黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑民终字第146号上诉人（原审被告）任祖风，男，1965年2月25日生，个体业者，住大庆市萨尔图区。委托代理人于立臣，哈尔滨市南岗区于立臣企业法律顾问事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）王佰义，男，1967年9月30日生，无职业，住大庆市让胡路区。委托代理人张杰，男，1971年6月12日生，大庆市平安劳务派遣有限公司法律顾问，住大庆市让胡路区。原审被告群升集团有限公司，住所地浙江省永康市永拖路59号。法定代表人徐步升，该公司董事长。上诉人任祖风与被上诉人王佰义以及原审被告群升集团有限公司（以下简称群升集团）合伙协议纠纷一案，大庆市中级人民法院于2015年3月20日作出（2014）庆民一民初字第4号民事判决。任祖风不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。任祖风及其委托代理人于立臣、于月才，王佰义及其委托代理人张杰到庭参加了诉讼，群升集团经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。原审判决认定，2011年11月，王佰义与任祖风合伙经营装修木门，2012年8月23日，王佰义（甲方）与任祖风（乙方）共同签订《合伙协议》一份，约定双方为大庆油田房地产开发有限公司（以下简称油田公司）承建创业城工程提供木门，“双方挂靠群升集团，双方实际是买方油田公司的垫资人，甲、乙双方确认的数额，对双方具有法律效力；双方按每次下单总额的30%支付定金作为双方的共同垫资；甲、乙双方利润共享，风险共担”。同日，王佰义与任祖风共同签订《利润分配协议》，约定：“甲方（任祖风）负责与群升集团的结算；甲方同意给付乙方（王佰义）净利润316万元；甲方同意以2013年6月15日之前给付上述款项；甲方若在约定的时间内不履行给付义务，应按每月3%向乙方支付逾期利息”。2012年12月25日，任祖风从其儿子任朝阳的银行帐户中转入王佰义的帐户130万元出资款。此后，任祖风又给王佰义80万元乾和城工程项目回款，其中70万元王佰义同意抵顶本案的利润款。王佰义向原审提起诉讼，请求判令任祖风和群升集团连带给付316万元及逾期利息1137600元，诉讼费由任祖风和群升集团负担。主要理由：2012年8月23日，任祖风是群升集团的代理商，签署钢制氟碳单元门买卖合同，王佰义与任祖风是买方油田公司的实际垫资人，王佰义与任祖风是合伙关系，双方签订《利润分配协议》，约定给付利润款及逾期给付利息，任祖风没有按照约定履行。任祖风辩称，任祖风是实际垫资人，根据谁出资谁受益的原则，实际受益人是任祖风，而不是王佰义。《合伙协议》约定双方利润共享、风险共担，但在实际的履行中，任祖风承担了全部的风险，而王佰义却只享有利润，可见该合同显失公平，请求依法撤销《利润分配协议》。在任祖风未获得利益的情况下，王佰义已经从任祖风处索要走230余万元，任祖风尚未获得利益，不存在给付义务，请求人民法院依法判决驳回王佰义的诉讼请求。群升集团辩称，群升集团与任祖风是经销商的关系，至于王佰义起诉群升集团依据的《合伙协议》，群升集团并不知道，群升集团提供的是出厂价，没有参与签订该合同，王佰义和任祖风之间签订的合同与群升集团无关。原审法院认为，王佰义与任祖风对涉案的创业城工程是否形成了合伙关系。合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共享收益，共担风险。本案中，其二人于2012年8月23日签订了《合伙协议》，该合同是双方的真实意思表示，合法有效。且在庭审中，王佰义与任祖风均认可双方于2011年就已经开始合伙经营。关于王佰义与任祖风合伙投入资金的认定。王佰义主张其投资130余万元，任祖风予以否认。对此，王佰义主张通过贷款方式进行的全部投资，分别举示了相应的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。