广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终16539号上诉人（原审被告）：黄平姣，住广西壮族自治区平乐县。委托代理人：邓晓君，广东经纶律师事务所律师。委托代理人：陈焕，广东经纶律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市融资担保中心有限责任公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：黄强，董事长。委托代理人：廖丹，广东君厚律师事务所律师。委托代理人：孙琳玲，广东君厚（黄埔）律师事务所律师。原审被告：广州燕都果牧生态示范园有限公司，住所地广州市。法定代表人：李玉奇。原审被告：李玉奇，住广州市白云区。原审被告：巫莉清，住广州市白云区。原审被告：何松柏，住广州市海珠区。原审被告：刘坤贵，住广东省从化市。原审被告：李大斌，住广州市白云区。上诉人黄平姣因与被上诉人广州市融资担保中心有限责任公司（以下简称融资担保公司）担保追偿权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第4650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄平姣上诉请求：1.撤销原审判决第五项;2.本案一审、二审诉讼费用由融资担保公司承担。事实与理由：一、原审遗漏查明何松柏私自占用贷款250万元中的100万元至今未还，导致广州燕某果牧生态示范园有限公司(以下简称燕某公司)不能按合同约定支付贷款，最终由融资担保公司支付代偿款。因此，本案判决应当明确燕某公司的债务中各当事人承担主体责任的顺序，当燕某公司、何松柏的财产不足以清偿债务时，才由其他当事人承担保证责任。二、原审判令燕某公司以代偿金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准向融资担保公司支付滞纳金，同时判令燕某公司按代偿金额的20%向融资担保公司支付违约金，判决不公，处理不当。融资担保公司未举证证明其实际造成的损失数额，其要求黄平姣以及各原审被告同时承担高额的利息及违约金无事实及法律依据。且融资担保公司在本案中所遭受的损失主要是利息方面的损失，依据合同法司法解释第29条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。故原审判决加重了黄平姣及各原审被告的清偿责任。请求改判本案燕某公司无需支付违约金297644.44元，各担保人无需对该笔承担清偿连带责任。融资担保公司辩称，不同意黄平姣的上诉请求、事实和理由。1.融资担保公司有权要求黄平姣在燕某公司不履行债务时承担抵押的担保责任，依据是黄平姣与融资担保公司签订的《抵押担保合同》第7条第5款的约定。2.根据燕某公司与融资担保公司签订的《委托担保合同》第6.4条约定，对各条款的违约金以及滞纳金是单独计算的，不相互重叠和相互抵消。因此融资担保公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。燕某公司与李玉奇共同述称:部分同意原审判决。何松柏述称其意见与黄平姣的意见一致。李大斌述称其意见与黄平姣的意见一致。巫莉清、刘坤贵二审未到庭，未发表意见。融资担保公司向一审法院起诉请求判令：一、燕某公司向融资担保公司支付实际代偿款1488222.20元；二、燕某公司向融资担保公司支付违约金297644.44元（按照代偿款的20%标准计付）、逾期担保费3万元、滞纳金（以实际代偿日即2015年7月31日起以代偿金额1488222.20元为基数，按照每日千分之一的标准计算至实际清偿之日止）；三、燕某公司向融资担保公司支付律师费10000元以及担保公司出具担保函的费用5510元；四、李玉奇、巫莉清对上述诉讼请求承担保证反担保责任；五、何松柏、黄平姣、刘坤贵、李大斌对上述诉讼请求承担抵押反担保责任；六、本案诉讼费用，由燕某公司、李玉奇、巫莉清、何松柏、李大斌、黄平姣、刘坤贵共同承担。一审法院认定事实：2014年12月31日，燕都公司（借款人）与中国农业银行股份有限公司从化市支行（贷款人）签订《流动资金借款合同》（编号：44010120140014319），约定：贷款人根据借款人申请同意向其发放贷款250万元，贷款用途为资金周转；担保方式为保证等。同日，李玉奇、巫莉清与中国农业银行股份有限公司从化市支行农业银行签订《最高额保证合同》为上述债务承担连带责任保证。