重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝高法民抗字第00017号抗诉机关：重庆市人民检察院。申诉人（二审上诉人、一审原告)朱维均，男，1951年9月18日生，住重庆市巴南区。委托代理人：朱维清，女，1948年11月27日出生，住重庆市九龙坡区，一般代理。被申诉人（二审被上诉人、一审被告）重庆晋愉林畔物业管理有限公司，住所地大渡口区新城（晋愉.绿岛映像），组织机构代码77178375-2。法定代表人：唐太明，该公司总经理。委托代理人：唐春，女，1986年10月6日生，住重庆市南岸区，一般代理。申诉人朱维均因与被申诉人重庆晋愉林畔物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服（2014）渝五中法民终字第01376号民事判决，向检察机关申诉。重庆市人民检察院于2015年5月19日作出渝检民监[2015]50000000084号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年9月21日作出（2015）渝高法民抗申字第00091号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员刘泽跃、邢光旭出庭。申诉人朱维均及其代理人朱维清，被申诉人重庆晋愉林畔物业管理有限公司委托代理人唐春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市检察院抗诉认为，重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第01376号民事判决适用法律确有错误。理由如下：1、计算加班工资的基数未达到重庆市最低工资标准。法院以晋愉公司提供的2012年朱维均每月基础工资900元作为计算其加班工资基数错误。渝劳社办发〔2008〕65号《重庆市劳动和社会保障局关于工资等有关问题处理意见的通知》第一条规定：用人单位执行《关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》（渝劳社办发〔2006〕124号），其职工加班加点工资计算基数和假期工资支付标准不得低于当地最低工资标准。从2012年5月1日起，重庆市各区县对最低工资标准进行了调整，大渡口区的最低工资标准为1050元/月。因此从2012年5月份起，计算朱维均加班工资的基数应该是1050元，而非900元。2、劳动者工资的构成除了基础工资外，还有绩效奖金及工龄津贴等，均应作为计算加班工资基数的构成部分。渝劳社办发（2006）124号《重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》：关于企业职工加班加点工资计算基数，劳动合同有约定的，从其约定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的标准确定；用人单位与劳动者无约定的，按照该劳动者加班加点发生前12个月的平均工资计算。因此，在无约定的情况下，加班工资基数应当以劳动者正常提供劳动取得的全部工资收入来计算，包括基本工资、奖金、津贴、补贴等。本案中朱维均与晋愉公司签订的劳动合同中关于劳动报酬的约定为：基础工资870元/月，加班津贴、绩效工资及其他工资。该合同第五条第2款规定，其工资项目包括：基础工资、加班津贴、绩效工资、其他工资。朱维均每月实际领取的工资除了基础工资外，也有加班津贴、绩效奖金、工龄津贴等，法院仅以合同中约定的870元基础工资计算节假日加班工资的基数确有错误。综上所述，重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第01376号民事判决适用法律确有错误。朱维均申诉请求：1、撤销原一、二审判决；2、由被申诉人支付2011年2月15日至2012年11月1日期间的经济补偿金5800元，2010年至2012年的节假日加班工资6487.2元；2010年至2012年的星期六加班工资12388.8元；短期激励奖1200元并加付赔偿金。晋愉公司辩称：原判适用法律正确，原判应予维持。2013年11月11日，一审原告朱维均诉至大渡口区人民法院称，原告于2010年3月8日至7月30日进入被告重庆晋愉林畔物业管理有限公司工作，工种为绿化工，2010年7月，因原告父亲生病无人照顾，耽误了一周，之后重庆晋愉林畔物业管理有限公司以自动离职为由将原告无故辞退。后于2011年2月16日重新招聘原告，2012年11月1日，被告重庆晋愉林畔物业管理有限公司强制将原告开除，现起诉来院，请求被告重庆晋愉林畔物业管理有限公司支付原告2010年3月8日至7月10日期间的及2011年2月15日至2012年11月1日期间的经济补偿金3650元；2010年至2012年的节假日加班工资6150元；2010年至2012年的星期六加班工资14894.40元；短期激励奖1200元。