山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）威商终字第177号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘文强，个体。上诉人（原审被告、反诉原告）：李国良。上诉人（原审被告、反诉原告）：徐之强。上诉人（原审被告、反诉原告）：杜其进。以上四上诉人之共同委托代理人：吕清，荣成市石岛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋进军。上诉人刘文强等与被上诉人宋进军承揽合同纠纷一案，荣成市人民法院作出（2012）荣商初字第321号民事判决，刘文强不服，提起上诉，本院于2013年6月12日作出（2013）威商终字第76号民事裁定，撤销该判决、发回重审。荣成市人民法院于2015年2月5日作出（2014）荣商重初字第4号民事判决，刘文强等不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明，四被告是合伙关系，授权由被告刘文强、李国良从原告处购买鱼粉设备。2011年4月26日，原告与被告刘文强、李国良签订协议书一份，约定：一、刘文强、李国良向宋进军购买生产鱼粉设备两套，金额共计766600元。包括蒸煮机2台，每台配件要求：电机1台，减速机1台，直径40的金属软管2个，直径40的旋转接头2个，电机配套；9米规格的干燥机2台，每台配件要求：直径40的金属软管2个，直径40的旋转接头2个，电机配套；8米规格干燥机3台，每台配件要求：直径60的金属软管2个，直径60的旋转接头2个，电机配套；绞龙270直径的97.5米；压榨机2台。二、首付定金40万元，提货前付清余款，留10万元，待安装完毕设备正常运转后，于2011年12月30日前付清预留款。三、所有安装用的管道、工具、螺丝、法兰、法兰垫片、吃住和车间用的电路、配电箱由刘文强、李国良负责。四、运输方式为宋进军负责装车，刘文强、李国良负责运输与卸车。……六、宋进军应在2011年7月20日安装完毕，如不按时交货，迟延1天赔偿壹万元。如因刘文强、李国良的原因造成延期，宋进军不负任何责任。合同签订后，被告刘文强于2011年4月28日向原告支付定金10万元，于2011年5月3日支付30万元定金。2011年7月17日，被告刘文强给原告出具欠款单一份，载明：“刘文强欠宋进军人民币325000元。于2011年12月31日前付清。如果不能按期付清，将从2011年7月17日起按同期银行利息计算本息，并无条件付清。债权人：宋进军债务人：刘文强。”该欠款单中的“银行利息”双方认可指银行同期存款利息。2011年7月19日，被告刘文强又通过银行转账方式支付给原告货款5万元。原告在石岛玄镇村加工鱼粉生产设备，从2011年7月19日开始被告刘文强分三次到原告处提取设备。原告除下列配件没有提供外，均按合同约定提供：直径40金属软管4个，每个价值95元；直径40旋转接头4个，每个价值170元；直径60金属软管2个，每个价值160元；直径60旋转接头2个，每个价值320元。上述未提供的配件价值共计2020元。7月19日被告还从原告处购买合同约定外的设备：绞龙，48750元；压力罐，6000元；分气缸，3800元，共计58550元。2012年宋进军诉至原审法院，要求四被告支付欠款425150元及延期付款利息。被告刘文强辩称，欠原告的货款金额为32.5万元。总货款为76.66万元，已经付了40万元的定金，还剩下36.66万元。因原告从被告处拉走了4万元的设备代卖，所以把零头去掉就打了32.5万元的欠款单。根据合同约定，原告应当在2011年7月20日前将设备安装完毕，实际履行中原告推迟了34天于2011年8月23日才安装完，按合同约定每推迟一天原告应赔偿被告1万元，并提起反诉要求原告赔偿被告违约损失34万元。被告李国良、徐之强、杜其进辩称，与被告刘文强系合伙关系，购买原告的设备是四人共同的行为，向原告主张违约金也是四人共同主张的。原审中，对安装设备所需时间，原告称两三人需要10天左右安装完毕，安装所需时间应该是10到15天，实际在7月底安装完毕。被告称设备于7月23日开始正式安装，到8月23日安装完毕。被告刘文强称自己安装过4吨锅炉配套的蒸煮机、干燥机、压榨机、绞龙等设备，共用了15天时间。买原告的设备是与10吨的锅炉配套，被告认为理论上应该比4吨锅炉配套设备安装时间长，大概要一个月。具体何时开始安装，何时安装完毕，原被告陈述不一致，均未提供充分证据证实各自的主张。设备运输以及卸车都是被告方负责。正式安装时由原告方2-3人安装，期间被告方也曾找人帮忙安装。对安装设备通常所需时间，经原审法院技术部门向有关鉴定机构了解，称不属于鉴定范围，无法通过鉴定确认安装该种设备通常所需时间。原审法院认为，被告出具32.5万元欠款单有原、被告的签名，表明双方对欠款数额均予以认可，应认定到2011年7月19日，合同项下货款尚欠32.5万元。