云南省师宗县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）师民初字第71号 原告云南国通电信工程建设有限公司。 地址：昆明市环城南路108号东来大厦16楼F座。 法定代表人史红军，董事长。 委托代理人郑红飞、赵炜昌，云南弘瑞律师事务所律师，特别授权委托代理。 被告张孟忠，男，汉族，1974年1月11日生，初中文化，昭通市镇雄县人，住镇雄县。 被告余琳琨，男，汉族，1979年8月22日生，初中文化，昭通市镇雄县人，住镇雄县。 委托代理人张承松，云南万成律师事务所律师，特别授权委托代理。 原告云南国通电信工程建设有限公司诉被告张孟忠、余琳琨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月6日立案受理后，于2015年2月12日、4月23日公开开庭进行了审理。原告云南国通电信工程建设有限公司的委托代理人郑红飞、赵炜昌，被告张孟忠的委托代理人张承松，被告余琳琨及其委托代理人张承松到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告诉称：二被告经原告的曲靖项目部负责人周应海介绍，于2012年1月10日承包施工原告所承包的陆良-师宗段直埋光缆线路工程（包括直埋光缆工程和利旧管道工程），并由被告张孟忠与周应海签订合同。为此，原告积极履行合同义务，向被告支付了工程款项￥800000.00元。被告领取款项后书面承诺于2012年5月20日前全部完工，保质保量交付验收，如有延误，按工程总款的5%处以罚款。然而，被告却未将款项及时用于项目施工，没有按质、按量、按工期进行施工，而且多次以停工为由又要求原告支付施工费。为确保工程款项切实用在项目施工中，原告采取定期或不定期在施工现场支付施工费的方式，又累计支付了被告￥483670.00元，即原告向被告共计支付施工费用￥1283670.00元。此后为逃避工期延误等责任，被告最终全面停工，致监理公司（深圳市都信建设监理有限公司）及其建设单位（中国移动通信集团云南有限公司）多次要求定期完工并对存在的各种质量问题予以整改。迫于监理公司和建设单位的压力，原、被告经协商由原告另行组建施工队进行施工。就被告所实施的工程施工，经监理公司确认工程量并由具备国家资质的昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司作出工程造价审计为￥1182607.53元（注：赔补费用为每公里￥10000.00元），故原告已向被告多支付了工程费用￥101062.47元。另原告在被告所施工工程中又承担了赔补费用￥485241.50元、整改费用￥135989.00元、材料款￥18023.00元、税金￥40326.92元（以工程款项的3.41%计）等。由于被告未能按照约定完工，违背了完工承诺书，依法应当承担延期工期罚款￥59130.38元。综上，被告应返还原告多支付的工程费用，赔偿原告代为支付的赔付费用、整改费用、材料款、税金及其延误工期罚款等共计￥839773.27元。原告考虑到与被告的合作关系和被告的实际经济承受能力及原告的企业荣誉，为求公道并维护自身合法权益，特提起诉讼，请求依法判决由二被告支付￥100000.00元，负担案件受理费。 二被告辩称：被告张孟忠是与原告的下属包工头签订《2011年省干道传送工程光缆线路单项工程施工合同》，根据合同相对性原理，原、被告之间没有法律上或事实上的合同关系。被告余琳琨是张孟忠手下的员工，其领取工程款只是受张孟忠的安排工作，原告将其列为被告，没有事实和法律依据。 本案争议焦点为： 1、原告和被告余琳琨是否适格主体； 2、二被告是否存在违约行为、原告是否存在违约行为； 3、原告的诉讼请求是否于法有据，被告的答辩理由是否于法有据。 原告方针对争议焦点及诉讼主张，向本院提交了下列证据材料复印件： 1、企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人职务证明、法定代表人身份证各一份（1-4页），欲证明：原告的基本情况及民事诉讼主体适格； 2、资质证书一份（5页），欲证明：原告具有符合法律规定的资质和条件； 3、《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》一份（6-14页），欲证明：原告将陆良-师宗段直埋光缆线路工程劳务分包给被告张孟忠（实际实施人为余琳琨），约定工程于2012年3月20日完工及相关权利义务等； 