广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2015）东一法寮民二初字第50号原告东莞市国裕实业投资有限公司，住所地东莞市高埗镇高埗大道南32号振兴办公楼5楼。法定代表人张创志。委托代理人苏桂举，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码XXX，是原告的员工。委托代理人梁福成，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码XXX，是原告员工。被告叶钜田，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码XXX。被告黄凤勤，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码XXX。委托代理人叶钜田，基本情况见前。被告叶海强，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码XXX。委托代理人叶钜田，基本情况见前。被告叶焕平，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码XXX。委托代理人叶钜田，基本情况见前。被告叶烘标，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码XXX。被告叶桂湖，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码XXX。被告东莞市杰森土石方工程有限公司，住所东莞市寮步镇富竹山金富路。法定代表人叶钜田。被告东莞市家虹娱乐投资有限公司，住所东莞市寮步镇石龙坑香市路与荔园路交汇处。法定代表人杨凡。委托代理人叶钜田，基本情况见前。原告东莞市国裕实业投资有限公司诉被告黄凤勤、叶钜田、叶海强、叶焕平、叶烘标、叶桂湖、东莞市杰森土石方工程有限公司、东莞市家虹娱乐投资有限公司追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员杨小可、代理审判员成瑶和人民陪审员邓爱容组成合议庭适用普通程序并公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的委托代理人苏桂举、梁福成和被告叶钜田、叶烘标、叶桂湖、东莞市杰森土石方工程有限公司、东莞市家虹娱乐投资有限公司到庭参加了诉讼，被告黄凤勤、叶海强、叶焕平经本院合法传唤未到庭参加诉讼。第二次庭审，原告的委托代理人梁福成到庭参加了诉讼。叶钜田以被告及被告黄凤勤、叶海强、叶焕平、东莞市家虹娱乐投资有限公司的委托代理人和东莞市杰森土石方工程有限公司法定代表人的身份到庭参加了诉讼。被告叶桂湖、叶烘标到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告黄凤勤曾于2013年6月3日向中信银行股份有限公司东莞分行贷款3000000元，贷款期限至2014年6月3日止，原告为其提供担保。借款期限届满后，黄凤勤未偿还部分贷款本息。2014年12月26日，原告根据担保合同的约定，向银行承担了担保责任，代黄凤勤清偿了借款本息1225270.56元。其他被告为原告的担保提供了反担保，并与原告签订了《反担保保证合同》，为黄凤勤向原告提供了保证。同时，黄凤勤与叶钜田与原告签订了《反担保抵押合同》，以黄凤勤所有的商铺和叶钜田所有的商铺提供反担保抵押。故原告诉至本院，请求判令：一、黄凤勤向原告支付代偿款1225270.56元；二、黄凤勤向原告支付逾期还款违约金367581.17元，该数额为暂计至2015年12月25日的数额，后续违约金自2015年12月26日计至清偿之日止；三、黄凤勤向原告支付代偿费4778.56元，该数额为暂计至2014年12月27日的数额，后续代偿费自2014年12月28日起计至完全清偿之日止；四、叶钜田、叶海强、叶焕平、叶烘标、叶桂湖、东莞市杰森土石方工程有限公司、东莞市家虹娱乐投资有限公司对黄凤勤的前述债务承担连带偿还的责任；五、确认原告对黄凤勤所有的位于东莞市寮步镇良边村香缤城市花园XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX栋商铺XX号享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；六、确认原告对叶钜田所有的位于东莞市寮步镇香市中学学生宿舍楼下XX号铺位享有抵押权，并有权就该抵押物优先受偿；七、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告明确其第三项诉讼请求的计算方式为按每日5‰的标准从2014年12月26日开始计算至付清之日止。