河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）郑民一终字第606号上诉人（原审被告）郑州东风建筑工程有限公司。法定代表人陈书利，该公司总经理。委托代理人赵宁，河南良笛律师事务所律师。委托代理人王闪闪，河南良笛律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）刘荣汉，男，汉族，1948年7月15日出生。委托代理人张国清，男，汉族，1956年12月15日出生。委托代理人张崇晔，河南明治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张中祥，男，汉族，1963年11月21日出生。委托代理人胡趁英，女，汉族，1983年4月15日出生。原审被告孟国胜，男，汉族，1971年10月17日出生。委托代理人余林，河南良笛律师事务所律师。委托代理人孙鏐瑾，河南良迪律师事务所实习律师。原审被告刘家鹏，男，汉族，1970年1月7日出生。上诉人郑州东风建筑工程有限公司（以下简称“东风公司”）因与上诉人刘荣汉、被上诉人张中祥、原审被告孟国胜、刘家鹏提供劳务者受伤责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第1779号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东风公司的委托代理人赵宁，上诉人刘荣汉的委托代理人张国清、张崇晔，被上诉人张中祥的委托代理人胡趁英，原审被告孟国胜的委托代理人余林到庭参加诉讼。原审被告刘家鹏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘荣汉于2014年5月9日诉至河南省郑州市金水区人民法院，请求判令：1、四被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、伤残鉴定费、医疗辅助器具费、交通费、其他财产损失费共计1281173.79元（上述费用已扣除76000元）。2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。原审法院经审理查明：1、郑州清华·大溪地一期工程由被告东风公司承包建设，项目经理为宋金福。2012年7月15日，被告张中祥与罗志明签订了一份施工合同书，合同显示甲方为“郑州东风建筑工程有限公司大溪地项目部”，乙方为“张中祥施工队”，合同约定被告张中祥承包范围为：郑州清华·大溪地一期一区28#29#30#楼主体框架外的所有土建施工图纸和效果图内容（不包括防水、外挂石材、油漆、保温、栏杆五项）。之后被告张中祥组织施工队进行了施工。被告张中祥未提交相关建设资质。原告刘荣汉系跟随被告刘家鹏到该工地做木工工作的农民工，2012年10月26日，原告在该工地上支壳子时从二楼阳台坠落摔伤，当天被送往中国人民解放军第一五三中心医院住院治疗。2、原告刘荣汉于2012年10月26日以胸椎骨折急诊入住中国人民解放军第一五三中心医院，于2012年11月7日以胸12椎体爆裂性骨折、脊髓损伤并截瘫、胸腰椎附件多发爆裂性骨折、肋骨骨折、小腿挫伤为诊断出院，出院医嘱继续治疗。期间共住院12天，共花费医疗费60421.2元；于2012年11月7日以胸椎骨折伴脊髓损伤内固定术后转入郑州大学第四附属医院继续治疗，于2013年11月2日办理出院。出院诊断T12脊椎损伤（ASIAA级）、T12椎体骨折内固定术后、双肾积水、尿路感染、骶尾部3度压疮，出院医嘱继续上肢肌力训练及心肺功能训练、加强翻身拍背严防压疮扩大及新发压疮、尿管持续留置及开放、定期复查尿常规及泌尿系彩超、不适随诊。期间共住院360天，花费医疗费81890.12元。现原告在郑大四附院继续治疗，原告为继续治疗自2013年11月至2014年4月共预交医疗费8500元，截止2014年4月22日共计住院147天。被告张中祥共为原告垫付医疗费82364.8元。3、原告刘荣汉于2010年5月至2012年5月底在孟祥初、何翠云位于郑州市金水区天明路72号6号楼1单元11层1101号房屋处租房居住。4、原告委托河南同一法医临床司法鉴定所对其伤情伤残等级、护理期限、护理依赖程度、后续治疗费及营养期限进行鉴定，该司法鉴定所于2013年11月26日出具司法鉴定意见书，意见为：刘荣汉伤情构成二（2）级伤残，根据刘荣汉情况，其生存期内需大部分护理依赖，营养期为3个月，需定期更换尿管、尿袋、膀胱冲洗及并发症等对症治疗。本次鉴定花费费用1900元。原审法院认为：被告东风公司承建郑州清华·大溪地一期工程，后被告张中祥与自称被告东风公司的罗志明签订施工合同，被告东风公司不认可与各被告之间存在转包关系，但根据各方陈述及被告张中祥举证，被告张中祥实际承包了部分工程并进行了施工，虽然被告张中祥未直接与被告东风公司之间签订转包合同，但根据张中祥实际施工的事实可以确认被告东风公司将部分工程转包给被告张中祥的事实。原告诉称被告张中祥将木工工程转包给刘家鹏但未提交转包的证明，且被告刘家鹏不认可。