浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙温商终字第851号上诉人（原审原告）：阮叶秋。委托代理人：董雪跃、吴时嫦。被上诉人（原审被告）：齐志义。被上诉人（原审被告）：戈如雪。上诉人阮叶秋因与被上诉人齐志义、戈如雪民间借贷纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞商初字第1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月24日受理后，依法组成由审判员金小鸣担任审判长，审判员易景寿、代理审判员陈学箭参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2011年3月11日，齐志义向阮叶秋借款30万元，并出具一份借据交阮叶秋收执，借据上注明利率为1.5%，双方另口头约定按月利率3%支付利息。当日，阮叶秋将借款30万元转账给齐志义。此后，齐志义分别于2011年9月9日偿还本金10万元及利息9000元，2011年11月15日支付利息6000元，2011年12月12日偿还本金3万元，2012年3月8日、10日、22日分别支付利息1000元、2500元、4500元，余款尚未清偿。另查明，齐志义、戈如雪于1998年8月20日登记结婚，2010年间因夫妻感情不和分居，2011年3月16日登记离婚。上诉人阮叶秋于2012年4月9日以齐志义未偿还借款，借款发生于齐志义与戈如雪婚姻关系存续期间为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：齐志义、戈如雪共同偿还借款本金17万元及利息（从2011年3月11日起算至案件履行完毕之日止，按月利率1.5%计算并扣减已支付利息23000元）。被上诉人齐志义在原审中答辩称：齐志义从事证券业，为客户投资理财，后因亏空要依约赔偿客户损失而向阮叶秋借款，借款金额30万元，书面约定月利率1.5%，实际上按3%计算利息。至今已经偿还本金13万元并支付利息84900元。利息若按月利率1.5%计算已超额支付。齐志义和戈如雪因感情出现问题于2010年6、7月开始分居，该笔借款与戈如雪无关，应由齐志义个人承担。被上诉人戈如雪在原审中答辩称：一、阮叶秋与戈如雪素昧平生，互不相识，阮叶秋只是齐志义的债权人。二、齐志义本在国企，裸辞下海，戈如雪表示反对；戈如雪更反对齐志义下海做股票。齐志义以投资理财顾问的名义和高级理财师的身份，直接替客户操盘，又以自己的风险保证金为担保，保证客户只赚不赔，引诱客户委托其做股票，这是违反《证券法》的，不受法律保护。齐志义的行为造成的巨额债务是咎由自取，责应自负，不应由戈如雪承担任何责任。三、戈如雪与齐志义于2011年3月16日离婚，离婚协议第四条写明没有共同债权债务，各自经手的债权债务归各自处理。本案借款没有用于家庭生活或以家庭名义经营，债务应属齐志义个人债务，戈如雪不承担清偿责任。四、本案齐志义出示的借据表明，本案债务在戈如雪与齐志义离婚前3日发生，齐志义当然没有也不可能用于家庭。况且戈如雪与齐志义长期感情不和，婚姻早已名存实亡，于2010年正式分居，由于齐志义软磨硬拖和戈如雪方父母盲目反对，才拖至次年3月办理离婚手续。综上所述，齐志义平时根本不管家庭，不把钱用在家庭上而是用来做投资，戈如雪不承担共同偿还责任。原审法院审理认为：阮叶秋与齐志义自愿订立借款合同，由齐志义出具了借据，且阮叶秋已依约交付借款，双方的合同已生效。双方在借据上约定利率1.5%，而实际按月利率3%计付利息，系对合同的变更。现阮叶秋请求按月利率1.5%计算利息，在中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率（月利率0.4667%）四倍范围内，且对齐志义方有利，予以准许。齐志义辩称已支付利息84900元，除阮叶秋承认的23000元予以认定外，其余款项没有相应的证据证明，该部分不予采纳。上述借款系齐志义与戈如雪夫妻因感情不和分居期间齐志义个人名义所借，超出日常生活需要，应认定为齐志义个人债务。戈如雪的答辩意见予以采纳，对阮叶秋主张由戈如雪共同偿还的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条的规定，于2012年6月8日判决：一、齐志义于判决生效后十日内返还阮叶秋借款17万元并支付利息（自2011年3月11日起按月利率1.5%计算至判决确定履行之日止并扣减已支付利息23000元）；二、驳回阮叶秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4424元，减半收取2212元，由阮叶秋负担210元，齐志义负担2002元。定于判决生效后十日内缴纳。上诉人阮叶秋不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案借款发生于齐志义与戈如雪夫妻关系存续期间，应属于齐志义与戈如雪的共同债务。一审法院认定齐志义与戈如雪于2010年间夫妻感情不和分居的事实，与实际情况不符，且缺乏相应证据佐证。事实上，齐志义与戈如雪离婚之后仍然共同生活在一起，而且感情融洽，双方签订的离婚协议书中约定夫妻共同财产坐落于瑞安市安阳街道万松山庄2幢304室房屋一套归戈如雪所有，剩余按揭贷款由齐志义偿还，这种不对等协议目的是明显的，意在为戈如雪及子女保有更多财产，以保障其母子二人日后生活。齐志义与戈如雪协议离婚是为了躲避债务，双方约定无共同债权债务，不能对抗第三人。虽然借款发生于双方离婚前3日，但并不能断定其用途超出日常生活所需，如用于偿还借款之日前共同所负的债务。齐志义的借款行为同时构成表见代理，在借款发生时齐志义与戈如雪系夫妻关系，阮叶秋有理由相信齐志义的借款行为应为戈如雪和齐志义共同借款行为。