浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉民终字第426号上诉人（原审被告）：嘉兴市清洁生产促进中心。住所地：嘉兴市城南路****号创业大厦**楼****室。法定代表人：冯文明，该中心主任。委托代理人：沈沁梅，浙江兴嘉律师事务所律师。委托代理人：任鑫，浙江兴嘉律师事���所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈祁。上诉人嘉兴市清洁生产促进中心为与被上诉人陈祁劳动争议一案，不服南湖区人民法院（2015）嘉南民初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月9日受理后进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，陈祁于2013年6月3日到嘉兴市清洁生产促进中心工作，担任嘉兴市清洁生产促进中心的业务部经理，嘉兴市清洁生产促进中心每月通过银行代发给陈祁工资3000元/月，当月发放上月工资。2014年3月陈祁离职，未领取当月工资。陈祁在嘉兴市清洁生产促进中心工作期间，双方未签订书面劳动合同。后陈祁于2014年12月19日向嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决嘉兴市清洁生产促进中心：1.支付2013年7月至2014年3月未签书面劳动合同的二倍工资9个月共计27000元；2.支付交通费报销款1000元；3.支付提成款6320元；4.支付2014年3月份工资3000元；5.解除劳动合同关系；6.支付经济补偿金3000元。2015年1月28日嘉兴市劳动人事争议仲裁委员会做出嘉劳人仲案字〔2015〕第3号裁决书，裁决：一、确认双方当事人2014年3月解除劳动关系；二、嘉兴市清洁生产促进中心支付陈祁2014年3月实得工资及车费包干款3000元；三、嘉兴市清洁生产促进中心支付陈祁2013年7月至2014年3月一倍工资11790元。2015年2月3日，陈祁不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求：一、解除双方当事人间的劳动合同关系；二、嘉兴市清洁生产促进中心支付陈祁2014年3月份的工资3000元；三、嘉兴市清洁生产促进中心支付陈祁自2013年7月至2014年3月因未签订书面劳动合同的二倍工资共计27000元（3000元/月×9个月）。嘉兴市清洁生产促进中心一审答辩称，陈祁2013年6月份到嘉兴市清洁生产促进中心工作是事实，2014年3月的包干工资3000元应该支付给陈祁，对仲裁机构确认的解除劳动关系无异议，未签订书面劳动合同原因在陈祁，陈祁是恶意不签订合同，恶意诉讼。一审法院经审理认为，根据双方当事人的诉辩主张，对解除劳动关系及支付2014年3月的工资3000元，双方当事人均无异议，故陈祁主张确认解除劳动合同关系及要求嘉兴市清洁生产促进中心支付2014年3月的工资3000元，均予以支持。本案争议焦点为：一、是否因嘉兴市清洁生产促进中心的原因导致双方当事人未签订劳动合同；二、计算二倍工资的基数问题。关于焦点一，嘉兴市清洁生产促进中心称陈祁未及时转移社保关系以及拒签导致未签订劳动合同，但未提供充分有效的证据予以证明，且依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。即便陈祁拒签劳动合同，嘉兴市清洁生产促进中心应当书面通知陈祁终止劳动关系，而嘉兴市清洁生产促进中心未有证据证明其在超过9个月的用工时间里书面通知过陈祁签订合同或终止劳动关系。故嘉兴市清洁生产促进中心认为未签订劳动合同的过错在陈祁的观点，不予采信。关于焦点二，二倍工资的计算基数应为陈祁的实得工资，陈祁提供的银行卡交易查询记录和嘉兴市清洁生产促进中心在仲裁阶段提供的工资发放表能够相互印证陈祁在嘉兴市清洁生产促进中心工作期间每月实际领取的金额超过3000元。根据嘉兴市清洁生产促进中心提供的工资发放表，该3000元包括岗位津贴、通讯补贴、全勤奖、��历补贴、车贴等，认定该3000元为陈祁在嘉兴市清洁生产促进中心工作的实得工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈祁自2013年6月3日到嘉兴市清洁生产促进中心工作直至2014年3月，嘉兴市清洁生产促进中心未和陈祁签订书面劳动合同，现陈祁要求嘉兴市清洁生产促进中心支付自2013年7月至2014年3月（共9个月）的二倍工资差额，予以支持，以陈祁的实得工资计算9个月共计27000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认陈祁与嘉兴市清洁生产促进中心间劳动关系解除；二、嘉兴市清洁生产促进中心于判决生效后七日内支付陈祁2014年3月工资3000元；三、嘉兴市清洁生产促进中心于判决生效后七日内支付陈祁2013年7月至2014年3月期间的二倍工资差额为27000元。