江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字���1618号上诉人（原审被告）徐州市三原技术产业有限公司，住所地徐州经济技术开发区东环新赛达工业园。法定代表人刘克林，该公司董事长。委托代理人王昆，该公司职员。委托代理人刘东，该公司职员。被上诉人（原审原告）王衍科。委托代理人张学伟，江苏金华星律师事务所律师。委托代理人宋书平，徐州市离退休法院工作者协会法律工作者。上诉人徐州市三原技术产业有限公司（以下简称三原公司）因与被上诉人王衍科劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第1267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并进行了公开开庭审理。上诉人三原公司的委托代理人王昆、刘东，被上诉人王衍科及其委托代理人张学伟、张学伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年3月19日，王衍科经竞聘进入三原公司工作，从事销售工程师岗位。2007年新劳动合同法实施，王衍科于2007年12月28日签订员工登记表，与三原公司签订劳动合同，合同的起始时间是2008年1月1日，之后又分三次连续与三原公司签订劳动合同，最后一份合同的截止日期是2014年10月31日。2013年3月19日，三原公司的客户滨州公建公司将7万元银行承兑汇票作为货款交付给王衍科，王衍科在2013年5月7日将票据交付给三原公司会计神天娇，该会计经总经理批准后，以该票据的复印件显示的金额入账。同日该公司将解除劳动合同通知书寄给王衍科，但2013年5月8日邮局以“该地已拆迁，电话错误”为由将邮件退回三原公司。2013年5月10日，三原公司以7万元银行承兑汇票冲抵王衍科三年的销售提成款，解除了与王衍科的劳动关系。2013年5月21日，王衍科向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委决定不予受理，王衍科于2013年6月5日起诉至原审法院，请求判令：1、三原公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金71227元；2、支付2007年3月至2008年12月间低于最低工资标准的差额部分2940元，以及差额部分25%的经济补偿金735元；3、支付2009年1月至2012年12月拖欠的完成年度承包任务28个月的绩效工资16800元，以及该部分25%的经济补偿金4200元，合计21000元；4、支付未安排带薪年休假工资26449.5元（251.90元／天×35天×300%）；5、支付拖欠的超额报价奖49208元，以及该部分25%的经济补偿金12302元，合计61510元；6、支付违法扣除171600元回款额所造成的损失3432元；7、出具解除劳动合同证明；8、按照两倍的标准支付加班工资60456元（60个月×2天／月×251.90元／天×2），及该部分25%的经济补偿金15114元，合计75570元；9、本案的诉讼费用由三原公司承担。三原公司���称，一、王衍科是于2008年1月1日工作的；二、公司一直是按时发放工资及销售提成，并且是高于我市最低工资标准的；三、公司于2013年5月6日与王衍科合法地解除了劳动合同，并向其邮寄了解除合同通知书；四、王衍科诉请的加班费用没有事实和法律依据，不予认可。原审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。三原公司应当赔偿原告非法解除劳动合同的赔偿金63370.32元在本案中，王衍科虽然迟延上缴了收到的银行承兑汇票，但并未给三原公司公司造成实质上的损失，不能认定王衍科严重违反了三原公司的规章制度，因此并未出现《劳动合同法》第三十九、第四十条等用人单位可以单方解除劳动合同的情形，且三原公司并未提前三十日以书面的形式告知王衍科或者额外支付一个月工资后与王衍科解除劳动合同，因此三原公司存在非法解除劳动合同的情形。��照《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第七十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的相关规定，双方劳动关系的存续期间为2007.3.19-2013.5.10，三原公司应赔偿王衍科6.5个月的双倍工资，在合同解除前十二个月（2012.5--2013.4）王衍科方的月平均工资为4874.64元／月，因此三原公司应当赔偿王衍科非法解除劳动合同的赔偿金为63370.32元。