湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）鄂汉江中刑再初字第00001号抗诉机关湖北省人民检察院。原审被告人张龙龙，绰号“龙娃子”，无职业。2012年6月3日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现在湖北省汉津监狱服刑。辩护人邹新龙，潜江市法律援助中心律师。原审被告人张某，无职业。2012年6月3日因涉嫌犯非法持有枪支罪被刑事拘留，同年7月3日被取保候审。2013年5月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。原审被告人肖某，无职业。2013年5月16日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。原公诉机关湖北省人民检察院汉江分院指控张龙龙犯故意杀人罪、张某、肖某犯聚众斗殴罪一案，本院于2013年10月24日作出（2013）鄂汉江中刑初字第00018号刑事判决。判决发生法律效力后，2015年1月5日，湖北省人民检察院作出鄂检刑抗（2015）1号刑事抗诉书，对本案向湖北省高级人民法院提出抗诉。2015年2月12日，湖北省高级人民法院作出（2015）鄂刑监一抗字第00004号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭进行了审理。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员鲁宁、代理检察员李伯然出庭履行职务，原审被告人张龙龙及其辩护人邹新龙、原审被告人张某、肖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原公诉机关湖北省人民检察院汉江分院指控：2012年6月1日11时许，张龙龙得知张某组织人员在江汉油田五七农场搭建的赌场内赌博，便给张某打电话要求到该赌场内参与赌博活动，被张某拒绝，双方在电话内发生争吵并相互抖狠。张龙龙遂指使肖某购买钢管，并邀约肖某、董某、梅某、谢龙、李某甲、王某、徐某等人携带枪、刀和钢管等，于当日18时许驾车冲到张某开设的赌场内。张某喊到“龙娃子”来了，绰号为“点哥”的男子遂从赌场内拿出装着刀的编织袋，将刀分给在赌场内帮忙的李某乙、薛某、代某、涂某等人。张龙龙下车后，持枪和刀朝张某等人走去，张某掏出携带的手枪对准张龙龙，张龙龙即举枪朝张某开了一枪，击中李某乙的头部，李当场倒地，张某等人逃跑，张龙龙等人追上去用刀、钢管砍、打李某乙后，驾车逃离现场。途中，张龙龙等人将枪、刀和钢管丢弃。李某乙被送往医院抢救无效死亡。公诉机关认为，张龙龙无视国法，纠集众人结伙持械斗殴，并致人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条，应以故意杀人罪追究刑事责任；张某纠集他人持械斗殴，肖某积极参与斗殴，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，应以聚众斗殴罪追究刑事责任。张龙龙、张某、肖某均未提出辩解意见。原审查明：2012年6月1日11时许，张龙龙要到张某在江汉油田五七农场搭建的赌场内参与赌博活动，被张某拒绝，双方在电话内发生争执。张龙龙遂指使肖某购买钢管，并邀约肖某、董某、梅某、谢龙、李某甲、王某、徐某等人携带枪、刀和钢管等，于当日18时许，驾车冲到张某开设的赌场内。张某即喊“龙娃子”来了，一绰号为“点哥”的男子遂从赌场内拿出装着刀的编织袋，将刀分给在赌场内帮忙的李某乙、薛某、代某、涂某等人。张龙龙下车后，持枪和刀朝张某等人走去，张某即持枪对准张龙龙，张龙龙举枪朝张某开了一枪，击中站在张某身后的李某乙的头部，李当场倒地，张某等人逃跑，张龙龙等人追上去用刀、钢管砍、打李某乙后，驾车逃离现场。李某乙被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定，李某乙系被他人用枪弹击中头部致严重颅脑损伤死亡（殁年22岁）。2012年6月3日，张龙龙、张某分别到潜江市公安局、江汉油田公安局五七派出所投案。2013年5月16日，肖某到潜江市公安局投案。另查明，案发后，张某的亲属代为赔偿被害人亲属20000元；张龙龙的亲属代为赔偿被害人亲属40000元。在审理过程中，被害人亲属李友谊、朱贵香提起附带民事诉讼，经本院主持调解，张龙龙、张某、肖某共同赔偿被害人亲属李友谊、朱贵香400000元（其中张龙龙赔偿280000元，张某赔偿100000元，肖某赔偿20000元），被害人亲属李友谊、朱贵香对张龙龙、张某、肖某予以谅解。原审认定的上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、证人倪某、涂某、李亦山、韩某、于某、代某、薛某、李某甲、彭某、葛某、徐某、梅某、董某、王某、谢龙等的证言；2、鄂江公（刑）勘（2012）064号现场勘验检查笔录；3、（鄂江）公（刑）检（法尸）字（2012）007号法医学尸体检验报告；4、（荆）公（刑）鉴（痕）字（2012）第27号枪支、弹药性能鉴定书；5、归案情况说明及抓获经过；6、户籍信息；7、收条、《刑事附带民事调解协议书》及谅解书各一份；8、张龙龙、张某、肖某的供述；9、社区矫正机关出具的《审前社会调查表》、《调查评估意见书》等。原审认为：张龙龙纠集众人持械斗殴，并致人死亡，其行为构成故意杀人罪。张某开设赌场并纠集多人护赌，在明知张龙龙带人前来冲击赌场时，持枪伙同护赌人员与张龙龙等人对峙并斗殴，肖某积极参与斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。公诉机关指控张龙龙犯故意杀人罪，张某、肖某犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。对张某的辩护人提出张某的行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见，不予采纳。张某为聚众斗殴的首要分子，系主犯。