广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）惠中法民一终字第902号上诉人（原审原告）：肖新民。委托代理人：肖善武。委托代理人：王守林，广东尚宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市立飞五金制品有限公司。法定代表人：谢立飞。委托代理人：李晓虎、温定声，广东力臣律师事务所律师。上诉人肖新民因与被上诉人惠州市立飞五金制品有限公司生命权、健康权、身体权纠纷与劳务合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2013年6月5日，肖新民向原审法院提起诉讼，请求：被告支付原告工资14885元(2977元×5)；医药费308元；营养费2000元；护理费6000元；交通费2000元。由被告承担本案诉讼费。2013年12月16日，原告变更诉讼请求为：请求被告支付工资29770元；医疗费720.6元；营养费2000元；护理费6000元，交通费2000元；住宿费2416元，合计42906.6元。由被告承担本案诉讼费和保全费420元。2014年4月18日，原告变更诉讼请求为：1、请求确认原告的伤是工伤，享受国家规定的工伤待遇，判决被告支付原告医疗费1118.2元，工伤医疗期工资19600元，拖欠工伤医疗期工资赔偿金19600元，拖欠工伤医疗期工资补偿金4900元，伤残补助金22400元，伤残就业和医疗补助金67200元，住院伙食补助费2000元，住院护理费6000元，交通费5113元，精神抚慰金50000元，鉴定费14100元，伙食补助费20250元，住宿费29376元。自2014年3月起每月支付伤残津贴1786.2元。2、请求确认被告违法用工，清偿拖欠工资12355.81元，支付拖欠工资赔偿金12355.81元，拖欠工资补偿金3088.95元，未签订劳动合同双倍工资15400元，终止劳动关系补偿金1400元。以上两项诉讼请求总额为309988.27元，减去被告支付的10800元后，为299188.27元。3、由被告承担本案诉讼费和保全费。2014年5月18日，原告再次变更诉讼请求为：请求确认原告的伤是工伤，享受国家规定的工伤待遇，判决被告支付原告医疗费18767.62元，工伤医疗期工资19600元，拖欠工伤医疗期工资赔偿金19600元，拖欠工伤医疗期工资补偿金4900元，伤残补助金22400元，伤残就业和医疗补助金67200元，住院伙食补助费3400元，住院护理费6000元，交通费5113元，精神抚慰金50000元，鉴定费14100元，伙食补助费20250元，住宿费29376元。自2014年3月起每月支付伤残津贴1786.2元。原告儿子护理费52500元。2、请求确认被告违法用工，清偿拖欠工资12355.81元，支付拖欠工资赔偿金12355.81元，拖欠工资补偿金3088.95元，未签订劳动合同双倍工资15400元，终止劳动关系补偿金1400元。以上两项诉讼请求总额为382641.19元，减去被告支付的10800元后，为371841.19元。主要事实和理由是：原告于2012年4月份到被告处担任门卫保安工作，2013年1月17日在给葡萄打农药时，从大约4-5米高的葡萄架上摔下来受伤，被告组织人员将原告送到医院抢救。医院诊断为：l、中型开放性颅脑损伤：①左侧额颞顶硬膜下血肿；②左侧颞骨骨折；③外伤性蛛网下腔出血④右侧颞枕部头皮损伤；2、胸部外伤：①左锁骨中段左侧肋骨骨折；②左侧肋骨骨折；③左侧胸腔积液；3、多处软组织损伤。住院42天出院，被告支付了原告的医疗费。出院后，被告不让原告回工厂，原告亲友只好将原告安排在小宾馆住下，等待解决问题。原告在被告处工作，双方已经形成劳务关系。原告工作时受伤，被告依法应承担由此产生的民事赔偿责任。被告在原告出院后不管不问，不支付原告工资的行为，已经严重侵犯了原告的合法权益。原告为保护自身的合法权益，特提起本案诉讼。被告惠州市立飞五金制品有限公司辩称，一、本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷，并非劳务合同纠纷。被答辩人遭受意外受伤并非工作时间，亦非履行合同义务，与劳务合同完全没有关系。二、被答辩人受伤后，答辩人已为其垫付了巨额费用。