陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）陕民一终字第00033号上诉人（原审被告，反诉原告）：陕西荔鑫朝阳建设有限公司（以下简称荔鑫朝阳公司）。住所地：大荔县两宜镇北大街。法定代表人：冯朝阳，该公司董事长。委托代理人：鹿娜，陕西瑞森律师事务所律师。委托代理人：王新荣，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：西安银海土木工程有限公司（以下简称银海土木公司）。住所地：西安市碑林区兴庆南路**号交大创业园***室。法定代表人：郭生江，该公司总经理。委托代理人：南小林，陕西赛高律师事务所律师。委托代理人：吕胜利，男，1967年6月29日出生，汉族，该公司员工。原审被告：张耑，男，1973年12月29日出生，汉族。上诉人陕西荔鑫朝阳建设有限公司因与被上诉人银海土木公司劳务合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2014）渭中民一初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人荔鑫朝阳公司的委托代理人鹿娜、王新荣，被上诉人银海土木公司的委托代理人南小林、吕胜利，原审被告张耑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：江西地质工程（集团）公司与银海土木公司签订韦罗高速LJ-4标路基建设合同后，2012年5月3日，银海土木公司与荔鑫朝阳公司签订了韦庄一罗敷段高速公路工程LJ-4段《劳务分包合同》。合同内容，承包单位：银海土木公司（以下简称甲方），劳务分包单位：荔鑫朝阳公司（以下简称乙方）。第二条：承包工程规模、范围及内容。2.1承包范围为：韦庄-罗敷段高速公路工程LJ-4段﹍﹍范围内的部分：立交桥、天桥共6座主体工程施工图范围内﹍﹍工作，包括并不限于进退场、施工准备、临时设施、完成施工图纸工程、工程保修等工作内容。第九条承包方式。9.1本合同采用固定综合单价包干（具体详见《工程量清单》），具体数量按照主合同中的计量规则并经双方验收合格的实际完成的设计工程量进行计量，对于乙方自行超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。9.2本条规定的合同单价为乙方实施和完成本项目所有工作内容的综合单价，即包含乙方按合同规定的工期和技术质量、安全等要求实施并完成本工程所需的所有费用，包括但不限于调遣费、人工费、材料费、机械设备使用费、驻地临设、施工及生活水电费、施工期间发生的阶段性停置、管理费、利润、税费、保险费、政府收取的其它规费以及合同明示或暗示的所有可能发生的风险所产生的费用。9.3本合同履行期间，若任何设备、材料、人工等资源的价格和各类规费、税费的种类和标准发生变化，或本合同工程量发生增加或减少时，乙方不得请求甲方调整本合同单价或向甲方主张任何索赔，也不得免除乙方应承担的本合同规定的任何义务和责任。第十条合同价额。10.1本工程合同价按照上述承包范围和方式，暂计：Y2667.70685万元整（含营业税）。10.2本合同工程的项目价格执行经甲、乙双方授权委托的现场代表签字后的《工程量清单》【附件1】，《工程量清单》作为本合同的组成部分。第十一条付款方式。11.2工程款按月支付，乙方应每月在规定计量截止日期3天前向甲方提交当月完成工程量报表及有关支持资料并配合甲方与建设单位之间的计量，包括但不限于：工程量统计表、分部分项工程验收表等。如果乙方不能提供计量资料，造成无法进行本合同工程范围内计量时，乙方无权要求甲方付款。