重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝高法民提字第00146号再审申请人（一审被告）：重庆渝电明珠送变电工程有限公司（原重庆良鹏送变电工程有限公司、重庆明珠送变电工程有限公司）。法定代表人：孙继川，该公司董事长。委托代理人：ＸＸ，重庆百君律师事务所律师。委托代理人：余敏，重庆百君律师事务所律师助理。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：重庆海港房地产开发有限公司。法定代表人：余治清，该公司董事长。委托代理人：马平原，重庆智跃律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审上诉人）：重庆贤方机电设备有限责任公司。法定代表人：乐伟，该公司总经理。再审申请人重庆渝电明珠送变电工程有限公司（简称渝电明珠公司）因与被申请人重庆海港房地产开发有限公司（简称海港公司）、重庆贤方机电设备有限责任公司（简称贤方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民终字第04510号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月22日作出（2013）渝高法民申字第01250号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人渝电明珠公司的委托代理人ＸＸ、余敏，被申请人海港公司的委托代理人马平原到庭参加诉讼，被申请人贤方公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年3月4日，海港公司向重庆市南岸区人民法院提起诉讼称，2007年11月16日，重庆良鹏送变电工程有限公司（简称良鹏公司）、贤方公司分别同原告签订《供电系统施工合同》，由二被告承接海港·江南世家项目配电安装工程。2008年1月9日，良鹏公司与原告解除了合同，工程由贤方公司承建。其后，贤方公司在合同履行中，多次拖延工期。合同签订后，良鹏公司从未参与施工，而由贤方公司实际施工。原告认为，原告与贤方公司订立的合同应为无效合同。为了使原告相信贤方公司能够履行合同，2008年1月17日，良鹏公司与贤方公司共同向原告承诺，由二公司对项目施工及履行的相关协议共同承担一切责任。但时至今日，被告多项承包工作未完成。良鹏公司已更名为重庆明珠送变电工程有限公司（简称明珠公司）。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判决：1、确认原告与贤方公司签订的《供电系统施工合同》无效；2、二被告共同返还原告已付的工程款328万元；3、二被告赔偿原告的损失100万元；4、案件受理费由二被告承担。被告贤方公司辩称，原告与被告贤方公司签订的《供电系统施工合同》无效，328万元的工程款已经用在工程当中，原告明知被告贤方公司无资质仍然签订合同，原告也存在重大过错。故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告明珠公司辩称，本案与被告明珠公司无任何关系，所有材料中涉及良鹏公司的公章均系假章，被告明珠公司不应承担任何责任。重庆市南岸区人民法院一审审理查明，2007年11月16日，海港公司（甲方）与贤方公司（乙方）签订《供电系统施工合同》。甲方将其开发的“海港·江南世家”中的供配电安装工程发包给乙方。工程总承包费用为448万元。工程承包方式为：乙方对该项目的供配电工程的所有工作内容进行一次性工作内容包干，费用包干。主要工作内容为：1、供电局批准的供电总容量的协调、审批；2、施工图设计；3、设备、设施的采购；4、开闭锁高压电缆→公用配电房，专用配电房的设备、设施安装→低压电缆一户一表安装；5、供配电工程完成后的验收及供电设施移交和手续办理；6、正式通电手续办理。工程分二期施工，第一期施工范围为公配房，专配房的设备、设施安装完毕，A栋一户一表安装完毕，通电为止。第二期施工范围为A栋到B、C栋的低压电缆及一户一表安装通电为止。同日，贤方公司的法定代表人乐伟又以良鹏公司（乙方）的名义与海港公司（甲方）签订了一份《供电系统施工合同》。合同内容与海港公司、贤方公司签订的《供电系统施工合同》的内容一致。2007年12月25日，良鹏公司与海港公司自愿解除了双方签订的《供电系统施工合同》。