安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黄中法民一终字第00130号上诉人（原审原告）：杨健，男，1971年8月15日出生，汉族，厨师，住江苏省南京市江宁区。委托代理人：张世亮，南京市法律援助中心职工权益分部法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄山市醉悦酒店管理有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区花山路新徽天地办公楼。法定代表人：谢江景，总经理。委托代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。委托代理人：郑文兵，安徽地平律师事务所律师。上诉人杨健因与被上诉人黄山市醉悦酒店管理有限公司（以下简称醉悦公司）劳动争议一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2015年1月5日作出的（2014）屯民一初字第00980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人杨健的委托代理人张世亮，被上诉人醉悦公司的委托代理人丁士元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年10月31日，杨健（乙方）与黄山市华美达醉温泉度假酒店有限公司（甲方，以下简称华美达酒店）签订一份《劳动合同书》，约定：固定期限，合同期自2011年10月31日起，至2012年10月30日止；甲方（华美达酒店）安排乙方（杨健）在华美达酒店餐饮出品部任行政总厨（职务）；乙方所在岗位实行综合计算工时工作制，在综合计算工时周期内，平均日工作时间和平均周工作时间不超过法定标准工作时间；甲方因工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；乙方工资标准为基本工资950元／月，满勤工资、岗位工资、职位津贴、技术津贴、考核工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定，具体按《补充协议》约定。同日，华美达酒店与杨健签订一份《补充协议》，约定：劳动报酬，甲方根据乙方的工作岗位，在乙方正常工作期间，每月支付给乙方基本工资950元，按实际工作日计算，基本工资是计算对应假期工资及加班工资等的依据，满勤工资、岗位工资、职位津贴、考核工资（奖金）等工资按照员工所在岗位级别确定，仅限于员工在此工作岗位正常工作时享受；合同的变更、终止和解除，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除合同，并不予补偿：①在试用期内被证明不符合聘用条件的；②严重违反工作纪律或甲方规章制度的；③不服从工作调配或怠于完成工作任务，给甲方造成严重损失的；④严重失职，营私舞弊，对甲方利益造成较大损害的……；其他，乙方承诺，签订劳动合同及本补充协议时，已详细阅看，并对合同内容予以全面理解，同时阅看、理解了公司规章制度，包括不限于《员工手册》、各部门《管理手册》等与工作有关的规章制度或文件，并保证予以遵守执行；劳动合同与本补充协议中的各项约定若存在不一致处，以本补充协议为准。2012年10月31日，杨健与华美达酒店续签《劳动合同书》，约定：固定期限，合同期自2012年10月31日起，至2014年10月30日止；甲方（华美达酒店）安排乙方（杨健）在华美达酒店餐饮出品部任行政总厨（职务）……；乙方所在岗位实行综合计算工时工作制，在综合计算工时周期内，平均日工作时间和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，甲方因工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；乙方工资标准为基本工资950元／月，满勤工资、岗位工资、职位津贴、技术津贴、考核工资（奖金）等按照甲方的工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定，具体按《补充协议》约定。2009年9月27日，华美达酒店的《员工手册》经职工代表表决通过，《员工手册》第四章载明“工作列休，员工按规定每工作六天可享受公休1天，由部门根据工作需要安排。法定假日，员工可享受以下十一天有薪法定假日，元旦一天、春节三天、清明节一天、劳动节一天、端午节一天、中秋节一天、国庆节三天；法定假日内如因工作需要不能休息，度假城将按度假城工资制度支付加班工资或安排补休。工作餐，员工当班时可在员工食堂享用福利工作餐。积假，1.按《非标准工时制》规定，员工可根据部门安排加班累积假期，并在客情较淡时由部门安排或由本人提出申请调休。2.员工积假须在次年8月31日前休完，逾期作废。如有特殊情况，须书面上报总经理室审批。”2010年10月20日，黄山市屯溪区人力资源和社会保障局同意华美达酒店对员工实行不定时和综合计算工时工作制。