云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民一终字第121号上诉人（原审原告）湖南四建安装建筑有限公司。住所地：湖南省邵阳市双清区双坡岭东大路**。组织机构代码：73287179-2。法定代表人文建清，董事长。委托代理人石建明，系该公司云南分公司经理。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司。住。住所地：云南省腾冲县腾越镇秀峰社区泰安小区**/div>组织机构代码：69306165-7。法定代表人段治葵，董事长。委托代理人顾敏、袁毅，云南九州方圆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人湖南四建安装建筑有限公司（以下简称湖南四建公司）因与被上诉人腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司（以下简称腾冲恒益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2014）保中民二初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月31日受理后依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人湖南四建公司的委托代理人石建明，被上诉人腾冲恒益公司的委托代理人袁毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审确认：腾冲恒益公司系“高黎贡国际旅游城”项目建设单位。2011年1月19日、2011年5月13日、2011年8月15日腾冲恒益公司分别与湖南四建公司签订《建设工程施工合同》，约定由湖南四建公司承建“高黎贡国际旅游城”的别墅样板区、高端社区会所、挡土墙三个工程项目。别墅样板区合同约定：合同总价暂估为20257567元，采用固定单价方式，按每平方米1699元固定单价包干，据实结算，工期为110天，开工时间为2011年2月12日，竣工时间为2011年6月1日。工程实际开工时间为2011年2月18日，竣工时间为2013年1月21日。高端会所合同约定：湖南四建公司承建高端会所土建、水电安装及消防工程，开工时间为2011年5月18日，竣工时间为2011年11月20日，工期为186天，若连续三天下雨，工期顺延，合同价款按2003定额及相关配套文件据实结算。竣工验收合格15天内，支付已完工程价款的80%，结算审核完30天内支付95%，剩余5%留作保修金，腾冲恒益公司收到湖南四建公司开具的建筑安装工程发票后方可支付相应的工程款。工程实际开工时间为2011年5月18日，竣工时间为2012年7月20日。挡土墙合同约定：开工时间为2011年9月1日，竣工时间为2011年10月10日，工期为40天，若连续下雨达8小时以上经腾冲恒益公司认可后工期顺延一天，按工程量清单单价优惠5%，据实结算；湖南四建公司提交建安税发票后腾冲恒益公司支付工程进度款，工程竣工验收合格结算后15天内支付扣除质保金后余下的工程款。工程实际开工时间为2011年9月1日，竣工时间为2011年12月22日。2011年12月9日，双方签订《关于调整湖南四建别墅样板区合同价格的协议》，约定若湖南四建公司在2012年1月18日前完成别墅样板区的外装修、线条、屋面等工程，外架拆除，并保证不影响腾冲恒益公司的景观施工，则腾冲恒益公司在原合同基础上增加给湖南四建公司360万元，原合同所有条款不变；腾冲恒益公司自协议签订之日起预拨给湖南四建公司材料定金300万元；若2012年1月18日前别墅样板区房建工程不能按前述约定完成，则补充协议无效。2013年12月13日，双方达成《关于湖南四建安装建筑有限公司承包工程最终结算备忘录》，约定：高端会所工程中2011年9月1日后完成的工程量按53.23元/工日结算人工工资；别墅样板区的门厅、外廊按半面积计算，附墙烟囱不计面积，对无法满足面积计算规范要求，有争议部分按建筑面积1/2计算；对2011年12月9日双方签订的《关于调整湖南四建别墅样板区合同价格的协议》不予认可，鉴于湖南四建公司实际情况，对湖南四建公司材料涨价价差、省外施工补贴等费用实行部分补贴，共补贴给湖南四建公司165万元。