广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗海法民一初字第518号原告：徐育浩，住湖北省咸宁市咸安区。委托代理人：陈力、陈锡兆，分别为广东粤胜律师事务所律师及实习人员。第一被告：广州优越健身有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：刘伟，任职总经理。第二被告：广州优越健身有限公司宝业分公司，住所地广东省广州市海珠区。负责人：刘伟，任职总经理。两被告共同委托代理人：赵郁芊，系广东正平天成律师事务所律师。原告徐育浩诉第一被告广州优越健身有限公司、第二被告广州优越健身有限公司宝业分公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员曹子彦独任审判，公开开庭进行了审理。原告徐育浩的委托代理人陈力，第一被告广州优越健身有限公司、第二被告广州优越健身有限公司宝业分公司的共同委托代理人赵郁芊均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告徐育浩诉称：我于2014年6月1日入职第一被告处，负责第二被告的日常管理和销售工作。第一被告一直没有与我签订劳动合同，也没有购买社保。我对工作尽职尽责，但第一被告却于2014年10月10日无端以我违反公司规定为由开除了我。第一被告至今拖欠我的应得工资及加班费。我对广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗海劳人仲案非终字（2014）1273号仲裁裁决书不服，故我特向法院提起诉讼，请求判令第二被告向我支付2014年6月1日至2014年9月12日的应得工资78904元；第二被告向我支付2014年6月1日至2014年10月10日的加班费39249元；第二被告向我支付上述拖欠工资的25%经济补偿金29538元；第二被告向我支付2014年6月至2014年10月未签劳动合同的双倍工资94852元；第二被告向我支付违法解除劳动合同的赔偿金23713元；本案诉讼费用由第二被告承担；上述诉讼请求第二被告未能承担部分由第一被告承担补充清偿责任。第一被告广州优越健身有限公司、第二被告广州优越健身有限公司宝业分公司共同辩称：原告是公司股东之一，不存在工资与加班的关系。原告入股时我们就已经讲清楚股东按比例出资应对亏损和分配盈利，公司有盈利股东才有工资分配。自2014年6月1日以来，股东王某、冯某、原告三人都未领取工资、加班费或补偿金。而且我们在负债严重的情况下已支付原告66508元，我们认为已全部结清，不再拖欠原告任何费用。我们开除原告是因原告违反公司规章制度及财务制度，在负债经营期间违规入会（乱卖低价卡、送会员月份、送租柜、送会员卡、送手套、私自侵占公司财产、送水等），从中谋取私利贪污352425元，故我们开除原告合法合理，原告无权主张赔偿金。我们将追诉原告违反公司规章制度及财务制度造成的经济损失。经审理查明：原告于2014年6月1日入职第二被告处，负责第二被告的行政管理、招揽客户入会、为客户开户入会等工作。原告与两被告均未签订劳动合同。原告主张其入职时与两被告约定的工资标准为基本工资10000元／月＋佣金，其实际每月平均工资达23713元。两被告则主张双方约定因原告是股东，则公司不亏损的情况下每月发放基本工资10000元，如果出现亏损就按10000元的50%至80%发放，如果亏损严重，原告就不拿工资。原告实际每月工资应为3300元。两被告提供原告与冯某、王某签订的《合伙经营企业协议书》、原告与冯某签订的《股东补充协议书》，证明原告与冯某、王某合伙经营两被告。根据工商登记资料显示原告、冯某、王某三人均从未成为两被告的股东。两被告主张该三人属其隐名合伙人。两被告还主张根据《股东补充协议书》约定，原告的工资标准应按两被告上述陈述为准。原告在两被告处工作期间，两被告向原告发放了两笔工资，分别为15948元及8698元。原告提供盖有第二被告收款专用章的《开除情况说明》主张该15948元是2014年9月1日至2014年9月12日的部分工资，该期间尚有工资7752元尚未发放。两被告表示《开除情况说明》中的印章并非其公章，但对内容予以确认。根据原告签名、第一被告盖章确认的《2014年10月份员工绩效佣金结算表》，上述8698元属2014年9月13日至2014年10月31日的工资。该表亦注明从上述工资中扣除该段期间的饮料费用143元，该段期间所有工资已全部结清，原告不再是公司员工，其个人经济纠纷与公司无关。