江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2012)苏中民初字第00051号原告江苏金土木建设集团有限公司，住所地江苏省常熟市古里镇金湖路。法定代表人胡良根，董事长。委托代理人任文斌，江苏封强律师事务所律师。委托代理人罗燕梅，江苏封强律师事务所律师。被告苏州中川投资有限公司，住所地江苏省昆山开发区同丰路486号。法定代表人耿鼎人。被告中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市干将西路218号。负责人席于林，总经理。委托代理人陈海祥，北京德恒（苏州）律师事务所律师。委托代理人王亚丽，江苏辰海律师事务所律师。原告江苏金土木建设集团有限公司（以下简称金土木公司）与被告苏州中川投资有限公司（以下简称中川公司）、被告中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称太保苏州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年6月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案曾于2014年1月8日裁定中止审理，后恢复审理，并于2014年9月8日进行了庭前证据交换，于2015年6月12日公开开庭进行了审理。原告金土木公司委托代理人任文斌、罗燕梅，被告太保苏州公司委托代理人陈海祥、王亚丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告金土木公司诉称：2009年11月30日，金土木公司与中川公司签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为9758.2624万元，合同工期为730天，自2009年12月28日至2011年12月28日。在合同实际履行过程中，中川公司多次违约，严重拖欠金土木公司工程进度款，金土木公司多次向中川公司发函，催要工程进度款，中川公司也多次与金土木公司签订《补充协议》与《承诺书》，承诺按合同及补充协议支付工程进度款，但中川公司均未实际履行，工程进度款一直未能如约支付，致使施工一再延期。因中川公司直接发包给第三人施工的外墙幕墙、电梯、空调等工程未能按期进场施工，致使金土木公司施工的工程至今无法竣工验收，中川公司的违约行为已严重损害了金土木公司的合同权益，致使双方签订合同的目的不能实现。为此，金土木公司依法解除与中川公司签订的《建设工程施工合同》，并要求中川公司支付金土木公司已完工工程的工程款及赔偿因中川公司原因致使工期延误给金土木公司造成的停工、窝工等及逾期支付工程款导致的逾期付款利息等损失。中川公司已付工程款金额为62077225.6元。据此，请求法院判决：1、解除金土木公司与中川公司之间的《建设工程施工合同》；2、根据鉴定报告认定的工程款数额，判决中川公司向金土木公司支付剩余工程款人民币21847073.41元；3、中川公司违约导致金土木公司的停工、窝工损失人民币3132000元；4、判决中川公司赔偿因其违约给金土木公司造成的经济损失共计7192656.21元。5、判决中川公司赔偿金土木公司律师费389309元，承担本案所涉鉴定费557500元。6、判决金土木公司在中川公司欠付工程款范围内，对昆山太平洋大厦工程享有工程价款优先受偿权。7、判决太保苏州公司对中川公司欠付的上述工程款及损失费用、违约金、逾期利息等赔偿款承担赔偿连带责任，诉讼费由各被告承担。被告太保苏州公司辩称：1、是否解除合同，请法院依法判决。金土木公司应配合提交相关工程资料，以便将来工程竣工办理权属证书之用。2、太保苏州公司并非本案所涉《建设工程施工合同》的当事人，中川公司没有跟踪审计，也没有派员出庭，对于本案所涉工程中川公司欠付工程款和已付工程款的具体金额，太保苏州公司并不清楚。如果说中川公司能够跟踪审计，则工程款应比目前鉴定报告认定的金额要低。3、原告诉请的停工、窝工损失、经济损失、律师费缺乏合同依据，且鉴定机构也并未予以支持。4、本案所涉工程标的并不大，鉴定费高达55万余元，畸高，不应全额予以认定。