浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第1271号上诉人（原审原告）：浙江掌汇通讯科技有限公司。法定代表人：谢进军。委托代理人：张法庆。委托代理人：江春华。被上诉人（原审被告）：牛荣萍。上诉人浙江掌汇通讯科技有限公司（以下简称掌汇通讯公司）与被上诉人牛荣萍劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，牛荣萍于2014年5月4日进入掌汇通讯公司从事法务工作。掌汇通讯公司、牛荣萍双方约定试用期工资每月6000元。2014年7月16日，掌汇通讯公司向牛荣萍出具《解聘通知书》，该通知书载明：“您于2014年5月4日入职我公司法务部门，担任法律顾问一职，试用期3个月，经过这段时间来的试用，根据您的工作情况，公司认为您不太适合此岗位。经公司研究决定，自2014年7月16日起本单位解除与您的劳动关系。请于收到通知书三日内办理相关离职手续……”。同日，牛荣萍离开后未再上班。掌汇通讯公司未发给牛荣萍2014年6月10日至同年7月16日的工资。2014年7月16日，牛荣萍（甲方）与掌汇通讯公司（乙方）签订《竞业限制补偿协议》一份，该协议约定竞业限制期自2014年7月16日至2016年7月15日止；上述竞业限制期内，未经乙方同意，甲方不得在浙江省内自营或为他人经营手机POS机支付业务；不得在浙江省内任何经营手机POS机支付业务单位任职；甲方离职后，所知悉的乙方所有客户资料不得故意向任何第三方泄露、出售；乙方自愿支付甲方经济补偿金人民币叁万元整，自本协议签定之日起三日内支付至甲方工资卡帐户；甲方不履行规定的义务给乙方造成经济损失的，应赔偿因此给乙方造成的一切经济损失，并返还上述经济补偿金；乙方不履行约定义务，未按约定日期支付甲方竞业限制补偿款的，按每日500元向甲方支付违约金等内容。原审法院另查明，本案在审理过程中，该院根据掌汇通讯公司、牛荣萍的申请，依法委托杭州明皓司法鉴定所对《竞业限制补偿协议》上落款印鉴和掌汇通讯公司的公章是否具有同一性、其上落款日期“2014.7.16”和盖章的先后顺序以及落款日期是否系牛荣萍所写进行鉴定；对《劳动合同》上的签名以及日期是否系牛荣萍所写进行鉴定。该所分别出具杭州明皓（2014）文鉴字第280号、杭州明皓（2014）文鉴字第282号《文书司法鉴定意见书》。杭州明皓（2014）文鉴字第280号《文书司法鉴定意见书》的鉴定意见为：签订日期为“2014.7.16”的《竞业限制补偿协议》中落款乙方（盖章）处“浙江掌汇通讯科技有限公司”印文与样本中同名印文是同一枚印章盖印形成；落款处“2014.7.16”字迹与样本中牛荣萍书写字迹不是同一人书写形成；落款处“浙江掌汇通讯科技有限公司”印文与相应处“2014.7.16”字迹中“7”字交叉部位形成的先后顺序为先有“2014.7.16”字迹中“7”字，后有“浙江掌汇通讯科技有限公司”印文。掌汇通讯公司为此支付鉴定费4000元。杭州明皓（2014）文鉴字第282号《文书司法鉴定意见书》的鉴定意见为：签约日期为“2014年5月24日”《劳动合同》中第4页落款乙方（签字）处“牛荣萍”签名字迹及签约日期处“2014年5月24日”字迹，与样本中牛荣萍书写字迹均不是同一人书写形成。牛荣萍为此支付鉴定费2400元。原审法院再查明，牛荣萍为与掌汇通讯公司劳动争议纠纷一案向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，牛荣萍的仲裁请求为：裁决掌汇通讯公司支付牛荣萍所拖欠的2014年6月10日至2014年7月16日工资7448.27元；解除劳动合同经济补偿金3000元；2014年6月4日至2014年7月16日未签订劳动合同双倍工资差额8551.71元；额外一个月工资6000元（代通知金）；竞业补偿款30000元及2014年7月16日至仲裁日止每日500元的违约金。