.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}玉树藏族自治州中级人民法院民事判决书（2017）青27民终7号上诉人(原审被告)中余建设集团有限公司，地址：南昌市红谷滩新区。法定代表人吴健，系该公司董事长。委托代理人邬钢，系该公司副总经理。委托代理人李琼生，系该公司法务经理。被上诉人(原审原告)裴帮凯，男，汉族，四川省梓潼县人。委托代理人张毅，男，四川经义律师事务所律师。委托代理人李蓉，女，四川经义律师事务所律师。第三人徐折，男，汉族，，住址：四川省蓬安县。上诉人中余建设集团有限公司因建设施工合同纠纷一案，不服玉树市人民法院（2016）青2701民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中余建设集团有限公司的委托代理人邬钢、李琼生和被上诉人裴帮凯及其委托代理人张毅，第三人徐折到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认为，2013年1月15日被告中余集团公司青海分公司与第三人徐折签订《中余建设集团有限公司工程项目管理责任书》，其中在前言部分载明”公司同意员工徐折以全额风险责任承包形式组建西北牛宾馆建设项目项目部”，将其与业主方的承建业务交由第三人徐折全面履行。2013年1月31日本案原告裴帮凯为乙方（承包方），以本案被告中余集团公司为甲方（发包方）签订了一份《建设工程承包合同》，合同将西北牛宾馆建设项目的劳务及（含辅材）等以每平方米730元的单价进行承包），该合同在甲方代表处，签名为徐折，加盖的公章为被告公司西北牛宾馆项目部资料专用章，随后，原告及施工队进场施工，截止2015年11月15日原告裴帮凯与被告中余公司西北牛宾馆项目部形成结算，结果为：合同价7427533.00元，已支付劳务队人工费4376900.00元，应付工人工资人工费3050633.00元，其中第六项注明此人工费（3050633.00元）,本工地于2015年12月25日前付给，落款处仍由第三人徐折签名并加盖被告公司项目部资料专用章，后因被告中余建设集团有限公司及第三人徐折不认可此结算产生纠纷导致诉讼。上述事实，由建设工程合同、结算单等大量书证证实，足以认定。原审法院认为，关于本案第一个焦点：即中余建设集团有限公司作为被告主体是否适格的问题，从本院查明的事实来看，被告中余集团公司是涉案工程的承包方，在具体施工中，将全部工程交由其员工第三人徐折全权负责并授权其组建西北牛宾馆项目部，双方为此签订了《项目管理责任书》，根据我国《中华人民共和国民法通则》和《公司法》等相关规定，徐折的行为在涉案工程中即代表被告中余建设集团有限公司，其不是本案的适格的原告辩称意见于法无据，本院不予采信，关于本案第二个焦点问题，即第三人徐折在涉案工程中地位如何量定？被告中余集团公司认为本案第三人徐折是涉案工程实际施工人，其与中余建设集团有限公司之间是挂靠与被挂靠的关系，对此问题，被告公司提交了书证《工程管理项目责任书》经本院审查，该书证实际上是一种公司内部承包合同，其中涉及到徐折的身份表述为公司员工并被授权组建西北牛宾馆项目部，至于责任风险等约定只是内部约定，对外无约束力，故被告中余集团公司此节辩解于事实不符，本院不予采信。关于本案第三个焦点问题即被告中余公司该不该担责，如何担责的问题，徐折在涉案工程中受被告中余建设集团有限公司委托从事西北牛宾馆项目负责人，对其一切后果均依法应由被告公司承担法律责任，至于原告诉求的具体数额，原告向法庭提交了直接证据，书证即结算单，清楚明了，应全额支付；被告中余建设集团有限公司对此虽然提供了抗辩其已支付工程款，但原告对其中的金额做出了合理的解释和说明，被告及第三人认为结算单是受胁迫和原告单方面出具的，对此未提供证据，故不予采信。