重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0110民初6577号原告：尤方元，男，汉族，1950年12月27日出生，住重庆市綦江区东溪镇后山坡**号，公民身份号码5102231950********。被告：周荣德，男，汉族，1948年10月11日出生，住地重庆市綦江区新盛镇正自街村*号，公民身份号码5102231948********。被告：周荣财，男，汉族，1951年7月4日出生，住重庆市綦江区古南街道交通路*号*单元6-2，公民身份号码5102231951********。被告：周荣素，女，汉族，1963年5月19日出生，汉族，住重庆市綦江区古南街道虹桥路*号10-3，公民身份号码5102231963********。被告：王星华，女，汉族，1923年10月4日出生，住重庆市綦江区三角镇瀛山街**号，公民身份号码5102231923********。委托诉讼代理人：周荣财，系王星华之子,系本案第二被告。原告尤方元与被告周荣德、周荣财、周荣素、王星华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月18日立案后,依法适用简易程序，由代理审判员杨丽容独任审判，公开开庭进行审理。原告尤方元，被告周荣德、周荣财、周荣素，被告王星华的委托诉讼代理人周荣财均到庭参加诉讼。审理中，双方当事人向本院申请庭外和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。原告尤方元向本院提出诉讼请求：1、被告立即清偿农民工工资121200元；2.被告赔偿由于无证施工，由三角镇建管所执(责)令停工待建的设备损失和租金9650元，及垫资1700元。3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：1.2013年10月，被告将綦江区三角镇横山路私有普通民房发包给原告修建。合同约定由于被告无人购买材料，由原告代购材料，每平方米500元包干，原告共建468平方米，材料费合计为234000元，每平方米劳务费400元，共187200元。被告已于2014年9月前付清材料费234000元，支付劳务费66000元，共付300000元，拖欠劳务费121200元。2、2013年12月，由于被告的私有房屋是属于普通危房改造工程，没有经主管机关设计、报建。綦江区三角镇建管所发现后，执行（责令）停工待建，造成工程损失设备费、租金、照看工地的费用共计9650元。按照建筑合同规则，单方违约，应按规定赔偿原告的损失费。3.2014年4月，主体工程完工后，被告拖欠农民工工资10万余元，工程现场农民工不准开工，经被告方和原告多次协商，于2014年8月29日由被告起草签订一份补充协议，约定进行工程整改，于2014年9月10日完工清账，并当场支付2万元的人工工资后才开工。补充协议还约定该协议与主体合同产生同等法律效力，并承担违约的一切后果。4.2014年9月10日完工后，被告并没有支付工资，反而自行在原有的房至上增加自建一层后进行使用。原告和农民工多次向被告方追求工资无果，遂向法院起诉，请求判如所请。被告周荣财辩称，建筑房屋以建筑面积900元/平方米为单价包干计算，人工开支、材料、水、电、安全等由原告承担，自行负责。根据合同约定，开工先支付15万元。被告共计支付原告30万元。原告领款的时间分别为：2013年10月25日9万元；2013年11月25日1万元；2013年12月7日4万元；2013年12月27日1万元；2014年1月27日4万元；2014年4月16日3万元；2014年6月29日3万元；2014年8月3日3万元；2014年8月29日2万元。另外被告垫付18919.99元，分别是门窗款17400元，电费1189.99元，水费330元。因原告在建筑过程中不听被告的意见，工程质量不合格而造成返工，部分工程没完成而系被告自行完成，例如有以下六项：1.房屋背沟不到位，没有完成建筑工程；2.排污管与化粪池没到位，没完成造成返工；3.