2012年8月9日，黄山市屯溪区人力资源和社会保障局同意华美达酒店在2012年8月13日至2014年8月12日期间对员工实行不定时和综合计算工时工作制。2011年12月3日，杨健申请保险津贴。根据餐饮部员工考勤表，2012年7月13日至2013年7月11日，杨健出勤286.5天（含春节3天、五一节1天、清明节1天、端午节1天），公休51天，调休26.5天。杨健每天上班班次为A类即9：00-13：30、16：00-20：30，扣除午餐及晚餐各0.5小时，实际每天上班8小时。2013年6月14日，杨健未参加培训课《赢在中层》。2013年7月12日，华美达酒店向杨健发出通知，载明“根据华美达酒店与杨健签订的《劳动合同》及《补充协议》第2条第2款、第3条第2款、第4条第4款相关规定，现与杨健予以解除劳动合同。限其2日内（7月14日前）至人力资源部办理解除劳动合同手续，逾期视为自动离职。特此通知。”杨健于当日接到通知后，离开华美达酒店，也未办理相关手续。2013年7月16日，华美达酒店作出《解除劳动合同通知书》，载明“双方签订的劳动合同于2013年7月14日解除”，并以特快专递送达给杨健，杨健于2013年7月29日签收。2014年5月7日，黄山市屯溪区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决。杨健不服仲裁裁决，于2014年7月17日，诉至黄山市屯溪区人民法院，请求判令：一、醉悦公司支付杨健2013年6月至2013年7月份的工资22950元；二、醉悦公司支付杨健平时加班工资32974元、周六周日加班工资73259元、法定节假日加班工资3868元；三、醉悦公司支付杨健违法解除劳动合同的赔偿金61200元；四、醉悦公司为杨健办理2011年10月至2013年7月底的社会保险。原审另查明：杨健的月薪构成为基本工资950元，满勤工资300元，岗位工资4750元，职位津贴3000元，技术津贴3000元，考核工资3000元，合计15000元。根据杨健的纳税信息表及华美达酒店提供的工资表，2013年6月1日至2013年6月30日其出勤30天，实发工资为13205元（应发工资15100元-纳税额1895元），2013年7月1日至2013年7月11日其出勤9天，实发工资为3834.27元（应发工资3841.67元-纳税额7.40元）；杨健未领取2013年6月至7月的实发工资合计17039.27元。2013年7月22日，华美达酒店变更为黄山市醉温泉国际度假酒店有限公司。2014年9月19日，黄山市醉温泉国际度假酒店有限公司变更为醉悦公司。原审认为：双方当事人签订的《劳动合同书》及《补充协议》，合法有效。关于杨健要求支付自2013年6月1日至2013年7月12日的工资22950元（每月工资15000元）问题。醉悦公司未支付杨健自2013年6月1日至2013年7月11日的实发工资合计17039.27元，醉悦公司理应支付。对杨健主张超过17039.27元的部分，无事实依据，不予支持。关于杨健要求支付自2012年7月13日至2013年7月12日的加班工资32974元问题。因杨健每天实际上班8小时，故杨健该项主张无事实依据，不予支持。关于杨健要求支付自2012年7月13日至2013年7月12日止的周六周日加班工资73259元问题。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，职工月计薪天数为21.75天。杨健应出勤261天，其实际出勤286.5天（含春节3天、五一节1天、清明节1天、端午节1天）。故，杨健周六周日加班天数为19.5天（286.5天-261天-6天）。《补充协议》约定基本工资是计算对应假期工资及加班工资等的依据。故，醉悦公司应支付杨健周六周日加班工资200%的差额为861.63元（950元÷21.75天×1倍×19.5天）。杨健主张周六周日加班工资超过861.63元的部分，无事实依据，不予支持。关于杨健要求支付自2012年7月13日至2013年7月12日的法定节假日加班工资3868元问题。因杨健在2013年春节、五一劳动节、清明节、端午节实际加班6天，故醉悦公司支付杨健法定节假日加班工资300%的差额为524.14元（950元÷21.75天×2倍×6天）。杨健主张法定节假日加班工资超过524.14元的部分，无事实依据，不予支持。关于杨健要求醉悦公司支付违法解除合同赔偿金61200元的问题。杨健于2013年7月12日接到醉悦公司解除劳动合同通知后单方离开，且其未在2013年7月14日前与醉悦公司办理解除劳动合同手续，根据该通知，视为自动离职。故，醉悦公司于2013年7月16日作出《解除劳动合同通知书》并无不当，杨健主张违法解除合同赔偿金61200元，无事实和法律依据，不予支持。关于杨健要求醉悦公司为其办理自2011年10月31日至2013年7月12日止的社会保险（五险）问题。杨健于2011年12月3日向醉悦公司申请了保险津贴，且人民法院仅受理不能补办社会保险手续导致劳动者无法享受社会保险待遇提起的赔偿损失争议。故，对杨健该项主张，不予处理。