浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙嘉民终字第358号上诉人（原审原告）：浙江恒联建设有限公司。法定代表人：蔡永华。委托代理人：郎元根。被上诉人（原审被告）：浙江阿尔泰装饰五金制品有限公司。法定代表人：胡雯。委托代理人：倪清华、李斌。上诉人浙江恒联建设有限公司（以下简称恒联建设公司）与被上诉人浙江阿尔泰装饰五金制品有限公司（以下简称阿尔泰装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2011）嘉善民初字第2490号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年7月12日受理后，依法组成合议庭，于2012年8月28日公开开庭审理了本案。恒联建设公司的委托代理人郎元根，阿尔泰装饰公司的委托代理人倪清华、李斌，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理认定：双方当事人曾在2011年订立一份以阿尔泰装饰公司为发包人、恒联建设公司为承包人的建设工程施工合同。合同第一部分载明：工程名称为阿尔泰装饰公司二期新建厂区工程，工程地点在干窑镇开发区，工程内容是阿尔泰装饰公司土建及室内水电安装工程，合同开工日期2011年2月1日（实际开工日期以开工报告为准），竣工日期2012年3月31日，合同价款2536万元。合同订立时间2011年1月17日，合同约定“签字盖章后生效”，后双方在合同上均盖有双方各自公章，但无具体经办人签字。合同第三部分专用条款第35条就发包人违约责任约定为“本合同通用条款24条约定发包人违约应当承担的违约责任：由发包人赔偿承包人合同总价20%的违约金，如给发包人造成损失大于违约金，按实际损失赔偿给承包人。”而合同第二部分第24条系就关于工程预付款支付及违约支付所应当承担的违约责任所作的约定。合同签订后，所涉案的建设工程无实际开工的开工报告或开工通知，也无实际开工建设。2011年12月8日，恒联建设公司向阿尔泰装饰公司发出解除合同通知。原审法院另经认定：阿尔泰装饰公司系外国自然人独资的有限责任公司，注册登记时间是2008年6月9日。所涉及项目申请报告已经嘉善县经济贸易局于2007年12月28日核准【善经贸技核（2007）206号】。2011年12月16日，恒联建设公司以“组建了项目管理班组和施工队伍，准备相应的施工机械设备，并与相关的材料供应商签订了订货合同，因阿尔泰装饰公司未及时办理相关施工手续，造成工程不能开工，且也未按约向恒联建设公司预付工程款，致使本合同无法履行”为由诉至原审法院。请求解除双方当事人之间的建设工程施工合同关系，阿尔泰装饰公司赔偿恒联建设公司违约金507.2万元。阿尔泰装饰公司在原审中答辩称：一、涉案合同是阿尔泰装饰公司为了将美元兑换人民币结汇而签订的虚假合同，而非真正意义上的施工合同。阿尔泰装饰公司因属于外商独资企业，所有建设投资和注册资本均以外汇形式注入公司外汇账户。但是国家对外汇管理比较严格，阿尔泰装饰公司在嘉善县干窑镇投资办厂，需要使用大量的人民币。早在阿尔泰装饰公司进入嘉善干窑投资时，干窑镇政府就专门安排人员给阿尔泰装饰公司提供相关服务。在安排人员的介绍和帮助下才签订这份所谓的施工合同，用来换取外汇。恒联建设公司以此合同来起诉属恶意诉讼。二、从合同内容上看也是虚假的、无效的。1、合同金额达2500万之多，通常应当经过招投标报价、竞标等环节，而本案中，恒联建设公司仅仅提供一份合同，这与通常交易习惯不符合。2、本案合同订立的开工时间为2011年2月1日，该日期为农历春节期间，不符合用工规律，与常理相悖，显然是不真实的。再者，本工程需要打桩，签订合同时桩基也没有打，打桩需要时间，即使签订合同时就开始打，也不可能在2011年2月1日打完，这正好印证了恒联建设公司签合同的随意性，对建设工地状况根本不了解。3、本案合同是包死价，恒联建设公司没有审查合格的施工图，如何能得出如此精确的数据等等。4、合同约定：自双方签字盖章生效，但本合同仅有盖章而没有法定代表人或其授权代表的签字，应当还没有生效。再说如此大的工程恒联建设公司竟没有经办人，也不核实阿尔泰装饰公司经办人及其相应的权限。综上，请求确认合同无效，驳回恒联建设公司的诉讼请求。原审法院审理认为：双方当事人的建设工程施工合同，依约成立，现无证据能认定该合同存在无效之情形。