贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔南民商终字第70号上诉人（原审原告，反诉被告）云南建武华天物流有限公司法定代表人陈鹤，该公司董事长。委托代理人杨文晶，云南骏竹春律师事务所律师。委托代理人何艳，云南骏竹春律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）贵州豪龙水泥有限公司法定代表人赵岳军，该公司董事长。委托代理人周伟健，贵州法治时代律师事务所律师。委托代理人戢骁，贵州法治时代律师事务所实习律师。上诉人云南建武华天物流有限公司（以下简称云南物流公司）与被上诉人贵州豪龙水泥有限公司（以下简称贵州豪龙公司）买卖合同纠纷一案，惠水县人民法院于2014年11月28日作出（2014）惠民商初字第29号民事判决后，物流公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审审理查明：2012年11月1日，原告云南物流公司与被告贵州豪龙公司签订《水泥销售合同》，合同约定，从签订合同之日起，贵州豪龙公司向云南物流公司供给p.c32.5包装水泥，每吨单价240元，p.c32.5散装水泥每吨单价220元，p.o42.5包装水泥每吨单价260元，p.o42.5散装水泥每吨240元，总数量48万吨，全部按出厂价格执行。若市场水泥单价发生变化时，其价格以出厂价为基价，调整幅度是指贵阳海螺、惠水泰安、贵定红狮水泥调整幅度的平均值，当市场价调整幅度在±20元／吨范围内时，合同执行单价不变，当市场价调整幅度±20／吨范围外时，市场价调整幅度＞20元／吨时，合同出厂单价＝基价＋市场价调整幅度－20，市场价调整幅度＜20元／吨时，合同出厂价＝基价＋市场价调整幅度＋20。并明确供给乙方的水泥使用范围：1、中铁二局股份有限公司城市轨道交通工程和贵阳市重点工程，2、中铁八局集团有限公司城市轨道交通工程和贵阳市重点工程。同时约定，乙方不能将用于该工程的豪龙牌水泥销往其它工程或工地，不能在甲方门口炒卖水泥，不能将甲方供给的低价水泥销往其他较高价位的区域。乙方如有上述违约行为，经甲方查实后，补足差价并对乙方给予每吨100元罚款，罚款从乙方交付甲方的货款中扣罚，情节严重的甲方可单方解除合同。合同签订后，原、被告各自履行了义务。2014年1月1日，贵州豪龙公司发现云南物流公司所开具的提货单未按照合同约定将豪龙牌水泥销往指定的工程，便致函给云南物流公司，要求提供水泥销往的工程名称，工程中中标通知书等，经双方多次函件往来协商未果。2014年4月1日，原告向被告提出解除合同，清算剩余货款，次日，被告回函，同意解除合同，但要求原告提供销售水泥的相关资料，否则保留相应的追诉权利，嗣后，原、被告多次致函协商未果。2014年7月30日原告物流公司提起诉讼，要求判如所请。一审另查明，2012年11月至2014年4月，贵州豪龙公司共计供给云南物流公司不同规格的水泥90687.30吨。云南物流公司共支付给豪龙公司水泥货款26347850.16元。已提水泥货款24473062.15元，经双方核对认可尚有1874788.01元的水泥货款未付。在合同履行期间，被告贵州豪龙公司认可原告云南物流公司提供的水泥价格调整确认书，每吨扣减合同约定的20元后，水泥价格涨幅达5-80元不等。庭审后，被告针对合同第二款第2项水泥价格差价进一步说明，即无论水泥涨幅多少，须先每吨减掉20元，差价即为每吨20元。原审原告云南物流公司（反诉被告）一审诉称：2012年11月1日，原、被告签订了《水泥销售合同》，合同约定，2012年11月1日起被告向原告供货的水泥总数量为48万吨，直至全部合同量执行完毕为止，同时，合同还约定了供货的价格、付款方式、使用范围、运输方式等合同条款。合同订立后，原告按合同约定全面履行了合同义务。2014年1月1起，被告单方称原告有违约行为，后被告在3月30日停止对原告供货，同时被告又于4月2日发函给原告单方面解除合同。