浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙湖民终字第410号上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司。法定代表人：王海怀。委托代理人：刘子林。委托代理人：孙亮。被上诉人（原审原告）：湖州市交通工程处。法定代表人：吴文华。委托代理人：陈建晶。委托代理人：卢祖伟。原审被告：湖嘉申线湖州段航道建设工程指挥部。法定代表人：陈海龙。委托代理人：舒文建。委托代理人：石益华。上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称中交二航工程局）与被上诉人湖州市交通工程处（以下简称交通工程处）、原审被告湖嘉申线湖州段航道建设工程指挥部（以下简称航道建设指挥部）建设工程施工合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院作出（2011）湖吴民初字第1226号民事判决，中交二航工程局不服，向本院提起上诉。本院于2012年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人中交二航工程局的委托代理人刘子林、孙亮，被上诉人交通工程处的委托代理人陈建晶、卢祖伟，原审被告航道建设指挥部的委托代理人石益华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：原中港第二航务工程局于2004年12月17日中标承建由航道建设指挥部发包的湖嘉申线湖州段航道建设工程第二合同段项目，并于同年12月22日签订了《第二合同段施工合同》。施工合同签订后，由于原中港第二航务工程局施工能力不足，故将中标的部分工程分包给交通工程处进行施工，为此交通工程处与原中港第二航务工程局于2007年6月20日签订了《施工协议书》，协议约定将第二合同段部分新建护岸工程由交通工程处施工，双方还对工程款的结算单价和支付方式、质量要求等作了约定。《施工协议书》签订后，交通工程处即按约进行施工，至2007年12月20日全部完工，该工程价款为2705598元。2008年8月5日，交通工程处与原中港第二航务工程局又签订《施工协议书》，协议约定将第二合同段菱湖镇思溪村D145至D145东30米航段水下疏浚土方工程划给交通工程处施工，施工日期为10天，工程数量以实测为准，单价按照每立方11.15元，结算款由航道建设指挥部在原中港二航工程局的工程款中直接划支给交通工程处。协议签订后，交通工程处按约施工完成，该工程量为3632.7立方，工程价款为40505元。交通工程处又陆续完成了第二合同段内的N31段思溪老街老桥桥墩砼拆除、N30段地梁砼、老护岸拆除、陆上土方开挖、水下土方疏浚、建筑垃圾清理、小型结构物中的甲、乙型踏步、新建自然段涵管（型号：30、40、60）等工程，该些工程价款为4003143.45元。第二合同段工程于2007年12月8日完工，2008年1月21日交工验收。2009年9月航道建设指挥部委托浙江中州工程咨询有限公司对中交二航工程局承建的第二合同段工程进行结算审计，该公司于2011年12月30日出具了《关于湖嘉申线湖州段航道建设工程第二合同段工程造价的审核报告》。湖嘉申线湖州段航道建设工程（包括第二合同段工程）于2010年1月28日经浙江省交通运输厅竣工验收合格，准予投入使用。嗣后，交通工程处对自己承建工程进行了决算，工程造价为7498199元，要求中交二航工程局按决算工程款支付尚欠工程款2779452.93元未果，以致纠纷成讼。另查明：中交二航工程局于2007年2月12日以转帐支票方式支付交通工程处工程款400000元，于2008年2月1日、2008年6月26日、2009年1月14日分别从航道建设指挥部以网上划帐、转帐支票等方式支付交通工程处工程款1480000元、1151244.07元和1687502元，上述款项合计4718746.07元。航道建设指挥部于2012年2月23日将第二合同段工程的工程尾款给付中交二航工程局。又查明：工商行政管理部门于2006年8月17日核准中港第二航务工程局名称变更为中交第二航务工程局有限公司。原审法院认为，交通工程处完成了由中交二航工程局承包的湖嘉申线湖州段航道建设工程第二合同段部分工程，中交二航工程局应按完成的工程量向交通工程处支付工程价款。根据查明的案件事实，结合双方提供的工程量、工程价款的相应证据，核定交通工程处完成工程的总工程价款为6749246.45元，扣除已支付的工程款4718746.07元，中交二航工程局尚应支付交通工程处工程款2030500.38元。