广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2012)惠中法民三终字第300号上诉人（原审被告）惠州市创建混凝土有限公司，住所地：惠州市惠环办事处中星社区松山下村。法定代表人黄清火，经理。委托代理人黄成昌，广东金卓越律师事务所律师。委托代理人陈雷，广东金卓越律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）郑学蒋，男，1982年4月16日出生，汉族，住湖北省秭归县。委托代理人刘国涛，广东法村律师事务所律师。人惠州市创建混凝土有限公司因与被上诉人郑学蒋劳动合同纠纷一案，不服广东省惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第3043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原原审查明，原告于2010年8月11日入职被告处，任调度员，双方于2011年3月1日签订了自2011年1月1日至2012年1月1日的书面劳动合同，双方在劳动合同中约定，原告正常工作时间的工资标准（计算加班工资基数），按下列第壹种形式执行，并不得低于当地最低工资标准，1.计时工资800元/月。原告自2010年8月至2011年6月领取的工资情况为：2010年8月2162元（784元+1378元，其中基础工资420元、加班费77元）、9月3909.32元（1645元+2264.32元，其中基础工资900元、加班费345元）、10月4962.4元（1351.4元+3611元，其中基础工资900元、加班费165元）、11月5654.08元（1531.4元+4122.68元，其中基础工资900元、加班费345元）、12月4544.7元（1351.4元+3193.3元，其中基础工资900元、加班费240元）、2011年1月4816.28元（1531.4元+3284.88元，其中基础工资为900元、加班费为240元）、2月2086.4元（1351.4元+735元，其中基础工资为900元、加班费为240元）、3月3345.25元（1351.4元+1993.85元，其中基础工资为950元、加班费为240元）、4月4517.68元（1348.34元+3169.34元，其中基础工资为950元、加班费为240元）、5月3545.96元（1438.34元+2107.62元，其中基础工资为950元、加班费为240元）、6月4183.95元（1493.34元+2690.61元，其中基础工资为950元、加班费为240元）。原告2010年8月至2011年6月期间的月平均工资为3975.37元。原告的上班时间分为白班和夜班，白班为上午八点到晚上十八点，夜班为晚上十八点到早上八点。被告于2011年7月15日以原告工作期间严重失职导致公司重大经济损失、擅离职守、态度恶劣被客户投诉为由，依据《惠州市创建混凝土有限公司员工管理手册》第四部分奖惩制度第七条第二款第24项及第27项之规定，作出辞退通知书，要求解除与原告之间的劳动关系，并要求原告于2011年7月25日到公司财务室结算工资。被告提交的奖惩公告中，2011年1月22日的奖惩公告中所称的原告在名流印象一标发料出错的问题，有原告书写的《关于名流印象一标发料出错问题》的说明予以印证；其他奖惩公告及辞退通知书中所称的原告工作中出现的问题，被告未能提交经原告确认的证据或其他相关证据予以佐证，原告对此也不予认可。原告于2011年7月25日离开被告处，被告未为其结清2011年7月份工资（4018.44）元。另查，被告处按照民主程序制定的《惠州市创建混凝土有限公司员工管理手册》第四部分奖惩制度第七条第二款第24项及第27项规定，因过失导致客户投诉，造成公司形象严重受损或经济损失2000元以上含本数）者，因工作失职被责令书面检查或通报批评者，属于严重违反用人单位的规章制度，公司有权给予解除劳动合同处理。被告仅提交了其对上述管理手册进行公告照片，未能提交其他证据证实其已将上述管理手册中的内容告知原告或已向原告作出解释说明。再查，原告于2011年8月9日就与被告之间有关劳动报酬、解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同二倍工资、加班工资纠纷向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，因原告于2011年9月7日开庭当日未到庭参加审理，该仲裁委员会作出视为撤回仲裁申请通知书（[2011]0330号），原告于2011年9月16日就相同事项再次向该仲裁委员会提请劳动仲裁，该仲裁委员会于当日作出不予受理通知书（惠仲劳人仲案字[2011]0370号）。原告因不服上述不予受理决定，诉至本院，请求判如所请。原审认为，原、被告之间存在劳动关系，双方应依据法律的规定和合同的约定履行各自所负的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2010年8月11日入职被告处，双方于2011年3月1日才签订书面劳动合同，因此，被告应自2010年9月11日至2011年3月1日每月支付原告二倍的工资；其中的一倍被告已经支付，因此，被告应支付原告2010年9月11日至2011年3月1日期间的另一倍工资，即（3909.32元÷21.75天×20天）+4962.4元+5654.08元+4544.7元+4816.28元+2086.4元=25658.64元。