11.3双方同意：本合同工程进度款的支付须以建设单位对相应工程款的批复及支付为前提，即建设单位向甲方支付本月工程进度款时，甲方根据本合同的规定向乙方支付工程进度款。11.4乙方明白，在签署本合同时已知晓本条所述的工程款支付的风险，为此，乙方已准备了足够的满足本工程施工生产需要的流动资金。第十六条授权或委派。16.2乙方授权委派张耑为本合同工程的现场项目代表，代表乙方履行本合同及与本合同有关一切活动，对本合同工程进度、质量、安全、文明施工、签署文件、工程计量、结算支付等进行组织实施和负责，履行乙方职责。16.3乙方应向甲方提供授权委托书，乙方声明：本条16.2款所授权委托的现场项目代表在本合同履行过程中，任何签字、确认及实施的行为等活动均视为乙方的行为，对乙方具有法律约束力。16.4除非乙方及时的、书面的通知甲方，并向甲方重新出具授权委托书，取得甲方的书面同意或确认，否则，乙方对16．2条所授权委托的项目代表发生变动造成的一切经济损失和法律责任均由乙方承担。第二十四条主合同的解除。24.1若甲方与建设单位的主合同解除，则甲方及时通知乙方解除分包合同，乙方接到通知后应尽快撤离现场。在此情况下，乙方同意：因解除分包合同造成的损失，以建设单位向甲方的支付为前提和条件，即若甲方据此从建设单位获得损失赔偿时，甲方按乙方分包的工程比例给予乙方相应比例的赔偿；但若甲方据此未能从建设单位处获得赔偿，则乙方不得要求甲方给予乙方任何赔偿。24.3本合同第24.1款解除分包合同的情况下，若原因是由乙方引起时，则乙方承担甲方由此产生的损失。第三十条：合同解除或终止后的处理。30.1当本合同解除或终止后，乙方应甲方要求，为工程安全之目的，维护好施工现场，乙方的其余人员、设备、材料应在7天内完全撤离现场，甲方认为乙方放弃了现场设备、材料的所有权，甲方有权安排第三方进行清理，由此引起的责任和费用由乙方承担。30.2乙方应积极配合甲方，在甲方发出解除或终止合同通知7天内，按通知要求，派员配合甲方对乙方所完成的工程量进行结算。乙方不派员协助，或乙方虽派员协助但不能提供有关资料或提供的有关资料不符合要求的，以甲方的最终意见为准。30.3任何情况下，乙方承诺放弃对因施工所需的所有非乙方的材料、设备及其所承担的施工工作成果占有。合同签订后，双方在履行合同过程中，韦罗高速LJ-4标项目部对荔鑫朝阳公司进行了两次罚款，2013年8月22日，韦罗高速项目建设管理处下发了韦罗建管发（2013）68号关于对LJ-4标进行全面停工整改的通知，针对施工组织管理不力，质量保证体系运转不正常，进度缓慢，质量下滑，工地管理无序，施工管理过程中以包代管现象严重的问题进行全面停工整顿。次日，西安兴华公路工程咨询监理有限公司韦罗高速公路总监理工程师办公室下发了韦罗总监发（2013）403号关于对LJ-4标停工整改的通知，2013年8月27日银海土木有限公司向各施工队转发了《韦罗总监发（2013）403号关于对L-J4标停工整改的通知》，2013年9月14日银海土木公司项目经理口头通知张耑去项目部，告诉张耑已被清场，要求其结算，同日工程停工。2013年9月26日，江西地质工程（集团）公司与张耑在大荔县劳动监察大队、大荔县交通局、大荔县信访局参与下，达成了关于韦罗高速路基四标段农民工工资的处置协议。协议内容为：甲方：江西地质工程（集团）公司，乙方：张耑。甲乙双方协商，就农民工工资兑付问题达成如下协议：“一、经乙方核算，尚欠韦罗高速四标段农民工工资人民币103万元；二、乙方结算的数额必须客观真实；三、甲方愿意全额支付拖欠的农民工工资103万元；四、甲方在代乙方全额支付拖欠农民工工资后，乙方应配合甲方完成其工程量的计量，并结算工程款。