浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙商提字第52号申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：李甲。委托代理人：李乙。委托代理人：徐××。被申请人（一审原告、二审上诉人）：周甲。委托代理人：陈×。委托代理人：周乙。申请再审人李甲因与被申请人周甲民间借贷纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2011）浙杭商终字第1549号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年5月17日作出（2012）浙民申字第290号民事裁定，提审本案。本院于2012年6月4日立案受理再审后，依法组成合议庭，于2012年7月4日公开开庭审理了本案。申请再审人李甲及其委托代理人李乙、徐××，被申请人周甲及其委托代理人陈×、周乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2011年5月23日，一审原告周甲起诉至杭州市萧某区人民法院称，其妻子周乙自1997年至今一直担任李甲企业的会计，其与李甲系多年朋友关系，因李甲经营所需，自2003年开始，李甲多次向周甲借款，期间多次发生续借转借。自2010年下半年起，其逐笔向李甲收回到期借款。现有一笔李甲2010年4月15日的40万元借款，于2011年4月15日到期后，经多次催讨，一直未还。故起诉要求李甲归还借款40万元，并支付自2010年4月15日起至归还日止按月利率1%计算的利息。李甲一审答辩称，周甲诉称双方之间的关系属实，但其已经全部还清了欠周甲的借款，双方之间已经不存在任何债权债务关系。案涉40万元借款已于2010年12月15日还清，请求驳回李甲的诉讼请求。杭州市萧某区人民法院一审查明，李甲曾甲向周甲借款，2010年4月15日，经双方结算，李甲承认结欠周甲借款40万元，并出具借条1份。同年12月15日，李甲归还了上述40万元借款。2011年5月23日，周甲以上述借款未归还为由提起诉讼。杭州市萧某区人民法院一审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳该诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案中，周甲在庭审过程中承认收到李甲于2010年12月15日归还的40万元借款，但陈述该40万元是李甲用于归还另外结欠周甲自2003年起至2005年止累计40万元借款，而非本案讼争的累计借款40万元，但未能提供充分的证据予以证实，故对周甲的此一陈述不予采信。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，杭州市萧某区人民法院于2011年10月18日作出（2011）杭萧某某字第1478号民事判决：驳回周甲的诉讼请求。一审案件受理费4010元，由周甲承担。周甲不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称，1.一审判决认定事实错误。一审过程中，周甲向法院提交了二份证据，证据一为2010年4月15日借条，该证据能充分证明李甲在2010年4月15日借到周甲40万元，证据二为2009年12月15日借条复印件，证明李甲借到周甲借款40万元，并约定借款期限为2009年12月15日至2010年12月15日。在庭审中，周甲承认在2010年12月15日收到李甲归还的40万元借款，但认为该款项归还的系2009年12月15日借条所对应的款项。李甲主张2010年12月15日还款系归还周甲2010年4月15日借款，并且李甲在庭审过程中所主张的其还款时已经由周甲之妻出具了收条而未收回借条，但没有提供任何的证据。在李甲的主张未得到证据证实和周甲认可的情况下，对2010年12月15日李甲归还的款项的性质是无法予以确认和作出判断的，而一审判决却直接认定李甲归还的系2010年4月15日借款的事实，这一认定缺乏证据支持，也不符合生活常理。2.一审判决举证责任分配不当，加重了周甲的举证责任。