江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)锡民终字第0642号上诉人（原审原告）严如兵。委托代理人章晓明，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）无锡市马山运输公司，住所地无锡市滨湖区马山梅梁路。法定代表人张敏锋，该公司总经理。委托代理人舒畅、周洁琼，江苏漫修律师事务所律师。上诉人严如兵因与被上诉人无锡市马山运输公司（以下简称马山运输公司）确认劳动关系纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨民初字第00157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，严如兵曾于2014年7月向原审法院提起诉讼，称：其受雇于滨湖区马山成思搬运服务部（以下简称成思搬运服务部，经营者黄思玉），从事酒类搬运工作。2013年8月21日，在工作期间，其与妻子徐霞一起乘坐孙炳军驾驶的货车，发生了交通事故，导致其与妻子徐霞受伤。请求确认2013年8月21日其与成思搬运服务部存在劳动关系。原审法院立案案号（2014）锡滨民初字第1313号。该案判决书载明：2013年8月21日，严如兵与妻子徐霞在乘坐孙炳军驾驶的苏B×××××重型普通货车沿无锡市滨湖区环太湖公路由东向西行驶至华藏寺88路公交站台处路段时，车辆与籍冬驾驶的苏B×××××轻型普通货车（无锡市洋羽电子有限公司所有）发生碰撞，致严如兵与其妻受伤。严如兵就其所受伤害，提起人身损害赔偿之诉。原审法院（2014）锡滨马民初字第0003号判决要求孙炳军给付严如兵医疗费29605.51元，马山运输公司承担连带赔偿责任，要求无锡市洋羽电子有限公司给付严如兵医疗费12688.08元。后严如兵以该起事故发生之时系为成思搬运服务部从事工作为由，提起仲裁和诉讼，要求确认其与成思搬运服务部在事故发生时存在劳动关系；严如兵曾在成思搬运服务部从事过搬运工作。庭审中，黄思玉和严如兵都认可黄思玉曾经为严如兵等购买过团体意外人身伤害保险，但自2012年8月后，由于严如兵离开成思搬运服务部，从事渔船捕捞工作，黄思玉就未曾帮严如兵购买保险，亦未签订过任何形式的劳务合同。孙炳军陈述：其系挂靠在马山运输公司搞运输；严如兵曾经在成思搬运服务部干了好几年，后来买了渔船后就不跟黄思玉干了，自己在太湖里从事捕捞；2013年夏天，严如兵捕捞没有收获，就又出来做搬运工；一开始严如兵在别人车上干，后来其喊严如兵跟其跑搬运；2013年8月21日，其喊严如兵搬运，严如兵又把其老婆徐霞带着，后来就出了事故；其与严如兵的结算方式是按搬运箱子的数量计算，每箱的单价因大小和重量而不同，搬运费由马山运输公司支付给其，其都原价结算给严如兵的，严如兵平时向其支取零花钱，结账时再扣除。严如兵与黄思玉对孙炳军的上述证词均无异议；根据严如兵申请，原审法院于2014年9月18日至马山运输公司进行调查，该公司负责日常工作的副总经理谢维元称：所有运输的驾驶员都是由马山运输公司直接结算运费，搬运费结算方式为如果是成思搬运服务部安排的搬运工人，其公司与搬运服务部结算力费；如果是驾驶员自行安排的工人，则由驾驶员负责与搬运工结算。该案中，原审法院以严如兵的诉讼请求缺乏事实依据为由，判决驳回严如兵的诉讼请求。该判决已经生效。后严如兵诉至法院，请求确认2013年8月21日其与马山运输公司存在劳动关系。原审法院依职权调取（2014）锡滨民初字第0733号原告吕恒超与被告马山运输公司确认劳动关系纠纷一案判决书作为本案证据。该判决书载明：吕恒超申请证人戴某出庭作证。戴某陈述：其带自有货车帮马山运输公司跑运输。吕恒超是搬运工，负责搬酒卸酒。搬运工很多，都不固定，流动性比较大，报酬按箱计算，跟马山运输公司结算。有运输业务时，他们就打电话给马山运输公司负责搬运工承包的人找搬运工；2014年6月6日，原审法院到第三人无锡市振太酒业有限公司了解情况。王加宝陈述：2013年底前，其为马山运输公司驻振太酒业运输调度，现为该公司下属公司驻振太酒业调度；马山运输公司在2013年将找搬运工一事承包给专人，承包振太酒业搬运工安排的是黄术强，驾驶员自己也可以临时找搬运工；搬运工是临时性的，自由性非常强，随意性很大，愿意来就来，不愿意就不来，公司方面没有办法管理他们；需要搬运的时候，就打电话找人；不存在搬运工在酒厂等着搬运这件事。胡永付陈述：其为安徽人，其货车挂靠在马山运输公司从事运输；货车上下货所需搬运，有两个办法解决-一是马山运输公司有人专门承包搬运，需要时就找这个人，让他安排，二是有时这个承包人找不到人，驾驶员就自己找人；搬运工的工钱都是找承包人结算；驾驶员自己找的搬运工，看其约定，可以找承包人结算，也可以走驾驶员的账与驾驶员结算；搬运工不需要在酒厂集中，有运输业务的时候就打电话找人。