山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二终字第231号上诉人（原审原告）杜泽亮。上诉人（原审被告）郑兆香。委托代理人张宝清，山东川佳律师事务所律师。委托代理人张伟，山东川佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孙鹏。委托代理人张宝清，山东川佳律师事务所律师。委托代理人张伟，山东川佳律师事务所律师。上诉人杜泽亮、郑兆香因与被上诉人孙鹏民间借贷纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第5570号民事判决，分别于2015年2月12日和2015年2月10日向本院提起上诉。本院于2015年3月27日受理后，由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员曲波主审，与代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜泽亮在一审中诉称：孙鹏于2010年向杜泽亮借款17万元，双方约定利息按月息二分计算，并于每季度末结清利息。孙鹏让其亲姨郑兆香在借条上签字，作为连带责任保证人。杜泽亮放款后，孙鹏开始每季度都支付利息，但自2012年11月16日后，就不再支付利息。杜泽亮多次催要本息，其一直拖延，杜泽亮找郑兆香协商此事，也没有结果。请求判令孙鹏和郑兆香偿还借款本金17万元及截止到2014年6月6日的利息64，600元，并支付自本案诉讼之日至结案之日的利息。孙鹏在一审中答辩称：2010年8月16日，孙鹏找到杜泽亮借钱17万元，杜泽亮要求孙鹏先写借条再找担保人，所以孙鹏找到郑兆香作为担保人签字，郑兆香系孙鹏的一般亲戚，但之后杜泽亮未向孙鹏交付借款；即便孙鹏借了杜泽亮款，那么自2010年8月16日至今，早已超出2年诉讼时效期间；杜泽亮诉状中称利息支付到2012年11月16日就不再支付利息了，该说法不属实；孙鹏既没有借杜泽亮款，也没有偿还利息；即便按照借条记载每季度结清利息的约定，那么孙鹏应在借款后的三个月支付第一笔利息，由于孙鹏一直没有支付利息，那么在借条后三个月的时候杜泽亮应知道其权利受到侵害，自此时至今也早已超出2年的诉讼时效期间。综上，请求依法驳回杜泽亮的诉讼请求。郑兆香在一审中答辩称：2010年8月16日，孙鹏找到郑兆香，声称其向别人借钱需要提供担保，当时孙鹏拿着自己写的一份借条，但借款人处空白，找郑兆香签字，郑兆香遂在担保人处签字，但是否借了杜泽亮的款项以及杜泽亮是否交付借款，郑兆香不清楚；即便本案存在借贷事实，那么本案的担保是连带责任担保，根据法律规定，连带责任担保的保证期间为6个月，故本案无论是借条时间2010年8月16日，或是借条之后的一个季度付利息时间，或是原告诉称的至2012年11月16日就不再支付利息的时间，至今都已超过6个月的担保期间，郑兆香均不再承担担保责任。综上，请求依法驳回杜泽亮对郑兆香的起诉。原审查明，2010年8月16日，孙鹏向杜泽亮出具借条一份，载明：“今借杜泽亮现金壹拾柒万圆整（170，000.00）（利息按月息每元2分结算，于每季度结清利息）还款方式按杜泽亮用款需要，准时还清。注：（利息按月息每元2分结算）注：每季度利息壹万零贰佰（10，200.00）借款人：孙鹏”，郑兆香在担保人后签名。该份借条中的二处“杜泽亮”均系杜泽亮添加。杜泽亮主张17万元款项部分从银行支取，部分存放于家中，其自2000年开始至今对外销售猪饲料，但没有注册成立公司，也未办理个体工商户营业执照，2010年旺季的销售额为三四十万元，淡季时为二三十万，并提供了2009年、2010年的销售记录各一份。孙鹏与郑兆香认为无法确认真实性，非原始证据，与本案无关。