p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:16.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”;}div.Section1{page:Section1;}ol{margin-bottom:0cm;}ul{margin-bottom:0cm;}黑龙江省高级人民法院民事判决书〔2012〕黑商终字第56号上诉人（原审被告）大庆市冀马水泥有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区。法定代表人刘永奇，该公司董事长。委托代理人刘国昌，黑龙江天地人和律师事务所律师。委托代理人陈旭，黑龙江天地人和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）大庆正大华油化工有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区。法定代表人王海林，该公司总经理。委托代理人刘刚，该公司工作人员。委托代理入李明，黑龙江天慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林省华达水泥有限公司，住所地吉林省九台市。法定代表人韩拓，该公司董事长。委托代理人孟靖人，该公司副总经理。上诉人大庆市冀马水泥有限公司(以下简称冀马公司)与被上诉人大庆正大华油化工有限公司(以下简称正大公司)、被上诉人吉林省华达水泥有限公司(以下简称吉林华达公司)买卖合同纠纷一案，大庆中级人民法院（以下简称大庆中院）曾于2008年4月1日作出〔2008〕庆商初字第18号民事调解书，业已发生法律效力。后大庆中院于2011年11月2日作出〔2011〕庆民监字第11号民事裁定，决定对本案再审，并于2012年5月23日作出〔2011〕庆民再字第141号民事判决。冀马公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冀马公司的委托代理人陈旭，被上诉人正大公司的委托代理人刘刚、李明，被上诉人吉林华达公司的委托代理人孟靖人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大庆中院再审判决认定：2006年12月28日，大庆泽兴宏业经贸有限公司（以下简称泽兴公司）与吉林华达公司签订买卖合同，约定吉林华达公司向泽兴公司供应水泥10000吨，每吨售价为270元，冀马公司提供担保。同时，三方共同签订了《担保合同书》，约定“冀马公司为吉林华达公司给泽兴公司供应水泥做担保，如吉林华达公司不能按泽兴公司要求及时向泽兴公司发运水泥，冀马公司承担由此造成的一切经济损失。”后泽兴公司按合同约定向吉林华达公司支付了货款，共计189万元。此后，双方将合同约定的买卖水泥数量变更为7000吨，但吉林华达公司仍未履行合同。2007年7月10日，泽兴公司与吉林华达公司达成协议，约定此笔水泥按退款处理，吉林华达公司按每吨330元退款，金额共计231万元，但吉林华达公司仍未给付欠款。泽兴公司于2010年3月3日经大庆工商行政管理局让胡路分局核准变更为正大公司。正大公司于2008年3月4日向大庆中院提起诉讼，要求吉林华达公司及冀马公司给付尚欠款项231万元。大庆中院于2008年4月1日作出〔2008〕庆商初字第18号民事调解书，其内容为：一、冀马公司于调解书生效后立即给付正大公司货款100万元，冀马公司于2008年4月30日前给付正大公司货款131万元；二、正大公司放弃其他诉讼请求；三、案件受理费25,280元减半收取12,640元，诉讼保全费5,000元，合计17,640元由正大公司负担。大庆中院再审判决认为:正大公司与吉林华达公司、冀马公司三方签订调解协议时，吉林华达公司、冀马公司并未提交企业法人营业执照、法定代表人身份证明书，只是提交了两份加盖合同专用章的授权委托书，故吉林华达公司及冀马公司在调解时出具的授权委托书存在瑕疵。〔2008〕庆商初字第18号民事调解书不具有法律效力，应予撤销。正大公司与吉林华达公司签订的买卖合同及协议书，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规相关规定，合法有效。虽然冀马公司认为本案所涉《担保合同书》系正大公司与吉林华达公司恶意串通形成，属虚假合同，但其并未提供相应的证据予以佐证，且正大公司、吉林华达公司均认可该担保书，故该《担保合同书》合法有效。吉林华达公司未按照其与正大公司之间买卖合同的约定如期交货，构成违约。虽然吉林华达公司与正大公司就违约问题达成了协议，但未实际履行，故吉林华达公司应向正大公司承担违约责任。吉林华达公司与正大公司就违约问题所形成的协议书，只是涉及到了违约责任，并未变更合同的内容，故该协议书应为原买卖合同的一部分。虽然吉林华达公司后与正大公司将购买水泥的数量由10000吨变更为7000吨，但根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法>若干问题解释》第三十条关于“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，冀马公司仍应对吉林华达公司与正大公司变更后的买卖合同承担保证责任。综上，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销大庆中院〔2008〕庆商初字第18号民事调解书；二、吉林华达公司给付正大公司货款及违约金共计231万元；三、冀马公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费25,280元，诉讼保全费5,000元，共计30,280元由吉林华达公司负担。冀马公司向本院上诉称，王某某与冀马公司的股东刘永奇于2006年9月23日签订《股权及经营权转让合同书》后，王某某与正大公司及吉林华达公司恶意串通，签订了本案所涉担保合同，该合同无效。