广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2015)东一法民一初字第87号原告宋五星，男，XXX年XX月XX日出生，汉族，住河南省，身份证号码：XXX。委托代理人彭建军，广东宏尚律师事务所律师。被告东莞市慢性病防治院，住所地：广东省东莞市。法定代表人周志刚，该院院长。委托代理人王学持、张佩莎，均系广东约克律师事务所律师。原告宋五星诉被告东莞市慢性病防治院（以下简称“慢性病防治院”）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员蔡淑琴适用简易程序进行独任审判，于2015年4月13日公开开庭进行了审理。原告宋五星及其委托代理人彭建军，被告慢性病防治院的委托代理人张佩莎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋五星诉称，原告于2013年6月18日到被告处治疗，被告诊断原告为结核病，不间断的为原告做抗结核病治疗，不久即出现皮瘙痒症状。原告因为被告误诊，立即分别在石排医院、石排沙角社区卫生服务站、东莞市人民医院、广东省人民医院、中山大学附一就诊，都称没有结核病，诊断退皮瘙痒系前期治疗药物性中毒引发的药物性皮炎，并至今在上述医院对被告误诊导致的伤害进行康复的治疗。经法院委托广东南天司法鉴定所鉴定，于2015年1月13日鉴定为被告治疗过程存在过错10%，伤残等级为陆级。原告因被告误诊，造成无法工作，原告的身体健康受损，花费高额医院费，后续康复治疗费还没有筹措到位，被告对此也是不闻不问。为维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求判令：1.被告赔偿原告：六级伤残赔偿金330900.5元、精神抚慰金25000元、交通费3000元、误工费40641元、护理费1800元、住宿费10200元、伙食费10000元、被扶养人生活费48211.2元+40176元、治疗费26483.83元、营养费10000元、后续治疗费60000元，以上共计229053.6元；2.被告承担本案诉讼费用（包括受理费、司法鉴定费等）。被告慢性病防治院答辩称，1.被告认为广东南天司法鉴定所所作出的伤残鉴定结论明显没有事实依据，被告对伤残鉴定申请重新鉴定，并对鉴定专家提出质询问题。此外，原告主张以城镇户口性质计算赔偿费用没有任何事实依据，因没有居住证明和没有证据证明其在东莞市有固定收入。2.精神抚慰金应待伤残等级重新评定依法计算，原告诉请的精神抚慰金过高，请法院酌情降低。3.原告诉请3000元交通费过高，没有事实依据，原告也没有提供实际发生交通费用的正式票据。4.原告主张护理费没有事实依据，没有任何医嘱证明其在住院期间需要进行护理。5.原告均在东莞市接受住院治疗，没有异地转诊情况，其主张住宿费没有任何的事实及法律依据，请法院依法驳回。6.原告主张伙食补助费以100天计算没有事实及法律依据，其在其他医院住院的伙食补助费与本案没有关联。7.原告对被扶养人生活费计算方法有误，原告在被告处接受治疗时，其女儿宋月某为14周岁5个月，抚养年限为3年7个月，此外，原告提供的证明，未能确定原告父母由几个人扶养。另，依据相关法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均生活消费支出额。8.原告主张医疗费用在没有提供相关门诊病历及用药清单的情况下，被告无法确认其与本案是否存在关联性。且无论是否原告有提供医疗费发票，被告均无需承担，且医疗费大部分已经在社保部门报销。9.营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，被告认为原告主张营养费没有事实依据。10.原告主张后续治疗费没有事实依据，请法院予以驳回。综上，原告的诉求没有充分证据予以支持，被告对患者的处理正确，不存在误诊的情况，请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告宋五星因体检发现肺部阴影于2013年6月18日在被告处就诊，诊断为继发性肺结核，告知抗结核治疗方案药物副作用后，予抗结核、护肝治疗。原告宋五星服药两个多月后出现全身皮疹，经东莞市人民医院诊断为药物性皮炎，予激素、抗过敏等治疗。2014年2月23日、24日，原告分别在广东省人民医院及中山大学附属第一医院复查胸片示右上肺野见少许纤维灶。原告主张被告慢性病防治院在对其诊疗过程中存在过错，申请进行医疗损害鉴定及伤残等级。经本院委托，广东南天司法鉴定所于2015年1月13日作出粤南[2015]医鉴字第10号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.慢性病防治院在对宋五星的治疗过程中存在过错，建议过错参与度以1-10%为宜。