山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)青民一终字第852号上诉人(原审被告)王美松。委托代理人李永智，山东永智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘岷云。委托代理人刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。上诉人王美松因与被上诉人刘岷云劳务分包合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第3137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案，代理审判员孙琦、代理审判员安太欣参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人王美松及其委托代理人李永智，被上诉人刘岷民的委托代理人刘金奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘岷云在一审中诉称，2013年6月5日，刘岷云与王美松签订建筑工程施工劳务合同一份，合同约定由刘岷云承包王美松承建的平度市祥福佳园小区38、39、46、47号楼座的劳务施工，并约定劳务费。后刘岷云依约施工，王美松的工作人员为刘岷云出具了工程量割算表5份，王美松给刘岷云出具了应付承包费欠条一张，后经刘岷云多次索要，王美松拒绝支付该劳务费用。请求依法判令王美松立即支付刘岷云劳务费193690元，诉讼费由王美松负担。王美松辩称，第一、刘岷云所诉数额不实，王美松不欠刘岷云1936**元，而是欠7万元。第二、按照双方签订的劳务合同和GB/T50353-2005建筑工程建筑面积计算规范的规定，飘窗、空调机搁板不应计算在总的劳务费面积中，另外，刘岷云给王美松损害搅拌机一台价值5000元，浪费材料及应清理现场和违章罚款16800元。第三、从2014年开始，王美松对刘岷云分包合同的项目进行初验复验维修用工，总用工费用14800元，至今项目还在整修过程中。兑除后，王美松只欠刘岷云劳务费7万元。原审查明，刘岷云、王美松均不具备劳务分包的发包及承包资质。2013年6月5日，双方签订建设工程施工劳务承包合同一份，合同第一条约定：刘岷云承包王美松祥福佳园二期劳务工程，承包范围为：自垫层开始至主体结束，模板支拆、钢筋绑扎、砼浇筑、砖砌体施工，现场范围内的卫生清理，脚手架绑扎、拆等。合同第二条未约定开工日期与竣工日期。第五条承包方式约定：本工程正负零以下工程量全部单独核算，正负零以上按每层平方米底框148元/砖混105元计算（车库、标准层按本层建筑物的外围实际面积计算，阁楼面积按1.5倍标准层面积计算，悬挑阳台、雨蓬按全面积结算）。正负零以下工程量模板按接触面积35元/m2，砼40元/m3，毛石砼35元/m3，钢筋700元/吨（自带弯曲机切断机），砖砌0.23元/块。第九条付款方式和期限约定：按工程形象进度，基础部分验收及回填土结束后5日内付清基础款项，基础以上每层付所完成工程量的90%，所余人工费在主体验收合格后15日内全部付清。本工程的所有人工费王美松必须以现金方式付给刘岷云，不得以货物或商品代替劳务费。第十五条违约责任第3项约定：刘岷云未按操作规程或王美松要求施工，造成的质量问题，刘岷云必须返工或返修，造成经济损失由刘岷云承担，工期不予顺延，未达到合同约定的质量标准，按分项工程造价的1‰扣罚刘岷云。第5条规定：刘岷云不履行或不按合同约定履行义务时，或因质量、安全和其他因素被主管部门通报或处罚的，给第三方造成损失的，均应由刘岷云独自承担全部损失及责任。双方还对其他事项在合同中进行了约定。2013年6月20日，王美松方技术质量负责人姜志杰、施工现场负责人郭华江为刘岷云方工地负责人出具了祥福佳园38、39、46、47号楼工程项目基础、车库、标一、二层主体、储藏室的工程量割算表3份（分别标注为19-1、19-2、19-3）；同年7月18日，姜志杰为刘岷云出具了祥福佳园38、39、46、47号楼标三层、标四层主体的工程量割算表1份；同年8月30日，姜志杰为刘岷云出具了祥福佳园38、39、46、47号楼主体分项施工的工程量割算表1份；上述5份工程量割算表共计人民币2141194元；5份工程量割算表下面均附有说明：符合质量标准要求，达到现场安全文明施工规定，材料节约到位，因违反安全、质量、现场文明施工等被甲方（王美松）、项目部根据《工程项目管理办法》处罚的违约金已缴纳齐全，支领物资入库后方可割算。