至于水下土方疏浚187494.30立方的工程单价问题，交通工程处要求按航道建设指挥部指定价每立方15元标准计算，而中交二航工程局要求按每立方6元标准计算的请求，均不予支持，理由：1、该单价系交通工程处与航道建设指挥部双方约定，未经中交二航工程局签字认可或事后追认；2、航道建设指挥部在工程价款结算时也未按该单价向中交二航工程局支付工程价款；3、中交二航工程局未提供交通工程处同意或协议约定按每立方6元单价结算的相应证据。考虑到涉案工程系国家投资建设工程，以相关部门审核确定的水下土方疏浚工程单价每立方11.15元（已扣除税金3.46%）为宜。关于欠付工程价款利息计付问题，因交通工程处与中交二航工程局未约定付款时间，而中交二航工程局自行提供的竣工决算书，明确了第二合同段工程于2007年12月20日全部完工（包括本案所涉工程），2008年1月21日由湖州市交通局组织交工验收，并经浙江省交通厅核准后投入试运营。中交二航工程局应于2008年1月21日前支付工程价款，因中交二航工程局逾期未付款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，中交二航工程局应从2008年1月22日起计付利息。因双方对欠付工程价款利息没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告按每日万分之二计算，符合法律规定。经审核中交二航工程局应支付逾期付款利息801868.33元（自2008年1月22日起分段计算至2012年5月19日），现交通工程处请求利息损失为780260.80元，予以照准。航道建设指挥部欠中交二航工程局的工程价款于2012年2月23日前已全部付清，故交通工程处要求航道建设指挥部在欠付工程款范围内承担支付义务的请求，没有事实与法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、中交第二航务工程局有限公司支付湖州市交通工程处工程款2030500.38元，支付逾期付款利息780260.80元，合计2810767.18元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、驳回湖州市交通工程处其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35277元，减半收取17639元，财产保全费5000元，合计诉讼费22639元，由湖州市交通工程处负担4763元，中交第二航务工程局有限公司负担17876元。中交二航工程局不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案属于典型的航道建设施工合同纠纷，应当由有管辖权的海事法院专属管辖。退一步讲，即使本案不由海事法院专属管辖，那么涉案争议的两份分包合同均明确约定如发生纠纷，由镇江市的人民法院管辖（上诉人组建的湖嘉申线航道建设项目指挥部管理机构设在上诉人的子公司中交二航局第三工程有限公司所在的镇江市），故也应由镇江市中级人民法院管辖。二、被上诉人交通工程处与原审被告航道建设指挥部均是湖州市港航管理局设立并控制的法人组织，被上诉人未经上诉人同意直接按照航道建设指挥部的指令完成两份《施工协议书》以外的施工工程量，按照合同相对性的原则，被上诉人就该部分协议外工程应当与交由其发包施工的主体单位结算，要求与上诉人结算工程价款属于诉讼对象错误。此外，该部分工程量未经上诉人现场确认，上诉人对真实性一直持有异议。上诉人在与原审被告航道建设指挥部的总决算中及最终进行结算时，航道建设指挥部也未向上诉人特别说明工程总价款中有应当支付给被上诉人的涉及上述合同外的工程价款。三、被上诉人所主张的工程价款中存在不实及计算错误等情形。1、被上诉人主张工程价款中虚报工程名目的价款达109234元。被上诉人自制的《四标为二标施工项目工程量结算汇总表》中，第一项（土石方工程）中的第1小项（N31段思溪老街老桥桥墩砼拆除7360元）、第2小项（N30段地梁砼拆除28288元）、第3小项（N30段老护岸拆除70586元），第10小项（N30段鱼塘护岸后竹排围堰3000元），合计价款109234元。但在上诉人与原审被告航道建设指挥部最终审定的《工程造价咨询报告书》中所确定的工程量中并没有上述四小项施工项目。2、被上诉人主张分包工程价款中部分名目的价款计价错误。被上诉人自制《四标为二标施工项目工程量结算汇总表》中第一项（土石方工程）中的第8小项（建筑垃圾43754元）、第二项（护岸工程）中的第12小项（N37段调土20532元），但在审计确定的《工程造价咨询报告书》附件2――《工程造价结算审核清单》中，第17项K13＋870～K14＋260右岸建筑垃圾拆运补偿审核定价为18583元，按照扣除3.46%税金的约定，分包结算价应为17940元；第16项K17＋014～K17＋220左岸护岸土方调运补偿审核定价为19937元，故分包结算价应为19247元。