辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民一终字第01111号上诉人（原审原告）：杜兆林，男，1972年11月30日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司。负责人：魏来泉，该公司经理。委托代理人：马飞，女，1982年5月23日出生，汉族，该单位工作人员。被上诉人（原审被告）：杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司。法定代表人：衡清达，该公司总经理。委托代理人：马飞，女，1982年5月23日出生，汉族，杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司工作人员。上诉人杜兆林与被上诉人杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司（简称“杜斯曼沈阳���公司”）、杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司（简称“杜斯曼公司”）劳动争议纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2015年4月28日作出（2015）大东民二初字第662号民事判决，上诉人杜兆林不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员高悦担任审判长，代理审判员刘小丹主审、代理审判员刘春杰组成的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜兆林原审诉称：杜兆林于2010年2月1日入职杜斯曼沈阳分公司工作，任职保安员。2010年2月至2014年6月期间杜兆林多次超时工作，杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司在杜兆林双休日和加班过程中未支付任何劳动报酬。2010年2月至2014年8月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险单位也未缴纳。杜兆林在2010年至2014年工作期间也未休年假。在2012年至2013年期间单位未与杜兆林签订劳动合同。为维护杜兆林的合���权益，故杜兆林诉至来院，请法院依法判令：1、杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司支付2010年2月至2014年6月超时双休加班费37956元及25%经济补偿金6989元；2、杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司支付2011年1月1日至2012年12月31日未签订劳动合同双倍工资；3、杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司补缴2010年2月至2014年8月养老、医疗、失业、工伤及生育保险费；4、杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司支付2010年2月至2014年2月未休年假工资。杜斯曼沈阳分公司原审辩称：关于杜兆林诉请的第一项，之前杜兆林向仲裁提起诉讼，仲裁作出裁决，杜斯曼沈阳分公司与杜兆林约定的工资中包括基本工资和超时加班费工资，而且杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司执行的是综合工时，加班费也是按照综合工时核算的。关于杜兆林诉请的第二项，杜斯曼沈阳分公司已与杜兆林签订了劳动合同。关于杜兆林诉请的第三项，不是杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司不给杜兆林缴纳保险，是因杜兆林之前写过声明，不用单位缴纳保险，而且杜斯曼沈阳分公司在每个月的工资中已经支付了不交保险的补偿，如果杜兆林申请单位补缴保险，杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司要求退回之前的补偿费用，同时杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司保留因杜兆林个人原因不缴保险而在后期保险缴纳时产生的滞纳金等一切损失。关于杜兆林诉请的第四项，对于未休年假事实杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司予以认可，对未休年休假补偿根据杜兆林的工资核算出来的没有异议。杜斯曼公司原审答辩意见与杜斯曼沈阳分公司答辩意见一致。原审法院审理查明：杜兆林于2010年2月1日入职杜斯曼沈阳分公司，任保安工作。杜兆林与杜斯曼沈阳分公司签订了劳动合同，合同期限为2010年2月1日至2011年11月30日，���同约定杜兆林的工作时间为综合计算工时工作制。合同到期后双方续签劳动合同，合同期限为2011年12月1日至2013年11月30日，合同约定杜兆林的工作时间为综合计算工时工作制。上海市青浦区人力资源和社会保障局批准了杜斯曼公司的保安岗位实行以季度为周期的综合计算工时工作制。杜兆林的基本工作时间为上24小时休息48小时。