云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）楚中民一终字第249号 上诉人鲁维昌（原审原告），男，汉族，1958年8月28日生，初中文化，自由职业者，住元谋县XX公民身份号码XX。 委托代理人鲁维芳，男，汉族，1952年5月5日生，大专文化，退休人员，住元谋县XX，公民身份号码XX。系鲁维昌之哥，代理权限为一般授权。 上诉人（原审被告）XX县住房和城乡建设局。住所地：元谋县XX。组织机构代码XX。 法定代表人XX，系局长。 委托代理人XX，XX县住房和城乡建设局工作人员，代理权限为特别授权。 委托代理人XX，云南XX律师事务所律师，代理权限为一般授权。 鲁维昌诉元谋县住房和城乡建设局（以下简称元谋县住建局）劳动争议纠纷一案，不服元谋县人民法院（2014）元民二初字第89号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后依法将案件发回重审。元谋县人民法院重审后作出（2015）元民一初字第54号民事判决，宣判后，鲁维昌、元谋县住建局均不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案法律事实是，2002年1月20日，元谋县建设环境保护局聘请原告鲁维昌为城建监管协管员，双方于2003年6月26日签订了为期一年的《劳动合同》，合同第三条规定：乙方按照甲方安排的工作后，甲方每月25日前付给乙方当月的工资报酬400元，此外，甲方不再负责乙方的其他任何费用。2008年4月22日，原告又与元谋县建设局签订了为期一年的劳动合同，合同第十二条规定：甲方依法为乙方缴纳各种社会保险，属于乙方缴纳部分，由甲方从乙方工资中代为扣缴。2008年8月1日，原告转为元谋县城市管理综合行政执法局协管员。在此之前，原告的社会保险系原告自己购买，被告未为原告缴纳单位承担部分的社会保险费。2013年7月1日，原告从元谋县城市管理综合行政执法局辞职，后向元谋县劳动人事争议仲裁委员会申请，要求裁决被告支付原告未签订劳动合同月工资两倍赔偿金32440元、单位应当承担的社会保险费、补发每月低于本地区社会平均工资部分的工资。2013年11月1日，元谋县劳动人事争议仲裁委员会作出元劳人裁字（2013）第6号裁决书，裁决被告为原告缴纳养老保险5285.48元、医疗保险2952.00元，对于原告要求被告支付原告未签订劳动合同月工资两倍赔偿金32440元及补发每月低于本地区社会平均工资部分的工资不予支持。原告于2013年11月20日向法院起诉，2014年3月21日，原告以有新的事项需要仲裁为由，撤回了起诉。2014年4月1日，原告再次起诉。 另查明，鲁维昌自1995年起就以自谋职业者参加社会保险。2002年1月至2008年12月，鲁维昌在元谋县住建局七年间，其中2005年至2007年三年已按公益性岗位享受工资补贴及社会保险补贴。鲁维昌2002年、2003年、2004年三年期间是以灵活就业方式参加城镇职工养老保险并缴纳保险费。2008年属于以单位方式参加城镇职工养老保险并缴纳保险费，其缴社会保险各险种及缴费情况：养老保险2002年至2004年三年缴费3828.00元，2008年度3444.00元，合计7272.00元；医疗保险2002年至2004年三年应缴费1951.80元，2008年度缴费1134.60元，合计3086.40元；大病医疗补充保险2002年至2004年三年缴费188.00元，2008年度缴费130元，合计318.00元；工伤保险2002年至2004年三年缴费201.96元，2008年度缴费56.95元，合计258.91元；生育保险2002年至2004年三年缴费201.96元，2008年度缴费79.73元，合计281.69元；失业保险2002年至2004年三年缴费637.20元，2008年度缴费368.60元，合计1005.80元。以上六项保险费合计12222.80元。 原审法院认为，原告鲁维昌自2002年1月至2008年7月一直在元谋县住建局（原为元谋县建设环境保护局、元谋县建设局）工作，期间于2003年6月和2008年4月两次与被告签订了《劳动合同》，根据《云南省劳动和社会保障厅关于劳动争议处理有关问题的处理意见》第三条“用人单位与劳动者在用人期间未办理终止或续订合同手续的，应视为顺延同一期限劳动合同。顺延期限满仍未办理终止或续订合同手续的，可视为顺延同一期限劳动合同”之规定，且原告与被告未签订劳动合同时段内，原被告双方均按同工种、同类人员、同种工作任务、同类人员工资履行着双方的权利和义务，不符合《劳动法》第九十八条用人单位违反本法规定故意拖延不订立劳动合同的，对劳动者造成损害的客观实际，故其提出被告支付月工资二倍的赔偿金的诉讼请求本院不予支持；原告鲁维昌在发回重审中新增的诉讼请求，要求因元谋县城市管理综合行政执法局是住建局的一个下属单位，两案并为一案审理。