山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)鲁02民终6880号上诉人（原审被告）：张开堂。委托诉讼代理人：张超。被上诉人（原审原告）：王日辉。委托诉讼代理人：赵典明。委托诉讼代理人：杨萍。原审被告：刘春松。原审被告：王秀芳。原审被告：刘积高。原审被告：盛爱芹。原审被告：吕美玉。原审被告：李建秋。上诉人张开堂因与被上诉人王日辉、原审被告刘春松、王秀芳、刘积高、盛爱芹、吕美玉、李建秋民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平商初字第2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张开堂的委托诉讼代理人张超、被上诉人王日辉的委托诉讼代理��赵典明、杨萍到庭参加诉讼。原审被告刘春松、王秀芳、刘积高、盛爱芹、吕美玉、李建秋经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张开堂上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定“李建秋系刘春松雇佣工作人员，为方便业务，李建秋名下的卡号为62×××12的民生银行卡一直由刘春松占有使用”，没有证据证实。一审中，借款人刘春松并未到庭，李建秋当庭陈述其系刘春松的雇员，收取借款的银行卡由刘春松实际使用。李建秋的陈述属于当事人陈述，证明力较低，不具有独立证明力。李建秋与本案审理结果有直接利害关系，其很可能为了规避自身责任而作虚假陈述。因此，对其该陈述应结合其它证据认定，���不应予以直接认定；2、一审判决认定“出具借条的当日即2013年12月23日，王日辉根据刘春松、王秀芳指定的两个账户（盛爱琴名下的民生银行卡62×××74和李建秋名下的民生银行卡62×××12）通过案外人陈培臣给刘春松、王秀芳打款394万元”，没有证据证实。一审没有优势证据证明收款的两个账户系刘春松、王秀芳指定。一审中，上诉人及刘积高均辩称，当初在“借条”上签字时，其上方并没有卡号和姓名的记载，该证据已被人为涂改；该记载在借条中的位置也不符合借条格式和生活常识。何况，被上诉人在一审中提交的借条多处被人为篡改，本身已丧失证明效力。由于种种原因，被上诉人及刘春松并未向上诉人及刘积高交付借条原件。在被上诉人提交的借条被多处人为修改、存在重大疑点的情况下，应当由借款人刘春松、王秀芳到庭陈述情况并提交其保存的借条原件。一审判决在借款人未到庭、没有其他证据的情况下，认定收款的两个账户系刘春松、王秀芳指定，属于认定事实错误；3、一审没有优势证据证明被上诉人通过案外人陈培臣给刘春松、王秀芳打款。一审法院曾找到陈培臣并制作询问笔录（该笔录在一审判决中并未提及），陈培臣在笔录中声称，王日辉因业务需要向其临时借用394万元，被上诉人给了陈培臣两个账户，陈培臣通过网上银行转账到这两个账户。虽然陈培臣声称和王日辉是朋友关系，但出借如此大额资金，而且是转账到自己并不认识的人的账户（陈培臣在笔录中承认并不认识刘春松等人），陈培臣不可能不和王日辉签订书面借款协议、书面确认收款账户。而除了该询问笔录外，陈培臣并未提供任何书面材料，其陈述的合理性明显存疑；4、一审判决认定与公安机关此前认定不一致。据了解，本案诉讼前��王日辉曾以刘春松涉嫌诈骗为由向公安机关报案，由于王日辉不能提交向刘春松提供借款的证据，公安机关未予立案。一审判决在王日辉提交同样证据材料的情况下，却认定本案借贷关系已经成立，与公安机关结论相矛盾；5、上诉人在平度市公安局的陈述不能证明王日辉已向借款人刘春松、王秀芳交付款项。一审法院调取了上诉人在公安机关的调查询问笔录，该笔录记载的内容只是对本案借款有关背景情况的描述，并不能证明被上诉人已将借款交付借款人，上诉人也无从知道被上诉人是否已交付借款。自始至终，上诉人对担保及借条中的签字并未否认，而是不认可被上诉人已向借款人提供了借款。上诉人在公安机关的询问笔录也没有认可被上诉人已经提供了借款的记载。因此，该证据不能证明被上诉人已经交付借款款项。6、本案保证担保的范围超过了主债范围，���审判决对超出部分仍予判决，属于适用法律错误。本案借条中，主债的范围包括本金、违约金及利息，但并不包括律师费等实现债权的费用。显然，担保范围超过了主债范围，对于超过部分不应予以支持。被上诉人王日辉辩称，根据本案查明的事实，王日辉通过陈培臣将借款人刘春松、王秀芳所借款项按借款人刘春松、王秀芳所指示的在借据上载明的卡号打到了指定的盛爱琴、李建秋的账户，而且在打款同日向王日辉出具了借据。在借据上，上诉人在担保人一栏署名。上诉人自愿为上述借款提供保证并签字确认，这一事实与上诉人在公安机关的陈述及一审中的证据均可相互印证。