浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终4753号上诉人（原审被告）：杭州暴龙雨服科技有限公司。住所地：杭州市萧山区瓜沥镇三岔路村。统一社会信用代码：91330109560594214Q。法定代表人：徐志龙，该公司董事长。委托代理人：钱钧、刘萍，上海瀚元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江瓜沥建设有限公司。住所地：杭州市萧山区瓜沥镇人民路。统一社会信用代码：9133010973453604X7。法定代表人：任顺民，该公司总经理。委托代理人：沈越天，浙江威亚律师事务所律师。上诉人杭州暴龙雨服科技有限公司（以下简称暴龙公司）因与被上诉人浙江瓜沥建设有限公司（以下简称瓜沥公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：王正祥作为瓜沥公司投标文件签署代理人，代理瓜沥公司参与了暴龙公司案涉建设项目工程承包的招投标事项，并经瓜沥公司于2014年11月5日以出具授权委托书的形式予以确认。之后，2014年11月23日，瓜沥公司、暴龙公司依法签订建设工程施工合同一份，合同约定：由瓜沥公司承包暴龙公司15000吨抗紫外锦纶长丝项目工程的建设工程施工（该工程建筑面积18468.18平方米，框架结构，地下一层地上6层），工程内容为施工图范围内的土建（含桩基）、安装工程，签约合同价为1900万元，瓜沥公司作为承包人的项目经理为朱国洪；关于工程进度款的支付：合同签订进场后支付合同价格的10%作为工程预付款，±0.000完成后付合同价格的20%，每2层结构完成后付合同造价的10%，工程验收合格后付合同造价的10%，（待各项履约完毕后归还履约保证金【无息】），资料齐全存档完成后付合同造价的10%，竣工验收通过并经决算审核确认后三个月内付合同造价的10%，竣工决算审核经双方确认日一年到期付总合同造价的7%，余款3%为质量保证金【质量保证金待竣工验收合格之日起满两年返还50%（无息），满5年返还50%（无息）】；当建设单位确有资金困难时，双方协商解决，承包单位不能影响工程进度和质量；工程款必须汇入公司账户（注：以上进度款支付中明确约定了工程验收合格及资料齐全存档完成后暴龙公司应向瓜沥公司付款到合同价格的80%）；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，按通用条款12.4.4执行，即应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；合同还约定了其他相关事项。嗣后，瓜沥公司于该月28日与王正祥签订建筑工程项目承包合同一份，约定：瓜沥公司将上述项目工程以相同造价转包给王正祥施工，承包形式为包工期、包质量、包安全，独立核算，盈亏自负，并指定其为该项目部主要责任人，负责组建项目管理班子，工程款必须汇入瓜沥公司指定的浙江萧山农村合作银行瓜沥支行、帐号为20×××45的账户，瓜沥公司向王正祥收取工程总造价6%的管理费和税金（国家地方税收政策变化而变化，自缴税金前提下加收2%管理费），工程款专款专用，若王正祥私自领取工程款，瓜沥公司处以其所领取款项的3%罚金，王正祥在承包该工程项目中发生的债权债务均由其本人承担；合同还约定了其他相关内容。之后，王正祥组织施工人员进场进行施工。该工程于2015年2月1日开工。2015年12月28日，瓜沥公司、暴龙公司就当时的应付工程进度款进行结算，暴龙公司向瓜沥公司出具了工程款支付证明并由双方和监理公司签章确认，该证明载明如下内容：按合同约定竣工时应付工程款为合同价为1900万元的70%；竣工时实际支付工程款为60%（注：即1140万元），尚欠10%的工程款190万元，其余按施工合同付款。2016年1月6日，上述案涉工程经双方组织工程竣工验收合格并共同出具工程竣工验收报告，载明：建设单位执行基本建设程序情况中注明本工程已经批准立项，已领取规划许可证；依法进行招投标，并签订施工合同；工程已报建并领取施工许可证。该月21日，杭州萧山区城建档案馆出具建设工程竣工档案认可意见书，并接受本案工程档案进馆。2016年2月1日，瓜沥公司提起诉讼，请求判令：一、暴龙公司立即支付瓜沥公司工程款350万元，并赔偿此款自起诉之日起至法院判决确定的履行日止按中国人民银行同期同档次贷款利率的利息损失；二、瓜沥公司对上述工程款就暴龙公司位于萧山区瓜沥镇孙家弄村的项目工程，经折价或拍卖的价款优先受偿；三、本案诉讼费用由暴龙公司承担。原审法院另查明，施工期间，至2015年9月止，暴龙公司向瓜沥公司指定的开户账号共计付款1170万元。目前瓜沥公司尚未向暴龙公司申请工程决算。