中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2015）高行（知）终字第657号上诉人（原审原告）可发零部件制造有限公司，住所地巴西联邦共和国圣保罗州圣安德烈市卡步阿瓦地区亚历山大·古斯芒大街1395号。法定代表人克劳迪欧·本蒂沃利奥·马格纳，董事。委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人何训班，主任。委托代理人后文芳。原审第三人浙江戈尔德减振器有限公司。上诉人可发零部件制造有限公司（简称可发公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5241号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院经审理查明：引证商标一系第762064号“cofap及图”商标，由可发公司于1993年11月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于1995年8月21日核准注册，核定使用在第7类减震器和活塞环商品上。经续展，其专用权期限至2015年8月20日。引证商标二系第761940号“cofap及图”商标，由可发公司于1993年11月12日向商标局提出注册申请，于1995年8月21日核准注册，核定使用在第12类汽车减震器和汽车马达用活塞环商品上。经续展，其专用权期限至2015年8月20日。被异议商标系第7167728号“CAFOP”商标由浙江戈尔德减振器有限公司（简称戈尔德公司）于2009年1月15日向商标局提出注册申请，于2010年4月21日被初步审定并公告在第1212期商标公告上，指定使用在第12类车辆轮胎等商品上。可发公司在法定期限内针对被异议商标向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2012）商标异字第20320号裁定（简称第20320号裁定），准予被异议商标核准注册。可发公司不服第20320号裁定，于2012年7月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标异议复审申请，并提交了包括引证商标注册信息、可发公司向他方开具的商业发票及提货单、戈尔德公司申请注册的商标信息、其他知名商标相关网页资料等在内的证据材料。2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第101035号《关于第7167728号“CAFOP”商标异议复审裁定书》（简称第101035号裁定）。该裁定认定：一、被异议商标指定使用的车辆减震器与引证商标一核定使用的减震器和活塞环，被异议商标指定使用的汽车、车辆减震器、摩托车等除车辆轮胎以外的商品与引证商标二核定使用的汽车减震器和汽车马达用活塞环商品，在功能、用途、销售渠道及消费对象等方面相近。被异议商标“CAFOP”与引证商标一、二的主要识别部分“cofap”由相同的字母构成，仅个别字母的排列顺序不同，二者在字母构成、发音及整体外观等方面相近，构成近似商标。双方商标若共存于前述类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，二者构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的车辆轮胎商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于同一种或类似商品，被异议商标在该商品上，与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。二、在案证据尚不足以充分证明在被异议商标申请注册日之前，“cofap”作为可发公司在先使用的商号，在中国大陆地区已具有一定知名度。在类似商品上，可发公司已在先申请注册引证商标一、二，并享有在先商标专用权，适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定足以对其已注册的引证商标一、二给予充分保护，在案亦无充分证据表明，可发公司将“cofap”商标在先使用于车辆轮胎商品上，并具有一定影响。故可发公司关于被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条之规定的理由，不予支持。三、尚无证据表明被异议商标的注册与使用属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定被异议商标在车辆轮胎商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。可发公司不服第101035号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。以上事实，有被异议商标和两引证商标档案、第20320号裁定、异议复审申请书、可发公司提交的证据、第101035号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。北京市第一中级人民法院认为：引证商标一核定使用的减震器和活塞环、引证商标二核定使用的汽车减震器和汽车马达用活塞环，在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面与被异议商标指定使用的车辆轮胎均差异显著，不构成类似商品。因此，被异议商标使用在车辆轮胎商品上，相关公众不致将其与引证商标一、二产生混淆误认，故在车辆轮胎商品上，被异议商标与引证商标一、二并未构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会对此认定正确，予以支持。无论是对在先商号权抑或是对在先使用并具有一定影响的未注册商标的保护，其根基均应是该商号或未注册商标在诉争商标申请日前，已在与诉争商标指定使用商品或与之相类似的商品上进行了使用，并已形成一定知名度或产生一定影响。