海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第334号上诉人（原审被告）吴联丰，男。被上诉人（原审原告）吴联书，男。委托代理人杨玉美，女。上诉人吴联丰因与被上诉人吴联书追偿权纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2013）保民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人吴联丰，被上诉人吴联书及其委托代理人杨玉美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年2月份，原、被告自愿达成口头协议，约定双方各自出资二十万元作为启动资金，拆除各自位于保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）保城镇新兴路67号房屋[房屋产权证为：保房权证保县城登字第00**号、第06**号]。兄弟两人在该房屋土地的基础上共同建造一幢6层框架楼房，并约定按各自原房屋占地面积比例出资，房屋建成后原告以其原房屋占地面积上的楼房归其所有，被告以原房屋占地面积上的楼房归其所有。2008年5月12日，原、被告各自拆除房屋，并于2009年3月23日开始动工建房。原告先行垫付建房工程材料款，楼房框架建至第三层时，被告因资金困难停止出资建房。由于房屋已经建至一半，停工对双方来说损失巨大，原告将该房屋作抵押向保亭县农村信用合作社贷款人民币40万元，借款利率9‰。原告利用该笔贷款及向亲戚朋友借款继续建设房屋，被告实际出资人民币13000元。2009年11月份房屋建成后，除被告居住四楼和出售五楼外，剩余楼层由原告对外出租收取租金用于偿还贷款本息。由于被告不履行协议约定出资建房，房屋建成后，也未如数向原告支付其垫付的建房工程款，原告多次催促未果，遂向该院提起诉讼，请求：1、判令被告偿还原告在2009年垫付的建房工程款及三年零十个月的利息总计人民币824136元；2、责令被告停止侵权、向原告赔礼道歉并消除影响。另查明，吴联丰房屋出租清单：以下房屋出租时间计算至2014年12月份，1、六楼三间房屋：分别于2010年8月20日、2010年5月22日、2010年6月27日以每月350元、400元、450元的价格出租用于居住（分别为52个月，计18200元；55个月，计22000元；54个月，计24300元）；2、三楼于2012年1月1日以每月1200元出租作为裁缝加工厂（36个月，计43200元）；3、二楼于2011年5月1日以每月1500元出租作为网吧（44个月，计66000元）；4、首层前面于2012年1月1日以每月1500元出租作为麻将馆（36个月，计54000元）；5、首层后面于2013年9月15日以每月2500元出租作为超市（15.5个月，计38750元），租金合计人民币266450元。依据原告的申请，由海南省第一中级人民法院依法委托海南海昌工程造价咨询有限公司对本案被告房产造价进行司法鉴定，海南海昌工程造价咨询有限公司作出海昌造鉴字（2014）009001号《司法技术鉴定报告》，鉴定结论：吴联丰的房屋造价为人民币469387.01元。原审法院认为：有效的合同是基于双方意思表示真实，不违反法律，社会公共利益，有确定的合同标的，行为人具有相应的民事行为能力。原、被告双方基于意思自治，口头协议由兄弟两人按原有房屋的占地面积比例共同出资，在原有房屋土地上建造六层的框架楼房，楼房按各自原有土地的面积对房屋垂直享有所有权，不违反法律或公共利益，应属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”的规定，原告依据协议的内容，出资建设房屋，履行了其合同义务。为解决被告拒绝出资建房造成工程耽误，原告以其名义向保亭县农村信用合作社申请贷款40万元用于建造房屋。原告截至提起诉讼时，仍采用将剩余的房屋出租，用租金的方式来偿还贷款本金及利息。被告在建房的过程中拒绝出资，房屋建成后，被告已入住，并将五楼的房屋出售他人，但售房所得的钱并未用于偿还原告。经原告多次催促，被告合理期限内仍不向原告偿还其垫付的建房工程款，其行为已构成违约，应承担其相应的违约责任。经鉴定吴联丰的房屋造价总额为人民币469387.01元，扣除由原告代为出租房屋收取的租金总额为人民币266450元，以及建房时吴联丰实际出资人民币13000元，被告吴联丰应向原告吴联书承担其拖欠的建房工程款人民币189937.01元。