山东省日照市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）日刑终字第33号原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院上诉人（原审被告人）费洪星，男。辩护人杜作家、何恩玺，山东名律律师事务所律师。原审被告人宋某，男。山东省日照市岚山区人民法院审理山东省日照市岚山区人民检察院指控原审被告人费洪星、宋某犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于二○一五年一月二十一日作出（2014）岚刑初字第172号刑事判决。原审被告人费洪星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○一五年五月十四日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员姜怀洋出庭履行职务。上诉人费洪星及辩护人杜作家、何恩玺到庭参加诉讼。审理期间，经山东省高级人民法院批准，本案延长审限二个月；检察院阅卷期限依法从审限中扣除。现已审理终结。原审法院认定：日照市岚山区水政监察大队是隶属于日照市岚山区水利局管理的国家事业单位，其职责是：依据行政法规对辖区内的水事活动进行监督检查；负责水资源费、水土保持设施补偿费等水行政规费征收工作；对河道内非法采砂行为进行查处；完成水利局交办的其他工作。被告人费洪星自2007年2月在上述水政监察大队工作，期间，2007年12月始担任副大队长，2013年1月始担任大队长。被告人宋某自2005年12月始也在该水政监察大队工作，2014年1月1日被授予水政监察证。上述事实，被告人费洪星、宋某在开庭过程中无异议，且有其在侦查阶段的供述，日照市岚山区机构编制委员会文件、水利局水行政执法巡查实施细则、户籍材料、水政监察证、履历证明、人员基本信息表、干部基本信息表、任职批复等证据证实。（一）受贿事实1、费洪星受贿事实被告人费洪星利用职务便利，多次收受或以借款为名索取苏某甲等人所送现金、购物卡，共计151000元，为他人在非法开采运输河砂、减轻处罚等方面谋取利益。具体事实分述如下：（1）被告人费洪星利用职务便利，索取或收受岚山区安东卫街道仁家村苏某甲所送现金、购物卡共计103000元，为苏某甲在岚山区绣针河流域非法采砂提供帮助。具体事实为：2012年下半年，被告人费洪星在其父亲生病期间收到苏某甲给的现金10000元，后明知苏某甲仍然在非法采砂，采砂需要其予以照顾，将该款据为己有，且有偿还能力但一直未偿还，此后还继续收受苏某甲贿赂。2013年6月，被告人费洪星以装修楼房为由向苏某甲借款20000元，后收到该款。费洪星将20000元借给其妻子的姐姐来某，来某将该款用于购买轿车。2011年以来，被告人费洪星明知苏某甲非法采砂而多次收受苏某甲所送购物卡共计13000元。2013年夏天，被告人费洪星因群众向有关部门举报苏某甲的非法采砂行为，担心自己也受到查处，想将此前收受的财物折合成现金退还给苏某甲，便向其同事王某甲借20000元，一起去将该20000元退给了苏某甲。过一段时间后，苏某甲继续非法采砂，并又将该20000元送给了费洪星，被告人费洪星予以收受。2013年9月，被告人费洪星以结婚需用钱为由向苏某甲索要现金20000元，后有偿还能力未予偿还。2013年年底，被告人费洪星与宋某、秦某甲、苏某甲在岚山区安东卫街道李家庄社区附近一饭店吃饭时，收受苏某甲所送现金30000元。2014年年初，被告人费洪星在岚山区安东卫街道汾水社区附近一饭店吃饭时，收受苏某甲所送现金10000元。2014年4月，被告人费洪星在被检察机关传唤前，得知苏某甲因非法采砂被公安机关查处并逃跑，遂向其同事借钱，还让其妻来某乙去找苏某甲的妻子张某甲，并提出给张某甲部分现金，张某甲未收。该起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：证人证言证人王某甲证实，2013年七八月份，费洪星提出借20000元，说是他父亲住院时借了苏某甲20000元。后费洪星与王某甲去了汾水凌云超市附近将20000元给了苏某甲。2014年4月，费洪星在被检察机关传唤之前说找苏某甲的媳妇还钱了，但没有还成。证人来某证实，费洪星是其妹夫。2013年6月，来某要买车，向费洪星提出借20000元，后来费洪星就把钱打到来某的银行账户中。9月的一天，其妹妹来某乙提出费洪星要用其中国农业银行的银行卡转笔钱，于是将银行卡号给了费洪星，后有一笔20000元汇款到了来某银行卡中，后将该银行卡给了其妹妹。证人苏某甲证实，其在绣针河偷砂时认识负责查砂的费洪星。