内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）内民一终字第00058号上诉人（原审被告）科左后旗赤通房屋开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区。法定代表人郑英，该公司董事长。委托代理人赫连玉龙，该公司总经理。被上诉人（原审原告）赤峰红利建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区。法定代表人刘树全，该公司董事长。委托代理人王忠金，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。委托代理人王文武，该公司项目部经理。上诉人科左后旗赤通房屋开发有限责任公司（以下简称赤通公司）因与被上诉人赤峰红利建筑工程有限责任公司（以下简称红利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2013）赤民二初字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赤通公司的委托代理人赫连玉龙，被上诉人红利公司的委托代理人王忠金、王文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2010年7月19日，翁牛特旗发展和改革局向赤通公司下发了《科左后旗赤通房屋开发有限责任公司建设桥头镇桥兴小区商住楼项目备案确认书》（翁发改备案（2010）66号），该备案确认书要求赤通公司“按基本建设程序，抓紧办理相关建设手续，确保工程如期开工建设；要严格按备案规模进行建设，严禁超规模建设，如确需超规模建设，应在项目开工前及时向建设、发改部门提出书面报告，要积极筹措建设资金，确保项目顺利实施，如期交付使用。”2010年9月3日，赤通公司作为甲方（发包方）、红利公司作为乙方（承包方）就1#、2#楼和3#、7#楼分别签订了《施工合同》。合同记载：工程名称为翁牛特旗桥头镇桥兴小区商住楼工程；工程地点为翁牛特旗桥头镇林场院及家属院；工程结构为砖混结构；建筑面积以实际测绘面积为准。合同约定：“施工范围：承包工程全部土建、装饰、采暖、电气、通讯及给排水工程的工程施工（含外墙保温）。其中给水管路必须连接到楼外单元井上，排水管路接入到化粪池。”“承包形式及费用支出：1、乙方依据施工图纸设计文件及甲方需统一控制部分材料、构件的管理模式，采取按其承包工程的建筑面积940元／㎡”计算工程造价以大包干形式一次包死……”。红利公司开始施工后，首先完成了涉案四栋楼的基础工程，并分别于2010年9月2日、9月13日、9月14日和9月16日通过验收。2010年10月1日，红利公司与赤通公司又签订了《建设工程施工合同》，约定的工程名称为“桥兴小区1#、2#、3#、5#、6#、7#商住楼”，承包范围“包工、包料”，开工日期：2010年10月1日，竣工日期：2011年9月30日，合同工期总日历天数150天，工程质量标准：合格，合同价款3050万元。2011年5月，赤通公司就涉案工程制作了《招标文件》；2011年5月31日，红利公司制作了《投标文件》。经过招投标后，2011年6月3日形成了《开标结果确认书》。2011年6月7日，招标代理赤峰信联工程项目管理有限公司向红利公司发出《中标通知书》，确认红利公司中标，中标价为3050万元，工期要求180天，工程质量达到合格工程标准。同时，要求“中标人收到中标通知后，于2011年7月7日前与招标单位签订合同”。在赤通公司提交的其已向红利公司就涉案四栋楼支付工程款数额为21916274.69元的证据中，红利公司认可的部分凭证合计的工程款数额为18629016.35元。另查明，2010年10月30日，翁牛特旗国土资源局向赤通公司核发了《建设用地批准书》（赤峰市翁牛特旗（2010）字第50号）。2011年6月22日，赤通公司向翁牛特旗规划局提交了《建设工程规划许可证申请书》和《建设用地规划许可证申请书》，同日，翁牛特旗规划局（翁牛特旗城市规划管理办公室）核发了《建设用地规划许可证》（地字第152011-23号）。又查明，赤峰市住房和城乡建设局于2011年6月24日，翁牛特旗住房和城乡建设局于2011年7月19日分别向红利公司和赤通公司下发了《停工通知书》；2011年7月20日，翁牛特旗桥头镇人民政府向施工单位红利公司下发了《违章建筑停工通知书》。