河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫01民终13951号上诉人（原审被告）翟洪举，男，1972年5月5日出生，汉族，住河南省巩义市。委托代理人刘其亮，男，1967年1月10日出生，汉族，住河南省巩义市。被上诉人（原审原告）孙玉娇，女，1968年4月4日出生，汉族，住河南省巩义市。委托代理人巴均瑞，河南永锋律师事务所律师。上诉人翟洪举因与被上诉人孙玉娇民间借贷纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟洪举及其委托代理人刘其亮、被上诉人孙玉娇及其委托代理人巴均瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙玉娇于2016年3月14日向巩义市人民法院提起诉讼，请求判令翟洪举偿还借款10万元及利息。原审法院审理查明：1.孙玉娇持有《借条》一份，内容为：“借条今借到孙玉娇现金拾万园整，一年，月息贰份。翟洪举2013年2月6号。”孙玉娇称翟洪举因负责的工地需质保金向孙玉娇借款，2013年2月6日，在孙玉娇家，孙玉娇交给翟洪举10万元现金并要求翟洪举打个条子，翟洪举称是小学水平，不会写字，就由孙玉娇书写了借条内容，落款处“翟洪举2013年2月6号”由翟洪举书写。2.案件审理中，2016年4月18日，翟洪举申请对《借条》中签名是否为其书写进行鉴定，原审法院依法进行了委托。因翟洪举提供的比对样本材料不充分，2016年7月12日，河南金剑司法鉴定中心向原审法院送达了《司法鉴定补充和（或）完善材料通知单》，要求10个工作日内补充自然样本，如未补充完善，本案不予受理。原审法院依法向翟洪举送达了上述通知，翟洪举未提供自然样本。2016年8月18日，河南金剑司法鉴定中心向原审法院送达了《司法鉴定委托不予受理通知书》。3.庭审中，孙玉娇提交与翟洪举之间的通话录音四份，其中2015年12月11日，孙玉娇与翟洪举的通话内容如下：“孙：这么长时间了，我的意思是让你再来给我打个条子，你就不来。翟：这我知道，那没事，钱转出来就给你了。孙：不是，这10万块钱已经时间不短了洪举。翟：那长短都没事，不会没你的账。孙：已将两三年了，这10万块钱，你别挂电话，一说电话你就挂，咱俩把事说住了你再挂，你说你啥时候来。翟：两年不到可三年了？孙：到这个16年2月6号。翟：那两年。孙：你准备啥时候给我钱？翟：主要是钱没有转出来，转出来就给你了，成天急什么呢。孙：这年里你给我说一个，啥时候能转出来？翟：我知道你小心眼，怕我跑了，不给你，那没事。孙：不是这个意思，关键是我这边也急用钱呀洪举。翟：我知道，你就是再着急，那弄不出来呀，能弄出来那不是啥都解决了。孙：你这是2013年2月6号打的条子呀。翟：我知道，我知道，更年期到了，成天急成这样。孙：这么长时间了，这两三年了，俺也着急着用钱呢，你当时说的是一年，你看现在这么长时间了。翟：没钱，没钱，有钱了就给你了。孙：那你说什么时候吧。翟：钱只要弄出来就给你了。”其余通话内容均是要求翟洪举还款、换条子。原审法院认为：孙玉娇称翟洪举向其借款10万元，并提交《借条》一份。翟洪举称上述《借条》中签名并非其书写，并申请字迹鉴定。鉴定中，翟洪举未依照鉴定机构要求补充自然样本，致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果。且2015年12月11日，孙玉娇、翟洪举通话录音中，翟洪举已认可欠孙玉娇款，只是称钱没有转出来，无法还款。故孙玉娇称2013年2月6日，孙玉娇支付款项后，翟洪举向孙玉娇出具涉案《借条》，原审法院予以认定。借款到期后，翟洪举未依约履行还款义务，为违约行为，孙玉娇要求翟洪举还款并从2013年2月6日起至还款之日止按月利率2%支付利息，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决如下：翟洪举于本判决生效之日起十日内偿还孙玉娇借款10万元及利息（从2013年2月6日起至实际还款之日止按月利率2%计算）。案件受理费2300元，保全费750元，共计3050元，由翟洪举负担。翟洪举上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审中孙玉娇承认借条系孙玉娇所写，不是翟洪举所写。2013年2月6日翟洪举没有向孙玉娇借过现金10万元，更不存在双方约定利息2“份”的事实，也不存在孙玉娇向翟洪举讨要的事实，双方不存在民间借贷关系。2、一审开庭时，翟洪举就陈述在孙玉娇家赌博时向孙玉娇借过赌资，赌博涉及金额较大，该案涉嫌犯罪，并要求将该案转公安机关侦查，孙玉娇承认开设赌场这一事实，但一审法院即未查明组织赌博情况，也未查明借赌资情况，更未将该案转公安机关侦查。3、一审法院依据录音证据确认翟洪举借孙玉娇10万元用于交质保金，认定事实错误。4、一审法院未严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实。根据双方的关系、经济状况，孙玉娇不可能当天支付翟洪举10万元现金，这即不符合交易习惯，也不符合客观事实，且孙玉娇也没有提供合理的款项来源、款项流向等事实。