文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终13142号上诉人（原审原告）：徐伟龙，男，汉族，1977年3月19日出生，身份证住址：江西省南昌市红谷滩新区，委托诉讼代理人：李自强，广东深明德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：易勇武，男，汉族，1971年12月20日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：段少玉，广东阿尔法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王溪，广东阿尔法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市优亦杰科技有限公司。住所地：广东省深圳市南山区科技园**高新南六道航盛科技大厦7I。组织机构代码：570038772。法定代表人：易勇武，执行董事。委托诉讼代理人：段少玉，广东阿尔法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王溪，广东阿尔法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芝麻生活网络技术（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道科技园科技南六道航盛科技大厦7D。组织机构代码：359924410。法定代表人：易勇武，总经理。委托诉讼代理人：段少玉，广东阿尔法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王溪，广东阿尔法律师事务所律师。原审第三人：深圳市美好生活网络技术有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。组织机构代码：335196973。法定代表人：易勇武，总经理。上诉人徐伟龙、上诉人易勇武、深圳市优亦杰科技有限公司（以下简称优亦杰公司）因与被上诉人芝麻生活网络技术（深圳）有限公司（以下简称芝麻生活公司）、原审第三人深圳市美好生活网络技术有限公司（以下简称美好生活公司）损害公司利益责任纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初9841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐伟龙上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐伟龙的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审查证据程序违法。一审法院通过苹果商城查找芝麻生活软件，认定徐伟龙没有证据证明该软件已被芝麻生活公司占有，程序违法。一审法院利用职权通过苹果商城查找芝麻生活软件，属于行使调查权，对于查询结果应由徐伟龙、易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司进行质证。徐伟龙提交的公证书及版权声明已经证明易勇武及芝麻生活公司侵害美好生活公司核心技术。二、一审法院认定事实错误。（一）侵害过程。芝麻生活公司成立于2016年1月15日。2016年1月27日，芝麻生活公司与美好生活公司研发芝麻生活软件，主要核心技术人员签定《股权激励协议》，通过查询苹果商城显示，2016年3月3日，芝麻生活公司利用美好生活公司在苹果商城的注册账号发布1.0.7版芝麻生活软件（本软件版权原属于美好生活公司而此时版权却属于芝麻生活公司）。芝麻生活公司先将美好生活公司的核心技术人员转移至芝麻生活公司，而后将美好生活公司的芝麻生活软件又转移至其名下。（二）精心预谋。美好生活公司成立于2015年4月27日，易勇武任法定代表人，注册资本为1000万元，其中，刘宇虹出资420万元，出资比例占42%；徐伟龙出资270万元，出资比例占27%；易勇武出资250万元，出资比例占25%；武伟政出资30万元，出资比例占3%；王霞出资30万元，出资比例占3%。美好生活公司的主要股东易勇武、刘宇虹、武伟政等人于2016年1月15日设立芝麻生活公司，法定代表人易勇武，注册资金为100万元，股东分别是杨正洪（出资比例为87%）、易勇武（出资比例为8%）、刘宇虹（出资比例为5%）。易勇武即是美好生活公司股东兼法定代表人，也是芝麻生活公司股东兼法定代表人。但美好生活公司与芝麻生活公司股东不同，股东持股比例也不同，两公司没有隶属关系。（三）混淆视听。易勇武身兼美好生活公司与芝麻生活公司法定代表人，在注册芝麻生活公司时，故意混淆是非。芝麻生活公司与美好生活公司名称用词有多处相同。美好生活公司唯一软件是芝麻生活，而其所注册的公司名称是芝麻生活公司。