云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民三终字第899号 上诉人（原审被告）云南建工安装股份有限公司。 组织机构代码证号：70970258-7。 住所：昆明市新闻路**。 法定代表人王伟，董事长。 诉讼代理人赵素群，云南震中律师事务所律师，特别授权代理。 诉讼代理人金成权，男，1989年1月14日出生，汉族，云南省宣威市人，住，住云南省宣威市云南建工安装股份有限公司员工，特别授权代理。 上诉人（原审被告）云南玮誉钢结构工程有限公司。 组织机构代码证号：68369071-6。  住所：昆明经开区经开路**科技创新园**/div> 法定代表人辛绍伟，总经理。 诉讼代理人吕云山，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）何恩毕，男，1967年7月15日出生，汉族，云南省巧家县人，住云南省昭通市，住云南省昭通市巧家县 诉讼代理人李永交，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。 原审被告黄青华，男，1976年10月16日出生，汉族，云南省昭通市人，住云南省昭通市，住云南省昭通市绥江县 原审被告熊天才，男，1988年2月4日出生，汉族，云南省昭通市人，住昆明市。 上诉人云南建工安装股份有限公司、云南玮誉钢结构工程有限公司因与被上诉人何恩毕、黄青华、熊天才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2013）五法北民初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日受理此案后，依法组成合议庭于2015年4月27日在本院第七法庭公开开庭进行了审理，上诉人云南建工安装股份有限公司的特别授权代理人赵素群、金成权，云南玮誉钢结构工程有限公司的特别授权代理人吕云山，被上诉人何恩毕的特别授权代理人李永交到庭参加了本案诉讼，原审被告黄青华、熊天才经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。现已审理终结。 一审判决确认：2012年8月16日，被告云南玮誉钢结构工程有限公司委托被告黄青华以云南玮誉钢结构工程有限公司名义参与云南华联锌钢结构有限公司都龙矿区8000t/d选矿扩建工程项目钢结构分包工程的开标、评标、合同谈判及合同履行过程的一切事务。同日，被告黄青华以云南玮誉钢结构工程有限公司的名义与被告云南建工安装股份有限公司签订《钢结构施工分包合同》，约定由被告云南玮誉钢结构工程有限公司承包被告云南建工安装股份有限公司作为总发包方的云南华联锌钢结构有限公司都龙矿区8000t/d选矿扩建工程项目-主厂房建安工程（一标段）钢结构主厂房、主厂房内刚平台及云南建工安装股份有限公司主合同范围内指定的非标类工程。原告何恩毕受雇于被告黄青华在云南华联锌钢结构有限公司都龙矿区8000t/d选矿扩建工程项目-主厂房建安工程（一标段）负责钢物架工作。2013年1月3日，原告在该工程项目工地高空作业铺钢板时不慎坠落受伤，于当日被送往马关县都龙中心卫生院抢救治疗，于同日转至文山州人民医院住院治疗16天，诊断为：1、右尺桡骨远端粉碎性骨折；2、右额部硬膜外血肿；3、鼻骨骨折；4、右颧弓骨折；5、右眼眶骨折。后因病情需要原告何恩毕分别于2013年2月24日至2013年3月11日、2013年3月12日至2013年3月21日和2013年3月23日至2013年4月10日到中国人民解放军昆明总医院住院治疗44天，诊断为：1、脑外伤后遗症；2、右眼球下陷；3、颅内修补术后；4、右桡骨骨折内固定术后。2013年4月26日，经云南正大法医司法鉴定中心云正鉴字（2013）第5484号法医学司法鉴定意见书鉴定原告的伤残等级为六级伤残，后期医疗费为35000元，何恩毕为大部分丧失劳动能力。另查明：1、被告云南玮誉钢结构工程有限公司具备钢结构工程专业承包贰级资质；2、2012年8月16日，被告云南玮誉钢结构工程有限公司出具授权委托书委托被告黄青华作为代理人参与云南华联锌钢结构有限公司都龙矿区8000t/d选矿扩建工程项目钢结构分包工程的开标、评标、合同谈判、合同签订及合同履行过程中所签署的一切事务。庭审中，被告云南玮誉钢结构工程有限公司述称黄青华不是云南玮誉钢结构工程有限公司员工，只是云南玮誉钢结构工程有限公司的代理人；3、2012年8月16日被告云南建工安装股份有限公司（甲方）与被告云南玮誉钢结构工程有限公司（乙方）签订《钢结构施工分包合同》第十三条第一款约定：“乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受甲方指派的安全检查人员实施监督检查。”