陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西中民三终字第00219号上诉人（原审被告）歌山建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。法定代表人何向全，该公司董事长。委托代理人王敏琼，男，该公司员工。委托代理人权素清，陕西连邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）深圳市华鑫基业投资有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区民治街道民治大道横岭皇嘉广场B607。法定代表人周琴，该公司董事长。委托代理人魏俊江，陕西迈道律师事务所律师。委托代理人张晗，陕西迈道律师事务所律师。原审被告歌山建设集团有限公司第四分公司（原名称：歌山建设集团有限公司西安分公司）。住所地：陕西省西安市经济技术开发区凤城九路海博广场B座46幢2单元22601室。代表人蒋福新，该分公司总经理。委托代理人王敏琼，男，该公司员工。委托代理人权素清，陕西连邦律师事务所律师。上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）因与被上诉人深圳市华鑫基业投资有限公司（以下简称华鑫公司）、原审被告歌山建设集团有限公司第四分公司（以下简称歌山第四分公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03899号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人歌山公司委托代理人王敏琼，被上诉人华鑫公司委托代理人张晗，原审被告歌山第四分公司委托代理人王敏琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年12月22日，华鑫公司与歌山建设集团有限公司西安分公司（以下简称歌山西安分公司）签订《现浇混凝土空心楼盖产品买卖合同》，约定由华鑫公司向歌山西安分公司承建的中央公园1#地B区1#2#写字楼5至26层工程提供高强薄壁空心管，规格为Φ180＊1150毫米，单价24元／条，数量暂定10万条，合同总价暂定为240万元，以上数量为根据歌山西安分公司的图纸暂估数量，最终以双方签认的华鑫公司送货实际数量为结算依据。付款方式为合同签订后7天内支付6万元预付款，后期按施工进度每2月按80%付款，主体结构封顶后1月内付清剩余20%货款，并约定歌山西安分公司在合同签订后，不得再找其他供应商供货，如歌山西安分公司到他方提货即为违约，须立即付清所欠货款，并向华鑫公司支付签订合同总价10%作为违约金。合同签订后华鑫公司依约供货，至2014年4月27日共向涉案工程5至9层供应空心管23185条。歌山西安分公司于2013年12月30日支付6万元，2014年4月28日支付10万元，余款再未支付。后华鑫公司诉至法院，请求判令歌山公司与歌山西安分公司连带支付其货款396440元，支付违约金24万元，并承担本案诉讼费用。歌山公司、歌山西安分公司共同辩称：其与华鑫公司应依照双方签字确认的交货单据进行结算，其不存在违约，华鑫公司主张的违约金无事实及法律依据，华鑫公司交货迟延致其停工造成损失，故不同意华鑫公司的诉讼请求。原审中，华鑫公司提供中央公园1号地B区1#、2#写字楼5-26层空心板布管平面图纸2张，称根据设计图纸要求，该两栋楼的建盖必须使用高强薄壁空心管，其中5至26层用空心管数量约为10万条，其《现浇混凝土空心楼盖产品买卖合同》约定的数量即依据该图纸签订，对该证据歌山公司及歌山西安分公司未提出异议。华鑫公司提供照片及证人郭平的证言，称施工现场堆放了大量第三方提供的黑色水泥空心管，并用于1#、2#写字楼建造中，因黑色水泥空心管造价及质量较低，故歌山西安分公司不再使用其生产的白色高强度薄壁陶瓷空心管。歌山公司及歌山西安分公司认可至2014年8月16日中央公园1号地B区1#写字楼已施工至19层，2#写字楼施工至18层，该工程9层以下使用的空心管为华鑫公司提供，9层以上的空心管由第三方厂家提供。华鑫公司称歌山西安分公司所需空心管规格为定制，其为履行合同支出租赁厂房及采购全部原料模具等费用50余万元，现歌山西安分公司违约给其造成损失，要求按合同约定计算违约金。歌山公司及歌山西安分公司表示对华鑫公司迟延供货造成其窝工损失在本案中不提出反诉。原审法院认为：华鑫公司与歌山西安分公司签订的《现浇混凝土空心楼盖产品买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方应本着诚实信用原则，充分履行各自义务。合同签订后，华鑫公司按约向歌山西安分公司供应高强薄壁空心管，歌山西安分公司已支付部分货款，下欠396440元货款仍应支付。