重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终8556号上诉人(原审被告)：重庆市万盛经开区兆福小额贷款有限责任公司，住所地重庆市万盛经开区。法定代表人：曾睽，董事长。委托诉讼代理人：罗剑林，重庆金雷律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨明素，女，汉族。委托诉讼代理人：朱杰，重庆杰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爽，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆市万盛经开区兆福小额贷款有限责任公司（以下简称兆福小贷公司）因与被上诉人杨明素民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初5342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兆福小贷公司上诉请求：撤销(2016)渝0107民初5342号民事判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.九龙坡区九龙园区金鸿商务信息咨询服务部（以下简称金鸿服务部）收到100万元借款属实，但已于2014年5月28日通过案外人代某偿还完毕，兆福小贷公司就不应该承担担保责任；2.为了查明案件事实，本案应当将主债务人金鸿服务部列为当事人，也未通知代某参加诉讼，径行判决兆福小贷公司偿还借款本金及利息等费用，违反了民事诉讼法的规定。杨明素辩称，1.借款合同、保证合同系三方真实意思表示，上诉人应当根据合同约定承担保证责任；2.我方已经通过委托支付的方式完成借款的交付，借款合同已经实际履行；3.上诉人所称本案借款已经清偿完毕没有事实依据；4.一审程序合法，判决公正。综上，一审判决事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉请求不应当得到支持，请求驳回上诉人的上诉请求。杨明素向一审法院起诉请求：1.兆福小贷公司立即偿还杨明素借款本金100万元及从2015年12月22日起至借款清偿之日止按照月息1.5%的标准支付利息；2.兆福小贷公司立即支付杨明素违约金（以借款本金100万元为基数自2015年10月1日起至借款清偿之日止按照0.5‰每日计算）；3.兆福小贷公司立即支付杨明素律师费5万元；4.本案诉讼费用由兆福小贷公司承担。一审法院认定事实：2014年4月1日，杨明素（出借人）与案外人金鸿服务部（借款人）签订《借款合同》。该合同约定杨明素借给金鸿服务部100万元。借款期限为18个月，从2014年4月1日至2015年9月30日。借款利率为月息1.5%。借款人在获得借款时需向出借人出具收据。出借人应在2014年4月1日前将借款划入如下账户：户名代某，账号XXX，开户行中国建设银行大渡口支行金地广场分理处。借款人未按时归还借款的，应按照借款总金额0.1‰每日向出借人支付违约金。兆福小贷公司在上述借款合同的保证担保方处加盖公章。同日，杨明素（出借人）、案外人金鸿服务部（借款人）、兆福小贷公司（担保人）签订《保证合同》，约定兆福小贷公司为金鸿服务部向杨明素的借款100万元提供担保；担保范围为资金本金、服务费、违约金、损失费以及杨明素为实现债权而支出的费用（包含但不限于差旅费、律师费等）；担保期间为借款期间直至借款人还清借款本金为止；担保方式为连带责任保证担保。同日，案外人赖某向借款合同约定的账户转账100万元。2014年11月18日，杨明素与案外人赖某签订《委托付款确认书》，确认案外人赖某于2014年4月1日向如下账户（户名：代某，账号：XXX，开户行：中国建设银行大渡口支行金地广场分理处）转账的100万元系受杨明素委托支付。2016年3月3日，杨明素与重庆杰祥律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定杨明素委托重庆杰祥律师事务所为其与金鸿服务部、兆福小贷公司民间借贷纠纷一案提供法律服务。2016年3月24日，案外人赖某向重庆杰祥律师事务所支付律师费5万元。一审另查明，杨明素与案外人赖某系母女关系。一审审理中杨明素称借款人已经按照借款合同约定的利率支付了2015年12月21日之前的利息。案外人赖某到庭接收询问称，其于2016年3月24日向重庆杰祥律师事务所支付律师费5万元系代其母亲杨明素支付。一审审理中兆福小贷公司申请对《借款合同》和《保证合同》中其印章的真实性及合同形成时间进行司法鉴定，但未预缴鉴定费。一审法院认为，兆福小贷公司经一审法院合法传唤拒不到庭应诉是对自己诉讼权利的放弃，一审法院可以依据法庭查明的事实，依法缺席判决。