甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兰民三终字第200号上诉人（原审被告）陆祖成，男，1967年9月22日出生，汉族，榆中县城关镇大营村二社农民，住该社34号。委托代理人安志国，甘肃盛勇律师事务所律师。上诉人（原审被告）曹龙，男，1988年7月26日出生，汉族，榆中县城关镇官家岘村农民，住该村138号。委托代理人安志国，甘肃盛勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）戴红，女，1985年8月16日出生，汉族，榆中县三角城乡龚家洼村农民，住该村56号。委托代理人陈利民，甘肃盛勇律师事务所律师。上诉人陆祖成、曹龙因占有物返还纠纷一案，不服兰州市榆中县人民法院（2014）榆民二初字第365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陆祖成、曹龙及其委托代理人安志国，被上诉人戴红及其委托代理人陈利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年1月1日以榆中县第一人民医院为甲方，以原告戴红为乙方的双方当事人签订了《榆中县第一人民医院食堂承包合同》，双方约定甲方提供位于榆中县城关镇栖云北路157号医院院内房屋建筑面积95平方米及水、电、暖，乙方承包后自主经营。年承包费20000元，承包人于签订合同之日起一次性交清一年租金，承包期满如继续承包，应在期满十日前通知甲方，于期满十日前交清下一年重新商议的租金，逾期甲方收回房屋。协议生效后，乙方提前终止协议，所付租金不再退付，甲方如提前收回房屋，亦应支付履行期限承包费的30％作为违约金。在该份合同中有原告本人签名，榆中县第一人民医院加盖的公章。合同签订后原告向榆中县第一人民医院交付了一年的承包费20000元，便开始经营该餐厅，经营至2014年8月原告与二被告发生矛盾，二被告借故殴打原告并将原告经营的餐厅侵占。无奈。原告诉至法院。另查明：2012年7月2日，二被告与案外人丁晓东签订了《三方合伙协议》，以丁晓东为甲方，以被告陆祖成为乙方，以被告曹龙为丙方，三方约定由甲方出资10万元，乙方出资9万元，丙方出资1万元，经营榆中县第一人民医院餐厅。并约定三方出资额均不计息，并合伙期合伙人的出资人为共同财产，不得随意请求分割，一年零六个月后只有一方提出需求资金只能分割自己的出资的15％，但不得另有第二方提出分割，年底分红按三方分红，不按出资多少分红。如一方由于特殊原因继续退伙，并提前三个月书面提出请求，并核算后方可退伙。三方合伙经营的医院餐厅在此之前由郑永彪从榆中县第一人民医院处承包经营，后郑永彪将该餐厅又以20万元的价格在其的承包期限内转让给二被告及案外人丁晓东，二被告以转账方式在中国工商银行榆中广场支行向郑永彪的妻子敬小兰转账支付10万元，丁晓东也向郑永彪支付了10万元，转让费付清后该医院餐厅由二被告及丁晓东经营，至2014年1月1日榆中县第一人民医院又将该餐厅承包给了原告经营。截至目前二被告及丁晓东还没有就三人合伙经营医院餐厅期间的合伙盈余进行过清算。原审法院认为，原告与榆中县第一人民医院于2014年1月1日签订的《榆中县第一人民医院食堂承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予认定。合同签订后原告按约定交纳了第一年的承包费20000元，榆中县第一人民医院也将该餐厅交给原告经营，原告已经合法取得了其承包的永旺餐厅的承包经营权，对此榆中县第一人民医院也明确予以确认。原告取得的餐厅承包经营权受法律保护，不受非法侵犯。二被告以殴打原告方式强行将原告赶出餐厅，不让原告继续经营餐厅的行为，是对原告取得餐厅承包经营权的一种侵权行为，对此二被告负有过错，应当承担相应的责任。原告的承包经营权是通过对餐厅的实际占有使用来外在体现出来的。故对原告要求二被告交付位于榆中县城关镇栖云北路157号医院内建筑面积95平方米的永旺餐厅的诉讼请求，本院予以支持。被告辩称其二人与原告系合伙关系，三人经营永旺餐厅，其二人没有构成对原告承包经营权的侵权的辩解理由与查明的事实不符。二被告为了证明其二人与原告是合伙关系出具了其二人在2012年与案外人丁晓东签订的一份《三方合伙协议》，该协议证明合伙三方是二被告与案外人丁晓东，但原告并没有与二被告签订合伙协议，原告与二被告并没有形成合伙关系。