云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第20号上诉人（原告被告）云南三星经贸有限公司。住所：昆明市穿金路*号。法定代表人王文秀，董事长。特别授权诉讼代理人吴凯，云南民启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李忠，男，汉族，1960年1月16日出生。特别授权诉讼代理人李艳莉、岳全林，云南华度律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南三星经贸有限公司（以下简称：三星公司）因与被上诉人李忠劳动争议关系纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后依法组成合议庭，于2015年3月3日对本案公开进行了询问。上诉人三星公司的诉讼代理人吴凯，被上诉人李忠的诉讼代理人李艳莉、岳全林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：原告李忠于2010年1月1日与被告云南三星经贸有限公司签订《云南三星经贸有限公司员工用工协议》，协议约定：用工期限为2010年1月1日起至2020年1月1日止；协议结束，被告支付原告人民币800元／月的履约奖励金；在原告履职期间，被告应为原告购买生育险、工伤险、养老保险和医疗保险。被告未按合同约定为原告购买生育险、工伤险、养老保险和医疗保险。2011年4月25日下午17时50分许，原告李忠在华宁县青龙镇海关海景垃圾处理工程项目工地从事焊接工作，工作结束后，由他人将其用绳子拉上坡头，在接近坡头处，因未正确佩戴劳动保护用品及相关施工单位对其他外来施工人员违章作业不加制止，导致李忠滑至腰沟，腰部严重受伤。2011年4月27日，原告被送至解放军昆明总医院治疗23天，诊断为：T12椎体压缩性骨折并不全瘫痪。2011年10月10日，经昆明市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2012年12月3日原告到解放军昆明总医院住院治疗3天，经诊断内固定情况不佳，需继续康复。2013年5月6日原告到解放军昆明总医院进行内固定取出术，住院治疗7天。2013年9月25日原告经昆明市劳动能力鉴定委员会昆鉴（2013）A718号《关于因工伤残等级鉴定结论的通知》鉴定为八级伤残。原告受伤后，被告公司于2011年4月28日垫付医疗费用10000元。自2011年3月起，被告未再向原告支付工资。原告李忠于2013年11月21日向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院提出申请，要求：1、裁决解除李忠与云南三星经贸有限公司于2010年1月1日签订的《云南三星经贸有限公司员工用工协议书》；2、裁决云南三星经贸有限公司支付李忠解除劳动合同经济补偿金22540.5元；3、裁决云南三星经贸有限公司依据协议书的约定支付李忠履约奖励金36800元；4、裁决云南三星经贸有限公司向李忠支付工伤医疗及康复费121352.72元；5、裁决云南三星经贸有限公司向李忠支付2011年3月-2013年10月共32个月工资120216元；6、裁决云南三星经贸有限公司支付李忠住院期间伙食补助费1650元；7、裁决云南三星经贸有限公司支付李忠住院期间护理费7920元；8、裁决云南三星经贸有限公司支付李忠一次性伤残补偿金41324.25元；9、裁决云南三星经贸有限公司支付李忠一次性医疗补助金20820元；10、裁决云南三星经贸有限公司支付李忠一次性就业补助金62460元；11、裁决云南三星经贸有限公司支付李忠交通费3000元；12、裁决云南三星经贸有限公司为李忠补交生育险、工伤险、养老保险和医疗保险；13、裁决云南三星经贸有限公司支付鉴定费300元；14、裁决云南三星经贸有限公司承担劳动仲裁中的全部费用。仲裁院于2014年1月10日做出盘劳人仲字（2014）6号《仲裁裁决书》，裁决：一、云南三星经贸有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性向李忠支付医疗费104511.90元、停工留薪期工资3320元、2011年3月至2011年4月25日工资1660元、住院伙食补助费581元、护理费900元、一次性伤残补助金8980元、鉴定费300元，以上合计120252.90元。二、由被申请人云南三星经贸有限公司自本裁决生效之日起为申请人李忠补办补缴自2010年1月1日至2011年4月25日止间的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险，费用按国家规定的比例各自承担。三、李忠的其他申请予以驳回。原告李忠对仲裁裁决不服，诉至一审法院，请求：一、判决解除原告与被告于2010年1月1日签订的《云南三星经贸有限公司员工用工协议书》；二、判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金22540.5元；三、判决被告依据协议书的约定支付原告履约奖励金36800元；四、判决被告向原告支付工伤医疗及康复费121352.72元；五、判决被告向原告支付2011年3月-2013年10月共32个月工资120216元；补充：包括应发未工资及停工留薪工资。