广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)粤18民终2753号上诉人（原审原告):东莞市迈尚装饰设计工程有限公司。法定代表人：谢彪传。委托代理人：刘海华，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳山县惠万家百货贸易有限公司。法定代表人：龙文飞。被上诉人（原审被告）：阳山县即送网电子商务有限公司。法定代表人：庄林星。委托代理人：黄炽民，广东苍华律师事务所律师。上诉人东莞市迈尚装饰设计工程有限公司（以下简称“迈尚公司”）因与被上诉人阳山县惠万家百货贸易有限公司（以下简称“惠万家公司”）、阳山县即送网电子商务有限公司（以下简称“即送网公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2016）粤1823民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：惠万家公司是成立于2008年5月8日的有限责任公司，投资者为丘少环和龙文飞，法定代表人是龙文飞。即送网公司是成立于2015年12月31日的有限责任公司（自然人独资），投资者和法定代表人是庄林星。原阳山县城市广场二楼的惠万家超市是惠万家公司开设经营的。2015年7月26日迈尚公司（乙方，下同）与惠万家公司（甲方，下同）签订了《装饰装修工程合同书》，约定的主要内容如下：1、由乙方以包工包料方式承包甲方位于阳山县阳城镇北门路城市广场的惠万家百货的室内外装修工程，约定工期50天(没有约定从什么时间开始计算工期)，工程预算价格1100000元，甲方工地代表为苏俊文，乙方工地代表为郑楚勤。2、乙方对工程品质的免费保修期为自完工日起算半年。工程款转账支付时转入乙方指定的谢婉玲在中国招商银行股份有限公司东莞东泰支行的账户，现金支付由乙方指定人杜玉梅。3、合同签订时预付工程款110000元，乙方工人进场二天内支付280000元，工程进展到石膏板完成时支付380000元，约定工程完工前一个星期支付220000元，工程余款110000元自本项目完工日计起60天内付清。4、属乙方原因未能如期完工，逾期三天的，乙方按500元／天赔付甲方违约金；如甲方未能如期支付工程进度款，每逾期一天甲方应按应付款的1%叠加累计向乙方支付违约金，并乙方有权单方停工，因此而引起的一切损失均由甲方承担，包括但不限于工期拖延等。另乙方为实现追偿权而支付的费用，包括诉讼费、受理费、律师费、保全费、差旅费等均由甲方承担。双方签订了《装饰装修工程合同书》后，迈尚公司组织进场施工，工程于2015年10月10日完成。工程完成后迈尚公司出具的《装修工程结算表》写明的工程总造价为1079610.2元，惠万家公司的现场主管苏振文和法定代表人龙文飞在《装修工程结算表》上签名确认。庭审中，迈尚公司陈述认为在确认了工程总造价为1079610.2元之后，双方再次协商按总造价的90%计算应付工程价款为986769元（1079610.2元×90%＝986769元，包含质保金98677元）。2015年10月11日，迈尚公司出具了《工程验收书》一份，内容为：“尊敬的阳山即送网负责人：我部为贵单位所装修的室内外装饰工程工地已竣工，为了维护双方合法权益，确保乙方履行工程保持期内的维修条款，根据合同第三点，恳请贵方对本工地进行全面验收。对本工地项目品质如有疑拟，请尽快提出以便及时修正。”迈尚公司的代表在“迈尚装饰代表确认”栏签名，惠万家公司的现场主管苏振文在“甲方工程验收确认”栏签名。惠万家公司验收后，迈尚公司即将重新装修竣工的工程交给惠万家公司。即送网公司于2015年12月31日成立后开始经营阳山县即送网超市。迈尚公司在庭审中陈述认为，由于惠万家公司的原因造成工期延期，才导致工程延期完工。从迈尚公司进场施工开始，惠万家公司于2015年7月30日支付了110000元给迈尚公司，之后，惠万家公司又于2015年8月20日支付进度款124000元，2015年9月8日支付进度款100000元，2015年9月17日支付进度款300000元，惠万家公司共支付工程款634000元给迈尚公司，尚欠工程款352769元（986769元－634000元＝352769元）未支付。迈尚公司经多次催收未果，遂向原审法院提出起诉。另查明，迈尚公司提供的《现场实量数据表》、《工程分项概算表》、《增加工程概算表》、《工程份项单价表》、《工程分项结算表》、《二层装饰工程实量数据表》、《工程现场实量数据表》上的“项目名称”或“客户名称”，有写“惠万家购物广场”，也有写“阳山即送网超市”，而落款盖章签名处只有现场主管苏振文签名，有些盖有惠万家公司的公章，但没有即送网公司的公章。迈尚公司与惠万家公司签订的《装饰装修工程合同书》只约定工期50天，没有约定工期的具体起始日期，迈尚公司也没有提供进场日期的签证确认和每日完成工程的施工记录。又查明，“阳山即送网超市”的广告牌是由迈尚公司在施工过程中安装的。迈尚公司在庭审中陈述认为，即送网超市在涉案工程进行之初，由惠万家百货变更为即送网超市。