广西壮族自治区北海市银海区人民法院执 行 裁 定 书（2009）银执字第263－2号异议人（第三人）××石油天然气股份有限公司××××销售分公司。诉讼代表人丁××，负责人。委托代理人韩××，××××律师事务所律师。申请执行人××××建材化工综合公司。法定代表人韦××，经理。委托代理人帖××，男，××××建材化工综合公司职员。被执行人××省××市石油化工总公司清算组。法定代表人郑××，负责人。被执行人××振业（××）股份有限公司。法定代表人黎××，董事长。本院在执行申请执行人××××建材化工综合联营公司（以下简称：〝××建化〞）与被执行人××省××市石油化工总公司（以下简称：〝××石化〞）清算组、××振业（××）股份有限公司（以下简称：〝××振业〞）商品房预售合同转让纠纷一案中，异议人（第三人）××石油天然气股份有限公司××××销售分公司（以下简称：〝××销售分公司〞）于2011年11月21日提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。异议人××销售分公司称，请求撤销北海市银海区人民法院（以下简称：〝银海区法院〞）（2009）银执字第263－1号执行裁定书，终结本案执行程序。事实理由如下：一、该裁定认定异议人系××石油分公司开办单位错误。××石化的开办单位是××省石油总公司××分公司，并非异议人；异议人是××石油天然气股份有限公司的分支机构，不具法人资格，无法设立具有法人资格的××石化；申请执行人以××市中级法院（2002）×民初字第35号民事判决书作为异议人是××石化开办单位的依据，因该判决被××省高级人民法院撤销并发回再审，据此，这一主张不成立，银海区法院上述裁定书认定异议人是××石化开办单位显属错误；二、银海区法院（2009）银执字第263－1号执行裁定书错误适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称：〝《执行规定（试行）》〞）第80条规定。该条文规定的适用范围，即〝追加被执行人的开办单位〞应当是人民法院受理执行申请前生效法律文书所确定的履行义务的人的开办单位，《民事强制执行操作规程》指出，依照《执行规定（试行）》第80条规定追加被执行人只能追加一次，禁止重复追加。本案中，××市中级人民法院己依据该条文规定追加了被执行人的开办单位××石化为被执行人，现银海区法院又依据该条文重复追加乐山石化的〝开办单位〞为被执行人，违反该条文规定的适用范围。综上，异议人提出上述请求，并提出××省人民检察院×检民行抗（2011）31号民事抗诉书、××省高级人民法院（2011）×民抗字第38号民事裁定书作为证据。本院查明，1993年5月11日，××建化与××省××××科技实业发展公司（以下简称：〝××公司〞）签订一份《商品房销售合同》，约定××建化向××公司购买在××〝振业小区〞的房地产，双方就房地产面积、房价、付款方式、违约责任等条款作了约定。合同签订后，××建化依约先后付款给××公司并应××公司的要求将373474.08元付给了××振业。后在履行合同中，双方发生纠纷。因××公司于2002年1月25日被工商行政部门吊销了营业执照。××建化经与岷江公司的开办单位××石化协商未果的情况下，于2002年9月9日将××石化和××振业诉至××市中级人民法院（以下简称：〝××中院〞）。××中院于2003年2月24日作出（2002）×民初字第135号民事判决书，判决：一、被告××石化清算岷江公司的财产返还原告××建化购房款1410813.50元。二、被告××振业返还原告北海建化373474.08元。××建化同时将讼争的商品房交还给××振业。三、驳回原告××建化请求两被告赔偿其利息损失的诉讼请求。本案诉讼费32897元，由原告××建化负担9870元，被告××石化负担16447元，被告××振业负担6580元。该判决发生法律效力后，因被告不履行义务，申请执行人××化建向××中院申请强制执行，××中院于2004年4月15日将本案指定本院执行。在执行过程中，被执行人××振业已按生效判决全部履行义务。本院在执行××公司的部分财产后，因未发现被执行人有其他可供执行的财产，于2006年11月20日作出（2003）银执字第78－5号民事裁定终结了该案的执行程序。2007年11月30日，申请执行人××建化以××石化在开办××公司时投入的注册资金不实为由，向本院提出追加××石化的开办单位××销售分公司为本案的被执行人。本院经审查认为，××石化作为××公司开办单位和出资人，出资100万元在验资后即抽逃资金80万元，应在抽逃资金80万元的范围内对申请执行人承担责任。