山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）菏民终字第114号上诉人（原审原告）：山东华盛荣镁业科技有限公司。法定代表人：刘雪生，该公司董事长。委托代理人：刘逢松，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董青，市民。上诉人山东华盛荣镁业科技有限公司（以下简称华盛荣公司）与被上诉人董青劳动合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告华盛荣公司一审诉称，菏泽市牡丹区劳动人事仲裁委员会（以下简称牡丹区仲裁委）对原、被告之间的劳动争议作出的裁决显失公平，理由为：一、被告董青并未按照规定向原告请假，在未获得准许的情况下，被告属于无故旷工；二、被告在旷工期间多次外出旅游，并在原告公司的群上晒旅游时购买的物品，严重影响公司的形象，致使原告不得已书面通知被告解除劳动合同；三、原告解除劳动合同的行为是合法行为，不适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十二条和四十八条的规定。鲁高法文件并非我国正式法律渊源，牡丹区仲裁委引用鲁高法（2010）84号文，属于适用法律错误。综上，请求判决原告不予支付被告补偿金12569.76元和2014年7月至11月的工资10474.8元。原审被告董青一审辩称，一、原告诉被告无故旷工理由不成立。被告于2014年7月10日通过电子邮件向原告公司丁某某总经理及李某某部长请假，并随邮件出具了菏泽市立医院的检查诊断证明书，次日即收到丁某某总经理的电子邮件回复，内容为“根据医院同意的病假时间休病假”，说明被告的请假是得到原告领导同意的。2014年8月27日原告又书面通知被告三日内到单位办理请假手续，并在被告到单位办理请假手续的期限内就以被告旷工为由解除与被告的劳动关系，属于在医疗期内单方解除劳动合同，违反了法律规定。二、原告诉称被告“以受到惊吓为由，无故旷工，并在旷工期间多次外出旅游，还在公司的群上晒外出旅游时所购买的物品”，纯属捏造、诬陷，请原告针对所述“事实”提交证据，否则应向被告道歉。三、被告是依据原告公司2013年10月30日发的《关于加强考勤管理工作的函》文第三条的规定，通过OA办公系统办理的请假手续。综上所述，原告在被告患××假期间，单方面解除与被告的劳动关系，违反了《劳动合同法》相关规定，仲裁机构依照该法第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条所做出的裁决，并无不当。请求法院查清事实，驳回原告的诉请以维护被告的合法权益。原审法院审理查明，2011年10月17日，原告（甲方）和被告（乙方）签订劳动合同一份，双方约定有以下内容：“合同期限自2011年10月17日起至2014年10月16日；试用期三个月，乙方试用期工资为每月1600元，转正后为每月2000元；乙方患病或非因公负伤，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按国家相关规定执行；乙方严重违反甲方规章制度的，甲方可以解除合同；乙方患病或非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事甲方另行安排的工作的，甲方可以解除合同，但应提前三十天以书面形式通知乙方本人，或者额外支付给乙方一个月工资。”合同签订后，被告开始依约在原告处工作。2014年7月2日晚，被告在原告职工宿舍内受到他人不法侵害。2014年7月9日被告到菏泽市立医院就诊，诊断证明显示：董青受惊吓后头痛头晕，约为一周，诊断为神经症，建议休息治疗。2014年7月10日，被告通过原告公司电脑OA系统以电子邮件形式向原告公司管理人员丁某某和李某某请假，并附有诊断证明书扫描件。次日丁某某亦通过电子邮件形式回复被告和李某某，内容为：“根据医院同意的病假时间休病假。…”之后被告未去上班。2014年8月22日，原告通过EMS特快专递形式通知被告三天内到公司办理请假手续，否则后果自负。2014年8月23日，被告收到快递邮件后，于次日以电子邮件形式回复原告公司马某某、刘某某、丁某某、李某某、霍某某、肖某某等人，认可收到了请假通知并陈述了自己的病情。2014年8月25日，被告通过OA系统申请有薪假期审批。2014年8月26日，原告部门负责人丁某某批复：公司已有通知，请联系行政部。2014年8月27日，原告部门负责人李某某批复：“按照27日公司最新通知办理”。同日，原告对被告作出解除劳动合同的通知并邮寄送达给了被告，其内容为：“鉴于您自2014年7月3日至今共计39天一直未出勤，且考虑您的特殊情况，仅凭一封需休息邮件不能算作请假，期间电话通知您办理有关手续，但您始终未按公司规定办理相关请假手续，根据公司考勤管理制度视为旷工，依照公司奖惩管理制度，连续旷工三天以上均以辞退论处，同时解除劳动合同。”被告收到该通知后向牡丹区仲裁委申请劳动仲裁。2014年12月24日，牡丹区仲裁委作出（2014）菏区劳人仲案字第62号仲裁裁决书，以原告违法解除与被告的劳动关系为由，被告2014年1月份至6月份的平均工资2094.96元为标准，根据《劳动合同法》第四十八条和鲁高法（2010）84号《关于适用和若干问题的意见》第33条之规定，裁决1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金2094.96元×3个月×2倍﹦12569.76元；2、原告支付被告2014年7月至2014年11月的工资10474.8元。原告不服该仲裁裁决书，诉至该院。另查明，被告2013年度基本工资为2000元，2014年度基本工资为2200元，2013年7月份至2014年6月份被解除合同前十二个月的平均工资为2002.15元，2014年1月份至6月份六个月的平均工资为2094.96元。被告另领取2014年7月份工资181.40元，原告公司于2013年10月30日作出的《关于加强考勤管理工作的函》中规定：“公司全体员工请病假一律在OA系统的《有薪假期审批》流程上进行审批，并附具由正规医院出具的诊断报告或住院证明材料，否则，综合部将视为旷工处理。”原审法院认为，本案争议焦点是原告华盛荣公司单方解除与被告董青的劳动合同是否合法的问题。对此，就客观事实方面，其一、被告于2014年7月2日受惊吓后被诊断为神经症的事实清楚；其二、被告在2014年8月23日收到原告要求其办理请假手续的快递邮件后，已于2014年8月25日通过原告公司OA管理系统申请了有薪假期审批，根据原告公司《关于加强考勤管理工作的函》中的要求，被告在OA系统上申请有薪假期，并附有菏泽市立医院出具的诊断证明，完全符合原告公司请假流程规定，也在原告要求的三日内履行请假手续的期限之内。