新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2016)新23民终2046号上诉人(原审原告)：冯素武，男，1969年4月29日出生，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：闫东，新疆睿航律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周雪葵，男，1964年1月9日出生，住新疆昌吉州。被上诉人（原审被告）：刘庆兰，男，1959年1月14日出生，住新疆昌吉州。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：卢晓文，新疆金诚信律师事务所律师。上诉人冯素武因与被上诉人周雪葵、刘庆兰民间借贷纠纷一案，不服昌吉市人民法院(2016)新2301民初3900号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月27日受理后依法组成合议庭，并于2017年1月10日公开开庭审理了本案，上诉人冯素武及其委托诉讼代理人闫东、被上诉人周雪葵、刘庆兰的共同委托诉讼代理人卢晓文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。冯素武上诉称：请求在一审判决第一项的基础上，增判二被上诉人偿还267300元，支付利息65084.75元。事实和理由本案借款抵押合同由2015年7月28日变更到2015年10月28日。被上诉人刘庆兰多次明确表明出借人冯素武借给二被上诉人的48万元，不包括另外的2万元和5万元借款，该借款是在48万元借款合同之后，由周雪葵分别于2015年8月5日、8月27日借款2万元、5万元，与48万元借款无关。另外，周雪葵于2015年11月单独向冯素武借款18万元，并于2016年分三次还款本息20万元。被上诉人一审陈述借款本金47.2万元，支付一个月的利息8000元，由此可见，被上诉人认可的利息为月息1.695%（0.8万元/47.2万元），而一审认定双方未约定利息系认定错误。周雪葵、刘庆兰答辩称：上诉人主张被上诉人周雪葵个人又单独向上诉人借款2万和5万没有证据支持，所以该事实一审未做确认是正确的，上诉人和被上诉人之间的48万元借贷，没有利息约定，是由书面借款合同确认的，一审法院做出一审判决符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。冯素武一审诉讼请求：1、被告支付原告借款480000元；2、被告向原告支付借款利息105200元；原审法院查明：2015年10月28日，被告向原告借款，原告通过银行转账、垫付货款的方式给原告借款合计472000元，计算1个月的利息后，双方签订抵押借款合同，约定借款金额为480000元，借款期限1个月，二被告将其厂房、设备抵押给原告，未办理抵押登记。后被告向原告偿还286500元，剩余款项未还，故原告诉至法院。原告起诉后，申请查封被告刘庆兰名下龙工牌LG833B号装载机一台、欧德力牌箱式变压器一台，查封被告周雪葵名下卧式蒸汽锅炉一台（D2H2－1.25－A11）、龙门吊一架、变压器一台，并提供相应担保，现已采取保全措施，为此原告交纳保全费2920元。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护，借款人应按照约定偿还借款本金及利息。本案中，被告周雪葵、刘庆兰向原告冯素武借款，有借条为证，双方形成借款合同关系。原告要求被告偿还借款480000元，称480000元由银行转账325842.2元、垫付钢材款、给付部分现金，合计460000元，计算3个月利息后为480000元。被告认可向原告借款480000元，但称该480000元由2015年7月28日转账325842.2元、2015年8月6日转账20000元、2015年8月27日转账50000元、原告给被告垫付钢材款，合计472000元，计算1个月的利息后是480000元，因原告未提交借款凭证证实20000元、50000元与480000元借款无关，且20000元、50000元的汇款时间在480000的借款合同之前，故应认定480000元由2015年7月28日转账325842.2元、2015年8月6日转账20000元、2015年8月27日转账50000元、原告给被告垫付钢材款，合计472000元，计算1个月的利息后是480000元。根据法律规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，故应认定借款本金为480000元。原告要求被告按月息2%支付自2015年10月28日至2016年6月27日利息105200元，原告称双方口头约定月息5%，被告不认可，原告亦未提交证据，故应以月息5‰计算，经计算为19200元，故应由二被告向原告支付利息19200元。