浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙民提字第47号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：缙云县兆盛建设有限公司。法定代表人：曹开扬。委托代理人：詹文华。被申请人(一审被告、二审上诉人)：浙江缙达环保纤维有限公司。法定代表人：潘乾许。委托代理人：史慧锋、梁红。再审申请人缙云县兆盛建设有限公司(以下简称兆盛公司)为与被申请人浙江缙达环保纤维有限公司(以下简称缙达公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市中级人民法院(2013)浙丽民终字第333号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2014年9月25日作出(2014)浙民申字第486号民事裁定，本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，经公告，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。再审申请人兆盛公司的委托代理人詹文华，被申请人缙达公司的委托代理人史慧锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审丽水市莲都区人民法院经审理认定：2009年10月20日，缙达公司与兆盛公司签订了建设工程施工合同，约定缙达公司将其在丽水工业园内的污水处理工程承包给兆盛公司施工，采用固定价格合同，合同价款1677100元，工程款按月支付，发包人在收到承包人经监理工程师核签的报告14天内支付上月完成工程量的80%款，余款和合同外增加的工程款，待工程竣工验收后确认达到合同质量目标，并结算书送审计部门造价审核后1个月内结清。此外，合同还约定工程施工相关的其他权利义务。签约后兆盛公司即按约进行了施工，施工中大量增加了合同外工程量。2012年12月22日，双方就工程造价结算审核达成一致，污水处理池及设备基础工程造价为4829185元，缙达公司已支付工程款1790000元，尚欠3039185元。另，缙达公司于2009年6月12日出具了收条，确认兆盛公司实际交付了750000元的保证金。2013年5月23日，兆盛公司向一审法院起诉，请求判令缙达公司：一、支付兆盛公司工程款项3039185元及利息(利息从2013年1月23日起按日万分之二点一计算至款项付清日止)；二、退还兆盛公司履约保证金750000元及利息(利息从2012年12月23日起按日万分之二点一计算至款项付清日止)。缙达公司辩称：一、本案缙达公司无需支付兆盛公司工程欠款。按照合同约定，污水处理工程总价款仅为1563000元，80%的进度款应付款是1250400元，因考虑到兆盛公司资金问题和工程量增加，其已支付2170000元，已超额支付919600元。而该工程至今未验收，也不知是否合格。因此，不管工程款有多少，目前均不应支付。二、缙达公司目前不能退还履约保证金。现在工程尚未验收，不知是否合格。另外，其支付的进度款919600元已超过保证金的金额，并且尚不能确定兆盛公司是否还有其他违约行为。为此，按照履约担保合同的约定，待退还保证金条件成就时，方可结算。一审法院认为：双方于2009年10月20日签订了建设工程施工合同，约定缙达公司将其在丽水工业园内的污水处理工程承包给兆盛公司施工，采用固定价格合同，合同价款1677100元。并对工程款支付方式和时间进行了约定：“按月支付，发包人在收到承包人经监理工程师核签的报告14天内支付上月完成工程量的80%款，余款和合同外增加的工程款，待工程竣工验收后确认达到合同质量目标，并结算书送审计部门造价审核后1个月内结清”。缙达公司抗辩称案涉工程未经竣工验收，且按照合同的约定其已超额支付了工程款。案涉工程虽未竣工验收，但缙达公司已实际使用，且对施工中大量增加的合同外工程量双方于2012年12月22日对工程造价结算审核达成一致，确认污水处理池及设备基础工程总造价为4829185元。对缙达公司的抗辩，不予支持。另，查明缙达公司已支付工程款1790000元。故，兆盛公司要求缙达公司支付工程欠款3039185元(4829185元-1790000元=3039185元)的诉请，予以支持。兆盛公司诉请要求缙达公司退还履约保证金750000元，合同中虽对保证金未作约定，但兆盛公司实际交付了750000元的保证金，并由缙达公司于2009年6月12日出具收条予以了确认。故，兆盛公司该诉请予以支持。