2014年9月30日，该委作出上劳人仲案字第（2014）第107号仲裁裁决书，裁决：掌汇通讯公司支付牛荣萍2014年6月10日至2014年7月16日的应发工资7379.31元；解除劳动合同的补偿金3000元；竞业限制补偿款30000元；驳回牛荣萍的其他仲裁请求。掌汇通讯公司于2014年10月27日起诉至原审法院,请求:1、依法判决掌汇通讯公司不予支付牛荣萍的工资7379.31元，支持掌汇通讯公司按照考核结果支付3720元；不予支付补偿金3000元；不予支付竞业限制补偿款30000元；2、本案诉讼费用全部由牛荣萍承担。原审法院认为，依法按月足额支付劳动者工资，是用人单位的义务。本案中，牛荣萍工作期间每月工资6000元，掌汇通讯公司未支付牛荣萍2014年6月10日至2014年7月16日的工资。掌汇通讯公司认为应扣除恢复电脑资料支出的费用2000元、7月7日旷工扣款200元、绩效考核1000元，但无有效证据予以证明，该院对掌汇通讯公司的上述意见不予采纳。掌汇通讯公司应支付牛荣萍2014年6月10日至2014年7月16日的工资7379.31元（6000元+6000元/月÷21.75天/月×5天）。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，掌汇通讯公司虽提交了签有“牛荣萍”名字的《劳动合同》，但经鉴定，该合同中“牛荣萍”签字非牛荣萍所签；掌汇通讯公司提交的QQ聊天记录中牛荣萍虽有“市场部没有签合同，我签了，能一样吗”的表述，但结合鉴定意见，无法就此认定聊天记录中表述的“合同”就是指劳动合同，故该院认定掌汇通讯公司未与牛荣萍签订劳动合同。因此，牛荣萍要求掌汇通讯公司支付2014年6月4日至2014年7月16日的双倍工资差额的请求合法有据，但牛荣萍请求的金额有误，该院调整为8482.76元（6000元+6000元/月÷21.75天/月×9天）。掌汇通讯公司以牛荣萍不太适合此岗位为由与牛荣萍解除劳动关系，掌汇通讯公司虽提供了证人证言，但无其他有效证据与之佐证，无法证明牛荣萍在试用期间不符合录用条件。因此，掌汇通讯公司以牛荣萍不太适合此岗位为由与牛荣萍解除劳动关系，缺乏事实与法律依据，属违法解除。现牛荣萍要求掌汇通讯公司支付经济补偿金3000元，并无不妥，掌汇通讯公司应予支付。掌汇通讯公司与牛荣萍解除劳动关系的理由不属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故牛荣萍要求掌汇通讯公司支付代通知金6000元的请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。掌汇通讯公司与牛荣萍签订的《竞业限制补偿协议》的内容不违反法律、法规禁止性规定，应属合法有效。故牛荣萍要求掌汇通讯公司支付竞业限制补偿款30000元的请求，符合协议约定，掌汇通讯公司应予支付。鉴于掌汇通讯公司、牛荣萍就《竞业限制补偿协议》的真实性存在争议，且牛荣萍对掌汇通讯公司在法律规定的期限内不支付竞业限制补偿款的情况下有权请求解除竞业限制约定，现牛荣萍已主张支付竞业限制补偿款，故牛荣萍主张的违约金不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十三条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年3月30日判决：一、浙江掌汇通讯科技有限公司于判决生效之日起10日内支付牛荣萍工资7379.31元；二、浙江掌汇通讯科技有限公司于判决生效之日起10日内支付牛荣萍经济补偿金3000元；三、浙江掌汇通讯科技有限公司于判决生效之日起10日内支付牛荣萍未签订劳动合同的双倍工资差额8482.76元；四、浙江掌汇通讯科技有限公司于判决生效之日起10日内支付牛荣萍竞业限制补偿款30000元；五、驳回浙江掌汇通讯科技有限公司的诉讼请求；六、驳回牛荣萍对浙江掌汇通讯科技有限公司提出的其他请求。