经一审法院向朱维均释明应对其诉讼请求进行明确后，朱维均主张其节假日加班工资的计算时间为2010年4月5日（清明节），5月1日、2日、3日（劳动节），6月16日（端午节）；2011年4月5日（清明节）、5月1至3日（劳动节），6月6日（端午节），9月30日（中秋节），10月1日（国庆节）；2012年1月1日（元旦节），2012年1月22、23、24日（春节），4月5日（清明节），4月29至1日（劳动节），7月3日（端午节），9月3日（中秋节），10月1日（国庆节）。其周六加班工资的计算时间为：2010年3月13日、20日、27日，4月3日、10日、17日、24日，5月1日、8日、15日、22日、29日，6月5日、12日、19日、26日，7月3日、10日；2011年2月19日、26日、3月5日、12日、19日、26日，4月2日、9日、16日、23日、30日，5月7日、14日、21日、28日，6月4日、11日、18日、25日，7月2日、9日、16日、23日、30日，8月6日、13日、20日、27日，9月3日、10日、17日、24日，10月1日、8日、15日、22日、29日，11月5日、12日、19日、26日，12月3日、10日、17日、24日、31日。2012年1月7日、14日、21日、28日，2月4日、11日、18日、25日，3月3日、10日、17日、24日、31日，4月7日、14日、21日、28日，5月5日、12日、19日、26日，6月2日、9日、16日、23日、30日，7月7日、14日、21日、28日，8月4日、11日、18日、25日，9月1日、8日、15日、22日、29日，10月6日、13日、20日、27日。晋愉公司一审辩称，朱维均请求的第一次劳动合同期间的各项赔偿金已经过时效。朱维均主张的经济补偿金第一次劳动合同期间系自行离职、第二次劳动合同期间是朱维均主动辞职，且朱维均达到了退休年龄，不应支付经济补偿金；节假日加班工资已足额支付；每周六天工作是事实，但晋愉公司已足额支付加班费；朱维均主张的短期激励奖在劳动合同中并未约定，应属于单位的自由裁量，朱维均不属于发放的范围。重庆市大渡口区人民法院一审查明，朱维均于2010年3月8日至7月期间在晋愉公司工作，之后朱维均离职。2011年2月16日，双方重新建立了劳动关系并签订了劳动合同，合同约定：合同期限从2011年2月15日起至2014年2月14日止，试用期为3个月，朱维均的岗位为保洁工，晋愉公司可以依照法律法规的规定延长朱维均的工作时间，并依法支付朱维均工资报酬或安排补休，朱维均在试用期的工资标准为870元/月，转正后基础工资为870元/月，每周工作天数为6天，发放工资的时间为每月10日。合同签订后，朱维均在晋愉公司从事了保洁工作。2012年11月1日，朱维均填写了员工辞职申请一份，在辞职原因一栏，写明因年满61岁，不服保洁工，公司要求辞退，晋愉公司的部门负责人在该申请中表示了同意其辞职。朱维均自年满60岁起，每月领取了80元的农村养老保险金。因双方发生劳动争议，朱维均于2012年12月17日向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年12月17日出具不予受理案件通知书后，朱维均遂起诉至大渡口区人民法院。另查明，晋愉公司对保洁工等基层员工制定了短期激励管理制度，对每连续在岗六个月，无旷工、迟到、早退、处罚的给予900元的奖励，还约定奖励周期内不满三个月、中途离职及半年激励发放前离职的员工不享受半年激励奖，半年激励奖的评定为每六个月一个周期。晋愉公司曾向朱维均出具了确认单一份，确认朱维均可获得2012年3月至5月期间的短期激励奖将于2013年3月发放，奖金基数为每月150元，应发金额为450元。另查明，朱维均在2011年2月，其基础工资为368元，周末加班工资为120元，3月至5月，基础工资为870元/月，周末加班工资为222元/月；6月至10月，基础工资为870元/月，周末加班工资为322元/月；2011年11月至2012年2月，基础工资为900元/月，周末加班工资为350元/月；2012年3月至10月，基础工资为900元/月，周末加班工资为400元/月。晋愉公司在2011年6月支付了朱维均端午节加班工资113元、9月支付了中秋节加班工资75元、10月支付了国庆加班工资181元，2012年1月支付了元旦加班工资75元、5月支付了清明节、劳动节5月1日加班工资150元、6月支付了端午节6月23日加班工资75元、9月支付了中秋节加班工资75元、10月支付了国庆节10月1日加班工资163元。又查明，2012年1月，朱维均休假天数为4天，法定假日休假天数为3天，2月5、12、23、24日休假，3月3、10、18、21、24、31日休假，4月2、9、16、22、30日休假，5月7、14、20、28日休假，6月休假为4天，7月2、9、16、21（事假）、23、30日休假，8月6、13、20、27日休假、9月3、10、17、24日休假，10月1、8、15、22、29日休假。