江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终2459号上诉人（原审被告）：邝仕平，男，1955年9月2日生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：潘莉，广东云智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁翰文，男，1965年6月16日生，汉族，住广东省东莞市东城区。委托诉讼代理人：钟锦亮，广东金名律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴定明，广东金名律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张国民，男，1964年12月14日生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。委托诉讼代理人：邓攀，广东南日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州工业园区怡兴科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑新海宜科技园10-3号厂房。法定代表人：徐声波，该公司董事长。委托诉讼代理人：李日钧，江苏新苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨菊，江苏新苏律师事务所律师。上诉人邝仕平、袁翰文、张国民与被上诉人苏州工业园区怡兴科技有限公司（以下简称怡兴公司）合同纠纷一案，不服苏州市工业园区人民法院(2014)园商初字第01739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。邝仕平上诉请求：撤销原判，驳回怡兴公司的全部诉讼请求。事实与理由:一、邝仕平在《合作协议》中没有向怡兴公司借款的意思表示，签约各方在《合作协议》中也没有明确的借款金额、期限和还款方式，不具有借款合同的必备要素，不符合借款合同的构成要件。二、《合作协议》的性质是投资意向书，怡兴公司投资广州市恒朗食品有限公司（以下简称恒朗公司），并从恒朗公司的经营收入中收回其融资本息。三、怡兴公司在履行《合作协议》过程中并非单纯提供银行承兑汇票，而是全面渗透恒朗公司与伊利公司的业务，其与伊利公司、恒朗公司均存在货物买卖行为。四、邝仕平曾向一审法院申请调取证据，但一审法院未予调查，存在程序错误。五、一审判决未查清本案借款本金及利息支付情况，事实不清。六、2014年7月10日《备忘录》对邝仕平不产生法律约束力，邝仕平没有责任和义务履行《备忘录》中的还款义务。七、一审判决规避《合作协议》第10条、第11条对邝仕平违约责任的约定，不尊重契约双方意思自治的法律原则，随意解释和扩大邝仕平承担责任的条件和范围。袁翰文上诉请求：撤销原判，驳回怡兴公司的诉讼请求。事实与理由：一、袁翰文与邝仕平、张国民不是本案适格的被告。二、本案案由系合作合同纠纷，并非借贷关系纠纷，也非担保关系纠纷。三、《合作协议》的部分条款有效，部分因违反法律法规的禁止性、强制性规定及与公司章程的内容相冲突、抵触而无效。四、袁翰文是恒朗公司的合法股东，袁翰文与怡兴公司之间不存在借贷关系、担保或保证关系。张国民上诉请求：撤销原判，驳回怡兴公司的起诉或驳回怡兴公司全部诉讼请求。事实与理由：一、张国民、邝仕平与袁翰文作为被告的诉讼主体不适格。二、一审判决错误认定《合作协议》的性质和效力，无视《公司法》之禁止性规定和双方修改的《公司章程》之约束力以及工商变更登记之法律公信力，错误确定双方之间的法律关系仅为单纯的借贷关系，直接定性为民间借贷纠纷，不符合法律规定。三、一审判决遗漏了必须参加庭审而未参加的恒朗公司，并否认了恒朗公司章程的法律效力和对股东的约束力，纵容了怡兴公司违反《公司法》和公司章程的行为。