广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法民六终字第277号上诉人（原审被告）：中山市弼丰农业机械工业有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：MichelPICHON，该公司董事长。委托代理人：马玉文、吴锦英，广东广鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：逯晓兰，女，1982年4月10日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托代理人：高焕珍，广东衡德律师事务所律师。上诉人中山市弼丰农业机械工业有限公司（以下简称弼丰公司）因与被上诉人逯晓兰劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2014）中二法民五初字第386号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明：2014年7月15日，逯晓兰向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决弼丰公司支付：一、2014年6月至8月期间的产假工资16749元（5583元／月×3个月）；二、2013年6月至2014年5月期间未签订劳动合同的加倍工资61413元；三、违法解除劳动关系的赔偿金44664元；四、失业保险金12576元；五、应休未休的年休假工资8085元；六、住房公积金损失40000元。2014年9月4日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）2742号仲裁裁决书，裁决：一、弼丰公司须于该裁决生效后即支付逯晓兰：㈠2014年6月至8月期间的产假工资16740元；㈡2013年7月15日至2013年9月5日期间未签订劳动合同的加倍工资9025.29元；㈢违法解除劳动关系的赔偿金44664元；以上合计70429.29元。逯晓兰、弼丰公司均不服该裁决，向原审法院起诉。逯晓兰请求判令弼丰公司向其支付产假工资18237元、应休未休年休假工资8085元，合计26322元。逯晓兰在原审法院庭审中增加诉讼请求，请求判令弼丰公司向其支付没签劳动合同2013年10月6日至2014年5月31日的双倍工资46200元；同时请求维持中劳仲案字（2014）2742号仲裁裁决中第一项第㈢款，即弼丰公司须向逯晓兰支付违法解除劳动关系的赔偿金44664元；其余按诉状无变更。弼丰公司请求判令：一、弼丰公司解除与逯晓兰的劳动关系合法，弼丰公司无须支付赔偿金44664元给逯晓兰；二、弼丰公司无须支付2013年7月15日至2013年9月5日期间未签定书面劳动合同的加倍工资9025.29元给逯晓兰；三、弼丰公司无须支付逯晓兰产假期间工资16740元；四、本案的诉讼费由逯晓兰承担。又查明：逯晓兰于2010年9月6日入职弼丰公司处，离职时间为2014年6月18日。逯晓兰与弼丰公司于2010年9月6日签订了期限为2010年9月6日至2011年9月5日的劳动合同，约定逯晓兰的职位为会计，正常工作时间工资为3800元／月。该劳动合同期满后，双方于2011年9月6日续签了期限为2011年9月6日至2012年9月5日的劳动合同，于2012年9月6日续签了期限为2012年9月6日至2013年9月5日的劳动合同。双方之后未再续签劳动合同。逯晓兰、弼丰公司对以上事实均予确认。逯晓兰主张其2013年6月至2013年12月期间的工资均为5200元／月，2014年1月至3月期间的工资均为5480元／月，2014年4月及5月的工资均为5580元／月。另，逯晓兰于2014年1月享有年终奖3000元。弼丰公司对逯晓兰陈述的工资发放数额予以确认，但对基本工资不予确认，认为按其工资台帐工资构成中有500元房屋补贴，基本工资应当为工资发放数额减去500元房屋补贴。逯晓兰于2014年6月至8月期间休产假，其主张产假期间工资应按5583元／月计算98天，计为18237元；弼丰公司确认未支付逯晓兰该产假期间的工资，但其主张按3800元／月的工资标准计付逯晓兰产假期间的工资。