湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂襄阳中民四终字第00111号上诉人（原审被告）襄阳市冠源房地产开发有限公司（以下简称冠源房地产公司）。住所地：襄阳市襄城区庞公路33号。组织机构代码：70688435-4。法定代表人姚云飞，该公司总经理。委托代理人韩歆，湖北高见律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）甘志平。委托代理人彭庭勇，谷城县法律援助中心法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）万兴涛。被上诉人（原审被告）陈玲。系被上诉人万兴涛之妻。被上诉人（原审被告）任定书。委托代理人邴世明，湖北联帮律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）万心翠。系被上诉人任定书之妻。上诉人冠源房地产公司因与被上诉人甘志平、万兴涛、陈玲、任定书、万心翠民间借贷纠纷一案，不服谷城县人民法院于2014年11月4日作出的（2014）鄂谷城民三初字第00193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人冠源房地产公司，被上诉人甘志平、万兴涛、任定书分别接受本院询问。本案现已审理终结。甘志平原审中诉称：2013年11月21日，万兴涛、任定书持冠源房地产公司的施工许可证和建设工程项目管理目标责任书及其相关资质证书与我协商，向我借款1140000元，并与我签订《以房屋抵押借款协议》。协议约定：我把自有资金1140000元借给万兴涛、任定书，用于冠源房地产公司在谷城县庙滩镇万家花苑房地产开发项目，借款使用期自2013年11月30日起至2014年7月30日止，并约定从2014年3月1日开始还款，每月还款210000元，至当年7月底还清。双方还约定：万兴涛、任定书以其承包开发的万家花苑1栋1单元302号至802号六套房屋、1栋5单元601号、701号和1栋5单元602号、702号，共计十套房屋，合计面积1149平方米的房屋作抵押。协议签订后，我将1140000元交给万兴涛、任定书。约定的还款期限届满后，我多次找万兴涛、任定书索要借款，万兴涛、任定书未予偿还。万兴涛、任定书持冠源房地产公司的施工许可证和建设工程项目管理目标责任书及其相关资质证书向我借款，且此款已经全部用于开发的万家花苑项目之中，故冠源房地产公司应承担连带清偿责任。该借款均是陈玲与万兴涛、万心翠与任定书婚姻关系存续期间所借，属夫妻共同债务，应由陈玲、万心翠共同偿还。为此，请求人民法院判令万兴涛、陈玲、任定书、万心翠、冠源房地产公司偿还所欠我的借款1140000元，承担自约定还款之日起的滞纳金和违约金，并承担本案的诉讼费用。万兴涛在原审庭审结束后接受法庭调查时辩称：甘志平诉称属实。我由于当时还没有成立房地产开发公司，就挂靠在冠源房地产公司进行房地产开发。谷城县庙滩镇万家花苑房地产开发项目自始自终都是我独资投资开发的。我借甘志平的1140000元，已经全部用于我所开发的谷城县庙滩镇万家花苑房地产开发项目上。由于投资过大，房子也不好卖，所以，未能偿还甘志平的借款。冠源房地产公司原审中辩称：我公司与万兴涛之间的《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》已经解除。我公司已经用房产折抵的方式清退了万兴涛的全部投资。我公司既未向甘志平借过款，也未向外出借过公司资质，因此，甘志平起诉的民间借款纠纷与我公司无关，我公司不应成为适格的被告。另外，万兴涛用属于我公司的房产抵偿甘志平的借款，侵害了我公司的合法权益，属于无效行为。为此，应依法驳回甘志平要求我公司承担还款责任的诉讼请求。陈玲、任定书、万心翠原审中未提出答辩意见。原审判决认定：2012年11月5日至2013年11月21日期间，万兴涛、任定书以开发谷城县庙滩镇万家花苑房地产项目，缺乏周转资金为由向甘志平累计借款1080000元。2013年11月21日，甘志平作为出借方，即甲方，与作为借款人，即乙方的万兴涛、任定书就借款金额、用房屋为借款设定抵押、还款方式等签订了一份《以房屋抵借款协议》。该协议约定：“甲方同意以自有资金借款给乙方用以谷城县滩镇李家洼村万家花苑开发房地产项目，金额1080000元人民币。借款使用期限于2013年11月30日至2014年3月1日。