福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 2019闽04民终1011号 上诉人(原审原告)李金波，男，1974年12月28日出生。 汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人曾杰聪，福建炜杰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)厦门思总建设有限公司，住所地福建 省厦门市思明区塔埔东路观音山国际商务运营中心171号9 层。统一社会信用代码91350203155100962Q。 法定代表人沈亚东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人李俊洁，福建旭恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人管中建，福建旭恒律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)清流磐安房地产开发有限公司，住所 地福建省清流县龙津镇长兴南街98号。统一社会信用代码913504235653662375。 法定代表人陈红婴，该公司董事长。 上诉人李金波因与被上诉人厦门思总建设有限公司以下简 称厦门思总公司、清流磐安房地产开发有限公司以下简称清 流磐安公司执行异议之诉一案，不服福建省清流县人民法院(2018)闽0423民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李金波的委托诉讼代理人曾杰聪，被上诉人厦门思总公司的委托诉讼代理人李俊洁到庭参加诉讼。被上诉人清流磐安公司经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 李金波上诉请求一、撤销福建省清流县人民法院(2018) 闽0423民初1103号民事判决，发回重审或改判支持李金波一审 诉讼请求二、一、二审诉讼费用由厦门思总公司、清流磐安公 司承担。事实与理由一、一审判决程序违法。1.一审判决认定 事实有“本院调取的泉州仲裁委《案件受理审批表》……等证据 佐证”，该部分证据未通知李金波等诉讼参与人进行调查和质证。 2.一审庭审后，李金波按照一审法院要求，调取泉州市仲裁委员 会调解笔录等，证明李金波对于本案诉争的标的物磐安国际城 3幢101室、103室、1202室、1402室权利的合法和真实。 能够完全排除本案执行的事实，但一审法院对该部分证据也未组 织各方当事人进行调查和质证，明显违背法律规定。二、一审判 决事实不清，适用法律错误。(一一审判决中查明下列事实:1. 早在2014年，李金波就与清流磐安公司签订4套诉争房产的《商 品房买卖合同》，并经泉州市仲裁委员会仲裁文书确认，且清流 磐安公司在执行异议答辩状中对有签订本案4套商品房买卖合 同也予以认可，特别是李金波庭审后调取泉州市仲裁委员会的调 解笔录等证据均可以直接证明买卖双方有签订合法有效的书面 买卖合同。2.4套商品房的购房款已经全部支付，即使是以他 人对清流磐安公司的债权相抵，经过清流磐安公司同意，本质上 仍然属于李金波已经支付了购房合同价款，而且法律上对于购房 -3- 价款并无要求以直接现金的形式交付。(二)一审法院因程序违法 未能查清并认定的事实是1.早在2015年1月30日，清流磐安 公司就已经与李金波办理了上述4套商品房的交接手续，有4套 房产的钥匙、房屋查验交接表可以证明，李金波早就已经合法占 有诉争房产。(三)因一审法院未能依法执行导4套商品房的过 户，即使按照清流磐安公司在执行异议阶段的答辩状陈述是“但 由于诉争的房产及相应的土地已被法院查封等，案件客观上无法 执行”。结合上述四项事实，应当适用《最高人民法院关于人民 法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，但一 审法院却适用《中华人民共和国物权法》第九条和《中华人民共 和国合同法》第二百八十六条错误。三、一审法院对于李金波第 二项诉讼请求的处理和认定事实不清，适用法律错误。1.一审法 院在受理李金波与清流磐安公司商品房买卖合同案件执行案长 达近四年，未能依法强制清流磐安公司为李金波办理本案诉争的 4套商品房的登记备案手续，有证据证明责任明显在于一审法院。 第三方出具的回函并不是合法阻却本案强制执行的合法事由。2. 一审法院于2016年8月8日作出裁定终结泉州仲裁委员会 【2015】泉仲字524号调解书的本次执行程序，该裁定不仅明显 违背法律规定，并且未向李金波送达。3.一审法院在明知李金波 也系本案诉争房产的申请执行人的情况下，未主动履行告知义 务，而是采取在磐安国际城小区门口张贴公告的形式向李金波履 行告知义务，程序违法。4.李金波向一审法院提出包括对上述执 行行为违法、对上述执行标的有异议在内的书面异议，一审法院 也于2018年11月29日作出《执行裁定书》，驳回了李金波异议 请求，在其判决书要求李金波“通过其他救济途径，另案处理”。 -4- 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干 问题的规定》第8条规定，一审法院作出上述《执行裁定书》后。 