安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）芜中刑终字第00182号原公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。上诉人（原审被告人）章小忙，男，1963年11月2日出生，汉族，中专文化，个体，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月13日被芜湖市公安局三山分局取保候审。2015年2月27日被三山区人民法院继续取保候审。上诉人（原审被告人）吴来雨，男，1975年5月27日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，住安徽省芜湖市经济开发区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年10月21日被芜湖市公安局三山分局取保候审。2015年2月27日被三山区人民法院继续取保候审。上诉人（原审被告人）张正红，男，1978年11月27日出生，汉族，大专文化，个体，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月14日被芜湖市公安局三山分局取保候审。2015年2月27日被三山区人民法院继续取保候审。上诉人（原审被告人）毕世林，男，1974年11月25日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地安徽省芜湖市鸠江区，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年10月21日被芜湖市公安局三山分局取保候审。2015年2月27日被三山区人民法院继续取保候审。安徽省芜湖市三山区人民法院审理安徽省芜湖市三山区人民检察院指控原审被告人章小忙、吴来雨、张正红、毕世林犯开设赌场罪一案，于2015年5月7日作出（2015）三刑初字第00033号刑事判决。原审被告人章小忙、吴来雨、张正红、毕世林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人章小忙、吴来雨、张正红三人商议成立动漫城，其中被告人章小忙占50%股份、被告人吴来雨占30%股份、被告人张正红占20%股份，被告人章小忙与吴来雨签订书面合伙协议，并于2014年1月办理了营业执照及娱乐经营许可证。2014年9月20日至9月29日，被告人章小忙、吴来雨、张正红以营利为目的，将共同出资购买的3台赌博机(分别为10个机位的蓝色捕鱼机，6个机位的绿色赌博机，8个机位的黄色捕鱼机，每个机位均能独立供一人进行赌博活动)摆放在动漫城内组织赌博活动。被告人毕世林明知该动漫城设有赌博机，仍然接受聘请负责新海洋动漫城管理工作，并按营利额10%参与分成。另查明，被告人章小忙、张正红于2014年10月29日被芜湖市公安局三山公安分局三山派出所口头传唤接受调查，两名被告人到案后如实供述自己的罪行。上述事实，公诉机关提交了下列证据予以证实：1、四名被告人基本情况、户籍信息，证明四名被告人的身份情况。2、四份归案情况说明，证明各被告人的归案情况。3、个体工商户营业执照、娱乐经营许可证、合伙协议，证明被告人章小忙与吴来雨签订书面合伙协议，决定成立三山区新海洋动漫城，主要负责人为吴来雨。4、检察笔录、赌博机照片、扣押清单及销毁视频、记录、告知书、清单，证明公安机关查获现场时发现赌博机、予以扣押并已销毁的事实。5、证人张某的证言，证明其将房子租给吴来雨，并看到动漫城里有四台捕鱼机。6、证人郭某、姚某的证言，证明其在动漫城玩赌博机时被公安机关带走的事实。7、证人王某的证言，证明动漫城内有赌博机，自己在动漫城上班并负责收银工作。8、被告人章小忙的供述和辩解，证明自己和吴来雨、张正红合伙开设动漫城，并与吴来雨一起购买了几台赌博机。2014年9月重新开业时，毕世林打电话给自己告知又买了一台捕鱼机。9、被告人吴来雨的供述和辩解，证明自己和章小忙、张正红合伙开设动漫城，并与章小忙一起购买了几台赌博机。2014年9月重新开业时，将赌博机插电供客人玩。10、被告人张正红的供述和辩解，证明自己和吴来雨、张正红合伙开设动漫城，赌博机是章小忙和吴来雨一起去购买的，2014年9月份开始通电营业。