山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第1020号上诉人（原审原告）宋术松。委托代理人李可续，莱西维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）青岛公交集团莱西巴士有限责任公司。法定代表人邱伟方，董事长。委托代理人戚远涛，山东源丰律师事务所律师。上诉人宋术松因经济补偿金纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西民初字第3256号民事判决，于2014年12月5日向本院提起上诉，本院于2015年3月30日受理后，依法组成由苏勇担任审判长，审判员李晓波主审本案、代理审判员徐雪峰参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年6月18日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人宋术松的委托代理人李可续，被上诉人青岛公交集团莱西巴士有限责任公司的委托代理人戚远涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审中宋术松诉称：宋术松自2010年11月6日在青岛公交集团莱西巴士有限责任公司处上班时发生工伤。后经莱西市人力资源和社会保障局认定为工伤，青岛市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定为九级。2013年3月25日青岛公交集团莱西巴士有限责任公司以宋术松旷工为由解除了与宋术松的劳动合同，宋术松于2014年7月14日因赔偿金向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁决定，因双方解除合同已超过一年，不予受理。宋术松依据该仲裁委决定书和工伤保险条例及劳动合同相关规定，职工因工伤丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不能单方解除劳动合同。用人单位违法解除的，劳动者可以要求单位双倍赔偿经济补偿金。青岛公交集团莱西巴士有限责任公司依法应支付宋术松一次性工伤残就业金39859元，支付双倍经济补偿金46494元，合计赔偿86353元。原审中青岛公交集团莱西巴士有限责任公司辩称：1、宋术松提起仲裁时已过仲裁时效，对其请求法院不应予以保护。宋术松因2013年3月12日至3月25日连续旷工13天，期间青岛公交集团莱西巴士有限责任公司于2013年3月20日曾书面通知过宋术松到公司上班，但宋术松接到通知后拒绝到公司上班，继续旷工至2013年3月25日，所以青岛公交集团莱西巴士有限责任公司依据公司《职工考勤制度》之规定将宋术松辞退符合法律规定，且该规章制度已经公司职代会及工会代表开会通过，宋术松也已经进行学习。宋术松在学习的前提下继续明知故犯进行旷工，公司将其辞退并无不当。且宋术松对此申请仲裁时，明显过了仲裁时效，对此一审法院不应对其请求予以保护。2、宋术松系旷工被辞退，辞退原因青岛公交集团莱西巴士有限责任公司已予以说明，所以其要求支付双倍经济补偿金没有法律依据。3、宋术松索要伤残就业补助金，同样过了仲裁时效，况且数额过高。综上请法院依法驳回宋术松的诉讼请求。宋术松本案提交的证据及青岛公交集团莱西巴士有限责任公司质证情况如下：证据1、仲裁决定书一份，证明宋术松在规定时间内向法院起诉。证据2、工伤认定决定书一份，证明宋术松在青岛公交集团莱西巴士有限责任公司处上班时受的工伤。证据3、劳动能力鉴定书一份，证明宋术松因工伤造成9级伤残。证据4、劳动局出具一次性工伤医疗补助金核准表一份，证明青岛公交集团莱西巴士有限责任公司应支付一次性伤残就业补助金37404元。证据5、青岛公交集团莱西巴士有限责任公司出具的解除劳动合同决定书一份，证明青岛公交集团莱西巴士有限责任公司解除劳动合同系违法。青岛公交集团莱西巴士有限责任公司质证称：对证据1、2、3、4、5真实性无异议，但并不能证明宋术松的主张。青岛公交集团莱西巴士有限责任公司本案提交的证据及宋术松质证情况如下：证据1、公司规章制度，证明职工连续旷工超过10日，可以解除劳动合同。证据2、职代会及工会会员记录，证明公司规章制度是经过职代会和工会会议研究通过。证据3、宋术松规章制度考试题，证明宋术松学习过规章制度及考勤制度。证据4、限期上班通知书一份，证明宋术松自2013年3月12日开始旷工，至2013年3月20日旷工7日后，公司通知其上班，并告知其如继续旷工将解除劳动合同，宋术松收到了通知。证据5、解除劳动合同决定书一份，证明宋术松旷工14天，被公司辞退。证据6、解除劳动手续一份，证明公司与宋术松办理了解除劳动合同手续。宋术松质证称：对证据1、2、3、6真实性无异议；对证据4、5有异议，因宋术松在2013年3月12日因工伤，在家休养治疗，无法上班工作，青岛公交集团莱西巴士有限责任公司以旷工名义开除宋术松与合同法第42条相悖。原审查明：宋术松自2005年6月到青岛公交集团莱西巴士有限责任公司处工作，离职前12个月月均工资1600元。2010年11月6日，青岛公交集团莱西巴士有限责任公司在公司修理厂维修车辆时不慎挤伤左手拇指。青岛公交集团莱西巴士有限责任公司于2010年11月6日向莱西市人力资源和社会保障局提起工伤认定申请，2010年12月10日，青岛公交集团莱西巴士有限责任公司所受之伤经莱西市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2011年1月20日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。经莱西市社保经办机构核准，双方解除劳动合同时上年度在岗职工月平均工资为3117元，青岛公交集团莱西巴士有限责任公司应支付宋术松一次性伤残就业补助金12个月，共计37404元，但青岛公交集团莱西巴士有限责任公司至今未支付宋术松该笔款项。根据《青岛公交集团莱西巴士有限责任公司职工考勤制度规定》，职工年度内持续旷工满10个工作日，解除其劳动合同。