江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终31号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司,住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。负责人：许威，该公司总经理。委托代理人：戴汉川、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李琦,男,1971年1月16日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托代理人：邱漪，江苏崇宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱云峰,男,1990年3月7日生，汉族，住无锡市滨湖区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司(以下简称平安公司)因与被上诉人李琦、朱云峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初4701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：本案商业险保险合同约定其公司在医保范围内承担赔偿责任，非医保用药应予扣除。李琦、朱云峰辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。平安公司未提供证据证明非医保用药的替代用药。李琦向一审法院起诉请求，判令：1、朱云峰、平安公司赔偿其医疗费48163元、住院伙食补助费760元（20元/天*38天）、营养费1080元（18元/天*60天）、护理费3600元（60元/天*60天）、误工费10620元（1770元/月*6月）、残疾赔偿金74346元、被抚养人生活费23717.7元（其父李永祥6241.5元、其子李佳伟17476.2元）、精神损害抚慰金3000元（交强险内优先赔付）、财产损失850元、交通费800元。前述损失先由平安公司在交强险责任限额内承担，超出交强险部分由平安公司在商业三者险限额内承担60%的赔偿责任，仍有不足的由朱云峰承担。2、鉴定费、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年5月13日8时许，朱云峰驾驶苏Ｂ×××××号小型客车，在本市仙河苑228号旁由东往西行驶时，遇李琦驾驶电动车由南往北行驶，两车发生碰撞，致李琦受伤及车辆损坏。公安机关认定朱云峰、李琦负事故同等责任。后李琦在无锡市××区中医院接受治疗，产生医疗费48163元。事发后，朱云峰已垫付医疗费6471元，该垫付款应予以一并核算，另朱云峰已支出其车辆修理费9658元。另查明：苏Ｂ×××××号小型客车在平安公司投保有交强险及商业三者险100万元（含不计免赔险），本次事故发生时间均在保险期间内。又查明：李永祥系李琦之父，生于1943年10月25日，育有李琦、李川二子；李佳伟系李琦、吕建华之子，生于2012年9月12日。审理中，应李琦的申请，经该院委托，无锡中诚司法鉴定所于2016年9月7日作出司法鉴定意见书，认定李琦右上肢丧失功能10%以上（不足25%）伤残等级评定为十级，评定误工期为180日，营养期为60日，护理期为60日。李琦已支付鉴定费2520元。上述事实，有行驶证、驾驶证、身份户籍材料、营业执照、保险单、《道路交通事故认定书（简易程序）》、病历材料、医疗费用票据、住院费用明细清单、出院记录、误工证明、定损报告、修理费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。朱云峰驾驶机动车与李琦驾驶非机动车发生交通事故，朱云峰、李琦负事故同等责任。朱云峰所驾驶的机动车在平安公司投保了交强险、商业三者险，事故发生在保险合同期限内，根据法律规定，朱云峰在事故中产生的人身、财产损失，应先由平安公司在交强险范围内按限额赔付，超额部分由平安公司在商业三者险保险合同范围内根据事故责任比例赔付。现双方对事故事实、责任认定、赔偿责任比例、医疗费数额48163元、营养费1080元、误工费10620元、财产损失850元等均无异议，该院先予以确认。关于朱云峰的车损，双方当事人均同意在本案中一并处理，朱云峰要求李琦承担1500元，李琦亦愿意承担，故该院予以确认。李琦因本次事故遭受的损失有：1、医疗费48163元，对于平安公司要求扣除20%的非医保用药费用的抗辩，因该公司未提供证据证明医疗费中非医保用药的品种及可以替代的医保内用药并列明差价，故该院对平安公司的该抗辩意见不予支持。2、住院伙食补助费，按照18元/天的标准计算38天为684元。3、营养费1080元。4、护理费，按照60元/天的标准计算60天为3600元。5、误工费10620元。6、残疾赔偿金74346元。平安公司抗辩不认可李琦伤残等级的鉴定结果，但未提供相应证据予以佐证，故该院对该抗辩意见不予支持，该院认可李琦构成伤残等级十级。7、精神损害抚慰金，根据事故发生的具体情节、双方事故责任、事故造成李琦十级伤残的后果等因素，该院确定精神损害抚慰金为3000元。8、被扶养人生活费。李琦因本次事故定残时，其父亲李永祥72周岁，已无劳动能力且无其他生活来源，由李琦、李川二人赡养；其子李佳伟4周岁，系未成年人，由李琦、吕建华抚养。该院依照江苏省2015年年度城镇常住居民人均生活消费性支出24966元的标准，核定李永祥、李佳伟被扶养人生活费分别为6241.5元、17476.2元，合计23717.7元。9、交通费，综合考虑李琦的治疗情况、住所与就诊医院距离等因素，该院酌定交通费为300元。10、财产损失850元。11、鉴定费系处理本案的必要费用，应由当事人根据事故责任比例承担，故本案鉴定费2520元应由李琦承担1008元，由平安公司承担1512元。综上，李琦因本次交通事故产生损失共计168880.7元。事发后，朱云峰已垫付6471元，该垫付款及李琦自愿承担的朱云峰车损1500元予以一并核算，并结合双方当事人在本案中承担的赔偿责任，平安公司应支付赔偿款149668.42元，其中向李琦支付141697.42元，向朱云峰支付7971元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院》第十六条第一款，《最高人民法院》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院》第十条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告平安公司于判决发生法律效力之日起十日内共应支付149668.42元，其中支付原告李琦141697.42元，支付被告朱云峰支付7971元。二、驳回原告李琦的其他诉讼请求。如果被告平安公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，减半收取500元，由原告李琦承担35元，由被告平安公司承担465元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：平安公司要求在赔偿范围内扣除非医保用药费用是否应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对非医保用药费用，平安公司在举证该非医保用药可以医保用药替代以及用作替代的医保用药价格低于非医保用药价格的情况下，可以就用作替代的医保用药与非医保用药之间的差价免除赔偿责任。但本案中，平安公司未能提供相应非医保用药以及替代用药清单，未完成其举证义务，应当承担举证不能的法律后果。对平安公司要求医疗费扣除非医保用药费用的上诉意见，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由平安公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛云彪代理审判员  韦 苇代理审判员  王俊伟二〇一七年一月二十六日书 记 员  杨雁琳