山东省东营市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)鲁05刑初15号公诉机关山东省东营市人民检察院。被告人杨磊，男，汉族，1988年6月25日出生于山东省东营市，高中文化，户籍地东营市东营区，住东营市东营区。2015年9月3日因涉嫌犯挪用资金罪被东营市公安局东营分局监视居住于家中，同年9月18日因涉嫌犯诈骗罪经东营市东营区人民检察院批准逮捕，同日由东营市公安局东营分局执行逮捕。辩护人万国栋，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。山东省东营市人民检察院以东检公二刑诉〔2016〕3号起诉书指控被告人杨磊犯诈骗罪一案，于2016年6月24日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭于2016年8月4日、11月7日公开开庭进行了审理。东营市人民检察院指派检察员张文娟出庭支持公诉。被告人杨磊及其辩护人万国栋到庭参加诉讼。期间，东营市人民检察院以补充侦查为由，申请延期审理一次，本院予以准许，并于侦查完毕后恢复法庭调查。现已审理终结。山东省东营市人民检察院指控，2015年6月至2015年8月，被告人杨磊以给张某名牌车辆和支付高额利息为诱饵，编造经营进口车贸易的虚假事实，骗取时任东营某房地产开发有限公司财务出纳的张某（另案处理）人民币1390.42万元，用于偿还个人债务和购置豪华轿车、电子产品等进行挥霍。被骗资金系张某挪用东营某房地产开发有限公司的资金。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人杨磊以非法占有为目的，骗取他人财物，共计人民币1390.42万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。被告人杨磊对起诉书指控的事实及罪名未提出异议，但提出“因被苟某、王某2、杜某等人逼迫还债才向张某借钱；检举揭发他人盗油犯罪事实，具有立功��现”的辩解意见。其辩护人提出“杨磊向张某借款时没有编造虚假理由，张某对借款归还高利贷是明知的，所借款项大部分亦用于归还债务，且无证据证实杨磊向张某编造经营进口车的事实，公诉机关指控杨磊诈骗张某1390余万元事实不清，证据不足；定性不准，应以挪用资金罪对杨磊定罪处罚；2015年7月21日后张某出借给杨磊的资金不是基于杨磊的欺骗行为，不应计入犯罪数额；苟某、杜某向公安机关提供的证言、借据、借款合同、以物抵债协议均是虚假的，张某的证言不真实；即使认定杨磊的行为构成诈骗罪，杨磊的行为是在他人逼迫下实施，社会危害性小，具有自首、退赔情节，可从轻、减轻处罚”的辩护意见。经审理查明：被告人杨磊与张某（另案处理）是朋友关系，张某系东营某房���产开发有限公司财务出纳。2015年6月至8月期间，被告人杨磊编造经营进口车贸易的虚假事实，并以给张某名牌车辆和支付高额利息为诱饵，骗取张某从东营某房地产开发有限公司账户挪用的资金共计人民币1390.42万元。被告人杨磊得款后用于偿还个人债务、购置豪华轿车、购买电子产品等物品及个人消费。2015年8月12日，东营某房地产开发有限公司向公安机关报案称张某挪用公司资金1500余万元给杨磊使用，公安机关于同日对张某挪用资金一案立案侦查。同年8月15日，被告人杨磊退还东营某房地产开发有限公司（以下简称某公司）价值人民币80万元的奔驰GL350轿车一辆，现金35.2万元。9月2日，杨磊到公安机关投案，并如实交代了从张某处骗取财物的事实。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、有关案件来源及侦破经过的证据1.证人董某（某公司综合部经理）证言证实，公司副总会计师张明告诉她张某挪用公司资金1500多万元，张某先将公司资金转到个人账户再转到杨磊账户，她就报警了。2.某公司报案材料、营业执照复印件及受案登记表证实，2015年8月12日，某公司向公安机关报案称公司出纳张某挪用公司资金1500余万元给杨磊使用，公安机关于同日对张某挪用资金一案立案侦查。