江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5873号上诉人(原审原告):孙志皓。委托诉讼代理人：孟宪东，江苏行于思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：圣戈班（徐州）铸管有限公司。法定代表人：LEGROS，该公司董事长。委托诉讼代理人杨忠豫，江苏它石律师事务所律师。上诉人孙志皓因与被上诉人圣戈班（徐州）铸管有限公司（以下简称圣戈班公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙志皓及其委托诉讼代理人孟宪东，被上诉人圣戈班公司的委托诉讼代理人杨忠豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙志皓上诉请求：撤销（2015）鼓民初字第2818号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、一审判决认定被上诉人强行要求上诉人变更劳动合同约定的工作岗位及工作内容不属于变更劳动合同显然系适用法律错误。首先，被上诉人辩称本次变更工作岗位及工作内容是临时性且工资待遇不低于原待遇，这些理由均不是被上诉人可强行变更劳动合同的法定理由；其次，《劳动合同法》规定，劳动合同变更，应经用人单位与劳动者协商一致。2、一审判决认定被上诉人提供的规章制度可作为解除劳动合同的依据属适用法律错误。首先，被上诉人于2003年1月21日即注册成立，但其提供的规章制度却是2014年3月8日一届一次职工代表大会表决通过。被上诉人是外资企业，不可能不依法在公司成立时即制定规章制度，显然被上诉人提供的规章制度真实性存在问题；其次，被上诉人并未提供证据证实在规章制度上签字的所谓职工代表系经过全体职工依法选举产生；再次，即使该规章制度制定程序合法，但该规章制度规定的职工无正当理由不服从工作安排即可以处罚甚至解除劳动合同也明显违反劳动法变更劳动合同应双方协商一致的规定，该规定应属无效；最后，一审认定上诉人拒绝被上诉人强行变更工作岗位及工作内容的合法行为系严重违反劳动纪律系错误定性，且主观加重了行为的严重性，如被上诉人现有职工不能满足工作量的需要，被上诉人应依法招收新员工，而无权强行要求其他职工变更工作岗位和工作内容。被上诉人圣戈班公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。1、被上诉人并不存在变更上诉人劳动合同的事实。被上诉人在之前承接了徐州市市政重点项目——骆马湖饮用水项目，安排部分富余人员临时支援该项目生产，在支援前已经征得工会的同意，也向职工进行了明确的告知，告知临时支援期间以及明确支援结束后均返回原所在岗位。在支援期间，工资待遇按照较高的原则发放，并有项目补贴，其他人员均参与了该项目的支援生产。但上诉人在单位及工会多次与其谈话后，均明确拒绝，不服从公司的合理工作安排，属于严重违纪行为，因此被上诉人依据相关程序作出了解除劳动合同的处理。2、被上诉人的规章制度履行了法定的民主程序和公示程序，上诉人对于该规章制度的规定已经学习了解，并不存在规章制度无效情形。3、在一审前关于上诉人所谓的身体问题并未接到相关的申请以及医院的医疗证明。孙志皓向一审法院起诉请求判令：圣戈班公司支付违法解除劳动合同赔偿金119000元，返还扣款1200元；案件诉讼费用由圣戈班公司承担。事实与理由：1997年12月，孙志皓与圣戈班公司建立劳动关系。2014年3月1日，孙志皓进入圣戈班公司下属的管件厂工作。2015年5月，圣戈班公司强行变更劳动合同，要求孙志皓到其下属的另一单位大铸管厂工作。因孙志皓曾患有肺结核，××的复发，故孙志皓拒绝了单位的工作安排。但圣戈班公司以孙志皓不服从工作安排，其行为违反了《员工劳动纪律及奖励制度》的相关规定，作出了扣发孙志皓工资1200元，解除劳动合同的决定，并于2015年5月25日向孙志皓出具了解除劳动合同的证明。