浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙舟民提字第1号申请再审人（原审原告）刘德峰。委托代理人翁雄健。被申请人（原审被告）舟山市大沙建筑工程有限公司。法定代表人方建国。委托代理人李伟。申请再审人刘德峰因与被申请人舟山市大沙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2009）舟定民初字第627号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年11月24日作出（2011）浙舟民申字第8号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘德峰及委托代理人翁雄健、被申请人舟山市大沙建筑工程有限公司（以下简称大沙公司）及委托代理人李伟到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。2009年4月27日，刘德峰起诉至原审法院称，2005年3月18日，被告与舟山市千岛房地产开发有限公司（以下简称千岛公司）签订《建设工程施工合同》，同年3月20日，原告与被告签订《工程内部承包协议》，约定上述工程由原告总承包。2006年10月，工程竣工并通过验收，工程总造价合计13950902元，减去原告已经领取的工程款10500000余元（包括已领取部分款项的8%管理费及被告为原告垫付的款项），被告尚应支付给原告工程款3174829.84元。请求判决被告支付工程款3174829.84元，并自2007年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。大沙公司辩称，工程结算造价为11122414元，原告要求被告支付3174829.84元工程款的诉请没有事实和法律依据，且原告已领取的工程款超过了应领额度。原告不但需要将多领取的545439.12元返还被告，还需多承担250000元的后续工程款。原审法院经审理查明，2005年3月18日，被告大沙公司与千岛公司签订了《建筑工程施工合同》，约定沥港千岛海景花园1-3#、5-8#楼的基础（包括桩基）及上部建筑结构、水电安装建筑工程承包给被告大沙公司，工程开工日期为2005年4月1日至2006年1月4日，合同总价款为10807665元，合同价款采用可调价格并约定了其他事项。2005年3月30日，原告刘德峰与被告大沙公司签订了《工程内部承包协议》，约定将上述工程内部承包给原告刘德峰，工程造价为11257985元，合同工期为279天，工程款以被告大沙公司与建设单位的结算为基数，被告大沙公司按工程总额8%向原告刘德峰收取税费（公司管理费、上交给税务部门营业税及附加税费），工程如创出区级标化工地奖工程总造价0.3％的奖励费，工程竣工，经上级有关部门验收后，原告应在工程决算审核15天内交工程技术资料和工程图纸一份给公司备案以办理工程结算，协议还约定有关工程质量、安全生产等事项。2006年10月，工程竣工并通过验收。2007年5月20日，被告大沙公司出具了工程决算书，千岛海景花园1-3#、5-8#楼造价为13819463元，经千岛公司审核，结算工程造价为11122414元。原告实际领取了工程款10310784.23元（包括经法定程序由被告代付金额和未经刘德峰签字被告直接代付的金额）。2009年8月21日，舟山市定海区建设局出具证明，证明该工程被评为2006年度建筑安全文明标化工地。原、被告双方对工程的最终审核造价产生争议。原告申请对工程造价进行司法鉴定，原审法院委托浙江中际造价师事务所有限公司进行造价鉴定，经鉴定定海金塘千岛海景花园1-3#楼、5-8#楼工程造价为10735101元（含入岩增加费），2#、7#楼钻孔桩入岩费计121844元，共计10856945元。浙江中际造价师事务所有限公司的鉴定报告，通过双方当事人对鉴定人的质询，该份鉴定报告系鉴定机构根据现有的依据所作出的专业的鉴定结论，且程序合法，故对此予以确认。原告出具的被告所作出的建筑工程决算书，系被告单方所作的决算报告，只是被告给千岛公司的送审价，不能作为此工程与千岛公司的最终审核价格，不予确认。对于舟山安达会计师事务所所出具的审计报告，原告认为未经原告签字的1420660.03元不应计入领取的工程款总额中，但原告在起诉中自认已经领取约10500000元工程款（包括被告为原告垫付的款项），故审计报告的账面列支总金额10310784.23元可以确认为原告在此工程中已领取的工程款。另，原告刘德峰还向原审法院申请调取千岛公司开具给被告大沙公司的工程款结算发票以及2005年3月至2009年12月期间该公司向被告大沙公司支付工程款的情况，欲证明实际的工程款结算价格高于被告大沙公司主张的11122414元。原审法院认为，工程造价已经依法进行了鉴定，并作出了有效的鉴定结论，可以作为定案的依据。