被告于2011年7月15日以原告工作期间严重失职导致公司重大经济损失、擅离职守、态度恶劣被客户投诉为由，并依据《惠州市创建混凝土有限公司员工管理手册》第四部分奖惩制度第七条第二款第24项及第27项之规定，作出辞退通知书，要求解除与原告之间的劳动关系，并要求原告于2011年7月25日到公司财务室结算工资，原告也于2011年7月25日离开了被告处，应视为双方之间的劳动关系于2011年7月25日因被告方提出而解除。对于被告依据上述事由和规定解除与原告之间的劳动关系是否合法的问题，本院认为，被告提交的奖惩公告中，除2011年1月22日的奖惩公告中所称的原告在名流印象一标发料出错的问题，有原告书写的《关于名流印象一标发料出错问题》的说明予以印证外，其他奖惩公告及辞退通知书中所称的原告工作中出现的问题，被告未能提交经原告确认的证据或其他相关证据予以佐证，原告对此也不予认可，因此，被告作出的辞退通知书中所依据的上述事实证据不足，而且被告也未能举证证明其已将据以解除与原告之间劳动关系的《惠州市创建混凝土有限公司员工管理手册》中的内容告知原告或已向原告作出解释说明，因此，被告据此解除与原告之间劳动关系，缺乏合法理由，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金7950.74元（3975.37元×1个月×2倍）。原告请求被告支付未提前通知解除劳动合同给付一个月工资4767.70元，因缺乏法律依据，本院不予支持。双方解除劳动关系后，被告未为原告结清2011年7月份工资（4018.44）元，因此，原告请求被告支付2011年7月份工资（4018.44）元，合法有理，本院予以支持。原、被告双方提交的机楼交班记录显示，原告的上班时间分为白班和夜班，白班为上午八点到晚上十八点，夜班为晚上十八点到早上八点；原告主张白班和夜班均按十个小时计算，不违反法律规定，因双方均未提交原告上班期间每月的具体上班时间，本院按每月正常工作日上班22天进行核算，加班时间核算为10.5个月×22天×2小时/天=462小时。对于加班费的计算基数，双方已在劳动合同中约定，即以原告正常工作时间的工资（不低于当地最低工资标准）为计算加班工资的基数，原告的工资发放表显示，2011年3月份前，原告的基础工资为900元，2011年3月份开始基础工资调整为950元，因此，被告应向原告支付的加班费金额为3660.35元，扣除被告已经支付的的加班费2612元，被告还应向原告支付加班费差额1048.35元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、被告惠州市创建混凝土有限公司应于本判决生效后五日内向原告郑学蒋支付未签订书面劳动合同两倍工资的差额25658.64元。二、被告惠州市创建混凝土有限公司应于本判决生效后五日内向原告郑学蒋支付违法解除劳动合同赔偿金7950.74元。三、被告惠州市创建混凝土有限公司应于本判决生效后五日内向原告郑学蒋支付2011年7月份工资4018.44元。四、被告惠州市创建混凝土有限公司应于本判决生效后五日内向原告郑学蒋支付加班工资的差额1048.35元。五、驳回原告郑学蒋的其他诉讼请求。原审被告惠州市创建混凝土有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实不清。（一）未签订书面劳动合同的原因在被上诉人。上诉人重视公司的长远发展，对进入公司工作的员工都会首先签订书面劳动合同，为其办理入职、缴纳保险。被上诉人自2010年8月15日到上诉人处工作之时，上诉人就提出要与被上诉人签订书面的劳动合同。但被上诉人却始终借故拖延不与上诉人签订劳动合同。按以往惯例，上诉人于每年的1月1日与员工续签劳动合同。2011年1月1日，上诉人再次要求与被上诉人签订劳动合同并于当天给被上诉人提供了已由上诉人签字盖章的《劳动合同书》。但被上诉人直到2011年3月1日，才在该合同上签字。因此，造成2010年8月15日至2011年3月1日未签订书面劳动合同的原因并不在上诉人而在被上诉人，上诉人提交的公司其他管理人员签订劳动合同的情况充分证明这一事实。退一步讲，即使认定上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，未签订的期间亦应仅仅限于2010年9月11日—2010年12月31日，2011年1月1日至2011年3月1日期间，应当视为上诉人与被上诉人已经签订了书面的劳动合同。因为，上诉人于2011年1月1日就已经向被上诉人提供了签字盖章的《劳动合同书》，双方已经就签订书面劳动合同达成了合意，被上诉人于2011年3月1日材在合同上签字应视为对此的追认，合同的成立日期应当自上诉人向被上诉人提供签字盖章的《劳动合同书》之日起算，而不应当于2011年3月1日起算。在此期间，被上诉人不存在任何障碍使其不能在合同上签字，其完全是由于自身的原因才拖延至2011年3月1日才在《劳动合同书》上签字，责任应由其自负。