山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民三终字第48号上诉人（原审原告）：青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司。住所地：青岛市崂山区海尔路*****号****户。法定代表人：陈玉柏，总经理。委托代理人：侯建霞，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：青岛市益海清建材有限公司。住所地：青岛市市北区辽阳西路***号*栋*单元***户。法定代表人：马涛。被上诉人（原审被告）：曲宏亮，系城阳区海怡清建材商行业主。上诉人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司（以下简称泉佳美公司）因与被上诉人青岛市益海清建材有限公司（以下简称益海清公司）、被上诉人曲宏亮侵害作品复制权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青知民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泉佳美公司的委托代理人侯建霞到庭参加了诉讼。被上诉人益海清公司和被上诉人曲宏亮经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。泉佳美公司在原审时诉称：泉佳美公司于2007年6月28日创作并首次发表《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《论功能》、《八大功能》4篇文字作品和《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》27幅美术作品。同年12月31日，又创作并发表了文字作品《公司宣传》。上述作品经中国版权保护中心审核，对作品的著作权予以登记。泉佳美公司自创作之日起享有上述作品的著作权。泉佳美公司发现益海清公司未经其许可，擅自使用其《弹涂砖艺》、《扇艺》、《蝶舞》、《祥云》、《艺术拟丝》、《竖分割弹涂》、《佛印》、《涟波》、《方陶纹》、《如松》、《风韵》、《思绪》、《水波》、《羽艺》、《陶纹》、《布艺》、《弹涂》、《格艺》、《麻面》、《拟丝》、《如意》、《树皮》、《土伦》、《斜格艺》24幅涉案美术作品和1篇文字作品《公司宣传》。益海清公司大量复制、抄袭作为硅藻泥壁材图案进行销售，使用文字作品进行企业和产品宣传，牟取高额利润，其行为严重侵犯了泉佳美公司的著作权，扰乱了销售市场，造成恶劣影响，给泉佳美公司造成了巨大的经济损失。为维护泉佳美公司的合法权益，请求法院依法判令：一、依法确认益海清公司行为侵权，益海清公司立即停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉；二、益海清公司赔偿泉佳美公司经济损失人民币46万元；三、益海清公司承担泉佳美公司律师代理费、差旅费、公证费等泉佳美公司为制止侵权行为的合理开支46500元；四、益海清公司承担本案的诉讼费、保全费。原审法院查明：泉佳美公司于2007年6月28日创作并首次发表《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《论功能》、《八大功能》4篇文字作品和《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》27幅美术作品。同年12月31日，又创作并发表了文字作品《公司宣传》。2012年5月9日，上述作品经中国版权保护中心审核，对作品的著作权予以登记。2012年7月5日，青岛市市中公证处依据泉佳美公司的申请进行了网页保全公证。在公证员朱峻及公证处工作人员郭珊珊的现场监督下，泉佳美公司的代理人邱金宏在公证处的计算机上对网址为www.yihaiqing.com的益海清公司网站上的相关网页进行证据保全。青岛市市中公证处为上述过程出具了（2012）青市中证民字第005303号公证书。泉佳美公司主张该份公证书公证保全的网页中的24幅图案分别侵犯其《弹涂砖艺》、《扇艺》、《蝶舞》、《祥云》、《艺术拟丝》、《竖分割弹涂》、《佛印》、《涟波》、《方陶纹》、《如松》、《风韵》、《思绪》、《水波》、《羽艺》、《陶纹》、《布艺》、《弹涂》、《格艺》、《麻面》、《拟丝》、《如意》、《树皮》、《土伦》、《斜格艺》24件美术作品的著作权。同时主张该次公证保全的网页中的文字作品“识别硅藻泥真假的四大小技巧”，“硅藻土简介、硅藻土应用领域、硅藻土主要优点”，“硅藻泥、壁纸、涂料优势与劣势大辩论”，“硅藻泥的保养及修补方法”与泉佳美公司文字作品《公司宣传》中的“如何挑选优质的硅藻泥，硅藻土介绍，涂料、壁纸、硅藻泥优势与劣势大辩论，泉佳美硅藻泥的修补及清理方法，硅藻泥为何不耐擦洗”等内容文字表述相同，侵犯泉佳美公司文字作品《公司宣传》的著作权。