北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民终字第07683号上诉人（原审原告）北京中易扬网络科技有限公司，注册登记地北京市朝阳区霞光里15号楼3层305，实际经营地北京市朝阳区霄云路28号霄云国际B座608。法定代表人屈海宁，总经理。委托代理人庞傲丽，女，1980年3月5日出生。被上诉人（原审被告）许志强，男，1972年8月27日出生。上诉人北京中易扬网络科技有限公司（以下简称中易扬公司）因与被上诉人许志强劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第10003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王天水、法官贾洋参加的合议庭，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人中易扬公司的委托代理人庞傲丽，被上诉人许志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中易扬公司在一审中起诉称：许志强自2014年4月9日担任中易扬公司招商经理以来至2014年9月5日，一直没有业绩。中易扬公司通过各种培训希望其加强业务能力，但许志强仍不能达到公司考核标准。2014年8月中易扬公司通知招商中心总经理，告知如果其部门8月份不能完成公司的考核任务，部门人员要进行调岗。2014年9月初，招商中心总经理与许志强沟通，因许志强长期不能完成公司下达的绩效考核目标，公司决定将其调岗到总部负责望京六佰本的招商工作。在许志强不同意调岗的情况下，公司综管部负责人又与其沟通后续工作事宜，已明确告知其如不服从调岗安排，公司有权根据约定提前解除劳动合同。根据《员工手册》第三章第4.4节和《劳动合同》第八章第二十五条第（七）小节的规定，中易扬公司解除劳动合同合法。许志强在入职后的五个月一直未完成本部门业绩考核任务，中易扬公司的聘用邀约函第七条明确约定年绩效工资将根据公司制定的该职位的绩效考核实际完成情况按比例发放。根据《员工手册》第六章1.2.1节，自2014年3月起试行员工年薪制，年薪制工资分为月基本工资和年终绩效工资，各占70%和30%；1.2.2节年终绩效工资核算标准，按自然年核算，在本日历年内服务未满一年的员工，则不计入当年绩效考核范围内；1.2.3节年终绩效工资发放时间每年4月10日；1.2.4节连续一个季度未完成当月部门业绩考核任务的、年度考核评分在75分以下的员工不予发放年绩效工资，故中易扬公司不应支付许志强2014年度年绩效工资。许志强月基本工资5800元，根据《员工手册》第四章2.7、2.8节规定，按照绩效考核比例54.84%，扣除考勤扣款、社会保险和住房公积金，中易扬公司只应支付许志强8、9月工资共计4912.46元。综上，中易扬公司诉至一审法院，请求判令：1.中易扬公司不支付许志强违法解除劳动合同赔偿金7579.1元；2.中易扬公司不支付许志强2014年4月9日至2014年7月31日年终绩效工资9463.6元；3.中易扬公司不支付许志强2014年8、9月工资8474.9元，仅同意支付4912.46元。中易扬公司认可2014年4月9日至2014年9月5日期间与许志强存在劳动关系。许志强在一审中答辩称：不同意中易扬公司的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。一审法院审理查明：北京中易扬资产管理有限公司于2015年3月26日变更为现名称。2014年4月9日，中易扬公司与许志强签订期限至2016年4月8日的《劳动合同》，约定：试用期两个月至2014年6月8日，实行年薪制，年薪为100000元，月基本工资5800元，试用期4640元，年终绩效工资30400元，绩效工资将根据公司制定的该职位的绩效考核实际完成情况按比例发放。2014年9月5日，中易扬公司向许志强发出《解聘通知书》，称“……现因公司招商部门从2014年4月1日成立至今一直无业绩，始终没有实现部门业绩目标，经公司慎重考虑，决定至2014年9月1日起正式解散此部门，该员工即日起一并予以辞退……。”中易扬公司主张许志强在职期间一直没有业绩，经培训后仍不能达到考核标准且不同意调岗，因此解除与许志强的劳动合同。为此，中易扬公司提交了《员工手册》、《（员工手册）培训签到表》、微信截图、《易扬（中国）招商中心年度计划表》，5月、6月、7月、8月《招商经理考核表》予以佐证。