四、一审判决未对《合作协议》部分条款违反法律法规的禁止性规定依法作出公正评判，对作为恒朗公司控股股东的怡兴公司严重违反《公司法》第二十条的行为视而不见，致恒朗公司亏损巨大。怡兴公司答辩称：一、一审判决围绕《合作协议》合同主体的相对性，抓住各上诉人共同向怡兴公司融资借款定向用于恒朗公司运营伊利公司广州地区经销权项目的本质，确定各上诉人应承担共同还款责任是完全正确的。二、本案融资借款与普通民间借贷相比存在一定的特殊性，但是不能改变三位上诉人向怡兴公司借款后应归还本息的义务。请求二审驳回上诉，维持原判。怡兴公司一审诉讼请求：一、邝仕平、袁翰文、张国民支付怡兴公司已到期占用资金709万元、资金占用费718094.95元；二、邝仕平、袁翰文、张国民支付资金占用费至全部占用资金归还完毕时止（自2014年7月1日起，根据实际占用资金量，按照1.35%/月计算）；三、本案诉讼费由邝仕平、袁翰文、张国民共同承担。庭审中，怡兴公司明确诉请第一项的占用资金及资金占用费均是计算至2014年6月30日，诉请第二项其明确是以709万元为基数，自2014年7月1日起至实际归还之日止，按月息1.35%计算。一审法院认定事实：恒朗公司成立于2010年7月22日，注册资本人民币50万元，原公司股东为邝仕平、张国民，邝仕平为公司法定代表人。2011年1月22日，怡兴公司（甲方）与邝仕平、袁翰文、张国民（乙方）签订编号为YX-YL20110118001的《合作协议》，协议约定,恒朗公司为乙方所有的经工商登记具有独立法人资质的公司，注册资本五十万元人民币；甲乙双方经友好协商，达成以下条款：恒朗公司获得伊利公司广州地区的经销权，因扩大业务，甲方参与合作，提供有偿资金服务；为保证甲方资金安全，在协议期内甲乙双方对恒朗公司进行股权变更，乙方以人民币壹元的价格将恒朗51%的股权卖给甲方。变更后甲方占恒朗公司51%的股份，乙方占恒朗49%的股份，股权变更前的所有债权债务由乙方享有或承担，与甲方无关；协议到期终止或双方同意提前终止时，恒朗公司恢复至合作前的股权结构，甲方仍按人民币壹元的价格将甲方所持的恒朗公司51%的股份转让给原股东，甲方不再持有恒朗公司的股份，届时甲方无条件协助乙方办理恒朗公司工商变更事宜；恒朗公司的法定代表人不变，或由乙方另行指定；恒朗公司的董事长、总经理由乙方委派，财务账户监管人由甲方委派，董事会成员人数的三分之二由甲方指定，公章、财务专用章由甲方委派的财务账户监管人保管，法人章由法人保管，除对外担保、融资、举债、投资、股权转让、财产抵押等重大事项外，甲方委派的公章保管人需无条件的对恒朗公司总经理、董事长签字确认的合法文件盖章；甲方承诺满足乙方3000万元内额度的银行承兑汇票资金需求，因银行承兑汇票不到位给乙方造成的损失由甲方负责，乙方承诺投入300万元到恒朗以支持该项目的经营运作；在合作中，甲方按其资金被占用量的1.35%/月收取固定收益，乙方保证运作2个月后月均资金占用量不低于500万元，否则甲方有权对其固定收益点数进行调整；甲方会同乙方共同监管恒朗公司货款的支付、收回、财务及货物的监管，其他职能由乙方行使、乙方对恒朗公司的经营绩效负责，并承担恒朗公司的亏损。除甲方的上述收益外，其他收益归乙方所有；乙方保证恒朗公司不存在未结诉讼、纠纷、对外投资、对外财产抵押、对外股权转让等事宜；任何一方不得在未经另一方书面认可的前提下，促使恒朗公司进行对外担保、融资、举债、投资等，否则由此造成的后果由责任方独自承担，并赔偿另一方由此造成的全部损失；甲乙双方约定，合作期自本协议签订之日起三年，任何一方不得私自解除合作，也不得在未经对方同意的条件下将恒朗公司的股权转让给第三方，任何一方提前解除协议需提前三个月书面通知对方，经双方协商确认后，可提前终止本协议；合同还作了其他相关约定。