辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）沈中审民终再字第155号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳市新城子区进步红砖厂。 法定代表人：舒在光，该厂厂长。 委托代理人：韩振毅，系辽宁法信律师事务所律师。 委托代理人：舒高月，男，1970年3月29日出生，该厂工作人员。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳华强建设集团有限公司。 法定代表人：杨守庆，该公司总经理。 委托代理人：赵航，系辽宁同泽律师事务所律师。 委托代理人：姚远，男，1959年9月13日出生，该公司工作人员。 原审被上诉人（一审被告）：刘建新，男，1947年6月25日出生。 沈阳市新城子区进步红砖厂（简称进步红砖厂）与沈阳华强建设集团有限公司（简称华强公司）、刘建新买卖合同纠纷一案，沈阳市沈北新区人民法院于2007年9月12日作出（2007）北新民虎合初字第538号民事判决。该判决发生法律效力后，沈阳市沈北新区人民法院于2010年6月22日作出（2010）北新民监字第7号民事裁定，决定再审本案，并于2011年11月23日作出（2011）北新民再初字第8号民事判决。宣判后，华强公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年7月3日作出（2012）沈中民再终字第69号民事裁定，撤销沈阳市沈北新区人民法院（2011）北新民再初字第8号民事判决，将本案发回沈阳市沈北新区人民法院重审，该院于2012年12月10日作出（2012）北新民重初字第52号民事判决。宣判后，华强公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日作出（2013）沈中民再终字第67号民事判决。该判决发生法律效力后，进步红砖厂向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2014年12月1日作出（2014）辽审一民申字第994号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员韩鹏担任审判长，审判员龙国华（主审）、代理审判员钟洁参加的合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人进步红砖厂的委托代理人韩振毅、舒高月，被申请人华强公司的委托代理人赵航、姚远到庭参加诉讼。原审被上诉人刘建新经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2007年7月25日，进步红砖厂向沈阳市沈北新区人民法院起诉称，2006年10月4日我厂与华强公司、刘建新签订买卖合同，我厂依合同约定供应红砖，砖款共计346000元。后经多次催要，此款至今未付，故请求法院判令华强公司、刘建新给付拖欠的砖款346000元并支付10%的违约金。 华强公司辩称，我公司与进步红砖厂没有签订买卖合同，不应承担还款责任，请求法院驳回进步红砖厂的起诉。 刘建新辩称，2006年9月，华强公司承建沈阳瀚博房地产开发公司（简称瀚博公司）开发的道义新城工程期间，其为道义新城二期15号楼项目负责人。施工中，另一幢楼负责人黄卫东与进步红砖厂签订一份买卖合同，后其与进步红砖厂协议按此合同办理。进步红砖厂供给红砖属实，欠款也属实，应给付此款及违约金。 沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决查明，华强公司在承建瀚博公司开发的道义新城工程项目过程中，刘建新系道义新城二期15号楼负责人。2006年10月，另一幢号负责人黄卫东以华强公司道义项目部的名义与进步红砖厂签订红砖买卖合同一份，约定华强公司承建的道义新城一期1号、2号、7号、8号楼所用承重砖全部由进步红砖厂供应，单价为0.50元／块，实心砖价格为0.23元／块，砖质量应符合企业行业标准。付款方式，施工工程主体封顶后一次性付清。违约一方付对方总砖款的10％的违约金。合同签订后，刘建新以华强公司名义与进步红砖厂协议，双方依此合同约定，由进步红砖厂供应红砖。