济南市历下区人民法院民 事 判 决 书(2014)历商初字第606号原告烟台华盛工业有限公司，住所地烟台市。法定代表人赵凯，总经理。委托代理人刘新明，男，1979年出生，汉族，该单位员工，住山东省烟台市。被告哈尔滨奥特消防机电安装有限公司济南分公司，住所地济南市，现住所地济南市。代表人周洁，总经理。委托代理人李乐成，山东胜远律师事务所律师。原告烟台华盛工业有限公司（以下简称“华盛公司”）诉被告哈尔滨奥特消防机电安装有限公司济南分公司（以下简称“奥特公司“）定作合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员谭树杰担任审判长，与人民陪审员张美、田相英组成合议庭，并于2014年6月18日公开开庭进行了审理。2014年6月25日，经原告华盛公司申请，本院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对本案争议事项进行司法鉴定。2014年12月22日，山东永晟工程造价咨询有限公司出具鲁永晟基司鉴字（2014）第046号《基本建设工程司法鉴定报告》。2015年4月27日，本院再次公开开庭审理了本案。原告华盛公司的委托代理人刘新明，被告奥特公司的委托代理人李乐成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华盛公司诉称，2010年6月28日原告与被告签订山东文化园小区防火卷帘定作合同，合同金额943960.9元，工程决算额为：￥999703.8元，原告已经严格按照合同约定及被告的要求交付并安装定作物，但被告拖延给予决算，仅支付374000元，无奈，鉴于原告多次发函催办未果，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求：1、判令被告立即付清原告所拖欠的防火卷帘门款625703.8元，违约金5万元（违约金合同总额每天千分之五，从2012年1月1日-2014年1月11日）；2、判令被告承担本案诉讼费用和保全费用。原告华盛工业有限公司为证明其主张成立，向本院提交证据如下：证据1、2010年6月28日原、被告签订的定作合同1份，证明原、被告的合同关系，及相关合同中约定的双方权利义务；证据2、工程量交接确认单3页，证明双方的实际工程量已经确认；证据3、工程结算书4页，是根据工程量确认单及合同规定的单据予以最终确认的工程结算书，证明双方的最终决算额；证据4、鲁永晟基司鉴字（2014）第046号《基本建设工程司法鉴定报告》，证明涉案工程工程量、工程造价。被告奥特公司辩称，第一，原告诉称已经严格按照合同约定及被告的要求交付并安装定作物，与客观事实不符。答辩人与原告于2010年6月28日签订定作合同后，原告未能及时履行加工、安装、调试卷帘门和档烟垂壁的义务，无故拖延，至今双方也没有办理验收和交接手续。致使答辩人与建设工程施工单位所签订的工程施工合同未能按照合同约定的时间履行，答辩人向施工单位承担了违约责任，给答辩人造成了不应有的经济损失。答辩人保留请求原告赔偿的权力。第二，原告诉称的工程决算额为999703.8元，答辩人仅支付374000元，与客观事实不符。定作合同明确约定，合同的数量及面积为估算。实际数量和面积，只有原告将定作物安装调试完毕、验收合格并经双方实际测量后，才能确定，实际价款也只有双方据实决算后，才能确定。现双方对原告交付的定作物，没有验收、没有测量、没有决算，确实无法确定其数量、面积和价款。但被告已经向原告支付定作物价款374000元，有银行汇款证明为证。另外，因原告未及时调试维修，答辩人不得已而找人调试维修，支付维修费用38610元，由通过银行汇款证明和维修人员收款收条为证，该维修费用应当由原告承担。第三，原告提供的诉讼材料相互矛盾。原告起诉状时间是2014年4月10日，而答辩人收到的应诉通知书和举证通知书的立案时间均是2014年3月12日，立案时间比原告起诉时间提前了28天。本定作合同纠纷，原告曾于2012年7月10日向本院提起民事诉讼，法院（2012）历民初字第1121号民事裁定书，准许原告撤诉；于2013年9月10日向济南仲裁委员会提起仲裁，济南仲裁委员会（2013）济仲裁字第1087号决定书，准许原告撤回其仲裁申请。原告反反复复的起诉、撤诉，也能说明原告自知起诉的证据不足。综上，原告诉称的部分事实与客观事实不相符。答辩人同意与原告就定作物进行验收交接、实际测量决算、扣除相关费用后，支付剩余价款。