重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）渝五中法民提字第00018号抗诉机关：重庆市人民检察院第五分院。申诉人（原审原告）：重庆荣辉建筑工程有限公司，住所地重庆市长寿区向阳路13号7-2，组织机构代码20292480-X。法定代表人：朱永红，董事长。委托代理人：王杰，男，汉族，1928年4月22日出生，系公司职员。委托代理人：王玉强，男，汉族，1954年12月25日出生，系公司职员。被申诉人（原审被告）：长江轮船海外旅游总公司（武汉），住所地湖北省武汉市江汉区沿江大道69号，组织机构代码17766426-7。法定代表人：阮宁，总经理。被申诉人（原审被告）：长江轮船海外旅游总公司重庆分部，住所地重庆市渝中区打铜街4-12号，组织机构代码90288125-7。负责人：袁世平，总经理。二被申诉人共同委托代理人：颜锦国，重庆中联世通律师事务所律师。重庆荣辉建筑工程有限公司（下称荣辉公司）与长江轮船海外旅游总公司（下称长旅公司）、长江轮船海外旅游总公司重庆分部（下称长旅重庆分部）建设工程合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2006年7月3日作出（2006）中区民初字第791号民事判决，已经发生法律效力。荣辉公司不服，先后向原审法院和本院申请再审，原审法院作出（2007）中区民监字第17号驳回申请再审通知书后，本院于2008年2月18日作出（2008）渝五中民申字第56号通知书，驳回再审申请。荣辉公司向检察机关申诉，重庆市人民检察院第五分院于2014年11月24日作出渝检五分民监（2014）127-1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年1月7日作出（2015）渝五中法民抗申字第2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员叶庭华出庭支持抗诉，申诉人荣辉公司的委托代理人王杰、王玉强，被申诉人长旅公司、被申诉人长旅重庆分部的共同委托代理人颜锦国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣辉公司于2006年3月14日向原审法院起诉称，其原名称为重庆凤凰建筑工程有限责任公司（下称凤凰建司）。其承包长旅重庆分部三家滩旅游船基地，工程完工后，双方于1998年对工程进行了核算，共同认定工程总造价212万元，长旅重庆分部已付款160万元，尚欠工程尾款52万元。双方签订了付款协议，约定违约按工程尾款额的5‰支付违约金。之后长旅重庆分部支付295319元，2003年7月被法院强制执行了31090元，尚欠193591元。经多次口头、书面联系，长旅重庆分部拒不支付。其曾申请重庆市江北区清理拖欠工程款办公室（下称江北清欠办）解决，经协调后，未能解决。2006年3月1日经过协商，长旅重庆分部同意支付96447元工程尾款，另97144元仍拒绝支付。其主动放弃部分违约金，只要求长旅重庆分部支付从2005年8月4日至2006年2月28日止，共208天以193591元按日5‰计算的违约金201356元。长旅重庆分部的法人为长旅公司。请求判令：长旅重庆分部支付荣辉公司工程款97144元、违约金201356元，长旅公司承担连带责任。原审法院审理查明，凤凰建司承建了长旅重庆分部的江北区三家滩旅游船基地-停车场工程。1998年12月14日双方决算并签订了付款协议，确定工程总造价212万元，长旅重庆分部已经付工程款160万元，还余工程款52万元，约定该工程尾款长旅重庆分部分三次付给凤凰建司，第一期为该协议双方签字后10日内付工程款20万元；第二期在1999年5月30日前付工程款20万元；第三期在1999年8月31日前一次性付清余额12万元；若一方违约，则按工程尾款额每天5‰向另一方支付违约金。