广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤01刑终1697号原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）张少儿，出生地广东省开平市，户籍地广东省陆河县，住广东省佛山市。2014年12月18日因犯交通肇事罪被广东省惠东县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人林成达，广东诚开律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄国台（曾用名黄珍兆），出生地广东省陆河县，户籍地广东省陆河县，住广东省佛山市。因本案于2015年7月9日被��押，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人伦思宇，广东大篆律师事务所律师。辩护人刘艺仁，广东大篆律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）张少彦，出生地广东省开平市，户籍地广东省开平市。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。上诉人（原审被告人）李海全，出生地广东省茂名市，户籍地广东省茂名市茂南区。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人吴晓雪，广东创展律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李兰兰，出生地四川省南部县，户籍地四川省南部县。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。原审被告人李某甲，出生地广东省茂名市，户籍地广东省开平市。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2016年7月7日被广州市越秀区人民法院取保侯审。原审被告人徐某，出生地安徽省金寨县，户籍地安徽省金寨县。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2016年7月7日被广州市越秀区人民法院取保侯审。原审被告人何某甲，出生地四川省南江县，户籍地四川省巴中市南江县。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2016年7月7日被广州市越秀区人民法院取保侯审。原审被告人李某乙，出生地广东省陆河县，户籍地广东省陆河县。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2016年7月8日��广州市越秀区人民法院取保侯审。原审被告人黄某甲，出生地广东省广州市，户籍地广州市越秀区。因本案于2015年7月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2016年7月8日被广州市越秀区人民法院取保侯审。广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人张少儿、黄国台犯生产、销售假药罪、原审被告人张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、徐某、何某甲犯生产假药罪、原审被告人李某乙、黄某甲犯销售假药罪一案，于2016年7月7日作出（2015）穗越法刑初字第1762号刑事判决。原审被告人张少儿、黄国台、张少彦、李海全、李兰兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。一审判决认定：从2014年7��至2015年9月间，被告人张少儿、黄国台购买大量的生产假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的生产工具、原料及商标标识、包装材料等，先后租用佛山市南海区黄岐镇滘边村中约西一巷8号103房（以下简称8号工场）、黄岐镇滘边村西约大街前2号（以下简称2号工场）作为假药加工场及存储仓库，被告人张少儿负责生产假冒的安宫牛黄丸，被告人黄国台则主要负责销售，并先后雇佣被告人张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、徐某、何某甲等从事假冒安宫牛黄丸的生产。期间，被告人张少彦从2014年11月起在加工场参与假药生产，主要负责假药的包装、贴标签等，以及对其他员工进行监督、管理，并对假药的生产情况进行登记；被告人李海全从2014年11月起在加工场参与假药的生产，主要负责药丸的盖印、吊蜡、贴商标标识以及送货，并与张少彦共同对加工场生产假药的情���进行登记；被告人李兰兰于2014年10月起在加工场参与假药生产，主要负责药丸的搓制、包装，并对员工出勤及假药成某销售情况进行登记；被告人李某甲于2014年11月在加工场参与假药生产，主要负责药丸的盖印、吊蜡、贴商标标识，以及加工场的杂务工作等；被告人何某甲于2015年4月在加工场参与假药生产，主要负责药丸的搓制、包装等，并于2015年5月中旬离职；被告人徐某于2015年6月在加工场参与假药生产，主要负责药丸的搓制、包装等工作。