重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第02259号上诉人（原审原告）重庆博迪建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区先锋镇绣庄村先锋社1-10号。法定代表人胡海彬，经理。委托代理人刘东禄，重庆市江津区几江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）李书海。委托代理人吴文兰，重庆市江津维权法律服务所法律工作者。上诉人重庆博迪建筑劳务有限公司（以下简称“博迪公司”）因与被上诉人李书海工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第09864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：博迪公司成立于2012年8月6日，经营项目为建筑相关业务。2013年6月6日，李书海经人介绍，到博迪公司承建的重庆三环高速公路江津至綦江段杨家店地段从事砍井工作。双方未签订书面劳动合同，博迪公司未为李书海参加工伤保险，工资实行计件制。2013年11月19日，李书海在工作时不慎受伤。伤后，在重庆市江津区中心医院治疗住院治疗50天，博迪公司请护工护理了40天，另10天由李书海家人护理，住院医疗费由博迪公司支付。医院入院诊断为：1、腰1椎骨折；2、腰2、腰3椎横突骨折；3、脑震荡；4、右侧顶枕部头皮挫裂伤；5、双肺挫裂；6、左侧肋骨骨折；7、双侧少量胸腔积液。出院诊断为：1、腰1椎骨折；2、腰2、腰3椎横突骨折；3、脑震荡；4、右侧顶枕部头皮挫裂伤；5、双肺挫裂；6、双侧多发肋骨骨折；7、双侧少量胸腔积液。住院期间，博迪公司借支给李书海生活费4000元。2014年5月9日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定，李书海为工伤。2014年7月3日，李书海申请劳动能力鉴定，8月6日，经重庆市江津区劳动鉴定委员会组织鉴定专家组鉴定，伤情诊断为：L1椎压缩性骨折1／4；双侧肋骨骨折（左6-8，右8-11肋）；3、L2、L3横突骨折，鉴定结论为：伤残玖级，无护理依赖。产生鉴定检查费627.8元。2014年10月11日，李书海向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与博迪公司解除劳动关系，要求博迪公司支付工伤待遇和各项费用共计298446.9元（包括：门诊医疗费1502.9元、住院护理费50天×100元／天=5000元、住院伙食补助费50天×8元／天=400元、停工留薪期待遇9个月×12000元／月=108000元、一次性伤残补助金9个月×12000元／月=108000元、一次性医疗补助金4个月×4525元／月=17008元、一次性就业补助金9个月×4525元／月=39358元、交通费500元、鉴定检查费678元、鉴定期间生活津贴2个月×12000元／月×75%=18000元等）。该委于同年11月19日作出仲裁裁决，裁决博迪公司支付李书海工伤待遇和各项费用共计127183.7元（包括：一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期待遇20000元、住院护理费800元、住院伙食补助费400元、鉴定期间生活津贴3850元、门诊医疗费929.9元、鉴定检查费627.8元、交通费300元等）。李书海2013年6月6日至11月19日在博迪公司砍井工作中，与周之金等人共同砍1#、6#、11#井领取工资为23091.9元；另砍10#井砍到5米左右时受伤，李书海称领取了工资4000元，但未提供证据，博迪公司称应支付工资为2000元，也未提供证据。李书海住院期间于2013年11月19日购买康复用品318.9元，出院后，2014年1月15日至3月1日，到重庆市江津区中心医院复查产生医疗费583.3元，2014年7月16日，在辉煌药房九龙坡区西彭开发区药店购零药28元，博迪公司表示愿意支付医疗费583.3元，不同意支付康复用品费用和药店购零药28元。博迪公司称已支付李书海生活费4198元中的198元系便餐费。一审庭审中，双方一致陈述借支款为4000元。重庆地区2014年上年度职工社平工资为4252元／月。一审庭审中，博迪公司、李书海对双方之间的劳动关系于2014年10月14日解除陈述一致。博迪公司一审诉称：博迪公司、李书海工伤保险待遇一案，重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月19日作出仲裁裁决，认定李书海月工资为5000元，裁决博迪公司支付李书海工伤保险待遇127183.7元。博迪公司不服仲裁裁决，理由是李书海月工资没有5000元，只有2550元／月，仲裁裁决错误。此外，博迪公司支付了护理费，李书海受伤后，博迪公司支付了李书海4198元，应予扣除。请求判决与李书海解除劳动关系，博迪公司支付李书海工伤保险待遇90000元。李书海一审辩称：李书海于2013年6月6日到博迪公司承建的重庆三环高速公路江津至綦江段杨家店地段从事砍料工作。双方未签订书面劳动合同，博迪公司也未为李书海参加工伤保险。2013年11月19日，李书海在工作时不慎受伤，伤后，在重庆市江津区中心医院治疗住院治疗50天，博迪公司请护工护理40天，住院医疗费由博迪公司支付。住院期间，博迪公司借支给李书海生活费4000元。2014年5月9日，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年7月3日，李书海申请劳动能力鉴定，8月6日，经重庆市江津区劳动鉴定委员会组织鉴定专家组鉴定，伤情诊断为：L1椎压缩性骨折1／4；双侧肋骨骨折（左6-8，右8-11肋）；3、L2、L3横突骨折，鉴定结论为：伤残玖级，无护理依赖。2014年10月11日，李书海向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与博迪公司解除劳动关系，要求博迪公司支付工伤待遇和各项费用共计298446.9元（包括：门诊医疗费1502.9元、住院护理费50天×100元／天=5000元、住院伙食补助费50天×8元／天=400元、停工留薪期待遇9月×12000元／月=108000元、一次性伤残补助金9月×12000元／月=108000元、一次性医疗补助金4月×4525元／月=17008元、一次性就业补助金9月×4525元／月=39358元、交通费500元、鉴定检查费678元、鉴定期间生活津贴2月×12000元／月×75%=18000元等）。该委于同年11月19日作出仲裁裁决，裁决博迪公司支付李书海工伤待遇和各项费用共计127183.7元（包括：一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期待遇20000元、住院护理费800元、住院伙食补助费400元、鉴定期间生活津贴3850元、门诊医疗费929.9元、鉴定检查费627.8元、交通费300元等）。