2011年3月11日，恒朗公司股东会决议：同意邝士平将占公司注册资本33%共16.5万元的出资转让给怡兴公司，同意张国民将占公司注册资本18%共9万元的出资转让给怡兴公司；同意张国民将占公司注册资本16%共8万元的出资转让给袁翰文。同日，怡兴公司、邝仕平、袁翰文、张国民共同签署恒朗公司章程，公司注册资本50万元，怡兴公司持股比例为51%，邝仕平持股比例为17%，袁翰文、张国民的持股比例均为16%。同日，恒朗公司任免证明书载明：恒朗公司董事为邝仕平、黄芍玉、陈安明，袁翰文为公司监事，张国民为公司经理，上述任期均为三年。2011年3月12日，恒朗公司将其股东变更情况向工商部门申请变更登记。2011年4月29日，怡兴公司（甲方）与恒朗公司（乙方）签订《补充协议》（编号YX-HL20110422）,张国民在乙方公司“总经理”处签字确认。协议内容为：对于伊利项目，无论商超、连锁渠道，还是批发零售传统渠道，乙方承诺配备足够的人力和物力，包括但不限于业务人员、财务人员、物流人员、车辆等，以保证项目进展顺利。2、乙方承诺伊利项目产生的收入、无论该收入以何种形式产生，所得款项均进入乙方基本账户，乙方不私设小金库、账外账等。若甲方发现乙方有任何未入基本账户的收入，甲方可对乙方进行惩罚，并要求乙方补足款项至基本账户，乙方无任何异议。3、乙方将合法经营，严格按照国际相关法律法规的要求经营运作伊利项目。4、乙方所需支付给伊利的货款，均经甲方书面同意后可支付。5、对于批发零售等传统渠道的销售，乙方承诺与客户采取先款后货的计算方式，不赊货给客户，有赊货要求的业务，乙方一律不做。6、乙方承诺将商超连锁渠道与批发零售传统渠道的单据分别处理、分开打单，并连续编号，以使账务清晰，便于结算。7、乙方制度明确规定，仓库未见乙方账务和甲方指派财务监管人（陈范明）共同签字、签章的单据，一律不得发货，否则甲方除要求乙方将款项补足至基本账户外，还可对乙方进行惩罚，乙方无任何异议。8、乙方指派人员收取的现金须打入指定的陈范明个人账户，甲乙双方人员每日对账，核对无误后，双方人员签字确认，确认单据一式两份，双方各执一份。陈范明指定账户内到达一定的金额后，需存入乙方基本账户，乙方确认后向陈范明开具收据。由于陈范明为甲方委派至乙方工作的人员，对陈范明故意或过失行为导致乙方的损失，由甲方承担。9、甲方不得未经过乙方书面的乙方总经理签字同意，擅自将陈范明账内货款打入乙方以外的账户。庭审中，双方均认可恒朗公司的公章由怡兴公司持有并保管，恒朗公司日常经营管理由张国民负责。以上事实，有怡兴公司提交的合作协议、被告提交的补充协议、恒朗公司章程、股权转让协议、股东会决议以及当事人在庭审中的陈述等予以证实。关于当事人争议的主要问题：本案合作协议的效力以及邝仕平、袁翰文、张国民应否承担返还资金以及支付资金占用费。就争议问题，怡兴公司提交了以下证据：1、银行承兑汇票存根（原件）及明细表，证明怡兴公司滚动借款给邝仕平、袁翰文、张国民的金额及具体给付方式。自2011年2月份至2014年3月6日间怡兴公司共开具了13680万的银行承兑汇票，其中收款人为内蒙古伊利实业集团有限公司（以下简称“伊利公司”）的为6130万元，收款人为恒朗公司的是7550万元。邝仕平质证认为银行的票据中所有关于广州的票据都没有银行盖章，所以对这些票据的真实性、关联性、合法性均不确认。袁翰文质证认为银行承兑汇票因为涉及恒朗公司，袁翰文个人不清楚，对证据的真实性、关联性、合法性由法院判定。张国民的质证意见同邝仕平、袁翰文一致。2、备忘录40份（原件），其中2014年7月10日的备忘录载明：怡兴公司与恒朗公司为母子公司关系，怡兴公司支持恒朗公司运作伊利项目，现将近期资金往来相关事宜说明如下，以供双方明确：恒朗公司于2014年6月6日向怡兴公司归还了50万元（该款项为伊利退回的票面日期为2014年3月6日的面额为50万元的银行承兑汇票兑付所得款项），用以偿还即将到期的款项，怡兴公司自收到款项之日起停止计收上述款项对应的固定收益。恒朗公司于2014年6月20日向怡兴公司支付了9万元，用以偿还已到期的款项，怡兴公司自收到上述款项之日起停止计收上述款项对应的固定收益。