福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）漳民终字第693号上诉人（原审被告）林如祥，男，1982年1月30日出生，汉族，农民，住福建省漳浦县。委托代理人朱陶荔，福建力华律师事务所律师。委托代理人李媛媛，福建力华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地山东省日照市秦皇岛路北银川路西（日照物流中心）。代表人李晓光，总经理。委托代理人黄银城，福建乐博律师事务所律师。原审原告蔡国中，男，1969年11月15日出生，汉族，农民，住福建省漳浦县。原审被告陈伟通，男，1988年12月27日出生，汉族，农民，住福建省漳浦县。上诉人林如祥因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司（简称平安保险公司）、原审原告蔡国中、原审被告林伟通机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2014）浦民初字第2930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林如祥及其委托代理人朱陶荔、李媛媛，被上诉人平安保险公司的委托代理人黄银城，原审原告蔡国中到庭参加诉讼。原审被告陈伟通经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年5月8日下午1时30分，陈伟通受林如祥雇用驾驶鲁L×××××号小型客车（长安牌SC6443MA），沿港佛线行驶至港佛线7公里200米时，碰撞蔡国中驾驶的大阳牌二轮普通摩托车，致蔡国中受伤的交通事故。漳浦县公安局交通管理大队于2014年6月8日作出了第3506238201400950号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定陈伟通负全部责任，蔡国中无责任。事故发生后，蔡国中被送到中国人民解放军第一七五医院住院治疗两次，共住院39天，并门诊治疗三次，支付医疗费136157.92元（70549.69元＋63926.20元＋1547.87元＋112.02元＋22.14元），其中非医保用药为72097.70元。第二次住院诊断为：右胫腓骨开放性骨折外固定术后；2、右胫骨骨缺损；3、右小腿植皮术后。医师意见：1、继续行右下肢功能锻炼，避免剧烈运动及患肢负重；2、3个月后可来院拍片检查了解骨痂生长情况再决定进一步治疗计划；3多食用带壳的虾、骨头汤等含钙丰富的食品；4、术后1年左右视骨折塑形情况可来院取出内固定物（取出费用大约捌仟人民币）；5、出院后若有不适及时来院复诊避免严重后果出现。2014年10月24日，福建寻真司法鉴定所对蔡国中伤残等级、劳动能力丧失程度、院外护理期限进行司法鉴定，鉴定意见：蔡国中伤残等级评定为拾级伤残，出院后护理期限60日，部分丧失劳动能力。蔡国中支付鉴定费2000元。林如祥在蔡国中住院期间支付70000元。另查明，蔡国中父亲蔡学卿（1948年3月25日出生）、母亲林幼兰（1947年5月6日出生）、女儿蔡雪娇（1996年10月2日）、儿子蔡某（2001年5月8日出生）需扶养，蔡学卿、林幼兰夫妻育有4个子女。再查明，2013年9月2日，林如祥以鲁L×××××号小型客车向平安保险公司投保交强险和商业第三者责任险，且投保了不计免赔率，赔偿限额为人民币1000000元，保险期间自2013年9月19日零时起至2014年9月18日24时止。保险条款第十七条约定医疗费按创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准计算。本交通事故发生在保险期间。原审判决认为，公民的生命健康权应受法律保护，造成公民身体损伤的，应由侵权人赔偿由此造成的损失。机动车驾驶人应当按交通安全法律法规的规定，安全驾驶车辆，违反规定驾车，造成事故发生，应承担相应的责任。在本事故中，陈伟通驾驶机动车在没有方向指示信号灯的交叉路口右转弯时，未让相对方向蔡国中驾驶的摩托车左转弯先行，是事故发生的原因，交通管理部门据此认定陈伟通负全部责任，有事实和法律依据，应予确认。林如祥作为陈伟通的雇主，对雇员陈伟通在从事雇佣活动中致人损害的，应承担赔偿责任。肇事车辆（鲁L×××××号）投保机动车交强险及商业第三者责任险，该保险合同依法成立，受法律保护。事故造成蔡国中的经济损失，应由承保人平安保险公司按法律规定和合同约定在交强险和商业三者责任险限额内承担赔偿责任，不足部分再由林如祥负责赔偿。