山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民再终字第34号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：万德进。委托代理人：郭常星，山东雅正律师事务所律师被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：青岛源春建筑劳务有限公司。法定代表人：张敬红，总经理。委托代理人：张忠清，系该公司职工。原审被告：青岛金茂建设工程有限公司。法定代表人：孙立晏，董事长。委托代理人：陈月瑶，系该公司职工。原审被告：青岛胶南瑞源纸业有限公司。法定代表人：张元金，董事长。申诉人万德进因与被申诉人青岛源春建筑劳务有限公司（以下简称源春公司）、原审被告青岛金茂建设工程有限公司（以下简称金茂公司）、原审被告青岛胶南瑞源纸业有限公司（以下简称瑞源公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年2月1日作出（2013）青民一终字第193号民事判决，已经发生法律效力。万德进不服，向检察机关申诉。山东省人民检察院于2014年9月26日作出鲁检民监（2014）37000000114号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提起抗诉。山东省高级人民法院于2014年11月11日作出（2014）鲁民抗字第52号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年3月10日受理，依法另行组成合议庭，于2015年4月5日前向各方当事人送达开庭传票，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。申诉人万德进及其委托代理人郭常星，被申诉人源春公司委托代理人张忠清，原审被告金茂公司委托代理人陈月瑶到庭参加诉讼，原审被告瑞源公司经本院合法传唤，未到庭应诉，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。2012年5月29日源春公司诉至法院，请求判令：万德进、金茂公司、瑞源公司立即支付源春公司劳务费540264.34元，并承担本案诉讼费用。原胶南市人民法院一审查明，2011年6月28日，金茂公司与瑞源公司签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由金茂公司承建瑞源公司位于本市黄岛区铁山路北、灵山路西的1号车间工程。该合同约定发包人拨付工程款按施工进度分4次拨付：（1）±0.000以下全部结构施工完成后至一层主体结束后10日内，工程款支付合同价款的20%，累计付款67.7万元整；（2）工程主体施工结束后10日内，工程款支付合同价款的20%，累计付款67.6万元整；（3）室内装修：门窗、墙面、地面、顶棚抹灰涂料完成，楼梯踏步机栏杆等全完后，达到验收合格条件后，政府部门综合验收结束后10日内，工程款支付合同价款的10%，累计付款33.8万元整；（4）……；（5）……。2011年8月16日，源春公司与金茂公司签订《建筑劳务分包合同》，万德进在该合同落款处签字。合同约定：工程名称为瑞源纸业公司1号车间；工程工期为按照金茂公司（甲方）合理要求按时完成。施工工期为120天；承包范围及方式：图纸范围内所有土建工程（水电暖、消防、门窗安装、外墙保温、外墙涂料、内墙腻子、墙砖及地砖粘贴、防水工程外）；承包工程造价及结算方式：1、工程量（建筑面积）计算方法：（1）正负零下按实际工程量计算，（2）正负零以上按层数计算；2、工程单价：本工程人工费价格为每平方米230元，此价格不包含税金，如有变更以有关单位和有关人员签证为准，按实际追加；3、结算及付款方式：金茂公司按照实际完成工程量进度经验收合格付款，源春公司（乙方）完成主体一层框付总人工款的30%，乙方完成主体二层框架付总款的30%，乙方内外墙抹灰工程结束时付总款的20%，乙方完成地面泛水付总款的10%，工程交工（验收合格）付总款的5%，保修金5%一年内付清。其他约定：1、与本工程的其他事宜均以双方补签的书面协议为准，一切口头承诺无效。合同签订后，源春公司依约进入工地施工。2011年12月29日，源春公司报给万德进的劳务费预算金额为102万元。