山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁10民终2019号上诉人(原审被告)∶山东省鑫通源钢管有限责任公司,住所地日照市岚山区安东卫街道国际物流园区。法定代表人:刘莉,总经理。委托诉讼代理人:辛立森,山东英良泰业律师事务所律师。委托诉讼代理人:谷田,山东德与法律师事务所律师。被上诉人(原审原告)∶威海钢材批发市场有限公司,住所地威海经济技术开发区华客隆北。法定代表人:赵伟,董事长。委托诉讼代理人:李光,该公司职员。原审被告:泰安市泰昌钢板有限公司,住所地泰安市满庄钢材大市场中路11号。法定代表人:刘健,总经理。委托诉讼代理人:辛立森,山东英良泰业律师事务所律师。委托诉讼代理人:谷田,山东德与法律师事务所律师。上诉人山东省鑫通源钢管有限责任公司(以下简称鑫通源公司)因与被上诉人威海钢材批发市场有限公司(以下简称钢材公司)、原审被告泰安市泰昌钢板有限公司(以下简称泰昌公司)买卖合同纠纷一案,不服威海经济技术开发区人民法院(2016)鲁1092民初920号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。鑫通源公司上诉请求:撤销原判,依法改判。事实和理由:1.被上诉人对其主张的2016年3月24日、4月15日通知上诉人发货,并没有直接的证据证实。上诉人虽然对收到2016年4月18日被上诉人通过特快专递发送的通知并无异议,但对该通知的内容并不认可;2.上诉人与被上诉人之间并不存在先付款后发货的交易习惯。双方由于交易频繁,交易方式由2014年被上诉人付全款后分批提货,变更为2015年被上诉人先付300/o货款后余款每次提货前根据发货数量付清相对应的70%货款再发货。2016年的购销合同延续了之前的合同,并按照合同约定的第六条结算条款,即在发货前支付相对应货款,之后由上诉人备货、发货,可见双方的交易规则为“款到发货”。且先付款后发货也符合钢管加工行业的特点。一审中上诉人亦提供了2015年至2016年共计21份合同、付款记录、发货单等证据,证明双方存在先付款后发货的交易习惯;3.上诉人并不构成违约。对于当事人先履行义务的认定,应结合涉案合同条款的约定、双方交易习惯、市场行情、当事人履约状态等因素综合判断,被上诉人未按约定支付相应货款,上诉人未按4月18日通知履行供货义务,并不构成违约,不应承担违约责任和损失。且一审法院对损失的认定,无论从法律关系的关联性还是实际损失的认定,都缺乏必要、直接客观的证据。钢材公司辩称,一审判决正确,应予维持。事实和理由:1.2O16年3月24日和4月15日被上诉人两次通知上诉人发货。4月18日,被上诉人又通过特快专递向上诉人发过通知,明确提到两次发货通知。上诉人也给予回复,但并未对两次发货通知提出过任何异议。被上诉人与上诉人存在多年合作关系。签订过许多份合同,每一份新签订的合同都是对以往合同的否定,确定新的合作方式。双方并不存在先付款、后发货的交易习惯,并且在合同有明确约定的前提下,应按合同约定确定合同各方确立义务而无需考虑交易习惯,上诉人所谓的交易规则为款到发货毫无根据。上诉人虽然主张不供货的理由是被上诉人没有付款,但在三次收到被上诉人供货通知的情况下,从未要求被上诉人先支付相应货款再发货。可见,上诉人不发货的原因根本不在于被上诉人没有支付货款,事实上是因为自2015年年底至今钢材价格持续上涨,上诉人继续供货会导致亏损;2。因上诉人不履行供货义务,致使被上诉人不能履行作为供方的其他买卖合同的供货义务,在市场大幅涨价的前提下被上诉人不得已与烟台中允钢管有限公司(以下简称中允公司)签订供货合同,上诉人应当赔偿由此给被上诉人造成的经济损失;原审被告泰昌公司述称,认可上诉人的上诉意见。被上诉人赊购钢管,上诉人不同意。双方合作时间很久,zO16年4月上诉人还向被上诉人发货。希望二审法院以事实为依据,依法裁判。