北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终421号上诉人（原审被告）：北京仕德同信石油设备有限公司，住所地北京市朝阳区平房乡朝阳体育中心东侧路甲518号。法定代表人：黄咏红，总经理。委托诉讼代理人：张永杰，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：科尔加里国际油气技术有限公司，住所地北京市朝阳区平房乡朝阳体育中心东侧路518号。法定代表人：杨宪，执行董事。委托诉讼代理人：张永杰，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛春生，男，1979年3月26日出生。上诉人北京仕德同信石油设备有限公司（以下简称仕德同信公司）、上诉人科尔加里国际油气技术有限公司（以下简称科尔加里公司）因与被上诉人葛春生劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第62560号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仕德同信公司、科尔加里公司之委托诉讼代理人张永杰，被上诉人葛春生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仕德同信公司、科尔加里公司共同上诉请求：1、撤销一审判决第二项内容，依法改判驳回葛春生的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由葛春生承担。事实和理由：1、一审依据葛春生提交的公证书认定加班事实，有失妥当。首先，公证书中关于隔周双休和月末双休的通知，属于口号性质，不代表实际操作中已经实施相应的作息安排，不能作为认定加班事实的依据。其次，在葛春生的劳动合同中，明确了葛春生已阅读并知悉员工手册的内容，依据员工手册的规定，员工加班应当经过批准。而上诉人提交的BPM数据显示，葛春生没有休息日和节假日加班审判记录，故不应认定葛春生存在休息日和节假日加班事实。2、即使葛春生存在加班事实，一审计算加班时间和加班费存在错误。即使根据葛春生提交的公证书中的通知计算，葛春生的加班天数仅为60天，一审按65天计算加班费没有依据。3、一审判决仕德同信公司、科尔加里公司承担责任无法律依据。葛春生系与仕德同信公司订立的劳动合同，科尔加里公司仅是接受仕德同信公司是委托，自2015年7月起为葛春生发放和缴纳过一部分工资和社保，故葛春生的用人单位为仕德同信公司，应由仕德同信公司承担责任。科尔加里公司与仕德同信公司并不存在投资与被投资关系，一审判决仕德同信公司和科尔加里公司均承担责任，无法律依据。4、一审判决撤销解除劳动合同通知无法律依据。根据《赵帅离任审计报告》等证据可知，仕德同信公司和科尔加里公司均亏损严重，经营十分困难。葛春生不服公司内部调岗安排和不予交接工作的事实也客观存在，且其离职前一直在工作场合态度傲慢无礼，这是员工有目共睹的，故仕德同信公司与之解除劳动合同，有法律依据。葛春生辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。葛春生向一审法院起诉请求：1、撤销仕德同信公司于2015年11月16日作出的《解除劳动合同通知书》；2、两公司支付我2014年2月8日至2015年11月6日的加班工资46767元（休息日及法定节假日加班工资36781.40元+工作日延时及其他加班工资）及25%的经济补偿金11692.75元。一审法院认定事实：科尔加里公司和仕德同信公司为同属科瑞集团公司的关联公司。2014年2月7日，仕德同信公司与葛春生签订了期限为2014年2月7日至2019年2月7日的《劳动合同书》，约定：葛春生担任HSE工程师，执行标准工时制度，葛春生已阅读并知悉《员工手册》内容。葛春生在职期间，仕德同信公司和科尔加里公司先后为葛春生发放工资、缴纳社会保险、公积金并代扣个税。2015年11月16日，仕德同信公司向葛春生发出《解除劳动合同通知书》，显示：“鉴于公司严重亏损现状、您不服从管理、经办的工作与办公用品不予交接的实际情况，经研究，公司于2015年11月16日解除您与公司签订的劳动合同。”2015年11月18日，葛春生向仕德同信公司发出《告知书》，显示：“本人于2015年11月16日收到贵单位解除劳动合同通知书，对关于贵单位非法与我解除劳动合同的理由不予以认可，具体如下：1、本人在职期间严格遵守国家法律法规，服从领导工作安排；2、贵单位在本人休年假期间，擅自将本人在职期间负责保管的仓库腾空，导致交接工作无法完成。”举证期限内，两公司未提交证据证明葛春生不服从管理、经办的工作与办公用品不予交接。葛春生主张其2014年2月至2015年5月的基本工资为6000元，此期间其休息日及法定节假日加班共计45天；2015年6月至2015年10月的基本工资为6500元，此期间其休息日及法定节假日加班共计20天；其还存在工作日延时加班；应以基本工资作为加班工资的计算基数；两公司未支付加班工资，未安排补休。