安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2015)皖民四终字第00218号上诉人（原审被告）:上海嘉洁生态科技有限公司,住所地上海市杨浦区。法定代表人：杨卫平,该公司董事长。委托代理人：孙养成，安徽经合律师事务所律师。委托代理人：周基贵，安徽经合律师事务所律师。被上诉人(原审原告):杨小和,男,1967年10月7日出生,汉族,住安徽省芜湖市三山区。委托代理人：陈德龙，江苏同大律师事务所律师。原审被告:宁波市花园园林建设有限公司,住所地浙江省宁波市科技园区。法定代表人：王科达，该公司董事长。委托代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。委托代理人：陈璐，浙江红邦律师事务所律师。原审被告:芜湖花园园林建设有限公司,住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：王莹,该公司总经理。委托代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。委托代理人：陈璐，浙江红邦律师事务所律师。原审被告:安徽省江北开发有限责任公司,住所地安徽省芜湖市鸠江区。法定代表人：黄先龙,该公司董事长。委托代理人：郑光海，安徽江声律师事务所律师。委托代理人：杏红梅，安徽江声律师事务所律师。上诉人上海嘉洁生态科技有限公司（简称上海嘉洁公司）因与被上诉人杨小和及原审被告宁波市花园园林建设有限公司（简称宁波园林公司）、芜湖花园园林建设有限公司（简称芜湖园林公司）、安徽省江北开发有限责任公司（简称江北开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院于2014年12月30日作出的（2014）芜中民四初字第00092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。上海嘉洁公司的委托代理人孙养成，杨小和及其委托代理人陈德龙，江北开发公司的委托代理人郑光海到庭参加了诉讼。宁波园林公司及芜湖园林公司经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年10月20日，发包人江北开发公司与承包人宁波园林公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由宁波园林公司承建位于芜湖市鸠江区沈巷镇的江北产业集中区天门山公园工程，工程内容包括公园土建（卫生间、地下车库、会所）等，合同工期自2012年10月31日至2013年10月31日，合同价款156362532.66元。芜湖园林公司亦在该合同承包人栏加盖公司印章。2013年1月28日，芜湖园林公司与上海嘉洁公司签订公司承包经营合同，约定将芜湖园林公司自2012年10月10日起至2014年10月9日止期间的经营权无偿承包给上海嘉洁公司。2012年12月15日，杨小和与天门山公园工程项目部签订《车库施工内包协议书》，约定由杨小和承建2#车库，工期自2012年12月15日至2013年6月18日，合同总价11096942元。该协议书加盖了上海嘉洁公司天门山公园工程项目部的印章。2012年12月15日，杨小和与上海嘉洁公司签订《车库工程施工承包合同（2#地下车库）》，约定由杨小和承建2#车库，工期自2012年12月15日至2013年6月18日，合同总价11096942元，履约保证金50万元。该承包合同上也加盖有上海嘉洁公司天门山公园工程项目部的印章。2012年12月12日，杨小和支付50万元保证金给上海嘉洁公司涉案工程项目部，该项目部出具了收据。2013年11月7日，涉案工程项目监理机构芜湖市正泰工程建设监理（咨询）有限责任公司致函宁波园林公司，要求暂停工程建设。2014年4月4日，江北开发公司与宁波园林公司签订关于解除《江北产业集中区天门山公园工程施工合同》协议，约定双方自愿解除于2012年10月20日签订的《建设工程施工合同》，并对已完工工程量、工程价款的确认作出约定，同时对现场和资料交接也作了约定。2014年5月12日，杨小和与上海嘉洁公司签订《协议书》，就杨小和承建2#车库工程已完工工程量、工程款结算达成协议。该协议约定：截止协议签订之日杨小和上报已完成工程量（合同清单内工程量），合同价款人民币11096942元；合同清单内完成工程量9174371.45元，清单内漏项及超量部分工程量暂估价为190万元（最终以实际结算为准），若在60个工作日内没有完成审核工作按杨小和所报价款为准；上海嘉洁公司对杨小和上报的工程量及工程价款在协议签订之日起60个工作日内予以审核结束，如不能在规定时限内审核完成，视为杨小和所报工程量已达到上海嘉洁公司的认可，须按杨小和所报清单内漏项及超量部分工程量190万元在审计一个月内支付90%，余款在审计一个月内再支付5%；合同清单内已完成工程量9174371.45元在审核结束后一个月内付至95%，剩余5%留作质保金，在合同质保期满后15个工作日内付清；协议签订后杨小和必须在2014年5月12日自行退场。