同日，融资担保公司（保证人、乙方）与燕某公司（债务人、甲方）签订《委托担保合同》，约定：乙方应甲方的委托，为甲方向中国农业银行股份有限公司从化市支行融资提供担保；担保费按担保额度的1.2%/年收取；甲方违约的，乙方有权加收担保费的200%-500%作为违约金；债务履行期届满，甲方未依约还款的，乙方有权要求甲方支付逾期担保费，收费标准为担保费的200%；如甲方违约导致乙方应债权人要求为甲方承担担保责任的，甲方应在收到乙方通知的十日内支付乙方因承担担保责任而向债权人支付的全部款项；甲方应向乙方支付乙方代偿金额的20%作为违约金，并自乙方代偿之日起，每日按代偿金额总和的1‰向乙方支付滞纳金，直至甲方或第三人向乙方付清其已代偿的金额之日为止；甲方向乙方支付乙方代甲方垫付的有关费用和乙方为实现债权而支出的全部费用（包括但不限于律师费等）等。2015年1月6日，融资担保公司（保证人）与中国农业银行股份有限公司从化市支行（债权人）签订《保证合同》，约定保证人应燕某公司的委托为债权人与债务人根据《流动资金借款合同》形成的债权提供保证担保；被担保的流动资金贷款金额为250万元；担保范围为债权人发放的全部贷款本息；保证方式为连带责任保证；同日，融资担保公司（担保人、甲方）与李玉奇、巫莉清（反担保人、乙方）签订《保证反担保合同》，约定甲方应燕某公司的委托为甲方向中国农业银行股份有限公司从化市支行融资提供担保；为保障甲方权益，乙方愿意按照本合同约定为债务人向甲方提供保证反担保；本合同保证方式为连带责任保证，各保证人共同对甲方承担连带责任；保证反担保范围为债务人未清偿债权人的全部款项，债权人根据委托担保合同应向甲方支付的逾期担保费、违约金等，甲方为履行担保责任而向债权人垫付的全部款项及甲方为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费）；如债务人或第三人向甲方提供除本合同外的其他反担保的，包括人的担保、物的担保，甲方有权自行决定行使权利的顺序，既可以要求保证人承担保证责任，也可以要求就物的担保实现担保物权，乙方放弃对反担保实现顺序的抗辩权；乙方对甲方承诺的反担保责任不受任何其他反担保的影响，如甲方放弃其他反担保或变更其他反担保的，乙方同意无条件继续按本合同的约定提供保证反担保，承担相应的反担保责任，不免除或减少任何责任等。同日，融资担保公司（抵押权人、甲方）与何松柏、黄平姣、刘坤贵、李大斌（均为抵押人、乙方）分别签订编号农反002321401-2号、编号农反002321401-3号、编号农反002321401-4号的《抵押反担保合同》，约定甲方应燕某公司的委托为甲方向中国农业银行股份有限公司从化市支行融资提供担保；为保障甲方权益，乙方愿意按照本合同约定为债务人向甲方提供抵押反担保；抵押物为何松柏名下位于广州市海珠区昌岗西路南箕翔凤里38号的房产，黄平姣、刘坤贵名下位于广州市花都区新华街平步大道中131号E区K栋601房的房产，以及李大斌名下位于广州市白云区太和镇大源中路源盛一街145号604房的房产；抵押反担保范围为债务人未清偿债权人的全部款项，债权人根据委托担保合同应向甲方支付的逾期担保费、违约金等，甲方为履行担保责任而向债权人垫付的全部款项及甲方为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费）；主债权到期债务人未清偿的，甲方有权实现抵押权；如债务人或第三人向甲方提供除本合同外的其他反担保的，包括人的担保、物的担保，甲方有权自行决定行使权利的顺序，既可以要求保证人承担保证责任，也可以要求就物的担保实现担保物权，乙方放弃对反担保实现顺序的抗辩权；乙方对甲方承诺的反担保责任不受任何其他反担保的影响，如甲方放弃其他反担保或变更其他反担保的，乙方同意无条件继续按本合同的约定提供保证反担保，承担相应的反担保责任，不免除或减少任何责任等。上述抵押房产均已在广州市国土资源和房屋管理局办理了他项权抵押登记，他项权利人为融资担保公司。2015年1月7日，中国农业银行股份有限公司从化市支行依约向某都公司发放贷款250万元。燕某公司向融资担保公司支付担保费15000元。2015年7月29日，中国农业银行股份有限公司从化市支行向融资担保公司出具《担保项目代偿说明函》，宣布《流动资金借款合同》项下的贷款于2015年7月6日提前到期，截止至2015年7月29日借款人尚欠贷款本金1488222.20元，就此向融资担保公司提出代偿申请。2015年7月31日，因燕某公司不能按合同约定偿还贷款，融资担保公司按约定向中国农业银行股份有限公司从化市支行承担保证责任，支付代偿款1488222.20元。