江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民再终字第0053号上诉人（原审被告）：重庆鑫固建筑劳务有限公司（原名重庆合川区华鹭建筑劳务有限公司），住所地重庆市合川区合阳办瑞山西路1号附22号。法定代表人：杨华，该重庆鑫固建筑劳务有限公司总经理。委托代理人：王正顺，江苏方胜律师事务所律师。委托代理人：王荣文，福建典格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈永明，男，1967年11月13日生，汉族。委托代理人：董海，江苏容川律师事务所律师。委托代理人：朱兆敏，上海市协力律师事务所律师。上诉人重庆鑫固建筑劳务有限公司（以下简称鑫固公司）与被上诉人陈永明建设工程施工合同纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2012年10月12日作出（2012）溧民初字第594号民事判��，该判决已经发生法律效力。后南京市溧水区人民法院以该判决确有错误，应予再审为由，于2014年6月25日作出（2014）溧民申字第6号民事裁定书，裁定对本案再审。南京市溧水区人民法院另行组成合议庭再审后，于2014年10月15日作出（2014）溧民再初字第2号民事判决，原审被告鑫固公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理了本案，上诉人重庆鑫固建筑劳务有限公司的委托代理人王正顺、王荣文、被上诉人陈永明及其委托代理人董海、朱兆敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年2月28日，原审原告陈永明诉称，2009年10月25日，原告陈永明与被告重庆合川区华鹭建筑劳务有限公司（以下简称华鹭公司）签订了关于南京恒大金碧天下项目模板工程，约定了施工建筑面积为30000平方米，对结算单价也进行了约定。协议签订后，原告既按照约���组织人员和材料，进入施工现场，原告于2010年12月份完成施工任务，并将工程交付被告使用。被告经过审核，将工程结算单交与原告，原告对43-44#正负零以下工程结算面积及整个结算单价有异议，认为被告未按照合同约定结算价执行，被告应付原告工程款为2025237.27元，原告已领取工程款约110万元，故被告还应支付原告工程款925237.27元，但被告以种种理由拒付，原告诉至法院，要求判令被告支付欠模板工程款925237.27元。原审被告华鹭公司未到庭答辩。原审法院查明判决认定，中建五局第三建设有限公司将其承接的南京恒大金碧天下小高层33-34#、43-44#工程分包给被告华鹭公司施工，华鹭公司又将其中的模板安装工程承包给陈永明。双方于2009年10月25日签订了模板安装工程承包协议书，约定承包方式为包工包料，模板工程综合单价如包括基础分部分则为97元／㎡。该��程现已经竣工验收。工程竣工后，被告方出具工程结算单给原告，对原告承包的工程进行了结算，原告对该结算单中第一项和第三项的数量和单价存在异议，原告认为：1、第一项的33-34#地下自行车库正负零以下及第三项的43-44#地下自行车库正负零以下的结算单价根据合同约定应为97元／㎡而非结算单中的92元／㎡；2、因为33-34#地下自行车库与43-44#地下自行车库系同样的工程，面积均为1121.92平方米而非结算单中所记载的43-44#地下自行车库面积为560平方米。原告因对上述项目有异议，故未在工程结算单中签字确认，而被告由其法定代表人苏华及质安员李荣签字确认。原告认可被告已支付工程款110万元。庭审过程中，原告方变更诉讼请求，要求被告支付工程余款929557.27元。南京市溧水区人民法院原一审认为，原、被告签订模板安装工程承包协议书，由原告为被告进��模板、外架工程施工，在原告已施工完毕且经过竣工验收后，被告理应按照合同约定及双方结算支付工程款。现被告出具工程结算单给原告，该结算单由被告法定代表人签字确认，真实有效，本院予以认可。