广东省广州市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）穗中法行终字第203号上诉人（原审原告）：岑锟芳，住广州市。上诉人（原审原告）：岑洁萍，住广州市。上诉人（原审原告）：岑洁丽，住广州市。上诉人（原审原告）：岑洁华，住广州市。上诉人（原审原告）：岑洁贞，现住香港。五上诉人共同委托代理人：尹志强，广东绅源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市国土资源和房屋管理局，住所地：广州市。委托代理人：李志强，该局干部。委托代理人：祝峰，北京市中伦（广州）律师事务所律师。原审第三人：广州西关时代广场房地产发展有限公司，住所地：广州市。法定代表人：曾建中，职务：董事长。上诉人岑锟芳、岑洁萍、岑洁丽、岑洁华、岑洁贞因被上诉人广州市国土资源和房屋管理局房屋拆迁许可纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法行重字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。案经原审法院审理查明，1994年1月6日，广州市规划局（原为广州市城市规划局）核发［93］穗城规北片地字第846号《建设用地规划许可证》，载明根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。批准用地单位为广州穗文房地产开发总公司，用地项目名称为商务楼，用地位置为第十甫路122-154号以南，十八甫路49-71号以西，河傍路中和社以北，用地面积为5479平方米（其中规划路2451平方米）。1994年7月26日，被告广州市国土资源和房屋管理局（原广州市国土局）作出穗国土（1994）建用通字第705号《建设用地通知书》，通知广州穗文房地产开发总公司：根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》和《广东省土地管理实施办法》、《广东省征地管理规定》的有关规定，经广州市人民政府批准征用（收回）第十甫122-154号以南、十八甫49-71号以西，河旁路中和社以北地段的土地，核准面积5479平方米，出让给你单位使用，作为建设商务楼项目用地。1994年11月15日，广州市规划局发出穗城北片地复字（1994）第567号《复函》，函复广州穗文房地产开发总公司同意上述地块用地性质改为高级公寓、商务楼。1995年4月18日，原广州市城乡建设委员会发出穗建开（1995）089号《关于第十甫路、下九路地段传统骑楼街保护问题的通知》，要求市规划局：一、制定第十甫路、下九路地段传统骑楼建筑保护方案，具体明确保护范围及规划要求，并纳入广州市城市总体规划中。二、妥善处理第十甫路、下九路传统骑楼街保护范围内已划拨的12个地块，应根据地块的具体情况给予调整用地红线、调整规划设计要点或注销原用地红线另行安排建设用地的处理，使之符合传统骑楼街保护要求。广州市规划局于1995年6月28日发出城规复字（1995）第165号《关于下九路、第十甫地段规划变更的通知》，通知包括广州穗文房地产开发总公司在内的12家建设单位：根据市建委上述穗建开（1995）089号文件的精神为落实第十甫、下九路地段传统骑楼保护的问题，我局拟重新调整该地规划及规划条件，你单位于第十甫、下九路两侧所征用的土地属此次调整范围（详见附表）。接到本通知后，请你单位前往我局规划处、北片处咨询。重新向我局申请办理规划设计要点，原设计要点一律注销失效。附表共12处地块，其中第四处地块即为穗文公司名下由［93］穗城规北片地字第846号所批准的上述地块。1997年1月22日，广州市规划局作出穗规设字（1997）第14号《关于重新提供规划设计要点的文》，通知广州穗文房地产开发总公司：“一、该地块用地面积5479平方米，用地性质为高级公寓商务楼。二、按市政府、市建委穗开（1995）089号文件的精神，第十甫、下九路传统骑楼街应予保护。根据该地段实际情况，我局原则要求从现第十甫路边线后退13米，（约3米为骑楼，10米为店面进深）作为骑楼保护范围，该范围内的建筑不得拆除。