浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙金民终字第1000号上诉人（原审原告）杭州盛宇涂料有限公司。法定代表人翁伯传。委托代理人（特别授权）罗来平。上诉人（原审被告）浙江宏强金属制品有限公司。法定代表人应富强。委托代理人（特别授权）潘观春、潘爱峰。上诉人杭州盛宇涂料有限公司、浙江宏强金属制品有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2012）金武民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告杭州盛宇涂料有限公司诉称，2009年10月7日，其与浙江宏强金属制品有限公司签订《外墙碧彩石工程施工合同》，该合同约定：浙江宏强金属制品有限公司将其办公大楼的外墙碧彩石工程承包给杭州盛宇涂料有限公司施工。承包方式为包工包料。施工单价为100元／平方米。施工结算面积按实际施工面积计算。工期从2009年10月12日起至2009年11月28日止（以实际开工日期起算，由于浙江宏强金属制品有限公司原因或不可抗力天气影响，则工期顺延）。付款方式为杭州盛宇涂料有限公司施工至防裂砂浆时，支付总工程款的30%；全部完工时，支付总工程款的70%；验收（在完工后一个星期内验收）合格后，支付总工程款的90%；余款5%在验收合格半年后无质量问题的情况下一个星期内付清。如因浙江宏强金属制品有限公司未按时支付上述工程款致停工，则赔偿杭州盛宇涂料有限公司由此造成的全部损失。该合同生效后，杭州盛宇涂料有限公司按照浙江宏强金属制品有限公司的施工进度安排进行了施工，至2011年5月份，杭州盛宇涂料有限公司已将所有外墙施工至防裂砂浆，并将西立面、南立面和东立面的外墙碧彩石施工完毕。但浙江宏强金属制品有限公司经多次催讨，工程款仍分文未付，致使杭州盛宇涂料有限公司已无力施工。杭州盛宇涂料有限公司认为，浙江宏强金属制品有限公司的行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任。为此，请求判令：1、解除双方于2009年10月7日签订的《外墙碧彩石工程施工合同》；2、浙江宏强金属制品有限公司立即支付杭州盛宇涂料有限公司工程款195926元；3、浙江宏强金属制品有限公司赔偿损失75000元；4、浙江宏强金属制品有限公司承担本案诉讼费。原审被告浙江宏强金属制品有限公司辩称，不存在可以解除合同的情形，双方签订合同之后杭州盛宇涂料有限公司未能按时进厂施工，进场施工后也未能在相应时间内完成相应的工程，至今未完成全部防裂砂浆的施工，未达到支付30%工程款的条件。杭州盛宇涂料有限公司在其尚未进行对防裂砂浆工程验收的情况下就擅自进入到下一道工序，不能由此推定已经完成防裂砂浆的施工。其不存在任何违约行为，杭州盛宇涂料有限公司提出要求支付工程款和赔偿的诉请没有法律依据。另，本案工程具有特殊性，签订合同时，杭州盛宇涂料有限公司称，其提供的工程工艺与一般企业提供的工艺不同，材料和技术在市面上是独一无二的，只有杭州盛宇涂料有限公司才掌握有这样的技术和材料来源，所以价格比市场上一般的要贵上几倍。如果杭州盛宇涂料有限公司在未完成全部工程的情况下解除双方签订的合同，此前的施工将一文不值，且将产生巨大的清除费用和损失。不同意解除合同，请求驳回杭州盛宇涂料有限公司的诉讼请求。原审判决认定，2009年10月7日，杭州盛宇涂料有限公司与浙江宏强金属制品有限公司签订外墙碧彩石工程施工合同一份，合同约定：工程名称宏强公司办公大楼；工程范围为外墙面；承包方式内容为包工包料，指定选用宏顺漆；工程造价每平方米单价100元（此价不含税金），按实际喷涂平方面积预付工程款，最后按实际施工喷涂平方面积结算。工程期限从2009年10月12日至2009年11月28日竣工（以实际开工日期起，由于浙江宏强金属制品有限公司原因或不可抗力天气的影响，则工期顺延）。具体根据浙江宏强金属制品有限公司的要求力保完成。