如甲方超付乙方工程款，限期三个工作日内退还，否则，将按照恶意讨薪罪交由公安机关依法处理；如甲方支付乙方的工程款不足，三日内补足，若甲方拒不支付，交由大荔县人民法院解决；五、双方因工程质量或误工产生的纠纷不在本次解决问题之列；六、以上协议双方必须严格遵守，此协议一式五份，甲乙双方及政府监管部门各执一份，经签字盖章后生效。”此协议，张耑、江西地质工程（集团）公司、大荔县劳动监察大队、大荔县交通局、大荔县信访局有关人员均在该协议上签字。同日，张耑作出承诺，承诺书内容如下：“一、我将严格遵守协议中的所有规定；二、我将客观真实地核算农民工工资；三、甲方在代我全额支付农民工工资后，我承诺配合甲方完成其工程量的计量，并帮助其结算工程款；四、如甲方超付我工程款，我承诺三个工作日内全部退还，否则，我愿接受相关的法律制裁。”2013年11月6日，银海土木公司与桥二队（荔鑫朝阳公司）在陕西渭南韦罗高速公路有限公司指挥部、大荔县交通局、大荔县公安局经侦支队的参与下，在大荔县宾馆形成了如下五方会议记录：工程量结算1、11月4日—6日协商，就支座单价协商价甲供价＋100元。2、桥二队工程量由五方从2013年11月4日—6日协商，未扣除各项费用量为1438.38662万元；甲供材料总量为926.8011万元，材料库存量183.567007万元，杂项费用为93.34537万元。3、甲方扣除管理费为5%，质保金为5%，税金11月8日另定。对上述五方会议记录，除张耑未签名外，其余各方均在会议记录上签名。2013年10月15日江西地质工程（集团）公司西安分公司与银海土木公司签订了合同终止协议，终止了双方所签订的韦罗高速LJ-4标路基建设合同，约定双方按所签合同实际完成工程量清算工程款。终止的原因是不可抗拒。在审理中，双方均同意解除劳务合同。张耑除对五方会议记录中的管理费、税费约定承担比率及质保金由其承担有异议外，对其他内容真实性无异议，承认口头约定管理费的承担比率为5%，税费承担比率为3.41%，同时承认银海土木公司已支付工程款887.41401万元。另查明，2014年8月12日该院在与银海土木公司代理人的谈话中，银海土木公司承认自己欠荔鑫朝阳公司向电管所交纳押金2万元。在审理期间，该院主持双方当事人进行调解，但因双方差距较大，无法达成一致意见，调解未果。银海土木公司一审的诉讼请求为：1、确认银海土木公司与荔鑫朝阳公司签订的《劳务分包合同》己经解除；2、判令荔鑫朝阳公司退还多收取的工程款238.54564万元；3、判令荔鑫朝阳公司撤离现场，返还剩余甲供材料或者返还甲供材料成本折价183.567007万元；4、判令荔鑫朝阳公司对第2、3项请求数额承担利息损失，利息自2013年12月1日起按照人民银行同期贷款利率计算；5、请求判令张耑对第2、3、4项请求承担连带责任；6、诉讼费用由荔鑫朝阳公司与张耑承担。审理中荔鑫朝阳提出反诉，反诉请求为：依法判决银海土木公司赔偿直接经济损失629.5263万元，返还材料款和其他款项88.9001万元，承担违约金61.5169万元。原审法院认为，本案双方当事人在平等自愿的基础上签订的《劳务分包合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应合法有效。荔鑫朝阳公司辩称本案应为建设工程分包合同纠纷，但在其签订的《劳务分包合同》15.6.4条中明确约定“乙方服从甲方现场的质量、安全、进度、文明施工等管理机构和管理人员的管理，”所以，荔鑫朝阳公司是在银海土木公司的管理和指导下从事的劳务活动，本案案由应为劳务合同纠纷，荔鑫朝阳公司辩称不能成立。合同签订后，双方按合同约定履行了部分内容，荔鑫朝阳公司进行了施工，银海土木公司也支付了工程款。后因银海土木公司与建设单位江西地质工程（集团）公司主合同解除，导致劳务分包无法履行，银海土木公司按照《务分包合同合同》第二十四条“若甲方与建设单位的主合同解除，则甲方及时通知乙方解除分包合同”的约定，及时通知荔鑫朝阳公司解除合同，故双方的《劳务分包合同》解除。