假药加工场平均每月生产假冒北京同仁堂安宫牛黄丸13500粒。2015年7月9日，公安人员分别将被告人张少儿、黄国台、张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、徐某、何某甲抓获，并在张少儿、黄国台的住处佛山市黄岐镇丝绸仓路华园小区E座408房及8号工场、2号工场内查获假冒北京同仁堂安宫牛黄丸成某、半成某共34791粒（经检验均为假药），以及假冒北京同仁堂安宫牛黄丸商标标识、外包装物、生产设备、材料、记录本等物。根据查获的记录本登记的出货记录，被告人张少儿、黄国台自2014年12月18日至2015年7月8日共销售假冒北京同仁堂安宫牛黄丸共94960粒。经统计，现场查获的34791粒假冒北京同仁堂安宫牛黄丸成某、半成某，按实际销售价格计算共价值974148元。2015年1月起，被告人李某乙向被告人黄国台以每粒28元的价格购进假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸，并以每粒30元至32元不等的价格销售给黄某甲及其他客户，从中牟利。2015年7月9日，公安人员在被告人李某乙的住处佛山市南海区黄岐镇龙珠龙城小区B1栋801房将李某乙抓获，并在上述住处及李某乙租用的佛山市南海区黄岐镇龙园小区12栋东梯首层仓库、广州市荔湾区清平路78号二楼查获假冒的北京同��堂安宫牛黄丸共791粒（经检验均为假药）以及假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸商标标识等物一批。经统计，查获李某乙的假冒北京同仁堂安宫牛黄丸791粒，按李某乙的实际销售价格计算共价值24521元。2015年1月起，被告人黄某甲向被告人李某乙购买假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸，并以每粒85元至250元不等的价格销售给他人，从中牟利。2015年7月9日，公安人员在被告人黄某甲的住处广州市越秀区人民北路855号111房将黄某甲抓获，并在该处查获假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸294粒（经检验均为假药）以及销售清单一批。经统计及黄某甲签认，黄某甲已销售假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸90粒共价值9876元，查获假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸294粒，按黄某甲的实际销售价格计算共价值49245元。一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：一、关于张少儿、黄国台、张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、徐某、何某甲生产、销售假药的证据：公安机关搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及现场照片，公安机关穗公（越刑）勘〔2015〕0604号、0605号现场勘验笔录、提取物证登记表及现场照片、查获物品的照片，在被告人张少儿的手提袋内缴获的6张送货单，查获的其中一本封面标有“累计”字样的记录本，查获的其中一本封面标有“NOTEBOOKA5”字样的笔记本，查获的其中一本封面有“Gamely”笔记本，查获的其中一本标有“支出记本”字样的笔记本，缴获被告人李兰兰随身携带的滘边村中约西一巷8号及滘边村西约大街前2号的钥匙，《房屋租赁协议》，北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂出具的《鉴定证明》及《关于对涉案扣押物品进行估价的函》，北京同仁堂科技发展股份有限���司制药厂出具的《鉴定证明》及《关于对涉案扣押物品进行估价的函》，广州市药品检验所出具的检验报告（报告书编号2015CZZ0493、2015CZZ0496、2015CZZ0494、2015CZZ0505），广州市越秀区食品药品监督管理局的认定意见书，被告人黄国台、张少儿、张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、徐某的电话通话记录清单，证人黄某丙、李某丙的证言，证人何某丙、陈某的证言及辨认笔录。