江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2012）昆民初字第540号原告陆金荣。委托代理人沈雪兴，江苏21世纪众仁律师事务所律师。被告王林根。被告王敏芳。被告王琴芳。被告林建良。被告昆山东辉房地产发展有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇青阳北路101号，组织机构代码证74248150-1。法定代表人王敏芳，系该公司董事长。委托代理人邵军，江苏六典律师事务所律师（代理上述五被告）。被告昆山蔚洲房产开发有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇迎宾路建管大楼，组织机构代码证67391104-4。法定代表人徐惠男，系该公司负责人。委托代理人邓惠明，江苏丰田律师事务所律师。原告陆金荣与被告王林根、王敏芳、王琴芳、林建良、昆山东辉房地产发展有限公司、昆山蔚洲房产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2012年3月1日立案受理后，依法由审判员徐琰独任审判，于2012年3月30日、7月6日、8月6日三次公开开庭进行审理，原告委托代理人沈雪兴、被告王林根、王敏芳、王琴芳、林建良、昆山东辉房地产开发有限公司委托代理人邵军、昆山蔚洲房地产有限公司委托代理人邓惠明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陆金荣诉称：2011年1月26日、1月29日，被告王林根、王琴芳、王敏芳、林建良分别向黄龙借款700万元和1300万元，借款到期后，被告王林根归还了1000万元，余款1000万元双方于2011年7月29日重新签订借款协议：黄龙为债权人、被告王林根、王敏芳、王琴芳、林建良为债务人，原告陆金荣为债务人的保证担保人，约定借款到期日为2012年1月28日。2011年8月，被告王林根、王琴芳、王敏芳、林建良另行向黄龙借款500万元，借款到期日为2012年1月31日，由原告提供担保，被告昆山东辉房地产发展有限公司提供反担保，反担保方式为该公司将其开发的三套商品房网签销售给原告。同年8月，被告昆山东辉房地产发展有限公司向原告提供债权质押反担保，签订债权质押协议，约定出质人被告昆山东辉房地产发展有限公司将对被告昆山蔚洲房地产开发有限公司享有的债权1000万元质押给原告，该协议中被告昆山东辉房地产发展有限公司又自愿成为2011年7月29日借款协议（1000万元）中债务人的担保人。因借款人未能在到期日前归还债权人黄龙借款和利息，被告昆山东辉房地产发展有限公司将“网签”的三套商品房以4130910元销售给原告，以抵偿被告王林根等所欠黄龙债务。2012年2月，在债权人黄龙的催促下，原告为王林根等借款人承担保证责任：向黄龙代偿借款本金余额10869090元和利息2000000元。为保障原告合法权益，故原告诉来法院，要求判令1、被告王林根、王敏芳、王琴芳、林建良向原告偿还原告为其承担的担保责任：本金10869090元及逾期还款违约金200万元（1000万元本金自2012-1-29起算，至2012-2-21止，按照同期银行贷款利息的四倍计算，86.909万元自2012-2-1起算，至2012-2-21止，按照同期银行贷款利息的四倍计算，本金1086.909万元的利息，自起诉之日至被告实际支付之日止，按照同期银行贷款利息的计算）。2、被告昆山东辉房地产开发有限公司作为共同担保人在原告实际承担的担保责任范围内向原告偿付。3、判令被告昆山东辉房地产开发有限公司向原告承担反担保责任，并判令被告昆山蔚洲房产开发有限公司作为质押债权的债务人（出质人为被告昆山东辉房地产发展有限公司）将已经质押给原告的1000万元债务直接向原告陆金荣履行。4、被告承担本案全部诉讼费用。被告王林根辩称：1、被告王琴芳已于2011-7-29还款24.9万给黄龙，2011-9-13还款35万元给原告，该两笔应从总账中扣除。2、借款协议书中没有借款期内利息的约定，故原告支付黄龙借款期内利息没有依据。