广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）惠中法民一终字第624号上诉人（原审被告）：陈安，女，1955年3月27日出生，汉族，住惠东县。委托代理人：史学军，惠东县第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：林浩，男，1956年6月12日出生，汉族，住惠东县。委托代理人：周菜玲，广东卓凡律师事务所律师。原审被告：叶伟国，男，1977年7月14日出生，汉族，惠东县村。上诉人陈安因建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2011）惠东法民一初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。被上诉人林浩于2011年6月22日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、上诉人陈安和原审被告叶伟国立即支付工程款1210361元，并承担利息损失96288元；2、案件受理费由上诉人陈安和原审被告叶伟国承担。经原审法院审理查明，第二被告陈安名下有一块位于惠东县××海滨区××区××栋的土地，使用权面积为470.78㎡，两被告拟在该土地上兴建开办“黄埠白天鹅幼儿园”。第一被告叶伟国是第二被告陈安的儿子，欲使用上述土地兴建幼儿园，2008年6月4日，被告叶伟国（甲方）与原告（乙方）签订《合同书》，由原告包工包料兴建该幼儿园，该合同约定有如下主要条款：一、承包项目：1、按甲方提供设计图纸施工，按图设计做法从基础承台以上由乙方承包。基础井桩由甲方自理。如有改变图案按实价计算甲乙双方互相补贴。2、外墙装修，按设计做法墙贴瓷砖每平方25元，外墙漆每平方35元。天面板批水泥沙浆抺光。3、内墙及天花板一律白灰装修。全部地底贴60×60抛光砖（15元∕片）。卫生间墙贴20×30瓷片（0.7元∕片），卫生间地底贴30×30防滑砖（2元∕片），厕盆用蹲厕（35元∕个）。楼梯扶手用不锈钢管焊制（150元∕米），底层大门用密封闸门（200元∕㎡）。4、窗用罗普斯金，普通五厘绿玻璃。钢筋用国标材（5700元∕吨），沙用平山沙，石用鹅埠石，砖用一级红砖。二、乙方不包水电安装，防盗网、隔热层、内墙体油漆、路道、围墙等工程。三、乙方在施工过程中必须严格要求质量，如有安全问题及偷工减料造成的损失由乙方负责。四、甲方在开工前应办妥一切建筑手续，公司费由乙方负责、建设费和其他税收由甲方负责，接通电水到工地，电水费由乙方负责。五、工期在开工之日起9个月完成工程交给甲方使用，甲方必须按时付款，如无按时付款工期延长乙方不负责任。六、计算方法：按投影面积每平方750元计算。梯间、天面花架、凉亭及水池底板面积按楼层价格计算，水池面板计半价。如有改变图案按实价计算。七、付款方式：1、开工时甲方付给乙方200000元；2、每层订模板时甲方付给乙方200000元（三层共60万元）；3、第四层订模板时甲方付给乙方100000元；4、砌好三层砖墙时甲方付给乙方100000元；5、贴瓷砖时甲方付给乙方100000元；6、工程完工验收后，留700000元一年内付清给乙方，余款一个月内付清给乙方。原告与被告签订《合同书》后，开始承建及装修该工程，合同在实际履行过程中，被告方共先后向原告支付了1020000元工程款，因涉及该工程楼梯护手、室内部分瓷砖、底层豪华门等为被告另行购买或装修，且存在加建门卫室工程等原因，双方没有完全按《合同书》的约定履行，又没有另行达成补充协议，双方对工程（包括装修）总造价未能确认。该工程于2009年4月14日竣工，竣工后，原告将该工程交付被告方使用，被告方对工程质量没有异议。因双方没有结算，被告方未再支付工程款，原告经追讨未果，于2011年6月20日诉至本院，提出诉称时的诉讼请求。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告支付工程款1263840元（按评估价2283840元减去被告已付的1020000元）及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从工程完工之日起计至还清款日止；保全费、诉讼费、评估费由被告承担。本案在审理过程中，原告提出财产保全的申请，本院于2011年6月23日作出（2011）惠东法民一初字第506-1号裁定，查封了第二被告陈安名下位于惠东××黄埠镇海滨工业区R-7区F栋的一栋房地产[房地产权证号：粤房地证字第××号；登记字号：（黄埠）HB03549；国有土地使用权证号：惠东国用（2009）第120023号；他项权证号：粤房地他项权证惠东字第0120001483号]及原告林浩名下位于惠东××黄埠镇群英田围塭仔海滨的一栋房地产[房屋所有权证：粤房地证字第C2468307号；登记字号：HB02346号;国有土地使用权证号：惠东国用（1997）字第13231203803号]。