江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）常民终字第420号上诉人（原审原告）朱永昌。委托代理人高贤元，常州市天宁区天宁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）常州东奥服装有限公司，住所地常州市天宁区光华路2-1号，法定代表人孙瑒，执行董事。委托代理人杨星，江苏乐天律师事务所律师。委托代理人李卉，该公司员工。上诉人朱永昌因经济补偿金纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第1650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审情况：朱永昌诉称，本人于2009年5月25日至常州东奥服装有限公司（以下简称东奥公司）从事电工工作，双方签订劳动合同。合同约定工作地点为常州，东奥公司在没有与本人协商一致改变合同内容的情况下，于2014年2月24日单方口头通知本人必须去柬埔寨工作。本人认为东奥公司不能单方改变合同内容，也未与本人进行沟通，也未有工会出面协调，本人也因客观原因小孩年幼走不开，东奥公司于2014年2月25日对本人违法作出开除处分的通知。本人认为仲裁事实不清，适用法律错误。现诉至法院，请求：1、东奥公司按本人平均工资2800元／月的标准计算五年的经济赔偿金，共计28000元；2、东奥公司支付本人自解除劳动合同之日起至判决履行之日止的误工损失，按137元／天计算；3、东奥公司向本人出具解除劳动合同证明书；4、诉讼费由东奥公司承担。东奥公司辩称，朱永昌主张经济赔偿金应不予支持，我公司是根据2009年12月24日公布的江苏省高级人民法院印发苏高法（2009）47号文第18、19条，依法对朱永昌不服从公司员工手册规定进行开除。依照劳动合同法相关规定，无相关规定有误工损失，即使有也是基于公司违法解除的条件下产生，公司未违法解除劳动合同，故不成立。综上，请求驳回朱永昌诉讼请求。原审法院经审理查明，朱永昌于2009年5月25日进入东奥公司，从事电工工作。在职期间，双方共签订三份书面劳动合同，最近一份书面劳动合同于2011年5月17日签订，期限自2011年5月25日至2014年5月24日止。该劳动合同中第三条工作内容第（二）项载明：“甲方安排乙方所从事的工作内容及要求，应当符合国家法律法规规定的劳动基准和甲方依法制定的并已公示的规章制度。乙方在工作期间应当按照甲方安排的工作内容、岗位责任和操作规程全面及时的履行劳动义务”。2014年2月24日，东奥公司因其公司工作需要，口头通知朱永昌等三人至柬埔寨出差，但朱永昌等三人对于出差的安排表示拒绝。2014年2月25日，东奥公司向其工会发出了通知单，告知工会因朱永昌拒绝公司对其出差的工作安排，其行为严重违反了公司规章制度，影响了公司正常经营管理，在公司内部产生十分恶劣的影响，决定解除与朱永昌的劳动合同。东奥公司工会对东奥公司解除与朱永昌劳动合同的决定予以同意。2014年2月25日，东奥公司向朱永昌发出《关于给予朱永昌开除处分的通知》，解除了与朱永昌的劳动合同。2014年3月20日，朱永昌向常州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、确认东奥公司于2014年2月25日作出的《关于给予朱永昌开除处分的通知》无效即违法；2、东奥公司支付违法解除劳动合同的赔偿金28667元；3、东奥公司支付自违法解除劳动合同之日起至仲裁裁决实际履行之日止的误工费，按137元／日计算；4、东奥公司限期向其出具解除劳动合同证明书。2014年5月6日，常州市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲案字（2014）第118号仲裁裁决，裁决：一、东奥公司自裁决书生效之日起十五日内向朱永昌出具解除劳动合同的证明；二、对朱永昌的其他仲裁请求不予支持。2014年5月29日，朱永昌不服该仲裁裁决并诉至法院，提出前列诉讼请求，2014年8月27日法院立案受理。原审审理中，东奥公司向法院提供规章制度、公示照片、平等协商会议纪要、《关于组建常州东奥服装有限公司工会请示的批复》、《关于常州东奥服装有限公司工会委员会及经费审委、女工委选举结果的批复》、《常州东奥服装有限公司工会换届选举结果的批复》各一份，证明公司规章制度第十三条劳动纪律与管理的第12项载明的：“服从领导，听从指挥和分工，无理由不服从主管出差安排及调动者按情节轻重给予处理”及第四十八条规定载明的“公司员工有下列情形之一，经查证属实者，给予解雇。…….6、违反劳动合同或者工作规则情节严重者。……19、依合同约定调派工作，无故拒绝接受者。……27、拒绝听从主管人员合理指挥监督。……”均对相应的违纪行为如何处理作出了规定，且该规章制度经民主程序制定且经过公示，对朱永昌具有约束力。朱永昌经质证认为，对公示规章制度的照片的真实性有异议，且《常州东奥服装有限公司工会换届选举结果的批复》是后补的，仲裁时东奥公司未能拿出。原审审理中，东奥公司向法院提供EMS快递回单一份，证明仲裁裁决之后，公司于2014年5月18日通过EMS将解除劳动合同证明快递给朱永昌，故应驳回朱永昌要求东奥公司出具解除劳动合同证明的诉讼请求。朱永昌经质证认为，未收到该通知书。原审法院认为，东奥公司向法院提交的《规章制度》于2009年11月2日由公司召开职工代表大会讨论通过，并进行了张贴公示，该《规章制度》的制定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，且该《规章制度》不存在内容违法之情形，故可以作为处理本案的依据。朱永昌为东奥公司员工，双方在劳动合同中约定工作期间应当按照公司合理安排的工作内容履行劳动义务。东奥公司因实际工作需要安排朱永昌至柬埔寨出差，工资及工作内容均不发生改变，并不是调动朱永昌的工作岗位，也未改变与朱永昌劳动合同的约定，故无特殊和客观的合理原因，朱永昌应当服从东奥公司的工作安排，不应无理拒绝。根据东奥公司向法院提供的《规章制度》的第十三条第12项、第四十八条第6、19、27项的规定，朱永昌拒绝出差的工作安排已经严重违反了该《规章制度》，且已经构成可以解除劳动合同的情形，故东奥公司解除与朱永昌劳动合同的行为，在实体上并不违法。