海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海中法民一终字第297号上诉人（原审原告）：海南品香园食品有限公司。法定代表人：庄儒藩，该司董事长。委托代理人：叶锋，系该公司行政部经理。被上诉人（原审被告）：邓玲。委托代理人：陈文杰，海口市美兰区法律援助中心律师。上诉人海南品香园食品有限公司（以下简称品香园公司）因与被上诉人邓玲劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成由审判员黄玉臣担任审判长，代理审判员王法坚、王春芬参加的合议庭对案件进行审理。上诉人品香园公司的委托代理人叶锋、被上诉人邓玲及其委托代理人陈文杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：邓玲于2012年4月12日入职于品香园公司，自2012年4月12日至2012年10月份在位于海口新港的华侨宾馆工作；2012年10月被安排在海口美兰机场工作，后又回到海口博爱路的东门市场工作；2013年8月18日品香园公司又将邓玲调至海口新港工作。邓玲提供的《个人活期账户明细》载明邓玲2012年5月至2013年4月的实发工资共计21252元；2012年9月至2013年8月期间12个月实发工资共计24122元，该12个月的月平均工资为2010元。品香园公司2013年8月23日口头通知邓玲停岗，另外安排工作岗位，但此后并未安排邓玲其他工作岗位，2013年9月24日，品香园公司向邓玲发放最后一笔工资1448元，未向邓玲开具解除劳动关系的证明。邓玲在品香园公司处工作期间，品香园公司只为邓玲缴纳了2013年4月至7月的社会保险费，双方未订立书面劳动合同。品香园公司认为其通知邓玲签订劳动合同，系邓玲一直未予回应导致双方未能签订劳动合同，过错在于邓玲，但品香园公司未能提供证据证明其上述主张。邓玲于2014年4月1日以品香园公司作为被申请人，向海口市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、确认邓玲与品香园公司自2012年4月12日至2013年8月23日存在劳动关系；二、品香园公司因满一年不和邓玲签订劳动合同而依法向邓玲支付自2012年5月12日至2013年4月12日止11个月的二倍工资差额27500元；三、品香园公司因不提前30天通知解除劳动关系而依法向邓玲支付一个月工资2500元；四、品香园公司依法向邓玲支付自2012年4月12日至2013年8月23日止这期间存在劳动关系的一个半月的工资标准的经济补偿金3750元；五、品香园公司向邓玲出具解除劳动关系的证明书。2014年7月10日，海口市仲裁委作出海劳仲裁（2014）117号仲裁裁决书，裁决：一、确认邓玲与品香园公司自2012年4月12日至2013年8月23日存在劳动关系。二、品香园公司于本裁决生效后十日内支付邓玲二倍工资差额21252元。三、品香园公司于本裁决生效后十日内支付邓玲赔偿金3750元。四、品香园公司于本裁决生效后十日内为邓玲出具解除劳动合同的证明。五、驳回邓玲的其他仲裁请求。因品香园公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求：1、确认品香园公司与邓玲自2012年4月12日到2013年8月23日期间不存在劳动关系；2、品香园公司不向邓玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21252元；3、品香园公司不向邓玲支付违法解除劳动合同的赔偿金3750元；4、由邓玲承担本案诉讼费。原审法院判决认为：一、邓玲于2012年4月12日应聘到品香园公司从事促销员一职。从2012年5月至2013年9月，尽管邓玲根据品香园公司的安排屡次更换工作地点，但品香园公司每月均向邓玲发放工资报酬，并为邓玲缴纳了2013年4月至7月的社会保险费，足以认定双方存在劳动关系。2013年8月23日，品香园公司口头通知邓玲停岗，但此后再未向邓玲安排工作，该院认定品香园公司与邓玲自2012年4月12日至2013年8月23日存在劳动关系。二、邓玲在品香园公司工作期间，品香园公司未与邓玲订立书面劳动合同，尽管品香园公司认为未订立书面劳动合同的过错在邓玲，但未能提供证据证明其主张，该院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，品香园公司应向邓玲支付2012年5月12日至2013年4月11日期间的二倍工资差额。该期间品香园公司为邓玲发放的工资总额为21252元，故品香园公司应向邓玲支付二倍工资差额21252元。三、邓玲在仲裁时依据《劳动合同法》第四十六条的规定主张3750元的经济补偿，并未依据《劳动合同法》第八十七条规定主张品香园公司违法解除劳动合同的赔偿金，该院认为应就邓玲主张的经济补偿进行审查。邓玲在收到仲裁裁决后未在法定期限内提起诉讼，其当庭要求追加经济补偿数额的请求该院不予处理。根据《劳动合同法》第四十条第第一款（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。品香园公司以邓玲工作表现不佳，调换工作岗位后仍不改正工作态度为由，于2013年8月23日要求邓玲停岗，根据《劳动合同法》第四十六条第一款（三）项的规定，品香园公司应向邓玲支付经济补偿。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，邓玲在品香园公司工作了1年5个月，劳动关系解除前十二个月的平均工资为2010元，品香园公司应向邓玲支付的经济补偿为2010元×1.5=3015元。四、品香园公司与邓玲之间的劳动关系已于2013年8月23日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，品香园公司应为邓玲出具解除或终止劳动合同的证明。