广东省佛山市南海区人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤0605民初874号之二原告：佛山市北斗智兴科技有限公司，住所地佛山市南海区狮山镇南海软件科技园（研发楼A栋）A201-8室，组织机构代码06512227-9。法定代表人：李劲。委托代理人：朱永琪、李艳红，均系广东永祺律师事务所律师。被告：李劲，男，1959年11月27日出生，委托代理人：蒙其焕，系广东平洲律师事务所律师。原告佛山市北斗智兴科技有限公司与被告李劲损害公司利益纠纷一案，本院2016年1月12日立案受理后，被告在答辩期间提出管辖权异议，认为本院对本案没有管辖权，本案应移送深圳市南山区人民法院管辖。经审查，本院裁定驳回被告的异议。被告不服本院裁定并提起上诉，佛山市中级人民法院裁定驳回被告的上诉，维持本院裁定。之后，本院依法由审判员黄立勋独任审判，于同年9月8日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人李艳红、被告的委托代理人蒙其焕到庭参加了诉讼。之后，本院依法组成合议庭适用普通程序，于同年11月15日再次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李艳红，原告本人及其委托代理人蒙其焕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还185000元予原告；2、判令被告注销以原告名义在中国农业银行南海平洲支行开立的单位银行结算卡。本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告于2013年3月28日设立，注册资本为1000万元，其中以货币形式出资200万元，以知识产权、技术等无形资产出资800万元，股东为被告及邱海艳，被告缴存货币出资116万元、邱海艳缴存货币出资84万元，均于2013年3月21日存入原告在中国农业银行南海平洲支行开设的临时存款账户内。后因政策要求，需要将研发团队加入股东名列，原告的股东在2013年4月28日变更为被告、邱海艳、李艳飞、李直、陈沼任、周正龙、佛山市气之旺科技有限公司。2014年3月18日，原告的股东又变更为被告及邱海艳，注册资本变为2200万元，其中邱海艳以货币出资80万元，以无形资产出资800万元，被告以货币出资120万元，以无形资产出资1200万元。原告成立后，被告担任法定代表人，任职总经理。原告成立不久，被告就私刻了公司印章，并偷偷进入邱海艳的房间，以私刻公章调换真公章。邱海艳发现此事后，向被告要回了真公章，并到工商、国税、银行等单位做了真公章证明。但被告在2013年3月28日已经隐瞒邱海艳，擅自用私刻公章在中国农业银行南海平洲支行开立单位银行结算卡，以利用该结算卡取现的方式取走原告的公司资金，其中2013年共计取走了80000元，2014年共计取走了5000元，2015年共计取走了60000元，2016年共计取走了40000元，合计185000元。由于原告的账户在2014年才开通银行短信，邱海艳开始不清楚被告取走原告款项的情况，知道这一情况后，邱海艳打算去银行注销该结算卡时，发现被告当初在申请开立该结算卡时勾选的唯一注销条件是被告的身份证原件，使得邱海艳持有原告真实的公章却无法以公司的名义注销该结算卡，无法阻止被告再次私自取款。邱海艳为此于2015年12月27日向公安机关报警，公安机关未予处理。根据被告与邱海艳2013年8月5日签订的《股份协议》，被告购买2000元以上的物品需经过邱海艳同意，公司正常用款一般通过ukey转账。被告私自取走原告款项占为己有的行为，严重侵犯了原告的合法权益，特提起本案诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告辩称，一、被告作为原告的法定代表人，有权决定公司范围内的公司行为，本案没有经过被告的决定或者授权提起诉讼活动，不是公司的真实意思表示，实际上是股东邱海艳滥用职权所致，请求撤销本案。二、原告要求返还185000元不应得到支持。1、2013年取款80000元问题。被告确实在7月4日至8月3日间分16次从公司账户中共取款80000元，但所有款项均用于公司购买仪器设备、支付差旅费等业务开支，实际上被告同期共经手支出费用169400元，尚代公司垫支了89400元。2、2014年取款5000元问题。2014年4月28日、2015年1月5日和2月3日，邱海艳亲自填写了三张《费用报销单》，同意被告报销办公用品6701.9元，因公司没有付款给被告，故被告于2014年4月30日在公司账户支取现金2000元，12月4日在公司账户支取现金3000元，被告实际尚垫支了业务费用。