p.MsoNormal,li.MsoNormal,div.MsoNormal{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;text-align:justify;text-justify:inter-ideograph;font-size:10.5pt;font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}p.MsoFooter,li.MsoFooter,div.MsoFooter{margin:0cm;margin-bottom:.0001pt;tab-stops:center207.65ptright415.3pt;layout-grid-mode:char;font-size:9.0pt;font-family:”TimesNewRoman”,”serif”;}span.MsoChpDefault{font-size:10.0pt;}div.WordSection1{page:WordSection1;}浙江省高级人民法院民事判决书（2012）浙商提字第83号申请再审人（一审原告、二审被上诉人)：龚剑威，男，1964年10月10日出生，汉族，住浙江省兰溪市灵洞乡耕头畈村瓦窑头142号。委托代理人：程华德，浙江国圣律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人)：商洛市商州区水泥厂。住所地：陕西省商洛市商州区金陵寺镇。法定代表人：牛虎纪，该厂厂长。委托代理人：刘建超，男，1973年1月13日出生，该厂副厂长。委托代理人：南晓良，陕西弘达律师事务所律师。被申请人（一审被告）：牛虎纪，男，1951年5月4日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区南街14号。申请再审人龚剑威因与被申请人商洛市商州区水泥厂（简称商州水泥厂）、牛虎纪企业租赁合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2011）浙金商终字第1334号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年8月7日作出（2012）浙民申字第534号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年10月16日公开开庭进行了审理。申请再审人龚剑威的委托代理人程华德，被申请人商州水泥厂的委托代理人刘建超、南晓良到庭参加诉讼。被申请人牛虎纪经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。2010年11月11日，一审原告龚剑威起诉至兰溪市人民法院称，2009年10月9日，龚剑威与商州水泥厂签订《企业承包经营合同》，该合同经商洛市商州区经济贸易局鉴证。合同签订后，龚剑威依约向商州水泥厂指定的牛虎纪个人账户支付定金50万元。2009年10月24日，双方根据资产的实际盘点移交情况，签署补充协议。龚剑威又根据合同的约定向商州水泥厂指定的牛虎纪个人账户支付资产转让款50万元，半年承包款16万元等。但商州水泥厂未按合同约定的义务，隐瞒了未办理环境评价审批手续以及生产许可证核发在商洛市金陵寺水泥有限责任公司（简称金陵寺公司）名下的事实，导致龚剑威无法在当地工商行政管理部门申请设立公司，在耗费大量资金对水泥生产线进行整修后仍无法进行生产运营。直至2010年3月中旬，在商州水泥厂法定代表人牛虎纪的多方交涉和协调下，当地工商行政管理部门才同意龚剑威办理公司设立登记，取得营业执照。为此龚剑威又将27.5万元资产转让款支付到商州水泥厂指定的牛虎纪个人账户，后又遇上进厂道路修桥，在桥梁修缮完毕后，路政管理部门又在桥头修筑水泥墩，导致水泥熟料无法运输进厂而不能继续生产经营。2010年5月25日，商州区人民政府下发了“关于关闭商州水泥厂立窑生产线的通知”，决定对商州水泥厂20万吨立窑生产线依法进行关闭。