2013年5月15日，经该院调查，翁牛特旗住房和城乡建设局就涉案工程出具了说明一份，内容为：“赤峰市中级人民法院：贵院调取翁牛特旗桥头镇桥兴花园小区1-3#、5-7#住宅楼工程是否备案情况，经查我处已有《招标文件》、《投标文件》，并备案，其它没有。对上述工程，因无施工许可，曾对其下达过停工通知，但至今施工许可证还未办理。翁牛特旗住房和城乡建设局2013年5月15日”。诉讼中，经红利公司申请，原审法院委托内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司对涉案工程中框架结构的面积是多少，其与砖混结构的差价是多少进行鉴定。内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司于2013年9月23日出具了《鉴定报告》。庭审质证中，双方当事人对该《鉴定报告》均有异议，鉴定人出庭接受质询时，也承认对鉴定内容有遗漏，并明确可以通过补充鉴定的方式予以纠正。经当事人同意和该院准许后，内蒙古君泰工程项目管理有限责任公司又于2014年9月10日出具了《补充鉴定报告》。鉴定结论为：1#楼建筑面积为5361㎡，其中框架结构建筑面积为1200.12㎡，框架结构与砖混结构每平米差价为233.97元；2#楼建筑面积为5345.11㎡，其中框架结构建筑面积为1181.49㎡，框架结构与砖混结构每平米差价为225.38元；3#楼建筑面积为5265.89㎡，其中框架结构建筑面积为1163.19㎡，框架结构与砖混结构每平米差价为274.02元；7#楼建筑面积为6333.67㎡，其中框架结构建筑面积为986.55㎡，框架结构与砖混结构每平米差价为408.82元。红利公司质证称，该《补充鉴定报告》客观完整的反映了我们施工时的建筑面积，平米差价等情况，应作为有效证据使用。赤通公司质证称，该《补充鉴定报告》不能作为定案依据。1、鉴定人员违反鉴定规则对工程鉴定的相关程序，未到现场对具体工程进行实际的勘验、勘查，导致了荒唐的结果的出现。另外，像隐蔽工程如果不到现场，鉴定结论必将是主观臆断。2、《补充鉴定报告》不符合委托事项的具体要求。具体要求是对框架结构和砖混结构这两个指标相减的差额。但在该鉴定结论中对砖混结构适用法院确定无效合同中的价款。赤通公司认为应当对红利公司所主张的所谓框架和砖混分别适用经济指标，作出一个价格以后，二者之间的差额才符合法院委托评估的要求。原审法院认为，内蒙古君泰工程管理有限责任公司的鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，赤通公司虽对鉴定结论不认可，但又明确表示不申请重新鉴定，故对该《补充鉴定报告》该院予以采信。庭审中，红利公司同意对砖混结构部分按940元／平方米计算工程款。赤通公司承认涉案工程已竣工并已交付使用，且已由其出售，赤通公司还承认框架结构的楼房价格会高于砖混结构的楼房价格。双方当事人均承认涉案工程依法必须进行招投标，但实际上是先施工后招投标。针对赤通公司提出的一层车库中的暖气片和陶粒墙问题，该院于2014年12月19日组织双方当事人到现场进行了勘验，勘验结果为：车库中没有暖气片，车库之间的墙体为实体砖砌成。而双方均承认，按设计图纸施工，车库中就是没有暖气片的。红利公司称施工中经赤通公司同意后，才将陶粒墙（空心砖）改为实体砖墙，但赤通公司对此不认可。原审法院认为，《内蒙古自治区实施﹤中华人民共和国招标投标法﹥办法》第六条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业工程建设项目的招标范围包括：……；（五）商品住宅、经济适用住房等项目；……”。依据该办法，本案中，涉案的住宅楼必须进行招投标后方可签订合同而后再施工。实际上，双方均明知涉案的商品楼工程必须招投标，但却在未经招投标程序之前，就已签订施工合同并开始进行施工，且其他应在施工之前必须办理的行政审批手续，也是在施工之后才开始办理。这种先签订合同后施工再招投标的行为，其招投标行为属虚假招投标，其招投标的结果即中标行为应为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，该院认定与涉案工程相关的合同均为无效合同。涉案工程虽然没有进行竣工验收，但赤通公司承认涉案工程已竣工并交付其使用，且已对涉案楼房进行了出售。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，在涉案工程已竣工并交付赤通公司使用的情形下，赤通公司作为工程结果的受益人，应当向施工人即红利公司给予补偿，即红利公司要求赤通公司支付工程款的请求，该院予以支持。