湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）鄂民申字第00429号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵炉森，男，1977年3月11日出生，汉族，湖北省宜昌市伍家岗区小龙功夫快餐万达店业主，住湖北省秭归县，被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜昌艳阳天酒店有限公司。住所地：湖北省宜昌市沿江大道特166号万达广场B座四层。法定代表人：余震彦，该公司总经理。委托代理人：刘旸，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托代理人：程莉群，湖北瑞通天元律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜昌万达广场投资有限公司。住所地：湖北省宜昌市伍家岗区沿江大道129号。法定代表人：丁本锡，该公司总经理。委托代理人：傅强，湖北民基（点军）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜昌万达广场商业管理有限公司。住所地：湖北省宜昌市沿江大道特166号。法定代表人：曲德君，该公司总经理。委托代理人：傅强，湖北民基（点军）律师事务所律师。再审申请人赵炉森因与被申请人宜昌艳阳天酒店有限公司（以下简称艳阳天酒店）、宜昌万达广场投资有限公司（以下简称万达投资公司）、宜昌万达广场商业管理有限公司（以下简称万达商管公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民一终字第00076号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人赵炉森向本院申请再审称：一、原终审判决认定的事实缺乏证据证明。1、原终审判决认定“赵炉森提出因万达商管公司强行清场导致账本等相关资料丢失无法提供，但赵炉森并未提供证据加以证明，且赵炉森在原审开庭时早已持有该原始台账及相关资料但并未提交原审法院……”与事实不符。对赵炉森的损失无法进行重新鉴定的责任不在赵炉森，而是因万达商管公司强行清场，将店面租给第三方后，第三方进场装修时将吧台当作遗弃物品处理，造成吧台中的财务资料遗失。2、原终审判决认定“双方对于小龙功夫快餐店的经营面积与漏水面积不持异议”与事实不符。原审认定的漏水面积过小，且确定漏水面积大小是判断承担赔偿责任的重要依据的认定不合理。19张台面漏水发生后8张台面无法经营，店内照明灯光40%以上损坏，店面形象严重受损，原审按40%酌定赵炉森的利润损失与事实不符且不合理，北京中证天通会计师事务所有限公司湖北分公司（以下简称中证天通公司）出具的审核报告认定的利润为62.7%。3、原审只将赵炉森的损失计算至2013年6月6日，另案（2014）鄂宜昌中民二终字第00240号民事判决没有计算2013年6月6日之后6月份24天的损失，因为该案中法院认为本案的损失计算包括了2013年6月份整月。二、申请依法追究万达商管公司证据灭失的责任，并纠正原审法院的不作为行为。一审法院对于赵炉森申请的封存现场书面请求，与另一相关案件的合议庭相互推诿，不作答复，变相纵容万达商管公司强行清场毁灭财务证据的行为。且一审法院第一次开庭时只表明对“漏水责任方”进行鉴定，未对损失提出再次鉴定。且万达商管公司在清场时正值诉讼期间，存在毁灭证据的故意，后来在清场发生后万达商管公司在证据灭失后的再次鉴定请求不合理，且对一审法院的不作为行为，二审法院未予纠正。请求对本案进行再审，撤销原终审判决，改判支持赵炉森的诉讼请求，对万达商管公司毁灭证据的行为进行处罚。被申请人艳阳天酒店提交意见称：二审开庭时，出庭接受质询的鉴定人不是鉴定报告署名的鉴定人，并且赵炉森提供的原始台账，就是鉴定报告所附的那些材料，因此鉴定报告不能全面、客观地反映赵炉森的损失。请求维持原判。被申请人万达投资公司、万达商管公司共同提交意见称：一、赵炉森没有提供证明其损失的证据。赵炉森在二审时提交了原始台账、电费、发票等证据，但二审法院认为不属于新证据，并且万达商管公司在进行清场时，进行了录像，对赵炉森认为是万达商管公司强行清场毁灭账目的行为不予认可。