2013年12月20日经双方审核确认，别墅样板区工程造价为27816736.15元；高端会所工程造价为26883882.85元，根据合同约定优惠3.5%，优惠后的工程价款为25942946.95元；挡土墙工程工程造价为1879292.52元，根据合同约定优惠5%，优惠后的工程价款为1785327.89元，以上三个工程价款合计55545010.99元。腾冲恒益公司已支付39705853.33元，因对工程款需扣减部分双方存在分歧，对剩余应支付工程款双方未能达成一致。因双方就工程造价事宜协商未果，湖南四建公司遂提起本案诉讼，请求判令腾冲恒益公司：1、支付追加的合同价款360万元，以及不按合同约定支付工程款给湖南四建公司造成的损失69.81万元和违约金7.2万元。2、赔偿湖南四建公司腾冲高黎贡国际旅游高端会所项目工程量损失91.98万元、违约金12.26万元。3、立即支付工程尾款459.3563万元，拖欠结算款给湖南四建公司造成的损失及违约金合计147.08万元。4、结算补差价款134.29万元。以上四项共计1281.98万元，其中损失暂计算至2014年7月20日，实际损失应算至本案判决生效之日时止。本案诉讼费由腾冲恒益公司负担。原审认为：关于湖南四建公司主张车库项目工程款的诉讼主体是否适格的问题，车库工程系腾冲恒益公司与案外人邵阳市宝祥建筑工程公司（以下简称宝祥公司）签订，湖南四建公司主张2011年11月6日经腾冲恒益公司同意，该工程已转让给湖南四建公司施工，承包合同所有涉及宝祥公司的权利义务已由湖南四建公司承接，腾冲恒益公司对此予以否认，湖南四建公司无证据证明该转让行为得到了腾冲恒益公司的许可，并且湖南四建公司提交车库工程结算书的结算主体为腾冲恒益公司与宝祥公司。虽然湖南四建公司提交了宝祥公司认可湖南四建公司诉讼主体的申明，但腾冲恒益公司与宝祥公司并未就工程款支付情况进行结算，并且车库工程还涉及宝祥公司的合同义务。根据合同相对性原则，湖南四建公司起诉要求腾冲恒益公司支付车库工程款的请求不符合法律规定，不予支持。关于湖南四建公司主张的360万元工程追加款是否成立，如成立，湖南四建公司据此主张的利息、违约金是否成立的问题。2013年12月13日，双方达成的《关于湖南四建安装建筑有限公司承包工程最终结算备忘录》中已经载明双方对2011年12月9日签订的《关于调整湖南四建别墅样板区合同价格的协议》中的360万元追加款不予认可，备忘录是对该协议的变更，对双方当事人均具有约束力。湖南四建公司主张备忘录是受腾冲恒益公司胁迫达成，内容不具有真实性问题。湖南四建公司未提交证据证明备忘录是在受到腾冲恒益公司胁迫情况下形成，应由其承担举证不能的后果。一审庭审中，湖南四建公司提出是腾冲恒益公司胁迫其如不在备忘录中签字将拿不到工程款，法律上的胁迫指为达到非法的目的，采用某种方法造成他人精神上的巨大的压力或直接对他人肉体施加暴力强制的行为。本案中，湖南四建公司系公司法人，若腾冲恒益公司存在拒付工程款的行为其可以通过法律途径解决，湖南四建公司受胁迫的主张不成立。湖南四建公司据此主张按《关于调整湖南四建别墅样板区合同价格的协议》约定由腾冲恒益公司支付360万元工程款及承担违约责任的请求不成立。关于高端会所项目中的室内装修、通风、消防及水电安装是否属湖南四建公司承包范围，腾冲恒益公司是否存在擅自分包行为，如存在，湖南四建公司据此主张的利息、违约金是否成立的问题。根据双方的工作联系函，2011年9月1日腾冲恒益公司通知湖南四建公司取消室内给排水、强弱电线路、供暖、供热、消防工程；同年9月5日、9月8日，湖南四建公司回函确认腾冲恒益公司取消的相关工程，并对已完成部分产生的费用达成一致意见。现湖南四建公司又主张该部分工程的损失问题，违背了合同的诚实信用原则，不予支持。关于湖南四建公司主张双方的结算中存在未算、错算的款项134.29万元是否成立的问题。双方达成的备忘录约定高端会所工程中2011年9月1日后完成的工程量按53.23元/工日结算人工工资；别墅样板区的门厅、外廊按半面积计算，附墙烟囱不计面积，对无法满足面积计算规范要求，有争议部分按建筑面积1/2计算；鉴于湖南四建公司实际情况，对湖南四建公司材料涨价价差、省外施工补贴等费用施行部分补贴，共补贴给湖南四建公司165万元。之后结算报告亦是按照备忘录达成的意见进行。虽然湖南四建公司在备忘录中对措施费保留了意见，认为“高黎贡国际旅游城”项目其他施工单位计取了，其才会计取，但合同中双方并未约定支付措施费，故对湖南四建公司的该项主张原审法院不予采纳。此外，湖南四建公司主张结算中存在未算、错算的款项在双方结算之前就提出异议，结算报告是在双方有争议的情形下经过协商达成的一致意见，系双方最终结算结果，对湖南四建公司、腾冲恒益公司均具有约束力。