被答辩人意外受伤住院期间，答辩人垫付了全部医疗费用49543元，确保了医院方面对被答辩人肖新民进行积极、有效的诊疗。被答辩人主动出院后，答辩人在厂区安排了安静的宿舍以便其休养。被答辩人提出回老家之后，答辩人为其支付了交通费用162元。三、被答辩人诉请答辩人承担赔偿责任没有法律依据。1、本案双方当事人提供的证据均显示被答辩人人身遭受损害时，并非“从事雇佣活动”,因此，被答辩人主张基于劳务合同关系，请求答辩人承担赔偿责任，没有事实依据及法律依据。2、被答辩人主动给葡萄打药的行为，在法律上属于为他人无偿提供劳务的行为。被答辩人属于帮工人，答辩人属于被帮工人。被答辩人提供的《关于肖新民摔跤事情调查记录》、肖新民亲笔签名出具的《意外事故证明》显示:“（肖新民）于2013年1月17日下午下班后因闲着无事，自行去给公司葡萄树打药杀虫，不慎从梯子上掉落下来摔伤，造成意外事故。”上述证据足以证明，答辩人作为被帮工人，已明确拒绝帮工。根据《法释[2003]20号》第十四条，被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。四、被答辩人住院治疗期间，经过治疗，病情已明显好转，但其及儿子肖善武不顾医院主管医生反复和耐心解释告知，仍决定中止治疗。被答辩人的家属为了达到以此意外事件谋取不正当利益的目的，拖着被答辩人大病初愈的身体到答辩人处纠缠闹事，妨碍答辩人的正常生产，完全不给被答辩人调理、休养身体的时间和机会。其行为，完全符合《法释[2003]20号》第二条规定之“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的”情形。综上所述，被答辩人之诉讼请求，没有事实依据及法律依据，恳请贵院依法驳回。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：原告于2012年3月份入职被告处担任保安工作，双方没有签订书面劳动合同。2013年1月17日下午，原告给被告公司的葡萄树打农药时从葡萄架上摔下来受伤。原告受伤后随即被送至惠州仲恺高新区人民医院住院治疗，于2013年2月28日出院，共住院42天，入院诊断为:（l）中型开放性颅脑损伤①左侧额颞顶硬膜下血肿②右侧颞骨骨折③外伤性蛛网膜下腔出血④右侧颞枕部头皮损伤:（2）胸部外伤：①左锁骨中段左侧肋骨骨折②左侧肋骨骨折③左侧胸腔积液;（3）多处软组织损伤。出院医嘱：1、注意休息，适当锻炼。2、加强营养。3、定期门诊复查。被告支付了原告本次事故的医疗费用49543元。另外，被告向原告儿子肖善武支付了原告工资800元和为购买两张惠州至吉安的火车票共162元；原告支付了2013年4月26日和2013年8月8日的医疗费共720.6元。查明一，原、被告双方确认原告入职被告处的每月工资为1400元。根据被告提交的工资袋显示，原告在2012年3月工资607元；4月、5月工资1400元，各领取400元；6月工资注明存1000元，领400元；7月工资400元；8月工资注明领400元，余1258元，实领1658元；9月工资400元、实领400元，存1000元；10月工资1400元＋234元共1634元，发134元，存1500元；11月工资1400元，领790元；12月工资1400元＋168元共11568元。以上工资，除3月至7月和9月、10月有原告签名外，其余月份无原告签名。被告称原告儿子肖善武在2014年4月20日领取尚欠原告工资800元，与原告的工资已结清，就终止了劳务关系。查明二，原告于2013年11月8日向本院提出财产保全申请，要求查封被告惠州市立飞五金制品有限公司与诉讼标的相值的机器设备（保全标的为人民币40000元），本院于2013年11月11日作出（2013）惠城法陈民初字第418-1号民事裁定书，裁定查封被告惠州市立飞五金制品有限公司与诉讼标的相值的机器设备（保全标的为人民币40000元）。查明三，原告于2014年1月6日向本院提出先予执行申请，要求被告惠州市立飞五金制品有限公司先予执行生活费30000元，本院于2014年1月7日作出（2013）惠城法陈民初字第418-2号民事裁定书，裁定被告惠州市立飞五金制品有限公司限于本裁定送达后三日内向原告肖新民先予执行生活费10000元。