－－广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗增法民一初字第157号原告：周德镜，香港居民，住香港大埔。委托代理人：朱达人，广东同益律师事务所律师。委托代理人：徐丽娟，广东同益律师事务所实习律师。被告：邓国良，住广州市增城区。委托代理人：廖志锋，广东民诚众信律师事务所律师。第三人：高福祥，住广州市增城区。第三人：刘深,住广州市增城区。第三人：史历军，住广东省韶关市武江区。委托代理人：周峰剑，广东广强律师事务所律师。原告周德镜诉被告邓国良、第三人高福祥、刘深、史历军合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周德镜的委托代理人朱达人，被告邓国良及其委托代理人廖志锋，第三人高福祥、刘深和第三人史历军的委托代理人周峰剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周德镜诉称：被告邓国良在广州市工商行政管理局增城分局个体登记的“广州市增城新百乐城保健休闲中心”，由于被告在经营过程中资金不足，邀请原告入伙参与经营，并于2008年2月28日转入投资款人民币630259元到“广州市增城新百乐城保健休闲中心”账户，收款单位“广州市增城新百乐城保健休闲中心”出具收款收据，收款收据上加盖“广州市增城新百乐城保健休闲中心”财务专用章。原告投资入伙“广州市增城新百乐城保健休闲中心”后，“广州市增城新百乐城保健休闲中心”生意兴隆，财源滚滚，现“广州市增城新百乐城保健休闲中心”注册资金980万元，从业人员100多人。“广州市增城新百乐城保健休闲中心”生意兴隆，财源滚滚，本应对投资者有回报，但由于被告以种种借口，没有给原告应得的红某，反而以种种借口说“广州市增城新百乐城保健休闲中心”亏损。原告不服，要求被告对“广州市增城新百乐城保健休闲中心”解散清算和利润分配及退回入伙资金等问题。对原告的要求，被告仍然置之不理，被告的不当行为已造成原告的合法权益受损。依照《民法通则》及相关的法律规定，原告与被告存在个人合伙关系。按照《合伙企业法》第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”的规定，合伙企业不能清偿到期债务，是以合伙人将其财产投入企业后即形成合伙企业财产，直到合伙人退伙或散伙，这种财产不能分割。根据上述的事实和法律规定，原告认为，原告与被告由于没有勤勉尽职，并且财务收支不清，继续经营对原告有更大损失。有鉴于此，原告与被告的合伙关系存续的基础已不复存在，原告不愿继续参与被告名下的“广州市增城新百乐城保健休闲中心”经营，被告应当按照原告的意思表示解除原告与被告的合伙关系。但被告不依照法律规定解除原告与被告的合伙关系，有可能给原告带来不当的损失。如果不及时解除原告与被告的合伙关系并进行清算，将会严重侵害了原告的合法权益。为维护自身的合法权益，原告根据《民法通则》和《合伙企业法》及相关的法律规定，起诉请求：1、要求解除原告与被告的合伙关系。2、依法对被告邓国良名下的“广州市增城新百乐城保健休闲中心”进行解散清算（暂定10万元，最后以实际数为准）和利润分配（暂定10万元，最后以实际数为准）及退回入伙资金630259元。被告邓国良辩称：1、原、被告之间现不存在合伙关系，原告要求解除合同关系，没有具体的实体权利可诉。2、对于原告诉讼请求第2项，因原告就其诉讼请求没有法律和事实依据，法院应予驳回。3、原告的诉讼请求已超过诉讼时效。另外，原告起诉被告一人，但法庭追加了三个第三人参加诉讼，而原被告与第三人是有合伙协议的，合伙协议是有期限的，故请重视法律规定的诉讼时效。综上，请法院驳回原告的全部诉讼请求。第三人高福祥述称：同意邓国良的答辩意见，但补充如下意见：1、关于协议的问题，周德镜欺骗他所请的律师、也欺骗法庭。2、原告称投资额是630259元，百乐成旅业显示原告投资70万元，相差7万元，原告前后反复如下几次表述：（1）他的现金是11万元，地产资金108259元，贷款412000元，合计630259元。（2）2009年4月13日，原告签名共投资现金11万元，地产转旅业20万元，旅业分红是219232元，私人转借旅业利息65000元。（3）2009年4月19日，原告供认在旅业投资现金11万元，地产20万元，附有原告要用20万元的理由，贷款41万元。原告前后三次陈述都不相同，百乐城旅业报表确认原告投资现金11万元，地产178000元，贷款412000元，合计是70万元。本人认为原告投资70万元。另外，2010年2月6日，原告派发的资料，原告承认用地产款178000元，还认可了邓国良收他正果果场8万元，刘深、史历军各4万元，在旅业里结算。