广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)惠中法民三终字第143号上诉人（原审原告）：熊伟。委托代理人：龚京国，系北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：博罗县龙溪镇梁泉五金店。经营者：梁泉。委托代理人：李国伟，系广东宏兴律师事务所律师。上诉人熊伟因与上诉人博罗县龙溪镇梁泉五金店劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法溪民初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人熊伟及其委托代理人龚京国、上诉人经营者梁泉及其委托代理人李国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人原审的意见原审原告熊伟诉称：原告于2013年8月10日入职被告处工作，任电焊工，被告未与原告签订劳动合同，也未为原告建立社会保险关系，原告月平均工资为4000元。2013年12月27日，原告在工作中受伤，2014年8月27日认定为工伤，原告住院治疗105日，医疗终结日期至2014年4月27日，2014年9月4日经鉴定为伤残八级，因被告未为原告建立社会保险关系，原告2014年9月24日与被告解除劳动关系，并提出以下诉求：一、判令被告支付原告2013年12月27日至2014年4月27日工伤停工留薪期内16000元、住院伙食补助费5250元、护理费10500元、一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性工伤就业补助金60000元、解除劳动关系经济补偿金4000元。二、本案诉讼费由被告承担。原审被告博罗县龙溪镇梁泉五金店辩称：1、博罗县劳动人事争议仲裁裁决书事实清楚，证据充分，维持了基本公平的结论，应当予以支持；2、原告不顾本案的基本事实，提出无理要求，甚至屡次恐吓，纠缠被告，想达到其一己私利，请求法庭查清事实真相，依法予以驳回其起诉。原审法院查明的事实、判决的理由和结果原审法院经审理查明：被告博罗县龙溪镇梁泉五金店是于2013年11月20日成立的个体工商户，原告入职被告处工作任电焊工，被告未为原告购买社保。2013年12月27日9时左右，原告在操作圈桶作业时，不慎被机器压伤双足，原告受伤后，先后被送往博罗县人民医院和佛山市中医院住院治疗共计104日，治疗费由被告支付。2014年8月27日，博罗县人力资源和社会保障局作出博罗人社工伤认字（2014）第0753号工伤认定决定书，认定原告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。同年9月4日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字（2014）第D363号劳动能力鉴定结论，鉴定为原告劳动功能障碍（伤残）捌级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结期2014年4月27日。2014年9月26日，双方因被告未为原告购买社保而终止劳动关系。经查，本市2012年度职工月平均工资为2075元，原审原告熊伟向博罗县劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁，请求：1、请求裁决被申请人支付申请人2013年12月27日至2014年4月27日停工留薪期工资16000元；2、请求裁决支付申请人2013年12月27日至2014年4月27日住院生活补助费5250元、护理费10500元；请求裁决支付一次性伤残补助金44000元、一次性伤残就业补助金60000元、一次性工伤医疗补助金16000元，请求裁决支付申请人解除劳动关系经济补偿金4000元。2014年11月24日，博罗县劳动人事争议调解仲裁院作出博劳人仲案终字（2014）866号仲裁裁决书，裁决如下：一、双方自2014年9月26日起解除劳动关系。二、由被申请人在本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食费补助费、经济补偿金共计82000元。原审法院认为，原告在被告处工作期间发生工伤事故，依法享受工伤待遇，因被告未给原告缴纳工伤保险费，原告的工伤待遇由被告承担。关于工伤待遇计算标准，原告与被告提交的证据显示原告2013年11月获取工资1810元，该数额低于其受伤前统筹地区（惠州市）上年度（2012年）职工月平均工资3459元的百分之六十2075元，按照《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，应以2075元/月的标准计算原告工伤待遇，原告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计为62250元（2075元/月×30个月）；停工留薪期工资（2013年12月27日至2014年4月27日），被告没有提交证据证明其已支付原告该段时间的工资，故应付停工留薪期工资8300元（2075元/月×4个月）；护理费问题，原告住院期间由其女儿熊永芳共计护理60日，被告不能提交证据证明其支付护理人员护理费，参照当地（博罗）护理人员护理100元/日计算，被告应付护理人员护理费6000元；住院伙食补助费，原告共住院治疗104日（2013年12月27日至2014年4月10日），被告没有提交证据证明其支付了原告住院期间伙食补助费，按照惠州市人力资源和社会保障局《关于工伤职工住院伙食补助标准的通知》规定的35元/日计算，被告应付3640元（35元/日×104日），关于经济补偿金问题，原告于2014年9月26日申请劳动仲裁，主张因被告未为其原告缴纳社会保险费而解除关系，因被告确未给原告缴纳社会保险费，原告解除劳动关系的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的情形，双方自2014年9月26日起解除劳动关系，被告应支付原告经济补偿金1810元。原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三)项、第四十六条、第四十七、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告熊伟与被告博罗县龙溪镇梁泉五金店于2014年9月26日起解除劳动关系。