被告黄凤勤、叶钜田、东莞市杰森土石方工程有限公司、叶海强、叶焕平答辩称，对原告陈述的事实和理由没有异议，但没有仔细看过合同，对费用的计算方式不清楚。被告叶烘标、叶桂湖、东莞市家虹娱乐投资有限公司答辩称对原告的请求没有异议，但不清楚合同的内容，对于原告代偿款项的具体内容不清楚。经审理查明，2012年10月31日，原告与中信银行股份有限公司东莞分行签订了（2012）莞银最保字第12X76301号最高额保证合同，主要内容是为确保中信银行股份有限公司东莞分行与债务人（详见债务人确认函）在一定期限内连续发生的多笔债权的履行，原告愿意提供最高额保证担保。同日，原告与中信银行股份有限公司东莞分行签订了（2012）莞银最权质字第12X76302号最高额权利质押合同，主要内容是为确保中信银行股份有限公司东莞分行与债务人（详见债务人确认函）在一定期限内连续发生的多笔债权的履行，原告愿意提供最高额质押担保。2013年6月3日，黄凤勤与中信银行股份有限公司东莞分行签订（2013）莞银个贷字第131120号借款合同，黄凤勤向中信银行股份有限公司东莞分行借款3000000元，期限为2013年6月3日至2014年6月3日，年利率为8.4%，逾期贷款罚息利率为合同利率的150%，担保方式为保证担保和质押担保，分别对应的担保合同编号为（2012）莞银最保字第12X76301和（2012）莞银最权质字第12X76302，对应的债务人确认函编号为12X763-A32，黄凤勤在“借款人”处签名确认，叶钜田在“保证人”处签名确认。同日，原告向中信银行股份有限公司东莞分行出具12X763-A32号债务人确认函，确认债务人为黄凤勤。2013年6月3日，黄凤勤向原告申请金额为3000000元的担保，双方签订了担保协议，内容主要为黄凤勤向中信银行股份有限公司东莞分行借款3000000元，编号为（2013）莞银个贷字第131120号而向原告申请为其提供担保，原告同意为其提供担保，黄凤勤向原告支付165000元作为担保费，合同第5条约定，若黄凤勤违反中信银行个人借款合同约定，不按时还本息，或由于其他原因造成原告代其向贷款银行还本付息的事实出现，黄凤勤除同意支付本协议项下的担保费外，还同意立即偿还代偿费、承担逾期还款违约金以及代偿费。逾期还款违约金按未偿还贷款本金及利息金额之和的30%计算，每年计收一次，不足一年的按一年收取，违约金支付义务的发生时间为黄凤勤未偿还贷款本金及利息之日起。代偿费按黄凤勤欠付代偿款与逾期还款违约金之和为基数乘以代偿费率计算，在代偿事实发生后30日内黄凤勤全额向原告清偿代偿款的代偿费率按每日3‰计算，在代偿事实发生后30日以上至90日内黄凤勤向原告清偿代偿款的代偿费率按每日4‰计算，在代偿事实发生后90日仍未清偿代偿款的代偿费率按每日5‰计算，直至黄凤勤向原告清偿全部债务为止。同日，原告与叶钜田、叶海强、叶焕平、叶烘标、叶桂湖、东莞市杰森土石方工程有限公司、东莞市家虹娱乐投资有限公司签订反担保保证合同，主要内容是鉴于原告为黄凤勤向中信银行股份有限公司东莞分行借款3000000元提供保证，叶钜田、叶海强、叶焕平、叶烘标、叶桂湖、东莞市杰森土石方工程有限公司、东莞市家虹娱乐投资有限公司愿意为黄凤勤提供连带责任保证。被保证的主债权为原告为黄凤勤向中信银行股份有限公司东莞分行承担担保责任后形成的债权，保证范围包括原告因承担保证责任而发生的所有支出，如发生代偿，则包括所有代偿费用，包括但不限于代偿的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、诉讼费、财产保全费以及实现债权的所有其他应付费用等及黄凤勤应向原告支付的逾期还款违约金和代偿费。其中合同第五条第2款约定，当黄凤勤未按主合同约定履行其债务时，无论原告对主合同项下的债权是否拥有其他担保，原告均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证期间为自原告为黄凤勤承担担保责任之日起开始计算两年。同日，黄凤勤与原告签订反担保抵字2013-045-01反担保抵押合同，内容为鉴于原告为黄凤勤向中信银行股份有限公司东莞分行借款3000000元提供保证，黄凤勤同意提供抵押担保，抵押物为粤房地权证莞字第X**号房地权证所载的座落于东莞市寮步镇良边村香缤城市花园XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX栋商铺XX号，被担保的主债权为原告为黄凤勤向中信银行股份有限公司东莞分行承担担保责任后形成的债权，抵押担保范围包括原告因承担保证责任而发生的所有支出，如发生代偿，则包括所有代偿费用，包括但不限于代偿的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、诉讼费、财产保全费以及实现债权的所有其他应付费用等及黄凤勤应向原告支付的逾期还款违约金和代偿费，黄凤勤在“抵押人”处签名确认，叶钜田在“共有人”处签名确认。