昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2015）盘法民三初字第111号原告：云南东方神参商贸有限公司。住所：昆明市五华区人民中路如意大厦**。法定代表人：张国强，系该公司总经理。委托代理人：田一兵，系云南和律丰律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明上邦文化传播有限公司。地址：云南省昆明市盘龙区北京路延长线金领时代小区A2幢21层2103室。法定代表人：朱莉,系该公司总经理。委托代理人：唐晓峰，系云南派特律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：麻国林，男，汉族，1986年9月13日出生，住云，住云南省昭通市昭阳区授权代理。原告云南东方神参商贸有限公司（以下简称东方公司）诉被告昆明上邦文化传播有限公司（以下简称上邦公司）广告合同纠纷一案，本院于二0一四年十二月二十九日受理后，依法组成合议庭，于二0一五年三月四日公开开庭进行了审理。原告委托代理人田一兵，被告委托代理人唐晓峰、麻国林到庭参加了诉讼。因案情复杂，本院于二0一五年五月六日第二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人田一兵，被告委托代理人唐晓峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东方公司起诉称：原、被告双方于2014年8月25日签订了一份《户外广告制作发布合同》，在履行合同的过程中，被告违反了合同的规定，没有履行自己的义务。由于被告的违约行为致使原告不能实现合同的目的，原告为维护合法权益，按合同第六条和第二十二条的规定，特向法院提起诉讼，诉请：1、判令被告退还广告费112687元；2、判令被告支付违约金42000元；3、判令解除原、被告之间的《户外广告制作发布合同》；4、判令被告承担案件受理费。被告上邦公司答辩称：我们不同意解除《广告发布合同》，因为合同是依法成立的，并且合法有效的，我们也依法履行了合同，所以不应该退回广告费，对于违约金和案件受理费请求法院依法判决。原告提交下列证据证明其诉讼请求：证据一、广告发布合同，欲证明双方建立了广告合同的法律关系；证据二、收据，欲证明原告向被告支付了广告制作发布费112687元；证据三、公证书，欲证明被告没有为原告发布广告。被告质证认为：证据一、真实性、合法性、关联性认可，原告提出这份合同，说明原告应该对这份合同是认可的，在合同的第六条，原告和被告在签订合同的时候已经考虑到广告发布不当的情况，所以双方进行了约定；证据二、真实性、合法性、关联性均认可；证据三、真实性、合法性认可，关联性不认可，公证书只能证明当天去公证的一个情况，因为另一家公司的广告搞错了就没及时发布原告的广告，而10天左右广告就已经发布上去了，现在这份广告也一直都在发布。被告提交下列证据证明其诉讼主张：三组照片，欲证明被告已经停止了违约行为，又发布了广告。原告质证认为：真实性、合法性、关联性都不予认可，当庭提交违反了举证期内提交的规定，有两张照片的时间并没有写一起，并不清楚是什么时候拍摄的。本院认为：被告对原告提交的三组证据的真实性均认可，本院对其真实性予以确认。原告对被告提交的证据的真实性不认可，该组照片没有其他的证据予以佐证，其证明力不足以证明待证事实，对该证据本院不予采纳。原被告提交的证据能否证明其主张，本院将在其后结合案件事实进行综合评判。综合上述证据及原、被告双方在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2014年8月25日，原告东方公司与被告上邦公司签订《户外广告制作发布合同》，约定原告委托被告在合同约定的期间为原告发布东方神参的有关产品和/或企业形象的户外广告，广告发布媒体位置位于（1）昆楚高速上行线28公里（2）昆石高速56公里，广告发布期限自2014年9月1日起至2015年8月30日止，共1年。发布日期以被告提供发布报告书和照片日期为准。如因不可抗力或政府有关部门的审批等原因导致广告不能按上述时间发布，广告发布期限作相应的顺延；如因被告原因不能按期发布，则发布顺延，每延误一天，发布期就顺延一日；在发布期间，如有发现因被告管理维护不当，导致广告牌在规定时间不能正常发布，发现一次将扣除合同金额5%作为罚款，发现第二次将扣除合同金额10%作为罚款，发现第三次将扣除合同金额15%作为罚款，如此递增。广告发布费总额为210000元，发布费含媒体发布费、维修费、媒体制作费、媒体租金、一次画布制作费，并对付款时间和金额进行了详细约定。并约定，合同生效后，原被告必须严格履行合同条款，如有不履行或不完全履行合同的行为均属违约，违约方必须向另一方支付合同总额的20%作违约金。合同签订后，被告发布了位于昆石高速56公里处的广告。2014年9月14日，被告向原告出具收据一份，认可收到原告广告制作发布费112687元。2014年12月12日原告因发现被告未按合同约定在昆石高速56公里处发布广告，向云南省昆明市中衡公证处申请证据保全，2014年12月18日，云南省昆明市中衡公证处制作《公证书》一份，证明2014年12月12日合同约定的昆石高速56公里路段的广告牌没有发布原告的广告。原告认为被告违反了合同的约定，于2014年12月29日诉至本院，主张其权利。本院认为：原、被告双方签订的《户外广告制作发布合同》，系双方自愿形成，原、被告均应按合同的约定履行义务。原告履行了支付广告制作发布费的义务，被告应当履行发布广告的义务。合同约定了广告发布的位置为两个：昆楚高速上行线28公里处及昆石高速56公里处。位于昆楚高速上行线28公里的广告虽然原被告均没有证据证明是否正常发布，但根据举证责任的分配，被告负有举证证明广告正常发布的责任，因此被告应承担举证不能的后果，本院对于位于昆楚高速上行线28公里处的广告视为被告未发布。对于位于昆石高速56公里的广告，被告将该广告发布后，未按约定的时间和地点持续发布，其行为违反了合同的约定，综合被告对两处广告发布的情况本院支持原告要求被告退还广告费的诉讼请求。而被告辩称其行为是管理维护不当，导致广告牌在规定时间不能正常发布，应当扣除合同金额5%作为罚款，但未发布广告的行为属根本违约，不属于管理维护不当的范畴，对该辩称本院不予采纳。被告在合同的履行过程中投入了成本进行制作及发布，根据被告的违约情形及成本投入情况，本院酌情支持被告向原告退还广告费100000元。双方在合同中对违约金进行了约定，因被告未按照约定发布广告，已构成违约，原告要求支付违约金的诉讼请求，合法有据，本院予以支持，原告向被告支付的广告制作发布费为112687元，本院根据合同的约定酌情支持违约金为发布费的20%即22537.4元。原告要求解除与被告签订的合同，因被告未发布广告的行为致使合同目的不能实现，合同没有继续履行的必要，对原告的该项诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定判决如下：一、解除原告云南东方神参商贸有限公司与被告昆明上邦文化传播有限公司于2014年8月25日签订的《户外广告制作发布合同》；二、被告昆明上邦文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南东方神参商贸有限公司退还广告费人民币100000元；三、被告昆明上邦文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南东方神参商贸有限公司支付违约金人民币22537.4元；四、驳回原告云南东方神参商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费人民币3394元由原告云南东方神参商贸有限公司承担人民币705元，被告昆明上邦文化传播有限公司承担人民币2689元。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  保 静人民陪审员  农绍领人民陪审员  李洪利二〇一五年六月一日书 记 员  韦 薇书 记 员  解松涛