二、关于被告人李某乙销售假药的证据：公安机关搜查证、搜查笔录、扣押清单及现场、查获物品的照片，公安机关现场勘验检查工作记录（穗公（越刑）勘〔2015〕0606号、0607号），北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂出具的《鉴定证明》及《关于对涉案扣押物品进行估价的函》，广州市药品检验所出具的检验报告（报告书编号2015CZZ0495、2015CZZ0492、2015CZZ0498、2015CZZ0490、2015CZZ0489、2015CZZ0491、2015CZZ0497）、广州市越秀区食品药品监督管理局的认定意见书，被告人李某乙的电话通话记录清单。三、关于被告人黄某甲销售假药的证据：公安机关搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，以及现场照片、查获物品的照片，公安机关现场勘验笔录及现场照片，个体工商户开业基本资料、租赁合同，北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂出具的《鉴定证明》、《关于对涉案扣押物品进行估价的函》，广州市药品检验所出具的检验报告（报告书编号2015CZZ0499、2015CZZ0500、2015CZZ0501、2015CZZ0504、2015CZZ0502），广州市越秀区食品药品监督管理局出具的认定书，被告人黄某甲使用的手机在2015年4月9日至7月9日间的通话记录清单及短信、彩信内容，证人杨某的证言。综合证据：北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂、北京同仁堂科技发展股份有限公司��药厂的营业执照、药品生产许可证、组织机构代码证、同仁堂牌商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明、药品GMP证书、北京市食品药品监督管理局药品再注册批件，公安机关受案登记表、立案决定书、抓获经过，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单，被告人张少儿被处罚的判决书等相关材料，被告人张少儿、黄国台、张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、何某甲、徐某、李某乙、黄某甲的户籍材料及常住人口基本信息，被告人张少儿、黄国台、张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、徐某、何某甲、李某乙、黄某甲的供述。一审判决认为，被告人张少儿、黄国台生产、销售假药，有其他特别严重情节，其行为构成生产、销售假药罪；被告人张少彦、李海全、李兰兰、李某甲生产假药，有其他特别严重情节，被告人徐某、何某甲生产假���，有其他严重情节，其行为均构成生产假药罪；被告人李某乙、黄某甲销售假药，其行为构成销售假药罪。对公诉机关的指控予以支持。被告人张少儿、黄国台系生产、销售假药的经营者，并纠集其他同案被告人参与作案，在生产、销售假药共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按所参与的全部犯罪处罚；被告人张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、徐某、何某甲受雇参与生产假药，在生产假药共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人张少儿、黄国台、张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、徐某、何某甲、李某乙、黄某甲归案后基本供认本案事实，可予从轻处罚。被告人张少儿曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑，并予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二��七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、撤销广东省惠东县人民法院（2014）惠东法刑一初字第597号刑事判决书对被告人张少儿判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑决定。二、被告人张少儿犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元。前罪刑罚有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金五十万元。三、被告人黄国台犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元。四、被告人张少彦犯生产假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。五、被告人李海全犯生产假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。