黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）哈民二民终字第422号上诉人（原审被告）丁某甲，男，1971年5月12日生，汉族，黑龙江省黎明监狱警察，住哈尔滨市道里区。委托代理人孙德仁，黑龙江建文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）丁某乙，男，1968年9月9日生，汉族，哈尔滨监狱看守大队教导员，住哈尔滨市道里区。被上诉人（原审被告）丁某丙，男，1964年9月29日生，汉族，哈尔滨经济研究所工作人员，住哈尔滨市道外区。上诉人丁某乙因与被上诉人丁某乙、丁某丙继承纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民一初字第1860号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁某甲及委托代理人孙德仁，被上诉人丁某乙、丁某丙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：被继承人刘衍英与丁某丙、丁某乙、丁某甲系母子，长子丁某丙、次子丁某乙、三子丁某甲，三人均为第一顺序继承人。2012年12月31日，被继承人刘衍英死亡。2012年12月31日，被继承人刘衍英在中国工商银行账户（账号×××）的存款被提取46，000元。庭审过程中，丁某乙认可丁某丙、丁某甲在被继承人刘衍英账户支出的46，000元用于丧葬费用及其他开销；丁某丙承认该46，000元系由丁某丙从被继承人刘衍英的股票账户转至银行账户并提取用于丧葬支出及其他开销；丁某甲虽不认可该笔款用于丧葬支出，但认可该笔款用于被继承人刘衍英生前死后事宜的支出。2013年1月7日、11日，丁某甲先后提取该账户存款47，200元、5222元。2013年1月23日，丁某甲领取被继承人刘衍英在新华人寿保险股份有限公司疾病身故保险金122，687.09元。被继承人刘衍英在新华人寿保险股份有限公司的保险合同未注明受益人，丁某甲系按照继承人身份领取上述款项。2013年1月27日、2月25日，丁某甲先后提取被继承人刘衍英在中国邮储银行账户（账号×××）存款1350元、8652元，该两笔款系社会保险机构支付给被继承人刘衍英近亲属的丧葬费、抚恤金。丁某乙诉称：其母刘衍英于2012年12月31日因病去世，留有存款及保险理财等遗产约231，100元。丁某乙与丁某丙、丁某甲多次协商要求分割遗产，但二人拒绝其要求。现诉请继承被继承人刘衍英在新华人寿保险股份有限公司保险金122，687.09元、中国工商银行存款98，422元、抚恤金10，013.85元的三分之一份额即77，000元。丁某丙辩称：同意丁某乙的诉讼请求，亦主张继承77，000元。丁某甲辩称：丁某乙所述被继承人刘衍英生前留有股票、保险理财属实，但刘衍英于2012年12月30日中午在病房立下口头遗嘱，股票、保险理财、房产全归丁某甲继承。刘衍英的口头遗嘱系在危急情况下所立，又有金荣子、杨春和、张耀平在场见证，该三人的证言已公证。刘衍英的口头遗嘱合法有效，遗产应由丁某甲继承。丁某乙、丁某丙未尽孝道，刘衍英住院期间，丁某甲哀求丁某丙看望刘衍英，而丁某丙拒绝。丁某乙威胁本案的见证人之一刘衍英住院期间的护工，导致现在三个见证人均某某。丁某乙、丁某丙在刘衍英住院期间、办丧事期间分文未出。请求驳回丁某乙的诉讼请求。原审判决认为：《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理”；第十七条第五款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”本案中，丁某甲虽辩称被继承人刘衍英已立口头遗嘱，但其未提供住院病案、抢救记录、医生证言等有关证据证明被继承人刘衍英系处于危急情况，无法采取其他形式立遗嘱；同时亦未提供现场见证人出庭作证，故对其抗辩理由不予采纳，应按法定继承处理。关于遗产范围问题，被继承人刘衍英死亡后，其账户内提取的46，000元，与丁某甲当庭陈述的被继承人刘衍英医疗费30，516.57元、护工费2，300元以及丧葬费8，000余元的支出大体相合，不做遗产处理。其余丁某甲提取的被继承人刘衍英疾病身故保险金122，687.09元、中国工商银行存款52，422元应作为遗产处理。丧葬费、抚恤金10，002元应作为共同财产进行处理。判决：一、判决生效后十日内，丁某甲给付丁某乙61，703.68元；二、判决生效后十日内，丁某甲给付丁某丙61，703.68元；三、驳回丁某乙其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，725元，由丁某甲负担（此款丁某乙已预交，待判决生效后十内，丁某甲给付丁某乙）。