内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤商终字第49号上诉人（原审被告）赤峰建设建筑（集团）有限责任公司。法定代表人徐箭飞，董事长。委托代理人吕世伟，男，1983年11月26日出生，汉族，赤峰建设建筑（集团）有限责任公司员工。被上诉人（原审原告）赤峰市林钢物资有限公司。法定代表人何淑芝，经理。委托代理人张志超，男，1986年2月5日出生，汉族，赤峰市林钢物资有限公司员工。委托代理人王景双，内蒙古昭乌达律师事务所律师。原审被告张国成，男，1975年6月22日出，汉族，无职业。原审被告陈相军，男，1964年1月5日出生，汉族，无职业。原审第三人承德鸿泰集团房地产开发有限公司。法定代表人史俊峰，董事长。委托代理人孙利民，河北省山庄律师事务所隆化分所。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称建设建筑公司）因与被上诉人赤峰市林钢物资有限公司（以下简称林钢公司）、原审被告张国成、陈相军、原审第三人承德鸿泰集团房地产开发有限公司（以下简称鸿泰公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第503号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭于2015年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人建设建筑公司的委托代理人吕世伟，被上诉人林钢公司的委托代理人张志超、王景双，原审被告张国成、陈相军，原审第三人鸿泰公司的委托代理人孙利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年10月25日，第三人鸿泰公司与被告建设建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定：被告建设建筑公司承包第三人鸿泰公司开发的林西鸿泰小区二期1号楼、3号楼及地下停车场工程。面积为31989.6m2，合同价款37,782,210.00元。合同签订后，被告建设建筑公司又将上述工程分包给被告张国成、陈相军。2013年8月12日，原告林钢公司与被告张国成、陈相军签订钢材购销合同一份，约定原告林钢公司（合同中的供货方、甲方）供应二被告张国成、陈相军（合同中的需货方、乙方）十种型号的三级螺纹、盘圆、盘螺钢材，合计金额1,644,575.20元，质量标准执行国家标准，按国家标准验收。交货地点为需方林西鸿泰工地1号楼、3号楼。运输方式和费用负担为汽运、运费卸车费用乙方负责。验收标准方法及提出异议的期限为乙方提货现场验收，当时提出异议，如当时发现质量无异议，过后甲方概不负责。结算方式及期限为乙方先交付给甲方货款230,000.00元，其余货款一个半月内结清，如超期每吨钢材价格另加壹佰元结算。货物进场以甲方销货清单为准。违约责任约定乙方若违约，甲方有权停止供货，乙方还要同时支付给甲方欠款总额20%（的违约金），乙方同时支付给甲方欠款总额日千分之三利息（按迟延支付款天数计算）。解决合同纠纷方式为：甲、乙方协商解决，协商不成移送红山区法院诉讼。钢材规格、型号、数量、价格、金额以销货清单为准，现销货清单标注的价格为不含税价格。合同签订后，二被告张国成、陈相军付货款230,000.00元。原告林钢公司向二被告张国成、陈相军供货共13次，合款2,097,362.69元，二被告张国成、陈相军欠原告林钢公司钢材款1,867,362.69元。后经双方对账，因实际供货和原合同不同，2013年10月17日原告林钢公司与二被告张国成、陈相军又重新签订钢材购销合同一份，在该份合同中除在供货种类、数量、单价、总金额及违约支付利息的标准与原合同不同外，其他与原合同内容一致，双方在该合同中对利息标准变更为按欠款总额日千分之一付息。后因被告未付上述款项。现原告诉至法院。原审法院认为，原告林钢公司与被告张国成、陈相军签订的钢材购销合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。原告林钢公司作为供货方已依约向被告张国成、陈相军提供了钢材，被告张国成、陈相军作为收货方应向原告林钢公司履行支付货款的义务，其至今未向原告林钢公司支付拖欠的货款1,867,362.69元，实属违约，应依法承担违约责任。双方在合同中约定乙方违约应支付给甲方欠款总额20%的违约金，同时支付给甲方欠款总额日千分之一的利息。上述违约金标准的双重适用明显过高，应予调整。因被告的违约行为系未及时向原告支付货款，造成原告货款未能及时收回而给原告造成利息损失，故应参照民间借贷关系中的合法利息标准的上限，由被告按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的标准支付拖欠期间的违约金。原告在2013年10月17日以后不再供货，双方签订的合同约定被告先交付货款230,000.00元，其余货款一个半月内结清，原告现主张自2014年1月1日起至货款付清期间的违约金，符合法律规定及双方约定，该院予以支持。因被告建设建筑公司与二被告张国成、陈相军存在工程分包关系，二被告以其名义施工，且原告与二被告张国成、陈相军签订合同目的系为被告建设建筑公司在林西鸿泰小区的建筑工地供应钢材用于施工，原告供应的钢材已用于被告建设建筑公司的工地，在履行合同的过程中，基于该买卖行为所取得的物资已物化于被告建设建筑公司取得的建筑工程中，作为建筑施工合同中的施工方及建设工程成果的受益人，同时作为上述建筑工程的总承包单位、施工人和钢材的实际使用人，承担对工程施工、钢材使用、施工中债权债务处理的管理义务，且其对工程的违法分包负有责任，应对施工过程中基于上述情况而产生的债权、债务承担连带清偿之责。我国现有法律仅针对建设工程施工合同纠纷案件规定建设工程发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案属买卖合同纠纷，故原告要求第三人在未给付施工款范围内承担责任的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。