如浙江掌汇通讯科技有限公司未在该院指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由掌汇通讯公司负担。鉴定费共计6400元（4000元+2400元），由掌汇通讯公司负担。宣判后，掌汇通讯公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。（一）首先，牛荣萍在答辩中，自述是拒签劳动合同而被解聘，解聘通知书的真实性双方均无异议；牛荣萍对解聘证明书中5月4日入职、试用期3个月、辞退日期是7月16日亦予确认。牛荣萍承认在3个月试用期内，而拒签劳动合同，当然不符合录用条件，用人单位对不签劳动合同的员工当然要予以辞退。牛荣萍主张7月14日拒签劳动合同，但没有证据证明是7月14日拒签的。牛荣萍自认因不签劳动合同而被辞退，是其本人的原因不签劳动合同，与掌汇通讯公司无关。故掌汇通讯公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资和补偿金。其次，经对比员工笔迹，发现牛荣萍与掌汇通讯公司签订的劳动合同的牛荣萍的签字是已离职员工张某所签，掌汇通讯公司人事部门联系其出庭作证，但被拒绝。为查明案件事实，掌汇通讯公司申请对牛荣萍劳动合同上的签字与张某的笔迹进行鉴定。申请法院调取张某的证人证言。（二）第一，在牛荣萍提供的所谓的“竞业限制补偿协议”问题上，按照禁止反言原则，牛荣萍在一审答辩状中陈述系江春华起草后直接交给牛荣萍签订。在一审庭审时看到江春华作为代理人出庭，又改口为公司人事工作人员严晓燕交给她签订的，当法官询问牛荣萍到底是谁交给她签订的，她又改口是不知道谁放在她办公桌上，就签了，也说不出签字后交给了谁。牛荣萍无法陈述签订合同的具体过程，恰恰证明了该协议是牛荣萍自己伪造的。第二，掌汇通讯公司在质证和辩论中一再核实到底是谁交给牛荣萍的，一审法院没有在判决书上出现。第四，解聘证明书和竞业限制协议的章在一天盖的，粗细不一样，普通人就能看出来，从一开始掌汇通讯公司就否认有这个协议。第四，通过掌汇通讯公司内部核实，没有人盖过所谓的“竞业限制补偿协议”，经申请鉴定公章是真的，且日期是在公章之前写上的。这些并不能排除该协议是伪造的事实。只能说明牛荣萍采用了非法手段获取了公司印章。二、原审法院适用法律错误。第一、在对竞业限制补偿协议的判决中，没有法律依据，仅仅用了法律没有禁止签订这样的协议，掌汇通讯公司从2014年8月劳动仲裁时就明确不需要牛荣萍履行义务的情况下，要按牛荣萍履行两年的标准，要求掌汇通讯公司支付3万元的费用。既然该协议没有违反法律禁止性规定，是在掌汇通讯公司自愿履行的前提下，掌汇通讯公司明确不需要牛荣萍履行义务的情况下，牛荣萍已经失去了向掌汇通讯公司索要报酬的权利，按照合同的相对性原理，权利义务是对等的。掌汇通讯公司不需要牛荣萍履行义务，已经证明了该协议是虚构的，已经失去了协议的基础。假若协议是真的，掌汇通讯公司也仅仅是个违约问题，但仲裁和一审法院都承认掌汇通讯公司不存在违约。既然掌汇通讯公司明确表示不用牛荣萍履行义务，那判决掌汇通讯公司承担牛荣萍2年的补偿金是没有法律依据的。第二，掌汇通讯公司欢迎有人来销售公司产品。该协议的标的是牛荣萍不得在浙江省范围内自营和与他人合营销售手机POS机，明显不符合常理，该义务是虚拟的。第三，掌汇通讯公司的手机POS机，是自己研发，有自己的生产厂家，销售是开放的，要销售是要获得专营和代理权的。无需申请专营和代理权作为竞业限制补偿协议的标的，是本末倒置的。牛荣萍的工作岗位是法务，掌汇通讯公司要限制的只能是牛荣萍不能到外单位做法务。作为法务岗位是接触不到核心技术秘密和制造技术的。至于客户资料和分公司、专卖店都是公开的。当然，客户的资料掌汇通讯公司有义务保密，牛荣萍知道一些客户资料，这是员工必须的保密义务，是不需要竞业限制的，劳动合同法是有规定的。因此，牛荣萍提出的竞业限制条款是没有依据的。