吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）松民二初字第87号原告（反诉被告）：中国核工业中原建设有限公司，住所地北京市西城区车公庄大街12号，组织机构代码10001247-1。法定代表人：何剑，总经理。委托代理人：王云生，北京大成律师事务所律师。委托代理人：蔡硕，北京大成律师事务所律师。第一被告（反诉原告）：吉林省联兴房地产开发有限责任公司，住所地吉林省前郭县郭尔罗斯工业集中区，组织机构代码73701222-5。法定代表人：王艳茹，董事长。第二被告：王敏奇，男，1955年9月1日生，汉族，现住上海市浦东新区东园四村***号****室，身份证号码×××。二被告委托代理人：连显臣，男，1967年9月18日生，汉族，住吉林省松原市宁江区团结街5委，身份证号码×××。原告中国核工业中原建设有限公司与被告吉林省联兴房地产开发有限责任公司、王敏奇建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中国核工业中原建设有限公司（以下简称核工业中原公司）委托代理人王云生、蔡硕，被告吉林省联兴房地产开发有限责任公司（以下简称联兴公司）、被告王敏奇共同委托代理人连显臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告核工业中原公司诉称：2013年2月18日，原告与第一被告签订了《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包合同》，合同约定由原告承建联兴大厦项目界内建筑、安装、电梯、装饰等工程，工程暂估总金额人民币1.7亿元，其中由原告垫付资金至主体结构封顶，垫资利息按年息10%计取。双方在施工合同中约定，工程主体结构封顶7日内第一被告须还清全部垫付资金，其他工程按月拨付工程款。工程计划开工日期为2013年3月15日，土建工程计划竣工时期为2013年11月30日。2013年3月1日，第一被告法定代表人陈东升出具了《授权委托书》，授权叶东风、第二被告为代理人，代第一被告签署与联兴大厦项目有关的一切文件。2013年6月12日，原告松原分公司与第一被告、第二被告签署了《房屋买卖合同》，约定以第二被告名下上海市浦东新区东园四村436号1201室房屋作为支付工程价款的担保。《房屋买卖合同》签订后，第二被告并未依约办理抵押登记手续。在联兴大厦项目工程施工过程中，由于第一被告供应材料未到场及其指定的分包商不听从原告调动指挥等原因，工程工期一再拖延最终导致原告费用增加5010690.16元。联兴大厦项目的工期拖延亦导致原告无力继续垫资建设至项目主体结构封顶。原告与第一被告遂于2013年9月25日签订了《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包补充合同》，明确了工程拖期的原因并调整了工程承包范围。原告在《补充合同》中认可了《房屋买卖合同》关于以第二被告房产担保工程价款支付的约定，同时第二被告另自愿提供其名下上海市闸北区阳城路扬程贵都280号39弄1001室房产作为承包人垫资的抵押，但未予办理房屋抵押登记手续。截至2014年1月16日，原告已完成联兴大厦工程地下一层，地上四层混凝土结构工程。原告与第一被告就项目工程的后续施工签署了《协议书》，约定原告不再继续施工和投入资金，剩余工程在原告工程项目部管理下由第一被告负责建设，并向原告交纳完成投资的2%作为管理费（不含设备费）。2014年2月8日，原告与第一被告签署《协议书》对工程价款的支付期限与延期付款利息重新进行了约定。双方约定第一被告应在2014年5月30日前偿还原告垫付的工程款1500万元，2014年7月30日前偿还原告垫付的工程款1500万元，剩余工程款在2014年10月30日前付清，如不能按前述期限支付工程款，则第一被告按照最终结算价格承担17%的利息。2014年2月10日，原告与第一被告签署了《松原市联兴大厦工程结算书》，双方确认联兴大厦项目土建工程费用、安装工程费用及工程垫资利息共计42265775元。2014年3月底，原告的松原项目部与第一被告陆续签署了《交接单》，原告正式将已完工程移交至第一被告。另经原告核算，联兴大厦项目除土建工程、安装工程外，第一被告尚有土建工程临时设施费用1217256元未予支付。根据2014年2月8日签署的《协议书》第五条及《施工合同》第三部分专用条款第35.1条的约定，第一被告未按期支付原告垫付的工程款与后续工程管理费的，应承担延期付款利息708978.86元（暂计算至2014年6月30日，并计算至实际付款日）。原告认为，原被告就联兴大厦项目工程价款支付事宜签署的相关文件系当事人间真实意思表示，合法有效。原告已将工程完工并移交被告，然而被告并未依约办理用于担保工程价款支付的相关抵押手续，且未向原告支付任何工程价款或后续工程管理费。