吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长民再终字第4号上诉人（原审原告）：核工业西北工程建设总公司吉林分公司，住所：长春净月旅游经济开发区福祉大路138号。负责人：宋兆利，经理。委托代理人：刘国明，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：吉林省亚通路桥有限公司，住所：长春市同志街2256号。法定代表人：吴限，经理。委托代理人：韩菁，吉林上维律师事务所律师。原审第三人：中国地质工程集团公司，住所：北京市海淀区香山南路902号院2号楼。上诉人核工业西北工程建设总公司吉林分公司（以下简称核工业公司）因工程项目转让合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民再初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人核工业公司的委托代理人刘国明，被上诉人吉林省亚通路桥有限公司（以下简称亚通公司）的法定代表人吴限及委托代理人韩菁到庭参加诉讼。原审第三人中国地质工程集团（以下简称中地集团）经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。一审法院经审理查明：2007年4月8日，核工业公司与中地集团下属蒙古项目经理部签订《项目合作协议书》，约定：乙方（核工业公司）以甲方（蒙古项目部）名义进行目标合作中部分工程施工，乙方不得转包目标合同，如发生工程分包时，须报甲方批准方可进行工程分包；工程量：约合目标合同（即蒙古国公路项目B1段）项目的三分之一工作量，45KM公里路段。蒙古项目部与核工业公司分别在该协议落款处加盖公章。核工业公司自述其实际施工的工作量为24.5KM路段。2008年1月26日，核工业公司与亚通公司签订《工程项目合作协议书》，约定：经与总承包方中地集团蒙古项目部协商，甲方（核工业公司）同意将蒙古国乌兰巴托至扎门乌德方向赛因山达公路建设工程B1标段24.5KM工程施工项目分包给乙方（亚通公司）施工，乙方以甲方名义进行该段落项目施工，该工程为K0+000—K20+000KM，叉线4.5KM，不包含碎石基层和沥青面层；在施工过程中自2008年工程开工全部施工费用由乙方负责；乙方向甲方缴纳工程管理费100万元整，可分阶段支付20%、20%、30%、30%，按计量支付，工程量以中地总承包商和甲方2007年确认计量后剩余工程量为准；甲方负责与项目部的衔接及前期工程的结算工作，工程施工过程中财务管理乙方对甲方负责，乙方负责对中地集团计量结算；该合同应由中地集团蒙古项目部签字确认有效。核工业公司在该协议落款甲方处加盖公章，魏某某、刘国明和吴某某三人在甲方代表人处签字；亚通公司在该协议落款乙方处加盖公章，吴限和孙某某二人在乙方代表人处签字；“鉴证方：中国中地集团蒙古项目部”处无公章及代表人员签字。涉案工程标段现已全部施工完毕。2011年1月14日，亚通公司与魏某某、刘国明、吴某某三人签订一份《双方协商协议》，约定：甲乙双方就山达工程一事达成共识，双方债务为甲方（亚通公司）共欠乙方（魏某某、刘国明、吴某某）款项118万元；乙方需协助甲方向中地集团把中地集团欠甲方的08、09年工程余款142.6万元结算回来，以此款还甲方欠乙方的款项。2012年12月9日，中地集团蒙古公路项目部二连办事处出具《证明》一份，内容为：中地集团蒙古公路项目部与核工业公司于2007年4月8日就蒙古国B1公路项目签订工程分包合同，该公司于2007-2008年在我部B1项目进行工程施工，2年的往来账目为：2007年完成工程量3584850.88元，实际拨款6955043.01元；2008年完成工程量5663784.55元，实际拨款5027518.84元；2010年实际拨款150000.00元。2012年10月8日，核工业公司起诉至一审法院，要求判令亚通公司立即给付工程管理费100万元及利息，并承担诉讼费。亚通公司答辩称：（一）核工业公司无权依据《工程项目合作协议书》主张管理费。理由为：1.该协议未生效。该协议书第七条明确约定“该合同应由中地集团蒙古项目部签字确认有效。”属于附生效条件的合同，该协议并没有蒙古项目部的盖章确认，因此该协议生效条件尚未成就；2.