重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝一中法民终字第02514号上诉人(原审被告、反诉原告)大足县鹏兴建材厂。负责人宋启林，该厂厂长兼执行事务合伙人。委托代理人杨廷端，重庆名豪律师事务所律师。委托代理人胡洪波，重庆名豪律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)陈兴群。委托代理人袁登胜，重庆龙都律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)郭利华。委托代理人郭莉贤。上诉人大足县鹏兴建材厂因与被上诉人陈兴群、郭利华买卖合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院于2015年2月9日作出的（2014）足法民初字第05646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵翎担任审判长，代理审判员黄春燕、俞旭东参加评议的合议庭，于2015年5月7日对双方进行了询问，上诉人大足县鹏兴建材厂的委托代理人杨廷端，被上诉人陈兴群及其委托代理人袁登胜，被上诉人郭利华的委托代理人郭莉贤到庭参加询问。本案现己审理终结。陈兴群、郭利华一审诉称：2013年9月30日，其二人与大足县鹏兴建材厂签订了《石灰岩石碎石、石屑供应合同》（以下简称《供应合同》），约定大足县鹏兴建材厂根据陈兴群、郭利华所需的数量、型号，并按国家公路路面规定的质量标准生产供应碎石及石屑给陈兴群、郭利华。合同签订后，陈兴群于2013年10月4日、2013年10月8日、2013年10月12日、2013年10月15日分四次预付款项共计30万元给大足县鹏兴建材厂。之后，陈兴群、郭利华从大足县鹏兴建材厂处拉货725.9吨，折价款16015元，但货物都不符合中交四公局重庆三环铜永路段用料标准。因大足县鹏兴建材厂所生产供应的碎石石屑不符合双方约定的标准，陈兴群、郭利华遂告知大足县鹏兴建材厂停止运货并要求退还预付款项，大足县鹏兴建材厂以各种理由拒绝支付。故诉至一审法院，请求判决：大足县鹏兴建材厂退还货款283985元，并支付资金利息255586.5元（资金利息从2013年11月1日开始，按照未退余款的10%计算至2014年8月30日止，计算9个月）。陈兴群、郭利华在第一次开庭审理时，当庭变更诉讼请求为：1.解除双方于2013年9月30日签订的《供应合同》；2.判令大足县鹏兴建材厂返还陈兴群、郭利华余款284030.2元，并从2013年10月15日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算资金占用利息至余款付清为止；3.本案诉讼费由大足县鹏兴建材厂承担。陈兴群、郭利华在第二次开庭审理时，当庭变更诉讼请求为：1.确认双方签订的《供应合同》于2014年5月30日解除；2.判令大足县鹏兴建材厂返还余款284030.2元，并从2013年10月15日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算资金占用利息至余款付清为止；3.本案诉讼费由大足县鹏兴建材厂承担。大足县鹏兴建材厂在一审本诉中辩称：双方签订《供应合同》属实，大足县鹏兴建材厂也收到陈兴群、郭利华支付的30万元，但其中20万元是作为生产的保证金，只有10万元才是预付款；陈兴群、郭利华从大足县鹏兴建材厂处拉货属实，但是陈兴群、郭利华单方违约没有继续拉货，并非大足县鹏兴建材厂供应的产品出现质量问题；由于陈兴群、郭利华不到大足县鹏兴建材厂处拉货，已构成单方违约，其无权要求退还生产保证金20万元；其缴纳的10万元预付款不足以承担违约金，还应当继续赔偿大足县鹏兴建材厂的损失。大足县鹏兴建材厂在一审反诉中诉称：2013年9月30日，双方签订了《供应合同》，合同约定大足县鹏兴建材厂向陈兴群、郭利华供应石屑6万吨、碎石40万吨；陈兴群、郭利华支付反诉大足县鹏兴建材厂生产保证金20万元；碎石、石屑单价为22元/吨；陈兴群、郭利华应当在大足县鹏兴建材厂处拉货，每两月不能少于6至8万吨，每一个月最低不能少于2.5万吨，如一个月少于2万吨，不足数量陈兴群、郭利华应当支付大足县鹏兴建材厂每吨2元的上车费。合同签订后，大足县鹏兴建材厂按照合同履行了生产义务，但陈兴群、郭利华未按照合同约定拉货，其违约行为导致反诉大足县鹏兴建材厂生产物资积压而遭受重大损失。要求陈兴群、郭利华共同赔偿反诉大足县鹏兴建材厂经济损失50万元。在第一次开庭审理时，大足县鹏兴建材厂当庭变更反诉请求为：陈兴群、郭利华共同赔偿反诉大足县鹏兴建材厂经济损失472090.2元，反诉诉讼费由陈兴群、郭利华承担。