重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝一中法民终字第02277号上诉人（原审原告）：王中林，住重庆市长寿区。委托代理人：王浩臣，重庆康实律师事务所律师。委托代理人：何斌，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆华夏建工（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区新南路9号。法定代表人：贺伦江，董事长。委托代理人：贺伦桓，重庆潜卫律师事务所律师。委托代理人：周坤，重庆潜卫律师事务所律师。上诉人王中林与被上诉人重庆华夏建工（集团）有限公司（以下简称华夏公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年10月16日作出（2013）渝北法民初字第09367号民事判决，王中林不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年4月20日对本案进行了审理。王中林的委托代理人王浩臣，华夏公司的委托代理人贺伦桓均到庭参加了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：王中林系华夏公司第十五项目部员工。2006年9月12日、10月12日，华夏公司作为甲方、王中林作为乙方，先后签订了重华集团（2006）第17、16号《人和·华夏城房建工施工内部承包合同》，由华夏公司将其承建的人和·华夏城第3号地块第3-10、3-11幢商品住楼（包括相应的裙房和负层）的建安工程，以幢号工程内部承包的方式承包给王中林施工。合同约定：1、工程规模：其中3-10幢，约1.6万平方米，承包总价约1245万元；3-11幢，约11万平方米，承包总价约778万元，均以竣工决算为准；2、实行议定平方米造价企业内部全承包形式（包工、包料、包管理，包质量、包工期、包安全经费；包营业税和附加税、企业所得税、个人所得税共6%，计费基数740元／平方米）包干使用、盈亏自理；3、承包单价和总价：①按该幢建筑面积以每平方780元包干，在扣除工程试验检测费1元和施工人员人身伤害意外保险费1元后，其包干单价为778元／平方米（其建筑面积以房管局最终测定的为准）。该单价已包含室内底层标高以下平均5米的桩基、承台、筏板、基梁、桩基扩大头、各种设备基础（如发电机、风机、水泵、电梯、配电房设备、消防设备等）和该栋基础的挖、填土石方工程量及运输（注：地下车库按最下层车库地面以下平均5米计算，但地下车库的挖运土石方不属于承包范围）。如有转换层，按该幢这一转换层建筑面积每平方米增加10元。基础平均深度超出5米至10米（含10米）的，桩基每超1米的综合包干单价为750元；基础平均深度超出10米（不含10米）以上的，这10米以上部分的综合包干单价为800元（包括挖运土石方、护壁、钢筋混凝土桩芯等全部内容）；且不分桩筋大小和桩的形状；基础超深部分所用的钢材和混凝土均由甲方提供，钢材单价按当月的市场价、商品混凝土按255元／立方米计算，在750元／平方米或800元／米中扣除；②在每平方米778元的承包单价中，房屋建筑的框架部分（含5米的基础和与车库连接的地下通道，不含构造柱、圈梁、过梁等构造用钢材等）测算钢材耗量为65千克／平方米，平均单价为3.8元／千克。施工设计图框架部分的钢材平均耗量与65千克／平方米相比，若有增减，则以增减的公斤数乘以3.8元／千克的单价计算，增加给乙方或在乙方扣减。施工设计图的混凝土和钢筋混凝土（指房屋建筑的框架部分，不含垫层等）均由甲方按设计供货到现场，并与0.31立方米／平方米的平均耗量相比，若有增加，按255元／立方米的平均单价计算，由甲方承担；若有节约，按285元／立方米计算，乙方得节约部分的70%（本条的增减金额另要记入6%的税费）；③商品混凝土、钢材由甲方提供，按施工设计图计算（不含临设和模板摊销的用量）。墙、梁、板、柱等混凝土和钢筋混凝土成品尺寸，必须控制在设计尺寸﹢8毫米至-5毫米以内。甲方钻孔随机抽查10个点。若有两个点以上超出此值，则按超出设计尺寸孔的平均值计算厚度，按整幢房屋的墙、梁、板、柱等混凝土和钢筋混凝土面积计算体积，按商品混凝土285元／立方米的单价计算，在乙方的承包总价中扣减。钢材和混凝土的耗量按规定计算，不计取任何费用；④环境工程执行重庆99市政定额，按三级取费，总价下浮15%计算工程造价。材料执行当月市场价格。人工费不调增，安全文明施工费不计算；⑤2004年1月1日以后的文件概不执行。另查明，本案所涉第3-10、3-11幢商品住楼建筑总面积为26157.19平方米。双方一致确认，除扣款外，华夏公司已向王中林支付工程款共计11024373.23元。案涉工程于2011年11月30日经竣工验收合格并于2012年3月交付使用。