安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）马民二终字第00116号上诉人（原审被告）：深圳市依倾城服饰有限公司，组织机构代码58561047－9。法定代表人：陈高珍，该公司总经理。委托代理人：杨福全，广东深和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马鞍山亿丰市场管理有限公司，组织机构代码05849144－7。法定代表人：徐茂良，该公司总经理。委托代理人：谭小辉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人深圳市依倾城服饰有限公司（以下简称依倾城公司）因与被上诉人马鞍山亿丰市场管理有限公司（以下简称亿丰公司）租赁合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民一初字第00095号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人依倾城公司委托代理人杨福全，被上诉人亿丰公司的委托代理人谭小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2014年4月份，亿丰公司（甲方）与依倾城公司（乙方）签订安徽马鞍山中王奥特莱斯购物广场商铺联营合同一份，约定由依倾城公司承租亿丰公司位于马鞍山市中王奥特莱斯购物广场项目1号楼步行街一楼红颜公寓（时尚女装）商铺（面积约500平方米）用于经营“红颜公寓”品牌时尚女装；租赁期限三年，暂定自2014年4月28日至2017年4月27日；以当月营业收入的10%抽成率计算每月租金；乙方需支付甲方押金3000元，乙方按约定开业后三天内押金3000元转为履约保证金。合同另约定，“乙方未经甲方同意，擅自撤离或停止营业不满3日又恢复营业的，乙方应支付甲方当月扣率作为违约金；如乙方停止营业超过3日的，甲方有权解除本合同，同时乙方应赔偿甲方相应的损失，并向甲方支付当月营业额的违约金。”。合同订立后，亿丰公司于2014年3月13日、4月2日、4月12日分三次累计向依倾城公司支付装潢补助费87000元。马鞍山市中王奥特莱斯购物广场于2014年7月12日开业，依倾城公司承租该项目1号楼步行街一楼红颜公寓商铺亦于同日开业经营，后于2014年8月份停止营业。另查明，2014年9月23日，亿丰公司根据合同约定的依倾城公司联络地址及联系人向依倾城公司寄送解除商铺租赁合同通知书，通知依倾城公司自2014年10月1日起解除合同并办理相关手续。2014年9月26日，深圳市龙岗邮政部门因“地址正确逾期未领取”未能送达，将该函件退回亿丰公司。2014年9月15日，亿丰公司向安徽省马鞍山市为民公证处申请保全证据，该公证处于2014年9月17日前往位于安徽省马鞍山市红旗南路东侧亿丰环球商业中心的中王奥特莱斯购物广场，对原被告联营的商铺经营现状进行摄像、拍照，并依法作出（2014）皖马为公证字第2712号公证书。原判认为，亿丰公司与依倾城公司签订的合同是双方的真实意思表示，双方均应按照合同约定全面履行。第一，关于合同的履行问题。在合同签订后，在2014年7月12日马鞍山市中王奥特莱斯购物广场开业当天，依倾城公司承租该项目1号楼步行街一楼红颜公寓商铺根据亿丰公司的口头通知于同日开业经营，应视为双方在合同履行过程中对合同内容的部分变更，系双方的意思自治行为。而亿丰公司在支付装潢补助费87000元后，未能按照合同约定向依倾城公司支付第四笔装潢补助款10000元，及依倾城公司承租的该项目广场1号楼步行街一楼红颜公寓商铺于2014年8月份停止营业至今，均构成违约，双方互有违约行为。第二，关于合同是否应当解除的问题。诉讼中，双方经多次调解未能达成一致。结合本案情况，涉案商铺停止营业至今已七月有余，不仅影响合同的正常履行，也致使双方合同目的均无法实现。另外，亿丰公司也曾向依倾城公司发出要求解除合同的书面通知，故对于亿丰公司诉请解除双方于2014年4月份签订的《安徽马鞍山中王奥特莱斯购物广场商铺联营合同》的诉请，依法予以支持。对于解除合同可能导致的损失，双方可协商解决或另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：解除亿丰公司、依倾城公司于2014年4月份签订的关于马鞍山市中王奥特莱斯购物广场1号楼步行街一楼红颜公寓（时尚女装）商铺的《安徽马鞍山中王奥特莱斯购物广场商铺联营合同》。