广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）佛中法刑二终字第250号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）冼＊祥，男，1967年11月12日出生于广东省高要市，汉族，小学文化，个体经营者，住高要市＊＊＊＊＊＊。2011年6月13日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人冼＊祥犯合同诈骗罪一案，于2012年6月21日作出（2012）佛南法刑初字第60号刑事判决。原审被告人冼＊祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2006年8月初，被告人冼＊祥与被害人陈＊成达成口头协议：陈＊成供应陶瓷砂给冼＊祥，冼＊祥收到陶瓷砂当月的月底将货款支付给陈＊成。同月陈＊成供应3000吨陶瓷砂给冼＊祥。冼＊祥按时将货款支付给陈＊成，并取得了陈＊成的信任。同年9月初，被告人冼＊祥要求陈＊成再向其供应5000多吨陶瓷砂，双方约定月底付款。9月16日至10月18日，陈＊成向冼＊祥供应5167.49吨陶瓷砂，总价款人民币927451.55元。冼＊祥收货后将陶瓷砂销售给他人，并把收到的部分货款60万元用于赌博和投资，全部亏损。陈＊成多次找冼＊祥追款，冼＊祥以各种理由推搪，后更换手机号码潜逃。原审判决认定上述事实的证据有：1、被害人陈＊成的报案陈述及辨认笔录，内容为：2006年8月初，冼＊祥（电话13927700616，自称高要白土镇人）与我口头谈好向我购买3000吨广西砂，我从广西用船运砂到佛山市南海区西樵镇海舟永昌码头。货到后冼＊祥将砂运到樵高路梁＊元的砂场卖给梁＊元。同年8月底，我将3000吨砂卖给冼＊祥，冼＊祥也按月底付款的要求将货款支付给我。同年9月初，冼＊祥再向我购买5000吨广西砂，供货及付款都按以往一样，到月底才付款给我。同月16日我从广西运了一船砂到西樵镇海舟永昌码头，由我妻子通知码头老板娘及冼＊祥，冼＊祥取样板到梁＊元的宏利辉陶瓷原料店进行试验，合格后冼＊祥通知码头起货，将砂运到原料店，再称重。后在同月20日、21日、23日、30日及10月2日、4日、8日、14日、16日、18日冼＊祥向我购买了广西砂，均按第一次操作，将砂运到梁＊元的原料店。10月20日我找码头老板娘拿回磅码单，叫冼＊祥一起到梁＊元的原料店对数。当时梁＊元在外面，故由梁＊元的员工与我对数。后梁＊元打电话给他的员工，由他的员工写了一张收据证实收到广西砂。10月23日我再打电话给冼＊祥时，冼的手机已关机，且至今无法联系。我打电话给梁＊元，他说已支付一部分货款给冼＊祥，还欠40万元至50万元。2012年3月1日被害人陈＊成向法庭补充陈述：2006年10月20日我在宏利辉厂与冼＊祥及该厂会计对数后，该会计向我出具一收据，确认2006年9月14日至同年10月18日交付给冼＊祥十船砂的总重量是4628.16吨，还有一船砂的重量是539.33吨，合共5167.49吨。按照交易习惯，双方的称重以最后的磅码单为准，码头称重的数字不一定准确。十船砂的货款是4628.16吨×180元／吨=833068.8元，另一船砂的货款是539.33吨×175元／吨=94382.75元，合计927451.55元，另有我垫付的码头费33802元，以上合共961253.55元。码头费也由冼＊祥承担。就这笔货物，冼＊祥没有支付货款给我。在冼被抓获后，梁＊元把尚未支付给冼的361253.55元支付给我。经辨认，被害人陈＊成指认被告人冼＊祥是诈骗其陶瓷砂的人。2、证人钱＊英（冼＊祥的妻子）的证言（询问时间为2006年11月28日），内容为：我在这2、3个月没见过冼＊祥。我知道他是做陶瓷砂生意的，但具体情况不清楚，也不清楚他的去向。他平时有赌钱。3、证人龚＊兴的证言，内容为：我经营南海区西樵镇海舟永昌码头。2006年7月至10月18日我帮一个叫“阿芳”的老板娘卸运广西砂到西樵新田梁＊元的宏利辉陶瓷原料厂。我知道“阿芳”将广西砂卖给一个叫冼＊祥的人，她和冼＊祥分别联系过我，要求我以冼＊祥的名义转运到梁＊元的宏利辉陶瓷原料厂。每一车砂都会在梁＊元的原料场过磅称重，司机会把该车的磅码单拿回给我，经我与老板娘对数后，老板娘就按磅码单支付运费给我，然后再拿磅码单与冼＊祥结数。我共卸运过两批这样的砂，第一批约3000吨，第二批是9月16日至10月18日共11船，合共5200吨。10月27或28日，我与“阿芳”到西樵金泉酒店结算运费时，冼＊祥也在场。4、证人梁＊元的证言及辨认笔录，内容为：冼＊祥向我供应了两批广西砂，是通过海舟永昌码头用车卸运到我原料购销部的，第一批3000吨，第二批5000吨，每吨192元。我后来才知道冼＊祥卖给我的广西砂是由一个叫陈成（陈＊成）的人供货给他的。陈成与冼＊祥曾到我购销部拿磅单对数，我不在场，就让会计写了一张收条，证明我向冼＊祥购买广西砂5000吨。第一批砂3000吨以现金及支票形式支付，已结清货款。第二批砂分多次以现金形式支付给冼＊祥，我先预付给冼＊祥，到一定金额我就要求他写一张收据，分别在2006年10月9日及15日写了两收据，内容是预付祥广西砂款350000元及250000元，共支付现金60万元，尚欠冼＊祥360000多元。同年10月底，陈成与冼＊祥到我砂场对数。我没在场，冼＊祥打电话给我，我答应冼＊祥先与陈成对好数，到时再结清砂款。自那天开始冼＊祥不知因何一直没与我联系，也没到我砂场催收砂款，我至今没见过他。冼＊祥与货主陈＊闹僵，冼＊祥一直逃避货主，一直没来我厂收钱。货主将我和冼＊祥做生意的过磅单全部拿走了。