广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）东二法厚民一初字第71号原告：朱应伟，男，汉族，1993年3月4日出生，住广东省韶关市。委托代理人：吴水良，广东粤鑫律师事务所律师。委托代理人：夏建春，广东粤鑫律师事务所律师。被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市。法定代表人：罗世威。委托代理人：李伟，系员工。委托代理人：牛迎枝，系员工。被告：中国建筑一局（集团）有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市。法定代表人：龚静漪，系经理。委托代理人：潘钰锋，系员工。被告：菏泽市菏建劳务服务有限公司，住所地：山东省菏泽市。法定代表人：牛银生。委托代理人：游卫平，湖南邵长律师事务所律师。委托代理人：常礼朝，系员工。原告朱应伟诉被告中国建筑一局（集团）有限公司（下称“中建一局”）、中国建筑一局（集团）有限公司东莞分公司（下称“中建一局东莞分公司”）、菏泽市菏建劳务服务有限公司（下称“菏建公司”）提供劳务者致害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员李阳河担任审判长，与代理审判员刘超、人民陪审员方月华组成合议庭适用普通程序审判，于2015年5月18日公开开庭进行了审理，于2015年6月16日组织各方进行质证。原告朱应伟及其委托代理人夏建春到庭参加庭审及质证，被告中建一局的委托代理人李伟、牛迎枝到庭参加了庭审，牛迎枝参加了质证，被告中建一局东莞分公司的委托代理人潘钰锋到庭参加了庭审及质证，被告菏建公司的委托代理人游卫平、常礼朝到庭参加了庭审，常礼朝参加了质证。本案现已审理终结。原告朱应伟诉称：原告与被告菏泽市菏建劳务服务有限公司于2013年5月21日建立劳务关系，2013年6月9日晚原告在被告中国建筑一局（集团）有限公司、中国建筑一局（集团）有限公司东莞分公司承建的东莞轨道交通R2线2311标区间左线（东莞厚街溪头）从事盾构施工过程中，由于对讲机信号问题，被工程车挤压致伤。事故发生后，原告经工友送往东莞市厚街镇仁康医院抢救住院治疗，2013年6月30日转院到广州军区广州总医院继续治疗并多次手术，2014年5月19日出院，治疗期间被告菏泽市菏建劳务服务有限公司支付了原告的医药费约50万元。2014年10月14日经南方医科大学司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，鉴定结果为一个八级伤残和一个十级伤残。事后，原告与三被告就赔偿事宜协商未果，为维护自己的合法权益，特起诉法院，请求法院依法判令：1、被告人赔偿原告医疗费约3000元、住院伙食补助费17100元、护理费16100元、误工费40964.67元，营养费6000元、交通费3000元、伤残赔偿金208631.68元、精神损害抚慰金40000元等，以上共计334796.35元（如出现新的赔偿标准则按新的标准计算）；2、被告承担本案诉讼费。被告中建一局、被告中建一局东莞分公司共同辩称：一、朱应伟主张其在中建一局承建的东莞轨道交通R2线2311标区间从事盾构施工，由于对讲机信号问题被工程车挤压致伤。中建一局与荷建公司签订有劳务分包合同，已将盾构劳务分包工程发包给荷建公司，该公司具有承接劳务分包工程的合法资质，是本项目合格的劳务分包单位，双方在合同中明确约定，荷建公司独立承担安全责任，其雇佣人员及其他人员的医疗保险及任何意外事故或伤害所引起的损失或补偿均由其自行承担；二、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，只有建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的，才由发包方承担用工主体责任。荷建公司系独立法人单位，具备用工主体资格，应独立承担用工主体责任；三、原告朱应伟与荷建公司签有劳务合同，他们之间存在用工关系，原告朱应伟是荷建公司的劳务人员。综上，中建一局已将盾构劳务工程分包给合格劳务分包单位荷建公司，朱应伟与荷建公司具有劳动关系，请求法院驳回朱应伟要求中建一局、中建一局东莞分公司承担赔偿义务的诉讼请求。被告菏建公司辩称：1.