陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）榆中刑二终字第00057号原公诉机关神木县人民检察院。上诉人（原审被告人）白某，男，陕西省神木县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月3日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于神木县看守所。原审被告人杨某，男，陕西省神木县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月19日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于神木县看守所。神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人白某、杨某犯诈骗罪一案，于2015年3月4日作出（2014）神刑初字第00548号刑事判决。原审被告人白某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2011年5月份，被告人白某以150万元租赁了民生洗煤有限公司第二分公司的场地、设备，并雇用了王一为该公司会计，白一为出纳，以“神木县民生洗煤有限公司第二分公司煤场”的名义对外经营，其向杨某谎称自己是该公司的法定代表人，并将煤场设备、储煤，估价440万元，让杨某出资440万元合伙经营，杨某因没钱出资，便于2011年7、8月份介绍被害人高一、闫一认识了白某。在高一、闫一考察煤场的经营情况时，被告人白某又谎称其煤场收益良好，因资金周转困难，需入股现金440万元共同经营，高一、闫二信以为真。于2011年8月至10月份，分六次给白某的账户打款402万元。白某在2011年8月2日、11日给杨某出具了两张共计270万元的入股收据，2011年11月8日向闫一出具一张60万元的入股收据，收据上均加盖“民生洗煤有限公司第二分公司煤场财务专用章”的印章。2011年10月份杨某外出躲债无法联系。高一、闫一要求与白某签订合伙协议，但白某一直以各种理由推诿，不与该二人签订。2012年5月份，白某又以50万元租赁了民生洗煤有限公司第二分公司的场地，但其已不再去煤场，亦无法联系。白某煤场账面显示截止2012年4月份煤场存煤16820.91吨，截止2012年6月30日账户余额2570180.8元。经查该煤场并无存煤，账户亦无存款，账务均是白某口述，由其出纳记录，月底会计做帐形成。2013年5月22日高一、闫二向神木县公安局经侦大队报案。2013年6月3日被告人白某被神木县公安局抓获。2014年3月份神木县公安局刑事侦查大队从神木县中楚贸易发展有限公司处扣得被告人白某上煤款42万元，已退赔给被害人高一、闫一。2、2011年9月，被告人杨某称自己与他人合开煤场，效益良好，并带着被害人郭二勘察了位于神木县孙家岔镇马镰湾村的民生洗煤有限公司第二分公司煤场，后郭二将自己的农村商业银行存折交给杨某。杨某给郭二出具了一张60万元的入股凭证，于2011年9月21日、25日两次在此存折上共取款29.3万元用于归还个人债务，后外出躲债，无法联系。另查明，被告人杨某的家属在本院审理中已将诈骗款退赔给了被害人郭二，取得了被害人的谅解。据此，原审法院认为，被告人白某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人杨某以非法占有为目的，虚构其在煤场有股份的事实，骗取他人入股款29.3万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨某主动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，且其家属又积极给被害人进行赔偿，取得了被害人的谅解，依法决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人白某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100000元。二、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币20000元。三、依法追缴白某违法所得360万返还被害人高一、闫二。白某上诉认为，原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪，请求二审对其改判无罪或发回重审。经审理查明：loz1loz上诉人白某诈骗的事实：2011年5月份，被告人白某租赁了民生洗煤有限公司第二分公司的场地、设备。2011年7、8月份，被害人高一、闫一通过被告人杨某认识了白某。白某谎称自己是该煤场的法定代表人，手续齐全，煤场收益良好，因资金周转困难，想找人合伙共同经营，并将煤场的存煤及设备估价440万元，如果高一等人愿意合伙，需入股440万元。后白某、杨某带高一，闫一实地勘察煤场后，高一、闫一信以为真，表示愿意入股，于2011年8月2日至2011年10月，分六次以高一的名义给白某打款402万元。