海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海中法民一终字第652号上诉人（原审原告）：海南华地珠江基础工程有限公司。法定代表人：李张江，该公司董事长。委托代理人：符天，海南法立信律师事务所律师。委托代理人：韩玮，海南法立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈定益。委托代理人：李金良，海南中邦律师事务所律师。上诉人海南华地珠江基础工程有限公司（以下简称华地珠江公司）因与被上诉人陈定益劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，组成由审判员张莲凤担任审判长，审判员苏慧、代理审判员杨曦参加的合议庭，于2015年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人华地珠江公司的委托代理人韩玮，被上诉人陈定益及其委托代理人李金良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：陈定益于2006年7月1日到华地珠江公司工作，担任项目经理，双方签订自2012年4月1日起至2016年6月30日止的书面劳动合同。陈定益的工资构成为底薪加提成，底薪即基本工资为2500元。华地珠江公司每月15日通过银行转账方式支付陈定益上个月工资，工资最后支付至2012年12月31日。陈定益在职期间参与完成了华地珠江公司承揽的12个管桩施工项目，具体的项目及提成工资分别为：1、同心家园五期一标桩基础预应力管桩工程，提成工资3300.80元；2、同心家园五期V6标桩基础预应力管桩工程，提成工资4445.46元；3、南海明珠桩基础预应力管桩工程，提成工资17924.96元；4、南海明珠桩基础预应力管桩工程（补桩），提成工资2357.60元；5、三亚美高梅酒店桩基工程，提成工资643.58元；6、三亚银河公寓项目桩基础预应力管桩工程，提成工资8135.68元；7、三亚南新农场机关东一区11#楼桩基础预应力管桩工程，提成工资6383.3元；8、边检站宿舍楼桩基础预应力管桩工程，提成工资2415.42元；9、鲁能三亚湾美丽MALL二期10#、11#楼桩基础预应力管桩工程，提成工资3254.65元；10、三亚市委经济适用住房桩基础预应力管桩工程，提成工资16447.06元；11、三亚南新农场机关东一区9#、12#楼桩基础预应力管桩工程，提成工资5974.89元；12、和合大厦2#楼桩基础预应力管桩工程，提成工资3026.03元。2013年3月25日，华地珠江公司作出了《海南华地珠江基础工程有限公司关于解聘于鹏等同志的通知》，以企业发展需要为由，决定裁减部分员工，其中，解除了包括陈定益在内的32名员工的劳动关系。2013年4月25日，双方签署了《解除（终止）劳动合同通知书》。之后，陈定益以华地珠江公司拖欠工资及违法解除劳动合同为由向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、华地珠江公司支付拖欠陈定益工资共计84965.77元；2、华地珠江公司支付违法解除劳动合同的赔偿金共计51660元。该委于2014年8月25日作出琼劳人仲裁字（2014）255号仲裁裁决书，裁决：1、华地珠江公司向陈定益支付提成工资74309.43元、2013年1月至2013年4月工资8450.2元、违法解除劳动合同的赔偿金50516.67元；2、驳回陈定益的其他仲裁请求。2014年9月12日，华地珠江公司收到该裁决书不服又于2014年9月26日向原审法院起诉。另查，华地珠江公司为陈定益缴纳了2008年7月至2013年4月的养老保险费。根据陈定益提供的养老保险缴费工资清单显示，华地珠江公司为陈定益缴纳社保费是按照如下工资标准：2012年5月至2012年6月每月均为3200元，2012年7月至2013年4月每月均为3690元。庭审中，陈定益提交了《海南珠江管桩有限公司（集团）关于印发工程施工管理人员和销售管理人员薪金管理制度的通知（试行）》（海珠管（集）（2011）8号）、《海南华地珠江基础工程有限公司关于印发施工管理细则的通知》（海珠基（2011）1号）等文件。上述文件载明：“施工员基础工资为1500元／月，浮动工资为1.2元／米，项目施工完后先按0.5元／米考核并计发当月工资，剩余0.7元／米须到项目验收、结算完，不影响工程回款前提下另行计算发放，原则上在本年度末统一计算发放。”用以证明陈定益主张在职期间参与完成了华地珠江公司承揽的管桩施工项目，华地珠江公司应支付其提成工资。为证明其主张，陈定益还提交了参与完成华地珠江公司承揽的12个管桩施工项目的工资考核结算表。这与华地珠江公司所提供的结算表一致。华地珠江公司在原审的诉讼请求为：1、请求华地珠江公司无须向陈定益支付提成工资74309.43元；2、请求华地珠江公司无须向陈定益支付赔偿金50516.67元；3、本案诉讼费用由陈定益承担。原审判决认定：一、关于拖欠工资问题。