上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2015）浦民一(民)初字第16964号原告阮孙宁。委托代理人陈移辉，上海御宗律师事务所律师。被告电讯盈科科技(北京)有限公司上海分公司。负责人麦志辉。委托代理人洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。委托代理人胡雪梅，上海市汇业律师事务所律师。原告阮孙宁与被告电讯盈科科技(北京)有限公司上海分公司(以下简称电讯盈科上海分公司)劳动合同纠纷一案，本院于2015年5月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年5月29日公开开庭进行了审理。原告阮孙宁及其委托代理人陈移辉、被告电讯盈科上海分公司的委托代理人洪桂彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阮孙宁诉称，原告于2012年12月入职被告处，担任高级区域销售经理一职，双方约定原告基本工资为每月人民币42,000元，另有销售奖金，工作地点为上海。原告在工作期间一直工作认真、表现良好。2015年2月6日，被告在没有事实和理由依据的情况下，以原告整体表现未能达到公司要求，不胜任工作为由，单方通知原告解除劳动关系。虽经原告多次沟通，但被告至今仍拒绝恢复履行。此后，原告向劳动争议仲裁部门提起仲裁，请求被告恢复劳动关系并支付原告至恢复日止的全部工资。但劳动争议仲裁部门以原告担任重要岗位、恢复双方劳动关系影响被告的自主经营管理权为由，裁决不予支持原告的请求。原告认为，被告以原告不胜任工作为由解除原告劳动关系，并未有确切的事实和证据证明，且未履行法律规定的不胜任培训等必要条件，属非法解除。而且被告现仍处于正常经营状态，并未发生破产等客观不能继续履行劳动关系的事由，被告在解除原告劳动关系后发布了原告职位的招聘要求，故原告职位客观上仍继续存在。由于原告一贯爱岗敬业，表现良好，且具有继续履行劳动关系的主观意愿，并不存在客观上继续履行的障碍，故原告现提起诉讼，要求：1、判令撤销被告作出的解除原告劳动合同通知书，并判令恢复双方的劳动关系、继续履行；2、判令被告按45,257.46元/月的工资标准支付原告自2015年2月6日起至本判决生效之日止的工资。被告电讯盈科上海分公司辩称，1、被告系合法解除原告劳动合同，无需恢复劳动关系。被告于2015年2月6日根据《劳动合同法》第40条第(二)项的规定解除原告劳动合同具有充分的事实和法律依据。首先，原告作为高级区域销售经理，存在二次以上不胜任工作的情形。具体表现在：原告2013年先后签署了2013年1-4季度销售指标表，但实际未能完成销售业绩；2014年7月原告又签署了2014年1-3季度销售指标表，但仍未能完成销售业绩；后被告下调了原告2014年第4季度销售指标，但原告仍未能完成；被告人力资源部多次提示原告完成下属销售人员的试用期评估，但原告未能履行工作职责导致部分员工试用期过期；原告工作中不断出现瑕疵，多次遭上级主管的批评指正。根据原告签名确认的《员工手册》规定，不胜任工作包括不能完成业绩指标、工作效率低下、工作完成质量差、不能正确理解主管的工作指令等情形，故原告已经构成二次以上的不能胜任工作。其次，被告提供了亚拉丁知识库的网络学习平台供原告开展自我学习，提升工作技能，且原告上级主管也多次通过工作技能指导、面谈等方式协助原告提高工作技能，并于2014年10月、2015年1月提供了培训学习机会，故被告也已履行了法律规定的不胜任培训的义务。第三，被告还依法支付了原告解除劳动合同经济补偿金和代通金等义务，亦无任何违法之处。2、原、被告劳动关系客观上亦无法恢复。原告岗位名称虽为高级区域经理，但实际系被告销售最高负责人。该岗位对被告十分重要，对公司的正常生产经营也有重大影响，故被告主观上也不同意与原告恢复劳动关系。同时，被告已于2015年5月4日与案外人浮某签订劳动合同建立劳动关系，并担任原告原有职位。因此，原、被告劳动合同客观上也无法继续履行。经审理查明，原告阮孙宁于2012年12月17日进入被告电讯盈科上海分公司工作，双方签订期限为2012年12月17日至2015年12月31日止的劳动合同及协议书，约定原告职位为高级区域销售经理，工作地点为上海，原告基本工资为税前人民币42,000元/月，另有销售奖金计划等。2015年2月6日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，以原告2014年度绩效考核整体表现未能达到公司要求，包括销售业绩、没有遵照公司流程履行对销售人员的试用期管理、日常绩效管理过程中的工作完成质量差等为由，故根据公司《员工手册》中“不胜任工作”的定义，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第四章第四十条关于不胜任工作的条款解除原告劳动合同；同时公司将支付原告一个月工资的代通知金43,672.11元、经济补偿金37,770元，未休年休假的补偿金20,627.73元等。后被告按上述通知支付了原告上述钱款。