二被告又提供了向该餐厅的原承包人郑永彪通过银行转账10万元的交易信息清单，该份清单证明是郑永彪从榆中县第一人民医院承包了永旺餐厅自己经营了一段时间后将剩余承包期限的餐厅转让给了二被告及丁晓东经营。原告与榆中县第一人民医院于2014年1月1日签订了《榆中县第一人民医院食堂承包合同》，该合同证明作为发包方的榆中县第一人民医院在与原承包人的承包期限届满后又重新进行了发包，即二被告与丁晓东对永旺餐厅的承包经营权在2013年12月31日时已届满，原告作为新的承包人取得了该餐厅的承包经营权，其也没有与二被告合伙经营，没有与二被告形成合伙关系。故对二被告的该辩解理由，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第（四）项的规定，判决如下：被告陆祖成、曹龙连带将原告戴红承包的位于榆中县城关镇栖云北路157号榆中县第一人民医院内建筑面积95平方米的永旺餐厅返还给原告戴红，于判决生效后二十日内履行完毕。案件受理费100元，减半收取50元，由被告陆祖成、曹龙负担。宣判后，陆祖成、曹龙不服，上诉称，一、本案是合伙经营关系，不是侵权；餐厅一直是由三家共同经营，承包费由三家共担，故三家合伙仍未改变；且本案三方当事人均为亲属关系，一审法院忽略了合伙人合伙的特殊性，认定合伙经营于2013年12月31日届满的事实错误。二、承包协议是基于三方合伙协议的体现，一审认定戴红取得新的承包权是错误的；三、本案中戴红的行为应认定为退伙行为，应当按照合同约定依法清算，未经清算，合伙继续存在。要求二审法院依法改判或发回重审。戴红服判并答辩称，一、所谓的三方合伙协议是上诉人与案外人丁晓东签订的，与我无关。郑永彪将餐厅经营权非法转租给上诉人，致使医院不满，故解除了与郑永彪的合同，与我重新签订了承包合同；二、医院已经明确表示，承包经营权归我所有；三、上诉人强行霸占医院承包给我的食堂，属于严重侵权，请求二审法院维持原判。经审理查明，2012年6月，郑永彪将榆中县第一人民医院食堂的承包经营权转让给戴红、陆祖成、曹龙和案外人丁晓东，丁晓东与戴红出资10万元，陆祖成和曹龙出资10万元。2012年7月2日，案外人丁晓东与上诉人签订了三方合伙协议，对医院食堂经营的出资等内容作了明确约定。从2012年7月起，上诉人与被上诉人以及案外人丁晓东均参与食堂的日常经营管理，对食堂的经营收入还进行过分红。2014年1月1日，榆中县第一人民医院与戴红签订了食堂承包合同，期限为三年，同时医院与戴红补签了一份从2011年1月1日至2013年12月31日的食堂承包合同。戴红与案外人丁晓东系夫妻关系，与上诉人均系亲属关系。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。从2012年7月开始至2014年8月发生纠纷，这期间戴红、陆祖成、曹龙和案外人丁晓东均参与食堂的日常经营管理，亦对经营收益进行分红，庭审中，戴红表示对从郑永彪处承包食堂、对案外人丁晓东与上诉人之间的合伙经营关系以及分红等事宜均知晓，只是不清楚具体数额，由此可知，戴红对于2012年案外人丁晓东与上诉人签订三方合伙协议是知晓、且认可的，即案外人丁晓东是代表夫妻两人与上诉人签订的合伙协议，而在食堂的实际经营中，虽以戴红的名义与医院签订食堂承包合同，但就本案当事人而言，实际履行依据的是三方合伙协议，故上诉人与被上诉人之间系合伙经营关系，而非戴红所陈述是其自己承包经营食堂，戴红主张上诉人是其雇佣的员工的抗辩理由，由于未提交证据证明，该理由不能成立。因此，三方合伙协议对上诉人和被上诉人均具有约束力，双方均有经营食堂的权利，现双方就食堂经营发生争议，应当依据三方合伙协议，就合伙、退伙等事宜进行协商，协商不成，另案起诉处理。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人陆祖成、曹龙的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销兰州市榆中县人民法院（2014）榆民二初字第365号民事判决；二、驳回戴红的诉讼请求。戴红预交的一审案件受理费100元，由戴红负担。上诉人陆祖成预交的二审案件受理费100元，由被上诉人戴红负担。审 判 长 陈 新代理审判员 刘 洋代理审判员 李文军二〇一五年六月十五日书 记 员 翟 敬