云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第134号上诉人（原审原告）丘北县清水江流域水电开发有限责任公司住址：丘北县。组织机构代码：法定代表人袁松，该公司董事长、总经理。委托代理人刘铭，系该公司总经理助理。特别授权。委托代理人任春雷，系该公司办公室主任。特别授权。被上诉人（原审被告）邓宏，男，汉族，1971年6月6日生，住丘北县。被上诉人（原审被告）张朝端，男，壮族，1969年2月5日生，住丘北县。二被上诉人委托代理人杨立文，云南晨羿律师事务所律师。特别授权。上诉人丘北县清水江流域水电开发有限责任公司（以下简称清水江公司）因与被上诉人邓宏、张朝端排除妨害纠纷一案，不服丘北县人民法院（2015）丘民初第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后，依法组成合议庭，于2015年6月8日组织上诉人清水江公司的委托代理人刘铭、任春雷，被上诉人邓宏、张朝端进行了法庭调查及调解。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：丘北县坝达水电站是原告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司投资建设的水电站，该水电站于2009年11月27日通过竣工验收并交付使用。该水电站水库规模为小（一）型水库，电站规模为小（一）型电站。2010年，经原告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司同意，被告邓宏与杨洪福、方智斌、赵贵生共同投资在坝达水电站水库库区内进行鱼类网箱养殖。为防止电站放水导致鱼死亡事件的发生，2012年3月16日，邓宏、杨洪福、方智斌、赵贵生与丘北县清水江流域水电开发有限责任公司经过协商，形成《关于坝达电站库区养殖与电站放水检查闸门及拦污栅矛盾的协商纪要》。2013年4月1日，被告邓宏与杨洪福、方智斌、赵贵生达成协议，杨洪福、方智斌、赵贵生将自己享有的合伙份额全部转让给被告邓宏。2013年6月8日，邓宏与张朝端签订合伙协议，二人共同养殖坝达水电站水库库区内的205个网箱鱼。2014年3月6日，邓宏、张朝端以坝达水电站未经通知于2014年2月20日至26日擅自放水，导致网箱内养殖的鱼死亡为由起诉至法院，要求丘北县清水江流域水电开发有限责任公司赔偿损失。现原告以被告在大坝附近设置网箱养鱼的行为影响大坝泄洪能力为由提起诉讼，请求依法判决被告将其投资经营的位于丘北县坝达水电站库区清水江上的黑泥田渔场（包括网箱和养殖的鱼类）搬迁离开清水江，停止养鱼经营行为。原审法院认为，本案系被告邓宏、张朝端在丘北县坝达水电站水库内进行网箱养殖引起。原告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司以被告在大坝附近设置网箱养鱼的行为影响大坝泄洪能力为由提起诉讼，请求依法判决被告将其投资经营的网箱和养殖的鱼类搬迁离开清水江，停止养鱼经营行为。本案是水库水体利用可能危及相邻不动产安全引发的纠纷，属于相邻损害防免关系纠纷，是法院的受案范围。故被告邓宏、张朝端关于本案不属于法院受案范围的答辩理由不成立，本院不予支持。关于被告邓宏、张朝端在丘北县坝达水电站水库内进行网箱养殖是否影响水电站大坝泄洪能力进而可能危及水电站安全的问题。根据《云南省文山壮族苗族自治州水工程管理条列》第二十二条第（一）项、第（二）项、第二十六条的规定，水工程管理范围和保护范围按水平距离划定：（一）库区坝顶高程线以下的土地、水域和岛屿为管理范围；管理范围向上至库岸山脊分水线为保护范围；（二）大坝自建筑物边线向外划定。小型蓄水工程80米为管理范围，管理范围向外100米为保护范围。在水工程管理、保护范围内不能兴建影响水工程安全运行的建筑物和其他设施。本案中，原告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司未提交证据证明坝达水电站管理、保护的具体范围，其提交的证据不能证明被告邓宏、张朝端放置的网箱在水电站的管理、保护范围内，也不能证明被告邓宏、张朝端的网箱养殖行为影响水电站大坝的泄洪能力，可能危及水电站的安全。对于被告邓宏、张朝端未经许可在清水江中进行网箱养殖是否违反相关法律、法规规定，应由相关行政主管部门处理。综上所述，原告提交的现有证据不能证明被告邓宏、张朝端的网箱养殖行为影响水电站大坝的泄洪能力，可能危及坝达水电站的安全，因此，原告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司的诉讼请求无事实和法律依据，其提出的要求被告邓宏、张朝端将网箱和养殖的鱼类搬离清水江的主张，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告丘北县清水江流域水电开发有限责任公司负担。