西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2012）雁民初字第04023号原告（被告）：陈和仁。委托代理人：李嘉，陕西雁塔律师事务所律师。委托代理人：陈芳。被告（原告）：陕西元通建筑劳务有限公司。住所地：西安市雁塔区红专南路东八里社区********。法定代表人：赵功明，该公司总经理。委托代理人：王科，陕西仁和万国律师事务所律师。委托代理人：邓龙明，该公司员工。原告（被告）陈和仁与被告（原告）陕西元通建筑劳务有限公司（以下简称元通公司）劳动争议纠纷一案，陈和仁向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出雁劳仲案字（2011）535号裁决，陈和仁及元通公司对该裁决不服，双方均向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告（被告）陈和仁及其委托代理人李嘉、陈芳，被告（原告）元通公司的委托代理人王科、邓龙明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）陈和仁诉称，其于2009年9月经人介绍到元通公司做木工工作，每月工资5000到7000元，工作期间元通公司未与其签订书面劳动合同。2010年11月28日下午，陈和仁在元通公司大寨路工地工作时，不慎被塔吊上掉下的一筐扣件砸伤。2011年4月28日经雁塔区人力资源和社会保障局认定陈和仁为工伤。元通公司不服向西安市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局于2011年9月作出复议决定：维持雁塔区人力资源和社会保障局作出的雁人社工认字（2011）第26号工伤认定决定通知书之具体行政行为。2011年5月10日经西安市劳动鉴定委员会鉴定，确认陈和仁停工留薪期为10个月，伤残等级为捌级，属部分丧失劳动能力。2011年12月30日经鉴定后确认停工留薪期延长5个月，共计15个月。原告不服伤残等级鉴定向旬阳县法律援助中心申请重新鉴定，2011年9月陕西安康金州司法鉴定中心确认陈和仁为七级伤残。故请求依法判令元通公司支付陈和仁医疗费33047.24元，住院伙食补助费930元，护理费40500元，交通费4000元，住宿费6000元，停工留薪期工资75000元，鉴定费1396元，经济补偿金10000元，2009年10月至2010年8月期间未签订书面劳动合同双倍工资110000元，一次性伤残补助金65000元，一次性工伤医疗补助金75000元，一次性伤残就业补助金75000元，辅助器具费1417元，复印费300元，精神损失费10000元，营养费1000元，共计508590.24元。被告（原告）元通公司辩称，陈和仁经人介绍到其承包的项目工地干活，元通公司从未直接招聘陈和仁作为公司的正式员工，也从未对其进行劳动管理，双方不存在劳动关系。陈和仁所从事的具体工作具有临时性和不固定性，劳务报酬也具有不固定性，虽然陈和仁在提供劳务过程中遭受人身损害的客观事实存在，但元通公司积极履行了人道救助的义务，陈和仁要求元通公司承担工伤责任毫无事实和法律依据。陈和仁曾向劳动行政部门提起工伤认定申请，但元通公司始终未收到劳动行政部门发出的举证通知，也未收到工伤认定决定通知书，劳动部门进行工伤认定的程序错误，作出的工伤认定结论也错误。因此，元通公司与陈和仁之间不存在劳动关系，不应当承担工伤责任，本案依法应当按照劳务法律关系处理。故请求依法驳回陈和仁的诉讼请求，判令元通公司不向陈和仁支付任何劳动争议及工伤待遇费用。经审理查明，陈和仁系元通公司员工，岗位为木工。在职期间，元通公司未与陈和仁签订书面劳动合同，亦未为陈和仁缴纳工伤保险。2010年11月28日，陈和仁在工作中受伤，随后被送往西安交通大学医学院第一附属医院住院治疗29天，元通公司支付了住院期间的医疗费，并于2011年1月13日借支给陈和仁20000元。2011年4月20日，西安市雁塔区人力资源和社会保障局作出雁人社工认字（2011）第26号工伤认定决定通知书，对陈和仁工伤予以确认。元通公司不服该具体行政行为，向西安市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局于2011年9月14日作出市人社复决字（2011）25号行政复议决定书，维持雁塔区人力资源和社会保障局做出的雁人社工认字（2011）第26号《工伤认定决定通知书》之具体行政行为。该决定做出后，元通公司并未提起行政诉讼。2011年7月12日，西安市劳动鉴定委员会评定陈和仁伤残等级为捌级，停工留薪期为10个月（自2010年11月28日至2011年9月28日）。