辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽01民终9777号上诉人（原审原告）：沈阳苏富特软件开发有限公司。住所地：沈阳市东陵区。法定代表人：潘健翔，该单位董事长。委托诉讼代理人：董立新、王佺，辽宁迅驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李淑艳，女，汉族，1970年9月30日出生，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：杨贺、李海平，辽宁鼎泰律师事务所律师。上诉人沈阳苏富特软件开发有限公司因与上诉人李淑艳劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李春野担任审判长，审判员董莉（主审），审判员李晓颖参加的合议庭对本案进行公开开庭审理，本案现已审理终结。沈阳苏富特软件开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初3469号民事判决，依法改判，驳回李淑艳要求支付失业金损失的请求。2、案件受理费由李淑艳承担。事实与理由：原审判决中仅指明因沈阳苏富特软件开发有限公司的原因导致李淑艳无法领取失业金，忽略了领取失业金的基本条件，即只有失业人员才有资格领取失业金。李淑艳社会保险缴费记录显示，李淑艳已在沈阳五爱保成酒店管理有限公司工作。根据《辽宁省失业保险条例》第十五条规定，失业人员在领取失业保险金期间的下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的。李淑艳已以再就业，重新就业后就无权领取失业金。李淑艳上诉请求：1、请求依法撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初3469号民事判决，支持李淑艳的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由沈阳苏富特软件开发有限公司承担。事实与理由：原审判决认定违法解除劳动合同赔偿金数额标准过低与事实不符。双方签订的劳动合同约定月工资为8,800元，2015年9月沈阳苏富特软件开发有限公司单方违法解除双方的劳动合同，而且此期间双方并没有变更劳动合同约定的月工资数额，所以，李淑艳在违法解除劳动合同前12个月平均工资应为8,800元。原审判决认定李淑艳离职前12个月平均工资为1,975元，认定事实错误。沈阳苏富特软件开发有限公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销沈阳市劳动人事争议仲裁委员会沈劳人仲字（2015）1587号仲裁裁决，驳回李淑艳要求支付违法解除劳动合同赔偿金及失业金的请求；2、诉讼费由李淑艳承担。一审法院认定事实：李淑艳于2008年12月1日到沈阳苏富特软件开发有限公司工作，担任财务经理职务。2013年3月2日，双方签订了期限为2013年3月2日至2015年3月1日的劳动合同，约定工资为8,800元/月。2014年3月1日，沈阳苏富特软件开发有限公司进入停业状态，给员工放假，李淑艳一直工作至2014年5月31日。之后，因沈阳苏富特软件开发有限公司停业重组，需要递交财务报表等手续，约定工资4000元/月，李淑艳工作至2015年1月。2015年9月21日，沈阳苏富特软件开发有限公司向李淑艳发出《通知》解除劳动合同关系。2015年11月3日，沈阳苏富特软件开发有限公司为李淑艳出具了《终止/解除劳动合同证明书》，内容为自2015年9月30日起终止/解除合同。另查明，李淑艳离职前12个月平均工资为1975元[（4,000元/月×3+1,300元/月×9）/12个月]。李淑艳累计并连续缴纳失业保险年限为27年2个月。2015年11月29日李淑艳以支付违法解除劳动合同赔偿金、给付失业金为由，向沈阳市劳动人事仲裁委员会申请仲裁。2016年3月30日该委员会裁决沈阳苏富特软件开发有限公司给付李淑艳违法解除劳动合同赔偿金44,450元、失业金28,640元。沈阳苏富特软件开发有限公司不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，2008年12月1日至2015年9月30日期间，李淑艳在沈阳苏富特软件开发有限公司工作。1、对于沈阳苏富特软件开发有限公司主张不支付违法解除劳动合同赔偿金44,450元的诉求。沈阳苏富特软件开发有限公司主张因经营发生困难，2013年3月1日给员工放假，李淑艳以每月4,000元的工资标准自2014年6月1日继续工作至2015年1月，2015年9月30日双方解除了劳动关系。沈阳苏富特软件开发有限公司在庭审过程中陈述公司是因为经营困难裁员，但裁员未经过行政部门审批，故应视为违法解除劳动关系，对李淑艳主张赔偿金的请求予以支持。李淑艳自2008年12月1日入职，至2015年9月30日解除劳动合同之时，共在沈阳苏富特软件开发有限公司工作6年9个月，故沈阳苏富特软件开发有限公司应向李淑艳支付赔偿金27650元（1975元/月×7个月×2）。2、对于沈阳苏富特软件开发有限公司主张不支付失业金损失28640元的诉求。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案沈阳苏富特软件开发有限公司单方解除劳动关系，完全符合“非本人意愿中断就业”的条件，具备领取失业金的条件。依据《辽宁省失业保险管理办法（试行）》第十六条：“用人单位应当从失业人员失业之日起3日内为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报失业人员户口所在地失业保险经办机构备案。