逯晓兰主张其入职弼丰公司之前已在其他公司工作4年，故在入职弼丰公司第一年就应当享有带薪年休假，其提交“深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）”拟予证实。逯晓兰在原审法院庭审中明确其主张的是2013年应享有年休假5天、2014年应享有年休假5天，且声称弼丰公司在2013年及2014年均未安排其休年休假。逯晓兰在仲裁庭审时确认弼丰公司于2013年春节放假约14天，在原审法院庭审时确认弼丰公司于2014年春节即2014年1月25日至2月8日期间放假15天，且弼丰公司于上述期间内均正常发放逯晓兰当月的工资，没有扣减春节放假期间的工资。逯晓兰未就其2013年未休年休假提交任何依据予以证实。经查，“深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）”反映逯晓兰在深圳市首次参保时间为2006年7月，最后缴交时间为2009年2月。弼丰公司对“深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）”真实性予以确认，对其证明内容不确认。弼丰公司声称其实行双休制度，不确认逯晓兰2013年应享有年休假5天、2014年应享有年休假5天，且认为其已在2014年1月25日至2月8日已安排逯晓兰休息15天，故2014年年休假已经安排休息，同时2013年也安排了年休假休息，并支付了所有的薪资待遇；其提交“2014年春节放假邮件”拟予证明。经查，“2014年春节放假邮件”反映弼丰公司于2014年1月25日至2014年2月8日放春节假期，于2月9日正式上班，其中1月11、18、19和2月的所有周六（即2月9日、15日、22日）上班。逯晓兰确认“2014年春节放假邮件”的真实性。弼丰公司主张逯晓兰在任职会计期间存在严重失职、营私舞弊等行为且给弼丰公司利益造成重大损害，其提交中山市成诺会计师事务所报告书，宋某某谈话记录，中山市地方税务局小榄税务分局询问通知书（中山地税询（2014）19号），金蝶软件销售合同、金蝶软件培训服务合同及中山市金蝶管理软件有限公司出具的发票两张、电汇凭证一张，中山市直觉信息传播有限公司出具的发票两张、网银国内跨行小额汇款凭证一张，中山市点硕信息科技有限公司出具的发票二张及客户借记通知单二张，2014年8月18日周某与阿明通话录音内容及弼丰公司报案书拟予证明。逯晓兰对中山市成诺会计师事务所报告书，中山市地方税务局小榄税务分局询问通知书，金蝶软件销售合同，金蝶软件培训服务合同及中山市金蝶管理软件有限公司出具的发票两张、电汇凭证一张，中山市直觉信息传播有限公司出具的发票两张、网银国内跨行小额汇款凭证一张，中山市点硕信息科技有限公司出具的发票二张及客户借记通知单二张真实性予以确认，对其证明内容不予确认；对宋某某谈话记录、2014年8月18日周某与阿明通话录音内容及弼丰公司报案书真实性、合法性及关联性均不予确认。经查，中山市成诺会计师事务所报告书中反映：（四）税务风险和可能造成的损失。1、经审计，2011年1月至2013年12月，弼丰公司部分费用未取得合法票据，涉及金额115300.34元，按所得税汇算清缴的规定，这些未取得合法票据的支出，应调增应纳税所得额115300.34元，补交企业所得税28825.09元（2011-2013年所得税汇算清缴均没有对该部分费用成本做纳税调增，所得税税率按25%预测），并应承担相应的税收滞纳金。2、弼丰公司2011年1月至2013年12月共支付小榄镇铭胜金属制品厂货款1801474.15元。经了解，公司支付给小榄镇铭胜金属制品厂货款均已包含17%的增值税进项税额。检查2011年1月至2013年12月增值税专用发票及相关的账务处理，弼丰公司支付给小榄镇铭胜金属制品厂货款中107978.25元已取得增值税专用发票，另外1693495.90元未取得增值税专用发票，账务处理将1693495.90元全额计入材料成本中。上述事项可能造成的损失：①应调增应纳税所得额1693495.90元，补交企业所得税423373.98元（按2011-2013年所得税汇算清缴均没有对该部分费用成本做纳税调增，所得税税率按25%预测），并应承担相应的税收滞纳金；②在当期增值税留抵税额小于应退税额的情况下，可能损失出口退税款217114.86元，并承担免抵税额应纳的营业税金及附加。