2011年12月30日西安市劳动鉴定委员会确认陈和仁停工留薪期延长5个月（自2011年9月28日至2012年2月28日）。陈和仁共花费鉴定及检查费646元。2011年11月，陈和仁以元通公司为被申请人向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，并在2012年2月仲裁委庭审时提出解除劳动关系并一次性赔偿。该仲裁委作出雁劳仲案字（2011）535号裁决，陈和仁及元通公司对该裁决均不服，故提起本案诉讼。庭审中，陈和仁称其于2009年10月入职元通公司，元通公司则认为陈和仁于2010年3月进入其承包的工地干活。元通公司提供了陈和仁在职期间的工资表，根据该工资表，在2009年11月曾有向陈和仁发放工资的记录。陈和仁对该工资表上的签字予以认可，但认为元通公司提供的工资表并不全面，有部分现金发放的工资未计入工资表，但其对该主张未提供证据证明。根据元通公司提供的工资表，陈和仁在职期间的月平均工资为2830.91元。陈和仁提供了陕西安康金州司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，主张其伤残等级为七级，元通公司对此真实性及证明目的均不予认可。陈和仁提供了其在西安交通大学医学院第一附属医院的门诊病历及医疗费收据，旬阳县医院及湖北省十堰市太和医院的检查报告和医疗费收据，以证明其因治疗工伤所花费的医疗费用。元通公司对上述证据的真实性认可，但不同意陈和仁的证明目的。根据陈和仁提供的医疗费收据，其共花费医疗费2066.85元。陈和仁提供了交通费和住宿费的票据，证明其因治疗工伤花费的交通和食宿费用。元通公司认为陈和仁提供的票据数额明显超过此案的实际发生数额，而且有重复，故对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。另查明，2011年陕西省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为39043元。上述事实，有工伤认定决定通知书、行政复议决定书、工伤致残程度鉴定表、停工留薪期鉴定确认表、延长停工留薪期鉴定确认表、住院病案、门诊病历、检查报告、医疗费收据、收款收据、借条、工资表等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。陈和仁入职元通公司以来，接受元通公司的管理，从事元通公司安排的有报酬的劳动，元通公司主张其与陈和仁之间为劳务关系，但未提供证据证明，故对元通公司的主张本院不予支持。陈和仁主张其入职时间为2009年10月，而元通公司则认为陈和仁的入职时间为2010年3月，但根据元通公司提供的工资表，在2009年11月曾有向陈和仁发放工资的记录，而元通公司一直未作出过与陈和仁解除劳动关系的决定，故本院依法采纳陈和仁的主张，即其于2009年10月与元通公司建立了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈和仁在职期间，元通公司一直未与其订立书面劳动合同，于法相悖，故对于陈和仁要求元通公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资的请求，本院依法予以支持。对于工资数额，陈和仁认为元通公司提供的工资表并不全面，还有部分现金发放的部分未计入工资表，但对此主张未提供证据证明，故对陈和仁的主张本院不予采纳。根据元通公司提供的工资表，陈和仁在职期间的月平均工资为2830.91元，故元通公司应向陈和仁支付11个月的未订立书面劳动合同的双倍工资的差额31140.01元。因元通公司一直未与陈和仁订立书面劳动合同，故陈和仁要求支付双倍工资并不存在超过仲裁时效的问题，元通公司以此为由不同意支付双倍工资的理由不能成立。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残，依法享受工伤保险待遇。陈和仁经工伤认定及伤残等级鉴定，已经确定为工伤、八级伤残，应当依法享受工伤保险待遇。西安市劳动鉴定委员会作出伤残等级鉴定结论后，陈和仁并未依照法定程序向陕西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，其自行委托陕西安康金州司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，缺乏法律依据，故对其主张伤残等级为七级及要求元通公司支付该项鉴定费的请求，本院不予支持。元通公司认为工伤认定的程序及结论不合法，但西安市人力资源和社会保障局作出行政复议决定后，元通公司并未提起行政诉讼。故对元通公司的主张本院不予采纳。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。