上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民二（商）重字第7号原告顾爱军。委托代理人贾润峄，上海中建中汇律师事务所律师。委托代理人王家德，上海中建中汇律师事务所律师。被告南京华淳建筑安装工程有限公司。法定代表人周玉林。委托代理人孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。被告汪峰。委托代理人钱亚飞，江苏天煦律师事务所律师。第三人华亮建设集团股份有限公司。委托代理人张秀华，上海市凌云永然律师事务所律师。委托代理人耿沛阳，上海市凌云永然律师事务所律师。原告顾爱军诉被告南京华淳建筑安装工程有限公司（下简称华淳公司）、汪峰民间借贷纠纷一案，本院于2013年9月26日立案受理，依法适用简易程序，于2013年12月4日公开开庭进行了审理，并于同年12月24日作出案号为（2013）浦民二（商）初字第2872号的民事判决。被告环盛公司不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院（下简称市一中院）经审理后，以原审判决认定本案基本事实不清为由，于2014年5月14日裁定撤销原审判决，并依法将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于同年8月14日追加华亮建设集团股份有限公司（下简称华亮公司）为本案第三人，并分别于2015年3月24日、6月5日先后两次公开开庭进行了审理，原告顾爱军的委托代理人王家德，被告华淳公司的委托代理人孔德根，被告汪峰的委托代理人钱亚飞，第三人华亮公司的委托代理人耿沛阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾爱军诉称，2010年8月17日，被告华淳公司因工程施工需要向原告借款人民币200万元（以下币种均为人民币），合同约定年利率为15%，到期未还款年利率为18%。该合同经两次续展，借款期限延长至2012年9月30日，年利率变更为18%，到期未还款年利率为20%。被告汪峰为此次借款作担保。2011年1月，被告因工程施工需要再次向原告借款300万元，合同约定年利率为18%，到期未还款年利率为20%。被告汪峰亦为此次借款作担保。但两笔借款到期后，被告华淳公司未按约还款，故请求判令：1、被告华淳公司归还原告借款500万元；2、被告华淳公司偿付原告以200万元为本金、自2010年8月17日起按年利率15%计算至2011年1月17日止的利息，以200万元为本金、自2011年1月18日起按年利率18%计算至2012年9月30日止的利息，以200万元为本金、自2012年10月1日起按年利率20%计算至实际清偿日止的利息；以300万元为本金、自2011年1月18日起按年利率18%计算至2011年12月31日止的利息，以300万元为本金、自2012年1月1日起按年利率20%计算至实际清偿日止的利息；3、被告汪峰对被告华淳公司上述第一、二项付款义务承担连带保证责任。被告华淳公司辩称，被告华淳公司与原告之间不存在借贷关系，原告陈述的借款协议上使用的印章系被告汪峰擅自伪造，原告与被告华淳公司之间的借贷关系不成立，被告华淳公司不需要归还借款并承担利息。本案涉及的款项是被告华淳公司分包的第三人工程的工程款，是原告与第三人华亮公司恶意串通将本应支付的工程款以借款的形式欺骗被告华淳公司所致，这是种无效的行为，假设原告或第三人华亮公司主张的工程款是不足的，本案所涉的款项也只是不当得利，不涉及借款。综上，要求驳回原告针对被告华淳公司的全部诉请。被告汪峰辩称，被告华淳公司与原告之间的借贷关系不成立，故被告汪峰的担保责任也不成立。综上，建议法庭依法处理。第三人华亮公司述称，原告的诉请有充分的事实和合同依据，本案系争的款项是被告华淳公司向原告的借款，所以被告华淳公司应当承担还本付息的责任，被告汪峰也应当承担担保责任。经审理查明，2008年9月1日，第三人与案外人安徽省颍上县第一中学（下简称颍上一中）签订《建设工程施工合同》一份，约定由第三人承接案外人颍上一中建设的工程名称为颍上一中城北新区教学楼、学生公寓、食堂工程，工程内容为教学楼、学生公寓、食堂，合同工期总日历天数376天（有效工作日），工程价款为57，955，700元等。当时，被告汪峰正和案外人诸某某、马某某两人合伙在上海做工程，得知上述情况后，便通过关系找到了第三人，并表示想接这个工程来做。