湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终7665号上诉人（原审原告）：雍红波，男，1987年8月13日出生，汉族，住湖南省湘潭县花石镇极星村民组。委托代理人：张松柏，湖南银联律师事务所律师。委托代理人：王娟，湖南银联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：三一重工股份有限公司，住所地北京市昌平区北清路8号6幢5楼。法定代表人：梁稳根，董事长。委托代理人：梁敏，湖南华夏方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三一汽车制造有限公司，住所地长沙经济技术开发区三一工业城。法定代表人：代晴华，总经理。委托代理人：梁敏，湖南华夏方圆律师事务所律师。上诉人雍红波与上诉人三一重工股份有限公司（以下简称三一重工公司）及被上诉人三一汽车制造有限公司（以下���称三一汽车公司）劳动争议纠纷一案，雍红波、三一重工公司均不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0121民初2501号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年12月15日公开开庭审理了本案。雍红波的委托代理人王娟、张松柏，三一重工公司及三一汽车公司的委托代理人梁敏到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实：1、雍红波于2010年8月31日入职三一重工公司工作。三一重工公司于2010年10月1日开始为雍红波建立了社保费缴纳账户，并缴纳了社会保险费单位应缴部分。2、三一重工公司与三一汽车公司系关联公司。因三一重工公司的注册地变更至北京，自2013年8月起，雍红波所在的工作部门并入三一汽车公司，未到期的劳动合同中原属于三一重工公司的权利、义务均由三一汽车公司享有和承担。2014年8月30日，三一汽车公司（甲方）与雍红波（乙方）签订了一份无固定期限劳动合同，合同期从2014年8月30日开始，合同约定：甲方根据现行工资制度按岗位、学历、工作经历等因素确定乙方标准工资为1265元/月，甲方根据单位效益及乙方个人业绩等合理调整薪酬福利待遇，乙方应当缴纳的社保费用和个人所得税由甲方代扣代缴；乙方离司必须同甲方办理好工作交接和财务手续。3、雍红波与三一汽车公司（三一重工公司）的劳动合同于2016年1月28日解除。三一汽车公司已为雍红波缴纳社会保险费单位应缴部分至2015年12月。雍红波离职前十二个月的月平均工资为3467元。4、双方发生劳动争议后，雍红波作为申请人于2016年3月以三一重工公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2016年4月26日作出长县劳��仲字[2016]第82号仲裁裁决书，裁决如下：一、裁决三一重工公司向雍红波支付工资共计4463.65元；二、裁决三一重工公司支付雍红波年休假工资637.66元；三、裁决三一重工公司向雍红波支付经济补偿金19070.15元；四、驳回雍红波其他仲裁请求。雍红波不服裁决诉至法院。三一重工公司亦不服该仲裁裁决诉至法院，法院已立案受理，案号为（2016）湘0121民初2968号。5、因案件审理的需要，法院追加三一汽车公司作为被告参加诉讼，雍红波对三一重工公司、三一汽车公司提出的应由三一汽车公司承担的义务都由三一重工公司承担的意见予以认可。6、长沙经济技术开发区2014年度最低工资标准为1265元/月，2015年度和2016年度最低工资标准为1390元/月。二、双方当事人有争议的事实：１、双方劳动合同解除的方式。雍红波认为因三一重工公司（三一汽车公司）未按规定为其办理社���缴费手续、未与其签订书面劳动合同、未支付加班工资、未实际支付工资或支付的工资低于最低工资标准，故其依据劳动合同法的第三十八条的规定解除与公司的劳动合同，并提交解除劳动合同的律师函及邮寄凭证拟予以证实。三一重工公司、三一汽车公司均认为因雍红波连续旷工三天，违发劳动纪律和公司制度，故经工会同意，由公司解除与雍红波的劳动合同，并提交员工违纪报告表、公司人力资源部通知雍红波上班返岗的电话录音、通话详单、关于解除劳动合同的报告及事宜答复、解除劳动合同通知书、邮寄单、员工行为管理规定、职代会记录报告表、职代会签到表、公示照片等拟予证实。