文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终50号上诉人（原审被告）：江西省简氏紫砂科技发展有限公司，住所地高安市灰埠镇前进路。法定代表人：简广，该公司董事长。委托代理人：宋波，江西人民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊禄生，男，1949年2月22日出生，汉族，高安市人，住高安市。委托代理人：万建雄，江西华邦律师事务所律师。上诉人江西省简氏紫砂科技发展有限公司（简称简氏公司）因与被上诉人熊禄生侵害发明专利权纠纷上诉一案，经本院发回重审后，宜春市中级人民法院作出（2013）宜中民一重字第3号民事判决，简氏公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。简氏公司的委托代理人宋波，熊禄生及其委托代理人万建雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2008年3月2日，熊禄生向国家知识产权局申请发明专利，申请号为200810030752.7；专利公开日：2008年8月20日；专利授权公告日：2009年12月31日；发明名称：紫砂陶瓷制品。该发明专利权利要求书载明：1、一种陶瓷制品，其特征是生产制作原料包括坯料和釉料，按重量百分比计，坯料包括下列组分：紫砂土30-50%、铝质粘土20-40%、镁质粘土5-25%、熟料8-20%；釉料包括下列组分：本坯泥25-45%、熟料18-25%、熔块10-13%、黄土18-25%、铁红6-10%、水玻璃1-2%。2、依据权利要求1所述的紫砂陶瓷制品，其特征是生产制作原料包括坯料和釉料，按重量百分比计，坯料由下列组分组成：紫砂土30-40%、铝质粘土20-30%、镁质粘土15-25%、熟料10-15%、高岭土10-25%、矾土1-20%；釉料由下列组分组成：本坯泥30-45%、熟料18-25%、熔块10-13%、黄土20-25%、铁红6-10%、水玻璃1-2%、三聚磷酸钠0.1-0.15%。坯料混合湿球磨至90-120目；釉料混合湿球磨至320-400目。3、依据权利要求1所述的紫砂陶瓷制品，其特征是生产制作原料包括坯料和釉料，按重量百分比计，坯料由下列组分组成：紫砂土47%、铝质粘土30%、镁质粘土15%、熟料8%；釉料由下列组分组成：本坯泥36%、熟料20%、熔块13%、黄土20%、铁红9%、水玻璃2%。坯料混合湿球磨至过100目；釉料混合湿球磨至过380目。4、依据权利要求2所述的紫砂陶瓷制品，其特征是生产制作原料包括坯料和釉料，按重量百分比计，坯料由下列组分组成：紫砂土30%、铝质粘土26%、镁质粘土15%、熟料10%、高岭土14%、矾土5%；釉料由下列组分组成：本坯泥40%、熟料20%、熔块10%、黄土20%、铁红8%、水玻璃1.85%、三聚磷酸钠0.15%。坯料混合湿球磨至120目；釉料混合湿球磨至400目。5、依据权利要求1-4之一所述的紫砂陶瓷制品，其特征是所述坯料、釉料原料中三氧化二铝含量为20-49%、二氧化硅含量为50-65%。熊禄生在得到专利授权后，获知简氏公司使用上述发明专利制作紫砂陶瓷制品，曾以书面形式致函简氏公司，要求其停止侵权、赔偿损失未果。熊禄生于2010年4月13日向宜春市知识产权局提交专利侵权处理请求书，请求责令简氏公司立即停止生产和销售紫砂陶瓷专利产品的侵权行为及支付侵权赔偿费人民币100万元、承担因处理侵权发生的各项费用。在该局立案查处过程中，简氏公司法定代表人简广于2010年12月7日以公开不充分，所属领域的技术人员按照该说明书记载的内容，无法实现该发明为由向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）请求宣告熊禄生发明专利无效，宜春市知识产权局向本案当事人下发了《中止处理通知书》。2011年6月16日，专利复审委作出第16867号维持熊禄生发明专利权有效的审查决定。决定要点：如果所属技术领域的技术人员根据一项专利的说明书记载的内容就可以实现其权利要求保护的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果，则应当认为该专利说明书对该权利要求保护的技术方案的说明满足了原专利法第26条第3款的要求。