.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2017）宁0106民初99号原告:常忠，男，1973年12月5日出生，河南项城人，汉族，住河南省项城市委托诉讼代理人：王浩，系吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者被告：上海陆海建设集团有限公司宁夏分公司，住所地银川市兴庆区法定代表人：沈志华，该公司经理。被告：上海陆海建设集团有限公司，住所地上海市浦东新区法定代表人：林卫东，该公司总经理。被告：银川力鼎房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区法定代表人：强飚，系公司董事长。委托诉讼代理人：侯元德，男，1949年12月8日出生，汉族，该公司项目经理，住宁夏回族自治区银川市委托诉讼代理人：徐卫星，系宁夏梦源律师事务所律师原告常忠诉被告上海陆海建设集团有限公司（以下简称陆海公司）、上海陆海建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称陆海公司宁夏分公司）、被告银川力鼎房地产开发有限公司（以下简称力鼎公司）、被告甘肃省第二建设集团有限责任公司、被告甘肃省第二建筑公司宁夏建筑安装工程分公司建设工程施工合同一案，本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭于2017年6月22日公开开庭进行了审理。原告常忠委托诉讼代理人王浩、被告力鼎公司委托诉讼代理人侯元德、徐卫星，被告甘肃省第二建设集团有限责任公司委托诉讼代理人李磊、被告甘肃省第二建筑公司宁夏建筑安装工程分公司委托诉讼代理人耿伯文到庭参加了诉讼，被告陆海公司、陆海公司宁夏分公司经本院合法传唤未到庭应诉,本院依法缺席审理。庭审过程中，原告当庭申请撤回对被告甘肃省第二建设集团有限责任公司、被告甘肃省第二建筑公司宁夏建筑安装工程分公司的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。原告常忠向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即向原告支付其拖欠的14#、15#、18#楼防水分项工程款437361元及逾期利息68884元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告陆海公司在银川市设立了被告陆海公司宁夏分公司。2013年，被告陆海公司宁夏分公司和被告甘肃省第二建筑公司宁夏建筑安装工程分公司共同承包了位于银川市六盘山路的某小区（现名为XX小区）西区建设工程的建设施工项目。2013年6月23日，被告将其承包的某小区西14、15、17号楼等楼的建筑防水分项工程分包给原告施工，被告陆海公司宁夏分公司与原告就涉案建筑防水分项工程签订了书面的建筑防水工程施工合同，原告与被告在该施工合同中对承包方式、工作内容、合同价款、工程量计算、工程款的支付等事项进行明确的约定。后原告按照双方合同约定为被告承包的上述宁安宜居西区建设工程的部分建筑物的防水分项工程进行了施工，在原告施工过程中，被告在双方合同约定外又要求原告为其增加了部分施工内容。2013年12月，原告按照其与被告的合同约定将涉案的14、15和18号楼等楼的防水分项工程建设完工，被告也对原告承建的涉案防水分项工程验收合格并投入使用；2016年11月，原告按照其与被告的合同约定将被告的涉案工程17、16和3号楼等楼的防水分项工程建设完工并投入使用。扣除被告陆续支付给原告的小部分工程款后，被告尚欠原告765815元工程款至今未支付。综上，原告为主张合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告力鼎公司辩称：一、原告与被告之间没有合同关系，原告诉被告的主体错误，原告在诉状中所称的其承建的宁安宜居西区14#、15#、18#楼防水施工工程以及3#、16#、17#楼分别由两个公司承建，一个是上海陆海建设集团有限公司作为总承包方承建了14#、15#、18#楼工程，甘肃二建承建的是3#、16#、17#楼，两个公司均是作为项目的总承包方，承建全部的建设工程施工任务，且签订建设施工合同，并且在施工合同中约定工程不得分包。涉案工程至今没有交工验收，也没有进行竣工验收，也没进行结算，但是被告按照合同约定已经向上海陆海公司支付了建设工程款8700余万元，已经超过合同约定的80%的工程进度款的要求，因此不存在拖欠工程款的问题。综上，原告的诉请不能成立，被告的主体不适格，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告陆海公司、陆海公司宁夏分公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见和证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审查有以下事实可以认定：1、被告力鼎公司系银川市金凤区某小区（现名为XX小区）西区的建设单位，2012年5月10日，力鼎公司与陆海公司宁夏分公司签订《建设工程施工合同》两份，约定被告力鼎公司将其开发的金凤区某小区西区14#、15#、18#楼全部施工工程发包给被告陆海公司宁夏分公司，合同第38.1条约定：”本工程不得分包”；2、2013年6月23日，被告陆海公司宁夏分公司与原告常忠签订《建筑防水工程施工合同》一份，约定被告陆海公司宁夏分公司将其承包的某小区西区14#、15#、17#楼的防水分项工程分包给原告，承包方式为包公包料，工程单价为：屋面65元/㎡，卫生间29元/㎡。