综上为维护当事人合法权益，维护正常的经济秩序，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七、第一百零九条之规定判决如下：一、被告中余建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告裴帮凯劳务费3050633.00元。二、第三人徐折不承担支付责任。宣判后，中余建设集团有限公司不服，上诉称，一审判决认定基本事实不清。一、一审原告向法庭提交的《结算单》不能作为本案定案的依据，一审法院仅该证据所作判决显属错误。裴帮凯主张劳务费，其唯一可以依据的就是《结算单》，在《结算单》无论是工程量还是劳务费，均被证明为错误的情况下，其诉求已没有有效证据支持，法院理应据此驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审法院认定案件法律关系及主体错误。裴帮凯并非涉案工程的实际施工人，其仅系徐折聘请的以其个人独立从事建筑劳务并取得收入的劳务清包工，故裴帮凯作为劳务合同的相对人，接受徐折的雇佣,本案案由应为劳务合同纠纷。三、本案付款条件没有成就。由于业主方建设资金不到位，导致延迟付款，故依据徐折与裴帮凯签订的劳务合同中附条件的结算条款约定，裴帮凯请求徐折支付劳务费的条件不能成就。原判决违法采纳证据，请求二审法院撤销原判决，依法发回重审或改判为驳回被上诉人裴帮凯对上诉人的全部请求。四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人裴帮凯承担。被上诉人未提供书面答辩意见，但在庭审过程中做了如下辩解。一、对于司法鉴定意见书这一证据是否合法，能否作为本案的证据使用，被上诉人认为其请求没有法理依据，上诉人是在滥用诉权。二、上诉方提出2015年11月15日裴帮凯手写的收条，要以其证明被上诉人裴帮凯已收到532.2744元的劳务费的待证事实，但不能对其证明起到充分必要的条件，第三人徐折在结算单中确认的金额4376900元，其支付结果是中余建设集团有限公司支付的劳务费只有4376900元，其他系裴帮凯与徐折之间的其他经济往来。三、对于第三方出具的鉴定意见书，只能作为庭审中上诉人上诉的理由，及其上诉请求成立的证明。鉴定意见书中关于电渣压力焊，上诉人请求依据第三人的证人证言来说明被上诉人裴帮凯在施工过程中未使用电渣压力焊，但第三人不在施工现场其所说的未使用电渣压力焊，有何理论依据，需要出具相关证据证明。四、徐折已向我支付工程款167500元的论述，与事实不符。五、由于业主方的建设资金不能及时到位，造成甲方未能按期支付上诉人可以免除及时给付工程款的责任，这一点合同中确实有规定，但后来双方又在结算单中作了新的约定。约定于2015年12月25日前给付，而这一约定就覆盖、变更了原先合同的内容，因此，上诉人主张裴帮凯无权请求支付违约金的请求无法成立。六、综上，本案只涉及上诉人对被上诉人能否兑现合同给付的问题，上诉人已经在一审放弃对结算单的合法性、真实性采取必要性鉴定的权利，也就对本案定案的主要证据的合法性、真实性以及其内容与本工程的关联性都无异议。请求二审法院对一审法院公正的判决作出肯定的回答。第三人提出了答辩，一、被上诉人裴帮凯与本人签订的合同，中余公司并不知晓，向裴帮凯支付的工程款均由本人个人账户转款给裴帮凯，裴帮凯知道本工程是本人挂靠中余公司施工。二、裴帮凯提供的结算单是本人无奈之下才签字盖章的，根本没有看清结算单的内容。事后本人发现结算单上的数据均与事实不符。双方实际没有进行结算，故不能按结算单上的内容认定本人拖欠工程款。中余公司提供的监理单位的证明，本人予以认可，该证明说明结算单中载明的实际施工与事实不符。