河北省唐山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）唐刑终字第328号原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某甲，曾用名“杨晓冬”，男，1963年10月24日出生于唐山市，汉族，高中文化，系唐山市丰润区李钊庄镇刘宗铺村村党支部书记。因涉嫌犯行贿罪，2011年8月4日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。辩护人钟德友，河北建宏昌律师事务所律师。河北省唐山市丰润区人民法院审理唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人杨某甲犯行贿罪、挪用公款罪一案，于2012年7月6日作出（2012）丰刑初字第172号刑事判决。判后，原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。唐山市丰润区人民法院认定，一、行贿的事实。2008年，时任唐山市丰润区李钊庄镇刘宗铺村党支部书记的被告人杨某甲通过个人关系，找到唐山市国土资源局土地开发整理中心科员王某甲（已判刑），运作本村土地开发整理项目。王某甲联系唐山市国土资源局丰润区分局耕地保护科主管土地整理项目的董某某（免于刑事处罚），董某某帮被告人杨某甲进行了项目立项工作。为了土地开发整理项目能早日立项、验收、完工，达到早日得到部分项目资金的目的，被告人杨某甲多次向多人行贿，合计11.5万元。其中，向唐山市国土资源局王某甲行贿6.8万元，向唐山市国土资源局丰润区分局董某某行贿3.5万元、刘某甲行贿1.2万元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、唐山市国土资源局唐国土耕（2008）24号关于2008年耕地动态平衡项目立项和规划设计的批复，证明刘宗铺村土地整理项目列为唐山市2008年第一批耕地动态平衡项目。2、证人王某甲证言，杨某甲是我同学，他们村土地整理项目审批、立项我帮着办理，期间自2008年至2010年七次收受杨某甲钱款98000元，第一次20000元是用于作图，因我和他们熟，只是请他们吃饭，没有花钱；这里面还有30000元是付给唐山苍穹测绘公司的测绘费用。3、证人董某某证言，唐山市土地整理项目选中刘宗铺村，王某甲多次和我打招呼，说他与杨某甲是同学，我认为刘宗铺村符合条件就上报了，市局实地勘测后同意立项；2008年10月至2010年2月期间，杨某甲先后给我好处费35000元。4、证人刘某甲证言，2010年春节前，杨某甲给我2000元现金；2010年12月，杨某甲给我10000元；2011年6月，我将10000元退给杨某甲；杨某甲给我钱是想让我在刘宗铺村土地整理项目拨款上帮忙。5、证人张某某证言，通过王某甲给刘宗铺村做过测绘工程，测绘工程的市场价也就是5、6万元；我和王某甲挺熟的，只要不是偏离市场价太多，他给我多少就多少；最后测绘费也没给。6、被告人杨某甲日记中有关给王某甲、董某某、刘某甲送现金的时间、数额的记载。7、唐山市丰润区人民法院（2012）丰刑初字第11号刑事判决认定被告人董某某收受杨某甲行贿款3.5万元；唐山市丰润区人民法院（2012）丰刑初字第86号刑事判决、唐山市中级人民法院（2012）唐刑终字第124号刑事裁定认定被告人王某甲收受杨某甲行贿款6.8万元。8、被告人杨某甲的供述记录在卷，其供述与上述证据之间相互印证。另查明，2011年5月5日，唐山市人民检察院将被告人杨某甲涉嫌职务侵占犯罪线索交唐山市丰润区人民检察院查处。2011年8月3日，唐山市丰润区人民检察院向杨某甲调查时，被调查人杨某甲提出自己为本村土地开发整理项目向王某甲、董某某行贿。唐山市丰润区人民检察院于2011年8月4日以被告人杨某甲涉嫌贪污罪立案，同日被告人杨某甲因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留。上述事实，有唐山市人民检察院唐检反贪交字（2011）47号交办函、唐山市丰润区人民检察院立案决定及公诉机关提交并经法庭质证、认证的唐山市丰润区人民检察院对被调查人杨某甲的调查笔录等证据予以证实。二、挪用公款的事实被告人杨某甲运作刘宗铺村土地开发整理项目立项工作，并运作该项目的招投标。被告人杨某甲找到唐山市丰润区建源建筑安装工程有限公司（以下简称“建源公司”）第八工程队负责人何某某，二人口头约定，建源公司在工程中标后，只收取13%的管理费，由刘宗铺村负责施工，责任人是杨某甲。2010年2月4日，唐山市国土资源局丰润区分局拨付给建源公司刘宗铺村土地整理项目启动资金20万元；次日，建源公司扣下2.6万元管理费，将17.4万元交付给被告人杨某甲。被告人杨某甲将收到项目资金的情况告知了本村村委会主任杨某乙、党支部副书记邢某某，但没有将款项用于本村的土地整理项目，在给付杨某乙为村里垫付的资金4万元后，擅自将其余13.4万元以给付他人借款利息、奖金等各种名义变相挪作他用。