江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)苏06刑终354号上诉人（原审自诉人）喻兵监，男，1972年2月25日出生，汉族，户籍所在地江苏省海门市，暂住地江苏省常熟市。上诉人（原审自诉人）施惠霞，女，1977年8月12日出生，汉族，户籍所在地海门市，现居住地江苏省海门市。原审被告人施慧，男，1982年9月22日出生于江苏省海门市，汉族，大专文化，户籍所在地海门市，现居住地海门市。2014年7月22日因犯行贿罪被海门市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。海门市人民法院审理自诉人喻兵监、施惠霞控告原审被告人施慧犯侵占罪一案，于2016年10月26日作出（2016）苏0684刑初137号刑事判决。原审自诉人喻兵监、施惠霞不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月26日、2017年1月16日公开开庭审理了本案，上诉人喻兵监、施惠霞，原审被告人施慧到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：自诉人喻兵监、施惠霞原系夫妻关系，后离婚。两自诉人于2007年购买海门市海门街道海上名门10栋103室时曾向中国银行海门支行（下称海门中行）借款35万元，还款方式为按月归还贷款本息，由上述房屋作抵押并由某房产开发公司担保。2011年1月前两自诉人共向被告人施慧借款23万元，因无力还款，遂于2011年1月向中国工商银行海门支行（下称海门工行）申请借款49万元，借期1年，以两自诉人名下的海上名门10栋103室作抵押。同年2月1日，海门工行向两自诉人发放贷款49万元，款项随即转入被告人施慧银行账户，其中23万元作为还款，其余26万元暂存于被告人处。同年3月26日，自诉人施惠霞写下委托书一份，委托被告人施慧用上述26万元代施惠霞偿还欠海门中行的贷款，委托书中委托人施惠霞、受托人施慧均签字。自诉人喻兵监、施惠霞向海门工行借款后，按约支付了2012年2月前的利息，并于该月29日归还了本金6439.70元，但未归还余欠本息。海门工行于同年7月起诉，海门市人民法院判决后，海门工行申请执行，因查喻兵监、施惠霞无存款，海门市人民法院于2013年12月裁定终结本次执行程序。2013年1月，海门中行起诉喻兵监、施惠霞和上述某房产开发公司归还借款本息20万余元，判决书除判令债务人承担还款和担保责任外，还认定了喻兵监、施惠霞自2012年2月后未归还过贷款本息的事实。喻兵监、施惠霞在该案审理时未出庭应诉。2013年12月担保人承担保证责任(共还款26万余元)后于2014年2月向海门市人民法院申请执行，要求对两自诉人追偿，海门市人民法院执行部门因喻兵监、施惠霞除被轮候查封的房屋外未发现其他可供执行的财产而于同年7月裁定终结本次执行程序。海门市人民法院认为，《中华人民共和国刑法》第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，是侵占的犯罪行为。两自诉人贷款后，有26万元汇入被告人账户，对于26万元是否已归还两自诉人，当事人间存在极大争议，且现有证据明显对自诉人不利。在此情况下，不能认定被告人施慧有将26万元占为己有的主观故意和事实，故两自诉人要求追究被告人施慧侵占罪刑事责任的诉请不能支持，相应的两自诉人要求被告人返还钱款的诉请也不属于本刑事案件审理范围。两自诉人如仍认为自己对被告人具有民事债权，可通过其他合法途径寻求救济。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条之规定，判决被告人施慧无罪。上诉人喻兵监、施惠霞上诉称：1.一审法院将测谎结论作为判案依据错误。2.上诉人未委托被告人归还所欠徐风雷钱款，请求法院判决被告人犯侵占罪并归还26万元及相应利息损失。本院经审理，确认以下事实：上诉人喻兵监、施惠霞与原审被告人施慧确认，至2011年1月止，两上诉人结欠施慧本息23万元整，因无力偿还，施慧介绍两上诉人以名下的海上名门10栋103室作抵押，向海门工行贷款49万元。同年2月1日，海门工行向施惠霞工行卡(卡号62×××46)发放贷款49万元。同日施慧取得该卡并设置密码，通过其他银行网点分20万元、5万元、5万元、5万元、5万元、4万元、5万元计七笔将该49万元取现后，将该卡退还施惠霞。