浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬民一终字第377号上诉人（原审被告）：林辉。上诉人（原审被告）：林厅。上述两上诉人的委托代理人：姜曙锋，宁海县缑城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：彭伟。委托代理人：郑红峰，宁波市骆洲法律服务所法律工作者。上诉人林辉、林厅因与被上诉人彭伟劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院于2015年3月18日作出的（2015）甬宁民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。2015年4月29日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：宁海县鼎辉数控机械厂的合伙人为林辉、林厅，该厂于2014年12月2日注销。彭伟于2013年7月10日进入该厂工作，于2014年9月离开该厂。彭伟与该厂未签订劳动合同。2014年12月4日，彭伟向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宁海县劳动人事争议仲裁委员会以该厂已注销为由于2014年12月18日撤销该案。故彭伟于2015年1月14日向原审法院提起诉讼。彭伟在原审中起诉称：彭伟于2013年7月进入林辉、林厅合伙开办的宁海县鼎辉数控机械厂（普通合伙）工作，工种为机修兼管理，月工资为6500元。2014年9月底，林辉、林厅在未提前通知的情况下突然提出解除双方的劳动关系。自彭伟进厂工作以来，宁海县鼎辉数控机械厂并未与彭伟签订书面劳动合同也没有为彭伟缴纳社会保险，上述行为违反劳动法有关规定，应当支付双倍工资及其他费用。因此，彭伟向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而林辉、林厅于2014年12月2日注销宁海县鼎辉数控机械厂，故宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出决定，撤销该案。故彭伟诉至法院，要求判令：1.林辉、林厅支付拖欠的工资12500元；2.支付2013年8月至2014年7月的双倍工资差额71500元（6500元／月×11个月）；3.补交2013年7月至2014年9月养老和医疗保险；4.支付经济赔偿金19500元（6500元／月×1.5个月×2）；5.支付代通知金6500元。林辉、林厅在原审中答辩称：彭伟的工资是每月5000元，按工作天数计发工资，实际上彭伟经常无故旷工，有相应考勤记录为证，且彭伟的工资一向是预领的，预领的工资已经超过实际应该支付的工资，林辉、林厅多次要求彭伟当面结算工资但都被彭伟拒绝，故林辉、林厅不存在拖欠工资的情况也保留向彭伟追偿的权利。彭伟自2013年7月份在林辉、林厅开办的宁海县鼎辉数控机械厂工作，于2014年9月份自动离职，工作期限已经超过一年，应当视为已经签订了无固定期限劳动合同，故不存在未签订劳动合同情况也无需支付双倍工资。彭伟主动要求将保险费用以现金方式计入每月工资发放，故彭伟无权要求林辉、林厅补缴社会保险。彭伟经常旷工且在2014年9月份没有办任何手续就不来上班，故林辉、林厅无需支付经济赔偿金和代通知金。请求驳回彭伟的诉讼请求。原审法院经审理认为：宁海县鼎辉数控机械厂的合伙人为林辉、林厅，在该厂注销后，合伙人应承担赔偿责任。林辉、林厅开办的企业作为用人单位，有制作工资清单、考勤记录等义务，林辉、林厅未提供彭伟自进厂以来的工资清单和考勤记录，应承担举证不能的法律后果。林辉、林厅抗辩彭伟的工资为5000元／月且按照出勤天数计算工资，依据不足，原审法院不予采纳。彭伟主张月工资为6500元／月，结合2014年6月1日、2014年7月5日、2014年8月5日领（付）款凭证可予以认定。林辉、林厅抗辩因彭伟2014年8月、9月极大部分天数都未上班无需支付工资，并认为2014年6月1日、2014年7月5日、2014年8月5日领（付）款凭证是在6月、7月、8月彭伟考勤天数极少的情况下根据彭伟的要求预付的工资，不符合常理，原审法院不予采信。彭伟主张林辉、林厅拖欠工资12500元并提供与林辉的通话记录，具有可信性，原审法院对此予以认定。彭伟进入该厂工作并未签订书面劳动合同，林辉、林厅应支付自用工之日起超过一个月不满一年期间的二倍工资差额，差额为71500元（6500元／月×11个月）。林辉、林厅抗辩已经视为签订无固定期限劳动合同无需支付二倍工资差额，依据不足，原审法院不予采纳。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，现林辉、林厅并未为彭伟缴纳保险，故应补缴医疗保险和养老保险。林辉、林厅抗辩按彭伟要求将应缴纳的社会保险以现金方式计入彭伟工资，但未举证证明，原审法院对该抗辩意见不予采纳。