3.到案经过证实，2015年9月2日，杨磊到东营分局经侦大队投案，交代了从张某处骗取财物并进行挥霍的事实。二、有关杨磊虚构事实从张某处骗取1390.42万元的证据（一）有关杨���虚构事实，取得张某信任，从张某处骗取张某挪用新基金公司资金的证据1.证人张某（时任某公司出纳）证言证实，杨磊是其朋友。自2014年7月，杨磊开始向他借钱，并许以高额利息，还许诺帮其归还45万元的债务，后又称通过叔伯哥从天津进了批进口车需要资金，他相信后自2014年7月至2015年6月，共挪借公司资金70万元给杨磊使用，70万元杨磊已归还。2015年6月，杨磊仍称通过叔伯哥从天津进了批进口车需要资金，给高额利息，并许诺事成后给其一辆奥迪A5，他就相信了。同6月21日，其用公司收的房款给了杨磊25万元现金，杨磊写了借款协议，承诺给其100万元的好处，另加两台奥迪A5和宝马320，连同之前许诺给其的45万元和25万元现金，杨磊给其写了170万元的借款协议，但杨磊未兑现承诺。之后，杨磊继续以经营进口车资金紧张为名从其手上拿钱，并不断以分红、给车辆来诱惑他，他就不断从公司账户挪钱给杨磊使用，至2015年7月21日，他共挪借公司资金731万元给杨磊使用，但杨磊告诉他之前从其手上拿走的钱都还高利贷了，并未用于购车。之后，杨磊还是跟他要钱，并称外债已经全部还清，只要有启动资金，继续做进口车贸易，不长时间就能把钱赚回来。其又相信了杨磊，继续从公司账户挪钱给杨磊，至事发共挪借了1547.7万元。直至事发，杨磊还骗他说车已到天津港，他天津从事进口车贸易的表哥也在想办法筹钱还账。杨磊还多次开车载他去北二路西首汽车城内的一家进出口车行，称车行是他经营的。他将公司资金先转到个人账户，一部分资金再转到杨磊账户，一部分资金他转到其个人其他账户，再将银行卡连同密码一块给杨磊。在其手机通讯录中，杨磊150××××0533手机号登记为“杨-泰岳星徽”，杨磊1314545678、131××××3777手机号登记为“杨磊”。苟某132××××8888手机号登记为“苟哥”。他跟苟某没有直接联系，2015年7月3日至7月13日，其手机短信、微信及通话记录显示与苟某联系，是杨磊让其帮忙敷衍苟某，他在杨磊授意下给苟某发了信息，其中一些信息是杨磊直接用他的手机编发的。2.借款协议证实，2015年6月20日，杨磊向张某借款25万元，2015年7月5日之前归还。合同到期后，最低需归还本金170万元，奥迪A5轿跑一辆，宝马520一辆。借款用途：资金周转。3.电子证物检查工作记录及张某手机电子数据光盘证实，侦查机关对张某的手机进行了电子数据检查，恢复调取了该手机的短信、通话记录等内容。（1）张某与杨磊短信内容主要是：2015年1月29日至5月29日，张某挪用公司的资金给杨磊使用，张某不停向杨磊要车，杨磊百般推诿；6月19日至6月20日，杨磊要求张某继续帮他，保证把所有事办好；6月26日至7月3日，张某催促杨磊还钱；7月9日至7月10日，杨磊给张某要钱，称全部完成，是最后一次。（2）张某与杨磊、苟某短信主要内容是：2015年7月10日，杨磊与张某商议如何回复苟某，张某与苟某联系，给苟某转钱，杨磊不同意；7月21日，杨磊继续编造理由给张某要钱；7月22日，张某找杨磊要车，让杨磊还钱。4.某公司出具的关于张某挪用公司资金的情况说明、张某挪用资金汇总表、银行凭证、分类明细账、张某银行卡交易明细、杨磊银行卡交易明细等书证证实，张某借给杨磊的款项来源于张某挪用的新基金公司的资金。5.被告人杨磊供称，由于他想在家人、朋友面前证明有能力，就特别爱排场，花钱大手大脚，就开始向朋友、同事借钱。2014年5月份，他骗张某说经营进口车，但周转资金紧张，需借钱，并许诺给好处费，两次从张某手上借了70万元，已归还，另送给张某2部苹果5S手机作为报答，还许诺送其一辆奔驰C260，但未给。他借的钱都是拆东墙补西墙，欠下苟某、赵某、王某2、杜某的高利贷，至2015年6月，外债已达1000万元左右。为了还高利贷，2015年6月底，他找到张某，又以经营进口车为由向张某借60万元，并许诺给他20%的年息，并带张某到刘某1经营的进口大众车行门店，声称该店是其经营，张某深信不疑，后给他25万元现金。