山西省长治市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）长刑终字第217号原公诉机关壶关县人民检察院。上诉人（原审被告人）任国平，男，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月8日被刑事拘留；2014年9月12日被逮捕，现羁押于壶关县看守所。辩护人石长青、焦广，山西振坤律师事务所律师。壶关县人民法院审理壶关县人民检察院指控原审被告人任国平犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月25日作出（2015）壶刑初字第28号刑事判决，判后，原审被告人任国平不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，2013年8月至2014年7月，被告人任国平在其位于壶关县龙泉镇盘陀底的家中，多次卖给他人毒品甲卡西酮（俗称“筋”）：1、2013年8月至2014年7月，任国平多次卖给宋艳兵毒品甲卡西酮16.7克，获毒资5000元。2、2014年5月至7月，任国平先后三次卖给平何仁毒品甲卡西酮0.8克，获毒资200元。3、2014年6月，任国平卖给任志兵毒品甲卡西酮0.3克，获2盒10元的红旗渠和一瓶20元的金家酒。4、2014年7月，任国平卖给韩湛清毒品甲卡西酮0.3克，获毒资100元。5、2014年7月25日壶关县公安局民警依法对任国平家进行检查，查出疑似毒品0.35克，经鉴定，疑似毒品中检出甲卡西酮成分。综上，被告人任国平贩卖毒品甲卡西酮共计18.45克。另查明，被告人任国平有吸食毒品的行为。审理期间，被告人的家属退缴赃款5340元。原审认定上述事实的证据有：1、证人宋艳兵的证言证实：其又叫“二兵”，其从去年8月到今年7月，每两、三天去国平家买一次“筋”，一次就是买50元或者100元的，从去年到现在在他家买“筋”，花了大概有2万元，现在还欠着他6000多的“筋”钱。2013年8月的一天，其和何仁在国平家买了100元钱的“筋”，其就和何仁在国平家吸完了。在这之后，每隔两、三天何仁就叫其去国平家买货，去了大概四、五次，其和国平就熟悉了，就存了国平的电话号码。之后何仁叫其去国平家的时候其就不和何仁相跟上去了，因为每次其俩去都是其出钱，他不出钱就吸其买的“筋”，所以其就开始一个人去国平家，每次去之前都是提前给国平打电话，从去年9月到今年7月就一直在国平家买“筋”。平均两、三天就去一次，也不是每次都买100元的，没钱的时候也买50元的，买100元和50元的时候多，只买过一次300元的。100元就是三分多，卖其的时候都是袋子装好的。大部分时候都是在国平家抽了，很少回家吸。每次都是打电话，有时其给国平打电话，有时其三、四天不去，国平就主动给其打电话。2014年7月的一天，其给韩湛清打电话让他来盘陀底国平家看看那个石头桌，韩湛清是收古玩的，其就在国平家等韩湛清，他来了国平家以后，看见其和任国平在屋子里吸食毒品“筋”，韩湛清就和他们一起吸了，抽完其就走了，韩湛清留在了国平家里说看看那个桌子。2、证人平何仁的证言证实：今年5月其在任国平家买过两次“筋”，第一次其去了国平家，其说：“给其取个小的”，“小的”就是50元一包的“筋”，他说：“小的没有，有100的”，其说：“其没有那么多钱，50的还不够了，差几块钱，有四十多”，他就说：“四十多就四十多把，给你取个吧”，后来其就在他卧室里等他，大概过了20分钟，他就回来了，给了其一小包“筋”，那个袋子有1.5cm*1.5cm大小，其取上以后就直接在他家里吸了；第二次距离第一次大概有十多天，其还是在他家买了50元的然后就在他卧室吸了；第三次是大概半个月以前，应该是7月上旬，这次在他家买了100元的，大概是2cm*2cm大小的袋子，这次其拿上就走了，没有在他家吸。3、证人任志兵的证言证实：今年6月份的时候其听说任国平是卖“筋”的，其就去他家了，看见他家桌上扔的有“筋”，其就吸了几口。到了今年7月23日下午给其打电话说有个生活问其干不干，其说：“其在长治哩，回去给你打电话”，其从长治市回来差不多晚上8点左右，其在任国平家大门口看见国平，国平就问其说手里有个切砖的生活问其干不干，后来其就跟上国平去他家了，进去问他：“老哥，让其再吸两口吧。”国平说没有，国平说这个东西贵巴巴的，其就说其给他买上一瓶酒、两盒烟还不行？其就出去买了一瓶20元的金家酒，两盒10块钱的红旗渠烟就去了国平家，看见他家柜子里有锡纸，上面有“筋”，其就问国平：“那不是筋？”其就在国平家开始吸食，把锡纸上的“筋”都吸完了，其就去忙其的事去了。