陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终9406号上诉人（原审被告）西安地华房地产开发有限公司，住所地西安经济技术开发区草滩生态产业园尚苑路2188号。法定代表人祝义财，该公司董事长。委托代理人蒲雄飞，该公司员工。被上诉人（原审原告）周岐波，男，1978年12月11日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。委托代理人王莉，陕西岚光律师事务所律师。上诉人西安地华房地产开发有限公司（以下简称地华公司）与被上诉人周岐波因劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初7848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年7月11日，周岐波到地华公司处从事班车司机工作，双方签订3年期劳动合同，工作内容为上下班接送员工。2015年8月，地华公司取消班车司机岗位。2015年11月3日，地华公司决定将周岐波岗位调整为保安。2015年11月4日，地华公司以周岐波不接受新岗位且双方不能就解除劳动合同达成一致，构成因劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由，出具解除劳动关系通知书，决定于当日起与周岐波解除劳动关系。地华公司为周岐波缴纳了2015年9月、10月的社会保险。后周岐波申请劳动仲裁，请求地华公司支付其解除劳动合同赔偿金29869.8元、延时加班工资62811元，并要求地华公司为其补缴2013年7月11日至2015年11月4日期间的社会保险。2016年7月12日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲案字[2016]第312号裁决书，裁决:1、地华公司支付周岐波解除劳动合同赔偿金16229.54元；2、地华公司为周岐波缴纳工作期间的社会保险。3、驳回周岐波其余申诉请求。地华公司不服裁决，诉至原审法院。庭审中，地华公司提交证人证言证明其存在延时加班情形，地华公司对此不予认可。地华公司提交工资明细表证明未拖欠周岐波工资，周岐波对该表无异议。根据该表显示，周岐波的工资由出勤工资、岗位工资、绩效工资、加班工资、工龄工资等项组成，离职前12个月平均工资为5203元。另查明，2016年8月2日，地华公司依据仲裁裁决向周岐波支付赔偿金16229.54元，周岐波承认已收到。因地华公司不同意调解，致法庭调解不能。以上事实有劳动合同书、员工调岗审批表、解除劳动合同通知书、工资明细、银行回单、未劳人仲案字[2016]第312号裁决书以及当事人的陈述等在卷佐证。原审法院认为，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。地华公司称其从2015年8月起与周岐波协商调岗一事，周岐波均不同意，故以此为由解除劳动合同。但未提供证据证明已提前30日书面通知周岐波或额外支付周岐波1个月工资，故地华公司解除劳动合同行为违法。周岐波主张违法解除劳动合同赔偿金理由正当，依法应予支持。唯其主张数额有误，原审法院予以调整。周岐波在地华公司处工作2年又2个月，地华公司应向其支付赔偿金26015元。因地华公司已按仲裁裁决支付周岐波16229.54元赔偿金，故地华公司应再支付周岐波9785.46元。用人单位安排劳动者加班的，应当向劳动者支付加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。周岐波主张延时加班工资，其提供的证人证言，证人未出庭，且两份证人证言从形式到内容完全相同，未明确证明周岐波每天加班时间，故对证人证言原审法院不予采信。且根据地华公司提供的工资明细表，显示工资中已包含加班工资，故其该项请求无事实依据，原审法院不予支持。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社会管理部门解决，故双方关于补办、补缴社会保险的争议，本案不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》之规定，原审法院判决：一、被告西安地华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告周岐波违法解除劳动合同赔偿金26015元。扣除已支付的16229.54元，被告应再向原告支付9785.46元。二、驳回原告周岐波的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），现由被告承担，于本判决生效后十日内给付原告。宣判后，上诉人地华公司不服原审判决提起上诉称，被上诉人于2013年7月11日入职上诉人处工作，担任通勤司机一职，工资标准为3000元，其主要工作为接送上诉人公司员工上下班。2015年8月，因上诉人公司组织架构调整，原所在岗位通勤司机被撤销，且班车被封存。为妥善安置被上诉人，上诉人自2015年8月起多次与被上诉人沟通协商安排其到新岗位工作，但均被被上诉人以各种理由拒绝。直至2015年11月，被上诉人依然不能接受上诉人与其协调安排的新的工作岗位，亦就沟通协商解除劳动关系无法达成一致，该情形已构成因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行。故上诉人认为已经充分尊重和维护被上诉人的权益，双方应为协商解除劳动合同情形。被上诉人向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁后，仲裁委认定被上诉人离职前月平均工资为3245.91元，裁决上诉人应向被上诉人一次性支付解除劳动合同赔偿金16229.54元。在收到裁决书后，上诉人与被上诉人经过充分沟通，双方均同意此仲裁结果，上诉人于2016年8月2日已支付被上诉人解除劳动合同赔偿金16229.54元。而原审法院判决认为被上诉人离职前12个月月平均工资为5203元，上诉人应向被上诉人支付赔偿金26015元。上诉人认为，被上诉人薪资明细表已明确其工资结构由出勤工资、岗位工资、绩效工资、加班工资、工龄工资五部分组成，其中2014年11月至2015年3月工资中的“其他补”一栏为被上诉人介绍客户买房的介绍费。在此期间，被上诉人临时充当公司兼职经纪人，作为兼职经纪人是被上诉人的自愿行为，公司没有任何的附加要求，其本职岗位依然为通勤司机。同时，公司兼职经纪人的介绍费是由上诉人按照相关制度进行申请发放，不属于任何在职员工工资的组成部分。原审判决认定被上诉人月平均工资的数额与其本人实际收入不符。上诉人请求二审法院撤销原审判决第一项，并由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人周岐波辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二审经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，上诉人撤销被上诉人的班车司机工作岗位，致使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行，经上诉人与被上诉人协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。上诉人于2015年11月4日以此为由解除与被上诉人的劳动关系，但其未能提供证据证明已提前三十日以书面形式通知被上诉人本人或者额外支付被上诉人一个月工资，故原审法院认定上诉人解除劳动合同行为违法并判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同的赔偿金并无不当。对于被上诉人离职前12个月平均工资问题，上诉人认为被上诉人2014年11月至2015年3月工资中“其他补”项下的款项为被上诉人介绍客户买房的介绍费和佣金，应该从其工资中扣除，但其未能提供充分有效证据证明该主张，且上诉人在其为被上诉人发放工资的银行流水记录中该些款项均显示为“工资”，故本院对上诉人的该项主张不予采信。上诉人上诉要求不予支付被上诉人赔偿金26015元的诉请不能成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人对原审判决第二项均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安地华房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 石代理审判员  刘春梅代理审判员  许 超二〇一七年一月十二日书 记 员  赵广艳