其后，上海嘉洁公司未按约完成工程量及工程价款的审计，也未支付杨小和工程款。杨小和遂诉至原审法院，请求判令：1、上海嘉洁公司、宁波园林公司、芜湖园林公司支付工程款4080668.45元并支付保证金55万元；2、上海嘉洁公司、宁波园林公司、芜湖园林公司自2013年11月7日开始支付同期银行贷款利息233352元；3、江北开发公司在未支付工程款范围内承担责任。另查明：芜湖园林公司系宁波园林公司设立的全资子公司。杨小和在庭审中陈述其已按2014年7月9日天门山公园项目部协调会议纪要的要求将施工资料移交给江北产业集中区，江北开发公司在庭审中对该事实予以认可。宁波园林公司与江北开发公司经商定，共同委托上海沪港建设咨询有限公司对涉案天门山公园工程总造价进行审计。截至庭审前，各方当事人未向法院提交最终审计报告。原审法院认为，本案一审争议焦点是：1、涉案工程款支付义务主体；2、付款条件是否成就及待支付工程款和逾期付款利息数额；3、保证金返还义务主体。一、关于涉案工程款支付义务主体的认定。发包方江北开发公司通过招投标程序将涉案天门山公园工程发包给有资质的宁波园林公司承建，并与其签订建设工程施工合同，该合同不违反法律、行政法规，应属有效合同。该合同承包人处同时加盖有宁波园林公司和芜湖园林公司的印章。芜湖园林公司系宁波园林公司的全资子公司，其于合同承包人处加盖印章的行为，应视其为涉案合同相对方之一，并有权代表宁波园林公司对外从事有关涉案工程建设的相关事务。宁波园林公司作为涉案天门山公园工程的总承包人，同时也以芜湖园林公司的名义承建涉案工程。芜湖园林公司以自己的名义与上海嘉洁公司签订公司承包经营合同，约定合同期限内由上海嘉洁公司无偿获得芜湖园林公司的公司经营权，其实质是宁波园林公司、芜湖园林公司将涉案工程转包给上海嘉洁公司承建的行为，该承包经营合同应属无效合同。上海嘉洁公司又以自己的名义将其中的2#车库工程分包给没有资质的杨小和实际施工，因此，杨小和与上海嘉洁公司签订的车库工程施工承包合同、车库内包施工协议书，均因违反法律规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。据此，上海嘉洁公司应当对杨小和实际施工已完工的工程量折价补偿，支付相应的工程价款。宁波园林公司、芜湖园林公司作为涉案工程的总承包人转包全部工程给上海嘉洁公司，应当承担连带付款责任。宁波园林公司、芜湖园林公司以其并非杨小和2#车库工程施工协议的当事人为由抗辩其不应承担付款责任，无事实与法律依据。江北开发公司作为发包人，与承包人宁波园林公司协商一致解除承包合同，并就已完工工程量及价款协议确认，实际接收了已完工工程，又将未完工部分交由案外人再行施工，应视为江北开发公司认可已完工工程质量。因天门山公园建设工程的最终审计报告尚未完成，江北开发公司无充分证据证明其已足额支付宁波园林公司工程款，故杨小和要求江北开发公司在欠付宁波园林公司涉案天门山公园工程价款范围内对杨小和承担连带付款责任有事实和法律依据，应予支持。二、关于付款条件是否成就及待支付工程款数额的确定。杨小和与上海嘉洁公司就2#车库工程已完工工程量及工程款结算达成协议，系对己方权利的自由处分，该协议不违反法律、行政法规，应属有效合同。双方在协议中约定杨小和上报的合同清单内已完成工程量为9174371.45元，清单内漏项及超量部分工程量暂估价为190万元；协议限定上海嘉洁公司自协议签订之日起60个工作日内完成对上述报价的审核，逾期不审核视为对杨小和上报的工程量及价款予以认可，须按杨小和所报清单内漏项及超量部分工程量190万元在审计一个月内支付90%，余款在审计一个月内再支付5%；合同清单内已完成工程量9174371.45元在审核结束后一个月内付至95%，剩余5%留作质保金在合同质保期满后15个工作日内付清。该协议的签订日期为2014年5月12日，上海嘉洁公司至今未能完成工程造价审核，按约应视为其认可杨小和上报的工程量及价款。故上海嘉洁公司应支付杨小和工程款的数额至迟应于2014年7月12日前被确认，且杨小和已按2014年7月9日天门山公园项目部协调会议纪要的要求将施工资料移交给江北产业集中区，故上海嘉洁公司按约支付杨小和工程款的条件已经成就，其应于2014年8月12日前付至总价款的95%，剩余5%留作质保金在合同质保期满后15个工作日内付清。