浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2015)嘉南民初字第983号原告：孔旭。被告：嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司。法定代表人：林剑民。委托代理人：郭ＸＸ。被告：浙江中成实业有限公司。法定代表人：董利华。委托代理人：金宏伟。原告孔旭因与被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司（下称嘉斯茂公司）、浙江中成实业有限公司（下称中成公司）合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年4月13日受理后，依法由审判员成剑斌独任审判，于2015年5月18日公开开庭审理了本案，原告孔旭及被告嘉斯茂公司委托代理人郭ＸＸ、被告中成公司委托代理人金宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔旭起诉称，2011年1月1日，原告向被告中成公司购买了嘉兴市南湖区国际中港城二楼20882号（原21242号）商铺一间，面积21.37平方米（套内10.53平方米），被告中成公司承诺包租六年，租金每年回报率为7%、7%、8%、8%、9%、9%，前二年的租金回报为购房款的14%，在房款中扣除。商铺委托被告嘉斯茂公司经营管理，期限为六年，付款同时原告与中成公司指定的嘉斯茂公司签订《嘉兴国际中港商贸城商铺委托经营管理协议》（下称《经营管理协议》），约定由嘉斯茂公司支付2013年至2016年的商铺租金，每六个月支付一次，于每半年计算时间段前十天支付，如果出现逾期支付的情况，分别按逾期天数计算违约金。被告嘉斯茂公司至今尚未支付2015年前所欠的租金及违约金等。导致原告多次往返嘉兴与宁波两地，影响了正常的生活、工作，也给原告带来经济及精神上的重大损失。现嘉斯茂公司已处于经营状况严重恶化，丧失商业信誉的状况，原告依法于2014年9月17日向嘉斯茂公司行使不安抗辩权，但被告置之不理。被告中成公司于2010年至2011年期间，在销售中港城时利用广告、报刊、广播、大型经贸论坛以及电视等媒体进行虚假宣传，其中一条承诺是购房后前六年内由开发商包租，租金是总价的48%，但在没有明确告知原告的情况下，却将这一承诺转嫁给嘉斯茂的租赁协议里，原告在付了房款后，在《经营管理协议》先单方签名，然后交还业主的文本上缺少了中成公司的保证盖章。中成公司实际上是误导、欺骗业主。在嘉斯茂公司无力兑现承诺时应由中成公司继续履行其承诺。又因嘉斯茂公司已丧失诚信和经营能力，原告对其与中成公司之间的交房手续感到不安。故诉请判令：一、解除《经营管理协议》，被告于一个月内将20882号商铺（原21242号）腾退归还原告，并将商铺定位确权，恢复原状；二、被告嘉斯茂公司支付2015年至归还日止的租金及逾期付款违约金（暂计至2015年4月底租金为38211元，违约金为1600元）；三、被告嘉斯茂公司支付违约造成原告的直接损失和间接损失20000元；四、被告中成公司向原告办理实际交房手续，按《购房合同》及国家有关规定进行交付；五、被告中成公司承担其在销售商铺时向原告承诺的前六年包租租金的剩余部分。庭审中，原告明确诉讼请求：1、租金半年一付，金额为28658.50元，违约金为每日万分之四；2、要求中成公司交付商品房验收合同证书、交房通知书、房屋交接单、质量保证书；3、从2014年至2015年6月底剩余的租金为79606.5元。被告嘉斯茂公司答辩称，一、合同未到期，不具备解除的条件，不同意解除；二、半年的租金数额无异议，但违约金应分段计算，不是统一的每天万分之四；三、赔偿损失20000元无事实和证据，并与违约金主张重复，如果要计算应该相应扣减。其他无异议。经营收益应当由中成公司承担。被告中成公司答辩称，一、被告已按购房合同附件的约定向嘉斯茂公司交付了商品房，嘉斯茂公司有权验收房屋、签署交接单，交接单并非民法规定的财产权益的证明，不属于诉讼范围；二、经营管理协议的双方是嘉斯茂公司与原告，根据合同相对性原则，应当由嘉斯茂公司履行义务并享有权利，中成公司不是合同当事人，不承担责任；三、中成公司并不是向原告承诺包租六年。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1.房产证、土地使用权证、契证，证明原告取得中港商贸中心20882号商铺所有权的事实。经质证，两被告无异议。2．嘉兴中港城商铺委托经营管理协议及附件一份，证明原告与被告嘉斯茂公司就商铺经营管理期限、费用支付等事项作了约定，期限六年，从2011年1月1日至2016年12月31日止。经质证，嘉斯茂公司对真实性无异议，认为嘉斯茂公司受中成公司的委托，与原告签订协议；中成公司认为自己不是合同当事人，也未指定原告与嘉斯茂公司签订协议。3．车票、过路费发票8张（复印件），证明由于被告违约，原告为催讨租金来回费用损失470元。