之后，该押抵物办理了抵押登记，证号为粤房地他项权证莞字第XXX号，原告为第二顺序抵押权人，债权数额为1215000元。同日，黄凤勤、叶钜田与原告签订反担保抵字2013-045-02反担保抵押合同，内容为鉴于原告为黄凤勤向中信银行股份有限公司东莞分行借款3000000元提供保证，黄凤勤、叶钜田同意提供抵押担保，抵押物为座落于寮步镇香市中学学生宿舍楼下XX号铺位，其他关于被担保的主债权、抵押担保范围等内容与2013-045-01反担保抵押合同约定的内容相同，但双方并未就该抵押物办理抵押登记手续。由于被告黄凤勤未按约定向中信银行股份有限公司东莞分行归还本金及支付利息，原告于2014年12月26日向中信银行股份有限公司东莞分行转款1225270.56元以履行其担保责任。在庭审中，被告主张原告起诉要求被告承担的违约责任过高，超过银行同期同档贷款利率的4倍，超过原告的实际损失，因此被告要求法院调低违约金。原告主张原、被告签订的协议是双方真实意思的表示，涉案的纠纷不是民间借贷，因此不应当适用民间借贷利率不得超过银行同期同档贷款利率4倍的规定，原告为被告代偿了1225270.56元，被告占用了原告的资金，给原告造成损失，因此法院不应当予以调整。在庭审中，东莞市家虹娱乐投资有限公司主张该公司在签订反担保保证合同之后已转让给其他投资人，当时约定在2014年10月之前的公司债务由叶桂湖承担，之后的公司债务才由接手的投资人承担。原告主张东莞市家虹娱乐投资有限公司的内部转让行为所形成的协议不能对抗原告。在本案审理过程中，本院根据原告的申请对被告采取了财产保全措施。以上事实，有原告提交的中小企业种子基金合作协议、（2012）莞银最保字第12X76301号最高额保证合同、（2012）莞银最权质字第12X76302号最高额权利质押合同、（2013）莞银个贷字第131120号借款合同、债务人确认函、担保申请书、担保协议、反担保保证合同、反担保抵字2013-045-01反担保抵押合同、反担保抵字2013-045-02反担保抵押合同、粤房地他项权证莞字第X**号房地产他项权证、代偿证明，以及本院的庭审笔录等证据附卷为证。本院认为，根据原、被告的陈述以及原告提交的证据显示，黄凤勤逾期向中信银行股份有限公司东莞分行归还本金及支付利息，导致原告向中信银行股份有限公司东莞分行支付了本金及利息1225270.56元，原告承担了担保责任后，有权向黄凤勤追偿前述款项，因此本院对原告要求黄凤勤支付代偿的款项1225270.56元的诉讼请求予以支持。黄凤勤违约，应当承担违约责任，本案争议的焦点为是否对违约金进行调整。根据原告与黄凤勤签订的担保协议的约定，黄凤勤已向原告支付了担保费，黄凤勤应当支付的逾期还款违约金和代偿费均为其违约之后应当承担的违约责任，即黄凤勤应当支付的违约金包括担保协议中约定的逾期还款违约金和代偿费。根据协议约定的计算方式以及原告的主张，逾期还款违约金和代偿费的计算方式如下：1、逾期还款违约金每年计收一次，不足一年的按一年收取，原告于2014年12月26日向中信银行股份有限公司东莞分行转款1225270.56元以履行其担保责任，因此2014年12月26日至2015年12月25日期间的逾期还款违约金为367581.17元=1225270.56元×30%，如产生后续违约金则从2015年12月26日开始，以1225270.56元的30%为一年的违约金，每一年计收一次，不足一年按一年收取。2、由于黄凤勤未在原告代其还款之日起90日内归还代偿的款项，因此代偿费是以代偿的款项1225270.56元加前述第1项中的违约金之和为基数，以每日5‰的标准从2014年12月26日计至付清之日止，截止2015年6月3日一审辩论终结时为1266317.13元。本院认为，涉案的纠纷不属于民间借贷，因此违约责任的计算方式不受《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”的约束，但通过前述计算可知原告诉请的逾期还款违约金和代偿费之和在代偿事实发生后6个月左右已有1633898.3元，考虑到原告陈述其损失来自于资金占用的损失，本院认为原告诉请被告承担的违约责任过高，本院结合涉案款项的性质，对违约金中代偿费部分进行调整，即代偿费以代偿的款项1225270.56元加前述第1项中的逾期还款违约金之和为基数，以每日0.5‰的标准从2014年12月26日计至付清之日止。