河南省陕县人民法院民 事 判 决 书（2014）陕民初字第441号原告杨建娅，女，生于1965年12月6日，汉族，住灵宝市。委托代理人刘晓鹏，河南宇萃律师事务所三门峡分所律师。委托代理人刘福仓，河南言东方律师事务所律师。被告焦振烈，男，生于1970年3月24日，汉族，住陕县。委托代理人李建锋，河南智航律师事务所律师。原告杨建娅与被告焦振烈建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨建娅及其委托代理人刘晓鹏、刘福仓，被告焦振烈及其委托代理人李建锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨建娅诉称：2012年2月7日，原告就被告私人住宅建设工程达成协议并签订了书面的《建设工程施工合同协议条款》，合同中约定，甲方（被告）负责水、电、路、通讯的畅通以及施工场地和图纸的设计，乙方（原告）按照甲方的要求各分部分项及设计要求施工，并且约定付款办法为：工人进入工地应付总造价的5%，桩基完成付总造价的15%，正负零付总造价的30%，完成每一层付总造价的30%，屋面封顶付总造价的80%，粉刷结束付总造价的95%，竣工完成七天内付99.5%，一年以后付质保金0.5%。由于前期的一些工程款是由原告借（贷）款垫资的，在工程进展到正负零时，实在是无法垫资下去，才找被告索要工程款，被告以每次五万元的方式付了三次，之后再也没有付过工程款，不仅不付工程款，更加变本加厉，在2012年3月份左右，被告串通原告的施工队，在原、被告合同未解除的情况下，又与其签订了一份承包协议，由于被告单方中止合同，使原、被告之间的合同无法继续履行，给原告造成巨大经济损失，且在2012年2月底，被告约原告去他家谈事，将原告扣留其家中，之后多次又骚扰原告，以致原告无法回家。原告诉至法院，请求判令：1、被告继续履行合同；2、被告按合同约定支付原告工程款和材料款共46万元及利息（按中国人民银行发布的同期贷款利率计息，直至被告付款期日止）；3、被告由于单方中止合同应承担违约责任；4、由被告支付本案诉讼费用。被告焦振烈辩称：1、原告所诉不属实，造成工程停工是由于原告拿到工程款不向工人发放，而后就再也联系不上原告，被告和施工队均找不到原告的情况下，为了保护双方合法权益，才和施工队签订施工合同继续施工，所以造成工程停工的责任在于原告。2、原告没有取得建筑施工资质，本案施工合同应认定无效。3、原告施工部分地基基础工程和地梁结构不合格，无权要求被告支付工程款。4、被告已经支付原告工程款25万元。综上，被告要求依法驳回原告的诉讼请求。原告为支持其主张向本院提交的证据有：第一组证据：原告身份证复印件，拟证明原告主体适格。第二组证据：从业资格证和建设工程造价员资格证书复印件，拟证明原告具有从事建筑行业的资质。第三组证据：《建设工程施工合同协议条款》，拟证明原、被告之间是发包和承包的关系，双方签订合同时间为2012年2月7日。第四组证据：2012年2月份看场日记，拟证明原告实际施工时间为2012年2月8日。第五组证据：三门峡兴源物贸有限公司检斤单，拟证明原告在施工过程中购买的是三级钢筋，而司法鉴定意见书中是二级钢筋。第六组证据：建筑工程预算表，拟证明原告所作的焦家基础进度预算书，预算为566178.7元。第七组证据：基础工程检测报告，拟证明基础工程桩身完整，为一类桩。第八组证据：证人蔡某某、杨某某的书面证言及出庭证言，证人尤某某书面证言，拟证明原告开工的时间及工程进度、完工情况。第九组证据：司法鉴定意见书，拟证明原告实际施工的工程量及工程造价。第十组证据：三门峡市中级人民法院民事判决书及庭审笔录，拟证明原告在2012年初承包被告的七层框架住宅楼建造工程，原告给被告实际施工的工程量为地基工程，没有质量问题。第十一组证据：原告与陈世岩签订的建筑工程劳务合同，拟证明原告对被告的私人住宅进行施工建造。原告补充证据四组：第一组证据：2012年2月8日收据一份，拟证明应当由被告履行的水、电、路畅通义务，被告不履行，原告代被告履行购买电缆线、电箱花费2500元，使电路畅通。第二组证据：基础工程检测报告、收据，拟证明原告委托所作的桩基检测报告，显示桩基为18根，花去检测费1500元。第三组证据：欠条一份，拟证明原告为被告施工支付挖土费用2190元。