山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2091号上诉人（原审被告）：李廷廷，委托诉讼代理人：赵春彬，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾金山，委托诉讼代理人：张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：代玉红，委托诉讼代理人：张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。原审被告：徐斌，原审被告：泰安市静远经贸有限公司。住所地：山东省泰安市泰山区东岳大街***号太平洋宾馆。法定代表人：马晶，该公司经理。上诉人李廷廷因与被上诉人贾金山、代玉红、原审被告徐斌、泰安市静远经贸有限公司合同纠纷一案，不服德���市德城区人民法院(2014)德城民初字第3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李廷廷及其委托诉讼代理人赵春彬、被上诉人贾金山、代玉红及其委托诉讼代理人张吉伦到庭参加诉讼，原审被告徐斌、泰安市静远经贸有限公司经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。上诉人李廷廷的上诉请求：请求法院撤销德州市德城区人民法院(2014)德城民初字第3198号民事判决第一项，改判上诉人不承担违约金37596元；二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人贾金山、代玉红辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。贾金山、代玉红向一审法院起诉请求：请求法院判令被告立即偿还欠款及违���金共计246377元，诉讼费由被告承担。一审法院审理认定：一、本案被告泰安市静远经贸有限公司于2012年1月1日与山东德州百货大楼（集团）有限责任公司签订销售协议书，当时泰安市静远经贸有限公司的委托人为武某，此协议书有效期限已经届满二、2013年9月12日，原告贾金山、代玉红与被告李廷廷、徐斌签订还款协议书，双方在还款协议书中约定了还款的数额、还款期限等内容。2013年9月13日，本案被告李廷廷、徐斌给原告出具欠条，还欠原告贾金山本金328981元。三、2013年9月12日，李廷廷给原告出具授权书，同意如偿还不上贾金山的还款，由武某从泰安市静远经贸有限公司在德州‘播’牌销售回款额中扣除四、原告向在庭审中提交的三方约定显示2013年9月12日，武某、贾金山、代玉红约定2013年6月3日武某与贾金山签订的‘播’牌的临时的转让协议废除。2012年12月10日与李廷廷签订的‘播’牌转让合同继续有效五、被告泰安市静远经贸有限公司一直与德州百货大楼、德州三八路银座之间保持着经济往来关系。以上事实，有原告提交的泰安市静远经贸有限公司与德州百货大楼签订的销售协议书、原告贾金山、代玉红与被告李廷廷、徐斌签订的还款协议书、授权书、欠条、交接清单、李廷廷书证；被告泰安市静远经贸有限公司提交的德州三八路银座与泰安市静远经贸有限公司的对账单、德州百货大楼与泰安市静远经贸公司的往来账目、授权委托书及原、被告当庭陈述在卷证实。一审法院认为，原告贾金山、代玉红与被告李廷廷、徐斌在2013年9月12日签订还款协议书，李廷廷对此表示认可，因此，此协议应为合法有效，双方也应按照协议书的要求行使权力、履行义务。因此，原告在诉讼请求中要求被告李廷廷、徐斌按照协议的要求给付相应款项的诉讼请求，本院予以确认。在还款数额的确定上，庭审中被告李廷廷虽不认可尚欠原告欠款本金187981元，但被告在庭审中陈述说具体欠款数额不清楚了，也未提交相应还款证据予以证明。结合原告提交的欠条所记载的欠款数额和原告在庭审中自认被告自2014年1月15日起共六次给付了141000元的事实，对原告要求被告李廷廷、徐斌偿付187981元本金的诉讼请求，本院予以确认。在双方约定的违约金方面，因原告贾金山、代玉红与被告李��廷、徐斌在双方签订的协议中规定为按当次还款金额20%作为违约金补偿给原告，因此，原告在诉讼请求中要求被告李廷廷、徐斌给付违约金的诉讼请求，本院予以确认，但因原告在庭审中未提交前六次还款时间已超过双方约定的证据，违约金基础数额按照被告李廷廷、徐斌尚未偿还的187981元计算。从载有见证人武某签字的原告贾金山、代玉红与被告李廷廷、徐斌签订的还款协议书的内容来看，武某为具有代表泰安市静远经贸有限公司的代理权，但在庭审中被告泰安市静远经贸有限公司对此不予认可，虽作为了泰安市静远经贸有限公司在2012年与山东德州百货大楼（集团）有限责任公司所签订的销售协议书的委托人，但此销售协议已过有效期，而且原告也没有提交武某能够继续代表泰安市静远经贸有限公司的证据，因此，原告在诉讼请求中要求的被告泰安市静远经贸有限公司承担偿还相应款项义务的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告徐斌经本院合法传唤未到庭应诉，依法视为其自动放弃诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决：一、被告李廷廷、徐斌于本判决生效后十日内给付原告贾金山、代玉红‘播’牌服装店的转让款187981元，违约金37596元，共计225577元。二、驳回原告对被告泰安市静远经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费3623元，申请诉讼财产保全费1770元，以上合计5396元，由被告李廷廷、徐斌负担本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，2013年9月12日，贾金山、代玉红将德州百货大楼、银座商场的“播”牌女装经营权转让给李廷廷、徐斌，双方签订了一份协议书。根据双方的约定，李廷廷、徐斌第一次支付28万元，剩余部分应当在18个月内付清全部款项，合同签订后，李廷廷、徐斌依约支付了款型28万元，但是在后期的款项支付中，李廷廷、徐斌没有按照约定履行。2013年9月13日，李廷廷、徐斌给贾金山、代玉红出具欠条，注明欠款328981元。一审庭审中，贾金山、代玉红自认李廷廷、徐斌自2014年1月15日起共分六次支付了141000元。后贾金山、代玉红诉至法院，要求李廷廷、徐斌支付剩余转让费187981元及违约金37596元。本院认为，双方签订的还款协议书第二条约定：“如果不按时还款，证明人可以从泰安市静远经贸有限公司账户和银座的结算款中扣除当月还款金额用于给甲方还款”。因此在李廷廷、徐斌未按时还款的情况下，贾金山、代玉红应当找到证明人武某从泰安市静远经贸有限公司在德州的销售回款中扣除，如果遭到拒绝，则李廷廷、徐斌构成违约，而贾金山、代玉红未向法庭提交充足的证据证明其向武某要求扣款遭到拒绝或武某向泰安市静远经贸有限公司要求扣款遭到拒绝。因此原审法院直接认定李廷廷、徐斌违约，证据不足，应当予以变更。但是李廷廷、徐斌拖欠贾金山、代玉红转让费，事实清楚，证据充分，本院予以确认综上，上诉人李廷廷的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持德州市德城区人民法院(2014)德城民初字第3198号民事判决第二项，即：“二、驳回原告对被告泰安市静远经贸有限公司的诉讼请求。”二、撤销德州市德城区人民法院(2014)德城民初字第3198号民事判决第一项，即：“一、被告李廷廷、徐斌于本判决生效后十日内给付原告贾金山、代玉红‘播’牌服装店的转让款187981元，违约金37596元，共计225577元。”三、李廷廷、徐斌于本判决生效后十日内给付贾金山、代玉红‘播’牌服装店的转让款187981元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3623元，申请诉讼财产保全费1770元，合计5396元，由李廷廷、徐斌负担。二审案件受理费739元，由被上诉人贾金山、代玉红负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵立英审 判 员  魏 涛代理审判员  杨 科二〇一七年一月十六日书 记 员  冯 燕