现银海土木公司诉请荔鑫朝阳公司返还多支付的工程款238.54564万元。经该院审查，荔鑫朝阳公司已完成的工程量折价为1438.38662万元、前期垫付杂项费用为93.34537万元，两项合计1531.73199万元，银海土木公司应支付给荔鑫朝阳公司。现银海土木公司已支付工程款887.4140万元，荔鑫朝阳公司已使用银海土木公司的甲供材料743.23409万元，两项合计1630.64809万元，应予扣减；同时，按双方约定荔鑫朝阳公司应承担5%的管理费计71.91933万元，3.41%税费计49.04898万元，两项合计120.96831万元，也应予以扣减，累计荔鑫朝阳公司应返还银海土木公司工程款219.88441万元。对银海土木公司诉请荔鑫朝阳公司已使用“10片空心板4.27736万元”，因荔鑫朝阳公司不予认可，银海土木公司也未提供其他证据进行佐证，故不予采信。对于银海土木公司诉请荔鑫朝阳公司应承担4.41%的税费，因双方在五方会议记录中，约定11月8日另行约定，但随后双方并未再次协商，现荔鑫朝阳公司承认约定税费比率为3.41%，故应按3.41%计算税费。银海土木公司按4.41%计算，多计算了1%的税费，即14383866.2×1%＝14.38387万元，对多计算的14.38387万元，不予支持。综上，荔鑫朝阳公司应返还银海土木公司款219.88441万元。按照双方劳务合同第三十条30.1的约定，当合同解除或终止后，乙方的其余人员、设备、材料应在7天内完全撤离现场，因双方的劳务合同已经解除，故荔鑫朝阳公司应撤离现场，对银海土木公司该项请求予以支持。因荔鑫朝阳公司均承认银海土木公司剩余甲供材料183.567007万元，按照双方合同第三十条30.3的约定，荔鑫朝阳公司应返还银海土木公司剩余甲供材料或返还材料成本折价183.567007万元。张耑作为荔鑫朝阳公司的项目代表人，其所进行的行为属职务行为，按照双方劳务合同第十六条的约定，其行为后果应由荔鑫朝阳公司承担，故银海土木公司请求张耑对退还多收的工程款及撤离现场、返还甲供材料或返还材料成本折价183.567007万元，应承担连带责任，不予支持。关于银海土木公司主张荔鑫朝阳公司对退还工程款和返还甲供材料成本折价款连带承担利息损失，利息自2013年12月1日起按照人民银行同期贷款利息计算的请求，因双方的劳务分包合同、工资处置协议、五方协调会议记录中均无此约定，故对该请求不予支持。荔鑫朝阳公司要求银海土木公司支付其材料款和其他款项88.9001万元（1246616＋1336000－1693615＝889001），由于124.6616万元系荔鑫朝阳公司主张的停工期间银海土木公司应支付的农民工工资，因银海土木公司依据工资处置协议的约定，按照张耑核算的停工期间工资数额已经代付了农民工工资103万元，故对荔鑫朝阳公司请求银海土木公司再次支付124.6616万元，不予支持。对于荔鑫朝阳公司请求银海土木公司返还其前期垫付费用133.6万元，因93.34537万元杂项费中已包括了荔鑫朝阳公司前期垫付的保证金50万元，变压器费用23万元，箱梁模板费用13万元，故对该部分请求不予支持。对于荔鑫朝阳公司主张的中介费，因银海土木公司否认其收取中介费，荔鑫朝阳公司亦未提供其他证据证明其主张，故对其请求不予支持。对于荔鑫朝阳公司主张向变电站缴纳2万元押金银海土木公司未予返还，经该院与银海土木公司谈话，其承认欠荔鑫朝阳公司押金2万元。对于荔鑫朝阳公司主张向供电所缴纳电费3.6万元银海土木公司未予返还，因银海土木公司对此不予认可，荔鑫朝阳公司也为提供证据证明，不予采信；至于荔鑫朝阳公司在列式中减去的169.3615万元，是荔鑫朝阳公司自己单方计算的多支付的工程款的数额，与该院核算的工程款219.88441万元不符，由于该款在前面已经论述，属荔鑫朝阳公司应返还给银海土木公司的工程款，在此不再予以扣除。