陈定益在任职期间为华地珠江公司完成12个管桩施工项目，并经考核确认后陈定益应得的提成工资共计74309.43元。提成工资属于劳动报酬的范围，根据《劳动法》第五十条规定，华地珠江公司应向陈定益支付拖欠的提成工资74309.43元。陈定益到华地珠江公司任职工作至2013年4月25日，华地珠江公司未将2013年1月至2013年4月工资支付给陈定益，华地珠江公司同意将此期间的工资8450.2元支付给陈定益，陈定益对此无异议，原审法院予以照准。因此，华地珠江公司主张其不应向陈定益支付提成工资74309.43元无事实和法律依据，原审法院不予支持。二、关于赔偿金问题。根据《劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的法定情形的规定，华地珠江公司未能举证证明其司受国家房地产调控的影响，工程项目减少以及大量的应收账款无法收回，导致公司经营困难。因此，华地珠江公司裁减陈定益不符合《劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的法定情形，属于违法解除与陈定益的劳动合同。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，华地珠江公司违法解除劳动合同应当按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向陈定益支付赔偿金。由于华地珠江公司未全部提交陈定益的工资清单，故应按华地珠江公司为陈定益缴纳社会保险费基数作为计发赔偿金月平均工资标准，所以赔偿金为50516.67元［（3690元／月×10月＋3200元／月×2月）÷12月×7月×2倍］。因此，华地珠江公司请求不应向陈定益支付赔偿金50516.67元无理，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条之规定判决：一、海南华地珠江基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈定益支付拖欠提成工资74309.43元；二、海南华地珠江基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈定益支付2013年1月至2013年4月工资8450.2元；三、海南华地珠江基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈定益支付违法解除劳动合同的赔偿金50516.67元；四、驳回海南华地珠江基础工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，减半收取案件受理费5元，由海南华地珠江基础工程有限公司负担。上诉人华地珠江公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、被上诉人陈定益申请发放提成工资74309.43元，经上诉人查询已经由上诉人分批发放给被上诉人，请求二审法院查清事实依法改判。二、上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同，按规定应支付的经济补偿金为15735.5元。上诉人主要从事管桩基础施工工程，由于近年来受国家房地产调控的影响，工程项目减少以及大量的应收账款无法收回，导致公司经营困难。鉴此，上诉人与被上诉人协商一致才解除了劳动合同，应根据《劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金。而《劳动合同法》第九十七条规定：“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者中终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，本案中计算被上诉人经济补偿金的年限自2008年1月1日起至2013年4月25日止，共计5.5年。另外根据上诉人提供的《工资表》显示，被上诉人解除劳动合同前一年月平均应发工资为2861元，则上诉人应支付经济补偿金为15735.5元。故请求二审法院：1、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民一初字第2238号民事判决，并改判上诉人无需支付提成工资74309.43元和赔偿金50516.67元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。被上诉人陈定益针对上诉人华地珠江公司的上诉答辩称：一审判决上诉人赔偿被上诉人7万余元的提成工资，上诉人到现在都没有支付。上诉人称已向被上诉人发放了7万余元的提成工资被上诉人不予认可。法律规定劳动者的工资应当在双方解除劳动合同时一次性结清，而提成工资属于工资的一部分。原来的劳动部也就是现在的劳动社会保障部制订的工资暂行规定的第九条规定：劳动关系双方依法解除或者终止劳动合同时，用人单位应当在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。