山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终5534号上诉人（原审原告）：谢元庆，男，1961年8月14日出生，汉族，住山东省济阳县。委托诉讼代理人：王晓震，山东舜尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。主要负责人：姜微，总经理。委托诉讼代理人：孙浩，该公司员工。委托诉讼代理人：晋淑霞，山东豪才律师事务所律师。上诉人谢元庆因与被上诉人紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称紫金保险济南支公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2015)历民初字第1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢元庆及其委托诉讼代理人王晓震、被上诉人紫金保险济南支公司委托诉讼代理人孙浩、晋淑霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢元庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判：紫金保险济南支公司立即支付谢元庆法定节假日加班费18284.81元、休息日加班费156743.45元、带薪年休假工资34373.73元;本案一、二审诉讼费用由紫金保险济南支公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院以考勤记录填报人代某为销售岗人员为由，认为该考勤表不能证明上诉人加班的事实是错误的。因为：1.自被上诉人在济阳设点、筹建支公司成立(成立保险机构从设点、选人、选址、筹建期满至保监局验收批准开业，正式成立注册登记完毕需近二年时间；此系保险行业规律。)至今代某的职务一直是综合内勤，其职责是出单、考勤、报税、值班等，其发放的工资也是按综合内勤发放(之前代某基本工资毎月固定1500元，其他岗位人员每月基本工资都有变化且远高于内勤工资)。2.从上诉人一审提交的代某录音证据也可以证实其职务为综合内勤，决定加班人员、时间和支付加班费及其考勤员都是上级领导(总经理车某某)亲自确定指示安排，考勤表是总经理车某某指定将加班人员名字设定考勤表格内打印好带给代某进行每月考勤，并且每月终了后及时将考勤结果上报给总经理车某某。期间多次申领过加班费，总经理车某某让保存好原始加班记录钱少不了为托词一直拖欠。3.其职务的性质不能仅仅看书面的大概局部记载，更要看其从事的具体工作内容和上级领导指派给的具体工作任务，不能仅凭被上诉人提供劳动合同所记载的工资岗位内容来证明代某职务的性质。员工入职就签订劳动合同且有试用期，签合同是按工作地点或部门填的大概“岗位”，其后具体岗位分工或变动都是不更改己签过合同内容，上诉人本人是支公司经理是山东保监局核准任职管理的金融高级管理人员，其劳动合同也是如此不改动，发放工资也仍用“济南中支前线人员”工资表基层业务部、支公司在内部建称为“前线”业务单位或人员与“后线”人员之分只是工资列支渠道之分，“前线”人员工资可变、多变、拖延性强是常态。4.紫金保险济南支公司辩称2014年5月紫金保险山东分公司转发假勤管理通知，称通知已发送给谢元庆与事实不符，谢元庆的办公OA邮箱系统于2013年7月23日(被免职时)被关闭。谢元庆于2014年2月份正式离职，5月份给谢元庆转发通知能发到吗?谢元庆也不能收到。谢元庆被免职当天，公司全部撤销了谢元庆的QQ和OA邮箱，彻底销毁对公司不利的证据，从此谢元庆就再也看不到更收录不到任何谢元庆需要且有用的资料和证据。更重要的是被上诉人在发放全济南辖区“前线”人员工资，那个时期的基本工资标准、绩效工资标准和工作操行办法都是总经理车某某口头制定传达执行，总经理的权力权限很大，根本没有制度性有效文件。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条明确规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定了加班费纠纷举证责任分配问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。2010年6月1日起施行的鲁高法(2010)XX号文件《关于适用紫金保险济南支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，谢元庆的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。谢元庆向一审法院起诉请求：紫金保险济南支公司向谢元庆支付法定节假日加班费18284.81元、休息日加班费156743.45元、未休年休假加班费34373.73元；本案全部诉讼费用由紫金保险济南支公司承担。一审法院认定事实：谢元庆于2011年10月19日与紫金财产保险股份有限公司山东分公司签订期限为2011年10月19日至2012年10月18日的劳动合同一份，2012年7月3日谢元庆签订劳动合同变更书一份，约定上述劳动合同的履行主体由紫金财产保险股份有限公司山东分公司变更为紫金保险济南支公司。2012年10月19日谢元庆与紫金保险济南支公司签订劳动合同续订书，续订期限为2012年10月19日至2015年10月18日。