福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)闽05刑终1704号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。上诉人（原审被告人）廖飞虎，男，1953年7月12日出生，汉族，大专文化，经商，家住福建省三明市梅列区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年8月6日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。辩护人廖某1，男，1948年4月4日出生，家住福建省三明市梅列区。福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人廖飞虎犯合同诈骗罪一案，于2016年10月24日作出（2016）闽0582刑初1181号刑事判决。原审被告人廖飞虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2014年8月至2015年1月间，被告人廖飞虎虚构华新国际建设有限公司福建分公司总承包“厦门国际艺术品（金融）交易中心的项目”的事实，通过签订工程内部分包协议，以收取工程保证金为名，骗取被害人徐某、谢某人民币各50万元，骗取被害人陈某1、黄某2人民币各10万元，合计人民币120万元。2.2014年8月至2015年1月间，被告人廖飞虎隐瞒“漳州角美八一路24街保障旅军官训练中心项目”已停工的真相，通过签订工程内部分包协议，以收取保证金为名，骗取被害人陈某2人民币40万元，骗取被害人陈某1人民币20万元，骗取被害人张某人民币10万元，合计人民币70万元。2015年8月6日，被告人廖飞虎主动到晋江市公安局投案。事发后，被告人廖飞虎退还被害人谢某、黄某2人民币各2万元，退还被害人徐某人民币5000元。案发后，被告人廖飞虎家属代其退还被害人陈某1、陈某2人民币各15万元。原判认定上述事实的证据有：1.被害人谢某陈述、辨认笔录及照片，证实其是做模板的，徐某是做钢管的。2015年年初，其经熟人介绍认识华新公司的杜某、黄某1。2015年3月2日上午，其和徐某、杜某到晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室华新公司找该公司主管黄某1，黄某1称华新公司总承包厦门金融艺术品项目，并拿该项目模板图纸给其看。次日，杜某、黄某1带其和徐某到厦门市思明区高林社区一工地，黄某1称该工地是由华新公司总承包，当时适逢春节期间，工地上没有人，其就相信了黄某1。随后，其和徐某与杜某、黄某1谈妥如果要承包该工地钢管外架和模板项目，二人需要先交纳100万元保证金，并支付给杜某、黄某1每平方米4元的抽成。2015年3月4日其分别支付杜某、黄某18万元、12万元抽成。2015年3月6日，其汇款50万元到华新公司账户作为工程保证金。同一天，徐某也从其妻子黄某3的银行账号转账给华新公司50万元作为工程保证金。2015年3月9日中午，其和徐某到晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室华新公司与华新公司实际负责人、常务副总经理签订一份模板内外架分包合同（内部）。2015年3月10日中午，廖飞虎在华新公司将一张收到其和徐某100万元保证金并加盖有华新公司财务章的收条给其，并称3月20日进材料到工地先行维护。3月30日，廖飞虎通知其清明节后才能进场。到清明节后，廖飞虎又推脱等到4月底在进场施工。到了4月30日，廖飞虎又没有通知其进场施工，因为一直拖延逾期，其和徐某就有怀疑被骗。5月2日其和徐某到厦门市思明区高林社区厦门艺术品项目工地，发现钢管及模板项目已经有人施工，经询问得知该工程没有对外承包，其和徐某立即和廖飞虎交涉，廖飞虎答应6月8日可进场施工，还可退还100万保证金，并赔偿施工逾期等损失。但随后廖飞虎一直没有退还保证金，也没有通知施工，后面就联系不上廖飞虎了。7月9日，其查实华新国际建设有限公司福建分公司的登记地址没有办公地点，其发现被骗并报警。其有收到廖飞虎退出的2万元，徐某也有收到廖飞虎退出的5000元。并辨认出廖飞虎、黄某1、杜某。2.