起初给费洪星送烟、茶，2011年初送购物卡2000元，往后逢年过节随着赚钱增多，给费洪星送的购物卡券数额也增大至3000元、5000元，2013年7月左右，费洪星在其同事王某甲陪同下向苏某甲退还了20000元，费洪星还说苏某甲的偷砂行为被人举报到市里了，现在查处得厉害，让苏某甲别再干了。后看查砂的风头过去了，又开始干，想想干这事也离不开费洪星的照顾，并在一天晚上吃饭后将20000元又给了费洪星。2013年底，费洪星打电话说听说近期要查砂。苏某甲听后很害怕，请费洪星、宋某、秦某甲三人吃饭期间给了费洪星30000元。2014年初，又送给费洪星10000元。此外，2012年费洪星父亲住院时给费洪星10000元。2013年6月左右，费洪星打电话说装修房子问苏某甲有没有钱，苏某甲给了费洪星20000元。费洪星准备结婚时，又说借款，后苏某甲往一银行账户中汇款20000元。证人张某甲证实，其丈夫苏某甲说曾送给费洪星40000元，并记到了一张纸上。苏某甲案发后，费洪星的妻子曾找过张某甲说先给张某甲10000元拿着用，张某甲没要。证人宋某证实，2013年下半年，费洪星说苏某甲请费洪星、宋某、秦某甲吃饭。②书证调取自岚山区水利局的处罚材料证实，费洪星等分别于2012年4月6日、2013年1月16日、同年3月13日，向苏某甲送达水行政处罚告知书、听证告知书等手续。调取自岚山区水利局的调查报告、举报投诉单据证实，2012年4月26日，该局针对有不法分子在绣针河盗取河砂的市长热线举报内容，书写过汇报材料。2013年1月25日，有人电话反映苏某甲在绣针河非法采砂。银行账户明细查询材料证实，费洪星及其妻来某乙在银行开设账户存取款的情况。机动车销售统一发票证实，2013年8月，费洪星以来某乙名义花163900元购买轿车一辆。字条证实，张某甲记录“水利费洪星现金4万元”等内容。③被告人费洪星供述和辩解被告人费洪星供述：以前说从苏某甲那里借过钱并将钱退给苏某甲了，都是假话，其实并没有退给苏某甲。2011春节前至2012年中秋前共收受了苏某甲所送购物卡13000元，还有茶叶等物品。后来接到举报称苏某甲偷砂，认为不能让苏某甲再采砂了，就想着将钱退给苏某甲，算了算所送的财物共约20000元，向同事王某甲借了20000元，再拿上那时苏某甲送的购物卡5000元，和王某甲一起开车在汾水凌云超市附近退给了苏某甲。后来看查得松了，苏某甲又继续偷砂，并在一次吃饭时把20000元又给了费洪星。2013年底，费洪星在李家庄社区附近一饭店吃饭时收受苏某甲所送现金30000元，2014年初在汾水社区附近一饭店门口收受苏某甲所送现金10000元。另还分三次向他共借了50000元，分别是，2012年9月其父亲住院时收受10000元，2013年6月装修房子时收受20000元，2013年结婚时收受20000元。上述钱都没有退还给苏某甲。其收受或借苏某甲的钱，苏某甲没有找费洪星要过，因为苏某甲用得着费洪星，费洪星也没有打算退还。（2）2013年中秋节前后，被告人费洪星利用职务便利，收受岚山区碑廓镇东辛兴村乔某甲所送现金10000元，为其在非法开采、运输河砂等方面谋取利益。该起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：①证人证言证人乔某甲证实，其为在开采、运输河砂过程中不被查处，送给费洪星现金10000元，该款费洪星没有退还。证人苏某证实，其听乔某甲说给费洪星送了10000元。证人宋某、秦某甲证实，两人曾将非法采砂的乔某甲查获，费洪星给宋某、秦某甲两人打电话让给乔某甲放行。②书证记账凭证证实，乔某甲曾因采砂被处罚。③被告人费洪星供述和辩解被告人费洪星供述：乔某甲从莒南往岚山运输砂，也在岚山偷砂，因此被其查处过，后向其送过现金10000元，没有退还过。（3）2011年中秋节前至2014年春节前，被告人费洪星利用职务便利，先后六次收受日照市安胜工程机械有限公司周某所送购物卡共计11000元，为其在非法开采、运输河砂等方面谋取利益。该起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：①证人证言证人周某证实，2011年中秋节前、2012年春节前分别向费洪星送购物卡1000元、2000元。2012年中秋节前，去超市购买了一张2000元的购物卡，给费洪星打电话问他在什么地方，费洪星说他父亲住院，不在岚山。又问什么时候回来，费洪星说过两天。过了不长时间，又给费洪星打电话问他在哪里，费洪星说在水利局，周某就到了水利局，打电话将费洪星从办公室叫了出来，在门口说了几句话，将购物卡塞到费洪星手里。2013年春节前、中秋节前、2014年春节前又分三次各向费洪星送购物卡2000元。