广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民一终字第1606号上诉人（原审原告）：马广春，男，1960年2月2日出生，汉族，身份证登记住址：广东省佛山市禅城区上沙东街***号。委托代理人：曹婷，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托代理人：祝忠火，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人（原审第一被告）：广州市黄埔建筑工程总公司，住所：广东省广州市黄埔区。法定代表人：全露锋，总经理。委托代理人：杨艺，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审第二被告）：广州经济技术开发区国有资产投资公司，住所：广东省广州市。法定代表人：廖建洲，董事长。委托代理人：任力，广东信良兆诚律师事务所律师。委托代理人：刘文燕，广东信良兆诚律师事务所律师。被上诉人（原审第三被告）：珠珊建设集团有限公司广州分公司，住所：广州市黄埔区。负责人：胡志伟。被上诉人（原审第四被告）：珠珊建设集团有限公司，住所：江西省新余市。法定代表人：刘瑞华。上述两被上诉人共同委托代理人：黄勇，江西弘杰律师事务所律师。被上诉人（原审第五被告）：潘海忠，身份证登记住址：广东省肇庆市端州区。上诉人马广春、广州市黄埔建筑工程总公司（下称黄埔建总）因劳动争议纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民一初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，广州经济技术开发区国有资产投资公司（下称国有投资公司）系广州市萝岗派出所工程的招标单位，招标内容和规模为：建筑面积2194平方米，包括办公用房、业务用房、辅助用房、道路及广场、训练场、绿化、停车场、围墙、挡土墙、旗杆、施工临时用电及永久用电等工程。黄埔建程某做为主体单位，联合湖南华宇水利水电建设工程有限公司参与投标并中标。2011年5月24日，国有投资公司向黄埔建总发出了中标通知书，告知黄埔建总与湖南华宇水利水电建设工程有限公司为萝岗区公安分局萝岗派出所工程的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为7324862.46元。随后，黄埔建总与潘海忠签订了《承包责任书》，该责任书载明：甲方为黄埔建总，乙方为潘海忠。合同签订人甲方加盖有黄埔建总的合同专用章及其法定代表人印章；乙方为潘海忠个人签名，该合同证件粘贴处贴有潘海忠的身份证复印件。责任书上未显示双方签订的时间。该责任书另载明：“乙方对甲方与建设单位（发包人）所签订的《建筑工程施工合同》及其补充合同之工程项目实行全风险责任承包。本责任书所指工程项目与《承包承诺书》上所列工程项目相一致。”此外，该责任书未再提及承包标的。黄埔建总确认该责任书所约定的标的为萝岗派出所的整体工程，责任书签订时间为2011年6月中旬。黄埔建总确认国有投资公司已按约向其支付了相应工程款，因涉案工程尚未结算，该工程还有增加工程量及结算余款未付。潘海忠为珠珊建筑集团有限公司广州分公司（下称朱某分公司）的负责人。因拖欠工人劳动报酬，潘海忠于2013年1月被高要市公安局刑拘。2013年9月27日，广州市萝岗区人民法院因另一案件前往高要市看守所，对潘海忠进行了询问，潘海忠表示：“第一，该工程（萝岗派出所工程）是由黄埔建总承建，（黄埔建总）为该项目的总承包方，我个人与黄埔建总签有分包协议，我个人是该工程的实施施工人，该分包协议上并无盖珠珊分公司的盖章，仅有我个人的签名。第二，派出所工程从2011年9月份至2012年2月份，施工主体完成，因要加层，所以从2012年2月份停工，直至2012年7月底复建，据我了解，至我被收押之日，工程仍未完工，还在施工。”另表示：“高某、马广春、胡某、孙某是萝岗派出所工程黄埔建总项目部聘请的人员，他们的工资均由黄埔建总项目部发放，胡某是施工员，马广春是材料员，高某是仓管员，孙某是安全员。”2011年3月左右，潘海忠联系马广春，告知其有一个项目要施工，邀请他过来工作。双方没有签订书面劳动合同，马广春到达广州市萝岗派出所工程施工处后，主要负责后勤管理和验货工作。马广春于2013年3月曾向广州市黄埔区劳动保障监察大队反映其被拖欠工资，并表示：“我们是新余市珠珊建筑工程有限公司广州分公司的员工，是潘海忠老板请我们的。