江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1243号上诉人（原审被告、反诉原告）：九龙云天集团有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放路81-4号。法定代表人：张宏彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：于标，江苏新浦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周栋，江苏博爱星（江阴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省江天建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳中路29号假日大厦602室。法定代表人：魏根忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。上诉人九龙云天集团有限公司（以下简称九龙公司）因与被上诉人江苏省江天建设工程有限公司（以下简称江天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民初字第0148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日受理后，依法组成合议庭于2016年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人九龙公司的委托诉讼代理人于标、周栋，被上诉人江天公司的委托诉讼代理人夏振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九龙公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回江天公司一审诉讼请求，支持九龙公司反诉请求。事实与理由：一、九龙公司不欠付工程款。1、一审法院在认定《补充协议》无效的基础上，认定按照该无效协议约定标准计算出的工程结算价款违反法律规定。按照备案合同约定计算10%下浮并将补充协议约定的总包管理费扣除后，本案工程结算价款为41539703.429元。2、维修款28000元应当作为本案已付工程款。江天公司一审自认收到工程款44856507.09元，该数额包含该28000元维修款。江天公司一审自认其知道所干工程存在质量问题被业主投诉，但其未能积极主动解决该问题，造成九龙公司28000元损失。3、因九龙公司不欠付工程款，故亦不应当承担欠款利息。二、九龙公司即使欠付工程款，因江天公司未履行先开具发票义务，九龙公司亦享有先履行抗辩权。三、江天公司延误工期两百余天，按协议约定应当承担违约责任。1、江天公司一审中自认34号楼实际工期695天，延误245天，35号楼实际工期710天，延误260天，36号楼实际工期710天，延误260天。根据合同约定违约金数额应为2550万元，九龙公司本着友好合作精神调整为900万元，应当获得支持。2、工期延误是否系江天公司的责任应当由江天公司承担举证责任。3、江天公司主张顺延工期的理由无事实和法律依据。（1）围护桩并不影响本案工期，且围护桩养护期未包含在计算违约金的期间内。（2）外墙保温材料的确定系因江天公司自身拖延造成，不是工期迟延完工的理由。（3）因江天公司前期土建工程延期，造成外墙装饰工程延后至2011年1月25日以后，亦不存在协议书约定的工期可以因0度以下天气顺延的情形。（4）低温、大风、大雨不构成不可抗力，也不符合协议书约定的工期顺延的情形。（5）按合同约定应当经工程师确认才能进行工期顺延，但江天公司并未向工程师提出过报告。综上，请求二审法院支持九龙公司的上诉请求。江天公司二审辩称：一、案涉工程款结算总额经审计后由双方签字确认，该审定结果是双方真实意思表示，双方应当依据该审定单确定的价格进行工程款结算，在一审判决作出之前，九龙公司财务人员出具的结算明细中欠付江天公司工程款数额与本案是一致的，在一审答辩时九龙公司称不欠江天公司工程款，但是在一审庭审后却主动支付江天公司的160万，该付款行为足以证实九龙公司的上诉理由没有事实依据。二、实际施工时间超过合同约定的时间不是九龙公司的原因造成，工期应当顺延，江天公司不应当承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，九龙公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。