云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）文中刑终字第51号原公诉机关云南省文山市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈天昌，男，1970年12月7日生，汉族，大学文化，云南省西畴县人，原文山州水利水电投资有限责任公司副总经理，住文山市。因本案于2014年8月20日被文山市人民检察院取保候审。同年12月19日，经文山市人民法院决定被执行逮捕，现羁押于文山市看守所。辩护人杨启献，云南杨柏王律师事务所律师。云南省文山市人民法院审理文山市人民检察院指控原审被告人陈天昌犯受贿罪一案，于2014年12月17日作出（2014）文刑初字第249号刑事判决。宣判后，原审被告人陈天昌不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员陈新丹、书记员陈洪芳出庭履行职务，上诉人陈天昌及其辩护人杨启献到庭参加诉讼。现已审理终结。文山市人民法院判决认定：被告人陈天昌系文某州水利水电投资有限责任公司副总经理，2011年11月2日，文某州水利水电投资有限责任公司董事长王某1授权陈天昌，负责砚山县红舍克片区供水工程建设的相关事宜。被告人陈天昌在与广东省电白县第三建筑工程公司的委托代理人和施工负责人程某1的往来过程中，程某1为感谢被告人陈天昌的关照，被告人陈天昌于2013年2月6日收受程某1转账入其工资账户的人民币5万元。文山市人民法院采信的证据有：1.案件移送函、案件线索受理登记表、立案决定书，证实文山在查办文某州水务局副局长、文某州水利水电投资有限责任公司董事长王某1违纪案中，发现文某州水利水电投资有限责任公司副总经理陈天昌涉嫌受贿犯罪线索，文山于2014年7月24日将案件移送文山市人民检察院。文山市人民检察院于2014年8月20日对本案立案侦查。2.文某州水利水电投资有限责任公司营业执照、组织机构代码证、任职文件、授权委托书，证实文某州水利水电投资有限责任公司系非自然人出资有限责任公司，法定代表人为陈天昌。陈天昌于2008年11月19日经公司董事会议研究任命为公司副总经理。公司股东单位为云南省水利水电投资公司、文某州水务局和文某州水利电力勘察设计院。2011年11月2日，陈天昌受文某州水利水电投资有限责任公司委托作为公司代表负责砚山县红舍克片区供水工程建设的相关事宜。3.广东省电白县第三建筑工程公司营业执照、法定代表人授权委托书，证实广东省电白县第三建筑工程公司法定代表人为杨速波，2012年1月10日，程某1经该公司法定代表人杨速波授权，作为该公司承建砚山县红舍克氧化铝矿区和铳卡工业园区供水项目施工的委托代理人和施工负责人。4.建设工程施工合同，证实2012年1月10日，文某州水利水电投资有限责任公司与广东省电白县第三建筑公司签订砚山县红舍克氧化铝矿区和铳卡工业园区供水项目建设工程施工合同。5.程某1银行卡取款凭条、陈天昌在中国农业银行的工资账户查询明细一份，证实程某12013年2月6日从其农业银行个人账户取款人民币5万元转入被告人陈天昌账户。6.程某1的辨认笔录，证实程某1对含有王某1、陈天昌等人的照片进行混杂辨认，从中辨认出陈天昌。7.证人证言（1）程某1的证言，证实其在做砚山红舍克供水工程中，为感谢陈天昌，送了5万元给他，其中2万元其又拿了送给王某1。（2）王某1的证言，证实陈天昌是公司的副总经理，2012年至2013年负责管理砚山红舍克供水工程，其不认识程某1，他不可能送钱给其。（3）李某、王某2的证言，李某证实陈天昌入股20万元跟其做家具生意，2013年春节前其分过6000元红利给他。王某2证实陈天昌投资2万元跟其做活树生意，2011年春节前分过5000元红利给他。8.被告人陈天昌的供述，证实2011年12月初，受公司总经理王某1的安排，其接管砚山红舍克供水工程，因前期做该工程的公司不愿继续做，经请示王某1同意后，其联系同学程某1挂靠的广东省电白县第三建筑工程公司来做。工程完工后，程某1为感谢其，就打了5万元钱在其农行账户上，并让其转2万元给王某1，其觉得不妥，就让程某1自己去送。程某1分两次到其办公室拿了2万元钱送给王某1。第一次其亲自带程某1到王某1办公室送了1万元。第二次是程某1自己在其单位大门口送给王某1的。9.户口证明，证实被告人陈天昌的自然人身份情况，作案时已达完全刑事责任年龄。文山市人民法院认为，被告人陈天昌身为国家控股公司中从事公务的人员，非法收受程某1人民币5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人陈天昌已全部退清收受款项，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第（二）项、第九十三条之规定，以受贿罪判处被告人陈天昌有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币5000元。上诉人陈天昌提出以下上诉理由：1.