甲方同意乙方采用分期还款方式，即从2014年3月1日开始，每月应还款210000元。最后一个月偿还剩余款240000元。乙方可提前还款”，“在协议约定还款之日如乙方未能按时还款，乙方按所欠款的万分之五承担滞纳金。如到期后乙方不能按时还款，乙方则除承担滞纳金外，另支付甲方所欠总金额30%违约金”。该协议还就其他事项进行了约定。2013年11月30日，万兴涛、任定书向甘志平出具一份《借条》，载明：“今借到甘志平人民币壹佰零捌万元整（￥1080000.00元）。借款人：万兴涛、任定书。2013年11月30日。注：此借据之前的所有借据、凭条一律作废”。2014年1月28日，万兴涛以万家花苑房地产项目急需购进建筑材料为由向甘志平再次借款60000元，因款项是直接从甘志平妻子张菊香手里拿的，所以，万兴涛直接向张菊香打了借条，载明：“今借到张菊香陆万元整（60000.00元）。万兴涛。2014.元.28号”。约定的还款期限届满后，万兴涛、任定书未偿还借款，也未按约定以房抵款。原审另查明：2010年9月7日，冠源房地产公司的法定代表人姚云飞向万兴涛出具了一份授权委托书，载明：“委托人姚云飞，襄阳市冠源房地产开发有限公司法定代表人，受委托人万兴涛，襄阳市冠源房地产开发有限公司业务经理。本人授权万兴涛代表本人参加2010年9月21日在谷城县国土资源局举办的编号为——地块的使用权招标（拍卖）（挂牌）出让活动，代表本人签订《国有土地使用权出让合同》等具有法律意义的文件、凭证等。受托人在该地块招标（拍卖）（挂牌）出让活动中所做出的承诺、签署的合同或文件，本人均予以承认，并承担由此产生的法律后果。委托人：姚云飞。2010年9月7日”。冠源房地产公司在该授权委托书上加盖了印章。2011年5月8日，冠源房地产公司以“订立责任书单位”的名义与作为“项目责任人（承包人）”名义的万兴涛签订一份《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》。该合同规定：“为切实加强工程项目施工和营销管理，落实以项目经理承包人为唯一责任人的工程项目目标管理责任制，明确公司及项目承包人的责任、权限和利益”，“特订立如下目标责任书”：在工程项目概况中规定：建设单位：襄阳市冠源房地产开发有限公司。工程名称：万家花苑。工程地点：谷城县庙滩镇（原棉花站）。承包范围：工程项目筹建施工、营运销售、物业管理总承包。在项目承包人的权利和义务中规定：经公司授权组织项目招标和签订施工合同。经公司授权组建项目部，确定项目部组织结构，选聘管理人员，制定管理人员职责，决定相关人员计酬办法，并定期进行考核、评价和奖励。根据公司财务制度和授权，制定项目资金投入使用、商品房营销和税务申报缴纳等工作规范和操作流程，并严格执行。主持项目部日常工作，组织制定各项管理制度，按公司授权对项目施工、营销和财务收支全过程全面加强管理。在公司的权利和义务中规定：公司对承包人实行项目承包、自负盈亏，承包人在经营管理过程中出现的问题及造成的损失自行承担民事法律责任，公司不负连带责任。公司有权收取项目承包人该项目销售收入3%（承包人自留部分按市场价测算）的承包管理费。公司有义务对涉及必须以公司名义办理相关手续的事项提供方便，在申办有关手续、证照印鉴使用、税费票据办理等工作中做到热情服务，及时到位。在风险控制办法中规定：公司从承包人项目销售收入提取10%作为承包风险保证金（考虑到承包人资金周转因素，待商品房销售达到50%时一次性足额计提），该项目清算结束满一年后，公司将此承包风险保证金一次性全额退还给承包人。该风险保证金可双方监控。公司按销售收入8%预提土地增值税、企业所得税，该项目清算结束时，公司将税后余款一次性全额返还承包人。上述内部承包合同签订后，被告万兴涛便以襄阳市冠源房地产开发有限公司“万家花园”项目部业务经理的身份对“万家花园”房地产开发项目进行了资金筹集和开发建设，并将项目建成。2014年3月6日，冠源房地产公司与万兴涛签订一份《解除﹤内部承包合同书﹥协议》，约定：“解除双方于2011年5月8日签订的《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》”、“经双方对该项目截止目前的投资经营状况进行清算，双方同意对乙方（万兴涛）所投资金，甲方（襄阳市冠源房地产开发有限公司）用登记在乙方名下的门面房和车库（即1号楼一层全部车库，2号楼一、二层商用房，3号楼一层商用房）作为投资补偿，剩余的该项目资产的所有权和处置权归甲方。”