宁波市海曙区人民法院民 事 判 决 书（2014）甬海民初字第1443号原告：宁波市金马围棋俱乐部。住所地：浙江省宁波海曙新芝路****号。法定代表人：马树旗，该单位院长。委托代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。委托代理人：刘晚生，该单位员工。被告：王爱民，无固定职业。委托代理人：黄文焕，浙江铭生律师事务所律师。原告宁波市金马围棋俱乐部为与被告王爱民劳动争议一案，于2014年12月4日诉至本院，本院同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员孙怡芸独任审判，于2015年1月21日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2015年3月18日再次公开开庭进行了审理。原告宁波市金马围棋俱乐部的委托代理人王晓华、刘晚生，被告王爱民及其委托代理人黄文焕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宁波市金马围棋俱乐部起诉称：被告王爱民与原告之间属于非全日制用工管辖，原告终止与被告的非全日制用工关系，无须支付任何经济补偿金或者赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工”是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，被告与原告之间完全符合非全日制用工的特征。一、从工作时间来看，被告的工作时间每周没有超过24小时。1.从被告的工作时间来看，被告在原告处属于围棋教师的身份，其工作的时间就是课堂对学围棋的孩子进行指导，原告并没有对其作强制备课要求，也没有要求其下午就到单位来上课或者备课，原告客观上也无法提供办公场所供其备课，而仅仅是为了确保上课，要求教师提前五分钟到课堂。下课后部分学生家长或者学生请教老师问题，也仅仅是几分钟的时间，都不应该计算在课时之内，因此，被告的工作时间就是上课的时间（简称课时）。根据原告统计，被告2013年全年课时共计1109小时，平均每周的课时仅21.3小时；2014年1-7月课时合计556小时，平均每周的课时仅18小时。2.被告未举证证明除了上课之外，还有其他工作时间。3.被告在暑期虽然工作日存在超过4小时的情况，但从每周来计算也并没有超过24小时。二、从工资的构成来看，被告的工资也是以小时计酬为主，符合非全日制用工的通常报酬计算方式。1.从被告的工资报酬完全可以看出，作为教师没有基本工资，没有底薪，完全按照上课时间的多少计算课时费，这与全日制用工工资组成完成不同。2.从工资的支付周期来说，原告确实没有按照15天来结算，是一个月结算一次，但即使原告违反15天发放工资的规定，不能以此就否定双方的非全日制用工关系。综上，原、被告之间符合非全日制用工的特征，应当认定为非全日制用工关系。原告通知解除双方的非全日制用工关系，不属于违法解除，也无需支付经济补偿金。因此，原告诉至法院，请求依法判令1.原告无须支付被告违法解除劳动合同的赔偿金74280元；2.本案诉讼费用由被告承担。被告王爱民未提交书面答辩状，当庭口头答辩称：原告认为从工作时间看，被告平均每周工作时间没有超过24小时，且认为工资发放时间超过15天是合理的，但是被告认为，被告在暑期工作一周肯定超过24小时，且平时工作中除正常上课时间外，还存在备课、补课时间、参加单位会议时间、发放传单等宣传活动时间；同时被告的工资发放周期为30天，违法了法律规定的非全日制用工关系的工资发放周期，故原、被告之间的用工关系为全日制用工关系，故原告违法解除与被告的劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金74280元。原告宁波市金马围棋俱乐部为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据，经被告王爱民当庭质证，本院现作如下认定：证1.仲裁裁决书及送达回证各一份，拟证明原、被告间的劳动争议已经仲裁前置程序，原告在法定期间内提起诉讼的事实。被告无异议，本院予以认定。证2.公证书一份，拟证明根据原告的工资报酬制度，被告每个月是没有基本工资的，被告收入是按课时费结算的，同时，经过计算，被告的每周平均工作时间没有超过24小时的事实。被告对证2的形式真实性无异议，但认为该证据是原告自行开发的系统，原告按照自己的统计方式记录了原告的课时情况及工资情况，并不能真实的反映被告的实际工作时间及收入情况；被告在正常上课时间外还存在备课时间、课后沟通交流时间、给缺课的学生补课时间、批改作业时间等，故实际每天工作时间是超过四个小时；即使根据原告提供的工作时间计算，2014年7月期间被告课时为133小时，按照28个工作日计算平均每天工作已超过4小时，一周也已超过24小时；同时，被告在2009年入职时是有底薪的，但因为2010年开始被告的提成工资超过了底薪，底薪不再发放，所以2010年以后的工资单中无法显示被告的底薪。