本案中，并无证据表明在被异议商标申请日前，可发公司已将其“cofap”商号或商标在车辆轮胎或与之类似的商品上进行了使用，并已使之满足《商标法》第三十一条所要求的知名度或影响力要件。因此，可发公司关于被异议商标的注册申请违反《商标法》第三十一条规定的诉讼主张缺乏事实依据，不予支持。综上所述，商标评审委员会作出的第101035号裁定主要证据充分，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。北京市第一中级人民法院依照修正前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第101035号裁定。可发公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第101035号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、被异议商标与引证商标一、二近似，被异议商标指定使用的“汽车轮胎”商品与引证商标核定使用的商品高度相关，构成类似商品，被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定。二、可发公司在被异议商标申请日前即在中国大陆地区在与“车辆轮胎”类似的商品上使用了“COFAP”商标，并在消费者中产生了一定影响，戈尔德公司明知或者应知这一事实，还恶意抢注被异议商标，违反了《商标法》第三十一条的规定。三、被异议商标与可发公司在先登记注册并在中国使用且取得一定知名度的“COFAP”商号高度相似，被异议商标的注册是使用会误导消费者，损害可发公司对“COFAP”商号享有的在先商号权，违反《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会、戈尔德公司服从原审判决。本院审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。另查，可发公司于二审诉讼中补充提交了北京市第一中级人民法院作出的（2012）一中知行初字第2773号行政判决书和北京市高级人民法院作出的（2013）高行终字第70号判决书，用于证明被异议商标指定使用的车辆轮胎商品与引证商标二核定使用的汽车减震器、汽车马达用活塞环商品构成类似商品。经查，在前述判决中，一、二审法院均认定车辆轮胎商品与汽车减震器等商品构成类似商品。本院认为，本案二审的争议焦点是被异议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条及第三十一条的规定。《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，商标评审委员会及一审法院认定被异议商标与引证商标构成近似商标，各方当事人均不持异议，本院依法予以确认。参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似商品的认定，可以参考《类似商品与服务区分表》，并从商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面考察是否有相同、相近之处并足以导致相关公众混淆。据此，《类似商品与服务区分表》是认定商品类似的重要参考依据，相关公众混淆误认的可能性是认定商品类似的判断标准。本案中，被异议商标指定使用的第12类的车辆轮胎商品与引证商标一核定使用的第7类减震器、活塞环商品，位于《类似商品与服务区分表》的不同类别中，在生产部门、销售渠道、消费对象等方面亦差异较大，不应当认定为类似商品。商标评审委员会及一审法院的此项认定正确，本院予以支持。但是，被异议商标指定使用的第12类车辆轮胎与引证商标二核定使用的第12类汽车减震器和汽车马达用活塞环商品，均属于汽车零部件，也属于《类似商品与服务区分表》的同一类别商品，在生产部门、销售渠道、消费对象等方面亦具有相同或相似之处，相同或近似商标同时使用在前述两类商品上，易使相关公众认为相关商品是来自同一市场主体，故应当认定上述两类商品为类似商品。一审法院和商标评审委员会的相关认定有失妥当，予以纠正。综上，被异议商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定，可发公司此项上诉理由成立，本院予以支持。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，可发公司主张被异议商标的注册申请损害了其对“cofap”享有的在先商号权，且构成对其在先使用并具有一定影响的“cofap”商标的恶意抢注，但并未提交足够的证据支持其主张，故可发公司的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决和第101035号裁定部分关键事实认定错误，导致结论错误，应当予以撤销。可发公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求，应当予以支持。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》（法释（2000）8号）第七十条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第5241号行政判决；二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第101035号《关于第7167728号“CAFOP”商标异议复审裁定书》；三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就可发零部件制造有限公司针对第7167728号“CAFOP”商标提起的异议复审申请重新作出裁定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  刘庆辉代理审判员  马 军二〇一五年六月九日书 记 员  耿巍巍书 记 员  张梦娇