江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）宁少刑终字第4号抗诉机关南京市鼓楼区人民检察院。原审被告人高某。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人高某犯猥亵儿童罪一案，于2014年12月18日作出（2014）鼓少刑初字第38号刑事判决。一审宣判后，原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。江苏省南京市人民检察院指��检察员余红出庭支持抗诉。原审被告人高某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定：被告人高某于2014年8月26日11时许，在南京市鼓楼区建宁路31号A栋负1楼21号金盛国际家居飞腾酒店用品店内，将被害人周某乙（女，2007年3月14日生）诱骗至店内的储物间，将手伸进周某乙的内裤抚摸周某乙的阴部，后又亲吻周某乙的面部。当晚，被害人周某乙将此事告知其亲属，其亲属于次日上午至被告人高某工作的飞腾酒店用品店内，殴打并质问被告人高某，被告人高某承认猥亵周某乙的事实，后周某乙的亲属报警，被告人高某被出警民警抓获。被告人高某归案后对上述犯罪事实供认不讳。上述事实，有被告人高某的供述和辩解，被害人周某乙的陈述，证人周某甲（系被害人周某乙的伯父）、刘某（系被害人周某乙的伯母）、林某（系飞腾酒店用品店经营者）等人的���言，现场勘验笔录，被害人周某乙的门诊病历，被告人户籍证明及刑事判决书，发破案及抓获经过等证据证实。原审法院认为，被告人高某猥亵不满十四岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。被告人高某在明知被害人亲属报案后仍在现场等待，且抓捕时无拒捕行为，应当视为自动投案，依法可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第六十七条第一款之规定，判决被告人高某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年三个月。宣判后，原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院提出抗诉。南京市鼓楼区人民检察院和支持抗诉机关南京市人民检察院提出抗诉和支持抗诉意见：1、原审被告人高某在2014年8月27日上午归案前，处于相对封闭的店铺内，遭到被害人亲属殴打，有被害人亲属和店老板看管，实际已经受到人身强制，其主观上没有主动��案的意思表示，客观上处于“不能逃”的状态，不能认定为自动投案；2、虽原公诉机关提出对高某处以十个月至一年二个月的量刑建议，但支持抗诉机关认为，高某无从轻处罚情节，有奸淫幼女的前科，又犯猥亵儿童罪，说明其主观恶性较深，应酌情从重处罚，原审对高某判处一年三个月的有期徒刑系量刑过轻。原审被告人高某辩解称：其知道逃跑没有什么好结果，故归案前没想过逃跑，而并非不能逃跑，当时其提出打报警电话到派出所解决，故此认为一审判决认定该事实清楚，适用法律正确，表示服从一审判决结果。本院经审理查明：原审被告人高某原系南京市鼓楼区建宁路金盛国际家居飞腾酒店用品店（以下简称飞腾酒店用品店）员工。2014年8月26日11时许，在飞腾酒店用品店上班的高某，以看电视为由，将对面店铺中玩气球的被害人周某乙（女，2007年3月14日生）诱骗至飞腾酒店用品店内的储物间。在储物间内，高某将手伸进周某乙的内裤，抚摸周某乙的阴部，后又亲吻周某乙的面部。当晚，被害人周某乙将此事告知其家人。2014年8月27日上午9时许，被害人周某乙的伯父周某甲将此事告知飞腾酒店用品店的店主林某。经林某责问，高某承认了猥亵周某乙的事实，并乞求林某跟周某甲协商赔钱私了。周某甲夫妇遂进入飞腾酒店用品店，并殴打高某。当日10时30分许周某甲报警，并停止殴打高某。后南京市公安局鼓楼分局四所村派出所民警赶至现场，将高某带回派出所调查。高某归案后对上述犯罪事实供认不讳。上述事实，有以下证据证实：1、原审被告人高某的供述与辩解，证实2014年8月26日上午11点左右，其坐在飞腾酒店用品店内玩手机，看到店铺对面周老板家亲戚的小女孩，大概有八九岁，抱着一个黄色气球到其店内。其对小女孩讲她个子很高，想看看她有多大劲。其喊小女孩到储物间内，小女孩听后就进来了，其把手伸进小女孩内裤内，摸了小女孩生殖器两三秒钟，还亲小女孩的脸。因为害怕被人发现，其就从储物间出来，小女孩也跟着出来。其还拿冰激凌和爆米花给小女孩吃。次日上午10点多钟，其到店里上班，对面周老板夫妇冲到店里殴打其，对方表示不原谅其，其说到派出所去。对方就打110报警，其就在那里等，民警到现场就把其带到派出所。2、被害人周某乙的陈述，证实2014年8月26日上午，周某乙在其大伯父店门前玩球，对面店里一戴眼镜的男子让其进去看电视，并拿冰激凌和爆米花给其吃。后该男子去倒垃圾，并让其去后面，其去了后面发现有很多纸箱子，然后该男子将手伸进其内裤摸其拉小便的地方，该男子还亲了其脸部一下。后其大娘喊其，其就回去了。���上其跟堂哥说起该事情，其堂哥告诉了其大娘。