而客观上元谋县城市管理综合行政执法局和元谋县住房和城乡建设局是两个独立法人，要求合并审理的理由不成立，其诉讼请求本院不予支持；鲁维昌请求法院判定原告与被告（单位）补签无固定期限劳动合同，使之享受其基本待遇。因原告在2013年7月1日提出辞职，被告单位同意并办理了解除劳动合同手续，系符合《劳动法》第二十四条规定经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除，且在元劳人裁字（2013）第6号裁决书中也未申请仲裁，《劳动法》第七十九条规定，劳动争议案件必须经过劳动仲裁为前置条件，故该项诉讼请求本院不予支持，原被告在劳动关系存续期间，被告（单位）未按照国家《劳动法》、《劳动合同法》的规定为原告缴纳社会保险的行为是违反相关法律规定的。故原告请求被告（单位）支付原告所交或应交的社会保险费的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告以自由职业、灵活就业参加社会保险所交或应交的各险种费用（2002年—2004年三年和2008年度），有权向被告进行追偿。鉴于2008年1月前社会保险缴费没有达到社平（或州平）工资的100%的比例，实际缴费或应交费都是按最低缴费起点缴费或测算出来的，故原告已缴或测算出来的应缴费均应由被告（单位）全额支付给原告。故判决：一、由被告元谋县住房和城乡建设局于本判决生效后30日内支付给原告鲁维昌已缴纳或应缴纳的社会保险费12222.80元（养老保险7272.00元、医疗保险费3086.40元、大病补充保险318.00元、工伤保险258.91元、生育保险281.69元、失业保险1005.80元）。二、驳回原告鲁维昌的其他诉讼请求。 原审判决宣判后，鲁维昌、元谋县住建局均不服，向本院提起上诉，鲁维昌的上诉请求：1、请将本案与鲁维昌诉元谋县城市管理综合行政执法局劳动争议一案合并为一案审理；2、请依法判定被上诉人与上诉人补签无固定期限劳动合同；3、依法判令被上诉人为上诉人全额补缴“五险一金”，即2002年1月至2008年12月的养老保险金13937元，医疗保险金5800.5元，大病补充保险金581.4元，失业保险金1895.7元，工伤保险金547.7元，生育保险金618.64元，住房公积金1558元；4、依法判令被上诉人（单位）支付上诉人违法赔偿金31160元；5、判令被上诉人承担全部案件受理费。其主要上诉理由是：一、元谋县法院认定事实不准确，部分事实错误。1、上诉人于2002年1月—2013年6月，被元谋县住房和城乡建设局招聘为城市管理协管员。十多年来，无论是在城建监察大队、综合执法局，还是在城管执法局，都属于元谋县住建局的一个单位，且城建监察大队、综合执法局和城管执法局，历来都没有机构代码和法人资质，原审判决认为城管执法局属独立法人而非住建局下属的一个单位错误，上诉人请法院将城管局合并住建局判决，是有道理的。2、上诉人于2002年1月到元谋县住建局上班，2012年1月就满10年，当时上诉人多次口头和书面反映，要求签订无固定期限劳动合同，无果后，又等待了一年多，处于无奈，才离开的。上诉人满10年该签无固定期限劳动合同与2013年7月签辞职协议是两码事，根本不能混为一谈。关于劳动仲裁问题，上诉人于2013年9月就提出申请，元谋县仲裁委已于2013年11月以元劳人裁字（2013）第6号作了裁决，仲裁时上诉人就强烈要求仲裁委就这一问题裁决，可仲裁委一领导说，此事不用扯都是清楚的，故交材料时叫上诉人删除。3、从上诉人的工作经历及与用人单位签订的合同看，用人单位违反了相关法律的规定，上诉人在用人单位工作了连续满10年，符合签订无固定期限劳动合同的情形，可一审法院却认定未签订劳动合同是合同顺延，这是没有法律依据的。4、上诉人在用人单位工作期间，用人单位未依法为上诉人缴纳社会保险，用人单位行为违法，应当赔偿上诉人二倍工资。二、一审判决适用法律明显不当，判决不公正。1、元谋县法院根据云南省劳动和社会保障厅《关于劳动争议处理有关问题的处理意见》第3条，认为上诉人与被上诉人多次不按时签订劳动合同的时间，视同劳动合同期限顺延是错误的。2、按国家劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第53、54条，劳动法案例注释第2版第48条“因云南现存的几大保险均是按云南省公布的社平工资为基数套算出来的，最低工资不包括国家法律法规、规章、政策规定的劳动者社会保险和社会福利待遇”等规定，上诉人长期领的是云南3类最低工资，故提出了全额补缴“五险一金”的请求，虽然元谋县法院这次对“五险”是理清了，且上诉人也能够接受，但“一金”却只字不提。按《楚雄州住房公积金缴存提取管理办法》，元谋县的住房公积金1996年开始实施。