5、金土木公司主张优先权超过了法律规定的六个月的期限，其不享有工程价款的优先权。6、太保苏州公司不是本案所涉《建设工程施工合同》的相对人，也并非给付工程款的适格主体，不能突破合同相对性要求太保苏州公司就欠付工程款承担连带清偿责任，更不应当判决太保苏州公司承担工程款以外的其他费用或损失，太保苏州公司依约向华盛置业有限公司支付了工程进度款。请求驳回上诉，维持原判。被告中川公司未作答辩。经审理查明：金土木公司具有住建部核发的房屋建筑工程施工总承包一级资质、钢结构专业承保一级资质，可以承建40层以下、各类跨度的房屋建筑工程及各类钢结构工程的制作与安装。金土木公司昆山分公司和中川公司于2009年10月31日和2009年11月8日分别在《建筑工程施工协议》（以下简称《施工协议》）上盖章。该《施工协议》约定金土木公司昆山分公司承建中川公司发包的位于昆山市××××东路北侧、黄浦江东侧的昆山太平洋大厦工程，具体包括桩基工程、土建工程、安装工程（消防、弱电、暖通、智能化）、外装饰工程和室外工程。《施工协议》约定的工程造价计价方式为按照现行2008清单计价规范、2004计价表、2009费用定额及相配套的有关定额标准执行，材料按苏州市工程造价管理处每月公布的材料价格信息平均价执行，钢筋及商品砼按照主体施工期间苏州市工程造价管理处每月公布的信息指导价执行，《施工协议》并未约定总造价，《施工协议》约定工期为600个日历日。《施工协议》第四条约定付款形式，具体如下：“主体结构封顶时付至已完工工程量的80％，其后，每三个月支付一次，支付至实际完成工作量的80％；工程竣工验收后，支付实际完成工作量的80％；余款扣除5％保修金后一年内支付至决算总价的95％；保修金5％在扣除防水保修金5万元，到报修期满付清，保修金5万元到防水报修期满付清；工程竣工验收后，一个月内提交竣工决算书。甲方应在收到竣工决算书后三个月内完成审计。”2011年4月25日，上海住总金属结构件有限公司（以下简称住总公司）与金土木公司、中川公司签订《业主指定分包工程补充协议》，约定住总公司承建太平洋大厦幕墙工程，并直接与中川公司办理幕墙工程的结算事宜。2009年11月30日，金土木公司与中川公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由金土木公司承建中川公司发包的位于昆山市××××东路北侧、黄浦江东侧的昆山太平洋大厦工程。工程内容为土建、安装、消防、桩基、幕墙、钢结构及室外配套施工。《施工合同》约定工程造价为9758.2624万元；约定工期自2009年12月28日至2011年12月28日，计730天。《施工合同》约定的付款方式分为工程预付款、工程进度款和竣工结算价款，工程预付款在合同签订完毕由中川公司支付合同约定造价的10%；工程进度款和竣工结算价款在合该同专用条款第26条中明确约定为“按每月实际工程进度支付工程款，承包人每月25日上报当月完成的工程量，发包人按已完成的当月工程量经审核确认后，支付应付款项的80%，发包人在收到结算报告后，三个月内完成审计，付至总造价的95%，余款在一年内付清”。该合同通用条款第33.3条约定了逾期付款的违约责任，即“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起，按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”《施工合同》还对其它项目费的确定、合同价款调整、因施工条件改变造成的额外费用、工期延误造成的额外费用等进行了约定。又查明，2009年12月28日，本案所涉太平洋大厦土建工程如期开工。施工过程中，中川公司和金土木公司于2010年12月5日签订《补充协议》，约定钢筋按每吨5452元计算，列入分部分项计价表取费且不下浮。施工过程中，中川公司与金土木公司又于2011年4月25日、2011年8月25日、2011年11月18日、2011年12月4日等日先后达成多份《补充协议》，分别对工程进度款的支付期限、数额和违约责任作出了进一步的具体约定。