浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第147号上诉人（原审被告）：中天开元（北京）建筑装饰工程有限公司安吉分公司。代表人：龚方明。上诉人（原审被告）：中天开元（北京）建筑装饰工程有限公司。法定代表人：周杰。两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：董宝成，北京市中银律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：孙振明，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江帅旺贸易有限公司。法定代表人：吴海涛。委托代理人（特别授权代理）：郑泰，浙江泰杭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安吉华扬建材有限公司。法定代表人：王水法。被上诉人（原审被告）：王水法。上诉人中天开元（北京）建筑装饰工程有限公司安吉分公司（以下简称中天安吉分公司）、中天开元（北京）建筑装饰工程有限公司（以下简称中天公司）为与被上诉人浙江帅旺贸易有限公司（以下简称帅旺公司）、安吉华扬建材有限公司（以下简称华扬公司）、王水法买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年12月1日，帅旺公司与华扬公司签订钢材购销合同一份，约定：华扬公司因湖州市东林镇老租高住楼、安吉阳光华苑建设公司工程所需向帅旺公司采购钢材约6000吨，钢材供应单价按供货当日“我的钢铁”网发布的杭州市场建筑钢材行情价格所对应的钢厂鲍家结算，货至工地现场，另加收运费20元／吨。货款支付方式分现金结算和按月结清两部分，即货到施工现场2日之日支付该货款的70%，剩余30%货款在30日内付清。若华扬公司资金困难，经帅旺公司同意，可延长付款，最长不得超过40天，但应按照6元每吨每天支付利息。华扬公司未能按月支付其中一期货款的，帅旺公司可以要求华扬公司支付全部应付货款，并按日万分之六标准支付逾期付款利息。中天安吉分公司作为担保方在合同上加盖公章为华扬公司提供担保。合同签订后，帅旺公司按约向华扬公司发货。截止2013年4月10日，发货金额总计为6380225.30元，华扬公司共计向帅旺公司付款2364900元。2013年11月10日，华扬公司法定代表人王水法向帅旺公司出具欠条，确认截止2013年11月10日，华扬公司积欠帅旺公司钢材款及违约金及6015933.32元，自2013年11月11日起按欠款月利率3%计算违约金至款项付清之日止。王水法作为担保人为华扬公司所负债务提供担保。原审法院认为，帅旺公司与华扬公司签订的钢材供销合同系双方真实意思表示，双方均应按合同约定全面、诚信履行各自权利义务。帅旺公司已按约向华扬公司交付合同约定的货物，华扬公司理应按约支付货款。关于货款的金额，帅旺公司、华扬公司均认可帅旺公司向华扬公司发货总金额为6380225.30元，华扬公司付款总金额为2364900元，故华扬公司尚应支付的货款金额为4015325.3元。华扬公司未按约支付货款，已构成违约，应承担相应违约责任，根据合同约定支付自2013年4月11日起至2013年11月10日止按日万分之六计算的违约金。关于2013年11月10日之后的违约金，因华扬公司及王水法确认自2013年11月11日起，按欠款金额月利率3%支付违约金，华扬公司、王水法经法院释明明确不申请对过高违约金予以调整，故对2013年11月10日起的违约金，应以欠款金额4015325.3元为本金，按月利率3%支付违约金至判决确定的履行期限届满之日。帅旺公司主张华扬公司按欠条确认的6015933.32元为本金计算违约金，不符合双方发货付款的实际情况，无事实依据，不予采信。王水法作为担保人在欠条上确认为华扬公司债务提供担保，理应按约承担担保责任，对华扬公司上述付款义务承担连带责任。关于中天安吉分公司、中天公司是否应承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》的规定，企业法人的分支机构不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。