之后，他不断以经营进口车缺资金和高额回报为幌子，骗取张某的信任，从张某处借钱。当从张某处借款共计600至700万元时，因张某不断催要，他就向其坦白钱都还高利贷了，并称高利贷外债已全部偿还，只要有启动资金，不久就能将钱全部还上。之后，他不断以缺经营资金为由从张某处弄钱。2015年8月7日，张某说给他一共挪借公司1500余万元，让他想办法赶紧还上，他仍骗张某购进的车很快就到。（二）有关诈骗1390.42万元的证据1.证人苟某证言证实，其与张某无往来，张某银行卡转入其账户的款项是杨磊转来归还的欠款，2016年6月29日，转账归还了40万元；以张某银行卡刷卡购买的奔驰车是杨磊购买，2015年8月，杨磊用3辆奔驰车抵账，其中1辆奔驰R320，价值56万元；1辆奔驰GL400，价值107万元。6263账户是其银行账户。2.刘某2证言证实，2015年7月28日，杨磊在其公司购买奔驰R320,价格56万元，杨磊��把收据开给了苟某；8月3日，杨磊在其公司购买奔驰GL400，价格107万元，杨磊把收据开给郭清清。上述购车款是杨磊本人刷卡缴纳的3.证人张某证言证实，2015年6月21日，其用公司收的房款给了杨磊25万元现金。4.证人王某1证言证实，东营区宝琳烟酒商店POS机是其所用，杨磊于2015年3月至2015年8月在其经营的名仕烟酒店内购买过烟酒商品。5.司法会计检验报告【东检技术鉴〔2016〕8号】证实，根据送检资料检验确认：某公司2015年8月12日库存现金短款127.554023万元，银行存款账实差额为1497.4026万元，合计1624.956623万元。某公司2014年7月1日-2015年8月12日银行存款对账单比银行存款日记账发生额多转出资金1601.9946万元，转回资金104.592万元。6.司法会计检验报告【东检技术鉴〔2016〕9号】证实，根据送检资料检验确认：某公司未记账1601.9946万元的资金流向为转入杨磊银行账户331万元，转入张某银行账户1270.9946万元。张某银行账户转回公司账户104.592万元，转入杨磊银行账户815.7万元。经查，2015年1月29日、2月6日从张某账户转入杨磊账户共计2万元，公诉机关指控时已扣除。7.张某银行账户交易明细证实，2015年6月29日，自张某5671邮政储蓄账户转入苟某8818账户40万元；2015年7月30日、7月31日和8月1日，自张某8256工行账户分别转入苟某6263账户5万元、5万元和2万元，以上款项共计52万元。8.记账凭证、签购单、收款收据、购车合同等书证证实，2015年7月28日，张某2850工行卡在东营泰岳星徽汽车有限公司刷卡56万元购买奔驰R320；8月3日，刷卡107万元购买奔驰GL400，签名为杨磊。9.张某银行卡签购单、银行账户明细证实，张某9480邮政储蓄账户在东营区宝琳烟酒商店于2015年7月13日、7月16日刷卡消费5万元、7200元，共计5.72万元，签名处为杨磊。10.被告人杨磊供称，2015年6月底，他以经营进口车名义从张某处拿了25万元现金。三、有关杨磊经营状况和个人债务情况的证据（一）有关杨磊从鸿泉汽车公司购进车辆后高买低卖及向刘某1个人借款的证据1.证人刘某1证言证实，其系东营鸿泉汽车销售公司经理。杨磊从其公司购买过汽车，向他个人借过钱，还欠其个人50余万元。2014年，杨磊从其公司购买了5辆车。其中，现代飞思售价17万元、大众��酷售价22万余元、大众EOS跑车售价33万元、英菲尼迪售价28万元、宝马320售价30.8万元，大众尚酷杨磊买走一天就退回来了。2015年，杨磊从其公司购买了福特野马、丰田霸道、路虎、阿尔法等11辆车。路虎车卖给杨磊81万元，宝马迷你卖给杨磊32万元，丰田霸道车卖给杨磊37.5万元。阿尔法的车款杨磊一直未付，后折价50万元将车退回。后来他得知杨磊购进的车都高进低出，减价卖了。鸿泉公司杨磊没有股份，但杨磊在公司租过一间办公室，后听苟某和赵某说杨磊对外称该公司是他的。2014年购车发票都开到了杨磊名下，2015年部分购车发票落在杨磊名下，部分落在他人名下，杨磊将车作为二手车对外出售不会增值。