山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4889号上诉人（原审被告）：招远市温泉街道办事处芮里村民委员会。法定代表人：闫春欣，主任。委托诉讼代理人：陈安强，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张庆磊，男，1972年4月6日生��汉族，农民，住招远市。被上诉人（原审被告）：玲珑集团有限公司。法定代表人：王希成，董事长。委托诉讼代理人：滕青平，男，该公司职工。上诉人招远市温泉街道办事处芮里村民委员会因与被上诉人张庆磊、玲珑集团有限公司建筑工程合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2014）招民重初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。招远市温泉街道办事处芮里村民委员会上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担任何付款责任；2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、上诉人没有义务向被上诉人支付所谓工程款，被上诉人起诉主体有误。1、有义务支付工程款的主体是工程发包方，即建设单位。而本案���，建设单位是玲珑集团有限公司。本案事实是，被上诉人张庆磊确实在2003-2005年期间以上诉人的一个建筑队的名义为玲珑集团施工了部分工程。但上诉人与玲珑集团之间、上诉人与张庆磊之间均未签订合同，而且建筑队是挂靠在另一案外人招远市市政工程有限公司名下。只是因为玲珑集团坐落在上诉人的地盘上，才把工程交给上诉人村里的各建筑队施工。与张永成、闰春伟、张绍忠等其他建筑队一样，每项工程干完后，由张庆磊与玲珑集团直接进行造价决算定案，签订定案表（注：2013年3月27日笔录中，张庆磊陈述，是由其技术员与玲珑集团进行决算），定案后的工程款，其中大部分已由张庆磊在施工中从玲珑集团支取，剩余部分款项由玲珑集团根据其与张庆磊及其他建筑队决算定案明细拨付给上诉人，上诉人扣除各家建筑队8%的管理费后转付给张庆磊及其他建筑队。上诉人从未参与工程造价决算定案，也不了解张庆磊实际施工的具体项目。由此可见，上诉人既非涉案工程的发包方，也非转包方，只是将村里建筑队的名义出借给张庆磊，由张庆磊借用村里建筑队的名义与玲珑集团之间直接形成工程承包关系。类似于挂靠施工，但村里建筑队没有施工资质，所以只能说借用名义，为此上诉人收取8%的管理费。无论是被挂靠单位，还是连挂靠都算不上的出借名义单位，都只有协助索要工程款的可能，而没有直接承担和支付工程款的义务。因此，张庆磊无权向上诉人索要工程款。张庆磊本应依据其与玲珑集团签订确认的《审查决算定案表》以及其自称的“工程签单”（见2012招民初字第2255号案卷宗2013年3月27日询问笔录，应理解为“工程量签证”，是证实工程量的直接证据），向玲珑集团主张权利。如需要上诉人予以协助，上诉人在此承诺愿给予积极协助。2、如前所述，上诉人只负责将玲珑集团拨付的部分工程款根据包括张庆磊在内的各建筑队的工程定案情况转付给张庆磊。在上诉人没有收到玲珑集团拨付所谓2004年120万元(或170万元)工程款的情况下，一审判令上诉人将170万元工程款转付给张庆磊显然没有依据，这也严重损害了上诉人村全体村民的集体利益。根据玲珑集团出具的工程定案明细表，包括张庆磊建筑队在内的上诉人村里建筑队共计施工定案53项工程，其中经庭审确认以张庆磊名义定案的为14项，扣除其中张绍忠施工的两项336629.45元、2003年以前的跨年度工程40万元，玲珑集团确认与张庆磊定案的工程造价为6359666.28元。再根据张庆磊支款账目、应付管理费、税金、贴息等核算后，上诉人已超额转付给张庆磊款项。二、现有证据不能证明2010年4张定案表对应的工程为张庆磊2004年施���项目，从举证责任角度分析，张庆磊主张2004年施工的工程款170万元未完成举证责任，张庆磊应承担败诉后果。1、张庆磊作为原审原告主张工程款，应负举证责任。在没有承包合同、没有施工资质的情况下，张庆磊首先应当证明的事实包括：其承包施工的工程项目、其施工的工程量、每项工程的工程造价及决算定案表。