广东省陆丰市人民法院民 事 判 决 书（2014）汕陆法民二初字第118号原告李素遵，女，1946年8月5日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托代理人范振超，男，1974年10月4日出生，汉族，住广东省陆丰市，系原告李素遵之子，代理权限为特别授权。被告陆丰市甲子电影院，住所地：陆丰市甲子镇新湖社区中街，组织机构代码：72545595-0。法定代表人连培铁，负责人。委托代理人蔡少锋，广东众诚律师事务所律师，代理权限为一般授权。委托代理人陈良洲，广东众诚律师事务所律师，代理权限为一般授权。原告李素遵与被告陆丰市甲子电影院之间民间借贷纠纷一案，本院于2014年10月24日立案受理后，由审判员朱淮飞独任审判，适用简易程序审理，书记员由余腾蛟担任。后因发现本案案情复杂，本院于2015年1月15日依法裁定转为普通程序审理，并决定组成合议庭审理。本院分别于2015年2月27日、5月26日两次公开开庭进行了审理。原告李素遵的委托代理人范振超、被告陆丰市甲子电影院法定代表人连培铁及其委托代理人蔡少锋、陈良洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李素遵诉称：原、被告于2000年1月9日达成协议，约定由原告向被告投资35万元作为陆丰市甲子电影院的建设资金，被告则从营业之日（2000年1月20日）起，每月须付还原告本金5000元，并提取当月营业利润的30%作为提取金给原告（若因故停业，也必须如期付还，但提取金以2000元计），至还清原告的本金为止（共计70个月）。2000年2月至2003年2月期间，被告每月均有按协议约定付还原告提取金，本金则未按约定付还；但自2003年3月起被告未再履行上述协议。后经原、被告双方多次协商，双方于2005年5月13日再次达成协议，被告同意将位于陆丰市甲子电影院二楼的商场（约800平方米）的使用权、管理权转让给原告18年（转让期从2011年6月2日起至2029年6月2日止），以此作为偿还原告的本金35万元和提取金6.6万元，共计41.6万元。但被告至今都未按照约定履行协议，并于2011年3月8日起与甲子新星幼儿园签订协议，将陆丰市甲子电影院二楼的商场（约800平方米）继续租赁给甲子新星幼儿园使用。原告多次与被告协商，被告对原告的请求置之不理，仍未按照约定履行协议，使原告的合法权益受到损害。为此，特提起诉讼。原告的诉讼请求是：一、判令被告将其所有的位于陆丰市甲子电影院二楼商场（800平方米）交给原告使用和管理，继续履行原、被告双方于2005年5月13日签订的《协议书》。二、若2005年5月13日《协议书》无法继续履行，则诉请如下：1、解除原告李素遵与被告陆丰市甲子电影院于2005年5月13日签订的《协议书》；2、被告陆丰市甲子电影院返还原告李素遵本金35万元并支付赔偿金（赔偿金从2011年6月2日起直至本金还清为止之日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算。其中：自2011年6月2日起暂计至2014年10月10日止的赔偿金307965元）给原告；3、被告陆丰市甲子电影院付还原告李素遵提取金（指利润）共计6.6万元（指自2003年2月9日至2005年11月8日止期间的提取金）；4、本案诉讼费由被告承担。被告陆丰市甲子电影院未在答辩期内提交书面答辩，但在庭审中辩称：1、原告的诉讼请求不符合法律规定，其请求不具备确定性，根据民事诉讼法的规定，诉讼请求应当是明确的，而原告的诉讼请求是不确定的。2、本案是以投资的形式出现，实际上是一种民间借贷关系，双方在该过程中均有过错。3、如果按照原告的第二个诉讼请求进行处理，从公平公正的角度讲，被告只应该归还本金，而不应该支付赔偿金和利息等。庭审中，被告称汕尾市中级人民法院的（2013）汕尾中法立民终字第18号民事调解书已经确定该二楼商场由甲子新星幼儿园承租，故无法履行第一项诉讼请求。原告因此同意放弃其第一项诉讼请求。此外，经本院释明，原告将其第二项诉讼请求变更如下：请求判令被告陆丰市甲子电影院返还原告李素遵本金35万元，并支付自2003年2月9日起至本金还清之日止按每月2000元计算的利息。针对原告变更后的诉求，被告辩称：利息（也即提取金）应按合同约定只支付70个月，超过70个月外的利息不应支付。原告李素遵为其主张，提交了如下证据：1、被告于2000年1月9日出具的《收条》。2、原、被告于2000年1月9日签订的《协议书》。1、2号证据证明原、被告之间合资建设甲子电影院的事实，同时证明被告收到原告35万元的事实。3、原、被告于2005年5月13日签订的《协议书》，证明被告没有履行双方于2000年1月9日签订的协议，双方重新签订协议约定被告将甲子电影院二楼的商场的使用权、管理权转让给原告，期限为18年，以此作为偿还原告的本金和提取金的事实。4、被告与甲子新星幼儿园于2011年3月8日签订的《协议书》（系复印件，原告无原件提供），证明被告没有履行原、被告双方于2005年5月13日签订的协议。经庭审质证，被告对原告的证据发表了如下质证意见：（一）对1、2、3号证据的真实性没有异议，对其关联性有异议。《收条》与两份《协议书》是以投资的形式出现的，从内容看，原告并没有参与经营但是却收取提取金，而且也没有共担风险，按照有关的法律规定，违反了公平、等价有偿的原则，应当是无效协议。（二）对4号证据的真实性没有异议，已经由汕尾市中级人民法院（2013）汕尾中法立民终字第18号民事调解书确定由案外人范雍（即甲子新星幼儿园）承租。被告陆丰市甲子电影院未提交证据。本院经查证认为:原告的1、2、3号证据符合真实性、关联性和合法性，并具有证明力，本院予以确认。原告的4号证据，虽双方当事人对其真实性均予认可，但因涉及案外人利益且未经其认可，故本院不予确认。