大沙公司与千岛公司之间的经济往来与本案争议焦点无关，故对其该申请未予准许。原审法院审理后认为：被告大沙公司承包了千岛公司的定海金塘千岛海景花园工程1-3#楼、5-8#楼工程，被告又将该工程内部承包给原告刘德峰施工，原告系个人，没有工程承包的资质，原、被告的行为违反了我国建筑法律法规的强制性规定，故双方签订的《工程内部承包协议》无效。但由于原告刘德峰已实际施工完成了上述工程，上述工程竣工后通过验收已实际交付使用，大沙公司与千岛公司也进行了相应的结算，被告支付了原告相应的工程款，因此对于原、被告之间有关工程的施工以及费用的支付等可以参照双方之间订立的协议。原、被告对最终的造价审核产生争议，该工程结算价格以鉴定报告的价格为准，原告共计在该工程中可得的款项为10020594.70元（按鉴定结论扣除8%管理费），根据原、被告协议的约定，被告应按照工程款奖励原告0.3%的奖励费，原告实际可以获得的奖励费为32205.30元，以上两笔款项尚未超过原告实际已经领取的工程款10310784.23元，被告没有拖欠原告工程款。因此原告要求被告支付尚欠工程款诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。对被告辩称的代替原告另行支付的后续工程费250000元，因其未提供相应依据，且未提出反诉，不作处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：驳回原告刘德峰的诉讼请求。本案受理费39284元，工程造价鉴定费98481元，审计鉴定费15000元，均由原告刘德峰承担。判决生效后，刘德峰申请再审称：（一）原审法院根据鉴定价认定工程的造价错误，至少应按照大沙公司提供给法院的由千岛公司出具的结算证明金额即11122414元，因为大沙公司明确表示按此金额结算。（二）原审认定刘德峰已领取的工程款金额错误。原审以“原告在起诉中自认已经领取约10500000元工程款（包括被告为原告垫付的款项），故审计报告的账面列支总金额10310784.23元可以确认为原告已领取的工程款。”显然错误。原告的自认10500000元工程款，是包括已领取部分款项的8%管理费及被告为原告垫付的款项，而原审篡改了原告的意思。本院经审查，作出（2011）浙舟民申字第8号民事裁定，提审本案。再审中，刘德峰主张：（一）根据袁利民签字的《工程进度款支付一览表》和法院调取的2006年8月23日至2007年4月16日千岛公司14次汇入款计5900000元，可确定讼争工程款应为13701917元。另外，大沙公司开具的4张工程款发票，其中1张注明系附属工程（金额282323元），其余3张合计12200000元，至少系讼争工程款。（二）根据审计报告和审计说明，未经刘德峰签字也未认定刘德峰领取的金额为1420660.03元，本案应按审计不予认可。（三）讼争工程款13701917元，扣除8%管理费，又根据约定，可得奖励41105.75元（即13701917元×0.3%），减去刘德峰已领取的工程款8890124.20元，尚可得3756745.19元。故，请求撤销原判，判令大沙公司支付刘德峰工程款3756745.19元，并自2007年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。大沙公司辩称：（一）千岛公司与大沙公司的工程款结算价为11122414元。1、双方签订的《工程内部承包协议》第5条约定，大沙公司可以与建设单位千岛公司直接进行结算而无需经过刘德峰的认可，除非存在损害刘德峰利益的行为，双方结算金额并没有损害刘德峰的利益，这可以从原审鉴定10850000余元得到佐证。2、由大沙公司开具的总金额为12483323元的四张发票，是主体工程和附属工程的总和，虽四张发票只有最后一张注明系附属工程，不能推断3张发票金额12200000元即为主体工程款。（二）关于刘德峰实际领取的工程款。1、刘德峰在原起诉状已自认领取工程款10500000元。根据承包协议，扣除管理费后，原告实际领取的工程款应为9660000元。2、根据审计报告，刘德峰领取的工程款还有：经法定程序代付的金额179790.50元＋刘德峰未签字但审计认定的金额156266.50元＋刘德峰未签字但审计认定系工程必需的费用237166元（其中水电费和试验费按照主体工程占整体工程的比例，即89.09%计算）＋大沙公司根据刘德峰的要求支付的部分费用480000元，合计10710000元，显然大于刘德峰按约可领取的金额10230000元。3、如果不按刘德峰的自认金额计算，审计报告中没有刘德峰签名但大沙公司实际代为支付的工程款项也有1420000余元，其中1174131元工程款在账面凭证中虽然没有刘德峰签名，但已提供证据证明这些工程款均是在得到了刘德峰的签字认可后支付的。故请求依法驳回刘德峰再审请求，维持原判。