广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2012)惠中法民一终字第494号上诉人（原审被告）：张炳财，男，汉族，1966年10月26日出生，住址：广东省惠来县。委托代理人：曾环钦、胡耀宏，均是广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈永福，男，汉族，1948年10月20日出生，住址：广东省化州市。委托代理人：丁志云，广东通用律师事务所律师。上诉人张炳财因与陈永福建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2009年11月11日，原告陈永福（承包方、乙方）与被告张炳财（发包方、甲方）签订《协议书》1份，内容为：一、工程地点和名称。本工程位于马安镇东侧西湖职校斜对面。二承包范围及内容、承包形式。1、承包范围：按甲方提供的图纸和相关资料所含的工程项目：基础、主体、装修施工。2、承包内容：（1）、本工程项目的基础（按实际发生工程量另行计算）。……（4）、排污管、排水沟及化粪池……（9）、天面：做防水、地面沙浆光滑面。3、承包形式：采用包工、包机械及工具、包安全责任，包施工质量达到国家标准竣工验收。三、甲方的主要职责：……3、按时拨付工程款。四、乙方的主要职责：1、负责按甲方提供的施工图纸、资料和现行有关规范、规程进行施工，保质、保量完成本工程施工任务。……八、违约责任：1、乙方施工管理不力，管理达不到规范要求，应赔偿甲方经济损失。损失金额以实际发生额而定……。2010年11月13日，原告陈永福（乙方）与被告张炳财（甲方）另签订《工程协议》1份，内容为：在原本栋楼补充协议。经房东与施工方双方协商议订以下条款：一、现甲方（房东）付人民币贰万元给乙方（施工方）。乙方必须马上组织工人施工（配合甲方安排）。……五、整栋完工结工程款95%，余5%三个月后结清（保修金）……等。2011年4月20日，原告陈永福与被告张炳财签订《结算》1份，内容为：西湖职校斜对面张炳财楼房结算共工程款计人民币叁拾壹万元正（￥310000.00元），验修合格后，除保质金外。余款一次性付清。后原告陈永福与被告张炳财在履行合同中发生纠纷，协商未果。2011年12月30日，原告陈永福向本院提起诉讼，请求：1、判令被告支付工程欠款75000元及利息2525元（暂计至起诉之日，以后另计）；2、本案诉讼费由被告负担。案经受理后，本院依法于2012年3月8日公开开庭审理了本案。本院依法主持原告与被告进行调解，未达成协议。另查：庭审中，问话情况如下：审判员：被告拖欠原告工程款多少？原告：被告拖欠我工程款共75000元，没有约定利息。被告：拖欠原告工程款共75000元。审判员：工程有没有验收结算？被告：有结算，但验收不合格。原告：已经验收，都是按照被告要求施工的。审判员：工程什么时候完工？原告：2011年3月份。被告：2011年4月20日。审判员：涉案工程有没有交付使用？原告：2011年3月5日交付使用，1、2、4楼租给一个人做生意，3、5、6楼租给他人居住。被告：2011年4月20日开始交付使用，1、2楼给我亲戚使用做生意，3、4楼我自己居住，5、6楼租给他人居住。审判员：房子交付使用后，被告有没有提出房子质量问题？原告：被告没有提出。被告：有提出，我们一直都有提出。审判员：原告提供的证据3《结算》是不是双方当事人的亲笔签名？原告：是双方的亲笔签名。被告：是双方的亲笔签名。审判员：《结算》中的“保质金”是多少？原告：工程总款31万元的5%。被告：工程总款的5%。原审认为，本案是建设工程施工合同纠纷，原告陈永福与被告章炳财于2009年11月11日、2010年11月13日、2011年4月20日分别签订了《协议书》、《工程协议》、《结算》各1份，均是双方的真实意思表示，依法成立有效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按合同约定履行相关的义务。关于承担民事责任的问题。本案中，在上述《协议书》、《工程协议》签订后，原告陈永福对涉案的工程进行了施工，鉴于2份合同均已经完工并交付使用，根据上述《工程协议》中“整栋完工结工程款95%……”的约定，被告张炳财未向原告陈永福支付相应工程款的行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告张炳财应向原告陈永福承担支付相应工程款的责任。因此，原告陈永福请求被告张炳财支付工程款，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳，应予支付工程款的金额为294500元[310000元×（1－5%），保质金为工程总款的5%]，减除被告张炳财已支付款项235000元（310000元－75000元，双方当事人确认欠工程款为75000元）后，仍应支付工程款为59500元（294500元－235000元）。