被害人徐某陈述、辨认笔录及照片，证实其是做钢管的，谢某是做模板的。2015年年初，其经熟人介绍认识华新公司主管杜某。2015年3月2日上午，杜某介绍其和谢某到晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室华新公司找该公司主管黄某1，黄某1称华新公司总承包厦门金融艺术品项目，并拿该项目模板图纸给其看。次日，杜某、黄某1带其和徐某到厦门市思明区高林社区一工地，黄某1称该工地是由华新公司总承包，当时适逢春节期间，工地上没有人，其就相信了黄某1。然后，双方谈妥如果要承包该工地钢管外架和模板项目，二人需要先交纳100万元保证金，并支付给杜某、黄某1每平方米4元的抽成。2015年3月6日，其通过妻子黄某3账户汇款50万元到华新公司作为工程保证金。同一天，谢某也转账给华新公司50万元作为工程保证金。2015年3月9日中午，其和谢某到晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室华新公司与华新公司实际负责人、常务副总经理签订一份模板内外架分包合同（内部）。2015年3月10日中午，廖飞虎在华新公司将一张收到其和徐某100万元保证金并加盖有华新公司财务章的收条给其，并称3月20日进材料到工地先行维护。到了4月30日，廖飞虎没有通知其进场，因为一直没有拖延逾期，其和谢某就有怀疑被骗。5月2日其和谢某到厦门市思明区高林社区厦门金融艺术品项目工地，发现钢管及模板项目已经有人施工，经询问得知该工程没有对外承包，其和谢某立即和廖飞虎交涉，廖飞虎答应6月8日可进场施工，还可退还100万保证金，并赔偿施工逾期等损失。但随后廖飞虎一直没有退还保证金，也没有通知施工，后面就联系不上廖飞虎了。7月9日，其查实华新国际建设有限公司福建分公司的登记地址并没有办公地点，其发现被骗并报警。并辨认出廖飞虎、黄某1、杜某。3.被害人黄某2陈述、辨认笔录、照片，证实其是做防水工程，2014年12月10日左右，其经朋友庄汉洪介绍认识华新公司项目主管黄某1，黄某1告知其华新公司总承包厦门金融艺术品项目，并介绍华新公司常务副总经理、厦门金融艺术品项目总负责人廖飞虎给其认识，廖飞虎拿了一份厦门金融艺术品项目防水图纸和装修图纸给其看，而后双方约定先承包地下室的防水工程，并缴纳10万元工程保证金。2014年12月28日左右，其和黄某1到厦门金融艺术品项目工地，其看到廖飞虎在卸钢材，并在送货单上签字，其就更相信华新公司总承包厦门金融艺术品项目。2014年12月31日，其通过妻子廖玲的银行卡账户转账10万元到华新公司账户。转账后，其到晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室华新公司办公室和廖飞虎签订防水工程施工协议书（内部），廖飞虎并出具加盖华新公司财务章的10万元的收条给其。随后，廖飞虎以其缴纳保证金不够，地下室工程业主自己做了为由，让其以后承包地面以上的部分防水工程并承诺退还保证金。2015年7月22日其到晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室华新公司找廖飞虎退还保证金，发觉被骗并报案。并辨认出廖飞虎、黄某1。4.被害人陈某1（曾用名陈钟海）陈述、辨认笔录、照片，证实了其是做泥水装修的，2014年8月12日其经朋友介绍华新公司项目主管黄某1，黄某1向其称华新公司总承包漳州保障旅项目，并拿了该项目泥水图纸给其看，告知其该工程2014年9月中旬开工，如果要承包该项目泥水工程要先支付20万元保证金给华新公司。2014年8月16日其到晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室华新公司与该公司实际负责人、常务副总经理廖飞虎签订分包合同协议书，而后其支付20万元保证金，并由廖飞虎出具一张加盖华新公司财务章的20万元的收条给其。2014年9月份的一天，廖飞虎告知其华新公司总承包厦门金融艺术品项目，并拿了该项目泥水图纸给其看，其就与廖飞虎签订土建分包合同一份，双方约定保证金30万元，事后其支付了16万元保证金。2014年10月28日其帮陈某2转账28万元到华新公司账户。2016年6月8日左右，其到华新公司找廖飞虎发现可能被骗。并辨认出廖飞虎、黄某1。5.