重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1851号上诉人（原审被告）：重庆中交路桥建设工程管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区陈家桥陈青路奇龙工贸有限公司综合楼，统一社会信用代码91500106691236396J。法定代表人：田显荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙仲春，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭毅忠，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：酉阳县同兴机械设备经营部，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县钟多镇桃花源南路383号。经营者：郭小丽，女，1982年6月28日出生，汉族，江苏省宜春市人，现住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：冉发光，重庆市酉阳土家族苗族自治县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：于波，男，1963年5月16日出生，汉族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。原审被告：中交第一公路工程局有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井，组织机构代码10170045-2。法定代表人：都业洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢贤江，重庆市酉阳土家族苗族自治县中心法律服务所法律工作者。原审被告：石华斌，男，1987年9月1日出生，苗族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。上诉人重庆中交路桥建设工程管理有限公司（以下简称重庆中交路桥公司）因与被上诉人酉阳县同兴机械设备经营部（以下简称同兴经营部）、于波、原审被告中交第一公路工程局有限公司、石华斌建设工程合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）人民法院（2015）酉法民初字第01469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆中交路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审由简易程序转为普通程序没有告知上诉人，也未向上诉人告知合议庭组成人员，并且超过了审限期。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间无任何合同关系，被上诉人未将建筑材料交付给上诉人，上诉人不是涉案工程的管理人和实际施工人，也从未委托于波对外赊购材料，与材料赊购员石华斌之间也没有任何关系。2.一审认定于波等人构成表见代理是错误的，上诉人不应当对于波的债务承担连带责任。其一，上诉人真实印章是有数码的印章，在公安机关和工商局都有备案，而结算单及借条上使用的印章没有数码，明显与上诉人备案印章不一致。其二，上诉人与同兴经营部之间无任何合同关系，在整个交易过程中，都是于波等人以个人名义赊购建材、支付货款，被上诉人同兴经营部清楚知道其交易的相对方是于波而非上诉人。其三，涉案结算及借条是在交易完成之后产生的，即使被上诉人基于借条中上诉人（无数码）印章相信其交易相对方是上诉人，也是在交易完成之后，不是在交易过程中。上诉人并未举示证据证明在交易过程中知晓其交易相对方是上诉人，且一审已经查明于波已经领取了全部工程款，在被上诉人仅举示借条而无其他送货凭证的情况下，上诉人怀疑被上诉人之间存在恶意串通损害上诉人利益的嫌疑。3.一审对本案的印章认定是错误的，没有证据支撑。本案证据中出现了几个没有数码的印章，没有证据证明均来源于同一枚印章。一审法院认定《隧道施工合同》上加盖的无数码印章与结算单上使用的印章是同一枚，从而认定上诉人知晓并认可被上诉人于波使用此印章，是错误的，且无证据支撑。其一，《隧道施工合同》上面虽有上诉人的法定代表人田显荣签字，但其签字时没有加盖上诉人有数码的印章，且田显荣已将合同交给了总承包方，该证据不是来源于上诉人，上诉人也没有授权被上诉人于波雕刻印章，也不知道被上诉人私自雕刻印章的行为。其二，虽然《隧道施工合同》和结算单上均加盖有无数码的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”的印章，但被上诉人也没有举示任何证据证明该印章是一致的。被上诉人同兴经营部辩称，1.关于程序问题，一审法院告知了各方权利义务，关于审限问题也是由于上诉人申请鉴定又怠于履行义务，属于法定中止情形，所以一审程序是没有错误的；2.一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人对于波有明确的授权，其法定代表人授权的行为是职务行为，不是自然人行为，该授权已经产生法律效力，基于上诉人的授权，于波在授权范围内实施的与被上诉人的买卖合同行为，就等同于上诉人的行为，所以上诉人的理由不成立；3.关于无数码印章问题，系于波在上诉人授权下雕刻，并以该印章对外交易，上诉人一直接受该交易成果，对印章的效力是默认的；4.本案不存在无权代理的行为，不存在表见代理。