关于工程款数额如何计算的问题。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，对于涉案工程中属砖混结构的部分应按双方约定的940元／平方米计算工程款，属框架结构的部分应按《补充鉴定报告》的结论加入差价计算工程款。为此，经计算：1#楼的应付工程款为5320132.08元（5361㎡×940元＋1200.12㎡×233.97元）；2#楼的应付工程款为5290687.62元（5345.11㎡×940元＋1181.49㎡×225.38元）；3#楼的应付工程款为5268673.92元（5265.89㎡×940元＋1163.19㎡×274.02元）；7#楼的应付工程款为6356971.17元（6333.67㎡×940元＋986.55㎡×408.82元）；涉案的四栋楼合计应付工程款为22236464.79元。在赤通公司提交的四栋楼其已付工程款21916274.69元的证据中，经红利公司核对确认的数额为18629016.35元，对此数额该院予以确认，但该数额小于红利公司自认的拨款数额20097745元，故应以红利公司自认的数额为准。综上可知，赤通公司尚欠红利公司工程款2138719.79元，该款赤通公司应予给付。关于窝工问题。虽然现有证据能证明，涉案工程在施工过程中，曾被行政部门要求停工，但停工的天数及竣工的日期均不能确定，红利公司所举证据亦不能证明其存在窝工损失，故应由其承担举证不能的法律后果。对红利公司的该部分请求，该院不予支持。红利公司可待有充分证据后，另行主张。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，因赤通公司已擅自出售使用了涉案楼房，故其再以质量不符合约定为由进行抗辩或主张权利，该院不予支持，但赤通公司就工程质量及是否造成损失等问题，符合上述法律规定的部分，可以另行主张权利。综上，红利公司的诉讼请求部分成立，对该成立的部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十六条之规定，判决：一、赤通公司于判决生效后十日内向红利公司给付尾欠工程款2138719.79元；二、驳回红利公司的其他诉讼请求。案件受理费68300元，由红利公司负担50300元，赤通公司负担18000元。鉴定费用30700元，由赤通公司负担。邮寄送达费60元，红利公司与赤通公司各负担30元。上诉人赤通公司不服原审判决，向本院提出上诉称，请求撤销原审判决，改判驳回红利公司的诉讼请求。理由：（一）原审判决认定事实不清。2010年10月1日，赤通公司与王文武签订《施工合同》，约定工程范围是3、7号商住楼，每平方米工程造价940元“一次性包死”。由于工程必须经招投标程序，2011年6月7日，赤峰信联工程项目管理有限公司按法定程序组织并下发了《中标通知书》。根据当时当地建筑市场的建筑成本，结合《招标文件》等一系列法律文件，在双方合意的基础上，最终订立《建设工程施工合同》。调整后双方的权利义务为：工程范围1、2、3、5、6、7号商住楼，固定工程总造价为3050万元（建筑单价每平方米约为785元）。在工程交付三年后反悔履行价格不诚信。（二）原审判决证据适用错误。本案中的鉴定报告及补充报告存在严重瑕疵，不能作为定价依据。1、鉴定结果不符合法院《委托鉴定书》的基本要求。2、鉴定机构不是司法裁判机关，其擅自将二层的价格确认为940元／㎡的做法显然缺乏权威性。3、《补充鉴定》及原《鉴定报告》均违反《鉴定程序规则》的相关规定。二层砖混结构价格应采信红利公司自认的1200元／㎡，而不应适用940元／㎡。《鉴定报告》自称鉴定依据是图纸，但计算出的面积与图纸相差近300多平方米。（三）原审程序存在严重瑕疵。1、涉案标的存在不可分性。2、剥夺了赤通公司的反诉权。3、审理期限在扣除鉴定时间的情况下，也超出了法定的审理期限。红利公司答辩称，原审法院判决认定事实清楚、采信证据充分、适用法律正确且审判、鉴定程序合法，请求二审法院维持原审判决，依法驳回赤通公司的上诉请求。理由：（一）依据《招标投标法》第九条规定，工程项目按照规定需要履行审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准后方可施工。但赤通公司未履行行政审批手续，应视为违反法律的强制性规定，应属于无效的民事行为，无效的合同应自始无效。红利公司的施工成果被赤通公司接收了，且擅自使用了，那么就该工程结算的依据应以工程造价鉴定单位出具的结论为准。