浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍商终字第634号上诉人（原审被告）：浙江诸安建设集团有限公司。法定代表人：周晓明。委托代理人：徐向明。被上诉人（原审原告）：嵊州市安田通风设备安装有限公司。法定代表人：金超。委托代理人：钱杨明。上诉人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称诸安公司）为与被上诉人嵊州市安田通风设备安装有限公司（以下简称安田公司）定作合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2012）绍嵊崇商初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月16日受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员薛飞飞参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：安田公司、诸安公司于2008年5月15日签订了复合风管定作合同一份，由安田公司为诸安公司承接的三门县行政中心工程定制型号GA-11复合风管，其中合同约定厚度为25mm的复合风管（单价为80元／㎡）面积暂定10000平方米，厚度18mm的复合风管（单价为62元／㎡）面积暂定2000平方米，合同暂定总金额为924000元，数量及工程量如有变动，经双方确认的工程联系单作为合同的补充部分，最终数量据实结算。合同约定付款方式为按进度75%，每月25日上报工程量，下月10日前付款，安装完毕诸安公司认可后付到总款85%，验收合格后付到总款95%，5%作为保证金，一年内付清。依据本合同支付的所有工程款应以人民币方式向安田公司指定账户支付（如需以现金方式支付必须有公司的书面授权，凭安田公司统一发票支付否则不予承认。）合同签订后，安田公司按诸安公司交付的图纸定作并安装了复合风管，经与诸安公司安装负责人核对确认，安田公司提供的工程量为：主楼加食堂空调厚度为25mm挤塑风管共计11694.72平方米，一层加地下室厚度为18mm的排烟风管共计2092.109平方米；会议楼25mm空调风管2356.85平方米；诸安公司定制及安装的风管总金额为1253836.36元，扣除诸安公司于2008年9月28日支付的风管款10万元、2008年11月27日支付10万元、2009年1月21日支付20万元、2009年7月15日支付10万元、2009年10月19日支付203432.45元（包括5%保证金计62691.82元）。另查明，2009年9月30日，三门县行政中心已正式投入使用，安田公司安装的风管亦已实际投入使用。原审法院审理认为：安田公司、诸安公司签订的复合风管定作合同合法有效，诸安公司理应按合同约定及时支付安田公司的定作款。双方在合同第十条约定具体的付款方式，即按进度75%，每月25日上报工程量，下月10日前付款，安装完毕诸安公司认可后付到总款85%，验收合格后付到总款95%，5%作为保证金，一年内付清。本案中，安田公司、诸安公司均未提交三门县行政中心竣工验收的相关报告，在无法查清三门县行政中心工地工程是否正式通过竣工验收的情况下，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。现安田公司以三门县行政中心于2009年9月30日正式投入使用日为工程竣工日期，并以此时间来确定诸安公司未按约付款的起算点，符合法律规定，该院予以认可；按照双方合同第十条之约定，诸安公司应在2009年9月30日前付到总款项的95%计1191144.54元（实际付50万元，后于2009年10月19日支付203432.45元、2010年2月22日支付10万元）；一年后即2010年9月30日前付清保证金5%计62691.818元（至今未付），上述诸安公司未能按期付款的行为已构成违约，除应付清尚欠的款项外还应赔偿因迟延付款给安田公司造成的利息损失；对于迟延付款的违约责任，由于安田公司、诸安公司在合同中未作约定，在合同履行过程中也未能达成一致，安田公司在诉请中的逾期利息请求无相应法律依据予以支持，故该部分利息损失参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付为宜。诸安公司在审理中抗辩称安田公司定作的复合风管有严重的质量问题，因质量问题造成的损失诸安公司将另行主张，此系诸安公司处分权，诸安公司可依法行使。综上，安田公司诉请中合理部分，该院依法予以支持，不合理部分，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、诸安公司支付给安田公司价款450403.91元。二、诸安公司支付因延期付款给安田公司造成的利息损失：延期款项691144.54元的利息损失自2009年10月1日起至2009年10月19日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付；延期款项487712.09元的利息损失自2009年10月20日起至2010年2月22日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付；延期款项387712.09元的利息损失自2010年2月23日起至判决确定付款日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付。三、保证金5%计62691.82元的延期支付利息损失自2010年10月1日起至判决确定付款日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付。上述款项限诸安公司于该判决生效后十日内付清。若诸安公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回安田公司其余诉讼请求。案件受理费9617元，依法减半收取4808.50元，由安田公司负担808.50元，诸安公司负担4000元。