2011年10月6日，金茂公司与万德进签订《建设工程挂靠施工承包合同》，约定：金茂公司（甲方）将瑞源纸业公司1号车间工程由万德进（乙方）挂靠金茂公司组织施工，包括该工程的附属及追加项目；该工程甲方已与建设单位签订《建设工程施工合同》，乙方必须执行甲方与建设方签订的施工合同及本工程相关的其他协议；承包方式：甲方发包给乙方施工的工程由乙方以甲方的名义承建，实行自主经营，独立核算，自负盈亏；承包费：乙方按该工程决算总额（含税）的7.5%支付给甲方承包费。2011年12月3日，金茂公司与源春公司签定书面补充协议，内容为：现有金茂公司（甲方）承建的瑞源公司的一号车间工程，把土建的人工费承包给源春公司（乙方），期间因拨款不足造成停工。现为促工程进度，双方商定于2011年12月6日前必须拨付以前按合同拨款尚欠的20万元，以保证乙方人员的前期工资。以后拨款仍按原合同拨付，如到期未付一切损失由甲方承担，并同意乙方向发包方追讨人工费，到时所有欠款及损失和各项费用自动生效，无需甲方认可。此协议双方签章生效。源春公司与金茂公司均在该补充协议上盖章，并有万绪灯作为金茂公司的代理人和张忠清作为源春公司的代理人签字确认。2012年1月15日，金茂公司与源春公司签定书面补充协议书，内容为：因金茂公司（甲方）工作需要，变更项目经理，经甲乙双方协商同意，一致达成如下补充协议：一、因甲方工作需要，变更项目经理（原万绪灯另有安排），原劳务合同条款继续履行，需源春公司（乙方）积极配合甲方安排项目经理王东升的工作，将瑞源公司的1号车间项目保质保量完成，交付使用；二、工程量经甲乙双方协商按实追减，按实结算；三、工程量经甲乙双方协商解决；四、如有违约，甲方有权单方终止合同，乙方负责一切损失。源春公司与金茂公司均在该补充协议书上盖章，并有万德进、王东升作为金茂公司的代理人和张忠清作为源春公司的代理人签字确认。另查明，万德进与金茂公司之间系挂靠施工关系。瑞源公司已经支付给金茂公司工程款1668486元，万德进已经支付给源春公司劳务费52万元。本案中出现的万德进与万得进为同一人。庭审中，源春公司主张整改部分的基础用工及劳务费为47650元，万德进对部分工程量及整改原因有异议。源春公司称，因牵涉到200多民工急需发劳务费，考虑到鉴定时间太长，对该费用暂不主张。瑞源公司并称，涉案工程土建部分整体已经完工，只有一点小活儿尚未做完，政府部门正在组织竣工验收。本案争议的焦点是：源春公司完成的工程量和劳务费的金额。对此源春公司称，其自2011年7月底进入工地施工，因万德进定错点导致施工错误而整改返工，加上万德进不按约定进度付款，导致工期延误，源春公司于2012年4月22日才干完活撤出工地。源春公司已经按照合同约定施工完毕，只有一小部分泛水工程因无法施工，双方口头约定不再由源春公司负责施工。源春公司施工的具体工程量及计算单价有金茂公司和万德进指定人员的签字认可。源春公司根据实际工程量和约定单价计算出劳务费总额为1004878.34元，万德进已经支付52万元，尚欠484878.34元。对此，源春公司提交证据如下：1、落款时间为2011年8月16日的基础工程量计算单价，内容为：模板每平方展模32元，砌砖每立方米180元，混凝土每立方30元，外墙抹灰每平方米18元，钢筋每吨600元，内墙抹灰每平方米13元，零工每个100元。双方商定对以上单价认可，万绪灯签字确认。万德进质证称，虽然该证据有万绪灯的签字，但内容系源春公司所写，且万绪灯的签字未经万德进同意，对该证据不予认可。2、落款时间为2011年12月3日的一层砌砖追加工程量。内容为：砌砖40.11立方米、外墙抹灰167.6平方米、内墙抹灰167.6平方米。据设计一层窗台下是落地窗，经甲方要求提高0.5米，另一层二层北头取消加转墙：瑞源1号车间工程量属实。万绪灯签字确认。万德进质证称，万绪灯的签字确实系其本人所签，但万绪灯签字时只有工程量，没有价格和金额，该内容系源春公司后来添加，该证据只能证明源春公司施工的工程量。3、落款时间为2011年12月30日的基础柱子加深加大工程量。内容为：模板42.25平方米，砼6.34立方米，细筋制作为3087.59公斤；瑞源1号车间工程量属实。万绪灯签字确认。万德进质证称，确认万绪灯的签字是其本人所签，但万绪灯签字时只有工程量，没有价格和金额，该内容系源春公司后来添加，只能证明源春公司施工的工程量。4、落款时间为2012年5月3日的瑞源公司1号车间±0以下基础工程量。内容为：模板1252.09平方米、钢筋27.0019吨、砼315.43立方米、砌砖26.46立方米、抹防潮层220.54平方米、车间建筑面积3959.6平方米。（因轴线放错耗损人工费共计47650元，未计算在以上结算中。）王东升签字确认。万德进质证称，认可王东升的签字，王东升仅能证明源春公司施工的工程量，签字时未出现单价和金额，该内容系源春公司后来添加，工程量下方括弧中的内容也系源春公司添加。