甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一终字第54号上诉人（一审原告）：兰州天酬石化设备制造有限公司，住所地兰州市安宁区安宁西路兰飞西村222号。法定代表人：孟祥茂，该公司经理。委托代理人：苗国飞、王冰，甘肃恒亚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：甘肃中电科耀新能源装备有限公司，住所地兰州市安宁区北滨河西路248号。法定代表人：王新炜，该公司董事长。委托代理人：焦兰钦，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中电投电力工程有限公司，住所地上海市田林路888弄7号。法定代表人：施耀新，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：中电大丰风力发电有限公司，住所地江苏省大丰市王港乡。法定代表人：叶景芳，该公司总经理。上诉人兰州天酬石化设备制造有限公司（以下简称天酬石化）为与被上诉人甘肃中电科耀新能源装备有限公司（以下简称中电科耀）、中电投电力工程有限公司（以下简称中电投）、中电大丰风力发电有限公司（以下简称中电大丰）加工合同纠纷一案，兰州市中级人民法院于2014年12月8日作出（2014）兰民一初字第139号民事判决，天酬石化不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天酬石化法定代表人孟祥茂及其委托代理人苗国飞，被上诉人中电科耀委托代理人焦兰钦到庭参加诉讼。中电投、中电大丰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，原告天酬石化分别于2008年1月20日、5月20日，与被告中电科耀下属分公司甘肃中电科耀新能源装备有限公司大丰分公司（以下简称中电科耀大丰公司）签订《塔架制作喷涂合同》两份，约定由原告承包对被告位于江苏大丰200MW风电场工程中61套新疆金凤750KW、93套新疆金凤1500KW二段式风电塔架的制作喷涂、防腐及法兰喷锌工程进行施工，其中61套750KW喷涂工程的合同价款为85.6万元、93套1500KW喷涂工程的合同价款为141.36万元。合同签订后，双方均按照合同的约定履行了各自的义务，工程施工完工、工程款也通过二次诉讼结算付清，合同已实际履行完毕。后原告认为其在合同外对61套750KW风机、6套1500KW风机因安装、消缺造成的油漆损伤进行了补漆作业，要求被告给付补漆工程的工程款3348817.53元遭到拒绝，酿成纠纷，诉至法院，请求法院判令三被告给付原告工程款3348817.53元，并由三被告承担本案诉讼费用。另查，中电科耀大丰公司是中电科耀在其承包的大丰风电项目上设立的分公司，没有独立的法人资格。一审法院认为，建设工程施工合同为要式合同，当事人必须签订书面协议。本案中，原告天酬石化与中电科耀大丰公司签订的两份《塔架喷涂加工合同》已实际履行完毕，合同的权利义务已终结。原告主张的合同外的补漆工程，应当重新签订新的书面合同，对补漆工程予以约定。现原告仅以口头约定主张补漆工程的工程款，其诉请的法律要件不成立。原告向法庭提交了《制作现场油漆损耗》一份、《750KW风机塔筒补漆报告》一份、《中电大丰风力发电有限公司风力发电机机械工作票单》七份，欲证明原告进行了补漆工程施工的事实，对此一审法院做如下分析认定：首先，《制作现场油漆损耗》只能证明在《塔架喷涂加工合同》的履行过程中，存在油漆大量损耗的事实，无法证明补漆工程的情况。其次，《750KW风机塔筒补漆报告》上只是记载了补漆的塔机编号，对具体补漆的面积和工程价款没有任何记录，且该报告单中明确载明的是对受到油漆损伤的塔筒平台进行了防腐补漆，这与原告陈述的对风机机身进行了补漆施工不符，该证据也不能证明涉案补漆工程的存在。最后，七份《中电大丰风力发电有限公司风力发电机机械工作票单》上记载的“工作内容”是编号为FF01、FD03、FH01、FD02、FH02、FD01这6台风机的塔筒刷漆工程，且所有票单上均没有显示原告进行过补漆工程的内容，该证据亦不能证明补漆工程的存在。故原告没有证据证明涉案补漆工程存在的事实，其诉请的事实要件不能成立。综上所述，原告诉请的基本事实没有相应的证据予以支持，其诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告兰州天酬石化设备制造有限公司的诉讼请求。案件受理费33591元，由原告兰州天酬石化设备制造有限公司承担。一审宣判后，天酬石化不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决，改判三被上诉人给付补漆款1337167.62元。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决置天酬石化已完成补漆工作的客观事实于不顾，认定天酬石化提交的证据不足以证明补漆工程的存在而驳回天酬石化诉讼请求，认定事实不清。1、天酬石化提交的证据可以证明被上诉人已全部完成对天酬石化主合同的所有付款义务包括退还质保金，被上诉人对此也不持异议。2、天酬石化提交的《750KW风机塔筒补漆报告》充分说明了补漆工程的存在。它不但说明了补漆的前因后果，记载了补漆数量和时间，更重要的是说明了塔筒平台生锈不是因为天酬石化的原因，中电大丰也签字认可了这一事实。