浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第1299号上诉人（原审被告）：杭州保源消防设备安装有限公司。法定代表人：周宝源。委托代理人：姚月萍，浙江浙嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江快达建设安装工程集团有限公司。法定代表人：杨肖杭。委托代理人：卜晓华。上诉人杭州保源消防设备安装有限公司（以下简称保源公司）因与被上诉人浙江快达建设安装工程集团有限公司（以下简称快达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱民初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2011年9月22日，快达公司（原为浙江快达建设安装工程安装有限公司）与保源公司签订了《钱江新城核心区二期农居安置房F02地块的电缆防火封堵工程施工合同》，合同约定：保源公司委托快达公司对钱江新城核心区二期农居安置房F02地块内强弱电桥架穿楼板及穿墙孔工程进行施工；合同价款为325000元，一次性包干价。合同签订后快达公司如约进行施工，涉案工程已验收并交付使用。保源公司在2012年7月17日支付了97500元（合同款30%）后，剩余的合同价款227500元未再支付。2014年7月12日，快达公司通过快递向保源公司发出律师函，向保源公司催讨上述工程款，但保源公司一直未将上述款项支付给快达公司，快达公司于2015年1月9日起诉至原审法院，请求判令保源公司立即支付快达公司工程款22.75万元，支付快达公司违约金20.02万元（违约金暂按日千分之一计算至2014年12月15日，从2014年12月16日起仍按日千分之一计算违约金至保源公司债务履行完毕时止），本案诉讼费和律师费由保源公司承担。原审法院认为，快达公司、保源公司双方签订的《钱江新城核心区二期农居安置房F02地块的电缆防火封堵工程施工合同》系双方真实意思表示，该合同约定的双方权利义务并不违反法律规定。双方应依照约定履行权利义务。即使存在违法分包导致合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，快达公司作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，保源公司确认其承包了钱江新城核心区二期农居安置房F02地块整个消防工程，并将其中电缆防火封堵工程分包给了快达公司施工，整个消防工程在2012年6月左右竣工验收的。快达公司、保源公司对案涉工程早已竣工验收并交付使用的事实也均无异议。既然快达公司施工的工程已完工并经验收合格，且案涉工程已交付使用，保源公司就应及时按约定支付工程款。由于保源公司未按约履行支付工程款义务，应承担违约责任。根据双方签订的合同中约定的付款条件，快达公司现要求保源公司支付剩余全部工程款条件成就，该院予以支持。由于保源公司未及时支付上述款项，造成快达公司相应损失确系属实，快达公司要求保源公司支付违约金，该院予以支持；但合同约定及快达公司主张的标准均过高，该院酌情调整为每天万分之六。快达公司主张起算时间为2012年7月17日，已在验收之后，属于合理。该院确定以本金195000元（合同款60%）从2012年7月17日计算至2014年7月31日止，为87165元；2014年8月1日后的违约金以本金227500元（加上10%质保金）按万分之六每天计算至判决确定给付之日止。保源公司辩称快达公司施工中偷工减料及至今未收到快达公司施工完工交付通知，因案涉工程事实上早已验收并交付使用，该院对其辩称不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年3月25日判决：一、杭州保源消防设备安装有限公司于判决生效后十日内支付浙江快达建设安装工程集团有限公司工程款227500元、违约金87165元，并支付2014年8月1日起至本判决确定给付之日止的违约金（以本金227500元按每日万分之六计算）。二、驳回浙江快达建设安装工程集团有限公司其他诉讼请求。如果保源公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7716元，减半收取计3858元，保全费2570元，合计6428元由保源公司负担。宣判后，保源公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定双方对案涉工程早已竣工验收并交付使用的事实也均无异议，属事实认定错误。保源公司在原审庭审中自始至终只认可了整个工程即钱江新城核心区二期农居安置房F02地块的竣工验收包含整个消防工程的竣工验收，但并不认可该工程中电缆防火封堵工程的竣工验收。电缆防火封堵工程是属于整个消防工程中的隐蔽工程。整个工程通过了消防部门的验收并不代表其中的电缆防火封堵工程也通过了验收，因为消防部门基本是不进行隐蔽工程的验收的。故钱江新城核心区二期农居安置房F02地块的竣工验收并不代表快达公司施工的电缆防火封堵工程已完工并经验收合格。二、原审法院对保源公司主张快达公司施工中偷工减料及至今未收到原告施工完工交付通知的抗辩，不予采纳，是完全错误和不公平的，整体工程的交付验收并不能否定工程质量问题。首先，保源公司已在第一点中说明了案涉消防工程的验收交付并不必然代表电缆防火封堵工程的施工完工。其次，根据双方的施工合同，快达公司的施工必须达到电缆封堵工程的国家标准，并适用《建筑设计防火规范》。而实际上，快达公司的施工是明显不符合的，存在严重的偷工减料现象。这一点从保源公司提供的现场照片和视频均能反映。