其担任文某州水利水电投资有限责任公司副总经理的职务是公司董事会选举的，并非国家组织部门任命。所负责的砚山县红舍克片区供水工程项目是其所在公司为砚山县政府垫支代建的，非国家立项投资项目，其系非国家工作人员，其行为仅构成非国家工作人员受贿罪。2.其收受程某1的5万元中有2万元分两次退还程某1，由程某1送给了王某1，其受贿金额应为3万元。3.其是在文山监察局调查王某1案期间找其谈话时主动交代了犯罪事实，应构成自首。上诉人陈天昌的辩护人提出以下辩护意见：1.一审法院认定陈天昌受贿金额为5万元的证据不充分，其受贿金额应认定为3万元。陈天昌在纪委谈话时未说出收受程某1的5万元中有2万已退给程某1送给了王某1，是因为王某1是陈天昌的直接领导，纪委通知陈天昌谈话时，王某1刚接受调查，对王某1的处理情况不明了，陈天昌有所顾虑而未能说出实情。不能因为王某1否认收受程某1送给的2万元和程某1未能辨认出王某1，仅以程某1转帐5万元给陈天昌就认定陈天昌的受贿金额为5万元。2.文山对陈天昌的账户查询情况，只能证明陈天昌与程某1有经济往来，对于受贿事实是文山在调查王某1案件时陈天昌主动交代的，陈天昌的行为符合“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”情形，应当认定为自首。陈天昌已退回全部赃款，请求对陈天昌减轻或从轻处罚并适用缓刑。文某州人民检察院出庭检察员提出以下出庭意见：1.上诉人陈天昌提出其收受程某1送的钱仅3万元，其余2万元已交程某1送给王某1的上诉理由不能成立。对于陈天昌收受程某1送5万元的事实，有银行交易情况证实，陈天昌和程某1在纪委调查阶段均作出供述，二人到侦查阶段翻供，但王某1证实并不认识程某1，不可能收程某1的钱，程某1也不能辨认出王某1，故翻供后的供述不能采信。2.上诉人陈天昌提出其不属于国家公务员，不是国家工作人员的上诉理由不能成立。文某州水利电力投资有限公司系完全国有资产投资公司，系国有企业，陈天昌属于以国有工作人员论的情况，符合受贿罪主体身份。3.上诉人陈天昌提出其在接受纪委调查期间主动供述受贿事实，具有自首情节的上诉理由不能成立。二审期间文山出具情况说明，证实陈天昌是在纪委发现程某1与其经济往来的情况下进行调查谈话，在第二次谈话中才如实供述受贿犯罪事实，故系在调查谈话中如实供述办案机关掌握线索所针对事实，不属于自首。综上，一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，上诉人陈天昌的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人陈天昌系文某州水利水电投资有限责任公司副总经理。于2011年11月2日，接受文某州水利水电投资有限责任公司董事长王某1的授权，管理该公司在砚山县红舍克片区供水工程建设项目。该工程承建方广东省电白县第三建筑工程公司的委托代理人和施工负责人程某1在与陈天昌的往来过程中，为感谢陈天昌的关照，于2013年2月6日通过银行转账人民币5万元给陈天昌，其中3万元作为感谢陈天昌的费用，2万元请陈天昌代为转送他人。陈天昌收款后认为由其代为转送他人不妥，又退了2万元给程某1。另查明，2014年1月12日，上诉人陈天昌在文山协助调查王某1案件期间，主动向纪委供述其受贿的犯罪事实并退交赃款。同年7月24日，文山将案件线索移送文山市人民检察院，同年8月20日，文山市人民检察院立案侦查。文山市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决所列证据予以确认。二审期间，辩护人及文某州人民检察院提交的下列证据，经二审质证，予以采信。1.请调申请书、关于陈天昌等三位同志任职的议案、文某州水利水电投资有限责任公司一届四次董事会议决议、个人工作简历、文某州水利水电投资有限责任公司证明，证实被告人陈天昌于2008年7月申请调入文某州水利水电投资有限公司，自愿放弃公务员身份，2008年11月19日经公司第一届第四次董事会决定任公司副总经理，属临时事业编制（纳入财政供养）。2.关于陈天昌同志暂时主持工作出任公司法人并履行法人工作职责的议案、文某州水利水电投资有限责任公司二届一次董事会决议，证实被告人陈天昌于2014年5月30日出任公司法人代表并履行法人职责。3.陈天昌的到案情况说明，证实文山在调查文某州水务局原副局长、州水利水电投资有限责任公司原董事长王某1违纪违法案件过程中，多次找该公司副总经理陈天昌协助调查王某1在红舍克片区供水工程中的问题，后在查询相关银行资产过程中，发现陈天昌与施工老板程某1有经济往来关系。2014年1月12日，调查组直接对陈天昌进行谈话，调查其违纪违法问题。陈天昌交代了在实施红舍克片区供水工程管理房和提水泵工程中收受程某15万元的事实，后纪委对程某1进行核实，程某1也交代了送给陈天昌5万元的事实。4.文某州水利电力勘察设计院组织机构代码证、情况说明，证实文某州水利水电投资有限责任公司股东之一文某州水利电力勘察设计院为财政全额拨款的事业单位，隶属于文某州水务局。