浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第1117号上诉人（原审被告）：杭州哥山数码科技有限公司。法定代表人：叶梵。被上诉人（原审原告）：杭州中奥科技有限公司。法定代表人：沈贝伦，委托代理人（特别授权代理）：罗梦倩、吴泳波。上诉人杭州哥山数码科技有限公司（以下简称哥山公司）因与被上诉人杭州中奥科技有限公司（以下简称中奥公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江九商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日受理立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年10月22日，中奥公司与哥山公司签订《软件采购合同》一份，约定，中奥公司向哥山公司购买内网网络版杀毒软件（金山企业终端安全优化防护系统V8.0）一套，合同价款为6万元，哥山公司应于中奥公司付款后10日内交付产品。合同还就违约责任等事项进行了约定。合同签订后，中奥公司按约于2014年10月23日向哥山公司全额支付货款6万元。哥山公司确认收到货款后，未能依约及时向厂家下单。2014年10月31日上午8：23，中奥公司发电子邮件给哥山公司，载明：我司款项已到帐多日，贵司迟迟未能下单，请务必于今日将款项退还我司，否则我司将寻求法律途径解决。同日10：13，哥山公司回复邮件称，因厂家不配合，哥山公司无法为中奥公司的产品下单，并已投诉厂家，也可以让中奥公司自己与厂家联系。2014年10月31日，中奥公司向哥山公司发商务联络函督促哥山公司尽快向中奥公司交付案涉产品。2014年11月18日，中奥公司委托浙江腾飞金鹰律师事务所律师向哥山公司发函解除了上述《软件采购合同》。原审法院认为：中奥公司与哥山公司签订的软件采购合同合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。根据双方于2014年10月31日的往来电子邮件可以看出，哥山已明确表示其不能完成就案涉软件向厂家下单，即其无法在合同约定的时间内交付案涉软件。中奥公司为此于2014年11月18日发函要求解除合同，哥山公司在收到解除合同的函件未能提出异议，故双方签订的软件采购合同已于2014年11月24日解除。合同解除后，哥山公司应及时返还所收取的货款，故中奥公司要求返还货款60000元的诉请予以支持。对于中奥公司所主张的违约金3000元，双方在合同中有约定，且不违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：一、中奥公司与哥山公司于2014年10月22日签订的软件采购合同于2014年11月24日解除；二、哥山公司于判决生效后十日内返还给中奥公司货款人民币60000元；三、哥山公司于判决生效后十日内支付中奥公司违约金人民币3000元。如果哥山公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取687.5元，由哥山公司负担。宣判后，哥山公司不服，向本院提起上诉，称：一、合同约定交货期内中奥公司已经通过邮件书面提出退货、退款，根据双方签订合同约定“如遇退货情况发生，中奥公司与厂家（北京金山安全系统有限公司，下同）直接协商处理，中奥公司自行承担风险”。进入退货程序由中奥公司直接与厂家处理，该约定明确哥山公司不承担任何责任，亦无任何义务和责任继续供货。二、原审法院判决书认定哥山公司无能力供货存在过错，事实是中奥公司邮件告知哥山公司退货，却认定哥山公司过错是颠倒因果，该认定存在明显错误。具体分析如下：1、哥山公司在中奥公司书面要求退货事件发生之前不能直接下单给厂家是事实，但是不能就此断定哥山公司不能按时供货，供货时间还未到期，就进货而言剩余时间充裕，哥山公司还可以努力，完成进货绝对没有问题。2、厂家的葛兰，杭州市中级人民法院（以下简称中院）的采购人员对哥山公司是否能进到货是知情的,哥山公司虽不能直接向厂家下单但可以向厂家指定的代理商下单。3、哥山公司直接向厂家进货未接受后正式投诉厂家（积极寻求解决），而中奥公司在合同约定的交货期未到及未经任何协商即退货，系其违约。另，中奥公司一审证言不实“至今杭州中院未收到此次合同纠纷标的物，还是继续用试用版”，事实是中奥公司以不到3万的金额从厂家指定的其他渠道采购内网网络版杀毒软件（金山企业终端安全优化防护系统V8.0），中奥公司有虚假诉讼的嫌疑。三、厂家有安排哥山公司从其他渠道进货。四、中奥公司单方面退货又要求给新货，哥山公司有权不供货，如造成哥山公司损失也应当赔偿，保留追诉的权利。综上，请求：一、撤销原判，改判哥山公司无需支付任何费用给中奥公司；二、中奥公司如继续索要此次纠纷货物内网网络版杀毒软件（金山企业终端安全优化防护系统V8.0）一套需要有用户代表、北京金山安全系统有限公司、中奥公司、哥山公司四家单位协商解决。三、一审、二审哥山公司为应诉所需的律师咨询费5000元由中奥公司承担。四、一审、二审诉讼费用由中奥公司承担。被上诉人中奥公司答辩称：首先，原审判决认定事实正确，哥山公司在中奥公司发出解除函之前，未能交付，属于履行不能违约，因此原审判决作出解除合同退还货款的判决合法有据。其次，哥山公司第二、三项上诉请求超出原审判决内容，不应在二审中处理。综上，哥山公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，哥山公司提供杭州中院情况及投诉函（电子邮件）三页，欲证明中奥公司在合同约定履行时间未到就退货不合理及中奥公司与第三方有串通嫌疑，从而证明哥山公司没有违约。经质证，中奥公司认为该证据真实性无法确认，也不能证明中奥公司存在违约，但可以证明哥山公司在中奥公司发函催告，乃至解除合同前因为哥山公司自身原因无法交付涉案软件的事实。结合一审其他证据，本院审查后对该证据证明力不予认定。哥山公司申请本院向北京金山安全系统有限公司、杭州中院调取实际供货、交货情况，根据中奥公司认可已另行购买，客户已在使用的事实，本院认为无调查取证必要，故不予准许该申请。中奥公司未提供新的证据。经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，中奥公司与哥山公司签订的《软件采购合同》系当事人真实意思表示，其内容不存在违反法律及行政法规禁止性规定，应确认有效，合同约定内容是当事人履行义务、行使权力的依据。2014年10月23日，中奥公司按合同约定汇款6万元至哥山公司账户，哥山公司确认收悉。2014年10月31日，中奥公司虽有要求哥山公司退款的意思表示，但在双方由合同约定的情况下哥山公司不同意退款，中奥公司该单方意思表示对哥山公司无法律约束力，此时，哥山公司仍然可以按《软件采购合同》约定：“合同签订付款完毕之日起10个工作日内交付合同所有产品”履行，鉴于哥山公司在长达二十余天时间内既不按合同履行又不同意退款，故构成违约。哥山公司认为案涉纠纷应适用《软件采购合同》：“如遇退货情况发生，中奥公司与厂家直接协商处理，中奥公司自行承担风险”的约定。但哥山公司未提供证据证明第三方厂家同意，该条款的效力并未确定；另哥山公司亦未实际提供案涉软件给中奥公司，本案不存在退货问题，故不适用该合同条款。哥山公司认为中奥公司与案外第三方有串通嫌疑，但未提供证据证明，本院对该意见不予采信。哥山公司主张中奥公司就案涉货物应四家单位协商及应支付其律师咨询费5000元的上诉请求，已超出原审诉讼范围，本院不予处理。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人哥山公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1375元，由上诉人杭州哥山数码科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐鸣卉审 判 员  王依群代理审判员  张成柱二〇一五年六月二十三日书 记 员  范晨超