广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）河中法民一终字第682号上诉人（原审被告）：河源市富源水电有限公司。法定代表人：李晓东，经理。委托代理人：秦岭，江苏振泽律师事务所律师。委托代理人：陈韦安，广东华篆律师事务所律师。上诉人（原审原告）：东源县山门坝种养场。法定代表人：肖日明。委托代理人：冯守诚，北京市鼎尚律师事务所律师。上诉人河源市富源水电有限公司（下称富源公司）与上诉人东源县山门坝种养场（下称山门坝种养场）财产损害赔偿纠纷一案，山门坝种养场与东源县柳城镇柳星村民委员会（下称柳星村委会）于2010年12月向本院提起诉讼，因富源公司建柳城电站损害山门坝种养场果树、水井、房屋等，造成损失3063.16万元，请求判决富源公司赔偿。本院于2011年11月1日作出（2011）河中法民一初字第1号民事判决，判决富源公司赔偿柳星村委会和山门坝种养场损失1850.715万元。双方当事人不服，向广东省高级人民法院上诉。广东省高级人民法院于2012年11月21日作出（2012）粤高法民一终字第14号民事裁定，将案件发回重审。2013年5月24日柳星村委会撤回起诉。本院将案件指定东源县人民法院审理，东源县人民法院于2014年9月24日作出（2013）河东法民一初字第601号民事判决，判决富源公司赔偿山门坝种养场损失1392.635万元。双方当事人不服（2013）河东法民一初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人富源公司的委托代理人陈韦安、秦岭，上诉人山门坝种养场的法定代表人肖日明及其委托代理人冯守诚，均到庭参加了诉讼。本案审理过程中，经本院批准延长审限三个月，还经广东省高级人民法院批准再延长审限三个月。现已审理终结。原审法院查明：2001年3月10日山门坝种养场的负责人肖日明（乙方）与柳星村委会（甲方）签订《承包土地种植合同》约定：由甲方将山门坝原村民种果、现村委会收回种竹的坝地约200多亩给肖日明承包，承包期为25年，从2001年至2025年12月30日止。合同签订后，双方于2001年3月20日在东源县公证处进行了公证。肖日明承包上述土地后，于2003年6月12日开办了个人独资企业东源县山门坝种养场。2005年6月20日水灾，致种养场部分果树死亡。2005年冬至2006年春节前后改（补）种早熟水晶梨。2006年冬种养场（靠近红亮村山门小组）部分面积种植板栗。2006年至2007年期间，间种大王椰子树等花木。经2010年3月25日河源市公证处作出的保全证据公证书，现场点数果场种植有早熟水晶梨4890株、青枣530株、龙眼2600株、板栗10246株，共计18266株果树。富源公司柳城水电站于2005年10月26日开始施工建设，同日东源县国土局发布《关于建设东江蓝口、柳城水电站有关问题的告知》，其中告知“柳城水电站水库蓄水位61米（珠基高程）以下，任何单位和个人在上述水位高程以下禁止新垦荒地，新挖鱼塘，新种果竹木或其他经济作物。”该《告知》由东源县柳城镇人民政府对外向社会和与柳城电站建设有关的村委会进行了告知和宣传。山门坝种养场地面高程在57.8-58.8米之间，但对山门坝种养场没有进行征地补偿。2009年2月富源公司柳城水电站开始蓄水发电，蓄水位达到58.5米，设计蓄水位60米（珠基高程）。2009年下半年以来，肖日明投诉称，柳城水电站筑坝蓄水，使果场地下水位升高，造成果树枯萎、腐烂、直至死亡，要求富源公司赔偿。为此山门坝种养场与富源公司发生纠纷。东源县人民政府多次协调双方对果木补偿进行协商未果。2010年起富源公司在东江河道边，山门坝种养场果场外围修建防护堤，设计高程62-62.5米，将山门坝种养场与东江隔开。