江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泰中民终字第00316号上诉人（原审被告）长安责任保险股份有限公司靖江支公司，住所地靖江市华侨新村233号底层。负责人陆东平，该公司总经理。委托代理人全世佳（特别授权），该公司员工。委托代理人王丽华（特别授权），该公司员工。被上诉人（原审原告）闻纪明。委托代理人丁亚君（特别授权），江苏丁晓芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张海涛。委托代理人倪玲燕（特别授权），江苏天地杰律师事务所律师。原审第三人紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大街188号。负责人许坚，该公司经理。上诉人长安责任保险股份有限公司靖江支公司（以下简称长安保险靖江公司）与被上诉人闻纪明、张海涛、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（下称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，靖江市人民法院于2015年2月5日作出（2014）泰靖民初字第1992号民事判决。长安保险靖江公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年1月3日13时50分许，张海涛雇请何南鸿驾驶苏M×××××号小型普通客车，沿靖江市人民南路最右侧车道由北向南行至人民南路与富阳路交叉路口北侧25米处时，其车前部追尾撞击闻纪明驾驶的电动自行车，致闻纪明受伤，两车受损。交警部门认定，何南鸿驾驶机动车行至事故地点时，疲劳驾驶，未确保安全行车，承担事故的主要责任，闻纪明饮酒后驾驶非机动车行至事故地点时，未在非机动车道内行驶，承担次要责任。闻纪明于事故发生当日至靖江市人民医院住院治疗至同年2月15日，诊断为：急性重型颅脑外伤；原发性脑干损伤、弥漫性轴索损伤；右侧额颞顶部硬膜外、下血肿；左侧额颞部硬膜下血肿；双侧额颞叶脑挫裂伤出血；外伤性蛛网膜下腔出血；右侧动眼神经损伤；右肩胛骨骨折；右侧踝部皮肤挫裂伤；腰1、2、3左侧横突骨折；双额颞部硬膜下积液；肺部感染。2014年4月27日，闻纪明又至靖江市人民医院住院治疗至同年5月27日，诊断为：肺部感染，重型颅脑损伤术后，右侧额颞顶部颅骨缺损。闻纪明在靖江市人民医院出院后，因脑部损伤后遗症在靖江市八圩卫生院进行门诊康复治疗。共用去医疗费165408.58元（含伙食费408元）。原审法院另查：苏M×××××号小型普通客车在长安保险靖江公司投保了交强险和商业三责险（限额20万元，未附加不计免赔），本起事故发生在保险期间内。事故后，张海涛已支付闻纪明116500元，长安保险靖江公司已在交强险限额范围内赔偿10000元，紫金保险公司已垫付医疗费34250.86元。审理中，经闻纪明申请，原审法院委托了常州市德安医院司法鉴定所对闻纪明的伤残等级等进行了司法鉴定，2014年11月10日，该所出具司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人闻纪明因交通事故致脑外伤所致中度精神障碍，日常生活能力明显受限，需要指导构成五级伤残；肢体瘫痪目前构成四级伤残；颅骨缺损构成十级伤残；2、被鉴定人闻纪明伤后需设置的误工期为从受伤至定残前一日为止，护理期为从受伤至定残前一日为止，此后设置部分护理依赖，暂定720日，营养期以120日为宜。闻纪明支出了鉴定费4350元。因被告对上述司法鉴定结论有异议，常州市德安医院司法鉴定所又函复如下：根据《法医临床检验规范》的要求，肌力检查时嘱被鉴定人作肢体伸屈动作，检查者从相反方向给予阻力，测试被鉴定人对阻力的克服力量，并注意两侧对比。肌力的记录采用0-5级的分级法，0级，完全瘫痪，测不到肌肉收缩；1级，仅侧刀肌肉收缩，但不能动作；2级，肢体在床面上能水平移动，但不能抵抗自身重力，即不能抬离床面；3级，肢体能抬离床面，但不能抗阻力；4级，能做抗阻力动作，但不完全；5级，正常肌力。被鉴定人闻纪明在检验过程中，四肢张力偏高，四肢肌力能作抗阻力动作，但不完全，属于肌力4级，造成其目前肌力下降的原因为重度颅脑损伤，属于中枢性瘫痪，肌电图的检查主要是针对肢体损伤造成周围神经损伤而引起的瘫痪，故本所检查认为被鉴定人闻纪明目前肌力属于4级是客观、公正的，是不需要进行肌电图检查的，是符合检验规范的要求的；根据《精神障碍者司法鉴定精神检查规范》总则第3.5款规定，精神检查方法采用自由交谈法与询问法相结合的形式进行，因此本所的法医××检查是符合国家相关规范要求的。