三、关于牛荣萍提交的《解聘证明书》和所谓的“竞业限制补偿协议”，牛荣萍确认签字日期是同一天，盖章也应当在同一天，但公司印章痕迹明显粗细不一样，经查询公章保管人提供的公章登记，当天只有人事江春华盖过牛荣萍的辞退通知书，从来没有在所谓的“竞业限制补偿协议”上盖过章，也没有人登记过。掌汇通讯公司认为两份文件公章形成时间肯定不是一天。为查明该“竞业限制补偿协议”的真伪，掌汇通讯公司申请上海司法鉴定中心鉴定这两个公章的形成时间。综上所述，一审法院判决事实不清、适用法律错误。掌汇通讯公司请求二审法院撤销一审判决，支持掌汇通讯公司的一审诉讼请求，牛荣萍承担一审、二审全部诉讼费用。被上诉人牛荣萍答辩称：掌汇通讯公司主张双方之间已经签订劳动合同，但实际并没有签订的。市场部几位员工因为公司没有与他们签订劳动合同而去劳动监察大队去投诉公司，江春华为了应付劳动监察大队检查，给所有员工发了空白劳动合同，让员工签订，但牛荣萍拒绝签订。后来掌汇通讯公司拿出来的劳动合同，并主张劳动合同上“牛荣萍”三个字是张某所签，但是否是张某代签牛荣萍不清楚，因为张某是江春华的直接下属，即使是张某签订的，也是江春华授意其签的，是掌汇通讯公司为了应付检查。关于竞业限制的协议，当时是放在牛荣萍的桌子上，经询问旁边的其他员工，即严晓燕，得知是江春华放在牛荣萍桌子上，竞业限制具体里面的内容，牛荣萍并不清楚，因为之后也不打算再去从事这个手机pos机支付行业的，所以牛荣萍就签字。关于劳动合同的真伪及竞业限制协议的真伪，一审已经进行鉴定，应以一审鉴定结果为准。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，掌汇通讯公司与牛荣萍均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：关于掌汇通讯公司是否应当支付牛荣萍未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。本院认为，掌汇通讯公司提交的劳动合同经鉴定并非牛荣萍本人签字，现其二审中主张系张某代牛荣萍所签，但并未提供充分有效的证据予以证明，且即使是张某所签，亦未提供证据证明系牛荣萍委托张某代其签订书面劳动合同。故原审法院认定双方并未签订书面劳动合同，掌汇通讯公司需支付牛荣萍未签订书面劳动合同的双倍工资，并无不当。关于掌汇通讯公司是否应当支付牛荣萍经济补偿金的问题。掌汇通讯公司向牛荣萍发出的《解聘通知书》系以牛荣萍不适合岗位为由与牛荣萍解除劳动合同，本案仅审查掌汇通讯公司主张的不适合岗位的理由是否成立。现掌汇通讯公司并未提供充分有效的证据证明牛荣萍确实存在不适合岗位的情形，亦未提交证据证明系因牛荣萍个人原因拒签劳动合同，故原审法院对牛荣萍主张掌汇通讯公司支付经济补偿金的请求予以支持，并无不当。关于掌汇通讯公司是否应当向牛荣萍支付竞业限制补偿金的问题。原审法院经委托鉴定，牛荣萍所提交的《竞业限制补偿协议》加盖的印章与掌汇通讯供公司的印章一致，原审法院对《竞业限制补偿协议》予以确认，并无不当。二审中，掌汇通讯公司无新的事由再行提出鉴定，本院不予准许。掌汇通讯公司对《竞业限制补偿协议》所提出的先形成文字后盖章的异议，本院认为，该种行文盖章方式更为符合常理，该项异议不能成立，本院对该协议亦予确认。掌汇通讯公司虽曾抗辩该协议为虚假、牛荣萍无需承担竞业限制义务，但并未提交充分有效的证据证明其曾向牛荣萍发出通知要求解除竞业限制协议，该项理由不能成立，本院不予支持。进而，原审法院认定掌汇通讯公司应支付牛荣萍竞业限制补偿金，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江掌汇通讯科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 丹审 判 员  金瑞芳代理审判员  毕克来二〇一五年六月二十四日书 记 员  袁其伟