2010年2月8日、4月22日、5月6日该地区普降大雨，山门坝种养场被水浸。山门坝种养场认为是因电站建设蓄水导致其种养场地表水难以排泄，同时地下水位抬升，造成其果树根部下面水份饱和，果树枯萎、腐烂、直至死亡，造成损失，要求富源公司赔偿。2010年5月16日，双方共同向东源县人民政府提出《关于柳城镇山门坝种养场果树受淹要求进行技术鉴定的申请》，东源县人民政府责成东源县农业局组织市县具有农艺师职称的农艺专家组成专家组对此进行鉴定，并于2010年6月6日出具《东源县柳城镇山门坝种养植场果树水浸技术鉴定》：“果树在较长时间处于水浸或地下水位过高的情况下，土壤水份处于饱和状态，就会因土壤通气不良，土壤缺氧而产生硫化氢、甲烷类有毒气体，毒害根系，造成烂根，从而造成叶片枯萎，小枝枯死，影响花芽分化、开花及果实腐烂、脱落，甚至出现植株死亡现象。与此同时，果园水浸后，果树容易滋生病菌，诱发各种病害发生。就该果场而言，我们认为：1、该果场水晶梨（包括小部分黄花梨）、河源油栗、部分龙眼等果树出现落叶、落花、落果、裂果、生长滞缓、衰弱的现象，其原因与上述几次水浸，受浸时间过长、园内地下水位过高有直接的关系。照此分析，今年果园内各种果树受害减产已成定局，其中水晶梨减产50％、河源油栗减产40%、龙眼减产30％。除了造成减产外，果实品质也将大大受到影响。另外，我们认为果园内地下水位升高是东江河水高于果园地面渗透而导致的。2、依据目前情况分析，该果场的果树由于遭受长时间水浸和处于地下水位较高（65-70厘米之间）的土壤环境，如不及时采取有效措施，势必导致地下部的根系腐烂死亡，而地上部叶片照常蒸腾，呼吸消耗，有求无供，而出现生理干旱，生理饥饿现象，果树落叶、落果、枯萎、死亡现象将会更为严重，已不适宜种植深根性、怕湿性的果树等作物。”该鉴定组织单位东源县农业局盖章，鉴定专家组长、两位成员共同签名。另查，2010年1月18日东源县水务局作出东水停字（2010）004号《责令停止违法行为通知书》，认为肖日明在东江干流柳城段河道管理范围内河滩地种植果树，危害河道防洪安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国水法》第三十七条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条的规定，现根据上述法律、法规的有关规定，责令在15天内清理种植的果树，并自行拆除所建房屋。但山门坝种养场的负责人肖日明拒绝签收上述通知，事后亦未对该通知要求行政复议及提行政诉讼。相关部门也未对该《责令停止违法行为通知书》予以执行。2010年7月29日，东源县水务局作出《关于柳城镇柳星村山门坝种养殖场土壤潮湿原因的鉴定意见》，内容为：“根据东源县柳城电站协调组工作分工，我局专门组成调查组对山门坝种养殖场土壤潮湿原因进行了现场勘查，根据其地形地貌及地下水来源及流向情况得出以下鉴定意见：1、种养殖场地面高程在57.8-58.8米之间，南面临江，北面靠205国道，北面有客水10多个集雨面积，常年有水，水位高程在57.2-56米之间，东江水位枯水时在高程54米左右，现东江沿岸由富源公司建造防护堤，设计堤顶高程62-62.5米之间，背水侧设有截水沟，高程在56.5-57米之间。2、在没有洪水和下雨情况下，种养殖场地下水位在57.2-56.5米之间。3、在东江发生洪水或电站蓄水时，东江水位上升，由于有截渗沟，截渗沟水位就是种养殖场地下水位的末端，并不会抬高种养场的地下水位。因此防护堤工程施工满足设计要求，保证截渗沟水位不会上升。4、下雨时，由于客水水沟过水断面较小，在3-4个面积，特别是在下游过路段，路下涵管只有0.5个面积，严重影响过水，导致水沟水位升高，来水较多时，出现满沟过水，浸淹种养殖场，因此，种养殖场地下水起端是客水水沟的水位，在57.8-58.8米之间。