.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终8299号上诉人(原审被告)：大连安顺建设工程有限公司，住所地庄河市桂云花乡桂云花村。法定代表人：王道顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖本春，辽宁坤诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐茂成，男，1962年10月27日出生，汉族，无业，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：王庆云，辽宁瑞石律师事务所律师。原审被告：中农兴业（大连）发展有限公司，住所地瓦房店市泡崖乡阎屯村。法定代表人：刘玉国，该公司董事长。原审被告：关殿臣，男，1972年11月16日出生，满族，现住瓦房店市。上诉人大连安顺建设工程有限公司（以下简称安顺公司）因与被上诉人徐茂成、原审被告中农兴业（大连）发展有限公司（以下简称中农兴业公司）、原审被告关殿臣建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安顺公司的委托诉讼代理人吕洪刚，被上诉人徐茂成及其委托诉讼代理人王庆云到庭参加诉讼。原审被告中农兴业公司、关殿臣经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。大连安顺建设工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人徐茂成对上诉人安顺公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定徐茂成为实际施工人于法无据，与事实不符。徐茂成不符合实际施工人法定定义所要求的”是与总承包人、分包人并列的转包和违法分包的承包人”的要件。徐茂成并非案涉的施工合同关系中任何一份合同的一方主体，因关殿臣是与安顺公司存在合同关系而符合实际施工人身份要件，案涉施工合同关系中具有实际施工人主体身份的是关殿臣而不是徐茂成。依据徐茂成在诉状和几次庭审笔录自述的其和关殿臣的关系为委派、合作、项目负责人等描述，可以认定关殿臣与徐茂成存在内部合伙或内部管理、合作的关系，但这属于实际施工人关殿臣与徐茂成之间的另一法律关系，与本案的施工合同法律关系没有直接的利害关系。一审判决采信由徐茂成提供的安顺公司与关殿臣签订的《工程分（承）包施工协议书》存在虚假不实和变造的问题，该证据不应作为认定姚景潭是安顺公司负责人的依据。安顺公司印章收缴（销）证明和印章备案证明可以证实自安顺公司2005年1月27日成立以来，只于2014年5月5日因原印章长时间使用损坏而销毁，重新刻制新印章，但无论新旧印章均为带有数字编码的印章，而徐茂成提供的《工程分（承）包施工协议书》上加盖的安顺公司合同专用章是没有数字编码的，这不是安顺公司的印章。而且建设工程施工合同上加盖的是安顺公司公章，上面是带有数字编码的，相应的合同专用章也应是有编码的，由此也很容易判断《工程分（承）包施工协议书》加盖的不是安顺公司的合同专用章。一审判决关于姚景潭身份认定，尤其是在2006年1月23日结算书签字时的身份认定存在根本性的错误。自然人的身份不是一成不变的，在不同时间、不同场合可以具有不同身份。应结合不同情况加以判断。姚景潭不是安顺公司员工，而是天一鹅业公司的员工，是天一鹅业公司负责案涉整个工程的总负责人，是天一鹅业公司案涉工程的评审委员会主任。姚景潭在建设工程施工合同上作为安顺公司委托代理人签字，只能证明其在2005年4月18日签订合同时是安顺公司的委托代理人，其权利仅局限于经办与天一鹅业公司签订施工合同，但不能由此得出姚景潭是安顺公司员工的结论，更不能得出姚景潭在此后的2006年1月23日在结算书上签字是作为安顺公司负责人或代表安顺公司签字的结论。徐茂成诉请金额中的材料费603334元明显与安顺公司没有任何关系，是天一鹅业公司占用的。