山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民终字第880号上诉人（原审原告）范德美。委托代理人吕连存。被上诉人（原审被告）济宁口腔医院。法定代表人张之翔，院长。委托代理人扈凯。委托代理人乔冰。上诉人范德美因医疗损害责任纠纷一案，不服济宁任城区人民法院（2014）任民初字第576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人范德美及其委托代理人吕连存、被上诉人济宁口腔医院的委托代理人扈凯、乔冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定，2013年8月18日，原告范德美因牙齿疼痛到被告济宁口腔医院就诊。据病历记载，患者主述：左下后牙疼痛2月。临床检查见：#38远中颊侧龋，探痛轻，无松动牙龈无红肿，冷疹痛。#37颊颌面充填体部分脱落，冷诊无反应。X线片示：根周膜增宽。诊断：#38慢性牙髓炎，#37充填体脱落。治疗：#38采取在碧兰麻浸润麻醉下，行开髓引流术，牙髓摘除术，超声根管再治疗术，髓腔消毒术。#37行不良修复体充填拆除，开髓引流术，根管再治疗术，髓腔消毒术。原告于2013年8月22日进行了复诊，称其在第一次治疗过程中，口腔内左下后牙处面部肌肉被划伤。复诊病历记载：检查#38封物完整。髓腔消毒术，ZOE封FC。2013年8月29日，原告再次复诊，被告给予常规根管充填，建议一周后及时行全冠修复。原告坚持认为其颊粘膜在第一次治疗过程中被划出伤口，伤口长期未能愈合，致使原告左侧口角流涎，左侧面部麻木，知觉减退，下肢麻木，左脚底痛觉减退。2013年11月25日，被告组成五人专家组对原告的病情进行了会诊。会诊后专家组一致认为，患者颊粘膜及翼下颌皱襞处粘膜完整，并无创伤，亦无疤痕。建议拔除#38，如患者不愿拔除，可局部上药、物理治疗。原告认为由于被告的过错行为致其身体受到损害，要求被告赔偿其医疗费、误工费、精神损害抚慰金等共计60685元并保留病发症和后续治疗费的诉权。本案在诉讼过程中，原告于2014年1月20日向法院提出申请，要求对被告济宁口腔医院对其实施的诊疗行为是否存有过错、因果关系及参与度进行鉴定。法院受理后，委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定。2014年5月13日，南京金陵司法鉴定所致函给法院，称：“贵院委托我所对济宁口腔医院向范德美提供的医疗服务中是否存在医疗过错及过错与范德美的损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定一案。经审阅贵院送检材料，因技术难度本所亦无法根据送检的病历材料对申请方的申请事项作出客观、科学的鉴定结论。依据司法部《司法鉴定的程序通则》的相关规定，将此案退回。”此后，法院再次委托青岛正源司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2014年6月12日，青岛正源司法鉴定所向法院发出的退案函载明：“我所受贵院委托，进行济宁口腔医院向范德美提供的服务中是否存在医疗过错及过错与范德美的损害后果之间是否存在因果关系项目的司法鉴定工作。经研究，我所无法对上述委托事项作出科学、准确的鉴定意见，特将案件退回贵院。”法院将鉴定机构的退案情况向原告作出说明后，原告仍坚持要求鉴定。其后，法院再次启动鉴定程序，委托北京明正司法鉴定中心对有关事项进行鉴定。2014年8月27日，北京明正司法鉴定中心向法院下达不予受理通知书，通知载明：“贵院委托的范德美与济宁口腔医院医疗纠纷一案委托书及相关鉴定材料收悉。经审查，此案的委托鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力，依据司法部《司法鉴定程序通则》第十六条第（五）款之规定不予受理。委托材料随此函一并退回，特此函告。”原审法院认为，自然人享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告至被告处接受治疗，被告对原告病情采取了一定的处置措施，双方医疗服务关系成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告对主张被告对其实施的医疗行为存有过错，并造成其身体受到一定程度的损害，应负举证责任。