新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2016)兵08民终871号上诉人（原审原告）：石河子立城建材有限责任公司，住所地：新疆石河子市东幸福路98号（倒班宿舍楼一楼）。法定代表人：游新民，该公司董事长。委托诉讼代理人：常高永，新疆天众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立东，男，该公司业务员。被上诉人（原审被告）：郝敬成（曾用名于浩），男，1974年7月4日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：曹文华，新疆新石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆福宁房地产开发有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）昆明路148号新捷小区*栋*层*单元401－1。法定代表人：蔡华楠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明雪，新疆巨臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆福宁房地产开发有限公司石河子分公司。住所地：新疆石河子市南山新区西一路。代表人：陈允瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明雪，新疆巨臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省泉州市东海建筑有限公司。住所地：福建省泉州市丰泽区泉秀路运通大厦3F。法定代表人：张金池，该公司董事长。上诉人石河子立城建材有限责任公司(以下简称立城公司)因与被上诉人郝敬成、新疆福宁房地产开发有限公司(以下简称福宁公司)、新疆福宁房地产开发有限公司石河子分公司(以下简称福宁石河子分公司)、福建省泉州市东海建筑有限公司(以下简称东海公司)买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2015)石民初字第5634号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人立城公司的委托诉讼代理人常高永、张立东、被上诉人郝敬成的委托诉讼代理人曹文华、被上诉人福宁公司、福宁石河子分公司的委托诉讼代理人李明雪到庭参加诉讼。被上诉人东海公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理，本案现已审理终结。立城公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人郝敬成不承担给付货款及违约金的责任；二、撤销一审判决第四、五项，改判被上诉人福宁公司和福宁石河子分公司给付上诉人货款697474.80元、赔偿违约金139494.96元；三、维持一审法院第三项判决，由东海公司承担连带给付货款及赔偿违约金的责任。事实和理由：一、一审法院漏查债务已经发生转移这一事实导致其对债务主体之裁判错误。本案一审中上诉人已向法庭出示原债务人（被上诉人）郝敬成同意债务受让人（被上诉人）福宁石河子分公司将款项直接支付给上诉人，债务受让人亦书面同意将款项直接支付给上诉人的证据，此两份书证可证实债务承担已经生效，债务已由原债务人处转移至新债务人。但一审法院错误认定债务主体致其裁判错误，故应予改判。二、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院在未查明实际损失的情况下，径行以银行贷款基准利率计算违约金属错误适用法律。双方约定20%的违约金并非过高，即使按照一审认定，亦应按照法律之规定取基准利率之130%作为违约金的计算标准。郝敬成辩称，一审判决的违约金数额正确，但判决郝敬成承担责任、福宁公司和福宁石河子分公司不承担责任错误，同意上诉人的上诉请求及上诉理由。福宁公司及福宁石河子分公司辩称，本案是买卖合同纠纷，我们不是买卖合同的相对方，不应承担责任，所谓债务的转移是上诉人的单方意见，福宁石河子分公司同意代扣款只是协助扣款，不符合债务转移的要件，不产生债务转移的效力。一审判决正确，应予维持。东海公司未到庭，亦未提供答辩意见。立城公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付货款697474.80元；二、判令被告支付违约金139494.96元（697474.80元×20%)；三、由被告承担本案诉讼费及送达费。一审法院认定事实：被告福宁石河子分公司由被告福宁公司设立，是被告福宁公司下属的无独立法人资格的分支机构。2012年，被告福宁石河子分公司将其开发建设的位于石河子市南山新区的福宁新城一期住宅楼工程发包给被告东海公司承建。后被告东海公司将其中部分工程项目以包工包料的方式承包给被告郝敬成，双方签订建设工程内部承包协议。2012年10月至2013年12月，原告陆续向被告郝敬成负责承建的前述工程工地供应商品混凝土，并于2013年4月1日与被告郝敬成签订一份预拌砼销售合同，该合同主要约定由原告向被告郝敬成工程工地供应商品混凝土，结算按实际供货发生量为准；付款期限为四层顶板完付60%，两个月内付总价20%,剩余20%款11月30日之前付清；若不按照合同约定期限付款，供方有权不予供货或者停止供货，造成需方损失，供方不承担任何责任，同时需方应向供方承担所供砼总货款20%违约金。该合同未约定供应商品混凝土的数量和期限。2015年1月，原告与被告郝敬成进行对账结算，双方一致确认尚需支付商品混凝土的货款金额为697474.80元。原告之后催索，该欠款至今尚未支付。一审法院认为，本案各当事人争议的主要焦点问题是涉案欠付货款的给付责任主体如何确定。根据查明的事实可知，被告东海公司承包了位于石河子南山新区的福宁新城住宅楼工程之后，又将其中部分工程项目交给被告郝敬成实际施工。被告郝敬成作为实际施工人，在施工过程中从原告处购进商品混凝土用于工程施工，被告郝敬成与原告建立的是买卖合同关系，该合同合法有效。被告郝敬成提出其系被告东海公司项目经理，是履行职务行为的抗辩意见，与事实不符，不予采信。被告郝敬成作为买卖合同的一方当事人，未依约付款的行为构成违约，应依法承担相应的违约责任。因此，原告要求被告郝敬成支付货款697474.80元及相应违约金的诉讼请求，该院予以支持。