广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2015)穗中法刑一终字第281号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈某某，住广东省雷州市（上述身份情况均系自报）。因本案于2014年7月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人沈某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月19日作出（2014）穗天法刑初字第2139号刑事判决。原审被告人沈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员侯向东出庭履行职务。上诉人沈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年7月24日14时许，被告人沈某某在本市天河区中山大道中海记牛肉店门口，以人民币200元的价格，将1包白色晶体（净重0.87克，检出甲基苯丙胺成分）贩卖给邓某，后被当场人赃并获。公安人员另从沈某某身上缴获7包白色晶体（净重14.57克，检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分）、作案工具诺基亚手机1台及摩托车1辆。原判认为：被告人沈某某违反毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺15.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人沈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元。二、缴获的毒品甲基苯丙胺15.44克、作案工具诺基亚手机1台、摩托车1辆予以没收。上诉人沈某某上诉称：1、其身上7包白色晶体中，只有1包是甲基苯丙胺，其他6包是氯胺酮成分，公安机关将上述毒品混合后造成甲基苯丙胺数量较大，导致一审对其量刑不当；2、对二种成分的混合毒品应鉴定成分比例。综上，请求二审对其公正判处。经审理查明：2014年7月24日，张某通过手机与贩毒人员（手机133××××3482）联系购买200元冰毒，并约定由对方手下（手机132××××2941）送毒品过来。14时许，上诉人沈某某（手机132××××2941）来到本市天河区中山大道中海记牛肉店门口，将1包白色晶体（净重0.87克，检出甲基苯丙胺成分）交给张某及陪同的便衣邓某并收取200元毒资时，被当场人赃并获。公安人员另从沈某某身上缴获7包白色晶体（净重14.57克，检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分）、作案工具诺基亚手机1台及摩托车1辆。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实公安机关接报案后将上诉人沈某某抓获的情况。2、手机通话记录，证实证人张某的手机136××××3913与贩毒男子的手机133××××3482在案发前有多次通话记录；上诉人沈某某手机132××××2941与贩毒男子的手机133××××3482在案发前有多次通话记录。3、案发现场照片，证实中山大道中海记牛肉店门口的情况。上诉人沈某某签认是其送冰毒被抓的现场。4、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单以及毒品、毒资、摩托车照片，证实从上诉人沈某某处扣押晶体7包、诺基亚手机1台、摩托车1辆、面值100元的人民币2张；从邓某处扣押用封口胶袋包装的晶体1包。5、公安机关出具的现场检测报告书、尿检样本照片，证实经现场检测，上诉人沈某某的检测样本结果为甲基安非他明呈阳性。6、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字〔2014〕2622号《化验检验报告》，证实从证人邓某处缴获的白色晶体1包净重0.87克，检出甲基苯丙胺成分；从上诉人沈某某身上缴获的白色晶体7包净重14.57克，检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分。7、证人张某的证言，证实2014年4月和7月，他曾向一名男子购买过两次冰毒。卖冰毒的男子的电话是133××××3482。卖冰毒的男子说是让其手下送毒品过来的，并向他提供手下的电话132××××2941。他愿意配合公安人员抓获卖冰毒的男子。2014年7月24日14时许，他用自己的手机（号码136××××3913）拨打卖冰毒的男子的电话133××××3482，表示要购买200元冰毒。对方称叫手下送过来。他和便衣警察在金潮国际附近等。过了一会，有人用132××××2941号码打他的电话，说其骑1辆红色摩托车在海记牛肉店门口等他。他将此情况告诉便衣警察。后来，一名男子被便衣警察抓住。