但××石化已歇业，××销售分公司作为××石化的清算主体及财产接收人，既未履行清算义务，也未按本院要求提供××石化的清算情况及财产情况，使案件无法执行，因此应对申请执行人承担××石化应履行的责任。依照《执行规定（试行）》第80条、第81条的规定，于2008年1月30日作出（2007）银执查字第450－1号民事裁定：追加××销售分公司为本案的被执行人，并限期乐山销售分公司在裁定书送达之日起10日内向申请执行人履行债务80万元。××销售分公司不服，向××中院申请复议。××中院经审查后，认为根据（2002）×民初字第135号民事判决书，判决××石化清算岷江公司的财产返还申请执行人的购房款。××石化在本案中承担清算责任，并非清偿责任，在本案中不是承担清偿责任的被执行人，在该民事判决书中××公司也没有被列为被告，××销售分公司是否接收乐山石化的财产，没有证据证实。因此，银海区法院以××销售分公司作为××石化的清算主体及财产接收人、××石化抽逃资金为由直接将××销售分公司追加为本案的被执行人法律依据不足，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称：〝《民事诉讼法》〞）第一百四十条第一款第（十一）项的规定，于2008年12月1日作出（2008）×执二复字第8－6号民事裁定：撤销银海区法院（2007）银执查字第450－1号民事裁定。2008年12月29日，申请执行人××建化向本院请求裁定××石化为本案的直接还款义务人，并在抽逃资金80万元范围内对申请执行人××建化承担责任。本院审查后认为，××石化作为××公司的清算主体，至今未对××公司的财产进行清算，以致本案无法执行，同时，××石化作为××公司的开办单位和出资人，出资100万元验资后即抽逃资金80万元，依法应在抽逃资金80万元范围内对申请执行人××建化承担××公司应履行的还款责任。依照《执行规定（试行）》第80条的规定，于2009年1月13日作出（2007）银执查字第450－2号民事裁定：一、被执行人××石化由清算主体变更为还款主体；二、被执行人××石化在本裁定送达之后10日内在80万元范围内对申请执行人××建化履行债务。××石化清算组提出异议。2009年6月29日，本院审查异议后，以被执行人××石化清算组所提供的证据不能证明本院（2007）银执查字第450－2号民事裁定书违反法律规定为由，依照《民事诉讼法》第二百零二条和《执行规定（试行）》第71条第三款的规定，于2009年6月29日作出（2009）银执查字第263号民事裁定书，驳回异议。××石化清算组不服，向××中院申请复议。××中院认为，××公司在本案民事判决中未被列为被告，但其是本案的债务人，是还款主体，应为被执行主体，其被工商吊销后，人员已撤回开办单位××石化。××石化在××公司注册成立后，将注册资金中的80万元转回××石化账户，××石化属抽逃资金行为。因××公司无可供执行的财产，依法应追加开办单位××石化在抽逃注册资金80万元的范围内对××建化承担责任。银海区法院裁定××石化由清算主体变为还款主体不当，应裁定××石化为本案被执行人。依照《民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项和《执行规定（试行）》第80条的规定，于2009年12月31日作出（2009）北执二复议字第8号民事裁定：一、驳回申请复议人请求撤销银海区法院（2009）银执查字第263号民事裁定的复议申请。二、变更银海区法院（2007）银执查字第450－2号民事裁定书第一、二项内容为：追加××石化为本案被执行人，在抽逃注册资金80万的范围内对申请执行人××建化承担责任。2010年2月20日，申请执行人××建化申请本院追加××销售分公司为本案的被执行人。本院审查后认为，××销售分公司系被执行人××石化的开办单位，开办时在尚未开设银行账户注入资金的情况下，取得中国工商银行××市分行营业部（以下简称：〝××营业部〞）为××石化出具的证明××石化已通过××销售分公司拨款注册资金为人民币300万元的《资信证明》及××市国有资产管理局（以下简称：〝××国资局〞）同时为××石化出具的证明××石化流动资金300万元《资金信用证明》，至今未向本院提供其资金已到位并据以验资的资金往来原始凭证，在××石化成立后向工商管理部门进行年检时所提交的××市审计局出具的《验资证明》均据××石化的《资产负债表》进行的，均无资金往来或固定资产的原始凭证证实其300万元资金已到位，××营业部出具的《资信证明》、××国资局出具的《资金信用证明》及××审计局出具的《验资证明》均缺乏真实性，××销售分公司在开办××石化时没有投入注册资金，其行为属出资不实。