同时，将美好生活公司研发芝麻生活软件的核心技术人员通过签定《股权激励协议》的形式转移至芝麻生活公司，再将美好生活公司芝麻生活软件转移至芝麻生活公司名下，借用美好生活公司在苹果商城的账号对外经营。三、美好生活公司的5名工作人员与公司存在劳动关系，但自2016年1月27日后，该5名工作人员身在美好生活公司，且由美好生活公司支付劳动报酬，可实际却为芝麻生活公司服务。1.该5名工作人员在易勇武的指使下将美好生活公司的芝麻生活软件转移至芝麻生活公司名下。2.2016年3月3日，芝麻生活软件版本为1.0.7，该软件己被转至徐伟龙名下，该5名工作人员仍对软件进行研发升级及维护。3.该5名工作人员直接受易勇武领导，易勇武又是美好生活公司法定代表人，因此易勇武应对该5名工作人员是否为芝麻生活公司服务承担举证责任。二审调查期间，上诉人徐伟龙补充上诉理由称，芝麻生活公司为共同侵权人，对易勇武的侵权行为应承担连带责任。针对徐伟龙的上诉，易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司辩称，一、关于芝麻生活公司成立的目的。芝麻生活公司是为美好生活公司员工股权激励才设立的公司，仅是持股平台，没有任何运营。美好生活公司的商业模式是用户可以免费下载芝麻生活软件，通过后续出售硬件等方式盈利，所有业务由美好生活公司经营，相关权益由美好生活公司享有。二、一审法院对证据的审查程序合法，一审法院对双方争议较大的事实进行调查核实，符合法律规定。三、一审法院除对优亦杰公司占用美好生活公司办公用地认定错误外，其他事实认定准确。美好生活公司经营不善，一直亏损，原股东同意进行清算，但徐伟龙拒绝，双方因此产生纠纷。1.芝麻生活软件一直归美好生活公司，芝麻生活公司没有占用该软件著作权。2.一审法院通过苹果商城下载该软件，已确认该软件著作权归属美好生活公司。3.航盛科技大厦7D由美好生活公司承租并使用，优亦杰公司已停业多年，没有使用该办公场地。芝麻生活公司仅为空壳公司，没有实际运营，不可能占用该场地，也没有人员办公。上诉人易勇武、优亦杰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐伟龙的诉讼请求。事实与理由：优亦杰公司地址为航盛科技大厦7I，并非航盛科技大厦7D，徐伟龙提出的7D、7I系属同一范围没有事实依据。美好生活公司于2015年至2016年初之间员工总数在29人以上，航盛科技大厦7D由美好生活公司承租并实际使用。而优亦杰公司的注册地址为航盛科技大厦7I，且在2015年5月21日至2016年2月28日之间没有实际经营，不可能占用美好生活公司承租的航盛科技大厦7D，徐伟龙的妻子胡菁作为优亦杰公司股东知晓该事实。因此，优亦杰公司与本案无关联，不应承担赔偿责任。针对易勇武、优亦杰公司的上诉，徐伟龙辩称，一、航盛科技大厦7D、7I为同一区域，优亦杰公司有义务承担举证责任证明其没有使用7D。二、依据房屋租赁合同，租赁区域的面积应有一个平面图，但是易勇武、优亦杰公司故意不向一审法院提供。针对易勇武、优亦杰公司的上诉，芝麻生活公司述称，同意易勇武、优亦杰公司的上诉意见。原审第三人美好生活公司未陈述意见。徐伟龙向一审法院起诉请求：1.判令易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司赔偿美好生活公司软件损失3625182.76元；2.判令易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司赔偿美好生活公司房屋租赁费损失50万元；3.判令易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司赔偿美好生活公司支付技术人员薪酬损失881000元。一审法院经审理查明：一、美好生活公司、芝麻生活公司、优亦杰公司工商登记情况及经营情况：1.美好生活公司成立于2015年4月27日，系经深圳市市场监督管理局核准成立的有限责任公司，认缴注册资本1000万元，股东为：刘宇虹（出资420万元，出资比例42%）、徐伟龙（出资270万元，出资比例27%）、易勇武（出资250万元，出资比例25%）、武伟政（出资30万元，出资比例3%）、王霞（出资30万元，出资比例3%）。法定代表人易勇武（同时任总经理、董事长）；监事为武伟政。美好生活公司于2016年4月20日、2016年5月16日召开股东会，两次股东会均一致通过决议如下：一、因公司出现章程规定的解散事由，决定停止经营活动，进行清算，清算组由股东组成，清算组在清算期间依照《中华人民共和国公司法》规定行使职权；二、清算组成员名单：股东徐伟龙、易勇武、刘宇虹、武伟政、王霞。徐伟龙和易勇武均在两次股东会决议上签名。2.