杜兆林在2010年2月份工作240个小时；3月份工作252小时；4月份工作240小时；5月份工作276小时；6月份工作228小时；7月份工作252小时；8月份工作240小时；9月份工作240小时；10月份工作240小时；11月份工作240小时；12月份工作264小时；2011年1月份工作264小时；2月份工作216个小时；3月份工作288小时；4月份工作240小时；5月份工作360小时；6月份工作336小时；7月份工作336小时；8月份工作360小时；9月份工作360小时；10月份工作360小时；11月份工作312小时；12月份工作264小时。从2010年2月至2014年6月期间杜斯曼沈阳分公司共计支付杜兆林加班费29292.5元。2014年3月26日，杜兆林向杜斯曼沈阳分公司出具声明一份，其中载明杜兆林因个人原因，自愿放弃在杜斯曼沈阳分公司参加社会保险及住房公积金的权利，今后因上述保险及公积金所产生的一切后果均由杜兆林自行承担，与杜斯曼沈阳分公司及杜斯曼公司无关。杜兆林同时声明，因自愿放弃五险一金的权利，享受保险补贴，如今后希望杜斯曼公司予以补缴保险，将同意返还每月保险补助。杜斯曼沈阳分公司每月支付杜兆林保险补贴200元，自2010年2月至2014年8月共计补贴11000元。另查明，杜兆林2010年基本工资平均为864元；2011年为1000元；2012年为1100元；2013年为1200元；2014年为1300元。再查明，杜兆林于2014年8月19日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求杜斯曼沈���分公司、杜斯曼公司支付2010年2月至2014年8月超时双休加班费37956元及25%经济补偿金6989元；支付2012年1月1日至2013年12月31日未签订劳动合同双倍工资；补缴2010年2月至2014年8月养老、医疗、失业、工伤、生育保险费；支付2010年2月至2014年8月未休年假工资。仲裁委经审理，于2014年10月14日作出沈劳人仲字（2014）881号仲裁裁决，裁决杜斯曼沈阳分公司为杜兆林缴纳2013年9月至2014年8月养老、医疗、失业、工伤、生育保险费；支付2013年度未休年假工资896.55元；加班费差额12665.08元。杜兆林对此仲裁裁决不服，故诉至本院。原审法院认为，关于加班费的问题。根据《最高人民法院审理关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。”由于在庭审中，双方均认可杜兆林的基本工作时间为上24小时���48小时。因此如果杜兆林的工作时间超出其单位规定的工作时间应提供证据予以证明，根据杜兆林提供的考勤表，认定从2010年2月至2011年12月期间杜兆林共计工作6408小时。对于其他时间由于杜兆林未能提供证据证明其工作时间，因此按照杜兆林正常工作时间即上24小时休48小时予以认定，即从2012年1月至2014年6月期间杜兆林的工作时间均为上24小时休息48小时，因此在此期间杜兆林的工作时间共计为7200小时（24小时×10天×30个月）。综上，杜兆林2010年的工作时间为2712小时；2011年全年的工作时间为3696小时；2012年全年的工作时间为2880小时；2013年全年的工作时间为2880小时；2014年1月至6月的工作时间为1440小时，以上期间杜兆林合计工作13608小时。由于双方签订的劳动合同约定杜兆林的工作时间采取综合计算工时工作制，根据上海市青浦区人力资源和社会保障局对被告单位用工时间的审批，杜兆林作为保安采取以季为周期的综合计算工时工作制。根据法律的规定，劳动者法定工作时间每月不应超过167小时，一年不应超过2004小时。因此从2010年2月至2014年6月期间杜兆林的法定工作时间应为8851小时，因此杜兆林在此期间共计超时4757小时，其中2010年超时875小时；2011年超时1672小时；2012年超时876小时；2013年超时876小时；2014年1月至6月超时438小时。对于超过法定工作时长的杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司应当按照150%的标准向杜兆林支付延时加班费。因杜兆林的基本工资逐年变化，故应按年分别计算加班费。杜兆林2010年的基本工资平均为864元，因此杜兆林的小时工资为5.17元（864元÷167小时），因此杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司应当支付杜兆林2010年延时加班费6785.63元（5.17元×875小时×150%），以此方法计算，杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司应当支付杜兆林2011年延时加班费15202.62元；杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司应当支付杜兆林2012年延时加班费8659.26元；杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司应当支付杜兆林2013年延时加班费9447.66元；杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司应当支付杜兆林2014年1月至6月延时加班费5111.46元，以上合计45206.63元。