山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终5082号上诉人（原审原告）：关金柱，男，1961年9月7日出生，汉族，农民，住黑龙江省逊克县。委托诉讼代理人：王伟，山东青港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海阳市金泰置业有限公司，住所地烟台市海阳经济开发区埠南村。法定代表人：卢琳淼，经理。委托诉讼代理人：林英，山东息相通律师事务所律师。上诉人关金柱因与被上诉人海阳市金泰置业有限公司(以下简称金泰置业公司)商品房买卖合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2016)鲁0687民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。关金柱上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以“上诉人并非达不到所有金融机构的贷款要求，被上诉人同意上诉人分期付款或至其他金融机构继续办理贷款，而上诉人不同意”为由认定“上诉人要求解除合同，无法律依据”是错误的。1、商品房买卖是一商事行为，每一个商事行为都有约定的履行方式且应当有合理的履行期限，不可能无限期的拖延。关于合同履行方式。被上诉人单方提出的分期付款方式无任何依据，上诉人并没有同意认可，对上诉人不具有任何约束力。而合同附件中约定的贷款不能的付款方式系格式条款，应属无效条款，且被上诉人己经以实际履行行为变更了合同的内容，因此，应当视为双方对贷款不能的后果没有约定。关于合同履行期限。自上诉人购买涉案房屋至今，己有近四年半的时间，在此期间，被上诉人从未提出让上诉人到其他金融机构继续办理贷款手续，而在上诉人提出解除合同诉讼过程中再提出，一审法院竟以上诉人不同意为由判决驳回上诉人诉讼请求，由此可以得出这样一个结论，即被上诉人可以不受任何合同履行方式及期限的限制，纯粹由被上诉人单方说了算，这显然是荒谬的，这有违合同法基本法理，有违民法的公平原则。2、一审法院所称的上诉人并非达不到所有金融机构的贷款要求，即可能在其他银行获得贷款，这只是一审法院的主观推测和假设，而该假设并没有得到任何证实，不能作为判决依据。上诉人现已经56周岁，其与当初购房时（2012年）年龄、身体、收入等诸多客观情况均发生了重大变化。上诉人于2012年购房时才51岁，本打算贷款10年，61岁还清贷款。如果现在办贷款，分10年还清，那么上诉人至66周岁才能还清贷款，请问66周岁还有劳动能力吗？更何况，上诉人现在右眼视神经萎缩，无光感，无视力，左眼视力只有0.6，现有医疗水平根本无法治疗；××，不能参加体力劳动。甚至每个人都能活到66周岁吗？所以被上诉人及一审法院所称的上诉人可在其他金融机构贷款仅仅是一种美好的假设，根本不能成立，更不能作为判决的依据。二、上诉人之所以要解除合同，基于以下事由：根据《合同法》94条被上诉人构成违约，合同目的不能实现，上诉人有法定解除权。(一)被上诉人违约的事实依据：1、被上诉人承诺并实际负责办理贷款，贷款不能的责任应由被上诉人承担。被上诉人庭审中认可是被上诉人去办理贷款手续，且录音中被上诉人处迟会计明确说明贷款由被上诉人负责办理，而且在长达2年多的时间里，被上诉人以自己的实际行为履行了办贷款的义务，因此，足以证实被上诉人负有办理贷款的义务，贷款不能的责任由被上诉人承担。虽然这跟合同约定不一致，但是根据合同法的基本原理，签订合同双方在合同实际履行中均同意不按合同内容履行而是按新的方式履行的，应当视为合同内容已变更，应当以实际履行的行为来确定双方的权利义务关系，这也更能体现双方当事人的真实意思表示。另外，自始至终，被上诉人都是承诺办贷款的，实际上也是这么履行的。2、被上诉人虚假宣传，其宣传与现实严重不符，最初宣称的“以租养贷”无法实现。被上诉人在宣传单、宣传册上所做的对房屋预期收益的宣传具体明确（被上诉人宣传单上载明：“后40年能赚多少钱？保守预计：达到20元∕㎡∕月，后40年租金收益将达48万元，一般预计：达到85元∕㎡∕月，后40年租金收益将达204万元，良好预计：达到166元∕㎡∕月，后40年租金收益将达398.4万元。