广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第2445号上诉人(原审被告)：郭新忠，住广东省增城市。委托代理人：尹春武，广东济方律师事务所律师。委托代理人：朱金萍，广东济方律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：增城市农业科学研究所，住所地增城市。法定代表人：刘成枝，任职所长。委托代理人：肖军，广东兆广律师事务所律师。委托代理人：朱国良，广东兆广律师事务所律师。上诉人郭新忠因劳动争议纠纷一案，不服增城市人民法院（2015）穗增法民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认增城市农业科学研究所与郭新忠自2000年4月2日起不存在劳动关系；二、增城市农业科学研究所无需支付郭新忠自2005年5月1日起至2014年3月27日止的生活费76411.20元；三、驳回增城市农业科学研究所的其他诉讼请求。案件受理费10元，由郭新忠负担。判后，郭新忠不服，提起上诉。上诉请求：1、撤消原审第一、第二项判决；2、确认郭新忠与增城市农业科学研究所自1985年1月16至2014年3月27日存在劳动关系；3、判决增城市农业科学研究所支付郭新忠自1993年4月至2014年3月27日待岗期间的生活费332320元(按照广州市最低工资1550元／月计)；4、判决增城市农业科学研究所承担全部诉讼费用。上诉理由：原审判决没有查明相关事实，也没有依照法律法规的规定进行判决，枉顾事实，适用法律错误，置待岗劳动者维持基本生活的低微诉求于不顾，在缺乏证据支持的基础上主观臆测，滥用权利对以违反程序解除劳动合同的违法行为做出错误支持判决。一、本案争议的焦点之一是否超过时效与本案解除劳动合同关系的关键文件《开除队藉通知》是否送达有直接关系，原审判决对送达与否没有查明，对增城市农业科学研究所也确认的没有直接送达郭新忠本人的重大事实视而不见。原审判决查明称：《开除队藉通知》由何某与陈某甲于2000年4月3日送至郭新忠帝园路住所，并由郭新忠的弟媳签收，且该通知在增城市果树科学研究所的公告栏处粘贴。这是增城市农业科学研究所的虚假陈述，不仅没有事实依据，反而证明增城市农业科学研究所是确认没有向郭新忠直接送达开除通知这一事实的，但一审判决完全忽略这一事实，做出己送达的错误认定。1、增城市农业科学研究所证明其所谓“送达”的证据是证人陈某甲的陈述。陈某甲是增城市农业科学研究所现任副所长，其本身担任增城市农业科学研究所领导职务，与本案存在利害关系，基于其职务身份所作的陈述不具客观性，其证言完全系其目前职务所需的不实陈述，是不折不扣的谎言。对此，郭新忠在一审庭时某提出异议。2、增城市农业科学研究所在劳动仲裁庭审时陈述《开除队藉通知》的送达人是郭某甲云。劳动仲裁庭审结束后经本案代理律师向郭某甲云本人了解，郭某甲云称从未向郭新忠送达过任何书面文件，其任职期间从未与郭新忠打过交道、有过往来。郭某甲云对其陈述在律师询问笔录上签名确认，证实了没有送达过《开除队藉通知》、查环查孕通知的事实，并清晰陈述其作为2000年那个时候的在职职工不曾听闻过郭新忠被开除的事情。虽然郭新忠一审时希望争取郭某甲云出庭作证，但其本人表示目前仍在增城市农业科学研究所处就业，郭新忠只能表示理解。3、增城市农业科学研究所在劳动仲载庭审时当庭提交了一份《增城市果科所计生责任制名单》作为证据，后我方在一审时将其复印件作为我方证据再次提交，增城市农业科学研究所在一审庭审时确认了该文件源自其处。郭新忠提供这份名单复印件作证据的用途在于说明无论是《增城市果科所计生责任制名单》及增城市农业科学研究所基于此主张的郭某甲云去送达通知、还是陈某甲的证言均不能作为证据采信。本案的审理应综合考虑劳动仲裁和一审两次庭审中双方的全部陈述，在整个过程中，增城市农业科学研究所先提供《增城市果科所计生责任制名单》证明郭某甲云送达了开除通知，郭新忠针对这一主张提供了反证，增城市农业科学研究所劳动仲裁因而败诉，增城市农业科学研究所遂一审时制作提供陈某甲的虚假证言、辩称虽然文件上写的是郭某甲云是计生负责人，但其实陈某甲才是计生负责人，是陈某甲去送达!