浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书(2012)浙温商终字第869号上诉人（原审被告）：周亮。委托代理人：蔡慧，浙ＸＸ鸟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江韬。委托代理人：苗建跃,浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：金益挺。上诉人周亮因与被上诉人江韬、原审第三人追偿权纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿商初字第3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月24日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员陈久松、叶雅丽参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年7月28日和8月15日，被告周亮因需要资金周转向第三人金益挺共借款200000元，借款期限分别至2011年12月28日及2011年8月15日止，由原告承担连带偿还责任。借款到期后，被告周亮没有按时还款，因第三人金益挺多次催讨，原告于2011年11月5日和10月4日代为被告偿还本金200000元及利息14000元。原告周亮于2011年1月18日向原审法院起诉，请求判令：被告周亮立即归还原告作为担保人代为其向第三人金益挺清偿200000元借款及利息（利息按月息2.8%计算，其中100000元从2011年7月至10月份利息，另100000元从2011年8月至10月利息）共计214000元；本案诉讼费由被告承担。被告周亮未作答辩。第三人金益挺述称：原告江韬陈述属实，被告周亮原借款200000及利息，原告江韬已代为偿还完毕。原审法院经审理认为:保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告周亮于2011年7月28日和8月15日向第三人金益挺借款200000元，由原告江韬承担连带偿还责任，2011年11月5日原告江韬代为被告周亮偿还第三人金益挺借款200000元，事实清楚，现原告江韬要求被告周亮偿还垫付款本金200000元，符合法律规定，予以支持，对于原告江韬于2011年10月4日支付给第三人金益挺的利息14000元，因被告周亮与第三人金益挺未书面约定利息，原告又未能提供证据证明被告与第三人之间存在有关利息的口头约定，故视为未约定借款利息。原告江韬又在借款期限内按约承担偿还责任，亦不存在支付违约金，故原告江韬已支付给第三人金益挺的利息14000元，应属于原告自愿支付，现原告江韬要求被告周亮归还已支付利息14000元，于法无据，不予采纳，该垫付款利息应以原告江韬诉讼之日起（2011年11月18日），按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算为妥。被告周亮经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。该院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条的规定，于2012年4月23日判决：一、被告周亮于本判决生效之日起十日内，归还原告江韬垫付款200000元及利息（利息自2011年11月18日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）。二、驳回原告江韬其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4510元，公告费420元，由被告周亮负担。上诉人周亮不服原审法院法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原判事实认定错误，证据不足。第一、一审法院根据被上诉人提供的借条直接认定上诉人周亮与被上诉人金益挺的借款事实存在，而事实却不是如此。被上诉人金益挺并没有借钱给上诉人20万元。虽然当时上诉人周亮和被上诉人金益挺签订借条，并由江韬承担保证偿还责任，但是上诉人周亮没有收到被上诉人金益挺20万元的借款。上诉人周亮与被上诉人金益挺的借款事实根本没有成立。即使被上诉人江韬己付款给被上诉人金益挺的话，只是被上诉人江韬自己的行为，不存在代为上诉人周壳偿还借款的事实。被上诉人江韬不享有追偿权。第二、据被上诉人江韬声称其已代为上诉人周亮偿还了借款及其利息的事实。但从被上诉人江韬提供的证据中显示，有一笔款项为2011年10月24日存入，并且为501500元，但两被上诉人声称借款本金为20万元，该证据有其可疑处。其一，该汇款凭证无法显示汇款账号的来往情况，也就是说无法证明该款是被上诉人江韬打给被上诉人金益挺的。其二，假设被上诉人江韬汇款给被上诉人金益挺501500元，也不能说明此款是为了偿还20万元的借款。其三，假设被上诉人江韬所说借款事实存在，还款的时间应该是2011年12月28日和2011年12月15日，而被上诉人江韬却在诉状声称2011年11月5日把本金20万元就给了被上诉人金益挺。而汇款凭证却显示2O11年10月24日。其四，假设被上诉人江韬在2011年10月24日汇款给被上诉人金益挺501500元，其也能说明被上诉人江韬与被上诉人金益挺有其他款项来往。故两被上诉人声称有借款的事实并己代为偿还本金20万元的事实是虚构的。二、一审法院采用公告送达程序违法。法律规定在不能直接送达和留置送达时才适用公告送达，而上诉人的父母却在温州，一审法院可以适用留置送达。综上，原判认定事实不清、证据不足且程序违法。请求二审法院依法撤销原判第一项或发回重审。被上诉人江韬辩称：一、一审判决事实清楚，证据充分。上诉人周亮两次借款有周亮出具的借条为证。周亮在两张借条上签字按印确认，借款当场现金交付，江韬亲眼看到款项交付才提供担保。10万元现金并不大，两次都是实践履行，而且两次不是同一时间交付的。如第一笔没有交付，周亮怎么又会出具第二份借条。江韬在约定还款期前垫付，是因为利息由周亮每月向金益挺支付。由于周亮多次拖欠利息并离家失踪，上诉人的行为已构成根本违约，江韬无力偿还利息，为避免损失扩大才提前偿还本息。对方主张我方虚假诉讼，应承担举证责任。二、一审送达程序合法，由于周亮故意回避，一审才采取公告送达程序。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审指定的举证期间内均没有提供新的证据。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点是被上诉人金益挺是否已经交付20万元及作为借款保证人的被上诉人江韬是否已经代为上诉人周亮代为偿还20万元借款的事实。借据是证明双方存在借款合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。除非有确凿的相反证据足以推翻借据记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。上诉人于2011年7月28日、8月25日分别出具的借条已经明确记载了借款金额、还款期限。被上诉人金益挺在庭审过程中对款项的支付过程进行了明确的说明，故该二份借条具有证明力，足以认定上诉人周亮由被上诉人江韬担保向被上诉人金益挺借款20万元的事实。被上诉人金益挺出具给江韬的收条可以证实被上诉人江韬于2011年11月5日代为上诉人周亮偿还借款20万元的事实。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，被上诉人江韬作为保证人已代为上诉人周亮偿还借款20万元的事实清楚，依照上述法律规定，被上诉人江韬有权向上诉人周亮追偿。故原判判令上诉人周亮归还被上诉人江韬20万元及利息，符合法律规定。一审法院在通过特快专递邮件方式无法向上诉人送达诉讼文书的情况下，采用公告送达的方式送达诉讼文书，并没有违反法律规定。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上述，维持原判。二审案件受理费4510元，由上诉人周亮负担。本判决为终审判决。审判长  杨建珍审判员  陈久松审判员  叶雅丽二〇一二年九月二十九日书记员  郑 琳