本案中天安吉分公司认可合同加盖公章的真实性，但其未经中天公司书面授权为华扬公司提供保证责任担保，相应的保证合同应认定无效。帅旺公司在签订合同时未审查中天安吉分公司提供担保是否取得中天公司的书面授权，中天安吉分公司公章管理存有疏漏，对保证合同无效均存有过错，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。关于中天安吉分公司承担责任的范围，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，原审判令中天安吉分公司应对华扬公司依据2012年12月1日《钢材供销合同》所负帅旺公司债务的二分之一承担赔偿责任。中天安吉分公司系中天公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故中天公司应对中天安吉分公司的赔偿责任承担补充责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条、第十七条之规定，判决：一、华扬公司于判决生效之日起十日内支付帅旺公司货款4015325.3元，并支付违约金515567.77（以4015325.3元为本金，自2013年4月11日起按日万分之六暂计算至2013年11月10日，后续以4015325.3元为本金，按月利率3%自2013年11月11日计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、王水法对判决第一项华扬公司所负债务承担连带清偿责任；三、中天安吉分公司对判决第一项华扬公司所欠货款4015325.3元及违约金（按日万分之六，自2013年4月11日计算至判决确定的履行期限届满之日止）债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；四、中天公司对判决第三项中天安吉分公司所负债务承担补充责任；五、驳回帅旺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54501元，由帅旺公司负担1710元；华扬公司负担52791元，王水法对华扬公司负担部分承担连带责任，中天安吉分公司、中天公司对华扬公司负担部分在26935元范围内承担补充责任。上诉人中天安吉分公司、中天公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、中天安吉分公司对无效担保没有过错。根据华扬公司陈述（假设是真实的），帅旺公司和华扬公司签订钢材购销合同后，双方在合同中约定70%货款2日内付清，故不需要担保。但就剩余的30%货款（合同约定30天内付清），帅旺公司要求提供担保，因此华扬公司单方找到潘振山（非中天安吉分公司的工作人员）盖上了中天安吉分公司的章并冒签了龚方明的名字。之后帅旺公司未经核实便贸然发货。对上述事实，中天安吉分公司不知情，并在案发后及时向安吉警方进行了报案。但从上述事实不难看出：中天安吉分公司与帅旺公司、华扬公司、王水法其中的任何人均素不相识，没有参与也没有委托任何人参与合同的谈判、缔约过程，没有进行担保的真实意思表示，因此不存在只有在缔约过程中才会发生的故意或者过失，即在签订合同过程中没有任何过错，因此不应承担只有因缔约过失引发的缔约过失赔偿责任。确定担保关系，必须由债权人、债务人、担保人三方对主合同及担保进行协商并达成一致意见。而中天安吉分公司和帅旺公司、华扬公司之间从不认识，中天安吉分公司负责人本人也没有委托任何其他人参与前两者之间《钢材购销合同》的谈判及签订过程，没有对该合同进行担保的任何意思表示。对此，债务人、债权人是明知的，因此债务人、债权人在合同签订过程中存在严重过错，应当承担全部过错责任。至于中天公司印章是如何盖上去的，中天安吉分公司不得而知。直到2013年10月份接到帅旺公司的律师函后，才知道公章被盗盖，于是在2013年10月28日已经及时向当地公安机关报了案。二、帅旺公司对无效担保存在严重过错，应承担无效担保至少70%的责任，而非50%的份额。作为债权人，其对本案的担保采取的是一种漠视的态度，作为债权人听由债务人自行选定担保人，而不做基本的选择要求。