广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民二终字第592号上诉人（原审原告）：广州宝声空调设备工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：张伟武，该公司总经理。委托代理人：关天强、卢慧铮，均系广东高义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐桂成，住广东省广州市萝岗区。委托代理人：黄平洋、文晓波，均系广东海印律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州赏鲤苑酒店管理有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：张松恩，该公司董事。委托代理人：黄平洋、文晓波，均系广东海印律师事务所律师。上诉人广州宝声空调设备工程有限公司（以下简称宝声空调公司）因与上诉人徐桂成、广州赏鲤苑酒店管理有限公司（以下简称赏鲤苑酒店）建设工程合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2013）穗增法民二初字第700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年12月4日，宝声空调公司（乙方）与徐桂成（甲方）签订《赏鲤苑养生会馆空调合同》，该合同约定由宝声空调公司承包徐桂成发包的赏鲤苑养生会馆空调工程；还约定：本工程以总价包干形式发包与承包，内容以甲方确认的施工图纸施工，由乙方包工包料、包工期、包安全及文明施工、包质量（甲供设备除外）；工程合同总价款为980000元（不含税），；甲方逾期付款，应及时补还欠付的款项，并自逾期之日起每一天按当批欠付金额的1‰计算罚金；合同双方须严格遵守本合同所约定的内容，使合同得以顺利实施。如履行过程当中发生争议，双方应努力协商解决，协商不成可选择如下方式解决：合同双方之任何一方均可向工程所在地人民法院提起诉讼，由此引发之一切费用均由败诉方承担；同时对工程款的支付与结算进行了如下约定：（一）合同签订后，甲方需支付工程合同总价的30%，即294000元给乙方备料；（二）设备安装完毕，甲方五天内支付工程合同总价的30%，即294000元给乙方；（三）工程竣工，甲方五天内支付工程合同总价的20%，即196000元给乙方；（四）工程验收后，甲方五天内支付合同总价余款，即196000元给乙方。2011年5月23日，宝声空调公司与签订了《赏鲤苑养生会馆空调工程补充协议》，该合同对上述《赏鲤苑养生会馆空调合同》工程款的支付与结算进行了变更，变更后的约定为：1、合同签订后，甲方需支付工程合同总价的30%，即294000元给乙方备料；2、设备安装完毕，甲方五天内支付工程合同总价的30%，即294000元给乙方；3、工程竣工验收（或交付使用）后，甲方五天内支付工程合同总价的35%，即343000元给乙方；4、质保金，工程验收壹年后，甲方五天内支付合同总价的5%，即49000元给乙方。在诉讼中，宝声空调公司提交了《工程竣工验收证明书》，该证明书载明竣工日期为2011年10月20日；2011年12月26日，赏鲤苑酒店的员工秦某作为建设单位代表在上述证明书中签名确认工程已全部完成，同时确认模拟机经常出现故障；徐桂成、赏鲤苑酒店对上述证明书不予认可；另，宝声空调公司向原审法院主张变更增加工程量的工程款共计74465.80元，并提交了相应证据予以证实，徐桂成、赏鲤苑酒店对上述证据均不予认可。在诉讼中，徐桂成、赏鲤苑酒店认为其已向某声空调公司付清了全部了工程款，并向原审法院提交了宝声空调公司于2011年12月25日向徐桂成、赏鲤苑酒店出具三张收款收据（第二联顾客联），其中编号为No.10420003的收款收据中载明宝声空调公司收到赏鲤苑养生会馆空调工程补充协议（一期）工程款，金额为343000元；编号为No.10420004的收款收据中载明宝声空调公司收到赏鲤苑养生会馆二期空调工程款，金额为136500元；编号为No.10420007的收款收据中载明宝声空调公司收到赏鲤苑养生会馆空调增加工程款，金额为99330.80元；宝声空调公司对徐桂成、赏鲤苑酒店提交的上述收款收据的真实性无异议，但认为徐桂成、赏鲤苑酒店并无支付上述收款收据载明的款项，并亦向原审法院提交了上述收款收据（第三联记帐联）以及编号为No.10420017的收款收据（第三联记帐联），其中编号为No.10420017的收款收据载明宝声空调公司收到赏鲤苑养生会馆空调工程补充协议（一期）工程款，金额为343000元，同时载明2011年12月15日开具的编号为No.10420003的收款收据作废，宝声空调公司提交的编号为No.10420004、No.10420007、No.10420017的收款收据的背面均有赏鲤苑酒店管理有限公司的员工秦某于2012年12月12日手写“收到此单据未付款”的字样，徐桂成、赏鲤苑酒店对宝声空调公司提交的上述收款收据的真实性均无异议。