湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘04民终1824号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司资阳中心支公司，住所地四川省资阳市雁江区松林路55号、57号、59号，组织机构代码73834590-2。负责人：钟家思，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟涛，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘德葵，男，1947年3月3日出生，汉族，湖南省耒阳市人。委托诉讼代理人：黄诚，耒阳市蔡伦法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：张竹卫，男，1985年8月9日出生，汉族，湖南省永顺县人。被上诉人(原审被告)：邓泽文，男，1954年12月8日出生，汉族，湖南省耒阳市人。原审被告：四川现代汽车有限公司，住所地四川省资阳市雁江区城南工业集中发展区现代大道1号。法定代表人：孙振田，该公司董事长。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司资阳中心支公司（以下简称资阳太平洋财险公司）为与被上诉人刘德葵、邓泽文、张竹卫、原审被告四川现代汽车有限公司（以下简称现代公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2015)耒民一初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人资阳太平洋财险公司的委托诉讼代理人刘伟涛、被上诉人刘德葵的委托诉讼代理人黄诚到庭参加了诉讼。被上诉人张竹卫、邓泽文、原审被告现代公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。资阳太平洋财险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判。事实和理由：1、刘德葵已年满60周岁，一般应认定其丧失劳动能力，一审计算其误工费错误；2、刘德葵构成十级伤残，一审认定其残疾赔偿金6000元过高。刘德葵辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张竹卫、邓泽文、原审被告现代公司未予答辩。刘德葵向一审法院起诉请求：1、张竹卫、邓泽文、现代公司连带赔偿其医药费27550.20元、误工费6300元、护理费3200元、住院伙食补助费960元、残疾赔偿金64200元、交通费500元、营养费5000元、鉴定费700元、后续治疗费6000元、精神损害抚慰金10000元，合计124410.20元；2、资阳太平洋财险公司在保险责任限额内承担赔偿责任。一审辩论终结前，刘德葵将部分诉讼请求变更为：残疾赔偿金45000元、误工费21600元、交通费1000元，总金额变更为121010.20元。一审法院认定事实：2015年7月9日13时55分许，刘德葵（无驾驶证）驾驶轻便二轮摩托车由南往北方向行驶至G107线1860km+600m耒阳市五里牌街道办事处路段时,遇张竹卫（持B1B2型驾驶证）驾驶川M814**（临时牌照）轻型自卸货车由道路右侧往道路上调头倒车,刘德葵驾驶二轮摩托车往左侧车道避让过程中,与同方向邓泽文（持C1型驾驶证）驾驶的湘D8KZ**小车相刮后,摩托车侧滑倒地。造成刘德葵受伤及两车受损的交通事故。2015年8月21日，耒阳市公安局交警大队作出耒公交认字[2015]第4304819201500196号道路交通事故认定书，认定被告张竹卫负本次交通事故的主要责任，刘德葵负次要责任，邓泽文无责任。事发后，刘德葵被送到耒阳市第三人民医院住院治疗，诊断为左侧肋骨多发性骨折；左侧锁骨骨折、左侧肩胛骨骨折；左侧胸腔血气胸；全身多处软组织搓擦伤；迟发性颅内出血待排。在该院住院32天，用去住院医疗费25656.23元，门诊医疗费1160元，后又用去检验费187.2元，共计医疗费27003.43元。2015年10月9日，刘德葵委托衡阳市华夏司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，经该所鉴定，评定刘德葵的伤残程度为九级伤残。2016年1月5日，刘德葵又委托该所对后续治疗费的评估进行鉴定，鉴定结论为刘德葵需后续治疗费6000元。原告为此共支付法医鉴定费1440元。2016年1月27日，资阳太平洋财险公司申请对原告的伤残程度进行重新鉴定，并请求对医疗费的关联性进行鉴定，经该院委托衡阳市衡州司法鉴定所进行鉴定，重新评定刘德葵的伤残程度为二处十级，住院医疗费为合理用药。另查明：刘德葵系农业家庭户口居民，自2010年10月随其子居住在耒阳市灶市街道办事处灶市村九组（属城区）。又查明：现代公司系川M814**（临时牌照）轻型自卸货车的所有人，张竹卫属现代公司雇佣的司机，该车于2015年7月7日向资阳太平洋财险公司投保了交强险，保险期间自2015年7月7日11:10时起至2015年7月14日11:10时时止。事发后，张竹卫于2015年9月2日代现代公司的川M814**轻型自卸货车向耒阳市交警大队交纳了保证金2万元。湘D8KZ**号小车系邓泽文所有，邓泽文未为该车投保交强险，事发后，邓泽文于2015年8月25日向耒阳市交警大队交纳了保证金9000元。一审法院认为：张竹卫系被告现代公司雇请的司机，事故发生时张竹卫是在从事履职行为，因此造成刘德葵的损害，应由雇主即现代公司承担赔偿责任。