福建省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)闽民申2310号之二再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：邵武市金禾商贸有限公司，住所地福建省邵武市。法定代表人：丁荣贵，该公司经理。委托诉讼代理人：刘鹏飞，福建融成律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：聂善峰，男，1955年1月12日出生，汉族，住福建省邵武市。委托诉讼代理人：郭金虎，福建维理律师事务所律师。被申请人(一、二审被告)：福建省邵武三建工程有限公司，住所地福建省邵武市。法定代表人：李国钗，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈应铭，男，邵武市司法局干部，住福建省邵武市。再审申请人邵武市金禾商贸有限公司（以下简称金禾公司）与被申请人聂善峰、福建省邵武三建工程有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市中级人民法院（2016）闽07民终442号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。金禾公司申请再审请求：撤销二审判决，改判支持金禾公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：(一)一、二审判决采信的鉴定意见有明显瑕疵。1.福建闽审工程造价咨询有限公司（以下简称闽审公司）在补充意见函中明确指出本工程事实上存在屋面渗漏等质量问题，认为《工程结算审核报告书》不宜作为工程款结算的唯一证据，应当与之后出具的补充调整意见一并使用。2.一审法院以《工程结算审核报告书》（征求意见稿）中注明“自送达之日起十五日未提出异议的，视同无异议处理”，而金禾公司阅后未在十五日内提出异议为由，将《工程结算审核报告书》作为确定工程款的依据，有违事实和法理。该十五日没有法律规定，当事人各方亦没有约定，鉴定人在庭上承认只是属行业通常做法，该十五日期限对金禾公司没有约束力。3.金禾公司与聂善峰共同向闽审公司出具委托书的委托范围包括工程量的增减与工程质量是否合格、涉及的价款与工程量不合格进行维修的价款进行审核鉴定，但《工程结算审核报告书》仅是在推定该工程为合格工程基础上进行的鉴定，是一份不完整的鉴定报告。应对工程质量等未经鉴定事项补充鉴定。4.2014年9月3日，金禾公司向聂善峰出具《邵武市金禾商贸有限公司粮库工程限期整改通知》，要求限期完成，并说明如有不详之处，与金禾公司联系并以现场为准。聂善峰签署已阅，但至今没有整改施工，也从未提出任何异议，但未做的工程项目和需保修整改及返工的项目至今没有完成，还是维持现状。5.二审法院仅以署名鉴定人江某出庭作证的证言，即采用《工程结算审核报告书》作为确定工程款的依据，亦没有事实法律依据。一是《工程结算审核报告书》载明审核所涉及的建筑安装产品均按质量合格产品计价，本工程明显有质量问题，且尚在保修期内，监理单位亦已证实。二是二审法院断章取义理解江某证言，其关于金禾公司异议对造价无影响的结论是建立在合格工程的基础上的。三是鉴定人未去过现场，有关事项都是助手所为，其审核报告准确性存疑，证言不具有可信度。(二)退场协议合法有效，有关约定条款双方当事人应当遵照执行。一、二审法院选择性适用属司法不公。一方面采信该协议关于“不予配合一方不得以任何理由（对闽审公司审核结论）提出任何异议”的约定，另一方面，又认为施工退场及结算协议书有关工程质量存在争议和需整改项目的约定无效。