涉案合同签订后，徐桂成依约向某声公司支付了首期工程款294000元后，徐桂成、赏鲤苑酒店又向某声空调公司支付了约定的第二期工程款294000元，2012年4月11日，徐桂成、赏鲤苑酒店向某声空调公司支付了10万元，宝声空调公司认为该款项是赏鲤苑酒店支付的编号为No.10420017（No.10420003）收款收据中的工程款。宝声空调公司陈述No.10420017（No.10420003）其实质上是合同约定的第三期款项。宝声空调公司、徐桂成、赏鲤苑酒店均确认宝声空调公司就涉案工程向赏鲤苑酒店管理有限公司开具了票面金额为194000元的发票，同时，双方约定宝声空调公司向赏鲤苑酒店收取4%的税金。2012年3月13日，赏鲤苑酒店知晓需支付上述款项，宝声空调公司未向一审法院主张拖欠税金的违约金。在诉讼中，徐桂成、赏鲤苑酒店向原审法院就涉案的工程质量申请鉴定，原审法院依法委托广州市科技咨询中心对涉案工程质量进行了鉴定，2014年12月4日，广州市科技咨询中心出具编号为穗科咨鉴字（2014）016号《司法鉴定意见书》，该意见书认定涉案工程为不合格工程。宝声空调公司对该意见书不予认可，但不向原审法院申请鉴定人出庭。徐桂成、赏鲤苑酒店认为涉案工程存在质量问题，请求原审法院依法减少、扣除工程价款。宝声空调公司、徐桂成、赏鲤苑酒店均不同意与对方就减少价款的金额进行协商，请求原审法院依法处理。赏鲤苑酒店成立于2011年7月1日，宝声空调公司、徐桂成、赏鲤苑酒店均确认签订合同的时候，赏鲤苑酒店尚未成立，合同系为了赏鲤苑酒店的成立、经营。另，赏鲤苑酒店股东为徐桂成、张松恩。在涉案合同履行过程中，赏鲤苑酒店管理有限公司亦向某声空调公司支付过涉案合同的工程款。另，宝声空调公司向原审法院主张徐桂成、赏鲤苑酒店应向其支付拖欠的赏鲤苑养生会馆空调安装工程（二期）的工程款180865元，其中变更增加工程量的工程款为24865元，原审法院依法以（2013）穗增法民二初字第701号案立案受理。徐桂成、赏鲤苑酒店主张违约金过高，要求按照中国人民银行同期贷款利率的标准计付。宝声空调公司就涉案纠纷支付了律师费27800元。上诉人宝声空调公司原审诉讼请求：1.徐桂成、赏鲤苑酒店支付宝声空调公司空调安装工程款和税金374255.80元及违约金；2.徐桂成、赏鲤苑酒店支付宝声空调公司律师费27800元；3.本案诉讼费由徐桂成、赏鲤苑酒店承担。原审法院认为：宝声空调公司与徐桂成签订的《赏鲤苑养生会馆空调合同》、《赏鲤苑养生会馆空调工程补充协议》，系双方真实的意思表示，且在平等自愿的基础上签订的，亦未违反法律、行政法规强制性规定，故双方的承包合同关系依法成立、有效。关于承责主体。涉案合同签订时，赏鲤苑酒店并未设立，而根据赏鲤苑酒店现有股东情况，作为徐桂成应为赏鲤苑酒店设立时的发起人，涉案合同签订的双方主体为宝声空调公司与徐桂成，故作为发起人的徐桂成在签订涉案合同时其实质是为了赏鲤苑酒店设立以自己名义对外签订合同；同时，赏鲤苑酒店向某声空调公司支付涉案合同工程款的行为，以及宝声空调公司向赏鲤苑酒店开具发票的行为，均表明赏鲤苑酒店对涉案合同予以确认，且已经实际享有合同权利和履行合同义务，为此，赏鲤苑酒店在认可徐桂成作为发起人为了赏鲤苑酒店设立签订涉案合同的情况下，且宝声空调公司在涉案合同签订时亦明知涉案合同系为了赏鲤苑酒店设立而签订，现赏鲤苑酒店已依法成立，故涉案合同的权利义务依法应由赏鲤苑酒店享有和承担，故本院依法确认承担涉案合同义务的主体为赏鲤苑酒店，为此，宝声空调公司要求徐桂成对涉案款项承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于质量问题。因本院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程进行了质量鉴定，虽然宝声空调公司对鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》不予确认，但并未提供证据证实上述意见书与客观事实不符，亦不向本院申请鉴定人出庭，为此，本院对涉案《司法鉴定意见书》予以采纳，即涉案工程存在质量问题。关于金额。虽然宝声空调公司、徐桂成、赏鲤苑酒店均提交了由宝声空调公司向徐桂成出具的编号为No.10420003、No.10420004、No.10420007的收款收据，且上述收款收据自身正面载明的内容表明宝声空调公司已经收到涉案款项，但是宝声空调公司提交的编号为No.10420004、No.10420007、No.10420017的收款收据背面载明的内容表明徐桂成并未向某声空调公司支付上述收款收据正面载明的金额，按常理，如若在形式上和实质上均未有证据表明债务人已向债权人履行了清偿义务，债权人并无必要让债务人就其拖欠的款项再次做出尚未偿还的意思表示，换言之，只有在存在形式证据表明债务人已向债权人履行了清偿义务，但是实质上并未履行的情况下，债权人才有必要让债务人在形式证据存在之后再行做出与形式证据相反的意思表示，即做出并未支付形式证据所表明的款项，现宝声空调公司提交的收款收据背面记载内容（未付款）的出现时间要晚于上述收款收据正面记载内容（已付款）的出现时间，为此，在赏鲤苑酒店不能提供其他证据佐证