结合上海嘉洁公司提交的证据二结算单内容可知，上海嘉洁公司尚欠杨小和合同及合同清单内工程量价款2180668元，合同清单内漏项及超量部分在双方签订的协议书中确定为190万元，以上两项合计4080668元。关于逾期付款利息，因各方当事人对相应利率未做约定，原审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计算（以4080668元为基数，从2014年8月13日计算至本判决确定给付之日止）。三、关于保证金返还的义务主体。杨小和已实际向上海嘉洁公司涉案工程项目部支付了50万元保证金，故该项目部收取的上述款项应由上海嘉洁公司承担返还责任。宁波园林建设公司、芜湖园林建设公司、江北开发公司均没有实际收取杨小和保证金，故不承担相应的返还责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第二十六条之规定，判决：一、上海嘉洁公司于判决生效之日起十日内支付杨小和工程款4080668元及逾期付款利息（以4080668元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年8月13日计算至本判决确定给付之日止）；宁波园林公司、芜湖园林公司对上述款项承担连带给付责任；江北开发公司在其欠付宁波园林建设公司工程价款范围内对上述款项承担连带给付责任。二、上海嘉洁公司于判决生效之日起十日内返还杨小和保证金50万元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61255元，保全费5000元，由上海嘉洁公司负担。上海嘉洁公司不服原审判决，上诉称：1、双方虽在协议中约定自协议签订之日起60个工作日完成对漏项及超量工程的审核，但杨小和一直未向我方提供该部分工程审核资料及必要协助，导致审核无法正常地完成，原审法院认定该部分工作价款为190万元属认定事实不清，上海嘉洁公司有两份会议记录能予证明。2、原审法院对上海嘉洁公司于庭审后提交的证据材料未进行审查就作出判决，属违反法定程序。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回杨小和的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。杨小和答辩称：1、双方于2014年5月12日签订的《协议书》是双方真实意思表示，杨小和已向上海嘉洁公司提交了超量和漏项部分审计资料。当时申报数额是270万元，协议中减少到190万元。2、上海嘉洁公司提到的7月1日的会议记录有其伪造添加的内容，不应作为证据使用。7月9日会议记录中所称的资料，系施工资料，并非造价审计资料。这些资料在7月12日已经全部交给了上海嘉洁公司及质检部门，质检站在确认资料完备后，江北集中区才给上海嘉洁公司发放了工程款。3、上海嘉洁公司在原审开庭时只提供了7月9日的会议记录，7月1日的会议记录没有向法庭提供，原审不存在程序违法。综上，请求二审法院驳回上海嘉洁公司的上诉请求，维持原审判决。江北开发公司述称：江北开发公司已经支付了农民工工资，履行了合同义务，江北开发公司只能在欠付工程款范围内承担责任，不应当对欠付工程款利息承担责任，更不应承担连带责任，原审对此判决不当，请二审法院予以纠正。宁波园林公司和芜湖园林公司未进行答辩。二审庭审中，上海嘉洁公司除原审证据外，另提交一份2014年7月1日会议记录，证明其在此次会议中，要求杨小和等实际施工人报送工程造价结算材料，而杨小和未将结算资料提交给上海嘉洁公司，导致审核不能如期完成。杨小和质证认为：该证据不属于新证据，且该证据多处造假，当时会议内容是后来填写的，在2014年7月1日之后，杨小和向江北开发公司要款，上海嘉洁公司提供了这份证据，当时实际施工人均到当地派出所报案。证据内容不真实。第二页杨小和签名明显是假的。江北开发公司对此证据未发表质证意见。杨小和在二审庭审中提交了三份新证据：证据一，由上海嘉洁公司资料员曹陈陈于2014年3月4日出具的收到杨小和提交的二号车库的审计资料和工程量签证单收条。证据二，曹陈陈于2014年3月8日出具的收到杨小和报送的工程决算书收条。上述证据一、二证明上海嘉洁公司已收到杨小和的审计资料和签证资料。证据三，关于增加工程量的计算表。证明190万元暂估价是由270万元核减的。上海嘉洁公司质证认为两份收条不属新证据。虽是其资料员曹陈陈签字，但不能证明交付了全部签证材料。对证据三的真实性、合法性及关联性均不认可，其未收到此计算表。本院认证意见：关于上海嘉洁公司提交的2014年7月1日会议记录，在原审举证期限内已经存在，但其未提交，二审提交后，未对原审举证期限内未提交此证据作出合理的解释。