山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民再34号上诉人再审申请人（原审被告）：董艳，女性，1985年1月18日出生，无业，住市中区光明路办事处后石碑40号，户籍所在地：市中区光明路办事处后石碑40号，身份证号码：。委托诉讼代理人：孟阳，山东荆河律师事务所律师。被上诉人被申请人（原审原告）：乔德友，男性，1965年8月12日出生，无业，住市中区君山商城君山豪苑2-2-301，户籍所在地：市中区君山商城君山豪苑2-2-301，身份证号码：。原审被告张大磊，男性，1983年1月1日出生，无业，住市中区光明路办事处利民859号，户籍所在地：市中区光明路办事处利民859号，身份证号码：。上诉人董艳与被上诉人乔德友、张大磊关于民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。再审申请人董艳与被申请人乔德友，原审被告张大磊民间借贷纠纷一案，本院于2015年2月6日，作出（2014）市中民初字第1990号民事判决，已经发生法律效力。董艳不服，向本院申请再审，本院作出（2018）鲁0402民申7号民事裁定再审本案。再审申请人董艳再审称，1、请求依法撤销枣庄市市中区人民法院作出的（2014）市中民初字第1990号民事判决书；2、依法对本案重新审理；3、一审诉讼费用由被申请人承担。一、一审法院再审认定事实错误，即而作出错误的判决1、一审法院认定上诉人与被上诉人乔德友双方存在47万元的借款关系错误，上诉人与被上诉人乔德友从来没有47万元的借款合同关系，所谓的“47”万元，是被上诉人乔德友在2014年1月17日的《抵押借款担保合同》借款数额“17”万元处修改而擅自改为“47”万元的，用肉眼可以一眼分辨有明显的修改痕迹。对于修改的内容没有上诉人的签字认可，对上诉人不产生任何约定力。且该《抵押借款担保合同》中约定的17万元被上诉人也没有支付给上诉人或被上诉人张大磊，民间借贷是实践性合同，应当以实际交付借款时合同成立，而且双方在合同中另有约定，双方在《抵押借款担保合同》第九条约定“本合同自抵押登记之日起生效”，由于被上诉人乔德友未实际支付17万元借款，所以上诉人没有和被上诉人办理抵押登记，该合同未生效，借款未发生，上诉人不应承担任何责任。2、再根据法院依法查明的事实，本案的《抵押借款担保合同》与市中区齐村法庭调解案件中的《抵押借款担保合同》*均是被上诉人乔德友制作的格式合同且抵押物一致，一份是董艳所签，另一份是别人冒用董艳的名义签订的。再根据庭审时张大磊的陈述，是被上诉人乔德友威胁张大磊签订的，均没有真实的借款关系。因此，双方没有履行借款，民间借贷关系不成立，因此判决董艳承担责任错误，一审法院认定事实错误，即而作出错误的判决。二、被上诉人一审的诉讼应认定为虚假诉讼，依法应驳回被上诉人乔德友的起诉，理由如下：1、根据法院依法调取的2017年3月19日乔德友在枣庄市公安局市中分局刑侦大队的询问笔录，可以清晰的看出乔德友本案的诉讼是虚假诉讼，笔录记载如下：二〇一二年九月二十七日张大磊借款5万元张勇担保2013年9月份开始张大磊借款37万元无人担保2014年1月份张大磊借款5万元无人担保被上诉人乔德友陈述“到了2014年1月份的时候，张大磊又提出向我借款五万块钱。我又借给张大磊五万块钱。这样张大磊总向我借款四十七万。后来张大磊就跑了，一直没还我的这四十七万块钱。”再根据该笔录第4页的乔德友的陈述“2014年1月1日，我借给张大磊五万元整，张大磊给我写了一张借条，内容是：今借乔德友现金人民币50000(伍万)元整。”从这份公安机关的询问笔录，可以清晰的反映出，2014年1月1日是二被上诉人之间最后一笔借款。2014年1月1日之后，二被上诉人之间无借款关系。也就是说2014年1月17日上诉人与二被上诉人之间签订的《抵押借款担保合同》并未履行，上诉人不应承担还款责任。2、从笔录显示，被上诉人乔德友与被上诉人张大磊之间所谓的总计有47万元的借款关系，实际是虚假的。张大磊2017年3月1日在公安机关的讯问笔录陈述“。之后乔德友说如果我在规定的10天内不还钱，每天利息就是5000块钱，我没还钱。