内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)内07民终944号上诉人（一审原告）：呼伦贝尔市福岚物资销售有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：潘海峰，经理。委托诉讼代理人：韩俊，男，该公司法律顾问。上诉人（一审被告）：刘启杰，男，1954年11月7日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：施宪章，呼伦贝尔市海拉尔区靠山街道法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：河南城建建设集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。法定代表人：高金良，经理。委托诉讼代理人：王侠，女，该公司法律顾问。上诉人呼伦贝尔市福岚物资销售有限责任公司（以下简称福岚物资公司）、上诉人刘启杰因与被上诉人河南城建建设集团有限公司（以下简称河南城建公司）买卖合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内07民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福岚物资公司的委托诉讼代理人韩俊、上诉人刘启杰及其委托诉讼代理人施宪章，被上诉人河南城建公司的委托诉讼代理人王侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福岚物资公司上诉请求：1.依法撤销呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2016）内0702民初550号民事判决书；2.依法支持福岚物资公司的一审诉讼请求；3.由刘启杰、河南城建公司承担一二审案件受理费。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。2013年，不具备施工资质的刘启杰与河南城建公司的法定代表人高金良商定由刘启杰借用建筑企业施工资质，以企业名义对外承揽工程，刘启杰按对外经营活动的数额向公司缴纳所谓管理费，2013年8月24日，发包人呼伦贝尔市永昌房地产开发公司（以下简称永昌公司）与河南城建公司签订某园《建设工程施工合同》，刘启杰是以委托代理人的名义签署了该合同，为完成工程建设施工，刘启杰到福岚物资公司处以河南城建公司承建某园工程名义多次赊购福岚物资公司的钢材，经福岚物资公司催要，刘启杰除支付部分款项外，并以开发商未按时支付工程款为由推拖，经双方对账认可后，刘启杰以河南城建公司名义出具欠钢材款110万的欠据，从上述事实可知，刘启杰通过借用河南城建公司的建筑资质才顺利接到该工程，而河南城建公司则出借其建筑资质并从中收取管理费用，他们之间形成了借用建筑资质的挂靠与被挂靠关系。对此河南城建公司在一审中亦认可，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，出借建筑资质的行为是国家法律严格禁止的行为，河南城建公司违法出借资质主观具有明显过错，其应在挂靠人刘启杰不能及时给付福岚物资公司钢材款项的范围内承担连带给付责任，而一审判决刘启杰个人承担给付责任显然认定事实不清，适用法律错误，该判决与法相悖，应予以纠正。综上，刘启杰是某园12号楼工程的实际施工人，借用河南城建公司的资质进行施工，并向河南城建公司缴纳一定数额的管理费，双方存在挂靠关系，河南城建公司出借资质的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六的规定，为法律所禁止，河南城建公司应对刘启杰借用其资质承揽工程期间发生的对外债务承担连带责任。况且刘启杰以河南城建公司的名义从福岚物资公司处所赊购的钢材全部用在某家园12号楼的工地上，其赊购的钢材是代表河南城建公司的职务行为，从合同的内容体现刘启杰为河南城建公司的委托代理人，其对外经营活动的行为依法应有委托人即河南城建公司承担责任，河南城建公司不能只享有权利而不履行义务，因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致结果错误，严重损害了福岚物资公司的合法权益。