江天公司向一审法院起诉请求：1、判令九龙公司向江天公司支付工程款7011008.03元及各项损失100万元，共计8011008.03元；2、判令九龙公司承担本案的诉讼费、保全费。九龙公司向一审法院提起反诉请求：1、判令江天公司支付九龙公司工期延误违约金900万元；2、本案的诉讼及相关费用由江天公司承担。一审法院认定事实：2009年12月，九龙公司就其开发的“九龙城市乐园”34#-36#楼土建、安装工程依法进行了工程的招标，江天公司参加投标。2010年1月29日，九龙公司依法向江天公司发出《中标通知书》。2010年2月1日，按照中标通知书的要求，九龙公司与江天公司就九龙城市乐园二期34、35、36#楼共三幢住宅楼的土建、安装工程签订了《建设工程施工合同》。该《建设工程施工合同》内容包括“协议书、通用条款、专用条款、工程质量保修书”。《建设工程施工合同》约定：工程名称：连云港市九龙城市乐园二期34、35、36#楼；工程承包范围：土建及安装工程，不含电讯、有线电视、煤气工程、消防及其他弱电工程；开工日期：2010年3月5日，竣工日期：2011年5月28日(竣工初验时间)，合同工期总日历天数共计480天(不含桩基及室外工程)；工程质量标准：符合国家《建设工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2001)；合同价款：2777.282630万元。《建设工程施工合同》专用条款第六项“合同价款及支付”23.2条均约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：㈠本项目工程量按《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)及《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》的规定执行，工程量具体包括以下：(A)施工图纸范围内工程量；(B)发包方认可的设计变更；(C)发包方和监理方均认可的签证。分部分项费用、措施项目费用、其他项目费用、规费的取定按2004年的“江苏省建筑与装饰工程计价表”及配套的相关规定执行。所有内容的变更、工程量增减均需有××加盖“九龙城市乐园变更专用章”的书面通知，否则该费用不予认可；所有签认费用的签证单必须加盖“九龙城市乐园签证专用章”，否则该费用不予认可。加盖“九龙云天集团有限公司合同造价部章”的定质定价单及建设单位工程联系单，可作为结算的依据。㈡施工期间的政策性调整及市场风险不调整，其中钢筋、商品砼按主体施工期间(主体施工6层按4个月；11+1层按6个月；18+1层按9个月；水泥为整个施工期)连云港市钢筋、水泥(不含商品砼水泥)及非泵送商品砼信息价的平均价调价。其余按开工当月连云港市信息价执行而不予调整，该信息价缺项的材料由××定质定价确定材料价格。措施费用项目中临时设施费用按1.5%计取，检验试验费按0.2%计取，住宅分户验收按0.08%计取，现场安全文明措施费按《江苏省建设工程费用定额》(2009年)规定计取，其他按费率取费的措施项目不再计取费用，垂直运输费按单栋工程的国家工期定额相应计取。㈢工程造价审计时总造价按10%下浮结算（不含定质定价的费用）。26.1条工程款（进度款）支付约定：①工程开工后7日内支付工程造价的10%；②基础完工后7日内支付工程造价的10%；③主体封顶后7日内付工程造价的20%；④内外抹灰结束后7日内付至工程造价的60%；⑤工程竣工初验合格后7日内付至工程造价的70%；⑥竣工备案后7日内付至工程造价的85%；⑦竣工满6个月后14日内付至结算造价的90%；竣工满一年后14日内付至工程结算总价的95%；余5%作为质保金，质保金在期满二年后14日内除用以扣除（如有）合同约定应由××承担的费用外预留1%，其余结清。余1%质保金在质保期满三年后14日内结清。以上付款按单幢工程分别支付。如因××的原因单幢工程竣工验收在单幢工程竣工初验后2个月内未验收完毕，则②、③节点付款时间均以单幢工程初验合格之日顺延2个月起开始计算。35.1条××的违约责任：如××未按合同约定节点支付工程进度款，每拖延一天××应按应付未付款的同期银行贷款利息承担违约金额。47.1条经审计，……若审减比例（审减金额占送审数的%）>10%,由××承担全部审计费用。由××承担的审计费用直接从应付工程款中扣除。47.18条××若因自身原因推迟竣工，按每幢住宅合同工期计算推迟1-20天支付违约金5000元人民币/天，推迟21-40天支付违约金1万元/天，推迟41-60天支付违约金2万元/天，推迟61天以上支付违约金4万元/天，以上累计计算。