江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第2715号上诉人（原审原告）吴兴红，女，1974年8月7日生，汉族。委托代理人周六八，江苏袁胜寒律师事务所律师。委托代理人徐剑峰，江苏袁胜寒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京大东玩具有限公司，住所地南京市六合经济开发区龙兴路1号。法定代表人张洪流，男，1967年9月19日生，汉族，南京大东玩具有限公司总经理。委托代理人王俊，江苏六骏律师事务所律师。上诉人吴兴红与被上诉人南京大东玩具有限公司（以下简称大东玩具公司）追索劳动报酬、社会保险纠纷一案，南京市六合区人民法院于2015年3月18日作出（2015）六沿民初字第98号民事判决，吴兴红对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年5月4日立案受理。本院依法组成合议庭于2015年5月28日、6月4日公开开庭审理了本案，上诉人吴兴红及其委托代理人周六八、徐剑峰，被上诉人大东玩具公司的法定代表人张洪流及其委托代理人王俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明，吴兴红于2014年10月30日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年12月19日，吴兴红不同意仲裁委员会继续审理，该仲裁委员会于当日作出仲裁决定书，决定终结审理该案。吴兴红于2014年1月4日向法院起诉，请求判决大东玩具公司支付其2014年3月至10月的工资11840元、2014年3月周末加班工资544元；为其补缴2014年3月至10月的社会保险费。大东玩具公司辩称，2014年3月底，吴兴红仍然与南京丰富工艺品有限公司（以下简称丰富公司）存在劳动关系，且在丰富公司上班。吴兴红与大东玩具公司在此期间未建立劳动关系，吴兴红未在大东玩具公司上班或提供劳动，请求法院驳回吴兴红的诉讼请求。一审中，吴兴红主张其于2014年3月起与大东玩具公司建立劳动关系，在大东玩具公司工作，并提供劳动合同、2014年3月份考勤表予以证明。经质证，大东玩具公司认为，劳动合同不能证明双方已经建立了劳动关系。2014年3月中旬，由于丰富公司严重亏损面临关门停业，丰富公司希望大东玩具公司能够接收其单位的员工，大东玩具公司为了减少社会矛盾打算聘用丰富公司的职工，故将部分盖好章的空白劳动合同交给丰富公司，要求丰富公司的职工尽快至大东玩具公司工作。但吴兴红拒绝至大东玩具公司上班，也未将劳动合同归还大东玩具公司，并且自2014年3月25日起开始围堵大东玩具公司大门，一直延续到2014年4月14日。故吴兴红持有的劳动合同不能成为双方建立劳动关系的事实要件，双方并未建立劳动关系。关于考勤表，截止到2014年3月底，吴兴红仍然是丰富公司的员工，该考勤表实际是对丰富公司职工的考勤，只是丰富公司直接使用了大东玩具公司现有的格式化考勤表。丰富公司与大东玩具公司系两家全日制生产型企业，吴兴红不可能同时与两家全日制生产型企业建立劳动关系。大东玩具公司主张未与吴兴红建立劳动关系，并提供吴兴红与丰富公司的仲裁裁决书、（2014）六执字第1823号执行和解协议、大东玩具公司2014年3月与4月工资表及考勤表、部分原丰富公司到大东玩具公司工作职工签订的劳动合同、手机短信、证人祁某的证言、南京电视台《法制现场》栏目视频资料予以证明。经质证，吴兴红对仲裁裁决书和执行和解协议真实性认可，但对该证据的证明目的不予认可。认为其在仲裁时并未主张2014年3月工资，执行和解协议只是达成的笼统的协议，并不包含其2014年3月的工资。对于工资表、劳动合同、考勤表、短信的真实性不予认可。证人祁某的证言存在矛盾。南京电视台《法制现场》栏目视频资料，能够证实其自2014年3月1日起在大东玩具公司工作。原审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、双方有无建立劳动关系；二、大东玩具公司是否应当支付吴兴红2014年3月至10月的工资及2014年3月的加班费；三、大东玩具公司是否应为吴兴红补缴社会保险费。