11、被告人毕世林的供述与辩解，证明其明知动漫城内有赌博机，仍参与管理工作，并按营利额10%参与分成的事实。上述证据，经庭审质证，足以认定。原判认为:被告人章小忙、吴来雨、张正红、毕世林以营利为目的，提供赌博用具，供他人在其中进行赌博，其行为构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人章小忙、张正红案发后自动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；被告人吴来雨、毕世林到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。为维护社会管理秩序和社会风尚，根据四被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，判决：一、被告人章小忙犯开设赌场罪，判处管制十个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人吴来雨犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金人民币二千元。三、被告人张正红犯开设赌场罪，判处管制八个月，并处罚金人民币二千元。四、被告人毕世林犯开设赌场罪，判处管制六个月，并处罚金人民币一千元。上诉人章小忙上诉认为原判量刑过重，请求二审对其免于刑事处罚。理由如下：1、其主观恶性较小，目的系丰富动漫城娱乐设施，事先不知道捕鱼机涉嫌违法；2、犯罪情节较轻，其购买的捕鱼机有数台未投入使用，未形成社会危害；3、其具有自首情节，依法应从轻、减轻处罚。上诉人吴来雨上诉认为原判量刑过重，请求二审从轻处罚。理由如下：1、其主观恶性较小，目的系丰富动漫城娱乐设施，事先不知道捕鱼机涉嫌违法；2、犯罪情节较轻，其购买的捕鱼机有数台未投入使用，未形成社会危害；3、其具有自首情节，依法应从轻、减轻处罚。上诉人张正红上诉认为原判量刑过重，请求二审从轻处罚。理由如下：1、其主观恶性较小，目的系丰富动漫城娱乐设施，事先不知道捕鱼机涉嫌违法；2、犯罪情节较轻，其购买的捕鱼机有数台未投入使用，未形成社会危害；3、其具有自首情节，依法应从轻、减轻处罚。上诉人毕世林上诉认为原判量刑过重，请求二审从轻处罚。理由如下：1、其系受聘负责动漫城管理，系打工者，处于被动地位；2、犯罪情节较轻，章小忙等人购置的捕鱼机有数台未投入使用，未形成社会危害；3、其具有如实供述的从轻处罚情节。经审理查明：原判认定的上诉人章小忙、吴来雨、张正红、毕世林犯开设赌场罪的犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。本院认为：上诉人章小忙、吴来雨、张正红、毕世林以营利为目的，在其经营动漫城内放置赌博机器供他人赌博，其行为构成开设赌场罪，且系共同犯罪。原判定罪正确，予以支持。上诉人章小忙、吴来雨、张正红、毕世林均认为其并不知晓捕鱼机系赌博机器，然四人在侦查机关供述共同证实了四上诉人知晓动漫城内的捕鱼机及赌机是带有赌博性质的游戏机，且明白机器的赌博原理，故四上诉人辩称主观上无开设赌场之故意，与事实不符，不予支持。四上诉人辩称有三台机器未投入使用，无盈利，亦无社会危害性，然依据被告人供述及证人证言、现场照片等可知，该四台机器有三台已拆封，并且已有证人在该动漫城使用该赌博机，四上诉人该辩解与事实有悖，不予支持。上诉人毕世林上诉认为其仅系为他人打工，然其系赌博机的实际管理人员，亦与吴来雨等人约定参与营利额的分成，主观上具有和其他上诉人共同开设赌场的故意，客观上亦实施了相应行为，原判认定其共同犯罪正确。上诉人章小忙、张正红案发后主动到案并如实供述其罪行，原判认定自首并从轻处罚适当。上诉人吴来雨、毕世林到案后如实供述罪行，原判认定如实供述并从轻处罚适当。上诉人吴来雨认为其构成自首，然其系9月30日被书面通知至公安机关，此前其犯罪事实亦已为公安机关所掌握，其并非主动投案，故不构成自首，上诉人该上诉理由与事实不符，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  汪文平审 判 员  吴金华代理审判员  张 元二〇一五年六月二十三日书 记 员  江 群附：本案适用刑法条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。