3、一审法院以审计单位确定的水下土方疏浚工程单价11.15元／方（已扣除税金3.46%）作为分包决算价计算187494.3方水下土方疏浚工程价款，属认定事实不清，将此项工程的付款义务判由上诉人承担亦属适用法律错误。被上诉人自制的《四标为二标施工项目工程量结算汇总表》中的水下土方疏浚出现三个单价，分别是第5小项的15元／方（指挥部指导价）、第6小项的6元／方（二标协议价）、第7小项的11.15元／方（二标协议价）。上诉人认为6元／方的单价是上诉人在现场施工过程中将水下土方疏浚工程分包给当地施工队普遍适用的单价，上诉人以此价格分包所获取的利润用于补贴整个第二合同段建设工程其他部分施工中造成的亏损，被上诉人也自认该单价与上诉人结算第6小项工程价款，因此，6元／方的单价是第二合同段水下土方疏浚工程中上诉人与分包施工队伍结算的交易习惯价。如果将被上诉人主张的第5小项187494.3方水下土方疏浚工程纳入并划归到上诉人施工范围内的分包项目结算，只能套用习惯单价6元／方计价。更为重要的是，被上诉人主张的这部分水下土方疏浚工程量仅仅提供了原审被告航道建设指挥部为其出具的工程计量证明，没有其他任何证据加以印证，被上诉人无充分证据证实这187494.3方工程量是包含在上诉人与原审被告决算的水下土方疏浚总工程量之中的。四、原审法院判决上诉人支付被上诉人逾期付款利息780260.80元没有事实及法律依据。本案两份《施工协议书》中所分包的工程项目均已按约及时支付了工程款，不存在逾期付款的问题。至于被上诉人所主张的《施工协议书》以外的工程，实际是从原审被告航道建设指挥部处获准承揽完成的，计量也是航道建设指挥部统计的，航道建设指挥部也从未通知要求上诉人结付给被上诉人。上诉人与被上诉人对合同外工程决算争议未解决之前，上诉人没有义务按照航道建设指挥部私自确认的被上诉人的施工进度付款。而且，上诉人作为第二合同段的总承包施工单位虽按约及时完工，但原审被告航道建设指挥部未能按照双方总包合同约定的付款进度付款，亦未向上诉人支付过任何利息。在二审审庭中，上诉人补充认为，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条来计算利息属适用法律错误，该司法解释适用的前提是施工主体相对明确的情况下。另外，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工经验收合格后，发包人应当按约支付价款，涉案工程竣工验收时间为2010年1月28日，业主完成审计时间为2011年12月30日，被上诉人提供的航道建设指挥部及监理单位对工程量的确认证明时间为2011年11月16日，故一审法院从2008年1月22日起开始计算利息错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者将本案移送至有管辖权的海事法院审理。被上诉人交通工程处在二审中答辩称：一、关于管辖程序问题。上诉人在一审答辩期内已提出管辖异议，并经中院二审裁定驳回，关于协议中约定“由甲方所在地江苏省镇江市人民法院诉讼解决”，上诉人应当在一审答辩期中提出，而不应在上诉期间提出，且该约定不符合协议管辖中的任何一项，其理由不能成立。二、关于实体争议问题。上诉人对两份施工协议书没有异议，有些工程虽然没有书面协议，但是有业主单位以及监理单位的证明，可以充分证实清单上的工程量由被上诉人进行施工，并且包含在二标段的中标范围之内。上诉人在一审庭审中基本也予以认可，仅对其中有些工程量的单价问题提出异议。在上诉人的施工管辖范围之内，其他任何单位没有经过上诉人的同意是不可能在其范围内施工的。合同可以有书面的、口头的，也可以有其他形式的，有些工程量虽然没有书面合同约定，但是事实上已经施工，工程分包关系是成立的，被上诉人与指挥部没有直接的承包关系。三、关于109234元的零散工程问题。根据上诉人和指挥部之间的审计报告，结算审核清单第一页202-1“清理和拆除”一项，总额为30万元，因为清理和拆除是航道中零碎和辅助的工程，所以上诉人和指挥部的审计报告中是笼统计算的，被上诉人施工的这些零散工程，包含在二标段的施工项目内。四、关于建筑垃圾和护岸工程问题。在一审中上诉人当庭对工程量予以认可，但对计价有异议，审计报告中第七项第16、17项两个项目与被上诉人施工的项目无关，被上诉人是接受上诉人的指派为其清理垃圾，具体的数量是5178方和2053.2方，均有相应的证据证明，不能将被上诉人施工的项目一项一项对应在上诉人与原审被告的审计报告中，这是不可能也是不合理的。五、关于水下土方疏浚单价问题，对此双方确实无书面约定，故一审中被上诉人向法院申请对该工程单价进行造价鉴定，核定单价应在18元／方左右，一审法院参照上诉人与指挥部确定的单价不能体现我方利益。上诉人称交易习惯6元／方的问题，不符合市场交易定价，是不现实的，一个正常的、有理性的施工单位在投标的过程中必定不会让自己处于亏损的状态。