其已实际履行了上述收款收据载明的付款义务，且宝声空调公司亦不予确认赏鲤苑酒店已支付上述收款收据载明的金额的情况下，宝声空调公司提交的编号为No.10420004、No.10420007、No.10420017（No.10420003）收款收据背面内容的存在表明徐桂成并未支付上述收款收据载明的款项，对于赏鲤苑酒店未支付编号为No.10420004、No.10420007的收款收据载明金额的事实，原审法院予以确认；因宝声空调公司认为赏鲤苑酒店支付了编号为No.10420017（No.10420003）收款收据中10万元的款项，故对于赏鲤苑酒店尚未支付编号为No.10420017（No.10420003）收款收据中的243000元的事实，原审法院亦予以确认。为此，赏鲤苑酒店认为其已全部支付了工程款的抗辩理由，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。因宝声空调公司主张的涉案工程款系第一期工程的工程款，而编号为No.10420017（No.10420003）收款收据表明该款项系第一期工程的工程款，同时，宝声空调公司陈述该笔款项为涉案工程的第三期工程款，因该收据载明的金额与合同约定的第三期工程款的金额一致，且赏鲤苑酒店亦无证据证明该陈述与客观事实不符，为此，对于宝声空调公司关于编号为No.10420017（No.10420003）收款收据中载明的金额为第三期工程款的陈述，原审法院予以采信。现涉案工程已由赏鲤苑酒店于2011年12月26日确认涉案工程已全部完成，为此，赏鲤苑酒店依约应向某声空调公司支付涉案工程的第三期工程款，现赏鲤苑酒店尚有该期工程款中的243000元未支付给宝声空调公司，赏鲤苑酒店依法应当向某声空调公司支付上述款项。因赏鲤苑酒店尚未向某声空调公司付清合同约定第三期工程款，且编号为No.10420004、No.10420007收款收据载明的内容均非系涉案合同约定的第四期工程款，加之作为具有付款义务的赏鲤苑酒店亦无证据证明其已经履行了合同约定的支付第四期款项的义务，为此，对于赏鲤苑酒店尚未向某声空调公司支付第四期工程款即49000元的事实，原审法院予以确认，鉴于涉案工程存在质量问题，而赏鲤苑酒店要求减少价款，且宝声空调公司、徐桂成、赏鲤苑酒店就减少价款不同意协商，请求法院依法处理，故鉴于第四期属于质保金，而涉案工程又存在质量问题，为此，原审法院酌情减少价款49000元，即赏鲤苑酒店现不需向某声空调公司支付第四期款项即质保金49000元。虽然赏鲤苑酒店对宝声空调公司提交的变更增加工程量的工程款共计74465.80元的证据不予认可，但是编号为No.10420007收款收据的存在表明确实存在变更增加工程量的工程款，且该收款收据的总金额99330.80元系宝声空调公司在本案中主张的变更增加工程量的工程款74465.80元与在（2013）穗增法民二初字第701号案中主张的变更增加工程量的工程款24865元之和，为此，对于宝声空调公司主张的涉案工程变更增加工程量的工程款共计74465.80元的事实，原审法院予以确认，现赏鲤苑酒店尚未支付上述款项，故赏鲤苑酒店依法应向某声空调公司支付变更增加工程量的工程款共计74465.80元。因宝声空调公司、徐桂成、赏鲤苑酒店均确认徐桂成、赏鲤苑酒店应按照总金额为194000元的4%即7760元的金额向某声空调公司支付税金，现赏鲤苑酒店并无证据证明其已履行了支付义务，故赏鲤苑酒店依法应当向某声空调公司支付7760元。综上，赏鲤苑酒店应当向某声空调公司支付工程款317465.80元，赏鲤苑酒店应当向某声空调公司支付税金7760元。关于违约金。虽然涉案合同约定按照日千分之一的标准计算违约金，但是涉案工程存在质量问题，且徐桂成、赏鲤苑酒店亦认为约定违约金过高，为此，对于违约金的计算标准，原审法院依法予以调整，即违约金按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算。因涉案合同约定第三期款项系在工程竣工验收（或交付使用）后五天内支付，现徐桂成、赏鲤苑酒店确认工程完成的时间为2011年12月26日，为此，赏鲤苑酒店应在2011年12月31日前支付第三期工程款；同时，因第四期工程款系质保金，为此，赏鲤苑酒店在支付第三期工程款的时候应一并将变更增加工程量的工程款支付给宝声空调公司，故赏鲤苑酒店应在2011年12月31日前向某声空调公司417465.80元；但是赏鲤苑酒店仅在2012年4月11日支付了该期工程款中的10万元，为此，赏鲤苑酒店应以417465.80元为基数自2012年1月1日起计付至2012年4月10日止、以317465.80元为基数自2012年4月11日起计付至付清款日止向某声空调公司支付违约金。综上，赏鲤苑酒店应以417465.80元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2012年1月1日起计付至2012年4月10日止、以317465.80元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2012年4月11日起计付至付清款日止向某声空调公司支付违约金。