贵州高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黔高民终字第54号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州吉源房地产开发有限公司。法定代表人：唐猛，该公司董事长。委托代理人：吴波，贵州腾辉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵阳市市政房地产开发公司。法定代表人：严应斌，该公司董事长。委托代理人：陈波，北京市京悦律师事务所律师。委托代理人：张可，贵州富迪律师事务所律师。贵州吉源房地产开发有限公司与贵阳市市政房地产开发公司商品房预约合同纠纷一案，贵州省贵阳市中级人民法院于2014年7月9日作出（2014）筑民一初字第4号民事判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审经审理查明，2007年10月19日，贵州吉源房地产开发有限公司（以下简称吉源房开）（乙方）与贵阳市市政房地产开发公司（以下简称市政房开）（甲方）分别签订三份协议，即《借款协议》、《购房意向书》、《合作意向书》。其中《借款协议》主要约定：甲方向乙方不计利息借款人民币肆佰万元整。乙方以甲方与其签订康桥水乡项目一、二层五千平方米商业门面《购房意向书》为借款条件。借款期限为两年，自2007年10月19日起至2009年10月18日止。康桥水乡项目建成后，乙方购买康桥水乡一、二层商业门面5，000平方米，该借款乙方以甲方出具的收款凭证直接充抵购房款。《购房意向书》主要约定：乙方所认购商业门面房坐落于贵阳市花果园122号康桥水乡项目①轴—⑳轴一、二层商业门面房（见附图）；购买面积约为5，000平方米。乙方在签署本购房意向书时以双方同期签订的《借款协议》中的肆佰万元作为购买商业门面的认购金。房屋单价：一层6，000元／平方米，二层3，000元／平方米。如属甲方原因，甲方不能根据本认购书同乙方签订房屋买卖合同的，甲方需双倍返还所收认购金。《合作意向书》主要约定：因乙方计划购买甲方所开发的康桥水乡项目一、二层商业门面房，并由此双方签订了《购房意向书》，为使乙方购买的项目能够得到有效的商业开发，实现保值增值目的，双方就一、二层商业门面进行整体经营管理合作事宜达成该协议。二、合作前提，合作以甲方康桥水乡项目建成并具备商品房预售条件之后，乙方购买一、二层商业门面房中的五千平方米为合作前提条件，并且一、二层商业门面主要用于经营汽车饰品、美容、改装专业市场。四、机构管理，乙方负责经营管理上述新公司，两年内市场租金根据市场运作实际情况双方协商确定，乙方承诺市场运作两年后每平方米出租均价不低于40元，以后每年递增3%—5%。若租金达不到该约定价格，则由乙方补足差额交给甲方。该协议第六条关于违约责任还约定康桥水乡项目建成后，如因甲方原因（如预购门面被抵押、预购门面被查封、预购门面被卖给第三人等情况）致使乙方无法购买该商业门面，甲方应承担违约责任，甲方应双倍返还房屋认购金，即人民币捌佰万元整；乙方在购买本协议约定的门面后，不与甲方合作履行本协议，乙方应承担违约责任，乙方应向甲方支付违约金人民币捌佰万元整。上述协议签订后，吉源房开分多次将400万元款项支付市政房开。2009年10月26日，市政房开（甲方）与吉源房开（乙方）签署《购房合同》，该合同中双方共同声明部分载明：至目前，《借款协议》约定的还款期限已届至，而甲方开发建设的康桥水乡项目至今还不具备销售条件，且甲方也无力归还乙方借款，鉴于上述客观事实及甲方的困难，双方本着最大诚意和诚信，也为进一步完善、明确双方的权利义务，经充分协商，达成如下一致购房条款。一、双方一致同意，将甲方向乙方借贷的肆佰万元直接冲抵为作为乙方向甲方购买“康桥水乡”项目①轴—20轴一、二层5，000平方米商业门面房屋的购房定金。二、房屋的基本情况，2、“康桥水乡”项目一、二层商业门面房屋总面积约为1万平方米，乙方所购买的“康桥水乡”项目①轴—⑳轴一、二层商业门面房屋约为5，000平方米（实际面积以产权部门最终测定为准）。剩余面积约为5，000平方米，为甲方所有。