许志强认可《（员工手册）培训签到表》上其签字的真实性，不认可《员工手册》的真实性，称不能证明两份证据相互对应；不认可微信截图的真实性，称不能证明其经过培训；认可《易扬（中国）招商中心年度计划表》上签字的真实性，但称签署日期为8月26日，不能证明之前未完成业绩考核；不认可《招商经理考核表》的真实性。中易扬公司主张自2014年8月1日起，许志强的月基本工资由5800元调整为4640元和绩效工资1160元，并提交了有许志强签字的签署日期为2014年8月26日的《招商中心绩效考核标准》予以佐证。许志强认可签字的真实性，但称签署日期为8月26日，不能证明之前未完成业绩考核。中易扬公司主张许志强2014年8月绩效考核比例为54.84%，故该月绩效工资为1160元＊54.84%，扣除个人负担的社会保险费262.51元和住房公积金696元，加上500元补助，8月应发工资为4817.63元。为此，中易扬公司提交了电子邮件及附件予以佐证。许志强认可证据的真实性，但称只是对8月份的总结，不能证明其连续三个月考核不合格。中易扬公司主张许志强9月份存在旷工、迟到等情况，根据《员工手册》的规定应当扣除相应的工资，故9月应发工资为94.83元。为此，中易扬公司提交了指纹打卡记录和微信截图。许志强不认可证据的真实性，称其9月4日未上班，但请假了，9月5日迟到了5分钟，公司12点多通知解除劳动合同，下午1点多离开的公司。另，许志强认可应当在8月份工资中扣除社会保险个人负担部分262.51元和住房公积金696元。经一审法院询问，中易扬公司未提交《员工手册》经过民主程序制定的相关证据材料。2014年9月9日，许志强申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会。2015年1月19日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第12878号裁决书，裁决确认许志强与中易扬公司2014年4月9日至2014年9月5日期间存在劳动关系、中易扬公司支付许志强违法解除劳动合同赔偿金7579.1元、支付许志强2014年4月9日至2014年7月31日年终绩效工资9463.6元、2014年8月、9月工资8474.9元、驳回许志强的其他仲裁请求。中易扬公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院，许志强未起诉。一审法院判决认定：中易扬公司认可2014年4月9日至2014年9月5日期间与许志强存在劳动关系，该院不持异议。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。经一审法院当庭询问，中易扬公司表示没有关于《员工手册》经过民主程序制定的证据，故其提交的《员工手册》不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。关于年终绩效工资问题。双方劳动合同约定年终绩效为30400元，根据绩效考核实际完成情况按比例发放。中易扬公司主张依据《员工手册》的规定许志强不享有当年度年终绩效工资，但《员工手册》不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，故对于中易扬公司的抗辩意见，该院不予采纳。中易扬公司提交的《招商经理考核表》并无许志强的签字，且许志强也不予认可，中易扬公司应当承担举证不能的不利后果。因此，中易扬公司应支付许志强2014年4月9日至2014年7月31日年终绩效工资9463.6元（30400元／12个月／21.75＊16天＋30400元／12个月＊3个月）。同理，中易扬公司需支付许志强2014年8月年终绩效工资2533.33元。对于中易扬公司主张不予支付年终绩效工资的请求，该院不予支持。关于月基本工资5800元中20%为绩效工资的问题。许志强认可中易扬公司提交的《招商中心绩效考核标准》上签字的真实性，虽许志强的签字日期为8月26日，但该证据记载的落款日期为8月1日，也规定自8月1日起执行。故，该院认定许志强签字的行为表明双方对劳动合同关于基本工资的变更达成了书面一致意见。许志强认可电子邮件及附件的真实性，证据显示许志强总分为54.84，结合《招商中心绩效考核标准》，中易扬公司应当支付许志强8月绩效工资636.14元（1160元＊54.84%），加上基本工资4640元及500元补助，共计5776.14元，扣除8月份许志强社会保险个人负担部分262.51元和住房公积金696元，中易扬公司还需支付4817.63元。中易扬公司提交的《员工手册》不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，其据此主张扣除许志强9月份旷工和迟到款项，该院不予采纳。许志强主张2014年9月4日向中易扬公司请假，但未提交证据予以佐证，该院不予采信，许志强未出勤，该天工资应当予以扣除。