湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武汉中民商终字第00956号上诉人（原审原告）：周锦峰，男，1979年11月3日出生，汉族。委托代理人：周发智，湖北神宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉玛丽文化用品有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区吴家山六支沟。法定代表人：胡家元，该公司总经理。委托代理人：胡文睿，该公司员工。上诉人周锦峰与上诉人武汉玛丽文化用品有限公司为劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第01101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：周锦峰于2005年8月入职武汉玛丽文化用品有限公司（以下简称玛丽公司）从事抄本成品车间主机手。双方于2012年6月续订一份固定期限劳动合同，约定：玛丽公司聘用周锦峰从事生产操作工作；所在岗位执行综合计算工时制；劳动报酬实行计件工资，每月30日以人民币形式支付上月工资；双方还就社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、劳动合同的变更、解除和终止、劳动争议的处理等进行了约定；同时还约定玛丽公司依法制定的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等）均属于本合同的主要附件，其效力与合同条款同等；合同期限自2012年6月30日至2015年6月30日。周锦峰工作至2014年5月5日，次日其向玛丽公司请假至2014年5月11日，之后即未到岗工作亦未办理请假手续。2014年5月18日，周锦峰以玛丽公司未及时足额支付劳动报酬及未依法为其缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同，并于当日将解除劳动合同的通知邮寄至玛丽公司，该公司拒收。玛丽公司于2010年9月开始为周锦峰缴纳社会保险至2014年5月，但欠缴2012年10月至2012年12月，2013年3月至2014年5月期间的养老保险。根据周锦峰提供的银行代发工资明细计算其离职前12个月的平均工资为3560.89元／月。周锦峰于2014年5月20日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决玛丽公司支付：（一）2013年2月1日至2013年12月31日期间未续签劳动合同的双倍工资差额41217.40元；（二）未及时足额支付劳动报酬和未缴纳社会保险而应支付的经济补偿金35100元；（三）2014年3月26日至2014年5月18日的工资7000元；（四）返还每月扣除但没有缴纳社会保险个人承担部分4180元；（五）失业保险损失18200元；（六）2013年6月至2013年9月的高温津贴1440元。该委于2014年7月3日作出东劳人仲裁字（2014）第299号仲裁裁决：一、玛丽公司于裁决书生效之日起十日内支付周锦峰2014年3月26日至2014年5月5日的工资4147.96元；二、驳回周锦峰其他仲裁请求。周锦峰不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令玛丽公司向周锦峰支付：1、2013年2月1日至2013年12月31日未续签书面劳动合同的双倍工资差额41217.40元（3747元×11个月）；2、因未及时足额支付劳动报酬和未缴纳社保而应支付的经济补偿金35100元（3900元／月×9）；3、拖欠的2014年2月26日至2014年5月18日工资7000元（2月出勤2天，3、4月全勤）；4、返还每月扣除的但并没有如实缴纳给社保部门的社保个人承担部分4180元（2012年10月至12月、2013年3月至2014年5月，每月220元）；5、未缴纳失业保险而无法领取的失业保险金待遇损失18200元（910元／月×20个月）；6、2013年6月至2013年9月的高温津贴1440元（120天×12元）。原审法院认为：关于周锦峰工作年限和工资金额的问题。周锦峰为证明其入职时间向该院提交了玛丽公司的工作证，其编号为2005081301，该编号即为玛丽公司按其入职时间编制的，可以证明周锦峰的入职时间为2005年8月。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、招用记录、考勤记录应当由用人单位承担举证责任，玛丽公司虽提出异议，但未提供相反证据予以反驳，故该院认定周锦峰入职玛丽公司的时间为2005年8月。根据周锦峰提供的银行代发工资明细计算其离职前12个月的平均工资为3560.89元／月，此金额为实发工资，仲裁裁决认定周锦峰的月平均工资为3645.18元／月，并据此计算出周锦峰2014年3月26日至5月5日期间的工资，玛丽公司服从该仲裁裁决并未对认定周锦峰的月平均工资提出异议，故该院认定周锦峰的月平均工资为3645.18元／月。关于双倍工资的请求。周锦峰诉称玛丽公司自2012年12月31日合同到期后未再与其续签劳动合同，但在庭审中，玛丽公司向该院提供了双方于2012年6月30日续签的劳动合同，周锦峰虽对该合同的真实性有异议，认为签名并非其所签，签名处有被处理的痕迹，但未向该院申请笔迹鉴定，故该证据的真实性该院予以确认，周锦峰关于双方未续签劳动合同的诉称意见与事实不符，其要求玛丽公司支付未续签劳动合同的双倍工资的请求无事实与法律依据，该院不予支持。