进步红砖厂供货后，刘建新共收到货款346000元的红砖，此红砖均用于道义新城二期15号楼工地。刘建新使用后承建单位材料员及幢号负责人为进步红砖厂出具欠款证明。 沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决认为，华强公司承建瀚博公司开发的道义新城二期15号楼，该栋楼的幢号负责人为刘建新属实。另一幢号负责人黄卫东以华强公司道义项目部名义与进步红砖厂签订红砖买卖合同，且进步红砖厂依此合同供应红砖，均用于该项目，应认定黄卫东此代理行为有效。故应认定双方签订的买卖合同有效。刘建新代理华强公司与进步红砖厂协议按此合同约定执行，应认定刘建新此代理行为有效，其协议有效。华强公司拖欠进步红砖厂价款属实，应予给付。其逾期支付进步红砖厂价款属违约行为。华强公司违约给进步红砖厂造成一定的经济损失，进步红砖厂要求支付欠款额10％的违约金应予支持。刘建新对此应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决：一、沈阳华强建设集团有限公司于判决发生法律效力时给付进步红砖厂价款346000元，支付违约金34600元；二、刘建新对沈阳华强建设集团有限公司给付拖欠进步红砖厂此价款及支付违约金承担连带责任；三、如沈阳华强建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7009元，减半收取3505元，财产保全费2470元，均由沈阳华强建设集团有限公司负担。 沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决发生法律效力后，经该院审判委员会讨论，决定再审本案，并于2011年11月23日作出（2011）北新民再初字第8号民事判决。 沈阳市沈北新区人民法院（2011）北新民再初字第8号民事判决查明，2006年4月28日，华强公司与沈阳瀚博房地产开发有限公司（简称瀚博公司）签订《建设工程施工合同》，约定瀚博公司将位于沈阳市沈北新区道义开发区的道义新城一、二期工程交由华强公司施工。合同签订后，华强公司与罗怀林签订一份《工程经营管理责任状》，即华强公司与瀚博公司签订施工合同后，并未对道义新城项目施工，而是由罗怀林挂靠其公司，又分包给廖志平、冯艳婷、黄卫东、马树森、刘建新、曹加良、龚立文、王海英等八人进行实际施工。其中，刘建新在具体施工中于2006年期间通过罗怀林介绍与进步红砖厂达成买卖砖协议，约定由进步红砖厂为刘建新所施工工地运送红砖，刘建新于所施工工程主体封顶后一次性付清全部砖款，若违约应承担总砖款10%的违约金。合同签订后，进步红砖厂为刘建新运送红砖，合款346000元，后经多次催要未付。另查，2007年6月，华强公司、瀚博公司及辽宁省沈安建筑工程公司六分公司（简称沈安公司）签订协议，明确华强公司撤出该工程，解除华强公司与瀚博公司签订的合同及协议，由沈安公司承接华强公司与瀚博公司协议约定的全部内容。八个施工人按原协议约定继续施工，现涉案工程已完工。华强公司、瀚博公司及沈安公司签订协议前，以华强公司名义由各实际施工人施工的实际工程量和造价，华强公司、瀚博公司未进行结算。工程结束后由瀚博公司分别与八个施工人进行了结算。再查，2006年4月28日，华强公司聘请罗怀林为华强公司道义新城项目部经理。2007年2月25日，华强公司致函瀚博公司，明确告知，从即日起，解除罗怀林该工程项目部经理职务。 沈阳市沈北新区人民法院（2011）北新民再初字第8号民事判决认为，进步红砖厂运送红砖对象为刘建新，且刘建新没有证据证明其从进步红砖厂购砖是委托代理行为，根据合同相对性原理，刘建新为购砖相对方，应承担相应民事责任。由于刘建新未按合同约定履行付款义务，因此应承担给付砖款及违约金责任。对于华强公司而言，其是道义新城项目施工方，罗怀林为其聘任的项目部经理，其行为即可代表华强公司行为，罗怀林将道义新城项目部分工程转包给刘建新施工，也即相当于华强公司将部分工程转包给刘建新具体施工，进步红砖厂虽将红砖运送到刘建新施工工地，但进步红砖厂是基于对刘建新挂靠华强公司所为，根据法律规定，个体工商户挂靠集体企业，并以集体企业名义从事生产经营活动，在诉讼中该个体工商户与其挂靠企业为共同诉讼人，为此，华强公司应对刘建新的购砖行为承担连带责任。