2011年3月26日，施惠霞、喻兵监曾委托施慧用尚余的26万元代施惠霞偿还海门中行的贷款，双方并在委托书上签字，该委托内容并未履行。两上诉人仍自行支付海门中行贷款本息至2012年1月，后未再还款。海门工行、海门中行分别于2012年7月、2013年1月提起诉讼，要求两上诉人履行还款义务。海门市人民法院于2012年9月14日和2013年6月27日作出（2012）门商初字第0347号、（2013）门商初字第0074号民事判决，分别判令：喻兵监、施惠霞于判决生效后十日返还海门工行借款本金483560.30元、支付利息24136.89元；喻兵监、施惠霞于判决生效十日内归还海门中行借款本金228199.21元及利息13979.55元。上述判决发生法律效力后，案件进入民事强制执行程序。认定上述事实的证据有：两上诉人的诉状及两上诉人和原审被告人庭审中的陈述，海门市人民法院（2012）门商初字第0347号、（2013）门商初字第0074号民事判决书，海门市人民法院（2013）门执字第1703号、（2014）门执字第00506号执行裁定书。原审被告人施慧二审庭审中提供：中国农业银行海门支行户名施慧2011年7月至2011年12月间的对帐明细；本院根据施慧的申请调取户名施惠霞申请贷款的海门工行卡2011年2月1日至2011年7月间的对帐明细。上述证据均经庭审质证，本院予以确认。一审及本院审理中，施慧均认为其不履行委托事项的原因是两上诉人已多次以借款方式将26万元取回，但并未提供相应证据，两上诉人对此未予认可；施慧还提出其已从26万元中帮两上诉人归还徐风雷的欠款8万元，对此其亦未提供两上诉人与徐风雷间债权债务证据及两上诉人委托其还款的证据。二审庭审中，施慧还提供其从中国农业银行海门支行调取的对帐单，其中有三笔款是上诉人施惠霞汇给原审被告人施慧的，分别是2011年7月20日10500元（备注一个月）、2011年9月8日10500元、2011年12月8日20000元，以此证明施惠霞已将26万元从施慧处借走后支付的上述利息。该主张两上诉人同样未予认可，并称如两上诉人将自己的26万元从施慧处取回，无需支付施慧的利息；上诉人施惠霞又辩称该三笔款项是其通过施慧归还徐风雷的欠款。对上诉人喻兵监、施惠霞的上诉理由，本院综合评判如下：⒈关于两上诉人认为心里测试结果法律规定不能作为判定依据，一审法院给予采信是错误的上诉理由，经查，依据1999年9月10日最高人民检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用���题的批复》：CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。因此，测谎结论不具备合法的证据形式，不能作为证据使用。原审法院将华东政法大学刑事司法学院于2016年6月12日的华政2016心测字第18-1号、18-2号、18-3号心理测试分析意见书作为证据予以使用并采信不当，本院予以纠正。两上诉人的该点上诉理由成立，本院予以支持。2.关于上诉人喻兵监、施惠霞要求二审法院认定原审被告人施慧构成侵占罪，返还所侵占的26万元及相关损失共计393503.5元的上诉理由，经查，两上诉人及原审被告人施慧间在施慧取款49万元后，对剩余26万元用途及去向问题存在较大争议，且该争议并非本案刑事诉讼所理涉的范围。两上诉人截取原审被告人施慧取款后应剩余26万元，但回避该款用途和去向存在争议，以此向原审人民法院提起控告，要求追究原审被告人施慧刑事责任，证据不足，对此上诉理由，本院不予支持。本院认为：我国刑事诉讼法规定，案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。本案中，对尚余26万元款项是否归还两上诉人，或是否为两上诉人负担其他债务，亦及有否其他用途和去向，双方之间有较大争议，两上诉人控告证据并未达到法律规定的确实、充分要求，难以认定原审被告人施慧具有非法占有的故意。上诉人喻兵监、施惠霞要求追究原审被告人施慧犯侵占罪的证据尚不充分，故原审根据两上诉人举证和庭审查明的争议内容判决原审被告人施慧无罪是并无不当。��上诉人对原审被告人施慧构成侵占罪的控告，双方应当厘清争议，按照法律规定的要求，进一步提供证据后再行提出控告；其要求返还钱款的诉请，亦可依法自行收集证据，通过民事诉讼途径主张。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈广宇审判员  顾峰峰审判员  杜吉华二〇一七年一月十六日书记员  张全印王静