广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤04民终2790号上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海市殷达建筑工程有限公司，住所地：珠海市香洲区怡华街155号。法定代表人：林魁，董事长。委托诉讼代理人：林琳，男，1969年2月18日出生，汉族，住珠海市香洲区，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：桑振华，广东华信辉煌律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市恒森建筑工程有限公司，住所地：珠海市前山金鸡路34号商铺。法定代表人：梁栋，总经理。委托诉讼代理人：刘春青，广东嘉骏律师事务所律师。上诉人珠海市殷达建筑工程有限公司（以下简称殷达公司）因与上诉人珠海市恒森建筑工程有限公司（以下简称恒森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初1981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷达公司上诉请求：变更原审判决第一、二项为恒森公司向殷达公司支付赔偿款30万元及恒森公司承担受损房屋的全部修复责任。事实与理由：一、殷达公司与恒森公司约定，恒森公司须“严格按照甲方（殷达公司）提供的轴线、段点施工，注意工程桩的安全，如因乙方原因施工出现安全问题，如高压电线、通信光缆，周围建筑物及道路损坏等，由乙方负责承担经济损失及法律责任。”本案没有证据证明殷达公司提供的轴线、段点不合规范要求，而由恒森公司组织施工的基坑支护工程未能发挥其应有的功能和作用，致损害发生。依据合同约定，恒森公司应承担全部责任。二、恒森公司违反哪一项操作规程致使损害发生，与恒森公司应负的责任大小并无必然联系。三、殷达公司承担了支付工程款义务不仅没有受益反而要同恒森公司一起共同承担因恒森公司的行为所造成损失。这一裁决结果显然有违法律关于违约责任的一般规定。恒森公司辩称，本案中殷达公司并没有证据证明涉案房屋损害是因为钢板桩的问题造成的，加上有可能造成损害的责任主体不仅仅只有殷达公司和恒森公司两方，本案的房屋损害数额更是没有合理合法证据支持，请二审法院依法驳回殷达公司的上诉请求。恒森公司亦上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项；2、判令恒森公司无需向殷达公司支付15万元赔偿款；3、判令恒森公司无需承担对珠海市明珠南路2021号房屋维修及恢复原状的义务。事实与理由：一审法院适用法律错误、认定事实错误，具体如下：一、一审法院违背谁主张谁举证原则，错误得将举证责任归责于恒森公司。殷达公司应当就其起诉的房屋损害结果与恒森公司的施工有因果关系承担举证责任，但是在本案中，殷达公司提交的证明事故责任的唯一证据是《关于明珠南路2021号房屋存在严重安全隐患的函》，该证据一审法院已经认定“是指总的工程内容，并没有深入分析基坑开挖工程具体哪一施工措施造成损害”，也就是说，殷达公司没有证据证明临近房屋的损害就是由恒森公司负责的钢板桩工程造成的。一审法院同样认定“双方均不能证明临近建筑物的损害结果是由对方单方造成的，而在损害发生时，双方均没有要求鉴定，致使原因难以查明”，也就是，一审法院也无法查明损害的原因，依据谁主张谁举证的原则，殷达公司应当主动申请对损害责任进行鉴定，但是殷达公司在责任发生后擅自破坏原状，造成损害责任无法鉴定，按照法律规定其应当承担举证不能的后果。二、一审法院没有审查涉案受损房屋的具体情况，直接判令案件双方恢复该违章建筑原状适用法律错误。本案受损房屋是违章建筑，没有报建手续，没有房产证。根据《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”违章建筑没有合法建造，是没有所有权只有占有权的，受到侵害只能请求损害赔偿不能要求恢复原状，并且，如果法院在判决中支持其恢复原状的请求，则可能一并支持其违法性。