浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第1063号上诉人（原审被告）李某。委托代理人陆建江。被上诉人（原审原告）蒋某甲。上诉人李某为与被上诉人蒋某甲离婚纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第5387号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明事实如下：2010年4月，蒋某甲、李某经人介绍相识。同年12月25日，在杭州市萧山区民政局登记结婚。婚后夫妻感情一般。2012年3月6日，生育女儿蒋某乙。2014年6月，蒋某甲委托成都新基因格生物科技有限公司进行DNA检测，检测结论为蒋某甲与蒋某乙不存在亲生血缘关系。同年6月底，双方开始分居生活��同年7月1日，蒋某甲向原审法院起诉要求与李某离婚，原审法院诉前登记为（2014）杭萧立预字第116号。经李某申请，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。浙江大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：依据DNA分析，支持李某与蒋某乙存在亲生血缘关系，可以排除蒋某甲与蒋某乙之间亲生血缘关系的存在。蒋某甲的一审诉讼请求为：1、判令双方离婚。2、女儿蒋某乙由李某抚养并承担抚养费，酌情返还男方已承担的女儿27个月抚养费26164.12元（以每年23257元的一半计），并赔付蒋某甲精神赔偿金50000元。3、撤销位于萧山区市心北路和美家某室私房中蒋某甲对李某的赠与，要求房子归蒋某甲，蒋某甲付给李某共同还按揭贷款的一半计101976元，一辆途威轿车归李某，李某付给蒋某甲该车折旧款的一半计150000元，房、车相抵，李某再付给��某甲48024元。4、因婚前蒋某甲曾给付李某100000元，李某为购买家电也用了100000元，要求以撤销房产赠与的同样理由撤销该赠与，即向蒋某甲返还该100000元，家电可归李某并由其处理。5、夫妻关系存续期间的共同债务500000元，即农村信用合作社装修贷款300000元，及宁波银行的装修款200000元，由双方各承担一半即250000元。6、生活用品等归各自所有，双方无涉。综上，房、车应付款48024加返还蒋某甲的赠与款100000元、追索女儿抚养费26164.12、精神赔偿金50000，要求李某支付蒋某甲合计224188.12元，由李某承担夫妻共同债务500000元的一半。在审理期间，蒋某甲变更诉讼请求，坚持1、2项诉讼请求，撤回第3、4、5、6项诉讼请求。原审法院认为：蒋某甲、李某之间的婚姻基础及婚后初期夫妻感情一般。2014年6月，蒋某甲发现其与蒋某乙之间无血缘关系，造成夫妻关系恶化，并分居至今。现蒋某甲起诉要求与李某离婚，视目前情况，夫妻感情确已破裂，故对蒋某甲要求与李某离婚的诉讼请求，原审法院予以支持。因蒋某乙与蒋某甲无血缘关系，蒋某甲不负有抚养义务，故蒋某乙由李某负责抚养教育。蒋某甲为抚养蒋某乙投入一定的财力，蒋某甲要求李某赔偿因抚养蒋某乙花去的费用的诉讼请求合理，原审法院予以支持，原审法院酌情认定由李某赔偿蒋某甲因抚养蒋某乙支出的抚养费22000元。李某的上述行为，严重伤害夫妻感情，已给蒋某甲造成精神损失，蒋某甲有权要求李某给予适当精神损害赔偿，原审法院酌情认定由李某赔偿蒋某甲精神损失30000元。蒋某甲在审理期间，自愿撤回对共同财产、债权债务的处理，系行使自己的处分权，原审法院予以准许，故在本案中不予处理。李某关于蒋某甲长期与她人保持不正当男女关系，对婚姻不忠，存在过错，应赔偿李某精神损失费的辩称，原审法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、准予蒋某甲与李某离婚；二、蒋某乙由李某抚养教育，抚养费由李某负担；三、李某赔偿蒋某甲因抚养蒋某乙支出的抚养费22000元，此款在判决生效后十日内付清；四、李某赔偿蒋某甲精神损失费30000元，此款在判决生效后十日内付清。一审案件受理费720元，由李某负担。宣判后，李某不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认定的基本事实不清，证据不足。1、浙江大学司法鉴定中心出具的：浙大司鉴中心（2014）物鉴字第1390号《亲子鉴定意见书》明显违法，系虚假证据，也即非法证据，不能作为认定本案事实的依据，应当予以排除。