一审法院认定周甲收到的还款系归还2010年4月15日借条所涉借款的前提是认为2009年12月15日借条的原件缺失，周甲举证不能应承担举证不能的后果，但导致周甲举证不能的直接原因，是一审判决举证责任分配错误所致。双方争议的焦点是2010年12月15日的还款究竟归还的是哪一笔借款，2010年12月15日还款对应2010年4月15日借款这一事实主张，系由李甲提出，根据民事诉讼法及相关规定，这一事实主张属于证据理论上的积极事实主张，负有举证责任的应当是李甲。李甲不仅要举证已经进行了还款，更应当出示收条或者举证证明收条撕掉的事实，而其并没有完成某某的举证。而从周甲起诉状的内容看，周甲并未主张这一事实，是在庭审过程中由于李甲提出了这一事实主张某某行了抗辩，周甲虽然仅提供了复印件一份，但根据生活经验法则，在该笔借款真实存在的前提下，李甲依约进行了归还，那么该借条显然由李甲收回，周甲事实上无法完成举证。同时必须考虑到周甲给予李甲的借款是陆续的，不是一次性给付的，因此也无法通过其他形式予以补充证明。而一审法院将这一举证责任分配给周甲，显失公平。故一审判决关于举证责任的分配，不符合民事诉讼法举证责任分配的规定和原则，据此作出的判决也是错误的。3.本案中李甲多次出现虚假矛盾的陈述，违背生活常理，应当由其进一步举证，否则应当由李甲承担举证不能的后果。本案中，李甲称其归还2010年4月15日借款后，由周甲之妻周乙出具了收条并称收条已经撕掉了，这不符合生活经验法则。第一，该收条如果存在，金额为四十几万元，数额巨大，李甲不可能在借条未收回的情况下主动将收条撕毁。第二，李甲在庭审中一开始不承认2010年4月15日借条曾乙在过，并称该借条系周甲拼造要求鉴定。试问对于如此一张数额巨大的借条，李甲怎么可能会记忆不清呢？第三，如果收条存在过，周甲也不可能再到法院起诉李甲，因为这是无端增加成本，并且有虚假诉讼的风险。第四，周甲承认2010年12月15日收到李甲的一笔还款，这是周甲在李甲没有提供任何证据的情况下主动承认的；如果周甲不承认，李甲根本无法证明其曾经归还过周甲借款。第五，周甲提供的证据二虽系复印件，但该借款上所列明的金额、还款时间等，均与李甲在2010年12月15日的还款行为、时间相吻合，能够互相印证，应当予以采信。第六，本案周甲职业系教师，从事教育工作多年，具备良好的口誉，其陈述应当更为可信和符合生活经验法则。因此在这种情况下，对于2010年12月15日款项性质的认定，应当由李甲进行举证，在李甲无法证明收条存在或者被撕的情况下，举证不能的后果应当由李甲承担。4.本案审理人员未依法予以回避，影响对本案件的公正审理。本案中，据事后了解，李甲一审代理人李乙（系李甲女儿）在一审主审法官曾任职的临浦法庭实习，并接受其指导，时间长达几个月，双方之间关系熟识，因此其作为本案主审法官应当主动予以回避，但却未予以回避，周甲有理由认为其影响了本案的公正审理。综上所述，一审法院对于某某争议的2010年12月15日还款性质的认定，举证责任分配错误，加重了周甲的举证责任，作出判决与事实不符。请求撤销一审判决，改判支持周甲的一审全部诉讼请求，并由李甲承担本案全部诉讼费用。李甲二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.本案涉及的40万元已于2010年12月15日归还，有争议的是周甲提出有两笔借款40万元，周甲应当承担举证责任。2.周甲没有充分证据证明存在两笔40万元借款的事实，一审法院为查证案件事实，对双方之间的借款关系作了详细的调查，调查当中，周甲关于借款形成过程的陈述漏洞百出，自相矛盾。周甲起诉之前，说是一次性借款40万元，在法庭上周甲也认可是一次性借款，之后又说记错了，是累计借款。关于借款累积时间的陈述前后也不相一致，开始称2009年12月15日的40万元借款是2003年到2009年12月15日的借款累计的，2010年4月15日的40万元是2009年12月16日到2010年4月15日累计的。3.关于款项来源的陈述，也存有自相矛盾之处。根据一审法院调查李某某和周甲之间的累计的借款不超过60万，周甲作为一个老师，其妻子作为一个会计，收入不高，周甲提出超过100万的借款，李甲对其款项来源存有异议。后周甲后又改口说40万元当中部分是姐妹当中借来的。随着调查的深入，周甲的说法自相矛盾，漏洞无法弥补。一审判决认定事实是正确的。