3、原告要求退回合伙资金630259元是不合理的，理由如下：（1）股东签署的百乐城合伙协议中，权利义务是清晰的，盈亏都要根据所持股份进行负责。（2）合作期限在2012年3月到期结束，合作期限从2006年至2012年。根据协议，合作关系已解除，原告有何理由要求清算？4、本人要求：（1）地产、果场、旅业独立核算并案统一处理；（2）在查清案件事实的基础上依法判决。第三人刘深述称：本人希望原被告与第三人和解处理。第三人史历军述称：本人对原告的诉求没有意见，就我方知道的情况来看，我方投资30万元，共5个合伙人，并签定了合伙协议，后来，我方追加了投资74446元，应邓国良的要求投入休闲中心，这么多年，休闲中心由邓国良一人经营，没有分过红，投进的钱相当于打水漂。合伙协议也有一个日期，但邓国良也没有说解散，也没有清算，到底是盈利还是亏损，其他合伙人也不知道，从材料上看，营业执照的注册的资金增加到980万元。应该将经营帐本拿出来解决合伙的问题，一并与第三人解决合伙经营的问题，最好的方法就是双方和解。经审理查明：2014年6月10日，原告周德镜为申请人，以被告邓国良、第三人高福祥、刘深、史历军为被申请人，向本院申请被申请人邓国良、高福祥、刘深、史历军强制清算申请书。申请人周德镜称：“增城市百乐城酒店”是由申请人周德镜、被申请人邓国良、高福祥、刘深、史历军根据《民法通则》等有关法律，并经全体合伙人友好协商，于2006年5月1日签订《百乐城酒店合作协议》成立的合伙企业。合作期限6年，注册资本250万元，其中邓国良认缴出资110万元，周德镜认缴出资40万元，高福祥认缴出资40万元，刘深认缴出资30万元，史历军认缴出资30万元。协议约定合伙者共同出资、经营，并按出资比例享有权利和承担义务。由于被申请人邓国良在合伙企业所占的股份比例较大，同时也为了便于“增城市百乐城酒店”管理，经全体合伙人同意，将合伙企业以被申请人邓国良个体登记的“广州市增城新百乐城保健休闲中心”对外营业，被申请人邓国良个体登记机关为广州市工商行政管理局增城分局。此后，全部合伙人又于2007年4月15日至2007年4月17日召开全体合伙人会议，该次会议形成《股东议事记录及决议》，将2006年经合伙人确认的邓国良股权110股，周德镜股权40股，高福祥股权40股，刘深股权30股，史历军股权30股，调整为邓国良股权80股，周德镜股权50股，高福祥股权40股，刘深股权35股，史历军股权45股。决定合伙企业利润分配问题：2006年7月至2007年3月份以前经营利润按邓国良股权110股，周德镜股权40股，高福祥股权40股，刘深股权30股，史历军股权30股进行分配。2007年4月1日以后的利润按调整后邓国良股权80股，周德镜股权50股，高福祥股权40股，刘深股权35股，史历军股权45股进行分配。2012年4月30日合作期满后，申请人根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第一项“合伙期限届满，合伙人决定不再继续经营，合伙企业应当解散”的规定，向被申请人邓国良要求召开全体合伙人会议，讨论合伙经营的“增城百乐城酒店”解散清算和利润分配及退回入伙资金等问题。对申请人的要求，被申请人邓国良仍然置之不理，并继续以原合伙企业经营，导致合伙企业无法进行清算注销，合伙企业仍然存续，其权利义务在法律上依然存在。按照《合伙企业》第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”的规定，合伙企业不能清偿到期债务，是以合伙人将其财产投入企业后即形成合伙企业财产，直到合伙人退伙或散伙，这种财产不能分割。根据上述的事实和法律规定，申请人认为，合伙人在订立合伙协议时约定了经营期限，且该期限已经届满，合伙人有权决定是否继续经营。如果合伙人不愿意继续经营，合伙企业存续的基础已不复存在，合伙企业应当按照合伙人的意思表示解散。被申请人邓国良不履行法律规定的清算义务，故意拖延清算，致使申请人被动地苦苦等待，并有可能给申请人带来不当的损失。如果合伙企业不能及时进行清算，将会严重侵害了申请人的合法权益。为维护自身的合法权益，申请人根据《合伙企业法》及相关的法律规定，申请人向人民法院提起申请，请求法院对被申请人邓国良名下的“广州市增城新百乐城保健休闲中心”财产进行强制清算。经审查，本院认为，广州市增城新百乐城保健休闲中心经工商行政主管部门核准登记成立的个体工商户。虽然申请人周德镜与被申请人邓国良等人签订合作协议，以个人合伙形式经营广州市增城新百乐城保健休闲中心，但无论广州市增城新百乐城保健休闲中心乃个体工商户还是个人合伙，申请人申请法院对其强制清算，均依法无据。据此，本院于2014年6月10日作出（2014）穗增法立民初字第5号民事裁定书裁定：对申请人周德镜的申请，本院不予受理。