就法律规定而言，《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：…（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的…”《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；…”被告于2011年10月17日起在原告公司工作，至2014年7月9日被医院诊断为神经症时，其工作年限为五年以下，依法应享有三个月的医疗期，在该医疗期内，原告不得无故与其解除劳动合同。故原告于2014年8月27日以被告旷工三日以上为由辞退被告，明显违背客观事实和法律规定，属违法解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条和第八十七条及相关规定，原告违反规定单方解除劳动合同，应依照规定的经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金，并支付违法解除劳动合同期间的工资。原告请求不支付上述项目，于法无据，不予支持。赔偿金，因被告已在原告处工作超过二年六个月，根据上述法律条文规定，经济补偿标准应以被告在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准计算三个月，赔偿金为经济补偿标准的二倍，即应为12012.9元（2002.15元×3个月×2倍）。解除劳动合同期间的工资，因原、被告之间的劳动合同期限至2014年10月16日，双方未续签合同，故该部分工资应以2014年度已发1月份至6月份的平均工资为标准，从2014年7月份计算至劳动合同届满之日止。牡丹区仲裁委将该项工资裁决至2014年11月份，且未扣减被告已领取的7月份工资181.40元，计算错误，应予纠正。故原告应支付被告2014年7月至2014年10月16日的工资7150.96元（2094.96元×3.5个月-181.40元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定判决：一、原告山东华盛荣镁业科技有限公司支付被告董青违法解除合同赔偿金12012.9元，限判决生效后三日内履行完毕；二、原告山东华盛荣镁业科技有限公司支付被告董青20**年7月至2014年10月16日的工资7150.96元，限判决生效后三日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东华盛荣镁业科技有限公司负担。上诉人华盛荣公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人的请假未得到公司正式批准，也未按照公司通知办理请假手续；上诉人是根据公司管理制度按照劳动合同法规定的程序解除劳动合同。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求发回重审或依法改判。被上诉人董青答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。上诉人华盛荣公司向本院提交《员工考勤管理制度》、《关于重申加强劳动纪律的规定》、《关于加强考勤管理工作的函》三份书面证据，拟证明被上诉人的离岗行为已经违反该公司的规章制度，公司解除劳动关系程序合法。被上诉人董青对此有异议，提出其从来没见过这些规章制度。被上诉人董青向本院提交其本人向牡丹区仲裁委提交的仲裁申请书和牡丹区仲裁委的庭审笔录，证明其在仲裁时变更了请求。上诉人对此无异议。本院二审查明，上诉人华盛荣公司向一审法院提交的董青工资单显示，董青20**年7月-12月，每月基本工资2000元，另工龄工资50元、餐补175元；2014年1月-6月，每月基本工资2200元，另工龄工资50元、餐补175元。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为，被上诉人因受惊吓被诊断为神经症，菏泽市立医院检查诊断证明书处理意见为：建议休息治疗。被上诉人通过OA系统进行请假，公司答复意见为：“根据医院同意的病假时间休病假。”被上诉人申请病假，符合上诉人请假流程规定。上诉人华盛荣公司以董青“始终未按公司规定办理相关请假手续，根据公司考勤管理制度视为旷工┈”为由，解除与董青的劳动关系，明显违背客观事实。华盛荣公司提供的《关于重申加强劳动纪律的规定》中虽有“旷工3天（含3天）以上，视为自动离职，予以辞退”的内容，但该文件开始执行日期是2014年9月1日，华盛荣公司下发与董青解除劳动关系的通知是2014年8月27日，故该《规定》不能做为上诉人解除与董青劳动关系的依据。且8月22日的通知中亦未明确说明如不请假则解除劳动合同的后果。故上诉人解除与董青的劳动关系应为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法八十七条规定支付赔偿金。董青诉请要求华盛荣公司支付经济赔偿金，即表明了不要求继续履行合同。其工资应计算至2014年8月27日解除劳动关系之日。根据《劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济赔偿金的月工资指的是劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。董青前12个月的平均工资应计算为2325元［（2225×6＋2425×6）÷12月］，其要求按2200元计算经济赔偿金不超过此数额，应予支持，即上诉人应支付董青经济赔偿金13200元。上诉人应支付董青20**年7月至8月的工资4668.6元（2425×2-181.4元）。综上，上诉人华盛荣公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。但一审法院判决有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开民初字第38号民事判决。二、上诉人山东华盛荣镁业科技有限公司支付被上诉人董青违法解除合同赔偿金13200元、2014年7月至2014年8月的工资4668.6元，合计17868.6元。限判决生效后三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人山东华盛荣镁业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙富柱审 判 员  刘化忠代理审判员  孙 岩二〇一五年六月十五日书 记 员  王静娜