江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）九中刑二终字第61号原公诉机关浔阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）樊小毛，九江中慧投资有限公司总经理助理。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年5月16日被取保候审，2014年12月24日经浔阳区人民法院决定逮捕。现羁押于九江市看守所。辩护人蔡三忠，江西际民律师事务所律师。浔阳区人民法院审理浔阳区人民检察院指控原审被告人樊小毛犯合同诈骗罪一案，于2015年3月6日作出（2015）浔刑二初字第21号刑事判决。原审被告人樊小毛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭进行了审理。上诉人樊小毛及其辩护人蔡三忠到庭参加诉讼。九江市人民检察院指派代理检察院王思思出庭履行职务。现已审理终结。原审判决认定：1、2013年2月5日，被告人樊小毛在九江中慧投资有限公司未谈妥“邦贝尔”工程项目，且未受公司委托的情况下，假借九江中慧投资有限公司的名义，利用私刻的“中慧投资有限公司”公章，与被害人邱某（江西顶峰园林建筑有限公司法人代表）签订“邦贝尔”项目工程施工合同，骗取人民币100万元保证金，并将骗得的钱款用于购买一辆宝马牌轿车（车牌号：赣G×××××）和个人开销。2、2013年3月27日，被告人樊小毛借用九江中慧投资有限公司的名义，利用私刻的“中慧投资有限公司”公章，与被害人邱某的委托人黄某某（江西新景建筑有限公司法人代表）签订“瑞昌码头”项目的施工合同，骗取人民币100万元保证金（实收80万元），并将骗得的钱款以其弟弟樊某的身份在本市馨苑山庄购买一套别墅。案发后，被告人樊小毛返还被害人邱某保证金180万元，并取得了被害人的谅解。上述事实，有下列证据证实：1、被害人邱某的陈述材料及报案材料证实2013年2月3日其通过他人介绍认识了樊小毛，樊小毛有一邦贝尔总部基地的工程给其做，并将图纸拿给其看，其觉得有利润可图，并于2月5日与樊小毛签订了合同，因当时签合同时约定给樊小毛100万元保证金，后其分两次分别打款80万元和20万元到樊小毛给其的账户上。3月下旬，其催问樊小毛邦贝尔项目何时开工，樊小毛便又介绍了瑞昌码头的工程给其做，3月27日其赶到樊小毛的办公室与樊小毛签订了施工合同，并谈好了给樊100万元保证金，由于其资金困难，其打了80万元到樊小毛提供的账户上，并出具了20万元借条给樊。4月初，樊小毛便安排其公司到瑞昌码头做事，4月20日，樊小毛打电话给其说合同有点问题，要将原合同收回，重新签字盖章，其便把合同给了樊小毛，然后樊小毛将重新签订的合同给了其，其公司便在瑞昌码头开工做事。后其在与九江中慧投资有限公司洽谈其他业务时，其发现与樊小毛签订的邦贝尔项目施工合同是假的，且九江中慧投资有限公司也未收取100万元保证金，其感觉被骗便报警的事实。2、证人计某（九江中慧投资有限公司副总经理）的证言证实九江中慧投资有限公司从洽谈项目到发包项目的流程经过，证实被告人樊小毛无权代表公司发包工程项目的事实。3、证人刘某（九江中慧投资有限公司秘书）的证言证实被告人樊小毛有权接洽任何项目，但洽谈的任何项目都必须经过公司审查同意再具体实施，对收取的保证金也同样提交公司审查由公司决定，同时证实其公司没有收取过保证金的事实。4、证人张某（南昌昌福建筑装饰工程公司九江分公司经理）的证言证实被害人邱某打给樊小毛的二笔180万元的保证金是先打到其公司账户上，再从其公司账户转给樊小毛的事实。5、证人樊某的证言证实馨苑山庄D栋9的别墅是其哥哥樊小毛花90万元帮其买的事实。6、搜查笔录、扣押决定书、发还清单及证明证实公安机关在被告人樊小毛处扣押印章1枚和宝马轿车一辆，并将宝马轿车发还给樊小毛的事实。7、印章1枚证实被告人樊小毛私刻“中慧投资有限公司”印章的事实。8、涉案财物登记表证实被告人樊小毛利用诈骗所得款购买宝马汽车一辆的事实。9、土建合同证实被告人樊小毛利用私刻的“中慧投资限公司”与邱某签订邦某合同和瑞昌码头项目合同的事实。10、收据、转账凭证证实被告人樊小毛收取保证金180万元的事实。11、营业执照及九江中慧投资有限公司的文件证实九江中慧投资有限公司的性质、经营范围及被告人樊小毛的任职情况。12、宗地图证实被告人樊小毛购买的别墅的地理位置和面积情况。