被告奥特公司为证明其主张成立，向本院提交证据如下：证据1、中国民生银行汇款单4张，证明原、被告在合同履行期间原告不按约定对定作物进行调试维修，被告找维修人员支付维修费用共计38610元；证据2、济南市历下区法院（2012）历民初字第1121号民事裁定书、济南仲裁委员会（2013）济仲裁字第1087号决定书，证明原、被告之间的纠纷原告自2012年开始就曾经起诉、撤诉、又起诉、撤诉。证据3、苹果城商业消防改造工程施工合同书一份，证明涉案消防工程于2012年4月已经进行改造，改造的项目在施工合同第一条中已经明确记载，因此鉴定报告所依据的消防工程的现场已不是原现场，无法证明原工程量客观真实。经审理查明，2010年6月28日，原告华盛公司与被告奥特公司签订《定作合同（防火卷帘门、挡烟垂壁）》一份，约定奥特公司向华盛公司定作防火卷帘门和挡烟垂壁，工程地点为济南市历山路120号文化园小区。定作产品为：特级防火卷帘2226.1平米，70樘，单价390元/平米，金额868198.5元。钢制复合防火卷帘70平米，3樘，460元/平米，金额32200元。挡烟垂壁155.58平米，51樘，280元/平米，43562.4元。合计943960.9元。以上数量及面积为估算。工程完工后一周内华盛公司向奥特公司办理工程移交手续。奥特公司在工程竣工后，不按期申请办理消防工程验收，六个月后视为验收合格，若奥特公司实际投入使用，亦视为验收合格。自工程通过消防部分验收之日起，华盛公司保修两年。合同签订后五日内，奥特公司付给华盛公司总价款的10%作为定金，导轨安装完毕，付至总价款的30%，帘面安装完毕，付至总价款的75%，工程验收合格后，付至总价款的95%，余款5%作为质保金，自工程移交之日起两年后付清。双方均应严格履行合同条款，任何一方违约，均应向另一方支付违约金，违约金的计算方式为合同总额的5‰/天。双方均在合同上加盖公司印章。2011年5月5日，原告华盛公司向被告奥特公司出具《防火卷帘包箱工程量确认单》三份，内容分别为：包箱一樘，样品，14#1樘7350×1800；地下**18樘，地下**14樘，商业区，南北39樘共计71樘（有3樘钢帘），电机、控制箱、按钮盒、熔断、立柱、电机罩；包箱2樘。三份确认单上均由被告工作人员作为接收单位签署“已施工完毕，未四方验收”字样，并由被告奥特公司业务员、质检部、施工班组签字认可，最终时间为2011年5月28日。庭审中双方均认可原告已施工完毕，但被告奥特公司认为工程未经验收，双方未进行结算。被告奥特公司已向原告华盛公司支付工程款374000元。2014年6月25日，经原告华盛公司申请，本院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对山东文化园小区地下车库、商场防火卷帘、挡烟垂壁、包厢、立钢管的工程造价进行了司法鉴定。2014年12月22日，山东永晟工程造价咨询有限公司出具鲁永晟基司鉴字（2014）第046号《基本建设工程司法鉴定报告》，鉴定报告第五条第2款第（4）项载明：因现场测量时发现部分洞口为双面墙体，洞口尺寸有高有低，为此鉴定报告特列明两项价格分为高洞口价格和低洞口价格，以利法院查明事实后选用；第（7）项载明：鉴定汇总表商场卷帘部分第38项，因在现场测量时因已被业主装修后挡住未能进行测量，本鉴定未含在内；第（8）项载明，商场部分的防火卷帘因为该部分为商铺，不同的业主都进行了装修，其包厢部分无法进行测量，该部分工程量均未测量，鉴定报告中所列包厢价格仅指地下车库部分的防火卷帘包厢的价格。鉴定报告中《文化园防火卷帘项目汇总表（高洞口）》载明：地下车库防火卷帘鉴定值343186.53元，商场卷帘401006.97元，钢质卷帘38844.98元，挡烟垂壁1611.09元，新增项目5659.81元，包厢44528.63元，合计849338.01元。《文化园防火卷帘项目汇总表（低洞口）》载明：地下车库防火卷帘鉴定值322126.49元，商场卷帘401006.97元，钢质卷帘36299.24元，挡烟垂壁1611.09元，新增项目5659.81元，包厢44528.63元，合计825732.23元。庭审中，原告对鉴定报告质证认为：1、应以地下车库高洞口数值作为计算依据；2、商场部分第38项卷帘门虽无法实测，但该部分工程已交工，应参照鉴定报告中宽7.3和高3.8数据进行计算；3、地下车库包厢在合同的移交单中明确提出，应计入造价中。被告对鉴定报告质证认为：1、应以地下车库低洞口数值作为计算依据；2、对商场卷帘原工程已经改造，且被告未参与现场测量，对鉴定结果的客观真实性有异议；3、对新增项目钢管、包厢鉴定有异议，应包含在合同价款内，不应另行支付价款。本院认为，原告华盛公司与被告奥特公司签订的《定作合同》系双方真实意思表示，双方均应按合同履行各自的义务。