2014年2月28日紫金保险济南支公司以谢元庆严重违反公司规章制度为由与谢元庆解除劳动合同，并于同日出具解除、终止劳动合同证明。后谢元庆向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求紫金保险济南支公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金47933.83元，2014年6月23日，该仲裁委作出济劳人仲案【2014】117号仲裁裁决书，裁决紫金保险济南支公司支付谢元庆违法解除劳动合同赔偿金12200.44元。2015年2月28日，谢元庆向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：要求紫金保险济南支公司支付2011年11月至2013年6月30日期间延长工作时间加班费18195.31元、法定节假日加班费18284.81元、休息日加班费156743.45元。带薪节假日加班费为2011年、2012年、2013年未休年休假的工资报酬，共计34373.73元。2015年5月4日，该仲裁委作出济劳人仲案【2015】76号仲裁裁决书，裁决紫金保险济南支公司向谢元庆支付2011年11月至2014年6月30日期间法定节假日加班费14187.72元、休息日加班费142582.57元，驳回了谢元庆的其他仲裁请求，谢元庆、紫金保险济南支公司对该裁决均不服，在法定期限内均提起诉讼。本案中，谢元庆提交《紫金保险济南业务三部（济阳）出勤、加班表》证明其加班事实，该表报表人员签字为“代某”，部门经理签字为“谢元庆”。根据紫金保险济南支公司提交的劳动合同显示，代某为紫金保险济南支公司职工，与紫金保险济南支公司签订书面劳动合同，合同约定的工资岗位为保险销售岗。另查明，谢元庆离职前十二个月平均工资为1742.92元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故谢元庆2014年2月28日与紫金保险济南支公司解除劳动关系，故紫金保险济南支公司应支付谢元庆2013年3月1日至2014年2月28日带薪年休假加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，紫金保险济南支公司应支付谢元庆不低于工资百分之二百的工资报酬801.34元（1742.92元/月÷21.75天×5天×2）。谢元庆主张紫金保险济南支公司向其支付2011年11月至2013年6月30日期间延长工作时间加班费、法定节假日加班费、休息日加班费，因仅提交有紫金保险济南支公司保险销售岗人员代某制作并签字的考勤表作为证据，没有其他证据佐证，故认定谢元庆存在加班事实证据不足，一审法院不予支持。济劳人仲案【2015】76号仲裁裁决书驳回了谢元庆要求紫金保险济南支公司支付延长工作时间加班费18195.31元的仲裁请求，谢元庆未在法定期限内对此项请求提起诉讼，视为对该项仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司于本判决生效之日起10日内支付原告谢元庆带薪年休假工资801.34元；二、驳回原告谢元庆要求被告紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司支付法定节假日加班费18284.81元、休息日加班费156743.45元的诉讼请求；三、驳回原告谢元庆超出部分的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谢元庆提交如下证据：证据1、济阳县地方税务局2016年1月19日出具的《税务登记表》一份及代某的会计资格证书复印件1份。拟证明代某是上级公司注册备案的济阳支公司主要机构框架人员之一（综合内勤岗位），其职责之一也是登记确认的办税人员。同时证明上诉人谢元庆是济阳支公司的法定代表人；财务负责人张某是上级公司财务部人员兼任。证据2、2011年11月-2013年2月保单原件十一份。拟证明该证据的制单人处记载的均是代某，代某的实际岗位是综合内勤岗。证据3、济南市劳动人事争议仲裁委员会《庭审笔录》(时间为2016年6月2日)一份。拟证明代某的岗位是综合内勤岗，其职责之一就是考勤，裁决支持了加班费。同时证明共同加班的事实及业务岗位兼理赔人员褚某某已领取了加班费的事实。证据4、紫金保险山东分公司文件《关于紫金财产保险股份有限公司济南市济阳支公司开业的请示》一份及中国保监会山东监管局《山东保监局关于紫金财产保险股份有限公司济南市济阳支公司开业的批复》一份。拟证明设立济阳支公司是需要一个长期的过程，程序非常复杂漫长，且在《关于紫金财产保险股份有限公司济南市济阳支公司开业的请示》中，自初始筹建各岗位人员的安排作为该文件的附件已由被上诉人保存及上报保监局，并请求人民法院要求被上诉人出示，该岗位表上代某的岗位即是综合内勤岗。证据五《工资表》一份。拟证明代某的工资是以综合内勤岗位发放工资，也是固定的，业务人员的工资每月都不同。以此更可以证明代某的工作岗位即是综合内勤岗位。证据6、《岗位公开信息表》一份。拟证明从紫金保险的网络上可以查询到代某的工作岗位是综合内勤。证据7、济南市劳动人事争议仲裁委员会开庭通知一份及此案庭审笔录一份。拟证明此仲裁案是合议审理，有三名专业专职仲裁员慎重裁决的，具有高度确切性。证据8、工资表原件和岗位公开信息表网页截图(谢元庆找人在公司行政人事处电脑里截的图存在U盘)，拟证明代某的岗位是综合内勤。