四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川14民终1121号上诉人（原审原告）王斌，男，汉族，1975年12月31日出生，住成都市。委托代理人孙国屹，天津银河律师事务所律师。上诉人（原审被告）眉山麦克在线设备股份有限公司，住所地：眉山市。法定代表人郭继红，董事长。委托代理人袁冬香，女，汉族，1965年12月13日出生，住甘肃省兰州市，系公司员工。委托代理人王正贤，四川达宽律师事务所律师。上诉人王斌因与上诉人眉山麦克在线设备股份有限公司（以下简称：眉山麦克在线公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人王斌及其委托代理人孙国屹，上诉人眉山麦克在线公司的委托代理人袁冬香、王正贤均到庭应参加诉讼。本案现已审理终结。王斌上诉请求：撤销原判第四项，改判由眉山麦克在线公司支付上诉人自2016年4月12日至出具《终止劳动合同证明书》并办理完毕社保手续止每月按16666.66元支付无法就业的工资损失。事实和理由：被上诉人恶意长期不向上诉人出具《终止劳动合同证明书》，不为上诉人办理档案及社会保险转移手续，造成上诉人无法再就业及无法延续社会保险的后果，上诉人的经济损失客观存在，被上诉人对其违法行为应当承担相应的赔偿责任。眉山麦克在线公司答辩称，工资损失补偿这个请求一审判决认定不予支持是正确的，而且王斌没有提供相应依据。请求驳回其上诉请求。眉山麦克在线公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人支付王斌49433.66元。事实和理由：截止2015年10月底，上诉人仅欠王斌2015年1月到9月月工资16667元中的50%和10月的工资16667元，共计91664元，其中王斌的妻子黄春梅代其领取了90035元。但王斌自2015年10月21日起未办理任何请假手续，长期旷工不上班，给上诉人公司造成损失，2016年2月22日上诉人全体股东大会决议撤销王斌副总和董事职务，并处罚人民币100000元赔偿金，王斌本人也签字认可。王斌无故连续旷工7天以上，严重违反公司规章制度，公司与其解除劳动合同关系合法，并履行了通知义务，因此王斌要求公司进行经济补偿的请求无依据。按照婚姻法的相关规定，王斌的妻子黄春梅有权领取王斌的工资，一审未对该事实予以认定不当。王斌答辩称，本案不能评判案外人黄春梅的应得工资收入，一审法院在认定公司承担相应责任有事实和法律依据。答辩人起诉赔偿经济补偿是依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，该条规定并未废止，答辩人并未要求按照《劳动合同法》第85条执行。眉山麦克在线公司上诉请求不成立，请求驳回。王斌向一审法院起诉请求：眉山麦克在线公司支付拖欠的工资434563元、赔偿金108640.75元、高温津贴2400元、未休年休假折算工资34482.60元、终止劳动合同的经济补偿金50000元、工资收入损失16666.66元及赔偿金4166.66元，合计20833.32元；并出具《终止劳动合同证明书》办理劳动关系、社会保险转移手续；从2016年3月28日始至出具《终止劳动合同证明书》日止按照每月16666.66元支付无法再就业工资收入赔偿金。一审法院认定事实：王斌与黄某某系夫妻。2012年5月30日，眉山麦克在线公司与黄某某签订了《劳动合同书》，合同主要约定，自2012年6月1日起至2015年5月31日止，黄某某在眉山麦克在线公司处从事后勤管理工作，每月工资3600元。2013年3月28日，王斌与眉山麦克在线公司签订了《劳动合同书》。合同主要约定，自2013年3月28日起至2016年3月27日止，王斌在眉山麦克在线公司处从事研发副总工作，年薪20万元；劳动合同变更、解除、终止的情形和程序；劳动合同解除或终止后原告应交接工作等。合同签订后，王斌到眉山麦克在线公司处从事研发副总工作。2013年4月至2014年3月，眉山麦克在线公司转账支付王斌工资79340.40元，转账支付王斌妻子81671.40元；2014年4月至2015年3月，眉山麦克在线公司转账支付王斌工资62650.10元，转账支付王斌妻子74518.30元；2015年4月至2015年9月，眉山麦克在线公司转账支付王斌工资30917.30元，转账支付王斌妻子32303元。2015年4月30日，眉山麦克在线公司通过其财务经理补发王斌2013年度工资60008元。2015年5月8日，眉山麦克在线公司又通过其财务经理补发王斌工资10万元。另眉山麦克在线公司为王斌代扣代缴2013年度、2014年度、2015年度个人所得税3983.34元，由王斌负担的社保费用并交纳了3年的社会保险。《眉山麦克在线设备有限公司春节放假通知》载明：“…2014年春节放假13天，对超出法定假日7天的5个工作日，员工可冲抵年休；2015年春节放假12天，2016年春节放假11天。”约在2015年底，王斌与眉山麦克在线公司产生纠纷，王斌即未到眉山麦克在线公司上班。2016年3月2日，眉山麦克在线公司书面通知责令王斌在收到通知2日内交回公司合同专用章和相关物品。2016年3月28日，王斌书面通知眉山麦克在线公司办理离职和工作交接手续。2016年4月11日，王斌申请劳动仲裁。2016年5月25日，眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会作出眉东劳人仲案字【2016】第92号仲裁裁决书。2016年4月28日，王斌不服劳动仲裁，诉至法院。