三、裴帮凯于2015年11月15日手写的《收条》是本人要求其出具的，《收条》中载明裴帮凯实际收到本人因涉案项目支付的劳务费532.2744万元。四、中余公司至今没有与业主方玉树藏族自治州客运集团总公司结算，现因业主方的资金不足，工程暂时停工，故裴帮凯与本人的结算条件还没达到。综上，本人请求贵院依法驳回裴帮凯的诉讼请求。经审理查明：2012年11月20日玉树州客运集团公司作为发包方与中余建设集团有限公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定玉树州客运集团总公司将西北牛宾馆建设项目，四层框架结构地下一层，承包给中余建设集团有限公司，合同价款为22422709.65元。2013年7月20日双方签订了一份补充合同，该合同中在原合同基础上增加两层，增加建筑面积3334平方。2013年1月15日中余建设集团有限公司以项目管理责任书的形式，为加强公司内部质量、职业健康安全、环境、工程成本、工程进度的管理，经公司同意以全额风险责任承包的形式组建西北牛宾馆建设项目部，由公司员工徐折负责该项目工程的管理和履约。2013年1月31号，徐折代表中余建设集团有限公司与裴帮凯签订了一份建设工程承包合同，合同中约定中余建设集团有限公司将西北牛宾馆建设项目的劳务工程（含辅助材料、周转材料、机械、机具）承包给裴帮凯，工程按实际建筑的面积每平方米730.00元结算。价款支付方式为主体结构封顶后按总价款60%支付，砖砌体工程按总价款的20%支付，抹灰工程按15%支付。余款5%待所有工程完工交验合格后一个月内支付。合同还约定若因图纸变更或甲方原因需发生的临时用工另按技工每天300.00元，普工150.00元计算。还约定若业主未能按时支付甲方工程款，乙方应充分理解，不能因业主原因造成甲方未能按期支付而视甲方违约。合同签订后裴帮凯按约定进行了劳务施工，同时按合同约定在中余建设集团有限公司项目负责人徐折的安排下，对合同项外的工程进行了劳务施工。该合同项外工程与合同项内的西北牛宾馆工程项目同期施工。中余建设集团有限公司对此事项是明知的。在合同履行过程中，由于发包方玉树州客运集团总公司的工程建设资金不能及时拨付到位，影响工程施工进度导致工程停工。2015年11月15日，双方对西北牛宾馆工地2013年至2015年劳务人工费进行了结算，经结算：①增加建筑面积11970.24㎡。②按总工程量的85％计算劳务人工费，余下15％待完工后结算。③按合同价应支付11970.24㎡×730.00元×85％＝7427533.00元。④截止结算已付劳务队人工费4376900.00元。⑤应付工人工资人工费：7427533.00元－4376900.00元＝3050633.00元。⑥此人工费（3050633.00元）于2015年12月25日前付给。由于西北牛宾馆项目部给裴帮凯另外支付了合同项外的劳务费，在该项目负责人徐折的要求下，裴帮凯又出具了一份收条，总金额为5322744.00元。之后，由于发包方建设资金未能支付给中余建设集团有限公司，导致裴帮凯劳务人工费欠付而提起诉讼。在诉讼过程中，中余建设集团有限公司依据监理公司对西北牛宾馆形象进度描述，对上述结算单中的工程量提出异议，申请对工程量进行鉴定。经青海省规划设计研究院司法鉴定所鉴定，裴帮凯施工的西北牛宾馆已完成项目价格为6571896.63元。上述事实有，各方签订的合同、责任书、收条、结算单、监理公司形象进度描述、照片、青海省规划设计研究院司法鉴定所鉴定意见书，以及各方当事人的陈述笔录等在案为凭。本院认为：中余建设集团有限公司与徐折之间所签订的工程项目管理责任书，是公司内部对该工程项目管理方面所作的责任约定，属于公司内部管理规范。本案中通过责任书，经公司同意，徐折以公司员工的身份，组建西北牛宾馆工程项目部，并负责项目工程的管理和全面履约。