简广不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求法院撤销审查决定并责令专利复审委重新作出审查决定。北京市第一中级人民法院于2012年3月19日作出（2011）一中知行初字第2709号判决，维持专利复审委作出的第16867号决定。尔后，简广提起上诉，北京市高级人民法院于2012年7月20日作出（2012）高行终字第937号判决，维持北京市第一中级人民法院的判决。生效判决认为：本专利发明目的是生产具有热稳定性强、耐急冷急热性能的紫砂汤煲、饭煲陶瓷内胆制品，而判断是否能够使本领域技术人员实现时，应当考虑以下三点：原料的配料比表示法是常用方法，具体矿物成分和化学成分并非必要方法；说明书记载原料来源广泛，主要在高安市境内提取材料即可利用；说明书也记载了验证耐高温性和热稳定性的试验方法和数据，本案没有相反证据予以推翻上述记载真实性。简氏公司主营业务为紫砂陶瓷产品的生产与销售，在熊禄生专利公开并获授专利权后至今，简氏公司一直使用熊禄生专利技术生产并销售紫砂陶瓷制品，从2010年元月至2011年12月期间，简氏公司主营业务销售收入合计为17226223.47元，2010年主营业务利润1989058.4元，2011年主营业务利润1475471.71元，两年合计为3464530.11元。从2014年4月开始，熊禄生先后多次往返高安、宜春、南昌、北京等地，提出处理专利侵权请求，聘请专业律师参加本案涉诉专利无效宣告审查程序、两次行政诉讼和本案民事诉讼，发生了交通、住宿、文件印制、邮寄、律师代理费等相关费用共计250429.30元（其中，本案涉讼专利无效宣告程序委托律师代理费10万元，本案涉讼专利行政诉讼一、二审案件委托律师代理费各5万元，本案民事诉讼委托律师代理费28000元，宜春市知识产权局委托检验费1200元、交通、住宿等相关费用21229.30元）。熊禄生原一审诉请要求赔偿数额为140万及250429.30元合理费用，发回重审后当庭增加诉讼请求至300万及250429.30元合理费用。一审法院认为，国家知识产权局于2009年12月31日向熊禄生颁发ZL200810030752.7发明专利证书，尽管简氏公司法定代表人简广请求宣告该发明专利无效，但专利复审委作出维持发明专利权有效的决定；此后简广提起行政诉讼，历经一审、二审行政判决，维持了专利有效的决定，该发明专利权依法有效，熊禄生专利受法律保护。熊禄生要求保护的范围包括权利要求1-4的技术特征，即包括配制坯料和釉料所需各种原料的组分及按重量百分比计各种组分的配比。专利说明书还记载该发明专利的目的在于生产制造出的紫砂电饭煲内胆，电汤煲内胆等产品烹调出的食物营养，味美，且烧制的电饭煲、电汤煲内胆，热稳定性强，生产出的产品经200-450℃范围温度急冷急热试验，各项指标合格。简氏公司认为其生产的紫砂内胆原料配方与熊禄生专利不同，没有落入熊禄生专利的保护范围，理由是其生产的产品没有使用铝质粘土、镁质粘土及其组成的熟料，并提供简氏公司于2009年9月15日申请的发明名称为“一种陶瓷制品”的专利权证书，证明简氏公司自有专利也没有使用铝质粘土、镁质粘土及其组成的熟料。对此，一审法院认为，熊禄生发明专利中坯料、釉料中的原料组分如紫砂土、铝质粘土、镁质粘土等在该领域中均有明确限定。各类粘土虽然因产地的不同会使其所含具体成分略有差异、以及在不同产地有当地的俗称，如产于江西省高安市灰埠镇蓝桥村尖古岭铝质粘土俗称尖岭土，产于江西省高安市太阳镇潘家山镁质粘土又俗称太阳土。但所述差异不足以改变各种原料的主要化学组分和矿物组分及性能。该领域技术人员应用熊禄生专利申请日前的常规技术手段，根据熊禄生专利说明书中对紫砂陶瓷原料及制品的化学成分的限定，对使用不同产地原料的配比略加调整就能够得到熊禄生专利的紫砂陶瓷制品。简氏公司在本案中提交的简氏专利权利要求中也包括了紫砂土、铝质粘土、镁质粘土等内容，并非如其所辩称的生产产品没有使用铝质粘土、镁质粘土及其组成的熟料，故简氏公司对该问题的抗辩不能成立。