2006年1月24日双方签订的“查账协议”（文件涉及账目，有双方签字，暂称此名），只是双方算账的一份框架性文件，内容包括：①2003至2005年张庆磊名下工程款约825.4万元（其中预估120万元）；②确定扣减项为张明来40万元、张绍忠33万元、已支出580万元；③决定先付给张庆磊50万元（扣除应缴款项）；④其余账款的结算条件为：由张庆磊负责各施工队算清账目，交齐应上缴的款项。暂且抛开支付工程款义务主体是建设单位的问题。首先，协议双方只有���据玲珑集团确认的定案表和各施工队分工情况清理账目的权利，而没有对工程造价进行定案的权利。第二、该“查账协议”没有附工程项目明细和工程定案明细，无法分清所谓2003年535.4万元以及所谓2005年170万元所对应的是哪些工程项目，更无法与定案表相对应。第三、该“查账协议”多处标明所谓“2004年120万元”是“预估”的。第四、该查帐协议是在双方到玲珑集团查帐后，对查帐结果的大致表述，不属于证明张庆磊所施工工程造价的原始证据。因此，一审判决以该查账协议预估的120万元为依据，无视法院到玲珑集团调取的工程定案明细表，判决上诉人付款显然证据不足。2、对于张庆磊所提供的2010年1月30日四张定案表，正如(2012)招民初字第2255号判决所称“原告提供不出证据证实该工程系哪一年施工的工程，又提供不出其在玲珑集团所有施工工程的定案表。”又如张庆磊在该案卷宗2013年3月27日询问笔录中自认：这部分工程“有04年工程，也有03年、05年一直没有定案的工程”；所谓05年定案表9张中“有05年的，还有03年的工程，04年有没有记不清了”。这充分证明，定案表时间与“查账协议”中所谓的工程年份是没有对应关系的。证人李某也证实，工程定案表时间与施工年份不对应，因此，张庆磊要主张剩余工程款，仅凭断章取义地从十几项工程中拼凑四张170万元的定案单明显难以证实，其必须提供03-05年所有定案单，以证实其承包工程的总价值。事实上张庆磊所施工所有工程定案表及签证单均在其自己手中，如有包括职工餐厅（是否由张庆磊施工，上诉人不清楚）在内的定案表及签证单丢失，应由张庆磊自行承担后果，也不能免除其举证责任。从常理上讲，如果张庆磊有证据确定170万元的定案表就是所谓2004年预估的120万元工程款，就不可能在2010年取得定案表后仅就03、05年的4万余元工程款起诉上诉人，而应该一并起诉清账。3、在“查帐协议”与玲珑集团确认的定案表相冲突的情况下，应当以玲珑集团确认的定案表为依据，将来如张庆磊有新的证据，证明在定案表之外另有工程量产生，可由其另案起诉。本案应以被上诉人玲珑集团一审中出具的定案总表作为确定上诉人与张庆磊之间的权利义务的依据。该定案总表有玲珑集团李某的证言证明其真实性，在该定案总表中张庆磊所主张的2010年定案的四项工程均包含在内，并且上诉人与张庆磊对该四项工程均已进行了结算，除了该定案总表包含的工程外，张庆磊并未提供证据证明其有其他的工程由玲珑集团与上诉人结算，而上诉人未与张庆磊结算。至于职工餐厅这一项工程虽然玲珑集团承认给漏列，但因为玲珑集团对该项工程的工程款并��有拨付给上诉人。上诉人也就不承担给付张庆磊该项工程款的义务。上诉人与张庆磊在2006年所签署的“查账协议”在数额上和日期上与玲珑集团出具的定案总表均有矛盾，除了2004年120万元是预估的外，2005年的170万元也是预估的，如果说是审计定案的话，依照工程造价审计常识，应当会有零头，不会凑整到10万，应以玲珑集团出具的定案总表为准，且该查账协议其中的工程数额未经过玲珑集团的认可，也没有有效的依据，因此是无效的。综上所述，上诉人认为，一审判决未厘清当事人之间的法律关系、权利义务；未依法分配当事人的举证责任，亦未能对已有证据进行有效的分析认定，导致认定事实错误，并错误判决上诉人承担责任。请求二审法院依法予以纠正。张庆磊辩称，上诉人所述2010年定案的四项工程是不包含在定案总表中的。请求驳回上诉，维持���判。玲珑集团有限公司辩称，1、我方认为本案应以2006年1月24日上诉人与张庆磊签订的协议为准。该协议是上诉人真实意思的表示，同时表明张庆磊的工程款是由上诉人负责结算，同时上诉人承诺支付其剩余的120万元工程款。2、上诉人与张庆磊之间的关系不属于挂靠关系，张庆磊无权从我公司结算工程款，均应是由张庆磊从上诉人处支付工程款。综上，本案的工程款结算义务方应是上诉人而非我公司。请求驳回上诉，维持原判。