法院认为，雍红波提交的解除劳动合同的律师函于2016年1月28日制作，晚于劳动合同解除的时间即2016年1月18日，故该解除劳动合同的律师函法院不予认定。从三一重工公司、三一汽车公司提交的公司人力资源部通知雍红波上班返岗的电话录音的内容来看，公司认为雍红波从2016年1月12日起存在连续旷工超过三天的情况下，并未明确肯定的要与雍红波解除劳动合同，而是询问雍红波是选择回来上班还是办理离职，雍红波最终还是决定离职，由此可见，双方在解除劳动合同的过程中有协商的过程，故法院认定双方的劳动合同系由三一汽车公司（三一重工公司）提出，经协商后，雍红波同意解除。2、三一重工公司、三一汽车公司是否拖欠雍红波的工资。雍红波认为公司有拖欠工资的情形，应补发2015年8月至2016年1月的工资，上述月份的月工资应按3467.3元计算，并提交银行账户明细记录拟予以证实。三一重工公司、三一汽车公司均对雍红波提交的银行账户明细记录无异议，但认为公司不存在拖欠雍红波工资的情形，并提交公司自制的雍红波2014年8月至2016年1月的工资明细表、2015年8月至12月的请假单、2015年6至11月、2016年1月的考勤表拟予以证实。雍红波对三一重工公司、三一汽车公司提交的证据有异议，并认为请假单、考勤表均不真实，请假单非其本人所写，考勤表上的雍红波的签名不是其本人所写。法院认为，根据无固定期限劳动合同的约定，雍红波的工资本质上属于计件工资，该类工资应根据雍红波完成的工作量、日常考勤等因素来计算，且在考勤没有请假、旷工的情形下，雍红波还应举证证明其完成的工作量，以此证实其实际应获得的工资，如雍红波正常出勤，其每月应发工资应不低于劳动合同约定的标准工资，如三一重工公司或三一汽车公司对雍红波予以放假待岗，其待岗第一个月的应发工资应为劳动合同约定的标准工资，待岗第二个月起的应发工资按标准工资的80%计算，且上述标准工资不得���于同期最低工资标准，因此，雍红波主张2015年8月至2016年1月的工资均按3467.3元/月计算没有依据。因劳动合同约定的月标准工资不得低于同期最低工资标准，故2014年度的月标准工资应按1265元计算，2015年度、2016年度的月标准工资应按1390元计算。银行账户明细记录体现的到账数额与工资明细表体现的相应月份的工资实发数额基本一致，对该两份证据的证明力，法院予以确认。雍红波对2015年6月、7月的工资发放情况并未提出异议，故法院对该两个月的考勤表予以认定；经比对，2015年8月至11月的请假单上“雍红波”的签名与2015年6月、7月考勤表上“雍红波”的签名比较接近，故法院对2015年8月至11月的请假单予以认定，与此对应月份的考勤表亦予以认定；12月1日至元月1号的请假条未注明年份，且无考勤表佐证，该请假��法院不予认定；根据公司人力资源部通知雍红波上班返岗的电话录音可知，雍红波2016年1月1日至同月11日间并不存在旷工的情形，但2016年1月考勤表显示雍红波该月11日即旷工，与电话录音的内容不符，且公司未提交证据证实雍红波2016年1月1日至同月11日间有请假的情形，故本院对2016年1月的考勤表不予认定，故法院认定雍红波在2015年8月至11月期间系请假，三一汽车公司（三一重工公司）无须向雍红波发放工资，雍红波在2015年12月、2016年1月不存在请假或旷工的情形，三一汽车公司（三一重工公司）应向雍红波发放相应工资，由于雍红波未提交证据证实其每月完成的工作量，故雍红波2015年12月、2016年1月系放假待岗，该两月的应发工资应分别为1390元、1112元。根据工资明细表的记载，三一汽车公司（三一重工公司）2015年8月至2016年1月为雍红波代扣代缴的应由雍红波个人承担的社会保险费等费用分别为429.9元、429.9元、372.62元、422.95元、422.95元、207.56元，合计2285.88元，此款应从雍红波2015年12月、2016年1月的应发工资中扣除，故该两月实际应发工资共计216.12元，故应认定三一汽车公司拖欠了雍红波2015年12月、2016年1月的工资。3、雍红波是否存在加班的情形。雍红波认为其存在加班，并提交考勤表拟予以证实。三一重工公司、三一汽车公司均认为雍红波没有加班，并对其提交的上述证据不予认可。