原告诉请责令被告停止侵权、向原告赔礼道歉并消除影响，缺乏有效证据证明，本院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限被告吴联丰在本判决生效后一个月内向原告吴联书偿还建房工程款人民币189937.01元人民币；二、限被告吴联丰在本判决生效后一个月内向原告吴联书支付违约金（以456387.01元为基数，利息按原告与保亭县农村信用合作社联合社签订的借款合同约定的利率以及条款予以计算，原告收取被告的租金也以该借款合同的约定，按收取的时间、金额分段予以结算扣除，从2009年7月28日计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回原告吴联书其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12041.4元、鉴定费人民币20000元，由原、被告各承担一半。判决宣判后，上诉人吴联丰不服向本院提起上诉，请求：撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2013）保民初字第357号民事判决第二项“限被告吴联丰在本判决生效后一个月内向原告吴联书支付违约金”的判决。其事实与理由;1、虽然双方口头协议建房，但双方房产价值不对等，本人的房屋为框架混合综合平顶楼房，原先的购房、建房、装修已投入将近三十万元左右。原告的房屋为70年代初所建的普通泥土瓦房，属于危房，并且含五户人家所有，每户不足20平方米。当时双方拆房共建楼房的前提条件是双方各自出资10多万元作为建房启动资金，建房款基本上依赖银行贷款，并各自承担50%，待建房好后，按建筑面积实行平均分配。如果双方有一方反对，该六层楼是建不起来的。2、由于吴联书未能提供银行贷款所需“五证”中最主要的土地使用证，按银行贷款相关规定不予以贷款，贷款没希望了。此时正好打基础的时候，本人及时提出暂停施工建筑要求，待以后筹到款再建。吴联书却说他有办法筹到款，本人告知吴联书，如果你有办法筹到款的话，就先把你的那一半先建起来，我现在没办法了，待我以后筹到款后才建我的那一半吧。吴联书坚定说其可以筹款全部建起来，本人当时也告诉吴联书，既然你有能力把我的那一半同时建起来的话，也说明你确有办法和经济实力。经过权衡双方的实力和利益，本人作出让步，口头对吴联书说，那我就不与你按50%平分，我只要我原来楼房占地面积垂直1-6层楼房产归我所有。本人特别强调，你怎么筹款及筹款的利息支付与我无关，同意就建，不同意则把我的那一半先搁置。本人也把话直接挑明，对于那么合算的合作，吴联书当然求之不得，欣然表示同意。3、双方合作的六层框架结构楼房建成，建筑总面积为2300平方米左右，我发觉属于我的楼房面积应该是670平方米左右，但只有540平方米左右，原因是于1995年由于土地不是作为商品进入市场。当时的人们对土地的占有使用没有明确的概念，而政府部门对土地的管理也没有相关的条文约束，所以本人在几年期间内，把原有的使用土地面积83.5平方的基础上，周边扩占地面积扩大到112平方米。法庭并没有庭外调查求证，即对双方提供土地使用证持证人的实际占地面积及实际建筑占地总面积进行查核。综上所述，本人认为，本人在双方口头协议的基础上作出利益让步，把双方各自筹资金50%，平均分配房产让步为原住房占地面积垂直1-6层楼房归本人所有，前提条件是由原告筹款建房，筹款及利息与本人无关，双方并不存在任何有违约之事实，违约金何来之有？合作的六层框架结构楼房建成，建筑总面积2300平方米左右，我的楼房面积应有670平方米左右，但实际只有540平方米左右，少了130平方米，少了的部分房产是本人的合法利益，又该如何计算偿还？被上诉人吴联书答辩称：1、上诉人辩称建房时双方约定楼房建成后按建筑面积平均分配，与事实不符。事实是上诉人与答辩人在建房前口头约定，双方按原有房屋的占地面积共同出资建六层框架结构楼房，并各自出资20万元作为建房启动资金，楼房建成后按原有土地面积对房屋垂直享有所有权。上诉人的辩称与事实不符，是在为其违约找借口。2、上诉人拆除的原有房屋的价值与建房约定没有关系。上诉人与答辩人在建房前己经约定拆除各自原有的房屋用于建房，上诉人亦自愿拆除其原有房屋。双方并未约定原有房屋价值高的出资就少，价值低的出资就多，且上诉人被拆除的原有房屋没有任何利用价值，对于新建楼房所需的资金、物品没有任何帮助，所以上诉人拆除的其原有房屋的价值与建房的约定没有关系。