本次交通事故经公安交警部门认定，张竹卫负此次事故的主要责任，刘德葵负次要责任，邓泽文无责任，并无不当，且各事故当事人并无异议，故刘德葵的合理损失，应先由川M814**（临时牌照）轻型自卸货车交强险的保险人即资阳太平洋财险公司及湘D8KZ**小车的交强险投保责任人即邓泽文在交强险赔偿限额中承担赔偿责任，其中邓泽文因未依法为涉案车辆投保交强险，虽在事故中不承担责任，仍应根据交强险保险条款的约定，承担交强险的无过错责任；不足部分，由现代公司与原告按主次责任比例分摊，主次责任比例为7：3。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2015年度的相关统计数据及双方提供的证据，依照相关法律规定，确定刘德葵的损失：1、医疗费27003.43元，凭认定的医疗费票据认定；2、后续治疗费6000元。根据鉴定结论确定；3、住院伙食补助费960元（30元/天×32天）；4、营养费1000元，根据原告的伤情、治疗经过等酌定；5、误工费，刘德葵提供的证据不足以证实其最近三年的平均收入，参照城镇私营单位居民服务业从业人员的平均工资32933元计算，至定残日的前一天止，共误工90天，该项金额为8120元（32933元/年÷365天×90天）；6、护理费，刘德葵未提供护理人员的误工损失证明，参照城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资32933元计算，该项金额为2887元（32933元/年÷365天×32天）；7、交通费500元，根据就医情况酌定；8、残疾赔偿金，刘德葵评定为二个十级伤残，虽然是农村居民户口，但其随儿子在城区居住生活多年，可按城镇居民、按多等级伤残计算残疾赔偿金；刘德葵定残时已满68周岁，残疾赔偿金计算12年，残疾赔偿金为38066元[28838元／年×12年×（10%+1%）]；9、精神损害抚慰金6000元，根据伤残程度酌定；10、法医鉴定费700元,刘德葵虽支付了1440元鉴定费,但刘德葵只要求计算700元,予以照准。以上各项共计91236.43元，其中第1-4项计34963.43元属交强险医疗费赔偿项目，因超过了赔偿限额，先由资阳太平洋保险公司赔偿10000元、邓泽文赔偿1000元；第5-9项计55573元属交强险死亡伤残赔偿项目，因未超过赔偿限额，由资阳太平洋财险公司赔偿50521.41元（55573元×90.91%），由邓泽文赔偿5051.59元（55573元×9.09%）。刘德葵未获交强险赔偿的部分24663.43（91236.43元-11000元-55573元），由现代公司分摊70%即17264.4元，刘德葵自行分摊30%即7399.03元。刘德葵要求被告现代公司、邓泽文共同赔偿损失121010.1元中的83837.4元，并由资阳太平洋财险公司承担保险责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。邓泽文关于已向刘德葵垫付医疗费2680元的主张，因未提供证据证实，不予采纳。资阳太平洋财险公司关于应扣减刘德葵医疗费中非医保用药的主张，不符合法律规定，不予采纳。资阳太平洋财险公司应向刘德葵赔偿60521.41元（10000元+50521.41元），邓泽文应向刘德葵赔偿6051.59元（1000元+5051.59元），邓泽文、现代公司分别向耒阳市交警大队交纳了保证金，由邓泽文、现代公司分别与耒阳市交警大队结算。综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条、第二十一条、《最高人民法院》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司资阳中心支公司赔偿原告刘德葵损失60521.41元；二、被告四川现代汽车有限公司赔偿原告刘德葵损失17264.4元；三、被告邓泽文赔偿原告刘德葵损失6051.59元；四、驳回原告刘德葵的其他诉讼请求。上列第一、二、三项，限在判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2668元，由被告现代公司负担1868元，原告负担800元。重新鉴定费1400元，由原告刘德葵和被告资阳太平洋财险公司各负担700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。经二审审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、刘德葵主张的误工费是否应予以支持？2、一审认定刘德葵精神损害抚慰金6000元是否过高？对上述争议焦点，本院认为：经核实，刘德葵虽已年满60周岁，但其一、二审提供的证据能够证实其在本案事故发生前一直在务工的事实，故一审支持其主张的误工费不违背本案事实及相关法律规定。刘德葵因本案事故致其左侧肋骨多发性骨折、左侧锁骨骨折、左侧肩胛骨骨折、左侧胸腔血气胸、全身多处软组织搓擦伤等，构成九级伤残，一审酌情认定其精神损害抚慰金6000元并无不当。资阳太平洋财险公司提出一审对刘德葵主张的精神损害抚慰金的认定数额明显偏高的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，资阳太平洋财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2668元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司资阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 玥审判员 蒋立新审判员 邓 雍二〇一七年一月二十三日书记员 王 蓉