首先，鉴定意见属于鉴定人就案件中的专门问题所作的科学鉴别意见，反映了鉴定人对特定专门问题的主观判断，具有“意见证据”的属性。其次，在鉴定人出庭作证的情况下，他们所提供的当庭证言尽管通常被称为“专家证言”，属于鉴定意见的有机组成部分。在当事人双方对鉴定意见有疑问时，鉴定人应当就鉴定意见的真实性、科学性或和合法性发表意见，这既是对鉴定意见有关内容的重新强调，也有可能对鉴定意见做出新的解释和说明。可以将鉴定人提交的书面材料视为鉴定意见的书面形式，而把鉴定人的当庭陈述看作鉴定意见的口头形式。只有对两者进行综合的审查判断，才能最终确定鉴定意见的证明力和证据能力。因此，鉴定意见属于言词证据且带���相当的主观性。结合本案，显然，一审法院作出本案判决的主要依据系该鉴定意见，且系单一证据，即孤证。对于单一证据，根据《证据规则》第65条的规定，法院应从五个方面来审核。其中第四款就要求对证据的真实性进行审核。而上诉人在一审中对该鉴定意见的真实性、合法性及科学性均提出了质疑。此时，该鉴定意见的证明力就很低，尤其在一般人都很容易就能识别该鉴定意见书第4页中鉴定人徐某、付某的签名明显系同一人所签的情形下，需待被上诉人进一步提供其他证据来进行补强。如不能提供其他证据佐证时，被上诉人或专家证人就只能申请作笔迹鉴定，以鉴定结论来证明该鉴定意见的真实性，对鉴定意见的证明力进行补强，以此进一步证明其主张的亲子关系。但遗憾的是，一审法院不但未将该举证责任分配给被上诉人，而且对上诉人主动向该院作笔��鉴定的申请也未作准予。对此，哪怕该笔迹鉴定系作为上诉人的反驳证据，根据《证据规则》第七十二条第二款等法律的相关规定，应当认定上诉人的异议成立，或认定被上诉人未完成举证责任而承担不利后果，即该鉴定意见不具有真实性。其次，本案鉴定检材系以非法手段得到的鉴定材料，以此为基础作出的鉴定意见因不具有合法性而不具有证明力。理由如下：（1）鉴定人在出庭作证中明确承认本案在鉴定中根本没有视频监控，这明显违反了《司法鉴定程序通则》第二十一条、第二十三条及浙江省高级人民法院与浙江省司法厅于2014年6月12日颁布的《关于进一步规范司法鉴定工作若干事项的意见（浙司（2014）69号）》第九条等法律的明确规定。（2）该鉴定意见书第4页中鉴定人徐某、付某的签名明显系同一人所签，也即存在他人伪造鉴定人签名的事实。这明显违��了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条及《司法鉴定程序通则》第三十五条的规定。（3）该鉴定意见书的附件中徐某、付某及周韧三鉴定人职业证书上身份等相关信息均作了涂改。（4）该鉴定中心违规提前告知蒋某甲鉴定意见的结果。这明显违反了《司法鉴定程序通则》第五条的规定。结合在该鉴定意见书出具之前，被上诉人已多次威胁上诉人：已知道鉴定结果并在庭审中要上诉人“好看”、“能花钱摆平的事情，那对我都不是事情”等的表述，上诉人完全有充分的理由相信该份鉴定意见书的结论完全不具有真实性、合法性及关联性，即该鉴定意见中被上诉人的检材已被掉包，也即该份鉴定意见书完全系伪造。（6）假设该意见书没有伪造，但该意见书中只分析关于蒋某乙与上诉人李某之间的亲权指数的概率，而根本没有分析蒋某乙与被上诉人蒋某甲之间的亲权概率，只是笼统得出可以排除蒋某甲与蒋某乙之间亲生血缘关系的存在的结果，明显是没有科学依据，没有任何说服力，完全丧失客观性。（7）凭一般人从长相等样貌特征（如两任的右手小手指均弯曲等）即可判断出蒋某乙与蒋某甲之间存在亲子血缘关系。综上，浙江大学司法鉴定中心出具的浙大司鉴中心（2014）物鉴字第1390号《亲子鉴定意见书》的相关证据因丧失真实性、合法性与科学性。该证据显属违反法律的禁止性规定而不能作为认定本案事实的依据，依法应当予以排除并退回鉴定费4500元及证人出庭费1100元。2、一审法院认定的上诉人与被上诉人之间感情确已破裂的事实没有任何依据。因浙大司鉴中心（2014）物鉴字第1390号《亲子鉴定意见书》明显违法，系虚假证据，不能作为认定本案事实的依据且应当依法予以排除。而根据《民事诉讼法》第64条第一款的规定，被上诉人作为原审蒋某甲，有义务对其提出的主张承担举证责任。但被上诉人至今未提交任何证据以印证其主张的事实，应当认定其举证不能而自行承担败诉后果。故一审法院却擅自认定双方感情确已破裂，没有任何依据。