熊禄生在请求宜春知识产权局处理被告侵权时，宜春知识产权局在简氏公司生产现场调取的坯料及该局送检后检验中心作出的检验报告，简氏公司原料生产车间工人陈光辉所作书面证言和提供的配料单，均可以证明简氏公司在熊禄生专利公开之后使用的生产紫砂陶瓷产品的原料来源、原料再加工、原料配比等方法及生产出的产品与熊禄生专利权利要求和专利说明中的技术特征相同。从经庭审质证的简氏公司生产工艺过程中采用的以下原料配方单与熊禄生专利权利要求对比，可以清楚地判定简氏公司使用的原料配比已落入熊禄生专利保护范围。简氏公司配料单与熊禄生专利权利要求比对一览表1            被告配料单日期              2012年9月15日              重量比%              原告专利权利要求1                  配料总重量2573KG              组分重量㎏              100%              组分百分比                  9#（紫砂）              1026              39.8              30～50                  23#（熟料）              247              9.6              8～20                  8#（镁质土、太阳土）              298              11.6              5～25                  26#（铝质土、尖岭土）              1002              38.9              20～40      简氏公司配料单与熊禄生专利权利要求比对一览表2            被告配料单日期              2010年5月24日              重量比%              原告专利权利要求2                  配料总重量2774KG              组分重量㎏              100%              组分百分比                  9#（紫砂）              1011              36.5              30～40                  23#（熟料）              297              10.7              10～15                  18#（高岭土）              253              9.1              10～25                  8#（镁质土、太阳土）              360              12.9              15～25                  26#（铝质土、尖岭土）              853              30.8              20～30      简氏公司配料单与熊禄生专利权利要求比对一览表3            被告配料单日期              2008年12月11日              重量比%              原告专利权利要求1                  配料总重量1200KG              组分重量㎏              100%              组分百分比                  紫砂              564              47              30～50                  熟料              120              10              8～20                  太阳土（镁质土）              180              15              5～25                  中学土（铝质土）              336              28              20～40      配料单编号注解：9#紫砂土23#熟料（本产品废品粉碎加工而成）18#高岭土8#镁质粘土（太阳粘土）26#铝质粘土（灰埠中学、尖古岭等粘土）同时，熊禄生提交的包括釉料在内的比对显示，简氏公司在熊禄生专利公开后使用的坯料和釉料配方均落入熊禄生专利权利保护范围。