用人单位不按规定为失业人员及时办理失业保险手续的，影响失业人员享受失业保险待遇的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失。”本案沈阳苏富特软件开发有限公司无法提供其向社保部门移交李淑艳档案关系的回执，这可以证实其并未向社保部门移交李淑艳的档案关系，在缺少档案关系的情况下，李淑艳必然无法办理失业登记，无法领取失业金，沈阳苏富特软件开发有限公司理应承担相应的赔偿责任。沈阳苏富特软件开发有限公司与李淑艳解除劳动关系前，李淑艳已连续缴纳失业金年限超过10年，沈阳苏富特软件开发有限公司应支付李淑艳应领取失业金损失24个月共计28,640元（1,040元×4个月+1,224×20个月）。原审法院根据《中华人民共和国劳动法合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告沈阳苏富特软件开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告李淑艳支付赔偿金27,650元；二、原告沈阳苏富特软件开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告李淑艳支付失业金损失28,640元；三、驳回原告沈阳苏富特软件开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告沈阳苏富特软件开发有限公司负担。本院二审经审理查明：沈阳苏富特软件开发有限公司提供了沈阳市参保人员缴费明细，用以证明2015年9月沈阳苏富特软件开发有限公司与李淑艳解除劳动合同后，李淑艳又与沈阳五爱保成酒店管理有限公司建立了劳动关系，并为李淑艳缴纳了养老保险。李淑艳自认2015年9月与沈阳苏富特软件开发有限公司解除劳动合同后，同年12月将社会保险手续挂在沈阳五爱保成酒店管理有限公司，只是代缴，费用均由自己承担，并未与沈阳五爱保成酒店管理有限公司建立劳动关系。也未到任何单位工作，因孩子要高考，只是代了几家公司的账。另外，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月3日作出沈劳人仲字[2014]1405号仲裁裁决书，裁决：沈阳苏富特软件开发有限公司在本裁决生效之日起十五日内支付李淑艳2014年1月1日至2015年1月30日期间工资76000元（8800元/月×5个月＋4000元/月×8个月）。李淑艳、沈阳苏富特软件开发有限公司均自认该仲裁裁决已履行完毕。其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为，关于沈阳苏富特软件开发有限公司上诉提出不应支付李淑艳失业金损失的上诉请求。《失业保险条例》第十五条规定，“失业人员在领取失业保险金期间一列情形之一的，停止领取失业保险金并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的”。失业保险是为了保障失业人员失业期间的基本生活。二审中，李淑艳虽主张与沈阳苏富特软件开发有限公司解除劳动合同后社会保险关系转到沈阳五爱保成酒店管理有限公司，由沈阳五爱保成酒店管理有限公司为其代缴社会保险，双方并未建立劳动关系。但李淑艳自述其与沈阳苏富特软件开发有限公司解除劳动合同后，代了几家公司的账做为经济收入。应视为李淑艳与沈阳苏富特软件开发有限公司解除劳动合同后有其他的就业方式，并有基本的生活经济来源。所以，李淑艳不符合上述领取失业保险金的情形。故对沈阳苏富特软件开发有限公司的该项上诉请求，本院予以支持。关于李淑艳主张其离职前12个月平均工资应为8,800元的问题。《劳动合同法》第四十七条第（三）款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，李淑艳在劳动合同解除前12个月平均工资应按连续给付工资的12个月作为计算标准，具体时间段为2014年2月至2015年1月，根据沈阳苏富特软件开发有限公司实际给付李淑艳的工资并结合沈劳人仲字[2014]1405号仲裁裁决书裁决沈阳苏富特软件开发有限公司补发给李淑艳的工资计算出李淑艳离职前12个月平均工资为8000元/月[（8800元/月×5个月＋8000元×6个月＋4000×1个月）÷12个月]，故一审认定李淑艳解除劳动合同前12个月平均工资计算有误，本院予以纠正。因李淑艳在沈阳苏富特软件开发有限公司工作6年9个月，应按7个月计算解除劳动合同经济赔偿金，所以，李淑艳的解除劳动合同经济赔偿金应112000元（8000元/月×7个月×2倍）。故对李淑艳的上诉请求，本院部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《失业保险条例》第十五条之规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院[2016]辽01**民初3469号民事判决第二、三项。二、变更沈阳市浑南区民法院[2016]辽01**民初3469号民事判决第一项为：沈阳苏富特软件开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李淑艳支付解除劳动合同赔偿金112000元元。沈阳苏富特软件开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李淑艳、沈阳苏富特软件开发有限公司其他上诉请求。一、二审案件受理费共计30元，由上诉人李淑艳负担10元，沈阳苏富特软件开发有限公司负担20元。本判决为终审判决。审判长  李春野审判员  董 莉审判员  李晓颖二〇一七年一月××日书记员  席红跃