云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民二终字第1418号上诉人（一审原告）宁某，女，汉族，1974年1月25日生，云南省昆明市人。被上诉人（一审被告）云南某房地产开发有限责任公司法定代表人徐，董事长。上诉人宁某因与被上诉人云南某房地产开发有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日对本案公开进行了询问。本案经报请批准延长审理期限，上诉人宁某、被上诉人云南某房地产开发有限责任公司的委托代理人到庭参加了询问。本案现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：宁某于2012年8月2日起进入到某地产公司工作，岗位为财务经理，双方建立起劳动关系。原告的月薪为税前15000元，税后13000元左右不等。2013年8月26日，某地产公司向宁某作出业务调整、不再聘用的证明，解除与宁某的劳动关系。宁某在工作期间，有部分月份的工作天数超出21.75天。双方发生劳动争议，宁某向昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求某地产公司支付其加班工资74482.76元及加发的经济补偿金18620.69元。昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出不予受理的仲裁裁决，宁某不服裁决，向法院提起诉讼主张：由某地产公司支付原告自2012年8月至2013年8月26日期间每周六周日的加班工资74482.76元及加发的经济补偿金18620.69元。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，宁某与某地产公司劳动关系存续期间是否存在加班的事实，对此宁某负有相应的举证责任。庭审中，宁某向法院提交的2012年11月至2013年8月考勤表显示，宁某每月工作的天数为25天、25.5天、26天不等，最长未超出26天，由此可知其每月休息的天数不少于4至6天。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”的规定，按每月4至5周的常理计算，劳动者每月休息日最低保障为4至5天。现宁某提交的考勤表不能证实某地产公司违反上述法律规定的休息日最低保障天数，不能证实宁某存在加班的事实，故宁某要求某地产公司支付其加班费的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。同理，宁某主张的加发经济赔偿金亦无事实及法律依据，也不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定，判决如下：驳回原告宁某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告宁某承担。宣判后，上诉人宁某不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第239号民事判决，改判由被上诉人云南某房地产开发有限责任公司支付上诉人自2012年8月至2013年8月26日期间每周六周日的加班工资74482.76元及加发的经济补偿金18620.69元。其上诉的主要事实和理由为：我国劳动法中明确规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，而上诉人的工作时间远远超出了这一规定，从被上诉人提交的考勤记录中可以充分证明这一点。同时按照法律规定，被上诉人还应支付上诉人加班工资加发的经济赔偿金18620.69元。故一审法院适用法律错误，明显偏袒被上诉人。被上诉人云南某房地产开发有限责任公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理，双方当事人对一审认定事实均无异议。二审中，上诉人向本院提交了一份证据：被上诉人内部管理备忘录复印件一份。欲证明被上诉人考勤是指纹打卡管理，相关记录由被上诉人掌握，而且规定员工工作时间6天。被上诉人认为该证据不属于新证据，不予质证。由于上诉人提交的证据系一份复印件，被上诉人亦不认可，不符合证据的形式要件规定，故本院不予采信。综上，经本院审理查明的案件事实与原判认定事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人是否应支付上诉人加班工资？如支付金额是多少？本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……（三）安排加班不支付加班费的；……”。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位不得违反《劳动法》规定延长劳动者的工作时间。本案中，考勤记录能够明确反映出上诉人的工作时间情况，从2012年11月到2013年7月至，上诉人工作考勤时间均在25-26天，经核算此期间内法定工作日日为：2012年11月为22天，12月为21天，2013年1月为22天，2月为17天，3月为21天，4月为25天，5月为22天，6月为20天，7月为23天。因考勤表中只能反映出实际打卡的总天数，不能明确反映出具体几月几日上诉人进行了打卡，故对上诉人主张的具体加班日因缺乏证据支持，本院不予采信。但是，从以上法定工作时间可以看出，上诉人的考勤记录实际时间多于法定工作日，应当视为加班。结合上诉人的自认，经统计在2012年11月到2013年7月的期间里，其具体加班天数如下：11月4天，12月5天，1月3.5天，2月3天，3月5天，4月2天，5月4天，6月4天，7月3天，以上共计33.5天。通过一审查明的事实，双方建立劳动关系的时间是2012年8月2日，因对考勤记录的举证责任在被上诉人一方，现被上诉人没有提交2012年8月至2012年10月的考勤记录，故对这3个月的加班时间以上诉人陈述的11天为准，而2013年8月上诉人的考勤记录显示其工作时间为18.5天，低于法定工作时间，故本月不应计算加班时间。综上所述，上诉人实际加班天数为44.5天。对于加班工资的支付标准问题，从现有证据2012年9月至2013年7月的工资条中可以计算此11个月上诉人工资总额为143830元，其日平均工资为601元，因此上诉人主张的加班工资应为53489元。至于上诉人所主张的加发经济补偿金问题，我国《劳动合同法》第八十五条有明确规定，对于未足额支付工资的加付赔偿金应当先向劳动行政部门申请处理，但本案上诉人并未提交证据证明其已经向劳动行政部门反映或劳动行政部门已经对此进行过处理，故对上诉人的这一上诉请求本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第239号民事判决。二、由被上诉人云南某房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人宁某加班工资53489元。三、驳回上诉人宁某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币10元（上诉人宁某已预交），由被上诉人云南某房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。审判长  杨茜审判员  杨艳审判员  徐斌二〇一五年六月五日书记员  魏星