浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2011）东民初字第2140号原告：徐仲江。委托代理人：徐国良。委托代理人：徐仲达。被告：浙江正见建设集团有限公司。法定代表人：吴正见。委托代理人：刘传标。委托代理人：韦毓良。原告徐仲江为与被告浙江正见建设集团有限公司（以下简称正见集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2011年7月4日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，于2011年8月10日作出（2011）东民初字第1601号民事裁定，裁定驳回原告徐仲江的起诉。原告徐仲江不服，向金华市中级人民法院提起上诉，该院于2011年9月28日裁定撤销本院作出的（2011）东民初字第1601号民事裁定，指令本院继续审理。本院于2011年10月24日重新立案受理后，依法组成合议庭，分别于2012年2月10日、3月20日、11月16日三次公开开庭进行了审理。原告徐仲江的委托代理人徐国良、徐仲达，被告正见集团公司的委托代理人刘传标、韦毓良到庭参加全部三次庭审，被告正见集团公司申请的证人卢某、潘某某出庭陈述，鉴定人员裘某某出庭接受质询。在本案审理过程中，原告徐仲江申请本院所有审判人员回避，经本院审判委员会讨论决定，本院于2011年11月28日决定驳回原告徐仲江的回避申请。2012年3月20日，本院根据原告徐仲江的申请，委托浙江省工程咨询有限公司（以下简称浙江工程咨询公司）对由原告施工完成的赣州市章江新区中央生态公园及蓄洪排涝工程（以下简称涉案工程）中的部分工程的造价进行鉴定，该公司于2012年10月31日作出了工程造价咨询报告书。本案现已审理终结。原告徐仲江起诉称：2009年5月1日，原告与被告签订了承包协议书，约定由原告承包被告总包的涉案工程中的部分工程，因当时涉案工程尚不具备施工条件和工程进度款计量支付存在障碍，原告施工受到严重影响，后双方订立补充协议，约定将部分桥梁、公厕、管理用房、景观平台、直立式驳岸等工程拔离出原告的承包范围，但被告仍没有按协议约定计量付款。因付款问题发生争议后，被告又于2009年10月21日擅自决定单方面终止合同，后来又打伤原告的管理人员，蓄意在原告班组的管理层和工人间制造矛盾，唆使工人不服从原告的管理、脱离原告的雇用，直接雇佣原告班组的工人和支付工人工资，迫使原告无法继续施工，最终导致原告全面停工。原告已垫资650多万元，另尚欠不少外债，但被告至今未与原告结算工程款，扣除已付借款，被告尚应支付原告工程款600多万元，但被告认可的应付原告的工程款数额不到原告应得的工程款数额的一半，其还提出种种无理要求。被告也未返还原告交付被告的保证金20万元和原告在承包范围外为被告施工的租用挖机等费用9572元。另外，被告未按约定支付工程款和单方面解除合同明显已构成重大违约，导致原告的合同目的不能实现，被告应当按合同约定承担违约金100万元和利息。请求判令：1、被告支付原告工程款620万元，和按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息（自2010年1月1日起至起诉之日的利息为45万元，起诉之日后至履行之日的利息依法支付）；2、被告返还原告保证金20万元、支付租用挖机等费用9572元，和按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息（自2010年1月1日起至起诉之日止的利息为2万元，起诉之日至履行之日止的利息依法支付）；3、被告支付原告违约金100万元；4、由被告承担诉讼费、鉴定费等费用。在本案审理过程中，原告将上述第一项诉讼请求变更为要求判令被告支付工程款250万元及自2011年7月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。