原告对该结算单中第一项及第三项的单价有异议，原告认为根据协议约定，该两项工程的结算单价应为97元／㎡。本院认为，原告的主张符合法律规定及双方的约定，本院予以支持。原告另主张第二项工程的面积应为1121.92平方米而非560平方米，但原告并没有证据证明其主张，对原告该项主张本院不予支持。原告对工程结算单中其余项目的结算不持异议，对该几项工程结算数额本院予以认定。综上所述，本院认定原、被告之间的工程结算价为1918197.32元，原告认可被告已支付110万元，故被告仍需支付余款818197.32元。南京市溧水区人民法院于2012年10月12日作出（2012）��民初字第594号民事判决，被告重庆合川区华鹭建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十五日内一次性支付给原告陈永明工程款818197.32元。原审被告再审时辩称：1、双方施工合同关系存在，但在施工过程中由于陈永明工人人数不足，双方重新签订了补充协议，约定原合同中的33－34、43－44号模板安装由华鹭公司找队伍进行施工，费用从陈永明的工程款中扣除，这部分工程款近100万元，结比后陈永明应返还工程款给华鹭公司；2、双方原施工合同中约定工程施工的结算单价应为92元／平方米，但陈永明请求按照97元／平方米结算，该要求与合同约定不符，不应得到支持。南京市溧水区人民法院再审一审查明，2009年10月25日，原审原告陈永明与华鹭公司签订模板安装工程承包协议书一份，约定华鹭公司将其承接的南京恒大金碧天下小高层33-34#、43-44#工程中的模板安装工程���包给陈永明，约定承包方式为包工包料，模板工程综合单价为92元／㎡，如包括基础分部则为97元／㎡。2010年4月30日，陈永明与华鹭公司签订补充协议一份，约定：陈永明方人员不足，由华鹭公司另找人员插入施工模板制作安装，费用从陈永明的工程款中直接扣除。对华鹭公司另行安排人员施工部分的费用，陈永明对吴某的76288元、蔡某的3500元、黄金水的40000元签字认可，对黄昌银的30400元、陈广清的12500元出具了欠条。前述费用共计162688元，已由华鹭公司支付给吴某等人。工程结束后，华鹭公司出具工程结算单给陈永明，对陈永明承包的工程进行了结算，陈永明对该结算单中第一项和第三项的数量和单价存在异议，陈永明认为：1、第一项的33-34#地下自行车库正负零以下及第三项的43-44#地下自行车库正负零以下的结算单价根据合同约定应为97元／㎡而非结算单中的92元／㎡；2、因为33-34#地下自行车库与43-44#地下自行车库系同样的工程，面积均为1121.92平方米而非结算单中所记载的43-44#地下自行车库面积为560平方米。陈永明因对上述项目有异议，故未在工程结算单中签字确认，而华鹭公司由其法定代表人苏华及质安员李荣签字确认。陈永明认可华鹭公司已支付工程款1053070元。另查明，2012年6月27日，华鹭公司于已2012年6月27日，更名为重庆鑫固建筑劳务有限公司。再审一审认为，原审认定陈永明与华鹭公司之间的工程结算价为1918197.32元，符合双方协议的约定，该项事实清楚，本院再审予以确认。华鹭公司称由其另行安排人员为陈永明承包的部分工程进行施工，施工费用近100万元应由陈永明承担；对该费用，其中有陈永明的签字或出具欠条的部分，共计162688元应由陈永明承担；对其余部分，因无陈永明签字，不符合双方结算的��件及习惯，且陈永明亦不予认可，不予支持。华鹭公司已支付给陈永明工程款1053070元，结算后华鹭公司尚欠陈永明工程款702439.32元。本案经南京市溧水区人民法院审判委员会讨论决定，于2014年10月15日作出（2014）溧民再初字第2号民事判决，1、撤销南京市溧水区人民法院（2012）溧民初字第594号民事判决书；2、原审被告重庆鑫固建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内，一次性支付给原审原告陈永明工程款702439.32元。