新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新01民终3751号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏昌盛建设集团有限公司新疆分公司，住所地乌鲁木齐市。负责人：袁建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：骆俊军，新疆安隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐皇庭建材有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区。法定代表人：袁成存，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。上诉人江苏昌盛建设集团有限公司新疆分公司（以下简称昌盛新疆分公司）因与被上诉人乌鲁木齐皇庭建材有限公司（以下简称皇庭建材公司）买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民二初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昌盛新疆分公司委托诉讼代理人华翾、被上诉人皇庭建材公司委托诉讼代理人王军祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌盛新疆分公司上诉请求：撤销（2015）新民二初字第763号民事判决，将本案发回重审或改判解除双方订立的《石材购销合同》，由皇庭建材公司支付我公司损失45万元，违约金31万元，并由皇庭建材公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、2014年9月11日《石材购销合同》订立至2014年11月9日合同履行过程中，皇庭建材公司不断违约，未能兑现交货承诺，尤其是2014年10月4日皇庭建材公司法定代表人出具收条中所作出的承诺，该承诺表明在10月4日后该公司再不得以货款未付到50%、70%、80%为借口拒绝供货，否则视为其违约。该收条中的承诺内容是我公司主张损失45万元和违约金31万元的重要证据，而一审法院对此未予采信，导致主要事实认定不清；二、皇庭建材公司在2015年5月1日出具的承诺书中已保证其在2015年5月17日前全部交货，若晚交货一天支付违约金1万元，我公司向一审法院提交了最后一批交货时间是2015年6月21日，比承诺保证时间晚了31天，皇庭建材公司应当依约向我公司支付违约金31万元；三、皇庭建材公司法定代表人已书面承认所供石材存在比较严重的色差和石材结斑问题并承诺可以更换，说明其所供石材存在严重问题。我公司一审已提出鉴定申请，因鉴定机构未按标准收费，一审法院未准许我公司要求更换鉴定机构的主张，并推定石材质量合格显然是错误的；四、我公司一审提交的证据已证实皇庭建材公司因石材质量和迟延交货给我公司所造成的损失，皇庭建材公司因违约给我公司造成300万元损失，一审法院视而不见，判决书只要求我公司遵守协议，对皇庭建材公司违反承诺的行为给予袒护，判决有失公正和公平；五、一审判决认定我公司拖欠皇庭建材公司货款48.6万元并支付违约金9.72万元没合同和法律依据。综上，我公司认为一审判决认定事实有误，判决不公，请求二审法院查明事实，依法改判支持我公司的上诉请求。皇庭建材公司辩称，一、2014年9月11日《石材购销合同》订立后，昌盛新疆分公司未按合同约定时间支付货款，违约责任方应是昌盛新疆分公司；二、昌盛新疆分公司从第一笔货款开始就没有按时支付，而且双方约定供货后15天内支付完货款，但诉讼至今其也未履行付款义务，昌盛新疆分公司主张的31万元违约金的请求不能成立；三、对石材质量问题，昌盛新疆分公司虽然提出了鉴定申请，一审法院委托鉴定后，其不支付鉴定费用，导致鉴定未能进行，其应承担举证不能的法律后果；四、昌盛新疆分公司主张各项损失的凭据都是虚构的，并不存在给其造成损失的事实；五、王立波代表昌盛新疆分公司订立了《石材购销合同》，也代表其公司接收了货物，支付了货款，王立波向我公司出具欠条的行为应是代表昌盛新疆分公司履行的职务行为，昌盛新疆分公司应当对王立波出具欠条行为承担付款责任。六、一审法院委托鉴定机构对石材面积及价款进行了鉴定，鉴定结论印证了我公司主张欠款事实的成立，一审法院判付的欠款数额及违约金是合理合法的。综上所述，请求二审法院维持原判。昌盛新疆分公司向一审法院起诉请求：判令解除双方于2014年9月11日签订的《石材购销合同》；判令皇庭建材公司支付违约金31万元，赔偿损失45万元，并由皇庭建材公司承担本案的诉讼费用。