关于经济补偿金的请求。周锦峰在2014年5月12日之后未履行请假手续未再到玛丽公司工作，应属旷工，但玛丽公司未以此为由行使解除权，因玛丽公司在周锦峰工作期间确实存在欠缴某一时期的社会基本养老保险的情形，周锦峰以玛丽公司欠缴社会保险、拖延支付工资为由申请解除劳动关系，并要求玛丽公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，玛丽公司应当支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。劳动合同法实施前并无用人单位欠缴社会保险，劳动者解除劳动关系后，用人单位应当支付经济补偿金的法律规定，故依据上述规定，玛丽公司应当支付经济补偿金的计算年限自2008年1月1日开始，经计算为25350元（3900元／月×6.5个月）。同时，玛丽公司还应协助周锦峰办理已缴纳失业保险金期间的失业保险损失。关于拖欠工资的请求。周锦峰在申请仲裁时的请求为支付2014年3月26日至2014年5月18日期间的工资7000元，并未申请2014年2月26日至3月25日期间的工资且该项诉讼请求未提供证据予以证明，故该项请求中关于支付2014年2月26日至3月25日期间工资的请求该院不予支持。仲裁裁决由玛丽公司支付周锦峰2014年3月26日至2014年5月5日期间的工资4147.96元，玛丽公司未提出异议，周锦峰实际工作至2014年5月5日止，其要求支付该日之后的工资该院不予支持，玛丽公司提供的《2014年5月份抄本厂包装车间员工劳动卡》显示周锦峰在2014年4月26日至2014年5月5日期间共出勤7天，故玛丽公司应当支付周锦峰2014年3月26日至2014年5月5日期间的工资为4818.34元（3645.18元／月＋3645.18元／月÷21.75天×7天）。关于返还每月扣除的社会保险个人承担部分的请求。周锦峰向原审法院提供了工资条，但该工资条并不能证明玛丽公司在2012年10月至12月和2013年3月至2014年5月期间每月扣减220元社会保险中个人应缴部分，且周锦峰的社会保险中玛丽公司仅欠缴其中部分养老保险，其他工伤保险、失业保险等已按月缴纳，欠缴的社会基本养老保险已在社会保险账户形成欠缴记录，故周锦峰要求返还玛丽公司扣除的个人应缴社会保险无证据证实，该院不予支持。关于失业保险金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。周锦峰以用人单位欠缴社会保险为由主动解除双方之间的劳动合同，符合人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条规定的“非因本人意愿中断就业”的情形，根据该条的规定可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇，但因玛丽公司欠缴2005年9月至2010年8月期间的失业保险，造成周锦峰即使办理了失业保险申领手续也存在失业保险待遇差额损失，玛丽公司应予赔偿，按周锦峰的实际工作年限可以享受15个月失业保险待遇，而按其实际缴费年限只能享受7个月失业保险待遇，故玛丽公司应当赔偿周锦峰失业保险损失5712元（714元／月×8个月）。关于高温津贴的请求。《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》对用人单位发放劳动者高温津贴界定为“用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下”，周锦峰从事室内工作，其不能证明在2013年6月至9月期间，其工作场所温度达到33℃以上，其提供的《楚天都市报》的报道中关于2013年6月至2013年9月10日期间超过35℃的高温天约47天的报道是楚天都市报的记者所作统计，并非权威部门发布的信息，且该报道中超过35℃的高温天气亦是指的室外温度并非室内温度，故其该项诉讼请求无事实依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条的规定，原审法院判决：一、玛丽公司支付周锦峰解除劳动合同经济补偿金25350元，于判决生效后十日内履行。二、玛丽公司支付周锦峰2014年3月26日至2014年5月5日期间的工资4818.34元，于判决生效后十日内履行。三、玛丽公司于判决生效后十日内协助周锦峰到失业保险申办机构办理失业保险金的申领手续，同时赔偿周锦峰失业保险损失5712元。四、驳回周锦峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。周锦峰与玛丽公司均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。周锦峰上诉称：玛丽公司伪造劳动合同作为证据，劳动合同上的签名不是我所签，修改痕迹明显，即使不通过鉴定也能识别。根据证据规则，如果需要鉴定，应当由玛丽公司提出。关于经济补偿，应当从我入职之日起算，原审判决从2008年1月1日起算错误。周锦峰请求判决：1、玛丽公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资41217.4元；2、玛丽公司向其支付经济补偿金35100元；3、由玛丽公司承担一、二审案件受理费。