湖北省蕲春县人民法院民 事 判 决 书（2016���鄂11**民初1343号原告：周立。委托诉讼代理人：程汉波，湖北文海律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兴旺，湖北文海律师事务所律师。被告：张爱军。委托诉讼代理人：张红兵，蕲春县蕲州法律服务所法律工作者。被告：湖北索立德钢结构工程有限公司。住所地：黄梅县小池镇解放路（君安花园小区***室）。法定代表人：王佑阳，该公司经理。被告：周衍波。原告周立与被告张爱军、湖北索立德钢结构工程有限公司、周衍波提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告周立及其委托诉讼代理人程汉波、被告张爱军及其委托诉讼代理人张红兵、被告湖北索立德钢结构工程有限公司法定代表人王佑阳、被告周衍波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周立向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计291673.83元；2.诉讼费用由被告负担。事实与理由：2015年11月，被告承包了武汉翰林华府综合楼的扶梯楼层钢结构加固及电梯钢结构井道的安装工作，雇请原告及他人为其从事相应的安装工作。2015年12月14日上午九时许，原告在施工过程中，被使用的电锤弹击，从正在施工的二层支架上摔下来，造成原告身体受到严重伤害，被被告先后送往湖北省中山医院、武汉市新洲区骨科专科医院救治。经诊断，原告左跟骨骨折、左外踝骨骨折、左距骨骨折、左胫骨下端骨折、右距骨骨折。后经司法鉴定：原告的损伤属八级伤残，后续治疗费22000元，误工休息时间365日，护理时间180日，营养时间100天。被告只支付了原告住院治疗期间的相关费用。被告张爱军辩称，原告与张爱军之间不存在雇佣关系。张爱军与湖北索立德钢结构工程有限公司是无效合同关系，张爱军只是为湖北索立德钢结构工程有限公司打工，虽然原告是与张爱军谈工资问题，但工资发放是湖北索立德钢结构工程有限公司，原告的损失应由湖北索立德钢结构工程有限公司全额承担。根据公司的承诺和规定，公司应为原告购买相关保险，由于公司没有买保险，故其损失应由公司承担。施工工地已经购买安全帽和安全带，但原告在施工过程中没有系安全带，导致事故发生，原告在此次事故中应承担主要责任，原告在治疗期间从省级医院转院到县级医院，没有转院医嘱，导致其费用扩大，扩大的损失应由原告自行承担。原告的伤残级别鉴定意见，违背了相关规定，��有构成八级，不能晋级。对于后期医疗费应该按实际发生为准。由于相关费用已经包含在伤残赔偿金内，原告主张被抚养人生活费不应支持。原告主张的营养费计算标准过高。原告住院期间，被告垫付的费用，应当予以返还。被告湖北索立德钢结构工程有限公司辩称，周衍波是我们公司的管理人员。原告与我公司没有任何劳务及合同关系，我公司的劳务方是张爱军，工地工程的劳务方面全部承包给了张爱军。事故发生后，出于人道主义，了解到原告家庭困难的实际情况，我公司垫付了医疗费，中秋节的时候我公司又支付了一万元给原告。另，我公司资质是挂靠在九江市现代钢结构工程有限公司，如果被挂靠单位九江市现代钢结构工程有限公司需要承担责任，我公司愿意承担该责任。被告周衍波辩称，原告受伤属实。我所在的湖北索立德钢结构��程有限公司已经为原告垫付了医药费和一万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年1月1日，被告湖北索立德钢结构工程有限公司法定代表人王佑阳与九江市现代钢结构工程有限公司签订一份为期一年的《资质挂靠协议》。2015年11月，被告湖北索立德钢结构工程有限公司管理人员被告周衍波以九江市现代钢结构工程有限公司的名义将被告湖北索立德钢结构工程有限公司承建的武汉翰林华府综合楼的扶梯楼层钢结构加固及电梯钢结构井道的安装工作承包给被告张爱军。2015年12月11日左右，通过朋友介绍，被告张爱军以每天240元工钱雇请原告周立，从事杂事工作。2015年12月14日，原告周立在使用电锤做工时，从���工的二层支架上摔下受伤，被送往武汉市阳逻中心医院救治，2015年12月17日转入武汉市新洲区骨科专科医院治疗。诊断为，左跟骨骨折、左外踝骨骨折、左距骨骨折、左胫骨下端骨折、右距骨骨折。