辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第00739号上诉人（原审原告）：袁成贵。委托代理人：李雁青，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连安泰建设有限公司，住所地庄河市鞍子山乡鞍子山村。法定代表人：庄德勇，该公司经理。委托代理人：王喜忠，该公司员工。委托代理人：邹成国，系庄河市兴达法律服务所法律工作者。原审原告袁成贵与原审被告大连安泰建设有限公司（以下简称“安泰公司”）建设工程合同纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2015年2月2日作出（2014）庄民初字第2811号民事判决。袁成贵不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人袁成贵的委托代理人李雁青和被上诉人安泰公司的委托代理人王喜忠、邹成国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告袁成贵诉称：2011年1月25日原被告签订《协议书》，约定原告放弃在金州福佳·新天地广场项目土建总承包（三标段）工程中一切投资权益，同时被告为原告开具400万元现金支票作为补偿，支票到期日为2011年9月26日，被告保证支票资金到账。后支票空头，无资金到账。原告为保证债权实现遂与被告于2011年12月达成协议，约定原被告债权本金为400万元，被告需积极筹措资金偿还，同时约定利息按月利3%给付。协议达成后，被告自2011年12月至2014年1月按月向原告支付了欠款利息。但从2014年2月至今，原告多次要求被告偿还所欠本金及利息，被告均予拒绝。请求判令被告偿还原告欠款本金400万元，利息48万元，并由被告承担本案诉讼费用。被告安泰公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告诉称内容与事实不符，且无任何事实与法律依据。2、原被告2011年1月25日订立协议这一事实客观存在，但在2011年12月从未订立过任何协议，也没有作过任何关于利息的约定，更没有约定利息为月利3%。从2011年12月至2014年1月安泰公司确实支付给袁成贵3**余万元，但给付的不是利息而是本金。另外，双方协议第二条约定，协议经双方签字生效前，项目施工管理中原告发生的一切债权债务均与安泰公司无关，由原告自行承担。协议的形成时间为2011年1月25日，实际在该合同形成之前，原告产生大量的债务，包括材料款和工人工资，由于其挂靠在被告名下，债权人向被告主张权利，安泰公司共为原告垫付材料款和工人工资1，243，544元。此款应当从400万元中抵扣。安泰公司累计共给付原告400余万元，不再欠原告任何款项。一审法院经审理查明：2011年1月25日原被告达成协议，约定：根据大连金新房地产开发有限公司已与安泰公司就【金州福佳·新天地广场项目土建总承包（三标段）】工程签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，就履行“本施工合同及补充协议”的过程中，袁成贵自2010年7月14日至9月31日累计投入资金为4，034，770元（其中：500，000元为本项目水、电安装工程承包人投入；200，000元为奥迪车的购置投入），扣除水电安装工程承包人和奥迪车购置的投入后，袁成贵实际投入资金为33，347，000元（应为3，334，700元），经袁成贵与安泰公司友好协商同意，自本承诺书签字之日起，袁成贵放弃本项目的施工管理等各项权利，安泰公司同意对袁成贵对本工程实际投入的资金及利息以远期现金支票的方式支付。具体事宜约定如下：1、本协议书经双方签字生效后，安泰公司即开具4，000，000元现金支票一张（日期为：2011年9月26日，到期后安泰公司必须保证资金到账）给袁成贵；2、本协议书经双方签字生效以前，本项目施工管理过程中袁成贵发生的一切债权、债务均与安泰公司无关，由袁成贵自行承担。3、本协议书经双方签字生效后本工程施工过程中发生的一切债权、债务以及质量、安全、法律、经济、名誉的责任，均与袁成贵无关，由安泰公司自行承担。协议签订后，被告于2011年12月16日向原告出具了金额为12万元的专用收款收据，该收据上载明的收款事由为“支付利息款”，上述钱款由王頔代收；于2013年6月14日向原告出具24万元的专用收款收据，该收据上载明的收款事由为“利息（2个月）”，上述钱款由刘海波代收；于2014年1月15日向原告出具12万元的专用收款收据，该收据上载明的收款事由为“支付利息”，上述钱款由尹鸿博代收。2012年5月25日，原告向被告出具收款证明，载明：“今收到大连安泰建设有限公司工程补偿款壹拾贰万元整。”