江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）宁民终字第2146号 上诉人（原审被告）郑荣，男，1955年10月18日生。 委托代理人刘俊杰，江苏联勤律师事务所律师。 委托代理人丁天天，江苏联勤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）朱利娜，女，1962年3月14日生。 委托代理人李平，江苏增宽律师事务所律师。 上诉人郑荣与被上诉人朱利娜委托合同纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2012年4月16日作出（2012）玄商初字第17号民事判决，郑荣不服该判决，向本院提起上诉，本院于2012年7月9日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人郑荣及其委托代理人刘俊杰、被上诉人朱利娜及其委托代理人李平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2007年3月9日，朱利娜、郑荣双方签订《合同》一份，约定甲方（朱利娜）出资600000元人民币，委托乙方（郑荣）进行股票投资，期限为一年，自2007年3月9日至2008年3月8日。股东账户和银行账户均为甲方，在合同期内，由乙方操作管理。盈利部分按甲方六成、乙方四成进行分成。甲乙双方商定，预留盈利部分的60000元做为风险投资基金（该风险投资基金于本合同到期前一个月甲乙双方按六四分成），其余盈利每三个月分红一次，自2007年6月8日开始分红。乙方承诺保证甲方本金不受损失，若有损失由乙方赔偿。在本合同签订后的三个月内，甲方不得撤资。三个月后，甲方提前五日通知乙方方可撤资，若未分红，乙方自愿按银行同期存款利息的两倍付给甲方；若已分红，甲方自愿放弃以后的盈利部分的分红。 2007年9月9日，朱利娜、郑荣对第一份合同履行中的盈利部分按约定的比例进行了分配，朱利娜分得红利300000元，郑荣分得200000元，并签订了第二份合同，该份合同约定，甲方出资900000元人民币（其中有300000元为前期红利转资本金），委托乙方进行股票投资，期限为一年，自2007年9月9日至2008年9月9日。有关盈利部分的分成比例及保底条款的约定内容均与第一份合同相同。该合同与2008年9月9日到期时，双方未及时续签新的合同，但朱利娜的股票账户及资金账户仍按前面合同约定的方式由郑荣操作管理。 2009年7月30日，朱利娜、郑荣双方仍按前两份合同约定的分红比例，对在2007年9月9日至2009年7月30日之间产生的盈利部分进行了分红，其中，朱利娜分得240000元；郑荣分得160000元。同日双方又签订了第三份合同，该合同约定，甲方出资900000元人民币，委托乙方进行股票投资，期限为一年，自2009年7月30日至2010年7月30日。有关盈利部分的分成比例及保底条款的约定内容均与前两份合同相同。 2010年7月30日，双方的第三份合同到期时，朱利娜股票账户的资产总额为885373.94元，低于朱利娜投入的本金额900000元，亏损14626.06元。之后，双方未续签新的合同，但朱利娜的股票账户及资金账户仍由郑荣操作管理。 2011年7月8日，朱利娜发现股票帐亏损严重，遂与郑荣商谈撤出资金事宜，但双方未能达成一致意见，同日，朱利娜将上述股票账户上的资金500000元转取出，同月18日又将剩余股票强行平仓，并在此日将账户上的全部剩余资金226889.55元转取出，朱利娜账户实际亏损本金额为173110.45元。 2011年12月23日，朱利娜向南京市玄武区人民法院起诉，请求判令郑荣支付本金损失173110.45元，并支付两倍存款利息112273（自2009年7月30日至2011年7月8日，以900000元本金为基数，按同期银行存款利率2倍计算）。 庭审中，郑荣提出，在第三份合同到期后，朱利娜、郑荣双方已达成口头协议，红利按二八分成，但不保底。朱利娜对此不予认可。 原审法院认为，朱利娜、郑荣双方签订的委托合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应认定合法有效，受法律保护。根据相关法律规定，委托合同在履行过程中，委托人可以随时解除合同。本案中，朱利娜在签订最后一份合同时按约履行了提供资金900000元以及股票、资金账户等相关义务，但郑荣在该份合同履行期满时未能实现盈利，账面出现14626.06元亏损额，且在此后近一年的时间内郑荣仍未能有效的转亏损局面，至2011年7月18日朱利娜强行平仓时，其账面资产亏损额已扩大到173110.45元。朱利娜为避免风险和损失的进一步扩大，采取强行平仓的方法解除了双方的委托关系，朱利娜有权按照双方合同约定和交易习惯要求郑荣赔偿朱利娜的本金及利息损失。对朱利娜的诉讼请求，法院予以支持。郑荣辩称：1、双方签订的是合伙合同，并非委托合同；2、自2007年3月9日第一份合同履行之日起至2010年7月30日最后一份合同结束之日止，期间共分红二次，朱利娜共分得540000元，故朱利娜所述亏损170000余元不符合事实；3、双方签订的保底条款不符合合同法的规定，属于无效合同；4、证券市场所特有风险性与波动性，朱利娜作为完全民事行为能力人也要对此承担风险，按照利益共享和风险共担的原则，应以已经享受的分红冲抵所谓的损失。