圣戈班公司《员工劳动纪律及奖励制度》的相关条款内容违反法律法规的强制性规定、制定程序亦不符合法律规定，且圣戈班公司系违法解除劳动关系，根据劳动合同法的相关规定，圣戈班公司应向孙志皓支付违法解除劳动合同赔偿金119000元，返还扣款1200元。故，孙志皓于2015年6月10日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项同案件诉请。但该委员会于2015年8月31日作出徐劳人仲案字[2015]第226号仲裁裁决书，对于孙志皓的各项仲裁请求不予支持。孙志皓对该裁决不服，诉至法院。一审法院认定事实：2014年2月26日，孙志皓与圣戈班公司签订了自2014年3月1日起的无固定期限劳动合同，双方约定孙志皓工作岗位为气压工，其工资为“1710元+800元+66元”。此后，圣戈班公司根据自身生产经营情况，决定从管件厂借调包括孙志皓在内的部分人员支援大铸管厂的生产。因孙志皓不接受借调安排，圣戈班公司于2015年5月8日召集孙志皓所在部门的主管陈开果、王洪刚、钟嘉杰，工会工作人员彭永，人力资源部的工作人员王仲骅在管件厂二楼会议室与孙志皓进行谈话，告知借调孙志皓支援大铸管工厂生产及相应借调政策，对于不接受借调安排的员工，将根据《员工劳动纪律和奖励制度》进行处理。对此，孙志皓明确表示不接受借调安排，且拒绝在谈话记录上签字。2015年5月11日，圣戈班公司再次召集孙志皓所在部门的主管陈开果、王洪刚、钟嘉杰，工会工作人员彭永，人力资源部的工作人员王仲骅在管件厂二楼会议室与孙志皓进行第二次谈话，告知孙志皓此次借调是临时性的，预计在2015年6月底结束，被借调的人员也将回到原岗位，且借调期间工资待遇按照就高原则，并又询问孙志皓是否接受借调安排，孙志皓明确表示不接受借调安排。在孙志皓又拒绝借调安排的情况下，圣戈班公司向孙志皓释明其有权利根据经营情况对孙志皓进行合理安排，孙志皓若不服从，圣戈班公司将根据《员工劳动纪律和奖励制度》的相关规定对其作出相应处罚，但孙志皓仍然不同意借调安排，且拒绝在谈话记录上签字。2015年5月13日，圣戈班公司召集孙志皓所在部门的主管陈开果、钟嘉杰，工会工作人员彭永，人力资源部的工作人员王仲骅在管件厂二楼会议室与孙志皓进行第三次谈话，再次告知孙志皓借调的期限、借调期间的工资待遇、借调结束后返回原岗位等相关事宜，且圣戈班公司向孙志皓重申其有权利根据经营情况对孙志皓进行合理安排，孙志皓若不服从，圣戈班公司将根据《员工劳动纪律和奖励制度》的相关规定对其作出相应处罚，但孙志皓仍然不同意借调安排。对此，圣戈班公司以孙志皓无正当理由不服从工作安排为由，依据《员工劳动纪律和奖励制度》5.1.3-6（3）规定，作出对其连续6个月降薪，每月200元，并扣24分的处罚决定。但孙志皓表示因其患病，不能胜任大铸管厂的工作，不同意处理决定，拒绝在违纪处罚单上签字。2015年5月20日，圣戈班公司召集孙志皓所在部门的主管陈开果、王洪刚、钟嘉杰，工会工作人员彭永，人力资源部的工作人员王仲骅在管件厂二楼会议室与孙志皓进行第四次谈话，对于借调的相关事宜再次做了说明，并告知孙志皓若仍不服从圣戈班公司的工作安排，圣戈班公司将依据《员工劳动纪律和奖励制度》的相关规定再次对其作出相应处罚，直至劳动合同解除，且无经济补偿金。孙志皓表示不接受圣戈班公司的工作安排，同时拒绝谈话记录上、违纪处罚单上签字。此后，圣戈班公司将解除事实和理由通知工会。2015年5月22日，工会回复同意圣戈班公司与孙志皓解除劳动合同。2015年5月25日，圣戈班公司作出《解除孙志皓劳动合同证明》，以孙志皓经圣戈班公司多次面谈，在圣戈班公司告知其相关政策的情形下，不接受圣戈班公司安排，根据《员工劳动纪律和奖励制度》规定，对其作出连续6个月降薪每月200元，扣24分和连续6个月降薪每月200元，并扣48分的违纪处罚，并根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定以及圣戈班公司《员工劳动纪律和奖励制度》处罚细则5.1.2规定，解除其与孙志皓之间的劳动合同。该解除劳动合同证明亦已送达孙志皓。另查明，2014年3月8日，圣戈班公司召开一届一次职代会暨二届一次工会会员代表大会，表决通过《员工劳动纪律和奖励制度》，并于2014年3月31日组织孙志皓进行了培训且孙志皓在培训学员签到表上签字。