第四组证据：被告为原告提供的施工图纸，拟证明原告为被告施工的桩基工程上部有一个1.6米的挖土层，如果不做挡土墙会影响施工，不符合安全规定。被告为支持其主张向本院提交的证据有：第一组证据：陕县人民法院（2013）陕民初字第76号民事判决书、三门峡市中级人民法院（2013）三民四终字第203号民事判决书，拟证明原告未取得建筑施工资质，原、被告签订的建设工程施工合同属无效合同，同时证明原、被告之间发生纠纷造成工程停工。第二组证据：鉴定检测报告及鉴定机构资质证明文件，拟证明桩基桩位与上部地下室柱子的相对位置偏移170毫米、147毫米，工程质量不合格，鉴定机构具有法定的鉴定资质。第三组证据：原告出具的收据三张及原告调查笔录一份，拟证明被告共支付原告工程款150000元，被告代原告支付钢材款100000元。第四组证据：鉴定费票据，拟证明被告支付鉴定费用20000元。经审理查明：被告焦振烈在位于陕县神泉路西段豫西机床厂路口西其老宅基地欲建造地下一层地上六层共七层楼房。2012年2月7日，原告杨建娅与被告焦振烈签订《建设工程施工合同协议条款》，约定由原告承包建造被告的七层框架住宅楼工程。协议签订的当天，原告与陈世岩签订《建筑工程劳务合同》，将该工程交由陈世岩的施工队进行施工。2012年2月8日，原告按照被告所提供的图纸，正式施工，至2月底时，被告因原告的施工存在质量问题，双方发生纠纷，为此，原告单方委托河南黄河工程质量检测有限公司对桩身完整性进行检测，同年3月2日，经该公司检测结论为“本工程总桩数18根，共抽检18根。Ⅰ类桩（完整性）18根。”后原告继续施工，至地梁完工。同年3月10日，被告又与陈世岩签订了《建设工程施工劳务合同》，约定陈世岩承包被告住宅楼劳务工程，工程为地下一层地上六层共七层，付款方式为：合同签订后被告预付陈世岩三万元工程预付款，工程至二层打砼前付清一层的工程款，往上以此类推。合同还对其他事项进行了约定。同年3月13日，原告退出工地。2014年2月21日，原告以被告未支付其剩余工程款为由，诉至本院，请求判令1、被告继续履行合同；2、被告按合同约定支付原告工程款和材料款共46万元及利息（按中国人民银行发布的同期贷款利率计息，直至被告付款期日止）；3、被告由于单方中止合同应承担违约责任；4、由被告支付本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求，撤回对第1、3项的请求，变更为要求被告按合同约定支付其工程款和材料款及利息共计46万元（利息按中国人民银行发布的同期贷款利率计息，直至被告付款期日止），该46万元计算依据为司法鉴定意见书结论，工程造价247945.37元，双方争议15项计197160元，两项合计445105.37元，剩余为利息，由被告支付本案诉讼费用。另查明：被告的住宅楼已装修并投入使用。在原告施工期间，被告支付原告工程款150000元。在原告退出工地时，原、被告之间未对原告所施工的工程进行验收、结算。本案审理中，原告向本院申请工程造价鉴定，2014年3月12日通过本院委托，河南新衡达工程管理有限公司对原告建设的工程造价进行鉴定，2015年3月20日该公司出具鉴定意见，原告建设的工程造价为247945.37元，双方有争议的单列项目共计15项：1、场地平整、土方大开挖工程造价13532.13元；2、地下室梁板柱钢筋、模板造价106754.60元；3、基槽回填土及运土工程造价1894.89元；4、地下室脚手架造价3664.67元；5、基础梁商品砼甲供造价8093.36元；6、增加2根柱造价17921.37元；7、增加挡土墙造价2432.87元；8、地下室垂直运输费造价12012.99元；9、构造柱、梯柱及楼梯钢筋、模板造价7423.27元；10、桩基、基础垫层、基础梁砼泵送增加费造价2898.81元；11、施工电梯安拆费用造价9948.74元；12、总配电箱费用造价914.29元；13、电缆线费用造价5626.56元；14、桩基、基础垫层商品砼运距差额造价792.48元；15、现场基础梁、桩基二级钢改为三级钢差价造价3250.02元；上述15项工程造价合计197161.05元。被告向本院申请对原告承建的住宅楼工程质量进行鉴定，本院委托河南基础建设科学实验研究院鉴定，因鉴材问题该研究院未作鉴定，予以退回。认定上述事实，有当事人的当庭陈述、鉴定结论、证人证言等，足已认定。