（二）被上诉人的权益并未受到任何损害。上诉人认为，《劳动合同法》规定，要求用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，其立法目的是为了保障劳动者的合法权益不受损害。虽然，2010年8月15日至2011年3月1日这段时间由于被上诉人的原因未签订劳动合同，但上诉人依然为被上诉人及时办理了入职手续并依法缴纳了社会保险费用，其在职期间，上诉人亦按时发放被上诉人的工资。因此，虽然在该段时间没有书面的劳动合同，但上诉人充分保障了被上诉人的合法权益。上诉人的做法实际上已经满足了《劳动合同法》要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同的立法目的。上诉人认为，在这种情形下，应当按照公平、合理原则，结合法理及《劳动合同法》要求签订书面劳动合同的立法目的进行全面考察、进行客观认定，而不应当按照没有签订书面劳动合同的立法目的进行全面考察、进行客观认定，而不应当按照没有签订书面劳动合同机械地、教条主义的去判定上诉人承当双倍支付工资的责任，否则显失公平，也有违立法初衷。综上两点，上诉人认为，一审认定上诉人应当自2010年9月至2011年3月1日前应支付被上诉人双倍工资是错误的，属认定事实错误。二、上诉人并未违法解除劳动合同，无需支付经济补偿。（一）上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合相关的法律规定及上诉人的相关法律制度。根据《劳动合同法》第三十九条第二及第三款、《广东省劳动合同管理规定》第十九条第二及第三款、《惠州市创建混凝土有限公司员工管理手册》第四部分奖惩制度第七条第二款第24项及第27项之规定及双方签订的《劳动合同书》第七条的约定，劳动者严重违反用人单位规章制度的或严重失职的，对用人单位造成重大损害的，用人单位有权单方面解除劳动合同而无须支付经济补偿。2011年1月22日，正值被上诉人当值。由于被上诉人的失职，导致名流印象一标工地发错料，造成了公司巨大的经济损失。上诉人按公司的相关规定，当时原本打算解除与被上诉人的劳动合同，但被上诉人请求上诉人再给其一个机会，并写下书面检讨书。上诉人经研究决定才再给其一个机会。但被上诉人20111年5月5日晚，在其当班期间擅自离岗，致使中铁二十一局二工区工地断料，再次另公司蒙受巨大的经济损失。除此之外，由于被上诉人的态度问题，曾多次受到上诉人客户的投诉，使得上诉人的声誉及形象受到很大的不良影响。上诉人影响与被上诉人的劳动合同，有事实依据，合情合法。（二）被上诉人严重违反了上诉人的相关规章制度，根据相关法律的规定，上诉人可以随时提出解除劳动合同。本案中上诉人解除与被上诉人的劳动合同的原因是由于其一再严重违反公司的规章制度，令上诉人蒙受了巨大的经济损失，上诉人依法以及公司管理手册，可以随时解除劳动合同而无须提前一个月书面通知被上诉人。综上两点，申诉人认为一审作出上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同并应当支付经济补偿金的认定是认定事实错误，适用法律不当。三、上诉人无须再向被上诉人支付加班费。上诉人与被申诉人的劳动合同已经约定了被上诉人的加班费计算方式，且已经每月支付给被上诉人，上诉人没有领取工资时也从未提出异议。一审法院认定上诉人仍应当支付被上诉人加班费1048.35元没有事实和法律依据。综上所述，请求：1、撤销一审判决，2、查清事实，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人郑学蒋二审答辩称：一、本案存在双方未签订劳动合同的事实。上诉人主张未签订合同的责任在答辩人的理由没有事实依据。如果用人单位与劳动者签订劳动合同而劳动者拒签，用人单位可以再劳动者入职一个月内跟劳动者解除劳动合同。本案的的事实是答辩人为了维护自身合法权益，再三要求签订书面劳动合同，用人单位才在2011年3月1日与答辩人签订劳动合同。二、上诉人违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。劳动合同的解除应当依据法律及用人单位的规章制度。上诉人以原告工作期间严重失职导致公司重大经济损失，擅离职守，态度恶劣被客户投诉为由并依据奖惩制度的规定解除了答辩人的劳动合同，事实并非如此，答辩人自从加入上诉人后，虽然每天工作10小时，每月工作30—31天的情况下，并且没有休息，工作积极肯干，认真负责。2011年7月1日答辩人突然接到公司的解除劳动合同的通知感觉非常惊讶。原告确实在2011年1月出现过一次发错料，但是上诉人已经对答辩人进行过处理，上诉人不能用处理过的奖惩公告再次使用。上诉人解除劳动合同所依据的员工管理手册，费合法程序制定，从来没有公告过，也没有对答辩人进行培训，答辩人没有见过员工管理手册。因此，上诉人在没有任何事实与理由的情况下，解除了答辩人的劳动合同，属于违法解除，理应按照劳动合同法的规定赔偿答辩人的赔偿金。三、上诉人应当支付答辩人加班工资。答辩人自从进入上诉人处后，每月工作时间为30—31日，每天工作10小时，上诉人从未足额支付加班工资。