原告华盛公司施工完成后，双方虽未进行工程验收，但根据合同约定，在工程竣工后六个月未验收的视为验收合格，且至原告华盛公司起诉时涉诉工程已交付使用多年，应视为原告华盛公司履行完合同义务，被告奥特公司应按约定向华盛公司支付工程价款。关于工程量的确定，本院认为，1、关于地下车库防火卷帘的工程量，高洞口的工程量是客观存在的，按低洞口尺寸计算工程量有违公平原则,且双方合同亦约定按洞口尺度实际测量为准，故地下车库防火卷帘工程应以鉴定报告中高洞口数值即343186.53元计算；2、关于商场卷帘部分的工程量，鉴定机构出具的数值401006.97元合法有效，鉴定程序符合法律规定,应作为计算依据。第38项因无法测量不能计算出相应工程量，因该工程确已施工，参照其他相同的施工洞口，原告华盛公司主张参照鉴定报告中宽7.3和高3.8数据进行计算，本院予以支持，即工程造价为7.3×3.8×390＝10818.6元；3、关于新增项目钢管和包厢，本院认为，双方合同中未约定上述两项的计价，但在双方签署的工程量确认单中，明确将包厢和卷帘门并列列出，应视为包厢的价格未包含在卷帘门价款中,其价值应另行计算。但新增项目钢管未在工程确认单中列中，原告华盛公司主张增加该部分工程造价计算缺乏法律依据。故包厢价值44258.63元应计入工程价款中，新增项目5659.81元不应计入。对于被告奥特公司主张的维修费18610元，因被告奥特公司仅提供了两名案外自然人的手机银行转账凭证，原告华盛公司对此也不予认可，而被告未能提供证据证明履约保质期内，被告曾通知原告维修，而原告未能及时维修，被告迫不得已才请他人进行维修的证据，故对于被告奥特公司关于维修费的抗辩主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，涉诉工程造价总价值为854496.8元（即343186.53+401006.97+38844.98+16111.09+44528.63+10818.6），扣除被告奥特公司已支付374000元，被告奥特公司应向原告华盛公司支付剩余工程款480496.8元（854496.8-374000），对于原告华盛公司超出部分的主张，本院不予支持。关于原告华盛公司要求被告奥特公司支付违约金5万元的主张，本院认为，双方于2011年5月28日签署完工程确认单，应视为工程已交付，因双方未办理工程验收，应按合同约定在工程交付的六个月后即2011年11月28日视为工程验收合格。根据双方合同约定，被告奥特公司应在工程验收合格后付至总价款的95%即811772.0元，移交之日两年后即2013年5月28日付清剩余5%款项42724.9元。因被告奥特公司未按约定支付价款，应向原告支付违约金。按照双方合同的约定，违约金的计算方式为逾期一天，按合同总额的5‰计算违约金，据此，违约金数额应为（854496.8元×720天×5‰）307.6万余元，退一步讲，即使按未付款项的同期银行贷款利率计算，也应支付违约金57660元（480496.8元×2年×6%），原告华盛公司仅要求被告奥特公司支付违约金5万元是对其权利处分，并无不当，本院予以支持。对于被告奥特公司辩称的原告华盛公司的起诉书的时间2014年4月10日晚于立案时间2014年3月12日，属原告华盛公司在书写起诉状时笔误所致，且不影响案件实体的审理，故对于被告奥特公司的抗辩理由，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一百零七条、第二百五一一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六之规定，判决如下：一、被告哈尔滨奥特消防机电安装有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台华盛工业有限公司支付剩余工程款480496.8元；二、被告哈尔滨奥特消防机电安装有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内向原告烟台华盛工业有限公司支付违约金5万元；三、驳回原告烟台华盛工业有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10560元、保全费3483元，由原告烟台华盛工业有限公司承担3043元，由被告哈尔滨奥特消防机电安装有限公司济南分公司承担11000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  谭树杰人民陪审员  张 美人民陪审员  田相英二〇一五年六月九日书 记 员  李倩影