湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘12民终1126号上诉人（原审原告）刘海广，男，1955年8月8日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托代理人高焕霞，女，1960年5月5日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区，系刘海广之妻。委托代理人石全瑜，湖南清园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郭兴，男，1964年4月23日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。委托代理人杨旭涛，男，1973年10月30日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。被上诉人（原审被告）向英，男，1979年7月18日出生，汉族，住湖南省洪江市。被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司怀化分公司，住所地怀化市鹤城区人民南路48号，组织机构代码76325969-4。法定代表人赵建华，该公司总经理。委托代理人翟叶叶，女，1988年4月9日出生，汉族，住湖南省溆浦县，系该公司法务部员工。上诉人刘海广因与被上诉人郭兴、向英、中国电信股份有限公司怀化分公司（以下简称电信公司）合伙协议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，代理审判员龙欣、田利文参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘海广及其委托代理人高焕霞、被上诉人向英、郭兴及其委托代理人杨旭涛、电信公司的委托代理人翟叶叶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：郭兴与电信公司签订《怀化迎丰营业厅租赁经营合同书》，约定郭兴租赁经营电信公司鹤城迎丰营业厅，营业厅经营范围为郭兴代理电信公司全业务，租赁期限自2011年5月1日至2012年4月30日止。2011年8月中旬，刘海广与郭兴、向英口头约定合伙经营怀化学院手机营销业务，2011年10月15日，刘海广与郭兴、向英签订书面《投资回报认可协议》，该协议甲方为郭兴、向英，乙方为刘海广，协议载明：郭兴、向英于2011年8月中旬至2011年10月15日收到刘海广注入资金10万元参与怀化学院手机营销商业资本运作；乙方在参与怀化学院高校手机营销商业资本运营中，按三方（郭兴、向英、刘海广）事先口头约定的利润四成分红，分红条件的成熟取决于怀化电信分公司、新大地电脑公司、前期合作人郭兴、向英三方对账决算报表上报后，方再确认具体利润资金数额支付刘海广。协议后面的甲方书面打印为“怀化电信分公司迎丰路营业厅”，并加盖了“中国电信股份有限公司迎丰路营业厅”印章，郭兴、向英在甲方代表签字处签字，刘海广在协议后面乙方处签字。2011年11月4日至2011年12月19日，刘海广在高校业务中回笼资金22820元。另从目前已有证据能查明，向英在高校活动终端投入货款资金41822元，郭兴在高校业务投入资金7300元。原审法院认为：根据查明的事实，原告刘海广、被告郭兴、向英约定合伙经营,共同劳动，按比例分享利润，属合伙关系。刘海广认为电信公司与其也为合伙经营关系，其以《投资回报认可协议》中盖有“中国电信股份有限公司迎丰路营业厅”印章为依据证明其主张，但庭审中电信公司否认该公章的真实性，认为电信公司与该协议无关联性，且提交证据证明郭兴与电信公司为租赁经营关系，法院对这一证据予以了采信，刘海广也未能提交其他证据证明电信公司与其存在合伙经营高校业务活动关系，即不能证明其与电信公司存在权利义务关系，故原告刘海广认为被告电信公司参与合伙经营不成立，刘海广对电信公司的诉讼请求不予支持。合伙人本应对投入及经营所得财产统一管理和使用，但本案原告刘海广、被告郭兴、向英对对方合伙出资均未查验，不能具体确认彼此是否按照约定金额出资，合伙过程中又各自管理自己取得的合伙资金并自行开支，合伙结束后又无双方确认的结算账目，故原告刘海广、被告郭兴、向英在明知缺乏相互监督、相互制约、没有财务收支确认制度的情况下，双方仍然各自掌控部分合伙事务及合伙资金持续其合伙关系，而不及时终止、结算是造成纠纷的根本原因。