重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终5239号上诉人（原审原告）李培生，男，1973年6月19日出生，汉族，住重庆市合川区。上诉人（原审原告）黄陈，男，1962年2月28日出生，汉族，住重庆市合川区。上诉人（原审原告）颜克宏，男，1958年2月14日出生，汉族，住重庆市合川区。三上诉人共同委托代理人叶永棋、程伟，重庆联佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市水利建筑工程有限公司，住所地南京市。法定代表人蒋万建，董事长。委托代理人朱长春，江苏东恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆万团建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区。法定代表人何桂才，经理。被上诉人（原审被告）刘波，男，1974年5月16日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。上诉人李培生、黄陈、颜克宏与被上诉人南京市水利建筑工程有限公司（以下简称南京水利建司）、重庆万团建筑劳务有限公司（以下简称万团建司）、刘波建设工程合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第07957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。经审理查明，2011年12月，重庆市江津区龙华镇双溪村民委员会（以下简称双溪村委会）与南京水利建司签订《重庆市江津区龙华巴渝新居建设项目（首期）建设合作框架协议》（以下简称《框架协议》，重庆市江津区龙华巴渝新居建设项目简称“巴渝新居项目”），约定，由南京水利建司承建双溪村委会主导的“巴渝新居项目”及其配套设施、沿江大道等，项目占地1887亩，项目采取由南京水利建司全额融（垫）资并施工建设，再由双溪村委会回购的方式完成。2012年2月3日，南京水利建司江津区龙华巴渝新居项目部（以下简称“项目部”）与万团建司签订合同，“项目部”将“巴渝新居项目”（一期）施工图纸范围内的河道整治、环境工程等建设工程的劳务承包给万团建司。2012年5月27日，万团建司与刘波签订内部承包目标责任书，约定，万团建司将“巴渝新居项目”中包括巴渝新居、搅拌站用地土石方平场、石场盖山及便道工程交由刘波承包完成。2012年2月13日，“项目部”向双溪村委会提交《关于自办采石场的报告》，称，随着项目工程进入全面施工阶段，条石的用量将大幅增加，经“项目部”组织人员实地考察，龙华镇境内现有条石场将满足不了今后工程施工用量，且价格不稳定，由此将会严重影响施工进度，鉴于此，特申请自办条石场。报告指明了采石场在红线内的具体位置，请求相关部门考察批复。相关部门已于2012年5月同意该申请。2012年6月1日，刘波（甲方）与李培生（乙方）签订《合作协议》，约定：一、甲方向乙提供重庆市江津区龙华镇双溪二社条石开采权，由乙方负责开采，销售条石、片石给甲方所属项目“巴渝新居项目”使用，合作期限自2012年1月至整个工程项目竣工不再需要使用以上材料时为止。二、合作方式：1、甲方负责资源开采权的办理，生产办公场地临时使用权的办理，对加工生产的产品甲方负责销售给本项目下属的各个施工作业队（所需材料的正常用量范围内，多余部分乙方在甲方监管下可对外销售）；2、乙方负责组织对甲方取得的资源进行开采、加工，开采、加工所需设施设备、生产办公场地的建设、运行费用，安全责任等均由乙方负责并承担相关费用。乙方需无条件保证甲方项目所需以上材料的及时供应，在未征得甲方书面同意的前提下，不得私自对外销售；3、甲乙双方本着服务项目，合作赢利的原则，对销售给各施工队的条石初步定价为62.40元/立方，片石价格为55.00元/立方。在未征得甲方同意时，乙方不得擅自涨价。