刘德峰主张大沙公司与千岛公司的工程款实际结算高于11122414元，为证明该事实请求法院向大沙公司的开户银行中国农业银行舟山市分行（账号×××2765）调取千岛公司2005年3月至2009年12月期间向大沙公司支付的工程款情况。同时，刘德峰向本院提交了由千岛公司派驻该工程的工程师袁利民签字的《工程进度款支付一览表》复印件，拟证明：截止2006年7月11日，千岛公司已支付给大沙公司讼争工程款7801917元。本院基于刘德峰申请，向该行调查，查证有19张从千岛公司汇入中国农业银行舟山市分行大沙公司账号的凭证共计7900000元，其中2006年8月23日至2007年4月16日期间，14次汇入款项共计5900000元。大沙公司向本院提供了四张由其向建设单位千岛公司开具的海景花园工程的工程款发票，分别为：2005.8.312000000元；2007.1.259500000元；2007.2.7700000元；2008.1.31283323元（此发票注明“附属工程”）。大沙公司还向法院提供了1份该附属工程的《建筑工程结算审核书》，载明附属工程审核造价为1360909元。大沙公司提供的该两组证据，拟证明总金额为12483323元的四张发票是主体工程和附属工程价款总和，其中主体由刘德峰承包，结算造价11122414元，附属工程他人承包，结算价为1360909元。大沙公司又提交落款为“2006.12.29.”“刘德峰”的《金塘海景花园材料款》单证，拟证明审计报告中载明的未经刘德峰签字的1174131元已由刘德峰签字确认，并向法院提交细目凭证。对刘德峰提供的证据，大沙公司质证认为，对法院取证的银行汇款真实性无异议，但只是公司之间的款项往来，不能证明即为本案讼争工程款；袁利民签字的《工程进度款支付一览表》仅为复印件，真实性不予认可。对大沙公司提供的证据，刘德峰质证认为，附属工程《建筑工程结算审核书》不予认可，因为该审核书只有大沙公司和千岛公司认可，没有“审核单位”确认；大沙公司开具的四张发票除其中一张载明“附属工程”外，其余三张应为讼争工程款，合计1220000元；《金塘海景花园材料款》上签名的真实性无异议，但其中有几笔款项由其支付，且该单子有大沙公司事后修改的痕迹，对大沙公司的具体支付凭证提出较多异议，如支付凭证与支付款项不符等，故不能证明大沙公司主张的审计报告中未经刘德峰签字的1174131元已由其签字确认。本院经审核认证如下：对刘德峰申请由本院查证的14张从千岛公司汇入大沙公司银行账户共计5900000元的凭证，不能证明与讼争工程款存在直接关联，不予认定；《工程进度款支付一览表》复印件，因真实性无法确认，亦不予认定；由大沙公司开具的四张发票和《建筑工程结算审核书》（附属工程），能够说明相互之间的金额关系且可以明确讼争工程款的金额，又能与其在原审中提交的由千岛公司确认的工程结算价相符合，形成完整的证据链，予以采纳，作为定案依据；关于《金塘海景花园材料款》单证，经审核载明主要有四列内容，第一列为款项名称，涉及款项有：红砖、彩瓦、防水材料、铝合金、沙泥、五金、水泥、石子运输款、水电安装、文化石、文化石人工费、楼梯扶手、油漆、防盗门、钢筋工工资、外墙涂料、踏步人工费、粉刷人工费及施工员工资等。后三列大沙公司解释：“支付列”金额为公司应支付，即已当时支付和明确即将支付的款额；“合计列”为工程已支付的款额，如该列数额大于前一列数额的，差额并非公司所付；“欠债列”指结算后尚需支付的款项。该结算单虽有刘德峰签字，但尚有四笔款项注明“待决算”，且大沙公司具体支付凭证难以与该单证相印证，故该证据难以认定。本院再审查明，双方对讼争工程由千岛公司开发，大沙公司承包，继而通过内部承包的方式主体工程由刘德峰承建，双方签订了《工程内部承包协议》，以及该协议的内容和工程竣工后该工程被评为2006年度建筑安全文明标化工地的事实均无异议，本院对原审认定的此事实予以确认。本院又查明，浙江中际造价师事务所在向原审法院出具鉴定报告后，又向原审法院出具补充鉴定报告，载明增加25万余元。原审中，舟山安达会计师事务所对讼争工程财务账目进行审计，审计报告结论为：刘德峰承包建造的本工程，被告账目共列支10310784.23元，其中经刘德峰签字金额8554067.20元，大沙公司经法定程序代付金额为179790.50元，未经刘德峰签字本次审计认定的金额156266.50元，上述三项合计刘德峰已领取金额为8890124.20元；未经刘德峰签字同时审计也未认定的金额为1420660.03元。同时，该报告对未经刘德峰签字审计未作认定金额做了说明：第一，以下经济行为是工程必需，由于提供依据不足，是否全部为本工程费用难以确认，具体有水电费、工程材料试验费、工程安全用具费用、工程竣工验收及质量事故发生工料费，总计246529.3元。第二，其他未经刘德峰签字的1174131元，大沙公司财务处理上存在记账凭证所附原始单据与实际经济业务不相符现象，被告提供的未入帐另存原始单据与入帐的凭证是否属于同一经济业务难以判断，况且未入帐另存原始单据记录不规范。