南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2015)鼓民初字第1943号原告（反诉被告）南京苏恒不动产经纪有限公司，住所地在南京市栖霞区仙林街道文范路9号02幢102室。法定代表人赵小强，总经理。委托代理人成子龙，南京市玄武区律恒法德法律服务所法律工作者。被告张雯，女，汉族，1989年3月23日生。委托代理人张行友，男。委托代理人王琴，江苏天茂律师事务所律师。被告（反诉原告）张小燕，女，汉族，1961年2月9日生。委托代理人张行友，男。委托代理人王琴，江苏天茂律师事务所律师。原告（反诉被告）南京苏恒不动产经纪有限公司（以下简称苏恒公司）诉被告张雯、张小燕（反诉原告）居间合同纠纷一案，本院于2015年3月23日立案受理后，依法由审判员朱大亮独任审判，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）苏恒公司委托代理人成子龙、被告张雯及被告（反诉原告）张小燕委托代理人张行友、王琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）苏恒公司诉称：张小燕与张雯系母女关系，张雯准备买房，其母亲张小燕看房。其后原告与张小燕及案外人签订房地产买卖中介合同，后房屋已成交并实际过户、交付于张雯，按照合同的约定应当支付中介服务费81360元，但原告仅给付了20000元，在给予一定优惠后，现仍欠37000元未予支付。后在原告多次催要的情况下，张雯、张小燕拒不给付中介费，故现提起诉讼，要求张小燕支付中介服务费37000元并支付逾期利息（自办理过户之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至给付之日止），张雯对此承担连带给付责任。被告张雯辩称，其没有与原告签订过任何合同，涉案合同系由其母亲张小燕与原告签订，而且合同中也载明系其母亲委托购买房产。另房屋所有权登记是一种物权登记，所有权人不一定是实际购买人，因此该合同的履行与其无任何关系，根据合同相对性原则，原告无权要求其履行合同义务。而对于连带责任，作为民事责任的一种是要具有法律规定或者当事人的明确约定，但本案中不存在连带责任的情形。故请求依法驳回原告对其的诉讼请求。被告（反诉原告）张小燕辩称、诉称：涉案房地产买卖中介合同除约定苏恒公司带其购买房产外，还需代办产权证、房屋交付、贷款、土地使用证，但在实际履行中苏恒公司并没有依据双方合同约定履行被委托事项，已构成违约，其有权拒付中介服务费，亦有权要求苏恒公司承担违约责任，故应依法驳回苏恒公司的诉讼请求，同时要求判令苏恒公司返还已支付的中介服务费44360元，承担违约金24408元（81360元×30%），并承担反诉诉讼费及证人因出庭作证的而支出的费用。原告（反诉被告）苏恒公司对张小燕的反诉辩称：合同中约定中介服务费为81360元，但张小燕仅支付了20000元。原诉称的已支付44360元，系在张小燕实际支付款项后给予的一定的优惠，故起诉要求支付37000元的中介服务费。而且张小燕的反诉没有事实和法律依据，苏恒公司已经完全履行了居间合同的义务，也陪同买卖双方办理产权证等手续，但因两被告称自己方便贷款，而且之后土地证办理时不让原告陪同，故原告不应当承担违约责任，应依法驳回张小燕的反诉请求。经审理查明：2014年10月25日，经苏恒公司居间介绍，其与张小燕、案外人李向东、张群签订《房地产买卖中介合同》一份，约定由张小燕购买李向东、张群所有的位于宝华镇新湖仙林翠谷XX街区E2幢102室-1-2房屋（以下简称仙林翠谷房屋）；在委托事项条款中约定张小燕委托苏恒公司购买仙林翠谷房屋，并代办产权证、房屋交付、贷款、土地使用证；约定张小燕应根据委托事项于过户前将各类资料备齐交予苏恒公司；苏恒公司应认真履行委托事项，亲自完成委托代办的各项服务，委派时晓霞负责该房产的居间活动，在委托期限内办理所委托的事项及如实告知、及时通报、保密等；在佣金、代办费支付标准及方式条款中约定苏恒公司在完成合同签订后，张小燕应于过户前按房地产售房款2.4%，具体数额为81360元向苏恒公司支付佣金和代办费；并在违约责任条款约定如苏恒公司无正当理由不履行合同的、与他人串通损害买卖双方利益的、故意隐瞒提高委托标的利差的以及其他过失影响双方交易的，需承担违约责任，约定违约金为200000元。