被害人陈某2陈述、辨认笔录、照片，证实了其是做水电的。2014年8月12日其通过陈钟海认识华新公司项目主管黄某1，黄某1称华新公司总承包漳州保障旅项目，并拿了该项目水电图纸给其看，并称工程会在2014年11月中旬开工，双方约定水电工程要支付70万元保证金给华新公司，其中签订合同签先支付40万元保证金，进场前3天支付剩余的30万元保证金，其觉得价格合适答应承包该项目水电工程。2014年10月28日其通过陈钟海转账28万元到华新公司账户，并和陈钟海到晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室华新公司签订合同，其当时看到水电工程分包合同上甲方是广东恒辉建设有限公司福建漳州分公司工程项目部而不是华新公司，其就质问黄某1，黄某1告知其漳州保障旅项目是他们华新公司开发的，只是他们将工程承包给广东恒辉建设有限公司福建漳州分公司工程项目部，随后黄某1介绍华新公司实际负责人、常务副总经理廖飞虎给其认识，其就与廖飞虎签订水电工程分包合同，随后廖飞虎出具一张盖有华新公司财务章的28万元的收条给其。2014年11月5日，其通过银行转账12万元到华新公司账户，并同廖飞虎更换一张加盖华新公司财务章的40万元的收条。2014年11月中旬，其一直没有收到开工通知，就联系廖飞虎，廖飞虎称再过一个礼拜开工，之后其联系廖飞虎，廖飞虎一直拖延工程开工日期。2015年1月左右，其到廖办公室要求退还保证金，廖飞虎答应春节前先退款20万元，而后廖飞虎称工程出现问题，5月15日会退还40万元保证金，此后廖飞虎一直推脱不退还保证金。6月8日左右，其到晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室华新公司要求退还保证金时意识到可能被骗。并辨认出廖飞虎、黄某1。6.被害人张某陈述、辨认笔录、照片，证实了其是做木模结构的。2014年8月15日左右，其通过朋友卜树拥介绍认识华新公司项目总管黄某1。当时卜树拥告诉其华新公司总承包漳州保障旅项目。而后其到晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室华新公司找黄某1、廖飞虎，廖飞虎告知其华新公司总承包漳州保障旅项目，并拿该项目木模结构纸给其看，其觉得价格合适答应承包该工程，双方约定工程在2014年9月1日开工，其就与廖飞虎签订分包合同协议书一份，并转账10万元到华新公司账户，由廖飞虎出具一张盖有华新公司财务章的10万元收条给其。2014年9月1日以后，其一直没有收到工程开工的通知，就联系廖飞虎，但廖飞虎一直以各种理由拖延开工日期。2015年6月28日其到晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室华新公司找廖飞虎要求退还保证金，廖答应在2015年7月10日前退还保证金。7月12日其再次联系廖飞虎，廖飞虎就不接电话了，其就意识到被骗了。7.证人黄某1证言，证实了其是华新公司工程部人员，华新公司于2013年11月5日成立，公司经营地址在晋江市池店镇桥南片区百捷华府2栋2001室，其不清楚是否有办公地点，公司主要经营房屋施工、道路施工，公司法定表人是谢燕萍，但平时谢燕萍一直没来公司上班，是由公司副总经理廖飞虎负责处理公司全面工作及日常事务，其亦不清楚公司财务人员是谁。2014年8月开始，廖飞虎让其到华新公司工程部任职，廖飞虎告知其厦门金融艺术品项目、漳州保障旅项目是由华新公司在经营，并让其负责招收施工班组、进行施工事项，其没有具体工资，只收取介绍费用。而后，其将谢某、徐某、陈某1、黄某2、陈某2、张某介绍给廖飞虎认识，由廖飞虎与上述人员签订工程施工合同，并收相关取保证金190万元。其不清楚华新公司是否总承包厦门金融艺术品项目、漳州保障旅项目，但漳州保障旅项目有华新公司员工留守，2014年12月份廖飞虎有拉几百吨钢材到厦门金融艺术品项目工地。2015年3月5日，其借用的柯某工商银行卡账号收到谢某、徐某汇入的12万元介绍费用。8.证人柯某证言，证实了其和黄某1是朋友关系，2015年1月做其将工行账户借给黄某1使用，黄某1在华新公司工作，其认识华新公司总经理廖飞虎。2015年3月4日其的银行卡有收到一笔12万元款项，但其不清楚该款项的性质。9.