四川省资阳市雁江区人民法院民 事 判 决 书(2016)川2002民初256号原告:吴承远，男，1971年1月16日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托代理人:陈法庄，重庆渝荣律师事务所律师。被告:资阳市四海房地产开发有限责任公司，住所地四川省资阳市雁江区雁家村三社，组织机构代码76995394-3。法定代表人:陈磬，经理。委托代理人:敖贵东，资阳市雁江区大地法律服务所法律工作者。委托代理人:李林英，女，1968年9月8日生，汉族，住四川省资阳市雁江区，系资阳市四海房地产开发有限责任公司工作人员。被告:泸州市第七建筑工程公司，住所地四川省泸州市马龙潭区龙南路1号，组织机构代码70894109-2。法定代表人:向阳，总经理。原告吴承远与被告资阳市四海房地产开发有限责任公司（以下简称四海房产）、泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴承远及其委托代理人陈法庄与被告四海房产的委托代理人敖贵东、李林英到庭参加诉讼，被告泸州七建司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告吴承远向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付2015年7月22日补充协议中双方约定的建设工程安全文明施工现场评价费2,647,557.34元及资金占用费；2.判令被告支付2015年9月9日协议中确认的已完工未结算的工程款2,788,273.51元及资金占用费；3.判令被告支付建设工程混凝土款30%的资金占用费；4.确认上述工程款及资金占用费优先于抵押权和其他债权；5.诉讼费、评估费由被告承担。事实和理由：2013年4月12日，原告吴承远以被告泸州七建司的名义与被告四海房产签订资阳四海国际社区三期《建设工程施工合同》一份，合同中约定：开工时间为2013年1月6日，竣工时间为2014年9月28日；竣工工程总平方面积以最后确认的为准；于次月10日前按已完工程量款项的70%支付工程款。原告吴承远系涉案建设工程的实际施工人。2015年7月22日双方签订《补充协议书》，对安全文明施工现场评价费及混凝土款资金占用费作出了约定。2015年9月9日双方达成结算协议，对已完工未结算的工程款应在2015年9月16日前进行确认。诉讼中，经四川同方建设咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定结论意见为：（1）对2015年7月22日补充协议中双方约定的建设工程安全文明施工现场评价费鉴定结果为2,647,557.34元（其中含税金89,036.52元）；（2）对2015年9月9日协议中确认的已完工程未结算部分建设工程造价鉴定结果为2,788,273.51元（其中含税金93,768.76元）。依照合同该约定，被告应支付上述工程款及资金占用费。同时，原告所主张的工程款及资金占用费就其已经完成的工程折价或者拍卖的价款享有法定优先受偿权。据此，原告特向人民法院提起诉讼。被告四海房产辩称，四海房产与泸州七建司签订《建设工程施工合同》属实，该合同是双方真实意思表示，原告与泸州七建司签订的内部合同，四海房产不予认可，原告是履行泸州七建司的职务行为；涉案工程价款经双方核算确认为159,080,247元，依合同约定支付70﹪的工程款即11,356,172.90元，四海房产已经支付103,551,000元，品跌泸州七建司应支付的建安税5.75﹪，尚欠1,402,193.96元，但泸州七建司至今还有300万的保证金未交付四海房产，品跌后实际四海房产多支付了工程款160万左右；涉案工程至今尚未完工，没有通过竣工验收，需待竣工验收并签订结算书后支付95%的工程款，其余5%作为质保金；原告提交的《补充协议》系原告带领百余人在四海房产吃住并损坏财物的情况下形成的，且四海房产没有持有该协议；鉴定结论意见系重复计费，原告主张的安全文明施工现场评价费及已完工未结算的工程款均已包含在双方核算确认的工程款159,080,247元中，且已经生效裁判作出处理；另因人民法院已经作出裁判认定原告系实际施工人，四海房产与泸州七建司签订的《建设工程施工合同》无效，那么《补充协议》作为从合同也应当无效。