其中最后一次是让其表弟王某甲某送去的。证人王某甲某证实，2014年春节前，周某让其去给费洪星送购物卡2000元。证人宋某证实，发现周某在绣针河干工程时有非法采砂行为，查扣过周某的运砂车辆。②书证询问笔录证实，水政监察大队曾对周某在河道内的非法采砂行为进行过查处。③被告人费洪星供述和辩解被告人费洪星供述：2011年中秋节前开始收周某所送购物卡，分别是2011年中秋节前1000元、2012年春节前2000元、中秋节前2000元、2013年春节前2000元、中秋节前2000元、2014年春节前2000元。（4）2011年中秋节至2014年春节前后，被告人费洪星利用职务便利，分六次各收受日照德霖木业有限公司张某乙所送购物卡1000元，共计6000元，为该公司在减少处罚等方面谋取利益。该起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：①证人证言证人张某乙证实，费洪星经常带队到公司巡查用水和河道疏通等工作，公司因打井用水曾被处罚过。于是就利用逢年过节的机会给费洪星送购物卡。2011年中秋节前、2012年春节、中秋节、2013年春节、中秋节、2014年春节前后，分六次各送给费洪星购物卡1000元。②书证调取自岚山区水利局的送达回证证实，2011年4月，费洪星等人去日照德霖木业有限公司送达征收河道工程维护管理费告知书、限期编报水土保持方案通知书。③被告人费洪星供述和辩解被告人费洪星供述：收受日照德霖木业有限公司人员所送购物卡共计6000元。（5）2012年春节前、中秋节前、2014年春节前，被告人费洪星利用职务便利，分别收受日照市新宇矿业有限公司刘某甲及其委托的薛某所送购物卡1000元、2000元、1000元，共计4000元，为其在水行政执法少缴纳水费等方面谋取利益。该起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：①证人证言证人刘某甲证实，费洪星到公司检查自备水井情况时，开始认识他。2012年春节前，费洪星到公司时，送给他一张2000元的购物卡。2012年中秋节前，购买了一张2000元的购物卡，让公司薛某去给费洪星送去，过了几天，薛某跟其说卡已给费洪星了。2014年春节前，又送给费洪星购物卡1000元。证人薛某证实，2012年中秋节前，刘某甲让其去水利局给费洪星送购物卡，刘某甲还给了费洪星的手机号码。在水利局门口，给费洪星打电话说是刘某甲给他买了点东西。费洪星出来后就将2000元的购物卡给了他。后来其还跟刘某甲汇报了此事。②书证取水许可证证实，2008年日照市岚山区水利局向日照市新宇矿业有限公司颁发了取水许可证，有效期限为自2008年3月至2013年3月。③被告人费洪星供述和辩解被告人费洪星于2014年4月11日在五莲县看守所供述：分三次共收受购物卡3000元。4月25日在五莲县看守所供述：分别于2012年春节前、中秋节前、2014年春节前收受刘某甲所送购物卡1000元、2000元、2000元，共计5000元。7月9日在五莲县看守所供述：刘某甲共向其送购物卡三、四次，每次都是1000元。原审法院综合证人证言和被告人供述，就低认定2012年春节前被告人费洪星收受刘某甲所送购物卡1000元，共计收受4000元。（6）2013年年底，被告人费洪星利用职务便利，明知日照京华木业有限公司乔某乙因采挖河砂被查处，仍收受乔某乙借其得子之机所送现金3000元，为乔某乙在非法采砂减轻处罚等方面谋取利益。该起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：①证人证言证人乔某乙证实，2013年初，其曾在绣针河里洗砂，费洪星曾带人对其进行过查处。2013年夏天，其在河道里挖土往外卖，被水政监察大队查扣了车。其给费洪星打电话想跟他说说将车要回来。费洪星说不在单位，他的家属在医院生孩子。后其到了医院，说起货车被查扣的事情。临走时，其拿出3000元说是给孩子的压岁钱，实际是想让他帮忙将被查扣的车提出来。其还于2009年注册成立了日照市京华木业有限公司。证人宋某、秦某甲证实，乔某乙因在绣针河内挖砂土被查扣了一辆双桥货车。②书证违法采砂车辆扣押单、收入通用票据证实，2013年8月，乔某乙因未经许可擅自采砂土被岚山区水利局扣押了采砂车辆。2014年3月，乔某乙交纳罚款8000元。调取自岚山区水利局的送达回证证实，2012年11月，费洪星等人曾到乔某乙经营的公司送达水行政处罚告知书和听证告知书。③被告人费洪星供述和辩解被告人费洪星供述：乔某乙在河道里洗砂、采砂。因查扣了乔某乙的货车，乔某乙借费洪星孩子出生之机送现金3000元。