江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第2295号上诉人（原审被告）南京稳步自动化设备有限公司，住所地南京市浦口区浦口经济开发区临滁路河滨路5-1号。法定代表人刘志祥，该公司执行董事。委托代理人徐力，该公司经理。委托代理人李瑞，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李凌空，男，汉族，1980年10月1日生。委托代理人郑海华，江苏诺法律师事务所律师。委托代理人仇晓萍，江苏诺法律师事务所律师。上诉人南京稳步自动化设备有限公司（以下简称稳步公司）因与被上诉人李凌空劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2014年11月5日作出的（2014）浦民初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人稳步公司的委托代理人徐力、李瑞，被上诉人李凌空及其委托代理人郑海华、仇晓萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，李凌空于2008年5月到稳步公司从事市场营销工作。李凌空与稳步公司签有期限为2009年6月13日至2013年6月13日的劳动合同，该合同约定，李凌空的劳动报酬为月薪制，每月为1500元，具体办法按照稳步公司依法制订的相关规定执行。李凌空在职期间，稳步公司为李凌空缴纳社会保险。根据李凌空提交的2013年1月8日的市场营销管理规定：1、李凌空担任华中区（河南、湖北）大区经理一职；2、大区经理七级：绩效奖金3500元，基本工资2500元，出差补贴200元／天，通讯补助250元；大区经理八级：绩效奖金3000元，基本工资2500元，出差补贴200元／天，通讯补助250元；3、市场营销人员销售费用分公司费用和个人费用两种：公司费用包括差旅费、电话费、伙食补助、交通补助及配合公司领导操作项目过程中产生的招待费；个人费用是个人在销售过程招待及礼品的费用，费用报销时需要严格区分开；销售费用年底结算，结算时严格按照合同回款比例提取，同时销售人员需提供相应的发票进行冲抵提取。而稳步公司提交的市场营销管理规定中，对于“薪水”的规定与李凌空提交的市场营销管理规定一致。2013年9月23日，李凌空向稳步公司寄发解除劳动关系的告知函，称“自2013年6月份开始，公司每月扣发工资，差旅费也未予报销，提成也未发放。基于以上事实，本人现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，提出与公司解除劳动关系，请公司立即为我办理离职相关手续，包括但不限于支付工资、双倍工资、保险、提成，报销差旅费，经济补偿金等事项”。李凌空向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会就工资争议申请劳动仲裁，该委于2013年10月11日受理了李凌空的仲裁申请，并于2014年1月6日作出宁浦劳人仲案（2013）1167-1172号仲裁决定：“终结申请人叶静等6人诉被申请人南京稳步自动化设备有限公司工资、二倍工资、绩效工资及经济补偿金等案件审理”。李凌空诉至原审法院，请求：1、稳步公司支付拖欠的工资13580元（2013年6月至8月扣发工资7500元（2500元／月×3个月）；9月1日至23日未发放的工资6080元（5750元÷21.75×23天）］；2、稳步公司支付经济补偿金31625元（2008年5月至2013年9月，5750元／月×5.5个月）；3、稳步公司支付未签订合同二倍工资差额11500元（自2013年7月13日至2013年9月23日，5750元／月×2个月）；4、稳步公司支付绩效工资3000元，通讯费1850元（2月至9月23日），报销差旅费6474元；5、李凌空与稳步公司于2013年9月23日解除劳动关系。原审法院另查明，李凌空在庭审中认可，李凌空的待遇对应的是市场营销管理规定中省区经理五级经理的标准，即绩效奖金2500元／月，基本工资2500元／月，出差补贴190元／天，通讯补助250元／月。