案件受理费13052元，由原审被告鑫固公司负担9920元，原审原告陈永明负担3132元；原审公告费600元由原审被告鑫固公司负担。宣判后，上诉人鑫固公司不服，向本院提起上诉称：再审一审判决对相关事实未客观认定，主要在：一、对33#、34#、43#、44#楼由上诉人另找队伍施工未被认定，该部分工程款达到871827元。二、将上诉人代付的杂工工资、点工工资与���板制作安装工程款混同。三、认定吴某的工程款额为76288元错误。四、认定“陈永明认可华鹭公司已支付工程款1053070元不当”。五、认定“工程结束后，华鹭公司出具工程结算单给陈永明承包的工程进行了结算”的认定是错误的。六、认定“对于其余部分，因无陈永明签字，不符合双方结算的条件及习惯，且陈永明不认可，本院不予支持”。此一方面不符合实际，另一方面也不符合情理。综上，应撤销南京市溧水区人民法院（2014）溧民再初字第2号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陈永明答辩称：一、上诉人在原审时。经法院合法传唤，拒不到庭，规避法律应承担的责任，应没有提出再审的资格。二、上诉人提起上诉无事实依据。故应驳回上诉，维持原判。再审二审中，上诉人重庆鑫固公司申请证人吴某、黄金水、��某、夏某、许某、李某出庭作证。证人吴某在庭审中陈述，其在华鹭公司做的南京恒大金碧天下工地34#楼3－11层及地下室支模板工程，先后领取工程款198653元。证人黄金水在庭审中陈述，其在南京恒大金碧天下工地33#或34#楼的3－11层支模板施工，从3层以上开始做的。刚开始在陈永明处拿过工钱，后在华鹭公司的苏华处拿工钱和生活费。先后领取了多少工钱记不清了，具体以其领取钱款时的签字为准，在苏华那里签的字，就是在苏华处领的钱。在陈永明那里签的字，就是在陈永明处领的钱。证人蔡某在庭审中陈述，其在南京恒大金碧天下工地44#楼做模板支架的包清工，做了1－11层和屋顶部分，工程价款19万元，是在苏华的公司领取的。另在地下室做的计时工，是陈永明让其做的，3450元工钱是陈永明认可签字的。证人夏某在庭审中证实，2010年天气还未热时，其��过朋友介绍给苏华，在南京恒大金碧天下工地43#楼做模板施工，工程不包括地下室和顶层的整幢楼，单价是口头约定的。工程款具体多少记不清了，大约十多万元，以领钱时的签字为准，是苏华直接给的工钱和生活费。其只和苏华老板打交道，不知工程是陈永明的。证人许某在庭审中陈述，其在南京恒大金碧天下工地33#、34#楼做二次结构模板施工，单价是每平方20元到21元，是陈永明让其去做的，工程价款在五万左右。在结账时，既找不到陈永明，也找不到苏华，最后在华鹭公司二楼项目部办公室拿的钱，打的收条。其认为工地应该是苏华负责，其也应该向苏华要工程款，没有印象在陈永明处拿过钱。证人李某在庭审中陈述，其在南京恒大金碧天下工地33#、34#楼做泥水工、倒混凝土和杂工，一直干到房屋盖好才离开，工钱款2万元是在苏华处签字，由苏华支付的。华鹭公司的苏华叫其到工地倒混凝土，没有混凝土倒就做杂工，地下室是其和另一个姓冯的人一起清理的。针对上述6名证人的证言，被上诉人陈永明质证认为，上述证人所做的工程并非全部是在其承包的工程中，6名证人还做了南京恒大金碧天下的其他工程。再审二审查明的事实与再审一审一致，对再审一审查明的事实予以确认。本案争议的焦点是：1、上诉人提出的应该扣除的主张其直接向工人支付871827元工程款中所涉及的工程是否包含在陈永明承包的模板安装工程范围内由谁施工的，是陈永明的人员还是由华鹭公司安排人员施工的。2、陈永明实际已收到多少工程款。本院认为，上诉人鑫固公司与被上诉人陈永明签订的模板安装工程承包协议书及补充协议不违反法律规定，具有法律效力。被上诉人陈永明为上诉人鑫固公司进行模板工程施工，在施工完毕且经���工验收后，鑫固公司理应应当按照合同及协议的约定支付工程款。鑫固公司与陈永明就陈永明承包工程的结算价为1918197.32元，已经双方认可，本院再审二审予以确认。