9月5日许志强出勤半天，应当按照半天的标准支付工资。仲裁裁决的9月份基本工资及年终绩效工资数额141.57元，不高于法律规定，该院予以确认。中易扬公司主张按照94.83元的标准支付，该院不予采纳。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，从中易扬公司出具的书面《解聘通知书》来看，证据只强调招商部门无业绩并决定撤销该部门，并未具体到许志强是否胜任工作。中易扬公司提交的《员工手册》不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。如许志强未达到考核目标，应当属于不胜任工作的范畴，中易扬公司也不能以连续三个月未达到考核目标而直接解除与许志强的劳动关系，而应当按照法律规定对许志强进行培训或者调岗。但中易扬公司未举证证明对许志强进行了调岗，提交的证据也不能视为对许志强进行了培训。综上，中易扬公司解除与许志强劳动合同，属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁裁决的数额7579.1元，不高于法律规定，该院予以确认。中易扬公司主张不予支付，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十条第（二）项、第八十七条之规定，判决：一、确认中易扬公司与许志强2014年4月9日至2014年9月5日期间存在劳动关系；二、中易扬公司于判决生效后7日内支付许志强违法解除劳动合同赔偿金7579.1元；三、中易扬公司于判决生效后7日内支付许志强2014年4月9日至2014年7月31日年终绩效工资9463.6元；四、中易扬公司于判决生效后7日内支付许志强2014年8月1日至2014年9月5日工资及年终绩效工资共计7492.53元；五、驳回中易扬公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。中易扬公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、许志强作为招商经理自2014年4月9日入职至2014年9月5日期间，一直没有业绩，在职期间公司通过各种培训方式希望加强其各项业务能力，但许志强的工作绩效仍然不能达到公司考核标准。根据中易扬公司《员工手册》第三章第4.4节，劳动合同期内，员工连续三个月未达到公司及部门考核任务的，不服从公司调岗安排的，公司有权解除合同。另根据《劳动合同》第八章第二十五条第（七）小节的规定，乙方应无条件服从甲方根据经营管理需要合理调整其工作职位、岗位、工作地点的决定，如乙方不服从甲方的合理调整，甲方可以立即解除本合同并不支付任何经济补偿金。《劳动合同法》第四十条亦规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，故中易扬公司不应支付许志强解除劳动合同的赔偿金。二、许志强在职期间一直未能完成本部门业绩考核任务，中易扬公司的聘用邀约函第七条明确写明，年绩效工资将根据公司制定的该职位的绩效考核实际完成情况按比例发放。根据中易扬公司《员工手册》第六章第1.2.1节，自2014年3月起公司试行员工年薪制，年薪制工资分为月基本工资和年终绩效工资两部分，各占比例70%和30%。根据《员工手册》1.2.2节至1.2.4节规定，许志强于2014年4月9日入职，即使其在2014年12月31日前没有离职，也不应计入年度绩效考核范围内，并且其连续一个季度未完成当月部门业绩考核任务的，年度考核评分在75分以下，故中易扬公司不应支付许志强2014年度年绩效工资。三、中易扬公司核算许志强2014年8月、9月工资时应按照其每月基本工资5800元发放。根据公司指纹打卡机数据显示，许志强在2014年9月4日未到岗上班，记旷工1天；9月5日下午13：56为最后打卡离岗时间，且未告知部门领导及考勤人员，记旷工0.5天；9月5日9：05到岗记迟到一次。根据中易扬公司《员工手册》第四章2.7节，在没有通知直属领导及部门领导批准前，在规定上班时间未到岗、擅自离岗超过30分钟，在规定下班时间提前离岗超过30分钟的视为旷工，事后补报者也视为旷工；《员工手册》第四章2.8节，旷工一天扣除三天工资。许志强在2014年8月29日发给中易扬公司原招商中心总经理董长安先生的邮件及邮件的附件《招商绩效考核汇总表8.29》中，确认许志强2014年8月招商绩效考核数据及2014年8月工资绩效考核比例为54.84%（总分54.84／100），故许志强2014年8月1日-2014年8月31日的工资为4817.63元，2014年9月1日-2014年9月5日的工资为94.83元。