广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）云中法刑二终字第8号原公诉机关广东省罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）卢某，男，1953年2月17日出生，广东省罗定市人，汉族，高中文化，无业。因本案于2013年11月29日被罗定市公安局刑事拘留，同日被取保候审，2014年6月19日被罗定市人民检察院取保候审，同年10月24被罗定市人民法院取保候审，同年11月13日被罗定市人民法院决定逮捕。现押于罗定市看守所。辩护人朱靖，广东恒晟律师事务所律师。广东省罗定市人民法院审理广东省罗定市人民检察院指控原审被告人卢某犯非法买卖枪支罪一案，于2014年11月17日作出(2014)云罗法刑初字第333号刑事判决。宣判后，原审被告人卢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。云浮市人民检察院指派助理检察员曾民海出庭履行职务，上诉人卢某及其辩护人朱靖到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。原审认定：被告人卢某于2000年开始在罗定市罗城街道人民南路*号首层右边第一、二卡经营罗定市某日用杂品店，零售日用杂品及文具。2010年开始，被告人卢某获知有顾客需求气枪零部件，恰逢一名男子上门推销气枪零配件，便多次向该男子购进气枪零配件在其店内销售，从中获利。2012年10月29日，公安机关对该店检查时，搜出击锤、瞄准镜、排气套筒、活塞头、扳机、准星器等气枪零配件一批，其中有112件系气枪主要零件即散件。2013年11月29日，被告人卢某主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。以上事实，上诉人卢某在原审庭审过程中没有异议，并有如下证据予以证明：1、上诉人卢某在侦查机关的供述；2、证人罗某、陈某、黄某、梁某、陈某1的证言；3、辨认笔录；4、搜查笔录、扣押物品、文件清单；现场勘验检查工作记录、现场图及照片；抽样取证证据清单、取样笔录及图片；个体工商户营业执照；痕迹检验报告书；罗定市公安局治安管理大队出具的情况说明及数量说明；回复函、批复及枪支主要零件及性能特征明细表、公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定；户籍资料及归案说明等。原审认为，被告人卢某违反法律规定，非法买卖气枪散件，数量达112件，其行为已构成非法买卖枪支罪。被告人卢某主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，考虑到被告人卢某是初犯、偶犯，故决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人卢某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。二、扣押的气枪零配件一批，予以没收。上诉人卢某上诉要求撤销原审判决对其量刑部分从轻、减轻处罚，适用缓刑，其上诉理由是：1、原审判决认定事实部分错误，证据不足。原判涉案气枪散件没有鉴定结论，不符合公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中关于对涉案枪支弹药包括散件（零部件）均应依照法定程序进行鉴定的规定。其次，原判在未经鉴定的情况下，自行依据公安部《关于枪支主要零部件管理有关问题的批复》中《枪支主要零件及性能特征明细表》认定气枪主要零件即散件共112件存在错误。原审认定的112件气枪主要零件中的活塞头34粒、准星器53只，均未经抽样送检且活塞头只是活塞的一个构成配件，不符合《枪支主要零件及性能特征明细表》中列明的主要零件的规定，在认定主要零件时应该减去活塞头和准星器的数量，即涉案气枪主要零件只有59件。2、原审判决量刑明显过重。上诉人卢某是主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》，可以减轻基准刑的40%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。但原判决未对此予以充分考虑，加上对主要零件数量认定不当，量刑明显过重，应予以改判。且上诉人卢某年老、身患心脏疾病，不宜羁押服刑，自案发至主动投案再至取保候审近二年时间，没有再实施过可能危害社会的违法行为。辩护人发表了辩护意见，辩护意见内容与上诉人卢某的上诉意见内容一致。