尽管简氏公司以简氏专利中采用的某些产地的俗称代替该领域中关于铝质粘土、镁质粘土等行业习惯名称，但不能改变其产品坯料、釉料配比技术特征均与熊禄生专利技术特征相同，已经完全覆盖了熊禄生专利原料配方的技术特征，落入熊禄生专利权利要求的保护范围。简氏公司在本案中没有提供任何可以证明其生产紫砂陶瓷内胆原料配方与熊禄生专利不相同的证据材料。简氏公司虽然辩解无法证实熊禄生向法院举证的坯料单是简氏公司的、简氏公司生产技术是保密的，陈光辉根本接触不到，即使陈光辉得到了也是非法取得的，但没有提供证据证明坯料单属于保密范围以及陈光辉非法获取坯料单。简氏公司的上述辩解没有事实依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；”。根据该规定，享有在先权的个人或单位必须同时具备两个要件，一、须在权利人专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备；二、仅在原有范围内继续制造、使用的。简氏公司关于在先权的抗辩却与其前面抗辩的生产产品没有落入熊禄生专利保护范围的抗辩理由不一致。简氏公司在本案中提供产品销售合同、产品发出单、付款凭证、税务发票等证据可以说明其在熊禄生专利申请日前生产、销售紫砂陶瓷产品，但不能证明其在熊禄生专利申请日之前生产紫砂陶瓷产品的技术方案及所具有的全部技术特征与熊禄生专利相同。一审法院对简氏公司以其在熊禄生专利申请日前已经在生产、销售紫砂陶瓷产品为由，主张在先权的抗辩理由不予支持。熊禄生在其专利技术公开后，获知简氏公司使用其专利生产、销售产品，为维权发生各项费用计250429.30元，但熊禄生要求因简氏公司法定代表人简广提起的专利无效宣告请求及其后的一、二审行政诉讼所发生的费用在本案中由简氏公司承担，于法无据，一审法院不予支持，对熊禄生因简氏公司侵权发生各项合理费用共计50429.30元，予以支持；简氏公司在熊禄生获授专利权后至今，一直使用熊禄生专利技术生产并销售紫砂陶瓷制品，根据简氏公司向宜春市工商行政管理局提交的2010年度、2011年度该企业年检报告书及会计事务所对该企业经营状况作出的审计报告可以认定，从2010年元月至2011年12月期间，简氏公司主营业务销售收入为人民币17226223.47元，主营业务利润为3464530.11元；简氏公司辩解其2010年净利润为-750301.36元，2011年净利润为-1124277.39元。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款规定“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”上述司法解释规定并非按净利润计算赔偿损失金额。简氏公司营业执照上的经营范围为：生产、加工以紫砂矿产作原料的陶制品，应视为完全以侵权为业，故一审法院对熊禄生要求简氏公司赔偿因侵权所造成的损失300万元的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十条第三款、第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第七条、第十五条第一款、第十九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款（一）项之规定，判决：一、简氏公司在本判决生效后立即停止使用熊禄生的第ZL200810030752.7号发明专利生产紫砂陶瓷产品；二、简氏公司于本判决生效之日起十日内向熊禄生支付赔偿款人民币300万元；三、简氏公司于本判决生效之日起十日内向熊禄生支付其为制止侵权行为而发生的相关差旅费、律师费等合理费用共计人民币50429.30元；四、驳回熊禄生的其他诉讼请求。案件受理费32803元，鉴定费4800元，共计人民币37603元，由熊禄生负担2313元，简氏公司负担35290元。简氏公司上诉称，请求：一、撤销（2013）宜中民一重字第3号民事判决一、二、三项；二、确认简氏公司不构成专利侵权，改判驳回熊禄生原审中全部诉讼请求。