六、被告人李兰兰犯生产假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。七、被告人李某甲犯生产假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；并处罚金二万元。八、被告人徐某犯生产假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金五千元。九、被告人何某甲犯生产假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金五千元。十、被告人李某乙犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。十一、被告人黄某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。十二、禁止被告人李某甲、徐某、何某甲在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。十三、缴获、扣押的假药、商标标识、生产设备及各被告人的通讯工具手机等物品一批（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局越秀区分局代为执行）。宣判后，张少儿上诉提出：公诉机关指控的犯罪数额有误。本案查获的成某只有421颗，其他的半成某没有进行包装，不应按成某价值核价，所查获的药品大部分并没有出库，也没有相应的订单证明产品已销售完毕，因此该部分药品也不应被认定为所销售的金额。其辩护人提出的辩护意见是：对一审判决认定上诉人张少儿犯有生产、销售假药罪的罪名无异议，但认为一审法院适用法律错误、对张少儿参与犯罪的事实认定不清，导致量刑过重。具体意见如下：1.一审认定事实存误，张少儿涉嫌生产、销售假药金额达不到其他严重情节。1.1本案中查获的半成某（未蜡封、未批号）28900粒，不应当认定为假冒北京同���堂的假药。理由如下：一、依照我国相关法规对假药的认定，上述查获的半成某不构成假药。该批半成某并没有任何标识标明药品的有效成分以及用途，也没有批号，并不能证明其属于药品，也不具备假药的法律规定要件，因此不应当认定为假药。二、广州市药品检验所作出的2015CZZ0496号（无生产单位或产地）、2015CZZ0505号（无生产单位或产地）检验报告不能作为定罪量刑依据。广州市药品检验所在无法确定生产单位及产地的情况下，根据公安机关的要求直接将查获的半成某当作北京同仁堂的安宫牛黄丸是没有依据的。三、半成某中存在着生产过程中的残次品，无法流入市场进行交易。1.2上述被查获的半成某没有任何标识可以认定为北京同仁堂安宫牛黄丸。在无法排除所谓半成某的产品为北京同仁堂安宫牛黄丸唯一性的情况下，一审法院草草地根据现场��包装材料就认定这些半成某已经完成了所有的工序，就片面的认为其从事了相关产品的生产、销售行为并据此予以定罪量刑，显然也是与“疑罪从无”的法律原则相违背的。因此，本案当中的半成某（未蜡封、无批号）不应当以成某的价值进行计算，应当从证据中排除；半成某（金戳、无批号）有部分属于加工过程中的残次品也应当予以排除。根据公安机关所查获的成某和半成某（金戳、无批号）的数量为5891粒，价值为164948元，如果再排除半成某中的残次品，涉案价值会更加地少。2.一审法院未认定假药成分及对人体无危害性的客观事实。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：是否属于《刑法》第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法��关可根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。本案委托的广州市药品检验所未对药品含量及是否能对人体造成伤害进行鉴定，对人体造成伤害的假药与不会造成伤害的假药所产生的社会危害后果是不同的，一审的量刑没有考虑无危害后果这一从轻情节。请求法庭予以从轻处罚。3.张少儿具有酌情从轻情节。3.1张少儿案发后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度良好，积极配合公安机关的侦查。3.2张少儿涉嫌犯罪行为事出有因，犯罪实属无奈之举。张少儿在事故发生后的赔偿付出了家里的所有财产，而且还向外借款五十多万元。为了能尽快地将债务还上，铤而走险，走上了违法道路。黄国台上诉提出：1.一审法院对其生产、销售假药罪的认定事实不清，证据不足。1.1生产假药罪要求行为人有参与假药生产过程的行为，本案中，其由始至终仅仅起到联系买家并完成交易过程的作用，对整个假药生产的过程以及假药成分并不知情。1.2一审法院认定其不仅与张少儿有共同生产假药的故意，也跟进并参与生产假药的行为，该认定证据不足。首先，张少儿在公安机关供述中已经明确假药生产的整个过程均为张少儿一人负责，其（黄国台）只负责销售。其次，同案各被告之间存在利益关系，一审法院仅通过各被告之间的供述，在未有任何实质物证的前提下认定上诉人有生产假药行为实属不妥。