13、借条证实被告人樊小毛向被害人邱某借款给80余万元的事实。14、收条及谅解书证实被害人邱某收到被告人樊小毛退还的保证金180万元并对樊小毛的行为予以谅解的事实。15、公安机关出具的情况说明证实被害人邱某能够联系到被告人樊小毛并以谈业务的方式约樊小毛出来谈的事实。16、户籍证明证实被告人樊小毛的身份情况。17、归案经过证实被告人樊小毛的归案情况。18、被告人樊小毛的供述证实2012年10月份至今其在九江中慧投资有限公司工作，任总经理助理，负责协管运营工作和项目的拓展。2012年底其承揽两个项目，一个是邦贝尔总部基建工程，一个是瑞昌码头镇梁公村一组土建项目，在拿到邦某和瑞昌码头工程的土地开发项目政府文件的复印件后与公司商量，公司认为可做，但一直没有行动。其觉得项目有利可图，就在外放话说手头上有项目寻求承包人，主要目的是为了抓住机会，达到个人利益最大化，于是其在网上购置了一枚“中慧投资有限公司”的公章，用它来与客户订立合同，除了方便之外，还可以达到与九江中慧投资有限公司以假乱真的目的。2013年1月份其通过朋友认识了邱某，并与邱某商谈和签订了邦某和瑞昌码头工程，收取了180万元保证金，所述的内容、经过与被害人邱某的供述基本相符，能够印证。原审法院认为，关于被告人樊小毛之辩护人提出被告人主观上没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，被告人樊小毛的供述、被害人邱某的陈述、证人计某、刘某、张某、樊某的证言、邦某及瑞昌码头工程合同以及收据和转账凭证等证据均证实被告人樊小毛在接洽项目时没有经过公司同意便虚构事实，隐瞒真相，利用私刻的“中慧投资有限公司”公章与被害人签订合同，骗取被害人保证金的事实，虽然被告人樊小毛事后积极与邦某项目老总协商工程承包之事，但这只是其事后的一种补救措施和悔罪态度，而此前其的诈骗行为已经完成，且将所骗钱款予以购买汽车和别墅，其主观上具有非法占有的故意，故被告人之辩护人的辩护意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。关于被告人樊小毛之辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见无证据证实，不予采纳。原审法院认为，被告人樊小毛无视国家法律，以非法占有为目的，在签订合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人樊小毛归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人樊小毛主动退赃，且取得被害人的谅解，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款之规定，判决：被告人樊小毛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元。上诉人樊小毛以其有自首情节为由，提出上诉。经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经一审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。关于上诉人樊小毛及其辩护人提出的上诉人樊小毛有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，证人邱某、曹某某二审出庭就上诉人樊小毛归案经过所作的证言之间，及与九江市公安局直属分局刑事侦查大队出具的关于樊小毛的抓获经过的书证之间均不能形成完整的证据锁链，故对此上诉理由及辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人樊小毛以非法占有为目的，在签订合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。现有证据不足以认定上诉人樊小毛具有自首情节，故对上诉人樊小毛及其辩护人认为具有自首情节的上诉理由及辩护意见，不予采纳。但上诉人樊小毛归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；上诉人樊小毛主动退赃，且取得被害人的谅解，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 夏 亮审判员 刘克曙审判员 张志伟二〇一五年六月八日书记员 张 婧