新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新42民终1316号上诉人（原审被告）：郭军，男，1969年12月8日出生，汉族，农民，住乌苏市。上诉人（原审被告）：马玉梅（系上诉人郭军之妻），女，1987年3月9日出生，汉族，农民，住址同上。被上诉人（原审原告）：张伟，男，1978年9月9日出生，汉族，无固定职业，住乌苏市。委托诉讼代理人：王忠安，新疆鼎智律师事务所律师。原审被告：姚新来，男，1969年5月3日出生，汉族，农民，住乌苏市。被告：马新华，男，1973年4月10日出生，汉族，农民，住乌苏市。上诉人郭军、马玉梅因与被上诉人张伟、原审被告姚新来、马新华民间借贷纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2016）新4202民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人郭军、上诉人马玉梅的委托代理人郭军、被上诉人张伟的委托代理人王忠安到庭参加诉讼。原审被告姚新来、马新华��本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭军、马玉梅上诉请求:一、撤销原判，改判上诉人向被上诉人少支付334350元，即偿还被上诉人43650元【810000×1.5%×11个月-90000元】；二、诉讼费及投递费由双方公平承担。事实和理由：双方于2014年5月22日形成借贷关系，借款当天被上诉人先将利息扣除，交付至上诉人手中的实际款项为810000元；因无力偿还，2015年9月23日，二上诉人将450亩土地以900000元转让于被上诉人抵顶欠款810000元，多付的90000元为双方协商抵顶利息，即二上诉人使用被上诉人借款的时间截止到2015年9月23日，故利息给付也应当截止到该日。张伟辩称，本案应当中止审理或者驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由为：1、关于借款本金，在借款担保合同、收据中均有上诉人签字确认；土地转让费的收条中明确借��本金900000元；原审中二担保人也确认借款本金的数额为900000元。2、本案存在土地转让，上诉人称将其450亩土地转让给被上诉人张伟，但其没有农村土地承包合同，也没有国有土地承包合同，上诉人只是说该地块属于他，但在被上诉人接手土地时一直有他人在阻挠，因此被上诉人一直未取得该土地。故请求中止本案，待被上诉人另案起诉确认合同无效纠纷后再作判决。原审被告姚新来及马新军未作答辩。张伟向一审法院起诉请求判令：1、四被告连带偿还原告借款本金900000元及利息、违约金378000元[900000元×20‰×21个月（2014年10月22日至2016年7月22日）]，合计1278000元；2、本案的诉讼费、律师代理费、投递费由四被告承担。一审法院认定事实：2014年5月22日，被告郭军、马玉梅向原告借款900000元，借款期限五个月，并约定利息为1.5%/月，��期不付，按总款的20%支付违约金。被告姚新来、马新华承担连带担保责任，担保期限至借款本息全部还清为止。2015年9月23日，原告收到被告郭军、马玉梅支付的900000元土地转让费折抵900000元的欠款本金。一审法院认为，债务应当清偿。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。本案中，2014年5月22日，被告郭军、马玉梅向原告借款900000元，被告姚新来、马新华承担连带保证责任，有被告郭军、马玉梅、姚新来、马新华给原告出具的借据、借款保证合同为证；2015年9月23日，被告郭军、马玉梅以向原告支付900000元土地转让费的方式折抵欠原告900000元的欠款本金，故原告主张被告郭���、马玉梅偿还900000元的诉讼请求于法无据，不予支持。借款合同中既约定月利率1.5%，又约定违约金，原告综合按照20‰月利率计算利息、违约金符合法律规定，故予以支持利息、违约金378000元[900000元×20‰×21个月（2014年10月22日至2016年7月22日）]。被告姚新来、马新华作为连带保证人，且未超过担保期限，应对债务承担连带清偿责任，并在承担连带保证责任后有权向被告郭军追偿。另，原告主张代理费，因代理费并非诉讼必要性支出，故不予支持。判决：一、被告郭军、马玉梅应于判决生效后十日内向原告张伟偿还欠款利息、违约金378000元。二、被告姚新来、马新华对上述款项承担连带清偿责任，并在承担连带保证责任后可向被告郭军、马玉梅追偿。三、驳回原告张伟的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8151元，投递费268元，合计8419元由被告被告郭军、马玉梅负担2679元，由原告张伟负担5740元（原告已交费用8419元）。本案的争议焦点为：1、被上诉人张伟实际向上诉人支付的借款本金是多少？2、原审对利息的计算起止时间是否正确？二审中当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人张伟实际向上诉人支付的借款本金数额是811300元。认定的依据是打款凭证以及当事人的陈述。其他事实与一审认定相一致。本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百条”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息损失在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以��明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，上诉人郭军、马玉梅主张被上诉人张伟向其二人给付的实际本金在扣除五个月利息后数额为810000余元，并提供了打款凭证予以证实。被上诉人张伟主张向上诉人给付了90000元本金，认为除811300元外，其余为现金给付，但并未提供证据加以证实，故其应当承担举证不能的不利后果。根据上诉人提供的打款凭证能够认定本案的借款本金为811300元。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条”借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，本案中，《借款保证合同》中约定了借款期限为五个月，自2014年5月22日至2014年10月21日止。借款期限届满后，二上诉人一直无��偿还该笔借款，直至2015年9月23日，二上诉人以土地抵偿借款，即该笔借款已经清偿。故本案的利息应当自2014年10月22日计算至2015年9月22日。因双方既约定违约金又约定利息，故综合按照20‰月利率计算利息、违约金适当，应为[811300元×20‰×11个月（2014年10月22日至2015年9月22日）]=178486元。上诉人主张土地抵偿时抵偿900000元，其中出去811300元外的部分作为利息抵偿给被上诉人，故计算利息时应当扣除，但未提供证据证实，故本院对此不予支持。综上所述，郭军、马玉梅的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持乌苏市人民法院新42**民初1719号民事判决第二项，即”二、被告姚新来、马新华对上述款项承担连带清偿责任，并在承担连带保证责任后可向被告郭军、马玉梅追偿；”、第三项，即”三、驳回原告张伟的其他诉讼请求”；二、撤销乌苏市人民法院新42**民初1719号民事判决第一项，即”一、被告郭军、马玉梅应于判决生效后十日内向原告张伟偿还欠款利息、违约金378000元”；三、上诉人郭军、马玉梅应于本判决生效后十日内向被上诉人张伟偿还欠款利息、违约金178486元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8151元，投递费268元；二审案件受理费6970元，投递费100元，合计15489元，由上诉人郭军马玉梅负担5264元，由被上诉人张伟负担10225元���本判决为终审判决。审 判 长  潘 宏审 判 员  滕媛媛代理审判员  杜慧杰二〇一七年一月十七日书 记 员  马月平