乙方保证甲方项目所需材料的足额供应，甲方在支付各施工队进度款时，按乙方和施工作业队共同签字认可的材料款按甲方进度款支付比例扣除后支付给乙方。三、付款方式。乙方进场开采条石，材料供应给甲方满三个月后，甲方进行结算，第四个月开始支付前三个月材料款的70％，以后逐月结算当月材料款100%，直至工程完工。当工程完工时，甲方不再需要乙方供应材料时，协议自动终止。四、双方的权利义务。1、甲方负责提供资源点的开采权、场地临时使用的相关手续的办理；负责合作协议预定期内生产所需柴油、水电的供应，费用由乙方承担，在结算时一并扣除。甲方有权对乙方开采、生产、销售全过程实施监督；有权不定时检查乙方生产，按时收取应得的管理费用。甲方应按约定如期向乙方支付材料购销费用。2、乙方负责对甲方取得开采权的原材料采集、加工、销售，负责生产、加工过程中所有运行成本和风险承担；乙方不得擅自停止对甲方各施工作业队原材料的供应。五、担保及违约处理。1、乙方向甲方缴纳保证金200000元，此款在乙方完全履行本协议后三十日内由甲方无息退还。2、协议各方未能按此协议履行相关业务，均视为违约，违约方须向守约方支付违约赔偿金1000000元。2012年6月30日，李培生与黄陈、颜克宏签订《合伙协议》，黄陈、颜克宏共同参与采石场的经营。2012年8月30日，双溪村委会发出《关于巴渝新居项目（首期）停止施工的通知》，决定从2012年8月30日下午5时起停止项目区内工程的施工，所有施工单位在2012年9月2日下午6时以前撤出施工场地内所有机械设备和人员，双溪村委会将组织开展工程量复核等工作。李培生等三人负责经营的采石场停止开采、销售。李培生打印制作了载明时间为2013年3月11日的“巴渝新居项目”报损表上报给“巴渝新居项目”指挥部，报损表落款时间处还打印有“负责人刘波”的字样，“项目部”在落款处加盖了公章。报损表载明，条石场695000元、便道361800元、片石土石方734922元、漫水桥103040元、外转盘自来水管保护35750元，合计1930512元。巴渝新居采石场报损情况说明载明，“巴渝新居项目”进入全面施工阶段，龙华镇境内现有的条石、片石无法满足工程用量，“项目部”担心会严重影响工程施工的进度和质量，特申请自办条石片石采石场。区领导会议纪要同意“项目部”自办采石场。我部与“项目部”商谈最终承包下采石场的全面开采权。2012年5月24日，在规建部的指挥下进场开始前期工作，包括通电、通水、机械设备进场、管理人员安排进场工作、工人机械揭盖山等。2012年6月20日正式进行开采条石和片石。我部于2012年8月28日得到通知要求停工，停止了采石场的工作，但造成了很大的损失。停工造成的损失明细如下：1、民工工资270000元；2、通电通水60000元；3、机械设备进出场共计80000元；4、揭盖山共计210000元；5、管理人员工资共计75000元，合计695000元。负责人刘波，2013年3月11日。落款处（时间）加盖了“项目部”的印章。巴渝新居采石场报损（便道）情况说明载明，由于我部在“项目部”承包了E组团的平基工程，为了工程的顺利进行，修建了一条长900米、宽4.5米换填深度0.8米的便道，以便于E组团的过程除渣，便道报损明细如下（略），合计368100元。南京水利建司认为，报损表和报损情况说明是李培生等三人自己打印的，虽然落款处盖有“项目部”的印章，但从报损表和报损情况说明内容看，“负责人刘波”也是李培生直接打印上去的，证据不能证明刘波是“项目部”的负责人，而且，报损情况说明等证据多次提及“我部”与“项目部”、“我部”在“项目部”承包了平基工程等，说明，“负责人刘波”是“我部”的负责人，而不是“项目部”的负责人。李培生等三人举示了《关于料石场修建出料道路的报告》拟证明便道、漫水桥工程是在“项目部”的同意下施工的，且李培生等三人是该工程的实际施工人。