4、《施工安全承诺书》、《完工承诺书》各一份（15、16页），欲证明：被告未按时完工，在违约后又承诺于2012年5月20日前全部完工，若有延误，承担工程总款5%的罚款； 5、关于九月底完成省干直埋光缆工程的《监理工程师通知》一份（17-18页），欲证明：截止2012年9月5日，该工程仍未完工且多项工程未做，被告未按承诺按时完工，再次构成违约； 6、经监理公司确认的《张孟忠陆良－师宗直埋光缆工程量表》一份（19-20页），欲证明：被告未按约定进行施工，许多工程内容未做、被告未做的工程内容由原告另行安排其他施工队处理，同时由原告代被告支付的赔补费用共计462211元； 7、昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司作出的《审核报告》一份（21-32页），欲证明：陆良-师宗段直埋光缆工程（张孟忠施工费）经昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司进行施工结算审核为1182607.53元，该审核金额包含了建设用地及综合补贴费（即赔补费用）等费用在内； 8、富滇银行网上银行汇款凭证、收条各一份（33-34页、与原件核对无异），欲证明：原告于2012年4月11日向被告支付了工程款800000元； 9、其它收款凭证一份（35-95页），欲证明：原告基于该工程先后以工程款、借支款、汇款等形式向被告支付工程款483670元； 证据材料8-9，欲证明：原告向被告支付工程款项共计人民币1283670元，结合证据材料7，被告应退还原告101062.47元； 10、收条一份（96页），结合9号证据材料欲共同证明：原告委托何丽昆支付了赔补费用275000元； 11、关于国通电信工程建设有限公司赔偿牛老三、方石香纠纷的协议书、存款凭条和取款凭条、收条各一份（97-99页），结合9号证据欲共同证实：原告向牛老三、方石香支付赔补费用100000元； 12、其它赔补款项的凭证一份（100-173页），欲证明：原告向村民等人支付赔补费用共110241.50元； 证据材料9-12，欲证明：原告代被告支付赔补费用共计人民币485241.50元，结合证据材料7，被告应退还原告485241.50元； 13、中国移动通信集团云南有限公司曲靖分公司出具的《关于工程遗留问题整改的函》一份（174-175页），欲证明：截止至2013年1月9日，被告所负责工程经原告进行相关赔补后，仍存在赔补不到位及民工工资未支付的事实，民工工资未支付是被告的责任； 14、相关整改费用凭证一份（176-253页），欲证明：原告为整改被告所做工程，支付整改费用共计135989.00元； 15、相关材料款费用凭证一份（254-272页），欲证明：原告就被告所作工程，另行支付材料款项共18023元； 16、监理公司《关于陆良至师宗直埋光缆段光纤存在纤芯断纤的整改通知》、监理公司《关于省干直埋光缆线路工程整改的通知》各一份（273-275页），欲证明：被告所做工程存在许多隐患和不合格之处； 17、深圳市都信监理有限公司出具的情况说明一份，欲证明：2被告共同负责施工本案所涉工程项目，2被告工程滞后，其资金存在问题导致无法推进工程进程，最后直接向余琳琨支付工程款项；因2被告有矛盾导致本工程停工，原告只有重新找施工队施工。 经质证，被告方对证据材料1、2无异议，但认为与本案无关联性；对合同真实性、合法性提出异议，认为2011年1月10日，原告将工程承包给周应海，之后周应海才将师宗至陆良线路的承包给张孟忠；对6-9、11页无异议，认为应该是张孟忠与周应海签订的合同内容，10、12、13页被告怀疑是周应海与原告的合同内容，纸的上半部分是传真过来的，而张孟忠所签合同是打印的，14页上面出现传真字样，当时是张孟忠和周应海签定的合同内容，但当时没有原告的印章和史红军的签字，要求原告提供原件，当时张孟忠不知道周应海是国通公司曲靖项目负责人；同时从合同上也看不出本案与余琳琨有关（原告方作说明：合同书是从周应海手中拿到的，周应海是原告公司曲靖项目负责人，合同上有传真字样只证明我们与被告有法律关系，同时原告还有其他证据可以证明原告与被告的法律关系，被告说与原告无关，那当时被告到原告公司围大门是为什么；合同的第一页开头就是国通公司，而被告认可6-9页的内容证明了一是主体问题，二是工期违约及付款问题）。对施工安全承诺书、完工承诺书无异议；对监理工程师通知不认可，认为张孟忠没有签字，通知是在张孟忠8月22日离开后，9月5日发出的；对证据材料19页不认可，剩余部分是由其他施工队做的，是在张孟忠离开后发生的，重要的是20页中17-19项2、3、4次赔补费是原告伪造的（原告方作说明：监理工程是真实通知，因工程进度需要，原告派相关人员通知了，青山工业园区是曲靖-陆良-师宗，监理工程表覆盖整个工程范围）。