依照《中华人民共和劳动法》第十六条、第十七条，《中华人民共和劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告黄山市醉悦酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨健2013年6月1日至2013年7月11日的实发工资计17039.27元；二、被告黄山市醉悦酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨健2012年7月13日至2013年7月11日的周六周日加班工资差额计861.63元；三、被告黄山市醉悦酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨健2012年7月13日至2013年7月11日的法定节假日加班工资差额计524.14元；四、驳回原告杨健其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黄山市醉悦酒店管理有限公司负担。杨健不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审根据劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知，认为杨健应出勤261天，属于法律适用错误。月计薪天数为21.75天，而月工作天数为20.83天。二、原审按照过时的补充协议来计算加班工资基数错误。工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。三、原审事实不清。杨健上班时间超过9小时，且上班时间与吃饭时间不在一起；醉悦公司解除了双方尚未到期的劳动合同，而原审未查明解除合同的理由能否成立；醉悦公司存在两份用人单位的规则制度。综上，请求判令：撤销（2014）屯民一初字第00980号民事判决，依法改判支持杨健一审的所有诉请。醉悦公司在庭审中答辩称：醉悦公司实行的是综合用工制度，杨健在本单位是行政总厨，适用的是不定时用工制度，杨健没有超过法定的劳动用工时间，醉悦公司不需支付加班费用。杨健属于公司高级管理人员。从醉悦公司的打卡工作记录可以看出，确实有用餐的时间。双方解除合同是基于正当理由，因为杨健的过错给醉悦公司造成了损失，醉悦公司解除合同系合法解除。原审事实清楚，请求驳回上诉。二审中，双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。本院经审理查明：2011年10月31日，原华美达酒店（甲方）与杨健（乙方）签订了一份《劳动合同书》及《补充协议》。该《补充协议》第2条第2款约定“乙方须按照甲方关于本工作岗位的职务内容，完成规定数量、质量的工作任务。如乙方连续二个月未完成所在部门或所在工作小组当月公布的个人绩效目标任务时，自愿与甲方解除劳动关系，办清一切手续后离职，甲方无需支付任何补偿”；第3条第2款约定“乙方如违反甲方的规章制度、工作纪律，或因工作失误，给甲方造成损失或未能达到既定的工作目标时，甲方可按甲方的有关规定或视其造成后果的程度，追究乙方给甲方造成的经济损失，并给予乙方批评、记过、降薪或降职处理。情节严重的，做辞退处理……”；第4条第4款约定“乙方有下列情形之一的甲方可以解除合同，并不予以补偿：4.严重失职。营私舞弊，对甲方利益造成较大损害的”。原华美达酒店的《员工手册》载明：……3.14辞退和开除，员工若有违纪行为，触及《员工手册》中的纪律处分条款，将受到纪律处分直至辞退，情节严重者，予以开除……。醉悦公司于2013年7月11日出具一份通知，被通知人为杨健。该通知载明：醉悦公司对杨健任行政总厨期间审计，已查出杨健任职期间玩忽职守，给企业造成各种高档原材料发霉、脱水、生虫、变质等不可使用的损失等。杨健在未履行手续的情况下，自2013年7月12日起未到醉悦公司打卡上班。杨健在醉悦公司工作期间，其加班、调休系累积计算。至2012年6月底，杨健的积假为9.5天。从2012年7月1日至2013年7月11日期间，杨健在双休日加班的天数为67.5天，在工作日休息的天数为39.5天；杨健在中秋节加班1天、国庆节加班3天、元旦加班1天、春节加班3天、清明节加班1天、“五一”加班1天、端午节加班1天，合计11天。二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是：一、醉悦公司是否应当支付杨健2013年6月到7月的工资22950元；二、醉悦公司是否应当支付杨健工作日加班工资32974元、双休日加班工资73259元和法定节假日加班工资3868元；三、醉悦公司是否应当支付杨健违法解除合同的赔偿金61200元；四、醉悦公司是否应为杨健办理2011年10月至2013年7月底的社会养老保险。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。杨健于2013年7月12日离开醉悦公司，其自2013年6月1日至7月11日的工资未领取，醉悦公司应当按照月工资标准15000元、在代扣个人所得税后支付给杨健。原审判决醉悦公司向杨健支付2013年6月1日至7月11日的工资共计17039.27元，该判决结果正确。关于争议焦点二。关于工作日加班。