截至2014年6月20日，恒朗公司未支付的逾期款项为709万元。截至2014年6月30日止，怡兴公司共计收到伊利开具的增值税发票金额为34976036.82元，怡兴公司共计开具给恒朗公司的增值税发票金额为34777873.29元。…共计产生税金8679.81元。截至2014年6月30日，恒朗公司占用怡兴公司资金总额为1209万元，恒朗公司应支付怡兴公司资金占用服务费累计718094.95元，合计12808094.95元。特做此备忘录，以供双方确认。备忘录下方分别加盖有怡兴公司和恒朗公司公章，张国民在恒朗公司“总经理”处签字确认。上述证据旨在证明张国民作为邝仕平、袁翰文、张国民运行伊利项目的代表，确认截止2014年6月30日，到期占用怡兴公司的逾期款项、本金是709万元。2014年3月至6月期间，未能支付的资金占用服务费累计718094.95元。邝仕平、袁翰文质证认为：对上述证据真实性、关联性均不予认可，没有邝仕平、袁翰文的签名，邝仕平、袁翰文没有授权张国民在备忘录上签名。张国民不具有表见代理的法律权限，即使其签名有效也仅代表张国民自己及恒朗公司。张国民质证认可备忘录上其签名的真实性，但认为备忘录上加盖的是恒朗公司的公章，张国民签名是履行职务的行为，法律后果应由恒朗公司承担，且备忘录载明占用怡兴公司资金的主体是恒朗公司，故承担还款义务的主体也是恒朗公司。3、付款申请单71份（传真件），付款申请单的基本内容为，因业务需要，申请以银行承兑方式向伊利公司支付货款（到期款）。申请单下方盖有恒朗公司公章。付款申请单上有“张国民”签名或盖有其名字的印章。上述证据用以证明怡兴公司是根据邝仕平、袁翰文、张国民的申请所开具的承兑汇票。邝仕平、袁翰文质证认为，付款申请是复印件，故对其真实性、关联性、合法性均不予认可。张国民认可付款申请上有张国民签字的是他本人所签，但认为其系履行职务的行为。4、怡兴公司作为甲方与邝仕平、袁翰文、张国民作为乙方签订的补充协议（编号YX-YL20110118002）两份（其中一份“乙方签名处”仅有“张国民”签字，另一份有“邝仕平”、“袁翰文”、“张国民”三人的签字；有邝仕平、袁翰文、张国民签名协议系复印件，另一份为原件）。协议载明：鉴于甲乙双方于2011年1月22日签署了《合作协议》，现就主协议相关内容补充如下：恒朗公司为双方合作的标的公司，乙方保证所有伊利牛奶项目相关的恒朗应收货款，均回款至恒朗基本开户账户，乙方不得以任何理由截留货款。若发生货款回款未回至上述账户的情况，甲方有权要求乙方按时全额回款，同时加收发生金额50%的违约赔偿金。本协议一经盖章、签字即具有法律效力。若其他合同条款与本协议或其主协议有不符之处，以本协议及其主协议为准。怡兴公司称合作协议签订之后，其开始按照合作协议运作出借款项给邝仕平、袁翰文、张国民，期间发现邝仕平、袁翰文、张国民存在收取的货款不进入恒朗公司基本账户的情况，因此怡兴公司方要求与邝仕平、袁翰文、张国民签订补充协议约定所有货款都应当进入恒朗公司的基本账户，如果出现款项没有回到基本账户的情形，邝仕平、袁翰文、张国民应当全额退款。该证据补充证明邝仕平、袁翰文、张国民个人应当对所借款项承担清偿责任。邝仕平、袁翰文质证认为：对两份补充协议的真实性不予认可。张国民质证认为，对有邝仕平、袁翰文、张国民签名的补充协议因系复印件，真实性无法认可。对有张国民签字的补充协议对于是否其本人签名记不清楚了，庭审中张国民曾申请对该份补充协议上的签名进行笔迹鉴定，后又撤回该笔迹鉴定申请。张国民同时表示，该补充协议不能证明怡兴公司的诉请，不能证明乙方应承担恒朗公司占用资金的还款责任或担保责任。5、增值税专用发票（原件）及统计清单，一部分是伊利公司开给怡兴公司的，一部分是怡兴公司开给恒朗公司的。证明当时在备忘录中记载伊利公司开发票给怡兴公司，怡兴公司开给恒朗公司都是平进平出的，是为了满足伊利公司财务的要求。