浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙海终字第77号上诉人（原审被告、反诉原告）：东营奥星石油化工有限公司。法定代表人：杨景增。委托代理人：聂士善。委托代理人：孙行态。被上诉人（原审原告、反诉被告）：兴龙舟海运集团有限公司。法定代表人：陈仕聪。委托代理人：郑丕满。委托代理人：赖振国。上诉人东营奥星石油化工有限公司（以下简称奥星公司）为与被上诉人兴龙舟海运集团有限公司（以下简称兴龙舟公司）通海水域货物运输合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2012）甬海法台商初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人奥星公司的委托代理人聂士善、孙行态，被上诉人兴龙舟公司的委托代理人赖振国、郑丕满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年8月2日，奥星公司与案外人东莞市麻涌港兴废油加工厂（以下简称港兴加工厂）签订购销合同，约定：奥星公司向港兴加工厂购买燃料油3500吨，单价4860元／吨，提（交）货时间为2011年8月2日至2011年8月16日，交货地点为港兴加工厂码头平仓，计算方法为平仓后以商检为准。2011年8月8日，兴龙舟公司与奥星公司签订油运合同，约定：由兴龙舟公司为奥星公司自广州东江口运输一批油品至山东莱州港，运费178元／吨；船抵港卸货后，7个工作日付清全部运费，滞期费及其它奥星公司应付的费用须在货物卸毕前结清，逾期未付，兴龙舟公司按每日10%的标准计收滞纳金；装货以商检与船舶计量交接点交接货物为准，卸货数量以商检与船舶的货油数量为准，船方货油损耗不超过3‰，船舶卸油完毕，双方共同查验并出具干舱单，则本航次完成；兴龙舟公司为保障运费、滞期费及其它应收费用不受损害，有权留置货物等。2011年8月12日，兴龙舟公司在广东东江口装货完毕，经港兴加工厂委托的商检机构通标标准技术服务有限公司（sgs）检验，“兴龙舟668”轮装载的燃料油船舱过驳后收货数量为3184.560公吨，过驳后混合样品水份为1.20（单位：%v／v）、20摄氏度密度为0.9680（单位：kg／l）。2011年8月19日，“兴龙舟668”轮驶抵莱州港，后上海恒信检验服务有限公司（以下简称恒信公司）派员到“兴龙舟668”轮进行取样化验；次日，兴龙舟公司与奥星公司就“兴龙舟668”轮运输的燃料油进行了交接，双方确认奥星公司收到燃料油3155.30吨。另查明，奥星公司于2011年9月9日支付兴龙舟公司运费343186.40元。2011年12月5日，兴龙舟公司向原审法院起诉，请求判令奥星公司支付运费221985.13元并支付逾期付款违约金66000元。奥星公司在一审中答辩称：兴龙舟公司未按合同履行其义务，违约在先，故奥星公司无须支付剩余运费；兴龙舟公司主张逾期违约金无事实、法律依据，请求驳回兴龙舟公司的诉讼请求。2012年1月12日，奥星公司提起反诉称：兴龙舟公司装运中未履行合同约定，致使油品加水污染，请求判令兴龙舟公司赔偿其损失218457元，并承担本案诉讼费用。兴龙舟公司答辩称：奥星公司主张的损失系无中生有，是为了达到拒付运费目的，请求驳回奥星公司的反诉请求。原审法院根据双方当事人的诉辩意见，对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、奥星公司是否拖欠兴龙舟公司运费。兴龙舟公司与奥星公司订立的油运合同，合法有效，双方均应依约履行。兴龙舟公司关于运输燃料油的数量应按3175.121吨计算的主张，因其未能举证证明卸货时涉案燃料油的数量，亦未提供干舱单证明其将运输的燃料油全部交付给奥星公司，故兴龙舟公司交付给奥星公司的燃料油数量应按双方确认交接的3155.30吨认定。奥星公司应支付兴龙舟公司的运费金额为561643.40（3155.30×178）元，但奥星公司仅支付兴龙舟公司343186.40元，故奥星公司尚拖欠兴龙舟公司运费218457元未付。