广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）河市民一终字第246号上诉人（一审原告）：卢代荣，个体户。委托代理人：欧阳娜，罗城仫佬族自治县法律事务中心法律工作者。委托代理人：唐海涛，广西龙安律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：韦禹强，个体户。委托代理人：郭朝军，广西超世纪律师事务所律师。一审第三人：高建忠，个体户。卢代荣诉韦禹强买卖合同纠纷一案，宜州市人民法院于2014年2月14日作出（2013）宜民初字第1796号民事判决，韦禹强不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月20日作出（2014）河市民一终字第109号民事裁定，撤销宜州市人民法院（2013）宜民初字第1796号民事判决，发回重审。宜州市人民法院重审本案时，依法追加高建忠作为本案第三人参加诉讼，并于2014年12月25日作出（2014）宜民初字第1395号民事判决，卢代荣不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月30日受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，代理审判员蒙江浩、覃阳参加的合议庭，于2015年5月8日公开开庭审理了本案。书记员张幼怡担任法庭记录。上诉人卢代荣的委托代理人欧阳娜、唐海涛，被上诉人韦禹强及其委托代理人郭朝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2012年7月10日，原告卢代荣通过第三人高建忠介绍认识被告韦禹强，原告与被告协商买卖被告放在罗城县东门镇桥头社区原罗城县矿务局插花矿的一批煤矸石。当日，被告韦禹强写一张收条给原告卢代荣，内容为“今收到卢代荣交来煤钾预付订金壹拾万元整（￥100000元）。收到订金后货主不得把货场的煤钾再卖给第三方。买方在不下雨的情况下必在一个月内把货拉完。注（准运税票方面由卖方办，买方负责每吨7元），收款人韦禹强账号62×××23（韦禹强邮政银行）2012.7.10”。次日，原告卢代荣即通过电汇方式向被告韦禹强的邮政银行账户汇入100000元。自2012年7月到9月期间，第三人高建忠代理卢代荣派车到被告煤场拉了13车煤矸石，共730吨（其中经过罗城矿产品税费统一征收管理中心过磅验票为296.16吨，已缴税2370.46元指运到罗城县境外的煤矸石需缴纳的税费）。之后，原告卢代荣以被告韦禹强严重违约为由提起本案诉讼，请求被告退还订金100000元及自2012年7月11日起按中国人民银行同期贷款利率支付占用期间的利息。一审法院认为，原告向被告交纳100000元购买被告煤矸石“订金”，约定由原告提供资金并承担煤矸石矿产品准运税票费每吨7元，被告不得将其煤场的煤矸石转卖给第三方，处于买卖合同的缔约阶段，事后原、被告对买卖煤矸石虽然未达成书面合同，但自原告支付100000元“订金”后，第三人高建忠则代表原告派车到被告煤场拉了13车煤矸石共计730吨，被告已为原告办理税费手续（拉往罗城县境外销售的煤矸石296.16吨，共缴税费2370.46元），事实上双方已履行了该买卖合同，后因煤矸石市场交易价格下跌等原因，原告终止拉运被告的煤矸石，显然原告违约，应负违约责任。现原告请求被告退还预付购煤订金100000元，应从其拉的730吨煤款中扣除。结合本案实际，并参照当年当地的市场价，酌情认定该种煤矸石为80元／吨，共计58400元，其中296.16吨为运出罗城县境外的煤矸石，被告代为垫付的税费7元／吨，共计2073.12元，两项总计60473.12元，两项扣减后，被告应退还39526.8元贷款给原告。原告请求被告支付预付款占用期间的银行利息损失，因原告单方终止部分买卖合同，造成的利息损失应当由原告自行承担.根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第六十二条第二款、第一百五十九条的规定，判决：一、被告韦禹强退还原告卢代荣购煤矸款余款39526.8元；二、驳回原告卢代荣的其他诉讼请求。