福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）漳民终字第861号上诉人（原审被告）漳州市芗城区华景宾馆，住所地漳州市芗城区延安北路**号商业大厦****楼。负责人严淑芬，经理。被上诉人（原审原告）卢毅洲，男，1979年10月21日出生，汉族，住漳州市芗城区。委托代理人ＸＸ文，福建三和律师事务所律师。委托代理人林得胜，福建三和律师事务所律师。原审被告漳州市芗城金源物业管理有限公司，住所地漳州市芗城区新浦路前锋工业加工区三号厂房。法定代表人洪秋明，经理。上诉人漳州市芗城区华景宾馆因与被上诉人卢毅洲、原审被告漳州市芗城金源物业管理有限公司建筑物区分所有权纠纷一案，不服芗城区人民法院（2015）芗民初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人漳州市芗城区华景宾馆的负责人严淑芬及被上诉人卢毅洲的委托代理人ＸＸ文到庭参加诉讼。原审被告漳州市芗城金源物业管理有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明：原告卢毅洲系漳州市芗城区延安北路36号商业大厦第八层的业主，被告漳州市芗城金源物业管理有限公司系该商业大厦的物业服务公司。被告漳州市芗城区华景宾馆在漳州市芗城区延安北路36号商业大厦9-10楼经营住宿服务，并在该商业大厦一楼大堂右侧设置了迎宾营业台，用于其经营住宿服务迎宾登记使用。被告漳州市芗城区华景宾馆经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩或相关证据。现无证据证明被告漳州市芗城区华景宾馆在漳州市芗城区延安北路36号商业大厦一楼大堂右侧设置迎宾营业台时取得了相应业主的同意。原判认为：根据《中华人民共和国物权法》第七十条以及最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的相关规定，本案涉及的漳州市芗城区延安北路36号商业大厦一楼大堂属于该商业大厦全体业主共同共有，对于该大堂的使用、修缮、管理应由业主共同决定。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（七）项、第二款以及最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的相关规定，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。被告漳州市芗城区华景宾馆在本案中未能举证证明其在漳州市芗城区延安北路36号商业大厦一楼大堂右侧设置迎宾营业台时取得了上述法律规定相应业主的同意，其在漳州市芗城区延安北路36号商业大厦一楼大堂右侧设置迎宾营业台，影响了该大堂的用途，亦属于利用共有部分从事经营性活动，该行为侵犯了商业大厦业主的共有权利。被告漳州市芗城区华景宾馆作为该迎宾营业台的实际使用、管理、受益人，原告要求其拆除该迎宾营业台，合法有据，本院予以支持。被告漳州市芗城金源物业管理有限公司作为商业大厦的物业服务单位，并非涉案迎宾营业台的搭建人或使用人，原告要求被告漳州市芗城金源物业管理有限公司负拆除义务的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。对于被告漳州市芗城金源物业管理有限公司所提出的原告应将其设置在商业大厦八楼的营业台拆除以及原告应分担商业大厦一楼大堂装修费用的意见，均与本案无涉，双方可另案予以解决。被告漳州市芗城区华景宾馆经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第七十条、第七十六条第一款第（七）项与第二款，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第七条、第十四条第一款、第十六条的规定，判决如下：一、被告漳州市芗城区华景宾馆应在本判决发生法律效力之日起十五日内拆除设置在漳州市芗城区延安北路36号商业大厦一楼大堂右侧的迎宾营业台。二、驳回原告卢毅洲的其他诉讼请求。原审宣判后，原审被告漳州市芗城区华景宾馆不服，向本院提起上诉。上诉人漳州市芗城区华景宾馆上诉称，原审法院对本案认定的事实与实际客观事实不符，导致判决错误。1、设立迎宾营业台是历史遣留问题，在被上诉人取得商业大厦八楼部分房屋产权之前就已设立存在，当时有经过商业大厦大多数业主及物业管理公司的口头同意，对此，原审法院未予以认定错误。2、被上诉人取得的房屋建筑面积不及全楼建筑面积的二十分之一，是否拆除上诉人的营业台还应需征求商业大厦大多数业主的同意。上诉人认为被上诉人无权代表其他业主要求上诉人拆除营业台。3、上诉人设立营业台并没有侵害被上诉人及其他业主的合法权益，况且在设立时已征得大多数业主及物业公司的同意。4、若二审认为上诉人依法应予拆除营业台，根据公平合理原则，同样也应责令被上诉人同时拆除其在商业大厦八楼电梯口通道所擅自设立的营业台。综上，请求撤销原判第一项并依法改判，本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。被上诉人卢毅洲辩称，上诉人的上诉理由与事实及法律不符，讼争的营业台不存在历史问题，其设立本来就不合法，没有按照法律程序取得设立的手续。至今上诉人也没有提供任何证据证明物业公司和其他业主同意它设立营业台。本案只要有业主提出主张权利，不管其他业主是否同意，都不会影响到被上诉人要求上诉人拆除营业台的权利。大堂属于全体业主共有部分，上诉人侵占共有部分就已侵害全体业主的权利，包括被上诉人权利。上诉人要求拆除被上诉人八楼的营业台，属于另案法律关系，与本案无关。请求驳回上诉，维持原判。原审被告漳州市芗城金源物业管理有限公司未出庭参加诉讼，也未作出答辩意见。案经本院审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案涉及的漳州市芗城区延安北路36号商业大厦一楼大堂属于该商业大厦全体业主共同共有，对于该大堂的使用、修缮、管理，应由该大厦业主共同决定。根据有关法律规定，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。上诉人漳州市芗城区华景宾馆在未能举证证明其已获得商业大厦相应业主同意的情况下，在商业大厦一楼大堂右侧设置迎宾营业台，属于利用共有部分从事经营性活动的行为，影响了该大堂的用途，该行为侵犯了商业大厦业主的共有权利。上诉人主张其设立迎宾营业台当时有经过商业大厦大多数业主的口头同意，缺乏依据，不能成立，其又主张设立营业台并没有侵害被上诉人及其他业主的合法权益，因上诉人擅自改变建筑物共有部分的用途，从事经营性活动，实际已侵犯了商业大厦业主的权益，故上诉人的该主张与客观事实不符，不予采纳。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定，建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。据此，被上诉人卢毅洲作为商业大厦的业主及权利人，有权要求上诉人拆除擅自设立的迎宾营业台。上诉人主张被上诉人取得的房屋建筑面积不及全楼建筑面积的二十分之一，是否拆除讼争的营业台还应需征求商业大厦大多数业主的同意。对此，本院认为，上述法律明确规定有关“权利人”在他人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动时，可以行使多种权利，人民法院应予支持，但并未规定“权利人”主张权利时应征求其他业主的同意以及限制“权利人”的人数，相反，对上诉人设立迎宾营业台是否有经过有关业主的同意，根据法律规定，该举证责任应由上诉人承担，故上诉人的该项主张不能成立。上诉人另主张如果判令上诉人依法拆除营业台，根据公平合理原则，同样也应责令被上诉人同时拆除其在商业大厦八楼电梯口通道所擅自设立的营业台。对此，本院认为，根据“不告不理”的原则，上诉人的该主张不属于本案审理的范围，对此上诉人应另寻其他途径解决。综上所述，上诉人漳州市芗城区华景宾馆的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。原审被告漳州市芗城金源物业管理有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理及判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人漳州市芗城区华景宾馆承担。本判决为终审判决。审 判 长  唐志忠审 判 员  陈天明代理审判员  杨国栋二〇一五年六月一日书 记 员  蒋舒红附：有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。