河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017)豫08刑终16号原公诉机关温县人民检察院。上诉人（原审被告人）马新会，男，1965年1月7日出生，回族，初中文化，无业，住洛宁县。曾因犯盗窃罪于2004年6月2日被江苏省张家港市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金1000元；2010年3月被江苏省镇江市润州区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金6000元；2014年3月被方城县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；2015年1月16日被安徽省合肥市庐山区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元，2015年10月15日刑满释放；2016年7月1日被本院判处有期徒刑九个月（刑期从2016年1月28日起至2016年10月27日止），并处罚金2000元。因盗窃漏罪于2016年10月26日被逮捕。河南省温县人民法院审理河南省温县人民检察院指控原审被告人马新会犯盗窃罪，于二〇一六年十二月九日作出（2016）豫0825刑初246号刑事判决。宣判后，原审被告人马新会不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问上诉人马新会，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：一、2016年1月9日，被告人马新会在武陟县兴华路爱博尔衣服店将牛倩云一部“华为荣耀”6手机盗走。经鉴定，该被盗手机价值1050元。上述事实，有公诉机关提供并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、失主牛倩云陈述，2016年1月9日11时许，我在武陟县城兴华路爱博尔衣服店试衣更换时将衣服放在店内的衣服架上，手机在衣服口袋里装着，换试过衣服后发现手机不见了，被盗手机是白色华为荣耀6手机，是2015年8月份买的，当时花了1800元。2、视频资料，显示马新会2016年1月9日在武陟县兴华路爱博尔衣服店内盗窃手机的过程。3、价格鉴定意见，白色华为荣耀6手机价值为1050元。二、2016年1月23日，马新会与程大军（另案处理）到温县行窃，马新会在盛宏商场人民店将吴真真口袋内的一部苹果6S手机盗走，卖给刘某（另案处理）。经鉴定，该被盗手机价值4655元。案发后，刘某已退赔吴真真4655元。上述事实，有公诉机供提供并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、失主吴真真陈述，2016年1月23日14时许，我去温县盛宏超市人民店里转，我在水果区我发现手机被盗。我被盗的手机是一部玫瑰金色苹果6S手机。2、程大军供述，我们来温县的第二天下午，我和马新会在温县盛宏人民店二楼盗窃，我看到他在卖水果的地方偷一个妇女的手机，我和马新会偷的手机都卖给洛宁县一个叫“海”的人。3、证人刘某（又名海）的证言，2016年1月份，马新会用三部手机顶他欠我的钱，其中有一部金色的带点红色苹果手机（型号6S）抵顶1300元。4、程大军辨认马新会在盛宏超市盗窃手机的地点笔录及照片。5、视听资料，证明2016年1月23日马新会与程大军出现在盛宏超市的视频。6、价格鉴定意见，证明被盗苹果6S手机价值4655元。7、扣押及发还物品清单，证明购买手机人刘某退赃4655元已发还给吴真真。三、2016年1月27日，马新会到三门峡市和平路丹尼斯超市将闫晶晶放在购物车内的手提包盗走，包内有现金3000元。“华为牌麦芒4”型手机一部。经鉴定，该被盗手机价值2310元。案发后，该手机已被追回并发还闫晶晶。2016年1月27日11时许，马新会在三门峡市和平路豫州商场外面大街，将魏艺旋装在上衣右侧口袋内的一部“VIVO牌Y35”手机盗走。经鉴定，该被盗手机价值1340元。案发后，该手机已追回并发还魏艺旋。2016年1月27日15时许，马新会在三门峡市“大张百货商场”南门买衣服的地方，将马改霞装在上衣口袋内一部“华为G7”型手机盗走。经鉴定，该被盗手机价值1090元。案发后，该手机已追回并发还马改霞。2016年1月27日15时许，马新会在三门峡市华润超市将邓苏霞装在上衣口袋内一部“海尔KOPO牌L128”型手机盗走。经鉴定，该被盗手机价值140元。案发后，该手机已追回并发还邓苏霞。综上，被告人马新会盗窃六次（其中扒窃四次），窃得物品价值计13585元。上述事实，有公诉机关提供并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人陈述（1）失主闫晶晶陈述，2016年1月27日12时25分左右，我到三门峡市和平路丹尼斯超市里面购物，将手提包放在购物车里，结账时发现手提包被盗，包内有两个钱包，一个玫红色皮革制长方形包里面有银行卡6张、医保卡一张、现金2000元，另一个包内有1000余元现金，一部金色华为麦芒4型手机。（2）失主魏艺旋陈述，2016年1月27日中午11时许，我到三门峡市和平路的豫州商场外面的街上转，12时左右发现装在上衣右侧口袋内的手机被盗了，我的手机是一部白色VIVO牌Y35型的手机。（3）失主马改霞陈述，2016年1月27日下午15时许，我到三门峡市大张百货逛街，我把手机装到上衣口袋内，等我看完衣服。就发现手机被盗了。我被盗的手机是一部金色华为G7型手机。（4）失主邓苏霞陈述，2016年1月27日下午15时许，我去三门峡市丹尼斯商场华润超市买东西，结账的时候我将手机装到上衣口袋内，结完账我从超市出来发现手机被盗了。我被盗的手机是一部白色KOPO牌L128型手机。