杨小和对其内容的真实性不予认可，且整个记录的内容均是上海嘉洁公司提出要求，并无实际施工人的表态，故该证据证明力不予认定。关于杨小和提交的两份收条，虽是二审才提交，但上海嘉洁公司对其真实性未否认，只是认为资料不全。该两份收条记载了杨小和交付决算书和签证单事实，对该两份收条的证明力予以认定。关于增加工程量的计算表，系杨小和单方制作，上海嘉洁公司不予认可，且未对原审中未提交该证据材料作出合理的解释，故对其证明力不予认定。杨小和申请证人圣立军出庭作证。圣立军在接受杨小和的代理人询问时，回答7月9日会议上要求施工人员杨小和提交质检资料，而其回答上海嘉洁公司询问时，回答“提交的工程资料”，“具体哪些我不清楚”。由于证人证言前后存在矛盾，本院对其证言不予采信。各方当事人所举其他证据及证明目的同原审，相对方的质证意见均同原审。本院认证意见与原审相同。二审补充查明：2014年7月9日，天门山公园项目部协调会议记录载明：杨小和（二号车库）：1、根据合同85%支付工程款，7月15日内把资料全部整理齐全后，经质检站审核合格后，支付欠款80万元整。2、按合同退保证金45万元。杨小和在此处签“同意”并签名，落款时间为2014年7月9日。该下方又有第3条，内容是：如不能按时完成以上2条，本次不支付以上款项。2014年3月4日，上海嘉洁公司资料员曹陈陈出具的收条载明：今收到2#车库工程量签证记录，编号001#、002#、003#、16张。其于同年3月8日出具的收条载明：今收到2#车库工程结算书一份（2014·3·5）（￥12455927.52元）。本院认为，综合当事人举证质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、原审认定杨小和施工的工程中漏项和超量工程价款190万元是否有依据，2、原审是否存在程序违法。关于争议焦点一。杨小和与上海嘉洁公司于2014年5月12日就江北产业集中区天门山公园工程2#车库工程已完工工程量及工程款结算达成协议中，明确约定：上海嘉洁公司自协议签订之日起60个工作日内完成对上述报价的审核，逾期不审核视为对杨小和上报的工程量及价款予以认可，须按杨小和所报清单内漏项及超量部分工程量190万元在审计一个月内支付90%，余款在审计一个月内再支付5%。该协议签订日期是2014年5月12日，上海嘉洁公司至原审庭审结束前未能完成工程造价审核，按约应按杨小和所报价款为准。上海嘉洁公司上诉认为由于杨小和未向其提供该部分工程审核资料及必要协助，导致其无法正常地完成审核，对此，其提交了2014年7月9日协调会记录。该会议记录虽有“7月15日内（前）把资料全部整理齐全后，经质检站审核合格后支付欠款80万元”的表述，但不能直接证明这里所述的“资料”就是工程造价审计资料。从该会议纪要的“资料需经质检站审核合格后付款”表述看，杨小和辩称此处约定的“资料”系工程质检资料，而非造价审计资料符合常理。结合杨小和在二审中提交的2014年3月4日和同年3月8日两张收条，能够证明其向上海嘉洁公司报送了工程结算书和工程签证单。上海嘉洁公司认为收条所称的资料不包括超量和漏项部分，无证据证明。且双方于2014年5月12日签订的协议书中，只约定了上海嘉洁公司于协议签字之日起60个工作日内审核结束，并未约定杨小和提交结算资料的义务，更未约定杨小和不报送资料将承担何种不利后果。由此推定，在签订协议书之前，杨小和已按约提交了全部的结算资料。故原审法院认定杨小和施工的工程漏项和超量工程造价按190万元计算有事实依据，本院予以维持。关于争议焦点二。上海嘉洁公司上诉认为其于原审庭审后向法院寄交了证据，原审未开庭审理属程序违法。本院认为，从原审法院送达回证记载的内容看，上海嘉洁公司于2014年9月28日收到法院《举证通知书》，其应当在举证期限内（2014年10月28日之前）向法院提交诉讼证据材料，但其是在原审开庭审理后寄交了证据材料，且未说明理由，原审法院未组织质证，不违反民事诉讼法及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，不属于程序违法。上海嘉洁公司该项上诉理由也不能成立。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理得当。上海嘉洁公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45712元，由上海嘉洁生态科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孔    蓉审 判 员 张  跃  芳代理审判员 杨  福  来二〇一五年六月八日书 记 员 徐珍妮（代）附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。