浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2014）绍越袍民初字第401号原告谢子龙。委托代理人（特别授权代理）唐传荣、高峰，浙江广缘律师事务所律师。被告浙江中垦建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇娄家村214号。法定代表人严四友。被告浙江福地环保科技有限公司，住所地绍兴市袍江新区启圣路与越王路东南角。法定代表人严四友。上述两被告委托代理人（特别授权代理）楼寒霜，浙江点金律师事务所律师。原告谢子龙诉被告浙江中垦建设有限公司（以下简称中垦公司）、浙江福地环保科技有限公司（以下简称福地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月13日立案受理。本案依法组成合议庭，分别于2014年6月25日、12月24日、2015年1月21日、5月14日公开开庭进行了审理。原告谢子龙及其委托代理人唐传荣，两被告之委托代理人楼寒霜到庭参加诉讼。本案经本院院长审批，延长审限六个月。本案司法鉴定时间为2014年7月15日至12月8日、2015年3月13日至4月28日。本案现已审理终结。原告谢子龙诉称：两被告于2012年10月11日签订《浙江福地环保科技有限公司科研楼及一车间工程施工合同》，约定由被告中垦公司承建被告福地公司的科研楼及一车间工程等事项。同日，两被告又与原告签订《协议书》，将该工程全部承包给原告实际施工，并约定了承包方式为包工包料，工程量按实结算，工程暂定总价为3110万元（后联系单增加项目，计款140万元），工程款结算支付与两被告签订的《浙江福地环保科技有限公司科研楼及一车间工程施工合同》同步等相关内容。原告依约进行施工，但两被告未能依约支付工程款，而且欠付金额越来越多，导致原告无法继续施工。于是，原、被告三方在2013年12月19日经协商一致达成《停工协议书》，确认原告已施工完成的工程款为：1、一车间主体完工，外墙装饰完工；2、科研楼地下室主体完工，基础以上的框架工程结构第4层已完成，第5层楼板面浇注已完成，且工程均符合施工图要求，对已完成的工程无质量异议；同时明确第二期工程款应付405万元中有261万元未付，第三期工程款622万元根本无能力支付，因此只能暂时停工，另外还约定退还押金100万元及停工损失按实结算等内容。停工后临近春节，农民工急需领工资回家，原告联系两被告未果。现诉至法院，请求确认原告与二被告签订的实际施工协议书无效；判令被告中垦公司结算支付原告已建部分的工程款余额1091.75万元，并赔偿逾期支付工程款的利息损失及停工损失（上述金额均以鉴定结论为准）；判令被告福地公司对上述欠付的工程款承担连带清偿责任；判令原告对被告福地公司科研楼及一车间工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；诉讼费由两被告承担。经司法鉴定后，原告变更第二、第四、第五项诉讼请求分别为判令被告中垦公司结算支付合同内的工程款余额9235894元、合同外围墙款162220元，利息按日万分之五的比率计算至2015年4月16日为3020486元（之后的利息计算至实际付清日止）、停工损失2574465元；原告对被告福地公司科研楼及一车间工程的折价或拍卖价款在工程款余额9235894元及停工期间的人工材料等工程价款损失2574465元范围内享有优先受偿权；本案诉讼费、司法鉴定费120840元由两被告承担。原告在诉讼中明确，履约保证金及利息在本案中一并处理。被告中垦公司、福地公司辩称：原告与两被告签订协议书，从法律上角度看是无效协议，具体效力由法院核实。根据相关法律规定，协议无效原告要主张工程款，工程质量必须是合格的，但原告并未提供这方面的证据，原告主张工程款没有具体证据。被告在2014年1月30日、2014年3月6日分两次支付工程款285336.2元、150000元。原告要求被告福地公司承担连带清偿责任没有相应法律依据，按相关规定，被告福地公司是在欠付工程款内承担担保责任，但原告的工程质量是否合格尚需举证，对于原告是否享有优先受偿权由法院确定。