宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）吴民终字第237号上诉人（原审被告）宁夏金帝置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人马少勇，该公司董事长。委托代理人孙博，宁夏方和圆律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）蒋学超，男，1972年11月18日出生，汉族，住重庆市江津市白沙镇。委托代理人王改改，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人杨挺，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理原审被告王志军（曾用名王骋），男，1975年7月22日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。原审被告吴忠市古城建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人马维宾，该公司总经理。上诉人宁夏金帝置业有限公司（以下简称金帝公司）因与被上诉人蒋学超、原审被告王志军、吴忠市古城建筑工程有限公司（以下简称古城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金帝公司的委托代理人孙博、被上诉人蒋学超的委托代理人王改改、原审被告王志军、原审被告古城公司法定代表人马维宾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2011年，古城公司承建了金帝公司所开发的宁夏金帝西部国际五金机电商贸物流中心A区一期17、18、19、20号楼的建设工程，并签订施工协议一份，协议约定：1.建筑面积：6864平方米；2.工期：2011年6月25日至2011年10月25日，工期为120天；3.工程造价暂定为：1050元每平方米，总价暂定为7207200元，门窗分项工程从中切除，该价格不含基础砂石垫层、土方开挖、门窗三个分项工程，工程总价最终以工程竣工验收后，按照相应条款及设计图纸进行决算，以审定后的价格下浮4%为最终定价（地热工程除外）；4.工程款的支付按70%的现金，25%的顶房，5%的质保金。工程竣工验收移交甲方决算后，甲方六个月内按该楼市场销售价给乙方抵顶楼房并办理相关手续。后古城公司将涉案工程分包给马自兵，马自兵又将涉案工程分包给王骋。2011年7月15日，王骋与蒋学超就涉案工程的钢筋分项工程签订施工合同一份，约定：1.钢筋分项包工包料；2.按照图纸设计施工；3.每平方米50元。2012年4月29日，王骋给蒋学超出具工程结算单一份，结算单载明工程总造价340000元，已支付173000元，下欠167000元。再查明，涉案合同工程总价款8567100元（6853.68平方米×1250元每平方米），金帝公司支付古城公司、马自兵现金6078160.15元、签订抵房协议的5套房屋价值1709660.5元（该房屋并未实际交付），马自兵签署协议同意给王骋抵顶其中一套房屋（27-21）。还查明，金帝公司拨付古城公司工程款5997003元，古城公司扣除税款419790.21元，将下剩工程款5574225.41元拨付给马自兵。2012年11月13日，王骋出具承诺书，承诺涉案工程发生的人工工资与马自兵无关，一切由王骋负责。原审法院认为，蒋学超提交的施工合同和王骋出具的工程结算单原件能直接证明王骋欠蒋学超工程款167000元的事实，故对蒋学超要求王骋支付拖欠工程款167000元的诉请予以支持；蒋学超要求王骋承担利息的诉讼请求于法有据，但应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，时间自双方结算之日即2012年4月29日至判决确定履行之日止。古城公司作为涉案工程的承建方将工程违法转包给不具有施工资质的马自兵，违反相关法律、法规的规定，且并未协助金帝公司将所抵顶房屋过户给马自兵和王骋，应视为未完全履行工程款支付义务，应对王骋上述应付款承担连带清偿责任。金帝公司辩解，1.金帝公司与蒋学超之间没有任何合同关系，2.金帝公司已向古城公司全额支付了工程款，不应承担连带责任，因金帝公司并未将所应抵顶的房屋交付给马自兵，该房屋仍在金帝公司的实际控制之下，应视为金帝公司未完全履行支付工程款的义务，故根据法律规定，金帝公司应在未付工程款范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王骋欠原告蒋学超工程款167000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，时间自2012年4月29日起至判决确定履行之日止），限被告王骋于判决生效后十五日内付清；二、被告吴忠市古城建筑工程有限公司对被告王骋上述应付款承担连带清偿责任；三、被告宁夏金帝置业有限公司对被告王骋上述应付款在未付工程款范围内承担责任。四、驳回原告蒋学超的其他诉讼请求。案件受理费4084元，财产保全费1494元，共计5578元，由被告王骋承担。宣判后，金帝公司不服，提起上诉，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人蒋学超对上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，证据不足，缺乏法律依据，判决结果对上诉人明显不公。一、上诉人已经严格按照施工协议支付了工程款，原审判决认定上诉人欠付工程款，违背事实，且缺乏证据支持。原审判决认定涉案工程造价为每平方米1250元，没有事实依据，认定明显错误。本案中，上诉人与古城公司就宁夏金帝国际机电商贸城项目一期A区17、18、19、20号楼的建设签订施工协议，约定工程单价暂定为1250元每平方米，后古城公司将该工程转包给马自兵，马自兵继而将工程转包于王骋。2011年7月15日，王骋与蒋学超签订合同，将钢筋工程分包给蒋学超，工程完工后，原审被告均拒绝与上诉人进行工程结算，上诉人无奈委托第三方进行评估，最终审定工程造价为每平方米为1132.11元，工程总价款为7759120元。原审法院既然以没有承建方和实际施工人签字为由，不予认可第三方的评估，且被上诉人及原审原告也不认可，那么原审法院就应当委托中介机构对涉案工程造价进行评估，以确定涉案工程的实际造价。