山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁17民终2916号上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳大道**号中太大厦。法定代表人：邓池良，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐荣基，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：赵德强，上海维盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：菏泽市汇通新型建材有限公司。住所地：菏泽市长江路东段路*****号。法定代表人：陈冲，该公司经理。委托诉讼代理人：闫金铸，山东两仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：程伟，山东两仪律师事务所实习律师原审第三人：菏泽中南世纪城房地产开发有限公司，住所地：菏泽市中华东路南侧。法定代表人：陈昱含，该公司董事长。委托诉讼代理人：时洪波，男，该公司员工。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）与被上诉人菏泽市汇通新型建材有限公司（以下简称汇通公司）及第三人菏泽中南世纪城房地产开发有限公司（以下简称中南公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省开发区人民法院（2016）鲁1791民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人中太公司的委托诉讼代理人唐荣基、赵德强，被上诉人汇通公司的委托诉讼代理人闫金铸、程伟，原审第三人中南公司的委托诉讼代理人时洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中太公司上诉请求:1、撤销一审判决，查清事实后依法改判，或发回一审法院重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决未对混凝土价格调整的事实进行认定，未对274076.26元人民币的差价进行调整，导致上诉人应支付被上诉人的总价款认定错误。上诉人与被上诉人签订的《混凝土供销合同》明确约定“如遇原材料（砂、石子、水泥）价格变化，上下变动幅度在合同签订月《菏泽市工程造价信息指导价》+/10%内不调整，超出+/10%以外的部分以调整，调整方法按混凝土配合比含量进行调整，其他所有外加材料不予调整”。本案完全符合调整的条件，应当进行调整，而一审法院未对上述事实进行认定，导致应当扣减的274076.26元人民币未进行扣减。二、一审判决未对上诉人已支付665000元款项进行认定，导致上诉人已支付的货款总金额认定错误。上诉人已付被上诉人货款金额为7296581元（大写柒佰贰拾玖万陆仟伍佰捌拾壹元）。而判决书确定的已付金额为6631581元，明显与事实不符，少计已付金额665000元，该665000元上诉人提交了充足的证据证明已向被上诉人支付。然而一审法院却错误的未进行认定，错误判决上诉人需要重复向被上诉人支付该笔款项。三、一审法院未对被上诉人违约给上诉人造成的20余万损失的事实进行认定，导致应该扣减被上诉人的款项未进行扣减。被上诉人多次延误供货，且未按40天内提交每批试块28天强度检测合格报告，给上诉人造成损失达20余万元人民币。一审法院对上诉人的提出的诉求不予理睬，未进行实质性的审理，在判决书里也未提及，严重违法。四、被上诉人主张的付款条件实际并未成就，而一审法院却做出了错误的认定。被上诉人在2016年5月31日才将主体结构部分验收资料提交给上诉人，至今仍有部分资料未提交（详见双方交接签收单）。一审法院于2016年5月30日前调取的菏泽中南世纪锦城9号12号楼主体结构验收资料中，也明确标注只是基础部分验收资料。一审漠视被上诉人未完全提交验收资料和部分主体结构工程未完工的事实，错误认定上诉人应当支付被上诉人工程款至85%。被上诉人汇通公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人未提供证据证明原材料价格达到合同约定的调整幅度，故混凝土价格仍应按合同约定确定。二、上诉人称已通过支付现金方式向答辩人支付现金60万元,事实上，每次付款均是先由答辩人开出收据提交给上诉人项目部负责人唐荣基，由其送到上诉人总部申请付款，双方根本不存在现金交易情况。对此，答辩人在一审中已提交录音证据证实，上诉人项目负责人已确认上诉人与答辩人之间的全部资金往来均不存在现金支付情况。同时，上诉人也未能举证证明交付现金的时间、地点、接收人，且用现金支付也不符合大宗货款支付的交易习惯。2014年9月30日的60万元收据属于补开，该收据是对原来收款行为的重复开具，且上诉人也没有提供付款手续。