四川省绵竹市人民法院民 事 判 决 书（2015）绵竹民初字第131号原告汪兴健，男，汉族，48岁。委托代理人付明忠，绵竹市诚信法律服务所法律工作者。被告中石化工建设有限公司，住所地河北省石家庄市丰收路128号。法定代表人孙建国，董事长。委托代理人叶乃树，男，汉族，49岁。委托代理人康鹏，男，汉族，33岁。原告汪兴健诉被告中石化工建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年12月16日立案受理。依法由审判员彭军适用简易程序于2015年1月13日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法裁定转为普通程序予以审理，由审判员蒋忠担任审判长，与代理审判员李霞、人民陪审员黄开明组成合议庭于2015年6月3日公开开庭进行了审理。原告汪兴健及其委托代理人付明忠、被告委托代理人叶乃树、康鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告于2011年1月经朋友介绍与被告单位负责人叶乃树认识，双方认识后就被告在绵竹市工业园区承建工程进行了商讨，后经叶乃树引见，原告与被告的西南分公司经理张健认识，就具体工程招投标、承包、分包等内容达成共识，原告即与被告下属单位中石化工建设西南分公司签订了内部工程承包合同，并于2011年1月21日按照被告的要求向业主单位绵竹中力电力产品有限公司交纳了合同履约保证金200000元。后原告将工程钢结构分包给赵继伯，赵继伯向原告交纳了1500000元的合同履约保证金，原告将这1500000元也交纳给绵竹中力电力产品有限公司。现工程已全面完工，并经验收交付使用，原告便要求绵竹中力电力产品有限公司返还履约保证金，但绵竹中力电力产品有限公司答复已返还给了中石化工建设有限公司2000000元，如原告未收到履约保证金，可与中石化工建设有限公司联系。故原告诉至本院，请求判决：1、被告中石化工建设有限公司返还原告垫资的合同履约保证金1700000元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告方变更诉讼请求为：请求被告返还其垫资的履约保证金200000元。被告辩称，对原告所述的被告与绵竹中力电力产品有限公司有承包关系、原告与被告之间签订内部承包合同无异议。原告交纳合同履约保证金200000元系其直接向绵竹中力电力产品有限公司交纳的，并非原告所称系按中石化工建设有限公司的要求。虽现工程已竣工验收，但绵竹中力电力产品有限公司并未将原告所交的200000元履约保证金退还给被告，故被告不能向原告给付200000元保证金。经审理查明，2011年，四川绵竹中力电力产品有限公司将绵竹市江苏工业园区的1号、2号、3号装配楼、厕所、变电室、仓储式厂房、加工型厂房及标准式厂房的建筑工程承包给中石化工建设有限公司西南分公司，后中石化工建设有限公司西南分公司与原告汪兴健签订《工程项目内部承包书》，其中约定：中石化工建设有限公司西南分公司根据业务发展需要，就绵竹中力电力产品制造有限公司新建厂房工程项目，成立绵竹中力电力工程项目部，由汪兴健承包经营，经营方式为：该项目部在中石化工建设有限公司西南分公司的经营范围和授权委托范围内，自行筹集资金，设立单独账户，自主经营，自负盈亏；中石化工建设有限公司西南分公司向汪兴健提供从事建筑业务需要的一切证照及授权委托书。包括营业执照、授权委托书、项目经理任职书、刻制项目部印章、工程结算发票等；但为避免造成恶意债务，项目部印章由甲方监管；汪兴健承包经营期限及费用：从本合同签订时起至本项目部完工结算时止，在承包期间，汪兴健按工程总承包价的7%上交承包费用，分三次付清；因汪兴健本项目部的业务所产生的下列费用由汪兴健承担：建筑成本、建安税、业务拓展经费、管理人员工资、安全事故赔偿、质量事故赔偿、履约保证金及各种因该工程应缴纳的税费；中石化工建设有限公司西南分公司有权对汪兴健的违法经营活动进行监督，但不得干扰汪兴健的自主经营，汪兴健有权自主决定本项目部的全部经营活动，包括：对外签订建筑施工合同、人员配备、薪酬标准、进货渠道等。《工程项目内部承包书》签订后，汪兴健即开始对绵竹中力电力产品有限公司新建厂房工程项目进行施工。另查明，原告汪兴健于2011年1月21日向绵竹中力电力产品有限公司交纳了200000元合同履约保证金。德阳市中级人民法院（2014）德民一初字第120号民事判决书已判决绵竹中力电力产品有限公司应向中石化工建设有限公司返还所缴纳的全部履约保证金。现原告认为其系为被告垫付履约保证金，要求被告返还，但被告拒绝返还，故致本案纠纷发生。上述事实有原、被告双方当事人的陈述，中石化工建设有限公司西南分公司与绵竹中力电力产品有限公司签订的江苏工业园区新建厂区（一期）工程施工合同补充协议、原、被告双方签订的《工程项目内部承包书》、德阳银行股份有限公司绵竹支行出具的现金缴款单（回单）在卷予以证明。本院认为，本案争议焦点：1、原、被告之间签订的《工程项目内部承包书》性质是什么；2、因工程承包，原告所缴纳的履约保证金系其为被告垫付还是系其自己的义务？关于争议焦点，本院作如下评述：第一，关于原、被告之间签订的《工程项目内部承包书》，本院认为，建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。挂靠是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。本案中，原、被告虽然签订的是内部承包，但庭审中原、被告双方并未证明汪兴健系中石化工建设有限公司的内部职工，与中石化工建设有限公司有合法的劳动关系及社会保险关系等，其双方之间没有劳动关系，没有财务管理关系，工程系汪兴健自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，中石化工建设有限公司仅收取管理费，不参与工程施工、管理等，故本院认定原、被告之间名为承包，实为挂靠，系原告汪兴健借用有资质的建筑施工企业名义进行工程承包，故原、被告双方签订的《工程项目内部承包书》应认定为无效。第二，原告汪兴健缴纳的履约保证金系其为被告中石化工建设有限公司垫付还是系其自己的义务？本院认为，原、被告之间为挂靠关系，但对发包方绵竹中力电力产品有限公司来说，其是与中石化工建设有限公司西南分公司签订的合同，其合同相对方是中石化工建设有限公司西南分公司，故关于合同的权利与义务应由绵竹中力电力产品有限公司、中石化工建设有限公司西南分公司来享有和承担。本案中，履约保证金的交纳就应由承包方中石化工建设有限公司西南分公司来履行。现原告汪兴健向绵竹中力电力产品有限公司交纳履约保证金，其双方并无合同关系，故原告汪兴健系代中石化工建设有限公司西南分公司交纳的履约保证金，且被告中石化工建设有限公司承包绵竹中力电力产品有限公司的工程已竣工验收合格，德阳市中级人民法院（2014）德民一初字第120号民事判决书已判决绵竹中力电力产品有限公司应向中石化工建设有限公司返还所缴纳的全部履约保证金。现原告请求被告返还其所交纳的200000元履约保证金，符合法律规定，应当予以支持。综上所述，为维护双方当事人的权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：被告中石化工建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告汪兴健返还履约保证金200000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收诉讼费20100元，由原告汪兴健承担15800元，被告中石化工建设有限公司承担4300元（被告应承担的诉讼费原告已垫付，被告在履行或执行时一并给付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。审 判 长 蒋 忠代理审判员 李 霞人民陪审员 黄开明二〇一五年六月二十九日书 记 员 吴丽华