浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙温民终字第1625号上诉人（原审原告）：彭巧云。委托代理人：项军权、温从威。被上诉人（原审被告）：温州新南亚大酒店有限公司。法定代表人：吴晓武。被上诉人（原审被告）：李长有。被上诉人（原审被告）：侯传仪。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司。负责人：徐亦飙。委托代理人：郑琦、上官福乐。上诉人彭巧云因机动车交通事故责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第3471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2013年6月9日下午5时许，温州新南亚大酒店有限公司司机李长有驾驶浙C×××××号汽车，从温州市鹿城区金桥路往学院路方向行驶，在从金桥路左转弯驶入学院路西侧人行横道时，车头部碰撞正在从行人横道内横过道路的行人彭巧云，造成彭巧云身体严重受伤的交通事故。浙C×××××号小型普通客车在发生事故前已向太平洋保险公司投保了交强险和保险限额为20万元的商业第三者责任险，全责免赔率20%。本次交通事故发生在保险期间内。2013年6月19日，温州市交警支队二大队对事故作出认定：被告李长有负事故全部责任，彭巧云无责任。经依法鉴定，彭巧云不构成伤残，“三期”分别为误工期限4个月，护理期限3个月，营养期限2个月（自受伤之日起计算）；治疗已终结，不存在必须发生的后续医疗费用。对于彭巧云诉请的赔偿项目及费用，原审法院审核认定如下：1、医疗费。原告主张43000元。原判经审核认为，因本次事故共计支出的医疗费用为33190.58元。其中，伙食费1494元，不属于医疗费范围，应予剔除。保险公司主张应剔除非医保用药的主张，于法无据，故彭巧云的医疗费用应为31696.58元。2、住院伙食补助费。原告主张2500元，三被告均无异议，应予认定。3、护理费。原告主张22500元。原判认为，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院期间的护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，非住院期间的护理费可根据护理人员的收入状况、护理期限、护理级别，参照“全省全社会单位在岗职工年平均工资”标准酌情确定。本案原告第一次住院期间的护理时长和每日费用，经原告申请出庭作证的护工燕某证实，护理时长为81天，每日护理费120元。结合司法鉴定意见，原告护理期限为3个月，对于其第二次住院3天及剩余护理天数6天，因其没有提供相应证据证明实际护理情况，酌情参照上一年度（2013年度）“全省全社会单位在岗职工年平均工资”44513元／年的标准确定。因此，原告的护理费为：81天×120元／天＋9天×44513元／年÷365天=10818元。4、交通费。原告主张2000元。三被告主张住院84天每天10元，门诊7次每次25元计算，同意赔偿1000元。原判认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合原告住院天数、门诊次数及本案实际，酌情认定交通费为2000元。5、误工费。原告主张14个月误工费，共计180000元。三被告主张应按鉴定意见书评定的4个月误工期，参照上一年度（2013年）城镇私营平均工资35302元／年计算，同意赔付11606元。原判认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告彭巧云的误工期限经依法鉴定为4个月，现其主张14个月误工期没有依据，不予支持。关于误工费计算标准，因原告提交的职工工资表不予采纳，故应根据其具体所从事的工作按照上一年度该行业的年平均工资计算。原告所在的家政服务公司属于居民服务业范围，故应按27718元／年标准计算。鉴于三被告均同意按照上一年度城镇私营平均工资35302元／年计算，属于当事人自由处分自己民事权利，且对原告有利，予以认可。因此，原告彭巧云的误工费认定为：120天×35302元／年÷365天=11606元。6、精神损失费。原告主张100万元。三被告认为，原告伤害并未致残，且无后续治疗的项目，不应赔偿。