三、房屋售价：一层为每平方米人民币6，000元整，二层为每平方米人民币3，000元整。四、甲方应根据“康桥水乡”项目开发建设进度，对涉及乙方购买部分的规划、施工、销售、抵押情况应及时、准确得向乙方告知，并向乙方提供相关图纸、资料。五、甲方保证在“康桥水乡”项目①轴—⑳轴一、二层商业门面房屋具备办理预售登记之日起十日内，同乙方签订正式的《商品房买卖合同》，并办理预售登记手续。每平方米单价按照本合同第三条约定执行。六、乙方保证在与甲方签订正式《商品房买卖合同》并办理完毕预售登记后三十日内，向甲方支付剩余全部房款。七、违约责任。2、“康桥水乡”项目①轴—⑳轴一、二层商业门面房屋具备办理预售登记后，因甲方原因，不能根据本合同第五条约定同乙方签订正式《商品房买卖合同》并办理预售房屋登记，乙方有权解除合同，甲方已收取的购房定金人民币肆佰万元整应双倍返还给乙方。3、因甲方原因，未经与乙方协商擅自单方面提高本合同约定的每平方米单价，不按照本合同约定的每平方米单价出售给乙方，或将乙方购买的一、二层5，000平方米商业门面房屋另行出售给第三方，或将该门面房屋进行抵押、或该门面房屋被查封等，致使乙方无法购买该一、二层商业门面房屋，不能同甲方签订正式《商品房买卖合同》办理预售登记的，应视为甲方根本违约。甲方根本违约，甲方除应将购房定金双倍返还给乙方外，还应当无条件赔偿乙方因此而遭受的经济损失。本条所指的经济损失是指乙方的可期待利益损失，即“康桥水乡”项目一、二层商业门面房屋开盘预售后其市场价值与本合同约定的每平方米单价之间的价差即为乙方可期待利益损失。该合同签订后，吉源房开主张2013年12月，其获悉相关部门已解除对市政房开黑名单，“康桥水乡”项目预售许可证已办理完毕。经其与市政房开正式洽商，市政房开以规划变更为由明确表示不会按照合同履行其交房义务，故吉源房开于2014年1月向贵州省贵阳市中级人民法院提起诉讼，请求：1、判令市政房开履行《购房合同》项下确定的各项义务；2、如市政房开拒绝履行合同义务，判令市政房开除双倍返还吉源房开购房定金（共计800万元）外，同时赔偿吉源房开因此而遭受的经济损失2，250万元；3、本案诉讼费、保全费由市政房开承担。市政房开一审答辩称：1、由于本案合同约定的交易标的物不存在，因此，吉源房开要求市政房开履行购房合同项下的各项义务无现实可能，吉源房开的该项诉请应予驳回。2、本案不能正式签订商品房买卖合同的原因是由于不可归责于双方当事人的事由（即规划变更）导致的，故不适用定金罚则。3、市政房开没有违约行为，吉源房开没有证据支持其损失赔偿金额，吉源房开诉讼主张所依据的法律关系错误，其要求市政房开承担违约赔偿责任的请求无证据及法律支持。故吉源房开的诉讼请求理应全部驳回。市政房开以双方合同目的不能实现为由提起反诉，请求：1、解除双方签订的商品房预约合同（含2007年10月19日签订的无息《借款协议》、《购房意向书》、《合作意向书》以及于2009年10月26日签订的《购房合同》等系列合同）；2、被反诉人承担本案的全部诉讼费用。针对市政房开的反诉，吉源房开一审辩称：市政房开主张解除双方签订的三份合同的理由不能成立，本案没有符合行使合同解除的条件，请求驳回吉源房开的反诉请求。一审另查明，市政房开的建设工程规划许可证于2010年12月8日颁发，该证载明半地下一层、二层建筑面积共计10，053.29平方米，其中回迁营业及附属房1，062.99平方米，消防室28.66平方米，其余为地下停车场。另，市政房开在一审中还提交《2007年至2009年“康桥水乡”项目周边营业用房价格摸底情况》及贵州省贵阳市中级人民法院（2011）筑民终字第1388号民事判决，证明根据贵阳市住建局产权处提供的备案合同价数据显示，双方签订协议时，“康桥水乡”周边营业用房单价在每平方米1.2万元至4.8万元之间，远高于双方约定的单价。同时法院在上述生效判决中采信临近该项目的“贵惠河滨苑”营业用房评估单价为每平方米2.45万元。提交汽车配件专业市场经营管理规范等证据，证明商务部对汽车专业市场营业面积要求不少于2万平方米，双方无法实现将营业用房用于合作开发汽车专业市场并保证市政房开每年至少20万租金收益的合同目的。另，一审法院于2014年4月向贵阳市产权处查询，“康桥水乡”项目的预售许可证尚在办理过程中。