湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0104民初7763号原告深圳市创梦天地科技有限公司，住所地深圳市南山区高新科技园中区科苑路15号科兴科学园A3单元16层。法定代表人陈湘宇。委托代理人李志强，男，系公司职员，住江西省吉安市新干县。委托代理人朱玲，女，系公司职员，住湖南省新宁县。被告长沙优智广告有限公司，住所地长沙市开福区湘春路218号综合楼4楼。法定代表人陈江益。委托代理人姚小葵，湖南三湘律师事务所律师。原告深圳市创梦天地科技有限公司（以下简称深圳创梦公司）与被告长沙优智广告有限公司（以下简称长沙优智公司）广告合同纠纷一案，本院于2016年11月3日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告深圳创梦公司的委托代理人李志强、被告长沙优智公司的法定代表人陈江益及委托代理人姚小葵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳创梦公司向本院提出诉讼请求：l、被告向原告返还部分合同款项150万元；2、被告向原告支付截至实际返还部分合同款项之日止之合同约定违约金（按人民银行同期利率计算，截止2016年10月28日暂计）14375元；以上两项诉讼请求合计1514375元。事实及理由：原告与被告签署了《电视项目广告发布合同》，约定被告为原告在湖南卫视《天天向上》栏目环节植入原告“快乐点点消”游戏广告，约定的录制时间为2016年7月13日，播出时间为7月22日，植入内容包括：1、背景音乐植入：包括《天天向上》开场音乐植入《快乐点点消》主题曲或《天天向上》播出期间植入《快乐点点消》主题曲或《快乐点点消》游戏音效等：2、定制情节：3-5分钟的《快乐点点消》定制情节植入，《天天向上》栏目主持人及嘉宾需共同参与，定制情节具体内容和细节由原告与《天天向上》栏目组协商确定；3、舞台布置：《天天向上》舞台现场需布置和摆设《快乐点点消》游戏形象的人偶或道具或LOGO等素材不少于15分钟：4、口播：《天天向上》栏目主持人或嘉宾进行3次以上《快乐点点消》相关的口播，口播的内容以原告提供的为准，围绕：产品名称《快乐点点消》、点击消除手游、1000万美女都在玩、不用流量也能玩、何炅代言等关键词展开：5、片尾鸣谢：5秒标版广告片，广告片由原告提供，需在录制前经原告作最后确认；6、官微互动：天天向上新浪官方微博发一条《快乐点点消》相关的微博进行观众互动，微博内容以原告要求为准，需在微博发布前经原告作最后确认；7、向原告提供30张《天天向上》门票。协议还约定了合同总金额为500万元，包括了广告设计、制作、编导、播出、道具制作等全部费用；同时，合同总金额以原方获得（以广告发布媒介播出为准）全部植入内容为基础，如未能获得约定的植入内容或者仅获得部分植入内容，被方应退还或返还部分合同款项。协议签署后，原告已按约支付了全部合同款项，但被告却未能按约履行义务，包括但不限于如下：l、合同第四条第2款约定《天天向上》栏目主持人及嘉宾需共同参与游戏《快乐点点消》的定制情节，且该定制情节的时长为3-5分钟。但实际上《快乐点点消》定制情节时长仅为1分钟，远远不足合同约定的3-5分钟。2、合同第四条第3款约定《天天向上》的舞台需布置和摆设《快乐点点消》游戏形象的人偶或道具或LOGO等素材不少于15分钟。但实际上《快乐点点消》游戏素材在舞台上的展示时长不足3分钟，与合同约定的不少于15分钟相距甚远。3、被告完全没有履行合同第四条第6款和第7款约定的义务，被告并没有向原告提供官微互动的植入内容和《天天向上》门票。此外，被告还存在未按照合同的约定与原告就植入内容的播出版本进行确认等违约行为。基于上述事实，被告履行合同义务不符合约定，已构成根本性违约，给原告造成了严重的经济损失。原告曾于2016年8月12日向被告发出法务函，要求返还合同款项150万元或经原告确认的同等价值的电视广告资源。被告同意向原告补偿一部分电视广告资源，但双方就补偿的方式和数量无法达成共识。被告的行为严重违约，应承担相应违约责任。被告长沙优智公司辩称：原告的诉请没有事实和法律依据。首先，合同约定需由原告与《天天向上》栏目组协商，被告不参与具体商议，且节目录制现场原告没有提出任何异议；其次，原告提供的光盘显示游戏环节也远远超过一分钟，相关游戏人偶或道具摆放也远远超过15分钟。再次，《天天向上》栏目组是通过湖南卫视的官微发了微博，原告没有提出任何异议。最后，30张门票的事情，门票已经提供了一部分，原告在其官网上发布了很多的消息，中奖网友的门票就是由被告提供。故请求法院驳回原告全部诉请。