第二款约定：“甲方需向乙方工程安全责任人交底有关安全管理规定及本工程的有关安全事宜，责令其对进入施工场地的施工人员进行安全教育和安全交底工作。”4、原告何恩毕受伤当日配戴了安全帽，但未系安全带，事发当时被告云南建工安装股份有限公司的安全员在现场监督；5、2012年5月20日被告黄青华与熊天才签订《钢结构工程制作及安装合同书》，将云南华联锌钢结构有限公司都龙矿区8000t/d选矿扩建厂房钢结构工程钢结构制作及安装工程承包给熊天才班组；6、原告何恩毕的工资是被告黄青华发放；7、原告自受伤当日即2013年1月3日至今被告黄青华为其支付医疗费88258.09元（不含原告主张的医疗费12452.53元）、其他费用26600元；8、原告为此次治疗自行花费医疗费用合计12352.54元（该费用不包含自原告受伤当日即2013年1月3日至2013年4月10日被告黄青华为何恩毕支付的医疗费）；9、原告与妻子沈正巧于2007年1月14日生育一女何必琳；10、原告系农村居民，自2011年2月与家人一起到昆明打工，连续在昆明居住生活，有相对固定的工作和收入；11、一审庭审中，原告表示不放弃要求被告熊天才承担赔偿责任，请求法庭依法判决。为此，原告向一审法院提起诉讼，请求法院判令：一、三被告赔偿原告残疾赔偿金等费用共计361978.53元；其中：1、残疾赔偿金210750元；2、前期医疗费12452元；3、后期医疗费35000元；4、被抚养人生活费41652元；5、误工费49223元；6、护理费8800元；7、出院后护理费4800元；8、营养费4800元；9、交通费2296元；10、住宿费2540、住宿费2540元费3650元；12、精神抚慰金20000元；二、由被告全额承担诉讼费。 根据上述确认事实，一审法院认为:首先，被告云南玮誉钢结构工程有限公司委托被告黄青华以云南玮誉钢结构工程有限公司名义参与云南华联锌钢结构有限公司都龙矿区8000t/d选矿扩建工程项目钢结构分包工程的开标、评标、合同谈判及合同履行过程的一切事务，并以云南玮誉钢结构工程有限公司的名义与被告云南建工安装股份有限公司签订了《钢结构施工分包合同》，因被告云南玮誉钢结构工程有限公司当庭陈述黄青华不是云南玮誉钢结构工程有限公司员工，只是云南玮誉钢结构工程有限公司的代理人，故该分包合同系被告黄青华挂靠被告云南玮誉钢结构工程有限公司的名义签订，从合同的实际履行看，该分包工程的实际承包人系被告黄青华，被告黄青华系原告的雇主，根据我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故本案被告黄青华作为原告的雇主应承担赔偿责任。其次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，被告云南玮誉钢结构工程有限公司虽具备钢结构工程专业承包贰级资质，但其允许没有施工资质的被告黄青华挂靠本公司的名义取得分包工程后又由黄青华接受分包工程业务的具体实施，并在施工过程中导致原告发生坠伤事故，依法应与被告黄青华对原告的损害后果承担连带赔偿责任。其三，从庭审查明事实看，虽然被告云南建工安装股份有限公司将钢结构工程分包给具备钢结构工程专业承包贰级资质的被告云南玮誉钢结构工程有限公司，但根据2012年8月16日被告云南建工安装股份有限公司（甲方）与被告云南玮誉钢结构工程有限公司（乙方）签订《钢结构施工分包合同》第十三条第一款约定：“乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受甲方指派的安全检查人员实施监督检查。”第二款约定：“甲方需向乙方工程安全责任人交底有关安全管理规定及本工程的有关安全事宜，责令其对进入施工场地的施工人员进行安全教育和安全交底工作。”从双方上述约定的内容看，事发当时原告虽戴安全帽在高空作业，但未系安全绳，作为负有安全监管义务的被告云南建工安装股份有限公司未尽到安全检查义务，致使事发的施工现场存在较大安全隐患而发生原告坠伤事故，按照权利义务相一致的原则，被告云南建工安装股份有限公司也应对此次事故承担相应赔偿责任。其四，关于被告熊天才应否承担赔偿责任的问题，被告熊天才虽与黄青华签订了《钢结构工程制作及安装合同书》，但该份合同是以熊天才班组的名义签订，该合同书系被告黄青华与熊天才班组的内部管理合同，且原告何恩毕系向黄青华领取劳动报酬，故熊天才不应当承担赔偿责任。