山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）济民终字第1099号上诉人（原审被告）济宁金石物业管理有限公司。法定代表人杨晓光，经理。委托代理人（特别授权）张立胜。被上诉人（原审原告）刘凤财。委托代理人（特别授权）李旭光。上诉人济宁金石物业管理有限公司因劳动争议纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第2676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，原告于2008年4月入职被告济宁金石物业管理有限公司工作至2013年10月15日。期间，原被告双方未签订劳动合同，被告亦未向有关部门缴纳原告的社会保险。至2013年10月15日，原告离开被告单位，未再到单位上班。原告工作时间是倒班制，工作24小时，休息24小时。从原告提交给本院的工资表中确认，原告月出勤天数为30天，月工资为700元。原告以被告未为其缴纳社会保险，解除了与被告之间的劳动关系。并向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决事项1、要求被申请人（指被告下同）支付未签订劳动合同二倍工资13420元。2、要求被申请人支付低于济宁市最低工资差额13860元。3、要求被申请人支付加班工资共102641.10元。4、要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿金14640元。经济任区劳人仲字（2014）第60号仲裁裁决书裁决：一、确认申请人与被申请人2008年4月至2013年10月原、被告之间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起十日内由被申请人支付申请人经济补偿金6710元，双方解除劳动关系；三、本裁决生效之日起十日内由被申请人支付申请人工资差额13360元；四、本裁决生效之日起十日内由被申请人支付申请人加班工资7216元；五、驳回原告其他仲裁请求。原告不服劳动仲裁结果，遂诉至法院。原审法院认为，原、被告双方对2008年4月至2013年10月间存在劳动关系没有异议，本院予以确认。原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但双方已形成了事实的劳动关系。原告自工作之日起知道或应当知道其自身权利被侵害应当在一年内主张权利，现原告请求未签订劳动合同二倍工资，已超过仲裁时效的，故本院不予支持。在原、被告双方形成的事实劳动关系之日起，双方应当按照劳动法的规定履行劳动合同，但被告违反劳动法的规定，未为原告缴纳社会保险，致原告不能享受社会保险待遇，故原告要求被告偿付经济补偿的诉讼请求应予支持。原告工资低于济宁市最低工资标准，应当以济宁市2013年度最低工资标准予以结算，经计算为6710元（2013年度济宁市最低工资标准为1220元）。《山东省企业工资支付规定》中明确，用人单位发放劳动者工资不得低于当地最低工资标准，原告申请支付低于当地最低工资标准的差额应予支持，经计算为13360元。依据被告向原告出具的工资发放表，已注明原告月出勤天数为30天，确定原告在被告处上班存在加班的事实，原告要求合理的加班费的请求应予支持，经计算为7216元。被告要求的加班费工资超出部分及其他经济损失没有事实依据及法律依据，本院不予支持。综上所述，本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、确认2008年4月至2013年10月原告刘凤财与被告济宁金石物业管理有限公司之间存在劳动关系；二、原告刘凤财与被告济宁金石物业管理有限公司之间的劳动合同解除；三、被告济宁金石物业管理有限公司于本判决生效后三日内支付原告刘凤财工资差额、加班工资、经济补偿金共计27286元；四、驳回原告其他诉讼请求。如被告济宁金石物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济宁金石物业管理有限公司负担。宣判后，上诉人济宁金石物业管理有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判决，改判或发回重审；一二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院认定上诉人与被上诉人的劳动关系存续期间从2008年4月开始计算错误。一审中，法院判决认定双方劳动关系存续是从2008年4月开始，依据的是被上诉人提交的2012年3月至7月的工资表，且上诉人未提供考勤及工资支付凭证，因此原审法院支持被上诉人的主张，认定事实错误。劳动关系的存在应当由劳动者提供基本的证据。本案一审中，被上诉人未提供任何证明在2008年4月至2012年3月期间其与上诉人存在劳动关系的证据，且上诉人对于小区门岗一直未进行过考勤管理，工资支付凭证按照相关规定用人单位保留两年，故上诉人未提供考勤及工资支付凭证具有合法依据，不应承担举证不能的不利后果。上诉人与被上诉人双方之间劳动关系存续期间应当是2012年7月至2013年11月。另，因一审法院判决认定的双方劳动关系开始时间错误，所判决的补发工资金额相应计算错误，上诉人不承担为被上诉人补发14820元工资的责任。二、一审法院判决认定上诉人应当支付被上诉人加班费错误。一审法院据工资表上记载的被上诉人出勤天数为30天，而认定被上诉人存在加班事实错误。上诉人对被上诉人从未进行过考勤，在工资表上统一都记载出勤天数为30天，仅为一种形式，与被上诉人的实际工作天数并不对应。再者，上诉人不是一个人工作，每个月都显示不多不少工作30天，也不符合常理。根据法律规定，劳动者主张加班费应当就加班事实承担举证责任。一审中被上诉人并未提供证明上诉人安排其加班的证据，因此，上诉人不应当向被上诉人支付加班费。三、一审法院判决认定上诉人应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金错误。上诉人与被上诉人之间劳动关系的解除原因系被上诉人主动离职，而非上诉人单方解除劳动合同，一审法院判决适用法律错误。被上诉人在劳动关系存续期间主动离职，以其事实行动解除劳动合同，上诉人依法不承担向其支付解除劳动合同经济补偿金的责任。综上所述，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘凤财辩称，上诉人陈述不是事实，我是2008年4月份到上诉人处工作的。2008年我们还去人民医院做的体检，被上诉人有这个证据。2010年上海世博会时，上诉人还组织我们去上海参观。上诉人说被上诉人是自行不干的，也不属实的。2012年10月12日，同事老王请假，被上诉人连班倒一直工作到15日。被上诉人给经理打电话，要求找人，经理说让被上诉人自己找。被上诉人找来了一个，人家嫌工资少。被上诉人问经理能不能多给一点，经理杨晓光就直接给被上诉人说你愿意干就干，不愿意干下午就换人。到了下午，上诉人直接派去了两个人，把被上诉人换下来了。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点是：一，上诉人与被上诉人之间的劳动关系，起始于什么时间；二，上诉人是否应支付被上诉人加班费；三，上诉人是否应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。针对第一个焦点，本院认为，济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会作出的济任区劳人仲字（2014）第60号仲裁裁决确认申请人与被申请人2008年4月至2013年10月期间存在劳动关系，上诉人济宁金石物业管理有限公司并未对该裁决不服向人民法院提起诉讼；且一审庭审过程中，上诉人明确表示对仲裁中的经济补偿金、解除双方劳动合同无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本院认为，上诉人在一审时对经济补偿金并无异议，系对上诉人与被上诉人之间劳动关系存续时间的间接认可。因此，上诉人对二者劳动关系存续时间提起上诉，且未提供证据证实自己的主张，本院对该主张不予支持。针对第二个焦点问题，本院认为，上诉人在一审庭审中明确表示对仲裁裁决中的法定节假日加班工资无异议，结合一审时被上诉人提交的工资表，被上诉人确实存在法定节假日加班的情形。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三款之规定，上诉人应当支付被上诉人法定节假日的加班工资。针对第三个焦点问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款，第四十六条第一款的规定，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，属于法定应当向劳动者支付经济补偿金的情形，且上诉人在一审时已明确表示对仲裁中的经济补偿金无异议。据此，在上诉人未提供证据支持自己的上诉请求的情形下，对该诉求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济宁金石物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱壮男代理审判员  马 斌代理审判员  许贵梅二〇一五年六月九日书 记 员  楚亭亭