山东省枣庄市市中区人民法院民 事 判 决 书（2013）市中民初字第3026号原告：上海通用金属结构工程有限公司，住所地：上海市宝山区沪太路8415号。法定代表人：朱若兰，董事长。委托代理人：秦欣，上海大邦律师事务所律师（特别授权）。被告：枣庄巨典实业有限公司，住所地：山东省枣庄市市中区光明东路10号。法定代表人：戴元龙，董事长。委托代理人：桑刚，山东诺诚律师事务所律师（特别授权）。原告上海通用金属结构工程有限公司与被告枣庄巨典实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人秦欣、被告的委托代理人桑刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2010年3月12日原、被告双方签订了《东航伊人（枣庄）食品生产基地项目钢结构工程承包合同》，约定由原告承包东航伊人（枣庄）食品生产基地项目钢结构工程，合同总价为2，320，000元，系固定单价。施工过程中，工程发生了一些变更，工程合同额亦相应增加。合同签订后，原告按约完成了合同范围内的全部工程和变更工程，工程于当年10月14日顺利通过了竣工验收，工程及相应竣工资料和结算资料亦移交给被告，被告曾支付部分进度款项。2013年1月原告再次将工程结算资料提交给被告，并催促其尽快结算，但被告一直不予理会。根据约定目前被告应支付全部工程价款，但截止起诉之日，被告仅支付了2，056，000元，尚欠489，826元工程尾款。被告上述行为给原告造成了一定损失，依约应承担相应违约责任。原告为此诉至本院请求判令：一、被告立即支付工程尾款489，826元；二、被告支付逾期付款违约金直到判决生效止（注：根据合同总价按每天万分之五计算，暂计算至起诉之日，违约金为223，880元，诉讼请求1和2小计为713，706元）；三、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称，1、被告不存在违约行为，对于没有全部支付工程的原因责任在于原告，原告在工程竣工后至今没有向被告提供竣工图纸，双方没有核定工程量，最终导致工程款总额无法确定；2、原告诉求要求支付工程款数额是由原告单方计算，没有经过被告的确认，以及原告要求支付违约金没有事实和法律依据并且违约金计算方式也不正确，违约金数额过高。综上法庭查明事实，驳回原告诉求。经审理查明，2010年3月12日原告上海通用金属结构工程有限公司(甲方)和被告枣庄巨典实业有限公司（乙方）签订了一份《东航伊人（枣庄）食品生产基地项目钢结构工程承包合同》，该合同约定：甲方同意由乙方进行东航伊人（枣庄）食品生产基地工程项目钢结构的深化设计、材料采购及施工；本项目采用固定单价、工程量按实结算的形式（即开口合同）；2.1本合同总价为人民币2，320，000元（以下简称“合同总价”），“合同总价”包含结构项目材料费、施工费及措施费；乙方开具建筑营业税发票；2.4本“合同总价”为“暂定总价”，即在本合同第1.3款规定的项目内容和范围内，最终合同总价根据甲乙双方核定后的工程量进行实际结算为准（核算依据为设计院的建筑图与审核后的结构图），原则上最终的结算总价不超过目前的合同总价；3.1合同签订后5个工作日内，甲方支付“合同总价”30%的款项作为预付款；3.2主钢结构材料和檩条到达现场，但不迟于吊装开始后5个工作日内，甲方支付“合同总价”30%的款项，作为第二期工程款；3.3墙面板材料进场，但不迟于安装开始后5个工作日内，甲方支付“合同总价”20%的款项，作为第三期工程款；3.4钢结构工程完工通过甲方监理内部验收并经审计单位审计后，但不迟于乙方提供工程竣工资料后28日内，甲方支付至工程决算款97%的款项，作为第四期工程款，剩余的3%作为工程质保金，期限为一年；4.2.10乙方对所安装钢结构进行保修，保修期为一年，自钢结构工程竣工验收通过之日起开始计算（乙方同意对屋面防水防渗漏方面提供5年免费维修）；7.2工程全部完工后，乙方按规定向甲方提供相关竣工资料用于工程竣工验收；甲方收到乙方提供的竣工资料后28日内不组织验收，或验收后14日内不提出书面修改意见，视为乙方的工程竣工验收已通过；8.3甲方逾期付款，或因甲方原因造成乙方误工、机械停滞、停工的，对于所造成的损失，甲方应根据“合同总价”款按日万分之五支付违约金，同时工期相应予以顺延，乙方不能按协议工期完工的，应根据“合同总价”款按日万分之五支付违约金，等等。合同签订后，原告按照约定进行了施工。该工程于2010年10月14日完工，但未经被告单位竣工验收。被告单位于2011年已实际使用该钢结构工程。在诉讼中，被告单位委托山东世纪华都工程咨询有限公司枣庄分公司对该工程进行审计，山东世纪华都工程咨询有限公司枣庄分公司于2014年2月12日出具了一份《工程造价咨询报告书》，其审鉴后的工程造价为2，354，255.01元。原、被告双方对该报告书均没有异议。截止2011年1月26日，被告已实际支付原告工程款2，056，000元，尚欠原告工程款298，255.01元。