重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终55号上诉人（原审被告）:石柱土家族自治县怡峰生态农业园，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾街道勇飞村民主组。负责人：陈益明，该园园长。被上诉人（原审原告）:石柱土家族自治县六塘乡人民政府,住所地重庆市石柱土家族自治县六塘乡街上。法定代表人：秦丹，该乡乡长。委托诉讼代理人：冉孟成，该乡副乡长。委托诉讼代理人：谭红，重庆律缘律师事务所律师。上诉人石柱土家族自治县怡峰生态农业园（以下简称怡峰生态园）因与被上诉人石柱土家族自治县六塘乡人民政府（以下简称六塘乡政府）合同纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县人民法院(2016)渝0240民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人怡峰生态园的负责人陈益明、六塘乡政府的委托诉讼代理人冉孟成、谭红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怡峰生态园上诉请求：撤销原审判决，改判驳回六塘乡政府的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。现无证据证明大棚倒塌是因修建质量不符合约定，且双方的合同明确约定验收合格后六塘乡政府即支付工程款，而六塘乡政府已经向怡峰生态园支付了90万元工程款，据此可认定怡峰生态园修建大棚的数量和质量均已验收合格。2.一审庭审中，怡峰生态园对大棚倒塌原因提出了鉴定申请，后因一审法院告知找不到鉴定机构而未果，对于大棚倒塌是因质量不符合约定的举证责任在六塘乡政府，即应由六塘乡政府承担举证不能的后果。3.六塘乡政府起诉请求赔偿修复费用，而一审法院却判决赔偿损失，这显然属于无诉之判。一审法院根据重庆恒申达工程造价咨询有限公司的鉴定意见认定损失数额不当。因为怡峰生态园在一审中对该鉴定意见提出了反对，况且该鉴定意见确定的修复费比合同约定的建造费还高，于理不合。六塘乡政府辩称，1.根据双方合同第二条第一款、第五条第三款约定，怡峰生态园在修建大棚时就应当考虑当地自然环境，同时应在质保期内履行修复义务。但在2014年春节前夕大棚不同程度出现倒塌后，怡峰生态园一直放任不管，即便六塘乡政府书面通知其加固修复，其也既不对倒塌原因进行确认，又不提出不可抗力原因抗辩，直至六塘乡政府起诉请求赔偿时，怡峰生态园才提出大棚倒塌系风力所致，属不可抗力因素。怡峰生态园未提供充分证据证明该事实主张，且其在一审法院释明后未在规定时间内提交鉴定申请，故其应承担举证不能的后果。2.怡峰生态园未举示任何证据证明涉案大棚已经由相关部门验收合格，同时竣工验收表上还标注此表为对大棚数量的验收。这足以说明该验收只是对大棚数量的验收，而不是质量验收。据此，怡峰生态园主张大棚修建工程的数量和质量均验收合格的理由不成立。3.赔偿修复费用和赔偿损失有文字之别，但无实质之差。另外，本案鉴定机构是依据双方合同约定的方案进行鉴定的，怡峰生态园主张该鉴定意见所涉修复费比合同约定的建造费高得多的理由不成立。六塘乡政府向一审法院起诉请求：1.解除双方于2013年6月20日订立的有关蔬菜大棚安装与使用的合同；2.怡峰生态园返还六塘乡政府位于六塘乡三坪村天池组黑树桩的蔬菜基地钢架大棚72个（面积24596平方米）；3.怡峰生态园赔偿六塘乡政府修复蔬菜基地钢架大棚所需费用987543.78元。一审法院认定事实：2013年6月20日，怡峰生态园（甲方）与六塘乡政府（乙方）签订《合同》，约定：乙方承建甲方位于六塘乡三坪村天池组的蔬菜基地钢架大棚工程。该工程由乙方在2013年6月10日前进场安装，2013年9月10日前交付甲方使用。实行全承包（包工、包料等），大棚单价为45.00元/㎡，总造价约120万元左右，具体支付给乙方资金和工程资金总量以县农委验收划拨的资金为准。单栋钢架大棚使用寿命3年以上，所建大棚属于高寒山区、雪载量较大，须实行加固方案。大棚走向依据现场地势、地形情况确定。