芝麻生活公司成立于2016年1月15日，系经深圳市市场监督管理局核准成立的有限责任公司，认缴注册资本总额100万元，股东为杨正洪（出资额87万元，出资比例87%）、易勇武（出资额8万元，出资比例8%）、刘宇虹（出资额5万元，出资比例5%），法定代表人为易勇武，监事为武伟政。易勇武、芝麻生活公司提交芝麻生活公司财务报告，证明芝麻生活公司没有进行任何经营，仅仅为美好生活公司的持股平台公司。徐伟龙认为该财务报告系芝麻生活公司单方制作，对该证据不予确认。3.优亦杰公司系于2011年2月21日经深圳市市场监督管理局核准成立的有限责任公司，股东为武伟政（出资额60万元，出资比例30%）、易勇武（出资额60万元，出资比例30%）、胡菁（出资额40万元，出资比例20%）、武奋铭（出资额40万元，出资比例20%）。法定代表人为易勇武，易勇武为执行（常务）董事，武奋铭为监事。二、关于芝麻生活软件。徐伟龙、易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司均确认美好生活公司仅开发芝麻生活这一款软件，易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司称除这款软件外，美好生活公司还开发了与芝麻生活软件相配套适用的硬件设备、门禁系统等。徐伟龙主张该软件现在被芝麻生活公司占有，并提交公证书。徐伟龙主张芝麻生活软件一直在运营。易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司主张芝麻生活软件没有运营，但是原有用户亦未关闭服务，软件是由股东个人在承担服务器成本，软件停止更新，同时易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司称该软件和配套硬件是免费的，截至目前没有为公司提供盈利。徐伟龙主张目前芝麻生活软件被芝麻生活公司占有。据一审法院在苹果APP商城搜索“芝麻生活”软件，显示有“芝麻生活”和“芝麻生活公司版”两款软件，均为美好生活公司所有，目前均可下载。根据深圳天地会计师事务所于2016年5月18日作出的美好生活公司《清算审计报告》，载明美好生活公司非流动资产合计为4620962.61元，具体为：固定资产174769.45元，无形资产58833.34元，开发支出3625182.76元，长期待摊费用625.1元。三、关于房屋租赁费。美好生活公司先后承租深圳市南山区科技园南区高新南六道航盛科技大厦7D、18E号两单位办公使用，租赁期分别为2015年3月20日至2018年4月14日（易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司称实际租赁至2016年2月28日）；2016年3月至2017年3月。7D单位面积461平方米，租金59930元/月。18E单位面积152平方米，租金20520元/月，上述租赁期间内的房租均由美好生活公司支付。芝麻生活公司工商登记的住所地是深圳市南山区科技园**高新南六道航盛科技大厦7D，优亦杰公司工商登记的住所地为深圳市南山区科技园**高新南六道航盛科技大厦7I。一审庭审中，易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司称优亦杰公司住所地的物业系由优亦杰公司承租，一审法院要求优亦杰公司在一审庭后三日内向一审法院提交租赁合同，其未予提交。徐伟龙称该物业系由美好生活公司承租，并称产权证上显示7D、7I系属于同一个范围。三、关于支付工作人员黄鑫、黄志强、崔伯磊、钱亮、柯尊忠的工资损失。美好生活公司曾向深圳前海合作区人民法院因劳动争议纠纷分别起诉黄鑫、崔伯磊、柯尊忠、钱亮，双方对黄鑫、崔伯磊、柯尊忠、钱亮的离职时间为2016年4月21日并无争议。另外，民事判决书分别查明黄鑫入职时间为2015年6月12日，崔伯磊的入职时间为2015年7月14日，柯尊忠的入职时间为2015年3月2日，钱亮的入职时间为2015年3月2日。芝麻生活公司与美好生活公司员工黄鑫、黄志强、崔佰磊、钱亮、柯尊忠5人于2016年1月27日签订了《股权激励协议书》，载明5人入职、转正、岗位情况如下：            姓名              入职时间              转正时间              岗位                  黄鑫              2015-06-12              2015-09-12              IOS开发工程师                  黄志强              2015-05-25              2015-08-25              P2P网络通讯高级工程师                  崔佰磊              2015-07-14              2015-09-14              Android组长                  钱亮              2015-03-02              2015-03-02              系统分析师                  柯尊忠              2015-03-02              2015-03-02              软件开发工程师      同时徐伟龙还提供了芝麻生活公司《股权激励管理办法》，证明芝麻生活公司将美好生活公司名下的员工转移至芝麻生活公司。