由此可见，被告已经以自己的行为表明其拒绝履行价款给付义务，虽然工程价款支付期限尚未全部届至，但为保护原告的合法权益，根据最高人民法院法发（2009）40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条的规定，原告有权请求法院合理使用不安抗辩权规则精神，判令付款期限已到期，被告向原告支付全部工程价款。同时，被告在后续施工过程中应按月向原告支付工程项目管理费。另据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，原告对联兴大厦项目地下一层、地上四层混凝土结构工程享有优先受偿权，有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二被告应承担连带责任。综上，请求判令：1、第一被告向原告支付联兴大厦项目地下一层、地上四层混凝土结构工程价款共计48493721.14元，包括：土建工程费用、安装工程费用及工程垫资利息42265.775元，土建工程临时设施费用1217256元，工期拖延增加费用5010690.16元。2、第一被告向原告支付后续管理费80万元（暂计算至2014年6月30日）。3、第一被告向原告支付延期付款48493721.14元的利息70897886元（暂计算至2014年6月30日，并计算至实际付款日）。以上款项合计人民币50002700.02元。4、解除第一被告与原告于2013年2月18日签订的《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包合同》以及于2014年1月16日签订的《协议书》。5、第一被告向原告返还安全保证金、农民工工资保证金、墙改基金共计80万元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。6、第一被告向原告支付管理人员工资3万元（2014年7、8月份）、通讯费1500元（2014年4至8月份）。7、原告对吉林省松原市联兴大厦项目地下一层、地上四层混凝土结构工程享有优先受偿权。8、二被告承担本案全部诉讼费用。9、第二被告以其名下位于上海市浦东新区东园四村436号1201室、上海市闸北区阳城路扬程贵都280号39弄1001室的两套房屋对前述诉讼请求中第一被告应承担的全部费用向原告承担担保责任。第一被告联兴公司辩称：一、原告与我公司签订的《补充合同》和其他协议书及结算书都是在原告所属上海分公司欺诈的前提下签订的无效协议。均不能作为案件事实认定的依据。二、原告所诉标的款中没有去除被告代原告支付的各项费用8920000元，此款应抵顶工程款。三、原告所述第1-3项请求没有事实依据，违反合同约定的内容和法律程序。按《施工合同》约定，首次付款的时间是17层主体结构封顶的时间。被告与原告所属上海分公司签订的补充合同和协议书是违背被告真实意思情况下签订的，其内容不能对抗原告的《施工合同》的效力，不具有证据力，既不能成为免责的依据，也不能成为索要工程款、利息和管理费的依据，更不能免除原告工期延误所致重大违约损失的赔偿责任。原告第4项请求不符合法律规定，双方签订的承包合同是合法有效的，我方不同意解除主合同。工程决算后，同意返还原告的第5项请求的费用。原告的第6项请求没有依据。关于第7项“优先权”问题，在建工程款以在建工程优先受偿是法律规定的，但绝没有规定必须办理抵押登记，更没有规定必须就某部分不动产进行抵押登记。原告第9项关于承担担保责任的请求没有依据。四、原告诉状中称由于被告供应材料未到场和指定分包商不听从指挥等原因造成工期一拖再拖最终导致原告费用增加的说法是没有事实和法律依据的。《施工合同》明确约定，材料供应全部由原告负责，不是被告的义务。综上，原告违约在先，造成工程工期延误近一年，严重违反《施工合同》的约定，造成被告重大经济损失。应驳回原告的诉讼请求。第二被告王敏奇辩称：双方之间签订过房屋买卖协议，买卖协议不是真实的，应该认定无效。反诉原告联兴公司反诉称：我公司与核工业中原公司于2013年3月18日签订《吉林省联兴大厦施工承包合同》，核工业中原公司于4月进场开始施工，施工期间，核工业中原公司由于垫付资金不到位不及时，经常拖欠商品砼款和清仓队工人工资，材料供应不及时甚至供应不上，至工期一拖再拖，至2013年9月23日，其只完成地下一层和地上二层多一些的工程施工，连地上三层都未完成，而这个时间恰恰是应该完成主体结构封顶的时间。反诉原告无奈，与其所属的上海分公司签订了《补充合同》，《补充合同》签订后，核工业中原公司不按约定投入资金、增加施工人员，更不抓紧施工。核工业中原公司严重违约延误工期，反诉原告只好自己组织资金购买300余吨钢材，临时雇佣施工人员，并代其偿还很多商砼款之后，得以施工到四层主体结构封顶。