浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)浙杭民终字第1272号上诉人（原审原告）：赵泉根。被上诉人（原审被告）：杭州春光旅游有限公司。法定代表人：方凯。委托代理人：游海明，浙江永大联合律师事务所律师。上诉人赵泉根因与被上诉人杭州春光旅游有限公司（以下简称春光公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：自1997年1月1日起，赵泉根与春光公司签订《出租车承包合同》，春光公司提供一辆可营运的客运出租汽车交赵泉根承包经营，赵泉根每月向春光公司缴纳承包金。赵泉根拥有承包车辆的承包经营收益权，其每月营业收入在缴付承包金和合同约定的费用后的承包经营收益归赵泉根所有。2010年12月14日，赵泉根（作为乙方）与春光公司（作为甲方）再次签订《出租汽车承包合同》，约定：乙方向甲方承包经营出租汽车，缴纳承包金等，承包实行2名驾驶员承包一辆出租汽车，每人各承包一个班次的方式，车辆牌号为浙A×××××，承包期限自2011年1月1日至2015年1月20日止。合同签订当日，赵泉根向春光公司支付保证金10000元。履行合同过程中，赵泉根可自行安排替班司机（替班司机是否具有相关资格等由春光公司审查）；赵泉根无故不接班，停运损失自负。2014年12月14日，因车辆更新的需要，春光公司与赵泉根提前解除合同。赵泉根以其与春光公司存在劳动关系为由，于2015年1月23日向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理，故赵泉根诉至原审法院，请求：1、确认春光公司违法解除劳动关系并支付赵泉根经济赔偿金72000元；2、春光公司赔偿赵泉根社保损失25000元；3、春光公司退还赵泉根10000元保证金，并按合同约定的日千分之五的标准支付逾期违约金至实际支付之日止。原审审理中，赵泉根将第1项诉讼请求中经济赔偿金的金额变更为144000元。原审法院认为：本案中，赵泉根与春光公司签订有《出租车承包合同》。根据合同约定及实际履行情况看，赵泉根每月向春光公司缴付承包金，取得的对价是对春光公司所有的某辆出租车的经营收益权。赵泉根在承包合同约定的时间内自主控制、支配出租车，并自主享有营运收益，车辆实际营运过程中盈利或亏损的风险由赵泉根自己承担。赵泉根的营运收入无需上缴春光公司，只需向春光公司支付承包金，剩余的营运收入均归其自己所有，春光公司也不向其发放工资或其他报酬。春光公司获取承包金是特许经营权收益的一种体现。双方并没有经济上的从属性。赵泉根可以自行安排他人驾驶该出租车进行营运，可见其与春光公司也无人身的从属性。基于出租车辆营运的特殊性，春光公司作为经营权所有人，在其所有的出租车的营运过程中必然需要对车辆的安全生产承担管理责任，如贯彻出租汽车行业相关的法律法规和规章政策，对车辆检测、维护、修理方面进行督促，对赵泉根进行安全宣传工作等，但并不能等同于对赵泉根实行劳动管理。赵泉根提出的《关于进一步加强城市出租汽车行业管理工作的意见》是针对出租汽车行业管理的行政管理意见、办法，并没有相关法律法规对出租汽车企业与驾驶员形成劳动关系作出强制性规定。因此，赵泉根与春光公司之间签订承包合同并不违反法律、行政法规的强制性规定。赵泉根与春光公司之间不存在劳动关系。赵泉根基于劳动关系提出的经济赔偿金、社保损失的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于保证金的退还，系赵泉根与春光公司在履行《出租汽车承包合同》过程中产生的争议，与本案劳动争议不属于同一法律关系，本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年4月8日判决：驳回赵泉根的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由赵泉根负担。退还赵泉根5元。宣判后，赵泉根不服，向本院提起上诉称：赵泉根于1997年1月份进入春光公司任职司机，并签订了出租车承包合同，最后一次合同应于2015年1月20日终止。春光公司在2014年12月15日以车辆更新的名义，收回车辆，更新后将车辆承包给他人，造成赵泉根失业。赵泉根对外以公司的名义营运，提供的劳动也属于公司经营业务的组成部分。虽然形式是承包关系，但实际上赵泉根完全受到公司严格的员工化管理，是事实上的劳动关系，如：每4-5天要去公司检查车辆状况并清卡（司机卡），每月到公司开会，替班司机需经公司培训上岗，每月需交一定管理费，换班时间、车辆修理等事项，均要按公司规定执行，公司对赵泉根在安全行车、投诉、文明行车等方面进行严格考核。春光公司还每年给一份报纸，提供一次免费旅游，发放秋冬和春夏工作服，发生日蛋糕券等。赵泉根与公司在人格上、组织上和经济上都有从属性，因此应该认定双方存在事实劳动关系。人格上的从属性表现在：公司负责对赵泉根进行交通法规、安全教育、文明行车、服务质量等方面的教育培训，赵泉根必须遵守公司制定的管理及纪律方面的规定，交替班、上岗前要经过培训，并交纳管理费。而车辆是由二人同时承包，因此春光公司与赵泉根签订的合同，虽为承包合同，但实际上赵泉根并非完全独立的承包人。组织上的从属性表现在：公司有组织机构，车辆顶灯明确显示公司名车，车身颜色也统一为黄色，在车内有公司服务电话、投诉电话，开具发票也为公司名称。从乘客的角度看，与其建立运输合同关系的相对人是公司，其接受的是公司的服务，而车辆登记也在公司名下，车辆所有权也属于公司。经济上的从属性表现在：虽然从表面上看，在赵泉根承包一班的时间内，有自主决定劳动时间、劳动地点的权利，但这是工作的特殊性决定的，实际上出租车高昂的承包费及其他费用，决定了赵泉根不可能选择不出车，哪怕生病也要坚持出车。实际上赵泉根是通过承包出租车部分经营权而获得谋生的机会，也就是说赵泉根收入来源只能依靠公司。