4、证人韩湛清的证言证实：2014年6月底，其和“二兵”在一起聊天，他和其说盘陀底有一家卖木雕，问其要不要，其说可以看看，就拿其手机给卖木雕的那个人打了电话，“二兵”说他叫“国平”，让其抽空去看看。等到了7月2号，其就打电话给国平，说要去他家看木雕，他告其地址后其就去了，进了他家大门，他把其领到他住的那个家，进去后看见“二兵”和国平在他家坐着吸东西，其让他给其拿木雕看看，国平给其指了指地上放的木雕，其看完后感觉不满意，就不想要，国平也没有说什么，就说让其也吸几口，其就拿着他给其的锡纸板吸了几口锡纸板上粘的东西。吸了以后国平跟其说那是“筋”，其也听别人说过这个东西，知道“筋”不便宜，其就不好意思吸了。其就给了国平100元让他卖给其些，国平拿上钱后就给了其一小塑料袋，还给了其一小片锡纸，其就拿上回家了。100元有三分多的“筋”。5、平何仁行政处罚决定书、现场检测报告书、尿检照片证实，2014年7月28日对平何仁进行尿检，结果为甲基安非他明呈阳性，对平何仁处以行政拘留五日。6、宋艳兵尿检照片、现场检测报告书、行政处罚决定书证实，2014年7月30日对宋艳兵的尿液进行检测，结果为甲基安非他明呈阳性，对其处以行政拘留十日。7、任志兵行政处罚决定书、现场检测报告书、尿检照片证实，2014年8月4日对任志兵进行尿检，结果为甲基安非他明阳性，对其处以行政处罚500元罚款。8、韩湛清现场检测报告书、尿检照片证实，2014年9月1日对韩湛清进行尿检，结果为甲基安非他明呈阳性。9、任国平的通话记录证实：任国平自2014年6月至7月与宋艳兵的通话记录；任国平自2014年5月至7月与平何仁的通话记录。10、辨认笔录证实：宋艳兵从12张照片中辨认出3号就是其介绍给任国平的韩湛清。宋艳兵从12张照片中辨认出6号就是向其贩卖毒品“筋”的壶关县龙泉镇盘陀底村的任国平。平何仁从12张不同男性照片中辨认出11号就是卖给其毒品“筋”的任国平。韩湛清从12张照片中辨认出7号就是卖给其“筋”的任国平。11、检查笔录（附：扣押清单、照片）证实：在任国平住宅北屋靠东的卧室内的衣柜里上层检查出透明塑料盒一个，盒内装有疑似毒品两包，均为灰色粉末状；另发现蓝白相间颜色的手提包一个，内装一个电子秤、透明塑料袋若干、锡纸一卷；在客厅的茶几内发现吸毒用自制吸管两根；在北屋靠西卧室内的白色床头柜上发现自制吸毒工具一个；在该卧室旁边的橱柜内发现透明塑料袋若干、锡纸七个。12、称重照片证实：从被告人家中扣押的两包毒品净重为0.35克。13、鉴定意见证实：被扣押的两包毒品的检材中检出甲卡西酮成分。14、被告人任国平供述与辩解：2014年7月23日上午，其骑电动车去长治，中午12点左右从长治返回来，走到石桥桥的时候，看见路边停了一辆灰色的面包车，老板是个40多岁的男子，是个外地人，他在那卖气枪、刀具，有四、五个人都在那围着看，其过去后，他就掏出十几包“筋”，偷偷问其要不要，每包都是2cm*2cm大小的透明塑料袋子，其总共买了六包，给了他480元。回家以后其就先抽了一包，昨晚10点多其又吸了一包，昨天吸了两包，还剩下两包没吸。被告人任国平当庭供述：2013年8月至2014年7月，经平何仁介绍，宋艳兵每三、五天去其家吸食一次毒品，每次都不出钱，最后给了其5000元。15、受案登记表证实，2014年7月25日，壶关县公安局刑侦大队在工作中发现家住壶关县龙泉镇盘陀底村的任国平涉嫌贩卖毒品。16、到案经过证实被告人任国平系当场抓获。17、现场检测报告书、尿检照片、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书证实：2014年7月25日提取任国平尿液进行检测，结果为甲基安非他明呈阳性，并对任国平处以行政拘留十五日。18、违法人员前科劣迹调查表证实任国平无违法犯罪记录。19、户籍证明证实被告人的身份情况。针对被告人任国平卖给宋艳兵多少毒品甲卡西酮以及获取多少赃款？证人宋艳兵的证言与被告人的当庭供述不一致，但从宋艳兵的证言和被告人的供述中可知，宋艳兵从2013年8月至2014年7月期间，每隔几天，来被告人家中吸食一次毒品，每次吸食50元或100元的甲卡西酮，再根据二人均陈述当时100元买0.3克多甲卡西酮，300元可以买1克。根据以上事实，本院本着就低不就高的原则，认定被告人贩卖给宋艳兵的甲卡西酮16.7克，获赃款5000元。上述证据来源合法，内容客观真实，相互印证，可以证明被告人任国平贩卖毒品的犯罪事实。原审认为，被告人任国平贩卖毒品甲卡西酮，其行为构成贩卖毒品罪。被告人向多人多次贩卖甲卡西酮18.45克，属贩卖其他少量毒品但情节严重的情形，应在三年以上七年以下有期徒刑内处刑，并处罚金。被告人当庭认可大部分犯罪事实，积极退缴赃款，酌情予以从轻处罚。