江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终6411号上诉人（原审被告）：江苏宝通镍业有限公司，住所地连云港市徐圩新区中通道18号。法定代表人：陈祥茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘向阳，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家港龙帆金属材料有限公司，住所地张家港市锦丰镇江苏扬子江国际冶金工业园锦绣路1号玖隆物流园。法定代表人：梁玉芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿志群，江苏常联律师事务所律师。上诉人江苏宝通镍业有限公司（以下简称宝通公司）因与被上诉人张家港龙帆金属材料有限公司（以下简称龙帆公��）买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2015)张商初字第01715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。宝通公司的上诉请求：撤销原判，依法秉公判决。事实与理由：一、在双方完成结算、龙帆公司尚欠宝通公司1271128.53元货款的情况下，以宝通公司逾期交货为由要求宝通公司承担违约责任，明显是违反诚信原则。结算时，龙帆公司并没有因宝通公司迟延交货而提出扣除相应损失，说明双方认可了结算及履行合同的行为。二、龙帆公司没有足够证据证明于宝通公司之间的买卖合同履行导致损失，一审法院认定的508200元违约金明显过分高于损失，显失公平。龙帆公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。龙帆公司向一审法院��诉请求:1、宝通公司因逾期交货违约支付违约金130万元；2、宝通公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：龙帆公司和宝通公司于2015年7月31日签订编号为BT15070304的《销售合同》，约定由龙帆公司（需方）向宝通公司（供方）购买高镍生铁（规格Ni11%basic）,数量2500吨，单价880元／镍点，金额24200000元；产品质量指标：8%≦Ni≦14%、C≦4%、Si≦5%、S≦0.45%、P≦0.04%；交货时间：付款之日起5个工作日内送至浦项指定仓库、交货数量2500吨（±5%）、交货地点：张家港浦项；验收方法与异议解决：供方按炉号提供质保书，质保书上标明批次、炉号、成份、重量等数据，化验结果以浦项为准，验收数量以浦项地磅单为准；付款及结算方式：需方在1个工作日内必须支付2000万元到供方账上作为保证金，提货时转为货款，且根据供方备货单上���际货值的总金额补足90%货款，此90%货款需扣除需方先期支付的保证金，报告出来后，根据报告所作结算金额，2个工作日内付清余款，以上付款均以现汇方式汇入供方账户；总数量Ni含量平均8%到14%之间的，每500吨Ni含量误差不超过1.0，按最终Ni含量的100%进行结算；不可抗力：合同双方遇到自然灾害、火灾等不可抗力事件，而不能或暂时不能履行全部或部分合同义务的，不负违约责任，遭遇不可抗力的一方必须用电话、电报等电讯工具及时通知对方，并应该在事件发生后14天内向对方出具书面说明，如可不可抗力事件影响持续超过30天，供需双方应协商合同变更、继续履行或终止履行的事宜；违约责任：供方未按合同约定的交货日期完成交货的，除不可抗力外，每延迟一天支付本合同总金额的0.3%作为违约金（即合同8.1条）；需方不履行合同义务��者履行合同义务不符合约定的，履约保证金不予退还，给供方造成的损失超过履约保证金数额的，还应对超过部分予以赔偿；供需双方任何一方没有法律依据而单方面解除合同的，另一方可以要求对方支付合同总金额的10%作为违约金；需方不能在合同约定期限内付清约定的货款，需方支付总金额的10%作为违约金；如供方超过合同交货期7天仍未将合同所有数量送至需方指定的场地，则视为拒绝履行合同，供方必须在3个工作日内退还需方所有的预付货款（保证金），并向需方支付合同总金额的20%作为违约金（即合同8.5条）。双方还约定了其它内容。合同签订后，龙帆公司于当日将2000万元保证金打入宝通公司账户，宝通公司于2015年7月13日开始供货，至2015年7月17日共计供货2499.06吨。2015年8月14日，双方进行了结算，确认龙帆公司应付宝通公司货款金额为21271128.53元，扣除龙帆公司已支付的保证金2000万元，龙帆公司还结欠宝通公司货款1271128.53元。