根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因二被告已向原告偿还286500元，故冲减后应由被告向原告偿还借款212700元。原告主张480000元的借款后，另行给被告周雪葵借款20000元、50000元、180000元，此款已偿还完毕，被告偿还的286500元是偿还的上述三笔借款，对于上述三笔借款被告不认可，原告亦未提交借款凭证，仅申请一位证人出庭作证，该证据并不足以证实借款事实。故对被告辩解不予采信，原告合理的诉讼请求，予以支持。综上，一审法院遂判决：一、被告周雪葵、刘庆兰于本判决生效后十日内向原告冯素武偿还借款212700元；二、驳回原告其他诉讼请求。二审中，上诉人提交以下新证据：一、借款合同一份。拟证明：证明双方在2015年7月28日签订了抵押借款合同，该借款合同是双方于2015年10月28日重新再次签订的前一份合同。经质证，二被上诉人对该证据真实性没有异议，这份合同双方已经确认作废，双方于2015年10月28日重新签订了合同。这份合同已经是双方过去的行为，不能证实双方另外存在着借贷关系。二、冯素武、徐某来、刘庆兰电通录音2份及书面整理材料一份。拟证明：刘庆兰明确表示5万元、2万元借款是48万元之外的借款。2万元、5万元借款是周学葵单独借款。48万元借款在2015年7月28日曾经打过一次，后未及时还款，又将该48万元借款重新打入2015年10月28日。经质证,上诉人认可录音中确实是刘庆兰的声音，本案是刘庆兰和周雪葵共同借款48万的案件，在录音中2万元、5万元刘庆兰的说法是这2笔钱是周雪葵个人借款，至于怎么偿还的的他不清楚，但是周雪葵不认可2万元和5万元的借款。二审中，二被上诉人均未提交新证据。经二审查明：双方于2015年10月28日签订抵押借款合同，约定借款金额为480000元，借款期限1个月，二被告将其厂房、设备抵押给原告，未办理抵押登记。二被上诉人于2015年10月28日出具了收到上诉人48万元的收条。双方因还款产生纠纷，上诉人一审申请查封被上诉人刘庆兰名下龙工牌LG833B号装载机一台、欧德力牌箱式变压器一台，查封被上诉人周雪葵名下卧式蒸汽锅炉一台（D2H2－1.25－A11）、龙门吊一架、变压器一台，并提供相应担保，一审法院已采取保全措施，上诉人一审交纳保全费2920元。上诉人分别于2015年7月28日、8月6日、8月27日向被上诉人周雪葵转账325842.2元、20000元、50000元，于2015年9月13日向被上诉人刘庆兰转账77000元。上诉人认可被上诉人周雪葵于2015年11月还款20500元；被上诉人周雪葵分别于2015年12月15日向上诉人转账还款100000元、2015年12月15日转账还款56000元、2016年5月5日转账还款50000元、2016年6月3日转账还款50000元；2016年6月23日上诉人出具收到被上诉人周雪葵还款10000元的收条。被上诉人周雪葵总计还款286500元。本院认为：一、关于48万元的借款如何组成的。上诉人称48万元由银行转账325842.2元、垫付钢材款、给付部分现金，合计46万元，二被上诉人于2015年7月28日出具了46万元的《抵押借款合同》，因二被上诉人未按时还款，计算3个月利息后为48万元，二被上诉人2015年10月28日更换出具了一份《抵押借款合同》和《收条》。被上诉人认可借款48万元，但称该48万元由2015年7月28日转账325842.2元、2015年8月6日转账2万元、2015年8月27日转账5万元、上诉人给被上诉人垫付钢材款，合计47.2万元，计算1个月的利息后是48万元。对此，二审中，上诉人出具了2015年9月13日的《借款合同》显示2015年7月28日二被上诉人出具了《抵押借款合同》，且根据被上诉人刘庆兰的录音内容显示，刘庆兰陈述被上诉人周雪葵个人向上诉人分别借款2万元、5万元不包括在48万元借款之内。综上，本院认为上诉人陈述的48万元组成符合客观实际，较为真实，本院予以确认。二、关于2万元、5万元借款是否包括在48万元之内的问题。2015年7月28日，二被上诉人欠付上诉人46万元，至2015年10月28日计算利息之后，重新出具了48万元的《抵押借款合同》及《收条》。上诉人分别于2015年8月6日、8月27日向被上诉人周雪葵转账2万元、5万元，结合被上诉人刘庆兰的录音陈述及一审证人徐某来在一审的陈述，本院确认2万元、5万元借款不包括在48万元借款之内，属于被上诉人周雪葵的个人借款。三、关于上诉人是否另外向被上诉人周雪葵个人借款18万元的问题。上诉人表示其在2015年11月另外给被上诉人周雪葵个人现金借款18万元，仅有一审证人徐某来在一审时证实有借款18万元的事实，上诉人未能提供其他有效证据予以佐证，未能形成证据锁链，本院对此不予确认。四、关于二被上诉人已还款数额如何确定的问题。被上诉人周雪葵分别于2015年12月15日向上诉人转账还款10万元、2015年12月15日转账还款5.6万元、2016年5月5日转账还款5万元、2016年6月3日转账还款5万元。