增城市农业科学研究所这种作伪证的行为只证明一点：增城市农业科学研究所利用自己作为用人单位制作内部文件的便利和主动权一直在作假!法庭对此应作出明辨!两份同是由增城市农业科学研究所提供的证据相互存在矛盾，不符合民诉法第63条规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”的要求。4、最经不起推敲的一点，原审判决称查明陈某甲将《开除队藉通知》“送至郭新忠位于增城市荔城街帝园路城丰市场附近的住所，并由郭新忠的弟媳签收”。如果这个“签收”真有、那么增城市农业科学研究所就应该拿得出签收的书面文件!但是，没有!另一方面，郭新忠并未与弟弟同住，那么弟媳更加不可能在郭新忠不在家、郭新忠的妻子也不在家时单独在郭新忠的住所出现！5、郭新忠与其弟媳是两个完全独立的民事主体，相互之间不存在代理关系。其弟媳没有权利义务代郭新忠为民事行为。事实上也没有任何一个弟媳代收过《开除队藉通知》或任何通知。6、郭新忠虽然下了岗，但从未长时间离开过增城，自1995至2007年唯一的住房屋与同一单位果科所的好多同事一起购买的集资房，楼上楼下的邻居都是郭新忠的同事、增城市农业科学研究所的职工。相互都清楚住址，郭新忠自觉领取了独生子女证，没有必要也根本不存在判决所述逃避计生隐匿住所的情形。7、增城市农业科学研究所对其述称的在公告栏张贴开除通知没有举证，而增城市农业科学研究所劳动仲裁庭审时陈述的则是以员工大会公布开除通知，前后陈述不符!郭新忠提供的郭某甲云询问笔录证明连当时在职的郭某甲云都根本不知道开除郭新忠一事。郭新忠自1993年4月后的待岗状况是增城市农业科学研究所也承认的事实，既然待岗在家，不回单位，郭新忠更加不可能看到一份根本都没有的通知！8、陈某甲连送达地址都说不清楚，只说了一个城丰市场这样的大范围，判决就认定“证人陈某甲陈述的送达地址亦与郭新忠陈述的家庭住址相符”。9、郭新忠的人事档案存放于增城市人力资源和社会保障局，而“开除”一事在档案中并无任何体现。10、按照增城市农业科学研究所上级主管单位增农信函(2014)1号《回复》，“2000年4月2日果科所经所长扩大会议决定，……，该公司于2000年4月8日批准同意开除决定，同时开除通知书由专人送达申请人家属”，现原审判决查明称系2014年4月8日(见判决第4页)水果开发总公司签署同意、2000年4月3日由郭新忠的弟媳签收(引述自判决第4页)，也就是说增城市农业局高度重视调查出来的送达时间与证人陈述时间有误差，而增城市农业科学研究所对农业局的这一复函当庭确认了其真实性!由于两份证据在关键点上存在不吻合，不符合证据性质的要求，再次重申民诉法第63条规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，因此，陈某甲所述真伪存疑，不应做为证据采信。综上所述，鉴于增城市农业科学研究所在仲裁及一审两次庭审中对开除通知送达的重大关键事实的陈述前后矛盾，增城市农业科学研究所证人陈某甲对送达的“弟媳”名字、具体地址等关键细节陈述不清，且陈某甲身份存在利害关系，郭新忠又提供了多份相反的书面证据(与本案无利害关系的郭某甲云的证言、增城市果科所计生责任制名单等)，陈某甲的证人证言应不予采信，开除通知没有送达是一不争事实。二、一审判决不是依法做出的，在法律适用上存在多处错误，违反了劳动法法律法规关于解除劳动关系的通知应明示并送达劳动者本人的规定。1、《民事诉讼法》第七条规定人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。而(2015)穗增法民一初字第35号判决完全没有遵从这一法律规定。判决大量运用主观想象和大尺度跨界推理。从郭新忠的母亲参加2012年9月14日养猪会议而郭新忠没有参会主观推断出郭新忠应知被开除。这两件事之间没有因果关系，没有逻辑关系。判决是基于“从日常生活经验判断”而做出的，完全不遵从法律规定。