辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终13195号上诉人(原审原告):申常宏。委托代理人:刘建伟，沈阳市和平区新华法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:沈阳市浩达快捷酒店二部，住所地沈阳市和平区。投资人:刘贺田，该单位董事长。委托代理人:满浩。委托代理人:杜建伟，辽宁盛恒（上海）律师事务所律师。上诉人申常宏因与上诉人沈阳市浩达快捷酒店二部劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初9380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员丁广昱、代理审判员李元旬（主审）参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。申常宏向原审法院诉称：申常宏于2011年8月20日到沈阳市浩达快捷酒店二部从事工程维护员，双方于2011年9月1日签订自2011年0月1日至2013年8月31日止的固定期限劳动合同。2013年9月1日沈阳市浩达快捷酒店二部在此与申常宏签订自2013年9月1日起至2018年8月31日止固定期限劳动合同，合同中约定申常宏从事工程维修员，执行标准工时工作，工资标准1900元/月，缴纳社会保险。2016年4月4日申常宏为维护酒店秩序进行劝架，造成身体受伤，并住院治疗。2016年5月1日沈阳市浩达快捷酒店二部在申常宏住院期间解除了劳动合同，但未支付申常宏工资及经济赔偿金。另外，申常宏在工作期间，工作时间为早八点至次日早八点，工作时间超过标准工时工作制，但沈阳市浩达快捷酒店二部未按法律规定支付申常宏加班费工资。综上，申常宏依法向贵院提起诉讼，请求贵院��持。诉讼请求：判令沈阳市浩达快捷酒店二部支付申常宏2016年3、4月份工资6559.04元，支付申常宏2011年8月20日至2016年4月延时加班工资454029.19元；支付申常宏医药费298.4元，支付申常宏违法解除劳动合同赔偿金32795.2元；判令沈阳市浩达快捷酒店二部承担诉讼费。沈阳市浩达快捷酒店二部向原审法院辩称：沈阳市浩达快捷酒店二部认为我们是合法解除劳动合同的，这一点申常宏在终止劳动合同证明书办理失业登记单上辞退一栏已经签字。请求人民法院根据事实与法律予以维持合法解除劳动合同有效。撤销仲裁第4项关于支付违法解除劳动合同赔偿金32795.20元，建议一审法院查清事实予以纠正。依法维护用人单位的合法权益。本案证据问题：根据仲裁庭审笔录，本案三个现场目击证人证言，完全是真实意思诚信的负法律责任的证人证言��请一审法院予以采纳。二、解除劳动合同是合法有效的，不违背法律和社会公共利益的，沈阳市浩达快捷酒店二部认为仲裁以不符合法律规定，系违法解除不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》“第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：第二项严重违反用人单位的规章制度的；”之规定，因为申常宏屡次出现违反员工手册的规定。根据如家酒店连锁公司“员工手册第五章：第七项第2.2.3条：严重书面警告并解除劳动合同制规定第14款规定，无事生非打架斗殴、破坏工作秩序”之规定，解除申常宏劳动合同，是酒店正常的维护工作秩序的合法行为，恳请人民法院查清事实，予以纠正认定。三、维持沈阳市浩达快捷酒店二部按照劳动合同规定并合同执行标准的工作制度的认定。（见劳动合同书第四章：甲方安排乙方执行每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时工时工作制），故该申常宏要求缺少法律合同依据，请求人民法院予以维持劳动仲裁书关于工时工作制的此项认定。四、支付申常宏工资2760.30（2016年3月工资2274.82元+4月工资485.48元）的请求是不成立的，请求一审法院查清事实予以驳回。因酒店为申常宏共计垫付医药费3039.70元，冲抵申常宏工资，申常宏还欠酒店279.38元。综上，请求人民法院查清事实、公正裁量、依法保护沈阳市浩达快捷酒店二部各方的合法权益。原审法院经审理查明：申常宏于2011年8月20日入职沈阳市浩达快捷酒店二部任工程维护员。双方先后订立书面劳动合同二份，分别约定合同期限为自2011年9月1日起至2013年8月31日止、自2013年9月1日起至2018年8月31日止。申常宏在沈阳市���达快捷酒店二部工作到2016年4月4日，沈阳市浩达快捷酒店二部通过银行转账方式向申常宏支付工资至2016年2月，未支付申常宏2016年3月1日至4月4日期间的工资。