六、判决被告支付原告住院期间伙食补助费1650元；七、判决被告支付原告住院期间护理费7920元；八、判决被告支付原告一次性伤残补偿金41324.25元；九、判决被告支付原告一次性医疗补助金20820元；十、判决被告支付原告一次性就业补助金62460元；十一、判决被告支付原告交通费3000元；十二、判决被告为原告补交生育险、工伤险、养老保险和医疗保险；十三、判决被告支付鉴定费300元；十四、判决被告承担全部诉讼费用。以上费用共计：438383.47元。并要求自提起劳动仲裁之日起解除与被告间的劳动关系。一审法院认为：一、劳动者向用人单位提供劳动，接受其管理，用人单位支付报酬，双方由此产生劳动权利义务关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告李忠主张其于2008年起即与被告云南三星经贸有限公司存在劳动关系，但其未能提供相印证据予以证明，故一审法院根据双方签订的《云南三星经贸有限公司员工用工协议》认定双方自2010年1月1日起存在劳动关系；原告在庭审中已明确提出解除劳动关系原因系被告未为其购买相关社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。自原告受伤后未再为被告提供劳动，被告方在庭审中也确认自2011年3月起即未再向原告支付劳动报酬，但考虑原告因伤不能提供劳动的客观情况，其提起仲裁之时与被告解除劳动关系的意思表示已明确，故一审法院对原告主张双方劳动关系解除的时间为2013年11月21日予以确认。二、根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿；故原告主张被告应当向其支付经济补偿金的诉请，一审法院予以支持。因原、被告双方均未能证明被告向原告支付劳动报酬的具体数额，故一审法院依据《2012年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》规定的2012年国有经济单位在岗职工年平均工资45081元，酌情支持原告每月平均工资应为45081元÷12月=3756.75元／月。自2010年1月1日起至2013年11月12日止计算3.5个月，即13148.63元。三、根据原、被告双方签订的《云南三星经贸有限公司员工用工协议》第二条的约定，协议期结束，公司方应向李忠支付每月800元的履约奖励金。双方劳动关系已解除，在案证据不能证明李忠存在该履约奖励金不予支付条件“乙方因自身原因中途离职或被公司解雇”的情形，故被告公司应当依约向原告李忠支付自2010年1月1日至2013年11月起800元／月×46月=36800元的履约奖励金。四、根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条的规定，工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理。工伤保险基金依法用于工伤预防、补偿、康复等下列费用：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）经劳动能力鉴定委员会确认需安装配置伤残辅助器具的费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）因工致残劳动能力鉴定的所需费用；（十）工伤预防费；（十一）法律、法规规定的其他费用。本案中，原告经昆明市人力资源和社会保障局认定此次事故为工伤，因被告未为与其建立劳动关系的原告购买各项保险，故应当赔偿原告其本应按照劳动合同可以向保险获赔的相关费用。其中，根据原告提供的相应证据，原告因伤3次住院，2011年4月27日至2011年月20日在中国人民解放军昆明总医院，住院23天，医疗费为96106.30元；2012年12月3日至2012年12月5日住院3天，医疗费3018.02元；2013年5月6日至2013年5月13日住院7天，医疗费18398.10元；相关门诊治疗费3830.3元；医疗费共计121352.72元。扣除被告已垫付的医疗费10000元，被告公司还需支付原告李忠医疗费和康复费111352.72元。五、根据原、被告在庭审中的一致陈述，被告未向原告支付2011年3月至2011年4月工资，故对原告主张被告向其支付未发工资3756.75元／月×2月=7513.5元的诉请，一审法院予以支持。六、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案工伤事故发生时间为2011年4月25日，考虑其伤情确需长期休养恢复，但其未经劳动能力鉴定，未向市级劳动能力鉴定委员会主张延长停工留薪期，故一审法院酌情确认其停工留薪期为12个月，支持被告公司向原告李忠赔偿停工留薪期间工资3756.75元／月×12月=45081元。六、原告住院共33天，一审法院参照《2013年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》相关规定计算，酌情支持50元／天×33天=1650元，故对原告诉请的被告赔偿其住院期间伙食补助费1650元，一审法院予以支持。七、考虑原告伤情，住院期间确需护理，根据医疗机构出具的护理证明，一审法院酌情支持每人120元／天，原告住院3次，其中第一次及第三次共30天为2人护理，即120元／天×30天×2人=7200元；第二次3天为1人护理，即120元／天×3天×1人=360元。