主材采用国产热镀锌管（乙方需提供相关正规质检证明材料及合格证）。大棚主体骨架质保期15年，覆盖材料质保期3年。工程全面竣工后，甲方半年内申请县级资金补助部门组织验收，乙方负责把好工程质量关，确保验收合格，并由乙方负责相关竣工资料和发票的完善。经县级资金补助部门验收合格后，申请资金补助资金足以支付工程款的，甲方在补助资金到账后按规定支付乙方的工程款，如县级资金补助部门验收不合格的，乙方及时整改，待相关部门验收合格后再按以上程序拨付工程款，如整改后不合格，由乙方自行负责相关经济责任和损失。质保期内，如出现倒棚、破膜等质量问题（人为因素、自然灾害造成的除外），乙方无条件负责修复或更换材料，并须在接到通知后15个工作日内完成。大棚的所有权属于甲方，乙方对大棚的使用期限最多6年，6年以后无偿交由甲方使用，并且在6年以内必须按照甲方的要求管理、种植大棚蔬菜，让大棚发挥最大效益，如乙方不让大棚发挥效益或不听从甲方的种植管理安排，不能做成较好的蔬菜示范基地，甲方有权提前收回乙方的使用权，甲方可另行安排人员入场使用大棚。《合同》签订后，怡峰生态园从三坪村农户处租用土地，并在租用的土地上搭建涉案的大棚。2013年年底大棚修建完工后，六塘乡政府的工作人员对大棚进行验收并填写验收表，县农委在验收表上说明验收表为对大棚数量的验收。六塘乡政府已向怡峰生态园支付900000.00元的工程款。2014年春节前夕，该大棚出现大面积倒棚、破膜现象。2014年5月9日，六塘乡政府向怡峰生态园送达《通知》，要求怡峰生态园在2014年5月30日前对倒棚和破膜等质量问题完成修复加固工作。怡峰生态园收到该通知后未进行修复加固处理。一审期间，一审法院委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司对恢复大棚所需费用进行鉴定。该公司进行鉴定后出具鉴定意见书，认定修复大棚需987543.78元。一审法院认为，六塘乡政府和怡峰生态园签订的关于在六塘乡三坪组修建大棚的合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。该合同是否进行招投标并不影响合同的效力和解除程序。怡峰生态园修建的大棚在竣工后一个月内大面积倒塌，不符合合同约定。虽然六塘乡政府的工作人员及县农委对大棚进行了验收，县农委在验收表上仅注明对大棚数量验收，并未对质量进行专业化的验收。并且，县农委的验收并不影响怡峰生态园对大棚的修复及加固义务。在合同签订之初，双方已考虑到修建地点属于高寒山区、雪载量较大，须实行加固方案。土地是怡峰生态园租用，六塘乡政府仅是在怡峰生态园租用的土地上搭建大棚，大棚走向由施工者即怡峰生态园依据现场地势、地形情况确定。怡峰生态园辩称大棚倒塌的原因系风力过大，并无证据证明；且在向其释明是否对大棚倒塌原因进行鉴定后，其在规定的时间内未提交申请书，故对其此项辩称理由不予采信。六塘乡政府按照合同约定要求怡峰生态园承担修复加固义务，怡峰生态园拒绝履行修复义务，经催告后其仍未履行，这导致大棚无法实现其应有的作用。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，对六塘乡政府请求解除合同的请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。大棚是搭建在怡峰生态园租用的土地上，大棚是土地上的附属设施，现大棚已倒塌，怡峰生态园对土地享有用益物权，故对六塘乡政府请求返还原状的大棚，不予支持。其请求怡峰生态园赔偿损失987543.78元，有鉴定结论佐证，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除石柱土家族自治县六塘乡人民政府与石柱土家族自治县怡峰生态农业园于2013年6月20日签订的《合同》；二、石柱土家族自治县怡峰生态农业园于本判决生效之日起十日内赔偿石柱土家族自治县六塘乡人民政府987543.78元；三、驳回石柱土家族自治县六塘乡人民政府其余诉讼请求。案件受理费13676.00元，减半收取6838.00元，由石柱土家族自治县怡峰生态农业园负担。二审中，怡峰生态园提交以下证据：1.