湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）长中刑再终字第00235号原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。申诉人（原审被告人）郭移苗，男，汉族，小学文化，无职业。曾因犯盗窃罪，于2003年11月被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑四年，2006年7月20日经减刑后释放。后又因犯盗窃罪，于2010年1月13日被浏阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2010年3月16日刑满释放。现因涉嫌犯包庇罪，于2014年10月10日被长沙市星城地区人民检察院决定刑事拘留，同日由长沙市公安局直属分局执行刑事拘留，次日由长沙市星城地区人民检察院决定取保候审。经长沙县人民法院决定，于2015年3月19日被逮捕。现在湖南省长沙监狱服刑。湖南省长沙县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人郭移苗犯包庇罪一案，于2015年3月20日作出（2015）长县刑初字第42号刑事判决。判决生效后，郭移苗不服，提出申诉。本院于2015年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员许金林出庭支持公诉。申诉人郭移苗到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省长沙县人民法院判决认定，2014年5月1日，罗幸乐、吴亮亮、黄彪、陈春春、邬杰、陈志超（均另案处理）六人在长沙县湘龙街道中南汽车世界R2X栋租赁11X、12X号两个门面设置捕鱼机，开设电子游戏赌博室。2014年5月4日，长沙县公安局湘龙派出所对该电游赌博室进行了查处。为了逃避刑事责任，黄彪、邬杰、罗幸乐联系了被告人郭移苗，要其以赌场老板的名义到湘龙派出所接受处理，包庇其一伙的非法行为。郭移苗表示同意。2014年5月9日，郭移苗到湘龙派出所投案并供认赌场系其个人开设，长沙县公安局于当日对郭移苗涉嫌开设赌场案立案侦查，并于同日对其办理了取保候审手续。2014年7月1日，该案侦查终结移送至长沙县人民检察院审查起诉。郭移苗在审查起诉阶段接受讯问时继续供认其单独开设赌场。后因郭移苗系累犯，长沙县人民检察院于2014年8月11日决定对其逮捕。在郭移苗得知自己有可能会被收监之前，其还与罗幸乐、黄彪等人在长沙市雨花区一茶楼达成了关于郭移苗、黄彪、邬杰、罗幸乐等人顶罪、包庇事宜的口头“补偿”协议：由郭移苗继续对黄彪、邬杰、罗幸乐等人实施包庇，如果郭移苗被判处有期徒刑六个月则“补偿”15万元，如果判处拘役四个月则“补偿”6万元，判处缓刑则“补偿”3万元。当天黄彪、邬杰、罗幸乐等人即支付了郭移苗3万元“补偿款”。2014年8月28日，被告人郭移苗被长沙县人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑六个月。判决生效后郭移苗被送往长沙监狱服刑。在郭移苗服刑期间，黄彪、邬杰、罗幸乐等人按约定支付了郭移苗妻子刘英秀“补偿款”4万元。2014年9月，郭移苗在服刑期间，从其妻子刘英秀处得知黄彪、邬杰、罗幸乐等人未全部兑现“补偿”15万元的承诺，遂将其替黄彪、邬杰、罗幸乐等人顶罪的情况向长沙市星城地区检察院举报。2014年10月10日，被告人郭移苗家属代其向长沙市星城地区人民检察院退缴非法所得7万元。另查明，被告人郭移苗曾因犯盗窃罪，于2010年1月13日被浏阳市人民法院判处有期徒刑六个月，2010年3月16日刑满释放。该院认为，被告人郭移苗明知是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控被告人郭移苗犯包庇罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人郭移苗原因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯罪应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人郭移苗到案后如实供述了自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，具有坦白情节，可从轻处罚。故依法判决：一、被告人郭移苗犯包庇罪，判处有期徒刑六个月；二、没收被告人郭移苗的违法所得70000元，上缴国库。判决生效后，原审被告人郭移苗向本院申诉称：本案量刑畸重。1、其主动投案如实交代了自己的全部犯罪事实，应构成自首；2、向检察机关检举揭发了长沙县公安局办案人员徇私枉法的犯罪事实，且已经证实，具有立功表现；3、认罪态度好，积极退回全部赃款7万元，以包庇罪判处六个月有期徒刑量刑过重，请求改判。且因开设赌场罪被羁押88天应予以折抵刑期。长沙市人民检察院认为，郭移苗自首和立功情节成立，原审判决没有认定，系认定事实不清，适用法律错误。综合所有案情，原判决量刑过重。其因开设赌场罪被羁押的88天系其自己帮他人定罪的错误行为导致的，依法不能折抵其包庇罪的刑期。本院再审查明，原一审查明的事实符合客观事实，且公诉机关与申诉人郭移苗均对此事实无异议，本院再次予以认定。另查明，2014年9月24日，申诉人郭移苗在向长沙市星城人民检察院交待其替人抵罪的犯罪事实时，同时交待长沙县公安局湘龙派出所民警知道其代人顶罪的情况，予以配合做材料。检察机关根据郭移苗提供的线索，将湘龙派出所民警黄宪抓获（另案处理），并以其犯滥用职权罪于2015年3月26日提起公诉。本院认为，申诉人郭移苗明知是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。申诉人郭移苗原因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。申诉人郭移苗因涉嫌他罪到案后，主动如实交待公安机关尚未掌握包庇犯罪行为的事实，依法构成自首，可从轻或者减轻处罚。其向司法机关提供他人犯罪的线索，司法机关根据其提供的线索侦破他人滥用职权案件，依法构成一般立功，可从轻或者减轻处罚。原审判决对申诉人郭移苗自首和立功法定量刑情节没有依法予以认定，应依法予以改正。申诉人郭移苗提出量刑过重的申诉意见，本院予以采纳。其因自己的过错导致被司法机关以开设赌场罪对其予以羁押，与包庇罪不属于同一行为，该羁押时间依法不能折抵其包庇罪的刑期，故其折抵刑期的申诉意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第六十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十四条之规定，故依法判决：一、撤销（2015）长县刑初字第42号刑事判决中对申诉人郭移苗的量刑部分；维持其定罪和没收违法所得部分的判决。二、申诉人郭移苗犯包庇罪，判处拘役三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原已羁押二日予以折抵刑期后，即自2015年3月19日至2015年6月16日止）本判决为终审判决。审 判 长  龙显雄审 判 员  龙新国代理审判员  严新龙二〇一五年六月九日书 记 员  汤 靓附本判决书所引用法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。