山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民一终字第693号上诉人（原审原告）：海阳市名爵大酒店，住所地：海阳市海阳路**号。个体业主：王莘伟，男，1977年2月18日出生，汉族，现住海阳市名爵大酒店办公室，系海阳市名爵大酒店个体业主。委托代理人：项海霞，山东善策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘广明。上诉人海阳市名爵大酒店（以下简称名爵酒店）因与被上诉人刘广明劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2014）海民初字第2822号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，名爵酒店系个体工商户，业主为王莘伟，个体工商户营业执照注册号为370687600186956，组织机构代码证号为L3662987-4。刘广明因确认劳动关系、支付经济补偿金事宜，以名爵酒店为被申请人，向海阳市劳动人事争议仲裁委员会海阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求：1.要求确认双方之间存在劳动关系；2.要求用人单位支付经济补偿金。2014年10月28日，海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳仲案字（2014）第36号裁决书，裁决：1.自本委裁决生效之日起十五日内，由被申请人（海阳市名爵大酒店）支付申请人（刘广明）经济补偿金5100元。2.申请人刘广明、被申请人名爵酒店劳动关系存续期间为2011年2月至2013年11月15日止。名爵酒店对该裁决书中认定的“被申请人支付申请人经济补偿金5100元、申请人与被告申请人自2011年2月至2013年11月15日之间存在劳动关系”的裁决结果不服，诉至原审法院。刘广明收到裁决书后，未在法定期间内提起诉讼。庭审中，刘广明称，2011年2月24日，被告刘广明经应聘，到名爵酒店从事保安工作，负责单位的东门、南门、北门值班工作，工作时间为每天上午7点30分至晚上5点，每周休息两天，双方未签订劳动合同。2013年11月15日，因单位经济效益不好，刘广明被裁员，再未到名爵酒店工作。刘广明向法庭提供了工资小条三张、中国银行银行卡一张、银行交易流水明细一份、胸牌两个，刘广明主张，我到单位工作后，单位先后给我发放了两个胸牌，其中一个胸牌有我的名字，单位为我办理的银行卡，为我发放工资，有的时候工资是以现金的方式领取的，所以单位给我出具的工资小条。名爵酒店对工资小条证据提出异议，认为工资小条上没有其单位公章及财务人员签字；对胸牌有异议，认为胸牌可以定制，不具有唯一性，不能证明双方存在劳动关系。对于银行卡的真实性没有异议，但否认该银行卡系名爵酒店给刘广明办理的。对银行交易流水明细有异议，不能证实名爵酒店曾经以银行卡转账的方式为刘广明方发放过工资。经原审法院到中国银行股份有限公司海阳支行核实，工作人员向法院出示了名爵酒店发放工资时的转账支票、工资表，工作人员表示，以2013年4月份为例，名爵酒店发放工资时，向银行提供转账支票、工资表，银行工作人员将该转账支票中的款项转至银行公务卡号上，再从该银行公务卡号上按照工资表上的姓名和金额，将工资发放至每人的银行卡上。对原审法院调取的证据材料及工作笔录，原、被告双方均无异议。刘广明主张，我于2011年2月24日至2013年11月15日止，在原告处工作，大约两年九个月的时间，原告应当支付我三个月的经济补偿金，按照每月1700元计算，经济补偿金为5100元。另查，刘广明与名爵酒店解除劳动关系前12个月的平均工资为1700元。原审法院依据、营业执照副本、裁决书、送达证明及原、被告的陈述笔录等证据认定以上事实。原审法院认为，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案争议的焦点问题是，一，名爵酒店、刘广明之间是否存在劳动关系；二，名爵酒店是否应当向刘广明支付经济补偿金。对于第一个焦点问题，《中华人民共和国劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明字号业主的自然情况。本案中，名爵酒店系个体工商户，王莘伟系个体业主，名爵酒店是本案适格的诉讼主体，应承担用工主体责任。劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，刘广明向法庭提供了胸牌、工资小条、中国银行银行卡、银行交易流水明细，证据之间形成了一条完整的证据链条，证明其与名爵酒店之间存在劳动关系。名爵酒店虽对上述证据提出了反驳，但未能提供证据证明其主张，对刘广明的主张应予以支持。根据依法调取的证据材料，也能证明名爵酒店曾为刘广明发放过工资，且双方对证据材料均无异议，应予以采信。可以认定，刘广明曾在名爵酒店工作过，与该单位形成事实劳动关系，期间为2011年2月24日至2013年11月15日止。关于第二个焦点问题，《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，刘广明与名爵酒店解除劳动关系，名爵酒店应当向刘广明支付经济补偿金。经查，被告刘广明与原告海阳市名爵大酒店解除劳动关系前12个月的平均工资为1700元。原告方在被告处工作时间为2011年2月24日至2013年11月15日止。因此，名爵酒店应当支付给刘广明的经济补偿金为5100元（1700元／月＊3月）。名爵酒店的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。原审法院作出判决：一、原告海阳市名爵大酒店与被告刘广明自2011年2月24日至2013年11月15日止存在劳动关系；二、原告海阳市名爵大酒店于本判决生效后十五日内支付被告刘广明经济补偿金5100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告海阳市名爵大酒店承担。宣判后，名爵酒店不服原审判决向本院提起上诉称，被上诉人在庭审中提供的证据工资小条、存款交易明细、胸牌、证人证言证据不能证实双方之间存在劳动关系。一审法院虽然提取银行工资发放记录，但该记录是自2013年5月份开始，并且上诉人是自2013年4月2日经海阳市工商行政管理局成立。综上，一审认定事实错误，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人辩称，一审判决正确，请求维持原判。本院审理期间，名爵酒店认可双方存在劳动关系，但对一审认定的劳动关系的存续期间不认可，认为名爵酒店是2013年4月2日经工商局核准并发放营业执照，双方的劳动关系存续期间应是2013年4月到2013年11月15日。本院经审理查明的其他事实同原审认定事实一致。本院认为，名爵酒店自2013年4月2日经工商部门核准登记，即该时间其始取得合法经营资格，因此双方劳动关系的起始时间应自该日起算。但工商登记的时间仅能证明双方劳动关系的起始时间，而非刘广明提供劳动的时间，根据刘广明提供的银行交易流水明细能够证实，明爵酒店在2013年4月之前即通过银行向刘广明支付劳动报酬，即刘广明自2013年4月2日之前就向名爵酒店提供劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此，虽然双方劳动关系的存续期间为2013年4月2日至2013年11月15日，但因在此之前刘广明即向名爵酒店提供劳动，按照上述法条之规定本案经济补偿金的计算时间应自刘广明提供劳动的2012年开始计算。综上，原审判决认定事实部分有误，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定判决如下：一、维持海阳市人民法院（2014）海民初字第2822号民事判决第二项；二、变更海阳市人民法院（2014）海民初字第2822号民事判决第一项为“海阳市名爵大酒店与刘广明自2013年4月2日至2013年11月15日止存在劳动关系”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人海阳市名爵大酒店承担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  王瑞芳审判员  栾海宁二〇一五年六月二十九日书记员  付薇薇