3、一审法院作出由上诉人承担蒋某乙抚养费并支付被上诉人抚养费22000元及赔偿被上诉人精神损失费300000元的判决只有被上诉人的陈述而无任何依据，也未得到上诉人的承认，明显于法无据。二、一审法院程序违法且显失公正、适用法律错误。1、一审法院未告知上诉人可申请专家辅助人出庭的权利，明显违反了《浙江高院关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》的相关规定。2、一审法院违反直接审理、直接言词原则损害上诉人答辩、辩论、质证等的权利。剥夺或变相剥夺了上诉人在普通程序中应享受的诉讼权利，有违程序公正的原则，也有损法律的严肃性和法院的权威性。一审中本案因案情复杂于2014年1月14日由简易程序（审判员李乐音独任）转入普通程序并组成合议庭（合议庭组成人员有审判长李乐音、人民陪审员瞿萍、徐玲仙）进行审理，定于2015年2月5日开庭审理，开庭当天陪审员瞿萍因故未能参加庭审而临时由人民陪审员潘素琴替换。在该次庭审中，一审法院省略了当事人陈述、李某答辩等环节，这明显违反了直接审理与直接言词原则，毕竟陪审员也是合议庭成员。按照民诉法的相关规定，只要转入普通程序，就应按普通程序的规则来操作，必须重新组成合议庭，按照第一审普通程序的有关规定，做好庭前准备，并按照庭审程序进行开庭审理，以充分保障各方当事人的诉讼权利。原因是在案件转入普通程序后，不重新开庭审理，则会变成原简易程序的延续，严重损害了上诉人的诉权，也显失公平公正。另外，尚且不去讨论原简易程序中独任审判员李乐音在转入普通程序后能否成为合议庭成员，但其在转普后仍作为审判长审理本案，显然是不合适且有违公正公平原则。原因是合议庭中审判长的意见在评议中具有举足轻重的地位，往往能左右其他合议庭成员的意见。而原承办人由于简易程序中已经审理过该案件，势必会产生先入为主的观念，对案件处理可能形成思维定势。而本案一审法院的上述行为，明显有违程序公正。3、一审法院违反民事诉讼法第一百五十条第五款：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的关于中止诉讼的规定。一审中，上诉人多次书面向一审法院提交了中止本案审理的申请书并提交了纪委正在立案调查被上���人涉嫌与他人长期保持不正当男女关系、对婚姻不忠等事实及公安机关正立案调查被上诉人涉嫌盗窃或转移上诉人与被上诉人共同财产等的事实，上诉人并提交了纪委调查中的线索及公安机关已立案的材料等证据。而一审法院均未依职权调取及未准予申请的决定明显系程序违法。4、根据《最高人民法院关于民事诉讼法的若干意见》第一百一十九条：“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。”的规定，一审法院未责令证人徐某、付某（该两人应作为证人出庭的理由如前所述，此处不在赘述）签署保证书的行为，明显违法。5、一审法院违反法律规定，在辩论终结后仍准予被上��人变更诉讼请求且未重新指定举证期限的行为明显违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干意见》第三十四条第二款及第三十五条第二款的规定，一审法院随意准予被上诉人多次变更诉讼请求的行为违法，且即使一审法院准予被上诉人在举证期限届满后变更诉讼请求，也至少应当重新指定举证期限，以保障上诉人的合法权益。6、一审法院对上诉人的各项申请证据调查的请求一律不准予的决定违法。根据《民事诉讼法》第64条规定，一审中，上诉人确因客观原因无法收集相关证据（如被上诉人与其他女人暧昧的QQ、微信、手机聊天记录）以证明本案基本事实的存在，多次书面向该院申请法院证据调查，结合被上诉人在开庭中承认与上诉人提交的该组证据中的第三人（如程世红）认识，系朋友关系的事实，可以得出上诉人提交的该组证据具有高度的��实性，但一审法院未履行职责，均作不准予调查，致使本案基本事实无法查明。7、根据《证据规则》第七十九条第一款：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”的规定，一审法院根本未对浙江大学司法鉴定中心出具的浙大司鉴中心（2014）物鉴字第1390号《亲子鉴定意见书》采信理由作出任何相关的阐述，显属违法且有违公平公正公开原则。8、被上诉人在一审中起诉请求法院判令上诉人承担双方共同债务50万元的一半的行为，明显系诉讼欺诈，一审法院同意被上诉人撤回诉讼的做法明显违法。