（具体计算方式详见清单）三原公司应当赔偿王衍科低于当地最低工资标准的差额部分及差额部分赔偿金，合计3675元。根据王衍科的建设银行存折显示，王衍科在2007年的工资总额为4834元。根据三原公司提交的王衍科工资清单显示，王衍科在2008年当月发放工资之和为10529.29元，年终奖为-4285.28元，工资总额为6244.01元，月平均工资为520.3元／月。徐州市市区2007、2008年均执行最低工资二类标准，即700元／月，三原公司违反了《江苏省工资支付条例》第十二条关于最低工资的规定，应当承担《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的支付赔偿金的责任。王衍科主张按照差额部分的25%计算赔偿金，符合法律规定，予以支持。王衍科在2007年3月至2008年12月期间低于最低工资标准的差额部分是3622.5元，差额部分的25%的经济补偿金为905.6元，合计为4528.1元（具体计算方式详见清单）。王衍科主张损失为3675元，符合法律规定，予以认可。三、三原公司应当向王衍科支付在法定节假日加班工资及赔偿金66589.7元用人单位应当建立起相应的考勤制度，以确定员工的到岗情况。本案中，三原公司未向法庭提交王衍科王衍科的相关出勤记录，因此以王衍科的出差记录来确认其加班事实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条之规定，劳动者在休息日加班的，用人单位应当��付不低于工资百分之两百的工资报酬，劳动者在法定休假日、带薪年休假期间加班的，用人单位应当支付不低于工资百分之三百的工资报酬。王衍科的加班工资及经济补偿金计算如下：王衍科在2008年的法定节假日加班4天，带薪年休假加班5天，休息日加班35天。王衍科的加班工资应为3123.4元。王衍科在2009年的带薪年休假加班5天，休息日出差加班27天。王衍科的加班工资应为12482.1元。王衍科在2010年法定节假日加班2天，在带薪年休假加班5天，在休息日出差加班33天。王衍科的加班工资应为24394.6元。王衍科在2011年法定节假日加班1天，在带薪年休假加班5天，在休息日加班10天。王衍科的加班工资应为5616.4元。王衍科在2012年法定节假日加班1天，在带薪年休假加班5天，在休息日加班5天。王衍科的加班工资应为7655.2元。综上，王衍科在2008、2009、2010、2011、2012年的加班工���应为53271.7元。王衍科主张依照25%的比例支付补偿金，属于对自己权利的处分，予以认可，则计为13318元。两项相加为66589.7元。四、至于王衍科主张的绩效工资、超额报价奖、违法扣除回款额所导致的损失，由于这三项诉请涉及原、三原公司之间的薪酬考核方案的实践操作，三原公司没有向法庭提交证据，而王衍科提交的纸质证据并不能证明其诉请。原审法院一方面无法查清这三项诉请的计算方式，以至于确认准确的数额，另一方面无法确认三原公司方每年年底已经支付给王衍科的工资是否已经包含其绩效工资、超额报价奖等。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，先不予判决。五、三原公司应当及时为王衍科出具解除劳动合同的证明，便于王衍科及时寻找工作。遂判决：一、徐州市三原技术产业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告王衍科支付非法解除劳动合同的赔偿款63370.32元，低于当地最低工资标准的差额部分及经济补偿金3675元，在法定节假日、带薪年休假、休息日的加班工资及经济补偿金66589.7元，合计人民币133635.02元；二、三原公司徐州市三原技术产业有限公司应于本判决生效之日起十日内为原告出具解除劳动合同的证明。上诉人三原公司不服上述民事判决，提出上诉称：1、上诉人是合法解除与被上诉人的劳动合同。2、上诉人所支付的工资全部高于最低工资标准，被上诉人的平均工资应当为1673.44元。3、上诉人对于被上诉人的法定节假日、休息日、年休假均安排休息或调休，部分年休假诉求已超过仲裁时效。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人王衍科答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法���以驳回。