重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第02594号上诉人（原审被告）易仕模。委托代理人焦文科、余先德，重庆恩特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）巴南区南彭畅通汽车维修站，住所地重庆市巴南区南彭街道鸳鸯村11社，组织机构代码L6152931-4。经营者杨家林，男，1952年2月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区渝州路**号附*号。委托代理人张善贵、牟群，重庆巴渝律师事务所律师。易仕模因与巴南区南彭畅通汽车维修站（以下简称畅通维修站）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2014)巴法民初字第03916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审查明：易仕模2013年7月3日至2014年1月23日在畅通维修站承接的高速路故障车修理业务中从事汽车修理工作。每次开展故障车修理工作，均由畅通维修站车辆将易仕模送到故障车所在地，畅通维修站按修理工时费的40%支付易仕模报酬。畅通维修站的经营范围：三类汽车维修（轮胎动平衡及修补）（按许可证核定事项和期限从事经营）停车服务。易仕模与畅通维修站没有签订书面劳动合同，畅通维修站没有为易仕模缴纳社会保险。2014年4月21日，易仕模向巴南仲裁委申请仲裁确认双方在2013年7月3日至2014年1月23日期间存在事实劳动关系。巴南仲裁委于2014年6月4日作出270号裁决确认畅通维修站与易仕模从2013年7月3日起建立劳动关系，畅通维修站不服，遂提起本次诉讼。畅通维修站一审诉称：畅通维修站为个体工商户，系家庭式生产方式，工作人员是王红等5名亲属，业务主要范围是负责渝湘高速路界水路段故障的救援，因救援的不确定性,畅通维修站并未聘请固定救援人员。畅通维修站与易仕模是合伙关系，除易仕模外，畅通维修站还有其他合伙救援人员，发生事故时，畅通维修站依次联系救援人员直到被联系救援人员能够前往救援。畅通维修站与易仕模没有按照劳动关系进行管理，不存在劳动关系。因不服重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）于2014年6月4日作出的巴劳人仲案字【2014】270号仲裁裁决书（以下简称270号裁决），诉请确认畅通维修站与易仕模从2013年7月3日起不存在劳动关系。易仕模一审辩称：易仕模2013年7月3日至2014年1月23日在畅通维修站处从事从事汽车修理工作，工资采提成制，按维修工时费的40%提取，按月结算，若当月提成工时费超过2000元，超过部分需要提成20%给畅通维修站提供的司机。一审认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间因劳动而形成的权利义务关系，本案中，畅通维修站均认可双方没有签订书面劳动合同，双方对是否存在事实劳动关系各执一词。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，根据该规定，事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否为劳动者提供劳动条件支付劳动报酬等因素综合认定。易仕模提供的与杨家林通话录音，畅通维修站对其关联性及证明力有异议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料”，易仕模并没有提供其他证据佐证，一审对该证据不予采信。易仕模未举示证据证明其接受畅通维修站的管理、指挥或监督，同时易仕模庭审中亦认可其工资就是一定比例的维修工时费，故一审不能确认畅通维修站与易仕模之间具有劳动关系。畅通维修站申请的五出庭证人文代胜、李军、杨小飞、聂清建、吴波均非畅通维修站的管理人员且对易仕模工作情况并不熟悉，非易仕模工作情况的有效证人，对该五证人的当庭证言均不予采信。易仕模提供的与王红的通话录音无法确认通话对象，不予采信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：巴南区南彭畅通汽车维修站与易仕模在2013年7月3日至2014年1月23日期间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，一审决定予以免收。