在第二次开庭审理时，大足县鹏兴建材厂当庭变更反诉请求为：陈兴群、郭利华按照每月4万元的标准，从2013年10月起至2014年5月底对陈兴群、郭利华承担违约责任，共计8个月，应付金额32万元。陈兴群、郭利华在一审反诉中辩称：大足县鹏兴建材厂提供的碎石、石屑不符合质量标准，经过陈兴群、郭利华多次提出意见，大足县鹏兴建材厂并未解决其质量问题，导致合同终止履行，违约方系大足县鹏兴建材厂；大足县鹏兴建材厂在履行合同向陈兴群、郭利华供货时，也在向他人供货，违反了合同专属供货的约定；大足县鹏兴建材厂不存在产品积压的问题，其诉求不成立，请求依法驳回。一审法院经审理查明：潼南县黄琦建材经营部原名为铜梁县黄琦建材经营部，其性质为个人独资企业，郭利华是该企业的投资人兼负责人。2013年9月30日，陈兴群、郭利华作为甲方，与作为乙方的大足县鹏兴建材厂签订了《供应合同》。该合同约定：乙方将其生产的碎石、石屑供应给甲方，总数为46万吨，其中石屑6万吨（纯石屑不带任何杂质和泥）、碎石40万吨。碎石型号：5-10、10-20、20-30，此型号数量乙方根据甲方的需要生产，其质量按国家公路路面规定标准执行，乙方生产型号数量，甲方要提前2天通知乙方；甲方付乙方20万元人民币作为乙方生产的保证金，于2013年10月4日支付，此款在甲方购该物资的尾款中扣除；乙方供甲方碎石、石屑单价为22元/吨；甲方付乙方碎石、石屑款，必须先款后货；乙方必须在2013年10月4日开始为甲方生产，于2013年10月5日开始向甲方提起供应。乙方在供甲方物资期间，不能将该物资卖与其他顾主和甲方同时投标的客户，在满足甲方需要后有多余的，经甲方同意后，乙方才可以向其他客户出售该物资。甲方因工程原因要暂停该物资供应时，需提前两天通知乙方，如未提前两天通知乙方，甲方要为乙方销售这两天积压物资。甲方在乙方拉货每两月不能少于6-8万吨，每一个月最低不能少于2.5万吨，如一个月少于2万吨，不足数量甲方应付给乙方每吨2元上车费。该合同签订后，陈兴群分别于2013年10月4日、2013年10月8日、2013年10月12日、2013年10月15日分四次预付款项共计30万元给大足县鹏兴建材厂，大足县鹏兴建材厂于2014年4月23日出具收条一张载明此事，收条上载明收到陈兴群石子预付款30万元。此后，陈兴群派人于2013年10月9日到大足县鹏兴建材厂处拉货401.7吨，2013年12月4日拉货124吨，2013年12月5日至2013年12月6日拉货84.8吨，2014年1月1日拉货77.9吨，2014年1月3日拉货37.5吨，共计拉货725.9吨，价值15969.8元。在2014年1月3日后，陈兴群以货物质量有问题为由就没有再履行该合同，双方自此没有再发生买卖合同关系。陈兴群、郭利华在庭审中陈述，从2013年10月9日在大足县鹏兴建材厂处第一次拉货时便发现并提出货物存在质量问题，要求大足县鹏兴建材厂予以整改并获对方同意，但对方随后提供的货物仍然存在质量问题，故没有按照合同约定每月拉足2万吨。大足县鹏兴建材厂对此予以否认，其提出陈兴群、郭利华在4个月内多次在厂内拉货，足以证明其提供的货物质量合格；大足县鹏兴建材厂在本案第二次开庭审理时也否认陈兴群、郭利华曾提出过货物质量存在问题。另查明：1.胡小平也于2013年11月17日至2014年1月2日在大足县鹏兴建材厂处拉石子若干。2.关于合同约定的质量按国家公路路面规定标准执行，陈兴群、郭利华陈述该标准与中交四公局第二工程有限公司签订的材料购销合同约定的标准一致，但大足县鹏兴建材厂予以否认。双方在签订该合同后，并未就质量标准签订补充协议予以具体化，双方交易的习惯是陈兴群指派驾驶员去大足县鹏兴建材厂拉货即可。陈兴群、郭利华陈述曾在2013年10月9日向大足县鹏兴建材厂提出货物存在质量问题要求其整改，并于2013年12月6日口头向大足县鹏兴建材厂提出拒收货物并退款的请求，遭到拒绝后继续拉货是为了尽量减少损失。大足县鹏兴建材厂对此予以否认。3.双方在本案第二次开庭审理中就《供应合同》于2014年5月30日解除已达成合意并予以确认。4.在反诉中，大足县鹏兴建材厂陈述其反诉请求中要求赔偿的47.20902万元，是从2013年10月至2014年5月工人的工资表上载明的产量236045.1吨，按照合同约定2元/吨上车费计算而来。在本案第二次开庭审理时，大足县鹏兴建材厂当庭变更反诉请求为：陈兴群、郭利华按照每月4万元的标准，从2013年10月起至2014年5月底对大足县鹏兴建材厂承担违约责任，共计8个月，应付金额32万元。陈兴群、郭利华提出双方约定的违约金过高，并请求法院予以调整。