2010年6月18日，龚剑威在与商州水泥厂多次协商未果的前提下，向商州水泥厂发出解除《企业承包经营合同》的通知，并撤离全部生产经营管理人员。请求：1.解除双方签订的《企业承包经营合同》；2.商州水泥厂返还龚剑威支付的资产转让款127.5万元，承包款16万元；3.商州水泥厂赔偿龚剑威直接经济损失200万元；4.商州水泥厂向龚剑威偿付违约金30万元；5.牛虎纪承担连带责任。商州水泥厂、牛虎纪一审中辩称，一、商州水泥厂在合同履行中没有违约行为。1.龚剑威与商州水泥厂签订合同前曾多次实地考察过水泥厂，并直接与前任承包人进行过转包协商，商州水泥厂没有隐瞒立窑生产线未办理环境评价审批手续和生产许可证核发在金陵寺公司名下的事实。2.商州水泥厂在政府有关部门对进厂道路维修上不存在违约。设置的水泥墩在水泥路面凝固、路面验收后已经及时移开，未影响车辆通行，同时政府有关部门在改造道路时已经提前通知，龚剑威已提前储存的大量生产原料能够确保修路期间的正常生产。3.商州区人民政府决定关闭立窑生产线属合同约定的国家政策变化，不属商州水泥厂违约，商州水泥厂事先也无法预见。二、龚剑威在合同履行中违约在先。合同约定对前任承包人出资购置的固定资产和流动资产按照龚剑威接受的价格进行转让，上述固定资产的所有权属于龚剑威。2009年10月24日双方达成补充协议，确认企业承包合同约定的固定资产和流动资产总价按152万元确定移交，商州水泥厂向龚剑威移交了财产，龚剑威在取得了商洛市京秦水泥有限公司的营业执照后，仍拖欠商州水泥厂24.5万元，龚剑威的行为已构成违约，商州水泥厂保留向龚剑威追究的权利。三、龚剑威的诉讼请求不能成立。1.根据双方签订的合同和补充协议，确认固定资产和流动资产按152万元移交。2010年2月2日，龚剑威还出具保证书，龚剑威已取得了该资产的所有权，况且龚剑威在解除合同撤离前，已处理了大部分财产，现龚剑威积欠24.5万元资产转让款，龚剑威要求退还已付的资产转让款127.5万元的请求不能成立。合同确定承包金每半年交付一次，龚剑威与商州水泥厂于2009年10月9日签订合同，2010年6月25日解除合同，按承包时间计算，龚剑威尚拖欠商州水泥厂承包费1.33万元。2.签订合同前龚剑威已对商州水泥厂的生产设施等进行过长时间考察，合同签订后又通过资产转让取得前承包人留下的大量原料进行生产。因启用立窑生产线生产成本过高，龚剑威选择采用拉熟料生产，并未影响其正常生产。现龚剑威将其承包期间的所有开支、花费作为投资，要求商州水泥厂赔偿损失200万元没有事实和法律依据。3.龚剑威的行为已构成违约，龚剑威要求商州水泥厂支付违约金30万元的诉讼请求同样不应支持。四、将牛虎纪追加为本案被告要求其承担责任的请求不能成立。牛虎纪系商州水泥厂的法定代表人，在龚剑威承包期间做了大量工作，付出了艰辛劳动，将自己个人的银行帐号提供给龚剑威，是职务行为。请求公正判决。兰溪市人民法院一审查明，龚剑威经过对商州水泥厂考察，决定承包商州水泥厂。2009年10月9日，龚剑威与商州水泥厂签订《企业承包经营合同》，约定：商州水泥厂将年产8.8万吨立窑水泥生产线（生产许可证号XK08-001-01870）及相关资产和配套设施发包给龚剑威从事水泥生产经营，生产许可证、化验室合格证、矿山开采证、“丹江”牌商标等无形资产和生产经营证照等在承包期间内由龚剑威管理并合法使用；承包期限自2009年11月15日起至2014年11月14日止；年承包金为32万元，每半年交付一次，每年的11月15日交付16万元，5月15日交付16万元；商州水泥厂应在2009年10月15日前将水泥厂移交。龚剑威接收资产进行整改维修的一个月不计承包时间和不交承包款。对于前任承包人出资购置的固定（附转让的固定资产清单）和流动资产按照龚剑威接受的价格170万元转移给龚剑威，如果上述固定资产存在缺损，则龚剑威有权在应支付的固定资产转让款中扣除。龚剑威受让的上述固定资产的所有权属于龚剑威。在承包期满或者合同终止时，原由龚剑威投资的资产原则由龚剑威自行处置。