被告黄凤勤以粤房地权证莞字第X**号房地权证所载的座落于东莞市寮步镇良边村香缤城市花园XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX栋商铺XX号作为涉案债务的抵押担保物，并办理了抵押登记，证号为粤房地他项权证莞字第XXX号，因此应当认定原告是抵押权人。由于抵押登记中记录的债权数额为1215000元，这与原告与黄凤勤签订的反担保抵押合同中约定的担保范围不一致，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十一条关于“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，本院认定粤房地权证莞字第X**号房地权证所载的座落于东莞市寮步镇良边村香缤城市花园XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX栋商铺XX号所担保的范围为1215000元。根据抵押登记显示，原告是第二顺位的抵押权人，因此本院认定原告在1215000元的范围内，对粤房地权证莞字第X**号房地权证所载的座落于东莞市寮步镇良边村香缤城市花园XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX栋商铺XX号的价值享有第二顺位的优先受偿权。黄凤勤、叶钜田就涉案债务提供了座落于寮步镇香市中学学生宿舍楼下XX号铺位作为抵押物，该铺位属于建筑物，抵押权应自登记时设立，由于双方并未就该抵押物办理抵押登记手续，应当认定原告的抵押权未设立，因此本院对原告要求确认其对该铺位享有抵押权的诉讼请求不予支持。被告叶钜田、叶海强、叶焕平、叶烘标、叶桂湖、东莞市杰森土石方工程有限公司、东莞市家虹娱乐投资有限公司自愿为涉案的黄凤勤的债务提供连带责任保证，因此应当承担连带保证责任。本案中，既有人的担保又有物的担保，由于原告与被告叶钜田、叶海强、叶焕平、叶烘标、叶桂湖、东莞市杰森土石方工程有限公司、东莞市家虹娱乐投资有限公司已在反担保保证合同中约定无论原告对主合同项下的债权是否拥有其他担保，原告均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任，因此本院对原告要求被告叶钜田、叶海强、叶焕平、叶烘标、叶桂湖、东莞市杰森土石方工程有限公司、东莞市家虹娱乐投资有限公司就前述黄凤勤应当承担的债务承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。这里需要说明的是，东莞市家虹娱乐投资有限公司抗辩称其在签订反担保保证合同以后公司的实际投资人已经发生变更，不应当再承担保证责任，本院认为东莞市家虹娱乐投资有限公司没有进行过清算，即使东莞市家虹娱乐投资有限公司抗辩真实，亦属于其内部关系，不能对抗原告的主张，因此本院对东莞市家虹娱乐投资有限公司的这一抗辩不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告黄凤勤于本判决生效之日起十日内向原告归还代偿款项1225270.56元。二、被告黄凤勤于本判决生效之日起十日内向原告支付2014年12月26日至2015年12月25日期间的逾期还款违约金367581.17元，如产生后续违约金则从2015年12月26日开始，以1225270.56元的30%为一年的违约金，每一年计收一次，不足一年按一年收取。三、被告黄凤勤于本判决生效之日起十日内向原告支付代偿费，代偿费以代偿的款项1225270.56元加前述第二项中的逾期还款违约金之和为基数，以每日0.5‰的标准从2014年12月26日计至付清之日止。四、被告叶钜田、叶海强、叶焕平、叶烘标、叶桂湖、东莞市杰森土石方工程有限公司、东莞市家虹娱乐投资有限公司就前述第一、二、三项判决中黄凤勤应当承担的债务承担连带清偿责任。五、原告在1215000元的范围内，对粤房地权证莞字第X**号房地权证所载的座落于东莞市寮步镇良边村香缤城市花园XX、XX、XX、XX、XX、XX、XX栋商铺XX号的价值享有第二顺位的优先受偿权。六、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19178.67元、保全费5000元由被告承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  杨小可代理审判员  成 瑶人民陪审员  邓爱容二〇一五年六月十七日书 记 员  苏伟东