原告儿子肖善武于2014年1月23日收取了被告支付的先予执行费10000元。原告于2014年3月19日向本院提出先予执行申请，要求被告惠州市立飞五金制品有限公司先予执行抢救医疗费、生活费55000元，本院于2014年3月21日作出（2013）惠城法陈民初字第418-3号民事裁定书，裁定被告惠州市立飞五金制品有限公司限于本裁定送达后三日内向原告肖新民先予执行抢救医疗费30000元，被告不服（2013）惠城法陈民初字第418-3号民事裁定书向本院申请复议，本院于2014年4月18日作出惠城法陈民初字第418-4号民事裁定书，裁定被告惠州市立飞五金制品有限公司限于本裁定送达后三日内向原告肖新民先予执行抢救医疗费5000元。2014年6月18日，原告儿子肖善武收取了被告支付的先予执行费5000元。查明四，根据原告的申请，本院于2013年6月24日、2013年7月4日依法委托广东西湖司法鉴定所和惠州市第二人民医院法医精神病司法鉴定所分别对原告的现状和伤残程度、原告目前的智能和精神状态进行鉴定。惠州市第二人民医院法医精神病司法鉴定所于2013年8月27日作出惠市二院精鉴所[2013]精鉴字第234号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、脑外伤所致精神障碍----脑挫裂伤后综合征；2、脑外伤所致智能损害，目前为轻度缺损状态。原告支付了鉴定费2600元。广东西湖司法鉴定所于2013年9月17日作出广湖司鉴所[2013]临鉴字第710号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人肖新民的损伤与本次意外存在直接因果关系；2、被鉴定人肖新民轻度智力缺损，日常活动能力部分受损，构成Ⅸ（玖）级伤残；3、被鉴定人肖新民后续医疗费用评估为7500元人民币。原告此次鉴定支付了鉴定费2300元。查明五，原告不服惠州市第二人民医院法医精神病司法鉴定所作出的鉴定意见，向本院申请重新进行鉴定。根据原告的申请，本院于2013年12月9日依法委托广东南天司法鉴定所对原告的智能和精神状态及伤残等级进行鉴定，该所于2014年2月17日作出粤南[2014]精鉴字第30008号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人肖新民患“脑外伤所致精神障碍----脑挫裂伤后综合征；2、被鉴定人肖新民的智力水平属轻度智能损伤，其精神障碍属中度人格改变。又于2014年2月25日作出粤南[2014]医鉴字第20031号鉴定意见为：被鉴定人肖新民的伤残等级为陆级。原告此次鉴定支付了鉴定费用共9200元。查明六，2013年10月23日，原告向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提出与惠州市立飞五金制品有限公司有关劳动报酬、医疗费、内固定费、营养费、交通费等的申请。同日，该仲裁委员会以原告已达到法定退休年龄为由作出惠仲劳人仲案字[2013]0505号不予受理通知书。查明七，原告提交其儿子肖善武与深圳市鑫鸿翔特钢有限公司签订固定期限从2011年5月7日起至2014年5月7日止的劳动合同，以及工资表显示每月工资为3500元。查明八，被告提交《自动出院决定书》和自行制作的《关于肖新民摔跤事情调查记录》、《意外事故证明》上有原告儿子肖善武的签名。查明九，被告支付原告的医疗费49543元在原告购买的医保中报销了医疗费8297.8元。在庭审后，原告请求先行判决2014年3月16日在惠州市第三人民医院住院之前的各项诉请，2014年3月16日在惠州市第三人民医院住院及以后产生的各项费用，法院本次判决无需处理，将另案起诉。被告提出为原告购买的火车票共162元，无需在其公司支付的赔偿款中扣减。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案系劳务合同纠纷。劳务关系是提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。原告于2012年3月份入职时已年满61周岁，不具有劳动法调整的劳动者这一主体。