圣戈班公司《员工劳动纪律和奖励制度》第5.1.3-6-（3）中规定，无正当理由不服从工作调动或不服从工作安排属于该制度规定的导致纪律处分（形式三、②）的过失行为；该制度第5.1.2-（3）中规定，形式三、②处分形式为：6至12个月的降职和降薪，并扣24分；该制度第5.1.2-（4）中规定，形式四处分形式为：解除劳动合同并无经济补偿金，员工多次违纪的处理采取累积叠加制原则，同一形式违纪从第二次起加倍计分，且各项违纪记录扣分一年内累计超过（含）32分的，将被解除劳动合同并无经济补偿金。还查明，2015年6月10日，孙志皓向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项同案件诉请，该委员会于2015年8月31日作出徐劳人仲案字[2015]第226号仲裁裁决书，对申请人的各项仲裁请求不予支持。孙志皓对该裁决不服，依法向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。关于圣戈班公司解除与孙志皓的劳动关系是否违法，主要考虑到以下三方面因素：一、孙志皓是否存在无正当理由不服从工作安排的事实。在劳动合同履行过程中，既要保护劳动者的合法权益，也要充分保障企业的用工自主权。若用人单位依据生产经营的需要，对劳动者进行的工作调整时间较短，工资待遇不降低，工作性质和隶属关系均不变，应当允许用人单位进行这样的工作调整，且劳动者亦应当接受并配合用人单位的相应工作安排。圣戈班公司基于生产经营的需要，临时性、短期性地借调孙志皓至其大铸管工厂工作，且明确告知其借调期间的工资待遇按两岗位间标准高的执行，借调结束后将返回原岗位工作，故，圣戈班公司对孙志皓进行这样的工作调整不属于单方变更劳动合同，而是基于用工自主权进行合法、合理的工作安排，孙志皓应当接受圣戈班公司的工作安排。而孙志皓以患有××不能胜任借调的工作岗位为由，拒绝圣戈班公司的工作安排，但孙志皓无论是在圣戈班公司多次与其就借调事宜谈话过程中，还是在案件的诉讼过程中均未能提供证据证明其患有××，且不能从事圣戈班公司安排的工作。综上，孙志皓存在无正当理由不服从工作安排的情况。二、圣戈班公司的规章制度能否作为解除劳动合同的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与职工或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。圣戈班公司于2014年3月8日通过职工代表大会审议通过《员工劳动纪律和奖励制度》，并于2014年3月31日组织孙志皓进行了学习，故孙志皓应当遵守《员工劳动纪律和奖励制度》。而《员工劳动纪律和奖励制度》规定，无正当理由不服从工作调动或不服从工作安排的，将受到6至12个月的降职和降薪，并扣24分的处罚，且员工多次违纪的处理采取累积叠加制原则，同一形式违纪从第二次起加倍计分，各项违纪记录扣分累计超过（含）32分，将被解除劳动合同并无经济补偿金；故，在圣戈班公司多次告知孙志皓借调的期限、借调期间的工资待遇、借调结束后返回原岗位等相关事宜，并释明无正当理由不服从工作安排将依据《员工劳动纪律和奖励制度》受到相应处罚的情况下，仍不接受单位的工作安排，圣戈班公司对其作出连续6个月降薪每月200元，扣24分和连续6个月降薪每月200元，并扣48分的违纪处罚，并无不当。而孙志皓在一年内的违纪行为已经符合上述规定的解除条件，故圣戈班公司可以依据《员工劳动纪律和奖励制度》解除与孙志皓的劳动合同。三、圣戈班公司解除与孙志皓劳动合同的程序是否合法。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。圣戈班公司在解除其与孙志皓的劳动合同前，已向工会告知了其与孙志皓解除劳动合同的理由，在工会作出同意解除劳动合同的意见后，圣戈班公司向孙志皓出具了《解除孙志皓劳动合同证明》，并将该证明送达了孙志皓。故，法院确认圣戈班公司解除其与孙志皓劳动合同的程序合法。综上，法院确认圣戈班公司解除与孙志皓的劳动合同系合法行为。