中华人民共和国上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2014）金民二（商）初字第S2245号原告：王笑非（WANGXIAOFEI）。被告：上海丰茂生物技术有限公司。第三人：孔海燕（KONGHAIYAN。第三人：曹纬。原告王笑非诉被告上海丰茂生物技术有限公司请求变更公司登记纠纷一案，本院于2014年12月10日受理后，依职权追加孔海燕、曹纬作为第三人参加诉讼，本院依法组成合议庭于2015年2月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘险峰，被告及第三人曹纬的委托代理人司马炜娜到庭参加诉讼。第三人孔海燕经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告王笑非诉称：原告系被告的股东和董事，2014年5月4日，为讨论章程修改及相关事宜，原告根据被告章程规定提议召开董事会临时会议。2014年5月16日，临时董事会在北京召开，董事会的3名成员中，董事即第三人曹纬未出席也未说明理由，原告和董事即第三人孔海燕委托代理人出席了临时董事会。临时董事会根据公司章程规定作出了修改公司章程条款的决议和重新选举董事长的决议。董事会决议作出后，原告联系被告办理相关报批和变更备案手续，但被告一直不予配合，并拒收原告寄出的董事会决议、章程修正案。原告认为被告的行为已经违反了法律规定，侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求判令：1、确认被告董事会于2014年5月16日作出的两份《上海丰茂生物技术有限公司董事会决议》有效；2、被告立即按照上述两项决议完成公司章程修正案报批及变更备案登记手续；3、被告立即按照上述两项决议完成公司法定代表人变更报批及登记手续，公司法定代表人由曹纬变更为王笑非。被告上海丰茂生物技术有限公司辩称：董事曹纬未收到临时董事会会议召集通知，被告也不知晓董事会决议内容，无法进行变更登记。第三人曹纬述称：未收到临时董事会会议召集通知。原告为证明其诉讼主张，向本院提供证据如下：1、2014年5月4日临时董事会会议召集通知一份、授权委托书二份，证明原告与第三人孔海燕均因被告股东权益及公司所涉债权债务等相关事宜于2014年3月25日委托陈劲寅作为代理人；2014年5月4日，陈劲寅代表原告及第三人孔海燕召集临时董事会，临时董事会会议召集通知载明了会议时间、地点及拟议事项；经质证，被告、第三人曹纬对二份授权委托书没有异议，对临时董事会会议召集通知有异议，表示第三人曹纬并未收到。2、董事会决议二份，证明2014年5月16日召开了董事会，出席人为原告及第三人孔海燕的代理人陈劲寅，决议结果为修改公司章程第十条及选举新董事长；经质证，被告、第三人曹纬表示第三人曹纬未出席董事会会议，被告及第三人曹纬也未收到过董事会决议，且认为董事会决议和召集通知上的拟议事项不符。3、速尔快递邮寄凭证三份，证明原告及第三人孔海燕的代理人陈劲寅于2014年5月4日向第三人曹纬的三个地址均寄送了临时董事会会议召集通知；经质证，被告、第三人曹纬对真实性无法确认。4、快递查询结果及退信各三份，证明原告及第三人孔海燕的代理人陈劲寅向第三人曹纬寄送董事会决议、章程修正案、通知函，均被退信；经质证，被告及第三人曹纬对真实性无法确认，表示未收到过相关信件。5、被告章程一份，证明原告及第三人孔海燕召集临时董事会及作出董事会决议均符合章程规定，决议结果有效；经质证，被告及第三人曹纬对真实性无异议，但不同意原告的证明内容。6、委派书三份，证明被告的董事为第三人曹纬、原告、第三人孔海燕，其中第三人曹纬为董事长；经质证，被告及第三人曹纬对真实性无异议。7、章程修正案及通知函各一份，证明形成董事会决议后，原告及第三人孔海燕的代理人陈劲寅将董事会决议、章程修正案、通知函一并寄给了第三人曹纬。经质证，被告及第三人曹纬表示并未受到，且对章程修正案的合法性存疑。被告及第三人曹纬未向本院提供证据。第三人孔海燕未作答辩，也未向本院提供证据。根据对原告证据的审查，综合分析被告的质证意见，本院认证如下：原告提供证据1中的授权委托书、证据5、证据6，被告及第三人曹纬对真实性无异议，本院予以采信；原告提供的其他证据，被告及第三人曹纬均不予认可，本院审查后，确认证据的真实性。根据上述采信的证据以及原、被告的上述诉、辩意见，本院认定本案事实如下：被告系中外合资经营的有限责任公司，成立于2011年8月26日，股东为上海威陆工贸有限公司、原告、第三人孔海燕，董事为第三人曹纬、原告、第三人孔海燕，其中第三人曹纬为董事长。章程第十条规定公司设董事会，由3名董事组成，其中中方委派董事1名，外方1委派董事1名，外方2委派董事1名，任期三年，董事会设董事长1名，董事长是公司法定代表人，由中方委派。第十一条规定董事会是合资公司最高权力机构，决定合资公司一切重大事宜，其主要职责包括：……7、修改合资公司章程；……11、其他应当由董事会决定的重大事宜和重大决策。第十三条规定董事会例会半年召开一次，轮换在上海、杭州及香港召开；经三分之一以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。第十四条规定，董事会会议应由董事长召集并主持，董事长不能履行或者不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。