广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民五终字第2960号上诉人（原审被告）：广东利海集团有限公司，住所地广州市海珠区江南大道中232号华海大厦B座30楼。法定代理人：谢海榆，该公司董事长。委托代理人：吴文君，该公司员工。委托代理人：余世冰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：蒋玲，身份证住址广州市越秀区，现住广州市白云区。委托代理人：孔宁军，住广州市白云区。上诉人广东利海集团有限公司（以���简称利海公司）因与被上诉人蒋玲商品房预售合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院作出的（2014）穗云法民四初字第558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年12月22日，蒋玲与利海公司签订《【托斯卡纳】认购书》，约定蒋玲向利海公司认购广州市白云大道【利海绿洲花园】D1栋607房，认购价为794748元，定金叁万元须于签署本认购书时付清，首期楼款：认购价的30%即￥285364元须于2014年1月22日前付清（含定金），余额楼款70%即￥50万元按出售方指定的日期，地点申请办理银行按揭，具体按揭金额及按揭年限以银行最终批复为准；3、蒋玲2014年1月22日前，携同此认购书及身份证明文件正本等前往海珠区江南大道中华海大厦B座2303室办理签署正式《商品房买卖合同》及有关文件。如蒋玲未按约定时间与利海公司签订《商品房买卖合同》、交付款、税费，致使该商品房买卖合同登记备案或房屋权属证书或其他相关法律手续无法办理或迟延办理，所产生的责任和后果由蒋玲承担；6、如蒋玲在上述期限内未能或未依时缴付前述楼款或不履行此认购书任何条款时，出售方有权没收蒋玲已缴付的定金；7、蒋玲未签署《商品房买卖合同》前，如因利海公司原因致使该物业不能出售时，利海公司须退还蒋玲所有已交款项，此《认购书》自动作废，双方权利义务即时终结；等等。2013年12月22日，蒋玲向利海公司支付定金30000元。之后，双方无签订商品房买卖合同。蒋玲向有关部门查询涉案房屋情况，广州市房地产交易登记中心于2014年4月21日向蒋玲作出《依申请信息公开答复书》，主要内容为：“经查我中心预售备案记录：无利海绿洲花园D1栋607房预告登记记录。已办理在��工程抵押登记，抵押权人为中国民生银行股份有限公司广州分行。”蒋玲于2014年5月20日提起本案诉讼，请求法院判决：1、解除其与利海公司签订的《【托斯卡纳】认购书》；2、利海公司双倍返还定金合计60000元；3、利海公司支付违约金暂定5000元（从2013年12月14日起，按每日千分之一计至实际付清之日止）；4、利海公司支付房款一倍的赔偿金30000元；5、利海公司承担本案的诉讼费。原审诉讼中，蒋玲申请撤回第3、4项诉讼请求，经审查，蒋玲该申请符合法律规定，原审法院已口头裁定予以准许。利海公司在原审庭审中确认在与蒋玲签订认购书时涉案房屋已设定抵押，至今仍未涂销抵押。原审法院认为：利海公司无举证证明签约时已告知蒋玲涉案房屋已抵押的事实，故利海公司故意隐瞒涉案房屋已经抵押的情况仍与蒋玲签订认购书，且涉案房屋至今未涂销抵押，对���利海公司存在过错，现蒋玲要求解除认购书，利海公司明确表示同意，属于双方一致同意解除合同，故原审法院予以支持。本案属于因利海公司原因未能订立商品房买卖合同的情形，应当按照法律关于定金的规定处理。蒋玲要求利海公司双倍返还定金共60000元诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。涉案房屋虽然设有抵押，但不属于法律规定的不能出售的情形，故本案不适用认购书第7条的约定处理。利海公司未及时与蒋玲签订商品房买卖合同，责任在于利海公司，利海公司不同意双倍返还定金的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、解除蒋玲与利海公司于2013年12月22日签订的《【托斯卡纳】认购书》。二、于本判决生效之日起三日内，利海公司双倍返还蒋玲蒋玲定金共60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2150元，由蒋玲负担750元，利海公司负担1400元。一审判决后，利海公司不服，向本院提起上诉称：1、双倍返还定金没有事实依据和合约依据。蒋玲并未在认购书约定的时间即2014年1月22日前来缴纳首期楼款，《认购书》与《商品房买卖合同》是预约与本约的关系，我国法律并未规定预约可以强制签订本约的法律条款，故在蒋玲付款义务未完成前，我方有权不与其签订《商品房买卖合同》，我方并未违约，双倍返还定金没有任何事实依据；其次，退一步说，在双方签订的《认购书》中并无约定一方违约需双倍��还定金的情形，故要求我方双倍返还定金没有任何合约依据；最后，蒋玲也并未举证证明其实际损失达到双倍定金的数额，要求我司双倍返还定金侵犯了我方的财产权益。2、根据双方签订《认购书》中的约定，我方仅有返还定金的义务。综上所述，请求法院依法改判广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第558号民事判决第二项，改判为利海公司向蒋玲返还定金3万元，以维护利海公司的合法权益。蒋玲答辩称：1、利海公司的上诉理由不成立。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的，买受人有权解除合同。因此，一审法院在双方都同意解除合同的情况下，依照法律规定的定金罚则予以处置，要求利海公司双倍返还定金六万元是法律适用准确，二审法院应当予以维持，利海公司的上诉理由不成立。2、《认购书》第7条约定属于格式条款，与国家关于定金罚则的法律规定相冲突，属于无效条款。综上，依据蒋玲从政府房管部门调取的证据显示，利海公司在缔约时就违背诚实信用原则，因此其必须对由此产生的一切法律后果承担责任。原审判决事实清楚，法律适用正确，没有不当地方，应予以维持，故请求二审法院支持蒋玲的答辩意见，驳回利海公司的上诉请求。双方当事人对原审查明的事实并无异议，本院予以确认。另查明，蒋玲与利海公司签订的《【托斯卡纳】认购书》第三条第8点载明：“如认购方取消本《认购书》约定的物业，出售方有权没收认购方已付定金。”。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约���一方向对方给付定金作为债权的担保，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收取定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。双方签订的《【托斯卡纳】认购书》第三条第7点载明：“认购方未签署《商品房买卖合同》前，如因出售方原因致使该物业不能出售时，出售方须退还认购方所有已交款项，此《认购书》自动作废，双方权利义务即时终结。”第三条第8点载明：“如认购方取消本《认购书》约定的物业，出售方有权没收认购方已付定金。”上述条款由利海公司预先拟定，属于格式条款，其中第7点的约定实际上免除了利海公司因其过错导致案涉物业不能出售时应承担的法定责任，且上述两条款约定的出售方和认购方的权利义务明显不对等。依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该第7点属于无效的条款。对于利海公司���张适用该条款的上诉意见，原审法院不予支持并无不当。利海公司未举证证明签订案涉认购书时已告知蒋玲该房屋已抵押的事实，至一审起诉时案涉房屋仍未涂销抵押，导致双方未能订立商品房买卖合同，对此利海公司存在过错。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条以及法律关于定金罚则的规定，对于认购方蒋玲要求利海公司双倍返还定金共六万元的诉请，原审法院予以支持并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。利海公司的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人利海公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 ��王维审 判 员 廖 俊 莲代理审判员 林 锐 君二〇一五年六月九日书 记 员 温 国 林高宝韫