而原告入职被告处担任保安工作，双方没有签订合同或协议，被告未为原告缴纳社保，每月给予原告工资1400元，并接受被告的管理，且原告受伤后，于2013年10月23日到惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，同日，该仲裁委员会以原告已达到法定退休年龄为由作出惠仲劳人仲案字[2013]0505号不予受理通知书。因此，原告受伤没有经社会保险行政部门认定为工伤，故请求确认是工伤，享受国家规定的工伤待遇，因没有法律依据，本院不予支持。原告与被告之间应属于雇佣与被雇佣的民事法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担责任。被告提交自行制作的《关于肖新民摔跤事情调查记录》中虽有反映劝原告不要给葡萄树打药杀虫的行为，但没有采取有效措施阻止原告给葡萄树打药杀虫，导致原告受伤，被告作为雇主，应承担主要责任。原告在给葡萄树打药杀虫中没有注意安全，使自己受伤，也是造成损害的发生的原因之一，存在一定的过错，应承担相应的责任。原告在本次事故中损失为：1、医疗费720.6元；2、护理费，原告主张赔偿6000元，没有提交相关证据予以证实，本院不予采纳，原告受伤后在住院期间由其儿子肖善武护理，提交了肖善武的劳动合同及每月工资为3500元，被告认为劳动合同是伪造的，但没有提交证据予以佐证，本院不予采纳，故护理费为5880元（3500元/月÷30天×42天）；3、营养费2000元；4、住院伙食补助费2100元（50元/天×42天）,原告请求按40天计算，本院予以准许，故住院伙食补助费为2000元；5、交通费2000元（酌情）；6、住宿费1500元（酌情）；7、残疾赔偿金，原告经广东南天司法鉴定所进行伤残等级鉴定为陆级，本案中，原告主张按1400元/月和16个月计算，故残疾赔偿金为11200元（1400元/月×16个月×50％）；8、鉴定费14100元；9、精神抚慰金40000元，以上合计79400.6元。根据原、被告对损害发生的过错，原告应承担三成责任，即23820.18元（79400.6元×30％），被告应承担七成责任，即55580.42元（79400.6元×70％）。又根据被告提交的工资袋，经核算，原告自2012年3月至2012年12月的工资应为13207元，有原告签名并有注明领取工资金额共2741元。被告认为扣减了原告请假的工资及已付清原告的工资，但没有提交相关证据予以佐证，本院不予采纳。被告仍欠原告2012年工资共10466元，加上应支付原告2013年1月工资1400元，故被告欠原告2012年3月至2013年1月工资合共11866元。本案中，被告应向原告支付的赔偿款及工资合计67446.42元，扣减已支付原告的先予执行费15000元和工资800元，合共15800元，仍应支付51646.42元。由于原告不属工伤，原告请求被告支付工伤医疗期工资、拖欠工伤医疗期工资赔偿金、拖欠工伤医疗期工资补偿金、伤残就业和医疗补助金、伤残津贴、拖欠工资赔偿金、拖欠工资补偿金、未签订劳动合同双倍工资、终止劳动关系补偿金等项目，因没有事实依据和法律依据，本院不予支持。在庭审后，原告提出先行判决2014年3月16日在惠州市第三人民医院住院之前的各项诉请，2014年3月16日在惠州市第三人民医院住院及以后产生的各项费用,本次判决无需处理，将另案起诉，故本案不作处理。至于被告自愿放弃为原告购买的火车票共162元，在应支付的赔偿款中扣减，本院予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百三十一条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告惠州市立飞五金制品有限公司限于本判决生效后十日内向原告肖新民支付赔偿款及工资51646.42元。二、驳回原告肖新民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费500元（缓交），由原告肖新民负担200元、被告惠州市立飞五金制品有限公司负担300元，保全费420元，由被告惠州市立飞五金制品有限公司负担。当事人二审的意见原审原告肖新民不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决的认定，依法认定上诉人的伤为工伤，享受国家规定的工伤待遇。