4.一审判决关于举证责任的分配是正确的。本案的焦点并非2010年12月15日的40万元归还的是那一笔借款，而是周甲提出有两个40万元的借款，既然周甲主张，其应当举证。开庭之前，周甲提出有两笔借款，认为2010年4月15日的借条40万元是一次性交付的，李甲对此存有异议，本身当事人之间有很多续借行为，关系又很好。而且周甲还提出有很多借条，可以随时诉讼。所以李甲怀疑周甲是伪造了相关证据。此外，周乙曾经伪造增值税发票也被发现过。因此，对借条的真伪李甲曾提出鉴定，但随着庭审的进行，李甲发现根本不需要鉴定，因为周甲根本无法证明其主张。借条的复印件，李甲当庭提出异议，因为李甲以前有借条在周甲处，周甲复印伪造是很方便的。该借条李甲根本没有认可过。因此周甲主张有两笔40万元的借款的证据不充分，而且这个也是虚假伪造的。开庭之前，为了查清是否虚假诉讼，李甲也是多次找到周甲及周乙进行核对。来询问该40万元的组成，但是周甲的回答都是矛盾的。因为原先周甲与李甲之间关系很好，曾经也希望李甲的女儿与周甲的儿子可以凑一对，但是由于子女自己的原因无法在一起，所以周甲怀恨在心，而且周乙还曾经在发票上作假。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，要求驳回上诉，维持原判。杭州市中级人民法院二审查明：李甲曾甲向周甲借款。周甲现持有李甲签名出具的、日期为2010年4月15日、金额为40万元的借条原件。李甲称其于2010年12月15日归还的40万元即为归还该借条对应款项，并收取了周甲妻子周乙出具的收条，但李甲无法提供该收条。杭州市中级人民法院二审认为：借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，周甲持有落款日期为2010年4月15日借条原件，并据此要求李甲归还借款。李甲称已经归还该借条对应借款，并因还款后没有取回借条而取得周甲妻子周乙出具的收条，但一、二审期间李甲均未提供该收条。李甲归还借款后，在未收回借条原件且持有对应收条的情况下，应妥善保管该收条，或凭收条及早取回借条原件，以维护自己的合法权益。李甲不能提供证据证明其已归还案涉借款的事实，应对其抗辩理由承担举证不能的法律后果。综上，周甲持有相关债权凭证原件，要求李甲归还借款并支付相应利息合法有据，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，杭州市中级人民法院于2012年2月13日作出（2011）浙杭商终字第1549号民事判决：一、撤销杭州市萧某区人民法院（2011）杭萧某某字第1478号民事判决。二、李甲于判决生效之日起十日内归还周甲借款本金40万元。三、李甲于判决生效之日起十日内支付周甲利息4.8万元（暂计算至2011年4月15日止，此后按40万元本金、月利率1％计算至全部款项付清日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4010元、二审案件受理费8020元，均由李甲负担。李甲申请再审称，二审法院未正确适用证据规则审理案件，认定事实错误。1.周甲自认“李甲2010年12月15日归还40万元款项”的事实，根据《证据规则》第八条的规定，李甲对此事实无需举证。2.周甲认为2010年12月15日款项归还的系2009年12月15日的另一笔借款，应举证证明，但其提供的证据并不能证明其主张，应承担举证不能的后果。3.二审判决未对“李甲于2010年12月15日归还周甲40万元款项，且周甲予以确认”这一事实予以认定，在认定事实上存有错误。4.周甲辩称“李甲于2010年12月15日归还的借款系归还2009年12月15日的借款”，但其仅提供了日期为2009年12月15日的借条复印件，不能证明双方存在该笔借款关系，二审法院却予以认定，明显与事实不符。5.李甲现有新的证据足以推翻二审判决。请求撤销二审判决，维持一审判决。周甲答辩称，1.对于2010年12月15日归还款项的性质目前无证据证明归还的系2010年4月15日借条对应的借款，应当以现存的借条作为债权的有效凭证，二审判决认定事实清楚，举证分配合理。2.李甲应对其主张的2010年12月15日归还的借款系对应2010年4月15日借条的的事实承担举证责任。3.