对外以中余建设集团有限公司西北牛宾馆项目部名义从事相关民事活动，所产生的法律后果应由中余建设集团有限公司承担。中余建设集团有限公司西北牛宾馆项目部与裴帮凯之间签订的劳务合同，因裴帮凯不具有劳务施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《合同法》的相关规定，该合同无效。但裴帮凯作为工程实际劳务施工人，对已完的劳务工程款裴帮凯与中余建设集团有限公司应据实结算。对于双方争议的已完劳务工程量、劳务工程价款、收付款等方面的问题本院作以下分析确认：一、关于已完劳务工程量及价格。2015年11月15日，中余建设集团有限公司西北牛宾馆项目部与裴帮凯之间所作的结算单中，第二项对已完工程量只是按总工程量的85%计算劳务人工费，该结算既没有对主体结构封顶、砖砌体工程、抹灰工程、安装工程等相关工程进行逐一确认，也没有对已完工程进行实际测量核算，缺乏真实可信的依据。同时，该工程监理方出具的西北牛宾馆形象进度描述较为详细说明各项工程完成的进度情况。该描述能够证明工程总量并未按结算单85%完成。为此，该项结算内容缺乏真实性，不予认可。由于双方签订的劳务合同无效，且已完工程量存在争议，经中余建设集团有限公司申请，为显示客观公平，充分保护双方当事人的利益，对裴帮凯已完成的劳务工程量进行了鉴定，经鉴定裴帮凯施工的西北牛宾馆已完工程项目价格为6571896.63元。本院已予以于确认。二、关于已付和欠付劳务工程款。2015年11月15日裴帮凯出具的收条，是在项目负责人的要求下对合同项内。项外所付款项出具的总的收款凭证。证明了裴帮凯前后共收取劳务工程款5322744.00元。双方对西北牛宾馆劳务人工费已付结算价为4376900.00元。在该结算中扣除了依据合同由中余建设集团有限公司项目部临时安排用工同期施工的另一处商住楼的劳务人工费用945844.00元，中余建设集团有限公司西北牛宾馆项目负责人对此事实是认可的，中余建设集团有限公司对项目部所实施的该行为是认知的，只是对款项支付有异议，但不能做出合理解释，也没有向本院提供能够证明其向裴帮凯支付劳务款的明细凭证。裴帮凯作为实际劳务施工人，依据约定，服从安排，完成了合同项内项外的劳务工程。虽合同无效，但应取得劳务工程款，故本院认可西北牛宾馆项目已付劳务工程款4376900.00元。综上，6571896.63元－4376900.00＝2194996.70元欠付，中余建设集团有限公司应承担付款责任。中余建设集团有限责任公司对鉴定意见书中所列电渣压力焊、支撑方木调差、安全网及草袋、安全文明措施费等持有异议，对此双方未进行对账确认，也没有提供相关证据，本院不予支持。中余建设集团有限公司在二审阶段提出的裴帮凯在2015年11月15日出具收条后，徐折向其支付167500.00元，应确认为已付劳务款的请求。经核查，此款系裴帮凯帮徐折代买树苗而支付的款项，与劳务工程款无关。徐折对此事实也亦认可。在原审审理时该事项已客观存在，并未提出，又不能作出合理解释及说明，本院不予认可。鉴定费的产生是因中余建设集团有限公司在工程项目管理中不积极履行相关权利义务所造成，责任应自负。原审判决对事实认定、证据分析采纳有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销玉树市人民法院（2016）青2701民初218号民事判决书。二、上诉人中余建设集团有限公司支付裴帮凯劳务费2194996.70元。此款于判决生效后十日内支付，逾期则按逾期天数承担利息。二审案件受理费31205.06元，中余建设集团有限公司承担30000.00元，裴帮凯承担1205.00元。本判决为终审判决审判长格来次昂审判员索雅审判员朋措文毛二〇一八年一月十日书记员索南