被告正见集团公司答辩称：一、原告实际施工完成的工程造价至今尚未确定，原告要求被告支付工程款620万元及利息45万元的诉请没有事实依据。二、被告已向原告下属班组负责人潘某退还了20万元保证金，原告无权再要求被告退还其20万元保证金。原告要求被告支付租用挖机费9572元、利息2万元均没有事实依据，不应支持。三、原告在施工过程中多次违约，对被告承建的涉案工程的施工造成严重影响，被告保留向原告主张违约责任的权利，原告主张的被告的违约行为均不成立，其要求被告支付违约金100万元的诉请也完全没有事实依据。四、截止目前被告已付原告工程数额为4464752.98元。综上所述，请求依法查明事实，驳回原告不合理不合法的诉讼请求。经开庭审理，原、被告对下列事实均无异议，且有原、被告提供的相关证据证明，本院予以确认：被告原名浙江振进建设集团有限公司，于2011年5月26日经工商登记变更为现名。通过招投标，被告向赣州市园林局承建了涉案工程的施工，上述双方于2009年4月签订了施工合同。2009年5月1日，原告（乙方）与被告下属涉案工程项目部（甲方）签订了一份涉案工程项目桥梁、公厕、管理房工程内部经济责任制承包协议书（以下简称内部承包协议书），约定由原告承包被告承建的涉案工程的全部桥梁、木制品、亭廊景观、景观平台及近水平台、水榭、茅草亭廊、黄石驳岸和卵石浅滩驳岸、园区管理用房及公厕的施工建设。承包方式为包工包料、包工程质量、包工期、包文明安全施工。协议书的第二条的主要内容为：1、在服从甲方统一领导的管理条件下，乙方自负盈亏。黄石、卵石工程量以甲乙双方及业主、监理签字过磅单为准。3、工程结算价格的确定：（1）、按实际发生的且经业主和监理认可同意计量的工程量。（2）、套2006年版定额的结算总价=（直接工程费＋材差＋七项组织措施费的30%＋技术措施费中的模板及支架费、脚手架费＋按规定可以计算的材差及人工费和其他调差＋其他签证估价项目）×80%，套2000年版仿古建筑及园林工程定额的工程项目，结算总价=（定额直接费＋材差＋直接工程费＋七项组织措施费的30%＋技术措施费中的模板及支架费、脚手架费＋按规定可以计算的材差及人工费和其他调差＋其他签证估价项目）×80%。上述各项费用的内容组成均以相应的定额规定为准，最后以业主审计部门审计后的总价数额为准。4、施工所用的水、电费用，由乙方自负，每月按实用数交给甲方财务。6、乙方向甲方交纳履约保证金150万元；乙方无违约情形，在工程竣工验收合格后一周内不计息退还乙方。第五条的主要内容为：工期从2009年5月1日至2009年9月30日，特殊情况工期顺延必须以甲方的书面通知为准。第八条内容为：违约责任1、乙方应在本协议约定的工期完成施工任务，否则应按每推迟一天向甲方支付违约金1000元，限额为本协议总额的5%。乙方每提前一天完工奖1000元。2、除甲方或业主原因外，乙方承包人不得以任何理由中途停工或退出，否则甲方有权单方面终止本协议，已完成工程量不予结算，乙方在一星期内退出施工场地，并由发包人重新发包。6、甲乙双方任何一方违约，须支付对方违约金，违约金约定为合同额的10%。第十条第2款的内容为：乙方足额支付本协议约定的履约保证金后本协议生效，5月5日前汇入甲方帐户。内部承包协议书还对工程结算依据、结算及支付、质量标准、双方职责等内容进行了详细约定。内部承包协议书签订后，原告于2009年5月15日开始建造临时设施，并于2009年6月初正式开始主体施工。2009年7月20日，原、被告签订了一份补充协议书，内容为：甲乙双方于2009年5月1日签订的《协议书》（下称原协议）：鉴于乙方的施工力量不能满足工期要求，仅进行了桥梁部分施工，经甲乙双方平等协商，就该协议书的承包范围变更事宜达成如下协议：一、对2009年5月1日签订的协议书桥梁项目承包范围作如下变更：1、涉案工程项目乙方已开工的1、10、11、12、15、16、17、18、22号桥梁工程项目由乙方继续承包完成。2、涉案工程项目乙方尚未开工的2、3、4、5、6、7、8、9、13、14、19、20、21、23、24、25、26、28、29、31、32、34、35、37、38号桥梁工程项目，乙方同意由甲方收回另行发包给其他班组施工，甲乙双方因桥梁项目承包范围的变更不向对方进行补偿。