宋某某谈话记录中显示，宋某某系中山市小榄镇铭胜金属制品厂业务员，该谈话记录反映逯晓兰给其支付货款时，包含了11%的税额，但这11%的税额（金额约为180000元左右）的款项实际是被逯晓兰收取了；宋某某无正当理由未出庭作证。2014年8月18日周某与“阿明”通话录音内容反映，通话人员周某与“阿明”确认不存在“中行代扣”的事宜；弼丰公司未提交该录音内容中“阿明”的身份信息，“阿明”亦未出庭作证。中山市地方税务局小榄税务分局询问通知书（中山地税询（2014）19号）反映弼丰公司周某需于2014年10月10日15时到中山市地方税务局小榄税务分局就涉税事宜接受询问。“报案书”反映弼丰公司就逯晓兰涉嫌职务侵占向中山市公安局报案。弼丰公司申请中山市成诺会计师事务所的会计师陈福如到庭接受询问。陈福如陈述：一、我方出具的报告中没有界定已造成弼丰公司损失，弼丰公司的损失是可能的估计，弼丰公司的损失需要经税务部门的稽查才能确定；二、造成这种损失的原因不一定是会计人员造成的，可能跟弼丰公司的政策或业务员的具体操作有关，无法具体界定个人的责任，因此无法判断逯晓兰在损失中需要承担何种责任；三、按照《中华人民共和国会计法》及企业会计准则的规定，会计在核算中出现的差错可以在当年年度或以后的年度予以更正，其中审计报告中指出的将加工费计为管理费是会计科目的错用，向税务局申请更改科目是没有问题的，不会造成损失的，核算中科目用错不涉及到税务局稽查风险。逯晓兰对陈福如的陈述发表意见如下：一、逯晓兰在职期间的所有原始凭证、会计账本都是用盖板式装订夹装订的，文件极其容易被拆开甚至被抽走部分原始凭证，审计公司也在前言中明确审计人员不能确定材料的真实性、完整性；二、审计报告中逯晓兰的职务有误，不是会计兼出纳，因此在审计中各种出纳的手续不全，应为出纳的职责，而非会计的职责；三、公司的财务制度并没有公示也没有显示实施时间，并且里面的部分条款与公司的实际操作不符；四、陈福如的陈述中多次提及会计核算科目登记错误是允许调整的，也不能明确逯晓兰在将来可能造成的损失中所承担的责任。弼丰公司对陈福如陈述不予认可，认为该陈述与其出具的会计报告有出入，是裁量权过大的一种表示方式。原审法院认为：一、关于逯晓兰诉求违法解除劳动关系赔偿金的问题。首先，弼丰公司主张其以逯晓兰在任职会计期间存在严重失职、营私舞弊等行为且给其利益造成重大损害为由合法解除与逯晓兰的劳动合同，其提交中山市成诺会计师事务所报告书拟予证明，但中山市成诺会计师事务所的会计师陈福如到庭接受询问时反映弼丰公司的损失只是可能的估计，且无法判断逯晓兰在损失中需要承担何种责任；其次，弼丰公司提交的中山市地方税务局小榄税务分局询问通知书（中山地税询（2014）19号），金蝶软件销售合同、金蝶软件培训服务合同及中山市金蝶管理软件有限公司出具的发票两张、电汇凭证一张，中山市直觉信息传播有限公司出具的发票两张、网银国内跨行小额汇款凭证一张，中山市点硕信息科技有限公司出具的发票二张及客户借记通知单二张，2014年8月18日周某与阿明通话录音内容及弼丰公司报案书等证据，均未反映逯晓兰在任职会计期间存在严重失职、营私舞弊等行为且给弼丰公司利益造成重大损害；再者，弼丰公司提交的宋某某谈话记录中谈话人宋某某无正当理由未出庭作证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，原审法院对宋某某谈话记录不予采信。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，弼丰公司未能提交依据证实逯晓兰在任职会计期间存在严重失职、营私舞弊等行为且给弼丰公司利益造成重大损害的情形，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对弼丰公司的主张不予采信，并认定弼丰公司属违法与逯晓兰解除劳动合同。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条及第八十七条的规定，弼丰公司应支付逯晓兰违法解除劳动合同的赔偿金共44666.67元［（5200元／月×7个月＋5480元／月×3个月＋5580元×2个月＋3000元）］÷12个月×4个月×2倍）。逯晓兰诉求44664元，系其依法行使民事处分权利，不违反法律规定，原审法院予以认可。二、关于逯晓兰诉求2014年6月至8月期间产假工资的问题。