他从杨磊那买了2部三星S6手机，每部价格4500元，而市场价6000元左右。杨磊还不了钱，抵给他3部三星2015手机，每部10000元。2.证人乔某（东营金领二手车经销商）证言证实，2014年9月，杨磊称有事急用钱，有辆刚挂牌的宝马3系要卖，后以28万元的价格成交。2014年10月，杨磊通过他介绍卖给外地二手车经销商2辆车，1辆是30万元左右售出的英菲尼迪QX50车，1辆是21万元左右售出的大众EOS。杨磊还曾想以25万左右的价格卖给他1辆丰田霸道，他未要。3.汽车买卖合同、进口机动车辆随车检验单、全国机动车∕驾驶人信息查询资料、发票等书证证实，2015年，杨磊从东营鸿泉汽车销售公司购买车辆11辆。其中，福特野马1辆、丰田霸道2辆，总价款122.5万元；大切诺基2辆，总价款105万元；保时捷帕拉美拉1辆，价款108万元；1辆路虎发现8和1辆路虎揽胜，总价款173万元；1辆美规宝马X5，价款70.5万元；1辆丰田阿尔法和1辆宝马迷你，总价款103万元。4.借款合同、电子银行回单、借条、欠条、银行转账凭证、保证书等书证证实，2015年4月至7月，杨磊多次向刘某1借款，或欠购车款，共计195.3万元，同年6月17日，杨磊向刘某1保证于2015年6月23日归还借款145万元，杨磊仍欠刘某1款项。5.银行转账记录证实，2015年3月16日至7月13日，自杨磊账户转入刘某1账户款项共计776.3万元。经查，其中包括购车款、归还刘某1的欠款。6.被告人杨磊供称，他从垦利县郝家工业园经营进口车的刘某1处购进了11辆车，为了让人相信他有经营进口车的实力，他将车减价倒卖给二手车行、孟凡和张坤。（二）有关杨磊低价向杜某、王某2出售车辆及向二人借款的证据1.证人杜某证言证实，2015年2月���的一天，他在茶楼喝茶时与杨磊相识。杨磊称做进口车贸易，在天津有专门的进货渠道，价格比市场价便宜很多，车到付款。杨磊报价是丰田霸道车33万元，福特野马车是33-34万元，他就从杨磊处购买了1辆福特野马，2辆丰田霸道，第2辆丰田霸道杨磊还便宜了5万元，车款28万元。福特野马登记在他名下，2辆丰田霸道登记在王某2朋友名下。因价格便宜，他又订购了1辆路虎和1辆宝马迷你车，价格分别是78万和27万元，这两辆车登记在了王某2和他妻子名下。上述车款已全部支付。第一次购车后，杨磊称进口车贸易资金紧张，用房屋、车辆抵押从其处借款100万元，月息7%，钱是他和王某2凑的，于2015年3月26日、4月1日分别转到了杨磊账户80万元、20万元，后杨磊归还了90万元本金，以物抵本息17万元，其中以苹果手机和2台苹果电脑抵了7万元。2015年6月1日和7月13日杨磊又以���营进口车，资金紧张为由，向他和王某2分别借款55万元和53万元，月息3%。他和王某2共打给杨磊购车款、借款共计359万元。给杨磊的钱大部分通过银行转账，有3笔现金，杨磊打了单据。杨磊给过他们劳力士手表2块，三星2015手机2部，苹果电脑台式机2台，三星S6手机和苹果6手机大概5部。2.证人王某2证言证实，其与朋友杜某在茶楼喝茶时认识了杨磊，杨磊称做进口车贸易，能联系到便宜进口车，他和杜某共从杨磊处购买了6辆车，其中1辆阿尔法退给了杨磊，共支付车款151万元。他和杜某还借给杨磊208万元，购车和借款具体都是杜某办理的。3.银行业务回单、收据及借款合同等书证证实，杜某、王某2给杨磊支付购车款、借款的情况。其中，2015年3月26日，杨磊借杜某100万元，借款合同注明借款用���“资金周转（用于购买车辆）”，3月26日杜某3317账户转入杨磊6368账户80万元，4月1日转入杨磊账户20万元；2015年6月1日，杨磊借杜某现金55万元，7月13日借杜某现金53万元，以上两笔款项均由杜玉芳5585账户转入杨磊7822账户。（三）有关杨磊从苟某处借款的证据1.证人苟某证言证实，2014年他与杨磊相识后，经常有往来，杨磊为了显示自己的能力和实力，就在朋友圈里吹嘘自己有渠道弄到便宜的香烟、手机和电子产品，也确实给朋友圈里的朋友弄来了上述商品，时间长了大家都相信杨磊确实有实力和能力。