云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）丽中民二终字第54号上诉人（原审被告、反诉原告）：韦冰，女，汉族，1977年12月14日生，系广西壮族自治区南宁市人，现住丽江市古城区。委托代理人（特别授权）：李亮，云南泰联律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：张国耀，云南泰联律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：树春先，女，纳西族，1974年9月10日生，住丽江市玉龙纳西族自治县。委托代理人（特别授权）：包自林，云南云勇律师事务所律师。原审第三人：和学明，男，纳西族，1960年6月18日生，住云南省玉龙纳西族自治县。上诉人韦冰因与被上诉人树春先、原审第三人和学明合同纠纷一案，不服云南省古城区人民法院（2014）古民二初字第209号民事判决而向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭于2015年6月15日公开开庭进行审理，上诉人韦冰及其委托代理人李亮、张国耀，被上诉人树春先及其委托代理人包自林，以及第三人和学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：第三人和学明系丽江市古城区达林酒店的投资人，2013年9月30日，第三人将达林酒店承包给原告树春先经营。2014年3月30日，原告树春先与被告韦冰订立了《酒店经营权转让协议》，该协议约定，原告将其承包经营的位于丽江市古城区安通路达林酒店的经营权转让给被告，费用为220000.00元，上述费用由以下几方面构成：50000.00元押金、50000.00元转让费及自2014年4月至2014年11月期间房租120000．00元，并就上述费用支付方式进行了明确约定，其中第五条约定原告应当将达林酒店的消防安全检查合格证、卫生许可证、组织机构代码证、特种行业许可证、税务登记证等相关证照办理完毕，并移交给被告，原告应当在合同签订后两日内完成酒店交接手续，若原告违反合同约定导致被告在经营期间内无法正常营业或者合同无法履行，被告有权单方终止协议，并要求原告赔偿因此产生的所有损失，前期被告向原告支付的款项原告应当予以退还，此外原告须支付转让费的10％的违约金。上述协议签订后，原告将达林酒店移交给被告，并于2014年3月29日将达林酒店相关的证照及印章交付给被告。被告共向原告支付了转让费140000.00元，后被告发现原告移交给被告的“丽江市古城区达林酒店”公章为原告私刻，2014年8月14日，丽江市古城区工商行政管理局出具了证明一份，证实“丽江市古城区达林酒店”公章为原告私刻。其后，被告在缴纳税收时发现，原告移交给被告的税务登记证已被注销，该税务登记的纳税人为“古城区达林酒店”，法定代表人为：张广才，登记注册类型为：个体工商户，后经本院调查取证了解，该税务登记于2013年9月3日办理，于2013年12月11日注销。第三人当庭确认，原告转让酒店的行为已经得第三人同意。原审另查明，2014年1月1日，原告与第三人签订了终止合同协议书，该协议约定，解除原告与第三人之间的承包协议。现丽江市古城区达林酒店由被告实际经营，其与第三人重新签订了承包协议。现丽江市古城区达林酒店税务登记已由被告重新办理，该税务登记记载的纳税人名称为：“丽江市古城区达林店”，法定代表人为本案第三人和学明，登记注册类型为个人独资企业。原审法院认为，根据原、被告双方所订立的《酒店经营权转让协议》第五条约定，原告应当将达林酒店的税务登记证办理完毕并交付给被告，对于该项约定，其中原告应当办理完毕并交付的消防安全检查合格证、卫生许可证、组织机构代码证、特种行业许可证、税务登记证等相关证照，涉及行政许可的内容，根据我国行政许可法规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让外，不得转让；该规定系法律禁止性规定，故本院认定，原、被告双方于2014年3月30日所订立的《酒店经营权转让协议》第五条关于原告应当将消防安全检查合格证、卫生许可证、组织机构代码证、特种行业许可证、税务登记证等相关证照办理完毕并交付给被告违反法律强制性规定，系无效约定。其余条款系原、被告双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，且原告的转让行为业已取得第三人同意，合法有效。原、被告双方应当按照合同约定全面履行各自所负担的义务，在原告已按照约定完成酒店交接手续的情况下，被告应当按照合同约定支付剩余转让款；因原告未履行该协议第五条约定而致使被告拒绝支付剩余转让费的法律后果，原、被告均应承担责任，故本院对原告诉请被告支付违约金不予支持。