另查明，2014年1月13日，杜泽亮曾将郑兆香起诉，请求判令郑兆香偿还借款本金17万元、截止到2014年1月6日的利息47，600元，并支付自起诉之日至结案之日的利息，承担诉讼费用。诉讼过程中，杜泽亮追加孙鹏为共同被告参加诉讼，后因需公告送达，但杜泽亮未在指定期限内预交公告费，导致无法送达，原审法院于2014年3月24日裁定按杜泽亮撤诉处理。庭审中，杜泽亮提供证人刘某甲、刘某乙出庭作证。二人均称，2013年3、4月份的一天，二人到杜泽亮位于红旗小区的家中为杜泽亮庆祝生日，在楼下碰到杜泽亮与一个胖乎乎的妇女在谈话，但不清楚谈论什么，杜泽亮让二人先上楼，后杜泽亮回到家中称牵扯到钱的事。杜泽亮另提供录音证据二份，其中一份在场人为杜泽亮父子、郑兆香母子，另一份在场人为杜泽亮父子、郑兆香。在录音中，杜泽亮称2013年1月份郑兆香偿还6万元，问郑兆香是否告诉孙鹏，郑兆香称无所谓；杜泽亮称2013年3、4月份之后，其每次见了郑兆香都问问这个钱，基本每个月都得问问这个钱怎么着，郑兆香未予明确否认；郑兆香称2013年6月份之前很早孙鹏交不上利息的时候，杜泽亮妻子给郑兆香打电话，郑兆香让起诉；杜泽亮称2013年3、4月份的时候其问郑兆香要钱，郑兆香还说别让丈夫知道，郑兆香称现在拉呱些这个没有意义了；郑兆香称自己拿出6万元先偿还了杜泽亮，杜泽亮予以认可。庭审中，杜泽亮称讼争17万元借款之前，孙鹏曾向其借款6万元，并由郑兆香提供担保，但由郑兆香于2012年农历十二月份还清了借款本息。孙鹏予以否认。郑兆香称不清楚孙鹏是否曾向杜泽亮借款6万元，自己并未提供担保，但是杜泽亮曾找过郑兆香，声称孙鹏向其借款6万元，因郑兆香与孙鹏是亲戚关系，自己与杜泽亮又住在一个小区，故碍于情面，郑兆香偿还了杜泽亮6万元。对于该笔借款，杜泽亮未提供任何证据予以证实。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，孙鹏向杜泽亮出具借条，明确约定了借款金额、借款利率以及利息结算时间，可以证实双方形成民间借贷法律关系，孙鹏辩称借款17万元并未实际交付，但未向杜泽亮索回借条的做法不符合常理，结合杜泽亮提供的其他证据，对于该项抗辩，原审法院不予采纳。郑兆香自愿为该笔借款提供担保，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。公民之间的借贷，双方对返还期限没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应根据出借人的请求及时返还。本案中，当事人约定“利息按月息每元2分结算，于每季度结清利息”，故杜泽亮有权随时要求孙鹏偿还本金。孙鹏否认其曾向杜泽亮借款17万元，但杜泽亮自认利息支付至2012年11月16日，故杜泽亮现要求孙鹏支付利息，符合法律规定。因此，对于孙鹏提出诉讼时效的抗辩意见，原审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条之规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，杜泽亮称孙鹏利息支付至2012年11月16日，之后多次催要本息，郑兆香与杜泽亮又未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，故郑兆香承担保证责任的保证期间为2012年11月16日至2013年5月15日。杜泽亮提供的录音证据可以证实其曾在此期间内向郑兆香主张过权利，因此，对于郑兆香提出杜泽亮主张权利已超过保证期间的抗辩意见，原审法院亦不予采纳。对于杜泽亮主张的另外一笔金额为6万元的借款，因孙鹏、郑兆香均不予认可，且杜泽亮未提供任何证据予以证实，故杜泽亮应承担举证不能的不利后果，原审法院不予采信。