被上诉人于波辩称：1.程序问题由法院审查；2.本案工程是于波等四人合伙与上诉人施工，尚欠郭小丽材料款是正确的，但一审判决的资金利息不合理，资金利息应该从法院判决生效后起算；3.关于印章问题，主合同是上诉人法定代表人田显荣签订的，请求法院查明案件依法判决。原审被告中交第一公路工程局有限公司辩称：1.2012年答辩人承建了酉阳高速第一段，2013年承担了2号工程劳务，答辩人与上诉人签订了施工合同，田显荣亲自签名，使用公章为无数码印章，并向答辩人出具授权委托书，于波进行财务结算等事项，于波在答辩人每次结算进度款均使用无数码公章进行财务结算，结算后由我方转入上诉人账户，2014年10月最后工程结算，田显荣向答辩人出具授权委托书，宣告2号隧道由刘亚娟进行收款并签字，加盖了有数码的公章。答辩人将结算的工程款全部打入了上诉人的公司账户，答辩人与上诉人单位无债权债务关系，上诉人使用有数码公章或无数码公章是上诉人内部管理问题，与答辩人无关系，一审法院程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告石华斌未作答辩。同兴经营部向一审法院起诉请求：重庆中交路桥公司、于波支付同兴经营部工程材料款184240元及至付清时止资金利息（以184240元为计算基数，从2014年6月23日起至起诉时止为11054.4元），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月25日，于波给罗翔出据委托书，在酉阳县刻字组雕刻“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章。2013年7月25日，中交一公局重庆酉沿高速公路总承包项目一分部与重庆中交路桥公司签订《隧道施工合同》，重庆中交路桥公司承包修建重庆酉沿高速公路一分部酉阳2#隧道工程。同时重庆中交路桥公司还承包修建重庆酉沿高速公路四分部，贵州道高速10标、26标工程。《隧道施工合同》上有重庆中交路桥公司法定代表人田显荣本人签名，并加盖“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码）。《隧道施工合同》上的公章与授权刻章委托书中委托公章所盖公章系同一颗公章（这两颗公章均在上述工地上使用）。合同签订后，其中部分工程由于波承包修建，并成立施工队，于波以重庆中交路桥公司代理人的名义进行施工现场管理、劳务结算、财务收款以及执行一切与工程有关的事项。于波承包修建的该工地对外一切事务，均使用2013年4月25日在酉阳县刻字组雕刻“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章。重庆中交路桥公司对整个工程进行管理，并负责以重庆中交路桥公司名义结算、验收等。在这些工程施工过程中，2013年7月至2014年6月，因工程需要，工地相关工作人员石华斌在同兴经营部赊购建筑材料。2014年10月29日，同兴经营部与重庆中交路桥公司结算并签订借条一张，欠条上加盖酉阳县刻字组雕刻“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”（无数码）公章。欠条载明：从2013年7月至2014年6月（2）号隧道欠郭小丽材料款184240元整。另查明，石华斌是材料采购员，由于波向其发放工资。中交第一公路工程局有限公司已支付涉案工程款，于波已获取涉案工程款。2015年11月5日，同兴经营部申请对重庆中交路桥公司预缴在中交第一公路工程局有限公司的工程保证金184240元进行财产保全，一审法院制作并送达（2015）酉法民初字第01469号民事裁定书，诉讼保全费1441元。一审法院认为，于波系重庆酉沿高速公路一分部酉阳2#隧道工程、重庆酉沿高速公路四分部工程，贵州道高速10标、26标工程中部分工程实际承包施工人。于波在实际承包施工中，在同兴经营部购买工程建筑材料，并在欠条上签字确认，尚欠184240元属实，作为工程实际承包施工人，于波应当承担民事支付责任。关于同兴经营部请求重庆中交路桥公司是否承担支付责任问题。从同兴经营部提供在中交一公局重庆酉沿高速公路总承包项目一分部复印的2013年7月25日中交一公局重庆酉沿高速公路总承包项目一分部、重庆中交路桥公司签订的《隧道施工合同》加盖的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码）。该合同上有重庆中交路桥公司法定代表人田显荣本人签名，加之该公章也一直在本案所涉工地上使用，且重庆中交路桥公司对整个工程进行管理，一审法院限期重庆中交路桥公司提供其应持有的《隧道施工合同》核对其公章，而重庆中交路桥公司以该《隧道施工合同》在法定代表人田显荣本人签名后，已交中交一公局重庆酉沿高速公路总承包项目一分部，而中交一公局重庆酉沿高速公路总承包项目一分部至今未返还，不能提供合同，其理由未提供证据证明，且不符合行业交易习惯和相关要求，该院不予采信。因此，《隧道施工合同》上加盖的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码），说明重庆中交路桥公司使用或认可于波承包修建的该工地施工队使用该公章。2013年4月25日，于波用该公章给罗翔出据委托书，在酉阳县刻字组雕刻另一颗“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码）。并在该工地上使用2013年4月25日所刻“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码），以重庆中交路桥公司的名义，对外从事相关事务，包括与中交一公局重庆酉沿高速公路总承包项目一分部的财务结算。