辽宁省本溪市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）本刑二终字第00122号抗诉机关本溪市溪湖区人民检察院。原审被告人王利军，男，1970年4月9日出生，汉族，捕前住吉林省吉林市高新区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年7月16日羁押于吉林省吉林市看守所，同年7月18日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。辩护人教祥，辽宁铭博律师事务所律师。原审被告人高某某，女，1970年6月21日出生，汉族，住吉林省吉林市高新区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年7月18日被取保候审。本溪市溪湖区人民法院审理本溪市溪湖区人民检察院指控原审被告人王利军、高某某犯销售伪劣产品罪一案，于2015年3月27日作出（2015）溪刑初字第00032号刑事判决。宣判后，本溪市溪湖区人民检察院提出抗诉，辽宁省本溪市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。辽宁省本溪市人民检察院指派检察员王冠楠、马佳出庭履行职务，原审被告人王利军及其辩护人教祥、原审被告人高某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2011年6月至2012年7月，被告人王利军伙同张某甲、尤某某（以上二人另案处理）、王某某、魏某某、佘某某（以上三人已判刑）在辽宁省锦州市开设仁康源为和堂保健食品店（以下简称为和堂食品店），被告人王利军系经营者。该店利用广告做虚假宣传，以非药品冒充药品进行销售。经本溪某某司法鉴定所鉴定，销售总价值人民币2645715.51元。2012年1月至2012年7月，被告人高某某在明知该店销售产品为非药品的情况下，在该店任店长，负责全面工作。经本溪某某司法鉴定所鉴定，销售总价值人民币1383173.5元。案发后，被告人王利军、高某某均被抓获归案，被告人高某某将与被告人王利军的共同非法所得人民币12万元上缴公安机关。原判认定上述事实的证据有：被告人王利军、高某某与同案人员佘某某、魏某某、王某某、张某乙、张某甲、尤某某的供述，证人张某丙、张某丁、詹某某等人的证言，本溪市公安局高新区分局扣押清单、缴款收据，本溪某某司法鉴定所鉴定意见书，国家食品药品监督管理局国产保健食品批准证书、成都康力保健品有限责任公司食品卫生许可证，邮政储蓄系统司法查询分户账，为和堂食品店营业执照，案件来源及归案经过等。原审法院认为，被告人王利军、高某某违反国家产品质量法规，将不具药品功效的非药品冒充药品进行销售，其中被告人王利军销售金额在二百万元以上，被告人高某某销售金额在五十万元以上，其行为均构成销售伪劣产品罪。被告人王利军、高某某伙同张某甲、尤某某、佘某某、魏某某、王某某、张某乙等人共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人王利军、高某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人王利军、高某某能够坦白罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百四十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，认定被告人王利军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百三十万元；被告人高某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六十万元。本溪市溪湖区人民检察院的抗诉意见：原判没有在销售金额百分之五十以上二倍以下的量刑幅度内对原审被告人王利军、高某某判处附加刑，适用法律错误。辽宁省本溪市人民检察院支持本溪市溪湖区人民检察院的抗诉意见。原审被告人王利军辩称：灵芝胶囊和足浴粉的包装盒上明确标明不能代替药物，故该部分销售金额100余万元及其离开为和堂食品店后的销售金额1383173.5元不应计算在犯罪数额之内；其应承担次要责任。其辩护人的辩护意见：王利军是从犯，仅应对其参与的犯罪承担责任，故对王利军离开后的犯罪数额应当扣除。原审被告人高某某对原判认定的犯罪事实无异议。本院审理查明事实与原判认定事实一致。认定上述事实的证据如下：1、原审被告人王利军供述，供认2011年5月25日至2012年7月，由张某甲出资70%，其出资30%在锦州经营为和堂食品店，其任店长，销售包括四川仁康源公司生产的0-12号保健品和保健食品，但不负责进货；为和堂食品店通过电视广告宣传保健品能够治疗各种老年疾病；其妻高某某于2011年12月后开始到食品店参与经营。2、原审被告人高某某供述，供认其于2012年元旦开始任为和堂食品店店长，负责商店的日常生活管理及收取营业额；员工张某乙负责向顾客介绍13种保健品的功能疗效，佘某某负责推销保健品，魏某某负责广告设计，广告内容存在夸大宣传的情况。3、同案犯魏某某供述，证实从2011年6月开始，王利军让其负责电视广告宣传，将保健品宣传成能够治疗各种疾病的药品；王利军、高某某让员工对顾客说能治病，还与其一起观看了广告录像。4、同案犯张某乙供述，证实其为多卖产品，对到为和堂食品店买药的老年人说商店卖的食品是药品，能治病。5、同案犯王某某供述，证实王利军让员工告诉顾客为和堂食品店卖的保健品是药品，能治病；其将该店的销售收入存在王利军和高某某的银行卡中。6、同案犯佘某某供述，本溪市卫生局出具的证明，证实佘某某没有医师资格证。7、证人张某甲证言，证实其与王利军合伙在锦州经营为和堂食品店，其投资70%，负责从四川购进保健品，王利军负责食品店全面工作，通过电视讲座和坐堂医生宣传治疗效果，按药品进行销售，这种经营方式是合伙人在开店前商定的。