广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第422号上诉人（原审原告）：曹杨光，男。委托代理人：吴佑坤，广东朗迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市国圆快递有限公司。住所地：广东省东莞市石碣镇刘屋村新风西路***号。法定代表人：张太国。委托代理人：傅其友，广东鼎能律师事务所律师。原审被告：圆通速递有限公司。住所地：上海市青浦区华新镇华腾路1838号第6号房B区-101。法定代表人：喻会蛟。上诉人曹杨光、上诉人东莞市国圆快递有限公司（以下简称国圆公司）因与原审被告圆通速递有限公司（以下简称圆通公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法碣民一初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：国圆公司于2011年2月16日登记成立，国圆公司石龙分公司于2012年2月23日登记成立。曹杨光主张其于2005年8月以“ＸＸ”的名义入职东莞市粤圆一统快递公司（以下简称粤圆公司），担任业务员，后国圆公司于2010年10月份整体受让粤圆公司，包括粤圆公司的所有员工，曹杨光转至国圆公司工作，并担任石龙区的业务经理，对此提交两张厂牌及名片予以证明。其中姓名为ＸＸ的厂牌表明圆通速递，部门为业务部，职务为经理。姓名为曹杨光的厂牌表明圆通速递，公司为国圆公司，部门为营运科，职务为业务员。名片名称为ＸＸ经理，抬头公司为上海市圆通速递物流有限公司、东莞市运通中港快运有限公司。国圆公司对姓名为曹杨光的厂牌的真实性予以确认，主张曹杨光的入职时间为2012年2月，在石龙分公司担任业务员。国圆公司未与曹杨光签订劳动合同。双方对曹杨光的工作时间及工资情况存在争议。曹杨光主张其每天工作13小时，每月工作30天，月工资为6000元，并要求按6000元／月的标准计付加班费。国圆公司则主张曹杨光月工资为3500元，每月另有2000元的油费补贴。曹杨光于2014年4月15日离职，曹杨光主张系国圆公司违法解雇，提交录音予以证明。录音中多次提到ＸＸ，曹杨光主张ＸＸ即系指其本人，陈述录音显示曹杨光加班及国圆公司扣减曹杨光工资的事实。国圆公司对此不予确认，陈述系曹杨光自动离职。曹杨光另提交网上查询资料证明圆通公司网站上登记的东莞市石碣镇的经理为张太国，主张国圆公司与圆通公司存在挂靠公司，要求圆通公司承担连带清偿责任。根据双方确认的账户历史明细清单显示，曹杨光2013年2月至2014年4月实发工资按月分别为3400元、6000元、6000元、6000元、6000元、5800元、6000元、6000元、5850元、5000元、3150元、2800元、4005元、796元。2014年6月12日，曹杨光就加班工资、二倍工资及赔偿金等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭申请仲裁，请求裁决：一、确认曹杨光与国圆公司之间的劳动关系已解除。二、国圆公司、圆通公司支付曹杨光2013年11月至2014年4月拖欠的工资11249元，2012年4月至2014年4月加班费353171元，以及拖欠工资、加班费25%的赔偿金91105元。三、国圆公司、圆通公司支付曹杨光未休年休假5517元。四、国圆公司、圆通公司支付曹杨光未签订劳动合同的经济补偿金66000元。五、国圆公司、圆通公司支付曹杨光违法解除劳动合同的经济赔偿金108000元。2014年7月30日，东莞市劳动人事争议仲裁院石碣仲裁庭作出东劳人仲石碣庭案字（2014）82号仲裁裁决书，裁决：一、确认曹杨光与国圆公司之间的事实劳动关系已解除。二、由国圆公司支付曹杨光如下款项：（一）经济补偿金13750元；（二）年休假工资1609元；以上合计15359元，国圆公司在裁决书生效之日起五日内支付给曹杨光。