执行的对象是县财政供养人员、企事业等单位职工。住房公积金是法律保证每个劳动者的社会福利待遇之一，法院也应该给个说法。3、本案中，用人单位不按时签订劳动合同，在同一单位、同一岗位连续工作满10年不按时签订无固定期限劳动合同，不依法为上诉人交纳“五险一金”，一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，判决明显不公正，请支持上诉人的上诉请求。 元谋县住建局的上诉请求：1、撤销元谋县人民法院（2015）元民一初字第54号民事判决，改判不予支持被上诉人鲁维昌的生育保险费281.69元；2、被上诉人鲁维昌己缴纳的保险数额11941.11元应按20：8的比例在上诉人与被上诉人之间承担，即由上诉人承担8530元，被上诉人承担3412元。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、被上诉人鲁维昌主张的生育保险费的诉讼请求不应给予支持。本案属劳动争议案件，鲁维昌主张的生育保险的请求，在劳动仲裁时没有提出仲裁，为此，被上诉人主张要求支付生育保险的起诉应予驳回。二、一审法院把被上诉人己缴纳的保险费用全部由上诉人承担违反法律规定。保险方面的政策规定，劳动者名下的应缴纳社会保险数额按20：8的比例在用人单位与劳动者之间缴纳。本案中，鲁维昌己经缴纳的社会保险数额中，上诉人只应按20：8的比例承担，即用人单位承担8530元（11941.11元÷28×20），其他部分费用应由被上诉人自己承担。请支持上诉人的上诉请求。针对鲁维昌的上诉，元谋县住建局的答辩意见为：1、鲁维昌以元谋县住建局与元谋县城市管理综合行政执法局具有隶属关系为由，主张其与住建局、综合执法局之间的两个劳动争议案件应并案审理的主张没有事实和法律依据，因为住建局与综合执法局之间不具有隶属关系，两个单位的财政账户是独立核算。2、鲁维昌主张签订无固定期限劳动合同的主张不能成立，因鲁维昌要求签订无固定期限劳动合同的主张没有经过劳动仲裁的前置程序，且双方已经协议解除了劳动关系。3、鲁维昌主张的“五险一金”，按《劳动法》相关规定，一金（住房公积金）不是用人单位的法定义务，另外，鲁维昌主张的住房公积金没有经过劳动仲裁，为此，在此案中不解决住房公积金的诉讼请求。4、鲁维昌主张答辩人没有按时与其签订劳动合同，应予按月工资的二倍赔偿，根据现行有效的《劳动法》第九十八条规定，没有按时签订劳动合同，但双方一直履行劳动合同，并且没有给鲁维昌造成没有工资收入的损失，为此，不应给予支持。综上，请驳回鲁维昌的上诉请求。 针对元谋县住房和城乡建设局的上诉，鲁维昌答辩称：一、元谋县住建局认为不应支持鲁维昌的生育保险金281.69元的说法不正确，《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》规定“五险一金”都属社会保险，鲁维昌于2013年9月就已向元谋县仲裁委申请，县仲裁委以元人劳裁字（2013）6号作过裁决。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第6条的规定，被上诉人的生育保险属“五险一金”的内容之一，与社会保险密不可分，故元谋县法院对鲁维昌的生育保险认定事实清楚、定性准确，适用法律得当。二、元谋县住建局上诉认为鲁维昌已缴纳的社会保险数额应按20：8的比例在上诉人与被上诉人之间承担，理由不能成立。原审法院认定事实清楚，定性准确，适用法律得当，应维持支付给原告鲁维昌已缴纳的社会保险12222.8元的判决。 二审中，各方当事人对一审认定的事实均无异议，但上诉人住建局认为生育保险没有证据证明实际缴纳，而且没有经过仲裁。一审遗漏认定了鲁维昌已缴的保险费中单位和个人应该承担的费用是多少的事实。对各方当事人无异议的事实本院予以确认。 二审另查明，2002年1月至2008年12月鲁维昌未参加生育保险。 归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、元谋县住建局是否应当与鲁维昌签订无固定期限的劳动合同；2、鲁维昌主张的生育保险费在本案中是否可以处理，鲁维昌已缴纳的社会保险费是否应当按比例由二上诉人承担；3、鲁维昌要求元谋县住建局支付住房公积金的诉讼请求是否成立；4、鲁维昌要求元谋县住建局支付赔偿金的诉讼请求是否成立。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。鲁维昌2008年8月非因本人原因从元谋县建设局被安排到元谋县城市管理综合行政执法局工作，鲁维昌与元谋县建设局的劳动合同应由元谋县城市管理综合行政执法局承继。但因鲁维昌与元谋县住房和城乡建设局、元谋县城市管理综合行政执法局的劳动争议分别仲裁，分别起诉，且元谋县住房和城乡建设局对于其在本案中的主体资格无异议，因此鲁维昌在本案中合理的诉讼请求应由元谋县住房和城乡建设局承担。