此时已是2013年11月，也就是《施工合同》的最后竣工日期。核工业中原公司严重违约，造成整个工期延误300天，造成反诉人巨大经济损失。按《施工合同》中专用条款第九条35.2款的约定，要求核工业中原公司支付违约金51000000元并承担诉讼费。反诉被告核工业中原公司辩称：工程工期延误完全是联兴公司过错所致，不存在我公司过错导致工期延误。反诉状事实理由部分严重违背客观事实。我公司不存在欠款问题，不存在联兴公司组织300余吨钢材问题。关于本案工程施期的原因，在工程施工承包补充合同中有明确约定，并非被告在反诉状中所提出的各项理由，请求驳回联兴公司的反诉请求。第二被告王敏奇对反诉原告的反诉没有意见。经本院审理查明：2012年2月18日，原告（以承包人名义）与第一被告（以发包人名义）签订《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包合同》。合同约定：由原告承建联兴大厦项目界内所有的建筑、安装、电梯、装饰等工程，工程暂估总金额人民币1.7亿元。进场日期为2013年2月30日，开工日期为2013年3月15日，土建竣工日期为2013年11月30日。由原告垫付资金至主体结构封顶。材料设备供应由承包人负责。专用条款第23条约定：合同价款采用可调价款，合同范围内土建、装修及安装部分执行吉林省2009年或最新的吉林省建筑、安装、装饰预算定额，按配套的取费下浮2%进行取费结算。设备、材料按照施工期间吉林省松原市造价信息部门发布的同期市场信息价格执行。市场信息价格中没有的、发包人专选的设备、材料则按照实际情况报发包人审批，承包人按照发包人批准品牌和价格进行采购。关于人工、机械费用调整执行吉建造（2011）18号文件或最新的关于人工、机械费用调整执行。关于工程款（进度款）支付问题专用条款第26条约定：结构封顶7天内发包人还清承包人垫付资金。其他工程按月确认计量结果后15天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）的80%。待工程竣工结算后支付总造价的18%，余款2%待保修期一年满后一次性付清。承包人项目经理为陈伟。合同通用条款第44条第4款第（2）项约定：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。发包人承包人可以解除合同。合同签订后，原告于2013年进场施工。2013年3月1日，时任第一被告法定代表人陈东升（2013年10月份，第一被告更换成现任法定代表人王艳茹）出具《授权委托书》。内容为：我陈东升现授权委托叶东风、王敏奇为我本人办理以下事务：代表陈东升在吉林省联兴房地产开发有限公司与中国核工业中原建设有限公司承建联兴大厦综合楼施工合同及相关的有关文件上签字，代理人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无权转委托。委托期限为2013年3月1日至2013年5月30日。原告在施工过程中因工程拖期，2013年9月25日，原告所属上海分公司（以承包人名义）和被告（以发包人名义）签订《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包补充合同》对拖期原因和工程范围等事项进行了确认和重新约定。合同载明：一、工程拖期的原因1、发包人与承包人于2013年2月18日签订的《吉林省松原市联兴大厦工程承包合同》约定，承包人垫付5000万元，施工到17层结构封顶。发包人保证封顶后支付5000万元的工程款。目前承包人垫付3000万元，17层不能在2013年9月30日施工到17层结构封顶，只能施工到联兴大厦商业部分四层封顶。2、发包人提供的4500吨钢筋没有供应。3、分包商吉林新龙建筑工程有限公司是开发商介绍，不听从调动指挥。二、承包合同调整1、经发包人与承包人协商，承包人同意继续垫付资金2000万元。住宅部分结构施工到11层，公寓部分施工到8层。2、联兴大厦商业部分施工到四层封顶，已经垫付的3000万元资金。住宅部分结构施工到11层，公寓部分施工到8层，还需要继续垫付资金2000万元。共计需要承包人垫付资金5000万元。3、发包人与承包人于2013年2月18日签订的《吉林省松原市联兴大厦工程承包合同》其他条款不变。4、发包人在2013年9月25日前支付吉林新龙建筑工程有限公司商业三层施工人工费200万元。补充合同还约定：发包方经理王敏奇自愿用上海市浦东新区东园四村436号1201室的房产及上海市闸北区阳城路扬程贵都280号39弄1001室的房产做承包人垫资的抵押。王敏奇与中国核工业中原建设有限公司松原分公司签署的买卖合同有效，最终价格按照市场评估价为准。代表原告所属上海分公司签字的是项目经理陈伟。