辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民三初字第131号原告（反诉被告）：大连船舶重工集团装备制造有限公司，住所地大连普湾新区三十里堡临港工业区。法定代表人：安玉民，该公司执行董事。委托代理人：杜杰，该公司法律顾问。委托代理人：王怿青，辽宁住邦律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连天鹿重工有限公司，住所地大连普湾新区三十里堡临港工业区。法定代表人：高玉君，该公司总公理。委托代理人：周军、孙瑜，辽宁丰源律师事务所律师。原告（反诉被告）大连船舶重工集团装备制造有限公司（以下简称大船公司）与被告（反诉原告）大连天鹿重工有限公司（以下简称天鹿公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）大船公司的委托代理人杜杰、王怿青，被告（反诉原告）天鹿公司的法定代表人高玉军和委托代理人周军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大船公司诉称：2013年12月16日，原、被告双方签订了一份合同编号为ZBW13-424的《承揽合同》，约定原告将其承揽的大连普湾新区十六号路跨桥制作、施工和安装工程中的钢结构制作、涂装和运输工作交由被告承担，合同金额为81，802，559.30元，按原告要求时间交付，合同签订后，原告付给被告工程预付款为本合同金额的10%，工程进度款按照项目进度支付。合同履行期间原告可以随时解除合同，本合同履行过程中发生争议的，应向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼。合同签订后，原告按照合同约定于2014年1月10日付给被告合同总额10%的预付款，即8，180，255.93元。2015年1月9日，原告和大连普湾新区十六号路跨海桥制作、施工和安装工程的发包方解除了项目合同，原告与被告履行承揽合同的前提和基础已经不存在，故原告根据双方签订的《承揽合同》中“甲方可以随时解除合同”的约定，通知被告解除双方签订的合同，并要求被告返还原告已支付的合同款项。但被告拒不返还，遂诉至法院，请求：1、被告返还原告支付的合同款8，180，255.93元；2、自2014年1月11日起暂计算至2014年12月31日，被告支付原告利息483，998.46元，利息最终计算至被告实际支付之日止。被告天鹿公司辩称：不同意原告的诉讼请求。被告参与了案涉项目与发包方的谈判，为原告能承包该项目投入了大量人力物力，因此，原告将部分工程转包给被告施工。原被告间的承揽合同签订后，被告已开展了大量工作，只能向原告返还扣除工作量价值后的剩余款项。被告天鹿公司反诉称：大船公司承接大连普湾新区十六号路跨海桥项目的材料采购、钢结构制作、现场安装工程的缔约过程的主要工作都是天鹿公司完成的，大船公司与中铁十三局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十三局）签约后，与天鹿公司签订了案涉承揽合同，价格构成中有15%风险金及管理费，为12，270，383.85元。天鹿公司为此投入大量人力物力，成立项目组，召开会议制作施工计划、方案，组织人员消化图纸和到相关单位考察，组织招标，确定中铁宝桥为合作方后并与之签订了承揽合同。2014年4月10日，大船公司提出重新确认合同范围及价格，被天鹿公司拒绝。2014年5月30日，大船公司派人送来《关于解除普湾新区十六号路跨海桥承揽合同的函》，称因资金紧张已退出该项目，总包方原则同意。直到2015年3月3日，天鹿公司才从法院送达的证据材料中看到大船公司与总包方及联合体签订的解除协议。综上，因主合同解除非因总包方的原因，天鹿公司有理由认为是大船公司恶意解除合同，以资金紧张为借口，真正原因是剥夺天鹿公司履行合同的权利。现大船公司恶意解除合同不仅给天鹿公司造成巨大损失，还使天鹿公司面临中铁宝桥等合同相对方的巨额违约索赔。故提起反诉，请求判令大船公司按合同约定支付合同总价15%的风险金及管理费人民币12，270，383.85元。原告大船公司对被告天鹿公司反诉辩称：大连普湾新区十六号路跨海桥项目是由大船公司独立完成合同谈判并签约的，此合同与天鹿公司没有任何关系。本案双方间承揽合同中关于风险金及管理费的约定仅是对合同总价款之外调价部分的约定，该条款列在附表中，附表是该项目的调价表，而本合同未实际履行，所以附表的约定对双方不适用。承揽合同约定大船公司可以随时解除合同，这一解除权的行使是不需原因的。本院经审理查明，2013年12月16日，大船公司（甲方）与天鹿公司（乙方）签订《承揽合同》（编号为ZBW13－424），约定甲方将大连普湾新区十六号路跨海桥项目的钢结构制作、涂装、运输部分工程交由乙方承揽，合同价格暂定为81，802，559.30元（含17%税），调价方式见附表。甲方无偿提供施工图纸、通知单、标准规范、工艺规程、路线表等技术文件，乙方同意按照甲方的计划要求主动做好一切生产技术准备工作，本合同为包工包料形式，乙方自行承担该工程施工所需的材料、人工、动能、辅助性消耗材料、场地、吊装运输等所有费用。甲方付给乙方工程预付款为本合同额的10%，工程进度款按照项目进度支付。合同履行期间，甲方可以随时解除合同，乙方经甲方书面同意，可以解除合同。此合同后附《大连普湾新区十六号路跨海桥调价表》，表格中第32项为天鹿风险金及管理费15%，在下面的说明中第4项载明：“风险金及管理费为固定费用，不随大连天鹿重工有限公司制作钢结构制作重量发生变化。”