江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字第01250号上诉人（原审被告）中国人民解放军第九七医院，住所地徐州市云龙区铜山路北侧。法定代表人沈烈，该院院长。委托代理人陆春梅，江苏运通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵滕。委托代理人魏贤英，江苏元封律师事务所律师。委托代理人刘刚，徐州市云龙区新生法律服务所法律工作者。上诉人中国人民解放军第九七医院（以下简称九七医院）因与被上诉人赵滕追索劳动报酬纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第3524号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九七医院的委托代理人陆春梅，被上诉人赵滕的委托代理人魏贤英、刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，2003年7月，赵滕在九七医院实习，2004年10月被正式录用，主要从事发放药品工作，但未取得药剂师资格证。2008年6月20日，双方签订劳动合同，约定聘用期为三年，自2008年7月1日起至2011年6月30日止，合同期满后，双方未再重新订立劳动合同。2014年5月2日赵滕不再上班，九七医院未正常按月发放5、6、7三个月的工资，2014年8月5日向赵滕支付前三月工资共计3900元（待岗期间每月基本工资1300元）、2014年9月10日支付8月份工资369.6元（基本工资1300元扣除6、7、8、9四个月的社会保险930.4元）；赵滕的社会保险由九七医院连续缴至2014年5月，6、7、8、9四个月的社会保险合计930.4元九七医院于2014年9月10日缴至社保账户，之后未再缴纳；赵滕的公积金扣发至2014年4月。赵滕月收入由基本工资和绩效工资两部分构成，数额每月不等，2013年5月至2014年4月计12个月的平均工资为2837元。2014年5月14日，赵滕向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认九七医院违法解除劳动合同，并向赵滕支付赔偿金60000元及一个月的工资3000元。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月20日作出徐劳人仲案字（2014）第154号仲裁裁决书，裁决对赵滕的各项仲裁请求均不予支持。赵滕不服该裁决，于2014年11月19日向原审法院院提起诉讼称，赵滕自2003年7月至2014年4月在九七医院工作。2014年5月2日当赵滕正常上班时，九七医院通知其解除劳动合同关系并进行工作交接，未告知解聘事由。2014年5月中旬赵滕向徐州市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，该委于2014年10月20日作出徐劳人仲案字（2014）第154号仲裁裁决书，裁决对原告各项仲裁请求不予支持。故请求人民法院依法判令：1、确认九七医院解除劳动合同关系的行为违法；2、九七医院支付赔偿金60000元（3000元／月×10年×2）；3、九七医院支付一个月的工资3000元；4、诉讼费用由九七医院承担。一审中九七医院辩称：2014年4月，九七医院接到军队上级主管部门等级医院验收评审通知后，因赵滕不符合岗位（药剂科）上岗条件（没有取得药士资格），故通知赵滕等五人在验收评审期间暂时待岗，并未与赵滕解除劳动合同，验收评审工作于7月初结束。2014年5月14日，赵滕等人向徐州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，7月10日该委通知双方到庭调解时，九七医院当庭向赵滕等人发出恢复上岗的书面通知，但遭赵滕拒绝。徐州市劳动争议仲裁委员会于2014年9月正式开庭时，九七医院再次通知赵滕恢复上岗，赵滕再次当庭明确表示拒绝。故九七医院不存在违法解除劳动合同关系的行为，而是赵滕单方解除。另查明，徐州市劳动就业管理中心备案资料显示，九七医院与赵滕的劳动合同关系，由九七医院先提出协商解除后，于2014年5月26日解除。原审法院认为：一、九七医院解除劳动合同关系的行为违法。双方自2004年10月建立劳动关系，直至2008年6月双方才签订劳动合同，约定聘用期为三年，劳动合同期满后，双方未办理续签手续但赵滕仍在九七医院工作，应当视为双方的劳动关系继续存续。赵滕自2014年5月2日不再上班，其工资正常按月发放至2014年4月、社会保险正常按月缴纳至2014年5月、公积金正常扣发至2014年4月，双方的劳动合同关系于2014年5月26日在徐州市劳动就业管理中心备案解除。九七医院抗辩因赵滕未取得药剂师资格证不能胜任岗位工作，为单位评审工作需要，在2014年5月通知其待岗并非与其解除劳动合同，之后于7月10又通知赵滕复岗遭其拒绝，且赵滕的工资支付至8月份、社会保险缴纳至9月份，故双方的劳动合同关系存续至2014年9月份。若双方未解除劳动关系，即使待岗期间，九七医院也应正常按月发放工资及缴纳社会保险，但九七医院系在8月份和9月份补充支付5－8月份的工资及6－9月份的社会保险，九七医院对其中断支付工资及缴纳社会保险的行为未提供证据证明存在合理、合法事由，故其补充支付行为无法证实劳动关系的存续。综上，法院对其上述抗辩主张依法不予采信。依据法律规定，用人单位与劳动者解除劳动合同关系，应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后方可解除。