钢材公司向一审法院起诉请求:解除⒛16年2月3日原告与二被告签订的产品购销合同;2、被告鑫通源公司返还已收预付款300万元;3、被告鑫通源公司赔偿因违约给原告造成的损失500万元;4、被告泰昌公司承担连带责任。一审法院认定的事实:2016年2月3日被告鑫通源公司作为供方、原告作为需方、被告泰昌公司作为担保人,共同签订《产品购销合同》一份,约定原告购买鑫通源公司不同规格的螺旋焊管4113.396吨,货值加运费共计9320409.5元;交货地点、时间:需方指定场地,供方收到需方供货通知后20日内交货,合同履行期限为6个月(zO16.2.3-zO16.7.31);结算方式:合同签订后,需方支付300万承兑汇票(按月息3.3%贴息)作为货物订购保证金并锁定价格,合同生效,剩余现汇结算,供方依据需方货物发运计划发货,需方按每批次发货计划的70%支付货款;违约责任:供方未能按合同约定按期交货,每逾期一日,按未能交货部分货款总额的万分之五承担延期交货违约金,逾期超过10日,需方有权单方解除合同,如供方违约导致合同未能完全履行,按未能交货部分价款的20%承担违约金;担保人为本协议项下供方所有责任提供连带保证责任。合同签订后,原告于⒛16年2月5日向被告鑫通源公司支付300万元的承兑汇票;4月18日原告通过特快专递向鑫通源公司发出催货通知:考虑市场价格处上涨趋势,要求将已逾期的3月24日通知发货部分于5月7日前完成全部供货;将3月24日、4月7日、4月15日已通知发货之外的剩余部分全部备齐,务于5月7日前供至威海市南郊热电施工工地。如到期仍不能完成供货,要求承担逾期交货及不能供货的违约责任并赔偿因不履行合同造成的全部损失。被告鑫通源公司于⒛16年4月8日在履行其他合同时随车发送涉案合同约定的8⒛艹9规格螺旋焊管3根,重6.48吨,货值13964.4元;其他涉案货物未予发货。诉讼中,被告鑫通源公司2016年6月21日通过特快专递向原告发出履行合同通知书,要求于6月27日前提供分批供货详单,并按供货详单要求的发货量支付70%的货款。该文书经过公证处公证。当事人争议的事实有以下四点:一、原告有否在3月24日、4月15日通知被告发货。原告提供2016年3月24日通过微信、4月15日通过传真发给鑫通源公司的《催货通知》底稿及电信公司的通话记录,证明原告多次催促被告发货及要求发货的型号、数量和收货地点。被告鑫通源公司否认收到微信、传真所发的催货通知。经质证一审法院认为,原告提供的4月18日发给被告鑫通源公司的催货通知,明确写明“此前我公司先后于3月24日、4月15日分别以微信、传真方式通知贵公司供应合同约定的部分货物,此批次货物按合同约定应于4月14日前送至我公司指定地点,但贵公司至今未能履行送货义务。”该催货通知被告无异议,与原告提供的证据能够相互印证,应当认定原告已于3月24日、4月15日通知被告发货,并告知发货的型号、数量和收货地点。二、原告与被告鑫通源公司之间是否存在先付款后发货的交易习惯。被告鑫通源公司提供2015年度至2016年2月25日与原告所签订的除涉案合同外的21份合同、26份银行付款凭证、2015年度至2016年4月8日被告向原告发货的出库单,证明双方的交易习惯都是原告支付全部应发货款后,被告发货。其中2016年4月8日的出库单和同日的付款凭证,证明当日原告向被告打款80000元中的22700元是涉案货款,被告当天即按照原告要求,随车运送涉案价值13964.4元的钢管。原告认为被告提供的证据,反映不出被告所主张的交易习惯,因为这些证据无法一一对应。并陈述双方的交易习惯通常为,支付30%预付款后,在被告供货一段时间后,根据欠款情况或因被告资金紧张,支付货款,但都是100万、50万等整数付款,由于业务往来频繁,付款金额不能与合同一一对应。原告认可zO16年4月8日被告在履行其它合同时,随车发送涉案价值13964.4元的钢管,但否认当日打款80000元中的22700元系涉案合同的货款。