原审法院认为：被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为，系挂靠行为。挂靠人与被挂靠人达成协议，挂靠人以被挂靠人的名义对外从事经营活动，被挂靠人提供资质、信用等方面的服务并定期向挂靠人收取一定管理费用的经营行为，系挂靠经营行为。被挂靠人以其全部财产和信用作为挂靠人以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠人从事的经营活动的义务的履行，是挂靠关系对被挂靠人所产生的风险。被挂靠人既然接受了他人的挂靠，也就应承担此种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。挂靠实际上也就是具有了担保的性质。根据万兴涛与冠源房地产公司之间所签订的《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》、《解除﹤内部承包合同书﹥协议》以及原审法院查明的事实，万兴涛与冠源房地产公司之间已经形成挂靠经营关系。冠源房地产公司既然允许万兴涛以自己的名义从事房地产开发经营活动，且从挂靠中取得了挂靠利益，就应该对此承担责任。万兴涛、任定书在挂靠冠源房地产公司从事房地产开发经营活动过程中，虽然以自己的名义向甘志平出具借条和还款协议，但万兴涛、任定书在向甘志平借款时持有冠源房地产公司的施工许可证和建设工程项目管理目标责任书及其相关资质证书等，且万兴涛、任定书所借款项均用于其开发的谷城县庙滩镇万家花苑房地产项目上，甘志平有理由相信万兴涛、任定书是在履行与冠源房地产公司的经营活动有关的职务行为，应视为万兴涛、任定书以冠源房地产公司名义发生民事行为。甘志平与万兴涛、任定书之间的借款合同关系应视为甘志平与冠源房地产公司之间的借款合同关系。双方除关于按所欠款的万分之五承担滞纳金，并按欠款总金额的30%支付违约金的约定因超出中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍，其超出部分而归于无效外，其他内容均符合法律规定，为有效合同，受法律保护。冠源房地产公司理应与万兴涛、任定书对甘志平承担连带责任。故对甘志平要求万兴涛、任定书和冠源房地产公司承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。约定的还款期限届满后，万兴涛、任定书和冠源房地产公司应及时向甘志平偿还借款，但其未按约定还款，已构成违约，应承担逾期还款的违约责任，因双方关于按所欠款的万分之五承担滞纳金，并按欠款总金额的30%支付违约金的约定超出了中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍，其超出部分属无效约定，应当从万兴涛、任定书向甘志平约定的还款之日，即2014年3月1日起，以中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍计算逾期付款违约金。故对甘志平要求万兴涛、任定书及冠源房地产公司立即偿还借款1140000元，并按中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍计算逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持；对甘志平要求万兴涛、任定书及冠源房地产公司超出此部分的诉讼请求，不予支持。因与甘志平之间的债务发生在万兴涛与陈玲、任定书与万心翠婚姻关系存续期间，按照法律规定应属于夫妻共同债务，陈玲、万心翠应共同偿还。故对甘志平要求陈玲、万心翠承担共同偿还责任的诉讼请求，予以支持。