原判认为，精神损害赔偿数额应根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，原告彭巧云因交通事故而受伤，但经鉴定，其受伤程度并不构成伤残，且本次受伤也并未对其日常生活、社会交往产生不利影响。虽然，原告所从事的催乳师行业对手部功能要求较高，但其诉称左手受伤不能从事催乳工作却并未提供相应证据；并且，根据住院病历记载，其受伤部位为右髋部、右肘，现有证据亦无法证明其左手受伤，更不能证明其左手功能受限与本次交通事故之间存在关联性，故其该项诉请无事实依据，不予认定。7、营养费。原告主张55000元。三被告同意按鉴定意见书确定的60天营养期，每天30元计算，即1800元。原判认为，营养费应当根据受害人的伤残情况，参照医疗机构或鉴定机构的意见确定。原告彭巧云因本次事故受伤，确有加强营养的必要性，但其主张55000元营养费，明显畸高，三被告提出的异议理由成立，予以采纳，故原告彭巧云的营养费认定为60天×30元／天=1800元。8、后遗症费。原告主张120000元。其认为，后遗症治疗时间不确定，要求后续十年按每个月1000元的治疗费计算，并申请证人燕某、邱某出庭作证。证人燕某证言的主要内容为：彭巧云刚住院时基本生活不能自理，住院治疗差不多两个月时才能坐起来，出院时行走不便，需人搀扶。证人邱某证言的主要内容为：彭巧云住院十几天后，其通过把脉发现彭巧云属于肾阴虚虚火旺，淤血在身体里可能影响到脑神经，再不治疗可能会瘫痪，并先开了十天的药，彭巧云在第一天吃药后就感觉有好转，经其治疗20天后，就可以走动，后彭巧云因担心在其处看病不能报销就没有继续。2014年4月份再到其处看病时，彭巧云诉说自己手痛，其便说当时因为没有继续服用其开的药，已经留下了后遗症。三被告认为，根据鉴定意见，原告治疗已终结，不需要发生后续费用，故不予赔偿。原判认为，原告是否需要后续治疗应根据其伤愈情况综合判断。证人燕某的证言经质证，虽能证明原告住院期间和出院时的基本情况，但仅凭外在直观感觉和主观预测并不能确证原告是否因本次事故而留下后遗症；证人邱某述称其系中华国际高级针疗医师，经法院庭后调查，国家卫生和计划生育委员会对我国当前医师资格分类并无此职称，且其亦无国家卫生和计划委员会统一颁发的医师职业资格证书，并不具备医师执业资格。其证言仅能证明给原告治疗经过，原告是否因本次事故而遗留后遗症，单凭其搭脉诊断、直接开药且不管何部位受伤的诊疗，尚不足以确证。并且，根据司法鉴定意见，原告彭巧云的治疗已经终结，不存在必须发生的后续医疗费用，现其主张后遗症费与事实不符，也没有任何依据，故其主张的该项费用不予认定。9、单位经济损失和品牌损失费。原告分别主张24万元和20万元，称其公司一个工人一个月最少创造经济价值2万元，且事故发生后导致其公司客户减少。三被告认为，该损失没有依据，与本次交通事故也无关，属于间接损失，不应赔付。原判认为，单位经济损失费并非我国法律规定的赔偿责任范围，且原告未提供任何证据证明其该项诉求，故不予认定。10、鉴定费。原告主张1760元。保险公司认为该费用不属于保险理赔范围。原判认为，各被告对该项费用金额无异议，应予认定。以上损失金额合计62180.58元。原判认为，本案系机动车与行人间发生交通事故造成的人身损害赔偿纠纷。根据交警部门责任认定，该事故由李长有负全部责任，彭巧云无责任。因李长有驾驶的车辆已在太平洋保险公司处投保了交强险，根据法律规定，彭巧云的损失在交强险保险范围内由保险公司先予赔偿。根据交强险赔偿范围，彭巧云的医疗费、住院伙食补助费、营养费应在交强险医疗费1万元的限额内予以赔偿；其误工费、护理费、交通费应在交强险11万元的死亡伤残赔偿限额内予以赔付。彭巧云医疗费用赔偿限额项下赔偿金额为35996.58元，因已超过医疗费用赔偿限额1万元，故可由保险公司直接赔付10000元。彭巧云死亡伤残赔偿限额项下赔偿金额为24424元，未超过机动车第三者责任强制保险责任限额死亡伤残赔偿限额11万元的范围，该款可由保险公司直接赔付。故太平洋保险公司在交强险范围内应赔付彭巧云100**元＋24424元=34424元，不足部分为62180.58元-34424元=27756.58元。新南亚酒店作为李长有的雇主，且该起事故发生在李长有履行职务期间，故其应对上述款项承担赔偿责任。因新南亚酒店在事故发生后已支付赔偿款35000元，多付了35000元-27756.58元=7243.42元，该款可在太平洋保险公司的理赔款中扣减，即太平洋保险公司实际应赔付彭巧云344**元-7672.02元=27180.58元。