10天利息就是5万，加上本金正好10万。在10万块钱的基础上又说给我7天时间，再不还款每天利息就是1万，连本带息17万(备注：这就是2014.1.17日《抵押借款担保合同》客户17万元的构成)。我当时没能力还钱了。2014年年初的时候，乔德友就提和我签个合同，说我欠他47万块钱，让我三个月内还给他17万就可以。”从张大磊的讯问笔录能够清晰的反映出17万元的构成情况，被上诉人乔德友并没有支付过17万元或47万元。而且，从这份笔录上还可以看出，《抵押借款担保合同》数额的构成均是虚假的，而且该合同签订后，被上诉人并没有向被上诉人支付借款，是在5万元的基础上高额利息累加的，更没有向上诉人支付过任何款项的。高额利息的累加是被民间借贷司法解释所明确禁止的，最高支持不能超过年利息的24%，以5万元为基础计算年利息1200元，是无论如何也不能支持47万元的。另外，从上述二被上诉人在公安机关的笔录也进一步说明，被上诉人没有向上诉人支付过任何借款，因此，一审法院判决上诉人承担连带还款责任错误。三、一审法院认定判决10万元的构成是47万元减去37万元构成亦错误市中区齐村法庭(2013)市中民初字第4859号民事调解书亦不能作为认定案件事实的证据。首先，47万元的构成均是虚假的，不能以虚假的数额减去任何数额。其次，该调解书未经过合法传唤、没有上诉人的任何书面授权，即行作出调解，严重的侵犯了上诉人的合法权益。(2013)市中民初字第4859号民事案件，上诉人并没有委托或授权过任何人参与庭审和庭审调解，该调解书对上诉人不生产任何约束力。最后，可以确定的是上诉人与二被上诉人之间不存在47万元的借款关系，假设2014年3月12日的调解结果是被上诉人张大磊支付被上诉人乔德友10万元钱，假设二被上诉人双方真实的存在37万元的借款关系或者说双方认可至2014年3月12日前欠款为10万元，那么，调解书也已经确定了张大磊支付乔德友10万元，双方结款关系已经处理完毕，不存在再支付10万元借款的问题，一审法院重复判决再支付10万元亦错误，一审法院查明的事实与判决逻辑错误，即而判决结果错误。而且，一审法院明知调解案件是虚假案件，是二被上诉人恶意串通的案件，却认定作为借款的数额错误，请二审法院依法予以纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，作出错误的判决，严重侵犯了上诉人的合法权益，请二审法院依法撤销枣庄市市事实与理由:1、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，理由如下：鲁金司法鉴定中心【2018】文鉴字第63号鉴定意见书，证明卷宗材料中2013年12月20日的《转让协议》、2014年1月1日的《借条》、《借款申请书》均不是申请人的签字，借条是伪造申请人的签字。因此一审法官在未查明事实的基础上，认定事实错误，错误的判决申请人与原审被告张大磊共同承担还款责任。而且，申请人与原审被告张大磊也不是夫妻关系，也不是共同借款人，却判决共同承担责任严重错误。2、原判决、裁定认定事实的主要证据未经法庭质证，具体的证据与事实如下：证据，卷宗材料中的《抵押借款担保合同》组成部分是主合同和附件1、附件2组成，该证据是认定事实的主要证据之一，该证据未经申请人质证，一审法院对《抵押借款担保合同》的认定基本事实错误，因为该抵押合同是否成立？是否履行？是否是上述借款的组成部分？而且一审法院并没有审理该《抵押借款担保合同》的效力问题，对于合同的效力，属于法院主动审查的范围，一审法官简单的作为认定案件事实的证据使用错误，而且该证据是认定事实的主要证据。因此，该证据未经过法庭质证，该抵押合同不能作为认定案件事实的依据。3、原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，未经传票传唤，缺席判决，具体证据和理由如下：法庭并没有通过合法的形式向申请人送达开庭传票和应诉通知书，申请人也没有通过合法的形式收到过判决书，证明法庭审理程序、公告程序违法。枣庄市市中区人民法院税郭法庭作出了程序违法的判决，严重剥夺了当事人的辩论权利。