辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)阜民一终字第00229号上诉人（原审原告）：施国林。委托代理人：关秀芳。委托代理人：张淑云，辽宁乐成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵九祥。委托代理人：冯秀苹，系该厂副总经理。委托代理人：王利辉，辽宁桐鹊律师事务所律师。上诉人施国林因与被上诉人赵九祥建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2014）阜开民初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人施国林及其委托代理人关秀芳、张淑云，被上诉人赵九祥的委托代理人冯秀苹、王利辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年7月，原告施国林借用阜新永天环亚建筑工程有限公司资质承包阜新立达成套设备厂厂房工程，合同约定工程总造价为1288700元，工程材料由被告指定品牌或产地，被告指定的建筑材料价格高出合同约定价格时，被告负责承担高出部分的费用。经核算，该工程发生工程款1626202.16元，被告实际支付1175253.86元，扣除税款、质保金，被告尚欠原告工程款341409元。故诉至法院请求：一、判决被告赵九祥支付原告工程款341409元及逾期给付的利息（从2013年6月13日至工程款给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告承担诉讼费用。被告赵九祥辩称：1、原告所诉与事实不符，被告已经支付给原告工程款1466025元，并不欠原告工程款；2、原告借用资质与被告签订施工合同，该合同是无效合同，该工程未经竣工验收，原告的诉请不符合法律规定；3、本工程系包工包料施工，且工程量并未变更，原告延误施工，未按期完工，材料价格的变化与被告无关；4、合同没有约定利息，被告不同意支付。故应驳回原告的诉讼请求。原审法院经审理查明，阜新经济开发区立达电容器成套设备厂（以下简称立达厂）经营者为赵九祥。2012年7月4日，原告施国林借用阜新永天环亚建筑工程有限公司（以下简称永天环亚公司）资质与发包人立达厂签订阜新立达成套设备厂厂房楼建筑承包合同，施国林为该工程的实际施工人。合同约定：建筑面积1288.7平方米，建筑单价为包工包料每平方米1000元，工程总造价1288700元（含税）。工期为2012年7月4日至2012年11月3日。质保金按总价的5%扣留即6.4万元，在3年质保期过后无质量问题全额返还。工程主要材料由发包方指定品牌或产地，因发包人指定的建筑材料价格高出合同约定价格时，发包人负责承担高出部分的费用，但由于承包人延误进货造成建筑材料涨价的，发包人不负责。2013年10月6日，原告施国林与被告赵九祥签订屋面改造协议，增加造价65000元，同日，原、被告双方还就水暖、围墙砌土、挖化粪池、砌下水井等各种费用达成协议，共计12000元。现该工程尚未进行竣工验收，但已经转移给立达厂使用。被告赵九祥已经支付给原告施国林工程款1386025.55元。上述事实有原、被告提供的工程设计图纸、建筑承包合同，收款收据等证据以及双方当事人当庭陈述在卷为凭，并经当庭质证，可以采信。原审法院认为，实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同系无效合同。原告施国林借用资质与被告赵九祥签订施工合同，该合同应属无效。现该工程已转移给被告占有使用，原告可以请求被告给付工程款。因该工程系固定总价合同，工程总价款应以合同约定的总价为基础，结合工程量变更情况和材料价格变动情况进行调整。关于原告提出的因设计变更造成的工程量增加，因原告并未提供相应的工程变更单等签证文件加以证明，故原审法院对原告施国林的该项主张不予支持。关于原告主张的材料价格上涨造成的工程价款增加问题，因原告并未提供证据证明材料价格大幅上涨，故对原告施国林的该项主张亦不予支持。本案中，工程总价款应为合同约定的总价与双方协议达成的增加价款之和，即1365700元，该款还包含税款和质保金。