如乙方已采购在现场原材料及预制板等由其他承包方向乙方实数支付。二、本补充协议与原协议不一致的内容，以本协议为准，本协议未及事项按原协议履行。2009年7月31日，原、被告又签订了一份补充协议书，内容为：甲乙双方于2009年5月1日签订的《协议书》（下称原协议）：鉴于乙方的施工力量不能满足工期要求，经甲乙双方平等协商，就该协议书的承包范围变更事宜达成如下协议：一、对2009年5月1日签订的《协议书》承包范围作如下变更：乙方同意由甲方收回涉案工程项目公厕、园区管理用房、观景平台、直立式驳岸工程（已在施工的除外）项目，由甲方另行发包给其他班组施工，甲乙双方因上述项目承包范围的变更互不向对方进行补偿。二、本补充协议与原协议不一致的内容，以本协议为准，本协议未及事项按原协议履行。原告因故（原告主张系因被告未及时提供施工条件和支付工程款并阻挠原告施工，被告主张系因原告自身无力施工而由双方口头协商终止内部承包协议书的履行）于2009年11月4日撤出所有在施工现场的施工人员。经被告申请，江西省赣州市赣南公证处于2009年10月26日在施工现场拍摄了原告完成的涉案工程施工现场录像。嗣后，被告将原告未完成工程转包给其他班组施工。涉案工程于2010年9月30日经竣工验收合格。被告与建设方至今未结算完毕。原、被告签订内部承包协议书后，因原告一直未按内部承包协议书约定的期限向被告交纳履约保证金，经被告多次催讨后，原告于2009年5月31日向被告出具了一份承诺书，保证于2009年6月3日前向被告交纳履约保证金20万元，其余130万元于2009年6月15日前交清。但直到2009年7月12日，原告仍仅交纳保证金20万元。为此，原、被告于2009年7月12日签订了一份关于保证金补充协议书，内容为：鉴于乙方（原告）未按原协议约定向甲方（被告）交纳履约保证金150万元，现仅向甲方交纳20万元，尚欠130万元，乙方同意该130万元款项从预付工程款直接扣除并从2009年5月5日起按月息3%计息，利息计至扣足130万元预付款时止。但原告一直未向被告交纳其余130万元履约保证金。因原、被告未能就原告施工完成的工程造价等协商确定一致意见，本院根据原告的申请，经双方协商鉴定机构后，于2012年3月20日委托浙江工程咨询公司对原告完成的工程造价进行鉴定，该公司于2012年10月31日作出了工程造价咨询报告书。报告书第三条鉴定结论及有关说明的内容为：1、本工程双方当事人于2009年5月1日签订内部经济责任承包协议书，2009年7月20日双方又签订了施工补充协议为依据。2、工程量计算依据及有关说明：（1）、套2006年版定额的结算总价=（直接工程费＋材差＋七项组织措施费的30%＋技术措施费中的模板及支架费、脚手架费＋按规定可以计算的材差及人工费和其他调差＋其他签证估价项目）×80%。（2）、套2000年版仿古建筑及园林工程定额的工程项目，结算总价=（定额直接费＋材差＋直接工程费＋七项组织措施费的30%＋技术措施费中的模板及支架费、脚手架费＋按规定可以计算的材差及人工费和其他调差＋其他签证估价项目）×80%。（3）、桥梁部分根据被告提供的拍摄资料及工程量签证单和设计联系单为依据。（4）、驳岸部分根据原告提供的过磅单签证记录单进行计算，而都有监理及业主单位签字，没有盖章，但我方鉴定认为参照过磅单签证记录单计入本次造价，价格参照赣州市城市中央公园工程询价材料价格文件，但监理及业主的签字是否符合本次未作鉴定。（5）、木作部分根据被告提供的拍摄资料做的工程部位不能正确反映，本次鉴定按照被告提供的原告徐仲江班组下属潘某班组至2009年10月25日完成木结构工程量清单为依据，木材价格参照赣州市城市中央公园工程询价材料价格文件，但监理及业主的签字是否符合本次未作鉴定。（6）、亭廊木栈道基础根据被告提供的拍摄资料和工程量签证单为依据，有几个部位只有钢筋及模板制作完毕，都按照完成的部位计算工程量，如被告不接受原告半成品工程，由原告与被告协商而定，本次未作鉴定。