该报告载明，致公司领导：根据建设需要，现正进行各组团的条石挡墙砌筑，急需大量条石，按照公司安排，在D组团顶部进行条石开采，无进场道路及出料道路，需及时进行出料道路的修建，根据现场勘察，在不影响其他施工和再补征地的情况下，决定从D组团征地范围内修建一条出场道路，走向为沿D组团征地范围内走“之”型至双溪河边，再经C组团过漫水桥到B组团至各使用区域。特此报告，请领导批示。料石场施工队，2012年5月10日。“请领导审批”下空白处载有“同意修建。王中林”的字样。李培生等三人称，王中林是“项目部”的负责人，施工费用应由南京水利建司承担。南京水利建司举示了便道工程、漫水桥的施工图，称，上述工程的施工单位是万团建司，“项目部”同意李培生等三人施工并不表明其与南京水利建司建立了直接的施工合同关系。2013年7月1日，李培生等三人向江津区法院提起诉讼，称，签订《合作协议》时，刘波是“项目部”的负责人，代表南京水利建司与李培生签订了《合作协议》，李培生等三人因履行该协议进行了前期工作（包括采石场揭盖山、片石土石方、修建便道、漫水桥等），由于项目停工，导致李培生等三人的投入损失，请求解除双方2012年6月1日所签《合作协议》，由南京水利建司、刘波赔偿损失2163338.01元（条石场695000元、便道361800元、片石土石方734922元、漫水桥103040元、炸药、雷管、柴油等材料费用268576.01元）及利息（以下简称“前案”）。“前案”审理中，李培生等三人要求对便道、漫水桥工程造价进行司法鉴定。江津区法院委托鉴定机构进行了鉴定。鉴定机构已出具鉴定意见，该鉴定产生鉴定费7000元。李培生等三人在“前案”提供的炸药、雷管、柴油等费用单据（268576.01元）时，没有提供证据证明炸药、雷管、柴油等是用在采石场还是用在便道工程或是用在漫水桥工程。审理“前案”的一审法院认为，刘波与李培生所签《合作协议》载明，刘波向李培生提供重庆市江津区龙华镇双溪村二社条石开采权，由李培生负责开采，销售条石、片石给刘波所属项目“巴渝新居项目”，采石场的开采权是“项目部”申报，经区政府会议纪要同意取得。从《合作协议》的内容看，李培生对石场所开采、加工的石材在满足“项目部”的工程用量后，多余部分方可对外销售。从李培生等三人提供的“巴渝新居项目”报损表、巴渝新居采石场报损情况说明来看，报损表和报损情况说明尾部均加盖了“项目部”印章并载明“负责人刘波”。刘波在法庭审理中的陈述：“我是以项目部的名义与李培生签订《合作协议》，是项目部安排我去做的这个事情。”而南京水利建司未能举证证明刘波与其存在其他合同关系，刘波与李培生签订《合作协议》，是代表“项目部”履行职务，其民事责任由南京水利建司承担，刘波不承担责任。在《合作协议》履行中，由于南京水利建司与双溪村委会解除了《框架协议》，导致“巴渝新居项目”停工，致使《合作协议》无法继续履行，不能实现合同目的。《合作协议》应予解除。关于《合作协议》解除后李培生等三人的损失问题，李培生等三人请求的损失为2163338.01元，包含条石场损失695000元、便道361800元、片石土石方734922元、漫水桥103040元，炸药、雷管、柴油等材料费用268576.01元。从《合作协议》的内容看，没有便道工程、漫水桥工程的约定。便道工程、漫水桥工程的相关损失，不属“前案”解决的范围。李培生等三人提供的炸药、雷管、柴油等材料费用268576.01元的单据，李培生等三人未能举证证明炸药、雷管、柴油等是用于采石场，还是便道工程或是漫水桥工程，结合巴渝新居采石场报损情况说明，采石场的损失为695000元。万团建司工程项目内部承包标责任书载明，项目工程的石场盖山系万团建司所实施。李培生等三人请求的采石场损失中的揭盖山费用210000元以及炸药、雷管、柴油等材料费用268576.01元，“前案”不予处理。李培生等三人的采石场损失为485000元（695000元－210000元）。“前案”一审法院判决：解除《合作协议》，由南京水利建司赔偿李培生等三人损失485000元（条石场损失695000元－揭盖山的费用210000元）。