每一个结点工期如逾期61天以上，视作××无能力履行合同，××追究××违约金[700000+（X-60）*40000]元（X为实际逾期天数），××有权解除与××的合同。后九龙公司将该份《建设工程施工合同》提交连云港市建设工程招标投标管理办公室备案。2010年2月2日，九龙公司(××)与江天公司(××)签订《补充协议》一份，约定：为了更好地履行双方2010年2月1日签订的关于“连云港九龙城市乐园二期34、35、36号楼共3幢住宅楼”的协议书，经双方协商就协议有关条款变更如下：一、本工程合同工期及增加承包内容。1.开工日期为2010年3月5日。2011年1月25日之前，在外墙装饰施工期内，如遇气温低于0℃不能施工的，工期相应顺延。2.工程竣工初验合格后，阳台封闭及景观阳台改造工程（含景观阳台的二次结构、建筑等）由乙方施工，具体施工方案见附图。阳台封闭由××通过定质定价确定价格，景观阳台预制板的安装、找平及装修施工的计价按江苏省现行修缮定额取费计价。以上改造工程××必须在接到××书面开工通知后45天内完成（按单幢考核），如××推迟完成，由××按5万元∕天承担违约责任，并累计计算。二、工程款支付。1.工程竣工初验合格后7日内付至工程造价（不含改造工程）的70％；2.竣工备案后7日内付至工程造价（不含改造工程）的80％；3.阳台封闭及景观阳台改造完成验收合格后7日内付至工程造价的85％；4.竣工满6个月后14日内付至工程结算总价的90％，竣工满一年后14日内付至工程结算总价的95％，余5％作为质保金，质保金在期满二年后14日内预留1％，结清4％，余1％质保期满三年后14日内结清，以上付款按单幢工程分别支付。工程竣工结算分标段分别结算；5.如因××的原因，单幢工程竣工初验合格后2个月内未备案完毕的，则2、3、4节点付款时间均以单幢工程初验合格之日顺延2个月起开始计算；6.工程款支付按本补充协议执行，××同意在工程初验合格交付后按建筑面积乘200元∕平方米一次性支付给××总包管理费，如2012年春节前有部分幢号未初验合格交付，则按已初验合格交付的建筑面积占总建筑面积的比例支付总包管理费，剩余的总包管理费在全部交付时一次性付清；7.工程款支付按本补充协议执行，工程造价审计时总造价不再下浮，原合同约定的10%下浮取消。本补充协议未涉及的条款均按2010年2月1日签订的协议书执行。上述合同签订后，江天公司遂组织人员进场，依照合同约定对涉案工程陆续开工建设。涉案工程中的34＃楼于2010年6月14日（开工令）开工，2011年1月1日主体封顶，2012年5月8日，经过竣工验收。35#楼于2010年5月30日开工，2010年12月28日主体封顶，于2012年5月8日经过竣工验收。36#楼于2010年5月30日开工，2011年1月25日主体封顶，于2012年5月8日经过竣工验收。至此，涉案的所有工程均已竣工验收合格。2012年7月31日，江天公司所施工的上述工程通过验收备案。2012年9月6日，九龙公司通知江天公司进场完成涉案工程的改造工作量，江天公司于2012年10月1日前完成全部改造工程，并全部交付九龙公司。涉案工程竣工验收后，九龙公司委托了常州安信会计师事务所有限公司对涉案工程造价进行了审计。2013年6月26日，江天公司与九龙公司根据审计结果签订了建筑安装工程预（结）算造价审定单，共同确定江天公司施工的九龙城市乐园二期34、35、36楼土建工程的审定总价为32269080.54元。九龙城市乐园二期34、35、36楼安装工程的审定总价为4948714.36元。2013年7月30日,江天公司与九龙公司根据审计结果签订了建筑安装工程预（结）算造价审定单，共同确定江天公司施工的九龙城市乐园二期34、35、36楼涉案土建、安装工程的改造工程的审定总价15299557.51元，江天公司应承担竣工结算审计费用为283181.38元。在江天公司施工过程中，九龙公司依照其与江天公司在2010年2月2日签订的《补充协议》的约定，从2010年3月31日开始向江天公司陆续支付工程进度款,其中支付工程款的形式有现金支付、以实物冲抵、以费用冲抵等。本案中，2013年7月30日九龙公司累计支付41553344元；2013年9月18日支付1003760元；2013年11月21日支付200000元；2014年4月16日支付375803.09元；2014年6月16日支付1723600元；以上合计44856507.09元。诉讼中，九龙公司认为支付江天公司工程款应为44884507.09元，其中应包括其付给业主的28000元维修费，江天公司对该28000元不认可，不同意作为工程款扣除，认为其只收到工程款44856507.09元。