四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)德民一终字第324号上诉人（原审被告）德阳市区居雅家私城，住所地四川省德阳市区南街商城A区*楼。经营者龚德恕，男，汉族，生于1958年5月14日，住四川省德阳市旌阳区委托代理人唐飞，四川心精诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）巫华霞，女，汉族，生于1972年12月8日，住四川省德阳市旌阳区委托代理人颜学勇，德阳市宏鑫法律服务所法律工作者。上诉人德阳市区居雅家私城（以下简称居雅家私城）与被上诉人巫华霞劳动争议纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2014）旌民初字第2116号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2011年8月28日，巫华霞进入居雅家私城处工作，双方未签订书面劳动合同。据被告提交的工资表巫华霞工作期间每月领取的报酬主要由“基本工资+推广补贴+提成＋社保”组成。2012年11月至2014年2月期间，巫华霞领取的报酬（基本工资+推广补贴+提成＋社保360.43元）分别为1841元、1819元、2225元、1032元、2095元、1392元、1961元、1436元、880元、669元、802元、2469元、2282元、2071元、2528元、1443元）。在居雅家私城工作期间，德阳永兴机械有限责任公司为为巫启霞缴纳五项社会保险保险。2013年6月至9月，居雅家私城应旌阳区人民政府的通知，进行了消防系统改造，未正常对外营业。2014年3月22日起，巫启霞未再到单位上班，2014年3月26日，巫华霞单方要求与单位居雅家私城解除劳动关系，且未领取2014年3月工资。巫启霞在工作期间未休年休假，居雅家私城亦未支付未休年休假工资。2014年4月3日，巫华霞因补发工资、经济补偿金等纠纷向德阳市旌阳区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁。仲裁请求：1.被申请人（居雅家私城）补发申请人（巫华霞）2014年3月的工资2000元；2.被申请人为申请人补发2013年6月至2013年9月的最低工资2400元；3.被告申请人补发申请人2014年3月后的提成工资及奖金1738元；4.被申请人支付申请人经济补偿金4500元；5.被申请人为申请人缴纳2011年8月28日至2014年3月26日的社保；7、被申请人支付申请人带薪年休假工资661.5元。该仲裁委员会后作出旌区劳人仲裁字[2014]128号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人（居雅家私城）在本裁决生效后七日内支付申请人（巫华霞）2014年3月的工资1310元；2.被申请人在本裁决生效后七日内支付申请人带薪年休假工资441元（441.1元/天×5天×200%）；3.驳回申请人的其他申诉请求。巫华霞不服仲裁委裁决，向原审法院提起诉讼。上述事实有当事人陈述、仲裁裁决书、工资表等证据佐证。原审法院认为：1.关于2014年3月份工资及奖金的问题劳动者依法享有取得劳动报酬的权利。本案中原、被告双方对原告未领取2014年3月份的工资的事实无异议，但对工资金额存在异议。据工资表的记载，原告每月劳动报酬包含基本工资＋提成＋社保+推广补贴四项。原告为证明其提成工资的数额，向原审法院提交了“预售单”，但该部分单据记载的仅为潜在消费者的购买意向，不能将此认定为最终实际完成的销售额，进而，不能据此核算提成工资，故原审法院对原告主张的提成工资数额不予支持。关于劳动报酬中的“社保费”，因“用人单位以工资形式发放社保费用，劳动者自行缴纳社保”的工资发放形式违反法律法规的强制性规定，故原告的工资中不应包含该项费用。综上，为更好保护劳动者利益，依照公平原则，原审法院参照原告的平均工资支持原告的诉请。因2013年6-9月期间，被告未正常对外营业，原告亦未提供正常劳动服务，原审法院依2012年11-12月、2013年1-5月、2013年10-12月、2014年1-2月期间的工资（不包含社保费）计算原告平均工资为1569.4元，确认被告向原告支付2014年3月份工资1569.4元。原、被告双方劳动关系于2014年3月26日解除，原审法院依法支持了原告要求被告支付2014年3月份的工资的诉讼请求，无证据证明被告仍欠付原告工资及奖金的事实，故原审法院对原告请求被告支付2014年3月份以后工资及奖金的诉请不予支持。2.2013年6-9月期间最低工资的问题最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。本案中，2013年6、7、8、9月份，被告因进行消防系统改造，对外未正常营业。据原告的工资表亦可推定，原告在该期间未提供正常劳动。参照《妥善处理劳动关系有关问题的通知》（劳社厅函[2003]257号）第二条“用人单位正常生产经营的，必须按时支付劳动者工资。用人单位停工停产期间，按《工资支付暂行规定》支付劳动者工资或生活费。停工停产在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。停工停产超过一个工资支付周期的，劳动者提供了正常劳动，支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；劳动者没有提供正常劳动，用人单位应当向劳动者支付生活费”的规定，被告单位停业超过一个月工资支付周期，可只向原告支付“生活费”。故原审法院对原告要求被告补发2013年6-9月期间最低工资的诉讼请求不予支持。3.关于补缴社会保险及经济补偿金的问题原审法院认为，用人单位依法为劳动者缴纳社会保险属于法律强制性规定，具有一定公法干预性质，不属于民事案件的审理范围，劳动者如认为用人单位在社会保险处理问题上违法、违规，可向相关行政管理部门投诉，原审法院对此不作处理。