审核报告是在张孟忠与周应海未签字的情况由其他人代为做的，与张孟忠无关，不认可其真实性（原告方作说明：证据材料6、7是由监理公司出具的，杨冰是原告公司员工，工程量表与审核表都是合法的）。对33页富滇银行汇款凭证无异议，34页证明张孟忠与原告无关，实际只领到792000元，不是800000元，无形中被扣了8000元（原告方作说明：银行收了8000元的手续费，因为周应海是公司的项目负责人而公司要有依据，所以周应海写了领条，而银行汇款凭证上赵红英是原告的公司出纳）。35-91页，认可其真实性，余琳琨作为张孟忠的工作人员，向周应海借支是事实，与原告无关，不能证明是原告给张孟忠的钱；第92页开始造假，是海桥芳收的款项，不是余琳琨收取的；93页是何丽昆开具给海桥方的款，并非周应海给张孟忠还是余琳琨；第94页也不认可；第95页上面写的是昆明-曲靖运费，三性不认可（原告方作说明：有483670元是余琳琨认可的，而票据在原告手上，钱是从原告方汇出的，说明被告余琳琨混淆事实，后面的没有余琳琨的签字，经原告公司确认后这个帐与被告有关）。96页是何丽昆代为收款，纯属伪造，属于恶意串通，张孟忠没有做后面的8公里，赔补费应由周应海支付，对方收条没有事实依据（原告方作说明：这笔费用是二次赔补费用，而被告赔补不到位、不完整，同时被告认可产生8公里的赔补费用5万元，而其他的赔补费也是一体的，也是给农民的良心钱）。97页牛老三、方石香与国通公司的协议书，不认可三性；证据材料10-12，违背事实及法律规定，但认可第96页8公里未作的事实；证据材料12属伪造，何丽昆已从张孟忠处领了38万元，属重复计算，单据有没有伪造也不好说，而单据中给何丽昆的钱倒是吻合的（原告方作说明：牛老三的损失是被告造成的，所以导致牛老三等人起诉，所以我们做了妥善处理，从100页开始的赔补费用，按合同原告没有赔补的义务，有被告赔补不到位的二次赔补，也有被告未赔补的一次性赔补，涉及到的费用是实际发生的，从原告方的证据中可以看到被告施工每公里是有1.5万元的赔补费，被告没有任何证据证明）。对证据材料13欲证明内容提出异议，认为函中明确农民工工资未付，就是指被告的工资未付，内容是吻合的，被告没有拿到钱，所以到劳动局请求，是原告未付被告工资；对证据材料14相关凭证不认可，整改费并未证明是被告所做的部分，而是将剩余8公里拿来冒充（第178、179、180页），张孟忠的工程是埋光缆，并非修路；181页对方堆光缆的费用与张孟忠无关；182页路面修复费，张孟忠的工作并非是修路；186页是送光缆到工地的费用，188页曲靖到陆良光缆与张孟忠无关；189页曲靖叉车费、190页的整改费、运费、房租、做小工这些单据的真实性与张孟忠无关；201页2012年9月8日张孟忠已没做工程，为何还算在张孟忠头上，后面的餐费及其他人工资、保管费都与张孟忠无关，时间地点都与张孟忠无关；而有人到师宗法院作证的费用也算在我们头上，被告不相信只是整改费，凡属于到曲靖的都与张孟忠无关，律师吃米线的钱与张孟忠无关，刻字模也并不是张孟忠的任务，到曲靖整改省干标示桩吃饭并非张孟忠所完成工程的整改费；236页租车到曲靖、238页国通公司到昆明加油三性不认可；对证据材料15提出异议，认为住宿费，原告公司明确不提供食宿、招待费、烟费、水费，都与张孟忠无关；而买机油、清洗发动机的费用，拖车费、车辆喷漆费都与张孟忠无关，这些都是张孟忠离开工程后发生的费用（原告方作说明：证据材料14、15，费用含盖比较多，是因被告违约导致工程没做，被告挖坑挖错了需要填土需要挖机、人等，同时租车的费用也会产生，如果被告不违约，这些费用就不会产生，讲到法院作证的费用，若不是被告处理不当，公司也不必找人来作证）。证据材料16是2013年11月11日发出的，也与张孟忠无关，工程有问题，并非张孟忠所做工程范围，不认可其真实性、合法性；证据材料17，如果是单位作证应该有单位公章，不予质证，其内容也有问题。 被告方针对争议焦点及答辩主张，向本院提交了下列证据材料复印件： 1、《合作协议》一份及《收据》6张，欲证明：张孟忠与何丽昆系合伙关系，被告张孟忠将赔补交由何丽昆处理，每公里6000元，被告张孟忠已支付何丽昆赔补费300000元，合同并未约定被告还要支付其他费用； 2、曲靖省干光缆周应海施工实际完成的工程量款收入、支出明细表一份（内容：“公司拨给周应海支付张孟忠施工费800000元，代为周应海付张孟忠施工费483670元、后期施工费140000元、找断点整改费164175元、焊接费92620元、施工费的税金86123.39元、后期赔补费462211元、扫尾施工费65000元、竣工材料费15000元、施工队整改光缆纤不通和穿管费25000元、施工队录子管费844元，代为周应海、张孟忠付这段工程工地管理人员吃住行费用83518.63元，合计2418162.02元，结算：收入：1842600-支出2418162.02元=-575562.02元）”，欲证明：所有费用都是原告代为周应海支付的，被告与周应海有合同关系，周应海与原告有合同法律关系，原、被告无关系。 