对于孙志皓要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉请，因其主张赔偿金系基于违法解除劳动合同，但孙志皓并未举证证明圣戈班公司与其解除劳动合同的行为违法。故，法院对孙志皓的该项诉请不予支持。对于孙志皓要求返还扣发工资1200元的诉请，系基于圣戈班公司在2015年5月的工资中一次性扣除了处罚决定中的连续六个月降薪的1200元。但孙志皓未按照被告的合法、合理的工作安排，正常提供劳动，且圣戈班公司与其解除劳动合同时间为2015年5月25日，故，不应当按照正常提供劳动时的工资标准足月计发孙志皓工资。因此，即便孙志皓所述圣戈班公司向其发放的2015年5月的工资千元左右属实，亦不能就此认定在2015年5月的工资中一次性扣除了处罚决定中的累计降薪1200元。况且，圣戈班公司即便按照处罚决定对孙志皓进行降薪，亦是有事实和法律依据，并无不当，故法院对于孙志皓该项诉请亦不予支持。遂判决：驳回原告孙志皓的诉讼请求。二审中，上诉人孙志皓向本院提交其于2015年6月8日在徐州市第三人民医院的CT会诊诊断报告一份，××变。被上诉人圣戈班公司质证称：首先，该证据形成于2015年6月8日，上诉人于2015年6月10日才向徐州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该证据在一审前即已在上诉人处，但既未提交也无合理理由，因此不属于二审期间的新证据。其次，从报告的日期看是在解除劳动合同之后形成，但被上诉人在多次与上诉人谈话期间上诉人均未提出过因病需要治疗或者提供医院的相应病情证明等材料，故不具备其证据效力，而且该报告书也无相关的医院证明及发票。对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。二审中双方当事人的争议焦点为：1、被上诉人圣戈班公司变更上诉人孙志皓工作岗位及工作地点是否违反劳动合同法关于劳动合同变更的有关规定；2、一审认定被上诉人圣戈班公司的规章制度可作为解除劳动合同的依据是否正确。一、关于被上诉人圣戈班公司变更上诉人孙志皓工作岗位及工作地点是否违反劳动合同法关于劳动合同变更的有关规定的问题。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。根据上诉人孙志皓与被上诉人圣戈班公司签订的《劳动合同书》第3项“工作内容和劳动纪律”中第3-1条约定“甲方（圣戈班公司）根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方（孙志皓）的工作岗位及工作地点”，故被上诉人圣戈班公司借调上诉人孙志皓至其大铸管工厂工作系因生产经营需要对其劳动者工作岗位及工作地点进行的临时性、短期性调整，并未违反双方《劳动合同书》有关约定以及《劳动合同法》关于劳动合同变更的有关规定。二、一审认定被上诉人圣戈班公司的规章制度可作为解除劳动合同的依据是否正确。本院认为，用人单位依法制定的、并已向劳动者公示的规章制度，可以作为人民法院解决劳动争议案件的依据。根据一审查明的事实，被上诉人圣戈班公司制定的《员工劳动纪律和奖励制度》系经职工代表大会审议通过，并已组织上诉人孙志皓等相关人员进行了学习，依法可作为处理双方劳动争议的合法依据。一审法院依据上诉人孙志皓经多次释明无正当理由不服从工作调动或不服从工作安排，在一年内的违纪行为已经符合《员工劳动纪律和奖励制度》的解除条件的事实，认定被上诉人圣戈班公司解除其与上诉人孙志皓之间的劳动合同程序合法并无不当，本院予以支持。至于上诉人孙志皓二审提供的CT会诊诊断报告书，因在上诉人孙志皓就涉案争议提出仲裁前已经形成，并不属于二审期间出现的新证据，且并无证据证明上诉人孙志皓在被上诉人圣戈班公司向其多次释明岗位调整期间已向单位出示，而仅凭此证据亦不能证明上诉人孙志皓的身体不能从事新的岗位工作，故对于上诉人孙志皓以此作为其因身体原因不能适应岗位调整的主张，本院不予采信。综上所述，上诉人孙志皓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一七年一月十八日书 记 员  郁梦晨