江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第1904号上诉人（原审被告）南京惠众人力资源服务有限公司第一分公司，住所地南京市鼓楼区定淮门大街30号4单元407室。法定代表人���佳，南京惠众人力资源服务有限公司第一分公司总经理。委托代理人马杰，男，南京惠众人力资源服务有限公司第一分公司员工。上诉人（原审被告）南京玄武饭店酒店管理公司，住所地南京市鼓楼区中央路193号。法定代表人王莉萍，南京玄武饭店酒店管理公司总经理。委托代理人贾仲明，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人李伟，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王新玲，女，汉族，1975年12月28日生。委托代理人夏艳雪，南京市法律援助中心职工权益分部律师。委托代理人温丽华，南京市法律援助中心职工权益分部律师。上诉人南京惠众人力资源服务有限公司第一分公司（以下简称惠众公司一分公司）、上诉人南京玄武饭店酒店管理公司（以下简称玄武饭店）因与被上诉人王新玲劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人惠众公司一分公司的委托代理人马杰、上诉人玄武饭店的委托代理人李伟、被上诉人王新玲及其委托代理人夏艳雪、温丽华参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，王新玲于2003年10月到玄武饭店工作，工作地点在鼓楼大厦。2009年1月1日，王新玲与惠众公司一分公司建立劳动关系，实际用工单位为玄武饭店，工作地点不变。王新玲与惠众公司一分公司签订的最后一期劳动合同期限自2014年1月1日起至2015年12月31日止。2013年10月30日，王新玲在下班途中遭遇交通事故受伤，次日向鼓楼大厦机关食堂餐厅经理韦某送交病历、假条、诊断证明等手续。2014年4月30日，经南京市人力资源和社会保障局认定为工伤（宁人社工认字（2014）1546号认定工伤决定书）；2014年6月26日，经南京市劳动能力鉴定委员会评定为拾级伤残（宁劳鉴通字（2014）1972号劳动能力鉴定结论通知书）。2014年7月14日，王新玲向惠众公司一分公司递交九张疾病诊断证明书（其中，江苏省中医院出具的共八张，时间分别为2013年10月31日、2013年11月26日、2013年12月25日、2014年1月24日、2014年2月24日、2014年3月24日、2014年4月24日、2014年5月24日；东南大学附属中大医院2014年6月24日出具的一张），疾病诊断证明书上均建议休壹月。2014年7月，王新玲两次以快递邮寄的方式将《解除劳动合同通知书》送达给惠众公司一分公司，惠众公司一分公司拒绝签收；王新玲又于2014年7月30日将《解除劳动合同通知书》直接送达给惠众公司一分公司。双方于2014年8月1日解除劳动关系。惠众公司自2014年3月起至2014年7月止未发放王新玲工资。原审法院另查明，2014年3月，王新玲���机动车交通事故责任纠纷为由将车主、驾驶员诉至南京市建邺区人民法院。南京市建邺区人民法院以调解结案。双方当事人自愿达成协议：由车主、驾驶员一次性给付王新玲人民币13000元，双方纠纷一次性解决，再无其他纠纷。庭审中，双方均认可王新玲停工留薪期工资按仲裁裁决书中确定的工资标准2228.8元／月（受伤前12个月平均工资）计算，停工留薪期工资应扣除王新玲在南京市建邺区人民法院的民事调解书中已由侵权人给付部分中包含的误工费，扣除方式为王新玲获赔金额减去医药费再乘以请求的误工费占剩余请求的比例。上述事实，有王新玲提供的仲裁裁决书、南京市劳动合同书、银行对账单工资明细、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、解除劳动合同通知书、证人韦某的证言，惠众公司一分公司、玄武饭店提交的劳务派遣协议，依申请调取的（2014）建民初字第954号民事调解书及调解笔录，以及庭审笔录等证据予以证实。原审法院认为，用人单位依法为职工缴纳工伤保险费后，职工发生工伤或者患××时依法应享受工伤保险待遇。本案中，惠众公司一分公司在王新玲工作期间已为其缴纳工伤保险。王新玲被认定工伤后，应依法享受相应的工伤保险待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。停工留薪期一般不超过12个月，超过12个月的，需经劳动能力鉴定委员会确认。给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，王新玲主张停工留薪期8个月，即2013年11月至2014年6月。在劳动能力鉴定结论通知书中未��停工留薪期进行认定的情况下，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的具体休假证明确定。