湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂28民终1098号上诉人（原审被告）:段书文，男，1969年11月24日出生，土家族，住湖北省恩施市。上诉人（原审被告）：张青山，男，1978年8月1日出生，汉族，住湖北省恩施市。二上诉人共同委托诉讼代理人：鄢靖，湖北施州律师事务所律师。被上��人（原审原告）：湖北广全物资有限公司，住所地恩施市旗峰坝村旗峰坝8号。法定代表人：万绍明，公司董事长。委托诉讼代理人：黄平，湖北楚峡律师事务所律师。原审被告：邓习海，男，1962年7月23日出生，汉族，恩施琼海物资经营部业主，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：邓伟平，男，1985年8月23日出生，土家族，住湖北省恩施市。系邓习海之子。上诉人段书文、张青山因与被上诉人湖北广全物资有限公司（简称广全公司）、原审被告邓习海买卖合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院(2016)鄂2801民初376号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月7日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人段书文、张青山及其共同委托诉讼代理人鄢靖、被上诉人广全公司的委托诉讼代理人黄平、原审被告邓习海的委托诉讼代理人邓伟平到庭参加了诉讼。本案因案情复杂，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。段书文、张青山上诉请求：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初376号民事判决，依法改判；二、查明并确认段书文、张青山实欠钢材货款金额；三、确认对段书文、张青山所欠钢材货款的资金占用费只能按同期银行贷款利率标准计算。事实与理由：一、一审判决确认段书文、张青山欠广全公司钢材款11333030.32元，与客观事实不符。一审判决未能对广全公司提供的《账款核对单》的数字来源进行查证，《账款核对单》上记载的累积欠钢材款金额不是双方实际买卖钢材的价款，其中相当一部分为资金占用费。段书文、张青山在一审中提交的《送货单》才是确认买卖钢材吨位的依据，一审判决按广全公司提供的对账单，将资金占用费折算成���材吨位，属于认定事实错误；二、一审判决对段书文、张青山提出的违约金过高应予减少的请求未依法进行审查，判决段书文、张青山支付高额资金占用费既不合法，也不能自圆其说。段书文、张青山在一审中已明确提出对方主张的资金占用费过高，法院应不予以保护。广全公司主张的资金占用费具有违约金性质，一审法院未进行实质审查。占用资金要付息，付息无外乎就是按银行利率标准或民间标准执行，其违约损失的计算十分明了，一审判决认为段书文、张青山未能提供违约金过分高于造成实际损失的证据，对举证责任划分错误。一审判决已援引法条称违约金过高可以调整，却仍然判决段书文、张青山承担远超民间借贷利率上线的资金占用费，实在不能自圆其说。本案中，广全公司主张的资金占用费应当以银行贷款利率为标准进行计算；三、一审判决不符合��定文书要求。一审判决，未列举当事人举证质证的情况，影响了判决的合法性、公正性。综上，请求二审法院依法改判，支持段书文、张青山的诉讼请求。广全公司辩称：一、关于本案欠款数额问题。广全公司与段书文、张青山于2015年12月30日形成的《账款核对单》中欠款数额包含所欠钢材款及部分资金占用费。所欠钢材款是双方财务对账认可的，资金占用费是按照合同约定进行计算后双方认可的。合同约定资金占用费属于货款的一部分是双方真实意思表示，不违反法律的规定，也不存在胁迫等行为，合法有效。因此，一审法院依据《账款核对单》认定欠款数额并无不当。二、关于资金占用费问题。1.《钢材供需合同》已明确约定资金占用费属于货款的一部分，且对违约金有另外的条款约定。因此，资金占用费并不是违约金；2.本案资金占用费是段文书、���青山应当支付钢材货款而未予支付导致客观上段文书、张青山占用了广全公司的资金，而给广全公司的一种经济补偿。这种经济补偿的合理性不仅考虑企业的融资成本，还要考虑企业经营的其他支出，如税费、员工资金、设备运行费、场地租赁费、水电交通费等，更需要考虑广全公司提供给段文书、张青山钢材单价的组成（按照合同约定广全公司只有每吨30-40元的利润）；3.从法理上分析，如果合同约定了支付资金占用费作为违约金，此时资金占用费具有违约金的性质，既具有补偿性还具有惩罚性。但本案并没有上述约定。因此，本案资金占用费只具有补偿功能，而没有惩罚作用，因而资金占用费不完全具有违约金的法律属性；4.