广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民二终字第64号上诉人（原审被告）：东莞市百盛投资发展有限公司。住所地：广东省东莞市沙田。法定代表人：蒋素珍，该公司董事长。委托代理人：王聪，广东华科（北京）律师事务所律师。委托代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李晓中，男，汉族，住广东省汕头市潮南区，公民身份证号码×××2974。委托代理人：陈健生，广东国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑敬辉，男，汉族，住广东省东莞市，公民身份证号码×××3358。上诉人东莞市百盛投资发展有限公司（下称百盛公司）因与被上诉人李晓中、郑敬辉借款合同纠纷一案，不服汕头市中级人民法院（2013）汕中法民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。李晓中向原审起诉称：郑敬辉于2012年2月17日订立《个人借款合同》，约定李晓中向郑敬辉提供借款7000万元，月息为2.1％，借款期限为三个月。合同同时约定：案件管辖地为放款人即李晓中所在地，李晓中为实现债权的一切费用由郑敬辉承担，包括律师费。同时百盛公司与郑敬辉签订了《抵押担保合同》，约定借款本息及相关一切费用由百盛公司提供抵押担保，抵押物为百盛公司享有的位于东莞市沙田镇民田村商业用地56710平方米，土地使用权证号东府国用（2000）第特98-2（1）号。百盛公司承诺在该土地价值范围内对郑敬辉上述借款债务及相关一切费用承担连带清偿责任，包括赔偿损失。此后李晓中依约支付全额借款。因郑敬辉无法按期还款，双方经协商一致延长借款期限至2013年1月1日止。借款期满后，郑敬辉并未依约归还借款，百盛公司也没有依约履行担保责任。李晓中多次催讨还款未果，请求：1、判决郑敬辉立即归还李晓中借款本金7000万元，及自本案起诉日起至实际还款日止的利息，利率按合同约定月息2.1％计。2、判决百盛公司对郑敬辉的上述债务承担连带清偿责任。3、本案案件受理费、保全费等诉讼费以及律师费769000元、差旅费等由两被告承担。原审百盛公司在答辩期限内没有书面答辩，在一审开庭时口头答辩称：百盛公司不同意李晓中的诉讼请求。一、李晓中主张7000万元债权事实不清。李晓中提交的《借款合同》第四条约定：“在乙方（即贷款人）每次借出本金之前必须先收到甲方（即郑敬辉）支付的约定借款期内的全部利息（含担保费，即甲方必须同时支付本合同相关的担保人已协议好应支付的担保费）。”李晓中主张的借款本金没有扣除郑敬辉预先支付的利息。在长达两年的时间中，没有郑敬辉支付任何利息及偿还本金的对帐记录。二、李晓中要求百盛公司承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据。（一）百盛公司内部没有任何有关本案抵押担保的记录，百盛公司对抵押担保的真实性不予确认。百盛公司是一家专门从事投资办学的项目公司，除投资举办东莞市东方明珠学校以外，百盛公司未进行任何与举办东方明珠学校无关的投资。涉案借贷与举办东方明珠学校毫无关系。百盛公司内部没有任何有关本案抵押担保的记录，百盛公司对李晓中与郑敬辉之间的借贷关系完全不知情。（二）李晓中主张的事实是百盛公司为郑敬辉的债务向其提供抵押担保，抵押担保的法定责任形式不是承担连带清偿责任。李晓中对百盛公司的诉讼请求没有法律依据。三、涉案抵押合同未依法登记，李晓中的抵押权尚未设立。且百盛公司对未办理抵押登记不存在任何过错。（一）法律规定以建设用地使用权抵押，抵押权自登记时设立。本案抵押没有登记，抵押权尚未设立。郑敬辉曾经是百盛公司的实际控制人，即使郑敬辉真的私自以百盛公司名义为自己个人债务提供抵押担保，依据《物权法》第一百八十七条“以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，因涉案抵押合同未办理抵押登记，李晓中的抵押权尚未设立。百盛公司无需对李晓中承担抵押担保责任，更无需为郑敬辉的债务承担连带清偿责任。（二）百盛公司对未办理抵押登记不存在任何过错。1、涉案抵押物属于教育设施，法律禁止抵押。《物权法》第一百八十四条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，不得用于抵押。”涉案抵押合同中用作抵押的土地是教学用地，并已经建成学校，依法不得抵押。当然也无法办理抵押登记。2、李晓中已取得用于登记的抵押合同和土地证书原件，未办理抵押登记也是李晓中自己怠于行使权利。李晓中提交的《抵押合同》第一部分最后一条约定：“本合同一式四份，甲乙双方各持一份，见证单位持一份，一份用于其他单位和个人所需（由乙方保存）。”合同的乙方就是李晓中。