5、地下水位的形成，是由客水为水源，渗流到防护堤背水侧的截渗沟，地下水位应在高程57.8-58.8米到截渗沟水位高程56.5-57米之间。6、为降低种养殖场地下水位及防止客水洪水淹浸，建议采取以下几种措施：（1）扩大客水水沟的过水断面至6-8个面积，保证来水通畅，顺利排入东江，在东江水位高于客水水位时，由抽水泵站抽排，要求抽水泵站设计要有足够的能力抽排客水。（2）在种养殖场内应设排灌沟，来降低地下水位。”该《鉴定意见》由东源县水务局盖章。2010年2月5日，富源公司因修筑防护堤，曾对山门坝种养场部分水井、果木补偿127100元。2010年5月27日，富源公司因修筑防护堤征地，曾对山门坝种养场的大王椰子树补偿100000元。对于损害原因、损害数额问题，原审法院在庭审过程中向当事人释明并征求当事人意见，双方对上述事宜均表示不申请鉴定。由于双方对赔偿、补偿事宜一直未能达成一致意见，山门坝种养场坚持其起诉意见，请求富源公司赔偿果树、房屋、水井等损失共人民币3063.16万元。原审法院认为，本案是财产损害赔偿纠纷，争议的问题有三个。关于因果关系，山门坝种养场与富源公司在开始发生纠纷时，对赔偿事宜进行协商过程中对损害原因存在争议，双方共同向东源县人民政府提出《关于柳城镇山门坝种养场果树受淹要求进行技术鉴定的申请》，东源县人民政府责成东源县农业局组织市县具有农艺师职称的农艺专家组成专家组对此进行鉴定，作出《东源县柳城镇山门坝种养植场果树水浸技术鉴定》，根据该鉴定结论：该果场水晶梨、河源油栗、部分龙眼等果树出现落叶、落花、落果、裂果、生长滞缓、衰弱的现象，其原因与上述几次水浸，受浸时间过长、园内地下水位过高有直接的关系。将出现水晶梨、河源油栗、龙眼减产，除了造成减产外，果实品质也将大大受到影响。并认为果园内地下水位升高是东江河水高于果园地面渗透而导致。且该鉴定结论依据当时情况分析，该果场的果树由于遭受长时间水浸和处于地下水位较高（65-70厘米之间）的土壤环境，如不及时采取有效措施，势必导致地下部的根系腐烂死亡，而地上部叶片照常蒸腾，呼吸消耗，有求无供，而出现生理干旱，生理饥饿现象，果树落叶、落果、枯萎、死亡现象将会更为严重，已不适宜种植深根性、怕湿性的果树等作物。该鉴定结论结合当时客观情况，科学公正地进行分析，作出的鉴定结论具有客观、科学和公正性。根据该鉴定结论认定山门坝种养场的受水浸和地下水位过高造成的损害结果与富源公司修建柳城水电站蓄水存在因果关系。故富源公司应负赔偿山门坝种养场果树损失的民事责任。富源公司为其抗辩向法院提供了东源县水务局作出的《关于柳城柳星村山门坝的种养场土壤潮湿原因的鉴定意见》，该鉴定意见是根据东源县柳城电站协调组工作分工进行的鉴定，并非由双方共同申请，鉴定意见没有鉴定专家的签名，该鉴定意见是否客观、全面、科学存在疑问，无法作为本案证据采信。而富源公司补充提供的《司法鉴定意见书》（河北农业司法鉴定中心出具的编号：冀农司（2012）农鉴定第93号）证据，该鉴定并非由双方共同申请，仅是富源公司单方委托，无法作为本案认定案件事实的依据。富源公司补充提供的水利部、交通运输部、国家能源局南京水利科学研究院所做《柳城水电站蓄水对库区山门坝种养场影响评价》，这份评价材料实质是该研究院在2014年对山门坝种养场果园是否受水电站蓄水影响开展技术评价，但内容是否客观存在疑问，同时这份评价材料是由富源公司单方委托，无法作为本案认定案件事实的依据。关于山门坝种养场诉请赔偿标的物是否属于抢种的非法种植物，应否赔偿问题。山门坝种养场的果场所涉土地一直是由东源县柳城镇柳星村委会管理使用且已形成事实，富源公司认为该土地属河滩地，即是国有土地，无证据证实，对此东源县人民政府在之前处理该纠纷时也没有认为是国有土地。