广西壮族自治区河池市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）河市刑再字第1号抗诉机关（原公诉机关）：广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。原审被告人：张寿荣，男。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月23日被河池市金城江区人民检察院取保候审，河池市金城江区人民检察院于2013年9月22日以金检刑诉（2013）156号起诉书向河池市金城江区人民法院提起公诉。河池市金城江区人民法院于2013年12月16日作出（2013）金刑初字第181号刑事判决。辩护人：韦炼，广西博爱律师事务所律师。原公诉机关河池市金城江区人民检察院以金检刑诉（2013）156号起诉书指控原审被告人张寿荣犯贪污罪，于2013年9月22日向河池市金城江区人民法院提起公诉。河池市金城江区人民法院于同月24日立案并经开庭审理后，于2013年12月16日作出（2013）金刑初字第181号刑事判决。判决生效后，河池市人民检察院以原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，量刑畸轻为由，于2014年6月5日作出河市检刑抗（2014）51号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年6月26日作出（2014）河市刑抗字第3号再审决定，指令河池市金城江区人民法院对本案进行再审。期间，河池市金城江区人民检察院于2014年9月12日作出（2014）1号变更起诉决定书，指控张寿荣与卢X合伙贪污公款40万元。河池市金城江区人民法院对本案另行组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭对本案进行了审理，并于2014年11月18日作出（2014）金刑再字第2号刑事裁定，驳回广西壮族自治区河池市人民检察院的抗诉，维持金城江区人民法院（2013）金刑初字第181号刑事判决。河池市金城江区人民检察院不服，以再审裁定程序违反法律规定，认定部份事实、适用法律错误，量刑畸轻为由提出抗诉，广西壮族自治区河池市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月13日对本案公开开庭审理。河池市人民检察院指派检察员潘晓波出庭履行职务，原审被告人张寿荣及其辩护人韦炼到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2011年4月，凤山县人民政府会议纪要决定由凤山县水利局负责在凤山县平乐乡寅亭村弄岭屯实施饮水工程，每户建一个60立方米饮水水柜，另建3个生产用水水柜，共48个水柜。时任凤山县水利局局长卢X（已判刑）指示凤山县水利局水土保持站站长张寿荣（水电工程建筑工程师）预算该工程，经张寿荣预算，东兰县水电设计院审核，工程预算总投资为159.53万元，需建2个200立方米的水柜和43个80立方米的水柜，每个200立方米的大水柜造价是11万元，每个80立方米的小水柜造价是2.6万元。预算后，卢X利用职权决定自己承包该工程，将工程挂靠在其同学向泽品所在的广西钱江水利水电公司名下。卢X决定自己承包后对张寿荣称该工程是挂靠广西钱江水利水电公司来做，局里给该公司挂靠费1.5％，用该公司名义与水利局签订承包合同，并指示张寿荣拟一份承包合同。扣除设计费后，张寿荣据此拟承包合同造价为144.17万元，工程为新建2个200立方米的水柜和43个80立方米的水柜，工期180天。张寿荣拟好承包合同后交给卢X，卢X将工程挂靠在其同学向XX所在的广西钱江水利水电公司名下自己承包，然后指派张寿荣负责该工程，并指使张寿荣另开个人帐户管理该工程款。后卢X向张寿荣提出该工程我们要有点利润，并提出以每个200立方米的大水柜造价6万元、每个80立方米的小水柜造价2万元一起承包给寅亭村村民黄XX做，张寿荣表示同意，但卢X未提出利润如何分配。同年6月工程开工后，张寿荣用罗XX的名字在凤山农行设立帐户（帐号62×××16）管理该工程款，此后拨工程进度款由张寿荣填写审批单，卢X签字后由水利局财务转工程款进广西钱江水利水电公司户头，该公司扣除挂靠费后再转工程款进罗XX的户头。2011年6月3日、8月1日、11月10日，凤山县水利局财务分别转工程款75万元、50万元、19.17万元，共计144.17万元进广西钱江水利水电有限公司的帐户，该公司扣除挂靠费后全部转款进罗XX的户头。同年10月工程完工验收合格后，张寿荣按约结清工程款98万元给黄XX，剩余工程款中，张寿荣根据卢X的旨意分得20万元，所得款项用于家庭及个人开支。