综上所述，答辩人与上诉人存在劳动合同关系，上诉人没有按照法律规定履行义务，损害了答辩人的合法权益。上诉人的上诉请求无理，一审判决正确，请求二审予以维持。二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。另查一，原审原告一审诉讼请求为请求判令：1、因被申请人单方解除劳动合同构成违约，双倍赔偿申请人二个月工资9535.40元；2、给付申请人2011年7月份拖欠一个月工资4100.00元；3、因没有签订劳动合同给付2010年8月15日至2011年3月份的双倍工资38141.60元；4、没有提前通知解除劳动合同给付一个月工资4767.70元；5、给付申请人2010年8月15日至2011年7月25日加班工资9843.12元；以上五项合计：66387.82元。另查二，被上诉人对于上诉人一审提交的工资表无异议。根据上述经被上诉人郑学蒋签名确认的工资表，在计算应发项目中已经包括“加班费”项，自2010年8月起至2011年6月分别为：77元、345元、165元、345元、240元、240元、240元、240元、240元、240元、240元。合计2612元。本院认为，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点主要为：一、没有签订书面劳动合同的责任是否应由被上诉人承担，上诉人应否支付没有签订书面劳动合同双倍工资差额；二、上诉人是否属于违法解除劳动合同，应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金；三、上诉人应否还须向被上诉人支付加班工资。具体评述如下：关于没有签订书面劳动合同的责任是否应由被上诉人承担，上诉人应否支付没有签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。上诉人主张是因为被上诉人郑学蒋拒绝签订书面劳动合同才导致2010年8月至2011年3月1日以前双方没有签订书面劳动合同。为此主张上诉人提交的证据为一份上诉人落款时间为2011年1月1日，而郑学蒋落款时间为2011年3月1日的劳动合同。本院认为，如确实是因为被上诉人郑学蒋本人原因拒绝签订书面劳动合同，上诉人本可与之进行相关协商或及时与其解除劳动关系。在双方存在劳动关系事隔半年后方才签订有书面劳动合同的情况下，上诉人现提交的证据，不足以证明导致双方没有及时签订书面劳动合同的原因在于被上诉人一方。故此，一审认定上诉人应承担没有及时签订书面劳动的法律责任，支付自2010年9月11日起至2011年3月的双倍工资差额，符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人是否属于违法解除劳动合同，应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。上诉人主张其解除与被上诉人之间的劳动合同，是因为被上诉人工作期间存在严重失职导致公司重大经济损失，擅离职守、客户投诉其态度恶劣等情况，依据公司《员工管理手册》的规定和法律规定，作出辞退被上诉人的决定，不需支付经济补偿金。本院认为，上诉人对于被上诉人存在严重违反劳动纪律的主张负有举证责任。上诉人提交的证据中，被上诉人仅承认2011年1月22日奖惩公告中涉及的发料错误事实，且认为针对该次工作失误，用人单位已经作出处罚处理，不能重复追究。至于上诉人提交的其他奖惩公告和辞退通知书中所主张的违纪事实，被上诉人均不予认可，而上诉人亦无法提交其他证据加以辅证。在此情况下，一审认定上诉人应承担举证不能的责任，认定上诉人解除劳动合同没有充分的事实及合法理由，属于违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金给被上诉人并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否拖欠被上诉人加班工资的问题。上诉人主张已经支付被上诉人加班工资。经查，依据上诉人一审自己提交的员工工资表，被上诉人郑学蒋2010年8月起至2011年6月的加班工资共计支付了2612元。而根据双方提交的交班记录，白班为上午八时到下午十八时，夜班为晚上十八时到次日早上八时，日工作时间均超过八小时。由于双方没有提交证据证明双方曾约定每日工作时间，一审结合现有证据，按每月正常工作22天，每天加班2小时，2010年8月至2011年3月期间月基础工资900元，2011年3月后月基本工资950元，计算1.5倍的加班工资，合计3660.35元并无不当。扣除上诉人已经支付的加班工资2612元，上诉人尚需支付加班工资差额1048.35元。综上所述，一审认定的事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张，没有充分的证据加以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  陈向科审 判 员  曾 莹代理审判员  江 玮二〇一二年十一月二十九日书 记 员  寇 倩附相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。