三、本案因诉讼所产生的全部费用由熊禄生承担。理由如下：（一）熊禄生专利所称的铝质粘土、镁质粘土没有明确的含义，专利无法实施，应被认定无效，本案证据也无法证明我公司所用的尖岭土、太阳土就是专利中所称的铝质粘土、镁质粘土，我公司使用的配料单未落入熊禄生专利权保护范围，不构成侵权。1、简氏公司提交的有关陶瓷用土、工艺教科书及相关紫砂土论文，可以证明专利中铝质粘土、镁质粘土是没有公知标准以及产地范围，无论是行业界，还是学界，对专利中所称的这两类粘土均没确定的标准及产地范围，更没有准确的定义。粘土基本上都含有一定的铝，是行业内、学术界公知的，记载粘土含铝的公知文献更是多的数不胜数。而含镁的粘土，均有特定专有名称，如蛭石、滑石、海泡石、绿泥石、凹凸棒石等，也不笼统称之为镁质粘土；2、熊禄生提交的《粘土与生活》仅能证明有个别人自己认为“粘土矿，若含铝质成分较高时，可叫铝质粘土矿，含镁较高时叫镁质粘土矿”，并没说明粘土中含铝、镁质成分高到什么程度是铝质粘土、镁质粘土；庭审调查专家证人王某、漆某（均系江西理工大学材料学教授、博士生导师、博士），均证明：教科书、学术界及至百度百科网站均没有铝质粘土的标准及定义，因为所有的粘土均含有铝，所以不会用铝质粘土去命名；镁质粘土也不是规范名称，但是有些企业和个人会有此叫法，而含镁量比较多的均有其特定名称：如蛭石、滑石、海泡石、绿泥石、凹凸棒石等；3、熊禄生当庭陈述，对“含铝量多高才是铝质粘土”这个问题，熊回答认为“一般铝质粘土看矿床现状，需根据经验判断，一般在15%-30%左右，再高叫法就不同了，超过30多个百分点的就叫铝矾土，一般20多个百分点的就叫铝质粘土”。因此，熊禄生自己都无法确定铝质粘土和镁质粘土的具体标准，仅凭自己的经验来判断，现有的教科书和公知文献也无法找到其所谓的铝质、镁质粘土的相关化学或矿物成份标准，界定任何粘土的性质，只能对其化学及矿物成份进行检验才能得出。据此，结合上述证据及相关法律规定，足以证明熊禄生所谓专利，根本就不具有法律规定专利的新颖性、创造性、实用性，其就是侥幸获得了专利权证书，并侥幸获得专利无效诉讼的胜诉而已。熊禄生的专利即使是本领域权威专家包括其自己，依照其专利要求所载明的原料都制造不出该专利产品，还不要说本领域普通技术人员，依照其专利要求及说明书，无需创造性劳动，只要简单地调整坯料和釉料中含铝质成分原料与硅质成分原料的组分比例即可制造出该专利产品。因此，一审法院以我方没有相反证据予以反驳为由，确认该组证据作为专利有效及确认权利要求保护范围的事实依据的观点，完全错误，该专利依法应当被判定为无效。（二）假如我方制造的紫砂陶瓷电饭煲、电汤煲内胆产品，无论是否与熊禄生专利中所述产品的特征相同，也无需按专利要求的坯、釉料原料配比及化学成份的限定，只要使用了“尖古岭土和太阳土”制作了紫砂类电汤、饭煲内胆，就可认定落入专利保护范围。那么，我方也因先用权，而不构成侵权。我国《专利法》第六十九条规定了五种不视为侵犯专利权的行为，其中第（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。”2009年颁布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或原材料。2004年7月，简氏公司成立，专门从事生产、加工紫砂陶瓷类产品（包括紫砂陶瓷制品中电饭煲、电汤煲内胆），并为生产购买了制作前述产品的主要设备以及原材料。其中：2004年公司成立之初，就购买了紫砂土、太阳土等原料，2007年就购买了尖古岭土原料，并根据自己研发的配方，在已有生产规模基础上制造产品。我方重一审提交的第12组证据中有胡喜悦签发的中温配料单，特别是2007年11月1、2日的两份配方，该配料单的重量百分比落入专利权利要求所述的数值范围。可以证明我方先用权成立。（三）重一审判决我方向被上诉人赔偿300多万元和支付50429.30元合理费用，既无事实根据，也缺乏法律依据。一审判决一方面认定简氏公司自开办以来始终从事紫砂陶瓷品的生产，另一方面却又认定简氏公司以侵权为业，这完全是自相矛盾的判决。根据法律规定，计算赔偿款，一般应按照营业利润计算，而该判决按照销售利润计算赔偿款，毫无根据。熊禄生答辩认为，（一）熊禄生系ZL200810030752.7发明专利的所有人，该发明专利属有效专利。