但在合同签订后，涉案建设工程无开工通知或开工报告，也未实际建设施工，故该合同尚未实际真实履行，现恒联建设公司要求解除合同，而阿尔泰装饰公司对此也未表示异议，予以照准。因该合同对合同不实际履行如何承担违约责任没有明确之约定，且恒联建设公司所提交相关实际损失的证据也不足，难以认定因解除合同给其造成的实际损失，故对恒联建设公司要求阿尔泰装饰公司承担违约金之诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、恒联建设公司与阿尔泰装饰公司2011年1月17日签订的《建设工程施工合同》于2011年12月8日解除；二、驳回恒联建设公司要求阿尔泰装饰公司支付违约金5072000元之诉讼请求。案件受理费47304元，财产保全费5000元，合计52304元，由恒联建设公司负担。判决宣告后，恒联建设公司不服，向本院提出上诉称：一、涉案合同合法有效，对此原审法院已作认定。阿尔泰装饰公司未按合同约定在合同签订后60天内支付工程预付款196万元，且擅自将桩基工程发包给他人施工，构成违约。二、恒联建设公司在签订合同后，为履行合同义务而组建了施工班子，并支付了民工工资14万元。与第三人签订的材料供应合同，因建设工程施工合同的解除而解除，恒联建设公司支付给第三人的定金182万元被没收。因工程迟迟未开工，造成恒联建设公司机械设备闲置损失。因合同的解除，恒联建设公司还损失了可得利益。恒联建设公司要求阿尔泰装饰公司赔偿合同总价的20%违约金，有事实和法律依据。请求撤销原判，改判照准恒联建设公司一审提出的诉讼请求。阿尔泰装饰公司在二审中答辩称：涉案合同签订的过程，恒联建设公司始终未能说清楚。合同中无双方经办人员签字，明显是先盖公章，后添加内容。涉案合同是双方在签订用于换汇的那份建设工程合同时，对方利用阿尔泰装饰公司会计对公章的保管不善，在空白合同上加盖了阿尔泰装饰公司的公章，因此涉案合同是无效的。请求对涉案合同的签字和盖章时间进行鉴定。退一步讲，即使涉案合同有效，阿尔泰装饰公司虽有迟延支付预付款的过错，对方未进行催告，阿尔泰装饰公司不构成违约。相反，恒联建设公司单方解除合同，应承担违约责任。二审中，恒联建设公司提供了以下证据：1．嘉善县经济贸易局（2007）206号《关于同意浙江阿尔泰装饰五金制品有限公司（独资）项目申请报告的核准批复》、（2009）33号《关于同意浙江阿尔泰装饰五金制品有限公司增资项目申请报告的核准批复》，证明涉案合同所涉建设项目通过了审批核准之事实；2．土地使用权证1份，证明阿尔泰装饰公司于2010年6月10日取得项目所需土地的使用权的事实；3．建设用地规划许可证1份，证明恒联建设公司于2011年7月11日获得建设用地许可证的事实；4．建设工程规划许可证1份，证明恒联建设公司于2011年10月31日取得建设工程规划许可证的事实；5．工程设计变更联系单1份，证明阿尔泰装饰公司委托海宁市建设设计院有限公司设计工程图纸，并对工程名称进行变更的事实；6．工程预算书费用汇总表1份，证明涉案工程造价为29154342元之事实；7．工程报价书1份，证明恒联建设公司对工程的报价为2536万元之事实；8．照片10张，证明阿尔泰装饰公司已对桩基工程进行了施工的事实。阿尔泰装饰公司质证意见：上述证据不属于新的证据。对证据1-4的真实性无异议，建设用地规划许可证和建设工程规划许可证分别于2011年7月、10月才取得，故不可能在2011年1月就签订工程施工合同；对证据5无异议；证据6、7是恒联建设公司单方制作，不具有证明力；证据8无异议。本院认证意见：恒联建设公司提供的上述证据，无证据表明恒联建设公司在一审中故意不提供，故不存在拖延举证的明显情节，可以作为二审中的“新的证据”。证据1-4，来源于相关主管机关的档案，与本案有关联性，予以认定；证据5、8，阿尔泰装饰公司无异议，予以认定；证据6-7，是恒联建设公司二审期间制作，恒联建设公司未提供证据证明该组证据在涉案施工合同签订后恒联建设公司即编制完成并存档于电脑，故其真实性不能认定。经审理，本院除对原审认定的事实予以确认外，另认定：恒联建设公司向原审法院所提供的施工图纸，无设计单位盖章。涉案合同所涉工程项目的施工图设计文件审查，于2011年4月22日才由建设主管部门受理。建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，阿尔泰装饰公司分别于2011年7月、10月才取得。