兆盛公司诉请要求对欠付的工程款3039185元的利息自2013年1月23日起按日万分之二点一计息至款项付清之日止、诉请要求对保证金的利息自2012年12月23日起按日万分之二点一计息至款项付清之日止，但双方未对欠付的工程款及保证金的利息进行约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，该院作出(2013)丽莲南民初字第72号民事判决：一、浙江缙达环保纤维有限公司支付缙云县兆盛建设有限公司工程款项3039185元及利息(利息从2013年1月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效履行之日止)；二、浙江缙达环保纤维有限公司退还缙云县兆盛建设有限公司履约保证金750000元及利息(利息从2012年12月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效履行之日止)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37920元，减半收取18960元，由浙江缙达环保纤维有限公司负担。缙达公司不服前述判决，向丽水市中级人民法院提起上诉称：原审判决认定事实错误。首先，本案污水处理工程未实际使用。根据合同约定，工程是否经过竣工验收是本案应否支付工程款的条件，而本案工程未经竣工验收。原审法院在兆盛公司未提交任何证据的情况下认定工程已实际交付使用，系偏听偏信兆盛公司的结果。本案污水处理系统的管道至今未安装完毕，不可能实际使用。原判对已付工程款数额的认定有误，缙达公司实际已支付209万元，少认定30万元。原审法院审理程序违法，兆盛公司在一审中变更诉讼请求的申请已超过举证期限，且原审审理期限已经超过了简易程序审理的期限。综上，请求二审法院依法改判驳回兆盛公司的诉讼请求。兆盛公司答辩称：关于实体问题，本案工程实际已经结算了，缙达公司也使用了，只是在使用过程中，认为污水池太小了，又请了另外施工人员来处理变大。本案工程本身就没有经过政府备案，不需要政府验收，只要双方认可就可以了。缙达公司提出的少认定30万元已付工程款，应提供已付款的证据。关于程序违法问题，兆盛公司在庭审结束之后判决之前提出了变更诉讼请求的申请，原审法院因此重新开庭审理，并未违反程序。综上，缙达公司的上诉理由均不符合事实与法律，应予驳回。二审中，双方当事人均未提交证据。二审法院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为：本案审理的焦点问题之一是案涉工程款是否已达到支付条件。根据双方当事人签订的建设工程施工合同约定，案涉工程款支付的条件为：工程竣工验收后确认达到合同质量目标，并结算书送审计部门造价审核。兆盛公司主张案涉工程款，已经提交相应证据证明案涉工程已结算并经审计部门审核，但未提交证据证明案涉工程已经竣工验收并确认达到合同质量目标，应承担举证不能的责任。缙达公司提出本案工程款尚未达到支付条件的主张，应予支持。因案涉工程款尚未达到支付条件，故对欠付工程款的数额在本案中不作认定。关于缙达公司提出的原审法院审理程序违法的理由，该院认为，原审法院在兆盛公司变更诉讼请求后，重新组织开庭审理，且充分保障了当事人的诉讼权利，并未违反法律规定；本案在一审审理过程中，双方均向原审法院要求给予一个月时间进行庭外和解，扣除该庭外和解时间，本案一审审理期限并未超过简易程序审理期限。综上，对缙达公司的合理上诉请求及理由，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销丽水市莲都区人民法院(2013)丽莲南民初字第72号民事判决；二、驳回缙云县兆盛建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费37920元，减半收取18960元，二审案件受理费37920元，均由缙云县兆盛建设有限公司负担。兆盛公司不服前述生效判决，向本院申请再审称：其施工的位于厂房内的设备基础工程和厂房外的污水池工程均按约完成施工，双方虽未办理竣工验收手续，但已对工程造价结算确认，且已实际使用，依约依法及行业规则均视为通过竣工验收，一审法院以缙达公司已实际使用且对工程造价结算审核达成一致为由判决其支付工程款符合事实和法律，完全正确；二审判决回避工程是否已实际使用问题及一审判决的裁判理由，以合同约定工程款支付条件为“工程竣工验收后确认达到合同质量目标，并结算书送审计部门审核”，案涉工程虽已结算审核，但未提交证据证明已经竣工验收并合格为由，认定案涉工程款未达到支付条件，由此判决撤销一审判决，驳回其诉讼请求，导致只要缙达公司不签字确认竣工验收手续就可永远不支付工程款的荒唐错误，严重违反了合同约定、法律规定和行业规则，严重损害了其的合法权益，应依法予以纠正。