2011年7月20日，金土木公司向中川公司发出《关于催要太平洋大厦工程进度款的函》，自认收到中川公司实付工程款5377万元，主张中川公司截至该日欠付金土木公司工程进度款1497万元，并告知“若再不及时支付工程款，我公司将停止施工，直到解除合同，并要求贵司赔偿我公司的停工、窝工费等损失。”2012年3月30日，中川公司向金土木公司出具《承诺书》，明确截至该日欠付工程进度款为1200万元，并保证至2012年4月20日支付其中的600万元；到2012年5月20日前再支付600万元，并承诺支付欠款利息35万元，且承诺“如上述资金在本承诺书约定的期限我司不能足额如期支付，我司同意另外赔偿损失壹佰万元。上述约定款项持续履行支付不变。”2012年5月18日，中川公司向金土木公司发出《工期顺延确认单》，明确因中川公司另行发包的幕墙、电梯、空调工程未如期进场施工和未足额向金土木公司支付工程款的原因，中川公司同意顺延工期10个月。2012年5月31日，金土木公司向中川公司发出《工程进度款支付催告函》，说明中川公司并未按照2012年3月30日的《承诺书》付款，而是分文未付，并要求10日内付清款项。2012年6月18日，金土木公司向中川公司发出《解除合同通知书》，要求解除合同。截至2012年12月31日中川公司付款给金土木公司62077225.6元，其中，中川公司法定代表人耿鼎人本人代中川公司付款30万，中川公司通过张敏的个人账户向金土木公司付款350万元。再查明，2010年7月3日，金土木公司施工的太平洋大厦基础分部工程通过设计方、建设方、监理方和施工方的四方验收；2011年3月22日，太平洋大厦主体分部工程通过设计方、建设方、监理方和施工方的四方验收。一审期间，本院依金土木公司申请，委托江苏东方华星工程造价咨询有限公司（以下简称东方华星公司）就本案所涉太平洋大厦土建、安装工程中已完工工程的造价和因工期延长导致的停工、窝工损失进行造价鉴定并出具了《昆山太平洋大厦建筑安装工程造价鉴定总价报告》（以下简称鉴定报告），鉴定报告认定的造价为87759645.75元，具体明细包括：土建工程造价67644278.57元、安装工程造价16020617.46元、工程延期导致的脚手架、垂直设备等补偿费3132000元、工程进度款逾期利息补偿费35万元、桩基工程分包配合费72000元、幕墙分包配合费540749.72元。该鉴定的鉴定费为557500元。金土木公司就鉴定报告提出如下异议：1、2012年4月20日，中川公司在《承诺书》中明确承诺在该公司无法如期支付拖欠的工程进度款1200万元的情况下，另行赔偿损失100万元。2、2012年6月25日至2015年5月25日，金土木公司派出四名员工看管工地现场，期间共发生如下费用：工资852000元、水电费7万元、临时设施专用费98000元，以上费用共计102万元。3、逾期付款利息、鉴定费和律师费、诉讼费应当计入造价。鉴定机构接受质证时表示，工程进度款逾期利息补偿费是以2011年4月25日补充协议为依据统一考虑，进行计算，故没有考虑《承诺书》中提及的100万元。看护人员工资、水电、设施费102万元没有包含在鉴定所依据的基础材料中，所以不作考虑；鉴定费、律师费本身不属于工程造价。太保苏州公司就鉴定报告提出如下异议：1、鉴定报告将部分建筑材料如水泥、石子、砖以及作为主要建材的商品砼的单价按照一段时间内的平均价的方法计算，虽然简易，但并不符合客观事实，唯有根据建材的实际使用时间金和用量结合市场价进行计算，才公平合理。2、在中川公司和耿鼎人不到场的情况下，鉴定机构应当组织发包人和承包人到场核对材料，且鉴定报告中把太保苏州公司列为发包人，并不正确。鉴定机构接受质证时表示：1、按照合同约定，水泥、石子、砖是按苏州市工程造价管理处每月公布的材料价格信息平均价计价，而钢筋及混凝土是按主体施工期间信息指导价执行。本案，属于非正常合同履行，鉴定人无法判定每月发生钢筋及混凝土数量，也无监理业主签字，故只能按平均价计算。2、在第一次现场勘验时，太保苏州公司的工作人员即表示全权委托鉴定机构。一审庭审中，金土木公司和太保苏州公司一致认可将双方在苏州中院（2014)苏中民终字第04296号案件中举证、质证的如下证据作为本案的证据，并在本案中坚持双方该案中发表的举证和质证意见。