综上，中易扬公司上诉请求：1.撤销原判，改判中易扬公司与许志强为合法解除劳动合同，中易扬公司不予承担解除劳动合同的赔偿金7579.1元；2.改判中易扬公司不予支付许志强2014年4月9日至2014年7月31日绩效工资9463.6元；3.改判中易扬公司应支付许志强2014年8月、9月工资4912.46元4.由许志强承担本案的诉讼费用。许志强服从一审法院判决，其针对中易扬公司的上诉理由答辩称：不同意中易扬公司的上诉请求和理由。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《劳动合同》、《解聘通知书》、《员工手册》、《（员工手册）培训签到表》、微信截图、《易扬（中国）招商中心年度计划表》、电子邮件及附件、《招商经理考核表》、京朝劳仲字（2014）第12878号裁决书以及当事人一、二审陈述意见等在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中易扬公司和许志强均认可双方在2014年4月9日至2014年9月5日期间存在劳动关系，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、中易扬公司提交的《员工手册》能否作为本案的审理依据；二、中易扬公司与许志强解除劳动合同是否合法；三、中易扬公司是否应向许志强支付绩效工资。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，中易扬公司认可其提交的《员工手册》未经过民主程序制定，故其提交的《员工手册》不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，从中易扬公司出具的书面《解聘通知书》来看，中易扬公司因该公司招商部门无业绩而决定解散该部门，并未提及许志强是否胜任工作。如果许志强未达到考核目标，属于不胜任工作的范畴，中易扬公司也不能以许志强连续三个月未达到考核目标而直接与其解除劳动关系，而应当按照法律规定对许志强进行培训或者调岗。但是中易扬公司未举证证明对许志强进行了调岗，其提交的微信也不足以证明对许志强进行了培训。因此，一审法院认定中易扬公司解除与许志强劳动合同属于违法解除，并无不当，中易扬公司应当支付许志强违法解除劳动合同赔偿金。关于焦点三，关于年终绩效工资，《劳动合同》中约定许志强的年终绩效工资为30400元，根据绩效考核实际完成情况按比例发放。中易扬公司主张依据《员工手册》的规定许志强不享有当年度年终绩效工资，但《员工手册》不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，故对于中易扬公司的该项主张，本院不予采纳。中易扬公司提交的《招商经理考核表》并无许志强的签字，许志强亦不予认可，故本院对此不予采信。因此，中易扬公司应支付许志强2014年4月9日至2014年7月31日的年终绩效工资9463.6元，亦应支付许志强2014年8月年终绩效工资2533.33元。对于中易扬公司主张不予支付年终绩效工资的上诉请求，本院不予支持。关于许志强2014年9月1日至2014年9月5日的工资，因中易扬公司提交的《员工手册》不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，中易扬公司据此主张扣除许志强9月份旷工和迟到款项，本院不予采纳。2014年9月4日许志强未出勤，该天工资应当予以扣除；2014年9月5日许志强出勤半天，应当按照半天的标准支付许志强工资。仲裁裁决的9月份工资数额141.57元，不高于法律规定，本院予以确认。中易扬公司主张按照94.83元的标准支付上述期间的工资，于法无据，本院不予支持。因此，中易扬公司应支付许志强2014年8月1日至2014年9月5日工资及年终绩效工资共计7492.53元。中易扬公司主张支付许志强2014年8月、9月工资4912.46元，缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，中易扬公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由北京中易扬网络科技有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京中易扬网络科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴   晶   焱代理审判员 王   天   水代理审判员 贾      洋二〇一五年六月八日书 记 员 郭莹书记员王天冕