路道梯坎和外栏杆不合格造成返工；4.门面有两间没做外墙砖；5.上房顶没做楼梯；6.双方的建筑图原告至今未交给我方。以上六项原告不完成，所以被告方另请工人把工程完成。其中，五项返工的，被告方共开支工资16000元，材料费5500元，共支付21500元。双方的合同约定的是按被告方提供的图纸施工，原告没有按照被告方的图纸施工，私自改变了现浇板和钉条以及房子进深的数据，故被告有权暂时拒付建筑余款金额。如原告按合同要求完成，被告立即支付余款。被告周荣德、王星华、周荣素的答辩意见与被告周荣财一致。本院经审理认定事实如下：王星华系位于原綦江县三角镇沄（瀛）山街77号房屋的登记所有权人，共育有周荣德、周荣财、周荣素等六个子女。周荣德、周荣财、周荣素等商议决定由兄妹六人共同出资对前述房屋进行重建，并决定谁得房屋谁出资。2013年10月21日，王星华、周荣德作为甲方，与尤方元（作为乙方）签订《建筑合同》，合同约定：“一、甲乙双方共同协调，同意订立建筑合同，双方共同遵守，不得单方违约。二、建筑质量乙方按甲方提供图纸施工。三、地下埋设排污管直径200毫米，铺设由乙方负责。四、房屋地平和现胶板，碎石、石粉清光。五、房屋楼梯间望板、糊白，不另行计价。路面、化粪池由乙方负责。六、安全设施必须到位。七、建设工程分项管理‘：’建筑砖混结构房屋劳务费400元/平方包干，另外（因甲方无人管理特委托乙方代购材料及管理，每平方计价不超过900元）超过900元后，由乙方负责，甲方在900元/平方计价付款。七、付款方式为施工中付材料款壹拾伍万元整，按工程进度，完工后经验收付清。本合同一式二份，甲乙双方各执一份，签字生效。”合同签订后，尤方元组织人员进场施工。期间，尤方元曾因工程的整改和工程款的给付等原因停止施工，经双方协商继续施工至2014年9月。周荣财已给付尤方元30万元，(2013年10月25日付9万元、2013年11月25日付1万元、2013年12月7日付4万元、2013年12月24日付1万元、2014年1月27日付4万元、2014年4月16日付3万元、2014年6月29日付3万元、2014年8月6日付3万元、2014年8月29日付2万元)。现涉案房屋经改建为四层，每层六个开间（每一个开间从一楼至顶楼算做一套房屋，共六套房屋），另有负一层一间。其中，尤方元参与施工的有负一层、第一、二、三层，第四层系周荣财等人在尤方元施工的基础上自建；经周荣德、周荣财、周荣素等人商议决定，涉案房屋由周荣德得三套，周荣素得一套，周荣财得两套，其余三兄妹放弃权利。其中，周荣德的三套已装修完毕，并已入住，周荣素的一套已装修完毕，周荣财的两套亦已进行装修。另查明，2013年5月27日，王星华取得建字第500222201300045号建设工程规划许可证，建设项目名称为城镇私房危房改建，建设位置为綦江区三角镇瀛山街32号，建设规模223平方米。2013年12月24日，王星华取得城镇私房危房改建的綦国土房管（2013）字第120号建设用地批准书，土地用途为住宅，建设性质为新建，用地总面积125.95平方米，建筑总面积223平方米。涉案房屋尚未取得房屋产权手续。审理中，双方对涉案房屋第一、二、三层的现有面积为453.6平方米（21.6米×6米+21.6米×7.5米×2）无争议，即每层长度均为21.6米、进深均为6米，另外二、三层有阳台1.5米。但被告认为其交给原告的图纸上是要求按照长度21.6米、进深5.5米、阳台1.5米修建，原告擅自将进深增加了0.5米，擅自加宽的部分其不可能支付工程款；原告则称其是按照图纸进行施工的，且被告每天都在现场监工，并称涉案房屋的施工图纸在施工过程中损毁，原告举示证明1份（系复印件）予以佐证，被告质证称不清楚。关于负一层，双方对原告具体所做工程量有争议，但均认可被告对原告所做的负一层工程不满意，并最终是由被告实际修建完成。原告尤方元明确表示同意将被告整改涉案房屋门窗产生的费用17400元，垫支的电费1189.99元、水费330元，以及返工产生的费用21500元，共计40419.99元，在未付工程款中扣除。