江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏01民终8480号上诉人（原审原告）：南京宏洋雨花混凝土有限公司,住所地在江苏省南京市雨花经济技术开发区凤汇大道36号。法定代表人：金井徹，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱树云，江苏同帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裕通建工实业集团有限公司，住所地在广东省广州市天河区中山大道西136号裕通大厦5楼。法定代表人：张钦泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈泽民，男，该公司工作人员。原审被告：赵振江，男，1959年12月10日出生，汉族，住浙江省上虞市。上诉人南京宏洋雨花混凝土有限公司（以下简称宏洋公司）因与被上诉人裕通建工实业集团有限公司（以下简称裕通公司）、原审被告赵振江买卖合同纠纷一案,不服南京市(2015)建商初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏洋公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持宏洋公司一审诉讼请求，由裕通公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.赵振江与裕通建工实业集团有限公司南京分公司（以下简称裕通南京分公司）之间存在挂靠关系。赵振江自认其与裕通南京分公司之间系挂靠关系，“裕通建设集团有限公司南京分公司”、“裕通建设集团有限公司南京分公司项目部”两枚印章系其加盖，裕通南京分公司应当对该两枚印章负法律责任。2.裕通南京分公司与宏洋公司之间存在真实的混凝土买卖合同关系。以上两枚印章用于案涉混凝土买卖过程中的《补充协议（1-1）》、决算单及委托书等场合，裕通南京分公司向宏洋公司背书转让50万元的商业承兑汇票用于支付货款，均能证明裕通南京分公司即案涉混凝土的实际购买方，裕通南京分公司系裕通公司分支机构，应当承担案涉混凝土买卖关系的还款责任。裕通公司辩称，宏洋公司上诉意见不能成立，应予驳回。事实和理由：1.赵振江系案涉南京莲花村经济适用房工程的混凝土项目的实际施工人，该节事实有一审法院（2015）建民初字第3720号民事判决（以下简称3720号民事判决）佐证，故案涉混凝土买卖合同关系发生在赵振江个人与宏洋公司之间，与裕通公司无关。并且，最初与宏洋公司签订《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》的相对方是上海沪京建筑工程有限公司（以下简称沪京公司）而非裕通南京分公司，此后之所以出现委托书等材料，是赵振江一手操作而成，进一步说明了案涉混凝土的实际买受人是赵振江个人。2.裕通公司已于2007年7年收回裕通南京分公司公章，该节事实有广州市天河区人民法院（2012）穗天法刑初字第1849号刑事判决书（以下简称1849号刑事判决书）证明，故宏洋公司所持材料上裕通南京分公司的公章非真实公章。赵振江未作答辩。宏洋公司向一审法院起诉请求：裕通公司、赵振江共同给付货款2,654,988元及利息（自2010年2月1日起以尚欠货款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算至实际付清之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年9月17日，宏洋公司（供应方）与沪京公司（使用方）签订《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》，约定南京莲花村经济适用房工程所需的预拌混凝土供应事宜。2012年8月14日，赵振江出具承诺书，载明：“一、2008年9月17日，本人以裕通南京分公司的名义与宏洋公司签订南京莲花村经济适用房工程《预拌混凝土供货合同》（该合同原使用单位为沪京公司与宏洋公司签订，其后由本人以裕通南京分公司的名义承接沪京公司在该合同的全部权利义务）。