2015年8月3日，中国农业银行股份有限公司从化市支行向融资担保公司出具《解除担保责任的证明》，载明融资担保公司于2015年7月31日已代偿借款人的剩余借款本金1488222.20元，融资担保公司在《保证合同》项下的全部保证责任解除。一审另查明，融资担保公司为追讨债权向广东君厚（萝岗）律师事务所支付律师费10000元，向广东合润融资担保有限公司支付担保服务费5510元。对此，融资担保公司提交了律师费发票及担保服务费发票予以证明。一审法院认为：本案属于担保追偿权纠纷。融资担保公司为燕某公司向中国农业银行股份有限公司从化市支行的借款提供担保，并与燕某公司签订《委托担保合同》、与中国农业银行股份有限公司从化市支行签订的《保证合同》、与李玉奇、巫莉清签订的《保证反担保合同》、与何松柏、黄平姣、刘坤贵、李大斌签订的《抵押反担保合同》均是各方当事人的真实意思表示，上述合同的内容不违反法律、行政法规的强制规定，合同依法成立，双方均应依约履行。上述合同签订后，在燕某公司未能按约向中国农业银行股份有限公司从化市支行还本付息的情况下，融资担保公司依据其与中国农业银行股份有限公司从化市支行签订的《保证合同》履行保证责任，代燕某公司偿还了借款本息1488222.20元。现融资担保公司依据《委托担保合同》，要求燕某公司支付代偿款1488222.20元，合法有理，予以支持。关于融资担保公司诉请的违约金、滞纳金及逾期担保费问题。融资担保公司与燕某公司签订的《委托担保合同》约定燕某公司应向融资担保公司支付代偿金额的20%作为违约金，并自代偿之日起按每日1‰支付滞纳金，以及按照担保费200%的标准支付逾期担保费。现融资担保公司要求燕某公司支付违约金297644.44元（1488222.20元×20%），合法有据，予以支持。合同约定滞纳金的标准按每日1‰标准计算，但该约定已超出法律相关规定，应以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为限，现融资担保公司要求燕某公司支付滞纳金（以代偿款项1488222.20元为基数，从代偿之日即2015年7月31日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算），合法有据，予以支持。对于融资担保公司主张超出部的滞纳金，予以驳回。至于逾期担保费问题，该费用主要系针对借款人逾期还款的违约行为而进行的约定，由于合同已对借款人的逾期还款行为约定了违约金及滞纳金，该约定已具有对违约方进行惩罚和对守约方进行补偿的双重作用，若再对借款人计收逾期担保费30000元，无异对燕某公司实施双重处罚，有违合同的公平原则，故一审法院对融资担保公司主张逾期担保费30000元的诉讼请求不予支持。关于律师费及担保服务费问题。根据融资担保公司与燕某公司签订的《委托担保合同》约定，融资担保公司为实现债权而支出的全部费用包括律师费由燕某公司负担。融资担保公司因追讨债权已实际支出律师费10000元、出具担保函的担保服务费5510元，并提供律师费发票、担保服务费发票予以证实。现融资担保公司要求燕某公司支付律师费10000元、担保服务费5510元，合法有理，予以支持。关于保证责任问题。李玉奇、巫莉清与融资担保公司签订《保证反担保合同》，自愿为燕某公司的债务向融资担保公司提供连带责任保证担保，现融资担保公司要求巫莉清、李玉奇、对燕某公司所负上述债务承担连带清偿责任，合法有理，予以支持。巫莉清、李玉奇承责后依法可向某都公司追偿。关于抵押担保责任问题。何松柏、黄平姣、刘坤贵、李大斌分别与融资担保公司签订了《抵押反担保合同》，约定何松柏以其名下位于广州市海珠区昌岗西路南箕翔凤里38号的房产，黄平姣、刘坤贵以其名下位于广州市花都区新华街平步大道中131号E区K栋601房的房产，李大斌以其名下位于白云区太和镇大源中路源盛一街145号604房的房产为融资担保公司根据《保证合同》承担的保证责任提供抵押反担保。上述房产均已办理抵押登记，融资担保公司依法对抵押房产享有优先受偿权。诉讼中，何松柏抗辩应在燕某公司及其股东的财产不足以清偿债务时，才由何松柏承担保证责任。一审法院认为，融资担保公司与何松柏所签订的《抵押反担保合同》中明确约定“融资担保公司有权自行决定行使权利的顺序，既可以要求保证人承担保证责任，也可以要求就物的担保实现担保物权，何松柏放弃对反担保实现顺序的抗辩权”，也即融资担保公司可直接要求对何松柏提供的抵押物实现担保物权。何松柏的抗辩理由不成立，不予采信。