2、证人证言（1）郭利次证明，2016年1月27日，我和马新会、程大军、郭永生到三门峡市去偷东西，我们没有明确分工，他们偷来的东西放在我的包里由我保管，等到去卖手机的时候，我才会把手机还给他们，这次在三门峡市他们偷到的东西还没有给我就被抓了。（2）程大军证明，2016年1月27日，我和马新会、郭永生、郭利次到三门峡市去偷手机和钱包了，我们在三门峡市共偷了九部手机，我偷了一部手机，郭永生偷了两部手机，剩下的都是马新会偷的手机，刚开始的时候各自拿着偷的手机，回宾馆后马新会就让我和郭永生把手机放到一起，有三部手机是放在郭利次的一个紫色的棉手套里，剩下的手机都是用马新会毛马甲包着，然后外面包上塑料袋，藏到我们住的宾馆顶楼的一个烂沙发里。（3）郭永生证明，2016年1月27日上午，我和马新会、程大军、郭利次去三门峡市偷手机和钱包，估计偷有七、八部左右手机，我偷了两部手机，其他手机都是程大军和马新会两人偷的。晚上我们回到宾馆后，马新会来到我和程大军的房间里，对程大军说一起去把偷的东西藏起来，我就把我偷的手机给了程大军，我听他们说要藏东西，就知道他们下午出去肯定也偷到手机了。3、搜查笔录及照片，2016年1月28日上午9时三门峡市湖滨分局侦查员对马新会居住的三门峡市湖滨区金源宾馆楼顶进行搜查，在楼顶西北角一废旧沙发内发现一塑料袋和一副紫色棉手套，侦查员在塑料袋内搜查到六部手机，紫色手套内搜查到三部手机。4、扣押、发还物品清单，证明扣押华为麦芒4手机一部及手提包一个，华为G7牌，联想P70T，KOPO牌L128，OPPO牌A11，VIVO牌Y35手机各一部，OPPO手机一部，红米noto手机一部，VIVO牌x1手机一部。华为麦芒4手机及手提包发还给闫晶晶；VIVO牌Y35型手机发还魏艺旋；华为G7发还给马改霞；白色KOPO牌L128型手机发还给邓苏霞。5、鉴定意见，经温县价格认证中心鉴定华为麦芒4手机价值人民币2310元，VIVO牌Y35型手机价值人民币1340元，华为G7手机价值人民币1090元，KOPO牌L128型手机价值人民币140元。综合书证：1、前科刑事判决书。2、抓获证明，证明2016年1月28日1时，公安机关在三门峡湖滨区一宾馆将马新会、程大军、郭永生、郭利次抓获。3、辨认笔录，程大军辨认在温县盗窃地点以及马新会盗窃钱包地点；程大军辨认刘某；郭利次辨认刘某；刘某辨认马新会和郭利次；刘某辨认马新会卖给自己的苹果手机。原审法院认为，被告人马新会多次盗窃私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。马新会盗窃事实有失主吴真真等人的陈述予以证明，监控视频资料证实马新会盗窃牛倩云手机的经过；程大军证明马新会盗窃吴真真手机的证言与吴真真陈述一致，郭利次、刘某的证言亦能予以印证；马新会在三门峡盗窃四部手机及现金的事实，有郭利次、程大军、郭永生的证明，扣押的物品亦能与失主的陈述予以印证，故马新会辩称在三门峡市只盗窃一部手机及现金1000余元的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。该犯在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。鉴于部分被盗物品已追回并发还失主，酌情从轻处罚。其在刑罚执行完毕前发现漏罪，应数罪并罚。其非法所得4050元予以追缴。原审据此，判决如下：1、被告人马新会犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，与原判有期徒刑九个月，并处罚金2000元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金12000元。2、被告人马新会非法所得4050元予以追缴，退赔失主牛倩云10**元、闫晶晶3000元。上诉人马新会上诉称一审认定其在温县盛宏人民店盗窃苹果6S手机的行为与事实不符，其没有实施该起盗窃行为，其在三门峡丹尼斯超市盗窃了一部手机和1000元现金，不是3000元现金；认定在三门峡还偷了三部手机与事实不符，那三部手机系其拾得,并非偷得，一审法院认定事实错误，量刑不当。经二审审理查明及认定的犯罪事实与一审基本相同。且原判认定证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，足以认定。上诉人马新会上诉称一审认定其在温县盛宏人民店盗窃苹果6S手机的行为与事实不符，其没有实施该起盗窃行为，其在三门峡丹尼斯超市盗窃了一部手机和1000元现金，不是3000元现金；认定在三门峡还偷了三部手机与事实不符，那三部手机系其拾得,并非偷得的理由，经查，认定马新会在温县盛宏偷窃苹果6S手机的事实有受害人的陈述、郭利次、程大军的供述以及证人刘某的证言均能相互印证，且有当日程大军和马新会出现在盛宏超市的视频来佐证，能形成完整的证据链条，足以认定马新会实施了偷窃苹果6S手机的行为。认定马新会在三门峡偷窃四部手机的事实有四位失主的陈述、有同案郭利次、程大军、郭永生的供述能够相互印证，其辩称手机系其拾得与事实和逻辑不符，失主的手机均是在同一天不同的地点被盗且手机最后均被查获在被告人居住的宾馆，因而应定为系其偷得而非拾得。综上，一审法院就马新会实施盗窃6次，窃得物品价值13585元，且其系累犯，部分被盗物品已追回并发还失主等案件事实和情节进行的综合量刑并无不当，因而上诉人马新会的辩解理由均不能成立。本院认为，被告人马新会以非法占有为目的，多次盗窃私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人马新会的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  梁战胜审 判 员  原树林代理审判员  谢 芳二〇一七年一月二十日书 记 员  卢卯珍