在履行补充协议过程中，原告因内部政策变化，不能再继续施工和投入资金，2014年1月16日，原告所属上海分公司（以甲方名义）和第一被告（以乙方名义）签订《协议书》对原告垫资额、完成工程量等事项进行了确认和约定：“甲、乙双方友好协调，就联兴大厦后续施工达成以下协议：一、甲方已完成大厦工程量地下一层、地上四层框架，完成总投资约3300万元。二、由于总公司的政策变化，甲方不能再继续施工和投入资金。施工截止期为2013年12月31日。原项目部甲方签订的所有采购合同及协议均需解除，乙方积极配合。三、甲、乙双方已完成了招投标手续。甲方将项目部留在乙方，负责工程的质量和安全。其他的一切经济往来和经济责任与甲方无关，甲方认真配合直至大厦的交付使用。四、乙方在完成施工期间，一切按项目管理要求施工，听从甲方的指导。五、乙方每季度向甲方呈报完成工作量统计表，按完成工作量缴纳地方税。六、关于甲方在松原项目部其一切费用和人员开支由乙方承担，乙方向甲方交纳完成投资的2%管理费（不含设备）。七、项目班子人员及工资由乙方按月支付（彭云70**元、沈耀团5500元、孙明春3000元、王振汉5500元）。乙方应听从甲方的决策和指导。不得损害甲方的企业形象。资料员工作按1.5元／平方米承包单价计算支付。在合同甲方处签名的是项目部经理陈伟，并盖有上海分公司的章。上述协议书签订后，2014年2月8日，原告所属上海分公司（以甲方名义）又与第一被告（以乙方名义）签订《协议书》，对工程款的给付时间等事项进行了约定：“甲乙双方就甲方施工期间施工工程投资款合计人民币3000万元，具体工程价款以决算为准，达成以下协议：……五、投资款偿还时间：2014年5月30日前还款1500万元，2014年7月30日前还款1500万元，剩余工程款2014年10月30日前利随本清。如果按期不能偿还，乙方应按决算价承担17%的利息。六、本协议前所签订的其他协议仍然有效，与本协议有冲突的执行本协议。……”在协议甲方处签名的仍为原告的项目部经理陈伟并盖有原告上海分公司的公章。上述协议书签订后，2014年3月29日，原告所属松原项目部和第一被告签订《交接单》，对工程的交接事项进行了确认：吉林省联兴房地产开发有限责任公司开发的松原市联兴大厦工程现由中国核工业中原建设有限公司总承包，由于各种原因，经过建设方（联兴公司）和施工方（核工业中原公司）双方协商，初步达成相关事项的移交工作。相关事项如下：一、承包方已完成联兴大厦工程四层以下（包括四层）的混凝土结构工程。二、施工方已按建设方的意见完成了地下室越冬保护施工。实际发生费用为：袋装珍珠岩117713元，隔气层（塑料布）5813元，热风幕（四台）2451元（含运费），人工费45000元，木支撑、木方、模板等封闭洞口物质1万元。三、现场临时围墙。四、施工现场以及库房内物质。门楼、王牌一图以及标志牌28000元，现场剩余钢筋（包括原料、半成品）见附表一约计152.148吨，计54万元，库房内物质计31158.216元。五、以上事项经双方确认无误，现全部移交给建设方，即日起，所有已移交的事项的安全、质量等相关事宜的保障责任由建设方承担，出现任何问题与核工业中原公司无关。其他未尽事宜，待下一步协商确认。双方均认可上述《交接单》中确认的金额为人民币780135.26元。《交接单》签订后，2014年3月30日，原告松原项目部与第一被告签订的《交接书》。双方就项目部区域、管理人员、项目清包队伍以及其他事项达成移交协议。至此原告与第一被告就工程移交达成最终协议，原告正式将已完工程移交至第一被告。原告自认《交接书》中约定由第一被告给付原告的30.6684万元费用包含在诉请的总价款中。双方均认可原告已向相关政府部门预付了安全保证金、农民工工资保证金、墙改基金共计人民币80万元。庭审中，被告主张为原告垫付工程款892万元，原告自认垫付5516976.9元。原告施工工程的地下一层和地上一层经验收质量合格。因整体工程尚未封顶，地上二至四层尚未验收。涉案的地下一层至地上四层工程均已由原告交付第一被告。原告已经撤出联兴大厦项目。上述事实有原告提交的《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包合同》、《授权委托书》、《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包补充合同》、《协议书》、还款《协议书》、《交接单》、《交接书》、《检测报告》，被告提交的单据及双方当事人陈述等证据在卷为凭。双方争议的焦点问题1、原告所属上海分公司与第一被告签订的《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包补充合同》、于2014年1月16日和2014年2月8日签订的《协议书》是否是在原告欺诈前提下签订的，是否有效。原告认可其所属上海分公司签订上述合同和协议的行为，认为补充合同和两份协议均系双方真实意思表示，有效。二被告认为系原告欺诈，合同无效。二被告未能提供证据证明原告存在欺诈行为。