鉴于本案系买卖合同纠纷案件，没有证据证实因被告郝敬成未及时付款行为给原告造成除利息之外的其他损失，被告郝敬成亦请求对违约金进行调整，故该院按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准将违约金调整为55798元[697474.80元×5‰×16个月(2015年1月至2016年4月）]。原告诉请违约金过高的部分，该院不予支持。被告东海公司将其承包工程交给无建筑施工资质的被告郝敬成进行施工，具有过错，应对被告郝敬成在实际施工中产生的债务承担连带责任。被告福宁公司、被告福宁石河子分公司不是本案买卖合同的相对方，故在本案中不承担责任。被告东海公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自愿放弃答辩、质证的诉讼权利，因此产生的法律后果，由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告郝敬成给付原告石河子立城建材有限责任公司货款697474.80元；二、被告郝敬成赔偿原告石河子立城建材有限责任公司违约金55798元；以上合计753272.80元，被告郝敬成于本判决生效后五日内给付原告石河子立城建材有限责任公司。三、被告福建省泉州市东海建筑有限公司承担连带责任(此项及于诉讼费用的负担)；四、驳回原告石河子立城建材有限责任公司要求被告新疆福宁房地产开发有限公司石河子分公司承担民事责任的诉讼请求；五、驳回原告石河子立城建材有限责任公司要求被告新疆福宁房地产开发有限公司承担民事责任的诉讼请求。案件受理费12170元，送达费90元，合计12260元（原告已预交），由原告石河子立城建材有限责任公司负担837元，被告郝敬成负担11423元，被告郝敬成负担部分与前款同期一并给付原告石河子立城建材有限责任公司。本院二审期间，当事人没有提交证据。上诉人除认为一审法院漏述郝敬成委托福宁石河子分公司向上诉人支付货款，该公司同意的事实外，对一审法院认定的其他事实无异议。被上诉人郝敬成、福宁公司、福宁石河子分公司对一审查明的事实无异议。双方当事人对一审查明的事实无异议部分，本院予以确认。一审中，上诉人提供了郝敬成2014年1月7日出具的同意将其欠立城公司的货款697474.80元从石河子福宁新城一期于浩项目工程款中直接支付给立城公司的委托付款书和福宁石河子分公司的负责人邹贤斌同意在支付于浩工程队的工程款余款中代扣货款直接给付立城公司的签字，本院据此确认本案存在郝敬成委托福宁石河子分公司向立城公司支付货款，该公司同意的事实。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人在一审中主张的债务是否发生了债务转移而免除郝敬成的责任承担，由福宁公司及福宁石河子分公司承担责任；二、上诉人主张的违约金数额是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，郝敬成以个人名义与立城公司签订货物买卖合同，却在收到货物后不履行付款义务，作为合同的相对方应当承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，债务的转移需要债权人、第三人均明确表示同意免除原债务人的责任，而由第三人成为新债务人，承担偿付债务的责任。此案中，郝敬成要求福宁石河子分公司直接向立城公司付款，出具的是委托付款书。立城公司给福宁石河子分公司出具的付款函，也是要求该公司代扣货款，并未要求将支付货款的债务人变更为福宁石河子分公司。福宁石河子分公司同意扣款，是对立城公司要求代扣的请求作出答复，并没有作为债务人参与到郝敬成与立城公司的债务纠纷中的意思表示，也没有免除债务人郝敬成责任的表示，买卖合同的债务人仍是郝敬成，立城公司只能要求郝敬成承担付款责任，立城公司要求由福宁公司及福宁石河子分公司承担责任的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。关于争议焦点二，上诉人依据合同的约定要求被上诉人承担货款总额20%的违约金139494.96元，并认为即使该违约金过高进行下调，也应按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准的130%，从2014年1月开始计算利息。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。被上诉人未及时付款给其造成的损失是利息损失，上诉人要求按基准利率的130%调整违约金符合法律规定，本院予以支持。当事人双方约定支付货款的时间是2013年11月30日之前，但上诉人供货时间截止到2013年12月，双方对12月供货的付款时间未作出约定，而双方在2014年1月7日将所有货款对账完毕，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”被上诉人应当在2014年1月支付货款，未支付货款应承担违约责任，违约金数额为126940.41元[697474.80元×5‰×28个月(2014年1月至2016年4月）×130%]，一审计算的违约金数额有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院(2015)石民初字第5634号民事判决第一、三、四、五项，即：“被告郝敬成给付原告石河子立城建材有限责任公司货款697474.80元；被告福建省泉州市东海建筑有限公司承担连带责任(此项及于诉讼费用的负担)；驳回原告石河子立城建材有限责任公司要求被告新疆福宁房地产开发有限公司石河子分公司承担民事责任的诉讼请求；驳回原告石河子立城建材有限责任公司要求被告新疆福宁房地产开发有限公司承担民事责任的诉讼请求”；二、撤销石河子市人民法院(2015)石民初字第5634号民事判决第二项，即：“被告郝敬成赔偿原告石河子立城建材有限责任公司违约金55798元”；三、被上诉人郝敬成赔偿上诉人石河子立城建材有限责任公司违约金126940.41元。以上合计824415.21元，被上诉人郝敬成于本判决生效后五日内给付上诉人石河子立城建材有限责任公司。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12170元，送达费90元，二审案件受理费12170元，合计24430元，上诉人石河子立城建材有限责任公司已预交，由上诉人石河子立城建材有限责任公司负担366.45元，被上诉人郝敬成负担24063.55元，被告郝敬成本判决生效后五日内给付上诉人石河子立城建材有限责任公司。本判决为终审判决。审判长 商 栋审判员 李红敏审判员 胡春红二〇一七年一月十三日书记员 陈梓萱