甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一终字第91号上诉人（原审原告、反诉被告）：玉门商汇房地产开发有限公司。住所地：玉门市新城区通安路南门小康住宅区。组织机构代码：68606290—X。法定代表人：陈有权，该公司经理。委托代理人：ＸＸ，甘肃油城律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：段昱君。委托代理人：黄学炎，甘肃政剑律师事务所律师。上诉人玉门商汇房地产开发有限公司（以下简称：玉门商汇公司）与被上诉人段昱君房屋买卖合同纠纷一案，酒泉市中级人民法院于2014年12月29日作出（2014）酒民一初字第41号民事判决后，玉门商汇公司不服向我院提出上诉。我院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人玉门商汇公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人段昱君的委托代理人黄学炎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2013年12月6日，原告玉门商汇房地产开发有限公司所属玉门敬酒锦绣家园项目部与被告段昱君签订一份《协议》，约定玉门商汇公司将其开发的位于玉门敬酒锦绣家园2#楼3单元和4单元，3号楼3单元，共26套房产总面积2662．37平方米，26套地下室共计501．16平方米，3#楼下5号门店面积230．33平方米，20平方米以上车库1间，总价810万元，以662万元的优惠价格销售给被告段昱君。并约定，待双方签订销售协议、玉门商汇公司开具正规的税务发票、经房管部门办理备案手续等相关手续后，段昱君于合同签订之日支付房款30万元，剩余632万元，于2014年1月15日支付582万元，2014年5月31日支付30万元，2014年12月31日支付20万元。还约定，合同签订后，双方必须遵照执行，如有一方违约，向对方赔偿200万元违约金，也可以用实物按照市价折价赔偿。在该合同中，双方还约定了由段昱君代理销售锦绣家园其他房屋事宜，同日，双方当事人签订了《代理销售协议》。合同签订后，玉门商汇公司于2014年1月6日在玉门市地方税务局开具了税务发票，同日双方当事人在玉门市房地产管理局进行了合同备案，备案合同载明，原告向被告交房时间为2014年12月30日。合同履行中，段昱君于2013年12月6日付款30万元，2014年1月26日付款7万元，2014年1月28日付款20万元，2014年3月26日付款100万元，2014年4月11日付款13.318497万元，合计170.318797万元。由于段昱君不按期足额支付房款，双方多次协商未果产生纠纷，玉门商汇公司以段昱君怠于履行义务构成违约，造成协议无法履行，同时给其造成巨大损失为由，将段昱君诉至法院，请求判令：一、解除双方签订的《协议》；二、判决被告段昱君支付违约金200万元。被告段昱君以玉门商汇公司未按协议约定履行义务，使其无法实现合同目的并造成极大经济损失为由，向法院提起反诉，请求：1、判令玉门商汇公司继续履行双方签订的《协议》和《代理销售协议》；2、判令玉门商汇公司承担违约金200万元；3、判令玉门商汇公司承担本诉和反诉的全部诉讼费。原审另查明：2012年5月，玉门商汇公司取得玉门敬酒锦绣家园2#、3#楼和1#商铺的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。玉门市房地产管理局于2013年9月22日向玉门商汇公司颁发了锦绣家园1#、2#、3#楼《商品房预售许可证》。由于双方于2013年12月6日签订的《协议》包括房屋买卖和房屋代销两部分内容，一审庭审中，原告玉门商汇公司明确其诉讼请求中“解除双方签订的《协议》”，仅指请求解除双方签订《协议》中房屋买卖部分。一审庭审后，被告段昱君进一步明确了其反诉请求，要求判令反诉被告继续履行双方签订的《协议》中的房屋买卖合同部分，并由反诉被告承担违约金200万元。后又于2014年12月12日申请撤回反诉。原审法院认为：本案所涉房屋买卖协议虽系玉门敬酒锦绣家园项目部与段昱君所签，但玉门商汇公司认可玉门敬酒锦绣家园项目部签订合同的行为及签订的合同内容，故应认定玉门敬酒锦绣家园项目部代表玉门商汇公司与段昱君签订的房屋买卖协议，系双方真实意思的表示，不违反法律规定，该协议合法有效，双方当事人均应自觉遵守合同约定并积极履行。合同签订后，段昱君不积极如约履行义务，在原告玉门商汇公司多次催告、双方多次协商后仍不能履行主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，玉门商汇公司要求解除房屋买卖协议的请求，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。由于原、被告双方签订合同后至原告起诉本案，原告交付房屋的期限尚未届满，且在庭审中，原告认可并未将房屋钥匙交于被告，故应认定原告实际上并未将房屋交于被告。合同解除后，原告再无须履行交付房屋的义务，故其收取被告的房款应当予以退还。合同解除并不是合同责任的终止，如果一方当事人严重违约而引起另一方当事人解除合同，这时合同因解除而终止，但违约方并不能因合同终止而不承担违约责任，故段昱君应当承担违约责任。双方虽约定“如有一方违约，向对方赔偿200万元违约金”，但被告段昱君认为约定的违约金过分高于玉门商汇公司的实际损失，要求依法进行调整。