（如果该范围的保留建筑原有进深大于13米的，原则上只要求保留13米进深的部分）13米外的地段可按原方案主体建筑的形式予以调整、南移、并原则同意将拟建裙楼部分与保留的骑楼建筑相连，南侧的河傍路和7米宽的规划内街可做为下九路该段的二线道路。……八、注意事项与要求：1、该地块的建设，特别是基础和地下室的施工必须保证沿街保留骑楼及第一线商铺的安全。2、对于保留骑楼建筑首层或二层的现有的商业功能不得改变，并要求你由你公司负责将保留建筑中的住户迁出，功能上可改为商业建筑使用。3、对保留的骑楼建筑，原则上要求你公司应加以修缮、加固，并重新按原状装饰其立面，使其恢复原来的风貌。……”2000年3月31日，广州市规划局作出穗规地复字（2000）第258号《关于将开发用地转入项目公司申请的复函》，函复第三人广州西关时代广场房地产发展有限公司：“你公司报来《关于将开发用地转入项目公司的申请》函收悉。经查核，我局曾以（93）穗城规北片地字846《建设用地规划许可证》及穗城规北片地复字（1994）第567号复函同意广州穗文房地产开发总公司在荔湾区第十甫路与清平路两侧地段征用5479平方米用地兴建高级公寓、商务楼。现根据广州市建设委员会穗建开函（1997）496号《关于同意设立中外合作广州西关时代广场房地产发展有限公司的复函》中的有关要求，同意将上述开发用地转为项目公司--广州西关时代广场房地产发展有限公司，其他要求仍然按照我局历次批复办理，请接文后即到市国土房管局办理有关用地更名手续。”2001年1月17日，被告核发穗国土建用字（2001）第19号《建设用地批准书》，批准用地单位为第三人广州西关时代广场房地产发展有限公司，建设项目名称为高级公寓、商务楼，批准用地面积为3955平方米，土地座落为荔湾区第十甫路122-154号以南，十八甫路49-71号以西，河傍路中和社以北（第一期）。2002年1月25日，被告再次核发穗国土建用字（2002）第53号《建设用地批准书》，批准用地单位为第三人广州西关时代广场房地产发展有限公司，建设项目名称为高级公寓、商务楼，批准用地面积为1524平方米，土地座落为荔湾区第十甫路122-154号以南，十八甫路49-71号以西，河傍路中和社以北。此后第三人广州西关时代广场房地产发展有限公司向被告申请办理拆迁许可证，并向被告提交了［93］穗城规北片地字第846号《建设用地规划许可证》、规划部门同意该址地块用地性质改为高级公寓、商务楼的穗城规北片地复字（1994）第567号《复函》、广州市建设委员会和广州市计划委员会同意将地块列入广州市1999年商品房屋建设计划预备项目的《广州市1999年商品房屋建设计划预备项目表》、规划部门同意将该地块开发用地单位转为项目公司（本案第三人）的穗规地复字（2000）第258号《关于将开发用地转入项目公司申请的复函》、国土部门同意该地块用地改名、延期、分期的穗国土建用函（2000）333号《关于建设用地批文延期分期及更改建设用地单位的复函》、穗国土（1994）建用通字第705号《建设用地通知书》、广东省计划委员会向第三人核发的《固定资产投资项目投资许可证》、穗国土建用字（2001）第19号《建设用地批准书》、穗国土建用字（2002）第53号《建设用地批准书》、（2001）穗城规（荔）建字第436号《建设工程规划许可证》、报建《建筑审核书》、委托拆迁合同备案通知、拆迁计划和拆迁方案（包括房屋拆迁范围内的基本情况表、房屋拆迁住户安置计划情况表、对拆迁的房屋及附属物的补偿计划、永迁房清册、拆迁工作人员名册、拆迁人对拆迁期间预计发生的问题和处理方案的书面意见、拆迁工作人员动迁证、拆迁范围内房屋产权登记情况表、委托拆迁合同、拆迁工程项目及费用标准等）、银行出具的资金证明、关于永迁安置房屋广州市逢源路83号、宝源路98号房屋的权属情况的《广州市房地产权属证明书》、广花四路白沙一巷4号502房、8号703房、12号604房、901房、904房、2号303房、402房、601房、901房的房地产证及房地产平面附图等资料，被告于2001年3月22日核发拆许字（2001）第32号《房屋拆迁许可证》，批准第三人广州西关时代广场房地产发展有限公司拆迁荔湾区第十甫122-154号以南、十八甫69-71号以西，和旁路中和社以北地块用于建设高级公寓、商务楼。