广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）汕尾中法刑二终字第37号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾东源，又名曾庆武，男，1985年7月20日生，汉族，广东省海丰县人，小学文化，无固定职业，住海丰县。因犯盗窃罪于2005年1月13日被海丰县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。又因犯盗窃罪于2009年1月14日被海丰县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年4月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2012年2月19日被刑事拘留，2012年3月3日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控被告人曾东源犯盗窃罪一案，于2012年9月12日作出（2012）汕海法刑初字第215号刑事判决。宣判后，原审被告人曾东源不服，提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2011年11月21日16时许，被告人曾东源在曾景奇家盗走人民币8000元及价值人民币19142元的黄金首饰，分别销赃给刘某、黄某。2012年2月18日15时许，被告人曾东源进入洪某家，实施盗窃时被发现逃离现场，后被抓获。案发后，刘某和黄某共退赃15000元已发还被害人。原判认定上述事实的证据有书证、物证、鉴定结论、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，据此，原判认为，被告人曾东源以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人曾东源系累犯，应依法从重处罚，其当庭认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，以盗窃罪判处被告人曾东源有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币三千元。上诉人曾东源上诉提出，第2宗盗窃，其进入室内没有动手就离开，属犯罪未遂。原判对其量刑过重，请求减轻处罚。经审理查明：（一）2011年11月21日16时许，上诉人曾东源在其朋友曾景奇家，以借用曾景奇的电脑拷贝歌曲为借口，进入曾景奇家二楼其母亲许某的房间，撬开衣柜的抽屉，将许某放在抽屉里的人民币8000元及许某的女儿曾某1寄放的二小包金戒指、金项链等黄金首饰(价值人民币19142元)盗走。次日17时许，上诉人曾东源将盗得的其中一小包金戒指、金项链等黄金首饰(价值人民币8738元)以每克330元的价钱卖给在海丰县海城镇朝龙门路口经营龙凤金银加工店的刘某（另案处理），得款人民币4050元，另一包金戒指、金项链(价值人民币10404元)同样以每克330元的价钱卖给在海丰县海城镇经营锦明金银加工店的黄某（另案处理），得款人民币6500元。案发后，刘某、黄某于2012年5月8日分别退出赃款人民币6500元、8500元共15000元已发还被害人许某。认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：1.被害人曾某1陈述：我有一些黄金饰品存放我妈家中被人盗走，有金戒指二枚其中大的重0.8钱，小的重0.45钱，金耳环一对重1钱，金耳塞一对重0.93克，手链、项链各一条共重3.8钱。2.被害人许某陈述：2011年11月21日下午4时许，我儿子曾景奇的朋友曾东源到我家中，然后将我存放于二楼我房间衣柜的黄金饰品二小包，其中一小包是我女儿曾某1存放的，及现金人民币8000元盗走。我失窃的黄金饰品为金项链一条重3.8钱，金戒指一枚重1.5钱，金耳环一对重0.2钱，金手链一条重2钱。3.证人曾某2证言：曾庆武是我弟曾景奇的朋友，以前经常在我家中过夜。2011年11月21日下午4时许，曾庆武来我家，我弟曾景奇不在家，我父亲曾昭岁在一楼修理洗手间。曾庆武打电话给我弟说要上二楼下载一些歌曲，然后他就一个人独自上我家二楼房间中，我家的黄金饰品和现金就放在该房间的衣柜中。大约一个小时后，曾庆武才离开该房间，说要办事，离开我家。之后就一直没有来我家。2011年12月1日下午我家发现失窃后，大约晚上7时多，曾庆武打我弟曾景奇电话，我弟叫他来我家，曾庆武一直说不过来我家了。后约10时许，我弟再打曾庆武电话时，他的两部电话都关机了。我家被盗去黄金饰品价值约22000多元，现金8000元。4.证人黄某证言：我在海丰县海城镇中山西路经营锦明金银加工店。2011年11月下旬的一天下午4时许，我认识的朋友曾庆武来拿了一些黄金饰品（耳环、戒指、手链）到我店给我收购。我问他黄金的来历，他告诉我说是他自家的，然后我就以每克330元的价格向他收购，记得当时总价值为6500元。5.证人刘某证言：我在海丰县海城镇朝龙门路口经营龙凤金银加工店。2011年11月份我向客人收购黄金的价格每克是330元，同年11月22日下午有没有男青年来我店卖黄金饰品我想不起来。6.海丰县价格认证中心海价（认）字[2012]017号涉案财产价格鉴定结论书及鉴定结论通知书：证明被盗金戒指、金耳环等金首饰共价值人民币19143元。