1.3在本案中，策划、设计、组织、领导、指挥实施犯罪和起主要作用的人是张少儿。其只是按张少儿的计划、要求和安排辅助做具体工作，在本案中只是��了次要和从属的作用，是从犯而非主犯。1.4其只做了销售和销售管理工作，并未造成任何严重损害，并且其参与销售的实际数量经法庭认定只有800粒，货值两万多元。一审法庭把其没有参与和负责的生产连同所有销售一起算在其头上，把不应其承担的刑罚加给其，以致量刑过重。并且其如实交代了自己的罪行，认罪悔罪，又是初犯和从犯，依法应从轻量刑，而事实上没有从轻。2.一审法院适用法律不当。其实施的是销售假药罪，一审法院认定其犯生产、销售假药罪属适用法律不当。3.一审法院对其判处有期徒刑十二年量刑过重。其是在生活窘迫的情况下，迫于无奈进行销售假药的行为，所销售的安宫牛黄丸没有对人体健康造成严重危害，现场查获的假药未在市场上流通，未对社会安全造成严重影响。其归案后能如实供述本案事实。其��里只有××的老母亲和三个年幼上学的孩子，为了避免母亲老无所养，三个孩子无依无靠增加社会负担，恳请从轻改判。黄国台的辩护人提出的辩护意见是：1.关于原审判决中认定黄国台有销售假药的行为，辩护人没有异议；关于原审判决中认定黄国台有生产假药的行为，辩护人认为原审并没有查明事实：1.1在原审判决中，考虑到李兰兰、李海全等人的供词中，均有提及黄国台是工场老板，故此才认定黄国台是本案中负责生产假药的主要人物之一，但是原审法院并没有考虑到这些供词之间所存在的矛盾。1.1.1关于李兰兰指认黄国台的供词。由于黄国台与张少儿系夫妻关系，故此李兰兰错误认为受雇于张少儿就是受雇于黄国台，才有其指认黄国台为老板的这一说法。1.1.2关于何某甲指认黄国台的供词。供词中提及其实她一开始并不知道黄国台是谁，后来才知道他是老板，而且是“第一次过来时，兰姨（即是李兰兰）跟我介绍的，我才知道谁是老板”，故此，以上的供词属于传来证据，只能证明李兰兰作出过认知错误的陈述。1.1.3关于李海全指认黄国台的供词。李海全本来就与黄国台、张少儿有亲戚关系。黄国台在非工作场合曾表达过对其的关心，故此，李海全才误认了黄国台是生产假药的工场的老板。1.2认定黄国台生产假药的事实依据也不充分。在本案的侦办和审理过程中，张少儿均提出生产假药系其一人所为，黄国台并没与参与其中，且张少儿能稳定清晰地供述出来源、成本的核算、生产的工艺以及大部分的销售渠道以及假药的去向，对工资的发放也是非常清楚。而黄国台对上述的所有流程均是不清楚的。1.3黄国台没有犯罪的主观故意和客观��由。黄国台在本案案发之前，一直从事药材贩卖的生意，经常需要打包汤料出售。据黄国台本人陈述，其汤料药材生意一年能有几十万的利润，不至于为了生产假药牟利铤而走险。其次，黄国台和张少儿两人育有三名子女，如两夫妻共同参与可能被判处10年以上有期徒刑的犯罪，明显对家庭有着深远的影响，在有足够的生活保障的前提下共同参与重大犯罪的做法明显不符合常理。由此可判断，黄国台没有犯罪的主观故意和客观理由。2.退一步说，即使法庭认为黄国台参与生产假药，原审判决中所认定的部分情节也事实不清，而且量刑过重。2.1原审判决中认定的生产34791粒假药，并不是事实。根据现场指认的照片来看，所谓的34791粒假药，其实有很多只是分成粒状的药泥（原审判决中所述的未完成蜡封的药丸）。该物品确有可能通过继续加工，成为本案中所述的“假药”，但也可以加工成为另外的物品，有可能只是保健品、汤料等并非能当成药来贩卖的物品。原审对上述物品的鉴定也存在不足，原审中，只对该药品是否就是药典中的安宫牛黄丸进行了鉴定，并没有对该药品的成分、药效等作出鉴定，甚至连未蜡封的药丸与已经蜡封的药物是不是同一种药物均没有作出鉴别和认定。原审判决中草率地认为在现场暂扣的所谓药丸必然是用于制造侵权的安宫牛黄丸，该认定没有事实依据，也不符合客观逻辑。2.2本案中的销售数量的认定问题。检控方指控张少儿等人销售假药94960颗，其依据是，被告人李兰兰的笔记本上，有出入账的记录。辩护人认为，上述记录的真实性值得商榷。生产销售94960颗假药，需要大量的原材料，以及销售渠道去销售。办案机关根本无法证实被告曾大量购买制药的原材料，也没有���法证明被告有足够的销售渠道去销售如此大量的货物。根据被告人张少儿的供述，在生产假药的过程当中，在蜡封和盖印时，失败几率非常高，应该是一个符合客观实际的情况。本案当中所有的销售行为都不是一个正常的合法的销售行为，张少儿本人是清楚自己做的事情是违法的，所以每次交易应该都是钱货两清，记账不会有任何作用，故此所谓的叫工人记账的说法并不可靠。综上，检控方认为被告人等销售了假药94960粒的行为，明显缺乏有力证据，也不符合一般逻辑与客观规律。2.3关于黄国台从轻情节的问题。2.3.1黄国台在本案中并非主谋，仅是销售了800粒假药，罪行较轻。2.3.2黄国台在本案案发之前，一直遵纪守法。2.3.3张少儿、黄国台夫妻均被判处10年以上有期徒刑，家中还有年迈的父母和3个未成年的儿女，老小均缺���照顾。张少彦上诉提出：一审判决量刑过重。