贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)筑民终字第253号上诉人（原审原告）贵阳永龙物资回收有限公司，住所地贵阳市云岩区大凹村。法定代表人张先培，该公司经理。委托代理人邵帅，男，1983年2月18日出生，汉族，贵州省贵阳市云岩区宅吉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）刘荣涛，男，1966年10月18日出生，汉族。委托代理人谢荣刚，贵州贵达律师事务所律师。上诉人贵阳永龙物资回收有限公司（以下简称永龙公司）因与被上诉人刘荣涛劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民三初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判查明，刘荣涛于2012年2月初到永龙公司工作，双方未签订劳动合同，永龙公司未给刘荣涛交纳任何社会保险。2012年3月22日刘荣涛在工作中受伤，诊断为右前臂离断伤、右侧气胸形成。经云岩区人力资源和社会保障局认定为工伤，经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。刘荣涛受伤后，在中国人民解放军第四十四医院住院治疗74天，由亲属护理，医疗费由永龙公司支付。刘荣涛支付伤残等级鉴定费320元。刘荣涛在永龙公司工作，按工作量领取计件工资，无固定额。庭审中，永龙公司主张刘荣涛工资按最低工资标准每月930元计算，刘荣涛主张工资按每月2000元计算。双方存在劳动关系，已经原审法院（2013）云民三初字第433号民事判决书认定。2014年9月29日刘荣涛向云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、2014年10月30日之前解除与永龙公司之间的劳动关系；2、永龙公司支付刘荣涛停工留薪期工资24000元；3、永龙公司支付刘荣涛伙食补助费800元、护理费8000元、鉴定费320元、交通住宿费1000元；4、永龙公司支付刘荣涛一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金141050元、一次性伤残就业补助金141051元。2014年11月25日该仲裁委员会以云劳人仲裁字（2014）第157号裁决书裁决：一、双方劳动关系于2014年10月30日解除；二、自本裁决生效之日起十日内，贵阳永龙物资回收有限公司向刘荣涛支付停工留薪工资12000元；三、自本裁决生效之日起十日内，贵阳永龙物资回收有限公司向刘荣涛支付伙食补助费800元、护理费5958.4元、鉴定费320元、交通住宿费500元；四、自本裁决生效之日起十日内，贵阳永龙物资回收有限公司向刘荣涛支付一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金131357.88元、一次性伤残就业补助金131357.88元；五、驳回刘荣涛的其余仲裁请求。永龙公司不服该仲裁裁决，遂提起民事诉讼，请求：1、不予解除双方的劳动关系；2、判决永龙公司不应支付刘荣涛停工留薪期工资24000元；3、判决永龙公司不应支付刘荣涛伙食补助费800元、护理费8000元、鉴定费300元、交通费1000元，共计人民币10120元；4、判决永龙公司不应支付刘荣涛一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金141051元、一次性伤残就业补助金141051元，共计人民币318102元。原判认为，永龙公司与刘荣涛之间存在劳动关系，已经人民法院生效判决确认，永龙公司未依法为刘荣涛缴纳社会保险，刘荣涛要求解除劳动关系，依法应当予以解除。刘荣涛系工伤，且经鉴定为五级伤残，刘荣涛作为劳动者依法享有工伤待遇，因永龙公司未为刘荣涛缴纳工伤保险，刘荣涛依法应享有的工伤待遇应由永龙公司承担。刘荣涛要求永龙公司赔付停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，理应得到支持。刘荣涛在永龙公司工作的工资虽为计件工资，无固定额，刘荣涛主张月工资按2000元计算，客观合理，予以采纳。刘荣涛申请伤残等级鉴定支付的鉴定费320元，永龙公司应当赔付。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”、第二款“停工留薪期一般不超过12个月……”的规定，仲裁裁决永龙公司向刘荣涛支付停工留薪期工资12000元，刘荣涛无异议，予以确认。刘荣涛住院治疗74天，住院伙食补助费按每天30元计算，永龙公司本应向刘荣涛支付住院伙食补助费2220元，但刘荣涛仅主张800元，应从其自愿。护理费酌情按每天80元计算，永龙公司应向刘荣涛支付护理费5920元，交通费酌情考虑，由永龙公司向刘荣涛支付交通费500元。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款“职工因工伤致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”、第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助费，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅联合下发的黔人社厅发（2011）27号文件《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月、六级伤残26个月、七级伤残12个月、八级伤残9个月、九级伤残6个月，十级伤残3个月。”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月、最低11个月；六级伤残最高26个月、最低8个月；七级伤残最高12个月、最低4个月；八级伤残最高9个月、最低3个月；九级伤残最高6个月、最低2个月、十级伤残最高3个月、最低1个月。”的规定，永龙公司应当向刘荣涛支付一次性伤残补助金2000元/月×18个月＝36000元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为3648.83元/月×36个月＝131357.88元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”，《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”、第三十三条第二款、第三十六条第一款、第二款的规定，判决：一、解除贵阳永龙物资回收有限公司与刘荣涛之间的劳动关系；二、贵阳永龙物资回收有限公司于本判决发生法律效力后十日内向刘荣涛支付停工留薪期工资12000元、住院伙食补助费800元、护理费5920元、鉴定费320元、交通费500元、一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金131357.88元、一次性伤残就业补助金131357.88元，合计人民币318255.76元；三、驳回贵阳永龙物资回收有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵阳永龙物资回收有限公司负担。原审宣判后，永龙公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，支持其一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、被上诉人的工资为计件工资，没有固定的数额，因此，其停工留薪期间的工资应按最低工资标准930元/月计算；二、被上诉人享受的一次性伤残就业补助金的计算最高为36个月，最低为11个月，原审按最高标准36个月计算明显不当。被上诉人刘荣涛答辩认为，上诉人要求按930元/月计算被上诉人的停工留薪待遇没有法律依据，一次性伤残就业补助金是按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，原判按36个月计算并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审中，永龙公司称除停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金外，其对原判判决其支付刘荣涛的其他工伤待遇数额均予以认可。除此之外，二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于永龙公司提出应按贵阳市最低工资标准930元/月计算其向刘荣涛支付的停工留薪期待遇的上诉理由，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，刘荣涛因工负伤，永龙公司应支付刘荣涛的停工留薪期待遇应以刘荣涛在永龙公司工作期间的工资标准乘以停工留薪期计算。关于刘荣涛的工资标准，刘荣涛在永龙公司工作期间，工资计件发放，无固定数额，而永龙公司并未提供向刘荣涛发放工资的支付凭证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，原判采信刘荣涛的主张认定刘荣涛的工资标准为2000元/月并无不当，且该数额低于当年贵阳市职工月平均工资标准，客观上亦合情合理。永龙公司对刘荣涛的停工留薪期为6个月未提出异议，原判据此计算永龙公司向刘荣涛支付停工留薪期待遇12000元符合法律规定，应予维持。永龙公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。关于永龙公司提出按36个月计算刘荣涛应享受的一次性伤残就业补助金过高的上诉理由，根据《贵州省贵阳市贯彻实施新订有关问题的意见》（黔人社厅发【2011】27号）第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……五级伤残最高36个月，最低11个月；……”的规定，刘荣涛与永龙公司解除劳动关系时年满48岁，距离法定退休年龄剩余12年，原判按照36个月的标准计算永龙公司应向刘荣涛支付的一次性伤残就业补助金并无不当，永龙公司的该项上诉理由无法律依据，本院不予采信。综上，永龙公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵阳永龙物资回收有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  霍守明审 判 员  吴 霞代理审判员  邓 艳二〇一五年六月十一日书 记 员  陈 燕