河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2O15）平民再终字第36号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：舞钢市八宜建筑安装有限公司。法定代表人：晁学典，经理。委托代理人：陈传宝，男。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏东风，男。委托代理人：杨某某，女。委托代理人：张会丽，女，舞钢市法律援助中心工作人员。再审申请人舞钢市八宜建筑安装有限公司与被申请人苏东风农村建房施工合同纠纷一案，舞钢市人民法院于2014年3月12日作出（2013）舞民初字第1064号民事判决。舞钢市八宜建筑安装有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日作出（2014）平民二终字第262号民事判决，判决已经发生法律效力。舞钢市八宜建筑安装有限公司向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2015年3月13日作出（2015）豫法立二民申字第00283号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，再审申请人舞钢市八宜建筑安装有限公司的委托代理人陈传宝，被申请人苏东风的委托代理人杨某某、张会丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。舞钢市人民法院一审查明，2007年4月1日，原、被告签订《个人住宅楼工程施工合同》（原告为乙方，被告为甲方）一份，合同就工程概况、承包内容、工程造价、承包方式、工程质量要求、付款办法、工期等事项分别作了约定。其中，工程概况的约定是：“该工程为砖混结构，共两个单元，暂按五层，基础为六层基础，建筑面积暂按2725.85㎡，以实际面积为准”；承包内容的约定是：“散水以内全部土建及排水（散水1.5米以内）、电器（室外进户横担的安装）。以上内容：土建是按一般坚土，地基计算如挖掘机挖到基石，挖不动放炮等重新按实计算，超出设计深度，超深部分另算”；工程造价的约定是：“舞钢市八宜建筑安装有限公司以单位造价人民币480.0元／㎡承包建设”；承包方式的约定是：“本工程采用大包干方式（即包工包料、包工期、包造价、包质量、包安全）”；工程质量要求的约定是：“如有施工图纸以外的变更，甲方必须有设计部门出示的设计变更，书面提前三天通知乙方，乙方除安排施工以外，并按照变更内容和预算定额及有关文件规定进行调增或调减结算，费用按有关规定增、减，若正在施工或已经完工提出的变更，由此所造成的人工费、材料费的损失均由甲方承担”；付款办法的约定是：“合同签订后，乙方基础开挖后，甲方预付材料款五万元，待工程施工到±0.00时验收合格后，甲方按照工程总造价的20%支付工程款，以后按工程进度拨付，即主体工程每完成一层付工程总造价的10%，主体全部结束付款到总造价的80%，进入粉刷付总造价的10%，工程竣工经有关部门验收合格后，扣除工程总造价的3%的保修金外，余款半月决算后一个月内付清。保修期及保修的其它条款按国家有关规定执行，如付不清款项按银行利息或以某套房子做抵压（押）”；工期的约定是：“本工程自2007年4月1日开工至2007年11月1日竣工。在施工过程中，如遇设计变更或上级主管部门和地方关系及不可抗拒的自然灾害或停水、停电造成的停产，所需用时间应相应顺延工期”。本案中，虽然《个人住宅楼工程施工合同》系原、被告双方所签，但实际施工人为陈传宝。合同签订后，陈传宝组织人员进行施工。该工程至今未经竣工验收，但被告已将涉案楼房的大部分售出，且买受方已经入住涉案楼房。关于涉案楼房，原告认可被告已支付的款项为131.5万元，除此之外，原告还认可被告以一套房屋抵偿了18.9万元，共计150.4万元。庭审中，被告又当庭出示了一份10万元的“收到条”和一份10万元的“收款收据”，证明被告支付给陈传宝各种款项共计应为170.4万元。该工程在施工过程中，工程量有所变更，楼层由合同约定的5层变更为7层，楼房基础部分进行了加深，增加了楼前地坪，楼房屋顶也最终建成为斜屋顶。现原告与被告对该工程争议的工程量及单价已达成一致意见：一至六层每层的面积为510.44㎡，每平方米按480元计算，六层共计147.00672万元；顶层面积为475㎡，每平方米按510元计算，共计24.225万元；基础加深部分为180立方米，每立方米按230元计算，共计4.14万元；楼前地坪价款按0.75万元计算。