证据组一，与昆山太平洋大厦土地使用权招、拍、挂有关的文件，具体包括：昆山市国土局《昆山经济技术开发区建设用地规划设计要点》（昆开规新地设[2008]017号）、昆山市经营性质国有建设用地使用权挂牌出让文件、公告及地块交接书（昆地2008（挂）字第19号）、开发区前进路北侧昆颖电子南侧A3地块成交公告、《国有建设用地使用权出让合同》（编号3205832008CR0021）及其《补充条款》和《补充协议》、太保苏州公司与中川公司2009年9月21日签订的《土地面积划分协议》、太保公司和中川公司的国有土地使用权存根。金土木公司主张上述证据反映了太保公司与中川公司合作进行昆山太平洋大厦土地使用权的招、拍、挂事宜，且两公司就该大厦建造完毕后的房屋分配达成了协议。太平洋大厦所涉地块是整体规划整体设计、整体出让的，且中川公司与太保苏州公司对该大厦的国有土地使用权成立按份共有的关系，从而进一步证实太保公司与中川公司构成合作开发房地产关系。证据组二，系从工商部门调取的中川公司与案外人华盛公司的公司设立登记表、朱卫东向昆山市建设局提交的《关于要求成立项目公司的申请》、工商变更登记表、公司章程、法定代表人履历表等资料，欲证明朱卫东与太保苏州公司一起合作拍得土地，并以该土地为资产成立了项目公司即中川公司；华盛公司与中川公司因其法定代表人均为朱卫东而存在关联关系。太保苏州公司对证据组一发表质证意见认为：根据土地使用权证书的明确记载，太保苏州公司享有803.3平方米而中川公司享有9237.7平方米的土地使用权，两者对太平洋大厦所涉土地使用权是分别独立登记的，两者名下的土地使用权也是相互独立的，两者并不是按份共有关系。昆山住建部门已经确认了太保昆山公司的房号，故待大厦落成后办理房屋所有权登记时太保苏州公司必然会获得独立的产权登记，而不是与中川公司一起登记为对整幢楼的房屋按份共有。本案所涉纠纷是建设工程施工合同纠纷，金土木公司主张的工程款是基于昆山太平洋大厦土建、钢结构、安装等工程的建设，而与该大厦的土地使用权、房屋所有权的归属并无关系，故该组证据与本案事实并无关联性。太保苏州公司对证据组二发表质证意见认为：案外人华盛公司和中川公司均系依法设立的公司法人，其法定代表人是否为同一人并非判断两者是否具有关联关系的唯一标准。朱卫东在与太保苏州公司一起拍得太平洋大厦所涉土地使用权后又与张小弟一起设立中川公司的行为只是他们二人自己的行为，不是基于太保苏州公司的授权或者要求。朱卫东向昆山住建部门提交的《关于要求成立项目公司的申请》也是其个人行为，并不代表太保苏州公司，且其上关于“自然人朱卫东经竞拍取得本地块，土地面积10041平方米”的陈述，亦不属实。该陈述有悖于太保苏州公司的利益，太保苏州公司对此既不知情，也未授权。根据工商登记显示，中川公司是张小第和朱卫东以货币出资的方式设立的，不是以土地使用权为出资方式的。中川公司设立后，一直以第三人债务加入的方式代华盛公司履行《联合建房合同》中华盛公司的义务，而太保苏州公司一直以华盛公司而非中川公司为付款对象，可见太保苏州公司并未明示或者默示将华盛公司的合同债权债务转让给中川公司。从付款金额来看，根据一审期间太保苏州公司举证的《华盛公司收付款确认书》记载，华盛公司收取太保公司1264万元后，向中川公司支付了1100万元；华盛公司也支付了设计费314308元，工程款135818元，可见华盛公司并未将其在《联合建房合同》项下的权利义务都转移给中川公司。太保苏州公司与华盛公司之签订《联合建房合同》的本意是自建房用于本单位办公，并非用于出售牟取利益，其与华盛公司、中川公司均非合作开发房地产的关系。科安公司主张的工程款是其与中川公司的建设工程施工合同所生之合同债权，不应当突破合同相对性要求太保苏州公司对其承担连带清偿责任。根据昆山市人民法院（2013）昆刑二初字第0450号刑事判决书查明的事实，中川公司法定代表人耿鼎人曾经以建设昆山太平洋大厦缺少资金为由，以2%至6.6%的利息吸收公众存款4.5亿余元，其中3500万元实际用于支付太平洋大厦的工程款。耿鼎仁涉嫌非法吸收公众存款罪于2012年6月14日被刑事拘留，7月20日被逮捕，于2014年11月28日被依法判处由其徒刑九年十一个月，目前在江苏省丁山监狱服刑。