被申请人乔德友辩称：张大磊因开挖铁矿石需要投资，于是张大磊和董艳两人从2011年10月开始多次向我借钱，刚开始有借有还，后来从2012年9月到2014年1月，共同借款十几次总共借了现金47万元，（包括2012年9月27日借现金5万元，2013年9月27日至12月20日多次借款共计37万元，2014年1月1日借现金5万元），此款至今未还。董艳提供的鲁金司法鉴定中心【2018】文鉴定第63号山东金剑司法鉴定中心文件中，对董艳的笔迹鉴定不能成立，董艳在借款47万元合同上的签名没有进行鉴定，合同上的签名是其本人所签，有充分证据证明两人共同借款47万元是事实。原审认定事实清楚，判决正确，应予维持，申请人再审请求不能成立，应驳回其诉求。另外2013年12月3日，在本院齐村法庭主张的借款中涉及的37万元，是2012年5月20日张大磊租我车用，约定租金每月12000元，三年后车辆归他，给我签订的抵押借款合同中的37万元，是购车款及其他费用，与本诉的47万元中的37万元，是两笔不同的借款。原审被告张大磊述称：张大磊与乔德友之间仅有5万元的借款关系，没有其他的借贷关系，47万元是乔德友在5万元的基础上高息累加而成的，没有实际的借款，原庭审中47万元的借款数额是经乔德友的要求由17万元的借款更改得来的，其中的37万元，已经齐村法庭审理后调解结案。2014年8月15日，乔德友向本院起诉请求：1、判令二被告张大磊、董艳偿付借款47万元及利息(从借款担保合同约定的逾期之日即2014年5月18日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付逾期利息);2、诉讼费由被告承担。本院原审认定案件事实如下：2012年9月27日，被告张大磊向原告乔德友借款人民币5万元，被告张大磊向原告出具借条一份，借条中记载：“用期三个月，2012年12月27日一次性还清，借款人为夫妻双方”；2013年12月20日，被告张大磊、董艳向原告借款37万元，二被告共同向原告出具转让协议一份，协议记载：“今借乔德友现金人民币37万元，如若2013年12月23日不能还清，自愿将房产证号00××22的房产转让给乔德友”；2014年1月1日，被告张大磊、董艳向原告借款5万元，二被告共同向原告出具借条一份，借条记载：“今借乔德友现金人民币5万元，于2014年1月7日还清，并用房屋回收协议书（复印件）作抵押”。原告主张上述借款经催要，二被告一直未偿还。2014年1月17日，原告乔德友作为出借人（抵押权人，以下简称乙方），被告董艳、张大磊作为借款人（抵押人，以下简称甲方），双方就上述借款签订抵押借款担保合同一份。合同主要约定：借款人为董艳，共同借款人为张大磊；甲方以其私有合法房产位于枣庄市市中区花园西小区18号楼东单元601室（原住房已拆迁，原拆原建的回迁合同作为抵押）作为借款抵押物抵押给乙方，在甲方还清借款本息前，乙方拥有抵押物的抵押权；借款金额47万元；借款期限自2014年1月17日至2014年5月17日，共计4个月；借款利息为9‰；抵押期限自本抵押贷款合同生效之日起至甲方还清乙方与本合同有关的全部借款本息为止，本合同项下的抵押权所担保的债权范围包括借款本息、违约金、滞纳金及实现债权、抵押权一切费用；甲方借款到期，未能按时还本付息，应向乙方支付本合同项下借款本金30%的违约金，到期日后按约定利率支付利息，同时按每日支付5%的滞纳金，直至完全履行该合同所有款项及实现债权的所有费用；等等。合同签订后，二被告仍未按照约定偿还上述借款。庭审中，原告提交了被告董艳与枣庄市市中区房屋征收办公室签订的拆迁房屋实物补偿协议一份。本院原审认为：债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。原告乔德友与被告张大磊、董艳之间的借贷关系有借条、转让协议为证，并有抵押借款担保合同予以确认，本院予以认定。虽然本案借款中2012年9月27日借款5万元是由被告张大磊个人向原告出具的借条，但最终双方签订的抵押借款担保合同对借款总计数额47万元进行了确认。因此，原告要求二被告共同偿还本案借款，有事实和法律依据，本院予以支持。