应原告的书面申请，根据双方协商确定的评估机构，本院依法委托惠东县物价局价格认证中心对本案涉案工程总造价进行评估。惠东县物价局价格认证中心接受委托后，经现场勘查，于2011年12月17日作出惠东价鉴字（2011）第131号《建筑工程价格鉴定结论书》，确定如下鉴定金额：1、钢混结构四层楼房（含外墙贴瓷片及油漆，室内墙体及天花白灰批搪，地面瓷片，天面水泥抹光，排污管，化粪池，卫生间；不含门，窗，楼梯扶手，楼梯瓷片及水，电设施），面积为2633.2㎡，鉴定单价为800元，鉴定金额为2106560元；2、顶层凉亭（钢混结构，顶贴琉璃瓦，外墙油漆），面积为61.6㎡，鉴定单价为700元，鉴定金额为43120元；3、顶层梯间（钢混结构，普通装修），面积为30㎡，鉴定单价为400元，鉴定金额为12000元；4、顶层水池（钢混结构），为65.52立方米，鉴定单价为600元，鉴定金额为39312元；5、外围墙（含混凝土柱，条形基础，柱贴瓷片，18㎝砖墙、双面批搪），面积为352.8㎡，鉴定单价为160元，鉴定金额为56448元；6、门卫室（钢混结构，中等装修），面积为26.4㎡，鉴定单价为1000元，鉴定金额为26400元。上述鉴定金额合计为2283840元，即本案工程总造价经鉴定为2283840元。原告为本次工程造价评估支付了2100元鉴定费。被告收到惠东县物价局价格认证中心作出的惠东价鉴字（2011）第131号《建筑工程价格鉴定结论书》后，在庭审过程中向本院提交书面异议书，异议内容如下：1、该鉴定书引用的标的物所在地址是错误的；2、鉴定书采用的建筑面积是2633.2平方米，但鉴定书引用的《房地产权证》上登记的建筑面积仅为645.6平方米；3、鉴定书采用的每平方米工程造价是800元，但《合同》约定是每平方米造价750元；4、鉴定书鉴定的工程范围是错误的（如凉亭、顶层梯间、水池等重复计算；把砖墙等13项不是原告施工的工程项目列入了鉴定范围）；5、鉴定书对工程造价的鉴定结论是错误的。对被告所提的异议，本院去函要求惠东县物价局价格认证中心作出说明，惠东县物价局价格认证中心收函后，作出如下复函：1、鉴定书引用的标的物所在地址是根据委托事项所载的《房地产权证》及《土地使用权证》记载的地址，鉴定书已载明鉴定标的为“黄埠白天鹅幼儿园”；2、鉴定书鉴定的建筑面积是按照委托要求“建筑面积按设计要求实际建筑面积为准”，鉴定书采用的建筑面积2633.2平方米是根据上述前提实际丈量的建筑面积；3、鉴定书采用的每平方米工程造价800元，是根据设计图纸按照黄埠镇2008年7月至2009年6月同等工程造价测算的；4、鉴定书的工程范围没有重复计价；5、建议召集双方当事人对被告叶伟国提出的“13项不是原告施工的工程项目”进行重新确定。对被告叶伟国提出的“13项不是原告施工的工程项目”，本院通知双方当事人于2012年3月8日到庭对质，经对质，原告认为除电费、水费外，其余工程项目均是其承建的。对电费、水费问题，被告主张20000元，原告认为已支付部分，但双方均未提供证据。原审法院认为，原告作为建筑工程承包人，未取得建筑施工企业资质而与第一被告签订《合同书》违反了法律、法规的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，原、第一被告双方签订的合同属无效合同。因原告承建的建设工程已交付被告方使用，被告方对工程质量没有异议，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告方应当按取得的财产（原告承建的建设工程）价值支付相应的工程款，因双方当事人对工程造价没有结算，经双方协商选定惠东县物价局价格认证中心对该工程造价作出价格认证，该工程造价为2283840元。第一被告叶伟国收到该《建筑工程价格鉴定结论书》后，向本院提交书面异议书，对该异议，惠东县物价局价格认证中心已作出书面说明，本院经审查认为该结论书是本院依法委托有评估资质的评估机构出具的，该结论书加盖了评估机构的印章，并由有资质的评估人员签名，有明确的评估结论，评估程序合法，本院对该结论书予以采信。因该结论书是采用公开市场价值标准确定的市场价格按每平方米800元计，而双方当事人在《合同书》中明确约定计价标准是每平方米按750元，第一被告叶伟国对此有异议，理由充分，本院予以采纳，故该结论书对楼房的评估项目应相应调整为按每平方米750元计，即《建筑工程价格鉴定结论书》所确定的工程造价相应调整为2152180元。被告方已支付了1020000元工程款，尚拖欠1132180元工程款。