经质证一审法院认为,被告提供的该宗证据,其中的出库单标注了对应的合同,但付款凭证不能与合同、出库单一一对应,而且付款均为50000元以上的整数,因合同均约定了预付30%的保证金,该组证据无法相互印证双方的交易习惯为支付保证金后仍需先付款后发货。被告提供的4月8日的付款凭证,不能与哪一份合同具体对应,不足以证明该80000元中的22700元系涉案合同的货款。三、关于原告损失的数额问题。原告提供下列证据:1、原告与威海第二热电集团有限公司(以下简称二热电公司)签订的《工业品买卖合同》、二热电公司的催货通知、原告与二热电公司达成的赔偿协议书。证明涉案合同钢材全部供给二热电公司使用,由于被告鑫通源公司未按期发货,导致原告违约,原告因延期交货赔偿二热电公司损失30万元、因未按约定使用鑫通源公司的螺旋管承担违约金50万元,共计80万元。因与二热电公司签订的合同是政府采购,若不履行合同,原告将被取消投标人资格,故原告仍需替代继续供货。2、2016年4、5月份莱州宏光达螺旋钢管有限公司(以下简称宏光达公司)、烟台中允钢管有限公司(以下简称中允公司)传真、报价单、《我的钢铁》网站发布的涉案螺旋管的市场行情,证明市场价格上涨,原告为保证履行与二热电公司的供货合同,四处询价,降低损失,最后选择供货价格较低的中允公司替代供货。3、原告与中允公司签订的《钢管销售合同》五份及付款凭证,证明原告从该公司购进替代钢管1080.97吨,价格高于涉案合同约定的供货价格,给原告造成了差价损失,分别为2016年4月19日合同中720*8差价损失172502元、630*8差价损失12428.96元;6月1日合同中529*7差价损失3340.29元;6月27日合同中1220*6差价损失143950.25元、820*9差价损失48060元、720+8差价损失35827.5元;7月6日合同720*8差价损失193890元;7月30日合同920*9差价损失59800.9元、820*9差价损失1501.2元,合计671301.1元。原告按照已替代履行占全部供货的比例,计算出被告未履行部分的差价损失总额为2554418.2元。原告对于违约金的计算分别为:1、被告延期供货违约金按每日万分之五计算为:⒛16年3月24日通知供货部分46193.6元、4月18日通知供货部分5898.7元;2、被告未能供货违约金按货款的⒛%计算为1864081.9元。对于原告提供的上述证据,二被告质证认为对其均不知情,且与本案无关联,对其真实性有异议:1、原告所主张的赔偿二热电公司的损失并未实际发生,因合同具有相对性,不应转嫁由被告承担;2、对于损失的计算及依据均不认可;3、违约金的计算方式是错误的;4、原告既要求承担违约责任又要求赔偿实际损失,违反合同法规定。经原、被告质证,一审法院对该部分证据和事实认定如下:原告提供的证据与本案有关联,能够与涉案合同相互印证;二被告虽提出异议,但无证据佐证,认定为有效证据。上述证据能够证明,原告从被告鑫通源公司处采购钢材后,销售给了二热电公司。因鑫通源公司未按期发货,致使原告不能按期履行与二热电公司的合同,并为此赔偿二热电公司损失及违约金80万元。在二热电公司催促交货情况下,原告不得不另寻供货渠道。为此,原告四处询价,并最终确定从中允公司购买价格相对较低的钢材,以履行与二热电公司签订的工业品买卖合同,原告已经分五批从中允公司购进钢材并供给了二热电公司,与原被告的合同差价损失为671301.1元。一审法院认为,原、被告签订的《产品购销合同》,系当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,当事人应当按照合同约定履行各自义务,否则应承担相应法律责任。本案争议的焦点是:第一,被告是否享有先履行抗辩权;第二,被告是否存在违约,如果违约,如何赔偿原告损失;第三,合同是否应予解除。关于焦点一,被告是否享有先履行抗辩权。首先,原、被告签订的合同第六条明确约定:合同签订后需方支付300万元承兑汇票作为货物订购保证金,并锁定价格,合同生效,剩佘现汇结算,供方依据需方货物发运计划发货,需方按每批次发货计划的70%支付货款。