三、一审法院认定事实错误，偏信殷达公司毫无证据支持的事实论述：1、在恒森公司退场后挖坑施工队违规施工造成的本案房屋开裂；2、一审法院错误将钢板桩工程认定为整个基坑开挖工程的支护工程。3、恒森公司只是负责钢板桩施工，在施工完毕后就已经退场，其后是殷达公司以及其他施工队接手工程的其他部分施工，在他们施工过程中违规造成的房屋开裂坍塌，此时恒森公司已经不在现场，无法得知工程的具体情况，在恒森公司得知损害发生的情况下，殷达公司也并没有采纳恒森公司的合理处理方案。并且殷达公司先是放任损害进一步加大其后又自行对现场进行处理，殷达公司公司本身作为拥有三级资质的建筑公司并且在现场驻有代表的情况下，其有能力也有办法处理施工遇到的问题，但其没有将隐患消除反而放任损害加剧，其应当承担损害的全部赔偿责任。4、发包方提供的图纸没有专家认证，不符合规定，要承担责任、没有对工程进行报建，该工程是一个违章工程，要承担责任；监理公司现场没有监理人员，要承担责任；承包方殷达公司在损害结果初步发生是没有及时制止并采取措施要承担责任，挖坑施工队违规操作造成房屋损害，要承担责任。但是一审法院在上述如此多方都可能要承担责任的情况下，不审查认定各方责任比例，直接要求本案的双方承担整个工程的损害责任，在本案双方中又直接认定一个在挖坑时早已退场又没有证据证明其钢板桩工程造成房屋损害的恒森公司承担50%的责任，这更加是毫无原则的不明是非各打五十大板，有失法院公正。5、一审法院认定的房屋受损价值达30万元损失是根据发包人跟欣仪公司签订的协议书以及发包人的函件、转账记录。首先，受损房屋的业主并不是欣仪公司，欣仪公司的住所也并不在明珠南路2021号，所以欣仪公司根本不是合格的房屋受损赔偿请求权人。其次，涉案房屋是一个违章搭建，没有报建手续没有房产证，其本身价值就有限，根本不值30万元。第三，发包人与欣仪公司签订的协议书明确写明为了防止投诉等，由此协商的价格必然比实际损失超出太多。最重要的是，该协议书的协商过程没有恒森公司甚至是殷达公司的参与，发包人与欣仪公司秉着反正不用自己承担赔偿的心思，完全可能签订极大损害实际损害赔偿人利益的合同，如此种种不合理情形下签订的合同，被一审法院认可采纳并直接适用于本案的赔偿确定中错误。殷达公司辩称，一、一审判决适用证据规则合法有据。殷达公司提交了《关于明珠南路2021号房屋（雅苑茶餐厅）存在严重安全隐患的函》，该证据说明，损害是因邻近基坑开挖影响导致的。排除了其他因素。基坑开挖是整个施工项目之一。为防止开挖基坑引起周围地质及建筑物发生损害，必须采用钢板桩工程这一保护措施。殷达公司委托恒森公司实施这一工程，约定发生损害由恒森公司承担法律责任。现损害由基坑开挖引起，足以说明恒森公司的工程未能发挥作用。对此，恒森公司并未就其免责事由提供证据。依法应承担举证不能的法律后果。二、案涉受损房屋是否违章建筑不影响一审判决对建筑物进行维修及恢复原状的法律适用。一审诉讼中，没有证据证明案涉受损房屋是违章建筑。《物权法》第36条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理，重作、更换或者恢复原状。《侵权责任法》第15条列举了八种承担侵权责任的方式，其中包括恢复原状。可见，无论是依据《物权法》还是《侵权责任法》，一审判决适用法律正确。三、殷达公司虽不是案涉受损房屋的权利人，依据《合同法》有权提出维修及恢复原状这一诉讼请求。现已查明，房屋受损的原因是基坑开挖这一工程施工行为。而殷达公司是该项目工程的总承包人，已经或应当就工程施工引起的损害赔偿向发包人承担违约责任。根据《合同法》第121条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。可见，殷达公司的这一诉讼请求合法有据。四、一审判决对于下述两节事实认定正确。殷达公司与恒森公司签订的分包合同包括四个作业段。事故发生时恒森公司仅完成了两个作业段。恒森公司组织施工的钢板桩工程就是基坑开挖的唯一支护工程。恒森公司作为施工主体，一方面认可其工程的作用就是防止周边房屋坍塌，另一方面在其实施的工程未发挥作用造成房屋受损的情况下，意图将责任转嫁给其他人是毫无道理的。五、将恒森公司作为一审案件被告并追究其法律责任是正确的。