5、2011年12月20日张忠清出具的收料单一份，内容为：今有瑞源1号车间外渠装修时，塔吊够不到部位，用人工顶汽吊费，金额5000元。万绪灯签字确认。万德进质证称，确认收料单上的签字系万绪灯所签，但该签字未经万德进同意，系万绪灯的个人行为。原胶南市人民法院一审认为，源春公司与金茂公司约定劳务费按实结算，合法有效。万德进认可万绪灯、王东升系受其委托负责涉案项目的具体事务，源春公司工地施工具体负责人张忠清与万绪灯就基础工程量的计算单价达成一致意见，及其与王东升签字确认工程量的行为，均是职务行为，对万德进具有约束力。因此，万德进辩称上述行为系万绪灯和王东升的个人行为，未经万德进同意，对此不予采信。现源春公司根据其与万德进确认的基础工程量计算单价和工程量主张劳务费，对此应予支持。根据源春公司已提交的证据计算，劳务费为1004878.34元。因涉案工程已经竣工验收，按合同约定，保修金5%在一年内付清，故到期债权应为954634.42元。万德进已经支付源春公司52万元，尚欠434634.42元。万德进与金茂公司签订《建设工程挂靠施工承包合同》，万德进系挂靠金茂公司施工，对此予以确认。万德进与源春公司签订工程劳务分包合同，源春公司按约履行合同义务提供劳务，万德进尚欠源春公司劳务费484878.34元，对此应予支付。金茂公司作为被挂靠单位，对源春公司主张的劳务费应承担连带责任。瑞源公司已经按照其与金茂公司签订的合同约定进度按时付款，并不存在欠付工程款的情形，故对源春公司要求瑞源公司支付劳务费的诉讼请求不予支持。本案审理中，源春公司撤回要求万德进支付扣除整改部分的基础用工及劳务费47650元的诉讼请求，系对其自身权利的自由处分，符合有关法律规定，法院对此予以准许。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2012年11月9日作出（2012）胶南民初字第3007号民事判决：一、万德进于判决生效之日起10日内给付源春公司劳务费434634.42元；二、金茂公司对万德进的上述付款义务承担连带责任；三、瑞源公司对万德进的上述付款义务不承担连带责任。案件受理费9203元，由万德进承担。因源春公司已预交，由万德进于判决生效之日起10日内给付源春公司9203元，金茂公司承担连带责任。保全费3270元，由源春公司负担。宣判后，万德进不服，上诉至本院。本院二审查明，一审查明事实属实，法院予以确认。本院二审认为，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案中，万绪灯、王东升受万德进的委托负责涉案项目的具体事务，其二人分别签字确认工程量和计算单价的行为均是职务行为，应由万德进承担相应的民事责任。万德进主张涉案工程施工错误导致返工系因源春公司造成，且万德进已经解除双方之间的合同，但均未提交有效证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。综上，万德进的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7820元，由万德进负担。山东省人民检察院抗诉认为，万德进提交的三张收到条载明，源春公司收到劳务费536000元，原审只认定520000元错误。因此，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。万德进称，其同意检察机关的抗诉意见，并称，1、原审判决依据的2011年8月16日基础工程量计算单价为无效证据；2、万绪灯与王东升签字确认工程量的行为不是职务行为，无相应授权，无权作出决算；3、2011年9月25日瑞源公司与金茂公司补充协议第8条约定，顶棚设计为抹灰顶棚，按直接刮腻子计。其将该条款告知源春公司，源春公司按此条款施工，人工费将节省30万元，该费用应从源春公司劳务费中扣除，原审未扣除错误。请求扣减劳务费30万元。源春公司辩称，1、万德进支付给其汇票，为了取现，16000元贴息给了别人，其实际收到了52万；2、万绪灯和王东升的行为是职务行为，工地负责人开始是万绪灯，后来是王东升；3、关于工程量的问题，万绪灯和王东升是工地负责人，工地上的一切事务都需要请示他们，双方合同明确规定一切追加、追减必须以签字为准，口头无效。双方签订合同时即约定顶棚不抹灰，其完成了工程量并且已经验收竣工，万德进并没有证据证明其没有完成工程量。请求维持原判。金茂公司对抗诉意见不发表意见。再审过程中，万德进提交如下证据：1、经万德进申请，于长宝出庭作证称，经其介绍，万德进与源春公司签订的劳务分包合同，合同价格为每平方米230元，但双方签订合同时其不在场，其不负责涉案工地，对合同的工程量变更不了解。