湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂03民终1853号上诉人（原审原告）：何志林，男，汉族，1976年12月29日生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：叶家军，湖北天颐律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：十堰拓锋橡塑制品有限公司。住所地：湖北省十堰市吉林路。法定代表人：陈良，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵新安，湖北同联律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人何志林、上诉人十堰拓锋橡塑制品有限公司（以下简称：拓锋公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2014)鄂茅箭民一初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭审理本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。何志林的上诉请求：依法撤销一审判决，改判拓锋公司向何志林支付工程款43万元及利息。理由如下：1、双方在合同中的第5条约定：“甲乙方以73万元的全包干价承接本合同第三条范围内的土石方开挖、运输，挖不动的或需爆破的土方量另议，其它费用由乙方负责。”合同中约定的能够用挖掘机直接开挖的土石方量，何志林已经全部挖完，剩余的土石方量属于挖不动的或需爆破的土方量，因此，何志林已经完成了包干价73万元所涵盖的所有土石方量，拓锋公司应当将73万元减去已付数额的剩余工程款支付给何志林。何志林在一审时已经向法院申请鉴定“剩余未施工的部分是否属于挖掘机挖不动或需爆破的土石方量”，但是鉴定部门以无法鉴定为由退回。为此，何志林已经尽到举证义务。何志林还要求组织双方到场用挖掘机进行现场实验，拓锋公司对此予以拒绝，故对此争议事实举证不能的责任应当由拓锋公司承担。2、本案涉诉的土石方施工合同不能继续履行，是由于拓锋公司一直未能取得相应的工程建设审批手续，并被相关部门责令停止施工，故所产生的责任应当由拓锋公司承担。拓锋公司的上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回何志林的诉讼请求。理由如下：双方之间签订的《土石方工程施工合同》属于无效合同。何志林在其所干工程未经验收的情况下提前撤离现场，属于单方解除合同。拓锋公司签批的给付20万元条据系继续施工所需要加油的费用，并非结算工程款。何志林并未将合同中约定的工程量干完，且所完成的土石方量不能确定，故拓锋公司不应当再向何志林支付工程款。拓锋公司在二审期间针对何志林的上诉请求的答辩意见，同拓锋公司上诉状的意见。何志林在二审期间针对拓锋公司的上诉请求的答辩意见，同何志林上诉状的意见。一审法院认定事实：2012年7月22日，何志林与拓锋公司签订《土石方工程施工合同》，由何志林承包拓锋公司十堰新工厂(位于十堰市××箭区××组）土石方开挖工程。约定工程量“以甲方(拓锋公司)施工图为依据，以公路为依据高度，废铁场后围墙至边后20米，有公路高1.5米，20米后再抬高3米，其余土挖运走”。倒土场地点由乙方(何志林)负责；承包方式：“甲乙方以73万元的全包干价承接本合同第三条范围内的土石方开挖、运输，挖不动的或需爆破的土方量另议，其它费用由乙方负责”。付款方式：“本合同签订时，乙方付2万元保证金，设备到场动工三日内甲方给乙方刷10万元油费，工程开工后甲方每5天按工程进度付一次款，工程完工验收后，留10万元半年内付清余款”。工期：“自开工之日有效工期18天。因土方量比指定方量增加和挖不动的土石方量需破碎或爆破的有效工期顺延，乙方在能正式开工三天之内不能开工或中途无故停工的，保证金自动扣除(倒土场由乙方协调，费用由乙方承担)”。违约责任：“甲方如未能按本合同规定期限支付工程款，按欠款数额的日万分之五，依实际逾期天数向乙方交延迟履行金，如果施工现场处理不到位，影响施工、停工，损失由甲方承担，乙方若没按时完工每拖延一天向甲方交贰仟元罚款”。2012年8月1日何志林进场施工，至2012年9月21日停工。还有部分工程未完工。何志林称双方合同约定范围内的土方约4万余方，最后还有几千方挖不动未挖。拓锋公司则称合同约定范围内的土石方约3万多方，还剩余1万多方未挖，并且不是挖不动。双方认可合同约定的挖不动的部分是指用挖掘机挖不动，但对挖掘机的型号未明确。何志林实际施工过程中使用的最大的挖掘机型号为420型。