芝麻生活公司称《股权激励协议书》未实际履行，《股权激励管理办法》因骑缝章不完整而不予确认。一审庭审中，徐伟龙称不知上述5名人员目前就职情况，芝麻生活公司、优亦杰公司确认该五名人员从未在两公司工作过。一审法院认为，一、关于徐伟龙作为美好生活公司股东提起派生诉讼是否应严格经过前置程序才能起诉。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的目的在于促使公司内部治理结构充分发挥作用，以维护公司的独立人格、尊重公司的自主意志以防止股东滥用诉权、节约诉讼成本。本案中，美好生活公司监事为武伟政，其同时系芝麻生活公司监事、优亦杰公司股东，故徐伟龙要求其起诉芝麻生活公司、优亦杰公司，无疑要求其自己起诉自己，这显然不能得到武伟政的同意，此时如果拘于派生诉讼的前置程序，并不能促使公司内部治理结构发挥作用，故一审法院认为徐伟龙的起诉符合法律规定。二、关于芝麻生活软件。经过一审法院通过苹果APP商城查找芝麻生活软件，显示该软件系美好生活公司所有，徐伟龙没有其他证据证明该软件已被芝麻生活公司占有，故对于徐伟龙主张开发芝麻生活软件的开发损失，缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、关于房租。芝麻生活公司和优亦杰公司住所地与美好生活公司于2015年3月20日至2018年2月28日租赁的办公场所地址分别位于深圳市南山区科技园**高新南六道航盛科技大厦7D、7I，优亦杰公司作为承租人，其理应持有租赁合同或者支付租金及水电费、管理费等相关凭证，而优亦杰公司在一审法院告知其须提交其承租深圳市南山区科技园南区高新南六道航盛科技大厦7I单位的租赁合同后，无正当理由未能向一审法院提交，一审法院认为徐伟龙主张系由美好生活公司为芝麻生活公司、优亦杰公司支付2015年3月20日至2016年2月28日期间的租金，具有合理性，一审法院予以采信。芝麻生活公司和优亦杰公司应偿还美好生活2015年3月20日至2016年2月28日期间的租金为679207元，徐伟龙仅主张支付美好生活公司房屋租赁费损失500000元，一审法院予以支持。易勇武作为美好生活公司股东、法定代表人，同时作为优亦杰公司的股东、法定代表人，其滥用作为美好生活公司股东权利，给美好生活公司造成上述损失，应当承担赔偿责任。优亦杰公司作为共同侵权人，应对上述赔偿义务承担连带责任。四、关于支付5名工作人员工资损失。根据民事判决载明的黄鑫、崔伯磊、钱亮3人入职美好生活公司的时间，与芝麻生活公司与黄鑫、崔佰磊、钱亮3人签订《股权激励协议书》上载明的入职时间一致，故一审法院认为芝麻生活公司提出《股权激励协议书》未实际履行，5名工作人员系与美好生活公司存在劳动合同关系的主张具有合理性，一审法院予以采信。徐伟龙并无证据证明5名员工在芝麻生活公司工作并由美好生活公司支付工资的情形，故其主张易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司向美好生活公司支付技术人员薪酬损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。美好生活公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证权、抗辩权，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、易永武于判决生效之日起十日内向美好生活公司支付2015年3月20日至2016年2月28日期间的租金为50万元；二、优亦杰公司对易永武的前款赔偿义务承担连带清偿责任；三、驳回徐伟龙的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费46843.3元，由徐伟龙负担42155.8元，易永武、优亦杰公司负担4678.5元。本案受理费已由徐伟龙预缴，一审法院不退，易永武、优亦杰公司于判决生效之日起十日内迳付徐伟龙。本院经审理查明：一审法院所查属实，本院予以确认。另，二审期间，易勇武、优亦杰公司提交了如下证据：证据一，深圳凯晖双创网络有限公司（系航盛科技大厦物业管理公司）于2017年4月25日出具的《情况说明》，拟证明航盛科技大厦7D和7I并非同一范围，7D为美好生活公司承租，7I为优亦杰公司注册使用。