上诉人卢代荣不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。其理由有：1、一审认定事实不清，证据不足。根据被上诉人提供的高建忠在公安机关的问话笔录的内容，上诉人与被上诉人的买卖合同中，第三人高建忠只是介绍人，与本案的买卖合同没有任何的关系。一审仅仅凭借被上诉人单方的陈述，将高建忠追加为第三人并认定高建忠代表上诉人派车到被上诉人煤场拉运煤矸石的事实，依据不足。一审仅仅依据被上诉人提供的相关地磅单共13张、证人韦某甲的证言及原始记录等，从而认定上诉人前后拉运了13车煤矸石，共计730吨，依据不足。由于地磅单是被上诉人单方提供，单上没有货主、买主及拉运司机签字，这些证据的真实性、合法性均存在质疑。2014年1月10日开庭审理本案时，证人韦某甲已证实其没有参与经营管理地磅的事，是其妻子管理，且该证明材料也不是其自己书写和签字。故不能证明过磅的煤矸石是上诉人所拉。从被上诉人提供的过磅单13张反映拉运煤矸石数量为692.34吨，而一审认定为730吨，另外，该13张过磅单中包括2012年9月16日共过磅有4车，9月17日过磅1车，共5车，过磅的煤矸石净重量为273.46吨，而罗城县矿产品税费统一征收管理中心出具的相关说明，证实9月16日、17日两天过磅煤矸石有7车，净重量为296.16吨，说明了一审采用了相互矛盾的证据材料作为本案的依据，不符合法律的规定。2、一审认定上诉人违约，缺乏事实根据。上诉人从未拉运过被上诉人的煤矸石，何来因市场交易价格下跌等原因，导致上诉人终止拉运煤矸石的事实。从被上诉人出具的收条看，准运税票由被上诉人办理，说明被上诉人必须办好准运证后，上诉人方可拉运煤矸石。被上诉人未能提供任何证据证实已经为上诉人办理了准运证后，上诉人拒绝拉运煤矸石的事实。3、证人韦某甲、韦某乙的证言不能作为本案的定案依据。证人韦某甲在原审开庭时没有出庭作证，且其也没符合证人不能出庭的相关规定，况且，该证人于2014年1月10日开庭审理时，明确了被上诉人所提交的“证明”是被上诉人事先打印好的，由其妻子莫某签字而已。故证人韦某甲的证言不能采信。证人韦某乙作为被上诉人的雇员，与被上诉人存在利害关系，且在本案中属于孤证，对其的证明内容显然证明力不足。被上诉人韦禹强答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审期间均未有新的证据提交。本院二审经审理查明，对于一审查明“自2012年7月到9月期间，第三人高建忠代理卢代荣派车到被告煤场拉了13车煤矸石，共730吨（其中经过罗城矿产品税费统一征收管理中心过磅验票为296.16吨，已缴税2370.46元指运到罗城县境外的煤矸石需缴纳的税费）。”的事实部分不属实，本院不予确认。一审查明的其他法律事实属实，本院予以确认。本院另查明，2012年7月11日、12日，车牌号为桂B×××××车到罗城县原桥头镇插花矿站台拉运了被上诉人存放的煤矸石净重共计131.12吨。2012年7月12日，车牌号为桂B×××××车、桂N×××××车分别拉运被上诉人存放于罗城县原桥头镇插花矿站台的煤矸石净重为76.3吨、78.4吨；2012年9月16日，车牌号为桂M×××××、桂B×××××、桂N×××××、桂N×××××分别拉运被上诉人存放于罗城县原桥头镇插花矿站台的煤矸石净重分别为60.94吨、67.02吨、68.64吨、39.2吨；2012年9月17日，车牌号为桂B×××××、桂B×××××分别拉运被上诉人存放于罗城县原桥头镇插花矿站台的煤矸石净重为37.66吨、39.14吨，上述车辆拉运煤矸石净重总量为467.3吨。2012年8月20日，车牌号为桂M×××××、桂M×××××和车号尾数为9029分别拉运被上诉人存放于罗城县原桥头镇插花矿站台的煤矸石41.68吨、41.26吨、39.64吨，共计122.58吨。第三人高建忠于2012年9月16日、17日通过手机短信编辑桂M×××××、桂N×××××、桂B×××××、桂B×××××、桂B×××××、桂327**为信息内容并发送给被上诉人，被上诉人收到短信后将短信内容转发给广西罗城菱环水泥有限公司的公司职员廖述亮，廖述亮即以广西罗城菱环水泥有限公司名义在税务部门为上述车辆办理准运完税手续，并将需通过罗城县矿产品税费检查站的车辆矿记卡交付给被上诉人，然后被上诉人又将车辆矿记卡交给拉运煤矸石的货车司机。