故王新玲主张停工留薪期为2013年11月至2014年6月符合法律规定，予以支持。依此计算，惠众公司一分公司、玄武饭店应支付停工留薪期工资17830.4元（2228.8元／月×8个月），扣除已经支付的3947元及扣除在南京市建邺区人民法院民事调解书中以由侵权人给付部分中包含的误工费3824.22元［（13000元-3590元）×（8147元÷20047元）］，还应支付10059.18元。王新玲依据东南大学附属中大医院出具的疾病诊断证明书主张2014年7月的病假工资1184元，因惠众公司一分公司、玄武饭店均未提供证据予以反驳，予以支持。庭审中，双方已就支付一次性伤残就业补助金20614元达成一致意见，予以确认。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，在劳动、聘用合同期满��止，或者职工本人提出解除劳动的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。惠众公司一分公司应当协助王新玲向工伤保险经办机构申领一次性工伤医疗补助金。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并有权主张经济补偿金。因惠众公司一分公司、玄武饭店未足额支付停工留薪期工资，且未提供证据证明可不予支付的事实依据，本着倾斜保护劳动者的原则，认定王新玲有权解除劳动合同，惠众公司一分公司、玄武饭店应支付经济补偿金。王新玲与惠众公司一分公司、玄武饭店之间的劳动关系于2014年8月1日解除，系基础事实，不应作为独立的诉讼请求。2003年10月，王新玲入职玄武饭店工作，嗣后虽与惠众公司一分公司签订劳动合同，但工作地点不变，系逆向派遣，故王新玲的工龄应当连续计算，认定王新玲入职时间为2003年10月。故王���玲的工作年限满10.5年未满11年，惠众公司一分公司、玄武饭店应支付经济补偿金24516.8元（2228.8元／月×11个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：1、惠众公司一分公司、玄武饭店于判决生效之日起十日内连带支付王新玲经济补偿金24516.8元、停工留薪期工资10059.18元、2014年7月工资1184元以及一次性伤残就业补助金20614元；2、惠众公司一分公司于判决生效之日起十日内协助王新玲向工伤保险经办机构申领一次性工伤医疗补助金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。宣判后，惠众公司一分公司、玄武饭店不服，向本院提起上诉。惠众公司一分公司上诉称：1、王新玲是惠众公司一分公司派遣至玄武饭店鼓楼大厦物业项目点员工，首次签订劳动合同时间是2010年1月1日，而不是原审判决中认定的2009年1月1日。王新玲在2013年10月30日发生交通事故后就一直未再来上班，也未履行正常请假手续，拒不提交请假材料（医院就诊病历原件、疾病诊断证明书原件、病假条原件、拍片报告原件、医疗费发票）。暂时停发王新玲工资，是由于王新玲严重违反用人单位的规章制度并拒不提供病假材料所造成。2、玄武饭店（甲方）与惠众公司一分公司（乙方）签订的劳务派遣协议中，第七条约定“劳务人员发生工伤事故的，工伤事故由乙方负责劳动局上报，医疗费由甲方暂时垫付。医疗终结后，社保机构支付款到乙方账户，乙方一并��付甲方。待工伤事故处理完毕后，劳务人员不论达到等级与否，今后所发生的费用以及支付费用期限以国家和当地的《工伤保险条例》为准绳，由甲方全部承担。如果发生按照国家和当地有关规定、工伤达到1—10级的情况，劳务人员的劳动关系从乙方转到甲方。如劳务人员劳动合同到期终止，规定可以不续签的或劳务人员本人提出解除劳动合同的，由甲方承担《劳动合同法》和国家及当地的工伤保险条例中所规定的用人单位的全部费用，乙方办理劳动部门相关手续。”根据协议约定，惠众公司一分公司不承担原审判决的连带给付责任。请求二审法院撤销原审判决，改判无需连带支付王新玲经济补偿金24516.8元、停工留薪期工资10059.18元、2014年7月工资1184元以及一次性伤残就业补助金20614元。针对惠众公司一分公司的上诉，王新玲辩称：王新玲在受伤后，积极履行了请假手续，递交了请假条、病历原件、诊断报告等。惠众公司一分公司在明知发生交通事故受伤的情况下，未直接与王新玲联系，而是以快递形式进行联系，王新玲均没有收到材料。惠众公司一分公司直接停发工资，根据劳动合同法第三十八条规定，王新玲可以直接行使解除权。请求驳回惠众公司一分公司的上诉请求。玄武饭店上诉称：（一）原审判决遗漏以下庭审已查明事实：1、2014年3月27日，玄武饭店按照王新玲入职时填写的家庭住址通过EMS快递要求王新玲提供病历原件、疾病诊断证明书原件、病假条原件、拍片报告原件、医疗费发票等，以核对病假情况。2、2014年5月，王新玲在向劳动监察大队投诉期间以及2014年9月劳动仲裁期间，均拒不按照劳动监察大队及劳动仲裁部门的要求提供病历原件。