由于杭州盛宇涂料有限公司自身原因无故拖延而影响施工进度，应承担所造成的经济损失；付款方式为工程完成至防裂砂浆时支付至总工程款的30%（碧彩石材料进场），全部完工付至75%，经双方验收合格后一个星期内付至95%（验收时间为做好一个星期内验收），余款5%在半年后无质量问题一个星期内付清。如浙江宏强金属制品有限公司因工程款不能及时到位而使杭州盛宇涂料有限公司停工的，应负所带来的全部损失，如杭州盛宇涂料有限公司因原材料不能及时到位而拖延工期的，应负所带来的全部损失。工程均按实样样板为准，在施工前对外墙面进行验收方可正式开工进入下一道工序施工。2011年7月份后，因双方产生争议而停工。停工时外墙东南西北四个立面的防裂砂浆除电梯间下方高1米多的圆弧部位未完成外其余均已完成，南立面、西立面除电梯间下方外其余部分及东立面的一部分碧彩石已完工。原审法院认为，杭州盛宇涂料有限公司与浙江宏强金属制品有限公司签订的外墙碧彩石工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案双方对是否达到合同约定付款条件及浙江宏强金属制品有限公司是否存在违约存在争议。合同约定“工程完成至防裂砂浆时支付至总工程款的30%（碧彩石材料进场）”，杭州盛宇涂料有限公司认为已将所有外墙施工至防裂砂浆且碧彩石材料已进场，浙江宏强金属制品有限公司就应当付款。浙江宏强金属制品有限公司认为防裂砂浆未全部完成，未达到付款条件。该院认为涉案工程外墙四个立面除电梯下方一小块未完成防裂砂浆外其余均已完成，南立面碧彩石已完工，西立面除电梯间下方一小块外其余碧彩石也全部完工，东立面也已完成一半以上的碧彩石，南立面为大楼的门面，西立面为正对公路的一面，浙江宏强金属制品有限公司关于已完成部分碧彩石系杭州盛宇涂料有限公司试喷的辩解不符合常理，如试喷应选在不显眼的部位也无需对整面墙进行试喷。杭州盛宇涂料有限公司虽有一小部分防裂砂浆未完成，但考虑其碧彩石施工情况，已完工工程的工程量已远超完成防裂砂浆的工程量，故浙江宏强金属制品有限公司应当向杭州盛宇涂料有限公司支付30%的进度款更为合理。因杭州盛宇涂料有限公司在施工中未按先完成全部防裂浆再进行碧彩石施工的程序进行施工，致双方对付款条件是否成就产生争议，浙江宏强金属制品有限公未付款不能认定为存在违约，故杭州盛宇涂料有限公司关于浙江宏强金属制品有限公司违约应解除合同的主张不予支持，其要求赔偿损失的依据不足，亦不予支持。本案杭州盛宇涂料有限公司对已完工工程量要求进行鉴定，因浙江宏强金属制品有限公司不同意鉴定且鉴定过程中不予配合致鉴定机构未能进行鉴定，故对30%的工程款按杭州盛宇涂料有限公司提出的已完成防裂砂浆面积2941.5平方米计算，即为88245元。工程完工后实际工程款另行结算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第六十一条之规定，判决：一、浙江宏强金属制品有限公司于判决生效后7日内支付杭州盛宇涂料有限公司工程进度款88245元。二、驳回杭州盛宇涂料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2682元（已减半），由杭州盛宇涂料有限公司负担1679元，由浙江宏强金属制品有限公司负担1003元，限判决生效后七日内交纳。宣判后，原审原告杭州盛宇涂料有限公司向本院提起上诉称，浙江宏强金属制品有限公司在其起诉前对应支付30％进度款并无异议，且多次承诺予以支付。其完成西立面、南立面和东立面一半以上的外墙碧彩石施工后，浙江宏强金属制品有限公司仍未支付30％进度款，致其无力继续施工，被迫停工。双方对付款条件是否成就并无争议，其经催告后解除合同，符合法律规定。请求二审撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。原审被告浙江宏强金属制品有限公司向本院提起上诉称，一审判决要求其支付30％工程进度款88245元错误。