因此，蔡国中请求赔偿经济损失有事实和法律依据，予以支持，但部分赔偿项目缺乏依据和数额偏高，应予调整。林如祥、平安保险公司提出蔡国中的赔偿项目部分不符合规定和数额偏高的辩解意见，予以采纳。根据有关规定及本案事实，确定蔡国中损失的项目及数额如下：医疗费为136157.92元（其中非医保用药为72097.70元）；营养费因医疗机构并未建议加强营养，但平安保险公司同意按医保用药的8%计算，应予准许，故营养费为10892.63元（136157.92元×8%）；后续治疗费有医疗机构证明必然发生的费用且数额确定为人民币8000元，应予支持；误工费因蔡国中没有证据证明其持续误工至定残前一天，故其误工期时间应为住院39天及出院后60天，计8811元［89元／天×（39天＋60天）］；住院护理费3471元（89元／天×39天），出院后护理费2670元（89元／天×60天×50%）；住院伙食补助费585元（15元／天×39天）；陪护水电费380元；交通费酌情确定为500元；残疾赔偿金22368.40元；精神损害抚慰金可确定为人民币5000元；被扶养人生活费7539.86元［蔡学卿的扶养费2852.92元（8151.20元／年×14年÷4人×10%），林幼兰的扶养费2649.14元（8151.20元／年×13年÷4人×10%），蔡毅彬的抚养费2037.8元（8151.20元／年×5年÷2人×10%）］。以上损失合计206375.81元。故平安保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿120000元；在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿14278.11元（200608元-120000元-72097.70元），两项合计134278.11元。林如祥赔偿数额为72097.70元，与其先行支付70000元抵销后，尚欠2097.70元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告平安财产保险股份有限公司日照中心支公司应于本判决生效后十日内赔偿原告蔡国中人民币134278.11元。二、被告林如祥应于本判决生效后十五日内赔偿原告蔡国中人民币2097.70元（扣除已付人民币70000元）。三、驳回原告蔡国中的其他诉讼请求。宣判后，林如祥不服，向本院提起上诉。上诉人林如祥上诉称，原审判决非医保用药由林如祥承担赔偿责任不当。保险条款第十七条约定不能理解为“医保外用药不予理赔”，即使可以理解为“医保外用药不予理赔”，但在订立保险合同时，保险人并未就该免责条款提示林如祥特别注意，亦未就该免责条款内容向林如祥作出明确解释，故该条款不产生效力。即使保险人对该条款履行了明确说明义务，由于保险条款限制了林如祥的主要权利，减少了保险人的义务，显失公平，有违诚信原则，故该条款属于无效条款。请求撤销一审判决书第二项判决，改判非医保用药由保险人承担。被上诉人平安保险公司答辩称，林如祥在一审诉讼中对保险条款明确没有异议，一审判决程序合法，非医保用药赔偿由林如祥承担符合漳州地区审判实践。至于林如祥所述国家医疗保险等与本案无关，一审判决认定事实清楚，请求予以维持。原审原告蔡国中答辩称，由法院依法裁决。原审被告陈伟通未出庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。经审理查明，各方当事人均陈述对原审判决查明认定的事实没有争议，本院予以确认。本院认为，机动车第三者责任保险条款第十七条约定，“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗标准，在保险单载明赔偿限额内核定人身伤亡赔偿金额”该条款系保险当事人对赔偿范围的一般约定，不属于免责条款，保险公司不负明确说明的义务。林如祥上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判正确，应予维持。陈伟通经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1602.45元，由上诉人林如祥负担。本判决为终审判决。审判长  陈于伦审判员  陈春生审判员  陈育生二〇一五年六月十一日书记员  林延龄附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……