山西省晋城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）晋市法刑终字第184号原公诉机关沁水县人民检察院。上诉人（原审被告人）邢XX，男，1978年7月12日出生，山西省高平市人，汉族，初中文化，无业。2011年5月31日因犯开设赌场罪被高平市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月10日被沁水县公安局刑事拘留，同年5月14日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。原审被告人田XX，男，1977年8月14日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，农民。无前科。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年1月4日被沁水县公安局取保候审。2014年11月6日被沁水县人民法院决定逮捕，沁水县公安局执行逮捕，现羁押于沁水县看守所。沁水县人民法院审理的沁水县人民检察院公诉指控被告人邢XX、田XX犯开设赌场罪一案，于2015年4月10日作出（2015）沁刑重字第5号刑事判决。宣判后，被告人邢XX不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原审经审理查明：2012年年底，被告人邢XX和“阳光在线”（之前名为“蓝盾在线”、“诚信在线”）赌博网站联系，为该赌博网站担任代理，以占成20%的方式进行营利。被告人邢XX又招募被告人田XX为其下级代理，由田XX招揽赌客进行网络赌博。被告人田XX以赚取8‰洗码费的方式从邢XX处分配利润，二人之间采取现金交易的方式进行赌资结算。至2013年8月，被告人田XX担任代理接受师XX、王XX、闫XX、盖XX等赌客投注。赌资累计175000元。2013年12月29日被告人田XX到沁水县公安局投案。2014年4月10日被告人邢XX被抓获归案。认定上述事实的证据有：1、书证（1）户籍证明，证明被告人邢XX、田XX的个人基本情况。（2）投案登记表，证明被告人田XX于2013年12月29日16时到沁水县公安局刑侦大队投案。（3）高平市公安局南城派出所民警出具的抓获记录，证明2014年4月10日邢XX在高平市南城办事处被民警抓获归案。（4）高平市人民法院（2011）高刑初字第131号刑事判决书，证明被告人邢XX因犯开设赌场罪于2011年5月31日被高平市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。2、证人证言（1）证人师XX的证言，证明2013年7、8月份，师XX在田XX家中，以现金购买“分”的方式，由田XX为其提供赌博帐号进行“诚信在线”网络赌博，输现金2000元。（2）证人盖XX的证言，证明2013年7、8月份，盖XX以现金购买“分”的方式，在田XX家中进行网络赌博，输现金3万元。（3）证人闫XX的证言，证明2012年农历腊月至2013年农历正月底，闫XX以现金购买“分”的方式，在“黑豹”处进行网络赌博20次左右，每次最少买3000分，最多买5000分，输现金14万元左右。（4）证人王XX的证言，证明2013年夏末秋初，王XX“黑豹”家中以现金购买“分”的方式，用“黑豹”提供的赌博帐号进行网络赌博一次，输现金3000元。3、被告人供述（1）被告人邢XX的供述，证明2012年年底至2013年7、8月，邢XX通过互联网查到缅甸“蓝盾在线”赌场的电话，在电话中商定由其担任赌博网站的代理，约定其占成20%。后邢XX招募田XX为下级代理，由田XX招揽赌客参与网络赌博，田XX从中赚取8‰的洗码费。邢XX与田XX二人之间赌资流转累计30余万元。（2）被告人田XX的供述，证明2013年3月田XX从“老邢”处获取“阳光在线”赌博网站的代理权，“老邢”给其管理账号后其分出赌博账号招揽赌客进行投注，其从“老邢”处抽取8‰洗码费，二人之间采取现金交易结算赌资。师XX、永胜（王XX）、建明（闫XX）、二光（盖XX）、春佳、老蒙、明亮等人在田XX处投注。田XX与邢XX二人之间赌资流转至少有30多万元。4、辩认笔录，证明2014年1月4日经田XX辩认，邢XX就是为其提供赌博网站代理权的“老邢”。2014年2月26日经王XX辩认，田XX就是为其买“分”提供赌博帐号的“黑豹”。证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以采信。原判认为，被告人邢XX以营利为目的，为赌博网站担任代理，并招募田XX为下级代理接受投注，赌资累计175000元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。被告人田XX以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资累计175000元，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关沁水县人民检察院起诉书指控的犯罪事实清楚，罪名成立；指控二被告人之间赌资累计30余万元依据的是二被告人在侦查阶段的供述，但该供述与在案人陈述的数额不能互相印证，且二被告人当庭对该供述予以否认，在无其他证据佐证的情况下，原审法院根据较为详细、客观的证人证言结合二被告人的供述确定赌资数额，经计算为175000元。被告人田XX提出其接受赌客投注8、9万元，其本人投注了20余万元的辩解意见，无事实依据，且与其在侦查阶段所作供述及证人证言相矛盾，本院不予采纳。被告人邢XX、田XX当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人田XX自动投案供述自己的罪行后又在庭审过程中对赌资数额等关键事实翻供，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，不能认定为自首；其自动投案的行为，可作为酌定从轻处罚情节予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人邢XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2017年4月9日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）二、被告人田XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月6日起至2015年11月5日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）原审被告人邢XX上诉理由：其行为不构成为赌博网站招募下级代理。和田XX属共同开设赌场行为。二审经审理查明主要事实及证据与一审一致。本院认为，原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。对原审被告人田XX的量刑适当。被告人邢XX供述证实，有人到田XX那里下分赌博是田XX给其打电话要多少分，其就给田XX一个管理账号，里面就会有相应的分值，田XX赚取千分之八的洗码费来营利；其以占成20%的方式进行营利，其没有发展别的下线。被告人田XX供述证实每次需要下分时，通过电话和邢XX联系，邢XX就会告诉其账号和密码，其招揽他人进行网络赌博，其赚取千分之八的洗码费。根据被告人邢XX、田XX的供述被告人邢XX只是根据被告人田XX的要求下分，被告人田XX将被告人邢XX给其下的分让他人参赌，二被告人从中赢利。被告人邢XX没有发展别人为下线。二被告人的行为系共同开设赌场，属共同犯罪。不构成为赌博网站招募下级代理。原判认定被告人邢XX为赌博网站招募下级代理不妥，应予纠正。被告人邢XX上诉所提其行为不构成为赌博网站招募下级代理，属共同开设赌场的意见成立，应予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：维持沁水县人民法院（2015）沁刑重字第5号刑事判决第（二）项，即被告人田XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月6日起至2015年11月5日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）二、撤销沁水县人民法院（2015）沁刑重字第5号刑事判决第（一）项，即被告人邢XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；三、原审被告人邢XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2015年10月9日止。罚金在判决生效后五日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张福祥审判员  翟春祥审判员  秦树杰二〇一五年六月十六日书记员  郭红霞