新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院民 事 判 决 书（2015）哈中民一终字第193号上诉人（原审原告）：王园园，女，汉族，1989年1月16日出生，住乌鲁木齐市。委托代理人：刘静波，新疆方夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吐哈石油勘探开发指挥部。地址：新疆吐鲁番地区。法定代表人：徐可强，该单位经理。委托代理人：陈少华，男，汉族，1966年4月5日出生，吐哈石油勘探开发指挥部大药房主任，住哈密市。委托代理人：牛丽，新疆恒生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吐哈石油勘探开发指挥部大药房。地址：哈密市。诉讼代表人：陈少华，该药房主任。委托代理人：牛丽，新疆恒生律师事务所律师。上诉人王园园因产品销售者责任纠纷一案，不服哈密市人民法院（2014）哈油民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王园园的委托代理人刘静波、被上诉人吐哈石油勘探开发指挥部（以下简称吐哈指挥部）的委托代理人陈少华、牛丽、吐哈石油勘探开发指挥部大药房（以下简称吐哈大药房）的诉讼代表人陈少华、委托代理人牛丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审经审理查明，被告吐哈大药房系依法成立的全民所有制非法人分支机构，其隶属于被告吐哈指挥部。2014年5月14日，原告王园园在被告吐哈大药房购买纯正天麻50盒、肉苁蓉68盒。其中，纯正天麻每盒零售价为360元、肉苁蓉每盒零售价为49元，原告王园园支付货款合计21332元。次日，原告王园园即以食用后出现头晕脑胀不适反应，天麻、肉苁蓉是药品，不能用作普通食品原料及添加到食品中，且纯正天麻标明的食品生产许可证编码是QS622618010042，显示该许可证可生产经营的范围是炒货类食品，该产品是冒用、超范围及国家禁止生产经营的无证食品等为由诉至法院请求赔偿，遂引起本案诉讼。本案在审理过程中，因双方意见分歧较大，本案无调解基础。原审另查明，被告吐哈大药房销售的注册商标为兴康牌纯正天麻，系甘肃省康县信康经贸有限公司出品，生产许可证号为QS622618010042，且产品外包装载明该企业已通过IS09001：2008国际质量管理体系认证。注册商标为雅丽牌肉苁蓉，系银川雅丽茶食品有限公司生产，产品标准号为QYL011。原审再查明，本案在审理中，另案原告孙成新就此纠纷曾向哈密地区工商行政管理局石油分局投诉举报，但哈密地区工商行政管理局石油分局受理后，对此纠纷至今亦未作出处理，并拒绝向原审法院书面答复。原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是，一、双方交易的商品纯正天麻、肉苁蓉，是否存在不符合食品安全标准的规定；二、原告王园园主张食用后出现头晕脑胀不适反应的事实，是否有证据证实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十四条分别规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。”；“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事实推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或组织对文书的真实性予以说明。”首先，双方交易的商品均是由合法企业生产经营的，是否存在违法问题，不仅无食药品专业机构出具的鉴定意见予以证实，且有关法定机关受理举报后，至今亦未作出处理决定的事实客观存在；其次，原告王园园主张食用后出现头晕脑胀不适反应的问题，其亦未提供医疗机构出具的诊断结论予以证实。依照上述司法解释规定，原告王园园对此应承担举证不能的法律后果。综上，原告王园园要求赔偿的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第九十六条及《中华人民共共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十四条之规定，判决如下：驳回原告王园园的诉讼请求。案件受理费4848元，由原告王园园负担。一审宣判后，上诉人王园园不服，向本院提起上诉称，（一）原审判决认定事实不清、适用法律错误。理由：1、根据产品标签上的标注，证明上述产品都是预包装食品。但天麻、肉苁蓉均被收录在《中华人民共和国药典》中属药品，根据《食品安全法》的相关规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品。生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。上诉人违反了《食品安全法》规定销售不符合安全标准的食品。2、纯正天麻标签上标注的食品生产许可证许可范围是生产炒货类的食品，且有效期到2014年3月31日，为技术监督局核发。被上诉人后续举证的有效期到2017年3月31日的该食品生产许可证又变为食品药品监督管理局核发，系伪造。故上述食品是不符合食品安全标准的食品。（二）原审将应当由被上诉人承担的证明涉案食品是否符合质量标准的举证责任强加给上诉人属适用法律错误。依据相关法律规定对涉案食品是否相关标准的责任法定由涉案食品的销售者被上诉人承担，而一审以上诉人不能证明涉案产品是否存在违法问题而承担举证不能的法律后果，属适用法律错误。