杜泽亮自认郑兆香于2013年1月份偿还了借款本金6万元及相应利息，但仅凭现有证据，不足以认定利息数额，因此，应认定孙鹏向杜泽亮借款17万元后，郑兆香代为偿还了本金6万元，尚欠本金11万元。综上所述，孙鹏作为借款人应向杜泽亮偿还借款本金11万元及利息（自2012年11月16日起至2013年1月16日期间，以本金17万元为基数，按年利率24%计算；自2013年1月17日起至判决生效之日止，以本金11万元为基数，按年利率24%计算）。郑兆香作为保证人应对上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、孙鹏于判决生效后十日内偿还杜泽亮借款本金11万元及利息（自2012年11月16日起至2013年1月16日期间，以本金17万元为基数，按年利率24%计算；自2013年1月17日起至判决生效之日止，以本金11万元为基数，按年利率24%计算）。二、郑兆香对上述第一项规定的债务承担连带清偿责任。三、郑兆香承担保证责任后，有权向孙鹏追偿。四、驳回杜泽亮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4，819元，由杜泽亮负担1，519元，孙鹏负担3，300元。上诉人杜泽亮不服原审判决，向本院提起上诉称：一、孙鹏于2010年6月21日向杜泽亮借款6万元，双方约定利息每月二分，于每季度末结清。孙鹏让其亲姨郑兆香在借条上签字作为连带责任担保人。2010年8月16日，孙鹏再次找到杜泽亮，要求借款17万元，月息二分，每季度末还清利息，郑兆香作为担保人签字。杜泽亮放款后，孙鹏开始每季度都支付利息，郑兆香于2013年1月下旬将第一笔借款6万元的本金还清。杜泽亮把孙鹏书写的郑兆香所担保第一笔6万元借条交给郑兆香。自2012年11月16日后，孙鹏就第二笔借款不再支付利息。杜泽亮多次向其催要本息，其一直拖延，杜泽亮遂找郑兆香协商此事，也无结果。杜泽亮于2014年1月13日起诉郑兆香，因未交公告费被裁定撤诉。2014年6月16日，杜泽亮再次起诉，在调解阶段，因涉及2年诉讼时效问题，杜泽亮去郑兆香处取证，为了证明未过诉讼时效，杜泽亮主动谈到6万元借款归还问题。孙鹏拒不承认借款，也不承认其偿还过利息，并说郑兆香是其一般亲戚，再三狡辩已过诉讼时效。郑兆香则辩称不知借款人是谁，只是孙鹏要其担保，并声称过了6个月担保期，且称其对6万元借款不知情。郑兆香与孙鹏所称矛盾重重，前后不一，经不起逻辑推敲。孙鹏自始至终不承认向杜泽亮借款，称郑兆香是其一般亲戚，显然在说谎。郑兆香称其不知道出借人是谁，也显然在说谎。杜泽亮并不认识孙鹏，若无郑兆香，杜泽亮不会借款给孙鹏。且郑兆香说其在偿还6万元时，只是听杜泽亮讲孙鹏借款6万元，便向杜泽亮还款6万元，这显然不符合常理。郑兆香不是富豪，只是普通退休人员，而6万元数额不小，其在无借条情况下就代孙鹏偿还6万元，不合乎情理。郑兆香始终未出具收条，显然在说谎。二、原审法院就举证责任分配错误。孙鹏向杜泽亮所借17万元约定的每季度利息是10，200元，其自2012年11月16日就不再支付利息，郑兆香所还6万元是在2013年1月下旬交付的，但没在原借条注明，道理上完全讲不通。依常理一般是偿还本金后就把借条交还给借款人。郑兆香若要证明其归还的是17万元的借款本金，必须出示收据。请求二审法院依法改判支持杜泽亮的一审诉讼请求。被上诉人孙鹏答辩称：杜泽亮的上诉不属实，孙鹏没借杜泽亮6万元，杜泽亮也无证据证实。单凭杜泽亮的一面之词，不能认定孙鹏向杜泽亮借过6万元。至于郑兆香是否偿还杜泽亮6万元，孙鹏不知道，郑兆香和杜泽亮也未告诉孙鹏。对杜泽亮所称17万元借款，孙鹏也不认可，杜泽亮没有交付凭证等证据予以证实。