河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）焦民劳终字第00287号上诉人（原审原告）刘兴扬，男，1963年1月8日生，汉族，住孟州市。上诉人（原审被告）汤俊杰，男，1982年2月9日生，汉族，住孟州市。委托代理人汤洪峰，河南孟洲律师事务所律师。上诉人刘兴扬与上诉人唐俊杰劳务合同纠纷一案，刘兴扬于2014年10月17日向河南省孟州市人民法院提起诉讼，请求：判令汤俊杰立即给付欠刘兴扬劳务费、误工费、生活费共计38701元，本案诉讼费由汤俊杰承担。河南省孟州市人民法院于2015年4月15日作出（2014）孟民二初字第00375号民事判决，刘兴扬、汤俊杰不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人刘兴扬，上诉人汤俊杰的委托代理人汤洪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年11月16日，刘兴扬、汤俊杰签订一份劳务施工协议，内容为：“甲方：汤俊杰乙方：刘兴扬......一、工程名称：焦作移动孟州分公司南庄营业部；二、承包方式：本工程以包工包全部工具的方式进行承包；三、承包范围：按图纸要求的土建包括钢筋制作和绑扎、模版、打砼、砌墙、粉刷、瓷片、地砖”；四、工期：本工程自2011年11月16日开工，主体于2012年1月20日前完成，其余工程于2012年5月15日前完成；五、承包价格：按图纸设计面积以每平方米275元计算，总价款为129800元。基础另清加5000元；六、付款方式：按施工进度付款，基础完工付20%，一层完工付15%，二层完工付15%，三层完工付15%。粉刷的付款方式为：一层完工后付剩余劳务款的30%，粉刷二层完工后付30%，粉刷三层完工后付30%。全部完工后付到总价款的97%，余3%质保金一年内无质量问题到期一次性付清。七、甲乙双方责任权利义务：（一）甲方责任、权利、义务1、为乙方提供便利施工条件及时提供原材料，保证工程顺利进行。若原材料供应跟不上或外界纠纷造成停工，甲方负责乙方的生活费、工资费用和工资租赁费；2、负责施工期间质量监督；3、及时付给劳务施工款，如付款不及时造成的损失由甲方负责。.......”。协议签订后刘兴扬如期组织施工力量进行施工，后因汤俊杰未提供充足的水泥，刘兴扬在基础工程和框架主体完成后被迫停工，未完工的工程有：1-3楼地板面积320平方未贴地板砖、卫生间内墙53平方米未贴瓷砖、楼下面积为245平方米未打垫层。双方均认可贴地板砖的工钱为每平方16元、卫生间瓷片为每平方19元、垫层为每平方6元。未完工的劳务费共计应为7597元。刘兴扬称合同约定的工程不包括院内的垫层，未提交相应的证据。汤俊杰辩称合同中约定有贴外墙瓷砖，未提交充分证据，刘兴扬提交的设计总说明第三项第8条：本工程设计不包括该项目的室外工程及室内精装修设计，结合其提交的完工后的工程照片可以相互印证说明外墙瓷砖不在合同约定范围。刘兴扬停工后，汤俊杰另找人将剩余的工程施工完毕，现已投入使用。该营业部没有贴外墙瓷砖。原审法院认为，劳务合同是一方当事人提供劳务，另一方当事人支付劳务报酬的合同。当事人应当按照协议全面履行各自的合同义务。本案中，刘兴扬与汤俊杰签订劳务施工协议，双方已经形成劳务合同关系。刘兴扬为汤俊杰施工建造焦作移动孟州分公司南庄营业部，刘兴扬依约施工，后由于汤俊杰未及时供料，导致刘兴扬停工。汤俊杰共支付刘兴扬工程款99370元，刘兴扬未完工的劳务费为7597元。因此汤俊杰应当支付刘兴扬劳务费22833元（129800元-99370元-7597元）。刘兴扬未能提供充分证据证明其从何时停工，不能证明停工人数及误工天数，故其要求汤俊杰支付误工费、生活费的诉讼请求，证据不足，不予支持。原审法院判决：一、限被告汤俊杰于本判决生效后三日内给付原告刘兴扬劳务报酬22833元；二、驳回原告刘兴扬的其他诉讼请求。案件受理费760元，由原告刘兴扬承担400元，由被告汤俊杰承担360元。刘兴扬不服原判，提起上诉，其上诉请求为：原判遗漏了基础清加5000元，计算费用为27833元，并非原判的22833元。理由为原审遗漏了劳务施工协议中第五条基础另清加5000元，原判在判决书中也提到了基础另加5000元，但判决没有说明基础另清加5000元不应判给刘兴扬的事实和理由，原判在计算时遗漏了。汤俊杰应支付的费用应为27833元（134800元－99370元－7597元）。