2015年3月16日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉请相同之请求。上述仲裁委员会于2015年4月21日作出裁决，对原告的请求均未予支持。原告对此不服，遂提起本诉讼。另查明，2012年12月17日，原告签收了被告《员工手册》等规章制度，并表示受聘期间同意遵守。该《员工手册》第九章“职业发展”中的(二)“培训计划”中规定，公司重视人力资源的开发及培养，鼓励员工努力学习，不断更新和完善自我；公司将根据业务经营的需要、员工的表现及潜能，结合职业发展的素质与技能要求提供各种培训教育的机会；公司培训形式包括：部门主管对个别员工进行的职业技能指导和培训、部门组织的职业技能指导和培训、公司培训部门组织的专项培训课程、通过公司的网上学习平台(亚拉丁知识库)进行的自我学习等；(三)“绩效评估”中“定期绩效考核”中规定，为帮助员工总结工作表现，明确未来的工作目标和工作要求，并结合其自身的能力，有针对性地改进和提高，公司每年至少对员工进行一次正式的绩效评估，对员工的工作成绩、能力等给予肯定和认可，并在不足之处加以指点并提出改善措施，通过评估加强上司与员工之间的沟通和理解；通过绩效考核，对按公司制定的考核办法被确认为不能胜任工作的员工，公司有权调整其工作岗位，或对其进行培训(培训方式参见本手册培训部分)；经过调岗或培训后，员工仍不胜任工作的，公司有权提前30日书面通知或额外支付员工1个月工资的前提下与员工解除劳动合同；“不胜任工作”包括但不限于考核结果不合格、达不到公司或公司相应岗位工作内容、工作职责能力要求、业务不熟练、不能完成业绩指标、工作效率低下、工作完成质量差、不能正确理解主管的工作指令等情形。还查明，1、2013年7月、8月、11月，被告为原告确定了2013年第1季度至第4季度的线路产品与系统集成产品的销售业绩目标(单位：百万港币)，具体目标分别为17.60与10.40、17.60与10.40、21.60与10.40、36与12。原告2013年第1季度至第4季度线路产品与系统集成产品的实际销售业绩(单位：百万港币)分别为4.009与2.083、4.009与6.129、0.533与2.151、3.02与2.68。2014年7月30日，被告为原告确定的2014年第1至第3季度线路产品与系统集成产品的销售业绩目标(单位：千港币)分别为4,440与1,050、11,910与4,200、10,620与5,310。原告2014年第1季度至第3季度线路产品与系统集成产品的实际销售业绩(单位：千港币)分别为163.80与1,902.10、9,813.27与4,725.12、2,296.79与4,824.53。2、2013年1月至2014年12月期间，被告每月均以16,000元作为月目标奖金基数，并根据原告当月实际完成的销售目标以及一定比例支付原告数百元至数千元数额不等的奖金提成。审理中，原告表示，其所签收的上述销售业绩目标，仅是作为其获取奖金提成的依据，并非其销售考核目标，而且原告本身并不实际销售，而是管理销售团队，原告的业绩均是下属销售人员的销售业绩汇总；由于2013年、2014年被告配备的销售团队人员均未满额，实际销售团队人员低于50%，故所定的销售额不太可能完成。再查明，2015年5月4日，被告与案外人浮某签订了期限自2015年5月4日起至2018年5月31日止的劳动合同，该劳动合同约定的浮某职位及级别与原、被告之间劳动合同所约定的原告职位及级别相同，即高级区域销售经理(BB2/D07)。同时，被告已为浮某办理了用工备案、社会保险和公积金缴纳等入职招用手续。审理中，被告确认其针对原告不胜任工作未对其进行过调岗，仅是进行了培训，并进一步提供了以下证据材料：1、2014年9月11日至2015年1月26日期间被告发送给原告的部分电子邮件，以证明原告没有及时完成对部分员工的试用期评估，经多次提醒仍未有改善，给被告带来巨大的法律风险，亦属不胜任工作。对上述电子邮件的真实性，原告予以认可，但认为对下属员工进行试用期评估并非其考核内容，而且原告已经完成相应的评估，因上述评估内容均在被告的电脑系统中，其无法提供。对此，被告表示并未收到原告的评估材料，因为电子邮件可反映有些员工试用期结束后被告仍要求原告抓紧完成对该员工的试用期评估。2、2014年1月17日至1月20日期间、2014年8月2日、2014年8月29日、2014年12月8日、2014年12月22日、2015年1月25日原告上级主管与原告的往来电子邮件及其公证书，以证明原告上级主管曾对原告的工作予以指正，并进行了培训指导。对上述电子邮件的真实性，原告均表示认可，但认为上述电子邮件均是原告与上级主管的正常工作交流邮件，并非针对原告的指导和专门的培训。3、2014年10月11日Matthew发送给原告的电子邮件及2015年1月26日被告安排原告参加WIFI培训的电子邮件及其公证书，以证明被告安排原告进行了培训。原告对上述电子邮件的真实性予以认可，但表示上述两次培训一次是对新进销售人员的培训，一次是对新产品的培训，并非针对原告个人不胜任工作的培训。被告对此则认为，2015年1月26日安排的WIFI培训是针对新产品的培训，但同时也是对原告不胜任工作的附带培训。