原审法院认为：瓜沥公司与暴龙公司签订的建设工程施工合同合法有效，现瓜沥公司已经完成工程竣工验收，并依合同规定配合完成了项目工程的工程档案进馆手续，暴龙公司应依合同约定向瓜沥公司指定账户交付相应的工程进度款（即合同造价的80%）。本案中，双方争议的焦点在于暴龙公司有无向瓜沥公司履行付款义务。一、本案中双方合同对工程进度款有了明确约定，并特别约定了“工程款必须汇入公司账户”（详见建设工程施工合同第三部分专用合同条款的12.4.1、12.4.4中内容），虽然暴龙公司抗辩已向瓜沥公司及瓜沥公司的员工和实际施工人王正祥共计支付了1880万元工程款，已经远远超过了80%的工程款，但实际付入瓜沥公司账户的并不足约定的进度款，另付王正祥或其指定收款人的710万元的真实性和关联性尚有待其他证据印证，但若系真实，暴龙公司在未经瓜沥公司同意之下违背合同约定向实际施工人或其指定的账户付款则明显违约。二、关于瓜沥公司与王正祥签订承包合同，实为双方据此确立了王正祥是该项全部工程的实际施工人，在瓜沥公司与暴龙公司之间的建设工程施工合同中有特别约定工程款的付款要求和方式之下，之后又无瓜沥公司的授权和追认，显然暴龙公司对此存在重大过错，则暴龙公司向王正祥等人的付款即使真实也不符合表见代理之构成要件，暴龙公司与王正祥之间的有关经济往来，亦应与本案无涉。三、瓜沥公司举证4中证实瓜沥公司、暴龙公司及监理公司在场确认截止2015年12月28日，实际支付60%，尚欠10%，当时暴龙公司并未提及另付实际施工人王正祥工程款的情况，此证据与瓜沥公司诉称事实一致，而与暴龙公司辩称相悖。以上分析，暴龙公司的该项相关抗辩理由均不能成立或缺乏证据，故暴龙公司应当按合同约定，在资料齐全存档完成后按约支付瓜沥公司合同造价的80%即1520万元，现双方均确认付入指定账户的是1170万元，则暴龙公司尚需向瓜沥公司支付350万元，逾期支付造成瓜沥公司相应的利息等损失尚应依法赔偿；并且基于法律的特别规定，瓜沥公司对暴龙公司尚欠的工程款在案涉建设工程价款范围内享有法定的优先受偿权。瓜沥公司的诉讼请求符合法律规定，应予支持。暴龙公司关于另付王正祥的款项应计入已付瓜沥公司工程款等辩称不予采信，暴龙公司可另行向王正祥主张权利。又关于暴龙公司辩称的至今工程尚未决算的抗辩以及有关举证，现在瓜沥公司系要求暴龙公司按约支付其已到进度节点的工程进度款，这与案涉工程目前有无决算无关，若有工程量增减、质量异议及价款变更等，双方应按合同规定和要求进行决算或维修等，若以后有纠纷亦可依法各自主张权利，故对此该抗辩意见，亦不予采信。案涉工程是否全部由王正祥完成工程施工，因与本案无关，不作分析认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，于2016年6月30日判决：一、暴龙公司判决生效后十日内支付瓜沥公司建设工程价款350万元，并支付该款自起诉之日即2016年2月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止的利息损失；二、瓜沥公司对建设工程价款350万元就暴龙公司的涉案15000吨抗紫外锦纶长丝项目土建（含桩基）、安装工程折价或拍卖的价款优先受偿。案件受理费34800元，减半收取17400元，诉讼保全费5000元，合计22400元，由暴龙公司负担。宣判后，暴龙公司不服，向本院提起上诉称：本案争议标的为工程进度款。原审错误地以“签约合同价”替代“合同价格”。原审直接以1900万元的签约合同价作为进度款付款依据，严重违背合同约定及履行事实，客观上导致暴龙公司超付工程款的情况。关于已付工程款，由于瓜沥公司与实际施工人王正祥之间存在违法挂靠关系，内部管理混乱，瓜沥公司随意克扣项目工程款，暴龙公司为保证施工进度，避免损失扩大，无奈只得向实际施工人王正祥垫付民工工资及材料款。发包人向实际施工人支付工程款符合法律规定。根据《施工合同》补充条款约定，瓜沥公司有权代承包人支付民工工资，并在工程款中扣除，故暴龙公司向实际施工人支付工程款的行为并未违反法律规定，已付款应在暴龙公司向瓜沥公司支付的工程款中予以抵扣。暴龙公司一审提交的证据5、6、7不仅可以证明王正祥实际施工人的身份，也可以说明案涉工程存在工程量增减情况。原审应依职权追加王正祥作为本案第三人参加诉讼。程序违法。本案实际施工人系没有施工资质的个人王正祥，其借用瓜沥公司资质对涉案工程进行施工，根据相关法律规定，涉案工程施工合同无效。请求二审法院：撤销原判，依法发回重审或驳回瓜沥公司诉讼请求；一、二审诉讼费由瓜沥公司承担。