广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16454号上诉人(原审被告、反诉原告）：广州拓飞营销策划有限公司(原广州飞星文化发展有限公司），住所地广州市天河区。法定代表人：钟文飞，总经理。委托代理人：曾海华、钟思婷，国信信扬律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：罗权兴，住广州市番禺区。委托代理人：李学标，广东粤秀律师事务所律师。原审被告：广州市银河大酒店有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：刘德伟，总经理。委托代理人：曾海华、钟思婷，国信信扬律师事务所律师。原审被告：钟晓飞，住广州市越秀区。上诉人广州拓飞营销策划有限公司(以下简称拓飞公司）因与被上诉人罗权兴及原审原告广州市银河大酒店有限公司(以下简称银河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拓飞公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、五项，改判驳回罗某的诉讼请求，改判由罗某向拓飞公司支付维修费262000元和经营损失费1162000元，两项共计424000元。二、由罗某承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、本案建筑工程施工合同的当事人是拓飞公司与罗某，与银河公司无关。二、原审判决认定事实错误，拓飞公司已向罗某支付工程款20万元。三、拓飞公司已向原审法院申请对案涉工程质量是否合格进行鉴定以及对案涉工程因质量问题进行工程修复所需费用进行评估，但由于罗某为自然人，未取得建筑施工企业资质，且拓飞公司和罗某未签订书面合同，无法向鉴定机构提供有效的书面合同以及其他鉴定、评估所需材料，是双方当事人的过错，而非原审判决认定的因拓飞公司一方责任，导致案涉工程无法进行鉴定和评估。四、拓飞公司之所以不支付罗某工程款，是因为涉案工程质量太差，导致拓飞公司经营损失及花费维修费用，理应由罗某承担拓飞公司的损失。罗某在施工过程当中，没有按照与拓飞公司的约定，没有按照图纸施工，没有按照预算规格进行，偷工减料，导致玻璃大面积破碎、楼梯与墙面较大缝隙、门栓断裂等，拓飞公司曾要求其更換，罗某却不予更换，故拓飞公司不得不另找广州市天河区永浩装饰工程经营部维修。拓飞公司找第三方处理是为减少损失，并非对罗某工程质量的认可。原审判决已确认涉案工程完工交付使用时间为2013年8月13日，仅一个月之后，拓飞公司与广州市天河区永浩装饰工程经营部签订了针对F层的维修合同。可见是罗某没有履行承包人应尽的质量保证责任，导致了拓飞公司的财产损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条之规定，拓飞公司在合理使用一个月内，发现罗某的装修工程极度不符合质量安全，罗某应承担拓飞公司因质量不合格而造成的损失。同时，由于罗某未按图纸施工，擅自使用廉价施工材料，应当扣减相应费用。因拓飞公司与罗某未进行决算，故实际工程款不是合同约定的55万。且罗某不按时完工，工程质量差，导致拓飞公司产生经营损失。是罗某的原因导致拓飞公司产生了维修费用和经营损失，理应由罗某赔偿。即使拓飞公司应承担案涉工程款，也应扣除罗某应付拓飞公司的维修费用和经营损失，罗某答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、拓飞公司提出撤销原审判决第三项，主体不适格，应予以驳回。原审判决第三项是判决银河公司承担法律责任，与拓飞公司无关，银河大酒店没有在法定期间内提出上诉，表明银河公司认可原判决，拓飞公司无权撤销与自己无关的判决。二、原审判决事实清楚，依据充分，应予以维持。罗某按时把工程交给拓飞公司，拓飞公司也连续使用了两年时间，在诉讼之前拓飞公司从来没有向我方提出工程质量问题，也没有向相关部门投诉反映过工程有质量问题，在所谓维修之前也没有聘请有资质的单位进行评估鉴定。