本院认为：涉案建设工程施工合同，虽盖有双方当事人公章，但综合在案证据，该合同是否阿尔泰装饰公司的真实意思表示，存在诸多疑点。首先，涉案工程合同载明的金额达2536000元之巨，但合同签章栏内除双方盖章外，并无双方法定代表人或委托代理人签名；合同中未载明监理工程师以及发包方派驻的工程师，也未载明乙方项目经理；施工面积等承包人承揽工程项目之具体内容，也均未有明确载明。合同约定开工日期为2011年2月1日，该日为的农历十二月廿九。合同中虽有“实际开工日期以开工报告为准”之约定，但将除夕前一天约定为开工日期，也明显有违工程施工之交易惯例，反而显示当事人对开工日期的填写具有很大的随意性。针对金额2500余万元的建设工程，当事人之间签订合同如此草率，这明显有违交易常理。庭审中，恒联建设公司对合同的订立过程陈述模糊其词，对合同中上述空缺的重要内容也不能予以明确，故足以使人对涉案合同的真实性和合法性产生合理怀疑。其次，恒联建设公司向原审法院提供的施工图，并未加盖设计单位的印章，并不是可以使用的合格施工图，且证据的来源不明，故原审法院对此不予认定正确。阿尔泰装饰公司的厂房、车间等建设项目，建设主管部门对施工图审查的受理时间为2011年4月22日。施工图经建设主管部门认定的施工图审查机构审查合格后，才能交付使用。在此之前，并不存在可以使用的合格施工图。恒联建设公司作为专业工程施工企业，根据一份不合格的施工图编制预算，进行报价，明显不合常理。再次，恒联建设公司陈述其在合同订立后，即组建了施工班子，后用现金形式支付了2011年2月、3两个月的民工工资各7万元。又准备了施工机械、设备，且预订了钢材、水泥、砂石料、砖块、铝合金门窗等施工材料，并向材料供应商预付了合计182万元的定金。对上述事实，本院无法认定其真实性。关于民工工资，恒联建设公司并不能举证证明其在合同订立后组织了工班子，现场施工用房也未搭建，恒联建设公司向原审提供的“领（付）款凭证”中，除了有领款人“陈壮兴”的签名外，“核准人”和“证明人”栏内并无相关负责人员和财务经办人员签名。恒联建设公司也未提供民工工资清单，以及陈壮兴收到该14万元的现金收条等证据予以佐证，故该事实存在重大疑问，不能予以认定。关于施工机械设备，恒联建设公司在二审中承认施工机械设备并未进场，故不存在闲置问题。关于施工材料的采购问题，恒联建设公司提供的5份材料买卖合同以及5份“撤销合同协议书”中签章栏内，恒联建设公司一方仅加盖公章，并未有经办人员签名落款；恒联建设公司称其已支付的相应5笔定金，均以现金形式支付，但从收款收据看，最少10万元，最多一笔120万元，用现金支付，几无可能。上述5份材料采购合同，在2011年12月7日一天内全部撤销完毕，定金186万元全部由合同相对方没收，不合常情。涉案合同虽盖有阿尔泰装饰公司的公章，但阿尔泰装饰公司针对其拟建设的项目，于2011年4月22日才由建设主管部门受理施工图审查，建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也分别于2011年7月、10月才取得。在上述工作完成前数月的2011年1月17日，阿尔泰装饰公司即与恒联建设公司签订“签字盖章后立即生效”的工程施工合同，并承诺合同签订后三日内提供完整施工图，60天内支付196万元预付款，不付款要向恒联建设公司支付合同总价20%，计507.2万元的违约金，基本不存在可能性。鉴于涉案合同的订立过程、内容以及恒联建设公司陈述的己方履行合同的事实在重大疑点，根据现有证据，本院不能认定涉案合同的真实性和合法性。恒联建设公司据此合同向阿尔泰装饰公司主张违约责任，本院不予支持。阿尔泰装饰公司申请的对涉案合同盖章和行文的先后时间予以鉴定，已无必要。原审驳回恒联建设公司的诉讼请求正确，但认定合同成立，依据不足。对此，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、撤销嘉善县人民法院（2011）嘉善民初字第2490号民事判决；二、驳回浙江恒联建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费47304元，财产保全费5000元，合计52304元；二审案件受理费47304元，均由浙江恒联建设有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  杨迪虎审 判 员  谭 灿代理审判员  陈 远二〇一二年九月十一日书 记 员  吴李琳