广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民四终字第140号上诉人（原审被告）：李荔。委托代理人：朱毅华，广东尊海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周和衡。委托代理人：关欣，广东明境律师事务所律师。委托代理人：匡广雄，广东明境律师事务所律师。上诉人李荔因民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二涉初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周和衡于一审诉称：周和衡与李荔的胞兄原是好友，2003年至2008年期间李荔生意上急需一大笔资金周转，周和衡见李荔一向信誉良好，且看在与其兄的关系上，先后共将1520万元人民币借给李荔。2011年2月21日，周和衡、李荔订立书面《还款协议书》，约定李荔用三年时间将上述款项全数归还给周和衡；协议书中还写明如李荔到时确有困难，可提前主动和周和衡商议。还款计划第一年是2010年6月至2011年6月，第二年是2011年6月开始至2012年6月，第三年是2012年6月开始至2013年6月止，合共三年；每年李荔要还给周和衡500万元左右。现还款协议期限已届满，李荔还欠周和衡人民币500万元欠款未归还。故现起诉请求：1.判令李荔立即向周和衡归还借款人民币500万元。2.本案诉讼费用由李荔承担。李荔于一审辩称：周和衡提供的《还款协议书》中约定归还的款项不是真实的借款，该款项并不是李荔向周和衡借的，是李荔哥哥欠下的赌债，李荔是在周和衡胁迫下签订了该《还款协议书》。周和衡没有将该款项通过资金往来的方式给付李荔。之前周和衡起诉李荔偿还200万元借款的（2013）穗荔法民二涉初字第6号案是周和衡制造的虚假诉讼，周和衡在该案诉讼时实际是可以联系李荔的，但周和衡不提供李荔的联系方式给法院，导致法院缺席审理、判决，本案中周和衡只是提供一份还款协议书，并不能提供证实周和衡自身资产能力，周和衡与李荔之间的资金往来明细，无法证实1520万元是真实交付了给李荔，李荔对涉案债务不予确认。李荔对该案已申请了再审，希望法院查清双方是否存在资金往来，再考虑周和衡的诉讼请求。原审法院经审理查明：2011年2月21日，李荔作为甲方、周和衡作为乙方签订《还款协议书》一份，内容如下：“现经双方协商，特此制定条款如下：一、乙方在2003年至2008年里一共借给甲方人民币现金15200000（大写：壹仟伍佰贰拾万元正），利率按每月10厘计算，利息在每月15号前，由甲方支付给乙方。二、经双方协商，甲方愿意计划用叁年时间内，将全数归还给乙方，如果甲方到时确有困难，可提前主动和乙方商议。三、还款时间计划在第一年是2010年6月开始至2011年6月，第二年是2011年6月开始至2012年6月，第三年是2012年6月开始至2013年6月止。合共叁年。即每年李荔要还给乙方伍佰万元左右，乙方希望甲方遵守承诺，做到好头好尾。四、在公司运作过程中所遇到的一切意外风险与乙方无关，甲方愿意承担一切经济法律责任。本协议有同等法律效力。”因李荔无依约分期还款，周和衡于2013年1月22日向原审法院起诉，要求李荔按《还款协议书》的约定偿还到期的第二年应还款200万元[案号（2013）穗荔法民二涉初字第6号]。该案经审理原审法院于2013年7月15日依法作出一审判决：李荔应向周和衡清偿欠款200万元（因李荔下落不明，原审法院发出公告，公告期满后李荔无到庭应诉，原审法院依法作出缺席判决）。该判决发生法律效力后，周和衡于2013年11月19日向原审法院申请执行[案号（2013）穗荔法执字第3090号]，要求李荔履行上述生效判决确定的还款义务。在该案执行过程中，经双方协商达成《执行和解协议》，其中订明：申请人与被执行人确认还款金额为人民币260万元（包括本金200万元及利息、迟延履行金60万元），先行支付10万元，余下250万元分25个月支付，每月支付欠款10万元。另为担保该《执行和解协议》的履行，李荔提供了广州绰鸿服饰有限公司到庭作执行担保。李荔现已按协议还款200万元。李荔曾于2014年7月28日以周和衡故意隐瞒其联系方式，导致其无法行使答辩权利，致使其在毫不知情的情况下被法院缺席判决为由向广州市中级人民法院提出再审申请，要求撤销原审法院（2013）穗荔法民二涉初字第6号民事判决。广州市中级人民法院经审查于2014年10月16日以李荔提出再审申请已超过法律规定的申请再审期限为据依法裁定驳回李荔的再审申请[案号（2014）穗中法民申字第226号]。