被告周荣财、周荣素对周荣德、王星华与尤方元签订的建筑合同予以追认，周荣财、周荣德、周荣素明确表示由其3人承担因修建涉案房屋产生的责任，原告尤方元亦明确表示放弃向王星华主张权利，仅向周荣德、周荣财、周荣素3人主张权利。前述事实，有双方当事人陈述、建筑合同、建设用地批准书、建设工程规划许可证等在案为凭，并经庭审质证和本院审查，可以认定。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。本案中，涉案合同约定劳务费按每平方米400元包干，工程款包工包料每平方米900元包干，故涉案合同并非仅对劳务费用的约定，本案案由应调整为建设工程施工合同。涉案房屋的施工工程属城镇危房改造工程，约定修建的楼层为三层，修建面积亦超过300平方米，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定应由具有相应施工资质的承包方进行施工，但本案原告尤方元系自然人，并不具备相应的施工资质，故案涉建设工程施工合同应为无效。原告已按前述合同进行施工，虽然涉案房屋未进行竣工验收，但被告周荣德、周荣财、周荣素在原告尤方元施工的基础上加建一层，并已将涉案房屋进行装修，属对建设工程的使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，尤方元可请求参照建筑合同的约定要求发包方给付工程款。签订涉案建筑合同的当事双方虽然为被告周荣德、王星华与尤方元，但被告周荣财、周荣素在诉讼中对涉案建筑合同明确表示予以追认，且原告尤方元亦明确表示放弃向王星华主张权利，均系当事人对权利的自由处分，本院予以尊重，并确定由被告周荣德、周荣财、周荣素承担给付差欠的工程款的责任。本案中，原、被告双方对涉案工程计算工程款的面积有争议。涉案建筑合同约定“建筑质量乙方按甲方提供图纸施工”，现涉案工程的施工图纸系原告方持有，原告尤方元陈述施工图纸已被损毁，但仅举示证明一份予以佐证，被告方未予认可，且该证明系复印件，该证据的实质为证人证言，证人亦未出庭作证，本院不予确认。虽然不能举示施工图纸的责任在原告，但是即便施工图纸是如被告所说每层进深少0.5米，而被告在明知涉案房屋实际面积的情况下，仍然擅自加建一层，并已将房屋进行装修，属对建设工程的使用，亦是对原告所做工程面积的认可，被告应当按照合同约定的900元/平方米的价格，按照房屋的实际面积向原告支付工程款。至于负1层的问题，因双方均认可被告对原告所做的负一层工程不满意，并最终是由被告实际修建完成，负一层不符合原告可以参照合同约定主张工程价款的规定，对原告就负1层工程款的请求，不予支持。综上，涉案工程计算工程款的面积应为453.6平方米（21.6米×6米+21.6米×7.5米×2）。原告尤方元明确表示同意将被告周荣财整改涉案房屋门窗产生的费用17400元，垫支的电费1189.99元，水费330元，以及返工产生的费用21500元，共计40419.99元，在未付工程款中扣除，本院予以尊重，故被告方应付的工程款为67820.01元（900元/平方米×453.6平方米-300000元-40419.99元）。至于原告主张被告方赔偿由于无证施工，由三角镇建管所执(责)令停工待建的设备损失和租金9650元，及垫资1700元，并未举示证据予以佐证，应自行承担举证不能的责任，对原告的该项请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告周荣德、周荣财、周荣素于本判决生效后十日内给付原告尤方元工程款67820.01元；二、驳回原告尤方元的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1475元，由原告尤方元负担725元，被告周荣德、周荣财、周荣素共同负担750元。款项原告尤方元已负担，被告周荣德、周荣财、周荣素于本判决生效后十日内迳付原告。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。（此页无正文）代理审判员  杨丽容二〇一七年一月二十二日书 记 员  冯跃红