因此，现原、被告双方认可的涉案楼房的总价款为176.12172万元。对于原告称被告以一套房屋抵偿18.9万元，现被告也表示认可。舞钢市人民法院一审认为，陈传宝作为自然人，不具备从事建筑施工的资质条件，但考虑到该工程已实际竣工，且原、被告双方就涉案楼房的工程量及单价等事项已达成一致，只是在被告当庭出示的一份10万元的“收到条”和一份10万元的“收款收据”上存在分歧，为此，对被告下欠的款项本院可以依法进行确认。关于原、被告双方争议的上述共计20万元的款项，被告的证据足以证明已将该20万元支付给原告方。综上，原、被告认可的涉案楼房总价款为176.12172万元，扣除被告已支付的170.4万元，被告现拖欠原告工程款共计5.72172万元未付，依法应予确认。原告所诉其它款项无充分证据证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告苏东风于判决书生效之日起15日内支付原告舞钢市八宜建筑安装有限公司工程款5.72172万元；二、驳回原告舞钢市八宜建筑安装有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5355元，原告舞钢市八宜建筑安装有限公司负担4125元，被告苏东风负担1230元。舞钢市八宜建筑安装有限公司上诉请求撤销原判，发回重审或改判，一、二审受理费由被上诉人承担。理由：1、被上诉人欠上诉人工程款总额是25.72172万元，而不是一审判决认定的5.72172万元。一审法院认定被上诉人欠上诉人具体工程款数额计算方法片面、错误。陈传宝是上诉人的工作人员，是具体负责涉案楼房的负责人，但不是实际施工人。2、具体计算拖欠工程款数额的举证责任分配错误。被上诉人出具的一份10万元的”收到条”和一份10万元的“收款收据”这两份收据和上诉人帐页上所记载的工程款是重叠的，属于重复计算，不应列入已付工程款总额。3、本案审理违反回避制度。本案中的被上诉人苏东风之妻在舞钢市人民法院工作，该案件在舞钢市人民法院审理，一审法院没有遵循回避制度。苏东风答辩称，工程实际施工人陈传宝有错记、漏记账目的情况，我方出具的两张各10万元的收条，共计20万元，没有在陈传宝所记账目中显示，这属于陈传宝漏记。一审时，陈传宝对我方提供的两张各10万元的收条并没提出说重叠。答辩人的妻子不是本案合议庭成员及书记员，违反回避制度从何谈起。请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明，原审庭审时，舞钢市八宜建筑安装有限公司的委托代理人陈传宝自认是实际施工人。除此外，其他事实与原审认定的事实一致。本院二审认为，上诉人舞钢市八宜建筑安装有限公司与被上诉人苏东风签订的《个人住宅楼工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，为有效合同。舞钢市八宜建筑安装有限公司在履行合同义务后，苏东风应依合同约定支付全部工程款。经一、二审查明，苏东风尚欠该公司工程款5.72172万元，苏东风就该款应向该公司承担清偿责任。原审庭审时，舞钢市八宜建筑安装有限公司的委托代理人陈传宝自认是实际施工人，而舞钢市八宜建筑安装有限公司上诉时又称陈传宝不是实际施工人，因此，本院对陈传宝是否实际施工人不予确认。舞钢市八宜建筑安装有限公司上诉称两份各10万元的收据属于重复计算的理由，因没有提供充分的证据证明，本院不予认定。原审中，舞钢市八宜建筑安装有限公司对审理本案的合议庭成员及书记员未提出回避申请，且该公司二审中亦未提供证据证明原审的合议庭成员及书记员有需要回避的情形，苏东风之妻是否在舞钢市人民法院工作，不属于法定的需要回避的情形，故该公司上诉称原审违反回避制度的理由，本院不予支持。综上，原审法院判决认定基本事实清楚，处理正确，程序合法，舞钢市八宜建筑安装有限公司的上诉理由不能成立，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5158元，由舞钢市八宜建筑安装有限公司负担。舞钢市八宜建筑安装有限公司再审请求撤销舞钢市人民法院（2013）舞民初字第1064号民事判决及平顶山市中级人民法院（2014）平民二终字第262号民事判决，依法再审。一审、二审、再审案件费用等由再审被申请人承担。事实与理由：一、申请人再审申请符合《民事诉讼法》第二百条第二款的规定：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，依法应当再审。本案一审判决认定事实不清，证据不足。