湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）娄中民一终字第172号上诉人（原审被告）袁建国，居民。委托代理人谢青峰，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。委托代理人谢岁炎，湖南人和人（娄底）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）伍先湖，居民。委托代理人吴正贤，湖南顺时律师事务所律师。上诉人袁建国因建设工程施工合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院于2014年12月16日作出的（2014）娄星民二初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法由审判员王纲礼担任审判长，与助理审判员王晶晶、助理审判员刘聪组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。娄底市娄星区人民法院经审理查明：被告袁建国系娄底市娄星区二十一世纪演艺中心个体经营者，原告伍先湖系从事工程装饰的个体人员。2001年8月13日，被告袁建国将原娄底新城电影院改造成娄底市娄星区二十一世纪演艺中心的土建工程施工任务以包工包料的方式发包给原告，双方为此签订了《娄底21世纪演艺中心土建工程施工合同》。合同约定工程工期为35天（2001年7月26日至2001年8月23日）工程价款按施工图和九九预（概）算定额及相关文件下浮18%结算。原告按照施工图纸完成施工后，娄底市娄星区二十一世纪演艺中心于2001年已投入使用，被告袁建国陆续向原告支付工程款，最后一笔工程款5000元于2003年8月30日向原告支付，在此过程中，被告共计向原告支付了工程款28万元，因双方一直未办理书面结算手续，被告认为自己的工程款已付清，原告认为被告尚欠其工程款没有付清。2005年6月29日，原告伍先湖起诉要求被告支付工程余款，法院受理后因无法找到被告而裁定将该案中止审理。2012年8月20日，原告提交了撤诉申请书申请对该案撤诉，法院予以准许。2012年8月22日，原告再次诉至法院引发本次诉争。2012年8月31日，原告自行委托娄底市星罡司法鉴定所对原告提供的《娄底21世纪演艺中心土建工程施工合同》以及相关签证资料所完成的工程价款进行鉴定，9月7日该所出具娄星司鉴（2012）资鉴字第100号司法鉴定意见书，确定根据原告提供的资料，按照合同约定计算得伍先湖所完成工程的工程总价款为：陆拾万玖仟玖佰壹拾贰元整（609912.00元）。工程款分为四部分：1、施工图计算所完成土建工程价款563649.26元；2、图纸外增补工程（主要指拆除部分等增补工程）签证单计算的工程价款26576.25元；3、材料签证单价款审核18615.47元；4、武警娄底市支队围墙工程价款1071.25元，以上四项共计609912.23元。娄底市娄星区人民法院经审理认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告与被告签订了《娄底21世纪演艺中心土建工程施工合同》，原告虽不具有相应的施工资质，该合同违反了合同法的相关规定，应认定为无效。鉴于该项目已经竣工验收合格，虽然原、被告之间签订的合同无效，但对原告就其完成的工程量请求被告参照约定支付工程款的请求，应予支持。本案中被告将工程交原告按图纸施工，原告按图纸施工之后，被告没有就原告在图纸上没有施工的部分提出异议，所以施工图纸是双方所完成工程量的依据。施工图纸上有被告方的人员进行签字验收，被告对此提出异议，但不交纳相关鉴定费用，视为被告放弃了该权利，因此，对上面的签名予以认定。因该诉争工程没有结算，被告提出发包工程时口头约定工程款总价只有约二十多万元，但没有提供相应充足证据予以佐证，故不予采信。原告委托鉴定部门对照该工程进行了鉴定，鉴定意见中按施工合同和施工图计算所完成土建工程价款为563649.26元，被告未对该鉴定结论提出重新鉴定的申请，故对该工程量的工程价款563649.26元予以认定。