广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1303民初2665号原告包某某，男，汉族，1953年7月25日出生，身份证住址：四川省邻水县。诉讼代理人李某某，男，汉族，1977年11月20日出生，身份证住址：四川省邻水县，系原告表侄。被告惠州市惠霖碳纤维复合材料有限公司，地址：惠州市惠阳区秋长茶园秋溪北路。法定代表人韩玉春。诉讼代理人鲍某，男，汉族，1982年10月8日出生，身份证住址：长春市朝阳区，系被告公司员工。原告包某某诉被告惠州市惠霖碳纤维复合材料有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭进行审理。原告包某某的诉讼代理人李某某到庭参加诉讼，被告惠州市惠霖碳纤维复合材料有限公司的诉讼代理人鲍某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告包某某诉称：包某某于2013年9月28日入职到被告处工作，满一年每月加100元工资。每月上班时间3031天，每天上班12小时，担任公司保洁员（保安员），包吃包住，每月2000元，一月工资发现金，2014年7月3日，用人单位为了发工资方便，于是将全厂员工的工资每月发放到统一办理的银行卡里。2014年8月1日，被告与原告订立了书面劳动合同，合同期限为2014年8月1日至2015年7月31日。2015年8月1日，被告与原告续订了书面劳动合同。2016年3月17日，原告因老婆生病需要原告回家照顾，故请假回家，请假日期从2016年3月17日至2016年4月30日，请假已获得用人单位的批准。回家以后，被告通知原告不用回来上班了，工资打到工资卡里。被告于2016年5月22日给原告打了2016年1月至3月的工资3500元。原告打电话到被告处，被告不接电话。于是，原告于2016年8月22日到被告处追讨工资。被告刚开始不承认原告是公司员工，并说原告的资料被惠阳公安局拿走了。原告要求被告带原告一起去惠阳公安局，可被告说没时间，并说今天给原告打1200元到原告的工资卡里，还叫原告先回老家，剩下的工资2500元在2016年9月5日至9月10日打到原告的工资卡里，原告不同意。被告违法解除与原告的劳动合同关系，未提前30天书面通知本人，且被告未一次性支付劳动报酬和赔偿金给原告，工资还低于惠州市最低工资标准。被告未按时足额支付原告工资，又没有安排休年休假、法定节假日，加班又没有支付加班费，被告的上述行为侵犯了原告的合法权益，特起诉至法院，请求：1、被告支付原告代通知金一个月工资4450元未提前30号通知。2、被告支付原告2013年9月28日至2013年12月31日的工资差额部分3760元。2014年1月1日至2014年12月31日工资差额部分21300元。2015年1月1日至2015年12月31日工资差额部分27000元。2016年1月1日至2016年3月16日工资差额部分6549.6元。3、被告支付原告2013年9月28日至2016年4月30日的赔偿金六个月工资28700元。4、被告支付未安排2013年9月28日至2016年4月30日年休假15日工资。5、被告支付原告2013年9月28日至2016年4月30日的法定节假日加班费33天工资10973.2元，便行105512.8元。6、一切诉讼费用由被告承担。原告包某某为其陈述提交的证据有：1、企业机读档案登记资料，证明被告主体资格；2、不予受理通知书，证明仲裁委不予受理的事实；3、工资明细表，证明工资差额部分；4、厂牌，证明原告为公司员工；5、××人证，证明原告是××人；6、借记卡账户历史明细清单，证明工资单；7、身份证，证明原告身份。被告惠州市惠霖碳纤维复合材料有限公司答辩称：第一点，原告跟我方是劳务关系，原告已达退休年龄，双方是口头合同，口头约定工资每月2000元左右，诉状中内容是按照劳动合同法的，这些规定不适用原告；第二点，原告的诉请是从2013年开始的，但已超过诉讼时效，原告提供的银行流水是从2014年开始的，我方结清原告的工资后，原告也签署了工资结清单，原告请求的这些赔偿不应由我方承担。被告为其抗辩提供以下证据证明：1、2016年4月至2016年7月的打卡记录，证明原告在2016年3月17日后一直未回到公司；2、2016年2月至3月的工资表，证明被告已将原告的工资结清。经过质证，被告对原告提交的证据发表以下意见：对证据1、2、5、7无异议；对证据3，原告应提供详细的证明；对证据4，厂牌显示原告在我方任职保安，双方是口头合同，但原告实际任职保洁员，具体情况不是很清楚；对证据6的真实性不明确，无法确认是我方汇给原告的，原告应提供详细的清单。原告对被告提交的证据发表以下意见：对证据1的真实性不认可；对证据2真实性予以认可，只是9月19日领了2500元，公司要求原告出具的工资条，劳动部门在2016年9月份要求公司10日内支付在7月之前全厂员工工资，基本工资部分无异议，加班工资差额部分有异议，未足额支付，低于惠州市最低工资标准。经审查，对原告提交的证据1企业机读档案登记资料、证据2不予受理通知书、证据5××人证、证据7身份证复印件的真实性、合法性予以认可。对原告提交的证据3工资明细表，该工资明细表系原告单方制作，原告亦未提供其他证据如考勤表等予以佐证，本院对该工资明细表不予采信。对原告提交的证据4厂牌，对其真实性、合法性及关联性予以认可。对原告提交的证据6借记卡账户历史明细清单，被告称无法确认其真实性，亦无法确认汇款方，但被告未提供有效证据予以反驳，因此本院对原告提交的证据6予以采信。