冠源房地产公司在与甘志平形成上述债权债务关系之后与万兴涛解除内部承包合同，并不影响冠源房地产公司对甘志平所应承担的连带还款责任，故冠源房地产公司提出的其与万兴涛之间的《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》已经解除，并用房产折抵的方式清退了万兴涛的全部投资，万兴涛与甘志平之间的民间借贷纠纷与其无关，其不应承担任何还款责任以及万兴涛在借款过程中以其房产折抵借款的承诺无任何法律效力的抗辩主张，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四条第一款、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告万兴涛、任定书于本判决生效之日起10日内向原告甘志平偿还借款本金1140000元，并从2014年3月1日起至本判决确定的给付期满之日止按中国人民银行规定的同类贷款利率的四倍计算并支付违约金；被告陈玲、万心翠承担共同偿还责任；二、被告襄阳市冠源房地产开发有限公司对于被告万兴涛、任定书所应向原告甘志平偿还的上列债务承担连带清偿责任；三、驳回原告甘志平的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15060元，财产保全费5000元，合计20060元，由被告万兴涛、任定书、陈玲、万心翠、襄阳市冠源房地产开发有限公司共同承担。上诉人冠源房地产公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决对以下事实认定错误。1.原审判决认定事实所依据的证据，即授权委托书、《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》等均系复印件，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条的规定，不能作为证据使用；调取冷小凡证言并作为证据使用的行为不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定所规定的范围，不能作为有效证据使用。据此，原审判决认定万兴涛挂靠上诉人的事实不能成立。2.原审判决认定万兴涛的经营行为（如对外借款等）属上诉人职务行为是错误的。万兴涛是成年公民，其所从事的民事行为未经上诉人授权均应是其个人行为。万兴涛另外成立有谷城县新地源房地产开发有限公司及其他如经营农业项目的公司，所开发的谷城县石花镇高峰花园项目融资众多，因其自身债务问题就与债务有关方相互配合恶意串通，转嫁债务于上诉人。（二）原审判决认定上诉人对偿还欠款承担连带责任无事实和法律依据，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判；改判驳回甘志平对上诉人的全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人甘志平答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人与任定书、万兴涛是挂靠关系。2.万兴涛、任定书向甘志平借款是用于上诉人公司开发的房地产项目。3.原审法院判决认定上诉人作为被挂靠方承担连带清偿责任，事实清楚。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人万兴涛在接受本院询问时答辩称：我与冠源房地产公司是挂靠关系，《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》原件被冠源房地产公司收回了，万家花苑项目的税收、各项许可证都是我办的，与冠源房地产公司无关。《解除﹤内部承包合同书﹥协议》是冠源房地产公司逼迫我签订的。我想把万家花苑的房产低给债权人，但冠源房地产公司不盖章我无法操作。2015年4月26日上午，我的财务凭证被冠源房地产公司抢走，已经报警。被上诉人任定书答辩称：对借款没有异议，其他答辩意见同万兴涛答辩意见。被上诉人陈玲、万心翠未答辩。二审审理过程中，上诉人冠源房地产公司为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：1.冠源房地产公司取得的各项项目许可证及签订的项目相关合同复印件一组；2.案外人借支项目图纸、资料的借条一份；3.冷小凡收取款项的收条9张、万兴涛支付项目保证金收条10张；4.冠源房地产公司法人代表姚云飞支付税金1213634.6元的电汇凭证一份；5.冠源房地产支付税款发票复印件一组，拟证明万家花苑项目由冠源房地产公司投资开发，并非万兴涛投资开发。6.万兴涛原作为法人代表或投资人开办企业的企业信息三份；7.石花镇人民政府文件；8.甘志平与襄阳金地源房地产开发有限公司抵押借款协议一份；9.合作投资协议一份；10.转让协议书一份，拟证明万兴涛、任定书投资多个公司及房地产项目，本案借款用于其他项目，与冠源房地产公司无关。