河南省宁陵县人民法院民 事 判 决 书（2012）宁民初字第651号原告顾俊杰，男，汉族，住所地宁陵县。委托代理人杨德峰，河南向东律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告河南省豫兴建筑安装有限公司，住所地河南省郑州市综合投资区长兴路15号。法定代表人魏加生，职务：总经理。委托代理人任春松，男，汉族，住所地郑州市。代理权限：特别授权。被告张献敏，男，汉族，住所地宁陵县。委托代理人张新，男，汉族，住所地郑州市。代理权限：特别授权。原告顾俊杰与被告河南省豫兴建筑安装有限公司（以下简称建筑公司）、张献敏劳务合同纠纷一案，原告于2012年6月6日诉至本院，本院同日予以立案并向其送达了受理通知书、举证通知书，向二被告送达了民事诉状副本、举证通知书、应诉通知书及开庭传票，依法组成合议庭分别于2012年8月29日、9月6日、9月7日对本案进行了公开开庭审理，原告顾俊杰与其委托代理人杨德峰、被告建筑公司的委托代理人任春松、被告张献敏与其委托代理人张新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年4月23日、5月8日，原、被告分别签订了《宁陵县凯地广场劳务施工合同》及《宁陵县凯地广场劳务施工合同附加协议》，被告为发包方，原告为施工劳务承包方。该工程1-4#楼建筑面积为13820平方米（附属商铺除外），施工费（含设备费）承包价格为305元∕平方米，因被告单方终止粉刷工程应扣减65元∕平方米，施工费价格应为240元∕平方米，该工程总施工费价款为3316800元，扣除被告已支付的2525000元，下余791800元未付。被告就该工程的粉刷工程与原告单方终止合同后另行承包给他人，但仍继续使用原告的施工设备，根据原、被告签订的施工协议，粉刷工程施工费为65元∕平方米，扣减原告与工人签订的协议价格51元∕平方米，下余14元∕平方米应为设备使用费，被告应支付原告设备使用费193480元。以上共计985280元。因双方多次交涉未果，原告为此诉至贵院，请求判令：被告支付原告施工费985280元；诉讼费由被告承担。被告建筑公司辩称：建筑公司与原告无合同关系；原告所诉与建筑公司多次交涉不实，建筑公司多次通知原告算账，原告均未到场；因原告无资质，建筑公司没有与其签订合同，后由人担保，张献敏与原告签订了合同；建筑公司只承担附带补充责任，不承担连带责任。被告张献敏辩称：2011年4月23日、5月8日，原、被告双方在平等、自愿的基础上分别签订了宁陵县凯地广场劳务施工合同及附加协议，总建筑面积为13820平方米，单价为305元／平方米，工程价款合计4215100元。双方约定的施工范围包括：主体框架、砌体、内外粉刷、地坪、顶板缝打磨及粉刷、内墙批白、喷浆及踢凿、外架搭拆、垂直运输及水平运输、临建搭拆、施工场地平整及维修；被告只提供主材、钢筋、砖、沙石、水泥、砼，其余施工中的一切材料及费用由原告自行承担。原告于2011年5月17日开始施工，在施工过程中，因原告管理不善，不服从项目部人员的领导、野蛮施工、工人少，导致工期延误，被告为了能使工程正常进行，不到付款节点就提前支付原告工程款，开发商多次要求换人，后经中间人协商并用50万元作担保，原告才得以继续施工，但原告老毛病不改，最终导致工程无法进行，在工程没有完成的情况下擅自退场。因原告擅自退场，单方终止合同，构成违约，给被告造成以下方面的损失：一、超额支付原告工程款的损失：原告未完工的工程价款包括：（1）、主体工程未完工173093.60元；（2）、应干未干折合工程款1477358元，（其中包括：内外墙粉刷53元／㎡、喷浆2.9元／㎡、地坪5元／㎡、顶板缝打磨及粉刷5元／㎡、内墙批白9元／㎡、临边洞口防护1元／㎡、踢凿4元／㎡、现场管理费5元／㎡、现场使用工具斗车、灰槽、电线、铁丝等3元／㎡、灰锅2元／㎡、垂直运输及水平运输7元／㎡、外架及脚手架费用10元／㎡），以上两项共计1650451.60元，且该未完工的工程价款被告已部分支付。被告支付的工程款已超过原告应得到的工程款，该超支的数额应由原告予以返还，返还的数额应为227445.60元（原告实际得到的工程款2792094元－原告应得到的工程款2564648.40元）。