（二）鉴定单位出具的鉴定意见必须作为有效证据使用。鉴定单位依法接受法院的委托后，认真全面的审查了图纸，在法院的庭审中，充分争取红利公司与赤通公司在对砖混结构每平方米940元的基础上，对框架结构的面积及与砖混结构的差价作出了鉴定意见合情合理。而赤通公司偷换概念，用自己所想的经济指标来衡量具体平米价格于法无据，不应得到支持，同时鉴定单位所依据的图纸计算得出的只是概数，具体数额应以红利公司实际施工的面积为准，也就出现了实际面积比图纸设计的面积多的原因和理由。（三）从原审法院的判决看，赤通公司所提交的证据还远不及红利公司认可的数额多，最终法院以红利公司认可的拨款数额确定，大大减少了赤通公司的举证责任。（四）涉案的5、6号楼的承包人与赤通公司的法定代表人有利害关系，无法共同主张权利。在具体施工中，每栋楼都是单独核算，不是不可分割的整体。本院二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：（一）关于合同效力问题。（二）关于鉴定报告及补充报告应否作为应付工程款的依据问题。（三）关于原审认定的已付工程款数额是否存在遗漏的问题。（四）关于原审程序是否存在严重瑕疵的问题。关于合同效力问题。本案所涉工程项目在未办理施工许可及未进行招投标的情况下，已经开始先行施工，之后的招标行为属于虚假招投标，原审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定本案双方签订的涉案工程相关合同均为无效合同并无不妥。关于鉴定报告及补充报告应否作为应付工程款的依据问题。赤通公司主张鉴定报告及补充鉴定报告存在严重瑕疵不能作为定价依据。本案鉴定程序合法，一审中双方对出庭的鉴定人员就相关问题提出质询，在此基础上再次作出补充鉴定结论。针对该结论，赤通公司仍有异议，认为砖混结构应以红利公司自认的每平米1200元计算，其依据是2013年4月10日红利公司在变更诉讼请求申请中表述：“结合赤峰市建筑工程造价管理站2012年3月8日出具的2011年度各类工程价格总数，多层砖混成品房价格为每平米1200元”。对于该表述能否认定为就是红利公司的自认行为，本院认为，若作出对己不利的自认，需要有作出方明确的意思表示，而本案中，红利公司并无以1200元／㎡作为砖混结构基础单价来计算与框架结构差价的意思表示。因此，赤通公司的主张不成立。同时，赤通公司在上诉中主张涉案工程固定工程总价为3050万元，实际的平米单价应为785元。但本案双方所签合同无效，赤通公司再以固定价除以平米数作为结算单价无依据。关于赤通公司主张鉴定面积与图纸差300多平方米的问题，在一审庭审中，红利公司主张图纸有变动，有部分砖混结构变更为框架结构，赤通公司在前几次法院接待笔录中不予认可，但在2013年5月31日的接待笔录中表示：“不再坚持是砖混结构，我们认为是框架、砖混混合的结构，就是图纸要求的结构”。因此，鉴定机构依据双方认可的图纸作出的建筑面积，赤通公司有异议，但不能提出足以推翻该结论的证据，故该主张不能成立。综上，赤通公司主张鉴定报告及补充鉴定报告存在严重瑕疵不能作为定价依据的上诉主张依法不成立，本院不予支持。关于原审认定的已付工程款数额是否存在遗漏的问题。对于已付工程款数额的确定，原审法院在双方进行对账的情况下按照红利公司自认的高于对账确认的数额予以认定。二审中，赤通公司仍主张有遗漏，但并无新证据，庭审中复举相关证据，红利公司不认可。对于赤通公司的该上诉主张，本院不予支持。关于原审程序是否存在严重瑕疵的问题。赤通公司主张涉案标的存在不可分性，事实上该主张并不成立，本案双方所签合同无效，不存在以固定包死价对六栋楼共同结算的问题。赤通公司主张原审法院剥夺了该公司的反诉权，但未提供相关证据。赤通公司主张本案在一审中审理期限在扣除鉴定时间的情况下，也超出了法定的审理期限。对于是否超审限的问题，应由原审法院根据内部审判管理程序进行确认。赤通公司的该上诉主张无依据，本院本院支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人赤通公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23909.75元，由上诉人科左后旗赤通房屋开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨丽云代理审判员  陈玉霞代理审判员  刘 杨二〇一五年六月九日书 记 员  石俊峰