2001年3月26日，广州市规划局作出穗规建（2001）117号《建设工程报建审核书》，建设地点是荔湾区第十甫路22-154号，审核意见中提出：……十一、在施工期间应对北面现有13米进深商业骑楼进行严格保护，不得损坏或影响其正常营业。2001年5月31日，广州市规划局作出穗规建发（2001）848号《关于第十甫路保留骑楼建筑特色的复函》，函复荔湾区人民政府和第三人广州西关时代广场房地产发展有限公司：“针对西关时代广场‘北面13米进深商业骑楼保护’问题，经与区政府有关部门共同踏勘和研究，决定如下：一、市政府及规划部门明确对上下九路沿街两侧骑楼建筑加以保护控制，这一广州市历史文化名城的重要资源受到党和国家领导人的肯定。因此需保护商业街立面，不同意完全拆除骑楼。二、鉴于新建工程紧贴步行街骑楼，缺少施工位置，经现场踏勘，请荔湾区房管局对西关时代广场范围内的传统骑楼分别进行鉴定，并结合结构情况分别确定骑楼保护部分的进深，保留深度不应少于8M。施工期间请去房管部门对骑楼的安全进行监督。三、必须严格论证骑楼的保护施工方案和拟建工程的施工方案，在确保骑楼结构安全的前提下方可施工。四、骑楼后部拆除部分的恢复工作需与新建建筑同时完成。竣工前亦应由开发公司对骑楼的其余部分进行维护加固和装饰。并应处理好新旧两部分连体建筑的立面关系和室内标高关系。”2001年6月18日，广州市规划局作出穗规建发（2001）939号《关于要求明确西关时代广场北面13米保留商业骑楼建筑拆迁问题的复函》，函复第三人广州西关时代广场房地产发展有限公司：“你单位前经我局穗规建（2001）117号报建案批准在荔湾区第十甫路22-154号地段建设的三十层设计的商务楼工程壹幢，现要求明确该商务楼工程北面13M保留商业骑楼建筑的拆迁问题。经研究，现答复如下：一、第十甫路道路两侧的商业骑楼建筑、是具有‘广州特色的传统建筑’，市政府及规划部门明确要求加以保护和控制，不同意拆除。二、为了该商务楼北面13M保护范围内传统骑楼建筑的安全，你单位应在施工前将该地段住户、商户迁出后进行加固、维修，确保在施工期内人员、建筑的绝对安全。三、你单位用地红线范围内的拆迁、补偿、安置的问题，不是我局的职能范围，请按市国土局、房管局拆迁办法的有关规定和要求依法办理。四、同意将穗规建（2001）117号《建筑工程报建审核书》第11点意见改按本文第2点办理。其他仍按穗规建（2001）117号《建设工程报建审核书》和穗规建发（2001）848号文的有关要求办理。”2001年8月10日，广州市房屋拆迁管理办公室作出穗房拆函（2001）278号《关于第十甫路122-154号房屋拆迁补偿安置问题的复函》，函复该局产权地籍处，其中载明“上述地段房屋地处商业步行街范围，属‘广州特色传统建筑’及规划部门要求保留13米商业骑楼建筑物。但由于已列入拆迁红线范围，根据现行《广州市城市房屋拆迁管理条例》（穗常发（1997）42号）规定，拆迁地块在拆迁主管部门核发房屋拆迁许可证后，拆迁人必须与被拆迁人在拆迁许可证载明的拆迁期限内，就被列入拆迁范围的房屋签订房屋补偿安置协议，被拆迁人应在规定的拆迁期限内搬迁，随后拆迁人一般应按有关规定拆除房屋。为此，我们认为第十甫路122-154号房屋应依照《广州市城市房屋拆迁管理条例》规定，在规定的拆迁期限内签订补偿安置协议和安排住户搬迁，并按规划部门意见保留13米商业骑楼建筑物。”原审诉讼期间，原审法院曾向广州市规划局发函查询关于涉讼地块规划文件、报建文件的问题，广州市规划局于2002年8月1日以穗规（2002）610号《关于答复查询的函》函复原审法院，内容为：一，我局于2000年3月31日发出的《关于将开发用地转入项目公司申请复函》（穗规地复（2000）第258号）仍然有效。二、第十甫路130号、148号房屋属于上述开发项目用地范围内。