广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2013)穗中法民四初字第36号原告：秦汝权，身份证住址：广东省广州市黄埔区。委托代理人：李渠海，北京市大成（广州）律师事务所律师。委托代理人：于荣，北京市大成（广州）律师事务所律师。被告：李绍材，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。委托代理人：孙建宁，广东东方衡泰律师事务所律师。被告：广州市怡通物业管理有限公司。住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：张成就。委托代理人：钟良标，该公司工作人员。原告秦汝权与被告李绍材、广州市怡通物业管理有限公司（以下简称怡通公司）民间借贷及担保合同纠纷一案,本院受理后,李绍材在答辩期内提出管辖权异议，本院于2014年7月16日作出（2013）穗中法民四初字第36号民事裁定，驳回了李绍材对本案管辖权提出的异议。李绍材不服提起了上诉，广东省高级人民法院于2014年12月5日作出（2014）粤高法立民终字第1926号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。此后本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告秦汝权的委托代理人于荣、被告李绍材的委托代理人孙建宁到庭参加了诉讼。被告怡通公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告秦汝权诉称：2008年10月14日，其与李绍材签订了《借款合同》，约定由秦汝权向李绍材出借人民币800万元，期限为2008年10月14日至2011年7月26日，利率为每月20‰。李绍材不按期偿还借款本金及利息的，秦汝权实现债权的费用，包括诉讼费、律师费、差旅费、评估费等由李绍材承担，若存在担保，则由李绍材和担保人共同承担。该《借款合同》同时约定，李绍材自愿提供其拥有的位于广东省广州市白云区石井镇马岗村西大街12号（用地面积2050.94平方米）的土地及地上建筑物给秦汝权作抵押担保，并将其拥有的上述土地及地上建筑物的使用权、租金收益权提供给秦汝权作质押担保。怡通公司作为连带保证人，并自愿将位于广东省广州市白云区石井镇马岗村西大街12号（用地面积2050.94平方米）的地上建筑物（包括主大楼、公寓楼、商住楼）的销售价值、租金收益权、物业管理费用等权利提供给秦汝权作质押担保。抵押或质押担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现前述全部债权的费用，抵押或质押担保的效力及于抵押物或质押物的从物、从权利和孳息。李绍材不按期偿还利息或到期不偿还本息的，秦汝权有权直接行使质权，即其有权向位于广东省广州市白云区石井镇马岗村西大街12号的地上建筑物（包括主楼、公寓楼、商住楼）的租户收取租金，或直接使用上述物业，以冲抵借款本金及利息，直至付清所有款项。上述《借款合同》签订后，秦汝权按合同约定将款项划至李绍材指定的账号，但李绍材在《借款合同》履行期间却一直未能按约定支付借款利息，在还款期限届满后至今也没有偿还借款本金及利息。李绍材和怡通公司的行为已构成严重违约，损害了秦汝权的合法权益，特起诉请求判令：一、李绍材立即向秦汝权偿还借款本金人民币800万元并支付相应利息（以人民币800万元为本金，按月利率20‰从2008年10月14日起计至款项全部还清之日止，暂计至2013年5月为人民币880万元）；二、秦汝权对李绍材提供抵押的位于广东省广州市白云区石井镇马岗村西大街12号的土地及地上建筑物，对李绍材提供质押的前述土地及地上建筑物的使用权、租金收益权，对怡通公司提供质押的前述地上建筑物（包括主大楼、公寓楼、商住楼）的销售价值、租金收益权、物业管理费用等权利享有优先受偿权；三、李绍材向秦汝权支付其为实现债权所支付的律师费人民币3万元；四、怡通公司对秦汝权在本案的全部债务承担连带清偿责任；五、李绍材、怡通公司承担本案全部诉讼费用。被告李绍材辩称：首先，秦汝权实际是放高利贷，其在发放贷款时实际只发放了人民币7616000元，已扣除了第一笔利息人民币384000元，李绍材实际只收到借款本金人民币7616000元，故只同意偿还借款本金人民币7616000元。秦汝权按月利率20‰主张利息过高，请求法院依法予以调整。其次，因抵押没有办理抵押登记，本案不存在抵押权的问题。