湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）长中刑二终字第00465号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某某，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）廖某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。上诉人（原审被告人）廖某乙，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人杨某某、廖某甲、廖某乙犯诈骗罪一案，于2015年4月7日作出（2014）浏刑初字第1137号刑事判决。原审被告人杨某某、廖某甲、廖某乙不服，提出上诉。本院于2015年5月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日通知检察机关查阅案卷，并于2015年6月17日公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员覃金辉出庭履行职务，上诉人杨某某、廖某甲、廖某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2013年12月，被告人杨某某、廖某甲与其亲友覃里新、蒙华红合谋网络诈骗。由被告人杨某某和覃里新在网络上实施诈骗，诈骗得手后将赃款分散转移到多张银行卡上，再由被告人廖某甲及蒙华红将赃款取出。约定，被告人廖某甲及蒙华红取出赃款后，15万元以下按10%给付取款手续费，15万元至50万元按15%至20%给付取款手续费，50万元至100万元按20%至25%给付取款手续费。被告人杨某某及覃里新随后购买了2台笔记本电脑、2个上网卡、U盾等作案工具，申请了腾讯QQ账号，并在网上购买了木马程序，在广西壮族自治区钦州市中地国际租了一套房子实施网络诈骗。2014年3月上旬，被告人杨某某要被告人廖某甲帮助购买几十张银行散卡和2套银行套卡，被告人廖某甲遂联系被告人廖某乙购买银行卡。被告人廖某乙明知被告人廖某甲购买银行卡用于网络诈骗，仍从他人处购得47张银行散卡、2套银行套卡转卖给被告人廖某甲，从中赚取差价款1340元。被告人廖某甲购得银行卡后交给被告人杨某某，被告人杨某某将银行卡的账号、密码登记输入电脑中，然后分发给被告人廖某甲22张银行卡，分给蒙华红23张银行卡。2014年3月23日，被告人杨某某在腾讯QQ中查到了位于浏阳制造产业基地的一朵公司QQ群内有公司董事长刘某某、出纳陶某等人的QQ账号，随后修改刘某某的QQ账号密码。3月24日上午7时许，被告人杨某某发现陶某在线，便登陆刘某某的QQ账号，用刘某某的名义向出纳陶某发送QQ邮件，以朋友需要资金周转为由，指示陶某转账90万元到开户名为张建宇、账号62×××70账户上。陶某信以为真，于当日上午9时许从一朵公司财务用于支付货款的开户名孙某、账号62×××99账户上将90万元转账转到张建宇账户上。诈骗得手后，被告人杨某某迅速将赃款转出，将利用网银将898990元分散转入45个银行卡账户，其中44张银行卡转入20280元，1张银行卡转入6670元，并电话联系被告人廖某甲及蒙华红迅速取款。当日，被告人杨某某及覃里新返回宾阳县，将作案工具笔记本电脑、网卡、手机等丢弃到宾阳县塘来水库。当日上午9时许，被告人廖某甲接到被告人杨某某的电话后，先后在广东省江门市建设银行、工商银行、农业银行自动柜员机取款44万元送给被告人杨某某，被告人杨某某给付被告人廖某甲取款手续费88000元；蒙华红在广西壮族自治区南宁市取款456000元交给被告人杨某某，被告人杨某某给付蒙华红取款手续费9万元。被告人杨某某收到赃款后，给付覃里新赃款35万元。2014年4月18日，被告人杨某某、廖某甲、廖某乙在宾阳县被公安机关抓获归案。原审法院认定上述事实证据有：1、常住人口信息表、户籍证明、现实表现证明，证明被告人杨某某、廖某甲、廖某乙三人的身份情况，均具有刑事责任能力。2、抓获经过，证明2014年4月18日被告人杨某某、廖某甲、廖某乙在广西壮族自治区宾阳县被公安机关抓获归案。3、腾讯QQ密码修改记录，证明刘某某的QQ号38×××95的密码于2014年3月24日8时44分被修改。4、腾讯QQ聊天记录及照片，证明刘某某的QQ账号密码被修改后在异地登陆，并向陶某的QQ发送信息和邮件，要求陶某转账90万元至账号为62×××70开户名为张建宇账户上。5、个人跨行汇款回单、银行账户明细表，证明上海浦东发展银行户名为孙某账号为62×××99账户于2014年3月24日转款90万元至62×××70张建宇的账户上，同日账号为62×××70的张建宇银行账户通过网银转出899900元；同日44张银行卡通过网银转入20280元，1张银行卡转入6670元，且于同日取出896000元。6、证人陶某的证言，其证言的主要内容是：2014年3月24日上午9时许，她收了一朵公司刘总（刘某某）的QQ邮件，其主要内容是让她给户主为张建宇62×××70的账号转90万元，她随后便用户主孙某62×××99的账号（一朵公司财务室专用付款账号）转账90万元至张建宇的账号上。她然后将此事通过QQ信息告知了一朵公司采购部副总经理张应民，张应民与刘某某核实后发现被诈骗。7、被害单位董事长刘某某的陈述及证人张应民、孙某的证言，均证明一朵公司被网络诈骗90万元，与证人陶某的证言一致。