2014年4月15日，被告向沈阳市凯达灯饰照明工程有限公司出具了8张上海浦东发展银行的转账支票（每张金额为50万元、用途为还款），金额总计400万元，后该8张转账支票于2014年4月25日被退票。2011年1月25日之前，案涉工程由原告独自实际施工。2010年10月5日，被告向福佳新天地项目部辞退人员曲为国、姜继峰、李绍贵支付工资共计33，166元；2010年10月5日，被告向福佳新天地项目部辞退人员张同超、伊长勇支付工资共计5000元；2010年10月8日，被告向福佳新天地广场项目部辞职人员叶信土支付了工资10，130元；2010年10月14日，被告支付吴国龙金州福佳天地挖掘机工时费40，000元；2010年10月18日被告向福佳新天地广场三标段项目部人员马振波、邵吉江、黄志强、陈仁格、王旭东、康晓东、耿石勇、巩连纯、石铁生、栾鑫支付工资共计40，796元；2010年11月1日，被告支付吴国龙挖土款40，135元；2010年11月30日，被告支付福佳金州项目部人员10月份工资共计59，284元（包括黄志强10，300元；马振波12，300元；邵吉江10，000元；陈仁格8000元；王旭东1800元；曹广野1568元；耿石勇4800元；冯春4026元；钟立柱2942元；魏国军1548元；杨德栋2000元）；2010年12月3日，被告支付王仁志金州工地工作服款8582元；2010年12月4日，被告支付吴国龙金州福佳新天地沙子款1076.40元；2010年12月5日，被告支付福佳金州项目部人员11月份工资63，600元（包括黄志强10，300元、马振波12，300元、邵吉江10，000元、陈仁格8000元、王旭东1800元；曹广野1800元；耿石勇4800元；冯春4800元；钟立柱4800元；王栋阁3000元；杨德栋2000元）；2010年12月6日，被告支付徐德顺福佳新天地地砖款3335元；2010年12月6日，被告支付2010福佳新天地项目部工人工资46，583.30元（包括冯春14，240元、陈仁格26，403.30元、王旭东5940元）；2010年12月15日，被告支付李文禄金州福佳工地电箱款20，000元；2010年12月17日，被告支付姜红军金州工地排土款38，980元；2010年12月21日被告支付王荣顺福佳新天地围挡、水泥、砖等用款70，735元；2011年1月14日，被告支付苏仕敏福佳新天地沙子款2275元；2011年1月23日，被告支付李文禄金州福佳天地电线、电缆款20，000元；2011年6月28日，被告给付大连瑞峰金属有限公司未付部分剩余钢筋款719，764元（2010年9月16日原告收到大连瑞峰金属有限公司价值1，719，764.46元的钢筋，并支付了100万元钢筋款，剩余款项由被告给付）；2013年3月7日，被告支付李文禄金州福佳工地西区电箱款20，103元。以上款项支出均记载于被告公司的记账凭证中。原告提交了由沈阳市工商局出具的沈阳市凯达灯饰照明工程有限公司的变更情况查询卡，载明：变更日期：2012年3月19日，法定代表人由袁成贵变更为刘佳文，股东由袁成贵、刘佳文、袁成山变更为袁成贵、刘佳文。2010年12月26日至2011年2月8日、2011年2月9日至2011年4月5日、2011年4月6日至2011年7月6日、2011年7月7日至2012年6月7日，中国人民银行发布的同期同类6个月至1年贷款利率分别为5.81%、6.06%、6.31%、6.56%；2011年7月7日至2012年6月7日、2012年6月8日至2012年7月5日、2012年7月6日至今，中国人民银行发布的同期同类6个月内贷款利率分别为6.10%、5.85%、5.60%。一审法院认为：本案中，原被告之间形成的系建设工程施工合同法律关系。原被告于2011年1月25日签订的协议系被告对原告就案涉工程投入资金及利息的确认，实质为原告垫资完成了案涉工程的一部分，双方对垫资和垫资利息亦有约定，垫资款项为3，334，700元，因双方约定给付的总款项为400万元，故利息应为665，300元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，对双方约定的利息违反法律规定的部分，不应支持。截止2011年6月27日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息应为86，284.68元，即至2011年6月27日，被告拖欠原告工程款3，334，700元及按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息86，284.68元。协议约定在原告施工过程中发生的债务由原告自行负担，原告仅给付了其施工过程中购买1，719，764.46元钢筋应付款项中的100万元，剩余钢筋款719，764元由被告于2011年6月28日垫付，该部分款项应于当日予以抵扣。