显然，李晓中已持有用于登记的抵押合同和土地证书原件，未办理抵押登记也是李晓中自己怠于行使权利。四、百盛公司提供涉案抵押担保未履行《公司法》第16条规定的公司内部决议程序，应认定担保合同未生效。公司法第十六条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”百盛公司的股权结构是：东莞市恒雪贸易有限公司（下称恒雪公司）持股40％，东莞市上方计算机科技有限公司（下称上方公司）持股35％，雷华持股25％。其中，恒雪公司和上方公司受郑敬辉控制。郑敬辉以百盛公司的名义为自己个人债务抵押担保，未经非关联股东雷华表决同意。五、李晓中与郑敬辉串通骗取百盛公司提供担保，百盛公司不承担民事责任。李晓中明知签订涉案抵押担保合同时郑敬辉是百盛公司的实际控制人；李晓中明知涉案贷款与百盛公司举办学校毫不相干；李晓中明知郑敬辉是私自以百盛公司的名义为个人债务提供抵押担保；李晓中明知百盛公司非关联股东不可能同意涉案担保。李晓中与郑敬辉串通，骗取百盛公司提供担保，依据《担保法》第三十条第（一）项的规定，百盛公司不承担民事责任。六、李晓中与郑敬辉协商变更延长还款期限，未征得百盛公司同意。即使涉案抵押担保合同有效，百盛公司也不再承担担保责任。本案主合同《个人借款合同》约定的借款期限自2012年2月17日起至2012年5月16日止。未经担保人百盛公司书面同意，李晓中和郑敬辉协议将借款期限延长至2013年1月11日。郑敬辉控股的广东恒辉集团有限公司（下称恒辉集团）目前已濒临破产，延长借款期限加重了担保人百盛公司的负担。依据《担保法》第二十四条规定，百盛公司对涉案借款不再承担担保责任。七、李晓中本案贷款没有损失，即使产生损失也与百盛公司无关。（一）涉案借贷存在其他担保，应当一并查明。李晓中是在收取了担保费以后才放款，涉案借贷还存在其他担保，李晓中贷款没有损失。（二）李晓中未办妥担保手续即放款，即使李晓中因放款产生损失，也与百盛公司无关。李晓中提交的《借款合同》第四部分约定：“合同自甲乙双方签订之日起生效，但在甲方及担保人按乙方的要求订立担保合同并办妥担保合同约定的手续以及支付相关费用之前，乙方并无义务允许甲方使用借款。”涉案抵押担保合同既未办理抵押登记手续，亦未履行百盛公司内部决议程序。按照主合同的前述约定，李晓中不应提供借款。未办妥法定手续李晓中即主动提供借款应视为李晓中已以其实际行为放弃担保权利，由此产生的损失应当完全由李晓中自行承担。综上，涉案抵押合同未生效，百盛公司对此没有过错，无需为郑敬辉的债务承担任何责任。请求法院驳回李晓中对百盛公司的诉讼请求。原审经审理，认定以下事实：2012年2月17日，郑敬辉与李晓中签订《个人借款合同》（编号为JS主－2012－003－ZHENG），约定李晓中同意在2012年2月17日前向郑敬辉提供最大金额为7000万元的借款，使用期间为2012年2月17日至2012年5月16日，借款利率为月息2.1％。合同双方办理付借款和还款时的帐户资料以该合同签署处所注明的办理。甲方（郑敬辉）帐户开办银行名称为中国工商银行股份有限公司东莞分行虎门支行，户名为郑敬辉，帐号为：20×××46；乙方（李晓中）帐户开办银行名称为中国工商银行股份有限公司东莞分行洪梅支行，户名为李晓中，帐号为：62×××85。郑敬辉在合同中承诺如因违约致使李晓中采取诉讼方式实现债权的，应承担李晓中为此支付的实现债权和担保权利的费用（包括但不局限于律师费、差旅费）。同日，百盛公司与李晓中签订《个人抵押担保合同》（编号为JS附－2012－003－ZHENG－1），约定百盛公司提供其所有的位于广东省东莞市沙田镇民田村的商业用地（国有土地使用权证号为东府国用（2000）第特98－2（1）号，面积56710平方米）为上述《个人借款合同》项下的全部债务提供最高额抵押担保。百盛公司承诺其所提供的抵押财产为可转让、可开发的“商业用地”，该抵押财产的使用权类型等状况详见编号为“东府国用（2000）第特98－2（1）号”土地证。广东中亚律师事务所于当日出具《律师见证书》，对以上两份合同中三方签章的真实性进行见证。东府国用（2000）第特98－2（1）号《国有土地使用证》原件亦已交李晓中存执。依合同约定的账户，李晓中分别于2012年2月17日、2012年2月18日、2012年2月19日、2012年2月20日汇给郑敬辉23笔借款合共7000万元。2012年2月20日，郑敬辉在《借款确认书》（编号为JS－2012－003－ZHENG－借款确认书）和《借款对帐确认书》（编号为JS－2012－003－ZHENG－借款对帐确认书）上签名确认收到上述借款。2012年8月14日，百盛公司与李晓中签订《抵押担保合同》（编号为JS附－2012－003－ZHENG－1－2），约定因郑敬辉无法按期归还借款，李晓中同意延长借款期限，由百盛公司继续以上述抵押物为主合同项下的债务本息及产生的全部费用提供抵押担保。