也就是说无论是在工作过程当中拖欠什么形式的工资，拖欠多少工资，只要是双方劳动关系终止工资就不应当拖欠，应当在解除劳动合同时付清工资。被上诉人是上诉人的普通工作人员，仅仅是按照公司的安排提供相应的劳动而已，至于在公司的经营过程当中，其他的个人或法人拖欠公司的工程款，与劳动者所获得的劳动报酬没有直接的必然联系，不能说公司收不回工程款就不发放工资，因为负有收款义务的是公司而不是被上诉人。所以上诉人以没有收回工程尾款、公司未审核通过为由，认为被上诉人要求支付提成工资不符合发放条件，从而拒绝支付提成工资的上诉理由不能成立。对于劳动合同是违法解除还是协商解除，被上诉人认为是上诉人单方违法解除劳动合同。因为有清晰的证据显示，被上诉人的劳动合同还没有到期，上诉人就直接发出了解除劳动合同通知书。这个解除劳动合同通知书也显示，上诉人经过研究、开会讨论决定直接辞退包括被上诉人在内的20多个员工，并没有协商解除劳动合同事实的存在，双方也没有签订过协商解除的协议书。如果上诉人解除劳动合同的理由是经济性裁员，根据劳动合同法的规定，如果裁员20人以上或占总员工10%以上应经过法定的程序，需听取工会或职工意见并且向工会或全体职工说明，裁减方案还要向有关部门报告，并且还需具备法律规定的一些经济性裁员的前提条件，如破产重组等。而本案中上诉人单方解除劳动合同既不符合这些限制条件，也没有经过向职工说明听取意见以及向劳动部门报告裁员方案的法定程序，所以说无论从实体上还是从程序上，上诉人都是单方违法解除劳动合同，并不是协商解除。因此被上诉人认为上诉人应该支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。因上诉人到现在也不清楚在解除劳动合同前12个月每月向被上诉人发放工资的数额，而被上诉人按照缴纳社保的基数来请求赔偿金明显比实际收入低。故请求驳回上诉，维持原判。二审期间华地珠江公司提供了工资表，欲证明该公司已经向陈定益发放了提成工资54054.72元。被上诉人陈定益对上诉人华地珠江公司提交证据的质证意见：华地珠江公司所提供证据显示的支付金额与被上诉人所要求的应发提成工资数额及所对应的工程项目均不一致，也就是说被上诉人所主张的项目提成工资与上诉人提供证据的项目名称不同，被上诉人所主张的项目提成工资还没有发放，所以上诉人提供的证据与本案的提成工资没有关联性。本院认为，因上诉人华地珠江公司所提供的工资表中并未记载所发提成工资项目的名称，被上诉人陈定益也不予认可，因陈定益负责的项目并不限于本案争议提成工资的项目，故上诉人提供的上述证据并不能证明其已向被上诉人发放争议项目提成工资54054.72元的事实，故本院对该证据不予认定。被上诉人陈定益未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人华地珠江公司称已向被上诉人陈定益支付了全部提成工资，因陈定益负责的工程项目并不限于本案争议所涉的项目，故二审期间上诉人提供的工资表只能证明上诉人曾向被上诉人支付项目提成工资的事实，但并不能证明其所支付的提成工资与本案争议项目的提成工资相关，故应由上诉人承担举证不能的责任。原审依据已结算项目工资考核结算表判决上诉人向被上诉人支付提成工资有事实依据，本院予以维持。华地珠江公司认为因公司经营困难与陈定益协商解除了劳动合同，但该陈述与《解除（终止）劳动合同通知书》中的“受国家房地产调控影响，……决定裁减部分人员，……提出解除（终止）与陈定益的劳动合同”的解除理由相矛盾，上述解除理由明显是上诉人决定解除劳动合同后再通知被上诉人，没有反映协商解除劳动合同的过程，被上诉人也不认可双方协商解除的事实，故上诉人认为双方协商解除合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。因为上诉人也未举证证明其符合经济性裁员的法定情形，故其以裁减人员的方式解除与被上诉人的劳动关系属违法解除，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向陈定益支付赔偿金。由于华地珠江公司未全部提供与陈定益解除劳动合同前12个月的工资清单，原审以华地珠江公司在解除劳动合同前12个月为被上诉人缴纳社会保险费的基数作为平均工资，并以此为标准计算赔偿金并无不当，本院予以维持。另外，上诉人认为应按《劳动合同法》第九十七条第三款关于“依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿年限”的相关规定计算赔偿金的年限，因该法四十六条中的规定属合法解除劳动合同的情形，与本案上诉人违法解除劳动合同的情形不同，故不能适用于本案当中，上诉人要求按5.5年计算赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海南华地珠江基础工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张莲凤审 判 员  苏 慧代理审判员  杨 曦二〇一五年六月八日书 记 员  吴淑立