诉讼过程中，王斌当庭明确眉山麦克在线公司每年保证年薪20万元即符合合同约定，同时否认眉山麦克在线公司转账支付其妻子账户内超过3600元的部分为眉山麦克在线公司支付王斌的部分工资以及通过成都银行支付的王斌工资160008元。2016年5月11日，王斌妻子因与眉山麦克在线公司产生劳动争议申请劳动仲裁。一审法院认为：当事人对诉讼请求所依据的法律事实或者反驳对方诉讼请求所依据的法律事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同…等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”关于法律事实，本案争议的焦点是，一、本案双方之间的劳动合同是解除还是终止。眉山麦克在线公司抗辩王斌因严重违反用人单位规章制度而解除劳动合同，但没有举证证明，应依法由其承担举证不能的不利后果。依据王斌与眉山麦克在线公司双方的行为和书面通知书以及王斌的当庭陈述，一审法院推定，王斌与眉山麦克在线公司签订的劳动合同因合同期满而终止。二、劳动合同期内，眉山麦克在线公司实际支付王斌工资总额是多少。眉山麦克在线公司陈述通过其工资账户转账支付的王斌工资和代扣代缴王斌个人所得税合计176891.14元，王斌当庭予以认可，一审予以确认。眉山麦克在线公司陈述通过成都银行支付的王斌工资160008元，王斌予以否认，但该交易凭证摘要明确载明：“工资”，应当认定系眉山麦克在线公司支付王斌的工资。眉山麦克在线公司陈述受王斌口头委托转账支付王斌妻子工资账户部分为王斌工资，王斌予以否认，眉山麦克在线公司经一审法院释明后仍然没有提供相应的工资支付的书面记录，结合王斌妻子在同一时期亦在该公司上班，一审法院对此部分不宜认定为眉山麦克在线公司支付王斌的工资，但眉山麦克在线公司可另行主张权利。眉山麦克在线公司陈述代扣代缴应由王斌负担的社保费用9801.50元，王斌予以否认，但眉山麦克在线公司提交了社保缴费证明，根据王斌工资收入和日常生活经验法则，一审予以认定。因此，一审推定劳动合同期内眉山麦克在线公司支付王斌工资总额为346700.64元。三、王斌是否休年休假。《眉山麦克在线设备有限公司春节放假通知》载明：“…2014年春节放假13天，对超出法定假日7天的5个工作日，员工可冲抵年休；2015年春节放假12天，2016年春节放假11天。”可见，眉山麦克在线公司已经安排王斌依法享受了年休假。依法订立的劳动合同具有约束力，王斌与眉山麦克在线公司均应全面履行合同义务。关于王斌的诉讼主张：一、依照法律规定，眉山麦克在线公司应当在终止劳动合同时按照合同约定和《工资支付暂行规定》及时足额付清王斌的工资，否则眉山麦克在线公司应按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向王斌加付赔偿金。三年合同期内，眉山麦克在线公司应付王斌工资60万元，推定实际支付工资346700.64元，眉山麦克在线公司拖欠王斌工资即为253299.36元。王斌主张加付赔偿金按25%计算不违反法律规定。据此，眉山麦克在线公司应当给付王斌工资253299.36元并加付赔偿金63324.84元；二、王斌主张高温津贴2400元，无事实依据不支持；三、王斌主张未休年休假，与查明的事实不符不支持；四、眉山市2015年度职工月平均工资为45379元，依照法律规定，不续签劳动合同而终止，眉山麦克在线公司应在王斌办结工作交接时按三个月的眉山市2015年度职工月平均工资的三倍标准向王斌支付经济补偿金，即34034.25（45379×3÷12×3）元；五、关于王斌主张眉山麦克在线公司不出具终止劳动合同书面证明的损害赔偿责任问题，王斌并未举证证明其损害后果，一审不予支持；六、王斌主张眉山麦克在线公司未出具终止劳动合同证明书并办理社会保险转移手续，依照法律规定，眉山麦克在线公司应在终止劳动合同时出具终止劳动合同的证明，并在十五日内为王斌办理档案和社会保险关系转移手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第二十九条、第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条、第八十九条，《工资支付暂行规定》第六条、第九条、第十五条，《最高人民法院关于关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第二条、第五条的规定，判决：一、由被告眉山麦克在线设备股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告王斌拖欠的工资款253299.36元和加付的赔偿金63324.84元，合计316624.20元；二、由被告眉山麦克在线设备股份有限公司在本判决生效后原告办结工作交接时支付原告王斌终止劳动合同的经济补偿金34034.25元；三、由被告眉山麦克在线设备股份有限公司在本判决生效之日起十五日内为原告王斌出具终止劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回原告王斌的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由被告眉山麦克在线设备股份有限公司负担。二审中双方当事人未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审中双方争议焦点有四个方面：1、眉山麦克在线公司是否拖欠支付王斌工资253299.36元以及是否应当加付拖欠工资25%的赔偿金；2、眉山麦克在线公司是否应当支付王斌34034.25元经济补偿金；3、2015年底到双方合同结束期间王斌没有上班眉山麦克在线公司是否应当发放工资；4、眉山麦克在线公司是否应当自2016年4月12日起每月支付王斌工资损失赔偿金16666.66元。