；鑫固公司称由其另行安排人员为陈永明承包的部分工程进行施工，施工费用近100万元应由陈永明承担；，在该费用中，其中有陈永明的签字或出具欠条的部分，共计162688元，陈永明予以认可，应由陈永明承担，再审二审亦予以确认。关于本案的争议焦点1，即上诉人提出的应该扣除的871827元工程款中涉及的工程是由谁施工的。上诉人在再审一审中已提出是由其安排人员施工的意见，并提交了相关书证，再审二审中，上诉人提请相关施工人员出庭作证。本院再审认为，1、虽然上诉人在再审二审中，上诉人提请了申请6名证人出庭作证，除证人李某的证言证实自己不是主要从事模板施工外，其他5名证人���陈述他们在南京恒大金碧天下33#、34#、43#、44#楼的从事模板安装工程施工，施工的范围在陈永明的承包工程范围内，但该5名证人是原华鹭公司的分包单位人员，与原华鹭公司具有特定的利害关系，；虽然上诉人鑫固公司在原一审期间，提交了的6名证人领取工程款的收据、工程结算单以及吴某、蔡某的劳务分包合同等书证，但该书证中其中工程结算单记录不具体，仅能证明原华鹭公司与证人之间进行了工程结算，未得到具体承包人陈永明的确认，证人领取工程款的收据也是证人单某向原华鹭公司出具，中的收款人与证人是同一人亦未得到工程承包人陈永明的确认，不能印证其证人证言的证实真实性。；且再审二审中，在本院限期举证的期限内，上诉人鑫固公司未能提供公司的公司的工程财务收支明细和相关的银行单据，不足以证明原华鹭公司支付给印证该65名证人的工程款属于确实收到由华鹭公司支付的在陈永明承包范围内施工工程总价款的工程款一部分，故本院对上述5名证人的证言不予采信。2、根据双方订立的补充协议第七条约定，乙方人员不足，甲方另找人员插入施工模板制作安装，工资费用则从乙方的工程款中直接扣除（结算面积按接触面积每平方17元结算）。其中“插入”应理解为甲方所找的人员编入陈永明的施工队伍中，由乙方（陈永明）进行工作安排和管理，被安排人员的工作量、施工质量、工程款也应由陈永明监督、管理并签字认可，而并非由原华鹭公司直接管理。虽然鑫固公司辩解辩称后来在施工现场找不到陈永明了，才直接向工人发放工程款，但从鑫固公司给陈永明的汇款时间上看，鑫固公司在工程期间与陈永明并未失去联系，鑫固公司在支付了由其所找的人员工程款后，理应应当及时和陈永明对账，让陈永明补办签字确认手续后再支付给陈永明工程款，但鑫固公司在向支付给陈永明的支付工程款前并没有让陈永明补办签字确认手续，故鑫固公司辩称找不到陈永明签字确认的理由不能成立。综上，上诉人鑫固公司提出的所述应该扣除由鑫固公司安排人员施工的工程款871827元的主张，证据不足，再审二审不予支持。关于本案的争议焦点2，即陈永明已收到多少工程款的问题。原一审中原告陈永明自认收到110万元工程款，再审一审时上诉人鑫固公司要求与陈永明对账，经对账，双方确认鑫固公司已支付给陈永明工程款1053070元。现鑫固公司因实际对账数额少于陈永明在原一审自认的数额，提出应按陈永明原一审自认的数额认定。本院认为，虽然陈永明在原一审判决已经撤销期间自认收到110万元工程款，但再审二审一审时的对账是应鑫固公司的要求进行的对账，对账结果得到双方的确认，陈永明要求按照双方对账确认的数额认定实际收到工程款数额，不违背民事诉讼“禁止反言”的规定，鑫固公司因对账结果少于陈永明自认的数额，而要求按照陈永明自认的数额认定，该主张不符合民事诉讼诚实信用的原则，本院不予采信，符合诉讼程序，且双方确认的对账数额更加符合客观事实。故对于上诉人鑫固公司要求应按原陈永明自认的收到工程款数额认定的上诉请求不予支持。综上，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鑫固公司的上诉理由不足，本院不予支持。依照﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10824元，由上诉人重庆鑫固建筑劳务有限公司负担，本判决为终审判决。审判长 柏 萍审��员何立龙审判员 张 倩二〇一五年六月十六日书记员 周月闻