至于怡通公司是否承担连带责任，由法院依法予以认定。最后，律师费按规定应由委托方承担，而且该项费用是不确定的，李绍材不同意承担。被告怡通公司未到庭陈述答辩意见。原告秦汝权为证明其主张，向本院提交了下列证据材料：1.《借款合同》、《借款展期申请书》，拟证明秦汝权与李绍材之间存在借款合同关系。2.《借款借据》，拟证明李绍材收到了秦汝权出借的款项。3.律师费发票，拟证明秦汝权为实现债权所支付的费用。4.李绍材指定收款的银行账号、工商银行转账凭证和《代付款证明》，拟证明秦汝权按约定将借款划至李绍材指定的银行账户。5.《民事委托代理合同》，拟证明秦汝权为实现债权所支付的费用。被告李绍材和怡通公司没有向本院提交证据材料。经本院主持质证，李绍材对秦汝权提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但对借款利息的约定违反了法律的强制性规定。对证据2的合法性没有异议。对证据3和5的真实性没有异议，但与本案无关。对证据4的真实性没有异议，但与本案无关，不能证明秦汝权的主张。秦汝权转账支付人民币7616000元，但为何借据确认借款为人民币800万元，李绍材对此有异议。以上经质证，李绍材对真实性无异议的证据，本院依法予以采信。本院查明：2008年10月14日，秦汝权作为出借人，李绍材作为借款人和抵押人（质押人），怡通公司作为保证人和质押人签订《借款合同》，约定李绍材因业务周转的需要，向秦汝权借款，借款金额为人民币800万元整，借款期限为2008年10月14日至2009年4月13日止，借款月利率为20‰，利息按月归还。抵押人（质押人）责任：李绍材自愿将其拥有的位于广东省广州市白云区石井镇马岗村西大街12号（用地面积2050.94平方米）的土地及地上建筑物提供给秦汝权作抵押，同时以该土地及地上建筑物的使用权、租金收益权提供给秦汝权作质押，怡通公司自愿将上述的地上建筑物（包括主大楼、公寓楼、商住楼）的销售价值、租金收益权、物业管理费用等权利提供给秦汝权作质押；抵押（或质押）登记由借款人、抵押人（或质押人）、出借人共同办理，有关抵押（或质押）所需的鉴定、评估、保险、登记等费用由借款人负责；抵押（质押）担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现前述全部债权的费用，抵押（质押）担保效力及于抵押（质押）从物、从权利和孳息。保证人责任：保证人自愿作为借款人的连带保证担保人，保证责任范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现前述全部债权的费用。保证期间为本合同生效之日起至本合同主债务履行期届满之日起两年内，保证人承担连带保证责任。违约责任：借款人不按期归还利息或到期不归还本息的，出借人有权要求借款人归还全部本息，并加收利息（加收利息按借款本金的每月4‰计算），借款人自愿向出借人支付违约金（违约金按借款本金的25%计算）。其他约定事项：“实现债权的费用”是指诉讼费、律师费（按诉讼标的额6%计付）、差旅费、评估费等为实现债权而发生的费用，借款人不按期清偿借款本金或利息的，上述费用由借款人、抵押人（或质押人）、保证人共同承担。借款人不按期归还利息或到期不归还本息的，出借人有权直接行使质权，即出借人有权向位于广东省广州市白云区石井镇马岗村西大街12号的地上建筑物（包括主大楼、公寓楼、商住楼）的租户收取租金，或直接使用上述物业，以抵充借款本金及利息，直至付清所有款项止。在本合同履行期间，因履行本合同发生争议、纠纷，各方可以协商解决；协商不成的，向出借人住所地人民法院诉讼解决。本合同自各方当事人签字之日起生效。出借人秦汝权、借款人李绍材分别在合同落款处签字并注明了身份证号，怡通公司在保证人处加盖了印章，钟良标在法定代表人处签字。同日，秦汝权通过案外人梁某在中国工商银行的账户向李绍材在中国工商银行的账号95×××72内分两次共转账支付人民币7616000元。秦汝权提供了一份由梁某于2011年4月13日出具的一份《代付款证明》，内容为：本人梁某，于2008年10月14日代秦汝权向李绍材中国工商银行账户95×××72打款人民币共计7616000元。特此证明。同日，李绍材向秦汝权出具了《借款借据》，内容为：李绍材先生【身份证号码：××】收到秦汝权先生的借款人民币800万元整，借款期限从2008年10月14日至2009年4月13日止。特立此据！李绍材在落款处签名，加盖指模并注明了身份证号，怡通公司加盖了印章。