云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）西刑终字第16号原公诉机关勐海县人民检察院。上诉人（原审被告人）罕保华，男，1970年5月17日出生，傣族，大专文化，中共党员，原系勐海县工商局局长，户籍所在地云南省西双版纳傣族自治州景洪市，住景洪市勐泐大道**。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪，经勐海县人民检察院决定于2014年8月31日被勐海县公安局刑事拘留，同年9月15日被依法逮捕。现羁押于勐海县看守所。辩护人孙平，云南护义律师事务所律师。勐海县人民法院审理勐海县人民检察院指控原审被告人罕保华犯徇私舞弊不移交刑事案件罪、受贿罪一案，于二0一四年十二月五日作出（2014）海刑初字第289号刑事判决。宣判后，原审被告人罕保华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月5日依法公开开庭审理了本案，西双版纳傣族自治州检察院指派检察员蒋红玉出庭履行职务，原审被告人罕保华及其辩护人孙平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定，2014年3月13日，勐海县工商局在勐海聚茗茶厂厂房仓库内发现代他人贮存的外包装为“云南七子饼茶，中国土产畜产进出口公司云南省茶叶分公司”，内飞为“西双版纳傣族自治州勐海茶厂出品”的中茶牌饼茶45件，2014年3月20日县工商局将涉案茶饼送勐海大益茶厂鉴定真伪，3月24日，勐海大益茶厂出具声明，确认涉案的45件中茶牌七子饼茶为假冒勐海茶厂注册商标的侵权产品，因此，聚茗茶厂涉嫌假冒注册商标犯罪。县工商局依据《最高人民法院、最高人民检察院》第十六条规定，聚茗茶厂涉嫌“明知而提供贮存商标侵权产品的便利条件，成立共犯”。县工商局于2014年4月23日以“商标侵权案件处理有关问题”请示西双版纳州工商局，州工商局于4月26日回复：将涉案茶饼公告所有权人，逾期依法作无主财物处理。及时将案件情况向公安、检察院通报。县工商局于4月26日将涉案茶饼向所有权人进行公告。2014年4月26日，被告人罕保华任勐海县工商局长。罕保华欲将涉案茶饼中的30件拍卖，剩下的15件以霉变为由进行假销毁，伪造证据结案之后另作他用。之后，被告人罕保华安排工商局工作人员故意隐瞒涉案茶饼侵犯“勐海茶厂”注册商标的事实，将涉案茶饼内飞撬除，以裸茶饼的形式于2014年6月24日委托云南省农科院茶科所，以“茶饼的茶叶品质及价格”为委托事项进行价格鉴定，期间被告人罕保华多次安排工商局工作人员要求茶科所压低裸茶饼的鉴定价格，将鉴定价从30元每饼降低到12元每饼。然后以茶科所出具的裸茶饼鉴定价为依据，于2014年6月27日委托勐海县价格认证中心，人为将涉嫌假冒注册商标茶饼的市场价格鉴定为12元每饼。于是，将该案以行政案件结案。2014年7月25日勐海茶厂向州工商局报告要求重启聚茗茶厂涉嫌侵犯知识产权犯罪案件调查，遂案发。被告人罕保华于2014年8月31日经传唤到案。勐海县检察院反渎职侵权局依法于2014年9月2日从勐海茶厂提取县工商局原送检的茶饼检材2片，并于9月5日交付县工商局作为涉案茶饼的检材送检重新作价格鉴定，县工商局于2014年9月9日委托勐海县价格认证中心，以“涉案七子饼茶市场价格，检材特征：内飞标注西双版纳傣族自治州勐海茶厂出品，3件，每件84片”为委托鉴定事项重新进行鉴定价格，结论为，每饼3000元，3件鉴定价格为75.6万元。被告人罕保华于2009年至2013年期间，帮赵某某介绍代办企业营业执照，前后收受赵某某6000元现金。根据上述事实和相关证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（三）项、第（四）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第四百零二条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人罕保华犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期一年，决定执行有期徒刑十个月宣判后，原审被告人罕保华上诉提出：1、勐海县工商局对涉案茶叶依照行政程序处理并无不当，故其履职行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；2、原判认定其意图并实施将刑事案件以行政结案与案件事实不符；3、原判认定其故意压低涉案茶饼鉴定价格，意图达到非法经营价格不达到立案标准的目的，无证据支持；4、本案鉴定报告、价格认定等关键证据存在重大瑕疵，不能作为定案证据；5、一审法院对其受贿罪量刑过重。