皇庭建材公司向一审法院反诉请求：判令昌盛新疆分公司支付货款48.6万元，违约金14.58万元，并由昌盛新疆分公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2014年9月11日，昌盛新疆分公司与皇庭建材公司签订了一份《石材购销合同》，约定：昌盛新疆分公司购买皇庭建材公司卡拉麦里金2.5公分、规格800×500，3000平方米，单价155元，合计46.5万元，多退少补；咖啡钻3公分、895×600，600平方米，单价170元，合计10.2万元，多退少补；倒边与异形另算。总计56.7万元。合同第三条第二款约定：石材产品是天然物品，颜色多少会有一点色差，但颜色差别太大，双方友好协商解决。合同第四条第一款约定：货物预付款为产品总额20%，即人民币11.34万元，合同签订日支付。合同第四条第二款约定：货物到达现场清点后应于当日支付当批货款80%，昌盛新疆分公司如未按时付款，皇庭建材公司有权停止供货。合同第四条第三款约定：所供货物全部交货后，昌盛新疆分公司应于15日内结清所有余款。如未结清余款，昌盛新疆分公司应付皇庭建材公司违约金，余款的3%，按天计算为准。合同第五条第一款约定：交货日期于支付定金之日起10日内交货，即从2014年9月11日至2014年10月9日为止。合同第五条第二款约定：交货地点水西沟（卡拉麦里金），长春路（咖啡钻）。该合同由王立波代表昌盛新疆分公司签名并加盖昌盛新疆分公司公章，皇庭建材公司法定代表人袁成存签名并加盖皇庭建材公司公章。合同签订的当日，昌盛新疆分公司向皇庭建材公司支付预付款3.43万元。昌盛新疆分公司小杨班组的庄帝忠于2014年10月7日向昌盛新疆分公司提供了2楼、3楼柱子板所需石材规格、数量的草图料单。2014年10月11日，王立波向皇庭建材公司出具一份异形石材加工报价单：内容为：花瓶柱600＊120＊120，数量1条，单价150元；花瓶柱盖板150＊80，数量1米，单价135元；腰线350＊55，数量1米，单价240元；线条100＊30，数量1米，单价95元；镜面磨边线条250＊25，数量1米，单价55元；弧形窗套线条200＊180＊150，数量1米，单价200元；石花200＊180＊150，数量1个，单价60元。随后，昌盛新疆分公司工作人员苏新宇及昌盛新疆分公司小杨班组的庄帝忠于2014年10月12日、18日、22日向昌盛新疆分公司提供了所需石材规格、数量的草图料单，皇庭建材公司收到草图料单后于2014年11月22日、23日向昌盛新疆分公司交付了不同规格的石材。2014年12月12日，王立波向皇庭建材公司出具结算单，载明：水西沟工程收到卡拉麦里金石材金额616303.45元。长春路工程收到咖啡钻石材金额141545.26元，倒边3312.75元。合计金额：761161.46元。另，469.78平方米在工地未结算。皇庭建材公司于2015年5月17日至6月17日向昌盛新疆分公司交付了不同规格、数量的石材。王立波于2015年6月29日向昌盛新疆分公司出具结算单，载明：水西沟工程收到各型号石材共计243888元，其中倒边370元。2014年未结算469.78平方米结算金额46978元。线条4544元。共计295410元。同日，王立波向昌盛新疆分公司出具欠条一张，内容为：今欠袁成存所供大理石余款48.6万元。至今，昌盛新疆分公司尚欠皇庭建材公司货款48.6万元未付。另查一、2014年10月4日昌盛新疆分公司支付皇庭建材公司货款28.3万元中的15万元用建设银行转账支票支付，昌盛新疆分公司在填写支票时间时，将二零一四年十一月十日写成二零一四年十一月‘一’十日，填写金额时，将壹拾伍万元写成‘壶’拾伍万元。皇庭建材公司于当月11日找到王立波，王立波收回了该支票，15万元未支付皇庭建材公司。另查二、皇庭建材公司法定代表人袁成存于2014年11月19日向昌盛新疆分公司负责人袁建华出具一份函件，内容为：“因结斑大原因可现场清点退货，未到场货协商后袁总能达到认可后，可在一个星期内可到工地不包含另外补货，我们现在资金比较紧张，希望能尽量解决以前所发货的货款，货款大约45万元”2015年5月1日，袁成存向昌盛新疆分公司出具承诺书，承诺：拿到材料款15万元整，2015年5月2日开始供货，从2015年5月17日前货全部供完，如果不能及时供货，按每拖延一天罚款1万元。备注：5月15日再支付5万元。此后，昌盛新疆分公司在2015年6月9日还向皇庭建材公司提出所需石材规格、数量的料单通知，皇庭建材公司按此加工并于当月19日交付昌盛新疆分公司。另查三、经一审法院主持双方对账：昌盛新疆分公司认可水西沟工程收到皇庭建材公司石材3200平方米、长春路工程收到石材700平方米。