由于华夏公司法定代表人贺伦江因犯罪被判处刑罚，不能继续担任公司法定代表人职务，2010年6月9日华夏公司法定代表人由贺伦江变更为刘旗帜。贺伦江刑满释放后，2012年11月30日华夏公司法定代表人重新变更为贺伦江。庭审中，王中林向本院举示了《关于第十五项目部结算意见》复印件一份。王中林陈述，该意见中所载明的相关内容是2012年3月23日贺伦江在重庆涪陵监狱服刑时针对案涉工程如何办理结算提出，具体内容为：1、第十五项目部按人工费220元／平方米计算；2、钢材、硂、甲供材按定额和施工图纸计算，按甲供价计算增减，损耗要算；3、项目部自行采购的材料按定额及市场价即购买价计算；4、项目部的其他开支由项目部自行负责；5、地基及筏板及电梯井的消材按定额耗量计算，按定额直接费加20%的管理费；6、项目部的所有债权、债务由项目部自行解决；7、基础（挖孔桩）地质划分：松次坚石40%，60%坚土；8、工程各种需要材料按99定额提供材料耗量乘以当时材料市价，由甲计费给乙方。华夏公司对上述结算意见书的真实性不予认可。庭审中，王中林对应从工程款中扣除试验费和保险费金额共计52314.38元无异议。王中林一审诉称：2006年9月12日、10月12日，王中林经与华夏公司协商，分别签订了重华集团（2006）第17、16号《人和·华夏城房建工施工内部承包合同》，约定：1、由王中林以企业内部全部承包形式承包人和·华夏城第3号地块第3-10、3-11幢商品住楼（包括相应的裙楼和负层）的建安工程；2、工程规模：3-10幢为16000平方米，3-11幢为10000平方米；3、工程竣工、验收合格、交清档案资料后的第二个月内，办理工程结算，在结算后的两个月内支付至工程总价款的90%，扣留2%的质量保修金后的余额在一年内支付；4、华夏公司未按合同规定支付工程款按中国人民银行同期贷款利率支付王中林利息至本息付清时止。合同签订后，王中林于2006年9月27日进场施工。截至2007年12月，施工主要内容已基本完成。因华夏公司与甲方就材料调差发生分歧，华夏公司要求王中林及其他工程部停工至2011年7月。2012年3月底，王中林将施工完毕的工程交付华夏公司。华夏公司于同年4月开始交付业主使用。之后，王中林要求按约定进行结算未果。2013年3月23日，王中林与华夏公司就结算一事达成《关于第十五项目部结算意见》。随后，王中林按该结算意见编制《工程按实结算书》，估算金额13950108元。但华夏公司拒绝签收上述结算书，亦拒绝结算。为此，王中林特诉至法院，请求：依法判令华夏公司立即支付拖欠王中林的工程款3130515元（最终以工程造价鉴定后确定的数额为准）。华夏公司一审辩称：华夏公司已按内部承包合同的约定履行了付款义务，华夏公司并不差欠王中林工程款，要求驳回王中林诉讼请求。一审法院认为：王中林虽为华夏公司员工，但其与华夏公司签订的《人和·华夏城房建工施工内部承包合同》中，华夏公司将案涉工程以包工、包料、包管理等全承包方式发包给不具备建筑资质的自然人王中林独立完成。故双方所签《内部承包合同》实质为建筑工程转包合同，该合同因违反了我国法律关于合同效力的强制性规定，应属无效。但案涉工程已经验收合格并交付使用，华夏公司应按合同约定履行支付工程款的义务。根据王中林和华夏公司诉辩主张，本案争议焦点为：1、王中林所举示的《关于第十五项目部结算意见》能否作为涉案工程款的结算依据；2、华夏公司是否差欠王中林工程款。关于焦点一，一审法院认为，王中林所举示的《关于第十五项目部结算意见》不能作为涉案工程款的结算依据，主要理由为：1、上述结算意见书系复印件，对其真实性，一审法院无法确认；2、即便该结算意见客观、真实，但贺伦江当时法人代表身份已经丧失，其针对案涉工程提出的结算意见，不能视为代表华夏公司的职务行为，对华夏公司不产生约束力；3、贺伦江就案涉工程提出结算意见的行为，亦不构成表见代理。由于当时贺伦江因犯罪被判处刑罚且正在服刑，依法不能担任公司法人代表。华夏公司亦办理了法人代表变更登记。该变更登记，对外具有公示的效力。王中林知道或应当知道贺伦江非华夏公司法人代表，无权代表华夏公司就案涉工程提出结算意见。王中林非善意第三人，不具备表见代理的构成要件。另在本案诉讼中，王中林申请对案涉工程造价进行鉴定，因双方并未约定以工程实际造价作为支付工程款的依据，对王中林的该项申请一审法院未予准许。合同总价款为20402608.20元（780元／平方米×26157.19平方米）。双方对华夏公司以现金方式向王中林支付工程款共计11024373.23元无异议，一审法院予以确认。此外，下列款项应按约定从华夏公司应付工程款中予以扣减：1、试验费和保险费。共计52314.38元，双方无异议，一审法院予以确认；2、钢材款。合同约定，房屋建筑的框架部分（含5米的基础和与车库连接的地下通道，不含构造柱、圈梁、过梁等构造用钢材等）测算钢材耗量为65千克／平方米，平均单价为3.8元／千克。