3、关于施工联系单和签证单的处理：（1）、所有工程联系单根据原告提供的现场原始记录表的依据，但所有的原始记录表中有三方签字，没有盖章，本次我方鉴定认为三方签字为有效，都可以计入本次工程内，但三方签字的人名字是否真实有效，本次未作鉴定。（2）、所有工程验收签证记录单只有一份完全符合有四方单位签字及盖章有效，其余只有发包方项目部签字盖章，本次我方鉴定认为由项目部签字盖章，说明项目部认可该工程发生的工程量，可以计入本次工程内，如被告方能提供有效的签证单，原告方也应调整工程量。4、由于双方当事人未提供实际施工用水、用电记录表，我方鉴定的工程造价里未扣除施工用水、用电费用。5、对于质量、工期进度、文明施工、项目管理人员到岗率、停工损失费等问题，由于造成以上问题的各种因素错综复杂，无法判断，本次鉴定造价对这类问题未作考虑。6、材料价差调整：合同约定工期为180天，而实际施工工期为2009年5月至2009年10月25日，这期间工程只完成承包协议书的一部分，两者工期相差较大。因无法判断工期延误原因及责任方，我方鉴定工程造价时按实际施工工期进行考虑，材料结算价格以选取实际施工工期的各月份内的市场信息价为基础，市场信息价按《赣州市中心城区建设工程造价信息》及市场信息价进行价差调整。7、人工工日调整按照赣建价（2007）6号文件执行。8、按以上原则计算，本工程鉴定造价如下：工程造价（一）为5232265.37元，按甲乙双方内部承包协议及定额计价规则和取费计算口径计算。工程造价（二）为5927268.11元，按照原告要求执行内部承包协议计算口径，（1）、套2006年版定额的结算总价=（直接工程费＋材差＋七项组织措施费的30%＋技术措施费中的模板及支架费、脚手架费＋按规定可以计算的材差及人工费和其他调差＋其他签证估价项目）×80%；（2）、套2000年版仿古建筑及园林工程定额的工程项目，结算总价=（定额直接费＋材差＋直接工程费＋七项组织措施费的30%＋技术措施费中的模板及支架费、脚手架费＋按规定可以计算的材差及人工费和其他调差＋其他签证估价项目）×80%；但本次鉴定套用2000年版仿古建筑及园林工程定额的工程项目结算总价的公式中直接工程费有重叠计算，为了体现合同的有效性，产生了这个造价。9、原告方在本次鉴定出初稿后补充四张联系单，本次单独鉴定造价如下：工程造价（三）为147870.63元，按甲乙双方内部承包协议及定额计价规则和取费计算口径计算。工程造价（四）为246044.6元，按照原告要求执行内部承包协议计算口径，（1）、套2006年版定额的结算总价=（直接工程费＋材差＋七项组织措施费的30%＋技术措施费中的模板及支架费、脚手架费＋按规定可以计算的材差及人工费和其他调差＋其他签证估价项目）×80%；（2）、套2000年版仿古建筑及园林工程定额的工程项目，结算总价=（定额直接费＋材差＋直接工程费＋七项组织措施费的30%＋技术措施费中的模板及支架费、脚手架费＋按规定可以计算的材差及人工费和其他调差＋其他签证估价项目）×80%；但本次鉴定套用2000年版仿古建筑及园林工程定额的工程项目结算总价的公式中直接工程费有重叠计算，为了体现合同的有效性，产生了这个造价。10、本次鉴定中被告要求所有工程量及套定额要求参照赣州市财政审计为准，但我方鉴定时一直未收到财政审计文件。如事实情况与上述理解有出入，请求法院自行做相应增减。经本院要求，浙江工程咨询公司于2012年11月15日向本院出具了1份涉案工程驳岸工程相关石材价款明细，内容为：1、河溪石：2998.12×380=1139286元；2、卵石：114.74×380=43601元；3、野山石：1517.94×500=758970元；4、景石：204.63×1400=286482元。小计2228339元，优惠20%后为1782671元。