在本案审理中，九龙公司于2015年7月5日支付1427580元；于2015年9月28日支付20万元。2013年4月23日，江天公司向九龙公司出具的《发票缓开申请、审批单》，载明江天公司因资金困难，申请本次缓开工程发票170万元，以收据代替，累计已缓开工程发票670万元。保证在2013年5月30日之前补齐所有缓开的发票！（下次付款前必须补齐发票，否则九龙公司将不再予以支付工程款）。一审另查明，江天公司为证明在施工期间，监理部通知其停止基坑开挖、待围护桩龄期满足要求后方能组织开挖的事实，提供了连云港昊达工程建设监理有限公司项目监理部2010年6月2日向江天公司下发的《监理工程师通知单》（编号为B22-014），主要内容为：“你部承建的34#、35#楼基坑（围护桩混凝土压顶标高以下范围）暂时不能进行土方开挖，待围护桩龄期满足要求后方能组织开挖，要求你部严格执行”。江天公司为证明九龙公司在确定使用哪种燃烧性能的外墙保温材料问题上怠于答复，导致工期顺延，提供了一组《工程联系单》，其中：2011年3月30日，江天公司通过《工程联系单》向九龙公司二期工程指挥部请示“根据编号C23-11-028设计更改通知单中保温材料燃烧性能为B2级；公安部消防局下发通知，消防局发文明确民用建筑外保温材料监管要求，见公通字（2009）46号第二条规定，民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料。请甲方（指九龙公司）确定用哪一种燃烧性能的外墙保温材料文件附后”九龙公司工程部于2011年3月31日答复“关于九龙城市乐园外墙保温材料的燃烧性能仍按XJB-17设计更改通知单执行”。2011年12月9日，江天公司向九龙公司发出《工程联系单》“致九龙云天集团有限公司：根据甲方要求外墙保温板原B2级保温板改为B1级保温板，已做的工程量附后。”2011年12月12日，九龙公司回复“现将设计更改通知单C23-11-028作废，没有施工完单位仍按原设计要求用B1级施工”。从2010年6月到2012年4月，原连云港市新浦地区气温低于0摄氏度的天数162天；风速大于7级的天数26天；24小时降水大于50毫米的暴雨天数6天（具体日期和数据有连云港市气象服务中心出具的《连云港市气象证明》）。一审法院认为，九龙公司对涉案工程依法进行了招标，江天公司参与投标并中标，之后双方就涉案工程签订了《建设工程施工合同》且进行了备案。该中标备案的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。关于涉案的《补充协议》是否有效的问题。在该备案的《建设工程施工合同》签订后，江天公司与九龙公司于2010年2月2日签订《补充协议》，但未进行备案。从内容来看，该份《补充协议》主要针对中标备案的《建设工程施工合同》中所约定的九龙公司支付工程进度款的时间以及涉案工程价款进行了变更，即取消了备案合同中约定的九龙公司在涉案工程竣工初验合格之前向江天公司支付工程进度款的义务，同时取消了备案合同中约定的工程造价审计时总造价按10%下浮结算，另外增加了九龙公司同意在工程初验合格交付后按建筑面积乘200元/平方米一次性支付给江天公司总包管理费的条款。由此可见，该份《补充协议》对中标备案的《建设工程施工合同》中约定的工程价款进行了重大变更，属于背离中标合同实质性内容的协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同，故一审法院对九龙公司辩称该份《补充协议》无效的意见予以采信。关于涉案工程总造价数额问题。现涉案工程已经竣工验收合格且交付使用。九龙公司在收到江天公司报送的结算资料后，已委托有关审计公司对涉案工程造价进行了审计，双方根据审计的结果共同确认九龙城市乐园二期涉案工程的土建审定总价金额32269080.54元，涉案工程的安装审定总价金额为4948714.36元，涉案工程的土建、安装(改造)审定总价金额为15299557.51元，涉案工程的审定总造价为52517352.41元（32269080.54元+4948714.36元+15299557.51元）。虽然涉案工程总造价是依据九龙公司和江天公司签订的中标备案的《建设工程施工合同》以及双方于2010年2月2日签订的《补充协议》所约定的计价标准计算出来的，但因双方对涉案工程数额已进行了确认，所以该工程总造价对双方当事人均具有约束力。九龙公司辩称因《补充协议》无效要求以备案的中标合同作为结算工程价款依据的意见不能成立，一审法院对此不予采纳。