因建设工程不能发包给个人，被告汪峰即通过案外人诸某某找到了被告华淳公司，通过被告汪峰和案外人诸某某、马某某三人挂靠被告华淳公司的形式承包案涉工程。同年9月5日，第三人与被告华淳公司签订《分包合同》一份，约定：由第三人将其承接的颍上一中新校区工程项目中的6幢教学楼、3幢男生宿舍工程分包给被告华淳公司，暂定价为4，200万元，实际价款以工程结算审计为准；工期自2008年9月10日至2009年7月31日；被告华淳公司上交第三人税管费以本工程第三人与建设单位实际决算总造价为基数，第三人按工程决算总造价的7%（不包括税金，税金由第三人代缴，第三人提供完税凭证给被告华淳公司）收取被告华淳公司管理费。第三人按业主颍上一中付款金额先按3.5%扣除管理费，其余管理费在工程结算完毕后按业主付款额统一扣除；所有工程款应由第三人扣除各种应交款项后，由被告华淳公司控制使用；第三人根据业主付款额按实支付给被告华淳公司，如业主付款不及时等因素造成付款延期，第三人不承担任何责任等。同年9月6日，被告华淳公司与被告汪峰、案外人诸某某签订《内部责任承包协议书》一份，约定：被告华淳公司将其从第三人处分包来的颍上一中项目工程中的教学楼、男生宿舍工程交由被告汪峰、案外人诸某某承包，计划开工日期为2008年9月，工期为320天，合同价暂定4，200万元，被告汪峰、案外人诸某某应按该工程总造价2%的标准向被告华淳公司缴纳管理费。该工程的一切质量、安全责任由被告汪峰、案外人诸某某自行负责，所发生的费用由被告汪峰、案外人诸某某自行承担，被告汪峰、案外人诸某某所有发生的债权债务由被告汪峰、案外人诸某某承担等。上述一系列合同签订后，因多种原因工程一直未如期开工。为此，第三人与案外人颍上一中于2009年11月7日签订《施工合同补充协议》一份，内容为：第三人承建的颍上一中教学楼、学生公寓、食堂等工程项目，由于多种因素造成开工延至2009年4月8日动工（原定2008年9月10日开工），经双方协商，达成如下补充协议：开工日期2009年4月8日，竣工日期2010年6月30日，合同工期总日历天数376天（有效工作日）等。此后，因颍上一中工程项目增加了一部分工程量，为此，第三人与案外人颍上一中于同年11月9日再次签订《教学楼小型附属工程（阶梯教室、连廊）施工合同》一份，约定由第三人承接案外人颍上一中建设的工程名称为教学楼阶梯教室、连廊工程，开工日期2009年11月25日，竣工日期2010年6月30日，合同工期总日历天数220天（有效工作日），工程平均造价暂定800元／平方米，阶梯教室、连廊约为3，600平方米，总价约为3，000，000元等。对于这一增加的项目，第三人同意仍交由被告汪峰承包。由于被告华淳公司收取被告汪峰的管理费是工程总造价的2%的管理费，而案外人环盛公司表示只收1.5%的管理费，故被告汪峰就找到了案外人环盛公司，通过被告汪峰挂靠案外人环盛公司的形式承包案涉工程中的增加部分工程。此后，在被告汪峰的撮合下，第三人与案外人环盛公司签订《分包合同》一份，约定第三人将安徽省颍上县第一中学（下简称颍上一中）新校区2幢女生公寓、食堂、教学楼阶梯教室及连廊分包工程分包给案外人环盛公司，暂定价为1，965万元，实际价款以工程结算审计为准等。但因该《分包合同》的合同文本是被告汪峰套用了第三人与被告华淳公司签订的《分包合同》故合同上显示的签约时间仍为2008年9月5日，但实际签约时间应为2009年11月9日以后。2010年3月10日，被告汪峰与案外人环盛公司签订《关于颍上高级一中建设项目施工责任协议》一份，约定施工任务为颍上高级一中建设项目，由被告汪峰包工包料、组织施工，工程所交公管理费1.5%，税金按实际结算等。合同履行过程中，案外人颍上一中分别于2008年9月24日、2009年4月27日、同年5月27日、同年6月29日、同年7月30日、同年8月10日、同年8月31日、同年9月22日、同年9月29日、同年10月27日、同年11月11日、同年12月3日、同年12月16日、同年12月28日、2010年1月14日、同年1月29日、同年2月5日、同年3月15日、同年3月29日、同年4月2日、同年5月27日、同年6月4日、同年7月7日、同年8月20日、同年9月15日、同年10月19日、同年10月22日、同年11月29日、2011年2月1日、同年7月27日、同年9月20日、2012年9月30日先后分三十二次向第三人付款30万元、100万元、60万元、90万