在本案审理过程中，原、被告一致同意按内部承包协议书约定的条款进行结算，但被告认为“套2000年版仿古建筑及园林工程定额的工程项目，结算总价=（定额直接费＋材差＋直接工程费＋七项组织措施费的30%＋技术措施费中的模板及支架费、脚手架费＋按规定可以计算的材差及人工费和其他调差＋其他签证估价项目）×80%”的条款内容中的“定额直接费”与“直接工程费”系重复，应剔除“定额直接费”。原、被告的争议焦点是：一、原告施工完成的工程的结算价款应为多少？原告的意见为6173312.71元【即上述工程造价咨询报告书所列的工程造价（二）和（四）之和】，被告的意见为5232265.37元【即上述工程造价咨询报告书的所列的工程造价（一）】，即双方的具体争议在于：能否以内部承包协议书的约定（定额直接费加直接工程费）作为结算依据；原告在鉴定过程中补充提供的4份联系单能否作为结算依据。双方对上述工程造价咨询报告书的其他内容均无异议。二、截止目前被告已付工程款数额为多少？原告的意见为3638091元，被告的意见为4464752.98元（包括代付款项和原告应承担的费用）。三、原告要求被告退还20万元履约保证金的诉请是否成立？具体为：原告是否存在违约行为？如存在，被告是否可据此拒绝退还履约保证金？被告向潘某退还20万元履约保证金是否属实？如属实，可否认定为被告已退还了原告20万元履约保证金？原告认为，因潘某违约，其无须退还潘某20万元保证金，相反，原告尚可追究潘某的违约责任，故被告直接退还潘某20万元保证金的行为无效，其仍须退还原告20万元保证金。被告认为应认定其已退还原告20万元保证金。四、被告是否存在违约行为？如存在，原告要求被告支付违约金100万元的诉请是否成立？原告的意见为因被告的违约行为导致终止内部承包协议书的履行，给原告造成了相应的损失，被告应承担上述违约金，被告的意见为其从未违约，相反，恰恰是原告违约，原告的该项诉请应予驳回。五、原告主张的被告租用原告挖机、其应支付原告租用费9572元的事实是否存在。原告的意见为该事实存在，被告应支付原告上述租用费，被告的意见为原告未提供有效证据证明上述事实，被告无需支付上述租用费。针对上述争议焦点，原、被告的举证、质证意见如下：一、原告提供的证据和被告的质证意见：1、内部承包协议书1份，以证明根据该协议书的约定，应认定工程造价咨询报告书所列的工程造价（二）为原告完成施工的工程内容的结算价款。被告对三性无异议，但对原告主张的证明目的有异议，认为协议书中约定的“套2000年版仿古建筑及园林工程定额的工程项目，结算总价=（定额直接费＋材差＋直接工程费＋七项组织措施费的30%＋技术措施费中的模板及支架费、脚手架费＋按规定可以计算的材差及人工费和其他调差＋其他签证估价项目）×80%”的内容，其中“定额直接费”与“直接工程费”系重复，属打字错误，被告在履行过程中发现上述错误后即要求原告修改，但原告虽口头答应但一直未实际修改，且鉴定人员裘某某也明确“定额直接费”和“工程直接费”系重复。2、2009年6月19日、8月3日、8月25日、10月21日《关于签证资料各方参加现场原始记录表》（除8月3日的为复印件外，其他均系原件）各1份，被告出具的关于赣州市城市中央公园桥梁（徐仲江）班组结算初审征求意见稿1份，以证明下列事实：被告认可上述4份记录表记载的原告完成施工的内容，工程造价咨询报告书所列的工程造价（四）应认定在原告完成的工程造价范围内。被告对4份记录表的真实性均有异议，认为均未经被告派驻施工现场的人员签字，不符合协议书约定的有效签证构成要件，系原告的单方意见，对赣州市城市中央公园桥梁（徐仲江）班组结算初审征求意见稿的真实性无异议，但认为不能证明原告主张的证明目的。3、签证单1份及附件原始记录表3份、证明2份（保存在原告提供的证据清单第一卷，证据编号为3），以证明被告另行租用原告的挖机应支付原告租用费9572元的事实。被告认为上述签证单及附件未经被告派驻施工现场的人员签字，均不予认可。4、施工联系函3份、工作联系单3份（2009年7月20日、21日、22日，保存在原告提供的证据清单第一卷，证据编号为Q015、Q027、Q1），以证明原告在施工过程遇到施工道路不通、土方没到位等障碍，不能顺利施工的事实。