陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榆中民二终字第00228号上诉人（原审被告）周某某。被上诉人（原审原告）中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司。法定代表人张某甲。委托代理人陈某某，系该公司法律顾问。委托代理人高某某，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）神木县国信人力资源有限责任公司。法定代表人张某乙。委托代理人贺某某。上诉人周某某与被上诉人中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司、神木县国信人力资源有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第01653号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人周某某、被上诉人中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司的委托代理人陈某某、神木县国信人力资源有限责任公司的委托代理人贺某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审判决查明：2009年11月29日，被告周某某与原告国信公司签订《劳动合同》。合同约定：原告国信公司将被告周某某派遣到原告神东公司所属单位工作，具体以派遣单为准；原告神东公司、国信公司可根据生产和工作以及被告周某某身体状况、工作能力和工作表现升、降被告周某某的职务或者调整其工作岗位和工作内容，被告周某某无特殊原因应当服从安排；合同期限从2010年1月1日至2015年12月31日止；劳动报酬以原告神东公司提供的劳务工人员岗位薪酬管理制度为准；因本合同发生争议后，双方可通过友好协商，协商不成可依法向原告国信公司所在地劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的依法向原告国信公司所在地人民法院提起诉讼；合同还约定了其他内容。签订上述合同后，原告国信公司将被告周某某派遣到原告神东公司所属的保德煤矿工作。后原告国信公司提供了另外仍属原告神东公司管理的五个煤矿由被告周某某进行了选择。被告周某某以原告国信公司单方违法解除合同为由向山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月15日作出保劳裁字（2014）04号仲裁决定书，裁决双方劳动关系终止；原告神东公司、国信公司支付被告周某某经济赔偿金、加班费共计36054元；驳回其他仲裁请求。裁决作出后，原告神东公司、国信公司及被告周某某均不服裁决，分别向陕西省神木县人民法院及山西省保德县人民法院提起诉讼。神木县人民法院于2014年1月15日立案受理，保德县人民法院于2014年2月26日立案受理。后山西省保德县人民法院将案件移送至本院，本院将其与本案合并审理。原审判决认为：被告周某某于2009年11月29日与原告国信公司签订《劳动合同》，被派遣到原告神东公司所属单位工作，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。被告周某某称与原告国信公司已经解除了劳动关系，并称原告国信公司出具过解除劳动合同证明，但其未向法庭提供该证明，且二原告亦否认出具过解除劳动合同证明，故其应当承担举证不力的法律后果。加之，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，可以认定不管是单位还是劳动者要在劳动合同期内解除劳动关系，应当书面通知对方。本案中，原告国信公司未出具书面解除通知，同时亦承认劳动关系仍然存续。被告周某某也没有出具书面通知要求解除劳动关系，故本院认定其二者之间的劳动关系仍然存续。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定，判决如下：驳回被告（原告）周某某的诉讼请求。案件受理费共计20元，由被告周某某负担。上诉人周某某上诉认为，我从2008年8月份开始，由被告神木县国信人力资源有限责任公司作为劳务派遣单位，被派遣到被告即用工单位中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司保德煤矿从事井下工作。多年来，用工单位保德煤矿在正常履行劳动合同期间，没有执行国家有关劳动法律法规之规定：其一、没有执行同工同酬制度，使我的工资一直低于保德煤矿同岗位正式工的工资标准。其二，没有执行劳动工作日制，使我的工作时间比正式工长却未安排过我补休，也未支付过节假日加班工资。保德煤矿在劳动合同尚未到期的情况下，伙同劳务派遣单位被告国信公司，于2013年8月29日，单方解除跟我的劳动合同。后来又说是分流劳务工，给我三天时间让选择去其他五个煤矿干活。我当初跟被告签订劳动合同时就是要在保德煤矿上班，当然不可能再去选择。尤其是我若选择去其他用工单位上班，被告根本不给我计算连续工龄。可见，被告用心良苦，意在规避《劳动合同法》有关连续工龄满十年则为无固定期限合同工之规定。上诉请求：撤销原判并改判二被上诉人：一、支付原告经济补偿费费34750元并赔偿金49500元；二、支付原告同工同酬工资并延长工作日和休息日及法定节假日等加班工资89100元；三、支付支付下欠原告的风险抵押金利息并降温费6000元；四、向有关机构补交原告上班期间的失业保险金并转移养老保险金。被上诉人中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司答辩认为，1、合同仍然处于存续期间。国信公司有权调整劳务派遣的工作场所，且上诉人有服从安排的义务，本案只是被上诉人在经营模式改变的情况下调整工作岗位，符合法律规定，国信公司并未变更合同。另外，短信的情况我方不认可。上诉人不履行劳动者义务，其行为属于单方面脱岗，脱岗期间的工资当然不应当予以支付。2、上诉请求的赔偿金只有在合同解除后才可以请求。即使劳动合同已经解除，也不存在支付赔偿金的情形。