被告王敏芳辩称同上。被告王琴芳辩称同上。被告林建良辩称：同意上述被告意见，另2011-7-29及2011-8-1的借款协议书中林建良没有签字，相关债务也非用于夫妻共同生活需要，故林建良不承担责任。被告昆山东辉房地产发展有限公司辩称：1、根据公司法规定，公司为公司股东提供担保必须经过公司股东会决议，但本案借款发生时原股东林义对借款的事情毫不知情，原告提供的证据不能表明公司为股东担保经过法定程序，因此公司提供的担保无效也不存在过错，不承担责任。2、本案债权质押应属应收账款质押，根据物权法规定，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，本案债权质押未办理登记，质权不成立。3、本案网签商品房购销合同这种抵押形式我方认为是无效的。被告昆山蔚洲房地产开发有限公司辩称：1、原告诉请没有事实根据和法律依据，应当予以驳回。2、同意被告昆山东辉房地产发展有限公司的答辩意见。3、我公司认为2011年8月10日昆山市东辉房地产发展有限公司向原告提供的债权质押反担保合约属于事后担保，应当是无效的。经审理查明：2011年1月26日，甲方黄龙（债权人）、乙方王林根、王敏芳（债务人）、丙方陆金荣（担保人）签订借款协议书一份，约定：乙方向甲方借款700万元，还款期限为4个月，自2011年1月26日至2011年5月26日；乙方逾期还款的应当按照同期银行贷款利率的4倍向甲方支付逾期还款的违约金；丙方自愿为乙方的上述义务承担连带担保责任，担保期限到乙方还清全部借款本息及违约金或丙方实际履行了全部保证责任之时终止；丙方的保证范围包括但不限于：归还本金、支付逾期还款违约金、承担甲方实现债权的费用。同日，被告王林根、王敏芳向黄龙出具委托付款书，要求其按照2011年1月26日借款协议书，请将700万元中的300万元直接汇入原告陆金荣或陆金荣指定的帐户，该300万元计算我们向黄龙的借款总款中。同日，原告陆金荣出具收条，言明“收到王林根及王敏芳还款300万元，该款由王林根、王敏芳委托黄龙支付”。同日，黄龙将借款300万元直接汇入被告王林根银行帐户。2011年1月29日，甲方黄龙（债权人）、乙方王敏芳、林建良、王琴芳（债务人）签订借款协议书一份，约定：乙方向甲方借款1300万元，还款期限为从甲方实际向乙方划转借款之日起4个月，自2011年1月29日至2011年5月28日；逾期还款的应当按照同期银行贷款利率的4倍向甲方支付逾期还款的违约金。同日，被告王琴芳出具委托付款书：上述向黄龙的1300万元借款，付原告陆金荣200万元、付被告王林根150万元、余款950万元全部转至被告王琴芳中行卡上。同日，原告陆金荣出具收到被告王林根及王琴芳还款200万元，该款由被告王林根、王琴芳委托黄龙支付的收条。同年1月27日，黄龙将款项250万汇入被告王林根帐户、1月29日黄龙将款项950万元汇入被告王琴芳帐户。以上事实由原告提供的借款协议书（2011年1月26日）、借款协议书（2011年1月29日）、委托付款书（2011年1月26日）、收条（2011年1月26日）、委托付款书（2011年1月29日）、收条（2011年1月29日）、转帐贷方传票、取款回单、存款回单及原被告在庭审中的陈述予以证实。2011年7月29日，甲方黄龙（债权人）、乙方王林根、王敏芳、王琴芳（债务人）、丙方陆金荣签订借款协议书一份，言明：乙方分别于2011年1月26日、1月29日向甲方借款700万元、1300万元，合计2000万元。乙方于本协议签订前已经归还1000万元，尚欠1000万元未归还，经协商，1、乙方所欠甲方1000万元确定为乙方向甲方的新借款，原借款协议两份除确定借款和已还款事实外不再适用，乙方按照本协议约定承担还本付息义务；2、借款期限从自2011年7月29日至2012年1月28日，并按约定支付利息；3、乙方逾期还款的应当按照同期银行贷款利率的4倍向甲方支付违约金；4、乙方各债务人之间向甲方承担连带责任；5、丙方为乙方的上述义务承担保证担保责任。