本案中李甲的陈述多次出现虚假矛盾的陈述，违背生活常理，无法令人信服。综上，请求驳回李甲的再审请求。再审中，李甲提交了8份新证据，证据1系收条复印件1份，证明2010年12月15日李甲归还的是2010年4月15日的40万元借款；证据2系证人夏某的证人证言，证明2010年12月15日李甲归还借款时，周乙确实出具过收条；周甲、周乙未出具收条的陈述不符合实际，李甲因欠款已还清，故收条原件已撕毁。证据3系杭某某鸿轴承有限公某工商登记信息，证明该公某系李甲个人独资所有，该公某成立于2004年，周甲关于李甲2003年开始就向其借款用于公某经营的陈述不符合实际。证据4系周乙的会计从业资格证，证明周乙从杭某某鸿轴承有限公某成立以来一直担任该公某的会计，掌管公某财务账册、制作会计凭证。证据5系杭某某鸿轴承有限公某2004-2006年度会计账册；证据6系杭某某鸿轴承有限公某部分资产负债表；证据7系2010年12月1日至2010年12月31日凭证封面及归还借款记账凭证；证据8系保证借款合同1份；证据5-8共同证明周乙自杭某某鸿轴承有限公某成立以来一直担任该公某会计，由其制作会计凭证，填报财务报表，而根据财务报表，杭某某鸿轴承有限公某无需对外借款，且公某在2004、2005两个年度未向周甲借款，公某至今向周甲的借款只有60余某某，且已经还清。周甲质证认为，证据1系复印件，对其真实性不予认可，周甲在2010年4月15日未曾出具过该收条，该收条系伪造的；证据2系证人证言，证人需出庭作证；证据3真实性没有异议，但对关联性存有异议；证据4真实性没有异议，周乙确实曾经担任杭某某鸿轴承有限公某的会计；证据5-8除1张记账凭证的真实性存有异议外，其他真实性无异议，对其关联性有异议。再审中，根据李甲的申请，夏某作为证人出庭作证，其出庭作证内容与证据2书证的内容相同。本院认为，对证据1收条，由于系复印件，且周甲不认可其真实性，故不作为再审新证据予以认定；证据2系证人证言，且证人已出庭作证，可以作为再审新证据予以认定。证据3-8与本案没有关联性，不作为再审新证据予以认定。本院再审查明：一、二审判决认定的事实，当事人没有异议的，本院予以确认；根据当事人陈述，本案涉及争议的借款交易，系由周甲的妻子周乙经办，周甲未直接参与。周乙曾在李甲开办企业担任兼职会计，两家关系曾较为亲密，并曾商议结为儿女亲家。至本案起诉前，两家结为儿女亲家的想法没有实现，周乙也不再担任李甲开办企业的兼职会计。为增强认定事实的心证依据，再审庭审时，合议庭直接听取了周甲、周乙夫妇和李甲的陈述内容，重点关注了周甲方周某某的陈述和相关诉讼行为。结合案件争议事实，到周甲、周乙夫妇和李甲居住地进行了走访。本院认为，本案一、二审已经查明，周甲据以起诉的金额为40万元的借条形式真实，李甲曾在2010年12月15日交付周甲40余某某款项（周乙经办）的事实也可以确认。结合借条的记载内容及双方当事人的陈述等相关情节，李甲主张该交付款项即为归还周甲据以起诉的借款的主张，有相应的合理性。周甲抗辩主张，李甲于2010年12月15日交付的款项系归还2009年12月15日借款，并就相应主张提供了借据的复印件。根据最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据。据此，周甲还应补充举证以证明其抗辩主张。纵观本案一、二审和再审审理情况，周甲方的借款实际经办人周乙的陈述存在前后不一，特别是对于抗辩主张的借款发生过程不能作出足以令人信服的说明，结合周甲和李甲两家交往的背景及合议庭再审期间走访等相关情况，周甲的抗辩主张不足以认定。在周甲不能证明2009年12月15日存有40万元借款关系的情况下，应维持一审对本案借款关系的认定。二审改判理由依据不足，实体处理不当。李甲的再审请求具有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市中级人民法院（2011）浙杭商终字第1549号民事判决。二、维持杭州市萧某区人民法院（2011）杭萧某某字第1478号民事判决。一审案件受理费4010元、二审案件受理费8020元，均由周甲负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄 梅代理审判员 梅 冰代理审判员 颜晓杰二〇一二年九月二十日书 记 员 周 云芳