2013年7月23日，张寿荣到河池市金城江区人民检察院反贪局投案自首，并向反贪局退出赃款人民币20万元。原审认为，被告人张寿荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款20万元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控被告人张寿荣犯贪污罪的罪名成立。本案中，时任局长卢X利用职权承包工程后，指派张寿荣负责工程，工程各项工作从始至终均由卢X决定，其处于主导支配地位；被告人张寿荣根据卢X的旨意进行工作，处于从属被支配地位。根据共同犯罪的特征，被告人张寿荣在本案中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。案后被告人张寿荣能主动投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其主动退出全部所得赃款，可酌情从轻处罚。综上，被告人张寿荣案后确有悔罪表现，可减轻处罚，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对其适用缓刑。被告人张寿荣所得赃款，属非法所得公款，应予没收，上缴国库。关于原审辩护人黄朝晖辩称被告人张寿荣的行为不构成贪污罪的问题。原审法院认为：①主体上，张寿荣是凤山县水利局在编人员，是事业单位从事公务人员，属国家工作人员。②客观上，张寿荣受时任局长卢X指派负责工程，后卢X提出工程要有利润，改变原合同造价承包给黄XX时，张寿荣表示同意，后其又分得经手管理的20万元工程款。其行为明显属利用职务上的便利，应上缴的不上缴，侵吞公款。③客体上，该工程款144.17万元的来源是财政拨给水利局，只是由水利局负责实施工程，该款应属公共财产。卢X作为国家工作人员，无资质承包，其利用职权自己承包，然后改变合同造价，变相侵吞工程款，该工程款不论转到何处，均属公款，所余工程款均应上缴；张寿荣亦是国家工作人员，受卢X指派负责工程，其所得经手管理的余下工程款，当然是公款，理应上缴；但张寿荣的行为侵犯了公共财产，违反了国家廉政制度建设。原判根据被告人张寿荣的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十三条第一款、第六十一条之规定，对被告人张寿荣作出如下判决：一、被告人张寿荣犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）二、被告人张寿荣退出赃款人民币20万元，予以没收，上缴国库。抗诉机关广西壮族自治区河池市人民检察院抗诉认为，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，量刑畸轻。理由主要有以下几点：一、原审判决只认定张寿荣个人分赃的数额20万元，没有认定张寿荣伙同卢X共同贪污的数额40万元，与案件的事实不符。本案是共同犯罪，到案的证据足以证实。二、原审判决在法定刑以下减轻处罚，违反法律规定，适用法律错误。张寿荣共同贪污的数额是40万元，个人分赃所得为20万元。法定刑是十年以上有期徒刑，但其具有从犯、自首两个法定减轻处罚的情节，同时具有退赃的酌定从轻处罚情节。根据刑法和广西区高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》的规定，应当在其法定刑的下一个量刑幅度“五年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内”依法处罚。原判跨越刑格减轻处罚属适用法律错误，量刑畸轻。原审被告人张寿荣辩称，其本人实际是个人贪污20万，而不是共同贪污40万。原判认定事实清楚，要求维持原判。原审被告人张寿荣的辩护人韦炼律师认为，一、原审判决认定事实清楚，该案张寿荣和卢X没有共同贪污40万元的主观故意，客观上也没有共同贪污40万元的行为，仅有共同贪污20万元的故意和行为，张寿荣仅应对贪污的20万元承担法律责任，不应对卢X贪污的20万元承担共同贪污责任，原审判决认定张寿荣贪污数额为20万元是正确的。因为张寿荣在工程预算、承包、施工、管理工程款等一系列过程中，仅是听从卢X分配工作而已，主观上并不具有与卢韬共同贪污40万元的犯罪故意。另外，卢韬在开工前、完工后分别拿走10万元后，张寿荣并不知其拿去干什么、意图是什么，且卢X也未分给他。对卢X拿走的这20万元。张寿荣不应承担共同贪污的责任。张寿荣在结算工程款后，除去卢X拿走的20万元而向卢X请示如何处理时，卢X指示该余下的20万元给他时，他才要的，如卢X不给或其不要，则不构成贪污。因此，张寿荣仅应对自己拿的20万元承担共同贪污的责任。