原审宣判后，清水江公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销丘北县人民法院的一审判决；2、改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。(一)一审法院认定:2010年，经原告同意，被告与杨洪福、方智斌、赵贵生共同投资在坝达水电站水库库区内进行鱼类网箱养殖。为防止电站放水导致鱼死亡事件的发生。这事实系错误的认定。上诉人从未同意被告及邓宏、杨洪福、方智斌、赵贵生在坝达水电站水库库区进行鱼类网箱养殖。《关于坝达电站库区养殖与电站放水检查闸门及拦污栅矛盾的协商纪要》也没有明确:为防止电站放水导致鱼死亡事件的发生的前提条件。且协商纪要只在2012年执行，已履行完毕。(二)一审法院认定:2013午6月8日，邓宏与张朝端签订合伙协议，二人共同养殖坝达水电站水库库区的205个网箱鱼属错误认定。所谓205箱鱼只是两被上诉人的约定，没有其他任何证据证明，一审法院据此认定邓宏、张朝端被上诉人共同养殖205箱鱼没有任何实事依据。(三)一审人民法院认为:上诉人提交的民事诉状只能证实被告以原告未经通知放水导致被告网箱养殖的鱼死亡为由，起诉原告要求赔偿的事实，不能证明原告的观点。就被上诉人起诉的案件，丘北县人民法院(即本案一审法院)另一审判庭已判决本案上诉人赔偿原告损失917489.50元，承担鉴定费56000元，承担案件受理费10858元。(该案已上诉至文山州中级人民法院)。实际上，一审人民法院应将两案合并审理。二、一审法院程序违法。本案一审人民法院于2014年6月4日立案受理，未经过实体审理后，于2014年9月5日作出(2014)丘民初字第503号民事裁定书，经上诉人上诉于文山州中级人民法院，中级人民法院文中民一终字第173号民事裁定书，指令一审法院对本案进行实体审理。在一审人民法院进行实体审理过程申，一审人民法院告知上诉人的合议庭组成人员有其中在原一审中作出裁定的审判员李彩文，上诉人以李彩文法官也参加过原一审庭审，并进行过实体审理为由申请本案李彩文审判员回避，但一审人民法院并没有理睬上诉人提出的申请，驳回上诉人的回避申请。上诉人认为，这违反了回避程序。因为李彩文法官已经参与过一审的实体审理，虽然二审人民法院是指令其对本案进行实体审理。李彩文法官继续参与本案审理难以保证案件的公证审理。一审人民法院由李彩文法官继续本案审理程序违法。三、一审法院适用法律错误。一审人民法院以上诉人未提交证据证明坝达水电站管理、保护的具体范围，其提交的证据不能证明被告邓宏、张朝端放置的网箱在水电站的管理、保护范围内，也不能证明被告邓宏、张朝端的网箱养殖行为影响水电站大坝的泄洪能力，可能危及水电站的安全。并据此认为上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，系适用法律错误。首先，被上诉人是在库区养鱼，这一点被上诉人也不否认，水库系上诉人建设，上诉人系电站水库的业主，所有权人。被上诉人既无上诉人同意，也无相关行政主管机关许可，擅自在上诉人库区养鱼。并且封闭的网箱养殖，大量的网箱，被上诉人陈述是205只网箱，养殖鱼类上百吨，上百吨重的鱼类当然影响水电站大坝的泄洪能力，当然可能危及水电站安全，还可能严重危及下游人民群众的生命财产安全。这是不需证明的事实。如果人民法院不对这种擅自在水电站库区养鱼的行为进行否定评价，我州的几十个电站库区会有越来越多的人基于经济利益的驱使，在库区进行大量的网箱养殖行为。这会给全州电站库区增加很多的安全隐患。并且，网箱下游老百姓的生命财产安全谁来保障。如果，这种大体量的网箱养殖一旦危及下游人民群众生命财产安全，责任谁来负?上诉人是否可以因为诉讼而遭到豁免，因为上诉人曾要求法院判令原告搬走，而人民法院不予支持。而相应的安监等政府部门又该担何责?四、本案实际与另一案(邓宏、张朝端起诉上诉人赔偿损失一案)共同审理，既然未经上诉人同意的养殖行为，又需要上诉人承担赔偿责任，而上诉人要求被上诉人搬离，人民法院又不支持。实际一审法院两案判决是矛盾的。请二审人法院将两案合并审理。五、本案一审开庭后，上诉人在检查拦污栅的过程中，曾发现网箱缠绕拦污栅的情况，且导致上诉人发电量大量减少的情况发生。综上，一审人民法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，二审人民法院应依法改判。被上诉人邓宏、张朝端答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。上诉人无证据证实清水江属于其个人所有，不能干涉别人养鱼，上诉人不应当侵犯他人的权益。我们不赞成上诉人的说法。