浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙金商终字第768号上诉人（原审被告）：杨茂来。委托代理人：杨伟锋。被上诉人（原审原告）：厉永忠。上诉人杨茂来为与被上诉人厉永忠合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2011）金磐商初字第1048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员金莉、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年5月13日，原告厉永忠与被告杨茂来签订合作协议一份，协议约定原告厉永忠出资70万元购买（湖北省）随州市曾都区淅河镇羊洋采石场（以下简称采石场）40%的股份。原告厉永忠在2010年5月13日通过陈某甲的账号、2011年7月27日通过磐安县蓝天装璜工程有限公司账号分别汇款24万元和30万元给被告杨茂来。此后，原告厉永忠曾参与对采石场的管理。2010年9月1日，被告杨茂来与羊天龙签订合伙经营协议，双方各占采石场50%的股权。2011年3月29日，被告杨茂来与沈某签订采石场股份转让协议，将其名下50%股份（总价150万元）转让给沈某，进行工商变更登记，并将采石场更名为随州市曾都区淅河镇独山采石场。2011年11月7日，厉永忠诉至原审法院，请求判令：一、解除原告与被告签订的合作协议；二、被告返还原告54万元，支付从2010年5月13日起每月利息10800元，按月息2%计算至返还被告之日止；三、本案诉讼费用由被告承担。杨茂来在原审中答辩称：一、原告诉称“协议约定原告用50万元资金买下羊洋采石场30%的股份”与事实不符，事实上，双方约定原告用70万元买40%的股份。合同签订后，原告仅支付部分款，没有完全履行合同的约定。答辩人曾多次要求履行合同，原告见企业经营不景气，单方面拒绝完全履行。不过，原告在支付部分款后就参与企业的经营管理。二、原告提出未曾将相应的股份过户给原告，事实上，答辩人本身也是隐名股东，在工商登记中没有体现出来，且双方合同中也没有约定要进行股份转让登记。三、原告称答辩人将其名下的股份过户给他人与事实不符。事实上，答辩人从来没有与他人签订过任何的股份转让协议，并且原被告在双方协议签订后就是原告在经营管理。2011年3月，他人将自己的股份转让给沈某，答辩人并没有签字，答辩人仍持有自己的股份，这点有沈某的书面证明可以证实。四、合同已实际履行，原告已支付部分钱款，不存在一年后提出合同解除的条件。请求驳回原告的诉讼请求。原审法院审理认为：被告杨茂来与原告厉永忠签订合作协议将采石场的部分股权转让给原告厉永忠。嗣后，被告杨茂来又将采石场的股份转让给他人，被告杨茂来的行为致使原告的合同目的不能实现。原告要求解除其与被告签订的合作协议及返还款项的诉讼请求，予以支持；原告请求从2010年5月13日起按月利率2%计算利息，原审法院仅支持从起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算利息。被告杨茂来请求驳回原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项之规定，判决：一、解除原告厉永忠与被告杨茂来于2010年5月13日签订的合作协议。二、被告杨茂来返还原告厉永忠54万元并赔偿利息损失（利息损失从2011年11月7日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定之日止）。三、驳回原告厉永忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9308元，原告厉永忠负担28元，被告杨茂来负担9280元。上诉人杨茂来不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案认定的事实不清。（1）被上诉人厉永忠在2010年5月13日与上诉人签订了《合作协议》之日起，就已经接受了上诉人的40%的股权，并由被上诉人直接参与了采石场的经营管理。关于这一事实，被上诉人在一审时也予以认可。《合作协议》约定被上诉人厉永忠出资70万元购买采石场40%的股份，但被上诉人仅支付上诉人54万元的股权转让款，至今尚欠上诉人股权转让款16万元人民币。既然被上诉人接受了上诉人转让的股权，而且已经实际参与了采石场的经营管理，显然就不存在上诉人应返还被上诉人的股权转让款。因为，被上诉人厉永忠已经在经营管理采石场过程中取得了部分经济利益。退一万步讲，即使没有得到利益，也是由于被上诉人自己经营不善造成，也不应返还股权转让款给被上诉人。（2）被上诉人在一审法院提交的2011年3月29日签订的《羊洋采石场股份转让协议》上的“甲方：杨茂来”，签名并非上诉人原始签名，是该份协议的乙方沈某将上诉人在其他合同上的签字剪下来复印后制造出来的，并不是上诉人原始的签名。2011年3月29日的股权转让协议，上诉人根本不知情，且被上诉人在一审法院提交的也不是原件。在一审法院开庭时，上诉人已经对这些事实提出异议，但一审法院不顾本案事实，错误的采纳了被上诉人提供的伪证，导致本案判决认定的事实错误。事实上，上诉人在采石场至今仍有40%的股权，这40%的股份是属于被上诉人厉永忠的，只不过是被上诉人自己不去经营管理、自己放弃经营的行为造成的。