另查明，刘德峰在其起诉状和第一次庭审中，均承认已领取工程款10500000元（包括已领取部分款项的8%管理费及被告为其垫付的款项），而且陈述有些（领款人）是越过其本人直接向被告领取，（以）工资单、材料发票等去公司里领取。但在审计报告出具后，刘德峰坚持该报告中载明的未有其签字的也未作认定的1420660.03元不予认可。本院认为，刘德峰系个人，没有工程承包的资质，与大沙公司之间签订的《内部工程承包协议》违反了我国建筑法律法规的强制性规定，应属无效，原审法院对此认定符合法律规定。由于刘德峰已实际组织施工完成了相应工程，工程竣工后亦通过验收并交付使用，双方之间有关工程的施工以及费用的支付等可以参照协议。根据双方诉辩主张，综合当事人的举证、质证意见，本案争议焦点在于讼争工程中刘德峰可得工程款如何确定和刘德峰已经领取的工程款金额。（一）关于刘德峰可得工程款问题。根据《工程内部承包协议》的规定，刘德峰可得工程款以大沙公司与建设单位的结算价为基数来确定。原审法院对讼争工程款的认定，既对鉴定结论的补充报告未予考虑，又在鉴定结论明显低于大沙公司在诉讼中自认的11122414元且该自认又是发包方千岛公司认可的情形下，依据鉴定结论（且忽视补充意见）认定大沙公司与千岛公司的结算为10856945元，显然不当，应予纠正。刘德峰申请再审时主张应按11122414元认定，理由正当，应予采纳。再审中其又变更主张为13701917元或1220000元，结合双方提供的证据、诉辩主张和质证意见，均因证据和理由尚不充足，不予采纳。根据《工程内部承包协议》，大沙公司按工程总额8%向刘德峰收取税费（公司管理费、上交给税务部门营业税及附加税费），工程创出区级标化工地奖工程总造价0.3％的奖励费，刘德峰可得工程款为11122414×92%＋11122414×0.3%=10265988.12元。（二）关于刘德峰已领取的工程款问题。原审法院根据审计报告和刘德峰在诉讼中的自认，将审计报告的账面列支总金额10310784.23元确认为刘德峰已领取的工程款，忽视了刘德峰自认的已领取工程款10500000元是包括已领取部分款项的8%管理费及大沙公司为刘德峰垫付的款项，因此在大沙公司为刘德峰垫付的款项没有明确确定的情况下，直接予以认定审计报告中列支款项10310784.23元，对其中未经刘德峰签字的款项不作审查，显属不当。再审中，刘德峰对审计报告载明其中未经其签字的1420660.03元均不予认可，与其在原审第一次庭审中的陈述存在矛盾，该主张不予采纳。大沙公司主张审计报告中载明没有刘德峰签名的，但大沙公司实际已代为支付，应计算在刘德峰已领取的工程款之中，根据相关规定对此负有举证责任，因没有完成举证责任，理应承担不利的法律后果。但为减少当事人的讼累，鉴于刘德峰的自认和在原审中的陈述，表明刘德峰认可了其在承建工程中，有未经其签字而由大沙公司直接支付部分工程款的情形。因此，垫付费用以审计报告中所写明的大沙公司经法定程序代付的179790.5元和未经刘德峰签字而审计认定的156266.5元为准，与刘德峰在原审中自认已领取的工程款10500000元（包括已领取部分款项的8%管理费及被申请人为其垫付的款项）一并作为定案的依据。故，刘德峰已领取的工程款，总体按其自认的10500000元中，扣除被申请人垫付的179790.5元与156266.5元之后，再扣除8%的管理费，即9350827.56元为刘德峰实际领到的工程款项，再加上大沙公司为其垫付的款项179790.5＋156266.5=336057元，确认刘德峰共领取工程款9686884.56元。大沙公司抗辩主张的刘德峰实际领取工程款已超过其可得工程款的事实，因缺乏证据，不予采纳。刘德峰尚可得工程款为：11122414×92%-9686884.56＋11122414×0.3%=579103.56元。综上，原审法院对双方合同的效力认定正确，对讼争的工程款和刘德峰已得到的工程款认定均不当，应予纠正，原审判决予以撤销，重新作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决如下：一、撤销舟山市定海区人民法院（2009）舟定民初字第627号民事判决。二、被申请人舟山市大沙建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付给刘德峰工程款579103.56元，并自2007年5月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费39284元，刘德峰承担30000元，舟山市大沙建筑工程有限公司承担9284元；工程造价鉴定费98481元由刘德峰承担；审计费15000元由刘德峰承担。再审案件受理费39284元，刘德峰承担30000元，舟山市大沙建筑工程有限公司承担9284元。本判决为终审判决。审 判 长  陈立东审 判 员  张 娜代理审判员  岑锦山二〇一二年十一月二十日代书 记员  陆朦璐