2、判令被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费。主要事实和理由是：一、根据规定，上诉人的伤应该认定为工伤，参照工伤保险待遇支付费用。《广东省工伤保险条例》第65条规定：劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。类似上诉人这种达到了法定退休年龄，没有基本养老保险待遇的劳动者，能否享受工伤保险待遇，工伤保险条例没有明确规定。但重要的是工伤保险条例没有把此类劳动者列入不适用之中。依照法无禁止规定，公民皆可行之、为之的法理，上诉人应该被认定为适用工伤保险条例。同时，2010年3月17日最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。原审以劳动仲裁委不予受理通知书和没有经社会保险行政部门认定为依据，认定上诉人不适用工伤保险条例，不享受工伤待遇，是对工伤保险条例的理解错误。二、查明的案件事实部分有误。查明一，上诉人1400元的工资是包吃包住的纯收入工资；被上诉人的工资已结清，终止劳务关系的辩解是虚假的。三判决书的损失认定和责任划分，与事实不符，不合情理，没有法律依据。l、交通费认定2000元与事实不符。一年多的时间内，上诉人的儿子往返法庭的费用恐怕都不止这个数额。所有的车票都是真实的交通费凭证。2、住宿费1500元，让上诉人父子在一年半的时间内怎么居住，恐怕是被上诉人提供的住宿条件也不止这个数吧。3、日常伙食费一分没有认定，是不是说明上诉人父子不需要吃饭。4、上诉人日常生活不能自理，上诉人儿子辞工护理，来往跑法庭，难道不是损失？5、认定上诉人打药时没有注意安全，存在一定过错的认定，过于苛刻，一个人上葡萄架打药，怎么注意安全才没有责任。6、上诉人受伤期间的误工费一分钱都没有，明显违法。被上诉人惠州市立飞五金制品有限公司二审答辩称：一、被答辩人并不属于工伤，其入职时已年满六十一周岁，已不适用《广东省工伤保险条例》。而且，被答辩人并不是在工作时间，也不是因工作原因发生的伤害。被答辩人入职答辩人处工作时已年满六十一周岁，已经超过了法律规定的退休年龄，按国务院国发(1978)104号《关于工人退休、退职的暂行办法》规定，女性年满50周岁，男性年满60周岁即符合退休年龄。同时按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，被答辩人不符合劳动者就业的法定年龄，被答辩人与答辩人之间之间未存在法律意义上的劳动关系。另，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的第II条“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退体金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”的规定，答辩人与被答辩人直接属于劳务关系，且根据2012年1月1日实施的《广东省工伤保险条例》的明确规定：其已不适用该条例，即不可能认定为工伤。因此，被答辩人因已满退休年龄，现要求享受工伤待遇是无法律依据的。故，惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会以被答辩人已达到法定退休年龄为由不予受理，是正确的。一审法院也认定其已超法定退休年龄而不属于劳动关系，亦是正确的。另外，从《关于肖新民摔跤事件的调查记录》可以看出：2013年1月17日下午并不是被答辩人值班，而是由龙期晓值班；被答辩人摔伤是因为其自作主张在冬天给葡萄的黄叶杀虫，答辩人自始至终都未同意。因此，被答辩人并不是在上班时间摔伤，也不是因工作的原因摔伤，根本不属于认定为工伤的情形。二、答辩人已对被答辩人进行了多次劝阻，但被答辩人自作主张擅自给葡萄树杀虫而导致自己摔伤应对自己的行为承担责任。被答辩人在非自己值班的时间里，因为喝了酒，在冬天给不需要杀虫的葡萄树黄叶杀虫打药。从《关于肖新民摔跤事件的调查记录》可看出，被答辩人的行为并不是雇主即答辩人要求的。同时，当被答辩人提出要去打药杀虫时，给答辩人的员工进行了劝阻，且在答应了谢立飞不去后，又自作主张导致的摔伤。