萍乡市安源区人民法院刑 事 裁 定 书安刑再初字第2号抗诉机关萍乡市人民检察院。原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。被告人邱某，男，1976年3月21日出生于江西省萍乡市，汉族，高中文化，无业，家住本区丹江街江矿新建村*号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年4月2日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕，羁押于萍乡市看守所。现服刑于江西省赣西监狱。原审被告人邱某贩卖毒品一案，本院于2014年8月13日作出（2014）安刑初字第194号刑事判决。该判决已经发生法律效力后，萍乡市人民检察院于2014年11月11日向萍乡市中级人民法院提出抗诉，萍乡市中级人民法院于2015年2月12日作出（2015）萍刑抗字第1号再审决定书，指令萍乡市安源区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2014年3月30日立案，依法另行组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。萍乡市安源区人民检察院检察员熊业平出庭履行职务，被告人邱某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定的事实：2013年下半年，被告人邱某通过张某（侦查机关另案处理）认识了肖某，三人均吸食毒品。2014年3月上旬一天，肖某打电话联系邱某，要他去本市安源区丹江街江矿廉租房X栋X单元XXX室张某家，在张某家里，肖某拿给邱某200元钱，要邱某为其代购毒品。随后邱某到本市安源区西门丁家冲的巷子里面“杨几”（身份不明，在逃）家里，用200元购买了1克冰毒和1粒麻果（一粒麻果重0.09克）。然后回到张某家中将毒品交给肖某，并和肖某一起吸食买来的冰毒和麻果。接着在3月下旬，邱某又先后4次（每次200元）为肖某总共代购4克冰毒和4粒麻果（共0.36克），并和肖某一起到张某家里吸食。2014年4月2日，萍乡市公安局安源分局缉毒大队在安源区丹江街廉租房X栋X单元XXX室（张某家中）将正在吸食毒品的肖某、邱某、张某抓获。另查明，2014年4月2日，萍乡市公安局安源分局缉毒大队发现邱某、张某等人在安源区丹江街廉租房X栋X单元XXX室（张某家中）吸食毒品，该队立即和丹江派出所采取行动，当场查获邱某、肖某在卧室内吸食毒品。该大队依法将肖某、邱某和张某三人传唤至公安局进行调查。该事实有抓获经过予以证实。关于被告人邱某提出自己是以300元钱的价格购买而不是以200元购买1克冰毒和一粒麻果，在代购毒品过程中没有获利的辩解意见。经查，被告人邱某在供述中供认六次代购毒品都是以200元的价格购买1克冰毒和一粒麻果，每次买回毒品后都与肖某共同吸食且自己没有出钱（除第四次代购出了100元外），且其供述能与证人肖某证言相互印证，故对该辩解意见不予支持。原审认定的证据：（1）证人肖某证言，证实她与被告人邱某是情人关系，他们经常在一起吸食毒品。2014年3月份，她出钱叫邱某去购买毒品然后一起吸食大概有六次，每次都是她想吸食时就拿200元钱叫邱某去购买，邱某每次都是从一个叫“杨几”的人那里购买的，买回来后他们都是在丹江江矿的廉租房X栋X单元XXX室（张某的家中）一起吸食。2014年4月2日，她和邱某在张某的家中吸食冰毒和麻果时被公安机关抓获，并当场收缴了他们吸食剩下的冰毒和麻果，剩余的毒品为冰毒1.82克、麻果0.27克，这次吸食的冰毒和麻果她通过一个开出租车的何师傅购买的。（2）证人张某证言，证实他与邱某从小一起长大，一起吸食过毒品，他也知道肖某是吸毒人员。在最近的两个月，邱某和肖某来他位于丹江街江矿廉租房X栋X单元XXX室的家中吸食毒品很频繁，基本上一个星期要来3、4天，有时候上午来，有时候下午来，也偶尔会带一两个人来，但不会在他这里过夜，他也会跟着他们玩几口。2014年4月2日，他在家睡觉，睡到上午10点左右的时候，邱某和肖某就来他家敲门，他就开门让他们进来，他们进来后就开始吸食麻果，他也跟着吸了几口，吸完后就一直坐在他家里，到下午2点左右，有人打电话给肖某，肖某就叫那个人来他家，那个人吸了两口就走了，那个人他不认识，之后警察来了并当场缴获吸毒的壶。（3）辨认笔录，证实被告人邱某从一组10张照片中辨认出叫他购买毒品并在一起吸食毒品的肖某；肖某从一组10张照片中辨认出帮她购买毒品并在一起吸食毒品的被告人邱某。（4）现场检测报告书、物证照片，证实邱某、张某、肖某的的尿检结果均呈阳性。（5）通话记录，证实2014年3月1日至2014年4月2日，被告人邱某的手机号码（152XXXX****）与肖某的手机号码（134XXXX****）进行了频繁的通话联系。（6）被告人邱某供述，证实2013年6月份回到丹江街家里，在街上碰到了张某，因为张某与他从小玩到大，于是他们就经常联系，通过张某他认识了肖某，他们三人都吸食毒品。