陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终24号上诉人（原审原告）：西飞集团进出口有限公司。住所地：陕西省西安市阎良区西飞大道*号。破产管理人：陕西丰瑞律师事务所。委托诉讼代理人：葛春荣，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔朦元，陕西丰瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京事信新海商贸有限公司。住所地：北京市海淀区清河安宁后屯路***号八达工业园*号房****室。法定代表人：杨金全，该公司经理。委托诉讼代理人：杨文莉，陕西博硕律师事务所律师。上诉人西飞集团进出口有限公司（以下简称西飞公司）因与被上诉人北京事信新海商贸有限公司（以下简称新海商贸公司）委托合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西飞公司委托诉讼代理人葛春荣、崔朦元与被上诉人新海商贸公司委托诉讼代理人杨文莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西飞公司上诉请求：1、依法撤销(2016)陕01民初1054号民事判决；2、依法改判被上诉人向上诉人支付欠款共计4930939.95元及截止起诉日（2016年5月5日）的违约金24210.92元，以及起诉日至实际返还之日的违约金；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认为上诉人提交的证据不足以证明其所主张的事实属适用法律错误。上诉人在原审中提交了《还款确认／承诺函》和《谈话笔录》两组证据。原审认定《谈话笔录》为证人证言，并以证人未出庭作证，接受被上诉人的法庭询问，且被上诉人对该证据的真实性不予认可为由，对上诉人提交的该组证据不予采信，明显错误。首先，原审庭审中被上诉人并未对上诉人提交的《谈话笔录》的真实性提出异议，其仅表示被谈话人李海波为被上诉人公司的股东之一，并非法定代表人或经理，因此不能代表被上诉人，李海波对事实的认可亦不代表被上诉人的认可。被上诉人此番质证意见只是否定了上诉人提交的《谈话笔录》证据与本案中待征事实的关联性；其次，谈话笔录是李海波代表被上诉人对欠款事实的认可，而非证人证言。李海波在上诉人与被上诉人发生本案中待证业务时为被上诉人的法定代表人且为该业务的实际经手人，继而李海波对本案所涉问题最为了解，其陈述的事实最能客观真实的反应本案的事实。李海波既是被上诉人的股东、又是业务经手人，并且已经找不到被上诉人的实际经营场所和经营人，法定代表人更是无从找到，李海波实际就是该公司的管理人，对本案事实的谈话内容理应代表被上诉人的陈述，因此，该《谈话笔录》作为证据时应定性为当事人陈述而非证人证言。李海波在当事人陈述中明确认可被上诉人欠上诉人款项的事宜，且对欠付款项数额和形成该欠款的基础法律关系均明确表示认可，该认可应认定为被上诉人的认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”的规定，本案中当事人即被上诉人在陈述中对上诉人主张的事实明确表示认可，并且该认可与上诉人提交的书证《还款确认／承诺函》相互佐证。因此，上诉人提交的证据足以证明自己的诉讼请求。综上所述，恳请二审法院依法查明本案事实，维护上诉人合法权益。新海商贸公司辩称：一、原审庭审中被上诉人对《谈话笔录》的真实性明确表示不予认可，庭审笔录有记载；二、本案一方当事人是被上诉人而非李海波，《谈话笔录》不属于当事人陈述，原审认定为证人证言正确。1、李海波是被上诉人的股东之一，股东与公司是相互独立的民事主体，其与本案无直接利害关系，应认定为证人；2、李海波并非本案的当事人，其陈述和承认也不等同于被上诉人的陈述承认；3、谈话笔录形成于2016年4月11日，此时李海波不是被上诉人的法定代表人，当然不能代表被上诉人；三、上诉人应对主张欠款事实负举证责任，应承担举证不能的后果。上诉人提供的《还款确认/承诺函》为复印件，无法与原件核对；李海波的谈话笔录属于证人证言。依据民诉法相关规定，无法与原件核对的复印件、无正当理由未出庭作证的证人证言，均不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人也没有提供证据证实欠款所对应的委托事项内容及其欠款的来源明细，故应承担举证不能的不利后果；四、上诉人的起诉超过了诉讼时效期间。2014年5月15日，上诉人的破产申请被受理，本案中上诉人的起诉状落款日期是2016年5月5日，但该日期不能等同于实际起诉日。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，西飞公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。西飞公司向一审法院起诉请求：1、判令新海商贸公司向其支付欠款4930939.95元及截止起诉之日（2016年5月5日）的违约金24210.92元，合计4955150.87元,以及起诉之日至实际还款之日的违约金；2、诉讼费由新海商贸公司负担。一审审理中，西飞公司围绕诉讼请求依法提交如下证据：1、新海商贸公司于2013年9月5日向其出具的《还款确认/承诺函》：“西飞集团进出口有限公司：因近年来北京及周边水产市场环境发生变化，导致我司经营困难，客户多笔应收款至今无法收回，也导致至今未能全部对贵司结清款，截止2013年9月5日尚欠4930939.95元人民币，我司对此深表歉意，我司愿意在环境改善并且账务结清时继续与贵司展开合作。我司承诺在2013年12月31日前向贵司归还100万，2014年内与贵方结清剩余全部款项。