山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁01民终5700号上诉人（原审被告）：济南吉小舍餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：张吉聪，总经理。委托诉讼代理人：尹志勇，济南市中民意法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：封顺，男，1984年6月11日出生，汉族，临江红火锅店厨师，住济南市。委托诉讼代理人：周慧群，山东新亮律师事务所律师。上诉人济南吉小舍餐饮管理有限公司（以下简称吉小舍公司）因与被上诉人封顺劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吉小舍公司上诉请求：l.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。关于被上诉人2015年6月8日至2015年12月18日期间的事实认定严重错误，上诉人自2015年5月26日登记成立，被上诉人当时在上诉人处从事厨师工作。2015年6月8日因被上诉人个人原因受伤住院，无法上班，被上诉人出院后因其伤情根本无法完成厨师的工作，上诉人与被上诉人亦解除了劳动关系。因被上诉人的工作具有不可替代性，炒料配方无他人掌握，故被上诉人间断地指导上诉人炒制火锅料，上诉人因被上诉人受伤没有收入来源，上诉人出于朋友关系及被上诉人帮助炒料，向被上诉人支付了部分费用，但该费用不是工资。因被上诉人根本没有上班，直至被上诉人不再给上诉人指导炒料，上诉人亦不再向其支付费用。以上事实上诉人提供了考勤表及仲裁裁决书予以证实。被上诉人在仲裁案件审理中，也自认去过上诉人火锅店仅四、五次，并没有按时正常上下班，因此双方劳动关系解除时间应当为2015年6月8日，而非原审认定的2015年12月18日。因双方劳动合同解除，而被上诉人向上诉人提供劳动的期间亦不足一个月，因此原审判决上诉人支付被上诉人双倍工资及经济补偿金也是错误的。二、原审适用法律错误。原审适用劳动合同法第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。而实际双方劳动关系不足一个月就解除了，按照社会保险法第五十八条规定用人单位应当自用工之日起二十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。上诉人并未超过二十日规定的期限��且双方劳动关系不足三十日，上诉人在缴纳社会保险中并没有过错，因此原审依据劳动合同法第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定是适用法律错误，上诉人不应当支付被上诉人经济补偿金。封顺辩称，一审认定事实清楚。被上诉人受伤后，确实没有办法再从事原来的炒料工作，故多次请朋友帮忙炒料。但自被上诉人受伤后，改变了原来的工作性质，工作为辅助性，但是按时上班，所以在被上诉人受伤后，上诉人多次向被上诉人发放工资，足以证明该事实。另外双方的劳动关系，是自2015年12月18日向仲裁委申请劳动仲裁才正式解除。原审适用法律正确，双方解除劳动关系是2015年12月18日。就该时间仲裁和一审法院均已经认定，所以上诉人仍需为被上诉人交纳社会保险以及发放双倍工资，故请求驳回上诉人的上诉请求。封顺向一审法院起诉���求：1.吉小舍公司支付其2014年12月至2015年12月的欠发工资30500元。2.吉小舍公司支付其自2014年12月起至2015年12月18日未签订书面劳动合同的双倍工资66000元。3.吉小舍公司支付其未缴纳社保、未及时足额支付工资等的经济补偿金6000元。一审法院认定事实：2014年12月，封顺至张吉聪个人经营的火锅店进行火锅底料加工。2015年5月27日，吉小舍公司成立，张吉聪为其法定代表人。封顺工资为6000元/月。封顺在职期间，双方未签订劳动合同。吉小舍公司未为封顺缴纳社会保险费。吉小舍公司的工资发放方式为当月发放上月工资。2015年12月18日，封顺向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除与吉小舍公司的劳动关系、要求吉小舍公司支付经济补偿金、欠发工资、未签定书面劳动合同双倍工资，该委经审理作出济市中劳人仲案[2016]3号裁决书，裁决：“一、申请人、被申请人劳动关系于2015年12月18日解除。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”封顺不服该裁决，诉至一审法院。为证实工资情况，张吉聪提交了银行交易明细，该明细显示，2015年6月16日及2015年6月21日吉小舍公司通过张吉聪个人账户以转账方式分别向封顺发放工资5000元、1000元。2015年7月至2015年10月16日期间，吉小舍公司通过张吉聪个人账户以转账方式向封顺发放工资共计16200元。为证实封顺的出勤情况，吉小舍公司提交了公司考勤表，该考勤表显示，封顺正常出勤至2015年6月9日，2015年6月10日至2015年6月30日，封顺因病假未出勤。