故请求在查清事实的基础上，撤销原判并依法改判，维护福岚物资公司的合法权益。河南城建公司辩称，一、一审认定事实清楚、正确，适用法律正确。一审法院确认福岚物资公司与刘启杰之间为买卖合同纠纷，根据合同的相对性原则，福岚物资公司与刘启杰之间构成了钢材购销合同关系，因此，钢材款应由刘启杰承担还款责任。河南城建公司与刘启杰之间是挂靠关系，但福岚物资公司没有列举任何证据证明此钢材款确实用于了永昌家园12号楼，福岚物资公司也未提交任何证据证明永昌家园收到钢材，更未提交河南城建公司认可刘启杰以河南城建公司的名义对外签订合同的相关证据，因此，一审法院认定河南城建公司不承担连带给付责任是正确的，应依法予以维护。二、《中华人民共和国建筑法》第二十六条没有明确规定：作为被挂靠单位对挂靠人对外签订合同应承担连带给付法律责任。福岚物资公司不能曲解法律条文，不能推定适用，这样对河南城建公司是不公平的，是违背法律规定的。三、福岚物资公司在诉状中一会说河南城建公司与刘启杰之间是挂靠关系，一会又说是职务行为，但福岚物资公司并未列举任何证据证明河南城建公司委托刘启杰对外签订钢材购销合同的证据，因此河南城建公司不应承担任何连带给付责任。四、一审庭审时河南城建公司出具的”承诺书”及刘启杰在一审自认可以证明：河南城建公司并没有收取任何工程款，所有的工程款均是由发包方直接支付给刘启杰，所得利润归刘启杰所有，所有工程款的结算事宜均是发包人与刘启杰进行结算，对外材料等款项均由刘启杰个人进行订购和付款，且刘启杰向河南城建公司承诺承建永昌公司12号楼自负盈亏、独立经营，并承担一切经济损失，因此河南城建公司没有义务也没有法律规定应承担连带给付责任。五、对于刘启杰与福岚物资公司之间是否存在钢材购销合同关系，应由福岚物资公司列举具体的供货明细和发包人验货、收货凭证，才能核实具体事实，不能仅凭一张”欠条”就认定双方存在购销关系，且到底12号楼能用多少钢材，是否都是福岚物资公司供应的无从查实，另外刘启杰已经向福岚物资公司支付了部分现金、又用车辆折抵了450000元的钢材款，到底刘启杰从福岚物资公司处购进了多少吨钢材均无从查实，若一旦福岚物资公司与刘启杰存在虚假诉讼而要求河南城建公司承担连带给付责任，就严重地损害了河南城建公司的合法杖益。综上所述，一审判决认定事实清楚、正确，适用法律正确，请求二审法院依法维护一审判决。刘启杰辩称，刘启杰以河南城建公司名义在福岚物资公司进钢材368.62吨，钢材款是1444451.9元加吊车运杂费11910元，共计1456361.9元，该钢材款是用于永昌家园12号楼，刘启杰确实是以河南城建公司和永昌公司签订的《建设工程施工合同》，依据《中华人民共和国建筑法》一审法院应当判决河南城建公司承担连带责任，刘启杰只欠福岚物资公司157100元，其余均给付完毕。刘启杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由河南城建公司给付福岚物资公司钢材款1100000元；2.上诉费由河南城建公司、福岚物资公司承担。事实和理由：2013年8月24日，河南城建公司委托刘启杰和永昌公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为永昌家园12号楼，工程地点是巴彦拓海路西侧，工程内容是土建、采暖、给排水、电照（图纸包括内）及附属......承包人公章，法定代表人高金良，委托代理人刘启杰。该《建设工程施工合同》加盖有”呼伦贝尔市住房建设委员会施工合同审查专用章”。该合同签订时，河南城建公司把企业法人营业执照、法人身份证复印件（盖公章）、组织机构代码证、安全生产许可证交给刘启杰在施工中使用，刘启杰在施工中先后在福岚物资公司赊购各种钢材，除给付部分款项外，还欠1100000元，有刘启杰出具的欠条。钢材全部用在12号楼上，一审判决由刘启杰给付钢材款1100000元，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，显然认定事实不清，适用法律错误，请二审法院纠正。河南城建公司已在永昌公司支取600000元管理费，永昌公司又以河南城建公司名义交税2880000元，刘启杰购买钢材是代表河南城建公司，是职务行为，刘启杰对外的经营活动应当由委托人河南城建公司承担，河南城建公司不能只享有权利而不履行义务，一审判决认定事实不清，适用法律错误，侵害刘启杰的合法权利，请二审法院改判由河南城建公司给付钢材款1100000元，支持刘启杰的上诉请求。