三、我局作出的《关于要求明确西关时代广场北面13米保留商业骑楼建筑拆迁问题的复函》（穗规建发（2001）939号）一文中的第一条：“第十甫路道路两侧的商业骑楼建筑，是具有‘广州市特色的传统建筑’，市政府及规划部门明确要求加以保护和控制，不同意拆除。”只表明第十甫路两侧的商业骑楼建筑不同意拆除，并无将该骑楼建筑划出征用范围之外，亦不含不同意征用骑楼建筑的意思，只是对征用地块的规划设计提出具体的规划要求。2012年10月11日，广州市规划局作出穗规（2012）2055号《关于协助核查第十甫路地块规划情况的复函》，函复被告：“一、你局要求协助核查地块原为穗城规北片地字（1993）第846号用地（详见附件1），用地单位为广州穗文房地产开发总公司，其后广州西关时代广场房地产发展有限公司以项目公司名义向我局办理了《建设工程规划许可证》及规划设计方案审查等业务，规划用地红线无变更。二、你局所提穗规设字（1996）第14号文经查询档案，应为穗规设字（1997）第14号，现按你局要求提供穗规设字（1997）第14号文及其附图（详见附件2）。”附件：1、穗城规北片地字（1993）第846号附图；2、穗规设字（1997）第14号及附图。广州市第十甫路130号房屋房屋由原告岑锟芳、岑洁萍、岑洁丽、岑洁华、岑洁贞五人共有。第三人因拆迁补偿安置纠纷向被告申请拆迁裁决，被告于2002年3月5日作出穗房拆裁字（2001）487号《房屋拆迁裁决书》，申请人为本案第三人广州西关时代广场房地产发展有限公司，被申请人为本案原告岑锟芳、岑洁萍、岑洁丽、岑洁华、岑洁贞，被告依据《城市房屋拆迁管理条例》第15条及《广州市城市房屋拆迁管理条例》第18、22、25、28、29、40、44条之规定，裁决如下：一、申请人应于本裁决书送达之日7日内在广州市宝源路98号穗文大厦第二层南向位置划出有建筑面积138.84平方米的商铺和第三层东向位置划出有建筑面积159.35平方米商铺，即共计建筑面积298.19平方米（含异地永迁增幅20%的面积及含按规定分摊的楼梯、走廊面积）的非住宅作为拆除各被申请人原有广州市荔湾区第十甫路130号房屋的产权调换补偿，并供各被申请人永迁自行管业使用。二、申请人与各被申请人应于本裁决书送达之日起15日内，会同前来本局办理拆迁广州市荔湾区第十甫路130号房屋的产权调换补偿手续。三、各被申请人应于本裁决书送达之日起7日内，腾空广州市荔湾区第十甫路130号房屋，一次性迁往本裁决书第一项所载明的房屋自行管业使用。原告向广州市荔湾区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述穗房拆裁字（2001）487号《房屋拆迁裁决书》，广州市荔湾区人民法院于2002年4月12日作出（2002）荔法行初字第16号行政判决书，判决维持广州市国土资源和房屋管理局2002年3月5日作出的穗房拆裁字（2001）487号房屋拆迁裁决。原审法院认为，涉讼的拆许字（2001）第32号《房屋拆迁许可证》是由被告于2001年3月22日所核发，应以当时生效的法律、法规作为审查依据。1997年9月1日起施行的《广州市城市房屋拆迁管理条例》（已于2004年1月1日废止）第六条规定：“单位和个人需要拆迁房屋的，必须申领市房屋拆迁主管部门核发的房屋拆过许可证。申领房屋拆迁许可证时，应当提交下列文件、资料：（一）项目立项批文和固定资产投资计划；（二）建设用地规划许可证和规划设计要点；（三）建设用地通知书；（四）拆迁计划和拆迁方式（含拆迁资金和投资建设资金证明、拆迁方式和拆迁工作人员名单等）。需要回迁安置的，应提交经市规划行政主管部门批准的规划设计方案；需永迁安置的，应提交永迁安置用房报建图纸和产权证明。”