广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）汕尾中法刑二终字第36号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄汉伦，男，1955年11月28日出生，汉族，广东省海丰县人，高中文化，原任海丰县附城镇荣山村委党支部书记、村委会主任，住海丰县。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月5日被海丰县人民检察院决定取保候审。上诉人（原审被告人）刘娘通，男，1949年12月23日出生，汉族，广东省海丰县人，初中文化，中共党员，任海丰县附城镇荣山村委会党支部副书记、村委会副主任兼出纳员，住海丰县。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月5日被海丰县人民检察院决定取保候审。上诉人（原审被告人）洪木镇，男，1954年5月16日出生，汉族，广东省海丰县人，初中文化，任海丰县附城镇荣山村委会党支部委员兼村委会会计，住海丰县。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月5日被海丰县人民检察院决定取保候审。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人黄汉伦、刘娘通、洪木镇犯贪污罪一案，于2012年9月5日作出（2012）汕海法刑初字第175号刑事判决。原审被告人黄汉伦、刘娘通、洪木镇不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2006年9月15日，附城镇财政所拨给附城镇荣山村委排洪资金5万元，用于海丽大道扩建过程中维修涵洞排洪设施。被告人黄汉伦（任荣山村委会党支部书记兼村委会主任）、刘娘通（任荣山村委会党支部副书记兼出纳）、洪木镇（任荣山村委会党支部委员兼会计）与黄某1（任荣山村委会妇女主任）、黄某2（任荣山村委会党支部副书记兼村委会副主任）经商议后，将维修涵洞排洪工程以2万元的价钱给一名叫焦东芝的外省民工承包。同年11月9日，被告人黄汉伦、刘娘通、洪木镇以焦东芝领取“承包建海丽大道排洪沟水闸工程款5万元”自制了一份收款收据冲平附城镇府财政所的拨款5万元，从中套取3万元，存放在被告人刘娘通身上。2007年12月8日，因荣山村委会修建办公楼向外人借了5万元，被告人黄汉伦、刘娘通、洪木镇与黄某1、黄某2打算后，决定以被告人刘娘通个人的名义将3万元工程款借给村委会付还他人的欠款。2011年3月31日，被告人黄汉伦、刘娘通、洪木镇才将套取来的3万元工程款在村委会的账务上入账。同年12月5日，被告人黄汉伦、刘娘通、洪木镇自动到海丰县人民检察院反贪局接受调查，如实供述自己的犯罪事实。原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审质证、认证，查明属实的下列主要证据证明：（一）、物证、书证1.附城镇政府会计中心账本复印件：记载“07年3月31日拨排洪资金5万元”。2.附城镇政府会计中心“预算拨款凭证”复印件：记载“2006年9月15日附城镇财政所拨付附城镇荣山村委会排洪资金5万元”。3.附城镇政府会计中心“收款收据”复印件：记载“2006年11月9日焦东芝领取“承包建海丽大道排洪沟水闸工程款5万元”。4.附城镇政府会计中心“附城镇荣山村委会收款收据”复印件：记载“2007年12月8日收入借新建修理村委会办公楼5万元”。5.附城镇荣山村委会财物帐复印件：记载“2008年12月31日向私人借款6万元”。6.附城镇荣山村委会财物帐凭证复印件：记载“2008年12月31日向张焕聪借款1万元、向刘娘通借款5万元。7.附城镇荣山村委会收款收据复印件：向“刘娘通借款5万元还建村委会”。8.附城镇荣山村委会记账凭证及单据封面复印件：向刘娘通借款58000元。9.附城镇荣山村委会经费支出报销单复印件：2011年3月30日附城镇荣山村委会付还2008年11月3日借刘娘通现金5万元。10.附城镇荣山村委会经费支出报销单复印件：2011年1月10日附城镇荣山村委会付出刘娘通财务借款8000元。11.附城镇荣山村委会收款收据：2009年12月30日附城镇荣山村委会收到刘娘通（私人借款）现金8000元。12.附城镇荣山村委会现金总分类账：记载2011年3月31日“收补收前的款5万元”、“付还刘娘通借款5.8万元”。13.附城镇荣山村委会单据封面复印件：记载2011年1月至3月“补收前的款5万元”。14.附城镇荣山村委会记账凭证复印件：记载2011年3月31日“收补收前的款5万元”。15.附城镇荣山村委会收款收据复印件：2011年3月30日“付帐结余现金转入正帐收入5万元”。16.