山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终162号上诉人（原审原告):孙忠香。委托诉讼代理人：王守福，山东海政律师事务所律师。委托诉讼代理人：王松，山东海政律师事务所律师。被上诉人（原审被告):青岛海轮橡胶有限公司。法定代表人:牟秀芹，总经理。委托诉讼代理人:黄绪晓，山东文鸿律师事务所律师。原审被告：徐希本。上诉人孙忠香因与被上诉人青岛海轮橡胶有限公司、原审被告徐希本民间借贷纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第2514号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙忠香及代理人王守福、被上诉人青岛海轮橡胶有限公司的代理人黄绪晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙忠香上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人和原审被告共同给付上诉人借款200000元、利息108000元，合计308000元，并自起诉之日按银行同期贷款利率的四倍（131.51元/日）给付利息至判决生效之日；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人与原审被告承担。事实和理由：一、借款用于被上诉人与原审被告共同开发建设的海轮公寓，故上诉人与原审被告依法为共同债务人，应共同偿还借款给付利息；二、上诉人与原审被告的共建海轮职工宿舍合同，从内容看双方明显为合伙，借款用于合伙事务，两合伙人为共同债务人，应共同还本付息；三、上诉人与原审被告共同开发建设的海轮公寓，所有权属于被上诉人，因此才由被上诉人签订两份房屋买卖合同为借款作抵押，但担保实质为质押，被上诉人应承担连带责任；四、即使担保无效，根据《担保法》及最高院关于担保法司法解释的规定，被上诉人应赔偿上诉人损失；五、《合同法》第七十四条确立了保全代位权制度，规定债权人可以向人民法院以自己的名义代位行使债务人债权。被上诉人对原审被告形成数额特别巨大的债务，即使他们双方的合同无效，根据“无效返还”的法律规定，被上诉人同样对原审被告形成数额特别巨大的债务，即原审被告是被上诉人的债权人，上诉人作为原审被告的债权人，也可以以自己的名义向被上诉人代位行使债权。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。被上诉人青岛海轮橡胶有限公司辩称，借款与被上诉人无关，被上诉人与上诉人之间仅为买卖合同关系，不存在质押或抵押法律关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告徐希本未作答辩。上诉人孙忠香向一审法院起诉请求：依法判令青岛海轮橡胶有限公司与徐希本给付借款200000元、利息108000元，共计308000元，并按银行同期贷款利率的四倍承担自起诉之日起至判决生效之日止给付利息，案件诉讼费用由青岛海轮橡胶有限公司与徐希本负担。一审法院认定事实：刘永部在即墨市南泉镇工业园“海轮职工宿舍楼”施工期间，于2012年12月5日向孙忠香借款人民币200000元，并约定每月利息10000元，还款时间为2013年5月1日。刘永部为孙忠香出具了借款条，借条中还约定：“给孙忠香两份海伦（轮）公寓X﹟楼X单元90.03㎡X室；90.03㎡X室的房权证作抵押，借款付清时，房权证及合同归还刘永部。若借款提前还清，本合同依还清之日起解除。”次日，孙忠香用其夫李向宗金穗借记卡向刘永部转账200000元。刘永部于2013年3月24日因交通事故死亡，同年4月13日，刘永部继承人共同委托刘强与徐希本签订《建筑工程承包合同转让协议书》，据此，徐希本承接了刘永部生前向孙忠香的借款，并由徐希本重新为孙忠香出具了内容相同的《借款条》。该款经孙忠香催要未果，故诉至本院。一审法院认为，孙忠香与刘永部生前所形成的借贷关系经孙忠香与刘永部的继承人及徐希本三方协商一致，由徐希本承接，不违反法律、法规禁止性规定，一审法院予以确认。该借款现已超过约定的还款时间，孙忠香有权主张该债权。孙忠香与徐希本在借款条中“给孙忠香两份海伦（轮）公寓X﹟楼X单元90.03㎡X室；90.03㎡X室的房权证作抵押，借款付清时，房权证及合同归还刘永部。若借款提前还清，本合同依还清之日起解除。”的约定，因无青岛海轮橡胶有限公司加盖印章或相关人员签字，该约定对青岛海轮橡胶有限公司没有约束力。孙忠香向一审法院提供的《协议书》2份，主张青岛海轮橡胶有限公司与孙忠香以签订房屋买卖合同的方式为该借款提供质押担保，从孙忠香与青岛海轮橡胶有限公司签订的该两份购房协议书的形式和内容，均不能证明该两份协议书存在质押合同成立要件及相关法律特征，故孙忠香的该主张一审法院不予采信。