浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍民终字第495号上诉人（原审被告）诸暨市鑫龙贸易有限公司。法定代表人张文光。委托代理人（特别授权）顾旭初。被上诉人（原审原告）宁小华。原审第三人金铁锋。上诉人诸暨市鑫龙贸易有限公司（简称鑫龙公司）因与被上诉人宁小华、原审第三人金铁锋工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第2495号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年7月2日，被告鑫龙公司与第三人金铁锋签订工程承包合同一份，约定被告以清工形式将厂房工程承包给第三人施工，价格为每平方米245元。同年7月15日第三人金铁锋将其中的木工工程分包给唐治洪施工，第三人与唐治洪之间签订了木工承包协议书。唐治洪分包木工工程后，委托廖美生叫来原告宁小华等人做工，部分工资按工程面积计酬，部分工资按每天180元计算。2013年11月11日，原告宁小华在上述工程从事木工工作过程中受伤，伤后被送往诸暨市第四人民医院治疗，住院11天，共计支出医疗费10385.42元，已由唐治洪支付7500元。医院对原告的伤势诊断为：左手挫裂伤、左手拇指离断伤、左手示指血管、神经、肌腱损伤。2014年5月30日，绍兴明鸿司法鉴定所对原告的劳动能力作出鉴定，认为被鉴定人宁小华2013年11月11日因故致左手拇指离断伤（血管神经离断、末节指骨骨折）、左手食指不全离断伤（血管、神经、肌腱损伤）、左手挫裂伤，经手术治疗，上述损伤目前遗留左拇指指间关节伸直位僵直，左食指指间关节活动功能障碍的后遗症评定为工伤九级伤残。并建议给予误工时限为150天左右；需一人护理，护理时限为60天左右，营养补偿时限为60天。原告为上述鉴定支出鉴定费2560元。2014年3月10日，原告宁小华向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原告宁小华与浙江振越建设集团有限公司之间存在事实劳动关系。诸暨市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月5日作出诸劳仲案字[2014]第232号仲裁裁决，裁决驳回原告宁小华的仲裁请求。2014年7月25日，原告宁小华以被告鑫龙公司为被申请人提起劳动仲裁，诸暨市劳动人事争议仲裁委员会不予受理。2014年8月29日，原告宁小华提起本案诉讼，要求被告及第三人参照工伤赔偿标准予以赔偿。审理中，被告申请对原告的人体伤残等级（劳动能力）进行重新鉴定，该院依法委托绍兴正大司法鉴定所进行鉴定，因被告未按规定交纳鉴定费，该鉴定机构作退卷处理，向该院出具了退鉴说明。原判决认为，《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，被告鑫龙公司将其厂房工程业务发包给第三人金铁锋个人，第三人金铁锋又转包给唐治洪，明显违反了行政法规的禁止性规定，被告对此存在明显过错。虽然原告宁小华系唐治洪招用，原、被告之间不存在劳动关系，但因被告违法发包，且金铁锋、唐治洪等均不具备用工主体资格，原告宁小华因工造成伤害，应由具备用工主体资格的发包方即本案被告承担用工主体责任。现原告宁小华诉请被告鑫龙公司参照工伤的相关规定进行赔偿，理由正当，予以支持。原告诉请第三人金铁锋承担共同赔偿责任，缺乏依据，不予支持。按照原告伤后治疗及伤残情况，原告可享受的工伤待遇项目为：1、一次性伤残补助金为9个月本人工资，关于原告的工资标准，根据唐治洪在仲裁庭审时的证言，原告的点工工资为180元/天，故原告月工资为3749.40元（180元/天×20.83天），该工资标准与行业工资标准相符，予以确认。一次性伤残补助金计算为9个月×3749.40元/月＝33744.60元；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金26720元，原告诉请各按4个月2012年度浙江省在岗职工月平均工资计算，理由正当，予以支持。3、住院伙食补助费220元；4、停工留薪期工资，5个月×3915元/月＝19575元；5、护理费6681元；6、鉴定费2560元；7、医疗费，原告诉请2794.42元已扣除唐治洪支付的7500元，予以支持；原告在本地治疗，交通费不予支持，营养费请求缺乏法律依据，不予支持。上述各项费用合计92295.02元。