简氏公司使用在先的配方与我方专利不同，铝质粘土、镁质粘土属于公知称谓，在申请专利之前就有相应名称使用，申请专利后获得专利证书认可，且专利复审委员会已经确认了该称谓在行业属于公知。（二）简氏公司侵害发明专利权事实清楚，证据确实充分。我方一审提交的证据显示：简氏之前使用的配方是以外地购买的高岭土，如苏州土、吉林土、湛江土、河南土、滑石等与紫砂土混合为生产紫砂陶瓷制品原料，与我方专利配方不同。我方发明专利配方是就地取材，利用高安本地山上耐火土，俗称尖古岭土、太阳土的铝质粘土和镁质粘土，与本地紫砂矿土及紫砂产品熟料混合加工成原料，用于生产制造紫砂陶瓷制品。我方发明专利公开之后，简氏公司未经许可，使用新原料配方落入专利保护范围。所有的矿土、矿石都只有概念定义，没有具体标准，只有通过人来针对矿产资源中每种矿物质的含量，结合自己产品所制定的质量要求来对所需矿物质进行检验、分析、筛选搭配，才能形成具体标准，也就是说通过配方搭配，形成自己产品所需要的标准。宜春中院重审时对尖古岭土和太阳土取样的检验结果显示：《1#太阳土，报告编号W2014166镁质含量为18.9%》，《2#太阳土，报告编号W2014167镁质含量为20.92%》，证明太阳土属镁质粘土范畴。（三）简氏公司先用权抗辩不能成立。其提供证明使用在先的配料单存在如下疑点：（1）配料单上没有年份，不能证明是哪一年的配料单；（2）部分配料单时间明显有涂改迹象，并且有注明“新配方”字样；（3）部分伪造的配料单三人签名中两人死亡，签名笔迹不真实，且又死无对证。胡喜悦重审时出庭对关于配料单真实性认定方法进行作证的证言不能采信。而简氏公司2010年以前的配料工单都不使用编号来代替原料名称，而用真实的原料名称，我方一审提供了5位原料车间工人签名按指印的有关书面证词。因此，简氏公司提供的配料单不能采信，先用权不能成立。综上所述，简氏公司未经专利权人许可以营利为目的使用专利方法生产与销售专利产品侵犯了专利权，一审判决事实清楚，适用法律正确，赔偿数额合理。据此，请求驳回上诉，维持原判。简氏公司二审提交以下证据：第一组：1、简广第957688号专利证书（原一审(2012)宜中民三初字第14号民事判决提交的第三组证据）。证明目的：紫砂陶瓷制品原料配比调整会使产品耐温效果产生明显的差异。第二组：2、3两份买卖合同；4、付款凭证及税务发票各3份。证明目的：在熊禄生专利申请日前，我方就已生产出紫砂陶瓷电饭、汤煲胆。熊禄生质证意见：对证据1，证书真实性无异议，合法性和关联性有异议。证据2、3、4中的买卖合同是假的，同一个法定代表人签订的，我方不认可，对三性均有异议。熊禄生提交证据如下：1、2011年8月30日宜春市知识产权局第二次开庭审理笔录，证明宜春市知识产权局两次公开审理、省知识产权局派人参加指导，各方当庭对质，省局领导总结等内容，证明熊禄生享有涉案发明专利权。2、2008年11月26日简氏公司在熊禄生专利公开后新坯料、釉料配方一份、申请调取灰埠中学土报告一份、春晓陶瓷检验中心对该土检验报告及该土样品500克，证明简氏公司在熊禄生专利公开之后使用的坯料、釉料配方落入熊禄生专利保护范围。3、简氏公司原员工彭瑞生、陈光辉、刘榜冠、陈远忠等人证言及其身份证明，证明简氏公司使用我方专利。4、《湖南陶瓷实用工艺技术》第34页、第35页、第41页～第49页，证明简氏公司申请的证人漆某博士称无铝质粘土的说法系伪证。5、谌汉孙证言及身份证明，证明简氏公司伪造入库凭证。6、简氏公司修坯、施釉、烧成等车间半成品工序生产日报表，证明简氏公司各车间生产日报表及文件都没有代码、以及文件代码与填制日期没有关系及简氏公司申请的证人胡喜悦在宜春中院作伪证。7、试制三升紫砂煲样品5个，赛格尔三角锥试验紫砂陶瓷片480个，证明简氏公司辩称熊禄生没有生产、试验紫砂陶瓷产品之说毫无事实依据（附生产及试验的实物）。8、委托代理协议，证明熊禄生因本案支付北京中知法苑知识产权代理事务所代理费20万元的事实。简氏公司质证如下：对证据1的真实性无异议，对合法性关联性有异议。理由同重审时质证意见。对证据2，盖有简氏公司公章的紫砂胚料和釉料胚料的单子的三性均有异议。此份单据并非我方公司生产所用的配料单，且公章很可能是假的。我们之间的纠纷中有一个案子是已经鉴定出有些文件上有伪造我方公司公章的事实。