浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙嘉商终字第338号上诉人（原审被告）：计才元。上诉人（原审被告）：嘉兴日亿机械有限公司。法定代表人：计才元。上述两上诉人委托代理人：朱保华。被上诉人（原审原告）：朱凌。委托代理人：吴朝静、林芹。原审被告：徐福庚。原审被告：嘉兴市丹依雅纺织品有限公司。法定代表人：徐海林。上诉人计才元、嘉兴日亿机械有限公司（以下简称日亿公司）为与被上诉人朱凌、原审被告徐福庚、嘉兴市丹依雅纺织品有限公司（以下简称丹依雅公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2012）嘉南商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人计才元、计才元及日亿公司委托代理人朱保华、被上诉人朱凌的委托代理人吴朝静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年1月，朱凌向原审法院起诉称，其于2010年2月1日与徐福庚等签订借款协议，约定徐福庚借款人民币200万元用于经营，借款期限30天，如逾期还款，应按银行同期贷款利率的四倍支付逾期还款利息，并承担违约金人民币40万元。另外，还应承担朱凌为实现债权所支付的律师费、诉讼费、交通费、执行费等一切合理费用。协议还约定计才元、日亿公司、丹依雅公司为徐福庚的借款提供不可撤销的连带责任保证。协议签订后，朱凌依约履行了全部义务，但徐福庚等却未按约履行还款义务，特起诉，请求判令：1、徐福庚返还借款本金200万元及至判决生效之日的利息（利息按银行同期贷款利率5.35%的4倍计算，每日为1172.60元，暂计至2011年3月6日为428000元），并承担朱凌为实现债权支出的费用129200元（后变更为26340元）；2、计才元、日亿公司、丹依雅公司对上述诉请承担连带责任。一审中计才元、日亿公司答辩称：签订借款协议及担保均是事实，但是朱凌提供的证据不能证明借款协议已经全面履行。本案是虚假的民间借贷，无法承担担保责任，请求驳回朱凌的诉讼请求。徐福庚及丹依雅公司未发表答辩意见。原审法院查明：2010年2月1日，朱凌与徐福庚、计才元、日亿公司、丹依雅公司签订借款协议一份，约定徐福庚向朱凌借款200万元用于经营，借款期限30天，于2010年3月2日前还清，如逾期不还清，则徐福庚应按银行同期贷款利率（5.31%）的4倍向朱凌支付逾期利息，并承担朱凌在实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费、交通费、执行费等一切合理费用；计才元、日亿公司、丹依雅公司自愿为本协议借款提供不可撤销的连带责任担保，担保范围包括借款本息、违约金和出借人为实现债权支出的律师费等一切合理费用，担保期限为主债务履行期限届满之日起2年。同日，朱凌与嘉兴环峰商贸有限公司（以下简称环峰公司）联系，让徐福庚到环峰公司去取200万元，徐福庚向朱凌出具收条一份，载明收到朱凌借给其的现金200万元。但该日环峰公司未给徐福庚借款，于2010年2月5日给了徐福庚浙江禾城农村合作银行金额为200万元的本票一张，出票人为苏娟，环峰公司已经在该票据上签盖背书章，徐福庚拿到后即将该本票背书给丹依雅公司，由于环峰公司明确要求200万元需交给徐福庚，故徐福庚在本票上在丹依雅公司之后又背书给其本人，并于当日持该本票到中国农业银行嘉兴分行将200万元打进其个人账户，并以现金及转账方式提取。徐福庚确认该笔借款系朱凌出借，并非环峰公司出借。后徐福庚未归还该笔借款，担保人也未履行担保义务，故朱凌于2011年4月1日诉至法院。一审审理中，朱凌于2011年4月28日以无法送达法律文书为由，申请撤回对徐福庚、丹依雅公司的起诉，原审法院裁定予以准许，并于2011年9月23日作出了（2011）嘉南商初字第621号民事判决。判决内容如下：一、计才元、日亿公司于本判决生效之日起十日内支付朱凌借款本金2000000元及逾期还款利息（利息按年利率5.35%的4倍自2010年3月6日起计算至判决确定的履行日止）；二、计才元、日亿公司于本判决生效之日起十日内支付朱凌实现债权费用26340元；三、计才元、日亿公司承担保证责任后，有权向债务人追偿；四、驳回朱凌的其他诉讼请求。计才元、日亿公司不服上述判决，提起了上诉。本院经审理后认为原审法院在审理期间超过三个月后未审结本案，又未在审理期限三个月届满前转为普通程序审理，违反了法定的审判程序，于2011年12月15日作出了（2011）浙嘉商终字第395号民事裁定：撤销原判，发回重审。重审期间，朱凌要求将徐福庚、丹依雅公司仍例为被告。计才元、日亿公司要求对朱凌签名的“指令付款通知书”和徐福庚签名的“收条”是否形成于2010年2月1日进行司法鉴定，以此证明本案为虚假诉讼。另查明，朱凌为实现债权支出律师费129200元。原审法院认为：借款协议合法有效。本案争议焦点在于系争借款事实是否成立，担保人是否需要承担担保责任。从朱凌提供的证据看，借款协议约定的200万元借款，朱凌通过环峰公司以银行本票形式交付给徐福庚，之后徐福庚转入其个人账户，且徐福庚本人对借款事实予以确认，故朱凌提供的证据已形成证据链，可以证实徐福庚向朱凌借款200万元的事实。计才元、日亿公司认为该借款协议未实际履行，是虚假的民间借贷，与事实不符，对该辩解意见不予采纳。至于担保责任，计才元、日亿公司认为借款协议主要条款发生了变更，担保人不知情，不应承担协议以外的担保责任。