山门坝种养场承包的200亩果场土地，从2001年3月10日签订《承包土地种植合同》以来，由山门坝种养场的负责人肖日明种植管理，在案件的审理过程中，没有村民向法院提出在山门坝种养场承包的200亩果场土地上有其种植的果树。富源公司兴建电站和修建防护堤时没有对山门坝种养场提出果树进行征收补偿，也没有对涉案土地及其它附着物进行征收。而抢种行为是涉及征收补偿事宜，本案是财产损害赔偿纠纷，两者之间是不同的法律关系。关于山门坝种养场的损失如何确定，以何标准计算问题。山门坝种养场主张各项损失参照广东南粤房地产与土地评估有限公司2010年10月25日作出的粤评房字（8）字第2010100317号《评估报告书》的结论，评估的损失：水晶梨、青枣、龙眼、板栗共18266株，价值2893.38万元，以及房屋、水井、大王椰子树等全部各项损失共3063.16万元。该《评估报告书》不能作为本案损失确定的依据，理由是：1、本案是农林作物经济价值损害赔偿，该评估公司只是房地产与土地评估资质，评估师也是注册房地产估价师，评估公司及估价师均不具有农林作物经济价值的鉴定资质；2、该报告的结论没有具体的计算方式，所得出的结论缺乏科学性；3、该报告是山门坝种养场自行申请作出的鉴定，而富源公司不予认可。对此类鉴定在没有具体鉴定评估机构的情况下，应在人民法院主持下委托专业或相关机构进行鉴定评估从而作为证据采信，作为确定损失的参考。故对该《评估报告书》不予采信。由于双方对本案的损失均不予申请法院委托评估鉴定，在此情况下，参照2008年《河源市市区统一征地补偿标准》酌情来确定各项果树损失较为恰当，但也需要据实予以赔偿。由于《河源市市区统一征地补偿标准》是征地后对果树损失的补偿，并非果树的实际损失进行赔偿，本案是财产损害赔偿纠纷，因此参照该补偿标准计算时，果树的实际损失应是按单株进行计算赔偿为宜，并按果树的规格大小参照该补偿标准的最高标准计算损失；河源市公证处现场点数果场种植果树有：早熟水晶梨4890株、青枣530株、龙眼2600株、板栗10246株，共18266株果树。其中水晶梨（按其果树规格大小和生长情况，参照补偿标准，因该补偿标准无水晶梨一项，而水晶梨是国外引进的优质品种水果，故比照龙眼的补偿标准）4890株×1500元／株=7335000元，青枣（参照补偿标准）530株×245元／株=129850元，龙眼（参照补偿标准）2600株×1500元／株=3900000元，板栗（按其果树规格主干直径5cm和生长情况，种植规格3×2米即亩植111株，参照补偿标准）10246株×250元／株=2561500元，共13926350元。山门坝种养场主张赔偿大王椰子树462株和灌溉水井57口，但山门坝种养场未提供证据证明大王椰子树和水井的数量，而富源公司在修筑防护堤时已补偿山门坝种养场肖日明部分水井、果木和大王椰子树款项，故对该赔偿请求，证据不足，不予支持。山门坝种养场主张房屋损失，因该房屋仍可使用，山门坝种养场也无证据证实房屋造成损害的证据及损失数额，故对该赔偿请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：（一）限富源公司在判决生效后三十日内向山门坝种养场赔偿果树损失人民币13926350元；（二）驳回山门坝种养场其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194950元，由山门坝种养场负担106318元，富源公司负担88632元。上诉人富源公司上诉称：（一）原审基本事实不清。1.土地权属没有查清。本案是广东省高级人民法院发回重审，后河源市中级人民法院不顾富源公司强烈反对，认定东源县人民法院审理的部分村民起诉柳星村委会、肖日明确认土地承包合同无效纠纷案与本案有一定联系，据此裁定将案件交给东源县人民法院审理。