本案二审期间的争议焦点：1、上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否合法。2、被上诉人在2007年至2008年期间的工资是否低于徐州市最低工资标准，上诉人是否应当补足差额。3、上诉人对被上诉人的加班是否安排了调休，是否需要支付加班费用。4、被上诉人关于年休假的加班费诉求是否超过了仲裁时效。二审期间，上诉人提供了两份录音资料，一份是上诉人公司人力资源经理和王衍科的录音，证明对被上诉人当面送达解除劳动合同通知书，被上诉人拒绝签收；一份是公司人力资源经理的陈述，证明解除劳动合同书送达时的情况。被上诉人质证认为，录音资料不属于二审期间的新证据，2013年5月3日的录音没有王衍科自己的谈话内容，实际情况是被上诉人多次向上诉人索要拖欠的工资及销售提成，上诉人拒绝支付并以此要求被上诉人主动辞职，但是被上诉人拒绝主动辞职，上诉人才解除和被上诉人的劳动合同。即便上诉人的送达程序没有问题，上诉人在实体上也存在违法解除。本院二审查明事实同一审法院审理查明的事实相一致。本院认为，首先，关于上诉人单方面解除与被上诉人的劳动合同是否合法的问题。用人单位行使单方面解除的权利对劳动者而言是一种严厉的解除劳动关系行为，因此，法律对于用人单位行使过错性解除劳动合同权利进行了严格的限定，不允许用人单位随意行使该权利，只有在劳动者出现劳动合同法第三十九条的情形下，用人单位可以行使过错性解除权，并且该权利的行使在程序上也要符合劳动合同法第四十三条的规定。本案上诉人对被上诉人进行过错性解除的事实理由为被上诉人私扣客户货款，违反公司规章制度。但是上诉人没有制定过相关规章制度向劳动者明确告知何种行为属于违反单位纪律、规章，单位可以据此来解除劳动合同，所以在没有规章制度的情况下，被上诉人是无法知悉实施何种行为会导致其被单位解除劳动合同。另外，上诉人认为被上诉人私扣客户货款，侵犯公司利益的主张也不能成立。被上诉人陈述取得客户的承兑汇票而没有立即交付给上诉人是因为公司的销售制度规定业务人员结算的三个月以上的承兑汇票，兑付利息由业务人员承担，上诉人也认可单位存在该项销售规定，但是上诉人的该项销售规定本身存在不合理之处，并且本案中被上诉人2013年3月19日收到客户的承兑汇票，2013年5月7日将汇票交给上诉人，中间相隔不到两个月的时间，并未给上诉人造成实际损失。上诉人以此解除与被上诉人的劳动合同属于违法解除，应当支付相应的赔偿金。其次，关于被上诉人在2007年至2008年期间的工资是否低于徐州市最低工资标准��上诉人是否应当补足差额的问题。根据王衍科的建设银行存折显示，王衍科在2007年的工资总额为4834元。根据上诉人提交的王衍科工资清单显示，被上诉人在2008年当月发放工资之和为10529.29元，但是被上诉人在年终因为未完成销售任务而被扣除4285.28元，其在2008年度实际领取的工资总额为6244.01元，折合成月平均工资为520.3元／月，低于徐州市市区2007、2008年最低工资二类700元／月的标准，上诉人应当补足该期间的工资差额。再次，上诉人对被上诉人的加班是否安排了调休，是否需要支付加班费用及部分加班费诉求是否超过仲裁时效的问题。上诉人应当对其主张的事实承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。上诉人认为自己针对被上诉人的加班进行了调休，但是未向法庭提供调休的证据材料，因此其主张的事实因缺乏证据证明而不能成立。上诉人应当向被上���人支付加班费用。至于上诉人提出的部分加班费用的诉求超过仲裁时效的主张，亦不能成立。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”被上诉人诉求的加班费属于工资的组成部分，属于拖欠劳动报酬，仲裁时效应当自双方当事人解除劳动关系之日起计算，被上诉人2013年5月21日向劳动仲裁委主张加班费，故本案不存在部分加班费用超过仲裁时效的情形。综上，上诉人三原公司的上诉请求不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民��和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  张 蕾代理审判员  崔金城代理审判员  陈 颖二〇一五年六月二十五日书 记 员  宗 正