浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终5249号上诉人（原审被告）：浙江红石房地产开发有限公司。住所地：杭州市拱墅区杭办大厦*号楼。组织机构代码：74293484-9。法定代表人：万迪荣，该公司董事长。委托代理人：孟令大、应媛扬，浙江一墨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪文荣，男，1963年4月3日出生，汉族，住杭州市拱墅区。委托代理人：汪小燕、胡俊，浙江路成律师事务所律师。上诉人浙江红石房地产开发有限公司（以下简称红石公司）因与被上诉人倪文荣劳动争议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初2594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：倪文荣于1998年进入红石公司工作，系红石公司股东。2004年12月，倪文荣离职。离职期间，红石公司一直未中断给倪文荣缴纳社会保险。2014年7月10日，红石公司法定代表人万迪荣（系倪文荣姐夫）书面告知其公司办公室、财务部，载明：鉴于徐某、倪文荣二人无数次的提出，又鉴于公司目前的现状，在无法解决的前提下，为了使本人能正常工作与生活，无奈之下作如下决定，望请理解。一、徐某的年收入由原来的1.6调整为2.0。二、倪文荣的待遇视作其它员工一样。以上二人所增加的全部费用由我承担，在我的收入中扣除。三、停发徐连胜的年预发奖金。其余暂不变。嗣后，从2014年8月6日起，红石公司工作人员每月在公司工资发放日向倪文荣银行账户打款9610元。该钱款系从万迪荣应发工资中扣出支付。该钱款一直支付到2015年9月7日，2015年10-12月期间未支付。2015年11月22日，倪文荣向红石公司提交了一份《关于要求继续上班的报告》，载明：公司领导：本人倪文荣系该公司的原始股东，曾因多种原因，曾离开公司一段时间，在离开期间，劳动关系和公司一直未断。现我要求重回原岗位工作，请予公司批准为感。万迪荣在该《报告》上批写：同意回原岗位。请办公室办理。2016年1月7日，万迪荣在红石公司2016年1月工资册封面上批写：办公室、财务部：关于原公司员工倪文荣要求重回公司上班一事，鉴于目前公司的实际现状，班子会议又未能批，同时也考虑到我的人身不受到侮辱，基于上述情况，其每月的员工所需的费用在我的月收入中扣除。麻烦你们了，谢谢。嗣后，红石公司工作人员在2016年1月8日向倪文荣银行账户打款9610元，并后续在2月和3月继续每月支付9610元。期间，倪文荣向红石公司缴纳了2014-2015年度的工会费，也领取了相关福利待遇、过节费等。但倪文荣的相关待遇所相对的钱款均是在万迪荣的收入中扣除支付。根据红石公司提交的《福利发放统计清单》，红石公司在2015年第一至第三季度的劳保待遇为1500元，2016年春节福利为7000元。红石公司向原审法院提交的福利发放清单中，缺少了2015年第四季度的劳保待遇发放清单和2016年春节福利发放清单。另倪文荣还参加了红石公司组织的员工活动，向红石公司报销了旅游费，汽油、过路费等费用。其报销审批单中仅有万迪荣审批，无其他人员的审批。红石公司未将倪文荣列入公司员工花名册中。在红石公司每月交由银行统发工资的清单中，未将倪文荣列入，而是由红石公司工作人员另行单独打款。原审法院另查明，2016年3月8日，倪文荣向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。拱墅区劳动人事争议仲裁委员会作出拱劳人仲案字（2016）第133号仲裁裁决书。倪文荣不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、依法确认倪文荣与红石公司之间存在事实劳动关系（自2014年7月至今）；2、依法判决红石公司与倪文荣签订自2015年7月起的无固定期限劳动合同；3、依法判令红石公司向倪文荣支付2015年10月至12月工资28830元，2015年第四季度劳保福利费1500元、2016年春节红包3500元；4、本案诉讼费用由红石公司承担。原审诉讼中，倪文荣变更第二项诉讼请求为：依法确认红石公司与倪文荣自2015年7月起建立无固定期限劳动合同关系。原审法院认为：本案中双方当事人争议的焦点为：红石公司法定代表人万迪荣的一系列对倪文荣的安排行为，该行为是其作为单位法定代表人的职务行为，还是仅仅是个人行为。倪文荣主张是职务行为，万迪荣作为法定代表人，有权决定职工的工作安排。在万迪荣作出决定后，倪文荣就每月与其他职工一样领取工资、享受福利，享受同等待遇。至于发放给倪文荣的钱款从何处开支，系单位内部结算问题，倪文荣不知晓，也与其无关。而红石公司则主张万迪荣的行为不能代表公司行为，支付给倪文荣的相关钱款均由万迪荣个人负担，是万迪荣的个人行为。原审法院认为，从本案查明的事实可以认定，支付给倪文荣的钱款、倪文荣所享受的相关待遇系万迪荣个人负担。但从钱款支付的目的判断，是以员工工资、员工福利、费用报销等名义支付给倪文荣，并不是以个人赠与的名义支付的倪文荣。从万迪荣的几次给单位内部相关部门的书面通知内容判断，其行文也是以单位负责人的身份作出工作安排。