抵押借款担保合同中约定的违约金及逾期利息过高，原告要求二被告自抵押借款担保合同中约定的还款期限逾期之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍支付逾期利息(包括违约金),符合法律规定,本院予以支持。被告张大磊、董艳经本院公告送达未到庭参加诉讼，视为对相关诉讼权利的放弃。本院原审判决：被告张大磊、董艳共同给付原告乔德友借款本金人民币47万元及逾期利息（自2014年5月18日起至本判决确定的债务履行期届满之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算），于本判决生效后十日内付清。本院再审查明案件事实如下：从2011年10月开始，张大磊和董艳多次向乔德友借钱，后来陆续还了部分借款。截止2014年1月共借现金47万元未还。于是2014年1月17日张大磊、董艳与乔德友双方签订抵押借款担保合同一份，并用董艳名下的市中区花园小区18号楼东单元601室的房屋（原房已拆迁，用董艳与枣庄市市中区房屋征收办公室签订的拆迁房屋实物补偿协议一份）作抵押。约定同年5月17日前还款并约定利息为9‰，借款到期后未能按时还本付息，也未支付合同约定的违约金、滞纳金及实现债权的所有费用。这47万元，包括2012年9月27日，张大磊借现金5万元，由张勇做担保，借条上只有张大磊与张勇的签名，没有董艳签名；2013年9月27日至12月20日多次借款共计37万元，张大磊于2013年12月20日出具转让协议一份，协议上的张大磊、董艳的签名均是张大磊签的；2014年1月1日借现金5万元，借条张大磊、董艳的签名均是张大磊签的。另查明：2013年12月3日，乔德友作为原告在本院齐村法庭起诉张大磊、董艳偿还借款10万元，其中案件涉及借款总额为37万元，证据为张大磊、董艳与乔德友双方于2013年10月25日签订抵押借款担保合同一份，担保物也是董艳名下的市中区花园小区18号楼东单元601室的房屋，最后经本院齐村法庭审理确认37万元借款已还款27万元，下欠10万元由张大磊、董艳自愿偿还，双方达成调解协议，本院出具了（2013）市中民初字第4859号民事调解书。此调解书生效后，张大磊、董艳未主动履行还款义务，乔德友已申请法院强制执行。再查明：从2012年5月开始，张大磊陆续从乔德友的租车店中租走了五辆汽车进行诈骗活动，至今仍拖欠乔德友车辆租金。2018年2月26日，张大磊因诈骗罪、伪造机关证件罪被本院判处有期徒刑3年3个月，现在济宁微山金源监狱服刑，详见本院（2017）鲁0402刑初382号刑事判决书。董艳在张大磊诈骗案中，公安机关办案人员对其的询问笔录中承认，在2012年或者2013的时候，曾经与张大磊一起向乔德友借款5万元，没过多长时间就还上了。后来听张大磊说又向乔德友借钱了，至于借了多少，张大磊没说。在2013年或者2014年上半年，有一天张大磊带着乔德友到她家，张大磊让她给乔德友写了一张17万元的借条，还写了用她花园小区的房子的房产证作抵押，她就写了，乔德友也没有现场给钱。张大磊与董艳在一起同居生活多年，并生有子女，但双方未办理婚姻登记手续，不是合法夫妻关系。以上事实有本院（2017）鲁0402刑初832号刑事判决书及该案刑事案卷中公安机关对张大磊、董艳和乔德友关于双方之间借款的询问笔录，（2013）市中民初字第4859号民事案卷、（2014）市中民初字第1990号民事案卷及双方当事人当庭的陈述与辩解等在卷为证。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，再审予以确认。本院再审认为，一、乔德友在本院税郭法庭起诉（本案）的借款47万元中37万元是否与之前在本院齐村法庭起诉借款10万元所涉及的37万元是同一笔借款问题。乔德友在张大磊诈骗案中，公安机关办案人员对其询问笔录中，承认从2012年到2014年，张大磊共向其借款47万元，并且其向公安机关提供的47万元的借款次数和金额与向本院提供的是一样的(都是两笔5万元，一笔37万元),乔德友之前在本院齐村法庭起诉借款时涉及的37万元和在本院税郭法庭主张的这47万元出示的证据均是同样的抵押借款担保格式合同且抵押物都是一样的，只不过借款的时间及数额不一样，但均发生在2012年至2014年期间。