2.宋五星的伤残等级为陆级。其分析说明部分载明：1.医方根据患者胸片表现，结核分支杆菌抗体阳性及痰涂片阴性，既往无结核病治疗史，诊断为初治涂阴继发性肺结核合理，符合《结核病防治工作指南（2008版）》临床诊断病例标准。2.医方在诊断肺结核后，尽到相关告知义务和诊疗义务。3.医方在治疗中存在的过错、不足及不规范之处：①病历记载不规范，未详细询问患者病史，有无药物过敏，缺乏临床症状及体格检查；在复诊时未询问病人服药后有无不良反应，违反病历书写规范的相关规定，未尽到充分注意义务，存在过错；②在2013年6月18日初次就诊时医方为鉴别诊断予抗炎治疗合理，但抗炎治疗仅两天即开始化疗，不符合《指南》规定；③现有资料中，未见医方在确诊为涂阴肺结核时，临床医生与放射医生的相关讨论记录，及相关登记材料，对结合病人的管理不规范；④患者在强化抗结核治疗后8个月复查胸片示右上肺可见纤维灶，结合在2013年6月、7月、8月的胸片，不排除为治愈好转的影像学表现；综上所述，根据现有资料分析认为，医方诊断初治涂阴性继发性肺结核符合《指南》（2008）诊断标准，予抗结核、护肝治疗及每月有复查胸片、血常规、肝肾功，符合抗结核治疗原则，治疗前医方明确告知抗结核治疗药物的副作用，嘱不适随诊，尽到告知义务，患者服药后两个月出现全身皮疹，药物性皮炎，属于抗结核药的副作用，医方在知情同意书中有明确告知，并告知患者如出现不良反应应随时复诊。据此认为医方存在的医疗过错属轻微因素，建议医方过错参与度以1-10%为宜。宋五星全身皮疹经治疗后，现临床体征稳定，尚在面部留有明显颜色改变，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，对照4.6.2.i款规定，评定其面部色素明显改变为陆级伤残。原告对此支付鉴定费11500元。原告对上述鉴定意见予以认可。被告方对上述过错参与度的鉴定结论予以认可，但对伤残等级鉴定结论不服并提出书面质询意见，要求鉴定机构说明：如何评定得出原告面部色素明显改变75%以上的数值、服药与面部色素改变是否存在必然关联性、如何作出宋五星面部留有明显颜色改变的结论，并申请对宋五星的伤残等级进行重新鉴定。针对上述质询问题，广东南天司法鉴定所出具书面《函》作出答复。原告对此予以确认。被告则表示不清楚其计算是否有规范指引，但对其计算依据被告并未提供相反证据予以推翻，被告主张原告损害结果的发生是药物服用的副作用引起，与被告的诊疗行为无关。原告在庭审中表示其后续治疗费针对的是造成伤残后还有过敏情况存在的治疗，皮肤色素的改变是客观存在，无法治疗。原告主张其为农村户口，但已在东莞工作和生活满一年以上，并提供了其在东莞的居住证明和社保证明佐证。其居住证明显示原告于2013年7月28日至2014年7月28日、2010年4月15日至2012年5月6日、2014年5月14日至2015年5月14日在东莞办理居住证，养老保险个人账户对账单显示原告首次参保时间为2009年8月。对此被告方主张原告应提供2013年6月18日之前一年以内在东莞居住生活的证明。原告方在庭审中表示对其交通费没有提供相关票据，请法院酌定；原告主张其诉请的误工费按照月工资2139元计算19个月，但对其月工资数额原告未提供相关证据予以证明；原告主张其被扶养人包括其女儿和父母共三人，其女儿由原告及其配偶共同扶养，其父母由包括原告在内的六个子女共同扶养。事发时原告的女儿宋月某为13周岁零7个月，原告的父母宋在亮、李氏均已满80周岁，原告提交了一份证明，拟证明其父母由包括原告在内的六名子女共同扶养。以上事实，有病历、化验及抗结核告知、医疗费票据、检查报告、诊断证明书、医疗费用明细清单、常住人口登记卡、亲属关系证明、费用明细汇总清单、门诊处方清单、养老保险个人账户对账单、居住证明、《司法鉴定意见书》、《函》、鉴定费发票、医疗机构执业许可证、医护人员执业资格证、医学影像诊断报告书以及本案证据交换笔录、庭审笔录等附卷为证。本院认为，案涉鉴定机构是由本院委托的具备相关资质的机构，且被告慢性病防治院在为原告宋五星诊疗过程中的证据已经双方质证，鉴定机构亦对鉴定材料进行了分析和说明，并听取了双方的陈述，鉴定的程序合法，本院对广东南天司法鉴定所出具的《法医学司法鉴定意见书》予以采信。上述鉴定意见认为被告的过错参与度为1-10%，双方对此均无异议，本院予以认定。被告对伤残等级的鉴定结论有异议，针对其提出的问题鉴定机构已经出具书面回复作出充分说明，被告对此未能提供相反证据予以推翻，故对被告方申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，依据不足，本院不予准许。结合原告自身病情因素以及被告方的过错行为，本院酌定被告慢性病防治院在本次病例中应对原告的损失承担10%的赔偿责任。对被告主张其不存在医疗过错，缺乏依据，本院不予认定。