该条文明确了被告鑫通源公司的先发货义务,而非被告主张的先付货款后发货的前提条件。况且原告已经支付了合同总价三分之一的订约保证金给被告,合同生效后该款理应转为货款,在此前提下,被告鑫通源公司要求行使先履行抗辩权,显与法律规定不符。其次,被告鑫通源公司以双方的交易习惯强调原告的先付款义务,但其提供的证据,不足以证实双方的交易习惯为先付款后发货。另外,在有合同明确约定的情况下,应依法按照合同条文履行,而不能适用双方的交易习惯。因此,被告鑫通源公司在本案中不享有先履行抗辩权。关于焦点二,被告是否存在违约,如果违约,如何赔偿原告损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告在收到原告300万元订购保证金及供货通知后,不按照合同约定履行供货义务,已构成违约。其应承担违约责任,并赔偿原告的损失。即承担未能交货价款20%的违约金,涉案合同约定总价款8909069.9元,扣除已发货13964.4元,计8895105.5元,未能交货违约金计算为1779021.1元。原告要求被告承担,予以支持。原告要求被告承担延迟交货每日万分之五的违约金,因被告鑫通源公司不存在延期交货事实,不予支持。关于原告的损失。原告从被告鑫通源公司订购螺旋焊管4113.396吨后,如数转卖给二热电公司。因被告未供货,原告从中允公司替代购货以履行与二热电公司的合同,现原告已经供货1080.97吨,造成原告差价损失671301.1元。由于被告未供货,致使原告在履行与二热电公司的合同中延期交货并不能按约定使用鑫通源公司的螺旋管交货,赔偿二热电公司延期交货违约金30万元以及不能供应规定厂家钢材的违约金50万元,共计80万元。一审法院认为,根据原告与二热电公司签订的购销合同约定:出卖人违反合同,应按合同金额的5%支付违约金。该违约责任应包含了延期交货和未按约定使用产地管材等情形,原告自行和解,既承担50万元违约金,又赔偿30万元损失,对此原告同时主张要求被告赔偿,与合同法相悖。对于违约金50万元应认定为原告的实际损失,该款项原告虽未支付,但已经在与二热电公司的协议中约定从货款中扣除。综上,原告在履行与二热电公司合同中已经产生的损失是1171301.1元,高于替代履行部分违约金465647.1元(1080.97吨钢材按原、被告合同价格计算货值为2328235.6元,以20%计算违约金为465647.1元),违约金不足以弥补的损失为705654元,被告应予赔偿。对于与二热电公司尚未履行的部分,原告要求比照已履行部分计算差价损失,因该部分尚未实际发生,且由于市场因素影响,未来的价格暂不能确定,原告可于实际发生后,另行主张差价损失。关于焦点三,《中华人民共和国合同法》第九十三条规定:当事人协商一致,可以解除合同;当事人可以约定一方解除合同的条件,解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。双方签订的合同约定:供方未能按期交货,逾期超过10日,需方有权单方解除合同。本案原告于⒛16年3月24日起多次通知被告发货,但被告鑫通源公司仅供价值13964.4元的货物,其余一直未供。原告要求解除合同,符合合同约定,予以支持。合同解除后,被告收取的原告货款,应予返还;被告泰昌公司作为担保人,为被告鑫通源公司的所有合同责任提供连带责任保证,应依约承担担保责任。综上,原告诉讼请求合理部分,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条,《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定,判决:一、解除原告与二被告于2016年2月3日签订的产品购销合同;二、被告鑫通源公司返还原告已收的货物订购保证金2986035.6元(已扣除发货货款13964,4元)；三、被告鑫通源公司支付原告未能交货违约金1779021.1元;四、被告鑫通源公司赔偿原告违约金不足弥补的损失705654元;上述款项共计5470710.7元,应于判决生效后10日内清偿。