恒森公司作为一家专业公司，承接项目工程时大包大揽，只追求经济利益而不顾施工安全，造成损害后果。此时，为推卸责任，要求他人承担义务是没有事实和法律依据的。六、30万元的赔偿款已经发生，且事实清楚，证据充分。殷达公司向一审法院起诉请求：1.判令恒森公司赔偿经济损失人民币30万元；2.判令恒森公司对受损房屋（明珠南路2021号）进行维修并恢复原状；3.判令恒森公司承担本案诉讼费用。恒森公司向一审法院反诉请求：1.判令殷达公司向恒森公司支付工程款20万元；2.判令殷达公司向恒森公司支付工程款利息1906.84元（以本金20万元计算，按银行同期贷款利率从2016年2月8日开始计算至实际支付工程款完毕时止，暂计至2016年4月6日，为200000×6%×58/365=1906.84元）；3.判令殷达公司向恒森公司支付钢板使用租金61580.35元（按每吨250元/吨每月计算，即每日每吨8.33元），每条钢板60×9=540kg=0.54吨，从2016年1月19日开始计算至实际拔出钢板交付恒森公司时止，分别是2016年2月3日拔桩350条，8.33×350×0.54×14天=22041.18元；2016年2月25日拔桩177条，8.33×177×0.54×36天=28662.53元；剩余31条至今未拔，暂计算至2016年4月6日，8.33×31×0.54×78天=10876.64元。以上总计61580.35元）；4.本案诉讼费由殷达公司承担。一审法院认定事实：2015年8月8日，殷达公司与珠海盈地经贸有限公司（以下简称盈地经贸公司）签订《协议书》，约定殷达公司承接“盈地大楼扩建地下室”工程，承包范围包括土建、给排水、电气安装、消防、通风及补充合同项，详见经甲方（盈地经贸公司）确认的珠海市建筑设计院设计图纸和经双方确认的报价书所含项目内容。2015年8月10日，殷达公司、恒森公司签订《专业分包施工合同稿》，约定殷达公司将其承接的珠海盈地贸易地下室扩建工程中的基坑支护工程分包给恒森公司施工。承包范围写明：“协助现场施工放线、打平水、包工、包料、包施工措施、包质量、包工期、包安全、包合格验收”；关于“合同工期”，约定：按项目安排打拆时间为准，每区段打完至始拆时间为40天，每超一天按250元/吨/月折计；关于“乙方（恒森公司）责任”，合同约定：恒森公司须“严格按照甲方（殷达公司）提供的轴线、段点施工，注意工程桩的安全，如因乙方原因施工出现安全问题，如高压电线、通信光缆、周围建筑物及道路损坏等，由乙方负责承担经济损失及法律责任”。合同约定工期为2015年8月11日至2016年1月10日。一、关于施工期间临近建筑物损害的赔偿问题上述合同签订后，恒森公司入场施工。施工过程中，施工现场一侧的建筑物即珠海市明珠南路2021号房屋（雅苑茶餐厅）发生墙体开裂、变形的情况。该房屋系珠海欣仪贸易有限公司（以下简称欣仪公司）向珠海泰锋公司承租使用。2015年9月25日，珠海市房屋安全鉴定所出具了《关于明珠南路2021号房屋（雅苑茶餐厅）存在严重安全隐患的函》，写明：“1.现场检查发现该房屋东侧靠明珠路方向正进行基坑开挖，基坑边缘到房屋外墙距离小于1.0m；2.现场检查发现因邻近基坑开挖影响导致房屋内部地坪及填充墙开裂、变形严重；检测房屋其局部倾斜率已大于1%，根据《危险房屋鉴定标准》JGJ125-99（2004年版）的规定可判定房屋地基基础已处危险状态。”“该房屋地基基础处于危险状态，即房屋存在严重安全隐患，随时可能丧失稳定和承载能力，不能保证居住和使用安全，房屋必须立即停止使用”。殷达公司提交了一份欣仪公司和盈地经贸公司2015年10月18日签署《协议书》，内容为：就施工造成的欣仪公司全部损失，由盈地经贸公司向欣仪公司支付赔偿款人民币30万元。殷达公司同时提交了案外人王祖祥向欣仪公司指定收款人唐贯环分四次转账支付共30万元的银行转账凭证以及唐贯环出具的两张各15万元的收款收据,其中一份转账凭证写明“代盈地经贸公司付赔偿款”。殷达公司主张，2015年11月2日盈地经贸公司向殷达公司支付工程进度款时扣除了该笔30万元赔偿款，并提供了盈地经贸公司出具的2015年11月5日出具的《工程联系单》，写明：“贵司承建我司的盈地大楼扩建地下室工程，因基坑支护钢板桩施工措施不及时、不到位，造成西边泰锋单层建筑物（雅苑茶餐厅）开裂、下沉、倾斜，导致需赔偿雅苑茶餐厅30万元（附协议书），按双方协议，此责任后果由贵司负责。