黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑高商终字第42号上诉人（原审被告）集贤新四海商贸有限公司，住所地黑龙江省集贤县。法定代表人张少斌，该公司总经理。委托代理人依跃丽，该公司职员。委托代理人李宏纯，黑龙江君德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）肖伟，女，1964年10月1日出生，住黑龙江省集贤县。委托代理人李方双，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。上诉人集贤新四海商贸有限公司（以下简称新四海公司）与被上诉人肖伟租赁合同纠纷一案，双鸭山市中级人民法院于2013年11月1日作出（2013）双商初字第4号民事判决，肖伟不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2014）黑高商终字第26号民事裁定，撤销原判决，发回重审。双鸭山市中级人民法院经重审于2014年12月12日作出（2014）双商初字第33号民事判决，新四海公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人新四海公司的委托代理人依跃丽、李宏纯，被上诉人肖伟的委托代理人李方双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院重审判决认定：2010年11月1日，肖伟与新四海公司签订《承包合同书》，与本案相关约定为：1、新四海公司将集贤县新四海商厦承包给肖伟经营，新四海公司对新四海商厦享有法定所有权，并对肖伟使用情况享有监督权。2、承包指标2011年至2012年两个承包年度。在保证金额承付“床位出售8%年返租金”的前提下实现财务收支平衡（床位出售年返租金明细附后）。2013年度商厦自有床位全部出售后，上交利润30万元。2014年度开始在年上缴30万元的基础上每年再递增3万元。2013年度自有床位如果出现剩余，上缴利润双方需重新协商确定。3、承包期限为五年，从2010年11月1日至2015年11月1日。4、承包人需向公司缴纳风险抵押金。现金50万元，资产300万元。5、承包人具有经营权、管理权、使用权，部分人员聘用权。6、承包期内每个年度必须完成承包指标。如出现完不成承包指标的情况下，差额较小的从抵押金中扣除，差额较大的除扣除抵押金外，公司董事会有权解除承包合同。7、承包期内必须依法纳税，及时交纳各种费用。如发生拖欠，公司将提出书面警告。三个月内仍不能足额补交，公司有权从抵押金中扣除。抵押金减少后，承包人必须足额补齐。10、公司有权过问商厦经营情况，对承包人每个年度的经营指标完成情况进行审计。11、商厦财务人员由公司决定，财务人员工资由承包人发放。12、公司印章由财务人员保管，承包人用印实行签字备案。13、商厦各项资金的收支必须进入财务账目，不许截留、挪用、体外循环。15、承包期内公司商厦自有床位有权出售，承包指标不做变动。17、双方任何一方违反本合同之条款，都视为违约。守约方有权要求违约方改正违约或赔偿损失，直至终止合同。合同签订后，肖伟接收商厦开始经营，财会人员仍是新四海公司原班人马，其中会计是慕殿芋，出纳是陈洪霞。肖伟于2011年1月17日向新四海公司交纳了风险抵押金50万元，因肖伟有商服厅位在新四海商厦，自肖伟接手经营后至新四海公司解除合同前（而非诉讼中），新四海公司不主张肖伟有未提供资产抵押的违约行为。肖伟经营新四海商厦期间，确有租金、物业费未入账等部分资金体外循环的违约事实，但新四海公司未曾通知肖伟纠正资金不入账这一违约行为。肖伟经营的二年期间，公安机关曾介入调查偷税漏税情况，于2013年10月12日出具了撤销肖伟逃避税款案件的决定书。重审判决同时查明：2012年10月24日，新四海公司董事会作出决议，向肖伟送达了解除合同决定书。内容为：1、因肖伟未执行承包合同第1、7、13、17条的规定，决定终止承包合同。2、决定由新四海公司收回新四海商厦自行管理，公司董事会指定人员与肖伟进行交接，签订交接表。3、以2012年10月24日为交接之日，截止财务账，该日期之前产生的税务、水电、供热等一切费用由肖伟承担，双方共同结算后多退少补。同日，新四海公司在新四海商厦与肖伟进行交接。新四海公司邀请了吴晓光（新四海公司法定代表人张少斌、肖伟的共同朋友）到场进行调解解决，但双方财务清算没有取得一致意见。在此情况下，新四海公司财务人员依跃丽，工作人员贺传勤与新四海公司指派到肖伟的财会人员慕殿芋、陈洪霞进行了财会及资产交接。