……马广春2010年3月入职，负责后勤工作，工作至2013年2月，现在公司欠工资24个月共132000元。”在黄埔区信访事项登记表中，信访反映的主要问题栏载明：“本人及其他三位同事受聘于新余市珠珊建筑工程有限责任公司广州分公司，该分公司负责（人）潘海忠同志。现该负责人已因其它工程项目拖欠工资问题被刑拘，欠本人及其他三位同事工资一直拖欠至今，具体情况如下：马广春拖欠工资为2011年3月至2013年2月共24个月，每月工资5500元，共欠132000元。”2014年2月17日，马广春向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、依法裁决被申请人黄埔建总支付工资共计160464元（每月工资总额6686元，基本工资5500元，生活补助300元，电话补助186元，房租补助700元，从2011年3月1日开始计算，截止到2013年2月28日）；2、被申请人黄埔建总因未参加社会保险解除劳动关系的经济补偿金13372元；3、被申请人国有投资公司在未结清工程款的范围内垫付马广春工资和经济补偿金（2011年3月1日至2013年2月28日工资共160464元、经济补偿金13372元，共173826元）。2014年2月18日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，认为马广春所提交的证据不能证明其与被申请人黄埔建总、被申请人国有投资公司存在劳动关系，决定不予受理。马广春于2014年2月27日签收该不予受理通知书，并于同年3月11日向该院提起诉讼。原审法院认为，马广春在广州市萝岗区派出所工程施工处工作过，各方均无异议，本案的主要争议焦点为马广春的用人单位或雇主是谁？谁应该向马广春支付拖欠的工资？广州市萝岗区派出所工程由国有投资公司招标，黄埔建总为中标的主体单位，其确认在中标上述工程后，将工程整体发包，而以该工程为发包标的的《承包责任书》，由其与潘海忠签订。黄埔建总辩称潘海忠系珠珊分公司的负责人，该工程的承包人为珠珊分公司。该院认为：1、上述《承包责任书》的签订人信息为潘海忠，落款签名处亦为潘海忠个人签名，并未加盖珠珊分公司、珠珊建设集团有限公司（下称朱某集团）印章；2、潘海忠在接受广州市萝岗区法院询问时亦表示合同系其个人承包；3、黄埔建总支付的工程款等相应款项亦转向潘海忠个人。意即，目前无任何证据证明珠珊分公司、珠珊建设集团系上述《承包责任书》的合同相对人，相关证据均证明合同相对人为潘海忠，该院认为应认定黄埔建总将涉案工程发包给了潘海忠。因潘海忠为珠珊分公司负责人，其邀请马广春前往涉案工程工作时，如未告知马广春该工程由其个人承包，马广春易做出其为珠珊分公司的员工的错误判断，其向劳动监察部门的陈述亦是上述错误判断的反映。综上，该院认为涉案工程由黄埔建总整体发包给潘海忠，潘海忠再雇佣马广春到涉案工程部工作，马广春与黄埔建总之间并不存在劳动关系，其被拖欠的工资应由雇主潘海忠支付。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。黄埔建总做为专业的建筑工程公司，理应知晓潘海忠个人绝无可能依法取得建筑工程资质证书，仍将其中标的广州市萝岗区派出所整体工程转包给潘海忠，属于违法转包。《广东省工资支付条例》第三十三条规定：“建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，劳动保障部门可以责令建设单位（业主）先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”参照该规定，因黄埔建总违法转包，则潘海忠因涉案工程拖欠劳动者工资的，应由黄埔建总垫付。本案另一需厘清的问题是马广春是否被拖欠工资？如有拖欠，具体金额是多少？马广春曾于2013年2月及3月分别向广州开发区及黄埔区劳动保障监察大队反映其被拖欠工资，因潘海忠未到庭参加诉讼，考虑到其在2013年初因拖欠劳动报酬被高要市公安局刑拘，所拖欠的工资虽非本案相关工程，但可从侧面反映其资金紧张的情况，该院认为马广春等人向劳动监察大队举报、投诉的相关材料可信度较高，可予采信，认定潘海忠确实拖欠马广春的工资。马广春在上述举报、投诉材料中表示所拖欠的工资“从2011年3月起至2013年2月，月工资5500元，共欠132000元”，但该院注意到国有投资公司于2011年5月24日方通知黄埔建总中标，黄埔建总表示2011年6月中旬与潘海忠签订《承包责任书》，属合理期间，即违法发包的时间为2011年6月，自此之后，潘海忠所拖欠的马广春的工资，应由黄埔建总垫付，计得：5500元／月×20.5月=112750元。