二审查明的事实与一审一致。二审中，市政房开称预售许可证尚在办理中。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、双方签订的《借款协议》、《购房意向书》、《合作意向书》、《购房合同》的性质及效力；2、《购房合同》能否继续履行；3、如《购房合同》不能继续履行，合同解除的责任由谁承担，吉源房开主张的经济损失能否支持。关于焦点一：市政房开与吉源房开签订的《借款协议》、《购房意向书》、《合作意向书》、《购房合同》有效。而2009年10月最后签订的《购房合同》是在归纳及总结上述三份协议的基础上产生的，该合同是双方最终达成的合意。关于《购房合同》的法律性质，首先，该合同是双方充分协商一致的结果，具备合意性；其次，该合同约定了双方的权利及义务，具备约束性；第三、该合同约定了房屋的面积、坐落、价款等主要内容，具备确定性；第四、该合同约定房屋具备办理预售登记之日起十日内双方签订正式的《商品房买卖合同》，具备期限性。故双方于2009年10月签订的《购房合同》具备预约合同的特征，是一份为将来签订本约合同即商品房买卖合同而签订的商品房预约合同。关于焦点二：《购房合同》能否继续履行问题。如前所述，该合同的性质为预约合同，预约合同是对当事人的拘束力创设了双方为将来订立本约而磋商的义务，即预约订立后，双方须依诚实信用原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。就本案而言，首先，至法庭辩论终结前，市政房开尚未办理到商品房预售许可证，双方签订正式的《商品房买卖合同》的条件并未实现。其次，《购房合同》约定购买的商业用房面积为5，000平方米，由于规划变更，现“康桥水乡”项目一、二层商业用房规划只有1，062.99平方米，且其中的148.79平方米为回迁安置用房。虽然吉源房开表示其仍然愿意履行合同，地下停车场也可以接受，但市政房开不愿意，并提起反诉要求解除合同，即市政房开已以实际行动表明其不愿意再继续履行合同。而订立合同必须合意，强制缔约有违合同意思自治原则。故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方以明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，对吉源房开主张继续履行合同的本诉主张不予支持，对市政房开要求解除合同的反诉主张予以支持。关于焦点三：预约合同解除的责任由谁承担，经济损失如何计算。一审法院认为，本案商品房预约合同解除的责任在于市政房开，理由如下：1、《购房合同》约定，市政房开保证在“康桥水乡”项目具备办理预售登记之日十日内同吉源房开签订正式的《商品房买卖合同》。从2009年双方签订该合同近五年，由于市政房开自身原因，至今尚未取得商品房预售许可证，导致双方商品房买卖合同迟迟未能签订。2、商品房立项，办理规划、施工等手续均为出卖方的义务，《购房合同》约定吉源房开购买的商业用房为5，000平方米，有市政房开向吉源房开出具的合同及房屋平面图为据，现规划许可的商业用房仅有1，000余平方米，其余为地下停车场，系市政房开责任导致双方合同不能继续履行。故市政房开主张系不可归责于双方原因导致合同解除之理由无事实依据，不予采信。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，由于《购房合同》解除，吉源房开丧失了订立商品房买卖合同之机会，故市政房开应当赔偿吉源房开因此产生的信赖利益损失。关于损失赔偿金额，吉源房开主张的损失计算方法显然是本约合同项下的履行利益，鉴于预约合同与本约合同之性质不同，吉源房开支付的购房定金不是购房款，故对其以房价计算损失的主张不予支持。