本院认为：二被告没有证据证明原告存在欺诈行为，对于二被告的上述主张不予支持。上述补充合同及二份协议书不违反法律规定，且原告对于其所属上海分公司签订补充合同和协议书的行为予以确认，故宜认定上述合同及两协议系原告与第一被告真实意思表示，是有效的合同和协议。但补充合同中关于用第二被告名下上海市闸北区阳城路扬程贵都280号39弄1001室的房产做承包人垫资的抵押约定，因该补充合同没有第二被告签字认可且第二被告不同意以此房产抵押，故该部分约定无效。2、涉案工程是否已经结算，第一被告已付工程款数额，尚欠工程款数额，尚欠工程款（包括质保金）给付时间及利息如何计算。原告认为已经结算。证据：（1）、2014年2月10日，有项目经理陈伟签字和原告上海分公司公章，并有第一被告公章和第二被告签字的《松原市联兴大厦工程结算书》。载明：土建工程费用38782740元，安装工程费用：483035元，工程垫资利息费用300万元，工程结算合计42265775元。原告自认工程垫资利息即是垫资人民币3000万元的利息。原告认可陈伟及上海分公司的行为。二被告质证认为：盖章只能证明收到对方送来的结算书，工程没竣工所以我方一直没审核，根本没有结算的事实，所以结算书无效。本院认为：结算书有双方单位的公章及项目经理陈伟、第二被告的签字确认，虽二被告庭审中否认结算事实，但其没有证据证明，故对于二被告的辩解不予支持。宜认定该结算书是双方当事人真实意思表示，对结算书载明的工程款人民币42265775元应予以确认。证据（2）、原告还提交了其于2014年4月30日制作的《松原市联兴大厦土建工程临时设施结算书》，有项目经理陈伟的签字并有原告所属上海分公司的公章，载明土建工程临时设施费用1217256元。原告称该临时设施结算书包括了双方《交接单》载明的费用780135.26元，被告对此予以确认。原告称该结算书中上述费用以外的部分即证据122页第1到18项的工程量已确认，计算方法是按双方签订的《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包合同》专用条款第23条约定的标准计算出来的。二被告对于该工程量认可，对于造价不认可，但没有证据予以反驳。本院认为：原告提交的临时设施结算书中的780135.26元双方认可，应予以确认；因双方对于结算书其余部分的工程量认可，原告按《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包合同》专用条款第23条约定的标准计算，二被告虽否认但没有证据反驳原告计算有误，故宜认定原告提交的《松原市联兴大厦土建工程临时设施结算书》真实反映了工程量及工程款，对其载明的土建工程临时设施费人民币1217256元应予确认。综上，应认定涉案工程款为人民币42265775元＋1217256元=43483031元。工程款已确认，不必另行通过司法鉴定程序确认，对于第一被告提请司法鉴定的主张不予支持。第一被告主张已付原告工程款人民币892万元，原告自认给付5516976.9元。第一被告没有证据证明已付工程款人民币892万元，故对于第一被告的该主张不予支持，宜认定已付原告工程款人民币5516976.9元。第一被告尚欠原告工程款43483031元-5516976.9元=37966054.1元。原告以双方2014年2月8日签订《协议书》确定的“原告施工期间施工工程投资款合计人民币3000万元，具体工程价款以决算为准，投资款偿还时间：2014年5月30日前还款1500万元，2014年7月30日前还款1500万元，剩余工程款2014年10月30日前利随本清。如果按期不能偿还，第一被告应按决算价承担17%的利息”主张第一被告给付欠付工程款并支付利息，原告自制的《利息计算说明》中按年利17%计算逾期利息不违反法律规定并符合上述《协议书》约定，应予支持。但欠付工程款37966054.1元中已包含3000万元的利息人民币300万元，故对于利息部分300万元不应再以年利17%重复计算利息。关于质保金问题。本院认为：双方在2014年3月29日的《交接单》中明确约定“一、承包方已完成联兴大厦工程四层以下（包括四层）的混凝土结构工程……五、以上事项经双方确认无误，现全部移交给建设方，即日起，所有已移交的事项的安全、质量等相关事宜的保障责任由建设方承担，出现任何问题与核工业中原公司无关”，且涉案工程已全部由原告移交第一被告，可见原告已不再对工程的质量问题负责，而由第一被告负担，据此，第一被告亦不应再留质保金，欠付工程款应全额给付原告。综上，第一被告应立即给付原告工程款人民币37966054.1元，其中：1500万元自2014年5月31日起至给付之日止，1500万元自2014年7月31日起至给付之日止，4966054.1元自2014年10月31日起至给付之日止按年利率17%计算利息。3、原告主张第一被告向其支付后续管理费是否应予支持。