被告对证据的三性均有异议，认为均是原告单方制作，不予认可。5、终止协议通知、10月26日致项目部函各1份（保存在原告提供的证据清单第一卷，证据编号为6），以证明被告擅自单方面解除合同的事实。被告对真实性无异议，但认为恰恰能证明原告与被告就终止协议履行口头达成了协议，双方只是对测量工程量发生了争议。6、赣州市公安局活体检验报告书1份（保存在原告提供的证据清单第一卷，证据编号为7），以证明被告阻止原告的施工人员施工，并打伤原告的施工人员的事实。被告对双方曾争吵打架的事实无异议，但认为打架的起因不是被告阻止原告施工，该证据与本案无关联，不能证明原告主张的证明目的。7、报案笔录、接处警登记表各1份（复印件），以证明系被告的原因造成原告无法正常施工的事实。被告的意见为：原告未能提供原件，对真实性有异议，且与本案无关联。8、被告于2009年9月6日发给各班组的通知1份（当庭提供），以证明被告于2009年9月6日任命郭健康为项目部成员的事实。被告对真实性无异议，但认为郭健康于2009年9月6日之后才成为被告雇佣的负责人，在此之前是原告雇佣的人员。9、卢某出具的收条5份，以证明其向卢某支付了335000元石头材料款的事实。被告认为应由卢某本人确认收条是否真实。二、被告提供的证据及原告的质证意见如下：1、赣州章江新区中央生态公园徐仲江砼供应结算清单1份，以证明被告为原告垫付混凝土材料款94805.98元的事实。原告无异议。2、原告于2009年9月26日出具的借据1份，以证明被告于2009年9月26日以借款的形式支付原告工程款4万元的事实。原告对真实性无异议，但认为因被告未提供支付凭证印证，不认可被告实际支付了该笔款项。3、证人卢某的证词1份（出庭作证），卢某出具的借据、收条各1份和收款凭证2份，银行进帐凭证4份（保存在被告提供的证据P57-65），过磅单若干份，以证明被告代原告向石头供应商卢某支付了材料款663000元的事实。原告的质证意见为：卢某自己也认为其是与被告的项目部交易，而不是与原告交易，且结算的价格也是与项目部商定，材料款也由项目部支付，故不予认可。4、郭健康出具的书面说明（附郭健康的身份证复印件）1份，以印证被告代原告支付卢某663000元材料款的事实。原告的质证意见为证人应当出庭接受质询，且郭健康的部分证言内容不属实，主要为其系于2009年9月后受被告雇佣，而非11月后。5、律师函、2010年12月1日进账单、收条各1份（保存在被告提供的证据七第126-132页），以证明被告代原告退还潘某20万元履约保证金的事实。原告对律师函的真实性有异议，认为原告没收到该律师函，同时，被告自行退还潘某20万元保证金，却将责任推给原告，对其他证据的真实性无异议。6、证人潘某的证词1份（出庭作证），以证明原告下属的潘某班组截止2009年10月25日完成的木结构具体工程量的事实。原告的质证意见为：潘某与被告有很大的利害关系，其证言是不可信，但其陈述2009年11月25日前为原告班组工作，完成了其主张的工程量属实，不过工程量应计算在原告班组名下，而不应单独计算。7、应扣款一览表及凭证若干份，以证明原告应自行承担相关费用近3万元的事实。原告的质证意见为不符合有效证据认定要见，不应采信。三、原、被告对工程造价咨询报告书的质证意见为：原告对证据的三性均无异议，并认为按照协议书的约定和原告在鉴定过程中补充提供的证据，应采纳报告书所列的工程造价（二）和（四），原告施工完成的工程内容的结算价款应认定为6173312.71元。被告对证据的三性均无异议，但认为应采纳报告书所列的工程造价（一），即原告施工完成的工程内容的结算价款应认定为5232265.37元。双方对报告书的其他内容均无异议。四、原、被告对本院依职权调取证据的质证意见如下：1、鉴定人员裘某某的陈述。原告对三性均无异议，但认为原、被告的约定是否比国家规定标准还高，仍需核对，即使确实如此，相关造价仅占总造价的四分之一，应遵循双方的约定。被告的质证意见为：对三性均无异议。2、浙江工程咨询公司出具的涉案工程中驳岸工程相关石材价款1份。