江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终9602号上诉人（原审被告）：陈永强，男，1966年5月12日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：阎士强，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章彪锋，男，1963年2月11日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：李泽亚，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。原审被告：邬品华，男，1961年3月2日出生，汉族，住张家港市。原审被告：周品霞，女，1968年12月1日出生，汉族，住张家港市。原审被告：陈新才，男，1944年5月10日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：阎士强，北京大成（上海）律师事务所律师。原审第三人：龚建新，男，1969年9月20日出生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：阎士强，北京大成（上海）律师事务所律师。原审第三人：张家港市安远钢结构有限公司，住所地张家港市金港镇南沙长山村。法定代表人：卢秀娟，执行董事。诉讼代表人：张家港安远物流装备有限公司管理人，负责人钱震宇。委托诉讼代理人：赵刚，江苏梁丰律师事务所律师。上诉人陈永强因与被上诉人章彪锋、原审被告邬品华、周品霞、陈新才、原审第三人龚建新、张家港市安远钢结构有限公司（以下简称安远公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张民初字第02773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈永强上诉请求：撤销原判，依法改判驳回章彪锋的诉讼请求或发回重审。事实和理由：2013年3月10日的协议书没有成立更没有生效，实际履行的只有2011年12月的借款协议，而2013年的协议书是新的一笔借款，而并非是对2011年借款的重新确认。章彪锋向一审法院起诉请求：1、邬品华、周品霞、陈永强归还其借款本金500万元及利息（2013年5月11日起至2014年8月18日止的利息为237.5万元，2014年8月19日起至实际清偿之日止的利息按月利率2%计算）；2、邬品华、周品霞、陈永强向其支付违约金50万元；3、陈新才对陈永强承担的上述债务承担连带清偿责任。一审中章彪锋为证明自己的主张，提交了以下证据，邬品华、周品霞、陈永强、陈新才及龚建新、安远公司发表了质证意见：1、2013年3月10日，龚建新（甲方）与安远公司（乙方）及相关担保单位和个人（丙方）签订的《协议书》一份，约定：乙方因生产经营需要向甲方借款1000万元，期限一年，止于2014年3月10日，甲方按照乙方指定卡号或帐号“由余加久支付给周品霞4367422005****37921”支付款项；乙方同意按月利率2%支付借款利息，该利息于每月10日前支付；乙方承诺全部借款本金、利息于2014年3月10日前偿还；如乙方有任一期未按约支付，则甲方可要求乙方立即全额归还上述借款、利息并另行承担违约金50万元；丙方作为担保人同意对乙方的上述还款义务提供连带责任保证担保，担保责任至乙方全部债务清偿为止。协议下方有相关单位和个人签名盖章，甲方：没有签名；乙方：周品霞签名并由安远公司盖章，；丙方：一、单位、个人（个人两个字是手写），1、江苏安远重型机械有限公司盖章；2、张家港市安远物流装备有限公司盖章；3、邬品华签名并由华伟达集团有限公司盖章（2013年3月23日）；二、个人1、周品霞和陈永强签名。另，该协议书中的“由余加久支付给周品霞4367422005****37921”系手写，该段文字的笔迹颜色、笔迹粗细与协议书中其他手写文字明显不一致。2、2014年3月10日章彪锋与陈永强签订的《合作协议》复印件及2011年12月7日陈新才与张家港昌盛农村小额贷款有限公司签订的《最高额借款合同》复印件。《合作协议》反映周品霞（安远公司）向龚建新借款1000万元，实际出借人为章彪锋、陈永强，借出的资金由章彪锋、陈永强各享有50%的权利。《最高额借款合同》反映2011年12月陈新才向昌盛小贷公司贷款最高余额为1000万元。章彪锋陈述，《合作协议》即是证据5《补充协议》中提及的合作协议，《最高额借款合同》即是证据5《补充协议》第一条讲到的“向昌盛小贷公司共贷款1000万（附借款合同）”中的借款合同。