广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）东中法民一终字第1665号上诉人（原审被告）：袁全雷，男，汉族，1969年10月15日出生，身份证住址为河南省新野县，委托代理人：杨书洪，广东尚智和律师事务所律师。委托代理人：李德安，广东尚智和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邓云雪，女，汉族，1971年12月26日出生，身份证住址为广东省东莞市东城区，委托代理人：孙志鸿，广东尚宽律师事务所律师。原审被告：夏东奎，男，汉族，1973年6月12日出生，身份证住址为河南省固始县，上诉人袁全雷因与被上诉人邓云雪、原审被告夏东奎民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民一初字第10299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院查明：2010年11月4日，夏东奎向邓云雪借款，袁全雷作为夏东奎的保证人，三方订立了借款合同。借款合同约定：夏东奎向邓云雪借款1000000元，借款期限为2010年11月5日至2011年2月4日，借款利率为月息3%，案涉借款的担保方式为保证加抵押，袁全雷以其财产提供全额连带责任担保，邓云雪与夏东奎另行签具抵押合同，借款合同由三方签章后生效，至借款本息全部清偿完毕后终止。同日夏东奎与邓云雪签订了抵押合同，约定以夏东奎所有的粤Ｓ×××××宝马小型越野客车作为抵押物提供全额连带责任担保。邓云雪与夏东奎没有就上述抵押办理抵押登记。同日，夏东奎出具借据，确认收到邓云雪提供的贷款1000000元。邓云雪自认2010年11月4日向夏东奎借款给付后第二天收到夏东奎支付的借款期限内利息90000元。邓云雪在一审庭审中变更利息部分诉讼请求为：以1000000元为本金，自2011年9月起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算。又查，2010年11月的中国人民银行同期贷款年利率（六个月内）为5.10%。一审诉讼中，邓云雪向原审法院提出财产保全的申请，请求冻结或查封夏东奎、袁全雷价值1159101.36元的财产。原审法院准许并冻结了夏东奎在中国银行的存款8267.79元，查封了袁全雷所有的东莞市滘金鑫鞋楦加工店的机器设备。以上事实，有借款合同、借据、抵质押合同和抵押物的注册信息栏及行驶证、原审庭审笔录等附卷为证。原审法院认为：由于夏东奎经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证、辩论等权利。夏东奎于2010年11月4日向邓云雪借款1000000元，夏东奎在2010年11月4日已向邓云雪支付了90000元。邓云雪在一审庭审中认为上述归还的的90000元系夏东奎按双方合同的约定向邓云雪支付的利息。由于双方在借款合同约定借款利率为月利率3%，该利率的约定明显高于中国人民银行同期贷款利率，则夏东奎2010年11月应归还的利息应按当时的中国人民银行同期贷款利率计算为：1000000元×5.10%（中国人民银行同期贷款年利率）÷12个月＝4250元。超过部分应视为系夏东奎对邓云雪归还的本金。因此，夏东奎已归还的本金应为85750元，尚欠邓云雪款项914250元。现夏东奎未提交证据证明其就剩余的款项已向邓云雪归还，故夏东奎仍应向邓云雪偿还914250元，对于邓云雪超过部分的诉讼请求，原审法院不予支持。邓云雪在一审庭审中变更其关于逾期利息的计付时间和计付标准，请求自2011年9月开始，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息。原审法院认为邓云雪就逾期利息当庭变更的诉讼请求高于其起诉时年贷款利率6.1%的标准，对于邓云雪当庭变更的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院认为，案涉借款的逾期利息应以914250元为本金，自2011年9月1日开始至判决确定的履行期限届满之日止，按年贷款利率6.1%计付。根据案涉借款合同第七条的约定，袁全雷以其财产提供全额连带责任担保，因此袁全雷就案涉借款承担连带保证责任。根据案涉借款合同第十条约定，案涉借款合同由邓云雪、夏东奎、袁全雷签章后生效，至借款本息全部清偿完毕后终止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定，应视为双方对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。案涉借款到期日为2011年2月4日，因此袁全雷的保证期间应自2011年2月5日至2013年2月4日止。