湖南四建公司主张腾冲恒益公司支付该款项的理由不成立，不予支持。关于腾冲恒益公司尚欠湖南四建公司工程款的数额是多少，违约责任如何承担的问题。湖南四建公司承建的别墅样板区、高端会所、挡土墙三个工程合计55545010.99元，腾冲恒益公司已支付39705853.33元，剩余15839157.66元未结清。对于剩余款项，腾冲恒益公司提出应扣除代购材料款11404036.80元（包含钢材10479106.40元、劈开砖608542.96元、石板瓦308055元、其他材料款5332.44元）、罚款3155528.20元、建安税金1182864.39元、质保金2777250.55元。对于材料款，腾冲恒益公司提交的证据中钢材领用单有湖南四建公司方人员签字，故对钢材款10479106.40元，予以支持；湖南四建公司领用的劈开砖、石板瓦合计916589.40元，予以支持；其他材料款5332.44元腾冲恒益公司无证据证明，不予支持。对于罚款，腾冲恒益公司提出罚款由施工期间工人踩踏草坪处罚款及湖南四建公司未完工部分罚款组成。腾冲恒益公司提交的罚款通知书上已经载明受罚主体为施工人员，该款项不应由湖南四建公司承担；对于湖南四建公司未完工部分，双方在结算报告中已经达成一致，腾冲恒益公司主张扣除的理由不成立，原审法院不予采纳。对于建安税金，腾冲恒益公司未提交建安税金1182864.39元的证据，不予支持。对于质保金，腾冲恒益公司认可土建部分保修期已满，但认为需湖南四建公司申请并经腾冲恒益公司复验。根据合同约定工程保修期满后无质量问题的，无息退还质保金，腾冲恒益公司的主张无事实依据，不予采信。庭审中双方无法确认土建部分的保修金数额，原审法院要求双方庭后补充提交土建部分的具体保修金金额，但双方均未提交。因无法区分各工程质保金额，湖南四建公司应承担举证不能的后果。合同中双方约定扣除工程价款的5%为质保金，三个工程的质保金为55545010.99×5%＝2777250.55元。综合以上几点，腾冲恒益公司应支付湖南四建公司的工程尾款为1666211.31元（15839157.66元-10479106.40元-916589.40元-2777250.55）。因腾冲恒益公司未按合同约定支付工程款，应承担相应的违约责任。根据合同第二部分通用条款第33.3条约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”，第三部分专用条款第35.1条约定，“按‘通用条款’第33.3条执行，违约金为实际发生结算应付余额的2%”。故对湖南四建公司的请求原审法院予以部分支持，腾冲恒益公司应承担利息83310.57元【1666211.31元×6%÷12×10个月（2014年1月18日至2014年11月17日）】及2014年11月18日至实际付清之日止的利息，违约金33324.23元（1666211.31元×2%）。腾冲恒益公司主张湖南四建公司工期违约应支付违约金8246500元，因腾冲恒益公司未提起反诉，本案不做审理。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、由被告腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司支付原告湖南四建安装建筑有限公司工程款1666211.31元、利息83310.57元及2014年11月18日至实际付清之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算），于判决生效后30日内付清；二、由被告腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司支付原告湖南四建安装建筑有限公司违约金33324.23元；三、驳回原告湖南四建安装建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费98719元，由原告湖南四建安装建筑有限公司承担84990元，被告腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司承担13729元。”宣判后，湖南四建公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实及理由：1、别墅样板区施工合同系腾冲恒益公司邀请湖南四建公司以暂估价议价后所签，合同约定错项、漏项、设计变更可以调整增补合同价款，因合同履行中湖南四建公司亏损严重，故双方签订了调整合同价格补充协议，对原合同价款和工期进行调整，绝非腾冲恒益公司辩称的工期奖励。