经质证，嘉斯茂公司对真实性无异议，但认为无法说明系原告维权支出的费用；中成公司认为证据系复印件，无法核实。4．函件、快递单复印件，证明原告发函给被告要求终止协议，但快件被退回。经质证，嘉斯茂公司对真实性无异议；中成公司未质证。5．商品房买卖合同、购房发票、交房通知书、签约确认表一组，证明中成公司应当向原告交付房产。经质证，嘉斯茂公司对真实性无异议，认为商品房买卖合同的附件约定原告需要将商铺交由嘉斯茂公司经营管理，说明嘉斯茂公司受中成公司委托与原告签订经营管理协议；中成公司对买卖合同、购房发票无异议，其他材料没有中成公司盖章。6．宣传资料一组，证明中成公司向原告承诺包租六年。经质证，两被告均认为相关资料不能证明原告主张的事实。7．网页资料一份，证明中港城就是中成公司。经质证，嘉斯茂公司对真实性无异议，认为中港城项目是中成公司开发的；中成公司对开发中港城项目无异议，但委托经营管理是嘉斯茂公司。两被告均未提供证据。本院认证：原告证据1、2、4、5、6、7的真实性予以认定，证据6、7为宣传资料，不涉及承担义务、享受权利的具体主体，责任的履行方式等内容，因此仅反映经营模式及相关的商业理念，不作为承担责任的依据，各方的权利义务应当由相关合同确定；证据3为复印件，不符合法律规定的证据形式，也不能体现与本案之间关联性，不予认定。本院经审理，认定案件事实如下：原告与被告中成公司于2011年1月22日签订《商品房买卖合同》一份，中成公司将中港城商贸城的21242号房出售给原告。同日原告与被告嘉斯茂公司签订《经营管理协议》，约定将该商铺交由被告统一经营管理，管理期限自2011年1月1日至2016年12月31日止，被告嘉斯茂公司从2013年1月起须向原告返还经营收益，2013、2014年度为50948元/年，2015、2016年度为57317元/年，该费用每半年支付一次，支付时间为每个半年计算时间段前十天内，另双方就商铺使用方式、违约责任等作了约定。合同签订之后，原告将商铺交由被告嘉斯茂公司经营管理，并于2012年7月17日取得了房屋产权证（新的商铺编号为20882号）。被告嘉斯茂公司未能按时支付经营收益。庭审中，原告陈述不清楚现该商铺位置与现状，被告陈述该商铺位于现江南大厦经营区域内，由于装修时把地钉遮盖住了，没有办法确定具体位置。本院认为，本案系原、被告因房屋委托经营管理形成的民事纠纷，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于原告是否在目前条件下有权解除与被告的《经营管理协议》。本院认为原告目前无法行使合同解除的权利。理由是：根据协议约定，被告逾期支付超过90日后，应与原告另行签订自营管理协议后，才能解除《经营管理协议》，即原告的合同解除权受到双方合同的限制，非经被告同意不得任意行使。目前房产与相邻商铺已贯通、改建，并在委托经营管理期内由他人实际经营，商铺虽有理论界址点但不以独立形式存在，实际的商铺产权四至尚不明确，原告也无法向本院指明其产权的具体界址。因此该条款是由委托经营模式下产生的市场现状决定的，因为一旦合同未到期便解除，则会影响到市场承租户的稳定经营，正是基于此考虑，原告既然自愿购买房产、委托经理管理以便在一定时期内取得固定收益回报，就也应一并接受上述合同条款约束，而不能简单地认为条款排除了原告的权利而无效。既然当事人对于合同解除的问题作出该约定，因此对原告解除协议的要求本院不予支持。嘉斯茂公司认为应当由中成公司支付，但既未提供其接受中成公司委托的证明，也没有以中成公司的名义与原告签订协议。两公司之间存在的相关协议体现了双方的合作经营关系，并未在经营管理中港城业务中形成民事委托代理关系，其辩解意见无事实依据，不予采纳。关于办理交房手续、给付相关资料的诉请，原告解释为交房通知书、质量合格证书、质量保证证书。本院认为，交房通知书等双方没有进行固定化，不是民法上的特定物，无法由法院判决强制被告交付，双方无争议的可以直接自行给付。况且原告已经办理的产权证，其根据商品房买卖合同享有的相关权利不受影响，故该诉讼请求本院不予支持。原告要求被告嘉斯茂公司赔偿损失20000元，但没有提供相应的证据，本院不予支持。原告要求被告中成公司承担剩余部分的租金，缺乏明确的合同依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告孔旭2015年度上半年的经营收益28658.50元并支付逾期付款违约金（从2015年1月11日起，按人民银行同期同类贷款基准利率，60日之内的按每日万分之一，61日至90日的按每日万分之二，91日起按每日万分之四，计算至判决确定履行之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费减半收取648元，由被告嘉兴嘉斯茂商业发展有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审判员  成剑斌二〇一五年六月二十三日书记员  张春琴