该协议即使生效也应当被依法认定无效。根据核工业公司与蒙古项目部于2007年4月8日签订的《项目合作协议书》，本案系违法分包的事实明显。蒙古项目部将其承包的赛因山达公路建设工程B1标段45KM工程分包给核工业公司，核工业公司已是分包方，其又将承包的工程再分包给亚通公司的行为违反法律禁止性规定。根据合同法第272条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，即使双方签订的《项目合作协议书》达到约定的生效要件，因其违反了法律的禁止性规定，也应被依法认定无效。根据法律规定，合同无效为自始无效，当事人就该无效合同取得的财产应当依法返还，因此，核工业公司无权依据无效合同主张管理费；（二）管理费依法不应得到保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，核工业公司在明知其无权将其分包的工程再次分包的情况下，仍与亚通公司签订《项目合作协议书》，属于违法分包行为，当事人不应依其违法行为而获益，其依违法分包行为而主张的管理费依法不应获得法律保护。亚通公司同时提起反诉，要求判令核工业公司给付拖欠工程款142.6万元及迟延支付的利息，并承担诉讼费用。核工业公司答辩称：反诉人所主张的工程款已经答辩人协调与项目部结算了；双方之间签订的是合作协议，是对后期合作的补偿和前期投入的补偿，亚通公司所说的分包观点不能成立；《双方协商协议》名为协议，实为欠据，该协议已明确记载亚通公司欠我方118万元，至于协助其追讨工程款的问题，虽有三名职工签字，但我单位未认可，因此未签章。核工业公司向一审法院提供了下列证据：证据1、核工业公司与亚通公司于2008年1月26日签订的《工程项目合作协议书》（复印件），证明中地集团项目部更换了该标段的施工单位，该标段原是核工业公司施工，后中地集团项目部找来亚通公司要接手该标段施工，核工业公司同意了，所以签订了该协议。证据2、2011年1月14日签订的《双方协商协议》（复印件），证明虽然写的是双方协商协议，实际是亚通公司单方为核工业公司出具的一份欠据。亚通公司向一审法院提供了下列证据：证据1、2008年1月26日的《工程项目合作协议书》，证明该协议书第七条约定“该合同应由中地集团内蒙古项目部签字确认有效”，因此该协议属于附生效条件的合同，该协议并没有项目部的盖章确认，该协议的生效条件尚未成就。证据2、2007年4月8日的《工程项目合作协议书》（复印件），证明中地集团蒙古项目经理部将其承包的塞因山达公路建设工程B1标段45km工程分包给核工业公司，核工业公司已经是分包方，其将其分包的工程中第一标段24.5km工程再次分包给亚通公司的行为属于非法分包。证据3、2012年12月9日的《证明》（复印件）一份，证明该项工程中地集团是与核工业公司进行的结算，中地集团仅认可核工业公司作为分包方。证据4、2011年1月14日的《双方协商协议》，证明经双方当事人协商，亚通公司同意支付核工业公司管理费的前提是，核工业公司协助亚通公司将拖欠的工程款142.6万元追回，以此款抵偿管理费。证据5、2013年5月6日的《关于2007年-2008年核西北吉林分公司工程量及拨付工程款情况汇报》，证明该情况汇报为中地集团内部汇报使用，从该份说明可以看出：1.中地集团结算的相对方为核工业公司；2.中地集团在2007年超额支付给核工业公司工程款，在2008年、2009年支付的工程款不足工程量。庭审过程中，核工业公司称：其所主张的100万元虽然称作工程管理费，实际为工程前期投入款，亚通公司对上述投入全部进行了承接；核工业公司曾向中地集团主张过该笔投入款，但中地集团表示将款项都给了亚通公司，应由亚通公司与核工业公司双方就此款项自行进行协商处理。一审法院就本案情况向中地集团华北分公司工作人员马某某进行了询问，马某某陈述：其在该份协议签订时担任中地集团蒙古项目部副经理，其对该项目的转包情况知晓并默许，核工业公司和亚通公司的经理是通过中地集团相识的，后来双方协商项目转让，中地集团没有参与，但默许了他们之间的转包，因中地集团与核工业公司已签有合同，为避免出现问题，因此未在该份协议上签字、盖章，涉案工程款已全部付清。2013年6月17日，一审法院作出（2012）朝民初字第2055号民事判决，判令亚通公司于判决生效后十日内给付核工业公司管理费100万元及利息，并驳回了亚通公司的反诉请求。