吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长民四终字第394号上诉人（原审原告）：张敬梅，女，1971年7月25日生，汉族，现住长春市宽城区。委托代理人：侯国宇，吉林申和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场。住所：长春市宽城区。负责人：张勇军，董事长。委托代理人：郑晓姝，吉林吉人卓识律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春北程华瑞商贸有限公司。住所：长春市宽城区。法定代表人：张勇军，董事长。委托代理人：郑晓姝，吉林吉人卓识律师事务所律师。上诉人张敬梅因与被上诉人长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场（以下简称天和商场）、长春北程华瑞商贸有限公司（北程公司）租赁合同纠纷一案，不服长长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人侯国宁、被上诉人北程公司、天和商场共同委托代理人郑晓姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张敬梅在原审诉称：2013年9月16日，张敬梅与天和商场签订商铺《使用合同》，天和商场将长春站北广场商业综合楼，即天和商场二层G2209号商铺租给张敬梅使用，租期一年。在合同履行过程中，天和商场存在超过合同约定期限未正式营业、虚假宣传、商场不具备正常经营条件及中途将商场整体对外出租等严重违约行为，导致合同无法继续履行，因此张敬梅依照合同约定及法律规定要求天和商场及北程公司全额返还各项费用，但其拒绝。天和商场及北程公司的严重违约和虚假宣传行为已给张敬梅造成了巨大的经济损失。天和商场是北程公司的分公司，按照法律规定，其债权债务由公司承担。故起诉，要求解除张敬梅与天和商场之间的商铺《使用合同》，天和商场及北程公司共同返还张敬梅所交各项费用共计人民币24280元（含预赔基金10000元，商铺使用费14280元），诉讼费由天和商场及北程公司承担。天和商场及北程公司在原审时辩称：天和商场及北程公司并无合同法规定的合同解除的行为，不同意张敬梅提出的解除合同的请求。而且张敬梅应出示已缴纳各项费用的合法票据，以支持其诉请。根据法律规定，如果天和商场及北程公司存在不履行合同主要义务或延迟履行合同的，张敬梅才具备单方合同解除权，张敬梅是本案的违约方，不能形成单方解除权。原审法院经审理查明：天和商场发布招商广告，看到广告后，张敬梅（合同乙方）与天和商场（合同甲方）于2013年9月16日签订《使用合同》，约定：天和商场将位于长春市火车站北广场商业综合楼即天和服装批发商场二层G2209号商铺交付给乙方使用，使用面积17.5平方米，使用期限壹年，自2013年10月19日起至2014年10月18日止；如特殊原因商场不能按期开业，则相关费用顺延至开业之日起算，超过三个月仍未营业，乙方有权通知甲方解除合同，需以书面形式提交，甲方无条件全额无息返还乙方已交各项费用；第3-2条，规定了让利与优惠，合同首次签订，第一年共计优惠5个月，第二年续约全年最低优惠3个月，第三年续约全年最低优惠1个月；第3-3条约定“合同期满，或因法定、约定的事由提前终止合同，乙方依约定退出使用商铺，甲方对商铺进行验收，在物品无损坏、无丢失、无违约、违纪等缴清全部费用，且无其他违约行为的条件下，甲方在乙方搬出商铺之日起三十天内将扣除相应费用后的预赔基金无息返还乙方”；第3-6条约定，乙方在签订本合同之日，须向甲方一次性交付预赔基金10000元，预缴前六个月的使用费14280元（按公司制定的优惠政策执行），并于2014年4月19日前30日内缴纳下一期后六个月的使用费10710元；第7-2条约定，使用费起算日为甲方规定的营业日；第7-3条约定，“商铺使用期间，除法定或约定事由外，任何单方面提出终止本合同，均视为违约，违约方应付对方违约金，违约金按剩余使用期的使用费总额的百分之十进行计算。除违约金外，甲方退还乙方所交预赔基金（不计利息）；如乙方违约，除违约金外乙方所交预赔基金不予退还。”合同签订后，张敬梅按照约定交纳了预赔基金10000元、前六个月的使用费14280元（按公司优惠政策执行）。庭审中，张敬梅称因天和公司原因，其未实际入住经营，但未提交证据。天和公司对该说法予以否认。