庭审结束后，昌盛新疆分公司提出申请，将违约金计算按欠款金额48.6万元的30%降为按欠款金额48.6万元的20%来主张。一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。本案中昌盛新疆分公司与皇庭建材公司签订的《石材购销合同》，不仅盖有昌盛新疆分公司、皇庭建材公司公章，且有昌盛新疆分公司代表王立波、皇庭建材公司法定代表人袁成存的签字。根据合同约定，由皇庭建材公司向昌盛新疆分公司供应石材，昌盛新疆分公司支付相应货款。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，一审法院予以认定。合同双方均应按合同的约定履行自已的义务。本诉部分：一、解除合同。本案昌盛新疆分公司、皇庭建材公司之间的购销合同经结算，王立波给皇庭建材公司出具了欠条，确认欠付皇庭建材公司大理石余款48.6万元的事实，王立波作为签订合同的代表，其出具欠条的行为属于职务行为，应由昌盛新疆分公司承担相应的付款责任。因双方均已履行了主合同义务，只是昌盛新疆分公司拖欠皇庭建材公司余款未付，故昌盛新疆分公司要求解除购销合同，一审法院不予支持。二、石材质量。一审法院认为，昌盛新疆分公司、皇庭建材公司约定“石材产品是天然物品，颜色多少会有一点色差，但颜色差别太大，双方友好协商解决”。说明昌盛新疆分公司知道石材多少是有一点色差的。昌盛新疆分公司陈述其在安装前即发现石材存在色差、结斑大，昌盛新疆分公司发现质量问题后未向皇庭建材公司提出质量异议，仍然安装使用，应视为昌盛新疆分公司对石材验收合格。昌盛新疆分公司虽申请石材质量鉴定，拒绝交纳鉴定费，视为对其权利的放弃。庭审中，昌盛新疆分公司虽提供了石材照片，但该照片亦无法证实皇庭建材公司提供的石材存在质量问题，故一审法院对昌盛新疆分公司提供照片的真实性、关联性、有效性未予认定。昌盛新疆分公司提供皇庭建材公司法定代表人袁成存于2014年11月19日所写因结斑大原因可现场清点退货及货款大约45万元的内容，证实了2014年11月19日昌盛新疆分公司尚欠皇庭建材公司货款45万元的事实存在，皇庭建材公司对产品的承诺并不能当然认为是产品质量存在问题。综上，昌盛新疆分公司主张皇庭建材公司所供石材存在结斑大等质量问题，一审法院不予支持。三、违约责任和损失。双方合同约定签订合同的当日，昌盛新疆分公司应向皇庭建材公司预付货款11.34万元，昌盛新疆分公司并未按约定足额支付预付款，其行为已构成违约。王立波于2014年12月12日，2015年6月29日出具的二份结算单和欠条中均未主张皇庭建材公司迟延交货，欠条出具后，昌盛新疆分公司在购销合同或其负有的迟延交货权利归于消灭。故昌盛新疆分公司基于皇庭建材公司迟延交货而要求其承担违约责任，提出偿付违约金和赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。反诉部分：一、欠款金额。从双方已经结算的情况看，王立波于2014年10月11日出具的报价单、12月12日的结算单、2015年6月29日的结算单（含长春路工程）与报告书确定的石材数量、面积、价款基本相符，说明皇庭建材公司与昌盛新疆分公司在履行石材交付与付款结算中亦无不当，王立波出具的欠条证明昌盛新疆分公司拖欠货款事实成立。昌盛新疆分公司应对王立波出具欠条的行为承担付款责任。皇庭建材公司反诉昌盛新疆分公司拖欠其货款48.6万元，有王立波出具的欠条为据，故皇庭建材公司反诉要求昌盛新疆分公司支付欠款48.6万元，一审法院予以支持。二、违约金。根据约定所供货物全部交货后，昌盛新疆分公司应于15日内结清所有余款。王立波于2015年6月29日出具欠条证明皇庭建材公司所供货物全部交货，昌盛新疆分公司应于15日内向皇庭建材公司结清所有余款，昌盛新疆分公司至今尚欠货款未付已构成违约。皇庭建材公司反诉要求昌盛新疆分公司支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。皇庭建材公司主张按欠款金额的30%主张违约金已低于约定的按欠款金额每日3%的计算标准，庭审后又主动降至按欠款金额48.6万元的20%主张违约金，并不违反法律规定，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，一审遂判决：一、江苏昌盛建设集团有限公司新疆分公司支付乌鲁木齐皇庭建材有限公司欠款48.6万元。二、江苏昌盛建设集团有限公司新疆分公司支付乌鲁木齐皇庭建材有限公司违约金97200元（欠款48.6万元的20%）。