本案中原告还主张增补工程签证单或者材料用单等合同施工图之外的工程款项，鉴定意见书称并不对原告提交的签证单或者材料用单等的真实性负责，原告主张该签证单或者材料用单等均有被告方的工地代表戴顺溪签字认可，但被告提出戴顺溪只是当时工地上被告雇请的保管员，并不是工地代表，原告也无充足证据证明戴顺溪系被告方在工地的代表、具有签证的资格，由此对原告要求被告负担该签证单及材料用单等以对应的工程款（即鉴定意见书中2、图纸外增补工程主要指拆除部分等增补工程签证单计算的工程价款26576.25元；3、材料签证单价款审核18615.47元；4、武警娄底市支队围墙工程价款1071.25元）的诉讼请求不予支持。故被告应当参照合同约定支付给原告的工程款共计563649.26元，被告已经支付的28万元工程款应当予以剔除。原告主张被告支付逾期违约金1万元，因双方没有约定违约金，故对该请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告袁建国在本判决生效后10日内支付原告伍先湖工程款余额283649.26元；二、驳回原告伍先湖的其他诉讼请求。如果未按判决书规定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6566元，由被告袁建国负担5566元，由原告负担1000元。上诉人袁建国不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、关于娄底市娄星区二十一世纪演艺中心土建工程的工程款问题，因为上诉人与被上诉人均是个人，不是正式的发包方和施工单位，双方只签订了简单的合同，没有对工程款作出明确的书面约定，但双方确实口头约定了工程款为28万元；2、被上诉人伍先湖单方委托娄底市星罡司法鉴定所作出鉴定结论的时间与施工时间相距将近十年，鉴定意见明显不真实不客观，该鉴定结论不能采信；3、上诉人在原审中已提出司法鉴定意见书所依据的签名并非戴顺溪亲笔签名，但原审法院并没有通知上诉人缴纳鉴定费用进行笔迹鉴定，在此情形下原审法院认定上诉人放弃了鉴定的权利明显属于程序违法。综上，原审法院认定事实不清，审理程序违法，请求二审法院依法改判或将该案发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人伍先湖负担。被上诉人伍先湖答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，由于上诉人袁建国拒不支付工程款，导致被上诉人伍先湖无力支付拖欠的民工工资，民工多次到被上诉人伍先湖家要求支付工资并损坏了被上诉人伍先湖家的部分财产，上诉人袁建国的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判决。在二审审理中，上诉人袁建国向本院提交了娄底市娄星区二十一世纪演艺中心的工商登记资料1份，用以证明上诉人袁建国并非如原审判决所称的下落不明，原审判决程序违法。被上诉人伍先湖经质证认为上诉人袁建国提交的该份证据并不属于二审程序中的新的证据，且与本案无关，不予认可。二审经审查，上诉人袁建国提交的该份证据不属于二审程序中的新的证据，本院不予采信。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院认为，上诉人袁建国在一审中虽申请对4张工程图纸和7张有“长沙乐开口面包厂”字样信纸上“戴顺溪”签名的真实性和签名时间进行鉴定，但经原审法院通知，上诉人袁建国未在规定时间内缴纳鉴定费，故原审法院视为上诉人袁建国已放弃申请笔迹鉴定，并无不当。上诉人袁建国与被上诉人伍先湖于2001年8月13日所签订的施工合同中约定涉案工程按施工设计图和九九预（概）算定额及有关文件结算，故有上诉人袁建国一方人员签名的施工图纸可以作为确认被上诉人伍先湖完成工程量的依据，娄底市星罡司法鉴定所作出的鉴定结论虽系被上诉人伍先湖单方委托作出，但该鉴定结论系按双方施工合同和施工图纸计算出的工程量，上诉人袁建国既未申请重新鉴定，亦未提交充分的证据推翻娄底市星罡司法鉴定所作出的鉴定结论的效力，故原审法院对娄底市星罡司法鉴定所鉴定结论中“1、施工图计算所完成土建工程价款563649.26元”予以采信并最终认定被上诉人伍先湖所完成的工程款共计为563649.26元，亦无不当。综上，上诉人袁建国的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费6566元，由上诉人袁建国负担。本判决为终审判决。审 判 长  王纲礼代理审判员  王晶晶代理审判员  刘 聪二〇一五年六月八日代理书记员  刘 琦附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。