法院经审查认为，雍红波提交的考勤表系复印件，无法体现其来源，且表上无雍红波的名字，与本案不具有关联性，不能达到雍红波的证明目的，法院不予采信。雍红波申请出庭作证的证人文治与三一重工公司、三一汽车公司有与本案性质相同的劳动争议纠纷，其作为证人，与本案有利害关系，对其所作的证言，法院不予采信。雍红波未提交有效证据证明其存在加班情形，也未提交证据证实三一重工公司、三一汽车公司掌握其加班事实的有效证据，故法院认定雍红波不存在加班的情形。4、雍红波从2010年至2016年是否休过年休假。雍红波认为上述年度内未休年休假的天数按每年5天计算。三一重工公司、三一汽车公司认为雍红波已按规定休了年休假，如未休，则公司已支付了相应的未休年休假工资。法院认为，对该部分争议事实的认定所要解决的是雍红波的年休假工资的问题，用人单位应当向未休年休假的劳动者支付未休年休假的工资，但《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，本案劳动争议发生于2016年1月18日，三一重工公司或三一汽车公司应保存2014年1月18日至劳动争议发生之日的工资发放情况的记录备查���对2014年1月18日之前的工资发放情况不再负有举证义务，且雍红波未提交有效证据证实三一汽车公司或三一重工公司在2014年1月18日前确实存在欠付工资的事实，故可视为三一重工公司或三一汽车公司向雍红波已履行了2014年1月18日之前所有的工资支付义务，因此，对雍红波在2014年以前是否休年休假无需再行认定。根据工资明细表的记载，雍红波在2014年9月、2015年7月已获得有薪缺勤工资即已休年休假工资391.4元、366.1元，2015年7月的考勤表亦显示雍红波已休年休假5天，故根据雍红波的主张、工作年限及年休假天数的计算方式，法院认定雍红波2014年、2015年已休年休假，2016年尚不能休年休假。原审法院认为：在雍红波的工作部门并入三一汽车公司后，雍红波与三一汽车公司形成劳动关系，所产生的劳动争议与三一重工公司无关，三一��工公司原则上不承担劳动争议责任。根据劳动合同法第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，本案虽系雍红波主动解除劳动合同，但三一汽车公司作为用人单位，仍负有出具离职证明的义务，故雍红波要求三一汽车公司出具离职证明的请求，法院予以支持。三一汽车公司应补发雍红波2015年12月、2016年1月216.12元（已扣除由三一汽车公司代扣代缴的应由雍红波个人缴纳的社会保险费等费用）。三一汽车公司与雍红波协商解除劳动合同，故雍红波要求三一汽车公司支付经济补偿的请求，法院予以支持，根据雍红波的工作年限，经济补偿计算为19068.5元（3467元×5.5）。雍红波提出的加倍支付赔偿金的请求，因未经过劳动保障行政部门处理及劳动仲裁程序的审理，法院不予审查。雍红波不存在加班的情形，其主张加班工资的请求，法院不予支持。雍红波不存在未休年休假的情形，其主张未休年休假工资的请求，法院不予支持。雍红波与三一汽车公司签订的无固定期限劳动合同的合同期起始于2014年8月30日，故雍红波主张2015年1月1日至2016年1月11日的二倍工资没有事实依据，法院不予支持。雍红波要求三一汽车公司补办社保、补缴社保费用，不属于劳动争议的受案范围，法院不予审查。雍红波、三一重工公司、三一汽车公司均认可应由三一汽车公司承担的义务都由三一重工公司承担，均系其自主处分权利，不违反法律规定，本院予以确认。综上，法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十五条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条，《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，判决：一、限三一重工公司在判决生效后三日内向雍红波出具离职证明；二、限三一重工公司在判决生效后三日内支付雍红波2015年12月、2016年1月的工资差额216.12元；三、限三一重工公司在判决生效后三日内支付雍红波经济补偿19068.5元；四、驳回雍红波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由三一重工公司负担。