河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）新中刑二终字第80号原公诉机关卫辉市人民检察院。上诉人（原审被告人）李正艳，系原新乡市国药有限责任公司总经理助理，住，现因病暂住西安市西湾路天正幸福里小区。因涉嫌贪污罪、职务侵占犯罪，2012年12月15日被卫辉市人民检察院取保候审，2013年4月29日被卫辉市人民法院取保候审，2014年4月28日被卫辉市人民法院监视居住，2014年10月8日被卫辉市人民法院取保候审。辩护人李超峰，北京市海铭律师事务所律师。原审被告人韩某某，系原新乡市国药有限责任公司财务科长，住。因涉嫌贪污犯罪，2012年12月12日被卫辉市人民检察院取保候审，2013年4月28日被卫辉市人民法院取保候审，2014年4月28日被卫辉市人民法院监视居住，2014年10月8日被卫辉市人民法院取保候审。原审被告人王某甲，系原新乡市国药有限责任公司副总经理，住。因涉嫌贪污犯罪，2012年12月12日被卫辉市人民检察院取保候审，2013年4月28日被卫辉市人民法院取保候审，2014年4月28日被卫辉市人民法院监视居住，2014年10月8日被卫辉市人民法院取保候审。卫辉市人民法院审理卫辉市人民检察院指控原审被告人李正艳、韩某某、王某甲犯贪污罪、被告人李正艳犯职务侵占罪一案，于2014年5月30日作出（2013）卫刑初字第75号刑事判决。本院审理后，于2014年8月19日作出（2014）新中刑二终字第99号刑事裁定，撤销原判，发回重审，卫辉市人民法院依法重新审理了本案，并于2015年3月19日作出（2014）卫刑重初字第5号刑事判决，宣判后，原审被告人李正艳不服提起上诉。本院受理后，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、贪污罪在2000年郭某任新乡市药材采购供应站（下称药材站）党总支书记兼经理期间，依照新乡市委市政府相关文件规定，经新乡市医药管理局和新乡市体制改革委员会批准，对新乡市药材站下属部门“国药商场（1个配送中心和12个门市部）”进行分离改制，成立由个人参股的“新乡市国药有限公司”（下称国药公司），被告人王某甲、韩某某及郭某、卢某甲（二人均已判刑）均有股份，郭某任国药有限责任公司董事长。在改制期间，郭某指使“药材站”财务科副科长、主管“国药商场”财务的卢某甲将“国药商场”的资产转移到新成立的国药有限责任公司，根据相关规定应对“国药商场”的资产进行界定，但郭某只让界定了“国药公司”占用“国药商场”26.6万元库存药品的资产，未对全部资产进行界定，隐瞒了“国药商场”转移到“国药公司”的资产。其中：1、2000年12月，郭某得知原“国药商场”账面还存有大量现金，便指使卢某甲将100万元现金转出。卢某甲与现金保管李某丙（另案处理）于2000年12月31日通过伪造账目，以虚假提取工资的形式将100万元从“国药商场”账面提出，从2001年到2002年陆续转入“国药公司”账目。2003年5、6月份，由于药材站职工上访，新乡市审计局要对上访问题进行审计，为了掩盖真相，达到占有之目的，在被告人李正艳授意后，郭某指使卢某甲及被告人韩某某、王某甲将上述100万元连同该公司账目上的另外99.55万元，通过调换凭证，虚假列出康健、蒋冠义、宋留成等十二名借款人借款的形式，计入“其他应付款”账目。为了进一步掩盖侵吞国有财产的事实，2006年12月又将其他应付款科目中12个明细账户余额合并后在“国药公司”账上调整为“其他应付款-综合户”。2、2001年5月份，郭某安排卢某甲将“国药商场”账上19.8万元分两笔（一笔18万元，一笔1.8万元）转入“国药公司”，分别记入双方的往来账上，由于药材站职工上访，2003年、2006年审计部门审计时，被告人李正艳和郭某指使卢某甲将该款在“国药公司”的账页抽掉，2007年12月份又指使被告人韩某某将该19.8万元的应付款在“国药公司”账上调整为利润。