但原审判决对土地权属关键事实根本没有查明。既然认为本案与村民诉肖日明案有一定联系，就应该先审理村民诉肖日明案件，本案应当中止审理。2.原审将东源县水务局作出的“山门坝土壤潮湿鉴定意见”认定并非双方共同申请，与事实严重不符。山门坝种养场提供的“农业局鉴定”与富源公司提交的“水务局鉴定”都是基于东源县政府组织的“县政府协调工作组”的委托，不是富源公司单方委托。原审不采信水务局的鉴定意见，采信农业局的鉴定意见不当。农业局的鉴定专家均为中级职称农艺师，农业部《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第六条规定此类专业技术鉴定的专家必须为高级职称，农业局的鉴定意见不具备合法性，不能作为证据采信。3.《公证书》漏洞百出，其真实性、关联性、合法性均不具备，依法不能采信。公证申请人是“东源县益明果树种植专业合作杜”，不是本案诉讼主体，与本案无关联。《公证书》由利害相关人亲自点数、拍照的“证据保全公证”，完全违反公证程序规则。4.涉案果树的种植时间、是否抢种事实不清。富源公司提供的拍摄时间为2009年1月17日的谷歌卫星地图非常清晰的反映了该时间山门坝地段根本未见任何成型果树或其它农作物，说明山门坝种养场现有果树均为2009年以后强行移栽抢种。富源公司自从2005年开始征地补偿事宜，山门坝种养场也从未主张过任何赔偿事宜，直至2010年才向富源公司柳城电站提出赔偿和征地交涉，充分说明山门坝种养场在明知有可能造成损害的前提下仍然自冒风险强行抢种果树，其损失完全应当自行承担。涉案果树的种植品种、种植数量事实不清。认定“水晶梨”4890株，认定其为进口品种，胡乱参照高价果树龙眼确定赔偿高达730余万元。实际上果场“水晶梨”中混有大量品质差的黄花梨，黄花梨的价值远远低于水晶梨，赔偿或补偿标准自然也不同。这些关系定案的重要事实，原审没有查清。果树管理情况、减产幅度事实不清。山门坝种养场没有涉案果树的历史产量记录对比，无以证明其果树是否有减产事实。涉案果树地处水务部门行洪控制线内的行洪区，且果园未开挖必要的排水渠，加上高密度抢种和缺乏管理，以及每年汛期洪灾等自然力量的破坏等等，都是必须查明的因素，但原审一概视而不见，见而不审，完全照抄原河源市中级人民法院的审判思路，赔偿金额胡乱套用所谓《河源市市区统一征地补偿标准》得出巨额数字，与本案实际情况严重不符。（二）原审适用法律错误。1.果树的种植违法，山门坝种养场涉案果树不属于《侵权责任法》规定的“合法权益”，原审判决赔偿是枉法裁判。根据东源县水务局出具的《关于东江干流柳城段行洪控制线的依据》，涉案果树的种植地山门坝属于行洪区，本案涉案果树均属于高秆作物，禁止种植。2005年10月26日，东源县国土资源局下发《关于建设东江蓝口、柳城水电站有关问题的告知》，通告柳城水电站水库蓄水位6l米以下禁止新种果林木或其它经济作物。由于地形原因，东江边的山门坝果场在防护堤建好前，每年都会因汛期洪灾而被冲毁，而根据卫星地图表明，山门坝种养场起诉前的抢种行为应该发生在2009年1月19日之后。由此可见涉案果树的种植不仅具有违法性，而且主观上具有明显的恶意。根据《侵权责任法》第二十七条规定，即使在本案中存在损害，该损害也应由涉案果树的种植人自行承担，与富源公司无关。东源县水务局于2010年1月18日下发《责令停止违法行为通知书》，认定涉案果树种植于东江干流柳城段河道管理范围内河滩地上，危害河道防洪安全，违反了《中华人民共和国防洪法》等规定，并据此责令限期清理果树，拆除所建房屋。原审以行政机关未强制执行为由排除政府公文的证明效力。