如果不是即送网公司与惠万家公司之间存在关联，依据常理，不会有这样的安排。即送网公司在筹备之初，惠万家公司在签订合同之时，就共同拟涉案工程共同发包给迈尚公司。在工程量结算时，名称确定为即送网超市，没有任何的异议。因此，即送网公司也是本案的实际发包方，也是实际履行人，应当支付相应工程款给迈尚公司。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”迈尚公司与惠万家公司签订的《装饰装修工程合同书》主体合格，内容合法，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同。迈尚公司按双方签订的《装饰装修工程合同书》约定已完成了阳山县城市广场二楼超市的装饰装修工程，并已交由惠万家公司使用，惠万家公司有义务按约定向迈尚公司支付相应的工程款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，迈尚公司要求惠万家公司支付尚欠的装修工程款352700元理由充分，原审法院予以支持。对迈尚公司要求惠万家公司支付违约金100000元及“以未付进度款352700元为本金，按每日1%利率自起诉之日计算至全部工程款清偿之日止”的问题。第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第二百八十四条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中，惠万家公司未按约定支付工程进度款构成违约会造成迈尚公司两方面的损失：一方面是惠万家公司在迈尚公司施工过程中未按约定支付进度款造成迈尚公司停工、窝工的损失，另一方面是未按约定支付所欠工程款（包括合同约定的尾数）给迈尚公司造成的利息损失。对惠万家公司违约造成迈尚公司停工、窝工的损失的问题，因迈尚公司、惠万家公司双方未在《装饰装修工程合同书》约定进场施工的具体时间，而迈尚公司又没有提供进场施工的依据；其次，迈尚公司没有提供每日施工进度的签证，无法确认“石膏板完成”的具体时间，从而无法确定惠万家公司应支付进度款的时间节点；再次，迈尚公司没有提供因惠万家公司未按约定支付工程进度款而造成损失的依据，导致无法确定违约金的赔偿计算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，迈尚公司应承担不利后果，所以，原审法院对迈尚公司要求惠万家公司支付违约金100000元的请求不予支持。对惠万家公司因违约拖欠工程款造成迈尚公司利息损失的问题，虽然《装饰装修工程合同书》中约定“如甲方未能如期支付工程进度款，每逾期一天甲方应按应付款的1%叠加累计向乙方支付违约金”，但是，因惠万家公司拖欠迈尚公司工程款只是造成迈尚公司的利息损失，所以，迈尚公司要求“以未付进度款352700元为本金，按每日1%利率自起诉之日计算至全部工程款清偿之日止”的请求明显过分高于其实际损失，原审法院不予采纳。又由于《装饰装修工程合同书》对完工后惠万家公司如何支付所欠工程款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，惠万家公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给迈尚公司。迈尚公司起诉要求从起诉日开始计算利息是迈尚公司对自己权利的处分，并不违反法律规定，原审法院予以准许。对于即送网公司应否连带承担支付惠万家公司所欠工程款问题。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。因《装饰装修工程合同书》是由迈尚公司与惠万家公司签订的，迈尚公司与惠万家公司是该合同的相对方，根据合同的相对性原则，承担支付工程款义务的主体只能是惠万家公司，而不是即送网公司，即送网公司是在2015年12月31日才登记成立，迈尚公司提供的证据不足以证明即送网公司是迈尚公司所承包装饰装修工程的实际发包方和实际履行人，根据谁主张谁举证的原则，迈尚公司应承担不利后果，所以，原审法院对迈尚公司要求即送网公司支付惠万家公司所欠工程款的请求不予支持。惠万家公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十四条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、限阳山县惠万家百货贸易有限公司在判决发生法律效力之日起十日内，支付尚欠的装修工程款352700元给东莞市迈尚装饰设计工程有限公司；并从2016年6月17日起至付清欠款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息给东莞市迈尚装饰设计工程有限公司。二、驳回东莞市迈尚装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8090元，减半收取4045元，由阳山县惠万家百货贸易有限公司负担3295元；由东莞市迈尚装饰设计工程有限公司负担750元。