2000年“国药商场”改制以来，药材站职工就“国药商场”改制时资产未界定明晰，“国药公司”占用“国药商场”资产一事多次上访告状，药材站主管部门多次委托审计事务所就“国药公司”占用“国药商场”资产一事进行审计，均因郭某、卢某甲及被告人李正艳等人隐匿账目、设置障碍而未果。2008年新乡药材站改制完成。2011年12月31日，新乡市纪委扣押19.8万元，2012年11月19日新乡市国药公司退回现金100万元。认定上述事实的证据有：1、证人郭某证言证实：国药商场改制期间，其给卢某甲安排，将国药商场的资产陆续转入国药公司账上，2003年审计前，李正艳建议把国药商场转给国药公司的199万余元换掉，以国药公司借个人款的名义走账；国药商场转给国药公司的19.8万元把帐页抽出来，审计时东西尽量少提供。之后，其安排卢某甲等人将199万余元都调成私人借款。2006年12月份其让国药公司财务科长韩某某将这199万余元从国药公司账上抹去。2003年审计局要对国药商场和国药公司账目审计时，卢某甲说当时国药公司账目上显示借国药商场19.8万元，其让卢某甲把帐页抽出来了，没有提供给审计局，2006年新乡市商务局又安排新乡市恒业审计事务所审计时，其安排卢某甲将19.8万元的帐页抽出来，仍然没有提供给审计事务所。2、证人卢某甲证言证实：2003年审计前，其告诉郭某有199.55万元在国药公司账上显示“其他应付款-国药商场”，但国药商场账上不显示，这199.55万元中100万元是以工资名义提成的钱，还有99万多是国药商场小金库的钱，另外还有一笔是国药商场转给国药公司19.8万元，在国药公司的账上显示。其给郭某汇报过后，郭某让其和李正艳商量，让她给出出主意。李正艳说可以把国药商场转给国药公司的199.55万元换成借个人款的名义走账，国药商场转给国药公司的19.8万元把帐页抽出来，审计时东西尽量少提供。郭某就组织卢某甲、韩某某、王某甲等人把国药公司账上借国药商场的资金换成借个人款重新做账。把国药商场转给国药公司的19.8万元帐页抽出来。3、证人黄某、李某甲、陈某甲、何某证言均证实国药商场改制情况；证人赵某证言证实在查出虚列支出工资100万元之后，发现只有记录没有原始单据；证人岳某证言证实国药商场的国有资产大约有二百多万；证人薛某某证言证实国药商场改制前的经营情况及改制后因职工上访由商务局协调国药商场与国药公司资产纠纷的情况；证人宋某证言证实国药商场改制前的经营和国药公司成立的情况；证人陈某乙证言证实国药商场改制以及职工反映的问题；证人母某证言证实2000年国药商场改制时，未进行资产评估审计，未进行资产界定，郭某把药材站国药商场的全部资产约300余万元转移到国药公司；证人吴某证言证实郭某指使李某丙等人虚列100万元现金流水账系假账；证人卢某乙等人证言均证实自己未借给国药公司借款的事实。4、被告人韩某某供述称：2003年新乡市审计局要对国药公司进行审计，郭某让其和卢某甲把国药公司和国药商场对账，想办法让账面上不显示或者少显示国药公司欠国药商场的钱，经郭某、卢某甲、李正艳商量后，郭某组织其和卢某甲、王某甲、李某丙把国药公司账上借国药商场的199.55万元资金换成借十二人借款。2006年12月份，郭某让其把199.55万元调出来，李正艳对其说把应付帐款199.55万元调个综合帐户，其就将199.55万元从其它应付款（应付12人借款）科目调整到应付账款（综合户）科目；2003年新乡市审计局进行账目审计的时候，卢某甲让其把国药公司应付国药商场19.8万元帐页抽出来，审计部门多次审计，也没发现国药公司借国药商场19.8万元的问题，2007年12月份，郭某一直催其调账，李正艳也主管财务工作，其按郭某和李正艳的意见将19.8万元借款转为国药公司的利润。