山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）德中民提字第38号申请再审人（原审被告）：德州东恒建设有限公司，住所地：德州经济开发区袁桥乡赵集村南（德宁路北）。法定代表人：吴明聪，该公司董事长。委托代理人：魏德辉，该公司法律顾问。被申请人（原审原告）：郑士平，男，1977年4月10日出生。委托代理人：王士岭，男，1967年9月19日出生。原审被告：山东庆云中佳信和房地产开发有限公司，住所地：庆云县南环路与建设街交叉路口。法定代表人：林晓伟，该公司总经理。委托代理人：侯德强，北京市岳成律师事务所律师。委托代理人：刘云慧，北京市岳成律师事务所律师。原审被告：刘海如，男，1974年11月2日出生。申请再审人德州东恒建设有限公司（以下简称东恒建设公司）与被申请人郑士平、原审被告山东庆云中佳信和房地产开发有限公司（以下简称中佳信和公司）、刘海如建设工程施工合同纠纷一案，山东省庆云县人民法院于2011年12月20日作出（2011）庆民初字第1178号民事判决，已经发生法律效力。申请再审人不服，向本院申请再审。本院于2012年7月6日作出（2012）德中民申字第21号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人东恒建设公司及其委托代理人魏德辉，被申请人郑士平及其委托代理人王士岭、原审被告中佳信和公司的委托代理人侯德强、刘云慧到庭参加诉讼，原审被告刘海如经本院留置送达开庭传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2011年11月16日，一审原告郑士平起诉至庆云县人民法院称，2010年，我给由东恒建设公司承建、由中佳信和公司开发的东方名郡项目5#楼、11#楼、17#楼干的内墙粉刷、地下室保温工程，合同价款分别为228504.64元和71500元，并且给这三栋楼的楼梯间刷漆和进行了部分维修，工时和材料费计款14960元。至今，东恒建设公司、中佳信和公司、刘海如共给付款项80000元，尚欠234964.64元。现该5#楼、11#楼、17#楼已竣工验收并交付使用，东恒建设公司、中佳信和公司、刘海如却不履行付款义务，特具文起诉，要求东恒建设公司、中佳信和公司、刘海如给付该欠款。东恒建设公司辩称，其与郑士平不存在任何法律关系，对郑士平的诉求不知情，该情况应由直接责任人承担责任，其不具有适格的诉讼主体资格；另外，郑士平所诉事实中涉及多种法律关系，不能在一案中处理。中佳信和公司辩称，其与郑士平无任何法律关系，涉案工程已发包给东恒建设公司施工，现已结算，对郑士平不承担任何责任，不是适格的被告。刘海如未进行答辩。原审查明，中佳信和公司将庆云县东方名郡居住小区一期住宅楼4#、5#、10#、11#、16#、17#楼发包给东恒建设公司施工，由刘海如代表东恒建设公司签订建设工程施工合同，载明项目经理为王义军。上述工程已经于2011年9月5日竣工验收完毕，但中佳信和公司与东恒建设公司之间的工程款尚未最后结算。郑士平提交2010年10月8日内墙刮腻子合同和保温合同各一份，均载明合同甲方为“东恒建设有限公司”，由刘海如代表甲方与郑士平签订。内墙刮腻子合同约定刮腻子的工程，按8元／平方米计价，工程验收合格后付工程款的95%，剩余5%为质保金，郑士平自称质保期为半年。保温合同约定工程款的工程，按44元／平方米计价；张力根给郑士平出具的证明三张，载明刮腻子工程总施工面积为28563.08平方米，保温工程量为1625平方米；2011年10月23日范茂树书写欠据一张，载明“欠维修、防水刮腻子及零工资款壹万肆仟玖佰陆拾元”，并加盖了刘海如的印章；另外郑士平提供（2011）庆民初字第577号民事判决书，该判决书查明，刘海如、张力根分别系被告东恒建设公司在东方明郡项目部的项目经理和技术员。东恒建设公司质证称，刘海如不是其公司工作人员，只是将部分工程分包给了刘海如，刘海如并作为公司代理人在公司与中佳信和公司的建设施工合同中签字。张力根、范茂树分别是刘海如雇佣的技术员和会计。对郑士平提供证据的真实性表示怀疑。在原审法院审理的（2011）庆民初字第968号案中，东恒建设公司的委托代理人吴明聪承认刘海如系东恒建设公司在庆云东方名郡项目部的实际负责人，而项目经理是王义军。以上事实有内墙刮腻子合同、保温合同、张力根书写的证明、范茂树书写的欠据、（2011）庆民初字第577号民事判决书、建设工程施工合同、竣工验收报告和（2011）庆民初字第968号案的庭审笔录在卷佐证。