龚剑威应付的固定资产转让款，在商州水泥厂移交给龚剑威承包经营之日起三天内首付100万元（其中50万元定金抵付），余款70万元在资产移交之日起15天内付清。承包期届满时现存流动资产由龚剑威自行处理。第六条关于“债权债务”，第6.1项约定龚剑威承包经营前的一切债权债务和风险责任由商州水泥厂自行负责承担。若因承包经营前的债权债务和风险责任，导致龚剑威及龚剑威投资设立的承包经营公司的财产遭受损失的，商州水泥厂应按实际损失赔偿给龚剑威，如果造成一方经营的企业停产的，则每停产一天，还应赔偿一方5000元。第6.2项约定龚剑威承包经营期间所产生的一切债权债务和风险责任由龚剑威自行负责承担，与商州水泥厂无关。第七条“权利义务”第7.3项约定，商州水泥厂应负责协调处理与当地政府有关部门，周边单位和个人的关系，为龚剑威的生产经营创造良好的外部环境。第7.16项商州水泥厂负责将原金陵寺公司名下的生产许可证（生产许可证号XK08-001-01870）变更到龚剑威新设的公司名下，相关变更费用由商州水泥厂承担。在未变更之前，龚剑威新设的公司有权使用该生产许可证进行生产经营。如果因生产许可证的使用问题而受到相关机关处罚的，其一切经济和行政责任由商州水泥厂承担。第十条“合同的变更解除”第10.1项约定，因国家法律、政策的原因和不可抗力导致本合同不能履行的，根据国家法律规定办理。第10.2项约定如龚剑威逾期支付承包金二个月以上的，商州水泥厂有权单方提出终止合同，并支付商州水泥厂违约金5万元。在承包合同签订之日起三天内龚剑威向商州水泥厂支付定金50万元，作为龚剑威承包商州水泥厂的履约保证金，在商州水泥厂按照合同的约定移交给龚剑威后，定金即转为首付的固定资产转让款，如果龚剑威在商州水泥厂解除与原承包方的承包合同后，拒绝承包商州水泥厂的，则定金予以没收。如果商州水泥厂没有依约与原承包人解除承包合同，或者没有将商州水泥厂按照本合同的期间移交给龚剑威，则应当双倍返还定金。第十三条“违约责任”第13.1项约定，双方的违约行为包括但不限于以下情形：（1）违反其所作的保证与承诺条款；（2）违反本承包合同中相应的义务条款或一方对另一方要求的所有约定条款。第13.2项约定，如一方出现上述违约行为之一，违约方应当向守约方支付违约金30万元。当违约金不足以补偿给对方造成的或可能造成的损失时，应向对方承担超过违约金部分的损失。任何一方有权在对方违约并经协商无法继续履约的情况下终止承包合同。2009年10月10日商州水泥厂向龚剑威出具付款通知书，要求龚剑威支付合同定金50万元、固定资产转让款170万元、年承包款32万元到商州水泥厂指定的牛虎纪个人账户。2009年10月10日龚剑威向商州水泥厂交纳定金50万元。2009年10月双方办理了商州水泥厂固定资产移交。2009年10月24日，双方签订补充协议，确认企业承包合同第5.2条约定的固定资产和流动资产总价按152万元确定，具体财产为：生产许可证费用35万元、大棚内熟料、机修车间钢球钢锻、五金仓库全部材料、头破口石灰石、晒料场纸包装总石粉、1#库石灰石熟料、2#库石灰石、石膏粉、生料库生料粉及二破收尘器一台、包装皮带运输机一套、立窑收尘器一台、大料棚一个、装载车一辆、办公电脑一台。2009年11月2日，龚剑威交纳第二笔50万元转让款，由商州水泥厂出具收据。2009年11月6日，双方进行了财务室财产移交。2009年11月15日，龚剑威缴纳了16万元承包款。2010年2月2日龚剑威向商州水泥厂作出保证，根据2009年10月9日签订的企业生产经营承包合同，在商州水泥厂办理好经营范围为“水泥制造和销售”的“商洛市京秦水泥有限公司”的经营执照之日，付上述合同约定的其他资产转让款52万元。如果到时不能兑付，龚剑威无条件自动退出。2010年3月16日商洛市工商行政管理局核准了商洛市京秦水泥有限公司，公司营业期限自2010年3月12日至2015年3月11日。2010年4月13日，龚剑威向牛虎纪账户汇款5万元，2010年4月14日汇款10万元，2010年4月19日汇款5万元，2010年4月21日汇款75000元。