浙江省绍兴县人民法院刑 事 判 决 书（2003）绍刑初字第93号公诉机关绍兴县人民检察院。被告人陆某。因涉嫌犯赌博罪于2002年9月2日被刑事拘留，同月23日被取保候审，2003年1月21日被逮捕，现羁押在绍兴县看守所。辩护人郭敏、谢青常，浙江鉴湖律师事务所律师。被告人王某，居民。辩护人胡伟国，浙江中圣律师事务所律师。绍兴县人民检察院以绍县检刑诉字（2003）第43号起诉书指控被告人陆某犯挪用资金罪、赌博罪，被告人王某犯赌博罪，于2003年1月28日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派检察员陈新宇出庭支持公诉，被告人陆某、王某及辩护人谢青常、胡伟国，证人冯某到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴县人民检察院指控：2002年7至8月间，被告人陆某利用担任浙ＸＸ港染织有限公司（以下简称“华港公司”）业务员职务便利，将从缪秀泉、冯某等处收来的染色印花费251,118.90元未上缴公司财务，擅自挪用，除归还个人欠款32,000元外，其余用于赌博等非法活动。为证明所控事实，公诉人宣读、出示了下列证据：肖巍、宋月明、周宝华、周云清、潘云尧、冯某、ＸＸ水、缪秀泉、××、丁何法、周纪良、陆国娟、朱安太、傅兴根、丁国来等证言，周宝华等人出具的欠条及华港公司的提货单，还款证明，陆某交款证明，工资单等。绍兴县人民检察院又指控：2002年8月，被告人王某提供赌资，被告人陆某伙同胡国华等人在绍兴县柯桥新世纪大酒店客房内聚众赌博，其中被告人陆某的输赢额达22万左右，被告人王某获利8,000元左右。2002年8月20日前后，被告人王某、陆某为包焕荣等人提供赌资，从中抽头分别获利17,000元左右。为证明所控事实，公诉人宣读了包焕荣、陈关尧、胡国华、吴招娣、陈国兴、王国标证言，抓获经过等证据。绍兴县人民检察院认为：被告人陆某的行为构成挪用资金罪和赌博罪，应数罪并罚；被告人王某的行为构成赌博罪，有自首情节；诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百零三条、第二十五条、第六十九条、第六十七条之规定判处。被告人陆某、王某对被控事实与罪名均无异议，被告人王某要求从轻处罚。辩护人谢青常提出的辩护意见是：一、被告人陆某的行为不构成挪用资金罪。理由是：1、作为公司业务员，被告人陆某本身职责是招揽业务，但华港公司没有授权业务员代表公司收取染费。尽管本案中被告人陆某收取了染费，但在被告人陆某上缴之前，华港公司未实际拥有或者控制这些客户的染费，因此被告人陆某所控制的这些染费不是公司资金。2、欠条清楚地证明了华港公司、客户及被告人陆某三者之间的法律关系和地位。华港公司是债权人，客户是债务人，被告人陆某是担保人，这是纯粹的民事法律关系。被告人陆某履行的是担保民事责任。二、被告人陆某在接受公安干警盘问时，主动交待了赌博之事，协助公安干警抓获参赌人员，是自首和立功，应当对其从轻处罚并适用缓刑。为支持其辩护观点，辩护人谢青常申请证人冯某出庭作证，宣读了胡永堂、肖国英、何清平证言，业务费结算方式，华港公司证明等证据。辩护人胡伟国提出的辩护意见是：被告人王某投案自首，获利款已上缴，平时表现较好，建议对其宣告缓刑。经审理查明：一、挪用资金被告人陆某原系华港公司（私营公司）业务员。业务员的职责是介绍客户到华港公司来染色印花，所产生的染色印花费用（以下简称“染费”）由客户作为欠款人出具欠条给华港公司，业务员作为担保人在欠条上签名；由业务员负责收回染费，上缴公司财务。2002年7月至8月间，被告人陆某陆续从客户周纪良、丁何法、潘云尧、冯某、ＸＸ水、周宝华、周云庆、缪秀泉、××等处收回染费251,118.90元，并把华港公司提货单交给客户，以示货款两清。被告人陆某收取染费后，未上交公司财务。2002年8月31日，华港公司发现后，立即向绍兴县公安局华舍派出所报案。被告人陆某在接受讯问时，承认将染费挪作他用，其中32,000元归还家庭欠款外，其余用于赌博这一非法活动。案发后，被告人陆某的亲属已向华港公司退清赃款。上述事实，由检察机关、辩护人提供，并经法庭质证、认证下列证据予以证明：1、周宝华证实：所欠华港公司的5笔染费已用现金与陆某结清。2、周纪良、丁何法、潘云尧、冯某、ＸＸ水、××均证实：所欠染费已于8月底前支付给陆某，陆将华港公司的提货单（提货发票）交给他们，作为付清染费凭证。3、周云庆证实：欠款人为周云庆、周凤兰、章利民、刘东林的染费已于8月底前付清。陆某将提货单收据给他们作为依据。4、缪秀泉证实：欠款人为缪秀泉、佳银的染费已于8月中旬付清。陆某将收款发票给他们作为依据。收集在卷的欠条及华港公司提货单可以印证上述证人证言。5、陆国娟、朱安太、傅兴根、丁国来证实在7、8月间，陆某向他们分别归还债务5,000元、12,000元、10,000元、5,000元。6、宋月明证实：陆某作为私营企业华港公司的业务员，主要是跑染色印花业务。