针对反诉原告主张反诉被告未能履行合同中所约定的办证义务故诉请解除双方于2014年3月30日所订立的酒店经营权转让协议及返还反诉原告已支付的转让费132000.00元及诉请反诉被告应支付违约金，本院认为，原、被告双方关于办证的约定系无效约定，被告主张原告未履行该条款所约定的义务，应支付违约金，于法无据，本院不予支持。被告为保证酒店的正常经营，已自行办理了税务登记，目前酒店已由反诉原告实际控制经营，且反诉原告未能提交证据证实反诉被告存在其他违约行为致使合同目的不能实现，故本院对反诉原告诉请解除合同并退还反诉原告已支付的转让费132000.00不予支持；针对反诉原告诉请反诉被告赔偿损失，本院认为，反诉原告未提交证据对上述主张予以证实，故本院对该主张不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国行政许可法》第九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：本诉部分：一、被告韦冰于判决生效之日起十五日内向原告树春先支付转让费88000.00元；二、驳回原告树春先其他诉讼请求。反诉部分：驳回反诉原告韦冰的诉讼请求。本诉案件受理费2465元，减半收取1232.5元，由原告树春先承担232.5元，被告韦冰承担1000元，反诉案件受理费4820元，减半收取2410元，由反诉原告韦冰承担。一审宣判后，原审被告、反诉原告韦冰不服而上诉，上诉请求：1、撤销（2014）古民二初字第209号民事判决。2、依法改判支持上诉人一审反诉请求，并驳回被上诉人一审本诉诉求。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实和理由：第一、一审人民法院对本案关键事实认定不全面，并且对关键事实没有充分重视并未揭示对判决的法律意义。1、经第三人同意后，上诉人与被上诉人于2013年3月30日签署的《酒店经营权转让协议》第五条的约定，被上诉人应办理“达林酒店”经营所需的证件，即：消防安全合格征、工商营业执照、卫生许可证、组织机构代码证、特种行业许可证、税务登记证。并将上述证件交付给上诉人经营使用。上诉人认为，双方间所签署的为《酒店经营权转让协议》，通过该协议上诉人仅是取得酒店的经营权，而非单纯的房屋使用权转让协议，作为转让方的被上诉人应当办理完毕合法有效的经营所需的相关证件，保证上诉人能合法经营“达林酒店”，这是双方达成该协议的基础，更是上诉人之所以同意受让“达林酒店”经营权的必备条件。换而言之，如果被上诉人不承诺或不同意《酒店经营权转让协议》第五条约定的内容，上诉人根本不会签署该协议。但是在本案中，被上诉人却违背诚信原则，弄虚作假，隐瞒了其在双方签署协议前已注销《税务登记证》的事实与上诉人签署《酒店经营权转让协议》，不仅自己非法经营，而且在还直接导致上诉人取得酒店经营权后一直处于违法经营状态。然而，一审人民法院却无视被上诉人利用欺诈手段与上诉人签署合同骗取上诉人转让费的行为，无视双方签署合同的基础。2、在双方签署《酒店经营权转让协议》后，被上诉人移交给上诉人的酒店公章系被上诉人私刻，并非工商局所备案的公章，此举本身已经构成欺诈。一审确已查明，被上诉人交付给上诉人的公章是其私自伪造的，而非真正合法公章。然而在签署协议时，被上诉人隐瞒了该事实，或者说，是被上诉人伪造了其掌管酒店公章的事实，才让上诉人产生错误判断，产生错误意愿与被上诉人签订协议。如果上诉人知道被上诉人的欺诈行为内容，上诉人无论如何都是不可能与之签订协议的。另外，众所周知，在酒店的经营过程中公章本身即代表酒店本身，是合法行使酒店经营权的基本工具，公章本身就是经营权的集中体现。被上诉人未按约定将合法的酒店公章交付于上诉人，也是构成根本违约行为，直接导致上诉人不敢继续经营酒店，现酒店已被第三人收回，上诉人已经不能再占有管理酒店。正是因为被上诉人移交给上诉人的系私刻公章，真正的公章上诉人是不能合法掌控，而是在别人的控制之下，试问住此种情形下上诉人如何开展业务？如何敢经营？但是，遗憾的是，一审人民法院却忽略被上诉人私刻公章的事实对本案的重大意义，根本不考虑无公章会给上诉人造成多大的风险，在判决中对其违法行为只字不提，导致判决欠缺了重大的事实基础。第二、一审人民法院适用法律错误。1、上诉人与被上诉人所签署的《酒店经营权转让协议》系经营权转让协议，并非酒店房屋使用权转让合同，既然是经营权转让，那么转让方应保障受让方所取得的经营权是合法有效的，这是转让方的根本义务，就如同房屋租赁合同中出租方应保障其对房屋享有占有、使用、收益权。而被上诉人所转让的是酒店经营权，那么其应将经营所需的合法有效的证件及公章交付给上诉人使用，对此，双方在《酒店经营权转让协议》进行了明确约定。退一步说，即使双方没有约定，办理、提供经营所需的证件也是被上诉人的义务！但是，一审人民法院却认为，因工商营业执照、税务登记证等相关证件，涉及行政许可的内容，根据我国行政许可法的规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让外，不得转让，故双方所签署的《酒店经营权转让协议》第五条违反法律禁止性规定，属于无效条款，而其他条款系合法有效。