另外，原告单方终止合同，已构成违约，依合同第七条第（2）、（5）项及合同法第114条“因乙方原因，解除合同时，按其完成工程量的50％结算”之规定，原告应退还多支付的工程款1282324.20元（原告实际完成工程量价款为2564648.40元）。二、因工期延长，造成严重的经济损失包括：1、合同违约金1050000元；2、多支付设备款40000元；3、因工期延长造成的的直接经济损失640000元，共计1690000元；以上一、二项损失原告应依法予以返还并承担赔偿责任，但本案被告保留诉权，不再提起反诉。根据原、被告的诉辩观点，本院归纳本案的争议焦点为：1、被告是否拖欠原告的工程款；2、原告是否有违约行为；3、被告建筑公司应如何承担责任。双方当事人对上述争议焦点均无异议和补充，本院予以确认。原告为证明其诉讼请求，向本院提交的证据有：1、宁陵县凯地广场劳务施工合同及宁陵县凯地广场劳务施工合同附加协议各1份，证明双方签订劳务施工合同的事实。2、证人宋会军、吕治国、韩继亮的当庭证言，证明：被告提交的金额共计68500元的5张单据（分别为：2011年10月26日、金额为3000元的借条1张；2011年10月27日、金额为1500元的借条1张；2011年10月7日、金额为33000元的收到条1张；2011年10月4日、金额为20000元的收到条1张；2011年11月7日、金额为11000元的收到条1张。），实际已作废，其中的63500元已汇总到2011年11月18日、金额为63500的收据中；另5000元已包含在2011年10月26日的收据中。被告建筑公司未提交证据。被告张献敏为支持其答辩观点，向本院提交的证据有：一、1、主体工程部分未完工工程清单1份，该清单共3页34项，证明因原告擅自退场，单方终止合同，导致主体工程中部分未完工，未完工工程价款共计173093.60元。2、录音光盘4张、照片1张，证明对象同证据1。3、付款单据9本，共计2660278元，证明被告已支付原告工程款的事实及数额。4、河南省中原建设监理中心有限公司宁陵凯地广场小区项目监理部对被告建筑公司的工程罚款通知单17张，计27500元，证明原告在施工过程中存在违规操作、不服从管理的现象，该罚款应由原告负担。5、被告建筑公司对原告顾俊杰劳务队开具的保证通知单、罚款单及照片共计53张，证明因原告违规操作、施工不规范、耽误工期，被告建筑公司对其罚款的事实。6、保证书6张、通知单26张、罚款收据6份等，证明原告屡次违约而被罚款的事实。6、照片复印件64页，证明原告违规操作并被罚款6750元的事实。7、混凝土发货单、施工日记等15张，证明工程主体封顶的时间，原告耽误了工期。原告对被告张献敏提供的证据，质证意见为：一、主体工程未完工工程清单，对清单中第2、4、5、6、7、8、9、14、15、28项认可，计67424.96元；对其他各项不认可，异议理由分别为：第1项，1-4#楼面部线条在原图纸中不存在，属后来变更的事项；第10项，原告已完工，被告称翻工不属实；第11项，造型柱系主体封顶后被告才通知让做的，原来未让做，且图纸没有具体尺寸；第12项，女儿墙与造型柱不一致属实，但施工时是被告放的线。第13项，外架垃圾已清理，剩余未完工工程量产生的垃圾应由被告支付；第19项，毛拉筋切除及浪费的现象不存在，即使有，也是因为被告变更图纸所引起；第20项，模板已拆除完毕；第21项，施工洞口及龙门架口的填补费用应包含在粉刷工程内；第24项，被告称空调板移位无依据；其余各项，原告均已完工，被告所列清单不属实。二、支付工程款单据及应由原告承担的其他费用单据：〈一〉对以上单据，原告认可的有：1、已收到工程款254万元；2、原告认可由其承担的其他费用数额计42611.75元，其中包括：（1）、罚款收据6张，计7000元；（2）、2011年11月18日的搅拌机欠款欠条1张，计12000元；（3）、2012年1月17日的借条1张，计2500元；（4）、2011年9月23日的吃饭费用证明1张，计1233元；（5）、2011年10月1日的垫片款证明1张，计8800元；（6）、2012年2月26日的安全网款证明1张，计1560元；（7）、2011年架设安全网工人工资收条1张，计700元；（8）、2011年5月20日的切割机证明1张，计550元；（9）、庭审过程中双方签字认可的地下室砌砖证明1张，计8268、75元。