既然本案资金占用费不属于违约金，那么若当事人认为合同约定比例过高，则当事人只能根据合同法关于显失公平的法律规定依照程序请��撤销，但本案请求撤销已过时效；5.一审中，段文书、张青山认为资金占用费属违约金，且违约金过高应予调整，但对资金占用费是否约定过高没有提供证据。段文书、张青山认为一审法院对举证责任的划分错误没有法律依据。三、关于裁判文书规范性问题。一审判决对本案争议的焦点如欠款数额、资金占用费等事项进行了详细阐述，说理充分，法律适用正确，并无不妥之处。同时裁判文书是否规范，不是二审法院撤销一审判决或发货重审或改判的法定条件。综上，一审判决程序合法、适用法律正确、实体处理公平合理。段文书、张青山的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。邓习海未进行陈述。广全公司向一审法院起诉请求：一、判令段书文、张青山立即支付所欠货款1133.303032万元；二、判令段书文、张青山按所欠钢材数量���天每吨5元计算资金占用费（每天9219.74元）；三、判令邓习海对前述欠款承担连带责任。事实与理由：2013年11月，广全公司与段书文、张青山、邓习海签订钢材供需合同。合同对钢材规格、数量、单价、质量、货款的支付时间及方式、违约责任等进行了约定。广全公司按照段书文、张青山的要求向其恩施华龙集团西湖花园、皇御园工地供应钢材，段书文、张青山支付了部分货款。2015年12月，经双方对帐确认，段书文、张青山共欠货款1133.303032万元，并约定从2016年2月1日起至付清之日，按钢材数量1843.947吨、每天每吨5元计算资金占用费。现经多次催收未果，故诉至法院。段书文、张青山一审中辩称：对双方存在钢材货物的买卖合同关系无异议。认为广全公司诉称的数量、价款与实际不符，广全公司漏算了已经支付了的货款35万元，双方应当核对账目；对资金占用费的约定超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称《民间借贷规定》）的标准，该部分请求不应得到支持，段书文、张青山愿意按民间借贷规定的月利率2％承担资金占用费。邓习海一审中辩称：邓习海在诉争合同上签字，是作为居间人，不是担保人，不应承担保证责任。同时认为，合同约定的资金占用费标准过高，请求调整。一审法院认定事实：段书文、张青山分别为建设工程西湖花园2号楼、3号楼的实际施工人。为建设工程所需钢材，广全公司、段书文、张青山、邓习海于2013年11月13日订立《钢材供需合同》。合同约定的主要内容有：广全公司为供方，段书文、张青山为需方，邓习海为担保方；物资名称为钢材、规格型号待定、数量及价格2000T±7％；需方收货人：2#楼张自新、3号楼张青华；支付货款��间及方式：供方为需方该项目工程建设最高垫1000T钢材，需方必须承担资金占用费，资金占用费按以下标准计算收取。起算时间为送货单签字之日起，资金占用费计算标准为：所有货物欠款÷平均单价所得的吨位数第一、二个月按3.50元/吨/天计算，从第三个月起按5元/吨/天计算。如此类推收取资金占用费，但付款期限最长时间不得超过6个月。资金占用费属于货款的一部分，且供方在开具多开货款（资金占用费）发票时多缴纳的税金，由需方予以补足，补足标准为3.3％。违约责任：1、需方必须按合同约定计算资金占用费，按合同约定时间付清资金占用费，按时付清货款，否则，另外按实际发生的违约总额承担日3‰的违约金。必要时供方有权停止该项目工程建设。2、供方未能及时提供合格产品，给需方造成的损失，由供方据实全额赔偿，否则另外按照实际赔偿总额承担日3‰的违约金。3、为避免钢材质量出现纠纷，需方不得购买他人钢材用于该项目工程建设，否则除按本合同第六条付清货款及资金占用费、第七条（1）追究违约责任外，另赔偿120元/T未执行的合同签订数量，即终止合同。在该合同上，段书文、张青山分别在需方处署名，邓习海在担保方处署名，广全公司在供方处署名并加盖公司印章。诉争合同签订后，广全公司按合同向段书文、张青山所在的建设工程工地提供钢材。段书文、张青山陆续支付了部分钢材款。至2015年12月30日，广全公司分别与段书文、张青山进行帐款核对，并形成《账款核对单》。与张青山的《账款核对单》记载为：一、累计欠钢材款陆佰壹拾贰万零玖佰伍拾捌元柒角柒分，小写￥6120958.77元。二、后续应计算资金占用费的钢材数量为931.894T，按5元/T/天计算。三、对帐截止时间2016年1月31��。张青山在该单结算对象处署名。与段书文的《账款核对单》记载为：一、累计欠钢材款伍佰捌拾壹万柒仟玖柒佰壹拾元叁角叁分，小写￥5817710.33元。二、后续应计算资金占用费的钢材数量为999.47T，按5元/T/天计算。三、对帐截止时间2016年1月31日。段书文在该单结算对象处署名。对帐后，段书文、张青山未支付所欠货款。