出庭检察员在二审期间提交了两份新证据：1、罗定市公安局治安管理大队于2015年6月22日出具的《关于卢某非法买卖枪支弹药案的补充说明》；2、广东省公安司法鉴定中心出具的粤公（司）鉴（痕）字（2015）05001号司法鉴定书。并就本案发表了出庭意见，其认为：1、上诉人卢某犯非法买卖枪支罪的事实清楚，证据确实、充分；2、原审定性准确，量刑恰当，上诉人非法买卖枪支散件，论罪应处三年以上十年以下有期徒刑，鉴于上诉人有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，原审决定对其减轻处罚并判处有期徒刑二年符合法律规定。3、根据二审期间补充侦查的鉴定意见，上诉人卢某非法买卖枪支散件的数量是74件，达到了刑法关于非法买卖枪支罪的定罪标准，但考虑到上诉人卢某的身体状况及涉案枪支散件数量减少，建议法庭适当从轻量刑。上诉人卢某及其辩护人均对出庭检察员在二审期间提交的两份新证据进行了质证，认为粤公（司）鉴（痕）字（2015）05001号司法鉴定书确认了涉案的疑似枪支零部件中只有四种类型的零部件为枪支主要零件，主要零件的总数仅为74件，证实了一审认定上诉人卢某非法买卖枪支散件112件是错误的，鉴于上诉人身体状况及涉案枪支散件数量的减少，建议二审改判缓刑。经审理查明：罗定市某日用杂品店的工商登记经营者为上诉人卢某的母亲谭某1，经营范围为零售日用杂品、文具。2000年左右，上诉人卢某接手经营该店。2010年开始，其开始从推销人处购买气枪零配件并在店内用于售卖。2012年10月29日，罗定市公安局治安管理大队对该店检查时，搜查并扣押到疑似气枪零配件击锤10只、瞄准镜11支、排气套筒16支、活塞头34粒、扳机15支、准星器27只、照门（查扣时标注为准星器）26只、8圈弹簧75条、34圈弹簧23条、打气手柄6支、6号大垫500粒、2号大垫800粒、弹簧套（弹簧座）30个、胶拍120粒、圆形其他配件27件和其他零散配件135件。公安机关于2012年10月30日以上诉人卢某涉嫌非法买卖枪支弹药罪立案侦查，但一直未能抓获上诉人卢某。2013年11月29日，上诉人卢某主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。另查明，广东省云浮市公安司法鉴定中心分别于2014年4月25日和2014年7月23日对本案中扣押到的疑似气枪零部件依法进行鉴定并出具了云公（司）鉴（痕）字[2014]20号和云公（司）鉴（痕）字[2014]70号痕迹鉴定报告书，鉴定意见认为侦查机关扣押的上述枪型物品均是气枪的零部件，不具备枪械性能。广东省公安司法鉴定中心于2015年6月11日作出粤公（司）鉴（痕）字（2015）05001号司法鉴定，确认云浮市公安司法鉴定中心确认为枪支零部件但未区分主要零件的物品中有四类物品属于气枪主要零件，分别是气枪打气手柄、气枪照门、气枪准星和气枪扳机，即公安机关从上诉人卢某处查获的气枪主要零件共有74件，其中气枪打气手柄6只、气枪照门26只、气枪准星27只和气枪扳机15只。再查明，原公诉机关于2014年10月23日以公安机关在卢某经营的某日用杂品店内搜出疑似气枪零部件击锤10只、扳机15只、准星器27只、准星器（经鉴定，标准名称为气枪照门）26只和活塞头34只，共计112只，且经鉴定均属于气枪零件，向原审法院提起公诉。以上事实，有经原审庭审质证的如下证据予以证实：1、上诉人卢某在侦查机关的供述,证明：2000年，因母亲谭某1年老，我就自己接手经营新业百货商店，期间我一直都经营日常洗涤用品和文具等生活用品，到2010年开始，经查会有客人来问是否有气枪的弹簧、胶垫、皮碗、准星等小配件出售，当时由于自己经营的档口没有这类东西又正好有人拿着这些小配件到档口推销，就从从那些推销人员处购进了一批气枪的弹簧、胶垫、皮碗等配件。前后共进了几次货，没有统计过具体的数量，每隔两三个月就有人来推销一次，碰到无货的品种就按照比例进一些货。每次进货用款约1000元左右，两年时间大约进了五次至六次或，支付货款约5000至6000元，每次进货的品种都是齐全的易损件，没有购进、出售成品气枪。到2012年10月29日，突然有一大批经查来到我经营的店搜查，当即在我经营的商店内搜出经销的气枪弹簧、胶垫、皮碗、准星等配件一批（具体数量我自己都不清楚），我当时见那么多的经查来搜档口，就不敢露面并找地方隐匿起来，之后一直不敢回家，随后知道自己被公安机关上网追逃，直到公安民警到我家找我老婆动员我投案自首，我权衡利弊后到公安机关投案自首，主动交代清楚自己的行为。2、证人证言及辨认笔录（1）证人罗某的证言及辨认笔录，证明：我交出来的气枪是我阿爷年代就已经有的了，而交出的四盒气枪铅弹就是我2011年8月左右在罗定市细坑批发街（人民南路）一间生活用品批发店处以20元一条的价钱购买的，有七盒已经在较枪和打鸟用去了，剩下的四盒一齐交个了警察。