本案不属提供劳务者致害纠纷，应属于劳动争议纠纷，依法应裁定驳回起诉。2013年5月21日，荷建公司与朱应伟签订劳务合同，并安排朱应伟到中建一局在东莞承建的东莞轨道交通R2线2311标区间左线从事盾构施工工作。2013年6月9日，朱应伟因没有按照工作规程工作，意外被工程车挤压致伤，由于朱应伟是在工作中受伤，依法应属工伤。根据相关法律规定，朱应伟应向东莞当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，而且双方签订的劳务合同第十五条也规定了因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均提请甲方所在地仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。同时按照《关于东莞市建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》，中建一局也是办理了社保保险的，由此发生的伤害也是按工伤处理。朱应伟在未经劳动仲裁的情况下提起民事诉讼，不符合法律规定，请求驳回朱应伟的起诉；2.原告的赔偿依据不合法，且赔偿数额过高，有些项目被告已支付。由于朱应伟没有进行劳动能力鉴定，其单方面委托进行的司法鉴定不符合法律规定，因此朱应伟按照这份鉴定计算的赔偿项目和数额不合法，且数额偏高，而且荷建公司已经垫付了50余万元，这其中包括医疗费、伙食补助费、护理费、交通费及误工工资等，此外中建一局购买的建工险已为朱应伟赔偿了120000元；3.原告自身存在过错，应承担主要责任。中国建筑一局（集团）有限公司也应承担相应责任。由于施工环境差，2013年2月27日，监理部门曾向中建公司下达工程暂停令，中建公司提供的对讲机也因信号不稳，荷建公司多次向中建公司提出这一安全隐患，并提醒包括朱应伟在内的施工人员要注意信号不稳的问题，切身做好自身的安全。在工作中朱应伟既然发生信号有问题，就应该予以重视，而且中建一局作为施工现场的安全负责单位也应承担责任，作为荷建公司已尽到自己的义务不应承担责任，荷建公司垫付的50余万元也应由其他当事人共同承担。综上，朱应伟的起诉不符合法律规定，荷建公司已承担超过自己应承担的责任，不应再赔偿，请求驳回朱应伟的起诉。经审理查明：中建一局是东莞市城市快速轨道交通R2线2311标项目的承建单位，中建一局将该R2线2311标盾构劳务工程分包给荷建公司，并于2013年1月19日与菏建公司签订盾构劳务分包合同及总分包安全管理协议书，约定总包方中建一局承担项目范围内安全生产总包管理责任、负责统一协调对外关系、联系业主及上级部门、负责项目公共区域安全管理、协调项目范围内有关各方施工作业交叉干扰问题、负责编制总体施工组织设计及安全管理总方案及应急预案、督促分包方编制分包工程的施工方案及安全措施应急预案、负责组织工人入场三级教育中的“项目级”安全生产教育并督促指导分包方进行“劳务公司级”和“班组级”安全教育、组织日常安全检查并督促指导分包方开展安全生产自查、负责事故的对外报告及调查等义务；协议书约定由分包方荷建公司负责分包区域的安全生产管理及检查，并负责本单位伤亡人员善后、家属接待等后期工作。菏建公司从中建一局处分包东莞市城市快速轨道交通R2线2311标盾构劳务工程后，雇请了包括朱应伟在内的多名人员进行盾构施工。2013年6月9日，朱应伟在从事盾构施工过程中被工程车挤压受伤，受伤后朱应伟被送至南方医科大学仁康医院住院治疗，被诊断为：胸廓挤压伤、骨盆骨折合并尿道损伤、骶骨骨折，入院后实行了“尿道会师术”，留置导尿，持续膀胱冲洗，骨盆予骨盆兜固定治疗，朱应伟住院治疗20天后于2013年6月30日出院，出院诊断证明书医师意见为“目前医疗水平及技术设备治疗下，愈后达不到患方预期治疗水平，要求转上级医院继续治疗，予转院”。