以上事实由《建筑工程施工协议》、《建设工程施工合同》、多份《补充协议》、《工期顺延确认单》、《关于催要太平洋大厦工程进度款的函》、《承诺书》、《解除合同通知书》、《业主指定分包工程补充协议》、《昆山太平洋大厦建筑安装工程造价鉴定总价报告》、《金土木职工工资表》、昆山市经营性质国有建设用地使用权挂牌出让文件、公告及地块交接书、《国有建设用地使用权出让合同》、《土地面积划分协议》、《联合建房合同》、银行付款凭证、庭审笔录、（2013）昆刑二初字第0450号刑事判决书、鉴定费、律师费发票等相关证据附卷佐证。本院认为：金土木公司是具有相应资质的施工企业，其与中川公司签订的《施工合同》及其昆山分公司与中川公司签订的《施工协议》均为有效合同。因《施工合同》成立并生效于后，故其中与《施工协议》作出不同约定的内容，应视为双方对《施工协议》作出了变更，以《施工合同》的约定为准。本案争议的焦点包括：1、金土木公司是否有权解除本案所涉《施工合同》和《施工协议》？2、中川公司欠付金土木公司工程款金额几何？是否应当支持逾期付款利息？3、太保苏州公司是否应对中川公司欠付金土木公司的工程款承担连带清偿责任？4、金土木公司是否对欠付工程款享有工程款优先权，如享有，优先权的范围包括哪些债权？关于争议焦点一，本院认为，2011年3月22日，太平洋大厦主体分部工程通过设计方、建设方、监理方和施工方的四方验收，应视为由金土木公司负责施工的太平洋大厦土建工程主体竣工，即金土木公司履行了《施工合同》与《施工协议》约定的主合同义务。截至2012年11月3日，中川公司共计向金土木公司付款62077225.6元，相当于《施工合同》约定造价的63.6％，鉴定报告认定造价的69.9％。根据《施工合同》第26条的约定，发包人应当在收到结算报告后的三个月内完成审计并付款至造价的95％，余款在一年内付清。中川公司法定代表人耿鼎人在本案所涉工程施工期间，以建设太平洋大厦资金缺口为名，非法吸收公众存款4.5亿余元。耿鼎人自2012年6月起被依法采取刑事强制措施并于2014年11月被判处有期徒刑。中川公司自2012年年底开始，处于无人负责经营、管理的状态。中川公司违反《施工合同》约定，逾期审计工程造价和支付工程款的过错较为明显。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，本案中，中川公司长期拖欠工程款，且已不具备继续履行《施工合同》的条件，金土木公司实际进行了施工并完成了工程的主体部分，但其根据《施工合同》的约定按期、足额获得工程款的合同目的在客观上已不能实现，金土木公司依法有权解除该合同。2012年6月18日，金土木公司向中川公司发出《解除合同通知书》，中川公司未在其后的合理期限内提出异议。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，应认定本案所涉《施工合同》与《施工协议》于2012年6月18日解除。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。故中川公司应当支付尚欠工程款，并赔偿因其违约给金土木公司造成的损失。关于争议焦点二，本院认为，经本院委托就本案所涉工程已完工部分进行造价鉴定和停工、窝工损失鉴定的东方华星公司是具有相应资质的鉴定机构，由其出具的鉴定报告属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项规定的鉴定结论，依法具有较高的证明力。就土建工程造价，太保苏州公司提出的异议可以通过鉴定人的说明得到合理的解释。根据中川公司2012年3月30日的《承诺书》第2条的内容，本工程在2012年3月30日以前的工程款进度款逾期利息为35万元，鉴定报告将该部分逾期利息计入造价，系合理。根据《承诺书》第三条的约定，在不能于2012年4月20日、5月20日前如期向金土木公司支付拖欠工程款1200万元的情况下，中川公司单方承诺赔偿金土木公司损失100万元，该款项应计入造价。但是，该100万元与进度款逾期利息为35万元应当视为中川公司对金土木公司在2012年5月20日前工程款逾期支付利息损失之弥补，故该日之前的工程款逾期利息不应重复计算。