被告张中祥主张其通过口头约定的方式将木工工程转包给刘家鹏，并向刘家鹏发放工资，但不能证明该工资是刘家鹏的承包款还是刘家鹏及其施工队的劳动报酬。被告刘家鹏称其与原告等均是为张中祥干活的，但同样不能证明其工资是承包款还是劳动报酬。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张有责任提出证据”，原告不能充分证明被告应当承担连带责任，应当对其主张承担不利后果。关于原告诉称刘家鹏应当承担连带责任的请求，不予采纳。根据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系的有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”依据该规定，被告东风公司将其承包的工程转包给张中祥进行施工，应对张中祥所招用的劳动者承担用工主体责任，但是原告在被告用工时已经超过法定退休年龄，不再适用劳动法中关于劳动者的规定，应当适用侵权责任法中雇主责任。本案中被告东风建筑公司承建郑州清华·大溪地一期工程并将其一期一区28#29#30#楼主体框架外的所有土建施工图纸和效果图内容（不包括防水、外挂石材、油漆、保温、栏杆五项）违法转包给被告张中祥。原告刘荣汉在为被告张中祥提供劳务期间受伤。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款的规定，发包人应当对雇员的损失承担连带赔偿责任。被告东风公司、张中祥在建设施工过程中没有依照《中华人民共和国安全生产法》等相关法律规定采取足够的安全保护措施，避免安全事故的发生，应当对该事故的发生承担大部分责任。原告刘荣汉自身也没有尽到足够的安全注意义务，应当对自己的损失承担部分责任。酌定按照80%的责任划分赔偿比例，即由被告东风公司、被告张中祥承担80%的连带赔偿责任，原告刘荣汉自负20%的责任。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。结合本案，被告张中祥作为实际施工人应当根据国家有关规定做好充分的安全保护措施，但其在施工过程中仅向原告提供安全帽，对原告的损害结果存在重大过失。而被告东风公司违法将工程转包给没有资质的被告张中祥，亦存在严重过失，被告张中祥与被告东风公司应当在其责任范围内分别承担50%的赔偿责任。关于原告因本次事故受到的以下损失：1、医疗费150811.32元，予以支持，其他医药费19563.9元虽为治疗原告所受伤害而花费，但其必要性无充分证据证明，酌定支持其中10000元；2.住院伙食补助费16320元（544天×30元／天），营养费12630元（634天×20元／天），予以支持；3、关于交通费，酌定支持1500元；5、关于误工费，因原告工资为计件工资且工作时间较短，参照2013年度建筑业平均工资计算至定残前一日，共计支持35929.2元；6、护理费，参照河南省2013年度居民服务业和其他服务业平均工资29041元，按1人陪护计算544天，为43884.48元；护理依赖费用：根据原告部分护理依赖程度，按一人护理，暂计算5年，减去已支持部分为106677.21元（29041元／年×80%×（5年-147天）=106677.21元］；7、残疾赔偿金：302373.41元（22398.03元／年×90%×15年=302373.41元）；8、残疾辅助器具费1350元，系原告实际损失且系必要，予以支持；9、其他财产损失不是在本次事故中直接受到的财产损失不予支持。上述费用共计681475.62元。由被告东风公司、张中祥共同承担545180.50元，其余由原告自行负担。因被告张中祥已垫付82364.8元，应当将该费用自其应承担数额中扣除。原告因本次事故精神受到损害，其请求支付精神损害赔偿依法有据，酌定支持精神损害赔偿金36000元，由被告东风公司、张中祥各承担50%，即18000元。综上，依据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款、第十七条至第二十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告郑州东风建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘荣汉医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、医疗辅助器具费、交通费共计290590.25元；被告张中祥于本判决生效后十日内支付原告刘荣汉医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、医疗辅助器具费、交通费共计208225.45元；二、被告郑州东风建筑工程有限公司、被告张中祥对本判决第一项所确定的赔偿义务互负连带责任。