证据二，美好生活公司的社保缴交明细表，拟证明美好生活公司员工为29人，因此必然需要办公场地，其租金应由美好生活公司承担。徐伟龙不同意质证，同时对证据一的真实性不予认可，对证据二的真实性予以认可，但对其关联性不予认可。再，根据深圳市市场监督管理局注册登记信息查询结果，优亦杰公司原住所地为深圳市××前海路××商务大厦××楼1403Ａ，2015年5月21日住所地变更为深圳市南山区科技园**高新南六道航盛科技大厦7I。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。关于芝麻生活公司有无侵占美好生活公司软件以及美好生活公司5名员工有无实际为芝麻生活公司服务的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”徐伟龙称芝麻生活公司侵占美好生活公司开发的芝麻生活软件，但根据一审法院在苹果APP商城搜索“芝麻生活”软件的结果，显示有“芝麻生活”和“芝麻生活公司版”两款软件，均为美好生活公司所有，徐伟龙提交的证据不足以证明其主张。徐伟龙称美好生活公司黄鑫、黄志强、崔佰磊、钱亮、柯尊忠等5名员工实际为芝麻生活公司服务，但在美好生活公司与黄鑫、崔伯磊、钱亮、柯尊忠的劳动争议纠纷案件中，法院查明的黄鑫、崔伯磊、钱亮、柯尊忠入职美好生活公司的时间与芝麻生活公司和黄鑫、崔佰磊、钱亮、柯尊忠签订的《股权激励协议书》上载明的入职时间一致，故在无相反证据予以推翻的情况下，可以认定芝麻生活公司仅为美好生活公司的持股平台公司，没有进行实际经营。徐伟龙提出的易勇武、芝麻生活公司应赔偿美好生活公司软件开发损失费以及支付技术人员薪酬损失的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于易勇武、优亦杰公司应否向美好生活公司支付房屋租赁费的问题。美好生活公司承租的办公场所地址为深圳市南山区科技园南区高新南六道航盛科技大厦7D、18E，优亦杰公司工商登记的住所地为深圳市南山区科技园**高新南六道航盛科技大厦7I。一审庭审中，易勇武、优亦杰公司、芝麻生活公司称优亦杰公司住所地的物业系由优亦杰公司承租，但经一审法院释明，其未向一审法院提交租赁合同。二审期间，易勇武、优亦杰公司称2015年5月21日至2016年2月28日之间优亦杰公司没有实际经营，但亦未提供充分证据证明其主张。一审法院对徐伟龙提出的系由美好生活公司为优亦杰公司支付房屋租赁费的主张予以采信并无不当。根据深圳市市场监督管理局注册登记信息查询结果，优亦杰公司于2015年5月21日由原住所地深圳市××前海路××商务大厦××楼1403Ａ变更为深圳市南山区科技园**高新南六道航盛科技大厦7I，故优亦杰公司承担其自身房屋租赁费的期间应自2015年5月21日起算。美好生活公司承租的深圳市南山区科技园南区高新南六道航盛科技大厦7D的租金为59930元/月，鉴于美好生活公司自身开展经营活动必然需使用其承租的上述物业，故本院酌情确定优亦杰公司按照上述物业租金的50%即29965元/月（59930元/月×50%）为标准承担2015年5月21日至2016年2月28日期间的租金，优亦杰公司应承担的租金为279673元。徐伟龙主张的易勇武、优亦杰公司应承担的租金超出部分，本院不予支持。关于徐伟龙提出的芝麻生活公司为共同侵权人，应承担连带责任的主张，如前所述，在芝麻生活公司仅为美好生活公司持股平台公司，其未进行实际经营的情况下，徐伟龙的上述主张无事实依据，本院不予采纳。综上，徐伟龙的上诉请求不能成立，应予驳回；易勇武、优亦杰公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初9841号民事判决二项、第三项；二、变更深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初9841号民事判决第一项为：易永武于判决生效之日起十日内向深圳市美好生活网络技术有限公司支付2015年5月21日至2016年2月28日期间的租金为279673元；三、深圳市优亦杰科技有限公司对易永武的前款赔偿义务承担连带清偿责任；四、驳回徐伟龙的其他诉讼请求。易永武、深圳市优亦杰科技有限公司如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46843.3元（已由徐伟龙预交），由徐伟龙负担44224.76元，由易永武、深圳市优亦杰科技有限公司负担2618.54元。徐伟龙上诉部分的二审案件受理费42164.8元（已由徐伟龙预交），由徐伟龙负担；易永武、深圳市优亦杰科技有限公司上诉部分的二审案件受理费4678.5元（已由易永武、深圳市优亦杰科技有限公司预交），由徐伟龙负担2061.81元，由易永武、深圳市优亦杰科技有限公司负担2616.69元。本判决为终审判决。审判长 程    炜审判员 王    勇审判员 雒  文  佳二〇一八年三月二十九日书记员 李东静（兼）