因此，被答辩入的摔伤是答辩人的明确的拒绝后自己导致的，其应对自己的摔伤承担责任。即使答辩人需承担部分责任也不应当承担百分之七十的责任，因为答辩人已尽到了明确的劝阻义务，不可能要求答辩人将被答辩人捆绑起来以阻止其行动吧？三、答辩人已付清了被答辩人的工资，法院认定的护理费金额已明显偏高，且其他标准均已偏高。被答辩人在受聘与答辩人后，答辩人按月准时给其支付工资（1400元），并不存在拖欠工资的情况。被答辩人摔伤后，答辩人第一时间将被答辩人送往仲恺人民医院进行救治，在一审期间，答辩人共支付了被答辩人15800元。法院认定被答辩人之子从2011年5月7日在深圳市鑫鸿湘特钢有限公司上班，月工资为3500元，并据此判定了护理费是明显不对的，因为被答辩人如需证明其是否有工作收入？收入多少？需要提供社保证明、工资转账证明等等。特别是，该公司是在2011年9月20日才成立，被答辩人之子怎么可能于2011年5月就订立劳动合同，并在该公司上班昵？显然，劳动合同是虚假的，其月收入3500元是不真实的。同时，被答辩人住院才42天，法院判定答辩人需支付被答辩人住院伙食补助费、交通费及住宿费均已偏高。答辩人本对一审判决中过高的赔偿上诉要求调低，但考虑到为早日结案才放弃了上诉。现请贵院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。二审查明的事实本院经审理查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认另查一，二审期间，上诉人肖新民于2014年9月9日向本院提出先予执行的申请，本院于2014年9月23日作出（2014）惠中法民一终字第902号民事裁定书，裁定被上诉人惠州市立飞五金制品有限公司限于执行工资10000元。2014年10月27日，肖新民的代理人儿子肖善武收取了被上诉人支付的先予执行款10000元。另查二，二审期间，上诉人以其就仲恺社会事务局不予受理工伤申请一事已向一审法院提起行政诉讼为由，于2014年8月29日向本院申请中止审理。本院于2014年9月1日裁定本案中止诉讼。2015年4月21日，上诉人申请恢复审理后，本案于2015年5月20日再次开庭进行了审理。另查三，上诉人肖新民因不服惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局于2014年7月8日作出的惠仲社工伤认不【2014】第001号《不予受理决定书》，向惠城区人民法院提起行政诉讼，经一审法院作出（2014）惠城法仲行初字第9号《行政判决书》、本院作出（2015）惠中法行终字第7号《行政判决书》，判决惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局对肖新民提出的工伤认定申请重新作出具体行政行为。2015年2月13日，惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局作出惠仲社工工伤认不[2015]002号《工伤认定申请不予受理决定书》，以事故伤害发生之日起算至递交《工伤认定申请书》当日止已经超过一年的申报时限为由，决定不予受理。2015年4月7日，惠州市人力资源和社会保障局作出惠市人社复决字[2015]5号《行政复议决定书》，决定维持惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局作出的惠仲社工工伤认不[2015]002号《工伤认定申请不予受理决定书》。另查四，被上诉人提交的《意外事故证明》内容为：兹有惠州市立飞五金制品有限公司员工肖新民，身份证号：362421195011291713,2013年1月17日下午下班后因闲着无事，自行去给公司葡萄树打药杀虫，不慎从梯子上掉落下来摔伤，造成意外事故。”《意外事故证明》上有上诉人肖新民本人的签名。被上诉人一审提交的《自动出院决定书》和被上诉人自行组织制作、双方均提交作为证据的《关于肖新民摔跤事情调查记录》上，均有上诉人儿子肖善武的签名。该《调查记录》中显示：华某某问：2013年1月17日下午是谁值班？龙某某答：那天从中午12点到晚上12点是我值班，这个时间段一直是我值班。华某某问：是谁叫肖新民去打药的呢？