广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法劳终字第648号上诉人（原审原告、互诉被告）李高勤，男。委托代理人毛晶晶，广东卓建律师事务所律师。委托代理人任忠孙，广东卓建律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）飞利浦金科威（深圳）实业有限公司。法定代表人张文明，董事长。委托代理人彭小坤，广东瀚诚律师事务所律师。委托代理人后玉婷，广东瀚诚律师事务所律师。上诉人李高勤与上诉人飞利浦金科威（深圳）实业有限公司（以下简称“金科威公司”）因劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第489号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院审理期间，金科威公司提交了2014年2月14日与李高勤电话录音及文字稿，公司高级研发经理、研发总监《情况说明》，工会主席《关于与李高勤沟通情况的说明》。李高勤提交了2010与2011年度工资账户的银行流水及2012年度年终奖发放通知等证据。原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，金科威公司与李高勤存在劳动关系，双方的合法权益均应受到劳动法律法规的保护。对于双方上诉人的上诉请求，本院具体分析认定如下：关于工资问题。金科威公司于2014年2月18日终止李高勤的门禁权限，在双方原劳动合同2013年12月31日到期后至2014年2月18日期间，李高勤均正常打卡考勤，原审判决认定双方的劳动关系仍然延续并无不当，金科威公司于2014年2月25日通知李高勤次日参加面试及协商订立无固定期限劳动合同相关事宜，李高勤2014年2月26日拒不参加，故本院认定双方劳动关系于2014年2月26日终止。但李高勤在申请仲裁时只要求支付工资至2014年2月18日，故金科威公司应向李高勤补发2014年2月1日至2014年2月18日工资9122.62元（16534.75元÷21.75天×12天），原审判决计算正确，本院予以维持，对李高勤主张2014年2月19日至2014年2月25日工资的上诉请求不予支持。关于签订无固定期限劳动合同及劳动关系解除问题。李高勤于2002年2月18日入职金科威公司处，至双方最后一份劳动合同期限届满之日即2014年1月31日，李高勤已在金科威公司处连续工作十年以上，李高勤在2014年1月26日向金科威公司申请签订无固定期限劳动合同，符合法律规定的用人单位应当签订无固定期限劳动合同的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”故本院视为双方于2014年2月1日起存在无固定期限劳动合同关系。本案中，金科威公司提供的工会知会函等证据证明金科威公司因公司组织架构调整导致李高勤原来从事的岗位不复存在，李高勤在2014年1月21日的电话中也予以认可。而且，金科威公司与李高勤多次沟通后于2014年2月20日向李高勤提供了其他部门空缺岗位信息供其选择。李高勤在2014年2月21日提交了一份《转岗沟通书》，表示其在不低于原工资待遇的条件下愿意考虑“工程部产品工程师”一职，故，金科威公司作为用人单位变更李高勤的工作岗位是基于公司的客观事实，是用人单位用工自主权的体现，其行为并不违反法律规定，虽然金科威公司于2014年2月18日终止李高勤的门禁权限，但根据双方沟通协商的过程体现金科威公司并没有放弃继续双方劳动关系的意思表示。原审认定金科威公司违反解除李高勤的劳动关系应属不当，本院予以纠正。金科威公司于2014年2月25日通知李高勤次日参加面试及协商订立无固定期限劳动合同相关事宜。应属双方劳动关系存续期间的正常工作程序，李高勤在金科威公司没有提出降低劳动条件的情况下，李高勤拒绝到公司参加面试并就新岗位和新合同进行协商，并在2014年2月27日与金科威公司的电话沟通中明确表示不再协商，视为其放弃续签劳动合同的意思表示。因双方在协商签订劳动合同阶段，且金科威公司表示同意签订劳动合同，故金科威公司于2014年2月18日终止李高勤的门禁权限并不能认定违法解除与李高勤的劳动关系。金科威公司通知李高勤参加面试及协商订立无固定期限劳动合同相关事宜而李高勤拒不参加，无法就变更劳动合同内容达成协议，双方劳动关系于2014年2月26日终止。本院认为，金科威公司与李高勤协商变更其工作岗位，要求李高勤参加面试亦是协商的一种体现，而李高勤拒不参加致使双方无法达成协议。故本案双方劳动关系应由李高勤放弃协商而导致终止的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但用人单位要支付经济补偿。因李高勤离职前十二个月平均工资高于深圳市上年度职工月平均工资5218元的三倍15654元，故补偿金的标准按15654元／月的标准支付，根据李高勤的实际工作年限，金科威公司应向李高勤支付解除劳动关系的补偿金187848元（15654元／月×12个月）及代通知金15654元。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。李高勤于2002年2月18日入职金科威公司处，双方最后一份劳动合同期限届满之日即2014年1月31日，李高勤已在金科威公司处连续工作十年以上，李高勤在2014年1月26日向金科威公司申请签订无固定期限劳动合同，符合法律规定的用人单位应当签订无固定期限劳动合同的情形。金科威公司应于2014年2月1日前与李高勤签订无固定期限劳动合同，因金科威公司没有与李高勤签订无固定期限劳动合同，故应支付李高勤2014年2月1日至2014年2月25日二倍工资差额12923.71元（16534.75元÷21.75天×17天）。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。关于交通补助的问题。根据金科威公司的《费用报销管理制度》的规定，常驻地市内交通费补助，按职级凭与车费相关的有效发票报销。因李高勤提交的职级调整通知系打印件，且金科威公司对该打印件不予认可，故本院不予采信。李高勤亦未提交其他有效证据证明其职级达到享受交通补助的条件，故原审判决对其主张金科威公司支付交通补助1200元不予支持并无不当，本院予以维持。关于2013年度绩效奖金的问题。绩效奖金系金科威公司根据自身经营状况及员工工作表现等情况支付的福利，是否发放属金科威公司用工自主权范畴。李高勤提交了郭某及彭某某的证人证言，且上述两位证人未出庭作证，李高勤也没有其他证据佐证其证人证言，故原审法院对该证言不予采信并无不当。李高勤提交了工资账户的银行流水及2012年度年终奖发放通知等证据亦不足以证明李高勤关于2013年度绩效奖金的主张，故本院不予支持。关于律师费的问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，李高勤因本次劳动争议诉讼花费律师费5000元，金科威公司应按李高勤诉讼请求成立部分占全部请求的比例支付律师代理费2454元。原审判决计算有误，本院予以纠正。综上所述，双方上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第八十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第489号民事判决第一、三项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第489号民事判决第六、七项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第489号民事判决第二项为：飞利浦金科威（深圳）实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李高勤解除劳动关系补偿金187848元（15654元／月×12个月）及代通知金15654元；四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第489号民事判决第四项为：飞利浦金科威（深圳）实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李高勤律师代理费2454元；五、变更广东省深圳市南山区人民法院（2014）深南法西民初字第489号民事判决第五项为：飞利浦金科威（深圳）实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付李高勤未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额12923.71元；六、驳回李高勤的其他上诉请求；七、驳回飞利浦金科威（深圳）实业有限公司的其他上诉请求。如飞利浦金科威（深圳）实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计人民币20元，由上诉人飞利浦金科威（深圳）实业有限公司和李高勤各负担10元。本判决为终审判决。审判长 彭    琛审判员 张  永  彬审判员 王  晋  海二〇一五年六月八日书记员 陈晓璇（兼）附相关法律法规条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。