浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）浙绍商终字第709号上诉人（原审原告）：常熟市祥德纺织有限公司。法定代表人：钱建明。委托代理人：王震。被上诉人（原审被告）：绍兴县新锦都进出口有限公司。法定代表人：朱成林。委托代理人：柳立中、徐志庆。上诉人常熟市祥德纺织有限公司为与被上诉人绍兴县新锦都进出口有限公司定作合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2012）绍商初字第742号民事判决，上诉于本院。本院于2012年9月23日立案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员茹赵鑫参加评议的合议庭，于2012年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人之委托代理人王震，被上诉人之委托代理人柳立中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定，2011年11月13日，原、被告签订合同编号为XJD1183的《产品加工合同》一份，约定由原告为被告定作全氨纶不倒绒四面弹雕印布，单价为31.90元／公斤，数量为64，000公斤，合同总金额2，041，600元，供货时间为2011年11月27日前；交（提）货方式为被告订集装箱到原告指定地点交货；结算方式及期限为：定金600，000元已于2011年10月份打给原告，余款货离港后45天内付清；合同还对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告未能按照约定时间履行交付义务，被告于2011年12月6日发送《要求交货催告函》一份，要求原告在2011年12月10日前交货，并要求原告在12月8日前以书面方式通知被告交货地点，原告于次日收悉。后原告于2011年12月8日向被告交付付款指示一份，陈述合同项下货物约16，000公斤系委托苏州北桥华顺印染有限公司印花加工，需支付印花加工费227，760元，该笔加工费原告委托被告代为支付，被告支付后，可在应付原告的货款中扣除。同日，被告按约向苏州北桥华顺印染有限公司支付227，760元，并提取全氨纶不倒绒四面弹雕印布共计16，323.35公斤，计价值520，714.87元。剩余货物截止被告指定宽限履行期2011年12月10日届满，原告仍未交付。2011年12月16日，被告通知原告解除双方于2011年11月13日签订《产品加工合同》。因原告主张认为被告解除合同无事实及法律依据，遂起诉来院。要求：1、判令被告继续履行合同，否则赔偿损失人民币528，605元；2、判令被告支付欠款人民币140，207元；3、诉讼费用由被告承担。原审法院审理认为，本案双方当事人存在如下争议：一、关于本案案由。原、被告对于本案讼争法律关系存在争议，原告认为系承揽合同关系，而被告则主张认为系买卖合同关系。该院认为，承揽合同中的定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同；买卖合同是指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案双方的交易关系，其实同时兼具定作合同及买卖合同的特征，故在无法根据交易情况确定合同性质的情况下，依据双方签订的书面合同名称，该院确定本案案由为定作合同。双方之间的定作合同关系，系双方当事人真实意思表示，且合同内容未违反国家法律、法规的禁止性规定，应确认有效。二、被告要求解除合同是否有相应的事实依据。首先，关于已交付货物的金额。原告主张被告共计收货价值为972，004.87元，除了被告认可的价值520，714.87元的货物，被告员工朱庆勇还于同年11月14日、11月17日签收过价值451，290元的货物，被告则对朱庆勇签收的行为予以否认。该院认为，根据现有证据，双方编号为XDJ1183的合同，约定的货物品名为全氨纶不倒绒四面弹雕印布，单价为31.90元／公斤，而朱庆勇签收的二份码单项下货物记载为XDJ1106单、XDJ1107单，品名为喷花雕印，单价为34.70元／公斤、34.80元／公斤不等，无法一一对应，而双方对于朱庆勇是否被告员工亦存在争议，故原告所举证据不足以证明朱庆勇还签收的货物系其履行《产品加工合同》项下的交付义务，该院认定合同项下已交付货物金额为520，714.87元，而被告已支付给原告的款项合计为827，760元，尚有剩余款项在原告处，故对于原告要求被告支付货款140，207元的请求，该院不予支持。其次，关于原告是否已经按约完成全部货物的生产并已履行相应通知义务？原告主张其已经完成全部货物的生产并且以传真方式发送划码单给被告，被告则予以否认。该院认为，根据现有证据，由于原告所举证据不足以证明朱庆勇签收的货物系《产品加工合同》项下的货物，即使原告在苏州市相城区顺发印染厂拉毛车间尚存33，141.40公斤货物属实，加上已经交付给被告的16，323.35公斤，仍远未达到合同约定的64，000公斤；同时现存于苏州市相城区顺发印染厂拉毛车间的货物，是否在约定期限届满前已经生产完成、实际数量有多少，根据原告目前提供的证据无法确定；根据双方书面合同的约定，交（提）货方式为被告订集装箱到原告指定地点交货，现原告也无证据证明已经明确告知被告收货地点，原告并未完成合同约定的通知义务。