对医疗行为是否存有过错、行为与损害后果之间的因果关系及参与度的认定，属专业技术问题，法院为查明事实，分清责任，先后三次委托鉴定，有关鉴定机构均以技术条件和鉴定能力所限为由予以退回。对此，法院委托的南京、青岛、北京三家鉴定机构均具有相应的鉴定资质和相应的鉴定技术人员。鉴定机构所在地均属国内经济较为发达的地区。上述三鉴定机构无论其设备条件还是医疗水平在国内均应处于前沿。原告的诉讼权利已充分得以行使，鉴定机构未作出明确的意见，应由负有举证责任的一方承担不利的法律后果。原告既不能举证被告对其的医疗行为存有过错，亦无事实理由推定被告存有过错，对此，原告应承担举证不能的法律后果。原告要求被告赔偿其损失，缺乏事实依据，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条之规定，判决：驳回原告范德美的诉讼请求。案件受理费1317元，由原告范德美负担。宣判后，上诉人范德美不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判或发回重审；二、判令被上诉人赔偿上诉人医疗费1507.5元、误工费8500元、交通费118元、营养费500元、精神损害抚慰金50000元、照相费60元，共计60685元；三、保留并发症和后续治疗费的诉权；四、一二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人及其医务人员在医疗活动中存在违法行为。2013年8月18日上诉人牙疼轻微来到该院首诊，被诊断为：#38慢性牙髓炎，#37充填体脱落。随后，被上诉人济宁口腔医院医师乔冰对上诉人进行手术治疗，对#38行开髓引流术，牙髓摘除术，对#37不良修复体重填拆除，开髓引流术，根管再治疗术。手术过程中，医务人员将上诉人颊粘膜划出伤口大量流血，医务人员用棉球将刀口堵塞，至手术停止。2013年8月22日上诉人来院复诊，医师乔冰对上诉人#38普通门诊检查，行髓腔消毒术。2013年8月29日上诉人第二次来院复诊，要求赔偿未果，孔院长便安排医师周百铭接诊治疗，#37普通门诊检查，根管充填术＊3，#38根管充填术＊2。2013年9月13日济宁口腔医院高院长安排医师叶慧娟第三次接诊治疗，病史：左下牙20天前曾在我院做牙髓治疗，治疗后一直自觉左下牙后牙牙髓不适。牙合面白色充填物，远中牙龈稍红肿，触之疼痛不适，远中探诊4mm，无对牙合。2013年9月15日该院又安排吴医师接诊治疗，复诊：上次治疗后病状无明显好转，牙龈稍红肿，有少许软垢。济宁口腔医院对上诉人极端不负责任，在不到一个月的时间内，先后安排四名医务人员轮流接诊、转诊，造成了不良后果，给上诉人身体和精神造成了较大伤害，严重侵害了上诉人的健康权，应当承担法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条之规定，被上诉人在诊疗活动中，没有向上诉人说明病情和医疗措施，没有向上诉人说明医疗风险、替代医疗方案，没有取得上诉人书面同意，侵害了上诉人的知情权、选择权、同意权，其行为严重违法，被上诉人应当承担赔偿责任。2、医疗机构及其医务人员存在明显过错。（1）医方未尽到诊疗义务。本案中，被上诉人存在以下违反有关诊疗规范，属直接过错：××患者在发病期间不能排除生理期，生理期间不能做任何手术；②没有消炎，应在消炎三天后方可手术，医方当场做了牙髓摘除术手术，造成了术后牙髓腔感染；××患者在手术前没进行常规体格检查，没有测量体温、一般的血常规、肝功能没做、没有测量血压、没做心电图，患者冒着很大的风险，医方极端不负责任；④医方诊断结论不明确，××目进行牙髓摘除术治疗。医方在没有确诊牙髓病变是局限的或是可逆的，还是全部的或不可逆的，直接采取牙髓摘除术，其治疗行为属严重过错；××患者的牙髓是否坏死，擅自牙髓摘除术属严重过错。一般有经验的牙医，都会看患者的牙髓炎是否已经到了没有其他办法止疼消炎的地步，再建议患者做根管治疗，毕竟是将好牙变成死牙，一般都比较慎重。医方为了自身高额利润，在根本没有需要做根管治疗的地步，动不动就建议患者做根管治疗，有滥用医术之嫌。