合同项下主债权的发生期间为2012年2月17日始至2012年5月16日止，主债权延期，百盛公司承担担保责任的期限相应延长。合同同时约定，如果郑敬辉逾期归还借款及相关利息费用等，百盛公司在该土地的价值范围内承担一切担保责任，包括赔偿因百盛公司违约而给李晓中造成的任何损失。百盛公司抵押担保的范围为被担保之主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费、差旅费）和其他相关合理费用。2014年4月8日，郑敬辉和李晓中在《利息收付确认书》上共同签名确认郑敬辉已付清涉案借款2013年12月31日前的利息351万元。郑敬辉至今未向李晓中归还借款本金，百盛公司亦未向李晓中履行担保责任。2013年12月5日，李晓中与广东当儒律师事务所签订《委托代理合同》，约定李晓中委托该所律师担任本案诉讼代理人，李晓中应支付律师费769000元，并于2013年12月9日实际支付了该笔律师费。另查，1998年12月20日，东莞市国土局与百盛公司签订《国有土地使用权出让合同》，约定东莞市国土局将位于东莞市沙田镇民田管理区面积为184400平方米的土地使用权出让给百盛公司。该宗地的总体规划是建设学校及配套设施项目。东莞市国土资源局2006年2月25日绘制的地籍图号为531.50－361.00的宗地图显示其上已建设有东方明珠学校的运动场、游泳池、溜冰场、草坪。2010年11月1日，东莞市教育局向东方明珠学校颁发《中华人民共和国民办学校办学许可证》，载明该校的举办者为百盛公司。而涉案抵押土地系位于东莞市沙田镇民田村的商业用地（图号为531.50－360.75，面积56710平方米），使用权人为百盛公司。2006年3月9日东莞市人民政府颁发的《国有土地使用权证》载明该地地类（用途）为商业，并分别于2006年5月至2006年8月、2009年1月至2010年6月被办理过两次抵押登记，后又分别于2009年1月7日和2010年9月27日被注销抵押登记，2013年11月13日被广东省徐闻县人民法院查封，2013年12月19日被广东省汕头市中级人民法院轮候查封。再查，百盛公司自1999年6月29日成立。2010年7月13日，东莞市虎门恒辉实业有限公司（下称恒辉实业公司）与雷华签订《协议书》，约定雷华同意由恒辉实业公司受让东莞市粤盈实业投资有限公司持有的百盛公司的全部股权，百盛公司的股权变更为由恒辉实业公司持有75％，雷华持有25％。2010年8月5日，恒辉实业公司、雷华、恒雪公司、上方公司四方签订《补充协议》，约定由恒雪公司、上方公司承接恒辉实业公司在百盛公司持有的75％股权。2010年8月20日，百盛公司向工商部门申请变更该司法定代表人为卢锐强，股东情况为恒雪公司持股40％，上方公司持股35％，雷华持股25％。2013年11月25日，百盛公司向东莞市工商行政管理局申请该司法定代表人由卢锐强变更为朱文中。根据2010年8月11日百盛公司章程的规定，股东会行使的职权包括对公司为公司股东或者实际控制人提供担保作出决议。又查，李晓中为东宝公司法定代表人。此外，2014年2月18日，雷华向原审法院申请作为第三人参加本案诉讼，嗣后于2014年3月5日撤回上述申请。原审认为，李晓中与郑敬辉签订的《个人借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。李晓中已履行了出借义务，有《借款确认书》、《借款对账确认书》和银行的转帐记录为证，但郑敬辉仅偿付了部分利息，未按期归还借款本金，构成违约，应承担相应的民事责任。百盛公司抗辩提出涉案23笔借款中只有200万元李晓中有依约在2012年2月17日前借出，构成违约，但李晓中在随后三天内履行完全部出借义务，郑敬辉也在《借款确认书》和《借款对帐确认书》上签名确认收到本案全部借款。故此，李晓中请求郑敬辉归还借款本金7000万元，事实清楚，理由充分，应予支持。李晓中请求郑敬辉按月利率2.1%计付借款利息，符合《个人借款合同》第4条的约定，也不违反法律法规的强制性规定，本院予以支持。因郑敬辉已支付了本案借款2013年12月31日前的利息，现李晓中请求其支付利息，应自2014年1月1日起计算。关于李晓中请求郑敬辉支付律师费的问题。因郑敬辉未按时归还借款，李晓中为实现债权提起本案诉讼，委托广东当儒律师事务所的律师为代理人，并依照粤价（2006）298号《关于印发﹤广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法﹥的通知》规定的律师收费标准支付了律师费769000元，李晓中请求郑敬辉承担该笔律师费，符合以上《个人借款合同》第19条19.5的约定，也不违反法律、法规的强制性规定，本院予以支持。本案争议的焦点是百盛公司应否对本案借款承担担保责任的问题。一、百盛公司为本案借款提供担保的对外效力。