付款协议签订后，长旅重庆分部支付了部分工程款。2003年7月被原审法院强制执了31090元后，长旅重庆分部就没有再付款。此时，长旅重庆分部还欠凤凰建司工程尾款193591元。因凤凰建司欠荣辉公司委托代理人王杰该项工程铝合金窗工程款，经重庆市江北区人民法院（下称江北法院）判决并生效后，该院于2000年8月29日发出协助执行通知书，要求长旅重庆分部协助执行扣留、提取凤凰建司在该分部的工程款，交由王杰领取。2004年5月10日江北法院又作出（2004）江民执字第349号债务履行通知书，要求长旅重庆分部将应交付凤凰建司的72772.64元款，立即停止向凤凰建司清偿，五日内向王杰清偿，或付至该法院。2005年2月4日重庆凤凰实业有限公司（下称凤凰实业公司）出具书函，要求长旅重庆分部将欠其下属单位凤凰建司的债务，按照江北法院（2004）江民执字第349号债务履行通知书规定的内容即时支付给王杰。2005年3月30日，王杰向长旅重庆分部递交了要求按江北法院的债务履行通知书付款的书面请求材料。2005年11月4日，凤凰建司向长旅重庆分部和长旅公司发出《关于再次催请早日了结三家滩旅游船基地工程尾款的函》。2006年2月7日凤凰建司向重庆市清理建设领域拖欠工程款工作协调小组办公室（下称市清欠办）投诉长旅公司拖欠工程款约19.4万元，市清欠办同日将该投诉转交给江北区政府和江北清欠办，江北清欠办协调后，未能解决。荣辉公司以2006年3月1日长旅重庆分部同意支付尚欠的工程尾款193591元中的96447元，而向原审法院起诉另97144元。审理中，荣辉公司没有提供长旅重庆分部同意支付该部分工程尾款的依据。2002年12月2日凤凰建司更名为重庆天舜建筑工程有限公司，2005年6月3日又更名为荣辉公司。长旅重庆分部是长旅公司下属的不具有法人资格的分支机构。上述事实，有建设工程施工合同协议条款，付款协议，长旅重庆分部收发室盖章的收条，凤凰建司催款函，市清欠办的投诉登记和投诉督办通知，凤凰建司工商变更登记材料，当事人陈述等证据为证。原审法院认为，凤凰建司与长旅重庆分部签订的建设工程施工合同协议条款、付款协议，是双当事人真实意思表示，符合法律规定，应属合法有效。荣辉公司以凤凰建司名义起诉，只是凤凰建司变更了名称，作为权利主体仍然只有一个，审理中，更名后的荣辉公司已经予以实名。荣辉公司起诉的长旅重庆分部和长旅公司名称不全，应以庭审中查明的全称为准，荣辉公司在审理中可以补正，不属于所诉被告主体错误，长旅重庆分部辩称应该是两个案件、荣辉公司起诉被告的主体错误的事实不能成立。荣辉公司依据付款协议确定的长旅重庆分部欠工程款52万元，提出长旅重庆分部在之后又支付了部分工程款，现还欠工程款193591元；长旅重庆分部对还欠工程款193591元有异议，应承担举证证明该欠款不属实的责任，其没有提交该证据，故采信荣辉公司所诉事实，确认长旅重庆分部还欠工程款193591元属实。按付款协议约定，长旅重庆分部应在1999年8月31日前付清工程款，实际是在2003年7月被原审法院强制执行31090元后未再付款，此时应开始计算诉讼时效。2005年2月4日凤凰实业向长旅重庆分部发函，要求其将欠凤凰建司的债务按江北法院（2004）江民执字第349号债务履行通知书支付给王杰，一方面，该函只要求长旅重庆分部支付债务履行通知书确定的数额，没有要求支付全部工程欠款193591元，另一方面，凤凰建司是独立的企业法人，应自己行使民事权利，该函系凤凰实业发出，不能作为凤凰建司向长旅重庆分部主张了权利的依据。2005年3月30日，王杰作为凤凰建司的债权人，书面请求长旅重庆分部按债务履行通知书付款，并不是重庆凤凰建司向长旅重庆分部主张权利。