这张单子我们可以对公章进行鉴定。我方公司生产单据一般都是按重量来的，没有专门写比例的单据。合法性异议在于没有宜春知识产权局的公章。关联性异议在于就算按此配方单，也不在对方的专利保护范围之内。假如依照对方单据配方单，永远都无法达到200-450度的耐高温性能。证据2中的申请调取土报告一份，对三性均有异议，校长同意取土，其证言也有异议，取土过程也没有第三人证明。检验报告的合法性关联性有异议，也无法证明灰中土是铝质粘土。取土不符合合法性规定，无关联性。证据3三性均有异议，无法证明我公司使用熊禄生专利的事实，彭瑞生、陈光辉、刘榜冠、陈远忠均是与公司有矛盾，或者是熊禄生的亲戚。证人也没有当庭质证。证据4，写明的是铝质耐火土和镁质耐火土，并无铝质粘土这种说法。且来源不合法，这本书是非卖品，不是公开文献，没有任何价值，不能证明其观点。此书与熊禄生在重一审中当庭陈述有出入。证据5中的谌汉孙没有到庭，不予质证。对我们自己的入库单上，有无谌汉孙的签名不影响。（当庭出示入库单给法庭）如果熊禄生对这份入库单上的签名有异议，可以申请鉴定。证据6没有原件，也无法达到证明目的。配料单和报表是两种不同的东西，我方配料单反面有编号也有年份，对方坚持不鉴定。证据7的产品无法考证来源，无法证明是熊禄生试验研究出来的，也没有一个完整的试制品，对三性均有异议。证据8不能证明和本案有关，是否付费也没有任何凭证。对简氏公司二审提交的证据认证如下：第一组证据，真实性予以确认，关联性不予确认。对第二组证据，合同没有提供原件，证明对象与本案无关，对真实性、关联性不予确认。对熊禄生的提交的证据认证如下：证据1的真实性、合法性予以确认，但无法达到直接证明专利有效的证明目的，对证据2中配料单因与双方提供的其他配料单形式存在较大差异，由于简氏公司不认可仅有盖章无签字的配料单的真实性，双方对印章均提出可以鉴定，但又未申请鉴定，对真实性不予确认，对证据2中的两份报告和样品的证明目的需结合本案其他证据进行认定，对证据3和5的证人证言的证明目的需结合本案其他证据予以认定，证据4,对真实性、合法性、关联性以及存在“铝质耐火粘土矿”和“镁质耐火粘土矿”的说法的证明目的予以确认。对证据6配料单真实性的认定方法需结合本案其他证据予以认定。对证据7熊禄生是否制造紫砂汤煲与本案无关，对关联性不予确认。对证据8真实性予以认可，对证明目的不予认可，仅有协议无法证明实际支出。二审经审理查明：根据熊禄生一审提供的证据24,《粘土矿与生活》记载“若含铝成分较高时，可叫铝质粘土矿，含镁较高时叫镁质粘土矿”。熊禄生一审庭审对铝质粘土认为“含铝量在15%-30%左右可称为铝质粘土，超过30%就称为铝矾土，一般看矿床现状，根据经验判断来定义是否符合系专利要求的铝、镁质粘土，在学术上两者有概念、无标准。二审陈述铝质粘土含量在20-40%，镁质粘土含量在10-30%，要根据生产出来的成品耐受温度，来确定所需的镁质粘土和铝质粘土的含铝和含镁量”。一审简氏公司申请两位专家证人王某及漆某出庭作证，两位均系江西理工大学教授、材料学博士，对有无“铝质粘土、镁质粘土”说法的问题，两人的证言均表示，“行业中不存在铝质粘土的概念，粘土从学术角度称之为含水铝硅酸盐矿物，粘土基本都含有一定的铝，而镁质粘土的说法不是一个规范定义的名称，一些企业、个人会有这个说法，但相关教材没有一个准确的说法。对“镁质粘土”的具体标准问题，漆某表示，“目前没有一个严格的标准，从教料书查询的资料来看，镁质粘土含量低的有20%多，高的可以接近40%，像矿物名称里的蛭石、滑石这类含镁量较高的，不能称之为镁质粘土。海泡石、绿泥石、凹凸棒石称之为富镁粘土矿物，或者叫镁质的耐火粘土”。对于“太阳土”与“镁质粘土”是否是同一种物质的问题，漆某表示“太阳土主要含的是氧化镁和二氧化硅，从化学成分分析来看，含镁量在18%-20%左右，只能称之为含镁的硅酸盐矿物材料。”二审向国家日用及建筑陶瓷工程技术研究中心总工程师喻佑华就相关问题进行专家咨询，得到的答复与上述专家证人陈述基本一致。一审对高安当地的太阳土和尖岭土取样委托国家陶瓷产品质量监督检验中心（江西）进行检验，检验报告显示所取两份太阳土样品氧化镁含量分别为18.9%、20.92%，尖岭土三氧化二铝含量为22.07%、21.07%。