本案上诉人牙疼明显轻微，本意来该院修牙、补牙，医方在患者不知情的情况下，擅自为患者实施牙髓摘除术，侵害了患者的健康权，属严重过错。（2）医方未尽到告知义务。（3）医方未尽到安全保障和注意义务。患者在治疗过程中遭受了意外伤害，即将患者口腔内左下后牙处面部肌肉划破近三毫米伤口，足以证明医方存在过错。（4）医方提供的病历资料不真实、不完整。本案中医师乔冰2013年8月22日复诊病历书写不真实（现病史：上次治疗后无不适，检查：#38封物完整，牙龈无红肿。××患者复诊时疼痛，牙龈红肿。）其目的就是掩盖其过错，逃避法律责任。被上诉人刻意隐瞒，不愿意提供或者不能提供真实、完整病历资料，将导致对患者的诊断治疗过程无法查清，在这种情况下，即可推定医疗机构有过错。3、患者存在损害事实。2013年9月13日，患者在该院复诊时仍存在左下牙牙龈不适、牙龈红肿、触之疼痛。××患者口腔内左下牙处面部肌肉划破4mm伤口。××患者在济宁市第一人民医院治疗，病状为左侧口角流涎、下肢麻木不适，使患者劳动能力减弱，在经济上造成了一定的损失，同时给患者精神上造成了很大的伤害。4、违法治疗行为与损害事实之间存在因果关系。二、原审法院适用法律错误。本案中被上诉人不能提供真实、完整病历的行为，原审法院应当依据侵权责任法第五十八条之规定，直接推定医疗机构及其医务人员有过错。原审法院适用侵权责任法第五十四条、民事诉讼法第六十四条第一款之规定驳回上诉人的诉讼请求是错误的。综上，原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，发回重审或依法改判。被上诉人济宁口腔医院辩称，上诉人所诉理由与事实不符，也未提供任何证据证实。一审时被上诉人提供了证据，证明被上诉人的治疗方案经过上诉人认可，也向上诉人进行了详细的说明；其次被上诉人在对上诉人治疗过程中未对上诉人造成任何损伤。上诉人所称的所谓病症，与被上诉人对上诉人的治疗不存在因果关系。被上诉人不存在任何过错，也不存在任何侵权行为，应依法驳回上诉人的上诉。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点是一，上诉人是否存在其主张的损害事实，及诊疗行为与上诉人主张的损害事实是否存在因果关系；二，被上诉人在本案所涉诊疗活动中是否存在过错或法定推定过错的情形。本院认为，上诉人范德美口述自己左侧口角流涎、知觉减退、下肢麻木，但未提供证据证实；上诉人范德美在一审时提交了系列证据欲证实自己存在左侧面部感觉减退、左脚底痛觉减退，椎基底动脉供血不足、牙龈炎的症状，但并无法证实这些症状与被上诉人的诊疗行为存在因果关系；上诉人范德美主张“远中探诊深度4mm”能够证实被上诉人将自己口中左下后牙处面部肌肉划破4mm，对此，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”可见，我国法律对医疗损害责任实行的是过错责任原则，也就是××患者证明医务人员存在过错。鉴于医疗行为是否有过错、行为与损害后果之间的因果关系及参与度的评定属于专业技术问题，原审法院接受上诉人范德美的委托，先后三次委托鉴定，但有关鉴定机构均以技术条件和鉴定能力所限为由予以退回，鉴定未得出结论。原审法院充分保障了上诉人范德美的诉讼权利，但在鉴定得不出结论的情况下，上诉人范德美要承担举证不能的不利法律后果。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定了推定医务人员存在过错的三种情形，即：诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，上诉人范德美虽对病历有异议，认为病历内容与实际不符，但未能就该主张提供相关证据，从而不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条过错推定的规定，上诉人范德美要承担举证不能的不利后果。另外，上诉人范德美要求被上诉人赔偿其各项损失，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1317元，由上诉人范德美负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱壮男代理审判员  马 斌代理审判员  许贵梅二〇一五年六月二十五日书 记 员  楚亭亭