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院依据孙玉娇所写的、有争议的借条及孙玉娇讨要赌债的录音就作出判决，适用法律错误。2、一审法院未依职权及法律规定，将翟洪举和孙玉娇的涉嫌犯罪行为，移送公安机关侦查。孙玉娇在家开设赌场，组织赌博，聚众赌博，抽头渔利，并且翟洪举和孙玉娇赌博数额较大，且翟洪举向孙玉娇借有赌资事实存在，一审法院就应将该案移交公安机关侦查。三、一审法院违反法定程序。1、一审中，翟洪举提出《借条》中的签名不是翟洪举所写，并提出对《借条》中的签名进行司法鉴定，按照鉴定程序翟洪举在法院书写了其签名若干份，并经摇号确定委托郑州一家司法鉴定机构鉴定，一个多月后，一审法院通知被鉴定机构退回；后未经摇号，一审法院指定河南金剑司法鉴定中心对翟洪举笔迹鉴定，但一审法院将资料转给河南金剑司法鉴定中心后一个多月也没有作出鉴定结果，既然翟洪举是按照鉴定要求已提供检材翟洪举在法院签的若干份签名，那么河南金剑司法鉴定中心就应作出司法鉴定结论，但鉴定中心却让翟洪举在10日内提供自然样本，由于翟洪举经常不写字，短期内无法找到自然样本，河南金剑司法鉴定中心据此以样本材料不充分为由，作出《司法鉴定委托不予受理通知书》，明显依据不足的，是错误。2、一审中翟洪举提出重新鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，一审法院就应依职权重新委托司法鉴定机构进行鉴定。3、本案应遵循“先刑后民”、“刑事优先”的诉讼原则，请求二审法院依法将该案移送公安机关侦查。该案翟洪举和孙玉娇都涉嫌刑事犯罪，一审法院应将该案转公安机关侦查后，再依据侦查结果审理民事纠纷。四、翟洪举要求二审法院依法重新委托司法鉴定机构对《借条》中的签名真伪进行司法鉴定。综上，请求撤销原审判决，改判驳回孙玉娇的诉讼请求或将本案发回重审。孙玉娇答辩称：一、一审判决认定事实清楚，判决正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；…（四）视听资料；…”一审法院在法庭上让翟洪举反复听录音，反复看借条，这些证据是同种类，得出证明结果是同一的，结果是相互印证的，说明翟洪举欠孙玉娇钱，翟洪举虽口头不承认，但内心承认孙玉娇的证据确实充分，其上诉也只是为了推拖时间。1、借条证据是事实；2、孙玉娇不存在开设赌场，翟洪举也没证据证明孙玉娇开设赌场；3、翟洪举借钱就是交工程质量保证金，因翟洪举是个工程承包工头；4、借款案没必要查时间、地点、原因、资金流向等，只要有证据证明借款事实即可。二、一审判决适用法律正确。1、借条、录音两证据中有一种是真就可证明借款事实，更何况都是真的。2、一审已依法进行了鉴定事宜，但翟洪举不配合是翟洪举的过错所致，翟洪举应承担举证不能的责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定…”，但一审法院组织的两次鉴定翟洪举不配合，没有鉴定结果，不符合此规定，不能再作二次鉴定，以误时间。3、没有证据证明孙玉娇开设赌场，翟洪举是在胡说，孙玉娇保留追究其责任的权利。三、一审法院没有违反法定程序。1、鉴定开始后，一审法院依照法律规定组织翟洪举和孙玉娇选择鉴定单位没错，但翟洪举拒不提交样本，责任由其自己负担。2、不该重新鉴定已陈述过，不赘述。3、本案中就不存在刑事，也不应适用什么先刑后民的原则。四、二审法院不应重新委托司法鉴定机构对《借条》中的签名真伪进行司法鉴定。录音已经说明借钱是事实，二次鉴定没有意义，不该作二次鉴定。翟洪举是在缠讼，拖延时间，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点，是孙玉娇、翟洪举之间是否存在真实合法的借款关系。关于借款的事实问题。1.孙玉娇称翟洪举向其借款10万元，提供有借条，已完成了基本举证义务。翟洪举否认借条的真实性，其负有证明借条非其签名的证明义务。一审中，翟洪举提出笔迹鉴定申请，一审法院两次委托司法鉴定机构进行鉴定，但因翟洪举未交纳鉴定费用和未向鉴定机构提供自然样本，先后被鉴定机构退回。翟洪举在上诉状中称是因其经常不写字、无法在短期内找到自然样本。翟洪举在二审庭审中称当时有同期样本，是因为住院而没有按期提供。由此可见，一审中的司法鉴定未能完成，并非客观原因导致。2.孙玉娇在一审中除了提供借条外，还提供了双方的通话录音，翟洪举亦认可是其与孙玉娇的通话录音。在该通话录音中，翟洪举并不否认欠孙玉娇款项，并同意还款。综合上述情况，一审认定翟洪举与孙玉娇之间存在10万元的借款事实并不错误，翟洪举称其与孙玉娇之间不存在相应借款关系及要求对借条笔迹重新进行鉴定理由不足，本院不予支持。关于借款的合法性问题。对于本案借条所显示的款项，孙玉娇称系翟洪举因工地用钱向其所借。翟洪举称其因打牌曾向孙玉娇借过钱但已偿还，并未主张本案借条所记载的款项为打牌所借，孙玉娇也不认可因打牌向翟洪举出借过款项，翟洪举的主张存在矛盾且缺乏证据。综上，翟洪举的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人翟洪举负担。本判决为终审判决。审判长 宁 宇审判员 张永军审判员 杨成国二〇一七年一月十七日书记员 翟贝贝