8、被告人杨某某的供述，被告人杨某某在侦查阶段有过3次供述，其供述的主要内容是：他们那里从事网络诈骗的人很多，基本上形成了固定模式。2014年初，他和覃里新参与赌博输了钱，便合谋网络诈骗，随后又邀集被告人廖某甲及蒙华红参与，他们都表示同意，当时说好了由他与覃里新具体负责网络诈骗，诈骗得手后由被告人廖某甲及蒙华红快速取款套现。2014年3月5日，他与覃里新到广西钦州市中地国际租了一套房子，购买了2台笔记本电脑、2个网卡，租了1个IP代理，申请了一个QQ账号，购买了一个“马到成功”的木马程序，将几十个银行卡账号输入电脑中，并备份到U盘中，准备用于网络诈骗作案。后来他给了被告人廖某甲16000元，要被告人廖某甲帮助购买几十张用于网络诈骗的银行卡。不久，被告人廖某甲购买了2套银行套卡和四十几张银行散卡，将散卡的账号和密码登记后，然后分发给被告人廖某甲和蒙华红。2014年3月23日，他查到了一朵公司群，看到里面有财务人员和经理的QQ账号，首先发送木马链接到经理的QQ号，但没有链接，然后用3个一朵公司的QQ号强制修改了经理的QQ密码，2014年3月24日上午7时许，他发现一朵公司财务人员在线，便登陆经理的QQ账号，从中发送邮件给一朵公司的财务人员，以朋友需要资金周转为由，让财务人员转90万元到朋友的账户上，并通过邮箱发送户名为张建宇的银行账号给了财务人员。当日9时30分左右，一朵公司财务将90万元转到了张建宇的银行账户，他随即该款转出，并利用网银分散转到45个银行账户上，然后电话告知被告人廖某甲及蒙华红诈骗成功，并要他们迅速取款套现。当天他和覃里新回到宾阳县，他们将笔记本电脑、网卡、U盾、手机等作案工具扔到他们那里的塘来水库。当日下午6时，蒙华红将取到的456000元送到他家，他给了蒙华红9万元取款手续费；同年3月26日上午10时，被告人廖某甲将取得的44万元送给他，他给了被告人廖某甲88000元，当日他给了覃里新35万元。9、被告人廖某甲的供述，被告人廖某甲在侦查阶段有过4次供述，其供述的主要内容是：2013年12月的一天，他与被告人杨某某及覃里新一起喝酒的时候，要他们带他一起发财（即网络诈骗），被告人杨某某表示同意。当时进行了分工，他只负责取款，15万元以下按10%给付取款手续费，15万元至50万元按15%至20%给付取款手续费，50万元至100万元按20%至25%给付取款手续费。2014年3月的一天，被告人杨某某要他帮助购买50张银行散卡和2套套卡。同年3月14日，他从被告人廖某乙处购得47张银行散卡、2套套卡，他给了被告人廖某乙15410元，随后所购得的银行卡交给被告人杨某某。同年3月20日左右的一天，被告人杨某某给了他背面写着密码的银行卡22张，并要他准备取款。同年3月24日早上，他到了广东省江门市舅舅家准备取款。当天上午9时许，他接了被告人杨某某的电话，杨称钱已到账了，要他迅速取款。于是，先后在江门市工商银行、建设银行、农业银行的柜员机上共计取款44万元，然后返回宾阳县，将款交给了被告人杨某某，被告人杨某某给了他88000元取款手续费。10、被告人廖某乙的供述，他们那有很多人从事网络诈骗，因网络诈骗需要银行卡套取现金，所以有人做银行卡生意赚钱。2013年，他认识了专门为网络诈骗提供银行卡的“小七”，他也想赚点钱，后来他也卖过几批银行卡给别人。2014年3月初，被告人廖某甲找他购买银行卡，他便先后从“小七”处以每套2100元的价格购得2套套卡，以每张210元的价格购得47张散卡，然后以套卡2300元的价格、散卡230元的价格出卖给被告人廖某甲，共计赚了1340元。11、辨认笔录，证明三被告人辨认同案人的情况。12、监控录像，证明被告人廖某甲在广东省江门市、蒙华红在广西壮族自治区南宁市银行自动柜员机取款的事实。在一审审理过程中，被告人杨某某、廖某甲、廖某乙及其辩护人向法院申请非法证据排除，认为在审讯过程中受到了公安民警殴打。被告人杨某某认为2014年5月7日公安民警对他提外审并受到殴打。根据三被告人及其辩护人申请的非法证据排除，公诉机关提交了下列证据：1、浏阳市看守所入所健康检查表，2014年4月19日，三被告人入所时，分别经医生检查，均记载体表无外伤，各关节活动自如，三被告人分别在各自的检查表中签名确认。2、浏阳市看守所提审登记表，其中看守所民警陈剑登记民警宋波、易涛于2014年5月7日10时30分至12时，在该104审讯室对被告人杨某某进行的审讯。公诉机关提交的当日讯问笔录记录时间为2014年5月7日14时20分至16时30分。对此，浏阳市公安局刑侦大队民警宋波当庭作出说明，2014年5月7日上午10点多钟开始提审被告人杨某某，上午只与被告人杨某某进行交流，细化了以前的一些问题，没有形成笔录，因看守所11点多钟吃午餐，他们就在看守所食堂打了饭菜到审讯室与被告人杨某某一起吃了午餐，没有将被告人杨某某还押，下午2时许才正式对被告人杨某某进行讯问，并形成笔录，完毕后才将其还押；浏阳市看守所民警陈剑当庭作出说明，2014年5月7日上午10时30分，民警宋波、易涛到看守所提审，是在看守所104审讯室进行审讯的，因看守所是上午11时50分吃午餐，他去吃午餐时，以为12时左右会将被告人杨某某还押，所以在登记表中填写还押时间为12时，实际上是下午5时前才还押，同时说明未对被告人杨某某提外审。被告人杨某某认为提审时间是2014年5月7日上午10点24分至下午3点多钟。原审法院认为，被告人杨某某、廖某甲以非法占有为目的，伙同同案人利用互联网，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人廖某乙以营利为目的，明知被告人廖某甲等人实施网络诈骗，而仍为其提供作案工具银行卡，其行为已构成诈骗罪共犯。