山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2015）东民一初字第1403号原告：王安祥，农民。委托代理人：宋玉波，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。被告：日照润鸿建筑模板工程有限公司，住所地日照市东关北路1号楼302号。法定代表人：于衍军，经理。委托代理人：崔波，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。委托代理人：丁士超，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。被告：日照鑫鲁建设工程有限责任公司，住所地日照市东港区海曲路北。法定代表人：毛纪青，董事长。委托代理人：王洪礼，该公司会计。原告王安祥诉被告日照润鸿建筑模板工程有限公司（以下简称“日照润鸿模板公司”至判决主文前）、日照鑫鲁建设工程有限责任公司（以下简称“日照鑫鲁建设公司”至判决主文前）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王安祥及其委托代理人宋玉波，被告日照润鸿模板公司委托代理人崔波、丁士超，被告日照鑫鲁建设公司委托代理人王洪礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王安祥诉称：原告于2011年3月25日在被告日照润鸿模板公司承建的日照职业技术学院18号住宅楼工地从事钢筋工工作，双方未签订劳动合同，被告日照润鸿模板公司亦未给原告缴纳社会保险。2011年5月28日，原告在工作过程中被散落的钢筋砸伤，先后住院治疗370余天，经医院诊断为腰椎骨折伴脊髓损害。原告之伤后经劳动行政部门认定为工伤，劳动能力障碍程度为2级，大部分护理依赖。因被告日照鑫鲁建设公司将涉案工程发包给没有相应资质的被告日照润鸿模板公司，应当对此承担连带赔偿责任。请求法院依法判令两被告支付原告工伤待遇2156453元。被告日照润鸿模板公司辩称：本案系劳动争议案件，根据法律规定，劳动争议应首先经过仲裁部门仲裁，对仲裁不服的，才可以向法院提起民事诉讼，未经仲裁，不能直接向法院提起诉讼，原告主张的工伤待遇未经仲裁前置程序，法院不能直接受理。请求法院依法驳回原告的起诉。被告日照鑫鲁建设公司辩称：一、原告诉称被告将涉案工程承包给没有相应资质的被告日照润鸿模板公司与事实不符。被告将涉案劳务工程分包给具有相应资质的被告日照润鸿模板公司，已被生效的法律文书所确认。二、原告要求被告承担连带赔偿责任没有法律依据。原告与被告日照鑫鲁建设公司之间并不存在劳动关系，关于原告与被告日照润鸿模板公司之间存在劳动关系的确认之诉，案经一审、二审程序已经确认，且日照市东港区人力资源和社会保障局已作出用人单位为被告日照润鸿模板公司的工伤认定，日照市人民政府亦维持了该工伤认定。根据有关法律规定，原告主张的工伤待遇应由工伤保险基金或其用人单位按照工伤标准支付，原告起诉要求被告日照鑫鲁建设公司支付工伤待遇，属诉讼主体错误，并无法律依据。请求法院依法驳回原告要求被告日照鑫鲁建设公司支付工伤待遇的诉讼请求。经审理查明：原告王安祥于2011年3月25日到被告日照润鸿模板公司分包的日照职业技术学院18号教职工公寓楼劳务工程工地从事钢筋下料制作、绑扎等工作。同年5月28日上午，原告在该工地与其他人员以拖拉机搬运捆装钢筋过程中，该堆钢筋倾斜散落将原告砸埋，致原告受伤。原告受伤后即被送往日照市人民医院住院治疗38天（2011年5月28日-2011年7月5日），支出医疗费48596.97元，经该院诊断为腰椎骨折伴脊髓损害。同年7月6日，原告转往北京博爱医院住院继续治疗314天（2011年7月6日-2012年5月15日），支出医疗费94075.11元，经该院诊断为圆锥综合征、胸12腰1骨折术后。后原告在日照华方中医医院住院治疗23天（2014年3月11日-2014年4月2日），支出医疗费3000.76元，经该院诊断为脊髓损伤后遗症。原告遂于2012年4月13日向日照市东港区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。日照市东港区人力资源和社会保障局以原告申请材料中缺少与用人单位之间存在劳动关系的证明为由，要求原告补正相关材料并向原告下达了补正材料告知书。后原告向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与被告日照润鸿模板公司存在劳动关系。该委于2012年5月11日作出东劳人仲案字（2012）第43号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁申请。原告不服该裁决，于同年5月23日向本院提起民事诉讼，要求依法确认原告与被告日照润鸿模板公司之间存在劳动关系。本院于同年10月18日作出（2012）东民一初字第2042号民事判决，判决原告王安祥与被告日照润鸿模板公司存在劳动关系。被告日照润鸿模板公司不服该判决向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2013年11月1日作出（2013）日民一终字第94号民事判决书，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，日照市东港区人力资源和社会保障局于2014年1月20日作出东人社工认字（2014）第5号认定工伤决定书，认定原告所受伤害为工伤。