保险。2014年3月31日后，袁国民未在兆星公司处工作，兆星公司亦未向袁国民发放工资。后袁国民就二倍工资、加班工资、经济补偿金、赔偿金等事项向长沙市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会经开庭审理，于2014年5月23日作出长劳人仲案字（2014）第275号仲裁裁决书，裁决如下：一、兆星公司支付袁国民经济补偿11867.57元；二、对袁国民的其他仲裁请求不予支持。袁国民不服该裁决内容，故向法院提起诉讼，请求判令：一、兆星公司支付袁国民加班工资人民币174344.83元，并依法加付25%的赔偿金；二、兆星公司支付袁国民解除劳动关系的经济补偿人民币21000元，并加付100%的赔偿金；三、兆星公司支付袁国民自2011年10月1日至2014年3月31的二倍工资计90000元，并依法加付25%的赔偿金。诉讼过程中，袁国民申请证人胡某、李某二人出庭作证，拟证明袁国民入职兆星公司时间及加班情况等事实，兆星公司认为证人胡某已在法院起诉兆星公司，其与兆星公司存在利害关系，故证人证言应不予采信；袁国民向法庭提交了律师函及传真发送记录，拟证明其已书面通知兆星公司解除双方的劳动关系，兆星公司不予认可；袁国民向法庭提交了银行账户明细，拟证明其工资发放情况，兆星公司对该银行账户的真实性无异议。原审法院认为：一、关于加班工资及赔偿金的问题。根据法律规定，主张加班工资的争议，应由劳动者对存在加班的事实承担举证责任。袁国民为证明其存在加班事实，向法庭申请了二位证人出庭作证。证人胡某已在法院起诉兆星公司，其与兆星公司存在利害关系，证言效力较低，且二位证人的证言均不能直接证明袁国民加班的时间、地点、工作内容等，故在没有其他证据佐证的情况下，法院不予认定袁国民存在加班事实，对袁国民要求支付加班工资及加付25%赔偿金的诉请，法院不予支持。二、关于经济补偿金及赔偿金的问题。2014年3月31日之后，袁国民未在兆星公司处工作，兆星公司亦未发放袁国民工资，结合庭审中袁国民、兆星公司均认可劳动关系已解除的事实，法院认定双方已协商一致解除劳动关系，兆星公司应支付袁国民经济补偿金。袁国民是否已将解除劳动关系的书面通知送达给兆星公司，不影响该经济补偿金的支付。袁国民认为其入职时间为2007年9月，但并未提供证据支持，法院结合双方订立劳动合同的时间，确认袁国民的入职时间为2008年1月1日。袁国民提供的银行账户明细系其工资发放的原始记录，兆星公司亦认可其真实性，故法院根据该账户载明的数额，对袁国民的月平均工资计算为1826元。综上，袁国民的月工资为1825.78元／月，在兆星公司处工作期间为2008年1月1日至2014年3月，应支持的经济补偿金为11867.57元（1825.78×6.5），袁国民诉请加付100%的经济赔偿金，因袁国民没有提交劳动行政部门责令兆星公司限期支付经济补偿金的证据，故在未经行政处理的前提下，法院对加付经济赔偿金的诉请不予支持。三、关于二倍工资问题。袁国民、兆星公司虽于2008年1月1日、2008年10月1日连续二次订立固定期限劳动合同，但2011年10月1日、2012年5月1日双方均在新的固定期限劳动合同上签字并履行合同至2014年3月的行为，应视为双方就再次订立固定期限劳动合同已达成合意，现袁国民又以未订立无固定期限劳动合同为由要求支付二倍工资、赔偿金，显然没有法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、兆星公司于判决生效之日起10日内支付袁国民经济补偿金11867.57元；二、驳回袁国民的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由袁国民承担。袁国民不服原审判决，上诉称：一、袁国民业已提出了两位同事作为证人向法庭提供证言，足以证实加班事实的存在。而兆星公司未将其掌握的证据材料提交法庭，应承担举证不能的法律后果。原审判决不予认定加班事实，显属错误。二、依据劳动合同法第十四条第二款的规定，用人单位需要证明其在与劳动者已经订立了两次固定期限劳动合同的情况下再订立的第三次固定期限劳动合同系袁国民主动提出，方才可以免除其支付二倍工资的法律责任。原审判决不予支持袁国民提出的二倍工资请求，亦属错误。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判支持袁国民的全部诉讼请求。兆星公司答辩称：袁国民的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持。兆星公司不服原审判决，上诉称：一审判决认定事实错误。袁国民因自身原因擅自离职，不应视为双方协商解除劳动关系。兆星公司从未与袁国民协商解除劳动关系，没有任何证据佐证。综上，请求二审法院撤销原判，改判兆星公司无需支付袁国民经济补偿金，并由袁国民承担案件诉讼费用。袁国民答辩称：兆星公司的上诉请求没有事实和法律依据，不应得到支持。本院二审审理过程中：袁国民提供考勤机和有考勤记录的工资表，拟证明有加班事实的存在，相关证据在兆星公司。兆星公司质证称：对证据的三性皆有异议，提供的证据不能看出是兆星公司亦无袁国民的签名，与本案无关联。兆星公司提供了开福分公司医保卡、医保手册发放记录、合同签收表，皆有袁国民签名，拟证明袁国民提供的工资表上签名的人员皆不是兆星公司公司的员工。袁国民质证称：对该证据的真实性无异议，但是该证据不能达到兆星公司的证明目的，且不能反证袁国民提供的证据。本院经审核认为：上述证据经当庭质证，袁国民与兆星公司提供的证据皆与本案无关联性，本院不予确认。本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：一、兆星公司应否支付袁国民未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；二、兆星公司应否支付袁国民加班工资；三、兆星公司应否支付袁国民解除劳动关系的经济补偿金。关于焦点一。经审查，兆星公司与袁国民在第二份固定期限劳动合同的履行过程中签订了新的固定期限劳动合同，系双方协商一致的结果，不违反法律规定，应认定合法有效。袁国民提出的要求兆星公司支付二倍工资的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，袁国民未提交有效证据证明加班事实的存在，亦未举证证明用人单位掌握了存在加班事实的证据，故袁国民提出的要求兆星公司支付加班费的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。经审查，1、仲裁裁决兆星公司支付袁国民经济补偿金11867.57元后，兆星公司未起诉，视为认可该仲裁裁决。2、根据本案事实，袁国民于2014年3月31日之后，未再到兆星公司工作，兆星公司亦未发放其工资，兆星公司认为袁国民擅自离职，亦未作出处分，视为双方协商一致解除劳动合同。原审判决兆星公司支付袁国民经济补偿金11867.57元并无不当。兆星公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人袁国民、兆星公司的上诉请求均不成立，本案应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由兆山新星集团湖南兆星混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李祖湖代理审判员  王红兰代理审判员  李维潇二〇一五年六月十一日书 记 员  李一帆附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。