如果嘉兴市清洁生产促进中心未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由嘉兴市清洁生产促进中心负担。一审判决宣告后，嘉兴市清洁生产促进中心不服，向本院提起上诉称，一、一审认定不签订劳动合同属于嘉兴市清洁生产促进中心的责任系认定事实不清。陈祁在嘉兴市清洁生产促进中心担任业务部经理，系公司高级管理人员，不同于公司的普通员工。其熟知劳动法以及公司内部监管机构，并且明知“用人单位自用工之日起超过一个月不���一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的法律后果。因此，陈祁于2013年6月份到嘉兴市清洁生产促进中心上班，却未及时将社保关系转到嘉兴市清洁生产促进中心，导致双方未能依法及时签订劳动合同。之后，陈祁又以工资低等各种理由拖延与嘉兴市清洁生产促进中心签订劳动合同。因此，一审法院认定因嘉兴市清洁生产促进中心的原因导致双方未签订劳动合同系认定事实不清。二、即使嘉兴市清洁生产促进中心需支付陈祁二倍工资，一审法院认定二倍工资计算基数为3000元系认定事实不清。根据浙江省劳动争议仲裁委员会《关于印发的通知》第38条的规定，加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对���的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动合同没有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。依据嘉兴市清洁生产促进中心提供的工资发放表，陈祁所得3000元包括基本工资、岗位津贴、通讯补贴、全勤奖、学历补贴、车贴等。陈祁的岗位工资为1310元，应当以此作为计算二倍工资的基数。即使岗位、技能工资难以确定的，也应当扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金等，以上月实得工资的70%作为基数，而不应当按照3000���全额作为计算基数。综上，请求撤销一审判决，依法改判。陈祁答辩称，请求法院公正判决。二审中双方当事人均未提供新的证据。经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为嘉兴市清洁生产促进中心应否支付未签订书面劳动合同二倍工资及二倍工资的计算基数。有关嘉兴市清洁生产促进中心应否支付未签订书面劳动合同二倍工资，嘉兴市清洁生产促进中心主张其不应支付二倍工资的理由主要为陈祁与原来单位保持劳动关系并且故意不签订劳动合同。对此，本院认为，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位未与劳动者依法签订书面劳动合同，应支付二倍工资。除非用人单位有充分证据证明未签订书面劳动合同系不可归责于用人单位的原因。嘉兴市清���生产促进中心虽称陈祁故意不签订劳动合同，但未举证证明，故应承担不利后果。嘉兴市清洁生产促进中心有关陈祁未即使转移社保关系、与原来单位保持劳动关系等抗辩理由，不属于用人单位不与劳动者签订劳动合同的免责事由。故嘉兴市清洁生产促进中心有关其不应支付未签订书面劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持有关未签订书面劳动合同二倍工资计算基数，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”按照本地司法实践，二倍工资计算基数为剔除加班工资后的实得工资。一审按照陈祁实得工资3000元（不含加班费）计算二倍工资差额正确。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人嘉兴市清洁生产促进中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 坤代理审判员  陈海滨代理审判员  周 倩二〇一五年六月八日书 记 员  苏 轶