第二被告陈安认为没有与原告签订合同，不应列为被告，对此辩解，因第二被告陈安名下位于“黄埠白天鹅幼儿园”的房地产是原告承建的工程，即本案的建设工程，根据《物权法》第一百零二条“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”的规定，原告将陈安列为本案被告，理由充分，两被告应对此工程款承担连带责任。原告诉请被告支付工程款1263840元，因被告方拖欠的工程款按双方合同约定的价款计算为1132180元，对此诉请，有理部分予以采纳，无理部分不予支持。原告诉请按中国人民银行同期同类贷款利率从完工之日起计付利息，即要求从2009年4月14日竣工之日起计付利息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告此项诉请，理由充分，本院予以支持。对于水费、电费的负担问题，因双方均无提供相应的证据证实，被告方主张按20000元计，本院不予采纳，被告方可另行向原告主张权利。依照《合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《物权法》第一百零二条，《民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、第一被告叶伟国、第二被告陈安应在本判决生效之日起十日内向原告林浩连带支付工程款1132180元及利息（利息以本金1132180元从2009年4月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至还清款日止）。二、驳回原告林浩的其他诉讼请求。案件受理费16560元、保全费5000元、鉴定费21000元，合计42560元，由第一被告叶伟国、第二被告陈安连带负担。上诉人陈安不服原审判决上诉称，一、一审判决计算的工程款数额存在纰漏和错误。被上诉人一审诉请和提供的《结算数字》中确认的其施工总工程款仅为2110361元，对这一数字，原审被告一认为太高，超出了实际金额，故而双方产生分歧，而启动鉴定，要求对属于施工范围内的工程造价进行鉴定，得出应扣减的合理数额，但惠东县物价局价格认证中心《建筑工程价格鉴定结论书》却得出了2283840元的工程造价，随后一审法院又按照每平米750元对工程造价相应调整为2152180元。以上计算方法存在严重错误：既然一审法院采信了2633平方米的建筑面积，本来就应当以2633平方米X750元／平方米；1974900元来认定工程款总额，而且这一数据与双方在2008年6月4日签订的《合同书》第七条“付款方式”中约定的按照工程进度付款的方案基本吻合。因此，应当以总造价1974900元一已付款1020000元；未付工程款事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”和第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”的规定。二、一审判决认定从2009年4月14日起计算利息存在错误。一审法院认定2009年4月14日为起息日缺乏事实依据，不知该日期从何而来?因为对本案的完工日双方存在分歧，无法定论，即使按照双方2008年6月4日签订的《合同书》第五条的约定，工期为9个月，那么假设工程如期完工应该是在2009年3月4日前后；但又根据该《合同书》第七条“付款方式”第1-5项的约定，从工程开工到完成验收前工程进度款只应支付到110万元；该《合同书》第七条“付款方式”第6项约定工程完成验收后，留70万元一年内付清。如此算来，工程款中至少有70万元是应该在2010年3月4日之后或更晚的日期才予以支付，如逾期未付，才可能产生利息。但一审法院完全忽略以上合同约定，对起息日的问题，一审判决仅引用了最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条，但对本案究竟符合该法条所列举的3种情形中的那一种情形，却未作任何的明示及说理分析，也未进行如何确定起息日的证据评判。三、一审判决将上诉人的私人住宅错误地认定为涉案工程。被上诉人在一审诉称的和惠东县物价局价格认证中心进行鉴定的涉案工程所在位置应该是在惠东县××海滨区××区，对此，被上诉人在一审提交的惠东县教育局《关于叶伟香同志申办幼儿园的批复》文件中，明确指出并印证了涉案幼儿园位于惠东县××海滨区××区的地址。但一审法院却张冠李戴，搞错位置，把上诉人位于惠东县××海滨区××区××栋的私人别墅住宅(已抵押给银行)认定为涉案工程幼儿园的位置。更有甚者，一审法院错误地把上诉人名下位于惠东县××海滨区××区××栋的私人别墅住宅的房地产权证、建设工程规划合格证等证件，用于涉案的位于惠东县××海滨区××区幼儿园工程。