对第1点辩称意见，法院认为，个人合伙合同是指两个及其两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的自愿联合，而委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同，本案中，双方签订的多份合同均系朱利娜单方出资委托郑荣进行股票投资，朱利娜并未参与经营和劳动，显然不具有合伙合同中所特有的共同经营、共同劳动等基本特征，故其合同性质均为委托合同，而非合伙合同；对第2点辩称意见，法院认为，双方之间自2007年3月9日至2009年7月30日间先后签订过三份合同，期间共分红两次，其中朱利娜共分得540000元，但该两份分红均为履行前两份合同所产生的收益，该两份合同在签订第三份合同时已经履行完毕，本案朱利娜诉称的170000余元亏损显然是针对第三份合同，现郑荣将前两份已履行完毕的合同收益计算在第三份合同中显然是对法律关系认识上的错误；对第3点辩称意见，法院认为，本案所涉及的多份合同均系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，郑荣认为合同无效，显然缺乏相关法律依据；对第4点辩称意见，法院认为，朱利娜所主张的各项损失均是依据双方合同约定和交易习惯，合理合法，现郑荣单方要求以前两份合同产生的分红来冲抵因履行第三份合同所产生的损失，缺乏事实和法律依据。综上，对郑荣提出的上述辩称意见，均不予采信。 原审法院判决：被告郑荣于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告朱利娜本金损失173108.31元，利息损失112273元，二项合计为285381.31元。 宣判后，郑荣不服该判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误，适用法律错误，忽略了资本市场中风险与利益共存的客观规律，导致判决严重违背诚实信用与公平原则，判决显失公平；2、原审法院根据双方之前签订的三份合同强行认定上诉人与被上诉人之间关于2010年7月30日至2011年7月8日之间的约定，属于主观臆断，缺乏相应的事实与法律依据；3、原审法院关于双方之间合同第4条“若未分红，乙方自愿按银行同期存款利息的两倍计息付给甲方”的认定存在错误，两倍存款利息的约定适用于在投资款盈利却不分红的情况下并不是原审法院主观臆断的无论盈亏都应按照存款利息2倍支付；4、原审法院审理程序存在违法，证据采信不当。请求二审法院查明事实后撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人朱利娜答辩称，上诉人郑荣的上诉请求及理由不成立。双方从2007年3月9日签订了第一份合同开始，约定的条款包括提成分配条款，以及如果没有分红上诉人自愿按照银行同期存款利息的双倍付给被上诉人的条款，均在平等自愿的前提下产生，合同内容均真实有效，不存在违背诚实信用、公平正义的情形；关于利息的约定，也是按合同约定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 上述事实，有合同三份、股票交易明细、资金账户往来明细以及庭审笔录等证据予以证实。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的三份委托合同，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故委托合同合法有效，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人郑荣主张原审法院判决，忽略了资本市场中风险与利益共存的客观规律，导致判决严重违背诚实信用与公平原则，判决显失公平。本院认为，郑荣与朱利娜签订的委托合同，对双方具有法律约束力，双方应依约履行。证劵市场具有风险性和波动性，郑荣、朱利娜对于合同履行的风险应当明知，双方之间先后共签订了三份委托合同，双方在合同中对投资风险的承担作出了明确约定，且郑荣、朱利娜按前二份合同约定的比例也已进行了收益分成，郑荣在前两份合同履行中已获得360000元合同利益，现上诉人郑荣主张双方签订的合同显示公平，违背诚实信用原则，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳， 上诉人郑荣主张2010年7月30日至2011年7月8日第三份合同到期后，原审法院依据原书面合同第3、4条的约定内容，计算被上诉人朱利娜的损失错误。2010年7月30日合同到期时，郑荣未能实现盈利，实际亏损14626.06元。此时，双方未及时结算，也未续签书面合同，但上诉人仍继续操作管理朱利娜的股票及资金账户，朱利娜亦未提出异议，直至2011年7月8日，因股票严重亏损，朱利娜撤资并自行将股票账户资金转出，被上诉人朱利娜资金亏损达173110.45元。2010年7月30日合同到期后，虽未续签新的书面合同，但上诉人仍继续操作管理朱利娜的资金、股票账户，被上诉人朱利娜亦未提出异议，双方之间存在事实委托合同关系。一审中，虽然郑荣主张在第三份合同到期后，双方已达成口头协议，红利按二八分成，但不保底。朱利娜对此不予认可，郑荣未提供相应的证据予以佐证，应视为双方对合同内容未进行变更，而双方亦存在合同到期后未签订书面合同仍按原合同约定条款实际履行的情形。故第三份合同对双方具有约束力，郑荣应按照合同约定赔偿朱利娜本金及利息损失，朱利娜的诉讼请求于法有据。上诉人的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，原审判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5604元，由上诉人郑荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵珺珉 审判员  路进良 审判员  袁红平 二0一二年九月十九日 书记员  陈 瑜