原告4月4日复函同意解除合同，同时要求被告退还剩余预付的货款人民币1874788.01元，但被告拒绝退还，为此，请求判令1、被告归还解除合同预付货款人民币1874788.01元，2、被告向原告支付2012年4月5日起至起诉止（2014年7月30日）期间的银行同期贷款利息33078.15元，3、被告向原告支付起诉之日起至被告归还原告预付货款人民币1874788.01元期间的同期银行贷款利息，4、本案诉讼费由被告承担。原审被告贵州豪龙公司（反诉原告）一审辩称并反诉称：双方于2012年11月1日签订的《水泥销售合同》约定：从2012年11月1日起至合同量执行完为止，供货计划总数量为48万吨，甲方按出厂价格供给乙方，并明确使用水泥的范围，其中第四条使用范围约定：1、中铁二局股份有限公司城市轨道交通工程和贵阳市重点工程，2、中铁八局集团有限公司城市轨道交通工程和贵阳重点工程。同时约定，乙方（被反诉人）不能将用该工程的“豪龙”牌水泥销往其他工程或工地，不能在甲方（反诉人）门口炒卖水泥，不能将甲方供给的低价水泥销往甲方其他较高价位的区域。乙方若有上述违约行为，经甲方查实后，补足差价并对乙方给予每吨100元罚款，罚款从乙方交付甲方的货款中扣罚，情节严重甲方可单方面终止合同。合同签订后，双方按照合同履行义务，截止2014年4月1日经双方核对认可，反诉人供给被反诉人水泥90687.30吨，基于合同第四条的约定，被反诉人拒绝提供其使用水泥的范围资料供反诉人查阅和审核。经双方函件往来十余次，被反诉人依然未履行提供水泥使用范围的证明义务。却于2014年4月1日向反诉人送达一份《合同解除通知书》，次日反诉人向被告反诉人回函，同意被反诉人提出解除《水泥销售合同》，但被反诉人仍需提供水泥销售的相关资料，否则，反诉人保留相应的追诉权利。由此可见，本案中解除合同是被反诉人单方提出的违约行为。因此，基于被反诉人认为尚有1874788.01元余款，但被反诉人的违约行为应当补足反诉人的水泥差价3311328.7元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，请求1、依法驳回被反诉人的全部诉讼请求，2、要求判令被反诉人支付反诉人水泥差价款共计人民币3311328.7元，3、本案本诉、反诉的诉讼费用由被反诉人承担。根据原、被告双方的诉辩，本案的争议焦点归纳为：1、合同履行中原、被告谁构成违约；2、双方签订的《水泥销售合同》是否已解除，3、水泥销售差价的认定。一审法院认为：一、合同履行中原、被告谁构成违约的问题，依照原、被告2012年11月1日签订的贵州豪龙水泥有限公司《水泥销售合同》第四条规定，乙方水泥销售范围仅限于中铁二局股份有限公司，中铁八局集团有限公司城市轨道交通工程和贵阳市重点工程。其目的是将被告的豪龙品牌水泥用于贵阳市目前修建的轻轨建设和重点工程建设，起到宣传豪龙水泥品牌的作用。在合同履行中，贵州豪龙水泥公司发现已供给原告的90687.30吨水泥，原告未按照合同的约定销售水泥使用的范围，即要求原告提供销售水泥的相关资料，但原告以招标人所签订的中标合同有保密责任，且合同中未约定需提供销售水泥相关资料等理由拒绝提供，经双方多次函件协商未果，导致贵州豪龙公司对原告停止水泥供货。经审查，合同中虽未明确约定乙方需提供水泥的销售资料，但贵州豪龙公司要求原告提供销售水泥的相关资料，完全符合合同中约定的内容，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告拒绝提供水泥销售的相关证明，显然与合同约定不相符，构成违约。二、关于双方签订的《水泥销售合同》是否已解除的问题，根据原、被告2014年4月1日、4月2日双方的往来函件，原告提出了解除合同，清算剩余的货款，被告贵州豪龙公司回函同意解除，但原告需提供水泥销售的相关资料。从双方往来的函件说明，被告虽同意解除合同，但原告需提供销售水泥的相关资料，被告才支付剩余的水泥货款，否则保留追诉权利。