综上，原告的主张缺乏事实及法律依据，请求依法判决。被告泸州七建司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年1月8日，被告泸州七建司与原告吴承远签订《内部承包经营合同书》，该合同主要约定：泸州七建司将所属资阳四海国际社区项目部发包给吴承远承包经营，承包形式为个人承包，独立核算、自主经营、自负盈亏、税费自付。吴承远向泸州七建司缴纳工程总造价0.7%的管理费。2013年4月22日，被告泸州七建司（乙方）与被告四海房产（甲方）签订“资阳四海国际社区”三期《建设工程施工合同》，合同第三部分专用条款约定：“……3.0、承包范围和工程内容。工程名称：“四海国际社区三期”总承包工程。栋号：28＃、29#、30#、31#、32#、42#、43#、44#楼及地下室；……总建筑面积约11.66万平方米。4.0承包方式与施工图预算。4.1承包方式：总承包。施工图预算价款暂定为：（小写）￥约15500万元，大写：壹亿伍仟伍佰万元，最终结算按本合同约定方法以双方确认实际竣工图计算价款为准。4.2计价依据及计算方式。计费标准：按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计算后总价下浮8.5%（大写百分之捌点伍）计取工程造价（总价下浮的同时，不作竞争性费用的规费、安全文明施工费均应下浮，税金不下浮）。安全文明施工费包括国家规定的以及施工现场涉及文明施工和安全施工方面的一切措施和管理费用，按建设主管部门评定费率计取。4.2.3乙供材料指定价格执行方式：①.商品砼：按施工单位与商品砼公司签订的合同单价执行（乙方与供货商签订的合同需报甲方并经审核同意），其中泵送费用按地泵10元/m3,车泵30元/m3计费。有使用添加剂的工程量按设计施工图计算，单价按甲乙双方认价执行。②.钢材：……4.6工程款支付及相关要求：4.6.1工程款支付方式及时间：每单栋楼主体结构达到±0.000以上12层（第12层施工完毕）后经甲方、乙方会同验收合格后7个工作日内，乙方向甲方报送进度款申请（产值为按合同下浮后的金额），经审核后，向乙方支付至已完工程量款项的70％；此后每月25日前乙方报送本月合格的已完成部分的进度款申请，经审核后，于次月10日前按已完工程量款项的70%（进度产值为按合同下浮后的金额）支付工程款；在完整有效的结算资料提交后4个月内办理完竣工结算，在结算书签署后3个月内支付至结算款的95%。5%的质量保修金在竣工验收合格后满2年且无质量瑕疵，甲方向乙方支付质保金的50%，满5年支付剩余50%。……8.3材料设备供应管理8.3.1实施和完成本工程及质保期中所涉及的任何材料、半成品、成品、设备的采购（甲供材料除外,详见本合同附件二《甲供材料、设备表》）、安装均由乙方自行负责，并承担乙方采购所发生的与之有关的一切费用和产生与之有关的一切索赔、诉讼等费用以及造成的法律和经济责任。……”该《建设工程施工合同》由被告四海房产法定代表人陈磬加盖法定代表人印章及公司印章，被告泸州七建司法定代表人向阳和委托代理人吴承远签名并加盖公司印章。后原告吴承远依据与被告泸州七建司签订的《内部承包经营合同书》投入资金、材料及人工对涉案工程进行施工建设。2015年4月23日，被告泸州七建司及四海国际社区工程项目部向被告四海房产提交《工程竣工验收情况说明》载明：“由我公司承建的四海国际社区三期工程已达到竣工验收条件，因甲方直接分包的水、电、气等工程未达到竣工验收条件，导致本工程不能进行整体工程竣工验收，我单位已完成全部合同约定内容，具备竣工验收条件。在施工过程中，用于工程的原材料、构配件、半成品均能先向监理报验，经监理验收同意方用于工程；检验批验收合格，方进入下一个检验批，分项、分部、单位工程均验收合格，单位工程所含分部工程有关安全和功能的检测资料完整，主要功能项目的抽查结果符合相关质量验收规范的规定，施工过程中质量问题能够及时整改，设计功能得以实现，工程档案整理基本完整。