广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）防市民一终字第193号上诉人（一审被告）广西鼎顺置业有限公司。法定代表人陈大庆。委托代理人梁桂，广西邦泰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）金锦顺。委托代理人吕桂东，广西中司律师事务所律师。被上诉人（一审被告）广西防城港红树湾房地产开发有限公司。法定代表人孔仕才，该公司董事长。委托代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。上诉人广西鼎顺置业有限公司（以下简称鼎顺公司）因与被上诉人金锦顺、广西防城港红树湾房地产开发有限公司（以下简称红树湾公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人鼎顺公司的委托代理人梁桂，被上诉人金锦顺的委托代理人吕桂东，被上诉人红树湾公司的委托代理人江文兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，金锦顺作为甲方与红树湾公司作为乙方于2010年12月31日签订《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》（以下简称意向书）。双方约定：1、金锦顺购买红树湾公司开发的防城港金海湾二期项目A12栋1单元6层07房；2、付款期限，第一期付款：在签订本意向书时付诚意金2万元整，第二期付款：工程进度达±0时付房款总额的20%（含已付诚意金），第三期付款：换签时付清余款或通过采用与银行办妥按揭货款方式将余款付清给甲方；3、违约责任，乙方应按时交纳相应的购房款，乙方不能在规定的时间七日内交纳第二期购房款的，视为其中途自动退房，已交纳的购房诚意金作为违约金支付给红树湾公司，意向书自动解除；4、甲方办理预售许可证后即与乙方签订《商品房买卖合同》。双方还对房屋建筑面积、单价和总金额进行了约定。2011年1月18日，红树湾公司向金锦顺出具了一张诚意金收据，计2万元。2011年1月10日，鼎顺公司向金锦顺出具了一张金海湾二期第一期款收据，计55787元。红树湾公司与金锦顺签订意向书时没有取得商品房预售许可证。一审法院审理认为，金锦顺与红树湾公司签订的合同名为意向书，该意向书包含了当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、价款方式及期限、违约责任等商品房销售合同应当包含的主要条款。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、定购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，红树林公司未取得金海湾二期商品房项目的预售许可证，故其与金锦顺签订的合同因违反上述规定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，红树湾公司在未取得商品房预售许可证的前提下，以交纳诚意金为名向金锦顺收取2万元，应当依法由红树湾公司退还给金锦顺，并按同期银行贷款利率支付相应利息。关于金锦顺交纳的金海湾二期第一期款55787元，鼎顺公司认为应当全部由红树湾公司退还。一审法院认为，受托房地产中介服务机构在销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托授权书，受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。本案中，鼎顺公司明知红树湾公司开发的金海湾二期项目未取得商品房预售许可证，仍然代其销售，并违规直接向买受人收取金海湾二期第一期款，鼎顺公司应当退还其向买受人金锦顺收取的55787元，并按同期银行贷款利率支付相应利息。红树湾公司与鼎顺公司存在委托代理关系，《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。因此，红树湾公司与鼎顺公司应当承担连带偿还责任，金锦顺要求红树湾公司与鼎顺公司连带返还，于法有据，予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：一、红树湾公司向金锦顺返还2万元诚意金及利息（利息以2万元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，自2011年1月18日起计至本判决确定的履行期限届满最后一日止）；二、鼎顺公司向金锦顺返还55787元金海湾二期第一期款及利息（利息以55787元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，自2011年1月10日起计至本判决确定的履行期限届满最后一日止），红树湾公司承担连带责任。案件受理费2113元减半收取1066元，由红树湾公司承担281元，由鼎顺公司承担785元。上诉人鼎顺公司不服一审判决，上诉称，金锦顺与红树湾公司签订意向书购买其开发的商品房，双方形成商品房预售合同法律关系，鼎顺公司与金锦顺不存在商品房销售关系。鼎顺公司受红树湾公司的委托代收部分购房款，虽然以鼎顺公司的名义向金锦顺开具了有关收款收据，但所收款项均已上交红树湾公司作为专项建设资金使用。一审判决由鼎顺公司返还金锦顺购房款55787元及赔偿利息损失，由红树湾公司承担连带责任错误。根据我国法律有关规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，代理事项违反约定的，由被代理人与代理人共同承担连带责任，而不是具体的内部责任分担。