山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁04民终1454号上诉人（原审被告）：滕州市建筑安装工程集团公司。住所地：山东省滕州市荆河中路***号。法定代表人：李开防，总经理。委托诉讼代理人：赵月新，男，1971年8月27日出生，汉族，该公司司法办主任。被上诉人（原审原告）：樊会涛，男，1976年4月28日出生，汉族，居民，住河南省卢氏县。委托诉讼代理人：郭平军，河南宇萃律师事务所律师。原审被告：张文护，男，1957年10月13日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。原审被告：马强，男，1968年3月3日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人滕州市建筑安装工程集团公司（以下简称滕州建安公司）因与被上诉人樊会涛、原审被告张文护、马强建设工程分包合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2014）滕民初字第1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人滕州建安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。本案中与樊会涛签订合同的是张文护个人，偿还樊会涛工程款的是张文护个人，向樊会涛出具工程款结算凭证的是张文护个人，故只能由张文护个人承担还款责任。上诉人与张文护之间系转包关系，对张文护和樊会涛之间合同的履行并不知情，更不是合同主体，也不是共同债务人，上诉人与张文护不存在共同债权之债。上诉人虽将工程转包给张文护，对自己的转包行为只承担行政责任，民事上不存在承担连带责任的法律依据。被上诉人樊会涛答辩称：上诉人将工程发包给无资质的张文护系无效，张文护以上诉人项目部名义与樊会涛签订合同系无效合同，上诉人应对实际施工人樊会涛负担劳务费。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人樊会涛向一审法院起诉请求：判令被告张文护、马强支付原告工程款188200元，被告滕州建安公司负连带责任。一审法院认定事实：2010年5月18日，发包人栖霞兴昊水泥有限公司与承包人滕州建安公司签订栖霞兴昊水泥有限公司4000T/d熟料生产线土建施工合同。2010年12月21日，发包方滕州建安公司（甲方）与承包方张文护（乙方）签订栖霞兴昊水泥有限公司4000T/d熟料生产线工程第二标段的建设工程施工内部承包合同。合同约定：为激励项目经理的施工经营中的责任感，经公司研究决定采取利润分成的方式，由项目经理张文护负责组建工程项目部，并完成该工程的全部施工任务。工程造价：约28635520元（根据图纸工程量和工程签证变更结算为准）。承包方式：业主供水泥、商品砼、砂、石子、钢材外，其余工、料由乙方负责。结算方式：执行公司与业主签订的合同条款。合同工期：以业主下达的正式开工令为准，合同日历天数150天。拨款方式：执行公司与业主签订的合同条款，按业主拨款比例（扣除上交公司利润和租金）拨付给乙方，由公司监督使用，乙方在业主拨款不到位的情况下，不得向甲方主张权利要求甲方先行支付。甲方概不负担乙方的任何债务及劳务、经济纠纷，并及时收回在工程招投标、施工迎检中的垫付的各项费用。工程进度款、结算款，因业主（建设方）以种种理由拒付，造成工程款收回困难，甲方派遣相关科室的工作人员协助乙方追讨（费用由乙方承担），经过各方努力确实无法追回，一切损失由乙方自行负担，与甲方无关。甲方向乙方收取工程利润为工程总造价（含业主供应的材料、设备等费用）的4.5%。乙方承担工程实施的全部税费支出。承包工程存在风险，乙方郑重声明：如因业主原因，工程进度款、工程结算款不能按时支付，给乙方造成损失，由乙方承担；业主拖欠的工程款，乙方声明自愿放弃向甲方要求支付的权利，放弃以任何方式（包括诉讼、仲裁）向甲方索要拖欠的工程款；因业主（建设方）破产、兼并、分立、停业、注销、撤销等原因造成的工程款无法收回，损失由乙方自行承担。2011年1月13日，滕州市建工集团兴昊项目部（甲方）与宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司（乙方）签订施工协议，就栖霞兴昊水泥公司储存库工程的劳务施工达成协议，工作内容：水泥储存库1.7米以上全部钢筋、砼、滑模、7米处底板、减压锥的施工。合同约定了劳务价款，并约定付款方式：设备、人员全部进场后付给乙方贰拾万元；其余工程款按每月的工程进度（25日报工程量）至下月20日付给乙方80%，竣工验收合格后付至总劳务费的90%，剩余10%一年内一次性付清。合同落款：甲方：“马强代”（签字）、“滕州市建筑安装工程集团公司兴昊项目部”签章，乙方：樊会涛（签字）、“宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司”签章。合同签订后，樊会涛履行合同进行了施工。工程完工后，依据马强于2011年9月17日签字确认的滑模劳务工程量清单，张文护与樊会涛于2012年1月14日进行了结算，并形成滑模劳务工程量清单（“滕州市建筑安装工程集团公司兴昊项目部”签章，樊会涛签字），合计工程量价款1045468元，扣除铁丝等、减压锥模板差的工程款为971800元。