2014年2月25日，东奥公司向其工会发出了《通知单》，告知工会其单方面解除与朱永昌的劳动合同，并告知了解除理由。东奥公司工会于当日作出了同意东奥公司单方面解除与朱永昌劳动合同决定的意见。故东奥公司解除与朱永昌的劳动合同，在程序上亦不违法。在2014年2月25日东奥公司向朱永昌出具的《关于给予朱永昌开除处分的通知》中，虽未完全列举其规章制度中所有的相应条款，但因朱永昌确已严重违反规章制度且已构成解除劳动合同的情形，故对于朱永昌要求东奥公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的仲裁请求，法院不予支持。朱永昌要求东奥公司支付自违法解除劳动合同之日起至判决实际履行之日止的误工损失，按137元／日计算，无事实与法律依据，法院不予支持。根据东奥公司向法院提供的EMS快递，可以证明东奥公司于2014年5月18日通过EMS将解除劳动合同证明送达给朱永昌，故对于朱永昌要求东奥公司出具解除劳动合同证明的诉讼请求，法院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项之规定，判决驳回朱永昌的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由朱永昌负担。上诉人朱永昌不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定被上诉人因实际工作需要安排上诉人至柬埔寨出差，工资及工作内容均不发生变化错误。根据上诉人的陈述及被上诉人的有关规定，并由考勤记录和工资清单作为证据，2012年8月到10月上诉人去河南出差享受每月1000元的出差补贴。按照国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条第四款的规定，津贴和补贴属于工资总额的组成部分，所以原审法院认为工资不发生改变错误。上诉人与被上诉人在2011年5月17日签订的劳动合同中载明合同约定的工作地点为常州，由于工作地点并不是独立于周围环境而存在的，所以此处关于工作地点的约定应包含工作地点周围的环境，而出差到国外，语言环境、生活习惯都要发生很大变化，被上诉人也没有跟上诉人约定出差的期限，使上诉人有理由相信会常驻国外（被上诉人计划在柬埔寨组建新厂，组建成后有很多后续事宜需要处理的话就会常驻，如工程部员工毕世伟就常驻坦桑尼亚），这实质上是对工作地点的变更。再者上诉人的上级当时也只是口头通知并没有出具书面材料，上诉人考虑到自身情况当时予以口头拒绝，也是人之常情。此时被上诉人在合同条款需要发生变更的时候并没有按照《劳动合同法》第三十五条与上诉人协商一致，且违反《劳动合同法》第四十条第二款没有以书面形式通知上诉人，应视为违法解除劳动关系。二、出差应认定为工作内容的改变。众所周知出差去外地尤其是国外，虽然工种不发生变化，但劳动者本人必须应对比在本地工作多很多的环境变化，其工作内容已不局限于工种本身，而到国外面对陌生的语言环境更是如此。所以上诉人认为双方就出差问题产生分歧后，必须通过协商解决。上诉人之前同意到河南出差也应视为对合同的变更，只不过与被上诉人没有产生分歧。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”上诉人赴国外出差，已实际改变了工资报酬、工作地点及工作内容，上诉人有权依照《劳动合同法》与被上诉人进行协商。三、被上诉人认为上诉人违反公司规章制度第十三条第12款“无理由不服从主管出差安排及调动者按情节轻重给予处理”，第四十八条第19款“依合同约定调派工作，无故拒绝接受者”，与事实不符。上诉人因家中小孩年幼走不开应视为正当理由，根据《中华人民共和国未成年人保护法》第十条到第十六条规定，作为监护人的上诉人有承担监护未成年子女的义务，在预感到无法履行监护义务时，口头拒绝被上诉人的出差要求有理有据，不应视为无故或无理由。四、被上诉人向上诉人发出的《关于给予朱永昌开除处分的通知》无法律依据，应视为无效。《企业职工奖惩条例》已被国务院《关于废止部分行政法规的决定》所废止，不存在开除的说法，所以，被上诉人的行为应视为无效。五、本案适用法律错误。原审法院根据《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，裁定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，应根据《劳动合同法》第三十五条、第四十条第二款判决被上诉人违法解除劳动关系，并支付经济赔偿金及误工损失。综上，请求二审法院，撤销原判，依法改判支持上诉人原审第一、二项诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人东奥公司答辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。二审中，双方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、本案中，被上诉人与上诉人在劳动合同中约定的工作地点在常州，被上诉人因工作需要将上诉人派至柬埔寨出差，是对双方劳动合同约定事项的重大变更，应由双方协商一致。二、被上诉人在告知上诉人出差事宜时，仅以口头方式进行，对出差的期限等相关事宜均未给予明确表示，在此情况下，上诉人对被上诉人的出差安排无法进行合理预期，故上诉人拒绝被上诉人的出差安排，具有正当性。因此，被上诉人解除与上诉人的劳动合同理由不能成立，故被上诉人解除与上诉人的劳动合同违法，应支付赔偿金28000元。三、上诉人要求被上诉人赔偿误工损失，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第1650号民事判决；二、东奥公司于本判决生效之日起十日内支付朱永昌经济赔偿金28000元；三、驳回朱永昌其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人东奥公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人东奥公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁 飞代理审判员 张 玺代理审判员 刘岳庆二〇一五年六月十一日书 记 员 马筱艳