原告主张被告怠于催要到期债权，但本案原告未选择代位权之诉，故对原告的这一主张本案不予调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、被告张国成、陈相军于本判决生效后立即给付原告赤峰市林钢物资有限公司钢材款1,867,362.69元，并自2014年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的标准支付至欠款付清时止的违约金；二、被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告赤峰市林钢物资有限公司的其他诉讼请求。上诉人建设建筑公司不服原审判决，向本院上诉称，原审判决认定的基本事实不清。原审中未见有任何分包合同或契约，也没有任何证据表明上诉人与二原审被告存在分包关系，但原审判决就主观推定双方存在分包关系，显然与客观事实不符。原审判决认为，被上诉人与二原审被告签订的钢材购销合同系双方的真实意思表示，双方建立的是买卖合同关系，而在这起买卖关系中被上诉人已依约向二原审被告提供了钢材，二原审被告就应履行支付货款的义务。买卖合同具有相对性。该合同既无上诉人的委托授权，也无事后追认，所谓的分包关系又无证据支持。原审中，第三人所提交的混凝土抗压检测报告及现场照片证实在2013年10月18日鸿泰小区开发的楼盘已经封顶，而被上诉人与原审被告直至2013年10月17日才签订书面购销合同，因此，被上诉人所供应的钢材根本不可能用于上诉人的工程上。被上诉人在一审中的解释是，2013年10月17日签订的合同是对以前履行的确认，合同履行是在2013年6月、7月份。这也与客观事实不符，对如此大额的钢材交易不可能在不签订供货合同的情况下先行供货，更不可能没有相应的收货清单。故上述证据可以证实被上诉人所供应的钢材根本未用于上诉人承建的工程。而二原审被告购买的钢材到底用于何处，原审又没有查清。上诉人与本案中钢材买卖没有关联性，原审判决上诉人承担连带责任明显与事实不符，也于法无据。请求二审法院依法撤销原审判决，查清事实后，依法改判，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人林钢公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。上诉人的工作人员、二原审被告均承认存在分包关系；本案中，一是买卖合同关系，二是内部分包关系。《合同法》第二百七十二条规定，总承包人与分包人对发包方承担连带责任，也即对外承担的是连带责任。本案中，上诉人与二原审被告对被上诉人承担连带责任，适用法律正确。另外，二原审被告是上诉人项目部经理，应属职务行为。故原审判决应予维持。二原审被告张国成、陈相军陈述称，我们在鸿泰小区使用钢材二、三十吨，其他的均使用在其他的小区了，我们也确实欠被上诉人的钢材钱，也同意承担偿还责任。原审第三人鸿泰公司陈述称，在一审中我们提供了两份证据混凝土检测报告及照片五张，证明2013年10月18日涉案小区楼盘已经封顶，封顶后不需要再使用钢材。该两份证据证明了钢材没有用在林西鸿泰小区。本院经审理查明，被上诉人林钢公司的工作人员张志超（即本案中的委托代理人）在2014年8月28日到公安机关报案时，在公安机关所作的“询问笔录”中自认其是被上诉人的总经理。在该笔录中，张志超承认“陈相军和张国成根本就不是林西鸿泰小区建设工程的项目经理”，“此工程的项目经理是杨水林”，经核实“林西鸿泰小区的施工过程中根本就没有用到我公司提供的钢材”。该事实有原审法院调取的公安机关“询问笔录”在卷佐证。原审法院查明的事实中，除“合同签订后，被告建设建筑公司又将上述工程分包给被告张国成、陈相军”外的其他事实，二审直接予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷，二原审被告张国成、陈相军对购买被上诉人林钢公司的钢材数量和所欠货款数额没有异议，且明确表示愿意偿还，故原审判决其承担给付钢材款并支付相应的违约金的民事责任并无不当，应予维持。由于被上诉人林钢公司的工作人员张志超承认“陈相军和张国成根本就不是林西鸿泰小区建设工程的项目经理”、“林西鸿泰小区的施工过程中根本就没有用到我公司提供的钢材”；上诉人建设建筑公司也否认涉案工程使用了本案中的钢材。原审判决认定本案钢材已物化于涉案的工程中缺少证据支持。综上，被上诉人林钢公司已自认本案钢材未用于涉案的工程，上诉人建设建筑公司也否认这些钢材用于了涉案的工程。故原审判令上诉人建设建筑公司承担连带责任没有事实和法律依据，二审应予纠正。也是基于该事实，无论上诉人建设建筑公司与二原告被告张国成、陈相军是否存在分包关系，均不影响本案的处理结果。综上，原审判决认定事实有误，适用法律欠当，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈢项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区赤峰市红山区（2014）红民初字第503号民事判决的第一项，即“被告张国成、陈相军于本判决生效后立即给付原告赤峰市林钢物资有限公司钢材款1,867,362.69元，并自2014年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的标准支付至欠款付清时止的违约金”；二、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区（2014）红民初字第503号民事判决的第二、三项；三、驳回赤峰市林钢物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,856.00元、邮寄送达费100.0元、财产保全费5,000.00元，合计31,956.00元由二原审被告张国成、陈相国负担；二审案件受理费26,856.00元、邮寄送达费100.00元，合计26,956.00元，由被上诉人赤峰市林钢物资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张京浩审判员  周振卿审判员  白晓峰二〇一五年六月十六日书记员  刘 月