（三）原审套用《河源市市区统一征地补偿标准》，并按单株最高标准计算赔偿数额显失公平且于法无据。涉案果树是否损害、减产与否等问题均是专业性问题，法官根本不具备此类专业知识，即便不提出鉴定申请，也应该依职权指定有关专业机构进行鉴定评估，套用征地补偿最高标准不当。假设按征地补偿标准计算赔偿数额，也应当参照东源县补偿标准。原审既然不认可山门坝种养场关于果树损失的评估报告，同时又认为本案不属征地补偿纠纷，就应当驳回山门坝种养场的诉讼请求。综上，原审认定事实和法律适用严重错误，请求二审改判驳回山门坝种养场的全部诉讼请求。上诉人山门坝种养场上诉称：本案经过三年多时间，三级法院多次开庭审理，案件事实非常清楚。第一，因果关系，富源公司修电站蓄水抬升水位高于山门坝种养场地面，是山门坝种养场果树等受到损害的直接原因，双方共同委托东源县农业局作出的《东源县柳城镇山门坝种养场果树水浸技术鉴定》是客观公正的，证明了因果关系存在。第二，富源公司多次放弃重新评估，三级法院办案法官都到果场查看，证明本案除侵权因果关系明确外，山门坝种养场提供的评估报告有充分的事实根据，可以采信。第三，山门坝种养场起诉时除提供了公证书及果树数量外，还提供了大王椰子树、水井、房屋的数量和相片，三级法院办案人员也到现场查看过，水井、房屋是果场配套设施，是为果场服务的，果树死了，房屋也就没有价值，这些都是富源公司造成，富源公司应当一并赔偿。起诉前在村、镇协调清点赔偿的水井、大王椰子树已结清，但已赔偿的不是本案起诉的，本案起诉要求赔偿的水井、大王椰子树从未赔偿。山门坝种养场种植果树有较大投入，不是普通征地中无人管理的果树，因此一审没有支持房屋、水井、大王椰子树的赔偿请求，明显不当，对果树赔偿标准也偏低。综上，请求改判富源公司赔偿山门坝种养场经济损失3063.16万元。本院审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。另查明：柳星村358位村民二审时向本院书面申请，要求作为第三人参加本案诉讼。富源公司二审时要求对因果关系和损失金额委托鉴定。柳星村358位村民起诉请求确认肖日明与柳星村委会签订的《承包土地种植合同》无效纠纷一案，东源县人民法院和本院已作出判决，驳回柳星村358位村民的诉讼请求。2014年12月19日，本院组织双方当事人到现场勘查，发现山门坝种养场内果树凋落，土地沙松潮湿；西边的小溪有流水，东边河堤内侧下的涵洞有流量较大的出水，东北边国道下有小池塘及池沼，富源公司的工作人员不能指认客水的来源。还查明：2008年《河源市市区统一征地果树竹木补偿标准》和东源县人民政府东府（2008）43号《关于实施东源县征地补偿标准的通知》关于果树竹木补偿标准相同，分为零星（单株）和成片（亩），成片（亩）补偿最高标准均为：龙眼规格31-27株／亩，单价4万元／亩；栗树规格50-35株／亩，单价2.25万元／亩；青枣规格76-53株／亩，单价1.3万元／亩。山门坝种养场起诉时提供了山门坝种养场和柳星村委会委托广东南粤房地产与土地评估有限公司作出的粤评房字（8）字第2010100317号《评估报告书》，还提供了该评估报告的补充说明，结论是：山门坝种养场水晶梨、青枣、龙眼、板栗共18266株，经济收益价值为2893.38万元，包括山门坝种养场承包期内收益年限15.33年，承包期外收益年限30年。本院认为，本案是财产损害赔偿纠纷，二审争议的问题是：（一）部分柳星村民能否作为第三人参加本案诉讼。（二）山门坝种养场种植果树是否合法。（三）山门坝种养场的损失与富源公司的筑坝行为是否存在因果关系，富源公司对因果关系和损失在二审提出鉴定是否应当支持。（四）山门坝种养场的损失如何认定，赔偿数额应当是多少。结合双方当事人的上诉意见，本院作如下评判：（一）部分柳星村民能否作为第三人参加本案诉讼。