关于2份协议剩余5%保质金的问题，鉴于涉案工程尚未经相关部门验收合格，根据上述《结算》中“西湖职校斜对面张炳财楼房结算共工程款计人民币叁拾壹万元正（￥310000.00元），验修合格后，除保质金外。余款一次性付清”的约定，本案对5%保质金部分不予处理，原告陈永福可以在涉案工程经相关部门验收合格后另行主张权利。关于被告张炳财提及工程质量的问题，鉴于被告张炳财未提出反诉及预交反诉费，本案对此不予处理。关于支付利息的问题，鉴于双方当事人在上述《协议书》、《工程协议》、《结算》中均未约定支付利息，且双方对涉案工程的质量等问题存在争议，因此，原告陈永福请求被告张炳财支付利息，证据不足，理由不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告张炳财应于本判决发生法律效力后10日内向原告陈永福支付工程款59500元。二、驳回原告陈永福的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1740元，减半收取即870元，由原告陈永福负担261元，被告张炳财负担609元。原审被告张炳财不服一审判决，上诉称：2009年11月11日，上诉人与被上诉人签订一份《协议书》约定上诉人将位于西湖职校对面六层框架结构的住宅楼发包给被上诉人承建，合同对承包的方式、内容、价款、职责等做出了详细的约定。2011年11月13日，双方又签订了一份《工程协议》，对发承包的内容作进一步的约定。工程完工后，上诉人发现被上诉人并未按上诉人提供的设计图纸进行施工，并且工程的质量不符合约定的标准，多处出现严重的质量瑕疵，为此，上诉人要求被上诉人对不符合设计标准及存在质量瑕疵的部分进行整改修复，但被上诉人拒绝上诉人的整改修复要求。一审在审理过程中对上诉人提出的上述请求未认真审查就驳回了上诉人的请求，上诉人认为：一审法院在裁判过程中所依据的事实不清，导致判决的内容与事实发生严重的偏差。为维护上诉人的合法权益，请求：1、撤销一审判决；2、将本案发回重审或者判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令本案的上诉费用由被上诉人承担。被上诉人陈永福二审答辩称：上诉人没有有效证据证明由于答辩人原因导致工程质量瑕疵。双方于2011年3月完工验收合格后将房屋交付给上诉人长期使用至今有一年多时间。其中1、2楼租给他人作生意使用，3、4楼居住使用，5、6楼租给他人居住使用，房屋顶层租给他人安装广告牌及通讯塔等。答辩人从未收到过上诉人提出的异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，上诉人上诉没有法律依据。2011年4月20日经双方结算，确认应付工程款为31万元，除了已经支付部分外，尚欠工程款75000元，答辩人多次催收欠款，上诉人无理拖延至今。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。另查，原审原告诉讼请求为：1、判令被告支付工程欠款75000元及利息2525元（暂计至起诉之日，以后另计）；2、本案诉讼费由被告负担。本院认为，本案为建设工程施工合同，一审认定合同有效符合本案事实以及法律规定，对于工程款结算总额、已经支付工程款数额、尚欠工程款数额，双方对于一审的认定均无异议，本院直接予以维持。结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审现争议的焦点为：被上诉人为上诉人承建的涉案楼房是否存在质量问题，上诉人能否要求在本案中就是否存在质量问题进行认定并要求被上诉人进行整改修复。具体评述如下：根据双方当事人在一审庭审期间的陈述，涉案楼房在2011年4月未经竣工验收已经交付上诉人使用至今。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”上诉人在一审期间虽然曾提出涉案楼房有质量问题，验收不合格，要经修复后才支付工程款的抗辩，但是上诉人对自己的主张在一审期间没有进行充分的举证，也没有申请就地基基础工程和主体结构是否存在质量问题、质量问题的严重程度、修复费用等的进行鉴定和评估，并就维修费用等提出反诉。在此情况下，一审对上诉人的抗辩不予采纳，同时对涉案5%保质金不予处理，并告知双方当事人对工程质量问题在本案中不予处理，可与余下5%质量保证金等问题另行主张权利，一审该处理并无不当，本院予以维持。因此，上诉人二审要求在本案中就是否存在质量问题进行认定并要求被上诉人进行整改修复，不符合程序，本院不予支持。上诉人可另行依法主张权利。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1740元，由上诉人张炳财负担。本判决为终审判决。审 判 长  池志勇审 判 员  曾 莹代理审判员  江 敏二〇一二年十一月二十九日书 记 员  寇 倩附相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。