另外，九龙公司抗辩要求从工程总造价数额52517352.41元，扣除承包管理费6047480.4元也不能成立，一审法院对该辩称意见不予采信。关于涉案工程价款是否按工程造价审计时总造价10%下浮结算的问题。一审法院认为，原、九龙公司双方根据实际履行的合同已结算完毕，并对结算结果双方予以确认。现九龙公司反悔要求依据备案的合同对涉案工程审计价10%予以下浮，违背诚实信用原则，一审法院不予支持。关于应扣的质保金数额问题。一审法院认为，根据备案的《建设工程合同》第26.1条中约定“⑦竣工满6个月后14日内付至结算造价的90%；竣工满一年后14日内付至工程结算总价的95%；余5%作为质保金，质保金在期满二年后14日内除用以扣除（如有）合同约定应由××承担的费用外，预留1%，其余结清。余1%质保金在质保期满三年后14日内结清。”涉案工程于2012年5月8日竣工，涉案工程的工程结算总价为52517352.41元，至今应扣的质保金数额为工程结算总价52517352.41元的1%即525173.52元。关于江天公司称涉案工程的土建、安装审定总价金额为15299557.51元款项下的工程系合同内工程完工后九龙公司另行发包给江天公司施工的后期改造项目，不应扣质保金，一审法院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款第六项“合同价款及支付”23.2条均约定：工程量具体包括：(A)施工图纸范围内工程量；(B)发包方认可的设计变更；(C)发包方和监理方均认可的签证。所有内容的变更、工程量增减均需有××加盖“九龙城市乐园变更专用章”的书面通知，否则该费用不予认可，结合江天公司提供的工程联系单及所附施工图纸，该15299557.51元款项下的土建、安装工程属于备案合同范围内的工程量，江天公司虽称是九龙公司另行发包工程，但未能提供证据证明，一审法院对江天公司的该主张不予采纳。关于九龙公司辩称28000元的维修费用应视为工程款扣除的问题。一审法院认为，九龙公司辩称28000元是维修费用，但未能提供证据证明曾就维修事项通知江天公司，江天公司对此也不认可，因双方对该款项有争议，故本案不予处理，九龙公司可另行主张。综上，江天公司应得工程款数额为：工程审定总价52517352.41元，扣除质保金525173.52元、审计费用283181.38元为51708997.51元，再扣除九龙公司已支付的工程款数额46484087.09元（44856507.09元+1627580元），九龙公司尚欠工程款5224910.42元未付。关于逾期付款利息计算的问题。由于九龙公司逾期未付工程款在客观上会给江天公司造成一定的经济损失，所以本案中江天公司依据法律规定向九龙公司主张逾期付款利息损失应当成立，故一审法院对江天公司该项主张中的合理部分予以支持。本案中，《补充协议》已被认定无效，江天公司主张以《补充协议》作为计算逾期付款利息损失，无事实依据，一审法院不予支持。本案中，双方于2013年7月30日对涉案工程造价最终结算完毕，故应从2013年7月31日起计算逾期付款利息损失。结合备案合同26.1条对质保金的约定，以及九龙公司方付款情况，本案的逾期利息损失计算为：2013年7月30日，九龙公司应付工程款为49608303.41（52517352.41*95%-审计费用283181.38），实际支付工程款为41553344元，尚欠8054959.41元。逾期利息从2013年7月31日起至2013年9月17日止，以8054959.41元为基数；从2013年9月18日起至2013年11月20日止，以7051199.41元为基数；从2013年11月21日起至2014年4月15日止，以6851199.41元为基数；从2014年4月16日起至2014年5月21日止，以6475396.32元为基数；2014年5月22日应付工程款为51708997.51元（52517352.41*99%-审计费用283181.38元），实付43132907.09元，尚欠8576090.42元，从2014年5月22日起至2014年6月15日止，以8576090.42元为基数；从2014年6月16日起至2015年7月4日止，以66852490.42元基数；从2015年7月5日起至2015年9月27日止，以5424910.42元为基数；从2015年9月28日起至实际给付之日止，以5224910.42元为基数，以上利息均按中国人民银行同期贷款基准利率计算。关于九龙公司是否享有先履行抗辩权的问题。