施工设计图框架部分的钢材平均耗量与65千克／平方米相比，若有增减，则以增减的公斤数乘以3.8元／千克的单价计算，增加给乙方或在乙方扣减。双方均未提供证据证明与测算的钢材耗量为65千克／平方米相比，存在增减的情况，故一审法院按65千克／平方米测算耗量计算，故华夏公司应扣减的钢材款为65千克／平方米×3.8元／千克×26157.19平方米=”6”460825.93元；3、混凝土和钢筋混凝土款。合同约定，施工设计图的混凝土和钢筋混凝土（指房屋建筑的框架部分，不含垫层等）均由甲方按设计供货到现场，并与0.31立方米／平方米的平均耗量相比，若有增加，按255元／立方米的平均单价计算，由甲方承担；若有节约，按285元／立方米计算，乙方得节约部分的70%。双方均未提供证据证明与0.31立方米／平方米的平均耗量相比，存在增减的情况，故一审法院亦按0.31立方米／平方米的平均耗量及255元／立方米的平均单价计算，故华夏公司应扣减的混凝土和钢筋混凝土款为0.31立方米／平方米×255元／立方米×26157.19平方米=”2”067725.87元；4、税金。根据约定，营业税和附加税、企业所得税、个人所得税由王中林负担，计费基数为740元／平方米，计费比例为6%。故华夏公司应扣减的税费为740元／平方米×26157.19平方米×6%=”1”161379.24元。上述扣款，加上华夏公司以现金支付的工程款，已超过合同约定的总金额。王中林要求华夏公司支付未付工程款3130515元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回原告王中林的诉讼请求。本案受理费31844元，由原告王中林负担。王中林不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判华夏公司支付王中林工程欠款3130515元（以鉴定为准），并从交付工程之日2012年3月31日起至付清之日止以欠款为基数按同期贷款利率支付利息；一、二审诉讼费用由华夏公司负担。主要事实和理由：1、结算意见正面为复印件，但背面为原件，并系华夏公司经理伍先学书写，一审申请过调取结算意见制作过程的涪陵区监狱监控和对伍先学书写的鉴定，一审法院均未调查和鉴定。一审判决仅对正面内容评价，未对背面内容评价错误，且王中林已证明华夏公司持有该证据，应由华夏公司承担举证不能后果。2、贺伦江是华夏公司股东，是实际控制人，其所作结算是代表华夏公司的职务行为，对华夏公司有约束力。3、华夏公司要求王中林与贺伦江办理结算，并有华夏公司多名主要高管在场，能代表华夏公司结算。4、贺伦江是华夏公司实际控制人，变更法定代表人仅系其被刑事处罚，便于公司常规管理，贺伦江出狱后华夏公司法定代表人又变更为贺伦江。华夏公司答辩，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，王中林与华夏公司对本案一审判决按内部承包合同约定，在单价包干基础上计算的工程总造价，双方均无异议；双方对一审判决认定在总造价中的四项扣减项目及金额均无异议。王中林仅认为，2012年3月23日贺伦江在监狱内出具的《关于第十五项目部结算意见》改变了合同约定计价，应按此结算意见鉴定工程造价后支付工程欠款及利息。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，对合同的约定变更，依法应有签订合同双方当事人的合意。本案王中林主张王中林与华夏公司建设工程施工合同结算的约定进行了变更，但并无双方协商签订的变更协议或相关证据证明。2012年3月23日贺伦江在监狱内出具的《关于第十五项目部结算意见》，贺伦江当时法人代表身份已经丧失，也无华夏公司的特别授权，其针对案涉工程提出的结算意见，不能视为代表华夏公司，对华夏公司不产生约束力。华夏公司法人代表的变更登记，对外具有公示的效力。且贺伦江在监狱服刑，明显不能履行华夏公司法定代表人职责，王中林知道或应当知道贺伦江已非华夏公司法人代表，无权代表华夏公司就案涉工程提出结算意见。并且，华夏公司事后也未对《关于第十五项目部结算意见》予以追认。因此，王中林主张《关于第十五项目部结算意见》改变了合同约定计价，应按此结算意见鉴定工程造价后支付工程欠款及利息，不能成立，本院不予支持。因《关于第十五项目部结算意见》不能作为本案工程款结算的依据，故一审未准许对按《关于第十五项目部结算意见》鉴定工程造价，并无不当；且王中林申请《关于第十五项目部结算意见》背面的笔迹鉴定来证明其真实性，也无必要。综上所述，华夏公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31844，由王中林负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立新审 判 员  邓 山代理审判员  张 薇二〇一五年六月九日书 记 员  江 波