3、2014年3月12日龚建新出具的《承诺书》一份，内容：今有安远公司向我借款1000万元（附借款协议书），实际出资人为章彪锋和陈永强各500万元，债权和收益均由出资人章彪锋和陈永强分享承担。4、2014年8月28日安远公司出具的《对帐单》一份，内容：经双方对帐如下，安远公司于2013年3月10日向龚建新借款1000万元，月利率按2.5%计算，利息付至2013年5月10日共计50.66万元，截止2014年8月18日欠利息475万元，本息合计1475万元。落款盖有安远公司财务专用章。5、2015年4月18日，章彪锋（甲方），陈永强、陈新才（乙方），担保方张家港市禾家房地产开发有限公司，担保方陈永强、陈新才，债权转让方龚建新，受让方章彪锋、陈永强，六方共同签订的《补充协议》一份及邮寄凭证一份，《补充协议》就2014年3月10日甲、乙双方签订的《合作协议》（附复印件）的基础上作如下补充：一、借给周品霞（安远公司）1000万元名义上以龚建新出借（附复印件），实际上该笔债权为甲方、乙方各500万，该款来由是以甲、乙名义分别向昌盛小贷公司共贷款1000万元（附借款合同），抵押房产由章彪锋个人房产及张家港市禾家房地产开发有限公司的房产产权作抵押借贷的，该笔债权债务均由甲、乙双方平均承担，利息收取、支付均由甲、乙双方共同平均分摊承担【周品霞（安远公司）处的1000万元本金及利息双方各占50%，截止2014年8月18日应收取的利息为475万元（甲、乙双方各50%）……】。本协议签订生效同时，龚建新名义借给周品霞（安远公司）1000万元债权及相关利息转让给陈永强、章彪锋，以后由甲、乙向周品霞（安远公司）收取1000万及相关利息。……。二、……。三、……。本协议中以上任何一条款责任均由甲、乙双方共同承担办理，任何一方单方改变或单方办理均属无效，双方必须诚信守约。甲方章彪锋与禾家房产相互连带责任担保，乙方陈永强与陈新才相互连带责任担保。协议下方有相关单位和个人签名盖章，甲方：章彪锋签名；乙方：陈永强、陈新才签名；担保方：张家港市禾家房地产开发有限公司盖章；担保方：陈永强、陈新才签名；债权转让方：龚建新签名；受让方：章彪锋、陈永强签名。落款时间：2015年4月18日。6、短信截图、银行流水复印件。章彪锋认为该组证据可反映周品霞知道龚建新将1000万元债权转让给其和陈永强的事实，在2015年2月17日安远公司向其支付借款利息2万元。章彪锋陈述，2013年3月10日《协议书》中1000万元借款，实际即是龚建新20**年12月出借给安远公司的1000万元，在借款到期后安远公司没有按期归还，所以在2013年3月10日重新签订了借款协议，对2011年12月的1000万元借款进行续借。《对帐单》是由龚建新提供给其的；《承诺书》中的附“借款协议”所指的就是2013年3月10日的《协议书》，《补充协议》已邮寄给安远公司。邬品华、周品霞、陈永强是本案债务的连带责任保证人，应对安远公司的债务承担连带清偿责任，陈新才是陈永强的连带责任保证人，应对陈永强的债务承担连带清偿责任。邬品华对上述证据的质证意见：对证据1，真实性没有异议，协议书中丙方是担保人，在丙方处对单位盖章和个人签名位置作了区分（一是单位，二是个人），但现在“一单位”后面手写添加了“个人”两个字，与原有文本格式明显不符，且该协议书并未实际履行，保证人不应承担保证责任；其是华伟达集团有限公司的法定代表人，其签名是代表公司对外提供担保进行确认。协议约定了利息为年利率24%，再另行约定违约金50万元，二者之和已超过了年利率24%，应不予支持。对证据2，《合作协议》由法院依法认定，《最高额借款合同》仅能证明龚建新在2011年与安远公司发生债权债务关系，不能证明2013年3月10日《协议书》就是对2011年协议书的确认。对证据4，真实性没异议，但《对帐单》中约定的月利率2.5%，与借款协议约定的月利率2%不一致。证据3、证据5、证据6与其无关联，由法庭依法予以认定。周品霞对上述证据的质证意见：对证据1，真实性没有异议，其是安远公司的实际控制人，其作为经手人在协议书上签字，不能作为其承担保证责任的依据，且该协议没有实际履行。对证据2，《合作协议》与本案无关，《最高额借款合同》仅能证明2011年债权债务的形成，章彪锋应举证证明2013年3月10日《协议书》中的借款已由余加久支付给周品霞。对证据4，《对帐单》显示的月利率2.5%，与借款协议约定不一致，结合龚建新陈述，可证明龚建新与安远公司之间存在多笔借贷。对证据3、证据5没有异议。对证据6的真实性由法院依法认定。