呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)呼商终字第00053号 上诉人（原审被告）中国新兴建设开发总公司，住所地北京海淀区太平路44号。 法定代表人魏军，总经理。 委托代理人金某某，公司员工。 委托代理人詹某某，公司员工。 被上诉人（原审原告）内蒙古源鑫商砼有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区金河镇后三富村。 法定代表人马春祥，总经理。 委托代理人刘克勤，内蒙古蒙晟律师事务所律师。 上诉人中国新兴建设开发总公司（下称新兴公司）因与被上诉人内蒙古源鑫商砼有限责任公司（下称源鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院作出的（2014）玉商初字第00081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新兴公司委托代理人金某某、詹某某，被上诉人源鑫公司委托代理人刘克勤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2012年9月，源鑫公司开始给新兴公司玉泉区红星美凯龙回迁安置住宅区工地供应混凝土。2012年11月19日，双方补签《预拌混凝土买卖合同》，同日签订补充协议。合同约定付款期限为第一次付款混凝土供应总量至5000立方米结算至供应量的70%；混凝土供应超出5000立方米以外按月结算至供应量的70%；结构封顶并验收合格后，结算办理完成六个月内付清尾款。另约定新兴公司对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常时，应在24小时内书面通知源鑫公司进行核实；如有争议，应会同工程监理、建设行政主管部分共同确认责任，并提出书面责任处理意见。补充协议约定新兴公司如未按时付款，承担欠款总金额每月2%的违约金。源鑫公司供货总计5668209元，2013年11月15日双方进行结算。截止2014年6月24日，新兴公司共计付款357万元，至今尚欠2098209元。工程已经封顶验收。 原审法院经审理认为，源鑫公司与新兴公司签订的《预拌混凝土买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行自己的义务。现新兴公司未履行付款义务已构成违约，应当承担给付货款及支付违约金的责任。新兴公司辩解补充协议未生效，既未盖章且签订人员无授权。因补充协议标明本协议自签字盖章之日起生效，签字的詹某某系新兴公司项目执行经理，虽未盖章不影响协议生效，对此辩解该院不予采信。新兴公司辩解产品质量存在问题，但提供的质检报告是对工程实体检测的报告，工程名称系闻都城市广场回迁住宅大门及物业楼，而双方的对账单中源鑫公司送货施工的部位并没有检验报告中提到的住宅大门及物业楼。且混凝土产品是否合格不单纯以工程实体检测报告为依据，该份报告于2013年12月18日作出的，新兴公司也未按照协议约定及时通知源鑫公司。因此对此辩解该院也不予采信。新兴公司辩解工程封顶但没有验收，依照合同约定付款条件尚未成就，因与查明的事实不符，该院亦不予采信。源鑫公司要求从应付款之日起按月2%的利率计算支付违约金，符合法律规定，该院予以支持。因2013年11月15日双方进行结算，按照合同约定，从六个月后即2014年5月16日起计算至2014年8月15日，即2098209元×2%÷30天×90天＝125893元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定判决，被告中国新兴建设开发总公司于本判决生效之日起十日内支付原告内蒙古源鑫商砼有限责任公司货款2098209元及违约金125893元，合计2224102元；案件受理费12361元，由内蒙古源鑫商砼有限责任公司承担83元，中国新兴建设开发总公司承担12278元。 新兴公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回源鑫公司的所有诉讼请求，并承担诉讼费。事实及理由为，双方签订合同履行后，新兴公司尚欠源鑫公司货款2098209元。因源鑫公司供货质量不合格，建设方不组织验收，也不拨付工程款，导致新兴公司欠款未付。双方签订的合同第4条第4项约定，结构封顶并验收合格后，结算办理完成6个月内付清尾款。而实际上该项目并未验收合格，建设方因质检中心出具的“闻都城市广场回迁住宅大门及物业楼检测报告”的不合格，一直不同意组织验收。法院对工程监理单位经理刘建军所作主体结构验收合格的依据，不能作为案件采信的依据。实际工程并未验收合格。另外，双方未签订过任何补充协议。补充协议上的签字属个人行为，不能代表新兴公司。 源鑫公司辩称，1.源鑫公司供货质量合格。根据合同约定，如新兴公司发现质量不合格，应在24小时内书面通知源鑫公司，会同监理、建设行政主管部门共同确认。但本案中，新兴公司提供的检测报告未通告源鑫公司，所作检测也不符合混凝土的检测程序，检测部位也非源鑫公司浇筑。2.新兴公司关于未验收合格的理由不能成立。根据合同法和建设工程质量管理条例的规定，发包人有义务组织工程验收。新兴公司作为施工单位，对建设工程的质量应进行自检，其为自己利益阻止条件成就，应视为条件已成就。3.补充协议上签字的詹某某系新兴公司项目经理，源鑫公司有足够的理由相信其可以代理新兴公司，故补充协议真实、合法、有效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审查明一致，对原审查明事实予以确认。 本院认为，本案上诉人新兴公司对原审判决认定其拖欠源鑫公司混凝土款2098209元的事实不持异议。二审争议的焦点是，补充协议是否对双方有拘束力和新兴公司按照结构混凝土强度检测报告，能否成为拒付源鑫公司预拌混凝土款的依据。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，在补充协议上签字的詹某某系新兴公司项目经理，对此新兴公司不持异议。因而源鑫公司有理由相信詹某某有代理权，故詹某某与源鑫公司签订补充协议的行为，对新兴公司构成表见代理。原审判决确认补充协议对双方有拘束力，符合事实和法律规定，本院予以确认。 新兴公司提供的检测报告属于结构混凝土强度的检测报告，源鑫公司对该检测报告载明的检测部位是否为其提供的预拌混凝土持有异议，新兴公司未举证证明源鑫公司所提异议不能成立。本案当事人履行合同的标的是预拌混凝土而非结构混凝土。对于预拌混凝土质量是否等同于结构混凝土质量的问题，本院认为，由于结构混凝土是由预拌混凝土介入施工措施形成的，因而影响结构混凝土强度的要素包括预拌混凝土的自身质量状况和施工措施是否符合规范等两个缺一不可的方面。《内蒙古自治区预拌混凝土质量管理办法》（下称内混凝土质管办法）第19条规定，预拌混凝土使用单位应对合同提出的技术要求内容和混凝土工程的浇注质量及养护质量负责。因此，当施工单位提出结构混凝土强度不够，系因预拌混凝土强度不够所引起时，其应承担预拌混凝土强度不够的证明责任。评定预拌混凝土强度状况的直接证据是对标准养护条件和同条件养护的混凝土试块进行强度抗压试验；第27条规定，预拌混凝土质量的确认，由生产供货、施工、监理三方以现场卸料见证取样制作的试块送由法定检验单位检验的结果为依据，并作为单位工程混凝土强度的评定依据。新兴公司未提供预拌混凝土试块强度抗压试验的证据，故不能证明源鑫公司所供预拌混凝土质量不合格。因此，本院对新兴公司依据检测报告所提拒付货款的理由，不予采信。 综上所述，原审法院审理本案，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人新兴公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信；对其上诉请求，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24721元（上诉人已预交），由上诉人中国新兴建设开发总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长邢连珠审 判 员白雪松代理审判员额日德尼二Ｏ一五年六月二十九日 书 记 员闫勇