二、原判适用法律正确。张寿荣具有自首和从犯两个法定减轻处罚情节，另外全部退赃，具有酌情从轻处罚情节。对此情况，依相关规定和司法实践，原审判决张寿荣在降两格即一年以上七年以下量刑是正确的。三、同案犯卢X作为本案的主犯仅对获得20万元承担法律责任，张寿荣如果和卢X构成共同贪污40万元，检察院仅对从犯张寿荣的判决进行抗诉，这是不公平的，应维持原审判决。原审法院再审认为，原判认定原审被告人张寿荣贪污20万元在程序上没有错误，适用法律正确。因原审被告人张寿荣具有自首减轻处罚的情节，同时具有全部退赃的酌定从轻处罚情节。另外，原审被告人张寿荣的犯罪过程系由时任局长卢X的旨意进行，最后所得20万也系时任局长卢X的指示决定才得占为己有，且案发后原审被告人认罪悔罪态度较好。原判根据原审被告人张寿荣的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度对原审被告人张寿荣所进行的量刑是适当的。本案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回广西壮族自治区河池市人民检察院的抗诉，维持该院（2013）金刑初字第181号刑事判决。本院二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相同，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。本院认为，河池市金城江区人民法院一审、再审判决认定被告人张寿荣身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款20万元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪的定性、定罪方面的论述符合本案的事实，但认定主从犯与本案不符。原审被告人张寿荣的辩护人韦炼律师认为对卢韬拿走的这20万元，张寿荣不应承担共同贪污的责任而只对自己贪污的20万元承担责任的理由成立，本院应予支持。金城江区人民检察院在一审时对被告人卢X、张寿荣就共案中的40万元分开向金城江区人民法院进行起诉认定各贪污20万元，并没有指控其二人共同贪污40万元，而是对金城江区人民法院对张寿荣的判决生效后才以同样的事实、证据对张寿荣个人以共同贪污40万元追责提出抗诉。根据本案的事实和证据证实，被告人张寿荣与卢X对本案的款项分配并没有进行过任何协商，张寿荣是在卢X的完全支配之下，卢X叫张寿荣拿多少钱给卢X，张寿荣就得拿多少钱给卢X，对剩下的20万元张寿荣也不知道如何处理，当张寿荣就剩下的20万元问卢X如何处理时，卢X说这20万元留给张寿荣，张寿荣才敢动用这20万元。故张寿荣只能对其贪污的20万负责。检察机关就一个事实进行不同的指控和抗诉，不符合法律规定，本院不予支持。原审被告人张寿荣贪污20万元后虽然有主动投案自首和全部退赃的法定减轻和酌情从轻处罚条件，但河池市金城江区人民法院未在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，从而导致量刑畸轻。检察机关提出量刑畸轻的抗诉理由成立，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，导致量刑畸轻，应予改判。为严肃国法，根据被告人张寿荣的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，考虑到被告人张寿荣是根据卢X的旨意进行工作，处于被支配地位，案后被告人张寿荣能主动投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其主动退出全部所得赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十一条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持河池市金城江区人民法院（2013）金刑初字第181号刑事判决之第二项即被告人张寿荣退出赃款人民币20万元，予以没收，上缴国库。二、撤销河池市金城江区人民法院（2014）金刑再字第2号刑事裁定及撤销河池市金城江区人民法院（2013）金刑初字第181号刑事判决之第一项即被告人张寿荣犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、被告人张寿荣犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期自二O一五年六月九日起到二O二O年六月八日止）。本判决为终审判决。审判长 王 辉审判员 韦礼奎审判员 黄国斌二〇一五年六月九日书记员 贺 宁