李海全上诉提出：1.一审认定事实不清，二审法院应当予以纠正。其2014年5月份入职后，至2014年11月期间，均是被黄国台安排煮饭，并没有参与生产假药的任何工作。但一审判决书认定该期间其参与生产假药的调试机器、试验药品等工作，完全错误。其2014年11月份后，才参与包装药丸，至案发期间，参与包装药丸的时间只有3个月。2.一审判决书认为其有其他特别严重情节，对其适用过高的基准刑，完全错误，二审法院应当予以纠正。本案案情并不具有特别严重情节，一审法院并没有正确认定案件情节，从而对其适用过高的基准刑，即使对其减轻处罚，最后量刑仍然过高。其参与的行为，应当适用三年以下有期徒刑，一审法院适用法律错误。3.其认罪、悔罪，认罪态度好���如实供述，初犯，没有前科，可以从轻处罚，但一审判决没有就这些从轻情节，对其从轻量刑。4.其是重度××人，生活困难，现年纪已大，未结婚，一审法院量刑未考虑其身体情况及家庭状况而予以从轻处罚。综上，请求二审法院改判上诉人二年以下有期徒刑，并适用缓刑。李海全的辩护人提出的辩护意见是：对于本案起诉书指控被告人李海全犯罪的定性，辩护人没有异议，但原审法院在认定犯罪事实方面有误，量刑过重。提出如下辩护意见：1.原审法院将半成某与成某一并列为假药，加重了整个案件的犯罪数额。本案的半成某，它没有外包装，只能定性为“三无食品”，如果为它包裹上其他“外衣”，它也可以被称之为保健丸或者养生丸、益寿丸等其他食品，不应将半成某列为侵犯北京同仁堂安宫牛黄丸的假药。2.上诉��犯罪情节较轻，且是初犯，没有前科。3.上诉人是××人，原审判决忽略了这一因素，导致量刑过重。4.上诉人是一名打工人员，对犯罪所得获利极少，原审判决对此只字不提。5.上诉人在被抓获后如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现。综上，希望二审法院重新认定本案犯罪事实，重新量刑并对上诉人李海全从轻、减轻处罚。李兰兰上诉提出：其没有负责转发何某甲、徐某的工资；每个月的工资都与何某甲、徐某一样，没有多出一分钱；其没有专门保管钥匙，无权安排工作，没有专门打考勤；关于出货时间的记录，“NOTEBOOKA5”字样笔记本所记录的假药出货时间以及数量均是由张少儿、张少彦、李海全把出货的数量、时间用笔记录在黑板上，张少儿让其只要看到黑板上有数据就抄在记录本上，这并不是最原始的记录��综上，其参与张少儿工场制造假药的过程中，并不积极主动，而是被老板娘张少儿安排工作，希望二审法院对其从宽处理，改判缓刑。二审中本院经审理查明，一审判决认定的张少儿、黄国台从2014年7月至2015年9月间从事假冒北京同仁堂安宫牛黄丸的生产，并先后雇佣张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、徐某、何某甲从事假冒安宫牛黄丸的生产，李某乙从2015年1月起向黄国台购买假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸并出售牟利，黄某甲从2015年1月起向李某乙购买假冒的北京同仁堂安宫牛黄丸并出售牟利，认定的上述事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。对于张少儿、李海全及张少儿的辩护人提出的本案中的半成某不应计入犯罪数量、张少儿、李海全未达犯罪情节特别严重的意见，经查，（1）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]14号，2014年12月1日起实施，以下简称《解释》）第六条规定：“以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为第、第规定的‘生产’：（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成某过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；……”依照该规定，本案中生产药丸的行为应当认定为生产，药丸数量应当计入犯罪数量。《解释》第十五条规定：“本解释所称‘生产、销售金额’，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。”依照该规定，一审判决依据查清的涉案假药销售价格计算的生产、销售金额正确，相关上诉和辩护意见不成立。（2）根据查获的记录本登记的出货记录，涉案工场自2014年12月18日��2015年7月8日共销售假冒北京同仁堂安宫牛黄丸共94960粒。仅依此也可认定张少儿、李海全的犯罪行为已达情节特别严重。综上，相关上诉和辩护意见不成立，本院不予采纳。对于张少儿的辩护人提出的一审判决未认定假药成分及对人体无危害性的客观事实，经查，《解释》第十四条规定：“是否属于第、第规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。”