2013年6月30日，朱应伟前往广州军区广州总医院进行第二次治疗，所属科室为综合科，入院诊断为双侧耻骨上下支骨折、骶骨粉碎性骨折，入院后实行了双侧耻骨上下支骨骨折切开复位内固定术，朱应伟入院治疗100天后于2013年10月8日出院，出院记录为“建议患者泌尿外科进一步治疗，加强双下肢行走功能锻炼，定期骨科门诊随诊，1年后行耻骨内固定取出术”，该期间住院总费用为243820元（含护理费6984.08元）；朱应伟出院后又于当日转入广州军区广州总医院泌尿外科进行第三次治疗，入院治疗20天后于2013年10月28日出院，出院医嘱为“出院带药三个月继续口服治疗，加强营养，24小时专人陪护，术后三个月内每月回院更换膀胱尿道U型支架管并三个月后酌情拔除，定期冲洗膀胱尿道U型支架管，不适随诊”，该期间住院总费用为71857元（含护理费270.8元）；朱应伟于2013年10月28日出院后，又于2014年1月14日前往广州军区广州总医院泌尿外科进行第四次治疗，入院治疗9天后于2014年1月23日出院，出院医嘱为“继续口服药物，两周后回院复查视病情予以进一步处理，不适随诊”，住院病案显示该期间住院总费用为14535.09元（含护理费72元），广州军区广州总医院于2015年5月19日出具证明显示为14535元；朱应伟于2014年1月23日出院后，又于2014年2月6日前往广州军区广州总医院泌尿外科进行第五次治疗，入院治疗16天后于2014年2月21日出院，出院医嘱为“继续口服药物，术后一个月后返院复查，更换U型支架管，不适随诊”，该期间住院总费用为42926元（含护理费335.71元）；朱应伟于2014年2月21日出院后，又于2014年5月13日前往广州军区广州总医院泌尿外科进行第六次治疗，入院治疗6天后于2014年5月19日出院，出院医嘱为“健康教育，多饮水，加强营养，定期复查，我科随诊”，该期间住院总费用为15772元（含护理费53元）。上述共计六次住院中，前三次住院即截止2013年10月28日之前的医疗费用是荷建公司直接向医院支付，后三次住院即2014年1月14日至2014年5月14日的医疗费用是荷建公司的员工常礼朝直接转账给朱应伟，再由朱应伟和医院进行结算。经查，荷建公司主张替原告支付的金额（含常礼朝转账给朱应伟的金额）为483222.35元，并提供了一份荷建公司支付给朱应伟明细表为证，还表显示上述款项中除了仁康医院医疗费43457.45元及广州军区广州总医院前两次住院医疗费共316024元外，还包括仁康医院住院期间的伙食补助费及护理费1222元，广州军区广州总医院第一次住院期间的伙食补助费及护理费16518.9元，广州军区广州总医院最后三次住院期间医疗费、伙食补助费及护理费94000元，另外还包括邱某某陪护四个月的工资12000元。此外，荷建公司还提交了一份丘付成问话笔录，在笔录中丘付成确认朱应伟住院期间是由丘付成在陪护，还确认住院期间的医疗费、护理费及伙食费都是荷建公司支付，荷建公司还支付了丘付成陪护期间工资共12000元。朱应伟确认荷建公司支付了483222.35元，确认上述483222.35元中除了医疗费外，还包括伙食费、护理费，但认为伙食费及护理费所占比例很小，对丘付成问话笔录的真实性不予确认，认为丘付成在前期有进行陪护，后面是原告的亲属进行护理。2014年9月29日，朱应伟委托南方医科大学司法鉴定中心（司法鉴定许可证号4401104）就其伤残予以鉴定，该所于2014年10月14日作出穗司鉴字20140200202463号鉴定意见书，鉴定系参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准，鉴定意见为：朱应伟骨盆多发性骨折合并后尿道断裂致阴茎勃起功能轻度障碍的伤残程度为八级，骨盆多发性骨折致骨盆畸形愈合的伤残程度为十级。被告对鉴定意见书的真实性没有异议，但认为涉案是工伤，应当按照劳动能力的标准进行鉴定而非是道交标准。荷建公司主张与朱应伟之间是劳动关系并提供了一份有朱应伟签名的落款时间为2013年5月21日的劳务合同为证，合同约定工作内容为盾构施工，劳务的方式为提供人工或岗位技能，合同第六条及第七条支付劳务报酬的标准方式及时间中约定每月30日为发放工资的日期，工资待遇为3100元每月，未出勤工资按每月30天平均后折算扣除，第十五条约定因本协议发生的争议由荷建公司所在地仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，任何一方不服仲裁的可继续向人民法院提起诉讼。原告主张该劳务合同并非是2013年5月21日签订，而是做完手术后第二天签订，并称荷建公司当时要求朱应伟签订合同才可以拿到赔偿，故朱应伟才同意签名，朱应伟当庭主张同事张某某可以证明上述事实，但在庭后组织的质证时，原告表示证人无法到庭，并另提交了朱应伟与同事邱某某的电话录音，在录音中邱某某表示朱应伟的合同是出事后才签订，荷建公司当庭确认录音中为邱某某的声音，但对邱某某陈述的内容不予认可。