云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书(2015)景民二初字第150号原告景洪市醉美大观园旅游管理有限公司。法定代表人李永忠，职务总经理。委托代理人王艳，系景洪醉美大观园旅游管理有限公司法律顾问。特别授权代理。被告中国医学科学院药用植物研究所云南分所。法定代表人马小军，职务所长。委托代理人熊莹，云南博宏律师事务所律师。特别授权代理。原告景洪市醉美大观园旅游管理有限公司（以下简称醉美公司）诉被告中国医学科学院药用植物研究所云南分所（以下简称药植研究所）合同纠纷一案，本院于2015年1月20日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭于2015年3月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王艳，被告委托代理人熊莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告醉美公司诉称，2013年2月1日及2013年11月29日，原、被告分别签订同样内容的两份《南药园景区合作经营协议》约定，双方合作经营采取被告提供旅游资源即西双版纳南药园景区，原告负责组织游客入园观光。入园门票收入被告按协议固定收取，其余收入由原告支配，入园门票收入产生的税费由原告负担。原告签订两份合同时一次性付清被告65万元，同时原告还要缴纳10万元的经营保证金，待合同期满后退还给原告。双方合作期间自2012年12月1日至2014年11月30日止。合同签订后，原告支付给被告固定门票收入65万元，并投入270716元资金装修大门、标志、广告牌、舞台等设施设备。为此，被告法定代表人马小军口头承诺，至少可合作经营5年。2013年11月，因景洪市政府“引水入城工程”从南药园景区开挖，药植研究所也整年施工修建前面办公大楼和的后面水沟，整个景区成了施工工地，导致游客投诉，原告向旅行社赔偿，游客不断减少，造成原告经营亏损。可被告以双方合作经营由原告自负盈亏为由，不承担经营的亏损，并违约将南药园景区另行承包给另一家公司。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题第一项规定，原、被告双方在两份合同中关于由原告自负盈亏的规定，违背了联营合同中应当遵循的共负盈亏、共负风险的原则，该条款应属无效条款。被告应该返还原告交纳的65万元，并承担经营损失、赔偿原告因景区施工造成经济损失。为维护原告的经济损失，现诉讼请求判决：1、确认原、被告于2013年2月1日、2013年11月29日签订的《南药园景区合作经营协议》第三条第五项、第三条第六项无效；2、被告退还门票固定收入65万元、利息(按中国人民银行同期存款利率计算，其中30万元自2012年12月16日起至案件结束日止、35万元自2014年1月3日起至案件结束日止)及承担经营期间的亏损（以司法鉴定机构评估的数据为准）。在庭审过程中，原告当庭表示不申请司鉴定，明确要求被告承担的亏损金额为850477.24元，但原告在未在本院通知的时限内补缴该项诉请的案件受理费，故该诉请按自动撤诉处理。被告药植研究所辩称，一、原、被告签订的《南药园景区合作经营协议》(”以下简称合作协议”)不是联营合同，而是承包经营合同。联营合同的基本特征是联营各方共同经营，共担风险，当事人出资后，不仅参加共同经营，共负盈亏，而且要承担联营的风险。承包经营则是指双方基于承包经营合同，也是指对企业生产、经营所产生权利义务承担全部民事责任的承包形式，在承包经营中财产所有权与经营权是完全分离的。本案被告并未投资经营，也并未与原告共担盈亏风险，故不属于联营合同，而属承包经营合同，被告把自己所有的南药园景区的观光游览资源发包给原告进行旅游资源的经营，在合作期限内收取固定的资源占用费，在发包年限内不享有经营权。二、原、被告所订的两份合作协议均已生效并履行完毕。两份合作协议合作期限自2012年12月1日至2014年11月30日止，而原告在起诉的时间为2014年12月22日，两份合作协议均已生效并履行完毕，不存在已履行完毕的合同存在无效条款的问题。三、原告无权要求被告对其承担任何赔偿责任。南药园景区系国家的药用植物的科研基地、兼顾观光游览，且属于当地政府部门饮水入城建设项目的范围内，被告在签订协议之前，已经将南药园的上述情况告知了原告。