三、圆通公司对本案不承担赔偿责任。四、驳回曹杨光提出的其他申诉请求。曹杨光、国圆公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。原审法院认定上述事实的证据，有曹杨光提交的仲裁裁决书及送达回证、厂牌2张、名片、网上查询资料、录音、账户历史明细清单，曹杨光提交的仲裁裁决书及送达回证、营业执照2份，以及庭审笔录等。原审法院认为，国圆公司系有限责任公司，具有独立的企业法人资格，独立对外承担责任，曹杨光在国圆公司工作，由国圆公司每月支付劳动报酬，国圆公司确认与曹杨光存在劳动关系，原审法院对此予以确认。曹杨光提交的网上查询资料无法证明国圆公司与圆通公司存在挂靠关系，曹杨光亦未提交其他证据证明曹杨光与圆通公司存在劳动关系，因此，曹杨光要求圆通公司承担责任的诉求，原审法院不予支持。曹杨光现已从国圆公司离职，双方对解除劳动关系没有异议，原审法院予以确认。本案双方争议焦点：一、关于曹杨光的入职时间问题。曹杨光提交的ＸＸ的厂牌和名片均未显示工作单位系国圆公司，也未载明入职时间，其并未提交证明以“ＸＸ”的名义入职，亦未对国圆公司整体受让粤圆公司提交相关的证据。因此，对其关于入职时间为2005年8月的主张，原审法院不予采信。双方确认曹杨光在国圆公司石龙分公司工作，而国圆公司石龙分公司于2012年2月23日登记设立，国圆公司关于曹杨光入职时间为2012年2月的主张相对合理，原审法院予以采信，依法以国圆公司登记设立的时间即2012年2月23日作为曹杨光的入职时间。二、关于2013年11月至2014年4月拖欠的工资、加班费及拖欠工资、加班费25%的赔偿金问题。国圆公司对曹杨光提交的录音不予确认，曹杨光也未提交相关的证据对录音的合法性及真实性予以作证，录音中也未提到曹杨光的名字，原审法院对其不予采信。根据双方确认的账户历史明细清单显示，曹杨光每月的工资数额不一致，并非属于固定月薪制，双方未提交证据证明对工资构成和计算方式存在书面约定，也未提交证据证明公司存在考勤制度、曹杨光上下班均需刷卡考勤，并根据工作时间计算工资。考虑曹杨光从事快递工作，工作具有特殊性，工作相对比较自由，可灵活安排自己的工作时间，属于不定时工作制。参照《广东省工资支付条例》第二十条、第二十三条的规定，国圆公司无须计付曹杨光加班费。因此，曹杨光诉求的2013年11月至2014年4月拖欠的工资、加班费及拖欠工资、加班费25%的赔偿金，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。三、关于2010年11月至2011年10月期间未签订劳动合同的二倍工资差额问题。未签订书面劳动合同的二倍工资非劳动报酬，属于赔偿金的性质，故曹杨光的该项诉求应当受到《劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的限制。曹杨光2014年6月才就2010年11月至2011年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额提起诉讼，已经超过申诉时效，原审法院不予支持。四、关于解除劳动关系的赔偿金问题。双方对劳动关系的解除原因存在争议，但均未提交证据对其主张予以证明，原审法院不予采信。双方劳动关系现已解除，在双方均未提交证据的情况下，原审法院视为国圆公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的相关规定，国圆公司应当支付曹杨光相当于2.5个月工资的经济补偿金。根据双方确认的账户历史明细清单，计算出曹杨光离职前的月平均工资为5133.8元=（6000元＋6000元＋6000元＋5800元＋6000元＋6000元＋5850元＋5000元＋5000元＋3150元＋2800元＋4005元）÷12个月。