上诉人认可被上诉人周雪葵于2015年11月还款2.05万元，2016年6月23日上诉人出具收到被上诉人周雪葵还款1万元的收条，被上诉人周雪葵总计还款28.65万元。上诉人认为被上诉人周雪葵2015年12月15日转账5.6万元系偿还2015年8月27日借款5万元的本息，于2015年11月还款2.05万元系偿还2015年8月6日借款2万元的本息。对此，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十条规定：”债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负担的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。”二审中，本院要求二被上诉人本人到庭接受法庭调查，但二被上诉人无故未按要求到庭，故本院认为上诉人的陈述较为客观、真实，本院确认被上诉人周雪葵2015年12月15日转账5.6万元系偿还上诉人2015年8月27日借款5万元的本息，于2015年11月还款2.05万元系偿还上诉人2015年8月6日借款2万元的本息，合计还款7.65万元。本院确认二被上诉人已还款21万元（28.65万元-7.65万元），。五、关于二被上诉人欠付借款本金及利息如何确定的问题。双方在2015年10月28日的《抵押借款合同》中约定借款期限1个月，双方在借款期内未约定利息，视为无利息。对于逾期利息，上诉人要求支付自2015年10月28日至2016年6月27日的利息，上诉人认为逾期利息的利率为月息2%，双方未约定逾期利息的利率，二被上诉人自认的利率为月息1.695%（0.8万元/47.2万元），本院按二被上诉人自认的利率标准1.695%计算逾期利息。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十一条规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息：（三）主债务”。被上诉人周雪葵分别于2015年12月15日向上诉人转账还款10万元、2016年5月5日转账还款5万元、2016年6月3日转账还款5万元、2016年6月23日被上诉人周雪葵还款1万元。根据双方合同约定，二被上诉人应于2015年11月28日还款48万元，2015年11月29日至2015年12月15日的利息为4610元（480000元×月息1.695%÷30天×17天）。被上诉人周雪葵于2015年12月15日还款10万元，扣减利息4610元后，被上诉人周雪葵偿还本金为95390元，二被上诉人尚欠上诉人借款本金384610元（480000元-95390元）。2016年5月5日，被上诉人周雪葵偿还上诉人5万元，2015年12月16日至2016年5月5日的利息为29988元（384610元×月息1.695%×4.6个月），故先扣减利息29988元，剩余20012元系偿还借款本金，故二被上诉人尚欠上诉人借款本金364598元（384610元-20012元）。2016年6月3日，被上诉人周雪葵偿还上诉人5万元，2016年5月6日至2016年6月3日的利息为5562元（364598元×月息1.695%÷30天×27天），故先扣减利息5562元，剩余44438元系偿还借款本金，故二被上诉人尚欠上诉人借款本金320160元（364598元-44438元）。2016年6月23日，被上诉人周雪葵偿还上诉人10000元，2016年6月4日至2016年6月23日的利息为3618元（320160元×月息1.695%÷30天×20天），故先扣减利息3618元，剩余6382元系偿还借款本金，故二被上诉人尚欠上诉人借款本金316542元（320160元-3618元）。上诉人主张利息至2016年6月27日，自2016年6月24日至6月27日的利息为715.4元（316542元×月息1.695%÷30天×4天）。综上，二被上诉人尚欠上诉人借款本金316542元、利息715.4元。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十条、二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销昌吉市人民法院（2016）新2301民初3900号民事判决；二、被上诉人周雪葵、刘庆兰于接到本判决书之日起三日内偿还上诉人冯素武借款本金316542元、利息715.4元，合计317257.4元；一审受理费4826元（减半收取），保全费2920元，二审受理费6286元，以上合计14032元，由被上诉人周雪葵、刘庆兰负担7577元，由上诉人冯素武负担6455元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 明审 判 员  高 俊代理审判员  王云凌二〇一七年一月二十三日书 记 员  钞 威