龙某某答：据我所知，没人叫他去打药，只是前几天老段根我说：这个葡萄叶子都黄了掉了，你们也不去施肥，也不去打药，你们保安是怎么当的，我回答说：这个季节叶子是会黄的，打药也没用，也没这个必要。华某某问：他那天去打药的时候怎么没人去扶下梯子？龙某某答：那天大概4点左右我看见他去拿壶子拿药，那天还刮着风，他也没叫我去扶梯子，也没跟我说去打药。华某某问：那天谁看见他去打药？谢立飞答：那天我4点左右出门，肖新民跟我说要去给葡萄打药，我说：这个葡萄的叶子现在就是这样的，不要去打药了，他当时还点了下头，跟着我就开车出去了……。二审判决理由和结果本院认为，被上诉人招用已达到法定退休年龄的上诉人肖新民为保安，双方形成的用工关系依法应按劳务关系处理。一审认定被上诉人拖欠上诉人2012年3月至2013年1月的劳动报酬合计11866元，被上诉人应支付给上诉人。至于上诉人肖新民的人身损害问题，参照最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，应否适用请示的答复》[（2010）行他字第10号]的意见：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”上诉人肖新民一、二审均主张要求认定其受的伤为工伤，应享受工伤待遇，依法应先行向社会保险行政部门申请进行工伤认定。本案二审期间，经惠州市人力资源和社会保障局复议决定，上诉人肖新民的工伤申请因超过申请期限而不予受理。现上诉人肖新民上诉请求仍主张要求认定其受的伤为工伤，应享受工伤待遇，要求被上诉人支付工伤保险待遇，因作为用工单位的被上诉人对此提出异议，也即双方对于损害赔偿存在争议，对上诉人该起诉依法本应予以驳回，由上诉人另行提起人身损害赔偿。但是，鉴于本案上诉人在一审诉请工伤待遇的同时，提出了住院伙食补助费、护理费、交通费、精神抚慰金、住宿费等系列人身损害赔偿项目，且一审实际按照人身损害进行责任认定和处理后，被上诉人没有提出上诉，同时本案一、二审期间已经先予执行三次，为减少诉累以尽快解决涉案纠纷，使上诉人获得及时救济，本案一并以生命权、健康权、身体权纠纷进行审理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人肖新民签名的《意外事故证明》证实事发时处于肖新民的下班时间。双方当事人均提交作为证据的《关于肖新民摔跤事情调查记录》中显示，虽然被上诉人的法定代表人当天下午出门前曾有劝上诉人不需要给葡萄树打药的行为，但之前公司曾有员工要求保安给葡萄树打药，且事发当天下午多个员工看见上诉人拿药壶时，均没有有效制止上诉人给葡萄树打药的行为。此后，上诉人在没有找人辅助的情况下，单独一人爬梯子到数米高的葡萄架上打药，最终不慎摔伤。综合事件的来龙去脉，此次事故依法应由双方根据各自的过错程度承担相应的责任。对于双方的责任比例认定问题，一审认为被上诉人作为雇主应承担七成的主要责任，由于被上诉人对此没有提起上诉，本院直接予以维持。上诉人本人没听从劝阻，单独到自称约4-5米高的葡萄架上给葡萄打药时没有采取任何安全防护措施，也即没有尽到自身应有的安全注意义务，对于自己不慎摔落，上诉人肖新民本身具有过错，上诉人主张自己不需承担责任与事实不符，本院不予采纳。一审认定肖新民应自负三成的次要责任，本院一并予以维持。一审期间，上诉人明确仅要求先行判决2014年3月16日在惠州市第三人民医院住院之前的诉讼请求，对于2014年3月16日在惠州市第三人民医院住院及以后产生的各项费用，另案起诉。经查，2014年3月16日之前，上诉人在2013年1月17日事故发生后，在惠州仲恺高新区人民法院住院治疗，至2013年2月28日出院，共住院42天。出院医嘱包括注意休息、加强营养、定期门诊复查。被上诉人已经支付本次事故医疗费49543元，上诉人自行支付了2013年4月26日和2013年8月8日的医疗费720.6元。住院期间，上诉人的儿子肖善武进行陪护，其当时月工资为3500元。此外被上诉人还支付了上诉人先予执行款25000元。一审认定上诉人在本案事故中的损失为：1、医疗费720.6元；2、护理费，一审认定上诉人主张赔偿6000元，但没有提交相关证据予以证实，因上诉人受伤后在住院期间由其儿子肖善武护理，并提交了肖善武的劳动合同证明每月工资为3500元，故认定护理费为5880元（3500元/月÷30天×42天）。