原告为证明自己的主张，提供了以下证据：1、科研楼及一车间工程施工合同1份，要求证明两被告签订施工合同，被告福地公司将科研楼及一车间工程承包给被告中垦公司，合同对相关工程价款、结算方式、工程款支付等内容进行约定的事实。两被告无异议。本院依法予以确认。2、协议书1份，要求证明两被告将自己签订的施工建设合同中的全部工程通过协议书确定由原告作为实际施工人建设该工程，对建设内容等进行约定的事实。两被告无异议，但认为协议书第2页第二条第2项中载明工程款要扣减7%的税费等应扣款项才能支付给原告。本院依法予以确认。3、停工协议书1份，要求证明原告已经完成的工程量经原、被告三方确认，原告施工的工程均符合施工图要求，并按相关建筑规范操作，对工程质量无异议，两被告未能按协议要求支付工程款，在协议签订时应付工程款261万元，经三方协商同意停工，停工期间的损失按合同规定内容结算，被告同意退回押金100万元的事实。两被告对真实性无异议，对证明内容有异议，被告福地公司在该份协议书盖章处写明工程款以财务确定为准，签订该份协议时由于被告福地公司财务问题无法继续施工，协议是原告要求所签，内容并未经过核实。本院对证据本身予以确认。4、工程量增加联系单复印件9份、设计图纸复印件1组、预（决）算书复印件1本、工程预算造价汇总表复印件1份，要求证明除了停工协议书明确的工程量外，原来的图纸有所变更，实际施工以变更为准的事实。两被告对联系单无异议，认为预算书是原告单方制作，制作时间为2014年2月，实际上2012年已经制作过一份预算书，汇总表也系原告单方制作。本院对于被告无异议的证据予以确认。5、各项费用、单项损失费用清单1组，管理人员工资表、误工工资表、泥工工资表、架子工工资表、水电工工资表、钢筋工工资表各1组，要求证明原告的停工损失情况。两被告对真实性不予认可，原告主张损失应当有相应依据，证据都是原告单方制作。本院认为停工损失原告已申请司法鉴定，以鉴定情况为依据。6、施工确认联系单、清单各1份，要求证明被告福地公司原法定代表人已对增加的64843元工程款进行了确认的事实。两被告对真实性不清楚，认为之前的联系单都已盖章确认，不清楚这组证据是否包含在之前盖章确认的单据里。本院认为，鉴定机构审查后未认为该部分增加工程量与原告前述提供的联系单内容重叠，故对该组证据予以确认。7、担保代偿协议书、协议书各1份，要求证明绍兴市汇诚非融资性担保有限公司垫付的民工工资220万元确定由原告偿还的事实。两被告表示对真实性不清楚，由法院依法核实，但认为原告的证明目的与本案无关，系原告与担保公司间的协议。本院经向绍兴市汇诚非融资性担保有限公司核实，与该公司持有的原件一致，对证据予以确认。8、围墙说明1份，要求证明围墙是口头协议，但围墙款32万元应计算在总的工程款中的事实。两被告对真实性没有异议，被告福地公司原法定代表人娄炳富出具后向代理人陈述过，但能否达到原告的证明目的，从证据无法反映。本院对证据本身予以确认。9、结构工程地基与基础验收书2份、中间验收通知书1份，要求证明完工情况的事实。两被告无异议，本院依法予以确认。10、钢筋隐检工程验收记录3份、混凝土配比通知书1份、钢筋焊接头物理性能试验报告2份，要求证明原告已将科研楼做到5层楼板的事实。两被告表示对真实性不清楚，不能达到原告的证明目的，停工协议上只写到4层楼即5层楼板，检测时间为2013年9月27日。本院对证据本身予以确认。11、监理公司证明1份，要求证明实际停工时间的事实。两被告不予认可。本院对证据本身予以确认，但停工时间从何时计算将结合其他证据综合认定。两被告为证明自己的主张，提供了以下证据：12、进账单1份、收条1份，要求证明原告于2014年1月30日收到工程款285336.2元的事实。原告无异议，本院依法予以确认。13、收条1份，要求证明2014年3月6日原告收到工程款15万元的事实。原告无异议，本院依法予以确认。14、业主工程款支付反担保保证合同1份，要求证明由绍兴市汇诚非融资性担保有限公司为被告福地公司的工程款支付提供担保，保达机电提供反担保的事实。原告无异议。本院依法予以确认。15、经原告申请，本院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对工程造价、围墙造价、停工损失进行司法鉴定所得的鉴定意见书2本、补充鉴定报告1本。