张庆磊向一审法院起诉请求：要求上诉人芮里村委支付张庆磊工程款1393862.5元及从起诉之日至偿付之日按银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2003年至2005年，上诉人芮里村民委员会承包玲珑集团有限公司建设工程，由该村建筑队负责施工。2003年上诉人有四个建筑队，由张庆磊主管各建筑队。2004���、2005年张庆磊个人组织建筑队施工。上诉人、张庆磊之间无书面合同。各建筑队按工程总额的8%向上诉人交纳管理费。2006年1月24日，张庆磊与上诉人时任村委主任张令山及两委成员张维忠、张华东对账，结果为“2003年定案总额535.4万元，2004年预估120万元，2005年定案总额170万元，合计825.4万元。扣除40万给张明来，工程总量剩785.4万元（其中预估120万元）。已支出580万元，剩205万元。减去33万元（付给张绍忠的）剩170万元（包括预估120万元），经查，张庆磊现在工程款余额约170万元，经决定，付给张庆磊50万元工程款（扣除应缴款项），实余额剩120万元，由张庆磊负责施工队算清账目，交齐应上缴的款项，村委统一负责结算”。张庆磊、张令山、张维忠及张华东在对账单上签名，未加盖上诉人公章。协议签订后，上诉人付给张庆磊工程款30万元。2010年5月，张庆磊���一审法院提起诉讼，要求上诉人支付2003年、2005年所欠工程款44368元。一审法院经审理认为：2006年1月24日，张庆磊、上诉人签订的结算单是双方当事人真实意思的表示，合法有效，予以认定。根据该结算单，张庆磊2003年工程定案总额为535.4万元，2005年定案总额为170万元，两年合计为705.4万元，但根据双方的约定，张明来的40万元，张绍忠的33万元工程款应由上诉人支付，且从该结算单上看，张庆磊又放弃了2.4万元，故张庆磊应得工程款630万元，张庆磊已支出580万元，故上诉人应支付欠张庆磊2003年、2005年定案的工程款50万元，后上诉人付给张庆磊30万元，尚欠20万元。但根据双方的约定，张庆磊应向上诉人交纳工程总额8%的管理费，2003年和2005年的管理费应为50.4万元（630万元×8%），双方均认可张庆磊已付133488元管理费。综上，扣除张庆磊应付给上诉人的管理费��上诉人已付清张庆磊2003年和2005年的工程款。为此，一审法院于2011年7月14日作出（2010）招民初字第1453号判决书，驳回张庆磊的诉讼请求。宣判后，双方均未提起上诉。另查明，张庆磊尚欠上诉人2003年、2005年管理费170512元。玲珑集团有限公司按张庆磊工程定案总额代扣6.3%税和2%贴息。2012年9月14日，张庆磊以诉称理由向一审法院提起诉讼。审理中，张庆磊提交2010年1月30日定案表4张，定案总额为1700407元，称系2004年张庆磊施工工程的定案价值，即结算单上载明的2004年预估120万元的工程。上诉人对该4张定案表定案价值无异议，但认为该定案工程应为张庆磊2005年施工工程;结算单上载明2005年定案总额170万元当时是根据玲珑集团公司提供的“价值初定”表所写，其实应是预估，而不是定案，因双方对用词和法律用语掌握不当而出现的错误。2004年工程张庆磊一直未提供定案表，实际不存在。上诉人向一审法院提交了玲珑集团公司出具的上诉人村所有施工队工程定案明细，该明细表载明张庆磊施工的工程定案金额为7096259.73元(其中有7张表是2005年定案总值为3831929.56元)，上诉人称张庆磊的定案金额应以该明细为准。张庆磊称该定案明细不全，其中张庆磊施工的轮胎工业园东区职工餐厅定案明细上没有，还有其他零星工程，定案明细上没有，但具体是什么工程现在记不清了。经查轮胎工业园东区职工餐厅属张庆磊所建,但没有提供定案表。一审法院多次到玲珑集团公司调查张庆磊所施工工程的工程量情况，但因玲珑集团公司所涉及的建筑工程多，工程承包单位多，档案庞杂，工作人员称无法查证提供。审理中，因双方各坚持诉辩称理由，致使调解不成。对此，一审法院认为，2006年1月24日，张庆磊、上诉人双方签订的结算单已经一审法院（2010）招民初字第1453号判决书中认定合法有效。根据该结算单，2004年预估120万元，证实张庆磊、上诉人在签订该结算单时张庆磊尚有2004年工程没有定案，且该结算单载明：余额剩120万元，由张庆磊负责施工队算清账目，交齐应上缴的款项，村委统一负责结算，证实上诉人欠付张庆磊工程款。