《中电大丰风力发电有限公司风力发电机机械工作票单》是天酬石化补漆时留下的一部分票据，从时间上能反映是主合同完工交付被上诉人验收，保质期一年届满后发生的工作，所有票据上均有中电大丰工作人员的签字认可。天酬石化在本案中已穷尽举证能力，被上诉人应该就补漆工程承担付款义务。3、由于补漆是室外高空、带电作业，成本高，危险系数大，其施工难度不可与主合同同日而言，所以天酬石化计算的劳务费会比主合同高。二、一审法院适用法律错误。根据双方签订的合同名称及约定看，均反映是加工承揽合同。天酬石化提交的之前与被上诉人之间诉讼纠纷的法律文书，均认定双方法律关系为加工合同纠纷，但一审法院却认定本案是建设工程施工合同纠纷；即使是建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，双方之间在主合同之外形成的签证可以认定为双方变更工程量的协议。且本案中有书面签证，可以充分证明补漆工作的存在。一审法院片面以缺乏书面合同，驳回天酬石化的诉请不当。被上诉人中电科耀答辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《塔架制作喷涂合同》已履行完毕，且已通过两次诉讼结算完毕，双方再无工程款纠纷。二、被答辩人的诉请及上诉理由均不能成立。1、答辩人从未与被答辩人就所述的补漆事宜，达成过任何协议也未发布过任何指令。2、被答辩人主张的证据均是出自被答辩人之手，而非第三方。且其陈述前后矛盾，与事实不符，属于虚假陈述，其主张不能成立。请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人中电投、中电大丰未答辩。本案二审查明的事实与一审判决认定基本事实一致，应予以确认。二审中，天酬石化提交了五组证据。第一组证据2011年3月13日大丰公司出具的《报告》、2011年3月17日《工程联系单》、2011年9月14日中电大丰公司传真一份，证明天酬石化应中电大丰要求中电科耀补漆，中电科耀传真要求天酬石化进行补漆，按合同约定已过质保期，经协商双方就补漆达成一致，按天酬石化实际补漆套数由被上诉人按国家定额标准支付费用。第二组证据中电大丰网页照片3张，证明在《750KW风机塔筒补漆报告》签字的聂永祥原身份是中电大丰工程部经理，现在是中电大丰的副总经理。第三组证据中电大丰网页照片6张，证明在工作票上签字的人员系中电大丰的人员。第四组证据61套750KW塔筒及四分之一内壁、6套1500KW塔筒平台因现场安装和消缺造成油漆损伤的照片，证明天酬石化补漆前塔筒平台受损现状。第五组证据增值税发票，证明天酬石化是依据加工费缴纳增值税款，从而说明双方之间的合同关系是加工承揽关系。中电科耀质证认为，上述证据不是新证据，不予质证，且天酬石化所举第一组证据是发生在2011年以后的，与其诉讼请求无关联；提供的照片看不出消缺的事实，不能证明其主张也不能证明与本案有关联性。本院认为，天酬石化与中电科耀于2008年1月20日、5月20日签订二份《塔架制作喷涂加工合同》，并已实际履行完毕，对此双方均无异议。本案中，天酬石化主张合同外另行做了补漆工程，并提供了《制作现场油漆损耗》、《750kw风机塔筒补漆报告》、《中电大丰风力发电有限公司风力发电机机械工作票单》证明其主张。综合分析其证据，一、《制作现场油漆损耗》只是对《塔架制作喷涂加工合同》履行过程中油漆损耗的原因进行说明，无法证明天酬石化具体实施了补漆工作；二、天酬石化提交《750kw风机塔筒补漆报告》作为工作签证，用以证明对61套750KW塔筒平台进行防腐补漆。该报告单上载明是在中电科耀大丰公司的要求下补漆，但中电科耀不认可该事实，天酬石化也未提交相关证据予以证实。虽然报告单上中电大丰工作人员聂永祥备注“已补漆”，但中电大丰并非涉案合同的相对方，其工作人员所做的说明对中电科耀不应产生法律约束力，且仅根据聂永祥签字也无法判断具体补漆内容，所以该份证据不足以证明天酬石化实施了补漆工作。三、天酬石化提交《中电大丰风力发电有限公司风力发电机机械工作票单》用以证明给6套1500KW塔筒平台重新喷涂，中电科耀认为工作票显示的工作是天酬石化承诺的色差补漆工作。经查，工作票显示的工作时间是2010年3月19日至3月30日，2010年1月28日，天酬石化给中电科耀出具《承诺书》，承诺对于有色差的1500KW风机塔架（3—5套）无偿于2010年4月底以前处理直至合格，所以仅凭工作票无法区分天酬石化所做的是色差处理工作，还是重新喷涂工作，故该证据亦不能证明补漆工程的存在。综上，天酬石化作为施工方，未提供充分证据证实合同外干了补漆工作，也无证据证实补漆的工作量，故对其诉讼主张依法不予支持，待其有证据时可另行主张。对于天酬石化提出的本案案由应为加工合同纠纷的上诉问题。根据查明的事实，本案合同内容为天酬石化采用人工、机械方式承包进行风电塔架喷砂、防腐及法兰喷锌的加工项目，双方由此产生的纠纷符合加工合同纠纷的定义，其案由应当确定为加工合同纠纷，故一审法院将本案定性为建设工程施工合同不准确，应予以纠正。综上，天酬石化的上诉主张没有事实和法律依据，依法不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16835元，由上诉人兰州天酬石化设备制造有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李文轩代理审判员  张 岩代理审判员  李 静二〇一五年六月二十四日书 记 员  赵学平