上诉人雍红波不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第二��三、四项，改判支持雍红波全部诉讼请求。主要理由如下：原审判决事实认定、法律适用均有错误，实体判处不当，依法应予纠正。1、原审判决不支持雍红波加班工资的诉讼请求不符合法律规定，依法应予以改判。雍红波在职期间，在休息日与法定节假日均需加班，且从未按照法律规定享受过年休假。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因雍红波的考勤记录由三一重工公司制作并保存，雍红波向原审法院提交部分考勤记录用以证明三一重工公司处保存有相类似的考勤记录，但三一重工公司并未有向法庭提交，故三一重工公司应承担举证不能的责任，应认定雍红波���班事实成立。2、原审判决认定三一重工公司只需向雍红波支付2015年12月、2016年1月工资差额216.12元错误，依法应予改判。3、原审判决认定因社会保险欠缴、补缴等产生的争议不属于劳动争议案件受理范围错误。三一重工公司针对雍红波的上诉答辩称：1、关于加班，根据相关法律，劳动者应当就自己的加班事实进行举证。劳动者没有对加班事实进行的举证，加班不应当支持。2、补缴社保不属于法院的受理范围。3、三一重工公司已足额发放雍红波工资，无须再补发。三一汽车公司对雍红波上诉的答辩意见与三一重工公司的一致。上诉人三一重工公司亦不服原审判决，上诉请求：撤销原判，改判：1、三一重工公司无需向雍红波补发工资216.12元；2、三一重工公��无需向雍红波出具离职证明；3、三一重工公司无需向雍红波支付经济补偿金19068.5元；4、雍红波承担本案的全部诉讼费用。主要理由如下：1、雍红波因为连续旷工三天以上违反公司管理制度，三一重工公司依法解除劳动关系，双方不存在协商，三一重工公司不应承担赔偿责任。2、三一重工公司根据劳动合同书、雍红波的实际工作完成情况及加班情况向雍红波支付工资，且均已足额支付，原审判决三一重工公司支付经济补偿没有事实和法律依据。雍红波针对三一重工公司的上诉答辩称：三一重工公司的上诉理由没有事实和法律依据，应当不予支持。三一汽车公司同意三一重工公司的上诉意见。本案二审中，雍红波、三一重工公司及三一汽车公司均表示对原审���决认定的雍红波离职前12个月的月平均工资数额无异议。本案二审中，三一重工公司及三一汽车公司均当庭表示办完离职手续，公司愿意给劳动者办理离职证明。本院二审查明：本案雍红波原审提出的诉讼请求为：1.三一重工公司向雍红波出具离职证明；2.三一重工公司向雍红波补发2015年8月至2016年1月的工资共计20803.8元；3.三一重工公司向雍红波支付加班工资共计人民币220791.3元（包括休息日加班工资、法定节假日加班工资、未休年休假工资）；4.三一重工公司向雍红波支付经济补偿19070.2元，并加倍支付100%的赔偿金；5.三一重工公司向雍红波支付从2015年1月1日至2016年1月28日的二倍工资45074.9元；6.三一重工公司按照法定期限与标准为雍红波补办自入职之日��至离职之日的社会保险手续并补交相关费用。关于三一重工公司是否已安排雍红波休年休假及是否已支付雍红波未休年假工资的事实如何认定本院将在之后说理部分详细阐述。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：一、三一重工公司应否向雍红波补发2015年8月至2016年1月的工资；二、三一重工公司应否向雍红波支付休息日及法定节假日加班工资；三、三一重工公司应否向雍红波支付经济补偿并加付100%的赔偿金及相关计算基数；四、三一重工公司应否向雍红波支付未休年假工资。关于焦点一。根据雍红波的工资发放明细表，2015年8月至2016年1月期���雍红波连续休事假，雍红波主张其上述月份工资未发足应予补发，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。本案中，雍红波主张三一重工公司支付其休息日和法定节假日加班工资，但未提供合法有效证据证明存在具体加班事实，原审判决对雍红波主张休息日加班工资及法定节假日加班工资不予支持并无不当，本院对此予以维持。关于焦点三。