广西壮族自治区桂林市象山区人民法院民 事 判 决 书（2012）象民初字第1145号原告何卫平，女。委托代理人覃光星，广西漓江律师事务所律师。委托代理人张晓华，广西漓江律师事务所实习律师。被告桂林市卡乐美食广场经营管理有限公司，住所地：桂林市环城西一路**办公楼。法定代表人武曼好，董事长。委托代理人张艳玲，该公司副经理。委托代理人陈青云，广西中远律师事务所律师。原告何卫平诉被告桂林市卡乐美食广场经营管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人覃光星、被告委托代理人张艳玲、陈青云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2008年5月到被告处工作，每月基本工资750元，满勤奖50元，住房补贴50元加奖金。每月工作时间为26天，休息4天，每周工作时间远超过国家规定的40小时，法定节假日上班被告也没有按照法律规定支付加班工资。自2008年5月至2008年7月份被告没有为原告缴纳医疗、养老失业等社会保险，直至2008年8月份，被告开始为原告缴纳社会保险。2011年1月以前，原告与被告已经签过两次固定期限劳动合同，依法双方应当签订无固定期限劳动合同，但是被告仍与原告签订固定期限为一年的《劳动合同书》，不同意与原告签订无固定期限劳动合同，而且此次被告拒绝给原告看《劳动合同书》的内容，只是让原告在合同上签字后，便将合同收回。2011年7月末，被告以原告不能继续胜任工作为由，要求原告写辞职信，且不给原告排班，并于2011年8月1日解除了与原告之间的劳动关系。依照我国相关法律规定，自2008年5月起至2011年8月止，原告在被告处工作38个月，法定节假日共34天，按月薪天数22天，月平均工资1053元计算，被告应当支付给原告：1、法定节假日加班工资为4896元，双休日加班工资为14592元，以上两项共计19488元，25%的经济补偿金为4872元；2、被告违法不与原告签订无固定期限劳动合同应支付的工资为13689元（自2010年7月1日起至2011年7月31日止，共13个月，1053元／日×12月=13689元）。原告于2012年2月16日向桂林市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，市劳动仲裁委于2012年7月12日作出桂林市劳人仲案字（2012）第316号仲裁裁决书，以《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效为一年，对原告主张本案诉讼请求绝大部分不予支持，明显违反了《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本案第一款规定的仲裁时效的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原告认为，其向劳动仲裁委提出仲裁请求时是在有效时效内提出的，并未超出时效范围，原告的请求应当得到支持，故诉至法院，请求：一、依法判令被告支付原告自2008年5月至2011年8月止的双休日、法定节假日加班工资及25%的经济补偿金共计24360元（其中双休日加班工资为14592元，法定节假日加班工资为4892元，25%的经济补偿金为4872元）；二、依法判令被告支付原告违法签订无固定期限劳动合同应支付的工资12636元（自2010年7月1日起至2011年8月止，月工资1053元计算）；三、诉讼费由被告承担。原告对其主张在举证期限内向本院提交如下证据：1、劳动仲裁申请书，证明原告于2012年2月16日向桂林市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请；2、桂林市劳人仲案字（2012）第316号仲裁裁决书及送达回执，证明市劳动仲裁委于2012年7月12日作出仲裁裁决，原告对裁决部分不服并在15日有效期内向法院起诉；3、劳动合同书，证明原告与被告分别于2008年7月1日、2009年6月30日签订两份劳动合同，期限分别为1年；4、解除、终止劳动关系登记表和失业人员介绍信，证明被告于2011年8月1日与原告解除劳动关系。被告辩称：一、原告要求支付超过一年仲裁时效的加班工资及经济补偿金不应得到支持。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本案第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，原告于2011年7月26日因“治疗腰痛”辞去了工作，2012年2月16日申请仲裁时已经解除了与原告的劳动关系，并非劳动关系存续期间申请仲裁，此时提出仲裁申请当然适用一年仲裁时效。因此被告认为劳动仲裁裁决适用法律恰当，应予以维持。原告在被告处工作期间，虽有加班情况，但被告也已经支付了部分加班工资给原告，并不存在不支付加班的故意，因此原告要求被告支付加班工资25%的经济补偿金，没有事实和法律依据。二、原告要求支付不签订无固定期限劳动合同应支付12636元的要求不应得到支持。原告因为不能胜任本职工作于2010年7月7日至2010年7月19日由被告将其从洗碗部调到服务部工作，后来是原告自己找到公司领导要求调回洗碗部工作，没想到调回洗碗部后，仍然不能胜任本职工作，使得洗碗部同事之间的关系处于十分紧张的状态。原告属于《劳动合同法》规定的“不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的”人员，被告不与其订立无固定期限劳动合同合理合法。且原告当时并未提出订立无固定期限的劳动合同。综上所述，请求人民法院在查明事实的基础上，依法维持仲裁裁决，维护被告方的合法权益。被告对其答辩在举证期限内向本院提交如下证据：1、劳动合同书，证明双方之间存在劳动合同关系；2、企业法人营业执照副本，证明被告公司工商登记情况；3、员工资料表，证明原告入职时情况；4、员工离职申请表，证明原告离职的时间、理由和申请审批情况；5、解除终止劳动关系办理失业保险登记通知书，证明被告为原告办理失业保险手续情况；6、情况说明，证明原告不能胜任工作的情况；7、卡乐美食广场营运部员工班表，证明原告因不能胜任工作自2010年7月7日至19日从洗碗部调到服务部工作；8、2011年3月至2012年2月员工工资发放表证明原告工资、奖金的发放情况。经庭审质证，原、被告双方对于对方所举证据均未表示异议。本院对双方证据予以确认。综合全案有效证据及庭审笔录，本院确认本案以下法律事实：原告于2008年5月进入被告单位从事清洁员工作，双方于2008年7月1日签订第一份劳动合同，期限从2008年7月1日至2009年6月30日；于2009年6月30日签订第二份劳动合同，期限从2009年7月1日至2010年6月30日；于2011年1月1日签订第三份劳动合同，期限从2011年1月1日至2011年12月31日，在第三份劳动合同中双方约定，原告每天工作8小时，基本工资820元／月。