但原审法院在没有任何证据的情况下，仅依据双方约定的暂定价就作出涉案工程造价的认定，明显缺乏事实依据。如前所述，原审认定涉案工程总造价为8567100元也没有依据，且不符双方合同的约定。2.原审认定上诉人未实际交付抵顶房屋，与事实不符。上诉人依据协议约定，将宁夏金帝国际机电商贸城27-8、27-14、27-21、28-19、29-16五套房产交付给古城公司、马自兵抵顶工程款1709960元，并签署了协议及明细表。上述五套房产因古城公司和马自兵一直不配合进行工程结算，导致上述五套房产未能办理过户手续。但马自兵实际已将五套房产抵顶给了其下属的施工人员，就包括抵顶给王骋的金帝机电商贸城27-21号房屋。在原审法院审理的另一案件中，法院已认定该套房屋抵顶给王骋，但在本案中又不予认定，上诉人该不该收回原审的判决擅自改变了施工协议中关于工程款支付方式的约定，明显违反了合同自愿的原则。二、原审判决结果对上诉人明显不公。上诉人与古城公司签订的施工协议是真实有效的，但原审法院的判决等同于否定了协议中约定的工程款的支付方式，加重了上诉人的义务。同时原审法院作出的涉案工程价款的认定，也是对上诉人合法权益的损害，判决结果对上诉人明显不公。三、原审所做的否定上诉人以房产抵顶工程款的判决，将会带来连锁性的不良社会反映。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，证据不足，判决结果对上诉人明显不公，请二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人蒋学超答辩称，1.根据原审庭审及相关证据可以证实上诉人掌控马自兵的现金394326.78元和五套房屋价值1709960.5元，共计2104287.28元。上诉人、古城公司及王志军应当承担连带责任。2.因上诉人将所抵顶的房屋并未交付马自兵，且未办理房屋过户手续，该房屋仍在上诉人的实际控制之下，其并未完成全额支付工程款的义务，即上诉人现在仍欠付马自兵工程款。3.根据相关司法解释，上诉人应在欠付工程款范围内承担相应的法律责任。请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告王志军答辩称，1.房屋抵顶是在2012年9月份，上诉人向古城公司抵顶了五套房屋，至今为止，房屋什么手续都没有，而且并没有交付到我本人手里，所以抵顶房屋之事只是空话，没有形成事实。给我抵顶房屋价值342000元左右，至今房屋没有到手，造成的损失，请求法院依法判决由上诉人进行赔偿。2.上诉人与古城公司的付款或结算及古城公司对马自兵的付款，我都不知情，马自兵系古城公司的项目经理，古城公司对下面的各分项负有支付工程款的义务。3.至今为止，马自兵、古城公司共欠我本人约70万元，到现在一分未付，而且在利通区法院已审理，应由古城公司及上诉人支付所欠我本人的工程款。4.蒋学超与我是合作关系，上诉人没有给古城公司付完工程款，古城公司下欠马自兵工程款，所以导致我没有及时拿到工程款，也没有及时支付给蒋学超，所造成的利息及损失由古城公司及上诉人承担。原审被告古城公司答辩称，1.一审判决确有错误。2.上诉人给古城公司付工程款现金5997003元，抵顶五套房屋是1709660元，共计7706963元。工程没有决算，但按合同价8032047元计算，仍然还有欠付的工程款。顶房是事实，在此期间还发生纠纷，经建设局调解，付工程款现金70%，抵顶房屋先抵20%，但是现在剩余5%的房子一直没有抵顶。3.马自兵一直找不到，双方账目也不清，古城公司找了一个技术员，比照马小军所建的工程，因为马小军所干工程与涉案工程图纸、面积一样，照这样算下来，上诉人仍还有41万元左右没有付清。当时抵顶王志军的房屋也没有实际抵顶，古城公司给上诉人也出具了相应的介绍信，要求上诉人将房屋抵顶，但上诉人并未将房子实际抵顶，房子现在仍然在上诉人手里。在本案中，古城公司与王志军、蒋学超没有任何关系，古城公司不应承担连带责任。工程是古城公司分包给马自兵，马自兵又转包给王志军，王志军又将部分工程转包给蒋学超，古城公司只与马自兵有关系。二审中，上诉人金帝公司向法庭提交工程结算审核定案单四张。证明：上诉人开发建设的金帝五金机电城已审定的工程造价最高是每平米1212.62元，最低为1123.61元，并没有达到每平米1250元的标准。被上诉人蒋学超质证对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据与本案没有任何关联，无法证实被上诉人所施工工程的具体单价，且上诉人还欠马自兵工程款，应在欠付工程款范围内承担责任。原审被告王志军质证意见同被上诉人蒋学超的质证意见。原审被告古城公司质证无异议，并认为其中马小军承建的21、22号楼与马自兵承建的17、18、19、20号楼的图纸、面积一样，涉案工程可参照马小军承建的工程进行决算定案。本院认证意见是，该工程结算审核定案单是上诉人针对金帝五金机电城中涉案工程以外的其他工程的决算，与本案无关联性，且涉案工程并未结算，对该证据不予采信。被上诉人蒋学超、原审被告王志军、原审被告古城公司未提交新的证据。二审审理查明，一审查明的基本事实清楚，且由相应证据证实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人金帝公司是否已将涉案工程款付清以及应否在未付工程款范围内承担责任。上诉人金帝公司上诉认为其已将涉案工程全额付清，不应承担责任，但涉案工程在施工后上诉人金帝公司与施工方并未进行决算，依据上诉人已付款的工程款，并不能核算确定上诉人金帝公司是否将工程款已付清，且在庭审中，上诉人金帝公司陈述抵顶工程款的五套房屋仍由其公司管理，并未实际履行交付手续，上诉人金帝公司并未完成全额支付工程款的义务。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人金帝公司作为发包人应在欠付工程款价款范围内承担责任。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人金帝公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4084元，由上诉人宁夏金帝置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏永生代理审判员  张 军代理审判员  马春燕二〇一五年六月十八日书 记 员  王利武本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。