邝仕平、袁翰文、张国民质证认为，这些发票与本案并无关联，另这些发票不能真实反映怡兴公司与伊利公司之间的法律关系，从发票可以反映出怡兴公司与伊利公司存在货物买卖的关系。就争议问题，邝仕平提交了以下证据：1、恒朗公司章程（原件），证明恒朗公司的股东构成、出资比例、分红比例等内容。怡兴公司质证认为，该证据仅是为了形式上满足工商变更登记的需要，与客观事实不符。张国民、袁翰文质证认为真实性无异议。2、股东变更协议（原件），证明邝仕平在2012年5月30日已经将其股权转让给张国民、袁翰文。怡兴公司质证认为，真实性有异议，即使真实，只能证明被告一有从恒朗公司抽资的行为，不产生股权变更的实质法律效力。张国民、袁翰文质证认为真实性无异议，但称该协议并未实际履行。3、2013年8月9日、8月14日以及11月1日、11月14日银行回单四份（复印件），银行回单载明的付款人为恒朗公司，收款人为怡兴公司，除11月1日的银行回单注明的用途是“还款”外，其它回单上注明的用途均是“货款”。证明怡兴公司与恒朗公司有货物买卖关系。怡兴公司质证认为，被告提供的银行回单与备忘录载明的付款内容相互印证，该证据不能证明怡兴公司的证明目的。袁翰文、张国民质证认为，上述证据仅能证明怡兴公司与恒朗公司之间的关系，与袁翰文、张国民没有关联。就争议问题，张国民提供了以下证据：1、恒朗公司章程、股权转让协议、股东会决议、公司变更登记（原件）。这些材料共同证明了怡兴公司是恒朗公司合法的控股股东，被告已经协助怡兴公司办理了恒朗公司股权变更手续，合作协议的义务已经履行完毕，各方之间的权利义务已经被公司章程、股权转让协议替代。怡兴公司质证认为，真实性无法确认，这些材料只是为了满足工商变更登记形式上的需要。2、内蒙古伊利集团银行承兑汇票审批表（复印件），证明怡兴公司后来在伊利集团自行开设账户，与邝仕平、袁翰文、张国民之间不存在资金占用的事实。怡兴公司质证认可其真实性，但是认为与本案无关，形式上看这只是开具承兑汇票的一种手续。3、伊利集团液态奶经销商设立申请表、关于恒朗公司与怡兴公司关联关系的说明1份、销售出库单、增值税专用发票2张（上述材料均为复印件），证明恒朗公司后期没有实际占用怡兴公司资金，而是由怡兴公司直接与伊利集团成立销售关系或者买卖关系，再由怡兴公司销售给恒朗公司，恒朗公司支付货款，同时恒朗公司还向怡兴公司额外支付高额的资金占用费，该资金占用费应返还。怡兴公司质证认可增值税发票真实性，但是认为与本案无关。对其他材料的真实性、关联性、合法性均不认可。邝仕平、袁翰文对上述证据的真实性、关联性、合法性均无异议。综合以上证据及质证意见，原审法院认为，怡兴公司提交的承兑汇票、备忘录系原件，且内容相互印证，故就证据真实性予以认定。怡兴公司提交的付款申请单系传真件，付款申请单上均有张国民的签民或其印章，庭审中张国民亦认可其签名的真实性，故该院对付款申请的真实性予以认定。有邝仕平、袁翰文、张国民签名的补充协议系复印件，怡兴公司庭审中亦认可该签名不是邝仕平、袁翰文、张国民当面签字的，同时亦无其他证据印证该补充协议的真实性，故对该份证据的真实性不予认定。有张国民签名的补充协议系原件，该院对其真实性予以认定。怡兴公司提供的增值税专用发票系原件，且发票金额、开具时间与备忘录载明内容相印证，故真实性该院予以认定。邝仕平提交的股东变更协议因邝仕平、袁翰文、张国民均认可该协议并未实际履行，且怡兴公司主张邝仕平、袁翰文、张国民承担法律责任系基于合作协议而非恒朗公司的股东关系，故对该证据与本案关联性不予认定。邝仕平提交的银行回单，仅能证明恒朗公司与怡兴公司部分款项支付情况，尚不足以证明怡兴公司与伊利公司存在买卖关系，故对该证据的证明效力不予认定。邝仕平提交的恒朗公司章程以及张国民提供的股权转让协议、股东会决议、公司变更登记材料，因庭审中双方均认可怡兴公司通过一元对价受让恒朗公司51%的股权而成为公司股东，故恒朗公司的股东情况以及各股东持股比例予以认定，对于股东出资情况因与客观情况不符，不予认定。