（7）2013年9月，被告人费洪星利用职务便利，借结婚之机收受日照华美食品有限公司王某乙所送现金2000元，为该公司在少缴纳水土保持设施补偿费等方面谋取利益。该起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：①证人证言证人王某乙证实，其所在的日照华美食品有限公司于2008年至2009年在岚山区碑廓镇建设厂房。2013年6月，费洪星带领人到公司，说向其公司收取水土保持费共20000余元。七八月份，费洪星又带领人催收。想找找费洪星少缴费。费洪星婚宴当天，王某乙去送现金2000元。后来和费洪星之间没有再联系过，也没有往来。②书证调取自岚山区水利局的送达回证证实，2013年6月5日，费洪星等人到日照华美食品有限公司送达了征收水土保持设施补偿费征收决定通知书。③被告人费洪星供述和辩解被告人费洪星供述：之前不认识王某乙，后费洪星等人到王某乙所在公司要求缴纳水土保持设施补偿费。其结婚时并未通知王某乙去喝喜酒，但王某乙去参加了喜宴并送2000元。（8）2014年春节前，被告人费洪星利用职务便利，收受岚山区安东卫街道东街社区居民阎某所送购物卡2000元，为其在非法运输河砂等方面提供帮助。该起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：①证人阎某证实，其从绣针河里拉砂卖，费洪星经常带人查处挖砂、运砂的，被费洪星查到时认识了他。2014年春节前，其买了两瓶酒和2000元的购物卡，并开车到了费洪星老家高兴镇，费洪星不在家。等费洪星回到家后，就将装有购物卡的两瓶酒放下并离开了。没过多久费洪星就给阎某打电话说“你这是干什么，快回来把卡拿走吧”。其没有回去拿，费洪星也没再找阎某退。②被告人费洪星于7月9日在五莲县看守所供述，阎某也是从绣针河里拉砂卖，被查到过几次。2014年春节前，阎某打电话说是在费洪星高兴镇老家那边。费洪星说一会就回去了。阎某送了两瓶酒。阎某走后，费洪星打开后见酒的包装袋里面装着一张2000元的购物卡。后给阎某打电话让他回来把卡拿回去。阎某没有回来拿，其也没有给阎某退。（9）2012年下半年，被告人费洪星曾对岚山区安东卫街道东街社区陈某甲买卖运输河砂的行为进行过查处，在其父亲生病时向陈某甲借款10000元，后将该款收受，未予偿还，为陈某甲在运输河砂等方面谋取利益。该起事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：①证人陈某甲证实，其买砂、运输砂时曾被费洪星查处过两次。遇到费洪星时他说他的父亲已经从青岛住院回来了，手头也没钱治病，便提出让费洪星从陈某甲处拿点钱使。费洪星就说先给他10000元。后陈某甲将钱给了费洪星。2013春天，费洪星说手头没钱，等发了工资再还。后来费洪星没有再提还款之事。给费洪星这10000元就是为了和他搞好关系，以后再遇到查砂这种事，能少罚点。②被告人费洪星供述：陈某甲曾被查处过。有一次在路上遇到他，说起费洪星父亲生病的事情，费洪星说治病手头比较缺钱，陈某甲说可以先给费洪星点用，费洪星说先给10000元。没有写借条也没有归还。陈某甲就是为了和费洪星搞好关系，再遇到费洪星查砂时能取得照顾。2、宋某受贿事实2012年中秋节前至2014年春节前，被告人宋某利用在日照市岚山区水政监察大队工作的职务便利，收受苏某甲所送购物卡、加油卡共计8000元，以及苹果牌手机一部，为苏某甲在非法采砂等方面谋取利益。该起事实，被告人宋某在开庭审理过程中没有异议，并有其在侦查阶段的供述，证人苏某甲的证言，扣押的手机质量保证单、对苏某甲的处罚材料等证据证实，证据确实充分，足以认定。原审法院认为，被告人宋某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。经查证，被告人宋某系收受苏某甲所送苹果牌手机一部，无价格鉴定结果报告证实该手机的价值，不能将5200元认定为被告人宋某的受贿数额，但应作为量刑情节予以考虑。（二）滥用职权部分日照市岚山区水政监察大队是隶属于日照市岚山区水利局管理的国家事业单位，其职责是依据行政法规对辖区内的水事活动进行监督检查；对河道内非法采砂行为进行查处；以及岚山区水利局安排的其他工作。被告人费洪星先后在该大队担任副大队长、大队长，并具有水政监察证。被告人宋某自2005年12月始在水政监察大队工作，系一般工作人员，2014年1月1日被授予水政监察证。被告人费洪星在负责岚山区水行政执法巡查过程中，不依法履行职责，致使岚山区绣针河流域大量河砂被非法开采。