丁某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：1、刘衍英立口头遗嘱的时间是2012年12月30日中午，刘衍英于2012年12月31日凌晨1点多去世是本案基本事实。原审认为丁某甲未提供住院病历、抢救记录、医生证言等有关证据证明被继承人刘衍英系处于危急情况，无法采取其他形式立遗嘱否认刘衍英口头遗嘱系在危急情况下所立依法不能成立。2、刘衍英立口头遗嘱时有金某某、杨某某、张某某在场见证，该三人证言已公证，按照《民事诉讼法证据的若干规定》第九条第（六）项的规定，金某某、杨某某、张某某三人证人证言无需出庭可直接作为定案依据。原审认为丁某甲未提供现场见证人出庭作证，否认刘衍英口头遗嘱效力依法不能成立。综上，刘衍英所立口头遗嘱有效，原审不予认定适用法律错误。请求撤销原审判决，驳回丁某乙的诉讼请求。丁某乙、丁某丙同意原审法院判决。二审中，丁某甲举示以下证据：证据1、住院病历一份。证明刘衍英2012年12月30日的口头遗嘱系在危急情况下所立。证据2、证人孙某某到庭证明，2012年12月30日12点半左右，孙某某去医院10楼看刘衍英，刘衍英就说将房子、理财（产品）、股票等都给丁某甲。当时，刘衍英的意思是清楚的，状态挺好的。刘衍英没邀请孙某某做见证人，刘衍英说，孙某某听到的。（当时）旁边还有人，刘衍英没有单独和孙某某说，就是正常说的，谁在旁边谁听。证据3、证人陈某某到庭证明，2012年12月30日，陈某某和丁某甲给刘衍英送饭。刘衍英吃完后就说，你们都在这呢，她手里有两份理财（产品）、一份股票，还有经纬街的房子给丁某甲，你们给作一下证，然后就让丁某甲抓紧做公证，说这两天（感觉）不好，并告诉丁某甲这些东西放在哪儿。当时刘衍英在病床上躺着，非常虚弱。当时病房里大约有6、7个人，当时刘衍英都给叫到跟前，让作证。刘衍英还说丁某乙和丁某丙根本就不管她。陈某某一般隔两、三天就去看刘衍英，但从来没有看到丁某乙和丁某丙，守灵和迁坟的时候也没有看到二人。证据4、两份录音的整理稿。拟证明，丁某丙在刘衍英住院期间对其不管不问；丁某乙给护工打电话，不让护工出庭作证。证据5、丁某乙诉丁某甲、丁某丙继承纠纷一案的诉讼卷宗。证据6、哈尔滨市动力公证处谈话笔录。丁某丙、丁某乙质证认为：对证据1的真实性无异议；证据2孙某某的证言是虚假的，丁某甲称刘衍英是在病危期间立的遗嘱，但证人孙某某却说刘衍英身体状态挺好的，二者相矛盾。证据3陈某某的证言、证据4是虚假、捏造的，该录音在原审时播放过，但听不清。对证据5、6的真实性无异议，但对证明的问题有异议。本院认证认为，证据1、5、6来源合法，可以证明待证事实，本院予以采信。证据2、3，因两位证人证言存在矛盾之处，本院不予采信。证据4因丁某甲未能举示该录音的原始载体，本院不予采信。二审对原审判决认定的事实予以确认。另查明，中国人民解放军第二一一医院病历记载：死亡纪录：患者刘衍英，于2012年12月4日14：41入院，于2012年12月31日02：40临床死亡，共住院27天。该患入院时2周前无明显诱因出现腹痛，可忍受，无放散，伴腹胀，偶伴恶心及呕吐，呕吐物为胃内容物。偶有呕新鲜血液，无发热，无腹泻，无尿频、尿急，并有四肢浮肿。近几日上述症状明显加重，为求进一步治疗，急来本院就诊，门诊以“肠梗阻”收入本科。患者目前精神差，乏力，食欲差，睡眠差，体重明显减少，少尿。查体：恶病质，慢性病容，表情痛苦，被动体位，平车推入病房，查体合作。全身皮肤粘膜苍白，皮肤弹性减退，苍白。腹式呼吸存在，腹壁静脉无扩张，左上腹见纵行愈合手术切口，长15CM，未见胃型、肠型及蠕动波，全腹未触及包声，肝脾肋下未触及，全腹压痛（＋－），反跳痛（－），墨菲氏征（－），麦氏点无压痛。叩诊呈鼓音，移动性浊音（－），双侧肾区叩击涌（－）。肠鸣音2次／分，无亢进及减弱。辅助检查：……。根据该患症状、体征及检查结果，积极与家属沟通，已属肿瘤晚期，积极保守对症治疗。抗炎……等治疗，由于患者病情危重复杂，病情逐渐恶化，向家属交代病情，家属表示理解。2012年12月31日02：40患者出现呼之不应。值班医生查体发现患者呼吸停止，心跳停止，予立即给予气管插管，持续吸氧，心电血氧监护，胸外心脏按压。静脉推入肾上腺素、盐酸利多卡因、阿托品等治疗。家属拒绝上述抢救、瞳孔散大、固定。临床死亡。死亡原因：肿瘤晚期，腹腔、肺部多发转移，导致呼吸循环衰竭。《临时医嘱单》记载：日期：12－12－30，时间：08：48，医嘱：盐酸哌替啶注射液75mg肌内注射、异丙嗪注射液25mg肌肉注射；时间：10：19，医嘱：盐酸哌替啶注射液75mg肌内注射、异丙嗪注射液25mg；时间：13：56，医嘱：盐酸哌替啶注射液75mg肌内注射。