三、驳回原告刘荣汉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16331元，由原告刘荣汉负担3266.2元，由被告郑州东风建筑工程有限公司、张中祥各负担6532.4元；鉴定费1900元由被告郑州东风建筑工程有限公司、张中祥各负担950元。宣判后，东风公司不服，向本院提起上诉称：1、东风公司承包的本案工程项目负责人为宋金福，经向宋金福确认，该工程施工过程中从未雇佣过刘荣汉，一审判决东风公司承担责任没有依据。刘荣汉一审时陈述其系跟随刘家鹏到涉案工地干活，其提供的证人证言亦可证明这一点，刘家鹏系刘荣汉的雇主，刘家鹏应承担责任；2、刘荣汉自身具有重大过错，一审赔偿比例分配不当；3、外购医疗费没有医嘱相印证，亦无证据显示与本案伤情有关；4、刘荣汉事发时64岁，系享受退休待遇的退休教师，不存在误工费问题；5、诊断证明及医嘱中不显示需要陪护，刘荣汉提交的证据不能证明陪护人员的收入状况；6、刘荣汉的户籍信息显示其为农村户口，相关证据不能证明其已经在城镇生活1年以上，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金错误。综上，原审判决东风公司承担290590.25元的赔偿责任没有事实和法律依据，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或改判东风公司不承担赔偿责任。针对东风公司的上诉，刘荣汉辩称，其不认可东风公司的上诉，刘荣汉是跟随刘家鹏和张中祥干活的，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金正确，其他问题的意见同刘荣汉的上诉意见。被上诉人张中祥辩称，一审中刘荣汉陈述是跟随刘家鹏干活的，与张中祥无关，其他问题认可东风公司的意见。原审被告孟国胜对东风公司的上诉没有意见。原审被告刘家鹏未作答辩。刘荣汉亦不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审在计算赔偿数额时遗漏了残疾辅助器具费用、更换尿管、尿袋等医疗辅助器材费，但对于该项费用刘荣汉不要求在本案中予以改判，待经济条件缓解后，另行起诉；2、郑大四附院出具的《诊断证明书》及《住院病历记录》显示，刘荣汉的日常生活需大部分护理依赖，需至少2人辅助其日常生活及治疗，护理费的计算应以2人为准。一审暂定5年的依赖期间过短，为节约司法资源、减少上诉人的诉累，按照15年的期限计算护理费较为适当，故减去一审已支持的护理费，上诉人的护理费应为590306.79元（29041元／年×15年×2人×80%－106677.21元）。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人刘荣汉的上诉请求。上诉人东风公司辩称，刘荣汉的上诉没有法律依据，其上诉请求不应被支持。被上诉人张中祥辩称，刘荣汉的上诉请求不能成立。原审被告孟国胜辩称，一审判决已经切实维护了刘荣汉的权利，其上诉请求没有证据支持。原审被告刘家鹏未作答辩。为支持其上诉请求，上诉人刘荣汉在二审中提交《证明》两份，证明刘荣汉在城镇居住一年以上，应按城镇标准赔偿。上诉人东风公司认为：1、居委会出具的居住证明没有经办人签字，居住证中的身份证号与判决书中载明的不一致，对真实性有异议，无法核实；2、物业公司出具的证明亦没有经办人签字，对真实性有异议。被上诉人张中祥同意东风公司的质证意见，从证据的内容看不能证明在城镇居住一年以上。原审被告孟国胜认为上述证明不能取代派出所出具的居住证的效力，事发前刘荣汉不在此地居住。原审被告刘家鹏未发表质证意见。根据各方的质证意见，综合本案情况，本院认为上述两份《证明》能够与刘荣汉一审中提交的租房合同等相印证，东风公司、张中祥、孟国胜虽对上述证据不予认可，但未提交反驳证据，对上述两份《证明》，本院予以采信。本院经审理查明，一审对原审被告孟国胜基本身份信息的查明与其提交的身份证件有出入。其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：一、关于责任主体和责任比例问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，郑州清华·大溪地一期工程系上诉人东风公司承包建设，该工程中一区28#29#30#楼主体框架外的所有土建施工图纸和效果图内容（不包括防水、外挂石材、油漆、保温、栏杆五项）系张中祥承包，张中祥不具有相关资质。2012年10月26日，刘荣汉在该工地支壳子时受伤。根据上述法律规定，一审判决张中祥承担雇主责任，东风公司与张中祥承担连带责任符合法律规定。东风公司称木工活承包给了刘家鹏，刘家鹏系刘荣汉的雇主，对此，刘家鹏不予认可，东风公司亦未提交有力证据证明刘家鹏确系承包人，其应承担举证不能的法律后果，一审未判决刘家鹏承担责任并无不当。上诉人东风公司称刘家鹏亦应承担雇主责任，东风公司不应承担任何责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。