马广春于2013年2月27日前往劳鉴部门反映其工资被拖欠，后于2014年2月17日提起劳动仲裁，未逾诉讼时效，对黄埔建总的相关辩称，该院不予采信。综上，该院已认为马广春与黄埔建总间并不存在劳动关系，则其诉请黄埔建总向其支付因未参加社会保险解除劳动关系的经济补偿金13372元，无事实及法律依据，该院不予支持；黄埔建总另确认国有投资公司已按约支付了相关款项，马广春诉请国有投资公司承责，亦缺乏法律依据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、参照《广东省工资支付条例》第三十三条之规定，于2014年12月8日作出判决：广州市黄埔建筑工程总公司在判决生效之日起十日内向马广春支付工资112750元；三、驳回马广春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市黄埔建筑工程总公司负担。判后，马广春与黄埔建总不服，均向本院提起上诉。马广春上诉称：一、马广春以黄埔建总员工的身份在黄埔建总项目部履行劳动义务。马广春也提供证据证明其多次代表黄埔建总公司履行劳动职务。马广春提供的劳动是黄埔建总单位业务的组成部分：涉案项目是房屋建筑工程施工及室内装饰、设计属于黄埔建总工商登记中的经营范围；马广春在项目中履行采购与管理职责，是项目部不可忽缺的组成人员。而且黄埔建总认可马广春是其项目部成员。马广春向原审法院提供自己的工资主张，在黄埔建总没有其他证明的情况下，原审法院调整马广春工资计算的标准和数额没有事实依据和法律依据。二、黄埔建总未为马广春购买社保应承担为购买社保的相应责任；三、根据黄埔建总签订的《建设工程施工合同》及补充协议，双方合同总价款为900多万，现在工程已经完工，而国有投资公司只支付了部分款项仍然拖欠大部分的工程款，因此国有投资公司需要承担连带责任。为此，请求：改判黄埔建总向马广春支付拖欠工资160464元、经济补偿金共13372元；改判国有投资公司在未结清工程款的范围内垫付马广春工资和经济补偿金。上诉人黄埔建总上诉称：一、原审法院对马广春在涉案工地工作的起止时间、工资待遇等问题并无提及也无认定，认定事实不清。马广春就自己入职离职时间提交四份证据，证明马广春分别在不同场合的陈述：马广春工资有两个版本分别为“工资5500元／月、工资6686元／月”；关于职务，分别为“后勤工作，采购经理”。作为一个心智发育正常的成年人，马广春连自己的工作职务、工资多少均无法做出一致的描述，说明其陈述是虚假的。2、马广春提交的证据4《笔录》中，潘海忠称“派出所工程从2011年9月份至2012年2月份，施工主体完成，因要加层，所以从2012年2月份停工，直至2012年7月底复建”。萝岗派出所工程主体工程完成后确有因需加层而停工一事，只是停工的时间是2012年1月而非潘海忠说的2012年2月。即便按照潘海忠所说的从2012年2月至7月工地处于停工状态，马广春在这个期间也不应当获得劳动报酬，因为没有付出相应的劳动。黄埔建总了解马广春在2012年1月工程停工后就离开工程项目。根据现有证据，不能认定马广春的工作起止时间、工资待遇等关键问题。原审判决认定事实错误。二、原审法院判决黄埔建总承担垫付责任适用法律错误。原审认定马广春与黄埔建总之间不存在劳动关系，其被拖欠的工资应由潘海忠支付”，又判令黄埔建总向马广春支付工资112000元，自相矛盾。据原审法院调取的《黄埔区信访事项登记表》显示，马广春明确承认“本人及其他三位同事受聘于新余市珠珊建筑工程有限责任公司广州分公司”。原审庭审时，马广春确认是潘海忠找他来工作的。即使存在拖欠工资行为，应由潘海忠或珠珊分公司、珠珊集团作为第一责任人负责支付。在潘海忠或珠珊分公司没有能力负担，或者由于黄埔建总的原因导致潘海忠或珠珊广州分公司没有能力负担的，才由黄埔建总对马广春的工资承担垫付责任。目前，黄埔建总已经举证证实已经完成了对潘海忠及珠珊分公司的付款义务，其完全能够负担马广春的工资。即便判决黄埔建总承担垫付责任，也应当判明黄埔建总有权在垫付之后有权向潘海忠或者珠珊分公司、珠珊集团追偿。三、马广春提起本诉已经超过诉讼时效，广州市黄埔区劳动争议仲裁委员会已裁决驳回其仲裁请求，法院亦应当驳回其起诉。如果马广春在2012年2月份之前一直未收到工资，其依法应当在2013年2月前提起劳动争议仲裁，现马广春在2014年2月才提起劳动争议仲裁，这已经超出了仲裁时效要求的一年的限制。