华港公司规定客户到公司来染色印花，所欠费用由业务员收回后上交给公司财务。8月31日，华港公司经多方查找，发现陆某有挪用资金现象，于是他向公安机关报案。7、肖国英证实：华港公司发现陆某挪用资金无法归还后，向公安机关报案。8、胡永堂证实：因华港公司举报陆某挪用资金，派出所在讯问陆时，陆主动交待赌博一事。9、肖巍证实：事发后陆某的亲戚向华港公司退清赃款，由华港公司出具的证明佐证。10、被告人陆某供述：业务员负责从客户处收回染费。收到后，将公司的提货单给客户作货款两讫依据。辩护人谢青常提供了何清平证言，待以证明2002年7月26日、8月10日，被告人陆某分两次付清食堂餐费29,115元。经审查认为，这份证言没有其他证据印证，该费用应由所在公司承担，或可在其收取的染费中予以充抵，故该证言不能与公诉机关所控事实、证据予以抗辩。证人冯某出庭作证在2002年9月份，支付给华港公司染费4万多元。这笔钱与8月底前支付的染费是两回事。因此这一证言与本案所指控的事实缺乏关联性，不予采纳。二、赌博1、2002年8月，被告人陆某伙同胡国华、包焕荣、陈关尧、陈国兴等人，多次采用扑克牌“扌可小九”形式，在绍兴县柯桥街道新世界大酒店客房内进行赌博，被告人王某提供部分赌资。被告人陆某输赢额达220,000元左右，被告人王某抽头获利8,000元左右。2、2002年8月20日前后，被告人王某、陆某在新世界大酒店客房内为包焕荣、陈国兴、胡国华等“扌可小九”赌博提供赌资，从中抽头渔利各17,000元左右。2002年9月7日，被告人王某在其弟王国标的陪同下，前往公安机关投案自首，并上缴非法获利款25,000元。上述事实，由检察机关提供或者由本院收集，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、包焕荣证实：2002年8月，与陈国兴、陈关尧、陆某等人在新世界大酒店赌博，由王某投放赌资，陆某输得最多。后来陆某与王某一起投放赌资。2、陈关尧证实：参与用“扌可小九”形式的赌博。参赌人员有包焕荣、陆某等人。由于所带赌资不多，且赌博输钱，于是向陆某、王某等人借钱。3、胡国华证实：2002年8月20日左右，由王某放资，与陆某等人参与赌博。4、陈国兴证实：与陆某等人在新世界大酒店赌博。后来，陆某与王某合伙放债。5、吴招娣证实：丈夫陆某拿着染费到新世界大酒店，交给王某，王某在赌博时投放赌资。6、王国标证实；陪同王某到公安机关投案自首。7、罚没款收据证实：王某非法获利款已由公安机关上缴财政。本院认为：被告人陆某作为私营公司工作人员，在经手收取染费过程中，利用职务之便，挪用本单位资金进行非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人陆某、王某以营利为目的，单独或者合伙他人聚众赌博，或者提供赌资抽头，其行为已构成赌博罪。绍兴县人民检察院的指控成立，予以支持。被告人陆某系华港公司的业务员，且华港公司已授权被告人陆某持本公司结算凭证提货发票第三联向客户收取染费，因此这所收染费应属华港公司资金，被告人完全有责任和义务将所收染费上交公司财务。至于书证欠条上被告人陆某以担保人签名，这实际上是华港公司为制约本公司业务员向客户收取染费的内部保证形式，与民事法律关系中的纯担保人非同一概念。故辩护人谢青常认为被告人陆某所收取的染费不是华港公司的资金，被告人陆某的行为不构成挪用资金罪，于事实和法律不符，不予采纳。被告人陆某交待资金去向时，供述到大部分用于赌博。由于赌博行为构成另一种犯罪，且尚未为公安机关掌握，可以认定赌博罪属自首，予以从轻处罚。但本案中，没有证据能证实到被告人陆某有立功表现，辩护人谢青常认为被告人陆某有立功表现的意见不予采纳。鉴于被告人陆某已退清全部赃款，有较好的认罪悔罪表现，可予以宣告缓刑。被告人王某有自首情节，采纳辩护人胡伟国提出的意见，予以从轻处罚。对被告人陆某适用《中华人民共和国刑法》二百七十二条第一款，第三百零三条、第六十九条，第二十五条第一款、第六十七条第二款、第六十四条及第七十二条之规定；对被告人王某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人陆某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；犯赌博罪，判处管制一年，并处罚金人民币三万三千元；决定执行刑期为有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限在判决生效后即时缴纳）。二、被告人王某犯赌博罪，判处管制一年二个月，并处罚金人民币三万五千元（管制的刑期，从判决执行之日起计算，罚金限在判决生效后即时缴纳）。三、被告人陆某赌博非法获利款人民币一万七千元予以没收（限在判决生效后即时缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  徐国贞代理审判员  屠国均代理审判员  王伟良二〇〇三年三月十一日书 记 员  何 雯