积累了6000余家意向商户资源，确保市场火爆运营。本案总投资8亿，总建筑面积26万平方米，一期建筑面积10万平方米，二期16万平方米。集产品展示、商品贸易、电子商务、信息物流、仓储配送、星级酒店等多功能于一体。宣传册上载明：胶东义乌小商品城位于……，东面是我们的二期规划，大型物流集中园区”。规模配套优势，经营放心稳做稳赚……项目总占地面积150亩，总建筑面积10万平米……）。该内容对上诉人决定是否购买该房屋产生了重大影响，应当视为房屋买卖合同组成部分，对被上诉人具备约束力（商品房买卖合同司法解释第3条）；现实际情况与其宣传内容严重不符，二期根本没有建设，绝大多数房屋闲置，根本租不出去，被上诉人构成违约。被上诉人为了达到出卖房屋的目的，再三承诺负责办理贷款，房子由他们统一管理、出租（事实上也是被上诉人负责办理贷款，统一管理、出租房屋），到时房子的租金足以偿还贷款，让上诉人根本不用担心还不上贷款的问题，正因为被上诉人的这种承诺，才使得身为农民的上诉人敢拿出所有的积蓄并贷款购买此房，而现在看来，被上诉人宣传、承诺与现实严重不符，致使上诉人根本无法通过房屋租金来偿还贷款。(二)被上诉人要求上诉人分期支付剩余房款无任何依据，且上诉人根本无力支付剩余房款，合同无法继续履行，应当解除。上诉人及其妻真实身份是黑龙江省逊克县逊河镇大公河村的农民，现年事己高，××，经济状况比较困难，根本没有能力支付剩余房款。三、退一步讲，即使被上诉人不构成违约，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，因不可归责于当事人双方的事由未能贷款导致合同不能履行，本案合同也应当解除。四、本案合同实际上已经于上诉人解除合同通知到达被上诉人时即2015年5月12日解除。根据合同法司法解释（二）第24条的规定,提出解除权异议的期限为3个月。被上诉人并没有在异议期内提出异议。而且，法律并没有规定该条款的适用是有解除权的一方，否则规定3个月的异议期就毫无意义。更何况，本案上诉人具有解除权。综上所述，一审判决错误。本案房屋买卖合同无法继续履行，应当解除，被上诉人应返还房款、利息及相关费用。请二审法院查明事实，依法改判。金泰置业公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关金柱向一审法院起诉请求：1、解除上诉人、被上诉人签订的商品房买卖合同(合同编号：201210200133)、被上诉人协助上诉人办理撤销网签备案手续；2、被上诉人返还上诉人购房首付款220613元、抵押费550元及利息。上诉人关金柱于2015年6月17日诉至一审法院，该院于2015年10月19日作出(2015)海民初字第519号民事判决，判决驳回其诉讼请求。关金柱不服判决上诉，2016年5月7日烟台市中级人民法院作出(2016)鲁06民终1145号民事裁定书，裁定：一、撤销海阳市人民法院(2015)海民初字第519号民事判决；二、发回海阳市人民法院重审。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人主张由于被上诉人的原因未能及时办理下按揭贷款，××无力支付剩余房款，致使商品房买卖合同不能继续履行，要求解除该合同。为证明其主张成立，提供如下证据：A1、商品房买卖合同(合同编号：201210200133)1份，证明双方存在商品房买卖关系。A2、被上诉人向上诉人出具的收款收据2份，证明上诉人于2012年10月20日如约向被上诉人交付了首付款220613元、抵押登记费550元；A3、2015年5月8日上诉人及其委托代理人与被上诉人会计迟萍萍、总经理王建军的谈话录音各1份，证明业主购买商品房的贷款均由被上诉人负责办理。在录音中显示上诉人代理人问迟萍萍2012年底关金柱买房时是否是开发商即被上诉人办理贷款手续，迟回答是。A4、逊克县人民医院的诊断书(2015年8月22日)、青岛市第八人民医院的门诊病历及X线检查报告单复印件(2016年3月5日)、哈尔滨市第五医院的门诊医疗手册复印件(2016年4月4日)各1份，证明上诉人右眼无光感、××，影响其经济收入，在贷款不能的情况下无法付清房款。