此赔偿款已由我司代付，并已在贵司最近一笔进度款中扣除（进度款100万元，实付70万）。另，泰锋电器公司要求尽快安排该危房的纠偏、加固、维修。按双方协议此责任亦由贵司负责。”殷达公司提供的工商银行业务回单显示，2015年11月2日盈地经贸公司向殷达公司转账支付70万元。殷达公司主张，恒森公司在基坑支护的施工过程中严重违反操作规程，从而发生临近建筑物损害的结果并导致殷达公司向发包方承担赔偿款30万元，根据殷达公司、恒森公司之间的合同约定，应由恒森公司负担该赔偿款30万元并对受损房屋进行维修。恒森公司否认由于己方原因造成临近建筑物损害，认为：1.《关于明珠南路2021号房屋（雅苑茶餐厅）存在严重安全隐患的函》写明是邻近基坑开挖而非钢板桩打桩造成损害发生，而恒森公司仅仅承接钢板桩支护工程，基坑开挖是由殷达公司进行施工的。2.恒森公司是在殷达公司现场人员的指挥下在指定位置打桩，不存在违反操作规程的情况。3.根据《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》，开挖深度超过5米的基坑开挖支护工程属于危险性较大的分部分项工程，殷达公司作为施工单位应当组织专家对施工方案进行论证；4.临近建筑物发现开裂下沉现象时，殷达公司、恒森公司就对责任发生争议，但殷达公司并未将责任认定交给相关单位进行鉴定，而后又拔出部分钢板桩，造成无法鉴定的现状，应对其不作为承担法律后果。5.发包方及殷达公司在与受害方协商赔偿时，排除了恒森公司的参与，其达成的赔偿协议依法对恒森公司无效。6.殷达公司在没有打积水桩及挡土桩做好基坑支护的情况下过分开挖基坑，在挖土的过程中又粗暴施工（大量排水），不对周边房屋地基进行保护，造成临近建筑物发生损害。殷达公司承认施工时是由殷达公司根据业主的要求和设计进行放线，恒森公司再根据放线的点进行打桩，但殷达公司认为恒森公司严重违反规程造成损害发生。二、关于案涉工程价款及租金2015年8月29日，殷达公司签署《工程款结算单》，确认恒森公司完成9米钢板桩223米（558支）延长线，并写明“单价按合同，盈地项目截至2015年8月29日共完成9米拉森钢板桩223延长米，支撑暂未完成。”2016年1月29日，殷达公司、恒森公司签署《补充协议》，内容为：1、议定盈地大楼地下室及白蕉污水钢板桩工程款及租金结算价为40万元。2、达成协议后，殷达公司于当日转付20万元。3、春节前把钢板桩拔完并全部运离工地，扣除拔桩费用后于当日付清余款（每支桩150元以内）。4、由殷达公司请第三方拔桩，拔桩所产生的一切责任与恒森公司无关。协议签订当日，殷达公司向恒森公司支付工程款20万元，其余款项至今未支付。殷达公司认可尚未支付剩余20万元工程款，但认为应当与前述房屋受损的赔款30万元相互抵扣，并主张应扣减拔桩费用46910元。殷达公司就拔桩费用提交了《（吴景辉-钢板桩工班）盈地结算表》，载明拔桩共计499支，单价90元/支，拖车费2000元，共计46910元。恒森公司要求殷达公司提交支付凭证，并称双方约定40元/支，但未提交证据，殷达公司亦不认可。恒森公司反诉主张，殷达公司超期使用钢板桩，应按照合同约定的250元/吨每月计算租金，从2016年1月19日开始计算至实际拔出钢板交付恒森公司时止，分别是2016年2月3日拔桩350条，租金为8.33×350×0.54×14天=22041.18元；2016年2月25日拔桩177条，租金为8.33×177×0.54×36天=28662.53元；剩余31条至今未拔，租金暂计至2016年4月6日，为8.33×31×0.54×78天=10876.64元。殷达公司对于拔桩条数和租金单价没有异议，但认为《补充协议》约定春节前拔完钢板桩，因此钢板桩租金应自2015年2月8日起计算。一审法院认为，殷达公司、恒森公司签订的《专业分包施工合同稿》和《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。一、关于恒森公司应否承担受损房屋的赔偿责任殷达公司向建设方承接地下室扩建工程后，将基坑钢板桩支护工程分包给恒森公司施工。