山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民二商终字第514号上诉人（原审原告）曹刚。委托代理人韩文。被上诉人（原审被告）杨玉君。上诉人曹刚因与被上诉人杨玉君店铺转让合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北民初字第1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日受理后，依法由审判员朱见晓担任审判长，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托代理人韩文、被上诉人杨玉君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹刚在一审中诉称，2010年10月9日，曹刚及案外人吴某与杨玉君约定：曹刚及案外人吴某各出资人民币5万元购买杨玉君位于青岛市鞍山一路88号黄金岁月706室千变娱乐用品专卖店共同经营。杨玉君收到曹刚的5万元转让款后，却拒绝将该店交付曹刚经营。曹刚认为，杨玉君在收到曹刚的转让款后，经曹刚多次催告至今仍未能依约履行，导致该合同已无实际履行的可能。现曹刚为维护自己的合法权益，特诉至法院，要求依法判令：1、解除双方之间的转让合同；2、杨玉君返还曹刚转让费人民币5万元整，并支付曹刚相关损失（以5万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为准，自2010年10月9日起至判决生效之日止，暂定9000元）；3、本案诉讼费用由杨玉君承担。被上诉人杨玉君在一审中未予书面答辩，在庭审中口头辩称：1、2011年10月9日，曹刚、杨玉君及吴某三方对店铺了进行盘点，店铺已交付曹刚，因此杨玉君无需返还转让费，也没有理由解除转让合同；2、该案曾经法院审理过，因此法院不应再次受理。曹刚为支持其诉讼请求，提交《入股合同》、《借条》复印件、吴某出具的《证明》复印件、青岛市中级人民法院（2013）青民二商终字第347号民事判决书各一份，共同证明曹刚、杨玉君以及案外人吴某就青岛市鞍山一路88号黄金岁月706室千变娱乐用品专卖店的店铺转让事宜签订合同，曹刚依约履行付款5万元的义务，但杨玉君一直未交付该店铺。杨玉君质证称，对证据一、三、四的真实性无异议，但证据一签订合同后未履行，证据三提及的是店铺转让款；对证据二的真实性无法确认，该证据与本案无关。杨玉君为支持其抗辩理由，举证如下：证据一：交接单一份，系曹刚亲笔书写，证明店铺及所有货物已经交付曹刚；证据二：入股合同两份，证明店铺已交付给曹刚，曹刚和吴某签订了协议。曹刚质证称：对证据一的真实性无异议；对证据二中2010年10月9日的入股合同中杨玉君手写部分的真实性不予认可，对曹刚签字及合同打印部分的真实性均无异议；对证据二中2010年11月3日的入股合同真实性无异议；杨玉君证据恰好证明曹刚、杨玉君及吴某计划成立的是注册资本30万元的青岛千变娱乐股份有限公司（以下简称千变娱乐股份公司），并非实际成立的注册资本仅3万元的青岛千变魔术道具有限公司（以下简称千变魔术道具公司）。另外，杨玉君申请证人吴某出庭作证，以证明其与曹刚之间的店铺转让过程。证人吴某出庭作证称，证人与曹刚系同学关系，又通过其姐姐认识了杨玉君成为朋友，目前是同事关系，证人认为其与曹刚、杨玉君的关系都很好。证人曾与曹刚一起出资，转让杨玉君位于青岛市鞍山一路88号黄金岁月706室的千变娱乐用品专卖店。在该店铺转让过程中，证人出资2.5万元，欠付1.5万元，曹刚出资5万元，但实际仅向杨玉君交付4.5万元，剩余5000元作为备用资金。2010年10月9日，三人共同进行店铺盘点，曹刚手写了货物明细，然后曹刚及证人签字确认，杨玉君则在明细下方书写收款情况。证人认为盘点后，杨玉君已经将该店铺交付给曹刚及证人，曹刚及证人也实际经营了20天左右的时间，后来三人商量开办公司，并签订入股合同。在三人签订入股合同时，以曹刚及证人的内部合同为基础进行修改，蓝色笔迹部分是曹刚书写的，最终形成了2010年11月3日的合同。一开始三人打算给公司起名为青岛千变娱乐股份有限公司，但证人去工商局办理公司注册时名称审核不通过，因此又改名为青岛千变魔术道具有限公司并依法成立公司。为减少注册费用，该公司注册资本3万元，均由杨玉君现金出资，杨玉君实际上的出资远远大于3万元，持股60%；曹刚及第三人以千变娱乐用品专卖店作为实物出资，各持股20%；一个月后，曹刚以3.8万元购买了杨玉君10%的股权，证人对该股权转让表示同意，但股权转让后未进行工商登记变更。