2008年1月9日，贤方公司向海港公司承诺：1、江南世家A栋一户一表设计图在2008年1月20日前完成，交给海港公司，便于海港公司作供电前准备；2、江南世家项目所需设备必须在2008年1月31日前全部运至现场，安装链接完毕；3、贤方公司与海港公司所签订的供电合同2008年1月28日前完成施工、验收等全部工作，由于贤方公司将供电施工及验收交付使用延时至2008年3月30日前，若到时贤方公司再不能完成任务，承担海港公司损失100万元。2008年1月17日，良鹏公司与明珠公司向海港公司承诺：“海港·江南世家”项目施工以及履行的相关协议，由我二司共同承担一切责任。在施工过程中，海港公司陆续支付贤方公司328万元，具体付款时间和金额为：2007年11月26日支付30万元；2008年1月16日支付150万元；2008年3月19日支付20万元；2008年4月7日支付128万元；2008年3月15日，贤方公司向海港公司移交供配电工程，移交清单为：配电房桥架、高压配电屏9面、低压配电屏25面、变压器SCB9-630KVA2台、SCB9-800KVA3台、配电房到各楼层电缆、A栋33楼层主干线及一户一表，所有工程内容安装完毕。同日，海港公司验收后认为：以上设备安装到位，但高压电缆未进入，低压母线未安装，待完善。2008年5月28日，贤方公司向海港公司出具“海港·江南世家”工程未施工项目清单，具体为：1、进线高压电缆；2、B、C两栋楼层线和低压电缆；3、B、C两栋分支箱；4、B、C两栋电缆桥架；5、A、B、C栋一户一表，594户，一户660元；6、B、C两栋施工费用40万元；7、供电局规费。2008年6月16日，良鹏公司申请将公司名称变更为重庆明珠送变电工程有限公司（即明珠公司）。2009年2月11日，贤方公司向海港公司承诺：如不能在本月底签订供电合同，我公司将无条件退出本工程。后贤方公司未再继续履行合同。另查明，贤方公司无相关的电力施工、安装资质。重庆市南岸区人民法院一审认为，贤方公司于2007年11月16日与海港公司签订《供电系统施工合同》的同时，其法定代表人乐伟又以良鹏公司名义与海港公司签订《供电系统施工合同》。二份合同的内容虽然相同，并且都是乐伟具体经办，但两份合同属于各自不同的法律关系。由于贤方公司无相关的电力施工、安装资质，所以贤方公司与海港公司签订的《供电系统施工合同》无效。作为建设工程施工合同，如果合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以按合同约定支付工程款。本案中，贤方公司在2009年2月份后未再继续履行合同，不存在建设工程经竣工验收合格的情况。因此未完工的建设工程，只能由双方就已完工程据实结算并根据双方的过错程度承担相应责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告海港公司作为诉讼的发动者，要求贤方公司退还多支付的工程款；那么，海港公司应举示证据证明贤方公司已完工部分的工程款是多少，剩余的工程款是多少，然后再要求贤方公司返还。但经该院释明后，海港公司仍拒绝就已完工部分进行鉴定，由此导致举证不能的后果由负有举证责任的海港公司承担。故该院对海港公司要求贤方公司退还328万元的工程款诉讼请求不予支持。2008年1月17日，良鹏公司和贤方公司向海港公司承诺：“海港·江南世家”项目施工以及履行的相关协议，由我二司共同承担一切责任。而贤方公司之前承诺2008年3月30日前完成施工、验收等全部工作，否则承担损失100万元。该院认为贤方公司承诺2008年3月30日前完成施工、验收等全部工作，否则承担损失100万元。该损失100万元实质上表明了两个含义：1、贤方公司已经延误工期，为了保证海港公司的利益，海港公司给贤方公司一个完工的宽限期，即最迟不超过2008年3月30日；2、如果贤方公司不能在2008年3月30日完工，那么给海港公司造成的损失是肯定的，至于损失的多少就由双方直接确认为100万元，避免双方举证的困难。因此，对于双方损失的约定该院予以支持。良鹏公司承诺对“海港·江南世家”项目施工以及履行的相关协议承担责任，这属于债务分担的方式约定，该院予以认可。明珠公司辩称良鹏公司公章系他人伪造，但没有相应的反驳证据来加以证明，该院不予采信。2007年12月25日良鹏公司与海港公司自愿解除了双方签订的《供电系统施工合同》，该院对此予以确认。既然双方合同已经解除，而且在海港公司没有证据证明贤方公司与良鹏公司为联建方的情况下，该院对海港公司要求明珠公司对工程款328万元承担连带责任的请求不予支持。综上，遂作出（2011）南法民初字第3216号民事判决：一、贤方公司于本判决生效之日起十日内支付海港公司100万元；二、明珠公司对第一项判决承担连带责任；三、驳回海港公司的其他诉讼请求。案件受理费41120元，由海港公司负担31120元，贤方公司、明珠公司共同负担10000元。