确认约定的违约金数额是否过高，根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》的规定，应以实际损失数额为确认的基础。对于前述规定中的“实际损失”，应当全面、正确地理解。在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定本合同实际损失的依据。本案中，原告玉门商汇公司应当对段昱君的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。玉门商汇公司虽认为由于段昱君未按约支付房款，致使其在宏兴小额贷款公司的贷款和向李文新的借款不能及时偿还，产生的利息为其实际损失。但经查，玉门商汇公司所指贷款是玉门敬酒锦绣家园项目部负责人郑光荣个人所贷，玉门商汇公司称借款是指郑光荣个人和张慧明个人在段昱君购买房屋之前向李文新所借，且在调查中，玉门商汇公司明确表示对郑光荣的贷款行为不予认可，故郑光荣个人在宏兴小额贷款公司的贷款和郑光荣、张慧明个人的借款产生的利息均不能认定为玉门商汇公司的实际损失，玉门商汇公司主张由于段昱君未及时付清房款，致其产生高额贷款利息损失的理由不能成立。鉴于玉门商汇公司不能对段昱君违约给其造成的流动资金贷款利息损失之外的其他损失事实进一步举证证明，其要求段昱君支付200万元违约金的主张不能成立，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，应予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。对于段昱君的违约责任，应以应付到期房款被段昱君占用期间的流动资金贷款利息为相应参考依据，予以适当调整，酌定段昱君以同期贷款利率的1.3倍向玉门商汇公司支付362185．42元人民币的违约金。另外，在本案审理过程中，被告段昱君于2014年12月12日申请撤回其反诉，该申请系反诉原告对自己诉权的处分，且不损害他人利益，应当予以准许。至于双方当事人在诉讼中提到的，段昱君为郑光荣在宏兴小额贷款公司的贷款作担保并归还部分利息的事实，由于与本案非同一法律关系，不作合并处理。综上，根据《中华人民共和国合同法))第九十四条第一款(三)项、九十七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八、二十九条的规定，判决：一、解除原、被告签订的《协议》中买卖房屋部分。二、被告段昱君支付原告玉门商汇房地产开发有限公司违约金362185.42元。三、原告玉门商汇房地产开发有限公司返还被告段昱君房款l703187.97元。四、驳回原告玉门商汇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。以上义务，限判决生效后十五日内一次性履行。案件受理费72350元，由被告段昱君承担58603.38元，原告玉门商汇房地产开发有限公司承担13746.62元；反诉费36175元，减半收取18087.5元，由被告段昱君承担。玉门商汇公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销酒泉中院（2014）酒民一初字第41号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：（一）一审法院以所欠房款为基准，以贷款利率的1.3倍的标准来计算违约金不当。1、意思自治原则是合同的基本原则之一。《协议》标的价值800多万元，约定如一方违约，向守约方支付违约金200万元并不为过，也不违反法律的强制性规定，该约定系双方当事人真实意思表示，属有效约定,法院不应当进行调整。2、一审中，被上诉人自始至终都是主张上诉人违约，不同意支付违约金，从未以违约金过高为由要求一审法院调整违约金，在被上诉人未直接请求法院调整违约金的情况下，一审法院直接干预对双方所约定的违约金进行调整，显属不当。3、一审法院对违约金的调整幅度过大，违背《合同法》“适当调整”的规定,支持的违约金数额明显偏低。截止2014年5月31日，被上诉人本应向上诉人支付642万元房款，却仅支付了1703187.97元(其中还含有其出售上诉人房屋的房款251000元)，由于被上诉人不履行协议约定，造成上诉人向小贷公司所借的高息借款无法偿还，仅小贷公司利息就产生了将近200万元，还不算其他的债务。但在损失已经产生的情况下，一审法院却以所欠房款为基础，以贷款利率1.3倍为基准计算36万余元的违约金，根本无法弥补上诉人所遭受到的损失。应当按照双方合同约定，支持由被上诉人支付上诉人违约金2000000元。（二）一审法院认定事实错误，判决由上诉人返还被上诉人房款1703187.97元不当。被上诉人向上诉人共计支付的1703187.97元当中含有被上诉人在协议履行过程中出售给姜永峰住宅一套及地下室的房款251000元，这笔钱本来就应该由上诉人来收取，现在判决返还被上诉人，明显是认定事实错误。被上诉人段昱君二审答辩称：一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请二审依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：（一）一审依答辩人的申请，适当调整本案违约金符合本案事实，适用法律正确，程序正当。