证人杜某证言，证实了其作为厦门金融艺术品项目中间人，介绍谢某、徐某到华新公司承包工程施工项目。其不清楚廖飞虎是否承包厦门金融艺术品项目。10.证人刘某（厦门永同昌集团有限公司副总经理）证言、辨认笔录、照片，证实了厦门永同昌集团有限公司的子公司厦门华辰和悦投资有限公司开发厦门金融艺术品项目，该项目承包合同已于2015年1月17日签订，并于2月1日正式施工建设，施工单位为永同昌建设集团有限公司，该项目没有对外承包。2014年底廖飞虎和乔某有到公司找其和公司老总洽谈承包厦门金融艺术品项目第一期工程，但公司没有答应，后来廖飞虎和乔某又想要承包该项目第二期工程，因未得到取得施工许可证，也没有答应让他们承包。当时廖飞虎和乔某来洽谈的时候有要求廖飞虎在2015年春节前缴纳500万元工程保证金用于偿还之前的欠款，但廖飞虎未能将500万元保证金缴纳给永同昌集团，就没有将厦门金融艺术品项目交给廖飞虎了。2014年底廖飞虎有送一批钢材到厦门金融艺术品项目工地用于偿还2011年廖飞虎和乔某欠永同昌公司的2000多万元欠款。2015年3月9日永同昌公司有收到廖飞虎、乔某偿还的欠款的100万元。并辨认出廖飞虎。11.证人齐某证言、辨认笔录、照片，证实了其是厦门齐宏建筑劳务公司（以下简称厦门齐宏公司）法定代表人及总经理。2012年厦门益德兴投资公司的法人乔某将漳州保障旅项目总承包给广东恒辉建设有限公司福建漳州分公司，而后广东恒辉建设有限公司福建漳州分公司工程项目部又将该工程分包给廖飞虎，2012年1月廖飞虎又以广东恒辉建设有限公司福建漳州分公司的名义将该工程的模板、钢材、外架、泥水及混凝土工程分包给厦门齐宏公司，并签订一份漳州角美八一路24街保障旅军官训练中心项目分包合同。2012年6月厦门齐宏公司开始进驻施工，至2013年1月25日漳州保障旅项目因审批手续不全，被强制停工，至今尚未复工。其没有听过该项目要重新开工，而且如果该工程复工的情况下，也是厦门齐宏公司负责承建，因该工程廖飞虎尚欠其垫付的1073万元未归还。并辨认出廖飞虎。12.证人乔某（厦门益德兴投资公司法定代表人）证言，证实厦门益德兴投资公司开发漳州保障旅项目，并将工程总承包给广东恒辉建设有限公司福建漳州分公司实际负责人廖飞虎，2012年6月该工程开工，至2013年1月25日因部队政策调整该工程被强制叫停，至今该工程一直没有重新开工。停工至今其没有收到部队开工批文，其也没有告诉廖飞虎该工程要重新开工，让其做好复工准备。2014年底其和廖飞虎有到厦门永同昌建设集团有限公司洽谈承包厦门金融艺术品项目，永同昌公司要求先缴纳500万元保证金，至2015年1月份时候，廖飞虎未能缴纳500万元保证金，就未能拿下厦门金融艺术品项目。后来其听说廖飞虎有以承包厦门金融艺术品项目的名义向他人收取工程保证金，其要求廖飞虎承诺在签署承包合同之前，不得以任何名义与他人签订发包合同，也不得以任何名义收取保证金。其不清楚廖飞虎以华新公司总承包厦门金融艺术品项目、漳州保障旅项目名义向上述被害人收取保证金的情况。13.证人林某证言，证实了其是广东恒辉建设有限公司副书记、法务部经理，广东恒辉公司总承包漳州保障旅项目，再由廖飞虎挂靠恒辉公司实际施工，该项目实际承包人负责人是廖飞虎。该项目于2013年1月25日因部队政策调整停工至今，一直没有重新开工，公司没有收到部队重启工程的批文，也没有叫廖飞虎做准备工作或者重新开工。如果该工程复工，其公司也没有答应为廖飞虎提供复工资金。14.证人廖某1证言，证实了2015年9月6日其将先行打印好的情况说明交给乔某签名的事实。15.内资分公司基本信息，营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证，证明华新国际建设有限公司福建分公司的基本情况。16.公安机关调取的华新公司银行存款、汇款明细：至2015年8月16日，华新公司的银行账户余额为830.36元。上述被害人将款项转账到华新公司账户后，除2015年3月9日，华新公司将收到的谢某、徐某的100万元保证金汇款给永同昌建设集团有限公司外，其余被害人款项去向均显示转账给廖飞华、谢燕萍、李梅清、韩旭等个人。17.模板内外架分包合同（内部）、土建分包合同（内部）、防水工程施工协议书，证明被告人廖飞虎代表华新国际建设有限公司福建分公司与谢某、徐某、黄某2陈某1签订分包厦门金融艺术品（金融）交易中心的合同的情况。