2015年7月至2015年11月，无封顺的考勤情况。封顺对该考勤表不予认可，主张该考勤表系公司单方制作，且无任何员工的签名。吉小舍公司主张2015年6月8日后，封顺因个人原因无法正常工作，未再向其提供过劳��。封顺主张其于2015年6月8日在工作中受伤后主要负责洗菜等辅助性工作。双方均未提交证据证实各自的主张。另查明，国家规定的月计薪日为21.75天。一审法院认为，2014年12月封顺即至张吉聪个人经营的火锅店从事火锅底料加工，但吉小舍公司成立于2015年5月27日，故双方的劳动关系应建立于2015年5月27日。吉小舍公司未就仲裁裁决提起诉讼，封顺对仲裁裁决第一项无异议，故封顺与吉小舍公司的劳动关系于2015年12月18日解除。封顺要求吉小舍公司支付2014年12月至2015年5月26日以及2015年12月19日至2015年12月31日的欠发工资，于法无据，一审法院不予支持。吉小舍公司的工资发放方式为当月发放上月工资，且2015年6月吉小舍公司通过张吉聪个人账户已向封顺支付工资共计6000元(5000元+1000元），封顺要求吉小舍公司支付2015年5月27日至2015年5月31日的工资���无事实依据，一审法院不予支持。吉小舍公司提供的考勤表，无公司相关人员的签字确认，故一审法院不予采信。吉小舍公司未能提交证据证实封顺于2015年6月8日至2015年12月18日未正常出勤，故应支付封顺该期间的工资，但应扣除已向封顺支付的部分工资。经计算，吉小舍公司应支付封顺2015年6月1日至2015年12月18日的欠发工资?23662.07元（6000元/月×6个月+6000元/月÷21.75天/月×14个计薪日-16200元）。关于封顺要求吉小舍公司支付2014年12月起至2015年12月18日未签订书面劳动合同的双倍工资66000元的诉讼请求。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。封顺与吉小舍公司劳动关系存续期间，双方未订立书面劳动合同。故，吉小舍公司应向封顺支付2015年6月27日至2015���12月18日的二倍工资差额34413.79元（6000元/月÷21.75天/月×2个计薪日+6000元/月×5个月+6000元/月÷21.75天/月×14个计薪日）。封顺主张的超出部分，于法无据，一审法院不予支持。关于封顺要求吉小舍公司支付经济补偿金的诉讼请求。劳动合同法第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因吉小舍公司未能按规定为封顺缴纳社会保险费，封顺据此要求与吉小舍公司解除劳动合同，符合劳动合同法关于劳动者提���解除劳动合同、用人单位支付经济补偿的规定，一审法院予以支持。封顺与吉小舍公司于2015年5月27日建立劳动关系，吉小舍公司应向封顺支付1个月工资的经济补偿。故，吉小舍公司应支付封顺解除劳动合同经济补偿金6000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：一、被告济南吉小舍餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告封顺2015年6月1日至2015年12月18日的欠发工资23662.07元。二、被告济南吉小舍餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告封顺2015年6月27日至2015年12月18日未签订书面劳动合同的二倍工资差额34413.79元。三、被告济南吉小舍餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付原告封顺经济补偿金6000元。四、原告封顺与被告济南吉小舍餐饮管理有限公司之间的劳动关���于2015年12月18日解除。五、驳回原告封顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南吉小舍餐饮管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实。本院认为，吉小舍公司主张2015年6月8日封顺因受伤，无法上班，双方解除了劳动关系，未提交证据证实。封顺称其受伤后仍在吉小舍公司工作，吉小舍公司也认可封顺受伤后仍去吉小舍公司指导炒制火锅料，并向封顺支付了费用。吉小舍公司上诉主张双方劳动关系解除时间为2015年6月8日，证据不足。吉小舍公司未与封顺签订劳动合同，应按规定支付双倍工资。在劳动关系存续期间，吉小舍公司未为封顺缴纳社会保险，应当支付封顺解除劳动合同经济补偿金。综上，上诉人吉小舍公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南吉小舍餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  施 红代理审判员  唐鸣亮二〇一七年一月十七日书 记 员  刘 翔