本案审理过程中，陈兴群对大足县鹏兴建材厂生产和销售的石屑、碎石的质量提出异议，并要求随机提取大足县鹏兴建材厂内生产的石屑和5-10mm、10-20mm、20-30mm的碎石若干作为鉴材，并于2014年9月19日对前述产品是否符合双方签订的《供应合同》约定标准和国家高速公路建设质量技术标准申请司法鉴定。一审法院调查核实大足县鹏兴建材厂现并未生产三种规格的碎石，于是要求陈兴群提供签订前述合同时大足县鹏兴建材厂供应的三种规格的碎石作为鉴材，陈兴群逾期未能提供。之后陈兴群于2014年12月22日向一审法院书面撤回鉴定申请。本案立案受理时，陈兴群、潼南县黄琦建材经营部曾作为原告以大足县鹏兴建材厂作为被告向一审法院提起诉讼，大足县鹏兴建材厂作为反诉原告，以陈兴群、潼南县黄琦建材经营部作为反诉被告向一审法院提起反诉；在第一次开庭审理后，潼南县黄琦建材经营部于2015年1月9日向一审法院申请撤回起诉，一审法院裁定予以准许；反诉被告大足县鹏兴建材厂于同日向一审法院申请撤回对潼南县黄琦建材经营部的反诉，一审法院亦裁定予以准许；同时根据当事人的申请，一审法院依法追加了郭利华作为本案本诉原告和反诉被告。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系买卖合同纠纷案件，双方当事人争议的焦点在于合同货款是否应当返还及合同履行违约责任的认定。关于《供应合同》是否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法成立的合同，是双方当事人真实意思表示，自合同成立时生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。合同当事人经协商一致，可以解除合同。本案中，双方当事人于2013年9月30日签订的《供应合同》，是双方当事人的真实意思表示，其应对双方产生法律效力。而双方当事人均认可该《供应合同》于2014年1月3日后没有实际履行，并就该《供应合同》于2014年5月30日解除达成合意，一审法院视为此系双方当事人就合同解除达成的约定，并不违反法律规定，故确认双方签订的前述《供应合同》于2014年5月30日解除。本诉原告陈兴群、郭利华要求确认《供应合同》于2014年5月30日解除的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。关于预付款项是否应当退还及资金利息如何计算的问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，陈兴群向足县鹏兴建材厂支付的预付款30万元，结合“在所购物资尾款中扣除”的合同约定，应当视为其购买碎石、石屑货物的预付货款。然在《供应合同》履行期间，陈兴群、郭利华作为购买方共计拉货725.9吨，价值15969.8元，该《供应合同》解除后，大足县鹏兴建材厂应当立即将尚未履行的货款返还给陈兴群、郭利华，其拒不返还的行为是错误的。且因为大足县鹏兴建材厂拒不返还货款的行为，导致陈兴群、郭利华的资金被占用，造成其一定的损失，大足县鹏兴建材厂应当为此支付资金利息。故大足县鹏兴建材厂应当返还陈兴群、郭利华货款284030.2元，并应自2014年5月31日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付资金占用利息至货款付清为止。关于本案违约责任认定的问题。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方当事人签订的《供应合同》中约定卖方所供货物质量按国家公路路面规定标准执行，而对于国家公路路面规定的标准，双方当事人并未对此予以细化约定或达成补充协议。而陈兴群、郭利华虽提出大足县鹏兴建材厂提供的货物存在质量问题，但其并未提供相关机构出具的产品质量鉴定意见，或在大足县鹏兴建材厂接收运输货物时的质量验收报告等其他有效证据予以证明；且其在陈述大足县鹏兴建材厂所供货物存在质量问题之后，本应保存货物样品以申请质量鉴定，或立即提出交涉中止合同履行，但其于2013年10月至2014年1月期间又多次在大足县鹏兴建材厂拉货，该行为并不符合一般买卖交易习惯，故对陈兴群、郭利华所陈述的大足县鹏兴建材厂在履行前述《供应合同》中提供的货物存在质量问题的意见不予采信。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理，即约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求予以适当减少。