3、2015年取款60000元问题。2015年，为了扩大公司业务，被告与邱海艳决定公司向股东借款并将来优先归还，被告在2015年3月至5月间共借给公司350000元。被告经公司财务同意于2015年12月在公司账户取款60000元用于归还公司欠被告的借款，公司财务也作了记账还款处理，当年公司尚欠被告借款本金290000元。4、2016年的40000元问题。该款实际发生于2016年1月，由于邱海艳控制了公司的公章，散布谣言造成公司损失，为了公司的售后服务等需要，被告只能先行取款，用于2016年之后的公司开支。被告2016年的开支为83658.91元，远远大于取款数额。被告至今仍不断垫支公司的经营费用，公司经营目前已处于难以为继的地步。综上所述，被告从公司账户支取的款项，扣除偿还被告的借款后，余款不足以支付被告的实际开支费用，因此被告不存在损害原告利益的行为，原告请求被告返还185000元没有事实依据。三、原告关于注销银行卡的诉求也不应该得到支持。该银行卡是公司成立之初由被告与邱海艳共同决定开立的，邱海艳亲自在开户资料上加盖公章。原告请求注销银行卡实际上是邱海艳的意思及行为，不能代表公司的真实意思表示。被告负责公司出纳工作，持有银行卡及正常取款是职务行为，没有损害公司利益，为方便公司正常的经营运作，不应该注销银行卡。四、被告并未私刻和偷换公章。2013年3月被告与邱海艳决定申报成立公司时，已经找到合适的办公场所，当即以被告的名义租赁办公用房。之后，为方便公司对外开展活动，被告与邱海艳同意刻制尾号为1157的公司公章，该公章一直由邱海艳保管，双方还在同年5月16日以书面形式制订了《公司公章使用和管理规定》，所以签订租赁合同以及开立银行账户时，都是由邱海艳加盖了尾号为1157的公司公章。后来公司注册登记后，经公安机关批准才正式刻制了尾号为7435的公司公章，并在以后的公司活动（包括银行账户资料）中使用。因此不存在被告私刻和偷换公章的事实。原告在诉讼中提供了以下证据材料：1、原告的营业执照、组织机构代码证、被告的身份证各1份，证明双方的诉讼主体资格。2、原告的中国农业银行客户历史明细13页、分户账2份、对账单2份，证明被告在2013年7月至2016年1月间通过柜员机取现的方式共计侵占原告185000元的事实。3、报警回执1份，证明因被告侵占原告的财产，邱海艳通过报警的方式要求处理的事实。4、佛山市天平会计师事务所有限公司报告书、记账凭证、农业银行进账单、股东会决议各1份，证明股东已经向原告进行了实际出资。5、原告的公司章程、李劲的劳动合同、原告的核准变更登记通知书、股份协议、公司公章使用和管理规定、佛山市网上办事大厅数字证书业务受理单、农业银行电子银行业务注册表各1份，证明原告的公司规章制度。其中李劲任法定代表人、总经理，邱海艳任技术总监，公司公章由邱海艳保管，李劲用款2000元以上、邱海艳用款1000元以上，都要通过另一方股东的审核同意，公司正常用款途径是通过ukey转账，其中李劲的ukey只有申请权，邱海艳的ukey只有复核权，所有转账只有通过李劲的ukey申请、邱海艳的ukey复核才能实现。6、印章制作许可证2份、开立单位银行结算账户申请书1份、珠江时报1份，证明尾数为7435的公章才是原告的真公章，被告于2013年3月28日通过假公章及其作为原告法定代表人的身份在中国农业银行南海平洲支行开立单位银行结算账户，2014年6月26日在珠江时报作出公章遗失的虚假声明，想注销公司公章，避开邱海艳的复核权，私自取走公司账户的款项。被告在诉讼中提供了以下证据材料：7、费用报销单16份，证明被告2013年经手支出的业务费169400元，扣除被告当年从公司账户取款80000元，被告垫支业务费89400元。（被告在第二次庭审中确认该16份单据涉及的报销总额为142915.5元）。8、费用报销单3份，证明邱海艳2014年4月28日和2015年1月3日、5日亲自填写的3张费用报销单需要支出费用6701.9元，扣除被告2014年在公司账户支取的5000元，被告尚垫支了部分费用。9、《关于公司向股东借款的规定》、借据、科目明细账各1份，证明原告决定向被告借款并优先偿还，被告因此共借给原告350000元，扣除被告2015年在原告账户支取的60000元，原告尚欠被告借款290000元。10、2016年报销单66份，证明被告经手支出业务费83658.91元，扣除被告从原告账户支取的40000元，被告尚垫支业务费43658.91元。11、南海软件科技园办公用房租赁合同2份，证明原告的办公用房一开始用被告的名义租赁租赁合同，后来（公司成立之前）以尾数为1157的公司公章签订租赁合同。经庭审质证，被告对原告提供的证据1-6的真实性均无异议，本院认定其证据效力。