被告日照润鸿模板公司不服该决定，向日照市人民政府提出行政复议。日照市人民政府于2014年4月8日作出日政复决字（2014）46号决定书，维持了原工伤认定决定。被告日照润鸿模板公司仍不服该决定，于2014年4月24日向本院提起行政诉讼，要求撤销日照市东港区人力资源和社会保障局作出的东人社工认字（2014）第5号认定工伤决定。本院于2014年6月4日作出（2014）东行初字第26号行政判决书，维持日照市东港区人力资源和社会保障局作出的东人社工认字（2014）第5号认定工伤决定。被告日照润鸿模板公司不服该判决向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2014年9月4日作出（2014）日行终字第37号行政判决书，驳回上诉，维持原判。另查明：2014年4月16日，日照市劳动能力鉴定委员会作出日照市劳鉴（2014）0169号初次鉴定结论通知书，鉴定结论为：王安祥的劳动能力障碍程度为贰级；生活自理障碍程度为大部分护理依赖。被告日照润鸿模板公司不服该鉴定结论，向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。山东省劳动能力鉴定委员会于2014年11月3日作出鲁劳鉴（2014）525号再次鉴定结论书，鉴定结论为：王安祥劳动能力障碍程度为贰级；生活自理障碍程度为生活大部分不能自理。本次鉴定为最终结论。2015年3月24日，原告向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求裁决被告日照润鸿模板公司、日照鑫鲁建设公司支付工伤待遇共计2156453元。日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会经审查认为不符合受理条件，于当日作出东劳人仲案字（2015）第119号不予受理通知书。原告遂于同年3月24日向本院提起民事诉讼，请求法院依法判令被告日照润鸿模板公司、日照鑫鲁建设公司支付工伤待遇共计2156453元。还查明：庭审中原告主张其在被告日照润鸿模板公司工作期间的月工资收入为5000元。被告日照润鸿模板公司认为被告与原告并不存在劳动关系，也从未给原告发放过工资，原告工资是由日照卓伦建筑劳务有限公司发放，与被告无关。原告未能提供证据证实其月工资收入状况。本案在审理过程中，原告主张因此次工伤事故共造成如下损失：1、医疗费145672.84元（其中在日照市人民医院支出48596.97元、在北京博爱医院支出94075.11元、在日照华方中医医院支出3000.76元）；2、一次性伤残补助金125000元（5000元×25个月）；3、停工留薪期工资60000元（5000元×12个月）；4、护理费119682.60元（其中住院期间护理费为53200元、后期护理费为66482.60元）；5、2012年6月1日至2014年12月31日的工伤津贴141275元；6、辅助器具费107000元；7、住院生活补助费16920元（日照市人民医院住院38天、日照华方中医医院住院23天，按每天20元计算；北京博爱医院住院314天，每天按50元计算）；8、鉴定费250元；9、交通费10000元；10、2015年1月1日至原告60周岁的工伤津贴820671.6元（5747元×12个月×14年×85%）；11、2015年1月1日至原告75周岁期间的护理费799982元（5747元×12个月×29年×40%）。上述1至11项合计2156453元。原告为证明其主张向本院提供日照市人民医院住院病历及住院收费票据、北京博爱医院住院病历及住院收费收据、日照华方中医医院住院病历及住院收费发票、固定背心发票、轮椅发票、鉴定结论书等证据证实。质证时被告日照润鸿模板公司对原告主张的医疗费真实性无异议；对原告主张的一次性伤残补助金有异议，对原告每月工资按5000元计算不予认可，认为应按事故发生前12个月平均工资计算；对原告主张的停工留薪期工资有异议，认为该项损失法院不应支持；对护理费每日按100元计算有异议，认为可按日照市护工标准每天70元计算，对后续护理费计算天数不予认可，认为应经劳动能力鉴定委员会鉴定确认，对护理费计算方式有异议，认为原告工资数额不能确认为5000元，应按统筹地区平均工资的60%来确认；对原告主张的工伤津贴有异议，认为应按照工伤保险条列有关规定处理；对原告主张的辅助器具费有异议，认为如原告确需配置辅助器具应以劳动能力鉴定委员会确认后依法承担，否则法院不应支持；对原告主张的住院伙食补助费由法院依法确认；对鉴定费无异议；对原告主张的交通费有异议，认为交通费过高，原告应提供交通费票据为证；对原告主张的后期工伤津贴和大部分不能自理的护理费有异议，认为该部分损失应按工伤保险条列依法处理，应按月支付。被告日照鑫鲁建设公司认为原告主张的损失与其无关，对原告提供的证据不予质证。再查明：被告日照鑫鲁建设公司作为承包方承建了日照职业技术学院18号教职工公寓楼工程。2010年7月，被告日照鑫鲁建设公司与被告日照润鸿模板公司签订了建筑工程劳务分包合同，被告日照鑫鲁建设公司将其承建的涉案工程的劳务工程分包给被告日照润鸿模板公司，被告日照润鸿模板公司具有相应的劳务分包贰级资质。已生效的法律文书已确认原告王安祥与被告日照润鸿模板公司之间存在劳动关系。原告发生工伤事故后，被告日照润鸿模板公司已先后垫付原告医疗费等共计198500元。