据此判决：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决第一、二项；二、刘建新给付进步红砖厂价款346000元及违约金34600元，此款于判决发生法律效力时给付；三、沈阳华强建设集团有限公司对刘建新履行给付义务承担连带责任；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修订）第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费7009元，公告费400元，均由刘建新承担。 宣判后，华强公司不服，提起上诉，本院作出（2012）沈中民再终字第69号民事裁定，撤销沈阳市沈北新区人民法院（2011）北新民再初字第8号民事判决，发回重审。 重审中，进步红砖厂坚持原审诉讼请求，要求华强公司及刘建新给付砖款及违约金。 刘建新未到庭，未提交答辩状。 华强公司辩称，进步红砖厂供砖给刘建新，刘建新为其出具欠条，双方为买卖合同关系，进步红砖厂应向刘建新主张权利。华强公司不是买卖合同当事人，不是适格的被告；华强公司已于2007年撤出涉案工程，且有生效判决认定华强公司与涉案工程无任何关系，因此华强公司不应承担任何义务。 沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第52号民事判决对该院原再审查明的事实予以认定。 另查明，道义新城项目工程款由瀚博公司拨付给罗怀林或直接拨付给实际施工人。 沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第52号民事判决认为，进步红砖厂为刘建新施工工地供砖履行的是其与道义新城项目另一实际施工人黄卫东签订的《购砖协议》，刘建新同意按此协议履行，根据合同相对性原则，刘建新作为购砖的相对方，应承担给付砖款及相应违约金的责任。因此，刘建新应当给付进步红砖厂砖款346000元及违约金34600元。关于华强公司是否应承担连带责任。罗怀林是华强公司聘请的道义新城项目部经理，其将道义新城项目部分工程转包给不具施工资质的刘建新的行为为其代表华强公司的职务行为，该行为违反了法律规定，华强公司应对该行为承担相应的法律责任；华强公司为道义新城项目的承包单位，进步红砖厂基于对华强公司的信任为该项目工地送砖，送砖行为始于华强公司承包期间。在华强公司与瀚博公司、沈安公司签订三方协议撤出该工程后，并未通知进步红砖厂，进步红砖厂对此并不知情；且华强公司为工程承包方，瀚博公司已将部分工程款付给华强公司项目经理罗怀林。综上，华强公司应对刘建新所欠砖款及违约金承担连带责任。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决；二、刘建新于判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳市新城子区进步红砖厂砖款346000元及违约金34600元；三、沈阳华强建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；上述款项，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回双方的其他诉讼请求。案件受理费7009元，公告费1200元，保全费2520元，均由刘建新承担。 宣判后，华强公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第52号民事判决，依法改判华强公司不承担连带责任，并由进步红砖厂与刘建新承担一、二审全部诉讼费用。其上诉理由是：1、虽然涉案所参照购砖协议的首部名头写的是华强公司项目部（黄卫东），但尾部加盖的是沈阳昀筑工程有限公司（简称昀筑公司）公章，故涉案合同的订立主体是进步红砖厂与昀筑公司，华强公司不是该合同的相对方，依据合同相对性原理，购砖款应由昀筑公司承担；另进步红砖厂明知购砖协议的相对人系昀筑公司，且将购砖协议的甲方处修改为“华强建设集团项目部”复印后，作为伪证用于诉讼，意图得到法律上的支持。本案不存在法律规定的连带责任情形，而且涉案合同对此也没有特别约定，故一审判决华强公司承担连带责任没有法律基础。2、华强公司已经从涉案工程撤出，且有生效裁定认定华强公司与涉案工程无任何关系及瀚博公司与各实际施工人对工程进行了结算的事实。 