综合乔德友陈述借款的次数、数额、提供给公安机关的及本院在再审审理中提供证据可以证实，之前在本院齐村法庭涉及的37万元与本案的47万元中的37万元是一回事。既然37万元的借款已经齐村法庭调解结案，乔德友再次在本院税郭法庭将37万元放在47万元中起诉属于重复诉讼，根据一事不再理的原则，对其中的37万元借款，本院不再审理，对此诉讼请求应予驳回。至于乔德友辨称，齐村法庭涉及的37万系购车款，只是乔德友的单方陈述，与事实不符，也无有效证据证实，对此，本院不予采信。二、张大磊与董艳如何承担还款责任问题。董艳在公安机关办案人员对其的询问笔录中，承认2012年至2013年曾经与张大磊一起向乔德友借款5万元。在2013年至2014年上半年，给乔德友写过一个17万元的借条，但在庭审中没有17万元借条这方面的证据，经过庭审双方认可的就是乔德友提供的2014年1月17日双方签订的47万元抵押借款担保合同，此合同张大磊辩称47万元是由17万元改来的，董艳对在合同上的签名没有异议，只是说签名时只是17万元，而不是47万元，并且17万元的借款也没有现场给付，只是按张大磊的要求给写了17万元的借条，但仅是两人的单方陈述，没有直接证据证实，对此本院不予采信。因其中的37万元已经本院齐村法庭调解结案，张大磊与董艳已自愿承担37万元中剩余10万的还款责任。对于本案余下的10万元，虽然这10万元的两个借条，其中一个5万元中没有董艳的签字，另一个5万元上的董艳签字经鉴定不是董艳的签字，但最终张大磊、董艳作为共同借款人在双方签订的抵押担借款保合同上对借款总额47万元（37万加10万）进行了签字确认，且董艳还自愿用其房产作抵押，又加之董艳也承认2012年至2013年期间，曾经与张大磊一起向乔德友借款5万元的事实。因此，应视为董艳与张大磊对借款形成了借款合意。虽然双方未办理婚姻登记手续，不是合法夫妻关系，但在一起同居生活多年，并生育有子女，因此，对10万元借款张大磊、董艳应共同承担还款责任。对于逾期利息（包括违约金、滞纳金），原审按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍判决，符合法律规定，再审予以维持。综上，原审送达程序违法，剥夺了当事人的辩论权利，导致认定事实不清，适用法律错误，再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第四百零七条第二款之规定,判决如下:一、撤销（2014）市中民初字第1990号民事判决；二、张大磊、董艳共同给付乔德友借款本金人民币10万元及逾期利息（以10万元为基数，自2014年5月18日起至本判决确定的债务履行期届满之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算），于本判决生效后十日内付清；三、驳回乔德友的其他诉讼请求；四、驳回董艳的其他再审请求。案件审理费8350元，财产保全费2870元，合计11220元。由乔德友承担8833元，张大磊和董艳共同承担2387元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。再审申请人董艳再审称，1、请求依法撤销枣庄市市中区人民法院作出的（2014）市中民初字第1990号民事判决书；2、依法对本案重新审理；3、一审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由:1、原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，理由如下：鲁金司法鉴定中心【2018】文鉴字第63号鉴定意见书，证明卷宗材料中2013年12月20日的《转让协议》、2014年1月1日的《借条》、《借款申请书》均不是申请人的签字，借条是伪造申请人的签字。因此一审法官在未查明事实的基础上，认定事实错误，错误的判决申请人与原审被告张大磊共同承担还款责任。而且，申请人与原审被告张大磊也不是夫妻关系，也不是共同借款人，却判决共同承担责任严重错误。2、原判决、裁定认定事实的主要证据未经法庭质证，具体的证据与事实如下：证据，卷宗材料中的《抵押借款担保合同》组成部分是主合同和附件1、附件2组成，该证据是认定事实的主要证据之一，该证据未经申请人质证，一审法院对《抵押借款担保合同》的认定基本事实错误，因为该抵押合同是否成立？