2012年8月16日，青岛市市中公证处依据泉佳美公司的申请进行了现场公证。在公证员付强及公证处工作人员辛蕾、刘博来到青岛市城阳区绣城路的北端大门上标志有“青岛市城阳建材批发市场”字样的区域，在该区域标注有“青岛市益海清建材有限公司”、“海清硅藻泥”、“地址：建材批发市场G337-338”等字样的商铺前，刘博使用数码相机对该商铺外部门头及墙体进行了拍照。泉佳美公司主张现场拍照的4幅图案侵犯其享有著作权的4幅美术作品《弹涂》、《布艺》、《风韵》、《佛印》，现场拍照的文字宣传材料“海清硅藻泥的八大功能”侵犯泉佳美公司享有著作权的文字作品《公司宣传》。泉佳美公司主张其提交的益海清公司的宣传页中的12幅图案、以及文字宣传材料“海清硅藻泥的八大功能”侵犯其享有著作权的《拟丝》、《弹涂》、《土伦》、《树皮》、《布艺》、《麻面》、《风韵》、《羽艺》、《佛印》、《水波》、《砖艺》、《祥云》12幅美术作品和文字作品《公司宣传》。由于该宣传页中体现出的信息均指向益海清公司，故原审法院认定该宣传页为益海清公司制作。原审法院还查明：益海清公司开办了网址为www.yihaiqing.com的网站。青岛市城阳区建材市场G337-338号“城阳区海怡清建材商行”店铺的经营者是曲宏亮。原审法院认为，本案的焦点问题在于：一、泉佳美公司对于涉案27幅美术作品《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》及文字作品《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《论功能》、《八大功能》、《公司宣传》是否享有著作权；二、益海清公司的行为是否侵犯泉佳美公司享有的著作权，以及应如何承担责任。关于第一个焦点问题，即泉佳美公司对于涉案27幅美术作品是否享有著作权问题。原审法院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。根据上述规定，并非所有能以有形形式复制的智力成果都受著作权法保护，只有独立创作完成并具有一定的创作高度才能成为著作权法所保护的客体。本案中，泉佳美公司要求保护的作品分为两类：一是《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》27幅美术作品；二是《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《论功能》、《八大功能》、《公司宣传》5篇文字作品。依据《著作权法实施条例》第四条的规定，美术作品是指“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。涉案《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》27幅美术作品表达方式过于简单，缺乏作品所应具有的创作高度，因此不构成著作权法意义上的作品，不应受到我国著作权法的保护。《实验鉴真伪》、《施工方法施工注意事项》、《论功能》、《八大功能》、《公司宣传》5篇文字作品，具有一定的创作高度，上述作品虽然是对产品功能、施工方法、真伪鉴定、公司情况的描述，但并非唯一的表达方式，系作者独立构思完成的，具有独创性，且泉佳美公司提交了著作权登记证书，原审法院认为其构成著作权法意义上的作品，受我国著作权法保护。关于第二个焦点问题，即益海清公司的行为是否侵犯泉佳美公司享有的著作权及应如何承担责任问题。原审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，由于泉佳美公司对涉案《佛印》、《涟波》、《平面砖艺》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《如涛》、《麻面》、《梦幻》27幅美术作品不享有著作权，因此，无论益海清公司是否使用，其行为均不构成对泉佳美公司著作权的侵犯。关于文字作品。本案中，泉佳美公司认为：1、益海清公司网站中的文字作品“识别硅藻泥真假的四大小技巧”，“硅藻土简介、硅藻土应用领域、硅藻土主要优点”，“硅藻泥、壁纸、涂料优势与劣势大辩论”，“硅藻泥的保养及修补方法”与泉佳美公司享有著作权的文字作品《公司宣传》中的“如何挑选优质的硅藻泥，硅藻土介绍，涂料、壁纸、硅藻泥优势与劣势大辩论，泉佳美硅藻泥的修补及清理方法，硅藻泥为何不耐擦洗”等内容文字表述相同，侵犯泉佳美公司文字作品《公司宣传》的著作权。2、益海清公司的宣传材料中的“海清硅藻泥的八大功能”侵犯了泉佳美公司享有著作权的《公司宣传》文字作品的著作权。3、在青岛市城阳区建材市场G337-338号、曲宏亮的城阳区海怡清建材商行的现场拍照的文字宣传材料“海清硅藻泥的八大功能”侵犯了泉佳美公司享有著作权的文字作品《公司宣传》。对此，原审法院认为，根据国家版权局著作权登记证书记载，泉佳美公司首次发表《公司宣传》文字作品的时间是2007年12月31日。