山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）临商终字第339号上诉人（原审被告）：金正大生态工程集团股份有限公司。住所地：山东省临沭县兴大西街**号。法定代表人：万连步，董事长。委托代理人：程萍，山东隆泰律师事务所律师。委托代理人：房树峰，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘业全，男，1970年10月7日出生，汉族，居民。委托代理人：霍明芹，济南市济阳县新市镇中学教师。上诉人金正大生态工程集团股份有限公司（以下简称为金正大公司）因销售合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2014）沭商初字第1234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘业全一审诉称，原告单一品牌经营被告生产的肥料多年。2013年秋季，被告负责原告地区的业务经理告诉原告，如秋季销售15-20-5产品全部按2090元价格给予开票发货，完成500吨，每吨给予60元返利。当时业务员并没有告知具体完成时间，只强调是秋季政策。截止2013年9月17日，原告完成500吨，但被告至今没有兑现承诺，构成违约。2014年2月28日，原告按双方交易习惯，向被告交付夏季800吨复合肥定金4万元，该定金兼有证约定金和违约定金的性质。但被告收取原告定金后，虽经原告多次催要，被告以种种理由拒绝发货。由于原告只销售被告家的肥料，因此，被告在夏季订货会后拒绝发货，导致原告无货经营，给原告造成巨大损失。无奈，诉至法院，请求判令被告给付2013年秋季销售政策奖励3万元、双倍返还定金8万元、赔偿销售损失7.5万元。金正大公司一审辩称，原告所诉违背事实，其诉讼请求不能成立。原告常年从事农资经营，曾与金正大公司签订年度销售合同。原告于2014年1月26日参加了金正大组织的夏季控释肥临沭订货会，在订货会上预订控释肥800吨，并按照会议规定缴纳每吨50元的签约定金4万元。当时会议政策明确规定，参加订购的客户应当签订2014年销售合同书，并按照当时价款将全部货款（含已付签约定金）汇至公司账户，金正大公司收到预付款后方可组织发货。然而，在会议结束后，原告未按时签署合同书也未汇款。双方之间的肥料买卖合同尚未成立。而按照双方原来的约定，定金4万元是用于担保订立买卖合同的（肥料价格将随市场行情确定），原告后来不同意签订买卖合同，本属违约行为。根据定金罚则，原告无权索还4万元定金。更谈不上给其造成了经营损失。关于2013年秋季销售政策奖励问题。金正大公司一贯以召开会议等形式宣传本公司奖售政策，旨在调动销售积极性，2013年夏季金正大公司出台了秋季销售奖励政策，规定秋季销售15-20-5产品全部按2090元价格开票发货，截至2013年9月1号前购货数量达到500吨的，可以给予每吨60元的奖励。金正大公司的这项奖励政策属于双方买卖合同之外的附条件的赠与条款，只有所附条件成就才可兑现。截至2013年9月1号原告秋季销售15-20-5产品发货总量为440吨，尚未达到享受奖金的条件，因此无法获得金正大公司的秋季销售奖励。原审法院经审理查明，原告经营被告生产的肥料多年。2013年秋季，原告继续经营被告生产的肥料，被告业务员向原告传达了公司秋季销售奖励政策，公司规定如秋季销售15-20-5产品达到500吨，每吨将给予60元的奖励。2013年9月1日以前，原告从被告处总购15-20-5肥料的数量是440吨，至2013年9月17日，原告销售15-20-5肥料总量达到500吨。2014年2月28日，原告参加被告组织的金正大夏季控释肥临沭订货会，向被告交纳夏季800吨复合肥定金4万元，被告出具了收据，内容是“收据入账时间：14年2月28日交款单位：山东济南刘业全收款方式：POS人民币：肆万元整收款事由：收复合肥800T定金。”并加盖了金正大公司的现金讫章，刘业全在经手人栏签字。被告收取原告定金后，未向原告发货。庭审中，原告还向法庭提供了被告代理商齐河县东盛惠农合作社业主朱卫东的证言和被告代理商临邑县瑞丰农资经营部业主宫兆瑞的证言，意在证实被告在宣传2013年秋季销售奖励政策时没有强调截止时间，只是告诉销售政策的内容。