故被告公司还应向原告李忠赔偿住院期间护理费用7560元。八、根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。本案中，原告李忠2013年9月25日经鉴定为8级伤残，依据2012年国有经济单位在岗职工平均工资3756.75元／月×11个月=41324.25元，故对原告该项诉请，一审法院予以支持。九、根据《工伤保险条例》第三十七条第二款，《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十九条七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30％。本案中，原告经鉴定为八级伤残，根据2012年昆明市平均工资每月3470元计算，一次性伤残就业补助金3470元／月×18月=62460元；一次性工伤医疗补助金3470元／月×6月=20820元。故就原告要求被告向其赔偿一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的诉请，一审法院予以支持。十、关于原告要求被告向其赔偿交通费、鉴定费的诉请，因其系根据双方之间的劳动关系，主张由于被告未为其购买工伤保险导致其未能依据工伤保险相关规定获得赔偿的相应责任。根据《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十条的规定，工伤保险基金中涉及的交通费仅系用于统筹地区以外就医的交通食宿费，现在案证据不能证明该项费用的发生，故对原告关于交通费的诉请，一审法院不予支持。同时，根据该条文的规定，工伤保险基金支付包含因工致残劳动能力鉴定的所需费用，故对原告要求被告向其赔偿鉴定费300元的主张，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、第二十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第七条、第十条、第二十九条、第三十三条、第三十五条、第三十七条、第六十二条第二款及《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：“一、原告李忠与被告云南三星经贸有限公司自2010年1月1日起签订的《云南三星经贸有限公司员工用工协议书》至2013年11月21日解除；二、由被告云南三星经贸有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李忠经济补偿人民币13148.63元；三、由被告云南三星经贸有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李忠履约奖励金36800元；四、由被告云南三星经贸有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李忠医疗费和康复费111352.72元、住院期间伙食补助费1650元、住院期间护理费用7560元；五、由被告云南三星经贸有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李忠2011年3月至2011年4月未发工资7513.5元、停工留薪期间工资45081元；六、由被告云南三星经贸有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李忠一次性伤残补助金41324.25元、一次性伤残就业补助金62460元、一次性工伤医疗补助金20820元；七、由被告云南三星经贸有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李忠鉴定费300元；八、驳回原告李忠其余诉讼请求。”本案案件受理费10元，由被告云南三星经贸有限公司负担。宣判后，三星公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人三星公司上诉称：一、一审法院部分事实认定错误。根据双方签订的《云南三星经贸有限公司员工用工协议》只有在协议约定的10年工作期满后，上诉人才在协议期满后一个月内一次性额外的向被上诉人给予96000元的履约奖励金。因此，履约奖励金是针对被上诉人向上诉人提供了十年的劳动而额外奖励的，只要被上诉人没有工作满十年就不具备支付的条件。且被上诉人对其自身伤害的发生具有重大过错，即使解除劳动合同，亦属于协议第二条约定的“因自身原因中途离职”，上诉人有权不予支付履约奖励金。二、一审法院按2012年国有经济单位在岗职工年平均工资45081元计算被上诉人每月平均工资缺乏法律依据。上诉人己证明被上诉人的工资发放情况及工资构成情况，其2010年度的基本工资为人民币930元，2011年度基本工资为人民币1050元，在被上诉人没有提供相反证据予以推翻的情况下，上诉人已经完成了举证责任，且被上诉人的工作单位不属于国有经济单位范畴，故适用2012年国有经济单位在岗职工年平均工资45081元计算被上诉人每月平均工资缺乏事实根据和法律依据；即使无法查明被上诉人的月平均工资，经济补偿金亦应参照2012年昆明市最低工资标准1100元计算。三、一审法院确认停工留薪期为12个月明显不合理。