我能认出购买气枪但的店铺，还照常经营。在罗定市细坑批发街购铅弹的店铺里有适合我的气枪使用的撞针，当时为了方便日后猥亵，我亦以10元左右的价钱购买了一支并装上我使用的气枪。罗某在一组12名不同男性的正面免冠照片中，辨认出卢某就是卖弹药给其的人。（2）证人陈某的证言及辨认笔录，证明：2012年10月29日下午4时许，有几名便衣男子到我档口问我是否有气枪出售，我说没有，后又有身穿制服的警察到档口向我出示证件表明身份后问我们是否有枪弹、气枪配件出售，我说没有，后他们就在我和黄某、梁某在场的情况下，在我和卢某合租的某日用杂品店内开始检查工作，在仔细检查一段时间后，在卢某的文具、洗涤品堆内找到一个烂木箱并拿出门口拍照，当时还有警察不停催促我打电话叫老板回来，但打了几次后，卢某就关机了。拍完照准备离开时，又在卢某的办公台底发现了气枪瞄准镜及配件一大批，随后警察就将找到的气枪配件全部拿出到店门前水泥地逐一分类、清点、登记拍照，然后叫我和黄某、梁某签名确认。罗定市人民南路某日用杂品店是卢某与屋主签租约的，每月租金为3500元，而我就以1750元租该铺的一半，我与卢某分别经营的区域是有墙隔开的，只有门口大家放办公台的地方没有隔开，但我和他均各摆放有自己的办公台。黄某和梁某都是在我档口帮手的，ＸＸ年是来玩的。你们搜到的气枪配件是卢某的，我不知道他将气枪配件藏在档口，更不知道做什么用途。陈某在一组12名不同男性的正面免冠照片中，辨认出卢某就是罗定市人民南路某日用杂品店的老板。（3）证人黄某的证言及辨认笔录，证明：我是2009年经同学介绍到人民南路*号新业百货商行工作的，老板是陈某，给陈某打工的有四个人，分别是我、梁某、李某和谭某。人民南路*号新业百货商行有两个门面，门口右手边是经营日杂百货，老板是陈某，门口左手边是经营文具，老板是卢某。我与卢某没有任何关系，我每月的工资是1000元，是陈某发给我的，卢某的文具店经营字簿、笔黑、洗头水、牙膏等，在卢某的文具店检查发现的气枪零配件是什么东西我都不知道，至于好似长长的镜一样的东西我见过卢某拿出来给客人看过、也卖过，陈某与卢某是搭档关系，卢某向别人租人民南路*号商铺，卢某再租给陈某。卢某店内被查处的气枪零配件有人来买，但不是经常见有，没有帮卢某卖过气枪的零配件。平时卢某不再店的时候没有人帮他卖东西，今天是卢某吃午饭是跟我讲下午不返回来让我帮他装好钱关好门的。黄某在一组12名不同男性的正面免冠照片中，辨认出卢某就是罗定市人民南路某日用杂品店的老板。（4）证人梁某的证言及辨认笔录，证明：我与2009年12月左右到罗城镇新业百货打工，老板叫陈某，是我的大婶，每个月工资800至1000元，新业百货卖日杂用品的，隔壁卖文具的与卖日杂的不是同一间店铺，属于两间铺，买文具的老板叫卢某，他的店铺不请人的卢某自己一个人做。今天我看见经查在卢某的店铺搜查出一大批零件。梁某在一组12名不同男性的正面免冠照片中，辨认出卢某就是罗定市人民南路某日用杂品店的老板。（5）证人陈某1的证言及辨认笔录，证明；卢某的商店是分两边做的，一边是卢某自己做百货，一边是陈某做日杂，中间是隔开的。据我所知，卢某的商店没有请人的，是他自己做的，而且经常不在商店。我从来没有帮他卖过商店内的东西，我知道卢某在十几年前是卖过气枪的，但近来就不知道他有没有卖过气枪或者气枪配件的事。评查到陈某的商店坐的时候没有见过客人到卢某的商店问气枪或者气枪配件。4、搜查笔录、扣押物品、文件清单，证明：侦查机关于2012年10月29日对涉案现场进行了搜查，搜查到疑似气枪零部件弹簧、打气手柄、击锤、瞄准镜、活塞头和准星等一批。5、现场勘验检查工作记录、现场图及照片，证明：侦查机关于2012年11月6日对涉案现场进行补勘的情况6、抽样取证证据清单、取样笔录及图片，证明：经过上诉人卢某指认后，侦查机关对扣押到的疑似气枪零部件进行取样的情况。7、鉴定意见书，包括云公（司）鉴（痕）字[2014]20号痕迹鉴定报告书、云公（司）鉴（痕）字[2014]70号痕迹鉴定报告书和粤公（司）鉴（痕）字（2015）05001号痕迹检验报告，证明：经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定，侦查机关从扣押的疑似气枪零部件中取样送检的检材均为气枪的零部件。经广东省公安司法鉴定中心鉴定，云浮市公安司法鉴定中心鉴定为气枪零部件的物品中仅有四类物品为气枪主要零件，分别是气枪打气手柄、气枪照门、气枪扳机和气枪准星。