本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同协议条款》，因原告未取得建筑施工企业资质，依法应认定为无效，庭审中，原、被告双方亦对该协议属于无效合同不持异议。但原告按照被告提供的图纸进行了施工，且被告的住宅楼已由被告投入使用，庭审中，被告称原告施工的工程质量不合格，原告无权要求被告支付工程款，被告提交了其单方委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司所作的鉴定检测报告，原告认为该报告不能证明桩基施工质量是否合格，不予认可，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，故被告的主张不能成立，被告应当对原告按双方的约定所施工工程的价款予以支付。关于原告施工的工程，结合本院查明的事实及双方的当庭陈述，原告系按照被告所提供图纸进行施工，且被告的住宅楼在原告进行部分施工后，由陈世岩对住宅楼的地下一层及地上六层共七层框架进行建造，庭审中，被告答辩认为原告所施工工程的质量不合格，未对原告所施工工程内容提出意见，同时，被告也未提出其住宅楼的建造除本案原告及陈世岩外，存在第三方的施工，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院对原告所施工的工程应确认为地基基础工程及地下一层钢筋、模板工程。关于原告诉请的工程价款及材料款数额，根据河南新衡达工程管理有限公司对原告建设的工程造价所作的鉴定结论，显示原、被告双方无争议的原告建设的工程（桩基工程、地梁）造价为247945.37元，该数额应予认定，被告应当向原告支付该部分工程款247945.37元。对于双方在鉴定期间存有争议的15个项目，本院认为，增加2根柱、增加挡土墙两个项目，原告提供的证据仅是证人证言，被告对此提出异议，原告又无其他证据予以印证，对原告诉请的该两个项目的造价，本院依法不予支持；对总配电箱费用、电缆线费用两个项目，双方合同中约定“四通一平”为被告的职责，而原告提交的有关票据及证人证言欲证明其代被告所支出，被告对该事实不予认可，并对原告的证据提出异议，证据存有瑕疵，且票据显示的花费与鉴定的造价不一致，故原告的该项请求本院不予支持。对基础梁商品砼甲供费用及现场基础梁、桩基二级钢改为三级钢差价费用，其中基础梁商品砼甲供按约定系甲方（被告）负担费用，原告称其代付，被告不予认可，原告亦无证据证实，现场基础梁、桩基二级钢改为三级钢，被告不予认可，原告所举证据亦无法证实，故本院对该两项费用不支持。对其余9个项目，结合原告实际施工的工程内容，同时被告也未对原告的工程量提供证据证实非原告所施工，故本院对原告诉请的该9个项目造价共计158922.58元，予以支持。综上，被告应支付原告工程款406867.95元。关于被告称已实际支付250000元，但原告仅承认150000元，被告未能提供有效证据证实其已支付250000元的事实，本院对被告支付工程款按150000元予以认定。扣除被告在原告施工期间已支付的工程款150000元，被告应实际支付原告工程款256867.95元（即406867.95-150000元=256867.95元）。关于原告诉请的利息，本院认为，原告为被告施工期间，双方之间曾发生纠纷，致工程停工，后又由陈世岩承包施工，对于该事件的发生，原、被告各执一词，均认为对方违约，但又未提供证据予以证实，同时，双方也未对原告施工的工程进行验收、交付和结算，双方对此均负有责任，故对原告诉请的利息，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、被告焦振烈于本判决生效后十日内支付原告杨建娅工程款256867.95元；二、驳回原告杨建娅的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8200元，由原告杨建娅负担4000元，被告焦振烈负担4200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。审 判 长  田 元代理审判员  曹存厚人民陪审员  阴建国二〇一五年六月九日书 记 员  王朋飞附相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。