综上，荔鑫朝阳公司主张的88.9001万元材料款和其他款项，仅有2万元的押金可以认定，银海土木公司应返还荔鑫朝阳公司押金2万元。荔鑫朝阳公司主张银海土木公司赔偿其直接经济损失629.5263万元，其中临建设施、自购设备、模具等材料按其前期投资总额，乘以未完成工程量所占的比率进行计算的折合费用196.9043万元，因原合同对双方解除合同后，对未完成的部分可以按比率折合计算费用并未约定，故其诉请不能成立；对荔鑫朝阳公司主张的因银海土木公司的计划、安排、指挥不当造成的窝工费用332.6134万元，因荔鑫朝阳公司并不能提供银海土木公司计划、安排、指挥不当造成窝工的证据，故其诉请不能成立；对荔鑫朝阳公司主张的因银海土木公司责任造成的停工期间，雇佣人员看护场地和材料产生的费用12.887万元及因银海土木公司责任造成工程租赁设备闲置产生的费用87.1216万元。因荔鑫朝阳公司并不能提供银海土木公司存在过错责任的证据，故其诉请不能成立；对荔鑫朝阳公司主张银海土木公司支付其违约金61.5169万元，因其未能提供银海土木公司在履行合同过程中存在违约行为的证据，同时双方《劳务分包合同》对违约金也无约定，故其请求不能成立，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零九条之规定，遂判决：一、西安银海土木工程有限公司与陕西荔鑫朝阳建设有限公司签订的《劳务分包合同》解除。二、陕西荔鑫朝阳建设有限公司于本判决生效后一个月内，返还西安银海土木工程有限公司工程款219.88441万元。三、陕西荔鑫朝阳建设有限公司于本判决生效后一个月内返还西安银海土木工程有限公司剩余甲供材料（甲供材料成本折价183.567007万元）四、陕西荔鑫朝阳建设有限公司于本判决生效后一个月内撤离施工现场。五、西安银海土木工程有限公司于本判决生效后一个月内返还陕西荔鑫朝阳建设有限公司押金2万元；六、驳回西安银海土木工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回陕西荔鑫朝阳建设有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4．057万元、反诉费3．32万元，共计7．377万元，由西安银海土木工程有限公司承担1.4754万元，陕西荔鑫朝阳建设有限公司承担5.9016万元。宣判后，荔鑫朝阳公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销陕西省渭南市中级人民法院（2014）渭中民一初字第00001号民事判决书第一、二、三、四、七项内容，将本案发回重审或由二审法院直接改判：涉案合同无效、驳回被上诉人之请求，由被上诉人向上诉人返还工程材料款及其他款项889001元，赔偿上诉人经济损失6295263元，支付上诉人支付违约金615169。二、本案诉讼费、上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对本案纠纷性质认定错误，本案案由应确定为建设工程转包合同纠纷，而非劳务分包合同纠纷。根据上诉人与被上诉人签订《劳务分包合同》对承包范围的约定及《中华人民共和国合同法》第二百七十五条关于施工合同主要条款的规定及建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中属劳务作业范围的规定，可以认定上诉人与被上诉人之间签订的合同名为《劳务分包合同》，实为转包，在认定案件性质时应当按照当事人的真实意思表示确定，而不是仅仅依据合同的名称确定。