综合分析发生本案损害后果的原因力大小及被告的过错程度，一审法院确认被告云南云南建工安装股份有限公司对原告的损害后果应承担20%的赔偿责任，云南玮誉钢结构工程有限公司和被告黄青华对原告的损害后果应承担80%的连带赔偿责任。关于原告主张的赔偿费用，一审法院作如下认定：1、医疗费12352.54元；2、残疾赔偿金210750元；3、后期医疗费35000元；4、被扶养人生活费29646.5元；5、误工费15104元；6、出院后护理费4800元；7、营养费4800元；8、交通费1500元；9、住宿费1500、住宿费1500元补助费、住院伙食补助费3000元民币318453元。另，原告自受伤当日即2013年1月6日至今被告黄青华为其支付医疗费88258.09元（不含原告主张的医疗费12452.53元），该项费用应当一并计入原告此次损伤所产生的经济损失，综上，一审法院依法确认原告此次损伤所产生的经济损失合计人民币406711元，对该赔偿费用，被告云南建工安装股份有限公司应承担20%的赔偿责任即81342元，被告云南玮誉钢结构工程有限公司、黄青华应连带承担80%的赔偿责任即325369元。关于原告主张的精神抚慰金，因本案事故导致原告受伤且构成六级伤残，确实给原告造成了的精神痛苦和损害，一审法院酌定判定被告云南建工安装股份有限公司赔偿原告精神损害抚慰金2000元；被告黄青华和被告云南玮誉钢结构工程有限公司赔偿原告精神损害抚慰金8000元。对被告黄青华已支付原告的前期费用共计人民币114858.09元，应予扣减。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十三条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条第一款之规定，判决：“一、由被告云南建工安装股份有限公司于本判决生效之日一次性赔偿原告何恩毕医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费共计人民币81342元；二、由被告黄青华于本判决生效之日一次性赔偿原告何恩毕医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费共计人民币325369元；被告云南玮誉钢结构工程有限公司对该项赔偿费用承担连带责任；三、由被告云南建工安装股份有限公司于本判决生效之日一次性赔偿原告精神损害抚慰金人民币2000元；四、由被告黄青华于本判决生效之日一次性赔偿原告精神损害抚慰金人民币8000元；被告云南玮誉钢结构工程有限公司对该项赔偿费用承担连带责任；五、驳回原告何恩毕的其他诉讼请求。” 宣判后，上诉人云南建工安装股份有限公司、云南玮誉钢结构工程有限公司均不服上述判决，向本院提起上诉。 上诉人云南建工安装股份有限公司上诉称：一、一审判决上诉人承担20%的责任错误。首先，被上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司是经过工商登记注册，具有钢结构专业承包资质和安全生产许可证的能够独立承担民事责任的企业法人，上诉人的分包行为是合法的；其次，被上诉人何恩毕违反安全操作规程，未佩戴安全绳不慎坠落受伤，何恩毕本人也应承担相应责任；二、一审判决认定被上诉人何恩毕为六级伤残是错误的。根据云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》中关于“晋级原则”的规定，何恩毕最重伤残等级为七级，且只有一项，不符合晋级原则，故一审认定被上诉人何恩毕的伤残等级为六级是错误的；三、一审判决认定被上诉人何恩毕牙齿缺失后期医疗费15000元错误，被上诉人何恩毕2013年2月1日在马关县人民医院和2013年4月10日在成都军区昆明总医院的诊断证明中均没有何恩毕牙齿缺失的诊断，一审判决支持牙齿缺失的后期医疗费15000元违背了本案法定事实，存在错误。综上，请求二审法院判令：1、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法北民初字第342号民事判决第一项、第三项，改判上诉人不予赔偿何恩毕损失；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。首先，一审法院推定黄青华与上诉人系挂靠关系没有事实和法律依据，上诉人提交的委托书已证明了上诉人与黄青华系委托代理关系；其次，上诉人从云南建工安装股份有限公司处承揽工程后并没有再分包给任何人，至于黄青华与熊天才签订合同的行为已经超越了代理范围，所产生的后果应由其自行承担；再次，一审法院认定黄青华与熊天才签订的合同属于内部管理合同没有事实依据，熊天才不属于上诉人员工，也不是黄青华雇佣而来，客观事实是熊天才自己组织了一班人找黄青华私自承揽了一部分钢结构的工程进行施工，被上诉人何恩毕既是熊天才班组的其中一员，所以，黄青华超越代理权与没有施工资质的熊天才签订的合同不属于内部管理合同，熊天才也没有施工资质，所以该合同有失合法性，因此产生的法律后果依法应由黄青华跟熊天才承担。