本案第三人广州西关时代广场房地产发展有限公司向被告申请拆迁许可证时，已提交了［93］穗城规北片地字第846号《建设用地规划许可证》、规划部门同意该址地块用地性质改为高级公寓、商务楼的穗城规北片地复字（1994）第567号《复函》、广州市建设委员会和广州市计划委员会同意将地块列入广州市1999年商品房屋建设计划预备项目的《广州市1999年商品房屋建设计划预备项目表》、规划部门同意将该地块开发用地单位转为项目公司（本案第三人）的穗规地复字（2000）第258号《关于将开发用地转入项目公司申请的复函》、国土部门同意该地块用地改名、延期、分期的穗国土建用函（2000）333号《关于建设用地批文延期分期及更改建设用地单位的复函》、穗国土（1994）建用通字第705号《建设用地通知书》、广东省计划委员会向第三人核发的《固定资产投资项目投资许可证》、穗国土建用字（2001）第19号《建设用地批准书》、穗国土建用字（2002）第53号《建设用地批准书》、（2001）穗城规（荔）建字第436号《建设工程规划许可证》、报建《建筑审核书》、委托拆迁合同备案通知、拆迁计划和拆迁方案（包括房屋拆迁范围内的基本情况表、房屋拆迁住户安置计划情况表、对拆迁的房屋及附属物的补偿计划、永迁房清册、拆迁工作人员名册、拆迁人对拆迁期间预计发生的问题和处理方案的书面意见、拆迁工作人员动迁证、拆迁范围内房屋产权登记情况表、委托拆迁合同、拆迁工程项目及费用标准等）、银行出具的资金证明、关于永迁安置房屋广州市逢源路83号、宝源路98号房屋的权属情况的《广州市房地产权属证明书》、广花四路白沙一巷4号502房、8号703房、12号604房、901房、904房、2号303房、402房、601房、901房的房地产证及房地产平面附图等相关资料，被告据此在审查后向第三人核发涉讼拆许字（2001）第32号《房屋拆迁许可证》，符合上述规定，应予以支持。1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》（已于2008年1月1日废止）第三十一条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”建设用地的位置和界限应以规划部门核准的建设用地规划许可证为准，广州市规划局于1994年1月6日向广州穗文房地产开发总公司核发的［93］穗城规北片地字第846号《建设用地规划许可证》中载明用地位置为第十甫路122-154号以南，十八甫路49-71号以西，河傍路中和社以北，用地面积为5479平方米（其中规划路2451平方米），该用地位置包含了涉讼房屋在内。后广州市规划局于1995年6月28日发出城规复字（1995）第165号《关于下九路、第十甫地段规划变更的通知》，根据广州市城乡建设委员会穗建开（1995）089号文件的精神拟重新调整该地规划及规划条件，要求广州穗文房地产开发总公司重新办理［93］穗城规北片地字第846号《建设用地规划许可证》所涉地块的规划设计要点，原设计要点一律注销失效。但该文并未修改或注销［93］穗城规北片地字第846号《建设用地规划许可证》所确定的用地位置和界限，广州市规划局于1997年1月22日作出穗规设字（1997）第14号《关于重新提供规划设计要点的文》，也仍然明确“该地块用地面积5479平方米”。由此可见，一方面，第三人根据穗规地复字（2000）第258号《关于将开发用地转入项目公司申请的复函》，承接广州穗文房地产开发总公司通过［93］穗城规北片地字第846号《建设用地规划许可证》所取得的地块，而相关建设、规划主管部门的有关文件对上述地块范围内属于“广州市特色的传统建筑”部分要求加以保护和控制，不同意拆除，其仅在文件中提出具体的保护措施，并未明确修改该地块的用地位置和用地范围；另一方面，［93］穗城规北片地字第846号《建设用地规划许可证》确定的地块用地面积为5479平方米，此后的规划、国土文件并未对该用地面积进行变更，穗规地复字（2000）第258号《关于将开发用地转入项目公司申请的复函》批准将广州穗文房地产开发总公司取得的上述地块更名为第三人时，也仍然在该文件中明确用地面积为5479平方米，也可印证该址规划用地位置和界限未有变更。另外，广州市规划局于2002年8月1日作出的穗规（2002）610号《关于答复查询的函》和2012年10月11日作出的穗规（2012）2055号《关于协助核查第十甫路地块规划情况的复函》也进一步佐证说明了上述事实，据此，原告认为涉讼地块用地红线已经变化，其名下房屋不属于规划征用土地范围内的理由不能成立，对其诉讼请求依法应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项的规定，原审法院判决驳回原告岑锟芳、岑洁萍、岑洁丽、岑洁华、岑洁贞的诉讼请求。