两被告据此主张原告已确认其经济纠纷与两被告无关，则原告无权再提起本案诉讼。两被告提供《借支单》证明其于2014年8月21日向原告支付7810元，两被告主张该款项实属原告的工资，原告对此表示属于业务开支，并非工资。原告主张其在两被告处工作期间，每天加班2小时，共工作132天，且存在法定节假日加班12小时，故要求两被告支付上述加班时间的工资。两被告表示原告上班时间灵活，上班不需要考勤，故不同意支付加班工资。第一被告于2014年10月10日发出《通知》，称原告严重违反公司规定、违反纪律，故决定开除原告。两被告提供《会籍价目表（仅供内部使用）》、若干《入会申请表》、原告领取饮料记录、会员租用衣柜记录等证据，主张原告违反规定低价卖卡143人从中谋利贪污168168元、送会员会籍249个月从中谋利贪污146412元、免费为会员停卡23人从中谋利贪污5520元、送会员卡6张从中谋利贪污4704元、送手套11套从中谋利贪污616元、送会员租柜57人从中谋利贪污17100元、私自签单送水181瓶从中谋利905元、经营管理严重过失造成工伤罚款9000元。原告主张其并未见过《会籍价目表（仅供内部使用）》，其低价售卡、送水、送租柜属于两被告的促销行为，且《入会申请表》须两被告确认，故两被告是违法解除劳动合同。原告离职后向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求两被告向其连带支付2014年6月1日至2014年9月12日的应得工资78904元、2014年6月1日至2014年10月10日的加班费39249元、拖欠工资的25%经济补偿金29538元、2014年7月1日至2014年10月10日因未签劳动合同的双倍工资94852元、违法解除劳动合同的赔偿金23713元。该委于2015年2月2日作出穗海劳人仲案非终字（2014）1273号仲裁裁决书，裁决第一被告须向原告支付2014年6月1日至2014年9月12日的工资3799元、2014年7月1日至2014年10月10日因未订立书面劳动合同的工资19166元、违法解除劳动合同的赔偿金5808元。原告对该裁决不服，遂于2015年3月11日提起本案诉讼。本院认为：原告入职后从事第二被告的管理工作并据此领取工资，双方之间已形成劳动关系，第二被告作为原告的用人单位应当承担劳动关系中的相应义务。两被告以原告是其合伙人为由主张原告不应获得工资，但两被告提供的《合伙经营企业协议书》及《股东补充协议书》均无两被告在工商登记中记载的股东签名，亦未盖两被告公章，故不能据此认定原告、冯某、王某已取得两被告的经营权。原告在未取得两被告经营权的情况下为第二被告提供劳动，理应获得劳动报酬。原告与冯某签订的《股东补充协议书》仅应认定为原告取得两被告经营权后的分红分配和工资发放方案，不应适用于尚未取得两被告经营权时原告的工资标准。因此本院对两被告上述意见不予采纳。关于原告的工资标准，原、被告均有不同意见。根据两被告确认其内容的《开除情况说明》，可以认定原告2014年9月1日至2014年9月12日的应得工资共为23700元（15948元＋7752元）。根据两被告向原告发放2014年9月13日至2014年10月31日的工资8698元、原告确认两被告已结清该段时间的工资、两被告于2014年10月10日发出《通知》解除与原告的劳动关系的事实，可以认定原告2014年9月13日至2014年10月10日的应得工资为8698元。则原告2014年9月1日至2014年10月10日的应得工资共为32398元。两被告主张原告的工资为3300元／月、其已向原告支付2014年6月1日至2014年9月12日的工资，均未能提供工资发放记录予以证实，故本院对两被告该陈述不予采纳。故本院按上述工资发放事实，认定原告的工资标准为809.95元／天（32398元÷40天）。因此原告2014年6月至8月应得的工资共为72895.5元（809.95元／天×30天／月×3个月）。两被告未能提供证据证明其已向原告支付上述2014年6月至8月的工资，亦未能提供证据证明其已支付《开除情况说明》中注明尚未发放的2014年9月1日至2014年9月12日的工资7752元，故第二被告作为原告的用工单位应当承担向原告支付上述工资共80647.5元的义务。关于两被告于2014年8月21日向原告支付的7810元，两被告主张该款项为工资，原告主张该款项为业务开支，但双方均未能提供证据予以证实，且均与记载该支出的《借支单》相矛盾，故本院均不予采纳。