依照该规定，在难以确定是否属于“假药”、“劣药”的情况下，才根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定，必要时可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。本案对涉案药品属��药的认定清楚明确，无需适用该条规定；同时，对于生产假药的犯罪行为，涉案药品如果会对人体造成危害，可以酌情从重处罚，如果不会造成危害，却不宜据此从轻处罚。对于张少儿、黄国台、李海全的辩护人提出的本案中的半成某不应被视为假的安宫牛黄丸的辩护意见，经查，张少儿等上诉人和原审被告人对生产假冒安宫牛黄丸的事实有明确供述，在案证据也证明涉案工场经营的是假冒安宫牛黄丸，辩护人提出因为这些半成某未明确标注安宫牛黄丸就不能认定是在生产该药，该辩护意见不成立，本院不予采纳。对于张少儿的辩护人提出的张少儿的从轻情节，经查，一审判决量刑时已对张少儿的犯罪事实、危害后果、量刑情节予以综合考虑，量刑适当，二审中不能给予更轻的刑罚。对于黄国台及其辩护人提出的黄国台没有参与假药生产、不构成生产假药罪的上诉及辩护意见，经查，证实黄国台参与生产假药的证据除李兰兰、何某甲、李海全的供述外，还有张少儿、张少彦的供述等；在李兰兰的供述中除单纯指认黄国台是老板外，还称黄国台偶尔会到工场；在李海全的供述中则详细陈述其工作听从老板黄国台的安排，并由黄国台教其加工假冒药丸的程序，黄国台将要加工生产的药丸、包装纸、包装盒等材料运到工场。而辩护人所称的李兰兰、何某甲、李海全供述中存在的矛盾，主要是辩护人对三人主观状态的一种揣测，认为该三人是基于辩护人所称的情况而误认黄国台是老板，这些揣测缺乏证据支持，也与在案证据不符。辩护人提出的黄国台年收入几十万，所以没有犯罪主观故意，该意见与现实生活难以相符，现实生活中经济状况好的人为追求更大利益而实施犯罪屡见不鲜。辩护人提出的黄���台夫妻两人共同参与重大犯罪不符合常理故黄国台没有犯罪的主观故意，该意见的基础是黄国台夫妇对所实施行为的法律后果有准确判断，并对自己会受到法律制裁有准确判断，这些都无法在黄国台身上得到证实，而实施犯罪者通常的主观状态是认为自己能够逃避法律制裁，不认为自己会归案受罚，所以辩护人所称的黄国台不具有犯罪故意难以成立。对于辩护人提出的张少儿、黄国台对生产流程等了解程度的不同可证明是否参与上的不同，本院认为，张少儿供述了生产流程及工资发放，能够证实她清楚这些情况；但黄国台没有供述这些情况却不能证实黄国台不清楚这些情况；因为黄国台完全可能出于规避自身责任而拒绝供述这些情况。辩护人提出的该辩护意见不能证明黄国台未参与假药生产。综上，对相关上诉及辩护意见本院不予采纳。对于黄国台的辩护人提出的依据李兰兰的记录指控张少儿等人销售假药94960粒不能成立，经查，该数额来自李兰兰对涉案工场生产及销售情况的记录，真实可信，对该辩护意见本院不予采纳。对于黄国台、张少彦、李海全及黄国台、李海全的辩护人提出的一审判决量刑过重的上诉意见，经查，一审判决量刑时已对各被告人犯罪事实、社会危害性、量刑情节予以综合考虑，量刑适当，对该上诉意见本院不予采纳。对于李海全提出的其并未参与2014年5月份到2014年11月份期间生产假药的调试机器、试验药品工作，经查，一审判决并未认定该事实，只是列述了其供述该情况的口供，一审判决认定李海全从2014年11月份开始在加工场参与假药的生产，与李海全在上诉状中所称的开始时间一致。对于李兰兰提出的其在本案中作用轻微、请求二审法院从宽处理改判缓刑的意见，经查，对于李兰兰在本案中所起作用，有同案被告人与李兰兰本人的供述及相关书证予以证实，一审法院所作认定并无不当，本院对该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人张少儿、黄国台生产、销售假药，情节特别严重，其行为构成生产、销售假药罪；上诉人张少彦、李海全、李兰兰、原审被告人李某甲生产假药，情节特别严重，原审被告人徐某、何某甲生产假药，情节严重，其行为均构成生产假药罪；原审被告人李某乙、黄某甲销售假药，其行为构成销售假药罪。张少儿、黄国台系生产、销售假药的经营者，并纠集其他同案人参与作案，在生产、销售假药的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按所参与的全部犯罪处罚；张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、徐某、何某甲受雇参与生产假药，在生产假药的共同犯罪中起次要作用，是从犯，可减��处罚。张少儿、黄国台、张少彦、李海全、李兰兰、李某甲、徐某、何某甲、李某乙、黄某甲归案后基本供认本案事实，可予从轻处罚。张少儿曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，并予数罪并罚。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 边 龙审判员 何春竹审判员 许媛媛二〇一七年一月十七日书记员 陈丽燕赖倩萍