2、别墅样板区竣工时间为2012年6月6日，现非一审认定的2013年1月21日。3、《关于湖南四建安装建筑有限公司承包工程最终结算备忘录》系湖南四建被威胁的情况下所签，且备忘录只是将双方无争议部分予以结算，之后，湖南四建公司针对备忘录提出了四项异议，一审不顾该四项异议而根据备忘录确定工程造价与事实不符。4、2011年11月6日经腾冲恒益公司同意，车库工程已由宝祥公司转让给湖南四建公司施工，承包合同所有涉及宝祥公司的权利义务已由湖南四建公司承接，故湖南四建公司有权主张车库工程款。5、一审不支持湖南四建公司主张的管理费和利润与双方约定相悖，于法无据。6、根据《腾冲高黎贡国际旅游城高端会所建筑工程合同》，湖南四建承建腾冲高黎贡国际旅游城高端会所土建、水电安装及消防工程，合同履行中，腾冲恒益公司在未与湖南四建公司协商，也未正式通知的情况下，将原属于湖南四建公司承包施工范围的消防、水电安装及室内装修直接分包给其他单位施工，腾冲恒益公司的行为已构成违约，应赔偿湖南四建公司损失919800元、违约金122640元。7、一审对赔偿利息的时间和金额计算错误，腾冲恒益公司应赔偿湖南四建利息损失1156988.5元、违约金313831.7元，合计1470820元。8、一审以双方结算为由不支持湖南四建公司提出的错算、少算、漏算款项于法无据，即使工程已结算，但腾冲恒益公司以欺诈、胁迫的手段，使湖南四建公司在违背真实意思的情况下在备忘录上签字，备忘录应确认为无效或依法撤销。9、一审不全面审查证据，采信伪证，对于湖南四建公司提交的证据，只要是对方否认的，一审都不予采信。10、一审程序违法，一是一审已将高端会所车库立案受理，认定湖南四建公司有诉讼主体资格，但实体判决又不支持湖南四建公司的诉请，属前后矛盾，违反法定程序。二是湖南四建公司一审提交了二名证人出庭作证的申请，一审对该申请未置可否，湖南四建公司至今未收到一审的开庭传票，导致其无法通知证人出庭。三是一审判决书与宣判笔录不一致。四是判决书弄虚作假，湖南四建收到本案立案通知时间为2014年5月30日，而判决书中本案受理时间却为2014年6月26日。腾冲恒益公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。湖南四建公司的上诉主张无事实与法律依据，应予驳回。经征询当事人对一审认定事实的意见，腾冲恒益公司无异议，湖南四建公司认为一审遗漏认定下列事实：1、宝祥公司转让给湖南四建公司车库工程的事实。2、别墅样板区合同关于错项、漏项、设计变更可以调整增补合同价款的内容。3、高端会所合同关于设计变更、工程量增加的约定内容。4、湖南四建公司对《关于湖南四建安装建筑有限公司承包工程最终结算备忘录》的保留意见内容及备忘录实际形成时间为2013年10月30日的事实。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。针对湖南四建公司所提异议：异议1，湖南四建公司无证据证实转让工程的行为得到腾冲恒益公司的认可，一审对此不予确认并无不当。异议2、3，一审未全面引述合同约定内容并无不当。异议4，根据《关于湖南四建安装建筑有限公司承包工程最终结算备忘录》内容，备忘录内容于2013年10月31日双方最终达成一致，而非2013年10月30日，但湖南四建公司于2013年12月13日在该备忘录上签字确认，至于湖南四建在该备忘录上签署“对措施费中人工费不计管理费与利润持保留意见，若其他家计，则我司也要计取，若其他家不计，我司也不计”的内容，一审不予确认不当。二审中，湖南四建公司提交了二组证据：1、高端会所车库结算书一份，欲证明腾冲恒益公司与宝祥公司已完成结算的工程价款及该工程由湖南四建公司施工的部分。2、云南省保山市中级人民法院宣判笔录、举证通知书、案件受理通知书各一份，欲证明上述文书载明内容与判决内容不一致。腾冲恒益公司质证认为，证据1，其与宝祥公司就车库工程款已结算并支付完毕，湖南四建公司无权主张该工程款。对证据2的真实性予以确认。本院认为，证据1与本案无关，不予采信。证据2的真实性予以采信，但原审宣判笔录的错误，一审已进行了校正，至于举证通知书、案件受理通知书载明的受理案件时间与一审判决书不一致，并不影响本案的公正裁判。