被鉴定人闻纪明本次交通事故中颅脑损伤严重，法医临床阅片见：外伤性蛛网膜下腔出血、右额颞顶广泛硬膜下血肿、左额颞硬膜下血肿、双额颞叶脑挫裂伤、脑肿胀、脑干周围池下清、中线移位。表明闻纪明大脑组织有严重的器质性损伤，经治疗后，目前恢复仍不理想，在本所鉴定做韦氏成人智力测定时已无法象正常人一样按规定要求完成，在不能正常交流、问而不答的情况下是无法进行智力测验的。韦氏成人智力测定只是作为精神鉴定结论的其中一项参考内容，而非必需依据，我所根据现场检查实际情况、被鉴定人颅脑损伤的病理基础，结合被鉴定人平时生活、活动状况，评定闻纪明为中度精神障碍，是与其颅脑损伤及评定时的实际情况相符合的。本所对闻纪明的鉴定意见是客观、公正的。原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，他人由于过错侵害公民人身和财产的，应当承担民事赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案何南鸿受张海涛雇请驾车肇事，相关民事责任应由张海涛承担。双方当事人对事故责任认定均无异议，予以认定。苏M×××××号小型普通客车在长安保险靖江公司投保了交强险和商业三责险，故闻纪明的损失先由长安保险靖江公司在交强险赔偿，超出部分根据事故当事人所驾车辆类型，确定由张海涛承担80%的赔偿责任。至于长安保险靖江公司认为肇事车辆存在改变使用性质、何南鸿存在疲劳驾驶的情形属于商业三责险免责事由，其不承担商业三责险的赔偿责任。原审法院认为，根据法律规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。张海涛认为其在投保时长安保险靖江公司未尽提示告知义务，长安保险靖江公司提供的保险条款签收回执及投保告知书上的签名并非张海涛本人所签，原审法院就闻纪明提交的授权委托书及在交警部门所作笔录上的签名与保险条款签收回执及投保告知书上的签名进行审核比对，明显不一致，无法认定是闻纪明亲笔签字，且现长安保险靖江公司也无法确认确为张海涛本人所签，而长安保险靖江公司又未能提供相关证据证明其在订立合同时已向张海涛就保险合同中的免责条款作出了提示和明确说明，另该司提供的机动车商业三责险保险条款中也未对改变车辆使用性质、驾驶人疲劳驾驶属免责事由进行明确说明，故对长安保险靖江公司认为在商业三责险范围内不承担赔偿责任的主张，不予支持。超出交强险应由张海涛赔偿部分，亦应由长安保险靖江公司在商业三责险限额范围中予以赔偿。闻纪明提供的司法鉴定意见书系原审法院根据闻纪明申请依法定程序委托有权鉴定机构作出，可以认定为定案依据，长安保险靖江公司等不能提供充分证据证明鉴定程序违法、鉴定结论失当，其重新鉴定的申请不予采纳。关于闻纪明的损失，依照法律规定结合所举证据确定。长安保险靖江公司等对闻纪明主张的住院伙食补助费、车损无异议，予以确认。医疗费，闻纪明提供的病历资料、医药费票据，能够反映闻纪明因伤治疗和康复支出的费用，应予以认定。伙食费与治疗、康复无关，应予扣除。长安保险靖江公司等对闻纪明提供的其属失地农民的证明真实性提出质疑，但未能提供相反证据推翻闻纪明举证，异议不能成立。闻纪明属失地农民，且其事故前早已居住在城镇区域，其请求参照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，予以支持。司法鉴定机构作出伤残鉴定之日（2014年11月10日）闻纪明闻纪明（1953年2月13日生）已年满61周岁，故残疾赔偿金应参照本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准结合闻纪明的伤残等级计算19年。闻纪明系失地农民，亦未办理相关社会保险，不存在退休一说，闻纪明提供的村委会证明，可以证明其事故前从业情况，长安保险靖江公司等拒绝承担闻纪明误工损失，不予支持。闻纪明无证据证明其事故前有固定收入，其也未举证证明近三年的收入状况，然其主张的误工费计算标准不超过本地区相近行业上年度职工平均工资标准，可予照准。护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。营养费，参照本地人均消费性支出标准。营养、护理及误工费的计算期限均按照鉴定结论确定。精神损害抚慰金，闻纪明因交通事故受伤，精神上造成了一定的伤害，应予抚慰，具体数额根据侵权人的过错程度、赔偿义务人承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定。交通费，根据闻纪明治疗、处理事故等需要酌情确定。