北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民终字第06591号上诉人（原审被告）北京大千正和科技有限公司，住所地北京市朝阳区王四营乡道口村东太平庄2号。法定代表人张河坚，执行董事。委托代理人申利，北京市汉韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑兆风，男，1957年11月21日出生。上诉人北京大千正和科技有限公司（以下简称大千正和公司）因与被上诉人郑兆风劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第00800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理此案后，依法组成由法官宫淼担任审判长，法官龚勇超、法官张帆参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑兆风在一审中诉称：郑兆风于2014年1月2日入职大千正和公司，约定年薪税后20万，但大千正和公司一直未与郑兆风签订劳动合同，未缴纳社会保险，未支付工资。郑兆风于2014年3月26日辞职。现诉至法院请求判决大千正和公司：1.支付2014年1月2日至3月26日工资差额27223.44元、拖欠工资的赔偿金42470.44元；2.支付解除劳动关系赔偿金17066.67元；3.补缴2014年1月2日至3月26日社会保险；4.支付2014年1月2日至3月26日延时加班费40605.12元；5.支付2014年1月2日至3月26日休息日加班费15693.4元；6.支付2014年1月2日至3月26日未签订劳动合同双倍工资差额共计84940.88元。大千正和公司在一审中辩称：一、郑兆风曾供职于兆维集团，己近退休年龄，经朋友介绍被请到大千正和公司任技术顾问，负责指导大千正和公司金属加工部的技术工作。二、大千正和公司与郑兆风之间是第一次接触，双方需要三个月的试用期磨合，以便最终决定双方是否能够合作，郑兆风也一直没有正式办理入职大千正和公司的手续，更没有向大千正和公司提交过任何与原单位终止劳动关系的证明。三、郑兆风在大千正和公司的工作具有兼职的性质，其从2014年1月2日到大千正和公司指导技术工作，后来大千正和公司发现郑兆风指导技术工作的能力根本无法达到大千正和公司的要求，其负责指导技术工作的产品因质量问题被大量退货，给大千正和公司造成了极大的损失，最终郑兆风从2014年3月27日开始不再来大千正和公司指导技术工作，双方再也无法继续合作下去。四、郑兆风在大千正和公司指导技术工作期间，大千正和公司每月给其5400元报酬（包括：基本工资5000元、交通补贴200元、通讯补贴200元），2014年3月27日郑兆风离开大千正和公司后，大千正和公司于2014年5月9日将郑兆风在大千正和公司指导技术工作期间的报酬15247元全部支付给郑兆风。五、郑兆风在大千正和公司的工作方式比较灵活，主要是技术方面的指导，郑兆风在大千正和公司指导技术工作期间根本不存在任何加班问题。一审法院经审理查明：郑兆风主张于2014年1月2日入职大千正和公司，约定年薪税后20万，但大千正和公司一直未与郑兆风签订劳动合同，未缴纳社会保险，未支付工资，郑兆风于2014年3月26日辞职。郑兆风主张周末及法定节假日加班，未举证。大千正和公司主张郑兆风经朋友介绍至大千正和公司，出勤至2014年3月26日，只是技术指导，曾就职于兆维集团，实为兼职，大千正和公司于2014年5月9日支付郑兆风全部报酬15247元（按月工资5400元支付）。郑兆风提交2014年1月18日，加盖大千正和公司公章的聘书，聘请郑兆风担任大千集团（北京分公司）金属加工经理；郑兆风提交北京兆维电子（集团）有限责任公司证明，内容为：自1981年7月至2008年1月郑兆风在该公司工作；北京市社会保险个人权益记录，自2008年6月至2011年3月在鸿兴同达精密模具工业（北京）有限公司；工作交流的往来记录等。大千正和公司提交2014年1月至3月考勤统计表，分别出勤22天、17天、18天，郑兆风对大千正和公司的考勤统计表不予认可，主张大千正和公司支付的15247元不是3个月工资，是1个月工资。2014年，郑兆风向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会出具不予受理通知书。郑兆风不服裁决，提起本诉。一审法院判决认定：大千正和公司主张郑兆风系退休人员，未举证，而郑兆风现尚未至退休年龄，其提交的北京市社会保险个人权益记录亦不能证明郑兆风已实际享有社会保险，故郑兆风为大千正和公司提供劳动，与大千正和公司之间形成了劳动关系。大千正和公司答辩郑兆风为兼职及试用期磨合期无法律依据，法院不予采信。依法律规定，试用期用人单位亦应与劳动者签订书面劳动合同。郑兆风入职时，大千正和公司未与其签订书面劳动合同，劳动者工资标准亦应由用人单位提交相关证据，大千正和公司主张一次性支付郑兆风15247元难以认定系三个月工资，相关不利后果应由大千正和公司承担，郑兆风主张大千正和公司支付的15247元为一个月工资，法院予以采信。用人单位应足额、及时支付劳动者报酬。郑兆风要求2014年1月2日至3月26日工资差额未超过法定标准，法院予以支持。郑兆风要求拖欠工资的经济赔偿金，依法律规定，应通过劳动行政部门解决。依法律规定用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当支付劳动者双倍工资。郑兆风要求2014年2月2日至2014年3月26日未签劳动合同双倍工资差额，法院予以支持。