对被告提交的证据1：2016年4月至2016年7月的打卡记录，与本案不具有关联性，本院不作认定。被告提交的证据2：2016年2月至3月的工资表，工资表上有原告的签名，且庭审时原告对其真实性予以认可，因此本院对被告提交的证据2予以采信。本院经审理查明：原告于2014年7月入职被告惠州市惠霖碳纤维复合材料有限公司处工作，职务是保洁员，入职时原告已年满60周岁，未享受职工养老保险，未领取退休金，入职时双方未签订劳动合同。双方约定的基本工资是2000元/月，加班费另计，每天上班12小时。原告每月满勤上班。原告的工资通过银行转账的形式发放。2016年3月17日开始，原告未再到回被告处上班。至原告起诉时，被告通过银行转账50269元及现金发放2500元合计共发放52769元工资给原告。后原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会以“申请人已超过退休年龄。”为由于2016年8月24日作出惠阳劳人仲案字[2016]525号《不予受理通知书》。原告不服该仲裁决定，遂于2016年8月24日向法院提起诉讼。另查明，2014年7月1日至2014年12月31日正常工作日为128天，休息日为52天，法定节假日为4天；2015年1月1日至2015年正常工作日为252天，休息日为102天，法定节假日为11天；2016年1月1日至2016年3月16日期间正常工作日为46天，休息日为22天，法定节假日为4天。原告2014年7月入职，2016年3月17日离职，在被告处的工作期限共为1年7.5个月。另查明，根据原告提供的银行转账清单及被告提供的工资条显示，原告2015年4月至2016年3月期间的平均工资为2535元（2501元+2248元+2245元+2497元+2325元+2277元+2238元+2522元+2637元+4732元+3060元+1135元）。再查明，被告成立于2014年4月2日。本院认为：一、关于本案是否应按劳动关系处理的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案中，虽然原告入职时已达到法定的退休年龄，但是未有证据显示其入职时已享受职工养老保险待遇或已领取退休金，因此，原被告之间的关系仍应按照劳动关系处理，被告认为应按劳务关系处理，本院不予支持。关于原告入职时间的认定。原告主张其于2013年9月28入职，但未提供相应的证据证明，本院不予采信。被告主张原告2014年7月入职，从被告的企业机读档案登记资料显示其成立于2014年4月，而原告提供的其发放工资的银行记录是从2014年7月开始发放，对被告主张的原告于2014年7月入职予以采信。关于原告离职时间的认定。原告主张离职的时间为2016年4月30日，其认为2016年3月17日至4月30日期间是请假期间，应当扣除。但是原告未提供有效的证据证明2016年3月17日至4月30日期间有向被告请假并经被告批准，且庭审时被告对原告请假的事宜亦不予认可，原告于2016年3月17日开始未在被告处上班，因此，原告的离职时间本院认定为2016年3月17日。关于原告月基本工资（正常工作时间工资）的认定。原告主张其每月的基本工资为2000元，被告主张原告每月满勤上班的工资为2100元（2000元+100元满勤奖），但双方均未提供有效证据证明。从被告提供的有原告签名的2016年2月、3月的工资条显示原告的基本工资为1350元/月，因此，原告的月基本工资（正常工作时间工资）本院认定为1350元/月。二、关于原告请求被告支付代通知金一个月工资4450元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”原告未提供证据证明双方之间解除劳动合同存在《劳动合同法》第四十条规定的3种情形，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”因此，原告请求被告支付代通金一个月工资4450元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于原告请求被告支付2013年9月28日至2016年3月16日工作日、双休日和法定节假日加班费差额的问题。原告于2014年7月入职被告处，对原告主张的2013年9月28日至2014年6月30日的工资差额部分本院不予支持，本院仅支持原告主张的2014年7月至2016年3月16日的工资差额部分。庭审时双方确认，原告每月满勤上班，每天上班12小时，根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，因此，被告应支付给原告2014年7月至2016年3月16日的工资应为85585元：其中2014年7月至2016年3月16日正常工作日的工资为27675元（20.5个月×1350元/月）；2014年7月至2016年3月16日正常工作日的加班工资为19831元（1350元/月÷21.75天÷8小时×（128天+252天+46天）×4小时×150%）；2014年7月至2016年3月16日双休日的加班工资为32772元（1350元/月÷21.75天÷8小时×（52天+102天+22天）×12小时×200%）；2014年7月至2016年3月16日法定节假日的加班工资为5307元（1350元/月÷21.75天÷8小时×（4天+11天+4天）×12小时×300%），扣减掉被告已支付的52769元，被告仍应支付2014年7月至2016年3月16日正常工作日、双休日、法定节假日的工资差额32816元（85585元52769元）给原告。