宣判后，易仕模不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：1.双方对易仕模在畅通维修站从事高速路救援汽车维修的事实无异议，畅通维修站主张双方系合作关系应承担举证责任，否则应认定双方系事实劳动关系。2.易仕模举示的与畅通维修站经营者杨家林的通话记录双方无异议，该通话记录与之后举示的畅通维修站工作人员王红的通话记录相互印证，如畅通维修站否认通话对象为王红，应举示相反证据。畅通维修站答辩称：1.畅通维修站与易仕模是合作关系，不是长期的、持续的劳动关系。易仕模不受畅通维修站的管理贺监督。2.易仕模举示的与王红的通话记录，但该通话记录无法确认通话对象是否是王红，不能作为认定事实的证据。3.由于是易仕模主张双方之间系劳动关系，故举证责任应由易仕模承担。在二审过程中，易仕模举示了重庆市公安局巴南区分局南彭派出所出具的《证明》，拟证明易仕模2013年6月12日至2014年1月23日在畅通维修站务工，暂住在巴南区南彭鸳鸯村11组101号1-5。畅通维修站对此质证认为，派出所的职责决定其仅能证实易仕模是否暂住在辖区，不能证实其务工情况。同时，易仕模申请本院向中国人寿保险股份有限公司巴南区公司调取畅通维修站为易仕模等人参加的“团体国寿综合意外险”的参保资料，本院遂向中国人寿保险股份有限公司巴南区公司调取了畅通维修站在该公司投保的《团体保险投保单》及“团体投保单信息”、“被保险人清单信息确认书”、《投保声明书》等证据。在对投保资料进行质证时，易仕模认为该证据真实性无异议，资料反映畅通维修站是以为员工投保的名义参保，足以证实易仕模与畅通维修站系劳动关系。而畅通维修站认为，该资料虽然真实性无异议，但其仅反映畅通维修站投保了一个团体险，不能证实易仕模与畅通维修站之间系劳动关系。畅通维修站在二审中也举示了南彭派出所的一份情况说明，证实易仕模的暂住证在2013年12月就到期了。易仕模质证认为，派出所的两份材料的真实性无异议，但派出所在登记辖区人员身份时了解其上班情况也是合理的，两份材料应以第一份《证明》为准。畅通维修站还举示了证人胡国群的证据，证实其虽由畅通维修站投保了团体险，但其本人与畅通维修站仅系合作关系，并非劳动关系。易仕模质证认为，胡国群与畅通维修站之间的关系与本案没有关联性。综合双方对上述证据的质证意见，本院认为，南彭排除所的《证明》及《情况说明》存在矛盾之处，不能证实本案争议的易仕模是否在畅通维修站务工的事实；但双方对中国人寿保险股份有限公司巴南区公司投保资料的真实性均无异议，可以作为本案证据使用。遂在二审中确认以下新事实：2013年12月6日，畅通维修站以为员工投保名义向中国人寿保险股份有限公司巴南区公司购买了一年的团体险“国寿综合意外伤害险”，在投保时确认员工人数为5人，易仕模系主被保险人。经二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：双方当事人对易仕模在畅通维修站从事高速路救援汽车维修，并从维修工时费中获取报酬的事实没有异议，现双方就是否存在事实劳动关系发生争议。对此，本院评判如下：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，易仕模作为适格的劳动者，从事了畅通维修站安排的车辆救援维修工作，并收取了报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但畅通维修站却以为员工投保团体意外险的方式，确认了易仕模系其员工的事实，故应认定易仕模与畅通维修站之间存在劳动关系。现双方对易仕模于2013年7月3日至2014年1月23日期间在畅通维修站从事汽车维修没有异议，故本院确认该期间易仕模与畅通维修站之间存在劳动关系。对于畅通维修站提出其与易仕模之间系合作关系的抗辩，因其所举示的证人证言仅能证实证人与畅通维修站之间系合作关系，不能证实畅通维修站与易仕模也仅系合作关系而非劳动关系，而易仕模所举证据对待证事实居于优势，故对畅通维修站的抗辩，本院不予支持。综上，依据二审查明的新事实，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院(2014)巴法民初字第03916号民事判决；二、重庆市巴南区南彭畅通汽车维修站与易仕模在2013年7月3日至2014年1月23日期间存在劳动关系。本案二审案件受理费10元，由重庆市巴南区南彭畅通汽车维修站负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  蒋科代理审判员  于利代理审判员  黎明二〇一五年六月三十日书 记 员  李婷