关于眉山麦克在线公司是否拖欠支付王斌工资253299.36元以及是否应当加付拖欠工资25%赔偿金的问题。眉山麦克在线公司上诉称公司支付给王斌妻子黄春梅的工资超过3600元的部分均是王斌的工资，这是双方为规避个税采取的办法。王斌对此予以否认。本院认为，虽然眉山麦克在线公司提供的证据能够证明黄春梅的工资与其劳动合同约定的工资有差异，但因黄春梅与眉山麦克在线公司之间存在劳动合同关系，即使眉山麦克在线公司对其发放工资有异议，也应当通过正常的途径予以解决，在本案中不宜认定黄春梅是否代王斌领取工资，眉山麦克在线公司可另案主张。一审根据现有证据认定，眉山麦克在线公司自2013年4月起发放给王斌的工资为346700.64元正确，眉山麦克在线公司确实未足额发放王斌合同期间的工资报酬。针对用人单位未足额支付劳动报酬的法律责任，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”，前述规定中，前者是2007年全国人大制订的法律，后者是劳动部1994年出台的部门规章，对同一问题的不同规定，应当优先适用法律规定，因此本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条不应适用劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定。本案中，王斌并未向劳动部门反映眉山麦克在线公司未足额发放工资报酬，因此并无劳动部门责令眉山麦克在线公司限期支付王斌工资报酬而未在规定期限内支付的情形，故本案不能依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条判令眉山麦克在线公司支付经济补偿金。一审判令由眉山麦克在线公司支付王斌经济补偿金63324.84元不当，眉山麦克在线公司该上诉请求成立。眉山麦克在线公司是否应当支付王斌34034.25元经济补偿金的问题。本案中王斌因与眉山麦克在线公司产生纠纷，到双方合同期界满前的2016年3月2日，眉山麦克在线公司通知王斌交回公司合同章，3月28日王斌通知眉山麦克在线公司办理离职和工作交接手续，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”、第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”的规定，本案中双方当事人是因合同期满而终止合同，并无眉山麦克在线公司维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同而王斌不同意续订的情形，故眉山麦克在线公司应当依法支付其经济补偿金34034.25元。眉山麦克在线公司该上诉请求不成立。关于2015年底到双方合同结束期间王斌没有上班眉山麦克在线公司是否应当发放工资的问题。本案中双方是因合同期满而解除合同关系，在合同期限界满前，2016年3月2日眉山麦克在线公司通知王斌也是责令其交回公司合同专用章和相关物品，并未向王斌提出解除劳动合同关系，况且王斌作为公司高管与公司约定的是年薪制，其工作内容是按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准，只是工资每月发放。因此眉山麦克在线公司在双方劳动合同未依法解除或终止前应当足额发放其每月工资。故一审判令支付其2015年底至2016年3月28日期间的工资并无不当。眉山麦克在线公司该上诉请求不成立。关于眉山麦克在线公司是否应当自2016年4月12日起每月支付王斌工资损失赔偿金16666.66元问题。王斌认为眉山麦克在线公司没有向其出具解除和终止劳动合同证明，也没有为其办理劳动和社保关系转移，造成其无法到其他单位就业。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，眉山麦克在线公司未向王斌出具劳动合同终止证明是事实，在合同界满前双方即因劳动合同关系产生纠纷，继而仲裁和诉讼，但双方均无继续签订劳动合同的意愿，而王斌并未提供证据证明公司未出具劳动合同终止证明给其造成了每月损失16666.66元，其请求公司赔偿损失依据不足，本院依法不予支持。综上，一审认定事实正确，但在认定王斌的经济补偿金问题上适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）拟判：一、维持四川省眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初2097号民事判决第二、三、四项。二、变更四川省眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初2097号民事判决第一项为“由眉山麦克在线设备股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付王斌拖欠的工资253299.36元”。一审案件受理费5元由眉山麦克在线公司负担；二审案件受理费10元，由眉山麦克在线公司和王斌各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  王敏审 判 员  蒋毅代理审判员  唐军二〇一七年一月十一日书 记 员  余娟