一审法院认为：广全公司与段书文、张青山之间形成钢材买卖合同关系，及邓习海予以担保的事实清楚，双方就此形成的诉争合同未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应诚实、完全地履行诉争合同。段书文、张青山对广全公司履行合同的行为无异议，段书文、张青山在接受广全公司提供的货物后，应当按约及时支付货款。且经双方对账，账目清楚。但段书文、张青山未按约履行，其行为构成违约，段���文、张青山应当及时支付货款并承担违约责任。关于货款金额，有双方确认的《账款核对单》证实，段书文、张青山对账时欠货款金额为11588669.1元，广全公司的诉讼请求金额为11333030.32元。段书文、张青山认为广全公司漏计了已支付的货款35万元。广全公司于庭审中说明该35万元及相应的资金占用费已经在起诉时减去。对其说明，结合广全公司的诉讼请求和《账款核对单》，一审法院认为符合事实，对其请求的货款金额予以确认。关于违约金的计算，段书文、张青山、邓习海均提出“资金占用费按5元/T/天计算”的标准相对于《民间借贷规定》的年利率24％的标准过高，同时请求予以调整。我国《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条款规定了违约责任的两种承担方式，即“一定数额的违约金”和“损失赔偿额的计算方法”，供当事人选择适用，并规定了当事人可以因约定的违约金过分高于造成的损失的，请求人民法院予以调整。但该条款系对约定的“违约金”的标准予以调整的情形，并非针对“损失赔偿额的计算方法”。双方在诉争合同中约定的资金占用费按5元/T/天计算，则为因违约产生的“损失赔偿额的计算方法”，而非约定的“违约金”，此其一。其二，《民间借贷规定》为民间借贷案件应适用的法律规定，本案法律关系为买卖合同纠纷，二者系不同的法律关系。故，本案不能适用或比照适用《民间借贷规定》，而应适用《合同法》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《买卖合同解释》）的规定。《买卖合同解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，亦是指没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法的情形下，才可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，而诉争合同对其计算方法进行了明确约定，《买卖合同解释》中的该条款亦不能适用于本案。其三，被告除比照《民间借贷规定》的规定外，未���提供约定的“违约金”过分高于造成的损失的证据。故，违约责任是当事人违约后承担民事责任的形式之一，具有补偿和惩罚双重性质，双方既然在合同中对违约责任予以了明确约定，对双方即具有预见性，在该约定未违反法律、行政法规的禁止性规定的情形下，该约定同时也具有约束力，段书文、张青山应当按此约定承担违约责任。因此，段书文、张青山、邓习海的该项抗辩理由不能成立。对于违约金的起算日期，双方于诉争合同中约定，“对账截止时间为2016年1月31日”，至此，段书文、张青山即应及时支付货款，未及时支付就会给广全公司造成经济损失。故，违约金的起算日期为2016年2月1日。关于担保责任，诉争合同明确记载，邓习海系以担保人的身份在合同上署名，而非居间人身份。合同中对其担保责任是一般保证还是连带责任保证没有明确，根据我国《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，邓习海的保证责任为连带责任保证，且该保证责任尚未超过《担保法》规定的保证期间。即邓习海应当对段书文、张青山所欠的货款承担连带支付责任。对于其担保范围，《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”即邓习海的担保范围为货款及违约金（资金占用费）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和��民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、段书文、张青山于本判决生效之日起十五日内向湖北广全物资有限公司支付货款11333030.32元，并自2016年2月1日起至支付之日按每日9219.74元承担资金占用费。二、邓习海对上述货款及资金占用费承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89798元，减半收取44899元，由段书文、张青山、邓习海共同负担。二审中，广全公司、段书文、张青山、邓习海均没有提交新证据。