原告主张应予给付80万元（暂计算至2014年6月30日）。证据：双方于2014年1月16日签订《协议书》第三至六条约定：三、甲、乙双方已完成了招投标手续。甲方将项目部留在乙方，负责工程的质量和安全。其他的一切经济往来和经济责任与甲方无关，甲方认真配合直至大厦的交付使用。四、乙方在完成施工期间，一切按项目管理要求施工，听从甲方的指导。五、乙方每季度向甲方呈报完成工作量统计表，按完成工作量缴纳地方税。六、关于甲方在松原项目部其一切费用和人员开支由乙方承担，乙方向甲方交纳完成投资的2%管理费（不含设备）。第一被告认为该请求没有事实依据，违反合同约定的内容和法律程序，不应给付。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。据此，第一被告作为房地产开发商，不具备建筑资质，其与原告约定由其借用原告松原项目部资质进行施工并给付原告管理费的行为违法，原告要求第一被告给付管理费不应予以支持。4、原告与第一被告，谁存在违约。原告主张的工程拖延增加费用5010690.16元是否应予支持，第一被告反诉主张原告给付5100万元违约金是否应予支持。原告认为第一被告违约。提交证据：（1）、《建筑工程施工许可证》及照片欲证明3月份进场，没有许可证，天气不允许，直到5月10日才开工二被告对证据的真实性没有异议，但认为原告是4月份开工的，4月10日之前就已经全部化冻。（2）、设计变更通知单及附图，原告称施工时发现第一被告2012年打的桩基础工程存在施工缺陷，造成延误19天，二被告称通知单显示是2012年，不是2013年。（3）、2013年8月16日松原市巨源建筑装饰有限公司分公司给原告出具的《违约函》。内容为：贵方严重违约，导致贵我双方签属的商砼供销合同无法继续执行，被迫停止供应。二被告对该证据的真实性没有异议，但认为违约函是给原告发的，原告违约。原告又提交《混凝土结算书》，欲证明原告并未拖欠混凝土货款，之前和第一被告商量好了，我们付70%，第一被告付30%，且原告70%已付，是第一被告的30%未付违约。二被告认为确实和原告约定了混凝土我方支付30%，我们也确实用7套房子支付款项了，但是办理过户过程中混凝土公司发的函，我方没有耽误工期。（4）、2013年9月4日第二被告和原告方项目副经理彭云签订的《关于联兴大厦工程建设承诺书》。约定原有中国核建拖欠吴影施工队各种费用由联兴大厦开发单位先行支付，并约定了付款的时间、金额。原告称第一被告是延迟付款违约。二被告对证据的真实性无异议，但否认己方违约。（5）、钢筋进场单据及明细单，原告称原告实际采购钢筋2738.5吨，发包人采购钢筋91.96吨。不存在“发包人组织300余吨钢材”的事实，本应由第一被告供应钢筋但实际由原告采购，造成原告巨大的资金压力。二被告对证据的真实性没有异议，但认为和300余吨钢材的事不冲突。（6）、原告分别于2013年10月9日、10月22日给大清包方吉林新龙建筑工程有限公司出具的《关于“联兴大厦工程管理事宜”的函》和《工作联系单》。原告称吉林新农建设公司是劳务分包单位，欲证明第一被告供应材料未到场造成工期延误，联系单证明第一被告指定的分包商吉林新龙建筑工程有限公司不听从原告调动指挥，导致工期延误。二被告质证称：函是给分包商的，对真实性也不确定，不能拿新龙工程队是否存在问题说第一被告有违约责任。第一被告认为原告违约。提交证据：工程监理日记。欲证明：原告方在施工过程中经常出现停工、怠工、窝工、返工，缺乏专业技术人员，包括进驻的材料不合格；10月9日原告方将这个工程就彻底扔了，后期都是由被告自己完成的。原告质证称撤场的时间应该以我方提交的交接单为准，监理日记仅是记录工地施工过程的情况，关于撤场的时间及具体的交接事宜有交接单为确认，被告提交的记录内容看恰恰能证明延误工期的原因在被告。本院认为：从双方列举的上述证据可以看出，2013年9月25日，原告（以承包人名义）和第一被告（以发包人名义）签订的《补充合同》关于工程拖期原因：“1、发包人与承包人于2013年2月18日签订的《吉林省松原市联兴大厦工程承包合同》约定，承包人垫付5000万元，施工到17层结构封顶。发包人保证封顶后支付5000万元的工程款。目前承包人垫付3000万元，17层不能在2013年9月30日施工到17层结构封顶，只能施工到联兴大厦商业部分四层封顶。2、发包人提供的4500吨钢筋没有供应。3、分包商吉林新龙建筑工程有限公司是开发商介绍，不听从调动指挥”的确认系双方当事人真实意思表示。双方鉴于工程拖期，补充合同对于原承包工程相应作了调整。合同调整后，双方又在2014年1月16日的协议书中关于原告政策变化，不能再继续施工和投入资金等问题签订《协议书》，作了：原项目部甲方签订的所有采购合同及协议均需解除，乙方积极配合。甲方将项目部留在乙方，负责工程的质量和安全。乙方在完成施工期间，一切按项目管理要求施工，听从甲方的指导。