邓云雪于2011年10月8日向原审法院提起诉讼，袁全雷应就案涉借款的偿还承担连带保证责任。邓云雪请求袁全雷就案涉借款及利息承担连带清偿责任，原审法院予以支持。邓云雪与夏东奎签订了抵押合同，但根据《中华人民共和国合同物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，双方未就夏东奎所有的粤Ｓ×××××宝马小型越野客车作抵押登记，故邓云雪对其与夏东奎在抵押合同中约定的抵押物不享有抵押权，案涉借款实际仅有袁全雷的保证作为担保。因此，袁全雷以案涉借款同时享有债务人出具物的担保和人的担保时，应优先以物的担保承担清偿责任的辩称，原审法院不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决：一、夏东奎自判决发生法律效力之日起五日内向邓云雪支付欠款914250元及利息（利息以914250元为本金，按年贷款利率6.1%，自2011年9月1日起计至判决确定的履行期限届满之日止）；二、袁全雷就上述款项承担连带清偿义务；三、驳回邓云雪的其他诉讼请求。本案一审案件受理费15232元，财产保全费5000元，合计20232元，由夏东奎、袁全雷共同承担17942.5元，由邓云雪承担2289.5元。上诉人袁全雷不服原审判决，向本院提起上诉称：一、案涉保证已经超过保证期间，袁全雷无需承担保证责任。理由如下：《借款合同》第十条是对借款合同生效及终止期限的约定，并非对担保期间或者担保合同期限的约定，合同期限与履行期限、保证期间不是一个概念，时间跨度也不完全重合。袁全雷与邓云雪关于担保的所有约定均在《借款合同》中第七条，该条未对保证期间作出任何约定，《借款合同》其他条款也未对保证期间作出约定，袁全雷与邓云雪没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即自2011年2月4日起六个月，邓云雪起诉之时已超过保证期间，袁全雷无需承担保证责任。二、夏东奎以其所有的机动车粤Ｓ×××××宝马小型越野客车为其向邓云雪的案涉债务提供抵押担保并与邓云雪签订抵押合同，根据《物权法》第一百八十、第一百八十八条的规定，抵押权自抵押合同生效时成立。一审法院认定邓云雪不享有抵押权错误。原审法院没有调查邓云雪是否放弃该抵押物的优先受偿，由于邓云雪至今没有要求以夏东奎抵押的机动车清偿其债务，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，袁云雷在邓云雪放弃抵押权优先受偿范围内免除担保责任。三、夏东奎在主债务履行期满后又与邓云雪进行了借款展期，根据《借款合同》第九条第二款约定，借贷双方如延展借款期限必须取得袁全雷的书面同意，否则袁全雷不再承担保证责任。此外，夏东奎已向邓云雪支付了360000元利息，已偿还款项应从1000000元借款本金中扣除。综上，请求撤销原审判决，改判袁全雷对夏东奎案涉欠款本息不承担连带保证责任，本案一、二审诉讼费用由邓云雪承担。二审法庭调查期间，上诉人补充上诉请求：案涉借款出借当日已经扣除了90000元利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，案涉借款本金应为910000元，同时应按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准计算借款利息。被上诉人邓云雪针对上诉人袁全雷的上诉答辩称：一、《借款合同》第十条约定了保证合同的起算及终止期限，该约定方式符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。另外，《借款合同》第十条明确约定合同自三方签字之日起生效，该约定为三方约定。二、本案保证合同签署于抵押合同之前，且邓云雪并非放弃案涉抵押权，而是夏东奎已经将设定抵押的机动车转让给第三人。三、邓云雪与夏东奎没有就案涉借款期限进行续展，邓云雪没有收到夏东奎的还款。原审被告夏东奎没有向本院提交答辩意见。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。二审法庭调查期间，上诉人邓云雪表示对于原审判决认定的夏东奎应还借款本金、利率及利息计算方式没有异议。另查明，夏东奎所有的粤Ｓ×××××宝马小型越野客车已经于2011年10月9日进行了所有权变更登记，现该机动车所有权人为案外人。2011年9月1日，中国人民银行公布的金融机构人民币六个月至一年（含一年）期贷款基准利率为年利率6.56%、一至三年（含三年）期贷款基准利率为年利率6.65%。本院认为，据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点在于：一、夏东奎应向邓云雪返还的借款本金以及计算利息的利率标准；二、袁全雷是否应就夏东奎的案涉债务承担连带保证责任以及保证责任范围。