张国民提交的内蒙古股份集团银行承兑汇票审批表、增值税专用发票因怡兴公司对其真实性不持异议，该院对其真实性予以认定；对张国民提交的其他证据材料因其未能提供原件，怡兴公司亦对其真实性有异议，故就其真实性该院不予认定。关于合作协议的效力。张国民认为，合作协议中关于怡兴公司收取固定收益、不承担风险，不论盈亏均按月收回本息的条款违反了《公司法》第三十四条、以及《公司法》第二十条第一款，属于滥用股东权利，损害公司利益的行为，应为无效。该院认为，本案中，并不存在怡兴公司与恒朗公司资产混同的情形，邝仕平、袁翰文、张国民亦未提供充分证据证明怡兴公司存在滥用其对恒朗公司的控制地位，损害恒朗公司利益的情形。双方之间关于怡兴公司不承担亏损，仅收取固定利润的约定内容，并不违反法律、行政法规的强制性规定，张国民主张该条款无效于法无据，该院不予支持。关于合作协议的性质。该院认为，怡兴公司与邝仕平、袁翰文、张国民作为合作协议的双方，约定怡兴公司向邝仕平、袁翰文、张国民作为股东经营的恒朗公司经销伊利项目提供资金，约定的资金使用额度为3000万元以内。同时，怡兴公司通过获得恒朗公司51%股权以及派人监管恒朗公司财务账户的方式实现对公司账目的管理及控制，以保障资金安全及收益的实现。关于怡兴公司提供资金后应获取的收益，合作协议约定为按月息1.35%计付。据此，邝仕平、袁翰文、张国民作为合同相对方，应对上述合同义务承担责任。关于合同项下怡兴公司提供的资金本金偿付问题，合作协议未作明确约定，根据怡兴公司提交的2011年2月份至2014年3月6日期间双方往来实际情况，怡兴公司按约提供的资金，均通过承兑汇票方式支付，汇票收款人分别为恒朗公司和伊利公司有所不同，但所有款项均最终付至伊利公司，偿付了应由恒朗公司向伊利公司支付的款项。履行中，怡兴公司付出本金，通过恒朗公司收取的货款，并转至恒朗公司账户以及怡兴公司派出人员陈范明监管的账户予以收回。据此，可以认定双方存在本金依据货款回笼情况，于一定期间内归还怡兴公司的交易事实。如怡兴公司未按此前交易模式，从恒朗公司账户取得收益和偿还的本金，相应法律责任应由合同相对方即邝仕平、袁翰文、张国民承担。关于邝仕平、袁翰文、张国民提出的备忘录载明内容为占用怡兴公司资金的系恒朗公司，故不应由邝仕平、袁翰文、张国民承担相应还款付息的法律责任的问题。该院认为，虽然怡兴公司与恒朗公司定期通过备忘录的形式核对怡兴公司已付资金和确认应返还款项的数额，但上述对账仅可作为双方对账目的审核确认，尚不能作为各方变更合同主体为怡兴公司与恒朗公司，进而免除邝仕平、袁翰文、张国民作为原合同主体承担法律责任的依据，在恒朗公司未支付备忘录项下款项金额的情况下，怡兴公司仍得以向合同相对方主张，并不能因第三方履行行为的参与导致责任承担者的变更。关于邝仕平、袁翰文、张国民称，怡兴公司与伊利公司存在买卖合同关系，其将从伊利公司的购货销售给恒朗公司，恒朗公司除支付货款外还支付了高额的资金占用费，怡兴公司的行为损害了恒朗公司的利益。该院认为，邝仕平、袁翰文、张国民提供的证据尚不能充分证明怡兴公司与恒朗公司存在购销关系，同时邝仕平、袁翰文、张国民的主张与本案分属不同的法律关系，该院不予理涉。关于张国民以备忘录签字形式进行结算，确认欠款数额的效力。袁翰文认为，张国民个人在备忘录上的签字，无权代表其余股东，其对张国民的签字效力不予认可。该院认为，张国民的身份系恒朗公司的总经理，根据庭审审查的事实，日常经营活动由其主持与参与，同时，经张国民多次确认的双方之前交易往来均已实际兑付履行，故张国民审核后签署的备忘录具有一定的证明怡兴公司资金投入情况及应收款项金额的能力，袁翰文对此提出异议，并未提交上述备忘录记载与事实不符的相关依据，该院不予采信。故张国民签署备忘录确认的债权数额及于邝仕平、袁翰文、张国民的效力，该院予以认定。综上，原审法院认为，怡兴公司与邝仕平、袁翰文、张国民签订的合作协议系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。