证据9、济南市劳动人事争议仲裁委员会（2016）212号裁决书，该裁决书第八页已经认定代某的岗位是综合内勤岗，代某和被上诉人的纠纷形成就是因为从综合内勤岗调到销售岗，代某不愿意所造成的。经质证，紫金保险济南支公司发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议。该份证据显示的发证时间是2013年6月18日，该证据的录入时间是2013年7月11日，当时正在成立济阳支公司，代某、谢元庆是济南业务三部的保险销售人员。将二人派往济阳筹备济阳支公司的相关工作，但是并不改变二人的保险销售人员身份，该份证据中显示的代某办税人员只是为了成立支公司业务需要，并不能证明其负责济阳支公司的人员考核。对证据2十一份保单的真实性无异议，当时济阳支公司还没有成立，虽然制单处标有代某，但代某仍然是济南业务三部的销售人员。因此该份证据达不到上诉人想要证明代某是综合内勤的目的。对于证据3，该份庭审笔录的真实性无异议，但对其证明目的有异议。依据该庭审笔录出具的裁决书因原被告双方不服起诉至历下法院，并没有产生法律效力，也无法确认代某的岗位是综合内勤岗，更没法确定代某的职责是负责考勤，更不能证明共同加班的事实。对证据4的真实性无异议，但证据中并没有关于代某是综合内勤岗的任何认定。对证据5的真实性无异议，该份证据能够证明代某每月的工资应由绩效工资（保险代理费）每月数额均不一样，该份证据抬头部分也显示是紫金保险前线人员薪筹；盖有紫金财产保险股份有限公司山东分公司人事行政部印章的代某工资表是被上诉人为代某办理保险所交纳的计费依据。对证据6的真实性有异议，该份证据因为是打印件与公司关于代某岗位的实际不符，所以该份证据不予认可。对证据7无异议。但不同意上诉人的证明内容。济南历下区人民法院作出的民事判决书也同样是经过合议，应该更为客观公正。对证据8，对U盘保存内容真实性有异议，该份截图不能显示是与被上诉人有关系，也不能证明代某是综合内勤岗位。对于工资表原件真实性无异议，该份证据在标题部分显示代某是保险前线人员薪酬，从工资的内容可以看出代某是销售代理人员工资的薪酬结构与被上诉人公司综合内勤的工资结构不同，综合内勤岗的工资结构不包括团队及其他费用、绩效，绩效是指销售人员的销售业绩提成，代某工资表中团队及其他费用、业绩正是被上诉人公司保险销售人员工资的销售奖励。同时，以上两份证据不符合民事诉讼法关于新证据的标准，不能在二审中作为新的证据予以采信。对于证据9、对该份证据的真实性无异议，但该份证据因为双方当事人都对结果不满意而提起诉讼，现在在一审审理过程中，该裁决书并未生效。在该裁决书中被上诉人对于代某岗位的调整与该案中上诉人主张的2011年11月至2013年6月份这期间代某的岗位并不矛盾，2011年11月至2013年6月期间代某是紫金保险济南支公司的保险销售人员，无权对任何人做考勤记录。之后被上诉人因工作对代某进行过岗位调整，但调整时间与本案无关。二审中查明，谢元庆于2015年1月27日签字确认的紫金保险济南中支员工谢元庆补发工资明细表载明“备注：员工谢元庆2013年8月至2014年2月未出勤工作，2014年2月28日我司与谢元庆解除劳动合同，依据相关规定，现补发其未出勤期间工资(济南市最低工资标准)并扣除社保公积金个人部分。2013年6月-7月按4500／月补发工资”。关于考勤问题，谢元庆主张代某手工考勤，不需要本人签名，只考勤谢元庆和代某两人，其他人员不需要考勤，每月报一次考勤。另，关于工资构成问题，谢元庆主张其工资由基本工资、绩效工资及福利构成，还主张基本工资是固定的，与出勤天数无关，基本工资是岗位工资和职务工资，根据完成业务情况领绩效。又，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是紫金保险济南支公司应否支付谢元庆2011年11月至2013年6月期间法定节假日加班工资、休息日加班工资及年休假工资。关于紫金保险济南支公司应否支付谢元庆法定节假日加班工资及休息日加班工资问题。首先，谢元庆主张紫金保险济南支公司安排其在2011年11月至2013年6月期间的法定节假日及休息日加班，对此，紫金保险济南支公司不予认可，谢元庆未提交充分有效证据证明上述主张，本院不予采信。其次，谢元庆提交的出勤、加班表，没有其他有效证据佐证其真实性；2012年4月份的出勤、加班表载明周末加班“10天”，而2012年4月份周末天数为9天；2012年7月份的出勤、加班表载明周末加班“10天”，而2012年7月份周末天数为9天。最后，谢元庆未提交有效证据证明其提交的出勤、加班表系当时形成。综上，谢元庆提交的证据不足以证明紫金保险济南支公司安排其加班以及存在加班的事实，其主张加班工资无事实依据，一审法院未支持谢元庆关于法定节假日加班工资及休息日加班工资的诉讼请求，并无不当。关于紫金保险济南支公司应否支付谢元庆年休假工资问题。首先，根据谢元庆签字确认的紫金保险济南中支员工谢元庆补发工资明细表，谢元庆在2013年8月至2014年2月期间未出勤工作，处于未上班状态。其次，谢元庆与紫金保险济南支公司解除劳动关系时间为2014年2月28日，谢元庆主张2013年3月1日之前的年休假工资，已超过仲裁时效，一审法院仅支持2013年3月1日至2014年2月28日期间带薪年休假加班工资，并无不当。综上所述，谢元庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢元庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  王立强代理审判员  曹 慧二〇一七年一月十日书 记 员  孙培培