玛丽公司上诉称：1、周锦峰在未通知我公司的情况下自行离职，严重违反玛丽公司《奖惩条例》的规定，我公司已按照规定作出处罚并通知周锦峰，周锦峰的行为应属于自动离职，我公司已与其解除劳动关系，周锦峰主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金没有法律依据；2、我公司并不存在欠发工资，欠缴社会保险的情况；3、我公司每月30日发放上月工资，周锦峰申请仲裁时未到2014年5月工资发放时间，在仲裁后工资已实际发放给周锦峰。4、原审判决依照其工作证编号认定其入职时间错误，其入职时间为2008年9月。5、周锦峰主动解除劳动合同的行为不符合失业保险领取条件，且我公司已按其实际入职时间缴纳了失业保险，无需承担并不存在的失业保险损失。二审审理期间，双方均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审主要针对当事人的上诉请求及理由进行审理。关于周锦峰的入职时间。玛丽公司主张周锦峰提供的工牌不能证明其入职时间。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，用人单位对招用记录负有举证义务。玛丽公司未提交周锦峰的招用记录，应当承担举证不能的不利后果。由于玛丽公司既不能证明该公司主张，又不能对该工牌编号作出说明，原审法院结合周锦峰的陈述及其提供的工牌上载明的编号认定其入职时间为2005年8月合理，本院予以确认。关于周锦峰与玛丽公司劳动合同解除的性质。经查明，周锦峰2014年5月11后未上班，同月20日即向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求中包含玛丽公司向其支付劳动合同解除的经济补偿。上述事实表明周锦峰未上班系解除双方劳动合同的表现，而不是劳动期间的旷工行为。因玛丽公司存在欠缴周锦峰的社会保险费等情形，周锦峰解除双方劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，双方劳动合同应认定为由周锦峰被迫解除。因此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，玛丽公司应当向其支付经济补偿。玛丽公司提出不存在欠缴周锦峰社会保险的主张与事实相悖，该公司以已对周锦峰按自动离职处理为由主张不予支付经济补偿，与事实及法律相悖，本院不予支持。周锦峰与玛丽公司劳动关系存续期间为2005年8月至2014年5月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，玛丽公司应当向周锦峰支付经济补偿为32806.62元（3645.18元／月×9个月）。周锦峰请求玛丽公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，周锦峰主张劳动合同中签名不是其本人所签，应当提交证据。由于笔迹真伪属于专门性问题，应当通过鉴定予以确定，故周锦峰在原审审理过程中未申请笔迹鉴定，应当承担举证不能的不利后果，其主张本院不予采信，其请求玛丽公司向其支付二倍工资没有事实依据，本院不予支持。玛丽公司主张不支付周锦峰失业保险损失。本院认为，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条规定第（五）项的规定，非因本人意愿中断就业的情形包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，因此周锦峰属于非因本人意愿中断就业，玛丽公司欠缴其失业保险，应当就其失业待遇损失承担赔偿责任。该公司提出周锦峰属于自动离职，不应享受失业保险金的主张本院不予采纳，其无须向周锦峰支付失业保险损失的请求本院不予支持。玛丽公司未提交证据证明该公司已经向周锦峰支付2014年3月26日至2014年5月5日期间的工资，该公司提出已经发放该部分工资的主张本院不予采信，其无需向周锦峰支付该部分工资的请求本院不予支持。综上，周锦峰上诉理由部分成立，其合理的上诉请求本院予以支持。上诉人玛丽公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第01101号民事判决第二项、第三项，即：二、武汉玛丽文化用品有限公司支付周锦峰2014年3月26日至2014年5月5日期间的工资4818.34元，于判决生效后十日内履行。三、武汉玛丽文化用品有限公司于判决生效后十日内协助周锦峰到失业保险申办机构办理失业保险金的申领手续，同时赔偿周锦峰失业保险损失5712元。二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2014）鄂东西湖民初字第01101号民事判决第一项、第四项，即：一、武汉玛丽文化用品有限公司支付周锦峰解除劳动合同经济补偿金25350元，于本判决生效后十日内履行。四、驳回周锦峰的其他诉讼请求。三、武汉玛丽文化用品有限公司支付周锦峰解除劳动合同经济补偿金32806.62元，于本判决生效后十日内履行。四、驳回周锦峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由武汉玛丽文化用品有限公司与周锦峰各负担10元，周锦峰负担部分予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  胡铭俊审 判 员  陈蔚红代理审判员  左 菁二〇一五年六月二十五日书 记 员  胡婧琳