新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新42民初11号原告（反诉被告）：青海金阳光建设工程有限公司,住所地:青海省西宁经济技术开发区八一东路11号行政办公楼3楼307室。组织机构代码证号：69850309-8。法定代表人:蔡剑,系该公司总经理。委托代理人（特别授权）：张广寿，青海竞帆律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：冯兴文，青海竞帆律师事务所律师。被告（反诉原告）：塔城地区刚坚房地产开发有限公司，住所地：额敏县红花路农行综合楼一单元803室。法定代表人：索南多杰，系该公司总经理。委托代理人（特别授权）：张元峰，青海汇元律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：毛远龙，青海普兴律师事务所律师。原告青海金阳光建设工程有限公司（以下简称金阳光公司）诉塔城地区刚坚房地产开发有限公司（以下简称刚坚公司）建设工程施工合同一案，本院于2016年4月13日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2016年7月11日、8月11日、9月29日、12月7日公开开庭进行了审理。原告金阳光公司的法定代表人蔡剑及委托代理人张广寿、冯兴文，被告刚坚公司的委托代理人张元峰、毛远龙到庭参加诉。庭后双方继续和解但未达成和解协议，本案现已审理终结。原告金阳光公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告支付工程款9656341元，并承担逾期支付期间的违约金8000000元，合计17656341元。事实与理由：2012年5月28日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，由被告将额敏县伊翎国际住宅小区的1号、2号楼的土建、水暖、给排水、电器等工程发包给原告，承包方式为包工包料加签证，消防及电梯工程由被告负责，双方对付款方式和质保金进行了明确约定。现工程已完工，经双方结算，工程总价款为45177908.27元，合同履行期间，被告向原告支付了36398326元，按照合同约定，被告应向原告支付至工程总价款的97%即43822571.05元，现尚欠7424245.05元，被告应支付剩余工程款及承担逾期付款违约金3340910.27元。庭审中，原告变更请求称，因起诉时原告财务人员的失误，对被告已支付金额计算错误，被告现应支付的剩余工程款为9656341元，应承担违约金8000000元。被告刚坚公司答辩称，根据双方的合同约定，被告已向原告支付工程进度款38341662.27元，已达到工程总价款的84%，剩余的16%应当在原告交工验收合格后支付。原告虽然在2015年10月16日交工，但该工程存在大量需要整改的问题至今没有能解决，没有完善消防设施材料及交验材料，原告至今未提供完整的工程技术资料，工程没有经过实质性的验收，该工程至今处于待验收状态，故原告索要剩余工程款条件尚不具备。原告诉求的工程款数额与事实不符，双方核定的工程款总价为45177908.27元，被告已支付原告38341662.27元，仅剩工程款6836246元，在扣除3%的质保金1355337.24元，被告尚欠的工程款数额为5480908元，而不是原告诉请的数额。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。反诉原告刚坚公司向本院提出反诉请求：依法判令反诉被告承担逾期交付房屋的违约金7662178元。事实与理由：涉案工程经过招投标手续后，原、被告双方于2015年5月30日签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2012年5月30日，竣工日期为2013年12月30日，工期为580天，从2012年6月开工到2013年10月停工，反诉原告均按照反诉被告申报的工程进度款及合同约定的80%比例向反诉被告支付工程进度款。2013年10月25日在支付了300万元工程进度款后，反诉原告已经按照反诉被告申报的工程进度付清了全部工程进度款，而反诉原告在此时进主体钢筋工程等工程的60%，电气线管预埋工程的70%，根本没有达到合同约定的工程竣工进度，工程进度明显迟延，直至2015年10月整个工程才完工，工期整整延误了22个月，在反诉被告完工时，反诉原告已按合同约定给付了工程总价款的80%，2015年11月，经双方结算，工程总价款为45177908.27元。