原告周立在武汉市阳逻中心医院住院治疗3天，花去医疗费1955.03元，在武汉市新洲区骨科专科医院治疗23天，花去医疗费27500.42元。被告湖北索立德钢结构工程有限公司为原告垫付了住院期间的医疗费用32455.45元，被告张爱军为原告垫付费用3500元。原告周立于2016年3月1日到武汉市新洲区骨科专科医院检查花费220元和2015年12月14日武汉市阳逻中心医院的放射费10元。对原告周立的伤情，武汉福田爱民司法鉴定中心司法鉴定意见为：损伤构成八级伤残，后续治疗费22000元，误工休息时间365日，护理时间180日，营养时间100天。该鉴定意见，被告张爱军对该鉴定意见不服，申请了重新鉴定。本院司法鉴定科委托黄冈博林法医司法鉴定所进行了重新鉴定，意见为：周立伤残程度评定为八级，后续治疗费约需22000元，误工休息时间240日，护理时间120日，营养时间90日。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本���业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，被告湖北索立德钢结构工程有限公司在未取得钢结构建筑施工企业资质的情况下，将自己承包的武汉翰林华府综合楼的扶梯楼层钢结构加固及电梯钢结构井道的安装工作承包给同样未取得建筑施工资质被告张爱军施工，被告张爱军在施工过程中雇请原告周立从事电焊及杂事工作。被告张爱军系雇主，原告周立系雇员。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告周立在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主张爱军应当承担赔偿责任；被告湖北索立德钢结构工程有限公司在未取得未取得钢结构建筑施工企业资质的情况下，借用九江市现代钢结构工程有限公司资质，将自己承包的武汉翰林华府综合楼的扶梯楼层钢结构加固及电梯钢结构井道的安装工程在明知被告张爱军无资质的情况下，仍然发包给被告张爱军承包，属法律所禁止，存在选任上的过错。本院确定被告湖北索立德钢结构工程有限公司承担本案的20%民事赔偿责任。因此，被告湖北索立德钢结构工程有限公司与九江市现代钢结构工程有限公司对原告周立在雇佣活动中遭受人身损害，应当对雇主被告张爱军应承担赔偿责任份额承担连带赔偿责任。鉴于被告湖北索立德钢结构工程有限公司在本案审理中表示自愿承担九江市现代钢结构工程有限公司应承担的责任，原告周立表示无异议，本院准许九江市现代钢结构工程有限公司不参加本案诉讼。关于原告周立的伤残等级。原告周立提交的武汉福田爱民司法鉴定中心司法鉴定意见，被告张爱军申请了重新鉴定。重新鉴定过程中，原、被告双方对鉴定机构进行了选定，其重新作出鉴定意见的机构黄冈博林法医司法鉴定所的鉴定意见为：原告周立的伤残等级构成八级，与原鉴定意见一致，该鉴定意见客观公正，本院予以采信；关于原告在施工过程中是否系安全带、配戴安全头盔。雇主雇佣雇员工作，应当提供安全工作环境，采取确保安全的措施，配备必要的安全器材。雇佣原告周立在从事雇佣活动过程中，从施工的二层支架上摔下受伤，显然没有采取必要或有效的防护措施、存在安全隐患所致。被告张爱军提交的证据，不能证实其为所雇用的工作人员提供了具备安全保障的工作场所、配备了安全器材和采取了安全措施。关于原告周立在施工过程中是否尽到了安全注意义务。周立在二层支架上施工，作为具有完全民事行为能力人，应当知道高空作业的危险性，在没有采取系安全带、佩戴安全头盔等措施的情况下施工，以致从支架上摔下受伤，其自身未尽到安全注意义务，存在过失。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，原告周立对自身受到损害后果的发生存在过失，应当承担一定的责任。其承担的比例为20%。关于医疗费（包括后期医疗费）。原告周立提交的司法鉴定意见为后续治疗费22000元，被告张爱军申请重新鉴定后的鉴定意见亦为22000元，因此，该鉴定意见本院予以采信，为减少讼累，纳入此次纠纷一并处理较为适宜。原告周立主张该项费用，本院予以支持；原告周立于2016年3月1日到武汉市新洲区骨科专科医院检查花费220元，系司法鉴定意见出具后所开支，应当包含于“后期医疗费”之中，因而，再行主张该费用，属重复主张。故主张该费用的诉讼请求，本院不予支持。关于误工费的计算及标准。