新四海公司将肖伟雇佣的人员解聘，肖伟不得已，数日后退出经营。新四海公司收回新四海商厦，并开始对商厦经营管理。2012年12月20日，肖伟以新四海公司单方解除承包合同造成其为承包经营投入300多万元的资金损失为由向双鸭山市中级人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的《承包合同书》，新四海公司赔偿其各项经济损失300万元，并承担诉讼费用。原审法院重审过程中，肖伟于2014年9月17日向原审法院申请增加、变更诉讼请求为：继续履行《承包合同书》，新四海公司违约赔偿肖伟各项经济损失300万元（以鉴定为准）。原审法院重审判决认为：本案双方签订的合同名为承包，实为租赁，即新四海公司将新四海商厦整体出租给肖伟经营，根据双方合同约定，前二年肖伟负责在全额承付“床位出售8%年返租金”的前提下实现财务收支平衡，即无论盈亏，均由肖伟自行承担，后三年每年交纳一定数量的租金。在肖伟经营到二年时，新四海公司解除了合同。根据新四海公司解除合同的通知书内容体现，新四海公司解除合同的原因与肖伟是否完成承包指标无关，而是肖伟有资金体外循环、偷税漏税等违约行为。双方争议的焦点是新四海公司解除合同是否具备合同约定的解除条件或者法定解除条件。肖伟经营期间，部分资金不入账的行为违反了合同第13条“商厦各项资金的收支必须进入财务账目，不许截留、挪用、体外循环”的约定。新四海公司没有提交充分的证据证实肖伟未依法纳税，故不能确认。根据双方合同第17条的约定，“双方任何一方违反本合同之条款，都视为违约，守约方有权要求违约方改正违约或赔偿损失，直至终止合同。”根据该条约定推定，肖伟在经营新四海商厦的二年期间，将收取的租金、物业费等资金不入账，体外循环，虽违反合同约定，但新四海公司应给肖伟纠正错误的机会，新四海公司直接解除合同不符合合同约定的解除条件。肖伟要求继续履行合同的诉讼请求，应予支持。如果支持了第一项请求，肖伟关于要求新四海公司赔偿其不能继续经营的利润损失的诉讼请求，就没有存在的必要。判决：一、双方于2010年11月1日签订的合同继续履行，履行期顺延至期满；二、驳回肖伟的其他诉讼请求。案件受理费30，800.00元，由新四海公司负担。新四海公司向本院上诉称：一、肖伟承包经营期间使用新四海公司的经营资质，以新四海公司名义缴纳税费，对外签订合同。因此，双方签订的《承包合同书》的性质为承包关系，非重审判决认定的租赁关系。二、《承包合同书》第十七条约定应为选择性条款，守约方有权选择解除合同。三、肖伟确实存在经营项目不入账，体外循环等合同中明确禁止的违约行为，亦因涉嫌疑偷漏税行为被公安机关调查，虽然公安机关在2013年10月出具撤销肖伟逃避税款案件决定书，但已经对新四海公司的商誉产生恶劣影响。四、本案双方当事人已经解除合同，仅对合同解除后有关清算事宜未达成一致。请求撤销重审判决，驳回肖伟的诉讼请求，肖伟承担本案的诉讼费用。肖伟未向本院提交书面答辩状，庭审中辩称：一、肖伟经营期间不存在经营项目不入账的事实，只存在未及时入账的事实。合同约定不允许体外循环的真正含义是不允许肖伟在经营期间以企业名义进行民间借贷、企业间拆借及金融借贷等融资活动，未及时入账是将收取的资金直接使用在经营中，只是违反了财务纪律的坐收坐支原则，新四海公司曲解体外循环概念。二、《承包合同书》第十七条约定是由弱到强的秩序性陈述，只有达到根本违约，且守约方已经给违约方纠正改正机会，违约方不予改正，守约方才有权单方解除合同。假使肖伟违约，新四海公司也应根据该条款采取相应的补救措施，而不能直接单方解除合同。三、公安机关作出的撤销案件决定书可以证实肖伟不存在涉嫌犯罪的事实，亦无证据证实肖伟在经营期间有偷税漏税。新四海公司解除合同的理由均不能成立。综上，应驳回新四海公司的上诉请求。新四海公司向本院举示如下证据：证据一，集贤县人民法院于2014年4月15日作出的（2014）集法执字第116号执行通知书、于2014年7月21日送达新四海公司的（2014）集民初字第449号岳文涛诉集贤新四海公司不当得利的开庭传票，意在证明肖伟承包经营新四海商厦期间，违反承包合同五年承包期的约定，与岳文涛签订了十年租赁合同，以过低的6.6万元年租金将商厦六层一半出租，使新四海公司遭受巨大损失，现新四海公司只能履行年租金6.6万元的十年合同。证据二，集贤县人民法院于2014年1月16日作出的（2013）集法执字第213号罚款决定书，意在证明肖伟承包经营新四海商厦期间，采取停电措施解决租金问题而引发侵权纠纷，因肖伟经营不当，致使新四海公司作为被执行人需承担肖伟经营期间的损失63万元及罚款20万元。