江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终4231号上诉人（一审被告）：无锡市诺邦轴承有限公司,住所地江苏省无锡市惠山区惠山经济开发区玉祁配套区（南联村）。法定代表人：汤华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙东升，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘玉珍,女,1965年10月23日生，汉族，户籍地湖北省宣恩县。委托诉讼代理人：郭志杰、史林红，江苏天蝶律师事务所律师。上诉人无锡市诺邦轴承有限公司（以下简称诺邦公司）因与被上诉人刘玉珍确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2015）惠民初字第2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。诺邦公司上诉请求：依法改判双方不存在劳动关系。事实及理由：1.刘某某作为股东，即便与刘玉珍有过录音中的对话，也不能当然认为是代表公司，更不能仅仅依据录音就认定刘玉珍与其公司存在劳动关系；2.证人文某先在另案诉讼中陈述刘玉珍是无锡市沪中轴承有限公司（以下简称沪中公司）的员工，而在本案中，其又陈述刘玉珍是诺邦公司员工，其证言前后矛盾，而且也没有证据证明文某是诺邦公司的员工。刘玉珍答辩称，其当时所在公司没有在明显位置悬挂厂牌标志，公司对外自称沪中公司的新厂。通过另案诉讼，其得知实际工作地为诺邦公司，诺邦公司是独立的法人企业，所以其撤回之前的诉讼，重新以诺邦公司为用人单位提起诉讼。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。刘玉珍向一审法院请求：确认2014年11月13日其与诺邦公司存在劳动关系。一审法院认定事实：诺邦公司于2011年11月23日成立，股东包括刘某某等人。2015年10月26日，刘玉珍向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认与诺邦公司之间存在劳动关系。2015年11月6日，仲裁委以其未能提供初步证据证明双方存在劳动关系为由对其申请不予受理。以上事实，有不予受理通知书、企业信用信息及当事人陈述等证据在卷佐证。为证明其与诺邦公司存在劳动关系，刘玉珍提供：1.文某的证人证言。文某陈述“与刘玉珍是老乡，一起在诺邦公司上班……刘某某是我们车间主任，也是老板……公司一开始��有挂牌子，员工都穿着刘某某拿回来的沪中公司工作服……后来才挂了诺邦的牌子”，文某提供抬头为诺邦公司的生产工作单若干，表示该生产工作单为诺邦公司记载工作量使用，手写字体部分是带班书写的。经质证，诺邦公司对真实性有异议，认为证人和刘玉珍是老乡关系，其证言不能采信，生产工作单也不是公司出具的。2.录音资料一份。刘玉珍陈述该录音系诺邦公司股东刘某某与其本人及其丈夫的对话，双方就刘玉珍的伤情、上班、伤残等级及赔偿数额等事宜进行了商谈。经质证，诺邦公司表示对录音真实性有异议，刘某某并未与刘玉珍等发生过上述对话，并申请对录音是否为原始录音（未经过剪辑、修改、添加）、录音中是否有刘某某的声音进行鉴定。法院依法委托扬州大学司法鉴定所对诺邦公司申请事项进行了鉴��。2016年7月15日，扬州大学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：(1)检材“REC-0000003.wav”、“REC-0000004.wav”录音未发现修改剪辑痕迹、是手机原始录音；(2)因为原始录音背景嘈杂声比较大，手机录音声音较小，倾向认为检材“REC-0000003.wav”、“REC-0000004.wav”录音中含有刘某某的声音。诺邦公司垫付了鉴定费14000元。对该司法鉴定意见书，刘玉珍表示对鉴定结论无异议，诺邦公司对该鉴定意见书提出如下异议：(1)鉴定人员有先入为主的现象，在采样时询问刘某某“如果和你们没有劳动关系，怎么会来告你”，该问题包含鉴定人员主观倾向性意见，对该鉴定人员资质有异议；(2)样本采集时，刘某某习惯方言的使用，却强制要求刘某某用���通话；(3)鉴定报告中未能提供具体的比对数据和图形，未提供噪声波形和语谱图；(4)鉴定材料中的音频文件与样本文件中刘某某声音的同一比例未有明确数据。