3、上诉人辨称其土地面积为112平方米、房屋建成后少分房屋面积，无证据支持，且与事实不符。上诉人称其土地面积原为83.5平米，后其违法扩占土地面积达到112平米。上诉人持有的土地证上记录的土地面积只有83.3平米，上诉人称其土地面积达112平米缺乏证据支持。上诉人称其应享有的房屋面积为670平米，实际只享有540平米左右，其合法利益受损。根据现有的证据，上诉人土地面积仅有83.3平米，享有的房屋面积应为499.8平米，其一楼房屋实际占地面积为99.4平米，实际享有的房屋面积为566.4平米，可见上诉人利益不仅没有受损，反而多享有了房屋面积。4、上诉人存在违约行为，应承担相应的违约责任。上诉人与答辩人双方基于意思自治，口头协议由二人按原有房屋的占地面积比例共同出资，在原有房屋土地上建造六层的框架楼房。楼房按各自原有土地的面积对房屋垂直享有所有权，订立的口头协议没有违反法律或公共利益，属于有效的合同。双方应按照约定履行合同，直至楼房建成合同才算履行完毕。答辩人依据双方口头协议，积极履行合同义务，而上诉人在楼房建至三层时，无故拒绝履行合同，属于违约。答辩人为防止因上诉人违约造成更大的经济损失，向农村信用合作社贷款用于继续建房。楼房建成后，上诉人已享有其原有土地面积83.3平方米上的1-6层房屋，但至今未偿还答辩人建房工程款。上诉人存在违约行为，应承担相应的违约责任。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，吴联书向保亭县农村信用合作社贷款40万元，借款月利率9‰，借款期限60个月，自2009年7月28日至2014年7月28日止。吴联书已经偿还到期贷款本金人民币40万元及其利息296584.43元。本院认为：上诉人吴联丰与被上诉人吴联书口头协议各自拆除自己的房屋，按各自房屋所占土地比例出资，建造6层框架楼房，并按各自房屋所占土地面积垂直分割房产，是当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定履行自己的义务。在建房过程中，上诉人吴联丰没有完全按照协议约定，足额支付建房款，造成工程施工半途停工，其行为构成违约，应承担相应的责任。为了双方的利益，减少各自的损失，被上诉人吴联书以房屋作为抵押向保亭县农村信用合作社贷款人民币40万元，用于建房。房屋建成后，位于上诉人吴联丰原地基上的房屋按约定归上诉人吴联丰所有，位于被上诉人吴联书原地基上的房屋按约定归被上诉人吴联书所有。经鉴定上诉人吴联丰的房屋造价人民币469387.01元，上诉人吴联丰仅支付建房款人民币13000元，可见贷款人民币40万元全部用于上诉人吴联丰的建房资金还不足，被上诉人吴联书主张上诉人吴联丰承担为其建房贷款本息，有事实根据，合情合理。上诉人吴联丰上诉主张不应当承担贷款利息，理由不成立，本院不予支持。但利息计算应以贷款本金人民币40万元直接产生的利息人民币296584.43元为准，原审判决以本金人民币456387.01元为基数计算利息欠妥，应予纠正。至于吴联书继续出租吴联丰的房屋所得租金用于偿还贷款本息，属于当事人偿还贷款本息的方式，且当事人没有请求，一审判决将收入租金冲抵贷款利息，超出诉讼请求范围欠妥，应予纠正。原审认定事实基本清楚，判决程序合法，但判决计算利息部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2013）保民初字第357号民事判决第一、三项；二、撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2013）保民初字第357号民事判决第二项民事判决；三、限上诉人吴联丰在本判决生效后一个月内支付被上诉人吴联书贷款利息人民币296584.43元；四、驳回上诉人吴联丰的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币100元，由上诉人吴联丰负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄声泽审 判 员  梁振文代理审判员  白玉琳二〇一五年六月二日书 记 员  洪学雪附适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：黄声泽撰稿：黄声泽校对：洪学雪印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年6月10日印制（共印20份）