经质证，原告方认为证据材料1的真实性无法确认，但认可何丽昆的赔偿事实，“何丽昆”的签字与原告二次补偿的签字是一样的，收条中没有完全支付，且原告未参与，并不知情，无法确认，真实性不认可，3月20日、4月30日、5月6日的签名明显有区别，看不懂；证据材料2是工程收支明细，不予质证。 本院认为：原告方所提交证据材料1、2、4、8、9（92-95页除外）、13，内容能够相互印证、客观真实、合法有效，予以采信；证据材料3，被告方虽提出异议，认为不是周应海与张孟忠当时所签订合同内容，但未提交任何合法有效证据予以证明，根据被告无异议的6-9、11页内容，与有异议的10、12、13、14页内容来看，两部分内容能够相互印证，形成证据锁链，对该证据材料结合本案其他证据材料予以参考适用；证据材料5、6、7、16、17，内容能够相互印证，形成证据锁链，且出具人深圳市都信监理有限公司是双方认可的工程监理公司，予以采信；证据材料11，系2012年6月因被告施工失误造成的损失，客观真实、合法有效，予以采信；被告的质证意见于法无据，不予采纳。被告方所提交证据材料1，没有其他合法有效证据予以佐证，且按照合同约定是被告应当履行的义务，不予采信。本案其他证据材料，没有其他合法有效证据予以佐证，在本案中只作为参考。 根据庭审和质证，本院依法确认如下法律事实： 原告从中国移动通信集团有限公司曲靖分公司承包得《2010年至2011年的传输网络线路工程》，之后将之交由其曲靖项目部负责人周应海具体承办。 2012年1月10日，周应海以原告及其个人为甲方，被告张孟忠以其个人为乙方签订《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》，约定：原告将陆良-师宗段直埋光缆线路工程分包给被告张孟忠，按设计文本规定和要求施工，如情况特殊需要变更设计，须经移动公司和设计院作出变更施工；约定工期2012年1月10日-2012年3月20日保证按期完工，按期不能完工，按工程款的20%支付违约金；直埋光缆工程每公里37000元、利旧管道工程每公里2280元；承包方式为双包工程（包辅料），工程的一切施工业务和管理全部由乙方负责实施和承担（负责垫付资金、组织施工管理、组织施工人员、组织施工、协调赔偿、验收、税金、项目工程进度、质量、安全、竣工资料、进度款等的申报、每日周月报表等）；付款方式：付款原则是移动公司付款后甲方应及时付乙方的工程款，如甲方移动公司款到帐，不能按时拨付工程款视为甲方违约，将承担造成的一切损失和后果，在没有完成工程量的80%之前，乙方不能向甲方和移动公司要款或施压要工程款，更不能动辄组织施工人员围攻、罢工、闹事等各种手段向移动公司或甲方要款，发生此类似情况，视为乙方违约，乙方必须赔偿甲方由此造成的经济损失和名誉损失，至少扣罚工程总款的50%；乙方工程完成80%，可向移动公司办理50%的进度款报告，移动公司进度款拨给甲方后，甲方在一日内将工程款直接付给乙方指定账户。甲方不得以任何理由拖欠应付工程进度款；违约责任：乙方不能按合同工期交工，施工质量达不到设计和本合同指定的规范要求，或发生其他使合同目的不能实现的行为，移动公司、监理公司通知乙方，每迟交一周，乙方向甲方支付合同价款0.5%的逾期违约金，不足一周记为一周，逾期违约金不超过合同价款的5%，达到合同价款的5%，甲方可解除合同，乙方应赔偿因此给甲方造成的全部直接经济损失等内容。2012年4月10日，被告张孟忠出具《施工安全承诺书》、《完工承诺书》，承诺于2012年5月20日前全部完工，保质保量交付验收，若有延误，按工程总款的5%处以罚款。 2012年8月22日，张孟忠、余林琨完全撤出工程建设。 2012年9月5日，深圳市都信监理有限公司向原告发出《监理工程师通知》（关于九月底完成省干直埋光缆工程的通知）：目前师宗-陆良段工程还没有完工，务必在9月底完工。 2014年11月3日，经昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司审核“中国移动公司云南公司2011年省干传送直埋光缆线路单项工程（陆良至师宗段）”被告所完成工程施工结算审核为1182607.53元。 