二、被告博罗县龙溪镇梁泉五金店在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理人员护理费、伙食补助费、经济补偿金共计82000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。当事人二审的意见上诉人熊伟不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请撤销原审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由如下：一审法院仅以惠州市2012年职工平均工资3459元的60%计算上诉人的各项补偿待遇是错误的，应该按照月工资3459元计算，或者按照上诉人2013年11月实际领取的工资折算成月工资计算。用人单位主张被上诉人的入职时间是2013年11月14日，而工资凭证上也注明开工16天，上诉人当月工作时间不足一个月，实际领取工资1810元，折算成月工资应为3393.75元，法院应以这个标准来计算上诉人的各项工伤补偿待遇。如此才符合公平正义的原则，故请二审法院予以改判。博罗县龙溪镇梁泉五金店答辩称：1、熊伟来五金店试工之前有口头协议，不满2个月视为临工，不满2个月可随时离职，工资是1800元。2、熊伟进梁泉五金店试工没满2个月即是39天出事，医疗费已用十几万，现在还要赔付82000元，不是本人接受范围，39天的工龄不应按长工待遇赔付。3、熊伟开工之前五金店对其多次进行上岗培训，离地面只有30公分高的圈桶机，作业时是不需要双脚踩上去的。所以熊伟违规操作，应承担部分责任。4、熊伟出院后双方多次进行协商，但是熊伟索要过多，双方无法达成一致。上诉人博罗县龙溪镇梁泉五金店亦不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请撤销原审判决，重新改判。事实和理由为：（一）一审法院以惠州市2012年职工月平均工资的60%计算熊伟的工伤待遇，与事实不符。根据本案审理查明的客观事实，被上诉人受伤前的月工资为1810元，该工资数额清楚、客观，应依法予以认定。并以此计算熊伟工伤待遇为54300元（1810×30个月）。（二）上诉人在熊伟受伤期间支付了伙食费及工资等共计5400元，一审法院在计算时未对该款项予以扣减。（三）一审法院判令上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金4000元给熊伟，没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。根据本案查明的事实，熊伟受伤后，上诉人多次用过电话及书面形式要求其回来上班，上诉人事中没有任何解除与熊伟劳动关系的行为，故熊伟系单方自动离职，上诉人无需支付任何经济补偿金。另外，熊伟在上诉人处工作一个月即受伤入院，上诉人客观上来不及为其购买社保，因此在没有为其购买社保上，上诉人并无任何过错。熊伟答辩称：按照一审法院查明，熊伟受伤前上班并不足一个月，其工资1810元为16天的工资，应当折算成月工资进行计算，故不能将1810元认定为熊伟的月工资。二审双方均未提交新证据。本院查明的事实、判决的理由和结果本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本劳动争议案件主要涉及工伤保险待遇及经济补偿金纠纷，根据双方的上诉及答辩意见，本案争议的焦点是上诉人熊伟工伤待遇基数如何确定。根据上诉人熊伟提交的《收款收据》显示，其于2013年12月9日收到开工16天的工资1810元，由于本案双方并未提交证明熊伟月工资的其它证据，故熊伟的月工资应根据上述《收款收据》依照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》[劳社部发（2008）3号]进行折算,故熊伟的月工资经折算应为2460.47元[1810元÷16个工作日×法定计薪日21.75天]；故本案一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计为73814.10元（2460.47元/月×30个月），停工留薪期工资9841.88元（2460.47元/月×4个月），护理费6000元，住院伙食补助费3640元，经济补偿金2460.47元，上述各项合计95756.45元。上诉人熊伟另主张其工种为电焊工，其工资应参照电焊工的工资认定；本院注意到，本案所涉的《工伤认定决定书》《劳动能力鉴定结论》所注明的职务（工种）均为杂工，熊伟上述主张无事实根据，本院不予支持。至于上诉人博罗县龙溪镇梁泉五金店关于其已向熊伟支付了5400元的伙食费、工资之主张，无任何证据证明，故本院对于其要求在工伤待遇中扣减伙食补助费5400元之主张不予支持。根据不告不理的法律原则，由于上诉人博罗县龙溪镇梁泉五金店并未针对仲裁裁决提起诉讼，应视为其承认仲裁关于经济补偿金之裁决，故上诉人博罗县龙溪镇梁泉五金店要求不予支付经济补偿金不符合上述法律原则，本院予以驳回。综上所述，上诉人熊伟上诉有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回；上诉人博罗县龙溪镇梁泉五金店上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律略有不当，本院予以纠正。依照《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法溪民初字第287号民事判决第（一）项；二、变更广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法溪民初字第287号民事判决第（二）项为：上诉人博罗县龙溪镇梁泉五金店在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付上诉人熊伟一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理人员护理费、伙食补助费、经济补偿金共计95756.45元；三、撤销广东省惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法溪民初字第287号民事判决第（三）项；四、驳回上诉人熊伟的其他上诉请求，驳回上诉人博罗县龙溪镇梁泉五金店的上诉请求。本案属劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  朱莉娜代理审判员  李旭兵代理审判员  邱炜炜二〇一五年六月八日书 记 员  陈惠华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。