之后，杨磊就开始向他借钱，数额不大，并且用几天就还上，如此，他更加信任杨磊。到2014年底，杨磊开始向其借大额的资金，并称做进口车贸易，通过他天津的表哥进���，很赚钱，但需要大量资金，他与人合伙在东营区北二路西首开了家“进口车车行”（指刘某1的车行），杨磊还带他去北二路的“进口车行”参观，他相信了杨磊，2014年11月至2015年4月，共借给杨磊1025万元，其中970万元是通过个人银行账户、朋友赵某、蒋彬、刘清果银行账户或妻子郭清清银行账户转给杨磊的，30万元是现金，杨磊拿其银行卡在刘某1车行poss机上刷卡25万元。2.证人赵某证言证实，其与杨磊之间有资金往来，是因苟某从其处借钱再转借给杨磊，还是杨磊与苟某之间的借贷关系。3.苟某提供的其与杨磊之间的债务往来情况明细、银行账户交易明细清单、借款合同、借条等书证证实，苟某于2014年11月至2015年4月共借给杨磊1025万元。四、有关1390.42万元去向的证据（一）归还杜某、王某2欠款的证据1.证人杜某、王某2证实，除支付购车款外，还借给杨磊200多万元，杨磊已基本还清。2.杨磊与杜某、王某2资金往来收支明细表及银行账户明细清单等书证证实，2015年4月至2015年8月，从杨磊银行账户转至杜某、许迪等人银行账户共计209.5万元。（二）归还苟某欠款的证据1.证人苟某证言证实，杨磊通过银行转账归还551.5万元，给存单4万元，用6辆车抵账468.3万元，杨磊共还他1023.8万元，本金还没还够，还欠利息。他不知道杨磊的钱是从什么地方弄来的，与张某是通过杨磊认识的，但没有往来。张���银行卡转账给他的钱是杨磊转来的，用张某银行卡购买的3辆奔驰车是杨磊买车抵账给他。2.苟某提供的其与杨磊之间的债务往来情况明细及银行账户交易明细清单等书证证实，2015年5月7日至2015年8月12日，从张某、杨磊银行账户转至苟某、赵某等人银行账户共计520.5万元。3.苟某提供的以物抵债协议证实，2015年6月18日，杨磊因欠苟某1000万元的债务，将美规路虎揽胜轿车作价80万元、美规宝马作价70万元抵债给苟某；6月19日，杨磊将奥迪A8作价45万元抵债给苟某；8月8日，杨磊将奔驰S400汽车作价118万元、奔驰GL400汽车作价107万元、奔驰R320汽车作价56万元抵债给苟某。（三）购买车辆的证据1.证人周某（东营大名汽车销售有限公司���工）证言证实，2015年，杨磊在其车行购买2辆奥迪A8轿车、1辆捷豹和1辆奔驰GL350轿车。2.车辆转让合同、二手车转让协议等书证证实，杨磊从东营大名汽车销售有限公司于2015年6月1日、6月26日分别以54万元、60.8万元的价格购买奥迪A8汽车各1辆；8月6日、8月10日分别以48万元、80万元的价格购买捷豹、奔驰GL350汽车各1辆，其中以捷豹轿车折价43万元折抵奔驰GL350车款。3.证人刘某2（东营泰岳星徽汽车有限公司销售员）证言证实，杨磊从其公司刷卡消费购买了3辆奔驰车。杨磊一个人来买的车，3辆车都是杨磊先开走车，后办理的手续，杨磊让把发票开到苟某、郭清清、李倩倩名下，再后来修改发票是别人来的。购车协议是后补的。4.财务凭证、销售合同证实，杨磊从东营泰岳星徽汽车有限公司于2015年7月28日、8月3日、8月5日以56万元、107万元、118.8万元的价格分别购买奔驰R320商务车、奔驰GL400和奔驰S400轿车各1辆。（四）用于购买烟酒、茶叶、电子产品等物品的证据1.证人王某1（东营区名仕烟酒个体经营者）证言证实，杨磊于2015年3月至8月期间，先后从其店内购买过烟酒商品。经核查杨磊购物的交易票据，购物价值30余万元，至今还有7万元购物款没有结清。2.王某1提供的杨磊在名仕酒烟店刷卡消费的相关财务记录证实，2015年4月4日至8月11日，杨磊在名仕烟酒多次购买烟酒茶叶，共计29.0270万元。3.欠条证实，2015年8月16日，杨磊尚欠名仕烟酒7万元货款。4.证人田某（友谊电子广场伟伟通讯经营者）证言证实，自2015年3月，杨磊到其店内购买手机、电脑，她就帮他从东营市三和家电、世纪新锐通讯部、新干线拿货，开始拿货数量相对较少，6、7、8月份拿货相对较多。