作为债务人不管有无担保资格，随便找一家应付了事。也就是说当时有无担保实际上并不影响双方交易。债权人没有参与所谓担保合同的盖章行为，这是一种严重过错表现。因为债权人完全可以跟随债务人或单独去接洽所谓的担保人，双方进行必要的谈判和约定，但就本案而言，如果其尽到哪怕一点点注意义务，即可得知未经授权的分支机构不得担保的结论。或者到所谓的担保人的住所去查看一下办公地点、核实一下营业执照、询问一下负责人，就会发现担保人公章被盗盖的事实，从而有权要求债务人变更有资格、自愿担保的主体。三、华扬公司对无效担保存在严重过错，应承担无效担保至少30%的法律责任，而不是不承担该项责任。作为债务人，对本案的担保采取的是一种应付的态度，债务人在所谓的担保合同订立过程中也是存在严重过错的，理应根据《担保法》第五条规定，由其承担部分无效担保责任才是公平公正的。但原审并没有让其承担无效担保的法律责任从而变相转移由中天安吉分公司、中天公司承担该法律责任的做法实属错误。四、原审遗漏了足以影响本案法律责任的重要事实，从而导致判决不公正。1、根据庭审过程，中天安吉分公司得知债权人、债务人当时约定的是对不能偿还货款30%的部分由所谓的担保人担保，而非对全部债务，但原审判决对该事实未予涉及。2、作为债权人，其滥用合同权利，放任损失扩大，对损失扩大采取漠视的态度，亦存在严重过错，应责任自负。1月8日，债权人向债务人发货227832元，但债务人分文未付，已构成根本违约（之前债务人也存在类似违约情形），因此债权人在1月14日之后的发货行为（近300万）已构成滥用合同权利，放任损失扩大。对此原审法院亦未加置评，实属不当。3，如前所述，根据查明的事实，债务人在所谓的担保合同订立过程中也是存在严重过错的，应当根据《担保法》第五条由其承担部分法律责任方为公正。五、债权人主张权利，缺乏实际送货的单据凭证做支持。众所周知，发送货物是应该有发货单、运输票的，原审在缺乏上述重要证据情形下草率下判，属事实不清。六、通过庭审，有理由怀疑帅旺公司与债务人恶意串通，骗取担保。债务人对于是否愿意减少违约金竟然不要求，这是极度不正常的。七、通过2013年9月18日的欠条可知：债权人和王水法进行债务转让的意思表示真实，内容合法，不违反法律强制性规定，应予认可，之后中天安吉分公司不再担责。至于其以后的欠条，是债权人在发现王水法无能力偿还后，意图嫁祸所谓的担保人而双方再次同谋的结果，原审判决第四项要求中天公司承担补充责任没有依据。首先，中天公司不存在过错，已经尽到了审慎的注意义务，根据《担保法解释》第十七条第四款的规定，不应承担法律责任，表现在：一，中天安吉分公司负责人和中天公司法定代表人签订的《分公司承包经营合同书》约定，未经中天公司书面批准，不得以中天公司、分公司、施工的项目部等名字融资或提供担，分公司自主经营，独立核算，自负盈亏。中天公司在北京，分公司远在安吉，双方已有合同约定，故中天公司不可能事必躬亲。其次，原审在不能认定中天公司存在过错情形下，仅仅以中天安吉分公司是中天公司的分支机构为由引用《担保法》第29条及《公司法》第十四条显然是适用法律不当。因为《担保法解释》第十七条第四款对此类情形已有明确的规定：企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。除此之外没有其他的扩大的解释。综上，请求撤销判决第三项、第四项，驳回帅旺公司对中天公司、中天安吉分公司的诉讼请求或发回重审。被上诉人帅旺公司答辩称：一、中天安吉分公司在本案中存在过错。中天安吉分公司提出了各种理由来推卸其因无效担保而应当承担的过错责任，但其大部分理由均是其单方陈述，而没有相应的证据予以证明。从本案的事实可以看出，《钢材购销合同》上担保人的一栏的公章系中天安吉分公司的真实公章，因此，在中天安吉分公司没有相反证据的情况下，足以推定该保证担保是其真实意思。而中天安吉分公司作为分公司在没有其上级总公司相应授权的情况下，在合同上加盖印章，导致担保合同无效，根据担保法及其司法解释的规定，中天安吉分公司在本案中存在过错，应当依照担保法及其司法解释的规定承担相应责任。二、帅旺公司不存在放任损失扩大的事实。