上述事实，有当事人陈述、工伤认定决定书、初次鉴定结论通知书、再次鉴定结论书、不予受理通知书、已生效的法律文书、住院病历及住院收费票据、发票等证据在卷佐证，足以认定。本院认为：本案争议的焦点是：一、本案劳动争议纠纷是否经过劳动仲裁前置程序，法院是否应当受理。原告发生工伤事故后于2015年3月24日向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法裁决被告支付工伤待遇2156453元。日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出不予受理通知书，应视为原告的请求已经过仲裁前置程序，原告向本院提起民事诉讼，本院应予受理。二、原告与何单位存在劳动关系，原告的工伤保险待遇应由谁承担。原告王安祥于2011年3月25日到被告日照润鸿模板公司分包的日照职业技术学院18号教职工公寓楼劳务工程工地从事钢筋下料制作、绑扎等工作，同年5月28日，原告在该工地工作过程中，被倾斜散落的钢筋砸埋，致原告受伤。原告之伤后经劳动行政部门认定为工伤并经劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力障碍程度为贰级，生活自理障碍程度为生活大部分不能自理。劳动行政部门作出的工伤认定决定以及劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论现均已生效，本院予以确认。已生效的法律文书认定原告王安祥与被告日照润鸿模板公司存在劳动关系，本院予以确认，被告日照鑫鲁建设公司与原告并不存在劳动关系，该公司将承建日照职业技术学院18号公寓楼的劳务作业分包给具有劳务施工贰级资质的日照润鸿模板公司，并不违反法律禁止性规定，原告以被告日照鑫鲁建设公司将工程分包给没有相应资质的日照润鸿模板公司为由要求其承担连带赔偿责任，理由不当，本院不予支持。由于原告发生工伤事故时，被告日照润鸿模板公司作为用人单位未依法为原告缴纳工伤保险，致使原告不能依法享受工伤保险待遇，被告日照润鸿模板公司应承担原告因发生工伤事故而造成的各项工伤待遇。三、原告主张的各项工伤保险待遇的确认问题。对原告主张的各项工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》及相关法律规定，本院分析确认如下：1、原告住院治疗支出的医疗费145672.84元，有住院收费发票为证，被告日照润鸿模板公司对此无异议，本院予以确认；2、原告伤情构成二级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资；二级伤残为25个月的本人工资；……”，因此，被告日照润鸿模板公司应支付原告一次性伤残补助金为25个月的本人工资，因原告未提供证据证实原告的月工资数额，原告的月工资可参照2010年度山东省职工年平均工资32725元计算，一次性伤残补助金应为68177.08元（32725元÷12个月×25个月）；3、原告主张的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”因此，被告日照润鸿模板公司应支付原告停工留薪期工资。本案中，原告未经劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，故原告主张停工留薪期按12个月计算，本院予以确认。因原告未提供证据证实原告的月工资数额，原告月工资可参照2010年度山东省职工年平均工资32725元计算，原告停工留薪期工资应为32725元（32725元÷12个月×12个月）；4、原告主张住院期间的护理费，原告住院期间由其妻子一人护理，原告未能提供证据证实其妻的收入状况，可参照日照市护工工资标准每日70元计算，住院期间的护理费应为26250元（70元×375天）；关于原告主张自2012年6月1日至2014年12月31日期间的护理费问题，因原告发生工伤事故致二级伤残并大部分护理依赖，而原告自2012年4月13日即向工伤认定部门申请工伤认定，直至2014年1月20日才被认定为工伤，并于2014年11月3日最终鉴定为二级伤残。期间原告的损伤呈持续状态，故原告主张的自2012年6月1日至2014年11月30日期间的护理费，本院予以支持。关于护理费标准，本院参照日照市护工工资标准的40%计算，故原告自2012年6月1日至2014年11月30日期间的护理费应为24920元（（913天-23天）×70元×40%）；根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”及《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，原告主张评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的生活护理费，本院予以支持。本案中，原告于2014年4月16日经日照市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的劳动能力障碍程度为贰级；生活自理障碍程度为大部分护理依赖。被告日照润鸿模板公司不服该鉴定结论，向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，山东省劳动能力鉴定委员会于2014年11月3日作出鉴定，原告劳动能力障碍程度为贰级；生活自理障碍程度为生活大部分不能自理。本次鉴定为最终结论。