庭审中，李荔为证明借款为其哥哥欠下的赌债的抗辩主张，提供了一份《借款协议》复印件，称该借款协议上的金额正好就是1520万元，原件是在周和衡手上，当时就是因为李荔哥哥李某欠下周和衡赌债没有能力偿还，故周和衡逼其哥哥签下该《借款协议》，并代李荔签名，而李荔一直不予确认。由于周和衡不能追回赌债，周和衡即于2011年胁迫有还款能力的李荔签下本案的还款协议。该《借款协议》（复印件）内容如下：“因生产发展需要，向周和衡先生借款现金（壹仟伍佰贰拾万元正）作生产流动资金。利率按每月10厘计算，并且在每月15号支付。计划由2010年10月份开始每年归还（贰佰万元正），在生产过程中所遇到的一切意外风险与周先生无关，本人愿意承担一切经济法律责任。借款人李某、李荔，日期2008.11.20”。周和衡认为李荔提供的上述《借款协议》为复印件不同意质证，且认为在《借款协议》的内容中没有任何反映赌博的内容，不能证实李荔的主张。周和衡并确认李荔已还款820万元本金和利息，减除在（2013）穗荔法民二涉初字第6号案中已主张的200万元本金及利息，现尚欠本案主张的500万元本金和另案[（2014）穗荔法民二涉初字第20号案]主张的500万元借款利息未偿还。另查明，庭审中李荔未能就周和衡使用胁迫手段逼迫其签订《还款协议书》的事实作出举证；另李荔自签订《还款协议书》后从未以受胁迫而为报警处理或依法主张撤销该《还款协议书》。原审法院认为：李荔是香港居民，本案为涉港借款合同纠纷，因周和衡、李荔在合同中无就产生争议适用的法律进行约定，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应以周和衡住所地及合同履行地即我国内地法律作为解决争议的准据法。根据审理查明的事实，周和衡诉请主张的《还款协议书》为周和衡、李荔双方签订，本案讼争标的为该《还款协议书》中订明的部分应还欠款。从原审法院在审理周和衡提起的上述（2013）穗荔法民二涉初字第6号借款合同纠纷案中已对双方签订的该《还款协议书》的效力予以确认，在该案所作判决发生法律效力后的执行过程中，李荔作为该执行案的被执行人并无对涉案《还款协议书》的真实性及据以执行的生效判决提出异议，而是与周和衡达成执行和解协议并主动提供执行担保，此后也按协议分期清还该案欠款等法律事实可见，李荔上述行为与其在本案中所作抗辩主张是相悖的。鉴于李荔无就周和衡是以胁迫手段与其签订《还款协议书》的事实作出举证，以及李荔自签订《还款协议书》后从未以受胁迫而为报警处理及依法主张撤销该《还款协议书》等，原审法院对李荔所提是因周和衡索要与其兄赌债而逼迫其签订《还款协议书》的主张不予采纳。现周和衡诉请要求李荔按约偿还尚欠的借款本金500万元，于法有据，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零五条、第一百零八条第一款的规定，判决如下：被告李荔应于本判决发生法律效力之日起十五日内清偿借款人民币5000000元给原告周和衡。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费48200元，由被告李荔负担。判后，上诉人李荔不服原审判决，向本院提起上诉称：周和衡在无法提供借款凭证，也无法证明给付能力的情况下，一审法院也多次开庭给予举证期限要求周和衡提供，但周和衡直到判决都无法提供，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关法律规定视为周和衡举证不能，周和衡不能举证其向李荔支付了1520万的借款，一审法院判决李荔承担还款责任，属认定事实不清、适用法律错误。一、民间借贷合同具有实践性特征，出借人有义务证实履行了给付义务，周和衡在法院行使了释明权的情况下仍然不按照法庭要求提供借款支付凭证和具备支付能力的证据，属于举证不能，依法应承担不利的法律后果。李荔从未收取周和衡给付的借款，也不存在与周和衡1520万元的经济往来。出借人行使债权请求权要求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借款合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在借款人提出借贷事实未实际发生的抗辩，且法院对借贷事实产生不可排除的合理怀疑时，出借人还应提交其他证据印证借贷事实的实际发生。依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的相关规定，周和衡根本无法证明其具备出借能力，而且其述称是以现金给付借款也与常理不符，而且一般如此巨额的借款应该先有借款协议再有还款协议，本案中没有借款协议，周和衡陈述在借款后几年再补签还款协议也与常理不符。