因此，邓玲要求品香园公司出具解除劳动关系的证明符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、品香园公司与邓玲自2012年4月12日至2013年8月23日期间存在劳动关系。二、品香园公司须于本判决生效之日起十日内向邓玲支付未签书面劳动合同二倍工资差额21252元。三、品香园公司须于本判决生效之日起十日内向邓玲支付经济补偿3015元。四、品香园公司须于本判决生效之日起十日内为邓玲出具解除劳动合同的证明。五、驳回品香园公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由品香园公司负担。品香园公司不服原审法院上述判决，向本院上诉称：一、原审判决未对案件相关事实调查清楚。邓玲于2012年4月12日进入品香园公司工作，工作岗位为促销员。入职后再由品香园公司安排在海口市区各促销点工作，根据邓玲工作表现，品香园公司准备与其订立劳动合同关系，品香园公司人事部已通知邓玲来品香园公司总部签订劳动合同，但邓玲一直未予以正面回应，导致双方劳动合同关系未能成立。2013年8月18日邓玲被安排至新港促销点工作，但在工作期间工作不负责遭客户多次投诉。品香园公司于2013年8月23日终止与邓玲的劳务关系。该情况在一审法院未进行核实及确认。邓玲不到品香园公司的办公地点签订劳动合同，其不作为的后果由品香园公司承担，此判决明显不公平。二、原审判决适用法律错误。邓玲所从事的是促销工作，邓玲的收入是来源于其销售商品房的佣金收入，此工作也不同于一般的劳动合同关系。一审法院单一的以普通劳动合同法律对本案为依据判决明显适用法律不当。故上诉请求：1、依法撤销海口市美兰区人民法院（2014）美民一初字2020号民事判决书；2、确认品香园公司与邓玲自2012年4月12日到2013年8月23日期间不存在劳动关系；3、品香园公司不向邓玲支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21252元；4、品香园公司不向邓玲支付经济补偿金3015元；5、由邓玲承担一、二审诉讼费。邓玲针对品香园公司的上诉理由答辩称：一、原审判决认定事实清楚。品香园公司在其上诉状中认可以下事实：邓玲于2012年4月12日进入其单位工作，工作岗位是促销员，入职后由其安排在海口市区各促销点工作；2013年8月18日品香园公司又安排邓玲至海口新港促销点工作；品香园公司于2013年8月23日终止与邓玲的工作关系。一审法院也认定此事实。二、一审法院适用法律正确。一审法院以邓玲于2012年4月12日至2013年8月23日在品香园公司工作，担任促销员，发放工资，缴纳2013年4月至7月的社会保险费，认定品香园公司与品香园公司存在劳动关系，是符合劳动合同法有关条款规定的。三、一审法院判令品香园公司因不和邓玲签订书面劳动合同而支付二倍工资差额21252元给邓玲是符合法律规定的。一审认定邓玲在品香园公司工作期间，品香园公司未与邓玲订立书面劳动合同，尽管品香园公司认为未订立书面劳动合同的过错在邓玲，但未能提供证据证明其主张，依据劳动合同法第82条及实施条例第7条之规定，判令品香园公司支付二倍工资差额21252元给邓玲。四、一审法院判令品香园公司支付经济补偿金3015元给邓玲是符合法律规定的。邓玲于2012年4月12日至2013年8月23日止在品香园公司工作有1年5个月，且品香园公司违法解除劳动关系，根据邓玲的诉求，一审法院依据劳动合同法第40条第1款、第46条第1款第3项及第47条的规定，判令品香园公司支付1.5个月工资的经济补偿金3015元给邓玲。综上，请求二审法院维持原判。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：一、邓玲于2012年4月12日应聘到品香园公司工作，从2012年5月至2013年9月，邓玲在品香园公司的安排下，到不同的工作地点上班，品香园公司每月均向邓玲发放工资报酬，并为邓玲缴纳了2013年4月至7月的社会保险费。至2013年8月23日，品香园公司口头通知邓玲停岗，再未向邓玲安排工作。根据以上事实，应认定品香园公司与邓玲自2012年4月12日至2013年8月23日存在劳动关系。二、邓玲在品香园公司工作期间，品香园公司未与邓玲订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，品香园公司应向邓玲支付2012年5月12日至2013年4月11日期间的二倍工资差额。该期间品香园公司为邓玲发放的工资总额为21252元，故品香园公司应向邓玲支付二倍工资差额21252元。品香园公司上诉主张未与邓玲订立书面劳动合同的过错在于邓玲，但其未能提供相关证据予以证明，故对该上诉主张，本院不予支持。三、品香园公司以邓玲工作表现不佳，调换工作岗位后仍不改正工作态度为由，于2013年8月23日要求邓玲停岗。根据《劳动合同法》第四十条第第一款（二）项、第四十六条第一款（三）项的规定，根据《劳动合同法》第四十六条第一款（三）项、第四十七条的规定，品香园公司应向邓玲支付经济补偿。邓玲在品香园公司工作了1年5个月，劳动关系解除前十二个月的平均工资为2010元，品香园公司应向邓玲支付的经济补偿为2010元×1.5=3015元。四、品香园公司与邓玲之间的劳动关系已于2013年8月23日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，品香园公司应为邓玲出具解除或终止劳动合同的证明。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人上诉理由于法无据，本院应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人海南品香园食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄玉臣代理审判员  王法坚代理审判员  王春芬二〇一五年六月十一日书 记 员  杜海燕