益海清公司在其网站中发表“识别硅藻泥真假的四大小技巧”，“硅藻土简介、硅藻土应用领域、硅藻土主要优点”，“硅藻泥、壁纸、涂料优势与劣势大辩论”，“硅藻泥的保养及修补方法”等作品的时间分别是2012年6月3日、2012年3月28日、2012年3月27日、2012年1月10日。尽管益海清公司、曲宏亮在其宣传材料中使用的文字作品“海清硅藻泥的八大功能”中无时间记载，但是结合上述国家版权局著作权登记证书，以及益海清公司网站发布相关文章的时间，可以推定泉佳美公司首次发表《公司宣传》作品的时间早于益海清公司发表涉案文字作品“识别硅藻泥真假的四大小技巧”，“硅藻土简介、硅藻土应用领域、硅藻土主要优点”，“硅藻泥、壁纸、涂料优势与劣势大辩论”，“硅藻泥的保养及修补方法”，以及益海清公司、曲宏亮发表文字作品“海清硅藻泥的八大功能”的时间。根据查明的事实，益海清公司在其网站使用的“识别硅藻泥真假的四大小技巧”，“硅藻土简介、硅藻土应用领域、硅藻土主要优点”，“硅藻泥、壁纸、涂料优势与劣势大辩论”，“硅藻泥的保养及修补方法”作品的文字表述与泉佳美公司《公司宣传》中“如何挑选优质的硅藻泥”，“硅藻土介绍”，“涂料、壁纸、硅藻泥优势与劣势大辩论”，“泉佳美硅藻泥的修补及清理方法”，“硅藻泥为何不耐擦洗”等内容文字表述基本相同；益海清公司在其宣传材料中使用的文字作品“海清硅藻泥的八大功能”、以及曲宏亮在其经营场所使用的文字作品“海清硅藻泥的八大功能”的文字描述与泉佳美公司文字作品《公司宣传》中对硅藻泥的八大功能的文字描述基本相同。综上所述，原审法院认为，在益海清公司、曲宏亮无其它相反证据证明他人早于泉佳美公司创作了相同作品的情况下，应当认定泉佳美公司独立创作完成《公司宣传》文字作品，泉佳美公司享有涉案《公司宣传》等文字作品的著作权。未经泉佳美公司许可，益海清公司在其网站上及宣传材料中、曲宏亮在其经营场所使用的宣传材料中使用了与泉佳美公司涉案文字作品《公司宣传》相同的文字表述，侵害了泉佳美公司对上述文字作品享有的复制权，应承担侵权责任。关于泉佳美公司提出的要求曲宏亮、益海清公司向泉佳美公司公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，原审法院认为，因泉佳美公司未能提供证据证明益海清公司的行为对泉佳美公司的信誉、商誉造成影响，因此，原审法院对泉佳美公司的该项诉讼请求不予支持。关于如何确定赔偿数额问题。泉佳美公司主张46万元损失，其并未提供相应的证据予以证明，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑涉案被侵权作品的知名度，益海清公司的主观过错程度、经营规模、侵权行为的性质、手段、情节以及泉佳美公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，原审法院酌定益海清公司因其在网站上、以及宣传材料中的侵权行为赔偿泉佳美公司经济损失人民币1万元，曲宏亮因其在经营场所中的侵权行为赔偿泉佳美公司经济损失人民币5000.00元。综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款的规定，判决：一、青岛市益海清建材有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司享有著作权的文字作品《公司宣传》的行为；二、曲宏亮于本判决生效之日起立即停止侵犯青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司享有著作权的文字作品《公司宣传》的行为；三、青岛市益海清建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司经济损失人民币1万元；四、曲宏亮于本判决生效之日起十日内赔偿青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司经济损失人民币5000.00元；五、驳回青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币8865.00元，由泉佳美公司负担人民3865.00元，益海清公司和曲宏亮共同负担人民币5000.00元，诉讼保全费人民币3053.00元，由益海清公司和曲宏亮共同负担，泉佳美公司已向原审法院预缴，益海清公司于本判决生效之日起10日内直接向泉佳美公司给付。如益海清公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人泉佳美公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求确认两被上诉人益海清公司和曲宏亮对上诉人泉佳美公司涉案24幅美术作品构成著作权侵权，判令益海清公司、曲宏亮停止侵权、赔偿泉佳美公司经济损失及合理开支10万元；判令由益海清公司和曲宏亮承担诉讼费及保全费。