上诉人要求不承担责任的前提需要否定其在担保人一栏的签字，否则应对该笔借款承担保证责任。1、因为借据上要求汇给李建秋卡号载明的事项是借款人刘春松和王秀芳所要求的，且李建秋在一审中也说明了卡号一直由刘春松使用，综合借据及李建秋陈述，被上诉人认为可认定卡号实际上是由刘春松使用。卡号由谁使用并不重要，只要是出借款项按照约定将借款打到指定的账户上就完成了出借义务，担保人就应承担担保责任；2、一审中，已查明在盛爱琴、李建秋的账户中由陈培臣打入394万元，与借据上载明打入款项的数额一致，借据在王日辉手中持有。一审中，对陈培臣的调查笔录证明了这394万元与王日辉的关系，陈培臣是按照王日辉的要求将394万元汇到这两个账户中的，因此交易明细及陈培臣的笔录印证了王日辉将款项出借给了刘春松和王秀芳的事实；3、本案借据明确约定了担保人的担保范围，包括出借人实现债权的费用。王日辉向一审法院起诉请求：1、判令刘春松、王秀芳、李建秋、盛爱芹立即偿还借款本金及其利息450万元、支付律师代理费16万元；2、判令刘积高、盛爱芹、张开堂、吕美玉对上述债务承担连带清偿责任；3、刘春松、王秀芳、李建秋、盛爱芹、刘积高、张开堂、吕美玉承担诉讼费用。一审法院认定事实：刘春松与王秀芳系夫妻关系，刘积高与盛爱芹系夫妻关系，张开堂与吕美玉系夫妻关系。李建秋系刘春松雇佣的工作人员，为方便业务，李建秋名下的卡号为62×××12的民生银行卡一直由刘春松占有使用。2013年12月23日，刘春松和王秀芳作为借款人、刘积高、盛爱芹、张开堂作为担保人在平度市金海花园给王日辉出具借条一份，约定：刘春松和王秀芳向王日辉借款400万元，借款期限自2013年12月23日起至2013年12月29日；若刘春松和王秀芳不能按期足额归还借款，将按借款的20%收取违约金，并按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍支付利息；刘积高、盛爱芹、张开堂作为担保人承担连带付款责任，担保范围及于所有借款本息、违约金、实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、公证费及其他实际支出的费用），担保期间为主债务到期后两年。出具借条的当日即2013年12月23日，王日辉根据刘春松、王秀芳指定的二个账户（盛爱芹名下的民生银行卡62×××74和李建秋名下的民生银行卡62×××12）通过案外人陈培臣给刘春松、王秀芳打款394万元，其中给盛爱芹名下的民生银行卡62×××74打款100万元，给李建秋名下的民生银行卡62×××12打款294万元。借款到期后，刘春松和王秀芳没有按约定偿还借款，刘积高、盛爱芹和张开堂也没有履行担保义务。王日辉多次通过包括电话短信等在内的各种方式向刘春松、王秀芳索要借款，刘春松虽然对借款事实予以承认，但均以资金紧张、无款等理���拖延、搪塞。在诉讼中，刘积高、张开堂在向一审法院提交的材料和在平度市公安局的调查笔录中，对刘春松借王日辉400万元借款的事实及刘积高、盛爱芹和张开堂为涉案借款提供连带担保等事实均做出了详细的陈述。另查明，在一审中，刘积高、盛爱芹、张开堂称刘春松涉嫌刑事犯罪，本案借款合同应当依法无效。经一审法院调查，就本案涉案的借款，平度市公安局没有刑事立案。再查明，2014年7月2日，王日辉与山东雅君律师事务所签订委托代理合同，山东雅君律师事务所收取王日辉律师代理费14万元。一审法院认为，刘春松、王秀芳借王日辉394万元，刘积高、盛爱芹、张开堂为上述借款提供连带担保，事实清楚，证据确凿。王日辉持据要求刘春松、王秀芳偿还借款本息和要求刘积高、盛爱芹、张开堂承担连带付款责任，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。借款到期后，刘春松、被告王秀芳没有按约定时间付款，是违约行为，应当承担违约责任。刘积高、盛爱芹、张开堂作为连带付款担保人，应当承担连带付款责任，但其在承担保证责任后，有权向借款人刘春松、王秀芳追偿。关于借款本金问题，因王日辉提交的银行交易明细注明，双方发生交易的实际数额为394万元，而非王日辉主张的400万元，借款本金应以394万元为准。关于双方约定的逾期付款违约金、利息问题，双方约定的“若刘春松和王秀芳不能按期足额归还借款，将按借款的20%收取违约金，并按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍支付利息”，明显过高，应该按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计。