四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川知民终字第42号上诉人（原审被告）斯明珍，女，1968年5月8日出生，汉族，系四川省广元市青川县左斯酒业经营者。委托代理人马禹林，四川神咏律师事务所律师。上诉人（原审被告）左万勇，男，1965年10月7日出生，汉族，系斯明珍之夫。委托代理人马禹林，四川神咏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地：四川省宜宾市岷江西路150号。法定代表人王国春，董事长。委托代理人丁山，四川海峡律师事务所律师。委托代理人米恒光，四川旭辉律师事务所律师。上诉人斯明珍、左万勇因与被上诉人四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院作出的（2012）广民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人左万勇及其与上诉人斯明珍的共同委托代理人马禹林，被上诉人五粮液公司的委托代理人米恒光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：五粮液公司是国家工商行政管理总局核准注册的“五粮液”和“五粮液及图案”注册商标的权利人，其商标核定使用商品为第33类、第36类。1991年9月29日，“五粮液”牌商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。另查明，四川省青川县人民法院(2013)青川刑初字第41号刑事判决书认定：被告人斯明珍与被告人左万勇已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），被查处涉案假酒268瓶，价值人民币162590元，其中涉及假冒五粮液公司注册商标“五粮液”系列酒110余瓶，货值43200元。该院判决：被告人斯明珍犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金5000.00元；被告人左万勇犯销售假冒注册商标的商品罪，免于刑事处罚。该判决已发生法律效力。五粮液公司以斯明珍、左万勇销售假冒其注册商标商品的行为侵犯了其注册商标专用权为由，诉至一审法院，请求判令：斯明珍、左万勇赔偿五粮液公司经济和商誉损失共计人民币50000元，本案的诉讼费由斯明珍、左万勇承担。一审法院认为：五粮液公司作为国家工商行政管理总局核准注册的“五粮液”和“五粮液及图案”注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权，其权利应当受到法律保护。斯明珍、左万勇通过其经营的四川省广元市青川县左斯酒业（以下简称“左斯酒业”）销售假冒“五粮液”牌等品牌白酒，其行为违反了《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修订，下同）第五十二条的规定，侵犯了五粮液公司依法享有的注册商标专用权，依法应承担赔偿损失的法律责任。鉴于斯明珍、左万勇被查处的涉及假冒五粮液公司注册商标“五粮液”牌系列酒货值仅为43200元，且已被全部销毁，庭审中，五粮液公司明确放弃了赔偿合理开支的请求，其请求斯明珍、左万勇赔偿经济损失50000元明显过高。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予伍拾万元以下的赔偿”的规定，以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，一审法院酌定五粮液公司的实际损失为20000元。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、斯明珍、左万勇于判决生效之日起十日内赔偿五粮液公司各项经济损失20000元；二、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1050元，由斯明珍、左万勇承担。宣判后，斯明珍、左万勇不服，共同向本院提起上诉称：一、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第46条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。