杨磊称从事汽车贸易业务，买手机、电脑是为了卖车时做赠品用。5.田某所写卖给杨磊手机的销售清单及部分刷卡记录证实，2015年7月2日至8月7日，杨磊从田某处刷卡购买手机共计50.3127万元。2015年2月至8月购买苹果手机、三星手机、平板共计480多部。6.证人王某3（东营市帝泊茶叶有限公司员工）证言证实，2015年8月4日，杨磊在帝泊茶叶店购买茶叶，刷卡消费5.75万元。7.杨磊宾馆住宿信息证实，2015年6月至8月，杨磊多次在东营蓝海国际、新悦大酒店等���馆住宿。8.被告人杨磊供称，张某给的钱不是用于还高利贷就是被他花销了。他之前借苟某735万元，归还了900多万元，借王某2、杜某208万元，归还了300多万元。个人购买4辆奔驰（奔驰S400、GL400、R320、GL350各一辆）、奥迪A8（W12）1辆、劳力士手机2块、V图手机2部、白金版的2015三星2部、苹果一体机3台、苹果笔记本2台、三星电视（50-70寸）4台、苹果手机和三星手机140余部。再就是跟朋友去豪华酒店吃喝、娱乐花销了。购买的车辆和电子产品被他送人和抵账了。奔驰S400、GL400、R320、奥迪A8（W12）被苟某扣走了，他送给了苟某三星电视（50-70寸）4台、苹果手机和三星手机近100部；送给王某2、杜兴劳力士手机各1块、V图手机各1部、白金版的三星2015手机各1部、苹果一体机各1台、苹果6手机和三星手机20余部；送给赵某苹果一体机1台，5.7万���的茶叶，苹果6手机6部，三星2015手机1部。他没有能力偿还张某及某公司。五、综合证据1.东营市市区房屋权属登记信息证实，杨磊名下只有一套房产。2.关于杨磊退还部分赃物的说明、价格认定结论书证实，杨磊退还东营某公司奔驰轿车1辆及现金35.2万元。经查，该奔驰车价值80万元。3.公安机关出具的说明证实，杨磊举报的龙居镇小赵村（或赵家村）赵某某、赵某涉嫌打孔盗油的线索无论人员还是案件均未能落实；张某某涉嫌打孔盗油的线索已在其举报前就侦查终结。4.扣押物品、文件清单证实，公安机关扣押张某银行卡的情况。5.公安机关出具的说��证实，苟某询问笔录中的实际询问日期为2016年3月17日，被询问人苟某签字的日期真实。6.户籍信息证实，杨磊的年龄等基本情况。辩护人当庭提交如下证据：1.借款补充协议，用以证实杜某带着社会上的闲散人员与杨磊一起找到张某签订的协议，杨磊告诉张某借钱用于归还高利贷。2.杨磊、张某给苟某资金明细表、杨磊给王某2、杜某资金明细表及照片一宗，用以证实苟某、王某2、杜某证言不属实；杨磊从张某处的借款均流向三人，杨磊未获益；杨磊遭受殴打，其向张某借款并非自愿，而是受人逼迫。3.某公司出具的说明二份证实，杨磊于2015年8月15日退还新基金公司奔驰GL350轿车1辆，现金35.2万元。经查，关于辩护人提交的证据1，仅能证实2015年6月23日张某、杨磊签订了借款45万元的协议，且根据杨磊供述、张某的证言，杨磊告诉张某借款用于归还高利贷是在借款达到七八百万元时，而非借款伊始即告知，该证据并不能证实辩护人提出的“杨磊告诉张某借款用于归还高利贷”的辩护意见。关于辩护人提交的证据2，明细表系某公司在案发后核查张某挪用资金的去向时所制作，主要是依据杨磊供述和银行转账，但杨磊供述的部分现金、物品去向仅有其供述，无其他证据印证，该表并不能证实苟某、王某2、杜某的证言虚假；杨磊将款项转入苟某、王某2、杜某三人账户，是为了归还其欠款，亦实际归还了其欠款，消灭了债务，杨磊是实际受益人；照片拍摄日期在借款之后，并不能证实借款时受到���迫，故该组证据并不能证实辩护人提出的“杨磊受到逼迫”的辩护意见。关于证据3，经举证质证，内容客观真实，应予采信。针对被告人杨磊及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1.关于张某、苟某、杜某证言及借款凭证、以物抵债协议证据效力问题，经查，上述证人均系亲历相关案件事实的人，其证言证实的内容与在案银行凭证、交易明细等书证相互印证；苟某、杜某提供的借款凭证与银行转账凭证、交易明细相印证；以物抵债协议证实杨磊因欠苟某债务，后以六辆车抵顶部分欠款，与苟某证言相互印证，上述证人证言、书证证实的内容亦得到被告人杨磊供述的印证，内容客观真实，辩护人所提质疑没有事实依据。