二、对15平方米的漏水面积表示认可。三、原审按40%的比例赔偿赵炉森的利润损失，已经充分考虑到赵炉森的损失情况，是法院依法行使自由裁量权。四、赵炉森关于“申请依法追究万达商管公司证据灭失的责任，并纠正原审法院的不作为行为”的再审申请理由不属于再审的审查范围。五、赵炉森在原审中变更诉讼请求时，就是请求损失计算到2013年6月份，在另一个案件中才存在计算2013年6月6日之后损失的问题。赵炉森在本院审查过程中提交了以下证据：1、接处警工作登记表；2、财务损失清单；3、平面布置图，拟证明其损失情况和原始台账等财务资料遗失是万达商管公司清场所致。本院审查认为：上述证据原审庭审结束前已客观存在，赵炉森知道该证据存在并且可以取得，但其并未在原审中提交，亦未说明其不能提交的客观原因，因此，上述证据均不是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的“新的证据”。本院审查查明：2010年8月11日，赵炉森与万达投资公司签订《租赁合同》约定，赵炉森承租万达投资公司建设的商业广场室内步行街3层352、353号商铺经营小龙功夫快餐店，万达投资公司提供符合合同约定的房屋供赵炉森使用，赵炉森依照合同约定缴纳房租及相关费用，万达商管公司受万达投资公司委托为赵炉森承租商铺提供物业管理服务。合同签订后赵炉森即进场进行装修，装修期间商铺天花板发生漏水，为此万达商管公司对赵炉森进行了补偿。2010年11月小龙功夫快餐店开业后不久天花板再次出现漏水，赵炉森向万达商管公司要求予以维修，但漏水问题始终没有得到根本性解决。经赵炉森的要求，万达商管公司于2012年11月与赵炉森及艳阳天酒店共同在艳阳天酒店经营的酒楼内进行现场开挖勘查，发现多个漏水点。赵炉森与万达商管公司认为漏水部位的水源来自艳阳天酒店的经营区域内，分别致函艳阳天酒店要求其修复漏水、排除安全隐患及赔偿损失，但艳阳天酒店认为小龙功夫快餐店内天花板渗水是由多个漏水点造成，其中有一处渗水在其经营区域内，依据三方到现场勘查的情况分析，仍无法确定漏水原因以及责任的归属。因此三方产生争议，漏水问题一直未能得以解决，赵炉森经营小龙功夫快餐店直至2013年6月其与万达投资公司发生合同纠纷时停业。2013年3月8日，赵炉森委托中证天通公司就其2011年10月至2013年1月期间的经营损失予以审核，并作出中证天通[2013]鄂审字1038号经营损失预测审核报告，测算赵炉森在此期间的经营利润损失为512700元，赵炉森支付审核费13000元。但庭审中赵炉森未提供中证天通公司出具[2013]鄂审字1038号经营损失预测审核报告的相关依据。审理中经赵炉森申请，一审法院依法委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心对宜昌万达小龙功夫快餐店吊顶内楼面漏水原因进行专业鉴定，该中心作出司法鉴定报告书并出具鉴定意见，经现场实地查看并检查，结合法院提供的相关资料，小龙功夫快餐店吊顶内漏水点A是屋面渗水所致，漏水点B是因艳阳天厨房渗水所致，漏水点C是因空调凝结水造成。万达投资公司申请一审法院委托评估机构对赵炉森的经营损失进行评估，但因赵炉森未能提供小龙功夫快餐店经营期间的原始台账及相关资料等鉴定依据，致使鉴定无法进行。赵炉森诉至一审法院，请求判令艳阳天酒店、万达投资公司、万达商管公司共同赔偿其损失634700元（其中经营利润损失512700元，装修费用109000元，审核费用13000元），并承担本案诉讼费用。湖北省宜昌市伍家岗区人民法院于2013年10月29日作出（2013）鄂伍家岗民初字第00351号一审民事判决：一、艳阳天酒店赔偿赵炉森损失49208.28元，于判决生效之日起十日内付清；二、万达投资公司、万达商管公司赔偿赵炉森损失114819.32元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回赵炉森的其他诉讼请求。一审案件受理费10147元，由赵炉森负担6566.50元，由艳阳天酒店负担1074.15元，万达投资公司、万达商管公司负担2506.35元，鉴定费10000元，由艳阳天酒店负担3000元，万达投资公司、万达商管公司负担7000元。