现该合同已实际履行完毕，本人共计收到宏洋公司供应的混凝土总价款为8,654,988元，本人目前尚欠宏洋公司混凝土款3,154,988元，本人同意于2012年12月31日前付清欠款3,154,988元，如逾期未能付清剩余货款，本人愿意对未付清的部分自2010年2月1日起按银行同期贷款利率的2倍支付利息损失，对已付部分不再计算利息。二、由于本人所欠款导致宏洋公司向建邺区人民法院起诉，造成己方诉讼费损失2.1万元，本人同意在支付混凝土款的同时，一并加付2.1万元的诉讼费用损失给宏洋公司。”一审庭审中，宏洋公司提供《补充协议（1-1）》，载明将案涉合同中的沪京公司的使用方变更为裕通南京分公司，其他条款不变。该协议没有沪京公司盖章。宏洋公司提交2010年9月29日与裕通南京分公司的结算单、委托书、金额分别为90万元三张销售发票、托收凭证、入账通知、销售发票等证据，拟证明宏洋公司与裕通南京分公司之间存在真实的混凝土买卖关系且实际履行，债权债务关系成立。裕通公司对此均不认可，认为上述证据均存在瑕疵，无法证明宏洋公司与裕通南京分公司之间的买卖合同关系。一审法院另查明，2014年4月28日，案涉项目总包单位中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）用承兑汇票向宏洋公司付款50万元，宏洋公司予以认可，故诉争剩余货款为2,654,988元。二审中，宏洋公司、裕通公司对以上事实认定均无异议，本院予以确认。一审法院认为，当事人履行合同应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。本案中，宏洋公司实际供货，赵振江在承诺书中认可收到了价值8,654,988万元的混凝土，双方买卖关系成立。故宏洋公司要求赵振江给付剩余货款为2,654,988万元，应予支持。宏洋公司主张的利息，有赵振江自行承诺，应予支持。对于宏洋公司主张裕通公司承担共同还款责任的诉请，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条规定,判决:一、赵振江于判决生效之日起十日内给付宏洋公司剩余货款2,654,988万元，并给付自2010年2月1日起至实际付清之日止，以剩余货款2,654,988万为基数，按中国人民银行同期贷款利率的二倍计算的利息。二、驳回宏洋公司的其他诉讼请求。一审案件受理费28,039元，由赵振江负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏洋公司对裕通公司提交的3720号民事判决书的真实性及该判决认定的事实,及对广州市天河区人民法院关于1849号刑事判决书的生效证明均无异议。本院对以上证据的真实性均予确认。本院经审理查明，案涉混凝土买卖合同签章处加盖有沪京公司南京工程项目经理部印章，合同封面载明合同签订时间为2008年9月17日，合同附件一约定供货开始时间为2008年3月25日。宏洋公司提供的决算单加盖有裕通南京分公司南京项目部印章；决算单载明供货始于2008年3月24日，持续至2010年，宏洋公司未确认具体供货截止时间；宏洋公司提供该决算单的时间为2010年7月29日，需方确认时间为2010年9月29日。另查明，宏洋公司一审期间提供《补充协议（1-1）》1份，载明协议签订双方为裕通南京分公司和宏洋公司，约定：“宏洋公司系裕通南京分公司在莲花村项目中商品混凝土供应单位，并且签订了合同。由于裕通南京分公司根据分包需要，将原合同中的沪京公司变更为裕通南京分公司。其他条款不变，名称变更后原合同仍然具有相同法律效率。今特此补充协议。”协议加盖裕通南京分公司南京项目部印章，无落款日期。二审中，宏洋公司不能确定该协议具体签订日期，未说明系对哪一协议的补充。宏洋公司述称，裕通南京分公司通过签订《补充协议（1-1）》的方式，承接案涉混凝土买卖合同所涉业务，属于合同主体的变更。裕通公司对此不予认可。宏洋公司一审期间提交委托书1份，载明裕通南京分公司于2011年8月2日致函二十冶公司，要求二十冶公司接到该通知后，将该公司欠付工程款中的310余万元直接支付给宏洋公司。委托书加盖有裕通南京分公司公章并有赵振江签字。宏洋公司称该委托书系赵振江发给二十冶公司，后于宏洋公司上门催款时，为表还款意愿，另行制作一份交与宏洋公司。