而价值58550元的绞龙、压力罐、分气缸是被告于2011年7月19日从原告处提货时才购买的，因此，该部分合同以外的货款被告也应当支付。四被告认可是合伙关系，四被告共同购买设备，故应由四被告共同承担支付货款的义务及迟延付款的利息。本案争议的问题是原告是否存在迟延安装的违约情形。根据双方买卖合同约定，原告应当于2011年7月20日前安装完毕，被告应当在提货前付清大部分货款，只留10万元作为保证金在2011年年底前付清。但在实际履行过程中，被告未照此约定付款，双方于2011年7月17日达成了新的延期付款的协议，并且被告实际于2011年7月19日提货，故安装时间应照此顺延。由于双方在买卖合同中未约定应当从何时开始安装，在达成新的延期付款协议前，只约定了在7月20日前安装完毕，没有明确约定安装所需的合理期限，也无法通过鉴定确定通常安装所需合理时间。因此无法确定原告是否超过合理期限安装。被告反诉要求原告支付因延期安装设备所造成的违约损失，对此被告应承担举证不能的责任。由于被告未能举证证明原告存在逾期安装的违约情形，故对被告主张违约金的诉讼请求不予支持。综上，对原告主张的货款合理部分予以支持，被告的反诉请求证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘文强、李国良、徐之强、杜其进于判决生效后十日内向原告宋进军支付货款272980（325000-50000-2020）元及利息（自2011年7月17日起计算至实际履行之日止按银行同期存款利率计算）。二、被告刘文强、李国良、徐之强、杜其进于判决生效后十日内向原告宋进军支付欠款58550元及利息（自起诉之日即2012年9月21日起计算至实际履行之日止按银行同期贷款利率计算）。三、驳回被告刘文强、李国良、徐之强、杜其进要求原告支付违约金之诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3838元，反诉费3200元，保全费2520元，由原告负担896元，被告负担8662元。宣判后，刘文强等不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由为：1、原审程序违法。该案原审判决审判员为孙文丽，但实际是由庭长盛卫国审理，发回重审后，该案仍由盛卫国审理，违反法定程序。2、原审判决认定事实错误。合同明确约定安装完毕的日期，被上诉人应当在约定的期限内完成安装义务，而不应由上诉人举证证明安装的时间。被上诉人于2011年7月23日才通知上诉人运输设备，上诉人预计被上诉人不能按照约定期限安装完毕，余下货款暂不支付，经被上诉人同意为其出具借条。3、原审认定被上诉人不构成违约错误。被上诉人没有按照约定的期限履行合同，构成违约，应该支付违约金。根据合同法的规定，违约金应包括合同履行后可以获得的利益，因违约而产生的损失被上诉人应当赔偿。被上诉人宋进军答辩称，原审判决正确，应予维持。上诉人违约在先，根据合同约定及上诉人书写的欠条，可以证实上诉人违约的事实。本院二审查明的事实与原审判决认定的一致。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、原审程序是否违法；二、被上诉人是否构成违约，应否赔偿上诉人的经济损失。关于焦点一，上诉人主张原审程序违法，通过审查，原审法院一审和发回重审后审理该案的并非同一审判人员，上诉人主张均由同一审判员进行审理，程序违法，缺乏事实依据，其该上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人与被上诉人签订买卖合同时间为2011年4月26日，双方约定安装完毕的日期为同年7月20日，同时约定上诉人首付定金40万元，提货前付清余款，留10万元安装完毕设备正常运转后于2011年12月30日前付清预留款，而上诉人未按约定付款提货，且于2011年7月17日为被上诉人出具了欠款32.5万元的欠条，7月19日开始分批提取货物，合同约定的7月20日安装完毕的日期应当以此顺延。现双方对涉案设备安装完毕的日期陈述不一致，并各自提供了证人证言予以证实。对此，本院认为，诉争合同于2011年4月26日签订，约定的安装完毕日期为同年7月20日，履行期限近三个月，即使如上诉人陈述被上诉人在8月23日完成安装，亦在合同约定的合理期限内，上诉人主张被上诉人存在逾期安装，并要求被上诉人赔偿经济损失的依据不足，原审法院据此驳回其反诉请求，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6931元，由上诉人刘文强、李国良、徐之强、杜其进负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 芳代理审判员 于 晶代理审判员 葛俊生二〇一五年六月八日书 记 员 丛丽红