2011年8月2日、11日，白某给杨某出具了两张共计270万元的入股收据，同年11月8日向闫一出具了一张60万元入股收据，收据上均加盖“民生洗煤有限公司第二分公司煤场”的印章（经查该章系伪造的虚假印章）。后高一、闫一要求与白某签订合伙协议，但白某一直推诿，不与该二人签订协议。无奈高一、闫一要求退股。多次索要无果后，高一、闫二报警至神木县公安局，后白某、杨某被抓获。2014年3月份神木县公安局刑事侦查大队从神木县中楚贸易发展有限公司处扣得被告人白某上煤款42万元，已退赔给被害人高一、闫一。上述事实，有下列证据证实：1、被害人高一的陈述，2011年8月份，他和她丈夫方一及闫一经杨某介绍来到神木县孙家岔镇马镰湾白某的煤场。白某称该煤场手续齐全，他就是该煤场的法定代表人，煤场收益良好，储煤价值440万元，因资金周转困难，要她们出资440万元，共同经营该煤场。当他们要求看手续时，白某称手续没问题，现在不在他身上，他们就信以为真。2011年8月7日到10月20日期间，他和闫一分6次给白某打款402万元，其中有她的342万元，闫一的60万元。白某向闫一出具了一张60万元的入股收据。后他们催促白某签订合伙经营协议，白某以各种理由推辞，再后来就无法联系。他们到神木县工商局调取该煤场的法定代表人，得知并非白某，知道上当受骗。2013年5月22日到神木县公安局报案。2、被害人闫一的陈述，2011年8月份，他和高一到神木民生洗煤有限公司第二分公司煤场协商煤场入股事宜，白某称他们煤场手续齐全，他是该煤场的法定代表人，效益良好，资金周转困难，愿将储煤及设备折价440万元，要他们出资440万元，共同合伙经营煤场。他们分六次向白某打款402万元，其中有他60万元。他们要求签订合伙协议，白某以各种理由推诿。他们便产生了怀疑，终止打款，白某也失去了联系。他们到神木县工商局调取该煤场的法定代表人，得知并非白某，知道上当受骗。2013年5月22日到神木县公安局报案。3、证人杨某证明，白某建议他入股440万元，按股份共同合伙经营。因他没钱便联系了高一、闫二。2011年7、8月份，他带着高一、闫一来到神木县民生洗煤有限公司第二分公司煤场，白某对高一和闫一承诺入股后按股份经营煤场。让他们三人共同入股440万元，占50%的股份，高一和闫一都表示同意。后他询问煤场的经营情况，白某称煤没有卖完，无法算账。4、证人方一（系高一之丈夫）证明，2011年，杨某带他和高一、闫一去煤场考察，白某介绍说煤场手续齐全，因为资金周转困难，让他们入股。当要看手续时，白某表示手续未带，以后再看。后他们要求与白某签订合伙协议，白某一直推诿。5、证人赵一证明，2011年8月，白某雇佣他在该煤场负责采购和销售煤，并承诺月薪3000元。他听出纳白一说高一入股270万元，闫一入股60万元，他们一直以神木县民生洗煤有限公司第二分公司的名义对外经营。2012年6月份后白某就不在煤场了，偶尔电话上联系一下，当时场地上还有存煤。6、证人白一证明，2011年5月份，白某雇佣他在该煤场担任司机和出纳，并承诺月薪3000元。2011年8月份，杨某带着高一、闫一来到煤场协商入股事宜，此后认识了高一和闫一。账务中显示白某入股430余万元（现煤折合而成），高一入股270万元（入股条出给了杨某），闫一入股60万元，都打入了白某的账号。白某让他怎样记账他就怎样记账，煤场没有对公账号，当时账号的流水都归他管，条据上盖有“神木县民生洗煤有限公司第二分公司煤场”的印章是白某给他的。白某告诉他该煤场的法定代表人是他。他们一直以“神木县民生洗煤有限公司第二分公司煤场”的名义对外经营。每个月底，他说收入、支出项目，会计王一记账。从2011年5月份开始经营到2012年6月份就不再经营，账务也不做了，白某也不来煤场管理。最后账面显示煤场还有存煤1万吨左右，现金200余万元，现金全部被白某借走了。7、证人王一证明，2011年5月份，白某雇佣他当会计，月薪3000元。杨某、高一、闫一为该煤场的股东，白某系该煤场的法定代表人，白一担任出纳，赵一负责煤车过磅、记重。2011年5月8日账面显示杨某打入270万元，高一打入60万元（该60万元后来变更到闫一名下）。他只负责记账，钱归出纳白一管理，最后账面还有余额2570180.80元。白某曾给他提供过一个“民生洗煤有限公司第二分公司煤场财务专用章”，每月月底出纳白一说财务的支出、收入，他只负责记录。2011年9月份杨某失去了联系，2012年6月份煤场停止经营，2012年7月31日他离开煤场，只拿到了账本，没有找到其他东西。8、证人白二证明，2011年白某借用他公司资质给榆林神华上煤，后神华集团将476270.4元的煤款打在他公司的对公账户上，他将42万元转给神木县公安局。9、证人张二证明，2012年5月，他授权杜二将其公司的一块空场地租赁给了白某，合同中约定只允许白某使用空场地，不允许其以神木民生洗煤有限公司第二分公司的名义参与经营。10、证人杜二证明，2011年他公司法人张二委托他和白某签订了租赁其公司空场地的合同，2012年租赁合同到期后他与又白某续签了一次合同，合同中约定不允许白某以他公司的名义和资质经营该租赁场地。