2010年1月30日，张庆磊在玲珑集团有限公司施工的四项工程被定案，计1700407元，张庆磊称该定案数额应是对2004年预估120万元数额的确定，但张庆磊提供不出证据证实该工程系哪一年施工的工程，又提供不出其在玲珑集团有限公司所有施工工程的定案表。上诉人称结算单上载明的2005年工程价值170万元应为“预估”而非“定案”，系当事人误写，2010年定案的四笔工程应为2005年工程，但也未提供证据证实，故应以张庆磊、上诉人双方签订的结算单载明的2004年预估120万元来确定张庆磊2004年工程价值较为合理。上诉人应支付张庆磊2004年施工工程款120万元，扣除张庆磊应向上诉人交纳定案总额8%的管理费96000元、玲珑集团代扣6.3%税和2%贴息99600元，计1004400元。另外，根据（2010）招民初字第1453号判决书认定，“2003年和2005年工程张庆磊应向上诉人交纳管理费50.4万元，张庆磊已付管理费133488元，再扣除上诉人尚欠张庆磊的2003年和2005年工程款20万元，张庆磊还应付给上诉人2003年、2005年管理费170512元”。综上兑除上诉人还应付给张庆磊工程款833888元（1004400元-170512元）。张庆磊要求上诉人给付从起诉之日（2012年9月14日）至偿还工程款之日按银行同期贷款利率计算利息的请求，依法应予支持。上诉人辩称2004年预估的120万元没有定案表，实际上不存在，但未提供证据证实，故对上诉人的辩称理由，不予支持。依照《中���人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，判决：芮里村委会于判决生效后10日内付给张庆磊工程款833888元，并从2012年9月14日起至本判决确定的付款之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付张庆磊利息。案件受理费17345元，由张庆磊负担5206元，招远市温泉街道办事处芮里村民委员会负担12139元。判决后，被上诉人张庆磊、上诉人招远市温泉街道办事处芮里村民委员会不服判决，提起上诉。烟台市中级人民法院于2014年7月24日作出（2014）烟民一终字第399民事裁定书裁定撤销原判发回重审。经重审查明的事实与原审一致的外，还查明：2006年1月24日，张庆磊、上诉人签订结算单时，上诉人方有玲珑集团有限公司出具被上诉人所干工程的明细表现在没有了，该明细表被上诉人称包含其施工的职工餐��的工程量及其他工程。上诉人称张庆磊提供的2010年四张定案表是2005年应定的工程量，原庭审中张庆磊提供了9张2005年定案表以否定上诉人的主张。另查明，张庆磊提供的2010年四张工程量定案表，包含2003年及2005年未定案的剩余工程量，一审法院在调查玲珑集团有限公司工作人员李某称是2004年的工程量,并称其单位只与上诉人村委打交道。上诉人建筑公司会计闫春秀出庭作证时称2002年和2003年支钱的过程是这样的：由轮胎厂分管基建的每月到现场看看工程进度，按进度付工程款，付给建筑公司的建筑队，其到轮胎厂支回钱来后各队分钱，建筑公司有账目。在一审法院依职权调查张庆磊在玲珑集团有限公司所干工程量及玲珑集团有限公司基建处出具的工程明细表没有2005年11月15日、2005年5月5日、2005年1月2日三张张永成施工的定案表，该三张表张永成称是以张格庄村委名义施工的不属于芮里村委工程。玲珑集团有限公司出具证明证实其与上诉人村建筑公司的工程业务已经终止，并且双方的建筑工程款已经全部结算完毕，未出现拖欠；关于水泥厂职工餐厅工程事项，玲珑集团公司承认没有定案表。被上诉人张庆磊与上诉人重审时均不同意对张庆磊所干的工程量进行审计鉴定，张庆磊以双方已于2006年进行工程结算上诉人同意付给张庆磊剩余的工程款为由，不同意追加玲珑集团有限公司为本案的被告。2016年4月12日，一审法院依职权追加玲珑集团有限公司为本案被告。再查明，山东玲珑橡胶集团公司2001年6月21日变更为山东玲珑橡胶有限公司，山东玲珑橡胶有限公司2009年12月3日变更为玲珑集团有限公司。一审法院重审认为，2006年1月24日，张庆磊、上诉人双方签订的结算单已经一审法院（2010）招民初字第1453��判决书中认定合法有效。根据该结算单，2004年预估120万元，证实张庆磊、上诉人在签订该结算单时张庆磊尚有工程没有定案，且该结算单载明：“余额剩120万元，由张庆磊负责施工队算清账目，交齐应上缴的款项，村委统一负责结算。”