广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2015）东一法刑初字第1076号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人胡某某，男，XX年XX月XX日出生，汉族，广东省东莞市人，高中文化，深圳某某有限公司东莞分公司实际负责人、东莞市某某有限公司法定代表人，户籍所在地为广东省东莞市，身份证号码：XXX。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月14日被羁押并被刑事拘留，同年6月20日被东莞市公安局取保候审。2014年9月30日被东莞市第一市区人民检察院取保候审。2015年3月31日被本院取保候审。辩护人吴尚勇，广东君华律师事务所律师。被告人张某某，男，XX年XX月XX日出生，汉族，广东省东莞市人，小学文化，无业，户籍所在地为广东省东莞市，身份证号码：XXX。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月14日被羁押并被刑事拘留，同年6月20日被东莞市公安局取保候审。2014年9月30日被东莞市第一市区人民检察院取保候审。2015年3月31日被本院取保候审。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2015]760号起诉书指控被告人胡某某、张某某犯非法经营罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2015年4月16日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员陈汉文出庭支持公诉。被告人胡某某及其辩护人吴尚勇，被告人张某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2012年4月26日至2013年4月17日期间，被告人胡某某伙同被告人张某某以深圳某某有限公司东莞分公司（以下简称为某某东莞分公司）的名义，向中国建设银行股份有限公司东莞市分行（以下简称为建行东莞分行）申领一台P**机，以虚构支付工程款为由，使用该台P**机为在建行东莞分行办理了家装分期贷款业务的信用卡客户尹某某、袁某某、陈某某等15人进行刷卡套现，套取资金共3545000元，并从中收取尹某某等15人的2%手续费，以此牟利。2012年5月15日，陈某某通过某某东莞分公司套现150000元，且经过建行东莞分行催收后3个月内仍有本金96939.54元尚未归还。2013年2月6日，袁某某在东莞市茶山翠园春刷卡消费10000元，其后又通过某某东莞分公司刷卡套现300000元，且经过建行东莞分行催收后3个月内仍有本金306500元尚未归还。2014年1月27日，袁某某弟弟袁某甲主动代袁某某归还了涉案本金310000元。东莞市公安局经侦支队于2014年5月14日将被告人胡某某、张某某抓获归案。2014年6月20日，被告人胡某某、张某某分别通过其家属主动退还赃款70000元和10000元。另查明，2015年6月1日，被告人胡某某通过中国农业银行股份有限公司东莞盈彩支行汇入陈某某在中国建设银行股份有限公司东莞南城支行开户的信用卡，卡号4367XXXX6，汇入金额人民币96939.54元，该款是胡某某代陈某某归还信用卡欠款。上述事实，被告人胡某某、张某某在开庭过程中没有提出异议，且有经当庭质证的证人刘某某、董某某、黎某某、谢某某、陈某某、刘某某、张某某、邱某某、龚某某、郭某某、尹某某、邓某某、黄某某、卢某某、吴某某、吴某甲、邓某某、袁某某、陈某某的证言和辨认笔录，现场勘验笔录、现场勘查图、现场照片，缴获POS机刷卡单19张、造假用的室内装修工程合同9份、涉案银行交易流水单等作案物证，到案经过，户籍材料，搜查证、搜查笔录，情况说明，工商部门查询资料，建设银行出具的材料，银行交易明细表，中国农业银行个人结算业务申请书，汇款凭证，被告人胡某某、张某某的供述及辨认现场笔录等证据予以证实，足以认定。被告人胡某某的辩护人在法庭上提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人胡某某的行为构成了非法经营罪的定性，不持异议；2、被告人胡某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以对被告人减轻处罚；3、被告人胡某某明知银行报案而在现场等候，抓捕时无拒捕行为，且主动交代犯罪事实，应属于自首，依法可以对被告人胡某某从轻处罚；4、被告人胡某某主观恶性小、社会影响不大、且归案后积极退赃70000元，可酌情对被告人胡某某从轻处罚；5、被告人胡某某是初犯，之前没有任何犯罪记录；6、被告人胡某某认罪态度较好，有深刻的悔罪表现，依法可以从轻处罚。恳请法院对被告人胡某某适用缓刑处罚。本院认为，被告人胡某某、张某某无视国法，违反国家信用卡管理规定，使用POS机，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应以惩处。公诉机关指控被告人胡某某、张某某犯非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人胡某某、张某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人胡某某、张某某归案后积极退回了全部赃款，可酌情对被告人胡某某、张某某从轻处罚。鉴于被告人胡某某、张某某犯罪后确有悔罪表现，且被告两人均已满六十周岁，不致再危害社会，符合适用缓刑的条件，本院依法对被告人胡某某、张某某宣告缓刑。关于随案移送的款项共80000元如何处理的问题。经查，该款项是被告人胡某某、张某某违法所得的，根据法律规定，依法予以没收，上缴国库。关于辩护人提出被告人胡某某是从犯、具有自首情节的意见。经查，被告人胡某某在非法经营犯罪中，安排其公司的员工实施套现，其行为不符合从犯条件。被告人胡某某在其公司被公安机关当场抓获归案，并缴获刷卡单19张、造假用的室内装修工程合同9份、涉案银行交易流水单等作案物证，被告人胡某某不符合自首条件，故辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的其他辩护意见，经本院查证属实，予以采纳。视被告人胡某某、张某某的犯罪情节和归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第四十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币70000元（已缴纳）。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）。二、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）。三、随案移送的现金人民币80000元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  袁润良代理审判员  李沛雄人民陪审员  袁慕贞二〇一五年六月三日书 记 员  叶慧欣（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚款，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。