关于律师费。因宝声空调公司因涉案纠纷向支付了律师费27800元，根据合同双方之任何一方均可向工程所在地人民法院提起诉讼，由此引发之一切费用均由败诉方承担的约定，赏鲤苑酒店应向某声空调公司支付律师费，因涉案工程存在质量问题，原审法院酌情确定赏鲤苑酒店需向某声空调公司支付律师费14000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（2014修正）》第二条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、赏鲤苑酒店于本判决发生法律效力之日起十日内向某声空调公司支付工程款317465.80元及违约金（其中以417465.80元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2012年1月1日起计付至2012年4月10日止，以317465.80元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2012年4月11日起计付至付清款日止）二、赏鲤苑酒店于本判决发生法律效力之日起十日内向某声空调公司支付税金7760元；三、赏鲤苑酒店于本判决书发生法律效力之日起十日内向某声空调公司支付律师费14000元；四、驳回宝声空调公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9634元（宝声空调公司已预交4817元），由宝声空调公司负担1037元，赏鲤苑酒店负担6117元；鉴定费53000元（赏鲤苑酒店已预交53000元），由宝声空调公司负担40000元，赏鲤苑酒店负担13000元，宝声空调公司应负担的鉴定费部分直接在赏鲤苑酒店应向某声空调公司支付的款项中予以扣减。判后，上诉人徐桂成、赏鲤苑酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）涉案工程质量不合格，原审法院判决赏鲤苑酒店付工程款是法律适用不当。1.涉案工程由宝声公司包工包料承建，而根据涉案合同第一条工程概况、第七条工程验收与竣工以及第十条乙方责任中的相关约定，宝声公司有责任保证涉案工程质量符合国家施工、验收标准的要求。经原审法院委托广州市科技咨询中心对涉案工程是否存在安装工程质量问题进行鉴定，确定涉案工程为不合格工程，原审法院也采纳了鉴定机构的意见，确认涉案工程存在质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。赏鲤苑酒店曾多次就工程的质量问题向某声公司提出异议，但宝声公司一直未能采取妥善的补救措施，修复工程，导致涉案工程至今仍鉴定为不合格工程，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的相关规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在宝声公司未有按合同约定向赏鲤苑公司交付质量合格的工程前，依法无权按合同约定要求赏鲤苑公司支付工程款，原审法院判决赏鲤苑酒店支付工程款，法律适用不当。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。由于宝声公司的工程逾期严重，赏鲤苑酒店原定的开业日期己至，人员聘请等相关准备事宜均己完成，如果不进行经营，将会直接导致工人工资、租金支出等每月超过人民币一百万元的经济损失。赏鲤苑公司作为善良管理人，应尽可能地减少损失，故必须照常开业，但这并不等于赏鲤苑公司承认涉案工程合格或接受工程。事实上，根据赏鲤苑公司所举证的维修告知书可以证明，赏鲤苑公司一直要求宝声公司进行修复，而宝声公司却至今无法修复完成，不符合涉案合同的相关质量约定，在其将工程修复合格之前，无权按合同约定要求赏鲤苑公司支付工程款。原审法院既已确认涉案工程不合格，即宝声公司未能按涉案合同约定履行义务，却又以涉案合同的付款约定判决赏鲤苑公司需要支付相关工程款，属于法律适用不当。（二）涉案工程严重不合格，原审法院仅酌情减少质保金，严重违反公平原则。根据鉴定机构所出具《司法鉴定意见书》（穗科咨鉴字（2014）016号）显示，宝声公司作为空调安装工程的专业机构，施工过程中没有依法制作并保存工程的设计文件以及施工、监理、验收等资料。而且空调系统不完整，存在冷凉不足、设备安装间距不足、较多设备在安装条件未达到要求情况下强行安装等质量问题，影响了涉案工程的供冷效果。宝声公司应对鉴定报告中所阐述的，因其施工不合格所产生的质量问题承担完全的、不可推卸的修复责任。而根据赏鲤苑公司举证的《广州赏鲤苑酒店管理有限公司孔某系统改造方案》显示，要修复存在的质量问题，至少需要超过人民币50万元的改造费用，而原审法院既不考虑赏鲤苑公司提供的证据，也不组织鉴定修复改造费用，在没有任何事实和法律依据的情况下，仅酌情扣减质保金，与赏鲤苑公司的实际损失和修复费用相差甚远，严重违反公平原则。（三）涉案工程的工程款已全部结清，原审法院事实认定不清。