上诉人岑锟芳、岑洁萍、岑洁丽、岑洁华、岑洁贞不服原审判决，上诉至本院称：本案是上诉人经过长达近十年的申诉、控告、申请抗诉后（期间，上诉人岑洁贞的丈夫因该案抱病去世；岑某也因连年奔波身患严重尿毒症），广东省人民检察院主持正义，向广东省高级法院提起抗诉引起再审的案件。广东省人民检察院在抗诉书中认定“涉案房屋不属于征用范围，而且房屋也未被实际拆除，房屋拆迁许可证将涉案房屋纳入拆迁范围缺乏依据”。广东省高级法院经再审，以“一、二审判决认定事实不清”为理由撤销原审判决，将案件发还越秀区法院重审。越秀区法院无视广东省人民检察院、广东省高级法院的意见，再次作出错误判决，驳回了上诉人的诉讼请求。该判决在认定事实、适用法律及程序方面均存在严重错误，客观上起到与原审第三人共同帮助原审第三人剥夺上诉人合法房产的作用。一、上诉人位于十甫路130号的房屋是广州传统的骑楼建筑，属于广州市政府公布的历史文化保护区范围，依法不能拆除，这一事实有广州市城乡建设委员会穗建开（1995）089号《关于第十甫路、下九路地段传统骑楼街保护问题的通知》、广州市城市规划局城规复（1995）第165号《关于下九路、第十甫路地段规划变更的通知》、1997年1月22日广州市城市规划局穗规设字第（1996）第14号、穗府（2000）55号文《关于公布广州市第一批历史文化保护区的通知》、广州市城市规划局穗规建发（2001）848号《关于第十甫路保留骑楼建筑特色的复函》、广州市城市规划局穗规建发（2001）939号《关于要求明确西关时代广场北面13米保留商业骑楼建筑拆迁问题的复函》等文件可以证实。重审判决一方面对于上述文件的真实性及十甫路130号房屋不能拆除给予确认，同时又以“相关建设、规划主管部门的有关文件对上述的款范围内属于‘广州市特色的传统建筑’的部分要求加以保护和控制，不同意拆除，其仅在文件中提出具体的保护措施，并未明确修改地块的用地位置和范围”为理由驳回上诉人的诉讼请求，没有事实和法律依据，且自相矛盾。被重审法院作为定案依据的《广州市城市房屋拆迁管理条例》第三条明确规定“本条例所称被拆迁人是指被拆迁房屋及其附属物的所有人和被拆迁房屋及附属物的使用人”根据该条例所谓拆迁必须是房屋需要被拆除。就本案而言，上诉人的房屋根本不能拆除。被上诉人无权依据上述条例许可原审第三人拆迁上诉人的房屋。重审判决依据上述《广州市城市房屋拆迁管理条例》第六条认定，“在审查后向第三人核发的拆迁许可证符合上述规定”，歪曲了事实和法律。根据条例第六条关于申领房屋拆迁证应提交的文件和资料规定，规划设计要点是被上诉人发放房屋拆迁许可证的前提和基础。在被上诉人所提供作为发放拆迁许可的依据及重审法院作为定案依据的1997年1月22日广州市规划局作出的穗规设字（1997）第14号《关于重新提供规划设计要点的文》明确规定“从现十甫路边线后退13米作为骑楼保护范围，该范围内的建筑不得拆除”，被上诉人在发放拆迁许可证时应依据上述规划设计要点，在拆迁许可证中注明不拆的范围、位置。但其无视具有法律效力的规划设计要点，违反法规，仍以第十甫路122-154号以南、十八甫49-71号以西、河旁路中和社以北为范围核发拆迁许可，对不拆的范围不予注明，造成上诉人不应拆除的房屋列入了拆迁范围。对于如此明显的违法、违规之事实，重审法院竟视而不见，错误认定被上诉人核发的拆迁许可证合乎规定，令上诉人无法信服。在荔湾区恩宁路拆迁时也曾出现与上诉人相同的情况，但被上诉人的处理结果却完全不同。2012年3月，因有规划不拆的房屋，被上诉人就“荔湾区恩宁路以北，多宝路和元和街以南，宝华路以西”地段核发的穗房延拆字（2001）33-1号拆迁许可证就注明了“附图中青斜线部分为规划保留建筑，不列入拆迁范围”。同一城市同一区位的相邻房屋，同样是规划保留建筑，一边不列入拆迁范围，一边就列入拆迁范围。被上诉人行为无合法性。