本案中，严如兵当庭陈述：其2002年就到马山运输公司，一直就从事黄酒啤酒的搬运工作；马山运输公司有其名字的派工单，马山运输公司就是以其签的名字来与其按箱结算，但不肯提供；王加宝发过其工资，胡根发也发过，中间大概有五六个人给其发过工资，具体的人我记不清了，其出事前是在王家宝手里拿工资的；事故发生时的工资还没有发，因为上班的第二天其就出事了；出事之前几天其在啤酒厂做的；其曾经在成思搬运服务部工作。上述事实，有（2014）锡滨马民初字第0003号判决书、（2014）锡滨民初字第1313号判决书、（2014）锡滨民初字第0733号判决书以及当事人陈述等在卷佐证。原审法院审理后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定，其中劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意是认定劳动关系是否成立的首要因素。在（2014）锡滨民初字第1313号一案中，严如兵曾声称其受雇于成思搬运服务部从事酒类搬运工作。在本案中，其又声称其2002年就到马山运输公司，一直就从事黄酒啤酒的搬运工作。其陈述不足以判断其到底为谁提供劳动。根据严如兵、孙炳军的陈述，结合黄思玉、王加宝、戴某的证词，可以认定，严如兵数年中是在振太酒业和另一家生产啤酒的公司，为不特定的运输车辆提供卸力，按照相对固定的计酬方式获得报酬，多劳多得，不劳不得。马山运输公司虽然承揽了振太酒业和另一家啤酒公司的运输业务，但是，搬运工是临时性的，自由性非常强，没有证据证明其对搬运工形成了劳动关系下的有效管理与监督，没有证据证明其与提供装卸服务的个人包括严如兵具有建立劳动关系的合意。最高人民法院（2013）民一他字第16号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》明确：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系”。即便本案中，是将车辆挂靠在马山运输公司从事运输业务的孙炳军招呼严如兵随车搬运，途中发生事故，也不意味着孙炳军是在代表马山运输公司与严如兵就成立劳动关系进行了洽商、严如兵与马山运输公司成就劳动关系。因此严如兵要求确认2013年8月21日其与马山运输公司存在劳动关系，缺乏事实依据，法院不能支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回严如兵要求确认2013年8月21日其与马山运输公司存在劳动关系的请求。原审判决后，严如兵不服，提起上诉称，一、戴某与马山运输公司之间系运输承揽合同关系，其雇佣的人员与马山运输公司不存在劳动关系的事实认定与本案没有一致性，法院不应直接引用（2014）锡滨民初字第0733号案件中证人戴某的证言作为推定本案法律关系的依据。二、（2014）锡滨民初字第0733号案件中王家宝的陈述与本案录音证据中王家宝的陈述有出入，且王家宝系马山运输公司员工，不应将王家宝在前案中的陈述作为定案依据。三、根据录音证据，王家宝证实了马山运输公司对上诉人存在工作调度、管理、发放报酬，相关跑马单、结算单也保存在马山运输公司，双方形成了事实劳动关系。原审对该证据并未提及，举证责任分配错误，请求二审撤销原判改判支持上诉人原审诉请。被上诉人马山运输公司答辩称，原审查明事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院对原审查明的事实予以确认。二审另查明：原审中上诉人提供了一份严如兵及儿子严维伟与王家宝的录音资料，录音内容主要为严维伟询问王家宝有关严如兵的派工单等单据的去向。王家宝陈述：其手头没有单据，如是马山运输公司要求其代发搬运工工资的，相应派工单、搬运结算单交还公司，但工资发放有多种形式，有时是公司发，有时是承包人发，有时是驾驶员发，谁发工资，单据就在谁那里。工资是由马山运输公司算的。王家宝还陈述：搬运工有临时和正式工区别，正式工有花名册。上述事实，由录音资料在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，应承担相应的不利后果。根据上诉人提供的录音资料，王家宝在录音中虽陈述如有单据，其已交到公司，但亦陈述搬运工有临时工和正式工区别，工钱虽由公司核算，但结算方式有公司发放、承包人发放、驾驶员发放等不同形式，其交纳至公司的单据仅为其代为发放工资的部分。录音中王家宝陈述的内容不能反映出严如兵与马山运输公司之间存在劳动关系的事实。而原审中戴某、王家宝的证人证言中均涉及了马山运输公司搬运工工作模式的流动性、临时性、非固定性，虽不能作为定案直接证据，但可与本案其它证据印证。综上，上诉人并未提供充分证据证明其与马山运输公司存在劳动关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人严如兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾 妍代理审判员  陶志诚代理审判员  王 倩二〇一五年六月十日书 记 员  张朴田