施工过程中，发生临近建筑物墙体开裂、变形的情况，恒森公司停工退场。根据珠海市房屋安全鉴定所出具的函件，认为上述损害是由于案涉工程基坑开挖影响导致，双方对该函件的结论未提出异议，一审法院予以采信。案件审理过程中，双方均明确表明不申请就损害原因进行司法鉴定，因此本案中双方就上述损害承担的责任应依照举证责任及常理进行判断。对此，一审法院分析如下：其一，案涉基坑支护工程施工的功能和目的是为案涉地下室扩建工程提供应有的支护措施，防止基坑坍塌及对周围建筑物造成损害，恒森公司作为具有专业资质的建筑公司承接上述基坑支护工程，理应保证施工工程的质量和安全，在发现工程隐患时，应及时提出合理方案并采取措施。恒森公司关于其在殷达公司现场人员指挥下进行打桩因而不应承担任何施工责任的抗辩，理据不足，不能成立。其二，基坑支护及开挖施工过程中发生临近建筑物受损的情况，恒森公司主张是由于殷达公司过分开挖基坑、粗暴施工造成，但未提供证据证明。珠海市房屋安全鉴定所出具的函件陈述临近房屋损害是由于案涉工程基坑开挖影响导致，是指明总的工程内容，而并没有深入分析基坑开挖工程具体哪一施工措施造成损害，因此，该函件并不能排除基坑支护方面的原因和责任。由上，根据现有证据并不能排除恒森公司施工与受损结果的因果关系。其三，殷达公司主张恒森公司严重违反操作规程，但没有具体指明违反哪一项操作规程，其他证据亦不能证明损害结果完全归责于恒森公司。其四，合同约定和实际施工过程中，殷达公司根据建设方的设计图纸进行放线，恒森公司根据放线位置进行打桩，具体的打桩位置和桩的数量均依据建设方的图纸确定。此外，恒森公司主张按照相关管理办法的规定，案涉工程应当组织专家对施工方案进行论证，但双方均未举证证明基坑开挖的深度。综上，不能排除案涉工程的施工设计图纸或者施工方案本身存在问题。综上，双方均不能证明临近建筑物的损害结果是由对方单方原因造成，而在损害发生时，双方均没有要求鉴定，致使原因难以查明。此种情况下，基于上述分析，一审法院认为应由双方共同承担即各自承担50%的损害赔偿责任。殷达公司、恒森公司对于建筑物损害的情况并无争议。建设方与受损房屋业主协商赔偿时，殷达公司、恒森公司虽均未参与，但根据银行转账凭证以及《协议书》，该30万元的赔偿金已经支付给受损房屋业主，且建设方与殷达公司的工程联系单和银行转账凭证也可以证明，建设方已经在工程款中扣留了该30万元赔偿款。据此可以认定，殷达公司已经实际承担了30万元的赔偿金，根据前述分析，双方应各自承担50%的赔偿责任。据此恒森公司应负担15万元赔偿金。至于殷达公司要求恒森公司对受损房屋进行维修并恢复原状，同上，恒森公司并非案涉房屋受损的单独责任人，受损房屋应由殷达公司、恒森公司双方共同承担维修及恢复原状的民事责任。二、关于工程款和租金双方均认可殷达公司尚欠《补充协议》确认的工程款和租金余款20万元未支付，一审法院对该事实予以认定。根据协议约定，上述款项须待2016年春节前拔桩后、扣除拔桩费用后付清（每支桩150元以内），现殷达公司主张的拔桩款46910元有殷达公司与第三方的结算书予以证明，且单价90元低于双方约定的150元/支，恒森公司虽未认可但并没有提供证据推翻上述拔桩费用的真实性，故一审法院对该笔拔桩费用46910元予以认定。据此，剩余工程款应为200000-46910=153090元。至于利息，由于殷达公司、恒森公司就受损房屋赔偿责任存在争议，且由前述，恒森公司应承担共同赔偿责任，因此在恒森公司没有支付赔偿款的情况下，殷达公司有权行使抗辩权不予支付剩余工程款，据此利息的请求，一审法院不予支持。关于恒森公司主张的超期使用钢板桩的租金，《补充协议》确认了工程款和租金的总额，并约定余款待2016年春节前拔完桩后付清，协议并未约定春节前使用钢板桩租金的内容，故补充协议应视为双方对于钢板桩使用的时间的重新约定，由此钢板桩的租金应自2016年2月8日（正月初一）起计算。双方确认2016年2月3日拔桩350支，该部分已在春节前履行完毕，不应计算租金。其余177支，于2016年2月25日拔桩，殷达公司应支付2016年2月8日至2月25日共18天的租金，双方认可按照每日每吨8.33元、每支桩0.54吨计算租金，故该177支钢板桩的租金应为8.33×177×0.54×18=14331.27元。