如果二审法院以订立意向书时未取得商品房预售许可证为由仍认定意向书无效，那么买受人在购房时没有核实红树湾公司是否取得预售许可证，对合同无效也存在过错应承担相应责任，应适当减轻上诉人的责任。请求：撤销一审判决，改判鼎顺公司不承担返还金锦顺购房款55787元及利息的责任；一、二审诉讼费由金锦顺、红树湾公司承担。被上诉人金锦顺辩称，一、一审法院认定意向书为商品房买卖合同并且无效正确。二、一审认定红树湾公司与鼎顺公司存在委托代理关系正确。业主购房和付款都是通过鼎顺公司进行，大部分业主的诚意金也是通过鼎顺公司支付给红树湾公司，据此可以看出双方存在委托代理关系，红树湾公司在一审时也承认其与鼎顺公司存在委托代理关系。三、鼎顺公司在明知红树湾公司没有取得预售许可证的情况下仍为其代理销售商品房并收取了购房款，双方应对返还购房款及支付利息共同承担连带责任，而不是具体的内部责任分担。四、红树湾公司作为专业的房地产公司，鼎顺公司作为专业的中介公司，两公司在明知未取得预售许可证的情况下仍向业主销售，导致意向书无效，责任完全在于红树湾公司和鼎顺公司，业主对意向书无效不存在过错。被上诉人红树湾公司辩称，一、意向书是商品房预约合同，其不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，未违反法律强制性规定，故合法有效。二、红树湾公司未委托鼎顺公司代理销售案涉商品房，更没有委托鼎顺公司收取意向书之外的其他款项。鼎顺公司主张其与红树湾公司存在委托代理关系、其已将代收的购房款上交红树湾公司无事实依据。三、因意向书合法有效，故一审判决由红树湾公司连带返还业主款项没有事实和法律依据。请求二审法院依法裁判。各方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，红树湾公司与鼎顺公司在一审庭审过程中均认可双方对销售案涉商品房存在委托代理关系。至起诉时，红树湾公司尚未取得案涉商品房预售许可证。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、意向书的性质及效力问题；二、鼎顺公司与红树湾公司是否存在委托代理关系；三、红树湾公司和鼎顺公司是否应连带返还金锦顺的购房款55787元及利息损失。本院认为，一、关于第一个争议焦点。金锦顺与红树湾公司订立的意向书，包含了当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、价款方式及期限、违约责任等《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且金锦顺已经按照约定支付部分购房款，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该意向书应当认定为商品房买卖合同。红树湾公司在向金锦顺销售案涉商品房时以及在起诉时，均未取得金海湾二期商品房项目的商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”故红树湾公司与金锦顺订立的意向书因违反上述规定而无效。红树湾公司辩称意向书是商品房预约合同而非商品房预售合同，意向书合法有效的理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”红树湾公司与鼎顺公司在一审庭审过程中均认可双方存在委托代理关系，构成自认。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”的规定，红树湾公司在二审庭审时否认其与鼎顺公司存在委托代理关系，但未提交相反证据予以证明，亦未就一审判决提起上诉，故红树湾公司该项答辩理由不成立，本院不予支持。一审认定红树湾公司与鼎顺公司存在委托代理关系正确，本院予以维持。三、关于第三个争议焦点。首先，关于各方当事人对意向书被认定无效的过错问题。如前所述，意向书被认定无效，原因在于红树湾公司与金锦顺订立意向书时未取得商品房预售许可证明，且在起诉前仍未取得商品房预售许可证明，故红树湾公司对意向书被认定无效存在过错。鼎顺公司在明知红树湾公司未取得商品房预售许可证的情况下仍接受红树湾公司的委托向金锦顺销售案涉商品房，对意向书被认定无效亦存在过错。金锦顺在明知红树湾公司未取得商品房预售许可证的情况下仍与其签订意向书，对意向书被认定无效也存在过错，但其已自行承担案外为履行合同所产生的其他费用，故鼎顺公司主张金锦顺应对本案购房款及利息承担部分责任的上诉理由不充分，本院不予支持。其次，关于因无效意向书取得财产的返还问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还”的规定，鼎顺公司应当将其收取的购房款55787元退还给买受人金锦顺，并按同期银行贷款利率支付相应利息。因红树湾公司与鼎顺公司存在委托代理关系，依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，红树湾公司应与鼎顺公司对向金锦顺返还购房款55787元及利息承担连带责任。鼎顺公司主张其向金锦顺收取的款项均已上交红树湾公司作为专项建设资金使用，其不应承担返还金锦顺购房款及利息的责任，但未能提供证据予以证明，对其该项上诉理由本院不予支持。一审判决鼎顺公司向金锦顺返还55787元购房款及利息，红树湾公司承担连带偿还责任并无不当，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款、第三百四十二条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2113元，由上诉人广西鼎顺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  佟日红审判员  禤汉奇审判员  何丽敏二〇一五年六月二日书记员  温婷婷