汤俊杰针对刘兴扬的上诉辩称，刘兴扬要求的5000元基础款已经支付，双方之间的工资款已经结清。汤俊杰不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判第一项，改判驳回刘兴扬的诉讼请求。理由为：1、汤俊杰在合同履行过程中没有过错，无需承担合同责任。2011年11月份，刘兴扬与汤俊杰签订一份劳务施工协议，约定由刘兴扬以包工不包料的形式承建移动孟州分公司南庄营业部营业大楼。刘兴扬称当工程施工至2013年3月份时，因汤俊杰建筑材料供应不上，拒绝支付工人生活费，造成刘兴扬于2012年3月27日至4月7日停工11天，损失38701元，刘兴扬提供的证据有劳务施工协议、证人刘居祥和宋艳青证言。汤俊杰对劳务施工协议的真实性无异议，对证人证言的真实性也无异议，但是不能证明刘兴扬的主张。首先两证人都无法证实停工的具体时间及天数，都是大约猜测知道停工了较长时间，再次两证人都无法证实或说明造成停工的真实原因，两证人不了解施工合同的内容，不清楚施工的进度，只是从感官上说明刘兴扬的工人在这段时间没有干活，当问及原因时，两证人都是听刘兴扬讲因为没有提供建筑原材料，没有支付工程款，所以只好停工。那么至于刘兴扬在2012年3月27日至4月7日这11天，究竟有没有水泥、地板砖，究竟是否拿到有报酬，汤俊杰提交了三组证据：1、刘兴扬手写的收条一张，可证实在2012年3月27日汤俊杰向刘兴扬支付工钱4000元。2、收据一张，证实汤俊杰在2012年3月15日购买地板砖60件。3、证人郑建民证言，可证实其将60件地板砖送到南庄营业大楼。所有证据都证实在刘兴扬停工的11天里，既不缺钱，也不缺建筑原材料，汤俊杰在合同履行过程中没有任何过错，一审法院对刘兴扬明显的合同过错不加认定，未考虑刘兴扬在合同履行过程中的过错，而判决汤俊杰支付刘兴扬的劳务报酬，显然是不公平的。2、汤俊杰与刘兴扬之间的工程款已经结清。根据合同的约定，刘兴扬承包该工程的范围是按图纸要求的土建包括钢筋制作和绑扎、模板、打砼、砌墙、粉刷、瓷片。汤俊杰提供的工程图纸中，明确刘兴扬应当为外墙贴砖，外墙瓷砖的施工面积为624.88平方米，以刘兴扬当年建筑施工的市场价格为每平方米40元，总价格为25715.2元。刘兴扬对工程没有完成的工作还应当包括外墙瓷砖的施工，一审法院对刘兴扬未完成的劳务费仅仅扣除7597元明显不当，还应当扣除外墙瓷砖未完成的劳务25715.2元。刘兴扬针对汤俊杰的上诉辩称，外墙砖不在刘兴扬的施工范围内，停工的原因是汤俊杰没有水泥和没有及时支付劳务费，双方之间的劳务费没有结清。根据上诉人刘兴扬与上诉人汤俊杰的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：汤俊杰是否应当支付刘兴扬劳务费27833元。针对本案的争议焦点，刘兴扬认为汤俊杰应当支付刘兴扬劳务费27833元，理由为合同上129800元是按照面积计算的，另外干基础再加5000元，一共是134800元，扣除汤俊杰已经支付的99370元和没有干的工程7597元，还剩27833元没有支付。汤俊杰认为其不应当支付刘兴扬劳务费27833元，理由与上诉状意见一致。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，刘兴扬与汤俊杰签订劳务施工协议，双方之间形成劳务合同关系。刘兴扬对基础进行了施工，按照协议刘兴扬的承包价格为134800元。由于汤俊杰未及时提供材料，导致刘兴扬未能按照协议的约定全面履行义务。扣除汤俊杰已经支付的劳务费99370元和刘兴扬未施工工程的劳务费7579元，汤俊杰还应给付刘兴扬劳务费27833元。原判认定事实清楚，但判决汤俊杰给付刘兴扬劳务费22833元错误，本院应予纠正，刘兴扬的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持；汤俊杰的上诉理由证据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省孟州市人民法院（2014）孟二初字第00375号民事判决。二、汤俊杰在本判决生效后三日内给付刘兴扬劳务费27833元。三、驳回刘兴扬的其他诉讼请求。一审案件受理费760元，由刘兴扬承担400元，汤俊杰承担360元。二审案件受理费370元，由汤俊杰承担。本判决为终审判决。审判长  张红卫审判员  毛富中审判员  陈金刚二〇一五年六月二十四日书记员  张 冬