首先，百盛公司先后在本案两份抵押担保合同的甲方（即抵押人）处签章确认，并将抵押物的国有土地使用权证交李晓中存执，以上行为均系代表公司法人的法律行为，应视为其同意为本案借款及借款延期提供担保，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力。百盛公司抗辩提出其对本案借款完全不知情，以及本案借款期限延长未征得其同意，缺乏事实依据，理由不成立。其次，百盛公司认为本案抵押担保未履行《公司法》第十六条规定的公司内部决议程序，应认定担保合同未生效，但《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性规定，该条款并未明确公司违反该规定对外提供担保的对外效力。公司内部决议程序，不得约束第三人，否则不利于维护合同的稳定性和交易的安全。第三，百盛公司认为李晓中明知郑敬辉是该司的实际控制人仍与其串通，骗取百盛公司提供担保，缺乏事实依据，理由不成立。二、涉案抵押物能否作为抵押权的标的。根据1998年12月20日东莞市国土局与百盛公司签订的《国有土地使用权出让合同》的约定，东莞市国土局将位于东莞市沙田镇民田管理区面积为184400平方米的土地使用权出让给百盛公司，该宗地的总体规划是建设学校及配套设施项目。从东莞市国土资源局2006年2月25日绘制的地籍图号为531.50－361.00的宗地图上看，该宗地已建成东方明珠学校的运动场、游泳池、溜冰场、草坪等使用场地。百盛公司据此辩称该地属于学校的教育设施，不得抵押。首先，上述《国有土地使用权出让合同》出让的土地面积大于涉案抵押土地的面积，百盛公司未举证证明两地块之间的位置关系。其次，上述《国有土地使用权出让合同》出让土地的总体规划是建设学校及配套设施，配套设施是否属于教育设施，涉案抵押土地建成的是教育设施还是配套设施，百盛公司均未举证证明。再者，涉案抵押土地使用权证上记载该地为商业用途，并曾在东莞市国土资源局办理过两次抵押登记。由此可见，认定涉案抵押物因属学校教育设施而不得抵押，依据不足。涉案两份抵押担保合同已依法成立并生效。三、百盛公司应否为本案债务承担担保责任。根据《物权法》第十五条、第一百八十七条的规定，涉案两份抵押担保合同自成立时生效，但因抵押物未办理抵押登记，抵押权尚未设立，百盛公司应承担相应的违约责任。本案《抵押担保合同》第5条的约定，如果主合同中债务人逾期归还借款及相关利息费用等，百盛公司在该土地的价值范围内承担一切担保责任，包括赔偿因百盛公司违约而给李晓中造成的任何损失。李晓中据此请求百盛公司对本案债务承担担保责任，理由充分，百盛公司应依约在上述抵押物的价值范围内对郑敬辉的上述债务承担连带赔偿责任。郑敬辉经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩的权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第九十条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、郑敬辉应于本判决发生法律效力之日起10日内偿还借款本金7000万元及利息（自2014年1月1日起按月息2.1%计至实际还款之日止）。二、郑敬辉应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿律师费769000元。三、被告东莞市百盛投资发展有限公司应在广东省东莞市沙田镇民田村商业用地（国有土地使用权证号为东府国用（2000）第特98－2（1）号，面积56710平方米）的价值范围内对上述第一、二项债务承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回李晓中的其他诉讼请求。案件受理费391800元，财产保全费5000元，合共396800元，由郑敬辉负担，东莞市百盛投资发展有限公司承担连带赔偿责任。百盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决严重违反法定程序。（1）郑敬辉无正当理由不到庭，缺席判决，程序违法。本案是案涉7000万元人民币本金，数额特别巨大的借贷纠纷案件。郑敬辉作为债务人无正当理由没有到庭参加法庭调查、询问、质证，案件基本事实、债权的成立、存续与否无法查清，在此种情形下做出的判决一定是错误判决。汕头中院一审的审判员林喆及财产保全程序的执行员钟维，曾于2013年12月19日与郑敬辉有接触。在本案存在诸多疑点，涉嫌严重经济犯罪情况下，汕头中院本应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第109条之规定，依法拘传郑敬辉到庭，以查明案件事实。而不应草率的缺席判决。