法院应依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，李荔在庭审时已说明了当时案情事实，强调周和衡根本不能拿出借款的凭证，因为双方都很清楚，这是李荔哥哥的赌债，还款协议书是周和衡拟定并打印好逼迫李荔签名的。李荔是为了哥哥一家的安全才委曲求全地签下该协议并偿还部分赌债，但这并不代表周和衡有出借的事实。根据目前的司法实践及最高人民法院的案例也要求对于大额借款要求出借人提供款项支付证明，否则不予认定，显然一审判决是与法律和最高人民法院的案例精神相违背的。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的相关规定，法院需对借款合同是否生效，何时生效进行实质性审查，确认借款的给付方式和给付时间。在本案中，一审法院没有严格按照该解释进行审理。根据最高人民法院的司法解释，周和衡应证实借款合同已生效，该借款已实际给付。在本案中，周和衡不能证实借款的给付情况，借款根本不存在，借款合同即所谓的《还款协议书》无效。二、一审法院将李荔与案外人周仲衡的资金流水算入本案显属错误，周仲衡并非本案当事人，而且周和衡也没有委托周仲衡借款给李荔，本案也没有周仲衡将款项支付给李荔的凭证。故周仲衡与本案并无关联性，一审法院将周仲衡牵入案件中用于证实借款真实存在是完全错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回周和衡全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由周和衡负担。被上诉人周和衡答辩称：已经发生法律效力的（2013）穗荔法民二涉初字第6号判决也是基于本案借款协议产生，李荔于2015年12月底已将上述判决履行完毕，已经发生法律效力的裁判文书认定了借款事实，周和衡无需再提供其他证据予以证明。李荔的上诉请求及事实理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。另查明，双方一审选择适用中华人民共和国内地法律作为本案准据法。已经发生法律效力的广东省广州市荔湾区人民法院（2013）荔法民二涉初字第6号判决查明如下事实：1.周和衡与李荔存在债权债务关系。2011年2月21日，双方签订了上述《还款协议书》；2.协议签订后，李荔第一年依约归还借款5000000元，但第二年只归还了3000000元，余款2000000元逾期未还，周和衡催收未果，起诉至广州市荔湾区人民法院；3.周和衡在该案中述称，李荔实际上是以借款本金为基数，按年利率12%即月利率1%向周和衡支付利息至2012年11月。该判决还认定，周和衡与李荔签订的《还款协议书》是当事人双方真实意思表示，具有法律约束力。再查明，李荔不服（2013）荔法民二涉初字第6号判决，向本院申请再审，其再审申请的理由为：原审过程中周和衡故意向本院隐瞒其联系方式，导致其无法行使答辩权利。原审中，周和衡仅提供一张《还款协议书》，并无提供其他款项支付凭证，如银行汇款记录，也未提供证明其持有1520万现金的证据。原审认定事实证据不足，违反最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条的规定。本院经审查作出（2014）穗中法民申字第226号民事裁定，认定李荔再审申请超出了法律规定的再审期限，驳回其再审申请。本院认为，李荔是香港居民，本案属于涉港纠纷，应参照涉外商事案件处理。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因各方当事人均同意适用中华人民共和国内地法律作为解决纠纷的准据法，故本案应适用中华人民共和国内地法律作为准据法。关于涉案借款关系是否存在及还款责任承担的问题。已经发生法律效力的（2013）荔法民二初字第6号判决已认定涉案《还款协议书》是周和衡与李荔的真实意思表示，对双方具有法律约束力。双方在上述《还款协议书》约定，李荔还需偿还周和衡第三期借款本金500万元。李荔上诉主张双方并不存在民间借贷关系，与生效判决认定的事实相悖，且没有举证予以证明，应当承担举证不能的法律后果。原审法院认定李荔应当依照《还款协议书》的约定偿还周和衡借款本金500万元理据充分，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费48200元，由李荔负担。本判决为终审判决。审判长  余军梅审判员  张明艳审判员  罗 毅二〇一七年一月二十三日书记员  李 洁