1、苏东风欠八宜公司工程款总额是257217.2元，而不是一审判决认定的57217.2元。一审法院认定被上诉人欠上诉人具体工程款数额计算方法片面、错误，认定数额断章取义，导致认定工程款总额错误。八宜公司有原始账本提供法庭。该证据（原始账本）是争议房屋工程款支付的原始记录，能真实的反映工程款的支付情况。能证明一审法院认定的2007年5月24日10万元的收据是2007年5月21日8000元，2007年5月23日50000元和2007年5月24日42000元的总和的基础上出具的，在这三笔流水记录上，有大括号标注的“壹拾万元三次打总条”字样，说明苏东风一审出具给法庭的2007年5月24日的10万元收据是八宜公司的陈传宝在收到上述3笔款项后给苏东风打的总条；同样该证据也能证明一审法院认定的2007年8月30日10万元的收据是2007年8月27日30000元，2007年8月27日40000元和2007年8月30日3000元的总和的基础上出具的，在这三笔流水记录上，有大括号标注的“壹拾万元30号打总条”字样，说明苏东风一审出具给法庭的2007年8月30日的10万元收据是陈传宝在收到上述3笔款项后给苏东风打的总条。这些都能说明苏东风提交一审法庭的两张各10万元的工程款收据是上述六笔工程款的总和，和陈传宝事后补录的提供给其领导的查阅的流水帐页的这六笔流水账记录是重叠的，不应再计算到总的工程款支付中，属于重复计算。2、一审判决具体计算拖欠工程款数额的举证责任分配错误。苏东风出具的一份10万元的“收到条”和一份10万元的“收款收据”这两份收据和八宜公司陈传宝流水帐页上所记载的工程款是重叠的，属于重复计算，不应列入已付工程款总额。本案中类似这两张收据的条子陈传宝给被苏东风打了很多，都交付给了苏东风，苏东风本应拿这些条子到结算时和八宜公司统一核实、结算，但苏东风并没有拿出全部收据出示给法庭，而是刻意的、孤立的仅仅拿出别有用心的这两张收据。苏东风提供给法庭的由陈传宝的誊录的流水账是陈传宝在苏东风支付工程款后补记备查的，不是结算的依据，结算的依据应该是陈传宝打给苏东风的收据。上述两笔10万元的工程款是苏东风在陈传宝催要时分次支付的，等到催要的数额给齐后，再由陈传宝给苏东风打一个总条，这样陈传宝留着备查所记的账目和打给苏东风的收据就会出现不一致甚至重叠的情况。本案中，苏东风出具的这两张收据均是在陈传宝要求苏东风支付10万元工程款，苏东风分三次支付，陈传宝在自己的账目上按照实际收到的时间记账，而给苏东风出具的收据是苏东风三次支付工程款后陈传宝打的一个总条。苏东风出具的这两张收据是重复的工程款，是含在帐页记录总额中的，而不是另行支付给八宜公司的工程款。二、申请人申请再审符合《民事诉讼法》第二百条第六款的规定：原判决、裁定适用法律确有错误的，依法应当再审。本案争议的工程完工后没有进行结算，这是不争的事实。陈传宝经手收到的工程款，均给苏东风出具有收据。因为该工程在起诉前没有结算，苏东风持有这些收据。苏东风应拿出陈传宝打给自己的所有收据进行对账核实，而不应仅仅凭陈传宝事后补录的流水帐页认定苏东风支付的工程款。尤其是流水帐页记录和苏东风出示的收据不一致时，一审法院更应该全面核实工程款总额收支情况，而不能断章取义，偏听偏信，片面认定重复记录的工程款数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”现在苏东风持有陈传宝出具的全部工程款收据，该收据能真实反映工程款的收支情况，显然对苏东风不利，但苏东风拒不提交法庭核实案件的真相，可以依法推定苏东风提供的两张10万元的证据不成立，八宜公司提供的原始账本记录成立。退一步说，即使苏东风不提供陈传宝打给他的全部收据，只要苏东风能够提供一审法院认定的陈传宝帐页记录的2007年5月21日8000元，2007年5月23日50000元，5月24日42000元，以及2007年8月27日30000元，2007年8月27日40000元，2007年8月30日30000元这六张收据，就能证明苏东风一审提供法庭的2007年5月24日的10万元收据和2007年8月30日的10万元收据，这两张10万元的收据是不是重复记录了，就能证明苏东风支付的工程款具体数额，就能查明案件真相。甚至只要苏东风提供上述六笔帐页中任何一笔陈传宝打给苏东风的收据，八宜公司就认可多收取了苏东风20万元。但一、二审法院均不依法适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定。三、申请人申请再审符合《民事诉讼法》第二百条第七款的规定：审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，依法应当再审。