原审法院认为，原告在2013年9月1日以前，累计销售了原告生产的15-20-5产品440吨，在2013年9月17日以前，累计销售了原告生产的15-20-5产品500吨，事实清楚。争议焦点为是9月17日算不算秋季，是否还享受奖励政策；被告的业务员有没有明确告诉原告秋季奖励政策的截止时间是2013年的9月1日。从原告提供的证据被告代理商齐河县东盛惠农合作社业主朱卫东的证言及被告代理商临邑县瑞丰农资经营部业主宫兆瑞的证言可以看出，被告业务员在传达被告2013年秋季销售奖励政策时没有强调截止时间，只是告诉秋季销售奖励政策的内容。从日历表上来看，秋季往往是在8月、9月、10月三个月。被告无证据证实其业务员在向原告传达秋季销售奖励政策时明确告知了奖励政策的截止时间是2013年9月1日。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故原告要求给付2013年秋季销售政策奖励3万元的诉讼请求，予以支持。对于原告交纳的定金4万元，从收据上已注明了原告购买复合肥的数量为800吨，而肥料的价格被告认可“是随行就市，由公司根据市场原材料的价格走向适时确定”，即是被告单方定价，不与原告协商。因是夏季订货会，供货时间应当是夏季。可见，被告收取原告定金时，不仅约定了买卖肥料的数量，而且也有了价格、供货时间等。因此，该定金为违约定金，被告不向原告发货，构成违约，应当双倍返还定金。故原告要求双倍返还定金8万元的诉讼请求，予以支持。对于原告主张的赔偿销售损失7.5万元，因未向法庭提供充分有效的证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百一十五条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告金正大生态工程集团股份有限公司于判决生效后十日内给付原告刘业全2013年秋季销售政策奖励款3万元；二、被告金正大生态工程集团股份有限公司于判决生效后十日内双倍返还原告刘业全定金8万元；三、驳回原告刘业全要求被告金正大生态工程集团股份有限公司赔偿销售损失7.5万元的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元减半收取2000元，由被告金正大生态工程集团股份有限公司负担。上诉人金正大公司提起上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公正，应予撤销。理由如下：一、关于2013年秋季奖励政策，上诉人在2013年7月10日制订了具体的政策并已经在会议上公布，并重点强调享受秋季政策的截止时间是2013年8月31日前，条件为2013年7月1日-8月31日前购货500吨。后上诉人业务员已将政策内容明确告知了刘业泉。被上诉人一审提交的证人证言均系假证，作证形式不符合法律规定。二、一审判决关于定金的性质认定有误。上诉人为刘业全出具的收据上只载明了“收复合肥800吨定金”，并无肥料价格、规格、履行期限等买卖合同的相关信息，故该款只能认定为签约定金，而不是履约定金。刘业全事后没有签约，其所提交的与公司人员交涉的短信中，上诉人也多次阐明其不与金正大公司签约的错误行为，故刘业泉违反约定，该部分定金应由上诉人没收。三、一审判决适用法律不当。本案中，刘业全并未提交证据证明双方间的买卖合同（即主合同）已经成立。依照法律规定，定金合同属从合同，在主合同未成立的情况下，定金合同尚不成立。刘业全所交定金应予没收，一审判决由金正大公司双倍返还是错误的。刘业全未能举证证明其应享受秋季政策的奖励款，对其诉讼主张应不予支持。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由其负担一、二审案件的诉讼费用。被上诉人刘业全答辩称，上诉人提出的秋季奖励政策有截止时间自相矛盾，无证据予以证实。奖励政策是金正大公司的销售经理孟剑口头传达的，并没有书面通知，其传达的秋季奖励政策没有时间限制是真实的。上诉人诉称4万元定金系签约定金，不应返还，混淆事实亦无法律依据。金正大公司每年都会根据不同季节及用肥习惯召开订货会：冬储订货会、春季订货会、秋季订货会，目的在于调动代理商的销售积极性。涉案4万元定金即在临沭召开的夏季订货会上交纳的。