辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽01民终12288号上诉人(原审被告)：王玉新，男，汉族，住辽宁省建昌县。委托诉讼代理人：王佑启，辽宁省合同法研究会法律部副主任。被上诉人（原审原告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地：江苏省徐州市沛县。法定代表人：张开文，该公司董事长。委托诉讼代理人：薄长红，辽宁金河律师事务所律师。原审被告：朱敦恒，男，汉族，住江苏省沛县。上诉人王玉新因与被上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司、原审被告朱敦恒追偿权纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉新上诉请求：1.请求法院撤销沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民三初字第2099号民事判决；2.请求法院改判驳回原告诉讼请求；3.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，原审法院认定王玉新是实际施工人是错误的。王玉新、孙连文、李海荣三人组成的项目部是江苏大汉建筑有限公司的内设机构，对公司以外单位没有享有过任何债权，也不应当承担任何债务。该项目部的组成人员与外单位发生的行为是履行公司的职务行为，其法律后果应由公司承担。2009年7月31日王玉新与唐山市开平区郑庄子乡东新庄钢模板出租站签订的《租赁物品合同书》是履行公司职务行为，其租赁费应由公司从该项目施工收入中列支，由公司承担，不存在追偿权问题。该项目部与公司在财务上不具有独立性，没有任何证据证明该项目部的财务部的财务独立于公司的财务。该工程项目审计后的施工费审定值为7116454元。且建设单位已与江苏大汉建设集团有限责任公司结算，承包费全部到位。然而，被上诉人提供不出与王玉新进行结算的任何证据，本应在工程收入中列支的租赁费却向王玉新追偿，原审法院竟然予以支持，这是于法无据，于理不容。所谓的王玉新向公司出具的《工程承包承诺书》本就是违反建筑法禁止性规定的，依据民法通则第58条一款（五）项之规定，应当认定为无效的行为。而原审法院罔顾本案的事实，对此份证据大书特书。而且，被上诉人从未与王玉新进行结算，提供不出结算清单，也提供不出王玉新在该项目中应得多少的证据，反而要追偿租赁费。原审法院没有任何根据来平衡原、被告的权利义务，何谈公平公正。原审法院对王玉新于2012年4月2日退出项目部的事实有意规避，而且判决书中对王玉新举出的证据的质证、认证存在矛盾的认定。2012年4月2日，项目部三人协商，经分公司经理郑良才同意，作出决定，王玉新、孙连文退出项目部，并放弃个人的债权，也不承担个人债务，有关项目部的收入、支出由李海荣负责。王玉新举出的该份证据、钢结构安装施工合同和2012年鞍千民三初字第385号民事判决书，以及（2013）鞍民三终字第117号民事判决书均可证明王玉新的主张，而原审法院却只字未提，以“被告王玉新提供的建设工程施工合同等证据材料，已经庭审质证，予以确认，并在卷佐证”。那么，上诉三份证据是否就在“等”字之列，为何不写明不予确认及理由呢？这种逻辑上的矛盾正说明了原审法院有意规避事实，为错误判决作铺垫。二、原审法院使用建筑法第二十六条和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，应当推定江苏大汉建设公司与中国人民解放军65111部队签订的建设工程施工合同无效。那么，被上诉人就应当是非法转包和违法分包的主体。这样就得出如下结论：其一，全部工程款收入属于被上诉人就无法解释；其二，非法转包人，违法分包人的非法所得就应当受到法律的追究。原审法院对此无法自圆其说。原审法院采用断章取义，移花接木手法适用法律，认定“被告王玉新借用江苏大汉建筑有限公司资质”这是毫无根据的。没有任何证据证明王玉新借用江苏大汉建筑有限公司资质进行作为。王玉新在该项目中行为均为履行公司职务行为。江苏大汉建设实业集团有限责任公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告朱敦恒未答辩。江苏大汉建设实业集团有限责任公司向一审法院起诉请求：请求判令被告王玉新赔偿原告直接经济损失、差旅费等20万元及利息损失（从2015年2月9日起至全部欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；被告朱敦恒对上述承担连带责任。诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2009年7月25日，中国人民解放军65111部队（发包方）与江苏大汉建筑有限公司（承包方）签订了“建设工程施工合同”，合同约定工程名称为北营门新建工程，地点位于沈阳市皇姑区塔湾街32号，承包范围为土建、采暖、装饰、给排水、电气等全部工程，合同总价款为1137700元。同日，被告王玉新向江苏大汉建筑有限公司出具“工程承包承诺书”一份，载明：“江苏大汉建筑有限公司将中国人民解放军65111部队2#库、北大门工程承包给被告王玉新。承包人包质量、包安全、包工期、包上交管理费金额、包《建设工程施工合同》中所有条款及责任……，并同意遵守公司的财务管理制度，承担本工程一切经济责任，自负盈亏。