浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终6601号上诉人（原审被告）程琳，女，1979年12月31日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托代理人俞顺飞，男，1965年5月21日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区，系程琳的丈夫。被上诉人（原审原告）深圳市之平物业发展有限公司临安分公司，住所地浙江省临安市锦城街道锦天花园10幢202室。法定代表人郭贤进，总经理。委托代理人谢新华，该公司职员。上诉人程琳因与被上诉人深圳市之平物业发展有限公司临安分公司物业服务合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2016）浙0185民初3253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定：深圳市之平物业发展有限公司临安分公司系湖光山社小区的前期物业服务企业，程琳系该小区9幢4号房屋（户型为排屋别墅）的业主，房屋建筑面积为233.67平方米。2009年4月11日，深圳市之平物业发展有限公司临安分公司、程琳签订了《前期物业管理服务协议》，其中约定了以下有关事项：1、“排屋别墅2.9元/平方米·月”；2、“乙方违反协议，不按照约定缴纳物业管理服务费的，甲方可以依照合同约定收取违约金或滞纳金，有权要求乙方按每逾期一日加收应缴纳的万分之五支付滞纳金（不得超过千分之二）”。现深圳市之平物业发展有限公司临安分公司以程琳未交纳2015年1月至2016年6月的物业服务费为由诉至原审法院，请求判令：1、程琳支付物业服务费及滞纳金14833.63元（其中包含物业服务费11823.7元、滞纳金1609.93元、车位费900元），并向深圳市之平物业发展有限公司临安分公司支付滞纳金至实际付款时止（滞纳金按每日万分之五的标准计算）；2、本案诉讼费由程琳承担。诉讼过程中，深圳市之平物业发展有限公司临安分公司撤回了要求程琳支付滞纳金1609.93元和车位费900元等费用的诉讼请求。原审法院认为：本案的争议焦点为：1、《前期物业管理服务协议》的效力问题；2、物业服务费金额的确定问题。（1）、关于《前期物业管理服务协议》的效力问题。深圳市之平物业发展有限公司临安分公司诉称，双方签订的《前期物业管理服务协议》中已对案涉房屋相关的物业服务费等相关费用的计算标准进行明确约定，该协议合法有效。程琳辩称，对该协议的真实性没有异议���但是认为该协议无效，理由如下：第一，小区开发单位以交房为条件将该协议内容强加给程琳，物业服务费的收费标准也未与程琳进行商定；第二，协议中的落款时间并非实际签订时间；第三，小区开发单位未经法定程序选聘前期物业服务企业，且深圳市之平物业发展有限公司临安分公司系分公司，不具备法人资格，不能对外签订合同。原审法院认为，首先，深圳市之平物业发展有限公司临安分公司虽为分公司，但已于2008年4月28日依法领取了营业执照，在未超出经营范围的情况下，可以以自己的名义签订合同；其次，该协议系深圳市之平物业发展有限公司临安分公司、程琳签订，其中已就相关费用的收费标准进行了约定，并由双方盖章签字确认，现程琳认为该协议内容系小区开发单位强加给其的，落款时间亦不真实，以及小区开发单位未经法定程序选聘物业服务企业，但未提供相应证据予以证明，故对其上述抗辩意见，原审法院不予采信。（2）、关于物业服务费金额的确定问题。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，《前期物业管理服务协议》签订后，深圳市之平物业发展有限公司临安分公司提供了相应的物业服务，程琳亦自2010年6月起按照双方确定的金额交纳了相应的物业服务费，庭审中，程琳以未享受物业服务为由提出抗辩，不符合法律规定，故对其抗辩意见，原审法院不予采信，程琳应按照约定交纳物业服务费。深圳市之平物业发展有限公司临安分公司在诉讼过程中撤回了要求程琳支付滞纳金、车位费等费用的主张，系自行行使处分权，原审法院予以准许。关于物业服务费金额，深圳市之平物业发展有限公司临安分公司认为，程琳的未交费期间为2015年1月至2016年6月，程琳辩称其物业服务费已经交至2015年5月，且对深圳市之平物业发展有限公司临安分公司主张的金额及计算标准不予认可。原审法院认为，第一，程琳虽辩称其物业服务费已经交至2015年5月，但未提供充分证据予以证明，故原审法院对该抗辩意见不予采信。第二，《前期物业管理服务协议》中约定排屋别墅的物业服务费收费标准为2.9元/平方米·月，现深圳市之平物业发展有限公司临安分公司主张按照2.5元/月·平方米计算2015年1月至2015年4月的物业服务费，系自行行使处分权，原审法院予以确认，综上，程琳应支付2015年1月至2016年6月的物业服务费11823.68元（2.5×233.67×4+2.9×233.67×14=11823.7）。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《物业管理条例》第七条第一款第五项、第六十七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六���和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：程琳应于判决生效之日起十日内支付深圳市之平物业发展有限公司临安分公司物业服务费11823.7元。案件受理费171元，减半收取85.5元，由深圳市之平物业发展有限公司临安分公司负担17.5元，程琳负担68元。