5、被告人王某甲供述称：2003年8、9月份一天，郭某、卢某甲、韩某某、李某丙在郭某的办公室共同为了应付审计，并把国药公司占用国药商场的199.55万元留在国药公司，通过提供一些人名，伪造了十二人的虚假借款。6、被告人李正艳在检察机关曾经对其伙同郭某等人虚列借款共同侵吞贪污国有财产的事实予以供认，但后来又推翻其供述。7、国药商场记账凭证、100万元现金支出流水账等书证证实：国药商场100万元被以虚假提取工资名义提出的事实；伪造的借款收据及账目凭证、药材站总账、分类账、负债表等证据证实：卢某甲、韩某某等人通过调换凭证，虚列借款的形式，将199.55万元计入“其他应付款”账目的事实。8、国药商场账目、国药公司账目证实国药公司将19.8万元调整为利润的事实。9、新乡众诚会计事务所司法鉴定意见书、河南正源会计事务所、新乡市审计局2003年审计报告等证据证实国药公司将100万元伪造成十二人虚假借款的事实。10、新乡市药材站工会委员会文件证明该站为市属中一型企业，国药商场是内设机构；新乡市委组织部、新乡市商务局等文件证实郭某为药材站党总支书记及经理，卢某甲为副总经理。11、户籍证明证实被告人李正艳、韩某某、王某甲个人基本情况；新乡市国药公司文件证实被告人李正艳任国药公司总经理助理，被告人韩某某任国药公司财务科长，被告人王某甲任国药公司副总经理。12、河南省医药局、新乡市医药局、药材站等改制文件及改制后股东名册等书证均证实国药商场改制情况及资产未明确界定的事实。13、新乡市纪委暂收物品清单、卫辉市人民检察院扣押物品清单证实案发后扣押追回涉案款项的事实。（二）职务侵占罪2008年新乡市“国药公司”董事长、总经理郭某伙同时任“国药公司”总经理助理的被告人李正艳，指使该公司财务人员韩某某、出纳王某乙截留公司5、7、8月营业款125195.80元，以田某集资款的虚假名义显示在该公司集资款账上。2011年7月11日，被告人李正艳和郭某将该款125159.80元从公司取走后，购买一辆丰田凯美瑞轿车，登记车主为李正艳，车牌号为豫G×××**。被告人李正艳于2012年11月19日退回现金125159.80元。认定上述事实的证据有：1、证人韩某某证言证实：2008年7、8月份，国药公司总经理郭某及总经理助理李正艳对其和出纳王某乙称，为了减少公司的税收，将公司下面门市部的营业款拿出一部分暂不入账；2008年8月，李正艳交代其和王某乙将部分营业款共计125159.80元以“田某”集资款名义入账；2011年7月，在郭某的办公室，郭某让用这125159.80元买车，李正艳开始不同意，经郭某劝说同意了，李正艳以田某名义取出这笔钱，停了一段时间李正艳买了辆凯美瑞轿车，直到案发李正艳也没有把钱还到公司的账上。2、证人魏某证言证实：郭某将以“田某”名义集资款支出后未归还公司；证人王某乙证言证实：2008年7、8月份，总经理郭某及总经理助理李正艳将公司下面门市部的营业款拿出一部分，暂不入账，2008年8月底，李正艳交代其和韩某某将部分营业款以“田某”集资款的名义入账；证人王某甲证实郭某在2011年购买了一辆丰田汽车；证人田某证实未在国药公司集过资，也未领过款。3、被告人李正艳在检察机关供述称：2008年前后，其丈夫郭某说想买辆私家车，让其从公司财务上想办法拿钱给他，其利用主管公司财务，让出纳将一部分门店收入共12万多元不入公司帐，以田某虚假借款名义入公司的往来应付帐，后在郭某买车时以田某的名义把这笔款从帐上支出来，又从家拿了7万元左右，买了一辆丰田凯美瑞车7，这辆车下在其名下。4、新乡众诚会计事务所司法鉴定、国药公司工资表、国药公司应付款帐及凭证、国药公司各营业部收款汇总表、新乡市车管所车辆登记信息等证据证明郭某将125159.80元用于个人购买凯美瑞轿车的事实。5、任职文件证明被告人李正艳职务身份情况。6、企业法人营业执照等证据证明国药公司属有限责任公司。另查明，2011年11月16日，新乡市纪检委对郭某违纪问题调查期间，被告人韩某某检举揭发郭某侵占公司125159.80元的犯罪事实。