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、建源公司与唐山市国土资源局丰润区分局签订的协议书，证明该公司中标刘宗铺村土地整理项目。2、唐山市国土资源局丰润区分局、建源公司及银行相关凭证、票据，证明拨付给建源公司刘宗铺村土地整理项目资金20万元、建源公司扣除13%费用及杨某甲收到17.4万元等情况。3、证人何某某证言，我和杨某甲谈好，他们村土地平整工程中标后，工程他们干，建源公司留13%的管理费；建源公司中标后，与唐山市国土资源局丰润区分局签订了施工合同；2010年2月4日，唐山市国土资源局丰润区分局拨付了刘宗铺村土地整理项目前期施工费20万元，建源公司留了13%的比例，给了杨某甲17.4万元；后来施工停止了，杨某甲把这20万元退给了丰润国土局。4、证人刘某丙（建源公司出纳）的证言与证人何某某的证言相印证。5、证人杨某乙（刘宗铺村村委会主任）证言，2010年春节前，杨某甲、我、何某某、董某某一起吃饭，杨某甲让他俩想办法把土地整理的钱给拨点；过了几天，杨某甲说土地工程款土地局给拨了17万，我让他把村里欠我的水泥钱先还我4万元，他就给了我4万元；他说村里两委成员太少，活计太多，想给邢某某和杨友术点辛苦费，我说行。6、证人邢某某（刘宗铺村党支部副书记）证言，杨某甲对我说，上级土地平整的钱拨下来了，这一年挺辛苦，给了我1万元奖金。7、证人杨某丙证言，2010年春节前腊月二十七（2010年2月10日），杨某甲还我饭店饭费几千元；证人王某乙证言，2010年初，杨某乙还我饭店饭费9000元。8、证人谢某某证言，我听说杨某甲与他人成立的钢铁公司需要流动资金，给年息20%，2009年2月5日，我给了杨某甲10万元现金，他给我打了借条；2010年2月3、4日，杨某甲给我2万元利息；2011年1月，杨某甲给我2万元现金；直到2011年8月，我才知道他没有把我的10万元放进公司。9、证人李某某证言，我先后分三次在杨某甲的钢厂放过23万元钱，年息20%；利息给过三回，第一回2009年1月给我6千元，第二回2010年春节前给我不到5万元，第三回2011年前给我5万元。10、证人刘某丙证言，我在李钊庄镇运作“ＸＸ良田”项目，丰润区土地局的人说如果这个项目启动，就先终止刘宗铺村土地整理项目，把土地局拨过的20万元退给土地局，我想直接退，土地局不收，说不符合程序；第二天（2010年6月），杨某甲和别人从我这儿拿了20万元，交到了区土地局。11、中国银行唐山市新城道支行现金交款单，证明唐山市国土资源局丰润区分局收到退回的工程款20万元。12、中国共产党唐山市丰润区李钊庄镇委员会2011年8月4日出具说明，杨某甲自1996年12月至今任刘宗铺村党支部书记。13、唐山市国土资源局丰润区分局出具说明，刘宗铺村土地整理项目资金为市财政专项资金，刘宗铺村协助项目单位及我局开展工作。14、被告人杨某甲的供述记录在卷，其供述与上述证据之间互相印证。唐山市丰润区人民法院认为，唐山市农村土地开发整理项目是唐山市国土资源局根据《河北省土地开发整理项目管理实施细则》通过论证而进行项目立项和规划设计的项目。被告人杨某甲给予国家机关工作人员以财物，要求对方违反部门规章的规定为本村获得土地开发整理项目提供帮助，违背公平原则，属于谋取不正当利益，其行为已构成行贿罪，公诉机关的指控成立。因单位行贿罪的行贿主体是单位，而非自然人主体，故对被告人杨某甲关于属于单位行为的辩解及辩护人钟德友关于应当以单位行贿性质处理的辩护意见不予采信。被告人杨某甲如实供述自己的行贿罪行，予以从轻处罚。被告人杨某甲收到本村土地开发整理项目款项后，没有采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占为己有，而是告知了本村村委会主任杨某乙、党支部副书记邢某某，在本村的土地开发整理项目不能进行后，将款项退回唐山市国土资源局丰润区分局，被告人杨某甲的行为不符合贪污罪的主、客观构成要件，公诉机关指控被告人杨某甲犯贪污罪不能成立，对辩护人钟德友关于被告人杨某甲的行为不构成贪污罪的辩护意见予以采信。被告人杨某甲身为村基层组织刘宗铺村村党支部书记，协助人民政府职能部门从事行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论；在其得到市财政专项资金土地开发整理项目款项后，没有将款项用于本村的土地整理项目，擅自将13.4万元公款挪作他用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。被告人杨某甲如实供述本村土地开发整理项目款项的来源、去向，属于如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。