另查明，天和商场系北程公司的分公司，领取营业执照。原审法院认为：张敬梅与天和商场签订的《使用合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。张敬梅要求解除，天和商场虽不同意解除，但根据双方合同约定，单方可以提出终止合同，应视为违约，并应付对方违约金。按照合同约定，张敬梅在上半年使用费到期日前撤场，应扣除剩余使用期的使用费10710元的10%做为违约金，即违约金为1071元。同时对2013年9月16日双方签订的《长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场使用合同》予以解除。在审理过程中，张敬梅自认于2013年11月27日进场经营，开始起租日期为2014年2月8日，于2014年8月7日撤场，开业时间没有违反《使用合同》约定。虽然开业时间晚于合同约定的预计开业时间，天和商场对租金起算时间也按照约定进行了顺延。因此张敬梅认为天和商场违约，要求全额返还已交商铺使用费的主张不予支持。天和商场及北程公司的宣传内容虽然并未在《使用合同》中进行约定，但宣传行为促成了张敬梅与其签约，在合同履行中具有一定过错。且天和商场及北程公司收取的预赔基金是合同履行的保证金，其目的是为保证合同履行，在合同中另行约定预赔基金不予退还属于加重对方责任的格式条款，应认定无效。因双方签订的《使用合同》已经解除，张敬梅不再继续经营，其交纳的消防应急箱款应予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院判决：解除张敬梅与长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场于2013年9月16日签订的《长春北程华瑞商贸有限公司天和服装批发商场使用合同》;北程公司、天和商场共同返还张敬梅8929元；驳回张敬梅的其他诉讼请求。宣判后，张敬梅不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：原审判决认定事实错误。被上诉人存在严重的违约行为，其商场根本不具备正常营业的条件，存在室温不达标、电梯停运的多种问题，始终不能解决。被上诉人以实际行动表示不履行合同，属于根本违约。请求二审法院改判支持上诉人的全部诉讼请求。二被上诉人共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，被上诉人实际起租日为2014年2月8日。在本院开庭审理过程中，上诉人认可其租赁的商铺实际使用至2014年8月7日。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人主张被上诉人存在严重违约行为，已经构成了《中华人民共和国合同法》第九十四条的根本违约。对该陈述，上诉人应当提交证据予以证明。但上诉人对于其陈述的被上诉人虚假宣传、商场不具备经营条件、温度不达标、电梯不能使用等违约行为，均未能提交证据加以证明。因此，上诉人未能完成其举证责任，应当由上诉人承担举证不能的法律后果。故对于其认为被上诉人存在违约行为的上诉理由，本院不予采信。现上诉人不能证明被上诉人存在违约行为，其在租赁合同未到期前，未缴纳租赁期剩余租金并搬离商铺，属于单方终止合同的行为。根据双方合同约定，商铺使用期间，除法定或约定事由外，任何单方面提出终止本合同，均视为违约，违约方应付对方违约金，违约金按剩余使用期的使用费总额的百分之十进行计算。现双方对于解除该合同关系并无异议，对于实际商铺使用期间及已缴纳使用费数额均予以认可，且被上诉人起租后上诉人使用商铺时间与上诉人已缴纳数额相符。故原审法院依据双方合同约定，认定上诉人应当给付被上诉人合同期限内上诉人本应缴纳的剩余使用费的10%作为违约金，并要求被上诉人将预赔金扣除上述违约金后返还上诉人，符合合同约定及法律规定。上诉人要求被上诉人全额返还经营期间已缴纳的全部租金及预赔金的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费410元，由上诉人张敬梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙召银代理审判员  白业春代理审判员  于小依代理审判员  孙小鹏代理审判员  谷 娟代理审判员  张兴冬代理审判员  闫 冬二〇一五年六月二十六日书 记 员  张克烈