李金波才提起本案的执行异议之诉，李金波提出的该第二项诉讼 请求理应作为本案一审法院的审理范围，一审法院却要求李金波 另案处理，明显属于事实认定不清，适用法律严重错误。四、一 审法院执行异议审查中，办理本案执行实施案件的人员黄水根、 罗建平，也参与了本案的执行异议阶段的审查活动，违反《最高 人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规 定》第11条规定。 厦门思总公司辩称，一、一审判决未违反程序。一审庭审中。 本案审判长明确告知双方，法院调取了泉州仲裁委的相关证据。 李金波未提出异议，且在判决中，该组证据已经做出了有利于李 金波的认定。于庭审后李金波自行调取的证据，已超过了举证 期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三 十四条规定，人民法院可以不组织质证，另外，厦门思总公司也 不同意质证。且李金波调取的证据拟证明的事实，一审法院通过 其他证据的综合判定，已经予以确认，没必要对超过举证期限的 证据再行调查。二、一审法院认定李金波对于本案的执行标的不 享有排除强制执行的民事权益正确，适用法律正确。李金波并不 享有执行标的物所有权，其以物抵债的债权是普通债权，不足以 排除厦门思总公司申请执行人的建筑工程的优先受偿权。从 厦门思总公司提供的案例可以看出，最高法院民一庭的倾向意 见，通过以物抵债方式已经取得建设工程所有权的第三人，尚且 不能对抗承包就其承建的建设工程行使优先受偿权，更何况本案 中李金波尚未取得所有权。一一审适用法律正确。本案不应 -5- 适用李金波提出的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和 复议案件若干问题的规定》，这个规定是针对人民法院办理执行 异议和复议案件进行审查的规定，具有内部规范的质，不应当 在执行异议之诉中适用。人民法院根据上述规定作出裁决后，当 事人提起执行异议之诉，就应当适用《中华人民共和国民事诉讼 法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》用了专门章节第十五章对执行异议之诉进行规定。 其核心是要求李金波举证证明本案的执行标的享有足以排除强 制执行的民事权益。一审法院适用《中华人民共和国物权法》及 《中华人民共和国合同法》，确认李金波并不享有房产的所有权。 其目前享有的以房抵债的债权并不享有足以排除强制执行的民 事权益，事实认定及法律适用均正确。另外，从法律位阶上看。 一审判决适用的《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国 合同法》的位阶显然大于《最高人民法院关于人民法院办理执行 异议和复议案件若干问题的规定》，故而一审法院法律适用正确。 二退一步说，就算适用《最高人民法院关于人民法院办理执 行异议和复议案件若干问题的规定》，也应当适用第二十九条。 不应当适用李金波提出的第二十八条，适用二十九条。该条专门 规定了执行标的物为被执行的房地产开发企业名下的商品房的 情形，之所以要规定二十九条，就是考虑了房地产企业的建设工 程可能会存在的承包人优先受偿权和买房者利益冲突的特殊情 况，需要进一步规定，故而对房地产企业名下商品房的异议人是 否消费者的身份提出了要求。本案的房屋系被执行人清流磐安公 司名下的商品房，特殊条款优先于一般条款的原则，应当适用二 -6- 十九条规定，如果适用二十九条，很显然，李金波并非消费者。 不属于二十九条规定的应当被支持的情形。三、一审法院对第二 项诉求的处理和认定正确。执行行为违法不属于案外人异议之诉 的受理范围，一审法院不予审理正确。李金波认为应当适用《最 高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的 规定》第八条的规定不正确，李金波在申请执行异议时，并未作 为利害关系人提出执行行为异议，因而不属于《最高人民法院关 于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条的 适用情形。在一审时提出确认执行行为违法，不能适用《最高人 民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规 定》，这个规定是针对审查执行异议的规定，一审阶段提出就应 当根据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定另行提起。一审判 决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应当予以维持。 清流磐安公司未作答辩。 李金波向一审法院起诉请求1.判令终止对清流磐安公司位 于清流县龙津镇城南村十里铺“磐安国际城”中的3幢101室、 103室、1202室、1402室四套商品房的执行拍卖手续，并解除 对上述4套商品房的查封等一切执行措施2.判令确认2015 清执字第794号案件中的执行行为违法及本案4套商品房的执行 行为违法并为李金波预留上述4套商品房的拍卖款给予李金波。 一审法院认定事实1.2013年10月起张传家陆续出借给清 流磐安公司资金，2015年2月6日止累计达4（265（440元。 