2009年4月14日，李绍材向秦汝权出具《借款展期申请书》，内容为：本人李绍材于2008年10月14日借到秦汝权先生借款人民币800万元整，现本人因周转困难，原本借款期限到2009年4月14日止，现本人李绍材向出借人秦汝权申请借款展期到2011年7月26日，原2008年10月14日李绍材与秦汝权签订的《借款合同》继续有效。李绍材和秦汝权分别在落款处签字并加盖了指模，怡通公司加盖了印章。本案审理过程中，秦汝权主张其通过梁某的银行账户向李绍材转账支付借款人民币7616000元，另向李绍材支付现金人民币384000元。李绍材主张实际只收到秦汝权的借款人民币7616000元，借据显示的人民币800万元借款中有384000元为预先扣除的2008年4月18日至2009年4月18日的利息，故只同意偿还借款本金人民币7616000元。但李绍材未能提供证据证明上述人民币384000元为案涉人民币800万元借款中预先扣除的利息，对计算得出利息人民币384000元的计算方式和利率也未提供合理解释。另外，李绍材确认未曾向秦汝权支付过借款利息。秦汝权还主张对位于广东省广州市白云区石井镇马岗村西大街12号的土地及地上建筑物行使抵押权，对该处地上建筑物的销售价值、租金收益权、物业管理费用等享有优先受偿权。但秦汝权和李绍材未能向本院提供上述土地及地上建筑物的产权证明，在本案审理过程中二人均确认没有就上述土地使用权及地上建筑物依法办理抵押担保登记，现也无证据显示对相关的权利质权依法办理了登记手续。秦汝权另主张李绍材和怡通公司承担其为本案诉讼支出的律师费人民币3万元，为此其向本院提供了与北京市大成（广州）律师事务所签订的《民事委托代理合同》及由该律师事务所出具的金额为人民币3万元的律师费发票，证实其已实际支付了律师费人民币3万元。以上事实，有秦汝权提供的《借款合同》、《借款借据》、《借款展期申请书》、《代付款证明》、中国工商银行的银行转账凭证、律师费发票及《民事委托代理合同》及本案开庭笔录等证实。因秦汝权向李绍材和怡通公司主张还款未果，遂成讼。本案审理过程中，诉争各方一致确认适用内地法律作为解决本案争议的准据法。本院认为：秦汝权诉请主张李绍材偿还借款，怡通公司承担相应担保责任，李绍材为香港特别行政区居民，本案为涉港民间借贷及担保合同纠纷，依法应参照涉外案件审理。因诉争双方在一审庭审中均同意适用内地法律作为解决本案争议的准据法，根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许”的规定，本案应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。关于借款合同效力及借款本金和利息问题。秦汝权与李绍材于2008年10月14日签订的《借款合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依合同约定履行自己的义务。案涉《借款合同》签订后，秦汝权已按合同约定向李绍材提供了借款，但李绍材未能按合同约定按期偿还借款本息，构成违约，依法应承担违约责任。秦汝权主张其向李绍材提供了人民币800万元的借款，提供了《借款合同》、《借款展期申请书》、《借款借据》、《代付款证明》、银行转账凭证等证据证实，能够形成一个完整的证据链，本院依法予以采信，确认秦汝权向李绍材提供了人民币800万元的借款。秦汝权向李绍材提供案涉借款后，无证据显示李绍材清偿了借款或作部分清偿，现秦汝权诉请李绍材偿还借款本金人民币800万元合法有据，本院依法予以支持。虽然银行转账凭证和《代付款证明》显示秦汝权通过银行转账支付的借款金额为人民币7616000元，但李绍材在向秦汝权出具的《借款借据》和《借款展期申请书》中都确认收到秦汝权支付的借款为人民币800万元，而且李绍材对其关于人民币800万元借款中有人民币384000元是秦汝权预先扣除的借款利息的主张既未提供任何证据予以证明，也未能对利息的计算方式和利率提供合理解释，故本院对李绍材抗辩的实际借款金额为人民币7616000元的主张不予采信。秦汝权和李绍材在《借款合同》中约定了借款利息，李绍材也确认未向秦汝权支付过借款利息，故对秦汝权关于从2008年10月14日起计付利息的主张本院依法予以支持，但其主张按《借款合同》约定的月息20‰利率计算利息，超过了中国人民银行规定的银行同期贷款利率的四倍，对超出的部分，本院依法不予支持，故利息宜按中国人民银行规定的银行同期贷款利率的四倍计付，从2008年10月14日起计至本判决确定还款之日止。