为证明其主张，葛春生提交以下证据：1、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第28130号公证书。该证据显示：2014年1月6日，科瑞集团公司发出《关于2014年2月份开始执行隔周双休的通知》，通知内容为“集团各部门、各（子）分公司：根据‘科瑞集团2013年三届一次职工代表大会’的会议决议，结合公司实际情况，经集团研究决定实行隔周双休。因春节前工作繁忙，集团各种大型会议较多，各部门／单位工作、生产进入冲刺阶段。综合以上因素，集团定于2014年2月份开始执行隔周双休。”2014年8月14日，科瑞集团公司发出《关于实行月末双休制及市场支持部门轮休制的通知》，通知内容为“集团公司各部门、各分（予）公司：为进一步深化‘以客户为中心，以市场为导向’的服务理念，减少休息日对海内外业务支持连续性和一线生产的影响；同时，公司正处于‘二次创业’阶段，全体科瑞人需要发扬拼搏奉献和干事创业的精神，经集团公司研究决定：一、本周开始取消隔周双休，恢复月末双休制。二、各事业部技术营销部及市场部，全球营销中心、国际业务融资中心，全球服务中心、国际物流公司实行轮休制。轮休：指以上部门全年（除春节假期外）均正常上班，其他休息日均安排不少于20%人员正常上班，休息日上班的人员，可于当月正常工作日轮休，当月未轮休完的休息日可享受加班补助费。三、其他职能业务部门（含事业部相关部门）根据生产、业务需要实行休息日值班制。四、本通知自下发之日起开始执行。望各部门／分（子）公司做好通知的宣贯工作，同时在休息日时根据市场业务需要、生产进度安排好人员值/上班，切实保障生产、市场业务的高效运行。”2015年9月19日科瑞集团公司发布《关于2015年‘中秋节’、‘国庆节’放假安排的通知》，内容显示：“九月份月末单休，9月26日（星期六）正常上班。国庆放假时间：2015年10月1日（星期四）至10月5日（星期一）轮休放假，共5天。”2015年8月25日科瑞集团公司发出《关于抗战胜利纪念日放假安排的通知》，内容显示：“八月份月末双休调整为单休，8月29日（星期六）正常上班。”2015年6月16日科瑞集团公司发出《关于2015年端午节放假安排的通知》，内容显示：“端午节放假时间：2015年6月20日（星期六）至6月21日（星期日），共放假2天。”2015年4月21日科瑞集团公司发出《关于2015年五一劳动节放假安排的通知》，内容显示：“四月份月末双休调整为单休。4月25日（星期六）正常上班，调休至五一劳动节假期。”2015年3月25日发出《关于2015年清明节放假安排的通知》，内容显示：“清明节放假时间：2015年4月4日（星期六）至4月5日（星期日）放假，共放假2天。”2014年12月19日科瑞集团公司发出《关于2015年元旦放假安排的通知》，内容显示：“十二月份月末双休调整为单休，12月27日（周六）正常上班。”2014年8月27日科瑞集团公司发出《关于2014年中秋节放假安排的通知》，内容显示：“八月份月末双休调整为单休，8月30日（星期六）正常上班。”2014年3月26日发出科瑞集团公司《关于2014年清明节放假安排的通知》，内容显示：“清明节放假时间：2014年4月5日（星期六）至4月6日（星期日）放假，共放假2天。”两公司认可公证书的真实性，不认可其关联性，主张所谓“发扬精神”、“月末双休”是集团提出的口号，葛春生未按此完成上班。2、工资表打印件。葛春生据此证明存在延时加班，两公司不认可该证据的真实性，同意按该公司BPM上显示的加班时数（经统计2015年10月为3小时）支付葛春生延时加班工资。3、银行对账单。两公司认可葛春生的实发工资数额。两公司主张葛春生实行加班审批制，未经审批的不属于加班，并提交《员工手册》为证。葛春生不认可该证据的真实性，称未收到过该手册。举证期限内两公司未举证证明葛春生的考勤情况、基本工资数额、加班工资计算标准、已支付加班工资明细、补休调休情况等。2015年11月23日，葛春生将两公司申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委），仲裁请求同本案诉讼请求。该日，仲裁委书面通知葛春生不予受理。葛春生不服，诉至本院。一审法院认为：科尔加里公司和仕德同信公司为同属科瑞集团公司的关联公司；葛春生在职期间，仕德同信公司和科尔加里公司先后为葛春生发放工资、缴纳社会保险、公积金并代扣个税。葛春生不能确定与哪家公司建立劳动关系，系由科尔加里公司和仕德同信公司用工不规范导致的，为保护劳动者的合法权益，两公司应共同向葛春生承担经济责任。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。两公司主张因葛春生不服从管理、经办的工作与办公用品不予交接，故于2015年11月16日向其发出《解除劳动合同通知书》，但两公司未举证证明葛春生存在上述违纪事实，对此应当承担不利的法律后果，对葛春生要求撤销上述通知的诉讼请求，本院予以支持。