2012年12月12日，被告人韩某某、王某甲到卫辉市人民检察院投案。认定上述事实的证据有：新乡市纪检委补充情况说明、卫辉市检察院反贪局归案经过、新乡市纪检委对韩某某的谈话笔录等。本案的综合证据还有：卫辉市人民法院刑事判决书、新乡市中级人民法院刑事裁定书、卫辉市人民检察院反贪局情况说明、证人李某乙情况说明等。根据以上事实和证据，原审法院判决：一、被告人李正艳犯贪污罪，判处有期徒刑七年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年；二、被告人韩某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；三、被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。上诉人李正艳上诉称其检察院对其诱供骗供，其不构成贪污罪和职务侵占罪。其辩护人辩称：⑴郭某和卢某甲转移涉案119.8万元国有资产的行为在2000年至2001年已实施完成，李正艳是2007年初才到国药公司工作的，不具备贪污罪主体身份，也未实施非法占有国有资产的客观行为，不构成贪污罪。⑵涉案125159.80元营业款是由郭某从公司取走，李正艳未利用职务便利实际领取该笔款项，汽车主要归郭某本人使用，李正艳不构成职务侵占罪，⑶李正艳前后供述差别较大，证据真实性、有效性上存在瑕疵。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据均经原审法院当庭举证、质证，确实充分，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人李正艳及原审被告人韩某某、王某甲伙同国有企业中从事公务人员的郭某、卢某甲趁国有企业改制之机，隐瞒国有资产，归改制后个人持股的公司使用，其行为均已构成贪污罪。上诉人李正艳身为国药公司总经理助理伙同总经理郭某利用职务便利将公司财产非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。关于上诉人李正艳上诉及其辩护人辩称李正艳前后供述不一致，检察机关取证程序不当的理由，经查，卫辉市人民检察院反贪局及卫辉市公安局经侦大队相关情况说明及证人李某乙证言均证实因上诉人李正艳有病在床，办案人员征得其同意后在其家中依法对其进行了讯问，相关笔录均系上诉人李正艳本人签字确认，办案程序合法，故上诉人及其辩护人的该辩护理由不能成立。关于上诉人李正艳上诉及其辩护人辩称李正艳是2007年初才到国药公司工作的，不具备贪污主体身份和客观行为，不构成贪污罪的理由，经查，郭某、卢某甲均系国有企业中从事公务的人员，原审被告人李正艳、韩某某、王某甲伙同上述人员共同贪污国有资产，系共同犯罪，均应构成贪污罪共犯，郭某、卢某甲将涉案119.8万元国有资产从国药商场账上转移后，因相关账目仍然显示，为达到彻底占有相关国有资产的目的，郭某、卢某甲、李正艳等人通过虚列借款人，篡改会计账目等方式，共同完成贪污行为，上诉人李正艳的行为亦应按贪污罪定罪处罚，故上诉人及其辩护人的该辩护理由不能成立。关于上诉人李正艳上诉及其辩护人辩称涉案125159.80元营业款是由郭某从公司取走，上诉人李正艳不构成职务侵占罪的理由，经查，上诉人李正艳指使财务人员韩某某、王某乙截留公司营业款，虚假集资，然后帮助郭某将该款取出用于购车，其行为亦构成职务侵占罪，故上诉人及其辩护人的该辩护理由不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李正艳及其辩护人的上诉、辩护理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴俊喜审判员  李延年审判员  付学堂二〇一五年六月十五日书记员  郑泽华