二审中，腾冲恒益公司提交《湖南四建安装有限公司建设工程质保金览表》认可已到期质保金为2680799.93元，扣除因质量问题产生的维修费315528.20元，其应退还的质〖HT3,4〗保金为2365271.73元。〖HT〗湖南四建公司质证认为，认可已到期质保金数额，不认可维修费用及1#-18#楼的竣工时间。本院认为，对该表的真实性予以确认，其证明目的，本院将结合本案争议焦点进行评析。综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、湖南四建公司主张腾冲恒益公司支付工程尾款459.3563万元、结算补差价款134.29万元、增加工程款360万元有无事实与法律依据；2、湖南四建公司主张腾冲恒益公司向其赔偿损失及违约金有无事实与法律依据。关于焦点1，本案三份《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，于法不悖，合法有效，当事人据此建立了对“高黎贡国际旅游城”别墅样板区、高端社区会所、挡土墙三个工程项目的建设工程施工合同关系。针对工程结算分歧，当事人于2013年12月13日经《关于湖南四建安装建筑有限公司承包工程最终结算备忘录》达成一致并签字确认。2013年12月20日，当事人在《腾冲恒益东山休闲度假村1#-18#楼工程结算审核报告》、《恒益东山休闲度假村1#-18#楼档土墙工程结算书》、《高黎贡国际旅游城一期高端会所工程结算书》签字确认本案工程造价。故一审以上述当事人签字确认的结算资料为据确认本案工程造价并无不当。湖南四建公司在《腾冲恒益东山休闲度假村一期别墅样板区工程结算造价汇总表》中所提四点异议系《腾冲恒益东山休闲度假村1#-18#楼工程结算审核报告》作出之前提出，并作为该报告的附件，湖南四建公司认为该四点异议没被审核报告采纳，应在审核报告之外确认其四点异议所涉工程造价，湖南四建公司该主张与其在审核报告上签字确认工程造价的行为相悖，本院不予支持。同理，2013年11月11日腾冲恒益公司《对湖南四建安装建筑有限公司关于恒益东山工程项目结算有关分歧问题的回复》系湖南四建公司在签字确认工程造价之前所提异议，湖南四建公司欲以此否认其在结算资料上的签字行为并无依据，本院不予支持。湖南四建公司认为其在《关于湖南四建安装建筑有限公司承包工程最终结算备忘录》的签字行为系受胁迫所为，不是其真实意思表示，湖南四建公司该主张无证据予以证实，本院不予支持。关于高端会所车库工程结算款。该工程系腾冲恒益公司发包给宝祥公司施工，宝祥公司分包给湖南四建公司施工，湖南四建公司是实际施工人，但工程结算主体为腾冲恒益公司与宝祥公司。在宝祥公司与腾冲恒益公司已进行结算，腾冲恒益公司抗辩已付清宝祥公司工程款的情况下，一审驳回湖南四建公司关于高端会所车库工程结算款的诉请并无不当。关于增加工程款360万元。根据2011年12月9日《关于调整湖南四建别墅样板区合同价格的协议》，腾冲恒益公司同意在原合同价款的基础上支付湖南四建公司360万元增加工程款。根据2013年12月13日《关于湖南四建安装建筑有限公司承包工程最终结算备忘录》，当事人达成对360万元追加款不予认可的意见，湖南四建公司在该备忘录上签字确认。现湖南四建公司诉请360万元增加工程款并无依据，与其在备忘录上的签字确认行为相悖，本院不予支持。至于湖南四建公司根据2012年6月6日当事人与云南科达装饰设计有限公司所签《协议书》主张别墅样板区的竣工移交时间为2012年6月6日，因《协议书》仅明确将湖南四建公司的工程质量整改问题交由云南科达装饰设计有限公司完成，该移交时间并非别墅样板区的竣工时间，故湖南四建公司该主张无依据，本院不予支持，一审根据《工程竣工验收证明书》确认别墅样板区竣工时间为2013年1月21日并无不当。关于腾冲恒益公司取消工程项目的损失。2011年9月1日，腾冲恒益公司将本案工程的室内给排水、强弱电线路、供暖、供热、消防、铝合金门窗工程取消，现湖南四建公司认为腾冲恒益公司该行为违约并造成其工程量减少，产生重大损失，腾冲恒益公司应予赔偿。本院认为，减少合同约定工程量属工程变更范畴，根据本案合同约定，腾冲恒益公司有权进行工程量的变更，但应承担由此所致承包人的损失。本案中，湖南四建公司针对取消项目中其已完成部分产生的费用已经双方核算，其再行主张其余损失并无相应证据予以证实，本院不予支持。关于结算补差价款134.29万元。湖南四建公司主张的结算补差价款由以下三类构成：1、别墅样板区多扣材料款、建筑面积补差、商品砼与自搅砼材料补差、人工综合工日单价补差、植筋签证费、钢丝网签证费；2、减少铝合金门窗项目导致的利润损失及腾冲恒益公司应承担的承包服务费及违约金；3、管理费及利润。