请求对其免于刑事处罚。二审庭审过程中，上诉人罕保华对指控其犯受贿罪的事实无异议，以涉案受贿数额较少，有自首情节，并已积极退赃，要求减轻并免除处罚提出辩解；对指控其犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，在承认其为了使涉案茶叶价值不到刑事立案的5万元，将案件行政罚没处理以完成上级工商机关下达的罚没款任务，同时达到案件不用移交公安机关的目的，指使勐海县工商局工作人员要求茶科所压低裸茶饼的鉴定价格，经几次压价，将鉴定价格从30元每饼降低到12元每饼的事实。但同时又以勐海县工商局把该案件定性为“冒用他人厂名厂址”，并非“假冒注册商标”，其没有徇私舞弊不移交刑事案件的主观意图和客观行为提出辩解。上诉人罕保华的辩护人提出以下辩护意见：一、不宜认定上诉人罕保华犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，理由：1、罕保华执行本局和上级工商局的原决定，系履职行为，对涉案茶叶进行行政处理并无不当；2、本案存在公安机关未接受案件的可能性；3、罕保华不具有犯徇私舞弊不移交刑事案件的主、客观要件；4、本案鉴定结论、价格认定证据存在重大瑕疵。二、上诉人罕保华受贿6000元的事实存在，但鉴于罕保华有自首情节，已全部退赃的表现，要求免于处罚。上诉人罕保华及其辩护人在二审过程中没有提交新证据。出庭检察员认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。应当维持原判。出庭检察员当庭提交了以涉嫌犯‘假冒注册商标’罪逮捕宁某、刘某1的两份逮捕证（复印证），以证实当时勐海县工商局处理的茶叶系‘假冒注册商标’茶叶，其行为涉嫌刑事犯罪的事实。对出庭检察员提交的证据，上诉人的辩护人质证认为，与本案没有关联性。本院认为，出庭检察员提交的以涉嫌犯‘假冒注册商标’罪逮捕宁某、刘某1的两份逮捕证（复印证），除盖有勐海县公安局和勐海县看守所公章（复印）外，加盖有勐海县公安局经济侦查大队的公章，具有真实性、合法性。刘某1系“聚茗茶厂”厂长，宁某嫌疑涉案茶叶所有人，与上诉人罕保华是否实施徇私舞弊不移交刑事案件有关联性。经审理查明：（一）、2014年3月13日，勐海县工商局勐遮分局执法人员在勐海聚茗茶厂仓库内发现外包装印有“云南七子饼茶，中国土产畜产进出口公司云南省茶叶分公司”字样，内飞为“西双版纳傣族自治州勐海茶厂出品”的中茶牌饼茶45件。经鉴定，确认涉案的45件茶均为假冒勐海茶厂注册商标的侵权产品。2014年4月23日，县工商局以“商标侵权案件处理有关问题”请示西双版纳州工商局，州工商局于4月26日要求勐海县工商局将涉案茶饼公告所有权人，逾期依法作无主财物处理。及时将案件情况向公安、检察院通报。2014年4月26日，上诉人罕保华任勐海县工商局长。后罕保华安排工商局工作人员故意隐瞒涉案茶饼侵犯“勐海茶厂”注册商标的事实，将涉案茶饼内飞撬除，以裸茶饼的形式于2014年6月24日以“茶饼的茶叶品质及价格”为委托事项委托云南省农科院茶科所进行价格鉴定。期间，罕保华安排工商局工作人员要求茶科所压低裸茶饼的鉴定价格，将鉴定价格从30余元每饼降低到12元每饼。后以此为依据，于2014年6月27日委托勐海县价格认证中心，人为将涉嫌假冒注册商标的茶饼价格鉴定为12元每饼。之后，上诉人罕保华安排将45件涉案茶叶中的30件以裸茶饼的形式公告拍卖，15件以“霉变涉案茶饼”为由制造了销毁的假证据挪作它用，以行政案件结案。（二）、上诉人罕保华因徇私舞弊不移交刑事案件罪立案侦查后，主动交代2009年至2013年期间，其帮赵某某介绍代办企业营业执照，先后收受赵某某6000元现金。上述事实，有经一审庭审质证、认证并在二审庭审过程中确认的线索登记表、立案决定书；户口证明、干部简要情况表及职务任免通知；到案经过；勐海茶厂声明、资质证明、商标注册证；县工商局向州工商局于2014年4月23日“关于商标侵权案件处理有关问题的请示”以及州工商局的答复、《西双版纳报》登载的关于寻找物主的公告；县工商局关于行政处罚案件有关事项审批表、案件核审表、案件调查终结报告、结案报告表、案审委员会讨论记录（罚没物资处置）；扣押清单及照片、提取笔录、取样笔录、情况说明、送检检材来源说明、逮捕宁某、刘某1的两份逮捕证（复印证）等证据以及如下上诉人罕保华供述、证人证言证实：上诉人罕保华的供述及交代材料，证实其在勐海县工商局任局长期间有渎职行为，即勐海县工商局从“聚茗茶厂”查扣的涉嫌假冒的45件茶叶，经他人说情，同时为了完成勐海县工商局罚没款任务指标，其授意局里的工作人员想办法压低茶叶的鉴定价格，把此批茶叶的鉴定价格压低到刑事案件处理标准以下，以案审委员会把案件定性为“冒用他人厂名厂址”，将本来应该刑事案件处理的降格为行政案件处理。