首先，鉴于原审法院已认定弼丰公司属违法与逯晓兰解除劳动关系，因此弼丰公司应支付逯晓兰2014年6月至8月期间产假工资；其次，逯晓兰于2013年6月至2014年5月期间的工资已作出多次调整，而2014年4月及5月的工资调整为5580元／月，故弼丰公司应支付逯晓兰2014年6月至8月期间产假工资共16740元（5580元／月×3个月）。三、关于逯晓兰诉求2013年10月6日至2014年5月31日期间未签订劳动合同加倍工资的问题。原审法院认为，逯晓兰与弼丰公司于2010年9月6日签订了期限为2010年9月6日至2011年9月5日的劳动合同。该劳动合同期满后，双方于2011年9月6日续签了期限为2011年9月6日至2012年9月5日的劳动合同，于2012年9月6日续签了期限为2012年9月6日至2013年9月5日的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，弼丰公司在2013年9月5日之后应与逯晓兰继续签订固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同，但双方于2013年9月6日至2014年5月31日期间未签订任何形式的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，弼丰公司最迟应于2013年10月6日前与逯晓兰签订劳动合同，但弼丰公司未在此日期前与逯晓兰签订劳动合同，也未及时与逯晓兰终止劳动关系，故弼丰公司应支付逯晓兰2013年10月6日至2014年5月31日期间未签订劳动合同的一倍工资42160元［（5200元÷30天×24天）＋5200元＋5200元＋5480元＋5480元＋5480元＋5580元＋5580元］。四、关于逯晓兰诉求应休未休的年休假工资的问题。首先，逯晓兰提交的“深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）”反映其首次参保时间为2006年7月，故根据《职工带薪年休假条例》第二条及第三条的规定，原审法院认定逯晓兰2013年及2014年每年均可享有的年休假为5天。其次，关于逯晓兰主张2013年未休年休假的问题。逯晓兰主张2013年未休年休假，弼丰公司主张已在2013年安排逯晓兰休年休假，双方均未提交依据予以证实，但结合逯晓兰在仲裁庭审时确认弼丰公司于2013年春节放假约14天，扣除春节的法定节假日3天及2周的休息日4天后，逯晓兰剩余的放假时间为7天，高于逯晓兰2013年可享有的年休假5天，且弼丰公司均正常发放逯晓兰当月的工资，没有扣减春节放假期间的工资，故原审法院认定弼丰公司已在2013年安排逯晓兰休年休假，逯晓兰该项诉求缺乏事实依据，原审法院不予支持。再者，关于逯晓兰主张2014年未休年休假的问题。弼丰公司于2014年1月25日至2月28日放假15天，其中6天为2014年1月11、18、19和2月9日、15日、22日上班的调休，扣除春节的法定节假日3天及2周的休息日4天后，逯晓兰剩余的放假时间为2天（15-6-3-4），且弼丰公司均正常发放逯晓兰当月的工资，没有扣减春节放假期间的工资，故原审法院认定逯晓兰在2014年已休年休假为2天。结合逯晓兰于2014年6月18日离职，因此其2014年可享有的年休假为2天［（31＋28＋31＋30＋31＋18）÷365×5≈2.31］。鉴此，原审法院认定弼丰公司已在2014年安排逯晓兰休年休假，逯晓兰该项诉求缺乏事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条的规定，判决：一、弼丰公司应于判决生效之日向逯晓兰支付违法解除劳动合同的赔偿金44664元、2014年6月至8月期间产假工资16740元、2013年10月6日至2014年5月31日期间未签订劳动合同的一倍工资42160元，以上合计103564元；二、驳回逯晓兰其他诉讼请求；三、驳回弼丰公司其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由弼丰公司负担。弼丰公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：一、逯晓兰在任职会计期间存在严重失职，营私舞弊等行为且必然会给弼丰公司利益造成重大损害，弼丰公司与逯晓兰解除劳动合同合理、合法，弼丰公司无须支付解除劳动合同的任何赔偿金、产假工资给逯晓兰。