2009年关殿臣诉安顺公司、天一鹅业公司、徐茂成施工合同一案中，瓦房店法院以裁定书的形式裁定允许关殿臣撤诉，徐茂成自称提供诉讼费和证据，以关殿臣名义起诉的，由此可以认定徐茂成当时应当知道2009年的撤诉裁定，因此，徐茂成关于本案的诉请超过了诉讼时效。徐茂成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。在一审中，被上诉人提供大量证据证实其为实际施工人，这其中包括建设工程施工合同书以及大量的当时在现场施工人员的证人证言，一审法院予以确认被上诉人是案涉工程的实际施工人，是合法有据的。关于姚景潭的身份认定，姚景潭在作为安顺公司的委托代理人与原审被告中农兴业公司签订建设工程施工合同，并与被上诉人进行结算，其行为均代表安顺公司，而上诉人未提供任何证据证实姚景潭非其公司工作人员，故一审认定上诉人支付工程款是正确的。关于诉讼时效问题，2009年的诉讼确系被上诉人徐茂成支付的相关费用，但该撤诉裁定法院直接通知的是案件的当事人即关殿臣，被上诉人徐茂成对此裁定并不知晓，所以不存在超过诉讼时效的问题。中农兴业公司二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。关殿臣二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。徐茂成向一审法院起诉请求：1.判令被告安顺公司支付原告工程款1107684元；2.判决被告中农兴业公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判决被告关殿臣与被告安顺公司承担连带责任；4.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告中农兴业公司成立于2004年11月29日，原名为大连天一鹅业发展有限公司（以下简称天一鹅业公司）。2005年，被告天一鹅业公司与被告安顺公司签订建设工程施工合同，工程名称为大连天一鹅业养殖基地；地点在瓦房店市泡崖乡阎屯村，工程内容为鹅舍基础、办公楼的土建、给排水、采暖、电照（以设计图纸计标）；开工日期为2005年4月18日；合同价款贰仟万元（以审定后结算为准）。该合同加盖了被告天一鹅业公司、被告安顺公司公章，姚景潭作为承包方代表、被告安顺公司委托代理人在该合同上签字。2005年4月27日，被告安顺公司（甲方）与被告关殿臣（乙方）签订工程分（承）包施工协议书，双方约定：工程名称为大连天一集团养鹅生产加工基地；工程地点在瓦房店市泡崖乡阎屯村；建筑面积贰万㎡（按决算为准）；工程造价按实际完成工程量进行结算；付款方式执行建设方与公司签订的合同的付款方式，工程款到账后扣下8％管理费（含税金），余下工程款付给乙方。同时，协议书第四页手写部分：全权委托徐茂成为第三项目总负责。上述协议书中盖有被告安顺公司合同专用章，甲方负责人处由姚景潭签字，乙方由原告徐茂成签字，乙方负责人由被告关殿臣签字。2006年1月23日，姚景潭向原告徐茂成出具工程决算书，载明了管理人员费用、材料费、设备租赁费、停建误工费、土建工作量等费用合计为1107684元，并注明是第三项目部的工程款情况，请予以决算。姚景潭在该工程结算书上签字确认。另查，2005年5月17日，被告天一鹅业公司发出通报，载明：因三项目部未抢修水库大坝，处罚安顺公司5000元。2005年7月1日，被告天一鹅业公司发出通知，载明：三项目部材料上齐，一个基础未打，根据上次会议精神，处罚两千元。2005年7月28日，被告安顺公司向被告关殿臣及三项目部下发关于对违反安顺生产法规行为的监督整改指令书，因其不执行合同，进度缓慢，甲方提供条件20多天不施工，责令三项目部三日内退出现场。再查，关殿臣于2007年向一审法院起诉安顺公司、天一鹅业公司、第三人徐茂成拖欠农民工工资欠款纠纷一案，要求二被告支付拖欠农民工工资、材料费、误工费258500元，后增加诉讼请求要求被告支付1107684元。在该案审理过程中，徐茂成主张其是给关殿臣干活的，负责组织人施工和投资，关殿臣是案涉工程承包人，工程没有完成，2005年7月29日天一鹅业公司下指令书让其退出施工现场。