二、上诉人在重审时作为证据提交了荔湾公证处（2002）穗荔证内字第662号公证书及所附广州市房地产测绘所于2002年3月12日所绘制的房地产平面附图（测存号3979），该附图清楚地载明“该房屋按原证制图，因规划红线变更由第十甫路边线向南退13米，该部分保留”。该平面附图证实了原规划红线作了变更，向南退13米。上诉人的房屋不再属于拆迁的范围。上述公证书是原审第三人西关时代广场房地产公司于2002年申请公证机关所作，目的是证据保全，该证据真实、客观，应作为定案依据。该证据也是广东省人民检察院提起抗诉的重要依据。但重审判决对该证据却未作任何认定、处理，只字未提。违反了法律规定。被重审法院作为定案依据的穗规设字（1997）第十四号《关于重新提供规划设计要点的文》第二条载明：“我局要求从现第十甫路边线后退13米（约3米为骑楼，10米为店面进深）作为骑楼保护范围，该范围内的建筑不得拆除”。第七条载明“根据该地块保护与建筑的要求，现重新提供规划路红某及保留建筑的范围。”这一事实充分说明规划红线已经变更，也印证了上述房地产平面附图载明的“规划红线由第十甫路边线向南面退十三米”的事实。三、广州市规划局所出具的穗规（2002）610号《关于答复查询的函》没有法律依据，且自相矛盾，是广州市规划局的一种事后陈述，根本不能作为审查被告当时的具体行为是否合法的依据。本案上诉人所提起的是请求撤销拆迁许可之诉，法院应该审查的是涉案房屋能否拆迁、拆除，被上诉人所核发的拆迁许可是否合法。因涉案房屋不能拆。被上诉人发放拆迁许可，让原审第三人去拆，是一种违法行为。该答复函一方面称“十甫路两侧的骑楼不能拆除”，另一方面又称“十甫路130号、148号房屋属于开发项目用地范围，没有将骑楼建筑划出征用范围之外，亦不含不同意征用骑楼的意思。”按照广州市规划局的说法荒唐，没有任何法律依据。作为政府对公民的个人财产（包括房产）进行征用，应该合法的理由，另外还要按法定的程序，就本案而言，政府要征用上诉人房产的目的是将原来的旧房拆除，建新的大楼或商铺。既然政府认为涉案房屋无需拆迁，不能拆除，那还有什么理由去征用。另外，如果按照广州市规划局的逻辑，在房屋不拆的情况下，可以被征用。那么在征用后，房屋归谁？是归政府？归国家吗？没有，实际上被原审第三人非法占有，并谋取了巨额利益。这是一种什么行为，政府部门的个别人帮助发展商掠夺公民财产，这都是拆迁许可及这个所谓答复函造成的恶果。对于公民财产，包括房屋等不动产是否征用也不是规划部门的法定职权。四、被重审判决作为定案依据的穗规（2012）2055号《关于协助核查第十甫路地块规划情况的复函》从未向上诉人出示过，未经质证。重审法院违反了我国行政诉讼法的相关规定。上诉人上诉请求：一、撤销（2012）穗越法行重字第2号行政判决，依法改判撤销拆许字（2001）第32号《拆迁许可证》。被上诉人广州市国土资源和房屋管理局答辩称：一、上诉人认为其不属于本案的被拆迁人的观点是错误的。根据相关的法律规定，首先确定了拆迁的范围，才能确定属于房屋拆迁内的房屋所有人，即被拆迁人。上诉人的房屋实际上是已经被部分拆除了，并非是如上诉人所说完全没有拆除。上诉人以其房屋没有拆除来否定《房屋拆迁许可证》的效力是本末倒置。上诉人与原审第三人曾经因为拆迁补偿问题经过法院的判决，上诉人属于被拆迁人的事实有一系列的法律文书予以证明。上诉人认为自己不属于被拆迁人，那么上诉人不是本案适格的原告，如果该观点成立，法院应该驳回上诉人的起诉。二、上诉人认为其房屋应该在《房屋拆迁许可证》内被剔除没有法律依据。拆迁范围必须严格按照红线范围确定，本案的建设规划用地红某都没有将上诉人的房屋剔除在房屋拆迁范围外，所以我方认为上诉人的房屋属于拆迁范围内。三、上诉人提到13米的骑楼保护范围的问题，我方认为上诉人提交的一系列文件，已经明确当时是发给建设单位的，表明当时的建设部门和规划部门对本案的《房屋拆迁许可证》是认可的。13米的骑楼保护范围并没有否认本案上诉人的房屋不得拆迁，只是说拆迁人在进行规划设计和建设时应该注意根据这些文的要求对骑楼进行保护。上诉人依据一系列文件认为其房屋不属于拆迁范围是不能成立的。四、上诉人认为一审判决违背检察院的一些文书。