一审法院采信的幼儿园的建筑面积是2633.2平方米，但上诉人私人别墅住宅的建筑面积仅为645.6平方米，而且两者的所处地址、占地面积、楼房层数、产权归属、使用功能等相差甚远，毫不相干。四、一审法院将上诉人列为被告二并判令承担连带责任显属错误。一审判决将上诉人列为被告二，并将涉案幼儿园的房地产权认定到上诉人的名下，且进一步引用《物权法》第102条的规定，按照共有不动产所产生的债权债务的条款，武断地判令上诉人连带承担支付工程款的义务。但以上认定均缺乏事实依据，属于适用法律错误，原因是：(1)上诉人从未与被上诉人签订过任何的建筑工程施工合同或工程发包协议；(2)被上诉人一审提交的惠东县教育局《关于叶伟香同志申办幼儿园的批复》文件中，明确指出幼儿园的创办者和法人代表不是上诉人；(3)没有任何证据显示上诉人是幼儿园的房地产权人或共有人；(4)房地产产权归属和共有关系，属于另外一个法律关系，按照“不告不理”的原则，本案一审法院无权超越审理范畴，违反程序作出认定；(5)被上诉人从未在上诉人的手上结算或领取过工程款，从侧面印证了上诉人与此无关；(6)错判上诉人承担连带责任的原因，主要是一审法院将两处不同的房产搞错位置、查错档案信息、采信证据有误造成的。综上，一审判决存在严重错漏之处，认定事实不清，适用法律错误，违反程序，判决不公，恳请二审法院依法判令：驳回被上诉人的诉讼请求。一、请求撤销一审判决，将本案发回重审，或二审直接改判：驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人林浩答辩称，原审判决事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告未作答辩。各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院查明，原审查明的事实与本院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人对原审判决认定双方签订的施工《合同书》无效和原审判决将惠东县物价局价格认证中心作出的《建筑工程价格鉴定结论书》中的涉案工程每平方米的计算单价，由800元调整为750元，均无异议，本院予以确认。从被上诉人提交的由惠东县房产部门出具的《房屋基本情况及权属情况》和涉案幼儿园的国土证及房产证上记载的地址分析，结合涉案幼儿园的位置与上述资料、证照所涉地址相吻合的实际，本院确认，位于惠东××黄埠镇海滨工业区R-7区F栋的房产就是被上诉人所完成的工程。上诉人认为原审判决错将上诉人的私人住宅认定为涉案工程，理由不成立，本院不予支持。从本案的证据看，被上诉人所完工的工程包括：钢混结构四层楼房，面积2633.2㎡、顶层凉亭，面积为61.6㎡、顶层梯间，面积为30㎡、顶层水池，体积65.52立方米、外围墙，面积为352.8㎡、门卫室，面积26.4㎡等。按照每平方米750元计算，钢混结构四层楼房（2633.2㎡）的造价为1974900元，其余顶层凉亭和顶层梯间等（单价均未超过每平方米750元）造价为177280元，两项合计涉案工程总造价为2152180元。上诉人认为涉案工程总造价应认定为1974900元，理由不成立，本院不予采信。扣除上诉人与原审被告已支付的1020000元后，尚欠工程款1132180元。又因上诉人系涉案幼儿园的房地产产权人，而原审被告则为涉案《合同书》签订方，根据《中华人民共和国物权法》第一百零二条的规定，原审判决判令上诉人与原审被告对上述债务承担连带清偿责任正确，本院依法支持。上诉人认为其不应当对上述债务承担连带清偿责任，理由不成立，本院不予支持。另外，因涉案工程于2009年4月14日竣工，且原审被告与被上诉人所签的施工《合同书》无效，故原审判决以此作为计算被上诉人被欠工程款利息起算时间恰当，本院予以支持。上诉人主张所欠工程款中70万元的计息时间应在工程竣工验收后一年后起算，理由不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费16560元，由上诉人陈安负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  沈 巍审判员  邓耀辉二〇一二年十一月七日书记员  胡 江附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款“第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国物权法》第一百零二条“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一）项“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；”