湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂襄阳中民四终字第00194号上诉人（原审原告）张涛，男，1966年5月23日出生，汉族，住枣阳市。上诉人（原审原告）李军，男，1964年2月4日出生，汉族，住枣阳市。上诉人（原审原告）武帮锋，男，1965年2月11日出生，汉族，住枣阳市。三上诉人共同委托代理人周剑，湖北法正大律师事务所律师，代理权限为特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解）。被上诉人（原审被告）黄剑斌，男，1960年10月1目出生，汉族，住枣阳市。委托代理人吴永东，湖北胜和律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人张涛、李军、武帮锋因与被上诉人黄剑斌合伙协议纠纷一案，不服枣阳市人民法院于2014年11月18日作出的〔2014〕鄂枣阳民二初字第00135号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张涛及三上诉人共同委托代理人周剑，被上诉人黄剑斌的委托代理人吴永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张涛、李军、武帮锋在原审中共同诉称：2005年8月26日和2006年底，原、被告分别合伙承包了湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司承包的山西省朔州市瑀丰房地产开发公司一期西万福花园13＃楼及设备间工程（简称瑀丰工程）和朔州市建筑工程公司承包的桃园小区3＃楼工程（简称桃园工程），瑀丰工程2006年11月份竣工，桃园工程2007年12月份竣工。2010年10月3日，原、被告双方决定分配利润，同时决定对占有使用资金超过其分配额的部分按月息20‰向其他合伙人支付利息，被告多领用三原告的资金，至今未归还，为此，特向法院提起诉讼，请求判令被告向原告支付多占用即借用的合伙利润，向三原告共支付1197457.42元，并按月息20‰陈明华及其委托代理人张健支付从2010年10月3日起至付清该款时止的利息。黄剑斌在原审中辩称：一、原告武帮锋不具备主体资格，主体不适格，武帮锋的30万元应算被告的投入部分；二、原告要求返还1197457.42元的请求没有事实依据；三、三合伙人在瑀丰工程、桃园工程后又合伙承包了其他工程，目前其他合伙工程未进行清算，原告要求支付合伙利润没有事实与法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原审判决认定：2005年8月26日，黄剑斌、李军、张涛三人签订合伙协议书，协议主要约定：三人平均共同出资承建湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司（以下简称天华公司）承包的山西省朔州市瑀丰房地产开发公司一期西万福花园13＃、14＃楼建筑工程的总承包施工，三人共同平均出资100万元，合伙期间需三方增加投资，由三人平均分担出资，由三方共同签字认可。天华公司任命黄剑斌为该公司的项目经理，并作为合伙负责人，张涛作为合伙的财务管理人，分管一切收支业务、票据的管理，并建制建帐。合伙期间的一切支出项目必须由三人共同签字认可，所有支出票据必须由三人共同签字认可。工程的利润由三方按三方认可的投资比例分享利润风险按出资比例共同承担，合伙期限从签字之日起至工程款结清之日止。合伙协议签订后，黄剑斌、李军、张涛三人按协议约定进行了投资，合伙承建了万福花园的13＃楼，目前该楼已完工，并交付业主入住使用。2006年11月30日，黄剑斌、李军、张涛（以湖北省工建天华建筑工程公司朔州桃园小区项目部的名义）作为甲方与朱冉强（以重庆市巨升建筑劳务有限公司的名义）作为乙方签订劳务分包协议书，协议主要约定：甲方将山西省朔州市新富源房地产开发公司开发的桃园小区3＃住宅楼发包给乙方，承包范围包括施工图所有的土建工程，承包方式为包工不包料，承包单价为135元/m2。协议签订后，黄剑斌、李军、张涛进行了投资，合伙承建了桃园小区3＃住宅楼，目前该工程已通过竣工验收，并交付业主入住使用。