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，抵扣后，被告还应给付原告工程款2，701，220.68元［3，334，700元一（719，764元-86，284.68元）］。上述款项自2011年6月28日起至2011年9月26日产生的利息为44，012.13元，因被告未依约（还款日为2011年9月26日）还款，其应当向原告给付逾期付款利息，该利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计收为43，337.94元（2011年9月27日至2011年12月31日）。被告自2011年12月起至2014年1月止，每月给付原告款项12万元，原告主张每月12万元系被告每月以400万元本金为基数按月利3%向其支付的利息，但被告主张312万元为其偿还原告的本金。对此节问题，原告提交了三张写明为“利息”的收款收据及2014年4月15日被告为沈阳市凯达灯饰照明工程有限公司出具的400万元空头支票予以证明，被告抗辩沈阳市凯达灯饰照明工程有限公司与原告无关联性，出具支票的行为系公司财务人员私自错误的行为，被告公司对上述支票不予认可，一审法院认为，被告财务人员开具400万元空头支票系履行职务行为，该支票由原告持有，应认定该支票系被告给原告付款的一种凭证，但该400万空头支票没有扣除被告垫付的钢筋款、被告支付给原告高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的利息以及被告给付上述款项应折抵本金的部分，故原告以空头支票数额向被告主张权利，不能成立。原告主张被告每月给付其12万元的款项，应认定为双方约定的利息，但该约定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，应当按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定予以冲抵。至2011年12月31日剩余款项为2，682，565.29元、至2012年1月31日剩余款项为2，576，425.21元、至2012年2月29日剩余款项为2，468，877.93元、至2012年3月31日剩余款项为2，361，633.80元、至2012年4月30日剩余款项为2，253，441.97元、至2012年5月31日剩余款项2，145，084.75元、至2012年6月30日剩余款项为2，035，473.17元、至2012年7月31日剩余款项为1，925，197.28元、至2012年8月31日剩余款项为1，814，328.82元、至2012年9月30日剩余款项为1，702，656.89元、至2012年10月31日剩余款项为1，590，732.88元、至2012年11月30日剩余款项为1，478，034.60元、至2012年12月31日剩余款项为1，365，045.17元、至2013年1月31日剩余款项为1，251，537.55元、至2013年2月28日剩余款项为1，136，914.02元、至2013年3月31日剩余款项为1，022，321.37元、至2013年4月30日剩余款项为907，026.85元、至2013年5月31日剩余款项为791，340.82元、至2013年6月30日剩余款项为674，983.16元、至2013年7月31日剩余款项为558，193.49元、至2013年8月31日剩余款项为440，848.35元、至2013年9月30日剩余款项为322，877.46元、至2013年10月31日剩余款项为204，413.12元、至2013年11月30日剩余款项为85，353.98元、至2013年12月31日被告欠原告的工程款及相应利息已全部清偿。关于被告提出的协议签订前，替原告垫付工人工资、工程款、服装费、材料费合计523，780.70元，应抵顶工程款的主张，因协议具有结算性质，协议签订前的账目已经结清，再主张抵顶不能成立。被告亦提出其于2013年3月7日为原告垫付电箱款20，103元，但被告无据证明该款发生在原告实际施工期间，该笔款项应由原告给付，故其主张亦不能成立。原告的诉讼请求，没有事实及法律依据，应予驳回。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告袁成贵的诉讼请求。案件受理费42，640元，由原告负担。宣判后，袁成贵不服，上诉至本院。其上诉请求为：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、依据双方协议，双方是在平等自愿的基础上终止了工程施工合作关系，并进行了结算，表明双方之间存在400万元的债权债务关系。双方之间是债权债务纠纷，而不是建设工程合同纠纷。