一审法院参照双方《购房合同》约定的房屋单价、房屋性质，合同签订时间及吉源房开支付的购房定金数额等客观情况，合同解除后，由市政房开退还吉源房开购房定金400万元，并酌情赔偿吉源房开经济损失800万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、解除贵州吉源房地产开发有限公司与贵阳市市政房地产开发公司于2007年10月19日签订的《借款协议》、《购房意向书》、《合作意向书》，2009年10月26日签订的《购房合同》；二、贵阳市市政房地产开发公司于本判决生效之日起15日内返还贵州吉源房地产开发有限公司购房定金400万元及赔偿贵州吉源房地产开发有限公司经济损失800万元，共计1，200万元；三、驳回贵州吉源房地产开发有限公司其他本诉请求；四、驳回贵阳市市政房地产开发公司其他反诉请求。本诉案件受理费194，300元、保全费5，000元，反诉案件受理费19，400元，共计218，700元；由贵州吉源房地产开发有限公司负担87，420元，贵阳市市政房地产开发公司负担131，280元。一审宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。吉源房开的上诉请求为：1、撤销原判第二项，依法改判为由被上诉人双倍返还上诉人购房定金800万元，并赔偿上诉人经济损失2，250万元，合计3，050万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人无违约行为，被上诉人构成根本性违约，应承担赔偿上诉人全部经济损失的责任。（一）被上诉人恶意变更规划，且三年后才通知上诉人，并明确表示不按照合同履行交房义务。（二）被上诉人恶意拖延办理上诉人所购房屋的商品房预售许可证，其目的是待本案诉讼终结后再予办理，以牟取暴利。二、关于经济损害赔偿及定金赔偿的依据。（一）1、《购房合同》约定的购房价格没有包括要补交的土地出让金，按照相关规定，补交土地出让金应该按照补交时土地坐落位置的现时地价计算，因此，上诉人要完成购买必须补交土地出让金，购房价格至少在12，000元∕㎡以上，所以合同约定的购买价格在合理的价位区间内。2、依据《购房合同》中违约责任部分关于“经济损失”的约定，无论采用以下哪一种方式计算，被上诉人应赔偿上诉人的款项均超过2，250万元，故该金额合理合法、证据充分，应予支持。（1）按照被上诉人在一审中提供的证据材料，已自认该地段商业用房销售价格在12，000元—48，000元∕㎡计算；（2）按照上诉人一审委托专业房地产评估机构贵州恒信众合土地房地产评估有限公司作出的仅针对贵惠路周边商铺销售情况的调查显示，该地段一层商业用房销售区间价在20，000元—35，000元∕㎡之间，二层商业用房销售区间价在10，000元—16，000元∕㎡之间计算；（3）按照贵阳市房管局对该地段商品房的同期售价参考值计算也超过2，250万元。3、根据《合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条的规定，《购房合同》第七条关于违约责任的约定符合法律规定，上诉人提出的赔偿请求合情合理合法，应予支持。（二）关于定金赔偿。1、按照相关法律规定，定金具有惩罚性的特点，其适用不以实际损害发生为前提，因而其应独立于损害赔偿责任，所以，定金罚则与损害赔偿金可以并用。2、根据《购房合同》约定，定金的双倍返还是双方真实意思表示，且被上诉人是恶意毁约。三、《购房合同》是完整的商品房买卖合同，不是预约合同，具备了合同的基本要素。而且还特别约定，待出售房屋取得预售资格后，在《购房合同》基础上再行订立《商品房买卖合同》以细化《购房合同》。市政房开的上诉请求：1、撤销原判第二项，改判其无须赔偿被上诉人经济损失800万元。2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决适用法律不当，对商品房预约合同解除的责任承担认定错误。本案预约合同解除的根本原因，是规划的原因，属于政府行为，具有不可抗拒性和不可预见性。二审中，市政房开还认为双方在签约过程中均有过错，双方作为专业的房地产开发企业，在证照不齐、标的物不明确的情况下，签订大宗的买卖合同，双方均有过错，双方应根据过错来分担损失。二、原审判决判令酌情赔偿被上诉人经济损失800万元，没有相关事实和法律依据。（一）该“酌情”违反了原审对争议合同性质是预约合同的认定。本案《购房合同》性质是预约合同，预约所处的阶段实际上是本约的缔约阶段，预约的违约责任范围相当于本约的缔约过失责任范围，包括：缔结预约的费用（包括交通费、通讯费等）；准备缔结本约的费用（包括考察费、差旅费、住宿费、餐饮费等）；已付款项的法定利息。