综上，李绍材应向秦汝权偿还借款本金人民币800万元并支付从2008年10月14日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定还款之日止的利息。关于保证合同的效力及保证责任问题。怡通公司作为保证人在秦汝权与李绍材签订的《借款合同》中盖章，确认为李绍材向秦汝权的借款提供连带保证责任担保，保证担保的范围为借款本金、利息和实现债权的费用，这是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。因李绍材在借款期限届满后未按《借款合同》约定向秦汝权偿还借款本息，现秦汝权主张怡通公司承担连带保证责任，对案涉借款的本息与李绍材承担连带清偿责任有理，本院依法予以支持。综上，怡通公司应对上述李绍材向秦汝权偿还的借款本金人民币800万元及相应利息承担连带清偿责任。怡通公司承担保证责任后，依法有权向怡通公司予以追偿。关于秦汝权主张的抵押权和质权问题。秦汝权主张对李绍材提供抵押的位于广东省广州市白云区石井镇马岗村西大街12号的土地及地上建筑物，对其提供质押的前述土地及地上建筑物的使用权、租金收益权，对怡通公司提供质押的前述地上建筑物（包括主大楼、公寓楼、商住楼）的销售价值、租金收益权、物业管理费用等权利享有优先受偿权。对此，本院具体评判如下：首先，秦汝权和李绍材均未能提供前述土地使用权权属证明及地上建筑物的所有权证明，无证据显示李绍材或怡通公司有权对上述财产设置权利负担。其次，即使秦汝权和李绍材在借款合同中约定的有关抵押的合同内容成立，但现也无证据显示双方依法办理了抵押权登记，故秦汝权主张的抵押权未成立。秦汝权主张抵押权的抵押人为李绍材，而其同时为本案的主债务人，即使李绍材对抵押权未成立有过错，其因此而依法应承担的民事赔偿责任也被其在本案中应承担的偿还全部借款本息的责任所吸收。最后，秦汝权主张的地上建筑物使用权并非我国物权法和担保法规定的可以设立权利质权的权利，现既无证据证明李绍材或怡通公司对位于广东省广州市白云区石井镇马岗村西大街12号的土地及地上建筑物享有处分权而对其租金收益、销售价值或物业管理费等权利有权设置权利质权，也无证据显示其依法办理了相关权利质权登记，故秦汝权在本案中主张行使质权理据不足。综上，秦汝权在本案中主张抵押权和质权的事实和法律依据不足，本院依法不予支持。关于秦汝权主张的律师费问题。案涉借款合同约定，借款人不按期清偿借款本金或利息的，借款人和保证人需承担律师费等出借人实现债权的费用。秦汝权提交证据证明其为主张本案债权已实际支出了律师费人民币3万元，其按合同约定主张由李绍材和怡通公司承担合法有据，本院依法予以支持，李绍材和怡通公司应向秦汝权支付律师费人民币3万元。综上所述，秦汝权的部分诉讼请求有理，本院依法予以支持。怡通公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自愿放弃答辩的权利，本院依法对其缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第二百二十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十九条的规定，判决如下：一、被告李绍材于本判决发生法律效力之日起十日内向原告秦汝权偿还借款本金人民币800万元并支付相应利息（以人民币800万元为本金，从2008年10月14日起按中国人民银行规定的银行同期贷款利率的四倍计至本判决确定还款之日止）；二、被告李绍材于本判决发生法律效力之日起十日内向原告秦汝权支付律师费人民币3万元；三、被告广州市怡通物业管理有限公司对本判决第一项、第二项确定的被告李绍材对原告秦汝权的债务承担连带清偿责任。被告广州市怡通物业管理有限公司承担保证责任后，有权向被告李绍材追偿；四、驳回原告秦汝权的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币122780元，由被告李绍材和广州市怡通物业管理有限公司共同负担。如不服本判决，原告秦汝权、被告广州市怡通物业管理有限公司可在判决书送达之日起15日内，被告李绍材可在判决书送达之日起30日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并按不服一审判决的上诉请求数额预交二审案件受理费，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  陈劲晖审 判 员  徐玉宝代理审判员  罗 毅二〇一五年六月二日书 记 员  刘合安王嘉宝