另朱应伟与荷建公司均当庭确认朱应伟未领取上班期间的报酬，荷建公司也没有为朱应伟购买社会保险，没有为朱应伟办理工牌工卡及入职登记表。荷建公司还称朱应伟的工资是根据荷建公司工程款到位的进度发放，不一定为按月发放。关于事故发生的原因，原告朱应伟及被告荷建公司均确认是对讲机信号问题导致朱应伟被工程车挤压受伤，朱应伟主张是荷建公司提供了对讲机，荷建公司则主张是中建一局及中建一局东莞分公司提供的对讲机，且主张在事故发生前荷建公司及监理公司就施工现场的安全问题及对讲机的信号问题多次向总包方进行了反映，为此荷建公司提供了工程暂停令及工程联系单为证。中建一局及中建一局分公司则认为工程暂停令中的情况在事故发生前就已经做了整改，是原告自己操作不当导致被工程车挤压，否认是自己提供了对讲机，还当庭要求在庭后提交事故报告、人员备案情况及对讲机提供的书面说明，但中建一局及中建一局分公司在之后的质证时表示事故报告及人员备案的资料保存已经超过一年而无法提供，对讲机的负责人已经调离也无法核实。另被告中建一局及荷建公司均确认涉案分包的是盾构劳务，无需特殊的资质，且荷建公司具有劳务分包的资质。另原告确认住院时有保险公司的人员过来进行过调查，但主张没有领取过保险，被告经本院询问也表示不清楚原告有无领取保险。原告针对其诉请的各项金额进行了书面说明，其中医药费3000元为原告自行支付，但没有票据；伙食补助费17100元为住院171天按100元／天计算；护理费16100元为住院171天加上医嘱全休三个月即90天，再减去荷建公司派人护理的30天，按照70元／天计算；误工费40964元按照第一次入院2013年6月10日至最后一次出院2014年5月19日共344天，再按照东莞上年度职工工资标准3572.5元／月除以30天；营养费酌情计算为6000元；交通费酌情计算为3000元；伤残赔偿金208631.68元按上年全省城镇居民人均可支配收入32598.7元乘以20年再乘以伤残系数32%计算；精神损害抚慰金酌定为40000元。另原告朱应伟提供了广州市荣友物业管理有限公司劳动合同、企业机读档案登记资料及证明，拟证明朱应伟从2012年4月至2013年5月18日在该公司工作，各项赔偿标准应按照城镇居民标准计算。被告对该证据真实性不予确认，认为应当提交暂住证明或社保证明。经查，原告确认自身为农业户口，在广州市荣友物业管理有限公司期间没有购买社保，工资为现金发放，朱应伟与该公司的法定代表人是亲属关系。以上事实，有原告朱应伟提供的病历资料、检测报告、鉴定意见书、劳务合同、证明、广州荣友物业管理有限公司劳动合同、广州荣友物业管理有限公司证明、企业机读档案登记资料、广州军区广州总医院证明、丘付成电话录音、各项赔偿费的计算说明，被告中建一局、中建一局东莞分公司提供的结算资料，被告中建一局东莞分公司提供的总分包安全管理协议书，被告菏建公司提供的病历诊断证明、发票、荷建公司支付给朱应伟明细表、收据、伙食费单据、护理费单据、盾构劳务分包合同、工程暂停令、工作联系单、勘验笔录、银行转账记录、陪护人的笔录，当事人陈述和本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为：本案中，原告朱应伟与被告荷建公司之间签订了劳务合同，荷建公司没有为朱应伟办理工牌工卡，没有办理社会保险，没有入职登记表，工资发放也并非固定，而是根据荷建公司的工程款结算进度来发放工资，从上述情况来看，双方之间的行政隶属关系并不明显，朱应伟除了获得劳务报酬外也无法享受社会保险等待遇，工资支付周期也并非持续性、定期支付而是存在不确定性，即朱应伟与荷建公司之间应当是劳务合同关系，朱应伟在提供劳务过程中受伤，本案案由应当是提供劳务者致害责任纠纷。虽然劳务合同中约定了仲裁前置条款，但仲裁前置系适用于劳动争议，本案并非劳动争议，故原告以提供劳务者致害纠纷直接提起诉讼，符合法律规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，本案中，朱应伟在提供劳务活动时受到损害，朱应伟与荷建公司均确认系对讲机信号问题导致朱应伟被工程车挤压，而菏建公司作为雇主本应对朱应伟在提供劳务活动过程中尽到职业保障及安全保护的义务，菏建公司应当承担主要的民事赔偿责任。朱应伟作为完全民事行为能力人，在施工过程中自身也没有尽到安全注意义务，应当自行承担次要责任。