2015年4月9日与2015年8月5日答辩人分两次收取商业承兑汇票100万元，其中包含上诉人支付的票据贴息6.5万元，答辩人实收款项中应扣除贴息，故原审法院在支付数额上认定事实清楚。三、答辩人按合同约定供货，不存在违约情形，但上诉人未按时将货款支付。检测资料在一审中答辩人已经当庭提交给了上诉人，现上诉人在上诉状中又提到所谓的损失20余万元显然不能成立。原审法院调取的证据已证实，涉案912号楼工程主体结构已经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位共同验收合格。根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》第三条的约定，已达到付至所供商砼款的85%的付款条件。同时，在验收资料中明明显示为“主体验收记录”，上诉人却称该工程主体没有验收合格，对该理由显然不能予以支持。原审第三人中南公司辩称：本案与第三人无任何事实与法律关系，无须承担任何责任。汇通公司向一审法院起诉请求：1、被告支付混凝土价款4664526.75元及计算至2016年1月30日的迟延付款利息403103.69元（2016年1月31日之后的迟延付款利息要求计算至付清之日）；2、第三人在拖欠被告工程款数额范围内对被告结欠原告货款本息承担连带偿付责任；3、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年12月1日，原告与被告签订《混凝土供需合同》一份，约定因被告承建第三人开发建设的菏泽中南世纪锦城912号楼及周边车库等建筑工程，原告向被告供应混凝土，并约定了价格、付款方式、付款节点等内容。同日，双方签订补充协议一份，约定《混凝土供需合同》中商品砼单价未含税金，如需发票每立方米增加税金10元，合同签订前后至2015年12月，原告一直根据被告要求陆续向被告工地供应混凝土，合计总价款为11271107.75元，自2014年1月28日至2015年8月17日，被告分多次支付原告混凝土款6606581元，至今下欠4664526.75元。经了解，目前第三人按照与被告所签建筑施工合同约定仍结欠被告近2000万元工程款没有支付。被告中太公司辩称：1、原告诉称收到被告的货款为6606581元，而被告实际支付原告的货款为7296581元；2、原告未向被告提供28天强度报告，故目前质量监督部门无法检验；3、原被告双方签订的合同约定，货物的价格是按照当时的合同规定及菏泽市工程造价信息指导价正负调差10%调整单价，现原被告双方已基本确认了供货量，但相应的货款调差并没有进行核准，故双方结算并没有完成；4、被告按照合同规定目前所支付款项已达到合同规定的总货款的75%左右，其余货款的支付需原告提供相关的质量报告，并经检验合格后才能支付。第三人菏泽中南公司述称：本案与第三人无任何事实与法律关系，无须承担任何责任。一审法院认定事实：2013年12月1日，中太公司菏泽项目部（甲方）与汇通公司（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定在中太公司承建的菏泽中南世纪锦城912号楼及周边车库建筑工程中，由汇通公司向其供应混凝土，混凝土单价为C15强度等级为每立方米260元，C20强度等级为每立方米270元，C25强度等级为每立方米280元，C30强度等级为每立方米290元，C35强度等级为每立方米310元，C40强度等级为每立方米330元，抗渗砼每立方米增加10元，防冻商砼每立方米增加10元，微膨胀砼每立方米增加10元，细石混凝土每立方米增加10元；以上价格为混凝土运至工地现场的落地价，此价格包含但不限于运输费、材料费、管理费、利润等一切费用，以上单价不含税金；泵送混凝土，若使用地泵在各标号混凝土单价基础上每立方米增加8元，若使用汽车泵在各标号混凝土单价基础上每立方米增加15元，具体使用何种泵送方式由甲方根据现场情况确定，地泵或汽车泵均由乙方提供；如遇原材料（砂、石子、水泥）价格变化，上下变动幅度在合同签订月《菏泽市工程造价信息指导价》±10%内时不予调整，超出±10%以外的部分予以调整，调整方法按混凝土配合比含量进行调整，其他所有外加材料不予调整。付款节点为912号楼基础±0.000结构完成，并在建设单位相应款项到位后7个工作日内支付该节点内货款总额75%，1011号楼；9号、12号楼±0.000以上每两栋完成六层结构工程，并在建设单位相应款项到位后7个工作日内支付该节点内货款总额75%，以此类推至结构封顶完成（但在到达节点后不超过下一节点付款）；主体结构封顶完成，28天强度报告合格并经质量监督部门主体验收合格后付至所供商砼款的85%，余款15%在本工程竣工验收合格后3个月内付清；如甲方按合同约定付款时间延后20天仍未支付，乙方可在三日内书面发函致甲方，甲方接到通知10个工作日后仍未支付部分款项的，应付金额部分按同期人民银行贷款利率的1.5倍向乙方支付应付金额部分的利息；合同还对其他事项进行了约定。同日，双方签订《补充协议》一份，约定《混凝土供需合同》中商品砼单价未含税金，如需提供发票，则开票部分材料每立方米增加税金10元。