是否履行？是否是上述借款的组成部分？而且一审法院并没有审理该《抵押借款担保合同》的效力问题，对于合同的效力，属于法院主动审查的范围，一审法官简单的作为认定案件事实的证据使用错误，而且该证据是认定事实的主要证据。因此，该证据未经过法庭质证，该抵押合同不能作为认定案件事实的依据。3、原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，未经传票传唤，缺席判决，具体证据和理由如下：法庭并没有通过合法的形式向申请人送达开庭传票和应诉通知书，申请人也没有通过合法的形式收到过判决书，证明法庭审理程序、公告程序违法。枣庄市市中区人民法院税郭法庭作出了程序违法的判决，严重剥夺了当事人的辩论权利。被申请人乔德友辩称：张大磊因开挖铁矿石需要投资，于是张大磊和董艳两人从2011年10月开始多次向我借钱，刚开始有借有还，后来从2012年9月到2014年1月，共同借款十几次总共借了现金47万元，（包括2012年9月27日借现金5万元，2013年9月27日至12月20日多次借款共计37万元，2014年1月1日借现金5万元），此款至今未还。董艳提供的鲁金司法鉴定中心【2018】文鉴定第63号山东金剑司法鉴定中心文件中，对董艳的笔迹鉴定不能成立，董艳在借款47万元合同上的签名没有进行鉴定，合同上的签名是其本人所签，有充分证据证明两人共同借款47万元是事实。原审认定事实清楚，判决正确，应予维持，申请人再审请求不能成立，应驳回其诉求。另外2013年12月3日，在本院齐村法庭主张的借款中涉及的37万元，是2012年5月20日张大磊租我车用，约定租金每月12000元，三年后车辆归他，给我签订的抵押借款合同中的37万元，是购车款及其他费用，与本诉的47万元中的37万元，是两笔不同的借款。原审被告张大磊述称：张大磊与乔德友之间仅有5万元的借款关系，没有其他的借贷关系，47万元是乔德友在5万元的基础上高息累加而成的，没有实际的借款，原庭审中47万元的借款数额是经乔德友的要求由17万元的借款更改得来的，其中的37万元，已经齐村法庭审理后调解结案。2014年8月15日，乔德友向本院起诉请求：1、判令二被告张大磊、董艳偿付借款47万元及利息(从借款担保合同约定的逾期之日即2014年5月18日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付逾期利息);2、诉讼费由被告承担。本院原审认定案件事实如下：2012年9月27日，被告张大磊向原告乔德友借款人民币5万元，被告张大磊向原告出具借条一份，借条中记载：“用期三个月，2012年12月27日一次性还清，借款人为夫妻双方”；2013年12月20日，被告张大磊、董艳向原告借款37万元，二被告共同向原告出具转让协议一份，协议记载：“今借乔德友现金人民币37万元，如若2013年12月23日不能还清，自愿将房产证号00××22的房产转让给乔德友”；2014年1月1日，被告张大磊、董艳向原告借款5万元，二被告共同向原告出具借条一份，借条记载：“今借乔德友现金人民币5万元，于2014年1月7日还清，并用房屋回收协议书（复印件）作抵押”。原告主张上述借款经催要，二被告一直未偿还。2014年1月17日，原告乔德友作为出借人（抵押权人，以下简称乙方），被告董艳、张大磊作为借款人（抵押人，以下简称甲方），双方就上述借款签订抵押借款担保合同一份。合同主要约定：借款人为董艳，共同借款人为张大磊；甲方以其私有合法房产位于枣庄市市中区花园西小区18号楼东单元601室（原住房已拆迁，原拆原建的回迁合同作为抵押）作为借款抵押物抵押给乙方，在甲方还清借款本息前，乙方拥有抵押物的抵押权；借款金额47万元；借款期限自2014年1月17日至2014年5月17日，共计4个月；借款利息为9‰；抵押期限自本抵押贷款合同生效之日起至甲方还清乙方与本合同有关的全部借款本息为止，本合同项下的抵押权所担保的债权范围包括借款本息、违约金、滞纳金及实现债权、抵押权一切费用；甲方借款到期，未能按时还本付息，应向乙方支付本合同项下借款本金30%的违约金，到期日后按约定利率支付利息，同时按每日支付5%的滞纳金，直至完全履行该合同所有款项及实现债权的所有费用；等等。