原告认为，对工程整个造价下浮14.3%有异议，因为下浮的数额是双方按照合同严格履行的情况下才产生的优惠条件，现在因被告没有全部完工，造成不能完工的责任全部在于被告，故认为下浮的优惠条款不能再适用，应当按照实际工程量计算，否则违反了公平原则；根据双方的备案合同及相关法律规定，被告逾期支付工程款造成了原告的损失，损失依法依照浙江省财政厅（1998）浙财基第54号文件第22条之规定，按每日万分之五计付滞纳金；对于围墙的造价没有异议；对于停工损失的补充鉴定，认为应按照原告提供的监理证明鉴定的停工结论为准。两被告认为64843元不应计入工程造价，对围墙造价没有异议，应减去塑钢栏杆，对停工损失认为应以双方停工协议确定的停工时间的鉴定结论为准。本院对证据本身予以确认。经审理查明，2012年10月11日，两被告签订一份《浙江福地环保科技有限公司科研楼及一车间工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定被告福地公司为建设发包方，被告中垦公司为承包施工方；工程名称为福地公司科研楼及一车间；包工包料，工程量按实结算；工程暂定总价3110万元，…另外按94版《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省安装工程预算定额》下浮14.3%进行结算；工程款支付，桩基工程完工并验收合格，付至合同暂定价的7%，两幢楼基础完工，±0.00线验收合格，付至合同暂定价的20%，科研楼施工至6层楼面，一车间主体结顶，付至合同暂定价的40%…；合同签订时，承包施工方缴纳壹佰万元的履约保证金。同日，被告福地公司（甲方）、被告中垦公司（乙方）、原告（丙方）签订一份协议书，将上述工程交由原告实际施工，工程款定价与《施工合同》一致；工程款由甲方支付给乙方，乙方在扣除7%税费及配套费及其他有关应扣款项（如罚款或违约赔偿款等）后支付给丙方；工程款的结算与支付与《施工合同》同步；协议签订时，丙方应向乙方交付壹佰万元的履约保证金，由乙方将该履约保证金交付甲方，科研楼中间验收通过（五方验收单）后，乙方在扣除丙方因违约、侵权而支付的罚款、违约金、赔偿金等款项后，无息退还给丙方50%的履约保证金，整体工程竣工验收合格后无息退还剩余履约保证金。…2013年12月19日，被告福地公司（甲方）、被告中垦公司（乙方）、原告（丙方）签订一份停工协议书，写明因甲方未能按约支付乙方工程款，乙方也未能按约支付给丙方工程款，三方达成停工协议：一、完成工程量为：1、一车间主体完工，外墙装饰完工。2、科研楼地下室主体完工，基础以上的框架工程结构第4层已完成，第5层楼板面浇注已完成。…对已完成的工程无质量异议。二、根据《施工合同》第四条约定…，第一期进度款已付217万元，第二期至少应再付工程进度款405万元，但甲方于同年8月5日、20日各付50万元，10月18日付44万元，合计144万元，应付进度款余额261万元至今甲方无能力付清。三、三方考虑到丙方已完成的工程量接近工程进度款付至40%的程度，甲方现已无法支付累计应付883万元的进度款，因甲方未付，故丙方也无法继续施工，因此，三方同意本协议签订之日起暂时停工。四、丙方停工期间的损失根据相关规定另行按实结算。五、考虑到丙方的实际损失情况，甲、乙方同意退还丙方的押金100万元。六、本协议经三方签名或盖章后生效，…。原、被告在该协议签名栏签名，被告福地公司在盖章处注明：工程进度款以财务实际数据为准。2013年2月6日桩基工程完工并验收合格，被告中垦公司已支付2018100元（已扣除7%税费及配套费）；2013年5月28日，两幢楼基础完工，±0.00线验收合格，被告中垦公司支付原告款项如下，2013年6月25日70万元，2013年7月26日50万元，2013年8月2日50万元，2013年10月18日144万元，2014年1月30日285336.2元，2014年3月5日15万元；2013年7月25日，一车间主体结顶。在合同外，原告增做临时泵房，经被告福地公司原法定代表人娄炳富确认费用为64843元；原告增做围墙（塑钢栏杆除外），经娄炳富确认属实并写明按实结算。2014年10月10日，绍兴中悦工程管理有限公司出具证明称，涉案工程自2013年9月1日停工至2014年3月30日。