李凌空的每月工资分两次分别于每月5日左右和26日左右打卡发放，工资支付至2013年8月，从李凌空提交的打卡明细看出，2012年9月至2013年8月，李凌空每月5日的工资实际为2170元，2012年9月至2013年2月，每月26日左右的工资实际为2967元，2013年4月至6月，每月26日左右的工资实际为2467元。稳步公司当月工资下月发放，李凌空与稳步公司均认可自2013年6月开始，稳步公司没有再发放李凌空之前26日左右发放的工资。经计算，李凌空离职前十二个月平均工资为5520.25元。稳步公司则认为，每月5日发放的为李凌空的基本工资2500元，而26日发放的为预发的销售提成。2013年7月15日，稳步公司召开总经理办公会，会议纪要显示，因居间代理费用存在不合理现象，存在个别区域销售成本与销售额倒挂。因此，稳步公司才自2013年6月开始，停发预发的销售提成（即李凌空所称的绩效工资）。2013年2月，稳步公司发放李凌空年终奖金即2012年销售提成10000元。原审法院又查明，李凌空主张的出差天数为15天，主张报销的差旅费（有票据）为2536元，主张的出差补贴为2090元。经实际核算，出差天数为15天，实际产生差旅费1662元。2012年度，李凌空独立完成6个销售合同，个人完成合同额为278800元，领导大区完成合同额150500元，李凌空与稳步公司均认可个人完成合同额的提成比例为3%，团队任务提成按0.5%计提。2013年9月1日至9月23日，工作日为15天。上述事实，有李凌空提供的仲裁决定书、工商登记资料、南京市社会保险个人参缴证明、解除劳动关系告知函及快递凭证、银行打卡明细、差旅费票据及清单、市场营销管理规定、劳动合同书，稳步公司提交的劳动合同、会议纪要、市场营销管理规定、2012年度销售人员核算清单、2008年11月考勤表、市场部出差报销管理及双方当事人陈述等证据在卷证实。原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于李凌空的离职时间，李凌空认为系因稳步公司扣发工资，因此于2013年9月23日书面告知稳步公司解除劳动关系；而稳步公司则认为李凌空的劳动合同于2013年6月13日到期终止，因此劳动关系自2013年6月13日终止。原审法院认为，李凌空的合同到期终止后，李凌空继续为稳步公司提供劳动，稳步公司继续支付李凌空工资，因此，李凌空与稳步公司的劳动关系依法延续至李凌空实际离职之日，即李凌空与稳步公司的劳动关系自2013年9月23日解除。对于李凌空与稳步公司提交的市场营销管理规定，原审法院认为，两份市场营销管理规定分别为2012年4月8日和2013年1月8日发布，内容大体一致，且李凌空与稳步公司均没有证据证明对方的市场营销管理规定系不真实的，因此，对于两份管理规定，原审法院均予以采信，视为2013年1月8日对原市场营销管理规定作出了修订。关于李凌空的其他诉讼请求：1、稳步公司支付李凌空拖欠的工资13580元（2013年6月至8月扣发工资7500元（2500元／月×3个月）；9月1日至23日未发放的工资6080元（5750元÷21.75×23天）］。稳步公司认为，李凌空的工资就是每月5日左右发放的2500元，26日发放的工资为预发的销售提成。原审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。李凌空与稳步公司提交的市场营销管理规定均规定李凌空的“薪水”为绩效奖金2500元、基本工资2500元，并未提及绩效奖金为预发提成，且李凌空离职前的工资发放情况也与之相符，因此，稳步公司的观点缺乏事实依据，原审法院不予采纳。李凌空与稳步公司均认可自2013年6月开始，稳步公司没有再发放李凌空绩效奖金2500元（即稳步公司所称预发的销售提成），对于李凌空要求稳步公司支付2013年6月至8月扣发工资的请求，原审法院予以支持。李凌空与稳步公司均认可该部分工资数额为2500元，因此，稳步公司应当支付2013年6月至8月扣发工资7500元（2500元／月×3个月）。李凌空于2013年9月23日离职，稳步公司应当支付李凌空2013年9月1日至23日工资，李凌空的工资为5000元／月，2013年9月1日至9月23日，工作日为15天，因此，稳步公司应当支付李凌空2013年9月工资3448.3元（5000元／月÷21.75天×15天）。2、稳步公司支付李凌空经济补偿金31625元（2008年5月至2013年9月，5750元／月×5.5个月）。原审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。