福建省漳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）漳刑终字第198号原公诉机关福建省云霄县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾某甲，女，1951年9月16日出生于福建省云霄县，汉族，文盲，农民，住福建省云霄县常山农场海峰管区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月1日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人曾某甲犯非法经营罪一案，于2015年5月4日作出（2015）云刑初字第63号刑事判决。原审被告人曾某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年2月11日左右的一天上午，被告人曾某甲将其在常山开发区海峰管区三角寮自然村“狗头坡”山上的自家果林地以每月2000元出租给他人安放卷接烟机生产假烟。2012年2月15日，该果林内的制假窝点被福建省联合打假队查获。当场查缴安放在套牌的闽C×××××白色一汽红塔轻型厢式货车上的YJ14-22卷接机组1台套、进口过滤嘴棒12件、国产盘纸65盘、双色水松纸70盘、烟丝160包（20公斤／包）、假冒硬“三五”牌烟支32件（15公斤／件）等。经鉴定，上述被查获的烟草专卖品价值人民币818879元。一审审理过程中，被告人曾某甲的家属向福建省云霄县人民法院预交款项人民币10000元。原判认定上述事实的依据有，证人吴某甲、曾某乙、吴某乙、龚某、陈某的证言，云霄县公安局出具的前科劣迹查询表、被告人曾某甲户籍证明、抓获经过，云霄县烟草专卖局查扣物品清单、涉假设备、物品交接清单及查扣物品照片、云霄县常山开发区海峰管区出具的证明、云霄县价格认证中心出具的云价认证（2012）第0053号价格鉴定意见书，福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，云霄县公安局现场勘验检查笔录、曾某甲的辨认笔录和现场指认笔录，在逃人员登记信息表，被告人曾某甲的供述、福建省云霄县人民法院出具的收据等。原判认为，被告人曾某甲为牟取非法利益，明知他人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的烟草制品，而为其提供场所，扰乱市场秩序，涉案物品价值人民币818879元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，属共同犯罪。在共同犯罪中，曾某甲起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。归案后，曾某甲认罪态度较好，依法可以从轻处罚；在法庭上曾某甲能自愿认罪，并积极预交部分罚金，具有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。判决：一、被告人曾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币80000元。二、扣押在案的YJ14-22卷接机组1台套、进口过滤嘴棒12件、国产盘纸65盘、双色水松纸70盘、烟丝160包（20公斤／包）、假冒硬“三五”牌烟支32件（15公斤／件）予以没收。上诉人曾某甲上诉提出，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判其无罪。经二审审理查明，原判认定上诉人曾某甲犯非法经营罪事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人曾某甲明知他人生产、销售假冒烟草制品仍予以提供生产场所，在制假现场被当场查获，该行为符合非法经营罪的构成要件，犯罪数额计人民币818879元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。上诉人曾某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应予从轻、减轻或免除处罚；其归案后能自愿认罪，缴交相关款项，可酌情从轻处罚。上诉人曾某甲上诉提出原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，要求改判其无罪等意见，经查，上诉人曾某甲明知他人租用其位于云霄县常山开发区海峰管区三角寮自然村“狗头坡”山上的果林地欲用于生产假冒卷烟，仍同意出租场所，并收取租金的事实，有证人吴某乙、龚某的证言，与书证云霄县烟草专卖局查扣物品清单、涉假设备及物品交接清单、查扣物品照片、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、云霄县价格认证中心出具的云价认证（2012）第0053号价格鉴定意见书，云霄县公安局制作的现场勘验检查笔录、被告人曾某甲的辨认笔录和现场指认笔录等证据相互印证、足以认定。原判依据上诉人的犯罪事实、性质、情节等对其予以减轻处罚并无不当。故上诉人要求改判无罪的上诉意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。扣押在案的白色厢式货车及发电机组应予没收。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，量刑适当，适用法律正确；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第五条、第六条、第九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长李祥代理审判员林秀美代理审判员杨健二〇一五年六月十六日书记员曾少鹏附相关法律条文：1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。