宝声公司所提及拖欠的工程款，根据赏鲤苑公司提供的由宝声公司出具的相应收款收据，足以证实该部分工程款已全部结清（具体付款流程见《关于收款收据形成经过的说明》）。因为宝声公司、赏鲤苑公司之间存在现金交易的交易习惯，在宝声公司承认已收到的货款中，2011年1月所收取的人民币10万元以及2011年5月所收取的人民币11万7干元就是通过现金支付，而该两笔款项都只能通过收据来证明付款情况。由于现金交易无法通过银行转账记录反映，只能通过收款方出具的收据予以证明，宝声公司既已向赏鲤苑公司出具收款收据，并在收据上加盖了宝声公司的财务章予以证实，即表明赏鲤苑公司已支付完毕该笔工程款。原审法院忽视收款收据有记账联与顾客联的区别，无视双方的交易习惯，在存有明确证据证明已付款的情先，仍仅凭主观臆断来认定赏鲤苑公司未支付相关工程款，事实认定不清。（四）宝声公司要求收取违约金、律师费没有事实和法律依据。宝声公司承建工程质量不合格，不符合涉案合同约定，依法无权收取工程款，更无权收取违约金，宝声公司要求违约金的诉讼请求没行事实和法律依据。其次，律师费并不属于向人民法院提起诉讼必须的费用，涉案合同也没有对此明确约定。因此，宝声公司要求赏鲤苑公司偿付其律师费没有合同和法律依据。综上所述，原审法院法律适用不当，事实认定不清。请人民法院依法查明事实，依法撤销（2013）穗增法民二初字第700号民事判决书第一至第三项判决，并判决驳回宝声公司的全部诉讼请求。判后，上诉人宝声空调公司不服原审判决，上诉称：（一）原审判决对涉案《司法鉴定意见书》予以采纳，即涉案工程存在质量问题，是对事实认定和适用法律的错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，空调安装工程是于2011年12月26日通过了宝声空调公司和赏鲤苑酒店的竣工验收，赏鲤苑酒店将工程项目投入使用，至宝声空调公司提起诉讼，已有一年半的时间，至鉴定时，己使用超过两年八个月。按照上述司法解释，即使工程未经竣工验收，赏鲤苑酒店使用后，又以空调安装工程质量为由主张权利，人民法院不予支持。宝声空调公司在原审中，对于徐桂成、赏鲤苑酒店的申请质量鉴定提出了书面意见，恳请人民法院依法驳回被上诉人的鉴定。2.广州市科技咨询中心作为鉴定机构不具备司法鉴定的资质，且龙某、林某、李某等鉴定人员，并不具备司法鉴定的资质。首先，从司法鉴定意见书的内容上看，该司法意见鉴定书并没有附上司法鉴定许可证，不能证明其具有司法鉴定的资质；而且，广州市科技咨询中心的事业单位法人的证书上也没有标明其经营的范围包括司法鉴定。与此同时，广州市科技咨询中心在广东省司法厅、广州市司法局公布的司法鉴定机构的名册中，并没有登记在册。虽然广州市科技咨询中心提供了最高人民法院在2003年4月9日出具的《关于中国科学学技术咨询服务中心〈申请司法鉴定机构入册报告〉的回复函》（下称回复函）来证明其具有司法鉴定资质，但根据《司法鉴定机构登记管理办法》（司法部令第96号）第二十二条第三款“《司法鉴定许可证》使用期限为五年，自颁发之日起计算”以及第二十六条第二款“不申请延续的司法鉴定机构，《司法鉴定许可证》使用期限届满后，由原负责登记的司法行政机关办理注销登记手续”，而《回复函》只能证明广州市科技咨询中心在2003获得了司法鉴定的资质，并不能排除其现在不具备司法局鉴定的资质。因此，宝声空调公司认为，广州市科技咨询中心并不具备司法鉴定的资质。其次，根据司法鉴定意见书，龙某、林某、李某三人作为鉴定人在司法鉴定意见书上签字。但提请法庭注意的是，司法鉴定意见书上并未附上龙某、林某、李某三人的司法鉴定人执业证，甚至连他们的工程师证书或注册造价工程师证书都没有附上。而且，在广东省司法厅、广州市司法局公布的司法鉴定人名册当中也没有龙某、林某及李某三人的名字等级在册。因此，龙某、林某、李某三人是否具备司法鉴定资质，宝声空调公司是无法确认的，甚至他们三人是否具有工程师或注册造价工程师的身份也是存疑的。3.广州市科技咨询中心在鉴定过程中违反了法定的鉴定程序。司法鉴定意见书第2页显示“五、鉴定分析依据……1该工程已经完工并已使用超过两年，双方均未能提供任何合法的工程文件，包括设计任务书、设计合同、设计图纸、验收手续材料、竣工图纸、监理文件等资料。”，由此可见，广州市科技咨询中心是认定鉴定材料并不充分。根据《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）第十六条第二款：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理……（2）鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的……”，因此广州市科技咨询中心在鉴定材料不充分的情况下接受委托并作出司法鉴定意见书，违反了法定的鉴定程序，其作出的司法鉴定意见书并不具备法律效力。4.本案鉴定对象并不是当时的工程原状，赏鲤苑酒店申请对涉案空调工程鉴定时，本案工程已交付使用两年八个月。赏鲤苑酒店在使用涉案工程期间，对宝声空调公司建设的工程进行改造、增装，如空调设备机房加建厨房排油烟机、排烟风管、电梯间、密封围墙，严重影响空调主机散热。