把45件中的30件拍卖处理，15件经过假烧毁留作他用等事实经过及其于2009年至2013年间，帮赵某介绍代办企业营业执照，成功一次收受2000元好处费，先后收受6000元左右好处费的事实。证人高某（勐海县工商局勐遮分局长）证实，2013年3月13日，勐海县工商局勐遮分局执法人员在“聚茗茶厂”仓库发现45件包装上印有“中茶牌”、“中国土产畜产进出口公司云南分公司”字样，茶饼内飞上印有“西双版纳傣族自治州勐海茶厂出品”的茶叶。经向时任勐海县工商局局长王国新报告，同时向“聚茗茶厂”法定代表人丁某、厂长刘某1、仓库保管员（名字不详）调查取证，初步查实该茶叶系广东做茶叶生意的“姓宁”老板通过刘某1经仓库保管员存放在“聚茗茶厂”仓库的事实及扣押该批茶叶并报告州工商局的事实经过。后罕保华到任勐海县工商局长，同年6月下旬，罕保华决定将该批茶叶进行拍卖，并要求其与安海仙做材料，安排其与安海仙送茶叶作价格鉴定，授意压低每饼茶价格至该批涉案茶叶总价低于5万元的事实及处理该批涉案茶叶的事实经过。证人陈某1（云南省农科院茶叶研究所高级实验师）证实，2014年6月23日左右，其与茶科所加工与检测中心主任陈林波对工商局送来的“中茶七子饼”包装字样的茶叶进行评审，综合茶叶的外形、汤色、香气、滋味、叶某，建议每饼价格为35-45元，工商局的人不同意，其与陈林波说最低每饼18元，工商局的人还是不同意，最后修改为每饼12元的事实经过。证人杨某（勐海县发改委价格认证中心主任）证实，2014年6月的一天，其按照茶科所出具的审评报告，做了一份“价格鉴定书”给勐海县工商局等事实。丁某（勐海聚茗茶厂法人代表）证实，勐海县工商局勐遮分局查扣的这批涉案茶叶，不是聚茗茶厂的茶叶，据厂长刘某1说，是姓“宁”的广东人的，是姓“宁”的广东人通过刘某1存放在聚茗茶厂仓库的事实及刘某1系聚茗茶厂股东，任聚茗茶厂厂长等事实。证言安海仙、余某、刘某2、陈某2、廖某、岩温叫等证人证实相关事实。证人赵某证实，其因为帮他人代办营业执照，先后送钱给上诉人罕保华6000元的事实。本院认为，上诉人罕保华作为国家机关负责人，明知所办事项具有商标侵权的事实存在，故意违背有关法律规定，指使他人故意压低涉案茶饼的鉴定价格，以达到涉案茶叶的价值低于刑事案件立案的5万元标准为目的，致使依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件未能移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。此外，罕保华利用职务便利，非法收受他人现金人民币6000元，为他人谋取利益的行为的行为还构成受贿罪，依法应当对其数罪并罚。上诉人罕保华在徇私舞弊不移交刑事案件罪立案侦查后主动交待了受贿的犯罪事实，其行为构成自首，且已全部退赃，可减轻处罚。上诉人罕保华提出勐海县工商局把该案件定性为“冒用他人厂名厂址”，并非“假冒注册商标”，其没有徇私舞弊不移交刑事案件的主观意图和客观行为提出辩解，及其辩护人提出上诉人罕保华执行本局和上级工商局的原决定，系履职行为，对涉案茶叶进行行政处理并无不当，罕保华不具有犯徇私舞弊不移交刑事案件的主、客观要件的辩护意见，与查证的事实和证据不符，本院不予采纳。上诉人罕保华的辩护人提出本案存在公安机关未接受案件的可能性的辩护意见，没有相应的证据证实，本院不予支持。上诉人罕保华的辩护人提出本案涉案茶叶的鉴定结论、价格认定证据存在重大瑕疵的辩护意见，本院认为，根据第一次鉴定结论、价格认定基于在上诉人指使其工作人员人为压价后产生的事实和证据，及第二次鉴定结论、价格认定基于“勐海茶厂”声明涉案茶叶不是“勐海茶厂”生产产品的情况下，又以“勐海茶厂”茶叶的市场价产生的事实和证据，涉案茶叶的鉴定结论、价格认定确实存在瑕疵，但在案证据足以证实涉案“假冒注册商标”茶叶价值达到刑事立案标准，涉嫌刑事犯罪，而上诉人罕保华指使他人故意压低涉案茶叶价值，徇私舞弊不移交刑事案件的事实。综上，原判认定上诉人犯徇私舞弊不移交刑事罪，并予上诉人定罪处罚并无不当。上诉人罕保华及其辩护人提出上诉人受贿数额较少，有自首情节，并已积极退赃，要求减轻并免除处罚的辩解和辩护意见，本院认为，原判对上述情节已予考虑，并在法定刑内予以量刑并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  杨 斌审 判 员  蔡建红代理审判员  曾玲蓉二〇一五年六月十六日书 记 员  颜世豪