从萝岗派出所工程的进展来看，黄埔建总是2011年5月24日中标该工程的，7月份开始施工。从潘海忠的讯问笔录来看，潘海忠也只是称萝岗派出所工程的主体部分是从2011年9月到2012年2月完工的。马广春提交的证据，根本不能证明其到涉案工程项目部的工作时间。因此，马广春从2011年3月起要求黄埔建总支付其工资没有事实依据，属恶意诉讼。原审判决认定潘海忠从2011年3月开始拖欠马广春的工资亦缺乏证据支持。且马广春在2012年1月已经离开工程项目部，故不应支付马广春的工资至2012年1月。为此，请求：撤销原审判决第一项，本案诉讼费由马广春承担。被上诉人国有投资公司答辩称同意黄埔建总的上诉意见。被上诉人珠珊分公司、珠珊集团答辩表示同意原审判决。被上诉人潘海忠没有提出答辩意见。原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，对于停工期间的工作安排：马广春辩称其不是工程建筑中的普通人员，不会因为工程的停工而无需工作，而是有其他的工作职责，不能离开工地。因为黄埔建总的停工理由是报建问题，该过程中可能会涉及工程的报建问题由马广春处理，其也要在此期间履行管理职责。本院认为，关于马广春与黄埔建总或珠珊分公司、珠珊集团之间是否存在劳动关系的问题。首先，根据黄埔建总与潘海忠签订了《承包责任书》，并无珠珊分公司、珠珊集团的印章，合同相对人实为黄埔建总与潘海忠，故黄埔建总系将涉案的工程转包给潘海忠个人，而非珠珊分公司、珠珊集团。其次，马广春于2013年3月向广州市黄埔区劳动保障监察大队反映的材料对潘海忠雇佣其负责后勤工作的事实进行了确认。马广春虽当时陈述其为珠珊分公司、珠珊集团的工作人员，但现未有证据显示珠珊分公司、珠珊集团参与了涉案工程的建设。最后，潘海忠也确认马广春是涉案工程的材料员。黄埔建总虽否认马广春的职位，并主张马广春为珠珊分公司、珠珊集团的工作人员，但未就此进行合理的解释或举证，本院不予采纳其主张。综上，本院认可原审法院关于马广春与潘海忠存在雇佣关系的认定，故马广春以未参加社会保险解除劳动合同为由，主张黄埔建总支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。马广春因为潘海忠雇佣进入涉案工程工作，与黄埔建总或珠珊分公司或珠珊集团均不存在劳动关系，原审法院基于黄埔建总违法将其承包的涉案工程转包给潘海忠，而判决黄埔建总对潘海忠拖欠劳动者马广春的工资承担垫付工资责任并无不当。黄埔建总以应由潘海忠或珠珊分公司或珠珊集团承担工资支付义务为由，拒绝对拖欠马广春的工资承担支付义务的上诉理由不成立，本院不予支持。本院审理期间，黄埔建总对其关于工资支付已过诉讼时效的抗辩未提交新证据、也未提出新的事实和理由，本院认可原审关于马广春工资支付的请求未超过诉讼时效的认定，本院不再赘述。关于双方争议的马广春工资待遇和未付工资数额的确定问题。首先，黄埔区信访事项登记表中，信访反映的主要问题栏载明：“每月工资5500元”，现马广春主张其月工资为6686元理据不足，本院不予认可。黄埔建总对原审认定马广春月工资标准有异议，但未提交反驳证据，黄埔建总该上诉意见理由不成立。其次，根据黄埔建总提供的《工程停工令》、《复工审批》以及潘海忠的陈述，本院认可黄埔建总所称涉案工程存在中途停工的事实。对于马广春在工程停工期间的工资是否应当计发的的问题。一方面，涉案工程停工并非马广春的原因，另一方面马广春主张停工期间涉及工程报建的问题需由其处理，其亦需要在此期间履行管理职责具有合理性，故黄埔建总主张停工期间的劳动报酬不应支付理据不足。因此，黄埔建总和马广春对原审判决支付的工资数额所提异议理由均不成立，本院不予采纳。关于国有投资公司是否应就马广春被拖欠工资与黄埔建总承担垫付责任的问题。黄埔建总确认国有投资公司已经按约向其支付工程款，且如前所述本院已经对原审认定并判决黄埔建总对马广春雇主潘海忠所欠工资承担支付义务予以确认，马广春要求国有投资公司对黄埔建总该支付义务承担连带责任的理由不充分，本院不予支持。综上所述，黄埔建总和马广春的上诉理由均不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人广州市黄埔建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘小鹏审判员  苏韵怡审判员  邹殷涛二〇一五年六月十八日书记员  黄雅媛