“左斯酒业”营业执照上登记的经营者为斯明珍，故左万勇不是本案适格被告；二、五粮液公司作为本案原告，又作为物证的鉴定人，鉴定程序不合法，其所作鉴定结论不能作为认定案件事实的主要证据使用；同时，涉案物证在本案开庭审理前已被公安机关违法销毁，事实上剥夺了斯明珍、左万勇申请重新鉴定的权利；三、斯明珍、左万勇在一审中提交了涉案商品合法来源的证据，一审法院仍判令斯明珍、左万勇承担赔偿责任是错误的；四、本案一审判决系以(2013)青川刑初字第41号刑事判决认定的事实为依据，现斯明珍、左万勇已对该刑事判决申请再审，并由人民法院予以受理，本案应依法中止审理。请求撤销一审判决，改判驳回五粮液公司的诉讼请求，本案全部诉讼费用由五粮液公司承担。被上诉人五粮液公司在庭审中答辩称：一、左万勇在案涉刑事案件的询问笔录中，明确承认了其参与联系购买及销售涉案假酒的事实，可见，左万勇虽然不是“左斯酒业”营业执照上登记的经营者，但其应为实际经营者，而将登记的经营者与实际经营者作为共同被告，符合我国民事诉讼法司法解释的相关规定；二、根据国家工商行政管理总局商标局商标案字[2005]第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》及国家质量监督检验检疫总局《关于实施若干问题的意见》第十条规定的精神，五粮液公司作为注册商标专用权人，有权对疑似侵权产品是否侵犯其注册商标专用权进行鉴定；三、斯明珍、左万勇在一审中提交的提货单、酒类流通附随单，不能证明与本案被查处的酒具有关联性，不能证明其销售的商品具有合法来源；四、相关刑事判决为生效判决，本案无需中止审理。请求驳回上诉，维持原判。在本院二审限定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。本案二审查明：1.“左斯酒业”为个体工商户，其营业执照登记的经营者为斯明珍，主要从事酒类、饮料零售业务；2.四川省青川县人民法院(2013)青川刑初字第41号刑事判决书载明：2010年3月至2011年5月，被告人斯明珍先后在广元供货商周励、涂文庭（合伙关系）处联系购买五粮液、五粮春、国窖1573、茅台、红花郎、剑南春名酒过程中，周励称“这些白酒系仿真度较高的假酒，一般检验不出来”，让斯明珍放心卖。后被告人斯明珍将酒的联系情况告知了被告人左万勇，并安排让其汇款购买。期间，被告人斯明珍还在绵阳王明伟处联系了泸州老窖、五粮液、剑南春品牌的假酒，并将该情况如实告知了被告人左万勇，让其汇款购买。2011年1月11日至2012年4月22日，被告人左万勇多次持卡转账支付货款。2011年1月至同年3月，二被告人分别与他人签订书面或口头协议，销售所购名酒。销售过程中，被告人左万勇接受被告人斯明珍安排为店面送货、收款。2011年4月14日，四川省青川县公安局接到五粮液公司打击假冒维权管理办公室的报案后，立案侦查。次日，该局对“左斯酒业”营业场所及仓库内11个品牌的白酒364瓶进行了搜查。当天，该局对搜查出的白酒364瓶及已销售白酒21瓶，合计白酒385瓶依法予以扣押。在见证人胡向兵的见证下，该局将扣押白酒从营业场所运至当地乔庄镇大沟村一农户家二楼出租房屋内予以封存。经委托五粮液公司等生产厂家鉴定，该局扣押的白酒268瓶(其中，查获白酒247瓶、已销售白酒21瓶)均系假冒注册商标产品。2011年4月27日，青川县公安局委托青川县价格认证中心对假酒268瓶进行价格鉴定。经鉴定，该局查获假酒247瓶，价值人民币158030.00元，追回已经销售出去的假酒21瓶，价值人民币4560.00元，合计价值人民币162590.00元。2012年2月3日，该局对扣押的假酒268瓶予以销毁。案发后，公安机关退还二被告人各类白酒117瓶。该判决认定：被告人斯明珍、左万勇违反国家对商标的管理制度，非法销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达到较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）；经查证，被告人斯明珍在联系购买名酒过程中，明知所联系名酒为假冒注册商标的商品，率先告知被告人左万勇，还安排其汇款购进，再将商品销售给他人，二被告人的行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。在该共同犯罪中，被告人斯明珍提起犯意、实施行为，起了主要作用，应为本案主犯；被告人左万勇协助、配合，起了次要作用，应为本案从犯。该判决生效后，被告向一审法院申请再审，并请求本院中止本案审理。一审法院现并未对该刑事案件裁定进入再审。