双方签订的《协议》约定“如有一方违约，向对方赔偿200万元违约金”，该约定明显属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》中规定的“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形，属于“过分高于造成的损失”，人民法院应当予以调整。被答辩人提交证据证实其因违约行为造成的损失，系上诉人之外的郑光荣个人贷款，及郑光荣与张慧明个人借款的利息，不能将个人借款的利息作为公司造成损失的依据。上诉人在原审中也未对其流动资金贷款利息之外造成的其他损失举证，一审判令答辩人以同期银行贷款利率的1.3倍向玉门商汇公司支付违约金，符合本案事实及经济规律。（二）本案所涉及的买卖合同包含有两个合同法律关系，即买卖合同法律关系和代理销售房屋的法律关系，上诉人只对买卖合同提起诉讼，房屋的销售行为不受买卖合同约束，应当另案处理，因此一审判决上诉人返还答辩人1703187.97元完全正确，并无错误。双方当事人在二审庭审中均未提交新证据。本院二审除确认一审查明的事实外，另查明：2014年12月12日，一审法院组织双方当事人进行调解，被上诉人段昱君的委托代理人在调解过程中明确提出：“违约金200万明显高于实际损失，我方请求法庭适当减少。”本院认为，根据当事人上诉、答辩意见和二审庭审调查的情况，本案双方当事人争议的焦点问题有以下几点：关于一审判决段昱君支付玉门商汇公司违约金362185.42元是否适当的问题首先，一审认定段昱君在与玉门商汇公司签订购房《协议》后，未按《协议》约定的期限及数额向玉门商汇公司支付购房款，构成违约，对此认定，段昱君在一、二审中均未提出异议，玉门商汇公司根据双方《协议》的约定，起诉请求判令段昱君承担违约责任有相应的事实依据，应予以支持。那么段昱君应如何承担违约责任就应是双方争议的焦点所在，根据双方《协议》的约定：“合同签订后，合同双方必须遵照执行，如有一方违约，向对方赔偿贰佰万元的违约金，也可以用实物按照市价折价赔偿。”玉门商汇公司也正是基于此项约定请求判令段昱君承担200万元的违约金，根据本院二审查明的事实，段昱君在一审调解过程中明确提出违约金200万明显高于实际损失，请求法庭适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。故玉门商汇公司上诉提出“一审在段昱君未直接请求调整违约金的情况下对违约金进行调整，显属不当”的理由不能成立。其次，玉门商汇公司和段昱君约定200万元的违约金，确实体现了双方在订立合同时的意思自治，但是《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”合同法的这一规定说明合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规制，违约金的数额过高或者过低时允许调整是民法公平原则的要求。故玉门商汇公司上诉提出一审不应当对双方约定的违约金进行调整的理由不能成立。再次，对如何调整过高违约金的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述法律规定，衡量违约金是否过高的标准是违约造成的损失，对认定违约金是否过分高于损失的举证责任承担问题，考虑到违约方不可能举出守约方损失的全部证据，那么其只要举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。本案中段昱君一审提出200万元违约金远远高于其欠付的购房款按同期银行贷款利率计算的利息，故其已经完成了其相应的举证责任，而玉门商汇公司在一、二审中未举出因段昱君违约给其造成实际损失的充分证据，故一审判决以段昱君所欠购房款为基础，以同期银行贷款利率的1.3倍为基准判定段昱君向玉门商汇公司承担362185.42元的违约金，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，本院二审予以维持。2、关于一审判决玉门商汇公司返还段昱君购房款1703187.97元是否适当的问题一审查明段昱君已向玉门商汇公司支付了1703187.97元购房款，玉门商汇公司也认可这一数额，但上诉提出1703187.97元中有251000元是段昱君代收的属于玉门商汇公司出售给第三人姜永峰的一套房款，对此主张，段昱君在一、二审中均不予认可，玉门商汇公司也未提供相应的证据予以证实，故一审在判定双方《协议》中买卖房屋的部分解除的前提下，判决玉门商汇公司向段昱君返还已付购房款1703187.97元并无不当。鉴于双方所签《协议》中的房屋代销部分的内容并未解除，而玉门商汇公司主张的251000元属于段昱君履行《协议》中房屋代销内容所产生的问题，玉门商汇公司可在与段昱君履行房屋代销协议时再行主张。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，处理结果适当，本院二审予以维持。玉门商汇公司所提上诉请求和理由，证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、反诉费按照一审判决执行，二审案件受理费19540.33元，由上诉人玉门商汇房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  王银伟代理审判员  陆 路代理审判员  芦 晨二〇一五年六月十八日书 记 员  周珺娜