经审查，本院认为证2的公证书系宁波市天一公证处工作人员依法操作所得结果，故本院对其真实性予以认定。证3.工资清单一份，拟证明被告工资收入情况。被告对证3的真实性无异议，但认为不能证明原告的待证事实。本院对证3的真实性予以认定。证4.非全日制用工合同一组，拟证明原告与其他围棋教师签订非全日制用工合同，被告不愿意签订，但其身份与其他教师相同，也应属于非全日制用工的。被告对证4的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，被告没有签订过该份合同，且该合同是事后补签的。经审查，本院对证4的真实性予以认可，但该证据仅能被告与他人之间存在非全日制用工劳动合同关系，不能证明原、被告之间存在非全日制用工劳动合同关系，故对该证据不予认定。证5.原告申请出庭的证人证言两份，拟证明被告聘用的教练与被告均为非全日制劳动合同关系，以及教练的日常工作内容、工作时间等情况。被告对证5的真实性无异议，但认为根据证人证言的陈述，能证明原告暑期的工作时间肯定是超过24小时／周的，故原、被告之间为全日制劳动合同关系。经审查，本院认为，俩证人关于日常上课时间、上课班次的安排等情况的陈述，基本与被告的陈述相一致，能客观反映案件事实，故本院对证5予以认定。被告王爱民为证明其抗辩主张，向本院提供了下列证据，经原告宁波市金马围棋俱乐部当庭质证，本院现作如下认证：证6.杂志一份，拟证明被告系原告员工的事实。原告无异议，本院予以认定。证7.社会保险册一份，拟证明原告为被告缴纳社会的时间及期限。原告无异议，本院予以认定。证8.解除通知书一份，拟证明原告违法解除劳动合同的事实。原告对证8的真实性无异议，但认为原、被告之间系非全日制用工关系，故原告可随时解除与被告的劳动关系，不存在非法解除。经审查，本院对证8的真实性予以认定。证9.银行个人活期明细查询、银行卡客户交易查询各一份，拟证明被告的工资情况。原告无异议，本院予以认定。证10.甬海劳人仲案字（2014）第0211号仲裁裁决书、（2014）浙甬仲撤字第136号民事裁定书各一份，拟证明该案的原告王蜜工作性质、工作情况与本案的原告一致，王蜜的仲裁请求与本案的原告相似，其仲裁请求已经得到仲裁裁决书及民事裁定书的支持，故本案原告应参照适用的事实。原告对证10的真实性无异议，但认为证10仅限于王蜜与原告之间劳动争议处理，与本案缺乏关联性，同时王蜜与被告的工作性质是有区别的，王蜜主要负责去幼儿园普及围棋教学，工资是3700元／月，与被告以课时为主计算劳动报酬是有区别的。经审查，本院对证10的真实性予以认可。综上证据及原、被告的陈述，本院认定如下事实：原告成立于2009年7月21日，业务范围包括开展青少年围棋的技术指导、培训与服务；青少年围棋比赛的组织与服务等。被告在原告成立时已在原告处担任围棋教师，主要从事围棋教学工作，双方未签订劳动合同。被告工作期间，原告未实行考勤，仅根据被告的课时情况，在原告单位的金马围棋管理系统进行登记，并根据登记的课时向被告支付课时费。被告工作期间的工资，由原告通过原告的法定代表人或其妻子金悦莉转账存入的方式向被告支付，工资结算支付周期为一个月。原告于2012年4月开始为被告缴纳社会保险至2014年8月。另查明：1、包括被告在内的在原告处担任围棋教练的员工，均拥有金马围棋管理系统的用户名，可通过登录该系统核对自己每月教学课时情况、工资统计情况，并进行确认；2、原告的围棋教学课程安排一般情况为周一至周五每天晚上，课时2小时，周六上午、下午上课，课时3小时，周六、周日晚上，课时2小时，原告根据学员报名情况安排每个围棋教练的课程；暑假期间，原告根据学员情况在周一至周五上午或下午另行安排课程，课时3小时；围棋教练根据自己的招生情况偶有小课安排，课时2小时；3、被告在非暑假假期每月课时为6-110小时不等，暑假期间每月课时明显增多，其中2014年7月课时为133小时、2013年7月课时为167小时、2013年8月课时为161小时。被告在原告处工作至2014年8月20日，原告的法定代表人于当日作出《非全日制用工解除通知书》，以被告不服从管理为由，解除双方非全日制用工关系，被告确认收到该通知书。因被告不认可原、被告的劳动关系系非全日制用工关系，以及原告解除劳动合同的理由，被告于2014年10月8日向宁波市海曙区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金、2009年6月1日至2010年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资，并补缴2009年5月至2010年9月及2014年8月的社会保险。