2010年4月底5月初，商州水泥厂门前的道路设置了间距2.4米的水泥墩，导致运输水泥熟料的车辆无法通行。2010年6月16日，龚剑威向商州水泥厂发出解除合同通知。2010年6月25日，龚剑威与商州水泥厂达成协议，约定：一、双方同意自2010年6月29日起解除2009年10月9日签署的《企业承包经营合同》及其相关的补充协议；二、双方确认在2010年6月30日前办理承包经营资产的移交交接手续。自移交之日起，企业的资产安全和风险责任均由商州水泥厂承担；三、商州水泥厂（应为龚剑威）将为承包经营目的而受让的资产除立窑收尘器一台（该收尘器以52万元资产转让款相充抵，如债权人不同意，双方另行协商）外，其余所有的资产归龚剑威自行处理，商州水泥厂给予协助；四、龚剑威自行购置的水泥熟料等其他原燃材料、产品或产成品等一切资产由龚剑威自行处理；五、龚剑威因承包经营商州水泥厂而投资设立的商洛市京秦水泥有限公司由龚剑威自行处置；六、商州水泥厂负责协调供电部门，帮助龚剑威向供电部门退回预付的电费；七、商州水泥厂同意龚剑威留守三人在商州水泥厂企业，处理相关资产和遗留问题。商州水泥厂负责提供住宿和用电用水。龚剑威留守的最长期限至2010年9月31日止；八、未尽事项，双方另行友好协商处理；九、本协议自双方盖章或签字之日起生效。协议由龚剑威与牛虎纪签字。2010年7月22日，商州水泥厂固定资产按移交清单全部交清（包括财务室财产），收尘器仍在生产线上。兰溪市人民法院一审认为，龚剑威、商州水泥厂签订企业承包经营合同时，商州水泥厂没有生产许可证，承包合同所涉的年产8.8万吨立窑水泥生产线的生产许可证XK08-001-01870是金陵寺公司的，同时立窑是国家淘汰的水泥生产线，在此，商州水泥厂作为发包方与龚剑威签订承包合同，存在过错。但龚剑威在承包前进行过考察，了解生产经营环境和政策，明知生产许可证在金陵寺公司名下，并且经营中运输熟料生产，以侥幸心理承包经营，也有过错。双方在诉讼前已经解除了合同，无须再裁判解除；龚剑威支付的资产转让款均汇入商州水泥厂法定代表人牛虎纪的个人帐号，但从合同内容分析，该转让款是支付给前任承包人张加云的，并且龚剑威受让该部分资产后，已经取得了所有权，部分资产消耗在经营过程中，除35万元生产许可证的费用外，其他部分龚剑威仍可自行处理，龚剑威尚有未支付给商州水泥厂的转让款24.5万元，则商州水泥厂应返还龚剑威10.5万元；龚剑威在签订合同后进行了生产经营，实际占用了商州水泥厂的资产，龚剑威要求返还承包款与事实不符；龚剑威所诉的经济损失中，停产损失是按合同约定每天5000元计算，但此为双方对承包经营前公司债权债务和风险责任导致龚剑威及龚剑威投资设立的承包经营公司的财产遭受损失并造成企业停产所作的约定，不应包括因环保政策、道路施工造成的停产，龚剑威以此主张赔偿不当；而维修、接待等费用是发生在龚剑威承包经营期间，属于经营性支出，龚剑威要求商州水泥厂按其投入进行赔偿没有依据；关于违约金，合同约定商州水泥厂应在2009年10月15日前厂房等移交给龚剑威，一个月时间不计入承包时间，而双方移交帐册是2009年10月，故不能判断商州水泥厂是否违约，龚剑威也未对此主张商州水泥厂违约；合同还约定龚剑威应在商州水泥厂移交之日起三天内首付100万元固定资产转让款，余款70万元在资产移交之日起15天内付清。即使按资产移交日起算，龚剑威应在2009年11月4日前支付100万元，2009年11月16日前支付70万元，商州水泥厂在答辩中主张龚剑威违约在先；此外，合同还约定商州水泥厂应负责协调与当地政府有关部门、周边单位和个人的关系，而道路改造时间发生在2010年4月，与龚剑威应在2009年11月16日前付清全部转让款相比，时间在后；关于保证书，龚剑威于2010年2月2日向商州水泥厂承诺，在2010年3月16日办理营业执照后支付52万元，后龚剑威支付了27.5万元，违背了承诺。但因此后道路改造及关闭立窑生产线，导致龚剑威无法继续经营，双方解除了合同，移交了财产。