（2）原审法院明知本案有吴奕兆、广州市鑫磊信用担保有限公司等担保人的存在，而未依法追加参加诉讼，程序错误。根据2014年5月19日汕头中院的问话笔录及落款日期为2012年5月16日个人延期借款补充协议书，汕头中院知悉本案有其他担保人或债权人存在。吴奕兆向原审法院表明自己是本案的主债权人，而李晓中对该债权提起了诉讼。究竟吴奕兆是不是债权人？还是本案的担保人？等等在诸多疑点不明的情况下，一审法院不依法追加吴奕兆、广州市鑫磊信用担保有限公司参加诉讼，反而草率的缺席判决显属错误。（3）一审法院未依申请，调取被上诉人郑敬辉、李晓中涉案银行账户明细，程序违法。为查明本案事实，根据双方诉、辩焦点及庭审情况，上诉人依法于2014年5月15日向汕头中院书面申请调取李晓中“工商银行东莞红梅支行、62×××85”及郑敬辉“工商银行东莞虎门中心路支行、20×××46”账户明细，汕头中院以未在举证期限内申请为由拒绝调取。依据《中华人民共和国民事诉讼法》64条第2款、65条第2款、200条第1款第五项之规定，汕头中院拒绝调取上述证据程序违法。二、一审法院认定事实错误，债权存在与否存疑。本案的基本事实，李晓中主张的7000万的主债权是否存在？本金是7000万还是别的数额？是否已经清偿？是李晓中还吴奕兆为债权人？等等诸多问题，在一审程序中并未查清。具体理由如下：为数额特别巨大的7000万元借款提供担保，百盛公司事先并没通过股东会一致表决。本案存在郑敬辉利用曾经实际掌控百盛公司的控制地位，串通李晓中，合谋骗取百盛公司财产犯罪行为的重大嫌疑。被上诉人郑敬辉无正当理由拒不到庭，案件事实根本无法查清。更不可思议的是郑敬辉竟在开庭审理后，根据案件的审理情况向汕头中院提交了对李晓中有利、对百盛公司不利的多份证据。根据李晓中一审提交的证据5工商银行流水单显示，除两被上诉人主张的本案23笔共计7000万的借款外，在2012年2月17-20日短短4日内，两被上诉人之间还有4笔金额为761万的资金往来。4日内27笔，金额为7761万的资金往来，到底为何性质只有两被上诉人心知肚明。依据2014年5月19日汕头中院的问话笔录，港澳证件号码为K222259（0）吴奕兆声称其为7000万借款的债权人。被上诉人李晓中、郑敬辉签署于2012年2月17日的《个人借款合同》第4条约定”甲乙双方约定：在乙方每次借出的本金之前必须先收到甲方支付的约定借款期内的全部利息（含担保费，即：甲方必须同时支付本合同相关的担保人已协议好应支付的担保费）；第17条约定“在甲方及担保人完成了本合同所约定的担保手续、完全履行了本合同为其设定的义务、符合本合同约定条件的前提下，乙方应如期足额向甲方发放借款”；第20条约定“本合同自甲乙双方签字之日起生效，但在甲方及担保人（如有）按乙方的要求订立担保合同及办妥担保合同约定的手续以及支付相关费用之前，乙方并无义务允许甲方使用部分借款或最大金额借款”。现上诉人有证据线索证明，在被上诉人李晓中向被上诉人郑敬辉借出涉案款项期间的2012年2月20日，被上诉人郑敬辉向被上诉人李晓中支付了3510000元的款项，这说明本案债权另有其他担保人存在。一审判决对上述《个人借款合同》中存在其他担保人的内容疏于审查，导致对涉案主债权的存续与否的事实认定错误。认定‘明珠学校的运动场、游泳池、溜冰场等’非教育设施与事实不符。根据上诉人提交的证据3《土地出让合同》，证据4《东莞市国土资源局绘制的宗地图》，涉案的土地上已经实际建成明珠学校的运动场、游泳池、溜冰场，并已实际投入使用。一审法院以土地证上记载土地用途为商业、曾经办理过抵押为由否认学校的运动场、游泳池、溜冰场为教育设施显然是错误的。本案存在两被上诉人串通，伪造虚假的债权债务凭证、利息支付凭证，欺瞒人民法院，通过虚假的民事诉讼，合谋骗取百盛公司资产，经济犯罪行为的重大嫌疑。依法应移送公安机关处理。理由如下：1、被上诉人郑敬辉原为百盛公司的实际控制人，被上诉人李晓中对此明确知悉。两被上诉人串通，通过签订虚假的借款、担保合同，合谋骗取百盛公司资产。2、一审程序中被上诉人郑敬辉无正当理由，拒不到庭。一审法院不但能轻易的联系到郑敬辉，审判人员林喆于2013年12月19日曾与郑敬辉有当面接触，却不拘传其到庭以查明事实令人费解。在一审开庭审理后，郑敬辉于2014年4月8日前往工商银行东莞虎门白沙支行打印16张汇款凭证交于李晓中，并于当日两被上诉人共同伪造了虚假利息收付确认书，继续谋骗。除本案外，郑敬辉还制造多起利用百盛公司为其个人债务提供担保的诉讼案件（注：经上诉人初步了解，案号分别为：1、深仲受字（2014）第1442号，2、（2014）穗仲莞字第263号，3、（2014）东一法民一初字第57号，4、（2014）东一法碣民一初字第23号，涉案本金高达11300万）。郑敬辉利用掌控百盛便利之机，以百盛公司的名义为他人借款提供担保，因涉嫌经济犯罪，有多案已被人民法院移送公安机关处理。