A5、逊河镇大公河村村民委员会出具的证明1份，证明关金柱与其妻子宋钦玲因有病在身，已失去劳动能力，靠集体土地的转让生活，没有其他经济来源，经济比较困难。A6、2015年5月10日上诉人向被上诉人发出的《解除商品房买卖合同通知书》及2015年5月19日被上诉人拒收的回执各1份，证明上诉人向被上诉人发出了解除商品房买卖合同的通知，理由是贷款没有办理成功，房屋也未交付。因通知中上诉人限被上诉人三日内提出异议，否则视为上诉人同意解除合同，虽然被上诉人拒收，但应视为通知到达了被上诉人，被上诉人在三日内未提出异议，且在三个月内未向法院提起异议诉讼，应视为自通知到达被上诉人时其同意解除合同。被上诉人辩解其商品房具备交付条件，办理按揭贷款手续是上诉人的义务，未能办理下按揭贷款手续是上诉人的责任，不应解除商品房买卖合同，由被上诉人承担该责任。为证实其辩称主张成立，提供如下证据：B1、竣工验收备案表1份，证明本案所涉工程于2013年1月10日已经竣工验收备案，合同约定的商品房已具备交付条件。经被上诉人申请，2015年9月8日、2016年10月19日，一审法院工作人员两次至中国工商银行股份有限公司海阳支行进行调查核实，该行工作人员称当时关金柱未能办理下按揭贷款手续是因为关金柱有一笔个人住房贷款7万元未结清(2014年4月25日结清)，其配偶宋钦玲有一笔农户贷款3万元未结清(2013年3月31日结清)，其所有债务支出与可支配收入比达不到按揭贷款的要求，故该行对其按揭贷款未予审批。自2013年底2014年初，其省行规定对未进入全国百强县的地区的商品铺房不提供按揭贷款业务。被上诉人对上诉人提供的证据A1、A2的真实性均无异议，对证据A3的真实性无法认可，称即使录音真实，会计仅负责公司财务，无权销售房屋，更无权承诺办理贷款；对证据A4中的原件的真实性无异议，对复印件的真实性不认可，对A5的真实性及法律效力也不认可，××很正常，××的老年人都以此解除合同，那么交易的安全性将无法维护，法律的严肃性也无法保障；对证据A6的真实性不认可，认为上诉人不具有法定或约定的解除合同事由，上诉人不能在通知中设定被上诉人的义务而解除合同。被上诉人同意上诉人分期付款或者至其他金融机构办理按揭贷款，上诉人不同意，坚持要求解除商品房买卖合同。上诉人称对被上诉人提供的证据B1的真实性无法确认，即使是真实的，还应当通过规划、环保、消防等相关部门的专项验收，且由于未能及时办理按揭、上诉人又失去劳动能力，合同无法履行，应当解除。下列事实，上诉人、被上诉人均无异议，予以确认：2012年10月20日，双方当事人签订商品房买卖合同(合同编号：201210200133)，约定上诉人购买被上诉人开发的位于海阳市东凤路东、青威路北的“胶东义乌小商品物流城”项目第23幢1层27号商铺，总房款按套计430613元，2012年10月20日交清首付款220613元，余款21万元于合同签订15日内办好按揭贷款手续，于2012年11月30日前交付房屋，逾期交房的违约责任为：(1)逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。另外在交接条款中，双方约定：买受人未付清房款的，出卖人无交房义务，出卖人不承担逾期交房责任。附件四合同补充协议第五条约定：非因出卖人导致买受人逾期办理贷款手续和不能办理贷款手续的，买受人需在签订购房合同之日起30日内一次性付清剩余房款，逾期违约责任参考合同第七条。2013年1月10日本案所涉工程已经竣工验收备案。合同签订后，上诉人按约交清首付款，按揭贷款未能得到审批。原因是：当时上诉人及其妻子有两笔贷款未结清，达不到中国工商银行股份有限公司海阳支行按揭贷款的要求，2014年4月25日上诉人最后一笔贷款结清，但由于该行内部规定变化再不能得到按揭贷款。上诉人以贷款不能系被上诉人原因且其身体有病失去劳动能力无法履行合同为由要求解除合同，已于2015年5月10日通知被上诉人；被上诉人认为贷款不能系上诉人原因，上诉人所称的理由不能成为解除合同的理由，不同意解除合同，可以分期付款或者至其他金融机构办理按揭贷款，但上诉人不同意，坚持要求解除商品房买卖合同。