因当事人申请，本院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对工程造价、围墙造价、停工损失进行司法鉴定，该鉴定机构鉴定结论为，合同造价13325051元（已下浮14.3%），从2013年9月1日计算停工损失为2574465元，合同外围墙工程造价322634元（其中塑钢栏杆部分为160414元），从停工协议签订之日计算停工损失为1422316元。另查明，案外人绍兴市汇诚非融资性担保有限公司（以下简称汇诚公司）为被告福地公司的工程款支付提供担保，由保达机电提供了反担保。2014年1月21日，原、被告及汇诚公司四方签订《担保代偿协议书》，由汇诚公司自愿为福地公司垫付专用于工地民工工资发放的工程款220万元，垫付工程款及相应的利息由福地公司负责归还。2014年4月，汇诚公司与原告签订一份协议书，确认原告在取得法院拍卖款后，首先用于归还汇诚公司的代偿款220万元，诉讼中产生的费用，汇诚公司根据自己在诉讼标的中所占的比例予以支付。本院认为，首先，两被告签订了《施工合同》，系双方真实意思表示，应为合法有效。原、被告三方签订的协议书，系被告中垦公司将承包所得的工程款违法转包给原告，合同应为无效，原告系实际施工人。虽然该协议书无效，但系被告原因造成原告停工，故仍可参照协议书支付原告工程款。原告要求被告中垦公司支付工程款，符合法律规定，应予以支持。被告福地公司系发包人，其欠付的工程价款数即被告中垦公司欠付原告的工程款数（未扣除7%税管费），故其也应就原告尚未获得的工程款承担付款责任。至于停工损失、履约保证金的支付主体，因原、被告三方签订了协议书及停工协议书，明确停工原因，且两被告同意原告的停工损失按实结算并返还履约保证金，故这两笔费用的支付主体为两被告。其次，原告是否可以行使优先受偿权。原告系实际施工人，被告中垦公司作为承包人在停工后至今未行使工程价款优先受偿权，且发包人被告福地公司欠付的工程款数与被告中垦公司欠付原告的工程款数一致，原告起诉距离三方协议停工未满六个月，故原告可以就欠付的工程款主张优先受偿权。但优先受偿权仅及于工程价款，工程款的利息、停工损失及履约保证金不属于优先受偿权范围。再次，原告可得工程款、停工损失、利息及履约保证金的数额及计算标准。经司法鉴定部门鉴定原告已建合同内工程价为13325051元（已下浮14.3%），原告认为不应下浮。本院认为前文已阐明协议书无效，但仍可参照协议书支付原告工程价款，故按照协议书及《施工合同》对造价下浮，符合法律规定。协议书又约定，工程款由福地公司支付给中垦公司，中垦公司在扣除7%税费及配套费及其他有关应扣款项（如罚款或违约赔偿款等）后支付给原告，故原告合同内所建工程所得的工程款应为造价扣除7%税费及配套费确定，即12392297.43元。合同外增加的临时泵房、围墙的工程款因原、被告没有约定，且经福地公司前法定代表人实算工程款并确认围墙按实结算，故分别以核算及司法鉴定的数额为准，即分别为64843元、162220元。停工损失，因原、被告在2013年12月19日签订的停工协议书第三条写明三方同意本协议签订之日起暂时停工，故停工损失应从此日起算，原告主张按照2014年10月10日监理出具的停工说明写明的时间计算，缺乏依据，故停工损失可确定为1422316元。履约保证金根据三方协议书约定，科研楼中间验收通过（五方验收单）后，乙方在扣除丙方因违约、侵权而支付的罚款、违约金、赔偿金等款项后，无息退还给丙方50%的履约保证金，整体工程竣工验收合格后无息退还剩余履约保证金。而三方的停工协议书第五条约定，考虑到丙方的实际损失情况，甲、乙方同意退还丙方的押金100万元。故在三方签订停工协议书时，方提及要退还履约保证金，因此原告认为2013年5月29日被告支付的144万元工程款包括退还100万元履约保证金，不符合事实及三方的约定，本院在本案中因原、被告合意一并处理履约保证金的返还。对于双方争议的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现原告没有证据证明双方对欠付工程价款有利息约定，故欠付工程价款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，原告要求参照浙江省财政厅（1998）浙财基第54号文件第22条之规定，按每日万分之五计付滞纳金，依据不足，不予支持。