我方强调，拓飞公司至今仍然没有任何证据证明曾要求我方就涉案工程进行维修，没有合法证据证明涉案工程存在质量问题。因此，不应支持拓飞公司的上诉请求。银河公司称：我方确认拓飞公司承租了银河大酒店的场地，双方是租赁关系。罗权兴于2014年4月25日向原审法院提起诉讼，请求判决：一、银河公司、广州飞星文化发展有限公司（以下简称飞星公司）、钟晓飞共同向罗权兴支付工程款45万元及逾期付款利息（以45万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自起诉之日起计至清偿之日止），银河公司、飞星公司、钟晓飞对上述债务承担连带责任；二、银河公司、飞星公司、钟晓飞承担本案诉讼费用。飞星公司提起反诉，请求判决：一、罗权兴向某公司支付维修费262000元；二、罗权兴向某公司支付经营损失费162000元；三、罗权兴向某公司支付因鉴定有质量问题需要修复、评估该修复价值的实际金额；四、罗权兴承担因评估、鉴定及反诉的全部诉讼费用。原审法院认定事实：银河公司成立于2003年4月28日，经营范围包括经营旅业、卡拉OK厅、公共浴室；停车场经营；场地租赁。飞星公司成立于2006年6月6日，经营范围包括企业形象设计、企业文化活动策划、展览展示设计、室内装饰；投资可行性研究。本案中，罗权兴主张其从银河公司、飞星公司、钟晓飞处承接了银河夜总会F楼的室内装饰工程（下称案涉工程），为此提交了以下证据证明：1、《工程汇总》，显示建设项目名称为银河夜总会，列明工程总额为669118.88元，备注有“经股东协商同意，F楼按55万元结算，一切以图纸施工，按预算规格”的手写内容，落款签名为钟晓飞，落款日期为2013年5月27日；2、《工程（预）算书》，显示工程项目为F层室内装饰工程，列明案涉工程的具体施工项目及费用预算情况；3、《增加工程预算表》，显示工程项目为F层增加工程，列明增加工程的施工项目及费用预算情况，总金额为112333元，未加盖任何公章，亦无任何个人签名确认；4、《通话录音》（共七段），罗权兴称该些录音内容系关于其与钟晓飞之间就案涉工程款项支付问题进行沟通以及其到劳动部门反映银河公司、飞星公司、钟晓飞拖欠工程款问题的过程；5、《民事反诉状》，显示反诉人为银河公司，被反诉人为罗权兴，其中事实和理由提及“反诉人与被反诉人2013年5月27日口头约定后，由经反诉人股东协商同意，F楼按55万元出结算，一切以图纸施工，按预算规格，被反诉人同意垫资装修完工，反诉人验收合格后才支付工程款”等内容；6、《承包经营合同》，显示发包方为银河公司，承包方为飞星公司，签约时间为2013年4月15日，合同约定飞星公司向银河公司承包银河大酒店夜总会卡拉OK（娱乐经营许可证号：粤文娱12009），承包地点为广州市天河区沙太路268号银河大酒店加建三楼全层，承包时间自2013年1月1日至2022年12月31日，罗权兴认为飞星公司挂靠有娱乐经营资质的银河公司并以银河公司的名义对外经营，故银河公司应对案涉工程款项的支付承担连带责任。经质证，飞星公司、银河公司和钟晓飞确认其持有与证据1、2内容一致的《工程汇总》和《工程（预）算书》，并表示《工程汇总》备注的手写内容“经股东协商同意，F楼按55万元结算，一切以图纸施工，按预算规格”不仅有钟晓飞的签名，还有飞星公司加盖的公章和罗权兴的签名，另《工程（预）算书》亦加盖有飞星公司的公章；对证据3，飞星公司、银河公司和钟晓飞不予确认，主张至今未与罗权兴就案涉工程进行结算；对证据4，飞星公司、银河公司和钟晓飞认为该些录音内容仅能反映罗权兴追讨工程款的过程，但双方最终并未就案涉工程款的结算达成一致意见；对证据5，飞星公司、银河公司和钟晓飞均无异议，并确认飞星公司与罗权兴就案涉工程建立了建设工程施工合同关系，但主张系因案涉工程存在质量问题才导致本次纠纷的产生；对证据6，飞星公司、银河公司和钟晓飞均无异议，确认飞星公司承租银河大酒店的三、四楼，并以银河夜总会KTV的名义对外进行经营，但认为案涉工程属于飞星公司与罗权兴之间的关系，与银河公司无关，为此还提交了《发票》（共8张，载明飞星公司向银河公司缴纳2013年1月至5月的综合管理费57985元以及2013年6月至12月期间每月均向银河公司缴纳综合管理费16000元）证明其依照《承包经营合同》向银河公司支付承包费用的情况。