现××石化已歇业且无财产可供执行。××销售分公司作为××天然气股份公司下设的分支机构，依法领取营业执照，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条第（5）项的规定，××销售分公司具备承担民事责任的主体资格。根据《执行规定（试行）》第80条的规定，本案应追加××销售分公司为本案的被执行人，对申请执行人在注册资金不实的范围内承担责任。因××中院作出（2009）×执二复议字第8号民事裁定已生效，其裁定××石化在80万元的范围内对申请执行人承担责任，××销售分公司亦应在80万元的范围内对申请执行人承担责任。本院于2011年11月8日作出（2009）银执字第263－1号执行裁定书，裁定：追加××销售分公司为本案的被执行人。被执行人××销售分公司应在注册资金不实的范围内对申请执行人××建化承担责任。××销售分公司应在本裁定生效之日起十日内向申请执行人××建化清偿债务80万元。另查明，申请执行人××××建材化工综合联营公司于2009年1月9日经××市工商行政管理局变更为××××建材化工综合公司（即〝××建化〞）。××市石油化工公司于1992年1月30日成立，1992年7月31日更名为××市石油化工总公司，1995年4月5日更名为××省××市石油化工总公司（即〝××石化〞），其出资人及主管部门为××省石油公司××分公司，2000年11月13日更名为××石油天然气股份有限公司××××销售分公司（即：〝××销售分公司〞）。××销售分公司于2003年5月26日成立××石化清算组。本院认为：本案在执行过程中，本院根据××中院作出（2009）×执二复议字第8号民事裁定的规定，追加××石化为本案被执行人，在抽逃注册资金80万的范围内对申请执行人××建化承担责任。由于××销售分公司在开办被执行人××石化时，并未实际注入资金300万元，其行为属出资不实。尽管××石化成立并开业，但是，根据最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复（1994）4号）第一条第3点〝企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。〞的规定，鉴于××石化至今已歇业且无财产可供执行，××销售分公司作为××石化的开办企业，经工商登记，依法领取营业执照，已具备承担民事责任的主体资格，应对××石化在抽逃注册资金80万的范围内对申请执行人××建化承担民事责任。本院作出（2009）银执字第263－1号执行裁定书的执行行为，符合法律规定。异议人以本院（2009）银执字第263－1号执行裁定书认定其系××石油分公司开办单位错误及该裁定错误适用《执行规定（试行）》第80条的规定，在××中院追加××石化为本案被执行人后，又重复追加其为本案被执行人，不符合《民事执行操作规程》关于依据《执行规定（试行）》第80条的规定追加被执行人，只能追加一次，禁止重复追加的规定为由，请求撤销本院（2009）银执字第263－1号执行裁定书，终结本案执行程序，并提出××省人民检察院×检民行抗（2011）31号民事抗诉书、××省高级人民法院（2011）×民抗字第38号民事裁定书作为证据。本院经审查认为，本院上述裁定书并未认定异议人××销售分公司是××石油分公司的开办单位，而是根据证据认定异议人是××石化的开办单位；虽然××中院已裁定追加××石化为被执行人，但是因作为开办单位的××销售分公司在开办××石化时并未投入资金300万元，根据法律规定，××销售分公司应当为××石化对申请执行人××建化承担民事责任，并非重复追加被执行人；何况，《民事执行操作规程》关于能否连续变更或追加被执行主体的问题，所进行的是法学理论研究，并非就不能连续追加被执行主体有具体的法律规定，故此，异议人××销售分公司所提出的异议及提供的证据只能证明××市中级法院（2002）乐民初字第35号民事判决书再审，与本案没有关联，不能证明本院（2009）银执字第263－1号执行裁定书违反法律规定，异议人请求撤销该裁定，终结本案执行程序，没有事实和法律依据，故其请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：驳回异议人××石油天然气股份有限公司××××销售分公司。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向××壮族自治区××市中级人民法院申请复议。审判长  王宗剑审判员  冯绵亮审判员  阮方东二〇一二年十一月二十三日书记员  许 建