河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）新中民五终字第27号上诉人（原审被告、反诉原告）新乡市众邦钢结构有限公司。住所地新乡市道清路10号。法定代表人李君，总经理。委托代理人ＸＸ，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）程相超。委托代理人张书英。原审被告李玉平。委托代理人ＸＸ，河南师大方正律师事务所律师。上诉人新乡市众邦钢结构有限公司（以下简称众邦公司）与被上诉人程相超、原审被告李玉平建设工程施工合同纠纷一案，程相超于2012年10月12日向新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求判令众邦公司、李玉平支付拖欠工程款140000元及自2010年10月1日起至给付货款之日止的同期银行贷款利息。原审法院经审理于2013年4月28日作出（2012）红民二初字第364号民事判决。众邦公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日作出（2014）新中民五终字第22号民事裁定，撤销原审法院上述判决并发回重审。原审法院重审后于2014年11月14日作出（2014）红民二初字第271号民事判决。宣判后，众邦公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2010年3月31日，众邦公司承建新乡市光明电器有限公司生产车间的钢结构工程，承包的工程项目为土建、水电、及其钢结构主体和维护结构部分。2010年4月1日，众邦公司与程相超签订工程施工合同，将其承包工程中厂房土建工程分包与程相超。该合同约定：总平面建筑面积为3287.6平方米，土建工程总造价为550000元，土建工程系除钢结构工程以外的土建工程（图纸范围内的基础、地坪、现浇顶、外墙工程），付款方式为自合同签订之日起，本项目工程土建基础正负0.00以下完工验收合格甲方付工程款全额的20%，即110000元，全部工程竣工验收合格后付至95%即412500元，剩余5%即27500元作为质保金，一年后确认工程无质量问题付清。现场工期为50历天即50天，暂令开工日期为2010年4月5日等。合同签订后，程相超于2010年4月5日开始进行施工，于2010年5、6月份将正负0.00以下工程完工，原、被告双方均未向本院提供完工后验收的相关证据。2010年6月1日众邦公司通过银行转账向程相超支付工程款50000元，2010年6月30日众邦公司将合同约定的110000元支付了程相超。整个土建工程约于2010年10月份完工，该工程完工后，亦未经验收，发包方于2010年10月份投入使用。众邦公司于2011年元月6日向程相超支付了305000元工程款，众邦公司共向程相超支付工程款465000元。现程相超依据合同约定，称众邦公司尚欠其140000元及利息17000元，合计157000元未付，要求众邦公司予以支付。众邦公司称已向程相超支付520000元的工程款，另反诉称由于程相超工程未完工，存在质量问题给其造成了76000元的损失，故要求程相超赔偿损失并承担违约责任。但众邦公司向原审法院提供的有关工程存在质量问题及未完工的证据不充分，不足以证明其为维修另支付76000元工程款。另查明，李玉平系众邦公司的职员，众邦公司称其在涉案中所履行的行为为职务行为，与李玉平个人无关。刘会省系程相超的工作人员，与刘国省不是同一人，刘国省所收5000元不应从众邦公司支付给程相超的工程款中扣除。从现有的证据来看，赵银军出具的收款50000元的收条不足以证明该50000元确与程相超有关，该笔款项亦不应从众邦公司支付给程相超的工程款中扣除。原审法院认为：程相超与众邦公司签订的建筑合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，故合同的双方均应按照合同要求全面履行各自的义务。合同签订后，程相超于2010年4月5日开始施工，按照合同约定在程相超施工完正负0.00以下工程验收合格后众邦公司支付其110000元，全部工程竣工验收合格后支付412500元，现众邦公司已支付程相超的工程款为465000元，由此来看，程相超是按照合同的要求进行施工的，并已按照合同规定将工程阶段性完工，虽然双方均未提供工程验收合格的相关证据，但从众邦公司付款情况及该工程的发包方于2010年10月份投入使用已经能够证明程相超施工完毕，且施工完毕的时间应为2010年10月。该工程的总造价为550000元，施工中也未增加或减少工程量，故众邦公司理应将剩余的85000元（包括质保金27500元）工程款支付给程相超。程相超要求众邦公司支付其157000元工程款中超出85000元部分的证据不足，不予支持；对其要求众邦公司从2010年10月1日起按银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求因证据不充分，亦不予支持；对程相超要求李玉平承担支付工程款的请求，因李玉平系众邦公司职员，涉案中所履行的行为系职务行为，与其个人无关，故对程相超的该项诉讼请求不予支持。