重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0232民初1879号原告：四川汇友建设工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇华福雅苑31栋5单元3楼1号，统一社会信用代码9150010706828971X4。负责人：王德权，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘勇，男，1977年8月18日出生，住重庆市南岸区。被告：重庆立全科技有限公司，住所地重庆市沙坪坝区洪洞湾8号，组织机构代码56163976-0。法定代表人：王建红，该公司经理。被告：王建红，男，1969年12月4日出生，住重庆市九龙坡区。二被告共同委托诉讼代理人：朱传胜，重庆渝高律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：梁雨，重庆渝高律师事务所律师。原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司（以下简称汇友建设工程公司）与被告重庆立全科技有限公司（以下简称立全科技公司）、王建红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员陈林敏担任审判长，与代理审判员万鹏、人民陪审员任福组成合议庭，共同负责对本案的审理。被告立全科技公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2016年7月27日作出（2016）渝0232民初1879号民事裁定，裁定驳回被告立全科技公司对本案管辖权提出的异议。之后，因被告立全科技公司不服本院作出的该裁定，向重庆市第三中级人民法院提出上诉，该院于2016年9月26日作出（2016）渝03民辖终143号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2016年12月7日公开开庭进行了审理。原告汇友建设工程公司的委托诉讼代理人刘勇，被告立全科技公司及被告王建红的委托诉讼代理人朱传胜、梁雨均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汇友建设工程公司向本院提出诉讼请求：由被告立全科技公司退还原告履约保证金100万元，被告王建红承担连带保证支付责任。庭审中，原告将其诉讼请求变更为：由被告立全科技公司退还原告履约保证金75万元，被告王建红承担连带保证支付责任。事实和理由：2015年5月，被告立全科技公司为修建自有钢结构厂房与原告签订《建设工程施工合同》，约定原告向被告立全科技公司缴纳履约保证金100万元，自保证金支付之日起90日内进场施工。合同签订后，原告按照约定向被告支付履约保证金100万元，但被告至今未让原告进场施工。之后，原告多次要求被告退还保证金，被告未予退还，并多次开具空头支票骗取原告的信任。此外，被告王建红给原告出具保证还款书，承诺对被告立全科技公司的上述债务承担连带支付责任。至今，二被告均未向原告退还该笔款项。被告立全科技公司辩称，原、被告双方签订合同中并没有关于履约保证金的约定，且被告尚未收到原告缴纳的履约保证金，故被告不存在应当退还履约保证金的情形。本案中，原、被告签订合同中约定的是订金，合同法及担保法中并没有关于订金的相关规定，订金并不具有担保性质，故原告陈述的事实和理由不属实。同时，双方合同中并无交付保证金之日起90日内进场施工的约定，而被告也不存在开具空头支票的情形，故被告立全科技公司不是本案的适格被告。被告王建红辩称，其并未对原告与被告立全科技公司签订合同承担保证责任，也未提供保证还款书，故被告王建红不是本案的适格被告。经审理查明，2015年5月17日，原告汇友建设工程公司（乙方）与被告立全科技公司（甲方）签订《工程承包合同》，约定被告立全科技公司将其位于武隆县工业园区的钢结构工程发包给原告修建，工程量约40000平方米，合同工期为18个月，总造价约4000万元。同时，双方在合同中对工程承包范围、付款方式和结算、双方责任义务等内容进行了约定。该合同第十一条“预订金”约定：“1.本工程订金壹佰万元人民币，于合同签订当日缴纳，打入甲方指定账户内。2.若乙方未按时支付订金，此合同视为无效。3.订金乙方进场7日内甲方退还给乙方。4.若因为工业园区土地平场问题久拖没解决或自然不可抗拒等因素造成乙方在90天内尚不能进场施工，甲方则全额退还订金，预订金退还后不影响本合同继续履行。”此外，该合同还对承包人未按期竣工验收、竣工质量问题及延期付款的违约责任进行了约定。2015年5月18日，原告通过转账方式支付给被告立全科技公司100万元，其付款回单的附言中载明款项性质为“重庆立全科技有限公司定金”。之后，原告一直未能进场施工。2015年11月14日，被告立全科技公司给原告出具承诺，载明：“重庆立全科技有限公司新厂房进场施工，十二月十五日进场，如果超期未进场，赔偿四川汇友公司人民币叁拾萬元整，正常进场，此赔偿作废无效。”，并加盖了公章。王建红在该承诺上签字予以确认。2016年1月10日，被告立全科技公司给原告出具转账75万元的支票，但因存款不足该支票被退回，原告汇友建设工程公司未能收到此笔款项。2016年1月11日，被告王建红给原告汇友建设工程公司出具保证书，载明：“关于武隆县工业园区白马镇钢结构工程前期保证金退还事宜，法定代表人：王建红保证重庆立全科技有限公司开具的支票金额：75万元在本支票到期日后7日内到达四川汇友建设工程有限公司重庆分公司账户，其余30万元也保证在2016年2月内支付。本人郑重承诺并作出连带保证。”之后，原告与被告立全科技公司和王建红协商达成了《还款计划书及抵押协议》，约定原告向被告支付100万元保证金后，因被告立全科技公司停工导致原告100万元金额的损失，原告决定追究被告立全科技公司的责任，但被告王建红对原告作出还款承诺，已经履行还款义务45万元，其承诺余款85万元（含损失及利息）于2016年4月28日前支付10万元，其后每月28日前支付10万元，在2016年11月28日前全部支付完毕，被告王建红自愿对被告立全科技公司的上述债务承担连带支付责任。同时，被告立全科技公司还承诺将公司所有的设备、被告王建红承诺将其住房一套均抵押给原告，作为支付保障。此外，双方还约定，若被告未能按照以上约定的时限支付任何一笔款项，原告有权阻止被告生产，并且该抵押设备由原告对其清偿拍卖，以抵还其债务，且被告对原告承担5万元的违约责任。