湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）益法民一终字第198号上诉人（原审原告）谢正华，男，1957年出生。委托代理人周海峰，湖南大民律师事务所律师。委托代理人曹静，湖南大民律师事务所律师。上诉人（原审被告）赵新辉，男，1968年出生。被上诉人（原审被告）湖南新宇建筑工程有限公司。法定代表人陈辉其，该公司董事长。委托代理人张学礼，沅江市琼湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）徐建军，男，1970年出生。被上诉人（原审被告）胡菜林，男，1964年出生。上诉人谢正华、上诉人赵新辉与被上诉人湖南新宇建筑工程有限公司（以下简称新宇公司）、徐建军、胡菜林提供劳务者受害责任纠纷一案，湖南省益阳市资阳区人民法院于二O一五年一月三十日作出（2014）资民一初字第465号民事判决，谢正华、赵新辉均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢正华的委托代理人周海峰、曹静，上诉人赵新辉，被上诉人新宇公司的委托代理人张学礼，被上诉人徐建军均到庭参加了诉讼。被上诉人胡菜林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年9月，新宇公司承包了奥士康科技（益阳）有限公司仓库、厂房二期工程的建筑施工后，全部转包给自然人赵新辉，赵新辉将仓库、厂房部分业务分包给自然人徐建军，徐建军邀自然人李东阳合伙，李东阳于2012年11月17日与自然人胡菜林签订《建筑工程施工承包合同》，将厂房的木工施工以包工包钉铁辅料的方式，按每平方米60元的价格承包给胡菜林。胡菜林雇请了谢正华等人进行施工，工资按每平方米15元计算。2013年2月28日，谢正华站在5.5米高的模板支架上安装底梁模板，因未另外搭建施工脚手架及作业台，模板支架上也未搭设人行跳板，谢正华在校正模板时，直接在模板上行走，当时谢正华先用钉子把第一块模板固定了，然后牵线经过第二块模板准备去固定第三块模板，在踩上第二块模板时，因脚下模板位移，谢正华从支架间隙落空摔下。谢正华伤后在益阳市第一中医医院、益阳市人民医院住院治疗72天，用去医疗费7万元，该医疗费由徐建军支付。2013年11月12日，谢正华伤情经益阳市银城司法鉴定所鉴定为七级伤残，拆内固定需后续治疗费8000元，休息一个月，用去鉴定费600元。2014年10月16日，经湖南省湘雅司法鉴定中心重新鉴定伤残等级为一个八级、三个九级、二个十级，鉴定费1000元由徐建军支付。另查明，新宇公司系具有房屋建筑施工资质的企业，赵新辉、徐建军、胡菜林、谢正华均不具有施工资质。谢正华系农业户籍，近几年与其子女居住在益阳市赫山区街道毛家塘社区，以做木工为主，闲时负责照顾小孩，2012年1-9月期间在广西建工集团第一建筑工程有限责任公司益阳碧桂园工程项目经理部从事木工施工，2012年1-9月平均工资3611元，2012年12月受胡菜林雇佣从事木工施工，谢正华未提交此期间工资收入证明。原审法院认为，新宇公司承包建筑施工工程后，将工程全部转包给不具有施工资质的自然人赵新辉，赵新辉将部分施工分包给自然人徐建军，徐建军与李东阳将木工转包给胡菜林，其转包、分包行为均违反了建筑法的有关规定，属无效行为。胡菜林不具有用工主体资格，雇请谢正华等人施工，与谢正华形成劳务关系，谢正华在提供劳务活动中受伤，应当由劳务接受者胡菜林承担赔偿责任。谢正华长期从事木工施工，应当明知并遵守模板安装安全规范，无论模板负载力如何，都不能站在模板上施工，在新宇公司、赵新辉、徐建军、胡菜林未为其搭建施工脚手架，或者模板支架上未放置人行跳板，不具备安全施工基本条件时，应当要求新宇公司、赵新辉、徐建军、胡菜林完善或者拒绝施工，以保证自身安全。另外，谢正华主张因模板断裂导致其摔下，应当对此事实负举证责任，谢正华未提交充足证据证实，原审法院对模板断裂的事实不予确认。谢正华违反操作规范，直接站在模板上施工，是造成事故的直接原因，对事故的发生负有过错，可减轻胡菜林的赔偿责任，据本案案情，以谢正华自负40％为宜。谢正华受伤系安全生产事故，发包人新宇公司、分包人赵新辉、徐建军均具有明知接受分包者不具有相应资质和安全生产条件而将工程分包的情形，均应当与胡菜林承担连带赔偿责任。谢正华在审理过程中自愿放弃对李东阳连带责任的求偿权，原审法院予以准许。参照湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，谢正华的损失核定为：1、残疾赔偿金177946元（23414元／年×20年×38%）；2、误工费，谢正华事发前14个月实际从事木工施工12个月，平均月工资收入与建筑业接近，可参照建筑业平均工资计算误工费，误工时间计算至定残前一日，为26616元（38248元／年÷365天×254天）；3、护理费7027元（35623元／年÷365天×72天）；4、交通费酌定500元；5、住院伙食补助费864元；6、精神损害抚慰金20000元；7、后续治疗费8000元；8、鉴定费600元；9、检查费144元；10、医疗费70000元。