中国共产党海丰县附城镇委员会出具的黄汉伦、刘娘通、洪木镇的简历。（1）黄汉伦的工作简历：1991年至1997年任荣山管理区治保主任；1998年至2004年任荣山村委会文书兼计生专干；2005年至2011年4月任荣山村委会支部书记、主任；2011年5月至现任附城镇政府经济办工作。（2）刘娘通的工作简历：1975年至1977年任荣山村生产队会计；1978年至1981年任荣山村生产队长；987年至1998年任荣山村委会民兵营长；1998年至2011年4月任荣山村委会支部副书记、副主任兼出纳；2011年5月至现任荣山村委会支部副书记。（3）洪木镇的工作简历：1973年1月至1978年3月在部队当兵；1978年4月至1992年6月在家务农；1992年7月参加荣山村委会工作，任计生专干；1998年至2010年任荣山村委会第一届、第二届、第三届、第四届委员和支部委员，兼治保主任、计生专干、会计等职务；其中在2006年1月至2011年11月兼任会计；2010年至现任荣山村支部委员。17.海丰县公安局出具的户籍证明：被告人黄汉伦是1955年11月28日出生；被告人刘娘通是1949年12月23日出生；被告人洪木镇是1954年5月16日出生。18.海丰县人民检察院反贪污贿赂局出具的关于犯罪嫌疑人黄汉伦、刘娘通、洪木镇到案过程的证明：2011年6月该局接群众举报称海丰县附城镇荣山村委会黄汉伦等人存在经济问题。经派员调查，发现该村委会书记兼主任黄汉伦、副书记、副主任兼出纳刘娘通、委员兼会计洪木镇涉嫌共同贪污行为，需再进一步调查了解。该局遂于2011年12月5日通知犯罪嫌疑人黄汉伦、刘娘通、洪木镇到该局接受调查了解。犯罪嫌疑人黄汉伦、刘娘通、洪木镇于当日自动即到该局接受调查，并如实供述了3人在担任海丰县附城镇荣山村委会干部职务便利，非法套取了海丰县附城镇镇政府下拨的修建涵洞水利工程款3万元，并于2008年11月3日以刘娘通的名义借给荣山村委付还修建办公楼时的借款的犯罪事实。同时表示愿意接受司法机关的查处。（二）、证人证言1.证人黄某1（附城镇荣山村委会妇女主任）的证言：在2006年海丽大道扩建过程中，有损坏我村委一侧的涵洞，导致排水不畅，村民意见很大。当时我村委向镇府反映，附城镇府拨了5万元给我村委维修，当时由我村委聘请一外省民工（四川人）来承包修建涵洞水利工程，费用2万元。剩下的3万元没有入账，由村委保管，后来我村委还有2万元其他收入，共5万元，都没有入账。后来我村委于2007年6月修建村委办公楼因向外人借了5万元，当时借款人催还款，我们村委会成员黄汉伦、刘娘通、洪木镇和我打算后，在2007年12月左右我们同意决定以刘娘通的名义将这笔5万元（其中包括修水利工程剩下的3万元）借给村委会，村委打了借条给刘娘通。后到了2011年9月我村委换届时，我们才把这5万元（其中包括修水利工程剩下的3万元）重新入账。2.证人黄某2（附城镇荣山村委会党支部副书记兼村委会副主任）的证言：在2006年海丽大道扩建过程中，有损坏我村委一侧的涵洞，导致排水不畅，村民意见很大。当时我村委向镇府反映，原本这个修复水利的工作是由镇政府负责的，但考虑到各村的实际情况，附城镇拨了5万元给我村委，让村委负责修建水利工作。当时我村委经班子成员黄汉伦、刘娘通、洪木镇、黄某1及我打算后，雇请了1名叫东芝的外省人来承包这个水利修建工程，当时整个工程修建的费用大约2万元，后我村委经打算后，叫东芝开了一张5万元的工程款收据充帐，从中套取出3万元，作为我村委的费用，但没有入账，这3万元由村委会财物刘娘通保管。（三）、被告人供述1.被告人黄汉伦供述：在2006年海丽大道扩建工程，附城镇政府拨给我荣山村委修建涵油水利（排洪沟）工程，当时拨款是5万元，当时我村委聘请外省民工（名叫焦东芝，四川人）在施工，最后实际施工的费用才2万元，剩下3万元的拨款，当时我们用自制的收据将该5万元的拨款冲平，剩下的3万元套取后放在财务刘娘通身上，这件事我、洪木镇（时任村委委员兼会计）、刘娘通（时任村委副书记、副主任兼财务）、黄某2（时任副主任）、黄某1（时任村委妇女主任）知道，套取后该3万元未作处理，在2007年6月修建村委办公楼时因向外人借了5万元，当时借款人追还钱，我就通过口头与刘娘通、洪木镇、黄某1打算后，在2007年12月同意决定以刘娘通的名义将这笔套取的3万元借给村委还数，村委打借条给刘娘通。我、刘娘通、洪木镇、黄某2、黄某1都知道有此3万元的事。一直到2011年3月，在附城镇政府的召开的全体荣山村民代表会议上才被其他人知道，所以在我2011年3月离任荣山村委时，此笔套取的3万元工程款才在我村委的帐面上正式重新进帐。2.被告人刘娘通供述：我在担任海丰县附城镇荣山村委会支部副书记、副主任兼出纳员期间，和我村委会支部书记主任黄汉伦、委员洪木镇兼会计于2006年在海丰县海丽大道扩建工程中，利用职务上的便利，于2006年11月9日决定用自制的5万元收据，冲平附城镇镇政府于2006年9月15日拨给我荣山村委修建涵洞水利工程款5万元，实际施工的费用是2万元，虚增工程费用3万元，套取3元万工程款存放在出纳我身上，没有入帐。