用132××××2941号码打电话给他的人与使用电话133××××3482的卖冰毒的男子听口音不是同一人。8、证人邓某的证言及辨认笔录，证实2014年7月24日，派出所开展查缉贩毒嫌疑人的行动，根据安排，他穿便衣负责与贩毒嫌疑人接头。大约13时许，他按照行动计划到约定接头地点中山大道车陂地铁C出口海记牛肉店门口，看见一名驾驶摩托车的男子。他向该男子点了一下头。对方也点头会意。接着，该男子将1小包冰毒交给他。他把事前准备的2张面值100元的人民币交给对方。他接过冰毒后马上将该男子拉下车。民警与他合力将该男子控制住，当场从其身上搜出1个铁盒，里面有7包“猪肉”，另从该男子身上搜出1台诺基亚手机和刚向他收取的人民币200元。经辨认，证人邓某指认出被抓获的贩毒男子就是上诉人沈某某。9、上诉人沈某某在侦查阶段供述：2014年7月24日早上，他的老乡“阿某”打电话给他，让他帮其送“猪肉”。于是，他来到棠下好又多对面的桥底。没多久，“阿某”叫来的一名男子将1个铁盒交给他，交代他200元1包“猪肉”，并叫他到中山大道车陂地铁C出口旁的海记牛肉店门前，打电话给买“猪肉”的人，并在他的手机上装了一张中国联通电话卡，叫他用该卡打电话给对方，又给他了1辆摩托车。于是，他骑着摩托车来到海记牛肉店，然后打电话给买“猪肉”的人。买“猪肉”的人来到后，交给他200元。他从铁盒里拿出1包“猪肉”给对方。交易完后，他准备走时被现场伏击的便衣抓获。他所说的“猪肉”就是冰毒，是装在铁盒里的东西。他只帮“阿某”送过几次“猪肉”。事后，“阿某”都是请他吃饭。经过他的清点，“阿某”叫来的人交给他的铁盒里有8包“猪肉”，交易了1包后，铁盒里还有7包。至于“阿某”为何要交8包“猪肉”给他，“阿某”说如果有人通过其给他的联通号码联系他要求要“猪肉”，他就以200元1包送过去，没有的话就马上回桥底将“猪肉”交回给“阿某”叫来的人。在案发前两天，他曾经吸过毒品，和他送的“猪肉”一样，应该是冰毒。一审庭审供述：是派出所的人告诉他七包毒品里有一包是冰毒，六包是K粉。针对上诉人沈某某提出的上诉意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1、上诉人沈某某提出是公安机关将其身上1包甲基苯丙胺和6包氯胺酮混合后造成甲基苯丙胺数量较大的意见。经查，沈某某的上述辩解只是其一面之词，缺乏证据支持。况且，其在侦查阶段一直稳定供认是同案人将里有8包毒品的铁盒交给他，并交代他以200元1包交易，由此可见，同案人并没向沈某某交待8包毒品有何不同，且要求交易价格亦相同，应判定为同类毒品。另外，沈某某一审庭审时作出是由派出所的人在看守所里告诉其7包中1包是冰毒，6包是K粉的辩解，经审查，第一，派出所民警并不是鉴定专业人员，不可能得出上述结论。第二，派出所民警唯一一次在看守所提审沈某某的时间是2014年7月31日，而毒品鉴定结论是8月4日才作出，且鉴定结论亦与沈某某所辩解的不同，综上，上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人沈某某提出对二种成分的混合毒品应鉴定成分比例的意见。经查，我国刑法第三百五十七条第二款明确规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。故上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人沈某某伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺15.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案中，证人张某的证言、上诉人沈某某的供述以及手机通话记录等证据相互印证证实沈某某不是毒品的实际出售人，只是受他人指使帮助送毒品及收取毒资，因此，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，综合本案犯罪情节，依法可予以减轻处罚。原判认定上诉人沈某某参与贩卖毒品的主要犯罪事实清楚，定罪准确，对毒品及作案工具的处理恰当，应予维持；唯对上诉人沈某某没予认定从犯，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天法刑初字第2139号刑事判决第一项对上诉人沈某某的定罪部分以及第二项对缴获毒品及作案工具的处理部分。二、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法刑初字第2139号刑事判决第一项对上诉人沈某某的量刑部分。三、上诉人沈某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月24日起至2019年7月23日止；罚金从判决发生法律效力第二日起30日内向原审法院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审判长  黄敏洽审判员  相迎春审判员  黄 坚二〇一五年六月二十五日书记员  陈丹超郭秀萍