合同签订后，汇通公司陆续向中太公司供应混凝土，中太公司也陆续支付了部分货款。在本案审理过程中，经原被告双方核对账目，双方确认中太公司共购买汇通公司各类混凝土35732.5立方米，依据合同价格计算价款为10762595元，另加补水费5600元，补运费875元；泵送混凝土数量为33848立方米，泵送费用为359750.5元。当事人对下列事实存在争议：1、关于混凝土的价格问题。被告中太公司主张根据菏泽市工程造价信息指导价±10%调整单价，对原告所供混凝土应重新确定价格，计算货款。但原告对此不予认可，主张应按合同约定价格计算价款。双方所签合同中约定：“如遇原材料（砂、石子、水泥）价格变化，上下变动幅度在合同签订月《菏泽市工程造价信息指导价》±10%内时不予调整，超出±10%以外的部分予以调整，调整方法按混凝土配合比含量进行调整，其他所有外加材料不予调整。”但双方签订合同时并未约定当时原材料（砂、石子、水泥）的价格，被告提交的《菏泽市工程造价信息指导价》中也未公布当时的原材料（砂、石子、水泥）的价格，故原材料（砂、石子、水泥）的价格是否达到合同约定的调整幅度无法确定，所以混凝土的价格仍应按合同约定确定。2、关于被告中太公司已支付的货款数额问题。原被告确认中太公司先后通过银行转账或交付承兑汇票的形式向汇通公司支付款项6696581元，其中在2015年4月9日汇通公司向中太公司出具的收据中载明收取商业承兑汇票50万元，承兑扣息按7%；在2015年8月5日汇通公司向中太公司出具的收据中载明收取承兑汇票50万元，承兑扣点30000元，实收470000元。扣除这两笔承兑扣息65000元，中太公司通过银行转账或交付承兑汇票的形式向汇通公司支付货款共计6631581元。原告主张其他交付的承兑汇票也应扣除利息，但双方未作约定，不予支持。另外，被告主张2014年曾支付原告现金60万元，但原告不予认可，认为双方交易从未支付过现金，且提交了原告工作人员闫德鲁与被告项目经理唐荣基的电话通话录音，通话中被告方也承认未支付过现金。被告不能举证证明交付现金的时间、地点、接收人，且大宗货款支付现金也不符合交易习惯，故被告的证据不足，对此主张不予采信。3、关于是否达到了付款条件的问题。根据合同约定：“主体结构封顶完成，28天强度报告合格并经质量监督部门主体验收合格后付至所供商砼款的85%，余款15%在本工程竣工验收合格后3个月内付清。”被告主张原告一直未提交28天强度报告，造成该工程无法进行主体验收，尚未达到付款条件。原告对此不予认可，认为28天强度报告在履行合同过程中随时交付了原告，且被告所承建的该工程早已通过了主体验收，已达到了付款条件。根据原告的申请，法院在菏泽市建设工程质量监督站调取了被告承建的菏泽中南世纪锦城912号楼主体结构工程质量验收资料，证明该工程主体结构已经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位共同验收合格。从而印证原告已将混凝土的相关检测资料已经提交给了被告，否则也无法通过主体工程验收。因此，本案已达到付至所供商砼款的85%的付款条件。综上，一审法院认定中太公司共应支付汇通公司混凝土款10762595元，补水费5600元，补运费875元，泵送费359750.5元，以上共计11128820.5元，按照工程主体验收合格付至总货款85%的约定，中太公司应付款9459497.43元，已付款6631581元，还应付款2827916.43元。一审法院认为，汇通公司与中太公司签订的《预拌混凝土购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据合同约定的付款进度，目前中太公司还应支付汇通公司货款2827916.43元，被告中太公司应承担偿付责任。原告要求被告支付迟延付款利息，但其未提交证据证实被告迟延付款的时间、金额，故不予支持。原告要求第三人在拖欠被告工程款范围内承担连带偿付责任，缺乏事实根据和法律依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司于判决生效之日起三日内偿付原告菏泽市汇通新型建材有限公司货款2827916.43元；二、驳回原告菏泽市汇通新型建材有限公司要求第三人菏泽中南世纪城房地产开发有限公司承担民事责任的诉讼请求；三、驳回原告菏泽市汇通新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47273元，由被告中太建设集团股份有限公司负担29423元，原告菏泽市汇通新型建材有限公司负担17850元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举证如下：第一组证据是三份支付给被上诉人副总经理陈海东的凭证，加上2014年6月3号在永昌路农商行支付10万元现金给陈海东，证明目的：上诉人已向被上诉人支付60万元。另外，2015年4月9号上诉人支付的商票金额为50万元，一审法院只算了465000元。2015年8月5号上诉人支付的商票为50万元，一审法院也只计算为47万元，少记3万元。总共少计65000元。