合同第11.1条另对工程款给付作了约定，即：防水工程全部完工验收合格后付工程款95%，甲方扣留乙方全部工程借的5%作为保修费，期限5年，保修期满一次付清；3、上述合同签订后，原告对涉案的某小区西区14#、15#、18#楼防水工程进行了施工。2013年10月24日，宁夏回族自治区建筑材料产品质量监督检验站针对原告负责施工的14#、15#、18#楼防水工程出具检验报告，载明：”经检验，所检项目符合GB18242-2008中聚酯毡I型技术要求的规定。”2013年11月26日，原告常忠与被告陆海公司宁夏分公司项目负责人朱建平对涉案的14#、15#楼工程面积进行核算并出具工程量计算表，双方在计算表中签字并加盖被告陆海公司宁夏分公司公章；4、截止目前，原告负责施工的14#、15#、18#楼防水工程已交工，因被告一直未向原告支付涉案工程款，故原告诉至法院请求判如所请。本案审理过程中，原告常忠申请对涉案的银川市某小区西区18#楼防水分项工程工程造价进行司法鉴定，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司于2017年10月31日出具宁恒诚【鉴】字（2017）第D006号《工程造价鉴定意见书》，载明：”根据委托人提供的与本工程造价相关的现有资料显示，银川市六盘山路某小区西区建设工程18#楼防水工程造价鉴定意见如下-原告常忠实际完成部分防水工程造价为154046.39元。”原告对此鉴定意见表示认可。本院认为，力鼎公司与陆海公司宁夏分公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定”本工程不得分包”，陆海公司宁夏分公司将涉案工程的防水分项部分分包给不具备建设工程施工资质的原告，违反了合同约定和法律规定，其与原告签订的《建筑防水工程施工合同》应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故被告陆海公司宁夏分公司应承担给付工程款的法律责任。因合同中约定的单价为：屋面65元/㎡，卫生间29元/㎡，结合双方签字确认的工程量计算表，14#楼屋面面积共计879.34㎡、卫生间面积共计2038.09㎡，15#楼屋面面积共计535.205㎡、卫生间面积共计1593.88㎡，合计工程造价为：（879.34㎡＋535.205㎡）x65元/㎡＋（2038.09㎡＋1593.88㎡）x29元/㎡=197272.56元。另经宁夏恒诚建设工程咨询有限公司鉴定，涉案的18#楼防水分项工程造价为154046.39元，原告对该鉴定意见并无异议，故本院予以采纳，即涉案的14#、15#、18#楼防水分项工程总造价为351318.95元。因双方合同中约定的五年质保期尚未届满，扣除5%的质保金下欠工程款数额为333752.95元。原告主张被告按中国人民银行同期贷款利率年利率5.25%支付下欠工程款利息68884元，未超出法律规定，本院予以支持。由于被告陆海公司宁夏分公司系被告陆海公司的分支机构，不具有法人资格，其所欠债务应由被告陆海公司承担清偿责任。被告力鼎公司认可其未全部付清涉案工程的工程款，其作为工程发包人，亦应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告陆海公司宁夏分公司、被告陆海公司经本院合法传唤无正当理由拒绝到庭，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院》第二条、第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告上海陆海建设集团有限公司宁夏分公司、被告上海陆海建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告常忠工程款333752.95元（扣除质保金17566元），利息68884元，合计402636.95元；二、被告银川力鼎房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12146元，公告费1200元，合计13346元，由被告海陆海建设集团有限公司宁夏分公司、被告上海陆海建设集团有限公司、被告银川力鼎房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判长徐荣光人民陪审员鲍艳华人民陪审员李晓兰二〇一八年一月二十五日书记员胡彬雪附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程款利息计价标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的。人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。