仅公安机关查处的苏某甲非法采矿一案中，苏某甲未经有关行政主管部门许可，自2010年底2011年初，在绣针河流域使用抽砂船、挖掘机等破坏河道，非法开采河砂，向胡某、赵某某、赵某、王某丁、徐某、孙某丙、阎某等人销售河砂550余车14000余立方米，销售数额70余万元，还向丁某某、杨某、张某丙等多人销售河砂，另有非法开采的河砂1669.40立方米于公安机关立案侦查后被查扣。上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：1、证人证言证人苏某甲证实，费洪星、宋某等人是负责查处偷砂的。其因在绣针河内偷砂认识两人，多次给两人送财物。费洪星对其很照顾，没有对其偷砂行为进行过严厉查处，有时巡查时发现苏某甲在偷砂，一般口头说说就算了，并没有进行处罚或扣押什么设备。费洪星还跟其说过有举报苏某甲偷砂的。费洪星不在时宋某和秦某甲出来巡查，宋某也没有查苏某甲。2、书证日照市岚山区机构编制委员会文件、联合文件、水利局执法巡查实施细则证实，水政监察大队有巡查河道水库，禁止在河道内非法采砂，查处河道内非法采砂等职责。3、被告人供述（1）被告人费洪星供述被告人费洪星供述：所在水政监察大队负责岚山区域内的水政执法，查处在河道水库内非法采砂等行为，其带领宋某、秦某甲主要负责岚山区岚山头、安东卫、碑廓镇三个街道乡镇。苏某甲在绣针河偷砂，为了取得费洪星的照顾，自2011年初给其送现金、购物卡。费洪星去查处过，但没有罚他钱，后来他又继续偷砂，还继续给送钱。苏某甲采砂没有合法手续，隔三差五给费洪星送钱。有时候巡查时过去看一看，隔几天就挖出一个大坑。有时苏某甲答应不再采了，但等查处的风头过去之后，又开始采，要不是和他有经济来往，早就查处了。给苏某甲发过停工通知书，但没罚过他的钱，也没有扣过他的采砂设备。（2）被告人宋某供述对苏某甲的偷砂行为，有时跟着费洪星去查处过，费洪星不在时和秦某甲去巡查过，遇到苏某甲偷砂，一般口头说说不让他干了，没有扣押采砂工具。遇到苏某甲时，都劝他不要再干再偷砂了。曾跟费洪星说不能再让苏某甲偷砂了。2014年初取得水政监察执法证。（3）同案犯秦某甲供述，其在水政监察大队也负责河道巡查、水政执法等工作。有时其和宋某查获苏某甲的非法采砂车后，费洪星就打来电话，让把车放了。费洪星不在单位时，其和宋某出去巡查较少。后来接到举报称苏某甲白天偷砂晚上卖，也去查处过，只是口头警告让他们停工，也没有查扣采砂工具。4、公安机关对苏某甲等人非法采砂立案侦查的证据有：证人王某丙、胡某、牟某、高某甲、孙某甲、苏某乙、孙某乙、陈某乙、苏某丙、秦某乙、陈某丙、赵某某、赵某、王某丁、徐某、陈某丁、孙某丙、费某、杨某、阎某、王某戊、相某、刘某乙、张某丙等人的证言、现场勘验检查笔录、扣押笔录及相关决定书、清单、搜查笔录以及犯罪嫌疑人苏某甲的供述等证据予以证实。原审法院认为：《中国人民共和国水法》、《中国人民共和国河道管理条例》规定，国家实行河道采砂许可制度。县级以上人民政府水政主管部门及其水政监查人员履行监督检查职责。被告人费洪星所在的日照市岚山区水政监察大队经日照市岚山区人民政府设置，隶属于日照市岚山区水利局管理，依照法律、行政法规代表国家行使水政执法巡查职责。苏某甲多次在岚山区安东卫街道仁家村、潘庄一村附近河道及村民的地中非法采挖河砂，根据勘验检查笔录、采砂者苏某甲等人的供述、河道附近村民及买砂者等多人的证言、土地承包合同、费洪星等人的供述，能够证实苏某甲是在绣针河岚山区流域非法采砂，属于日照市岚山区水政监察大队的执法范围。被告人费洪星在水政执法巡查中，明知苏某甲等人在绣针河流域非法采砂，不严格进行查处，还多次收受苏某甲等人的贿赂，致使苏某甲盗采了数量巨大的河砂，其行为造成了恶劣社会影响，致使公共财产遭受重大损失，构成玩忽职守罪。公诉机关提供的证据，不能证实被告人宋某的行为构成玩忽职守罪。指控被告人宋某犯玩忽职守罪，不能成立。另认定：费洪星因涉嫌玩忽职守、受贿被举报至日照市岚山区人民检察院后，该检察机关经查发现费洪星在日照市岚山区水政监察大队任职期间不依法履行职责、致使岚山区绣针河流域河砂被大量盗采，还利用职务便利收受苏某甲等人贿赂。后于2014年4月10日立案侦查，并到岚山区水利局将费洪星传唤到案。讯问过程中，费洪星如实供述过玩忽职守事实和检察机关已掌握线索的收受他人贿赂事实，还主动交代了检察机关未掌握的部分受贿犯罪事实。检察机关在侦查费洪星涉嫌玩忽职守、受贿过程中，发现宋某涉嫌玩忽职守，遂于2014年4月17日立案侦查并将宋某传唤到案。宋某到案后主动供述了非法收受苏某甲贿赂的事实。案发后，宋某将全部受贿款退缴至检察机关。案件审理过程中，费洪星亲属又代为退缴受贿所得。该事实，有检察机关出具的立案决定书、传唤证、扣押决定书、扣押财物文件清单、发破案经过证明等证据证实。