湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）州民二终字第25号上诉人（原审被告）永州市九源房地产开发有限公司古丈分公司。地址：湖南省古丈县古阳镇竹溪1828公路边。法定代表人唐建清，男，该分公司经理。委托代理人向显鹏，湖南茶源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）新余天高营销策划有限公司。地址：新余市仙来区管委会仙来西路*号。法定代表人杨波，男，该公司经理。委托代理人向加清，湖南共盛律师事务所律师。上诉人永州市九源房地产开发有限公司古丈分公司与被上诉人新余天高营销策划有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服古丈县人民法院（2013）古民初字第121号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人向显鹏、被上诉人的委托代理人向加清到庭参加诉讼。上诉人及被上诉人的法定代表人经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明，原、被告双方于2012年6月1日签订了一份《古丈竹溪苑项目独家策划销售代理合同》，合同第一条第一款第一项约定被告同意委托原告作为被告开发的“太阳城竹溪苑”3#、4#商住综合楼项目的独家策划及销售代理公司；原告同意接受委托，为被告就项目提供策划顾问及销售代理服务。本合同约束范围为现有规划设计的“太阳城竹溪苑”（暂定名）3#、4#商住综合楼项目住宅、商铺、车库、杂物间等所有物业以及2#楼10套多层住宅。第二项代理范围：该项目为“太阳城竹溪苑”3#、4#商住综合楼项目住宅、商铺、车库、杂物间等所有物业以及2#楼10套多套住宅，无论通过何种渠道售出的，均作为原告售出的业绩，原告均享有策划顾问及销售代理收益权。合同第五条约定了代理销售费用的收取方式，即：1、常规销售代理费用：项目所有销售标的的保底代理费用按每套实际销售金额的1%计算；如在第一阶段完成资金回笼2500万元（以商品房买卖合同金额为准），则整体项目销售佣金按每套实际销售金额的2%提取。销售代理费用的结算周期为一个自然月；第一个结算月为开盘之日起至当月月底，在第一阶段甲方应于每一结算月结束后三个工作日内向乙方支付保底代理费80%销售代理费用，如第一阶段销售任务完成，甲方在完成销售任务的第二个自然月按照每套实际销售金额的2%补齐第一阶段的代理费；第二阶段甲方应于每一结算月结束后三个工作日内按照每套实际销售金额的1.8%向乙方支付全额销售代理费用，乙方须向甲方开具销售代理佣金发票。2、销售溢价分配：当各物业类型的销售体量达到该类物业可售体量的50%时，根据其实际成交均价，按附件二《销售价格表及相应溢价分成表》所列溢价分成方式分配溢价，实时结算50%的溢价，剩余50%的溢价，留作总决算时结算；当各物业类型的销售体量达到该类物业可售体量的70%时，根据其实际成交均价，按附件二《销售价格表及相应溢价分成表》所列溢价分成方式分配溢价，实时结算50%的溢价，剩余50%的溢价，留作总决算时结算；在项目完成90%销售量后根据各类物业实际成交均价，按照附件二《销售价格表及相应溢价分成表》进行总决算，结算所有剩余部分溢价。第六条约定了双方的权利义务，甲方（即被告）的权利义务：（1）向乙方提供全套合法的项目销售所需文件（包括但不限于项目国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、预售许可证等），保证项目销售的合法性。（12）甲方确保项目工程进度能够满足销售的要求，楼面竣工速度必须提前一个月能达到完成销售任务的速度，如因甲方的原因造成销售进度滞后，不得追究乙方责任。乙方（即原告）的权利义务：（2）负责根据项目销售的需要组织销售队伍，并对销售人员进行培训和管理，工资和各项费用由乙方承担；（11）在施工期间，因工程进度不能按约定完成，乙方销售进度相应顺延。第八条约定了违约责任：1、甲乙双方均应按本合同的约定履行各自的义务，任何一方有未按合同约定履行义务的行为均属违约，违约方须承担违约责任；2、任何有关工期延误、房屋质量等问题或客户自身原因等非乙方原因造成客户与甲方纠纷的，后果由甲方独自承担；3、如因本合同约定的应由甲方提供的各项设施不能到位或不能按时到位，造成销售工作延误，后果由甲方独自承担。第九条约定了单方解除合同的处罚。即：2、在本合同约定的代理期限内，若合同任何一方无故提前解除合同，须向对方支付补偿金人民币三十万元并弥补对方的损失，于解除合同后五个工作日内付清，每逾期一天，须按应付金额的0.3%向对方支付滞纳金。签订合同后，原告便投入大量人力和物力，并充分做好各项准备工作，同时组织营销队伍到县城及各乡镇派发宣传单和张贴宣传广告，从而为被告方房产的销售奠定了良好的基础，但是被告却迟迟不提供给原告4#楼的价格方案和预售的相关手续，却要求原告完成销售资金任务2500万元，然后以原告没有履行合同为由于2013年4月23日给原告发出书面解除合同通知，双方为此发生纠纷。原审另查明以下事实：一、被告所有的2#楼销售面积为998.8平方米，实际销售均价为2208.63元每平方米，3#楼销售面积为4995.48平方米，实际销售均价为2179元每平方米，4#楼销售面积为27716.29平方米，销售均价暂不能够确定，3#楼商铺837平方米、4#楼商铺811平方米和车位380个。二、溢价计算起始线多层住宅为（2#、3#楼）：如价格在2201元—2300元之间按10%比例提取；如价格在2301—2400元之间按20%比例提取；如价格超出2400元按30%比例提取。高层住宅为（4#楼）：如价格在2261元—2360元之间按10%比例提取；如价格在2361元—2460元之间按20%比例提取；如价格超出2460元按30%比例提取。三、被告已累计给原告支付代理佣金138000元。四、原告为销售工作所做的宣传工作八类。