另查明，被告抗辩原告一直未交付工程竣工资料，原告主张已交付该工程竣工资料，但未提供证据予以证明。以上事实，有《工程承包合同》、验收记录、付款和欠款明细表、报价表、特快专递邮件详情单、邮件查询资料、催办决算函、结算清单、信函、邮寄单、《工程造价咨询报告书》、照片等及庭审笔录在卷予以佐证。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《东航伊人（枣庄）食品生产基地项目钢结构工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，本院予以确认，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点之一为工程竣工验收问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）···；（二）···；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，诉争工程虽未进行竣工验收，但已经投入使用，故此被告使用诉争工程的日期即可视为该工程的竣工日期。本案争议焦点之二工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量部符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，诉争工程虽未进行竣工验收，但被告公司已将该工程投入使用，表明已接受诉争工程，并认可诉争工程的质量即认定该建设工程质量合格。故此被告抗辩诉争工程质量不合格的理由不成立，本院不予支持。本案争议焦点之三工程款支付问题。原告按照合同约定进行了施工并竣工，被告已使用诉争工程，且工程质保期已过，故被告应支付原告全部工程款。原、被告对山东世纪华都工程咨询有限公司枣庄分公司出具的《工程造价咨询报告书》均无异议，本院以山东世纪华都工程咨询有限公司枣庄分公司出具的审计结果作为双方结算工程价款的依据。被告已实际支付原告工程款2，056，000元，尚欠原告工程款298，255.01元应予支付。被告抗辩原告一直未交付工程竣工资料，但该抗辩不能成为拒绝承担支付工程价款的理由。本案争议焦点问题之四违约金问题。被告应按照双方约定的条件支付原告工程款。依据双方签订的合同中关于前三期的工程款支付约定，被告已支付前三期工程款即“合同价”的80%即1，856，000元，不存在违约行为。双方签订的合同中关于第四期工程款付款条件的约定：3.4钢结构工程完工通过甲方监理内部验收并经审计单位审计后，但不迟于乙方提供工程竣工资料后28日内，甲方支付至工程决算款97%的款项，作为第四期工程款。原告作为施工单位，有义务将工程竣工资料交付给建设单位即被告。依据上述约定，被告在原告提供工程竣工资料后28日内未支付第四期工程款353，138.25元时，构成违约，应承担违约责任。现原告未提供证据证明其已将工程竣工资料交付给被告，被告亦否认收到工程竣工资料，故被告未迟延交付第四期工程款及质保金工程款，未构成违约，不应当承担违约责任。双方签订的合同中关于工程质保金的约定：剩余的3%作为工程质保金，期限为一年。本案中，诉争工程于2011年投入使用，且于2014年2月12日经审计单位审计工程造价。现诉争工程的质保期已超过一年，被告未将质保金支付给原告，应承担违约责任，本院酌定违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算时间自2014年2月12日至本判决生效之日止。被告作为反诉人以原告作为被反诉人在第一次庭审后于2015年4月23日提出反诉请求：要求上海通用金属结构工程有限公司对诉争钢结构工程存在的质量缺陷进行维修及向反诉人支付诉争钢结构工程竣工验收资料，被告可另行起诉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条之规定，判决如下：一、被告枣庄巨典实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海通用金属结构工程有限公司工程款298，255.01元；二、被告枣庄巨典实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海通用金属结构工程有限公司违约金（以70，627.6503元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算时间自2014年2月12日至本判决生效之日止）；三、驳回原告上海通用金属结构工程有限公司的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，937元，由原告承担6，366元，被告承担4，571元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李梅娟人民陪审员  徐明富人民陪审员  冯贵洲二〇一五年六月二十三日书 记 员  马 壮