湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）潭中民一终字第231号上诉人（原审原告）曾福生。委托代理人曹湘京，湖南百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）朱仲生。被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司。负责人周前胜，总经理。上诉人曾福生因与被上诉人朱仲生、中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称平安保险公司）健康权纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法楠民初字第96号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案，上诉人曾福生及其委托代理人曹湘京到庭参加诉讼，被上诉人朱仲生、平安保险公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审经审理查明：（一）2014年2月18日7时20分许，原告曾福生在搭乘被告朱仲生驾驶的牌照号为湘AJE3**号小型普通客车沿沪昆高速公路西往东方向行驶至湘潭互通下高速匝道内时，因在有雪的气象条件下，未按规定降低行驶速度，致使自车失控碰撞道路波形护栏，在碰撞右侧护栏后再次反弹碰撞道路左侧波形护栏，造成湘AJE3**号乘车人曾福生等人受伤的道路交通事故。经湖南省公安厅交通警察总队高速公路管理支队潭邵大队《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：朱仲生负事故全部责任，曾福生无责任。事故发生后，原告曾福生被送往湘潭市中心医院住院治疗24天，2014年3月14日出院，用去住院治疗费26214.11元（被告朱仲生垫付13500元，原告垫付12714.11元），出院医嘱：全休三个月，加强营养，三个月后门诊复查。2014年3月17日至2014年4月10日，原告曾福生在湘雅博爱康复医院、湖南省中医药研究院附属医院进行门诊治疗，共计花费7984.2元。2014年3月25日，经湘潭市惠景司法鉴定所鉴定：被鉴定人曾福生所受损伤构成九级伤残，建议出院后全休两个月门诊康复治疗，费用2000元。原告支付鉴定费1500元。被告朱仲生对鉴定结论不服，于2014年5月6日向法院申请重新鉴定。2014年7月24日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出（2014）法临鉴字第727号法医临床鉴定意见书，鉴定结果为：被鉴定人曾福生所受损伤构成九级伤残。原告曾福生住长沙市天心区新市街1号。2006年6月1日，原告曾福生与李中秋于生育女儿曾敏霞，2008年1月28日生育儿子曾一凡。（二）被告朱仲生驾驶的牌照号为湘AJE3**的金杯车在被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司投保了1万元每座的座位险并购买了不计免赔。该起事故共造成3人受伤，被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司向案外人李平已赔付了5831元。（三）对原告曾福生所受经济损失，法院参照有关法律规定确认如下：1、医药费20698.31元（12714.11元＋出院后的门诊治疗7984.2元）；2、护理费2342.4元（97.6元／天×24天）；3、住院伙食补助费720元（30元／天×24天）；4、交通费酌情认定96元（4元／天×24天）；5、营养费酌情认定1000元；6、残疾赔偿金85276元，原告诉请按2013年城镇居民人均可支配收入21319元／年计算，本院予以支持（21319元／年×20年×20%）；7、精神损害抚慰金10000元；8、被扶养人生活费共计32139.8元，曾敏霞2006年6月1日出生、曾一凡2008年1月28日出生，原告诉请按2013年城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费本院予以支持，曾敏霞被扶养人生活费为14609元（14609元／年×10年×20%÷2人），曾一凡被扶养人生活费为17530.8元（14609元／年×12年×20%÷2人）；9、法医鉴定费1500元（凭票据认定）；以上损失合计153772.51元。原判认为：本次交通事故交警部门认定朱仲生负全部责任，曾福生无责任，各方当事人均无异议，对事故认定书的责任划分法院予以采信。事故车辆湘AJE3**金杯车在被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司购买了1万元每座的座位险，被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司应在座位险赔偿范围内赔偿原告曾福生10000元。余款143772.51元，由被告朱仲生赔偿。原告在湘潭市惠景司法鉴定所作出的鉴定结论被告不服并向法院申请重新鉴定，法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对曾福生伤情进行重新鉴定，重新鉴定结论与原鉴定结论一致，重新鉴定费用由被告朱仲生承担。关于原告诉请后续治疗费，因其在出院后进行了门诊治疗7984.2元，法院对该门诊医药费予以了认定，不再另行计算其后续治疗费。关于原告诉请误工费，因其未提交相关证据，亦未说明其工作性质，本院无法认定其误工费，对该诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在座位险赔偿限额内赔偿原告曾福生10000元；二、被告朱仲生赔偿原告曾福生各项损失143772.51元；三、驳回原告曾福生的其他诉讼请求。