重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）渝五中法刑终字第00192号原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。上诉人（原审被告人）钟键，1986年12月5日出生，汉族，初中文化，无业。因本案于2014年11月3日向公安机关投案，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。辩护人朱长远，重庆格林威律师事务所律师。上诉人（原审被告人）童勤甫，男，1985年3月5日出生，汉族，初中文化，农民。因犯抢劫罪，于2004年3月22日被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2006年9月11日刑满释放。因本案于2014年11月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。辩护人师争明，重庆格林威律师事务所律师。原审被告人雷武明，男，1982年2月21日出生于，汉族，初中文化。因本案于2014年11月15日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现取保候审。原审被告人肖忠友，男，1975年2月20日出生，汉族，小学文化，农民。因本案于2014年11月23日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现取保候审。原审被告人赵爱民，男，1980年11月20日出生，汉族，小学文化，农民。因本案于2014年11月26日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现取保候审。原审被告人唐朋，男，1985年8月26日出生，汉族，初中文化，农民。因本案于2014年11月28日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现取保候审。重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人钟键、童勤甫、雷武明、肖忠友、赵爱民、唐朋犯聚众斗殴罪一案，于2015年2月10日作出（2015）巴法刑初字第00040号刑事判决。原审被告人钟键、童勤甫不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员王维丹出庭履行职务，上诉人钟键及其辩护人朱长远，上诉人童勤甫及其辩护人师争明到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市巴南区人民法院判决认定，2014年10月27日中午，被告人钟键在重庆市巴南区金竹工业园区徐健的赌场内打“豹子”，因输钱，借了肖某某30000元高利贷。当日晚，钟键、肖某某在巴南区鱼洞街道佛耳岩附近协商还款事情时，发生冲突。钟键与肖某某的随行人员李某某互相斗殴，眼部被李某某打中。后二人被劝开。当晚被告人钟键回到巴南区鱼洞街道华龙路其父亲钟某某经营的金秋旅馆附近后，因不服气自己被打，遂电话通知其朋友王某某、童某某及被告人童勤甫等人为其出头。后王某某来到金秋旅馆附近，童勤甫又邀约了被告人雷武明、肖忠友、赵爱民、唐朋以及田锋、赵勇、田米、邓学伟、周锡彬（均另案处理）等人，开车携带木棒到场。钟键又通过邓某某，电话约肖某某过来。次日凌晨0时许，肖某某同李某某到达金秋旅馆附近后，钟某某向肖某某表示，愿意归还欠款，了结此事。期间，钟键突然高喊：“王某某，拿下。”王某某随即手持菜刀砍向肖某某。双方开始向刘家岗方向追打。在混乱中，童勤甫认为自己被肖某某用刀划伤，与其一路的肖忠友、赵爱民、雷武明、田锋遂开始同钟键一道追逐肖某某，并在刘家岗公厕附近，对倒地的肖某某进行围殴。其中雷武明持刀刺了肖某某腿部，钟键用附近停放的自行车砸在肖某某身上。后钟键被赶来的父亲钟某某和朋友穆洋劝走。肖忠友、赵爱民、雷武明、田锋也自行离开。被告人肖忠友、雷武明、田锋在离开途中，又碰见后面赶来的被告人童勤甫、唐朋及邓学伟。童勤甫因认为自己被肖某某刀划伤不服，遂提出再次去打肖某某。几人回到刘家岗公厕附近后，童勤甫、唐朋、邓学伟从唐朋驾驶的长安车上取出木棒，再次对肖某某进行殴打。因钟某某干涉，童勤甫遂带肖忠友、赵爱民、雷武明、田锋、唐朋、邓学伟等人离开。肖某某后被送至巴南区人民医院，经诊断，其系轻型闭合性颅脑伤，右侧大腿、额部、头顶部皮肤裂伤，全身多处软组织伤。后经鉴定，肖某某的伤情为轻微伤。被告人童勤甫、雷武明、肖忠友、赵爱民、唐朋如实供述了上述事实。另查明，被告人钟键、童勤甫、雷武明、肖忠友、赵爱民、唐朋在案发后共同赔偿了被害人肖某某85000元，并取得了被害人的谅解。上述事实，有经一审法院庭审举示并质证的受案登记表、立案决定书、肖某某的病历材料、户籍信息、前科材料、到案经过、通话清单、谅解书、收条等书证，辨认、指认现场、现场勘验等笔录，少年宫幼儿园、讯拓公司、巴南区检察院、伊浪网吧监控视频，法医学人体损伤程度鉴定书，证人王丰、徐华乔、赵利军等人的证言，被告人钟键、童勤甫等人的供述等证据证实。一审法院审理认为，被告人钟键、童勤甫、雷武明、肖忠友、赵爱民、唐朋聚众在公共场所持械斗殴，扰乱社会秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人童勤甫曾因犯罪被判处刑罚，系有前科，应酌定从重处罚；被告人童勤甫、雷武明、肖忠友、赵爱民、唐朋到案后，均如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；六名被告人的家属在案发后，代为赔偿了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，对六名被告人可酌情从轻处罚。