二、兴龙舟公司是否应赔偿奥星公司货物损失。奥星公司未能举证证明涉案燃料油卸船时的水份，从而不能证明涉案燃料油卸船时与装船时的水份差，故对奥星公司关于因水份增加导致燃料油灭失25.24吨（3155.30×（2%-1.2%）］、价值122666.40元的反诉请求不予支持。“兴龙舟668”轮装载的燃料油船舱过驳后收货数量为3184.560吨，兴龙舟公司交付给奥星公司的燃料油数量为3155.30吨，两者相差29.260吨，根据双方“船方货油损耗不超过3‰”的约定，兴龙舟公司运输涉案燃料油合理损耗上限为9.554（3184.560×3‰）吨，扣除该9.554吨的合理损耗，兴龙舟公司为奥星公司运输的燃料油灭失数量应认定为19.706吨、价值95771.16元，故兴龙舟公司应赔偿奥星公司货物损失金额为95771.16元。三、兴龙舟公司主张的违约金数额问题。双方“船抵港卸货后，7个工作日付清全部运费，滞期费及其它甲方（奥星公司）应付的费用须在货物卸毕前结清。逾期未付，乙方（兴龙舟公司）按每日10%的标准计收滞纳金”的约定，实为违约金约定，但该约定明显过高，鉴于奥星公司已支付343186.40元的大部分运费，未支付剩余运费的过错程度不深，且兴龙舟公司未能举证证明奥星公司未支付218457元运费给其造成的实际损失数额，故奥星公司关于双方违约金约定过高的抗辩，予以采纳。兴龙舟公司按未付运费的30%支付逾期付款违约金66000元的主张，缺乏法律依据，不予支持，本案违约金应按中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十八条、第二百九十二条、第三百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2012年5月21日作出判决：一、奥星公司于判决生效之日起十日内支付兴龙舟公司运费218457元及相应违约金（自2011年8月31日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、兴龙舟公司于判决生效之日起十日内赔偿奥星公司货物损失95771.16元；三、驳回兴龙舟公司的其他诉讼请求；四、驳回奥星公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费5620元，由兴龙舟公司负担1350元，由奥星公司负担4270元；反诉案件受理费2288.50元，由奥星公司负担1280元，由兴龙舟公司负担1008.50元。奥星公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、兴龙舟公司作为本案水路运输合同的承运人，未安全运输，未保证油品数量质量，构成违约，故奥星公司不应支付运费，也不存在奥星公司承担违约责任问题。二、原审判决关于“奥星公司未能举证证明案涉燃料油卸船时的水份，不能证明燃料油卸船时与装船时的水份差，故对奥星公司关于因水份增加导致燃料油严重灭失25.24吨的反诉请求，不予支持”的认定错误。奥星公司提供的由恒信公司出具的燃料油化验报告单，对于该报告单的真实性，兴龙舟公司无异议，且兴龙舟公司在一审中也向原审法院提交由恒信公司出具的报告。根据双方的合同约定，装卸货物均以双方共同委托的商检机构出具的报告为准，故该份双方均无异议的报告应为本案定案依据。但是，原审判决以该报告单未加盖公章及未提供审核人员的资格证书为由，对该份证据不予采信错误。根据该报告单，油品在卸货时的含水量为2%，较装船时1.2%的含水量大幅增加，造成奥星公司损失燃料油25.24吨，对此兴龙舟公司应予负责。综上，兴龙舟公司严重违约，应向奥星公司赔偿损失，原判错误，请求依法改判或发回重审。兴龙舟公司答辩称：奥星公司认为案涉油品水份增加导致损失的依据不足，且与事实不符，恒信公司的报告单系蓄意造假，不具有真实性和科学性。恒信公司出具的报告单与案涉油品装船时双方认可的sgs机构出具的检验报告在密度、化验方法及含水量的计算单位完全不同，且该报告单未加盖公章，未载明委托方的名称，对于上述化验方法及计量单位无合理解释，故不应予以采信。