辩护人所提“张某、苟某、杜某证言及借款凭证、以物抵债协议均是虚假的”辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于本案事实及犯罪数额认定问题，经查，其一，证人张某证实杨磊均以经营进口车缺少资金向其借款，并多次带其去刘某1的车行考察，称该车行系杨磊所有；证人苟某、王某2、杜某亦证实杨磊称从事进口车生意，在天津有便宜进货渠道；借款协议证实杨磊向张某借款用途为资金周转；被告人杨磊亦供认其以经营进口车为幌子向张某借钱，并带张某到刘某1的车行，声称该店是其经营，上述证据相互印证一致，足以证实杨磊向张某虚构了经营进口车的事实。其二，根据张某证言、杨磊供述，杨磊并非在向张某借钱伊始即告知张某借款用于归还高利贷，而是在2015年7月21日才告知张某所借款项用于归还了高利贷，辩护人所提“杨磊一开始即告知张某借钱用于归还高利贷”的辩护意见与事实不符。其三，2015年7月21日，杨磊虽告知张某前期借款用于归还高利贷，但杨磊又虚构了所有欠款均已还清，继续经营进口车生意，可获高额回报，不久即能归还欠款的事实，张某是因杨磊的欺骗行为而陷入错误认识，才继续借钱给杨磊，2015年7月21日后的借款金额应计入犯罪数额。辩护人所提“杨磊向张某借款时没有编造虚假理由，公诉机关指控事实不清，证据不足；2015年7月21日后张某出借给杨磊的资金不是基于杨磊的欺骗行为，不应计入犯罪数额”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于本案的定性，经查，张某出借给杨磊的资金虽来源于张某挪用的某公司资金，但杨磊为了从张某处获取资金，向张某虚构了经营进口车的事实，并带张某去刘某1的车行考察，声称该车行系杨磊所有，且许诺给张某高额利息和名牌车辆，从而骗取张某的信任，致使张某陷入错误认识，从而挪用本单位资金给杨磊使用；在向张某借款之前，杨磊已经负债1000余万元，杨磊虽有经营车辆行为，但其高价进车低价卖，其不可能通过正常经营车辆归还欠款，其无归还能力；得款后，杨磊将资金用于偿还个人欠款、购买豪华轿车、个人消费等，可见杨磊具有非法占有的目的，对其应以诈骗罪定罪处罚。辩护人所提“应以挪用资金罪定罪处罚”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于杨磊是否构成立功的问题，审理认为，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，是立功。根据公安机关出具的说明，杨磊检举揭发的��居镇小赵村（或赵家村）赵某某、赵某涉嫌打孔盗油的线索无论人员还是案件均未能落实；张某某涉嫌打孔盗油的线索已在其举报前就侦查终结，杨磊检举揭发的两项事实均未能查证属实，依法不能认定为立功。被告人杨磊所提“构成立功”的辩护意见不能成立，不予采纳。综上，本院认为，被告人杨磊以非法占有为目的，骗取他人财物，诈骗数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨磊自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，对其可从轻处罚。根据被告人杨磊犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨磊犯诈骗罪，判处有期徒��十二年，并处罚金人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2027年9月17日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）二、责令被告人杨磊继续退赔经济损失人民币1275.22万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  桑爱红审 判 员  张 宁代理审判员  王 芳二〇一七年一月十八日书 记 员  刘 娜