以上共计311697元，由胡菜林赔偿187018元，其余谢正华自负，抵扣徐建军已付的71000元，新宇公司、赵新辉、徐建军、胡菜林还应连带赔偿116018元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十四条之规定，判决：一、湖南新宇建筑工程有限公司、赵新辉、徐建军、胡菜林于判决生效后十日内连带赔偿谢正华经济损失116018元；二、驳回谢正华的其他诉讼请求。案件受理费5519元，由湖南新宇建筑工程有限公司、赵新辉、徐建军、胡菜林共同负担3421元，谢正华负担2098元。上诉人谢正华不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。一审中，谢正华为证实其摔伤原因系模板断裂造成的，申请了证人出庭作证，也提供了以前的证实谢正华摔伤系模板断裂造成的相关庭审资料，但原审法院却采信了被上诉人提供的证人证言，被上诉人申请出庭的证人均系不在场证人，且证人间的证言互相矛盾。二、原审责任划分不当。被上诉人未提供安全施工条件，由于谢正华不拒绝施工，原审法院认定谢正华承担主要责任显失公平。三、对谢正华的误工费计算不当，应按其平均每天的收入200元计算，误工费应为56800元。请求二审法院撤销原审判决，依法改判胡菜林承担90%的责任，新宇公司、赵新辉、徐建军、胡菜林在原判决数额的基础上连带增赔120675元（即连带赔偿236693元），新宇公司、赵新辉、徐建军、胡菜林承担本案诉讼费用。针对谢正华的上诉，被上诉人赵新辉答辩称：赵新辉不应承担连带责任，谢正华日工资200元是不成立的。请求二审法院依法判决。针对谢正华的上诉，被上诉人新宇公司答辩称：原审责任划分不公，谢正华日工资200元是不成立的。请求二审法院依法判决。针对谢正华的上诉，被上诉人徐建军答辩称：谢正华日工资200元是不成立的，实际是多劳多得，徐建军负90%的连带责任于法无据，不应承担连带赔偿责任。请求二审法院依法判决。上诉人赵新辉亦不服上述判决，向本院提起上诉称：1、赵新辉在一审中申请对谢正华的伤残等级进行重新鉴定，原审未予准许，程序严重违法；2、原审参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算谢正华残疾赔偿金于法无据，按建筑业的平均工资计算误工费更是错误。请求二审法院依法撤销原判。针对赵新辉的上诉，被上诉人谢正华答辩称：1、一审法院重新鉴定程序未违反程序，合法有效；2、谢正华为赵新辉提供了劳务，在劳务过程中受到伤害，赵新辉作为违法分包人应与承包人新宇公司及其他违法分包人徐建军、胡菜林承担连带赔偿责任。请求二审法院驳回赵新辉的上诉请求。针对赵新辉的上诉，被上诉人新宇公司、徐建军答辩称：对赵新辉的上诉请求均没有异议。请求二审法院依法判决。针对谢正华和赵新辉的上诉，胡菜林未出庭未予答辩。二审中，新宇公司向本院提交了益阳市赫山区街道毛家塘社区居民委员会说明一份，拟证明该社区于2014年5月30日出具的对谢正华居住地的证明是不负责任的，该份证明无效。谢正华对新宇公司提交的该份证据质证称：对该份证据的真实性有异议，该份说明与谢正华之前提交的该社区于2014年5月30日出具的证明自相矛盾，该说明出具的时间是2015年5月26日，与该社区出具证明的时间相差一年左右，不能证明谢正华2014年以前未在该社区居住。赵新辉、徐建军均对新宇公司提交的证据无异议。本院对新宇公司提交的证据经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。益阳市赫山区街道毛家塘社区居民委员会出具的证明材料，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合证据的形式要件，本院依法不予采信。二审经审理查明，施工过程中，谢正华踩在用模板搭设的跳板上，由于跳板（模板）断裂，谢正华从支架间隙摔下受伤。除此之外，二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点是，原审对本案民事赔偿责任的划分是否正确；原审对谢正华因本案事故造成的各项损失的计算标准是否正确；原审对赵新辉重新鉴定的申请不予准许是否合法。一、关于原审对本案民事责任的划分是否正确的问题1、关于谢正华受伤的原因。2013年6月19日，益阳市资阳区人力资源和社会保障局对李和平进行了调查，并形成了调查笔录。李和平在调查笔录中陈述，2013年2月28日，谢正华在施工时，踩在木板上，由于木板断裂，谢正华从楼上摔下。2014年11月24日，李和平出庭作证，李和平陈述谢正华是因为板子断裂而摔下受伤。李和平的出庭证言与同在工地上施工的汤建详、李国良出具的书面证言能相互印证。本院依法对李和平的证言予以采信。一审中，新宇公司申请证人李德山、戴正林、黄汉钦出庭作证，三名证人均在庭审中陈述，对谢正华受伤的经过没有看见或者不知道，仅看见了谢正华受伤后现场的有关情况。原审根据高度盖然性原则，认定李德山、戴正林、黄汉钦三位证人证言的效力，进而认定谢正华在踩上模板时，因脚下模板位移，从支架间隙落空摔下，属于采信证据错误，从而导致认定事实错误，本院依法予以纠正。本院依法认定，谢正华踩在用模板搭设的跳板上，由于跳板（模板）断裂，谢正华从支架间隙摔下受伤。