综上，原审法院认为：被告人费洪星、宋某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，其中费洪星收受或以借为名索要合计151000元，被告人宋某收受8000元及苹果牌手机一部，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪；被告人费洪星玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。被告人费洪星在庭审中对部分收受财物的数额和性质提出辩解，但其在被传唤到案后，主动供述了部分检察机关尚未掌握的受贿事实，可以酌情从轻处罚。其退赃，也可以酌情从轻处罚。被告人宋某到案后，主动供述了检察机关尚未掌握的受贿事实，其行为构成自首，依法可以从轻处罚。其还积极退赃，也可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，部分予以采纳。被告人宋某的辩护人关于宋某具有自首情节、积极退还赃款、认罪态度好等建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人费洪星、宋某受贿所得应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、（三）项及第二款、第三百九十七条、第九十三条、第六十七条第一、三款、第三十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，以被告人费洪星犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元；被告人宋某犯受贿罪，免予刑事处罚；被告人费洪星受贿所得折款151000元，被告人宋某受贿所得折款8000元及苹果牌手机一部，均予以追缴，上缴国库。一审宣判后，原审被告人费洪星不服，提出上诉称：1、原审法院认定的费洪星收受苏某甲贿赂的第项应包含在第项中，属于重复计算。2、原审法院认定费洪星收受苏某甲贿赂的第、项均为借款，不应该认定为受贿。3、原审法院认定费洪星受贿的第（3）、（4）、（5）项均不成立，当时费洪星在青岛陪护父亲住院，没有时间收受相关贿赂。4、原审法院认定费洪星受贿的第（6）、（7）项实际为乔某乙、王某乙在费洪星结婚、生孩子时所送的红包，系人情往来，不应该认定为受贿。5、原审法院认定费洪星受贿的第（9）项应为借款。6、对于河道非法采砂的管理权，主要是国土资源部门，其次是公安、水利部门，并非水利部门单一管理，不能将责任全部归责于费洪星个人，而且原审认定造成国有矿产资源损失数额90万元，没有相关部门评估，认定费洪星构成玩忽职守事实不清、证据不足。7、费洪星具有自首情节。8、原审法院对其量刑过重。费洪星的辩护人认为：1、费洪星向苏某甲借款5万元均有合理理由，主观上没有借款不还的故意，客观上并非有偿还能力而未归还，不应该认定为受贿。2、原审法院认定费洪星收受苏某甲购物卡13000元为受贿，但一审诉讼中公诉机关没有指控，原审法院未经调查直接认定属于违反法定程序。3、原审法院认定费洪星收受阎某送购物卡2000元，只有阎某的证言能够证实，属于证据不足。4、原审法院认定费洪星向陈卫东借款1万元为受贿属于认定事实错误，费洪星明确表示过要归还，陈卫东没有放弃该款项的意思表示。5、费洪星的行为不构成玩忽职守。6、费洪星被传唤到案后供述了所犯的全部犯罪事实，应认定为自首。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。二审期间，上诉人费洪星的辩护人当庭提供以下证据材料：1、被告人费洪星的父亲费某乙的病历，来源由被告人父亲提供，拟证明：2012年9月至10月被告人父亲在青岛接受治疗的事实，也证实2012年9月费洪星向苏某甲借款1万元有正当事由，用于其父治疗。本院认为，对于该证据的真实性予以确认，但是不是真实的借款需要结合其他证据综合认定。2、证人来某出具的证言及其提供的机动车销售发票复印件，拟证明：2013年6月费洪星向苏某甲借款2万元，该款由苏某甲直接打款至来某的账户，该款由来某购买车辆，来某的借款也没有出具借条，至今没有还给费洪星，进一步拟证实费洪星向苏某甲借款2万元事实及未还款的理由，另来某证言还可证实费洪星结婚时经济紧张，向苏某甲借款2万元的事实。本院认为，来某的证言材料在形式要件上存在欠缺，但证实内容与在侦查阶段的证言基本一致，一审法院已予以采信，该2万元的性质是借款还是贿赂款，需要综合其他证据来评判。关于机动车销售发票复印件没有与原件核实一致，本院不能确定该证据材料的真实性。3、交警东港大队收付款明细表，交警岚山大队收款联，拟证明：2012年6月19日和2013年9月1日上诉人费洪星因两次交通事故交纳处理押金共5万元的事实，进一步证实上诉人经济状况。