原审判决仅仅依据上诉人在施工过程中要服从被上诉人的管理之约定便认定本案案由为劳务合同纠纷显属错误，应予纠正。二、双方签订的合同违反了法律强制性规定，应属无效，原审认定合法有效显属错误。被上诉人是在与江西地质工程（集团）公司签订了韦罗高速LJ-4标段路基建设合同后，才与上诉人签订了所谓的《劳务分包合同》，根据合同法第二百七十二条规定，该工程的主体部分应当由承包人即被上诉人自行完成，不得转包给第三人。在本案中，上诉人与被上诉人的合同条款及实际施工内容均符合《建设施工合同》相关规定，上诉人与被上诉人之间应属工程转包关系，双方签订的《劳务分包合同》违反了法律规定，属无效合同。原审判决认定合同合法有效并在此基础上判决合同解除，显属错误，应予纠正。三、原审判决认定基本事实不清，证据不足。对于上诉人已完成工程量的价款问题，上诉人在原审中主张的价款为1644.853535万元，被上诉人主张的价款为1438.38662万元，存在争议。实际上到目前为止，双方就已完工工程款尚未进行结算，各自的主张都是单方自行结算的结果，虽然在2013年11月6日会同有关部门形成了一份“会议纪要”，记录了上诉人已完工工程量价款为1438.38662万元，但上诉人对此金额有异议，故未在该“会议纪要”上签字认可，原审判决在此基本事实尚未查明的情况下，以此为据认定上诉人已完工工程量折价为1438.38662万元证据不足。对于上诉人已完成的工程量双方应共同进行结算，若不能达成一致意见，可委托专业机构进行鉴定，不应该由被上诉人和其他不相关部门认定的意见为准。另外，关于被上诉人已付工程款数额的问题，原审判决认定的金额为887.4140元，对该基本事实原审判决认定不清，证据不足。被上诉人提供的“江西地质工程（集团）公司韦罗高速LJ-4标项目部桥涵二队支付工程款明细表”，系江西地质工程（集团）公司自行制作，并无上诉人签章认可，无相关付款凭证，亦无被上诉人委托付款授权，因此不能证明该款项是否已经支付，更不能证明该款项是由被上诉人支付，原审判决在无其他证据相佐的情况下，就该重大事实未进行认真查明，也未就上诉人主张的该款项里包括了停工期间的农民工工资103万元的事实进行查明，仅以此为据认定被上诉人已付上诉人工程款为887.4140元证据不足，显属错误，应予纠正。四、原审判决对因被上诉人行为给上诉人造成的损失未予认定亦错误。结合本案事实，且不论合同效力如何，仅因被上诉人在上诉人施工过程中单方通知上诉人停工并退出场地的基本事实，该行为已经给上诉人造成了巨大损失，原审判决不能因为合同对违约金未做约定便不予认可，上诉人为履行合同约定的义务，雇佣工人、购买租赁机械设备、自购材料等，都已产生实际费用，且在施工过程中应被上诉人要求随时停工造成大量窝工事实，都给上诉人造成了巨大损失。上诉人在原审中就损失问题提供了相应证据，但是原审法院未予认真核查、全部予以否认显属不妥，请二审法院依法查明并认定。被上诉人银海土木公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，上诉人的上诉理由与事实不符，不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、上诉人主张本案系建设工程施工合同纠纷，且合同无效的观点不能成立。被上诉人并没有将全部工程转包给上诉人，被上诉人的施工收入中绝大部分为劳务收入，基于高速路建设工程施工内容基本为土方、脚手架搭设、钢筋作业、焊接作业、模板作业、混凝土浇灌等特点，施工需要大量人力，技术含量低，这个特点正适合劳务外包合同性质，故本案的性质为劳务分包合同纠纷。退一步讲，即使上诉人的观点成立，对本案所涉工程质量，在甲方和上诉人、被上诉人三方均无异议的前提下，工程款也是据实结算。