北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）一中刑终字第1771号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）王支农，男，54岁（1960年12月22日出生）。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年10月15日被羁押，同年11月21日被逮捕。现羁押于北京市西城区看守所。辩护人李荣农，北京市昭理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，49岁（1966年4月1日出生）。2002年8月因殴打他人被治安拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年10月31日被羁押，同年11月22日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。辩护人张大为，北京大成律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人王支农、ＸＸ犯诈骗罪一案，于2015年3月20日作出（2014）海刑初字第1936号刑事判决。原审被告人王支农、ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王支农、ＸＸ，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：2011年6月，被害人宋×甲（北京铁路公安局西站公安段民警）接到朋友请托，要求其寻找关系，帮助张×（该人因嫖娼行为被行政处罚，先于2011年6月16日至6月29日被行政拘留，后于2011年6月30日至12月29日被收容教育）尽快在行政拘留期间得以释放，避免被收容教育。随后，在宋×甲寻找关系提供帮助的过程中，被告人王支农、ＸＸ谎称有能力帮助张×免除收容教育的处罚，由被告人王支农以收取办事经费为由，在北京市海淀区复兴路40号院内骗取被害人宋×甲现金人民币35万元，并在明知此事已无力办成的情况下，将其中的人民币11万元交付给被告人ＸＸ，剩余钱款被其留存或支出。后在被害人宋×甲的反复催促下，被告人王支农于立案前退还宋×甲人民币17万元。立案后，被告人ＸＸ在被告人王支农的催促下，于2013年7月19日向被告人王支农汇款人民币2万元。被害人宋×甲于2013年3月10日向公安机关报案，被告人王支农得知上述消息后携款潜逃外地。2013年10月15日，被告人王支农乘车从外地回到北京，在北京市丰台区莲花池长途汽车站出站口，被例行巡检的民警抓获归案；同年10月31日，经民警电话传唤后，被告人ＸＸ赶往指定地点随民警回到公安机关接受审查。2013年10月31日，被告人ＸＸ的司机郑×将ＸＸ委托保管的钱款人民币5762元上缴公安机关；2013年11月25日，被告人王支农的家属向公安机关上缴钱款人民币7万元；2013年12月26日，被告人ＸＸ的家属向公安机关上缴钱款人民币84238元。上述款项共计16万元已被公安机关扣押在案。另查，公安机关对被告人王支农归案后所提供的银行账户内的人民币25074.12元予以冻结。上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人王支农、ＸＸ的供述，被害人宋×甲的陈述，证人梁×、孙×、吕×、刘×甲、郑×、史×的证言及辨认笔录，证人褚×、唐×、王×、毛×、赵×、宋×乙、白×、孟×、刘×乙、薛×的证言，银行卡交易明细、转账凭证及冻结手续，扣押笔录、清单和办案说明，录音光盘及鉴定意见，行政处罚决定书、收容教育决定书，监控录像，治安管理处罚决定书，到案经过，身份证明等证据在案证实。北京市海淀区人民法院认为，被告人王支农、ＸＸ以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于涉案赃款已被扣押、冻结，能够挽回被害人宋×甲的经济损失，且宋×甲对王支农表示谅解；被告人ＸＸ自动投案，如实供述所犯罪行，应认定为自首，故对被告人王支农酌予从轻处罚，对被告人ＸＸ减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王支农犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元。