2016年4月4日19时36分沈阳市公安局和平分局南湖派出所接到申常宏报警称：沈阳市和平区青年大街304巷8号如家酒店有人被打，民警到现场了解：申常宏在如家酒店上班时被两名男子冲进酒店大厅内殴打致头部等多处受伤…。申常宏于2016年4月4日晚到中国医科大学附属盛京医院接受治疗，于2016年4月5日入院、2016年6月13日出院，共住院69天。申常宏住院期间沈阳市浩达快捷酒店二部支付医疗费3039.70元。2016年5月1日，沈阳市浩达快捷酒店二部以申常宏违反《员工手册》为由将申常宏辞退，并出具解除劳动合同证明书。申常宏以沈阳市浩达快捷酒店二部为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求被申请人支付申请人2016年3月4月工资6559.04元（3279.52元×2）；2、请求被申请人支付申请人2011年8月20日至2016年4月延时加班工资454029.19元；3、请求被申请人支付申请人医药费298.40元；4、请求被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金32795.20元。该委于2016年7月29日作出沈和劳人仲字[2016]224号仲裁裁决，裁决“一、被申请人沈阳市浩达快捷酒店二部在本裁决生效后5日内一次性支付申请人工资人民币2760.30元。二、被申请人沈阳市浩达快捷酒店二部在本裁决生效后5日内一次性支付申请人申常宏赔偿金人民币21436元整。三、驳回申请人申常宏的其他仲裁请求。”申常宏不服，起诉来院。另查明：申常宏为证明存在加班，当庭提供了排班表和考勤表复印件及书面证人证言，但沈阳市浩达快捷酒店二部对此不予认可。又查明：沈阳市浩达快捷酒店二部于庭审中自认未支付申常宏2016年3月工资2274.82元、4月工资485.48元，但抗辩因垫付医药费3039.70元，抵消后申常宏尚欠沈阳市浩达快捷酒店二部279.38元。根据申常宏提供的银行对账单，结合沈阳市浩达快捷酒店二部自认申常宏2016年3月工资2274.82元（该月工资数与申常宏提供的工资条相符），申常宏解除劳动关系前十二个月平均工资为2267.7元[（1974.33元+2267.88元+1960.20元+1760.55元+1673.19元+2619.91元+3059.21元+1602.30元+1693.19元+3209.73元+3117.05元+2274.82元）÷12]。上述事实，有申常宏向法庭提供的仲裁裁决书、银行对账单、住院病案、派出所受案登记表，沈阳市浩达快捷酒店二部向法庭提供的劳动合同、医药费单据及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，并经当庭质证，原审法院予以确认。原审法院认为：关于申常宏主张的工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”申常宏在沈阳市浩达快捷酒店二部处工作至2016年4月4日，但工资仅支付至2016年2月，沈阳市浩达快捷酒店二部还应向申常宏支付2016年3月1日至4月4日工资，虽沈阳市浩达快捷酒店二部抗辩以医药费抵消工资，但二者系不同法律关系，故对沈阳市浩达快捷酒店二部的抗辩不予支持。沈阳市浩达快捷��店二部于庭审中自认申常宏2016年3月工资2274.82元、4月工资485.48元，不低于根据平均工资计算所得工资数，故沈阳市浩达快捷酒店二部还应支付申常宏工资2760.3元（2274.82元+485.48元）。关于申常宏主张的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，申常宏提供的排班表和考勤表均为复印件，未加盖沈阳市浩达快捷酒店二部公章、未经沈阳市浩达快捷酒店二部有关负责人签字确认，且沈阳市浩达快捷酒店二部对此不予认可，原审法院不予采信；关于申常宏提供的书面证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证���的若干规定》第五十五条一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”因该证人无正当理由未能出庭接受质询且有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，故原审法院对此不予采信。因申常宏未能就其主张的加班事实提供有效证据加以证明，应承担其举证不能的法律后果，故对其该项主张，原审法院不予支持。关于申常宏主张的医药费。因其未能对此提供证据佐证，应承担举证不能的不利后果，原审法院对此不予支持。