双方在解除合同时约定除立窑收尘器外其余资产由龚剑威自行处理，而立窑收尘器是商州水泥厂的资产，双方曾约定以52万元资产转让款相充抵，则商州水泥厂应退还转让款中收尘器的52万元价款；牛虎纪是商州水泥厂的法定代表人，由商州水泥厂指定将款支付到牛虎纪个人账户，则牛虎纪为出借人，商州水泥厂为借用人，转让款在牛虎纪个人账户内，应当承担连带责任；依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，兰溪市人民法院于2011年4月21日作出（2010）金兰商初字第957号民事判决：一、驳回龚剑威要求解除与商州水泥厂签订的企业承包经营合同的诉讼请求；二、商州水泥厂于判决生效后十日内退还龚剑威转让款625000元；三、牛虎纪承担连带责任；四、驳回龚剑威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36680元，保全费5000元，合计41680元，由商州水泥厂负担10000元，龚剑威负担31680元。商州水泥厂不服一审判决，向金华市中级人民法院上诉称，一、一审判决认定商州水泥厂应退还龚剑威生产许可证费用35万元错误。双方签订的《企业承包经营合同》约定：对于前任承包人出资购置的固定资产（附转让的固定资产清单）和流动资产按照商州水泥厂接受的价格170万元转移给龚剑威，如果资产存在缺损的，则龚剑威有权在应当支付的资产转让款中扣除。2009年10月24日，双方又达成《补充协议》，确认企业承包经营合同第5.2条约定的固定资产和流动资产总价按152万元确定移交。其中：生产许可证费用35万元。转让的资产中包含生产许可证的费用，且龚剑威在承包经营期间已使用了该许可证进行生产，龚剑威应按约定承担承包经营期间使用许可证的费用，一审判决将该费用退还龚剑威不当。二、一审判决商州水泥厂退还转让款中的收尘器价款52万元错误。双方签订的合同和补充协议明确约定的固定资产包含有收尘器的折价款52万元，该收尘器属龚剑威所有的财产，收尘器现虽仍在生产线上，但并不影响该财产的约定权属。由于收尘器是前任承包人因提前解除合同留下的资产，龚剑威在取得承包权时已经同意接收，一审判决商州水泥厂退还收尘器价款错误。请求：撤销一审判决第二项，改判商州水泥厂不承担责任。龚剑威二审答辩称，一、本案的生产许可证的所有权人为金陵寺公司，商州水泥厂对该生产许可证无处置权，商州水泥厂将他人的生产许可证转让给龚剑威的行为属无效，转让无效的法律后果是返还原物，商州水泥厂应将35万元返还给龚剑威，一审判决正确。二、本案涉及的立窑收尘器，龚剑威按约已支付了款项，但双方于2010年6月25日签订的解除企业承包经营合同中已明确约定，龚剑威对此无权处置，一审庭审中，商州水泥厂也承认收尘器仍在企业内，商州水泥厂并未交付给龚剑威，立窑收尘器应由商州水泥厂负责处理。请求驳回商州水泥厂的上诉，维持原判。牛虎纪二审中陈述，为龚剑威转账是其履行职务的行为，同时也是龚剑威的要求。龚剑威尚应将24.5万元余款支付给商州水泥厂。请求撤销一审判决，依法改判。金华市中级人民法院二审查明，一审法院除认定“对于前任承包人出资购置的固定（附转让的固定资产清单）和流动资产按照龚剑威接受的价格170万元转移给龚剑威”、“2010年6月16日龚剑威向商州水泥厂发出解除合同通知，认为……龚剑威耗资400余元的承包经营的生产线不能生产经营，……”有误，应认定为“对于前任承包人出资购置的固定资产（附转让的固定资产清单）和流动资产按照商州水泥厂接受的价格170万元转移给龚剑威”、“2010年6月16日龚剑威向商州水泥厂发出解除合同通知，认为……龚剑威耗资400余万元的承包经营的生产线不能生产经营，……”外，其余事实与一审法院认定的一致。金华市中级人民法院二审认为，商州水泥厂与龚剑威签订的《企业承包经营合同》和《补充协议》虽约定固定资产和流动资产中包括生产许可证费用35万元，但本案所涉生产许可证核发在金陵寺公司名下，商州水泥厂向龚剑威收取该费用没有法律依据。一审法院根据本案的履行情况和合同性质，考虑到龚剑威明知生产许可证核发在金陵寺公司名下，以及龚剑威尚未支付给商州水泥厂的转让款24.5万元，由商州水泥厂返还龚剑威10.5万元并无不当。