8、证人张某丙证言，证实其通过电视广告得知锦州为和堂食品店销售的13种药品能治疗各种疾病，但购买服用后感觉与广告宣传的效果不同。9、证人张某丁证言，证实锦州为和堂食品店在电视上做广告宣传药品，其购买了94盒，服用后没有效果，还出现副作用。10、证人詹某某证言，证实锦州为和堂食品店的佘医生说他们卖的药可以治疗心慌、胸闷，其购买了30盒，服用后没有效果。11、保健食品批准证书，四川省食品药品监督管理局保健食品生产许可通知书，企业法人营业执照，本溪市高新技术产业开发区公安局调取证据通知书，证实仁康源牌正荣胶囊符合《中华人民共和国食品卫生法》和《保健食品注册管理办法》的规定，予以批准，批准文号是：国食健字G20100630，不能代替药物，具有增强免疫力的保健功能；四川仁康源医药研究有限公司无药品生产许可证；成都康力保健品有限责任公司不是保健食品生产企业。12、档案登记资料，证实锦州市凌河区仁康源为和堂保健食品店的组织形式为个人经营，经营范围为保健食品、保健品的零售，原审被告人王利军为该店的经营者。13、本溪市溪湖区人民法院（2013）溪刑初字第00050号刑事判决书，证实同案犯佘某某、魏某某、王某某、张某乙因犯销售伪劣产品罪被判处刑罚情况。14、本溪市高新技术产业开发区公安局出具的情况说明、扣押清单，辽宁省罚没款收据，证实侦查机关从原审被告人高某某处扣押违法所得人民币12万元，原审被告人王利军、高某某上缴罚金共计10万元。15、本溪某某司法鉴定所本某法鉴字（2012）第9-5号司法鉴定意见书，证实锦州市仁康源为和堂保健食品店2011年至2012年销售收入共计2645715.51元，其中高某某从2012年1月至7月参与经营的销售收入为1383173.50元。16、吉林市看守所临时羁押证明，证实原审被告人高某某、王利军于2014年7月16日至17日临时羁押于吉林市看守所。17、户籍信息，证实二原审被告人的自然状况。18、本溪市公安局高新区分局出具的案件来源及抓捕经过，辽宁省公安厅、辽宁省高级人民法院、辽宁省本溪市人民检察院指定管辖通知书等，证实本案的揭发及二原审被告人的归案情况。上述事实，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。本院认为，原审被告人王利军、高某某故意将不具药品功效的非药品冒充药品进行销售，其中原审被告人王利军销售金额在二百万元以上，原审被告人高某某销售金额在五十万元以上，二人之行为均构成销售伪劣产品罪。原审被告人王利军、高某某与魏某某等人共同实施故意犯罪，是共同犯罪。原审被告人王利军、高某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。二原审被告人均能如实供述自己的罪行，可以酌情从轻处罚。原判没有在法定量刑幅度内对原审被告人王利军、高某某判处附加刑，适用法律错误，应予以纠正。本溪市溪湖区人民检察院的抗诉意见及辽宁省本溪市人民检察院的支持抗诉意见成立，予以支持。对于原审被告人王利军所提“灵芝胶囊和足浴粉的包装盒上明确标明不能代替药物，故该部分销售金额100余万元及其离开为和堂食品店后的销售金额1383173.5元不应计算在犯罪数额之内”的辩解，及其辩护人所提“王利军是从犯，仅应对其参与的犯罪承担责任，故对王利军离开后的犯罪数额应当扣除”的辩护意见，经查，为和堂食品店通过电视广告及店内导诊人员宣传其销售的保健品是药品，具有治疗功效，足以认定王利军以非药品冒充药品进行销售、以假充真的事实；王利军系为和堂食品店的经营者，经营期间一直采取电视广告宣传、店内设坐堂“医生”诊脉、售药的方式销售产品，其离开为和堂后让高某某担任店长，继续按照原有经营模式进行经营，销售收入亦归二人所有，故其犯罪数额不应当按照经营时间段计算，该上诉理由、辩护意见无法律依据，本院不予采纳。对于原审被告人王利军所提“其应承担次要责任”的辩解，因原审法院已对王利军的从犯地位予以认定，且已给予减轻处罚，故本院不予重复评价。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但适用法律部分错误，应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持本溪市溪湖区人民法院（2015）溪刑初字第00032号刑事判决的第一项、第二项中对原审被告人王利军、高某某的定罪及判处的主刑部分，即“被告人王利军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，被告人高某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年”；二、撤销本溪市溪湖区人民法院（2015）溪刑初字第00032号刑事判决的第一项、第二项中对原审被告人王利军、高某某判处的附加刑部分，即“判处被告人王利军罚金人民币一百三十万元，判处被告人高某某罚金人民币六十万元”；三、原审被告人王利军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2021年7月15日止，先行羁押2日），并处罚金人民币一百四十万元（已缴纳二万元，余款于判决生效后三个月内缴纳）；四、原审被告人高某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币七十万元（已缴纳八万元，余款于判决生效后三个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  熊铁宁审 判 员  邴妮婷代理审判员  张 平二〇一五年六月十七日书 记 员  王基旭附：本案适用的法律规定《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；