原审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点为：1、本案简氏公司所用的尖岭土（中学土）、太阳土是否属于专利权利要求书中所述的铝质粘土、镁质粘土的范畴？2、简氏公司生产的紫砂陶瓷产品坯料及釉料的原料组分是否落入涉案专利权利要求保护范围？3、简氏公司先用权的抗辩是否成立？4、如简氏公司构成侵权，赔偿数额是否合理。关于简氏公司所用的尖岭土（中学土）、太阳土是否属于专利权利要求书中所述的铝质粘土、镁质粘土的范畴的问题。熊禄生的专利经过专利复审委、专利行政诉讼一审、二审，专利有效性得到维持，据此，熊禄生专利中所述的“铝质粘土”、“镁质粘土”得到行政判决的认可，属于行业公知称谓。根据一审检测机构对简氏公司使用的“尖岭土”、“太阳土”出具的检验报告，可以认定，“尖岭土”、“太阳土”属于熊禄生专利所述的“铝质粘土”、“镁质粘土”范畴。关于简氏公司生产的紫砂陶瓷产品坯料及釉料的原料组分是否落入涉案专利权利要求保护范围的问题。从一审认定的简氏公司配料单与专利权利要求对比表1和3可以看出，简氏公司使用的紫砂、铝质粘土、镁质粘土、熟料四种坯料原料组成的配料单落入熊禄生专利权利要求1的保护范围，构成侵权。但对比表2中简氏公司的坯料配料单除上述四种原料外，还增加了高岭土，与专利权利要求1或2的配料组成均不同，不构成对熊禄生的专利侵权。根据熊禄生一审提供的简氏公司2008年12月18日的釉料配料单，原料组分和配比也落入专利权保护范围，据此，可以认定简氏公司的坯料、釉料配料单部分侵犯熊禄生的发明专利权。关于简氏公司先用权的抗辩是否成立的问题。简氏公司提供的证明先用权的配料单系由紫砂土、铝质粘土、镁质粘土、高岭土、熟料五种原料组成，与熊禄生专利权利要求的原料组分并不完全相同，其提供的销售合同、入库单、发货单、付款凭证及发票也无法证明其在专利申请日前已经使用与熊禄生专利相同的技术方案生产紫砂陶瓷制品，因此，其先用权抗辩不能成立。关于简氏公司赔偿数额的问题。熊禄生诉前向宜春市知识产权局要求简氏公司承担侵权赔偿额为人民币100万元，熊禄生在原一审诉请要求的赔偿数额为140万及250429.30元合理费用，发回重审后，熊禄生认为简氏公司自2010年元月至2011年12月期间，主营业务利润有3464530.11元，增加诉讼请求至300万元及250429.30元合理费用；简氏公司辩解其2010年净利润为-750301.36元，2011年净利润为-1124277.39元。本案侵权人获得的利益和权利人的实际损失均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照。根据《专利法》第六十五条的规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。一审法院确定简氏公司的赔偿数额为300万元不当，本院根据熊禄生发明专利权的创造性程度、简氏公司侵权时间、生产规模等综合确定简氏公司赔偿熊禄生经济损失及维权合理费用共计人民币120万元。综上，一审认定事实基本清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下：一、维持江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民一重字第3号民事判决第一项、第四项，即江西省简氏紫砂科技发展有限公司在本判决生效后立即停止使用熊禄生的第ZL200810030752.7号发明专利生产紫砂陶瓷产品、驳回熊禄生的其他诉讼请求。二、变更江西省宜春市中级人民法院（2013）宜中民一重字第3号民事判决第二项、第三项为江西省简氏紫砂科技发展有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿熊禄生经济损失及合理费用共计人民币120万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费人民币37603元，二审案件受理费人民币32803元，共计人民币70406元，由江西省简氏紫砂科技发展有限公司负担人民币35203元，熊禄生负担人民币35203元。本判决为终审判决。审 判 长  刘建玲代理审判员  曾 光代理审判员  骆丽玲二〇一六年五月二十七日书 记 员  罗 曼