理由有四：一是杭州盛宇涂料有限公司认为浙江宏强金属制品有限公司根本违约而起诉要求解除合同，支付所谓的全部工程款。一审已认定不存在违约行为，其判决内容超出了当事人的诉讼请求，违反“不告不理”的基本法律原则。二是一审已认定杭州盛宇涂料有限公司没有完成防裂砂浆工程，故按合同约定付款条件根本未成就，且一审中其提交的现场证据可证明未完成防裂砂浆非一小部分，还有200平方米左右的楼顶挡墙部分。一审未判决杭州盛宇涂料有限公司在规定期限内完成防裂砂浆施工，亦有失公正。三是无证据证明涉案工程的工程量，一审仅凭杭州盛宇涂料有限公司单方提出的2941.50平方米面积计算工程款，没有事实和法律依据。四是原判决内容模糊不清，且杭州盛宇涂料有限公司明确说明该碧彩石施工只有该公司一家能做，故一审判决未实质解决当事人的诉争问题，不利于事情解决和社会的稳定。综上，请求二审依法撤销原判，改判驳回杭州盛宇涂料有限公司的诉讼请求。同时，针对杭州盛宇涂料有限公司的上诉，其答辩称，合同解除条件及支付30％进度款条件均未成就，一审驳回杭州盛宇涂料有限公司解除合同之诉讼请求正确。杭州盛宇涂料有限公司针对浙江宏强金属制品有限公司的上诉答辩称，一、一审根据案情判决支付30％进度款，有利于节省诉讼成本。二、从现场看，仅电梯外墙几个平方米面积未完成防裂砂浆施工，且未完成系因对方的建筑材料堆放致无法施工。实际施工量已远远超过防水砂浆的施工量。履行合同中，双方变更碧彩石材料进场为30％进度款的支付条件，但浙江宏强金属制品有限公司未履行承诺。三、30％工程款的计算，因浙江宏强金属制品有限公司鉴定时拒绝配合，应承担相应后果。一审参照其提出的计算依据，符合法律规定。四、外墙碧彩石非其公司拥有的独家技术。综上，请求驳回浙江宏强金属制品有限公司的上诉。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，杭州盛宇涂料有限公司与浙江宏强金属制品有限公司签订的《外墙碧彩石工程施工合同》是双方的真实意思表示，亦不违反法律规定，应属有效，当事人均应遵循公平和诚实信用原则履行自己的合同义务。一、在实际施工中，因杭州盛宇涂料有限公司未在完成全部防裂砂浆工序后再进行碧彩石施工，双方对合同约定的“工程完成至防裂砂浆时支付至总工程款的30%（碧彩石材料进场）”内容理解产生歧义，支付30％工程进度款的条件成就与否发生争议。杭州盛宇涂料有限公司上诉称，浙江宏强金属制品有限公司对支付30％工程进度款无异议，缺乏相应证据印证。故一审对浙江宏强金属制品有限公司未支付30％工程进度款之行为不认定构成违约，判决驳回杭州盛宇涂料有限公司以对方违约为由而要求解除合同的诉请正确。二、现有在卷证据表明，涉案工程除西立面一小部分外墙外，其余均已完成防裂砂浆施工。浙江宏强金属制品有限公司提出楼顶挡墙内侧部分未完成防裂砂浆施工之意见，既无合同依据，亦与常理不符。杭州盛宇涂料有限公司起诉要求浙江宏强金属制品有限公司支付相应的工程款，考虑涉案工程的防裂砂浆及碧彩石之实际施工现状，为减少讼累，解决纠纷，促使施工合同继续履行，一审判决由浙江宏强金属制品有限公司支付30％的工程进度款并无不当，亦符合公平原则。浙江宏强金属制品有限公司就此所提的相关上诉意见，不能成立，本院不予采纳。三、一审期间，经杭州盛宇涂料有限公司申请，武义县人民法院委托相关机构对已完工的工程量进行鉴定，因浙江宏强金属制品有限公司未予配合致鉴定未果，其应承担不利后果，故一审以施工方杭州盛宇涂料有限公司主张之工程量计算30％工程款数额，亦无不当。综上，杭州盛宇涂料有限公司及浙江宏强金属制品有限公司的上诉理由依据不足，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5364元，由上诉人杭州盛宇涂料有限公司与浙江宏强金属制品有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  金 桦审 判 员  黄良飞审 判 员  楼淑馨二〇一二年九月三日代书记员  周 莉