价款1，当事人在《关于湖南四建安装建筑有限公司承包工程最终结算备忘录》中对人工综合工日单价、建筑面积计算、材料涨价价差、省外施工补贴等费用已进行综合考虑并达成一致，且由腾冲恒益公司补贴湖南四建公司165万元，故湖南四建公司现主张该类款项已无依据。价款2，如上文所述，本院不予支持。价款3，湖南四建公司在《关于湖南四建安装建筑有限公司承包工程最终结算备忘录》的保留意见为“对措施费中人工费不计管理费与利润持保留意见，若其他家计，则我司也要计取，若其他家不计，我司也不计”，该意见系湖南四建公司于签署本案工程造价结算文件之后提出，其签署本案工程造价结算文件之时并无任何异议，故其该主张本院不予支持。关于质保金。二审中，腾冲恒益公司提交《湖南四建安装有限公司建设工程质保金览表》认可已到期质保金为2680799.93元，扣除因质量问题产生的维修费315528.20元，其应退还的质保金为2365271.73元。因腾冲恒益公司提交证据证实其主张的维修费用已从本案工程款中扣除,现腾冲恒益公司主张将维修费用再从质保金中扣除属重复扣减,本院不予支持，故腾冲恒益公司应退还到期质保金2680799.93元。综上，本案工程造价55545010.99元，腾冲恒益公司已付工程款39705853.33元，扣减湖南四建公司领用钢材款10479106.40元及劈开砖及石板瓦款916589.40元、未到期质保金96450.62元，腾冲恒益公司尚欠工程款为:55545010.99元－39705853.33元－10479106.40元－916589.40元－96450.62元＝4347011.24元。关于焦点2，逾期支付工程款的利息及违约金。别墅样板区、高端社区会所合同约定，工程全部竣工并验收合格后15天内，支付到已完工程价款的80%；结算审核完毕后30内支付工程款到95%，剩余5%留作保修金；若发包人违约，应支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，违约金为实际发生结算应付余额的2%；各分项工程保修期满后无质量问题，14天内无息退还各分项工程相应质保金。挡土墙合同约定，工程完工验收合格结算完成后，15天内支付扣除质保金后余下的工程款，若无质量问题，质保金一年后无息退还。本案工程竣工验收合格后，当事人就工程造价发生争议，经腾冲恒益公司委托造价公司审核，当事人于2013年12月20日签字确认工程造价，腾冲恒益公司未按约支付工程款，应依约承担责任。湖南四建公司主张腾冲恒益公司未依约于高端会所工程竣工验收合格后15天内支付到已完工程价款的80%，应承担违约金及利息共计86616.58元，因当事人就工程造价发生争议，该工程竣工时，已完工程价款不能确定，故其主张按已完工程价款为基数计算违约金无依据，不予支持。别墅样板区工程，当事人于2013年12月20日结算审核完毕，确认工程造价为27816736.15元，扣除至2014年1月已付工程款20334603.33元，甲方代购材料款5228136.60元(在腾冲恒益公司一审提交《湖南四建“高黎贡国际旅游城”一期工程项目财务结算明细表》的基础上，按一审确认而腾冲恒益公司未上诉的数据进行处理)，质保金1390836.81元,腾冲恒益公司应于2014年1月19日前再付工程款863159.41元。高端会所工程，当事人于2013年12月20日结算审核完毕，确认工程造价为25942946.95元，扣除至2014年1月已付工程款18326250元，甲方代购材料款5640206元，质保金1297147.35元，腾冲恒益公司应于2014年1月19日前再付工程款679343.60元。挡土墙工程,当事人于2013年12月20日结算审核完毕，确认工程造价为1785327.89元,扣除至2014年1月已付工程款1045000元,甲方代购材料款527353.20元，质保金89266.39元，腾冲恒益公司应于2014年1月4日前再付工程款123708.30元。综上,腾冲恒益公司应于2014年1月19日前付工程款1542503.01元,逾期付款计息时间从2014年1月20日起算；于2014年1月4日前付工程款123708.30元,逾期付款计息时间从2014年1月5日起算。腾冲恒益公司逾期付款共计1666211.31元,应承担违约金33324.23元（1666211.31元×2%）。关于质保金。