此外，审理中，在本院多次告知原告双方劳动关系可能存在客观恢复不能的风险的情况下，原告仍坚持要求与被告恢复劳动关系，而不变更其诉讼请求。以上事实，由经庭审质证，本院予以确认的：原告提供的劳动合同、协议书，解除劳动合同通知书，原告2014年1月-12月的工资数据明细表、2014年1月-12月个人所得税纳税清单，原告养老保险缴费情况，仲裁裁决书；被告提供的《员工手册》签收回执及《员工手册》摘录，原告2013年销售业绩指标表及翻译件，2014年1月17日告知原告2013年销售业绩的电子邮件及附件的公证书；原告2014年销售业绩指标表及翻译件，被告2015年1月19日告知原告2014年业绩数据的电子邮件及附件，被告亚拉丁知识库学习界面截屏，解除劳动合同通知书，原告2013年、2014年薪酬信息表，代发工资证明，被告与案外人浮某的聘用通知书、劳动合同、岗位职责说明书，为案外浮某办理用工登记和社保参保手续的证明，案外人浮某的社会保险核定表及招工备案登记信息；以及原、被告的庭审陈述等在案佐证。本院认为，被告在解除劳动合同通知书中明确，其系根据我国《劳动合同法》第四章第四十条关于不胜任工作的条款解除原告的劳动合同。为此，解决原、被告本案争议的前提之一是审查被告解除原告劳动合同是否符合上述法律的规定。根据我国《劳动合同法》第四十条第(二)项规定，用人单位以劳动者不能胜任工作提前三十日或额外支付劳动者一个月工资解除劳动者劳动合同需同时具备两个条件：其一，劳动者不能胜任工作；其二，劳动者经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作。从本案来看，被告以原告2013年、2014年均未能达到每季度销售目标、未能及时完成对试用期员工的评估、工作中不断出现瑕疵多次遭到主管的批评指正为由认定原告不能胜任工作，并认为对原告进行培训后其仍不能胜任工作。根据被告的主张，其对原告所进行的培训包括三个方面：一是公司提供的亚拉丁知识库，供原告自我学习提升工作技能；二是原告上级主管通过电子邮件不断对原告进行工作技能指导、培训；三是2014年10月、2015年1月被告组织专门的培训对原告进行培训。对此，本院认为，虽然我国法律、法规对劳动者不能胜任工作后用人单位应采取何种方式对劳动者进行培训并未有明确的规定，但根据我国《劳动合同法》上述规定的精神，当劳动者出现不胜任工作的情形时，用人单位应针对劳动者不能胜任工作的具体表现，有针对性地安排相关知识或技能上的培训，以使劳动者可获取与其职务履行相当的知识或技能。而从被告所陈述的上述三种培训方式看，第一种方式是被告在其《员工手册》“职业发展”中所规定的亚拉丁知识库系供员工自我学习的培训方式。由于该知识库作为被告提供给所有员工自学的一个公共平台，被告亦未有证据证明该知识库的内容中具有针对其所述的原告不胜任工作情形的特定培训内容，故该培训方式难以确定为系针对被告所述的原告不能胜任工作情形的培训。对于被告所述的第二种培训方式，一方面原告主管在邮件中从未提及系针对原告某一方面的工作不胜任而有针对性的对其进行指导或培训，另一方面上述邮件内容确实仅能反映出系原告与其主管之间就工作交流沟通而进行，故本院采纳原告对该组电子邮件的质证意见，亦不确认上述邮件系被告对原告不胜任工作进行了培训。对于被告所述的第三种培训方式，虽然其安排原告参加了2014年10月、2015年1月的培训，但上述两次培训一次是针对新进销售员的培训，一次是针对新产品的培新，并非系针对原告不胜任工作的培训。因此，被告所述的上述三种培训均难以认定是对原告进行的不胜任工作的培训。由此，即使如被告所称，原告“存在”不胜任工作的情形，但被告并未有充分证据证明其针对原告所“存在”的不胜任工作情形对原告进行了有针对性的、目的明确的培训。鉴于此，被告以《劳动合同法》第四十条第(二)项规定为据解除原告劳动合同并未满足该法律所规定的必备条件，故本院确认被告解除原告劳动合同缺乏事实依据，属违法解除。至于是否存在被告所称的原告不胜任工作的情形，因其认定与否并不影响被告解除行为的违法性，且现原告对此均不亦认可，故本院对此不作认定。根据我国《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同，但劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。鉴于原告劳动合同解除后，被告已另行招录案外人接替了原告原职位，原、被告劳动合同实际已无继续履行的可能。因此，在本院多次释明并告知是否变更诉讼请求的情况下，原告仍坚持与被告恢复劳动关系，继续履行劳动合同的请求无事实依据，本院难以支持。同时，原告要求被告支付其劳动合同恢复期的工资的请求，亦无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项、第四十八条的规定，判决如下：驳回原告阮孙宁的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  程小勇二〇一五年六月三十日书记员  顾丹丹附：相关法律条文??《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。