一审法院于2007年6月25日作出（2007）瓦民合初字第290号民事判决书，主要内容如下：被告安顺公司于判决生效之日后十日内给付原告关殿臣人工费、材料费、设备租赁费、停电误工费、土建工程量合计258500元；被告天一鹅业公司在欠付工程价款范围内承担责任。因关殿臣未交纳增加诉讼请求部分的案件受理费，对该部分诉求未予审理。该案发回重审后，关殿臣撤回起诉，（2007）瓦民合初字第290号民事判决（以下简称290号民事判决或290号民事案件）未生效。2005年8月3日，被告天一鹅业公司出具关于基地工程设计施工实行投标及工程管理暂行办法的决定，其上标注评审委员会主任为姚景潭。庭审中，被告安顺公司主张其与被告中农兴业公司的建设工程施工合同并未履行完毕，后续工程由被告中农兴业公司自行组织施工，对于二被告之间是否对已施工部分进行结算，安顺公司代理人表示不清楚。被告所称上述事实未提供书面证据。证人郭某证实，其介绍原告与被告关殿臣相识，并由原告从关殿臣处承包案涉工程进行实际施工，原告聘请其在案涉工程施工现场管理收料，原告提供的沙石、水泥接收单上”郭”字即为其签名。证人林某证实，其作为（2007）瓦民合初字第290号案件中徐茂成的委托诉讼代理人，在该案件中关殿臣提供的证据原件均由徐茂成提供，原告是案涉工程实际施工人。证人程某证实，其受雇于原告徐茂成在案涉工地看料，同时原告租用其设备在案涉工地现场施工。一审法院认为，被告安顺公司从被告中农兴业公司承包案涉工程后，将案涉工程分包给被告关殿臣，但关殿臣并未实际进行施工，而是由原告徐茂成实际施工。在被告安顺公司与被告关殿臣签订的工程分（承）包施工协议书中，原告徐茂成、被告关殿臣共同作为乙方代表在协议书上签字，协议内容中手写增加了”全权委托徐茂成为第三项目总负责”字样，可以证实被告安顺公司知晓并认可原告对案涉工程实际进行施工。原告及被告关殿臣作为个人不具有建筑企业施工资质，二人与被告安顺公司签订的工程分（承）包施工协议书应为无效，但原告徐茂成已进行案涉工程施工，被告安顺公司应当按照约定支付相应的工程款。原告主张被告安顺公司支付工程款1107684元依据的是被告安顺公司姚景潭签字确认的工程结算书。对此，被告安顺公司以姚景潭系被告中农兴业公司评审委员会主任而非其公司职员为由进行抗辩。姚景潭在被告中农兴业公司与被告安顺公司签订的建设工程施工合同中作为被告安顺公司的委托代理人签字，其与原告进行结算的行为可以认定是代表被告安顺公司进行。被告安顺公司提供的天一鹅业公司关于基地工程设计施工实行投标及工程管理暂行办法的决定中虽标注姚景潭是评审委员会主任，但其上并未明确该评审委员会成员均系天一鹅业公司员工，仅凭该证据无法认定姚景潭并非被告安顺公司员工。综上，姚景潭向原告出具工程结算单的行为应认定为是代表被告安顺公司履行的职务行为，对于原告要求被告安顺公司支付工程款1107684元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告中农兴业公司作为案涉工程的发包人，应在欠付被告安顺公司工程款范围内承担责任，现被告中农兴业公司未到庭，被告安顺公司未提供证据证明双方对案涉工程进行了决算。现欠付工程款范围无法确定，待双方确定工程款是否结算、是否存在欠付及欠付的范围后，原告可再向被告中农兴业公司主张权利。依据本案查明的事实，原告系以被告关殿臣名义与被告安顺公司签订案涉分包合同，被告关殿臣并未参与案涉工程施工或履行案涉分包合同，其与原告徐茂成亦未成立真实的建设工程分包合同关系。对于原告要求被告关殿臣连带支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。被告安顺公司提出原告主张权利超过诉讼时效的问题，原告于2007年参与向被告安顺公司、中农兴业公司主张工程款的诉讼案件，并一直在向二被告主张工程款，其诉讼时效已经构成中断。