不得以公司名义赊欠工程施工材料，否则视为个人行为，由本人承担相应的责任及损失。本人或工地管理人员的赊欠签字，均属个人行为，公司不承担任何责任。凡以公司的名义与外单位及个人签订的所有经济合同（协议），在履行过程中发生的经济纠纷、经济连带责任、欠款、赔款、罚款等均由本人负责，由此给公司造成的经济损失，公司可向本人进行追偿。因本人的经济责任在法律程序中牵涉到公司，公司有权向本人追偿经济责任及经济损失，本人应主动承担经济责任。本人向公司承诺。凡是本人因外欠材料款、人工款、安全事故等引起的经济纠纷，本人将主动承担经济责任，与公司无关。按时支付人工工资，做到不拖欠，保证工人不闹事上访，确保公司良好的社会信誉。本人垫资施工，保证遵守合同条款规定，不在中途停工或封闭工地。如因工程合同违约给公司造成经济损失，由本人负担全部经济责任。本人如不能履行公司与业主签订的合同条款及发生重大质量、安全事故，公司有权调换施工队伍，本人承建的工程收入属另换队伍所得，所欠债务由本人偿还。本工程为江苏大汉建筑有限公司施工工程队伍，所有债权债务由王玉新本人承担。愿接受领导的监督，服从公司管理，执行公司各项规章制度，愿向公司上缴工程造价总额的1%作为企业管理费。若因自身经济责任在法律中牵涉到公司的，本人愿承担一切经济责任，不给公司带来任何经济损失。”该承诺书尾部，被告王玉新在承诺人处签名，被告朱敦恒在担保人处签名“朱森”。后被告王玉新进行实际施工，江苏大汉建筑有限公司收到工程款，扣除税金、管理费后将工程款给付被告王玉新。2009年12月11日，被告王玉新出具“保证书”一份，载明：“因中国人民解放军65111部队工程施工队承包者王玉新不通过公司私刻江苏大汉建筑有限公司沈阳市项目部章，使用该章所签的欠款及材料盖章我公司一概不认同，所有债权债务全部由王玉新承担，如情节严重并付法律责任，特此保证。”被告王玉新在保证人处签名。被告王玉新等另出具“声明”一份，载明：关于中国人民解放军65111部队北营门、2号库工程款均有（由）李海荣到公司取钱，特此声明。孙建文、李海荣及被告王玉新在同意人处签名。另查，2009年7月31日，唐山市开平区郑庄子乡东新庄钢模板出租站（出租方）（以下简称“东新庄出租站”）与江苏大汉建筑有限公司沈阳市项目部（承租方）签订了“租赁物品合同书”一份，合同约定了租赁物品名称、型号、日租金、赔偿价格以及结算办法、违约责任等条款。后东新庄出租站以承租方未给付租金、修理费及未退还租赁物等为由将本案原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司诉至法院，河北省唐山市开平区人民法院作出（2015）开民初字第373号民事判决书，判决：一、解除原告东新庄出租站与江苏大汉建设实业集团有限责任公司沈阳市项目部签订的租赁物品合同；二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司给付原告东新庄出租站租金100085.79元、修理费4046.32元；三、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司赔偿原告东新庄出租站未退还租赁物价款14060.92元；四、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司给付原告东新庄出租站自2010年9月16日起按银行同期贷款利率四倍计算的逾期给付租金28775.45元的违约金至该案执行清结之日。案件受理费1332元、财产保全费1620元由被告负担。后被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司对上述判决不服依法提起上诉，河北省唐山市中级人民法院作出（2015）唐民四终字第719号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判。”二审宣判后，被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司申请再审，河北省高级人民法院作出（2016）冀民申字第172号民事裁定书，裁定驳回再审申请。2015年9月15日，唐山市开平区人民法院依据已经发生法律效力的（2015）开民初字第373号民事判决书扣划被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司账户金额160000元。再查，2011年2月18日，江苏大汉建筑有限公司变更为江苏大汉建设实业集团有限责任公司。被告王玉新曾出具“收条”一份，载明：今收到大汉公司转65111部队工程款，共转65万，扣借支16万，扣管理费6500元，余483500元（肆拾捌万叁仟伍佰元整）。上述事实，有原告、二被告的当庭陈述，原告提供的建设工程施工合同、工程承包承诺书、保证书、租赁物合同书、唐山市开平区人民法院作出（2015）开民初字第373号民事判决书、唐山市中级人民法院作出（2015）唐民四终字第719号民事判决书、河北省高级人民法院作出（2016）冀民申字第172号民事裁定书、执行裁定书、银行划拨通知单、收条、声明；被告王玉新提供的建设工程施工合同等证据材料，已经庭审质证，予以确认，并在卷佐证。