在三方对合伙收支金额争执不下的情况下，任何一方向对方主张合伙事务的利润分成，都负有提供核算清楚的合伙账目，或提供完整的账簿和报表资料以供鉴定的举证责任，否则仅凭部分证据，在认定部分合伙收支的事实基础上，作出的一方向对方支付所谓合伙利润或合伙财产的判断均有失基本公正。履行合伙出资是合伙人的义务，并不存在返还之理。合伙之初的出资与合伙盈亏一同结算后所得合伙财产方存在分配问题。合伙双方应以实际出资比例分配合伙财产，因此任何主张合伙财产分成的一方负有举证责任，首先是证明双方投资比例的举证责任。原告未完成对投资比例的证明责任，则对合伙财产分配的主张缺乏公平的前提条件。由于原告刘海广与被告郭兴、向英对合伙财产存有较大的争议，且双方既未能将合伙账目核算清楚，也未能提供完整的会计凭证以供鉴定，因此，原告刘海广与被告郭兴、向英虽然对彼此提交的证据中部分证据认可，但仍不能全面反映投资比例、合伙开支、盈余亏损等基本事实，尤其因不能证明各方投资比例，使得其他证据包括原、被告相互认可的证据失去证明意义，故而不能计算利润。故刘海广要求支付利润的诉讼请求不能支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘海广的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3130元，保全费1227.5元，合计4357.5元，由原告刘海广负担。宣判后，刘海广不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，上诉人已经举证尚有658295.8元由被上诉人郭兴掌握；2、原审判决适用法律错误。请求二审法院：1、依法撤销原判；2、改判上诉人刘海广按40%的比例分割与被上诉人郭兴、向英合伙经营形成的合伙财产。被上诉人郭兴、电信公司辩称一审判决正确，请求二审法院予以维持。被上诉人向英辩称上诉人部分上诉理由成立，但不同意上诉人的诉讼请求。二审期间，上诉人刘海广为支持其上诉请求，提交了郭兴记录纸一页（复印件），拟证明在高校手机营销当中获得电信补贴8万元。二审期间，被上诉人郭兴、向英、电信公司瞿未提交新的证据。对于上诉人提交的证据，被上诉人郭兴认为只是营销计划，并没有实现；被上诉人电信公司认为与其无关；被上诉人向英无异议。本院认证认为，对于上诉人提交的证据，并不能显示“在高校手机营销当中获得电信补贴8万元”的意思表示，且没有合伙人签字确认，不能达到证明目的，本院不予采纳。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认。并补充认定：刘海广在一审的诉讼请求为判决三被告连带返还原告投资款壹拾壹万壹仟伍佰元整、三被告连带支付原告的利润叁万元整（具体数额以审计鉴定为准）。一审期间，刘海广、郭兴、向英曾申请对合伙账目进行司法鉴定，但因账目不全，未能得出司法鉴定结论。本院认为：本案刘海广履行合伙出资是合伙人的义务，并不存在返还投资款之理，故其主张返还合伙投资款的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持；合伙各方应以实际出资比例承担合伙风险、或者分配合伙利润，任何一方向对方主张合伙事务的利润分成，都负有提供核算清楚的合伙账目，或提供完整的账簿和报表资料以供鉴定的举证责任，否则仅凭部分证据，在认定部分合伙收支的事实基础上，作出一方向对方支付所谓合伙利润或合伙财产的判断均有失基本公正。刘海广在本案并无证据证明其他合伙人负有掌管合伙账目的义务，也无证据证明合伙各方已经合伙结算，且合伙账目欠缺以致不能通过司法鉴定进行合伙结算，其主张的合伙利润没有事实依据，刘海广应该承担举证不能的法律后果，故对刘海广主张分配合伙利润的诉讼请求本院亦不予支持。综上，上诉人刘海广的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费3130元，由上诉人刘海广负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈利建代理审判员  龙 欣代理审判员  田利文二〇一七年一月四日书 记 员  肖丽红