文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第636号上诉人（原审原告）杨俊，男，1978年11月20日出生，汉族，赤峰市海达有限责任公司售后服务部职工，住内蒙古自治区赤峰市松山区。委托代理人高山，内蒙古方赫律师事务所律师。上诉人（原审被告）赤峰市红山区越军家电维修部，住所地赤峰市红山区。业主李月军，男,1970年9月29日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市红山区。委托代理人张祥，内蒙古法林律师事务所律师。上诉人杨俊与上诉人赤峰市红山区越军家电维修部因劳动争议纠份一案，不服赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第2534号民事判决，上诉至本院，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人杨俊的委托代理人高山，上诉人赤峰市红山区越军家电维修部（以下简称越军维修部）的委托代理人张祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定事实，越军维修部的业主为李月军。2010年1月，杨俊到越军家电维修部处从事家电的维修、安装工作，每月保底工资1300元，其他部分按工作量及所销售的配件计算提成，双方未签订劳动合同。2012年6月13日，杨俊向越军家电维修部交纳发展基金5000元。2013年9月，杨俊离开越军家电维修部处。越军家电维修部未向杨俊给付2013年8月的工资。2013年10月14日，杨俊向赤峰市劳动保障监察支队投诉，请求为其索要越军家电维修部拖欠的保底工资1300元、计件工资8931元、发展基金5000元、计15231元。2014年2月28日，杨俊向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求越军家电维修部为其支付11个月的双倍工资77000元、赔偿金21000元、代通金7000元，补交养老保险58800元、医疗保险29400元，退还押金5000元，支付拖欠工资10231元等请求予以裁决。赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月14日作出赤红劳人仲裁字[2014]14号裁决书，裁决越军家电维修部收到裁决书十日内为杨俊缴纳2010年1月至2013年7月的养老保险和医疗保险。杨俊、越军家电维修部收到赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会的通知后，均向原审法院提起了诉讼，后双方又撤回起诉。杨俊撤诉后向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决确认杨俊、越军家电维修部构成劳动关系、越军家电维修部给付拖欠的2013年7、8月基本工资和计件工资计10231元、越军家电维修部支付不与杨俊签订劳动合同的双倍工资50600元、返还以发展基金名义收取的5000元、缴纳2010年1月至2013年8月期间的养老保险和医疗保险应由越军家电维修部缴纳的部分（具体数额23000元，以社保部门经办机关核算为准）。2014年7月2日，赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会以逾期未作出决定为由通知杨俊可向法院提起诉讼。杨俊诉至原审法院，请求判令：1、确认原、越军家电维修部构成劳动关系；2、越军家电维修部支付拖欠的2013年7、8月基本工资和计件工资计10231元；3、越军家电维修部支付不与杨俊签订劳动合同的双倍工资50600元；4、越军家电维修部返还以发展基金名义收取的5000元；5、越军家电维修部为杨俊缴纳2010年1月至2013年8月期间的养老保险和医疗保险赔偿款24000元。另查明，杨俊自行缴纳了2010年1月至2013年8月的养老保险费，计14997.52元；杨俊自行缴纳了2012年3月至2013年8月的基本医疗保险，计1756.10元。原审法院认为，一、越军家电维修部是经工商登记的个体工商户。越军家电维修部安排杨俊为其客户维修电器，杨俊在劳动中受越军家电维修部管理，并自越军家电维修部处领取工资。参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，应认定杨俊、越军家电维修部构成劳动关系。二、杨俊请求越军家电维修部给付拖欠的2013年7、8月份的基本工资和计件工资，但杨俊于2013年10月14日向劳动监察大队报案时称越军家电维修部拖欠其“工资保底是1300元，计件工资是8931元，发展基金5000元，工资一共是15231元”，根据其庭审中所称的基本工资为1300元，故应认定越军家电维修部仅欠杨俊一个月的工资。杨俊的每月工资构成包括基本工资及计件提成款，因杨俊、越军家电维修部均未能提供计件提成款数额的相关证据，故原审法院参照2012年赤峰市城镇在岗职工月平均工资计算杨俊月工资收入较为适宜，即（44531元÷12个月）3710.92元。三、杨俊向越军家电维修部主张的双倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动仲裁调解法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，越军家电维修部应向杨俊支付自2010年2月至2011年1月的双倍工资，杨俊申请双倍工资的仲裁时效应自2011年2月起至2012年1月止。