国圆公司应当支付曹杨光解除劳动关系的经济补偿金为12834.5元=5133.8元／月×2.5个月。曹杨光超过上述数额部分的赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。国圆公司无须支付曹杨光经济补偿金的诉讼请求，原审法院予以驳回。五、关于2012年4月至2014年4月期间的未休年休假工资的问题。原审法院已于上述认定曹杨光的入职时间为2012年2月23日，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，曹杨光在国圆公司工作已满一年不满十年，故曹杨光2012年不享有带薪年休假，2013年享有带薪年休假为4.2天=312天÷365天×5天，2014年享有的带薪年休假为1.4天=105天÷365天×5天，不满一天的不计发年休假工资。国圆公司未提供证据证明曹杨光已休年休假或者已发放曹杨光未休年休假工资。因此，国圆公司应支付曹杨光共计5天的未休年休假工资。年休假工资应剔除加班费，按照基本工资计算，双方未提交证据证明曹杨光的工资构成，原审法院以其离职前的月平均工资5217元作为未休年休假工资的计算基数。曹杨光已按正常上班标准领取一倍工资，故国圆公司应支付曹杨光2013年及2014年未休年休假工资差额为1711元=5133.8元÷30天×5天×200%。曹杨光超出上述数额部分的未休年休假工资的请求，原审法院不予支持。国圆公司关于无须支付曹杨光年休假工资的诉讼请求，原审法院予以驳回。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认曹杨光与国圆公司之间的劳动关系已解除；二、国圆公司于判决发生法律效力之日起五日内向曹杨光支付解除劳动关系经济补偿金12834.5元、未休年休假工资差额1711元，以上款项共计14545.5元；三、驳回曹杨光的其他诉讼请求。四、驳回国圆公司的诉讼请求。本案诉讼费用各5元，共10元，由国圆公司、曹杨光各自承担5元。一审宣判后，曹杨光、国圆公司均不服，分别系向本院提交上诉。其中，曹杨光上诉称：原审判决认定事实错误。曹杨光的入职时间为2005年8月，国圆公司于2010年10月整体受让粤圆公司及所有员工，国圆公司石龙分公司于2012年2月23日登记设立并不能认定曹杨光的入职时间也为此时，且国圆公司未提供曹杨光的入职登记表，应当承担举证不能的后果，原审法院以此认定曹杨光的入职时间为2012年2月23日属于认定事实错误。国圆公司拖欠曹杨光2013年11月至2014年4月的工资、加班费理应向曹杨光支付拖欠工资、加班费及25%的赔偿金。曹杨光的工资构成为6000元＋加班费，属于固定月薪制，曹杨光提供的经双方确认的账户历史明细清单可以看出2013年3月至2013年10月的工资都是固定的6000元，从2013年11月开始因为国圆公司无故克扣工资才使得工资低于6000元。庭审时，曹杨光曾多次强调国圆公司存在考勤制度，上下班需刷卡考勤，但由于该考勤记录保存在公司，曹杨光无法提供，根据举证规则，国圆公司应当进行举证。原审法院在国圆公司未提供任何工资及考勤记录，且国圆公司已确认曹杨光的工资构成为3500元底薪＋2000元油补的情况下就认定曹杨光属于不定时工作制，不支持曹杨光诉求的工资、加班费及拖欠工资、加班费25%的赔偿金属于认定事实错误。国圆公司违法解除劳动关系应支付赔偿金。国圆公司违法解除双方的劳动关系，曹杨光提交了录音用予证明，录音是由国圆公司的法定代表人张太国约见曹杨光谈论离职事情的谈话，其中虽然未提及曹杨光的名字，但却提及了国圆公司一些离职人员的名字及国圆公司另一股东祁成银的名字，祁成银是张太国的老婆，这也能证明曹杨光提供的录音证据的真实性及合法性，且国圆公司所有工作人员都知道曹杨光与ＸＸ实为同一人。原审法院认定双方协商一致解除劳动合同属于认定事实错误。曹杨光入职时间为2005年，国圆公司理应支付2012年4月至2014年4月期间未休年假工资。