别墅样板区、高端社区会所合同约定，各分项工程保修期满后无质量问题，14天内无息退还各分项工程相应质保金，但无发包人逾期退还质保金应承担违约责任的计算方法，故湖南四建公司主张腾冲恒益公司逾期退还该两项工程质保金应承担退还金额百分之二的违约金无依据，本院不予支持。挡土墙合同约定，工程完工验收合格结算完成后，15内支付扣除质保金后余下的工程款，若无质量问题，质保金一年后无息退还，但无一年后何时退还的约定，故湖南四建公司主张腾冲恒益公司应承担逾期退还该工程质保金的利息及违约金无依据，本院不予支持。别墅样板区工程，竣工时间为2013年1月21日，土建工程质保期于2014年1月21日到期，腾冲恒益公司应于2014年2月4日前支付土建质保金1226425.57元，腾冲恒益公司未付,应承担该款于2014年2月5日起计算的利息。水电工程质保期于2015年1月21日到期，腾冲恒益公司应于2015年2月4日前支付水电质保金98237.42元，腾冲恒益公司未付,应承担该款于2015年2月4日起计算的利息。高端会所工程，竣工时间为2012年7月20日，土建工程质保期于2013年7月20日到期，腾冲恒益公司应于2013年8月3日前支付土建质保金1258463.42元，腾冲恒益公司未付,应承担该款于2013年8月4日起计算的利息。水电工程质保期于2014年7月20日到期，腾冲恒益公司应于2014年8月3日前支付水电质保金8407.13元，腾冲恒益公司未付,应承担该款于2014年8月4日起计算的利息。综上，湖南四建公司的上诉主张部分成立，应予支持。一审认定事实及适用法律有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省保山市中级人民法院（2014）保中民二初字第41号民事判决第二、三项，即“由被告腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司支付原告湖南四建安装建筑有限公司违约金33324.23元”、“驳回原告湖南四建安装建筑有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销云南省保山市中级人民法院（2014）保中民二初字第41号民事判决第一项，即“由被告腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司支付原告湖南四建安装建筑有限公司工程款1666211.31元、利息83310.57元及2014年11月18日至实际付清之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算），于判决生效后30日内付清”；三、由腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付湖南四建安装建筑有限公司工程款1666211.31元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款项还清之日止，其中1542503.01元从2014年1月20日起算，123708.30元从2014年1月5日起算）；四、由腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还湖南四建安装建筑有限公司质保金2680799.93元及利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款项还清之日止，其中1226425.57元从2014年2月5日起算，〖HT3,4〗98237.42〖HT〗元从2015年2月5日起算，1258463.42元从2013年8月4日起算，8407.13元从2014年8月4日起算）。一审案件受理费98719元，由湖南四建安装建筑有限公司承担59231.40元，腾冲恒益东山休闲度假有限责〖HT3,4〗任公司承担39487.60元。〖HT〗二审案件受理费98719元，由湖南四建安装建筑有限公司承担59231.40元，腾冲恒益东山休闲度假有限责任〖HT3,4〗公司承担39487.60元。〖HT〗本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若腾冲恒益东山休闲度假有限责任公司不自动履行本判决，湖南四建安装建筑有限公司可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省保山市中级人民法院申请执行。审 判 长  王 颖审 判 员  李 航代理审判员  张永生二〇一五年六月二十九日书 记 员  陶绍花