现在采石场虽然更名为“随州市曾都区淅河镇独山采石场”，法定代表原为“羊天龙”，现变更为“沈某”，但40%的股权还是被上诉人厉永忠的，因为被上诉人厉永忠至今未按合同履行股权转让款，故在沈某变更工商登记时才伪造了上诉人的“签名”，只要被上诉人付清余欠股权转让款16万元，40%的股权还是被上诉人的，工商登记也可以马上变更至被上诉人名下。二、一审判决适用法律错误。原审判决适用了《合同法》第94条第4项之规定，上诉人认为，造成本案合同违约是被上诉人厉永忠在先，被上诉人与上诉人在2010年5月13日签订的《合作协议》中第一条明确约定：乙方（厉永忠）用70万元资金买下采石场40%的股份。但被上诉人在合同签订后，至今还尚欠上诉人股权转让款16万元，这显然是被上诉人违约在先。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人厉永忠的全部诉讼请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人厉永忠答辩称：一、杨茂来认为买的是40%的股份，但实际上买的是30%的股份，这个事实有证人可以证明，杨茂来还写过一份承诺书，都可以证明被上诉人确实是花了50万元买30%的股份。虽然协议上也写着买40%的股份，但这可能是当时没有改过来。二、杨茂来认为2011年3月29日签订的转让协议不是他本人所签，是伪证。被上诉人提供的材料都是律师从随州市曾都区淅河镇工商行政管理局复印下来的，杨茂来认为其没有签，是沈某冒充其的名字伪造的，这与事实不符。被上诉人虽不清楚他们之间是什么关系，如果沈某没有经过上诉人的同意就签了这份协议，这是违法行为，但杨茂来也没有向公安局报案。在工商局办理过户手续时，如果杨茂来不在场是不可能办理的。三、采石场原来是羊良土和余洋平开办的，原始的记录中羊良土占60%的股份，余洋平占40%的股份，羊良土5月15日从余洋平处花了50万元买了30%的股份，同天被上诉人与杨茂来签订了协议，将30％股份转到了被上诉人处。2010年9月1日杨茂来又与羊天龙签订的《合伙经营协议》说双方各占50%的股份，按上诉人说法厉永忠应占40%的股份，在被上诉人没有同意的情况下，杨茂来怎么可以与羊天龙约定50%的股份？从这些证据可以推测出杨茂来从2010年9月1日开始就在为以后卖厂做准备。请求二审驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人杨茂来申请证人沈某出庭作证，证明杨茂来没有将其名下的股份转让给沈某，被上诉人只要将尾款16万元交清，随时可以将股权给他。被上诉人对证人沈某的证言认为，2011年3月29日的转让协议，沈某看到过原件，而且认为是与原件一致的，并不像上诉人在上诉状中陈述是沈某从材料上剪下来的，证明协议是确实存在的，杨茂来自己也签了字。被上诉人厉永忠向本院申请证人陈某甲、陈某乙出庭作证，证明（1）厉永忠出资50万元购采石场30%的股份。（2）为何在协议书中会有出资70万元购40%股份的原因。（3）多出的4万元是何原因。上诉人杨茂来对证人陈某甲的证言认为，陈岩某被上诉人之间存在雇工关系，并受被上诉人的委托管理采石场，存在着利害关系。证人也承认杨茂来是以法定代表人的身份与厉永忠签订协议，这是企业的行为不是个人行为。至于证人提出买30%股份问题是不存在的，因为协议上约定是购买40％股份。证人陈某乙也陈述杨茂来是以法定代表人的身份与厉永忠签订的协议，是企业的行为。厉永忠也委托陈某乙在采石场中管理经营。本院经审查认为，证人沈某的陈述对2011年3月29日的转让协议的真实性没有异议，故本院对该转让协议予以确认。证人陈某甲、陈某乙陈述事后厉永忠变为购买30％的股份，上诉人对此不予认可，且与2010年5月13日《合作协议》的内容不符，故本院在本案中不予确认。本院二审查明：2010年5月13日，厉永忠与杨茂来签订《合作协议》一份，协议约定厉永忠出资70万元购买采石场40%的股份，股份分配比例为杨茂来占50％、厉永忠占40％，余洋平占干股10％。厉永忠在2010年5月13日通过陈某甲的账号、2011年7月27日通过磐安县蓝天装璜工程有限公司账号分别汇款24万元和30万元给杨茂来。此后，厉永忠也曾参与对采石场的管理。2010年9月1日，杨茂来与羊天龙签订《合伙经营协议书》，双方共同经营采石场，并以现金方式出资，各出资150万元，分别占采石场50%的股权，由杨茂来统一保管合伙人的出资。2011年3月29日，杨茂来与沈某签订《羊洋采石场股份转让协议》，将其拥有采石场50%股份（总价150万元）转让给沈某，并进行工商变更登记。工商登记载明：沈某的投资比例为100％，沈某将采石场更名为随州市曾都区淅河镇独山采石场，为个人独资企业。本院认为，杨茂来与厉永忠于2010年5月13日签订《合作协议》，厉永忠也陆续向杨茂来支付54万元转让款，对该事实双方当事人均没有异议。2011年3月29日杨茂来与沈某签订采石场股权转让协议，将其拥有采石场50％股份转让给沈某，并办理了工商登记手续，采石场变更为沈某的个人独资企业，沈某拥有100％的投资比例，故杨茂来的行为致使厉永忠不能实现合同目的，原审法院判决解除合同并无不当。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，原审法院判决杨茂来将54万元转让款返还给厉永忠亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9308元，由上诉人杨茂来负担。本判决为终审判决。审 判 长  方 梅审 判 员  金 莉代理审判员  吴志坚二〇一二年九月十二日代书 记员  施秀慧