根据案涉合同约定，杨健在醉悦公司上班时间为9：00-13：30、16：00-20：30。由此可见，该时间段包含了正常的中午、晚上的用餐时间。故，应当认定杨健每天实际工作时间为8小时。杨健上诉称用餐时间与工作时间不在一起，缺乏证据佐证，亦不合情理。杨健要求醉悦公司支付每天加班1小时的工资，因该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于双休日加班。职工全年年工作日应为250天【365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天】，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。2012年10月31日，杨健与原华美达酒店虽没有重新签订《补充协议》，但续签的《劳动合同书》约定“具体按《补充协议》约定”，因此，应当参照2011年10月31日的《补充协议》履行。由于杨健的基本工资950元不低于黄山市屯溪区的最低工资标准【根据安徽省人民政府办公厅关于调整全省最低工资标准的通知［皖政办（2013）］，黄山市屯溪区月最低工资标准为930元】，故杨健的双休日、法定节假日加班工资基数应为月基本工资950元，按照月计薪天数21.75天{（365天-104天）÷12月＝21.75天}计算，折合日工资为43.68元（950元÷21.75=43.68元）。根据杨健出勤情况累积计算，自2012年7月13日至2013年7月11日，杨健双休日上班而未调休的天数为37.5天（9.5天＋67.5天-39.5天=37.5天）。因此，醉悦公司应当支付杨健双休日加班工资3276元（43.68元／天×37.5天×200%=3276元）。关于节假日加班。法定休假日安排劳动者工作的，用人单位支付不低于工资的300%的工资报酬。杨健自2012年7月13日至2013年7月11日期间，法定节假日加班天数共计11天。因此，醉悦公司应当支付杨健法定节假日加班工资为1441.44元（43.68元／天×11天×300%=1441.44元）关于争议焦点三。醉悦公司于2013年7月12日通知杨健予以解除劳动合同，并限期办理解除劳动合同手续。在杨健未按通知办理手续的情况下，醉悦公司又于2013年7月16日作出《解除劳动合同通知书》，以杨健严重违反公司的规章制度为由，通知杨健于2013年7月14日解除劳动合同，并向杨健邮寄送达了《解除劳动合同通知书》。本案中，杨健存在未履行好行政总厨的职责造成醉悦公司原材料损失、未履行手续不打卡上班等违反《员工手册》规定的相关行为。故，醉悦公司通知杨健解除劳动合同属于合法解除。原审判决驳回杨健要求醉悦公司支付违法解除合同赔偿金的诉请，并无不当。关于争议焦点四。杨健要求醉悦公司为其办理社会基本养老保险，根据相关法律规定，不属于人民法院审理范围，且杨健于2011年12月3日申请不购买社会基本养老保险，醉悦公司已经向其发放了该保险津贴。综上，杨健的部分上诉请求和理由成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但对双休日、节假日加班工资计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：一、维持黄山市屯溪区人民法院（2014）屯民一初字第00980号民事判决第一项，即：被告黄山市醉悦酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨健2013年6月1日至2013年7月11日的实发工资计17039.27元；第四项，即：驳回原告杨健其他诉讼请求。二、变更黄山市屯溪区人民法院（2014）屯民一初字第00980号民事判决第二项“被告黄山市醉悦酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨健2012年7月13日至2013年7月11日的周六周日加班工资差额计861.63元”为：被告黄山市醉悦酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨健2012年7月13日至2013年7月11日的周六周日加班工资3276元；三、变更黄山市屯溪区人民法院（2014）屯民一初字第00980号民事判决第三项“被告黄山市醉悦酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨健2012年7月13日至2013年7月11日的法定节假日加班工资差额计524.14元”为：被告黄山市醉悦酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨健2012年7月13日至2013年7月11日的法定节假日加班工资1441.44元。一审案件受理费10元，由醉悦公司负担；二审案件受理费10元，由杨健负担。本判决为终审判决。审判长  邹有春审判员  宋浩之审判员  郑卫东二〇一五年六月十一日书记员  汪 浩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。