综上，请求二审法院判令：撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法北民初字第342号民事判决第二项，依法改判由黄青华、熊天才承担相应的赔偿责任。 针对上诉人云南建工安装股份有限公司的上诉，上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司答辩称：云南建工安装股份有限公司没有对施工人员的安全进行监督。 针对上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司的上诉，上诉人云南建工安装股份有限公司答辩称：上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司与黄青华具有挂靠的特征，并且黄青华的行为并未超越委托书的内容，不管是挂靠关系还是代理关系，上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司均是涉案工程的受益者，何恩毕的赔偿责任应由上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司和黄青华承担。 针对两上诉人的上诉，何恩毕一并答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先，上诉人云南建工安装股份有限公司未对工程尽到监督、检查义务，所以其应当承担一定责任；其次，上诉人从一审至今未对鉴定意见提出过异议，也未申请鉴定人员出庭，因此可以认定上诉人对鉴定意见为六级伤残是认可的；再次，上诉人牙齿缺失确因此次事故造成，为何在马关县医院没有诊断出来是因为当时是为了救命，对于牙齿缺失未在意；最后，黄青华和上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司之间从工程项目事实来看就是挂靠关系，因为上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司在该工程中并未投入人力和精力，一审判决黄青华与云南玮誉钢结构工程有限公司承担连带责任是正确的。 被上诉人黄青华、熊天才未到庭参加本案诉讼，也未提交书面答辩意见。 二审经审理确认事实与一审判决确认事实一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、被上诉人何恩毕因此次事故造成的损失应如何承担？2、何恩毕的残疾赔偿金及后期医疗费应如何认定？ 本院认为：一、关于本案责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，通过查明的案件事实，首先，被上诉人何恩毕受被上诉人黄青华安排在其工地施工并由黄青华个人支付工资，故一审认定被上诉人何恩毕系向被上诉人黄青华提供劳务正确，根据前述法律规定，被上诉人黄青华应对被上诉人何恩毕的损失承担赔偿责任；其次，被上诉人黄青华以上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司名义与上诉人云南建工安装股份有限公司签订《钢结构施工分包合同》，而上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司否认黄青华系其员工，且施工人员工资由被上诉人黄青华实际发放，故一审认定黄青华与云南玮誉钢结构工程有限公司之间为挂靠关系正确，上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司应对黄青华承担的责任部分承担连带责任；再次，根据上诉人云南建工安装股份有限公司与被上诉人黄青华以上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司名义签订的《钢结构施工分包合同》第十三条的约定，上诉人云南建工安装股份有限公司对于现场施工的人员负有监督检查和安全教育的义务，而被上诉人何恩毕在受伤当天未配戴安全绳进行施工，上诉人云南建工安装股份有限公司当天有安全监督人员在现场却对此未尽到监督义务，一审据此确定上诉人云南建工安装股份有限公司承担20%的责任正确，本院已依法予以维持；最后，被上诉人何恩毕作为长期从事建筑行业的成年人，对自身安全未尽谨慎注意义务，存在一定过错，本院确定其自行承担10%的责任。 