(三)根据退场协议，对已付但对方未开具发票的工程款部分，金禾公司有权从应付工程款中直接扣除相应税费，由金禾公司代缴。(四)事实上双方是先签退场协议，再进行竣工验收。聂善峰提交的工程竣工验收报告是虚假的，应以综合验收及消防验收备案的时间2016年12月31日为准。聂善峰称对竣工验收不知情不符合事实。聂善峰与三建公司系挂靠与被挂靠的关系，在三建公司进行竣工验收的情况下，聂善峰称不知情不合常理。(五)本工程项目中关于闽审公司计算总面积有误，应扣除工程款220424.8元。1.闽审公司审核的总面积比房产证记载的产权总面积多出42.35㎡；2.原闽审公司审6-7号楼二层外走廊，没有按建筑施工规范扣减，只能按50％计算面积。(六)一、二审判决认定金禾公司与三建公司的《建设工程承包合同》无效错误。(七)原审程序存在错误。1.聂善峰不是本案适格的诉讼主体。本案不存在违法转包或分包的情形，是三建公司与聂善峰内部承包，聂善峰不具有直接起诉的主体资格。2.金禾公司提出要求聂善峰支付延误工期违约金110万元的诉讼请求，一、二审均遗漏审理。3.三建公司的代理人陈应铭身份是邵武市司法局干部，其代理行为违法。4.一、二审法院对金禾公司提出的工程结算补充审核申请和工程保修价款审核申请未予准许，也未作出释明，程序不当。聂善峰与三建公司辩称，金禾公司的再审申请无理，应予驳回。本案审查期间，金禾公司提交以下证据：1.《建设工程施工许可证》，证明金禾公司将讼争工程发包给三建公司经行政机关审批，因此建设工程承包合同应为有效。2.证人吴某出具的书面证言、《勘察报告修改通知书》、《施工图设计文件审查合格书》、《消防验收备案凭证》，用以证明竣工验收时间并非2014年10月18日，而应以消防验收备案的时间为准。3.建筑业统一发票，证明工程款的发票由三建公司开具，三建公司是施工单位，聂善峰不具备诉讼主体资格。4.《房屋所有权证》，用以证明闽审公司计算总面积有误，应以产权证上的面积为准。5.《建设工程委托监理合同》，证明讼争项目委托福建中实建设项目管理有限公司监理，监理员是黄木发。6.监理单位或监理员出具的讼争工程未做项目的说明、对闽审公司造价审定情况的异议说明、金禾公司仓库土建工程保修项目及所需价款的说明，用以证明经监理确认讼争工程存在未完工及未按图纸施工及需要保修的情况，应当启动造价鉴定程序。聂善峰质证认为，上述证据不属新证据。在保留该质证意见的前提下认为，1.《建设工程施工许可证》与本案无关，无论合同是否有效金禾公司都应支付工程款。2.证人未出庭作证，其证言不应采信，诉讼中双方当事人对于竣工验收时间为2014年10月18日并无异议。3.发票由三建公司开具，双方对此并无异议，但工程由聂善峰实际施工。4.金禾公司未提供《房屋所有权证》原件，真实性无法确认。5.监理合同的真实性予以确认，但该证据与本案无关。6.该证据为金禾公司自行制作，未经聂善峰确认，只能作为金禾公司的陈述。三建公司认为，上述证据与其无关，不发表质证意见。本院认为，根据查明的事实；聂善峰并非三建公司的员工而作为三建公司的代表与金禾公司签订建设工程施工承包合同，合同中约定工程价款“含挂靠管理费在内”；其与三建公司的项目承包责任书约定，三建公司按工程总造价的百分之一收取利润；讼争工程由聂善峰实际施工，工程款亦由金禾公司直接支付给聂善峰，在金禾公司与聂善峰签订施工退场及结算协议书中，金禾公司确认讼争项目实际施工人为聂善峰，并约定若金禾公司违约，聂善峰可以实际施工人身份提起支付工程款的诉讼；金禾公司在本案中提起反诉亦是以聂善峰为被告要求其承担工期延误的违约责任。