如我司不能按期还款，我司同意按未还款金额的万分之零点一/日支付违约金。特此证明。”2、2016年4月11日，陕西丰瑞律师事务所王庆梅与李海波的《谈话笔录》：“王庆梅：今天我们来北京的目的就是和事信公司（即新海商贸公司，下同）之间4930939.95元人民币欠款问题。……这笔款项是货款还是代理费。李海波：应该是代理费，但是进出口公司代我们向国外付了货款，具体是货款还是代理费我不清楚，事信公司有专门聘请的经理人运营，我们股东不参与具体经营。王庆梅：2013年9月5日，事信公司向进出口公司出具了还款确认/承诺函您是否清楚。李海波：我清楚，是我们公司出具的，这笔业务是我和进出口公司联系。王庆梅：事信公司还款确认/承诺函中承诺在2013年12月31日前偿还100万，最后还了没：李海波：没还，之前陆陆续续还过一些。……王庆梅：你们对此债务偿还还有什么打算。李海波：事信公司现在没有偿债能力，这笔债务数额不小，我得等到另一个股东陈岳涛的刑事案件判决后或无罪释放后，我能见到他后和他商量一下，看事情怎么解决。我希望你们延期清收这笔债权。”3、全国企业信用信息公示系统（北京）显示的新海商贸公司相关信息，载明：李海波为新海商贸公司自然人股东。西飞公司用以上证据证明：新海商贸公司向其出具《还款确认/承诺函》后仍未按照承诺的还款期限履行还款义务，且新海商贸公司承诺的还款期限均已经过；新海商贸公司尚欠其人民币4930939.95元及相应违约金。经质证，新海商贸公司对西飞公司提交的《还款确认/承诺函》、《谈话笔录》的真实性与证明目的均不予以认可。新海商贸公司称，《还款确认/承诺函》无法证明该笔欠款的基础法律关系及欠款内容；《谈话笔录》作为证人证言，证人应当出庭作证；2016年4月11日，李海波是公司股东之一，并非公司法定代表人或经理，李海波不能代表新海商贸公司，李海波认可的事实不代表新海商贸公司亦予以认可；且在《谈话笔录》中李海波亦表示其不是涉案事项的经办人，没有参与具体经营，对涉案欠款是代理费还是货款亦不清楚。新海商贸公司未向法庭提交证据。对于西飞公司提交的证据，一审法院认定如下：《还款确认/承诺函》系复印件，新海商贸公司对其真实性不予认可。西飞公司虽提交《谈话笔录》对《还款确认/承诺函》真实性予以佐证，但《谈话笔录》系与李海波谈话记录，作为证人证言，李海波并未出庭作证，接受新海商贸公司及法庭询问，且新海商贸公司对该《谈话笔录》真实性亦不予以认可，故对西飞公司提交的《还款确认/承诺函》真实性不予认可，对西飞公司提交证据证明目的不予采信。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，西飞公司主张其与新海商贸公司之间存在委托代理合同关系，要求新海商贸公司支付拖欠其代理费共计4930939.95元。对此，新海商贸公司否认双方之间存在委托关系，不同意西飞公司的诉讼请求。因西飞公司提供的《还款确认/承诺函》系复印件，且西飞公司未提交证据证明欠款所对应的委托事项内容及欠款的来源和明细，故对西飞公司主张的事实依法不予认定，对其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条之规定，判决：驳回原告西飞集团进出口有限公司的诉讼请求。案件受理费46441元，原告西飞集团进出口有限公司已预交，由原告西飞集团进出口有限公司负担。本院二审期间西飞公司围绕上诉请求依法提交证据“新海商贸公司企业信用信息公示报告”，证明李海波为被上诉人的执行董事，其承认欠款属实，包含代理费及货款，承诺函是真实的，足以证明欠款金额及日期等事实。被上诉人质证对该证据的目的性和关联性不认可，被上诉人的法定代表人是杨金全，李海波谈话中的陈述承认不能代表被上诉人的意思。被上诉人没有提供证据。二审证据分析认定如下：上诉人提供的被上诉人企业信用信息公示报告的确显示李海波为公司执行董事，但是，该报告同时显示杨金全为被上诉人的法定代表人，职务是经理，并不能够证实李海波对确认函的承认代表被上诉人的意见。故对该证据的目的性不认可。其他证据分析认定同一审。根据上述认定的证据查明事实如下：西飞公司2016年6月1日向一审法院起诉请求判令新海商贸公司偿还欠款4930939.95元，并提供《还款确认/承诺函》复印件和李海波的谈话笔录佐证。但是其未提供《还款确认/承诺函》的原件，新海商贸公司对该两份证据均不认可。另查明，李海波系新海商贸公司的执行董事，2015年9月15日杨金全变更为新海商贸公司的法定代表人，职务是经理。审理中，对于欠款的性质，西飞公司及其证人李海波均不清楚是代理费还是货款。本院认为，本案争议的焦点是上诉人主张被上诉人拖欠代理费（含货款）4930939.95元的事实是否成立。上诉人主张被上诉人欠款并提供还款确认函复印件及李海波的谈话笔录、企业信用信息报告佐证。李海波虽然曾经是被上诉人的法定代表人，也是被上诉人的执行董事，但是，2016年上诉人委托的律师与其谈话时，被上诉人的法定代表人已经更换为杨金全，即使李海波知晓双方交易的情况，其陈述也属于证人证言，并不属于当事人陈述，原审对此证据定性准确。由于还款确认函只有复印件，上诉人既无法区分欠款金额中代理费、货款的具体数额，也未提供任何其他有效证据证实双方之间存在真实的委托合同关系；李海波是新海商贸公司执行董事而非法定代表人，其作为证人未出庭作证，被上诉人也不认可该两份证据，因此，上诉人的证据不足以确认欠款事实成立，原判以证据不足为由驳回上诉人的诉请合法正确。综上所述，西飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46513元，由上诉人西飞集团进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王西京代理审判员  路亚红代理审判员  成 芳二〇一七年一月二十二日书 记 员  李 琨