元通公司未为陈和仁缴纳在职期间的工伤保险，其应当依法向陈和仁支付相应的工伤待遇。因元通公司在陈和仁发生工伤后向其借支了20000元，故该款应在元通公司向陈和仁支付的工伤待遇中予以扣除。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。陈和仁经西安市劳动鉴定委员会确认，停工留薪期共为15个月，其在职期间的月平均工资为2830.91元，故陈和仁在停工留薪期间的工资应为42463.65元。根据元通公司提供的工资表，元通公司向陈和仁发放了2010年12月的工资4052元，故元通公司应向陈和仁支付停工留薪期工资38411.65元。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，享受11个月的本人工资的一次性伤残补助金。陈和仁为八级伤残，其在职期间的月平均工资为2830.91元，故元通公司应向陈和仁支付一次性伤残补助金31140.01元。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，七至十级的工伤职工自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，基数为解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资，八级伤残的标准均为12个月。陈和仁于2012年2月仲裁庭审时提出解除劳动关系，2011年陕西省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为39043元，故元通公司应当向陈和仁支付数额均为39043元的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。陈和仁请求元通公司支付其因治疗工伤花费的医疗费，符合法律规定，本院予以支持。唯其请求的数额有误，根据陈和仁提供的医疗费收据，元通公司应向其支付医疗费2066.85元。陈和仁请求元通公司支付二次手术的费用3万元，因该费用尚未实际发生，本院不予支持。陈和仁住院29天，因元通公司未提供其单位因公出差伙食补助标准，故应按陕西省省级机关和事业单位出差人员伙食补助费每人每天30元的70%计算住院伙食补助费，为609元。对于交通费及食宿费，因陈和仁未提供有效证据证明，故本院酌定元通公司应向陈和仁支付交通费300元及食宿费300元。陈和仁因工伤花费的鉴定及检查费646元，应由元通公司支付。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。由于陈和仁未经过劳动能力鉴定委员会确认需要安装辅助器具及生活护理，对其主张元通公司向其支付护理费及辅助器具费的请求本院依法不予支持。对于陈和仁主张元通公司支付营养费、复印费、精神损失费的诉请，缺乏法律依据，本院亦不予支持。陈和仁以要求工伤赔偿提出解除劳动关系，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故对其要求元通公司支付经济补偿金的诉请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、被告（原告）陕西元通建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）陈和仁支付未订立书面劳动合同的双倍工资的差额31140.01元。二、被告（原告）陕西元通建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）陈和仁支付停工留薪期工资38411.65元，一次性伤残补助金31140.01元，一次性工伤医疗补助金39043元，一次性伤残就业补助金39043元，医疗费2066.85元，住院伙食补助费609元，交通费300元，食宿费300元，鉴定及检查费646元，共计151559.51元，扣除陈和仁已借支的20000元，陕西元通建筑劳务有限公司实际应向陈和仁支付131559.51元。三、驳回原告（被告）陈和仁的其余诉讼请求。四、驳回被告（原告）陕西元通建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陈和仁交纳的案件受理费10元及陕西元通建筑劳务有限公司交纳的案件受理费10元，均由陕西元通建筑劳务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  柏小彬审 判 员  刘 茹代理审判员  吴 娜二〇一二年十一月二十四日书 记 员  张 璐打印：扈艳红校对：张璐2012年月日送达