我也联系不上冼＊祥。直到2011年初冼＊祥以别人的名义到我厂做生意，我才知道冼＊祥还继续做这行生意。冼＊祥在2011年被抓获，所以直到同年9月份我才和陈成一起结算，并支付余款361253.55元给陈＊。5、被告人冼＊祥的供述及审讯录像，供称：2006年8月，我和陈＊成谈好180元一吨购买广西砂，陈＊成发了一船陶瓷砂（约700吨）到西樵镇海舟永昌码头，我就转帐支付了50000元给陈＊成，后我把这船砂卖到西樵新田宏利辉陶瓷原料厂。我叫陈＊成继续发货，在随后的一个月里，陈＊成发了共5000吨陶瓷砂（包括第一次的700吨），我收到货后卖给宏利辉陶瓷原料厂，我是以185元一吨（不包括运费）卖给宏利辉陶瓷原料厂的。我和陈＊成没有签订合同，口头协商由陈＊成先将货发给我，我收到货并确认没有质量问题后，在一个月内将货款支付给他。我共收到货款925000元，是宏利辉陶瓷原料厂分两次转帐到我帐户上的。我只是预付过50000元给陈＊成，我在宏利辉陶瓷原料厂收齐货款后没有支付给陈＊成。我收了这笔款后，当时没打算支付给陈＊成，我第一时间就去澳门赌博，输了50多万（后改称输了40多万元），另外的几十万元被我拿去广东封开和别人合伙开陶瓷砂矿，后来全部亏了（后改称是拿去广西开陶瓷矿，全部亏损）。陈＊成打电话催我支付货款，我跟他说用这笔款去做别的生意，到时再给他。后来他追得紧我就不听他的电话，且到别的地方避开他。后陈＊成叫人到我家催收货款，我就将手机关掉逃避直到现在。我当时使用的电话是13927700616。我没有办理澳门的通行证，当时是通过黑道去澳门赌博的。6、公安机关出具的抓获被告人经过的证明，证实：2011年6月13日17时，群众将冼＊祥扭送到西樵社区民警中队。7、证人梁＊元出具的收据复印件两张，反映：冼＊祥于2006年10月9日收宏利辉砂场预付广西砂预付款350000元，同月15日收宏利辉砂场预付广西砂预付款250000元。8、被告人冼＊祥出入拱北口岸记录。9、收据，反映：梁＊元支付余款361253.55元给陈＊成。10、被告人的户籍材料。11、西樵派出所刑警中队出具的说明，反映：经查询，冼＊祥没有在西樵农业银行开设过帐户。12、被害人陈＊成向本院提供的“宏利辉”于2006年10月20日出具的收据，反映：该原料店于2006年10月20日下午已收完“祥”广西砂的单据，总重4628.1628T，10船；1船不对板，539.33T，砂单已结清，但砂款尚未付。13、称重单据、码头证明、收据等资料。原审判决认为，被告人冼＊祥以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取收受被害人给付的货物后逃匿的方式，骗取被害人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人冼＊祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万一千元。宣判后，原审被告人冼＊祥上诉提出：1、其没有向被害人购买3000吨陶瓷砂；2、在购买5000多吨的陶瓷砂中，已经在9、10、11月份支付了20万元，码头费33802元约定由被害人支付，梁＊元已经支付了361253.55元，这些数额应当从犯罪数额中扣除；3、其没有逃匿，其欠被害人5000吨陶瓷砂的货款属于民事纠纷，不构成合同诈骗罪。经审理查明，原审判决认定上诉人冼＊祥犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人冼＊祥所提没有向被害人购买3000吨陶瓷砂的上诉意见，经查，被害人陈＊成的报案陈述、证人龚＊兴、梁＊元的证言均证实双方最初有3000吨陶瓷砂的交易，上述证据均相互印证，上诉人所提没有该笔交易的意见，与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人所提应当扣除码头费和已经支付的款项的意见，经查，没有任何证据证实上诉人在第二批陶瓷砂交易中支付给被害人20万元货款，且上诉人在侦查阶段也只是提出在8月份支付了5万元给被害人，该笔款项属于第一批交易的货款，与9月份之后的第二批交易没有关系。关于上诉人所提梁＊元已经支付的361253.55元应当扣除的问题，经查，上诉人获取了被害人货物后，在没有支付货款的情况下逃匿，在逃匿前的全部货物价值均在其诈骗的故意范围之内，均应计入犯罪数额，事后追讨挽回的损失，不影响诈骗数额的认定。对于上诉人所提扣除码头费问题，经查，一审判决所认定的犯罪数额不包括码头费，因此，不存在再次扣减的问题。上诉人所提应当扣除码头费和已经支付的款项的意见，均无事实和法律依据，本院均不予采纳。关于上诉人提出其没有逃匿，其行为不构成刑事犯罪的意见，经查，被害人陈＊成及证人梁＊元、龚＊兴均证实，2006年10月底左右再也联系不上上诉人，上诉人也多次供述其在收取货款后参加赌博、关闭手机逃避被害人追款的事实，足以认定其非法占有他人财物的目的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。上诉人所提不构成犯罪的意见，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人冼＊祥以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取收受被害人给付的货物后逃匿的方式，骗取被害人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴文波审 判 员  韩忠义代理审判员   彭世宇二〇一二年九月七日书 记 员  许剑锋