本院按《借支单》记载，认定该款项属于两被告出借给原告的款项。因两被告现持有该借支单，原告未能提供证据证明其已偿还上述借款，故本院认定原告尚欠两被告7810元，该欠款可与两被告尚未向原告支付的工资互相充抵。因此最终计算第二被告应向原告支付2014年6月1日至2014年9月12日的工资72837.5元。两被告主张原告在《2014年10月份员工绩效佣金结算表》中已确认其个人经济纠纷与公司无关，故其无权提起本案诉讼，但两被告作为用工单位，其与原告之间的纠纷属于用工单位与劳动者之间的劳资纠纷，不属于个人经济纠纷，故本院对两被告该意见不予采纳。关于原告主张的加班工资，原告未能提供证据证明其确有存在加班，应当承担举证不能的不利后果。即使原告确有加班工资，因原告的工资收入中已包括绩效佣金，即原告的工资具有“多劳多得”的性质，故可以认定原告应得的工资中已包含其加班工作的工资。因此本院对原告主张的加班工资不予支持。关于原告要求两被告支付拖欠工资的25%经济补偿金的诉讼请求，由于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条对此已有新的规定，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应由劳动行政部门责令加付赔偿金，原告应当向劳动行政部门提出要求两被告加付赔偿金的主张，故本院对原告的该主张不予支持。原告于2014年6月1日与第二被告建立劳动关系，则第二被告至迟应于2014年6月30日与原告签订书面劳动合同。现双方未签订书面劳动合同，则第二被告应自2014年7月1日起至两被告解除与原告的劳动关系之日即2014年10月10日止加倍支付未签订书面劳动合同的工资。故计算第二被告应支付的该段期间的工资为80995元（809.95元／天×30天／月×2个月＋32398元）。两被告于2014年10月10日通知解除与原告的劳动关系，原告据此主张两被告支付违法解除劳动合同的赔偿金，则该诉讼请求的争议焦点在于两被告解除劳动关系是否有合理依据。两被告未能提供证据证明原告已知晓《会籍价目表（仅供内部使用）》，亦未能提供证据证明其有关于会员租用衣柜的规定；《2014年10月份员工绩效佣金结算表》中亦记载扣除原告的饮料费用143元，即两被告是允许原告取用饮料再在工资中扣除费用的。故两被告主张原告违规入会等从中谋取私利贪污，缺乏充分依据。因两被告解除与原告的劳动关系缺乏依据，应属违法解除，故本院对原告主张的违法解除劳动合同赔偿金予以支持，计算第二被告应向原告支付的赔偿金为24298.5元（809.95元／天×30天／月÷2×2）。原告仅主张该项赔偿金23713元，属原告自由处分其自身权利，本院予以准许，故赔偿金应以23713元为准。因第二被告是第一被告设立的分公司，故对于上述第二被告应当支付的工资72837.5元、未签订书面劳动合同的工资80995元、赔偿金23713元，第一被告应承担连带清偿责任。现原告仅要求第一被告承担补充清偿责任，是其对自身权利的自由处分，本院予以准许。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、第二被告广州优越健身有限公司宝业分公司在本判决生效之日起七日内，向原告徐育浩支付2014年6月1日至2014年9月12日的工资72837.5元；二、第二被告广州优越健身有限公司宝业分公司在本判决生效之日起七日内，向原告徐育浩加倍支付2014年7月1日起至2014年10月10日止因未签订书面劳动合同的工资80995元；三、第二被告广州优越健身有限公司宝业分公司在本判决生效之日起七日内，向原告徐育浩支付违法解除劳动合同的赔偿金23713元；四、第一被告广州优越健身有限公司对本判决主文第一、第二、第三项确定的第二被告广州优越健身有限公司宝业分公司应承担的支付责任承担补充清偿责任；五、驳回原告徐育浩的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由第一被告广州优越健身有限公司、第二被告广州优越健身有限公司宝业分公司共同负担。第一被告广州优越健身有限公司、第二被告广州优越健身有限公司宝业分公司在本判决生效之日起七日内将其应负担的受理费交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。代理审判员  曹子彦二〇一五年六月五日书 记 员  黎丹丹陈晓兰