对此，原审法院认为只是履行期限推迟了几天，但仍在保证期间，担保人应当按约承担担保责任。另外，“指令付款通知书”和“收条”的形成时间即使不是在2010年2月1日，也不能证明本案为虚假诉讼，鉴定没有必要，不予准许。关于逾期付款利息，应按照双方约定的年利率5.31%的4倍计算，朱凌要求按照年利率5.35%的4倍计算，没有依据，超过部分，不予支持。徐福庚、丹依雅公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩权，并承担由此带来的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、徐福庚于本判决生效之日起十日内支付朱凌借款本金2000000元及逾期还款利息（利息按年利率5.31%的4倍自2010年3月6日起计算至判决确定的履行届满之日止）；二、徐福庚于本判决生效之日起十日内支付朱凌实现债权费用26340元；三、计才元、日亿公司、丹依雅公司对上述一、二项债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；四、驳回朱凌的其他诉讼请求。本案受理费27258元，保全费5000元，合计32258元，由朱凌负担2258元，由徐福庚、计才元、日亿公司、丹依雅公司连带负担30000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。计才元、日亿公司不服一审判决，提起上诉称：一、借款协议出借日、借款期限、出借人均发生了变更，协议约定的出借日是“2010年2月1日，环峰公司出借日是2010年2月5日”，这样导致协议约定的借期30天变更成26天；从朱凌提供的证据看，出借人是环峰公司，这样出借人也发生了变更。以上变更未经担保人同意，根据合同法的规定，担保人不再承担担保责任。二、一审中朱凌撤回对徐福庚的诉请，但均能找到徐福庚出具证言，证人没有出庭作证，证言没有效力，法院应不予采信。三、根据上诉人对朱凌的了解，其不可能在借款时出具指令付款通知书，所以要求原审法院进行鉴定，如果这些证据是伪造的，那么就不能证明本案的借款交付情况，环峰公司完全可以直接将本票背书给朱凌，再由朱凌背书给徐福庚，其绕多重圈子再背书给徐福庚，是为了借用本案的借款关系，让担保人承担保证责任，请求二审法院撤销原判，驳回朱凌的诉讼请求，并判令朱凌承担一、二审诉讼费用。二审中朱凌答辩称：一、本案主合同从未变更，担保人应承担责任。二、原审法院对证据链的认定正确。三、环峰公司应法院调查出具文书，无需到庭作证。徐福庚的陈述经公证证实，也具有证明力。四、本案不存在嫁接诉讼，计才元没有证据证实环峰公司与徐福庚之间存在200万元借款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中双方当事人均未提交新证据。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点有三，一、主合同发生变更是否导致担保人免责；二、徐福庚陈述的效力问题；三、指令付款通知书及收条是否伪造，朱凌是否将200万元交给徐福庚。关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定，债权人与债务人对主合同的履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。故即使朱凌推迟几天将借款交给徐福庚，就合同的履行期限作了变动，没有经过担保人计才元等的同意，计才元、日亿公司仍应按照原保证期间承担保证责任。其以履行期限变动主张担保人免责，法律依据不足，不予采信。关于焦点二，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，徐福庚是200万元借款的主债务人，也是案件的当事人，不是证人。徐福庚承认朱凌主张的借款经过，这一行为经公证属实，具有真实性，可按当事人自认认定。上诉人计才元认为徐福庚陈述属证人证言，不到庭质证则不予采信，理由不足，不予支持。关于焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，提交鉴定部门鉴定。该条款赋予法院对当事人提出的鉴定申请有审查权。计才元认为当事人申请鉴定法院均应同意理由不足。其次，本案的现有证据，如出借人、借款人、证人环峰公司等，对借款交付陈述一致，并有相关转帐凭证、交付凭证等证据证实，而计才元等也不能提供更为充分的反驳证据，证明环峰公司交给徐福庚的200万元与本案无关联。故本案即使没有收条、指令付款通知书等证据，也可以认定朱凌将借款交给了徐福庚，原审法院认为对指令付款通知书的形成时间进行鉴定没有必要并无不当。另外，计才元本人对环峰公司和朱凌合作放贷的事实是清楚的，环峰公司代朱凌付款也是情理之中。至于汇票先背书给徐福庚开办的丹依雅公司，丹依雅公司再背书给徐福庚，最终达到交付给徐福庚的目的，实际操作中并不禁止。计才元认为环峰公司应该直接将本票背书给朱凌，再由朱凌背书给徐福庚，没有逻辑必然性。综上，就在案证据，尚不足以认定朱凌与徐福庚恶意串通，骗取计才元等保证的故意，上诉人计才元、日亿公司上诉理由不足，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27258元，由计才元、嘉兴日亿机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 春代理审判员  汪先才代理审判员  赵 超二〇一二年九月十九日书 记 员  金惠芳