关于被告赵九祥已经支付的款项，赵九祥提出已经支付1466025.55元，原告施国林对其中的290771.36元有异议，其中包括工程量变更、材料价格变更和支付款项的重复计算三部分异议，对其中前两项异议，因原告并未提供相应的证据加以证明，故原审法院不予支持；对支付款项重复计算的异议，其中2012年8月3日有2张8万元的收据，收据分别为统一制式的收款收据和手写的收据，分别标明“工程款8万元”、“第二批工程款8万元”，但只有8万元的银行汇款凭证，在该次付款前有2012年7月6日第一批付款12万元，在这之后有2012年8月12日第三次拨款3万元，可以认定这2张收据表明的是同一笔8万元的付款，故原审法院对原告提出该项异议中的8万元予以支持，对其他异议不予支持。故可以认定被告赵九祥已经支付给原告施国林工程款1386025.55元，其并不拖欠原告其他工程款。综上，对原告施国林要求被告赵九祥支付工程款的请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告施国林的诉讼请求。案件受理费6421元，由原告负担。宣判后，施国林提出上诉请求：一、请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款361425.4元及自2013年6月至给付时逾期利息；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：原判认定事实错误。上诉人诉求是341409元，原审开庭时变更为380070元，经再次核实，原告请求支付工程款为361425.4元。双方签订的《厂房楼建筑承包草签合同》约定总造价为1288700元，工程材料由上诉人按被上诉人指定品牌或产地，按合同约定的价格购买，被上诉人指定的材料高于合同约定的价格时，高出部分由被上诉人承担。实际施工中，主体完工后被上诉人开始自行购买材料，原审判决对此没有认定。原审判决对工程量的增加、变更，增加工程款的事实没有查清。原审判决将上诉人关于材料价差款的主张认定为是因材料价格上涨造成工程款增加的主张错误。被上诉人提供的已经支付工程款256笔计1466025.55元，根据被上诉人提供的证据，上诉人逐笔进行核对，其中于合同之外工程的费用11项83387.66元，计290771.36元不应计算在上诉人的工程款内。综上，本案工程造价约定为1288700元，施工中主体增项、变更发生工程款179691元，装修工程发生增项、变更工程款47275.2元，被上诉人购买材料超出合同价、工程材料价91891.7元，实际发生工程款是1607557.9元，被上诉人实际支付1175254元，扣除税金70818.5元，被上诉人尚欠上诉人工程款361425.4元。被上诉人赵九祥辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方签订的合同不违反法律规定，是合法有效的，双方签订的合同的工程价款是固定价款，总价款是1288700元，上诉人是包工包料施工，对上诉人诉请工程量增加和材料价格变更一节，在实际施工过程中没有该工程变更的事实，上诉人也未提供增加和变更的证据，所以应承担举证不能的法律后果。上诉人在原审时出示的证据和后增加的证据，原审已经专门质证不存在没有认定的事实。对于材料价款增加一节，因上诉人延误工期，根据合同约定与被上诉人无关，即使有材料款增加部分，也应由上诉人承担，因为在合同约定条款之中。对于上诉人用于合同之外的材料和价款重复计算，原审法院在开庭时已由上诉人对所述问题逐一核对，已排除上诉人所述情形。本案应驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审法院认定事实相一致。本院认为，实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同系无效合同。施国林借用资质与赵九祥签订施工合同，该合同应属无效。现该工程已转移给赵九祥占有使用，施国林可以请求赵九祥给付工程款。因该工程系固定总价合同，工程总价款应以合同约定的总价为基础，结合工程量变更情况和材料价格变动情况进行调整。关于施国林提出的因设计变更造成的工程量增加，因施国林对合同约定的面积1288.7平方米没有意见，对增量部分并未提供相应的补充合同、工程变更单、签证等文件加以证明，故原审法院对施国林的该项主张不予支持正确，应予维持。关于上诉人提出的材料价格变更的事实请求，因施国林并未提供证据证明材料价格大幅上涨，故原审法院对施国林的该项主张亦不予支持正确，应予维持。对上诉人提出对支付款项重复计算36036元的上诉请求，经二审逐笔核对，均无重复计算，故对此项上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6421元，由上诉人施国林承担。本判决为终审判决。审判长  左见文审判员  张行慧审判员  朱有明二〇一五年六月十八日书记员  田 芳