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的《法务函》,依其内容主要证明原告对被的瑕疵履行提出异议的事实，予以采信；电子邮件及公证书，主要证明双方在履行过程中的沟通经过，予以采信；2、被告提交的网页资料，其中原告提供了原始载体，及关于节目现场介绍的相关内容，双方本身无异议，对此予以采信。关于在湖南卫视的新浪官方上发布的微博，予以采信；微信聊天记录中，已提交了原始载体，以及双方对已给付门票无异议的部分，予以采信，其他不予采信。经审理查明：2016年，原告深圳创梦公司与被告长沙优智公司签订《电视项目广告发布合同》，其中约定：被告为原告在湖南卫视《天天向上》栏目环节中植入“快乐点点消”（游戏），植入内容包括：1、背景音乐植入；2、定制情节(3-5分钟的《快乐点点消》定制情节植入，《天天向上》栏目主持人及嘉宾需共同参与定制情节具体内容和细节由原告与《天天向上》栏目组协商确定)；3、舞台布置(《天天向上》舞台现场需布置和摆设《快乐点点消》游戏形象的人偶或道具或LOGO等素材不少于15分钟)；4、口播；5、片尾鸣谢；6、官微互动(天天向上新浪官方微博发一条《快乐点点消》相关的微博进行观众互动，微博内容以原告要求为准，需在微博发布前经原告作最后确认；7、向甲方提供30张《天天向上》门票。合同总金额500万元，该金额包括了广告设计、制作、编导、播出、道具制作等全部费用，除此之外原告无需因本合同的履行向被告支付任何其他费用，同时，合同总金额以原告获得（以广告发布媒介播出为准）全部植入内容为基础，如未能获得约定的植入内容或者仅获得部分植入内容，被告应退还或返还部分合同款项，如双方在执行过程中就原告购买项目和广告实际执行金额达成了新的补充协议，双方按照补充协议履行，但补充协议约定的广告实际执行金额不得高于签署合同总金额。如原告购买项目不能按照本合同约定的2016年7月22日于湖南卫视频道《天天向上》栏目中播出，原告有权单方面解除本合同并要求被告支付同等于本合同总金额30%的违约金，同时被告应返还甲方已支付的全部合同金额。同年6月21日，原告向被告支付500万元。涉案节目于同年7月13日进行了录制，于同月22日在湖南卫视播出。双方对于被告已履行上述约定植入的第1、4、5项，录制现场一直布置和摆设了《快乐点点消》游戏形象的人偶、道具等，原告已给付被告20张门票不持异议。就上述约定的植入内容的第2项，播出画面不足3分钟；节目播出关于现场布置和摆设人偶的画面时间不足15分钟；另被告仅在湖南卫视的新浪官方微博发布了相关信息的微博。2016年8月11日，原告向被告长沙优智公司发出《法务函》，认为被告未完成上述约定植入的第2、3、6、7项义务，要求其自收函之日起五日内立即返还30%的合同总金额即150万元，或经原告确认的同等价值的电视广告资源。后双方就如何履行以及相应的补偿方案进行多次电子邮件交流，但未达成一致意见，原告遂诉至本院。本院认为：原告深圳创梦公司与被告长沙优智公司签订的《电视项目广告发布合同》成立且有效，双方均应按照合同约定履行相关权利义务。依合同之约定，合同总价款以实际播出广告符合全部约定的各事项、时间等要素为基础计付。经查，被告就涉案广告中定制情节的播出时间、门票提供、微博发布的网址等履行情况与约定不完全相符，存有一定瑕疵，故被告应对瑕疵履行承担相应的违约责任。基于涉案游戏已植入特定栏目并如期播出，约定的广告主要情节、内容已完成，合同主要目的已基本实现。故综合考虑各项因素，酌情确定被告返还原告70万元。关于违约金，因双方未就瑕疵履行明确约定违约金的计算依据，本院酌定从原告起诉之日即2016年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金至被告实际清偿之日止，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、限被告长沙优智广告有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告深圳市创梦天地科技有限公司70万元，并自2016年11月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金至实际清偿之日止；二、驳回原告深圳市创梦天地科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18429元，减半收取9214.5元，由被告长沙优智广告有限公司负担(此款已由原告先行垫付，被告在履行上述债务时一并给付原告)。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  张 玲二〇一七年一月二十日法官助理  周晓敏书 记 员  陈瑛珂附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。