万兴涛质证称，证据1是复印件，原件由万兴涛持有，许可证均由万兴涛以冠源房地产公司名义办理；证据2所涉图纸资料也由万兴涛持有；证据3、4真实性无异议，万兴涛挂靠冠源房地产公司，按揭贷款的房款要进入冠源房地产公司账户，扣除管理费，剩余部分由万兴涛领取，冷小凡是万兴涛的朋友，代万兴涛领取，姚云飞代交的税金由冠源房地产公司从按揭贷款的房款中扣除；证据5的原件都由万兴涛持有，是万兴涛以冠源房地产公司名义交纳的；证据6、7与本案无关；对证据8-10未予质证。甘志平质证称，所有证据均为复印件，不能作为证据使用，证据1-7质证意见与万兴涛一致，证据8-10与本案无关，且证据8的借款已结清。任定书质证意见与甘志平一致。冠源房地产公司认为万兴涛的质证意见不属实。被上诉人甘志平提供谷城县公安局庙滩派出所接处警情况说明一份及询问笔录三份，拟证明冠源房地产公司法人代表姚云飞等人撬开万家花苑一楼万兴涛的办公室，抢走万家花苑相关账目，万家花苑是万兴涛投资的，冠源房地产公司提供的证据是从万兴涛处抢走的。冠源房地产公司质证称，真实性请求法院核实，撬开的是冠源房地产公司自己的项目开发办公室，不能达到被上诉人的证明目的。任定书质证称，真实性无异议，情况属实，万兴涛几个公司的办公场所都在万家花苑一楼项目开发办公室里。经二审审理查明：原审判决认定的事实与二审查明的事实一致。本院认为，本案中，《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》虽是复印件，但冠源房地产公司与万兴涛签订有《解除﹤内部承包合同书﹥协议》，且冠源房地产公司认可万兴涛在万家花苑项目中有出资，《解除﹤内部承包合同书﹥协议》也写明：冠源房地产公司与万兴涛“因万家花苑项目一事，于2011年5月8日签订《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》”，可见冠源房地产公司确与万兴涛在2011年5月8日签订过《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》，冠源房地产公司对此予以否认，明显与事实不符，本院不予采纳。《建设工程项目管理目标责任书（内部承包合同书）》中约定：万兴涛作为项目负责人（承包人）对万家花苑项目实行项目承包、自负盈亏，承包人在经营管理中出现的问题及造成的损失自行承担民事责任，冠源房地产公司不负连带责任；冠源房地产公司有权收取项目承包人该项目收入3%的承包管理费；万家花苑整体项目万兴涛投入，冠源房地产公司只提3%管理费，整体自亏和盈利由万兴涛承担，与冠源房地产公司无关。从上述约定中可以看出，万家花苑项目是万兴涛借用冠源房地产公司的资质自主投资开发，万兴涛与冠源房地产公司之间是挂靠关系，万兴涛并非冠源房地产公司的项目负责人，即万兴涛对外借款并非履行职务行为，万家花苑项目也非冠源房地产公司投资开发。冠源房地产公司二审审理过程中提供万家花苑项目的各项许可证、相关合同、税票等复印件，而未提供具体账目。在挂靠关系中，挂靠人本就需要以被挂靠方名义办理相关证件、签订合同、交纳税收，故冠源房地产公司提供的证据亦不足以证明万家花苑项目系其投资开发。万兴涛作为万家花苑项目的实际投资人，认可其向甘志平借款用于万家花苑项目开发的事实，故本院对甘志平向万兴涛的还款主张予以支持。万兴涛、任定书以共同借款人身份与甘志平签订《以房屋抵借款协议》并向甘志平出具借条，在庭审中，任定书对借款事实亦予以认可，故本院对甘志平向任定书的还款主张亦予以支持。《以房屋抵借款协议》中明确约定借款用于万家花苑项目开发，且在借款不能按时清偿时可以房抵款，可见万兴涛、任定书对该借款的还款来源也主要源于万家花苑项目，冠源房地产公司作为万兴涛开发万家花苑项目所挂靠的公司，对万家花苑项目享有法律上的所有权，对万家花苑项目的房产、销售款等资产的处置有控制权，并实际占有上述资产，且冠源房地产公司因万兴涛的挂靠行为获得有收益，因此在本案中，冠源房地产公司应当对万兴涛针对万家花苑项目向甘志平的借款承担连带清偿责任。综上，原审判决认定基本事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16770元，由上诉人襄阳市冠源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长陈守军审判员赵炬代理审判员潘海珍二〇一五年六月八日书记员张妤