本案是上诉人拒绝履行劳动者义务，属于其自愿解除劳动合同，用人单位不存在过错。3、没有加班情形，即使有加班，加班费也包含在保勤补贴和绩效工资内，节假日工资我们依法都发放了。4、同工同酬按照劳动法十一条、十八条规定，劳动未约定报酬的情况下才适用，该规定只是倡导性的并不是强制性的。5、高温津贴已经给上诉人发放，上诉人应该享受的福利均已享受。6、住房公积金不属于人民法院裁判的范围，上诉人的上诉理由不成立。7、劳动合同仍然存续，不存在转移养老保险的情况。综上，上诉人的上诉请求不合理，应该依法予以驳回。被上诉人神木县国信人力资源有限责任公司的答辩意见与被上诉人中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司的答辩意见相同。本院在审理过程中，上诉人周某某提交了由神木县国信人力资源有限责任公司出具的解除劳动合同证明一份，二被上诉人对该证据的真实性和证明目的均不予认可，认为该证据不属于新证据。本院认为，二被上诉人对该证据的真实性提出异议，但并未提供相反的足以推翻该证据的真实性的有效证据，而且该证据与本案有具有关联性，对认定本案事实有重要影响，来源合法，故应当作为认定本案事实的有效证据采信。本院经审理查明：2008年8月，周某某开始在保德煤矿工作。2009年11月29日，周某某与国信公司签订《劳动合同》。合同约定：原告国信公司将被告周某某派遣到原告神东公司所属单位工作，具体以派遣单为准；原告神东公司、国信公司可根据生产和工作以及被告周某某身体状况、工作能力和工作表现升、降被告周某某的职务或者调整其工作岗位和工作内容，被告周某某无特殊原因应当服从安排；合同期限从2010年1月1日至2015年12月31日止；劳动报酬以神东公司提供的劳务工人员岗位薪酬管理制度为准等内容。合同签订后，国信公司将被告周某某派遣到原告神东公司所属的保德煤矿工作。月平均工资为3060.52元。后保德煤矿工作需限产减员，国信公司提供了另外仍属原告神东公司管理的五个煤矿供周某某选择。周某某未作出选择，国信公司于2013年8月27日以周某某自愿离职为由，向周某某送达了国信人力字（2013）第1731号解除劳动合同证明，决定对周某某予以解除劳动合同。周某某以原告国信公司单方违法解除合同为由向山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月15日作出保劳裁字（2014）04号仲裁决定书，裁决双方劳动关系终止；由神东公司、国信公司支付周某某经济赔偿金、加班费共计36054元；驳回其他仲裁请求。裁决作出后，神东公司、国信公司及周某某均不服裁决，提起诉讼。本院认为，本案当事人对国信公司将周某某派遣至神东公司下属的保德煤矿工作，双方于2009年11月29日签订了《劳动合同》等事实并无争议。争议的焦点是，被上诉人国信公司是否存在违法解除与上诉人劳动合同关系的行为，上诉人要求国信公司、神东公司连带支付上诉人经济补偿金、赔偿金、加班工资、同工同酬工资、分险抵押金利息并降温费等各项费用共计154500元的上诉请求是否成立的问题。对于被上诉人国信公司是否存在违法解除与上诉人劳动合同关系行为的问题。国信公司作为用人单位于2013年8月27日单方向周某某出具了一份解除劳动合同证明可知，国信公司已决定解除与周某某的劳动关系。二被上诉人虽然对该证据的真实性提出异议，但并未提供相反的足以推翻该证据的真实性的有效证据，故其异议无事实依据，不能成立。而且，周某某否认其自愿离职，二被上诉人也未能提供有效证据证明周某某存在自愿离职的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中神东公司因煤矿减产需要精简人员，签订合同时所依据的客观情况发生了变化，但国信公司在未与周某某进行协商的情况下，单方面提出将周某某派至其他煤矿，且未提前三十日以书面形式通知劳动者本人，亦未额外支付劳动者一个月工资，即出具解除劳动合同的证明，国信公司属违法解除与周某某的劳动合同，依法应向周某某支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。违法解除劳动合同经济赔偿金应为30605.2元（月平均工资3060.52元×5个月×2倍）。神东公司作为用工单位，应该承担连带责任。关于上诉人要求国信公司、神东公司连带支付上诉人经济补偿金、加班工资、同工同酬工资、分险抵押金利息并降温费等各项费用共计154500元的上诉请求是否成立的问题。因周某某未提供有效证据证明其诉请的具体事实，二被上诉人又不予认可，故对其所持该项上诉请求，本院不予支持。关于周某某提出要求国信公司补缴失业保险金并办理养老保险转移手续的请求，根据《社会保险征缴暂行条例》第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”之规定，缴纳社会保险费用不属于人民法院民事案件的受案范围，周某某的该项请求不能成立，上诉人要求国信公司办理养老保险转移手续，无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人周某某的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《社会保险征缴暂行条例》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销神木县人民法院（2014）神民初字第01653号民事判决。二、神木县国信人力资源有限责任公司在本判决生效之日起五日内向周某某支付经济赔偿金30605.2元，中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司承担连带责任。三、驳回上诉人周某某的其他上诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，共计30元，由被上诉人神木县国信人力资源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李永旺代理审判员  任捻团代理审判员  高 扬二〇一五年六月二十三日书 记 员  韩依娇