实际损失存在并且能够认定时，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》第二十九条的规定调整违约金，即约定的违约金不能超过造成损失的百分之三十；实际损失无法认定时，当事人约定的违约金数额不能超过以未履行部分为基数，按人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息额，对于超过部分不予支持。本案中，双方签订的《供应合同》约定甲方在乙方拉货每两月不能少于6-8万吨，每一个月最低不能少于2.5万吨，如一个月少于2万吨，不足数量甲方应付给乙方每吨2元上车费，此应当视为双方当事人约定的违约责任条款。作为合同一方当事人的陈兴群、郭利华在没有合理原由的情况下终止了合同的履行，且并未按照合同约定拉足相应的货物数量，其存在违约行为，在合同解除后，应当按照合同约定承担违约责任；对于其每月不足2万吨的货物交易数量，应当按月按照2元/吨的标准支付违约金直至双方解除合同时止。按照《供应合同》约定的违约金计算如下：2013年10月：不足部分（20000吨-401.7吨）×2元=39196.6元；2013年11月：不足部分20000吨×2元=40000元；2013年12月：不足部分（20000吨-124吨-84.8吨）×2元=39582.4元；2014年1月：不足部分（20000吨-77.9吨-37.5吨）×2元=39769.2元；2014年2月：不足部分20000吨×2元=40000元；2014年3月：不足部分20000吨×2元=40000元；2014年4月：不足部分20000吨×2元=40000元；2014年5月：不足部分20000吨×2元=40000元；以上违约金合计318548.2元。但本案中，大足县鹏兴建材厂并未举示足够有效的证据证明其因为陈兴群、郭利华的违约行为而产生的实际损失大小，对于其实际损失无法认定的情形下，当事人约定的违约金数额不能超过以未履行部分为基数，按人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息额。而双方签订的《供应合同》约定交易的货物单价为每吨22元，按照每月至少2万吨的交易额度，每月货物交易总价应达44万元。中国人民银行公布的同期同类贷款利率为年利率6%，因此双方约定的违约金不得超过未履行部分之同期贷款基准利率4倍计算的利息额。由此可以判定，双方当事人按照合同约定计算出来的违约金已属于法定过高需要调整之情形，根据陈兴群、郭利华的申请，依法予以调整。对陈兴群、郭利华应当承担的违约金调整计算如下：2013年10月：不足部分（20000吨-401.7吨）×22元/吨×6%×4倍÷12月=8623.25元；2013年11月：不足部分20000吨×22元/吨×6%×4倍÷12月=8800元；2013年12月：不足部分（20000吨-124吨-84.8吨）×22元/吨×6%×4倍÷12月=8708.13元；2014年1月：不足部分（20000吨-77.9吨-37.5吨）×22元/吨×6%×4倍÷12月=8749.22元；2014年2月：不足部分20000吨×22元/吨×6%×4倍÷12月=8800元；2014年3月：不足部分20000吨×22元/吨×6%×4倍÷12月=8800元；2014年4月：不足部分20000吨×22元/吨×6%×4倍÷12月=8800元；2014年5月：不足部分20000吨×22元/吨×6%×4倍÷12月=8800元；以上调整后的违约金合计70080.6元，应由陈兴群、郭利华支付大足县鹏兴建材厂。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：1.确认原告（反诉被告）陈兴群、郭利华与被告（反诉原告）大足县鹏兴建材厂于2013年9月30日签订的《石灰岩石碎石、石屑供应合同》于2014年5月30日解除；2.被告（反诉原告）大足县鹏兴建材厂于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）陈兴群、郭利华返还货款284030.2元并支付资金占用利息（资金占用利息以未返还的货款284030.2元为本金，自2014年5月31日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至货款付清为止）；3.原告（反诉被告）陈兴群、郭利华于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）大足县鹏兴建材厂支付违约金70080.6元；4.驳回原告（反诉被告）陈兴群、郭利华的其他本诉请求；5.驳回被告（反诉原告）大足县鹏兴建材厂的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2780元（已减半）；反诉案件受理费3050元（已减半），合计5830元，由原告陈兴群负担668元，被告大足县鹏兴建材厂负担5162元。