比如“无奈之下作如下决定，望请理解”，“一、徐某的年收入由原来的1.6调整为2.0。二、倪文荣的待遇视作其它员工一样”，“同意回原岗位。请办公室办理”。故万迪荣的该一系列行为应当认定为执行职务行为，其后果应当由单位承担。至于支付给倪文荣的钱款从何处开支，系单位内部结算问题，不影响倪文荣与单位之间关系的性质认定。在2014年7月10日万迪荣对倪文荣的工作问题作出安排后，应认定倪文荣与红石公司之间建立了劳动关系。根据法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。故倪文荣主张其与红石公司之间存在劳动关系，并要求确认在2015年7月起双方建立了无固定期限的劳动关系，予以支持。倪文荣要求红石公司支付2015年10月-12月的工资28830元，予以支持。根据本案查明事实，红石公司未给倪文荣发放2015年第四季度的劳保福利和2016年度春节福利。根据红石公司提交的《福利发放统计清单》，2016年1月，公司给员工发放了春节福利。故倪文荣要求红石公司支付2015年第四季度的劳保福利1500元和2016年度春节福利3500元，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年7月13日判决：一、确认倪文荣与红石公司之间存在劳动关系并在2015年7月10日起建立无固定期限劳动关系；二、红石公司支付倪文荣工资28830元；三、红石公司支付倪文荣福利5000元。以上应给付款项，均于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由红石公司负担。宣判后，红石公司不服，向本院提起上诉称：用人单位与劳动者是否建立劳动合同关系，需探究双方是否有建立合同关系的合意。本案中，红石公司没有任何雇佣倪文荣的意思表示。万迪荣的行为不能构成职务行为。万迪荣在其给红石公司的书面通知中已经明确写明其行为是个人行为，从事后履行来看，倪文荣取得的任何收入均是万迪荣个人支付。红石公司与倪文荣均没有任何履行劳动合同的行为。虽然红石公司一直为倪文荣缴纳社保，但系因其作为公司原始股东，在其离开红石公司后，红石公司为其作出的一种善意行为。原审法院在认定双方之间是否存在劳动关系上，适用法律错误。请求二审法院：撤销原判，依法改判驳回倪文荣的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由倪文荣承担。上诉人红石公司在二审中未提交新证据。被上诉人倪文荣在二审中辩称：一、万迪荣作为红石公司的法定代表人，有权决定职工的工作安排，其对倪文荣一系列的安排行为属职务行为，红石公司与倪文荣自2014年7月起存在事实劳动关系；二、红石公司为倪文荣缴纳社会保险金、支付工资报酬及发放各项福利待遇，且倪文荣享受员工各项福利待遇、缴纳工会会费、参与工会活动和依财务制度报销考察费等行为，更能印证红石公司与倪文荣间存在劳动关系这一事实；三、红石公司以劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定认定双方间不存在劳动关系显然有误。倪文荣与红石公司有合法的主体资格，同时倪文荣受红石公司的管理，并从事红石公司安排的有报酬的活动，提供劳动。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人倪文荣在二审中提交以下证据：1、付款（报销）审批单照片打印件一份、浙江省地税局通用机打发票照片打印件一份，证明倪文荣于2014年7月外出考察期间，共计花费2万元，同年7月30日，依红石公司财务规章要求，经财务总监、总经理签字审批后报销上述款项的事实。被上诉人倪文荣在二审中提交的证据，经出示，上诉人红石公司不属于二审中的新证据，且上述证据均无原件，真实性无法确认。即使证据为真实，外出考察的事实也是不存在的，如同一审中的汽油、过路费一样，均是用作冲账的。本院认为，上述证据未提交原件，不符合证据的形式要件，本院不予确认。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议在于倪文荣与红石公司之间在2014年7月之后是否存在劳动关系。根据已查明的事实，万迪荣系红石公司的法定代表人，其在2014年7月10日出具书面决定给公司办公室、财务部，明确了倪文荣的工资待遇，在此之后，倪文荣事实上也同其他员工一样，每月从红石公司领取工资，享受公司福利待遇。万迪荣在2015年11月23日倪文荣书写的“关于要求继续上班的报告”上签署“同意回原岗位工作。请办公室办理”及在2016年1月公司工资册上签署了倪文荣每月费用从其工资中扣除的意见。可见，万迪荣作出的上述决定和意见，均属其职权范围内，红石公司也按其意见办理，故万迪荣的上述行为应属职务行为，倪文荣与红石公司之间自2014年7月之后即形成劳动关系。至于倪文荣的工资、福利待遇是从哪里开支，是红石公司内部财务结算的问题，不影响倪文荣与红石公司劳动关系的认定。红石公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江红石房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年一月二十五日书 记 员 袁其伟