本院认为，该证据材料来源不明，没有责任人签字，本院无法确认其真实性，且该材料与本案无直接关联性。4、上诉人费洪星的单位领导高某乙的书面证明及其身份证复印件各一份，拟证明：2012年12月份，被告人向其借款的事实，借款至今未还的事实，进一步证实被告人经济状况。本院认为，该份证据材料不符合证据形式要件，本院不予采信。5、日照市国土资源局网站截图，拟证明：打击河道非法采砂是国土资源局联合公安局、水利局等部门的综合职责，进一步证明非法采砂如果存在玩忽职守应当主要是国土资源局的责任。本院认为，该证据材料不符合证据形式要件，本院不予采信。关于费洪星的职责职权，本院依照相关法律和文件予以确认。6、证人汪某证言，拟证明：费洪星经济状况，证明其没有偿还能力。本院认为，该证言材料不符合证据形式要件，本院不予采信。另外，上诉人费洪星当庭供述：2013年8月份，他父亲给了他20万元用于买车。结合控辩双方的意见，本院综合评判如下：1、上诉人费洪星关于“原审法院认定的费洪星收受苏某甲贿赂的第项应包含在第项中，属于重复计算”的上诉理由，经查，原审法院认定费洪星收受苏某甲贿赂的第项是费洪星在其父亲生病期间所收受的1万元现金，而原审法院认定的第项则是2011年以来，费洪星在逢年过节期间收受苏某甲的贿赂，二者不存在交叉。该上诉理由不成立，本院不予采纳。2、上诉人费洪星关于“原审法院认定费洪星收受苏某甲贿赂的第、项均为借款，不应该认定为受贿”的上诉理由及辩护人关于“费洪星向苏某甲借款5万元均有合理理由，主观上没有借款不还的故意，客观上并非有偿还能力而未归还，不应该认定为受贿”的辩护意见，经查，首先从二人关系看，费洪星与苏某甲并非亲朋好友等私人关系，只是因为费洪星负责查处非法采砂、苏某甲从事非法采砂而相识，二人并没有正当的、良好的关系基础；其次，从费洪星在侦查阶段的供述和苏某甲的证言看，苏某甲证实，他在费洪星父亲住院、费洪星本人结婚以及装修房子时送钱，都是为了和费洪星搞好关系，他知道费洪星不会把钱还给他，他没打算让费洪星还，也没有找费洪星要过，而费洪星在侦查阶段多次供述过，他说从苏某甲那里借钱并已归还都是假话，其实都是苏某甲送给他的钱，他也没退给苏某甲，二人供证一致；第三，从客观表现看，费洪星没有给苏某甲出具借条，也没有约定归还时间，与普通借贷的常理性做法不符；第四，费洪星辩解的三次“借款”分别是在2012年下半年、2013年6月、9月，而在2013年8月其父亲给其20万元用于买车，证实其有归还能力而未归还。虽然费洪星的辩护人提供几个证人的证言材料证实费洪星也向别人借款，没有归还能力，但经审查，证人汪某系费洪星多年好友，证人高某乙系费洪星单位领导兼同事，虽然本院没有确认这两份证言材料的真实性、合法性，但认可这种关系基础上的借款具有合理性，与本案中费洪星、苏某甲之间的关系不能相提并论。费洪星尚未归还证人汪某、高某乙的借款，系因为费洪星超出自身经济能力操办婚礼及购置交通工具，与本案中费洪星是否收受苏某甲贿赂无直接关联。而且，以借为名收受贿赂的关键问题是行贿人和受贿人的主观心态，本案中，费洪星与苏某甲在侦查阶段多次明确表态涉案款项系贿赂并非借款，故该上诉理由和辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。3、上诉人费洪星关于“原审法院认定费洪星受贿的第（3）、（4）、（5）项均不成立，当时费洪星在青岛陪护父亲住院，没有时间收受相关贿赂”的上诉理由，经查，证人周某、张某乙、薛某、刘某甲等人的证言证实曾于2012年中秋节前向费洪星行贿，费洪星当时人在岚山，有收受上述人员所送财物的时间，且与费洪星关于在2012年中秋节期间收受上述人员财物的多次供述相吻合，该上诉理由不成立，本院不予采纳。4、上诉人费洪星关于“原审法院认定费洪星受贿的第（6）、（7）项实际为乔某乙、王某乙在费洪星结婚、生孩子时所送的红包，系人情往来，不应该认定为受贿”的上诉理由，经查，上诉人费洪星明知乔某乙、王丙的请托事项，仍利用职务便利收受数额较大的现金，其行为构成受贿，不属于人情往来，该上诉理由不成立，本院不予采纳。5、上诉人费洪星关于“原审法院认定费洪星受贿的第（9）项应为借款”的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，经查，从二人关系看，上诉人费洪星作为岚山区水政监察大队水政执法人员，曾在职权范围内对陈某甲运砂等行为进行过查处，费洪星甚至不知道陈某甲的真实姓名，只知外号“陈黑子”，说明二人没有借款的正常关系基础；从二人的心态看，费洪星供述称，“他给我这10000块钱，就是想和我好噶户（俗语，维系好的关系）着，再遇到我们查砂时，我能多帮他说话”，而陈某甲则证实，“我弄砂是违法的，我给他（费洪星）这10000块钱就是为了和他搞好关系”，说明二人均有权钱交易的想法；从时间看，根据陈某甲的证言，费洪星从他处拿走10000元发生在2012年，至2014年4月费洪星被刑事拘留，费洪星没归还行为；从形式看，二人没有借条等正常借款手续，也没有约定还款时间。