2015年2月6日张传家与清流磐安公司签订协议，并由厦门磐 安集团有限公司提供连带责任担保，三方共同出具《协议书》一 份。该协议主要载明清流磐安公司同意将自己开发的址在福建 -7- 省清流县龙津镇城南村十里铺“磐安国际城”项目中的部分商品 房折抵所欠借款本息人民币3（684（000元，剩余借款581（440 元按借条约定处理抵债商品房分别已经由张传家指定钟秀奎、 李金波与清流磐安公司签订了《商品房买卖合同》，清流磐安公 司应为其办理商品房登记、备案和交房手续本协议自三方签字 盖章生效。2.2014年9月9日，李金波与清流磐安公司签订了 合同编号为MF）2007）01201401314、201401315、201401318、 201401319四份《商品房买卖合同》。3.2015年3月26日李金 波向泉州市仲裁委员会申请，要求清流磐安公司立即履行合同编 号为MF）2007）01201401314、201401315、201401318、201401319 四份《商品房买卖合同》中确定的合同义务。2015年4月22日。 在泉州市仲裁委员会的调解下，达成[2015]泉仲字524号调解 书，协议内容主要是如下一、清流磐安公司应于2015年6月 30日前向清流县房屋交易管理所办理合同编号为 MF）2007）01）201401314、201401315、201401318、201401319的 商品房买卖合同中址在清流县龙津镇城南村十里铺“磐安国际 城”3号101、103、1202、1402四套商品房的登记备案手续 二、清流磐安公司应于2015年7月15日前将办理上诉房产预告 登记、权属证书的相关材料交付李金波，并协助李金波向清流县 房屋交易管理所办理第一项中载明的四套商品房的预告登记及 权属证书。4.2015年9月23日李金波因清流磐安公司未依照 [2015]泉仲字524号调解书中的约定履行义务，向三明市中级人 民法院申请强制执行，案号为2015三执字第431号。三明市 中级人民法院于2015年10月14日作出裁定，将2015三执 字第431号案指定清流县法院执行。清流县法院于2015年10月 -8- 26日立案执行，当日向清流磐安公司发出执行通知书，责令清 流磐安公司向清流县房屋交易管理所办理合同编号为 MF）2007）01）201401314、201401315、201401318、201401319的 商品房买卖合同中址在清流县龙津镇城南村十里铺“磐安国际 城”3号101、103、1202、1402四套商品房的登记备案手续。 2016年4月27日向清流县房管所发出2015清执字第794号 《协助执行通知书》，要求清流县房管所为李金波办理上述4套 房产的登记备案手续，当日，清流县房管所给清流县法院回函。 认为李金波尚不具备对磐安国际城3号楼101、103、1202、1402 商品房买卖合同申请预告登记的必要条件，不予受理。2016年8 月2日，清流县法院执行承办人告知李金波无法继续执行的原 因，并终结本次执行程序，待办理条件成熟时再恢复执行的决定。 2016年8月8日清流县法院裁定终结泉州仲裁委员会于2015年 4月24日作出的[2015]泉仲字524号调解书的本次执行程序。 5.厦门思总公司与清流磐安公司建设工程施工合同纠纷一案，三 明市中级人民法院2015年8月14日作出的2015三民初字第 512号民事判决书发生法律效力后，厦门思总公司于2015年10 月14日向三明市中级人民法院申请强制执行，申请执行标的人 民币119（889（625元。三明市中级人民法院指定清流县法院执 行。清流县法院于2015年12月21日轮候查封了清流磐安公司 所有的位于清流县龙津镇十里铺的房产和土地，在此之前厦门市 中级人民法院、厦门市思明区人民法院、厦门市海沧区人民法院、 北京市第四中级人民法院已查封了清流磐安公司的部分土地和 房产。案外人李金波提出异议的3幢101、103、1202、1402室 四套商品房系清流县法院首封。2017年10月26日、2018年2 -9- 月7日、2018年6月28日，清流县法院分别委托房地产评估公 司对清流磐安公司的房产和土地进行评估，评估价值为 27（030.99万元。2017年10月18日，清流县法院将查封清流磐 安公司的房产(含案外人李金波提出异议的四套商品房)和土地 公告张贴于清流磐安公司“磐安国际城”小区门口，限有异议者 于2017年11月5日前依法以书面形式向清流县法院提出，到期 后，没有人向清流县法院提出异议。2018年8月28日，清流县 院将拍卖清流磐安公司上述房产和土地的拍卖公告张贴于清流 磐安公司“磐安国际城”小区门口，本案标的物拍卖成交(2018 年9月26日)止，没有人向清流县法院提出异议。6.2018年9 月，李金波得知清流县法院已经对清流磐安公司开发的位于清流 县龙津镇城南村十里铺“磐安国际城”的相关房地产进行网上拍 卖，2018年10月14日李金波向清流县法院提出执行异议，2018 年11月29日，清流县法院作出2018闽0423民初执异1号 《执行裁定书》，驳回李金波的异议请求。2018年12月1日李 金波收到该裁定书于2018年12月11日诉清流县法院。 