关于王日辉要求吕美玉、李建秋承担付款责任问题，因借款合同明确载��借款人是刘春松、王秀芳，担保人是刘积高、盛爱芹、张开堂，吕美玉、李建秋既不是借款人，也不是担保人，故王日辉要求吕美玉、李建松承担付款责任，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。此外，王日辉主张的律师代理费14万元，系因诉讼支出的合理费用，根据双方约定，应当承担。刘春松、王秀芳经公告传唤，未到庭应诉，依法缺席判决。判决：1、刘春松、王秀芳在判决生效后十日内偿还王日辉394万元及逾期付款利息（利息自2013年12月30日起至欠款本息付清之日，按中国人民银行同期同类银行贷款的利率4倍计算）；2、刘春松、王秀芳在判决生效后十日内付给王日辉律师代理费14万元；3、刘积高、盛爱芹、张开堂对上述债务承担连带付款责任；4、驳回王日辉的其他诉讼请求；5、驳回王日辉对吕美玉的诉讼请求；6、驳回王日辉对李建秋的诉讼请求。案��受理费44080元，财产保全费5000元，共计49080元，由刘春松、王秀芳、刘积高、盛爱芹、张开堂负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。上诉人提交中国民生银行个人账户对账单4份，欲证明：盛爱琴、李建秋收到陈培臣转账款项后，用于偿还了各自在民生银行的借款。进一步证明了陈培臣向李建秋、盛爱琴转账的款项，与本案无关，被上诉人并未完成交付借款的义务，主合同尚未生效。被上诉人质证称，对该组证据的真实性无异议，但并不能证明上诉人的主张。被上诉人已将款项支付，至于该款项怎么使用，被上诉人不知情。对当事人二审争议的证据及事实，本院认定如下：对上诉人提交的中国民生银行个人账户对账单4份，被上诉人对该证据真���性无异议，本院予以认定并采信。该证据证明事实是盛爱琴、李建秋收到陈培臣转账的款项后用于偿还了各自在民生银行的相应借款。但该证据不足以证明被上诉人未履行交付本案借款的义务。2013年12月23日16:24:39，案外人陈培臣向盛爱芹名下的民生银行账户（卡号为62×××74）转账汇入100万元。当日19:10:08，盛爱芹名下的该民生银行账户发生还款（由民生银行扣款，用于归还盛爱芹在该行的贷款），扣款金额为997860.98元。2013年12月23日16:26:33，案外人陈培臣向李建秋名下的民生银行账户（卡号为62×××12）转账汇入294万元。当日19:10:08，李建秋名下的该民生银行账户发生还款（由民生银行扣款，用于归还李建秋在该行的贷款），扣款金额为2993175.91元。本院审理查明的其他事实与一审法院查明��实一致。本院认为，综合各方诉辩主张，本案争议焦点为被上诉人是否履行了出借款项394万元的义务。本案中，2013年12月23日，案外人陈培臣分别向盛爱芹名下的民生银行账户（卡号为62×××74）、李建秋名下的民生银行账户（卡号为62×××12）转账汇入100万元、294万元。该两笔转账的发生时间与本案借条的出具时间一致，均为2013年12月23日。该两笔转账的收款账户及转账金额与本案借条上的相应书写内容一致。且案外人陈培臣在一审法院向其调查时亦述称，是经被上诉人要求，分两笔把394万元打到被上诉人指定的两个账户。从被上诉人提交的其与借款人刘春松之间的短信记录内容可见，被上诉人通过短信向刘春松催要借款时，刘春松并未否认双方之间存在借贷的事实，而是称“全部力量准备还本金”等。盛爱芹、李建秋分别作为上述100万元、294万元的收款人，并未抗辩其收到的相应款项与本案借款无关，亦未举证证明其与案外人陈培臣之间因有其他债权债务关系而收受相应款项。虽然，盛爱芹、李建秋收到款项后偿还了在民生银行的相应借款。但是，该事实不足以证明被上诉人未履行交付借款义务，除非借款人刘春松、王秀芳提出相应抗辩。本案中，借款人（主债务人）刘春松、王秀芳经一审法院及本院传唤均未到庭参加诉讼，亦未提交答辩、质证意见，应视为对民事诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。刘春松、王秀芳作为主债务人不到庭应诉，亦使本案有关事实（如借条上相应内容的书写情况）无法认定，刘春松、王秀芳应对此承担责任。综上，上诉人关于被上诉人未履行394万元出借义务的上诉主张，证据不足。结合本案现有证据及相关事实来看，被上诉人履行了394万元的出借义务具有高度可能性。故，一审法院认定刘春松、王秀芳与被上诉人之间的借款本金为394万元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39440元，由上诉人张开堂负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪青松代理审判员  刘昭阳代理审判员  谷林平二〇一七年一月九日书 记 员  李邓可