宣判后，上诉人迈尚公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求:1、撤销原审判决，改判被上诉人惠万家公司支付上诉人装修工程款352700元，违约金100000元，并以未付进度款352700元为本金，按每日1%利率自起诉之日计算至全部工程款清偿之日止；2、改判被上诉人即送网公司对被上诉人惠万家公司的债务向上诉人承担连带责任；3、本案诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一、原审认定事实错误。即送网公司与惠万家公司系关联企业，存在公司人格混同。即送网公司在筹办时及成立后，都与惠万家公司存在人员、财务、经营场所混同。1、人员混同。即送网公司的筹办人员均参与施工现场的管理，如惠万家公司驻工地代表苏振文是即送网成立后的法人代表（2016年4月26日变更为庄林星）。施工过程中的相关文件都明确注明了“即送网”“即送网超市”等工程名称。2、财务混同。上诉人在2015年7月30日收到吴良新转账支付的11万元首期工程款，吴良新就是即送网投资股东英德市新锐电子商务有限公司的自然人股东及实际控制人。3、经营场所混同。两被上诉人的注册地址均在城市广场二楼，实为一家超市两个不同名称。装饰工程的一部分内容就是制作即送网的LOGO和霓虹灯。经营中，即送网推送的公众号明确账号主体为惠万家公司。4、其他关联。惠万家公司前股东之一是阳山县粤兴房地产投资有限公司，其股东及实际控制人是庄金龙，而庄金龙是即送网经营场所的所有权人，与庄林星是近亲属。二、原审适用法律不当。原审应在认定两被上诉人存在人格混同的基础上，判决即送网公司承担连带清偿责任。被上诉人惠万家公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。被上诉人即送网公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决客观公正，应予以维持。上诉人以两被上诉人人员混同、财务场所混同为理由提起上诉，要求即送网公司承担支付责任的理由不成立。两被上诉人均为具有独立民事行为能力的经济体。在从事民事活动中，独立承担民事权利和民事义务。上诉人的上诉理由没有证据的佐证，应当认为属于举证不能，应承担举证不能的责任。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，上诉人迈尚公司在二审过程中提交两组证据：《英德市新锐电子商务有限公司》机读资料、《阳山县即送网电子商务有限公司》内档之场地使用证明-租赁合同、房产证等、汇款单、企业机读资料公司变更登记资料；阳山县即送网电子商务有限公司章程、阳山县惠万家百货贸易有限公司章程、即送网阳山店公众号截屏。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一、被上诉人惠万家公司是否应向上诉人迈尚公司支付违约金100000元及从起诉之日按每日1%利率计付利息。二、被上诉人即送网公司是否应对被上诉人惠万家公司的债务承担连带责任。关于争议焦点一。迈尚公司没有提供证据证明其实际损失，故其请求惠万家公司支付违约金100000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，虽然涉案《装饰装修工程合同书》约定：“如惠万家公司未能如期支付工程进度款，每逾期一天惠万家公司应按应付款的1%叠加累计向迈尚公司支付违约金”，但《装饰装修工程合同书》对完工后惠万家公司如何支付利息没有明确约定，且惠万家公司因拖欠工程款给迈尚公司造成的损失主要是利息损失，迈尚公司要求从起诉之日起按每日1%利率计付利息明显过分高于迈尚公司的实际损失，原审法院调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，并无不妥。关于争议焦点二。惠万家公司与即送网公司均是有限责任公司，具有独立的法人财产，以公司全部财产对公司债务承担责任。涉案《装饰装修工程合同书》是由迈尚公司与惠万家公司签订的，装修地点是位于阳山县阳城镇北门路城市广场的惠万家百货室内外，根据合同的相对性原则，迈尚公司要求支付工程款义务的相对方应是惠万家公司。迈尚公司提供的证据亦不足以证明即送网公司是涉案装饰装修工程的实际发包人或两间公司之间存在人格混同，故对迈尚公司要求即送网公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8090元，由上诉人东莞市迈尚装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏永术审 判 员  郑家驹代理审判员  赖淑雯二〇一七年一月十八日书 记 员  汤有金附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。