郭新忠早已是独立生活的完全民事行为能力人，其母亲并没有与其共同居住，双方不可能事事随时通报联络，就算联络，也不可能从是否参加养猪会议推测出郭新忠是否己被开除。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条(二)的规定，“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。该规定表明，解除或终止通知送达劳动者是劳动关系解除或终止的唯一衡量标准，没有劳动者弟媳代收(且这个所谓的弟媳代收还是没有书面签收的)这一说，也没有不参加养猪会议就表明知道劳动关系终止这一说，更没有与父母在同一单位就可以“从日常生活经验判断(引述自一审判决第7页)”己知被开除这一说。要知道，郭新忠一直待岗，而且其父母也都不知道有开除这件事!基于前文第一点的论述，开除通知没有在2000年送达，则本案劳动争议发生之日应为郭新忠主张权利之日。郭新忠在2012年12月14日的拆迁补偿会议(即增城市农业科学研究所述称的“三所合一”会议)发现自己没有被列入补偿人员名单，当即向增城市农业科学研究所提出异议，当时增城市农业科学研究所回复是搞错了会改过来，当时并未即时告知郭新忠已被一纸通知开除，郭新忠等了好长时间增城市农业科学研究所也没有改过来，而其他同事都在办理补偿，由于增城市农业科学研究所不解决，郭新忠遂于2013年12月13日向增城市农业科学研究所的上级主管部门增城市农业局反映要求解决作为职工应有的拆迁补偿，增城市农业局2014年1月14日给出书面答复，陈某甲这时私下又给了郭新忠一份《开除队藉通知》复印件。因此，本案劳动争议发生之日应为2014年1月14日。劳动争议诉讼时效不是除斥期间，它因主张权利而中断，2013年郭新忠多次找到增城市农业科学研究所要求解决拆迁补偿，最后一次非司法途径是向2013年12月13日向增城市农业局上访，该时点己获农业局的回复确认日，因此，时效己中断，本案不存在过时效的问题。3、没有提供劳动不是郭新忠造成的，郭新忠长期待岗是由于增城市农业科学研究所的原因造成的《国有企业富余职工安置规定》第8条第1款规定企业应发给生活费，《广东省工资支付条例》也规定用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资80％支付生活费，因此，增城市农业科学研究所应按照法律法规的规定向郭新忠支付生活费，直至复工或者解除劳动关系。三、一审判决甚至错误认定郭新忠的妻子夏某甲的工作单位和查环查孕状况。夏某甲根本不是果科所职工，并一直按其户口所在地计生办要求自觉办理相关查环查孕。1、陈某甲作证时声称其在1997年做主任后到1999年第4季度主管计生，郭新忠妻子一直按时查环查孕。事实上自郭新忠1993年待岗后，增城市农业科学研究所从来就没有通知过郭新忠查环查孕，郭新忠的妻子夏某甲也不是增城市农业科学研究所单位的职工，郭新忠及其妻均不知道也从来没有参加过增城市农业科学研究所的查环查孕，夏某甲只按其户籍所在地荔城镇的计划生育服务所的要求参加过查环查孕，荔城镇计生办要求的所有的查环查孕记录郭新忠均己提交法庭、没有隐瞒。一审判决却无视这些记录称“郭新忠未能举证证实”。2、由于夏某甲从未在朱村计生办办过查环查孕，所以不只是增城市农业科学研究所主张的1999年第四季度、2000年第一季度朱村计生办无登记，而是在任何时段朱村计生办都不会有郭新忠妻子夏某甲的查环查孕记录。因此，增城市农业科学研究所提供的《关于郭新忠夫妇在1999年第四季度、2000年第一季度无查环查孕登记信息的情况说明》根本不能证明郭新忠违反计划生育。3、增城市农业科学研究所对其查环查孕的制度要求是否通知到郭新忠也没有提供证据，事实上增城市农业科学研究所从未通知过郭新忠。4、最重要的一点是郭新忠一直坚持独生子女政策，至今为止都只生育一名子女。郭新忠没有违反计生政策也无其他违法违纪行为，增城市农业科学研究所无权开除郭新忠。仲裁委在裁决书中也有“庭审后，本委分别到社保、计生部门进行调查，申请人在我市没有参加社会保险的记录，也没有发现违反计划生育行为”的记录。故恳请法院查明事实，作出公正判决。