本案中，银河公司亦以其与飞星公司之间仅存在租赁关系而不存在挂靠或合作关系为由，主张案涉工程与其无关。罗权兴则认为飞星公司提供的《发票》载明缴纳的费用是综合管理费，并非租金，故坚持认为银河公司与飞星公司并非租赁关系。现罗权兴以银河公司、飞星公司、钟晓飞拖欠工程款为由于2014年4月25日提起本案诉讼，要求支付剩余工程款45万元。飞星公司、银河公司和钟晓飞对此不予认可，主张案涉工程存在质量问题，导致其产生维修费用262000元和经营损失费162000元，故不同意支付剩余工程款，为此提交了《广州市天河区永浩装饰工程经营部营业执照》《银河夜总会F层维修工程表清单》《收据》（载明广州市天河区永浩装饰工程经营部收到银河夜总会F层维修费用262000元）、《照片》《银河大酒店夜总会消费单》等证据予以证明。罗权兴认为上述证据既无法证明案涉工程存在质量问题，也无法证明案涉工程曾进行维修，且《银河大酒店夜总会消费单》为单方制作的证据，没有顾客签名，无法证实经营损失的情况，故对上述证据均不予确认。除上述证据外，银河公司、飞星公司、钟晓飞未提交其他证据证明案涉工程存在质量问题，亦未提交正式发票、维修合同等其他证据证明维修费用和经营损失的实际发生。本案中，罗权兴明确表示不对案涉工程的造价进行评估。飞星公司则申请对案涉工程的质量是否合格进行鉴定以及对案涉工程因质量问题进行工程修复所需费用进行评估。经摇珠，原审法院选定广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对案涉工程的质量是否合格进行鉴定，另选定珠海德联工程咨询有限公司广州分公司对案涉工程因质量问题进行工程修复所需费用进行评估。之后，飞星公司因未能按照广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司和珠海德联工程咨询有限公司广州分公司的要求提供齐全的鉴定、评估材料，而导致上述鉴定、评估无法进行。庭审时，罗权兴自称其经由朋友介绍认识了钟晓飞而承接了案涉工程，工程款由钟晓飞实际支付，其至今收到钟晓飞支付的工程款为15万元，并表示案涉工程已于2013年8月13日完工交付使用。银河公司、飞星公司、钟晓飞确认案涉工程已于2013年8月13日完工，并表示罗权兴曾自认收到工程款20万元，但未就此举证证明，亦未举证证明向罗权兴支付工程款的情况。原审法院认为，根据已查明事实及罗权兴、银河公司、飞星公司、钟晓飞的陈述可知，案涉工程确实由罗权兴进行施工并已于2013年8月13日完工交付使用，因此原审法院确认罗权兴系案涉工程的实际施工人。本案中，飞星公司虽主张案涉工程存在质量问题并以此为由不同意向罗权兴支付剩余工程款，但由于其未能就此进行举证，且在向原审法院提出对案涉工程的质量是否合格进行鉴定以及对案涉工程因质量问题进行工程修复所需费用进行评估之后，因未能按照广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司和珠海德联工程咨询有限公司广州分公司的要求提供齐全的鉴定、评估材料而导致上述鉴定、评估无法进行，因此飞星公司主张案涉工程存在质量问题，明显证据不足，原审法院对此不予采纳。罗权兴系自然人，本身不具备建设工程施工资质，但由于案涉工程已经竣工并交付使用，且现有证据并未显示案涉工程存在质量问题，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，罗权兴有权要求飞星公司支付工程款。另，飞星公司虽主张至今未与罗权兴就案涉工程进行结算，但根据罗权兴和飞星公司均确认的《工程汇总》中备注的手写内容“经股东协商同意，F楼按55万元结算，一切以图纸施工，按预算规格”可以看出，双方实际已对案涉工程的造价进行了约定，在无其他证据证明案涉工程是以实际施工量进行结算的情况下，原审法院认为该价格55万元可视为总价包干。