2015年12月25日，被告立全科技公司向原告支付了35万元。2016年1月30日，被告王建红向原告支付了10万元。2016年4月24日，被告向原告支付18000元。2016年4月29日，被告立全科技公司再次向原告支付82000元。2016年7月12日，原告向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，四川汇友建设工程有限公司重庆分公司系四川汇友建设工程有限公司的分公司，其经营范围为：为所隶属企业法人承接其建筑资质范围内的业务。2013年9月30日，四川汇友建设工程有限公司在重庆市城乡建设委员会办理了备案登记，该备案登记中载明其主项资质等级为房屋建筑工程二级。2014年12月15日，该公司将其主项资质等级变更为了房屋建筑工程一级。上述事实，有原告提供的工程承包合同、村镇银行付款回单、承诺、转账支票、退款通知书、保证书、还款计划书及抵押协议、汇友建设工程公司资质审查资料，被告提交的对账单以及庭审调查中原、被告双方的陈述在案相佐证，这些证据经庭审审查，具有证明效力，本院予以采信。本院认为，根据庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点归纳为：一是原告汇友建设工程公司与被告立全科技公司签订的《工程承包合同》是否有效；二是原告是否向被告支付履约保证金100万元；三是被告应否退还原告75万元；四是损失赔偿金30万元是否应予调整。结合以上争议焦点，本院作如下分析：针对争议焦点一，本院认为，民事合同的订立和履行应当基于当事人真实的意思表示，且应当遵守法律、行政法规。违反法律、行政法规强制性规定的合同，应为无效。原告汇友建设工程公司与被告立全科技公司签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，尚未违反法律法规的强制性规定，且原告在合同签订时具有房屋建筑工程专业承包壹级资质，故该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。被告辩称该合同无效的理由不成立，本院不予支持。针对争议焦点二，合同签订后，原告通过转账方式向被告支付100万元，被告对该事实予以认可，本院认定该事实。对于该笔款项的性质，虽然原告在给被告付款的回单中载明款项系定金，但双方在合同中并没有约定该款具有定金性质。根据合同约定，原告应在合同签订当日向被告缴纳订金100万元，该款在原告进场7日内予以退还，若因为工业园区土地平场问题未解决等因素造成原告在90天内不能进场施工，则由被告全额退还订金。结合以上合同内容、被告给原告出具的承诺书及还款协议，本院认定原告向被告所支付款项性质为履约保证金。故被告辩称该款并非履约保证金的理由不成立，本院亦不予支持。针对争议焦点三，本院认为，原告在合同签订后按照约定向被告支付了100万元，而被告未能在90日内让原告进场施工，则其行为构成了违约，应该按照约定将原告交纳的100万元履约保证金全额退还。被告王建红作为被告立全科技公司的法定代表人，其以出具承诺书及签订还款协议等形式自愿对被告立全科技公司的上述债务承担连带责任，系其真实意思表示，故其亦应当按照约定履行义务。因被告已经退还原告55万元，故其还需要向原告支付45万元。对于原告诉请超出该部分的主张，因无法律依据，本院不予支持。庭审中，原告主张已付款部分系先行支付的赔偿款30万元，但是双方在付款时并未明确款项性质，且被告对此并不认可，故本院认为被告支付的款项系履约保证金。针对争议焦点四，因被告立全科技公司停工导致原告无法进场施工，其行为已经构成了违约，应依法承担违约责任。虽然双方在合同中尚未约定逾期退还履约保证金的违约责任，但被告立全科技公司在2015年11月给原告出具承诺中载明，未能让原告进场时赔偿原告30万元。庭审中，被告提出约定的赔偿金过高，要求予以调整。因原告尚未提交证据证明其因合同未能履行的损失情况，本院认为原告的损失仅为资金占用损失。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超出损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，结合本案实际，本院认为原、被告双方约定的赔偿金高于原告的实际损失，现被告请求调整赔偿金的理由成立，应当予以支持。根据公平及诚实信用原则，并考虑到被告的过错程度及原告的实际损失情况，本院酌定赔偿金按照月利率2%计算为宜。同时，因原、被告双方在还款协议中约定了付款时限，故被告应该按照约定向原告支付相关费用。故此，被告应从2016年5月起在每月的28日前按月向原告支付100000元，直至付清时止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告重庆立全科技有限公司于本判决生效后十日内退还原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司履约保证金450000元及利息（以100000元为基数，从2016年5月29日起按照月息2%计算至该款付清时止；以100000元为基数，从2016年6月29日起按照月息2%计算至该款付清时止；以100000元为基数，从2016年7月29日起按照月息2%计算至该款付清时止；以100000元为基数，从2016年8月29日起按照月息2%计算至该款付清时止；以50000元为基数，从2016年9月29日起按照月息2%计算至该款付清时止）；二、被告王建红对被告重庆立全科技有限公司的上述债务承担连带支付责任；三、驳回原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司的其余诉讼请求。如果被告重庆立全科技有限公司、王建红未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11300元（原告已预交13800元），保全费4270元，合计15570元，由原告四川汇友建设工程有限公司重庆分公司负担3250元，由被告重庆立全科技有限公司、王建红负担12320元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈林敏代理审判员  万 鹏人民陪审员  任 福二〇一七年一月二十日书 记 员  秦培峰