在本案中，帅旺公司与华扬公司在合同履行中，虽然华扬公司未能按合同约定支付货款后，帅旺公司仍有向华扬公司继续供应了钢材，但继续供应的钢材系帅旺公司支付相应的对价，而华扬公司也获得了相应的利益，因此，就帅旺公司与华扬公司而言，该继续供应的钢材不属于放任损失扩大的范畴，而只是华扬公司获得利益后的货款累计问题。况且自2012年12月1日合同签订至2013年4月共计才五个月时间，帅旺公司即终止供货，应当足以认定帅旺公司在发现华扬公司不能按时支付货款后所采取的适当措施。因此，帅旺公司在本案当中不存在放任损失扩大的事实。三、帅旺公司与华扬公司、王水法未达成债务转让的事实。根据民法通则和公司法的相关规定，王水法作为华扬公司的法定代表人，其当然有权代表华扬公司进行货款的对账、结算，而非必须加盖公司印章才能认定为公司行为。况且在欠条中也清楚载明欠款内容，而没有明确载明“华扬公司将欠款及违约金由王水法个人承担”等字样，因此，不足以推定帅旺公司与华扬公司、王水法达成债务转让的事实，中天公司、中天安吉分公司的该主张缺乏事实依据。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。被上诉人华扬公司、王水法未作答辩，也未提交证据材料。上诉人中天公司、中天安吉分公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、帅旺公司2014年12月26日、28日交货单两份，拟证明：债权人、债务人存在恶意串通，虚构交易，骗取担保的事实，进一步证明原审认定事实不清，证据不足。2、帅旺公司的工商注册情况，拟证明：债权人隐瞒事实，骗取法院，帅旺公司在法律上主体已不存在，原判由其享有权利不成立。上述证据经质证，被上诉人帅旺公司认为：证据1系华扬公司补签缺少的送货单时由于笔误将“2012”错写成“2014”，该两份送货单真实送货日期为2012年12月26日、12月28日，且该全部送货单的真实送货数量在杭州市石祥路钢材市场的港务大楼均有记录，且当时的送货司机均可以佐证；证据2不影响本案的判决，因为主体名称的改变不影响权利义务的承继，因此名称变更不影响权利的享有，不能达到其证明目的。被上诉人帅旺公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、帅旺公司法定代表人吴海涛账户的明细清单、王某、宋某个人账户及户名一组，拟证明：华扬公司通过其法定代表人王水法的妻子宋某、外甥王某于2012年12月4日、12月28日、2013年3月21日分别代表王水法向帅旺公司支付货款的事实及在销售汇总表对应日期支付货款的事实。2、对账单1份，拟证明：帅旺公司向杭州品汉钢铁贸易有限公司购买销售汇总表上列明的线材的事实。3、提货单57份，拟证明：帅旺公司在销售给华扬公司汇总表的同日，向杭州华烨钢铁有限公司、杭州品汉钢铁贸易有限公司、杭州宏天钢铁有限公司、杭州冠源钢铁有限公司、杭州共恒钢铁有限公司、杭州建达物资有限公司、杭州宝福钢铁有限公司、杭州闽兴物资有限公司等提取销售汇总表记载的钢材的事实。上述证据经质证，上诉人中天公司、中天安吉分公司认为：证据1，本案涉及的是卖方是帅旺公司，但帅旺公司提交的是吴海涛的个人账户，和本案无关联性。根据法律规定，公司账户和个人账户不能混用，且吴海涛的个人资产和公司资产是不同的概念。宋某、王某和王水法及安吉华扬建材有限公司的关系，帅旺公司未提交相应的证据证明。这些汇款属于他们个人之间的行为，而本案涉及的是法人之间的交易，不存在关联性。对所称的待证事实不认可。即便该说法成立，则华扬公司已向帅旺公司支付的货款为283400元而非原审认定的2364900元，相差469100元。证据2系其单方制作，真实性、关联性均有异议，对账单如何形成，中天公司、中天安吉分公司不清楚。另外，仅凭这份对账单也不能证明帅旺公司向华扬公司销售钢材是从杭州品汉钢铁贸易有限公司提供的。作为钢铁销售的公司存在多笔交易，和本案所涉的钢材并不一定是同一批；证据3，真实性有异议，且作为合同而言，有些要件不全或者模糊，合法性有异议，且也不能证明对应产品供给了华扬公司，其关联性有异议。即便真实，该单据数据与销售汇总表的数额也存在差异。对此，帅旺公司说明如下：吴海涛作为法人通过其个人账户收取对方支付的款项，属于公司财物混同的情形，但并不能否认双方之间存在的实际交易。