合同签订后，二被告仍未按照约定偿还上述借款。庭审中，原告提交了被告董艳与枣庄市市中区房屋征收办公室签订的拆迁房屋实物补偿协议一份。本院原审认为：债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。原告乔德友与被告张大磊、董艳之间的借贷关系有借条、转让协议为证，并有抵押借款担保合同予以确认，本院予以认定。虽然本案借款中2012年9月27日借款5万元是由被告张大磊个人向原告出具的借条，但最终双方签订的抵押借款担保合同对借款总计数额47万元进行了确认。因此，原告要求二被告共同偿还本案借款，有事实和法律依据，本院予以支持。抵押借款担保合同中约定的违约金及逾期利息过高，原告要求二被告自抵押借款担保合同中约定的还款期限逾期之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍支付逾期利息(包括违约金),符合法律规定,本院予以支持。被告张大磊、董艳经本院公告送达未到庭参加诉讼，视为对相关诉讼权利的放弃。本院原审判决：被告张大磊、董艳共同给付原告乔德友借款本金人民币47万元及逾期利息（自2014年5月18日起至本判决确定的债务履行期届满之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算），于本判决生效后十日内付清。本院再审查明案件事实如下：从2011年10月开始，张大磊和董艳多次向乔德友借钱，后来陆续还了部分借款。截止2014年1月共借现金47万元未还。于是2014年1月17日张大磊、董艳与乔德友双方签订抵押借款担保合同一份，并用董艳名下的市中区花园小区18号楼东单元601室的房屋（原房已拆迁，用董艳与枣庄市市中区房屋征收办公室签订的拆迁房屋实物补偿协议一份）作抵押。约定同年5月17日前还款并约定利息为9‰，借款到期后未能按时还本付息，也未支付合同约定的违约金、滞纳金及实现债权的所有费用。这47万元，包括2012年9月27日，张大磊借现金5万元，由张勇做担保，借条上只有张大磊与张勇的签名，没有董艳签名；2013年9月27日至12月20日多次借款共计37万元，张大磊于2013年12月20日出具转让协议一份，协议上的张大磊、董艳的签名均是张大磊签的；2014年1月1日借现金5万元，借条张大磊、董艳的签名均是张大磊签的。另查明：2013年12月3日，乔德友作为原告在本院齐村法庭起诉张大磊、董艳偿还借款10万元，其中案件涉及借款总额为37万元，证据为张大磊、董艳与乔德友双方于2013年10月25日签订抵押借款担保合同一份，担保物也是董艳名下的市中区花园小区18号楼东单元601室的房屋，最后经本院齐村法庭审理确认37万元借款已还款27万元，下欠10万元由张大磊、董艳自愿偿还，双方达成调解协议，本院出具了（2013）市中民初字第4859号民事调解书。此调解书生效后，张大磊、董艳未主动履行还款义务，乔德友已申请法院强制执行。再查明：从2012年5月开始，张大磊陆续从乔德友的租车店中租走了五辆汽车进行诈骗活动，至今仍拖欠乔德友车辆租金。2018年2月26日，张大磊因诈骗罪、伪造机关证件罪被本院判处有期徒刑3年3个月，现在济宁微山金源监狱服刑，详见本院（2017）鲁0402刑初382号刑事判决书。董艳在张大磊诈骗案中，公安机关办案人员对其的询问笔录中承认，在2012年或者2013的时候，曾经与张大磊一起向乔德友借款5万元，没过多长时间就还上了。后来听张大磊说又向乔德友借钱了，至于借了多少，张大磊没说。在2013年或者2014年上半年，有一天张大磊带着乔德友到她家，张大磊让她给乔德友写了一张17万元的借条，还写了用她花园小区的房子的房产证作抵押，她就写了，乔德友也没有现场给钱。张大磊与董艳在一起同居生活多年，并生有子女，但双方未办理婚姻登记手续，不是合法夫妻关系。以上事实有本院（2017）鲁0402刑初832号刑事判决书及该案刑事案卷中公安机关对张大磊、董艳和乔德友关于双方之间借款的询问笔录，（2013）市中民初字第4859号民事案卷、（2014）市中民初字第1990号民事案卷及双方当事人当庭的陈述与辩解等在卷为证。