内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）内民一终字第00066号上诉人（原审原告）王宝平，男，汉族，1960年6月16日出生，原阿拉善经济开发区城镇建设开发有限公司工程部部长，现住内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇八一小区3-3-502室。委托代理人沈红梅，内蒙古安民律师事务所律师。上诉人（原审被告）内蒙古德田工贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县巴镇车站管区化学路。法定代表人张绥德，总经理。委托代理人颜维宁，公司职员。委托代理人胡生茂，内蒙古北杰律师事务所律师。上诉人王宝平因与被上诉人内蒙古德田工贸有限责任公司（以下简称德田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2012）阿民一初字第8号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年4月10日受理后，依法组成合议庭，于同年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人王宝平的委托代理人沈红梅，被上诉人德田公司的委托代理人颜维宁、胡生茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2005年8月20日，王宝平以乌斯太城镇建设有限公司名义与德田公司经协商，达成乌斯太经济开发区（幸福路、合作路）道路工程承包《协议书》，王宝平与德田公司的法定代表人张德签字。承包工程于2005年10月25日完工，第一次验收时间为2005年11月23日。2006年7月19日双方签订《补充协议》，王宝平之子王之威和德田公司工作人员潘存云签字。协议约定：乙方承包甲方幸福路、合作路沥青层面施工。因乙方管理不善导致工程施工质量没有达到国家和建设单位验收标准。乙方自愿承担工程修复工作，并承担全部损失责任；甲方将从已扣乙方工程款中拨壹十万元给付乙方作修复工程费用；如修复后仍不合格，甲方有权找其他施工单位进行修复施工，其中所花费的全部费用由乙方全部承担等内容。2006年8月经施工方二次维修后，2007年10月24日在第二次验收中合格。原审法院认为，本案争议焦点为：（一）王宝平作为原告其诉讼主体地位是否适格；（二）本案诉讼时效是否已过。（三）涉案道路是否存在质量问题，是否存在二次维修事实，签订《补充协议》后王宝平自行维修的工程量及价款。《协议书》系双方自愿协商达成，内容真实合法，依法具有法律效力，双方应当按照约定履行义务，享受权利。（一）关于诉讼主体资格的问题。依据阿拉善盟中级人民法院（2011）阿民一终字第79号民事判决已经确认王宝平为协议一方，因此王宝平具有诉讼地位，德田公司的抗辩理由不予采信。（二）关于诉讼时效的问题。本案所涉工程虽然经过了工程款纠纷的审理，但王宝平自（2007）磴法民二初字第161号、（2010）阿左民二乌初字第38号、（2011）阿民一终字第79号案件中一直以工程质量存在问题进行抗辩，该行为应当认定为对工程质量存在问题提出请求，虽未明确提出诉讼请求，依然应当认定王宝平并未放弃工程质量不合格请求权，产生诉讼时效中断的效力。德田公司关于工程已于2005年10月25日竣工，王宝平并未在工程款纠纷审理期间提出工程质量的诉请，已过诉讼时效的抗辩理由原审法院不予支持。（三）关于工程质量、维修情况及价款的问题。依据阿拉善经济开发区城建开发公司2011年5月6日出具的证明及2007年10月24日阿拉善经济开发区管委会出具的建设工程竣工验收报告，报告中注明的时间为2006年9月30日竣工。德田公司所施工合作路、幸福路，在竣工后确实存在问题，对于竣工及第一次验收时间、事实双方均无异议，因此依据城建公司证明、竣工验收报告出具时间及注明竣工时间应当认定，德田公司所施工工程确实存在质量不合格导致二次维修的事实，对以上证据及事实德田公司虽提出异议，但未提交相关反证。