具体理由如下：1、案涉的设备基础工程虽与污水池工程一并进行结算，但完全独立，设备基础完全处于厂房范围内，且已在设备基础工程上安装了相应的机器设备等，厂房工程已竣工验收并结算确认，已由法院生效判决支付相应工程款，设置于厂房内的设备基础工程已实际使用。2、案涉75万元保证金是基于厂房工程原以缙达公司名义对外招标施工，兆盛公司中标后于2009年6月12日向缙达公司交纳，后厂房工程改为以浙江南方竹木制品有限公司名义签约，而与兆盛公司之间的污水池工程签约于2009年10月20日，且合同造价标的仅有150余万元。故该75万元保证金本身是基于厂房工程而非污水池工程交纳，厂房工程已竣工验收结算确认，并经法院判决支付工程款，该保证金依法应予退还。3、兆盛公司施工的污水池工程位于全部污水池工程的下部，而非全部，其不仅按设计图纸完成了全部施工内容，且已对工程造价进行结算确认，缙达公司实际使用后因未能达到环保部门的排污要求，又委托第三方在兆盛公司完工的下部污水池工程基础上对上部进行了扩容施工，对此，缙达公司已向法院承认该事实。据此，兆盛公司施工的设备基础工程和污水池工程，双方不仅进行了结算审核确认，缙达公司亦均已实际使用。4、双方均承认污水池工程未办理竣工验收手续，本案的争议焦点不在于此，而在于兆盛公司施工的设备基础工程和污水池工程是否实际使用，是否依法视为已竣工验收。一审法院以双方已竣工结算，且已实际使用为由，判决缙达公司支付工程款符合法律。二审判决回避该争议焦点，以双方承认未办理竣工验收手续，未具备付款条件为由免除缙达公司的付款义务，与法相抵触，完全错误。本案中，案涉工程虽未验收但已实际使用，且缙达公司至今未提出任何工程质量异议，更未向法院申请质量检测鉴定，而是双方进行了竣工结算确认，依照合同和相关行政法规的规定，足以说明工程已视为通过竣工验收。退一万步讲，即便工程未验收并有质量争议，同样应在质量检测确定后进行竣工结算并支付工程款，按照最高法院的司法解释，只有工程质量不合格，才构成不支付工程款的法定理由，不存在未验收即可拒付工程款的理由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审判决无视事实和法律，推翻一审判决，完全违法与错误。故请求依法撤销丽水市中级人民法院(2013)浙丽民终字第333号民事判决，改判维持丽水市莲都区人民法院(2013)丽莲南民初字第72号民事判决。被申请人缙达公司未提交书面答辩状，庭审中答辩称：一、兆盛公司的再审申请书中看不到二审判决的时间以及其提起再审申请的时间，其申请再审是否已经超过了法律规定的再审期限有待核实。二、按照兆盛公司的说法，由于案涉工程并未到政府部门备过案，也就是说没有经过规划，双方当事人之间签订的施工合同效力存疑。在再审申请书中也看不出兆盛公司有无向缙达公司提交过竣工验收资料，根据兆盛公司申请书上所说，本案工程双方之所以未办理验收手续，是因为案涉工程非政府备案工程，可以看出，兆盛公司并未向缙达公司提交过竣工验收资料。事实上，缙达公司从未实际使用过案涉工程，因为缙达公司早就停产。请求驳回兆盛公司的再审请求。再审庭审中，兆盛公司提交以下证据材料：证据1.施工招标文件。拟证明75万元是厂房工程保证金。本案二审判决之后，兆盛公司又重新向莲都区人民法院起诉，莲都区人民法院作出了(2014)丽莲南民初字第34号裁定。因为在本案二审判决之后，二审法院的经办法官以兆盛公司施工部分的范围不明确，告诉可以重新诉讼，故其提起了该34号案件的诉讼，明确了75万元工程保证金不是基于污水工程，而是基于原来的厂房工程。施工招标是以缙达公司的名义对外进行的，其中约定的保证金比例就是75万元。后来又改为由浙江南方竹木制品有限公司来建厂房，所以75万元保证金是厂房工程的保证金。证据2.施工合同、收条。拟证明厂房招标工程以浙江南方竹木制品有限公司名义与兆盛公司签约，以缙达公司名义收取保证金75万元。证据3.污水池设计图纸及说明、照片。拟证明兆盛公司施工的污水池工程的范围，兆盛公司只施工下部工程，上部工程非其施工，两家单位的施工方法是不一样的。兆盛公司施工的污水池及厂房内的设备基础工程均已由缙达公司实际使用。证据4.莲都区人民法院(2014)丽莲南民初字第34号一案的庭审笔录。其中第9页，缙达公司确认污水池的上面部分不是兆盛公司施工的。缙达公司质证认为：证据1.不属于再审新证据，是逾期提交的证据，与本案所涉施工合同也没有关联性。证据2.不是新证据，属于逾期提交的证据。对于该合同的真实性没有异议，按照兆盛公司的说法，如果75万元保证金与本案污水工程无关，则不应该放在本案中进行审理。证据3.