四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）川民申字第847号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：成都九天建设工程有限公司。住所地：四川省成都市金牛区九里堤北路**号。法定代表人：张明生，该公司执行董事。委托代理人：杨延风，四川公生明律师事务所律师。委托代理人：王新顺，四川公生明律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：肖通元，男，汉族，1974年5月18日出生。委托代理人：田翼，四川金领律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邓显云，男，汉族，1962年11月23日出生。被申请人（一审第三人）：成都市聚商投资有限责任公司。住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路***号*楼*号。法定代表人：沈海峰，该公司董事长。委托代理人：成凯，四川川达律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：成都九天建设工程有限公司龙泉驿分公司。营业场所：四川省成都市龙泉驿区大面街道群益街57号。负责人：张明正，该公司经理。再审申请人成都九天建设工程有限公司（以下简称九天公司）因与被申请人肖通元、邓显云、成都市聚商投资有限责任公司（以下简称聚商公司）、成都九天建设工程有限公司龙泉驿分公司（以下简称九天龙泉分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第3937号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审查终结。九天公司申请再审称：二审判决查明事实错误，认定结论错误，且现有新证据足以推翻原判决。（一）有新证据证明，九天公司已超付邓显云工程款，不应当再承担邓显云的任何付款义务。二审判决后，九天公司派人多方寻找到邓显云，于2015年2月7日在龙泉驿区清欠办九天公司与邓显云签订了《龙华C区二期3#、4#楼邓显云承建部分决算及付款情况确认书》，再次确认了九天公司应付邓显云596796**.25元，已实际付款61531205.94元，九天公司超额付款1851577．69元(已将质保金提前无条件返还的前提下计算)，超额部分应由邓显云返还九天公司，邓显云出具了欠款欠条。因此，邓显云作为实际施工人在超额收取了龙华C区二期3#、4#楼其施工部分的工程款后，完全应当由邓显云独立支付其所欠的款项，九天公司不应当承担邓显云的任何付款义务。（二）有新证据和原审证据能充分证明，即使认定九天公司和九天龙泉分公司应当承担责任，也完全应当由聚商公司承担。1.依据新证据《合作协议》，九天龙泉分公司实际是聚商公司和九天公司共同组建，双方约定聚商公司和九天公司按6：4比例分担分公司风险。二审法院未查清该事实。2.依据新证据聚商公司向九天公司出具的《承诺书》，聚商公司主动于2009年10月10日向九天公司出具《承诺书》，在其中第二段郑重承诺“聚商承诺九天公司不承担前期聚商和军安合作期间项目所发生的所有债权债务，以及其他任何未知的责任，全部由聚商承担；因聚商和九天公司在本项目上合作所发生的给九天公司造成的任何损失由聚商承担”，二审法院并未查清该事实，导致二审判决错判聚商公司不承担责任，而由九天公司承担责任。3.依据新证据《项目委托管理合同》，九天龙泉分公司在本项目中是聚商公司的代理人，其向罗军出具《承诺书》等民事责任应由聚商公司承担。4.依据新证据《建设工程施工合同补充协议》，应由聚商公司连带承担邓显云的全部责任。201O年1月22日九天公司与聚商公司签订承建项目的《建设工程施工合同》，同时双方还签订了《建设工程施工合同补充协议》，依据约定。本项目中九天龙泉分公司是代表聚商公司管理，工程由聚商公司指定实际施工人邓显云作为项目经理，聚商公司对其指定的项目经理和项目部的履约承担连带保证责任。5.聚商公司是《项目建设工程承包施工管理合同书》的真正发包方，实际施工人邓显云的责任应当由聚商公司承担。