宋术松因自2013年3月12日至3月20日连续旷工，青岛公交集团莱西巴士有限责任公司于2013年3月20日向宋术松送达限期上班通知，要求宋术松在2013年3月25日之前到公司上班，因宋术松未在规定期限内上班，青岛公交集团莱西巴士有限责任公司于2013年3月25日以宋术松违反公司规章制度为由与其解除劳动合同。宋术松对其未上班的事实予以认可，称其因工伤而在家休息治疗，无法上班。宋术松离职后，向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求青岛公交集团莱西巴士有限责任公司支付宋术松一次性伤残就业补助金、赔偿金合计83898元。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年8月29日作出西劳人仲案字（2014）第258号仲裁决定书，该决定书认为，双方于2013年3月25日解除劳动关系。宋术松应在解除劳动关系之日起一年内申请仲裁，至今宋术松所申请的事由已超出仲裁时效。故裁决如下：对宋术松的申请，仲裁委不予受理。该决定书向双方当事人送达后，宋术松对该裁决不服，于2014年9月4日向原审法院提起诉讼。原审认为，青岛公交集团莱西巴士有限责任公司之伤已经莱西市人力资源和社会保障局认定为工伤并经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，因此，宋术松依法应向青岛公交集团莱西巴士有限责任公司支付相关工伤待遇。经莱西市社保经办机构核准，根据青岛公交集团莱西巴士有限责任公司的伤残等级及解除劳动合同的时间，青岛公交集团莱西巴士有限责任公司应支付宋术松一次性伤残就业补助金37404元。关于解除劳动合同赔偿金，青岛公交集团莱西巴士有限责任公司以宋术松自2013年3月12日至3月25日连续旷工，违反公司规章制度为由与其解除劳动合同。宋术松对其未上班的事实予以认可，但其主张自己因工伤而在家休息治疗，无法上班。根据《工伤保险条例》规定停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。宋术松2010年11月6日发生工伤，至2013年3月已超过两年之久。宋术松已超过法律所规定的停工留薪期，并且宋术松未能提供证据证明，其伤情严重，需停止工作继续治疗。故青岛公交集团莱西巴士有限责任公司以宋术松旷工为由解除劳动合同于法有据，宋术松要求青岛公交集团莱西巴士有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，判决：一、青岛公交集团莱西巴士有限责任公司于判决生效之日起10日内支付给宋术松一次性伤残就业补助金37404元。二、驳回宋术松的其他诉讼请求。案件受理费10元，速递费60元，共计70元，由青岛公交集团莱西巴士有限责任公司负担。上诉人宋术松上诉称，1、原审认定上诉人2013年3月12日至3月25日连续13天没有上班，按旷工开除合法。上诉人在原审中已经陈述，其没有上班的原因是受伤处疼痛到医院查看，且有病历、医嘱、休假建议。原审法院以超过2年之久，不在法律规定的停工留薪期为由，支持被上诉人答辩请求与事实不符。上诉人发生工伤是在2010年，当时的在岗职工平均工资是3117元，一次性伤残就业补助金12个月为37404元被上诉人至今不履行给付义务。上诉人要求按起诉前一年在岗职工平均工资数计算一次性伤残就业金，有法可依。原审法院不予支持，于法相悖。2、原审认定上诉人超过法定的停工留薪期治疗，上诉人继续治疗是旷工。此认定违背了《工伤保险条例》第33条规定。原审《工伤保险条例》第33条规定的引用，是断章取义。上诉人应受工伤待遇，《劳动合同法》第39条，不适用工伤职工，上诉人符合《劳动合同法》42条第二款不得解除劳动合同的情形。劳动者在工伤治疗期间，不能解除劳动合同，被上诉人强行解除属于违法。被上诉人提出解除劳动合同不是在一个月前，也没有按时支付经济补偿金。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人青岛公交集团莱西巴士有限责任公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。被上诉人公司具有经过民主程序制定的合法有效的规章制度，且规章制度已向包括上诉人在内的全体员工公示，根据规章制度规定员工连续旷工10天公司有权解除劳动合同，且不给予经济补偿金。上诉人连续旷工13天，且在接到被上诉人公司向其发出的限期上班通知后仍不到单位上班。上诉人的行为属于旷工，因此被上诉人依据相关法律及公司章程的规定与上诉人解除劳动合同并不违法，上诉人要求支付赔偿金缺乏事实和法律依据。经审理查明，上诉人提交住院病例以及门诊病历各一份，载明：2010年11月6日上诉人左拇指受外伤进行治疗；2013年3月12日左拇指患甲沟炎。上诉人欲证实其住院病历与上诉人工伤复发治疗之间病情是一样的，符合工伤复发治疗规定。被上诉人质证意见：对病历的真实性无异议，这份病历可以证明上诉人的主张不能成立，上诉人的工伤是左拇指骨折，甲沟炎与骨折没有关系，上诉人提交的病历不能证明是工伤复发。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，上诉人在工伤医疗期届满后，应按照被上诉人的规章制度，及时的向该公司具有人事管理职能部门请假，以便自己的合法权益得到保护。上诉人提供的病历载明：其到医院看病治疗两次。后一次其所患甲沟炎与工伤骨折是否存在因果关系，上诉人未能提供有效证据予以证实。上诉人在接到被上诉人通知后，也未能及时的到被上诉人处请假或上班，旷工长达13天之久，严重的违反了被上诉人公司的规章制度。上诉人现有的证据不能证实自己履行了公司的请销假程序，应承担举证不能的法律后果。上诉人要求支付赔偿金，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋术松负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 勇审 判 员  李晓波代理审判员  徐雪峰二〇一五年六月二十九日书 记 员  王 晶