工作期间，原告每月工作不少于26天，休息4天，原告休息日和法定节假日加班，没有补休，被告支付了部分加班费。被告提供的2011年3月至9月及2012年1、2月期间公司员工工资发放表显示，原告工资由基准薪资＋社保补贴＋加班费组成；2011年3月至7月被告向原告发放加班费共计715元；2011年3月至7月原告平均基准薪资为1142元／月。庭审过程中，本院要求被告提供2011年3月份之前及2011年10-12月的员工工资发放表，被告未提供。原告在庭审中陈述，根据被告每月向原告发放到工资存折中的金额，计算月平均工资为1053元。2011年7月26日，原告以“治疗腰痛”为由申请离职，双方于同年8月1日解除劳动关系。原告于2012年2月17日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求为：一、裁决被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）自2008年5月至2011年8月止的双休日加班工资14592元，法定节假日加班工资4896元，25%的经济补偿金4872元，共计24360元；二、裁决被申请人向申请人支付违法不签订固定期限劳动合同应支付的工资13689元（自2010年7月1日起至2011年7月31日止，月工资1053元计算）；三、裁决被申请人支付申请人经济赔偿金6318元（按月平均工资1053元计算×3个月×2倍）；四、被申请人为申请人补缴2008年5月至2008年7月的五大社会保险金。该仲裁委于2012年7月12日作出桂林市劳人仲案字（2012）第316号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人休息日和法定节假日加班工资差额1272元；二、被申请人按社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例，为申请人补缴2008年5-7月期间的基本养老保险费等；三、申请人的其它仲裁请求，依据不足，不予支持。原告对该仲裁裁决不服，提起本案诉讼。本院认为，本案中存在以下争议焦点：第一，关于原告的月工资标准的认定。原、被告在最后一份劳动合同中约定，原告月工资820元。实际上原告工资由基准薪资＋社保补贴＋加班费组成。而根据被告提供的2011年3月至9月及2012年1、2月的员工工资发放表显示，原告在被告处工作的最后5个月即2011年3月至7月期间的月基准薪资平均为1142元／月。《劳动合同法》规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在本案中，被告并未按劳动合同约定月工资标准820元／月发放、实际发放给原告的工资明显高于该标准，但被告并未提供原告离职前12个月的工资发放情况，因此，被告应承担举证不能的责任。由于原告在庭审中陈述，其根据工资存折中显示的工资发放金额，计算出月平均工资为1053元，并主张以此标准作为其诉请的计算依据。原告主张的月平均工资标准并未高于被告制订的员工工资发放表中显示的原告最后5个月的平均月工资金额，应属合理，本院予以确认，并以此作为计算加班工资的依据。第二，劳动争议申请仲裁时效期间对原告诉求的限制。我国《劳动争议调解仲裁法》规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发放争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原、被告于2011年8月1日解除劳动关系，之后原告于2012年2月17日向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，应当适用上述关于劳动争议仲裁时效期间的规定。因此，对于桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的桂林市劳人仲案字（2012）第316号《仲裁裁决书》中，认为原告2012年2月17日向仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，应视为双方发生劳动争议之日，因此只审理原告在2011年2月17日至2011年8月1日（离职时间）期间关于休息日及法定节假日加班工资等争议事项的意见，本院予以采纳。而对于原告提出2008年5月进入被告单位工作起至2011年2月16日期间的加班工资等争议诉请，因超过劳动争议仲裁时效期间，已丧失胜诉权，本院不予支持。第三，被告是否应当与原告签订无固定期限劳动合同以及被告是否应支付原告不签订无固定期限劳动合同二倍工资。《劳动合同法》规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告于2008年7月1日、2009年6月30日订立两次一年期限劳动合同后，又于2011年1月1日签订第三份一年期限的劳动合同。该第三份劳动合同的订立，应属于原、被告双方的一致意思表示。原告没有证据证明，其在与被告签订第三份劳动合同时，向被告提出过签订无固定期限劳动合同的请求，所以，原告要求被告支付违法不签订无固定期限劳动合同应支付的自2010年7月1日至2011年8月1日的工资12636元，依据不足，本院不予支持。在确定上述主要观点后，本案应作如下处理：原告2011年2月17日至2011年8月1日双休日加班天数为24天，法定节假日加班天数为3天。依据《劳动法》第四十四条规定，被告应当支付原告2011年2月17日至2011年8月1日期间的双休日加班工资2323.9元（1053元÷21.75天×24天×200%）、法定节假日加班工资435.7元（1053元÷21.75天×3天×300%），两项合计2759.6元。因为被告在2011年3月至7月期间已向原告发放加班工资715元，故被告应当支付原告休息日及法定节假日加班工资差额2044.6元。同时，因被告不存在不支付加班费的故意，对于原告要求被告支付加班工资25%的经济补偿金之诉请，本院不予支持。综合上述，本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、被告桂林卡乐美食广场经营管理有限公司支付原告何卫平休息日及法定节假日加班工资差额2044.6元。二、驳回原告其他起诉请求。本案案件受理费10元（原告已预交），由被告承担。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：202163010********，开户行：农行桂林七星支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审 判 长  熊 迁人民陪审员  郝总路人民陪审员  王永春二〇一二年十一月二十七日兼书 记员  苏小燕