本案中，江天公司于2013年4月23日向九龙公司出具的《发票缓开申请、审批单》，载明“保证在2013年5月30日之前补齐所有缓开发票670万元，（下次付款前必须补齐发票，否则九龙云天集团公司将不再予以支付工程款）”，现江天公司仍未将所欠发票补齐，一审法院认为，江天公司的该承诺不属于备案合同的范围，同时结合本案九龙公司所认可的工程款支付的情况看，在2013年4月23日以后，九龙公司存在以费用、实物抵付工程款、现金支付工程款的情况，该行为应视为九龙公司对江天公司2013年4月23日承诺不再予以追究，现九龙公司再以此抗辩称有权拒付工程款无事实依据，一审法院对该辩称意见依法不予采纳。关于九龙公司反诉请求支付延期违约金900万元的问题。一审法院认为，根据备案的《建设施工合同》47.18条规定“××若因自身原因推迟竣工，按每幢住宅合同工期计算推迟1-20天支付违约金5000元人民币/天，推迟21-40天支付违约金1万元/天，推迟41-60天支付违约金2万元/天，推迟61天以上支付违约金4万元/天，以上累计计算。每一个结点工期如逾期61天以上，视作××无能力履行合同，××追究××违约金[700000+（X-60）*40000]元（X为实际逾期天数），××有权解除与××的合同”。本案中，九龙公司未能举证证明××系因自身原因导致工期推迟，从江天公司所举的工程联系单、气象局关于气温、大风等天气资料等证据看，合同约定工期与实际工期不一致，系因施工期间存在围护桩龄期限、不能施工的天气情形以及九龙公司未能及时对保温材料作出指示等情形致使工期顺延，虽然无工程师的确认报告，但江天公司所举证据足以证明工期顺延的客观原因存在，非江天公司自身原因。同时，九龙公司反诉请求以[700000+（X-60）*40000]元（X为实际逾期天数）计算违约金900万元也不符合备案建设工程施工合同第47.18条约定的违约金计算情形，因此，九龙公司要求江天公司支付违约金900万元的反诉请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、九龙公司于判决生效后十日内给付江天公司工程款5224910.42元及逾期付款利息(利息按中国人民银行发布的同期贷款基准利率为标准计算，从2013年7月31日起至2013年9月17日止，以8054959.41元为基数；从2013年9月18日起至2013年11月20日止，以7051199.41元为基数；从2013年11月21日起至2014年4月15日止，以6851199.41元为基数；从2014年4月16日起至2014年5月21日止，以6475396.32元为基数；从2014年5月22日起至2014年6月15日止，以8576090.42元为基数；从2014年6月16日起至2015年7月4日止，以6852490.42元基数；从2015年7月5日起至2015年9月27日止，以5424910.42元为基数；从2015年9月28日起至实际给付之日止，以5224910.42元为基数)；二、驳回江天公司其他诉讼请求；三、驳回九龙公司的反诉请求。一审案件受理费67877元、保全费5000元，合计72877元，由江天公司负担21042元，九龙负担51835元；反诉案件受理费37400元，由九龙公司负担。本院二审查明，一审认定“合同工期总日历天数共计480天(不含桩基及室外工程)”有误，合同约定工期应为450天。另查明，关于双方争议的28000元维修补偿款问题，一审庭审中江天公司承认九龙公司就相关质量问题通知了江天公司去维修，但江天公司后来未能获得购房业主的许可进行维修。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。二审中，九龙公司提交以下证据：1、案涉工程施工周报，证明外墙保温材料往来函件期间外墙施工没有中断。2、案涉工程招标代理资料，证明工程采取邀请招标的形式依法进行了招投标。3、业主于2013年9月16日出具的28000元收条、补偿协议、九龙公司付款支票存根、工程联系单、房屋质量问题处理方案，证明九龙公司因江天公司施工质量问题向业主实际支付了28000元维修补偿款。4、工程造价咨询报告书，证明案涉工程造价审定结果不包括工期奖惩问题。江天公司质证认为：1、对施工周报形式真实性没有异议，对内容客观真实性不予认可。2、对招标代理资料的形式真实性没有异议，对证明目的有异议，本案工程实际为先定后招。3、对上述第3组证据中支票存根真实性没有异议，其他证据的真实性、关联性均不予认可。4、对工程造价咨询报告书中江天公司盖章的审定单没有异议，其他部分真实性均不予认可。江天公司二审中提交2015年10月23日案涉工程结算核对单一份，进一步证明九龙云天公司还欠付工程款，其主张不欠付工程款不能成立。