金土木公司主张自2012年6月25日至2015年5月25日，金土木公司指派等四名员工看管工地现场以防止施工材料失窃、损坏，3年间共发生工资852000元、水电费7万元、临时设施专用费98000元，共计102万元。金土木公司举证由张进超等4名员工签名并附各人身份证号码的《职工工资表》予以佐证。本院认为，就该证据的形式而言，各份《职工工资表》均用新旧程度基本一致的A4纸印制以统一格式印制；就其内容而言，各员工每月的应发、实发工资均完全一致，反映出3年间看护工人均无任何请假、病休，与日常生活经验相悖。在缺乏银行转帐明细、完税凭证等证据佐证的情况下，本院对《职工工资表》反映的工资数额不予采信。水电费和临时设施费，缺乏相应证据佐证，本院亦不予以认可。即使存在金土木公司主张的派员看护并发生费用的事实，该看护行为发生于土建工程主体竣工之后，系金土木公司为自己的利益所采取的措施，并在客观上惠及幕墙等其它工程的施工人，因该看护措施而产生的费用，在性质上并非本案所涉土建、安装工程的造价，本院对金土木公司就该102万元应当计入造价的主张，不予支持。鉴定费、律师费、诉讼费在性质上均非工程造价的组成部分，《施工合同》、《施工协议》及各补充协议均未对此明确约定由中川公司负担，故本院对金土木公司要求将鉴定费、律师费、诉讼费计入造价的主张，不予支持。据此，根据鉴定报告的汇总表列明的明细，结合金土木公司的诉请，中川公司欠付金土木公司本案所涉工程的工程款为22200411.13元（土建工程造价67644278.57元＋安装工程造价16020617.46-已付工程款62077225.6元+桩基、幕墙分包配合服务费612740.70元），应赔偿停工窝工损失费3132000元和2012年3月30日承诺书项下的前期利息损失补偿款和逾期付款违约金合计135万元。就欠付工程款利息，应以22200411.13元为基数，以2012年5月21日为起算点，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算。关于争议焦点三，本院认为，《联合建房合同》第一段说明甲方太保苏州公司参与建设该大厦的目的是“解决昆山支公司办公场所窄小的困难，改善办公条件，提升公司形象”；而乙方华盛公司参与建设该大厦的目的是“发展自身业务，拓展昆山市场。”《联合建房合同》第三条约定甲、乙双方共同出资建设太平洋大厦，双方出资比例为8％：92％，双方根据出资比例在大厦建成后分得相应面积；第五条第2项约定全部项目施工由乙方全面负责管理，甲方派员配合；第八条约定待该楼竣工后由太保苏州公司占有不少于4000平方米的面积，并且“原则上地面一层部分建筑及相应楼面的建筑面积的产权归甲方”。太保苏州公司与中川公司于2009年9月签订的《土地面积划分协议》、太保苏州公司与华盛公司于2010年6月签订的《关于昆山办公用房面积的补充协议》进一步约定了太保苏州公司待太平洋大厦竣工后可以分得的房屋面积和方位，且后者明确约定将大楼冠名为“太平洋大厦”并“在前部或者上部附太平洋保险公司司徽”。2011年8月太保苏州公司与中川公司签订的《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的协议》则明确约定了太保苏州公司在太平洋大厦竣工后可以分得的房间房号，并将其可分得的面积精确至4532.55平方米。根据上述在太保苏州公司和中川公司联合建房期间陆续达成的合同文本，太保苏州公司参与联合建房的目的在于分得部分房屋用于自用办公，且其投资比例和分得面积比例仅为不到总投资额的一成。其余超过九成的投资均约定由华盛公司和中川公司承担。综观上述合同条款和合同履行的情况，可以认定双方就太平洋大厦的出资比例相差悬殊，且对该大厦建成后的各自可分得部分的用途亦各有打算。实际负责大厦施工工程项目并作为甲方与各施工单位签订合同的是中川公司，而非太保苏州公司。本院认为，太保苏州公司与中川公司就《联合建房合同》的合意范围和合同标的仅限于双方共同投资建成太平洋大厦并按出资分配相应面积，而非共同从事开发房地产的经营活动。《联合建房合同》亦未约定与关于双方风险负担和利润分配有关的条款。