因大千正和公司未支付郑兆风工资，郑兆风以此为由离职，符合法律规定用人单位支付离职经济补偿金情形，故郑兆风要求离职经济补偿金，郑兆风工作时间不足半年，依法定标准离职补偿金为郑兆风半个月工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”郑兆风主张周末及法定节假日加班未举证，法院对其要求加班费之诉讼请求，难以支持。用人单位为劳动者缴纳社会保险系其法定义务，但补缴社会保险不属人民法院受案范围，应通过劳动行政部门解决。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决如下：一、北京大千正和科技有限公司于判决生效后七日内给付郑兆风工资二万七千二百二十三元四角四分；二、北京大千正和科技有限公司于判决生效后七日内给付郑兆风未签劳动合同双倍工资差额二万七千八百六十五元；三、北京大千正和科技有限公司于判决生效后七日内给付郑兆风解除劳动关系经济补偿金七千六百二十三元五角；四、驳回郑兆风其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。大千正和公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。大千正和公司上诉称：一、郑兆风曾供职于兆维集团，己近退休年龄，经朋友介绍被请到大千正和公司任技术顾问，负责指导大千正和公司金属加工部的技术工作；二、大千正和公司与郑兆风之间是第一次接触，双方需要三个月的试用期磨合，以便最终决定双方是否能够合作，郑兆风也一直没有正式办理入职大千正和公司的手续，更没有向大千正和公司提交过任何与原单位终止劳动关系的证明；三、郑兆风在大千正和公司的工作具有兼职的性质，其从2014年1月2日到大千正和公司指导技术工作，后来大千正和公司发现郑兆风指导技术工作的能力根本无法达到大千正和公司的要求，其负责指导技术工作的产品因质量问题被大量退货，给大千正和公司造成了极大的损失，最终郑兆风从2014年3月27日开始不再来大千正和公司指导技术工作，双方再也无法继续合作下去；四、郑兆风在大千正和公司指导技术工作期间，大千正和公司每月给其5400元报酬（包括：基本工资5000元、交通补贴200元、通讯补贴200元），2014年3月27日郑兆风离开大千正和公司后，大千正和公司于2014年5月9日将郑兆风在大千正和公司指导技术工作期间的报酬15247元全部支付给郑兆风；五、由于大千正和公司对郑兆风的工作能力不了解，双方需要三个月的试用期磨合，以便最终决定双方是否能够合作，郑兆风一直没有正式办理入职大千正和公司的手续，也未向大千正和公司提交过与原单位终止劳动关系的证明。另外，郑兆风曾供职于兆维集团，已近退休年龄，其社会保险一直没有在大千正和公司交纳；六、郑兆风在大千正和公司的工作方式比较灵活，主要是技术方面的指导，郑兆风在大千正和公司指导技术工作期间根本不存在任何加班问题。综上所述，一审法院在审理本案时，认定的部分事实不清，适用法律不当，所作判决有失公正。请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决第一、二、三项，依法驳回郑兆风的全部诉讼请求。郑兆风服从一审判决，其针对大千正和公司的上诉理由答辩称：不同意大千正和公司的上诉请求，同意一审判决。二审中，本院经审理补充查明：郑兆风在二审中向本院提交了聊天记录打印件，欲证明其不是兼职、其有工作能力、双方没有试用期。大千正和公司对上述证据不予认可。本院经审理所查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。以上事实，有当事人陈述及相关证据材料在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于双方之间的关系问题，郑兆风为大千正和公司提供劳动，双方之间应形成劳动关系，大千正和公司虽辩称郑兆风为兼职，但并未向法院提交相应的证据予以证明，故本院认定双方之间的关系系劳动关系。关于郑兆风的工资标准问题，大千正和公司作为用人单位应就郑兆风的工资标准承担举证责任。大千正和公司主张其于2014年5月9日一次性支付郑兆风的15247元为郑兆风三个月的工资，但并未向法院提交充分的证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果，一审法院依据郑兆风的主张认定该笔款项为郑兆风一个月的工资并无不当。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。郑兆风于2014年1月2日入职，于2014年3月26日离职，大千正和公司未与郑兆风签订书面劳动合同，大千正和公司依法应支付郑兆风2014年2月2日至2014年3月26日期间的未签劳动合同双倍工资。一审法院据此判令大千正和公司支付郑兆风工资及双倍工资差额并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金问题，因大千正和公司未支付郑兆风工资、未缴纳社会保险，郑兆风以此为由离职，符合法律规定用人单位支付离职经济补偿金情形，一审法院判令大千正和公司支付郑兆风解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持。综上，大千正和公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由北京大千正和科技有限公司负担（郑兆风已预付，北京大千正和科技有限公司于本判决生效后7日内给付郑兆风）。二审案件受理费10元，由北京大千正和科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宫 淼代理审判员  龚勇超代理审判员  张 帆二〇一五年六月三日书 记 员  杨艳娇