根据相关法律规定，对原告在本次医疗纠纷中的损失计算如下：1.残疾赔偿金：①残疾赔偿金：原告为陆级伤残，原告提供了居住证明及养老保险个人账户对账单，显示其已在东莞工作居住一年以上，对其该项诉请应按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算二十年为：32598.7元/年×20年×50%（陆级伤残）=325987元。对原告超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。②被扶养人生活费：事发时原告的女儿宋月某不到14周岁，由两人扶养；原告的父母宋在亮、李氏均已满80周岁，由六人共同扶养；对原告主张其扶养年限为4年、5年、5年，本院予以认定。对其该项诉请按照上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算为：24105.6元/年×[（1/2+2/6）×4年+2/6×1年]×50%（陆级伤残）=44193.6元。对原告超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。2.交通费：原告方因本案发生确实有交通费支出，本院酌定为1500元，对原告方超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。3.误工费：根据原告提供的病历显示，原告在东莞市石排医院住院3天，在东莞市人民医院两次共计15天，共计18天，本院对此予以认定。原告对其主张误工19个月未能提供相应误工证明，本院不予认定。原告主张其工资标准为2139元/月，但未能提供相应工资证明，故对其误工费按照事发时的东莞市上一年度最低工资标准计算为：1100元/月÷30天/月×18天=660元。对原告超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。4.护理费：按照原告住院18天对其该项诉请计算为：50元/天×18天=900元。对原告诉请按照100元/天计算，缺乏依据，本院不予支持。对原告超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。5.住宿费：原告方对其住宿费并未提供相关票据予以证明，故对其该项诉请本院不予支持。6.伙食费：根据原告住院18天对其该项诉请按照50元/天×18天=900元。对原告诉请按照100元/天计算，并非事发时的标准，本院不予认定。对原告超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。7.医疗费：根据原告提供的医疗费票据显示原告个人负担金额为12602.9元，有相关病历资料及诊断证明佐证，本院予以认定。对原告方超出该数额的诉讼请求，本院不予认定。8.营养费：因原告方对此未提供相关医疗机构的证明，故对原告该项诉请，缺乏依据，本院不予支持。9．后续治疗费：原告在庭审中陈述其后续治疗费没有相关医疗机构证明，且其目前实际发生255.89元，有相关费用清单及诊断证明予以佐证，故本院对其诉请已实际发生的后续治疗费255.89元予以认定，对其超出该数额的后续治疗费，因原告确认未实际发生，故本院在本案中不予处理。以上合计：386999.39元。根据责任分担比例，应由被告慢性病防治院应向原告赔偿38699.94元。由于被告上述过失确实给原告造成精神上的损害，被告应予赔偿，本院酌定为1000元。综上，被告慢性病防治院应赔偿原告合计39699.94元。对原告超出该数额的诉讼请求，本院不予支持。另外，本病例经司法鉴定被告存在医疗过错，被告应承担该次鉴定费用，对原告诉请被告承担鉴定费用11500元，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限被告东莞市慢性病防治院于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告宋五星39699.94元。二、驳回原告宋五星的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2367.9元（该款原告已预交），由原告宋五星负担1957.9元，由被告东莞市慢性病防治院负担410元。本案医疗损害鉴定费用共计11500元（该款原告方已预交），由被告东莞市慢性病防治院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代理人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审判员  蔡淑琴二〇一五年六月八日书记员  钟柳云罗俊斌附相关法律法规：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。