就本案而言，解除《购房合同》造成的损失，至多是被上诉人已付400万元的同期银行利息，即本约交易机会丧失所造成的损失。“房屋单价”不应该是解除预约合同并承担赔偿责任考虑的因素，而是解除本约合同并承担赔偿责任考虑的因素。（二）本案一审中，被上诉人主张2，250万元经济损失，但并未提交相应证据予以证明。原审法院在没有支持和采信被上诉人该2，250万元主张的同时，却“酌情”认定上诉人应当赔偿被上诉人经济损失800万元，判非所诉，违反了民事诉讼的基本原则。（三）该“酌情”没有事实依据。三、原审判决诉讼费分担错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：（一）双方签订的《借款协议》、《购房意向书》、《合作意向书》、《购房合同》的性质；（二）市政房开是否违约；（三）市政房开应否双倍返还定金及赔偿损失。（一）关于双方签订的《借款协议》、《购房意向书》、《合作意向书》、《购房合同》的性质问题。本院认为，双方签订的《借款协议》、《购房意向书》、《合作意向书》、《购房合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合同有效。2009年10月26日签订的《购房合同》是在归纳及总结前面三份协议的基础上产生的，该合同是双方最终达成的合意。关于《购房合同》的性质，市政房开认为系商品房预约合同，吉源房开则认为是商品房买卖合同，而非预约合同。本院认为，双方于2009年10月26日签订的《购房合同》中约定了案涉房屋的面积、坐落、价款等等，并约定了将来在一定期限内订立正式的商品房买卖合同的内容，即具备办理预售登记之日起十日内双方签订正式的《商品房买卖合同》。依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同”的规定，《购房合同》具备预约合同的性质，一审法院认为双方于2009年10月26日签订的《购房合同》是商品房预约合同正确，本院予以维持。（二）关于市政房开是否违约的问题。本院认为，《购房合同》虽然是商品房预约合同，与正式的商品房买卖合同即本约合同有区别，但预约合同也是基于双方当事人真实意思表示而订立的合同，是独立于本约的有效的合同，对双方当事人具有约束性，双方当事人应当全面履行预约合同中所约定的义务。市政房开无法履行与吉源房开就“康桥水乡”项目①轴—⑳轴一、二层商业门面房屋约5，000平方米同吉源房开签订正式的《商品房买卖合同》的义务，违反了双方签订的《购房合同》第五条约定的在“康桥水乡”①轴—⑳轴一、二层商业门面房屋具备办理预售登记之日起十日内同吉源房开签订正式的《商品房买卖合同》的义务，构成违约，导致《购房合同》解除。关于市政房开上诉认为无法签订商品房买卖合同，导致《购房合同》解除的根本原因是规划的原因，属于政府行为，具有不可抗拒性和不可预见性。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证”的规定，申请办理建设工程规划许可证系建设单位即市政房开的义务。双方在《购房合同》中约定“康桥水乡”①轴—⑳轴一、二层商业门面房屋10，000平方米，吉源房开向市政房开购买约5，000平方米，但市政房开无证据证明在《购房合同》签订时向规划部门申请办理建设工程规划许可证编制的详细规划中包含过“康桥水乡”①轴—⑳轴一、二层商业门面房屋10，000平方米。因此，本院认为，市政房开前述认为导致《购房合同》解除的根本原因是规划的原因，属于政府行为，具有不可抗拒先和不可预见性的主张，没有事实和法律依据，不予采信。关于市政房开认为双方作为专业的房地产开发企业，在证照不齐、标的物不明确的情况下，签订大宗的买卖合同，双方均有过错。本院认为，双方在签订《购房意向书》及《购房合同》时，市政房开向吉源房开提供了图纸，《购房合同》第二条房屋基本情况中注明了实际面积以产权部门最终测定为准，第四条还约定“市政房开应根据‘康桥水乡’项目开发建设进度，对涉及吉源房开购买部分的规划、施工、销售、抵押情况应及时、准确得向吉源房开告知，并向吉源房开提供相关图纸、资料”，说明吉源房开在签订合同时有注意到《建设工程规划许可证》等尚未取得的情况。