山门坝种植场要求富源公司赔偿其果树等经济损失，不是要求赔偿土地损失。部分村民要求作为第三人参加本案诉讼，一审没有提出，且其主要是针对《承包土地种植合同》的效力提出争议，而《承包土地种植合同》的效力已由本院作出终审判决，故对部分村民要求作为第三人参加本案诉讼不予支持。（二）山门坝种养场种植果树是否合法。种植的合法性，主要涉及土地的性质与权属，东源县水务局的责令停止违法通知的效力，涉案果树是否违法抢种。肖日明承包的山门坝种养场的土地，原来由村民合法使用，后来村委会收回集体种竹，于2001年由村委会发包给肖日明种果树。2005年10月，富源公司修筑电站，根据东源县国土资源局的告知和东源县水务局划定的河道管理范围，涉案土地不能种植。但是，根据《中华人民共和国土地管理法》以及《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第二十二条第四款“使用其他单位或者个人依法使用的国有耕地，参照征收耕地的补偿标准给予补偿”的规定，应当给予征收补偿。因此，富源公司修筑电站时本来对该果场原有的果树应当进行清点和征收补偿，在其未依法进行清点和征收补偿的情况下，依据东源县国土资源局《关于建设东江蓝口、柳城水电站有关问题的告知》、东源县水务局《责令停止违法行为通知书》、谷歌卫星地图照片等为由，认为涉案果树是违法的、抢种的，不应当赔偿，富源公司的这些抗辩理由是不能成立的，证据也不充分，本院不予采纳。况且后来富源公司修建了一条防护堤坝将山门坝种养场的土地防护起来，该地又状态恢复到原来可种状态。（三）山门坝种养场的损失与富源公司的筑坝行为是否存在因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。原审法院一审时询问双方当事人是否申请鉴定，双方当事人均表示不申请鉴定。富源公司二审时要求对因果关系和损失委托鉴定，本院不予支持。富源公司修筑电站大坝，使山门坝种养场地段东江河水位升高，造成山门坝种养场地下水位升高，这是一种常识，也与本院在旱季去现场勘察到的情况相符。富源公司认为修筑防护堤和防渗沟后，可以有效防止坝内地下水位的升高，根据公平原则和举证能力，应当由富源公司提供证据加以证明。富源公司否定因果关系，虽然提供了三份证据，但是这些证据在程序、形式及内容上均存在瑕疵，不能有力地证明种养场地下水位的升高是由其它原因引起的，结论难以令人信服。其中东源县水务局《关于柳城镇柳星村山门坝种养殖场土壤潮湿原因的鉴定意见》，认为电站蓄水不会提高种养场的地下水位，场内地下水位的形成是由客水为水源，因东源县水务局不具备鉴定资质，该意见也没有相关人员签名确认，鉴定意见也与实际情况不符，本院对该结论不予采信。河北农业司法鉴定中心《司法鉴定意见书》和南京水利科学研究院《柳城水电站蓄水对库区山门坝种养场影响评价》的结论与上述水务局的鉴定意见基本相同，由于是富源公司单方委托所作，本院对此两个结论不予采信。相反，东源县农业局作出的《东源县柳城镇山门坝种养场果树水浸技术鉴定》，虽然该局不具备鉴定资质，但毕竟是根据东源县人民政府的要求和双方委托所作，而且参与鉴定的人员是市县具有农艺师职称的农艺专家组成的专家组，鉴定意见有专家组组长、成员的签名确认，农艺专家组针对山门坝种养场果树水浸专门性问题作出的意见，符合常识和实际情况，本院予以采信。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条、第一百零八条的规定，本院认定山门坝种养场的损失与富源公司的筑坝行为存在因果关系。因此，原审认定山门坝种养场的损失与富源公司的筑坝行为存在因果关系并无不当，富源公司上诉认为山门坝种养场的损失与富源公司的筑坝行为无关的上诉理由不成立，本院不予支持。