（三）根据《食品安全法》第九十六条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，上诉人要求被上诉人退赔购物款、支付购物价款十倍的赔偿金于法有据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审依法改判支持上诉人上诉请求。被上诉人吐哈指挥部和吐哈大药房答辩认为：（一）上诉人认为天麻和肉苁蓉属于预包装食品的上诉理由不成立。上诉人认可天麻和肉苁蓉被收入2010年版的《中华人民共和国药典》中，是典型的中药材，不属于食品。被上诉人销售的天麻外包装中写到：天麻是一种名贵的中药材，具有镇静、镇痛……等功效!肉苁蓉的外包装上标明：主产宁夏地区，野生于毛乌素大漠深处的“沙漠人参”，所以，从外包装中也可以看出这两种物品为中药材，而不是食品。被上诉人销售的袋装天麻和肉苁蓉都是从土壤中长出来的中药材，是天然形成的，袋装成品形成的整个过程中不存在添加制造程序，也不存在一种物品添加到另一种物品中的情形。被上诉人按照中药材购进、销售天麻和肉苁蓉，不管是否经过包装，它始终是中药材，不会因此而改变性质，不会从药品转变成食品。（二）上诉人认为天麻和肉苁蓉销售适用《中华人民共和国食品安全法》的上诉理由不成立。天麻和肉苁蓉属于中药材，被上诉人的销售的行为应受《中华人民共和国药品管理法》的调整，不适用《中华人民共和国食品安全法》，也不适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关条款。《药品管理法》中关于中药材销售方面，只在第十九条第二款中规定：“药品经营企业销售中药材，必须标明产地”。被上诉人销售的天麻及肉苁蓉包装上都标明了产地，销售经营行为完全符合药品管理法的相关规定。被上诉人销售的天麻及肉苁蓉都是真材实料，上诉人没有任何证据证明天麻和肉苁蓉是假货，或者存在质量瑕疵。《药品管理法》没有十倍赔偿金的条款，上诉人的上诉理由不成立。（三）本案是基于侵权责任要求赔偿的案件，侵权法对侵权责任的成立设定了一定的构成要件，特别是对惩罚性赔偿责任的构成要件相对更为严格。依据《食品安全法》第九十六条文义表述和体系结构上看，该两款内容是递进关系，即在满足该条第一款规定的构成要件之外，如果被侵权人还能举证证明食品生产者、销售者存在该条第二款规定的情形时，食品生产者、销售者才承担十倍赔偿责任。因此，存在“明知”过错和损害后果是作为《食品安全法》十倍赔偿责任的重要构成要件。一审时原告没有提交证据证明大药房主观上存在“明知”过错，也没有任何证据证明存在损寄后果以及存在因果关系，因此，—审法院认定原告举证不能是正确的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实依据及法律依据，要求二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。二审中，另案当事人孙成新向法庭提交以下证据：（一）1、哈密地区质量技术监督局于2014年12月12日作出的《关于孙成新实名举报信处理情况的说明》；2、哈密地区工商行政管理局石油分局于2015年4月7日向哈密地区食品药品监督管理局发出的《关于请求协助商品属性的函》、于2015年4月10日向渭南市工商行政管理局发出《协助调查函》、于2015年4月17日向孙成新作出《关于因孙成新在吐哈勘探开发指挥部吐哈大药房购买商品所反映问题的情况说明》；3、哈密地区食品药品监督管理局于2014年12月12日作出的《关于对孙成新举报内容调查及处理情况的反馈》、于2015年4月7日向哈密地区工商行政管理局石油分局作出的《关于对协助商品属性确认的复函》哈地食药监稽函（2015）02号、于2015年5月12日向哈密地区工商行政管理局石油分局作出的《关于撤销哈地食药监稽函（2015）02号文件的通知》。另案当事人孙成新通过该组证据证明就涉案产品向有关部门举报及相关部门的回复情况，认为通过该组证据虽然不能直接反映出本案涉及的天麻和肉苁蓉就是食品但可以结合其他证据来佐证本案涉及的产品天麻和肉苁蓉属于食品。（二）网络下载的《按照传统既是食品又是中药材的物质目录（2013版）》（征求意见稿）本案涉及的产品均不在其中，证明本案涉案产品均不属于食药同源产品。被上诉人吐哈指挥部和吐哈大药房质证认为：对第一组证据上诉人提交的部分是复印件，对真实性不认可，对该组证据的关联性有异议。该组证据并未确认天麻和肉苁蓉是食品，上诉人也明确表述该组证据没有确认涉案产品是食品。对第二组证据的证实性和关联性均不认可，不能证明我方违反法律规定并承担十倍赔偿的责任。本院认为，上诉人王园园于2014年5月14日在被上诉人吐哈大药房购买纯正天麻、肉苁蓉合计支付货款21332元，双方均不持异议，本院予以确认。二审中双方争议焦点问题是，上诉人王园园在被上诉人吐哈大药房购买产品属于食品还是药品及上诉人王园园主张十倍赔偿能否得到支持的问题。关于纯真天麻和肉苁蓉属于食品还是药品的问题，天麻和肉苁蓉被收录在由国家药典委员会编中国医药科技出版社2010年版的《中华人民共和国药典》中，载明了天麻和肉苁蓉的性状、功能与主治、用法与用量等，明确天麻和肉苁蓉属于中药材。本案中的纯正天麻和肉苁蓉虽经过包装，但并未进行任何添加制造，未改变产品的属性，其仍属大众所知悉的中药材原材料，且产品的生产、销售经营企业具有相关部门核发的许可证照，另案上诉人孙成新向相关部门反映后，相关部门也未对该产品作出明确的定性。综上，本案涉及产品的生产经营企业均取得了相关部门核发的生产经营证照，王园园认为上述产品生产经营者违反《食品安全法》要求两被上诉人支付价款十倍赔偿金的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4820元，由上诉人王园园负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱 洪代理审判员  姚洪斌代理审判员  周丽敏二〇一五年六月二十三日书 记 员  陶 金