贤方公司不服一审判决，提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回海港公司一审诉讼请求。主要事实和理由为：1、在《关于江南世家供电有关事宜》上海港公司并未盖章，其约定对贤方公司不产生法律效力。2、贤方公司与海港公司签订的《供电系统施工合同》无效，导致合同全部内容无效。贤方公司基于该合同及相关工程向海港公司作出的承诺和达成的协议同样应当无效。3、海港公司明知贤方公司不具备送变电工程承包资质，仍将配电安装工程承包给贤方公司，将工程款支付给贤方公司，海港公司对其所受损失存在重大过错。4、海港公司将工程低价承包给没有任何资质的贤方公司，并采取拖延支付工程款的方式，逼迫贤方公司违背自己意愿向海港公司作出承诺，该承诺不具备法律效力。海港公司辩称：《关于江南世家供电有关事宜》上海港公司加盖了公章。虽然合同无效，但双方当事人为解决这个事情达成的约定是有效的。海港公司不存在重大过错。海港公司的损失不止100万元。海港公司未逼迫贤方公司签订合同。重庆市第五中级人民法院二审查明：2008年1月17日向海港公司作出“海港·江南世家项目施工以及履行的相关协议，由我二司共同承担一切责任”承诺的系良鹏公司与贤方公司，而非良鹏公司与明珠公司。2008年1月9日，贤方公司向海港公司承诺的《关于江南世家供电有关事宜》上，海港公司加盖了公章。重庆市第五中级人民法院二审认为，2008年1月9日，贤方公司向海港公司承诺的《关于江南世家供电有关事宜》上，海港公司加盖了公章，贤方公司提出的海港公司未加盖公章的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，无论是因为合同无效还是贤方公司未能实际施工完毕，其客观后果均是该工程未能完工。在此情况下，贤方公司明确承诺承担海港公司损失100万元，此种承诺可以认定为是双方当事人对工程未能完工后果的预先确定，而且该确定已预先考虑了双方的过错因素在内。贤方公司亦无明确证据证明海港公司采取其他手段胁迫贤方公司作出此承诺。因此，此承诺应当具有法律效力。一审法院判决贤方公司向海港公司支付100万元，并无不当。明珠公司在法定期限内未提出上诉，应视作对一审判决无异议。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1万元，由贤方公司负担。渝电明珠公司向本院申请再审的主要理由为：1、载明良鹏公司2007年11月16日与海港公司签订的《供电系统施工合同》、以及2007年12月25日向海港公司出具的《声明》、2008年1月17日向海港公司出具的《诺承》等文件系贤方公司及其法定代表人乐伟冒用良鹏公司名义签订，并使用了伪造的良鹏公司印章，渝电明珠公司不是上述文件的当事人，无需向海港公司承担责任；2、2008年1月17日的《诺承》，不能认定为债的加入，而最多只能认定为债的担保，现贤方公司与海港公司签订的《供电系统施工合同》主合同无效，担保合同亦无效，渝电明珠公司无需向海港公司承担责任；3、2008年1月9日，贤方公司向海港公司承诺的《关于江南世家供电有关事宜》依法应认定无效，不能以此作为认定损失的依据，海港公司应当承担举证不能的法律后果。海港公司对于其与贤方公司之间的《供电系统施工合同》无效，具有重大过错，应承担相应法律责任。并据此请求，撤销原一、二审判决，改判驳回海港公司对渝电明珠公司的全部诉讼请求。被申请人海港公司辩称，关于良鹏公司的印章问题，渝电明珠公司在一审诉讼中提出鉴定申请后，又撤回了鉴定申请，放弃了对印章的鉴定，认可了相关文书上印章的真实性，渝电明珠公司是涉案文书当事人。《诺承》的法律性质不是债的担保，是债的加入，其中约定的债务不以之前合同有效或无效为前提。《关于江南世家供电有关事宜》能够作为认定海港公司损失的依据。再审申请人的申请再审理由不能成立，原判正确，应予维持。本院再审查明，经工商行政管理机关批准，2012年12月7日，明珠公司名称变更为重庆渝电明珠送变电工程有限公司（即渝电明珠公司）。2008年1月9日，贤方公司与海港公司达成《关于江南世家供电有关事宜》，其内容为：一、江南世家A栋一户一表设计图在2008年1月20日前完成，交给海港公司。便于海港公司作供电前准备。二、江南世家项目所需设备必须在2008年1月31日前全部运至现场，安装链接完毕。三、贤方公司与海港公司签订的供电合同约定2008年1月28日前完成施工、验收等全部工作，由于贤方公司将供电施工及验收交付使用延时至2008年3月30日前，若到时贤方公司再不能完成任务，承担海港公司损失100万元。落款时间为2008年1月17日，加盖有良鹏公司、贤方公司字样印章的《诺承》内容为，海港公司：根据良鹏公司和贤方公司2008年1月16日签订的“海港·江南世家”项目供配电安装工程《合作协议》，我们二个公司特此承诺：“海港·江南世家”项目施工以及履行的相关协议，由我二司共同承担一切责任。