辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)辽06民终1787号上诉人（原审被告）：丹东阳光物业管理有限公司。住所地：辽宁省丹东市元宝区蛤蟆塘大街****号。法定代表人：王洪福，该公司经理。委托诉讼代理人：王军，辽宁凡响律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪永丽，女，1980年11月2日出生，住辽宁省丹东市振兴区。被上诉人（原审原告）：丹东凯宏防水装饰工程有限公司。住所地：辽宁省丹东市元宝区爱民街**#楼*单元***室。法定代表人：常凯宇，该公司经理。委托诉讼代理人：张云明，丹东市振安区中心法律服务所法律工作者。上诉人丹东阳光物业管理有限公司（以下简称：物业公司）因与被上诉人丹东凯宏防水装饰工程有限公司（以下简称：凯宏公司）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市元宝区人民法院（2016）辽0602民初第256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人物业公司的诉讼代理人王军、汪永丽，被上诉人凯宏公司的诉讼代理人张云明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。物业公司上诉请求：依法撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2016）辽0602民初第256号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、双方当事人在合同中明确约定的质量保证期限为三年，至一审判决作出时尚未过质保期，因此被上诉人没有权利要求上诉人支付全额工程款，因此一审判决上诉人支付全部工程款没有法律依据。2、涉案工程到目前为止仍存在严重质量瑕疵，大量住户房屋严重漏水。上诉人委托被上诉人进行房屋防水施工，其所追求的并不是被上诉人的施工过程，而是房屋不漏水的结果，在质量问题彻底解决前，上诉人享有先履行抗辩权，有权暂缓支付相关工程款。而且，房屋防水施工是否真正达标，无法通过一次验收就能确定，被上诉人不能以防水工程曾经过验收就认为工程质量合格。凯宏公司辩称，涉案工程不存在质量问题，如果存在质量问题，上诉人不会验收通过，其负责人也不会签字同意结算。现涉案工程已于2014年1月24日经上诉人验收合格，上诉人就应给付相应的工程款。上诉人不给付工程款的行为系违约在先，不存在行使先履行抗辩权的问题。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。凯宏公司向一审法院起诉请求：依法判令被告立即支付拖欠维修工程款303828.72元，本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月9日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份屋面防水维修合同，由原告对被告经营管理的阳光二期屋面防水维修工程进行施工。该合同主要内容约定：“工程内容：屋面防水维修全过程的所有工序内容，包括拆除、补做防水层、重粘保温层、抹灰、铺瓦、刷涂料、搭设脚手架及防护、材料运输、残渣外运等，即恢复到原来面貌。质量标准：1、防水卷材采用国标SBS改性沥青卷材，聚酯胎4mm厚带岩片；2、施工方案应由甲方工程部书面确认；3、室外降雨雪室内无渗漏。乙方承包方式：包工包料。工期：2012年8月15日至2012年9月30日（含所有影响因素），因乙方原因延误工期所造成的损失由乙方承担。工程造价：每户2000元人民币一次包死，确定需要维修的住户由甲方工程部指定，维修完成后乙方报甲方工程部验收书面确认。拨款：验收合格拨已完户数总价款95%，余5%款自验收合格之日起满一年没有质量问题时一次付清。……”，原告与被告双方均在合同下方加盖公司的合同专用章。此外，2013年8月19日，原告与被告另签订一份阳光一期屋面防水维修合同，该合同主要内容约定：“承包范围：涉及天沟防水一切工作事项。承包方式：包工包料。技术要求：1、使用材料：《大禹牌》SBS卷材，4mm厚聚酯胎带岩片；2、材质：-10度国标；3、施工要求：按甲方要求并附国家防水卷材施工规范；4、竣工时向甲方提供技求档案两套（包括材质合格证明及工程部验收合格证明等）。工期：每栋楼7天。施工做法：1、清理天沟内灰尘杂物；将空鼓部分割开重新粘牢；2、拆除天沟墙面500mm高保温板，将防水卷材贴500mm高，与原墙面防水卷材粘结牢固，然后再将保温板墙粘好恢复原样；3、底层满涂冷底子油，卷材热熔满粘；4、文明施工，工完场清；5、甲方要求的保证防水质量的其他事项。工程单价：天沟卷材每平方米陆拾元人民币整（60.00/㎡）；2、墙面贴50mm厚保温板每平方米陆拾元人民币整（60.00/㎡）含拆除及恢复原样；3、以上单价含完成合格产品所需的各种费用及税金。工程结算：1、每完成一栋楼验收合格结算一次；2、按实际粘贴面积计算，（阴阳角加层不算面积）。维修保证金：每一栋楼按2000.00元留置，自验收合格之日起满一年没有质量问题一次付清。……”，原告与被告分别在该合同下方加盖公司合同专用章。2013年12月20日，原、被告双方另签订一份屋面防水补充合同，该合同约定：“1、保修期限一律由原来的一年改为三年；2、阳光一期天沟防水维保款由原来每栋2000.00元改为按结算价款的5%；3、拨款约定也按上述变更作相应调整；4、使用高分子防水卷材的部位应由甲方确认，并有书面认定书；5、其它条款按原合同约定不变；6、本补充合同是对原合同的补充，与原合同具有同等法律效力。”原、被告双方均在合同下面加盖公司合同专用章。2012年8月9日，原告与被告签订合同后即开始组织人员进行施工，2012年9月末结束。2012年8月19日的合同，原告与被告签订后也开始组织施工，并于同年10月末结束。2012年12月3日，对原告合同内容所约定的施工房屋，被告组织相关负责人员进行验收，并于2013年10月16日和2013年11月5日分别给原告出具四份工程验收单，确认原告合同内容约定的施工项目合格。