2010年10月3日，黄剑斌、李军、张涛三人对朔州市瑀丰、桃园小区两工地的投资、收、支情况进行了确认，并签字确认了两工地的分配原则。对投资及利润分配原则双方约定：按照合伙规则所有工程款收入（减去支出）以投资额的同比例分配，初次分配额以两工地的工程款收入（减去支出）到帐情况按投资比例分配到每个合伙人（含借支），同时对资金使用超过分配额的按月息20‰计算占用资金利息，对以后每次收到的工程款不能挪用必须先还外欠款再按比例分配到每个合伙人。2013年4月28日，黄剑斌、李军、张涛三人签订山西省朔州市合伙投资结算协议，协议中三人对瑀丰工程、桃园工程的投资及其他相关情况进行了结算，并对投资归还及利润分配进行了约定。三人确认在瑀丰工程中，总投资额1960148.29元，其中黄剑斌投资418073.29元，张涛投资650000元（含周伏谟180000元），武帮锋投资300000万元（由于资金短缺，经合伙人商定武帮锋挂靠于黄剑斌，只参与投资与利润分配，不参与管理，投资收回及利润分配由张涛代办），李军投资546075元。对投资归还及利润分配双方约定：由于各合伙投资人过去未按投资比例支取使用资金，造成各合伙投资人资金使用多少不等，以后对天华公司每次支付瑀丰工程的工程款先按拨款比例支付瑀丰工程所欠水电安装承包费后再对各合伙投资人的投资款按投资比例予以归还，投资款归还采取按投资比例待少用资金者补齐后再按投资比例分配收回各自的投资款，合伙人的利润分配及合伙关系仅限于瑀丰和桃园两工程，对两工程实现的利润扣除合伙人工资后按投资比例进行分配。2014年2月，张涛、李军、武帮锋委托襄阳科律会计师事务有限公司对瑀丰和桃园两工程的投资及收入、支出情况进行了审计。2014年2月28日，襄阳科律会计师事务有限公司作出襄科律专审字［2014］001号审计报告，其结论为，截止2013年4月28日，二项目工程实际收入20018509元，工程总支出为19673647.24元、实际结余244861.76元。各投资人分配总额（含本金）为黄剑斌569958.83元，李军633330.10元，张涛753863.90元，武帮锋347857.22元。黄剑斌对该审计报告提出异议，认为该报告系张涛、李军、武帮锋单方委托，其并未参与。本案争议的焦点是：张涛、李军、武帮锋与黄剑斌合伙承建瑀丰和桃园两工程后，是否继续合伙承建了其他工程？张涛、李军、武帮锋认为：三人与黄剑斌合伙承建瑀丰和桃园两工程后，并未继续合伙承建其他工程，张涛、李军后来领取工程款的行为系为黄剑斌帮忙，代黄剑斌领取的。黄剑斌认为：张涛、李军、武帮锋与其合伙承建瑀丰工程、桃园工程后，四人又合伙承包新兴家园、安泰堡等其他工程。原审法院认为，根据黄剑斌的申请，原审法院前往湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司朔州项目部（以下简称天华公司朔州项目部）调取了部分材料，其中黄剑斌、李军、张涛三人于2010年7月8日向天华公司出具的保证书中载明：“湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司：为了保护施工承包合伙人各自的合法权益，经合伙人（黄剑斌、李军、张涛）协商，从签字之日起凡属于山西省朔州市瑀丰西万福花园13＃楼及设备间、新兴家园9＃商住楼、安泰堡（27＃、29＃、31＃、33＃楼地下车库及零星工程）三工程的所有再回的工程款项由湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司从建设单位领取，合伙人的工程款领取合伙人保证由其中的一方开收据合伙人共同签字再从湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司领取使用，任何一方都不能单独从湖北省工业建筑总承包集团天华建筑工程公司直接领取工程款”，黄剑斌、李军、张涛三人均在该保证书上签名。从该保证书的内容上反映，黄剑斌、李军、张涛除合伙投资承建了瑀丰西万福花园13＃楼外，还合伙承建新兴家园9＃商住楼和安泰堡27＃、29＃、31＃、33＃楼，且从法院调取的天华公司朔州项目部的部分财务凭证上，有张涛、李军从天华公司朔州项目部领取新兴家园、安泰堡工程款的收据，原审法院认定，张涛、李军、武帮锋与黄剑斌合伙承建瑀丰和桃园两工程后，又继续合伙承建了新兴家园9＃商住楼和安泰堡27＃、29＃、31＃、33＃楼等工程。