工程虽然完工，但在进行竣工验收备案的过程中，质检及消防部门提出许多整改意见，但反诉被告以各种理由拒绝进场整改，就在双方协商解决此问题时，反诉被告却以拖欠工程款为由提起诉讼，故反诉原告提起反诉，请求法院依法判令反诉被告赔偿迟延交付涉案房屋的损失7662178元。庭审中，反诉原告将赔偿损失之诉变更为承担违约金之诉。反诉被告答辩称，反诉原告提到的延期交付，要求我方承担责任不能成立，对方未按施工合同约定向我方支付工程进度款，造成工期延误，故我方不应承担工期延误的相关责任，另外，反诉原告提出的主张缺乏合同依据和法律依据，应予驳回。本案的争议焦点为：1、被告已经支付的工程款数额是多少？尚欠工程款数额是多少？2、合同履行过程中，双方是否存在违约行为？双方是否应当承担相应的违约责任？当事人双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方有争议的事实为已付款数额为多少，被告刚坚公司认为其已付款数额为38341662.27元，并提交相应证据予以证实，对被告提交的已付款证据，原告提出如下异议：（1）劳保费1256566.74元。原告认为该款不应当计算在已付款当中，而被告认为是其垫付的劳保费，应当计算为已付款。经本院审查，该笔费用为被告垫付的劳保费，根据《新疆维吾尔自治区建筑企业劳保费用行业统筹管理实施细则》的规定，劳保费用的缴纳单位为统筹范围内的建安企业，故劳保费的交纳单位应当是原告，现被告垫付了该笔劳保费，故被告称该笔垫付的劳保费应计算为已付款的理由成立，本院予以支持。（2）2013年2月6日支付的30万元。被告称通过额敏县城建局给原告支付了30万元，该款应计算为已付款；原告认为该款是额敏县住房城乡建设局给原告的补助款，不应计算为已付款。经审查，额敏县住房城乡建设局出具证明一份，证实该笔30万元系补助给被告的款项，被告委托额敏县住房城乡建设局将该笔款项直接支付给原告。故本院认定该笔款应计算为被告的已付款。（3）6473.66元，原告称需庭后核实。庭后经审核原告认可该笔款，故该笔款计算为已付款。（4）2013年1月23日200万元的收据。原告称没有收到该笔款；被告称收据上有原告方的公章予以证实，该笔款应计算为已付款。经审查，该200万元收据是原告出具给青海刚坚房地产公司的收据，而非出具给本案被告，故该200万元的收据与本案无关，被告称该笔200万元收据上的款项应计算为已付款的理由不成立，本院不予支持，该笔款不能计算为已付款。（5）原告委托被告代付款。被告提交证据证实已经代原告付款1296750元，并提供相应证据，主张该笔代付款应作为已付款。原告经核对仅认可被告代付了1192400元，与被告主张的1296750元之间差104350元。104350元是指：（1）原告委托被告给范某代付工程款336000元，被告认为代付完毕，原告认为尚欠68000元未给范某代付完毕；（2）原告委托被告给王某代付工程款119942元，被告认为已代付款99942元，尚有20000元未代付完毕，原告认为仅代付89400元，尚欠30542未代付完毕；（3）原告委托被告给闫某代付工程款102558元，原告认为被告实际给闫某代付97000元，尚欠5558元未代付；（4）原告委托被告给额敏县某厂代付款项76250元，被告代付76000元，尚欠250元未支付（原告认为被告未代付的工程款为68000元+30542元+5558元+250元=104350元）。经审查，（1）被告出具了范某的收条，范某收到被告代付的所有款项，故争议的68000元应认定为已付款；（2）被告出具了王某的收条，证实王某已经收到被告代付的99942元，尚有20000元未支付；另，原告又提出王某曾起诉原告要求支付承揽款139940元，经额敏县法院调解，由原告给王某分期共计支付78000元，故被告无论给王某代付多少款项都不应当认定，对此，本院认为原告的该抗辩理由不成立，首先，王某起诉至额敏县法院要求原告支付的款项为139940元，法院调解的数额为78000元，该数额与原告要求被告给王某代付款的数额119942元不同，不能认为是同一笔款项；其次，如被告实际代支付的99942元与额敏县法院调解的款项系同一款项，原告应当另行解决；（3）被告出具了闫某出具的收条，证实被告代付了应代付的款项，双方对闫某款项中争议的5558元应认定为已付款；（4）被告出具了向额敏县某厂代付款项76000元的证据，尚欠250元未支付，双方争议的250元不应认定为已付款。