彭巧云请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、营养费均合法有据，予以支持，但对其中的部分项目赔偿金额予以适当调整。彭巧云主张的精神损失费、后遗症费、单位经济损失费、品牌损失费均于法无据，不予支持。彭巧云作为一名从事催乳工作的服务业从业者，虽然其职业具有较大的特殊性，但这并不能够成为其可以获得法律规定之外赔偿的理由。法律之目的在于平等保护每一位公民的合法权益，不能因为其职业、身份的差异而区别对待，否则将会造成实质的不平等，有违社会公平正义，也与法治相背离。被告侯传义经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司于本判决生效之日起15日内赔付原告彭巧云保险金共计27180.58元；二、驳回原告彭巧云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9500元，减半收取4750元，由原告彭巧云负担4500元，被告温州新南亚大酒店有限公司负担250元。一审宣判后，彭巧云不服，向本院提起上诉称：1、上诉人系从事催乳行业的高级催乳师，属于具有特殊技能的人才，故对其误工费损失应当按其职业特点和实际损失计算，原判按城镇私营企业年平均工资计算，明显不当。2、上诉人因本次事故致骶骨骨折，右髋部、右肘软组织挫伤，导致上诉人至今无法久坐。另外，因事故致上诉人的左手伤害已演变为腱鞘炎，现肿胀疼痛，活动不便。而上诉人作为高级催乳师，对手部功能要求较高，且职业特殊性需要久坐，虽然因事故导致的伤害并未达到鉴定意义上的伤残标准，但由此给上诉人造成工作上的严重影响是不可否认的，故相关后续治疗费用，仍应由被上诉人承担。3、上诉人因伤住院治疗83天，后又因伤情复发二次住院，出院至今左手及骶骨伤势并未痊愈，对日常生活造成严重影响，现已无法从事催乳师工作，这对上诉人职业造成的打击是巨大的。精神损害抚慰金应当结合侵害手段、场合、行为方式以及侵权行为造成的后果等因素综合认定，原判仅以上诉人伤势未构成伤残等级为由，判决不支持精神损害抚慰金，明显不当。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。二审庭审中，上诉人自愿放弃对被上诉人侯传仪的诉讼请求，属其自愿处分诉讼权利，本院予以准许。被上诉人温州新南亚大酒店有限公司、侯传仪均没有答辩。被上诉人李长有辩称：上诉人的伤情已经鉴定，其左手腱鞘炎与本案事故无关，原判正确，应予维持。被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司辩称：上诉人无法证明其职称及职业收入情况，其提供的高级催乳师证书系民间组织颁发，故其误工费应按同行业服务人员平均工资计算。鉴定意见已明确治疗终结，不存在后续治疗费。上诉人的伤情不构成伤残，不应支付护理费及精神损害抚慰金。而左手腱鞘炎可能与其自身职业病劳损有关，本次事故并未造成上诉人左手伤害。因此，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。二审中，上诉人彭巧云提供了下列证据：1、催乳师高级培训证书、结业证、中华特色医药协会会员证、推荐书及健康证明，用以证明其具有高级催乳师资质；2、温州市医疗保险专用证、门诊收费票据及收据，用以证明其需要后续治疗以及为此支付的医疗费用；3、催乳业务日志，用以证明其自2010年6月1日至2013年1月18日的业务工作量及收入情况；4、门诊病历本，用以证明因本案交通事故致其左手腱鞘炎的事实。被上诉人保险公司质证后，对上述证据的真实性均无异议。但其认为，催乳师高级培训证书、结业证及会员证均属民间组织颁发，非国家相关部门颁发，不能证明待证事实。门诊病历及发票与本案交通事故无关。业务日志不能证明其实际工作收入情况。被上诉人李长有的意见与保险公司一致。本院认为，上述证据的真实性双方没有异议，应予认定，对其关联性及待证事实，结合其他证据在本案说理部分作综合认定。经审理，本院对原判认定的事实均予以确认。本院认为，因侵权造成受害人误工损失的，应当根据受害人的误工时间和收入状况予以确定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。本案中，受害人彭巧云从事催乳职业，该职业虽暂未列入国家职业分类名录，但该职业具有市场需求，在经济生活中客观存在，其作为一项特殊技艺确实给患者带来了一定治疗效果，并已受到社会大众的广泛认可。