2012年4月11日，原告支付被告张孟忠792000元。6月6日至10月3日，原告先后共支付被告余琳琨412500元，两项合计1204500元。 深圳市都信监理有限公司于2015年3月16日出具内容为：“2011年曲靖移动省干线路工程陆良至师宗段由云南国通公司承建施工，对于其公司与施工队的情况作以下说明：1、陆良至师宗直埋线路段由云南国通公司的下属施工队余琳琨、张孟忠二人共同负责施工。（二人为合伙关系）。2、因此线路直埋工程在施工中经常出现停工现象，造成工程进度严重滞后，究其原因为其施工队资金存在问题，无法按时支付民工工资，经我现场监理多次向云南国通公司负责人要求尽快处理此类问题，2012年5月云南国通公司派驻现场管理人员进行现场协调监督施工，在这施工期间由余琳琨带领民工在现场进行施工作业，国通公司派驻现场管理员监督，并在每天民工工作完后由国通现场管理员现场统一支付当天的工资至余琳琨手中，再由国通公司现场管理员监督其余琳琨把当天的工资分发到民工手中。3、2012年8月，因施工队负责人余琳琨与其合伙人张孟忠之间的矛盾问题，造成本期工程再次停工，云南国通公司多次与其协调未果，在这种情况下，为尽快完成工程施工，云南国通公司只有自己另找施工队伍进行施工。”的情况说明。 另查明，2012年6月因被告施工失误造成牛老三户杉木苗被洪水冲淹，经原告多次与牛老三户协商于2013年2月3日达成协议，原告支付牛老三户损失100000元；被告撤出工程后，剩余工程是原告另行找人完成的。 本院认为：原告和被告余琳琨是否适格主体问题，根据《2011年省干传送工程光缆线路单项工程施工劳务合同》内容“周应海以原告及其个人为甲方”、工程是原告从移动公司承包得来，原告交由其项目负责人周应海承办，移动公司、监理公司向原告发出要求和指令，而没有向周应海发出，所有工程款都是由原告支付给二被告，二被告分别予以接受并不同程度地组织人员施工履行合同义务等客观事实，足以认定周应海只是代表原告与被告签订合同，属履行职务行为，被告同意原告作为合同当事人并接受其履行合同义务；合同履行过程中经双方协商同意被告余琳琨为合同当事人履行合同义务，二被告属合伙关系，而不是一般的雇佣关系。违约问题，双方约定工期、被告未按约定履行并作出书面承诺；发包人移动公司发出限期完工和工程质量要求；被告施工期间因施工失误造成牛老三户杉木苗被洪水冲淹，原告积极协调并代被告赔偿损失100000元；在被告工程出现逾期及质量问题时，原告及时派现场管理人员现场监督施工、现场监督支付工资；根据二被告无异议的证据，原告共支付被告1204500元，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对被告所完成工程造价结算审核为1182607.53元，原告超额支付21892.47元等客观情况，足以认定：被告工程明显存在逾期和质量问题，二被告存在违约行为；原告一直在努力促成工程按质量要求尽快完工，不存在违约行为；原告代被告支付的赔偿费依法应当由被告来承担、多支付的工程款依法应当由被告予以返还。但周应海作为原告的项目部负责人，在履行合同过程中亦存在管理协调沟通不到位之处，对本案的发生也有一定过错，该责任依法应当由原告来承担。原告与周应海之间属公司与职员之间的内部法律关系，不宜在本案中一并作出评判。综合全案情况，对原告的诉讼请求酌情予以部分支持。双方的其他主张于法无据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告张孟忠、余林琨于本法律文书生效后10日内一次性连带赔偿原告云南国通电信工程建设有限公司60000元； 二、驳回原告云南国通电信工程建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费2300元，由原告云南国通电信工程建设有限公司负担920元，由被告张孟忠、余林琨共同负担1380元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决书确定的义务，享有权利的当事人可在本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请强制执行（开户行：中国农业银行师宗县支行、户名：师宗县人民法院执行局、账号：24×××93）。 如果未按本法律文书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审 判 长  钱世平 审 判 员  张奉先 代理审判员  孙 妮 二〇一五年六月十二日 书 记 员  徐娜屏