江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）锡民终字第00480号上诉人（原审被告）宜兴市建工建筑安装有限责任公司，住所地江苏省宜兴市环科园茶泉路6号。法定代表人张亚义，该公司董事长。委托代理人罗小蕾，江苏知本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江苏正泽科技实业投资有限公司，住所地江苏省无锡国家高新技术开发区锡东配套园五期B14-1号。法定代表人荣印番，该公司董事长。委托代理人顾旭锋、曹晗婷，江苏开炫律师事务所律师。上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称建工公司）因与被上诉人江苏正泽科技实业投资有限公司（以下简称正泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新硕民初字第0601号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。正泽公司原审诉称：2009年，正泽公司与建工公司签订建设工程施工合同，约定建工公司为正泽公司施工建造厂房。后因建工公司违约，该合同解除，期间人工、材料等费用不断上涨，导致工程续建费用比原合同约定大幅提高，造成正泽公司损失，故要求判令建工公司赔偿工程造价差额损失4500000元。建工公司原审辩称：双方合同经协商解除，正泽公司事后找其他单位负责施工与建工公司无关；合同解除并非建工公司原因，正泽公司事后与他人约定的工程造价无论高低，均不属于损失，即使是损失，因目前无结算依据，也无法确定金额；在以前的生效判决中，法院已支持正泽公司获得了延误工期造成的损失，建工公司无需再行赔偿；正泽公司未按以前的生效判决付清工程款，故本案实际系正泽公司提起的恶意诉讼，要求驳回正泽公司的诉讼请求。原审经审理查明：2009年1月22日，正泽公司与建工公司签订建设工程施工合同书，约定建工公司承建正泽公司位于无锡市新区硕放工业园集中区五期B14-1号地块二期厂房图纸范围内的土建、水电安装工程，工期为2009年2月18日至2009年7月18日（150天），总包价为16000000元，加变更增减项目所发生的约定费用。该合同履行过程中，双方多次发生争议，并解除了原合同关系。2012年3月6日，正泽公司诉讼来院，要求建工公司赔偿已建工程审计费、续建工程造价增加损失、租金损失等。法院于2012年9月作出（2012）新硕民初字第120号一审判决，经上诉二审、申请再审等程序，该判决现已生效。该生效判决认定，根据合同价与中标价测算让利系数为11.98%；建工公司已建工程造价鉴定结果为10467763元（不包含增减项目部分），完成建工公司未建部分的工程造价为10571938元，并认为建工公司未在双方合同之外协商的工期内完成涉案工程，构成违约；正泽公司与建工公司解除施工合同关系后，必须另行寻找第三方施工以完成涉案工程，如因此增加相应的工程造价，正泽公司可向建工公司主张；由于涉案工程尚未完工，正泽公司也尚未向第三方支付剩余工程款，相关鉴定结论仅是评估数额，并未实际发生，故暂不支持正泽公司关于工程造价增加的损失及相关审计费的诉讼请求，正泽公司可待该损失发生后另行主张相应权利。正泽公司与建工公司解除原施工合同后，与丰华建设工程公司（以下简称丰华公司）签订建设工程合同继续建造涉案厂房，双方约定的固定总价为11600000元。诉讼中，正泽公司认为其与丰华公司约定的续建工程造价已经高于鉴定结论载明的续建工程造价，丰华公司仍未在约定期限内完工，后双方又经法院判决解除合同，新的承包商报价又比原来高了数百万元，因此该工程的续建价格不可能再低于原鉴定结论。上述事实，有（2012）新硕民初字第120号判决书、（2013）锡民终字第174号民事判决书、（2013）苏审三民申字第255号民事裁定书及当事人陈述等证据在卷证实。原审法院认为：建工公司因违约行为需赔偿正泽公司续建工程增价损失及相关审计费用。从双方解除合同后工程续建事宜的发展历程来判断，正泽公司所需支付的续建工程造价将高于原鉴定结论所评估的金额，无相关证据证明可能存在相反的情形，故建工公司应支付续建工程增价损失及审计费。建工公司的相关抗辩主张，无事实和法律依据，法院不予支持。关于续建工程增价损失金额，总包价16000000元与已完工造价9213725元（鉴定结论10467763元扣除让利系数11.98%后计算）之间的差额为6786275元，此金额即为按原合同约定正泽公司所应支付的未完工部分的工程价款，鉴定结论所载续建工程造价10571938元，与6786275元相比，高3785663元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，作出判决：一、建工公司于判决发生法律效力之日起十日内支付正泽公司续建工程增价损失3785663元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回正泽公司的其他诉讼请求。案件受理费42800元、财产保全费5000元，合计47800元（此款已由正泽公司预交），由正泽公司负担5715元，由建工公司负担42085元。