赵炉森不服，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉，该院于2014年6月9日作出（2014）鄂宜昌中民一终字第00076号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10147元，由赵炉森负担。本院另查明：赵炉森在一审庭审中称，其是按照20个月（从2011年10月到2013年5月）的营业额来计算损失，每个月的净利润是32000元。赵炉森在二审中提交了原始台账，并在二审庭审中陈述：原始台账在做鉴定的时候向鉴定机构提供了，一审开庭时也带来了，但当时质证到漏水原因，没有来得及拿出来，后来就又将这份台账带回店里去了。由于万达商管公司对小龙功夫快餐店强行进行清场，造成一时找不到一些相关的原始台账。本院认为：根据赵炉森的再审申请理由和被申请人的答辩意见，双方当事人争议的焦点问题是赵炉森的损失认定问题，对此本院分析认定如下：1、关于财务资料遗失是否导致本案认定事实缺乏证据证明的问题。（1）小龙功夫快餐店的原始台账等财务资料由赵炉森持有，赵炉森没有提供证据证明其财务资料放在吧台，并且赵炉森在二审中提供了原始台账，证明其原始台账并未遗失，其认为系万达商管公司强行清场导致财务资料遗失缺乏事实依据。（2）即使赵炉森认为其财务资料放在吧台导致遗失，但其至少在一审开庭时持有该证据，根据谁主张谁举证的原则，赵炉森应向法院提供该证据但其未向法院提供。二审中赵炉森虽提供了所谓原始台账，但该原始台账仅有收入情况的记载，即使该台账是真实的，也不能证明赵炉森的损失情况。（3）关于赵炉森提出“申请法院依法追究万达商管公司证据灭失的责任，并纠正两审法院的不作为行为”的问题，已超出了其原审中的诉讼请求，不属于本案审查范围。并且其认为万达商管公司导致证据灭失也缺乏事实依据，不予支持。2、关于中证天通公司出具的审核报告的采信问题。（1）中证天通公司作出的中证天通[2013]鄂审字1038号经营损失预测审核报告系赵炉森自行委托进行的鉴定，被申请人对该鉴定结论提出异议。因赵炉森未能提供经营小龙功夫快餐店的原始台账等财务资料，鉴定人亦未出庭接受质询，上述审核报告的依据不足，同时该审核报告明确载明“仅供贵店与万达商管公司洽商损失等补偿使用，不得用作任何其他用途”。因此，原审对该审核报告不予采信并无不当。（2）一审中被申请人对赵炉森自行委托的鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，但因没有原始台账导致无法重新鉴定，二审中赵炉森也没有申请重新鉴定，造成对赵炉森的损失无法重新鉴定的责任在赵炉森，而不在万达商管公司，赵炉森应承担举证不能的法律后果。3、关于赵炉森的损失认定问题。（1）一审庭审中赵炉森陈述小龙功夫快餐店经营面积为158.89平方米，因漏水造成天花板水渍面积约为15平方米，其认为二审判决认定“双方对于小龙功夫快餐店的经营面积与漏水面积不持异议”的认定与事实不符的理由亦不成立。在赵炉森提供的证据不足以证明其损失的情况下，本应承担举证不能的法律后果。但原审考虑到漏水确系事实，并且损失客观存在，双方对月度营业额明细表也均予认可，原审根据漏水受损面积占经营面积的比例与损失营业额占正常营业额的比例并参照餐饮行业平均利润40%的标准计算赵炉森的预期利润损失，系行使法官的自由裁量权。且赵炉森请求的利润损失系从2011年10月计算至2013年5月，而原审系从2010年11月至2013年6月30日，上述确定损失的方式及数额已充分考虑到了赵炉森的利益，处理得当。赵炉森认为其利润损失数额计算不当的理由不成立。（2）关于赵炉森主张的因漏水对小龙功夫快餐店装修造成的损失，经双方协商一致认可该损失为5万元，其要求赔偿装修费用109000元，缺乏事实依据，不予支持。（3）中证天通公司作出的审核报告系赵炉森自行委托进行的鉴定，且不应予以采信，赵炉森因此支付13000元审核费系赵炉森个人行为，应由其自行负担，其请求赔偿13000元审核费亦缺乏事实依据，不予支持。综上，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵炉森的再审申请理由均不能成立，其再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：驳回赵炉森的再审申请。审 判 长  张乐喜代理审判员  周常芳代理审判员  邬文俊二〇一五年六月八日书 记 员  胡 静