属于逾期证据，质证意见同兆盛公司第二次起诉的质证意见相同。设计图纸不是原件，现场照片也不能证实已经实际施工。都不能达到证明目的。证据4.对庭审笔录的真实性、合法性、关联性没有异议，不能证明兆盛公司欲证的事实。本院经审核认为，证据1、2，虽系兆盛公司再审中提交，但系对二审判决认定事实提出异议，不属于逾期提交证据。缙达公司未对该证据的真实性提出异议，对其真实性本院予以确认。该证据与本案事实存在关联，本院予以采纳。证据3、4，涉及兆盛公司施工的污水池工程的范围。由于双方已对兆盛公司施工部分的工程造价进行了结算，应认为双方对兆盛公司的施工范围已无争议，本院对该证据不作审定。缙达公司再审中无新证据提交。经再审审理，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。再审另查明：2009年5月，缙达公司发布招标文件，将其位于丽水工业园内的第一至第四车间、黑液干燥喷雾车间及燃煤锅炉车间工程进行招标，施工招标文件中载明中标人必须向招标人提交合同总价10%的履约担保作为履约保证金。2009年6月2日，浙江南方竹木制品有限公司(系缙达公司股东)与兆盛公司就前述工程签订一份《建设工程施工合同》，由浙江南方竹木制品有限公司将该工程承包给兆盛公司施工，合同价款为7533652元。本院认为，关于缙达公司庭审中提出的兆盛公司的再审申请是否已过再审期限的问题。民事诉讼法第二百零五条规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。经审阅本案二审案卷，兆盛公司代理人于2013年11月25日签收二审判决书。兆盛公司提交本院的再审申请书的落款时间为2014年5月14日。兆盛公司当庭提交一份本院受理其民事再审申请的材料清单，显示提交时间是2014年5月15日。另本院立案庭编号为0515028的“来访登记表”显示，兆盛公司的代理人于5月15日来访，向本院申请再审。据此，兆盛公司提出再审申请，符合民事诉讼法有关再审期限的规定。缙达公司庭审中表示对此已无异议。关于兆盛公司要求缙达公司支付工程款的请求能否支持的问题。本案双方当事人于2009年10月20日签订建设工程施工合同，缙达公司将其在丽水工业园内的污水处理工程承包给兆盛公司施工的事实清楚。双方在建设工程施工合同中约定工程款支付条件为“余款和合同外增加的工程款，工程竣工验收后确认达到合同质量目标，并结算书送审计部门造价审核”。根据合同文义，应该是“工程竣工验收后确认达到合同质量目标”在先，“结算书送审计部门造价审核”在后。本案中，尽管案涉工程未办理竣工验收手续，但根据2012年12月22日双方就工程造价结算审核达成一致意见，确认污水处理池及设备基础工程的造价为4829185元的事实，结合合同文义，及缙达公司在本案一审答辩中亦未就案涉工程质量提出异议并就此提起反诉，再审中也未提交证据证明案涉工程存在质量问题的行为，有理由认为缙达公司在与兆盛公司就工程造价审核结算达成一致意见之时，已对工程质量予以了确认。而竣工验收的目的即是检验工程质量是否达标，造价审核仅为确定工程的实际造价，在缙达公司已对兆盛公司施工的工程质量不持异议并确认工程造价的情况下，缙达公司支付工程款的条件已经成就。另外，缙达公司再审庭审中提出的其“从未实际使用过案涉工程”及其“早就停产”的观点也不能成为其不支付工程款的正当理由。而案涉工程自2012年12月22日双方就工程造价结算审核达成一致意见至今已逾2年，缙达公司一直怠于工程的竣工验收，也严重损害了兆盛公司的权益。综上，兆盛公司要求缙达公司支付工程欠款3039185元的主张，理由正当，应予以支持。二审法院判决驳回兆盛公司该请求，存在不当。关于75万元保证金的问题。缙达公司收到兆盛公司于2009年6月12日支付的75万元保证金的事实清楚。结合再审中兆盛公司提交的证据材料，该75万元保证金系其依据施工招标文件的规定交纳的事实清楚，尽管之后签订合同的一方为浙江南方竹木制品有限公司而非缙达公司，但该75万元款项确已支付给了缙达公司，缙达公司取得该款项已无法律依据，应予以返还。综上，兆盛公司的再审申请理由成立，本院予以支持。二审判决认定事实有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销丽水市中级人民法院(2013)浙丽民终字第333号民事判决。二、维持丽水市莲都区人民法院(2013)丽莲南民初字第72号民事判决。二审案件受理费37920元，由浙江缙达环保纤维有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 虹审 判 员  董国庆代理审判员  张玉环二〇一五年六月八日书 记 员  李文丽