一审后，兴龙舟公司将原封存的燃料油样品交由浙江省检验检疫科学技术研究院舟山法院进行检测，该检测结论可印证恒信公司检测报告的不正确性。综上，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，奥星公司、兴龙舟公司均向本院提供了新的证据材料。奥星公司提供由恒信公司于2011年8月11日在莱州港对“兴龙舟668轮”所装燃料油卸货时油品检测后出具的《空距报告》，拟证明兴龙舟公司运输不当，导致案涉油品在卸货时含水量增加至2%。兴龙舟公司质证认为，该报告单中油品含水量的计算单位与装货港时检测的计算单位不一致，不能证明案涉油品含水量增加，故与本案无关联性。兴龙舟公司向本院提供了由浙江检验检疫科学技术研究院舟山法院于2012年3月18日出具的检测报告，该报告显示检测油品由兴龙舟公司提供，一冯姓货主在样品封样上签字。兴龙舟公司拟证明恒信公司的检测结果不可信，不应作为定案依据。奥星公司质证认为，本案双方共同委托的检验机构为恒信公司；案涉油品为燃料油，而该检测的样品为重油；本案油品运输时间为2011年8月，而兴龙舟公司提供的检验报告出具日期为2012年3月，故该证据与本案无关联性。本院认为，兴龙舟公司提供的检测报告系其自行委托，检验的油品为兴龙舟公司提供，兴龙舟公司未提供证据证明该油品系案涉奥星公司托运的燃料油，故该检测报告与本案的关联性难以认定，不能证明兴龙舟公司主张的恒信公司的检测报告不可信的证明目的。二审中，恒信公司鉴定人员宫某到庭接受双方当事人及法庭的质询。宫某对取样鉴定的方法及过程作了解释，并认为本案油品装船港水杂1.2％（v／v），到港货测试得出2％（w／t），因计算单位不一致需经换算，换算后的含水量仍属合理范围内。兴龙舟公司对鉴定人员的陈述无异议，奥星公司除对鉴定人员关于含水量仍属合理范围内的陈述有异议外，对其余陈述无异议。本院认为，根据恒信公司提供的报告及鉴定人宫某的说明，恒信公司出具的《空距报告》的真实性可以认定。至于其能否证明油品案涉水分增加，本院在说理部分予以阐述。本院经审理查明的事实与原判认定的一致。本院认为：兴龙舟公司与奥星公司签订的油品运输合同主体适格，意思表示真实，内容合法，应认定有效，双方均应按约履行。根据奥星公司的上诉及兴龙舟公司的答辩，本案二审的争议焦点为：本案燃料油卸船时的含水量是否增加及奥星公司是否违约。对于该争议焦点，双方当事人均无异议。本案系通海水域货物运输合同纠纷，奥星公司、兴龙舟公司对于案涉燃料油在广东东江口装船时案涉油品的含水量为1.2%无异议，本院予以确认。奥星公司认为油品在目的港莱州港装卸时的含水量为2%，兴龙舟公司运输不当，导致案涉油品水分增加，构成违约，其不应支付剩余运费及承担违约金。兴龙舟公司则认为恒信公司出具的报告不具有真实性和科学性，奥星公司拒不支付剩余运费构成违约。对此，本院认为，首先，虽然恒信公司出具的空距报告中称目的港涉案油品的水杂为2%（w／t），但该鉴定报告的计量单位为重量比，而装货港的sgs出具的报告中水杂的计量单位为体积比（v／v），故不能直接以2%-1.2%的方式计算油品的含水量。其次，根据鉴定人员宫某的陈述，案涉油品装货港与目的港检测数据的差异尚属合理。再次，案涉油品已全部销售完毕，奥星公司亦未因油品水分增加而导致损失。综上，恒信公司出具的空距报告与sgs出具的鉴定报告虽然在含水量数据上不同，但该两项检测结果差距可视为合理误差。奥星公司关于兴龙舟公司未安全运输导致油品水分增加并据此拒付剩余运费的上诉理由不能成立。不予支持。兴龙舟公司作为承运人，已经按约履行合同义务，奥星公司应向其支付剩余运费。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7908.50元，由东营奥星石油化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐向红代理审判员  孙伊涵代理审判员  王健芳二〇一二年九月××日书 记 员  丁 琳