同月24日，四川众辉项目管理咨询有限公司涉案工程负责人贾坚杆在该情况说明上签名并注明情况属实同时加盖该公司四海国际社区三期建设工程监理部专用印章，同月25日，四海房产驻工地代表任智远在该说明上签名并注明情况属实。2015年7月22日，被告泸州七建司（乙方）与被告四海房产（甲方）签订“四海国际社区”三期工程《补充协议书》约定：“一、钢材、混凝土为甲方委托乙方代购，乙方向甲方出具同等金额的建安营业税发票，开票费用由甲方承担（费用比列为5.79%）。二、如遇营业税改增值税的税率调整，乙方只按合同签订时的费率执行，增加费用由甲方自行承担。三、……八、经双方协商，安全文明施工现场评价费按市级文明工地基本取费标准的60%计取。九、合同约定工程交付日期为2014年9月28日，因甲方资金拨付不到位及甲供材料，水、电、气等分包的原因造成工期延误，导致甲方长期占用乙方大量工程款资金。经双方协商，甲方自2015年5月1日开始支付乙方工程款资金占用费，计算基数为按双方暂定的最低欠款额5500万元（伍仟伍佰万圆整，此基数非最终结算值），由此基数计算产生的工程款资金占用费为88万元/月(捌拾捌万圆整/月)。自2015年5月1日起甲方向乙方支付的工程款，按实际支付多少，相应扣减多少的方式计算，进行工程款资金占用费基数调整及工程款资金占用费调整。即甲方欠付乙方多少工程款，自2015年5月1日起开始支付乙方多少工程款资金占用费，直至按双方暂定的最低欠款额基数5500万元（伍仟伍佰万圆整，此基数非最终结算值）工程款支付完后停止支付工程款资金占用费。结算总价确定后，欠付工程款总金额超出5500万元（伍仟伍佰万圆整）工程款部分的金额，甲方不支付乙方工程款资金占用费。……”被告四海房产法定代表人陈磬在该合同上签名并加盖公司合同专用章，被告泸州七建司在该合同上加盖合同专用章，原告吴承远以泸州七建司委托代理人的身份签名。2015年9月9日，原告吴承远以实际工程总承包人身份（乙方）与被告四海房产（甲方）进行结算并签订《关于四海国际社区三期总承包工程第一阶段结算协议书》及《施工产值结算确认表》，结算确认表载明“累计完成进度产值：四海国际社区三期总承包工程148,642,273.73元、外墙内保温工程3,856,061.25元、栏杆工程1,450,503.20、K304～K700段排污管439，085.04元、公共区域装修3,378,084.01元，合计159,080,247.00元。”结算协议书载明“甲方因资阳“四海国际社区三期”工程建设需要，委托乙方进行施工。双方友好协商签订了《“资阳四海国际社区”三期建设工程施工合同》、《“四海国际社区三期”外墙保温工程施工承包合同》、《“四海国际社区”三期铁花栏杆工程施工合同》、《“四海国际社区”三期挡土墙工程施工合同》、《“四海国际社区”三期公共区域装修工程施工合同》。甲乙双方就上述合同工程第一阶段施工总产值进行确认。经甲乙双方核实，总产值为¥159,080,247.00元。该产值为甲乙双方对进度产值无争议部分工程作为第一阶段结算进行确认，未包括四海国际社区三期景观园林硬质工程产值。双方争议部分、四海国际社区三期景观园林硬质工程结算及甲乙双方2015年7月22日签订的《补充协议》中所有甲方应付乙方金额，甲乙双方在该协议签订7个工作日内统计出计算结果。”四海房产在该协议和确认表上加盖该公司财务专用章，四海集团董事局主席孙素清在该协议和确认表上签名捺印，四海房产副总经理李兵、张绍彬在该确认表上签名，吴承远在该协议和确认表上签名捺印。2015年9月13日，被告四海房产向原告吴承远出具《收条》载明：今收到泸州七建吴承远交来承包的资阳四海国际社区三期工程28#、29#、30#、31#、32#、42#、43#、44#楼（共8栋）全部住房钥匙（除查封的132套住房钥匙外）及车库。同日，四海房产向吴承远出具《说明》载明：资阳四海国际社区三期被查封的132套住房已同时接受，住房钥匙委托移交泸州七建吴承远代管。施工过程中，原告吴承远报送并经被告四海房产审核应收取的70﹪工程进度款从2013年9月10日自2015年1月止为111,728,431.7元,四海房产从2013年6月4日至2015年7月13日陆续以承兑汇票、现金、转账的方式向资阳四海国际社区工程项目部、吴承远或韩建明（商品混凝土材料商）支付103,551,000元，每月均累计拖欠工程进度款达1000万元左右。