一审法院认为，本案为案外人申请的执行异议之诉，争议焦 点为案外人对执行标的是否享有足以排除人民法院的强制执行 的民事权益，故案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执 行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定》第六十条规定“对案件的全部证据，应当从各 证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合 审查判断。”李金波为证明与清流磐安公司真实的房屋买卖的法 律行为，提供了《协议书》、《泉州仲裁委员会调解书》、《受理执 行案件通知书》、《房屋登记信息证明》、《商品房买卖合同》、诉 -10- 争房屋查验交接表4份、4套房屋的钥匙图片1份等证据证明。 但上述证据从另一面证实了李金波对诉争标的物即磐安国际 城3号楼101、103、1202、1402商品房仅证明张传家出借款 项后，李金波与清流磐安公司就案涉房产达成以房抵债合意，李 金波尚未取得法律意义上的房屋所有权，根据《中华人民共和国 物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依 法登记，发生法律效力未经登记，不发生效力……”的规定。 李金波没有证据证明其对诉争标的物享有足以排除强制执行的 民事权益。本案厦门思总公司申请执行的依据是2015三民初 字第512号民事判决，其要求实现的是承包人的工程价款优先 权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，该 优先权优于抵押权和其他债权。李金波与清流磐安公司达成的以 物抵债合意，李金波是以物抵债方式的债权人，厦门思总公司的 工程价款优先受偿权优于李金波的债权。李金波关于要求确认 2015清执字第794号案件中的执行行为违法问题。根据《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系 人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提 出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应 当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销 或者改正理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁 定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请 复议”的规定，李金波应当通过其他救济途径，另案处理。李金 波关于虽未办理过户手续，但其交易已经实际履行，要求预留上 述4套商品房的拍卖款的问题，李金波的债权不足以对抗厦门思 总公司享有的工程价款优先权，李金波不享有足以排除人民法院 -11- 的强制执行的民事权益，故李金波的诉请应予驳回。清流磐安公 司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照 《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和 国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院 关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第 九十一条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决驳 回李金波的诉讼请求。案件受理费100元，由李金波负担。 二审中，当事人没有提交新证据。庭审中本院对一审法院调 取泉州仲裁委《案件受理审批表》、仲裁申请书、证据清单、授 权委托书、仲裁协议书、仲裁调解笔录、送达回证等证据及李金 波一审庭审后向泉州仲裁委员会调取并提交的《商品房买卖合 同》复印件、仲裁答辩书等证据交由双方进行质证。李金波质证 认为，法院依职权调取的证据真实、合法、关联均无异议。 但一审法院于2019年3月4日庭审后调取的证据，未提交给本 案的诉讼参与人进行质证，将该部分证据作为本案关键事实认定 的依据明显违法该部分证据与李金波于2019年1月28日即补 充调取的证据相互印证，证实本案讼争的执行标的早已转让给李 金波，并经过司法判决确认，李金波已经合法占有讼争房产的事 实厦门思总公司质证认为，对法院依职权调取的证据真实、 合法无异议，关联有异议，该证据无法看出房产已经交付的 事实。对李金波提交的《商品房买卖合同》复印件真实有异议。 没有原件，而且从仲裁委调取的证据所盖的章也是与仲裁档案的 复印件一，并没有与原件一的章无法确认真实根据清流 法院出具的执行裁定书的意见，泉州仲裁委员会是否具有管辖权 能否申请执行有待审查，且看不出房产已交付。本院认证认为。 -12- 一审法院依职权调取的泉州仲裁委《案件受理审批表》等证据。 经双方质证对真实、合法无异议，仅对证据的关联有异议。 经审查该组证据与本案相关联，本院予以采信。李金波提交的《商 品房买卖合同》复印件虽然没有原件，但厦门思总公司对一审查 明“……抵债商品房分别已经由张传家指定钟秀奎、李金波与清 流磐安公司签订了《商品房买卖合同》，清流磐安公司应为其办 理商品房登记、备案和交房手续本协议自三方签字盖章生效。” 