并于2008年11月3日以我的名义借给荣山村委付还修建办公楼的借款。该款于2011年3月已上交村委正式进帐。3.被告人洪木镇供述：我在担任海丰县附城镇荣山村委会支部委员兼会计期间，和我村委会支部书记兼主任黄汉伦、副书记兼出纳刘娘通于2006年在海丰县海丽大道扩建工程中，利用职务上的便利，于2006年11月9日决定用自制的5万元收据，冲平附城镇镇政府于2006年9月15日拨给我荣山村委修建涵洞水利工程款5万元，实际施工的费用是2万元，虚增工程费用3万元，套取3万元存放在出纳刘娘通身上，没有入帐。并于2008年11月3日以刘娘通的名义借给荣山村委付还修建办公楼的借款。该款于2011年3月已上交村委正式进帐。原判认为，被告人黄汉伦、刘娘通、洪木镇身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公款3万元，其行为均已构成贪污罪。三被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并已将赃款入帐，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人黄汉伦犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；二、被告人刘娘通犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；三、被告人洪木镇犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。上诉人黄汉伦、刘娘通、洪木镇以相同的理由提出上诉称，原判认定附城镇财政所拨给荣山村委的5万元用于维修涵洞排洪设施，证据不足。该款实际上是道路拆迁补偿款，应以村委的集体财产论，如何使用该款村委会完全有决定权。本案中没有证据证实上诉人协助人民政府从事行政管理工作，上诉人不应成为贪污罪的犯罪主体。5万元一直在荣山村委的管理控制范围内，关于其中的3万元没有入账，由村委出纳刘娘通保管的问题，是村委集体决定的，目的是将节约出来的3万元用于村委的其他用途上，并非被上诉人集体私分或侵占，不存在骗取公款的问题。综上理由，原判认定事实及适用法律错误，上诉人的行为不符合贪污罪的主体要件和非法占有的客观要件，请求改判上诉人无罪。经审理查明，原判认定的事实，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人黄汉伦、刘娘通、洪木镇，身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同骗取公款人民币3万元，其行为均已构成贪污罪，应依法惩处。上诉人黄汉伦、刘娘通、洪木镇犯罪以后将赃款人民币3万元入帐归还，应视为有悔罪表现，又自动到检察机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。2006年9月15日海丰县附城镇人民政府向上诉人所在的荣山村委会拨付排洪资金5万元，是让村委会负责修建因扩建海丽大道而损坏的涵洞排洪设施,该款划入荣山村委后并没有改变属性。上诉人黄汉伦、刘娘通、洪木镇均为荣山村基层组织人员，管理、使用镇政府拨付的5万元排洪资金修建排洪设施，是协助人民政府从事行政管理工作，属于依照法律从事公务的人员。其利用职务上的便利，非法占有其中的3万元，应依照刑法第三百八十二条的规定，以贪污罪论处。三上诉人辩解自己不是贪污罪犯罪主体的理由不能成立，不予采纳。财务账是反映资金财产状况的依据，本案的财务资料、证人证言及上诉人供述等证据已充分证明附城镇人民政府拨付给荣山村委会的5万元属排洪资金，具体项目是修建被损坏的涵洞排洪设施，三上诉人在管理、使用5万元排洪资金过程中，对于没有使用的3万元，商定采用虚增工程款的手段进行平账，然后将3万元公款作为私人财产保管，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取行为。三上诉人辩解没有骗取公款不符合事实，至于骗取的3万元公款今后如何使用，并不影响贪污罪的成立。三上诉人请求改判无罪的理由不充分，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条、第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  余国清审判员  许淑芬二〇一二年十一月六日书记员  蔡素芬附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。