2015年8月4日，原告吴承远向资阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令被告四海房产支付工程款112,863,384.29元并确认优先受偿权。其主张的工程款中包括安全文明施工现场评价费2,808,594.02元及未结算工程款16,341,527.67元。该案审理过程中，原告吴承远当庭表示放弃其主张的未结算工程款16,341,527.67元的诉讼请求，另案主张权利。资阳市中级人民法院经审理认为，原告吴承远不具备建筑施工企业资质，其借用被告泸州七建司资质与被告四海房产签订的《建设工程施工合同》无效，原告吴承远系涉案工程实际施工人，其施工建设的工程已竣工，被告四海房产未举证证明导致涉案工程未能及时验收系可归责于吴承远的原因所致，原告吴承远有权参照合同约定请求被告四海房产支付工程款；被告四海房产未举证证明系受胁迫订立“四海国际社区”三期工程《补充协议书》，该《补充协议》在性质上属于吴承远和四海房产对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，具有独立性和约束力，不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效；吴承远主张的工程款确认为60,573,116.1元,资金占用费从2013年9月11日起至2015年4月30日止，以每月欠付工程进度款具体金额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，为1,312,781.39元,从2015年5月1日起，以经结算欠付的工程款55,529,247元为基数，按照双方约定的月利率1.6﹪的计息标准计算；吴承远主张的混凝土资金占用费因提供的代购混凝土的价款证据不足，且该笔费用基数计算结果与前述工程款资金占用费的基数结果有重叠，故吴承远应承担举证不能的法律后果，对该项请求不予支持；吴承远主张安全文明施工现场评价费的证据不足，不予支持；对四海房产欠付的工程款，吴承远在其已经实际完成的工程量范围内，就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。2015年9月29日，资阳市中级人民法院作出（2015）资民初字第113号民事判决：一、被告资阳市四海房地产开发有限责任公司于判决生效后七日内给付原告吴承远工程款60,573,116.1元及工程款的资金占用费（2013年9月10日起至2015年4月30日止的工程款的资金占用费为1,312,781.39元；之后的计算方法为：以55,529,247元为基数，从2015年5月1日始计算至本案判决确定的给付之日止，以月1.6﹪的利率为标准进行计算）；二、被告资阳市四海房地产开发有限责任公司于判决生效后七日内退还吴承远履约保证金7,000,000元并给付履约保证金利息（计算方法为：以3,000,000元为基数，从2012年12月6日起计算至本案判决确定的给付之日止;以800,000元为计算基数，从2013年1月29日起计算至本案判决确定的给付之日止;以3,200,000元为计算基数，从2013年11月28日起计算至本案判决确定的给付之日止，均以中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算）；三、吴承远在本判决第（一）项所列判项内容范围内，就其已经完成的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告吴承远的其他诉讼请求。本案审理过程中，本院根据原告吴承远的申请委托四川同方建设咨询有限公司对其主张的建设工程安全文明施工现场评价费及已完工程未结算部分建设工程造价进行鉴定，四川同方建设咨询有限公司于2016年11月2日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为：（1）对2015年7月22日补充协议中双方约定的建设工程安全文明施工现场评价费鉴定结果为2,647,557.34元（其中含税金89,036.52元）；（2）对2015年9月9日协议中确认的已完工程未结算部分建设工程造价鉴定结果为2,788,273.51元（其中含税金93,768.76元）。