综上，原审法院确定闻纪明因本起事故造成损失：医疗费165000.58元、住院伙食补助费1332元、营养费2400元、误工费18000元、护理费53280元、残疾赔偿金476030.94元、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元、车损1550元，合计733593.52元。上述损失在交强险责任限额范围内的计121550元及余额612043.52元中的80%计489634.8元，应由长安保险靖江公司在交强险和商业三责险范围内分别赔偿111550元（已扣除其已赔付闻纪明的10000元）、200000元，不足部分由张海涛赔偿，其已支付闻纪明的116500元予以扣减。第三人紫金保险公司已垫付闻纪明的医疗费34250.86元，依法应由长安保险靖江公司直接返还紫金保险公司。原审法院据此依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，判决：闻纪明的事故损失733593.52元，由长安保险靖江公司赔偿311550元（已扣除已赔付闻纪明的10000元。该司应赔付闻纪明277299.14元，支付第三人紫金财产保险股份有限公司34250.86元），张海涛赔偿173134.8元（已扣除其已垫付闻纪明的116500元），长安保险靖江公司、张海涛的上述义务限于判决生效后10日内履行完毕。本案受理费4260元减半收取2130元、鉴定费4350元，合计6480元，由闻纪明负担1300元，张海涛负担5180元（闻纪明已交纳，张海涛负担的部分于判决生效后10日内直接给付闻纪明）。长安保险靖江公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，适用法律不当。张海涛未投保不计免赔，在事故中负主要责任，按照保险条款应扣减15%的免赔率。二、肇事者疲劳驾驶，违反法律强制规定，结合保险法司法解释二第十条的规定，上诉人无需履行明确说明义务，保险条款的免责事由是有效的。请求撤销原判并依法改判。被上诉人闻纪明答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所称的免赔率和疲劳驾驶不承担赔偿，都属于保险法第十七条规定的免责条款，应当履行明确说明义务。而上诉人没有任何证据证明其向张海涛履行了提示和说明义务，故其理由不能成立。被上诉人张海涛答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所说的免责条款没有作出提示和说明，对张海涛没有法律效力。原审第三条人紫金财产保险股份有限公司未予答辩。二审中双方当事人未提交新的证据。二审审理查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点：上诉人长安保险靖江公司所称免赔率条款及驾驶员疲劳驾驶的免责条款是否产生效力，该公司应否在商业三者险范围内承担相应的赔偿责任。本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人长安保险公司所称的免赔率条款及驾驶员疲劳驾驶的条款属于免除保险人责任的条款，而被上诉人张海涛提交的委托书及其在交警部门所作笔录上的签名与保险条款签收回执及投保告知书上的签名进行审核比对明显不一致，上诉人长安保险公司未能提供相关证据证明其在订立合同时已向张海涛就保险合同的免责条款作出了提示和明确说明，且上诉人提供机动车商业三者险保险条款中也未对驾驶人疲劳驾驶属免责事由进行明确说明，原审据此认定上述条款对被上诉人张海涛不产生效力，于法有据，并无不当。而且上诉人所称的15%免赔率条款，属于《江苏省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要》第八条第（三）项规定的“保险人依据被保险机动车驾驶人所负的事故责任比例承担相应赔偿责任”的机动车第三者责任险条款，根据《合同法》第四十条、《保险法》第十九条的规定，亦应认定为无效。因此，上诉人有关上述免责条款有效，其不应在商业三者险范围内承担相应赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。上诉人长安保险公司对超出交强险应由张海涛赔偿部分应在商业三责险限额范围内承担赔偿责任。综上，上诉人长安保险公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4260元，由上诉人长安保险靖江公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  于 焱审 判 员  刘艳生代理审判员  王小莉二〇一五年六月十日书 记 员  邵 峰