原审法院认为，郑士平提供的内墙刮腻子合同、保温合同、张力根书写的证明、范茂树书写的欠据符合证据的“三性”特征，也没有相反的证据动摇这些证据的真实性，与双方无异议的建设工程施工合同、竣工验收报告，本院均予以采信，确认为有效证据。郑士平以内墙刮腻子合同、保温合同、张力根书写的证明为据，追要工程款，本院应予支持。但是内墙刮腻子合同约定了5%的质保金，现质保期尚未届满，该款项应予扣除，在质保期届满后另行主张。范茂树书写的欠据显示欠款性质部分为工资，虽与建设工程施工合同不属同一法律关系，但欠条只有一张无法分割，况且双方的法律主体一致，依法可并案审理。吴明聪作为东恒建设公司的经理，其在（2011）庆民初字第968号案的庭审笔录中的陈述，与建设工程施工合同相互印证，认定刘海如系被告东恒建设公司在庆云县东方名郡项目部的实际负责人，行使项目经理的权利，与（2011）庆民初字第577号民事判决书中刘海如是项目经理的认定，实质上是相同的，而（2011）庆民初字第577号民事判决书中对张力根身份的认定没有异议，本院予以采信。本案中东恒建设公司亦承认刘海如系其代理人。刘海如、张力根作为东恒建设公司在庆云县东方名郡项目部的实际负责人或代理人和技术员，其签订合同、确定工程量的行为系职务行为，法律后果应有东恒建设公司承担，郑士平以刘海如为被告，属主体错误，裁定驳回郑士平对刘海如的起诉。综上，东恒建设公司应支付原告刮腻子工程款总额的95%（8元／平方米×28563.08平方米×95%=217079.41元）、零工工资款14960元和保温工程款（44元／平方米×1625平方米=71500元），扣除已付给郑士平的80000元。中佳信和公司在欠付东恒建设公司工程款的范围内，对郑士平承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决：一、德州东恒建设有限公司于判决生效后立即给付郑士平欠款223539.41元。二、山东庆云中佳信和公司房地产开发有限公司在欠付德州东恒建设有限公司工程款的范围内，对第一项欠款承担连带清偿责任。案件受理费4824元由郑士平承担5%，东恒建设公司承担95%。东恒建设公司不服该判决，向本院申请再审称，1、原审法院认定事实错误，就此确定的案件法律关系亦是错误的。原审法院认定刘海如为东恒建设公司的工作人员是错误的，刘海如与东恒建设公司之间是承包合同关系，而刘海如与李德华、刘国胜之间为合伙关系，张力根、范茂树亦受刘海如三人雇佣。本案是郑士平与刘海如之间发生的合同关系，与东恒建设公司之间不存在法律关系，郑士平不应向东恒建设公司主张权利。2、原审法院对郑士平提交的主要证据审查认证不足，在适用法律上存在严重错误。郑士平提交的合同、欠据、证明等，均是刘海如等人的个人行为，刘海如未到庭质证，而该合同是不真实的，其中关于刮仿瓷的价格明显违背了中佳信和公司建设单位按市场标准确定的价格。3、原审法院适用法律程序错误。郑士平的诉讼主张及陈述反映的事实涉及建设工程施工合同、承揽合同、雇佣合同等多种法律关系，不应在同一案件中一并处理。另外，郑士平施工期间刘海如和中佳信和公司已给付8万元，郑士平起诉后，2012年1月10日（腊月十七），工程发包方中佳信和公司又向郑士平支付了8万元，以上两次付款东恒建设公司均不知情。综上所述，原审判决确有错误，请求依法撤销原判，予以纠正。郑士平答辩称，原审法院认定事实正确，刘海如是东恒建设公司的员工，原审判决对刘海如的身份认定是正确的。对于价格问题，该价格是双方自愿达成的，是双方真实意思表示，刮仿瓷价格应按合同价格计算。中佳信和公司答辩称，原审判决审查事实清楚，适用法律正确，应驳回再审申请。从程序上讲，该案既没有新证据，又不符合其他法定再审条件，不符合再审的立案条件。从实体上讲，原审判决查清了相关事实，且其依据之前的两份判决书也足以认定刘海如与东恒建设公司之间的法律关系，东恒建设公司申请再审于法无据。刘海如未出庭亦未进行答辩。本院再审庭审中，东恒建设公司向法院提交如下证据：1、东恒建设公司与刘海如之间订立的建筑安装工程经济承包合同一份，证明其与刘海如之间是承包关系，郑士平质证称他们之间的合同我方不清楚，与我方无关，我方不予质证。中佳信和公司质证称，对合同的真实性不予认可，且从时间上看，该证据不能作为新证据使用。2、中标通知书，证明该工程的项目经理为王义军，而非刘海如。郑士平不予质证。