“前案”二审审理法院判决维持一审判决。“前案”二审审理法院在关于该案的审理范围时称，修建便道、漫水桥及片石土石方工程并非李培生等三人为履行《合作协议》而进行的前期工作，不属于《合作协议》解除后的损失范围，李培生等三人可与其合同相对方另行协商处理或者通过法律途径解决。“前案”判决生效后，李培生等三人又以与南京水利建司、万团建司、刘波之间形成了建设工程施工合同关系为由再次提起诉讼，要求南京水利建司、万团建司、刘波赔偿损失1714088.01元（便道361800元、片石土石方734922元、漫水桥103040元、炸药、雷管、柴油等材料费用268576.01元、揭盖山费用210000元、外转盘自来水管保护35750元）及资金占用损失，并支付“前案”已经产生但未处理的鉴定费7000元。李培生等三人一审诉称，2012年2月13日，南京水利建司下设的“项目部”向双溪村委会申请自办采石场。2012年6月1日，李培生与刘波（“项目部”负责人）签订《合作协议》，约定刘波向李培生提供采石场条石开采权，由李培生负责开采，销售条石、片石给刘波所属项目使用。2012年6月30日，李培生与黄陈、颜克宏签订《合伙协议》，共同参与采石场经营。2012年5月24日起，李培生等三人实际施工包括采石场揭盖山、片石土石方、便道、漫水桥、外转盘自来水管保护等工程。2012年6月20日，李培生等三人正式开采条石和片石。2012年8月28日，李培生等三人接到停工通知，随后李培生等三人要求与南京水利建司、万团建司、刘波结算并赔偿损失。2013年3月11日，“项目部”与李培生等三人就部分损失及工程款达成一致意见，共同认可包括条石场、便道、片石土石方、漫水桥、外转盘自来水管保护等五项工程价款总计1930512元，另李培生在对以上工程施工过程中使用燃油、炸药、雷管等材料产生的费用为268576.01元。在“前案”中，法院已判决南京水利建司、万团建司、刘波赔偿损失485000元。李培生等三人请求判令：一、由南京水利建司、万团建司、刘波赔偿损失1714088.01元，并承担资金占用损失（以欠款金额为基数，从2013年3月11日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、由南京水利建司、万团建司、刘波支付鉴定费7000元。南京水利建司一审辩称，李培生等三人的诉讼请求及事实理由与“前案”生效判决的主张完全一致，属同一事项再次起诉，应予驳回；万团建司与南京水利建司之间存在劳务分包合同关系，李培生等三人与南京水利建司之间没有劳务分包合同法律关系，李培生等三人向南京水利建司主张诉求，没有法律依据，应驳回其诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，李培生等三人在“前案”中以与南京水利建司、刘波签订了《合作协议》未按约履行，造成对涉诉工程损失为由提起诉讼，在未得到法院支持的情况下，又以与南京水利建司、万团建司、刘波之间形成建设工程分包合同关系为由再次起诉，李培生等三人并未举证证明与南京水利建司、万团建司、刘波之间形成了建设工程分包合同关系。另李培生等三人要求南京水利建司、万团建司、刘波赔偿的损失数额依据是报损表，该报损表系“项目部”向“巴渝新居项目”指挥部报送的报损表，是南京水利建司与建设方之间法律关系的损失报送，李培生等三人并未举示证据证明该报损表是“项目部”对李培生等三人损失的确认和认可，不能认定为李培生等三人的损失数额。关于鉴定费的问题，是李培生等三人在“前案”中申请鉴定时产生，为李培生等三人自身的诉讼成本，在本案中要求南京水利建司、万团建司、刘波承担该费用没有法律依据。李培生等三人既未举证其与南京水利建司、万团建司、刘波形成建设工程施工合同关系，也未举证证明合法有效的相关损失数额，其举证不能的不利后果，由李培生等三人自行承担，李培生等三人要求南京水利建司、万团建司、刘波赔偿损失及鉴定费的诉讼请求，不予支持。