被告人雷武明、肖忠友、赵爱民、唐朋受人邀约后，虽积极参与打斗，对社会秩序及他人健康造成了损害，但所造成的损害后果相对较轻，且四名被告人悔罪表现明显，根据其犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人钟键犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。二、被告人童勤甫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。三、被告人雷武明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。四、被告人肖忠友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。五、被告人赵爱民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。六、被告人唐朋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。上诉人钟键提出一审未认定其自首，量刑过重的上诉意见。其辩护人提出钟键构成自首；本案系民间纠纷激化，被害人具有过错，请求对钟键从轻或减轻处罚的辩护意见。上诉人童勤甫提出其未参与第一次打斗及只邀约了唐朋的上诉意见。其辩护人提出童勤甫犯罪情节轻微，未参与第一次打斗；作案棍棒是平时放在车上的，只是临时使用，并非为本案斗殴准备的，不应认定童勤甫持械；童勤甫只邀约了唐朋；童勤甫如实供述了本案犯罪事实，请求对童勤甫从轻处罚的辩护意见。出庭履行职务的检察员认为，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人钟键与他人发生纠纷平息后又邀约并伙同童勤甫、原审被告人雷武明、肖忠友、赵爱民、唐朋持械在公共场所与他人发生斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人童勤甫及原审被告人雷武明、肖忠友、赵爱民、唐朋归案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。二上诉人及各原审被告人的家属代为赔偿了被害人的经济损失并取得被害人的谅解，对二上诉人及各原审被告人可从轻处罚。关于上诉人钟键及其辩护人提出钟键构成自首的意见，经查，上诉人钟键虽向公安机关主动投案，但其在第一次供述时交代其邀约王雄等人时只说了他打牌输了钱，有人要杀他，“想找肖师兄他们道歉、拿医药费，喊兄弟过来帮忙”，但未“直接明说”，而证人王丰、徐华侨、穆洋及其父亲钟某某等人均能证实钟键邀约他人时说了他被打了、要找人帮忙打回来；另外，在打斗的授意上，证人王丰、徐华侨、赵利军、黄润、钟某某以及同案人肖忠友、田锋、赵爱民等人均能证实钟键下过“王雄，给我拿下”、“王雄，把他灭了”或“王雄，上”之类的攻击性指示，因此钟键就邀约他人前来是否为帮忙报复他人及是否明确授意他人开始打斗等主要犯罪事实并未如实交代，故其不构成自首，上诉人钟键及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。关于钟键辩护人提出本案系民间纠纷激化，被害人具有过错的辩护意见，经查，双方因债务纠纷发生矛盾，在矛盾中互有伤害行为，双方均不具有正当性，且钟键在双方第一次纠纷平息后又邀约他人报复被害人，引发本案。故辩护人提出被害人具有过错的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人童勤甫及其辩护人提出其未参与第一次打斗的意见，经查，一审并未认定上诉人童勤甫参与对被害人的第一次打斗，仅是认定上诉人童勤甫在明知钟键、肖忠友等人殴打被害人并被劝说离开后，因不服自己被刺伤再次返回现场对被害人进行了殴打。故上诉人童勤甫及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人童勤甫及其辩护人提出童勤甫只邀约了同案人唐朋的意见，经查，童勤甫供述了其在电话邀约唐朋时明确让唐朋多找些人，把当时与唐朋在一起的肖忠友等人一起喊上，唐朋等同案人亦能印证，故在案证据能够认定童勤甫邀约多人参与斗殴的事实，上诉人童勤甫及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人童勤甫的辩护人提出本案棍棒只是临时使用，并非为作案准备，本案不应认定持械的辩护意见，审理认为，聚众持械斗殴仅要求斗殴一方或双方在斗殴中使用了刀具、棍棒等足以致人伤亡的工具，既包括事先准备的工具，也包括临时使用的工具，故本案棍棒是否特意准备并不影响“持械”的认定，辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出童勤甫如实供述了犯罪事实的意见，一审已认定并据此对上诉人童勤甫予以从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。出庭履行职务的检察员的意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  江 玲审 判 员  郑文健代理审判员  赵 甫二〇一五年六月三日书 记 员  张昌信