亚通公司不服上诉。2013年12月4日，本院作出（2013）长民一终字第249号民事判决，驳回上诉，维持原判。亚通公司仍不服，向吉林省高级人民法院申请再审。2014年3月24日，吉林省高级人民法院作出（2014）吉民申字第281号民事裁定，指令本院再审。2014年7月17日，本院作出（2014）长民再字第15号民事裁定，撤销本院（2013）长民一终字第249号民事判决和一审法院（2012）朝民初字第2055号民事判决，发回一审法院重审。重审后，一审法院依职权追加了中地集团为第三人，但中地集团经拒绝出庭参加诉讼。2014年11月28日，亚通公司提出撤诉申请，撤回其反诉请求，一审法院作出（2014）朝民再初字第3号民事裁定予以准许。一审法院重审后认为：原、被告签订的《工程项目合作协议书》为双方当事人的真实意思表示，且双方已实际履行。原告主张诉请的100万元名为管理费实为其前期投入且均由被告实际进行了承接，被告对该项事实予以否认，且原告未对上述事实提供其他证据加以证明，故原告的该项主张证据不足，本院不予支持。综上，原告要求被告给付工程管理费100万元及利息的诉请证据不足，本院不予保护。原、被告双方仍可依据所签协议与第三人进行结算。基此，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告核工业公司全部诉讼请求。案件受理费13800.00元，由核工业公司负担。宣判后，核工业公司不服，向本院上诉称：我方于2007年施工一年后，经总承包方中地集团蒙古项目部的马某某介绍认识了被上诉人。经协商，我方同意将剩余工程交给被上诉人，并在中地集团蒙古项目部同意的情况下，签订了《工程项目合作协议书》，而且已经实际履行了义务。2011年1月14日的《双方协商协议》我方未盖章，实际是被上诉人给我方出具的一份欠据，我方确认无疑。我方对于一审判决不服，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人按照《工程项目合作协议书》约定给付我方工程管理费100万元（该管理费实为我方在2007年一年施工的补偿费）。亚通公司二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。中地集团二审未出庭，亦无书面陈述意见。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为：核工业公司与亚通公司之间系非法转包案涉建设工程，因此双方签订的《工程项目合作协议书》应属无效合同。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条和《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，对于当事人因非法转包行为所取得的非法所得应当予以收缴，故核工业公司要求亚通公司给付其转包案涉工程的非法所得100万元管理费于法无据，本院不予支持。核工业公司虽然主张该100万元名为管理费实为其前期投入款，但并未提供充分证据证明。2011年1月14日核工业公司的魏某某、刘国明、吴某某虽然与亚通公司签订了《双方协商协议》，确认亚通公司共欠魏阁明等三人118万元，但并未明确该118万元债务的具体构成及是否包含100万元管理费，核工业公司虽然主张该118万元均系其先期投入的工程款及前期费用，但并无充分证据证明，况且亚通公司一直是以核工业公司名义承建的案涉工程，如果真实存在核工业公司已完工程款及前期投入费用，核工业公司完全可以以自己名义单独向中地集团主张权利，故核工业公司主张100万元管理费非违法转包工程的非法所得而系其已完工部分的工程款及前期投入费用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，核工业公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800.00元，由上诉人核工业西北工程建设总公司吉林分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 智代理审判员  张新华代理审判员  徐 锐二〇一五年六月二十四日书 记 员  周宏伟