陈永强、陈新才对上述证据的质证意见：对证据1，认为龚建新没有签字，协议没有成立。对证据2，《合作协议》中1000万元指的是2011年12月的借款，与本案无关，《最高额借款合同》仅能证明2011年债权债务的形成，章彪锋应举证证明2013年3月10日《协议书》中的借款已由余加久支付给周品霞。对证据3，与其无关。对证据4，《对帐单》显示的月利率2.5%，与借款协议约定不一致，说明该对帐单所针对的并不是本案借款。对证据5，真实性没有异议，但该《补充协议》中所指的是2011年12月的借款1000万元，而不是本案所涉的1000万元；对证据6，与其无关。龚建新对上述证据的质证意见：对证据1，其没有签字，合同没有成立且没有实际履行。对证据2，《合作协议》中1000万元指的是2011年12月的借款，与本案无关，《最高额借款合同》仅能证明2011年债权债务的形成，章彪锋应举证证明2013年3月10日《协议书》中的借款已由余加久支付给周品霞。对证据4，其没有收到过安远公司的《对帐单》，应该是安远公司提供给章彪锋的，其对真实性不予认可。对证据3、证据5，真实性没有异议，证据3《承诺书》中的附“借款协议”所指的是2011年12月的借款协议，承诺书和补充协议中的1000万元所指的是2011年12月其借给安远公司的款项，其已在安远公司的破产程序中申报了债权，2013年3月10日安远公司想再借1000万元，但签订协议后没有履行，该份协议不是2011年12月借款的续借。对证据6，与其无关。安远公司对上述证据的质证意见：安远公司财务记录反映有龚建新10**万元的债权，该债权成立于2011年12月7日和12月8日各500万元，龚建新已向安远公司破产管理人申报1000万元债权。章彪锋和陈永强也向破产管理人各申报了500万元债权。根据申报方提供的材料可反映，龚建新申报的债权与章彪锋、陈永强申报的债权是同一笔债权。章彪锋邮寄的《补充协议》其是收到的。另查明，2015年5月19日原审法院受理了债务人张家港安远物流装备有限公司、张家港市安远钢结构有限公司、江苏安远重型机械有限公司、张家港保税区安远国际贸易有限公司、张家港市长明造船有限公司重整一案，并确定重整管理人名称为张家港安远物流装备有限公司管理人。上述事实，有（2015）张商破字第0007-1号民事决定书等予以证实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。章彪锋起诉要求保证人承担保证责任，本案案由应为保证合同纠纷。本案中，2013年3月10日的《协议书》可反映安远公司向龚建新借款1000万元，借款于2014年3月10日到期。借款到期后，章彪锋与陈永强于2014年3月10日签订《合作协议》，双方确认以龚建新名义借给安远公司的1000万元实际出借人是其二人，并附有龚建新的承诺，而龚建新也确实出具了《承诺书》，确认1000万元的实际出资人为章彪锋和陈永强各500万元，债权和收益均由章彪锋和陈永强分享。2015年4月18日，章彪锋与陈永强（陈新才）及龚建新等人，针对2014年3月10日的《合作协议》又签订了《补充协议》，该份补充协议可反映以龚建新名义出借给安远公司的1000万元的资金来源是章彪锋、陈永强（陈新才）向昌盛小贷公司的贷款，龚建新对此是明知的，在这份补充协议中，龚建新再次确认将以其名义借给安远公司的1000万元的债权转让给章彪锋和陈永强。而陈新才与昌盛小贷公司签订的《最高额借款合同》可证明陈新才向昌盛小贷公司贷款时间为2011年12月7日，最高贷款余额也是1000万元，贷款时间、贷款金额与龚建新向安远公司出借1000万元的事实相吻合。而事实上安远公司也只于2011年12月向龚建新借过一笔1000万元，对帐单中确认2013年3月10日向龚建新借款1000万元，该借款指向的即是2011年12月的借款。而2013年3月10日《协议书》中“由余加久支付给周品霞……”这段文字的笔迹颜色、笔迹粗细与协议书中其他手写文字明显不一致，不排除是事后添加的可能性。上述证据能相互印证，可以证明2013年3月10日《协议书》中所涉出借款1000万元，与2011年12月龚建新出借给安远公司的1000万元是同一笔，2011年12月的出借款1000万元龚建新已实际交付，原审法院认定龚建新与安远公司于2013年3月10日发生的借贷合同关系生效，邬品华、周品霞、陈永强、陈新才辩称及龚建新述称2013年3月10日的《协议书》没有实际履行的观点不能成立。龚建新将其对安远公司的1000万元债权中500万元转让给了章彪锋，章彪锋也将债权转让的事实通知了安远公司，债权转让成立，章彪锋有权就500万元借款及其收益向安远公司及其担保人主张权利。