李晓中对其显然知悉的主债务人郑敬辉的银行账户未采取保全措施，反倒是对百盛公司的土地紧盯不放，令人费解。李晓中对债务延期至2012年8月14日，还是2013年1月11日，还是2013年12月31日的陈述前后不一，利息收付确认书显系伪造。按李晓中陈述主债务已至少延期至2013年12月31日，却在主债务未到期的2013年12月5日提起本案诉讼，令人费解。李晓中故意隐瞒了其他担保人。一审判决适用法律错误。1、我国《公司法》第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。上诉人认为一审判决将该规定认定为非效力性强制性规定没有任何法律依据。本案中被上诉人李晓中提交了与上诉人百盛公司签订的两份《抵押担保合同》，显示上诉人百盛公司承诺为被上诉人郑敬辉的个人债务向被上诉人李晓中提供担保，按照《公司法》第16条的上诉规定，上诉人百盛公司实施上诉担保行为须依照公司章程的规定经董事会或者股东会、股东大会决议通过；如被担保人系股东或者公司实际控制人，则该股东或者实际控制人支配的股东不得参加表决以及该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。上诉人百盛公司章程则规定：股东会是公司的最高权力机构；对外担保须经股东大会决议，并由全部股东（100%）一致决定等。一审查明事实表明，上诉人百盛公司于2012年2月17日就实施涉案担保行为时既未通知股东召开股东会，也未作出任何为被上诉人郑敬辉进行涉案债务进行担保的股东会决议，据此本案抵押担保合同属于无效合同。2、我国《物权法》第184条及《担保法》第37条均规定，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押或者设定抵押，同时《物权法》第182条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。本案所涉建设用地使用权的《国土证》固然登记该地块用途是上诉人百盛公司持有的商业地类（用途），但《国土证》所附红线图与被上诉人百盛公司提交的证据原件《国有土地使用权出让合同》、涉案土地宗地图、学校平面图、涉案土地规划图及涉案土地卫星地图等相互印证该地块上所附的建筑物全部是上诉人百盛公司举办的东莞市东方明珠学校的附设学生教育运动设施，该学校教育运动设施与其附着地块使用权依前述法律规定不得设定抵押，即本案抵押权的约定因违反国家法律的强制性规定而无效。一审判决罔顾上诉人百盛公司已举证证明的上述事实，仅以涉案土地曾经办理过抵押登记为由，认定涉案两份抵押担保合同有效，显属适用法律错误。3、本案2012年8月4日《抵押担保合同》第5条约定“甲方无条件地向乙方承诺：如果主合同中债务人逾期归还借款及相关利息费用等，甲方在该土地的价值范围内承担一切担保责任，包括赔偿因甲方违约而给乙方造成的损失”，一审判决将其作为百盛公司在抵押物价值范围内承担本案连带清偿责任的事实依据，该认定与合同当事人真实意义表示相违背，并不成立。上诉人认为，单就上述合同条款约定内容而言，其实质是双方约定了《担保法》第14条规定的最高额保证条款；根据《担保法司法解释》第37条“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日起或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月”的规定，结合被上诉人李晓中提交的民事起诉状中主张涉案借款期限延长至2013年1月1日的事实，被上诉人百盛公司依照上诉合同第5条承担担保责任的期间可以确定为2013年1月2日至2013年7月1日止，被上诉人李晓中在2013年12月12日才提起本案诉讼，据此，上述人百盛公司因保证期间届满而无须承担本案担保责任。故一审判决以上述条款为据认定上诉人百盛公司承担本案担保责任，亦属适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误。两被上诉人有经济犯罪的重大嫌疑。请求人民法院撤销原判决，将本案移送至东莞市公安机关处理。据此，上诉请求：1.撤销广东省汕头市中级人民法院（2013）汕中法民二初字第7号民事判决，将本案移送至东莞市公安机关处理；2.判决被上诉人李晓中、郑敬辉依法承担本案一审、二审诉讼费用。李晓中答辩称：一、一审认定事实正确。1．上诉人与李晓中签订《个人抵押担保合同》表明其愿意对郑敬辉的借款行为承担担保责任，是对承担担保责任的真实意思表示，符合《合同》第3条的约定。并不会由于李晓中向郑敬辉付款迟延2天而免除担保责任，上诉人的主张缺乏法律根据。2．关于是否存在其他担保人。合同中的文字表述不表示必然有其他担保人存在，第20条就写明“（如有）”，即实际中不一定有，何况，按照《合同》第15条之7的规定，即使存在其他担保人，上诉人的责任也不因此免除或减少。