二审中，宏洋公司述称，案涉混凝土交易过程中，其始终只与赵振江联系，未与裕通南京分公司其他人员接触，所有材料上裕通南京分公司公章和该分公司南京项目部印章的加盖均系赵振江办理，其基于赵振江持有裕通南京分公司公章的事实，认定赵振江有权代表裕通南京分公司，因认为没有必要故未对赵振江身份及权限进行审查和核实。1849号刑事判决书法院认定事实部分载明：该案被告人朱其军于2006年6月5日与裕通公司签订承包合同，担任裕通南京分公司负责人；双方同时签订印章管理使用协议书，约定朱其军不得私刻印章，应向裕通公司办理领用手续，后裕通公司向朱其军发放裕通南京分公司印章；2007年7月份，裕通南京分公司经营不善致裕通公司牵涉多起民事诉讼，裕通公司收回了裕通南京分公司印章并办理了印章交接手续，双方自此再无业务交往；之后，朱其军多次伪造裕通公司及裕通南京分公司印章对外签订合同和发生业务，致裕通公司遭受逾千万元损失，遂被追究刑事责任。2016年12月26日，广州市天河区人民法院开具《生效证明》，证明1849号刑事判决书已生效。3720号民事判决书法院认定事实部分载明：2009年8月，二十冶公司与裕通南京分公司签订《建筑安装工程专业分包合同》，约定由裕通南京分公司承包案涉工程。同年8月，裕通南京分公司与赵振江签订《建设工程内部分包协议》，约定将案涉工程转包给赵振江。2010年4月27日，裕通南京分公司与赵振江签订《税收交纳协议书》，约定由裕通南京分公司负责案涉工程全部税务申报及交纳工作，税金由赵振江支付，发票由裕通南京分公司开具。该案中，赵振江以二十冶公司欠付550余万元工程为由向一审法院提起诉讼，并列裕通公司为共同被告。一审法院认为，该案中，赵振江与裕通南京分公司之间系挂靠关系，双方签订的《建设工程内部分包协议》无效，赵振江是诉争工程实际施工人，因工程已竣工验收并实际使用，参照合同约定，判令二十冶公司支付赵振江工程550余万元，未认定裕通公司承担责任。裕通公司未就该案提起上诉。本案二审争议焦点在于：裕通南京分公司是否为案涉混凝土买卖合同相对方，宏洋公司主张裕通公司支付欠付货款本息的诉讼请求能否成立。本院认为，尽管案涉工程所用混凝土确系宏洋公司提供，但在案证据不足以证明裕通南京分公司为案涉混凝土买卖合同的相对人。首先，宏洋公司主张赵振江以裕通南京分公司签订《补充协议（1-1）》构成表见代理的上诉意见不能成立。根据合同法的规定，构成表见代理需满足以下三个构成要件：一是行为人以被代理人名义与相对人签订合同；二是行为人实施了无权代理的行为，所存在的代理权表象与被代理人的行为直接相关且在被代理人风险控制能力的范围内；三是相对人有理由相信行为有代理权出于善意无过失。本案中，虽然宏洋公司未能明确《补充协议（1-1）》的具体签订时间，但该协议无疑应迟于混凝土买卖合同签订。而裕通南京分公司分别与二十冶公司签订分包合同、与赵振江签订内部分包协议的时间为2009年8月，依据常理，赵振江一般应在签订内部分包协议、取得挂靠资格后才以裕通南京分公司名义对外采购案涉工程所需材料，故该《补充协议（1-1）》签订的时间亦应不早于2009年8月。自2008年3月宏洋公司开始供货至《补充协议（1-1）》签订期间，赵振江先以沪京公司名义签订混凝土买卖合同，后又以裕通南京分公司名义签订《补充协议（1-1）》，宏洋公司始终未对赵振江的身份及权限进行审查核实，未与裕通南京分公司其他人员接触，仅凭一枚项目部印章即认定赵振江能够代表裕通南京分公司，未尽必要的审慎义务，不构成善意相对人，据此不足以认定赵振江构成表见代理，《补充协议（1-1）》不对裕通南京分公司发生法律效力。其次，混凝土买卖合同属双务合同，宏洋公司未证明《补充协议（1-1）》签订时其已履行完毕合同义务而仅享有权利，故变更该合同主体需经沪京公司同意。《补充协议（1-1）》载明的签订双方为宏洋公司与裕通南京分公司，沪京公司未在协议上签章，系赵振江一人经办，故《补充协议（1-1）》签订时，赵振江同时代理沪京公司与裕通南京分公司，在无证据证明沪京公司对赵振江有此授权的情况下，即便赵振江有权代理裕通南京分公司，《补充协议（1-1）》亦不能产生混凝土买卖合同主体变更的法律效力。综上，宏洋公司上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,039元，由上诉人宏洋公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年一月十三日书记员  唐姮鑫