河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）鹤刑终字第18号原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）娄海法，男，1965年4月4日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年2月21日被温州市平阳县公安局抓获，2013年2月24日被鹤壁市公安局第一分局刑事拘留，2013年4月2日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。辩护人任建文，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李风花，女，1962年6月22日出生。因涉嫌犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，于2013年1月4日被鹤壁市公安局第一分局刑事拘留，2013年2月7日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。辩护人仇红军，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐清顺，男，1967年8月4日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年1月2日被鹤壁市公安局第一分局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款犯罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，2013年2月7日被鹤壁市公安局第一分局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。辩护人魏玉鹤，河南豫声律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭保成，男，1956年10月22日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年1月12日被鹤壁市公安局第一分局刑事拘留，2013年2月7日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。辩护人刘来平，河南明星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）董家峰，男，1971年4月13日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年2月17日被鹤壁市公安局第一分局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，2013年3月27日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。辩护人李庄福，河南明星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程建军，男，1972年11月17日出生。因涉嫌犯虚假出资、抽逃出资罪，于2012年11月27日被鹤壁市公安局第一分局刑事拘留，2013年1月1日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。辩护人阎体禄，河南明星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张桂芝，女，1968年9月21日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年1月6日被鹤壁市公安局第一分局取保候审。2013年1月28日被鹤壁市公安局第一分局刑事拘留，2013年3月1日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。辩护人余秀青，河南明星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）秦红霞，女，1965年4月24日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年1月4日被鹤壁市公安局第一分局刑事拘留，2013年2月7日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。上诉人（原审被告人）庞海涛，男，1987年2月2日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年6月10日被鹤壁市公安局第一分局刑事拘留，2013年7月18日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。辩护人王明亮，河南奥博律师事务所律师。原审被告人王亚非，男，1967年5月30日出生。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2013年2月21日被鹤壁市公安局第一分局刑事拘留，2013年3月29日被该局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人娄海法等十人犯非法吸收公众存款罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪一案，于2014年12月16日作出（2014）淇滨刑初字第71号刑事判决。宣判后，原审被告人娄海法、李风花、徐清顺、郭保成、董家峰、程建军、张桂芝、秦红霞、庞海涛不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、非法吸收公众存款犯罪事实2009年5月份以来，毛凤鸣（另案处理）等人先后注册成立了鹤壁市琦新资产管理有限公司（以下简称琦新公司）、鹤壁市明昆投资担保有限公司（以下简称明昆公司）、鹤壁市众圣置业有限公司（以下简称众圣公司）、河南宏远文化传媒有限公司（以下简称宏远公司）、鹤壁炳达理财顾问有限公司（以下简称炳达公司）。上述公司成立后，毛凤鸣等人面向社会招募娄海法、李风花、徐清顺、董家峰、程建军、张桂芝、王亚非、秦红霞等人员，并采取发放提成的方式录用郭保成、庞海涛等业务人员，在未经国家金融监督管理部门批准的情况下，进行虚假宣传并以许诺支付高额利息为诱饵，采用签订借款合同、担保合同等方式，向社会不特定公众非法吸收公众存款。