因商州水泥厂与龚剑威签订的《企业承包经营合同》第5.2条约定对于前任承包人出资购置的固定资产（附转让的固定资产清单）和流动资产按照商州水泥厂接受的价格170万元转移给龚剑威。龚剑威受让的上述固定资产的所有权属于龚剑威。2009年10月24日商州水泥厂与龚剑威签订的《补充协议》，双方确认企业承包合同第5.2条约定的固定资产和流动资产总价按152万元确定移交，具体财产中包括立窑收尘器。因此，本案讼争的立窑收尘器的所有权属龚剑威。且2010年6月25日商州水泥厂与龚剑威签订的《解除企业承包经营合同协议书》也未约定立窑收尘器的所有权归商州水泥厂。故龚剑威要求在本案中作为资产转让款予以返还依据不足。2009年10月10日商州水泥厂向龚剑威出具的商州水泥厂付款通知书要求承包方龚剑威应向商州水泥厂支付的合同定金50万元、固定资产转让款170万元，年承包款32万元支付到商州水泥厂指定的其法定代表人牛虎纪个人账户。且2009年11月2日龚剑威交纳的第二笔50万元转让款由商州水泥厂出具收据后随即转给前承包人张加云（合同转让金），上述履行合同方式的约定系双方当事人的真实意思表示，龚剑威要求牛虎纪承担连带责任无法律依据。综上，一审判决认定事实部分不清，实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，金华市中级人民法院于2010年1月9日作出（2011）浙金商终字第1334号民事判决：一、维持兰溪市人民法院（2010)金兰商初字第957号民事判决第一项；二、撤销兰溪市人民法院（2010)金兰商初字第957号民事判决第二、三、四项及诉讼费用负担部分；三、商州水泥厂于判决生效之日起十日内返还龚剑威转让款（生产许可证费用）10.5万元；四、驳回龚剑威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36680元，由商州水泥厂负担1031元，龚剑威负担35649元；保全费5000元，由商州水泥厂负担140元，龚剑威负担4860元；二审案件受理费10050元，由商州水泥厂负担1688元，龚剑威负担8362元。龚剑威申请再审称，二审判决认定龚剑威尚欠商州水泥厂资产转让款24.5万元和立窑收尘器属于龚剑威的事实错误，且没有证据佐证。1.根据龚剑威与商州水泥厂签订的企业承包经营合同及补充协议的约定，龚剑威以152万元的价格受让商州水泥厂的包括立窑收尘器在内的固定资产和流动资产。涉案的固定资产和流动资产，首先是由前任承包人张加云等转让给商州水泥厂，然后再以152万元的价格转让给龚剑威。由于商州水泥厂违约和国家产业政策调整的原因，导致龚剑威无法继续承包经营商州水泥厂。龚剑威与商州水泥厂签署的《解除企业承包经营合同协议书》第三条明确了龚剑威以其所有的立窑收尘器抵付应付商州水泥厂的52万元资产转让款，该立窑收尘器的所有权已转移给商州水泥厂。合同解除前，龚剑威已经支付给商州水泥厂资产转让款127.5万元。解除合同时，龚剑威将立窑收尘器以52万元抵付资产转让款后，已多付商州水泥厂资产转让款27.5万元，商州水泥厂应返还龚剑威。2.立窑收尘器在商州水泥厂的生产线上，由商州水泥厂掌控，商州水泥厂对该立窑收尘器有处置权。一审判决商州水泥厂返还龚剑威多付的27.5万元资产转让款正确。二、二审判决驳回龚剑威对牛虎纪的诉讼请求，背离本案事实，适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第52条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”的规定，牛虎纪应是本案适格的被告。该司法解释之所以规定账户出借人为共同被告，其立法宗旨就在于遏制债务人利用他人的账户逃避债务。因此，牛虎纪虽是商州水泥厂的法定代表人，但其依法应对其出借账户的行为承担民事责任。尤其对龚剑威多付的27.5万元资产转让款应承担连带责任。