元、90万元、140万元、180万元、100万元、240万元、120万元、140万元、140万元、90万元、180万元、120万元、200万元、120万元、90万元、90万元、1000万元、200万元、1000万元、200万元、180万元、90万元、320万元、170万元、300万元、120万元、200万元、200万元、340万元，合计金额为6，640万元，扣除第三人在此期间分别于2010年4月8日、同年6月8日、同年10月22日、2013年4月30日、同年8月29日先后分五次向案外人颍上一中返还的400万元、800万元、300万元、45万元、30万元，合计金额为1，575万元的款项后，案外人颍上一中共计向第三人支付的工程款金额为5，060万元。在此期间，第三人根据被告汪峰的指令分别于2009年4月30日、同年6月1日、同年8月11日、同年9月1日、同年9月22日、同年9月30日、同年10月28日、同年11月12日、同年12月3日、同年12月17日、同年12月30日、2010年2月8日、同年3月30日、同年4月7日、同年6月8日、同年7月8日、同年9月16日、2011年7月26日、2012年9月17日先后分十九次向被告华淳公司支付90万元、55万元、80万元、100万元、90万元、100万元、108万元、126万元、126万元、82万元、161万元、108万元、81万元、270万元、155万元、180万元、71万元、150万元、300万元；合计金额为2，433万元。同时，第三人还根据被告汪峰的指令分别于2010年1月15日、同年1月29日、同年3月16日、同年4月7日、同年5月28日、同年8月23日、同年10月25日、同年11月30日、2011年2月28日、同年9月21日先后分十次向案外人环盛公司支付108万元、180万元、81万元、270万元、180万元、142万元、171万元、270万元、108万元、180万元，合计金额为1，690万元。2010年8月17日，被告汪峰以被告华淳公司的名义与原告签订《借款协议》一份，约定：被告华淳公司因工程施工需要向原告借款，并由该项目负责人（被告）汪峰为此次借款做担保；借款金额200万元；借款日期自2010年8月17日至2011年2月16日；借款利率按年利率15%，如到期未归还，全额按年利率18%；借还款方式为委托第三人具体操作等。协议签订当日，原告即通过第三人向被告华淳公司的银行账户汇款200万元。2011年1月18日，鉴于上述《借款协议》约定的借款期限即将届满，被告汪峰以被告华淳公司的名义与原告就上述200万元借款续签《借款协议》一份，除借款日期为2011年1月18日至2011年9月30日，借款利率为年利率18%，如到期未归还，全额按年利率20%外，其余内容与2010年8月17日《借款协议》基本一致。同日，被告汪峰以被告华淳公司的名义与原告另行签订《借款协议》一份，约定：被告华淳公司因工程施工需要向原告借款，由该项目负责人（被告）汪峰为此次借款做担保；借款金额300万元；借款日期自2011年1月18日至2011年12月31日；借款利率按年利率18%，如到期未归还，全额按年利率20%；借还款方式为委托第三人具体操作等。协议签订当日，原告即通过第三人向被告华淳公司的银行账户汇款300万元。2011年10月1日，鉴于上述200万元借款展期以后又已届满，被告汪峰再次以被告华淳公司的名义与原告续签《借款协议》一份，除借款日期为2011年10月1日至2012年9月30日，借款利率为年利率18%，逾期利率为年利率20%外，其余内容与2010年8月17日《借款协议》基本一致。上述四份《借款协议》均有原告、被告汪峰的签字及第三人的盖章，并均加盖了“南京华淳建筑安装工程有限公司”的公章。2013年9月15日，第三人出具证明，证明上述200万元和300万元系原告在第三人有应分配利润未提取，故第三人分别于2010年8月17日和2011年1月18日直接向被告华淳公司的指定银行账户汇付了上述借款，第三人支付的上述200万元和300万元，已在原告应计提的股东分红中予以扣回。《分包合同》履行后期，被告汪峰及案外人马某某在第三人制作的《2008年6月至2010年8月颍上一中项目汪峰、马某某在华亮公司领用款汇总确认单》上签字，确认自2009年7月1日至2010年8月25日期间，被告汪峰及案外人马某某在第三人处领取现金或由第三人代付钢材款等合计4，147，920元。