3、证人周某甲（被害人周某乙的伯父）的证言，证实2014年8月26日晚上，其儿子听周某乙说有个男子用手伸进周某乙内裤，摸她拉小便的地方。其爱人讲该男子就是飞腾酒店用品店的高某。次日早晨其和爱人共同到对面店里质问高某，并用拳头打了高某，高某说要赔钱，其夫妇二人说不要赔钱，要让高某吃官司，后其拨打110，民警到现场后将双方带到派出所。其认为，根据当时情况，高某不可能逃掉。4、证人刘某（被害人周某乙的伯母）的证言，证实2014年8月26日晚上，其儿子讲周某乙被对面店铺的男的摸了拉小便的地方，该男子是飞腾酒店用品店内打工的一戴眼镜男子。刘某称当天白天周某乙从外面回来时，拿了一个冰激凌，后高某又拿了一包爆米花给周某乙吃。其问冰激凌是谁给的，周某乙称是对面叔叔给的。当晚其问周某乙事情经过，周某乙一直哭，其未发现周某乙身体有异常情况。5、证人林某的证言，证实2014年8月27日早晨9点多，周老板打电话给其，其到店门口时，周老板告诉其店里一个戴眼镜男子摸其侄女。其进入店里后，发现高某在店里，就责问高某，高某跪下乞求其帮忙协调赔钱。刚讲完，对面的周老板夫妇就过来打高某，高某就拿了一把切牛排的刀准备自杀，这时候来了不少围观的人。围观的人说赶快报警，周老板就用手机报警。报完警周老板夫妇就没有再打高某，他们就一直在店里等公安来。高某就给他老婆打电话，说把周老板家女孩奸污了。等了大概十分钟，警察来把高某和周老板一起带走了。其认为，根据当时情况，高某肯定逃不掉。6、被害人周某乙的门诊病历，证实被害人周某乙外阴部未见明显外伤，处女膜未见明显外伤痕迹。7、案发、抓��经过，证实2014年8月27日10时34分，公安机关接周某甲报案而案发，以及民警现场询问得知，高某有犯罪嫌疑，民警将高某带回派出所接受调查处理，高某对猥亵儿童行为供认不讳。8、南京市公安局鼓楼分局制作的现场勘验检查笔录，证实本案案发现场情况。9、原审被告人高某的人口信息、案发及抓获经过、刑事判决书证实，被告人高某犯罪时有刑事责任能力，以及曾因犯奸淫幼女罪、盗窃罪被判处刑罚以及服刑情况。二审庭审中，支持抗诉机关出示了抗诉机关于原审判决宣判后，对证人林某、周某甲的补充询问笔录一份，以证明原审被告人高某当时处于不能逃的状态，不能视为自动投案。经质证，高某认为该证人证言与一审证言内容不一致，且与事实不符。支持抗诉机关申请证人林某出庭作证，林某陈述：当时大概有三四十人在场，都围在门口，高某站在冰箱旁边，冰箱在靠近门口的地方，周老板也在门口附近。其店里有刀，高某说要自杀，过了会儿高把包、表、手机等东西都给其。其认为，当时围观的人很多，高某是跑不掉的。经质证，高某认为林某所述不符合事实，其当时确实讲过要报警。支持抗诉机关还申请证人曾某出庭作证，曾某陈述：2014年8月27日早晨，其看到周老板夫妇一直在打那个人（高某），后来公司有事，其就回去了。现场周围大概有十几个人，其认为，高某肯定跑不掉。经质证，高某认为曾某陈述现场有十几个人，跟证人林某的陈述不吻合，且曾某并不知道事情的前后经过。以上证据均经质证，可作为定案的证据予以采信，本院予以确认。本院认为，原审被告人高某猥亵不满十四周岁的幼女，其行为已构成猥亵儿童罪。高某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。高某曾犯奸淫幼女、盗窃罪，现又猥亵年仅7周岁的幼女，本院酌情对其从重处罚。关于抗诉机关、支持抗诉机关所提原审被告人高某归案前主观上没有自动投案的意思表示，客观上处于不能逃的状态，不能认定为自动投案，经查，2014年8月27日上午，原审被告人高某在飞腾酒店用品店内，因猥亵被害人周某乙，被周某甲夫妇殴打，高某乞求赔钱私了，但周某甲夫妇明确表示不同意，要让高某受到处罚，并用手机报警。根据证人周某甲、刘某、林某、曾某等人的证言，高某被殴打后，被周某甲夫妇看管，现场有围观群众多人，高某客观上处于无法逃跑的状态，且无充分证据证明高某具有自动投案的意思表示，故高某的行为不应认定为自动投案，高某的辩解缺乏事实和法律依据，本院对抗诉机关和支持抗诉机关的抗诉意见予以采信。关于抗诉机关、支持抗诉机关所提原审量刑过���，经查，高某系坦白，依法可以从轻处罚。高某曾犯奸淫幼女、盗窃罪，现又实施猥亵儿童的犯罪行为，足见其主观恶性较深，人身危险性较大，本院酌情对其从重处罚。综合上述情节，本院决定对高某从重处罚。综上，因本案二审出现新的证据，导致原审认定事实发生变化。原审法院基于原控方提供的证据，作出高某可视为自首的认定，以及据此判处高某一年三个月有期徒刑的量刑不当，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓少刑初字第38号刑事判决对被告人高某的定罪部分，即被告人高某犯猥亵儿童罪；二、撤销南京市鼓楼区人民法院��2014）鼓少刑初字第38号刑事判决对被告人高某的量刑部分，即判处被告人高某有期徒刑一年三个月；三、被告人高某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2016年11月27日止）。本判决为终审判决。审 判 长  周 侃审 判 员  徐松松代理审判员  徐聪萍二〇一五年六月八日见习书记员  尹 静