由于李培生等三人在本案中与“前案”起诉的基础法律关系不同，本案不够成再次重复起诉，并未违反一事不再理的原则，南京水利建司关于李培生等三人重复起诉的辩称意见，不予采纳；南京水利建司关于李培生等三人与南京水利建司没有劳务分包合同法律关系的辩称意见，与本案查明的事实相符，予以采纳。万团建司、刘波经合法传唤逾期未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回李培生、黄陈、颜克宏的诉讼请求。案件受理费10145元，由李培生、黄陈、颜克宏负担。一审判决后，李培生等三人不服，提起上诉，认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公，请求二审法院撤销原判改判支持李培生等三人的一审诉讼请求。上诉理由：本案属于建设工程分包合同纠纷，南京水利建司是“巴渝新居项目”的投资方和承建方，因建设“巴渝新居项目”所产生的责任由南京水利建司承担。采石场是“项目部”申请开办的，南京水利建司是采石场所涉工程的权利人，涉案工程的施工都是为了南京水利建司实现采石场的权利而实施的，其中采石场的出场便道、漫水桥（漫水桥、外转盘水管保护是便道的一部分）是“项目部”负责人王中林批示同意修建的，该工程的费用应由南京水利建司承担；关于涉案工程的费用金额，有报损表和鉴定结论可以确认。一审以证据不足为由判决驳回李培生等三人的诉讼请求，处理不公。南京水利建司答辩称，本案属于重复起诉，违背一事不再理的原则，应当驳回起诉；南京水利建司与李培生等三人没有直接的工程施工合同关系，根据合同相对性原则，李培生等三人向南京水利建司主张权利没有法律依据；刘波不是“项目部”的人员，与南京水利建司之间也没有代理关系；便道和漫水桥工程施工图纸载明的施工人是万团建司而不是李培生等三人。请求二审法院驳回上诉、维持原判。本院认为，“前案”处理的是《合作协议》项下的相关事宜，审理“前案”的法院认为，修建便道、漫水桥工程并非李培生等三人为履行《合作协议》而进行的前期工作，不属于本案《合作协议》解除后的损失范围，李培生等三人可与其合同相对方另行协商处理或者通过法律途径解决。本案不属于重复诉讼。南京水利建司关于本案属于重复诉讼、违背一事不再理的理由不能成立；李培生等三人以建设工程分包合同为请求权基础要求南京水利建司、万团建司、刘波支付工程款，李培生等三人首先应当举证证明与南京水利建司、万团建司、刘波之间形成建设工程分包合同关系的事实，李培生等三人虽举示了“项目部”负责人王中林批示同意修建便道工程、漫水桥工程的报告拟证明该工程的相对方是南京水利建司，但“项目部”同意李培生等三人施工并不表明其与南京水利建司建立了直接的施工合同关系，南京水利建司举示的便道工程、漫水桥工程施工图纸载明，该工程的施工单位是万团建司。关于李培生等三人所称修建便道工程、漫水桥工程与南京水利建司形成建设工程分包合同关系的证明事宜，属于民事诉讼证据规则中的本证与反证的关系，本证与反证的证明标准不同，本证所举证据及证明的证明标准应达到高度的可能性，而反证证明的一方当事人所举证据及证明的证明标准只需能够使待证事实陷入真伪不明的状态即可。最高人民法院在关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释的第一百零八条指出，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。关于李培生等三人所称因修建便道工程、漫水桥工程与南京水利建司形成建设工程分包合同关系的事实，李培生等三人所举证据没有达到举证证明责任的要求，李培生等三人应承担举证责任的不利后果。李培生等三人的上诉理由不能成立。一审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10145元，由李培生、黄陈、颜克宏负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年一月十日书 记 员  封 蜜