原审法院根据其二人提交出资过程的证据，对王佰义是否进行了实际出资综合评判如下：一、分析王佰义提交《合伙协议》的证据，证明双方对于创业城工程项目达成了合意；王佰义提供银行取款凭条，证实其在银行取款130余万元；两名证人证实了王佰义将现金130万元交给了任祖风，虽然两名证人对于细节叙述不清晰，但王佰义与任祖风在庭审中均认可其二人已于2011年就开始合伙并签订了《合伙协议》，就表示双方对于合伙出资经营一事均持认可的态度；《利润分配协议》证实了在合伙经营期间，双方就合伙的事宜进行了清算并签订了合伙《利润分配协议》，任祖风同意给付王佰义纯利润316万元。以上证据中，虽然两名证人证实的款项交付地点不尽一致，但因作证距事发时已隔三年多时间，两名证人证实了王佰义确实将出资款交付给了任祖风。另外，王佰义与任祖风均认可双方合伙一段时间后补签的《合伙协议》，在该合同中已明确约定“双方按每次下单总额的30%支付定金作为双方的共同垫资”，且双方还在同一天签订了《利润分配协议》，如果王佰义不出资，任祖风也不会同意给付其利润分配款。因此，证人证言与《合伙协议》以及《利润分配协议》形成证据链条，证实王佰义已经将出资款给付了任祖风；二、分析任祖风提交的有关证实出资的证据，即群升集团出具的证明，证明油田公司开发的创业城项目发生的所有款项均由任祖风支付到其公司指定的帐户，与他人无关；借条以及银行出具的证明、中国银行股份有限公司永康市支行借款借据、向陈庆借款的借条、浙江永康农村银行开发区支行借款借据、研坤工贸有限公司借款合同、借款借据和证明，上述证据的借款时间为2013年和2014年，而任祖风与王佰义签订《合伙协议》的时间发生在2012年8月份，其二人均认可在此之前就已经开始合伙，且根据双方的陈述，签订《利润分配协议》及《合伙协议》时就已经知晓该合伙的纯利润而补签的该两份合同。因此，任祖风的证据只能证实任祖风借款的事实，而不能充分证实借款的用途；2011年11月9日飞机票、永康市永利皇朝商务宾馆宾客历史明细档案、永康市盛泰徕工贸有限公司证明、任祖风从永康西到浙江省萧机场汽车客票发票，是任祖风为了反驳王佰义的两份证人证言而举示的反证，其目的在于证明2011年12月15日其不在大庆，王佰义没有将出资款交给他，根据该组证据可以看出，任祖风于2011年12月11日至12月14日在永康市永利皇朝商务宾馆住宿，并于2011年12月14日早八点离开该宾馆，根据王佰义提供的证人，证实任祖风于12月15日下午来大庆进行取的款，而任祖风于2011年12月14日早八点离开宾馆至12月15日下午，仅有一份永康市盛开泰徕工贸有限公司出具的证明，能够证实其在该公司监督防盗门的生产，而该份证明从证据分类上也属于证人证言，其效力与王佰义提交的两份证人证言的效力均等，但任祖风无其他证据能够证实其在12月15日没有在大庆，而王佰义提供的两名证人、《合伙协议》和《利润分配协议》能够相互印证。综上，就王佰义是否出资130万元，由于王佰义提交的证据优势于任祖风提交的证据，因此，对于王佰义出资130万元的事实予以认定。关于任祖风应当给付王佰义利润的数额问题。根据双方《利润分配协议》的约定，任祖风应当于2013年6月15日给付王佰义净利润316万元，现任祖风主张其已支付给王佰义230万元，其中130万元是任祖风之子通过银行于2012年12月25日给付，王佰义主张此款是任祖风返还其本金，因按照《合伙协议》的约定，任祖风给付王佰义“净利润”316万元，由于王佰义已经提供证据证实其在2012年从中国邮政储蓄银行股份有限公司大庆市西宾营业所（一本通/绿卡通交易明细，以下简称邮政储蓄所）提款，并有证人证实王佰义将此款交给了任祖风，又根据双方认可已在签订《合伙协议》之前开始共同经营的事实，并且该合同已约定双方共同垫资，因此，王佰义的证据已形成证据链条，对于该130万元，应当认定是任祖风返给王佰义的投资款，不应从净利润款316万元中扣除。关于任祖风主张的已支付的另外100万元，由于王佰义仅认可其中乾和城项目回款中70万元可以用于抵顶本案的利润分配款，其余款项的支付因无充分的证据证实，且与本案无关，故任祖风应当给付王佰义利润款共计246万元。