其主要理由为：1、本案中泉佳美公司诉请主张涉案24幅美术作品构成对其著作权的侵权，原审法院对涉案27幅美术作品是否构成著作权侵权进行了事实认定，系超越诉请范围审理案件。2、涉案24幅美术作品能否受著作权法保护的评判标准是它的独创性，只要没有在先的相同或实质性相同的作品存在，涉案作品就不丧失独创性。原审判决以涉案作品表达方式简单，不具一定的创作高度代替独创性判断，是在创造法律，违背司法精神，应依法予以纠正。被上诉人益海清公司和被上诉人曲宏亮均未到庭，亦均未提交书面答辩意见。二审中，上诉人泉佳美公司明确其在原审起诉时，诉请法院予以保护的涉案作品是《佛印》、《涟波》、《陶纹》、《格艺》、《布艺》、《土伦》、《思绪》、《水波》、《树皮》、《扇艺》、《如松》、《拟丝》、《方陶纹》、《祥云》、《风韵》、《蝶舞》、《弹涂》、《斜格艺》、《竖分割弹涂》、《如意》、《羽艺》、《艺术拟丝》、《弹涂砖艺》、《麻面》24幅美术作品和一部《公司宣传》文字作品，原审判决对泉佳美公司享有著作权的27幅美术作品作出事实认定，超越了泉佳美公司的原审诉请。对此，本院经核实属实，予以确认。庭审中，上诉人泉佳美公司明确其对原审判决认定的文字作品的侵权事实及确定的赔偿数额无异议，仅对美术作品的事实认定提出上诉。另外，泉佳美公司认可涉案24幅美术作品的著作权登记证书已经国家版权局予以撤销，但主张以在先使用涉案24幅美术作品为其享有著作权的依据。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：益海清公司和曲宏亮对涉案被控侵权图案的使用，是否构成对泉佳美公司涉案24幅美术作品著作权的侵犯，益海清公司和曲宏亮应否承担停止侵权、赔偿10万元经济损失及合理开支的民事责任。对于上述焦点问题，本院认为，判断益海清公司和曲宏亮对涉案被控侵权图案的使用，是否构成对泉佳美公司涉案24幅美术作品著作权的侵犯，首先要审查泉佳美公司对涉案24幅美术图案是否享有著作权；其次审查益海清公司和曲宏亮的使用行为是否侵权。对于泉佳美公司是否享有涉案24幅美术图案著作权的问题。本案中，泉佳美公司主张其自2007年开始在先使用涉案24幅美术图案，且该24幅图案作品在2012年5月8日、9日的著作权登记证书中记载了涉案作品的创作目的、创作过程及其独创性，据此主张其享有涉案24幅美术图案著作权。对此，本院认为，泉佳美公司以在先使用涉案24幅美术作品主张其享有作品的著作权没有法律依据，对作品的在先使用，并不能表明泉佳美公司对其主张在先使用的作品享有著作权；是否享有著作权，仍需依据著作权法实施条例第二条的规定，以作品是否具有独创性，是否是能够以有形形式复制的智力创作为判断依据。本案泉佳美公司主张的涉案24幅作品是美术作品，除须具备上述法条规定的著作权法所称作品的构成要件，即涉案作品是作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，不是对已有作品的模仿、抄袭，还须具备著作权法实施条例第四条规定的美术作品应具备的是以绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。二审庭审时，泉佳美公司认可其主张享有著作权的涉案24幅美术图案中有20幅已被本院（2013）鲁民三终字第208号及（2014）鲁民三终字第296、352、353号等生效判决认定不具独创性，不属于著作权法保护的作品，泉佳美公司对其不享有著作权。对上述生效判决已确认的事实，本院依法予以确认。泉佳美公司在本案中对该20幅图案仍坚持主张著作权保护缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于泉佳美公司在本案要求保护的另外4幅图案，即扇艺、麻面、如意、羽艺是否享有著作权的问题。本院认为，该4幅图案从表现手法上与上述20幅图案并无本质差别，要么是对客观事实的简单复制，要么是对不规则线条的简单罗列，均体现不出作者的个性化表达，缺乏美术作品应有的智力劳动创作，不具有独创性。因此，原审法院认定泉佳美公司上述24幅图案不构成著作权法意义上的作品，不应受到我国著作权法的保护，符合法律规定。原审法院对上述24幅图案之外的图案是否享有著作权的认定超出当事人的诉讼范围，本院依法予以纠正。综上，泉佳美公司对涉案24幅美术作品不享有著作权，益海清公司和曲宏亮的使用行为不构成侵权，泉佳美公司要求益海清公司和曲宏亮停止侵权，赔偿损失缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。泉佳美公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人青岛泉佳美硅藻泥科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓梅审 判 员  丛 卫代理审判员  张 亮二〇一五年六月八日书 记 员  于明君