且2014年前后，于波承包修建的该工地施工队相关人员赊购建筑材料，以重庆中交路桥公司名义结算、出据欠条，并在上面加盖2013年4月25日所刻“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码），同兴经营部有理由相信其行为系重庆中交路桥公司的授权行为，构成表见代理。因此，重庆中交路桥公司应承担支付同兴经营部建筑材料款的责任。本案尚欠建筑材料款，双方结算时，未约定具体支付时间。根据《合同法》第一百六十一条之规定，买受人应当自购买建筑材料的同时支付款项。故同兴经营部请求支付从2014年6月23日起至付清之日止的货款资金利息的请求，予以支持。资金利息按中国人民银行同期贷款利率计算。重庆中交路桥公司提出要求鉴定欠条及《隧道施工合同》上“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码）及授权委托书上田显荣签名，不系其单位的公章及本人签名的申请，一审法院不予准许。关于于波申请追加吴江、石磊川等人作为本案共同被告的请求，该院认为合伙是其内部事务，故不予采纳其请求。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、由重庆中交路桥公司、于波连带支付同兴经营部建筑材料款184240元，限判决生效后5日内付清；二、由重庆中交路桥公司、于波连带支付同兴经营部建筑材料款184240元的资金利息（从2014年6月23日起至付清之日止，资金利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回同兴经营部的其它诉讼请求。案件受理费4206元，由重庆中交路桥公司、于波承担。诉讼保全费1441元，由重庆中交路桥公司、于波承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明：重庆中交路桥公司虽然否认《隧道施工合同》中无数码印章不是上诉人的印章，但认可法定代表人处田显荣的签名系其本人签名，亦认可《隧道施工合同》中所确定的工程系重庆中交路桥公司在承建。同兴经营部举示的2014年10月29日欠条一张，加盖了酉阳县刻字组雕刻“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”（无数码）公章，欠条载明：从2013年7月至2014年6月（2）号隧道欠郭小丽材料款184240元整。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：1.一审审理程序是否违法；2.上诉人是否在本案中承担连带支付责任。现作如下评述。一、关于一审审理程序是否违法。经查，一审法院立案时为简易程序审理本案，一审共进行了四次庭审，2016年8月5日第四次庭审转为普通程序，2016年8月1日，一审法院分别以邮寄送达和直接送达的方式送达开庭传票给当事人，传票上虽未注明合议庭成员，存在瑕疵，但不属严重违反法定程序的情形，且一审判决中载明的合议庭组成人员与第四次庭审合议庭组成人员一致，另外一审并未超过法定审理期限。故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。二、上诉人是否在本案中承担连带支付责任。2013年7月25日中交一公局重庆酉沿高速公路总承包项目一分部与重庆中交路桥公司签订的《隧道施工合同》，加盖了“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”公章（无数码）。该合同上有重庆中交路桥公司法定代表人田显荣本人签名，上诉人虽对合同中的无数码印章予以否认，但认可合同上法定代表人田显荣的签名及工程确系上诉人承建，且未提交自己持有的《隧道施工合同》予以反证，故可证明上诉人在《隧道施工合同》中使用了无数码的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”印章，结合于波系重庆中交路桥公司承包的部分工程实际施工人，并使用无数码的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”的行为，可以认定重庆中交路桥公司对于波雕刻并管理、使用的无数码“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”印章的事实是明知的，于波与重庆中交路桥公司存在挂靠关系，于波使用无数码的“重庆中交路桥建设工程管理有限公司”印章向同兴经营部出具欠条，重庆中交路桥公司作为被挂靠单位，违法出借建设工程施工资质，应对挂靠人欠付的材料款承担连带支付责任。故上诉人主张不应承担支付责任的理由不成立，本院不予支持。被上诉人于波在二审中提出的资金利息问题，因其未提出上诉，视为其同意原判，不属本案的审理范围。一审判决认为于波以重庆中交路桥公司名义出具欠条的行为构成表见代理，适用法律错误，本院予以纠正，但未影响本案的判决结果，可予维持。综上所述，上诉人重庆中交路桥公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽适用法律和审理程序部分不当，但未影响本案的判决结果，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4206元，由上诉人重庆中交路桥建设工程管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张泽端审判员  段成一审判员  陈明生二〇一七年一月二十三日书记员  高红林