2016年12月28日，刘启杰变更上诉请求，要求改判由刘启杰承担157100元钢材款，由河南城建公司承担连带给付责任，驳回福岚物资公司的其他诉讼请求。2013年项目部共赊购福岚物资公司各种钢材368.62吨，钢材款共计1444451.9元，吊车杂费11910元，两项合计1456361.9元，有福岚物资公司送钢材时出具的7张各种规格钢材明细单，扣除已付款1300000元，其中现金880000元，丰田汽车抵款420000元，再加上738.1元，共欠付157100元。福岚物资公司辩称，要求河南城建公司承担连带责任无异议，其变更上诉请求依法无据。1.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十四条第三款，其增加或变更诉讼请求应在举证期限内提出，刘启杰在本案二审期间第一次开庭时才提出变更上诉请求，与现行法律相悖；2.依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百二十八条规定，刘启杰变更诉讼请求依法无据，其既不是一审原告，也不是一审反诉原告，故其请求福岚物资公司不接受；3.其变更请求中请求事项并非一审审理范围，也不是一审审理事由，依据《证据规定》第七十四条，刘启杰在一审中明确对争议1100000元无异议，按《证据规则》规定，其自认的事实法院应予以采信，其自称不知情，说法无法成立，请求法庭对其变更请求予以驳回。河南城建公司辩称，1、坚持河南城建公司对于福岚物资公司的答辩意见；2、对于刘启杰到底拖欠福岚物资公司多少钢材款是双方买卖合同纠纷，与河南城建公司无关，不应承担任何连带给付责任；3、刘启杰在一审庭审中自认拖欠福岚物资公司钢材款1100000元，现当庭又自认拖欠福岚物资公司150000余元，从刘启杰自认拖欠钢材款数额变化之大可以证明一审判决河南城建公司不应承担连带给付责任清楚正确，否则将严重侵犯河南城建公司的合法权益。因此一审判决适用法律正确，应依法予以维护。福岚物资公司向一审法院起诉请求：1.河南城建公司、刘启杰给付钢材款1100000元；2.本案诉讼费用由河南城建公司、刘启杰负担。一审法院认定事实：2013年7月至9月期间，刘启杰陆续从福岚物资公司处赊购钢材。双方未签订书面购销合同，刘启杰于2015年1月6日，给福岚物资公司出具了金额为1100000元的《欠条》，注明“上款系河南城建第十项目部建永昌家园12号楼所用钢材款。上款由永昌房地产开发有限公司郎永昌负责付款，刘启杰同意支付”，未约定付款期限。刘启杰自认其在支付福岚物资公司部分现金后，又以刘启杰的汽车，折抵福岚物资公司钢材款450000元，然后给福岚物资公司出具了1100000元的《欠条》。福岚物资公司因索款无果，向该院提起诉讼。诉讼过程中，刘启杰认可与河南城建公司为挂靠关系，福岚物资公司遂将要求刘启杰、河南城建公司共同给付福岚物资公司钢材款1100000元的诉讼请求，变更为要求刘启杰给付钢材款1100000元，并要求河南城建公司承担连带给付责任。一审法院认为，福岚物资公司向该院提交的刘启杰于2015年1月6日出具的《欠条》，能够证明刘启杰欠付福岚物资公司钢材款的事实，福岚物资公司与刘启杰之间的买卖关系成立且合法有效。刘启杰对欠付福岚物资公司钢材款1100000元的事实及数额均无异议，双方虽未约定付款期限，因刘启杰认可其已收到了福岚物资公司主张的该1100000元的钢材，根据《中华人民共和国合同法》的规定，买受人应当在收到标的物的同时支付货款，故该院对福岚物资公司要求刘启杰给付钢材款1100000元的诉讼请求予以支持。刘启杰与河南城建公司虽认可二者之间系挂靠关系，但二者之间并未产生刘启杰有权以河南城建公司的名义对外签订买卖合同的法律后果，福岚物资公司要求河南城建公司承担连带给付货款的主张缺乏事实及法律依据，该院对福岚物资公司要求河南城建公司承担连带给付货款的诉讼请求不予支持。因本案系买卖合同纠纷，围绕买卖合同的相对双方及事实进行审理，河南城建公司以查明某园的工程款是否已经结算为由，要求将发包方呼伦贝尔永昌房地产开发有限责任公司列为本案第三人参加诉讼的抗辩意见，不符合买卖合同的相对性原则，该院不予采纳。