肖某为聚众斗殴准备工具，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。张龙龙、张某、肖某主动投案后，能如实供述主要犯罪事实，成立自首，依法均可以从轻处罚。被害人李某乙作为聚众斗殴的参与者，本身具有一定过错。案发后，张龙龙、张某、肖某均能赔偿被害人亲属的经济损失，并能取得被害人亲属的谅解，依法均还可酌情从轻处罚。综上，根据各被告人犯罪的性质、情节、手段以及各自行为的社会危害程度，本着宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二百三十二条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决：张龙龙犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；肖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。湖北省人民检察院抗诉认为：本案犯罪情节特别严重，原审判决对张龙龙、张某量刑畸轻，对张某、肖某适用缓刑不当。理由如下：1、张龙龙、张某等人为谋取非法利益，公然藐视社会秩序，聚集十余人持枪械斗殴，并造成一人死亡的严重后果。双方聚众斗殴的行为严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感，属犯罪情节特别严重。2、张龙龙为争夺赌场非法利益纠集多人持枪械斗殴，在斗殴中率先开枪、故意杀死一人，根据刑法规定，其行为已构成故意杀人罪。根据刑法第二百三十二条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案中，张龙龙犯罪情节特别严重，虽具有自首、赔偿等情节，依法可以从轻或减轻处罚。但刑法第六十三条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即无期徒刑。原审判决对原审被告人张龙龙判处有期徒刑十二年，属降两个幅度后又从轻量刑，于法无据，显属量刑畸轻。3、张某在开设赌场中为维护非法利益与他人发生纠纷，聚众持枪械斗殴，系聚众斗殴中一方的首要分子，并导致了一人死亡的严重后果，情节特别严重。虽有自首、赔偿等情节，但对其判处三年有期徒刑显属量刑畸轻，同时又对其适用缓刑亦属适用法律错误。肖某在张龙龙的指使下，购买聚众斗殴所用的钢管并积极参与聚众斗殴活动，导致一人死亡的严重后果，情节严重。虽有自首、赔偿等情节，但依法亦不能适用缓刑。张龙龙、张某、肖某认为原审判决量刑适当，请求维持原判。张龙龙的辩护人辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。张龙龙系自首，且赔偿了被害人损失，取得了被害人亲属的谅解，本案中被害人自身存在过错，这些都是法定或酌定从轻或减轻情节。原审判决量刑适当，检察机关的抗诉意见没有法律依据。本院再审查明的事实与原审查明事实一致。本院再审认为：张龙龙纠集众人持械斗殴，并致人死亡，应当以故意杀人罪定罪处罚。张某开设赌场并纠集多人护赌，在明知张龙龙带人前来冲击赌场时，持枪伙同护赌人员与张龙龙等人对峙并斗殴，肖某积极参与斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。公诉机关指控张龙龙犯故意杀人罪，张某、肖某犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于抗诉机关抗诉提出本案犯罪情节特别严重，原审判决对张龙龙、张某量刑畸轻的抗诉理由。本院认为，犯罪情节是指犯罪的情状，可分为定罪情节和量刑情节。前者是区分罪与非罪、此罪与彼罪的情节；后者是区分罪轻与罪重的情节。1、本案中，张龙龙聚众持械斗殴，致一人死亡，后果严重。按照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款之规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。结合张龙龙在聚众斗殴时的手段及犯罪所造成的严重后果等定罪情节，原审对张龙龙按照故意杀人罪予以定罪处罚，定罪准确。2、案发后，张龙龙、张某、肖某主动到公安机关投案，在投案后能如实供述主要犯罪事实，应认定为自首；被害人李某乙作为聚众斗殴的参与者，本身具有一定过错；张龙龙、张某、肖某均能赔偿被害人亲属的经济损失，并能取得被害人亲属的谅解。综合上述量刑情节，依法可以对三被告人从轻或减轻处罚。3、按照法律规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。死刑、无期徒刑和十年以上有期徒刑均属于同一法定量刑幅度，原审对张龙龙判处有期徒刑十二年是在法定量刑幅度内从轻处罚，并非减轻处罚，更不是抗诉机关认为的降两个幅度后又从轻处罚。原审根据张龙龙、张某犯罪的性质、情节、手段以及各自行为的社会危害程度，对张龙龙、张某的量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不成立。关于抗诉机关抗诉提出原审对张某、肖某适用缓刑不当的抗诉理由。本院认为，张某、肖某均系自首，且能赔偿被害人亲属的经济损失，并取得被害人亲属的谅解。肖某为聚众斗殴准备工具，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。经审前社会调查，社区矫正机关出具的《审前社会调查表》、《调查评估意见书》等证据证实，张某、肖某符合适用非监禁刑的条件，社区矫正机构愿意接收二人作为社区矫正对象。因此原审对张某从轻处罚，判处有期徒刑三年，缓刑五年，对肖某减轻处罚，判处有期徒刑二年，缓刑三年，上述量刑并无不当，抗诉机关的抗诉理由不成立。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持本院（2013）鄂汉江中刑初字第00018号刑事判决。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王兴无代理审判员  徐联坤代理审判员  崔兆伟二〇一五年六月九日书 记 员  葛雅琴