市政房开于2010年12月8日取得《建设工程规划许可证》上，只在半地下二层有1，062.99平方米的回迁营业及附属房，但市政房开并未提供证据证明在取得《建设工程规划许可证》后及时向吉源房开告知了规划的情况。因此，本院认为市政房开认为双方在签订合同时均有过错的主张，没有事实和法律依据，不予采信。（三）关于市政房开应否双倍返还定金及赔偿损失的问题。如前所述，市政房开违反《购房合同》的约定，构成违约。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，吉源房开请求市政房开承担《购房合同》约定的违约责任，本院予以支持。但是根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定，双方《购房合同》第七条约定的双倍返还定金与赔偿吉源房开遭受的经济损失的总额，不应超过因市政房开的违约造成的损失。因此，对于吉源房开请求双倍返还定金及赔偿损失，本院仅就赔偿损失的请求予以支持，对双倍返还定金的请求不予支持。关于损失数额。本院认为，双方签订的《购房合同》系独立于本约的合法有效的合同，双方均应根据《购房合同》的约定履行自己的义务。《购房合同》第七条明确约定了损失的计算方法，即“康桥水乡”项目一、二层商业门面房屋开盘预售后其市场价值与本合同约定的每平方米单价之间的价差即为吉源房开可期待利益损失。目前“康桥水乡”项目一、二层商业门面房屋并未开盘预售，无法确定其预售后的市场价值。但市政房开在一审中提交《2007年至2009年“康桥水乡”项目周边营业用房价格摸底情况》及贵州省贵阳市中级人民法院（2011）筑民终字第1388号民事判决，根据贵阳市住建局产权处提供的备案合同价数据显示，反映了双方签订协议时，“康桥水乡”周边营业用房单价在每平方米12，000元至48，000元之间，贵州省贵阳市中级人民法院在上述生效判决中采信临近该项目的“贵惠河滨苑”营业用房评估单价为每平方米2.45万元。此外，从2007年起，贵阳房价一直处于上涨的趋势，所以到2014年1月吉源房开起诉时，“康桥水乡”一、二层商业门面房屋的单价，不会低于市政房开在一审所举证据显示的价格。诉讼中，吉源房开要求按照双方《购房合同》约定的一层每平方米6，000元、二层每平方米3，000元的双倍即一层每平方米12，000元、二层每平方米6，000元计算现在的价值，均未高于前述单价，从其自愿。据此计算，《购房合同》约定的因市政房开违约给吉源房开造成的损失的数额应为：（12，000元／平方米-6，000元／平方米）×2，500平方米＋（6，000元／平方米-3，000元／平方米）×2，500平方米=2，250万元。综上，市政房开应向吉源房开返还400万元定金，并赔偿吉源房开经济损失2，250万元。综上，吉源房开的上诉理由部分成立，应予支持；市政房开的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民一初字第4号民事判决主文第一、三、四项；二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民一初字第4号民事判决主文第二项；三、贵阳市市政房地产开发公司于本判决生效之日起15日内返还贵州吉源房地产开发有限公司购房定金400万元；四、贵阳市市政房地产开发公司于本判决生效之日起赔偿贵州吉源房地产开发有限公司经济损失2，250万元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费194，300元、保全费5，000元，反诉案件受理费19，400元，共计218，700元，由贵州吉源房地产开发有限公司负担49，295元，贵阳市市政房地产开发公司负担169，405元。二审案件受理费174，300元，由贵州吉源房地产开发有限公司负担26，145元，贵阳市市政房地产开发公司负担148，155元。本判决为终审判决。审 判 长  伍 静代理审判员  贾鸿雁代理审判员  何陆坤二〇一五年六月二十五日书 记 员  张 玲