收据已注明购买数量为800吨，因是夏季订货会，明确了的时间、肥料价格由金正大公司单方定价，从不与经销商协商，这一点金正大公司认可，故该定金为履约定金。金正大公司上诉称没有为刘业全发货系因刘业泉没有在发货前与其签订买卖合同，事实为2013年末，刘业全已经与金正大公司签订了2014年全年销售合同，该合同由其业务员王洪伟带回公司，一审中王洪伟并未否认。根据双方多年的交易习惯及2014年一季度的发货记录证明，是否签订全年销售合同与是否给我发货没有必然联系，一审中已经证实。综上，请求驳回上诉，维持原判。上诉人金正大公司二审中向法庭提交新证据三份。证据一、经销商朱卫东、朱某的书面证言各一份。证实上诉人销售公司的销售政策一直以来都是先付款后发货，是公司与经销商之间的交易惯例。同时证明，2014年2月底，公司召开的夏季订货会，明确了当时各经销商所交款项均为签约定金，刘业全到会，了解知悉该会政策。证据二、公司2014年夏季新品推介会议纪要。证实享受夏季订货优惠政策的客户需要在签订销售合同前交纳相应的签约定金，目的是为了保证客户签约并维系长久的合作关系。证据三、公司2013年秋季奖励政策文件《申请》一份。证明经销商应当在本年度8月31日即9月1日前，售货不少于500吨才可享受该优惠政策的事实。被上诉人刘业全质证称：对证据一、两位证人的证言证词真实性持有异议。假如真是朱卫东本人所写，作为一般人，有多少人知道签约这个法律概念，所以此份证言没有一点真实性，完全违背了当时会场上的真实情况。在朱卫东的证言中还提到把货款全部交上，对此被上诉人有异议，该证言称交完定金之后全部打款纯属捏造。证人朱某的证词，刘业全对其真实性有异议，且有协私报复的成分，因为刘业全在与金正大公司因化肥质量问题在交涉过程中，其作为旁观者一直在参与，目的就是把刘业泉经营十几年的品牌“沃夫特”占为己有，至今仍与刘业全纠缠不清。为此，2015年5月16日，金正大公司济阳地区的负责领导万鹏与曹光清还在协调处理，所以朱某的证言应不予采信。对证据二的真实性无异议，但是该份证据仅是一份奖励政策，是根据客户发货量不同，客户可以享有对应价值的种肥同播机或者同等价值的折价奖励，与签订合同没有关系。对证据三，因为均是上诉人金正大公司的文件，被上诉人无法判断其真实性，而且这份文件被上诉人也是第一次见到。即便属实，金正大公司负责人孟剑向我方口头传达只强调秋季完成15-20-5此规格的复合肥达500吨即可享受优惠政策，并没有时间限制。被上诉人刘业全二审中提交录音证据两份。证据一，2014年负责济阳市场的王洪伟的电话录音。证明2013年的秋季政策是孟剑口头传达，并且没有时间限制。证据二，现任济阳县区域经理曹光清的录音证据。证明：1、刘业全每年只与金正大公司签订一份全年销售合同，并且合同签与不签都与是否发货没有关系。明确指出我方周边几个客户在2013年与2014年都没有与金正大公司签订年度销量合同，但交易正常。2.上诉人在上诉中所提到的客户发货之前要与金正大公司签订发货合同，规定其数量、规格、质量等，从未有过此类合同。上诉人金正大公司质证称：第一，该两份证据的原始载体为手机录音，但现在原始载体手机已不能完整准确的呈现当时的录音状况，故对其真实性存有异议。第二，被上诉人所提供的两份证据均为录音音频资料，依据证据规则的规定，书证的证明力是大于视听资料的证明力，因此被上诉人所提供的证据不能对抗上诉人提供的书证，及其当庭所认可的事实。第三，针对销售合同的录音资料，上诉人认为，该销售员的通话录音不能客观真实的反映我公司与经销商的销售惯例及销售情况，往年正常真实的交易情况是根据历年来的销售惯例和具体年份的农时把握界定销售政策的结束时间，不可能是一个无期限的政策，违背常理。同时对于通话录音，该资料无上下内容，因此不能作出全面的语境了解。另外该通话录音的业务员对公司的具体政策的规定也并不完全清楚，因此被上诉人所提供的两份证据材料不具有证明力。对王洪伟的录音的真实性有异议，其他质证意见同上。本院经审理查明，二审中金正大公司提交的《证明》为该公司德州直属公司向总公司提交的申请，内容为“尊敬的公司领导：德州区域秋季主销产品多为高磷系列产品，…为迅速提升秋季市场占有率，就此类产品价格和政策申请如下：1，品牌和数量：金正大、沃夫特客户不低于500吨，奥磷丹不低于300吨。2，发货时间：2013年7月1日-8月31日前。