一审法院认为,原告与中国人民解放军65111部队签订“建设工程施工合同”，同时被告王玉新向原告出具“工程承包承诺书”，且由被告王玉新负责具体施工。据此，被告王玉新系挂靠江苏大汉建筑有限公司，借用其资质进行施工，被告王玉新应为中国人民解放军65111部队2#库、北大门项目的实际施工人。工程实际施工人应对施工过程中发生的各种施工费用、租赁费用等承担给付责任。关于原告要求被告王玉新偿付经济损失的主张，唐山市开平区人民法院依据（2015）开民初字第373号民事判决而扣划本案原告160000元，考虑到原告主张的该部分款项系由被告王玉新挂靠江苏大汉建筑有限公司后，其作为实际施工人进行施工所产生的相关债务、费用，另根据公平原则及被告王玉新所作的保证，对原告的该项主张应予支持，但对于其中所包含的案件受理费1332元、财产保全费1620元，该部分系江苏大汉建筑有限公司作为给付义务主体所应承担的相关费用，故对该部分不予支持。关于原告主张差旅费4196元，鉴于该部分费用系原告方在唐山市开平区人民法院参加一审、二审及再审诉讼程序的相关费用支出，其作为给付义务主体已经生效判决所确认，故对原告该部分主张，亦不予支持。关于原告主张利息损失（从2015年2月9日起至全部欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算），鉴于上述款项应由被告王玉新进行偿付，而原告相关款项被扣划，故应从原告款项被扣划之日起（即2015年9月15日）开始计算利息，并按中国人民银行同期贷款利率进行计算。关于原告要求被告朱敦恒承担连带责任的请求，根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告王玉新借用江苏大汉建筑有限公司资质，其并未取得建筑施工企业相关资质，故其出具的“工程承包承诺书”系违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”被告朱敦恒作为完全民事行为能力人，明知被告王玉新不具备建筑施工企业相关资质，仍为其担保，其本身也具有一定过错，亦应承担偿付责任，但不超过被告王玉新不能清偿部分的三分之一。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告王玉新偿付原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司经济损失157048元；二、被告王玉新给付原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司经济损失157048元的利息（自2015年9月15日起至全部欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、如被告王玉新不能履行上述一、二项判决内容的给付义务，则由被告朱敦恒在被告王玉新不能清偿范围内承担三分之一的偿付责任；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告已预交），由原告承担800元，被告王玉新承担3500元；保全费1000元（原告已预交），由被告王玉新承担。二审审理期间，上诉人围绕其上诉请求提交了新证据：授权委托书和工程结算协议，拟证明李海荣是项目负责人，上诉人不是项目负责人以及被上诉人与案外人进行了全部结算，且结算款已经到位。被上诉人质证称，该两份证据与王玉新出具的承诺书、保证书，还有关于李海荣到公司领款的声明内容相互矛盾，不能否定上诉人实际施工人的身份。本院认为，上诉人王玉新主张一审法院认定其为案涉工程的实际施工人错误，并主张其行为系代表被上诉人做出的职务行为，其行为后果应由被上诉人承担。对于该主张，本院不予支持。理由为，上诉人王玉新签字确认的承诺书上明确载明上诉人“凡以公司的名义与外单位及个人签订的所有经济合同（协议），在履行过程中发生的经济纠纷、经济连带责任、欠款、赔款、罚款等均由本人负责，由此给公司造成的经济损失，公司可向本人进行追偿”，从该承诺书的文义上看，上诉人与被上诉人之间并非代表关系，亦不构成职务行为，且上诉人自愿承担可能发生的“经济损失”。民事法律尊重当事人的意思自治，同时依据诚实信用原则，意思表示一旦做出不得擅自违背。现上诉人向法庭主张与其作出的承诺相悖的意思表示，本院依法不予支持。关于上诉人提出新证据拟证明实际施工人系李海荣等情况，但无论该情况是否属实，均不能影响被上诉人依据上诉人的承诺要求上诉人承担民事责任的合法性。亦无证据证明被上诉人知晓上诉人已经不再实际承包涉案工程并同意放弃依据其承诺书要求上诉人承担民事责任。故，对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人转包行为违法，建设工程合同无效而不应承担责任的问题。建设工程无效与否均不影响承包人取得工程价款，既然承包人可以取得价款亦应承担由工程产生的相关费用。因此，上诉人的该项主张于法无据，本院不予支持。综上，王玉新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人王玉新负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 刘春杰审判员 李 涛二〇一七年一月十日书记员 张 冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。