上诉人郑兆香答辩称：2010年8月16日，郑兆香在涉案借条担保人处签字，但杜泽亮是否向孙鹏交付了17万元借款，郑兆香不清楚，杜泽亮应提供证据证实。后来杜泽亮向郑兆香要钱，郑兆香给了杜泽亮6万元，孙鹏先前是否借过杜泽亮6万元，郑兆香不清楚；无论如何，因郑兆香在本案所涉17万元借条上作过担保人签字，所以郑兆香就给了杜泽亮6万元。无论杜泽亮是否交给孙鹏17万元借款，郑兆香偿还的6万元也应认定为对本案所涉17万元借款的偿还，杜泽亮的上诉缺乏事实依据。上诉人郑兆香亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、杜泽亮称其出借给孙鹏17万元现金，此数额巨大，不符合常理；其既未提供银行转账证明，也未提供其在出借之前合理期限内从银行取款的记录，亦未提供其他资金来源证明。而孙鹏对杜泽亮向其交付借款又予以否认，根据法律规定，民间借贷属于实践性合同，对杜泽亮所称交付给孙鹏17万元借款，由于无证据证实，不能予以认定。二、即便认定杜泽亮交付给孙鹏17万元借款，也早已超过两年诉讼时效，杜泽亮已丧失胜诉权，其诉讼请求不应被支持。且郑兆香的担保也已超出6个月的保证期间，应免除郑兆香的连带保证责任。原审判决认定郑兆香的保证期间为2012年11月16日至2013年5月15日，称根据杜泽亮提供的录音证据可证实其在此期间曾向郑兆香主张过权利，从而对郑兆香关于超过保证期间的抗辩意见不予采纳。上述认定错误，理由如下：1、在录音中郑兆香并未对杜泽亮自述的其向郑兆香主张权利的说辞予以明示认可，也不存在默示认可的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第66条之规定“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”，不能因为郑兆香在录音中未明确否认就推定其默示认可；2、杜泽亮无其他证据证明其在郑兆香的保证期间内曾向郑兆香主张过权利；3、保证期间属于除斥期间，杜泽亮未在郑兆香保证期间内向郑兆香主张权利，郑兆香的保证责任即被免除。综上，原审判决认定事实和适用法律均错误，请求二审法院撤销原判并改判驳回杜泽亮的诉讼请求。上诉人杜泽亮答辩称：若郑兆香偿还的6万元包含在本案所诉17万元借款当中，郑兆香和孙鹏应将涉案借条予以修改。被上诉人孙鹏答辩称其认可郑兆香的上诉意见。本院经审理查明，杜泽亮称孙鹏和郑兆香均以现金形式向其偿还本息，且称其未向孙鹏和郑兆香出具收条。郑兆香也称其向杜泽亮偿还6万元现金，并未向杜泽亮索要收条。本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、除杜泽亮在本案中诉请的17万元借款外，孙鹏是否还于2010年6月21日曾向杜泽亮借款6万元。二、郑兆香是否应就本案所涉借款承担连带清偿责任。关于争议焦点一，本院认为，首先，杜泽亮虽主张孙鹏曾于2010年6月21日向其借款6万元，但孙鹏对此予以否认，而杜泽亮并未就其上述主张予以举证证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，杜泽亮应就此承担举证不能的法律后果。其次，杜泽亮自认孙鹏和郑兆香均以现金形式向其偿还借款本息，且自认其未向孙鹏和郑兆香出具收款条，现杜泽亮上诉主张郑兆香应出示收据方能证明郑兆香所偿还6万元是归还其本案诉请的借款本金，显然与其自认事实相矛盾。再次，杜泽亮在其所提交录音中也未表述其曾向孙鹏出借过两笔款项，且杜泽亮称其为了证明未过诉讼时效才主动谈到6万元借款归还问题，此显然不合逻辑：若郑兆香所偿还6万元与杜泽亮在本案中所诉17万元借款无关，则杜泽亮主动谈及上述6万元并无必要；除非郑兆香所偿还6万元是归还杜泽亮在本案中所诉17万元借款，方可引起本案诉讼时效中断的法律效果。