2011年8月1日，甲方黄龙、乙方王林根、王敏芳、王琴芳、丙方陆金荣、丁方昆山东辉房地产发展有限公司（反担保人）签订借款协议书，约定：乙方因经营需要向甲方借款，丙方作为乙方的担保人自愿为乙方还款承担保证担保责任，丁方为乙方经营的公司，向丙方担供反担保，签订如下协议：1、乙方向甲方借款500万元，甲方以银行卡转帐方式向乙方给付借款，乙方未向甲方另行出具借款借据的，银行汇付凭证为借据凭证；2、借款期限为2011年8月1日起至2012年1月31日止，乙方应当在期满日或之前归还借款本金，并按约定支付利息，乙方逾期还款的应当按照同期银行贷款利率的4倍向甲方支付违约金；3、乙方各债务人间向甲方承担连带责任；4、丙方为乙方的上述义务承担保证担保责任，担保方式为连带责任担保，担保范围包括但不仅限于：借款本金、约定利息、逾期违约金和其他违约责任、甲方实现债权的费用等；5、丁方向丙方提供以下反担保：丁方将其开发的未销售的商品店面房3套（昆山市新浦路663号东辉铂领第1幢3号房建筑面积156.35平方米、第4幢7号房建筑面积154.7平方米、第4幢8号房建筑面积148.14平方米）抵押给丙方，因该商品房丁方尚未销售，无房产证，无法办理抵押登记手续，故双方约定抵押办法为：在签订本协议同时或之前丁方将上述抵押房屋以建设局“网签”方式签售给丙方，但丙方没有按照网签的商品房销售合同支付房款的义务。本协议当事人一致同意：当借款期届满而乙方未能还款后，无论丙方是否已经实际承担了保证担保责任，丙方和甲方均有权以下列任何一种方式行使抵押权：1、丁方无条件将上述抵押房屋的房产证、土地证办理到丙方名下，或经甲方要求，丁方和丙方无条件将上述抵押房屋办理到甲方名下2、通过合法手续将抵押房屋拍卖或变卖，所得价款优先支付丙方或甲方，用于偿付本协议借款本金、利息、违约金和拍卖、变卖等程序的费用。同日，被告王林根出具付款委托书：委托人王林根向黄龙借款500万元，因委托人结欠陆金荣100万元，故委托黄龙将所借款款项中100万元直接汇入陆金荣的帐户，委托人在此确认，黄龙向陆金荣帐户汇出100万元即视为委托人收到借款100万元。同日，黄龙汇至被告王琴芳帐户400万元，次日，黄龙通过银行转帐支付原告陆金荣100万元。2011年8月10日，质权人陆金荣、债务人王林根、王敏芳、王琴芳、出质人昆山东辉房地产发展有限公司及出质人的债务人昆山蔚洲房地产开发有限公司签订债权质押协议，约定，2011年7月29日，陆金荣为王林根、王敏芳、王琴芳向主债权人借款1000万元提供保证担保，现昆山东辉房地产发展有限公司自愿为陆金荣的保证担保提供债权质押反担保，协议如下：出质人昆山东辉房地产发展有限公司以其对昆山蔚洲房地产开发有限公司所享有的债权中的1000万元债权质押给陆金荣；主债权金额为本金1000万元；质押担保的范围为2011年7月29日借款协议中的债务人所欠债权人的借款本金、利息、逾期还款的违约责任、债权人实现债权的费用等；本协议约定的债权质押，经出质人、质权人签字即生效，经出质人的债务人昆山蔚洲房地产开发有限公司证明其所欠出质人的债务人大于出质债权之金额时生效；昆山蔚洲房地产开发有限公司在本协议上盖章表明确认其所欠出质人的债务在签订本协议时大于出质的债权金额；出质人保证除了上述债权质押反担保外，出质人还向2011年7月29日借款协议中的债权人承担保证担保责任，保证担保范围与上述质押担保范围相同，保证担保方式为连带责任担保。但该质押协议上被告昆山蔚洲房地产开发有限公司未盖章确认。同日，被告昆山蔚洲房地产开发有限公司出具证明一份，表示，该公司结欠昆山东辉房地产发展有限公司债务金额大于1000万元，我公司已收到陆金荣与昆山东辉房地产发展有限公司等之间的债权质押合同，同意在向昆山东辉房地产发展有限公司履行债务、支付款项前通知陆金荣。8月16日，被告昆山蔚洲房地产开发有限公司在上述证明上表述：8月10日证明中有一条关于我公司已经收到陆金荣与昆山东辉房地产发展有限公司等之间的债权质押合同一事，蔚洲房地产开发有限公司不予认可，但根据其双方意愿，同意付款时通知陆金荣尽协助义务，原告陆金荣、被告王林根均在该说明上签字。