现场照片四张，拟证明所摄地（山下）大棚完好，该大棚也是合同约定修建的部分。2.陈珍荣、谭晓彦、彭德龙三人书面证词二份，拟证明建造大棚所在地风大、至今尚有一个大棚无人管理但完好。六塘乡政府质证认为，现场照片不是二审新证据范畴，拍摄时间、地点均不明确，证据来源不合法，内容不真实；陈珍荣等三人的书面证词均不符合证据的形式要件，且三人的身份尚无其他材料佐证，来源不合法，内容不真实。本院审查认为，怡峰生态园举示的现场照片，无制作说明，不符合视听资料证据的制作要求；其举示的陈珍荣等三人的书面证词系打印件，且未附三证人的身份信息证明，作证情况不明，无法核对证词的真实性。故本院对该证据不予采信。本院二审查明：怡峰生态园是个人独资企业，投资人系陈益明，其经营范围包括蔬菜大棚制作、安装。双方签订的合同主要包括两部分：一是由怡峰生态园按约修建大棚，二是大棚修建完成后由怡峰生态园按规定无偿使用最多六年。二审庭审中，双方均同意解除无偿使用部分的合同。六塘乡政府一审提供的“石柱县现代农业工程建设验收表”复印件上批注有“说明：此表为对大棚数量的验收。复印属实”字样，该字样是六塘乡政府提取该材料时加注。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是：一是双方订立的蔬菜大棚安装与使用合同应否解除；二是六塘乡政府主张违约损害赔偿的请求能否成立。一、关于合同的解除问题。双方订立的蔬菜大棚安装与使用合同意思表示真实，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应诚实守信地全面履行自己的合同义务。双方的合同约定，大棚主体骨架质保期15年，覆盖材料质保期3年；质保期内如出现倒棚、破膜等质量问题（人为因素、造成的除外），怡峰生态园无条件负责修复或更换材料，并须在接到通知后15个工作日内完成。尽管怡峰生态园安装的钢架大棚已通过六塘乡政府等部门的竣工验收，六塘乡政府也据此支付了大部分工程款，但该验收并不能免除怡峰生态园在质保期内所应负担的修复义务。怡峰生态园主张大棚倒塌系当地风力过大造成，但并无相关证据予以证明；况且，双方的合同明确约定所建大棚属于高寒山区、雪载量较大，须实行加固方案，怡峰生态园在修建该大棚时应当预见该地较特殊的自然条件，并依据合同约定采取有针对性的加固措施。因此，怡峰生态园主张因不可归责于自己的原因导致大棚倒塌的理由不能成立。涉案钢架大棚在完工后一个月内发生大面积破膜、倒塌，怡峰生态园在无据表明此系合同约定的免责事由的情况下，应当履行合同约定的修复义务。然而，六塘乡政府书面通知其修复，其拒绝修复，且在本案诉讼中明确表示不予修复。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”鉴此，六塘乡政府主张解除合同的请求，应予支持。二、关于违约损害赔偿的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”怡峰生态园拒不履行合同约定的修复义务构成违约，六塘乡政府据此主张其承担违约损害赔偿责任的理由正当合法。重庆恒申达工程造价咨询有限公司根据一审法院的委托，对恢复大棚所需费用进行鉴定并出具了鉴定意见。怡峰生态园主张该鉴定意见确定的修复费用过高，但未举示相反证据予以证明并申请补充鉴定或重新鉴定，本院对该主张不予采纳。作出该鉴定意见的鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，并且鉴定程序合法，鉴定结论所依据的证据业经一审法院庭审质证核实且确实充分。因此，该鉴定意见应当作为认定本案事实的根据。该鉴定意见认定的修复费用987543.78元，怡峰生态园应予赔偿。另需说明的是，因双方未对蔬菜大棚的安装价款进行结算，怡峰生态园可另行主张结算。综上所述，怡峰生态园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13676元，由石柱土家族自治县怡峰生态农业园负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 何 玉审 判 员 万永福二〇一七年一月十七日法官助理 杨鹏润书 记 员 刘桂林