且依据双方提交的磴口县人民法院（2007）磴法民二初字第161号案件开庭笔录，签订《补充协议》的事实均无异议。因此对涉案工程存在质量问题并进行返修的事实应予以确认。关于王宝平之子与德田公司工作人员潘存云之间签订的《补充协议》的效力问题。该协议系双方相关人员对二次维修事宜的约定。双方对签订该协议的事实无争议。依据王宝平提交的潘存云在《补充协议》签订前经手的收据10份及潘存云在磴口县人民法院出庭作证的询问笔录，潘存云系德田公司工作人员，潘存云与王之威签订《补充协议》的行为应认定为代表公司履行的职务行为，其内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应按照协议约定各自履行约定义务。德田公司抗辩潘存云系其雇员，不具备签订协议的行为能力，且未向公司汇报签订《补充协议》的相关事宜，因此该合同效力不涉及德田公司，原审法院不予采信。潘存云作为德田公司的职员在收取工程款及其他事项中具有相应权利，唯独对签订《补充协议》的行为不予认可，明显权利义务不相等。德田公司也未及时行使撤销权。《补充协议》签订后，德田公司未按照协议约定履行维修义务。原审法院在二次开庭后，德田公司抗辩该维修工程由其完成，对此未提供相关证据予以证明，在磴口县人民法院审理工程款纠纷起至今对工程质量存在问题均予以否认。德田公司应当承担举证不能的不利后果。工程于2007年10月24日验收合格，结合双方签订的《补充协议》第四条第五项之约定，应当认定为王宝平自行维修并使之验收合格。关于维修工程量及工程款。原审法院委托鉴定机构做出阿金鉴字（2014）002号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见所依据的工程量系科林公司工程师签证，经原审法院核实，科林监理公司法人及当时现场工程师均以两份签证单格式不符合监理法规及相关规定，没有工程师签字等理由否认签证单系由科林监理公司出具。原审法院认为，鉴定意见书主要依据的来源及真实性无法确定，因此对该鉴定意见书的结论不予釆信。对于城建开发公司所出具的证明，其只能证明3万多平方米的路面存在问题，但并未明确确认其维修工程量，亦不能作为王宝平主张工程量的依据。依据双方签订的《补充协议》及双方结算事宜的确认，王宝平已对涉案工程的不合格部分进行了维修，德田公司应当依据《补充协议》返还王宝平支付的10万元维修款。依据《中华人民共和囯合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：德田公司支付王宝平工程返工费10万元，于判决生效后五日内付清。案件受理费27483元，由王宝平负担23000元，由德田公司负担4483元。上诉人王宝平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判由德田公司支付王宝平返工费约2585387元（以最终鉴定结论为依据），一、二审诉讼费由德田公司承担。主要理由：原审法院对其委托鉴定机关出具的阿金鉴字（2014）002号工程造价鉴定意见书不予采信，导致对鉴定书中确认的4073883元的返工费未予支持，该认定不合法。（一）一审判决根据法庭核实，科林监理公司法人及当时现场工程师均以该两份签证单格式不符合监理法规，没有工程师签字等理由否认该签证单是由科林监理公司出具的，故对鉴定结论不予采信，但是从一审卷宗中可以看出，一审法官只对科林监理公司法人田茂林作了一份调查笔录，并没有对当时的现场工程师进行核实。而且对田茂林作的这份调查笔录，并没有经过双方当事人的质证，一审法院对未经质证的证据直接予以采信显然违背法律规定。两份签证单都是由科林监理公司加盖公章的，一审法院仅以公司法人的单方否认推翻这样一份重要的证据是不合法的，这两份证据只要没有证据证明是上诉人王宝平伪造的，就应当予以采信。（二）上诉人王宝平有新证据证实科林监理公司的确出具过有工程师签字确认的签证单，在一审庭审结束后，王宝平就给一审法院提交了，但一审法院以超过举证期限为由对上诉人提交的这些证据未组织质证，但这些证据是能够推翻一审法院错误认定的关键证据，希望二审法院能够予以核实。德田公司答辩称，（一）一审法院对阿金鉴字（2014）002号工程造价鉴定意见书不予采信正确。