对于被告安顺公司关于时效的抗辩主张，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、被告大连安顺建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐茂成工程款1107684元；二、驳回原告徐茂成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14769元（原告已预交4684元，其余缓交），由被告大连安顺建设工程有限公司负担。本院二审期间，安顺公司提交了印章收缴（销）证明、印章备案证明、安顺公司的工商查询卡、中农兴业公司的工商查询卡的证据材料，拟证明徐茂成提交的载明时间为2005年4月27日由关殿臣与安顺公司签订的工程分（承）包施工协议书上加盖的安顺公司合同专用章并非安顺公司的印章以及姚景潭不是安顺公司的负责人，也不是其员工。本院对安顺公司提交的前述证据材料不予采信，理由是：在290号民事案件一审诉讼过程中，关殿臣向一审法院提交了《工程分（承）包施工协议书》的证据，一审法院于2007年6月25日作出（2007）瓦民合初字第290号民事判决，判决安顺公司向关殿臣给付258500元的情况下安顺公司未针对该判决提起上诉，也未针对该协议书中其公司加盖的合同专用章的真实性提出异议，由此表明安顺公司对该协议书的真实性是没有异议的，对其在该协议书上加盖的合同专用章的真实性也是没有异议的，且本案经过发回重审后再行上诉，安顺公司在本次诉讼中提交的前述证据材料亦不属于新证据的范畴。安顺公司在诉讼中已自认姚景潭是其委托代理人，代理人在代理权限范围内产生的法律后果由被代理人承担，与其主张姚景潭是否为中农兴业公司的员工没有关联性。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，关殿臣于2007年向一审法院起诉安顺公司、天一鹅业公司、第三人徐茂成拖欠农民工工资欠款纠纷一案，一审法院于2007年6月25日作出（2007）瓦民合初字第290号民事判决，判决安顺公司向关殿臣支付258500元。安顺公司未针对该判决提起上诉。在该案一审诉讼过程中，关殿臣向一审法院提交了《工程分（承）包施工协议书》的证据，该《工程分（承）包施工协议书》的签订时间为2005年4月27日，徐茂成称其在本案中提交的该份《工程分（承）包施工协议书》系从（2007）瓦民合初字第290号民事卷宗中复印而来。安顺公司自认中农兴业公司与其未就涉案工程进行决算，安顺公司未向关殿臣亦未向徐茂成支付工程款。本院认为，中农兴业公司（原天一鹅业公司）与安顺公司于2005年签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，姚景潭作为承包方代表并以安顺公司委托代理人的身份在该合同上签字，本案二审中，安顺公司对于姚景潭作为其委托代理人在该合同上签字的事实没有异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条的规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，在安顺公司与关殿臣于2005年4月27日签订的工程分（承）包施工协议书中，徐茂成与关殿臣共同作为乙方代表在该协议书上签字，而姚景潭作为安顺公司负责人的身份在该协议书上签字，协议内容中手写增加了”全权委托徐茂成为第三项目总负责”字样，结合在290号民事案件一审庭审中徐茂成陈述关殿臣委托其建筑施工案涉工程、徐茂成帮助关殿臣施工建筑和投资，关殿臣对此未提出异议，以及徐茂成持有材料进场签收的单据、中农兴业公司出具的部分设计变更单、隐蔽工程检查验收记录、施工过程中由中农兴业公司出具的通知、安顺公司签发的监督整改指令书以及姚景潭签字确认的各项工程费用结算书等证据原件以及在本案诉讼中安顺公司亦承认徐茂成为案涉工程提供了603334元材料，综合徐茂成提交的前述相关证据以及当事人在诉讼中的陈述看，徐茂成提交的证据可以形成相对完整的证据链，据此，可以认定案涉工程由徐茂成实际施工完成，徐茂成有权主张案涉工程款。