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，再审予以确认。本院再审认为，一、乔德友在本院税郭法庭起诉（本案）的借款47万元中37万元是否与之前在本院齐村法庭起诉借款10万元所涉及的37万元是同一笔借款问题。乔德友在张大磊诈骗案中，公安机关办案人员对其询问笔录中，承认从2012年到2014年，张大磊共向其借款47万元，并且其向公安机关提供的47万元的借款次数和金额与向本院提供的是一样的(都是两笔5万元，一笔37万元),乔德友之前在本院齐村法庭起诉借款时涉及的37万元和在本院税郭法庭主张的这47万元出示的证据均是同样的抵押借款担保格式合同且抵押物都是一样的，只不过借款的时间及数额不一样，但均发生在2012年至2014年期间。综合乔德友陈述借款的次数、数额、提供给公安机关的及本院在再审审理中提供证据可以证实，之前在本院齐村法庭涉及的37万元与本案的47万元中的37万元是一回事。既然37万元的借款已经齐村法庭调解结案，乔德友再次在本院税郭法庭将37万元放在47万元中起诉属于重复诉讼，根据一事不再理的原则，对其中的37万元借款，本院不再审理，对此诉讼请求应予驳回。至于乔德友辨称，齐村法庭涉及的37万系购车款，只是乔德友的单方陈述，与事实不符，也无有效证据证实，对此，本院不予采信。二、张大磊与董艳如何承担还款责任问题。董艳在公安机关办案人员对其的询问笔录中，承认2012年至2013年曾经与张大磊一起向乔德友借款5万元。在2013年至2014年上半年，给乔德友写过一个17万元的借条，但在庭审中没有17万元借条这方面的证据，经过庭审双方认可的就是乔德友提供的2014年1月17日双方签订的47万元抵押借款担保合同，此合同张大磊辩称47万元是由17万元改来的，董艳对在合同上的签名没有异议，只是说签名时只是17万元，而不是47万元，并且17万元的借款也没有现场给付，只是按张大磊的要求给写了17万元的借条，但仅是两人的单方陈述，没有直接证据证实，对此本院不予采信。因其中的37万元已经本院齐村法庭调解结案，张大磊与董艳已自愿承担37万元中剩余10万的还款责任。对于本案余下的10万元，虽然这10万元的两个借条，其中一个5万元中没有董艳的签字，另一个5万元上的董艳签字经鉴定不是董艳的签字，但最终张大磊、董艳作为共同借款人在双方签订的抵押担借款保合同上对借款总额47万元（37万加10万）进行了签字确认，且董艳还自愿用其房产作抵押，又加之董艳也承认2012年至2013年期间，曾经与张大磊一起向乔德友借款5万元的事实。因此，应视为董艳与张大磊对借款形成了借款合意。虽然双方未办理婚姻登记手续，不是合法夫妻关系，但在一起同居生活多年，并生育有子女，因此，对10万元借款张大磊、董艳应共同承担还款责任。对于逾期利息（包括违约金、滞纳金），原审按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍判决，符合法律规定，再审予以维持。综上，原审送达程序违法，剥夺了当事人的辩论权利，导致认定事实不清，适用法律错误，再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第四百零七条第二款之规定,判决如下:一、撤销（2014）市中民初字第1990号民事判决；二、张大磊、董艳共同给付乔德友借款本金人民币10万元及逾期利息（以10万元为基数，自2014年5月18日起至本判决确定的债务履行期届满之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算），于本判决生效后十日内付清；三、驳回乔德友的其他诉讼请求；四、驳回董艳的其他再审请求。案件审理费8350元，财产保全费2870元，合计11220元。由乔德友承担8833元，张大磊和董艳共同承担2387元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告向本院提出诉讼请求：事实与理由：审判长李丽审判员王丹刘广芳二〇二〇年四月十四日（）高天