本院酌定菏建公司承担80%的赔偿责任，朱应伟自行承担20%的责任。关于中建一局及中建一局东莞分公司的责任问题，首先，与朱应伟存在劳务关系是菏建公司，而非中建一局及中建一局东莞分公司；其次，中建一局将劳务分包给菏建公司，而菏建公司已经领取了营业执照，是取得劳务分包之经营许可的。综上两点，朱应伟要求中建一局及中建一局东莞分公司承担连带责任，本院依法不予支持。现荷建公司因为朱应伟受伤而支付的医疗费、伙食费及护理人员费用共计483222.35元，该金额与本案存在关联性，可与原告的损失进行抵扣。根据朱应伟所举之证据，结合法律规定及广东省2014年度人身损害赔偿计算标准，对朱应伟损失认定如下：1.医疗费。原告未提供证据证明其在南方医科大学仁康医院期间的就医费用，应自行承担举证不能的法律后果，结合该就医费用是荷建公司支付，荷建公司在费用明细表中列明为43457.45元，对该数额本院予以采纳。另在广州军区广州总医院五次就医的费用有住院病案及费用证明为证，对其中住院病案记载的数额与费用证明的数额不一致的，考虑到费用证明出具时间在后，属于最终的结算，故不一致的地方以费用证明的金额为准，经计算为广州军区广州总医院期间就医的费用为388910元，其中包含护理费7715.59元，故其中所含的医疗费应为381194.41元。综上，原告在南方医科大学仁康医院及广州军区广州总医院六次就医的医疗费共为424651.86元。2.伙食补助费。住院171天按100元／天计算为17100元。3.护理费。原告为骨盆骨折加上尿道损伤，住院171天期间确实需要专人陪护，另第三次出院医嘱表明出院后三个月需要24小时专人陪护，故本院认定护理期间为261天，陪护人数为一人，参照东莞地区护工现有劳动报酬的情况按50元／天计算，为13050元。广州军区广州总医院住院病案中列明的护理费并不包含在南方医科大学仁康医院期间以及朱应伟出院后的护理费，故实际产生的护理费损失应以13050元为准。4.误工费。原告主张按照第一次入院2013年6月10日至最后一次出院2014年5月19日计算误工时间，符合法律的规定，本院予以确认，经计算误工时间为344天，再按照劳务合同中约定的劳务费3100元／月除以30天，计算误工费为35546.67元。5.营养费。出院记录中确实多次医嘱要加强营养，根据原告的受伤情况及伤残情况，酌情计算为3000元。6.交通费。原告受伤后多次就医及转院会产生交通费，近亲属处理事故也会产生交通费，酌情计算为2000元；7.残疾赔偿金。朱应伟提供的广州荣友物业管理有限公司的劳动合同及工作证明均为原件，本院予以确认其真实性，并认定其在2012年4月20日至2013年5月18日在广州荣友物业管理有限公司工作，朱应伟从2013年5月19日开始与荷建公司成立劳务合同关系并在东莞工作，故其残疾赔偿金应按照广东省城镇居民人均可支配收入32598.7元／年再结合八级、十级伤残计算为：32598.7元／年×20年×31%=202111.94元；以上七项朱应伟的损失为697460.47元，菏建公司应赔偿80%，即557968.38元。另外，朱应伟本案伤害事故导致阴茎勃起功能轻度障碍的伤残程度为八级，骨盆多发性骨折致骨盆畸形愈合的伤残程度为十级，本院根据被告荷建公司的过错程度及朱应伟的伤残情况，酌情认定精神损害抚慰金12000元。综上所述，菏建公司应向朱应伟支付各项赔偿款合计569968.38元，减去荷建公司已经支付的483222.35元，荷建公司还需向朱应伟支付86746.03元。综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告菏泽市菏建劳务服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告朱应伟各项损失合计86746.03元；二、驳回原告朱应伟的其他诉讼请求。如荷建公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费6322元（已由原告预交），由原告朱应伟承担5000元，被告菏建公司承担1322元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  李阳河代理审判员  刘 超人民陪审员  方月华二〇一五年六月二十九日书 记 员  陈雯榆