我方认为本案之所有可以引起检察院的抗诉是因为上诉人提供了虚假的证据才导致检察院的抗诉。虚假证据是3979号图，该图并没有原件。我方认为不能以检察院的抗诉书作为本案的定案依据。五、涉案房屋是否已经被拆除的问题。当时省高院到现场进行过核查并且形成笔录，该笔录记载涉案房屋已经部分拆除。关于上诉人认为房屋没有被完全拆除的问题。根据建设部门和规划部门一系列的文件，其是认可了《房屋拆迁许可证》的合法性。拆除时根据有关规定要对13米范围内进行保护措施，13米范围内没有被完全拆除是根据保护部分的意见，所以13米范围内有部分不拆除是正确的。关于本案的拆迁范围是否发生变法的问题。本案的拆迁范围是根据1994年1月6日核发的《建设规划许可证》确定的。（1996）第14号文第一条已经明确了地块的用地面积，并没有发生变化。如果地块的拆迁范围发生改变必须要先经过规划部门的同意并且到国土部门办理有关手续。拆迁范围必须与红线范围一致，我方向法庭提供一份文件作为参考，根据该文件的规定，需要同一规划，同一征用，就是规划的范围与征用的范围与红线范围必须保持一致，本案的拆迁范围并没有发生变更，上诉人的房屋属于拆迁范围内，所以本案的《房屋拆迁许可证》是合理合法的。综上，拆许字（2001）第32号《房屋拆迁许可证》的核发适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。原审第三人广州西关时代广州房地产发展有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为：本案中，上诉人提出的诉讼请求是撤销被上诉人于2001年3月22日核发的拆许字（2001）第32号《房屋拆迁许可证》，经审查，上诉人所有的第十甫路130号房屋仅是该拆迁许可证中纳入拆迁房屋范围的其中一套房屋。因此，本案仅就被上诉人将上诉人所有的涉案房屋纳入到上述拆迁许可证范围的合法性进行审查。根据《广州市历史文化名城保护条例》第十四条第一款规定：“在保护区内，对中华老字号商铺、传统名居、名人故居、纪念性建（构）筑物、近现代优秀建（构）筑物的维修，应当保护原状及风貌。”广州市人民政府在2000年已经将第十甫作为广州市第一批历史文化名城保护区。此外，广州市城乡建设委员会作出的穗建开（1995）089号《关于第十甫、下九路地段传统骑楼街保护问题的通知》、广州市规划局于1995年6月28日发出城规复字（1995）第165号《关于下九路、第十甫地段规划变更的通知》均明确要求保护第十甫路、下九路地段传统骑楼。1997年1月22日，广州市规划局作出穗规设字（1997）第14号《关于重新提供规划设计要点的文》，亦明确要求：按市政府、市建委穗开（1995）089号文件的精神，第十甫、下九路传统骑楼街应予保护。根据该地段实际情况，原则要求从现第十甫路边线后退13米，（约3米为骑楼，10米为店面进深）作为骑楼保护范围，该范围内的建筑不得拆除。因此，根据上述规定，上诉人所有的第十甫路130号房屋属于上述的骑楼保护范围，属于应当予以保留的建筑物，被上诉人将其纳入房屋拆迁许可证的拆迁范围不当。鉴于涉案的拆迁许可证所涉项目已经结案，撤销将会给国家利益或者公共利益造成重大损失，故确认被上诉人核发涉案的房屋拆迁许可证将上诉人所有的第十甫路130号房屋纳入拆迁范围的行为违法。综上所述，原审法院认定事实清楚，处理不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）的规定，判决如下：一、撤销（2012）穗越法行重字第2号行政判决。二、确认被上诉人广州市国土资源和房屋管理局于2001年3月22日作出的拆许字（2001）第32号《房屋拆迁许可证》将广州市第十甫路130号房屋纳入拆迁范围的行为违法。三、驳回上诉人的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被上诉人广州市国土资源和房屋管理局负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  肖晓丽代理审判员  姚 伟二〇一五年六月十六日书 记 员  甘尚钊