故该院认为，原告在合同约定的交货期限内未履行交付义务，在被告给予的宽限期内仍未履行大部分货物的交付义务，其行为已经构成根本性违约，双方签订的《产品加工合同》于2011年12月16日被告通知到达原告时已经解除，该院对合同解除的效力依法予以确认，对于原告要求继续履行合同的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：驳回原告常熟市祥德纺织贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费10，488元，减半收取5，244元，由原告负担。上诉人常熟市祥德纺织有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、朱庆勇签收的货物应当属于上诉人已交的货物。朱庆勇签收的货物发生在双方合同签订之后，朱庆勇也作证说其所签收的货物属于该合同项下所履行的一部分。且在一审庭审过程中，被上诉人也承认除了和上诉人签的合同之外，双方再无业务往来，因此，朱庆勇签收的货物应当属于该合同的一部分。二、上诉人已经按约完成全部货物的生产并且通知被上诉人及时提货。上诉人于2011年12月5日将划码单传真至被上诉人，并且电话告知了提货地点。被上诉人法定代表人朱成林于2011年12月8日至上诉人处提取了划码单项下的部分货物。试问如果上诉人未告知被上诉人交货地点，被上诉人如何能够至上诉人处提取货物？剩余的被上诉人无故未提取的货物现仍然保存在苏州市相城区顺发印染厂拉毛车间。在一审庭审过程中，上诉人申请法院调取公证案卷中的询问笔录，以证明苏州市相城区顺发印染厂投资人周卫江所做证言的真实性，但法院以询问笔录不具有公证效力而不予准许是毫无道理的。另外，根据该公证书中所附图片可以很清楚地看出货物的匹数。综上，该判决书存在的问题多多，希望二审法院依法改判。被上诉人绍兴县新锦都进出口有限公司未提交书面答辩状，其在庭审中辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、关于朱庆勇签收货物的问题，对此原审作出了明确表述，从品名、价格等方面来看都与本案诉争的合同无关；同时，在一审期间，上诉人的法定代表人明确朱庆勇签收的发货单不属于双方产品加工合同项下的交易，当事人在庭审中的自认应当予以认定。所以一审对于朱庆勇签收的发货单不作为本案合同项下的内容是正确的。二、关于上诉人是否已按约全部履行合同项下货物的生产并通知上诉人提货的问题，对此上诉人没有提供证据证明在被上诉人给予其的宽限期内，其货物已经全部生产完毕并通知被上诉人提货。事实上被上诉人当时通知上诉人履行交货义务，上诉人陈述在被上诉人通知其交货的时候所有的货物已经生产完毕并且通知了被上诉人，这点显然不符合常理。如果其已经告知了被上诉人，被上诉人何以要通知其交货。三、对于被上诉人没有带够货款去提货，这点不符合双方的约定，合同明确约定所有的货款应当是在货离港后45天内付清。12月8日被上诉人前往提货时，因为上诉人不愿意提交货物，一定要被上诉人支付加工费22万余元才同意提货，被上诉人当时就支付了款项，这时被上诉人是急于要货，希望上诉人能够履行合同的。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，被上诉人绍兴县新锦都进出口有限公司未提出新的证据。上诉人常熟市祥德纺织有限公司在庭审中提供绍兴县人民法院（2012）绍民商初字第1502号民事判决书一份，以证明朱庆勇是被上诉人的员工。被上诉人质证认为：该份判决书不能作为证据使用，因为双方当事人均已提起了上诉，该判决书还未发生法律效力。本院经审查认为：该民事判决书尚未发生法律效力，且与本案缺乏关联性，本院不予采用。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。另认定，常熟市祥德纺织贸易有限公司于2012年7月16日变更名称为常熟市祥德纺织有限公司。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点在于：朱庆勇签收的货物是否属于上诉人履行合同项下交付的货物；上诉人是否按约生产了全部货物以及有否通知被上诉人提货。一、朱庆勇签收的货物与双方合同约定的产品名称、单价等不相一致，因而不论朱庆勇是否系被上诉人的员工，其签收的货物不属于履行本案讼争合同项下的内容，相关当事人对此可另行处理。二、上诉人陈述其于2011年12月5日将划码单传真至被上诉人，被上诉人对此予以否认，而上诉人并未能提供有效证据证实其主张；上诉人还提出被上诉人法定代表人朱成林于2011年12月8日至上诉人处提取划码单项下的部分货物，因货款不够才未提取剩余货物，但双方合同约定“定金600，000元已于2011年10月份打给供方，余款货离港后45天内付清”，故该辩解不符合情理；常熟市公证处的公证书出具于诉讼过程中的2012年5月29日，且其证明内容仅为“公证书所附照片78张为现场所拍”，并不能证实上诉人所称的被上诉人尚未提取的货物的生产时间和具体数量，故无须调取公证案卷中的询问笔录。综上，上诉人常熟市祥德纺织有限公司提出的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信并对其上诉请求予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10488元，由上诉人常熟市祥德纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏晓法审 判 员  胡春霞代理审判员  茹赵鑫二〇一二年十一月十三日书 记 员  裘青清