现融资担保公司要求何松柏、黄平姣、刘坤贵、李大斌对上述债务承担抵押反担保责任，合法有理，予以支持。何松柏、黄平姣、刘坤贵、李大斌承责后，依法可向某都公司追偿。刘坤贵经一审法院合法传唤逾期未到庭应诉，一审法院依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2016年7月20日作出如下判决：一、燕某公司于判决发生法律效力之日起十日内向融资担保公司支付代偿款1488222.20元及滞纳金（从2015年7月31日起，以代偿金额1488222.20元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际清偿之日止）；二、燕某公司于判决发生法律效力之日起十日内向融资担保公司支付违约金297644.44元；三、燕某公司于判决发生法律效力之日起十日内向融资担保公司支付律师费10000元及担保服务费5510元；四、李玉奇、巫莉清对燕某公司上述债务承担连带清偿责任；李玉奇、巫莉清承责后有权某都公司追偿；五、燕某公司不履行上述债务时，融资担保公司有权以何松柏名下位于广州市海珠区昌岗西路南箕翔凤里38号的房产，黄平姣、刘坤贵名下位于广州市花都区新华街平步大道中131号E区K栋601房的房产，李大斌名下位于白云区太和镇大源中路源盛一街145号604房的房产折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；何松柏、黄平姣、刘坤贵、李大斌承责后，有权某都公司追偿；六、驳回融资担保公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21330元、保全费5000元，由融资担保公司负担270元，燕某公司、李玉奇、巫莉清、何松柏、黄平姣、刘坤贵、李大斌共同负担26060元。经查，原审查明事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但原审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，因此，本案二审当事人争议焦点是：一、燕某公司应否向融资担保公司支付违约金；二、黄平姣应否对燕某公司债务承担连带责任。根据《委托担保合同》约定，如燕某公司违约导致融资担保公司应债权人要求为燕某公司承担担保责任的，燕某公司应向融资担保公司支付融资担保公司代偿金额的20%作为违约金，并自融资担保公司代偿之日起，每日按代偿金额总和的1‰支付滞纳金。因燕某公司违约，融资担保公司有权某都公司收取滞纳金，但按照法律相关规定，应不超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为宜。而融资担保公司同时主张燕某公司支付代偿金额的20%作为违约金，已过分高于融资担保中心的实际损失，原审法院对此予以支持，处理欠妥，本院予以纠正。据此，对原审判决第二项予以撤销。根据黄平姣与融资担保公司签订的《抵押反担保合同》，黄平姣同意以房产一套设定抵押，融资担保公司对抵押房产享有优先受偿权。现融资担保公司要求黄平姣对燕某公司的债务承担抵押反担保责任，有合同依据，原审予以支持处理正确。黄平姣上诉主张何松柏私自占用贷款，故当燕某公司与何松柏的财产不足以清偿债务时，才由其承担保证责任。因该主张无充分证据予以证实，且该事实不影响黄平姣履行《抵押反担保合同》的义务，故对其该上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人黄平姣的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，唯处理结果欠妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第4650号民事判决第一、三、四、五、六项；二、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第4650号民事判决第二项。一审案件受理费21330元，保全费5000元，由广州市融资担保中心有限责任公司负担3689元，广州燕都果牧生态示范园有限公司、李玉奇、巫莉清、何松柏、黄平姣、刘坤贵、李大斌共同负担22641元；二审案件受理费23346元，由黄平姣负担19986元，广州市融资担保中心有限责任公司负担3360元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 李 静二〇一七年一月十九日书记员 邹文芳游瑞娜