2001年6月13日，哈尔滨市道里区人民法院作出（2001）里民一初字第1253号民事调解书，调解内容为：丁某乙自2001年7月起每月给付刘衍英赡养费200元。同年，刘衍英以丁某甲对其不尽义务，经常扰乱刘衍英正常生活，丁某甲有住房不住，住在刘衍英处，使刘衍英有家不能回为由，诉请丁某甲迁让。2001年7月12日，哈尔滨市道里区法院作出（2001）里民二初字第1112号民事判决，判令丁某甲于判决生效后十日内从道里区经纬街305号1单元401室迁出，户口、粮证同时迁出。2012年11月29日，刘衍英在哈尔滨市动力公证处的谈话笔录记载：因为刘衍英一共有三名儿子，刘衍英现在生病，老大和老二两个儿子都不管刘衍英，也不来看刘衍英，只有丁某甲照顾刘衍英，所以刘衍英把房子给三儿子丁某甲。问：你把房产赠与丁某甲，你的子女不会有意见吗？答：房子和他们没有关系，丁某丙和丁某乙都不管刘衍英，刘衍英也不用征求他们的意见。同时，刘衍英与丁某甲签订《赠与合同》，刘衍英将坐落于哈尔滨市道里区经纬街305号1单元401室的房屋赠与丁某甲，并进行了公证。二审中，丁某甲陈述刘衍英去世前意识清醒。2012年12月30日刘衍英（晚上）9点多钟睡觉的，丁某甲（晚上）11点多离开病房的，（晚上）1点多的时候，护工给丁某甲挂的电话，说刘衍英不行了。护工是丁某乙、丁某丙找的，但钱是丁某甲花的。刘衍英平时单独生活，但丁某甲总去看望，有病以后一直是丁某甲在这儿，从有病到死亡再到迁坟都是丁某甲管的，丁某乙、丁某丙什么都不管。丁某乙称其不经常回去，因为丁某乙回去一次，丁某甲就打刘衍英一次。丁某丙称自己不回去，从丁某丙结婚的时候就和刘衍英闹掰了。从刘衍英有病住院的时候，她就见丁某丙了。丁某丙去医院看望刘衍英，刘衍英让丁某丙操控股票。12月4日，刘衍英就没有管了，当时丁某丙说把股票卖了，用股票的钱雇护工全天护理。本院认为：《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”本案中，刘衍英的病志记录记载，2012年12月30日刘衍英为正常治疗，当日中午12时左右无抢救记录，并且丁某甲也承认刘衍英意识清醒，晚上9点多睡觉，丁某甲11点多离开医院。故应认定刘衍英2012年12月30日12时左右虽病情较重，但并未处于危急状态，完全可以采用自书、代书、录音等形式设立遗嘱，故刘衍英2012年12月30日12时所立的口头遗嘱因不符合口头遗嘱法定要件而无效。《中华人民共和国继承法》第十三条第二款、第三款规定：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第30条规定：“对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。”二审中，各方当事人均承认刘衍英独自生活；丁某乙承认其不经常看望刘衍英，丁某丙承认在刘衍英住院前不去刘衍英处。依据刘衍英在动力公证处的谈话笔录中关于丁某甲对刘衍英照顾较多的陈述，应认定丁某甲对刘衍英尽了较多的赡养义务。故丁某甲应多分得刘衍英的遗产，丁某乙、丁某丙对刘衍英尽赡养义务较少，应少分遗产。刘衍英遗产疾病身故保险金122，687.09元和银行存款52，422元，合计175，109.09元，综合本案的实际情况，酌定丁某甲分得105，109.09元，丁某乙、丁某丙各分得3.5万元。遗产系公民死亡时遗留的合法财产。2013年1月23日和2月22日社保转账的1，353.75元和8，646.25元，系刘衍英死亡后社保机构给付的丧葬费和抚恤金，不属刘衍英的遗产，应归丁某甲、丁某乙、丁某丙共同所有，三人应各分得1／3，即各得3，334元。丁某甲关于社保转账的1，353.75元和8，646.25元不是丧葬费、抚恤金的主张不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民一初字第1860号民事判决第三项；二、变更哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民一初字第1860号民事判决第一项为，上诉人丁某甲给付被上诉人丁某乙38，334元，于本判决生效之日起十日内履行；三、变更哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民一初字第1860号民事判决第二项为，上诉人丁某甲给付被上诉人丁某丙38，334元，于本判决生效之日起十日内履行。一审案件受理费1，725元，由上诉人丁某甲负担125元，由被上诉人丁某乙、丁某丙各负担800元；二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  孙云龙审判员  龙 敏审判员  韩玉梅二〇一五年六月二十四日书记员  王春贺李迪