二审经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，结合段书文、张青山的上诉理由、广全公司的答辩意见及二审庭审情况，本案争议的焦点为：一、段书文、张青山欠付广全公司钢材款的数额；二、资金占用费的性质以及是否需要调整。对此，分析评判如下：一、关于段书文、张青山欠付广全公司钢材款的数额。2015年12月30日，广全公司分别与段书文、张青山进行对账结算形成《账款核对单》，段书文累计欠付广全公司钢材款5817710.33元，张青山累计欠付广全公司钢材款6120958.77元。双方均在《账款核对单》上签字、盖章予以确认。《账款核对单》所载明的内容是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，段书文、张青山应按《账款核对单》上确定的数额向广全公司支付钢材款。段书文、张青山一审时主张广全公司漏计了已向广全公司支付的货款35万元，广全公司在起诉时已将该35万元及相应的资金占用费减去。二审中，段书文、张青山与广全公司均认可《账款核对单》上钢材款中包含部分资金占用费，但段书文、张青山没有提交证据证明资金占用费的具体数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”段书文、张青山应对其主张承担举证不能的法律后果。故，一审判决认定段书文、张青山欠付广全公司钢材款11333030.32元并无不当。二、关于资金占用费的性质以及是否需要调整。广全公司与段书文、张青山在《钢材供需合同》第一条中约定：“本合同货物价格是指：‘意达钢铁武汉网’鄂钢单价、每吨综合费用250元之和。每吨综合费用是指：装车费、汽车或船运费、运输途中风险所产生的费用及货到付款的利润。下车费用由需方负担。此价格不含税金，如需方出票，税金按国家标准收取。”第六条中约定：“支付货款时间及方式：采取货到付款方式，由供方向需方提供送货签收单据依照合同单价进行对账结算，在货物签收之日起3天内全额支付，节假日顺延。需方付款以电子汇款或支票方式支付，合同签订人即为货款收取人。需方同意必要时供方有权协调恩施清江建安有限责任公司支付。供方为需方该项目工程建设最高垫1000T钢材，需方必须承担资金占用费，资金占用费按以下标准计算收取。起算时间为送货单签字之日起，资金占用费计算标准为：所有货物欠款÷平均单价所得的吨位数第一、二个月按3.50元/吨/天计算，从第三个月起按5元/吨/天计算。如此类推收取资金占用费，但付款期限最��时间不得超过6个月。资金占用费属于货款的一部分，且供方在开具多开货款（资金占用费）发票时多缴纳的税金，由需方予以补足，补足标准为3.3％。”第七条中约定：“违约责任：1、需方必须按合同约定计算资金占用费，按合同约定时间付清资金占用费，按时付清货款，否则，另外按实际发生的违约总额承担日3‰的违约金。必要时供方有权停止该项目工程建设。”由此可见，双方在合同第一条关于货物的价格中没有约定钢材价格包含资金占用费，但在第六条中约定资金占用费属于货款的一部分，在第七条违约责任中亦约定了资金占用费。结合双方约定需方收到钢材后3日内全额付款，资金占用费从需方在送货单上签字之日起计算，可以认定资金占用费的性质应属逾期付款违约金。《钢材供需合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政的强��性规定，合法有效。双方均应按合同的约定诚信、全面履行各自的义务。段书文、张青山没有按照合同的约定向广全公司支付涉案钢材款，应按合同约定承担违约责任。广全公司主张按所欠钢材数量每天每吨5元计算资金占用费（每天9219.74元）符合《钢材供需合同》的约定。段书文、张青山抗辩违约金过高，请求人民法院予以调整，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。并且，段书文、张青山认为逾期付款给广全公司造成的的实际损失主要是利息损失，在一审中自认愿意按月利率20‰承担资金占用费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，��据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”广全公司主张段书文、张青山支付钢材款11333030.32元，并按每天9219.74元计算资金占用费，折算成月利率为24.41‰，没有超过月利率20‰的百分之三十。故涉案资金占用费不需要调整，一审判决段书文、张青山按每日9219.74元承担资金占用费并无不当。综上，段书文、张青山的上诉理由部分不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60400元，由上诉人段书文、张青山负担。本判决为终审判决。审判长  王朝友审判员  吴 卫审判员  侯著韬二〇一七年一月九日书记员  张晶晶