安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）芜中民四终字第00104号上诉人（原审被告）：芜湖巨勇建筑安装工程有限公司。法定代表人：周林，该公司总经理。委托代理人：李华，安徽银佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐新勇。委托代理人：洪至强，安徽振宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶善正。委托代理人：张志飞，安徽铭诚律师事务所律师。上诉人芜湖巨勇建筑安装工程有限公司（以下简称巨勇公司）因与被上诉人徐新勇、陶善正建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2015年2月9日作出的（2014）鸠民一初字第01311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭进行了审理。巨勇公司的委托代理人李华，徐新勇的委托代理人洪至强，陶善正的委托代理人张志飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：巨勇公司系鸠兹家苑国有安置地块保障性住房（拆迁安置房）及配套商业用房、鸠兹家苑国有安置地块基础设施和公建配套建设工程总承包方。陶善正系该地块涉案工程分包方。2013年4月19日，陶善正作为发包人（甲方）与承包人（乙方）徐新勇签订一份《外保温承包（合同）协议》，约定：鸠兹家苑国有土地安置区5#、9#、13#、14#、15#楼外墙保温施工由乙方包工包料，承包价格按各栋楼实际施工展开面积结算，无机保温按每平方米67元（包含人工费、材料费）计算，墙体喷桨在原价格基础上每平方米增加1.5元，打底糙人工费每平方米增加4元，水泥砂浆材料费每平方米增加3元，外墙保温、粉刷小件、外墙面粉水泥砂浆参照甲方与巨勇公司的结算方式结算，并按照巨勇公司与甲方的取费标准执行结算给承包人；工期自甲方具备施工条件通知乙方后60天完成合同约定内容，因天气原因和停水停电等自然因素不算在工期内；付款方式为单体楼外墙保温施工完成一半后支付单体楼合同总价30％，单体楼外墙保温施工完成90％支付至合同总价的30％，单体楼保温施工完毕后支付合同总价的20％，验收合格后支付合同决算价的15％，余款5％作为质保金待质保期满无质量问题返还承包方，质保期为1年；付款时由巨勇公司在扣除甲方本合同约定的费用后直接支付给乙方；乙方负责工程中的一切成品保护工作，本工程不得分包或转包。协议签订后，徐新勇即组织人员进场施工，并于2013年9月完成了其承包的楼体外墙保温施工任务。2013年9月10日，徐新勇就其施工的5栋楼外墙保温工程甲供材料及应付费用、工程价款分别制作决算单。2014年11月3日，陶善正在徐新勇制作的两份决算单上签字确认，并均注明“以上属实”。经决算，徐新勇施工的工程总价款为3379214.28元，其中陶善正提供的材料及徐新勇应负担的税费合计1031627.18元。截至起诉之日，徐新勇共收到涉案工程工程款1170000元，余款1177587.1元陶善正未付。徐新勇因多次催要工程款均未果，遂提起诉讼。原审法院认为：（一）徐新勇不具有建设工程的施工资质，总承包单位巨勇公司与陶善正系违法分包关系，徐新勇与陶善正于2013年4月6日签订的施工合同因违反法律规定而无效。本案中徐新勇施工的6栋楼体外墙保温工程已于2013年9月中旬完工，根据法律规定，徐新勇与陶善正之间关于工程价款的结算可以参照双方的合同约定。陶善正确认徐新勇施工的工程价款为3379214.28元，按照合同约定的付款方式，扣除陶善正已经支付的1170000元以及陶善正提供的材料、徐新勇应负担的税费1031627.18元，余款1177587.1元应当支付给徐新勇，故徐新勇的诉请合法有据，应予以支持。