因此，应以山东省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论的时间为准，被告日照润鸿模板公司应从原告最终定残的次月（即2014年12月）起按照统筹地区上年度职工月平均工资的40%按月支付原告生活护理费，2013年度山东省职工年平均工资为46998元，故被告日照润鸿模板公司每月应支付原告王安详生活护理费为1566.60元（46998元÷12个月×40%），自2014年12月起被告日照润鸿模板公司应按月为原告发放生活护理费，发放标准应根据山东省职工年平均工资变化等情况而适时调整；5、根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%；二级伤残为本人工资的85%；……伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……”、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在××、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得××假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇，由用人单位发给生活津贴，其标准不得××假工资”，根据上述规定，被告日照润鸿模板公司应自原告评定伤残等级的次月（即2014年12月）起，按月支付原告伤残津贴，被告日照润鸿模板公司应支付原告王安祥伤残津贴为2318.02元（32725元÷12个月×85%），自2014年12月起至原告达到法定退休年龄并办理退休手续时止，被告日照润鸿模板公司应按月支付原告伤残津贴。对于原告停工留薪期满至享受伤残津贴待遇前即2012年6月1日至2014年11月30日期间，被告日照润鸿模板公司应为原告发放生活津贴，标准不××假工资，原告在被告日照润鸿模板公司工作不满两年，标准按本人工资的60%发放，因此，被告日照润鸿模板公司应支付原告王安详自2012年6月1日至2014年11月30日期间的生活津贴为49087.49元（32725元÷12个月×30个月×60%）。6、原告主张的辅助器具费，根据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具。本案中原告购置的轮椅、固定背心确为日常生活需要而实际发生的合理支出，且有购买发票为证，本院对于已实际支出的上述费用5100元，予以支持；对于原告主张的尚未发生的××辅助器具费因劳动能力鉴定部门未作出确认，本案暂不予处理。待劳动能力鉴定部门确认后，原告可另行主张权利。7、原告主张的住院生活补助费费，不超出法律规定的标准，本院予以支持，住院生活补助费应为16920元（50元×314天＋20元×61天）。8、原告主张的鉴定费250元，为合理支出，本院予以支持。9、原告主张的交通费，根据原告及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗的实际情况，本院酌定交通费为5000元。对于原告主张的一次性支付伤残津贴及护理费，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第四十二条第（一）项、第六十二条第二款，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，《山东省企业工资支付规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告日照润鸿建筑模板工程有限公司支付原告王安祥医疗费145672.84元、一次性伤残补助金68177.08元、停工留薪期工资32725元、鉴定费250元；二、被告日照润鸿建筑模板工程有限公司支付原告王安祥住院期间护理费26250元、2012年6月1日至2014年11月30日期间护理费24920元、住院生活补助费16920元；三、被告日照润鸿建筑模板工程有限公司支付原告王安祥辅助器具费5100元、交通费5000元；四、被告日照润鸿建筑模板工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告王安祥2012年6月1日至2014年11月30日期间生活津贴49087.49元；上述一至四项，扣除被告日照润鸿建筑模板工程有限公司已付198500元，余款于本判决生效后七日内给付。五、被告日照润鸿建筑模板工程有限公司自2014年12月起至原告王安祥达到法定退休年龄并办理退休手续时止每月支付原告王安祥伤残津贴2318.02元，发放标准应根据国家相应政策变化的调整而适时调整；六、被告日照润鸿建筑模板工程有限公司自2014年12月起每月支付原告王安祥生活护理费1566.60元，发放标准应根据山东省职工年工资的变化而适时调整；七、驳回原告王安祥要求被告日照鑫鲁建设工程有限责任公司支付工伤保险待遇的诉讼请求；八、驳回原告王安祥本案其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告日照润鸿建筑模板工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。本判决生效后，可在本判决确定的履行期限届满二年内，向本院申请强制执行。审 判 长  郝 岩人民陪审员  李红霞人民陪审员  王厚雨二〇一五年六月八日书 记 员  孙 蕾