宣判后，程琳不服，向本院提起上诉称：首先，原审判决认定事实不清，违反法律规定，故意偏袒被上诉人。原审法院刻意回避《前期物业管理服务协议》存在违法无效的事实，主要依据：1、该《前期物业管理服务协议》是在开发商交房时上诉人被迫与被上诉人签订的，这是属于常识性问题，该协议是完全无效的。2、被上诉人作为一家分公司，没有法人资格、没有相应的民事权利能力和民事行为能力，所订立的合同无效是《中华人民共和国合同法》第九条、《中华人民共和国公司法》��十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定的，原审法院对法律已经明确界定的情形视而不见。3、根据国务院《物业管理条例》第二十四条规定，住宅物业的建设单位，应当通过招投标方式选聘具有相应资质的物业服务企业。本案作为建设单位的开发商没有经过招投标这一法定程序来确定前期物业服务单位，且被上诉人也没有提供任何参与过投标的证明材料。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，该协议是非法无效的。4、根据《中华人民共和国公司法》第十四条以及住房和城乡建设部颁布的《物业服务企业资质管理办法》第二条的规定，被上诉人作为分公司不具有法人资格，也不具有相应的物业服务企业资质，因此根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该合同是非法无效的。其次，根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的���法权益，尽最大努力实现社会的公平、正义。根据《中华人民共和国物权法》第八十一条规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，这是每个业主的权利。而《前期物业管理服务协议》是开发商在交房时强制要求上诉人与被上诉人签订的。原审法院忽视法律赋予业主的正当权利，支持这种“强买强卖”的非法行为，明显违背了法律的公平原则。即使按照《前期物业管理服务协议》，作为业主也有权不续聘原物业服务企业，这是协议第一条第一款第12点明确规定的。事实上除第一年的物业费按协议规定的标准缴纳外，其余每年的物业费也是根据双方自行商定的标准缴纳。因此被上诉人及原审法院再依据《前期物业管理服务协议》主张物业费及审判就脱离了事实，是完全毫无根据的。再次，根据被上诉人提供的物业费收款收据，证明被上诉人是一家非法经营企业，因此该企业从未给交款的业主开具过正规的税务发票。作为经营者向交款人开具正规的税务发票是企业的法定义务，不开发票就是偷逃税款，原审法院袒护了一家明显违反国家法律法规的企业。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判确认上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》无效。上诉人程琳在二审中未提交新的证据。被上诉人深圳市之平物业发展有限公司临安分公司辩称：前期物业服务协议合法有效，权利义务规定明确。上诉人作为业主应按该协议的约定缴纳物业管理费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人深圳市之平物业发展有限公司临安分公司在二审中未提交新的证据。本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。本院认为：程琳上诉认为其在开发商交房时被迫与深圳市之平物业发展有限公司临安分公司所签订该协议，但程琳的该主张缺乏相应证据加以证明，且如果程琳受胁迫签订该协议，其也未在法定期限内主张要求变更或撤销该协议，相反程琳在协议签订后履行着交纳物业费的合同义务，故程琳的该上诉理由，本院不予采纳。虽然深圳市之平物业发展有限公司临安分公司为分公司，但其在2008年4月28日依法领取了营业执照，且物业管理系其经营范围之一，故深圳市之平物业发展有限公司临安分公司可以以自己的名义对外签订《前期物业管理服务协议》，程琳认为深圳市之平物业发展有限公司临安分公司不具有法人资格，其所签订的《前期物业管理服务协议》无效的上诉理由，本院不予采纳。程琳上诉提出小区开发单位未通过招投标方式选聘深圳市之平物业发展有限公司临安分公司作为物业服务企业，该《前期物业管理服务协议》无效。本院认为，虽然《物业管理条例》第二十四条规定住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业，但该条款非强制性条款，即使深圳市之平物业发展有限公司临安分公司未通过招投标方式签订《前期物业管理服务协议》，该协议也未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的规定，故程琳以《前期物业管理服务协议》未经过招投标方式为由主张无效的上诉理由，本院不予采纳。程琳与深圳市之平物业发展有限公司临安分公司签订的《前期物业管理服务协议》系双方真实意思表示，内容未违反国家强制性规定，应属有效，对双方当事人均具有约束力，深圳市之平物业发展有限公司临安分公司以《前期物业管理服务协议》为依据主张物业费，并无不当之处。至于程琳提出深圳市之平物业发展有限公司临安分公司偷逃国家税款的上诉理由，非民事案件审理范围，如果程琳认为深圳市之平物业发展有限公司临安分公司存在上述违法行为，可向有关国家机关举报。综上，程琳要求确认《前期物业管理服务协议》无效的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费171元，由程琳负担。本判决为终审判决。审 判 长  周志军审 判 员  韩 昱代理审判员  王 超二〇一七年一月十二日书 记 员  潘晓玲