诉讼中，苏恒公司称按照合同约定应支付81360元的佣金及代办费，已付44360元，还应支付37000元。后又对已付的44360元作出解释称仅收到了张小燕20000元现金，余下为对张小燕的优惠措施，故算作张小燕支付了44360元。而张小燕在收到苏恒公司的诉讼材料后，于2015年4月7日提出反诉，民事反诉状明确写明“后反诉人支付被反诉人2万元，但被反诉人在收到款项后却无正当理由不履行合同”，现庭审中又称按照苏恒公司的陈述已付44360元，应为其自认，视为其已向苏恒公司支付了44360元的居间费。但对此居间费支付问题，张小燕仅提交苏恒公司向其出具的收据一张，载明苏恒公司收到款项为20000元。2014年12月19日，张雯与李向东、张群签订《房地产买卖契约》，约定由张雯购买李向东、张群所有的仙林翠谷房屋，并在之后办理了产权变更手续，现该房屋登记于张雯名下。针对于苏恒公司是否陪同办理贷款以及相应证件的问题，张小燕申请李向东出庭作证，作证称苏恒公司仅陪同办证一次，但未办证成功，并称因出庭作证未产生损失。原、被告双方对证人证言的真实性未持异议，均认可苏恒公司仅于第一次办理房产证时到场，到场人员并非合同约定的委派人员时晓霞，且未办理成功，而在其他场合均未到场，但双方对未到场办理的原因各执己见，但均未提交相应证据。现苏恒公司认为其已经履行了合同约定的义务，张小燕与张雯应当依约继续支付37000元的佣金及代办费，并支付逾期利息，故提起诉讼，要求判如所请。而张小燕针对其诉请，认为苏恒公司违约，故提起反诉，亦如所请。上述事实，由双方当事人陈述、《房地产买卖中介合同》、《房地产买卖契约》、收据、证人李向东的证言等证据以及本院庭审笔录予以证实。本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，苏恒公司与张小燕及李向东、张群签订的《房地产买卖中介合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规规定，系合法有效，双方当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务。苏恒公司作为居间人已经向张小燕提供了订立房屋买卖合同的机会，并促成了张小燕与李向东、张群买卖双方签订《房地产买卖中介合同》，应视为苏恒公司履行了基本的居间义务，且该买卖中介合同亦明确约定了苏恒公司完成合同签订的，张小燕即应按照房地产售房款的2.4%支付佣金和代办费，此约定也符合居间合同的性质，即居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。另合同应具有相对性，本案中，实际购房者虽为张雯，但买卖中介合同的签订主体为张小燕，且据双方的陈述，在合同的签订过程中，苏恒公司实际系为张小燕提供居间服务，且其对张雯为实际购房者的情况亦明确知晓，且张雯在本案中并不存在法定或约定的承担连带责任的情形，其无需对此承担连带责任。故苏恒公司无权要求张雯对合同约定的佣金及代办费承担连带支付责任，其可依照买卖中介合同的约定向张小燕主张此权利，但是对于本案中，张小燕是否还需向苏恒公司支付佣金及代办费，应当从张小燕已支付的佣金及代办费用数额如何确定、苏恒公司是否存在违约情形及违约责任如何确定等两个方面分析评判：关于张小燕已支付佣金及代办费的数额如何确定的问题。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”此点即为禁止反言的规定，本案中，苏恒公司在明确诉讼请求时陈述已付44360元，张小燕在民事反诉状中陈述支付了20000元，故而对比双方最初的陈述与庭审中最终确认的本诉请求及反诉请求，双方初始的陈述均应视为承认了所谓的对己方不利的事实。那么在此情况，本院认为对此事实的认定应回归最初的举证责任分配问题上来，本案中，对于居间费是否支付以及支付多少的问题上应适用谁主张谁举证的举证规则，也即根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对于已支付居间费数额如何确定，应由提出主张的张小燕予以举证证明，而现其仅提交了一张20000元的收据，故其对此应当承担举证不能的法律后果。