与此同时，赏鲤苑酒店还改变了涉案空调工程附着的赏鲤苑养生会馆部分场所的使用功能，造成原有的空调系统不能满足其使用要求，有的则是赏鲤苑酒店在使用过程中设备保养维护不到位。广州市科技咨询中心对工程现状的鉴定无法证明工程交付使用时存在质量问题。宝声空调公司认为，该《司法鉴定意见书》按照涉案空调工程的现状进行鉴定，其结果并不符合客观的事实，因此宝声空调公司对《司法鉴定意见书》的真实性不予认可。5.本案中，在施工前，施工图纸、空调设备都是由赏鲤苑酒店负责，宝声空调公司只负责按照赏鲤苑酒店的要求进行施工；在工程建设过程中，赏鲤苑酒店多次更改图纸方案，且拒不接受宝声空调公司的整改意见。该工程已经于2011年10月20日竣工，赏鲤苑酒店对该工程进行了验收并使用至今已有两年，使用期间并没有提出任何异议。在合同约定的一年保修期限内，宝声空调公司也尽了保养维修之义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷……”，由于本案的工程设计、设备提供均由赏鲤苑酒店负责，宝声空调公司在整个空调工程负责按照赏鲤苑酒店的指示建设。而在工程建设过程中存在不按原有设计，增加工程量等情况也是宝声空调公司在赏鲤苑酒店的指示下完成的。因此，由于设计问题导致的建设工程质量问题应由赏鲤苑酒店承担，与宝声空调公司无关。即使正如司法鉴定意见书所述，涉案工程存在工程质量问题，也是由于赏鲤苑酒店的设计瑕疵、不合理使用等原因所造成的，与宝声空调公司无关。综上，对于徐桂成、赏鲤苑酒店提出的所谓质量问题，人民法院应当不予支持，对涉案《司法鉴定意见书》依法不应当采纳。因此，原审判决酌情减少工程款（质保金）49000元及由宝声空调公司负担40000元的鉴定费，是完全没有依据的。（二）关于本案承担责任的主体，原审判决仅确认赏鲤酒店为承担合同义务的主体，系适用法律的错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（2014修正）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同杖利或履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，宝声空调公司作为合同相对人请求作为公司发起人的徐桂成承担合同责任’的，人民法院应予支持。同时，宝声空调公司请求赏鲤苑酒店承担合同责任的，人民法院应予支持。这里要特别说明的是，按上述司法解释，在公司成立后对合同予以确认，或者已经享有合同权利或履行合同义务的条件下，合同相对人请求发起人和公司承担合同责任，都应当得到支持，而不是说合同相对人请求公司承担合同责任，就排除了请求发起人承担合同义务。因此，宝声空调公司请求徐桂成、赏鲤苑酒店共同承担合同义务，依法有据。（三）关于违约金计算问题。原审判决认为：“虽然涉案合同约定按照日千分之一的标准计算违约金，但是涉案工程存在质量问题，且被告亦认为约定违约金过高，为此，对于违约金的计算标准，本院依法予以调整，及违约金按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算。”宝声空调公司认为：合同约定逾期支付工程款按照千分之一的标准计算违约金，并不存在约定违约金过高，违约金支付的责任就是作为义务人全面、切实履行合同义务的保证，为违约责任付出相约定的代价，保障守约方合法权益和得到相约定的补偿，原审判决予以调整，仅按银行贷款利率计算违约金，实际上起不到违约金作为对违约方的惩罚和保障守约方合法权益的保障的作用，相反，助长了徐桂成、赏鲤苑酒店的违约行为。因此，原审判决对违约金计算标准予以调整，依法无据，恳请二审人民法院予以纠正，适用合同约定的每日千分之一的计算标准。综上所述，原审判决在案件事实和适用法律确实存在错误，恳请二审人民法院依法查明案件事实，准确认定，正确适用法律，依法切实维护上诉人的合法权益。本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。二审中另查：广州市科技咨询中心出具编号为穗科咨鉴字（2014）016号《司法鉴定意见书》载明：“该工程已经完工并已使用超过两年，双方均未能提供任何合法的工程文件，包括设计任务书、设计合同、设计图纸、验收手续材料、竣工图纸、监理文件等资料。该工程开展施工前并未有合法的设计单位进行方案与施工图设计，施工过程中未有监理单位对工程进行监督管理。…现场勘察，确认该空调系统现状为不完整中央空调系统，系统缺少安装新风系统和排气系统，部分房间在使用中增加风机盘管及排风机，对原末端设备送风口数量等采取过部分改造，对原系统的完整性有破坏。因该工程没有合法完整的竣工验收手续，所以难以核定原系统的原来状态。”等内容。二审中，各方当事人均确认：1、本案工程为赏鲤苑养生会馆一期空调工程，徐桂成、赏鲤苑酒店就该工程于2010年12月4日、2011年1月27日、2011年8月4日先后向某声空调公司支付294000元、100000元、194000元。2、No.10420003号（No.104200017号）收款收据所涉款项343000元系涉案工程款。