关于利息的问题。根据《利润分配协议》的约定，任祖风应当于2013年6月15日前给付316万元，如果违约不给付按每月3%向王佰义支付逾期利息，由于该利息约定过高，又由于双方均为公民个人，因此，参照民间借贷关系的利率的约定，任祖风应当向王佰义支付自2013年6月16日起至判决之日的利息，即应当为以246万元为基数，以同期银行贷款利率的四倍支付利息。关于群升集团是否应当承担连带责任的问题。《合伙协议》及《利润分配协议》是王佰义与任祖风签订，仅在其二人之间发生法律效力，任祖风仅是群升集团在大庆市的代理商，且根据群升集团出具的证明，其与任祖风之间已结算完毕，因此，群升集团不应承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决：一、任祖风于本判决生效之日起五日内一次性给付王佰义合伙利润款246万元；二、任祖风于本判决生效之日起五日内一次性给付王佰义利润款利息（从2013年6月16日起计算至2015年3月20日止，以246万元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算）；三、驳回王佰义的其他诉讼请求。案件受理费45680元及邮寄送达费172元，由王佰义负担10118元，任祖风负担35562元。任祖风不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销大庆市中级人民法院（2014）庆民一民初字第4号民事判决，依法改判。由王佰义承担一、二审案件受理费。主要理由：1.王佰义没有提供资金、实物和技术，王佰义没有参与经营以及没有承担债务，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，双方不构成合伙关系；2.原审法院认定事实不清。原审法院判决认定王佰义投资130万元的两名证人系伪造证据，并存在诸多矛盾之处。任祖风提供的证据真实、客观，能够证实王佰义投资此款虚假。王佰义辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。双方签订的《合伙协议》之前就已经开始合伙经营，签订该合同后，王佰义先后两次交付给任祖风投资款130万元，提供邮政储蓄所提款记录和两名证人证言等证据加以证实。且双方已经签订的《利润分配协议》，进一步证实双方的合伙关系以及王佰义投资的事实。而任祖风提交的相关证据不能证实其主张。因此，《合伙协议》和《利润分配协议》均有效，双方为合伙关系。请求二审法院依法驳回任祖风的上诉，维持原判。本院审理期间，任祖风举示三组证据：第一组证据1、任祖风与某日本人（以下简称日本人）合作期间，该日本人的一本护照。证据2、五张任祖风与日本人合影照片。证据3、任祖风与日本人于2011年12月16日签订合作《协议书》。以上证据意在证明任祖风2011年12月15日没有在大庆市，不存在其收取王佰义90万元现金的事实。第二组证据，任祖风与中国建设银行股份有限公司永康支行于2011年12月16日签订《中国建设银行股份有限公司永康支行贷款抵押资产价值协议书》。意在证明任祖风于2011年12月16日在浙江永康市办理贷款手续，2011年12月15日不可能在大庆市。第三组证据任祖风于2015年8月25日向本院递交“证人出庭申请书”，申请王国军、杨元兴、贾海娟、黄振禄、华东高和周建琼作为证人出庭作证。意在证明任祖风2011年12月15日没有在大庆市，不存在其收取王佰义90万元现金的事实。王佰义质证称：第一组和第二组证据与本案无关，且该两组证据不能证实2011年12月15日任祖风没有在大庆市。第三组证据申请证人出庭作证已经超过举证期限，不同意证人出庭作证。本院认证认为，原审法院审理期间经过三次庭审，在第二次开庭审理中，王佰义提供其在邮政储蓄所取款记录和两名证人证言出庭作证的证据，证实王佰义交给任祖风130万元是投资款而不是返还的利润款。原审法院在41天后再次进行第三次开庭审理，但任祖风并未申请举示上述证据，现其在本院提供已超过举证期限。基于此，对任祖风申请六名证人出庭的申请，本院不予准许。