二、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。三、在案扣押的人民币十六万元及已冻结的款项，其中人民币十八万元发还被害人宋×甲，剩余款项充抵被告人王支农所应缴纳的罚金；在案扣押的储蓄卡一张，予以没收。上诉人王支农的上诉理由为：其主观上没有诈骗宋×甲的故意，也没有实施虚构事实的行为，其行为不构成诈骗罪。上诉人王支农的辩护人的主要辩护意见为：一审认定的犯罪事实证据不足，王支农没有实施虚构事实的诈骗行为，也没有非法占有他人财物的故意，其行为不符合诈骗罪的成立条件；一审判决对本案中涉及的法律关系的认定存在偏差，ＸＸ就办理“捞人”事项接受委托并作出虚假承诺，系诈骗行为的实施者，王支农作为中间人，其地位与宋×甲一样，并非诈骗行为的主犯，在宋×甲退还请托方人民币35万元后，本案转化为王支农与宋×甲之间的债权债务关系，不应按照诈骗罪处罚。综上，建议二审法庭依法改判。上诉人ＸＸ的上诉理由为：其只是答应王支农帮忙联系律师，没有承诺其能办理“捞人”一事；其并没有拒绝过王支农退钱的要求，其将涉案钱款存放在司机郑×处，但王支农始终没有取走，且在王支农向其提出要钱时，其通过银行转账方式支付人民币2万元，故原判认定的事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。上诉人ＸＸ的辩护人的主要辩护意见为：ＸＸ在参与王支农诈骗犯罪中地位较低、作用较小，应认定为从犯；ＸＸ在王支农的要求下，通过转账方式退还人民币2万元，此时被害人宋×甲虽已报案，但公安机关在2013年10月15日抓获王支农时，才发现ＸＸ有诈骗的嫌疑，故ＸＸ在案发前退还人民币2万元，其诈骗数额为人民币9万元；ＸＸ具有自首情节。综上，原判对其量刑过重，建议二审法庭对ＸＸ减轻处罚或适用缓刑。二审审理期间，上诉人王支农、ＸＸ及其各自辩护人未向法庭提交新的证据。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集和质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。对于上诉人王支农及其辩护人所提王支农主观上没有诈骗故意，客观上没有实施诈骗行为，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查：经一审庭审举证、质证的被告人供述、被害人陈述及证人证言证明，2011年7月，王支农在宋×甲提出帮忙“捞人”一事后，向其单位的办案民警了解情况，对方答复嫖娼人员在行政拘留期满后要接受收容教育，无法提前释放，后王支农虽通过褚×找到ＸＸ，但ＸＸ仅表示可以帮忙联系律师，在无明确办事途径的情况下，王支农通过宋×甲向嫖娼人员张×的亲属作出近期放人的承诺，并索要办事费用人民币35万元；7月28日，吕×等人得知张×被转为收容教育，无提前释放可能的情况后，放弃“捞人”的请托，向宋×甲索要钱款，王支农在宋×甲要求退款时，谎称其已将全部钱款转交办理“捞人”事项的人员，但实际上王支农仅将其中的人民币11万元支付给ＸＸ；此后，在宋×甲的多次催要下，王支农退还了部分款项。张×在2011年底收容教育结束后予以释放。而张×被释放后的近两年的时间里，王支农仍然以“捞人”事项尚在办理过程中为由拒绝偿还剩余钱款。2013年3月，王支农在得知宋×甲报案后，携带人民币5万元赃款潜逃外地，并将部分钱款挥霍使用。上述事实说明王支农在客观上实施了以办理“捞人”为名骗取他人钱款的行为，结合其在被害人向其索要钱款时，以各种理由拒绝、拖延还款，后携款潜逃的行为表现，反映其主观上具有非法占有他人钱款的目的，故王支农的行为符合诈骗罪的构成要件，对于上诉人王支农及其辩护人的上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。