八宜公司虽然是与苏东风签订的《个人住宅楼工程施工合同》，但实际是苏东风家庭承建的房屋，该房屋权属苏东风和杨某某夫妇。杨某某是舞钢市人民法院的法官，是审监庭庭长。一审时，八宜公司起诉苏东风，舞钢市人民法院依法应当回避，将案件报送平顶山市中院，由中院指定其他法院管辖。但一审法院没有这样做。而是在明知杨某某和苏东风是夫妇，实际杨某某处于本案的被告地位的前提下，法院没有履行回避制度，直接审理了此案。在此案审理过程中，从始至终，杨某某一直在庭审现场旁听，主审法官几乎不让八宜公司代理人说话，一说话就被法官打断，杨某某在场严重左右了一审法官审理本案。本案一审不应由舞钢法院管辖，审判人员更应回避，但一审没有这样做。四、申请人申请再审符合《民事诉讼法》第二百条第九款的规定：违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的，依法应当再审。由于上述第三条的原因，杨某某一直在庭审现场旁听，导致一审法官多次打断八宜公司代理人发言、辩论，变相剥夺了八宜公司的辩论权和陈述权，依法应当再审。二审时，杨某某不再是旁听人员，而是直接成了代理人。五、一审庭审结束后，陈传宝去法院门口复印材料，遭到苏东风、杨某某找的亲戚朋友威胁、殴打、手机还被抢走，并扬言如果继续上告，就打断陈传宝的腿等等，气势非常嚣张。陈传宝报案后，这些人才离散。综上所述，申请人申请再审符合《民事诉讼法》第二百条之规定，依法应当再审，以维护申请人的合法权益，维护法律的公平公正。苏东风答辩称，被申请人已给付完毕工程款，申请人有漏记账情况，漏记了被申请人2007年5月24号给的10万元，还有2007年8月30号漏记了10万元，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在枉法裁判的情况，应予维持。本院再审查明的事实与一、二审认定的事实相同。本院再审认为，再审申请人舞钢市八宜建筑安装有限公司与被申请人苏东风签订的个人住宅楼工程施工合同是双方的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，为有效合同。舞钢市八宜建筑安装有限公司在履行合同义务后，苏东风应依合同约定支付全部工程款。一、二审查明，苏东风尚欠该公司工程款57217.2元，苏东风就该款应向该公司承担清偿责任。关于再审申请人舞钢市八宜建筑安装有限公司称本案一审判决认定事实不清，苏东风欠八宜公司工程款总额是257217.2元，而不是一审判决认定的57217.2元。经查，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审庭审时，双方当事人对工程的总价款及苏东风已经给付的工程款均无异议。舞钢市八宜建筑安装有限公司向苏东风主张工程款的依据是自己的项目负责人陈传宝所记的流水账，该流水账没有苏东风的签字认可，且苏东风提供了陈传宝签字的20万元收款收据，2007年5月24日的10万元工程款并未记录在流水账上，2007年8月30日的10万元工程款也有陈传宝出具的收款收据。再审审理期间，舞钢市八宜建筑安装有限公司要求苏东风出示陈传宝为其所打收据，苏东风要求舞钢市八宜建筑安装有限公司出示陈传宝流水账的第9、10页，舞钢市八宜建筑安装有限公司以丢失为由未出示陈传宝流水账的第9、10页，苏东风以搬家丢失为由仅出示包括2007年5月24日的10万元和2007年8月30日的10万元在内的十一份收据，无法比对。舞钢市八宜建筑安装有限公司没有证据证明这两笔款系重复计算。舞钢市八宜建筑安装有限公司该再审请求和理由不能成立。关于舞钢市八宜建筑安装有限公司称审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，依法应当再审。经查，原审法院在庭审时告知双方当事人享有的申请回避及其它诉讼权利时，舞钢市八宜建筑安装有限公司明确表示不申请回避。苏东风之妻确系舞钢市人民法院的工作人员，其担任苏东风的委托代理人并不违反法律规定。原审法院既无审判组织的组成不合法的事由，也不存在应当回避的审判人员没有回避的情况。舞钢市八宜建筑安装有限公司该再审请求和理由也不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2014）平民二终字第262号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张文平审判员  武炳耀审判员  张占帅二〇一五年六月二十六日书记员  张江艳