辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）营民一终字第703号上诉人（原审原告）：营口和顺机电设备制造有限公司，地址营口市西市区。法定代表人：徐静珍，该公司经理。委托代理人：李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沙涛，男。上诉人（原审被告）：王辉，女。二上诉人委托代理人：张雪丽，辽宁绿洲律师事务所律师。上诉人营口和顺机电设备制造有限公司、沙涛、王辉因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院作出的（2014）营站民一初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口和顺机电设备制造有限公司的法定代表人徐静珍及其委托代理人李晓岚，上诉人沙涛、王辉的委托代理人张雪丽、沙涛到庭参诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2012年8月8日，原告与辽宁龙华建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由辽宁龙华建筑工程有限公司承包原告位于中小园厂房的土建、钢结构工程，承包范围包工包料，开工日期为2012年8月8日，竣工日期为2012年10月8日，合同价款583，000元，原告于签订合同日付30%的工程款，基础完工付30%的工程款，主钢结构完工付30%的工程款，竣工付5%的工程款，验收合格付5%的工程款。被告沙涛为该工程的实际施工人。2013年5月8日，原告与被告沙涛签订协议书，约定剩下工程为：厂房围墙、厂房水泥地面、塑钢窗户、厂房大小门、院区东大墙，要求塑钢窗户玻璃4mm（工程玻璃），订购时用户现场查看、订合同，工程完工日期为6月13日（门窗除外）。原告于2012年8月26日付清第一笔30%的工程款。原告与辽宁龙华建筑工程有限公司在合同中未对逾期竣工违约责任进行约定。2012年9月20日，原告与营口市西市区振威模具厂签订厂房租赁合同。另查，2013年5月27日，原告与营口钢结构工程有限公司签订塑钢窗制作安装承包协议书，约定塑钢窗的制作数量为250.98平方米，制作安装金额为165元，总金额为41，411.7元。再查，原告于立案时申请对被告沙涛施工的工程是否按图纸设计施工及工程质量是否合格进行鉴定，营口市中级人民法院依法组织原、被告双方选定大连理工大学司法鉴定中心作为本次鉴定的鉴定机构。2014年6月17日，原告交纳前期现场勘察费，2014年7月7日，鉴定中心开始前期现场勘查工作，2014年7月11日，鉴定中心要求原告交纳鉴定费，原告未交纳，鉴定中心于2014年11月6日终止鉴定。2015年1月9日，原告撤回鉴定申请，不再要求对该工程进行鉴定。一审法院认为：原告营口和顺机电设备制造有限公司与辽宁龙华建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方均应履行约定义务。被告沙涛为该工程的实际施工人，亦应按合同约定履行义务。在原告与被告沙涛签订的协议中，已明确约定该工程包含塑钢窗，而被告沙涛并未为原告制作安装塑钢窗，故被告沙涛应给付原告垫付的塑钢窗制作安装款，原告主张该款项为37，966.15元，本院予以支持。因原告撤回了质量鉴定申请，且原告所提供的证据无法证明被告沙涛施工的工程质量不合格，故原告要求被告沙涛赔偿因工程质量所造成的经济损失的诉讼请求，本院不予支持。原告与辽宁龙华建筑工程有限公司在合同中未对逾期竣工违约责任进行约定，原告在2012年8月26日付清第一笔工程款，已逾期20天，在此情况下仍于2012年9月20日签订厂房租赁合同，对工程逾期竣工的估计不足，且原告并未能提供其他证据证明其因逾期竣工所遭受的损失，故原告要求被告给付逾期竣工损失人民币90，000元的诉讼请求，本院不予支持。二被告为夫妻关系，债权人就夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，故被告王辉亦应承担给付义务。据此判决，一、被告沙涛、王辉给付原告营口和顺机电设备制造有限公司塑钢窗制作安装款37，966.15元。