关于第一项争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及第十条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。即劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件，而是以存在实际用工行为为前提。大东玩具公司提供的仲裁裁决书及执行和解协议，证实吴兴红与丰富公司于2014年3月27日解除劳动关系，丰富公司支付吴兴红至解除劳动关系时的经济补偿金及劳动报酬。此事实表明吴兴红为丰富公司提供劳动至2014年3月27日止。虽然吴兴红提供的劳动合同能够证明双方签订了书面劳动合同，有建立劳动关系的意思表示；以及双方签订的劳动合同起始时间为2014年3月1日，但吴兴红在2014年3月27日前未向大东玩具公司提供劳动，其提供的考勤表实为其在丰富公司劳动的考勤。结合《法制现场》视频资料及证人祁某的证言能够确认，因丰富公司租用大东玩具公司的厂房生产，大东玩具公司与丰富公司在同一个厂区，但车间各不相同。2014年3月底，因职工与丰富公司就解除劳动关系所涉经济补偿产生矛盾，包括吴兴红在内的25名丰富公司的职工于2014年3月底至4月15日左右围堵大东玩具公司大门，造成大东玩具公司在此期间未正常生产，故吴兴红于此期间也未向大东玩具公司提供劳动。且吴兴红在诉状中亦称，2014年4月大东玩具公司以业务不好为由让其回家休息至今。故吴兴红自2014年3月1日至今未向大东玩具公司提供劳动，大东玩具公司与吴兴红之间没有实际用工的事实，双方并未建立劳动关系。关于第二项争议焦点，因双方未建立劳动关系，吴兴红要求大东玩具公司支付工资及加班费的请求，无事实和法律依据，不予支持。关于第三项争议焦点，因补缴社会保险费不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故法院不予理涉。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：驳回吴兴红的诉讼请求。宣判后，吴兴红不服，向本院提起上诉称，1.原审法院认定事实错误。吴兴红在一审中提供的劳动合同及考勤表足以证明其与大东玩具公司在2014年3月建立劳动合同关系，并提供劳动，故大东玩具公司应当支付其相应劳动报酬。吴兴红为在案件执行中获得经济补偿金等，而在执行和解协议中作出让步。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零七条的规定，吴兴红在执行和解中作出的让步不能作为本案对其不利判决的依据。故原审法院忽略上述事实，判决双方自2014年3月起未建立劳动关系错误。2.吴兴红在丰富公司工作的地点、时间、工作性质均与大东玩具公司一致，且从事的工作也无任何变化，因此，大东玩具公司与丰富公司系关联企业。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销原审判决，改判大东玩具公司支付吴兴红2014年3月至10月期间的工资11840元、2014年3月的加班工资544元及为吴兴红补缴2014年3月至10月期间的社会保险。被上诉人大东玩具公司辩称，1.虽然吴兴红在一审中提供了劳动合同、考勤表，但吴兴红并未实际提供劳动，双方之间不存在劳动关系，故吴兴红请求支付2014年3月至10月期间的工资、2014年3月的加班工资及补缴2014年3月至10月期间的社会保险，缺乏依据。关于执行和解协议的问题，因吴兴红与丰富公司之间达成的执行和解协议，并未否认吴兴红与丰富公司在2014年3月27日前仍然存在劳动关系的事实，故吴兴红认为不应以执行和解协议作为本案判决依据的主张，缺乏依据。2.大东玩具公司与丰富公司均系独立的法人企业，丰富公司租赁了大东玩具公司部分厂房从事玩具生产，两公司之间并非关联公司。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，吴兴红在南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会宁六劳人仲案（2014）300号仲裁案件中，主张其经济补偿金的工作年限应自2010年5月至大东玩具公司工作时起计算，丰富公司应支付其经济补偿金及2013年4月27日至2014年3月27日期间的加班工资，并支付其2013年高温津贴。