福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）榕民终字第1723号上诉人（原审原告）邓文芹，女，1986年6月1日出生，汉族，住福建省仙游县度尾镇度峰居委会陈库168号委托代理人胡育毅，福建闽江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）福建江源投资发展有限公司，住所地福州市鼓楼区西二环北路10号广源大厦7楼。法定代表人吴长江，该公司董事长。委托代理人张子辉、吴茜，福建新世通律师事务所律师。上诉人邓文芹因与被上诉人福建江源投资发展有限公司劳动争议一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第5187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2007年7月，原告应聘就职到被告处担任物资进出管理登记工作。双方建立劳动关系，至今未订立书面的劳动合同，工作考勤先后为签到表和打卡。因被告公司经营发展调整，2014年2月18日应被告要求，原告进行工作移交等待安排。2014年4月17日，被告董事长吴长江召集高级管理人员开会，就拟与原告等人解除劳动关系等事宜进行讨论，并形成书面《发言纪要》。但被告未向原告发出过解除劳动关系书面通知，原告也未收到被告的解除通知。2014年6月起，原告因被告阻止其签到而未再到被告处工作。后原告提起劳动争议仲裁，福州市劳动争议仲裁委员会于2014年10月27日作出榕劳仲案（2014）819号裁决书，裁决被告支付原告工资、加班费等共计15781.61元。原告不服该裁决，向原审法院提起诉讼。另根据原告提供的薪资表，原告2009-2014年月工资分别为：2009年1-8月1500元，9-12月1600元，2010年起均为1800元。庭审中，被告认可劳榕劳仲案（2014）819号裁决书认定的事实：“2009年1-8月19天，9-12月10天，2010年起38天”，双方未结算上述时间的加班费。2013年10月19日至25日，被告安排原告带薪休假，实休工作日的天数为5天。原审法院认为，原告有薪资表、管理手册、发言纪要等证据证明其与被告存在劳动关系，被告亦予以承认，故原审法院确认原、被告于2006年2月7日起建立劳动关系。本案争议焦点在于原、被告是否订立劳动合同，未订立劳动合同的责任，工资和加班费的数额等问题，原审法院逐一分析如下：其一，关于原、被告是否订立劳动合同问题，被告认为根据原告的工作情况应当存有劳动合同，且原告的诉请已超过诉讼时效。原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，当事人双方是否订立书面劳动合同的举证责任，应由主张存在劳动合同的被告承担。本案被告未提交可证明双方已订立书面劳动合同的证据，故应视为双方未订立书面的劳动合同。其二，关于原告第一项补订书面的无固定期限劳动合同的诉请，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，原、被告至今未订立书面劳动合同，故自本案被告用工之日起满一年，即自2008年8月1日起，应视为原、被告已订立无固定期限劳动合同。本案双方未订立劳动合同属于被告持续违法状态，被告应当立即与原告补订无固定期限的书面劳动合同。其三，关于原告第二项双倍工资的诉请，原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，原、被告至今未订立书面劳动合同，故自2007年7月1日起至2008年7月31日，被告应支付原告双倍工资。该双倍工资不属于劳动报酬，系对用人单位的惩罚性赔偿，其仲裁时效应从原告知道或应当知道其权利受侵害之日起计算，即从2007年8月1日被告违法不签订劳动合同之日起计算。本案原告2014年才申请仲裁，未有曾向被告申请补签或相关部门投诉的证据，已超过仲裁时效；且原告主张该双倍工资期间为2013年5月至2014年3月，于法不符；故原告的双倍工资的诉请原审法院不予支持。其四，关于原告第三项恢复工作岗位的诉请，庭审中被告同意安排原告其他工作岗位。原审法院认为，本案被告拟与原告解除劳动关系，但仅在管理层内部开会讨论，未向原告发出过正式书面解除通知，原告亦未接到正式的解除通知，故双方劳动关系仍然存续。鉴于被告调整发展，已无原岗位，故被告应为有工作意愿的原告提供适当的岗位。其五，关于原告第四项支付2014年3月起至恢复工作岗位劳动报酬的诉请，原审法院认为，本案原、被告均认可“2014年6月告因被告阻止其签到而未再到被告处工作”，而2014年3月至5月原告仍在被告处工作，但被告未能提供原告上述三个月的考勤记录，故被告应按原工资标准支付原告劳动报酬。原审法院参照原告提供的薪资表中基本薪800元、职务薪资500元、绩效薪资500元、薪资合计1800元的标准，被告应支付原告2014年3月至5月的工资5400元。而2014年6月至今，虽然原告未为被告提供劳动，但双方仍存在劳动关系，且未能提供劳动系被告造成，故被告仍应当按照1170元／月的福州市最低工资标准支付原告每月工资。其六，关于原告第五项支付加班费的诉请，原审法院认为，原告仅提交员工手册，不能证明被告实行六天工作制，工作、加班时间应以实际加班签到为准。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。原告在仲裁阶段提交签到表及打卡记录等证据，但在本案举证期限内未予以提交，亦无相关证据证明被告掌握2013年10月之前的加班证据，故应视为原告未对加班事实尽到举证责任。但被告对仲裁阶段查明的未加班时间予以确认。因此，被告应支付原告2009年至2014年签到表及打卡记录中确有上班的周六支付加班费为：［（1500／21.75×19＋1600／21.75×10＋1800／21.75×38）×2=10381.61元。其七，关于原告第六项支付未休年休假工资的问题，原审法院认为，根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。未修年休假工资的性质属于支付劳动者的一种福利性补偿，其仲裁时效应从原告知道或应当知道其权利受侵害之日起计算。故原告主张被告支付2009年3月至2012年12月未休年假工资，已超过仲裁时效一年的规定，原审法院依法不予支持。