辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民三终字第642号上诉人（原审被告）：瓦房店轴承制造销售有限公司，住所地瓦房店市太阳元宝工业区B区60号。法定代表人：蔡学堃，该公司董事长。委托代理人：蔡学宇，该公司经理。委托代理人：王永锦、吴琼，系辽宁光莹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁大鹏，无职业。委托代理人：胡光来，系大连市瓦房店中心法律服务法律工作者。上诉人瓦房店轴承销售有限公司（下称轴承销售公司）因与被上诉人鲁大鹏债权转让合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第5240号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人轴承销售公司经理蔡学宇、委托代理人王永锦，被上诉人鲁大鹏的委托代理人胡光来到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2011年4月12日，被告作为甲方与作为乙方的曲家博、尹忠玉签订《建筑工程施工合同》。约定由乙方为甲方的厂房进行施工建设，乙方包工包料，面积约2500米2（以实际面积结算），每平方米1200元。合同第二条第6款：厂房内外设有牛腿（10-30吨承载）。该条款中的“10-30”数字是将原合同该部分数字涂黑后改写而成；第7款：含吊梁及不含轨道，安装制作甲方自付；第9款：厂房内有三位厕所，一个水槽两个龙头及上下水，电预留管路，没有暖气；第11项：厂房没有设计图纸，不报验，不报检；第12款：乙方工程竣工后甲方必须验收，交付使用报告单，否则竣工15日视为乙方工程已交付使用；第三条第1款：乙方进入工地施工至基础平口，甲方付乙方人民币10万元。甲方按乙方工程形象进度比例付乙方工程款130万元，其中100万元顶车（按瓦房店市场车实际价格，手续必须齐全），30万元现金，其余工程款约188万元（原合同此处加注括号，括号内文字被涂黑）2012年6月份付四分之一款（约47万元左右），2012年12月份付四分之一款（约47万元左右），2013年6月付清余款（约94万元左右）；第2款：甲乙双方不得违约，否则由责任方承担日千分之五违约金。该条款中的“日”字为后来添加。诉讼中，被告认为合同第二条第6款中“10-30”数字是曲家博私自改写、第三条第1款中188万元之后括号内文字由曲家博私自涂黑，该条第2款的“日”字改动是曲家博所为。原告称三处改动是经被告方同意，但未提供证据证明。上述合同签订后，曲家博便进入工地进行施工。2011年8月1日，曲家博、尹忠玉及被告经理蔡学宇（本案被告委托代理人）签订补充协议，确认曲家博为涉案厂房建设的实际施工人和工程所需原材料资金的承受人，尹忠玉在原工程施工合同中只是中间人，工程款的结算给付必须由曲家博与被告进行，否则无效。2011年10月，曲家博将涉案工程交付被告，被告于同年10月末将该厂房出租给他人使用。2011年11月1日，被告向曲家博出具工程结算单，内容为“西厂房工程款2700m2×1200元／m2=324万元（三佰贰拾肆万元整）。此工程款瓦轴公司已付现金324000元（施工方提供数，厂方待核实）。另有2台车和吊承重梁未���算”。2012年10月17日，曲家博将对被告享有的工程款债权转让给本案原告，并以特快专递形式通知被告。涉案工程施工过程中及工程交付后，被告先后支付部分工程款，其中对截止2011年11月11日被告已付现金32.4万元，双方无异议。2012年10月11日，被告付曲家博现金1000元、2012年10月23日汇入曲家博银行卡内1.4万元、2013年2月13日付曲家博现金2000元，2011年5月24日，被告用一台福田吉普车抵工程款5.5万，2012年4月23日，被告以牌号辽B×××××车辆抵工程款8万元。原告对上述款项中汇入曲家博账户1.4万元认为是代替被告交付购车费用，不是给付工程款，并提供汽车销售有限公司出具的书面证明。该证明证实被告经理蔡学宇（本案被告代理人）在该公司购买一台沃尔沃轿车，联系人是曲家博，购买过程中欠款13800元，最终由曲家博于2012年10月25日以现金方式代替蔡学宇交付。