新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵08民终646号上诉人（原审原告、反诉被告）：胡远成(曾用名胡运成)，男，1969年4月7日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：王燕霞，新疆天众律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：柴志武，男，1973年5月19日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：杨永忠，新疆双信律师事务所律师。上诉人胡远成因与被上诉人柴志武装饰装修合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2016)兵9001民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡远成及其委托诉讼代理人王燕霞、被上诉人的委托诉讼代理人杨永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡远成上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人工程费35000元，案件诉讼费及送达费由被上诉负担。事实和理由：一、上诉人对被上诉人的别墅进行改建，上诉人就增加工程量的35000元工程款，向法院提供了双方在工程完工后的一张结算单据。虽然该单据没有当事人双方的签字，但增加的空中花园和雨棚是合同的延深部分，被上诉人认可打孔、车库卫生间下水、下水预埋是水暖工程，虽然被上诉人将水暖工程包给第三人施工，但这些装修工程是上诉人所作。异形梯、阁楼及原地坪层清除及二楼墙体砌体均是上诉人完成，被上诉人没有证据证实这部分是他人所为，应当向上诉人支付工程款。二、法院认定由上诉人承担被上诉人违约金没有依据，双方没有约定违约金的具体计算方式，一审做出的裁决是错误的。柴志武辩称，上诉人提出改建工程量增加部分35000元，被上诉人不认可，上诉人在一审中未提供相应的证据予以证实，此事实不存在。上诉人施工延期长达10个月，法院仅仅判付1500元的违约金偏低，但被上诉不上诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡远成向一审法院起诉请求：判令被告立即支付工程款35000元，承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月，柴志武作为甲方与乙方胡远成订立装饰装修合同一份，约定由胡远成为柴志武位于天富玉城别墅区10栋2号楼进行改建，工程承包方式为包工包料，施工期限60天，即2014年5月12日开工，2014年7月12日竣工。工程造价为225000元，合同第五条约定为：“工程项目及工程方式如需变更，双方协商一致后方可变更，同时调整相关的工程费用和工期。”对工程延误相对顺延的情况进行了约定，违约责任中对工程延误的约定为：“由于甲方(柴志武)原因未按期支付工程款，造成了工程延期由甲方承担，由于乙方(胡远成)原因致使工程延期造成损失责任由乙方承担。”合同订立后，胡远成即带人进入现场施工，在庭审过程中，胡远成自认改建工程在2014年8月底完工，证人甘某出庭作证称胡远成的土建工程到2015年6月完工，胡远成也认可改建工程中院子里的部分工程2015年5月份还没完工。胡远成提出尚拖欠工程款35000元的事实为工程总价款为225000元，减去柴志武已付180000元，减去水电暖外包施工的45000元，加上合同变更增加的部分34980元，即225000元－180000元－45000元+34980元=35000元。胡远成诉讼请求标的35000元是其称合同变更增加的部分，并提供了一份增加部分计算方式影印件，该影印件为复印件，只有所称的增加部分的名称及金额，无双方当事人或代理人的签名。增加了空中花园，雨棚等10个部分，柴志武仅认可异型梯是增加部分，金额为1500元，称其余部分都包含在改建工程合同内或水电暖工程中。对于工期延误，胡远成反诉答辩意见为拖延工期没有事实根据，并提出延误工期责任在柴志武的四个理由，一是在施工期未征得城管部门同意，曾被禁止施工；二是柴志武妻子生孩子，其本人要求停止施工；三是柴志武没有按期付工程款项，影响了工程进度；四是变更增加工程量，工期应顺延等情形，柴志武对此工期延误的四个理由均不予认可。一审法院认为，原、被告双方在平等自愿的基础签订了装修改建合同，应当按合同要求履行各自的义务。本案双方当事人争议的焦点是柴志武是否欠付胡远成35000元工程款的问题及胡远成应否承担延误工期责任的问题，而所谓欠付35000元实际就是庭审当中胡远成提出的改建合同履行过程中是否存在变更增加问题。根据双方合同第五条的约定，工程项目及方式双方协商一致后方可变更，本案中，胡远成没有提供双方协商一致变更增加改建工程项目的证据，也没有提供工程增加部分柴志武事后予以追认的相应证据，除柴志武认可部分，此项诉讼请求胡远成无证据予以支持。关于工期延误问题，无论延误的时间有多长，对工期已延误的事实胡远成在庭审中也有自认，延误的事实是存在的。关于延误的违约责任，双方在合同中也有约定，损失责任由延误方承担，而该损失约定不明，可由该院结合本案实际情况及法律规定酌定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”之规定，判决：一、被告柴志武给付原告胡远成欠付工程款1500元；二、反诉被告胡远成偿付反诉原告柴志武延误工期损失赔偿1500元；三、驳回原告胡远成的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告柴志武的其他诉讼请求。案件受理费338元，送达费90元，合计428元，由原告胡远成承担(原告胡远成已付)，反诉费337元，由反诉原告柴志武承担(反诉原告柴志武已付)。本院二审期间，上诉人未提供新的证据，被上诉人提供照片两张，用以证明上诉人主张增加工程的空中花园项目已包含在双方合同约定的后阳台延接施工项目中，不属于合同外增加的工程；异形梯的建造简单，是上诉人免费给被上诉人建造的。上诉人认可证据的真实性，否认其证明效力。因上诉人认可合同中后阳台延接即是空中花园项目，故本院确认上诉人要求的空中花园项目不是新增工程。被上诉人未举证证明上诉人免除被上诉人支付异形梯工程款的责任，故异形梯工程属于新增工程。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、被上诉人柴志武应当给付上诉人胡远成的工程款数额是多少；二、上诉人胡远成应否给付被上诉人柴志武延误工期损失1500元。关于争议焦点一，当事人双方签订的装饰工程施工合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力。上诉人主张在按约完成合同工程外，又完成合同外增加的工程，被上诉人只认可其完成了合同外的异形梯工程。上诉人对其完成合同外增加的工程提供的工程清单是自己书写，无被上诉人签字，也未提供其他证据予以印证，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人对完成的异形梯工程未提供工程价款或工程价款的计算方法，一审酌定为1500元，并无不当，本院予以维持。上诉人的该项上诉理由不能成立。关于争议焦点二，被上诉人在一审提出反诉，要求上诉人赔偿延误工期损失，上诉人虽认可延误工期的事实存在，但被上诉人未举证证实上诉人延误工期给其造成损失，一审判决上诉人支付被上诉人延误工期损失1500元没有事实依据，本院不予支持。上诉人的该项上诉理由成立。综上所述，上诉人胡远成的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区石河子市人民法院(2016)兵9001民初3916号民事判决第一、三项，即：“被告柴志武给付原告胡远成欠付工程款1500元；驳回原告胡远成的其他诉讼请求”；二、撤销石河子市人民法院(2016)兵9001民初3916号民事判决第二、四项，即：“反诉被告胡远成偿付反诉原告柴志武延误工期损失赔偿1500元；驳回反诉原告柴志武的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人柴志武在一审中的反诉请求；上述应付款额于判决生效后三日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费338元，送达费90元，合计428元；二审案件受理费675元，以上费用合计1103元（胡远成已交纳），由上诉人胡远成负担551.5元，由被上诉人柴志武负担551.5元，被上诉人柴志武于判决生效后三日内给付上诉人胡远成。一审反诉费337元，由被上诉人柴志武负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 商 栋审判员 李红敏审判员 胡春红二〇一七年一月十九日书记员 石 静