被上诉人与上诉人结算清单中单价6元的土方只占6000立方，这6000立方有其特殊性，事实上是上诉人自己找了个人施工，通过被上诉人转交支付。六、关于利息计算问题。结算报告可以明确工程完工是2007年12月20日前，并且施工是合格的，在合同对付款没有约定的情况下，根据有关司法解释及合同法的规定，工程完工应当100%支付工程款，故利息起算点从2008年1月22日开始是正确的。而且被上诉人在计算利息的时候参照前面一份《施工协议书》，留有一部分款项从竣工验收后开始计息。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告航道建设指挥部在二审中答辩称：一、关于程序部分，同意被上诉人的答辩意见。二、关于实体部分，原审被告已经在2012年2月23日将工程的尾款支付给上诉人，工程款已经全部支付完毕，不存在在欠付工程款范围内给付的义务。原判正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人中交二航工程局提交湖州市吴兴区人民法院（2009）湖吴民初字第1552、1554、1560号三案的卷宗摘抄材料，证明在湖嘉申线合同二标段水下疏浚工程中，参建的有关分包单位的合同价最高是6.5元／方，最低价是3.3元／方，以证明上诉人主张的6元／方是有依据和交易习惯的。被上诉人交通工程处经质证，对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为每个水下疏浚工程土方所包含的工作量是不一样的，定价也不相同，故该三份证据与本案工程的定价没有可比性和关联性。原审被告航道建设指挥部经质证认为，对真实性没有异议，但与本案没有关联性，因为每个工程的工作量有其特殊性。本院经审核，对该三份证据的真实性、合法性予以确认，上诉人提交该三份证据能够证明上诉人在二标段水下疏浚工程分包中，存在过不同的单价，但尚不能直接证明本案187494.3方水下土方疏浚工程应按6元／方计价的主张。两被上诉人在二审中没有新证据提交。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、原审法院对本案是否有管辖权；二、上诉人与被上诉人两份《施工协议书》以外的工程量，被上诉人能否要求上诉人直接支付；三、一审判决认定的工程价款是否存在不实和计算错误；四、一审判决上诉人支付逾期付款利息有无事实和法律依据。一、关于争议焦点一，本院（2012）浙湖辖终字第25号生效民事裁定书已认定本案性质系建设工程施工合同纠纷，而非航道疏浚合同类海商案件范围，并驳回上诉人就管辖权异议裁定提出的上诉。至于上诉人认为按两份《施工协议书》的约定，本案也应由镇江市中级人民法院管辖的上诉理由，因上诉人对此并未在一审答辩期内提出，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条的规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。镇江市并不符合上述任何情形之一，上诉人称其组建的湖嘉申线航道建设项目指挥部管理机构设在镇江市，但该管理机构只是上诉人的内设机构，无民事主体资格，不能作为确定协议管辖的依据，故上诉人此节上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于争议焦点二，被上诉人交通工程处在两份《施工协议书》以外的工程量，虽未提供与上诉人之间达成协议的直接证据，但工程量已经总发包方航道建设指挥部及监理单位武汉华通工程建设监理所确认，工程范围也在上诉人中标的第二合同段内。该部分工程量完工后，双方仍于2008年8月5日签订第二份《施工协议书》，上诉人亦未提出过任何异议。且两份《施工协议书》项下的工程价款为270多万，而上诉人直接支付或委托原审被告航道建设指挥部支付的款项达470多万元，这些事实和证据能够认定上诉人与被上诉人就两份《施工协议书》以外的工程量已经形成事实上的分包合同关系，被上诉人有权就此部分工程量要求上诉人支付工程款。三、关于争议焦点三，对原判是否存在部分工程款项认定错误的情况，具体体现在以下三个方面：第一，上诉人认为被上诉人主张的《四标为二标施工项目工程量结算汇总表》中第一项（土石方工程）中的第1、2、3、10小项共计工程款109234元，上诉人并没有从原审被告航道建设指挥部结算到上述对应的工程价款。经审核，该四小项的工程量均由总发包方航道建设指挥部及监理单位武汉华通工程建设监理所确认，被上诉人认为包含在上诉人与原审被告之间的《工程结算审核清单》第二项202-1“清理和拆除”小项中，总额为30万元，上诉人在二审庭审中也明确认可该30万元是“打包价”，包括整个合同段需要拆除的桥梁及桥洞、护岸的清理等。