福建省龙岩市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）岩刑终字第132号原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。上诉人（原审被告人）张超，男，1991年9月8日出生，汉族，��专文化，无业，住龙岩市新罗区。2010年5月10日因犯抢劫罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑三年十个月，2012年11月27日刑满释放。因涉嫌开设赌场犯罪于2013年9月12日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年10月15日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2015年1月4日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，2015年3月19日经龙岩市新罗区人民法院决定被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。上诉人（原审被告人）倪某某，男，1989年8月17日出生，汉族，初中文化，无业，住龙岩市新罗区。因涉嫌开设赌场犯罪于2013年8月29日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年9月6日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2015年1月4日被龙岩市新罗区人民法院取保候审，2015年3月19日经龙岩市新罗区人民法院决定被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。辩护人和耀辉，何艳，福建博益律师事务所律师。龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控被告人张超、倪某某犯开设赌场罪一案，于2015年3月4日作出（2015）龙新刑初字第52号刑事判决，被告人张超、倪某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决审理查明：2013年6月至8月期间，被告人张超通过“陈聪”（另案处理）在“台湾房屋网”开设账号为hv9933总代理账户后进行网络赌博营利，期间被告人张超将hv9933总代理账户交由被告人倪某某，再由被告人倪某某在此总代理账户下发展下级代理和会员，接受会员参与赌博网站的非法重庆“时时彩”赌博投注活动。在参与开设赌场期间，被告人倪某某在hv9933总代理账户下开设chv1133和chv2588两个下级代理，其中chv1133代理账户下再开设了dchv1389、dchv3359、dchv3360、dchv3361、dchv3362、dchv3363、dchv3365、dchv3368、dchv8856、dchvv999等会员账号接受杜某、马某某、黄某某等人投注。另被告人倪某某还将chv2588代理账户交由陈伟（另案处理）去发展会员接受他人投注。据统计，仅在2013年8月7日由公安机关技侦部门截取的部分chv9933总代理账户下注金额为1561303元，非法获利5281.5元。2013年8月29日，被告人倪某某经传唤到公安机关接受调查；2013年9月12日，被告人张超被公安机关抓获归案。认定上述事实的主要证据有：被告人的身份证明，抓获经过，电子证据清单等相关书证，龙岩市公安局出具的远程勘验截图及笔录，搜查笔录及扣押清单，证人杜某、马某某、黄某某证言及辨认笔录，被告人张超、倪某某的供述及辨认笔录等。原审判决认为：被告人张超、倪某某伙同他人以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计��民币1561303元，非法获利5281.5元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张超在刑罚执行完毕后五年内重新故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照相关法律规定判决：一、被告人张超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人倪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金80000元。三、追缴被告人张超非法所得2640.75元，予以没收，上缴国库。四、扣押于龙岩市公安局的被告人倪某某暂扣款人民币400000元，其中2640.75元属非法所得，予以没收，由龙岩市公安局上缴国库；80000元由龙岩市公安局移交本院予以抵罚金，另317359.25元与本案无关，由龙岩市公安局返还被告人倪某某。五、随案移送：被告人张超所有的“百悦BEVOD”组装电脑一台（含显示屏及键盘）、黑色小米手机一台（串号：860954025477198）、黑色酷派手机一台（串号：1000015EDIED4D）；被告人倪某某所有的黑色华硕P43S笔记本电脑一台、黑色“海蓉”牌组装台式电脑一台、FSF路由器三台（型号分别为FR40、FWR310、FR40）、HOWEI无线数据终端一个（型号为HOWEIEC122），属作案工具，予以没收，上缴国库；被告人倪某某持有的账本两本，属物证。刻录光盘一张，属视听资料，随案存查。上诉人张超诉称：上诉人不是倪某某的上线，倪某某是上诉人的上线，以前供述中曾承认是倪某某的上线是因为当时已被取保候审，觉得没多大事，也不会判得太重。上诉人倪某某及其辩护人诉辩称：（1）获益不多，时间较短，社会危害较小。（2）赌资当时包含了自己投注部分，虽然无法确定具体的数额，根据“疑罪从轻”原则应从轻处罚。（3）上诉人被公安机关传唤到案后能如实供述自己的罪行，符合自首的规定。���4）上诉人为本案的侦破积极提供线索，协助公安机关抓捕同案犯，属于立功。（5）初犯，归案后认罪。综上，请求从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人的犯罪事实清楚，据以认定的证据均系依法收集，并经法庭质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人张超、倪某某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，累计投注金额人民币1561303元，非法获利人民币5281.5元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。倪某某归案后供述“hv9933”总代理账户系由“豆”提供，并经倪某某辨认“豆”系本案上诉人张超，张超在“微信”平台上的信息也印证了张超担任网络赌博的代理，张超在侦查及审查起诉阶段对“hv9933”总代理账户系由他交由倪某某经营的事实亦曾供述在案，在一审庭审中也无异议，上���证据足以认定总代理账户“hv9933”是张超交给倪某某。公安机关在侦查他人网络赌博犯罪案件中发现倪某某有犯罪嫌疑后，并由侦查人员前往倪某某家中将倪某某传唤至刑侦支队审讯并刑事拘留，不能认定倪某某具有自首情节。倪某某在归案后供述同案犯罪人员的具体情况，属于认罪态度问题，不属于检举他人犯罪的立功行为。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。但是，根据上诉人赌资数额、获利情况等犯罪事实，原审判处罚金的金额明显过高，不能体现罪刑相适应的原则，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办��网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新刑初字第52号刑事判决书第五项之判决，即：五、随案移送：被告人张超所有的“百悦BEVOD”组装电脑一台（含显示屏及键盘）、黑色小米手机一台（串号：860954025477198）、黑色酷派手机一台（串号：1000015EDIED4D）；被告人倪某某所有的黑色华硕P43S笔记本电脑一台、黑色“海蓉”牌组装台式电脑一台、FSF路由器三台（型号分别为FR40、FWR310、FR40）、HOWEI无线数据终端一个（型号为HOWEIEC122），属作案工具，予以没收，上缴国库；被告人倪某某持有的账本两本，属物证。刻录光盘一张，属视听资料，随案存查。二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新刑初字第52号刑事判决书第一、二、三、四项之判决，即：一、被告人张超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人倪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金80000元。三、追缴被告人张超非法所得2640.75元。四、扣押于龙岩市公安局的被告人倪某某暂扣款人民币400000元，其中2640.75元属非法所得，予以没收，由龙岩市公安局上缴国库；80000元由龙岩市公安局移交本院予以抵罚金，另317359.25元与本案无关，由龙岩市公安局返还被告人倪某某。三、上诉人（原审被告人）张超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万二千元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月19日起至2018年5月14日止；罚金限判决生效三十日内交缴，上缴国库。）四、上诉人（原审被告人）倪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月19日起至2018年3月10日止；罚金限判决生效三十日内交缴，上缴国库。）五、追缴上诉人（原审被告人）张超、倪某某非法所得人民币5281.5元，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 曾 庆 泉审 判 员 苏 素 芬代理审判员 卢 亮 声二〇一五年六月八日书 记 员 洪奕（代）