原告主张停工损失的利息，因停工损失本身是一方违约所承担的违约责任，且三方未约定数额及支付时间，故原告再主张利息，缺乏法律依据，不予支持。对于被告应付工程款的利息，分两类计算，一类为根据合同约定，工程款支付时间早已到期，被告未付及迟付部分的利息，另一类则为根据合同约定支付时间未到期，但因工程停工，原告起诉主张后应付部分的利息。第一类需先确定已到期工程款的数额。《施工合同》约定，桩基工程完工并验收合格，付至合同暂定价的7%，两幢楼基础完工，±0.00线验收合格，付至合同暂定价的20%，科研楼施工至6层楼面，一车间主体结顶，付至合同暂定价的40%。根据三方的停工协议书确定，第一期、第二期的工程款付款时间早已到期。而第三期工程款支付条件为科研楼施工至6层楼面，一车间主体结顶，原告停工前仅完成一车间主体结顶，故第三期工程款支付未到期，原告认为可割裂认定第三期部分工程款到期，依据不足，不予支持。第一期工程款支付原告确认未超期，第二期工程款根据原告完成工程量情况确定的支付时间应为2013年5月28日，金额为（3110＊20%-217）＊（100%-7%）万元即为376.65万元，而被告第二期工程款仅支付3575336.2元，且付款全部超期，故第二期工程款已付部分从应付次日即2013年5月29日起计算利息至实际付款日止，尚欠付部分从2013年5月29日计算至实际付清日止。第二类按合同约定未到期部分的支付时间，从立案之日起计算利息至实际付款日止，这部分包括合同外的临时泵房及围墙工程款的利息。此外，因停工协议书未写明履约保证金的返还时间，故履约保证金的利息亦从立案之日计算至实际付款日止。至于原告与汇诚公司的协议，系双方之间的法律关系，当事人可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百七十二条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，判决如下：一、原告谢子龙和被告浙江中垦建设有限公司、浙江福地环保科技有限公司于2012年10月11日签订的协议书无效；二、被告浙江中垦建设有限公司支付给原告谢子龙工程款7025924.23元，被告浙江福地环保科技有限公司对该工程款承担支付责任；三、原告谢子龙就上述第一项工程款对浙江福地环保科技有限公司科研楼及一车间工程经折价或拍卖、变卖后的价款优先受偿；四、被告浙江中垦建设有限公司、浙江福地环保科技有限公司支付给原告谢子龙停工损失1422316元；五、被告浙江中垦建设有限公司、浙江福地环保科技有限公司返还给原告谢子龙履约保证金1000000元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付该款自2014年5月13日起至实际付款之日止的利息；六、被告浙江中垦建设有限公司支付给原告谢子龙已付工程款利息63013.45元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付欠付工程款至实际付款之日止的利息（其中191163.8元从2013年5月29日起算，剩余6834760.43元从2014年5月13日起算）；上述款项均于本判决生效之日起三十日内履行完毕；七、驳回原告谢子龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111758元，由原告谢子龙负担30505元，被告浙江中垦建设有限公司、浙江福地环保科技有限公司共同负担81253元；司法鉴定费120840元，由被告浙江中垦建设有限公司、浙江福地环保科技有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长 盛 跃代理审判员 董 巍人民陪审员 赵志良二〇一五年六月三日书 记 员 王银芳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据上述法律及司法解释，建设工程的优先权应在竣工之日起六个月内行使，权利人未在该期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。