重庆市高级人民法院刑 事 判 决 书（2015）渝高法刑终字第00037号原公诉机关重庆市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）梁晓彬，男，1969年11月16日出生于重庆市合川区，汉族，初中文化，无业，住重庆市合川区。1996年3月20日因犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2009年2月9日刑满释放。2011年9月1日因犯容留卖淫罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，剥夺政治权利五年，2013年10月22日刑满释放。2014年2月13日因吸食毒品被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月17日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。辩护人刘万洪，重庆水木律师事务所律师。重庆市第一中级人民法院审理重庆市人民检察院第一分院指控被告人梁晓彬犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月18日作出（2014）渝一中法刑初字第00114号刑事判决。原审被告人梁晓彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派代理检察员陆宏华出庭履行职务，上诉人梁晓彬及辩护人刘万洪到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市第一中级人民法院判决认定，2014年2月13日0时许，被告人梁晓彬在重庆市合川区准备贩卖毒品给何某某时，被公安民警抓获。随后，公安民警在抓获地点附近草丛内查获梁晓彬所有的49.8克甲基苯丙胺，在梁晓彬家中查获1486.77克甲基苯丙胺、9.6克甲基苯丙胺片剂、0.21克海洛因及吸毒工具、电子秤、手机、管制刀具等物。上述事实，有《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》《搜查、提取笔录》《扣押物品清单》及照片、《称量笔录》及照片、《通话清单》、通话录音录像、证人雷某、何某某证言、被告人梁晓彬供述等证据证实。重庆市第一中级人民法院认为，被告人梁晓彬贩卖1536.57克甲基苯丙胺、9.6克甲基苯丙胺片剂及0.21克海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决：被告人梁晓彬犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人梁晓彬及辩护人提出，公安机关查获的49.8克冰毒并非梁晓彬所有，原判认定梁晓彬贩卖毒品的事实不清，证据不足，梁晓彬的行为构成非法持有毒品罪；梁晓彬到案后认罪态度好，具有坦白情节；公安机关安排何某某引诱梁晓彬犯罪，系犯意引诱；原判量刑过重，请求从轻处罚。梁晓彬另提出，涉案毒品尚未交付何某某，系犯罪未遂。重庆市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2014年2月12日23时许，何某某电话约定向上诉人梁晓彬购买50克甲基苯丙胺，并在重庆市合川区交易。次日0时许，梁晓彬准备贩卖毒品给何某某时，被公安民警抓获。随后，公安民警在梁晓彬家中查获1486.77克甲基苯丙胺、9.6克甲基苯丙胺片剂、0.21克海洛因及吸毒工具、电子秤、手机、管制刀具等物。尔后，又在抓获地点附近草丛内查获梁晓彬所有的49.8克甲基苯丙胺。上述事实，有下列证据证实：1.《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》，证实本案立案、侦查及上诉人梁晓彬到案情况。2.《搜查、提取笔录》及同步录音录像、《称量笔录》及照片、《物证检验报告》《扣押物品清单》及照片、《情况说明》证实，（1）2014年2月13日1时23分至1时53分，公安民警从梁晓彬卧室黑色茶几上搜出1个冰壶、1袋用透明自封袋包装的白色晶体且内插1根黄色软管，以及2个蓝色塑料盒，其中分别装有6包用透明自封袋包装的冰毒可疑物、11包用透明自封袋包装的麻古可疑物。