千变魔术道具公司经营至今，曹刚曾负责记账，现由证人负责；经营期间三股东进行过两次分红，曹刚因持股30%曾获得9000元左右的分红，但未入账，证人也无证据证明。另，原审法院向证人出示曹刚提交的2010年10月9日证明一份，证人认可系其本人出具。证人称，在曹刚、杨玉君以前的诉讼中，其曾根据法院的要求到庭接受询问，并制作询问笔录，但未作为证人出庭作证。针对上述证人证言，杨玉君认为证人所述均为事实。曹刚认为：证人曾为曹刚出庭作证，现又为杨玉君出庭作证，证人与杨某系密切，且与本案有利害关系，因此其证言不应为法院采纳；公司成立后是否分红与本案无关系；千变魔术道具公司成立时，曹刚曾出资1万元；2010年10月9日，证人与曹刚签订的入股合同与杨玉君无关。原审法院对曹刚、杨玉君提交的证据进行认真核查及综合分析后认为，曹刚、杨玉君证据均符合证据的客观性和合法性要求，且与本案具有一定关联性，故可作为有效证据使用。证人吴某因本身系本案店铺转让合同的合同相某，其证言应结合其他证据综合判断。结合上述有效证据及庭审情况，原审法院对下列事实予以确认：2010年10月9日，为转让杨玉君的千变娱乐用品专卖店，曹刚与案外人吴某签订《入股合同》一份，但曹刚及吴某未与杨玉君签订书面的店铺转让合同。曹刚与吴某《入股合同》约定如下：曹刚与吴某合资经营原属于杨玉君的青岛市鞍山一路88号黄金岁月706室千变娱乐用品专卖店，以现金方式出资10万元，每人出资5万元，持股50%。经营后，在预留后续发展资金情况下，每季度分红一次；如遇任何风险，按照持股比例5：5承担。同日，曹刚向其母亲韩文借款5万元用于支付转让款，并与吴某、杨玉君共同对千变娱乐用品专卖店进行了盘点。盘点过程中，曹刚书写物品明细，并与吴某共同在明细上签名捺印。该明细下方，杨玉君书写收到条，载明：“今收到整体店面转让费玖万元整，其中吴某欠壹万伍仟元整杨玉君2010.10.9”。本案一审庭审过程中，曹刚、杨玉君对于曹刚实际交付杨玉君店铺转让款4.5万元均无异议，本案争议焦点在于，千变娱乐用品专卖店是否实际交付曹刚。曹刚称，其支付店铺转让款后，该店仍由杨玉君经营，并未交付曹刚，直到成立千变魔术道具公司，之后以公司名义经营。杨玉君称其收到店铺转让款后即不再管理店铺。再查明，2010年11月3日曹刚、吴某、杨玉君协商成立公司。在公司经营过程中，曹刚因股东出资纠纷，将杨玉君诉至原青岛市四方区人民法院，案号为（2012）四商初字第410号。曹刚在该案中诉称，2010年11月3日，曹刚与青岛千变魔术道具有限公司杨玉君签订《入股合同》，该合同约定曹刚出资人民币5万元，杨玉君出资人民币20万元。曹刚出资到位后，杨玉君没有按照合同约定投入资金，构成违约，请求依法确认曹刚与杨玉君签订的《入股合同》无效；杨玉君退还曹刚的投资款5万元及利息4500元；本案的诉讼费用由杨玉君承担。杨玉君辩称，双方签订合同属实，但曹刚应举证证明5万元已经出资完成或者交付。曹刚和案外人吴某共向杨玉君交付3.7万元，但那是他们转让杨玉君千变娱乐用品专卖店的款项，后来三人协商开办公司，就于2010年11月26日注册成立了青岛千变魔术道具有限公司，曹刚和吴某没有实际出资。该案经审理查明，2010年11月3日，曹刚、杨玉君及案外人吴某共同签订《入股合同》一份，2010年11月26日，三人注册成立了青岛千变魔术道具有限公司，企业注册资本3万元，法定代表人为杨玉君，股东为曹刚、杨玉君及吴某三人，该公司正常营业至今。一审法院认为：1、《入股合同》是三人真实意思表示一致的结果，该合同依法成立并有效，曹刚要求确认该《入股合同》无效，无事实与法律依据；2、因曹刚、杨玉君及案外人吴某已注册成立青岛千变魔术道具有限公司，该公司至今正常营业，曹刚要求杨玉君退还其投资款无法律依据。据此，一审法院判决驳回曹刚的诉讼请求。后曹刚不服提起上诉，并提交吴某的录音证据为新证据，二审质证过程中吴某到庭，二审法院确认以下事实：2010年10月9日，吴某与曹刚共同到曹刚处提取人民币5万元，其中4.5万元交付给杨玉君用于购买店面，后三方协议共同开公司经营，曹刚此后又支付杨玉君3.8万元用于购买杨玉君所持有的10%股份。曹刚、杨玉君双方对上述事实均无异议。二审法院认为：1、当事人签订的《入股合同》合法有效，公司已成立并经营至今，曹刚仅以《入股合同》约定的注册资本与实际注册资本不一致为由要求确认合同无效，于法无据；2、关于5万元的返还问题，因二审期间杨玉君承认收到其中4.5万元，但该款项是曹刚用于购买杨玉君店面而产生，非基于公司设立而进行，从时间顺序上看，该款项发生于《入股合同》签订之前，也证明了曹刚交付该款项并非用于公司设立，因此该款项与本案诉争的标的系不同法律关系。综上，二审法院判决驳回上诉，维持原判。