判决：一、被告刘启杰给付原告呼伦贝尔市福岚物资销售有限责任公司钢材款1100000元，于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告呼伦贝尔市福岚物资销售有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费14700元，减半收取7350元，由被告刘启杰负担。本院二审期间，刘启杰提交了收据7张及明细单7张，证明刘启杰一共进货368.62吨，共计钢材款1444451.9元，已付1300000元，其中780000元现金及一台车420000元，尚欠157100元。福岚物资公司质证称，按照《证据规定》第四十四条，该证据不是一审庭审后发现的证据，原来就存在，所以不属于新证据。刘启杰称双方买卖合同关系，钢材吨数及钢材款项福岚物资公司无异议，其称给付货款累计1300000元与事实不符，双方债权债务为1450000余元，但双方另行有约定，迟延履行债务有迟延费，其陆续给付了800000余元并非为所欠钢材款，大部分为迟延履行费，也就是双方约定费用，从欠款至今，该款项仍未结清，直至2015年双方结算后得出总计欠款1100000元，并由刘启杰签字确认，从此事实可以推导出其陆续给付款项除部分抵偿赊购款，大多数为迟延履行费，对方按照简单的加减法计算得出的结论无事实及法律依据，从法理及事实均无法接受欠款只存在150000余元的结论。河南城建公司质证称，对于该证据的真实性无法核实，此收条是刘启杰与福岚物资公司的钢材往来账，其购进钢材是否用于永昌家园12号楼无从查实，是刘启杰自行标注，此收条上也没有任何河南城建公司人员签字及公章予以确认，因此与河南城建公司无关，是刘启杰的个人行为。对于刘启杰与福岚物资公司到底拖欠多少钢材款均与河南城建公司无关，河南城建公司不应承担任何连带给付责任。本院认为，该组证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条中关于新的证据的规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定不予以采纳。福岚物资公司与河南城建公司均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：河南城建公司是否应当对涉案钢材款承担连带给付责任。刘启杰在福岚物资公司购买钢材，福岚物资公司向刘启杰提供钢材，2015年1月6日刘启杰向福岚物资公司出具了《欠条》，双方当事人之间形成了买卖合同关系，该买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，双方当事人均应当依法履行相应的合同义务，福岚物资公司依约向刘启杰提供了相应的货物，刘启杰应当履行其付款义务。刘启杰及福岚物资公司均上诉请求河南城建公司对欠付钢材款承担连带给付责任，本院认为，依法成立的合同具有相对性，即仅对合同当事人具有法律约束力，故本案诉争的买卖合同仅约束刘启杰与福岚物资公司。福岚物资公司、刘启杰主张刘启杰的行为属于职务行为，提交一份2011年5月5日的有效期限截止到2012年8月5日的《工程施工授权委托书》复印件予以证实，本院对该证据的真实性无法核实，不予采信，福岚物资公司、刘启杰未提交其他有效证据证实其主张，因此，对福岚物资公司、刘启杰的上诉请求，本院不予支持。刘启杰以其个人名义向福岚物资公司出具了《欠条》，就应当按照《欠条》的约定向福岚物资公司给付欠付的钢材款。刘启杰在二审期间变更上诉请求，要求改判其给付福岚物资公司157100元钢材款，主张已经给付1300000元，其中包括一台丰田霸道车顶账。结合一、二审庭审笔录可以认定，刘启杰自认其在向福岚物资公司出具《欠条》时已经扣除了现金及车款，且在出具《欠条》至今并未主张过撤销该《欠条》或者要求重新进行结算，刘启杰系成年人，有能力理解出具《欠条》的法律效力，应对自己的行为承担法律责任，因此，对刘启杰的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，福岚物资公司、刘启杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29400元，由刘启杰负担14700元，由呼伦贝尔市福岚物资销售有限公司负担14700元。本判决为终审判决。审判长 阿 润审判员 张静超审判员 李 龙二〇一七年一月十二日书记员 谢 欣