19.分包合同协议书（内部）、水电工程分包合同，证明廖飞虎代表广东恒辉建设有限公司福建漳州分公司与陈某2、陈某1、张某签订工程分包合同情况。20.协议书，证实了厦门华辰和悦投资有限公司于2015年1月17日将厦门金融艺术品（金融）交易中心1#楼及地下室工程分包给永同昌建设集团有限公司。21.协议书、借款明细表，证实了乔某尚欠永同昌建设集团有限公司11745589元款项，廖飞虎对该款项承担连带偿还责任。22.钢材购销合同，证实了永同昌建设集团有限公司因厦门金融艺术品（金融）交易中心项目向厦门源顺宏建筑材料有限公司购买钢材，乔某、廖飞虎以尚欠永同昌建设集团有限公司的债务代永同昌建设集团有限公司支付货款。23.乔某提供的承诺函一份，证明廖飞虎于2015年1月30日向乔某承诺不以任何名义发包厦门金融艺术品项目工程及收取保证金。24.合同协议书、钢材班组工程分包合同，证明2012年5月2日广东恒辉建设有限公司福建漳州分公司将漳州保障旅项目的木模、外架、泥水钢材等分包给厦门齐宏公司的事实。25.保障旅军官培训中心应收款项，证明2014年9月7日廖飞虎确认尚欠厦门齐宏公司工程款10744137元的事实。26.福建陆军预备役后勤保障旅出具的证明，证实了漳州保障旅项目于2013年1月23日停工至今，从未收到重新启动的批文，也没有告知乔某该项目可以开工。27.户籍证明，证明陈某1和陈钟海系同一人及被告人廖飞虎的身份情况。28.承诺书，证明被告人廖飞虎承诺退还被害人款项的事实。29.被害人陈某2、陈某1出具的刑事谅解书，证明2015年8月31日廖飞虎的家属分别代其退还陈某2、陈某1各15万元，并谅解廖飞虎的行为。30.失信被执行人详情，证明被告人廖飞虎被最高人民法院列入失信被执行人名单，其涉及多宗民事纠纷，案值达583万元。31.被告人廖飞虎供述，证实了2013年9月份其开始筹备成立华新公司福建分公司的注册事项，并于2013年11月5日正式注册华新公司福建分公司，该公司法定代表人谢燕萍，但是她是挂名法人，没有实际参与公司经营。其名义上是华新公司常务副总经理，实际上是公司实际负责人，负责公司全面工作。其告诉华新公司工程部负责人黄某1称华新公司总承包厦门金融艺术品项目，让黄某1招收施工班组，之后黄某1就介绍谢某、徐某、陈某1、黄某2承包该项目部分工程，其分别与谢某、徐某、陈某1、黄某2签订工程分包合同，并分别收取谢某、徐某各50万元，陈某1、黄某2各10万元。2014年12月份其和乔某有到厦门永同昌集团洽谈承包厦门金融艺术品项目，但永同昌公司要求其2015年春节前缴纳500万元保证金，因其没有按期缴纳，所以没有承包到厦门金融艺术品项目。漳州保障旅项目是由厦门益德兴投资有限公司开发，由广东恒辉建设有限公司总承包，广东恒辉建设有限公司漳州分公司承建，2011年1月份其是广东恒辉漳州分公司实际负责人，负责公司全面工作。漳州保障旅项目工程于2012年6月份左右动工，2013年1月25日因部队原因停建。2014年乔某告知其做好准备，其就告诉华新公司工程部负责人黄某1称广东恒辉漳州分公司总承包漳州保障旅项目，现在工程要复工了，让黄某1招收施工班组，之后黄某1就介绍陈某2、陈某1、张某承包该项目部分工程，其分别与陈某2、陈某1、张某签订工程分包合同，并分别收取陈某2、陈某1、张某工程保证金40万元、20万元、10万元。其收取上述被害人款项后，除100万元汇款给永同昌建设集团有限公司、2万元给谢某、2万元给黄某2、5000元给徐某外，剩余的款项均用于偿还之前欠款、漳州保障旅工程准备工作、购买钢材及本人花费。其没有拿到厦门金融艺术品项目承包权，但其有漳州保障旅项目承包权，因为这几年其做工程失败欠了很多外债，其又想继续做工程，但没有资金，其就虚构总承包厦门金融艺术品项目和重启漳州保障旅项目骗取一些工程资金做生意。