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。鲁维昌在元谋县住建局工作期间，元谋县住建局未为鲁维昌缴纳社会保险，对于鲁维昌已缴纳的社会保险费中由单位承担的部分，用人单位应支付给鲁维昌。根据法律规定及本案相关部门出具的鲁维昌的社会保险缴费情况，养老保险、医疗保险和失业保险应由用人单位和职工个人按比例承担，工伤保险和生育保险由用人单位缴纳。根据元谋县医疗保险基金管理中心出具的鲁维昌2002年至2008年12月大病医疗补充保险缴费情况，大病医疗补充保险没有注明缴费比例，因此大病医疗补充保险应由单位承担。劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第53、54条规定了社会保险福利待遇不属于工资范围。但社会保险福利待遇不等同于社会保险费，因此，鲁维昌提出应由用人单位全部承担其已缴社会保险费的主张没有法律依据。一审未按法律规定的比例确定用人单位及个人缴纳的费用不当，二审予以纠正。生育保险属于社会保险的组成部分，与鲁维昌主张的社会保险费具有不可分性，应当合并审理，元谋县住建局认为属于单独的劳动争议的主张不能成立，但因鲁维昌2002年1月至2008年12月未参加生育保险，鲁维昌要求支付生育保险费的诉讼请求不能成立，不予支持。鲁维昌2005年至2007年三年已按公益性岗位享受工资补贴及社会保险补贴。因此鲁维昌缴纳的养老保险费7272元，其中单位应缴纳5194.29（7272元÷28%×20%）元。鲁维昌缴纳的医疗保险费3086.40元，其中单位应缴纳2469.12（3086.40元÷10%×8%）元。大病医疗补充保险318元，应由单位缴纳。鲁维昌缴纳的失业保险1005.80元，其中单位应缴纳670.53（1005.80元÷3%×2%）元。工伤保险258.91元应由用人单位承担。因此元谋县住建局应支付给鲁维昌已缴纳的各项社会保险费为8910.85元（5194.29＋2469.12＋318＋670.53＋258.91）。鲁维昌一审时主张了支付未按时签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求，该请求已经经过仲裁。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第九十七条第二款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。《劳动合同法》2008年1月1日起施行，而用人单位2008年4月20日才与鲁维昌签订劳动合同，应当支付鲁维昌三个月的二倍工资，因鲁维昌已实际领取了一倍的工资，现实际应支付鲁维昌二倍工资中的一倍1200元（3×400）。劳动争议应当先行仲裁，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会仲裁。本案鲁维昌起诉后，增加要求签订无固定期限的劳动合同、支付住房公积金、支付违法赔偿金的诉讼请求，该几项请求属于独立的劳动争议，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。鲁维昌的该几项诉讼请求在本案中不予一并解决。 综上所述，一审认定事实基本清楚，但判处不当，应当予以改判。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第九十七条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销元谋县人民法院（2015）元民一初字第54号民事判决； 二、由元谋县住房和城乡建设局支付鲁维昌社会保险费8910.85元； 三、由元谋县住房和城乡建设局支付鲁维昌二倍工资2400元，扣除鲁维昌已领取的1200元，现实际应支付1200元； 四、驳回鲁维昌的其他诉讼请求。 本判决于生效后十日内履行。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，合计30元由元谋县住房和城乡建设局承担。因鲁维昌已预交了20元，由元谋县住房和城乡建设局在履行上述款项时一并支付鲁维昌。 本判决为终审判决。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院或与原审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。 （此页无正文） 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 陈翠连 二〇一五年六月十六日 书记员 胡志福