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条是对工程承包人与发包人之间就垫资和垫资利息所做的规定，而双方当事人之间是工程施工合作关系，属于承包人内部之间的合作纠纷，不属于垫资和垫资利息问题。被上诉人自愿在双方清算的基础上向上诉人支付400万元以终止双方的合作关系属于双方真实意思表示，应受法律保护。且被上诉人在一审诉讼过程中始终未提出双方属于垫资关系，一审法院在未查清事实的情况下直接认定双方属垫资关系是错误的。3、一审法院认定400万元空头支票应扣除被上诉人垫付的钢筋款属于事实认定错误。首先，协议是双方在进行财务结算的基础上形成，明确写明400万元债权是指上诉人实际投入的资金和利息，其包含的钢筋款就是上诉人实际支付的100万元，而不是1，719，764元，而1，719，764元钢筋己全部使用在该工程上，被上诉人作为该工程的承接人理应支付剩余钢筋款719，764元。其次，协议第二条明确约定“项目施工管理过程中我袁成贵发生的一切债权、债务均与大连安泰建设有限公司无关，由我袁成贵自行承担。”该约定表明上诉人承担责任的条件必须符合以下两条：其一，必须是由上诉人以本人名义在施工管理过程中所对外的负债；其二，必须是在协议签订时被上诉人不知情的情况下上诉人还没有结清的对外负债。而被上诉人出具的证据材料均是以被上诉人的名义出具，结算时已纳入结算范围，所以被上诉人提交的证据材料与本案无关。再次，被上诉人自2011年12月至2014年1月均按双方约定向上诉人支付了400万元的利息，并于2011年9月26日和2014年4月15日分别向上诉人出具了400万元的空头支票，表示承认欠付上诉人400万元欠款。上述事实证明被上诉人一直认可上诉人无对外欠付的任何款项。4、一审法院对12万元利息不予支持属于认定事实和适用法律错误。首先，从《协议书》和400万元支票（到期日为2011年9月26日）的内容看其本质是上诉人与被上诉人之间的一种欠款凭证，即2011年9月26日被上诉人保证偿还上诉人400万元欠款，实际情况是欠款到期后被上诉人违约。在此情形下上诉人同意被上诉人每月向其交纳12万元利息直至被上诉人筹措到400万元欠款本金之日止，自2011年12月至2014年1月被上诉人虽支付了400万元的欠款利息，但本金从未偿付。2014年2月起被上诉人开始停止支付利息，上诉人要求被上诉人立刻偿还欠付的400万本金，在此情况下被上诉人为上诉人又出具了400万元的空头支票（到期日为2014年4月15日），上诉人在被上诉人多次违约的情况下才起诉到一审法院。其次，依据相关法律规定被上诉人己自愿支付的利息应受法律保护，被上诉人无权主张抵扣本金。综上，上诉人与被上诉人原虽是工程施工合作关系，但2011年1月25日双方通过结算并签订《协议书》的方式形成了400万元的债权债务关系，直至上诉之日止被上诉人未偿还该欠款，一审法院在事实认定和适用法律方面存在重大错误。安泰公司二审辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人之诉请无任何事实和法律依据，请求予以驳回。1、上诉人诉称“一审法院认定本案属建设工程合同纠纷属于事实认定错误”不成立。本案是基于建设工程引发的纠纷，且双方以合同形式就相关内容作出约定，明显属于建设工程合同纠纷案件。2、上诉人诉称“一审法院认定《协议书》中约定400万元债权是由垫资和垫资利息形成属于事实认定错误和法律适用错误”不成立。2011年1月25日的《协议书》，由袁成贵亲笔签字，袁成贵表述其实际投入资金为3，334，700元，此款系袁成贵出资。后安泰公司从袁成贵手中，接管了案涉工程，实为承包，在此情况下，安泰公司与袁成贵系承包接管关系。原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定正确。3、上诉人诉称“一审法院认定400万元空头支票应扣除被上诉人垫付的钢筋款属于事实认定错误”，这一表述是错误的。《协议书》的形成日期为2011年1月25日，载明“本协议书经双方签字生效以前，本项目施工管理过程中我袁成贵发生的一切债权、债务均与大连安泰建设公司无关，由我袁成贵自行承担”。此笔钢筋款发生时间为2010年9月16日，袁成贵收到了大连瑞峰金属有限公司价值1，719，764.46元的钢筋，袁成贵仅支付了100万元钢筋款，剩余款项由安泰公司给付。原判所作认定，是完全正确的。另外，袁成贵在2011年1月25日前，挂靠在安泰公司名下从事建设施工，其以个人名义无法实施建设，因此，即便是购买钢筋，在挂靠期间，也是以安泰公司名义发生，此外债属于袁成贵个人外债。并且，袁成贵在协议书中，也承认在订立协议（即2011年1月25日以前）“本项目施工管理过程中，我袁成贵发生的一切债权、债务均与大连安泰建设有限公司无关，由我袁成贵自行承担。”因此，原判扣除钢筋的认定是正确的。4、上诉人诉称“一审法院对12万元利息不予支持属于认定事实和适用法律错误。”