稳步公司存在未足额支付李凌空工资的情形，李凌空有权解除劳动合同，稳步公司应当支付李凌空经济补偿金。李凌空于2008年5月入职，2013年9月离职，离职前十二个月平均工资为5520.25元，因此，稳步公司应当支付李凌空经济补偿金30361.4元（5520.25元／月×5.5个月）。3、稳步公司支付李凌空未签订合同二倍工资差额11500元（自2013年7月13日至2013年9月23日，5750元／月×2个月）。原审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李凌空的合同于2013年6月13日到期，合同到期后，李凌空继续为稳步公司工作，稳步公司应当与李凌空续订劳动合同，但稳步公司没有与李凌空继续订立劳动合同，因此，对于李凌空主张2013年7月13日至2013年9月23日二倍工资差额的请求，原审法院予以支持。李凌空的工资为5000元／月，因此，稳步公司应当支付李凌空二倍工资差额10000元（5000元／月×2个月）。4、稳步公司支付李凌空绩效工资3000元，通讯费1850元（2月至9月23日），报销差旅费6474元。对于绩效工资，原审法院认为，2012年度，李凌空独立完成6个销售合同，个人完成合同额为278800元，领导大区完成合同额150500元，李凌空与稳步公司均认可个人完成合同额的提成比例为3%，团队任务提成按0.5%计提。但稳步公司认为应当按实际回款额支付提成，李凌空不予认可。原审法院认为，李凌空与稳步公司提交的市场营销管理规定均未提及按回款额支付提成，而是按实际合同额支付提成。因此，对于稳步公司的观点，原审法院不予采信。按李凌空2012年个人完成的合同额及团队任务，稳步公司应当支付李凌空2012年度绩效工资（销售提成）9116.5元（278800元×3%＋150500元×0.5%），由于稳步公司2013年2月已支付李凌空2012年绩效工资（销售提成）10000元，因此，无需另行支付。对于报销差旅费6474元（包括差旅费和出差补贴），原审法院认为，劳动者因工出差产生的合理差旅费用，应当由用人单位承担。李凌空主张的出差天数为15天，主张报销的差旅费（有票据）为2536元，主张的出差补贴为2090元。经实际核算，出差天数为15天，实际产生差旅费1662元，均有相应的票据予以证实，原审法院予以采信。根据李凌空提交的市场营销管理规定（2013年1月8日发布），李凌空的出差补贴为190元／天，因此，稳步公司应当支付李凌空出差补贴2850元（190元／天×15天），其主张2090元出差补贴，符合法律规定，原审法院予以支持。同时，稳步公司应当为李凌空报销差旅费1662元。至于通讯费1850元（2月至9月23日），原审法院认为，按照李凌空提交的市场营销管理规定，李凌空的通讯补助为250元／月，因此，李凌空的主张符合法律规定，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《江苏省工资支付条例》第十二条第一款的规定，原审法院判决：一、李凌空与稳步公司劳动关系于2013年9月23日解除。二、稳步公司于判决生效之日起五日内支付李凌空2013年6月至8月扣发工资7500元、2013年9月工资3448.3元、经济补偿金30361.4元、二倍工资差额10000元、出差补贴2090元、报销差旅费1662元、通讯费1850元，合计56911.7元。三、驳回李凌空的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元免交。原审宣判后，上诉人稳步公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审法院错误地以市场营销管理规定（2012年版）作为上诉人给被上诉人发放工资的依据，没有考察被上诉人作为营销人员的特殊性质及奖金的发放制度，认定事实错误。被上诉人李凌空是市场营销部的员工，上诉人按月给营销人员发放的劳动报酬分为基本工资和绩效奖金两部分，而绩效奖金是基于对营销人员本年度销售提成的预期而产生，为了提高营销人员的积极性而每月预先发放，在年度末统一结算，多退少补。两部分分开发放。2013年5月份上诉人发现营销人员的销售业绩很差，不足以填补其从稳步公司支取的销售成本。上诉人根据被上诉人的业绩停发其绩效奖金，基本工资仍按月发放。