本院对上述证据均不予采信。本院查明的事实除以下事实外，其他事实与原审法院认定的事实一致。另查明，在本院庭审中，任祖风认可王佰义通过关系为其介绍创业城和乾和城工程项目的业务；任祖风和王佰义分别称创业城工程利润款为507万余元和将近900万元。原审法院认定的“证实了王佰义在银行取款130余万元”，实为王佰义于2011年12月15日在邮政储蓄所提起现金90万元，于2012年6月19日提取现金50万元，共计140万元。本院认为，王佰义与任祖风自2011年11月合伙经营装修木门生意，由王佰义负责联系销售事宜，任祖风进行投资等，双方共同从事销售木门的经营活动。在向创业城工程销售木门后，双方于2012年8月23日签订《利润分配协议》，同时补签了《合伙协议》；两份合同签订后，任祖风向王佰义支付70万元利润款。从上述事实看，首先，任祖风提出《合伙协议》和《利润分配协议》是其在醉酒后与王佰义签订，不是其真实意思表示。王佰义予以否认，其没有提供任何证据加以证实。因此，能够认定所签订的该两份合同是双方的真实意思表示。其次，双方自2011年11月开始共同经营木门生意，王佰义负责为销售木门介绍销售渠道的业务等，任祖风负责联系生产木门和垫资等。双方存在合伙经营的事实。再次，签订《利润分配协议》时，任祖风对王佰义是否投资的情况清楚，即其在明知的情况下与王佰义签订该合同，同时还补签了《合伙协议》，是任祖风对合伙关系和应当分配给王佰义利润的认可。同时《利润分配协议》也是双方合伙销售木门后进行结算的行为。因此，前述两份合同是双方的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合同有效。第四、双方签订前述两个合同后，任祖风实际履行给付王佰义部分利润款的义务。第五、本院庭审中，任祖风和王佰义分别自认创业城工程利润款为507万余元和将近900万元，虽然利润数额没有确定，但可以认定双方合伙经营的创业城工程利润至少在507万元以上，任祖风同意给付王佰义利润款符合本案事实。另外，任祖风主要坚持王佰义没有进行投资，双方不构成合伙关系，不同意给付王佰义利润款的主张。因王佰义是否履行投资义务，不能改变《利润分配协议》有效，双方应当按照约定内容履行的法律后果，亦不能实现其拒付利润款的诉讼目的。因此，对任祖风该上诉主张，本院不予支持。关于双方争议的任祖风向王佰义支付130万元款项性质的认定问题。任祖风主张是按《利润分配协议》支付的利润款；王佰义主张是任祖风返还的投资款。首先、王佰义主张此款为返还投资款，依法负有举证责任。其提供邮政储蓄所取款凭证的证据与是否给付任祖风没有因果关系；其提供的两名证人均系其职工，属于证人证言性质且有利害关系，证明效力较低。其次、单笔以现金方式支付90万元，不符合常理。第三、如果存在130万元投资款的事实，时间发生在《利润分配协议》之前，那么在形成该合同时通常应当体现投资款的内容，而事实上并未体现。因此，认定130万元为王佰义投资款的证据不足，任祖风提出此款是返还给王佰义的利润款，应在净利润316万元中扣除的理由成立，本院予以支持。综上，原审法院判决认定部分事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大庆市中级人民法院（2014）庆民一民初字第4号民事判决第三项；二、变更大庆市中级人民法院（2014）庆民一民初字第4号民事判决第一项为，任祖风于本判决生效后五日内一次性给付王佰义利润款116万元；三、变更大庆市中级人民法院（2014）庆民一民初字第4号民事判决第二项为，任祖风于本判决生效之日起五日内一次性给付王佰义利润款利息（自2013年6月16日起计算至本判决生效之日止，以116万元为基础，按照同期银行贷款利率的四倍计算）。一审案件受理费45680元，由王佰义负担16500元，任祖风负担29180元；二审案件受理费26480元，由王佰义负担16500元，由任祖风负担9980元。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  王晓兵代理审判员  李艳梅二〇〇六年一月十九日书 记 员  孙 佳