（二）巨勇公司违法将工程分包给不具有建筑施工资质的个人实际施工，其未提交充分证据证明其已经足额支付了陶善正工程款，也未提交证据证明其欠付陶善正工程款数额，致使无法查明巨勇公司欠付工程款的范围，对徐新勇要巨勇公司连带支付上述工程款的请求应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定判决：1、陶善正于判决生效之日起十日内支付徐新勇工程款1177587.1元；2、巨勇公司对陶善正的上述付款义务承担连带清偿责任。案件受理费15398元，由陶善正、巨勇公司共同负担。巨勇公司上诉称：徐新勇是和陶善正签订的合同，因此原审判决陶善正承担责任没有问题。巨勇公司已经将全部工程款支付给陶善正，原审判决巨勇公司承担连带责任将会导致巨勇公司重复支付工程款。巨勇公司在原审提交了工程决算书、付款凭证，完成了举证责任。请求二审法院依法撤销原判第二项，改判巨勇公司不承担责任或在欠付工程款范围内承担责任。徐新勇答辩称：原判认定事实和适用法律都是正确的。徐新勇作为实际施工人，巨勇公司将涉案工程违法分包给陶善正，巨勇公司应该对陶善正进行监管并承担责任。巨勇公司二审提交的证据不是新证据，不具有证明力。综上，请求二审法院驳回上诉维持原判。陶善正答辩称：同意徐新勇的答辩意见。巨勇公司在二审为证明其上诉主张，向本院提交了三份证据：证据一，付款凭证、委托书及承诺，证明徐新勇于2015年2月11日收到巨勇公司支付的5#、9#、13#、14#、15#楼外墙保温工程的工人工资408000元，且工人工资已结清；证据二，外墙保温工程审核说明、结算审核汇总表，证明徐新勇承建的涉案工程，经第三方审价单位（安徽凯奇建设项目管理有限公司）审核的工程造价合计为236.888893万元，最终工程价款以决算价为准；证据三，企业执照、组织机构代码及其资质证明，证明第三方审价单位（安徽凯奇建设项目管理有限公司）的经营范围及审价乙级资质。徐新勇对上述证据质证认为：对证据一的真实性无异议，但不属于新证据，该工资的支付发生在原审判决之后；对证据二、三均有异议，汇总表是巨勇公司单方面委托审价的，对徐新勇没有约束力，徐新勇已经和陶善正进行了结算。陶善正对上述证据质证认为：对证据一的真实性无异议，但和本案无关联性。证据二、三是巨勇公司单方委托的，陶善正不予认可，陶善正已经和徐新勇进行了结算。徐新勇、陶善正在二审均未提交新证据。本院对上述证据审核认为：证据一虽证明巨勇公司在原审判决后曾支付徐新勇工人工资，徐新勇对此也予认可，但该证据不能证明原判认定的欠付工程款数额有误，故对此应不予采信；证据二、三系巨勇公司单方委托审价所形成，徐新勇与陶善正对此不予认可，因送审材料未经徐新勇、陶善正质证并确认，且该审价结论与徐新勇和陶善正的决算价差异较大，故对此不予采信。本院经审理查明的事实，同原判认定的事实。本院认为：本案二审的争议焦点主要在于陶善正与徐新勇就涉案工程作出的决算能否作为认定工程款的依据，以及巨勇公司是否应当对支付徐新勇工程款承担连带责任。巨勇公司作为鸠兹家苑安置区项目工程的总承包方，将工程分包给不具有建筑施工资质的陶善正，陶善正又将其中的部分楼栋外墙保温施工分包给不具有建筑施工资质的徐新勇，均违反了《建筑法》及《合同法》的相关规定，属无效合同行为，故巨勇公司与陶善正作为违法分包人，应就拖欠实际施工人徐新勇的工程款承担连带责任。陶善正系涉案工程的分包人，徐新勇系涉案工程的实际施工人，双方就涉案工程作出的决算均系真实意思表示，对双方具有约束力，陶善正应按双方决算的数额支付徐新勇工程款。巨勇公司上诉称其已将全部工程款支付给了陶善正，故不应再承担民事责任。因巨勇公司与陶善正并未最终决算，其也未提供证据证明其事实主张，且巨勇公司并非发包方，其承担的是连带责任，故巨勇公司提出的该上诉理由不能成立。至于巨勇公司在原审判决后支付给徐新勇的工程款，其在此后履行生效判决所确定的义务时可主张扣减。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15398元，由上诉人芜湖巨勇建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建华代理审判员  蒋 磊代理审判员  丁大慧二〇一五年六月二十六日书 记 员  王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。