1.逯晓兰在工作中存在严重违反法律法规等行为。（1）逯晓兰入职弼丰公司担任会计期间，2011年1月至2013年12月，弼丰公司存在大量记账凭证没有附原始凭证和发票，涉及金额13579778.73元，逯晓兰所制作记录的账务记账凭证附件存在缺陷，违反《会计法》第14条“会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核，对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受，并向单位负责人报告；对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回，并要求按照国家统一的会计制度的规定更正、补充。”以及《中华人民共和国发票管理办法》第四章第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”的规定。（2）逯晓兰所做账目不符合《企业会计制度》有关会计制度的真实性原则的规定。通过对弼丰公司账面存货检查、折旧匡算、成本费用入账情况进行检查，发现：逯晓兰将产品的加工费177219.75计入管理费用当中，将已认证并抵扣的增值税进项税23972.61元计入成本费用当中；弼丰公司2013年12月账面存货余额2698214.48元，部分存货数量出现负数，但金额显示为零；弼丰公司固定资产折旧预计净残值为0元，办公设备按5年摊销，机器设备按10年摊销。经审计匡算，2011年1月至2013年12月，弼丰公司少计提折旧7454.02元。该情况“它是指会计核算要客观如实地反映经济业务、财务状况和经营成果，要以实际发生的经济业务为依据。真实性是对会计信息最重要的质量要求”。（3）逯晓兰所做账目存在巨大的税务风险，必然给弼丰公司造成的重大的经济损失及巨额税务罚款。A.2011年1月至2013年12月，弼丰公司部分费用支出未取得合法票据，涉及金额115300.34元，按所得税汇算清缴的规定，这些未取得合法发票的材料、费用，应调增应纳税所得额115300.34元，补交企业所得税28825.09元（按2011-2013年所得税汇算清缴均没有对该部分费用成本做纳税调增，所得税税率按25%预测），并应承担相应的滞纳金。B.弼丰公司2011年1月至2013年12月共支付小榄镇铭胜金属制品厂货款1678660.85元。经查证，弼丰公司支付给小榄镇铭胜金属制品厂货款均已包含17%的增值税进项税额。检查2011年1月至2013年12月增值税专用发票及相关的账务处理，弼丰公司支付给小榄镇铭胜金属制品厂货款中有1592542.40元未取得增值税专用发票，账务处理将价税合计1592542.40元全额计入材料成本中。如果弼丰公司不能追回上述增值税专用发票，则：①应调增应纳税所得额1592542.40元，补交企业所得税398135.60元（按2011-2013年所得税汇算清缴未均没有对该部分费用成本做纳税调增，所得税税率按25%预测），并应承担相应的滞纳金；②在当期增值税留底税额小于应退税额的情况下，可能损失出口退税款204172.10元（1592542.40÷1.17×0.15=204172.10，退税率按15%预测），并承担免抵税额应纳的营业税金及附加。（4）逯晓兰所做账目中有大量的属“中行代扣”的项目，经弼丰公司与中行工作人员对接核实，中行根本没有代扣过弼丰公司的款项。鉴于逯晓兰在职期间存在支付单据没有审批；记账凭证没有附单及应交税金错误录入费用清单以致库存清单变成负数；折旧计提存在很大差异；而且在处理中山市小榄镇铭胜金属制品厂货款结算、发票入帐的事务过程中违规操作，截留税点据为己有，涉及金额高达十多万元，这给弼丰公司造成极大的经济损失。2.中山市成诺会计师事务所报告书足以证明逯晓兰确实存在多项违反《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国发票管理办法》、《中华人民共和国税法》、《企业会计制度》等法律法规的有关规定之行为，此行为必然严重影响弼丰公司的正常经营，必然给弼丰公司造成严重损失。