原告对真实性无异议，但认为四种石头中只有景石和河溪石由卢某提供。被告认为河溪石的数量应为2867.74吨，无其他异议。3、潘某诉宁波市房地产决策咨询有限公司和本案被告的起诉状副本1份（复印件）。原、被告均无异议。本院认证意见及据此确认的相关事实如下：一、关于争议焦点一本院认为：1、原告提供的证据2即4份签证单均没有经被告派驻施工现场的工作人员签字，且被告均有异议，而根据协议书约定，有效签证单均需被告签字确认，故原告提供的证据2不符合有效证据的认定要件，不予采纳，据此，工程造价咨询报告书所列的工程造价（三）或（四），不能确认为原告施工完成的工程造价。2、虽协议书约定了“套2000年版仿古建筑及园林工程定额的工程项目，结算总价=（定额直接费＋材差＋直接工程费＋七项组织措施费的30%＋技术措施费中的模板及支架费、脚手架费＋按规定可以计算的材差及人工费和其他调差＋其他签证估价项目）×80%”的内容，但定额直接费包括在直接工程费内，是直接工程费的主要组成部分，两者不是并列关系，而是包含关系，后者包含了前者，如按上述协议内容确定原告完成的工程内容的结算价款，将与实际情况、市场惯例严重不符，导致原、被告间的权利义务的严重失衡，鉴定人员裘某某的陈述也能够说明上述问题，故本院确认，上述协议内容不能作为确认原告完成施工的工程内容的结算价款造价的计算依据，应确认上述协议内容系笔误。综上，本院确认，工程造价咨询报告书所列的工程造价（一）为原告施工完成的工程造价数额，原告施工完成的工程内容的结算价款数额应确认为5232265.37元。对工程造价咨询报告书及原、被告提供的相关鉴定依据（除原告补充提供的4份签证单）采纳为定案的有效证据。二、关于争议焦点二本院认为：1、因原告对被告提供的证据1无异议，对该证据予以采纳，确认其具有证明被告主张的其代为原告支付商品砼材料款94805.98元的事实的证明力。该笔款项应列入被告已付原告工程款范围内。2、因原告对被告提供的证据2的真实性无异议，且4万元不属大额款项，虽被告未提供支付凭证，但被告陈述以现金支付符合常理，对该证据应予采纳，确认其具有证明被告于2009年9月26日以借款方式支付原告工程款4万元的事实的证明力。3、被告提供的证据3中的过磅单，足以证实原告向卢某购买了价值100余万元的石头，综合分析本院依职权调取的证据2和被告提供的证据3、4，及原告的陈述，和原告对上述证据的质证意见，应确认上述证据已形成一完整的证据链，具备有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明被告主张的其代原告支付卢某石头材料款66.3万元的事实的证明力，该笔款项应认定为被告已付原告工程款。4、被告提供的证据6、7，不具备有效证据的认定要件，不予采纳。综上，被告已付原告工程款数额应认定为原告无异议的3732896.98元（3638091＋94805.98）与本院确认的上述2、3项反映的款项之和，即为4435896.98元。原告主张被告已付工程款数额为3638091元，及被告主张其已付工程款数额为4464752.98元，均部分与本案客观事实不符，本院对原、被告主张的数额均不予认定。被告主张的其代为原告支付的其他款项和原告应承担的其他款项，均无有效证据证明，不予认定。三、关于争议焦点三本院认为，原告向潘某收取保证金20万元后并未退还潘某，对此，原告并无异议，而对被告提供的证据5中的银行进帐单和潘某出具的收条及本院职权调取的证据3，原告也无异议，根据上述证据，足以确认在潘某向相关部门投诉后，被告已代原告退还了潘某保证金20万元的事实。同时，根据本案客观事实和法律规定，应认定被告代原告退还潘某保证金20万元并无不当，产生代为清偿的法律效力（原告与潘某间若存在纠纷，可另行解决）。故本院确认，被告已通过代为原告清偿债务的方式退还了原告履约保证金20万元。