原告要求承包南药园景区，属于原告投资经营决策，和被告无关。原、被告在合同中明确约定未经被告允许不得擅自改变和破坏景区建筑设施及植被。则原告在提交的证据材料中主张其投资的任何设施和广告均属于其私自行为，并没有征得过被告的同意，也没有任何的有效证据证明其投资。综上所述，原告的诉请无事实及法律依据，请法院予以驳回。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交以下证据：1、《经营协议》2份，欲证明原、被告签订的合作协议系无效合同；2、保证金收据，欲证明原告于2013年4月11日向被告交纳10万元保证金；3、银行转款单，欲证明原告于2012年11月16日、2014年1月3日分别转账给被告30万元、35万元；4、照片1组，欲证明自2013年至今整个南药园景区在施工，游客减少的事实；5、原告在南药园建设投资款项、南药园兰园建设投资款项情况表、欲证明原告2013年在南药园投资176459元用于支付工程款、装修款等；6、原告在南药园购置设备和支付广告费款项情况表、欲证明原告在南药园的投资款项270716元；7、景洪市人民政府文件《日记政复（2012）45号》、《景政复（2013）438号》、《景政复（2013）68号》，欲证明被告在合作经营合同签订之前就知道引水入城工程自药植研究所经过，被告明知此项目的施工会影响游客观光，但还签订了不平等的合作经营合同；8、引水入城建设项目地上附着物补偿协议书、引水入城项目建设办公室（函），证明事项与证据7的一致；9、施工许可证明（复函），欲证明药植研究所于2014年1月20日至2014年10月12日在修缮改造科研综合实验楼；10、原告2013至2014年经营情况表，欲证明原告2013年经营亏损602688.31元、2014年亏损180549.17元；11、证人的书面证言、关于继续承包南药园景区的说明、关于继续承包南药园科技馆的申请，欲证明由于药植所内施工，导致游客减少，2名证人多次找被告领导通报经营情况；12、投诉函、旅游项目团队结算协议，欲证明药植所内施工破坏了旅游环境，而被游客及旅行社投诉，导致原告经营亏损783237.48元的事实。上述证据1至4、5、6、8、10、11为复印件；证据7、9与原件核对无异后留存复印件；证据12中的团队结算协议系复印件，与原件核对无异，其中的投诉函为复印件。经质证，被告对证据1的真实性予以认可，但认为不能证明原告的观点。被告对证据2、3的真实性、合法性、关联性均予以认可。被告对证据4、5、6、10、11、12的真实性、合法性、关联性均不认可，证据4的证据形式不合法，证据5、6系原告单方罗列的数据，未经得过被告的同意，证据10系原告单方出具的数据，证据11系原告工作人员出具的书面材料，不能证明其主张，被告对证据12中所列举的旅行社是否存在存有异议，且有部分结算协议所签订的内容与本案无关。被告对证据7、8、9的真实性予以认可，但不能证明原告的证明事项，被告在签订合同前已将政府引水入城项目及办公楼修缮的情况告知过原告。被告药植研究所未向本院提交证据。本院认为，原告提交的证据1、2、3、7、8、9，因被告对真实性无异议，故本院依法对上述6组证据予以采信。原告提交的证据4，该组照片的拍摄时间不明确，不能证明施工时间是否为原、被告的合同履行时间内，本院不予采信。原告提交的证据5、6、10系原告单方制作的单据，在被告予以否认的情况下，本院不予采信。原告提交的证据11，证人的书面证言，签署的证明人系原告法定代表人李永忠，其他2份书面材料原告亦未提交证据证明取得过被告的同意，故其单方的陈述不能作为定案依据，本院不予采信。原告提交的证据12，其中投诉函系复印件，本院不予采信，其中的结算协议，系原告与案外人签订的协议，与本案无直接关联，本院不作评判。根据庭审、认证以及双方当事人当庭认可的事实，本院确认如下法律事实：2013年2月1日，原告醉美公司作为合同乙方与被告药植研究所作为合同甲方签订了《南药园景区合作经营协议》，主要约定内容如下：双方合作采取甲方提供旅游资源即西双版纳南药园景区，乙方负责组织入园观光的游客，入园门票收入由甲方按本协议固定收取，其余收入由乙方支配，入园门票收入产生的税费由乙方负担。双方合作的范围仅限于西双版纳南药园景区旅游观光，乙方不得以甲方名义进行经营活动，不得做与南药园无关的旅游宣传，未经甲方允许，乙方不得在园内生产和销售相关产品。甲方负责景区科研、园林、环卫、安保等综合管理。