一审法院认为，上诉人、被上诉人于2012年10月20日签订的商品房买卖合同(合同编号：201210200133)系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。本案争议焦点为上诉人、被上诉人双方签订的商品房买卖合同应否解除。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。本条规定的是一方迟延履行义务，另一方进行的催告，而本案合同未继续履行的主要原因是上诉人因按揭贷款未办理成功，剩余房款未付清而非被上诉人不能交付房屋，合同约定的商品房早于上诉人催告前具备交付条件，且按揭贷款未办理成功，并非被上诉人的原因，而是由于上诉人的经济能力达不到中国工商银行股份有限公司海阳支行的要求而致，且其达不到的是中国工商银行股份有限公司海阳支行的要求，并非达不到所有金融机构按揭贷款的要求。因此上诉人依据本条规定行使解除权不成立，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。本案中，上诉人主张银行贷款始终没有办理成功，房屋也没有交付，导致合同目的不能实现，而诉讼中被上诉人始终未拒绝交房，并同意上诉人分期付款或者至其他金融机构办理按揭贷款以继续履行双方之间的合同，但上诉人不同意。上诉人依此理由要求解除合同，无法律依据，不予支持。同时，上诉人称其身体有病，无力支付剩余房款，而上诉人提供的仅是门诊病历，未能证明其病情严重得足以影响其合同的履行能力、发生重大情势变更，故其以此主张解除合同，理由不充分，不予支持。综上所述，上诉人要求解除合同、返还首付款、抵押登记费及利息的主张，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，一审法院于2016年10月25日判决：驳回关金柱的诉讼请求。案件受理费4156元，由关金柱负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、青岛市第八人民医院的病历一份，证明上诉人患有右眼视神经萎缩、××，医院建议手术治疗。证实上诉人的身体状况很差，在贷款不能的情况下没有能力支付余款。证据二、15张照片和两张光盘，证明涉案房屋的使用情况，涉案房屋闲置根本租不出去，被上诉人宣传与事实不符。被上诉人构成违约。被上诉人质证认为：对证据一真实性无法认定，并且上诉人是××与本案无关。××死是自然现象。每个人应该早预料自己的身体，不能长命百岁也不能一直没有病，该理由不能作为解除合同的理由。证据二并不能证实被上诉人违约。现在经济形势就是实体经济大规模下滑，是有目共睹的，房屋租不出去是很正常的。我方不需要对两张光盘进行播放。本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人、被上诉人双方签订的商品房买卖合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，双方商品房买卖合同约定上诉人2012年10月20日交清首付款220613元，余款21万元于合同签订15日内办好按揭贷款手续，附件四合同补充协议第五条约定：非因出卖人导致买受人逾期办理贷款手续和不能办理贷款手续的，买受人需在签订购房合同之日起30日内一次性付清剩余房款，逾期违约责任参考合同第七条。根据上述约定，上诉人应在双方签订合同后办理好按揭贷款手续支付余款，贷款不能办理应一次性支付剩余房款。因上诉人申请贷款不符合条件而导致余款未能支付，责任在上诉人而非被上诉人。上诉人主张应由被上诉人承担贷款不能责任，并要求解除双方所签订商品房买卖合同、返还房款等，于约不合，于法无据，上诉人的上诉理由均不成立，本院依法亦不予支持。综上所述，关金柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4156元，由上诉人关金柱负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一七年一月十二日书记员  林重霄