该职业虽然与家政钟点服务具有相似性，但因其服务具有更高的技术含量和职业经验，且实际服务报酬亦明显高于普通家政服务。彭巧云二审提供的2010年6月1日至2013年1月18日的催乳业务日志，记录了时间、患者情况、治疗效果和服务报酬等，内容完整详尽，无伪造痕迹，具有很强的可信度，其真实性应予认定，能够证明其最近三年的业务量及收入情况。因此，根据最高法院关于人身损害赔偿司法解释中有关误工费认定的规定，对其误工损失可以按其最近三年的平均收入计算，原判按城镇私营企业工人平均工资计算误工费，不符合彭巧云误工损失的实际情况。经计算，彭巧云最近三年的月平均收入应为6465元，故其误工费应为6465元／元×4个月=25860元。关于后续治疗费用。后续治疗费，是指因侵权行为造成人身伤害，经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗或者伤情尚未痊愈需要二次治疗所需要的费用。本案中，彭巧云伤情及伤残鉴定意见为：骶骨骨折，右髋部、右肘软组织挫伤，其损伤及后遗症未达到《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关标准，不构成伤残。虽然，该鉴定意见认定其损伤后遗症未达到伤残等级，但与因病情康复必须的治疗，属于两个不同概念，若确因侵权行为导致身体伤害而发生的必要后续治疗费用，仍属于侵权责任范畴，应由侵权人责任承担。鉴于彭巧云在本案一审中并未提出明确主张，本院二审不予处理，可由当事人另行起诉解决。此外，该鉴定结论部分虽未就彭巧云左手伤情作出认定，但是，据该鉴定意见书“检验所见”部分记述：“自诉：左手、右下肢疼痛。左手拇指纱布包扎，左手拇指活动受限”。可见，上述鉴定内容已经明确记述了彭巧云的左手伤情，故彭巧云主张其左手受到伤害的事实，与鉴定意见相符，本院予以认定。至于其左手腱鞘炎是否与该伤情存在医学关联，有待医学诊断与认定。因此，彭巧云主张的该部分后续治疗费，亦由其另行主张解决，本院二审不予处理。关于精神损害抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，自然人因健康权遭受非法侵害的，可以请求精神赔偿。而精神损害的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵害行为具体情节、侵权后果等因素综合确定。司法实践中，人民法院通常以受害人伤残等级作为确定精神损害赔偿的重要因素。在人身损害侵权纠纷中，受害人的伤残等级通常与治疗期限、护理期限以及遗留功能障碍等因素正相关。而本案中，彭巧云的伤情虽然达不到伤残等级，但却因本案交通事故两次住院累计86天，远远超出其他未构成伤残情况下的伤情治疗时间，且治疗期间职业活动严重受限，可以认定其因人身伤害在精神上遭受了痛苦。因此，本院酌情确定其精神损害抚慰金5000元。彭巧云一审主张的单位经济损失及品牌损失费用，均不属于人身损害侵权责任赔偿范围，原判不予认定，并无不当。彭巧云对其他赔偿项目的认定处理均无异议，二审予以确认。综上，彭巧云因交通事故造成的各项损失应为81434.58元，扣除保险公司在交强险医疗费赔偿限额和残疾赔偿金限额下的赔偿项目53678元（10000元＋43678元），余款27756.58元（81434.58元-53678元）应当由新南亚大酒店赔偿，鉴于其已经支付赔偿款35000元，多支付部分7243.42元（35000元-27756.58元），可在保险公司理赔款中扣减，故保险公司应当支付彭巧云的赔偿款为46434.58元（53678元-7243.42元）。原审判决结果有误，二审予以调整，彭巧云的上诉理由部分成立，对其他上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第3471号民事判决第二项及案件受理费负担；二、变更温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第3471号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司温州分公司于本判决生效后十五日内赔付彭巧云保险金46434.58元。二审案件受理费298元，由被上诉人温州新南亚大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨宗波审 判 员  郑明岳代理审判员  黄百隆二〇一五年六月十七日书 记 员  包 锋