江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终6412号上诉人（原审被告）：江苏宝通镍业有限公司，住所地连云港市徐圩新区中通道18号。法定代表人：陈祥茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘向阳，江苏苍梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家港龙晟发冶金科技有限公司，住所地张家港市锦丰镇江苏扬子江国际冶金工业园锦绣路3号。法定代表人：王记芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿志群，江苏常联律师事务所律师。上诉人江苏宝通镍业有限公司（以下简称宝通公司）因与被上诉人张家港龙晟发冶金科技有限公司（以下简称龙晟发公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2015)张商初字第01716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。宝通公司的上诉请求：撤销原判，依法秉公判决。事实与理由：一、龙晟发公司没有提供足够证据证明与宝通公司之间的买卖合同履行导致其巨大损失，一审法院也没有查明龙晟发公司是否应宝通公司逾期交货真的产生损失。龙晟发公司在一审中仅仅提交了与第三方张家港浦项不锈钢有限公司之间的《购买合同》和《执行确认书》，并且送达给宝通公司的《购买合同》确是没有第三方盖章的合同及确认书，宝通公司有理由认为其提交的证据是后补的，龙晟发公司与第三方之间并没有实际的结算、扣款凭证，也就无法证明其实际损失。二、龙晟发公司在合同履行过程中并没有依据双方之间的《销售合同》8.5中的约定解除合同，拒绝收货，而是在收货后，再以该条款的约定要求宝通公司支付违约金，对于宝通公司来说是极不公平的。三、一审法院判决宝通公司承担291万元违约金明显过分高于其损失，显失公平。龙晟发公司辩称：合同中约定的违约的比例是20%，龙晟发公司考虑到对方的实际情况作了调整，只主张了12%。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。龙晟发公司一审诉讼请求：1、解除双方尚未履行的镍生铁买卖合同；2、宝通公司因逾期交货支付给龙晟发公司违约金291万元；3、宝通公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：龙晟发公司与宝通公司于2015年7月31日签订编号为BT15073103的《销售合同》，约定由龙晟发公司（需方）向宝通公司（供方）购买高镍生铁（规格Ni10%basic）,数量3000吨，单价810元／镍点，金额24300000元；产品质量指标：8%≦Ni≦14%、C≦4%、Si≦5%、S≦0.45%、P≦0.04%；交货时间：合同签订后2015年8月20日前送至浦项仓库；交货方式：供方负责运输、交货数量3000吨（±5%）、交货地点：张家港浦项；供方按炉号提供质保书，质保书上标明批次、炉号、成份、重量等数据；供方备货时，需方需派人至供方厂内共同取样与制样，以钻屑方式制样，样品一式三份，双方各执一份，第三份样品双方封存作为备用复验之样品，供方样品寄至上海材料研究所进行化验，最终以第三方检测结果作为结算依据，化验费双方各承担一半；验收数量以浦项地磅磅单为准；付款及结算方式：需方在1个工作日内必须支付1600万元到供方账上作为保证金，提货时转为货款，且根据供方备货单上实际货值的总金额补足90%货款，此90%货款需扣除需方先期支付的保证金；报告出来后，根据报告所作结算金额，2个工作日内付清余款，以上付款均以现汇方式汇入供方账户，总数量Ni含量平均8%到14%之间的，每500吨Ni含量误差不超过1.0，按最终Ni含量的100%进行结算；合同双方遇到自然灾害、火灾等不可抗力事件，而不能或暂时不能履行全部或部分合同义务的，不负违约责任，遭遇不可抗力的一方必须用电话、电报等电讯工具及时通知对方，并应该在事件发生后14天内向对方出具书面说明，如可不可抗力事件影响持续超过30天，供需双方应协商合同变更、继续履行或终止履行的事宜；违约责任：供方未按合同约定的交货日期完成交货的，除不可抗力外，每延迟一天支付本合同总金额的0.3%作为违约金；需方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，履约保证金不予退还，给供方造成的损失超过履约保证金数额的，还应对超过部分予以赔偿；供需双方任何一方没有法律依据而单方面解除合同的，另一方可以要求对方支付合同总金额的10%作为违约金；需方不能在合同约定期限内付清约定的货款，需方支付总金额的10%作为违约金；如供方超过合同交货期7天仍未将合同所有数量送至需方指定的场地，则视为拒绝履行合同，供方必须在3个工作日内退还需方所有的预付货款（保证金），并向需方支付合同总金额的20%作为违约金（即合同8.5条）。