宁波市海曙区劳动人事仲裁委员会于2014年11月21日作出仲裁裁决，部分支持了被告的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至法院，请求依法解决。审理中，因双方各执己见，致调解不成。本案的争议焦点为原、被告之间的劳动关系是否为非全日制用工劳动关系？依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。本案中，首先，被告在原告处担任围棋教学工作，其工资报酬根据被告每月的课时情况进行结算。其次，关于被告的上课时间，根据原告的课程安排情况，在非暑假期间，即使在每天满课的情况下（即周一至周五每晚一节课，课时2小时；周六周日上午、下午各一节课，课时3小时，晚上一节课，课时2小时），围棋教练的平均每日上课为3.71小时［（2小时×5天＋3小时×2×2天＋2小时×2天）÷7天］；结合及被告2013年1月至2014年7月的课时情况，被告在非暑假期间课时一般为周一至周五四节课，周六、周日五节课，每月课时均未超过111.43小时（3.71小时×30天），即使偶尔存在小课加课的情形（如2013年11月），也仅有一周上课时间为26小时；故本院认定，被告在非暑假期间，每周上课时间累积基本未超过24小时，在暑假期间，被告每周上课时间累积超过24小时。第三，关于被告陈述其工作内容除正常上课时间外，还存在备课、课后交流、开会及宣传推广等工作，对此，本院认为，备课是劳动技能的训练和提高，且可以多次重复使用；课后交流是教学工作的延伸，其目的是为了增进与学员的感情，了解学员对教学内容的反馈，促进教学工作取得更好的效果；虽被告在备课和课后交流时可能需要花费一定的时间和精力，但该两者并非原告强制要求被告完成的工作内容或考核目标，同时，原告向被告发放的工资报酬，也仅仅以被告的授课时间作为计算依据，故本院认为备课及课后交流时间不应纳入被告的工作时间；而被告主张参加教学会议的时间，因未提供证据予以佐证，本院不予采信；对于宣传推广工作，根据原告提供的公证书内容显示，原告仅在2012年6月及2013年5月向被告支付外联费5793元及75元，因被告未提供具体参加宣传推广工作的时间，故本院结合外联费的支付时间及金额后，认为，即使被告在工作期间需要从事外联工作，但该部分工作并非被告的日常工作内容，仅是特殊工作时段的工作内容，尤其是2012年7月以后，被告仅有75元的外联费收入，故本院对被告主张其日常工作时间包括宣传推广的时间的主张，不予采信。综上，本院认为，对非全日制用工的界定应综合考量用人单位的用工目的、劳动者的工作量与工作时间，本案中，在原、被告劳动关系存续的数年中，双方以课时计算工作报酬，被告上班无需考勤，绝大部分时间内被告每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时，符合非全日制用工的主要特征，虽双方劳动报酬结算支付周期超过十五日、少部分时间每周累计工作时间超过二十四小时，亦不影响双方之间非全日制用工关系的性质，故本院认定原、被告之间属于非全日制用工关系。综上，本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。因此，本案中，原告以被告不服管理为由，终止与被告的非全日制用工关系不属于违法解除劳动合同的行为，原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，故被告要求原告支付2009年6月1日至2010年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资缺乏法律依据，且超过仲裁时效，原告无需支付上述款项。被告要求原告补缴2009年5月至2012年9月及2014年8月的社会保险，因被告于2012年4月开始为被告缴纳社会保险至2014年8月，故被告该项请求部分缺乏事实依据，且欠缴社会保险不属于劳动争议受案范围，被告可依法另行主张。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：原告宁波市金马围棋俱乐部无需向被告王爱民支付违法解除劳动合同的赔偿金74280元。案件受理费10元，由被告王爱民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  孙怡芸审 判 员  钱 钘人民陪审员  何凤瑛二〇一五年六月一日代书 记员  朱嘉翰附本判决所适用的相关法律及司法解释条文《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。