本案中，雍红波与三一重工公司均向对方发出了书面解除劳动关系通知书，但雍红波的书面解除通知发出在前，应将雍红波发出书面解除通知的时间即2016年1月28日确定为双方劳动合同的解除时间。上诉人三一重工公司提出的本案系由其合法解除雍红波劳动关系的上诉意见，本院不予采纳。本案雍红波以三一重工公司未如期足额缴纳社保、未签书���劳动合同、安排加班未支付加班工资、工资支付标准低于最低工资标准等情形为由，通知三一重工公司解除劳动合同。经审查，三一重工公司为雍红波缴纳社会保险费的基数明显低于雍红波的工资标准，可以认定三一重工公司未依法足额为雍红波缴纳社会保险费。三一重工公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定向雍红波支付解除劳动关系的经济补偿。原审判决三一重工公司支付雍红波解除劳动关系的经济补偿19068.5元并无不当，本院予以维持。关于焦点四。本案中，雍红波主张每年5天的未休年休假工资，三一重工公司主张2014年以前已支付雍红波未休年休假工资，2015年雍红波已经休了年休假，有2015年7月的考勤表为证。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。雍红波于2016年1月28日离职，三一重工公司应保存2014年1月28日后的工资发放情况的记录备查，三一重工公司、三一汽车公司对2014年1月28日之前的工资发放情况不再负有举证义务。雍红波主张2014年前的未休年休假工资应自行承担举证责任，本案雍红波未提供相关证据证明其主张，故法院对雍红波主张的2014年前的未休年休假工资不予支持。根据雍红波的工资发放明细，雍红波2014年9月、2015年7月均已发放有薪缺勤工资，且三一重工公司提供的2015年7月考勤表显示雍红波已休年休假5天，该考勤表有雍红波的签字确认，原审法院据此认定雍红波2014年、2015年已休年休假并无不当，本院予以确认。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”。雍红波于2016年1月28日离职，其主张每年应休年休假天数为5天，根据上述规定折算，雍红波2016年应休未休年休假天数不足1天，不应享受当年的年休假。上诉人雍红波提出的要求三一重工公司支付其未休年休假工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案雍红波请求三一重工公司、三一汽车公司向其出具离职证明，三一重工公司、三一汽车公司在二审庭审中亦予以认可，本院对此予以确认。2014年8月30日，雍红波与三一汽车公司签订了无固定期限劳动合同，原审判决对雍红波主张的2015年1月1日至2016年1月11日的二倍工资不予支持并无不当，本院予以维持。雍红波要求三一重工公司补缴社会保险费的请求，不属于法院审理劳动争议案件的受理范围，本院不予审查。综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用部分法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长��县人民法院（2016）湘0121民初2501号民事判决第一、三项，限三一重工股份有限公司在本判决生效后三日内向雍红波出具离职证明；限三一重工股份有限公司在本判决生效后三日内向雍红波支付经济补偿19068.5元；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初2501号民事判决第二、四项；三、驳回雍红波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由雍红波承担5元，三一重工股份有限公司承担10元。本判���为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  罗 希代理审判员  李雨佳代理审判员  戴 静代理审判员  李维潇代理审判员  吴世兵代理审判员  龙付送二〇一七年一月五日书 记 员  何 亮附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审���案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。