进步红砖厂辩称，涉案购砖协议虽然加盖的是昀筑公司的公章，但涉案工程由华强公司总承包，华强公司应承担还款责任。 刘建新未到庭，未提交答辩状。 本院二审查明，2006年4月28日，华强公司与瀚博公司签订建设工程施工合同，约定，瀚博公司将位于沈阳市沈北新区道义开发区的道义新城一、二期工程交由华强公司施工。施工范围：土建、水暖、电器等全部施工图纸内容，包工包料。合同签订后，华强公司与罗怀林签订一份工程经营管理责任状，即华强公司承包后，并未对该工程施工，而是由罗怀林挂靠其公司，又分包给廖志平、冯艳婷、龚立文、马树森、刘建新、曹加良、黄卫东、王海英八人进行施工。其中刘建新在具体施工中于2006年期间通过罗怀林介绍与进步红砖厂达成买卖砖协议，约定为由进步红砖厂为刘建新所施工的工地运送红砖，刘建新于所施工工程主体封顶后一次性付清全部砖款，若违约应承担总砖款10%的违约金。合同签订后，进步红砖厂为刘建新运送红砖，合款346000元，后经进步红砖厂多次催要未付。 另查，2007年6月，华强公司、瀚博公司及辽宁省沈安建筑工程公司六分公司签订协议，明确华强公司撤出该工程，解除华强公司与瀚博公司签订的合同及协议，由沈安公司承接华强公司与瀚博公司协议约定的全部内容。八个施工人按原协议约定继续施工，现涉案工程已完工。华强公司、瀚博公司及沈安公司签订协议前，以华强公司名义由各实际施工人施工的实际工程量和造价，华强公司、瀚博公司未进行结算。工程结束后由瀚博公司分别与八个施工人进行结算。 再查，2006年4月28日，华强公司聘请罗怀林为沈阳华强建设集团有限公司道义新城项目部经理。2007年2月25日，华强公司致函瀚博公司，明确告知，从即日起，解除罗怀林该工程项目部经理职务。 本院二审认为，关于华强公司是否应承担连带给付责任的问题。本案案由系买卖合同纠纷，根据合同相对性的原理，给付货款的义务应由买受人承担，故确定华强公司是否应承担连带给付货款责任的前提是确定华强公司是否为涉案买卖合同的买受人。首先，从涉案所参照的买卖合同订立主体看，涉案购砖协议原件首部甲方处载明“道义新城1、2、7、8号楼”，协议尾部加盖昀筑公司的公章。据进步红砖厂陈述，涉案购砖协议系另一施工人黄卫东与进步红砖厂订立，刘建新与进步红砖厂之间的买卖行为口头约定依此协议执行。由此表明涉案买卖合同系刘建新与进步红砖厂订立，华强公司不是涉案买卖合同的订立主体。其次，从涉案买卖合同的履行情况看，虽然涉案工程的承包单位系华强公司，但实际并未对该工程进行施工，而是由刘建新等八人具体施工。进步红砖厂供应的红砖也由刘建新雇佣的材料员收取并出具入库单，且欠条也是刘建新以其个人名义出具，并未加盖华强公司公章。故涉案买卖合同的买受人应为刘建新。进步红砖厂虽主张刘建新系代表华强公司购买红砖并应由华强公司承担连带给付货款责任，但其并未提供证据证明刘建新受雇于华强公司，亦未提供证据证明其有理由相信刘建新的行为系代表华强公司的行为，即构成表见代理。故华强公司不应承担直接或连带给付货款的责任。第三，从涉案工程结算的情况看。涉案工程系由瀚博公司分别与各实际施工人进行结算，华强公司未取得工程结算款，故原审判决其承担连带给付责任不当，应予纠正。 本院二审经本院审判委员会讨论决定，判决：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第52号民事判决第一项，即“撤销沈阳市沈北新区人民法院（2007）北新民虎合初字第538号民事判决”；第二项，即“刘建新于判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳市新城子区进步红砖厂砖款346000元及违约金34600元”。二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民重初字第52号民事判决第三项，即“沈阳华强建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；第四项，即“驳回沈阳市新城子区进步红砖厂、沈阳华强建设集团有限公司、刘建新其他诉讼请求”。三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果刘建新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7009元，公告费1200元，保全费2520元，由刘建新承担；二审案件受理费7009元（沈阳华强建设集团有限公司预交），由沈阳市新城子区进步红砖厂承担。 