江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏09民终4607号上诉人(原审原告)：丁同银，男，1965年3月30日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：徐翔，男，1975年9月16日出生，汉族，住东台市，系东台市富安镇双富居委会推荐的公民。被上诉人(原审被告)：东台市富安中心卫生院，住所地东台市富安镇中大街**号。法定代表人：王世斌，该院院长。委托诉讼代理人：周静，东台市富安法律服务所法律工作者。上诉人丁同银因与被上诉人东台市富安中心卫生院（以下简称富安卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服东台市人民法院（2016）苏0981民初4072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁同银上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审法院故意隐瞒省医学会的回函未作释明，程序违法，该违法行为导致上诉人的一审代理人作出了错误的意思表示，从而向一审法院提交了撤回重新鉴定申请书。盐城市医学会盐医损鉴（2013）10号医疗损害鉴定书不能作为本案的定案依据。富安卫生院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。丁同银向向一审法院起诉请求：请求法院判令富安卫生院赔偿其因医疗损害造成的各项损失合计86612.34元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年1月7日，丁同银因右下肢静脉曲张入住富安卫生院行大隐静脉高位结扎及静脉剥脱术后出现大出血，遂于同年4月9日入住无锡市第一人民医院治疗。对丁同银主张的医疗行为是否存在过错、因果关系、原因力大小以及伤残等级，经一审法院委托，盐城市医学会于2013年7月4日作出盐医损鉴（2013）10号医疗损害鉴定，鉴定意见为：富安卫生院存在手术操作不当、抗凝治疗不到位的医疗过错；医疗过错与丁同银损害后果存在因果关系；医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小为同等因素；丁同银构成十级伤残。对双方有异议的涉案事实，一审法院认定如下：1.医疗损害鉴定书能否作为本案定案依据的问题。富安卫生院对医疗损害鉴定书的真实性、合法性虽无异议，但对关联性不予认可，对损害后果的原因力大小仅认可20%，对丁同银构成十级伤残也提出异议。鉴定书是法院委托盐城市医学会所作的医疗损害鉴定，该鉴定结论证明富安卫生院存在手术操作不当、抗凝治疗不到位的医疗过错，且过错行为与丁同银损害后果之间存在因果关系、原因力大小为同等因素，富安卫生院未能提交证据否定该鉴定结论，仅以鉴定书系2013年所作为其辩解，该辩解不足以推翻医学会出具的医疗损害鉴定结论，故富安卫生院否认鉴定书无事实和法律依据，依法不予采信。2.丁同银主张的误工、护理、营养期限如何确定的问题。丁同银因右大隐静脉曲张行静脉高位结扎+剥脱术+原位股静脉大隐静脉吻合术并发下肢深静脉血栓形成后，由于腿部肿胀、疼痛等影响行走功能，结合住院病历、出院记录，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》等有关规定，一审法院征询专业意见确定误工期限为270天，护理期限为60天（首次住院期间2人，其余1人），营养期限为60日。3.医疗费。丁同银花去医疗费2992.09元，其中两张各59.23元医疗票据开具的名字为崔广英，应予以扣减，其余医疗费剔除合疗已补偿部分，尚有2662.06元有票据和用药清单为证，予以认定。对富安卫生院垫付的诊疗费剔除不合理部分尚有9408.3元，有医疗票据和用药清单为证，予以认定。4.误工费。丁同银住所地在富安镇集镇，长期从事瓦工行业，该事实有2010年8月12日东台市富安镇双富居民委员会出具的加盖东台市富安镇人民政府印章的证明为证，但丁同银收入并不固定，而是靠长期打工所得，其不能提供近三年工资收入证明，误工费应按城镇居民人均可支配收入101.84元计算270天。5.护理费按本地护工标准每天85元计算73天。6.残疾赔偿金，由于丁同银居住在集镇，不靠种田维持生活，残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入以十级伤残计算。