由于姚景潭于2006年1月23日签字确认了徐茂成提交的工程结算书，该工程结算书载明了管理人员费用、材料费、设备租赁费、停建误工费、土建工作量等费用合计为1107684元，安顺公司对于姚景潭作为其委托代理人的身份没有异议，又由于在本案发回重审时，本院已告知安顺公司如对于徐茂成施工的工程量存在异议，可以通过司法鉴定的方式确认徐茂成完成的工程量，但安顺公司并未申请对案涉工程进行司法鉴定，也没有提交其他充分证据证明徐茂成施工的工程量，应由安顺公司承担不利后果，根据前述相关法律规定，姚景潭作为安顺公司的委托代理人签字确认的工程价款所产生的法律责任，应由被代理人安顺公司承担，安顺公司主张姚景潭系中农兴业公司的人员缺乏充分的事实根据和法律依据，安顺公司在诉讼中亦表示其未向关殿臣亦未向徐茂成支付工程款，据此，一审法院判决安顺公司承担支付工程款的责任，并无不妥，本院予以确认。关于安顺公司主张徐茂成提交的载明时间为2005年4月27日由关殿臣与安顺公司签订的工程分（承）包施工协议书上加盖安顺公司合同专用章并非安顺公司的印章、该协议书是虚假的一节，本院认为，首先，2007年，在前述290号民事案件一审诉讼过程中，关殿臣向一审法院提交了《工程分（承）包施工协议书》的证据，一审法院于2007年6月25日作出（2007）瓦民合初字第290号民事判决，判决安顺公司向关殿臣给付258500元的情况下安顺公司未针对该判决提起上诉，也未针对该协议书中其公司加盖的合同专用章的真实性提出异议，由此表明安顺公司对该协议书的真实性是没有异议的，对其在该协议书上加盖的合同专用章的真实性也是没有异议的；其次，在该协议书尾部甲方处除加盖安顺公司的合同专用章之外，姚景潭以甲方负责人的身份签字，而安顺公司亦认可姚景潭是其委托代理人，姚景潭代理行为所产生的法律后果应由安顺公司承担；再次，本案二审中，安顺公司主张一审判决遗漏的事实包括该协议书中约定工程结算审核条款和工程款给付的内容、协议书中手写增加”全权委托徐茂成为第三项目总负责”的内容一审判决不应予以认定。从安顺公司前述上诉主张的事实与理由看，安顺公司一方面主张该协议书虚假，另一方面又认为一审法院对该协议书中约定的内容所确定的事实未予以查明，安顺公司的主张前后矛盾，即对其有利的部分予以认可，而对其不利的部分却又予以否认。综上，安顺公司该主张缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。关于安顺公司主张本案已过诉讼时效一节，本院认为，安顺公司作为合同相对方，在徐茂成完成案涉工程之后即负有对案涉工程款进行决算并支付工程款的义务，一方面，从安顺公司在诉讼中的主张看，其主张仅代表姚景潭于2006年1月23日收到徐茂成提交的工程结算书，并不代表其认可该结算书中工程款数额，由此表明，安顺公司不认可其与徐茂成包括关殿臣双方之间对于案涉工程进行了决算，安顺公司并未确认其应支付的工程款数额，因此，安顺公司对其所欠工程款的最终数额尚不能确定，诉讼时效的起算点亦即不能确定。另一方面，从安顺公司主张本案诉讼时效已过的观点看，显然其承认所欠工程款的数额是确定的，在债权数额确定且约定了付款时间等情况下，方能确定诉讼时效起算点，而安顺公司该主张与其不认可姚景潭签字确认的工程款数额又是互相矛盾的。从本案查明的事实看，徐茂成曾以关殿臣的名义或以自己的名义主张案涉工程款，而从姚景潭于2006年1月23日收到徐茂成提交的工程结算书之日起，安顺公司即负有结算并支付工程款的义务，安顺公司并未履行该义务，而本案的工程欠款从徐茂成于2006年1月23日提交工程结算书至今已有十余年之久，现通过司法诉讼的方式方得以确认，安顺公司主张诉讼时效已过，显然有违诚信，该行为显然亦不应鼓励与支持。因此，安顺公司该项主张，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，大连安顺建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14769元，由安顺公司负担。本判决为终审判决。审判长丁大勇审判员阁成宝审判员杨威二〇一八年一月二十五日书记员任建芳