根据上述有效证据和原、被告的诉辩意见，本院查明事实如下：原、被告于2000年1月9日签订《协议书》，约定由原告向被告投资35万元作为陆丰市甲子电影院的建设资金，被告则从营业之日即2000年1月20日起，每月付还原告本金5000元，并提取当月营业利润的30%作为提取金给原告；若因故停业，也必须如期付还，但提取金以2000元计。还款期限自2000年1月20日起至2005年11月19日止共计70个月。2000年2月至2003年2月期间，被告每月均按协议约定付还提取金给原告，计付提取金的起算之日为每月的20日。但自2003年3月20日起被告不再支付每月2000元的提取金，而本金35万元自始至今分文未还。由于被告自2003年3月起不再支付每月2000元的提取金，本金也未按约定支付，经原、被告协商，双方于2005年5月13日签订了新的《协议书》，被告同意将位于陆丰市甲子电影院二楼的商场（约800平方米）的使用权、管理权转让给原告18年，即转让期限从2011年6月2日起至2029年6月2日止。以此作为偿还原告的本金35万元和提取金6.6万元，共计41.6万元；转让期限届满后陆丰市甲子电影院二楼的商场使用权和管理权归还被告。但被告自2011年6月2日起直至现在未将陆丰市甲子电影院二楼商场交付原告管理使用。本院认为：本案中存在以下问题需要处理：涉案的两份协议效力及其性质应如何认定的问题；以及本案应按哪份协议清偿债务的问题。对此，本院评述如下：一、关于原、被告双方2000年1月9日订立的合资建设甲子电影院《协议书》是否有效，该协议是否属于名为投资、实为借贷的问题。原、被告于2000年1月9日订立的《协议书》，约定由原告投入35万元交由被告作为其建设资金，并约定被告从营业之日（2000年1月20日）起，每月付还原告本金5000元，并提取当月营业利润的30%作为提取金给原告；若因故停业，也必须如期付还，但提取金以2000元计。还款期限自2000年1月20日起至2005年11月19日止共计70个月。从该协议内容上看显示的是投资建设协议，即约定原告投入资金，但是投资协议中又约定了固定的还本金额，且约定了固定提取金条款，而原告不参与经营管理，不承担风险，收取固定回报，不符合投资具有风险性的本质特征，故投资关系不成立，实质上原、被告之间的合同关系是名为投资、实为借贷，该合同应定性为民间借贷。故对被告主张的该合同是名为投资、实为借贷的抗辩意见，本院予以采纳。对原、被告约定的“若因故停业，也必须如期付还，但提取金以（每月）2000元计”是否符合四倍利率问题，经审查，该提取金（以下统称为利息）并未超过四倍利率，故应确认该约定有效。二、关于原、被告双方2005年5月13日订立的以被告的陆丰市甲子电影院二楼商场由原告使用18年偿还被告上述债务《协议书》是否生效的问题。由于原、被告2000年1月9日订立的所谓“合资建设”陆丰市甲子电影院协议最终无法履行，双方于2005年5月13日签订了新的协议书，其主要内容是：被告同意将位于陆丰市甲子电影院二楼的商场（约800平方米）的使用权、管理权转让给原告18年，转让期限从2011年6月2日起至2029年6月2日止。以此作为偿还原告的本金35万元和提取金6.6万元，共计41.6万元；转让期限届满后陆丰市甲子电影院二楼的商场使用权和管理权归还被告。双方上述协议以陆丰市甲子电影院二楼商场给原告使用一定期限清偿债务的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，原告至今并未现实受领了被告的陆丰市甲子电影院二楼商场，因此，原、被告于2005年5月13日签订的《协议书》不生效。本案中，原告与被告虽然签订了以被告的陆丰市甲子电影院二楼商场由原告使用一定期限偿还被告债务的《协议书》，即约定了“以商场使用期限抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此基于2000年1月9日的《协议书》，原告已付给被告的本金35万元的金钱债务并未消灭，被告仍负有清偿的义务。基于上述理由，故对原告请求被告返还本金35万元的请求，本院予以支持。原、被告约定的“若因故停业，也必须如期付还，但提取金以（每月）2000元计”，实质上是对借款支付利息的约定，该利息约定未超过中国人民银行规定同期同类贷款利率的四倍，也是当事人的真实意思表示，因此应按每月2000元的标准计付利息。本案中，合同约定的每月支付利息期间为每月20日起，因此利息支付期间即应是当月20日起至次月19日止，被告自2003年3月20日起已不再支付2000元的利息，故被告应向原告支付自2003年3月20日起至本金还清之日止按每月2000元计算的利息。关于被告称超过合同约定的70个月之外不应再计算上述利息的抗辩意见，因被告所欠本金未清偿，被告当然应继续承担占用资金期的利息，故对被告该抗辩本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条之规定，判决如下：被告陆丰市甲子电影院于本判决生效之日起十日内返还原告李素遵的本金35万元，并向原告支付自2003年3月20日起至本金还清之日止按每月2000元计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11460元，由被告陆丰市甲子电影院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕尾市中级人民法院。审 判 长  朱淮飞审 判 员  黄金碧代理审判员  吴胜进二〇一五年六月三日书 记 员  余腾蛟附：本案相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》６、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。