据此，依照《建设工程质量管理条例》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》之规定精神，判决：一、被告诸暨市鑫龙贸易有限公司参照工伤赔偿原告宁小华一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费等工伤待遇共计人民币92295.02元，款限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告宁小华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。应收案件受理费10元，依法减半收取5元，由被告诸暨市鑫龙贸易有限公司负担。上诉人鑫龙公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，从审理查明的事实来看，金铁锋将鑫龙公司厂房的清工工程转包给他人，宁小华是受他人雇佣在工作中受伤，该起事故属于提供劳务者受害责任纠纷，其所构成的伤残也不属于工伤鉴定的范畴。即使鑫龙公司没有发包给有资质的人，也仅承担选任不当的相应责任。原审法院认为本案系工伤保险待遇纠纷，并以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定来认定鑫龙公司系宁小华用工主体并参照工伤作出赔偿判决是错误的。该通知规定的建筑施工、矿山企业等单位将工程业务发包给不具有用工主体资格的组织或自然人应当承担用工主体责任，但鑫龙公司的经营范围是汽车配件和五金机械配件的制造，并不是建筑施工及矿山企业，因此不适用该条通知第四条的规定。宁小华的相应损失应当按照侵权责任法的相关规定，由实际雇主承担责任，不应第四条作扩大化理解适用。另，宁小华并无固定的工资收入，仅是临时用工，原审法院以宁小华一天的点工工资来计算其月工资没有相应依据。综上，请求二审撤销原判决，依法改判或发回重审。被上诉人宁小华辩称，大老板金铁锋从鑫龙公司承包工程后，将木工分给小老板唐治洪，唐治洪给宁小华去做的，当时说好工资是一天200元，但实际就给了180元。宁小华从2013年8月开始干活，后来到11月份就出事情了，工资支付是平时拿生活费，年底再结算。宁小华的工资已经结算好了，钱是金铁锋给唐治洪，唐治洪再给宁小华的。按照法律的规定，宁小华应当享受工伤保险待遇。原判决认定事实清楚，赔偿标准与数额确定正确，适用法律正确，请二审予以维持。原审第三人金铁锋未发表意见。二审期间各方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。本院认为，根据本案纠纷历经仲裁及原审程序的情况来看，鑫龙公司以清工形式将厂房工程承包金铁锋施工，金铁锋将其中的木工工程分包给唐治洪施工，宁小华此后来到工地做木工，其工资由唐治洪支付，宁小华与鑫龙公司、金铁锋之间不存在直接的合同关系。现宁小华基于劳动关系和工伤保险方面的法律规定要求鑫龙公司与金铁锋承担用人单位的工伤赔偿责任，于法无据。具体理由如下：一、首先，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定承担责任的主体是建筑施工、矿山企业等用人单位。在建筑公司将工程分包给不具备资质的个人情况下，劳动争议责任主体的认定应当参照该条规定。然而本案中鑫龙公司企业性质并非类似于建筑施工企业的这类特殊主体，不能因为其是工程发包的建设单位就将其归为建筑施工企业。其次，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，责任最终“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”。鑫龙公司作为汽车配件、五金机械配件的销售和制造企业，其本身不具有建筑施工的用工资格，其仅能将厂房发包给他人施工，其不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定中的具备用工主体资格的发包方。综上，鑫龙公司与宁小华之间不存在劳动合同关系，本案亦不符合参照工伤标准承担责任的情形。二、金铁锋作为个人亦不具有用工主体资格，宁小华要求基于劳动关系由金铁锋承担工伤保险待遇责任，无事实及法律依据。综上，本院认为宁小华未能举证证明其主张，对其诉讼请求依法不予支持。上诉人鑫龙公司的上诉请求成立，应予支持。原判决法律适用错误以致实体处理错误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决如下：一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第2495号民事判决；二、驳回被上诉人宁小华的诉讼请求。一审案件受理费10元，依法减半收取5元，二审案件受理费10元，均有被上诉人宁小华负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 艳审 判 员  楼晓东代理审判员  王 翠二〇一五年六月十一日书 记 员  陈赛赛