辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）营民一初字第17号原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司，住所地大石桥市。法定代表人夏社蕊，该公司董事长。委托代理人李乃文，系北京市圣大律师事务所律师。委托代理人黄庆泰，系公司副经理。被告（反诉原告）张玉生，男。委托代理人张娜，系营口市站前区148法律服务所法律工作者。被告沈阳华强建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人杨守庆，系董事长。委托代理人姚远，公司职员。原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司诉被告（反诉原告）张玉生、被告沈阳华强建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司的委托代理人李乃文、黄庆泰，被告（反诉原告）张玉生及其委托代理人张娜，被告沈阳华强建设集团有限公司的委托代理人姚远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大石桥市中鸿基房地产开发有限公司起诉称，2007年2月15日，原告与被告签订《工程承包协议》，成立建设工程承包合同法律关系。按照《工程承包合同》的约定，被告承包原告开发建设的大石桥蟠龙山水居12、13、14、15#楼及售楼处建筑面积约20，000平方米的工程施工。原、被告约定：工程造价砖混结构，按680元／M2；一层结构，一层按880元／M2，上部砖混部分按680元／M2：底层仓库按500元／M2，小于2.2米高部分不计算建筑面积等，该《承包合同》还约定工程竣工日期为2007年9，目30日前竣工验收（回迁楼在2007年8月31日前竣工验收），而被告在2008年5月10日前仍未施工完毕，双方确认被告未完工程由原告接收，经原告对工程决算发观已经多付被告工程款2，239，382.00元，另被告拖欠的工程材料款被人民法院执行73万元（被执行人为工程总承包单位沈阳华强建设集团有限公司，此款由原告承担）。故此，原告依据《民事诉讼法》第119条之规定，诉至人民法院请求法院判决：1、被告立即返还原告多付的：工程款2，239，382.00元；2、被告给付应由其承担的工程材料款73万元；3、被告承担逾期付款利息（按人民银行规定的同期贷利率计算）；4、被告承担全部诉讼费用。被告张玉生答辩称，同反诉状。反诉原告张玉生起诉称，反诉原、被告双方于2007年2月15日签订《工程承包协议书》，约定，反诉被告将其开发建设的大石桥蟠龙山水居12、13、14、15#楼的建设工程承包给反诉原告，2007年3月10日，双方又签订了补充协议，将售楼处的工程承包给反诉原告。合同签订后，反诉原告将所承包的工程大部分完工，双方于2008年5月10日确认工程量后，反诉原告退出场地，至退场时，反诉原告已完成工程量的工程款超过1，000万，但反诉被告只支付770万余元，尚欠230万元，经反诉原、被告决算协商未果，拖延至今。反诉被告先提起诉讼，故反诉原告提起反诉，请法院一并审理，公正判决。反诉被告大石桥市中鸿基房地产开发有限公司答辩称，同起诉状。被告沈阳华强建设集团有限公司答辩称，沈阳东陵以前是划走51万，现在已经增加到73万元。本院经审理查明，2007年2月15日，原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司作为发包方与被告（反诉原告）张玉生签订《工程承包协议》，约定将原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司开发建设的蟠龙山水居12、13、14、15#楼及售楼处，建筑面积约20000平方米发包给张玉生施工，建筑主体为框混结构，层数五（六）层。工程范围：基础工程、主体工程、下水（楼内）工程、电气工程、采暖工程、（楼道内主杠系统）、门窗工程、屋面工程、楼地面工程、装饰工程，楼内附属工程（铁艺、楼梯内大白、扶手、理石）、本工程底层为半地下仓库、门市（白钢门）或车库（电动门），上部为住宅，如实际施工与上述有不同处，造价按后附表相应增减。工程造价：价格一次性包死，被告（反诉原告）张玉生按此定价办理相关手续，含安全措施费、施工管理费、化验费。如原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司外委工程，按项从附表价格中扣除。协议对付款方式、工期工程质量、双方责任进行约定。协议的其它项6约定，本工程由沈阳华强建设集团有限公司总承包，管理法为工程总造价的8.5%。2007年3月1日原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司作为发包方与被告（反诉原告）张玉生签订《建筑工程补充协议》，约定工程名称：售楼处。开竣工时间：2007年3月-2007年6月。合同工期为：100天。工程质量标准：合格工程。工程承包范围：土建、排水、采暖、电照。工程的造价执行2001年度辽宁省建筑工程予算实物量定额，辽宁省建筑装饰工程予算定额，2003年度辽宁省建筑工程实物定额单位估价表，2002年度建筑安装工程子结算有关文件，三级取费（总额税金除外）准下浮2个百分点。补充协议约定双方违约责任。2007年3月15日，原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司作为发包方与被告沈阳华强建设集团有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定工程名称为蟠龙山水居，工程地点为大石桥市蟠龙路，哈大路北，工程内容为新建、土建、水暖、电气。承包范围为土建、水暖、电气。开工日期：2007年3月18日，竣工日期：2008年11月30日。工程质量标准：合格。合同价款11，900万元。协议签订后，张玉生作为实际施工人进行施工建设。2008年5月原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司与被告（反诉原告）张玉生签订《蟠龙山水居12、13、14、15#楼未完工程》，约定：“一、12#楼：网点部分3楼以上抹灰工程结束，2层以下未抹灰，网点层未干（保温、沙浆被），其余单元露台、保温雨水管安装、楼梯口大白、采暖、地埋出产管道。二、13#楼：主体完工（未干烟道安装，散水管道并砌筑，水暖及下水）。三、14#楼：露台保温防水沙浆被、电器网点箱未安装，楼梯口大白、暖气出产管道安装、雨水管安装。四、15#楼：1—3层地面管道井楼梯理石踏步、楼梯口大白、雨水管安装、电器网点箱未安，3面散水垫层。”法庭限期原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司与被告（反诉原告）张玉生提交委托工程造价鉴定，在法庭指定期限内，原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司未提交鉴定申请，被告（反诉原告）张玉生提交《要求我方申请鉴定异议书》，张玉生认为申请评估应由原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司申请，不应由其申请。本院认为，在庭审中，人民法院已经向原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司与被告（反诉原告）张玉生释明，本案需要对工程造价进行鉴定。原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司与被告（反诉原告）张玉生的诉讼请求均需要鉴定后确定。现原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司未提交鉴定申请，被告（反诉原告）张玉生提交《要求我方申请鉴定异议书》，张玉生认为申请评估应由原告（反诉被告）大石桥市中鸿基房地产开发有限公司申请，不应由其申请。因此，根据原告大石桥市中鸿基房地产开发有限公司及反诉原告张玉生的现有证据，无法确认原告大石桥市中鸿基房地产开发有限公司及反诉原告张玉生的诉讼请求。但是反诉原告张玉生系涉案工程的实际施工人，因此，可对原告大石桥市中鸿基房地产开发有限公司及反诉原告张玉生的起诉及反诉予以驳回，可待证据充分后，另行诉告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项之规定，裁定如下：一、驳回原告大石桥市中鸿基房地产开发有限公司的起诉。二、驳回反诉原告张玉生的的反诉。案件受理费30，880.00元免收，退回原告大石桥市中鸿基房地产开发有限公司。案件受理费12，600.00元免收，退回反诉原告张玉生。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审 判 长  刘 钢代理审判员  任研研代理审判员  赵 群二〇一五年六月二十五日书 记 员  张 弘