因此赵泉根与春光公司之间符合劳动关系的特征，确实存在劳动关系。否认双方的劳动关系，不但否定了公司自身的用工单位的性质，也否定了劳动者的合法地位，使赵泉根无法享受劳动者应有的社会保险、工伤理赔等各项待遇，使赵泉根劳动权利严重受损。实际上所谓的承包合同是该行业对从业人员进行管理的管理方式，是从属于劳动合同的内部管理合同，不能替代劳动合同。春光公司采取规避自身义务的方式与赵泉根签订承包合同，不能影响判断赵泉根与春光公司之间存在实际劳动关系的事实。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：具备下列情形的劳动关系成立：一、用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此赵泉根与春光公司之间的劳动关系在法规中都是明确的，不容否定。春光公司自2011年开始与部分新的司机签订了有社会保险的劳动合同，却未与作为老员工的赵泉根签订劳动合同。赵泉根进公司18年来，一直努力认真工作，先后被评为：杭州市优秀出租车司机、浙江省文明出租车司机，杭州市五星级出租车司机，并被选为公司“春之星车队”成员，车队被评为浙江省优秀先进车队，并获一万元奖励，多次代表公司参加各种社会公益活动，如：慰问孤寡老人，捐助、探望盲人学校，多次在公司内部捐款，参加每年高考免费接送考生的爱心活动。也曾作为公司唯一代表参与国家交通部来杭州调研出租车问题的会议。春光公司同时也获得了很多市、省级至国家颁发的荣誉。因此春光公司不与赵泉根签订劳动合同，明显不合理，不公平，不合法。而签订劳动合同的人，在管理上、经营上均与赵泉根的承包合同完全一致，也就是说，没工资、没考勤卡等。春光公司以更新车辆的名义，在合同没到期的情况下，收回车辆，并将车辆承包给他人，又再要求赵泉根签订不追究公司违约责任的合同解除协议书，遭赵泉根拒绝。后赵泉根几次到公司讨要押金，但公司以不签字为由，拒不退还1万元押金。因此，赵泉根要求退还1万元押金并按合同计息，一并退还。综上，请求：1、确认春光公司违法解除劳动合同，并支付经济赔偿金（6000×12）×2=14400元；2、要求赔偿社保损失25000元；3、退还一万元保证金及逾期违约金，按合同每日5‰至实际支付之日止。二审中，赵泉根变更其第二项上诉请求，要求赔偿社保损失53000元。针对赵泉根的上诉，春光公司答辩认为：坚持一审答辩意见，补充如下：赵泉根关于事实劳动关系的主张和表述缺乏法律依据，所谓的事实劳动关系的认定，仅适用于用人单位与劳动者之间存在建立劳动关系的合意，却未订立书面劳动合同，也未订立其他确认相互之间法律关系的合同文本的情形。而在本案中，根据原审查明的事实足以认定，赵泉根与春光公司之间并不存在建立劳动关系的合意，但存在建立并履行出租车承包经营合同的合意，并订立了合法有效的书面合同。在此情形下，赵泉根主张其与春光公司之间存在事实劳动关系不具备法律基础。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。二审举证期限内，春光公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。赵泉根向本院提交如下证据材料：1、客运出租汽车驾驶员劳动合同及客运出租汽车承包合同，拟证明：春光公司的员工都有两份合同，既有承包合同，又有劳动合同。2、工作服，拟证明：赵泉根与春光公司有劳动关系。3、荣誉证书，拟证明：春光公司对员工的奖励，赵泉根系春光公司的员工。上述证据经出示，春光公司发表意见称：对证据1客运出租汽车驾驶员劳动合同和客运出租汽车承包合同认为不是二审新证据，不予质证。在此基础上，三性不予认可，出租车企业本身有员工化的出租车司机，春光公司与其他人签订劳动合同并不代表与赵泉根必须签订劳动合同；对证据2工作服和证据3荣誉证书认为不是二审新证据，不予质证。在此基础上，荣誉证书上没有春光公司的盖章，衣服上有春光公司标志的是春光公司发放的，但因为行业特殊性，发放工作服是对司机进行规范化管理的需要，且不能证明衣服就是春光公司发放给赵泉根的。本院经审核认为，对于证据1，因系复印件，而春光公司对其真实性不认可，故对该证据本院不予确认。对于证据2，春光公司对有其公司标志的服装认可，但认为不能证明是春光公司发给赵泉根的，本院对该工作服的真实性予以确认。对于证据3，赵泉根提交的荣誉证书上没有加盖春光公司的印章，春光公司的该项异议成立，本院不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，赵泉根原审中请求确认春光公司违法解除劳动关系，并要求春光公司支付经济赔偿金、社保损失等请求，应以双方之间存在劳动关系为前提。劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中，双方签订有《出租车承包合同》，赵泉根每月向春光公司缴付承包金，而春光公司将其所有的案涉出租车交由赵泉根承包经营，赵泉根的收入来源为扣除承包金后的营运收入，春光公司无须向赵泉根支付工资或其他报酬，而春光公司对车辆检测、维护、维修方面的督促、对赵泉根进行安全教育宣传亦仅系履行其作为经营权人的法定管理责任。因此，原审法院根据现有证据认定双方之间不存在劳动关系并无不当。据此，赵泉根的上述诉讼请求应当予以驳回。至于保证金的问题，依法不属于本案劳动争议处理的范围，原审法院不予处理亦属正确，本院予以维持。综上，赵泉根的上诉理由依法不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵泉根负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  赵瑞玲代理审判员  睢晓鹏二〇一五年六月十九日书 记 员  王 颖