因此，杜泽亮的陈述恰恰印证了郑兆香所偿还6万元是归还其在本案中所诉17万元借款。最后，虽然郑兆香在涉案借条中未注明已偿还款项，但杜泽亮并未举证证明其曾与孙鹏和郑兆香约定借款人或担保人在偿还部分款项时须将还款金额在借条中予以补注；且在现实生活中借款人向出借人偿还部分款项时未在原借条中补注或未重新出具借条而收回原借条的现象并不鲜见，故杜泽亮关于郑兆香未在原借条注明还款金额于道理上讲不通的上诉理由并不成立，本院不予支持。综上，杜泽亮关于孙鹏曾于2010年6月21日还向其借款6万元的上诉主张，缺乏充分证据支持，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，首先，杜泽亮虽未就其向孙鹏交付17万元涉案借款提交银行转账证明或银行取款记录予以佐证，但综合分析本案各方所作陈述，本院认定杜泽亮向孙鹏交付17万元借款的事实成立，理由如下：一是原审判决认定杜泽亮向孙鹏出借17万元现金的事实，而孙鹏并未就原审判决提起上诉。二是杜泽亮明确主张其系以现金形式向孙鹏出借涉案17万元借款，且郑兆香也认可其以现金形式向杜泽亮归还借款，故可认定本案各方之间的资金交接习惯采用现金形式，杜泽亮无须就其所诉借款提供银行转账证明。三是杜泽亮所提交涉案借条清楚载明孙鹏是借现金17万元，故涉案借条作为证明出借现金的直接证据，已可初步证明杜泽亮向孙鹏出借17万元现金的事实，而银行取款记录仅是证明杜泽亮出借17万元现金的补强证据；杜泽亮未提交银行取款记录这一补强证据，并不能否定其所提交涉案借条这一直接证据的证明效力；何况基于当地经济发展水平和家庭收入状况，出借17万元现金并非明显超过当地普通家庭所能承受范围，故在郑兆香和孙鹏未能举证证明杜泽亮不具备出借17万元现金能力的情形下，本院对杜泽亮所提交涉案借条的证明效力予以确认。四是郑兆香和孙鹏关于杜泽亮未向孙鹏实际出借本案所涉17万元现金借款的抗辩主张经不起逻辑推敲。按照一般交易习惯，出借人以现金形式向借款人出借资金时，通常是在出借人向借款人交付现金的同时，由借款人向出借人出具借条。若杜泽亮未向孙鹏交付17万元现金借款，孙鹏不会向杜泽亮出具17万元的现金借条；且即使其已出具借条，而若杜泽亮未向孙鹏交付借款，孙鹏也会立即向杜泽亮索回借条；但孙鹏未向杜泽亮索回涉案借条却辩称杜泽亮未向其交付借款，此明显不合常理。更何况若杜泽亮未向孙鹏交付借款，郑兆香作为担保人也不会向杜泽亮偿还涉案借款。其次，因涉案借条并未约定还款时间，故杜泽亮依法可随时向孙鹏和郑兆香主张权利。郑兆香关于杜泽亮的起诉已超过两年诉讼时效的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。且根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条之规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，而郑兆香并未就涉案借款的履行期限或杜泽亮要求孙鹏履行偿债义务的宽限期届满之日予以举证证明，故郑兆香关于其就涉案借款已超过保证期间的上诉理由也缺乏事实与法律依据，本院不予支持。因此，郑兆香依法应就本案所涉借款承担连带清偿责任。综上所述，两上诉人的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求皆不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费合计4，819元，由上诉人杜泽亮负担1，519元，由上诉人郑兆香负担3，300元。本判决为终审判决。审 判 长  胡金鳌代理审判员  曲 波代理审判员  刘歆鑫二〇一五年六月九日书 记 员  彭晓凤