《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿，第98条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，合同虽已解除，但由于原告拒绝提供水泥销售的相关证明是导致本案产生纠纷的主要因素，故，原告要求被告退还剩余水泥货款1874788.01元及利息的理由不充分，且也违背双方签订合同实现的目的，因此对原告物流公司的请求，本院不予支持。原告（反诉被告）支付的预付款应与其违约给被告（反诉原告）造成的损失扣抵后进行确认。三、关于水泥销售差价认定的问题，原、被告2012年11月1日签订的《水泥销售合同》是双方当事人平等互利、协商一致、真实意思表示，合同内容合法，应确认成立有效。根据原、被告在合同第八条中约定，乙方不能将甲方供给的低价水泥销往其他工程或工地，否则应付给甲方水泥差价并对乙方给予每吨100元的罚款。庭审中，虽然被告贵州豪龙公司提供了单方所统计销售价格对比表，反诉要求原告需补足3311328.70元的水泥差价，经审核销售价格对比表中，双方认可已销售了90687.30吨水泥，水泥货款为2447362.15元，但被告所列的贵阳行价未得到原告认可，也没有提供贵阳海螺、贵定红狮水泥销售价格的证明，故对被告贵州豪龙公司反诉请求原告补足3311328.70元的水泥差价不予全部支持。结合本案的客观事实，在双方认可已销售90687.30吨水泥的基础上，依照合同约定，原告应按每吨20元水泥差价补给被告。综上，被告豪龙公司反诉原告物流公司补足33113278.70元水泥差价的请求部分成立，差价应计算为90687.30吨×20元＝1813746元。经与原告（反诉被告）支付的预付款进行抵扣，即为1874788.01元-1813746元=61042.01元。应由被告（反诉原告）豪龙公司向原告（反诉被告）物流公司支付61042.01元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款，第九十七条、第九十八条、第一百零七条，第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第三十四条第三款、第六十五条第（一）（二）（三）（四）项、第七十六条规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州豪龙水泥有限公司在本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）云南建武华天物流有限公司尚余的水泥货款六万一千零四十二元零一分。二、驳回原告（反诉被告）云南建武华天物流有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）贵州豪龙水泥有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21972元，由本诉原告云南建武华天物流有限公司承担，反诉案件受理费33292元，由反诉原告贵州豪龙水泥有限公司承担12168元，反诉被告云南建武华天物流有限公司承担21124元。一审判决宣判后，云南物流公司不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审请求，并驳回被上诉人一审反驳请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人构成违约系认定事实不清，没有事实依据。（一）一审法院认定上诉人拒绝提供水泥销售的相关证明，与合同约定不相符。上诉人与被上诉人于2012年11月1日订立的《水泥销售合同》（以下简称合同），合同第六条中没有约定上诉人须按合同要求向被上诉人提供水泥销售的相关证明。（二）一审法院认定合同解除的原因是由于上诉人拒绝提供水泥销售的相关证明是本案产生的纠纷的主要因素，事实不清。合同第八条约定“乙方（上诉人）不能将用于该工程的”豪龙”牌水泥销往其它工程或工地，不能在甲方（被上诉人）门口炒卖的范围外，但是在合同履行过程中发生了变更。