广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法劳终字第2368号上诉人（原审原告）金凌。被上诉人（原审被告）深圳市沃尔奔达新能源股份有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道新田社区新源工业区2号，组织机构代码708420473。法定代表人江孝为，董事长。委托代理人杜大鹏，广东诚公律师事务所律师。委托代理人刘述某，系该公司员工。原审第三人深圳市峰震物业管理有限公司，住所地深圳市松岗街道大田洋龙门工业区D栋08号，组织机构代码66854733X。法定代表人刘雷，系该公司总经理。上诉人金凌因与被上诉人深圳市沃尔奔达新能源股份有限公司（以下简称沃尔奔达公司）、原审第三人深圳市峰震物业管理有限公司（以下简称峰震公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院经二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是金凌与沃尔奔达公司之间是否存在劳动关系。关于金凌与沃尔奔达公司之间是否存在劳动关系的问题，沃尔奔达公司虽然否认与金凌存在劳动关系，并主张金凌是第三人峰震公司的员工，峰震公司也认可金凌是其员工，但原审法院判决确认金凌和沃尔奔达公司存在劳动关系，沃尔奔达公司和峰震公司均未对此提起上诉，应视为其对原审判决无异议，因此，本院认为，金凌和沃尔奔达公司之间存在劳动关系。关于金凌的工资数额和入职时间，因金凌和沃尔奔达公司之间存在劳动关系，沃尔奔达公司作为用人单位，应对金凌的入职时间和工资数额负举证责任。沃尔奔达公司没有提交相应的证据，故本院采信金凌的主张，认定其于2013年11月25日入职，月工资为2898元。关于金凌的离职时间和离职原因，根据金凌在原审起诉状和二审上诉状中的陈述，2014年1月16日中午，深圳市宝安区福永街道办劳动监察部门就金凌老乡的电话投诉事项，到沃尔奔达公司向负责人刘述某和金凌作调查，沃尔奔达公司便因此事辞退了金凌，并指使刘兴某等人把金凌赶出公司，且拒不出具解除劳动合同的证明。根据金凌的以上陈述，本院认为，本案劳动关系解除的时间是2014年1月16日，解除的原因是沃尔奔达公司辞退了金凌。关于金凌主张的2013年11月25日至2014年1月18日期间的工资5400元，根据本案仲裁裁决书的记载，金凌在申请仲裁时请求的是2013年11月25日至2014年1月16日期间的工资3000元。原审法院对金凌的该项请求已经判决予以支持，本院予以确认。金凌上诉主张的超出仲裁请求的期间（2014年1月17日至2014年1月18日）和金额2400元（5400-3000）未经仲裁前置，本院不做处理。关于金凌主张的2014年1月18日至2014年7月30日要求恢复劳动关系期间的工资，如上所述，因金凌与沃尔奔达公司之间的劳动关系于2014年1月16日已经解除，2014年1月18日至2014年7月30日期间，金凌没有再向沃尔奔达公司提供劳动，双方的劳动关系也没有恢复继续履行，金凌要求沃尔奔达公司向其支付工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于金凌主张的平时加班工资1117.40元，根据本案仲裁裁决书的记载，金凌申请仲裁时请求的平时加班工资是110.40元。金凌主张，其仲裁请求的金额是1117.40元，并非110.40元，但金凌并未提交其仲裁申请书予以证明，且深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会也没有就此出具补正笔误的仲裁决定书，故本院认为，金凌主张的超出仲裁请求的1007元（1117.40-110.40）未经仲裁前置，本院不做处理。根据金凌在原审中提交的考勤记录，其在2013年12月1日和12月3日各加班4小时，因此平时加班工资为199.86元（2898÷21.75÷8×8×150%）。金凌请求的金额为110.40元，不超过其应得数额，本院予以确认。关于金凌主张的2013年11月25日至2014年1月16日期间的休息日加班工资1903.20元，原审法院已经判决予以支持，本院予以确认。关于金凌主张的元旦法定节假日加班工资249.80元，金凌在法定节假日加班1天，加班工资应为399.72元（2898÷21.75÷8×8×300%）。金凌请求的金额为249.80元，不超过其应得数额，本院予以确认。关于金凌主张的2013年11月25日至2014年7月18日期间未签劳动合同的二倍工资，金凌于2013年11月25日入职，根据法律规定，沃尔奔达公司应于2013年12月25日之前与其签订劳动合同。沃尔奔达公司没有依法与金凌签订劳动合同，依法应从2013年12月25日起向金凌支付二倍工资。2014年1月17日至2014年7月18日期间，因双方的劳动关系于2014年1月16日已经解除，金凌要求沃尔奔达公司向其支付未签劳动合同的二倍工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。从2013年12月25日至2014年1月16日期间，根据金凌提交的考勤记录，其在本案中的平时加班8小时发生在2013年12月25日之前，因此，不应计入二倍工资。从2013年11月25日至2014年1月16日期间，共有38个工作日、14个休息日和1个法定节假日；从2013年12月25日至2014年1月16日，共有16个工作日、6个休息日和1个法定节假日。金凌主张其天天上班，但没有提交证据证明其每天的具体工作时间，故本院根据其工作天数酌情确定上述期间的工资，即金凌在2013年12月25日至2014年1月16日期间的正常工作时间的工资为1307.69元（3000÷39×17），休息日加班工资为815.66元（1903.20÷14×6）。综上，金凌从2013年12月25日至2014年1月16日期间的二倍工资为2373.15元（1307.69＋815.66＋249.80）。综上，上诉人金凌的上诉请求部分成立，原审判决认定事实清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第688号民事判决的第一项、第二项、第四项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第688号民事判决的第七项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第688号民事判决的第三项为：被上诉人深圳市沃尔奔达新能源股份有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人金凌支付2013年11月25日至2014年1月16日期间的平时加班工资110.40元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第688号民事判决的第五项为：被上诉人深圳市沃尔奔达新能源股份有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人金凌支付2014年1月1日的加班工资249.80元；五、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第688号民事判决的第六项为：被上诉人深圳市沃尔奔达新能源股份有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人金凌支付2013年12月25日至2014年1月16日期间未签劳动合同的二倍工资2373.15元；六、驳回上诉人金凌的其他上诉请求。如果被上诉人深圳市沃尔奔达新能源股份有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，二审受理费10元，由被上诉人深圳市沃尔奔达新能源股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘    茹代理审判员 张  士  光代理审判员 邓  亚  玲二〇一五年六月十一日书 记 员 杨玉兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。