为让甲方提前拨款，双方曾商量做假证明，但其没有目睹双方做假证明。万德进认为，证人证言证明每平方米230元包括正负零以下的工程量。源春公司质证称，证人证言与本案无关，证人无法证实签合同的事实，后期证人也不是本工程的管理人员，对工程的现实情况不了解，关于工程量结算方式双方合同有约定，每平方米230元是正负零以上的价格，正负零以下的按实际工程量计算。2、经万德进申请，万绪灯出庭作证称，其与万德进系亲叔侄关系，其于2011年6月至12月在涉案工地负责施工，负责管理劳务，负责建筑方面的事，签收建筑材料。其在2011年8月16日基础工程量的计算单价上签字系受源春公司的蒙蔽。万德进称，证人证言证明了证人的身份是工地的施工员，负责工地施工，没有签订合同以及与劳务公司约定工程量、价格的职权，也没有获得授权，所以2011年8月16日关于基础工程量单价的约定是无效的，原审根据无效的证据计算劳务费是错误的。源春公司质证称，证人与万德进有亲属关系，其证言不能作为证据采信，万德进在涉案工程中系挂靠金茂公司签订的合同。3、瑞源公司1号厂房设计图施工图第1张，证明楼板、大梁、柱子、楼梯底需抹灰。源春公司质证称，该图纸不能证明劳务合同的内容，当时即约定顶棚不抹灰，当时约定工程量以签证为准，除了合同之外应该有签证。金茂公司对上述证据均不发表意见。本院再审查明，在涉案工程图纸“室内装修表”中记载，除卫生间所有房间棚面做法为棚面三。做法采用图集L06J002和说明。图集L06J002中棚3名称为：水泥砂浆、涂料顶棚。2011年9月25日，瑞源公司与金茂公司签订补充协议，该协议第8条约定：“天棚设计为抹灰天棚，按直接刮腻子计。”本院再审查明的其他事实与原审一致。案经调解，未达成协议。本院再审认为，1、抗诉理由是否成立，即万德进支付的劳务费具体数额如何认定；2、劳务费数额如何确定。关于第一个焦点问题，万德进提供的三张收条均有源春公司项目经理张忠清的签字，数额总计536000元，源春公司主张应扣除16000元的贴息费用，万德进对此不予认可，源春公司也无其他扣除该费用的合理依据，故不应扣除。抗诉理由成立，原审认定万德进支付520000元劳务费错误，应予纠正。关于第二个焦点问题，首先，2012年1月15日，金茂公司与源春公司签订的补充协议中，明确万绪灯和王东升为涉案工程项目经理。故对源春公司而言，该二人对工程量的确认，工程单价的确定为职务行为，产生相应法律效力。万德进关于万绪灯和王东升上述行为无效的主张不成立。其次，双方关于顶棚抹灰是否包含在劳务合同范围内存在争议，万德进认为劳务合同约定合同标的为图纸范围内所有土建工程，金茂公司与瑞源公司的补充协议，涉案工程图纸均证明原图纸设计顶棚需抹灰，故顶棚抹灰属于双方劳务合同范围。源春公司则认为根据劳务合同，劳务费如有变更以有关单位和有关人员的签证为准按实际追加，由于顶棚不需抹灰双方没有签证，故不应在合同范围之内。本院认为，涉案工程双方一致认可，顶棚支架采用的是大模板，与钢模相比，这种做法使顶棚较为平整，可不用抹灰直接刮腻子。双方在劳务分包合同中约定劳务费变更以签证为准，涉案工程顶棚虽未抹灰，但并未对扣减劳务费出具签证，加之万德进未对顶棚质量提出异议，在本案原一、二审中也均未提出扣减该项费用的主张，故顶棚抹灰费用不应从源春公司劳务费中扣除。综上，抗诉机关的抗诉理由成立，原审判决认定事实部分有误，应予依法改判。万德进其他申诉理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）青民一终字第193号民事判决；二、维持原胶南市人民法院（2012）胶南民初字第3007号民事判决第二项、第三项；三、变更原胶南市人民法院（2012）胶南民初字第3007号民事判决第一项，由“万德进于判决生效之日起10日内给付青岛源春建筑劳务有限公司劳务费434634.42元”变更为“万德进于判决生效之日起10日内给付青岛源春建筑劳务有限公司劳务费418634.42元”。四、驳回青岛源春建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计17023元，由万德进负担13190元，青岛金茂建设工程有限公司对此承担连带责任；由青岛源春建筑劳务有限公司负担3833元。保全费3270元，由万德进负担2533元，青岛金茂建设工程有限公司对此承担连带责任；由青岛源春建筑劳务有限公司负担737元。本判决为终审判决。审 判 长 张 锐代理审判员 赵 雷代理审判员 陈召坤二〇一五年六月八日书 记 员 张鲁滨书 记 员 司雯雯