本案只是在据实结算后，被上诉人在追讨多付的工程款，据实结算及追索多付款项均不存在违法情形。关于原审判决对事实及证据的认定问题。1、上诉人提出，其未在“会议纪要”上签字认可，因此认定工程量折价1438万余元证据不足。因“会议纪要”是在当地劳动监察大队、交通局、信访局、经侦大队的协调、监督下，由上诉人与被上诉人双方的工程技术人员共同核实工程相关原始资料，通过计算得出的数额，上诉人未向法庭说明其在原审庭审中承认“会议纪要”的真实性及数据的准确性。2、上诉人称原审认定已支付工程款887万余元，事实不清、证据不足。因上诉人在一审质证时当庭认可，故被上诉人未将其他证据提交法庭。3、上诉人提出，一审判决未认定在支付的工程款中包含103万元停工期间的农民工工资。但上诉人在“会议纪要”清算时及被上诉人支付最后一笔款项时，还未提出过停工期间的农民工工资问题。三、关于上诉人称原审判决未认定上诉人损失的问题。双方劳务分包合同约定，在建设单位与被上诉人解除合同时，上诉人无条件解除劳务承包合同；上诉人违约、履约不符合要求时，被上诉人有权解除合同，合同解除后，上诉人应当撤离现场、及时进行结算，不存在向上诉人赔偿损失问题。且上诉人在一审中提交的证明损失的证据，仅为自己编制的汇总表和说明，无法证明其具体损失。综上，上诉人主张赔偿损失无事实与法律依据。上诉人在二审期间向法庭提交了一组新证据：临建设施、自购模板、设备及材料等费用单据。证明：因上诉人与被上诉人签订的施工合同约定的工程量暂定为2667余万元，上诉人以该工程规模展开临建设施建设及材料采购，费用为422.867567万元，但上诉人只完成建设的工程量的55%，导致上诉人部分临建设施成本无法分摊、部分自行采购的设备没有使用、租赁的设备及模板费用已实际支付而无法退还，给上诉人造大量损失，即422.867567万元的45%计199.290405万元，该部分损失因被上诉人违约解除合同产生，应由被上诉人承担。被上诉人二审期间未提交新证据。原审被告张耑同意上诉人的上诉人请求及事实与理由。经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的新证据质证如下：上诉人本次新提交的证据不符合证据规则关于新证据的要求，被上诉人依法不予质证。原审被告张耑对上诉人提交的新证据质证无意见。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明以下事实：上诉人与被上诉人签订的《韦庄-罗敷段高速公路工程LJ-4段劳务分包合同》第二十条20.1.1约定：钢筋、钢绞线、锚具、支座、水泥、柴油由甲方按指定价调拨给乙方使用。双方在履行合同当中，亦是按照该约定执行，上诉人施工所需的水泥、钢筋等主要材料及关键性材料和设备均由被上诉人提供。本院认为，根据本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：1、双方当事人签订的劳务分包合同的性质及效力；2、上诉人已完成工程量的价款及被上诉人已付工程款数额；3、上诉人损失的承担。关于本案双方当事人签订的《韦庄-罗敷段高速公路工程LJ-4段劳务分包合同》的性质认定问题。上诉人主张该合同名为分包，实为转包，应认定为无效合同。被上诉人主张该劳务合同系建设工程分包合同，合法、有效。根据双方合同第15.6.4条约定，上诉人是在被上诉人的管理和指导下从事劳务活动，合同20.1约定，施工当事的主要材料和关键性设备均由被上诉人提供，上诉人的收入亦主要是劳务收入，双方的合同更符合劳务分包的特征，一审判决将本案双方纠纷合同的性质认定为劳务合同，并认定有效符合案件的客观实际。关于上诉人已完成工程量的价款及被上诉人已付工程款的数额问题。