对于法定节假日加班费，由于杜兆林的基本工作时间为上24小时休息48小时并且存在部分月份超过该时间的现象，因此酌定认定杜兆林每年在法定节假日加班的时长为100小时，由于在计算延时加班费时已经支付杜兆林小时工资标准的150%的加班费，因此杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司还需要另外支付150%的加班费4324.5元（5.17元×100小时×150%＋5.99元×100小时×150%＋6.59元×100小时×150%＋7.19元×100小时×150%＋7.78元×50小时×150%）。综上，杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司应当合计支付杜兆林加���费49531.13元。由于杜斯曼沈阳分公司已经支付杜兆林加班费29292.5元，因此杜斯曼沈阳分公司还需支付杜兆林加班费20238.63元。因杜斯曼沈阳分公司系杜斯曼公司的分公司，因此杜斯曼公司应承担给付上述加班费的法律责任。对于杜兆林要求杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司给付25%补偿金的主张因于法无据，不予支持。关于杜兆林要求杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司支付2010年至2014年未休年假工资的主张。杜兆林主张其未休年休假的期间为2010年至2014年，杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司对杜兆林在此期间内未休年休假的事实亦予以认可，故应依据《职工带薪年休假条例》中规定的计算方法计算杜兆林未休年休假的报酬。结合杜兆林在各时期的工资数额，杜兆林应得的年休假工资报酬分别为：2010年杜兆林剔除加班工资后的11个月工资总额为11700元，日平均工资为48.9元（11700元÷11月÷21.75天），故杜兆林2010年年休假补偿款为733.5元（48.9元×5天×300%）。根据以上公式计算，杜兆林2011年年休假补偿金为828元，杜兆林2012年休假补偿金为897元，杜兆林2013年休假补偿金为966元，杜兆林2014年休假补偿金为1035元，以上合计4459.5元。关于杜兆林要求杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司补缴2010年2月至2014年8月期间社会保险的主张。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定，“缴费单位、缴费个人应当按时足额社会保险费。”第十条第一款规定，“缴费单位必须按月向社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。”杜兆林作为杜斯曼沈阳分公司职工，依据以上法律规定，应享受社会保险待遇，杜斯曼沈阳分公司作为杜兆林的用人单位，在与职工劳动关系存续期间，应按照法律规定为职工办理社会保险手续并缴纳社会保险费，这是用人单位和劳动者必须履行的强制性法律义务，杜兆林所做出的自愿放弃由单位缴纳社会保险的声明违反了法律禁止性规定，应属无效，故对杜兆林要求杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司缴纳2010年2月至2014年8月社会保险费的诉讼请求予以支持，同时，因杜兆林所做出的声明无效，故杜兆林应将单位按月给付的保险补贴予以返还。关于杜兆林要求杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司支付2012年1月至2012年12月期间未签劳动合同二倍工资的主张。由于杜斯曼沈阳分公司已经提供二份劳动合同，劳动合同履行的期限分别为2010年2月1日至2011年11月30日和2011年12月1日至2013年11月30日。杜兆林确认此二份劳动合同是其所签，但由于杜兆林未能提供证据证明该二份合同的签订时间在2013年之后，应承担不利的法律后果，故对于杜兆林的该项主张不予支持。原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、第七十八条的规定，判决如下：一、杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司、杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司于判决发生法律效力后10日内给付杜兆林加班费20238.63元；二、杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司、杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司于判决发生法律效力后10日内给付杜兆林未休年假补偿金4459.5元；三、杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司于判决发生法律效力后30日内为杜兆林办理养老保险手续，并缴纳应当由用人单位承担的养老保险费（具体数额以社会保险经办机构核定的数额为准，补缴期间自2010年2月至2014年8月）；四、杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