乙方组织游客旅游观光中，未经甲方允许不得擅自改变和破坏景区建筑设施及植被。合同的第三条第5项约定，乙方每年支付给甲方30万元，同时缴纳10万元的经营保证金，在合同期满后退还给乙方。合同期限为1年，自2012年12月1日起至2013年11月30日止。除上述约定外，双方在合同还约定了其他事项。2013年11月29日，原告醉美公司作为合同乙方与被告药植研究所作为合同甲方再次签订了1份《南药园景区合作经营协议》，合同的主要内容与2013年2月1日签订的《南药园景区合作经营协议》基本一致，仅作了如下变更：在合同的第三条第5项约定，乙方未经甲方允许不得擅自转包给第三方，合同的第三条第6项约定，乙方每年支付给甲方35万元，同时缴纳10万元的经营保证金，在合同期满后退还给乙方。合同期限为1年，自2013年12月1日起至2014年11月30日止。合同签订后，原告按合同约定向被告交纳了2012年12月1日起至2013年11月30日的固定门票收入30万元、2013年12月1日起至2014年11月30日期间的35万元及经营保证金10万元。2013年底，景洪市政府的引水入城项目征收了被告药植研究所大约50平方米左右的建筑物、80株左右的树木。2014年1月至2014年10月期间，被告进行了科研综合楼实验楼修缮改造项目的施工。现原告主张引水入城项目、办公楼修缮项目的施工影响了旅游环境，给其造成了经营损失，在合同期满后，将被告诉讼至本院。本院认为，本案的主要争议焦点是原、被告之间存在的合同关系是否为联营合同关系，原告要求确认关于被告收取固定门票收入的条款是否为无效条款，原告要求被告退还门票收入及承担亏损责任的诉请能否得到支持。所谓联营合同，通常是指两上以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议，其主要特征是联营各方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。综合分析本案原、被告签订的《南药园景区合作经营协议》的内容，该合同中未有双方共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的相关约定。合同第二条明确约定“双方合作的范围仅限于西双版纳南药园景区旅游观光，乙方不得以甲方名义进行经营活动，不得做与南药园无关的旅游宣传，未经甲方允许，乙方不得在园内生产和销售相关产品”。被告仅是将药植研究所的旅游资源承包给原告经营，原告则按约定向被告交纳相应的承包费用，双方签订的合同名称中虽然有“合作经营协议”的字样，但合同的具体内容不符合联营合同的特征，双方不存在联营合同关系。关于原告要求确认原、被告于2013年2月1日、2013年11月29日签订的《南药园景区合作经营协议》第三条第五项、第三条第六项约定为无效条款的处理。本院认为原告的该项诉请不能成立。理由如下：《最高人民法院关于印发＜关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答＞的通知》第四条第（一）项规定“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方的联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。本案原告是根据上述法律规定，从而主张合同的相关条款无效。但原、被告之间的合同关系不属于联营合同关系，不能适用该项法律条款，并且不存在上述法律条款中所规定的“联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营……”的情形，故原告的该项诉请理由不能成立，本院对原告的该项诉请不予支持。同理，原告根据相同理由要求被告退还门票收入、承担经营期间亏损责任的诉请亦无事实及法律根据，本院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告景洪市醉美大观园旅游管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10300元，由景洪市醉美大观园旅游管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  李碧云审 判 员  侯 平人民陪审员  刀有文二〇一五年六月二十九日书 记 员  周婉婷