2013年3月10日《协议书》丙方（担保方）签名、盖章处，分列了“一、单位”、“二、个人”的不同签名、盖章位置，邬品华作为华伟达集团有限公司的法定代表人，其在单位位置签名并由华伟达集团有限公司盖章，其签名是职务行为，且邬品华并没有在“二、个人”位置签名，故章彪锋主张要求邬品华个人承担保证责任证据不足；周品霞、陈永强在“二、个人”位置签名，表明是其个人对安远公司的借款提供连带责任保证担保，周品霞、陈永强应对安远公司的还款义务承担连带清偿责任。章彪锋要求陈新才承担保证责任，是基于2015年4月18日《补充协议》中“陈永强与陈新才相互负连带责任担保”的约定，但补充协议中与本案所涉借款有关的条款是第一条，在该条中并没有陈永强或陈新才为本案所涉借款提供担保的相关内容，故章彪锋要求陈新才作为陈永强的连带责任保证人承担保证责任，证据不足。2013年3月10日《协议书》约定“保证人对安远公司的债务提供连带责任保证，担保责任至安远公司全部债务清偿为止”，该约定应视为对保证期间约定不明，故保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，本案主债务履行期届满之日为2014年3月10日，章彪锋起诉时未超过保证期间。安远公司在《对帐单》中确认利息已付至2013年5月10日，章彪锋也予认可，故章彪锋主张从2013年5月11日起计算利息的诉请应予支持。关于利息标准，借款协议虽约定了借款年利率为24%及违约金50万元，但根据民间借贷司法解释规定，逾期利息和违约金的总和不得超过年利率24%，故原审法院对不超过年利率24%的部分予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，判决：一、周品霞、陈永强应于判决发生法律效力之日起10日内向章彪锋支付借款500万元及利息和违约金（利息和违约金，自2013年5月11日起至实际清偿之日止按年利率24%计算）。二、驳回章彪锋其他诉讼请求。案件受理费78125元，由章彪锋负担3500元，周品霞、陈永强负担74625元。二审中，陈永强提供了破产清算案债权初审表并申请证人钱某出庭作证以证明安远公司与龚建新之间实际发生的借款只有2011年的一笔，2013年的合同未实际履行。章彪锋对证人证言的真实性不予认可，对破产清算案债权初审表的真实性没有异议，但认为该证据不能否定2013年的合同是对2011年借款的重新确认。本院认定的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为2013年3月10日协议书约定的借款是否已实际交付。首先，该份协议书虽没有债权人签字，但结合各方的陈述可以确认该份协议书原为甲方龚建新所持有，应当推定龚建新为出借人。其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，章彪锋依据2013年3月10日的协议书要求保证人承担担保责任，其应对该份协议书中约定的借款已实际发生承担举证责任。章彪锋提供的该份协议书中对款项的交付方式作出了明确约定，即由余加久支付给周品霞，但其未提供证据证明款项已经按照协议书中约定的方式进行了交付。同时，章彪锋主张该份协议书系对2011年12月借款的重新确认，但不论是其提供的协议书本身，还是合作协议等证据均无法反映该事实，仅有安远公司于2014年8月28日出具的对账单中提及2013年3月10日的借款，但该份对账单中也未明确2013年与2011年的借款就是同一笔，而且安远公司作为借款人，与本案存在利害关系，仅凭其出具的对账单而无其他证据加以印证也不能证明章彪锋的该主张。综上，章彪锋提供的证据不足以证明2013年3月10日的该份协议书已实际履行，在尚无有效证据证明主债务已实际发生的情况下，章彪锋要求保证人承担担保责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈永强的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款、第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院（2015）张民初字第02773号民事判决；二、驳回章彪锋的诉讼请求。一审案件受理费78125元，二审案件受理费78125元，均由章彪锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  游冰峰代理审判员  姚栋财代理审判员  俞 渊二〇一七年一月十日书 记 员  王 贞