这一说法是错误的。双方之间从未约定过具体的利息计算方式，更不存在每月12万元利息的约定。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另需补充的事实是：1、袁成贵诉请的利息是从2014年2月1日至2014年5月31日，共计4个月，每个月12万元，合计48万元。2、2014年9月15日沈阳凯达灯饰照明工程有限公司向一审法院出具了一份《说明》，内容是：袁成贵先生原为我公司法定代表人，现在是我公司股东和实际控制人。袁成贵先生在与大连安泰建设有限公司业务往来过程中，大连安泰建设有限公司于2014年4月15日以我公司为收款单位开具了八张总金额合计400万元人民币的转账支票，支票为空头支票，我公司特此说明支票的实际收款人应为袁成贵先生。3、经双方确认，安泰公司从2011年12月至2014年1月15日共给付袁成贵3**万元，每个月12万元。除一张注明是还补偿款外，其余均注明是利息。上述事实有一审庭审笔录、沈阳凯达灯饰照明工程有限公司出具的《说明》、二审调解笔录在卷为凭。这些证据业经当事人质证和本院审查，可予采信。本院认为：上诉人袁成贵与被上诉人安泰公司2011年1月25日签订的协议出于双方真实意思表示，未违反国家禁止性法律规定，合法有效，双方均应按约履行。袁成贵作为实际施工人挂靠安泰公司进行建设施工，其转让的是建设工程施工中的权利，因此，认定双方之间基础法律关系是建设工程施工关系并无不妥。2011年1月25日的协议既是施工权利的转让，也是对袁成贵先期投入的结算。协议确认的补偿款额为400万元，表明双方之间存在400万元的债权债务关系。虽然根据协议400万元中包含了一部分利息，但本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定。第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，本条规定的是建设工程施工中承发包人之间的关系，而本案双方当事人事实上都处于承包人的地位，是承包人与实际施工人的关系，与规定设定的情境不同，不适用于本案。故一审法院依据该规定调整协议约定的利息额度不妥，本院予以纠正。2011年9月26日支票到期后空头，表明安泰公司未按协议约定履行。袁成贵主张此后双方口头约定安泰公司承诺按月息3%支付利息，即每月利息12万元，对此，安泰公司不予认可。本院认为，袁成贵的主张虽无书面证据证明，但从履行情况看，安泰公司确实从2011年12月至2014年1月15日支付给袁成贵每月12万元（26笔款项收据除一张标明为“还补偿款”外，其余都注明是“利息”）。能够证明双方确曾有过约定，袁成贵主张成立。至于安泰公司提出这312万元应从400万元欠款额中抵扣的主张，本院认为：最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中对于民间借贷利率的上限做了限制--最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。本案月息3%的约定，违反了上述规定。但是，即便如此，安泰公司自愿支付后又主张冲抵，既违反了诚信原则，又不利于交易安全和社会稳定，对其主张本院不予支持。2014年4月15日安泰公司又向袁成贵出具了400万元的支票，表明安泰公司认可此时还欠袁成贵4**万元。支票空头，表明安泰公司未履行承诺，袁成贵主张安泰公司给付400万元欠款，有事实和法律依据，本院予以支持。但其主张利息仍按月息3%支付，因此时双方并无约定，本院不予支持。利息应从其主张即起诉之日即2014年5月20日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。关于剩余钢筋款719，764元应否抵扣的问题，因双方存在争议，且属于新诉内容，而安泰公司未提起反诉，本院不予审理，安泰公司可另行告诉。综上所述，上诉人袁成贵的主要上诉理由成立。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2014）庄民初字第2811号民事判决。二、大连安泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付袁成贵4**万元，并支付利息（利息自2014年5月20日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；三、驳回袁成贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费42，640元（上诉人袁成贵已预交），由安泰公司承担38，376元，由袁成贵承担4264元。本判决为终审判决。审 判 长  霍 宏审 判 员  吕 瑛代理审判员  刘小南二〇一五年六月九日书 记 员  王 亮