2014年1月24日和2015年1月25日，被告的项目主管领导及被告法定代表人王洪福在四份结算审批单上面分别签名，四份结算单合计金额为448780元，该四份结算审批单上面的施工单位栏目中，原告的施工项目负责人常亮均标注“同意结算”，并且在结算单上签名。原告施工结束并经被告验收后，被告先后以付款及其他各种方式给原告结算工程款189012.28元。原告由于向被告索要未付工程款无果，无奈诉至本院。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”，纵观本案，原告与被告在平等协商基础上签订的房屋维修合同，于2012年8月9日和2013年8月19日签订的屋面防水维修合同，以及2013年12月20日签订的屋面防水补充合同是原、被告双方的真实意思表示，合同依法有效，应受法律保护。原告在与被告签订合同后，即按合同的约定组织施工，已如期履行合同所约定的义务，且原告按合同规定的施工项目内容均经被告组织相关负责人员签字验收合格，因此，被告理应按照双方所确定最终结算的工程款金额及时结算，给付原告工程款。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”故原告要求被告给付剩余工程款的请求，既有事实依据，也符合法律规定，法院予以支持。由于原告与被告最终结算时双方确定认可工程款结算金额为448780元，扣除被告已结算的189012.28元，被告实际应再给付原告的工程款金额为259767.72元。至于原告诉讼请求所主张的其他款项，因未提供合法有效的证据佐证，因此法院无法予以支持。被告辩称原告的施工存在质量问题，因此不同意给其结算的辩解，由于其未提供充分、合法、有效的证据予以佐证，因此对其辩解，法院无法予以采信。判决：一、被告丹东阳光物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告丹东凯宏防水装饰工程有限公司维修工程款259767.72元；二、驳回原告丹东凯宏防水装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人物业公司提供出庭证人李春华、常联芳证言，证明涉案工程在质保期内存在漏水问题。证人李春华证明：我居住在阳光二期703室，凯宏公司负责对房屋进行防水维修。2016年7月，下雨时房屋出现漏水，虽然以前也漏水，但这次特别严重。证人常联芳证明：我现在居住的房屋是由凯宏公司的老常进行防水维修。自从入住以来大概八年，从搬去就漏水，最重的就是今年。凯宏公司的质证意见是：对真实性与证明的问题均有异议。首先，二名证人居住在上诉人所在小区，与上诉人有直接的利害关系。其次，该证据不是二审新证据。二审新证据是指在一审庭审后新发现的证据，而该证据并不是在二审后新发现的，而是新发生的，故不能作为新证据。最后，二名证人不能证明漏水点是被上诉人维修后的漏水点还是原先防水工程的漏水点，而承担的责任主体不同。因此，对于该证据，二审法院不应采纳。本院的认证意见是：证人李春华、常联芳均陈述因凯宏公司防水维修的原因导致房屋发生漏水问题，但凯宏公司不予认可，且是否存在质量问题需经有资质的鉴定机构鉴定后方能确定，仅凭二名证人的陈述不足以证明涉案工程在质保期内存在质量问题，故本院不予采信。本院二审查明的事实与依据的证据同一审法院一致。本院认为，本案争议焦点是：1、物业公司是否应给付凯宏公司相应工程款；2、如应给付，则具体数额如何计算。关于第一个焦点问题。根据物业公司与凯宏公司签订的二份屋面防水维修合同和一份补充合同，可以最终确定双方约定的拨款方式为，验收合格拨已完户数总价款的95%，余5%自验收合格之日起满三年没有质量问题时一次付清。至凯宏公司一审起诉时，涉案工程已经物业公司验收并出具工程验收单，确认施工项目合格，虽涉案工程尚在三年质保期内，但凯宏公司仍有权按照合同约定要求物业公司给付扣除质保金（即总价款的5%）外的工程款，即工程总价款的95%。物业公司上诉主张涉案工程存在质量问题，且不能以一次验收合格即视为工程质量合格，故不同意给付剩余全部工程款。经审查，物业公司在涉案工程结束并验收后为凯宏公司出具了工程验收合格单，即证明涉工程已验收合格，不存在质量问题。此外，双方并未约定涉案工程需经多次验收方能视为验收合格。据此，物业公司不能再以涉案工程存在质量问题为由拒绝给付，而应按照合同约定足额给付相应工程款。物业公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。对于物业公司抗辩的涉案工程存在质量问题应予以维修的意见，不在本案审理范围，可另行主张。关于第二个焦点问题。本案在一审时查明，涉案工程总价款为448780元，物业公司已经给付凯宏公司189012.28元。对该事实部分双方当事人均无异议，本院依法予以确认。物业公司上诉主张涉案工程在一审期间未过质保期，故一审判决其给付凯宏公司剩余全部工程款没有依据。经审查，涉案工程在一审判决作出前尚在质保期内，且凯宏公司一审起诉所主张的工程款亦不包含质保金在内，而仅限于工程总价款的95%中尚未给付的部分，但一审判决物业公司给付的数额为包含质保金在内的剩余全部工程款，显然，计算应付工程款有误，并超出了凯宏公司一审诉讼请求。据此，物业公司该项上诉主张成立，本院依法予以调整。根据工程总价款及已给付数额，本院最终确定物业公司应给付凯宏公司工程款237328.72元（448780元×95%-189012.28元）。综上所述，物业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销辽宁省丹东市元宝区人民法院（2016）辽0602民初第256号民事判决；丹东阳光物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付丹东凯宏防水装饰工程有限公司维修工程款237328.72元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5856元，二审案件受理费5856元，合计11712元，由丹东凯宏防水装饰工程有限公司负担2577元，由丹东阳光物业管理有限公司负担9135元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 白代理审判员  宋文珂代理审判员  李 斌二〇一七年一月十八日书 记 员  王丽娜