上诉人现主张出院后的护理费、肖善武的误工费，但没有提交医院出具的护理必要证明，对该主张本院不予支持；3、营养费2000元；4、住院伙食补助费本应为2100元（50元/天×42天）,因上诉人请求按40天计算，故住院伙食补助费为2000元。上诉人主张出院后的日常伙食费要由被上诉人负担，没有法律依据，本院不予采纳；5、交通费一审酌定2000元，上诉人主张5113元，超出合理范围，本院不予采纳；6、住宿费一审酌定1500元，上诉人主张出院后的住宿费合计29376元，没有法律依据，本院不予采纳；7、残疾赔偿金，上诉人肖新民2014年2月25日伤残等级鉴定为陆级，肖新民为农村户口，自2012年3月入职被上诉人处任保安到2013年1月发生事故时未在城镇工作满一年，至鉴定时年满63周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，及广东省2013年度人身损害赔偿标准，2012年全省农村居民人均纯收入为10542.84元，因此上诉人的残疾赔偿金本应是89614.14元（10542.84元/年×17年×50%），但上诉人一审主张的伤残相关诉请为伤残补助金22400元、伤残就业和医疗补助金67200元，合计89600元，因此对于残疾赔偿金本院结合上诉人的诉请认定为89600元。一审没有释明的情况下，简单以上诉人一审一次性伤残补助金的请求认为上诉人一审主张按1400元/月和16个月计算残疾赔偿金为11200元（1400元/月×16个月×50％），本院不予采纳；8、鉴定费14100元；9、精神抚慰金40000元，结合六级伤残等级且上诉人没有提出异议，本院直接予以采纳。以上合计157800.6元。被上诉人承担70%的责任，即110460.42元。加上一审认定的被上诉人拖欠的劳动报酬11866元，被上诉人应向上诉人支付的人身损害赔偿款及拖欠的劳动报酬合计122326.42元。扣除被上诉人已经支付给上诉人的先予执行款2.5万元和工资800元，合计25800元后，被上诉人仍需支付上诉人赔偿款及劳动报酬合计96526.42元。综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。上诉人的上诉主张有理部分，本院予以支持，无理部分本院不予采纳。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第418号民事判决第二判项。二、变更惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法陈民初字第418号民事判决第一判项为：被上诉人惠州市立飞五金制品有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人肖新民支付人身损害赔偿款及拖欠的劳动报酬合计96526.42元。本案一、二审案件受理费人民币各500元（缓交），合计1000元，由上诉人肖新民负担300元，由被上诉人惠州市立飞五金制品有限公司负担700元。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 苏丹红审判员 邓耀辉二〇一五年六月九日书记员 段艳红附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）4、用人单位未为劳动者建立工伤保险关系，且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定，以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请，劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的，劳动者人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉，并告知其可另行主张人身损害赔偿，但用人单位对构成工伤无异议的除外。11、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《广东省工伤保险条例》第六十五条劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。