江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终8807号上诉人（原审被告）：南京新曙光地铁文化传播有限公司，住所地在南京市鼓楼区管家桥87号。法定代表人：王文坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹君，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京沃普广告有限公司，住所地在南京市鼓楼区建宁路65号创业园5楼502室。法定代表人：刘玉梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丹，江苏诺法律师事务所律师。委托��讼代理人：范丽娟，江苏诺法律师事务所律师。上诉人南京新曙光地铁文化传播有限公司（以下简称新曙光公司）因与被上诉人南京沃普广告有限公司（沃普公司）广告代理合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新曙光公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回沃普公司一审诉讼请求，由沃普公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：2014年双方之间广告代理费业务量标准应为100万元，无论沃普公司发布广告的实际业务量是否达到该标准，其均应向新曙光公司支付100万元。一审判决认定双方之间不存在100万元业务量标准属事实认定错误。首先，双方于2014年1月8日签订的合作协议（以下简称2014年协议）虽未约定100万元业务量标准，但2012年7月18日的合作协议（以下简称2012年协议）约定了2012年下半年业务量标准为50万元、2013年全年业务量标准为100万元，双方就此问题已形成交易惯例。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十一条规定，在2014年协议无约定或者约定不明的情况下，应依前述交易惯例确定双方2014年业务量标准为100万元。其次，沃普公司与新曙光公司之间独家广告代理关系，年度广告业务量标准是合同主要条款，因当事人缔约能力欠缺的原因未在2014年协议中明确约定该内容，但在独家广告代理关系中，尤其是第三年的合作中，如无业务量标准的要求，对新曙光公司显然失于公平。综上，沃普公司2014年未完成100万元广告业务量，其在新曙光公司的剩余预付款47.1万元不应退还。沃普公司辩称，新曙光公司的上诉请求没有依据，应予驳回。事实和理由：首先，2012协议关于2012下半年、2013年全年业务量为50万余、100万元的约定实为双方对业务目标的愿景，并非强制性约定。即便有此标准，双方也未实际按此约定履行，2012年下半年业务量未达50万元，双方将沃普公司预付款的剩余部分结转到2013年，2013年亦未达100万元，双方又将剩余预付款结转到2014年，并约定2014年实际广告费的50%以剩余预付款冲抵、另50%广告费另付，并未约定2014年业务量标准为100万元，也不可能推定出有此标准。其次，2014年协议条款是双方真实意思表示，协议中约定的“独家代理”并非字面上的含义，沃普公司仅对协议附件所列几家特定商户广告的独家代理，而这些商户实为沃普公司早前已经开发固定下来的���户，故新曙光公司所称的失于公平的意见与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律证据，应予维持。沃普公司向一审法院起诉请求：新曙光公司返还沃普公司剩余预付款47.1万元。一审法院认定事实，2012年7月18日，双方签订2012年协议，主要内容为：新曙光公司将《地铁快线》周五刊广告中部分行业的广告代理权授予沃普公司，合作时间自2012年7月20日至2013年12月31日；沃普公司支付50万元广告预付款，新曙光公司在此预付款中按自然月扣除沃普公司实际应支付的当月广告款；2013年全年代理费100万元，2012年12月25日前支付50万元，2013年6月25日前支付50万元；如果前期50万元预付款没有扣完，沃普公司可向新曙光公司申请剩余款项延续到2013年度，但不影响2013年度代理标的。协议签订后，沃普公司于2012年7月18日向新曙光公司付款50万元；沃普公司2012年度实际发布量为12万余元，2012年12月27日向新曙光公司继续付款12.2万元，2013年6月26日付款50万元。沃普公司2013年度实际发布量未达100万元。2014年1月8日，双方签订2014年协议，主要内容为：新曙光公司授予沃普公司《METRO地铁快线》广告一级代理商资格，沃普公司享有在《地铁快线》所刊发广告的独家代理权，合作期限自2014年1月1日至同年年12月31日止；沃普公司所发布广告按双方合作价格一半冲抵其在新曙光公司的余款，另一半费用则需另行支付；协议另约定了合作价格及违约责任等条款。协议签订后，沃普公司于2014年3月31日至2015年2月3日期间合计向新曙光公司付款12.9万元。协议期满后，双方未再续约，新曙光公司认可沃普公司预付款尚余47.1万元。二审中，双方当事人对以上事实认定均无异议，本院予以确认。一审法院认为，案涉2014协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方应遵照履行。双方虽然在此前协议中约定了2012年、2013年业务量，但沃普公司均未完成，且尚有预付款在新曙光公司，故双方在本协议中约定了预付款抵扣50%广告款的约定，并未约定100万元业务量，此属双方商业判断并协议一致的结果，因双方已签署书面合同，新曙光公司辩称可推定2014年业务量标准无事实及法律依据，不应采纳。在2014年协议约定期限内，沃普公司的代理广告业务虽未完成剩余预付款的抵扣，但双方并未约定沃普公司必须完成的业务量，新曙光公司关于沃普公司构成违约的抗辩意见不能成立。合同法第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”合同期限届满后，双方未再续约，沃普公司在新曙光公司尚有预付款47.1万元，新曙光公司应当返还，故对沃普公司的请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十六条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：新曙光公司于判决生效之日起十日内返还沃普公司广告预付款47.1万元。一审案件受理费8350元，由新曙光公司负担。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审���查明，2014年协议第一条之2约定：“双方商定，2014年沃普公司享有其2014年在《地铁快线》所刊发广告的独家代理权（客户名称附后）。”二审中，新曙光公司认可将沃普公司2012年、2013年预付款余额结转到下一年取得了新曙光公司同意。本案二审争议焦点在于：2014年双方之间是否存在100万元广告业务量标准，新曙光公司应否返还沃普公司预付广告费余款47.1万元。本院认为，2014年协议未就当年双方业务量标准作出约定，新曙光公司以沃普公司当年未完成当年100万元业务量为由拒绝返还沃普公司剩余预付款47.1万元没有依据，其上诉意见不能成立，本院不予支持。首先，从2012年协议的内容来看，双方关于2012年下半年、2013年全年业务量为50万元、100万元的约定，仅系合作���标的愿景，并非对沃普公司的强制性要求，从该约定不能得出双方之间存在每年业务量标准须为100万元交易惯例的结论。其次，即便以上约定属于沃普公司的合同义务，实际交易中，双方并未依此履行，相反却是根据实际发生的业务量进行结算并将剩余预付款结转至下一年度。因此，即便双方之间存在交易惯例，也应是实际履行中的惯例，而非是新曙光公司主张的惯例。另外，双方合作历时经年，交易模式均系自愿，且2014年协议亦明确将沃普公司的独家代理权限定在指定的商户范围内，故新曙光公司关于如无强制业务量标准便于其不公的上诉意见与事实不符。综上所述，新曙光公司上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼���》第一百十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由上诉人新曙光公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年一月二十二日书记员  陈 丹