重庆市大渡口区人民法院一审认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，朱维均主张的2010年3月8日至7月10日期间的及2011年2月15日至2012年11月1日期间的经济补偿金3650元，因朱维均2010年3月至7月期间的劳动关系的纠纷已超过诉讼时效，对该期间的经济补偿金一审法院不予支持，对2011年2月15日至2012年11月1日期间的经济补偿金，因朱维均在离职前已年满60岁，且享受了农村养老保险，其离职不属于劳动合同法调整的范围，故对该期间的经济补偿金，一审法院亦不予支持。朱维均主张的短期激励奖1200元，因该奖励系福利性质，朱维均的离职原因也载明系晋愉公司要求辞退，朱维均并不属于晋愉公司规章制度规定的不应发放短期激励奖的范围，对朱维均主张的短期激励奖1200元的诉讼请求，一审法院予以支持。对朱维均主张的2010年至2012年的节假日加班工资6150元的诉讼请求，一审法院作如下评判：因2010年的劳动合同履行期间已超过诉讼时效，对该期间的节假日加班工资，不予支持。对2011年期间的节假日加班工资，因朱维均并未举证证明其4月5日（清明节）、5月1至3日（劳动节）存在加班情况，对该期间的加班工资，不予支持。对2011年6月6日（端午节）的加班工资，晋愉公司发放了113元，该月朱维均的工资为870元/月，其端午节加班工资应为870元/月÷21.75天×300%-113元=7元。9月30日（中秋节）加班工资应为870元/月÷21.75天×300%-75元（晋愉公司已发放金额）=45元。10月1日（国庆节）的加班工资已足额支付，不予支持。对2012年1月1日（元旦节）的加班工资，应为900元/月÷21.75天×300%-75元（已发放金额）=49.14元。2012年1月22、23、24日（春节）的加班工资，应以900元/月÷21.75天×300%×3天=372.42元予以支付。4月5日（清明节）的加班工资应为900元/月÷21.75天×300%-75=49.14元。4月29至5月1日（劳动节）期间，因2012年劳动节的法定休假时间为4月29日至5月1日，朱维均在4月30日休假，其计算加班工资的时间应为4月29日及5月1日，即劳动节的加班工资应为[（900元/月÷21.75天×300%）+（900元/月÷21.75天×200%）]-75元=131.9元。2012年6月23日（端午节）的加班工资应为（900元/月÷21.75天×300%）-75元=49.14元。2012年9月3日（中秋节）加班工资应为（900元/月÷21.75天×300%）-75元=49.14元。对朱维均主张的10月1日（国庆节）的加班工资，因晋愉公司已足额支付了加班费，一审法院不再予以支持。上述款项，合计752.88元。对朱维均主张的2010年至2012年的星期六休息日加班工资14894.40元的诉讼请求，一审法院作如下评判：因2010年的劳动合同履行期间已超过诉讼时效，对该期间的星期六加班工资，不予支持。对2011年2月19日、26日的加班工资，因该月已经足额支付加班工资，不予支持。对2011年3月5日、12日、19日、26日的加班工资，已支付222元，还应支付的金额应为870元/月÷21.75天×200%×4天-222元=98元。2011年4月2日、9日、16日、23日、30日的加班工资，因2011年4月2日系国家规定的工作时间，其计算该月工资的时间应为4月9日、16日、23日、30日，已支付222元，还应支付的金额应为870元/月÷21.75天×200%×4天-222元=98元。2011年5月7日、14日、21日、28日的加班工资，已支付222元，还应支付的金额应为870元/月÷21.75天×200%×4天-222元=98元。2011年6月的加班工资，晋愉公司已足额支付，不予支持。2011年7月2日、9日、16日、23日、30日的加班工资，已支付322元，还应支付的金额应为870元/月÷21.75天×200%×5天-322元=78元。2011年8月、9月、10月、11月、12月及2012年1月、2月的加班工资，已足额支付，不予支持。2012年3月3日、10日、17日、24日、31日的加班工资，因该月31日系法定工作时间，不应计入加班，朱维均已在3月3、10、18、21、24、31日休假6天，该月的法定周末休假时间为8天，晋愉公司在该月支付了朱维均加班工资400元，已足额支付，对该月的加班工资，不予支持。朱维均主张的2012年4月、5月、6月、7月、8月、10月的加班工资，因晋愉公司足额支付了朱维均加班工资，对上述月份的加班工资，不予支持。朱维均主张的2012年9月1日、8日、15日、22日、29日的加班工资，晋愉公司已支付400元，还应支付的金额应为900元/月÷21.75天×200%×5天-400元=13.8元。上述款项，合计385.8元。