而原审时，成诺会计所称“弼丰公司的损失只是可能的估计，且无法判断逯晓兰在损失中需要承担何责任”，此说法是基于税务部门日后是否对弼丰公司之经营账务进行核查而陈述的，若税务部门对弼丰公司之经营账务进行核查的，则逯晓兰的违法违规行为必然给弼丰公司造成严重损失。退一步来说纵然税局不核查，作为应当税务申报的纳税人，弼丰公司必须依法纳税申报，如不主动纳税申报，必然损害国家利益。原审法院以“未造成实际损失”便不采纳弼丰公司的抗辩主张，本身就是违法的。是对偷税漏税、职务侵占等犯罪行为的纵容，与法不合。3.宋某某之谈话记录并非单一证据，真实、客观地反映了本案事实，且与中山市成诺会计师事务所报告书能相互印证，足以证明逯晓兰为弼丰公司向中山市小榄镇铭胜金属制品厂支付货款时，货款金额已包含了11%的税额，但逯晓兰却收取相应的发票，而税额的相应货款（金额约为180000元）被逯晓兰自己收取。对逯晓兰之违法行为，弼丰公司亦已向中山市公安局报案。但原审判决却未对上述事实予以调查核实，势必导致错误判决。因此，逯晓兰的行为已严重违反规章制度，属严重失职，营私舞弊且给公司利益造成重大损害。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”之规定，弼丰公司解除与逯晓兰之劳动合同合理、合法，弼丰公司根本无须支付解除劳动合同的任何赔偿金、2014年6月至8月期间产假工资给逯晓兰。二、弼丰公司与逯晓兰之间的劳动关系应视为已签订无固定期限劳动合同，且逯晓兰未签订书面无固定期限劳动合同之主张已超过仲裁时效。2010年9月6日，双方第一次签订固定期限劳动合同，合同期限自2010年9月6日至2011年9月5日；2011年9月6日，双方第二签订固定期限劳动合同，合同期限从2011年9月6日至2012年9月5日止；双方于2012年9月6日第三次签订固定期限劳动合同，期限至2013年9月5日止。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，在双方签订之第二次固定期限劳动合同已期满后（即2012年9月5日后），双方理应签订无固定期限劳动合同，但双方并未签订。此后，逯晓兰从未对未签订无固定期限劳动合同提出任何异议，或要求签订无固定期限劳动合同。逯晓兰于2014年7月15日向中山市劳动仲裁委员会提出仲裁时的请求为：“裁决被诉人向申诉人支付没签劳动合同2013年6月至2014年5月份的双倍工资61413元”，这一请求表明：A.支付未签订劳动合同之一倍工资，此请求已超过一年的仲裁时效，逯晓兰理应已丧失程序上的胜诉权；B.应当视为自2012年9月5日之后双方已订立了无固定期限的劳动合同。故而原审判决弼丰公司支付逯晓兰2013年10月6日至2014年5月31日期间未签订劳动合同的一倍工资42160元无法律依据。三、逯晓兰的正常工作时间工资为3800元／月。退一步，若计算逯晓兰的产假工资，理应按3800元／月计算。根据《广东省工资支付条例》第19条：“劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资”。因此，若计算逯晓兰产假工资的，则理应按正常工作时间工资标准计算。但逯晓兰每月之实收工资包含了房屋补助、岗位补助、绩效奖金项目，故其实收工资数额不能视为逯晓兰之正常工作时间工资。另外，从双方签订之劳动合同中可直接反映，逯晓兰在职期间的正常工作时间工资为3800元／月。因此，若计算逯晓兰的产假工资，理应按3800元／月计算。综上，逯晓兰在职期间确实存在严重违法违规行为，且给弼丰公司造成重大损害，弼丰公司解除与逯晓兰之劳动合同合理、合法，弼丰公司无须支付任何赔偿金、产假工资、未签订无固定期限劳动合同给逯晓兰，原审判决显然有失公允，有鼓励劳动者无须依法进行劳动行为之嫌，势必造成严重负面影响。弼丰公司请求撤销原审判决，依法改判弼丰公司无须支付任何赔偿金、产假工资、未签订劳动合同的一倍工资给逯晓兰，本案的一审、二审诉讼费由逯晓兰承担。针对弼丰公司的上诉意见，逯晓兰答辩称：1.弼丰公司提交的财务审计报告书第一册中的记账凭证及发票显示弼丰公司的会计账目均是由中山市小榄镇立信会计咨询事务所每月记账的，年底由中山市三益会计师事务所作年审，由中山市海林税务师事务所作税务审查，长达四年的时间里都没有发现任何问题。同时，弼丰公司提交的成诺会计师事务所审计报告更明确提出弼丰公司的损失金额应以税务稽查后确定，现无任何损失，且有损失也不一定系由会计人员造成，这与公司的管理政策及业务员的具体操作有关，无法具体界定个人责任；2.