落款时间为2007年12月25日，加盖有海港公司（甲方）、良鹏公司（乙方）字样印章的《声明》内容为：甲、乙双方自愿解除双方签订的供电系统施工合同（海港·江南世家项目供配电安装工程），甲方所支付给乙方的叁拾万预付款已转入贤方公司。再审期间，渝电明珠公司向法院提交鉴定申请书，申请对涉案《供电系统施工合同》、《声明》、《诺承》上良鹏公司字样印章是否良鹏公司印章加盖形成进行鉴定。再审查明的其他事实与原审一致。本院认为，在诉讼中，当事人争议的焦点有三个：一是渝电明珠公司是否涉案《供电系统施工合同》、《声明》、《诺承》一方当事人？二是《诺承》的法律性质是债务加入还是债的担保？三是《关于江南世家供电有关事宜》能否作为认定海港公司损失的依据？关于渝电明珠公司是否涉案《供电系统施工合同》、《声明》、《诺承》当事人的问题。在一审诉讼中，原明珠公司曾经向法院提交鉴定申请，要求对《供电系统施工合同》、《声明》、《诺承》上良鹏公司字样印章是否良鹏公司印章进行鉴定，其后又撤回了鉴定申请，放弃了相关权利，故应认定涉案文书上的良鹏公司字样印章系良鹏公司印章加盖形成。再审中，渝电明珠公司又向法院申请进行相关鉴定，因之前该公司在一审中已经放弃申请鉴定的权利，故对渝电明珠公司的鉴定申请，本院不予准许。因此，渝电明珠公司关于其不是涉案《供电系统施工合同》、《声明》、《诺承》当事人的申请再审理由不能成立。关于《诺承》的法律性质问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务加入是指原债务人并没有脱离原有合同关系，而是由第三人加入合同关系，并与原债务人一起共同向债权人承担合同义务；债务加入后，除当事人对责任承担方式另有约定外，债权人可以请求第三人与债务人共同承担责任，同时，第三人享有债务人对债权人享有的抗辩权。本案中，良鹏公司、贤方公司共同向海港公司出具的《诺承》载明“‘海港·江南世家’项目施工以及履行的相关协议，由我二司共同承担一切责任。”该承诺不具备法律规定的担保要件，而且也体现不出良鹏公司有提供保证的意思表示，其法律性质不属于债的担保。从其内容分析，实为第三人、债务人向债权人出具承诺，由第三人、债务人共同向债权人履行债务的意思表示，因此，良鹏公司、贤方公司对贤方公司因相关合同履行所生债务应共同承担责任，《诺承》的法律性质应为债务加入。关于《关于江南世家供电有关事宜》能否作为认定海港公司损失的依据问题。在贤方公司不能按照其与海港公司签订的《供电系统施工合同》约定时间完成全部工作时，双方达成的《关于江南世家供电有关事宜》系以《供电系统施工合同》为基础形成的，其中第三项系对贤方公司2008年3月30日逾期仍不能完成全部工作时，如何承担损失进行的约定。如前所述，因《供电系统施工合同》无效，《关于江南世家供电有关事宜》亦应无效，海港公司据此要求贤方公司赔偿损失100万元的主张应不予支持。但《关于江南世家供电有关事宜》是在贤方公司已进场施工，不能按期完工情形下形成的，作为具有完全民事行为能力的贤方公司和海港公司，对贤方公司2008年3月30日逾期仍不能完工，将影响房屋的验收、交付，以及可能造成的损失应当具有预判能力，故《关于江南世家供电有关事宜》中载明的损失100万元，可以认定为海港公司因此受到的损失数额。本案中，贤方公司明知自己无施工资质，海港公司亦知道或应当知道贤方公司无施工资质，因此，对于《供电系统施工合同》的无效，双方当事人均有过错，应依其过错程度承担相应责任；综合本案情形，酌定贤方公司承担50万元的赔偿责任。综上所述，原二审适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民终字第04510号民事判决和重庆市南岸区人民法院（2011）南法民初字第3216号民事判决；二、重庆贤方机电设备有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付重庆海港房地产开发有限公司50万元；三、重庆渝电明珠送变电工程有限公司对本判决第二项承担连带责任；四、驳回重庆海港房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费41120元，二审案件受理费10000元，共计51120元，由重庆海港房地产开发有限公司负担40896元，重庆贤方机电设备有限责任公司、重庆渝电明珠送变电工程有限公司负担10224元。本判决为终审判决。审 判 长  郭洪波审 判 员  李兴华代理审判员  谭继权二〇一五年六月九日书 记 员  牛明君