双方争议的104350元中应认定20250元为未付款（王某的20000元+某厂的250元），84100元为已付款（104350元-20250元）。综上，被告举证的代付款1296750元中，应认定被告代付款为1276500元（原告认可的1192400元+法院认定的已付款84100元），未代付款的数额为20250元，未代付的20250元不应当计算为已付款。综上，经双方核对及本庭核实，不应计算到已付款的项为2000000元，及未代付的20250元，其他争议款项都应当认定为已付款。从被告举证证实的已付款数额38648135.93元中减去不应当计算为已付款的2000000元及20250元，被告实际付款数额为36627885.93元，未付款数额为7194685.1元（扣除3%质保金后的工程总造价43822571.03元-实际付款36627885.93元）。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：经过招投标程序后，原、被告双方于2012年5月29日签订了《建设工程施工合同》，约定由被告刚坚公司将额敏县伊翎住宅小区1、2号楼发包给原告金阳光公司，后，双方依据该《建设工程施工合同》，达成《建设工程施工合同补充协议》一份，约定：工程内容为施工图范围内所有内容1、2号住宅楼，承包方式为包工包料加签证，承包范围为施工图范围内的所有土建，安装水暖、给排水、电气施工项目，消防及电梯工程由被告负责，合同工期为2012年4月20日至2013年10月30日止，合同价款为按实结算，以最终结算总价为准，付款方式为，承包范围内的高层框架结构工程，每栋施工至五层平口后，被告按完成主体实际预算签认造价的80%支付工程进度款，高层框架结构工程从第六层开始，被告以每月完成工程量实际预算签认造价的80%支付工程进度款，每栋楼竣工验收后，工程款支付至预算签认总造价的90%,每栋楼结算完毕时付至实际预算签认总造价的97%，预留3%质保金，保修期主体工程三年，防水工程五年等。关于违约责任，《建设工程施工合同补充协议》中约定：若被告不能按本合同第九条付款方式履约，承担延期支付工程进度款总价0.5%天的违约金；《建设工程施工合同》通用条款35.2条第1条约定:本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。双方在《建设工程施工合同补充协议》约定，如该补充协议与《建设工程施工合同》发生冲突，以本协议为准，本协议没有约定而《建设工程施工合同》有约定的，以主协议为准，未尽事宜，执行建筑施工合同通用条款。合同签订后，被告向建设部门垫付了劳保统筹费1256566.74元，原告依约开始履行其施工义务。庭审中，双方认可按《补充协议》约定，应该是在2013年10月30日竣工，但实际竣工时间是2015年10月16日，实际交付时间是2015年11月底。经双方结算，工程总价为45177908.27元，扣除3%质保金后的工程造价为43822571.03元。经双方核对及本庭核实，被告实际付款数额为36627885.93元，未付款数额为7194685.1元（扣除3%质保金后的工程总造价43822571.03元-已付款36627885.93元）。2015年10月16日涉案工程竣工验收，并以实际交付使用。依照工程进度计划表，原告应当在2012年7月底前施工至一层，2012年8月底施工至五层，2012年9月底前施工至十层，被告应当依照《补充协议》在原告施工至五层平口后，按完成主体实际预算签认造价的80%支付工程进度款。但从原告的实际施工进度来看，原告并未按约完成施工义务，原告在2012年8月底前完成施工至一层的施工义务，2012年9月底前完成施工至十层的义务，在2012年10月底前完成施工至十层的义务，同时被告在原告提出支付工程款申请时，也未能依约在约定的时间内支付相应的工程款。此后，双方就原告逾期完工，被告逾期付款的问题多次交涉，就施工和付款的问题也不断达成新协议，如2015年4月30日双方达成《关于新疆工程后期工程价款支付的协议》，约定原告进场十日内支付100万元，5月底支付200万元，其余款项没有落实，原告方提出建议，在被告支付300万元的情况下，原告垫资施工并进行竣工验收，被告以住宅小区的住房2800元每平方单价质押工程款，如工程验收后一个月内不能及时支付至工程款的97%，以等额质押的房屋抵押工程款，并协助被告提供质押房屋的全套手续及票据等。此后在2015年6月3日，双方就付款问题又以工程联系函的方式另行约定付款期间等。