原审法院经核实，两份签证单格式不符合监理法规，没有工程师签字，科林监理公司否认由其出具。鉴定程序违法，意见书依据的证据来源不合法，不应采信。签证单虽有科林监理公司的公章，但签证单没有工程师签字，且公司法人否认曾经出具过该签证单。（二）鉴定意见书已经说明，现场无法反映修复情况，工程量无法核定。城建开发公司出具的证明，也只能证明3万多平米路面存在问题，但未明确维修工程量。在无法确认是否维修、维修工程量的情况下，不应重新鉴定。上诉人德田公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判德田公司不应支付王宝平10万元返修费，一、二审诉讼费由王宝平承担。主要理由：原审法院依据2006年7月19日《补充协议》判决德田公司支付10万元返修费，是不公平的。（一）德田公司没有签订过《补充协议》，《补充协议》上没有德田公司的公章，潘存云并未得到德田公司的授权，该协议对德田公司无效。（二）《补充协议》签订后，王宝平并未支付德田公司返修费，2006年7月16日的票据10万元是支付德田公司的工程款。而且《补充协议》约定的付款时间是2006年7月19日，票据日期是7月16日。（三）鉴定意见书明确现场已经无法反映修复情况，一审法院却依据城建开发公司的证明判决10万元返修费，城镇开发公司与王宝平本来就是一伙的。涉案工程未经验收就已经使用，王宝平的诉请人民法院不应支持。即使工程质量存在问题，王宝平2007年12月17日在磴口县人民法院开庭时仍坚持工程没有维修（2006年8月维修，2007年10月24日第二次验收合格）。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，双方争议的焦点为：（一）双方签订的《协议书》及《补充协议》的效力问题。（二）王宝平请求德田公司支付维修费用的依据问题（工程是否存在质量问题、是否维修、维修费用如何计算）。（一）双方签订的《协议书》及《补充协议》的效力问题。本案《协议书》及《补充协议》系双方自愿协商达成，内容真实合法，具有法律效力，双方均应按照约定履行。德田公司按照《协议书》的约定完成了涉案工程的施工，并已经验收合格、交付使用。双方关于工程款的结算已经阿拉善盟中级人民法院（2011）阿民一终字第79号民事判决确认。《补充协议》是双方履行《协议书》过程中，就工程款结算及工程维修问题协商形成的。潘存云代表德田公司履行职责，领取了工程款，《补充协议》对双方均有约束力。德田公司关于潘存云未经授权的抗辩不予采信。（二）王宝平请求德田公司支付维修费用的依据问题（工程是否存在质量问题、是否维修、维修费用如何计算）。根据《补充协议书》结合城建开发公司出具的证明可以证实，涉案道路工程存在质量问题，2005年11月23日第一次验收未能通过。关于维修情况，德田公司在一审期间曾抗辩由其完成维修，但未能提供证据予以证实。王宝平主张由其维修，涉案道路工程于2007年10月24日验收合格，结合《补充协议》中王宝平有权找其他施工单位修复的约定，应认定王宝平维修了工程。关于维修费用计算的问题，王宝平一审期间申请鉴定了工程量及价款，鉴定机构作出阿金鉴字（2014）002号工程造价鉴定意见书，但该鉴定意见书所依据的签证单虽盖有监理公司的公章，但没有监理工程师的签字。经原审法院核实，监理公司否认出具过该两份签证单，一审法院对该鉴定意见书不予采信正确，应予维持。涉案道路工程已于2007年验收合格，事隔7年之久，鉴定意见书也明确现场已经不具备鉴定条件。根据《补充协议》约定，王宝平从扣留工程款中拨付10万元作为维修费用，应视为双方对维修费用的约定，王宝平自行完成了维修工程，德田公司应将维修费用支付王宝平。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王宝平与德田公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27483元，由内蒙古德田工贸有限责任公司负担2300元，由王宝平负担25183元。本判决为终审判决。审 判 长  王相瑞代理审判员  张国婷代理审判员  王喜荣二〇一五年六月八日书 记 员  付欣欣