殊不知，如此的认定却自相矛盾，割裂了移交经营证照与转让行为本身的内在法律联系，按照一审人民法院的逻辑，既然经营所需的证件都不得转让，那么作为受让方的上诉人自始全终都不可能取得该酒店合法有效的经营权，换言之，双方所签署的《酒店经营权转让协议》所约定经营权转让也违反了法律禁止性规定，该协议也应当是一份无效合同！本案应按照无效合同处理，既然是无效合同，被上诉人不仅无权向上诉人主张支付剩余转让费，而且收取的转让费都应分文不少的退还给上诉人。2、一审人民法院认定因经营需要上诉人已自行办理了税务登记证，“达林酒店”已正常经营，故不存在合同目的不能实现的情形是错误的。上诉人与被上诉人所签署的经营权转让合同，办理经营所需证件是被上诉人的义务，上诉人之所以自行办理税务登记证是因为被上诉人一直怠于履行办理经营证件的义务，被上诉人在无奈之下唯有自行办理；虽然该酒店现确实由上诉人控制，但是如果继续经营的话，就会存在违法经营的风险，但是被上诉人却在收取转让费后拒不履行办理经营所需证件的义务，长此以往，上诉人根本无法取得该酒店完整的经营权，双方所签署的《酒店经营权转让协议》的目的也无法实现。所以，一审人民法院仅凭上诉人己取得税务登记证就认定合同目的已实现，判决驳回上诉人一审反诉请求是错误的。需要在强调的是，由于被上诉人的不能交付公章这一根本违约行为，导致上诉人不敢与第三人履行双方之间的协议，上诉人与被上诉人之间的协议也不可能再继续履行。请二审人民法院慎重明察该现实条件，平衡当事人的权益。综上所述，一审人民法院对本案的事实认定不清，适用法律错误。上诉人恳请二审人民法院全面审查本案后，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人当庭答辩称：1、双方的转让行为及过程都告知了第三人，第三人明知并认可。转让协议除了部分无效外，剩余部分有效；2、税务登记证的问题在交接时已经告知给上诉人，2014年5月份上诉人已经重新办理了税务登记证；3、在协议第5条有明确约定，酒店公章不在移交范围之内。二审中，上诉人向本院提交两份证据：1、《情况说明》，拟证明上诉人在经营达林酒店期间退出丽江市旅游协会及上诉人已将达林酒店经营权交还给第三人，第三人为退还给上诉人保证金；2、《收条》，拟证明上诉人于2015年1月4日将达林酒店经营所需的证件及发票专用章。经质证，被上诉人认为两份证据与本案不具有关联性。第三人确认了两份证据的真实性。本院对上诉人提交的两份证据的真实性予以认可，证明力将综合本案事实进行评判。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人韦冰实际经营酒店的时间为2014年4月1日至2014年12月底。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《酒店经营权转让协议》系被上诉人将酒店的承包经营权转让给上诉人，移交相关证照等合同约定不属于行政许可法的禁止性内容。在双方诉讼期间，上诉人经营酒店至2014年12月底，转让协议已经实际履行完毕，为此，上诉人应当支付剩余转让费88000.00元，其要求被上诉人返还已经支付的转让费132000.00元的反诉请求不予支持。但是被上诉人树春先未及时将税务登记证办理完毕，并将其私自刻印的酒店公章移交给上诉人，影响了上诉人的正常经营，该行为违反了转让协议第五条的约定，应按照协议第六条的约定支付违约金，上诉人要求被上诉人支付违约金22000.00元的反诉请求本院予以支持。上诉人要求被上诉人的赔偿经济损失110000.00元的诉讼请求，未提交证据予以证明，本院不予支持。关于原审第三人和学明未将保证金退还给上诉人的问题，本院认为，这是上诉人在履行与第三人之间的协议时产生的纠纷，不是本案审查的范围。因此，原审判决适用法律错误，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定，判决如下：一、维持古城区人民法院（2014）古民二初字第209号民事判决本诉部分，即“一、被告韦冰于判决生效之日起十五日内向原告树春先支付转让费88000.00元；二、驳回原告树春先其他诉讼请求。”二、撤销古城区人民法院（2014）古民二初字第209号民事判决反诉部分，即“驳回反诉原告韦冰的诉讼请求。”三、由被上诉人树春先于本判决生效之日起十五日内支付给上诉人韦冰违约金22000.00元。一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费人民币7285.00元，由上诉人韦冰负担4285.00元，被上诉人树春先负担3000.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王炳武审 判 员  马 昕代理审判员  谭 云二〇一五年六月十六日书 记 员  和八江