双方还约定了其它内容。合同签订后，龙晟发公司于当日将1600万元保证金打入宝通公司账户，宝通公司于2015年8月18日开始供货，至2015年9月18日共计供货2503.14吨。一审法院另查明：一、本案审理过程中，龙晟发公司和宝通公司委托第三方上海材料研究所对封样进行检测，双方一致确认的《结算单》载明：结算金额为15730324.14元，尚欠余额269675.86元（龙晟发公司支付的保证金1600万元扣除结算金额）。二、对于合同剩余未履行的部分，龙晟发公司主张部分解除，宝通公司在庭审中明确表示无异议。上述事实有《销售合同》、《网上银行电子转账回单》、《宝通-龙晟发BT15073103到货情况表》、《结算单》等书证及当事人陈述佐证。一审法院归纳本案争议的焦点为：宝通公司逾期交货，龙晟发公司主张按合同约定要求宝通公司支付291万元违约金是否过高？龙晟发公司认为，宝通公司在2015年8月27日即宝通公司应承担违约金的最后一天之前只送货36%，逾期交货达到64%，宝通公司一直到2015年9月18日前才履行了2503.14吨，履期交货已超过7天，按照合同8.5条款，宝通公司应支付合同总金额的20%作为违约金，考虑到实际情况，现我方主张按合同总金额的12%要求宝通公司支付291万元的违约金，符合合同约定。宝通公司认为，龙晟发公司方的依据是合同第8.5条，根据该条，部分货物宝通公司已经超过履行期7日，龙晟发公司完全可以选择解除合同，而不是接受履行。不应当适用该违约金条款。宝通公司的迟延交货行为已经得到龙晟发公司方的认可，同时并没有给龙晟发公司方带来具体明确的损失，其所主张的第三方也没有向龙晟发公司索赔，所以龙晟发公司的诉求应当予以驳回。一审法院认为：龙晟发公司与宝通公司签订的买卖合同合法有效，对双方均有约束力。龙晟发公司按约支付保证金后，宝通公司理应严格按照合同约定的数量及时间交货。宝通公司逾期交货构成违约，应当承担违约责任。关于违约金是否过高的问题，龙晟发公司在签订合同时已交付1600万元作为履约保证金，合同双方约定了较为严苛的违约责任，宝通公司理应知晓不严格履行合同的后果，但其仍未能按约履行，产生的违约金损失当然由其负担。龙晟发公司接受宝通公司的履行，并不表示其默认宝通公司的迟延履行行为，另外，龙晟发公司未提供损失依据，并不必然免除宝通公司的违约责任，再则，龙晟发公司主张的违约金数额已作了调整，综上，该违约金的数额在合理范围之内，该院予以支持。对于宝通公司提出的由于限电及5号矿热炉故障等原因导致了宝通公司的产量下降，致使迟延履行的抗辩，因这此情况均是宝通公司在签订合同时应当能预见的情形，并不能免除其应当承担的违约责任，故宝通公司的该抗辩意见不能成立。对于合同未履行部分，龙晟发公司主张解除，宝通公司无异议，该院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决：一、龙晟发公司与宝通公司于2015年7月31日签订的编号为BT15073103的《销售合同》未履行部分予以解除。二、宝通公司于判决生效后十日内给付龙晟发公司违约金291万元。案件受理费30080元、财产保全费5000元合计35080元由宝通公司负担。二审认定的事实与一审一致。本院认为：宝通公司和龙晟发公司签订的《销售合同》约定交货数量3000吨，交货时间为合同签订后2015年8月20日前送至浦项指定仓库。但宝通公司于2015年8月18日开始供货，至2015年9月18日共计供货2503.14吨，未能按约定供货，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”龙晟发公司在宝通公司发生迟延履行的违约情况下，接受宝通公司继续履行合同，并要求宝通公司按合同约定支付违约金，符合法律规定。龙晟发公司对宝通公司交货的确认和结算，并不能当然视为龙晟发公司放弃向宝通公司追究迟延履行的违约责任的权利。根据《销售合同》第8.5条约定的违约责任，宝通公司由于发生上述违约情形，应向龙晟发公司支付合同总金额的20%作为违约金，现龙晟发公司自愿调整为要求宝通公司支付合同总金额12%的违约金，是对自己权利的处分，法院予以准许。宝通公司并未向法院申请继续调低违约金，龙晟发公司要求的违约金291万元合理且有合同依据，与其是否提供损失依据无关。况且，龙晟发公司已经按约将1600万元保证金打到宝通公司账上，宝通公司的违约造成了龙晟发公司巨额资金被占用，故龙晟发公司的诉讼请求有合同和事实依据。综上所述，宝通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30080元，由上诉人江苏宝通镍业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙晓蕾审 判 员  李晓琼代理审判员  李 诚二〇一七年一月十三日书 记 员  吴丹娜