被告安排原告从2013年10月19日至25日带薪度假旅游，可视为已安排原告2013年度年休假5天。故被告被告无须支付原告2013年未休带薪年休假工资。至原告起诉时，2014年度未结束，且原告于2014年6月至今未上班，故虽然双方劳动关系仍依法存续，原告主张2014年未休年休假工资无法律依据，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第五十条、第八十二条、第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告福建江源投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内与原告邓文芹签订无固定期限的书面劳动合同，并为其提供适当的工作岗位；二、被告福建江源投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓文芹2014年3月至恢复工作岗位之日止的工资（其中2014年3月至5月的工资为5400元，2014年6月起按1170元／月的标准计算）；三、被告福建江源投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邓文芹2009年9月至2014年4月加班费10381.61元；四、驳回原告邓文芹其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费适用简易程序减半收取5元（原告预交10元），由被告福建江源投资发展有限公司承担。一审宣判后，原审原告邓文芹不服，向本院提起上诉。上诉人邓文芹上诉称：一、一审判决认定事实错误。第一，一审法院认定的工资数额有误。上诉人的薪资表足以证明上诉人2013年度工资总额为35938元，月平均工资为2995元。根据《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》及《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定，上诉人的工资总额项目包含基本薪、职务薪资、绩效薪资、餐费补助、补贴、满勤奖金、年终奖金。而一审法院认定的工资总额仅包含基本薪、职务薪资及绩效薪资，其他工资项目未计入。而且工资发放凭证、工资清单为被上诉人所掌握的证据，在被上诉人不举证的情况下，应当以上诉人所列数额为准。第二，一审判决认定上诉人的加班天数为67天有误。被上诉人长期实行六天工作制，每周星期六固定加班，上诉人总计加班天数为146天。二、一审程序违法。上诉人作为劳动者，举证证明考勤期间、工资存在实际困难，被上诉人作为用人单位掌握全部考勤、工资证据却不提供，故一审中上诉人申请法院调取或责令被上诉人提供考勤、工资等证据，但一审法院未采取相关措施，径行判决上诉人承担举证不能的不利后果。综上，请求：1、依法撤销一审判决第二、三、四项；2、改判被上诉人按2995元／月的标准支付上诉人2014年3月至恢复工作岗位之日止的工资；3、改判被上诉人支付上诉人从2007年7月至2014年4月应付未付加班费合计28668元；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人福建江源投资发展有限公司答辩称：一、被上诉人因股东及部分员工的非法行为，目前已经陷入困境。由于公司历史遗留问题、股权纠纷及公司之前的管理问题，造成被上诉人目前公司印章、法定代表人印章、组织机构代码证、营业执照等公司资料被公司经理非法占有，包括员工合同等在内的人事资料被他人藏匿或遗失，公司已经全面陷入困境，员工工资无法支付，公司业务无法正常开展。二、上诉人与被上诉人之间理应存在劳动合同。如果上诉人于2009年开始就在被上诉人处工作而没有签订书面合同，那么为何没有提出任何的异议，上诉人的基本工资、职务薪资、岗位职务等又是如何确定？根据上诉人的情况显然应当存在劳动合同。退一步讲，即使没有签订劳动合同，上诉人始终没有向被上诉人提出，其起诉也已经超过诉讼时效，故上诉人提出的签订无固定期限劳动合同和双倍工资的诉求依法不能支持。三、2014年3月起上诉人没有到被上诉人处正常上班，也未提供适合的劳务，依法不应当取得相应的工资报酬，上诉人诉请2014年3月起的工资于法无据。四、上诉人提出每周六加班进而要求支付加班费，没有任何事实依据。其一，《员工手册》的条文仅是公司的书面规定，而上诉人是否按此执行，是否有实际的加班应当按照公司的考勤来体现。其二，上诉人所提交的薪资表中体现，其实际出勤天数应为16天或22天等，均没有超出正常的上班时间。其三，如果有周六加班的情况，为何上诉人在每月领薪时没有提出任何异议？五、上诉人提出的年休假工资不符合法律规定。其一，《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日起施行，上诉人提出从2005年起算，不符合上述条例规定。其二，2013年6月6日之前的年休假请求已超过诉讼时效，依法不应支持。其三，2013年10月24日至30日，被上诉人已经安排包括上诉人在内的员工进行休假，因此上诉人已经享受2013年的年假福利。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据本案现有证据，可以确认一审法院查明的主要事实清楚。本院认为，关于上诉人2013年的月工资。根据《工资支付暂行规定》第三条的规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。因上诉人与被上诉人均未提供劳动合同，亦未提供有效的工资发放凭证或记录，故一审法院结合上诉人一审提供的薪资表和被上诉人的庭审确认，认定上诉人2013年的月工资为1800元并无不当，本院予以维持。上诉人主张其2013年的月平均工资应为2995元依据不足，本院不予采纳。关于加班天数。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人主张其每周六固定加班，一审法院认定的加班天数有误，但是其提供的证据并不足以证明其主张，故其该主张本院亦不予支持。上诉人关于一审法院违反法定程序没有依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人邓文芹负担。本判决为终审判决。审判长徐敏洲代理审判员缪羽代理审判员符海燕二〇一五年六月二十三日书记员陈蕾