二、驳回原告营口和顺机电设备制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2，859元由被告沙涛、王辉承担848元，原告自行承担2，011元，原告已预交本院，由被告沙涛、王辉给付原告营口和顺机电设备制造有限公司。上诉人营口和顺机电设备制造有限公司上诉理由及请求：一、本案被上诉人施工工程至今没有完工，没有交付上诉人，已经逾期，被上诉人应当对于工程逾期交付给上诉人造成的损失应承担赔偿责任。因被上诉人没有按照合同约定完成施工，直接造成上诉人已经出租的房屋合同无法履行，被上诉人对于上诉人房屋租金损失应当给以赔偿。二、被上诉人施工过程存在严重质量问题，上诉人并没有撤回鉴定，现有证据足以证明被上诉人所建房屋存在质量问题，原审判决对于被上诉人的工程质量问题审而不判是错误的。故请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人租金损失90，000元，被上诉人承担施工质量不合格责任。诉讼费用由被上诉人承担。上诉人沙涛、王辉上诉理由及请求：一、上诉人是该工程的实际施工人，合同承包不包括门窗，合同价款中也不包含门窗制作安装的费用。二、上诉人与被上诉人签订的协议把塑钢窗户列入余下工程，上诉人在签字时发现此错误后，给以纠正，注明“门窗除外”。这说明了上诉人承包的施工工程不包括门窗。正因如此，被上诉人才与营口钢结构工程有限公司签订了塑钢窗制作安装协议。故请求二审法院撤销原判，依法改判。诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人营口和顺机电设备制造有限公司辩称：本案涉及工程包括塑钢门窗，原审判决第一项正确，原审提供的证据也可以证明工程包括塑钢门窗。被上诉人沙涛、王辉辩称：一、我方不存在逾期完工现象。二、我方不存在未完工现象。三、对方在工程未完工就提前签订房屋租赁合同有悖常理。四、该工程无质量问题。本院审理查明的事实与原判认定的基本事实一致。本院认为：上诉人营口和顺机电设备制造有限公司与辽宁龙华建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方均应履行约定义务。上诉人沙涛为该工程的实际施工人，亦应按合同约定履行义务。对于上诉人营口和顺机电设备制造有限公司提出的工程质量问题。原审法院通过营口市中级人民法院技术处已经委托大连理工大学司法鉴定中心对工程质量进行鉴定。但是由于上诉人营口和顺机电设备制造有限公司拒绝支付鉴定费用，大连理工大学司法鉴定中心作出“退鉴回执单”终止鉴定。且在2015年1月9日，原审法院在对上诉人营口和顺机电设备制造有限公司法定代表人徐静珍的笔录中，徐静珍明确表示不申请鉴定。故对于工程质量没有进行司法鉴定的后果，应该由上诉人营口和顺机电设备制造有限公司承担。现上诉人营口和顺机电设备制造有限公司所提供的证据不足以证明上诉人沙涛施工的工程存在质量问题。上诉人营口和顺机电设备制造有限公司可在证据完备后，另行主张权利。对于上诉人营口和顺机电设备制造有限公司提出的该项工程逾期竣工所造成的损失问题。因上诉人营口和顺机电设备制造有限公司在与营口市西市区振威模具厂签订租赁合同时对工程逾期竣工的估计不足，且上诉人营口和顺机电设备制造有限公司未能提供其他证据证明因逾期竣工遭受的实际损失。故对于上诉人营口和顺机电设备制造有限公司要求上诉人沙涛给付逾期竣工损失费用的请求，本院不予支持。对于上诉人沙涛、王辉提出的合同承包不包括门窗，合同价款中也不包含门窗制作安装费用的问题。因上诉人营口和顺机电设备制造有限公司与上诉人沙涛签订的协议中，已明确约定该工程包含塑钢窗，上诉人沙涛并未为上诉人营口和顺机电设备制造有限公司制作安装塑钢窗，上诉人沙涛应给付上诉人营口和顺机电设备制造有限公司垫付的塑钢窗制作安装款。故对于上诉人沙涛、王辉的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，775元，由上诉人营口和顺机电设备制造有限公司承担2，050元。由上诉人沙涛、王辉承担725元。本判决为终审判决。审 判 长 崔 卿代理审判员 徐 丹代理审判员 鲍世帅二〇一五年六月二十九日书 记 员 金镇学