该仲裁委员会经审理认为，无证据显示劳动合同主体丰富公司由大东玩具公司变更而来，且大东玩具公司系独立法人企业，故吴兴红经济补偿金工作年限自2011年3月2日起计算。据此，该仲裁委员会于2014年5月4日作出裁决：一、自裁决书生效之日起10日内，丰富公司支付吴兴红解除劳动合同经济补偿金7714元；二、自裁决书生效之日起10日内，丰富公司支付吴兴红2013年4月27日至2014年3月27日期间加班工资15314元，扣除丰富公司已支付吴兴红加班工资1302元，以上合计丰富公司尚需支付吴兴红加班工资14012元；三、自裁决书生效之日起10日内，丰富公司支付吴兴红2013年高温津贴800元。该仲裁裁决已经生效。原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。二审中，吴兴红对于其持有的劳动合同缺少法定必备条款解释称，当时双方对相关条款进行了口头约定，其无法解释为何未在书面劳动合同中明确约定。吴兴红另述称其仅于2014年3月在大东玩具公司工作了一个月。大东玩具公司否认吴兴红于2014年3月至10月在其公司工作以及与吴兴红就劳动合同必备条款进行了口头约定。上述事实，有劳动合同、仲裁裁决书、执行和解协议、考勤表、工资表、视频资料、仲裁决定书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：吴兴红与大东玩具公司自2014年3月至10月期间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。吴兴红上诉主张自2014年3月起与大东玩具公司建立劳动关系。经本院审查，已生效的宁六劳人仲案（2014）300号仲裁裁决已经确认吴兴红与丰富公司自2011年3月2日至2014年3月27日期间存在劳动关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。当事人有相反证据足以推翻的除外。吴兴红虽然提交了劳动合同及考勤表，但劳动合同对于工作时间和休息休假及劳动报酬等必备条款均未作出明确约定，吴兴红对此未能作出合理的解释，考勤表也未加盖大东玩具公司的印章；且吴兴红亦称其只于2014年3月在大东玩具公司工作了一个月，该项陈述与其在仲裁阶段要求丰富公司支付2014年3月的加班工资以及于本案中要求大东玩具公司支付2014年3月至10月的工资的主张相矛盾；大东玩具公司则否认吴兴红自2014年3月至2014年10月期间向其提供劳动，并对吴兴红持有的劳动合同作出了相应的解释。故吴兴红提交的现有证据不足以推翻上述已生效仲裁裁决认定的事实。据此，2014年3月至10月期间，大东玩具公司与吴兴红均未行使或履行劳动法规定的权利义务，双方之间也不存在实际用工的情形。故依据上述法律规定，双方于此期间不存在劳动关系。综上，吴兴红上诉主张其于2014年3月至10月期间与大东玩具公司存在劳动关系，据此要求大东玩具公司支付其此期间的工资及2014年3月加班工资，证据不足，本院不予支持。关于吴兴红上诉主张执行和解协议不能作为本案裁判依据的问题。经本院审查，在吴兴红等24名劳动者与丰富公司签订的执行和解协议中并未涉及协议双方劳动关系的起止时间，该协议的内容并不影响与吴兴红存在劳动关系主体的认定。故对吴兴红的该项主张，本院不予支持。关于吴兴红上诉主张大东玩具公司与丰富公司系关联公司的问题。因已发生法律效力的宁六劳人仲案（2014）300号仲裁裁决认定大东玩具公司与丰富公司不是关联公司，吴兴红于本案一、二审中亦未能提出相应的证据，足以否定该仲裁裁决认定的上述事实。故对吴兴红的该项上诉主张，本院亦不予支持。关于吴兴红上诉主张大东玩具公司为其缴纳2014年3月至10月期间社会保险的问题，因双方于此期间不存在劳动关系，且缴纳社会保险的请求亦不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故本院对此不予理涉。综上所述，上诉人吴兴红的上诉请求，缺乏依据，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴兴红负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一五年六月十六日书 记 员  莫欣欣