上诉人将提货单发给被上诉人，被上诉人均知晓提货的单位、提货数量、提货时间及收货单位，并按提货单的要求实际履行，也没有提出任何异议，且被上诉人履行期限自合同订立到双方发生纠纷之日，该期限长达半年之久。在上述合同履行时间内被上诉人均按上诉人的要求履行，对交付的对象、使用范围及数量均为知晓。上诉人的行为应视为双方对合同履行的范围发生了事实上的变更，且被上诉人对事实行为认可了变更。被上诉人主张上诉人私自倒卖水泥没有使用在合同约定范围内的行为，一审法院采信被上诉人的说法是错误的。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院认定上诉人拒绝提供水泥销售的相关证明，显然与合同约定不符，构成违约适用法律错误。本案系买卖合同纠纷，被上诉人单方认定上诉人有违约行为（即擅自炒卖水泥行为），但却不能出具证据来证明，或其出具的证据没有证明力，其应承担举证不能的法律后果。依据举证责任规则及合同约定，在被上诉人举证不能的情况下，一审法院认定上诉人拒绝提供水泥销售的相关证明，显然与合同约定不相符，认定上诉人违约不当。（二）被上诉人提起反诉请求的依据是被上诉人交付的一系列提货单（使用单位为中铁隧道集团有限公司贵广铁路工程指挥部），被上诉人想证明上诉人违约将水泥使用到合同范围外的证据，一审法院机械认定水泥没有使用在合同约定的范围内就是违约行为实属适用法律错误。双方在合同中约定上诉人不能将水泥使用至合同约定的范围外，但是在合同履行过程中发生了变更。上诉人将提货单发给被上诉人，被上诉人均知晓提货的单位，提货数量、提货时间及收货单位，并按提货单的要求实际履行，同时也没有提出任何异议，且被上诉人履行期限自合同订立到双方发生纠纷之日，该期限长达半年之久。上诉人的上述行为应视为双方对合同履行的范围发生了事实上的变更，且审美观点上诉人以事实行为认可了变更。一审法院没有认定合同范围在事实上的变更，系适用法律错误，因此，被上诉人在一审反诉请求没有法律依据，不应得到支持。被上诉人豪龙公司二审未提供书面答辩意见。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、云南物流公司和贵州豪龙公司是谁存在违约；2、贵州豪龙公司是否应当返还云南物流公司货款；3、贵州豪龙公司一审反诉要求云南物流公司补足差价应否支持。本院认为：上诉人云南物流公司与被上诉人贵州豪龙公司于2012年11月1日签订《水泥销售合同》，由贵州豪龙公司向云南物流公司供货水泥销售，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人对此无异议，本院予以确认。双方当事人签订合同后，均按合同履行义务，但在履行过程中，因贵州豪龙公司与云南物流公司为销售水泥销售区域及重点工程发生纠纷。经双方当事人在一审庭审中认可物流公司支付给豪龙公司货款26347850.16元，水泥货款为2447362.15元，豪龙公司向物流公司提供水泥90687.30吨水泥，剩余货款为1874788.01元，本院予以确认。关于云南物流公司和贵州豪龙公司是谁存在违约的问题。上诉人云南物流公司上诉主张根据双方签订《水泥销售合同》第六条中没有明确约定上诉人云南物流公司须按合同要求向被上诉人贵州豪龙公司提供销售的相关证明，被上诉人贵州豪龙公司停止供货存在违约行为。对此，根据上诉人云南物流公司与被上诉人贵州豪龙公司签订《水泥销售合同》第四条约定“云南物流公司水泥销售范围仅限于中铁二局股份有限公司，中铁八局集团有限公司城市轨道交通工程和贵阳市重点工程”，第八条“云南物流公司不能将用于该工程的‘豪龙’牌水泥销售往其它工程或工地，不能在贵州豪华龙公司门口炒卖水泥，不能将甲方供给的低价水泥销往豪龙其他较高价位的区域。物流公司如有上述行为，经贵州豪龙公司查实后，补足差价并对物流公司给予每吨100元罚款，罚款从云南物流公司交付贵州豪龙公司的货款中扣除，情节严重贵州豪龙公司单方面终止合同”的规定，云南物流公司有向贵州豪龙公司提供水泥销售相关证明的合同义务。