经称量、鉴定，插有黄色软管的白色晶体净重0.3克、6包冰毒可疑物，净重3.3克，从中均检出甲基苯丙胺；11包麻古可疑物，净重4.9克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因；从卧室圆桌上搜出2包黄鹤楼香烟、1个装满自封袋的白色透明塑料盒、1个装满自封袋的Iphone4纸盒、1部白色手机及1个红色纸盒，并从该红色纸盒中查获3支注射器；从卧室书柜中查获1个印有“雅兰芬”字样的蓝色纸盒，内有7包用透明自封胶袋封装的冰毒可疑物、1包用黄色胶袋包装的冰毒可疑物、1包用黄色胶纸封装的麻古可疑物、2包盛放于黄色盒子内的海洛因可疑物及1台电子秤。经称量、鉴定，7包用透明自封胶袋封装的冰毒可疑物及用黄色胶袋包装的冰毒可疑物，净重分别为4.9克、4.9克、4.9克、4.9克、4.9克、0.5克、0.17克、10.1克，从中均检出甲基苯丙胺；用黄色胶纸封装的麻古可疑物，净重4.7克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因；放置于黄色盒子内的海洛因可疑物，净重0.21克，从中检出海洛因；从卧室圆桌下搜出用1个印有“福禄桐”字样的纸盒，内有2包印有“大红袍”字样的茶叶袋，从已开封的茶叶袋中查获9包用印有“铁观音”字样黄色胶纸包装的冰毒可疑物，净重分别为49.9克、49.8克、49.8克、49.9克、49.8克、49.8克、49.9克、49.8克、49.9克，从中均检出甲基苯丙胺，含量分别为68.8%、69.8%、68.6%、67.3%、75.1%、66.3%、76.9%、66.4%、65.3%，从未开封的茶叶袋中查获999.3克冰毒可疑物，从中检出甲基苯丙胺，含量为67.2%。另从梁晓彬卧室书柜中查获4把管制刀具。（2）同日2时11分至2时14分，公安民警在重庆市合川区抓获梁晓彬附近的草丛中搜出l包用黄鹤楼香烟盒包装的可疑物品，净重49.8克，从中检出甲基苯丙胺，含量为75.4%。(3)同日3时31分至3时41分，公安民警从梁晓彬上衣左外包搜出1部天语双卡手机，4464元人民币、1包黄鹤楼香烟、2串钥匙及公交卡等物品。公安机关依法扣押前述毒品、手机、电子秤等物。3.《明细话单》、通话录音录像证实，2014年2月12日23时13分，何某某两次拨打梁晓彬电话，均未待梁晓彬接通即挂断，同日23时13分38秒，梁晓彬手机号码主叫何某某手机号码，何某某在电话中向梁晓彬求购“一手”冰毒，梁当即应允，双方约定按“老规矩”到交易地点“吹吹风”，通话时长1分4秒；同日23时53分25秒，何某某手机号码主叫梁晓彬手机号码，通话时长0分9秒。4.证人雷某证实，2014年2月12日22时许，她到梁晓彬家中与梁聊天。后何某某给梁晓彬打来电话，梁在电话中对何某某说了“老规矩”“吹吹风”等，并叫何某某到交易地点后再打电话。约二三十分钟后，梁晓彬接了电话，从卧室茶几上拿了一盒黄鹤楼香烟外出。后民警带梁晓彬回家进行搜查。证实了梁晓彬的联系电话。5.证人何某某证实，2011年，他因贩卖毒品被关押在合川看守所时与梁晓彬相识。2014年2月12日，他向公安机关检举梁晓彬贩卖毒品，并愿意配合公安机关抓获梁晓彬。同日22时许，在民警安排下，他给梁晓彬打电话，两次拨通后都因他将挂机键错按成免提键而挂断了电话。梁晓彬随即回拨他的电话。他与梁晓彬在电话中约定，他按“老规矩”向梁晓彬购买“一手”冰毒，并到交易地点去“吹下风”，即他以4600元的价格向梁晓彬购买50克冰毒，交易地点为交易地点菜市外的滨江路。他乘坐民警驾驶的汽车赶到交易地点后，给梁晓彬打了电话。约10分钟后，他见梁晓彬从菜市旁的巷子出来往滨江路走去，便立即向民警指认梁晓彬。几分钟后，梁晓彬从菜市场回来时，在他再次指认下，民警抓获梁晓彬。6.上诉人梁晓彬供述，2011年，他与何某某均因贩卖毒品被羁押在合川看守所期间相识。2014年2月12日23时许，雷某在他家中时，他手机接到何某某手机打来的电话，何称找他有事。他叫何某某到交易地点菜市外河边吹风。次日0时许，何某某打电话说到了，他到河边没有看到何某某，回到交易地点菜市外的坝子给何某某打电话时被民警抓获。民警从他家中搜出冰毒、麻古、吸毒用的冰壶、注射器、电子秤、手机、管制刀具、黄鹤楼香烟等物；又从交易地点菜市口旁草丛里中查获1包他用黄鹤楼烟盒包装的冰毒。民警当着他的面对查获的毒品称重，其中冰毒1500余克，麻古约9克，海洛因0.2克，并从中提取了检材。7.