主要理由为：一、正大公司及吉林华达公司在既没有冀马公司的授权委托书及企业法人营业执照等合法手续，又没有对冀马公司是否具备担保能力进行审查的情况下，擅自在买卖合同中为第三人冀马公司设定担保义务，其具有明显的恶意。二、冀马公司的公章于2008年4月1日才移交给王某某，该公章不应出现在本案所涉2006年12月28日及2007年1月10日的担保合同书中。如果王某某于2006年12月28日即取得该公章，则其在〔2008〕庆商初字第18号案件的诉讼材料中，不可能加盖冀马公司的合同专用章。同时作为保证人与被保证人的吉林华达公司、冀马公司之间存在利益冲突，双方均委托王某某参与诉讼的行为亦表明存在恶意串通行为。三、吉林华达公司原法定代表人王某与王某某系兄弟关系，二者于2006年7月16日共同设立了绥化市华达水泥有限公司(以下简称绥化华达公司)，双方存在恶意串通、侵害冀马公司的故意。综上，请求撤销原审判决第三项，改判驳回正大公司对冀马公司的诉讼请求，诉讼费用由对方承担。正大公司辩称，本案不存在恶意串通行为，本案所涉担保合同合法有效，请求驳回上诉，维持原判。吉林华达公司辩称，本案不存在恶意串通行为，担保合同有效。同时其欠正大公司的货款已支付给冀马公司股东张某某，其与正大公司之间不存在债权债务关系，原审判决其还款错误。冀马公司二审期间向本院举示了绥化华达公司的工商档案。据该工商档案记载，王某、王某某系该公司的股东。意在证明王某应以上述财产为吉林华达公司提供担保。王某某在没有取得冀马公司授权的情况下，冒用冀马公司名义提供担保，其存在恶意串通的行为。正大公司、吉林华达公司的质证意见为：对上述证据的真实性没有异议，但认为绥化华达公司与本案没有关系，同时该工商档案不能证明正大公司、吉林华达公司及王某某之间存在恶意串通行为。本院的认证意见为：虽然上述工商档案记载王某、王某某共同出资设立了绥化华达公司，但该证据不能证实正大公司、吉林华达公司及王某某之间存在恶意串通的行为，即其与待证事实之间不存在关联性，故本院对该证据不予采信。本院二审查明，2006年9月23日，冀马公司董事长刘永奇作为甲方与作为乙方的王某某签订了《股权及经营权转让合同书》，约定：“甲方将其持有冀马公司51%的股权转让给乙方，乙方在协议生效后承接甲方自2006年至2016年的企业经营权”，但并没有办理相关的变更手续。冀马公司认可王某某此后即开始实际控制经营该公司直至2010年9、10月份，王某某亦接收了冀马公司的合同专用章。在此期间即2008年4月1日，刘永奇与王某某签订《移交书》，将冀马公司的公章等手续移交给王某某。二审同时查明，2007年1月10日，泽兴公司与吉林华达公司签订买卖合同，约定吉林华达公司向泽兴公司供应水泥20000吨，每吨单价为270元，冀马公司提供担保，冀马公司没有在该合同上加盖公章。同日，三方当事人共同签订了《担保合同书》，约定“冀马公司为吉林华达公司给泽兴公司供应水泥做担保，如吉林华达公司不能按泽兴公司要求及时向泽兴公司发运水泥，冀马公司承担由此造成的一切经济损失”，三方当事人均在该合同上加盖了公章，同时王某某在冀马公司处签字。二审另查明，正大公司在二审庭审中认可冀马公司在执行〔2008〕庆商初字第18号民事调解书过程中已偿还115万元。除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点是案涉2007年1月10日《担保合同书》的效力如何认定即该《担保合同书》是否系恶意串通订立。恶意串通是指合同的双方当事人非法串通，共同订立某种合同，造成国家、集体或者第三人利益损害的行为。吉林华达公司及冀马公司共同委托王某某参与诉讼、王某某与王某系兄弟关系及其二人共同出资设立绥化华达公司等事实不能证明当事人主观上具有恶意，亦不能证明当事人之间互相串通，即并不能证明存在恶意串通行为。虽然案涉2007年1月10日的《担保合同书》上有王某某的签字和冀马公司公章，但由于正大公司与吉林华达公司均主张该公章系由冀马公司董事长刘永奇加盖，且冀马公司对合同上该单位公章的真实性并无异议，冀马公司亦未主张当事人存在盗盖公章等情形，王某某又未到庭，相关事实难以核实。同时考虑到王某某自2006年9月至2010年9月期间实际经营冀马公司，而根据移交书载明，王某某于2008年4月1日方才接收冀马公司公章，因此，即便合同签订在先，加盖公章在后，即存在补签行为，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。况且，王某某有权代表该公司对外签订合同，其在该《担保合同书》上签字的行为亦属于职务行为，由此产生的法律后果应由冀马公司承担。故原审法院据此认定《担保合同书》有效并判令冀马公司承担保证责任正确。此外，由于正大公司二审庭审中认可冀马公司在执行〔2008〕庆商初字第18号民事调解书过程中已偿还115万元，因此该部分款项应从货款总额中予以扣除，吉林华达公司应向正大公司偿还其余116万元。虽然吉林华达公司辩称其已偿还全部款项，但其并未提出上诉，且亦未提供证据证明该主张，故本院对该抗辩主张不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。由于正大公司二审中认可冀马公司已偿还部分款项，本院对此予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持〔2011〕庆民再字第141号民事判决主文第一、三项。二、变更〔2011〕庆民再字第141号民事判决主文第二项为吉林华达公司于本判决生效之日起十日内给付正大公司116万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费及财产保全费55,560.00元，由正大公司负担25,170.56元，吉林华达公司负担30,389.44元。本判决为终审判决。审判长张旭航代理审判员张伟杰代理审判员黄世斌二○一二年十一月三十日书记员王亚男