综上，原审法院认为：2005年8月26日，张涛、李军与黄剑斌签订合伙协议书时，三人之间的合伙关系依法成立，但张涛、李军、武帮锋与黄剑斌合伙承建瑀丰和桃园两工程后，又继续合伙承建了新兴家园和安泰堡等工程，合伙人仅对瑀丰和桃园两工程进行了结算，对后来合伙承建的新兴家园和安泰堡等工程未结算完毕，目前建设项目还未结算完毕，合伙盈亏不明，导致合伙人之间的权利义务关系尚不能确定，现张涛、李军、武帮锋要求黄剑斌支付多占用的合伙利1197457.42元没有事实依据，不予支持。黄剑斌辩称三合伙人在瑀丰工程、桃园工程后又合伙承包了其他工程，目前其他合伙工程未进行清算，三原告要求返还1197457.42元及支付合伙利润没有事实与法律依据，请求驳回三原告诉讼请求的主张成立，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回原告张涛、李军、武帮锋的诉讼请求。案件受理费15577元，财产保全费5000元，合计20557元，由原告张涛、李军、武帮锋负担，于本判决生效后七日内交纳。上诉人张涛、李军、武帮峰不服原审判决上诉称，原审判决认定双方当事人合伙承建新兴家园和安泰堡工程错误，本案合伙承建的工程仅限于瑀丰和桃园两工程，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人支付合伙利润分成11797457.42元，并按月息20‰支付从2010年10月3日起至付清该款时止的利息。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人黄剑斌答辩认为原审判决正确，请求二审法院维持原判。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，合伙人要求分配合伙期间的利润，应待合伙事宜结束，全体合伙人进行结算后按合伙协议的约定进行。上诉人张涛、李军、武帮峰与黄剑斌合伙承建的工程包括瑀丰、桃园、新兴家园、安泰堡工程，除了瑀丰、桃园工程已经竣工外，新兴家园、安泰堡工程尚未完工结算，即合伙人的合伙事宜尚未结束，合伙关系尚未终止，也未清算，合伙期间的盈亏不明，在没有对合伙进行清算的情况下，合伙人要求分配利润没有事实和法律依据。三上诉人上诉称，2005年8月26日签订的《合伙协议书》明确约定了“合伙期限从签字之日起到工程款结清之日止”，2010年10月3日双方当事人签字确认《朔州市瑀丰、桃园小区两工地投资收支情况确认及分配原则》，2013年4月28日双方当事人签字确认的《山西省朔州市合伙投资结算协议》明确约定“山西省朔州市合伙人的利润分配及合伙关系仅限于瑀丰、桃园两工程”，因此，合伙人承建的工程仅限于“瑀丰、桃园两工程”。本院认为，2005年8月26日，黄剑斌、李军、张涛签订合伙协议书时，约定合伙承建的工程只是瑀丰工程，但该工程竣工后，合伙人并没有散伙，而是又承建了桃园工程，并没有重新签订合伙协议，但仍然合伙承建工程。2010年3月的协议和2013年4月28日的结算协议只是对瑀丰、桃园两工程的投资、收支情况进行结算，以及确认利润分配原则，并未对合伙进行清算，在瑀丰、桃园两工程竣工后，合伙人又承包了新兴家园、安泰堡工程，并约定从总承包人处领取工程款必须由合伙人共同签字才能领取，并且各合伙人都有从新兴家园、安泰堡工程领款的行为，因此，合伙关系是一个延续的关系，从最初的签订订合伙协议只为承建瑀丰工程，到后来没有签订新的合伙协议，继续共同承建桃园、新兴家园、安泰堡工程，合伙人实际承建的工程是四个工程，三上诉人认为合伙承建的工程仅限于瑀丰、桃园两工程与事实不符，在没有对合伙全部事宜进行清算的情况下要求单独就其中的部分工程进行结算不符合合伙的相关法律规定。三上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15000元，由上诉人张涛、李军、武帮锋负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  苏绍兰审判员  刘 燕二〇一五年六月十九日书记员  张欢欢