扬州大学司法鉴定所对诺邦公司的异议回复如下：（1）问刘玉珍为什么告你，是为了比对需要，是要被鉴定人说出相关的字词，被鉴定人说出相关的字词越多鉴定越准确，鉴定人员与刘玉珍并不相识，没有主观倾向性的必要，提供了鉴定人相关资质证书;(2)录音资料鉴定规范中明确说明，尽量使被鉴定人说话的方言与检材语音保持一致，为了保证鉴定的准确性，才要求被鉴定人按指定的方言发音……;(3)对比数据和图谱、未发现修改剪辑记录、语谱图标在鉴定记录中有详细记载，向法庭提供影印件。经质证，诺邦公司表示鉴定人员问话“如果刘玉珍不是与你公司有劳动关系”有明显的主观倾向；鉴定所提供的波形及频谱图样本中多点位置都有明显的中断及间隔，并不连续一致，因此该鉴定所认为样本完整未经剪辑是没有充分依据的；鉴定人主观辨听的依据是“对不对啊”这样的口头禅缺乏依据，声谱分析的共振峰数据表格中显示频率都存在一定差距，关于关键词语“上班”、“三五万”等对比频率也存在明显差异。综上，诺邦公司认为该司法鉴定意见书不可采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘玉珍主张其与诺邦公司存在��动关系，提供了录音资料予以佐证。录音中双方就刘玉珍上班、受伤及赔偿事宜进行了协商，诺邦公司虽对其中是否为刘某某的声音存在异议，但经过司法鉴定所鉴定倾向认为其中含有刘某某的声音，诺邦公司未能提供充分证据推翻该鉴定意见，对该司法鉴定意见书予以采信。刘玉珍主张2014年11月13日与诺邦公司存在劳动关系，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：确认2014年11月13日刘玉珍与诺邦公司存在劳动关系。二审期间：一、双方当事人均未提供新证据，且对一审查明的事实无异议，本院依法予以确认。二、��于刘玉珍入职及工作情况，在刘玉珍与沪中公司确认劳动关系纠纷一案中，证人文某陈述：（我）大概在2012年入厂，总厂是沪中轴承，我们是新厂，当时我们厂没名字，大概是2013年上半年起名叫若帮轴承（音同）；新厂在蓉南，老厂沪中轴承在蓉新；新厂是租的蓉南的一个地方，门口挂的是汽车灯泡厂的名字，我们厂在汽车灯泡厂里面，在外墙上挂的若帮轴承；我和刘玉珍都在若帮轴承，但不在一个车间，她在装配车间，我在操作车间；我们厂主要做汽车轴承，老板叫刘某某，他是总管。沪中公司在该案中陈述，刘玉珍是在另一个厂工作，和沪中公司没有关系；她是若帮公司的员工。三、法院询问诺邦公司2014年的员工人员及劳动合同签订、社会保险缴纳情况，诺帮公司答复：大概十几个员工，因为流动性比较大，所以没有签订劳动合同、没有缴纳社会保险，其公司应该有花名册，但是没有向法院提供。本院认为，刘玉珍为主张与诺邦公司存在劳动关系，陈述了入职及工作的情况，提供了文某的证言及录音资料，已经尽到了初步举证义务。一审中，诺邦公司否认录音中有刘某某的声音，经鉴定录音中确实有刘某某的声音；诺邦公司认可文某提供的记工单的真实性，印证了文某作为诺帮公司员工的事实，文某在刘玉珍与沪中公司的诉讼中所做的陈述已经提及实际是在诺邦公司工作，只是对诺邦公司与沪中公司之间的法律关系认识不清，其证言虽然先后指向沪中和诺邦两家企业，但是对于刘玉珍工作地点的陈述没有矛盾，故其证言较为可信；结合刘玉珍的陈述、文某的证言及录音资料反映的情况，一审法院认定刘玉珍与诺邦公司存在劳动关系并无不当。诺���公司虽然否认双方之间存在劳动关系，但是没有提供其单位用工的职工花名册、考勤资料、社会保险缴纳记录等证据反驳刘玉珍的请求，也没有证据证明刘某某系代表其他企业在与刘玉珍商谈其受伤一事，故其公司的上诉缺乏事实依据，对其上诉请求不予支持。综上，诺邦公司的上诉请求不成立，予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡市诺邦轴承有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍代理审判员  许晓倩代理审判员  张朴田二〇一七年一月十日书 记 员  江 婷