2011年8月17日，甲方黄龙、乙方王林根、丙方陆金荣、丁方昆山东辉房地产发展有限公司签订补充协议，约定：1、将丁方以网签商品房的方式向丙方提供反担保更正为丁方向丙方出售商品房；2、丁方为出售方、丙方为购买方，出售商品房为涉案三套店面房，销售单价均价为9000元／平方米，总价为4130910元，其他条款适用丙方与丁方签订的三份昆山市商品房购销合同；3、丙方购房款支付方式：丙方直接向甲方支付本应付丁方的购房款4130910元，以此抵消乙方向甲方借款500万元中的4130910元，本协议一经签订就表示乙方欠甲方500万元中的4130910元已经抵消；4、丁方应当按照原网签合同约定于2011年8月31日前向丙方移交三套房屋，丁方应当在交房后90日内为丙方办理房产证。5、丙方对500万元借款的余额869090元仍为乙方向甲方提供保证担保。借款到期后，因被告王林根、王敏芳、王琴芳、林建良未能按时归还借款，2012年2月21日，原告陆金荣通过银行二次转帐归还黄龙共计1286.909万元，原告认为其中1086.909万元为借款本金，200万元为支付的违约金。因被告至今未能归还原告款项，故原告诉来我院。以上事实由原告提供的借款协议书（2011年7月29日）、借款协议书（2011年8月1日）、付款委托书（2011年8月1日）、中国银行客户回单、个人业务交易单、债权质押协议、证明、补充协议书、客户回单及原被告在庭审中的陈述予以证实。另查明：被告昆山东辉房地产发展有限公司在本案所涉借款期间共有股东四人，分别为王林根、王敏芳、王琴芳、林义。又查明：被告王琴芳与被告林建良于XXXX年XX月X日办理结婚登记手续，于XXXX年X月XX日在昆山市民政局办理离婚手续。再查明：被告王琴芳于2011年7月29日转账支付黄龙24.9万元、于2011年9月13日转账支付原告35万元。在本案审理过程中，被告王林根、王琴芳于2012年8月1日出具说明，言明：2011年7月29日通过被告王琴芳转至黄龙帐户的款项24.9万元系用于支付其借款期限内的口头约定利息，与借款本金无关。上述事实有原告提供的借条、银行取款业务回单、对帐单及被告王琴芳提供的银行取款业务回单、客户回单、被告昆山东辉房地产发展有限公司提供的工商登记材料、（2011）昆民初字第2552号民事判决书及原被告在庭审中的陈述予以证实。依原告申请，本院依法查封了被告昆山东辉房地产发展有限公司位于昆山市白塘路XXX号、嘉裕街XXX号、东辉铂领花园第X号楼X、X号房和X号楼X、X、X、X、XX、XX号房屋；依法查封了被告昆山东辉房地产发展有限公司在被告昆山蔚洲房地产开发有限公司处债权；查封了被告王林根名下位于昆山市嘉裕街XXX号、玉龙路XX号、同丰新村X幢XXX室的房屋；查封了被告王琴芳名下位于昆山市金色森林花园XX号楼XXX室房屋。本院认为：合法的民事借贷关系受法律保护。本案中，案外人黄龙与被告王林根、王敏芳、王琴芳、昆山东辉房地产发展有限公司及原告陆金荣签订的借款协议合法有效，应受法律保护。案外人黄龙向被告王林根、王敏芳、王琴芳履行了出借款项的义务，但被告王林根、王敏芳、王琴芳未能按照约定的借款期限归还款项，原告作为担保人履行了担保义务，代被告王林根、王敏芳、王琴芳归还了债权人处的借款，故原告现要求被告王林根、王敏芳、王琴芳返还款项于法有据。本案争议焦点一“归还款项金额问题”。被告王林根、王敏芳、王琴芳辩称王琴芳已于归还2011年7月29还款24.9万给黄龙，2011年9月13日还款35万元给原告，原告表示归还给黄龙的24.9万元系归还的利息，而归还给原告的35万元与本案无关。经查，被告王林根、王琴芳出具说明，表示2011年7月29日归还的24.9万元系归还的借款期限内的利息，与借款本金无关，故该笔款项不应在本金中予以扣除；由于原告系担保人，被告在担保人履行担保义务前归还款项也应当归还给债权人黄龙，而原告也无证据证实该笔款项的归还系凭债权人指示支付给原告的，故被告有关该笔款项的辩称本院不予采信。被告王林根、王敏芳、王琴芳应归还原告款项1086.909万元。我国婚姻法规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务来处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。