被上诉人在2014年6月23日提起本案诉讼时及多次变更诉讼请求中均未提及共同债务的事实，而在2014年11月5日的变更诉讼请求中却增加了由上诉人承担共同债务50万元的一半的诉请，并为此提供了相应证据。但需要特别指出的是，在2014年6月15日，被上诉人已经明确确认了至2014年6月15日止，被上诉人与上诉人之间无共同债务的事实。该事实在上诉人提交的《离婚协议书》及其他大量证据中得以证实。以上事实综合被上诉人涉嫌恶意转移或盗窃夫妻共同财产等事实，足以证明了被上诉人在向法院起诉离婚时，通过捏造事实、伪造证据等手段，意图使法院作出错误裁判，从而达到占有上诉人财产目的的一种恶意诉讼行为（也即虚假诉讼）。根据《民事诉讼法》第一百一十二条规定以及浙江省高级人民法院《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》第十三条第2款的规定，一审法院准予被上诉人撤回起诉及未履行职责的行为，无疑是错误的。一审法院不仅应当不准予其撤回起诉，而且，应以判决的方式驳回被上诉人的诉讼请求。另外，假设一审法院准予被上诉人撤回起诉的决定正确，也应当是准��撤回全案起诉，而不是准予其撤回部分起诉而对未撤诉部分作出判决，该做法明显违反了处分原则，也剥夺了上诉人辩论的权利。三、一审中，上诉人提交的大量证据，足以证明了被上诉人为达到侵占上诉人财产而恶意转移、隐藏且至今拒不交出双方共同财产的行为。根据《婚姻法》相关法律的规定，在离婚分割财产时，应当适用对被上诉人少分或不分财产的规定。综上所述，上诉人认为：一审法院认定事实不清，程序违法且显失公正公平，适用法律错误。请求二审法院明查此案，撤销一审法院的错误判决，给上诉人一个公平公正合理的裁决。被上诉人蒋某甲答辩称：关于司法鉴定的结论，因为有相应的鉴定报告，是科学正确有效的，因孩子不是被上诉人的亲生子女，双方感情破裂应予以认定。上诉人所陈述上诉理由没有事实依据，且与本案没有关联性，请求维持一审判决。各方当事人在二审期间未向本院提交新证据。原审法院查明事实与本院审理认定事实一致，本院予以确认。本院认为，经被上诉人自行委托鉴定以及本案诉讼中经由原审法院委托司法鉴定，鉴定意见均是一致的，即蒋某甲与蒋某乙间不具有亲生血缘关系，且鉴定人员业已在一审中出庭接受质询，就鉴定程序、方法及检验标准等进行了陈述并回答了当事人及法庭的问询。现上诉人在无有效证据或者充分的科学依据的情况下，主张该鉴定结论违法，缺乏充分依据，对其提出的重新鉴定申请，本院亦不予准许。因鉴定人对鉴定报告签名以及鉴定意见已在一审庭审中都进行了明确认可，现上诉人仍主张对鉴定人签名进行笔迹鉴定，本院不予准许。结合双方当事人在本案审理过程中对各自收入的陈述、对蒋某乙抚养期限的考量以及本地生活实际，原审法院认定应由上诉人赔偿的抚养费数额，并无不妥。原审法院判令上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金，合法有据，本院予以支持。申请专家辅助人出庭系当事人用以辅助其就专业知识进行发问陈述的权利，是否申请专家辅助人出庭应由当事人自行决定，本案中上诉人业已申请鉴定人出庭，且有诉讼代理人参与的情形下，并未申请专家辅助人出庭应系其对自身诉讼权利的处分，现其以原审法院未告知其此项权利为由主张程序违法，应属无理，本院不予采信。因被上诉人在一审中业已明确放弃其提出的财产分割诉请，且上诉人也未在一审中提出财产分割请求，故上诉人在二审期间再行就夫妻财产分割提出的上诉请求，不属本案审理范畴。相应的，关于上诉人主张被上诉人撤回的诉请中有虚假诉讼情形一节，原审法院准���被上诉人撤回该部分诉请以及未再给上诉人方重新指定举证期限，均属程序错误的上诉理由，依据不足，本院亦不予支持。上诉人提出的原审审理程序不合法、合议庭审判长系简易程序中独任法官、未要求两鉴定人签署保证书以及未予准许其提出的调查取证申请均属程序违法的上诉理由，无理无据，本院均不予支持。因上诉人主张的纪律检查部门查办事宜，不属于法定的诉讼中止情形，而有关公安机关查办案件，亦无有效证据证明与本案诉讼关联性，故上诉人主张原审未予中止诉讼属程序错误的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费720元，由上诉人李某���担。本判决为终审判决。审 判 长  王 辉代理审判员  戚剑颖代理审判员  王 超二〇一五年六月三日书 记 员  孔文超