安徽省肥西县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0123民初395号原告：夏明，男，汉族，1970年10月5日出生，住肥西县。委托代理人：李法明，安徽人杰律师事务所律师。被告：周泽武，男，汉族，1972年5月4日出生，住肥西县。被告代理人：李霞，安徽皖国泰律师事务所律师。吴华玲，安徽皖国泰律师事务所实习律师。被告：高英宝，男，汉族，1971年12月15日出生，住肥西县。夏明诉周泽武、高英宝民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判长徐明显、代理审判员邵文举、人民陪审员施海英共同组成合议庭公开开庭进行了审理。原告夏明之委托代理人李法明律师到庭参加了诉讼,被告周泽武及其委托代理人李霞律师、吴华玲实习律师到庭参加了诉讼，被告高英宝经本院依法公告传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。夏明诉称,周泽武称其经营需要，通过高英宝介绍并担保，于2012年6月25日借去夏明现金300000元整，至今没有归还。夏明多次追索未果，特诉至本院，请求本院依法判令：1、判决被告立即归还借款叁拾万元整，并自起诉之日起，按照银行同期贷款利率的四倍承担利息至款清日止，两被告承担连带责任；2、由被告承担本案诉讼费用。周泽武辩称，原、被告签订合同以后，被告周泽武虽然签字，但原告并没有按照约定支付给周泽武30万元，原告在诉状中诉说的事实不实，原告称被告在2012年6月25日借去原告30万元整，但原告提出的证据显示，原告在2012年6月25日汇入高英宝账户23.5万元。下剩6.5万元以现金方式支付给了高英宝本人，因此原告与周泽武借款合同成立以后，原告诉称周泽武从其处获得借款30万元缺乏事实依据，借款金额与诉称不符合，且汇入的账户时高英宝而不是周泽武的，根据以上事实，我方认为原、被告之间的借款合同并未生效，根据合同法第210条及最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件司法解释第九条第一款第2项的规定，本案原告与被告周泽武之间的借款合同尚未生效，鉴于此，请求法院依法驳回原告对被告周泽武提出的诉求。被告高英宝经本院依法公告传唤未到庭，未提出答辩意见，本院依法视为其主动放弃庭审答辩之诉讼权利。原告夏明为支持其所主张的事实，提交如下证据材料：1、两被告户籍信息原件一份，证明被告的身份事实。2、借条及担保书、中国工商银行个人业务凭证原件，证明原、被告借款、担保等事实。被告周泽武对于原告提交的证据材料发表质证意见如下：对证据材料1真实性合法性无异议，但是与本案诉求的关联性有异议。对证据材料2周泽武本人的签名、手印真实性无异议，借款金额以及月息的约定，是格式借款合同，不是被告周泽武本人书写。合同成立以后，原告是向被告高英宝支付了23.5万元的数额，个人业务凭证的书写部分，不是本案被告周泽武书写，被告周泽武也从未委托原告向被告高英宝支付借款。对于证据材料2的整个内容可以看出，2012年6月25日，本案周泽武写的借条的基础上，实际原告并未按照借据当中所约定的事项向被告周泽武履行支付借款的义务，而是将该笔款项仅仅向担保人高英宝个人账户上转账支付了23.5万元，因此我们认为该证据材料恰恰说明，原、被告之间的借款合同尚未生效。被告周泽武申请本院调取（2015）肥西民一初字第02153号民事案件开庭笔录，证明原告没有将30万元借给被告周泽武。原告夏明对于被告周泽武申请调取的开庭笔录三性均无异议。被告高英宝经本院依法公告传唤未到庭，未向本院提交证据材料，未提出质证意见，本院依法视为其主动放弃举证、质证之诉讼权利。本院经审查认为，夏明提交的证据材料均来源合法，具有真实性，且与本案有关联，对其证据材料之证明效力，本院依法予以确认。被告周泽武申请调取的开庭笔录来源合法，具有真实性，且与本案有关联，对于该证据材料之证明效力，本院依法予以确认。经审理查明，2012年6月25日，夏明与周泽武、高英宝约定，由周泽武从夏明处借款30万元，由高英宝作为担保人对该借款提供担保。周泽武依照约定向夏明出具借条一张，未载明借款期限，载明违约金每日“息5%”，高英宝在该借条下方签字承诺对该借款提供担保且承担连带责任，该借条未载明借款给付方式，也未约定转入何人银行账户。借条出具后，夏明通过中国工商银行转款235000元至高英宝个人账户。本院认为，当事人双方进行经济往来，应当坚守诚实信用之原则，按照双方约定及时履行各自义务，如未依约履行则必须承担相应的违约责任，如履行有瑕疵，则应根据瑕疵的程度自行承担因瑕疵所导致的不利后果。本案争议焦点之一在于本案证据材料中借条之性质。对于该争议焦点，首先，原告方主张该借条是借款凭据，并非借款合同，认为出具借条就意味着借款方已经从借出方手中拿到借款；但原告本人在（2015）肥西民一初字第02153号民事案件审理过程中当庭明确陈述，本案所涉借款为先出具借条，然后才进行转账，也即被告出具借条行为在先，原告银行转款行为在后，因此本案事实情况并非原告方主张的出具借条就意味着借款方已经从借出方手中拿到借款，相反，本案事实情况乃原、被告双方先达成借款之合意并由被告出具书面协议（借条）给原告，然后原告通过银行转款的方式给付借款，也即原告方关于本案所涉借条系债权债务之凭证的主张不能成立。