九龙云天公司对该结算单的真实性不予认可。本案二审争议焦点：一、案涉工程结算应以哪份合同或文件作为结算依据；二、延期竣工的责任应当如何认定；三、九龙公司以江天公司未足额开具发票作为拒付工程款的抗辩主张是否成立；四、28000元维修费是否应当计入已付工程款。本院认为：一、关于工程结算依据问题。案涉工程造价应当以2013年6月26日案涉工程造价审定单作为结算依据。首先，2013年6月26日工程造价审定单系九龙公司委托审计后双方当事人对审计结果共同签字盖章确认的结果，系双方当事人对案涉工程造价的最终确认，对双方均具有约束力，九龙公司在诉讼中单方反悔要求推翻双方确认的造价审定单，违背诚实信用原则。其次，双方签订的《补充协议》虽然取消了中标备案合同约定的工程款下浮率并增加部分总包管理费，但补充协议同时约定××向××支付800万元履约保证金，并取消了××在工程初验合格前的付款时间节点要求，实质上要求××江天公司垫资施工，增加了××的义务，降低了××九龙公司的财务成本。九龙公司在合同履行过程中并未按照备案合同的约定履行支付工程进度款的义务，现在结算中其要求按照备案合同结算工程款，不符合权利义务相一致的原则。综上，原审法院根据双方在结算过程中共同确认的造价审定单认定工程价款，并无不当。二、关于工期延误责任问题。根据双方签订的建设工程施工合同约定，××应当在出现可以顺延工期事项后的14天内向××及监理派驻的工程师提出报告。因江天公司并无证据证明施工期间其向九龙公司提交过工期顺延报告，故在实际工期长于合同约定工期的情况下，江天公司应进一步举证证明其有合理理由顺延工期。江天公司提出工期迟延系因基坑围护桩养护期、外墙保温材料变更、零度以下及大风暴雨极端施工天气导致，九龙公司对此予以否认。对此，综合双方的诉辩意见与举证情况，本院作如下认定：1、基坑围护桩养护期问题可以作为35号楼顺延部分工期的理由，但不足以顺延34号、36号楼的工期。首先，2010年6月2日工程联系单要求江天公司推迟开挖34#、35#楼基坑，待围护桩龄期满后再组织开挖，其中并未要求推迟36号楼的土方开挖，故该联系单不能作为36号楼顺延工期的依据。第二，2010年6月2日工程联系单虽载明因基坑围护桩养护期未满故推迟34号楼土方开挖，但6月14日九龙公司向江天公司发出了34号楼开工令，如当时养护期仍未届满而不能开工，江天公司应当按照合同约定向监理及甲方递交迟延开工报告，但其并未提交，故应当认定当时已不存在围护桩养护期影响开工的情形。第三，35号楼虽在2010年5月30日发出开工令，但因2010年6月2日工程联系单要求推迟土方开挖，故该联系单可以作为江天公司顺延工期的理由，因之后九龙公司没有重新发出开工令，不能确定养护期届满的实际日期，故工期顺延天数可以按照围护桩养护期标准时间28天计算。2、关于外墙保温材料问题。工程施工过程中，江天公司于2011年3月30日向九龙公司发函提出九龙公司设计更改使用B2级外墙保温材料不符合消防要求，九龙公司回复仍按该设计方案执行，2011年12月9日江天公司就外墙保温材料问题向九龙公司发函并将已经完成的外墙保温工程量清单上报九龙公司，清单显示截至2011年7月13日之后未再发生新的工程量，九龙公司于2011年12月12日回复江天公司将之前使用B2级防火材料的设计更改通知单作废，并告知没有施工的部分按照原设计要求使用B1级材料。以上往来函件及工程量清单能够反映因××九龙公司设计更改外墙保温材料不符合消防要求影响施工进度进度，并导致2011年7月13日以后外墙保温未再施工。九龙公司二审中提交的施工周报中虽然出现外墙保温工程于2011年8月份基本结束等记载，但江天公司对该记载内容的客观真实性不予认可，且该记载内容与双方签字确认的上述工程联系单内容相矛盾。因工程联系单系双方当事人专门就外墙保温材料施工问题进行的沟通和确认，具有更强的针对性和准确性，且双方在诉讼中对该工程联系单的客观真实性均无异议，因此就外墙保温施工问题施工周报内容与该工程联系单出现矛盾的情况下，应当应工程联系单作为认定依据。综上，2011年7月13日至2011年12月12日之间的工期系因九龙公司原因延误，工期应相应顺延152天。3、关于零度以下施工天气问题。虽然双方签订的《补充协议》中约定2011年1月25日前外墙装饰施工期间如遇零度以下天气应当扣除工期，但该约定与双方签订的中标备案合同不一致，且双方在签订备案合同时应当能够预见连云港地区冬季气温低于零度的情况，而备案合同并未作此约定，因此零度施工天气不能当然作为江天公司顺延工期理由。