原告对被告提供的证据7、8、10均有异议，认为报销单中大部分报销人、领款人都是被告，没有其他会计、出纳人员的签名，且按照股份协议，被告用款超过2000元需要另一股东邱海艳同意，因此对该部分证据均不予认可。经核实，本院认定证据7中的16份报销单金额为139839.2元，其中有被告及财务人员徐颖珊共同签名的6张，金额共2449元，其余报销单均只有被告的签名，未经邱海艳复核；证据8中的3张单据金额共为6701.9元，有被告及邱海艳签名的2张共3625.6元，另1张只有被告的签名，未经邱海艳复核；证据10的单据实际为68张，金额为83658.91元，均只有被告的签名，未经邱海艳复核。证据10，因原告不确认向被告借款，且借款规定仅约定用股东借款维持公司运营至2016年底，没有约定具体的偿还方式，本院在本案中对借款事实是否存在不作判断。证据11，租赁房产与原告的经营场所一致，本院认定其证据效力。综合上述所认定的证据及双方当事人的陈述，本院认定以下案件事实：原告于2013年3月28日设立，注册资本为1000万元，其中以货币形式出资200万元，以知识产权、技术等无形资产出资800万元，股东为被告及邱海艳，被告缴存货币出资116万元、邱海艳缴存货币出资84万元，均于2013年3月21日存入原告在中国农业银行南海平洲支行开设的临时存款账户内。2013年4月28日原告的股东变更为被告、邱海艳、李艳飞、李直、陈沼任、周正龙、佛山市气之旺科技有限公司。2014年3月18日，原告的股东又变更为被告及邱海艳，注册资本变为2200万元，其中邱海艳以货币出资80万元，以无形资产出资800万元，被告以货币出资120万元，以无形资产出资1200万元。被告担任原告的法定代表人，任职总经理。被告与邱海艳在2013年8月5日签订《股份协议》，约定了报销条款，其中约定条款第1条约定，公司的银行卡由甲方（李劲，下同）保管，银行卡短信留乙方（邱海艳，下同）手机号码（2013年8月9日前办理完变更手续）。第2条约定，甲方购买物品2000元以上，乙方购买物品1000元以上，需经过对方审核后方可购买，如果不能及时等对方审核，应电话通知。原告在成立之前私自刻制了一枚尾号为1157的公章，并使用该公章签订了办公用房租赁合同。2013年3月28日，经公安机关批准，原告刻制了尾号为7435的公章。同日，原告在中国农业银行股份有限公司南海平洲支行开办了账号为44×××66的银行账户，被告持有该账户的银行卡。2013年7月4日至2016年1月7日间，被告通过上述银行卡分多笔取款，金额为2000元至5000元不等，共计185000元。被告提供的2013年至2016年的报销单显示，由被告经手报销的费用为230200.01元，其中有财务人员签名的2449元，有邱海艳签名的3625.6元，其余均只有被告的签名。诉讼中双方均确认，被告用款2000元以上、邱海艳用款1000元以上，需要对方审核同意。原告正常用款途径是通过ukey转账，其中被告的ukey转账只有申请权，邱海艳的ukey只有审核权。在正常程序下，无论哪方超过限额用款，都要被告通过自己的ukey申请，邱海艳通过自己的ukey复核同意，才能实现转账。原告经营过程中，被告与邱海艳发生矛盾，邱海艳于2015年12月27日向公安机关报警。本院认为，本案原告是被告与另一股东邱海艳持股的有限公司，两股东在经营过程中出现较大的矛盾，导致邱海艳向公安机关报警，在公司仅有两名股东的情况下，两名股东之间实际上已难以达成一致决议，特别是邱海艳认为被告损害了原告的公司利益并要求被告返还，在被告提出邱海艳无权代表公司对自己提起诉讼的情况下，客观上已无法判断本案诉讼主张是否属于公司意志，因此邱海艳无权以公司的名义直接对被告提起诉讼，被告该部分抗辩理由成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反纪律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿损失的责任，在公司监事、董事未依法提起诉讼的情况下，公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。根据本案的情况，邱海艳作为原告的股东，认为被告损害了公司利益的，可以以自己的名义提起诉讼，其以公司的名义提起本案诉讼，属于原告诉讼主体不适格，对其起诉应于驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告佛山市北斗智兴科技有限公司的起诉。本案不收取案件受理费，对原告已预交的受理费4000元，在本裁定发生法律效力后经原告申请，本院予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  黄立勋人民陪审员  陈燕华人民陪审员  陈艳芬二〇一七年一月二十三日书 记 员  曹 悦