乙方每季度向甲方呈报完成工作量统计表，按完成工作量缴纳地方税。关于甲方在松原项目部其一切费用和人员开支由乙方承担，乙方向甲方交纳完成投资的2%管理费（不含设备）等项诸多约定。此后，双方又于2014年2月8日关于工程款给付问题作出约定。综上可以看出，双方在补充合同及后来的协议书中均对违约赔偿问题不作单独要求，而是对于违约带来的问题达成谅解并在补充合同及协议书中以双方认可的方式予以解决。现双方又在诉讼过程中重新要求对方给付拖延增加费或支付违约金均不妥，不应予以支持。5、原告与第一被告签订的承包合同和2014年1月16日签订的协议书是否应予解除。原告主张解除，第一被告不同意解除。本院认为：鉴于双方已协议约定原告不再施工及第一被告拒不按协议约定按期给付工程款，双方上述合同及协议书目的不能实现，按照双方承包合同通用条款第44条第4款第（2）项“因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。发包人承包人可以解除合同”的约定，对于原告解除上述合同、协议主张应予以支持。6、第一被告是否应向原告返还安全保证金、农民工工资保证金、墙改基金共计80万元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。第一被告认为工程尚未决算，现不同意返还，需等工程竣工验收结算后再返还该项费用。本院认为：鉴于双方不再继续合作，且工程款已结算，第一被告应返还原告上述80万元费用并自立案之日起即2014年7月1日至给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。7、第一被告是否应向原告支付管理人员工资3万元（2014年7、8月份）、通讯费1500元（2014年4至8月份）。原告提交了彭云、孙明春于2014年9月24日出具的书面证明一份，载明：以下三位人员为核工业中原公司驻松原项目部管理人员，主要负责联兴大厦工程的质量、安全管理工作。彭云：项目负责人。牟彦文安全员，孙明春质量员。由于联兴公司和核工业中原公司达成协议，以上三人2014年度工资以及每人每月100元电话费由联兴公司支付，截止2014年9月23日，联兴公司仍没有支付2014年7、8月两月工资，以及4-8月共计五个月的电话费。共计人民币31500元。由于联兴公司不能及时发放工资，牟彦文，孙明春已自动辞职，项目部也在2014年9月3日撤出联兴大厦项目。对于该证据二被告代理人称不清楚，法庭限期核实，并示明限期内不核实视为其对该证据的认可，因被告在限期内拒绝核实，故应认定第一被告欠原告工作人员工资费、通讯费共31500元，第一被告应予给付。8、原告对吉林省松原市联兴大厦项目地下一层、地上四层混凝土结构工程是否享有优先受偿权。双方在2014年1月16日的协议书中已认定“甲方已完成大厦工程量地下一层、地上四层框架”，二被告虽否认，但其无充分证据反驳，宜认定原告完成了涉案工程的地下一层、地上四层框架。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，原告对该部分工程享有优先受偿权。9、第二被告是否应以其名下位于上海市浦东新区东园四村436号1201室、上海市闸北区阳城路扬程贵都280号39弄1001室的两套房屋对第一被告应承担的全部费用向原告承担抵押担保责任。原告提交的其与二被告于2013年6月12日签订的《房屋买卖合同》约定：第二被告自有的上海市浦东新区东园四村436号1201室转让给原告，价款为7600500元，双方同意出售价款抵付联兴公司开发的联兴大厦工程款。原告称合同实际是以该房屋担保工程价款的支付，第二被告应将房屋办理抵押登记手续。二被告质证称：对证据真实性没有异议，虽然签订了买卖协议，但是没有买卖事实，是为了担保工程价款。该房屋现由第二被告占有。本院认为：二被告均认可《房屋买卖合同》约定用第二被告自有的上海市浦东新区东园四村436号1201室担保工程价款，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，该约定有效。因双方未对该房屋进行抵押登记，故第二被告王敏奇以该房屋在价值范围内对第一被告的上述债务承担补充赔偿责任。《补充合同》中原告与第一被告约定以第二被告所有的上海市闸北区阳城路扬程贵都280号39弄1001室的房产做承包人垫资抵押的约定无效，第二被告不必以此房屋对第一被告的债务承担担保责任。综上，本院认为：1、原告与第一被告自愿签订的《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包合同》不违反法律规定，合同有效。2、原告所属上海分公司与第一被告签订的《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包补充合同》、于2014年1月16日和2014年2月8日签订的《协议书》有效。