审理中，因被告华淳公司对上述四份《借款协议》上所加盖的被告华淳公司公章的真实性不予确认，为此，经被告华淳公司申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对四份《借款协议》上被告华淳公司的公章印文与原告及被告华淳公司分别提供的《分包合同》上被告华淳公司的公章印文是否是同一印章盖印形成的进行鉴定。2015年1月6日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具编号为司鉴中心（2014）技鉴字第1280号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》一份，鉴定结论为：四份《借款协议》上被告华淳公司的公章印文与原告及被告华淳公司分别提供的《分包合同》上被告华淳公司的公章印文不是同一印章盖印形成的。2014年1月7日，被告汪峰因涉嫌伪造印章罪被南京市公安局高淳分局取保候审。另查，原告为与案外人环盛公司、被告汪峰为200万元借款纠纷，于2013年9月26日向本院起诉要求案外人环盛公司归还200万元借款，本院经审理后于同年12月24日作出（2013）浦民二（商）初字第2871号民事判决，判决被告环盛公司归还原告借款200万元及支付相应的利息，并判决被告汪峰对被告环盛公司的付款义务承担连带清偿责任。案外人环盛公司不服，提起上诉。市一中院经审理后，以原审判决认定本案基本事实不清为由，于2014年5月12日裁定撤销原审判决，并依法将该案发回本院重审，案号为（2014）浦民二（商）重字第8号。上述事实，由原告提供的原、被告及第三人签订的《借款协议》四份；原告通过第三人向被告华淳公司交付借款的《银行本（汇）票申请书》、《电子转账凭证》各一份；第三人出具的《证明》一份。被告华淳公司提供的被告华淳公司与被告汪峰、案外人诸某某签订的《内部责任承包协议书》一份；被告汪峰在南京市公安局高淳分局刑侦大队所作的《讯问笔录》两份；原告在南京市公安局高淳分局刑侦大队所作的《询问笔录》一份。第三人提供的第三人与案外人颍上一中签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》、《教学楼小型如数工程（阶梯教室、连廊）施工合同》各一份；第三人与被告华淳公司签订的《分包合同》一份；案外人颍上一中向第三人支付工程款的付款凭证一组；第三人向案外人颍上一中转账的凭证一组；第三人通过被告汪峰向被告华淳公司支付工程款的付款凭证一组；被告汪峰与案外人马某某共同签署的《2008年6月至2010年8月颍上一中项目汪峰、马某某在华亮公司领用款汇总确认单》一份。案外人司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的编号为司鉴中心（2014）技鉴字第1280号的《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》一份，及本案庭审中原告、两被告及第三人的当庭陈述等所证实。本院认为，我国法律明确规定，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点是：一、被告汪峰在本案中的行为是否构成对被告华淳公司的表见代理；二、第三人在整个履约过程中是否存在对被告华淳公司故意扣押工程款的情况。首先，关于被告汪峰在本案中的行为是否构成对被告华淳公司的表见代理的问题，本院认为，我国《合同法》明确规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从现有证据来看，案涉工程本来就是由被告汪峰最先与第三人接洽的，在第三人同意将案涉工程给被告汪峰做的情况下，鉴于个人无法分包案涉工程，被告汪峰才通过案外人诸某某找到了被告华淳公司，并通过被告汪峰和案外人诸某某挂靠被告华淳公司的模式分包了案涉工程，即第三人将案涉工程分包给被告华淳公司，被告华淳公司再以内部责任承包的形式将案涉工程承包给被告汪峰和案外人诸某某，而被告汪峰在案涉工程中的公开身份即为被告华淳公司的项目负责人。原告作为第三人的法定代表人，对于这其中的来龙去脉是非常清楚的。因此，作为案涉《借款协议》的相对方，原告有理由相信被告汪峰是有权代表被告华淳公司的。即使现有证据表明在案涉《借款协议》上加盖的被告华淳公司的公章是被告汪峰背着被告华淳公司私刻的，也不能就此否定被告华淳公司向原告借款的真实性，且并无证据显示原告及第三人对被告汪峰私刻被告华淳公司公章的事情是明知的。