兆福小贷公司申请对《借款合同》和《保证合同》中其印章的真实性进行司法鉴定，但未预缴鉴定费，一审法院按撤回鉴定申请处理，因此对于《借款合同》和《保证合同》中兆福小贷公司印章的真实性，一审法院予以确认。杨明素、金鸿服务部及兆福小贷公司签订的《借款合同》和《保证合同》系各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。杨明素委托其女儿赖某将借款转账支付至借款人指定的账户，杨明素完成了借款的支付义务，借款人应按照约定偿付借款本息。杨明素、金鸿服务部、兆福小贷公司在《保证合同》中明确约定兆福小贷公司为金鸿服务部向杨明素的借款本息提供连带保证责任担保。现在借款人金鸿服务部未按时偿还借款本息，兆福小贷公司应按约承担连带清偿责任。因此对于杨明素要求兆福小贷公司偿还借款本金100万元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。《借款合同》约定的借款期内利率为月息1.5%，且审理中杨明素自认借款人已按照约定利率支付了2015年12月21日之前的利息，现杨明素请求兆福小贷公司以未偿还借款本金100万元为基数自2015年12月22日起按照月利率1.5%支付至付清之日向杨明素支付逾期利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《借款合同》约定借款人未按时归还借款的，应按照借款总金额0.1‰每日向出借人支付违约金,现杨明素主张以未偿还借款本金100万元为基数自借款期限届满之日即2015年10月1日起按照0.5‰每日支付至付清之日向杨明素支付违约金，杨明素主张的违约金的支付标准与逾期利息的计算标准之和已超过司法解释规定的上限和借款合同的约定，一审法院认为违约金应按照借款合同约定的标准即0.1‰每日支付为宜。《保证合同》约定保证人保证范围包含有律师代理费，且杨明素为实现债权也实际支出了律师费代理费5万元，因此对于杨明素要求兆福小贷公司支付律师代理费5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、兆福小贷公司在判决生效后五日内偿还杨明素借款本金100万元，并支付利息（利息以未偿还借款本金100万元为基数，自2015年12月22日起按照月利率1.5%支付至付清之日）；二、兆福小贷公司在判决生效后五日内支付杨明素违约金（违约金以未偿还借款本金100万元为基数，自2015年10月1日起按照月利率0.3%支付至付清之日）；三、兆福小贷公司在判决生效后五日内支付杨明素律师代理费5万元;四、驳回杨明素的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为7125元，保全费5000元，合计12125元，由兆福小贷公司承担本院二审中，兆福小贷公司围绕其上诉请求提交金鸿服务部情况说明一份、金鸿服务部内部收据、记账凭证、费用报销单各一份，欲证明金鸿服务部通过代某已经归还了本案借款100万元。经质证，杨明素对上述证据的真实性均有异议，对其证明目的不予认可。经本院审查，上述证据均系金鸿服务部自行单方制作，并无其他证据佐证，且均显示为金鸿服务部与代某的关系，对证据的真实性本院不予确认。对上述证据的关联性及证明力，本院结合其他事实综合评判。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是本案借款100万元是否已经清偿完毕。对该争议焦点，本院评判如下：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。本案二审中，兆福小贷公司对金鸿服务部收到本案借款100万元并无异议，但抗辩称金鸿服务部通过代某已经归还了借款，故兆福小贷公司不应承担担保责任。兆福小贷公司应对自己抗辩理由所依据的事实承担举证证明责任。二审中，兆福小贷公司举示的证据均系金鸿服务部单方自行制作的内部单据，即使属实，也仅体现金鸿服务部与代某之间的往来关系，并不足以证明金鸿服务部将本案借款100万元归还了杨明素。故兆福小贷公司对自己的抗辩理由所依据的事实并未尽到举证证明责任，其相应上诉理由依据不足，本院不予支持。至于兆福小贷公司关于一审金鸿服务部及代某未参加诉讼违法的上诉理由，本院认为，兆福小贷公司为连带保证责任担保人，债权人杨明素单独起诉兆福小贷公司并不违背法律规定，代某并非本案借款法律关系的当事人，仅为指定的收款人，并非必须参加本案的诉讼。故对该上诉理由，本院亦不予支持。综上所述,根据现有证据，兆福小贷公司的上诉理由依据不足，不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费14250元由重庆市万盛经开区兆福小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年一月十一日书 记 员  邹春蕾