故孙忠香要求青岛海轮橡胶有限公司承担还款义务，不予支持。债权的相对性是债权的基础，债权人只能向特定的债务人请求给付，徐希本作为债务人，该借款理应由徐希本偿还。徐希本向一审法院提供的《共建海轮职工宿舍合同》1份、《合作建设海轮职工宿舍合同》1份、《建设工程施工劳务承包合同》复印件2份、《门窗制作安装合同》复印件2份、《塑钢窗工程合同》复印件1份、《海伦公寓防盗门、车库门安装协议》复印件1份、《海伦公寓防水、腻子协议》复印件1份、《外墙涂料施工合同》复印件1份、《产品购销合同》复印件1份、《钢材购销合同》复印件1份、《房屋抵款协议》复印件1份、《协议书》（房屋预售）复印件6份以及电费发票、收据及其他收据复印件1宗，以证明徐希本在刘永部死亡后，按约定由其与青岛海轮橡胶有限公司合作并实际履行施工完成合作工程。因与涉诉民间借贷纠纷不是同一法律关系，不予裁判。借款双方约定的利率超过银行同类同期贷款的4倍，超出部分一审法院不予支持。但孙忠香要求按金融机构同类同期贷款的4倍贷款利率承担自2012年12月至2015年3月的利息108000元，2012年12月，中国人民银行发布的人民币贷款六个月至一年期限的年基准利率为6％，4倍为24％，以此，月利率为2％，故孙忠香诉请的利息108000元（200000元×2％×27个月），予以支持。孙忠香要求被告按银行同期贷款利率的4倍承担自起诉之日起至判决生效之日止的债务利息，符合法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定判决：一、徐希本于判决生效后10日内给付孙忠香借款本金200000元，利息108000元，并以借款本金为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率的4倍承担自起诉之日起至判决生效之日止的债务利息承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回孙忠香对青岛海轮橡胶有限公司的诉讼请求。案件受理费5920元，诉讼保全费2070元，共计7990元，由徐希本负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人是否应对上诉人与原审被告之间借款本息承担连带清偿责任。首先，上诉人主张借款用于被上诉人与原审被告共同开发建设海伦公寓，被上诉人与原审被告应共同承担还款责任。对此本院认为，债权具有相对性，债权人只能向特定的债务人主张权利，而不能及于第三人。本案中，刘永部以个人名义向上诉人借款20万元并出具借款条，2013年3月24日刘永部因交通事故死亡，借贷关系由徐希本承接，徐希本重新向上诉人出具借款条。虽然所借款项系用于原审被告与被上诉人共同开发建设海轮公寓，但原审被告是以个人名义向上诉人出具借款条，被上诉人未对借款条加盖公章予以确认，借款条的约定对被上诉人不产生约束力。其次，上诉人主张被上诉人与原审被告构成合伙，借款用于合伙事务，应共同还本付息。本院认为，《合伙企业法》第九条规定，“申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”。第十四条规定，设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；……。”原审被告和被上诉人并未进行合伙企业登记，也不具备设立合伙的条件，对于上诉人的该主张本院不予支持。再次，上诉人主张其与被上诉人签订《协议书》2份，是以签订房屋买卖合同的方式为该借款提供质押担保。《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百二十三条规定，法律、法规允许的动产和权利可以出质。第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括被担保债权的种类和数额、履行期限、担保范围、交付时间等。涉案房屋不属于可以设立质权的动产或权利，且《协议书》形式和内容均不符合质押合同成立要件，故上诉人与被上诉人之间质押关系不成立。原审被告徐希本出具的借款条中载明给孙忠香两份海轮公寓房产证作抵押，即使不考虑房产不能办理正式抵押的因素，被上诉人作为房产的所有人，亦未有以其房屋进行抵押的意思表示，因此抵押权未设立。上诉人的主张保全代位权，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人孙忠香的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5920元，由上诉人孙忠香负担。本判决为终审判决。审 判 长 宿 敏代理审判员 杜 鹃代理审判员 麻 丽二〇一七年一月二十日书 记 员 吴珊珊