2014年春节前，王美松依据5份工程量割算表给刘岷云出具了一份明细条，内容为：“刘岷云38#、39#、46#、47#楼应付承包费：一、基础216213元二、底框356088元三、1、标一、标二237090+233415=470505元2、标三、标四466830元3、标五233415元4、阁楼350122元四、其它20517元合计：2113690元；违反规定要求造成浪费罚16810元损坏砼机一台罚5000元应付：2113690-16810-5000=2091880元已付1720000元春节前付300000元。”此后，王美松于2014年春节前又付给刘岷云20万元，王美松共计付给刘岷云1**万元，余款193690元未付。刘岷云于2014年9月22日诉至法院，要求处理。本案在审理过程中，王美松对刘岷云提供的劳务合同、5份工程量割算表、给刘岷云出具的总劳务费明细条的真实性均无异议，但认为工程量割算表中的一层到五层及阁楼的割算面积不实，称其工作人员多为刘岷云割算了805.22平方米的空调机搁板和飘窗面积，并要求按105元/m2扣除上述面积对应的工程款84548.1元，同时提供了自己单方书写的空调机搁板和飘窗面积明细表，刘岷云对王美松提供的上述明细表不予认可，称空调机搁板和飘窗面积刘岷云已经实际施工，且双方已经在工程量割算表中予以确认，故不同意从总劳务费中扣除空调机搁板和飘窗面积。为此，王美松提交了鉴定申请书，要求对刘岷云施工的空调机搁板和飘窗面积进行测量鉴定。本案在审理过程中，王美松还提供了由刘岷云工地负责人刘典强签字确认的罚款单3份及使用王美松零工3人应扣360元的证明1份，共计1120元，刘岷云对上述证据没有异议，同意从总劳务费中扣除上述1120元。原审认为，根据法律规定，建筑工程劳务分包合同的发包方与承包方，均应是具备相应资质的企业，本案双方当事人均无相应资质，故其签订的劳务分包合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同签订后，刘岷云提供了劳务，交付了工作成果，王美松方技术负责人姜志杰及工地负责人郭华江对刘岷云的劳务质量等进行了验收并出具了工程量割算表，此后双方依据上述工程量割算表进行了结算，确定总劳务费为2113690元，王美松已付192万元，余款193690元，王美松应当付给刘岷云；王美松提供的由刘岷云方工地负责人刘典强签字的罚款单760元及使用零工款360元，共计1120元，刘岷云予以认可，上述款项应当从剩余劳务费中扣除，扣除后，王美松尚欠刘岷云劳务费192570元。王美松提供的监理机构出具给平度市兴业建筑有限公司的罚款500元的通知单及平度市城乡建设局对平度市兴业建筑有限公司的罚没款1000元的收据，不能证明与本案之间有关联性，刘岷云不认可，原审法院亦不予认定。空调机搁板及飘窗面积属于劳务实际施工面积，应当计算在刘岷云的劳务施工面积内，王美松主张按照建筑面积的计算方法来计算劳务施工面积，于法无据，原审法院不予采纳，其提交的空调机搁板及飘窗面积鉴定申请，原审法院不予准许。王美松答辩的刘岷云违反规定造成浪费款16800元、损坏搅拌机款5000元、维修费用14800元，所提供的证据均为王美松或其工作人员单方出具，无其他证据佐证，刘岷云不认可，原审法院不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《建筑业企业资质管理规定》第六条，《中人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王美松付给刘岷云劳务费人民币192570元，于判决生效后10日内付清。二、驳回刘岷云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4174元，速递费120元，共计4294元，由刘岷云负担25元，由王美松负担4269元。宣判后，上诉人王美松不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院：依法撤销一审判决，改判上诉人给付被上诉人工程款72204.9元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一审判决认定事实错误，适用法律不当。原判认为，空调机搁板及飘窗面积属于劳务实际施工面积，应当计算在被上诉人的劳务施工面积内，主张按照建筑面积的计算方法来计算劳务施工面积，于法无据。这是完全错误的。第一，上诉人与被上诉人签订的工程施工劳务承包合同第五条第一款明确约定“本工程正负零以下工程量全部单独核算，正负零以上按每层平方米底框148元/砖混105元计算（车库、标准层按本层建筑物的外围实际面积计算，阁楼面积按1.5倍标准层面积计算，悬挑阳台、雨蓬按全面积结算）。”上诉人与被上诉人之间的上述合同条款明确约定，被上诉人的劳务施工面积只有正负零以下的工程量按全部施工面积结算，而正负零以上工程量是按照备注内容结算，备注内容明确约定将空调机搁板及飘窗面积排除在劳务施工的总工程量之外，不计算劳务施工面积，只有悬挑阳台、雨篷按劳务施工全面积计算劳务工程量。