五、被告泰昌公司对被告鑫通源公司的上述付款义务承担连带清偿责任。六、驳回原告其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取33900元,由原告负担7573元、二被告负担26327元;保全费5000元,由二被告负担。二审中,上诉人提交如下证据:1.2015年和2016年销售合同、付款凭证、发货单,证明上诉人在与被上诉人履行合同过程中,均是根据被上诉人实际付款情况向其发货,从未赊销;2.鑫通源公司与被上诉人、鑫通源公司与其他上下游关联企业签订的钢管及原材料销售采购合同17份,用以证实上诉人与其他公司签订的采购合同及销售合同约定的交易方式均为款到发货,上诉人与被上诉人于2014年签订的两份合同均注明为被上诉人付清全款后发货;3.日照市岚山区公证处作出的(2016)日岚山证民字第601号公证书一份,证明上诉人仓库中仍存储大量按照被上诉人公司要求加工的成品钢管,因被上诉人未能付款提货,给上诉人造成巨大损失。经质证,对证据1、2,被上诉人钢材公司认为上诉人提供的销售合同共7份,其中5份系上诉人与案外人签订的合同,标的额总计760余万元,达不到本案诉争合同标的额的一半。说明该5份合同所约定的付款方式并没有被普遍采用,不能证明上诉人主张的行业内先付款后供货的交易习惯,其中上诉人与被上诉人签订的2份合同对结算方式的约定,与本案诉争合同不同,说明合同的当事人对原来的付款方式进行了变更,上诉人提交的出库单均没有加盖被上诉人的公章或者工作人员的签字,不能证实出库单所记载的货物已实际发给被上诉人,对付款凭证、交货凭证,存在同一份证据在多份合同中重复使用的情况;对证据3.被上诉人钢材公司认为不能证实2016年三四月份被上诉人通知交货时上诉人已生产出公证书所记载的相应产品。且钢管是通用产品,不能证明公证书中所载的产品是上诉人为被上诉人生产的。本院经审查认为,上诉人提交的证据1、2,不属于新证据,且该宗证据不能证明上诉人所主张的双方存在先付款后交货的交易习惯,对该宗证据本院不予采信;证据3不能证实系上诉人为被上诉人生产的本案诉争钢管,对该证据本院不予采信。本院认为,本案双方争议的焦点为:上诉人鑫通源公司是否构成违约,被上诉人要求上诉人赔偿逾期供货的损失依据是否充分。根据合同约定,鑫通源公司作为供方依据被上诉人钢材公司的货物发运计划发货。鑫通源公司虽然并未认可收到钢材公司2O16年3月24日、4月15日的发货通知,但4月18日的催货通知系针对上述两份通知进行的催告。鑫通源公司对收到该催货通知并无异议,其虽辩称对催收通知的内容不予认可,但并没有证据证明向钢材公司提出过异议。且2016年4月8日鑫通源公司在履行其他合同时,随车发送了本案诉争合同项下的部分钢管,可以佐证鑫通源公司收到了钢材公司的发货通知的事实。鑫通源公司主张双方之前的交易惯例为先付款后发货,但其提供的证据不足以证实其主张。因此,一审法院认定鑫通源公司未按发货通知要求发货,构成违约,认定事实正确,本院予以确认。对鑫通源公司逾期供货给钢材公司造成的经济损失,钢材公司提供了一系列证据予以证实。钢材公司与热电公司签订买卖合同、催货通知、赔偿协议,钢材公司与中允公司签订的销售合同等证据能够证实因鑫通源公司的逾期供货而给钢材公司造成的经济损失。上诉人主张一审法院对损失的认定依据不足的上诉理由亦不成立。综上所述，鑫通源公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费52654元,由上诉人山东省鑫通源钢管有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 晶代理审判员  葛俊生代理审判员  薛淑娴二〇一七年一月十六日书 记 员  刘 玮