暂估数量10万条是根据图纸及歌山西安分公司实际生产需要得出，且合同中明确约定不得使用其他供应商的货物，否则须立即付清所欠货款，并向华鑫公司支付签订合同总价的10%作为违约金，歌山西安分公司违反合同约定使用第三方供应的空心管，构成违约，应承担相应民事责任。故华鑫公司要求支付货款及违约金之主张于法有据，予以支持。又因歌山西安分公司并非独立法人，本案法律责任应由歌山公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、歌山公司于判决生效后10日内向华鑫公司支付货款396440元。二、歌山公司于判决生效后10日内向华鑫公司支付违约金24万元。三、驳回华鑫公司其余诉讼请求。如未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10164元，由歌山公司负担，与上款一并支付。宣判后，歌山公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，证据不足。华鑫公司未经其同意，违法将合同义务转让给第三方违反诚实信用原则，构成严重违约，原审却未予认定；其在原审中并未认可华鑫公司提供的图纸，也未认可涉案工程使用第三方厂家提供的空心管的事实；双方均表示同意以量单为结算依据，合同总价款为556440元，欠付货款为396440元，其并未违约，不应承担违约责任，同时，合同约定的违约金比例10%过高；原审将华鑫公司超出举证期限及宽限期限所举证据作为本案定案依据，属于程序违法。请求：撤销原判第二项，改判驳回华鑫公司主张违约金的诉讼请求，并由华鑫公司承担本案一、二审诉讼费用。华鑫公司辩称：其未将权利义务转让给第三方，歌山公司也未提交证据证明，其向歌山公司交付的所有产品质量均合格，并经过验收，歌山公司违反合同约定，应当承担违约责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。歌山第四分公司意见同歌山公司意见。二审经审理查明：原审查明的事实属实。二审中，双方当事人均未提交新证据。另查明，2014年5月16日，华鑫公司以律师函的形式要求歌山西安分公司在收到该函后10日内付清货款396440元并支付违约金24万元。再查明，本案诉讼过程中，歌山西安分公司于2015年3月27日将企业名称变更为歌山第四分公司。本院认为：华鑫公司与歌山西安分公司签订买卖合同，华鑫公司向歌山西安分公司供应空心管，双方约定了规格、数量、价格及付款方式，现双方对歌山西安分公司下欠华鑫公司396440元货款未付的事实均无争议，唯就歌山西安分公司是否构成违约及违约金的计算问题产生争议，因双方合同约定“歌山西安分公司在合同签订后不得再找其他供货方供货，如歌山西安分公司到他方提货即为违约，须立即付清所欠货款并支付合同总价10%的违约金”，因双方合同约定的供货数量暂定10万条，该数量是依据歌山西安分公司的建设图纸暂估，华鑫公司为履行合同进行了必要的准备和相应的投入，现双方交易的空心管仅达到23185条即发生争议，根据华鑫公司原审提供的证据，可以认定歌山西安分公司违反合同约定使用了第三方提供的空心管，构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金一节，华鑫公司曾于2014年5月16日以律师函的形式要求歌山西安分公司在10日内支付货款和违约金，歌山西安分公司逾期未支付，歌山公司认为双方约定的违约金10%比例过高，根据本案合同的履行情况，出于公平考虑，本院酌定歌山公司应以下欠款396440元为基数按照每日1‰的标准向华鑫公司支付违约金，时间自2014年5月26日起至判决给付之日。综上所述，歌山公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。原审认定事实清楚，唯对违约金处理一节不妥，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03899号民事判决第一项；二、撤销西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03899号民事判决第三项；三、变更西安市未央区人民法院（2014）未民初字第03899号民事判决第二项为：歌山建设集团有限公司于本判决生效后10日内向深圳市华鑫基业投资有限公司支付违约金（以396440元为基数，按照每日1‰的标准自2014年5月26日起计算至判决给付之日止）；四、驳回深圳市华鑫基业投资有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10164元（华鑫公司预交），二审案件受理费4900元（歌山公司预交），均由上诉人歌山建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马春哲审 判 员  徐振平代理审判员  王 珂二〇一五年六月九日书 记 员  丁银银