申请人周德镜不服本院裁定，提出上诉。广州市中级人民法院经审理认为：周德镜以合伙企业经营期限届满，出现解散事由时，而清算人不履行清算义务，其作为合伙人申请强制清算。这种清算是指通过人民法院指定清算组（人）而进行的司法普通清算，而非属企业法人（其他组织）因资不抵债或明显缺乏清偿能力而导致的破产清算，上述两种清算均应受相关法律或行政法规对于清算条件和适用程序的规定，法院才能启动相应的清算程序。周德镜申请清算的企业“广州市增城新百乐城保健休闲中心”于2003年8月18日成立，2007年7月3日变更注册资本至50万元，企业类型是个体工商户，营业期限为长期。规范个体工商户的行政法规是国务院制定的《个体工商户条例》，其中没有关于清算条件和清算程序的内容；个体工商户不再从事经营活动的，应到登记机关办理注销登记。个体工商户要改变企业形态，必须依照法定条件向登记机关申请变更登记，而登记机关也必须依照法律规定核准，“广州市增城新百乐城保健休闲中心”仍是正在经营的个体工商户，所以周德镜上述称其是个人独资企业或合伙企业没有事实依据。周德镜上诉援引的个人独资企业、合伙企业的有关清算规定将普通清算与破产清算混为一谈，上述规定也不适用案涉的企业类型。综上所述，原审裁定不予受理正确。上诉人周德镜上诉的理由不成立，不予采纳。2014年8月18日，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法立民终字第1991号民事裁定书裁定：驳回上诉，维持原裁定。2015年1月16日，原告周德镜提起本案诉讼。本案原告周德镜诉称：被告邓国良在广州市工商行政管理局增城分局个体登记的“广州市增城新百乐城保健休闲中心”，由于被告在经营过程中资金不足，邀请其入伙参与经营，并于2008年2月28日转入投资款人民币630259元到“广州市增城新百乐城保健休闲中心”账户。“广州市增城新百乐城保健休闲中心”生意兴隆，财源滚滚，但被告以种种借口，没有给原告应得的红某，反而以种种借口说“广州市增城新百乐城保健休闲中心”亏损。因此，原告请求：1、要求解除原告与被告的合伙关系。2、依法对被告邓国良名下的“广州市增城新百乐城保健休闲中心”进行解散清算（暂定10万元，最后以实际数为准）和利润分配（暂定10万元，最后以实际数为准）及退回入伙资金630259元。本案在审理期间依法追加高福祥、刘深、史历军为第三人参加诉讼。2006年5月1日，原告周德镜与被告邓国良及第三人高福祥、刘深、史历军五人签订《百乐城酒店合作协议》，协议约定：合作企业名称增城百乐城酒店旅业部；合伙者共同出资、经营，按合伙者出资额比例共享利益（分红），共担风险、共负盈亏和共同承担合作企业债务；合作期限为6年；合作企业的总投资额为人民币250万元；合伙人出资分别确认如下：邓国良110万元，史历军30万元，刘深30万元，周德镜40万元，高福祥40万元；……2007年4月15日，原告周德镜与被告邓国良及第三人高福祥、刘深、史历军五人又签订《股东议事记录及决议》，主要内容：2007年春节前夕，股东周德镜就百乐城旅业股权确认分配等等问题，决定如下：……2、股权的确认分配问题：2006年，股东签名确认的股权为邓国良110股，高福祥40股，周德镜40股，史历军30股，刘深30股，经股东协商现作如下调整：邓国良80股，周德镜50股，史历军45股，高福祥40股，刘深35股。3、利润分配问题：2006年7月至2007年3月以前经营利润按邓国良110股，周德镜40股，高福祥40股，史历军30股，刘深30股进行分配，2007年4月1日以后的利润按调整后邓国良80股，周德镜50股，史历军45股，高福祥40股，刘深35股进行分配。……本案在审理期间的2015年4月22日，原告周德镜申请对涉案会计账簿、会计凭证的真实性、合法性、关联性、合理性进行司法鉴定。为此，本院审判业务庭根据原告周德镜的申请移交本院司法委托管理科摇珠选定鉴定机构。2015年4月24日，本院司法委托管理科以原告周德镜申请鉴定的事项不属于司法委托业务，无相应中介机构，也不存在摇珠选定中介机构的可能为由，作出《退回案件材料通知书》。经庭审征询原告周德镜是否可以直接委托审计或者结算的意见，原告周德镜坚持先对会计账簿、会计凭证的真实性、合法性、关联性、合理性进行司法鉴定，后进行结算、清算。并认为本院管辖存在公正性质疑，要求上级人民法院指定异地管辖。被告邓国良交来涉案审计、结算的账本与凭证如下：1、2006年7月-12月总账1本、明细帐1本、凭证6本、报表6本；2、2007年1月-12月总账1本、明细帐1本、凭证12本、报表12本；3、2008年1月-12月总账1本、明细帐1本、凭证12本、报表12本；4、2009年1月-12月总账1本、明细帐1本、凭证12本、报表12本；5、2010年1月-12月总账1本、明细帐1本、凭证12本、报表12本；6、2011年1月凭证1本、报表1本；7、旅业装修工程（包括固定资产投入）的装修工程款支付汇总表2张、单据1本。