另有31支桩至今未拔出，自2016年2月8日至2016年9月6日共计212天，租金为8.33×31×0.54×212=29562.17元。上述租金共计43893.44元。至于2016年9月7日之后该31支桩的租金，应按照每日每吨8.33元、每支桩0.54吨计算至实际拔桩之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，一审法院判决：一、恒森公司于判决发生法律效力之日起十日内向殷达公司支付赔偿款150000元；二、恒森公司与殷达公司共同承担对珠海市明珠南路2021号房屋维修及恢复原状的义务；三、殷达公司于判决发生法律效力之日起十日内向恒森公司支付工程款153090元；四、殷达公司于判决发生法律效力之日起十日内向恒森公司支付计至2016年9月6日的租金43893.44元。2016年9月7日之后剩余31支桩的租金，按照每日每吨8.33元、每支桩0.54吨计至实际拔桩之日止。上述第一项和第三项抵扣之后，殷达公司应于判决发生法律效力之日起十日内向恒森公司支付工程款3090元。如果殷达公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费7300元，由殷达公司负担3650元，恒森公司负担3650元；反诉受理费2553元，由殷达公司负担572元，恒森公司负担1981元。本院二审期间，恒森公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、用地红线图1张；2、规划设计平面图2张。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审认定的事实，因双方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，对于盈地经贸公司向欣仪公司支付的30万元，殷达公司主张是给涉案房屋承租人欣仪公司的打包赔偿费用，具体包括搬迁和停业的经营损失。本院认为，本案的争议焦点为对涉案房屋的损害，殷达公司与恒森公司应否承担赔偿及修复责任。殷达公司与恒森公司均主张对涉案房屋的损害己方没有责任、对方负有责任，但根据珠海市房屋安全鉴定所出具的《关于明珠南路2021号房屋（雅苑茶餐厅）存在严重安全隐患的函》，房屋损害系“因邻近基坑开挖”，如一审所述，此处的基坑开挖，是指总的工程内容，并没有明确指出是具体基坑开挖的哪一施工措施造成的损害。二审庭审中，双方确认施工顺序为先由殷达公司定点放线、然后由恒森公司打钢板桩进行基坑支护、再由殷达公司进行基坑开挖，在双方均不能证明在上述施工过程中涉案房屋的损害结果是由对方单方造成的情况下，一审法院认定双方各按50%的比例共同承担损害赔偿责任并无不当，本院予以维持。对于向欣仪公司赔偿的30万元，已经实际由盈地贸易公司在殷达公司的工程款中扣除，即殷达公司已经实际承担了30万元的赔偿金，根据前述责任承担比例，一审法院判决恒森公司向殷达公司支付15万元赔偿金正确，本院予以维持。对于涉案房屋的修复义务，恒森公司提交用地红线图和规划涉及平面图拟证明涉案房屋为违章建筑，本院认为，违章建筑的认定应以相关行政部门的认定为依据，恒森公司提交的上述证据不足以证明涉案房屋为违章建筑。同时，根据《专业分包施工合同稿》“如因恒森公司原因施工出现安全问题，如高压电线、通信光缆、周围建筑物及道路损坏等，由恒森公司负责承担经济责任及法律责任”的约定，一审法院判决殷达公司和恒森公司共同承担维修和恢复原状的义务，有事实和合同依据，本院予以维持。由于殷达公司在本案中仅诉请主张恒森公司对涉案房屋的维修及恢复原状承担义务，并未对由此产生的费用进行主张，则恒森公司申请鉴定涉案房屋的修复费用，本院不予准许。综上所述，殷达公司与恒森公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6800元，由珠海市殷达建筑工程有限公司负担3400元，珠海市恒森建筑工程有限公司负担3400元。本判决为终审判决。审 判 长  廖世娟审 判 员  朱 玮代理审判员  牟宏微二〇一七年一月二十四日书 记 员  江月娴