九七医院已于2014年5月26日解除与赵滕的劳动合同关系，但未提供证据证明已履行提前三十日书面通知或额外支付一个月工资的义务或与赵滕协商一致解除，故法院依法确认九七医院解除劳动合同关系的行为违法。二、九七医院应当向赵滕支付赔偿金。九七医院违法解除劳动合同关系后，赵滕明确表示不要求继续履行劳动合同，依据法律规定，九七医院应当依照经济补偿标准的二倍向赵滕支付赔偿金，经济补偿应按劳动者的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，故赵滕要求九七医院支付赔偿金的诉讼请求于法有据，法院依法予以支持。赵滕在九七医院处工作9年6个月，劳动合同解除前十二个月的平均工资为2837元，故九七医院应向赵滕支付赔偿金2837元／月＊10年＊2＝56740元。劳动关系解除后，九七医院又向赵滕支付工资4269.6元、缴纳社会保险930.4元，上述款项应当由赵滕予以返还，二者抵扣后九七医院还应当向赵滕支付51340元，对于赵滕诉请赔偿金的超出部分法院依法不予支持。对于赵滕要求九七医院额外支付一个月工资3000元的诉请，用人单位额外支付一个月工资系其合法解除劳动合同的必要条件，本案中，九七医院已被确认违法解除并承担相应的赔偿义务，故赵滕要求其额外再支付一个月工资的主张无法律依据，法院依法不予支持。综上，原审法院遂判决：（一）判决生效之日起十日内，九七医院向赵滕支付赔偿金51340元。（二）驳回赵滕的其他诉讼请求。上诉人九七医院不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定九七医院违法解除劳动合同是错误的。赵滕称九七医院于2014年5月2日通知其解除合同系违法解除，要求支付双倍经济补偿金。九七医院已经举证证明不存在违法解除劳动合同的行为，是赵滕单方解除。2014年4月因九七医院的上级主管部门将进行为期两月的“等级医院验收评审”。而赵滕等人因不符合药剂科的上岗条件，在评审期间暂时待岗。医院评审于7月结束，九七医院于7月10日通知赵滕等人恢复上岗，其中王娇、刘丽娜、郭少灿等人已经恢复上岗并撤回仲裁，赵滕及刘冰因自身原因拒绝上岗。在仲裁庭审过程中，赵滕、刘冰当庭明确表示不再回九七医院上班。九七医院向赵滕发放工资及缴纳社会保险至2014年9月后。因此是赵滕单方面解除合同，九七医院不存在违法解除的情形。2、双方之间的劳动合同违反了法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国药品管理法》第二十二条规定，医疗机构必须配备依法经过资格认定的药学技术人员。非药学技术人员不得直接从事药剂技术工作。《处方管理办法》也规定取得药学专业技术职务任职资格的人员方可从事处方调剂工作。原审法院已经查明，赵滕自2003年7月在九七医院处实习，2004年10月被正式录用，主要在药房从事发放药品工作，但未取得药士资格证。因此，赵滕在九七医院工作9年6个月，一直不能不能通过资格考试取得药士技术职务任职资格，按照上述法律法规的强制性规定，其根本不具备在药房工作的上岗条件。3、原审法院适用法律错误。根据华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十八条的规定，原审法院认定九七医院与刘冰之间的劳动合同违反了国家的法律规定自始无效正确，本案一审判决错误，应当予以改判。被上诉人赵滕答辩称，1、上诉人陈述的不是事实，上诉人称因登记医院验收评审故通知被上诉人待岗是错误的。被上诉人向徐州市劳动就业管理中心调取材料显示，2014年5月，上诉人已经向徐州市劳动就业管理中心提交了解除与被上诉人及其他4人劳动合同关系的材料。因此不是被上诉人不去上班，是上诉人违法解除了劳动合同。2、上诉人对法律理解错误，被上诉人没有违反法律法规的强制性规定。根据《药品管理法》第二十二条的规定，非药学技术人员不得直接从事药剂技术工作。该法规并没有禁止从事，也可以理解为该工作岗位不能由被上诉人独立从事，结合实际情况，该岗位不是被上诉人一人从事的工作。所以，被上诉人没有违反法律法规的强制性规定。双方当事人之间是合法有效的劳动合同关系。3、仲裁及一审诉讼中双方争议的焦点是上诉人解除劳动合同是否有事实及法律依据，不存在劳动合同无效的观点。即使劳动合同无效，用人单位也不能随意解除合同。上诉人违法解除劳动合同，按照劳动合同法的规定，应当向被上诉人支付赔偿金。综上，请求二审法院依法维持一审判决。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人解除劳动合同的行为是否违法，应否向被上诉人支付赔偿金。二审期间双方当事人均未提供新证据。本院认为，上诉人虽然主张其在2014年5月因上诉人医院需要等级验收评审通知赵滕待岗，后赵滕不愿意上班，才解除的劳动合同，并非违法解除劳动合同。但是从庭审查明的情况看，九七医院在2014年5月就将解除合同决定书向劳动部门进行了送达，双方劳动关系在2014年5月26日备案解除。即九七医院在该时间就解除了与赵滕的劳动合同。因此上诉人关于其未主动与被上诉人解除劳动合同的主张与事实不符。故上诉人九七医院解除劳动合同的行为不符合劳动合同法的相关规定。因上诉人与被上诉人解除劳动合同的行为违法，上诉人九七医院应当按照法律规定向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，原审法院判决上诉人九七医院向被上诉人赵滕支付赔偿金并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  单雪晴代理审判员  吴 丹代理审判员  李 琳二〇一五年六月十六日书 记 员  王晓刚