2014年3月25日，原告及第三人孔海燕因被告股东权益及公司所涉债权债务等相关事宜，特授权陈劲寅为中国境内的代理人，委托事项包括代为行使在上述事宜中享有的权利包括股东权利、董事权利等。2014年5月4日，陈劲寅代表原告及第三人孔海燕提议召开临时董事会会议，并向第三人曹纬发出临时董事会会议召集通知，通知载明鉴于公司目前董事长曹纬因刑事原因无法履行职责，为避免公司遭受更大损失，保护各股东财产安全，根据公司法及公司章程的有关规定特召集临时董事会，会议时间为2014年5月16日15时至17时，会议地点为北京市（具体地址提前一天与会议联系人陈劲寅联系确定），拟议事项包括：1、公司目前财务情况的确定；2、现任董事长无法正常履职的善后处理；3、公司现阶段的工作安排及股东权益处理。陈劲寅于同日向收件人为曹纬或曹纬、李群伦，地址分别为上海市奉贤区庄行镇庄胡公路618号-1112（即上海威陆工贸有限公司注册地）、上海市中漕路111号1号楼2208室、上海市中漕路111号1楼106室，寄送了三份速尔快递信。2014年5月16日，在北京市通州区八里桥南街68号院，召开了董事会，出席人为陈劲寅，决议结果包括：所有出席董事一致同意对公司章程第十条进行修改；出席董事一致选举原告为公司新的董事长，并为公司的法定代表人，原公司董事长曹纬不再担任公司董事长和法定代表人，但仍为公司董事会成员，以及立即办理相关手续。陈劲寅于2014年7月16日向第三人曹纬的上述三个地址寄送了董事会决议、章程修正案及通知函，均被退信。本院认为，本案系原、被告在中外合资企业的经营过程中产生的纠纷，应适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。本院认为，本案案由为请求变更公司登记纠纷，但能否变更公司登记的前提是作出变更登记的董事会决议的效力，原告也在诉请中要求确认两份董事会决议为有效，故本院需要审查董事会会议的提议、召集、召开、表决等程序是否符合法律及公司章程规定，以及董事会决议的内容是否符合法律及公司章程的规定。被告共有三位董事，即原告、曹纬及孔海燕，为查明董事会决议的效力，本院依法追加曹纬及孔海燕作为第三人参加诉讼。本案中，被告公司章程第十三条规定，经三分之一以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。原告及第三人孔海燕出具授权委托书将因被告股东权益及公司所涉债权债务等相关事宜中享有的股东权利及董事权利均授权给了受托人陈劲寅，故陈劲寅可以代表二位董事提议召开临时董事会。但中外合资经营企业法实施条例第三十二条规定，董事会会议每年至少召开1次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。被告公司章程第十四条规定，董事会会议应由董事长召集并主持，董事长不履行或者不能履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。故原告及第三人孔海燕所享有的只是提议权，其直接发出临时董事会会议召集通知不符合法律及章程规定。即便该份通知包含提议的意思表示，由于原告未在本院规定的期限内提供已将通知送达第三人曹纬的证据，且原告在通知中载明“鉴于公司目前董事长曹总因刑事原因无法履行职责”，原告系明知第三人曹纬被采取了刑事措施，可能无法收到相关信件，故本院无法确认第三人曹纬作为董事长已经接收到原告关于召开临时董事会的提议。退一步讲，即便第三人曹纬收到了上述提议，根据公司章程第十四条的规定，第三人曹纬作为董事长应负责召集并主持董事会，原告及第三人孔海燕迳行于2014年5月16日召开董事会已经违反了法律及章程的规定，本院无需再审查召开董事会的其他程序及决议内容是否合法。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告王笑非（WANGXIAOFEI）的诉讼请求。本案案件受理费80元人民币，由原告王笑非（WANGXIAOFEI）负担（已缴纳）。如不服本判决，原告王笑非可在判决书送达之日起三十日内，被告上海丰茂生物技术有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  高丽宏审判员  雷 霆审判员  申 智二〇一五年六月二十六日书记员  张绵爽附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百二十六条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。2、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第三十二条：董事会会议每年至少召开1次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经1／3以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应当有2／3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。董事会会议一般应当在合营企业法定地址所在地举行。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。