以上赔偿款项限各被告在本判决生效之日起十五日内一次性支付。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3820元，减半收取1910元，由被告朱仲生负担。原审宣判后，曾福生不服，向本院提出上诉，请求：一、依法撤销湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法楠民初字第96号民事判决书的第二项，第三项，依法改判支持上诉人的误工费损失。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决适用法律错误。原审判决认为上诉人诉请的误工费，因未提交相关证据，亦未说明其工作性质，对该诉求不予支持，上诉人认为这一认定不符合基本事实，是错误的。上诉人1995年退伍参加工作，2000年因企业改制成为下岗职工，下岗后为了家庭生活即开始在外打工或者承包工程。自2013年9月起经人介绍，在安徽省阜阳市阜阳捷通木业有限公司工作，主要负责现场管理工作，月工资为5000元。2014年2月，上诉人因父亲去世从安徽回家，办理完丧事后乘坐被上诉人的车辆发生的车祸。上诉人考虑到被上诉人是自己的老乡没必要斤斤计较，而自己在安徽阜阳上班时间不长，距离又比较远，来回往返取证既比较麻烦也需不小的差旅费用，按照湖南省当地的平均工资计算误工费实际上也无太大的损失，因此，没有提交单位的工资收入证据。依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释第二十条的规定，就算上诉人没有提交证据证明自己最近三年的平均工资，人民法院也应当参照受诉法院所在地相同或者相近的行业上一年度职工的平均工资计算误工费。并且，在一审庭审时，主审法官也明示，对误工费损失需要提交证据，如不提交单位的工资收入证据，则只会按行业上一年度职工的平均工资计算误工费。但是，原审判决却未支持上诉人一分钱的误工费，明显违反上述法律规定，试问，上诉人作为一个守法的公民，没有工作没有工资，如何从2000年活到现在，如何养活一家老小？原审判决连最基本的事实都不顾，实在让人不服。被上诉人朱仲生、平安保险公司均未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。上诉人向本院提交证据三份：证据一、安徽阜阳捷通木业有限公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证，拟证明该公司法人身份；证据二、安徽阜阳捷通木业有限公司2015年2月10日出具证明一张，拟证实上诉人系该公司职员，上诉人从受伤至2014年6月止未发放工资；证据三、2013年10月、11月工资表两张，拟证实上诉人月工资5000元。被上诉人朱仲生、平安保险公司未发表质证意见。本院认证认为，上诉人提交的证据真实、合法，能证实上诉人受伤期间误工损失，应当予以认定。本院经审理查明，上诉人于2014年2月18日受伤后，于2014年7月24日经原审法院委托湖南芙蓉司法鉴定中心鉴定，被鉴定为九级伤残。当年2月至6月，上诉人就职的公司未发放上诉人工资，上诉人实际误工损失为20000元（5000×4），上诉人一审起诉主张的误工损失为11840元（2960×4）。原审认定其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的的收入计算，无固定收入的，按其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明最近三年平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。据此，上诉人要求赔偿误工损失的请求符合法律规定，原审未予支持是错误的，应当予以纠正，但其误工损失应当以一审起诉主张的金额为准即11840元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法楠民初字第96号民事判决书的第一项；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法楠民初字第96号民事判决书的第二项，第三项；三、被告朱仲生赔偿原告曾福生各项损失155612.51元；四、驳回上诉人曾福生的其他诉讼请求。以上赔偿款项限各被告在本判决生效之日起十五日内一次性支付。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3820元，减半收取1910元，二审案件受理费1910元合计3820元，由被上诉人朱仲生负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  罗 亮代理审判员  王 芳二〇一五年六月十六日书 记 员  周 沫附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《中华人民共和国民法通则》第五条：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二款：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第二十一条第一款：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二款：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条第一款：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第二十八条：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。