至于众邦公司辩称的程相超未施工完毕，施工存在质量问题，并反诉要求程相超赔偿其损失76000元及承担违约责任的请求，因其提供的证据不能充分证明其观点，从众邦公司于2011年1月26日向程相超支付工程款305000元的事实来看，证明众邦公司对程相超施工质量是予以认可的，众邦公司提供的证据不充分，无法证明其辩解意见，因此对众邦公司的辩解理由不予采纳，对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，原审法院判决：一、众邦公司在判决生效之日起七日内一次性支付程相超工程款850000元及利息（利息从起诉之日2012年10月12日起至本判决确定给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。如果众邦公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回程相超的其他诉讼请求。三、驳回众邦公司的反诉请求。案件受理费3440元，由众邦公司负担3000元，程相超负担440元；反诉费850元由众邦公司负担。众邦公司上诉称：1、原审判决认定事实不清。根据上诉人和程相超之间签订施工合同以及程相超在庭审时的自认，可以证明案外人刘会省是程相超的员工，刘会省的行为是职务行为。在本案中，刘会省在施工过程中认可工程质量有问题以及工程没有完工的事实，在总发包方的协调下，三方达成了施工重做方案，而且有第三方（监理方）的签字认可。但是后来程相超私自离开工地，上诉人在多次联系不到的情况下，不得已把剩余的工程转包给另一方。上述事实有证据加以佐证，不能因为程相超所言没有签字、没有授权一概不予承认。2、原审法院在案件的审理中程序违法。在本案原审审理前，上诉人多次请求原审法院调取上级人民法院依职权收集的证据，但原审法院未予调取。3、原审法院不支持上诉人的反诉请求明显缺乏法律依据。案涉工程在施工过程中出现严重质量问题，造成了上诉人直接损失七万余元。因此，原审法院应当支持上诉人的反诉请求。综上，原审法院在本案的审理过程中，认定事实不清、证据不足、程序违法，请求撤销原审判决。程相超辩称，原审判决正确，涉案工程已经完工，且多次向众邦公司索要工程款，不存在对方陈述的找不到答辩人的情况，工程质量也不存在问题，涉案工程于2010年10月份投入使用，11月1日上诉人还给答辩人支付部分工程款，上诉人出具的小票中的5万元是重复计算的。众邦公司于二审诉讼中提交的证据有：1、2014年5月8日本院对崔文军做的调查笔录一份；2、崔文军于2014年2月20日出具的证明一份。证明5万元的材料款是代程相超支付的工程款。另众邦公司向本院申请向案外人张广武调查上述5万元材料款的支付情况，但经本院审判人员多次联系，张广武拒绝接受调查，并在电话中表示对案涉纠纷不知情、不参与。程相超认为上述两份证据不是新证据，崔文军所述不属实。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。本院认为：首先，案涉施工合同相对方系众邦公司与程相超。程相超在本案诉讼中只是认可刘会省系其雇佣的工人，并未认可其有权代表自己对工程质量问题进行确认并与众邦公司协商返工重做方案。众邦公司主张在施工过程中即发现案涉工程质量问题以及工程未完工，但刘会省在“返工重做方案”上的签字即使属实，签字时间距工程投入使用已达半年以上。且据众邦公司主张，返工重做方案所涉工程价款在数万元，而相关补充约定无程相超本人签字确认。故本院认为众邦公司相关上诉意见依据不足，本院不予支持。其次，关于赵银军确认收取的50000元钢筋款，众邦公司上诉主张其申请调取此前案件审理过程中审判人员对崔文军的调查材料而原审法院未予调取，但相关证据二审诉讼中已经提交本院，众邦公司主张上述付款得到程相超的确认，虽有崔文军的证言予以印证，但未能提供程相超出具的书面确认手续，程相超对此也不认可，原审判决未将其认定为众邦公司已向程相超支付的案涉工程款并无不当。第三，基于上述“返工重做方案”未经程相超签字或追认，众邦公司在施工结束后另行委托施工队伍对案涉工程进行了返工，导致对于程相超负责组织施工的工程是否存在质量问题及其原因、返工重做的价款数额不能通过司法鉴定予以认定，故其主张另行支付案外人的工程款应由程相超负担依据不足，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实及适用法律并无不当，但在判决主文中表述为判令众邦公司支付程相超“工程款850000元”系笔误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第271号民事判决第二项、第三项及诉讼费用的负担部分；二、变更新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第271号民事判决第一项为：“新乡市众邦钢结构有限公司在本判决生效之日起七日内一次性支付程相超工程款85000元及利息（利息从起诉之日2012年10月12日起至本判决确定给付之日止。按同期银行贷款利率计算）。二审案件受理费1925元，由新乡市众邦钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁国兴审 判 员 路长平审 判 员 郭中伟二〇一五年六月二十三日代书记员 李 芳