8、书证，包括罗检公诉刑诉[2014]302号起诉书，立案决定书，户籍资料及归案说明，个体工商户营业执照，罗定市公安局治安管理大队出具的情况说明及数量说明，回复函、批复及枪支主要零件及性能特征明细表、公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定，关于“卢某非法买卖枪支弹药案”的补充说明等，证明：原公诉机关起诉的内容与依据，上诉人卢某的主体身份情况涉案的罗定市某日用杂品店工商登记经营者为卢某的母亲谭某1，侦查机关以排气芯为名抽样送检的疑似枪支零部件即为扣押涉案物品是标注为排气箱的物品，侦查机关扣押到的其他零散件共135件以及云浮市公安局刑事侦查大队刑事科学技术研究所认为其无需对送检的气枪零部件划分出主要零部件等。对上诉人卢某的上诉意见以及辩护人的辩护意见,综合评议如下：鉴于上诉人卢某对其主观上以营利为目的买卖涉案气枪零部件的事实没有异议，且有上诉人卢某在侦查机关的供述、搜查笔录、扣押物品、文件清单和云公（司）鉴（痕）字[2014]20号和云公（司）鉴（痕）字[2014]70号痕迹鉴定报告书以及证人证言等证据相互予以印证、足以证实，本案的焦点问题可归纳为原公诉机关指控上诉人卢某非法买卖击锤、扳机、准星器、活塞头等气枪零部件共计112件是否属于刑法规定中的枪支散件，是否达到定罪量刑标准，以及原审判决对上诉人卢某的量刑是否恰当。经查，依照《中华人民共和国公安部关于枪支主要零部件管理有关问题的批复》的规定，“《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条所规定的‘枪支散件’是指枪支主要零件。”而根据粤公（司）鉴（痕）字（2015）05001号痕迹检验报告的鉴定意见，公安机关在卢某经营的某日用杂品店内扣押到的气枪零部件中仅有气枪打气手柄6只、气枪照门26只、气枪准星27只和气枪扳机15只系气枪主要零件。即，原公诉机关指控上诉人卢某非法买卖气枪零部件击锤10只、扳机15只、准星器27只、准星器（经鉴定，标准名称为气枪照门）26只和活塞头34只中，属于气枪主要零件的仅为气枪照门26只、气枪准星27只和扳机15只，共计68只。击锤10只和活塞头34只均不属于气枪主要零件，气枪打气手柄6只虽为气枪主要零件，但原公诉机关未列入指控范围，亦不应计算在内，故上诉人卢某非法买卖枪支散件的数量应以68只计算。按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条关于“非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计”的规定，上诉人非法买卖枪支的数量应折算为2支，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之一、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，上诉人卢某的行为属于非法买卖以压缩气体为动力的其他非军用枪支二支以上的行为，其行为已构成非法买卖枪支罪，论罪应处三年以上十年以下有期徒刑，即上诉人卢某非法买卖枪支散件数量虽经本院二审纠正为68只，仍然达到定罪量刑标准并应处三年以上有期徒刑，并不影响对上诉人卢某的定罪和量刑。但因上诉人卢某在案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚，原审决定对其减轻处罚，依法有据。综上，依照本院二审查明的犯罪事实，考虑其系初犯、偶犯等其他酌情从轻量刑情节，原审依法判处其有期徒刑二年的量刑亦是恰当的。上诉人卢某虽具有悔罪表现，但其自2010年开始非法买卖气枪零部件，持续时间长，案发时公安机关查获大量各类气枪零部件，社会影响恶劣，犯罪情节不属较轻，不符合宣告缓刑条件。本院认为，上诉人卢某违反枪支管理法律法规规定，非法买卖气枪散件68件，属非法买卖以压缩气体为动力的其他非军用枪支二支的行为，其行为依法已构成非法买卖枪支罪，论罪应处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人卢某在案发后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。原审认定的基本事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人卢某非法买卖气枪散件的数量错误，本院予以纠正。原审虽认定上诉人非法买卖气枪散件数量错误，但并不影响本案的定罪量刑，故原审定罪和适用法律准确，量刑恰当，且审判程序合法。上诉人及其辩护人要求改判缓刑的意见，理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员的出庭意见，理据充分的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄灿明审 判 员  陈伟扬代理审判员  关 维二〇一五年六月二十五日书 记 员  陈绍英