二、关于上诉人提出异议的费用问题。1、残疾赔偿金，两上诉人均主张被上诉人何恩毕的伤残等级鉴定违反“晋级原则”，但均未申请鉴定人员到庭接受各方质询，后本院依职权到作出何恩毕伤残等级鉴定的云南正大法医司法鉴定中心对鉴定人员陈丽昆进行了询问，陈丽昆陈述：何恩毕有三个地方构成十级伤残，四个地方构成八级伤残，一个地方（右腕关节活动完全丧失）构成七级伤残，根据云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》（YFB-111-2002）1.7晋级原则规定的“相同的等级达二项以上的应晋升一级”。本案中何恩毕有四处八级伤残，晋升一级即为七级，和现有的七级伤残（右腕关节活动完全丧失）再行晋级即有两个七级伤残，两个七级伤残再晋一级，故最终伤残等级为六级。同时，鉴定人员陈丽昆向法庭提交了由云南省司法厅司法鉴定管理局和云南省司法鉴定协会共同编写的司法鉴定使用手册，该鉴定手册中关于云南省高级人民法院《人身损害致残程度鉴定标准》（YFB-111-2002）1.7晋级原则中规定的是“相同的等级达二项以上的应晋升一级”，并非上诉人主张的需要“二项最重”等级以上才可晋升一级，故本院对于该鉴定意见书载明的被上诉人何恩毕构成六级伤残的鉴定意见予以采信，对于一审按此鉴定意见计算的残疾赔偿金210750元予以维持；2、牙齿缺失的后期医疗费15000元，两上诉人主张被上诉人何恩毕在受伤之后到医院初步诊断并未体现牙齿受伤的情形，不应支持其牙齿缺失的后期医疗费的观点，经审查，被上诉人何恩毕受伤之后直到2013年4月7日前均未诊断出其牙齿缺失，但是在2013年4月7日成都军区昆明总医院的诊断证明书中诊断其牙齿缺失、残根，被上诉人何恩毕对此解释为受伤后主要考虑的是受伤较重的地方，未注意牙齿受伤的情形，本院认为，被上诉人何恩毕的解释符合常理，故本院依法支持其牙齿缺失的后期治疗费15000元。对于一审认定的其他费用，各方当事人均未提出异议，本院依法予以确认。综上，被上诉人何恩毕因此次受伤造成的损失共计人民币406711元，该损失应由被上诉人何恩毕自行承担10%即人民币40671.1元，剩余的366039.9元，由上诉人云南建工安装股份有限公司承担20%即人民币73207.98元，由上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司与被上诉人黄青华连带承担人民币292831.92元，扣除被上诉人黄青华已支付的114858.09元，实际还应支付177973.83元。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正，上诉人云南建工安装股份有限公司、云南玮誉钢结构工程有限公司的上诉主张部分成立，本院依法予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下： 一、撤销昆明市五华区人民法院（2013）五法北民初字第342号民事判决； 二、由上诉人上诉人云南建工安装股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人何恩毕人民币73207.98元； 三、由上诉人黄青华于本判决生效后十日内赔偿被上诉人何恩毕人民币292831.92元，扣除被上诉人黄青华已支付的114858.09元，实际还应支付177973.83元，由上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司对此承担连带责任； 四、驳回被上诉人何恩毕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币6426元，由上诉人云南建工安装股份有限公司负担人民币963.9元，由上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司、黄青华共同负担人民币4819.5元，由被上诉人何恩毕负担人民币624.6元；二审案件受理费人民币6426元，由上诉人云南建工安装股份有限公司负担人民币963.9元，由上诉人云南玮誉钢结构工程有限公司、黄青华共同负担人民币4819.5元，由被上诉人何恩毕负担人民币624.6元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  杨章亮 审 判 员  奚 琳 代理审判员  王玉方 二〇一五年六月二日 书 记 员  吴自红