本案中，被上诉人提供的病历材料中有关遗嘱已经明确卧床休息时间为两个月，再加上其住院时间为23天，故被上诉人享有的合理的停工留薪期间应当为三个月，且工伤等级分为十个级别，其相对应的停工留薪期一般不超过12个月，本案中，被上诉人经鉴定为八级伤残，未申请确认延长停工留薪期，那么其八级伤残所对应的停工留薪期为三个月亦属合理。一审法院确认停工留薪期为12个月明显不合理，停工留薪期间的工资标准亦应当参照2012年昆明市最低工资标准1100元计算。四、一审法院按120元／天的标准计算护理费明显过高，且认定为两人护理缺乏事实依据，从被上诉人八级伤残的结果来看，一人护理较为合理。五、一审法院计算一次性伤残补助金的标准错误。一审法院按2012年国有经济单位在岗职工平均工资3756.75元／月计算一次性伤残补助金缺乏法律依据，应当按照被上诉人2011年度本人基本工资人民币1050元计算。六、本案中，被上诉人对损害后果的发生具有重大过错，自身也应承担责任。因此，上诉人请求二审法院在确定相关金额后，按五五比例对责任进行划分。综上，请求二审法院：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第203号民事判决，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人李忠答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。二审经询问各方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人三星公司对一审判决确认的“协议结束，被告支付原告人民币800元／月的履约奖励金”有异议，认为协议期结束才履行奖励金条款，对一审法院确认的其他事实无异议；被上诉人李忠对一审法院确认的事实无异议。针对上诉人三星公司所提异议，将在本院认为部分阐述。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人三星公司是否应当向被上诉人李忠支付履约奖励金？二、被上诉人李忠的工资为何？三、停工留薪期限为何？四、护理费标准为何？五、伤残补助金标准为何？针对争议焦点一，根据双方协议内容约定，协议期结束上诉人向被上诉人支付每月800元的履约奖励金，该奖金于协议期满后一个月内一次性支付，被上诉人因自身原因中途离职或被公司解雇的履约奖励金不予支付，现上诉人并未提交相应证据证明被上诉人存在不应支付履约奖励金的例外情形，故一审法院判令上诉人向被上诉人支付自2010年1月1日至2013年11月止共计36800元的履约奖励金并无不当，本院予以确认。针对争议焦点二，对被上诉人的工资应为多少，举证责任在上诉人，现上诉人没有提交证据证实被上诉人的工资具体为多少，虽然其在仲裁中陈述被上诉人平均每月工资为1400元，但对此并没有证据能够证明，而被上诉人在仲裁中陈述其工资为每月4000元，故应以被上诉人的陈述为准。但被上诉人在二审中并未对此提出上诉，视为认可一审认定的3756.75元／月，故本院确认被上诉人工资标准为3756.75元／月。针对争议焦点三，对于停工留薪期限的问题，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。上诉人主张一审认定12个月的停工留薪期限过长，对此，综合本案双方所提交的证据以及被上诉人多次住院治疗并需要较长卧床休养时间的实际情况考虑，一审认定停工留薪期限为12个月并无不妥，本院予以维持。针对争议焦点四，上诉人提出一审认定的护理费标准过高及护理人数过多的问题，结合医疗机构出具的证据即护理证明以及被上诉人多次住院治疗的实际情况，对一审酌情认定120元每天及按实际情况安排护理人数并无不妥，本院予以支持。针对争议焦点五，根据《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十九条七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。由此可见，一次性伤残补助金应按被上诉人解除合同的上年度工资标准计算，因此，本案中上诉人提出应按2011年度被上诉人工资标准1050元计算没有事实和法律依据，本院不予支持。另，本案中，被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，被上诉人在工作中受伤被认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。因上诉人未为被上诉人购买相应工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，被上诉人受伤后依法应享受的各项工伤保险待遇，理应由上诉人予以支付。上诉人以被上诉人对造成工伤存在重大过错作为不承担工伤赔偿义务的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人三星公司的上诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计20元，由上诉人云南三星经贸有限公司承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  杨茜审判员  杨艳审判员  徐斌二〇一五年六月二十六日书记员  魏星