案经多次调解，曹刚、杨玉君未能达成一致意见。原审法院认为，曹刚、杨玉君之间虽无书面合同，但庭审过程中曹刚、杨玉君及案外人吴某对于曾经达成合意转让千变娱乐用品专卖店的事实均予以认可，因此形成事实上的店铺转让合同关系，该店铺转让合同系当事人真实意思的表示，且内容与形式不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，合同相某均应按照约定履行义务。现曹刚已向杨玉君交付店铺转让款4.5万元，关于店铺是否已交付曹刚，原审法院认为，杨玉君提交的证据证明曹刚、案外人吴某已对店铺商品及其他设施进行了盘点，盘点后受让方曹刚、案外人吴某均签字确认，并由转让方杨玉君在明细下方书写收条，符合店铺交付的一般形式要件，即受让方清点货物、转让方收取转让费，因此，足以证明杨玉君已经将店铺交付给曹刚及吴某经营。鉴于店铺转让合同真实成立并已履行，曹刚现主张因杨玉君未交付店铺而要求解除合同、返还转让费，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回曹刚的诉讼请求。案件受理费1275元，由曹刚负担。宣判后，曹刚不服，向本院提起上诉。上诉人曹刚上诉称，一、一审法院认定事实不清。上诉人曹刚与被上诉人杨玉君以及吴某虽然对店铺商品及其他设施进行了盘点，但并不表示店铺已经实际交付。另外，证人吴某在证言中证明，盘点的商品和设施实际由被上诉人转到上诉人与被上诉人以及吴某于2010年12月26日成立的青岛千变魔术道具有限公司。据此，店铺转让合同实际并未全部履行，上诉人要求解除合同并要求返还转让费于法有据，依法应当支持。二、基于一审法院认定事实错误，导致一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的合同尚未履行且已实际履行不能，上诉人要求解除与被上诉人之间店铺转让合同关系并要求被上诉人返还转让费且承担相关损失的请求于法有据，应当予以支持。请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人返还店铺转让款5万元并承担利息；一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人杨玉君辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，上诉人提交：证据一，杨玉君投资千变娱乐公司的货物清单复印件一份，证明这是杨玉君投资娱乐公司20万元的货物。证据2，青岛千变魔术道具有限公司设立登记申请书复印件一份，是另筹资金注册资本3万元的公司，证明2010年11月23日，公司设立登记。被上诉人质证认为，对证据一的真实性不予认可，没有见过，对证明事项也不认可；对证据二的真实性无异议，对证明事项也无异议。对证据一，因上诉人提供的系复印件，被上诉人对其真实性和其证明事项均不认可，本院对该证据的真实性和证明事项均不予确认；对证据二，因被上诉人认可其真实性和其证明事项，本院对其真实性和其证明事项均予以确认，但其与本案无关，本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本案经调解，双方未能达成协议。本院认为，《中华人民共和国合同法》第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案系店铺转让合同纠纷，曹刚、杨玉君及案外人吴某达成合意转让千变娱乐用品专卖店，曹刚、案外人吴某已对店铺商品及其他设施进行了盘点，盘点后受让方曹刚、案外人吴某均签字确认，曹刚已向杨玉君交付店铺转让款4.5万元，并由转让方杨玉君在明细下方书写收条，结合案外人吴某在一审中作为证人出庭作证证实盘点后，杨玉君已经将该店铺交付给上诉人曹刚及证人吴某，曹刚及证人吴某也实际经营了20天左右的时间的情况，能够相互印证店铺交付的事实，可见，被上诉人杨玉君已经履行了交付店铺的义务。上诉人曹刚要求解除合同，既不符合合同法第93条关于协商一致合同解除和约定条件合同解除的有关规定，也不符合合同法第94条关于法定解除合同的有关规定，故上诉人曹刚请求撤销一审判决，改判被上诉人返还店铺转让款5万元并承担利息的上诉理由不符合事实和法律，本院不予采纳。综上所述，上诉人曹刚的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1275元，由上诉人曹刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  陈凤德二〇一五年六月八日书 记 员  李德军书 记 员  彭晓凤