张文护不是滕州建安公司的职工。被告马强系张文护雇佣人员。樊会涛不是宁夏亿丰建设工程有限公司（原宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司）的职工，樊会涛系挂靠原宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司。宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司的名称于2011年10月17日变更为宁夏亿丰建设工程有限公司。宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司曾于2013年12月4日以滕州建安公司、张文护为被告诉至一审法院，案号为（2013）滕民初字第5449号，樊会涛作为宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司的委托代理人，宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司于2014年1月15日以双方协商一致为由申请撤回起诉，一审法院于同日裁定准许撤诉。该案及本案的起诉状均由樊会涛加盖其持有的未经备案的“宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司”印章。2014年4月16日，宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司、樊会涛诉至一审法院。诉讼中，宁夏亿丰建设工程有限公司认可宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司和樊会涛已在一审法院的诉讼活动，宁夏亿丰建设工程有限公司同意和樊会涛作为共同原告提起诉讼，并对郭平军律师在本案中代表宁夏亿丰建设工程有限公司的诉讼活动予以认可。宁夏亿丰建设工程有限公司重新委托郭平军律师作为其特别授权的委托代理人参加诉讼。滕州建安公司在（2013）滕民初字第5449号案中辩称：涉案工程是由张文护个人承包施工的，所有债权债务均由张文护个人承担，滕州建安公司没有“兴昊项目部”这一机构。张文护在5449案中辩称：张文护已支付工程款783600元，不欠工程款。上述事实，有当事人陈述、企业登记材料、施工协议书、工程量清单、企业登记材料、（2013）滕民初字第5449号案件材料等证据在卷为凭。一审法院认为，樊会涛挂靠宁夏亿丰建设工程有限公司，樊会涛系涉案工程的实际施工人，樊会涛对工程款享有权利，宁夏亿丰建设工程有限公司对工程款不享有权利，宁夏亿丰建设工程有限公司与本案无直接利害关系，依法应驳回宁夏亿丰建设工程有限公司的起诉。一审法院已另行作出（2014）滕民初字第18111号民事裁定，裁定驳回原告宁夏亿丰建设工程有限公司的起诉。张文护非滕州建安公司职工，两者之间签订的建设工程施工内部承包合同，约定张文护承担工程实施的全部税费支出并承担风险，滕州建安公司按工程总造价收取固定的金额而不承担风险，该公司名为内部承包合同，实为滕州建安公司非法转包给张文护，张文护挂靠滕州建安公司。张文护以滕州建安公司兴昊项目部的名义与樊会涛签订合同，系违法分包，张文护以挂靠的形式从事民事活动，张文护与滕州建安公司应对樊会涛承担连带责任。樊会涛以宁夏亿丰烟塔滑模工程有限公司的名义与张文护以滕州市建筑安装工程集团公司兴昊项目部的名义签订的合同无效。樊会涛主张工程价款为971800元，已收到783600元，下欠188200元，予以认定。樊会涛要求张文护支付工程款188200元、滕州建安公司负连带责任的诉讼请求，予以支持。马强系张文护雇佣的人员，樊会涛要求马强支付工程款的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决：一、被告张文护支付原告樊会涛工程款188200元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告滕州建安公司对上述第一项负连带清偿责任；三、驳回原告樊会涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4060元由滕州建安公司、张文护共同负担。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，滕州建安公司在其与发包人栖霞兴昊水泥有限公司签订土建工程施工合同后，与张文护签订内部承包合同将工程转包，张文护挂靠滕州建安公司进行施工，并以滕州建安公司兴昊项目部名义与樊会涛签订合同。对于樊会涛请求的工程款，滕州建安公司应承担清偿责任，根据本案实际，一审判决滕州建安公司承担连带责任并无不妥。滕州建安公司上诉所持其不承担责任的理由不成立，本院不予采纳。综上，滕州建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决滕州建安公司承担责任正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4060元，由上诉人滕州市建筑安装工程集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈林泰审判员  杜 磊审判员  朱海燕二〇一七年一月十七日书记员  张 婕