彭伟以2014年9月底林辉、林厅开办的厂要关闭突然通知彭伟解除双方劳动关系为由主张经济赔偿金，依据不足，对该诉讼请求，原审法院不予支持。彭伟主张支付代通知金，不符合法律规定的条件，对该诉讼请求，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十四条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、林辉、林厅限于判决生效后十五日内支付彭伟工资12500元及未签订劳动合同的二倍工资差额71500元；二、林辉、林厅限于判决生效后十五日内为彭伟向宁海县社会保险事业管理中心补缴2013年7月至2014年9月的养老保险费，向宁海县医疗保险管理服务中心补缴2013年7月至2014年9月的医疗保险费（具体补缴金额由经办机构核准，彭伟自缴部分由彭伟自行承担）；三、驳回彭伟的其他诉讼请求。如果林辉、林厅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由彭伟负担。宣判后，原审被告林辉、林厅不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付11个月未签订书面劳动合同双倍工资差额于法无据。首先，被上诉人于2013年7月进入上诉人合伙开办的宁海县鼎辉数控机械厂，工作至2014年9月，根据劳动合同法的规定应视为双方签订无固定期限劳动合同。被上诉人在上诉人合伙开办的宁海县鼎辉数控机械厂工作一年后，并未向其要求签订无固定期限劳动合同，被上诉人在一审期间也没有提供相应的证据证明宁海县鼎辉数控机械厂拒绝与其签订无固定期限劳动合同。其次，被上诉人于2014年12月2日向宁海县劳动仲裁委员会申请仲裁，关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分的请求已经超过法定仲裁时效，应当视为被上诉人自动放弃权利。二、一审法院认定上诉人拖欠被上诉人2014年8月、9月工资12500元与事实不符。被上诉人在2014年8月、9月期间无故旷工，上诉人有权按照被上诉人实际出勤天数支付劳动报酬。综上，请求二审法院判令上诉人无需向被上诉人支付工资12500元及未签订劳动合同的二倍工资差额71500元。彭伟在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人林辉、林厅与被上诉人彭伟均未向本院提交新证据。二审中，上诉人林辉、林厅与被上诉人彭伟对原判认定的事实均没有异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是上诉人是否应支付被上诉人2014年8月、9月工资12500元；二是上诉人是否应当支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额71500元。关于争议焦点一，上诉人主张应当按照被上诉人实际出勤天数支付2014年8月、9月工资，但没有提供证据证明被上诉人的工资结构，亦不能证明被上诉人的出勤情况与其工资金额存在必然联系，应当承担举证不能的不利后果。相反，从上诉人在一审中提供的考勤记录可以看出，被上诉人在2014年5月、6月、7月的完整出勤天数均只有数天，但2014年6月1日、2014年7月5日、2014年8月5日的领（付）款凭证显示，被上诉人这3个月的工资均为6500元。虽然上诉人在一审中主张这是根据被上诉人要求预付的工资，但明显不符合常理，本院不予采信。由此可见，上诉人并未将被上诉人的出勤情况作为其工资结算的依据。再者，被上诉人在一审中提供了其与上诉人林辉通话的录音及通话记录，证明上诉人拖欠其工资12500元的事实，该证据亦能与上诉人在一审中提供的2014年6月1日、2014年7月5日、2014年8月5日领（付）款凭证上的金额相印证，本院予以采信。故原审法院判令上诉人向被上诉人支付2014年8月、9月工资12500元并无不当。关于争议焦点二。首先，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，但并不意味用人单位无需支付未订立劳动合同期间的二倍工资。其次，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算，时效为一年。本案中，被上诉人于2013年7月10日进入上诉人开办的宁海县鼎辉数控机械厂工作，于2014年12月2日向宁海县劳动仲裁委员会申请仲裁，显然未超过仲裁时效，故原审法院判令上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额71500元并无不当。综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  徐盛森审 判 员  曹 炜代理审判员  徐望霞二〇一五年六月十一日书 记 员  刘建军