从合作协议约定的主要权利义务来看，系怡兴公司满足邝仕平、袁翰文、张国民一定额度内的资金需求，并按月收取固定收益，该形式符合民间借贷的基本法律特征。关于占用怡兴公司资金的对象，合作协议中虽未明确写明承担还本付息的主体，但根据合同的相对性，该合作协议约束的是邝仕平、袁翰文、张国民而非案外人恒朗公司，邝仕平、袁翰文、张国民主张占用怡兴公司资金的系恒朗公司，相应法律责任应由恒朗公司负担的主张缺乏事实及法律依据，该院不予支持。关于邝仕平、袁翰文、张国民实际占用的款项金额及资金占用费情况，怡兴公司提交的2014年7月10日备忘录已有明确载明，截至2014年6月30日，未支付的逾期款项达709万元，2014年3月至6月的资金占用费为718094.95元，张国民作为主持恒朗公司日常经营管理的总经理，其在备忘录上签字确认，应视为上述发生的款项金额系真实有效，故怡兴公司主张邝仕平、袁翰文、张国民偿付占用款项709万元，及截止2014年6月30日的资金占用费718094.95元有事实及法律依据，该院予以支持。邝仕平、袁翰文、张国民未及时偿付款项，怡兴公司主张自逾期之日起按合作协议约定的利率月息1.35%计算的资金占用费于法有据，该院一并予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款之规定，判决：邝仕平、袁翰文、张国平于判决生效之日起十日内支付怡兴公司款项7808094.95元及资金占用费（以7090000元为基数，自2014年7月1日起至被告实际归还之日止，按年利率16.2%计算）。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币66457元，诉讼保全费人民币5000元，合计人民币71457元，由邝仕平、袁翰文、张国平负担。本院经审理查明的事实与原审一致。二审中双方主要的争议焦点为：一、2011年1月22日怡兴公司与邝仕平、袁翰文、张国民签订的《合作协议》的性质。二、该《合作协议》的效力如何。三、《合作协议》的主体问题。四、占用资金的数额问题。本院认为：关于争议焦点一，2011年1月22日怡兴公司与邝仕平、袁翰文、张国民签订的《合作协议》的性质。首先，根据《合作协议》的约定，怡兴公司承诺满足乙方（邝仕平、袁翰文、张国民）3000万元内额度的银行承兑汇票资金需要，怡兴公司按其资金占用量的1.35%/月收取固定收益，乙方对恒朗公司的经营绩效负责，并承担恒朗公司的亏损。可见该份协议虽称“恒朗公司获得伊利公司广州地区的经销权，因扩大业务，甲方参与合作”，但怡兴公司在该份协议中的实际义务系提供资金，并根据提供资金净额收取1.35%/月的固定回报，并不参与合作业务盈余的分配，且并不承担合作业务的亏损。因此，该协议虽名为合作协议，但实际为资金借贷协议。其次，《合作协议》中还约定怡兴公司成为恒朗公司控股股东、公司相关印章由其保管、监控恒朗公司货物及资金流转等内容，邝仕平、袁翰文和张国民据此认为合作协议性质实际为投资协议或股权转让协议，但实际上，根据该份协议相关内容“为保证甲方（怡兴公司）资金安全，在协议期内甲乙双方对恒朗公司进行股权变更，乙方以人民币壹圆的价格将甲方所持的恒朗公司51%的股权卖给甲方”、“协议到期终止或双方同意提前终止时，恒朗公司恢复至合作期前的股权结构，甲方仍按人民币壹圆的价格将甲方所持的恒朗公司51%的股份转让给原股东”，且怡兴公司并不参与双方合作业务及恒朗公司的盈余分配，可见怡兴公司仅是为确保其出借资金的安全而在协议期内成为恒朗公司的股东，而其控制恒朗公司公章、监控货物和资金流转的目的也仅是为了确保其出借资金的安全，协议双方的真实意思表示并非如邝仕平、袁翰文和张国民所称的让怡兴公司成为恒朗公司的股东。最后，根据《合作协议》的约定，怡兴公司的主要合同义务是向乙方或双方合作业务的平台提供3000万元额度的银行承兑汇票的资金需求，并按资金占用量收取固定回报。