庭审中，原、被告认可双方就逾期交工、逾期付款的问题一直处在不断的协商变更中，直至2015年10月16日竣工验收。本院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同履行各自的权利义务。在合同履行过程中，原告（反诉被告）存在逾期交工的事实，被告（反诉原告）存在未按期支付工程款的事实，对于双方均存在的违约行为，双方在庭审中认可在合同的实际履行过程中，实际上对交工期限及付款时间的问题一直处于协商变更中，双方对对方的逾期行为均予以认可，双方都未因对方违约而行使解除权，而是继续履行合同。因此，本院认为双方事实上变更了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》中关于交工及付款时间的约定，故，尽管存在原告（反诉被告）未按《建设工程施工合同补充协议》约定的期限交工，被告（反诉原告）未按《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》的约定付款的情形，但鉴于双方事实上变更了交工及付款时间，故本院对双方以《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》为依据，要求相对方承担违约金的请求，因无合同依据均不予支持。双方对工程总价款为45177908.27元无异议，对原告请求扣除3%质保金后应支付的工程总价款为43822571.03元双方无争议，本院对此予以确认。关于已付款的问题，经双方核对及本庭核实，被告实际付款数额为36627885.93元，未付款数额为7194685.1元，被告应当向原告支付剩余工程款7194685.1元。关于被告（反诉原告）提出的”该工程存在大量需要整改的问题至今没有能解决，没有完善消防设施材料及交验材料，原告至今未提供完整的工程技术资料，工程没有经过实质性的验收，该工程至今处于待验收状态，故原告索要剩余工程款条件尚不具备”抗辩理由，因涉案工程已经经过验收，且已实际交付使用，双方之间也无不提供技术资料不付款的约定，故其该”原告索要剩余工程款条件尚不具备”的抗辩理由本院不予采纳。综上，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付剩余工程款9656341元的请求中，本院支持由被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付7194685.1元，其余部分不支持；原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）承担违约金8000000元的请求不予支持；被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担违约金7662178元的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）塔城地区刚坚房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给原告（反诉被告）青海金阳光建设工程有限公司支付剩余工程款7194685.1元。二、驳回原告（反诉被告）青海金阳光建设工程有限公司要求被告（反诉原告）塔城地区刚坚房地产开发有限公司支付违约金8000000元的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）塔城地区刚坚房地产开发有限公司要求原告（反诉被告）青海金阳光建设工程有限公司支付违约金7662178元的诉讼请求。四、驳回原告（反诉被告）青海金阳光建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费127738元，由原告（反诉被告）青海金阳光建设工程有限公司负担76673元，被告（反诉原告）塔城地区刚坚房地产开发有限公司负担51065元；案件反诉费32718元，由被告（反诉原告）塔城地区刚坚房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决之日起十五日内通过本院或者直接上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，并交纳上诉案件受理费。上诉期限届满后七日内仍不预交二审案件受理费的则按自动撤回上诉处理。审 判 长 努斯拉提代理审判员 张  玲人民陪审员 郑 生 有二〇一七年一月十七日书 记 员 刘 楚 妍