经司法会计鉴定，各被告人非法吸收公众存款的具体情况如下：被告人娄海法非法吸收公众存款金额会计资料显示为67333000.00元，存款人提供的证据显示为37602000.00元，给存款人造成的损失为36377600.00元；被告人李风花非法吸收公众存款金额会计资料显示为76846000.00元，存款人提供的证据显示为8466000.00元，给存款人造成的损失为7974690.00元；被告人徐清顺非法吸收公众存款金额会计资料显示为67118122.00元，存款人提供的证据显示为3845000.00元，给存款人造成的损失为3646100.00元；被告人郭保成非法吸收公众存款金额会计资料显示为31260000.00元，存款人提供的证据显示为10315000.00元，给存款人造成的损失为9300050.00元；被告人董家峰非法吸收公众存款金额会计资料显示为21794000.00元，存款人提供的证据显示为3866000.00元，给存款人造成的损失为3758990.00元；被告人程建军非法吸收公众存款金额会计资料显示为24575000.00元，存款人提供的证据显示为3866000.00元，给存款人造成的损失为3758990.00元；被告人张桂芝非法吸收公众存款金额会计资料显示为54316000.00元，存款人提供的证据显示为4263000.00元，给存款人造成的损失为4167015.00元；被告人王亚非非法吸收公众存款金额会计资料显示为840000.00元，存款人提供的证据显示为8720000.00元，给存款人造成的损失为8258300.00元；被告人秦红霞非法吸收公众存款金额会计资料显示为3791000.00元，存款人提供的证据显示为3240000.00元，给存款人造成的损失为3101090.00元；被告人庞海涛非法吸收公众存款金额会计资料显示为14459000.00元，存款人提供的证据显示为2764000.00元，给存款人造成的损失为2734660.00元。案发后，公安机关扣押部分涉案款物。另查明，被告人李风花、程建军、张桂芝、秦红霞经电话通知或口头传唤，主动到侦查机关投案。被告人娄海法主动退出105000元、被告人张桂芝主动退出20000元。认定上述事实的证据有：被告人娄海法、李风花、徐清顺、郭保成、董家峰、程建军、张桂芝、王亚非、秦红霞供述，证人毛凤鸣、姚一×、陈一×、蒋一×、赵一×证言，存款人陈一×等561人的证言，借款保证合同、借款凭证一组，鉴定意见，辨认笔录，《鹤壁日报》复印件、《文化河南》杂志、宣传页等宣传资料，指认笔录、指认照片一组，关于调整“融资利率”的通知，董丽关于融资登记记录本1本、李一×签字认可的众圣公司提成明细表及询问李一×笔录，琦新、众圣、明昆公司工商注册登记资料，公安机关出具的被告人到案证明，扣押物品清单等。二、故意销毁会计凭证、会计账簿犯罪事实2012年下半年，毛凤鸣等人设立的明昆等公司经营陷入困境，为逃避法律责任，毛凤鸣等人商议后安排李风花、董家峰、徐清顺、王亚非、周一×、袁九英、薛一×（以上三人另案处理）等人将明昆、众圣等公司相关会计账目予以销毁。认定上述事实的证据有：被告人李风花、徐清顺、王亚非供述，证人周一×、薛一×、毛凤鸣、董丽证言，现场勘验笔录、现场照片、指认现场笔录，指认笔录等。根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为：被告人娄海法、李风花、徐清顺、郭保成、董家峰、程建军、张桂芝、王亚非、秦红霞、庞海涛违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人李风花、徐清顺、董家峰、王亚非故意销毁会计凭证、会计账簿，其行为均构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪。被告人李风花、徐清顺、董家峰、王亚非一人犯数罪，应实行数罪并罚。在故意销毁会计凭证、会计账簿过程中，被告人李风花、徐清顺、董家峰、王亚非系从犯，可以从轻处罚。被告人李风花、程建军、张桂芝、秦红霞系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百六十二条之一第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人娄海法犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金90000元；二、被告人李风花犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金90000元；犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金25000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金115000元。三、被告人徐清顺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金90000元；犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零十个月，并处罚金110000元；四、被告人郭保成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金70000元；五、被告人董家峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金60000元；犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金75000元。六、被告人程建军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金60000元；七、被告人张桂芝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金80000元；八、被告人王亚非犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金50000元；犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金60000元；九、被告人秦红霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金50000元；十、被告人庞海涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金55000元；十一、非法所得依法予以追缴；扣押的财产依法甄别后，系涉案财产的由扣押机关依法予以处理。上诉人（原审被告人）娄海法上诉称：1.鉴定意见不真实，鉴定数额认定错误。2.该两罪均系单位犯罪。3.主动退出用提成款购买的车二辆，原判未认定。4.原判量刑重。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）李风花上诉称：1.鉴定意见不真实，鉴定数额认定错误。2.主动退出车一辆，原判未认定。3.涉及两罪均是单位犯罪。4.原判量刑重。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）徐清顺上诉称：1.鉴定意见不真实，鉴定数额认定错误。2.应认定为从犯。3.主动退出用提成款购买的车一辆，原判未认定。4.原判量刑重。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）郭保成上诉称：1.鉴定意见不真实，鉴定数额认定错误。2.原判量刑重。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）董家峰上诉称：1.鉴定意见不真实，鉴定数额认定错误。2.应为单位犯罪。3.属非法吸收公众存款罪的从犯。4.原判量刑重。