浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍民终字第892号上诉人（原审原告）谢斌。被上诉人（原审被告）浙江和勤网络技术有限公司。法定代表人周开文。委托代理人（特别授权代理）叶静莹。上诉人谢斌因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人谢斌、被上诉人浙江和勤网络技术有限公司（以下简称和勤公司）的委托代理人叶静莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：原告于2010年1月1日到被告单位工作，担任检测员，从事通讯维护，双方签订了为期2年的劳动合同。原告在被告单位工作期间，每周休息1天，后被告单位自2010年7月30日起经劳动和社会保障局许可，对检测员等岗位实行不定时工作制，期限为2010年7月30日至2011年7月30日止。2010年12月26日，原告离开被告单位，原告向被告单位出具了工作联系单1份，载明原告系自愿离开被告单位，被告另行支付给原告2011年1月、2月的工资合计2700元。另查明，被告自2010年1月1日起至2011年3月22日止，以支付工资的形式发放给被告共计人民币26961.92元（已包括被告另行支付给原告2011年1月、2月的工资合计2700元），并另行支付给原告2010年1月份工资1450元；原告在2010年1月1日至7月29日休息日加班共计28天。原审判决认为：原、被告之间的劳动关系依法成立。根据原告出具给被告的工作联系单，可以证明原告于2010年12月26日因个人原因自愿离职，并解除了劳动关系。原告在被告单位工作期间，因存在休息日加班事实，被告应按规定向原告支付加班费，故原告要求被告支付2010年1月1日至7月29日止休息日加班工资的诉讼请求，本院予以支持，但因被告自2010年1月1日起至2011年3月22日止，以支付工资的形式通过银行帐户发放给被告共计人民币26961.92元，并另行支付给原告2010年1月份工资1450元，扣除被告支付给原告2011年1月和2月份工资2700元，原告2010年度的月平均工资要高于原告主张的月工资2083元，故本院对原告要求以月工资2083元的标准计算其休息日加班工资的主张，本院予以支持，被告认为其发放给原告的款项中部分属报销旅差费而并非支付工资的主张，因其提交的证据不能证明该事实，故本院不予采信。因自2010年7月30日至2011年7月30日止，被告单位经金华市劳动和社会保障局许可，对包括原告所在岗位在内部分岗位实行不定时工时制，原告已不受被告单位作息时间的限制，故原告要求被告支付自2010年7月30日至12月26日止的加班费，本院不予支持；关于原告要求被告支付年终奖2500元的诉讼请求，因原告提交的证据未能证实被告确应向原告支付该款项的事实，故本院不予支持；关于原告要求被告支付2010年12月最低工资不足部分290元、2011年1月份最低工资不足部分216元和要求被告补缴2011年2月份的社会保险企业缴纳部分费用的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，故本院对原告该诉讼请求不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告浙江和勤网络技术有限公司应支付给原告谢斌2010年1月12日至2010年7月29日止的休息日加班工资5539元，款于本判决生效之日起三十日内付清。二、驳回原告谢斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告浙江和勤网络技术有限公司负担。谢斌不服原审判决，提起上诉称：一、一审法院根据上诉人出具给被上诉人的工作联系单，证明上诉人于2010年12月26日因个人原因自愿离职，显然错误。上诉人于2010年12月26日并未离职，2011年1月、2月工资证明被上诉人默认双方劳动关系仍然存在，2011年3月9日的工作联系单最多只能证明双方于2011年3月9日正式解除劳动关系。而且，由于上诉人的毕业证书、电工证、劳动合同等重要证件掌握在被上诉人手里，工作联系单非上诉人自愿签写，上诉人有权撤销。二、实行不定时工作制的劳动者对改变工作制的情况应当有知情权，但是被上诉人为了不付加班费，故意隐瞒这一情况，上诉人在申请劳动仲裁、收到被上诉人提交的证据后才知道这回事情，至今绍兴分公司的员工仍然对公司实行不定时工作制的事情毫不知情，用人单位应当就岗位实行的是不定时工作制的情况对劳动者进行告知，并与劳动者协商一致，否则有可能被视为欺诈而导致劳动合同无效。三、被上诉人的行政审批仅仅可以证明上诉人拥有采用不定时工作制的权利，并不能证明其已经实施不定时工作制，事实上被上诉人从来没有实施过不定时工作制，被上诉人在2010年全年实行的是一样的工作和考勤制度，每天8点上班，5点下班，每逢周末休息一天，每周值晚班一次，是典型的标准工时制，被上诉人提供的工资发放单也是一个很好的证据，员工获得的工资和员工的上班天数成正比关系，这是典型的标准工时制度。上诉人于2012年7月收到被上诉人的书面材料《声明》也可以证明被上诉人实施的不是不定时工时制，不定时工作制不存在加班费，不需要考勤，也不存在旷工这一说法。四、同样的岗位，上诉人有的同事说发了2500元的年终奖，有的说发了3000元，有的说发了4500元，上诉人只要求被上诉人支付上诉人最低的年终奖2500元。综上，上诉人请求二审法院判令被上诉人支付上诉人2010年双休日加班费9280元、2010年的年终奖2500元，并判令被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人和勤公司答辩称：被上诉人从2010年7月份以后已经实行不定时工作制，年终奖双方当事人之间没有约定。被上诉人请求二审法院维持一审判决。上诉人在二审中向本院提交了以下证据：证据1，手机短信聊天记录1份，用以证明用人单位未实行不定时工作制。被上诉人质证认为，手机短信聊天记录不能作为证据，而且上诉人的年终奖双方没有约定。本院认证认为，该证据系上诉人单方制作，又无其他证据佐证，本院对该证据的证明效力不予确认。证据2，被上诉人出具的申明1份，用以证明上诉人是被被上诉人开除的，不是自愿离职，而且同时可以证明被上诉人没有实行不定时工作制。被上诉人质证认为，对申明的真实性没有异议，但申明不能证明被上诉人没有实行不定时工作制。本院认证认为，本院对该证据的真实性予以确认，但上诉人认为申明可以证明其并非自愿离职，这与上诉人于2011年3月9日出具的工作联系单上载明“员工谢斌因个人原因自愿离职”的事实相悖，同时该申明也不能证明被上诉人未实行不定时工作制的事实，故本院对该证据的证明目的不予认定。被上诉人在二审中未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审查认为，上诉人在一审庭审中明确陈述：“（在被上诉人单位）做到2010年12月26日离开”，根据双方当事人陈述、工作联系单和申明可以认定上诉人于2010年12月26日因个人原因自愿离职，后双方解除了劳动关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于被上诉人是否实行不定时工作制，被上诉人已经提交了金华市劳动和社会保障局准予行政许可认定书用以证明其自2010年7月30日起至2011年7月30日止对检测员等岗位实行不定时工作制，上诉人提交的申明等证据不足以证明被上诉人未实行不定时工作制的事实，上诉人应承担举证不能的不利后果，故上诉人主张被上诉人应向其支付自2010年7月30日至12月26日止的加班费，本院不予支持。上诉人主张被上诉人应向其支付年终奖2500元，但上诉人未能提交充分的证据证明，本院不予支持。综上，上诉人提出的上诉理由不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人谢斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  章建荣审 判 员  冯勤伟代理审判员  李丹丹二〇一二年九月二十日书 记 员  陆琪瑜