但《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包补充合同》中用第二被告名下的位于上海市闸北区阳城路扬程贵都280号39弄1001室的房产做原告垫资的抵押约定无效。3、涉案工程款为人民币43483031元，第一被告已付人民币5516976.9元，尚欠原告工程款37966054.1元应立即全额给付，其中：1500万元自2014年5月31日起至给付之日止，1500万元自2014年7月31日起至给付之日止，4966054.1元自2014年10月31日起至给付之日止按年利率17%计算利息。其余300万元不必另行给付利息。4、原告主张第一被告向其支付后续管理费无法无据，不予支持。5、原告与第一被告主张对方给付工程拖延增加费用5010690.16元、或5100万元违约金不妥，不予支持。6、原告与第一被告签订的承包合同和2014年1月16日签订的协议书应予解除。7、第一被告应向原告返还安全保证金、农民工工资保证金、墙改基金共计80万元并自立案之日起即2014年7月1日至给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。8、第一被告应立即向原告支付管理人员工资、通讯费合计31500元。9、原告对吉林省松原市联兴大厦项目地下一层、地上四层混凝土结构工程享有优先受偿权。10、第二被告以其所有的位于上海市浦东新区东园四村436号1201室房屋在价值范围内对上述债务承担补充赔偿责任，不必以上海市闸北区阳城路扬程贵都280号39弄1001室房屋对第一被告承担抵押担保责任。经本院审判委员会2015年第十七次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十二条、九十三条，《中华人民共和国物权法》第十五条、一百七十八条、一百八十条、一百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条，《最高人民法院关天适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告中国核工业中原建设有限公司与第一被告吉林省联兴房地产开发有限责任公司签订的《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包补充合同》中关于以第二被告王敏奇所有的位于上海市闸北区阳城路扬程贵都280号39弄1001室房产作垫资抵押的约定无效，其余部分有效。原告中国核工业中原建设有限公司与第一被告吉林省联兴房地产开发有限责任公司分别于2014年1月16日和2014年2月8日签订的《协议书》有效。二、第一被告吉林省联兴房地产开发有限责任公司立即给付原告中国核工业中原建设有限公司欠付工程款37966054.1元，其中：1500万元自2014年5月31日起至给付之日止，1500万元自2014年7月31日起至给付之日止，4966054.1元自2014年10月31日起至给付之日止按年利率17%计算利息。三、解除原告中国核工业中原建设有限公司与第一被告吉林省联兴房地产开发有限责任公司签订的《吉林省松原市联兴大厦工程施工承包合同》和2014年1月16日签订的《协议书》。四、第一被告吉林省联兴房地产开发有限责任公司立即返还原告中国核工业中原建设有限公司安全保证金、农民工工资保证金、墙改基金共计80万元并自2014年7月1日起至给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。五、第一被告吉林省联兴房地产开发有限责任公司立即给付原告中国核工业中原建设有限公司人民币30150元（管理人员工资及通讯费）。六、原告中国核工业中原建设有限公司对吉林省松原市联兴大厦项目地下一层、地上四层混凝土结构工程享有优先受偿权。七、第二被告王敏奇以其所有的位于上海市浦东新区东园四村436号1201室房屋在价值范围内对上述债务承担补充赔偿责任。八、驳回原告中国核工业中原建设有限公司其他诉讼请求。九、驳回反诉原告吉林省联兴房地产开发有限责任公司诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如被告未按本判决履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费人民币291810元由中国核工业中原建设有限公司负担65494元，由吉林省联兴房地产开发有限责任公司负担226316元；反诉费人民币296800元由吉林省联兴房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长 付 国审判员 张建军审判员 李 颖二〇一五年六月九日书记员 王晋野