一审法院另查明，对于龙帆公司结欠宝通公司货款1271128.53元，宝通公司已另案诉讼。上述事实有《销售合同》、《网上银行电子转账回单》、《宝通-龙帆合同号BT15070304到货情况表》、《结算单》等书证及当事人陈述佐证。一审法院归纳本案争议的焦点为：宝通公司逾期交货，龙帆公司主张按合同约定要求宝通公司支付130万元违约金是否过高？龙帆公司认为：宝通公司逾期交货已超过7天，按照合同8.5条款，宝通公司应支付合同总金额的20%作为违约金，考虑到实际情况，现龙帆公司主张按合同总金额的5%要求宝通公司支付130万元的违约金，符合合同约定。宝通公司认为：龙帆公司方的依据是合同第8.5条，根据该条，部分货物宝通公司已经超过履行期7日，龙帆公司完全可以选择解除合同，而不是接受履行，故不应当适用该违约金条款。宝通公司认为迟延交货行为已经得到龙帆公司方的认可，同时并没有给龙帆公司方带来具体明确的损失，其所主张的第三方也没有向龙帆公司索赔，所以龙帆公司的诉求应当予以驳回。一审法院认为：龙帆公司与宝通公司签订的买卖合同合法有效，对双方均有约束力，龙帆公司按约支付保证金后，宝通公司理应严格按照合同约定的数量及时间交货。宝通公司逾期交货构成违约，应当承担违约责任。关于违约金是否过高的问题，龙帆公司在签订合同时已交付2000万元作为履约保证金，合同双方约定了较为严苛的违约责任，宝通公司理应知晓不严格履行合同的后果。龙帆公司接受宝通公司的履行，并不表示其默认宝通公司的迟延履行行为，另外，龙帆公司未提供损失依据，并不当然免除宝通公司的违约责任。本案中，双方合同约定是在付款之日起5个工作日内履行完毕，按此计算宝通公司于2015年7月17日履行结束，逾期交货7天，并未超过合同交货期7天，并不能适用龙帆公司主张的合同8.5条，可适用合同8.1条每延迟一天按合同总额的0.3%支付违约金，据此计算，宝通公司应付违约金为24200000*0.3%*7=508200元，综上，违约金的数额应调整为508200元。对于宝通公司提出的由于限电等原因导致了宝通公司的产量下降，致使迟延履行的抗辩，因这此情况均是宝通公司在签订合同时应当能预见的情形，并不能免除其应当承担的违约责任，故宝通公司的该抗辩不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决：宝通公司于判决生效后十日内给付龙帆公司违约金508200元。案件受理费16500元由龙帆公司负担10050元，宝通公司负担6450元。一审认定双方于2015年7月31日签订编号为BT15070304的《销售合同》，签订时间应为2015年7月3日，对此本院予以纠正。二审认定的其它事实与一审一致。二审另查明，一审庭审中，宝通公司认可其迟延交货的事实，并称其已经超过履行期7日，龙帆公司可以选择解除合同，而不是接受履行。二审中，宝通公司称其从2015年7月10日开始供货，到7月14日，迟延3天。对此，本院要求宝通公司在指定日期内提供补充证据证明，宝通公司未能提供。本院认为：宝通公司和龙帆公司签订的《销售合同》约定，付款之日起5个工作日内送至浦项指定仓库。龙帆公司于2015年7月3日支付2000万元保证金，故宝通公司应在2015年7月8日之前供货。宝通公司在一审中认可其迟延交货的事实，并称其已经超过���行期7日，二审中，宝通公司对于一审法院认定的迟延7天不予认可，认为仅迟延3天，但又未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的后果，故对该上诉理由，本院不予采纳。宝通公司和龙帆公司签订的《销售合同》第8.1条明确约定，供方未按合同约定的交货日期完成交货的，如不可抗力外，每延迟一天支付本合同总金额的0.3%作为违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”龙帆公司在宝通公司发生迟延履行的违约情况下，要求宝通公司继续履行合同并按合同约定支付违约金，符合法律规定。龙帆公司对宝通公司交货的确认和结算，并不能当然视为龙帆公司放弃向宝通公司追究迟延履行的违约责任的权利。综上所述，宝通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人江苏宝通镍业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓蕾审 判 员  李晓琼代理审判员  李 诚二〇一七年一月十三日书 记 员  吴丹娜