海丰县公安局已于2012年2月27日将鉴定结论通知上诉人曾东源。7.辨认笔录：经混杂照片辨认，上诉人曾东源辨认出刘某系购赃人；刘某、黄某辨认出上诉人曾东源即销售黄金首饰之人；曾某2辨认出上诉人曾东源即曾庆武，系作案人。8.收条、申请书：证明购赃人刘某、黄某于2012年5月8日分别将赃款人民币6500元、8500元共15000元退回被害人许某之夫曾昭岁，并取得被害人的谅解。9.上诉人曾东源的供述：我又名曾庆武。2011年，我在朋友曾景奇的家中，以借他电脑拷贝歌曲为借口，走到他家的二楼，趁他不在意的时候，跑到他妈妈的房间，撬开房间的柜子，盗走现金人民币8000元，还有二小包金饰品，期间我一直不敢再跟曾景奇联系了。第二天傍晚时分，我将二小包金饰品拿到海城镇进行销赃，其中一包销赃于龙津派出所旁的金店，跟我收购的是一名30至40岁左右的男青年，当时该男青年将包里的金饰品倒出来称重量之后说共6500元，他跟我收的价格每克330元。另一包我销赃于步行街与工会路交界处的第一间金店，跟我收购的是一名年约40岁的男青年，他跟我收购的价格也是每克330元，共4050元。（二）2012年2月18日15时许，上诉人曾东源经过海丰县附城镇下关村邻居洪某家门口，见洪某家门没有上锁，便进入洪某家二楼的房间，在实施盗窃的过程中被洪某发现而逃离现场，至海城镇二环路南桥桥面时被其胞弟曾某3抓获扭送公安机关归案。认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：1.被害人洪某陈述：2012年2月18日下午3时40分左右，我在我家二楼听到有人拆东西的声音，就走上我家的阳台去看，发现我邻居曾东源进我家偷东西之后打算从二楼的窗户爬下去，我马上通知我爸爸洪少棠，我和我爸爸两人去追他，可惜追不到。后来回到家中的时候，我邻居他们来询问我情况，曾东源的弟弟曾某3也来问我怎么回事，我就把他哥哥进我家偷东西的事情告诉了他，他听完之后就将他哥哥扭送派出所。2.证人曾某3证言：2012年2月18日下午4时许，我开车回家，看到我邻居很多人围在洪某家门口，我就上去问他怎么回事，他就把我哥哥进去他家中偷东西的事情告诉我，还告诉我哥哥往哪个方向逃跑，听完我便驾驶摩托车去追他，这时我在附城镇南桥顶看到我哥哥，就上去抓住他，抓住之后就报警，这时派出所的同志刚好在那里经过，我就跟派出所的同志说我哥哥涉嫌盗窃，让他们把我哥哥扭送派出所。我哥哥没有偷到东西。3.上诉人曾东源的供述：2012年2月18日15时许，我见邻居洪某家的门没有锁好，就打开门进入他家，上到二楼的一间卧室时，听到开门的声音，以为邻居回来了，就从卧室的窗口顺着铁架爬到洪某家后面的巷子，下到巷子后就往南桥方向逃去，刚逃到南桥上面就被我弟弟曾某3抓住，接着我弟弟就报警了。我没有盗走东西。经原审庭审质证的下列其他证据：1.海丰县公安局赤坑派出所出具的户籍证明：证明了上诉人曾东源身份的基本情况。2.海丰县公安局城东派出所出具的抓获经过：证明上诉人曾东源于2012年2月18日被其弟弟曾某3抓获，扭送公安机关。3.海丰县人民法院（2005）海法刑初字第3号、（2009）海法刑初字第13号刑事判决书：证明上诉人曾东源因犯盗窃罪于2005年1月13日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1000元；于2009年1月14日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。关于上诉人曾东源提出的上诉理由，经查：上诉人曾东源于2012年2月18日15时许在洪某家实施盗窃时，因被发现而逃离现场，在逃跑过程中被抓获的事实，有被害人洪某的陈述，证人曾某3的证言，上诉人曾东源的供述及抓获经过等证据证实，本案并没有证据证明上诉人曾东源在本次盗窃中盗得了财物。故上诉人曾东源非法进入他人住宅，着手实施盗窃时因被发觉而盗窃未能得逞的行为，符合未遂的犯罪形态，属于犯罪未遂。对其犯罪未遂部分可比照既遂犯从轻、减轻处罚。上诉人曾东源提出本次作案属未遂的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人曾东源盗窃财物价值人民币2万多元，属数额巨大，依法应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判根据上诉人曾东源的犯罪事实、情节、社会危害程度结合其系累犯、没有退赃、当庭认罪等从重、从轻处罚情节，在法定刑幅度内依法惩处属量刑适当，上诉人曾东源提出原判量刑过重，请求减轻处罚的上诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人曾东源以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人曾东源曾犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人曾东源入室盗窃2次，其中1次未遂，对其犯罪未遂部分可比照既遂犯从轻处罚。上诉人曾东源提出第2次盗窃属未遂的上诉理由成立，本院予以采纳，但请求减轻处罚不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一二年十一月二日书记员  谢建元附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。