弼丰公司提交的宋某某谈话笔录并不能证明其是中山市小榄镇铭胜金属制品厂的员工，那么弼丰公司所主张的中山市小榄镇铭胜金属制品厂发票不足就无从谈起，宋某某也没有任何证据证明逯晓兰收取他的税款。而弼丰公司提交的审计报告书第二册副卷支付给宋某某的款项，均有宋某某的签收，但他与弼丰公司管理人员谈话记录中第二页否认了签收付款凭证，足以证明宋某某的陈述不可信；3.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院维持原判，驳回上诉。经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，弼丰公司没有安排逯晓兰加班。二审庭审中弼丰公司同意支付逯晓兰产假工资，但主张应按3800元／月标准支付。本院认为，本案案由为劳动合同纠纷，原审法院认定本案案由为福利待遇纠纷不当，应予纠正。本案二审争议焦点为弼丰公司是否存在违法解除与逯晓兰之间劳动关系问题、弼丰公司是否需支付逯晓兰2013年10月6日至2014年5月31日期间未签订书面劳动合同另一倍工资问题以及弼丰公司支付逯晓兰产假期间工资标准问题。一、关于弼丰公司是否存在违法解除与逯晓兰之间劳动关系问题。用人单位以劳动者违反规章制度为由解除双方之间的劳动关系，需对劳动者存在违纪违规行为承担举证责任，否则将承担违法解除劳动关系的法律责任。本案中，弼丰公司向逯晓兰下发解除劳动合同通知书，以逯晓兰严重违反规章制度，严重失职，给公司造成重大经济损失为由解除与逯晓兰之间的劳动关系，并提交中山市成诺会计师事务所报告书等证据予以证实，但该些证据仅能证明弼丰公司内部管理和财务制度存在问题，无法证明逯晓兰个人存在严重违反规章制度以及严重失职行为，亦无法证明公司经济损失系由逯晓兰所致，故弼丰公司未能提供充分有效的证据证明逯晓兰存在违纪违规行为，其解除与逯晓兰之间的劳动关系属违法解除，原审法院判决弼丰公司支付逯晓兰违法解除劳动关系赔偿金正确，本院予以维持。二、关于弼丰公司是否需支付逯晓兰2013年10月6日至2014年5月31日期间未签订书面劳动合同另一倍工资问题。逯晓兰与弼丰公司连续签订三次固定期限劳动合同，第三次固定期限劳动合同于2013年9月5日期满，后逯晓兰继续在弼丰公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，弼丰公司最迟应于2013年10月6日前与逯晓兰签订书面劳动合同。但双方在2013年9月6日至2014年5月31日期间未签订书面劳动合同，弼丰公司也未及时终止与逯晓兰之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，弼丰公司依法应支付逯晓兰2013年10月6日至2014年5月31日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资。弼丰公司主张双方连续签订二次固定期限劳动合同后，第三次必须签订无固定期限劳动合同，于法无据，本院不予采信。三、关于弼丰公司支付逯晓兰产假期间工资标准问题。二审庭审中弼丰公司同意支付逯晓兰产假工资，本院予以确认。对于支付标准，本院分析如下：因弼丰公司没有安排逯晓兰加班，本院认定弼丰公司支付给逯晓兰的所有工资均为逯晓兰正常工作时间工资。至于双方于2010年9月6日签订的劳动合同约定逯晓兰正常工作时间工资为3800元／月，因在实际支付中高于3800元／月，本院认为双方系以实际支付行为对劳动合同的约定进行了变更，应以实际支付的数额作为逯晓兰正常工作时间工资。鉴于逯晓兰2014年4月及5月的工资调整为5580元／月，故弼丰公司应支付逯晓兰2014年6月至8月期间产假工资共16740元（5580元／月×3个月）。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。弼丰公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山市弼丰农业机械工业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 瑄审 判 员  梁艳凤代理审判员  卢俊辉二〇一五年六月十六日书 记 员  彭思维