增城市农业科学研究所答辩：不同意郭新忠的上诉请求，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，二审庭询中，郭新忠提交了：1、陈某乙的声明，予以证明陈某乙作为郭新忠的弟媳，从未代郭新忠签收过增城市农业科学研究所发出的包括《开除队籍通知》在内的任何通知；2、朱某、范某、夏某乙和郭某乙的证人证言以及上述四名证人分别与增城市农业科学研究所签署的《退休人员移交社会化管理原有养老金统筹项目外福利待遇问题协议书》、《自愿解除劳动关系协议书》和《临时安置协议书》，用于证明上述四名证人与郭新忠是同事关系，从未听过郭新忠被开除以及在自己待岗期间单位不安排工作、不发放工资也未领取生活费等情况。其中，陈某乙、朱某、范某和郭某乙四人出庭作证，其证言内容与上述书面证言相同。增城市农业科学研究所质证认为：1、针对陈某乙的声明与陈某乙与证词，（1）陈某乙与郭新忠是否为弟媳与大伯的关系无法确认；（2）陈某乙根本说不清自己在2000年4月份住在何处，与增城市农业科学研究所在一审中陈述的送达地址不一致，陈某乙不是当时收到通知的郭新忠的弟媳。增城市农业科学研究所一审有就签收人进行说明；（3）郭新忠有六兄弟，显然，陈某乙不是2000年4月份与郭新忠同住的弟媳。2、对于朱某的证言，（1）朱某称与郭新忠为同事却不知郭新忠何时入职；（2）果科所是在同一时间对职工进行待岗处理的，除了干部无一例外。因此朱某称自己在1998年待岗为虚假陈述；（3）朱某称1998年离职且在外从事蔬菜买卖生意，其根本不清楚2000年4月份果科所的消息，包括开除郭新忠的决定；3、关于范某的证言，（1）范某是携带提前写好的证词进来宣读的；（2）郭新忠提交的范某的自愿解除劳动关系协议书中清晰描述范某入职为1973年10月1日，而范某自己陈述的时间均不是该时间且相差甚远；（3）范某当庭陈述自己记忆力不好，因此范某针对待证事实是难以核对的，其记忆力也是不清楚的。4、关于郭某乙的证言，（1）郭某乙与郭新忠是亲戚关系，与本案有利害关系；（2）郭某乙年龄很大了，其记忆能力与待证事实的真实性难以一致。总之，上述四名证人的证言不属于二审新证据，郭新忠在二审阶段才申请证人出庭作证影响了增城市农业科学研究所申请证人对质的权利，且其书面证言格式统一，不排除串供的可能性。再查明，增城市果树科学研究所于2012年9月14日召集在编退休干部职工、内部退休人员、在编在岗职工、在编待岗职工、合同工人员召开全体干部职工会议签到表中，郭新忠的母亲钟某以及郭新忠二审提交书面证言的四位证人朱某、范某、夏某乙和郭某乙均参加了会议，会议签到表上没有郭新忠的姓名。本院认为，关于郭新忠是否知道或应当知道其已经被增城市农业科学研究所开除的问题，原审法院根据一审证人陈某甲的证言、2012年9月14日全体干部职工会议签到表以及双方当事人的诉辩和其他证据材料等，对郭新忠是否知道或应当知道其已经被增城市农业科学研究所开除的事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，郭新忠虽然申请了证人出庭作证，但陈某乙是郭新忠的弟媳，与郭新忠存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据，而朱某、范某和郭某乙只是证明其没有听说过郭新忠被开除，并不能以此证明郭新忠就是没有被开除；而且对于郭新忠被开除的原因即其妻子在1999年第四季度和2000年第一季度没有查环查孕违反了当时的计划生育政策的事实，郭新忠并没有提供相反的证据推翻增城市农业科学研究所的证据，即郭新忠没有提交足以证明自己的主张的证据，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对郭新忠的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人郭新忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民审 判 员  杨玉芬代理审判员  李 婷二〇一五年六月十一日书 记 员  黄雅媛石俊鹏