第二组证据是工程造价信息2013年第四期到2015年第四期，里面有沙石子水泥原材料信息价格。混凝土各强度等级配合比通知单，有C15,C20,C30,C35,C40及防冻、抗渗配比，有沙石子密度报告，证明目的是证明沙石重量与立方的含量比例。根据这些密度来调差，每立方混凝土应调价格。商品砼（沙、石子、水泥）信息价格统计表及下调金额单价每季度下调单价共两页。按配合比含量各季度下调单价及下调金额明细表两页，应下调的总金额为245912.19元。第三组证据塔吊租赁合同和升降机租赁合同，钢管扣件租赁合同。证明目的：证明被上诉人擅自延误供货造成的损失金额。第四组证据是混凝土质量移交单，证据显示被上诉人缺少周边车库的28天强度报告及检测报告，复检报告，水泥出厂报告，水泥合格证，混凝土开盘鉴定报告等资料。针对上诉人的证据，被上诉人出示新证据并质证认为，一是提交陈海东向唐荣基转账凭条和借款借据证实上诉人方项目部经理唐荣基与陈海东个人之间存在借贷关系。2014年6月2日，上诉人方项目部负责人唐荣基向被上诉人方股东陈海东借款100万元，并出具借条一张，2014年6月4日，因唐荣基提出要求增加10万元借款金额，故陈海东向唐荣基账户实际转入了110万元。上诉人提交的三份与陈海东之间的银行转款凭证均属于清偿2014年6月2日陈海东向唐荣基出借的个人借款，与本案和被上诉人无关。二是提交28天强度报告及检测报告、复检报告水泥口出厂报告、水泥合格证、混凝土开盘鉴定报告以及案涉912号楼建设工程竣工验收通知书等资料，证明被上诉人已提交全部上诉人所需资料。根据双方的证据和质证，本院对唐荣基与陈海东存在个人借贷关系、塔吊租赁合同和升降机租赁合同、钢管扣件租赁合同、912号楼建设工程竣工验收报告等予以认定。本院认为，根据上诉人中太公司的上诉和被上诉人汇通公司的答辩，本案争议的焦点为：一、混凝土的价格如何认定问题。二、上诉人提交的证据能否认定其已归还被上诉人665000元。三、一方擅自延误供货造成的损失能否认定问题。针对焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案中，上诉人中太公司主张根据菏泽市工程造价信息指导价±10%调整单价，对被上诉人所供混凝土应重新确定价格，计算货款。对此问题，被上诉人在代理词中主张，为促使本案尽快审理完结早日收回货款，其同意对方的计算标准和数额，并同意二审法院在裁判时从总工程价款中扣减调价部分。鉴于本案中双方已书面确认差额为240000元，本院应在总价款中予以扣除。针对焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本院认为，首先，根据二审双方所举证据，可以认定唐荣基与陈海东个人之间存在借贷关系。上诉人提交的三份总额为500000元的转账凭证，由于收款人均为陈海东个人账户而非被上诉人公司账户，且陈海东并无被上诉人的授权，结合双方早期的交易往来中也未有上诉人方将货款汇入陈海东个人账户的记录，因此本院认定案涉三份银行转款与本案无关联。其次，至于上诉人陈述的其偿还现金100000元的主张，由于被上诉人不予认可，且并无其他证据佐证，本院亦不予认定。再次，针对上诉人认为应当扣除65000元的主张，本院认为，2014年9月30日的600000元收据属于补开，该收据是对原来收款行为的重复开具，且上诉人也没有提供付款手续。2015年4月9日与2015年8月5日答辩人分两次收取商业承兑汇票1000000元，其中包含上诉人支付的票据贴息65000元，被上诉人实收款项中应扣除贴息，故一审法院在该支付数额上的认定并无不当。因此，上诉人关于该665000元未予扣除的上诉理由不能成立。针对焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本院认为，上诉人上诉要求被上诉人根据合同约定赔偿擅自延误供货造成的损失，但被上诉人认为正是由于上诉人未履行合同约定的付款义务才行使抗辩即实施延误供货行为，根据双方的合同约定以及双方提供的证据加以分析，本院认为上诉人提供的证据并不足以支持其诉讼请求。因此，本院对该诉讼请求不予支持。综上所述，上诉人中太公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：维持山东省开发区人民法院（2016）鲁1791民初358号民事判决号民事判决第二项、第三项。变更山东省开发区人民法院（2016）鲁1791民初358号民事判决第一项为上诉人中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起三日内偿付被上诉人菏泽市汇通新型建材有限公司货款2587916.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各29423元，由上诉人中太建设集团股份有限公司各负担24523元；由被上诉人菏泽市汇通新型建材有限公司各负担4900元。本判决为终审判决。审 判 长  田佰旺代理审判员  朱晨曦代理审判员  王 群二〇一七年一月十三日书 记 员  张 伟