在此情形下，太保苏州公司就《联合建房合同》承担的风险仅限于因该大厦不能顺利建成而无法按约根据出资比例分得固定数量的房屋，而非在该大厦建成后将各房屋进行出租、出售等经营活动带来的商业风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，在此情形下，该合同应当视为房屋买卖合同，而非合作开发房地产合同。换言之，尽管在《联合建房合同》履行的过程中，中川公司逐步取代华盛公司成为乙方而成为该合同的相对方，但是，因为《联合建房合同》及其各个补充协议在性质上并非合资、合作开发房地产合同，故双方不构成合作开发房地产的法律关系。故本院对金土木公司基于太保苏州公司和中川公司系合作开发房地产关系故应由太保苏州公司对中川公司欠付土建、安装等工程的施工方金土木公司的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点四，本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因发包人中川公司的原因，本案所涉工程并未全部完成施工，《施工合同》并未全部履行，故应从《施工合同》约定的竣工之日起算金土木公司主张工程款优先权的期限。金土木公司于2012年6月20日就本案纠纷向本院起诉，本院于2012年6月25日立案受理，起诉和受理之日均在《施工合同》约定的竣工之日，即2011年12月28日之后的6个月之内。故金土木公司起诉时，符合法律和司法解释规定的主张工程款优先权的期限。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，能够享有优先受偿权的建筑工程价款所涵盖了承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但是，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。中川公司欠付金土木公司的土建、安装工程款和桩基、幕墙分包配合服务费22200411.13元及停工、窝工损失费3132000元均为承包人实际支出的费用，是工程款优先受偿权的范围。但是，2012年3月30日承诺书项下的前期利息损失补偿款和逾期付款违约金合计135万元是因中川公司违约而承担的违约责任，不应纳入工程款优先权的范围。欠付工程款22200411.13元的利息损失是因中川公司违约导致的损失，依法不应纳入工程款优先权的范围。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二条、第九十四条、第九十六条、第二百六十九条，第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条之规定，判决如下：一、被告苏州中川投资有限公司支付原告江苏金土木建设集团有限公司欠付工程款22200411.13元及2012年5月21日起按照同期中国人民银行贷款基准利率计算的利息，与本判决生效后十日内履行。二、被告苏州中川投资有限公司支付原告江苏金土木建设集团有限公司停工、窝工损失费3132000元、2012年3月30日之前的利息损失补偿款35万元、逾期付款违约金100万元，于本判决生效后十日内履行。三、原告江苏金土木建设集团有限公司对被告苏州中川投资有限公司就太平洋大厦土建、安装等工程欠付工程款22200411.13元和停工、窝工损失费3132000元享有工程价款优先受偿权。四、驳回原告江苏金土木建设集团有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275858元，鉴定费557500元，合计833358元，由原告江苏金土木建设集团有限公司负担162504.81元；由被告苏州中川投资有限公司负担670853.19元。上述款项由原告江苏金土木建设集团有限公司预付，由被告苏州中川投资有限公司在履行本判决时向原告江苏金土木建设集团有限公司返还。如果不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》所规定的相关标准交纳相应的上诉费用（交于江苏省高级人民法院帐户：开户行中国农业银行南京山西路支行；帐号03×××75）。审 判 长 顾 平代理审判员 陈 斌代理审判员 姚 望二〇一五年六月十九日书 记 员 张维雯