其次，被告周泽武主张借条系原与被告周泽武双方之间所订立的借款合同，根据《中华人民共和国合同法》之相关规定，本案中的借条显然属于双方“依法自愿订立”、“内容由当事人约定”且“有形地表现所载内容的形式”之一，同时系因“借款人向贷款人借款”而出具并为“贷款人”（原告）所接受，故本院认为本案所涉借条符合合同之特征，其性质应为借款合同。本案争议焦点之二在于本案所涉借款合同（借条）是否成立并有效。对于该争议焦点，第一，借贷双方在本案中就借款达成合意，并由被告周泽武出具借款合同（借条）给原告，原告收取借条且未提出异议或者变更主张，表明借款合同（借条）符合双方意愿，该借款合同（借条）成立。第二，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，借款合同中约定的借款，通过银行转账方式支付的，自资金到达借款人账户时生效，以现金方式支付的，自借款人收到借款时生效；通过原告与被告周泽武之陈述及原告举证，本院查明原告在收到借条后将235000元转入本案被告高英宝（本案借款担保人）的个人账户而非借款合同（借条）所约定的借款人被告周泽武的账户，同时原告称其将65000元现金直接给付给了被告高英宝个人，由此可见，原告并未将借款合同（借条）所约定之借款给付给被告周泽武本人；原告称乃被告周泽武要求其将借款给付给被告高英宝，被告周泽武对此不予认可，同时双方在借款合同（借条）上并未书面约定借款由原告给付给被告高英宝，此外原告并未对其主张的被告周泽武要求其将借款给付给被告高英宝的情况进行举证，故本院对于原告的该种主张不予采信。第三，原告主张两被告承担连带清偿责任，依据是被告周泽武陈述其原本按照口头约定自愿作为本案借款的担保人，由被告高英宝作为本案借款的借款人，故被告周泽武应当对本案借款承担连带担保责任；本院认为当事人对自己在借款中的地位达成合意后一旦落实于书面，则书面协议为当事人的最终协议（除非双方合意对书面协议进行补充或者变更，在本案中显然不存在此种情况），在书面协议落实之前的口头约定仅为达成书面协议前的磋商，其口头约定的效力不能对抗最终的书面协议之效力，即被告周泽武对于自己在本案借款中作为担保人之口头承诺不能对抗其在就本案借款达成的书面协议（借条）上签字确认的地位（借款人），也即被告周泽武在本案中仅作为本案借款合同（借条）约定之借款人并承担相应责任。综上，本案中原、被告双方所订立之借款合同（借条）已经成立，但未满足生效要件，故该借款合同（借条）未生效，被告周泽武并未按照借款合同（借条）约定取得借款，其对本案所涉借款不承担还款义务。在本案中，原告与被告周泽武双方对于借款达成合意而订立借款合同（借条），同时被告高英宝也作为担保人提供了附加于借款合同（借条）的担保书，但由于在没有借贷双方之间明确约定的情况下，原告将借款即本院在本案中通过证据材料能够查明的235000元直接给付给了被告高英宝而非被告周泽武本人，这一履行合同行为的重大瑕疵导致借款合同（借条）未能生效，原告本人应当承担自己行为重大瑕疵所导致的不利后果。本案争议焦点之三在于被告高英宝承担何种责任。对于该争议焦点，被告高英宝在借款合同（借条）上签字作为连带责任担保人，但因借款合同并未生效，故其连带担保责任亦不存在。在没有约定的情况下，原告将235000元给付与被告高英宝，因此原告此种给付既无约定事由亦无法定事由，故被告高英宝取得上述款项依法应视为不当得利。原告主张被告高英宝返还该款项于法有据，本院对此依法予以支持。原告主张其将现金65000元直接给付给了被告高英宝，对此原告未能提交银行转账记录或者银行取款记录或者其他相关证据材料，被告周泽武表示对于此事并不知情，故本院依现有证据材料仅确认原告向被告高英宝给付了235000元，被告高英宝应当予以返还。原告主张被告高英宝应当按照银行同期贷款利率的四倍自款项实际给付之日起承担利息至款清之日，本院认为参照法律对于民间借贷利率上限之规定，被告高英宝应以月利率2%为准以235000元为本金自实际收取款项之日（2015年6月25日）起向原告支付利息作为其不当得利占用原告资金期间给原告造成经济损失之补偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十一条、第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项、第（二）项、第二十六条第一款之规定，判决如下：一、被告高英宝自本判决生效之日起十日内一次性向原告夏明归还235000元，并承担自2012年6月25日起按照月利率2%计算至上述款项清偿之日止的利息；二、驳回原告夏明的其他诉讼请求。案件受理费5800元，公告费800元，由被告高英宝承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  徐明显代理审判员  邵文举人民陪审员  施海英二〇一五年六月十日书 记 员  陈 琪附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。