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）程建军上诉称：1.鉴定意见不真实，鉴定数额认定错误。2.原判认定数额错误。后两项数额应分别为1848000元和1790565元。3.应认定为从犯。4.原判量刑重。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）张桂芝上诉称：1.司法鉴定不真实，鉴定意见的依据收集程序不合法。2.属于从犯。3.主动退出用提成款购买的车一辆，原判未认定。4.原判量刑重。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）秦红霞上诉称：1.鉴定意见不真实，鉴定数额认定错误。2.原判量刑重。上诉人（原审被告人）庞海涛上诉称：1.司法鉴定不真实，鉴定意见的依据收集程序不合法。2.不具有犯罪故意，庞海涛无罪。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。二审查明的事实及证据除与原判相同外，另查明：上诉人娄海法被抓获后，主动退出用提成款购买的车二辆，拍卖价格371000元。上诉人李风花、徐清顺、张桂芝归案后，分别主动退出用提成款购买的车一辆，拍卖价格分别为74000元、115000元、100000元。上诉人程建军非法吸收公众存款会计资料显示金额为24575000.00元、存款人提供的证据显示金额为1848000.00元、给存款人造成的损失金额为1790565.00元。认定上述事实的证据有：1.2015年4月29日、2015年5月4日、2015年5月6日鹤壁市公安局刑事警察支队出具的情况说明。2.鹤壁市公安局九州分局出具的明昆案件拍卖成交车辆情况。3.河南科健会计师事务所有限公司豫科健司（2014）科会鉴字第003号鉴定意见书。本院认为：上诉人娄海法、李风花、徐清顺、郭保成、董家峰、程建军、张桂芝、秦红霞、庞海涛、原审被告人王亚非违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均构成非法吸收公众存款罪。李风花、徐清顺、董家峰、王亚非参与故意销毁会计凭证、会计账簿，其行为均构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪。在故意销毁会计凭证、会计账簿犯罪过程中，李风花、徐清顺、董家峰、王亚非系从犯，可以从轻处罚。李风花、徐清顺、董家峰、王亚非等人均犯数罪，应当数罪并罚。李风花、程建军、张桂芝、秦红霞系自首，可以从轻处罚。关于上诉人娄海法、李风花、徐清顺、郭保成、董家峰、程建军、张桂芝、秦红霞、庞海涛及辩护人提出“司法鉴定不真实，鉴定数额错误，鉴定意见的依据收集程序不合法”的上诉理由和辩护意见，经查，本案的鉴定意见系侦查机关依法搜查明昆公司、众圣公司、琦新公司、宏远公司、炳达公司，对电脑主机硬盘进行恢复，对证据文件进行分析，并结合众圣公司、琦新公司相关财务资料、董丽提供的U盘所载资料、秦红霞保管的U盘所载资料、董丽记录本、李一×签字认可的报表、证人证言、受害人提供的借款凭证、借款合同等证据，委托法定鉴定部门具有鉴定资格的人员依法作出，鉴定程序合法，内容客观真实，且经本院已生效的（2014）鹤刑一初字第4号刑事判决予以确认，该鉴定意见客观真实，应予采信。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人娄海法、李风花、董家峰及其辩护人提出“系单位犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，本案中各被告人的供述、证人毛凤鸣、董丽等人的证言、本院（2014）鹤刑一初字第4号刑事判决等证据均能证实明昆、琦新、众圣等公司成立后，以非法吸收公众存款为主要业务活动。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，故对各被告人不应以单位犯罪论处。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人徐清顺、董家峰、程建军、张桂芝及其辩护人提出“应认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，公诉机关不是按单位犯罪或共同犯罪总额起诉各被告人，而是按各被告人个人非法吸收公众存款数额起诉，原审以各被告人个人吸收公众存款数额定罪量刑，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人娄海法、李风花、徐清顺、郭保成、董家峰、程建军、张桂芝、秦红霞及其辩护人提出“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判已认定李风花、程建军、张桂芝、秦红霞构成自首，李风花、徐清顺、董家峰在故意销毁会计凭证、会计账簿共同犯罪中系从犯，娄海法主动退出105000元、张桂芝主动退出20000元等法定、酌定量刑情节，原判根据各被告人犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对各被告人量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人娄海法、李风花、徐清顺、张桂芝及其辩护人提出“主动退出用提成款购买的车辆，原判未认定”的上诉理由和辩护意见，经查属实，该上诉理由及辩护意见成立。但根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。四上诉人退出用违法所得购买的车辆属于其法定义务，且该情节属酌定从轻处罚情节，四上诉人非法吸收公众存款数额巨大，均在五千万元以上，该上诉理由及辩护意见虽成立，但不足以影响对四上诉人的量刑。关于上诉人程建军及其辩护人提出“原判认定数额错误，后两项数额应分别为1848000元和1790565元”的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定“程建军非法吸收公众存款金额中存款人提供的证据显示为3866000.00元，给存款人造成的损失为3758990.00元”错误。应认定为“程建军非法吸收公众存款金额中存款人提供的证据显示为1848000.00元，给存款人造成的损失为1790565.00元”。该上诉理由及辩护意见成立。但原判主要依据会计资料显示的非法吸收公众存款金额定罪量刑，上述数据错误不足以影响对程建军的量刑。关于上诉人庞海涛及其辩护人提出“不具有犯罪故意，庞海涛无罪”的上诉理由和辩护意见，经查，庞海涛明知其所在公司不具有吸收公众存款的资质，仍实施吸收公众存款行为，获取非法利益，其主观上具有犯罪的故意。庞海涛非法吸收公众存款数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。案经合庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曹建芳审 判 员  李永刚代理审判员  冯艳昌二〇一五年六月十八日书 记 员  程园园本案涉及法条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。