2、关于责任划分的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，胡菜林作为接受劳务一方，没有提供安全生产条件和采取相应的安全防护措施，从而导致谢正华由于跳板（模板）断裂，从支架间隙摔下受伤。胡菜林对本案事故的发生具有重大过错，应承担事故的主要责任，结合本案的实际情况，胡菜林对谢正华受伤所遭受的损失应承担80%的赔偿责任，谢正华对用作跳板的模板挑选不当，对自身安全注意不够，应承担相应的责任，以20%为宜。原审认定胡菜林承担60%的赔偿责任，谢正华自行承担40%的赔偿责任不当，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，新宇公司在承包了奥士康科技（益阳）有限公司仓库、厂房二期工程的建筑施工后，非法转包给赵新辉，赵新辉又将仓库、厂房部分工程违法分包给徐建军，徐建军的合伙人李东阳最后将厂房的木工施工违法分包给胡菜林。谢正华受伤系安全生产事故，新宇公司、赵新辉、徐建军均知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质，应当对胡菜林赔偿谢正华的损失承担连带赔偿责任。原审判决新宇公司、赵新辉、徐建军、胡菜林连带赔偿谢正华经济损失116018元不当，本院依法予以纠正。二、关于原审对谢正华因本案事故造成的各项损失的计算标准是否正确的问题。1、关于残疾赔偿金的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。谢正华虽然系农村户口，但其经常居住地和主要收入来源地均在城镇，原审按照湖南省城镇居民人均可支配收入计算谢正华的残疾赔偿金并无不当，本院依法予以维持。赵新辉提出，原审参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算谢正华残疾赔偿金于法无据的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于误工费的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，谢正华虽然长期从事木工工作，但其没有固定收入，也没有提供最近三年的平均收入情况，原审根据建筑业的平均工资计算谢正华的误工费并无不当，本院依法予以维持。谢正华上诉提出，其误工费应按200元每天的标准计算于法无据，本院不予支持。赵新辉上诉提出，谢正华的误工费按建筑业平均工资计算错误的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审认定谢正华的各项经济损失为311697元正确，本院予以维持，扣除徐建军已经支付的71000元，胡菜林应赔偿谢正华各项经济损失178358元（311697元×80%－71000元＝178358元），新宇公司、赵新辉、徐建军与胡菜林承担连带赔偿责任。三、关于原审对赵新辉重新鉴定的申请不予准许是否合法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，原审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心对谢正华的伤残等级进行了鉴定，湖南省湘雅司法鉴定中心于2014年10月16日作出湘雅司鉴中心（2014）临鉴字第921号司法鉴定意见书。赵新辉在原审中以湘雅司法鉴定中心对谢正华的伤残鉴定存在重大质疑为由，请求重新鉴定，原审法院以赵新辉未提出重新鉴定的充足理由，对其重新鉴定的申请不予准许。本院认为，赵新辉没有提供证据证明其申请重新鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，原审对其重新鉴定的申请不予准许，符合法律规定。赵新辉的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，谢正华的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。赵新辉的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实和责任划分部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2014）资民一初字第465号民事判决的第二项；二、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2014）资民一初字第465号民事判决的第一项；三、胡菜林于本判决生效后十日内赔偿谢正华各项经济损失178358元，湖南新宇建筑工程有限公司、赵新辉、徐建军与胡菜林承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5519元，由谢正华负担2021元，胡菜林、湖南新宇建筑工程有限公司、赵新辉、徐建军共同负担3498元；二审案件受理费6419元，由谢正华负担435元，赵新辉负担5519元，胡菜林、湖南新宇建筑工程有限公司、徐建军共同负担465元。本判决为终审判决。审 判 长  付 星审 判 员  王颖钊代理审判员  贾云卫二〇一五年六月九日书 记 员  薛 军