〈二〉、原告不予认可并提出异议的单据有：1、2011年10月26日、金额为3000元的借条1张，2011年10月27日、金额为1500元的借条1张，2011年10月7日、金额为33000元的收到条1张，2011年10月4日、金额为20000元的收到条1张，2011年11月7日、金额为11000元的收到条1张，以上5张单据金额共计68500元，该5张单据实际已作废，其中的63500元已汇总到2011年11月18日、金额为63500的收据中；另5000元包含在2011年10月26日的收据中。2、2012年1月19日的临建用工支出8340元，该费用系双方签订合同之前已经发生的的费用，与原告无关。3、2012年2月14日的拆除外架费用证明，计27861元，该费用不应由原告承担。4、对临时用工、场地清理等费用单据15张，共计45666元，这些费用与原告无关，不应由原告承担。三、对被告提交的保证书、罚款通知单、通知单、发货单、施工日记及照片，质证意见为：1、保证书系原告所写，但已完成了承诺；2、发货单、施工日记，原告已按期完工，但被告未按期拨款；3、罚款通知单及照片，认可其中经原告签字的6张罚款收据、计7000元，其他单据均不具有客观真实性，均系被告单方制作，如有罚款，应有原告的签字。四、录音光盘，不可作定案的依据。被告张献敏对原告提交的证据，提出异议的有：证人宋会军、吕治国、韩继亮的当庭证言，三位证人所述不一致，相互矛盾。对双方当事人无异议的证据，本院予以认定。对上述异议，本院作如下分析认定：一、被告张献敏提交的证据：〈一〉、主体工程部分未完工工程清单，其中：1、第22项，被告在庭审中对该项已自愿放弃，本院不再予以处理。2、第1、3、11、12项，与本案有关联性，可作本案定案的依据，予以认定。3、第13、33项，因原告对主体工程未彻底完工（如地下室砌体），被告要求其承担相应的清理费用理由正当，本院予以支持；原告的异议理由不成立，本院不予支持。4、第21项，施工洞及龙门架口的填补费用，原告未对粉刷工程进行施工，施工洞及龙门架口系后续作业过程中必不可少的通道，该费用不应由原告承担，本院不予认定。5、第10、16、17、18、19、20、23、24、25、26、27、29、30、31、32、34项，以上费用项目原告不认可，被告亦未提交充足的证据证明以上款项属主体未完工工程费用且应由原告负担，不能作本案定案的依据，本院不予认定。〈二〉、支付工程款单据及其他费用单据：1、2011年10月26日、金额为3000元的借条，2011年10月27日、金额为1500元的借条，2011年10月7日、金额为33000元的收到条，2011年10月4日、金额为20000元的收到条，2011年11月7日、金额为11000元的收到条，以上5张单据，金额共计68500元，结合证人宋会军、吕治国、韩继亮的当庭证言及被告提交的2011年11月18日、金额为63500元的收据，可证实以上5笔单据已汇总并入其他付款单据，不能再作为被告支付工程款的凭据，不能作本案定案的依据，本院不予认定；原告的异议理由成立，本院予以支持。2、2012年1月19日、金额为8340元的临建费用单据及2012年2月14日、金额为27861元的外架费用单据，结合以上费用发生的时间及合同约定，该两项费用应由原告承担，本院予以认定；原告的异议理由不成立，本院不予支持。3、临时用工、场地清理等费用单据，系原告从施工工地撤出后所发生的费用，非原告在施工过程中产生且应由原告承担，本院不予认定。〈三〉保证书、罚款通知单、通知单、发货单、施工日记、照片及录音光盘，可证明原告在施工过程中存在违规操作的现象，对庭审中原告已签字认可的罚款单据，本院予以认定；对其他单据，未经原告签字认可，且不能证明应由原告承担，不可作本案定案的依据，本院不予认定。二、原告提交的证据：证人宋会军、吕治国、韩继亮的当庭证言，具有客观真实性，可作本案定案的依据，予以认定；被告的异议理由不成立，本院不予支持。