2014年1月10日，大船公司向天鹿公司支付了8，180，255.93元合同预付款。后大船公司、中建二局安装工程有限公司与中铁十三局签订协议书，中铁十三局同意大船公司要求退出案涉项目的请求，中铁十三局于2015年1月9日最后一个在协议书落款处签章。2014年5月30日，大船公司向天鹿公司送发《关于解除普湾新区十六号路跨海桥承揽合同的函》，载明大船公司由于资金紧张，无力履行案涉项目，中铁十三局原则同意了大船公司退出该项目，根据承揽合同之约定，现准备与天鹿公司解除该承揽合同，同时要求天鹿公司退还已经收取的10%预付款。天鹿公司常务副总梁仁光于2014年6月3日签收。以上事实有大船公司提供的《承揽合同》、付款凭证、《协议书》、《关于解除普湾新区十六号路跨海桥承揽合同的函》及庭审笔录在卷为凭，业经双方举质证及本院审查，予以采纳。天鹿公司为证明其为案涉项目已投入大量人力物力，提举了数份合同书、工作记录、会议纪要等文件，这些证据材料多为其单方制作、未有大船公司签字确认，还因部分合同只有复印件、无原件，不符合证据规则的要求，不能用于证明天鹿公司的相应主张，本院不予采纳。本院认为，双方当事人签订的《承揽合同》是双方真实意思表示，内容合法，应为有效。因合同第四条第3款约定，合同履行期间，甲方可以随时解除合同，且大船公司在其作为总承包人的主合同已解除，案涉合同无继续履行必要时，于2014年5月30日制作《关于解除普湾新区十六号路跨海桥承揽合同的函》，告知天鹿公司解除案涉《承揽合同》，并要求天鹿公司退还已经收取的合同价格10%的预付款，该解除合同的函件发生解除合同的效力。天鹿公司于6月3日签收该函，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，可以确认案涉《承揽合同》于2014年6月3日解除。天鹿公司抗辩该解除合同函不产生解除合同效力一节，因其未在收到解除通知之日起三个月除斥期内提出异议，其抗辩意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，天鹿公司应自合同解除之日返还已收取的合同预付款。现天鹿公司尚未退还所收款项，大船公司要求天鹿公司返还预付款8，180，255.93元并给付自2014年6月4日起至实际支付日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的主张，有合同和法律依据，本院予以支持。大船公司主张天鹿公司自2014年1月11起支付利息于法无据，本院不予支持。关于天鹿公司的反诉请求能否得到支持，关键在于对案涉《承揽合同》附表中“风险金及管理费”性质的认定。对此，本院认为，“风险金及管理费”是案涉《承揽合同》所附调价表中的条款，调价表中其余条款均是对合同价格之外调价部分所作的约定，则该项费用理应被理解为合同价格之外调价部分的保障条款。天鹿公司主张该项费用为大船公司单方解除合同时应向天鹿公司承担的赔偿责任，但该费用未被列入合同第四条违约责任条款中，天鹿公司也未能举证证明双方对此有明确约定，故天鹿公司举证不能，应承担相应的法律后果。现大船公司与天鹿公司之间的《承揽合同》已被解除，工程调价未实际发生，天鹿公司以调价表中“风险金及管理费”条款主张大船公司向其支付合同总价15%即12，270，383.85元无合同和法律依据，本院对天鹿公司的反诉请求不予支持。但天鹿公司如有确切证据能够证明其已为案涉项目开展了大量工作及因大船公司解除合同给其造成了实际损失，可另案主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）大连天鹿重工有限公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）大连船舶重工集团装备制造有限公司合同预付款8，180，255.93元；二、被告（反诉原告）大连天鹿重工有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）大连船舶重工集团装备制造有限公司以8，180，255.93元为基数，自2014年6月4日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算所得利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。三、驳回原告（反诉被告）大连船舶重工集团装备制造有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大连天鹿重工有限公司的反诉请求。本诉案件受理费72450元，保全费5000元，合计77450元（大船公司已预交），由原告（反诉被告）大连船舶重工集团装备制造有限公司负担2450元，由被告（反诉原告）大连天鹿重工有限公司负担75000元（给付时间同上）；反诉案件受理费47712元（天鹿公司已预交），由反诉原告（本诉被告）大连天鹿重工有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院，并预交上诉案件受理费。上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王丽明审 判 员  宁 宁代理审判员  王慧莹二〇一五年六月八日书 记 员  李 波相关法律规定《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。