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，上诉请求依法改判。被上诉人齐志义辩称：齐志义所汇的款项中，阮叶秋对其中几笔未予承认，实际上剩余的欠款只有几万元并非17万元。齐志义原有的财产并非仅为万松山庄的房产，还有其他几处房产。齐志义与戈如雪离婚在财产分配方面是合理的，不存在转移财产逃避债务问题。本案借款发生在协议离婚前几天，因登记问题拖延了十多天，且签订协议时俩人已分居一年多时间，本案借款应由齐志义个人承担。被上诉人戈如雪辩称：离婚协议书上所指的万松山庄房产，并不存在偿付银行按揭贷款问题。因变更该房屋产权证需要，按揭贷款已还清。协议上所指的剩余按揭贷款是指剩余的抵押贷款利息。事实上，是戈如雪将过户来的房产抵押在银行，每月的抵押贷款利息均由戈如雪在偿还。戈如雪不存在通过离婚这种合法的形式掩盖其逃避债务的非法目的。在写离婚协议时，万松山庄房屋的产权证被齐志志作价130万元抵押在浦发银行，齐志义提出房屋归戈如雪，但戈如雪必须先偿还该130万元贷款将产权证赎出。由于抵押将要到期，为避免房屋被拍卖，戈如雪央求父母举债130万元将产权证赎出。齐志义在此之前已欠戈如雪父母60多万元，所以实际上戈如雪一家已拿出200万元左右，因此该房屋归戈如雪不存在财产不公平分配问题。按民间利率计算，该200万元现应偿还230万元，而现在该房产估价220万元却无人问津。戈如雪是美术教师，其收入足可维持家庭日常生活所需，根本不需要借款。世间不可能存在夫妻俩在离婚前共同借款的情况，而且还是借高利贷用于夫妻共同生活。对于齐志义的借款用途，戈如雪并不知情。在离婚五个月后，齐志义还说自己有妻子与房产，请戈如雪的同学林某某担保借了4分息的70万元。齐志义不顾戈如雪的反对下海经商，独自到处筹资从事经营活动，自己则以高级理财师的身份，直接替客户操盘股票，又以自己的风险保证金作担保，保证客户只赚不赔，违反证券法的规定，性质上属于赌博。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第3款规定一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所需的债务，是一方从事无关家庭共同生活时所产生的债务，应由一方以个人财产清偿。所以，齐志义一意孤行所负的个人债务，理应由齐志义偿还。齐志义与戈如雪分居刚开始是同一套房分别居住不同房间，在协议离婚前几个月，齐志义搬到戈如雪父亲处居住。请求驳回阮叶秋的上诉请求。上诉人阮叶秋在二审期间未提供证据材料。被上诉人齐志义在二审期间表示无证据材料提供。被上诉人戈如雪在二审期间提供证据材料如下：1、瑞安市安阳街道万松社区居民委员会出具的证明、金竹绿出具的证明、叶丽华出具的证明，证明齐志义与戈如雪离婚前已分居1年的事实；2、中国农业银行股份有限公司瑞安市支行戈如雪帐户的还款记录，证明房产的贷款一直是戈如雪在偿还。对戈如雪提供的上述证据材料，阮叶秋认为均不属于二审新证据，超出了举证期限。对证据1，阮叶秋认为证据上对于分居时间的描述与一审中齐志义的表述不同，且证人应当出庭作证，对证人证明的真实性表示有异议。对证据2，阮叶秋认为该证据无法反映真实情况。本院认为金竹绿与叶丽华出具的证明均不符合民事诉讼证据规则要求，在本案中不具有证明力；瑞安市安阳街道万松社区居民委员会出具的证明结合戈如雪的答辩，不足以证明戈如雪主张的待证事实；证据2系还贷记录与本案借款不具有关联性，在本案中不具有证明力。经审理，本院对原审认定的借款及还款、齐志义与戈如雪登记结婚及离婚的事实予以确认，对原审查明齐志义与戈如雪于2010年因夫妻感情不和分居的事实不予确认。另查明，本案所涉借款的用途是齐志义从事金融理财所需。本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十八条规定“婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。”现有证据未显示齐志义与戈如雪在婚姻关系存续期间对该期间所得财产存在特别约定，且阮叶秋知道该约定，齐志义与戈如雪应承担举证不能的法律后果。本案齐志义的借款用途为金融理财所需，虽然齐志义的理财方式违反了证券法的相关规定，但其仍属于经营活动。阮叶秋与齐志义之间未约定本案借款属于齐志义个人借款，本案借款应属于齐志义与戈如雪的共同债务。婚姻法中夫妻共同生活包括夫妻共同经营，齐志义虽个人经手从事金融理财，但依婚姻法规定除夫妻双方特别约定或特殊情形外该项投资仍属于齐志义与戈如雪共同投资，戈如雪以齐志义借款未用于夫妻共同生活为由，主张本案借款不属于夫妻共同债务，与事实不符，本院不予采纳。齐志义与戈如雪虽于2011年3月16日协议离婚，且约定双方在婚姻存续期间无共同债权债务，但本案借款发生于双方协议离婚之前，戈如雪与齐志义之间对债务的约定对阮叶秋不产生法律效力。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第2款第（3）项是对离婚案件中涉及婚姻关系存续期间的一方擅自经营所负债务的处理规定，现有证据不足以证明本案借款债务属于齐志义擅自经营所负债务，故本案不适用该项规定。综上，阮叶秋上诉理由成立，本院予以支持。原审法院适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞商初字第1059号民事判决；二、齐志义、戈如雪于本判决生效后十日内返还阮叶秋借款17万元并支付利息（自2011年3月11日起按月利率1.5%计算至判决确定履行之日止并扣减已支付利息23000元）。本案一审案件受理费1750元，二审案件受理费3500元，均由被上诉人齐志义、戈如雪负担。本判决为终审判决。审 判 长  金小鸣审 判 员  易景寿代理审判员  陈学箭二〇一二年九月二十九日书 记 员  黄丽君