原告吴承远支付鉴定费200,000元。本院认为，根据生效裁判文书的认定，原告吴承远借用被告泸州七建司的资质与被告四海房产签订的《建设工程施工合同》无效，原告吴承远系涉案工程实际施工人，其施工建设的工程已竣工，被告四海房产未举证证明导致涉案工程未能及时验收系可归责于吴承远的原因所致，故原告吴承远有权参照合同约定请求被告四海房产支付工程款；被告四海房产未举证证明系受胁迫订立“四海国际社区”三期工程《补充协议书》，该《补充协议》在性质上属于吴承远和四海房产对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，具有独立性和约束力，不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。原告吴承远在前诉中虽提出了安全文明施工现场评价费的主张，但因证据不足被依法驳回该项诉讼请求，原告吴承远作为权利人再次提起诉讼并不违反法律规定，本院应予受理。（2015）资民初字第113号民事判决中认定的工程款并不包含原告吴承远在本案中主张的安全文明施工现场评价费及已完工程未结算部分工程款，被告四海房产的抗辩主张缺乏证据证明，本院本院支持。对原告吴承远主张的安全文明施工现场评价费及已完工程未结算部分工程款，本院依据鉴定结论意见予以认定，两项共计5,435,830.85元。被告四海房产未按约定支付工程价款，原告吴承远主张支付逾期付款的资金占用费合法有据，本院予以支持。逾期付款资金占用费系工程款的法定孳息。根据双方签订的《补充协议书》第九条的约定及生效裁判的认定，被告四海房产应从2015年5月1日起按照1.6%的月利率标准，以5,435,830.85元为基数计算资金占用费。原告吴承远主张的混凝土款资金占用费，因在本案中仍未提供证据证明垫资混凝土款的具体金额，故不予支持。涉案工程约定的竣工日为2014年9月28日，因被告四海房产拨付资金不到位及所供材料不能按时提供，导致工期顺延，2015年4月23日，原告吴承远已完成全部合同约定内容，具备竣工验收条件，但四海房产直接分包的水、电、气等工程迟迟未达到竣工验收条件，导致涉案工程不能进行整体工程竣工验收，根据原告吴承远于2015年9月13日向四海房产交付住房钥匙及车库的事实，可认定该工程实际竣工日期为2015年9月13日。原告吴承远主张安全文明施工现场评价费、已完工程未结算部分工程款及资金占用费的优先受偿权符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，本院予以支持。被告泸州七建司系出借资质，不应承担工程款的给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下：一、被告资阳市四海房地产开发有限责任公司于判决生效之日起七日内给付原告吴承远建设工程安全文明施工现场评价费、已完工程未结算部分工程款共计5,435,830.85元及资金占用费（从2015年5月1日起按照1.6%的月利率标准，以5,435,830.85元为基数计算至付清之日止）；二、原告吴承远对本判决第一项所确定的款项，就其已经完成的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告吴承远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119,849元，财产保全申请费5,000元，鉴定费200,000元，共计324,849元，由原告吴承远负担74,909元，被告资阳市四海房地产开发有限责任公司负担249,940元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。审 判 长  文 科人民陪审员  邱国辉人民陪审员  温大学二〇一七年一月十三日书 记 员  刘丽宏