更何况，由于上诉人在本案中承担的是连带清偿或赔偿责任，有否存在其他担保人均不影响上诉人应当承担的责任；二、一审适用法律正确。1.百盛公司未召开股东会及没有作出担保的决议并不影响抵押担保合同的效力，该担保合同合法有效。2.设定抵押的是土地使用权，该地上有否上盖或上盖设施是否属于教育设施，至今没有明确的证据。何况，百盛公司的营业范围就是“兴办实业”，属于商业运作；且，《合同》第四条约定抵押物属于可转让可开发的“商业用地”；特别是，该地在2010年尚有过抵押登记，证明当地政府部门认可该地可以抵押！3.本案属于抵押担保，上诉人混淆了抵押与保证的界限，不存在保证期间届满的问题，故一审适用法律正确。三．对上诉人上诉补充的答辩：上诉人的补充意见分散凌乱，充满猜疑和推测，毫无依据。1．不管案件性质如何，郑敬辉没有到庭而作出判决，并不违反法律的规定。本案证据清晰明确，郑敬辉不到庭也能查清案情。2．本案证据充分表明：主债权人即出借人是李晓中一人，既非其他人，也没有第二人，与上诉人应否承担担保责任也无关。一审也查清：债权债务关系清楚，本金多少及有否偿还也都明确，上诉人诸多问题，比如对郑敬辉实际掌控百盛公司、串通李晓中、合同虚假等都仅仅是猜疑，没有证据。3．是否有其他担保人问题。被上诉人李晓中至今为止没有确认或接受其他担保人。上诉人提供的2012年5月16日的《个人延期借款补充协议书》根本没有成立，更没有执行，从协议名称和内容看，是借款人郑敬辉和出借人李晓中之间的合同，但借款人郑敬辉并没有在协议上签名，提供物的担保的上诉人也没有盖章，合同没有设立，更没有执行，所以，后来才出现2012年8月14日的《抵押担保合同》，因此，并没有存在其他担保人。其实，由于上诉人在本案中承担的是连带责任，故是否存在其他担保人均不影响上诉人应当承担的责任，对此的纠缠没有意义；4．关于银行账户明细。对借款金额的走向、以及利息的偿还等都有银行记录，一审中已经将银行交易记录、业务凭证及流水单完整提交法庭，证据明确。至于郑敬辉及李晓中之间尚有其他款项往来，与本案无关，相反，却证明本案借款关系是真实存在的。5．上诉人举证其他法院审理的其他案件移交公安机关处理，但这些与本案无关，不能作为认定本案的依据。6．关于债务延期至何时的问题。2012年8月14日的《抵押担保合同》导言中指出“债权人李晓中先生同意将借款延期”，第3.2条约定“主债权延期，甲方承担担保责任的期限相应延长”，说明债权人对借款的延期没有约定具体期限，因此，何时主张权利提起诉讼是债权人的权利。至于上诉人所说的延期至何时说法不一，属于口头的约定，不能作为依据。其实，延期至何时也与利息计算无关，只要本金没有付还，利息就照算；何况，延期至何时，也不影响上诉人应当承担的担保责任。7．关于抵押的土地可否设定抵押的问题。上诉人一审提供的证据并不能证明用于抵押的土地就是教育实施，即使能够证明对应的地块已经建成运动场、游泳池等，也是上诉人滥用甚至违建的结果，且不是“永久性建筑”，土地使用权证记载是“商业用途”，图中的说明也是“二类居住用地”。而且，被上诉人提供的证据进一步说明“商业用地”和“学校用地”是有区别的，恰恰说明本案中用于抵押的土地不属于学校用地，不属教育设施。本院对原审查明的事实予以确认。另，百盛公司于本院法庭调查结束后，于2015年6月15日向本院递交《鉴定申请书》，请求对李晓中提交的《个人抵押担保合同》、《股东会决议》、《抵押担保合同》公章的真实性，文字、盖章、签名的形成时间进行鉴定。因百盛公司于一审举证期限内并无提出上述申请，于本院二审中也无提交新证据证明确实须对上述问题鉴定的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”据此，本院对百盛公司的鉴定申请不予采纳。本院认为，李晓中与郑敬辉签订的《个人借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。李晓中已履行了出借义务，有《借款确认书》、《借款对账确认书》和银行的转帐记录为证，但郑敬辉仅偿付了部分利息，未按期归还借款本金，构成违约，应承担相应的民事责任。原审判决郑敬辉偿还李晓中借款本金7000万元及利息（自2014年1月1日起按月息2.1%计至实际还款之日止）；郑敬辉赔偿李晓中律师费769000元得当，本院予以确认。根据百盛公司的上诉理由和请求及李晓中的答辩意见，本案争议的焦点为百盛公司是否承担担保责任。关于百盛公司为本案借款提供担保的对外效力问题。其一，百盛公司先后在本案两份抵押担保合同的甲方（即抵押人）处签章确认，并将抵押物的国有土地使用权证交李晓中存执，以上行为均系代表公司法人的法律行为，应视为其同意为本案借款及借款延期提供担保，由此产生的权利义务对公司法人具有约束力。