本院对一审判决查明的其余案件事实，依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审争议的主要问题为：左万勇是否为本案适格被告；由五粮液公司作出的鉴定结论是否合法，能否作为认定本案事实的依据；涉案被控侵权商品是否具有合法来源；本案是否应当中止审理。关于左万勇是否为本案适格被告的问题。本案诉讼发生在最高人民法院《关于适用的解释》施行前，一审法院系依照当时施行的最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第46条关于“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”的规定确立的本案当事人的诉讼地位。本案中，“左斯酒业”营业执照上登记的经营者为斯明珍个人，但根据斯明珍、左万勇在案涉刑事案件中的供述以及前述(2013)青川刑初字第41号刑事判决认定的事实，在“左斯酒业”经营期间，左万勇实际从事了汇款购货、销售收款等重要经营行为，且与斯明珍构成共同犯罪。据此，足以认定左万勇亦应为“左斯酒业”的实际经营者。一审法院根据当事人的请求，依法将左万勇与斯明珍列为本案共同被告，符合法律规定和本案事实，并无不当。左万勇关于其不是本案适格被告的上诉主张，不能成立。关于五粮液公司作出的鉴定结论是否合法，能否作为认定本案事实的依据的问题。根据国家工商行政管理总局商标局商标案字[2005]第172号《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》、国家质量监督检验检疫总局《关于实施若干问题的意见》等相关文件的规定，由商标注册权人对涉嫌假冒注册商标的商品及商标标识进行鉴定识别，是经过相关管理机关确定的，也是相关执法机关查处商标违法行为的通行做法。五粮液公司作为涉案“五粮液”牌注册商标的权利人，享有对涉嫌假冒其注册商标的商品进行真伪鉴定的资格。本案中，五粮液公司接受执法机关的委托，对涉案商品的真伪出具的鉴定意见具有合法性，可以作为认定本案事实的依据。同时，该鉴定程序与法律规定的诉讼过程中的鉴定程序和要求并不一致，不能相互替代并产生混淆。此外，五粮液公司所作鉴定结论，亦与斯明珍在(2013)青川刑初字第41号案件中供述的其知道所购进的商品为假冒商品的事实相印证。据此，斯明珍、左万勇关于五粮液公司作为鉴定人所作鉴定结论不合法的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于斯明珍、左万勇销售的被控侵权商品是否具有合法来源，其是否应承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。根据生效的(2013)青川刑初字第41号刑事判决认定的事实，斯明珍在其所作供述中，明确认可其在联系购买涉案商品时，即已知道所购进的商品为假冒商品，并将联系购买的情况告知了左万勇；本案中，斯明珍、左万勇也并未提交明确的相反证据推翻该刑事判决所确认的事实，并进而证实其销售的案涉商品有合法来源。一审法院于2012年8月10日第一次开庭审理本案时，合议庭审判人员的确曾当庭作出过斯明珍、左万勇提交的案涉提货单、酒类流通随附单“可以证明其有合理的进货渠道”的表态，与一审判决最终认定的结论不一致，有失严谨，但该瑕疵不影响本案的处理结果。斯明珍、左万勇销售被控侵权商品的行为在主观上具有明显过错，其提供的该商品的进货渠道或相关来源的证据，不足以证明涉案商品系其合法取得，不能免除其在本案中依法应当承担的赔偿责任。关于本案是否应当中止审理的问题。对人民法院作出的生效裁判不服而申请再审，是当事人依法享有的诉讼权利。本案审理期间，一审法院虽受理了斯明珍、左万勇对(2013)青川刑初字第41号刑事判决提起的再审申请，但并未裁定该案进入再审，更未对该案予以改判，(2013)青川刑初字第41号刑事判决仍为生效裁判。在本案并无相反证据足以推翻该判决所确认的事实的情况下，本院继续审理本案并依法作出判决，符合法律规定。斯明珍、左万勇请求中止审理本案的理由不能成立，本院不予支持。综上，斯明珍、左万勇的上诉请求及理由，因事实和法律依据不足，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定主要案件事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1050元，由斯明珍、左万勇共同承担。本判决为终审判决。审 判 长  何学敏审 判 员  张 良代理审判员  许 静二〇一五年六月九日书 记 员  周 辰