东风公司称刘荣汉具有重大过错，但其并未举证证明，一审根据本案情况认定张中祥与东风公司承担80%的连带责任，刘荣汉自担20%的责任，比例划分适当，东风公司关于刘荣汉的责任比例过少的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于赔偿数额问题。（一）误工费。东风公司称刘荣汉系退休教师，已享受退休待遇，不具有要求误工费的资格，对此，东风公司并未举证，一审法院支持刘荣汉误工费损失合法有据。（二）护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，郑州大学第四附属医院分别于2013年2月18日、2013年11月2日出具的《诊断证明书》、《住院病历记录》显示，刘荣汉日常生活大部分依赖，需至少2人辅助其日常生活及治疗，故至2014年4月22日，刘荣汉住院期间的护理费为86566.05元（29041元／年÷365天×544天×2人），一审法院按照1人标准计算住院期间的护理费与医嘱不符，本院予以纠正。根据鉴定结论，刘荣汉生存期内需大部分护理依赖，一审综合本案情况，暂定5年的护理期并无不当，超过此期限后，刘荣汉可另案再诉。因此，刘荣汉出院后的护理费为116164元（29041元／年×5年×80%）。综上，刘荣汉的护理费应为202730.05元，刘荣汉关于应按照2人计算15年护理费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（三）残疾赔偿金。上诉人刘荣汉提交的证据显示，其于2010年6月至2012年5月底在郑州市金水区天明路72号6号楼1单元11层1101号房屋居住，一审按照城镇标准计算残疾赔偿金为302373.41元并无不当，东风公司关于残疾赔偿金应按农村居民标准计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（四）残疾辅助器具费、后续医疗费、外购医药费。根据刘荣汉提交的票据，1350元的轮椅费系实际发生的费用，一审已经认定。刘荣汉所称的假肢矫形器、防褥床垫、坐垫等残疾辅助器具费及后续医疗费用可按其主张，另案处理。另，一审法院根据刘荣汉的伤情酌定支持1万元的外购医药费用并无不当。经计算，刘荣汉因本次事故所受的损失为医疗费160811.32元、住院伙食补助费16320元、营养费12630元、交通费1500元、误工费35929.2元、护理费202730.05元、残疾赔偿金302373.41元、残疾辅助器具费1350元，以上共计733643.98元。其中张中祥与东风公司应连带承担586915.18元，精神损害抚慰金36000元亦应由张中祥、东风公司连带赔偿。因张中祥已垫付82364.8元，故张中祥应承担229092.79元，东风公司应承担311457.59元。综上，上诉人东风公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。上诉人刘荣汉的上诉理由部分成立，对其上诉请求中的合理部分，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，责任比例划分适当，但损失数额计算有误，判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、变更河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第1779号民事判决第一项为：“上诉人郑州东风建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人刘荣汉医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、医疗辅助器具费、交通费共计311457.59元；被上诉人张中祥于本判决生效后十日内支付上诉人刘荣汉医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、医疗辅助器具费、交通费共计229092.79元。”二、维持河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第1779号民事判决第二项、第三项即“上诉人郑州东风建筑工程有限公司、被上诉人张中祥对本判决第一项所确定的赔偿义务互负连带责任”、“驳回上诉人刘荣汉的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16331元，由上诉人刘荣汉负担3266.2元，由上诉人郑州东风建筑工程有限公司、被上诉人张中祥各负担6532.4元；鉴定费1900元由上诉人郑州东风建筑工程有限公司、被上诉人张中祥各负担950元。二审案件受理费8925元，由上诉人郑州东风建筑工程有限公司负担5659元；由上诉人刘荣汉负担的3266元，经本院院长批准，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  袁 斌审 判 员  钟晓奇代理审判员  张林利二〇一五年六月八日书 记 员  吴 松