广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民五终字第2959号上诉人（原审被告）：广东利海集团有限公司，住所地广州市海珠区江南大道中232号华海大厦B座30楼。法定代理人：谢海榆，该公司董事长。委托代理人：吴文君，该公司员工。委托代理人：余世冰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：林卫虹，1975年5月10日，住广州市越秀区。委托代理人：孔宁军，住广州市白云区。上诉人广东利海集团有限公司（以下简称利海公司）因与被上诉人林卫虹商品房预售合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院作出的（2014）穗云法民四初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年12月7日，林卫虹与利海公司签订《【托斯卡纳】认购书》，约定林卫虹向利海公司认购广州市白云大道【利海绿洲花园】第D1栋605房，建筑面积为46.92平方米，认购价为838209元，定金叁万元须于签署本认购书时付清，首期楼款认购价的70%即￥598209元（含定金）：第一期即￥100000元于2014年1月30日前付清，第二期468209元须于2014年6月31日前付清，余额楼款30%即￥24万元按出售方指定的日期，地点申请办理银行按揭，具体按揭金额及按揭年限以银行最终批复为准；3、林卫虹2014年1月6日前携同此认购书及身份证明文件正本等前往海珠区江南大道中华海大厦B座2303室办理签署正式《商品房买卖合同》及有关文件。如林卫虹未按约定时间与利海公司签订《商品房买卖合同》、交付款、税费，致使该商品房买卖合同登记备案或房屋权属证书或其他相关法律手续无法办理或迟延办理，所产生的责任和后果由林卫虹承担；6、如林卫虹在上述期限内未能或未依时缴付前述楼款或不履行此认购书任何条款时，出售方有权没收林卫虹已缴付的定金；7、林卫虹未签署《商品房买卖合同》前，如因利海公司原因致使该物业不能出售时，利海公司须退还林卫虹所有已交款项，此《认购书》自动作废，双方权利义务即时终结等等。2013年12月7日，林卫虹向利海公司支付定金30000元。2014年1月25日，林卫虹向利海公司支付房款100000元。之后，双方无签订商品房买卖合同。林卫虹向有关部门查询涉案房屋情况，广州市房地产交易登记中心于2014年4月21日向林卫虹作出《依申请信息公开答复书》，主要内容为：“经查我中心预售备案记录：无利海绿洲花园D1栋605房预告登记记录。已办理在建工程抵押登记，抵押权人为中国民生银行股份有限公司广州分行。”林卫虹于2014年5月20日提起本案诉讼，请求法院判决：1、解除其与利海公司签订的《［托斯卡纳］认购书》；2、利海公司双倍返还定金合计60000元；3、利海公司返还第二期房款100000元；4、利海公司支付违约金（从2013年12月7日起，按每日千分之一计至实际付清之日止，暂计至起诉之日为20000元）；5、利海公司支付房款一倍的赔偿金130000元；6、利海公司承担本案的诉讼费。原审诉讼中，林卫虹申请撤回第4项诉讼请求、第5项诉讼请求中的30000元赔偿金，经审查，林卫虹该申请符合法律规定，原审法院已口头裁定予以准许。利海公司在原审庭审中确认在与林卫虹签订认购书时涉案房屋处于抵押状态，至今仍未涂销抵押。原审法院认为：林卫虹已向利海公司支付部分购房款，故依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，林卫虹、利海公司签订的《【托斯卡纳】认购书》应当认定为商品房买卖合同。利海公司无举证证明签约时已告知林卫虹涉案房屋已抵押的事实，故利海公司故意隐瞒涉案房屋已经抵押的情况仍与林卫虹签订认购书，且涉案房屋至今未涂销抵押，对此利海公司存在过错，现林卫虹要求解除认购书，利海公司明确表示同意，属于双方一致同意解除合同，故原审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，林卫虹可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求利海公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。涉案认购书应认定为商品房买卖合同，按照认购书关于首期楼款的约定，林卫虹已付定金30000元应作为已付房款应当予以返还，故林卫虹要求利海公司返还定金30000元、房款100000元、按已付房款100000元支付一倍赔偿金100000元的诉讼请求均合理合法，原审法院予以支持。林卫虹要求利海公司另再赔偿一倍定金30000元的请求无法律依据，原审法院不予支持。涉案房屋虽然设有抵押，但不属于法律规定的不能出售的情形，故本案不适用认购书第7条的约定处理。利海公司未及时与林卫虹签订商品房买卖合同，责任在于利海公司，故利海公司以林卫虹未依约付款为由主张没收定金的抗辩无理，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条第二款的规定，判决：一、解除林卫虹与利海公司于2013年12月7日签订的《【托斯卡纳】认购书》。