其二，百盛公司上诉认为本案抵押担保未履行《公司法》第十六条规定的公司内部决议程序，应认定本案担保合同属于无效合同，但《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性规定，该条款并未明确公司违反该规定对外提供担保的对外效力。公司内部决议程序，不得约束第三人，否则不利于维护合同的稳定性和交易的安全。其三，百盛公司上诉认为郑敬辉利用曾经实际掌控百盛公司的地位，串通李晓中，存在合谋骗取百盛公司财产犯罪行为的重大嫌疑，应依法移送公安机关处理。本案中，有李晓中与郑敬辉签订的《个人借款合同》，李晓中已履行了出借义务，有《借款确认书》、《借款对账确认书》和银行的转账记录为证，足以证明借款的真实性。百盛公司上诉认为李晓中与郑敬辉串通，通过签订虚假的借款、担保合同，合谋骗取百盛公司资产，缺乏事实依据，本院不予采纳。其四，关于涉案抵押物能否作为抵押权标的问题。根据1998年12月20日东莞市国土局与百盛公司签订的《国有土地使用权出让合同》的约定，东莞市国土局将位于东莞市沙田镇民田管理区面积为184400平方米的土地使用权出让给百盛公司，该宗地的总体规划是建设学校及配套设施项目。从东莞市国土资源局2006年2月25日绘制的地籍图号为531.50－361.00的宗地图上看，该宗地已建成东方明珠学校的运动场、游泳池、溜冰场、草坪等使用场地。百盛公司上诉认为涉案的土地上已经实际建成明珠学校的运动场、游泳池、溜冰场，并已实际投入使用，一审法院以土地证上记载土地用途为商业、曾经办理过抵押为由否认学校的运动场、游泳池、溜冰场为教育设施显然是错误的。据此，认为该地属于学校的教育设施，不得抵押。首先，上述《国有土地使用权出让合同》出让的土地面积大于涉案抵押土地的面积，百盛公司未举证证明两地块之间的位置关系。其次，上述《国有土地使用权出让合同》出让土地的总体规划是建设学校及配套设施，配套设施是否属于教育设施，涉案抵押土地建成的是教育设施还是配套设施，百盛公司均未举证证明。再者，涉案抵押土地使用权证上记载该地为商业用途，并曾在东莞市国土资源局办理过两次抵押登记。因此，百盛公司上诉认为涉案抵押物因属学校教育设施而不得抵押，依据不足，本院不予支持。涉案两份抵押担保合同已依法成立并生效，原审判决百盛公司应为本案债务承担担保责任并无不当。根据《物权法》第十五条、第一百八十七条的规定，涉案两份抵押担保合同自成立时生效，但因抵押物未办理抵押登记，抵押权尚未设立，李晓中未取得相应的担保物权。但依据《抵押担保合同》第5条的约定，百盛公司承诺如郑敬辉逾期归还借款及相关利息费用等，百盛公司在该土地的价值范围内承担一切担保责任，包括赔偿因百盛公司违约而给李晓中造成的任何损失。李晓中据此请求被告百盛公司对本案债务承担担保责任，理由充分，因此，原审判决百盛公司应依约在上述抵押物的价值范围内对郑敬辉的上述债务承担连带赔偿责任，并无不当。关于百盛公司上诉提出的一审判决严重违反法定程序问题：（1）郑敬辉无正当理由不到庭，缺席判决，程序违法；（2）一审法院明知本案有吴奕兆、广州市鑫磊信用担保有限公司等担保人的存在，而未依法追加参加诉讼，程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条的规定，对于必须到庭的被告，经两次传唤不到庭的，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。但按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条的规定：必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告。而本案有借款合同、转账记录，借款合同和担保合同有律师见证，案件事实清楚，从这些证据来看，郑敬辉不属于必须到庭的被告，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，对其缺席判决，依法有据，程序并无违法。百盛公司在本案中并无提供有吴奕兆、广州市鑫磊信用担保有限公司等担保人存在的证据，即使有该两担保人的存在，也是李晓中对其民事权利和诉讼权利的处分，况且，百盛公司在本案中承担的是连带赔偿责任，有否存在其他担保人均不影响其应当承担的责任。原审法院未追加吴奕兆、广州市鑫磊信用担保有限公司参加诉讼，程序并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当，应予维持。百盛公司的上诉理由和请求，缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件上诉费391800元，由东莞市百盛投资发展有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李洪堂审 判 员  彭仕泉代理审判员  陈 颖二〇一五年六月十八日书 记 员  陈 敏