一审判决认定上诉人已完成的工程量价款合计1438.38662万元，甲方总供量为926.8011万元，材料库存量183.567007万元，杂项费93.34537万元，被上诉人已付工程款887.41401万元。上诉人以张耑未在“会议纪要”上签字为由，不予认可，称双方尚未结算。经审查，上述事实系“会议纪要”中确定的工程量结算结果，该“会议纪要”是在上诉人与被上诉人、陕西渭南韦罗高速公路有限公司指挥部、大荔县交通局、大荔县公安局经侦支队五方参与下，从2013年11月4日开始协商、结算，于2013年11月6日形成，且原审被告张耑在一审庭审时明确认可该五方“会议纪要”的真实性，并认可已完成工程量的价款为1438.38662万元，亦认可银海土木公司已付工程款为877.41401万元，张耑是上诉人与被上诉人签订劳务合同的代表人，也是合同履行中的实际施工负责人和五方会议纪要的参加人，故一审判决所认定的上述事实既有“会议纪要”证明，又有原审被告张耑的认可，事实认定清楚，证据充分，上诉人的该上诉理由无事实依据。关于被上诉人是否应当承担上诉人经济损失的问题。上诉人在一审时主张被上诉人赔偿其经济损失629.5263万元，包括中介费损失42万元，临建设施、模板、设备及材料等费用损失199.290405万元，施工期间窝工损失332.6134万元，停工后窝工损失124.661625万元，停工后看场费用128870元，为履行合同租赁设备费用871216元。上诉人主张的中介费42万元用和施工期间的窝工损失332.6134万元，被上诉人均不予认可，上诉人提供的证据亦不能证明被上诉人收取了该中介费用或要求被上诉人交纳中介用，也不能证明系被上诉人的原因给其造成窝工损失，一审判决未予认定，并无不当。上诉人主张被上诉人返还的工程材料款及其他款项889001元中包括履约保证金50万元、变压器安装费23.27万元、箱梁模板13万元，向变电站交纳的押金2万元。根据五方“会议纪要”及上诉人提供的杂费清单，双方在结算时已扣杂费93.34567万元中包含该履约保证金50万元及变压器安装费23万元及箱梁模板费用13万元，因该杂费大于上诉人请求的返还款项889001元，故一审判决未予支持，并无不当。对于被上诉人认可的押金2万元，在杂费清单中未体现，一审法院已支持。对于上诉人主张的被上诉人通知停工后的窝工损失及设备租赁损失、看场费损失。上诉人与被上诉人签订的劳务合同第二十四条24.1约定“若甲方（被上诉人）与建设单位的主合同解除，则甲方及时通知乙方（上诉人）解除分包合同，乙方接到通知后应尽快撤离现场。上此等情况下，乙方同意：因解除分包合同造成的损失，以建设单位向甲方的支付为前提和条件，即若甲方据此从建设单位处获得损失赔偿时，甲方按乙方分包的工程比例给乙方相应比例赔偿；若甲方据此未能从建设单位处获得赔偿，则乙方不得要求甲方给与乙方任何赔偿。”该合同约定上诉人的赔偿请求权基于被上诉人从建设方获得赔偿为前提，现被上诉人称该公司未从建设单位获得赔偿，上诉人亦无证据证明被上诉人已从建设单位或其他单位获得经济赔偿，根据该合同约定，上诉人的上述主张无事实与法律依据。对于上诉人主张的违约金61.5169万元，因双方合同无违约金的相关约定条款，上诉人亦未能提供证据被上诉人在履行合同当中具有违约情形，故上诉人的该项请求既无合同约定又无法律依据，一审判决未予支持亦无不当。综上，一审法院认定事实基本清楚，程序合法，实体判决并无不当，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92804元（上诉人已预交），由上诉人陕西荔鑫朝阳建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王小凤代理审判员  胡晓晖代理审判员  贺金丽二〇一五年六月十二日书 记 员  赵杨璇