上述证据经庭审质证，原告和第三人刘深不发表质证意见，并认为应由专业部门来核定；第三人高福祥认为真实、合法。本案经本院调解无效。另查明，广州市工商行政管理局增城分局出具的《企业注册基本资料》记载，广州市增城新百乐城保健休闲中心为个体工商户，经营者邓国良，注册资本10万元，营业期限为长期，经营范围：沐足、旅业、卡拉OK。再查明，原告周德镜与被告邓国良等人除合伙百乐城旅业外，还合伙房地产、正果果场，原告周德镜分别于2014年1月23日和2014年2月20日提起房地产合伙和正果果场合伙的诉讼，原告周德镜在上述诉讼中提及百乐城旅业的合伙关系，有本院于2014年6月13日作出的（2014）穗增法民一初字第617号、第696号民事判决书为据，其中第696号民事判决书已经发生法律效力；第617号判决因当事人上诉，该案尚在二审审理中。本院认为：根据原告周德镜与被告邓国良及第三人高福祥、刘深、史历军五人于2006年5月1日签订的《百乐城酒店合作协议》和2007年4月15日签订的《股东议事记录及决议》，原告周德镜与被告邓国良及第三人高福祥、刘深、史历军五人存在合伙关系，合伙项目为百乐城旅业（即广州市增城新百乐城保健休闲中心中的旅业部分），而并非广州市增城新百乐城保健休闲中心，但原告周德镜在本案中诉称仅与被告邓国良合伙广州市增城新百乐城保健休闲中心的证据不足。另外，根据《百乐城酒店合作协议》约定，合伙人的合伙期限为6年已于2012年4月30日届满（2006年5月1日至2012年4月30日），即合伙关系已终止，故不存在解除合伙关系的问题。综上，原告周德镜仅与被告邓国良合伙的证据不足，故原告周德镜请求与被告邓国良解除合伙关系的证据不足，本院予以驳回。由于原告周德镜提出对广州市增城新百乐城保健休闲中心进行解散清算的请求，已于2014年6月10日向本院提出申请，本院裁定不予受理，周德镜不服本院裁定，提出上诉。经广州市中级人民法院审理后裁定驳回上诉，维持原裁定。现原告周德镜再次提起该项请求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；……”原告周德镜的该项请求，本院予以驳回。对于原告周德镜提出利润分配（暂定10万元，最后以实际数为准）及退回入伙资金630259元的请求，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”因为合伙人未对百乐城旅业进行结算或者未协商确认双方均能认可的账目，所以在盈亏不明（包括债权、债务的负担）的情况下，且原告周德镜又不同意直接进行委托审计、结算，故其目前提出该项请求的条件未成就，据此，本院予以驳回。合伙人应自行协商解决（包括自行结算或者自行委托审计、结算）或者待条件成就时对百乐城旅业的盈亏的享有与分担另循途径解决。对于被告邓国良答辩主张，原告周德镜的起诉已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”该法第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。该法第一百四十条又规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”原告周德镜与被告邓国良及第三人高福祥、刘深、史历军五人于2006年5月1日合伙百乐城旅业，合伙期为6年，即从2006年5月1日起至2012年4月30日止。然而，根据本院查明的事实，原告周德镜就其合伙关系从不间断地主张权利，其每次主张权利，诉讼时效则中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。据此，原告周德镜提起本案之诉，并未超过法定的诉讼时效。故被告邓国良上述答辩主张的理据不充分，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十五条的规定，判决如下：驳回原告周德镜的全部诉讼请求。案件受理费12103元，由原告周德镜负担。如不服本判决，原告周德镜可在判决书送达之日起三十日内，被告邓国良、第三人高福祥、刘深、史历军可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本院一审判决部分的上诉请求数额（包括反诉费）向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  徐国杰人民陪审员  陈小英人民陪审员  陈小红二〇一五年六月五日书 记 员  卢美娣