2014年3月上旬的一天，肖某打电话给他说她想吸食毒品，要他帮她购买毒品，在张某的家里，肖某拿了200元钱叫他去购买冰毒和麻果，他答应了。他来到安源区西门丁家冲的巷子里面“杨几”家里，用200元钱购买了一个“包子”（一个“包子”就是1克冰毒和1粒麻果，1粒麻果约重0.09克）。毒品买回来后他就与肖某在张某位于萍乡市安源区丹江街廉租房X栋X单元XXX室的家中一起吸食。他帮肖某购买了六次毒品，除第四次外，每次都是肖某给他200元钱到“杨几”那里购买一个“包子”，“一个包子”就是1克冰毒和1粒麻果，共5克冰毒和5粒麻果。第四次购买的200元钱毒品，即1克冰毒和1粒麻果，他出了100元钱。毒品买回来后都是在张某的家中一起吸食。（7）公诉机关还提供了证据保全清单、扣押笔录、被扣押毒品照片、物证检验报告等证据。经查，肖某证言证实从她处查获的毒品是她从一个姓何的的士司机那里购买的，以上证据与邱某贩卖毒品缺乏关联性，不能作为本案定案的依据。原审认为，被告人邱某违反国家关于违禁品的管理规定，为他人代购毒品并从中获利，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关指控被告人邱某贩卖毒品系情节严重的公诉意见。经查被告人邱某贩卖毒品对象为同一人，数量也较少，社会危害性相对也较小，可不认定为情节严重。公诉机关该项公诉意见本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十三条之规定，判决被告人邱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月2日起至2016年2月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）再审中公诉方认为，公诉方认为，（1）原判决认定被告人邱某可不认定为情节严重属认定事实和适用法律错误。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项规定，向多人贩毒或者多次贩毒的可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重。该司法解释未对多次贩毒或向多人贩毒的毒品数量进行限制性规定。本案中邱某先后分五次为他人代购毒品并从中获利，虽五次都为同一人代购，但其贩卖次数为五次，系多次贩毒，应当认定为情节严重。（2）原判决认定事实和适用法律错误，导致量刑明显不当。根据刑法第三百四十七条第四款的规定，贩卖毒品情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判决对邱某犯贩卖毒品罪判处一年十个月有期徒刑，属认定事实和适用法律错误，导致量刑明显不当。再审中原审被告人辩护称，我只是代购，代我的情人买毒品，不是贩卖。代购与直接贩卖有差异，我认为不是情节严重。每次毒品不是200元买得到，我坐车的钱是我自己出的，希望法庭考虑我是初犯从轻处罚。再审中公诉方、被告人对原审认定的证据和查明的事实均未提出异议，亦没有提交新的证据。故再审认定的证据和查明的事实与原审认定的证据和查明的事实相同。本院认为，原审认为，被告人邱某违反国家关于违禁品的管理规定，为他人代购毒品并从中获利，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。原审定罪准确，再审予以采纳。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项规定，向多人贩毒或者多次贩毒的可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重，但不是应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重。对公诉机关指控被告人邱某贩卖毒品系情节严重的公诉意见，原审认为被告人邱某贩卖毒品对象为同一人，数量也较少，社会危害性相对也较小，可不认定为情节严重，而对公诉机关该项公诉意见不予支持。原审根据案件的具体情况认定以上事实没有违法法律和司法解释的有关规定，再审予以确认。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十三条之规定，判决被告人邱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月2日起至2016年2月1日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。），适用法律正确，量刑适当，再审应予维持。综上，原审认定事实、适用法律正确，定罪的证据充分，量刑适当，再审对原审判决依法予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：维持本院（2014）安刑初字第194号刑事判决。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长  钟燕妮审判员  潘奕香审判员  李小根二〇一五年六月九日书记员  黄 轲