综上，应当认定《合作协议》的性质为资金借贷协议。关于争议焦点二，《合作协议》的效力问题。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条，“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”本案中《合作协议》条款并不存在合同法第五十二条及上述规定第十四条的情形，理应认定为有效。其次，关于邝仕平、袁翰文、张国民上诉称怡兴公司滥用其作为恒朗公司股东权利和控股地位，在恒朗公司未进行利润分配前优先收取高额的固定收益，违反公司法第二十一条第一款、第三十四条和恒朗公司章程第十条第三款的规定，损害了恒朗公司其他股东及债权人的利益，本院认为，怡兴公司为履行合作协议义务而支付恒朗公司或代恒朗公司支付其客户的款项，并非计入恒朗公司的注册资本，而且恒朗公司回收货款偿付邝仕平、袁翰文和张国民向怡兴公司借贷的款项，亦是作为恒朗公司实际股东的邝仕平、袁翰文和张国民的真实意思表示，因此怡兴公司并不存在抽逃注册资本的行为，亦不存在损害公司其他股东或公司债权人利益的行为。综上，应认定《合作协议》合法有效，双方当事人均应严格履行约定义务。关于争议焦点三，《合作协议》的合同主体问题。首先，《合作协议》载明合同主体是甲方怡兴公司及乙方邝仕平、袁翰文和张国民。其次，虽然邝仕平、袁翰文和张国民称怡兴公司是直接将款项打入恒朗公司账户或其客户、还款亦是由恒朗公司回收货款偿还，故合同主体系怡兴公司和恒朗公司，但根据协议内容分析，恒朗公司所经营的伊利广州地区的经销权业务，是甲方怡兴公司与乙方邝仕平、袁翰文和张国民签订《合作协议》约定的合作业务，恒朗公司亦仅是双方合作业务的平台，恒朗公司并非系《合作协议》的主体，出借款项直接支付恒朗公司账户或其客户，出借款项亦是由恒朗公司回收货款偿还等事实，仅是作为合同主体的怡兴公司与邝仕平、袁翰文和张国民之间履行《合作协议》的具体方式，该事实并不能改变《合作协议》的合同主体。最后，关于邝仕平、袁翰文和张国民称其通过伊利广州地区经销业务并未获取利益、《合作协议》显示公平等理由，本院认为，由于《合作协议》实际性质为资金借贷协议，怡兴公司本身并不承担合作业务的盈亏，即使邝仕平、袁翰文和张国民确实未因合作业务而获利，亦与《合作协议》无关，况且伊利经销业务的实际经营主体是恒朗公司，邝仕平、袁翰文和张国民作为恒朗公司的实际股东，其是否应获利与恒朗公司的经营业绩有关，而与《合作协议》无关。综上，《合作协议》的主体是怡兴公司与邝仕平、袁翰文和张国民。关于争议焦点四，占用资金的数额问题。首先，根据本院对以上三个争议焦点的阐述，当恒朗公司未履行偿还款项的情况下，邝仕平、袁翰文和张国民应当根据协议约定向怡兴公司归还借贷款项。其次，张国民系恒朗公司的实际经营负责人，由于双方合作业务指向的是恒朗公司的伊利经销业务，故可以推定张国民签署的备忘录等相关文件的证明效力。2014年7月10备忘录载明未支付的逾期款项达709万元，2014年3月至6月的资金占用费为718094.95元，邝仕平、袁翰文和张国民应予支付。邝仕平、袁翰文和张国民欲否定怡兴公司的主张金额，应当由其提供证据或提出审计申请，但其在诉讼中提供的证据无法证明其观点，亦未在举证期限内申请司法鉴定。邝仕平、袁翰文和张国民主张怡兴公司与伊利公司之间也存在业务，但仅提供了增值税发票，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，仅凭增值税发票不足以认定买卖合同关系。综上，邝仕平、袁翰文和张国民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66457元，由上诉人邝仕平、袁翰文和张国民负担。本判决为终审判决。审 判 长  李晓琼审 判 员  孙晓蕾代理审判员  李 诚二〇一七年一月十三日书 记 员  吴丹娜