关于申常宏主张的违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，沈阳市浩达快捷酒店二部以申常宏违反《员工手册》为由将其辞退，应对申常宏存在违反《员工手册》的行为举证证明，而申常宏虽与他人在沈阳市浩达快捷酒店二部处发生打架斗殴，但沈阳市浩达快捷酒店二部未能举证证明申常宏在��事件中存在重大过错并承担主要责任，故沈阳市浩达快捷酒店二部与之解除劳动关系不符合法律规定，系违法解除，沈阳市浩达快捷酒店二部应向申常宏支付违法解除劳动合同赔偿金22677元（2267.7元×5×2）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条一款、第六十九条之规定，判决：一、沈阳市浩达快捷酒店二部于本判决生效后十日内一次性支付申常宏工资2760.3元；二、沈阳市浩达快捷酒店二部于本判决生效后十日内一次性支付申常宏违法解除劳动合同赔偿金22677元；三、驳回申常宏其他诉讼请求。如沈阳市浩达快捷��店二部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳市浩达快捷酒店二部负担。宣判后，申常宏不服原审判决向本院提出上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，支持上诉人原审诉讼请求；本案诉讼费由沈阳市浩达快捷酒店二部承担。沈阳市浩达快捷酒店二部答辩称：我方认为解除合同是合法有效的。沈阳市浩达快捷酒店二部亦不服原审判决向本院提出上诉称：请求撤销原审判决第一项、第二项。原审法院认定事实错误，适用法律错误，申常宏在酒店打架斗殴，违反我单位《员工手册》，我单位因此与申常宏解除劳动关系是符合法律规定的，故不应支付申常宏赔偿金。我单位为申常宏垫付医药费3039.7元，冲抵申常宏工资。维持我单位按照劳动合同规定并合同执行标准的工时、工作制度的认定。申常宏答辩称：我方认为原审判决的第一项、第二项事实是正确的，但是数额不正确。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于沈阳市浩达快捷酒店二部支付申常宏2016年3、4月份工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。沈阳市浩达快捷酒店二部主张已为申常宏垫付医药费，二者系不同法律关系，双方的其他纠纷，应另行诉讼解决，故对沈阳市浩达快捷酒店二部的主张，本院不予支持。在庭审中，申常宏称对原审判决第一项的事实及数额均无异议。故对申常宏、沈阳市浩达快捷酒店二部关于支付2016年3、4月份工资的上诉请求，本院均不予支持。关于沈阳市浩达快捷酒店二部支付申常宏违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满���五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，申常宏于2016年4月4日至2016年6月13日因伤住院治疗，2016年5月1日沈阳市浩达快捷酒店二部将申常宏辞退，解除与申常宏的劳动合同，沈阳市浩达快捷酒店二部在申常宏医疗期内与其解除劳动合同系违法解除，应支付申常宏违法解除劳动合同赔偿金，故对沈阳市浩达快捷酒店二部提出与申常宏解除劳动关系符合法律规定，不应支付申常宏赔偿金的上诉请求，本院不予支持。关于申常宏主张其解除劳动合同前12个月平均工资应为2986元，申常宏未提供证据证实该主张，原审法院依据申常宏的银行对账单认定其解除劳动合同前12个月平均工资，并无不当，本院予以维持。故对申常宏、沈阳市浩达快捷酒店二部关于支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院均不予支持。关于申常宏提出应支付其2011年8月20日至2016年4月延时加班工资的请求。申常宏主张其工作实行上24小时休息24小时，申常宏在庭审中自认沈阳市浩达快捷酒店二部为其提供了休息室，没有工作时可以休息，结合申常宏从事维修工作的工作岗位及工作性质，其在工作期间存在休息情况。且双方就此工作时间和劳动报酬已经实际履行多年，应视为劳动者对该制度和报酬予以认可，故对申常宏的此项上诉请求，本院不予支持。关于申常宏提出应支付其医药费的请求。因申常宏未能提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，原审法院判决并无不当，故对申常宏的此项上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，��决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由申常宏、沈阳市浩达快捷酒店二部各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一七年一月十七日书 记 员  谢 媛