原判认为，原告与被告签订的《古丈竹溪苑项目独家策划销售代理合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在履行过程中双方发生争议，焦点为：一、在履行《古丈竹溪苑项目独家策划销售代理合同》过程中，原、被告双方是否有违约行为；二、原告可得利益和溢价分成按什么标准计算。关于争议焦点一，《古丈竹溪苑项目独家策划销售代理合同》约定了原告具体代理销售的物业范围为被告开发的位于古丈县太阳城竹溪苑的3#、4#商住综合楼项目住宅、商铺、车库、杂物间等所有物业以及2#楼10多套住宅。其中2#楼销售面积为998.8平方米，3#楼销售面积为4995.48平方米，4#楼销售面积为27716.29平方米，3号楼商铺837平方米、4号楼商铺811平方米和车位380。截止2013年4月23日被告只交付给原告2#、3#两栋楼共计住宅面积为5994.28平方米的可销售物业，尚有住宅27716.29平方米、3#号楼商铺837平方米、4#楼商铺811平方米和车位380个没有交付给原告销售，因此被告以原告未完成2500万元销售任务造成违约而解除合同的理由不能成立，单方解除《古丈竹溪苑项目独家策划销售代理合同》的行为系被告违反双方的约定，应当认定其在合同履行过程中存在违约行为，故应当承担单方解除合同的违约责任，原告要求被告承担违约责任的诉讼请求予以支持，被告的辩解理由不予支持。关于争议焦点二，即原告可得利益和溢价分成按什么标准计算。原被告双方对2#、3#楼的销售价格已经确认，故2#、3#楼的住宅价格原告可得利益应按双方确认的均价计算，即2#楼可得利益为998.8㎡×2200元×1.8%＝39552.48元；3#楼可得利益为4995.48㎡×2179元×1.8%＝195932.71元；4#楼住宅的价格在双方解除合同时被告尚未确定具体销售价格，故该部分的可得利益按原被告双方签订合同时确认的销售底价计算可得利益，即4#楼可得利益为27716.29㎡×2260元×1.8%＝1127498.68元，合计为1362983.87元。溢价部分因原告未实际销售，故不能计算。减除被告已经支付的138000元，被告应当付给原告可得利益金额为1224983.87元。对于原告要求商铺和车位部分的可得利益因被告方销售价格尚未确定，原告可以在本案审结后待销售价格确定另案起诉。根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第八十八条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百一十二条、第一百三十四条第一款第七项、第八项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，一审作出如下判决：一、被告永州市九源房地产开发有限公司古丈分公司于本判决生效后五日内给付原告新余天高营销策划有限公司销售可得利益人民币1362983.87元整（扣除已付的138000元，应付1224983.87元整）；二、被告永州市九源房地产开发有限公司古丈分公司于本判决生效后五日内支付原告新余天高营销策划有限公司违约金人民币300000元整。案件受理费22072元，财产保全费5000元，合计人民币27072元整，由被告永州市九源房地产开发有限公司古丈分公司承担，限于本判决生效后7日交纳。一审宣判后，永州市九源房地产开发有限公司古丈分公司不服上诉称，一审法院认定事实错误，合同履行中是被上诉人违约而不是上诉人违约。1、按照合同第二项内容规定，在2013年2月19日前被上诉人应该完销售额2500万元，而被上诉人只完成了不足500万元。被上诉人未完成合同约定的销售任务，上诉人可以解除合同，要求其退出销售。2、按照合同第四项内容规定，被上诉人的工作人员不少于12人，而其销售部从未超过6人。3、按照合同第六项内容规定，上诉人提供预售许可证，但被上诉人要告之上诉人应当取得预售许可证后才能进行销售。且4号楼的价格应当由被上诉人提供价格定位报告，而被上诉人至今未提供，故并不是上诉人不愿给被上诉人销售。4、因上诉人与被上诉人之间已经达成了协议，一次性补偿被上诉人15万元，合同解除，被上诉人退出销售。5、现增加一点上诉请求是4号楼的销售约定属于无效约定，因为当时没有取得商品房销售许可证。综上，因被上诉人在对本项目营销过程中工作不力，导致销售业绩差，对上诉人造成了损失，因此上诉人要求解除合同。一审认定事实错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人答辩，一审认定事实客观清楚，对上诉人增加的4号楼的销售约定属于无效约定这点诉讼请求不符合法律规定，请求二审法院不予采纳。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。双方当事人二审均无新的证据提交。本院认为，因上诉人没有按照合同约定交付房屋、门面、车位给原告销售，导致被上诉方未完成销售任务不能归责于被上诉人，因此上诉人以被上诉人未完成2500万元销售任务造成违约解除合同的理由不能成立，单方解除合同的行为系违约行为，上诉方应当承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……”本案被上诉要求赔偿违约金及可得利益的损失，应当得到支持。4号楼的预售许可证应当由上诉人提供，上诉人在签订合同时未说明4号楼没有取得预售许可证是上诉人的过错，因上诉人与被上诉人签订的是代理销售合同，上诉人可在4号楼取得预售许可证后交付给被上诉人销售，故并不影响合同的效力。上诉人称因上诉人与被上诉人之间已经达成了协议，一次性补偿被上诉人15万元，合同解除的观点，因是上诉人的单方意思表示并没有得到被上诉人的确认，故对此观点本院不予支持。综上，一审程序合法，认定事实清楚，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22072元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长  陈礼乐审 判 员  李华华代理审判员  张李艳二〇一五年六月九日代理书记员  舒 丹