凤凰建司于2005年11月4日向长旅重庆分部和长旅公司发函催收工程尾款、于2006年2月7日向市清欠办投诉长旅公司拖欠工程款，两次主张权利的时间距2003年7月已经超过2年。荣辉公司称2006年3月1日长旅重庆分部同意支付尚欠工程尾款193591元中的96447元，因其未能提供证据，长旅公司不予认可，不予采信。荣辉公司的起诉已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：驳回荣辉公司的诉讼请求。案件受理费6988元，其他诉讼费3000元，合计9988元，由荣辉公司负担。抗诉机关认为，原审将2003年7月法院强制执行行为认定为引起诉讼时效中断事由，但对2004年5月法院发出债务履行通知的执行行为不认定为诉讼时效中断事由，认定标准不一，属适用法律错误；江北清欠办、江北建委于2006年2月10日给市清欠办的回复，系行政管理机关的正式回复，应当是客观真实可信的，具有证据效力。荣辉公司申诉称，同意抗诉意见，本案没有超过诉讼时效；原审判决认定为债务纠纷错误，应是建设工程合同纠纷；本案原审法院无管辖权，应由江北法院管辖。长旅公司、长旅重庆分部答辩称，本案以超过诉讼时效驳回荣辉公司诉讼请求后，荣辉公司于2008年再次提起诉讼，并经终审判决对荣辉公司的实体权利全部解决，本案再审没有意义。本院再审查明，原审判决表述2003年7月被原审法院“强制执了31090元”，系原审法院在执行凤凰建司案中执行其对长旅重庆分部的到期债权。荣辉公司一直由其员工王杰直接催收涉案工程款。2008年1月，荣辉公司、王杰就涉案工程的余款向江北法院起诉长旅公司及长旅重庆分部，江北法院移送原审法院管辖，原审法院于2008年10月30日作出（2008）中区法民初字第2338号民事判决。该判决叙明，荣辉公司诉称就长旅重庆分部尚欠的193910元工程款，凤凰建司于2006年2月7日向市清欠办投诉后，江北建委、江北清欠办组织双方协调并达成共识，凤凰建司作出让步，长旅重庆分部一次性支付工程尾款13.4万元，其中2万元支付给凤凰建司、11.4万元支付给王杰，因长旅重庆分部拒不履行，请求判令对方立即支付工程款2万元；王杰诉称，因凤凰建司欠其工程款，一直委托其向长旅重庆分部催收欠款，2006年2月，经其向市清欠办反映，在江北建委和江北清欠办开会协调下，其与长旅重庆分部达成共识，对长旅重庆分部所欠的工程款重新进行了变更，长旅重庆分部同意向其支付11.4万元、向凤凰建司支付2万元，共计13.4万元，以了结双方的债权债务纠纷，凤凰建司对此也没有意见，事后经江北法院执行，长旅重庆分部向其支付了72772.64元，请求判令对方立即支付尚欠工程款41227.36元。该判决查明，截止2003年7月，长旅重庆分部被原审法院执行31060元后，尚欠凤凰建司工程款193910元；2006年2月7日凤凰建司、王杰向市清欠办投诉长旅重庆分部拖欠工程款，江北清欠办、江北建委于2006年2月10日以《关于重庆凤凰建司委托王杰投诉长江轮船涉外旅游公司重庆分公司拖欠工程款的解决情况》回复市清欠办：“凤凰建司于7年前与长江轮船涉外旅游公司重庆分公司合作，修建了三家滩旅游轮船基地，该工程未办理施工许可等法定手续。时至今日施工方反映建设方尚欠工程款19.3591万元，江北区建委于2006年2月9日上午，组织建设方代表郑德清、明卫国和施工方委托人王杰召开协调会，会议达成如下共识：一、建设方一次性支付工程款13.4万元，其中，2万元直接付给凤凰建司，11.4万元支付给凤凰建司委托人王杰。