因争议工程款109234元所包含的工程均为第二合同段内的桥墩砼、地梁砼、老护岸拆除及清理工作，可以认定为包含在《工程结算审核清单》第二项202-1“清理和拆除”项中，上诉人认为并没有从原审被告航道建设指挥部结算到相应工程价款的主张，不能成立。第二，上诉人认为被上诉人主张的《四标为二标施工项目工程量结算汇总表》中第一项第8小项建筑垃圾43754元、第二项第12小项N37段调土20532元高于审计确定的《工程造价结算审核清单》中第七项第16项、第17项。经审核，《工程造价结算审核清单》第七项第17项为K13＋870～K14＋260右岸建筑垃圾拆运补偿，审定价18583元，第16项为K17＋014～K17＋220左岸护岸土方调运补偿，审定价19937元，该两项均为暂列金额中的补偿，与被上诉人主张的建筑垃圾清运、N37段调土两项并不能完全呈对应关系，故上诉人的此节主张也不能成立。第三，上诉人认为187494.3方水下土方疏浚工程的单价应按其分包习惯结算价6元／方计算。经审核，上诉人在第二合同段内分包出去的水下土方疏浚工程有3元多、6元、6元多、11元多每方的单价，水下土方疏浚工程包含围堰、挖土、运输、卸土等多道工序，施工难度、运输距离也不一致，完成不同工序、不同施工难度的工程，单价也就不同，上诉人自身提供的证据也可印证单价之间差距就非常大。根据在案证据，单价确定为3元多、6元、6元多每方的工程量都较少，而本案争议的土方工程量达18万多方，参照这些小额工程量的单价作为确定依据不够充分。根据上诉人与原审被告关于水下土方疏浚工程的审定价为11.55元／方，工程总量为670485方，参考这个综合各因素后的均价（扣除3.46%税金后为11.15元／方）来确定争议的187494.3方水下土方疏浚工程的单价更为合理。上诉人与被上诉人在2008年8月5日《施工协议书》中就确定了单价按照11.15元／方计算，双方2007年6月20日《施工协议书》明确各项工程实行单价承包，单价均按竣工决算中原审被告支付给上诉人的单价扣除税金（3.46%）执行，也可印证双方之间关于分包工程量的计价方式前后是一致的。至于上诉人所称的以11.55元／方的价格投标，以6元／方的单价分包，所获取的利润用于补贴整个第二合同段中其他部分工程的亏损这一辩解理由，不合情理，也无证据证明，本院难以采信。综上考虑，原审法院以审核确定的水下土方疏浚工程均价11.15元／方（已扣除税金3.46%）来确定本案双方争议的土方疏浚工程单价是正确的。该187494.3方水下土方疏浚工程有具体的位置、断面号、桩号，且经总发包方和监理单位的确认，可以证明包含在第二合同段水下土方疏浚工程670485方的总工程量之中。四、关于争议焦点四，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据本案事实，第二合同段工程于2008年1月21日通过交工验收，故将2008年1月21日认定为工程交付日正确，上诉人应从2008年1月22日起开始支付利息。上诉人认为合同外工程争议未解决，故不适用该司法解释的理由，于法无据，且案经法院审理最终认定双方形成分包合同关系。上诉人认为未进行最终结算前，要求上诉人支付利息不合理；以及根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工经验收合格后，发包人才按约支付价款的理由，是实践中支付工程欠款利息起算日的不同观点，这些观点最终并未被最高人民法院上述司法解释所采纳。虽事实上大部分工程款均由原审被告航道建设指挥部直接支付给被上诉人，但原审被告的付款系出于上诉人委托，属于第三人履行的合同，合同权利义务、法律后果均应由上诉人与被上诉人来承担。上诉人称原审被告航道建设指挥部未能按照双方总包合同约定的付款进度付款，亦未向上诉人支付过任何利息的理由，与上诉人、被上诉人之间的分包合同属不同法律关系，不能作为对抗被上诉人的理由。但本案2008年8月5日《施工协议书》项下的工程价款40505元，应从工程实际交付之日起计息，原审一并从2008年1月22日起开始计息不当，应予纠正。因被上诉人诉请的利息少于原审法院计算的利息额，按照纠正后40505元工程款的利息起算日重新计息，仍未低于被上诉人实际诉请的利息额，故原审判决最终确定的实际利息数额并无不当。综上，上诉人中交二航工程局的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实部分有误，但适用法律正确，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费35277元，由中交第二航务工程局有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  沈舟平代理审判员  赵哨兵代理审判员  徐 晶二〇一二年十一月九日书 记 员  谢敏飞