中佳信和公司质证称，对合同的真实性不予认可，因为实际的项目负责人是刘海如，法院在其他案件中已经审理查明了。3、（2011）庆民初字第968号案件上诉状及上诉费单据、（2011）庆民初字第577号案件申请再审书及德州市中级人民法院对该案立案审查的受理通知书、（2012）德中民终字第247号民事裁定书，证明原审法院依据的判决没有发生法律效力，且有类似案件已发回重审。郑士平不予质证。中佳信和公司质证称，对该证据真实性予以认可，对证明目的不予认可，其虽已经上诉或再审立案审查，但是案件查明的事实是否存在问题，需要等待二审或再审判决，而发回重审的裁定书与本案没有关联性。4、工程预算员王立山出具的庆云中佳信和房地产开发有限公司工程发包合同价格（内墙仿瓷部分）证明，证明内墙仿瓷单价为4.03元／㎡。郑士平质证称，这只是定额的标准，与实际操作不符，实际操作要比定额的高，而且我方不光单纯刮腻子，还包括局部阴阳角的找补及顺直等工程，所以应按合同价格8元／㎡。中佳信和公司质证称，王立山的证明上没有会计事务所的公章，其证明仅是个人行为，只能认定为证人证言，而王立山未到庭接受质证，该证据不应被采信，其他同意郑士平的质证意见。其他事实与原一审查明事实基本一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题有三个：1、关于东恒建设公司与刘海如之间的关系问题。本院认为根据本案中郑士平提交的内墙刮腻子合同及保温合同，首部的甲方均为东恒建设有限公司，虽最后签字人为刘海如，但基于在东恒建设公司与中佳信和公司之间签订的建设工程施工合同中，刘海如的身份是委托代理人，而在（2011）庆民初字第968号案件的开庭笔录中，东恒建设公司当时的委托代理人吴明聪（在本案再审时变更为东恒建设公司的法定代表人）亦承认刘海如系东恒建设公司在庆云东方名郡项目部的实际负责人，因此应认定刘海如为东恒建设公司在庆云东方名郡项目部的实际负责人，刘海如与郑士平签订合同的行为是职务行为。对于东恒建设公司提交的中标通知书，本院对其真实性予以认可，但该中标通知书仅能证明王义军为该工程的项目经理，与认定刘海如为该项目的实际负责人并不冲突。对于（2011）庆民初字第968号案件上诉状及上诉费单据、（2011）庆民初字第577号案件申请再审书以及本院对该案立案审查的受理通知书、（2012）德中民终字第247号民事裁定书等证据的真实性本院予以采信，但本院认为该系列证据不能推翻刘海如与东恒建设公司之间构成职务行为的认定。对东恒建设公司提交的其与刘海如之间订立的建筑安装工程经济承包合同，本院认为该合同只是其内部承包合同，且系承包给了没有任何建筑施工资质的个人，故该内部合同不能对抗第三人，不影响对刘海如职务行为的认定。2、本案中刮仿瓷的价格应为多少。本院认为东恒建设公司提交的工程预算员王立山出具的庆云中佳信和房地产开发有限公司工程发包合同价格（内墙仿瓷部分）证明，系王立山的个人行为，不能作为鉴定结论使用，而根据郑士平提交的内墙刮腻子合同是双方当事人在自愿平等的基础上签订的，根据民法通则意思自治原则的规定，原审法院对本案工程款以合同约定的价格即8元／㎡进行计算是正确的，本院予以认定。3、原审法院审理该案是否违反法定程序。对于东恒建设公司主张的原审法院在同一案件中处理了多种关系，本院认为，本案中的多种法律关系均因同一行为即由内墙刮腻子合同及保温合同的履行行为而引起，况且双方的法律主体一致，原审法院在同一案件中进行合并审理并无不当。对于东恒建设公司称郑士平施工期间刘海如和中佳信和公司已给付8万元，郑士平起诉后，2012年1月10日（腊月十七），工程发包方中佳信和公司又向郑士平支付了8万元，以上两次付款东恒建设公司均不知情。本院认为，其不知情并不能否定其应承担的责任，而对该两次付款郑士平均予以认可，施工期间的8万元原审判决中已经予以扣除，而第二次付款8万元是在本案原审判决之后，不影响原审判决的正确性，可在本案判决执行中予以扣除。综上所述，申请再审人东恒建设公司的申请再审理由不能成立，原审判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持庆云县人民法院（2011）庆民初字第1178号民事判决。二审案件受理费4824元，由申请再审人德州东恒建设有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  高继军审 判 员  魏 涛代理审判员  赵瑞玲二〇一二年十一月二十九日书 记 员  李 娜