3、No.10420007号收款收据所涉款项99330.80元系宝声空调公司在本案中主张的变更增加工程量的工程款77465.80元、及在（2015）穗中法民二终字第701号案中主张的增加工程量的工程款24865元之和。另，徐桂成、赏鲤苑酒店于2012年4月11日还向某声空调公司支付100000元。宝声空调公司述称该款为涉案合同约定的第三期工程款的部分款项；徐桂成、赏鲤苑公司则认为该款系本案与（2015）穗中法民二终字第701号案所涉部分质保金，因当时需要宝声空调公司前来维修工程，故应其要求退还部分质保金。在合同约定的质保期内，宝声空调公司应徐桂成、赏鲤苑酒店的要求，多次对涉案工程进行维修。宝声空调公司于二审中表示，若两者选其一，则要求徐桂成承担本案合同责任。本院认为：宝声空调公司与徐桂成签订的《赏鲤苑养生会馆空调合同》，《赏鲤苑养生会馆空调工程补充协议》均出自签约双方的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。二审中，各方当事人的争议在于：一、关于本案的承责主体问题。二、徐桂成、赏鲤苑酒店已付工程款、欠付工程款的情况，逾期付款违约金如何计算。三、关于律师费、税金的问题。关于第一点争议。现各方当事人对于涉案合同的签订系徐桂成以自己的名义为设立中的赏鲤苑酒店实施的行为、且赏鲤苑酒店成立后对该合同予以确认并实际履行了合同等事实，均不持异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法司法解释〉若干规定问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，赋予了合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的选择权，且一经选定，不得再行变更。宝声空调公司于原审中主张徐桂成、赏鲤苑酒店共同承担涉案合同责任，二审中表示若二者选其一，则要求徐桂成作为承责主体。本院认为，原审法院未按上述法律规定行使释明权，在宝声空调公司未选择承责主体的情况下，判令由赏鲤苑酒店承担本案合同责任，有所不当，本院予以纠正。现宝声空调公司明确选定由徐桂成承担合同责任，依法应予支持。关于第二点争议。宝声空调公司主张其已依约完成涉案工程并承担了保修责任，徐桂成理应全额支付尚欠工程款（含质保金）。徐桂成、赏鲤苑酒店则认为其已超额支付涉案工程款；且因涉案工程质量不合格，宝声空调公司无由主张工程款及逾期付款违约金。本院认为，首先，关于工程款的支付情况，经审查，1、各方均确认徐桂成、赏鲤苑酒店先后于2010年12月4日、2011年1月27日、2011年8月4日向某声空调公司支付294000元、100000元、194000元，本院予以认定；2、关于No.10420003号（No.104200017号）收款收据，其所载金额343000元与合同约定的涉案工程第三期工程款相吻合，收据正面载明的内容虽显示宝声空调公司已收到该款，但背面有赏鲤苑酒店员工秦某于2012年12月12日手写的“收到此单据未付款”字样。本案中，徐桂成、赏鲤苑酒店对秦某的身份未予否认，再结合秦某作为建设单位代表在《工程竣工验收证明书》签名的事实，足以认定其上述行为系履行职务的行为，能够代表徐桂成、赏鲤苑酒店的意思表示。徐桂成、赏鲤苑酒店述称上述343000元以现金方式支付，不符合交易常规且与收据上备注内容相冲突，本院不予采信。3、关于No.10420007号收款收据，现各方均确认该收据所涉工程款99330.80元，包括了宝声空调公司在本案中主张的变更增加工程量的工程款77465.80元、及在（2015）穗中法民二终字第701号案中主张的增加工程量的工程款24865元。与No.10420003号（No.104200017号）收据的表现形式一致，秦某同样于2012年12月12日在收据背面手写“收到此单据未付款”的字样，徐桂成、赏鲤苑酒店同样以上述款项已以现金方式支付为由进行抗辩。如前所述，本院对徐桂成、赏鲤苑酒店的主张亦不予采信，对宝声空调公司主张的该收据所涉款项未付的事实，予以确认。综上，徐桂成、赏鲤苑酒店认为其已向某声空调公司超额支付涉案工程款缺乏事实依据，本院不予采信。第二，根据原审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构对涉案工程作出的质量鉴定报告，其中所涉“该工程已经完工并已使用超过两年…该工程开展施工前并未有合法的设计单位进行方案与施工图设计…施工过程未有监理单位对工程进行监督管理”、“现场勘查，确认该空调系统现状为不完整中央空调系统，系统缺少安装新风系统和排气系统，部分房间在使用中增加风机盘管及排风机，对原末端设备送风口数量等采取过部分改造，对原系统的完整性有破坏。因该工程没有合法完整的竣工验收手续，所以难以核定原系统的原来状态。”等内容，显示造成涉案工程不合格现状的原因，既有宝声空调公司完成的涉案工程存在质量瑕疵的可能性，也有徐桂成、赏鲤苑酒店在使用过程中增减设备的因素在内，且“难以核定原系统的原来状态”，是因各方当事人在工程竣工时没有完成“该工程的合法完整的竣工验收手续”所致。