《刑事判决书》《释放证明书》《公安行政处罚决定书》证实，1996年3月20日，梁晓彬因犯盗窃罪被原四川省重庆市中级人民法院判处无期徒刑，2009年2月9日刑满释放；2011年9月1日，因犯容留卖淫罪、贩卖毒品罪被重庆市合川区人民法院判处有期徒刑三年，2013年10月22日刑满释放。2014年2月13日，因吸食毒品被重庆市合川区公安局行政拘留十五日。上列证据，均经庭审质证、认证，收集程序合法，内容客观、真实，足以证实审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人梁晓彬违反国家法律规定，贩卖1536.57克甲基苯丙胺、9.6克甲基苯丙胺片剂及0.21克海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩罚。梁晓彬曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法从重处罚。关于上诉人梁晓彬及辩护人提出公安机关在字库塔46号附近查获的49.8克冰毒并非梁晓彬所有，原判认定梁晓彬贩卖毒品的事实不清，证据不足，梁晓彬的行为构成非法持有毒品罪的上诉、辩护意见，经查，该冰毒系梁晓彬准备贩卖给何某某的事实，有《明细话单》、通话录音录像、《搜查、提取笔录》及同步录音录像、《称量笔录》及照片、《物证检验报告》等证据证实，且与梁晓彬在公诉阶段和一审庭审中关于该冰毒系其本人所有的供述相互印证，证据确实、充分，足以认定。梁晓彬贩卖49.8克冰毒给何某某的行为构成贩卖毒品罪。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人梁晓彬及辩护人提出公安机关安排何某某引诱梁晓彬犯罪，系犯意引诱的上诉、辩护意见，审理认为，何某某仅向梁晓彬求购50克冰毒，但公安机关从梁晓彬家中查获大量已分装的毒品及电子秤、分装袋等物品，足以证明在何某某求购毒品之前，梁主观上已具有贩卖毒品的故意，客观上具有持有毒品待售的行为。故公安机关的侦查行为不构成犯意引诱。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人梁晓彬及辩护人提出梁晓彬到案后认罪态度好，具有坦白情节的上诉、辩护意见，审理认为，梁晓彬到案后未如实供述向何某某贩卖冰毒的犯罪事实，不具有坦白情节。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人梁晓彬提出涉案毒品尚未交付何某某，系犯罪未遂的上诉意见，审理认为，梁晓彬与何某某经电话联系谈妥交易地点、交易价格及交易数量，且已到达交易地点，准备将毒品交付何某某，其行为已进入交易环节，构成犯罪既遂。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人梁晓彬及辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉、辩护意见，审理认为，梁晓彬贩卖大量毒品，且系累犯、毒品再犯，依法应予严惩，但鉴于本案毒品已全部缴获等具体情况，对梁晓彬判处死刑，可不立即执行。根据梁晓彬的犯罪情节，依法决定对其限制减刑。该上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，依法予以改判。对重庆市人民检察院提出原判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第四十八条、第五十条第二款、第六十四条的规定，判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法刑初字第00114号刑事判决第一项中对梁晓彬的定罪部分及第二项，即被告人梁晓彬犯贩卖毒品罪以及对查获的毒品、吸毒工具、电子秤、手机及管制刀具予以没收。二、撤销重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法刑初字第00114号刑事判决第一项对梁晓彬的量刑部分，即判处梁晓彬死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、上诉人梁晓彬犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。四、对上诉人梁晓彬限制减刑。本判决为终审判决。审 判 长  杨 兵代理审判员  王桂荣代理审判员  陈佳佳二〇一五年六月九日书 记 员  张渔樵