5.全国企业信用信息公示系统查询情况、情况说明，证实经文某州人民检察院在国家工商总局全国企业信息公示系统查询，文某州水利水电投资有限责任公司股东之一云南省水利水电投资有限公司为云南省水利厅及新华水利控股集团公司投资成立，而新华水利控股集团公司为全民所有制企业，云南水利水电投资有限公司的投资款均属国有资产。针对上诉人陈天昌所提上诉理由、辩护人所提辩护意见及出庭检察员所提出庭意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人陈天昌所提其担任文某州水利水电投资有限责任公司副总经理的职务是公司董事会选举的，并非国家组织部门任命。所负责的砚山县红舍克片区供水工程项目是其所在公司为砚山县政府垫支代建的，非国家立项投资项目，其系非国家工作人员，其行为仅构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由。经查，文某州水利水电投资有限责任公司系文某州水务局、文某州水利电力勘察设计院、云南省水利水电投资有限公司投资成立。文某州水务局系国家行政机关，文某州水利电力勘察设计院系国家财政全额拨款的事业单位，而云南省水利水电投资有限公司又由云南省水利厅和新华水利控股集团公司投资成立，云南省水利厅系国家行政机关，新华水利控股集团公司系全民所有制企业，故文某州水利水电投资有限责任公司投资款均来源于国有资产,系国有公司。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”上诉人陈天昌属国有公司中从事公务的人员，依法应以国家工作人员论。故其收受贿赂的行为依法应按受贿罪定罪处罚。上诉人陈天昌所提其行为构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。文某州人民检察院出庭检察员所提陈天昌符合受贿罪主体资格的意见成立，本院予以采纳。2.关于上诉人陈天昌及其辩护人所提陈天昌构成自首的上诉理由和辩护意见。经查，文山在调查王某1案件中，查询相关银行资产时发现陈天昌与砚山县红舍克片区供水工程建设项目施工方负责人程某1有经济往来。文山通知陈天昌到纪委谈话，在谈话过程中陈天昌主动交代收受程某1贿赂的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于自首的认定和处理中“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的犯罪事实的，应当认定为自首。”的规定，陈天昌在纪委尚未采取调查措施时，接到纪委通知后，便主动到纪委如实交代犯罪事实，其行为依法应认定为自首。故上诉人陈天昌及其辩护人所提上述意见成立，本院予以采纳。文某州人民检察院出庭检察员所提陈天昌不构成自首的出庭意见，本院不予采纳。3.关于上诉人陈天昌及其辩护人所提陈天昌的受贿金额应为３万元的上诉理由及辩护意见。经查，虽然上诉人陈天昌与行贿人程某1在纪委谈话时均交代过陈天昌收受程某1的行贿款为5万元，但案件进入刑事诉讼程序后陈天昌的供述和程某1的证言能相互印证程某1通过银行转账5万元给陈天昌，3万元作为感谢陈天昌的费用，2万元请陈天昌代为转送他人。陈天昌收款后，认为由其代为转送他人不妥，又将2万元退给程某1的事实。根据现有证据，遵循有利于被告人的原则，本院认定陈天昌收受程某1贿赂款为3万元。上诉人陈天昌及其辩护人所提该上述意见成立，本院予以采纳。文某州人民检察院出庭检察员所提应认定陈天昌受贿金额为5万元的出庭意见，本院不予以采纳。本院认为，上诉人陈天昌身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人3万元人民币，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。陈天昌在办案机关未对其采取调查措施前，主动到案并如实供述犯罪事实，构成自首，可依法对其从轻处罚，陈天昌积极向办案机关退交赃款，可酌情对其从轻处罚。一审判决定罪准确，审判程序合法，但因认定受贿数额不当，对陈天昌量刑过重，本院根据二审查明的事实，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（三）项、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持文山市人民法院对上诉人（原审被告人）陈天昌的定罪部分，撤销量刑部分。二、上诉人（原审被告人）陈天昌犯受贿罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月19日起至2016年12月18日止）。三、上诉人陈天昌退交的赃款人民币3万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  张 凌审 判 员  李雪飞代理审判员  秦泰斗二〇一五年六月一日书 记 员  张建坤