3，价格：凡客户达到公司规定数量，开票价格统一执行2030元。……以上请公司领导给予批准为盼！特此申请德州直属公司2013年7月10日”。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为：本案双方当事人对完成500吨复合肥销售量即可享受30000元奖励金的秋季政策并无争议。刘业全提交的其称从金正大公司德州分公司为之出具的发货清单载明：截至2013年9月1日，金正大公司共向其发货430吨；9月5日，向其发货40吨；9月17日，向其发货30吨。即至2013年9月17日，刘业全已为金正大公司销售化肥500吨。庭审中，金正大公司对2013年9月1日前向刘业泉已发货物的数量并无争议。二审中，金正大公司亦未向法庭提交2013年9月1日后向刘业全的发货清单。故刘业全一审中提交的该份发货清单载明至2013年9月17日已累计完成500吨销售量的事实，本院予以认定。金正大公司称享受秋季销售政策奖励30000元的前提是在2013年9月1日前完成500吨化肥销量，应当提供证据予以证明。二审中金正大公司提交的《证明》为该公司德州直属公司向总公司提交的内部申请，并非金正大公司与销售客户之间订立的销售合同。除此之外，金正大公司未提交证明享受2013年秋季奖励政策的条件为2013年9月1日前完成500吨化肥销量相关证据。对金正大公司上诉称刘业全不应享受30000元奖励金的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。关于刘业全2014年2月28日交纳的40000元定金的认定问题。上述定金系刘业全参加金正大公司举办的2014年缓控释肥暨夏季新品推介会议期间交纳，双方对此均无争议。金正大公司出具的收据载明40000元系刘业全支付的“复合肥800T定金”，在案件审理过程中金正大公司亦认可化肥的价格“是随行就市，由公司根据市场原材料的价格走向适时确定”，即是金正大公司单方定价。因是夏季订货会，考虑到农业用肥的季节性，故供货时间应当为2014年夏季。综上，金正大公司收取刘业全40000元定金时，双方虽未签订书面购销协议，但双方当事人已经对买卖标的物化肥的种类、数量、价格等合同主要条款均已作出明确约定。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释（2009）5号）第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，故本案双方当事人间的购销合同已经成立。对上诉人金正大公司上诉称该40000元定金应认定为签约定金，刘业全未按约签订合同构成违约，其交纳上述款项应予没收的上诉请求，本院不予支持。双方当事人对于买卖上述化肥货款的支付方式，金正大公司提供的证人证言称应在发货前将货款全部交齐，但上述证人未出庭作证。刘业全则主张应依照以往的交易惯例支付，即金正大公司从其提供的特定账户中自行扣款。除此之外，双方均未提供其他证据证明其主张。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据…（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，故金正大公司提交的上述证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，对刘业泉的上述陈述本院亦不予采信。对于涉案800吨复合肥价款的支付方式，应视为双方没有约定或约定不明确。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，刘业泉应当在收到金正大公司交付复合肥的同时支付价款。本案中上诉人金正大公司收取刘业全上述定金后，未按约及时发货，亦未提供证明其已履行交货义务，但刘业全未同时支付价款的相关证据，故一审判决认定其构成违约，应双倍返还定金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元，由上诉人金正大生态工程集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 李言涛审判员 张念国二〇一五年六月九日书记员 刘晓光