证实上诉人欠张庆磊尚未定案的工程款。2010年1月30日，张庆磊在玲珑集团有限公司施工的四项工程被定案，计1700407元。该四张定案表说明2006年双方对账后张庆磊剩余的未定案的工程的定案值，上诉人称是2005年张庆磊工程量定案值，上诉人负有举证责任，且有义务对张庆磊所有施工工程的工程量提供由具有鉴定资质的第三方审计报告，在没有第三方确认张庆磊总的施工工作量情况下，应认定张庆磊提供2010年四张定案表就是2006年双方对账后张庆磊剩余的未定案的工程的定案值。上诉人提供的玲珑集团有限公司基建处的工程明细表及��诉人芮里村委建筑公司出具的证据均不能证实张庆磊干的所有工程量，因为张庆磊施工的职工餐厅的工程量未涵盖在内。在张庆磊、上诉人均不同意对张庆磊所有工程进行审计鉴定、玲珑集团有限公司称与上诉人均结清所有工程款情况下，上诉人负有结算义务，且在2006年双方协议中，上诉人明确同意承担结算义务；即便有未付的张庆磊工程款，也应由上诉人招远市温泉街道办事处芮里村民委员会与上诉人玲珑集团有限公司结算，且按照工程款付款模式，张庆磊也不直接与玲珑集团有限公司发生工程款结算业务。上诉人招远市温泉街道办事处芮里村民委员会应支付张庆磊剩余工程款1700407元，扣除张庆磊应向上诉人交纳定案总额8%的管理费136032.56元、玲珑集团有限公司代扣6.3%税和2%贴息141133.78元，计277166.34元。另外，根据（2010）招民初字第1453号判决书认定，“2003年和2005年工程张庆磊应向上诉人交纳管理费50.4万元，张庆磊已付管理费133488元，再扣除上诉人尚欠张庆磊的2003年和2005年工程款20万元，张庆磊还应付给上诉人2003年、2005年管理费170512元”。综上兑除上诉人还应付给张庆磊工程款1252728.66元（1423240.66元-170512元）。张庆磊要求上诉人给付从起诉之日（2012年9月14日）按银行同期贷款利率计算利息的请求，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，一审法院于2016年9月9日判决：招远市温泉街道办事处芮里村民委员会于判决生效后10日内付给张庆磊工程款1252728.66元，并从2012年9月14日起至本判决确定的付款之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付被上诉人利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国��事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17345元，由张庆磊负担1756元，招远市温泉街道办事处芮里村民委员会负担15589元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，2006年1月24日，张庆磊与上诉人双方签订的结算单系双方真实意思表示且已经生效判决认定合法有效。根据该结算单，足以认定2004年张庆磊为玲珑集团有限公司施工工程的事实成立且上诉人亦认可该工程款应由上诉人与张庆磊进行结算，因此双方初步预估该工程量结算价款为120万元。2010年1月30日，张庆磊在玲珑集团有限公司施工的四项工程被定案为1700407元，该四张定案表即为2006年双方对账后张庆磊剩余未定案工程的定案值。根据张庆磊与上诉人之间签署的结算单约定，上诉人对此负有结算义务，且在2006年双方协议中，上诉人明确同意承担结算义务。上诉人主张该四张工程定案表系2005年张庆磊工程量定案值，张庆磊不予认可，上诉人亦未提供证据加以证实。二审中，上诉人针对其上诉主张及理由，没有提交证据佐证。因此，一审法院依据证据规则，结合双方提交证据，判决上诉人付给张庆磊工程款1252728.66元及自起诉之日按银行同期贷款利率支付利息正确。综上，上诉人的上诉主张，证据不足，理由亦不成立���本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15589元，由招远市温泉街道办事处芮里村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一七年一月六日书记员  林重霄