被告居雅家私城未依法为原告巫华霞缴纳社会保险，原告巫华霞有权单方与被告居雅家私城解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金。该权利自原告解除劳动合同时即2014年3月26日产生，其于2014年4月3日提起仲裁并未超过仲裁时效。原告主张1500元/月，未超过原告在被告正常工作期间的平均工资，故原审法院认定被告向原告支付经济补偿金4500元（1500元/月×3月）。4.关于带薪年休假的问题机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作12月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”，第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”原告2011年8月28日至2014年3月26日期间（2014年3月22日起未再上班）在被告处工作，已有30个月零28天。2012年8月28日至2013年8月27日，原告在被告处连续工作12个月，可享受带薪年休假5天。2013年8月28日至2014年3月26日，应休假天数为2.8天（在本单位已过日历天数126天÷365天×5天+在本单位已过日历天数85天÷365天×5天）。综上，原告在被告处上班应休年休假为7天。2014年3月22日至26日期间，原告未实际上班，应当在2014年度应享受的1天带薪年休假予以扣除，故原告的总带薪年休假天数为6天。原告主张的带薪年休假工资661.5元，符合法律规定，故原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条,《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十二条，《妥善处理劳动关系有关问题的通知》（劳社厅函[2003]257号）第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告德阳市区居雅家私城向原告巫华霞支付2014年3月份工资1569.4元、未休年休假工资661.5元、经济补偿金4500元，共计6730.9元，于本判决生效之日十日内付清；二、驳回原告巫华霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费10元，由德阳市区居雅家私城全部负担（此款原告已垫付，待执行中一并执行）。宣判后，居雅家私城不服，向本院提起上诉。居雅家私城上诉称：一审对于劳动者2014年3月工资按平均工资认定不当，上诉人已提交了会计人员计算的工资额。本案劳动者行使劳动合同解除权是在2014年3月22日下午，事由是要求涨工资，而不是2014年3月26日书面通知所称的未参加社保，且本案劳动者已自行参保，上诉人无法再为其购买社保，故不应支持经济补偿金。带薪年休假工资劳动者只主张了5天，一审判决超出劳动者的请求。故请求撤销原判，依法改判。被上诉人巫华霞辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，二审中双方的争议焦点为：1.被上诉人2014年3月的工资应如何认定；2.上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金；3.上诉人是否应向被上诉人支付带薪年休假工资。关于被上诉人2014年3月的工资应如何认定的问题。本案中，上诉人仅提交了一份自行制作的工资表，被上诉人对此不予认可，故原审法院按被上诉人正常工作期间的平均工资认定其该月工资并无不当。关于上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金的问题。上诉人称，本案被上诉人提出解除劳动关系是在2014年3月22日，原因是上诉人不同意其涨工资的要求，而不是其在劳动仲裁时提出的用人单位未依法参加社会保险，且上诉人已向被上诉人发放社保补贴由其自行缴纳了社保费，故上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。本院认为，被上诉人在劳动仲裁的申请中明确载明其提出辞职的原因是上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险，现上诉人未提交相反证据证明被上诉人的辞职原因不包括该项原因，且本案中被上诉人参加社会保险的形式是个人参保，在参保种类、缴费标准等方面均低于由用人单位为劳动者参保的形式，故被上诉人的该项辞职原因亦具有合理性。依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人有权单方与其解除劳动合同，并要求其支付经济补偿金，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人是否应向被上诉人支付带薪年休假工资的问题。上诉人称，被上诉人关于带薪年休假工资只主张了5天，原判超过了其诉讼请求，且原判未扣除三倍年休假工资中已发的正常工作期间工资。本院认为，被上诉人一审中主张的带薪年休假工资是1323元（44.10元/天×5天×6次），故上诉人请求了30天而非5天，且被上诉人仅主张按44.1元/天计算，该数额低于其日平均工资，一审并未按其日平均工资的三倍支持带薪年休假工资，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由德阳市区居雅家私城负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 挺代理审判员  罗德东代理审判员  张天天二〇一五年六月十日书 记 员  高 勇