至于罗权兴提交的《增加工程预算表》，由于该证据没有加盖任何公章且无任何个人签名确认，因此原审法院对此不予采纳，对罗权兴以案涉工程增加了工程量要求飞星公司支付增加工程款的主张，原审法院不予支持。综上，原审法院确认案涉工程的总价款为55万元。罗权兴自认已收取工程款15万元，原审法院对此予以确认。飞星公司主张罗权兴已收取工程款20万元，但未能举证证明，原审法院不予确认。据此，原审法院确认飞星公司应向罗权兴支付剩余工程款为40万元（55万元-15万元），对罗权兴要求飞星公司支付45万元的诉讼请求，原审法院部分不予支持。飞星公司拖欠工程款给罗权兴造成一定的经济损失，故罗权兴要求飞星公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自起诉之日即2014年4月25日起支付拖欠工程款的利息至实际付清之日止，并无不妥，原审法院予以支持。此外，罗权兴以银河公司和飞星公司之间属于挂靠经营关系为由要求银河公司对案涉工程款项的支付承担连带责任；虽然银河公司和飞星公司均以双方仅存在租赁关系为由主张银河公司与案涉工程无关；但根据《承包经营合同》可以看出，飞星公司向银河公司承包银河大酒店夜总会卡拉OK对外进行经营，而飞星公司本身不具备《娱乐经营许可证》，且飞星公司每月向银河公司缴纳的费用为综合管理费而非租金，结合《工程汇总》中列明的建设项目名称为银河夜总会的事实，原审法院有理由相信飞星公司是挂靠银河公司对外进行银河大酒店夜总会卡拉OK的经营；因此罗权兴要求银河公司对飞星公司拖欠的工程款及利息承担连带责任，并无不妥，原审法院对此予以支持。至于钟晓飞是否需要对飞星公司拖欠的工程款承担连带责任的问题，由于飞星公司确认钟晓飞系其司总经理，代表其司与罗权兴签署《工程汇总》，且案涉工程的实际受益人为飞星公司，因此原审法院认为钟晓飞与罗权兴签署《工程汇总》属于职务行为，故无需对飞星公司拖欠的工程款承担连带责任。另外，飞星公司虽提交了《广州市天河区永浩装饰工程经营部营业执照》《银河夜总会F层维修工程表清单》《收据》《照片》《银河大酒店夜总会消费单》等证据拟证明因案涉工程存在质量问题导致其产生维修费用262000元和经营损失费162000元，但由于飞星公司未能提交正式发票、维修合同等其他证据佐证维修费用和经营损失费的实际发生，故对飞星公司要求罗权兴支付维修费用262000元和经营损失费162000元的反诉诉讼请求，原审法院均不予支持。飞星公司还要求罗权兴支付因鉴定有质量问题需要修复、评估该修复价值的实际金额，但飞星公司在向原审法院提出对案涉工程的质量是否合格进行鉴定以及对案涉工程因质量问题进行工程修复所需费用进行评估之后，因未能按照广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司和珠海德联工程咨询有限公司广州分公司的要求提供齐全的鉴定、评估材料而导致上述鉴定、评估无法进行，因此飞星公司该项反诉诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院对此不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2016年8月12日作出判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州飞星文化发展有限公司向罗权兴支付剩余工程款40万元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州飞星文化发展有限公司向罗权兴支付拖欠上述工程款的利息（以40万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2014年4月25日起计至实际付清之日止）；三、广州市银河大酒店有限公司对广州飞星文化发展有限公司应向罗权兴支付的上述工程款及利息承担连带责任；四、驳回罗权兴的其他诉讼请求；五、驳回广州飞星文化发展有限公司的全部反诉诉讼请求。