综上，本院依法确认，被告汪峰以被告华淳公司的名义向原告借款的行为构成对被告华淳公司的表见代理。被告华淳公司虽辩称与原告之间不存在借款关系，被告汪峰也辩称原告与被告华淳公司之间的借款关系不成立，但均未能提供相应的证据，故本院不予采信。其次，关于第三人在整个履约过程中是否存在对被告华淳公司故意扣押工程款的问题，本院认为，如前所述，由于被告汪峰是整个案涉工程实际负责和施工人，故在履约过程中，无论是本案被告华淳公司，还是案外人环盛公司，均是通过被告汪峰和第三人联系的，第三人也是按照被告汪峰的指令，向被告华淳公司或案外人环盛公司付款的。从现有证据来看，在被告华淳公司于2010年8月17日第一次向原告借款200万元时，第三人收到案外人颍上一中工程款的金额是3，520万元，扣除税金和管理费3，097，600元后，剩余32，102，400元，而此时第三人已经根据被告汪峰的指令分别向被告华淳公司支付工程款1，912万元，向案外人环盛公司支付工程款819万元，向被告汪峰及案外人马某某交付工程款3，847，920元，合计31，157，920元，仅留有余款544，480元；在被告华淳公司于2011年1月18日向原告借款300万元时，第三人收到案外人颍上一中工程款的金额是4，280万元，扣除税金和管理费3，766，400元后，剩余39，033，600元，而此时第三人已经根据被告汪峰的指令分别向被告华淳公司支付工程款1，983万元，向案外人环盛公司支付工程款1，402万元，向被告汪峰及案外人马某某交付工程款4，147，920元，仅留有余款1，034，400元。综上，本院依法确认在整个履约过程中，第三人不存在故意扣押被告华淳公司工程款不付的情况。被告华淳公司虽辩称第三人故意扣押工程款不付、原告与被告汪峰恶意串通签订《借款协议》，但未能提供有效的证据，故本院不予采信。综上，本院依法确认原告与被告华淳公司之间的借款关系成立，原告要求被告华淳公司归还借款及支付利息及逾期利息，并要求被告汪峰连带保证责任并无不当，本院予以支持。由于原、被告三方在《借款协议》中对被告汪峰的保证方式及保证范围均没有约定，故被告汪峰应对被告华淳公司的全部债务承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告南京华淳建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内归还原告顾爱军借款500万元；二、被告南京华淳建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告顾爱军支付上述借款的利息及逾期利息（以200万元为本金，自2010年8月17日起至2011年1月17日止，按年利率15%计算、自2011年1月18日起至2012年9月30日止，按年利率18%计算、自2012年10月1日起至本判决生效之日止，按年利率20%计算；以300万元为本金，自2011年1月18日起至2011年12月31日止，按年利率18%计算、自2012年1月1日起至本判决生效之日止，按年利率20%计算）；三、被告汪峰应对被告南京华淳建筑安装工程有限公司在上述第一、二项中的付款义务承担连带清偿责任。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63，923元，财产保全费5，000元，合计68，923元，由被告南京华淳建筑安装工程有限公司、汪峰共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  任国民人民陪审员  刘鼎康人民陪审员  张孝贤二〇一五年六月十七日书 记 员  王薇薇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。二、《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。三、《中华人民共和国担保法》1、第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2、第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。3、第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。