本案中，双方签订《水泥销售合同》中虽未明确约定云南物流公司需提供水泥的销售资料，但被上诉人贵州豪龙公司要求上诉人云南物流公司提供销售水泥的相关资料，符合上述条款约定的目的。被上诉人贵州豪龙公司已供给上诉人物流公司的90687.30吨水泥，上诉人云南物流公司未按照合同的约定销售水泥使用的范围，要求上诉人云南物流公司提供销售水泥的相关资料，但上诉人云南物流公司以招标人所签订的中标合同有保密责任，且合同中未约定需要提供销售水泥相关资料等理由拒绝提供。根据前述分析，上诉人云南物流公司构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”对此一审认定和处理并无不当，本院予以确认，故上诉人云南物流公司的该项主张，本院不予以采纳。关于贵州豪龙公司是否应当返还云南物流公司货款的问题。上诉人云南物流公司与被上诉人贵州豪龙公司于2014年4月1日、4月2日双方的往来函件，上诉人云南物流公司提出与贵州豪龙公司解除合同，并清算剩余的货款，被上诉人贵州豪龙公司回函同意解除，但上诉人云南物流公司需提供水泥销售的相关资料。从双方往来的函件说明，被上诉人贵州豪龙公司虽同意解除合同，但要求上诉人云南物流公司需提供销售水泥的相关资料，才支付剩余的水泥货款。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”，第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。本案中，双方签订的合同已解除，上诉人云南物流公司支付的预付款应与其违约给被上诉人贵州豪龙公司造成的损失进行扣抵。根据双方签订的《水泥销售合同》第八条中约定“云南物流公司不能将用于该工程的“豪龙”牌水泥销售往其它工程或工地，不能在贵州豪华龙公司门口炒卖水泥，不能将甲方供给的低价水泥销往豪龙其他较高价位的区域。物流公司如有上述行为，经贵州豪龙公司查实后，补足差价并对云南物流公司给予每吨100元罚款，罚款从云南物流公司交付贵州豪龙公司的货款中扣除，情节严重贵州豪龙公司单方面终止合同”。由于上诉人云南物流公司拒绝提供水泥销售的相关证明是导致本案产生纠纷的主要因素，故一审认定上诉人云南物流公司要求被上诉人贵州豪龙公司退还剩余水泥货款1874788.01元及利息违背双方签订合同实现的目的，构成违约，对其要求豪龙公司返还货款的请求，不予支持并无当，本院予以确认。关于贵州豪龙公司一审反诉要求云南物流公司补足差价应否支持的问题。被上诉人贵州豪龙公司一审反诉要求上诉人云南物流公司需补足3311328.70元的水泥差价，并提供了单方所统计销售价格对比表及贵阳行价证实，但未得到上诉人云南物流公司认可，也没有提供贵阳海螺、贵定红狮水泥销售价格的证明，经一审认定销售价格对比表中，双方认可已销售90687.30吨水泥，水泥货款为2447362.15元，对被上诉人贵州豪龙公司反诉请求上诉人云南物流公司补足3311328.70元的水泥差价不予全部支持，并结合本案的客观事实，在双方认可已销售90687.30吨水泥的基础上，依照合同约定，上诉人云南物流公司应按每吨20元水泥差价补给被上诉人贵州豪龙公司，差价应计算为90687.30吨×20元＝1813746元，即1874788.01元-1813746元=61042.01元，由被上诉人贵州豪龙公司向上诉人云南物流公司支付61042.01元并无不当，本院予以确认，故上诉人云南物流公司提出的该项主张，本院不予以采纳。综上，上诉人云南物流公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55264元，由上诉人云南建武华天物流有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  莫玉魁审判员  王 锦审判员  高 潮二〇一五年六月十六日书记员  肖 宇