上诉人大足县鹏兴建材厂不服上述判决，向本院提起上诉称：1.一审判决对当事人约定的违约金予以调整，认为违约金超过了相关金额，与事实不符，不应当进行调整。以未履行部分为基数，该“未履行部分”应当指按照合同约定的尚未履行的部分，即双方约定的交易量46万吨乘以价格22元/吨，总价款1012万元，已履行部分为725.9吨，价款15969元，尚未履行部分为1012万元减去15969元，为10104032元，按一审认定的同期贷款利率4倍计算，得出的利息应为161万元，而大足县鹏兴建材厂主张才不到32万元，远远低于一审认定的违约金标准；退一步讲，未履行部分也应为352万元（2万吨乘以22元/吨乘以8个月）减去已履行部分15969元，那么尚未履行部分为350万元，计算出的利息为56万元利息，也高于大足县鹏兴建材厂主张的违约金32万元。2.陈兴群、郭利华主张减少违约金，应当举示相应证据，一审法院将违约金调低的举证责任分配给大足县鹏兴建材厂，系举证责任分配错误。综上，一审认定事实错误，请求二审撤销原判，支持大足县鹏兴建材厂诉讼请求。被上诉人陈兴群、郭利华辩称：1.大足县鹏兴建材厂在本案中并没有损失存在，因为合同履行期间大足县鹏兴建材厂同时在向第三方胡晓平进行石材销售，不存在石材积压的情况。2.本案是大足县鹏兴建材厂产品质量有问题，导致陈兴群、郭利华不去拉石材。3.大足县鹏兴建材厂主张32万元违约金高于其实际损失；合同中也并未约定46万吨的履行期限，也未约定每月陈兴群、郭利华拉货数量，只约定了陈兴群、郭利华需要货物时提前两天通知大足县鹏兴建材厂，由大足县鹏兴建材厂准备货物；根据合同第12条即使有产品积压也只有2天的积压，一审计算的未履行部分本身就对陈兴群、郭利华不利，大足县鹏兴建材厂要求按总吨位计算未履行部分无事实依据。综上，大足县鹏兴建材厂上诉理由不成立，一审认定事实适用法律正确，请求驳回其上诉，维持一审判决。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是双方在合同履行过程中有无违约行为，应当如何承担违约责任。根据认定本案认定的事实，双方当事人于2013年9月30日签订的《供应合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据该合同“陈兴群、郭利华在大足县鹏兴建材厂拉货每两月不能少于6-8万吨，每一个月最低不能少于2.5万吨，如一个月少于2万吨，不足数量陈兴群、郭利华应付给大足县鹏兴建材厂每吨2元上车费”的约定，陈兴群、郭利华应当履行每月至少要向大足县鹏兴建材厂拉货2万吨的义务，如果少于2万吨，要承担按不足数量每吨2元计算违约金的违约赔偿责任；“如一个月少于2万吨，不足数量陈兴群、郭利华应付给大足县鹏兴建材厂每吨2元上车费”的约定系违约金数额如何计算的违约责任条款。陈兴群、郭利华没有证据证明大足县鹏兴建材厂提供的货物不符合合同约定；也没有按照合同约定履行每月至少要向大足县鹏兴建材厂拉货2万吨的义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。大足县鹏兴建材厂为减少损失，向其他客户胡小平出售石子，不构成违约。双方当事人均认可该《供应合同》于2014年1月3日后没有实际履行，并就该《供应合同》于2014年5月30日解除达成合意，一审法院认定双方当事人就《供应合同》于2014年5月30日协商解除正确。虽然双方当事人没有就合同解除后果达成合意，但是根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，陈兴群、郭利华仍要按照合同约定的违约金条款，承担按不足数量每吨2元计算违约金的违约赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，一审法院以大足县鹏兴建材厂实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将证明违约金约定合理的举证责任分配给大足县鹏兴建材厂，并将违约金调整为以原约定违约金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计付的利息，于法有据，裁量并无不当。综上，大足县鹏兴建材厂的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由大足县鹏兴建材厂承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 翎代理审判员  黄春燕代理审判员  俞旭东二〇一五年六月十七日书 记 员  张天珍