此外，根据双方的施工合同，快达公司施工完工应当给保源公司交付通知，由双方对该施工工程进行验收，但是保源公司却一直没有收到快达公司的施工完工交付通知，而根据保源公司的现场查勘，快达公司的施工完全达不到国家标准，施工质量极差根本无法达到付款条件。但是原审法院却罔顾这一事实，在快达公司诉请明显证据不足的情况下以整体工程的验收交付而否定保源公司的辩称，这是完全错误的。三、原审法院判决的违约金过高且起算时间不正确，有失公平。首先，如前所述，快达公司的施工并未达到合同约定的付款条件，所以违约金的起算时间根本无从计算。其次，即使存在违约金，其计算也应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量。并且根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释二》第二十九的规定，约定的违约金超过实际损失的30%的，可以认定过高。而本案中，快达公司并没有提供实际损失的相关证据，故原审最终认定保源公司需支付的违约金为87165元已明显过高。综上所述，原审认定事实不清，判决依据不足，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回快达公司的诉讼请求。被上诉人快达公司答辩称：一、隐蔽工程是被后续施工所覆盖的分部分项工程，电缆防火封堵工程并非隐蔽工程。根据建筑市场常理，电缆防火封堵工程是建筑施工过程中最后的一道工序，封堵完成即可进行行政各部门验收。而且该工程附着在外，凭肉眼即可观察。保源公司是一级资质消防施工企业，对此更清楚。若真是隐蔽工程，也是必须在施工过程中验收的，保源公司、监理及业主等非常关注电缆防火封堵的施工工程，保源公司也支付了部分竣工工程款，实际上也认可了隐蔽工程的质量。二、快达公司对案涉地块的电缆防火封堵施工严格按照国家的相关规范施工，不存在保源公司所称的偷工减料，质量极差的情况。该项目是钱江新城民生重点工程，案涉工程从施工到验收完成自始至终都受到监理、保源公司、总包、业主、质监站、特别是消防部门的重点关注的。若存在质量问题，那快达公司应该在整体验收之前就收到整改通知单，但快达公司至今也没有收到。快达公司在2011年底就完成了F02地块的电缆防火封堵施工，整体验收通过是在2012年6月份左右。在这期间快达公司为了一次性通过各项验收曾二次以上对F02地块的电缆防火封堵进行维修（被其他单位损毁），同时向保源公司提出内部验收和维修赔偿。保源公司称一直没有收到快达公司的施工完工交付通知，不符合常理。保源公司为了逃避维修赔偿责任和支付工程款，一直推脱以业主、质监站和消防部门验收为准，不肯出书面报告，而实际上质量的验收合格是否确实是业主、质监站和消防部门验收为准，直至2012年6月通过整体工程验收保源公司才同意支付合同第一笔款项，同时也相当于承认了电缆防火封堵工程的验收合格。在2012年6月该工程通过消防验收及整体竣工验收，同时交付使用，住户也已经搬进入住，事实上已经通过了验收。快达公司在合同中承诺：封堵部分保证通过消防验收，通过了消防验收视同业主、监理、消防部门、质监部门及保源公司对施工质量是都已经认可，如果有质量问题保源公司在竣工验收前就应该提出，不应该在几年以后快达公司起诉了再来提施工质量的问题。三、合同的约定是建立在双方平等、公平、自愿和真实的基础上的。快达公司如违约同样要受到处罚。合同上约定是双方如有任何一方违约，则违约方按照合同价款的0.5%向守约方支付日违约金。一审法院已经按相应的未付工程款计算而不是合同价款325000元，而且调整至日万分之六。而且保源公司也承认整个工程已于2012年6月左右通过竣工验收，所以快达公司认为违约金计算的时间节点非常明确。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，快达公司未向本院提交新的证据，保源公司向本院提交视频资料及国家标准施工图集06D105一份，拟证明快达公司防火封堵隐蔽工程存在严重的质量问题，该合同并未达到合同约定的付款条件的事实。对于保源公司提交的前述证据，快达公司认为均不属于二审新证据，保留此意见的基础上，对视频的真实性有异议，无法确认拍摄地点；合法性也有异议，是否是从案涉工程拍来的无法确定；对国家标准施工图集06D105，无异议。本院认为，快达公司的异议成立，案涉工程早已竣工验收和交付使用，该证据无法达到证明目的，本院不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：根据保源公司在一审中的陈述，钱江新城核心区二期农居安置房F02地块消防验收为2012年6月份，并于2013年6、7月份进行决算，而本案所涉及的工程系保源公司所承包的消防工程的一部分。保源公司称整体消防工程已经通过竣工验收，却又称未对包含在内的案涉封堵工程进行验收，显然不符合常理；即使作为隐蔽工程，保源公司已经使用案涉封堵工程，并在整体消防工程已经竣工验收的情况下，又以工程质量存在问题拒付工程款的理由不能成立，原审法院不予支持并无不当。保源公司未按照合同约定支付工程款，应按照合同约定支付快达公司违约金，在保源公司未就违约金过高提出抗辩或者反诉的情况下，原审径行调整违约金不当，但鉴于快达公司未就此提起上诉，本案予以维持。快达公司起诉主张违约金的起算点尚在整体工程验收之后，原审法院予以确认并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6644元，由杭州保源消防设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一五年六月一日书 记 员  袁其伟