7.营养费按每天9元计算60天。8.交通费是丁同银伤后治疗必然产生的费用，酌定600元，对富安卫生院垫付的交通费酌定1000元。9.精神损害抚慰金酌定2000元。综上，确认丁同银合理损失如下：1.医疗费12070.36元；2.住院伙食补助费28天×18元为504元；3.营养费60天×9元为540元；4.误工费270天×101.84元为27496.80元；5.护理费73天×85元为6205元；6.残疾赔偿金37173元×20年×10%为74346元；7.精神损害抚慰金2000元；8.交通费1600元；9.鉴定费2200元。以上损失合计125362.16元。其中，富安卫生院为丁同银垫付费用10408.3元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。本案丁同银因富安卫生院医疗过错行为造成伤害，经盐城市医学会鉴定，医疗过错行为与丁同银损害后果之间为同等因素，故富安卫生院应按50%的过错责任赔偿丁同银损失52272.78元[（125362.16元÷2）-10408.3元]。一审法院遂判决：富安卫生院于判决生效之日起十五日内赔偿丁同银因医疗损害造成的损失52272.78元；驳回丁同银的其他诉讼请求。一审案件受理费1966元，减半收取983元，丁同银负担390元，富安卫生院负担593元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丁同银提交其侄女婿杨延招与一审委托代理人姜仁春的通话录音一份，拟证明因一审法院未将省医学会回函交给丁同银的一审代理人姜仁春，从而导致姜仁春作出了错误的意思表示进而申请撤回重新鉴定。富安卫生院对此质证后认为，对该份证据材料的“三性”均有异议，姜仁春作为丁同银的一审代理人作出的撤回重新鉴定申请应视为丁同银的行为，相应法律后果应由丁同银承担。本院认证后认为，丁同银提交的该份证据材料的真实性无法确认，且富安卫生院不予认可，本院不予采信。本院二审另查明，2015年4月15日，江苏省医学会医学鉴定中心向一审法院回函，载明：“贵院委托的丁同银与富安卫生院的医疗损害鉴定，因缺少病历原件，且病历复印件不全，经与贵院联系，予以终止鉴定。”丁同银的一审特别授权代理人姜仁春于2016年3月30日向一审法院书面申请撤回重新鉴定，载明：“贵院受理我诉富安卫生院医疗损害纠纷案件，本人向省医学会提起重新鉴定的请求，现本人自愿申请撤回请求，请予支持。申请人：丁同银，代理人：姜仁春。”本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，盐城市医学会作出的医疗损害鉴定系受一审法院依法委托所作，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定内容具体明确，且鉴定意见经过庭审质证，应作为认定案件事实的依据。丁同银对该鉴定意见不服，曾申请重新鉴定。一审审理期间，丁同银的特别授权代理人姜仁春于2016年3月30日向一审法院书面申请撤回重新鉴定，现丁同银上诉主张撤回重新鉴定申请不是其真实意思表示，无事实和法律依据，本院不予采信。经本院审查，一审法院认定丁同银合理损失为125362.16元存在错误，漏算了交通费1600元，且在最终计算赔偿数额时将精神抚慰金按过错责任比例重复进行了评价亦存在不当。经本院核算，富安卫生院应按50%的过错责任比例赔偿丁同银因涉案造成的损失为54072.78元[（124962.16÷2）+2000-10408.3]。综上所述，丁同银的上诉请求不能成立，本院不予支持。但一审判决认定的赔偿数额存在错误，依法应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销东台市人民法院（2016）苏0981民初4072号民事判决；二、东台市富安中心卫生院应于本判决生效之日起十五日内赔偿丁同银因医疗损害造成的损失54072.78元；三、驳回丁同银的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1966元，减半收取983元，由丁同银负担390元，东台市富安中心卫生院负担593元；二审案件受理费1966元，由丁同银负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 治审 判 员  刘圣磊代理审判员  裴葭嘏二〇一七年一月二十四日书 记 员  张 欣