11、证人刘二证明，2011年他将神木民生洗煤有限公司第二分公司的一空场地租赁给白某做煤场，并提供了租赁合同一份。12、证人丁二证明，2011年白某租赁了他公司的大场地。13、银行转账回单、银行流水证实，高一通过神木县农村商业银行给白某六次打款共计402万元。14、入股凭据证实，2011年8月2日，白某向杨某出具100万元的入股凭据；同年8月11日，白某向杨某出具170万元的入股凭据；同年11月8日，白某向闫一出具60万元的入股凭据。15、提取笔录证实，神木县公安局经侦大队向神木县民生洗煤有限公司第二分公司调取了“神木县洗煤有限公司第二分公司”、“神木县民生洗煤有限公司第二分公司财务专用章”的图案。16、退款凭据证实，侦查机关从白二处扣押白某的煤款476270.4元，该款退赔给高一、闫一42万元，余款全部给白二偿还。17、公司登记基本情况证实，神木县民生洗煤有限公司第二分公司，营业场所在神木县孙家岔镇马连塔村，负责人为张二。18、场地租赁合同书证实，2011年5月1日神木县民生洗煤有限公司第二分公司刘二和白某在签订了租赁合同，租赁期从2011年5月1日至2012年4月30日，有效期为1年，租金150万元。2012年5月1日神木县民生洗煤有限公司第二分公司杜二和神木县中楚贸易发展有限公司（白某）在签订了租赁合同，租赁期从2012年5月1日至2013年4月30日，有效期为一年，租金50万元。19、被告人白某的供述，2011年5月份，他以150万元租赁了民生洗煤有限公司第二分公司的场地、设备，并雇用了会计王一，出纳白一，以神木县民生洗煤有限公司第二分公司煤场的名义对外经营。之后，他称愿将煤场设备，现有储煤，估价440万元，让杨某出资440万元共同合伙经营。2011年7、8月份，杨某介绍高一、闫一来到煤场，相互认识以后，他称其煤场收益良好，因资金周转困难，需入股440万元，各占50%的股份合伙共同经营。高一、闫一实地考察煤场后，高一在杨某名下入股，闫二在他名下入股。之后，高一、闫二给他打了钱。他给杨某出具了两张共计270万元的入股收据，给闫一出具一张60万元的入股收据，收据上均加盖“民生洗煤有限公司第二分公司煤场”的印章。2011年10月份，因杨某外出躲债无法联系。他没有与高一、闫一签订合同。2012年5月份，他又以50万元租赁了民生洗煤有限公司第二分公司的场地。（二）原审被告人杨某诈骗的事实：2011年9月，被告人杨某称自己与他人合开煤场，效益良好，并带着被害人郭二勘察了位于神木县孙家岔镇马镰湾村的民生洗煤有限公司第二分公司煤场，后郭二将自己的农村商业银行存折交给杨某。杨某给郭二出具了一张60万元的入股凭证，于2011年9月21日、25日两次在此存折上共取款29.3万元用于归还个人债务，后外出躲债，无法联系。在审理过程中，被告人杨某的家属已将诈骗款29.3万元已退赔给被害人郭二，并取得了被害人的谅解。上述事实，有下列证据证实：1、被害人郭二陈述，2011年9月份，他认识了杨某，称其在神木县孙家岔镇马镰湾有一煤场，手续齐全，因资金周转困难，要他入股。他就同意入股60万，先给杨一张29.3万的存折，打算几天内把剩余的款项给杨，杨某给他出具了一张60万元的入股凭据。不料，杨取走29.3万元后第三天他就无法联系杨某。后来杨某说那29.3万元全部偿还了他个人的债务。2013年6月19日，他到神木县公安局报案。2、入股凭据证实，2011年9月27日，杨某给郭二出具60万元的入股凭据。3、取款凭据证实，杨某于2011年9月21日、25日从郭二的存折（尾号6738）中分别取走10万元、19.3万，共计29.3万元。4、被告人杨某供述，他对郭二说他和白某共同经营一煤场，该煤场手续齐全，效益不错。郭二考察煤场后，计划向他入股60万元，当时地给他一银行存折本，他给郭二出具了一张60万元的入股凭证。后他在郭二的存折上取走29.3万元，用来还债。因向他讨债的人太多，他离开神木，一直在外。5、谅解书一份证实，被告人杨某家属将29.3万元全部退赔给被害人郭二，并取得谅解。本院认为，上诉人白某、原审被告人杨某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额分别达特别巨大、巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。对于白某提出其行为不构成诈骗罪之上诉理由，经查，上诉人白某与神木县民生洗煤有限公司第二分公司签订租地合同时明确约定，其仅有使用该煤场空地的权利，不得以该煤场的名义进行经营活动，但其却对外谎称该煤场系其本人所有，且煤场收益良好，并以吸纳资金为由，骗取他人入股参与，后被害人高一、闫二信以为真，共同出资402万元给白某，致使被害人上当受骗，客观上，其将筹集到的资金没有实际用于煤场的生产与经营。故其主观上非法占有他人财物的故意明确。其上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘建标代理审判员  孙 路代理审判员  马 验二〇一五年六月十四日书 记 员  刘宝霞