再结合宝声空调公司多次对涉案工程进行维修的情况，本院认定涉案工程的质量问题不能完全归责于宝声空调公司，但其对此亦不能免责。宝声空调公司虽对鉴定机构的鉴定资质、鉴定程序、鉴定结果等提出质疑，但未能提出充分依据，本院不予采信。原审法院在综合审查上述相关事实的基础上，酌情判令减少工程价款49000元，并无不当，本院予以维持。此外，赏鲤苑酒店述称其于2012年4月11日支付的100000元系质保金，本院认为，在合同约定的第三期款项尚未支付的情况下支付质保金，与合同约定明显不符，本院采信宝声空调的主张，将该款纳入涉案合同约定的第三期工程款结算范畴。综上，徐桂成还应向某声空调公司支付本案工程款317465.80元（980000元－294000元－100000元－194000元－100000元－49000元＋74465.80元）。关于违约金，根据合同约定，第三期款项应在工程竣工验收（或交付使用）后五天内支付。徐桂成、赏鲤苑酒店于2011年12月26日已确认工程完成且使用多年，但未依约在2011年12月31日前支付上述款项，已构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院以宝声空调公司遭受的实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，将违约金标准调整至按中国人民银行同期贷款利率计付并无不当，应予维持。徐桂成应以417465.80元为基数，自2012年1月1日起至2012年4月10日止；以317465.80元为基数，自2012年4月11日起至付清款日止，每日按中国人民银行同期贷款利率的标准，向某声空调公司支付逾期付款违约金。关于第三点争议。本院认为，宝声空调公司主张的律师费系基于本案诉讼产生的费用，根据合同中“如履行过程当中发生争议，双方应努力协商解决，协商不成可选择如下方式解决：合同双方之任何一方均可向工程所在地人民法院提起诉讼，由此引发之一切费用均由败诉方承担。”的约定，该费用应由徐桂成负担。同时，由于宝声空调公司对涉案工程的质量问题负有过错，原审法院酌情确定宝声空调公司自行承担部分费用并无不当，徐桂成还应向某声空调公司支付律师费14000元。另，宝声空调公司向赏鲤苑酒店开具的票面金额为194000元的发票，双方均认可宝声空调公司可按4%的比例收取税金，原审法院据此作判亦无不当，应予维持。此外，本案所涉鉴定费，依法属于诉讼费用的范畴。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》【国务院令第481号】第二十九条“诉讼费用由败诉方承担。…部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自承担的诉讼费用数额。”的规定，原审法院判令由宝声空调公司承担本案大部分鉴定费，与本案的处理结果不符，本院对此作出调整，并按照本案胜败诉的情况，确定本案鉴定费由宝声空调公司承担5703元、由徐桂成承担47297元。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理有所不当，本院予以相应改判。上诉人广州宝声空调设备工程有限公司的上诉理由部分成立，本院予以接纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省增城市人民法院（2013）穗增法民二初字第700号民事判决第四项；三、变更广东省增城市人民法院（2013）穗增法民二初字第700号民事判决第一项为：上诉人徐桂成于本判决送达之日起十日内向上诉人广州宝声空调设备工程有限公司支付工程款317465.80元及违约金（其中以417465.80元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2012年1月1日起计付至2012年4月10日止，以317465.80元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2012年4月11日起计付至付清款日止）；四、变更广东省增城市人民法院（2013）穗增法民二初字第700号民事判决第二项为：上诉人徐桂成于本判决送达之日起十日内向上诉人广州宝声空调设备工程有限公司支付税金7760元；五、变更广东省增城市人民法院（2013）穗增法民二初字第700号民事判决第三项为：上诉人徐桂成于本判决送达之日起十日内向上诉人广州宝声空调设备工程有限公司支付律师费14000元；六、驳回上诉人广州宝声空调设备工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审受理费各9634元，均由上诉人广州宝声空调设备工程有限公司各负担1037元，由上诉人徐桂成各负担6117元。鉴定费53000元，由上诉人广州宝声空调设备工程有限公司负担5703元，由上诉人徐桂成负担47297元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一五年六月十六日书记员  王振华