3、2014年7月31日，江苏省中医院出具《证明》，证明此前江苏省中��院开具的5、6两个月假条的疾病诊断证明书（出具时间是2014年4月、5月）作废。4、2014年8月4日，玄武饭店再次发EMS通知王新玲，要求其回单位上班。该邮件被恶意拒收退回。5、在王新玲起诉交通肇事方一案中，王新玲主张的误工期为5个月（本案中主张停工留薪期8个月），该案庭审中王新玲陈述的主要治疗机构不是江苏省中医院，且自认2014年3月就恢复行走能力并多次找到玄武饭店主张权利。（二）原审判决描述玄武饭店答辩情况与庭审实际情况不符，基本照抄仲裁裁决书中惠众公司一分公司的答辩意见。而庭审事实是先由玄武饭店答辩，惠众公司一分公司同意玄武饭店意见，而不是玄武饭店同意惠众公司一分公司的意见，且玄武饭店的答辩内容与仲裁阶段惠众公司一分公司的答辩内容并不一致。（三）原审判决认定玄武饭店存在“违法故意克扣、拖欠劳动报酬”���情形，并以此为由认定王新玲有权解除劳动合同，明显错误。在王新玲既不上班，也不提供任何就诊资料的情况下，王新玲未能证明其尚在医疗期内，因此停发王新玲工资具有事实和法律依据，且确系事出有因，不应认定为法律规定的“违法故意克扣、拖欠劳动报酬”行为。纠纷发生的原因，完全在于王新玲意图谋取不当利益而拒不提供相关诊疗资料所致。（四）王新玲一审提供的病历真实性不应予以认定。（五）本案停工留薪期的认定，应以王新玲起诉肇事方一案中其主张的误工期较为合理，即2013年11月至2014年3月。2014年4月及以后，由于江苏省中医院自相矛盾的证明以及缺乏病历等其他诊疗资料佐证，相应的病假条不应予以认定。请求二审法院驳回王新玲关于经济补偿金及2014年7月份工资的诉讼请求，并认定停工留薪期为2013年11月至2014年3月。针对玄武饭店的���诉，王新玲辩称：1、王新玲在2013年10月30日遭遇交通事故，2014年3月，惠众公司一分公司、玄武饭店就停止发放工资，且未能提供证据证明可以不发放工资，根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位拖欠工资，劳动者可以解除劳动合同，并且用人单位应当支付经济补偿金。2、关于2014年7月工资，2014年6月停工留薪期满，但仍然需要治疗，且提交了请假手续，应当享受病假工资的待遇。请求驳回玄武饭店的上诉请求。对原审法院查明的事实，惠众公司一分公司、玄武饭店、王新玲除“2009年1月1日，王新玲与惠众公司一分公司建立劳动关系”的内容有异议外，对其他事实没有异议。在一审审理过程中，1、惠众公司一分公司、玄武饭店提供工资表，工资表载明，2012年10月至2013年10月，王新玲的工资由基本工资、考核奖、加班组成，应发工资在1972.2元至3010.3元之间，��除个人承担社保费用后，实发工资在1745.17元至2758.3元之间；2013年11月至2014年2月期间，王新玲的基本工资1480元，应发工资1614元（基本工资1480元＋加班工资134元）、1480元、1480元、1480元，实发工资1118元（扣除个人承担社保费用208元、病事假255元）、943元（扣除个人承担社保费用241元、病事假296元）、943元、943元。2、在一审2014年11月27日的庭审中，王新玲陈述，交通事故发生后，一直向玄武饭店的项目经理要求申报工伤，玄武饭店不予申报。玄武饭店辩称没有听项目经理讲过此事。王新玲申请证人韦某（原鼓楼大厦机关食堂餐厅经理）出庭作证。韦某陈述：“……2013年10月31日，王新玲爱人给我送来王新玲的病历、假条、片子、疾病诊断证明书等资料，病假时间是1个月。我收下后，交项目经理审核。2013年11月，王新玲提出要求单位申报工伤，我即向项目经理提出是��要申报工伤，项目经理说没必要……”。在二审审理过程中，惠众公司一分公司、玄武饭店、王新玲均确认，2010年1月1日，王新玲与惠众公司一分公司建立劳动关系。本院另查明，1、2014年3月27日，惠众公司一分公司按照王新玲入职时填写的家庭住址（南京市凤凰西街92号134室）发出EMS快递，要求其提供病历原件、疾病诊断证明书原件、病假条原件、拍片报告原件、医疗费发票等，以核对病假情况；2014年8月4日，惠众公司一分公司再次发EMS通知王新玲（交邮地址南京市凤凰西街92号134室），要求其回单位上班。由于南京市凤凰西街92号134室已被拆迁，王新玲没有收到该EMS快件。2、玄武饭店主张，2014年5月，王新玲在劳动监察大队投诉期间以及2014年9月劳动仲裁期间，均拒不按照劳动监察大队及劳动仲裁部门的要求提供病历原件，但没有提供证据证明其主张。3、在一审审理过程中，玄武饭店提供2014年7月31日江苏省中医院出具的《证明》，该《证明》载明，“骨科医生谷远洋、丁亮只有开一周假条，没有资格开一个月假条。特告知作废。”，玄武饭店以此证明江苏省中医院为王新玲开具的5、6两个月的疾病诊断证明书作废。王新玲提供2014年8月20日江苏省中医院出具的《证明》，“当时省中骨科普通号医生谷远洋、丁亮不清楚没有资格开一月假条，如加盖主任章就可以有效，现经医生核实认为病情需休息，所以重新补开假条，并加盖毛国庆主任图章，该假条才能有效。