在二审审理过程中，上诉人为证实其主张向本院提交了两份证据，《清水江公司关于坝达水电站2015年度检查拦污栅工作的预警公告》及视频资料各一份，证实上诉人在发布预警公告后进行检修放水，但被上诉人的网箱仍然被冲到拦污栅，附着在大坝上，造成堵塞不能泄洪，对大坝有潜在的危险。被上诉人经质证后对于《清水江公司关于坝达水电站2015年度检查拦污栅工作的预警公告》认可，但认为当时上诉人告知自己时案件尚在审理阶段，经向丘北县法院询问后被告知不要擅自动网箱。对于视频资料不认可，认为无法确定视频中的网箱是我们自己的网箱。对于上诉人在二审中提交的这两份证据，本院将结合案件事实和争议焦点予以综合评述。本院认定的法律事实与一审一致。归纳本案在二审中的争议焦点为：一审法院是否存在程序违法？上诉人是否具有要求被上诉人搬走网箱的权利，即上诉人的诉讼请求是否能够成立？（一）关于一审法院是否存在程序违法情况的问题。首先，对于李彩文法官未回避是否会影响本案公正审理的问题。上诉人认为李彩文法官作为本案第一次审理时的合议庭成员，在本院指令一审法院实体审理时，其仍然参与审理并担任审判长，属于应当回避的情形。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条、第四十四条，上诉人并未举证证实李彩文在案件审理过程中存在收受当事人财物、请托，是当事人近亲属或与当事人有不正当的来往等情形，并不符合我国法律中关于审判人员回避的规定。故对于上诉人的此项主张，本院不予支持。其次，关于本案未与邓宏、张朝端诉清水江公司物权保护纠纷合并审理是否属于程序违法的问题。本院认为，合并审理必须符合法定条件。就本案与另案而言，虽然都是发生于清水江公司与邓宏和张朝端之间的纠纷，但本案系清水江公司认为邓宏、张朝端的养鱼行为妨碍了其对电站的管理，以相邻关系的角度要求对方将网箱搬离的诉讼行为，而邓宏、张朝端诉清水江公司物权保护一案涉及的是清水江公司的放水行为导致养殖的鱼死亡而造成的侵权行为，两诉之间并不存在法律上的“利害关系”，即两案的纠纷的发生并非建立于同一法律关系基础之上，不属于同一法律关系。另外，邓宏与张朝端基于物权所有人的身份主张清水江公司的放水行为导致其鱼苗的死亡是否成立，不是本案当事人行使权利、履行义务的直接影响条件，两者之间并不具备牵连关系。且本案在尚未开庭的情况下，物权保护一案终审判决就已经生效，从时间上来看，两者也不具备合并审理的条件。故对上诉人的此项主张，本院不予支持。（二）关于上诉人是否具有要求被上诉人搬走网箱的权利的问题。从上诉人在一审过程中提交的《丘北坝达水电站工程竣工验收鉴定书》中“建设规模”载明的内容来看，所有权为上诉人的丘北坝达水电站的水库规模为小【一】型水库，电站规模为小（一）型电站，建筑物等别为IV等4级。根据《云南省文山壮族苗族自治州水工程管理条例》第二十二条第二款第（二）项之规定“大坝自建筑物边线向外划定。大型蓄水工程200米为管理范围，管理范围向外300米为保护范围；中性蓄水工程150米为管理范围。管理范围向外200米为保护范围；小型蓄水工程80米为管理范围，管理范围向外100米为保护范围。”本院认为，从该《条例》可以看出，规模为小（一）型的坝达水电站其管理、保护的范围最远仅到180米，而上诉人作为坝达电站的所有人，其在二审中自认被上诉人的网箱距离电站的河道距离为700米，也远远超出了《条例》规定的范围，故上诉人以坝达电站所有人的身份要求邓宏、张朝端将其位于距离电站180米以外的网箱搬走的主张并无事实及法律依据，本院不予支持，对上诉人在二审中提交的两份证据不予采信。另外，关于本案案由定为相邻损害防免关系纠纷是否妥当的问题。本院认为，相邻损害防免关系纠纷指的是不动产权利人在使用自己的不动产时，要防止和避免损害相邻之不动产的安全，如在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备时，要注意避免危及相邻不动产安全的纠纷。该案由要求发生纠纷的两者系相邻不动产权利人，而本案中，清水江公司主张邓宏、张朝端的网箱影响了其电站正常的放水、排洪引发诉讼，但权属邓宏、张朝端的网箱并不属于不动产，定为相邻损害防免关系纠纷并不妥当。而排除妨害纠纷指的是因为物受到他人的妨碍而引发以排除这种妨碍为目的的纠纷，主要是针对妨碍物权行使的行为或者事实状态而采取的一种措施，当物权的行使受到现实或者可能的妨害时，物权人均可以请求排除妨碍，故本院依法将本案案由变更为排除妨害纠纷。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费100元，由上诉人丘北县清水江流域水电开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审 判 长  曾建宏审 判 员  陈国淑代理审判员  张雯静二〇一五年六月十九日书 记 员  李大伟