误工时间应按医疗机构证明结合鉴定机构意见和“误工时间可以计算至定残日前一天”等综合进行认定。原告周立出院时，医疗机构医嘱“坚持治疗”，并未注明治疗时间，鉴定意见为误工休息时间240日，“至定残日前一天”为64天（2015年12月14日至2016年2月16日）。按“就短不就长”的原则，原告周立的误工时间本院确定为64天；误工费计算标准，原告在主张该项请求时，应当提供劳动合同、单位证明、工资领取记录、银行发放流水以及收入减少等证明，或提交经常居住地和主要收入来源地均为城镇的证据。原告提交的证据显示，原告户籍系“非农业户口”，且发生事故时，原告周立是在被告张爱军承包的建筑工地受伤，每天工资为240元。原告周立主张按照建筑业（44496元/年）标准计算误工损失，因该诉讼请求标准低于其每天工资240元标准，故该诉讼请求，本院予以支持。关于原告周立主张的被抚养人生活费问题。原告周立的伤残等级为八级，且受伤的部位是左跟骨骨折、左外踝骨骨折、左距骨骨折、左胫骨下端骨折、右距骨骨折，伤势较重，应当认定为丧失了部分劳动能力，根据湖北省司法鉴定协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的规定》（鄂司鉴协字[2012]2号）规定的比例系数，原告周立伤残对应一般劳动能力丧失30%。原告周立与其妻生有一子周志超，系被抚养人。原告周立受伤时周志超年满2周岁（2013年5月3日出生），故周志超的被抚养年限为16年（16年-2年）。原告周立的该项请求，本院予以支持。关于营养费问题。原告提交的出院证明中，并无“需加强营养”等医嘱，因而，该项诉讼请求本院不予支持。关于鉴定费用。被告张爱军请求对重新鉴定的费用按责任比例承担，因其申请重新鉴定后，原伤残等级八级的鉴定意见并未改变，故该请求，本院不予支持。本案事故发生后，被告湖北索立德钢结构工程有限公司和被告张爱军分别为原告周立垫付了32455.45元和3500元，原、被告双方均予认可，本院予以确认。该款项应当先行纳入总的赔偿数额中一并处理，并在确认后的实际数额中予以扣减。综上，经核实，原告周立的各项损失为医疗费（包括后续治疗费）22010元、住院伙食补助费1300元（住院26天×50元/天）、误工费7802.04元（44496元/年÷365天/年×64天）、护理费2218.05元（31138元/年÷365天/年×26天）、残疾赔偿金162306元（27051元/年×20年×30%）、被抚养人生活费23527.20元（9803元/年×[18-2]×30%÷2）、交通费1500元、鉴定费1500元，共计222163.29元。精神抚慰金7000元。本案经当庭调解，双方未达成一致。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二���一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张爱军赔偿原告周立各项损失133297.97元，扣除先行垫付款3500元后为129797.97元，赔偿精神抚慰金5000元，共计134797.97元，被告湖北索立德钢结构工程有限公司承担连带赔偿责任；二、被告湖北索立德钢结构工程有限公司赔偿原告周立各项损失44432.66元，扣除先行垫付款32455.45元后为11977.21元，赔偿精神抚慰金2000元，共计13977.21元；三、上述第一、二项中应赔偿数额，限被告张爱军、被告湖北索立德钢结构工程有限公司于本判决生效后十五日内履行完毕；四、驳回原告周立其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百��十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1756.52元，由被告张爱军负担1120元，被告湖北索立德钢结构工程有限公司负担200元，原告周立负担436.52元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉费（邮政汇款，款汇黄冈市中级人民法院，开户行：中国农业银行黄冈分行营业部。账17×××1919。备注中注明本案案号及当事人名称）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 员  程智武审 判 员  龚起强人民陪审员  周胜峰二〇一七年一月九日书 记 员  肖 莉