二、于本判决生效之日起三日内，利海公司返还林卫虹定金30000元。三、于本判决生效之日起三日内，利海公司返还林卫虹房款100000元。四、于本判决生效之日起三日内，利海公司赔偿林卫虹100000元。五、驳回林卫虹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5750元，由林卫虹负担900元，利海公司负担4850元。一审判决后，利海公司不服，向本院提起上诉称：1、本案仅仅处于订立《认购书》阶段，双方并未签订《商品房买卖合同》，我方并不负有承担已付房款一倍的赔偿责任。原审法院将双方签订的《认购书》认定为商品房买卖合同，存在适用法律错误的情形。根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。案涉《认购书》并不具备上述规定第（五）至（十一）等主要内容，该《认购书》不能认定为商品房买卖合同。2、根据民法意思自治原则，对于林卫虹已付房款的返还应适用《认购书》中的约定。综上所述，请求法院依法撤销广州市白云区人民法院（2014）穗云法民四初字第557号民事判决第四项，以维护利海公司的合法权益。林卫虹答辩称：1、利海公司以其未与林卫虹签订《商品房买卖合同》不需要赔偿一倍购房款的上诉理由不成立。2、原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定做出利海公司承担违约赔偿十万元判决法律适用准确。双方当事人签订的《认购书》涵盖了当事人的名称及住所，商品房基本状况，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰及设备标准承诺，供水供电道路及公共配套，面积差异的处理方式，办理产权登记的有关事项，解决争议的方法，违约责任等条款，符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定。利海公司违背诚实信用原则，构成违约，至今未退还购房款，造成林卫虹财产实际损失，应承担一切法律后果。原审判决事实清楚，法律适用正确，虽部分处理对林卫虹不公平，但没有不当地方，应予以维持，请求二审法院支持林卫虹的答辩意见，驳回利海公司的上诉请求。双方当事人对原审查明的事实并无异议，本院予以确认。另查明，林卫虹与利海公司签订的《【托斯卡纳】认购书》还约定了案涉物业的装修标准为精装修，案涉物业在认购方履行《认购书》、《商品房买卖合同》的前提下于2014年6月31日交楼，认购方确认已收到附件《认购指南》、《按揭须知》、《装修标准》、《收楼费用说明》；认购方保证此《认购书》内所要求其提供的资料真实准确；认购方已清楚了解并接受出售方公示文《广东省广州市商品房预售许可证》、《商品房买卖合同》及其《前期物业服务合同》的条款等，另第三条第8点载明：“如认购方取消本《认购书》约定的物业，出售方有权没收认购方已付定金。”。本院认为，双方当事人签订的《【托斯卡纳】认购书》约定的内容包含了双方当事人的姓名及住所、案涉物业的基本状况、销售方式、该物业的总价款及支付方式、交付日期及装修标准等，已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且利海公司已经按照约定收取购房款10万元，原审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认定该认购书为商品房买卖合同，并无不当。利海公司主张该认购书不能认定为商品房买卖合同缺乏事实依据，本院不予支持。案涉《【托斯卡纳】认购书》第三条第7点载明：“认购方未签署《商品房买卖合同》前，如因出售方原因致使该物业不能出售时，出售方须退还认购方所有已交款项，此《认购书》自动作废，双方权利义务即时终结。”第三条第8点载明：“如认购方取消本《认购书》约定的物业，出售方有权没收认购方已付定金。”上述条款由利海公司预先拟定，属于格式条款，其中第7点的约定实际上免除了利海公司因其过错导致物业不能出售时应承担的法定责任，且上述两条款约定的出售方和认购方的权利义务明显不对等。依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该第7点属于无效的条款。对于利海公司主张适用该条款的上诉意见，原审法院不予支持并无不当。利海公司未举证证明签订案涉合同时已告知林卫虹该房屋已抵押的事实，至一审起诉时案涉房屋仍未涂销抵押，导致案涉合同被解除，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，对于买受人林卫虹请求利海公司返还已付购房款并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的诉请，原审法院予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。利海公司的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人利海公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 维审 判 员  廖俊莲代理审判员  林锐君二〇一五年六月九日书 记 员  温国林高宝韫