湖南省益阳市资阳区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0902民初1239号原告邓日新，男，汉族，益阳市人，住湖南省益阳市。委托诉讼代理人李丹，湖南求剑律师事务所律师。被告益阳市远益竹青砧板有限公司。住所地：益阳市长春工业园五里堆社区。统一社会信用代码：91430900666333039J法定代表人汤妍，公司经理。委托诉讼代理人夏伟中，湖南激扬律师事务所律师。原告邓日新与被告益阳市远益竹青砧板有限公司劳动争议一案，本院于2016年11月14日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李丹、被告的委托诉讼代理人夏伟中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付因解除劳动关系产生的经济补偿金10644元；2、判令被告按益阳市城区最低工资标准向原告支付2015年3月至2016年3月期间的歇业津贴7283元；3、判令被告支付原告失业保险金及门诊医疗费合计17085.6元。事实与理由：原告于2008年8月14日入职被告处从事开压机工作。自2015年3月至2016年3月期间，被告很少安排原告上班，有时连续休息2个月，被告未向原告发放停工津贴，致使原告的收入低于益阳市最低工资，原告于2016年4月28日离职，离职前12个月的平均工资应为1330.5元。原告入职时约定了3天试用期，单位规定的日工作时间是8小时，每周工作6天，实际每天工作6-7小时，工资以计件为主，工资每月支付一次，支付周期超过了15天，而被告并未在当地劳动保障部门办理非全日制用工的备案手续，被告对原告的用工属于全日制用工，被告未为原告交纳社保和依法足额发放劳动报酬而导致原告离职，被告应按照相关法律规定向原告支付上述款项。被告辩称：原告所称的3天试用期经证人证实为培训期，原告的工作主要依据被告的业务量确定，有事做时随时口头通知上班，没事做时在家休息，上班时间完全由原告与工友商量决定，原告自己有事甚至不需要请假就可以不来上班，被告也从未对其进行管理，原告自己提供的记工表上有每天工作2小时、6小时等内容，符合非全日制用工每天不超过4小时的规定，双方每天都对工资进行了确认，只是由于被告单位效益不好无法按时发放工资，劳动法对非全日制用工的备案并未规定，被告对原告属于非全日制用工。原告离职前12个月的平均工资应为仲裁裁决确认的1259元。请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，双方当事人对原告入职时间、离职时间及未办理社保的事实无异议，本院予以确认。对当事人争议的有关事实，本院认定如下：原告提交了2015年3月至2016年3月的手写工作日志及证人肖某某、王某某的证言，拟证实被告共向原告发放工资9813.2元，其中10个月工资低于益阳市最低工资标准。原告入职时经过了3天试用期，工资以计件为主，2015年3月前每周工作6天，日工作时间超过4小时，工资发放周期超过15天，原告工作受公司规章制度约束，属于全日制用工。被告对工作日志的真实性无异议，但认为证人证言有相互矛盾之处，证人同时证实了工作时间自由，不受公司规章制度约束，每天结算确认工资，证实不属于全日制用工。本院对工作日志的真实性予以确认，对证人证言中能与其他证据及当事人陈述相吻合的内容予以确认，并确认如下事实：原告入职被告压机车间后，经过了3天试用期，双方未签订书面劳动合同，被告规定原告每周工作6天，每天工作8小时，有事可以请假，由车间内部进行人员调整，保证压机车间三班运行，工资为计件与计时相结合，计时75元一天，计件因每个压件工价不同，原告及同车间工友均以手写工作日志记录当天完成的工作量及计酬数额，公司每个月张贴公布一次计酬清单，经双方核对后确定，按月发放工资。实际履行中，因压机劳动体力消耗大，原告每天工作6-7小时，有事请假时由车间人员内部协商和替补，保证压机车间有人上班。2015年3月前，被告经营状况良好，原告月工资基本上在3000元以上。2015年3月始，被告经营状况转差，有时通知原告上班，有时未安排原告上班，其中2015年11-12全公司停工2个月，原告有7个月工资低于益阳市最低工资标准。原告离职前12个月的平均工资为1259元。本院认为，本案案由为劳动争议纠纷。被告招用原告工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的用工形式。原告2015年3月前的工作时间远远超过该标准，工资结算周期为一个月，2015年3月后双方未进行新的约定，应当视为原劳动关系的继续，被告对原告的用工不符合非全日制用工的要件，属于全日制用工。原告以被告未为其办理社保、未足额发放劳动报酬为由离职，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金，原告将离职前12个月（2015年4月至2016年3月）的平均工资计算为1330.5元无法律依据，不予支持，解除劳动合同经济补偿金经依法计算应为10072元（1259元×8月）。2015年3月至2016年3月期间，原告因被告生产不足而未被安排足时上班，且原告2015年5月、8月、9月、10月、2016年1月工资分别为964元、874元、139.2元、850.4元、813元，均未达到益阳市最低工资标准，被告应当补足，为2009.4元（1130元×5月－964元－874元－139.2元－850.4元－813元）。原告未记录的2015年3月、2016年2月工作日志，也未确定被告停业，应承担举证不能的后果。2015年11月、12月，被告全面停业2个月，被告应当按不低于益阳市失业保险标准支付原告停工津贴，为1808元（1130×80%×2）。上述两项合计3817.4元。被告未依法为原告办理失业保险，应当向原告支付一次性失业保险金及门诊医疗费，失业保险金自2009年8月始计算，共计16个月，为15187.2元[（1130×80%+1130×80%×0.05）×16月]。综上，被告应向原告支付经济补偿金、工资报酬、停工津贴、失业保险金及门诊医疗费共计29076.6元（10072元+2009.4元+1808元+15187.2元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十条、第三十八条、《湖南省〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条、第十三条、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告益阳市远益竹青砧板有限公司于本判决生效后十日内向原告邓日新支付29076.6元；二、驳回原告邓日新的其他请求。案件受理费5元，由被告益阳市远益竹青砧板有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 员  杨建英二〇一七年一月十一日代理书记员  周 造附：《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。《湖南省实施办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金;满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。第十三条失业人员在领取失业保险金期间，每月可以领取个人月失业保险金5%的门诊医疗费;失业人员患病在失业保险经办机构指定医院住院治疗的，可以按照规定向失业保险经办机构申请领取住院医疗补助金，住院医疗补助金的数额累计最高不超过本人月失业保险金标准的24倍。《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资;超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。