湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）娄中刑二终字第65号原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。上诉人（原审被告人）张骏，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于湖南省涟源市看守所。原审被告人周义加，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于湖南省涟源市看守所。原审被告人喻某，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年5月8日被刑事拘留，同月23日变更为取保候审，同年8月15日经湖南省涟源市人民检察院决定取保候审，同年11月27日经湖南省涟源市人民法院决定取保候审。原审被告人陈某，工人。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月23日被刑事拘留，同日变更为取保候审，同年8月15日经湖南省涟源市人民检察院决定取保候审，同年11月27日经湖南省涟源市人民法院决定取保候审。湖南省涟源市人民法院审理湖南省涟源市人民检察院起诉指控被告人周义加、张骏、喻某、陈某犯非法经营罪一案,于二○一五年四月九日作出(2014)涟刑初字第389号刑事判决。被告人张骏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理。通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2013年10、11月，被告人张骏与“阿顺”（另案处理）先后二次联系购买假烟，后由被告人周义加二次帮“阿顺”将假烟送往宁乡县的张骏处，二次共计送假冒盖白沙和软白沙44件440000支（一件50条），周义加的销售金额、张骏的购进金额为48000余元。2013年12月至2014年5月4日，被告人周义加先后7次向被告人张骏贩卖假烟125.5件1255000支。期间，张骏于2014年2月因无钱购买假烟要向其妻子即被告人喻某要钱，遂将自己经营假烟的情况告知喻某，喻某因怕张骏将钱用于赌博，则参与管钱、管账，先后参与4次，购得假烟86.5件865000支。张骏再将所购得的假烟销售给宁乡县的一些个体户和涟源市的肖某甲等人。周义加的销售金额、张骏的购进金额为179000余元；喻某参与的购进金额为125000余元。2014年1月至5月，被告人周义加先后3次向被告人陈某贩卖假烟共计48件480000支，周义加的销售金额、陈某的购进金额为56000余元。陈某则将所购的假烟销售茶陵县马江乡的人。2014年4月，被告人周义加向吴某甲（另案处理）贩卖假烟共计20件200000支，周义加的销售金额为23000余元。2014年5月8日，被告人周义加与被告人张骏、喻某正在宁乡县豪德市场交易时被涟源市公安局民警当场抓获，并当场缴获假烟22件220000支，扣押被告人张骏交易资金31180元、周义加资金4000元。该次周义加的销售金额、张骏、喻某的购进金额为37000余元。随后，公安机关从其住处扣押部分假烟。同日，被告人张骏向涟源市公安局退赃20000元。综上，被告人周义加共贩卖假烟259.5件2595000支，销售金额为343000余元；被告人张骏共购进假烟191.5件1915000支，购进金额为264000余元；被告人喻某共参与购进假烟108.5件1085000支，购进金额为162000余元；被告人陈某共购进假烟48件480000支，购进金额为56000余元。2014年6月23日，被告人陈某主动到涟源市公安局投案，并从其住处扣押部分假烟。经湖南省烟草质量监督检测站检验：被查获假烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。原审认定上述事实的证据有证人证言、扣押物品、文件清单及扣押决定书、卷烟鉴别检验抽样单、卷烟鉴别检验委托书、卷烟鉴别检验报告、移交物品、文件清单、证明材料、账本、运货单、银行卡清单及银行存款凭条、手机照片及提取的信息、指认经营的卷烟照片、辨认笔录、湖南省非税收入一般缴款书和情况说明、抓获经过、户籍资料、被告人周义加、张骏、喻某、陈某的供述等。原审法院认为，被告人周义加、张骏、喻某违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重；被告人陈某违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人周义加、张骏的行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人喻某起了次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人周义加、张骏、喻某均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张骏积极退赃，可视为其有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人喻某、陈某的犯罪情节、悔罪表现以及喻某、陈某居住所在社区矫正机构的调查评估，对被告人喻某、陈某判处有期徒刑且适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区也没有重大不良影响，可以对被告人喻某、陈某宣告缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第五十二条之规定判决：（一）被告人周义加犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。（二）被告人张骏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。（三）被告人喻某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。（四）被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（五）没收被告人周义加赃款人民币四千元（暂扣涟源市公安局）；追缴和没收被告人张骏赃款和违法所得人民币五万一千一百八十元（暂扣涟源市公安局）上缴国库。宣判后，被告人张骏上诉提出：原审定性错误，从犯罪对象及其行为的具体特征，其行为构成销售伪劣产品罪。且从法条竞合与想象竞合的角度而言，对其应当以重罪即销售伪劣产品罪定罪处罚；其被抓获时当场缴获的假烟不应认定为犯罪数额；其母亲、孩子均患病，且其犯罪情节较轻、社会危害性不大、认罪悔罪态度好，并未产生严重的不良后果，原审主刑及附加刑均过重，请求二审从轻改判并适用缓刑。经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张骏、原审被告人周义加、喻某、陈某违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其中周义加、张骏、喻某情节特别严重，陈某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在原审被告人周义加与“阿顺”的共同犯罪中，周义加系主犯；在上诉人张骏与原审被告人喻某的共同犯罪中，张骏系主犯，喻某系从犯。对于主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；对于从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人陈某主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人张骏、原审被告人周义加、喻某到案后均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人张骏积极退赃，可视为其有悔罪表现，可酌情从轻处罚。张骏上诉提出：原审定性错误，从犯罪对象及其行为的具体特征，其行为构成销售伪劣产品罪。且从法条竞合与想象竞合的角度而言，对其应当以重罪即销售伪劣产品罪定罪处罚。经查，张骏非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为同时符合销售伪劣产品罪和非法经营罪的犯罪构成，应结合其具体犯罪行为可能判处的具体刑罚的轻重，选择可能被判处较重的刑罚的犯罪来定罪处罚。两罪比较，对张骏应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。张骏上诉还提出：其被抓获时当场缴获的假烟不应认定为犯罪数额。经查，上诉人张骏、原审被告人周义加、张骏、喻某在未取得烟草经营许可证的情况下，非法经营国家专营、专卖的烟草制品，此种犯罪系行为犯，只要实施非法经营行为，达到情节严重，即构成犯罪既遂。因此，张骏被抓获时当场缴获的假烟应认定为犯罪数额，故张骏的上诉理由不成立，本院不予采纳。张骏上诉提出：其母亲、孩子均患病，且其犯罪情节较轻、社会危害性不大、认罪悔罪态度好，并未产生严重的不良后果，原审主刑及附加刑均过重，请求二审从轻改判并适用缓刑。经查，上诉人张骏违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重。在共同犯罪中，张骏的行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。张骏到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。张骏还积极退赃，可视为其有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审法院对张骏的法定从轻和酌情从轻处罚情节已全部认定，并在量刑时均已考虑。张骏犯罪情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑。张骏并无法定减轻处罚情节，不能对其减轻处罚和适用缓刑。故张骏的上诉理由不成立，本院亦不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  肖旭宁代理审判员  赵彩艳代理审判员  张 婷二〇一五年六月十八日书 记 员  李典喜附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。