葛春生主张其存在延时加班，但其仅提供工资表打印件，尚不足以证明其主张，故对其要求两公司支付其延时加班工资的诉讼请求，本院不予支持。葛春生为证明其存在休息日加班，提供经公证的科瑞集团向其集团各部门、各（子）分公司发出的关于休息休假的通知文件，其内容显示科瑞集团公司要求的休息时间与法定的休息日、法定节假日的休息时间相悖，减少了职工的休息时间。两公司虽主张实行加班审批制，葛春生未经审批，但其仅提供《员工手册》，葛春生不予认可，尚不足以证明其主张；且即使两公司实行加班审批制也仅适用于员工申请加班的情形，不适用于科瑞集团公司发出通知要求职工加班的情形。故，本院对两公司的主张不予采信。两公司另主张葛春生未按通知上班，作为葛春生的考勤管理单位，两公司对该项主张负有举证责任，但未举证证明，本院不予采信。举证期限内两公司亦未举证证明葛春生的考勤情况、基本工资数额、加班工资计算标准、已支付加班工资明细、补休调休情况等，故对葛春生关于其2014年2月至2015年5月的基本工资为6000元，此期间其休息日及法定节假日加班共计45天；2015年6月至2015年10月的基本工资为6500元，此期间其休息日及法定节假日加班共计20天；应以基本工资作为加班工资的计算基数；两公司未安排补休、未支付加班工资的主张，本院予以采信。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。经核算，葛春生仅按照休息日加班标准，要求两公司支付其2014年2月8日至2015年11月6日期间加班工资36781.40元的诉讼请求，不高于法定标准，本院予以支持。葛春生主张其存在延时加班，但其仅提供工资表打印件，尚不足以证明其主张，故对其要求两公司支付其延时加班工资的数额，本院不予支持，但两公司均同意按照BPM上显示的加班时数支付葛春生延时加班工资，本院不持异议，故两公司需支付葛春生延时加班工资168.10元（6500元/21.75/8小时*3小时*1.5倍）。以上加班工资合计为36949.50元。葛春生要求两公司支付其25%的经济补偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、撤销北京仕德同信石油设备有限公司于二〇一五年十一月十六日向葛春生作出的《解除劳动合同通知书》；二、北京仕德同信石油设备有限公司、科尔加里国际油气技术有限公司于本判决生效之日起三日内支付葛春生二〇一四年二月八日至二〇一五年十一月六日期间的加班工资三万六千九百四十九元五角；三、驳回葛春生的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于责任承担主体，仕德同信公司、科尔加里公司同属科瑞集团的关联公司，仕德同信公司、科尔加里公司先后为葛春生发放工资、交纳社会保险并代扣个税，两公司混同用工的行为致使葛春生不能确定与之建立劳动关系的主体，从保护劳动者合法权益的角度出发，仕德同信公司、科尔加里公司应共同向葛春生承担经济责任。关于加班事实，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。针对加班主张，葛春生提供了经过公证的由科瑞集团发出的关于休息休假的通知文件。仕德同信公司、科尔加里公司虽不认可，但未能举证证明葛春生的出勤情况、加班工资发放及加班工资计算标准等，亦未能提供其他相反证据予以反驳，故仕德同信公司、科尔加里公司该项上诉请求缺乏依据，一审法院认定加班事实存在正确。另，《员工手册》中虽规定员工加值班的，应当经过批准，但加班审批制仅适用于员工申请加班的情形，不适用科瑞集团发出通知要求员工加班之情形，仕德同信公司、科尔加里公司该项上诉理由亦不能成立。关于加班时间及加班费数额。仕德同信公司、科尔加里公司未能就葛春生的出勤情况、加班工资发放及加班工资计算标准等举证，且葛春生在一审中仅按照休息日加班标准主张休息日及法定节假日的加班工资，经核算葛春生主张的休息日及法定节假日加班工资数额不高于法定标准，本院予以维持。对于延时加班工资，仕德同信公司、科尔加里公司主张应将葛春生在加班工资核算表中认可领取的加班费扣除，因仕德同信公司、科尔加里公司于一审中均同意按照BPM上显示的加班时数支付延时加班工资，且两公司均未就延时加班工资的发放情况举证，一审法院据此核算出延时加班工资的数额并无不当，故本院予以维持。仕德同信公司、科尔加里公司未举证证明葛春生不服从公司的调岗安排和经办的工作不予交接，对此应当承担不利的法律后果，故仕德同信公司、科尔加里公司的解除行为缺乏依据，双方劳动关系应继续履行。一审法院对葛春生要求撤销《解除劳动合同通知书》的诉讼请求予以支持，处理并无不当。综上所述，仕德同信公司、科尔加里公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由北京仕德同信石油设备有限公司负担10元（已交纳），由科尔加里国际油气技术有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  金园园代理审判员     张海洋二〇一七年一月二十三日书 记 员  张旭燃