关于公诉机关指控的第一起犯罪事实，本院结合被告人的当庭供述和证人的证言，认定被告人任国平贩卖给宋艳兵的毒品甲卡西酮16.7克。关于公诉机关指控的第五起犯罪事实，本院根据称重的照片认定为毒品净重0.35克。关于被告人及其辩护人认为公诉机关指控的第二、三、四起犯罪事实事实不清、证据不足的意见，经查，有证人证言、辨认笔录、相关通话记录等相关证据相互印证，足以证明其事实成立。故被告人及其辩护人的上述辩护意见不能成立。关于被告人的辩护人认为被告人以贩养吸，认罪态度好，可以从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实一致，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，原审判决为：一、被告人任国平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月8日起至2020年2月7日止，罚金在本判决生效后十日内缴纳。）二、赃款5340元，予以没收，上交国库。判后，原审被告人任国平不服提起上诉，其上诉称：原审认定其贩卖毒品事实不清，证据不足。在上诉人家中搜出的0.35克毒品应当认定为上诉人非法持有毒品的数量。对上诉人任国平量刑过重，应当考虑上诉人积极缴纳罚金及以贩养吸的情节。经二审审理查明，2013年8月至2014年7月，上诉人（原审被告人）任国平在其位于壶关县龙泉镇盘陀底的家中，多次卖给他人毒品甲卡西酮（俗称“筋”）：1、2013年8月至2014年7月，任国平多次卖给宋艳兵毒品甲卡西酮16.7克，获毒资5000元。2、2014年5月至7月，任国平先后三次卖给平何仁毒品甲卡西酮0.8克，获毒资200元。3、2014年6月，任国平卖给任志兵毒品甲卡西酮0.3克，获2盒10元的红旗渠和一瓶20元的金家酒。4、2014年7月，任国平卖给韩湛清毒品甲卡西酮0.3克，获毒资100元。5、2014年7月25日壶关县公安局民警依法对任国平家进行检查，查出疑似毒品0.35克，经鉴定，疑似毒品中检出甲卡西酮成分。综上，上诉人（原审被告人）任国平贩卖毒品甲卡西酮共计18.45克。另查明，原审被告人任国平有吸食毒品的行为。在一审审理期间，原审被告人的家属退缴赃款5340元。原审认定上述事实的证据有：证人宋艳兵、平何仁、任志兵、韩湛清的证言证实；平何仁行政处罚决定书、现场检测报告书、尿检照片；宋艳兵尿检照片、现场检测报告书、行政处罚决定书；任志兵行政处罚决定书、现场检测报告书、尿检照片；韩湛清现场检测报告书、尿检照片；任国平的通话记录；辨认笔录；检查笔录（附：扣押清单、照片）、称重照片、鉴定意见；原审被告人任国平供述与辩解；受案登记表；到案经过；现场检测报告书、尿检照片、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书；违法人员前科劣迹调查表证实任国平无违法犯罪记录；户籍证明证实原审被告人的身份情况。本院认为：上诉人（原审被告人）任国平贩卖毒品甲卡西酮的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。关于原审被告人任国平上诉称原审认定其贩卖毒品事实不清，证据不足。经查，原审被告人任国平向多人多次贩卖甲卡西酮18.45克，有证人证言、辨认笔录、相关通话记录等证据，以上证据能相互印证，已形成完整的证据链条，足以证明原审被告人任国平贩卖毒品的事实。关于原审被告人任国平上诉称在其家中搜出的0.35克毒品应当认定为上诉人非法持有毒品的数量，原审对上诉人任国平量刑过重，应当考虑上诉人积极缴纳罚金及以贩养吸的情节。经查，根据最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，即对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量之规定，故原审将从原审被告人任国平家中搜出的0.35克毒品认定为其贩卖毒品的数量正确。同时经查，原审在量刑时已充分考虑了原审被告人任国平缴纳罚金及以贩养吸的情节，据此，原审所做的量刑符合罪、责、刑相一致的原则。综上，原审被告人任国平的辩解及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。基此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，应予以维持原判。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 付丽萍审 判 员 马艳飞代理审判员 史      蕾二〇一五年六月二十九日书 记 员 李      妍