对于上诉人王支农的辩护人所提ＸＸ就办理“捞人”事项接受委托并作出虚假承诺，系诈骗行为的实施者，王支农作为中间人，其地位与宋×甲一样，并非诈骗行为的主犯，在宋×甲退还请托方人民币35万元后，本案转化为王支农与宋×甲之间的债权债务关系，不应按照诈骗罪处罚的辩护意见，经查：经庭审举证、质证的被告人供述、被害人陈述及证人证言证明，宋×甲作为中间人，为使嫖娼人员免予处罚，在请托人员与王支农之间传递信息并转交全部办事费用，其行为与王支农实施的编造虚假事实并将部分钱款据为己有的行为性质完全不同，王支农系诈骗行为的直接实施者，应对涉案的人民币35万元负责；王支农通过虚假承诺的方式骗取了宋×甲的信任，使宋×甲将嫖娼人员张×的亲属提供的办事费用交付王支农，后宋×甲迫于张×的亲属要求退款的压力代为偿还钱款，宋×甲最终遭受了经济损失，故一审判决将宋×甲认定为本案被害人的结论正确，对于上诉人王支农的辩护人的上述辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。对于上诉人ＸＸ所提其只是答应王支农帮忙联系律师，没有承诺其能办理“捞人”一事；其并没有拒绝过王支农退钱的要求，其将涉案钱款存放在司机郑×处，但王支农始终没有取走，且在王支农向其提出要钱时，其通过银行转账方式支付人民币2万元，故原判认定的事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判的上诉理由，经查：经一审庭审举证、质证的被告人供述及证人证言证明，ＸＸ在王支农提出“捞人”一事后，联系了律师唐×，并收取了王支农支付的办事费用人民币11万元，在王支农明确表示嫖娼人员已经被收容教育，“捞人”一事停止办理时，ＸＸ仍然要求唐×签订委托协议并支付代理费用，被唐×拒绝，后王支农提出退款要求，但ＸＸ谎称“捞人”正在办理过程中，办事费用已支付相关人员，予以拒绝；ＸＸ虽辩称其将涉案钱款交给司机郑×，但证人郑×的证言证明，2013年4月左右，ＸＸ给其人民币12万元现金，让其转交王支农，但王支农一直没有来取，后ＸＸ将该款用于偿还个人贷款等其他用途，因此，ＸＸ在明知“捞人”一事无法办理的情况下，在近两年的时间里，不积极退款，并将钱款用于个人消费，且被害人宋×甲已于2013年3月向公安机关报案，表明其主观上具有非法占有他人财物的目的，因此，ＸＸ辩称其曾通过郑×向王支农退款的辩解，不能作为否定其行为性质的事实依据，对于上诉人ＸＸ的上述上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。对于上诉人ＸＸ的辩护人所提ＸＸ在王支农的要求下，通过转账方式退还人民币2万元，此时被害人宋×甲虽已报案，但公安机关在2013年10月15日抓获王支农时，才发现ＸＸ有诈骗的嫌疑，故ＸＸ符合在案发前退赃的情形，其诈骗数额应为人民币9万元的辩护意见，经查：被害人宋×甲在本案中因王支农、ＸＸ的诈骗行为遭受了经济损失，后于2013年3月向警方报案，ＸＸ于同年7月向王支农控制的账户转账人民币2万元，其还款行为发生在公安机关立案之后，根据相关司法解释的规定，上述情形不能认定为ＸＸ在案发前还款，故上诉人ＸＸ的辩护人的该项辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人王支农、ＸＸ以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，二人的行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于上诉人王支农、ＸＸ的亲属在案发后退缴了全部赃款，被害人宋×甲的经济损失已全部挽回，宋×甲对王支农亦表示谅解，且ＸＸ主动投案，在一审庭审期间能够如实供述所犯罪行，符合我国刑法关于自首的法律规定，故对上诉人王支农酌予从轻处罚，对上诉人ＸＸ减轻处罚。对于上诉人ＸＸ的辩护人所提ＸＸ系从犯，且具有自首情节，原判量刑过重，建议二审法院对ＸＸ减轻处罚或适用缓刑的辩护意见，经查：ＸＸ虚构其办事能力，直接参与诈骗，且分得部分赃款，在与王支农的共同犯罪中并非起到次要辅助作用，不属于从犯；一审法院在量刑时已充分考虑了ＸＸ的自首情节，依法对其予以减轻处罚，故上诉人ＸＸ的辩护人的该项辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据王支农、ＸＸ犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陶 炜代理审判员 吴 迪代理审判员 宋振宇二〇一五年六月十八日书 记 员 张 之