二、付款过程中双方必须完善相关局面签证签字手续，并形成付款协议，建设方监督施工单位将支付的工程款首先用于兑付民工工资”，事后三方未达成具体的付款协议；2007年7月5日，在江北法院就王杰申请执行荣辉公司案的执行下，长旅重庆分部向江北法院支付72772.64元，王杰在江北法院收到该款后出具了《承诺书》，1、其不再就该案的执行纠缠海外公司，对未执行完毕的款项其只向荣辉公司追讨，2、因其代表荣辉公司向海外公司的诉讼已结束，已无代理权，其保证不再代理荣辉公司向海外公司追索债务，王杰收到钱后，又向江北法院提出申请变更或撤销该承诺。该判决认为，虽然2006年2月9日上午江北建委、江北清欠办召开的协调会没有会议记录、长旅重庆分部的工作人员明卫国、郑德清二人称记不清是否参加过该协调会，但江北清欠办、江北建委于2006年2月10日给市清欠办的回复，是国家建筑行业管理机关向上级行政管理部门作出的正式回复，应当是客观真实可信的，该回复具有证据效力，能够证明长旅重庆分部和凤凰建司以及王杰三方对三方之间的债权债务作出了新的变更，也能证明凤凰建司将其享有的债权一部分转移给王杰，并通知了债务人长旅重庆分部，王杰是适格原告，长旅重庆分部无法人资格，应由长旅公司承担义务，判决：长旅公司向荣辉公司支付工程款2万元、向王杰支付工程款41227.36元。长旅重庆分部、长旅公司不服该判决，以依据江北建委、江北清欠办给市清欠办的回复作为三方达成新的债权债务协议错误为由提出上诉，本院于2009年5月20日作出（2009）渝五中民终字第1283号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院再审认为，荣辉公司提出原审判决认定为债务纠纷错误，应是建设工程合同纠纷的申诉意见，审理认为，2006年民事案由尚不够规范，当时认定为债务纠纷不属错误，鉴于现在民事案由已经规范，本案确定为建设工程合同纠纷更为恰当。荣辉公司提出本案原审法院无管辖权，应由江北法院管辖的申诉意见，审理认为，本案系荣辉公司作为原审原告直接选择有管辖权的原审法院管辖，其在再审中提出管辖异议不应支持。对被申诉人长旅重庆分部和长旅公司提出2008年荣辉公司、王杰起诉的后案，已对本案债务一并作出了判决的答辩意见，经查属实，本院予以确认；对本案诉讼标的与后案诉讼标的的关系，荣辉公司解释本案诉讼请求的系19万多元工程欠款中当时长旅重庆分部不同意支付的97144元，后案请求不包括这97144元，与查明的事实不符。本案再审争议焦点为荣辉公司的起诉是否超过诉讼时效。再审中双方当事人从2003年7月起算诉讼时效均未提出异议；2005年3月30日，荣辉公司员工王杰向长旅重庆分部递交了要求按江北法院的债务履行通知书付款的书面请求材料应视为荣辉公司主张权利，产生诉讼时效中断的效力；2005年11月4日凤凰建司向长旅重庆分部和长旅公司发出《关于再次催请早日了结三家滩旅游船基地工程尾款的函》；2006年2月7日凤凰建司向市清欠办投诉长旅公司拖欠工程款，江北清欠办也组织双方协调，也印证荣辉公司在不间断的向长旅重庆分部和长旅公司主张权利，没有超过诉讼时效。综上，抗诉机关提出本案未超过诉讼时效的意见成立，予以采纳。原审判决以超过诉讼时效为由驳回荣辉公司的诉讼请求，适用法律错误，应予撤销。本案系提审案件，按二审程序审理，不宜直接作出实体判决，本案应发回重审。荣辉公司已依据江北清欠办于2006年2月10日给市清欠办的回复、江北法院实际执行被执行人荣辉公司对长旅重庆分部部分债权的新事实，于2008年另行起诉，该后案判决已经包括本案债务，重审时应予考虑。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2006）中区民初字第791号民事判决；二、本案发回重庆市渝中区人民法院重审。审 判 长  代贞奎审 判 员  蒲宏斌代理审判员  吴宝山二〇一五年六月二日书 记 员  龚玮涛