(三)二审法院未查清3#、4#楼应付和已付工程款的情况，错误认定聚商公司已付清九天公司全部3#、4#楼工程款和邓显云欠付罗军工程款的事实，据此判令九天公司承担连带支付责任，聚商公司却不承担责任是完全错误的。1.龙华C区工程3#、4#楼地上和地下部分共计审定结算款总金额为70191624．88元，二审判决认定案涉3#、4#楼工程款审定总金额为55834737．47元错误。二审法院未查明聚商公司向九天公司付款的具体情况。聚商公司向九天公司付款并未区分楼栋，也未区分收款人，无法区分出哪些是付3#、4#楼或邓显云的工程款及付款总金额等，法院对上述事实也未查清。2.二审法院判决支持肖通元要求支付的1922200元工程款本息的诉请，缺乏事实依据。（1）认定邓显云尚欠肖通元防水工程款244700元，缺乏事实依据，以此认定九天龙泉分公司《承诺书》的付款条件成就错误。（2）二审法院认定九天公司主张并不拖欠邓显云的工程款，反而超付未提供充分证据予以证明，是错误分配举证责任得出的错误判决。九天公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。本院认为：（一）对九天公司申请再审提供的新证据的审查意见。1.2015年2月7日，九天公司与邓显云签订了《龙华C区二期3#、4#楼邓显云承建部分决算及付款情况确认书》及邓显云出具的欠款欠条，由于邓显云未到庭确认该《龙华C区二期3#、4#楼邓显云承建部分决算及付款情况确认书》的真实性，且明确为部分决算，故该证据不属于新证据。2.九天公司、九天龙泉分公司与聚商公司之间签订《合作协议》、《承诺书》《项目委托管理合同》、《建设工程施工合同补充协议》，上述协议不符合新证据的规定，九天公司在一、二审期间未以聚商公司应该承担责任进行抗辩，且九天公司与聚商公司之间的纠纷可以另案处理。聚商公司在本案是作为第三人参加诉讼，原告对其没有诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条第一项“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”的规定，九天公司申请再审所称新证据，均不能成立，本院不予支持。（二）关于九天公司、九天龙泉分公司对肖通元实际进行案涉工程防水施工，以及邓显云出具《委托书》及《材料、工程决算表》确认未付款的事实均不予认可问题。根据本案查明的事实，九天公司将案涉工程3#、4#楼的土建、水电安装工程分包给邓显云，由其负责该部分的施工，因此邓显云有权确认案涉工程的结算金额。且2012年6月12日九天龙泉分公司出具《承诺书》中确认承担邓显云所欠施工队班组负责人肖通元人工费及材料款，该《承诺书》表明九天龙泉分公司认可肖通元实际进行防水工程施工以及邓显云与肖通元之间进行的结算，九天公司申请再审主张欠款不真实，未提供证据证实，其该项再审请求，本院不予支持。（三）关于九天公司、九天龙泉分公司是否应对案涉邓显云欠付肖通元施工费用承担80%支付责任问题。邓显云将其分包的龙华新居工程二期C区3#、4#楼的防水工程分包给肖通元，肖通元依约完成了防水工程的施工后，邓显云应及时向肖通元支付施工费用。九天龙泉分公司向肖通元作出承诺，保证其将在业主单位审计付款后，待邓显云及九天龙泉分公司确认后向肖通元支付工程人工费及材料款至80%。该承诺的内容表明了九天龙泉分公司愿意就邓显云对肖通元所负的债务进行清偿，是一种债的加入行为。而案涉工程现已经过龙泉驿区审计局审计后完成付款，并且邓显云通过《委托书》对肖通元欠付工程费用余额进行了确认。九天龙泉分公司应依承诺对肖通元承担支付责任。九天龙泉分公司系九天公司的分公司，其对外所负的民事责任应由九天公司承担。根据本案查明事实，邓显云尚欠肖通元防水工程款244700元。九天公司申请再审称聚商公司未付清工程款，一审判决认定聚商公司付清了工程款，九天公司在二审对此认定无异议，由于九天公司是后期接手该工程，其将地基工程结算纳入九天公司和聚商公司的结算，据此主张未付清工程款，无事实依据。故九天公司应在邓显云尚欠肖通元的244700元的80%的范围内（即195760元）承担连带支付责任。综上，九天公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回成都九天建设工程有限公司的再审申请。审 判 长  邓军审 判 员  谯斌代理审判员  郭伟二〇一五年六月八日书 记 员  谭凌