2012年9月16日、17日，车辆桂M×××××拉运煤矸石净重61.22吨、桂N×××××拉运煤矸石净重68.36吨、桂B×××××拉运煤矸石净重38.8吨、桂B×××××拉运煤矸石净重38.24吨、桂327**拉运煤矸石净重40.58吨通过罗城县矿产品税费检查站的过磅验收检查并将所运煤矸石运往外县。另外，被上诉人出售给上诉人的煤矸石是被上诉人向广西罗城菱环水泥有限公司购买所得。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1、上诉人是否拉运了被上诉人的煤矸石？2、上诉人的诉讼请求是否有事实根据和法律依据？本院认为，1、关于上诉人是否拉运了被上诉人的煤矸石的问题。表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。本案买卖合同形成之前，最初由第三人高建忠直接与被上诉人接触和商谈，并引见和介绍上诉人与被上诉人认识及商谈买卖煤矸石事宜，上诉人与被上诉人经商谈达成买卖合同意向后，即支付购煤订金款10万元给被上诉人。高建忠在接受公安机关询问时表示上诉人曾交代由其向被上诉人联系拉运煤矸石事宜，且被上诉人有充分理由相信高建忠能够代理上诉人拉运出售的煤矸石，因此，高建忠在本案的拉运煤矸石行为构成表见代理，其在本案拉运被上诉人煤矸石的行为后果应由上诉人承担。按照被上诉人提供的证人韦某甲的证明和证人莫某、韦某乙在公安机关指认第三人高建忠时所作出的证明，同时结合被上诉人提供的罗城桥头地磅单、罗城仫佬族自治县矿产品税费统一征收管理中心出具的重量明细表、高建忠于2012年9月16日、17日发送给被上诉人的手机信息内容，充分证实了第三人高建忠拉运被上诉人存放于罗城县原桥头镇插花矿站台的煤矸石的事实，并能形成了一个完整的证据链，而且上诉人及第三人高建忠均未能提供相关证据推翻上述证据材料相互印证的证明内容。由于上诉人和高建忠均承认高建忠是车辆桂B×××××的司机，该车辆实际所有人是上诉人姐夫李剑全。另外，证人韦某甲、莫某、韦某乙均证实了高建忠利用桂B×××××于2012年7月11日、12日拉运了被上诉人存放于罗城县原桥头镇插花矿站台煤矸石净重共计131.12吨并在证人韦某甲经营的地磅过磅，但上诉人认为高建忠所拉运的煤矸石131.12吨不属于被上诉人的煤矸石，却未能提供相关证据予以证实，故对上诉人提出的上述观点，本院不予采纳。因此，对于第三人高建忠利用桂B×××××车于2012年7月11日、12日两次拉运了被上诉人的煤矸石净重共计131.12吨，并于同年7月12日、9月16日、17日期间指派车辆桂N×××××、桂B×××××、桂M×××××、桂B×××××、桂B×××××、桂327**的司机拉运了被上诉人存放于罗城县原桥头镇插花矿站台的煤矸石净重共计467.3吨的事实，本院予以确认。故上诉人支付预付购煤订金10万元后，已实际拉运了被上诉人煤矸石数量共计598.42吨。被上诉人提供2012年8月20日罗城桥头地磅单，主张高建忠当日指派桂M×××××、桂M×××××、车牌尾数9029的司机拉运其煤矸石净重为122.58吨，但其只提供了煤场管理人员韦某乙、过磅员莫某的证人证言，而未能提供其他相关证据进一步印证，故对被上诉人提出的上述抗辩观点，本院不予采纳。2、关于上诉人的诉讼请求是否有事实根据和法律依据的问题。从被上诉人出具的收条内容来看，双方达成的煤矸石买卖合同是双方真实的意思表示，且没有违反相关法律的规定，符合生效合同的要件。由于双方没有具约定煤矸石的价格，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项的规定，一审参照当年当地的市场价确定出售时的煤矸石价格为80元／吨，本院予以确认。由于上诉人与被上诉人达成买卖合同协议并预付购煤款10万元后，已实际拉运了被上诉人煤矸石净重共计598.42吨，那么，上诉人实际已拉运的煤矸石价值为47873.6元（598.42吨×80元／吨）。