李书海在博迪公司单位上班期间，共领取工资27000元。仲裁裁决正确，请求博迪公司按仲裁裁决的项目和金额支付李书海工伤保险待遇。一审法院认为：李书海2013年6月6日受伤，经重庆市江津区人力资源和社会保障局认定为工伤，鉴定为伤残九级，无护理依赖，依法应当享受工伤保险待遇。博迪公司未为李书海参加工伤保险，李书海的工伤保险待遇依法应由博迪公司支付。博迪公司、李书海一致认可双方之间的劳动关系于2014年10月14日解除，该院予以确认。关于李书海的本人月工资问题，博迪公司诉称李书海工资为2550元／月，但未提供相应证据证明，该院不予采信；李书海2013年6月6日至11月19日在博迪公司砍井工作中，与周之金等人共同砍1#、6#、11#井领取工资为23091.9元，砍10#井砍到5米左右时受伤，李书海称已领取工资4000元，而博迪公司称应支付工资为2000元。根据有关规定，李书海该争议部分工资金额的证据依法应由用人单位博迪公司举示而不能提供，应当承担举证不能的后果，该院依法认定李书海砍10#井应得工资为4000元。李书海2013年6月6日至11月19日领取工资为27091.9元（23091.9元＋4000元），折合月工资为4925.8元（27091.9元÷5.5月），以此计算工伤保险待遇。根据李书海的请求项目，李书海九级工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金应为9个月本人工资，即44332.2元（4925.8元／月×9月）；2、一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金为38268元（4252元／月×9月）；3、一次性工伤医疗补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金为17008元（4252元／月×4月）；4、停工留薪期待遇，李书海之伤鉴定为：L1椎压缩性骨折1／4；双侧肋骨骨折（左6-8，右8-11肋）；3、L2、L3横突骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》规定，停工留薪期应为4个月，停工留薪期待遇为19703.2元（4925.8元／月×4月），李书海伤后借支4000元应为博迪公司支付的停工留薪期待遇，应予抵扣，博迪公司还应支付15703.2元；5、鉴定期间生活津贴，李书海2014年7月3日申请劳动能力鉴定，8月6日作出鉴定结论，鉴定天数为1.13月，鉴定期间生活津贴为3896元（4925.8元／月×1.13月×70%）；6、住院期间伙食补助费，李书海住院50天，伙食补助费为400元（8元／天×50天）；7、护理费800元（80元／天×10天）；8、鉴定检查费627.8元；9、交通费，李书海治伤、工伤认定、劳动能力鉴定等产生的交通费，与工伤关联，该院酌情主张300元；10、医疗费，博迪公司同意支付李书海在重庆市江津区中心医院复查产生医疗费583.3元，该院予以确认；博迪公司对李书海购买康复用品318.9元和在辉煌药房九龙坡区西彭开发区药店购零药28元不予认可，因该“康复用品”费用不符合工伤保险相关规定，该院不予支持；购零药28元费用，仅有发票，无处方，且产生在停工留薪期外，该院不予主张。对李书海超过以上项目和金额的请求，该院不予支持。对博迪公司的其余诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李书海与重庆博迪建筑劳务有限公司之间劳动关系于2014年10月14日解除。二、重庆博迪建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付李书海一次性伤残补助金44332.2元。三、重庆博迪建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付李书海一次性伤残就业补助金38268元。四、重庆博迪建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付李书海一次性工伤医疗补助金17008元。五、重庆博迪建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付李书海停工留薪期待遇15703.2元。六、重庆博迪建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付李书海鉴定期间生活津贴3896元。七、重庆博迪建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付李书海住院伙食补助费400元。八、重庆博迪建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付李书海护理费800元。九、重庆博迪建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付李书海鉴定检查费627.8元。十、重庆博迪建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付李书海交通费300元。十一、重庆博迪建筑劳务有限公司于判决生效后5日内支付李书海医疗费583.3元。十二、驳回重庆博迪建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。重庆博迪建筑劳务有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆博迪建筑劳务有限公司负担。一审宣判后，博迪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。主要事实和理由：李书海2013年6月6日至11月19日在博迪公司承建的项目工地工作，大约5个月时间。一审法院以李书海受伤前5个月的工资作为本案的定案依据，即将李书海工资认定为4925.8元／月，不符合相关法律规定。李书海应提供受伤之日起上年度的平均工资。李书海辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：博迪公司称李书海工资只有2550元／月，但未举示任何证据予以证明。李书海受伤前在博迪公司工作时间只有5个多月，一审法院以李书海工作期间的实际工资的平均数作为李书海享受相关工伤保险待遇的计算基数，并无不当。据此，博迪公司提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆博迪建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 周媛媛二〇一五年六月十六日书 记 员 向 奇