杨俊至2014年才申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，故对杨俊的该项诉讼请求，原审法院不予支持。四、杨俊要求越军家电维修部返还发展基金5000元，越军家电维修部庭审中亦同意予以返还，故原审法院对杨俊的该项诉讼请求予以支持。五、杨俊所主张的养老保险和医疗保险的赔偿数额。用人单位负有为劳动者办理社会保险的法定义务，越军家电维修部未为杨俊缴纳社会保险费，杨俊自行以个人参保的形式缴纳养老保险及医疗保险的行为未违反法律强制性规定，所以对于杨俊已自行缴纳的养老保险、基本医疗保险中单位应缴纳部分，应当由越军家电维修部返还给杨俊。2010年1月至2013年8月，杨俊自行缴纳养老保险金额为14997.52元，参照赤峰市劳动和社会保障局赤劳社办字[2007]48号文件《关于企业职工养老保险几个具体问题的通知》中：“缴费比例一律以缴费基数的28%计算，企业缴纳20%，个人缴纳8%”的规定，越军家电维修部应承担其中的10712.51元；杨俊自行缴纳了2012年3月至2013年8月的基本医疗保险金额为1756.10元，参照《赤峰市城镇职工基本医疗保险办法》（赤政发[2000]13号）第十条：“基本医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳。用人单位缴费率为在职职工上年度工资总额的6％，职工个人缴费率为本人上年度工资收入的2％。”，越军家电维修部应承担其中的1317.08元。杨俊未缴纳2010年1月至2012年2的基本医疗保险，且又无法证明赔偿的具体数额，故原审法院对该期间的基本医疗保险赔偿不予支持。综上，并依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、杨俊与赤峰市红山区越军家电维修部存在劳动关系；二、赤峰市红山区越军家电维修部于本判决生效后十日内支付杨俊拖欠的工资3710.92元、养老保险赔偿款10712.51元、基本医疗保险赔偿款1317.08元，计15740.51元；三、赤峰市红山区越军家电维修部于本判决生效后十日内向杨俊返还发展基金5000元；四、驳回杨俊的其他诉讼请求。宣判后，上诉人越军维修部与上诉人杨俊均不服，越军维修部上诉称，双方不存在劳动关系，维修部的工作流程是维修部联系好业务后，电话通知杨俊等人或亲自去做服务，所得费用按照双方事先协商的比例分成，杨俊在维修部处既没有保底工资也不用天天出勤，只是在家等电话通告，属于多劳多得，不劳不得。上诉人只是提供一个工作平台而已。双方结算分成的依据是作业单，上面记录了出去维修的费用和更换零部件的费用，每一本作业单完成后，双方按照约定分成，双方只合作关系，并非劳动关系。5000元的发展基金系双方合作发展的见证，正好印证双方系合作发展关系而非劳动关系，赤峰劳动监察支队存档的资料也不能证明双方存在劳动关系。另外一审判决给付养老保险及基本医疗保险是错误的，即使双方存在劳动关系，其要求给付上述保险的请求不属于人民法院受案范围。要求撤销原判，依法改判驳回杨俊在一审中的诉讼请求。杨俊上诉称，确认劳动关系正确，但是判决拖欠一个月工资不对，杨俊提供了证据证明拖欠的计件工资为8931元，而原审却以双方均未提供证据就参照赤峰市城镇在岗职工月平均工资是错误的，举证责任应由持有工作派工单和工资单的维修部承担。另外要求支付未签订劳动合同的双倍工资，劳动仲裁的时效应从杨俊知道权利被侵犯之日起算，所以原判错误。此外用工之日起一个月没有签订劳动合同，应视为与劳动者形成无固定期限的劳动关系，维修部应给予每一年一个月工作的赔偿。要求撤销原判改判或者发回。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、杨俊所从事的工作系越军维修部的业务组成部分，其工作任务亦由维修部安排和部署，工资在维修部领取，原审法院参照原劳动部劳社保部发[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，认定双方存在事实劳动关系有事实及法律依据，本院予以确认。二、杨俊主张返还拖欠的工资应按照保底工资加计件工资计算，因双方就计件工资的标准和计件数量均达不成一致意见，在现有证据无法准确认定计件标准和完成数量的情况下，参照上一年度赤峰市城镇在岗职工月平平均工资计算工资符合本案实际，原审适用法律并无不当，本院予以确认。三、杨俊主张未签订书面劳动合同的双倍工资应在一年的仲裁时效期间提起，现其主张侵权行为一直延续，因法律规定签订书面劳动合同应在用工之日起一个月内，该规定明确了签订书面劳动合同的起始期间，故本案当事人知道或应当知道权利被侵害，故杨俊该主张没有法律依据本院不予支持。四、杨俊要求给付的解除劳动关系的赔偿金，因其一审并未主张，属二审新增加的诉讼请求，本院在本案中不予审理。五、维修部主张杨俊要求其给付养老保险和基本医疗保险的费用的争议不属法院受案范围，因本案维修部未为杨俊缴纳社会保险，杨俊已经自行缴纳保险，承担了用人单位本应承担的义务，故在用人单位应当支付的数额范围内其享有债权请求权，杨俊有权请求维修部支付自己代为缴纳的本属于维修部负担的那部分社会保险费用，故原审判决支付养老保险和医疗保险正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由二上诉人各承担10元，邮寄费80元，由二上诉人各承担40元。本判决为终审判决。审判长 董燕洪审判员武学良代理审判员张蕴琪二〇一五年六月十日书记员 刘            亚            楠