基于上述事实和理由，曹杨光上诉请求：撤销原审判决第二项，改判国圆公司支付曹杨光拖欠的工资11249元、加班费353171元及拖欠工资、加班费25%的赔偿金91105元、未休年休假工资5517元、违法解除劳动合同的经济赔偿金108000元。国圆公司上诉称：一、一审判决国圆公司支付给曹杨光解除劳动关系的经济补偿金12834.4元缺乏依据。不是国圆公司解雇曹杨光，而是曹杨光自己自动离职，原因是曹杨光觉得每月3500元工资低了，要求加工资，在未获得批准的情况下就自己主动离开。国圆公司在此郑重承诺，只要曹杨光接受每月3500元的工资，其可以随时回来上班。原审法院认定曹杨光离职前的月平均工资为5133.75元也是错误的。因为在2013年12月（含）之前，公司给曹杨光配了一辆车用于快递业务，每月给其2000元的车辆补助，即该2000元不是工资性质，而是给曹杨光的车辆使用费，在计算曹杨光月平均工资时应减去该2000元，故曹杨光的月平均工资为3629.58元。二、原审判决国圆公司支付曹杨光未休年休假工资差额1711.3元没有依据。因为曹杨光在2014年春节期间已享受了7天寒暑假。基于上述事实和理由，国圆公司上诉请求：撤销原审判决，驳回曹杨光的全部诉讼请求。曹杨光、国圆公司、圆通公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、曹杨光何时入职国圆公司；二、国圆公司是否拖欠曹杨光的工资及加班费；三、双方劳动关系解除的原因是什么；四、国圆公司应否向曹杨光支付未休年休假工资。对于焦点一，曹杨光主张其于2005年8月入职粤圆公司，国圆公司于2010年10月整体受让粤圆公司及所有员工，但未能举证予以证明，本院不予采信。因曹杨光在国圆公司石龙分公司工作，而国圆公司石龙分公司于2012年2月23日登记设立，国圆公司主张曹杨光入职时间为2012年2月较为合理。原审判决据此认定曹杨光于2012年2月23日入职，并无不当，本院予以维持。对于焦点二，曹杨光主张其工资构成为底薪6000元＋加班费，但未能举证证明。双方均未举证证明曹杨光的工资构成和计算方式，也未举证证明国圆公司存在考勤制度，原审法院考虑曹杨光从事快递工作，工作相对比较自由，可灵活安排自己的工作时间，认定国圆公司不存在拖欠曹杨光的工资及加班费，并无不当，本院予以维持。曹杨光请求国圆公司按照6000元为基数支付工资差额、加班费以及25%赔偿金，理据不充分，本院不予支持。对于焦点三，曹杨光提交的录音并未提到曹杨光，其并未举证证明ＸＸ与曹杨光为同一人，且国圆公司对录音的真实性也不予确认，该录音不足以证明曹杨光是被国圆公司解雇的。因双方对于劳动关系解除的原因存在争议，但均未能举证证明各自的主张，原审判决视为由国圆公司提出并经双方协商一致解除劳动关系，国圆公司应向曹杨光支付解除劳动关系的经济补偿，处理正确，本院予以维持。对于经济补偿的计算基数，国圆公司主张其每月支付给曹杨光的2000元为车辆补助而非工资，但未能举证证明，本院不予采信。原审判决根据双方确认的账户历史明细清单，计算曹杨光离职前月平均工资为5133.75元，据此计算解除劳动关系的经济补偿，处理正确，本院予以维持。对于焦点四，曹杨光于2012年2月23日入职国圆公司，其并未举证证明入职前的工作年限，故从2013年2月23日开始可享受带薪年休假。国圆公司主张已安排曹杨光享受寒暑假，但未能举证证明，其应当向曹杨光支付2013年、2014年未休年休假工资。原审判决对此处理正确，本院予以维持。综上所述，国圆公司、曹杨光的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由东莞市国圆快递有限公司、曹杨光各负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  许 卫审 判 员  陈文静代理审判员  雷德强二〇一五年六月三日书 记 员  朱光明