原审法院认为，被告人廖飞虎以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，赃款合计人民币190万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人廖飞虎及其家属赔偿部分被害人损失，陈某1、陈某2谅解被告人的行为，对被告人廖飞虎予以酌情从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人廖飞虎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人廖飞虎退赔被害人谢某的经济损失人民币48万元，退赔被害人徐某的经济损失人民币49.5万元，退赔被害人陈某1的经济损失人民币15万元，退赔被害人黄某2的经济损失人民币8万元，退赔被害人陈某2的经济损失人民币25万元，退赔被害人张某的经济损失人民币10万元。上诉人廖飞虎诉称：原判认定事实有误，其向谢某等人收取的100万元保证金支付给永同昌公司作为保证金，收取黄某2、陈某1的保证金用于购买厦门金融艺术品项目的钢材，其听信乔某所言相信漳州保障旅项目将要重新启动，故收取陈某1等人的保证金用于复工准备，足以证明其没有非法占有的目的，其收取保证金的行为属于民事纠纷中的不当得利，请求二审法院依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并认为：上诉人廖飞虎具有自首、积极赔偿被害人损失、初犯等情节，且其身患疾病，请求二审依法改判。经审理查明，原审法院认定上诉人廖飞虎虚构华新国际建设有限公司福建分公司总承包“厦门国际艺术品（金融）交易中心的项目”的事实，通过签订工程内部分包协议、收取工程保证金的方式，骗取被害人徐某等人钱款共计人民币120万元；又隐瞒“漳州角美八一路24街保障旅军官训练中心项目”已停工的真相，通过签订工程内部分包协议、收取保证金的方式，骗取被害人陈某2等人钱款共计人民币70万元；2015年8月6日，上诉人廖飞虎主动到晋江市公安局投案，事发后，上诉人廖飞虎退还被害人谢某、黄某2人民币各2万元，退还被害人徐某人民币5000元；案发后，上诉人廖飞虎家属代其退还被害人陈某1、陈某2人民币各15万元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。关于上诉人廖飞虎及其辩护人提出原判认定事实有误，其向谢某等人收取的100万元保证金支付给永同昌公司作为保证金，收取黄某2、陈某1的保证金用于购买厦门金融艺术品项目的钢材，其听信乔某所言相信漳州保障旅项目将要重新启动，故收取陈某1等人的保证金用于复工准备，足以证明其没有非法占有的目的等相关诉辩意见。经查，根据在案证据，上诉人廖飞虎虽将收取的保证金100万元汇入永同昌公司账户，但其实际并未承包厦门金融艺术品项目，且在其与永同昌公司未签订承包协议、双方存在巨额债务纠纷的情况下，结合一般交易习惯，无法认定该笔款项系项目保证金；而证人刘某的证言、钢材购销合同及协议书等证据证实上诉人廖飞虎所购买的钢材是为了偿还之前所欠永同昌公司的债务；证人林某、乔某的证言、福建陆军预备役后勤保障旅出具的证明等证据证实漳州保障旅项目仍未复工，且上诉人廖飞虎所称收取保证金用于该项目的复工准备没有证据予以佐证；根据华新公司银行存款、汇款明细，除上述汇给永同昌公司的100万元外，其余被害人的款项去向均未体现与厦门金融艺术品项目或漳州保障旅项目存在关联，且在被害人多次催讨后，上诉人廖飞虎仍然虚构事实、隐瞒真相拒不退还保证金，其在侦查阶段的供述也承认因为生意失败欠了诸多外债，为继续做生意才骗取上述款项。综上，足以认定上诉人廖飞虎具有非法占有的目的。故上诉人廖飞虎及其辩护人的相关诉辩意见与事实不符，不能成立。关于上诉人廖飞虎的辩护人提出其具有自首情节的辩护意见。经查，虽然上诉人廖飞虎主动投案并在侦查阶段供述相关犯罪事实，但在一审庭审中拒不承认犯罪事实，依法不能认定自首。故上诉人廖飞虎的辩护人的该辩护意见与法律不符，不能成立。本院认为，上诉人廖飞虎以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人廖飞虎及其家属赔偿部分被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当，上诉人廖飞虎的辩护人提出再予从轻处罚的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈希进审 判 员  张 黛代理审判员  蔡凌轩二〇一七年一月二十二日书 记 员  许萍萍附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。