三被告人系与同案人共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杨某某提起犯意，并积极实施了犯罪行为，被告人廖某甲事先与同案人通谋，并为同案人购买作案工具，事后套取赃款，均起主要作用，均系主犯；被告人廖某乙明知同案人实施网络诈骗，而为其提供作案工具，起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。三被告人骗取的财物应当退赔被害单位。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条之规定，判决：一、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年八个月，并处罚金十万元；被告人廖某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；被告人廖某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；二、责令被告人杨某某、廖某甲、廖某乙共同退赔湖南一朵生活用品有限公司经济损失九十万元。原审被告人杨某某上诉称：侦查机关没有提交讯问的同步录音录像，其受到刑讯逼供，其供述不能作为证据使用，请求改判其无罪。原审被告人廖某甲上诉称：其受到刑讯逼供，没有参与诈骗行为，只是帮杨某某取钱套现，其行为不构成诈骗罪。原审被告人廖某乙上诉称：其受到刑讯逼供，只是贩卖了银行卡给廖某甲，其行为不构成诈骗犯罪，请求依法改判。长沙市人民检察院出庭检察人员当庭提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人杨某某、廖某甲诈骗的事实，上诉人廖某乙出售银行卡给廖某甲的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人杨某某、廖某甲、廖某乙均上诉称侦查机关没有提交讯问的同步录音录像，被刑讯逼供，供述不能作为证据使用的理由。经查，一审期间，关于非法证据排除的问题，相关侦查人员及证人已出庭作证，三上诉人入所的健康检查表证明三上诉人入所时没有受伤，且三上诉人在审查起诉阶段向检察人员所作供述与在侦查阶段的供述总体一致，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人廖某甲上诉称其没有参与诈骗行为，只是帮杨某某取钱套现，不构成诈骗罪的理由，经查：（1）廖某甲事前参与共谋，约定取款的报酬比例，明知杨某某购买银行卡用于诈骗，仍按杨某某的要求帮杨某某买回大量的银行卡；（2）在杨某某诈骗得手后，廖某甲又按杨某某的要求迅速取款并按比例分赃；故现有证据足以认定杨某某伙同廖某甲实施诈骗的事实。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨某某、廖某甲以非法占有为目的，伙同同案人利用互联网，虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大；上诉人廖某乙出售他人信用卡给廖某甲等人，其行为构成妨害信用卡管理罪，且数额巨大。但认定上诉人廖某乙基于共同的诈骗故意实施了共同诈骗犯罪的证据不足。上诉人廖某乙上诉称其不构成诈骗罪的理由成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，上诉人杨某某提起犯意，并积极实施了犯罪行为；上诉人廖某甲事先与同案人通谋，并购买作案工具，事后套取赃款；上诉人杨某某、廖某甲均起主要作用，均系主犯。但上诉人廖某甲所起作用相对杨某某要小，系作用相对较小的主犯。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但对上诉人廖某乙适用法律不当。长沙市人民检察院出庭检察人员当庭提出建议维持原判的意见部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百七十七条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应当法律若干问题的解释》第二条第二款第（五）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏刑初字第1137号刑事判决第一项中对上诉人杨某某、廖某甲的定罪量刑部分及第二项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2014）浏刑初字第1137号刑事判决第一项中对上诉人廖某乙的定罪量刑部分；三、上诉人廖某乙犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月18日起至2019年4月17日止，罚金限本判决生效后十日缴纳。）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 征审 判 员  苏诞阳代理审判员  龚 文二〇一五年六月二十三日书 记 员  牟治伟附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应当法律若干问题的解释》第二条第二款第（五）项以下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。