四、关于争议焦点四本院认为：原告提供的2份补充协议能明确反映由于原告施工力量不足，造成工期严重延误，而原告提供的证据4、5、6、7均不具有证明被告未按双方签订的协议书履行，即不能证明原告主张的被告存在未及时提供施工条件和支付工程款并阻挠原告施工的事实，同时，原、被告签订的内部承包协议书违反了法律禁止性规定，应确认无效，而违约行为的认定应在协议合法有效的前提下，另外，原告又不能举证证明因被告的行为造成了其不应有的损失，故对原告关于争议焦点四的主张及其提供的相关证据均不予采纳。五、关于争议焦点五本院认为，原告提供的证据3均经被告的工作人员签字确认，被告主张签字的人员无权签字，应当提供其向原告尽到了告知义务的证据，但其不能提供证据证明，故对原告提供的证据3予以采纳，确认其具有证明被告另行租用原告的挖机、应支付原告租用费9572元的事实的证明力，对原告关于争议焦点五主张的事实，予以认定。综上，本院认为，原告以内部经济责任制的方式向被告分包了涉案工程的部分工程后，实际完成了协议约定的部分内容的施工，根据双方签订的协议和浙江工程咨询公司作出的工程造价咨询报告书，被告应付的工程款数额应确认为5232265.37元。被告已付原告的工程款数额应确认为4464752.98元。原、被告签订的施工合同虽然违反了法律禁止性规定应认定无效，但包括原告完成施工的工程内容在内的涉案工程已于2010年9月30日通过竣工验收，且涉案工程早已交付使用，并在保修期限届满前，建设单位和被告均未对原告完成施工的工程内容提出质量异议，被告在本案审理过程中也未提出质量抗辩，原、被告均同意按照双方签订的协议约定内容结算（只是对如何理解协议约定内容存在争议），故被告应承担支付原告拖欠工程款767512.39元的民事责任。同时，被告另行租用原告的挖机，应当支付原告租用费9572元。根据双方签订的协议约定，工程款最迟不超过2011年6月30日前付清，故被告应支付原告自2011年7月1日起计算的拖欠工程款（包括上述租用费）利息。因双方未对利息计算标准作出约定，依法应按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算。原告主张被告拖欠工程款的数额为250万元，和要求判令被告返还保证金20万元、支付违约金100万元的诉请，均不能成立（具体理由见上述分析意见），本院均不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持，大部分诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告的部分辩称意见成立，本院予以采信，部分辩称意见不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十三条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：一、被告浙江正见建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告徐仲江涉案工程款767512.39元和挖机租用费9572元，合计777084.39元，和上述欠款自2011年7月1日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至本判决生效后的第十日的利息（如被告提前履行，则计算至实际履行日止）。二、驳回原告徐仲江的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36477元，鉴定费90500元（已由原告徐仲江预交），合计126977元，由原告徐仲江负担90904元，由被告浙江正见建设集团有限公司负担36073元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：金华市财政局帐号：19699901040008737开户行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。审 判 长  吴 玻人民陪审员  蒋镇红人民陪审员  许纪杰二〇一二年十一月十九日代书 记员  方俊欢