证据三，集贤县人民法院于2014年1月7日作出的（2014）集商初字第1号民事裁定书，意在证明新四海公司诉肖伟合同纠纷一案，因新四海公司申请已经中止诉讼，等待本案审理结果。肖伟的质证意见为：新四海公司提交的证据在之前的庭审中已经出现过，均不属于新的证据，故不进行质证，但作出如下说明：证据一记载的诉讼系肖伟承包之初，由于商场大部分空余，招商岳文涛承包商场六楼经营小吃，应岳文涛要求签订了该租金数额及十年期限的合同，后新四海公司强行收回商场，与岳文涛解除合同，导致该纠纷。证据二记载的案件系肖伟经营期间，二楼承包经营人拖欠租金的案件引发的，肖伟也曾代表新四海公司参与该案诉讼，因肖伟被迫退出经营，未参与该案之后的审理，但该案与肖伟违约无关。证据三记载的案件系新四海公司起诉的，肖伟解除合同时已将向业户收取的100多万元返还，肖伟不存在违约。本院认证意见为：新四海公司举示的证据均为人民法院的文书，肖伟虽然认为上述证据在之前的庭审中出现过，不属于新的证据而不予质证，但未对其真实性提出异议，本院对以上证据的真实性予以认定。本院二审查明：案涉《承包合同书》还约定，承包期内，肖伟不得转让他人承包。2012年10月24日，新四海公司法定代表人张少斌、肖伟分别向集贤县财政局非税收收入专用帐户缴纳“罚没款追缴税款”44万元、50万元。2013年10月12日，集贤县公安局作出集公（经）撤案字（2013）18号、19号撤销案件决定书，主要内容为：该局办理的肖伟逃避税款案、肖伟隐匿会计凭证案，因不构成犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，决定撤销。本院二审庭审中，肖伟确认其基于继续履行合同的诉讼请求主张新四海公司应赔偿其300万元的经济损失，系为继续履行合同所支出的费用。除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。本院认为：根据当事人在上诉、答辩及庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题：一、案涉《承包合同书》的性质及效力。承包经营合同系企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间权利义务关系的合同。案涉《承包合同书》系双方当事人针对新四海商厦承包经营问题所签订，约定新四海公司享有该商厦的所有权，肖伟以新四海公司名义经营并上交利润，合同的标的不单单为新四海商厦建筑物本身，还包括新四海商厦的经营管理权、财产使用权及部分人员聘用权等，而且案涉合同履行期间新四海商厦对外经营活动发生的债权债务等责任，均已由新四海公司承担，故案涉《承包合同书》的性质应为企业承包经营合同。原审法院重审判决认定案涉合同名为承包，实为租赁不当，本院予以纠正。本案双方当事人签订的《承包合同书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应认定为合法有效。二、案涉《承包合同书》应否继续履行。本案中，新四海公司于2012年10月24日已经董事会决议向肖伟送达了解除合同决定书，并在新四海商厦与肖伟进行交接，至此，案涉《承包合同书》已实际解除。双方当事人虽对财务清算问题尚未取得一致意见，但此后新四海公司已开始对商厦经营管理。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此规定，合同解除的效力首先是导致合同关系的消灭，合同解除的后果是“尚未履行的，终止履行”，原审法院在案涉合同已实际解除的情况下，重审判决双方继续履行《承包合同书》不当，本院予以纠正。肖伟在原审法院重审中已经变更其原诉讼请求，主张继续履行合同，并主张新四海公司赔偿其为继续履行合同需支付的300万元费用损失，其变更后的诉讼请求因案涉合同已实际解除而丧失继续履行的事实基础，亦于法无据，应予驳回。如肖伟因案涉合同的实际解除而受到损失可另行主张权利。综上，原审法院重审判决认定事实不清，适用法律不当。新四海公司的上诉主张应予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销双鸭山市中级人民法院（2014）双商初字第33号民事判决；驳回肖伟的诉讼请求。二审案件受理费30，800.00元，由肖伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑代理审判员  黄世斌代理审判员  董新辉二〇一五年六月八日书 记 员  马 莎