上诉人诸安公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。一、被上诉人在起诉状中明确上诉人向被上诉人分别在2009年11月23日支付过20万元，2010年1月支付过165760元两笔款项，其余上诉人向被上诉人支付过803432.45元，被上诉人在庭审时也加以确认，并且在该803432.45元中也有多种方式支付，有汇到对方账上，由法定代表人金超领取承兑汇票，有汇入金超个人账上，因此合同对于支付方式虽有约定，但双方对于付款方式在合同履行过程中已经进行实际的修改，而且这样的修改和履行，并没有违背合同实质性内容，原审判决认为上诉人通过现金向被上诉人法定代表人金超支付风管款365760元与双方合同中约定付款方式及日常交易习惯不符的认定有悖常理和事实，也违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定。二、关于会议室风管的厚度问题，原审判决在被上诉人对于会议室的风管厚度没有证据证明的情况下，主观认定其厚度为25mm，违背了“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，突破了法官自由裁量权的尺度。三、关于保证金问题，本案中的保证金系质量保证金，目的是为监督被上诉人把好产品质量关，同时做好售后服务，且被上诉人起诉时仅以欠款事由起诉，并未单独将保证金列为一项诉请，而原审判决创造性地将保证金单独判开，违反判决内容不能超过诉讼请求内容的基本原则。综上，请求二审法院撤销原判，根据上诉人一审时提供的付款情况、被上诉人工程存在质量问题等抗辩作出改判。被上诉人安田公司未提交书面答辩状，在二审庭询中辩称：一、付款总金额其中的20万元是被上诉人按照发票的时间向原审法院陈述的，实际收款时间跟开具发票时间有时间差，总的金额应当按照付款凭证来计算。二、关于厚度的问题，清单中写明了其中18mm风管价格，原审法院对此认定是正确的。三、关于保证金的问题，其中原判并未将工程款分开判决，只是把利息分项判决，并未不当。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”之规定，本院根据上诉人的上诉理由进行审查。对于上诉人认为其已向被上诉人支付定作款1169192.45元的上诉理由，双方对上诉人已支付定作款803432.45元的事实并无异议，双方主要争议的焦点是上诉人有无在2009年11月23日、2010年1月分别向被上诉人支付过200000元、165760元款项。被上诉人虽在起诉状中陈述其于上述时间收到共计365760元的两笔款项，但其陈述该两笔款项已包含在803432.45元的款项中，故该自认系附条件的自认。虽然，被上诉人对该款项支付时间陈述与上诉人提交凭证证明已支付803432.45元的款项支付时间不一致，但其解释其系将开具发票时间作为付款时间来陈述，并提供与之对应的发票，鉴于在开发票之前，上诉人对被上诉人均有超过发票金额的定作款支付，故被上诉人的解释也存在合理性。在这种情况下，被上诉人的自认并未免除上诉人的举证责任，其仍应当提供相应的支付凭证来证明其支付了上述两笔款项。上诉人虽陈述上述两笔款项系上诉人以现金方式支付给被上诉人的法定代表人金超，但根据其提供的其他支付凭证看，即使上诉人以现金方式支付定作款，其也应持有相应的领（付）款凭证为依据，现上诉人未能提供上述两笔款项的支付凭证，应承担举证不能的不利法律后果。退一步讲，即使上诉人以现金方式支付了上述两笔款项，因双方在《复合风管定作合同》第十一章（条）明确约定：依据本合同支付的所有工程款应以人民币方式向被上诉人指定账户支付（如需以现金方式支付必须有公司的书面授权。凭被上诉人统一发票支付否则不予承认）。现被上诉人不予认可上诉人以现金方式支付定作款，且上诉人也未提供被上诉人公司的书面授权凭证，该款项亦无法认定为系支付本案诉争定作合同项下的定作款。虽然上诉人支付的803432.45元定作款中存在现金支付的情形，被上诉人在一审庭审中基于尊重事实认可该现金支付，但该此行为系被上诉人对自己民事权利的自由处分，在上诉人未提供证据证明双方对合同约定的付款方式进行了变更且被上诉人亦予以否认的情况下，上诉人仍应按合同的约定履行义务。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人认为原审法院认定会议室风管厚度为25mm错误的上诉理由，本院认为，《复合风管定作合同》对会议室风管的厚度未作明确约定，但根据2009年9月10日工程量现场核对确认单显示：一、主楼空调风管挤塑风管25mm共计：（11694.72㎡加食堂和主楼）。二、排烟风管一层加地下室共计：（2092.109㎡）。该确认单对空调风管与排烟风管进行了区分，认可空调风管厚度为25mm的事实，而2010年1月4日工程量现场核对确认单虽未写明风管的厚度，但其明确了会议楼定作的系空调风管，被上诉人解释按照一般行业标准，空调风管的厚度为25mm，而排烟风管的厚度为18mm，原审法院综合上述证据确认会议楼空调风管的厚度为25mm也并无不当。上诉人虽对此予以否认，但其作为三门县行政中心的部分工程的承建单位，且三门县行政中心早已投入运行，其完全有能力提供其承包工程相应的施工资料来证明被上诉人安装的风管的厚度问题，现其怠于提供证据证明其主张，亦应承担举证不能的不利后果。对上诉人的该上诉理由本院亦不予支持。对于保证金问题，被上诉人起诉要求上诉人支付欠款470403.91元及相应利息已包括占总货款5%的保证金及其相应利息，故原审判决对保证金作出处理并未违反“不告不理”的民事诉讼原则，至于将保证金利息在判决主文中单列一项予以表述，并不影响案件的实体处理结果，也并未违反相应的法律法规，故对上诉人认为原判将保证金部分予以处理且单列一项予以判决存在不当的上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费据实调整为6787元，由上诉人浙江诸安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏晓法审 判 员  胡春霞代理审判员  薛飞飞二〇一二年九月十三日代理书记员  裘青清