由上述事实可以认定，聂善峰系挂靠三建公司，利用三建公司资质与金禾公司签订建设工程承包合同，金禾公司对于聂善峰挂靠的事实亦属明知，本案建设工程施工合同关系双方实为金禾公司与聂善峰，聂善峰依法有权向金禾公司主张工程款，金禾公司申请再审称聂善峰不具有本案原告主体资格缺乏依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义设立的建设工程施工合同无效，原审判决认定讼争建设工程施工合同无效正确。金禾公司以三建公司已取得建设工程施工许可证为由主张合同有效，理由不能成立。其基于无效合同的约定主张聂善峰支付延误工期违约金110万元，理由亦不能成立，原审判决驳回其该项诉讼请求并无不当，不存在遗漏审理其该项诉讼请求。一审诉讼中，金禾公司提供竣工验收报告证明讼争工程的竣工验收时间为2014年10月18日。且以该时间为据反诉主张聂善峰延误工期的事实，故金禾公司在原审诉讼中对竣工验收时间为2014年10月18日没有异议，竣工验收报告上并加盖有金禾公司印章，故金禾公司再审申请称竣工验收报告是虚假的，缺乏依据，其提供的证人吴某未出庭作证，身份无法核实，且证人证言的效力无法推翻书证的效力。金禾公司再审称应以综合验收或消防验收备案的时间作为竣工验收时间，因综合验收及消防验收备案与竣工验收属不同事实，故其该项主张亦不能成立。金禾公司与聂善峰在《施工退场及结算协议书》中约定，共同委托闽审公司对工程量的增减与质量标准及涉及的价款进行审核与鉴定，双方应无条件接受该结论性意见的约束；对闽审公司的审核与鉴定应积极予以配合，任何一方不予配合应承担相应责任。闽审公司可根据已有相关材料作出结论，对此不予配合一方不得以任何理由提出任何异议。在闽审公司向双方当事人出具工程结算审核报告征求意见稿并要求15天内提交反馈意见或有效书面证据，逾期视同无异议办理时，金禾公司拒绝签收征求意见稿，系不配合造价审核的行为，其申请再审称鉴定机构指定的15天核对期对其没有约束力，违背诚信。且二审法院对于金禾公司在超过核对期后提出的十三项异议已予以审查，要求闽审公司提出审核意见。经闽审公司鉴定人员确认，金禾公司提出的十三项异议中除第九项可能对鉴定结论有影响外，其他事项对鉴定结论并无影响。对于第九项异议内容，聂善峰和金禾公司达成合意，一致同意核减10万元，并约定若鉴定机构对此出具的报告审定的金额高于10万元，则按鉴定报告出具的实际金额核减。根据闽审公司复函确认该部分应核减的金额为39833元，因该部分金额小于10万元，二审判决将该部分金额按10万元核减。故可以认定二审判决已对金禾公司的异议及闽审公司的补充意见进行了审查认定，并对《工程结算审核报告书》确定的工程造价进行了调整。金禾公司提出审核意见所计算的面积有误差，经闽审公司答复是按现场实测的面积计算，金禾公司要求按产权面积计算缺乏依据。同时，合同约定工程价款按每平方米910元包干，并未约定部分面积需要折算，金禾公司亦未提供证据支持其所主张的面积计算方法，故其该项异议理由不能成立。因讼争工程经过竣工验收合格，竣工验收报告中并未注明有未完工程及质量问题，故闽审公司以工程合格为基础进行造价鉴定并无不当。至于工程竣工验收后发现尚存在整改或维修事项，因讼争工程尚在保修期内，尚预留工程造价3%的保修金于金禾公司，金禾公司可待保修期届满时根据实际发生的维修费用与聂善峰进行结算。金禾公司申请再审主张其应付工程款中可以直接扣除相应税费，由于税款属税务机关向纳税义务人征缴的范畴，金禾公司没有提供证据证明其向税务机关代缴了税款，故其要求在应付工程款中扣减税款，缺乏依据。金禾公司提出三建公司的代理人不合法，与案件处理结果无关，依法不能成为再审的理由。综上所述，金禾公司申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回邵武市金禾商贸有限公司的再审申请。审 判 长  陈 敏审 判 员  程光毅代理审判员  陈 梁二〇一七年一月六日书 记 员  张天栋