被申请人商州水泥厂答辩称，一、二审法院对立窑收尘器的权属认定清楚、正确，龚剑威的再审请求不能成立，应予以驳回。龚剑威与商州水泥厂签订的企业承包经营合同、补充协议对前承包人遗留的固定资产和流动资产按总价152万元移交，资产中包括立窑收尘器，合同和协议明确上述资产的所有权属于龚剑威。2010年6月25日，龚剑威与商州水泥厂虽达成解除企业承包经营协议书，该协议仅对解除合同后资产处理问题进行了约定，但并未变更双方签订的合同和协议内容，更未对立窑收尘器的权属作重新约定。二、原两级法院判决由商州水泥厂返还龚剑威35万元生产许可证费用错误，再审应予以纠正。龚剑威与商州水泥厂签订的企业承包经营合同和补充协议确认，前承包人出资购置的固定资产和流动资产按照龚剑威接受的价格转移给龚剑威，该资产中包含生产许可证，龚剑威也实际使用该许可证进行生产，故该生产许可证已转让给龚剑威所有，一、二审判决商州水泥厂退还35万元生产许可证费用错误。三、二审判决驳回龚剑威要求牛虎纪承担连带责任的诉讼请求正确。牛虎纪向龚剑威提供个人银行账户属实，但款项已经及时交付商州水泥厂，牛虎纪的行为是职务行为，没有谋取个人利益。请求驳回龚剑威的再审请求。被申请人牛虎纪未提交答辩意见。再审中，各方当事人均未提交新的证据。本院再审查明的事实与二审法院查明的一致。本院再审认为，龚剑威、商州水泥厂在再审庭审中对下列问题存在争议，现评析如下：（一）关于二审判决认定立窑收尘器的所有权属龚剑威是否正确，依据是否充分的问题。龚剑威、商州水泥厂双方签订的企业承包经营合同和补充协议中均明确前承包人出资购置的固定资产(该固定资产中包含立窑收尘器)和流动资产按照商州水泥厂接受的价格转移给龚剑威，在承包期满或合同终止时，由龚剑威自行处置，应认定双方对立窑收尘器的权属约定明确。而2010年6月25日，双方签订的《解除企业承包经营合同协议书》第三条约定了立窑收尘器不列入龚剑威自行处理的范围，且明确立窑收尘器的价款可冲抵资产转让款，则应认定双方已对立窑收尘器的权属作了变更。虽然协议还约定有该收尘器以52万元资产转让款相冲抵，如债权人不同意，双方另行协商的内容，但这仅是双方对收尘器价款可再作协商的约定，并不影响双方对该立窑收尘器所有权权属所作的变更，应为双方的真实意思表示，且商州水泥厂直至诉讼期间，并未提供证据证明其已要求就价款与龚剑威进行过协商，应认定立窑收尘器以52万元资产转让款冲抵为双方的合意，二审法院作出的双方签订的《解除企业承包经营合同协议书》中未约定立窑收尘器的所有权归商州水泥厂的认定不当，龚剑威的该再审理由成立。（二）关于牛虎纪在本案中是否应承担连带责任的问题。龚剑威与商州水泥厂签订企业承包经营合同后，龚剑威将应支付给商州水泥厂的资产转让款及承包款汇入商州水泥厂法定代表人牛虎纪账户的事实，各方均无异议。对出借银行账户的出借人的法律责任，现有法律均未作出明确规定。审判实务中，也没有出借人对借用人的债务应承担连带责任的司法判例。二审法院驳回龚剑威的该诉讼请求正确。综上，龚剑威提出的对立窑收尘器冲抵资产转让款的再审理由成立，予以支持；对其要求牛虎纪承担连带责任的再审理由，无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百三十条之规定，判决如下：一、撤销金华市中级人民法院（2011）浙金商终字第1334号民事判决和兰溪市人民法院（2010）金兰商初字第957号民事判决第三项；二、维持兰溪市人民法院（2010）金兰商初字第957号民事判决第一、二、四项即驳回龚剑威要求解除与商州水泥厂签订的企业承包经营合同的诉讼请求；商州水泥厂于判决生效后十日内退还龚剑威转让款625000元；驳回龚剑威的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费36680元，财产保全费5000元，合计41680元，由龚剑威负担33344元，商州水泥厂负担8336元；二审案件受理费10050元，由商州水泥厂负担。本判决为终审判决。审判长何忠良代理审判员伍华红代理审判员颜晓杰二○一二年十一月七日书记员吕俊