进步红砖厂再审称，二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销（2013）沈中民再终字第67号民事判决书第二项，判决华强公司对欠款承担连带责任。2、华强公司和刘建新承担本案诉讼费用。事实及理由：罗怀林在担任华强公司道义新城项目部经理期间，其行为代表华强公司。进步红砖厂完全相信罗怀林、刘建新是华强公司人员，刘建新是在代表华强公司购买红砖，罗怀林、刘建新的行为已构成表见代理。合同签订后，进步红砖厂共向道义新城施工现场供给合计价款为346000元的红砖，刘建新将其全部用于华强公司承包的工程上。刘建新购砖期间系华强公司与瀚博公司所签订的建设工程施工合同生效期间，故华强公司作为施工人参与了道义新城项目的施工，是涉案合同主体。此外，沈北新区人民法院（2013）重初字第8号民事判决认定：“华强公司为工程承包方，瀚博公司已将部分工程款拨付给华强公司项目经理罗怀林。”2009年10月，华强公司在起诉瀚博公司的起诉书中说：“在道义新城一期施工中，原告共完成工程总造价65477443.60元，被告给付了部分工程款，尚欠1800万元及利息。”由此可见，华强公司取得了工程款。 华强公司辩称，一、本案刘建新的行为不构成表见代理，不能代表华强公司，因此华强公司不应承担连带责任。首先，进步红砖厂没有证据证明表见代理存在的形式要件，也就是说进步红砖厂在本案中并未与华强公司签订任何购砖协议，与其签订购砖协议的是沈阳昀筑工程有限公司的黄卫东，而刘建新等人沿用黄卫东与进步红砖厂签订的协议，其欠条当中只有个人签名，并未有华强公司的印章。其次，进步红砖厂在取得购砖协议之后明知与其签订合同的相对人为昀筑公司，而非华强公司，但其并未要求变更合同主体，正应了华强公司的观点。最后，进步红砖厂在一审中伪造证据，足以证明其主观上明知该红砖并非华强公司使用；二、华强公司已从涉案工程中撤出，其在不享受权利的同时也不应承担义务。 刘建新经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 本院再审查明的事实与（2013）沈中民再终字第67号民事判决查明的事实一致。 本院再审认为，本案案由系买卖合同纠纷，根据合同相对性的原理，给付货款的义务应由买受人承担，故确定华强公司是否应承担连带给付货款责任的前提是确定华强公司是否为涉案买卖合同的买受人。第一，从涉案所参照的买卖合同订立主体看，涉案购砖协议原件首部甲方处载明“道义新城1、2、7、8号楼”，协议尾部加盖昀筑公司的公章。据进步红砖厂陈述，涉案购砖协议系另一施工人黄卫东与进步红砖厂订立，刘建新与进步红砖厂之间的买卖行为口头约定依此协议执行。由此表明涉案买卖合同系刘建新与进步红砖厂订立，华强公司不是涉案买卖合同的订立主体。第二，从涉案买卖合同的履行情况看，虽然涉案工程的承包单位系华强公司，但实际并未对该工程进行施工，而是由刘建新等八人具体施工。进步红砖厂供应的红砖也由刘建新雇佣的材料员收取并出具入库单，且欠条也是刘建新以其个人名义出具，并未加盖华强公司公章。第三，从涉案工程结算的情况看。涉案工程系由瀚博公司分别与各实际施工人进行结算，华强公司未取得工程结算款。第四，本院另案（2009）沈中民二初字第86号民事裁定，已认定华强公司与涉案工程无任何关系，不具备主体资格。综上所述，涉案买卖合同的买受人应为刘建新。进步红砖厂虽主张刘建新系代表华强公司购买红砖并应由华强公司承担连带给付货款责任，但其并未提供证据证明刘建新受雇于华强公司，亦未提供证据证明其有理由相信刘建新的行为系代表华强公司的行为，即构成表见代理。故华强公司不应承担直接或连带给付货款的责任。 综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下： 维持本院（2013）沈中民再终字第67号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 鹏 审 判 员  龙国华 代理审判员  钟 洁 二〇一五年六月十二日 书 记 员  王 龙 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。