而对于华扬公司支付的款项，中天公司、中天安吉分公司在计算时，将打钩的都认为是华扬公司支付的款项系错误。57份提货单并非全部提货单，有的已经丢失，但事实上在品汉公司的对账单中均有提货记载，另提货单中提货栏空白或提货人为童广春并不影响双方交易。故现有提货单虽有一定缺陷，但提货单、对账单与销售汇总表相互对应的情况下，足以认定帅旺公司进货并向华扬公司销售货物的真实性，且正是因为这些缺陷，足以证明帅旺公司并无伪造证据、虚假诉讼。本院认证意见如下：上诉人中天公司、中天安吉分公司提交的证据1系帅旺公司在一审庭审后提交的交货单，对于该二份交货单上的日期，帅旺公司已解释系笔误，而根据该二份交货单前后交货单的日期也系2012年，帅旺公司的解释应属合理，且帅旺公司在本案也提交了其他证据，故仅以该二份交货单并不能达到证明债权人、债务人存在恶意串通，虚构交易，骗取担保之证明目的，对该证据的证明内容不予确认；证据2，真实性予以认定。被上诉人帅旺公司提交的证据1、2所反映出的款项往来情况与汇总表有吻合之处，故虽不具有直接证明力，但可作为参考；证据3与本案缺乏直接关联，不予确认。在本院审理中，上诉人中天公司、中天安吉分公司申请本院对安吉阳光华苑建设公司及湖州市东林镇老租高住楼建设单位调查华扬公司是否向其供应钢材，如果有，核实钢材的数量及品种。本院认为，该申请并不属于人民法院调查范围，且与本案缺乏关联，不予准许。经本院审理，另查明：2014年4月15日，杭州帅旺钢铁有限公司名称变更为浙江帅旺贸易有限公司。经本院审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审争议的主要焦点是中天公司、中天安吉分公司应否对华扬公司的债务承担担保责任。审理中，在帅旺公司与华扬公司签订的钢材购销合同下方担保方处盖有中天安吉分公司的公章，中天安吉分公司对该印章的真实性并无异议，虽然其称该印章系被偷盖或盗盖，并称于2013年向公安机关曾经有过报案，但至今公安机关并未立案受理，也无其他证据可以证实，故该陈述缺乏依据，至于合同中的担保责任，中天安吉分公司认为其仅对30%未付款承担担保责任，但合同中并未对此明确，故该抗辩缺乏依据。原审法院认定中天安吉分公司为华扬公司提供担保这一事实并无不当。鉴于中天安吉分公司的该担保未经中天公司书面授权，相应的保证合同应认定无效。对于保证合同无效的过错，原审法院考虑到帅旺公司在签订合同时未审查中天安吉分公司提供担保是否获得中天公司的书面授权，同时中天安吉分公司为他人担保业存在公章管理的疏漏，认定双方均有过错并判决各自承担相应的民事责任，系原审法院行使自由裁量权，且并无偏颇。中天安吉分公司、中天公司在原审中对于违约金也没有提出过高的抗辩。关于帅旺公司在合同履行中是否存在放任损失扩大的问题。本院认为，虽然华扬公司未能按合同约定支付货款，但华扬公司并非完全不付款，且帅旺公司自合同签订至2013年4月共计供货五个月后即终止供货，也说明帅旺公司在发现华扬公司不能按时支付货款后已采取适当措施，故帅旺公司在本案中不存在放任损失扩大的事实。关于帅旺公司与华扬公司、王水法是否达成债务转让的问题。王水法作为华扬公司的法定代表人有权代表公司对货款进行对账，在其出具的欠条中也载明系华扬公司欠帅旺公司钢材款及违约金等，并未载明所涉债务由其个人承担，而且，帅旺公司也从未表示可以放弃中天安吉分公司的担保责任。综上，中天安吉分公司、中天公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，因帅旺公司的名称已经由原“杭州帅旺钢铁有限公司”变更为“浙江帅旺贸易有限公司”，故原审判决主文部分涉及原“杭州帅旺钢铁有限公司”应为“浙江帅旺贸易有限公司”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52791元（已缴纳54501元），由上诉人中天安吉分公司、中天公司负担。中天安吉分公司、中天公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  徐鸣卉审 判 员  王依群代理审判员  赵 魁二〇一五年六月十六日书 记 员  林叶红