原告对其他款项（包括以车抵工程款）无异议。上述款项合计47.6万元。诉讼中，被告称还有如下几笔也是偿还工程款：1.2012年12月5日在农行取款机提取现金1000元；2.2011年7月14日，尹忠玉取走18套轴承，价款39680元；3.2011年8月15日宋武取人工费2500元；4.2013年7月22日，修理厂房房顶彩板，花费4400元；5.被告在曲家博手中有一台沃尔沃轿车，抵工程款70万元；6.尹忠玉取走一台小解放货车，价款4万元；7、2011年9月16日买吊梁款59700元记在曲家博工程款账上。原告承认被告确有一台沃尔沃轿车在曲家博处，但不同意以70万元抵顶部分工程款，对其他内容原告均不予认可。双方在诉讼中未就沃尔沃轿车达成抵顶协议，也不同意进行价格鉴定。针对前述款项，被告并未提供证据证明是用于偿还工程款。涉及到维修厂房屋顶彩板花费4400元，被告未提供证据证明是曲家博施工原因造成，也未在本院规定限期内提起反诉。关于涉案合同第二条第7款的约定，原告理解为吊梁及轨道应由被告负责，被告解释为应有曲家博负责。上述事实，有原告提供的建筑工程施工合同、补充协议、新建厂房基础平面图、结算单、债权转让通知单、特快专递详情单、手机短信、（2012）瓦民初字第929号案件庭审笔录，被告提供的建筑工程施工合同、付款明细、银行转账凭证、取款凭证、抹帐协议、人工费收据、借条、欠条、购买吊车梁单据、维修费发票及双方当事人当庭陈述笔录在卷为凭。这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。原审法院认为，涉案建筑工程未进入招标程序，并且由曲家博、尹忠玉以个人名义与被告签订建筑工程施工合同，该行为违反了相关法律规定，但因该建筑工程已交付被告，并实际对外出租，应视为该工程已竣工，被告应支付工程价��。工程施工过程中，曲家博、尹忠玉与被告签订补充协议，确认尹忠玉在签订建筑工程施工合同及工程施工过程中只是中间人，故工程款的结算及给付，只能由曲家博与被告之间进行。被告于2011年11月11日向曲家博出具的工程结算单，视为是对涉案工程价款的确认，即324万元。关于工程款给付，截止2011年11月11日，被告已付现金32.4万元，双方均无异议，本院予以确认。之后，被告于2012年10月11日付现金1000元，2013年2月13日付现金2000元，2011年5月24日以一台北京福田吉普车抵顶5.5万元，2012年4月23日以牌号辽B×××××车辆抵顶8万元，双方亦无异议，本院予以采信。2012年10月23日，被告向曲家博账户汇入1.4万元，原告称是代被告交付购车欠款，而非给付工程款，因所提供汽车销售有限公司出具的书面证明只是证明曲家博代蔡学宇付款13800元，并不能证实该款出自被告汇入曲家博账户的1.4万元，故原告该主张本院不予支持，应认定为偿还工程款。上述款项合计476000元。被告所称的尹忠玉提取的轴承、解放牌小货车，宋武收取人工费，买吊车梁花费等，因原告不予认可，被告亦未提供证据证明是用于偿还工程款，该抗辩本院不予采纳。关于被告在曲家博手中存放一台沃尔沃轿车处理问题。被告强调该车用以抵顶工程款70万元，曲家博不予认可，被告又未提供证据证明该车应按70万元抵顶工程款。双方诉讼中未达成一致意见，且双方均不同意以鉴定价格予以处理，故该车辆本案不予处理，双方另行解决。关于被告辩称维修厂房屋顶彩板花费4400元问题。本院认为，被告未提供证明该费用是因为曲家博施工原因所致，亦未在本院规定的期限内提起反诉，故该费用应待被告取得相关证据后另行处理。关于被告辩称涉案工程未完工、未验收问��。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷具体适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未竣工未验收、发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条（三）款规定：建设工程未竣工未验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据上述规定，被告将涉案建设工程于2011年10月末租借他人使用，视为该工程已经竣工，现被告主张工程存在未完工和质量问题，本院不予支持。