特此说明。”王新玲以此证明江苏省中医院追认的疾病诊断证明书有效。4、在一审审理过程中，惠众公司一分公司、玄武饭店申请原审法院调取（2014）建民初字第954号案（原告王新玲，被告陈陵（机动车车主）、陈士兵（机动车交通事故驾驶员））庭审笔录，证明���新玲主张的误工期为5个月，而王新玲在本案中主张停工留薪期8个月。5、玄武饭店主张，在一审庭审中，先由玄武饭店答辩，惠众公司一分公司同意玄武饭店意见，而不是原审判决载明的玄武饭店同意惠众公司一分公司的意见，且玄武饭店的答辩内容与仲裁阶段惠众公司一分公司的答辩内容并不一致。一审庭审笔录记载，惠众公司一分公司先陈述答辩意见，后玄武饭店的陈述是答辩意见同惠众公司一分公司。该庭审笔录有玄武饭店委托代理人的签名。本院认为，王新玲与惠众公司一分公司、玄武饭店劳务派遣关系成立、有效，各方均依照合同约定和法律规定享有权利、承担义务。《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害或者按照××防治法规定被诊断、鉴定为××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。本案王新玲于2013年10月30日在下班途中遭遇交通事故受伤，次日向鼓楼大厦机关食堂餐厅经理韦某送交病历、假条、诊断证明等手续，嗣后，要求玄武饭店申报工伤。玄武饭店没有向社会保险行政部门提出工伤认定申请，其行为违反《工伤保险条例》第十七条的规定。尽管王新玲没有证据证明在2014年7月14日前向玄武饭店提供后续的病历、假条，但是，玄武饭店知晓王新玲在下班途中遭遇交通事故受伤并拒不为其申报工伤，过错在先，应承担引发本案纠纷的主要责任。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，2013年10月30日，王新玲在下班途中遭遇交通事故受伤，王新玲应享受停工留薪待遇。从惠众��司一分公司、玄武饭店提供的工资表看，在王新玲遭遇交通事故受伤后，惠众公司一分公司、玄武饭店支付的2013年11月至2014年2月期间停工留薪待遇（应发工资在1480元至1614元之间，同时，还扣除病事假255元、296元不等），低于受伤前的工资福利待遇（应发工资在1972.2元至3010.3元之间），其行为违反《工伤保险条例》第三十三条的规定。据此，王新玲解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。王新玲主张解除劳动合同经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（江苏省人民政府令（2005）第29号）第二十二条规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。江苏���中医院出具的疾病诊断证明书，证明需休假8个月（2013年11月至2014年6月），其中，江苏省中医药已重新追认2014年4月、5月疾病诊断证明书，同时，王新玲于2014年6月26日完成劳动能力鉴定，故王新玲主张8个月停工留薪待遇，符合《工伤保险条例》第三十三条、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》二十二条的规定。玄武饭店有××诊断证明书不予认定、停工留薪期为5个月即2013年11月至2014年3月的上诉理由，本院不予采信。《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。惠众公司一分公司、玄武饭店、王新玲就一次性伤残就业补助金的数额为20614元已达成一致，惠众公司一分公司、玄武饭店应当给付。东��大学附属中大医院于2014年6月24日出具的疾病诊断证明书载明，建议休1个月。王新玲主张2014年7月病假工资，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第一款第（二）项规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。惠众公司一分公司与玄武饭店签订的劳务派遣协议，其内容仅约束惠众公司一分公司与玄武饭店，对被派遣的劳动者不发生效力。现王新玲主张解除劳动合同经济补偿、工伤保险待遇，原审判决惠众公司一分公司、玄武饭店连带给付，符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第一款第（二）项的规定。惠众公司一分公司有关依据劳务派遣协议约定不承担连带给付的上诉理由，本院不予采信。综上，惠众公司一分公司、玄武饭店的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认���事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 韩文利审判员 袁奕炜二〇一五年六月四日书记员 顾 欢