而再结合苏恒公司针对于此作出的最后解释以及张小燕在反诉状中最初的陈述，应认定张小燕仅支付了20000元的佣金及代办费，而并非如张小燕在反诉请求中所主张的已经支付了44360元。关于张小燕提出的反诉要求苏恒公司承担违约责任并赔偿损失的问题。如上所述，张小燕与苏恒公司及李向东、张群签订的《房地产买卖中介合同》合法有效，合同的签订方应依约全面履行自己的义务。虽然该合同只有一个合同文本，但该合同包含了房屋中介、房屋买卖两个法律关系，且房屋中介法律关系亦非单纯的居间法律关系，即苏恒公司作为居间人促成买卖双方合同成立的同时，还协商约定了苏恒公司需履行受张小燕委托并代为办理贷款、房产证件及交房等义务。即苏恒公司作为居间人本可在促成合同成立后即可要求委托人支付报酬，但其却又在买卖中介合同中明确约定了在受委托购买房屋时，履行代办产权证、房屋交付、贷款、土地使用证等义务，此约定义务是基于双方协商成就，且双方在订立此合同时，约定此义务也是促成合同成立的一个要件，故苏恒公司应当依照合同之约定完全履行此义务。而事实上，苏恒公司仅陪同买卖双方办理证件一次，却又未办理成功，故应视为苏恒公司未能依照合同约定完全履行代办义务，虽其辩称未依约履行的原因系张小燕造成，其应当对此承担举证责任，但苏恒公司对此并未提交证据予以证明，其对此应承担不利的法律后果，故应认定苏恒公司在促成张小燕与李向东、张群签订买卖中介合同后，并未依约履行代办证件、贷款及交房等各项义务，应视为其违反了合同的约定，其确存在违约行为。综上，张小燕确系在苏恒公司的居间下订立的房屋买卖合同，其虽非房屋实际购买者，但该房屋已办理了产权变更手续并交付，且张雯购得此房产亦以此买卖中介合同为前提，故苏恒公司有权要求张小燕支付余下的佣金及代办费。但据买卖中介合同约定，苏恒公司未依约履行相关的委托代办义务，且未履行此代办义务的原因并非因房屋买卖双方原因所致，苏恒公司应为违约，此情形与非因其导致未履行代办义务进而酌减居间费的情形存有差异。但该违约系因苏恒公司未履行所谓的委托代办义务而造成，该代办义务也是作为保证买卖双方促成及订立的合同要件，苏恒公司违反此约定的，应当承担违约责任，但现因涉案房屋已经办理过户手续并已交付，故不存在继续履行及补救措施的问题，其应当支付一定的违约金或赔偿相应的损失，但综合张小燕在买卖中介合同中可能产生的损失以及其反诉的诉讼主张，苏恒公司该违约行为并不能达到张小燕反诉主张的无需支付居间费，同时再行赔付所谓损失的程度，但考量苏恒公司具体的违约行为的同时，再反观促成合同订立的事实，应当将苏恒公司所应承担的违约责任从居间费中予以比例扣减。故而，据双方合同约定的数额、代办义务的类别及项目，应当扣减合同约定的佣金及代办费的70%作为其向张小燕承担相应违约赔偿责任。因苏恒公司的本诉及张小燕的反诉系基于同一事实而产生，故在本案中对于本诉与反诉可以一并予以扣减处理，故张小燕实际还需向苏恒公司支付合同约定佣金及代办费的30%，即24408元，扣减已经支付的20000元，张小燕还需再支付苏恒公司4408元佣金及代办费。而对于苏恒公司的其他诉讼请求及张小燕的其他反诉请求，据上述给付及违约责任的确定，再结合证人所述的并未产生损失的事实，本院对此均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张小燕于本判决生效之日起十日内支付南京苏恒不动产经纪有限公司佣金及代办费4408元；二、驳回南京苏恒不动产经纪有限公司其他诉讼请求；三、驳回张小燕其他反诉诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费725元，减半收取362.5元，由南京苏恒不动产经纪有限公司负担337.5元，张小燕负担25元（鉴于南京苏恒不动产经纪有限公司已预交，张小燕于本判决生效之日起十日内一并给付南京苏恒不动产经纪有限公司）；反诉案件受理费1519元，减半收取759.5元，由张小燕负担359.5元，南京苏恒不动产经纪有限公司负担400元，（鉴于张小燕南京苏恒不动产经纪有限公司已预交于本判决生效之日起十日内一并给付张小燕）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  朱大亮二〇一五年六月二十三日见习书记员  陈天忆