关于涉案合同第二条七款“含吊梁及不含轨道，安装制作甲方自付”理解问题。本院认为，原告对此款理解为应由被告负责，被告理解为应曲家博负责，双方存在争议。从文字上看，此款约定不明确，表述不清，无法确认���任主体，故本案不予处理，双方另行解决。本案是施工人曲家博将对被告享有的到期工程款这一债权转让给原告，涉及到工程的地基基础工程和主体结构质量的责任承担并未转让，故涉案债权转让关系合法有效。原告受让债权后，有权向被告追偿，依据合同法的相关规定，被告对原告享有抗辩权。涉案施工合同中关于付款方式中有易货约定，因本案原、被告无法就易货问题达成一致，原告请求被告给付工程款，本院应予支持。工程款优先受偿权，只有实际施工人享有，原告是受让施工人的债权，故不享有工程款优先受偿权，原告此主张本院不予支持。施工合同中约定的最后付款期限为2013年6月末，不按期付款的违约责任为承担“日千分之五”违约金，因“日”字为合同签订后添加，原告不能证明是经被告同意后改动，故违约金执行标准按欠款额的日千分之五计算缺少事实和法律依据。介于原被告双方对违约金执行标准争议较大，考虑被告长期拖欠工程款及原告确实存在损失这一客观事实，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷具体适用法律问题的解释的相关规定，被告应自2013年7月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率承担欠款期间的利息。合同中的另两处改动不影响本案审理。综上，涉案工程总额为324万元，扣除已付工程款（含以车抵款）47.6万元，剩余276.4万元，被告应于给付。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条（三）款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告瓦房店轴承制造销售有限公司于本判决生效后五日内给付原告鲁大鹏人民币276.4万元；二、被告瓦房店轴承制造销售有限公司于本判决生效后五日内给付原告鲁大鹏欠款期间的利息，自2013年7月1日起至本院确认给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款利率计算，本金为276.4万元；三、驳回原告鲁大鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29048元，由原告鲁大鹏承担178元，被告瓦房店轴承制造销售有限公司承担28870元。原审法院宣判后，上诉人瓦房店轴承制造销售有限公司不服，向本院提起上诉，一、请求二审法院撤销（2014）瓦民初字第5240号民事判决，依法改判，对被上���人未施工的吊梁和尹忠玉取走的轴承和小解放货车，共计60万元予以扣除；二、由被上诉人承担损失费。被上诉人不同意上诉人所提上诉理由，同意一审判决。二审合议庭对原审认定的基本事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题一是324万元是工程的总价款额，还是工程决算的应付款总额；二是合同约定的吊梁是由甲方负责，还是由乙方负责；三是中间人尹忠玉拿走的轴承、汽车是否抵顶工程款。上述三项争议，原审判决已经分别作出了明确的阐述并予以认定：324万元工程款是依据上诉人向曲家博出具工程结算单，内容为“西厂房工程款2700米2×1200元／米2=324万元”；吊梁的安装，因合同表述不清，无法认定责任主体，不予处理；尹忠玉从上诉人处提走的轴承、小解放汽车无证据证明是用于抵顶工程款的，且被上诉人也不予认可。二审期间，上诉人也未能提��新的证据证明上述事实的存在及作用。故二审不能支持上诉人所提上诉理由。本案应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人瓦房店轴承制造销售有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  安德惠审 判 员  肖德刚代理审判员  张国华二〇一五年六月十八日书 记 员  刘 媛