按照罗城仫佬族自治县矿产品税费统一征收管理中心出具的重量明细表和被上诉人提供的罗城桥头过磅单所记载的内容来看，车辆桂M×××××车、桂N×××××车于2012年9月16日过磅拉运的煤矸石以及桂B×××××车、桂B×××××车于2012年9月17日过磅拉运的煤矸石，均于2012年9月16日、17日通过罗城县矿产品税费检查站的过磅验票并将煤矸石拉往罗城县境外。说明桂M×××××车、桂N×××××车、桂B×××××车、桂B×××××车的过磅时间以及通过罗城县矿产品税费检查站的过磅验票的时间，与第三人高建忠通过手机短信编辑的车辆车牌号并发送给被上诉人的时间前后相互吻合，时间均是2012年9月16日、17日。另外，罗城县菱环水泥有限公司的公司职员廖述亮接受罗城县公安局询问时亦表示被上诉人向罗城县菱环水泥有限公司购买所得的煤矸石，如需运往罗城县外，由被上诉人电话或手机短信告知过卡车辆的车牌号，然后由廖述亮以公司名义向税务部门缴纳相关税费并取得通过罗城县矿产品税费检查站的车辆矿记卡后，将车辆矿记卡交给被上诉人。那么，从被上诉人提供2012年9月16日、17日的罗城桥头过磅单、高建忠于2012年9月16日、17日发送给被上诉人的手机短信内容和罗城仫佬族自治县矿产品税费统一征收管理中心出具的重量明细表记载的车牌号桂M×××××车、桂B×××××车、桂B×××××车、桂N×××××车于2012年9月16日、17日通过罗城县矿产品税费检查站过磅验票的情况来看，2012年9月16日、17日，过磅车辆的车牌号、车辆过磅的时间、过磅煤矸石的净重量与通过罗城县矿产品税费检查站的车辆车牌号、过磅验票时间、过磅煤矸石的净重量等情况都基本相互吻合。说明被上诉人接收到高建忠手机短信的指示后，已办理了桂M×××××车、桂B×××××车、桂B×××××车、桂N×××××车于2012年9月16日、17日通过罗城县矿产品税费检查站的准运税费手续。按合同约定，上诉人如需将煤矸石拉往罗城县境外时由被上诉人负责办理通过罗城县矿产品税费检查站的准运税费手续，但上诉人应承担税费7元／吨的费用。故被上诉人为上诉人办理桂M×××××车、桂B×××××车、桂B×××××车、桂N×××××车的准运手续而代付相关税费为1251.88元（178.84吨×7元／吨）。因此，被上诉人提出办理车辆准运手续而代付的税费1251.88元应从上诉人支付的预付款内扣除的抗辩观点成立，本院予以采纳。被上诉人主张其代付桂B×××××车、桂B×××××车、桂N×××××车于2012年9月15日通过罗城县矿产品税费检查站的煤矸石共117.32吨的税费，但与其提供的罗城桥头过磅单记载的过磅车牌号、过磅时间等均不相符，本院不予确认。按照相关法律的规定，上诉人已实际拉运了被上诉人的煤矸石，其请求返还预付订金款应当先扣除其已实际拉运的煤矸石款和被上诉人代付的税费部分。故上诉人请求被上诉人返还煤矸石预付款的余款50874.52元（100000元-598.42吨×80元／吨-1251.88元），有事实根据和法律依据，本院予以支持。由于双方已按合同约定实际履行了部分合同义务，并在合同履行过程中才终止了合同的继续履行，故上诉人请求被上诉人支付占有煤矸石预付款10万元期间的银行利息损失，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定部分事实错误，部分判决不当，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持宜州市人民法院（2014）宜民初字第1395号民事判决第二项；二、变更宜州市人民法院（2014）宜民初字第1395号民事判决第一项为被上诉人韦禹强应退还煤矸石预付款50874.52元给上诉人卢代荣。一审案件受理费2300元，由上诉人卢代荣负担1150元，由被上诉人韦属强负担1150元；二审案件受理费2300元，由上诉人卢代荣负担。上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行本判决为终审判决。审 判 长  吴亚玲代理审判员  蒙江浩代理审判员  覃 阳二〇一五年六月九日书 记 员  张幼怡