三、驳回江苏昌盛建设集团有限公司新疆分公司的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，围绕昌盛新疆分公司的上诉主张，被上诉人皇庭建材公司的辩称主张，本院根据已查明事实和相关法律规定，针对二审中双方存在的争议焦点问题，认定意见如下。一、关于违约责任认定问题。根据2014年9月11日昌盛新疆分公司与皇庭建材公司签订的《石材供销合同》第四条第一款约定：货物预付款为产品总额20%，昌盛新疆分公司应当支付的预付款金额为113400元，该款项应在合同签订日支付。但在合同实际履行中，昌盛新疆分公司在合同签订的当日仅支付预付款金额为34300元，可见在合同履行之初，昌盛新疆分公司已违约在先。2014年10月4日皇庭建材公司法定代表人袁成存在收到昌盛新疆分公司支付的28.3万元后，承诺全部交货，若有中断供货行为，赔偿昌盛新疆分公司误工损失。袁成存作出该承诺是基于昌盛新疆分公司履行28.3万元付款义务为前提的，但在昌盛新疆分公司履行28.3万元付款义务过程中，其中所支付的15万元建设银行转账支票存在书写瑕疵，2014年11月11日昌盛新疆分公司王立波收回该支票时，昌盛新疆分公司实际并未向皇庭建材公司履行付清28.3万元的付款义务，2015年5月1日袁成存向昌盛新疆分公司作出供货承诺，依然是基于15万元建材款支付为前提。2015年6月29日王立波与皇庭建材公司法定代表人袁成存签字形成的结算单以及同日出具的欠条，均说明在《石材供销合同》履行过程中，昌盛新疆分公司一直存在迟延付款的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”基于上述事实和法律规定，皇庭建材公司迟延供货行为并不构成违约。一审法院判决驳回昌盛新疆分公司要求皇庭建材公司支付违约金31万元及损失45万元的诉讼请求并无不当。二、关于皇庭建材公司所供石材质量的认定问题。《石材供销合同》第三条约定：“皇庭建材公司所供石材应当以昌盛新疆分公司样品、花纹接近，色泽相符为准；石材产品是天然物品，颜色多少会有一点色差，但颜色差别太大，双方友好协商解决。”据此约定，说明昌盛新疆分公司在与皇庭建材公司订立《石材供销合同》时，对石材可能存在的外观瑕疵是有所预见的，而且这种外观瑕疵，昌盛新疆分公司通过外观检验，也是完全可以加以甄别的。双方在《石材供销合同》中未对石材检验期限作出明确约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”2014年11月19日皇庭建材公司法定代表人袁成存出具函件中，也明确作出承诺：因结斑大原因可现场清点退货。基于上述法律规定和皇庭建材公司法定代表人袁成存的承诺，昌盛新疆分公司在接受石材同时应负有对石材外观的检验义务，其怠于履行，应视为昌盛新疆分公司对皇庭建材公司所供石材外观质量的认可。并且在本案诉讼中，昌盛新疆分公司就石材外观质量提出的异议，也未能提供充足证据予以证明，依法应当承担举证不能的法律后果。一审法院对皇庭建材公司所供石材质量给予确认，并无不当。三、关于欠付石材款48.6万元及逾期付款违约金的认定问题。本案诉讼中，昌盛新疆分公司对其双方订立《石材供销合同》的事实并不持异议，该合同加盖了昌盛新疆分公司的印章，并有其公司代表王立波签字确认。在《石材供销合同》履行过程中，昌盛新疆分公司虽然没有向皇庭建材公司出具对王立波的授权，但基于王立波代表公司参与了合同的订立和履行，皇庭建材公司有理由相信王立波有代理权。因此王立波出具结算单及欠条的行为应视为履行昌盛新疆分公司的职务行为。王立波出具的结算单和欠条的所载明的欠款数额与法院委托新疆建力工程项目管理有限公司2016年5月25日作出的鉴定报告确定的石材数量、面积、价款基本相符，以此也印证王立波出具结算单及欠条的真实有效性。根据《石材供销合同》第四条第三款约定：“所供货物全部交货后，昌盛新疆分公司应于15日内结清所有余款。如未结清余款，昌盛新疆分公司应付皇庭建材公司违约金，余款的3%，按天计算为准。”因昌盛新疆分公司未按照该约定付清欠款48.6万元，已构成违约，皇庭建材公司依照约定向昌盛新疆分公司主张逾期付款违约金合法正当，鉴于该合同约定的违约金计算标准过高，一审法院基于皇庭建材公司自行调整后的合理主张（48.6万元×20%），判决给付并无不当。综上所述，昌盛新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21032元，由上诉人昌盛新疆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 勇审 判 员  何 新代理审判员  于江涛二〇一七年一月五日书 记 员  严 斌