原告于2014年7月入职至2016年3月17日离职期间一直在被告处工作，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，双方于2016年3月17日终止劳动关系，原告于2016年8月24日申请劳动仲裁，原告要求被告支付2014年7月至2016年3月16日期间工作日、双休日和法定节假日加班工资差额部分未超过仲裁时效，被告主张加班工资部分超过诉讼时效本院不予支持。四、关于被告是否应支付原告解除劳动关系的经济赔偿金的问题。原告主张是被告单方违法解除劳动关系，但未能提供相应的证据证明，因此，原告要求被告支付解除劳动关系的经济赔偿金没有法律依据，本院不予支持。被告主张是原告自行离职的，亦未能提供相应的证据予以证明。本院认为原告的离职情况应当视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系。原告离职前12个月的平均工资为2740元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条及第四十七条的规定，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金3803元（2535元×1.5个月）。五、关于原告请求被告支付2013年9月28日至2016年4月30日未休年假15天工资3204元的问题。原告2014年7月入职至2016年3月17日离职，庭审时，被告确认在工作期间未安排原告休年休假，因此，被告应支付原告在职期间应休而未休的年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”原告2014年7月入职至2014年12月止工作未满12个月，因此，原告要求2014年度的年休假工资不符合法律规定，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”，原告2015年应享受带薪年休假5天。原告2016年1月1日至3月16日共上班72天，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定进行折算（72天÷365天×5天=0.99），被告无须支付原告2016年度带薪年休假工资。原告正常工作日的月平均工资为1350元，被告已支付原告2015年1月至2015年12月期间正常工作时间的工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条的规定，被告应支付原告2015年带薪年休假621元（1350元/月÷21.75天×5天×200%）。原告未能提供证据证明其应享受15天带薪年休假，因此对于原告要求被告支付2013年9月28日至2016年4月30日期间的年休假15天的工资本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《广东省工资支付条例》第二十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠霖碳纤维复合材料有限公司在本判决生效之日起七日内一次性支付2014年7月至2016年3月16日期间工作日、双休日和法定节假日加班工资差额32816元给原告包某某。二、被告惠州市惠霖碳纤维复合材料有限公司在本判决生效之日起七日内一次性支付解除劳动关系的经济补偿金3803元给原告包某某。三、被告惠州市惠霖碳纤维复合材料有限公司在本判决生效之日起七日内一次性支付2015年未休年休假工资621元给原告包某某。四、驳回原告包某某的其它诉讼请求。本案属于劳动争议纠纷案件，免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  黎海燕人民陪审员  戴 丹人民审判员  朱健雄二〇一七年一月三日书 记 员  陈游敏附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”；第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”；第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”；第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”；第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”；《广东省工资支付条例》第二十条：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（一）法定休假日安排劳动者工作，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”；《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”；第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。……”；十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……”；第十二条：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应享受的年休假天数当年度已按排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”。