上诉人暴龙公司在二审中提交以下证据：1、《情况说明》一份，证明王正祥系挂靠在被上诉人单位对涉案工程进行施工；2、《请款报告》一份，证明涉案工程实际施工人王正祥因与被上诉人之间内部结算问题，为支付农民工工资，向上诉人请求垫付农民工工资；3、《证明》一份，证明王正祥收到上诉人支付共710万元款项，全部用于发放农民工工资及材料款，并且同意在工程款中予以扣除；4、《证明》一份，证明涉案工程于2015年9月15日到2015年9月22日期间处于停工状态；5、《工程联系单》一份，证明上诉人发函给被上诉人，投标文件中的部分定额编号部分被上诉人未曾施工；6、《工程未完证明》一份，证明涉案工程部分工序未完成瓜沥公司中途退场，由上诉人自行组织完成；7、《初审报告》一份，证明涉案工程被上诉人施工存在无故停工、偷工减料以及质量问题，工程造价最终结算为7925945元，上诉人已超付工程款；8、《关于要求及时对地下室渗漏进行处理的函》一份；9、照片四张；证据8、9证明涉案工程存在渗漏等质量问题；10、《承诺书》一份，证明实际施工人证明《工程款支付证明》仅作为涉案工程竣工备案所用，不作为工程结算依据；11、《建设工程（决）算书》一份，证明在办理涉案工程竣工备案时，被上诉人制作的决算书，工程造价为22449561元，结合《工程价款支付证明》可以看出，办理竣工结算手续提供的工程款支付证明以及决算书均不能用于结算依据。（以上证据2-11提交的均为复印件，以上证据均与原件核对无异）被上诉人瓜沥公司在二审中辩称：对于本案工程款，不管是合同上，还是双方之间的确认，合同价款为1900万元，合同约定付款方式是要由上诉人暴龙公司直接支付给被上诉人瓜沥公司，本案中上诉人应支付的款项经过结算，到了350万元支付的时间节点，支付条件已经具备，瓜沥公司起诉要求暴龙公司支付该款，于法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人瓜沥公司在二审中提交王正祥出具的《声明》一份，证明王正祥与暴龙公司之间的经济往来是其个人借款。上述二审中提交的证据，经出示，本院认证如下：对上诉人提交的证据，被上诉人认为不属于二审中的新证据，且王正祥与暴龙公司之间存在借贷关系。本院认为，除证据1和证据3的落款时间在一审判决之后，其余证据均形成于一审之前，故不属于二审程序中的新证据，且被上诉人对此提出异议，上诉人对逾期提交证据未能作出合理解释，故本院不予确认。证据1与被上诉人二审中提交的证据系同一人出具，对同一事实作出不同说明，不具有可信性，且证人未出庭作证，对该证据不予确认。证据3亦因证人未出庭作证，对其内容不予确认。对被上诉人提交的证据，上诉人认为不具有客观真实性，不予认可。本院认为，上诉人提交的证据1与被上诉人提交的该证据，不具有可信性，不予确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，瓜沥公司在本案中诉请主张的是工程进度款。现涉案工程已经竣工验收合格，竣工资料已经由杭州萧山区城建档案馆接收。故按照瓜沥公司与暴龙公司签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第12.4.4的约定，暴龙公司应支付到工程款的80%。双方对支付工程进度款计算基数产生异议，瓜沥公司以《建设工程施工合同》中约定的“签约合同价”1900万元为基数，计算80%工程款为1520万元，而暴龙公司上诉认为上述1900万元，是“签约合同价”，并非合同价格，进度款应以实际合同造价来计算。本院认为，现瓜沥公司诉请主张的是工程进度款，在双方签订的《建设工程施工合同》中约定了1900万元“签约合同价”，在工程进度款支付中并未约定以其他合同价进行支付，在该合同附件1《承包人承揽工程项目一览表》中亦将1900万元表述为“合同价格”。且在2015年12月28日双方签字盖章的《工程款支付证明》上，对于瓜沥公司书写的“合同价为1900万元，竣工时应支付工程款70%”及“竣工时支付60%，欠10%工程款190万元”的字样，暴龙公司并未提出异议。故综合以上，对于进度款的支付系以1900万元作为计算基数，按一定比例计算应予认定。暴龙公司上诉认为原审法院以“签约合同价”1900万元来计算80%的工程款错误的理由不成立，本院不予采信。关于暴龙公司上诉中称其支付给王正祥的710万元，应当作为其已付工程款抵扣。本院认为，无论是暴龙公司与瓜沥公司签订的《建设工程施工合同》，还是瓜沥公司与王正祥签订的《建筑工程项目承包合同》，均约定了工程款必须汇入指定账户，故暴龙公司在明知的情况下，仍将工程款汇给王正祥个人，且现无充分有效的证据证明该工程款确实用于工程，而瓜沥公司对此又不予认可，故原审以瓜沥公司指定账户收款1170万元作为已付工程款并无不当。暴龙公司该上诉理由缺乏依据，不予采纳。王正祥并非是本案必须参加诉讼的当事人，暴龙公司以原审未追加王正祥为本案第三人，认为原审程序违法的理由不成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由杭州暴龙雨服科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年一月十六日书 记 员 袁其伟