建工公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决是对原（2012）新硕民初字第120号判决及其二审判决、再审裁定的直接改判。（2012）新硕民初字第120号判决等认定相关鉴定结论只是评估数额，并未实际发生，故对工程造价损失不予支持，而目前案件事实情况与当时相同，涉案工程也未再建完毕，并未有增价的实际发生。2、原审判决无法律依据。双方是协商解除合同，当时尚有部分工程未完工。对未履行部分，上诉人自愿放弃了原合同权利，因此不能要求上诉人赔偿未履行部分的损失。3、原审判决缺乏证据。上诉人至今并不明确一审所依据的鉴定结论内容及来源。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人正泽公司答辩称：1、双方合同解除的原因是上诉人违反了双方约定的工程，因此其应承担相应的违约责任。2、本案所依据的鉴定结论是指（2012）新硕民初字第120号案件中的鉴定结论。目前已完工程的工程远远超过了50%，被上诉人投入的成本超过了920万元，因此必须将工程继续完工，否则将承担更大的损失，故对被上诉人而言，鉴定结论记载的损失是必然要发生的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审对原审查明的事实予以确认。二审另查明：关于本案所涉的未建部分工程造价鉴定系由正泽公司在（2011）新硕民初字第208号案件中提出，法院依法委托无锡长江工程造价事务所有限公司（以下简称长江事务所）进行了鉴定，该案中双方就解除施工合同及和解协议达成先行调解，后正泽公司对其他诉请即赔偿已建工程评估费损失、未建工程损失及迟延交付导致的租金收益损失予以撤回。2012年3月6日，正泽公司又诉讼至原审法院，再次要求建工公司赔偿上述三项损失，原审法院受理案号即为（2012）新硕民初字第120号。在该案审理中，双方均表示对建工公司未建工程的造价审计同意仍旧由长江事务所继续前案（即208号案件，本院注）审计程序，相应的审计结果是否作为本案定案依据由法院决定。2012年7月3日，长江事务所出具了鉴定报告，法院于2012年7月5日向双方进行了送达。二审中，建工公司表示其一直不同意进行上述鉴定，该鉴定记录不具有合法性和真实性，鉴定报告中的项目并非出自双方原施工合同范围，且其公司也没有通知至现场确认，鉴定程序不合法，另该鉴定报告也系他案中产生，本案一审未依法定程序进行，故该鉴定记录不得作为本案证据直接使用。针对建工公司的异议，长江事务所的鉴定人员答复称：因涉案工程的已完工程造价鉴定也是其做的，在做已完工程造价鉴定的过程中，双方当事人都通知去过现场，对当时的现场状况进行过确认，其还保有当时的现场资料，在做未完工程造价鉴定时就没有必要再去现场了，因为都是同样的现场。关于建工公司提出的有关鉴定项目范围的异议，当时该项目是有投标报价书的，在做已完工程造价鉴定时就是结合该投标报价书确定的，未完工程造价鉴定是结合投标报价书扣除已完工程的量来确定的，其中钢结构屋面当时投标报价书中是报的单位面积的一口价，根据现行规范无法确定造价，因此在计算未完工程造价时对屋面工程是结合施工图纸对钢结构屋面计算了相应的工程量，套用定额计算。鉴定采用的计价规则是符合国家规范的，鉴定报告中所有的项目都是双方施工合同范围内的工程。再查明：就涉案工程的续建事宜，正泽公司与丰华公司签订了施工合同后，双方在履行中也产生纠纷，丰华公司于2011年8月底停工，目前双方的纠纷尚在法院处理中。以上事实，有（2011）新硕民初字第208号、（2012）新硕民初字第120号卷宗材料、（2014）新硕商初字第0050-1号民事判决书、调查笔录及当事人陈述等证据予以佐证。本院认为：本案双方虽是以调解的形式解除施工合同及和解协议，但正泽公司当时诉请是以建工公司违约为由要求解除，在调解解除时其也并未放弃向建工公司追究违约责任的权利。建工公司在履约过程未按双方约定的工期完工构成违约已有生效的判决予以确认，因此建工公司应向正泽公司承担违约责任。对正泽公司在本案中所主张的续建工程增价损失，因涉案工程建工公司确实未完工，就未完部分正泽公司也已另找其他施工单位进行了施工，虽然整个工程目前尚未全部完工，但从现在的已完工情况及续建情况来看，正泽公司主张该部分损失必然会产生符合客观逻辑，另已续建部分的损失也已实际产生。对鉴定机构所作的完成建工公司未建部分的工程造价的鉴定结论，建工公司虽提出异议，但结合本案之前双方纠纷的审理情况及鉴定人员的答复，其有关鉴定程序及鉴定内容的异议均难以成立，本院不予采信。结合该鉴定结论所采取的计价依据，原审法院以此来确定续建工程增加损失相对客观合理，故原审法院判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37085元，由上诉人建工公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明代理审判员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一五年六月二十四日书 记 员  徐冬晖