的事实没有异议，以及泉州市仲裁委员会作出(2015)泉仲字524 号调解书，均能证实李金波与清流磐安公司签订的《商品房买卖 合同》，本院予以采信。 本院认为，关于李金波对涉案4套商品房有否足以排除人民 法院强制执行的民事权益问题从李金波提交的《协议书》、(2015) 泉仲字524号调解书等证据以及一审法院依职权调取的清流县 房管所给回函、2018闽0423执异1号卷宗材料等证据看，李 金波与清流磐安公司就涉案4套商品房达成的以物抵债协议，经 泉州仲裁委员会调解作出(2015)泉仲字524号调解书，一审法院 立案执行过程中清流县房管所回函载明李金波尚不具备对涉案4 套商品房申请预告登记的必要条件，不予受理。涉案4套商品房 未进行权属登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动 产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力 未经登记，不发生效力……”的规定，李金波尚未在法律上取得 涉案房屋所有权，其对诉争商品房不享有足以排除人民法院强制 执行的民事权益。厦门思总公司依据2015三民初字第512号 民事判决申请执行标的为承包人工程价款，依据《中华人民共和 国合同法》第二百八十六条的规定，其对该建设工程折价或拍卖 -13- 的价款享有优先受偿权，即享有优于抵押权和其他债权的优先 权。因此李金波提出其对涉案4套商品房有足以排除人民法院强 制执行的民事权益等主张不能成立。 一审法院未将依职权调取的证据交给双方进行质证，也未将 李金波向泉州仲裁委员会调取的证据交由厦门思总公司质证，违 反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条等相关法律规定。 但不论是当事人提交的证据，还是人民法院依职权调取的证据。 经双方当事人质证，其目的都是为了查明案件事实。一方面本案 厦门思总公司对一审查明的事实没有异议，李金波对一审查明的 事实除第5点认为不清楚外，其他事实无异议。另一方面上述证 据经二审庭审中交由双方进行质证，双方对法院依职权调取的证 据真实、合法均无异议，对李金波向泉州仲裁委员会调取提 交的证据，厦门思总公司除对李金波提交《商品房买卖合同》复 印件的真实有异议，认为没有看到原件外，对其他证据的真实 、合法均无异议，仅对证据关联有异议。因此，一审法院 未经质证的证据，经二审庭审当事人质证后，本院依法予以采信。 一审法院认定的事实，本院予以确认，为减少当事人讼累，对李 金波提出一审未将依职权调取及其向泉州仲裁委员会调取提交 的证据进行质证，违反了法定程序应发回重审的上诉理由，本院 不予支持。 本案为执行异议之诉与执行异议属不同法律程序，执行及执 行异议中程序违法问题，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条规定处理。一审法院认为李金波应当通过其他救 济途径另案处理并无不当，李金波要求确认一审法院执行行为违 法的主张，不属本案审查范围，本院不予审查。清流磐安公司经 -14- 本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩 的权利，本院依法缺席判决。 综上所述，李金波的上诉请求不能成立，应予驳回一审判 决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共 和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项 规定，判决如下 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由李金波负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱文绣 审判员  廖 春 审判员  吴青华 二〇一九年七月二十六日 书记员  吴珺伊 -15- 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭 的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按 照下列情形，分别处理 一原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判 决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定 二原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以 判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更 三原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回 原审人民法院重审，或者查清事实后改判 四原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定 程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上 诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。