案件受理费65.5元，由依倾城公司负担。依倾城公司上诉称：1、马鞍山中王奥特莱斯购物广场未取得建设部门和消防验收合格证，也未取得相关政府部门的批准，不符合开业条件。按照《合同法》第六十七条的规定，依倾城公司有权在亿丰公司未取得相关批准手续、商铺未招满，且未通知其正式开业的情况下拒绝履行开业义务，其无任何违约行为，相反是亿丰公司存在违约行为。2、马鞍山中王奥特莱斯购物广场即将具备开业条件，其不同意解除合同，要求继续履行租赁合同，故请求二审法院依法驳回亿丰公司的诉讼请求。亿丰公司答辩称：1、国家工商总局已经废止了《商品交易市场登记管理办法》，现行法律没有规定开办市场需要申领行政许可证，而该市场所需要的消防验收合格证、房产证等其均已取得；2、双方签订合同后，其按约交付了商铺，依倾城公司也接受其口头通知于2014年7月12日正式开业，且双方在合同中未约定必须以招满商铺为依倾城公司继续营业的条件，故其不存在违约行为；3、依据双方合同的约定，依倾城公司在履行租赁合同过程中擅自停业三天以上的，其有权解除合同，依倾城公司经营的四个商铺擅自停业后，引起其他商铺纷纷停业，造成难以挽回的损失，其已经向依倾城公司发出书面解除合同的通知，符合解除合同的法律规定，因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。依倾城公司为支持其上诉意见，向本院提交新证据一组（照片三张），证明亿丰公司经营的市场已经停业。亿丰公司对该组照片无异议，但其认为该照片系2015年5月26日在二审开庭前拍摄，足以证明因依倾城公司等商租户纷纷擅自停业引起整个市场停业。亿丰公司向本院提交新证据二组：一、马鞍山市公安消防支队建筑工程验收意见书，证明其经营的马鞍山市中王奥特莱斯购物广场已经办理了消防验收合格手续；二、房产证，证明该市场也已经取得了相应的房产证，符合市场开业的条件。依倾城公司认为上述证据与本案无关联性，且真实性也无法确认。本院对上述证据认证如下，上述证据系亿丰公司针对依倾城公司的上诉意见而提交的，具有真实性和与本案的关联性；亿丰公司对依倾城公司提交的证据也无异议，故本院对双方提交证据证明力予以确认。经二审审理查明的事实和对原审证据的认证意见均与原审一致。本院认为，亿丰公司与依倾城公司之间签订的租赁合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。现双方争议的焦点问题是：依倾城公司在合同履行过程中是否享有先履行抗辩权？解除双方之间的租赁合同是否符合法律规定？《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，亿丰公司与依倾城公司在合同中约定，“马鞍山市中王奥特莱斯购物广场项目试营业日（暂定2014年4月28日起），若马鞍山市中王奥特莱斯购物广场开业时间推迟，甲方（亿丰公司）六十天前书面通知乙方（倾城公司），乙方须按照甲方规定的开业日期统一开业”，后依倾城公司根据亿丰公司的口头通知于2014年7月12日开业，该开业时间虽与合同暂定的开业时间有所推迟，但与合同约定的内容相一致。而依倾城公司在营业一个月后擅自停止营业，符合租赁合同中关于“如乙方停止营业超过三日的，甲方有权解除本合同”的约定，故亿丰公司有权解除合同。依倾城公司上诉提出的，马鞍山市中王奥特莱斯购物广场未取得相关许可证、以及消防未经验收合格，均不是造成依倾城公司不能继续营业的原因和前提；且事实上，该购物商场经消防验收合格，并取得了相关证照，故依倾城公司不享有先履行抗辩权。因双方在合同中未约定依倾城公司可以在亿丰公司未能招满商铺的情况下停止经营，且亿丰公司不同意继续履行合同，故此，原审依据双方合同约定判决解除合同并无不当，依倾城公司提出的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费按照原判执行；二审案件诉讼费133元，由深圳市依倾城服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴静旻代理审判员  韦少兵代理审判员  汪 哲二〇一五年六月二日书 记 员  李雅娟附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，进过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。