本案借款行为发生在被告王琴芳和林建良婚姻关系存续期间，而被告王琴芳和林建良未能提供证据证明该笔债务系被告王琴芳个人债务，故该笔借款仍应视为夫妻共同债务，原告要求被告林建良共同承担归还责任的诉讼请求本院予以支持。由于2011年借款时双方并未对利息进行明确约定，仅约定违约金按同期银行贷款利息的4倍计，本案中虽原告支付了债权人黄龙违约金200万元，但该款违约金的支付超出了被告应当承担的金额，故违约金应当自借款到期日起至原告实际代为归还日止，按借款合同约定的违约金标准来计算。原告主张自起诉日起的利息损失，于法有据，本院予以支持。本案争议焦点二“担保效力问题”。我国担保法规定“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用担保法规定”。本案中，被告东辉公司为原告的担保提供反担保，被告东辉公司在诉讼中对担保的效力提出了异议，认为公司提供担保未经公司股东会决议，应属无效。我国公司法规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案中，未有证据证实被告昆山东辉房地产发展有限公司为其股东王林根借款提供担保经过法定程序，因此被告昆山东辉房地产发展有限公司为股东借款提供反担保无效。原告未尽到合理的注意和必要的审查义务，对反担保无效有一定的过错；被告昆山东辉房地产发展有限公司未经法定程序即为股东提供担保，主观上具有更大的过错。依照担保法司法解释，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。故本案中，被告昆山东辉房地产发展有限公司应就被告王林根、王敏芳、王琴芳不能清偿债务部分的二分之一向原告承担连带责任。本案争议焦点三“质押效力问题”。我国物权法规定“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。本案中，被告昆山东辉房地产发展有限公司以在被告昆山蔚洲房产开发有限公司处的应收账款出质，虽质权人、债务人、出质人均在债权质押协议中签字，但被告昆山蔚洲房产开发有限公司并未签名，另该质押协议至今也未能在信贷征信机构办理出质登记手续，故该债权质押协议未能生效。原告要求被告昆山蔚洲房产开发有限公司将质押给原告的1000万元债务直接向原告陆金荣履行该项诉请无事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、《中华人民共和国物权法》第二百二十三条、第二百二十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决如下：一、被告王林根、王敏芳、王琴芳、林建良于本判决生效之日起十日内归还原告陆金荣款项10869090元及违约金（其中本金10000000元，自2012年1月29日起至2012年2月21日止，按中国人民银行公布同期银行基准贷款利率4倍计算；本金869090元，自2012年2月1日起至2012年2月21日止，按中国人民银行公布同期银行基准贷款利率4倍计算；本金10869090元，自2012年3月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行公布同期银行基准贷款利率计算）。二、被告昆山东辉房地产发展有限公司对被告王林根、王敏芳、王琴芳不能清偿上述债务部分的二分之一向原告陆金荣承担连带清偿责任。三、驳回原告陆金荣的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99014元，减半收取为49507元，财产保全费5000元，合计54507元，由被告王林根、王敏芳、王琴芳、林建良、昆山东辉房地产发展有限公司承担，该款原告已经预交，本院不再退还，被告于判决生效之日起十日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州分行园区支行；帐号：55×××99。审判员  徐琰二〇一二年九月二十八日书记员  朱琳