通过上述有效证据及双方当事人相一致的陈述，可以确定以下案件事实：宁陵县凯地广场1﹟、2﹟、3﹟、4﹟楼及附属商铺工程位于宁陵县建设路与珠江路交叉口东北角，被告张献敏系实际承建人，被告河南省豫兴建筑安装有限公司系资质出借单位，2011年4月23日，被告张献敏与原告顾俊杰签订《宁陵县凯地广场劳务施工合同》1份，将该工程劳务部分分包给了原告，被告张献敏负责提供主材、钢筋、砖、沙石、水泥、砼，其余施工中的一切材料及费用由原告自行承担；由原告负责承包：土方工程、混凝土工程、钢筋工程、模板工程、架子工程、机电工程及其他等项目，工程建筑面积为16590平方米，施工费承包价格为305元∕平方米，总工期335天，从2011年4月20日到2012年3月10日。原告未承建1-4﹟楼附属商铺，其实际承建工程面积为13820平方米。2011年5月8日，原告与被告张献敏又签订《宁陵县凯地广场劳务施工合同附加协议》1份，其中约定每项工程结算价格为：主体工程180元∕平方米、砌体工程50元∕平方米、粉刷工程65元∕平方米。因双方对粉刷工程协商无果，原告未承包该项工程，由他人另行承包。原告于2012年2月份从工地撤出，其撤离工地时，主体及砌体工程已大致完工，但存在零星未完工的现象。因原告向被告张献敏索要工程款未果，为此诉至本院，请求支持其诉请。经审理查明：原告承建的主体、砌体工程未完工部分应由原告承担的费用计94142元；原告已收到被告张献敏支付的工程款254万元；另外应由原告承担的其他项目费用计78812.75元，其中包括：搅拌机1台，计12000元；切割机1台，计550元；罚款7000元；借款2500元；请安装师傅吃饭费用1233元；垫片8800元；安监网费用1560元；安装安监网工人工资700元；地下室砌砖8268.75元；临建费用8340元；外架费用27861元。以上共计2712954.75元。原告实际应得到的工程款数额为3178600元（13820平方米×（180元／平方米＋50元／平方米）］，扣减原告已领工程款和应由其承担的相关费用，原告还应得到的工程款数额为465645.25元（3178600元－2712954.75元）。另查明：该工程系被告张献敏借用被告河南省豫兴建筑安装有限公司的资质进行承建；原告承包该工程的劳务部分且无劳务分包资质。本院认为：被告张献敏借用被告建筑公司的资质将宁陵县凯地广场1﹟、2﹟、3﹟、4﹟楼工程劳务部分分包给原告顾俊杰，因原告不具备劳务分包的相关资质，故双方签订的劳务分包合同无效。因该工程已竣工验收，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，对原告要求被告张献敏支付已完成工程价款的诉讼请求，本院予以支持，应支付的数额为465645.25元；被告建筑公司作为资质出借单位，应对该款项承担连带支付责任。综合本案，原告未提交工程质量保证期限已届满的相关证据，对工程质量保证金暂不予以计算，对原告的该部分请求，本院不予支持；原告要求被告支付设备使用费193480元，被告张献敏对该费用不认可，原告亦未提交相应的证据，本院不予支持。被告张献敏辩称：原告擅自退场，单方终止合同，已构成违约，给其造成了严重的经济损失，要求原告承担赔偿责任；因其在本案中未向本院提起反诉，亦未提交充足的证据证明，其辩称理由不成立，本院不予支持，其可另案起诉。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告张献敏支付原告顾俊杰工程款465645.25元，被告河南省豫兴建筑安装有限公司负连带支付责任，于本判决书生效后十日内履行。驳回原告顾俊杰的其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13653元，由原告顾俊杰负担7203元、被告张献敏与被告河南省豫兴建筑安装有限公司共同负担6450元。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提供副本一式五份，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  吕春元审判员  杨文飞审判员  张庆生二〇一二年十一月十六日书记员  赵世魁