诉讼过程中何志林申请对施工现场工程量及用420型挖机是否挖得动进行鉴定，茅箭区法院办理相关委托手续后，因无法鉴定而退回。施工过程中，拓锋公司分期支付了何志林工程款共计30万元。其中，于2012年8月11日支付5万元，于2012年9月3日支付5万元，于2012年9月21日支付20万元。2012年9月22日，何志林与拓锋公司商定由拓锋公司再支付何志林工程款20万元，拓锋公司法定代表人陈良在何志林打的20万元工程款收条上签字并加盖公章表示同意。但在何志林持此收条向拓锋公司的投资人领款时，投资人未予支付(双方领款均按此程序进行)。此外，在施工过程中，何志林将一根电线杆挖倒，拓锋公司垫付了受害方损失36000元。何志林同意从拓锋公司应付的工程款中予以抵扣。另查明：本案涉诉的拓锋公司新工厂项目仅有立项手续，但未办理其他建设施工审批手续，何志林亦无相应的施工资质。一审法院认为：何志林承包拓锋公司十堰新工厂土石方开挖工程，双方之间成立建设工程施工合同。因发包人拓锋公司未依法办理相关审批手续，且承包人何志林亦无相应的施工资质，双方间的建设工程施工合同无效。何志林实际进行了土石方开挖的施工活动，从公平原则出发，拓锋公司应当支付相应的工程款。现合同约定范围内的土石方未施工完毕，且因客观条件所限，对其工程量及是否属双方所约定的“挖得动或挖不动”无法进行鉴定以准确判定，根据公平原则，一审法院对应支付何志林的工程款根据客观实际酌情认定。按照双方合同约定，拓锋公司应根据何志林的施王进度分期分批付款。拓锋公司已分三期共计支付了何志林工程款30万元。2012年9月22日，拓锋公司签署意见同意预付何志林工程款20万元，但因投资方未付此款，何志林未能领取。一审法院认为，2012年9月22日拓锋公司同意预付何志林20元工程款，是在权衡何志林实际施工进度的基础上所做的适当处理，具有一定的合理性。在双方合同约定模糊不清、何志林已施工及所遗留工程量无法准确测定、何志林的施工是否符合双方合同约定条件不明的情况下，可以以此为参考，合理确定由拓锋公司再支付何志林工程款20万元。如按此数额认定，则拓锋公司实际支付的工程款数额与何志林实际完成的工程量也基本相符。何志林在施工中挖倒电线杆，拓锋公司因此垫付了赔偿款36000元，何志林同意从工程款中抵扣，应予准许。何志林与拓锋公司所签合同无效，何志林要求拓锋公司支付违约金不予支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国规划法》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条的规定，判决：一、十堰拓锋橡塑制品有限公司支付何志林工程款164000元；二、驳回何志林的其他诉讼请求。案件受理费7750元，由十堰拓锋橡塑制品有限公司负担5000元，何志林负担2750元。上述执行事项，限于本判决生效后10日内履行完毕。二审期间，何志林和拓锋公司均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，由于何志林无相关资质，故其与拓锋公司之间签订的《土石方工程施工合同》属于无效合同。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，何志林不能提供证据证明其已将双方约定的土石方挖完，其本人应当承担举证不能的不利后果，故何志林要求拓锋公司按照合同约定的包干价支付剩余工程款缺乏事实依据，本院不予支持。考虑到本案涉诉的土石方量工程因客观原因无法继续进行，而何志林确实完成了一部分土石方量，且拓锋公司认可按照双方支付工程款的程序，尚有20万元的工程款条据没有兑现，故该20万元应当予以支付。收条上写明是工程款，故拓锋公司认为“该20万元是继续挖掘需要支付的加油费”的辩解理由不予采信。何志林认可拓锋公司垫付桥架损失赔偿款36000元，故该36000元应当从20万元工程款中扣除，拓锋公司仍然需要支付何志林工程款164000元。由于双方签订的合同无效，故何志林请求拓锋公司按照合同约定支付逾期付款违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。何志林在一审起诉时未提出逾期支付工程款的利息请求，其在二审上诉时提出利息请求，超出了一审诉讼请求的范围，本院不做处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8870元，由何志林负担5290元，十堰拓锋橡塑制品有限公司负担3580元。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  王广泉审判员  柯 幻二〇一七年一月十七日书记员  王 亮附：本案适用的相关法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。