综上，本院认为费洪星关于该10000元系借款的上诉理由和相关辩护意见不成立，本院不予采纳。6、上诉人费洪星关于“认定费洪星构成玩忽职守事实不清、证据不足”的上诉理由，经查，《中国人民共和国水法》、《中国人民共和国河道管理条例》规定，国家实行河道采砂许可制度。县级以上人民政府水政主管部门及其水政监查人员履行监督检查职责。被告人费洪星所在的日照市岚山区水政监察大队经日照市岚山区人民政府设置，隶属于日照市岚山区水利局管理，依照法律、行政法规代表国家行使水政执法巡查职责。根据日照市岚山区人民检察院、日照市公安局岚山分局、日照市国土资源局岚山分局、日照市岚山区水利局联合出具的《关于加强法律监督打击非法开采矿石专项活动的实施意见》第三条的规定，水利部门负责查处辖区河道内非法采砂、取土行为，国土部门负责查办辖区内陆域非法采砂、取土行为，公安部门负责帮助水利、国土部门维护执法秩序，处理违法治安管理的违法行为，打击盗窃、破坏矿产资源等犯罪行为。根据法律、法规和相关文件，由此可知，查处在河道内非法采砂、取土行为，是水利部门的职责，并非辩护人所称的主要是国土资源管理部门的责任，应认定苏某甲非法采矿造成公共财产损失与费洪星的职务行为有直接关联性。上诉人费洪星所在的日照市岚山区水政监察大队依照法律、行政法规代表国家行使水政执法巡查职责，对苏某甲等人在绣针河岚山区流域非法采砂行为应当进行查处，但不严格进行查处，致使苏某甲盗采了数量巨大的河砂，其行为造成了恶劣社会影响，致使公共财产遭受重大损失，一审法院根据实际销售情况计算非法开采河砂数额，符合客观实际，足以认定费洪星的行为构成玩忽职守罪。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。7、上诉人费洪星关于“费洪星具有自首情节”的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，经查，检察机关掌握费洪星受贿犯罪的证据线索后，到费洪星所在单位将其传唤归案，且费洪星在一审庭审时对部分事实翻供，费洪星的行为不构成自首，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。8、上诉人费洪星关于“原审法院对其量刑过重”的上诉理由，经查，一审判决已充分考虑被告人费洪星到案后具有坦白情节，还主动供述了检察机关尚未掌握的部分受贿犯罪事实，积极退赃等，量刑时已予以从轻处罚，该上诉理由不成立，本院不予采纳。9、辩护人关于“原审法院认定费洪星收受阎某送购物卡2000元，只有阎某的证言能够证实，属于证据不足”的辩护意见，经查，上诉人费洪星在看守所供述收到了阎某所送的购物卡2000元，和行贿人阎某证言能够互相印证，该辩护意见不成立，本院不予采纳。10、辩护人关于“原审法院认定费洪星收受苏某甲诉讼购物卡13000元为受贿，但一审诉讼中公诉机关没有指控，原审法院未经调查直接认定属于违反法定程序”的辩护意见，经查，现有证据证实上诉人费洪星自2011年至2012年中秋节前收受苏某甲购物卡13000元，并收受茶叶烟酒等物品，2013年夏天，费洪星因群众举报苏某甲非法采砂，担心自己被查处，所以将收受的购物卡和物品折算为20000元退给苏某甲，此后，苏某甲又将20000元重新送给费洪星。公诉机关据此指控该笔事实为受贿20000元。而一审法院经审理查明，只认定了收受的13000元购物卡，对茶叶烟酒等物品没有打价计算，因此，一审法院认定的事实与检察院指控的事实实际是同一笔事实，一审法院没有程序违法，该辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人费洪星与原审被告人宋某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪；上诉人费洪星玩忽职守，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成玩忽职守罪。原判定性准确。上诉人费洪星的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵明佳审 判 员  胡凤霞代理审判员  赵艳霞二〇一五年六月十七日书 记 员  佟楠楠