（四）山门坝种养场的损失如何认定，赔偿数额应当是多少。东源县农业局作出《东源县柳城镇山门坝种养场果树水浸技术鉴定》意见载明，种养场果树减产，果实品质也将大大受到影响。种养场的损失由具有资质的鉴定机构进行评估，是最理想的。但考虑到目前省内鉴定机构名单中没有此类评估或鉴定资质的专业技术机构，且双方当事人在一审均表示不要求重新进行鉴定，以及本次二审已经是第四次审理，为避免增加当事人诉累，在案件有相对合理的数据可以参考的情况下，也可以不必进行鉴定。从本案实际出发，结合山门坝种养场提供的评估报告和东源县征地补偿标准，本院决定参考有关数据确定山门坝种养场承包期剩余15.33年减少的收益。计算方法如下：首先，确定山门坝种养场果树面积为200亩，认定山门坝种养场200亩果树是“成片的”，不是“零星的”，按东源县征地补偿中“成片的”标准计算。按照东源县征地补偿标准、以合理种植密度测算山门坝种养场200亩果树的损失数额。参照东源县人民政府东府（2008）43号《关于实施东源县征地补偿标准的通知》关于果树竹木补偿标准中成片（亩）补偿标准中的“龙眼规格31株／亩，单价4万元／亩；栗树规格50株／亩，单价2.25万元／亩；青枣规格76株／亩，单价1.3万元／亩”，水晶梨参照龙眼标准计算，根据《公证书》记载的早熟水晶梨4890株、青枣530株、龙眼2600株、板栗10246株、共计18266株果树数量，计算出水晶梨4890株和龙眼2600株共106.55亩，板栗10246株为90.37亩，青枣530株为3.08亩，由此得出补偿数额为106.55亩×4万元＋90.37亩×2.25万元＋3.08亩×1.3万元=6335365元。此方法双方有一定预期，考虑了种植密度，但测出的数额比实际损失可能低，属于损失数额的下限。其次，按照山门坝种养场起诉提供的评估报告以果树株数计算损失。按山门坝种养场承包期剩余15.33年计算减少的收益为9785024元（即28933800元÷45.33年×15.33年=9785024元）。该评估方法符合果树损害赔偿的操作规范，但超出了鉴定人员的资质范围，也未考虑种植密度，可视为损失数额的上限。最后，为尽可能合理确定损失数额，避免采取单一测算方法带来的偏颇，故再将上述二种方法测算的数额平均，即（6335365元＋9785024元）÷2=8060195元作为本案损失赔偿金额。山门坝种养场要求赔偿房屋、水井、大王椰子树等损失，因这些都不是山门坝种养场减少的收益，其要求赔偿理由不足，本院不予支持。综上所述，富源公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。山门坝种养场的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审查明事实基本清楚，判决部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销广东省东源县人民法院（2013）河东法民一初字第601号民事判决。二、上诉人河源市富源水电有限公司于本判决生效后30日内向上诉人东源县山门坝种养场赔偿果树损失人民币8060195元。三、驳回上诉人东源县山门坝种养场其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费122060元，由上诉人河源市富源水电有限公司负担68220元，由上诉人东源县山门坝种养场负担53840元。上诉人河源市富源水电有限公司、东源县山门坝种养场分别多预交了20412元、141110元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  张振华审判员  邓天仕二〇一五年六月八日书记员  谢雯霏