司于判决发生法律效力后30日内为杜兆林办理医疗保险手续，并缴纳应当由用人单位承担的医疗保险费（具体数额以社会保险经办机构核定的数额为准，补缴期间自2010年2月至2014年8月）；五、杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司于判决发生法律效力后30日内为杜兆林办理失业保险手续，并缴纳应当由用人单位承担的失业保险费（具体数额以社会保险经办机构核定的数额为准，补缴期间自2010年2月至2014年8月）；六、杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司于判决发生法律效力后30日内为杜兆林办理工伤保险手续，并缴纳工伤保险费（具体数额以社会保险经办机构核定的数额为准，补缴期间自2010年2月至2014年8月）；七、杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司于判决发生法律效力后30日内为杜兆林办理生育保险手续，并缴纳生育保险费（具体数额以社会保险经办机构核定的数额为准，补缴期间自2010年2月至2014年8月）；八、杜兆林返还杜斯曼楼宇服务（上海）有限公司沈阳分公司保险补贴11000元（自2010年2月至2014年8月）；九、驳回杜兆林、杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司负担。宣判后，杜兆林不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求及理由：请求判决被上诉人给付2010年2月至2014年6月超时双休日加班费37956元及25%经济补偿金6989元；给付2010年2月至2014年6月未签劳动合同11个月双倍28800元。原审法院判决被上诉人给付我20238元，但同时��判决我返还被上诉人11000元，再减去节假日三倍工资4325元，这样算，我实际得加班费4913元，原审判决的加班费计算的依据是按照我的基本工资进行计算的，我要求按照我实发工资的标准计算加班费，我工作四年半，工作超时5000多个小时，加班1小时加班费不足1元，显系错误。我与被上诉人签订的是空白的劳动合同，劳动合同的重要内容没有约定，且没有给我一份劳动合同，此种情况应视为双方未签订书面劳动合同，应向我支付二倍工资。被上诉人杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司辩称，杜斯曼公司对于保安人员岗位执行的综合计算工时，因此杜斯曼沈阳分公司对于保安员也执行的是综合工时计算标准，加班费的核算也是按照综合工时制的计算方式。杜兆林于2010年2月入职于分公司，入职时就签订了劳动合同。原审判决杜兆林退还11000元是杜兆林入职时写明了不交保��的声明，我们公司已经按照每月200元的标准给予补贴，现杜兆林要求我公司补交保险则必须要退回之前的补偿，同时我公司保留对杜兆林因其自身原因未缴纳保险，现补交保险所产生的一切保险滞纳金损失的追诉权。本院查明案件事实与原审法院认定案件事实一致。二审期间杜兆林提供2010年2月1日至2014年1月考勤记录，用以证明其加班情况。杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司对上述证据质证意见：对有其单位主管人员签字的2010年2月1日至2011年的考勤表予以认可，但对2012年至2014年的考勤表因系打印的，因没有其单位相关主管人员的签名，对真实性不予认可。本院认为，关于加班费问题，杜兆林工资表显示其工资由基本工资与加班费构成，而杜兆林提出的按实发工资计算加班费的主张，因其实发工资中包含单位已给付的部分加班费，按实发工资计算则存在将已发加���费进行重复计算问题，显然不当，加班费的计算应按基本工资的数据进行计算，故原审法院依据杜兆林的基本工资计算相应加班费，并无不当。关于杜兆林二审期间提供2010年2月至2014年1月考勤表用以证明其在该段时间内的实际加班时间问题，根据《最高人民法院审理关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。”本案中，对于2010年2月至2011年12月的考勤表，原审法院已经予以认定，并进行相应判决，并无不当；对于2012年1月至2014年1月的考勤表，该部分考勤表因系打印件，且无单位相关管理人员的签字，杜斯曼沈阳分公司、杜斯曼公司对此不予认可，故对该部分打印件考勤表，本院无法采信。原审法院在杜兆林未能提供该时间段加班证据的情况下，综合全部案卷材料与案情，已对���时间段的加班时间予以评定，并进行相应计算，并无不妥。关于杜兆林提出的未签劳动合同二倍工资的主张，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人已提供劳动合同，杜兆林亦认可为其所签，而杜兆林对其提出的所签劳动合同为空白合同等的主张，并未提供证据予以证明，故该项主张，原审法院未予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜兆林负担。本判决为终审判决。审 判 长  高 悦代理审判员  刘小丹代理审判员  刘春杰二〇一五年六月十六日书 记 员  王星丹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。