另一方面，《补充协议》的该约定内容能够反映零度施工天气客观上确会对外墙施工产生影响，而本案存在因九龙公司推迟开工、变更外墙保温材料导致直至2011年12月12日仍有部分外墙保温工程未施工，扩大了零度天气产生的工期风险的情况，因此，九龙公司对该部分工期延误亦应承担相应责任。综上，对于34号楼实际工期超出约定工期245天，35号、36号楼实际工期超出260天的工期迟延结果，江天公司主张的基坑围护桩养护期问题和外墙保温材料问题所能合理顺延的工期不足以抵消工期迟延的天数，根据上述情况并综合考虑本案存在因九龙公司原因扩大了零度施工天气工期风险以及施工期间出现30余天七级以上大风、暴雨对施工可能带来的影响，结合双方备案合同约定的违约金标准，本院酌定江天公司承担工期延误违约金150万元。三、关于九龙公司能否以江天公司未足额开具发票为由拒付工程款的问题。本院认为，中标备案合同并未约定以××开具工程款发票作为××支付工程款的条件，并且，江天公司在合同履行过程中虽曾经承诺在未补齐发票的情况下九龙公司可以不付工程款，但后续履行过程中在江天公司并未补开发票的情况下九龙公司以购物卡、月饼券等实物和部分现金的方式继续支付了部分工程款且得到了江天公司的接受，故应当认定双方不再坚持之前关于先开票再付款的承诺，原审法院对九龙公司诉讼中提出的该抗辩理由不予采信，并无不当。四、关于九龙公司向业主支付的补偿款28000元是否应当认定为已付款问题。江天公司在一审庭审中承认九龙公司就相关质量问题通知过江天公司维修，原审法院认定九龙公司未通知江天公司维修与事实不符，应予纠正。九龙公司提交的收条、协议书、付款支票存根等证据能够证明因江天公司未与业主就维修事宜协商达成一致故未能履行维修义务，导致九龙公司向业主支付了28000元维修补偿款，该款项应当由江天公司承担，九龙公司要求将该款计入已付工程款的主张应予支持。据此，一审法院认定的欠付工程款数额应调整为5196910.42元（5224910.42元-28000元）。综上，上诉人九龙公司关于28000元补偿款应计入已付款的上诉请求成立，关于江天公司应承担工期延误违约金的上诉请求部分成立，本院予以支持，九龙公司的其他上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院(2014)连民初字第0148号民事判决；二、九龙云天集团有限公司给付江苏省江天建设工程有限公司工程款5196910.42元及逾期付款利息；三、江苏省江天建设工程有限公司给付九龙云天集团有限公司工期延误违约金150万元；上述第二项、第三项判决确定的给付义务相互抵消后，九龙云天集团有限公司应当于本判决生效后十日内给付江苏省江天建设工程有限公司工程款3696910.42元及利息。(利息按中国人民银行发布的同期贷款基准利率为标准计算，从2013年7月31日起至2013年9月15日止，以8054959.41元为基数；从2013年9月16日起至2013年9月17日止，以8026959.41元为基数；从2013年9月18日起至2013年11月20日止，以7023199.41元为基数；从2013年11月21日起至2014年4月15日止，以6823199.41元为基数；从2014年4月16日起至2014年5月21日止，以6447396.32元为基数；从2014年5月22日起至2014年6月15日止，以8548090.42元为基数；从2014年6月16日起至2015年7月4日止，以6824490.42元基数；从2015年7月5日起至2015年9月27日止，以5396910.42元为基数；从2015年9月28日起至2017年1月17日止，以5196910.42元为基数；从2017年1月18日起至实际给付之日止，以3696910.42为基数。)四、驳回江苏省江天建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回九龙云天集团有限公司的其他反诉请求。如果九龙云天集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67877元、保全费5000元，合计72877元，由江苏省江天建设工程有限公司负担21238元，九龙云天集团有限公司负担51639元；反诉案件受理费37400元，由九龙云天集团有限公司负担31167元，江苏省江天建设工程有限公司负担6233元。二审案件受理费105277元，由江苏省江天建设工程有限公司负担6933元，由九龙云天集团有限公司负担98344元。本判决为终审判决。审判长  李后龙审判员  陈 丽审判员  秦岸东二〇一七年一月十七日书记员  万丹丹