辽宁省调兵山市人民法院民 事 判 决 书(2015)调民一初字第00153号原告吴某，男，满族。委托代理人曹某，系调兵山市某法律服务所法律工作者。被告铁岭某房地产开发有限责任公司，住所地铁岭市。（未到庭）法定代表人周某，系该公司经理。原告吴某诉被告铁岭某房地产开发有限责任公司（以下简称某公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴某及其委托代理人曹某到庭参加诉讼，被告某公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告吴某诉称，原、被告于2009年5月口头达成协议，由原告承建被告某公司开发的调兵山某1#、2#住宅楼及车库，2009年8月31日，原告和被告签订了某住宅楼综合新建工程施工合同补充条款，原告包工包料负责施工，合同还约定了其他条款。2009年7月原告开始施工，2010年8月两栋楼及车库全部竣工，交付给原告使用。本案工程总造价3000000元，后期被告变更施工内容，增加了两栋楼的工程量，增加工程部分造价359400元，因此本案工程总造价3359400元。被告先后给付原告现金544500元，给付原告材料款1465766元，合计给付原告工程款2010266元，而（2014）调民一初字第491号民事判决中计算公式是被告欠原告吴某463634元（3359400元-2010266元-585500元-300000元），原告不服（2014）调民一初字第491号民事判决中一审扣原告585500元中，含维修金150000元，水泥款110000，热力表款38000元，计298000元，这款本应归原告所有。原告多次向被告索要，被告不允并不接电话，既没说法，也不答复，无奈诉至法院请求法院判令（2014）调民一初字第491号民事判决中漏判部分，其中维修金150000万元，水泥款110000，热力表款38000元，计298000元，诉讼费由被告承担。被告某公司未到庭、未答辩。原告吴某为支持自己的主张提供如下证据，被告某公司未到庭未能对原告吴某提供的证据进行质证，本院对原告吴某提供的证据进行了认证：1、承揽合同补充条款复印件一份，（原件在（2014）调民一初字第491号卷宗中），证明补充条款第三项约定被告应返还工程质量维修金150000元。本院认为，被告某公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，其行为应视为对其诉讼权利的放弃，结合原告吴某所举2号、3号证据，对原告吴某的证明目的予以确认。2、（2014）调民一初字第491号民事判决书复印件一份（与原件核对一致，原件退回），证明该判决中多扣了维修金150000元，水泥款110000元，热力表款38000元，计298000元。本院认为，根据证人王某某的证言和王某某向本院提交的欠条复印件，因水泥款的欠条为原告吴某向证人王某某出具，故本院对原告吴某关于水泥款的证明目的不予确认，结合结合原告吴某所举1号、3号证据，对原告吴某的关于维修金和热力表款的证明目的予以确认。3、明细表一张（在2014调民一初字第491号庭审中也曾举证），证明被告某公司陈某给我写了一份明细表，扣除了维修金150000，水泥款110000，热力表款38000元，水泥款是我找的人给某公司拉的水泥款，这个钱应该是某公司给。本院认为，根据证人王某某的证言和王某某向本院提交的欠条复印件，因水泥款的欠条为原告吴某向证人王某某出具，故本院对原告吴某关于水泥款的证明目的不予确认，结合结合原告吴某所举1号、2号证据，对原告吴某的关于维修金和热力表款的证明目的予以确认。4、证人王XX证言一份，证明水泥是证人王XX拉的。证言内容为“我是开建材商店的，某公司在某宾馆对面盖楼，某公司要水泥，我给他们送的水泥，送水泥当时没有付款，约定是盖完楼以后给我付款，我与某公司没有协议，当时是某公司的陈某让我给他拉水泥，都是口头约定的，事后给我写了一个欠条，欠条是吴某给我写的（欠条复印件我向法庭提供，原件没带），某公司给我打电话说让吴某给我写欠条，以后某公司再把钱给我。”本院认为，被告某公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，其行为应视为对其诉讼权利的放弃，故原告吴某以上所举证据能证明原告吴某曾起诉杨XX和被告某公司索要工程款，在本院（2014）调民一初字第491号民事判决书中，根据原告吴某提供的明细表，该判决以原告吴某自认应扣除585500元而将该款从应付款中扣除，而（2014）调民一初字第491号民事案件庭审中原告吴某表述的意思为仅同意扣除该明细中除维修金、水泥款、热力表款以外的其他费用，如要扣除此部分费用，应由被告举证证明，但被告未举证证明。本次起诉，因工程已于2010年8月交付，符合合同补充条款中关于返还维修金的条件，根据原告吴某提供的1、3号证据，被告某公司还应给付原告吴某维修金150000万元和热力表款38000元。因证人王XX提供的欠条复印件为原告吴某向其出具，故原告吴某关于被告某公司应给付水泥款110000元的证明目的不能成立。被告某公司未向本院提供证据。依据上述有效证据及当事人当庭陈述，本院认定如下事实：杨XX与被告某公司系挂靠关系。原告吴某曾起诉被告某公司和杨XX索要工程款。本院于2014年10月20日作出（2014）调民一初字第491号民事判决书，判决杨XX给付原告吴某工程款433634元，被告某公司承担连带责任。宣判后，原告吴某和被告某公司及杨XX均未上诉，现该判决已经生效。2015年1月，原告吴某再次起诉被告某公司和杨XX，认为（2014）调民一初字第491号民事判决书中工程款的计算方式错误，未将维修金150000元，水泥款110000元，热力表款38000元共计298000元计算入应付工程款。后因原告吴某找不到杨XX，导致杨XX的传票无法送达，原告吴某在立案送达阶段对杨XX撤回起诉。另查，根据原告吴某提供的承揽合同补充条款、2014）调民一初字第491号民事判决书和明细表，被告某公司应给付原告吴某维修金（工程质量保修金）150000元，热力表款38000元，合计188000元。本院认为，虽本院（2014）调民一初字第491号民事判决书中，确认的给付责任主体为杨XX，但是作为被挂靠方的本案被告某公司，既然接受了杨XX的挂靠，就应对挂靠人杨XX进行严格的审查和管理，在收取挂靠利益的同时，也应承担挂靠所带来的风险，在杨XX下落不明的情况下，应由被告某公司向原告吴某履行给付责任。本案中，被告某公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，其行为应视为对原告吴某诉讼请求的认可和对其自身诉讼权利的放弃，因证人王某某向本院提供的欠水泥款的欠条复印件为原告吴某向证人王某某出具，故本院对原告吴某关于水泥款110000元的请求不予支持，对维修金150000元和热力表款38000元的请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告铁岭某房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付原告吴某人民币188000元。案件诉讼费5770元（原告已预交），由原告吴某承担2000元，被告被告铁岭某房地产开发有限责任公司承担3770元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。审 判 长 李 燕人民陪审员 高 杰人民陪审员 ＸＸ艳二〇一五年六月九日书 记 员 盛 丽附：法律条文及送达时间《中华人民共和国合同法》第八十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。