为维护社会秩序，保证国家工作人员职务的廉洁性，保护国家的财经管理制度不受侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十九条第一款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《全国人民代表大会常务委员会〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决被告人杨某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年零六个月。判后，原审被告人杨某甲不服，上诉提出应认定单位行贿，并对其适用缓刑，其辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明，一、行贿的事实。2008年，时任唐山市丰润区李钊庄镇刘宗铺村党支部书记的上诉人杨某甲通过个人关系，找到唐山市国土资源局土地开发整理中心科员王某甲（已判刑），运作本村土地开发整理项目。王某甲联系唐山市国土资源局丰润区分局耕地保护科主管土地整理项目的董某某（免于刑事处罚），董某某帮被告人杨某甲进行了项目立项工作。为了土地开发整理项目能早日立项、验收、完工，达到早日得到部分项目资金的目的，上诉人杨某甲多次向多人行贿，合计11.5万元。其中，向唐山市国土资源局王某甲行贿6.8万元，向唐山市国土资源局分局董某某行贿3.5万元、刘某甲行贿1.2万元。上述事实，有公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的上诉人杨某甲的供述，证人王某甲、董某某、刘某甲、张某某的证言，唐山市国土资源局唐国土耕（2008）24号关于2008年耕地动态平衡项目立项和规划设计的批复，上诉人杨某甲日记中有关给王某甲、董某某、刘某甲送现金的时间、数额的记载，唐山市丰润区人民法院（2012）丰刑初字第11号刑事判决认定被告人董某某收受杨某甲行贿款3.5万元，唐山市丰润区人民法院（2012）丰刑初字第86号刑事判决、唐山市中级人民法院（2012）唐刑终字第124号刑事裁定认定被告人王某甲收受杨某甲行贿款6.8万元。另查明，2011年5月5日，唐山市人民检察院将上诉人杨某甲涉嫌职务侵占犯罪线索交唐山市丰润区人民检察院查处。2011年8月3日，唐山市丰润区人民检察院向杨某甲调查时，被调查人杨某甲提出自己为本村土地开发整理项目向王某甲、董某某行贿。唐山市丰润区人民检察院于2011年8月4日以上诉人杨某甲涉嫌贪污罪立案，同日上诉人杨某甲因涉嫌犯行贿罪被刑事拘留。上述事实，有唐山市人民检察院唐检反贪交字（2011）47号交办函、唐山市丰润区人民检察院立案决定及原公诉机关提交并经一审法庭质证、认证的唐山市丰润区人民检察院对被调查人杨某甲的调查笔录等证据予以证实。二、挪用公款的事实上诉人杨某甲运作刘宗铺村土地开发整理项目立项工作，并运作该项目的招投标。上诉人杨某甲找到唐山市丰润区建源建筑安装工程有限公司（以下简称“建源公司”）第八工程队负责人何某某，二人口头约定，建源公司在工程中标后，只收取13%的管理费，由刘宗铺村负责施工，责任人是杨某甲。2010年2月4日，唐山市国土资源局丰润区分局拨付给建源公司刘宗铺村土地整理项目启动资金20万元；次日，建源公司扣下2.6万元管理费，将17.4万元交付给上诉人杨某甲。上诉人杨某甲将收到项目资金的情况告知了本村村委会主任杨某乙、党支部副书记邢某某，但没有将款项用于本村的土地整理项目，在给付杨某乙为村里垫付的资金4万元后，擅自将其余13.4万元以给付他人借款利息、奖金等各种名义变相挪作他用。上述事实，有公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的上诉人杨某甲的供述，证人刘某丙、杨某乙、邢某某、杨某丙、谢某某、李某某、刘某丙、何某某的证言，建源公司与唐山市国土资源局丰润区分局签订的协议书，唐山市国土资源局丰润区分局、建源公司及银行相关凭证、票据，中国银行唐山市新城道支行现金交款单，中国共产党唐山市丰润区李钊庄镇委员会2011年8月4日出具的说明，唐山市国土资源局丰润区分局出具说明等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，河北省唐山市丰润区人民法院认定的上诉人杨某甲犯行贿罪、挪用公款罪一案的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。关于上诉人杨某甲及其辩护人主要所提应认定单位行贿，并应对其适用缓刑的理由和意见，经查，上诉人杨某甲给予国家机关工作人员以财物，要求对方违反部门规章的规定为本村获得土地开发整理项目提供帮助的行为非其单位授意，而是其本人意志，故其行为符合行贿罪的构成要件而非单位受贿，原审法院根据其犯罪的性质、情节和社会危害程度依法予以判处，量刑并无不当。故其所提理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杜建军审 判 员  刘 健代理审判员  孙国斌二〇一二年九月二十八日书 记 员  马 颖