市场营销管理规定（2013年版）明确月度奖金不算作提成，说明2012年度月度奖金是算作提成的。因此，原审法院判定上诉人支付被上诉人2013年6、7、8月份的绩效奖金无法律依据。绩效奖金和销售提成不应作为计算被上诉人平均工资的依据，故原审判决对被上诉人离职前12个月的平均工资数额计算有误。2.上诉人与被上诉人的劳动合同期限于2013年6月13日届满，在此之前，上诉人公司的人事部主管陈颖己多次通知被上诉人续签劳动合同，劳动合同的内容同原劳动合同约定的条件一致。由于被上诉人主动提出终止劳动关系，双方因此没有续签劳动合同。根据劳动法规定，劳动合同期限届满终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形之外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案并不符合需要支付经济补偿金的情形。原审法院判决上诉人支付经济补偿金不符合法律规定。在双方的劳动合同期限届满后，双方劳动合同已经依法终止，被上诉人无证据证明其在2013年6月13日后遵循公司的规章制度，为公司提供了劳动成果，与上诉人存在事实上的劳动关系。因此，上诉人不应支付被上诉人二倍工资差额。3.被上诉人在上诉人公司工作期间，多次预提销售提成，向上诉人借款，上诉人为被上诉人垫付了应由被上诉人承担的销售费用中由个人承担的部分，被上诉人应予以返还，上诉人已另案诉讼。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人原审的全部的诉讼请求。被上诉人李凌空辩称：1.市场营销管理规定是结算工资和提成的依据，待遇表中没有提到绩效奖金是预支的。被上诉人基本工资每月5号发放，绩效工资每月26号发放，两部分合计是被上诉人的月工资总额，原审法院据此计算被上诉人的月工资额有事实和法律依据。2.上诉人自2013年6月就扣发被上诉人的绩效奖金，实际上在劳动合同届满前降低了签订劳动合同的标准。劳动合同到期后，被上诉人继续在上诉人处工作，上诉人没有发出续签劳动合同的通知。3.根据市场营销管理规定，劳动者的工资分为每月固定发放的基本工资、绩效奖金及与效益挂钩的销售提成三个部分。上诉人称绩效奖金是预发放的，但被上诉人没有向上诉人返还预发放绩效奖金的情形。且绩效奖金若与公司效益相关，就是改变了被上诉人的劳动报酬，应该与被上诉人平等协商，故上诉人称绩效奖金与公司效益挂钩无事实依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院审理期间，上诉人稳步公司对原审法院查明的“经实际核算，出差天数为15天，实际产生差旅费1662元。2012年度，李凌空独立完成6个销售合同，个人完成合同额为278800元，领导大区完成合同额150500元”这一节事实持有异议，认为被上诉人应当提供有效的证据证明出差的天数及其提供的票据是出差所用，被上诉人个人完成合同额为241067元，领导大区完成合同额81105元。被上诉人对原审法院查明的事实不持异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。本院认为：一、关于绩效奖金问题。上诉人主张绩效奖金是每月预先发放，在年度末进行统一结算，多退少补。但其提供的市场营销管理规定不能证明其主张，故对上诉人不同意支付绩效奖金的上诉请求不予支持。绩效奖金和销售提成均属于工资组成部分，上诉人关于绩效奖金和销售提成不应计入离职前12个月平均工资的主张不能成立。二、关于未续签书面劳动合同的第二倍工资问题。上诉人主张双方劳动合同期限届满前，上诉人多次通知被上诉人续签劳动合同，但被上诉人主动提出终止劳动关系，双方劳动合同期满终止。对其主张，上诉人未依法提供证据予以证实，且在劳动合同期满后，上诉人仍继续向被上诉人发放工资，可见双方形成了事实劳动关系。原审判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的第二倍工资正确。三、关于解除劳动关系的经济补偿金。因上诉人未及时足额支付劳动报酬，被上诉人要求解除劳动关系的，上诉人应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军代理审判员  崔玉文代理审判员  雒继周二〇一五年六月十六日书 记 员  尹 琪