综上，晋愉公司应支付朱维均的各项款项为：短期激励奖1200元、节假日加班工资752.88元、休息日加班工资385.8元，合计2338.68元。朱维均超出上述部分的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、重庆晋愉林畔物业管理有限公司于本判决生效之日起五日内给付朱维均短期激励奖、节假日加班工资、休息日加班工资合计2338.68元；二、驳回朱维均的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由重庆晋愉林畔物业管理有限公司负担。朱维均不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉称：1、上诉人虽然年满60周岁，但被上诉人与上诉人解除劳动合同应支付经济补偿金。2、一审法院计算加班工资有误，应按照上诉人的实际发放工资为计算基数，一审法院不应扣除每月实得工资中加班工资的部分，请求二审法院撤销原判，依法改判。晋愉公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。二审查明的事实与原审查明事实一致。重庆市第五中级人民法院二审认为，关于上诉人年满60岁后离职是否应享有经济补偿金的问题，《劳动合同法》第44条第2款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，上诉人年满60岁，已达法定退休年龄，并已经享受了农村养老保险，且上诉人系主动提出辞职，依法不应享有经济补偿金。因此上诉人朱维均的该项上诉理由不能成立。关于加班工资的计算基数是否应该扣除实得工资中加班工资部分的问题。重庆市第五中级人民法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位应当按照劳动者正常工作时间工资报酬的一定比例支付职工加班工资。其中，正常工作时间的工资报酬不应包括用人单位每月已经发放的加班工资。一审法院对加班工资基数计算无误，上诉人朱维均的该项上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人朱维均的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人朱维均负担。朱维均不服上述判决，向本院申请再审。本院于2014年10月10日作出（2014）渝高法民申字第00800号民事裁定，驳回朱维均的再审申请。朱维均仍然不服，向检察机关申诉。本院再审查明事实与原一、二审查明的事实一致，对此双方当事人并无异议，本院予以确认。本院再审认为，根据检察机关抗诉意见及双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：2011年2月15日至2012年11月1日期间，计算朱维均节假日加班工资、休息日加班工资的基数应当如何确定。2011年2月15日至2012年11月1日,申诉人朱维均在被申诉人重庆晋愉林畔物业管理有限公司工作期间，2011年9月19日年满60岁，根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。即2011年9月19日申诉人朱维均与被申诉人重庆晋愉林畔物业管理有限公司之间劳动合同终止，双方自2011年2月15日至2011年9月18日属劳动关系，受劳动法的特别保护。双方自2011年9月19日至2012年11月1日期间属劳务关系由民法、合同法及双方约定进行调整。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。该条应理解为最低工资保障制度适用于劳动关系。结合2011年9月19日申诉人朱维均与被申诉人重庆晋愉林畔物业管理有限公司之间劳动合同终止的事实，从2011年11月起，原审法院以双方合同约定的900元作为计算朱维均加班工资的基数并不违反最低工资保障制度。按《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，计算加班工资的基数为劳动者正常工作时间的工资。双方对劳动报酬，合同第五条第2款有明确约定，包括：基础工资、加班津贴、绩效工资、其他工资。朱维均《工资表》记载朱维均每月收入发生项包括基础工资、加班津贴、绩效奖金、工龄津贴、餐补、加班、其他。加班津贴、加班项下金额作为已支付的加班工资，不应计入加班工资计算基数。原一、二审加班工资计算基数认定并无不当。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，拟判决如下：维持重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第01376号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  陈 怡代理审判员  彭四川代理审判员  刘翔宇二〇一七年一月二十三日书 记 员  彭路漫