另外，上诉人提供的2005年7月1日实施的国标《建筑工程建筑面积计算规范》前言中明确规定：本规范是在1995年建设部发布的《全国统一建筑工程预算工程量计算规范》的基础上修订而成的，为满足工程造价计价工作的需要而制定的。第三部分计算建筑面积的规定第24款中明确规定空调机搁板及飘窗不应计算面积，并且在附则建筑面积计算规则第14条外墙中，再次明确规定外墙不算面积的有飘窗、空调搁板。这与双方签订的工程施工劳务合同承包合同约定的备注内容完全一致，空调机搁板及飘窗面积已经包含在标准层建筑物的工程量中，不应单独计算面积和工程款项。因此，原审判决上诉人给付被上诉人空调机搁板及飘窗面积的工程款84548.10元，是完全错误的。第二，工程施工劳务承包合同明确约定，现场范围内的卫生清理、材料以及质量等问题造成的费用、损失等均由被上诉人承担。上诉人在庭审中已经提交了卫生清理用工表、初验和复验维修用工表、被上诉人浪费材料及损坏设备清单、图片、罚款单据等价值共计36937元的证据材料，但原审法院未支持是完全错误的。并且被上诉人自己提供的应付承包费明细证据上，也明确载明了被上诉人浪费材料款16800元、损坏搅拌机款5000元，这是被上诉人向原审法院提交的证据，原审法院却不支持并扣减该21800元，令人遗憾。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法公正判决，维护上诉人的合法权益。刘金奎答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。经审理查明，二审查明的事实与原审一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，本案的主要焦点有：一是上诉人主张的卫生清理、材料以及质量等问题造成的费用、损失等均由被上诉人承担是否成立。二是涉案工程飘窗、空调搁板是否应当计算施工面积并计算承包费。关于第一个焦点问题。本院认为，刘岷云依据王美松向其出具的总劳务费明细条向王美松主张权利，刘岷云当时也未就该总劳务费明细条提出异议，说明其认可该总劳务费明细条的真实性，并将该总劳务费明细条作为有利于自己的证据提交法院，而王美松也对该总劳务费明细条的真实性无异议，据此本院对该总劳务费明细条的真实性予以确认。因该总劳务费明细条明确载明：王美松应付刘岷云38#、39#、46#、47#楼承包费合计：2113690元；违反规定要求造成浪费罚16810元损坏砼机一台罚5000元，应付：2113690-16810-5000=2091880元，已付1720000元，春节前付300000元。该总劳务费明细条作为证据应当从整体上来认定，可以视为双方之间的结算，该总劳务费明细条虽然明确了双方总承包费合计2113690元，但同时也明确了刘岷云造成浪费罚16810元和损坏砼机一台罚5000元，应予扣除，且刘岷云当时并未提出异议。原审判决依据该总劳务费明细条仅认定了双方之间总承包费为2113690元，但没有认定同一份证据中应扣减的“违反规定要求造成浪费罚16810元和损坏砼机一台罚5000元”，人为地将该总劳务费明细条内容割裂开来，没有将该份证据内容作为一个整体适用，导致法律适用上的前后矛盾，本院对此予以纠正。本院认为应当从刘岷云总承包费中扣减该21810元。王美松上诉主张扣减21800元，不违反法持。规定，本院予以支关于王美松主张的卫生清理、材料以及质量等问题造成的费用、损失等，因其没有提供有效证据予以证实，本院对其该上诉请求不予支持。关于飘窗、空调搁板是否应当计算面积问题。虽然按照原建设部《建筑工程建筑面积计算规范》规定空调机搁板及飘窗不应计算面积，但王美松与刘岷云之间已经结算完毕，王美松当时并未提出异议，现王美松再就飘窗、空调搁板提出不应计算面积问题，违反诚实信用原则，本院对此不予支持。综上，上诉人王美松的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决对本案处理结果欠妥当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第3137号民事判决第二项；二、变更山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第3137号民事判决第一项为：上诉人王美松于本判决生效后10日内支付给被上诉人刘岷民劳务费170770元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4174元，速递费120元，共计4294元；二审案件受理费2730元，由上诉人王美松负担6124元，被上诉人负担900元。本判决为终审判决。审 判 长 孙 付代理审判员 孙 琦代理审判员 安太欣二〇一五年六月一日书 记 员 孔 怡书 记 员 于国英