本案本诉受理费8050元，由罗权兴负担750元，广州飞星文化发展有限公司负担7300元，广州市银河大酒店有限公司对广州飞星文化发展有限公司负担的受理费7300元承担连带责任；本案反诉受理费3830元，由广州飞星文化发展有限公司负担。经查，原审判决查明事实除飞星公司已付工程款之外无误，本院予以确认。本院二审另查明，广州飞星文化发展有限公司于2015年1月27日变更名称为广州拓飞文化发展有限公司。钟晓飞于2015年10月2日因病死亡。拓飞公司在二审期间提交（2013）穗天法民四初字第2187号案开庭笔录，主张罗权兴在该案中已自认收到20万元工程款。罗权兴在本案二审中确认收到20万元工程款，主张其中的5万元是《增加工程预算表》所涉工程款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅围绕拓飞公司提出的上诉请求和理由进行审查。关于银河公司的承责问题。由于银河公司并未提出上诉，故对原审判决第三项本院予以维持。关于拓飞公司上诉主张案涉工程质量问题。拓飞公司未能提交发票、维修合同等证据证明维修费用已实际发生，且拓飞公司在向原审法院申请对案涉工程质量是否合格进行鉴定以及对案涉工程因质量问题进行工程修复所需费用进行评估之后，因未能提供齐全的鉴定、评估材料而导致鉴定、评估无法进行，应承担举证不能的不利后果，原审法院对于某飞公司关于案涉工程存在质量问题及罗权兴应支付维修费用、经营损失费用等主张均不予支持，并无不当，本院予以维持。关于欠付工程款。根据罗权兴和飞星公司均确认的《工程汇总》中备注内容“经股东协商同意，F楼按55万元结算，一切以图纸施工，按预算规格”，双方已对案涉工程造价进行约定，在并无其他证据证明案涉工程以实际施工量进行结算的情况下，原审法院确认案涉工程的总价款为55万元，并无不当，本院予以维持。由于罗权兴在二审期间确认已收到20万元工程款，主张其中的5万元是《增加工程预算表》所涉工程款，但其对于原审法院未予支持《增加工程预算表》所涉工程款并未提起上诉，故飞星公司欠付工程款应扣除上述已付20万元，应为35万元。关于钟晓飞的主体问题。钟晓飞在本案审理期间因病死亡，但其在本案中既未提出反诉请求，既未被判决承担民事责任，罗某亦未就此提出上诉，故无需等待继承人表明是否参加本案诉讼，不影响本案审理。综上所述，基于二审期间新的事实，拓飞公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，对于原审判决相应予以调整；拓飞公司的其余上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1527号民事判决第三、四、五项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1527号民事判决第一项为，自本判决发生法律效力之日起10日内，广州拓飞营销策划有限公司向罗权兴支付剩余工程款35万元；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1527号民事判决第二项为，自本判决发生法律效力之日起10日内，广州拓飞营销策划有限公司向罗权兴支付拖欠上述工程款的利息（以35万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2014年4月25日起计至实际付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费8050元，由罗权兴负担1789元，广州拓飞营销策划有限公司负担6261元，广州市银河大酒店有限公司对广州拓飞营销策划有限公司负担的受理费6261元承担连带责任；反诉受理费3830元，由广州拓飞营销策划有限公司负担。二审案件受理费11130元，由罗权兴负担912.5元，由广州拓飞营销策划有限公司负担10217.5元。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  万力平审判员  郑怀勇二〇一七年一月二十五日书记员  杨仁义黄妙丽