关于焦点一。邓云雪自认向夏东奎借款1000000元后的第二日收到夏东奎向其支付的利息90000元，但《借据》显示90000元利息实际是在发放贷款时一次性支付，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，邓云雪向夏东奎的实际借款数额为910000元，夏东奎应按照该实际借款数额向邓云雪返还借款并支付利息。袁全雷主张夏东奎已经向邓云雪支付利息360000元，但没有提供证据予以证明，且邓云雪不予认可，本院对袁全雷的上述主张不予支持，夏东奎应向邓云雪返还的借款本金为910000元。原审法院认定夏东奎应返还的借款本金错误，本院予以纠正。原审法院认定夏东奎按年贷款利率6.1%的标准自2011年9月1日起向邓云雪支付利息，邓云雪对此没有提起上诉并明确表示没有异议，是对其自身民事权利的正当处分，本院予以准许。袁全雷上诉主张案涉借款应按照中国人民银行同期同档贷款利率的标准予以计算，高于邓云雪确认的贷款利率标准，对于原审法院判决按年贷款利率6.1%的标准计算夏东奎应支付的利息，本院予以维持。关于焦点二。夏东奎、邓云雪、袁全雷在《借款合同》第十条约定“本合同由甲、乙、丙三方签章后生效，至借款本息全部清偿完毕后终止”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，应视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。案涉借款的还款期限届满之日为2011年2月4日，邓云雪于2011年10月8日就案涉借款起诉夏东奎及袁全雷，处于保证期间内，保证人袁全雷应依法承担连带保证责任。袁全雷主张邓云雪与夏东奎就案涉借款期限约定了续展，但没有提供证据予以证明，且邓云雪不予确认，本院对袁全雷的上述主张不予支持。夏东奎以其本人所有的粤Ｓ×××××宝马小型越野客车为其向邓云雪的案涉债务提供抵押担保，双方签订了抵押合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（六）项、第一百八十八条的规定，案涉抵押权已经自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。原审法院认定案涉抵押权未设立，适用法律错误，本院依法予以纠正。案涉抵押权未办理登记，案涉抵押物的所有权现已转移给案外人，袁全雷认为邓云雪放弃案涉抵押权的主张不能成立。袁全雷关于应在邓云雪丧失优先受偿权益范围内免除袁全雷的保证责任的主张，不符合《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定的情形，本院不予支持。袁全雷应在邓云雪未受清偿的债权范围内承担连带保证责任。综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人袁全雷上诉理由部分成立，对于其有理部分，本院予以支持；对于其无理部分，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项及上述援引法律之规定，判决如下：一、变更广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民一初字第10299号民事判决第一项为：限夏东奎在本判决发生法律效力之日起五日内向邓云雪偿还借款910000元并支付利息（按照年贷款利率6.1%，自2011年9月1日起计至本判决确定的履行之日止）；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民一初字第10299号民事判决第二、三项；三、袁全雷对夏东奎于本判决第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回邓云雪的其他诉讼请求；五、驳回袁全雷的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币14143元，保全费5000元，共计19143元，由夏东奎、袁全雷负担17501元，邓云雪负担1642元；本案二审案件受理费13292元，由袁全雷负担12031元（已预交），邓云雪负担1261元，对于袁全雷向本院多预交的部分，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  萧稚娟审 判 员  何 飞代理审判员  苗卉卉二〇一二年十一月十五日书 记 员  杜洁琳附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《中华人民共和国物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。