云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民二终字第316号上诉人（一审被告、原告）昆明市五华区城市花园咖啡店。经营场所：云南省昆明市正义路20-36号，景星街1-9号，直道巷1-4号景星恒隆百货五楼、六楼。经营者谭锦，男，1967年12月2日生，汉族，昆明市人，住昆明市五华区。委托代理人蒲光举，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人黄加宁，云南凌云律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告、被告）王绍波，男，1963年4月2日生，汉族，云南省镇雄县人，住镇雄县。委托代理人谢建程，云南省农民工法律援助维权中心律师，特别授权代理。委托代理人李松，云南省农民工法律援助维权中心实习律师，特别授权代理。上诉人昆明市五华区城市花园咖啡店因与被上诉人王绍波劳动合同及工伤保险待遇纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民一初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：王绍波于2012年3月到昆明市五华区城市花园咖啡店从事电工工作，双方未订立书面劳动合同，昆明市五华区城市花园咖啡店亦未为王绍波缴纳社会保险。（2013）昆民二终字第1043号民事判决已经确认王绍波与昆明市五华区城市花园咖啡店在2012年3月14日至2012年11月6日期间存在事实劳动关系。王绍波于2012年4月27日受伤，致左手食指远节离断，已于2014年4月28日经昆明市人力资源和社会保障局认定为工伤，后又于2014年5月25日经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定达十级伤残。后王绍波再次申请劳动仲裁，因双方均不服昆明市五华区劳动人事争议仲裁院作出的（2014）五劳人仲字第167号仲裁裁决，先后向一审法院起诉。王绍波请求判令昆明市五华区城市花园咖啡店：一、支付其一次性伤残补助金21000元、一次性伤残就业补助金23177元、一次性工伤医疗补助金6622元、劳动能力鉴定费300元；二、支付其2012年3月14日至2012年11月6日期间的二倍工资差额20000元；三、支付其违法解除劳动关系的赔偿金6000元；四、支付其工作日加班工资44112.72元、双休日加班工资63382.8元、法定节假日加班工资10325.52元；五、承担本案诉讼费。昆明市五华区城市花园咖啡店请求判令：其不向王绍波支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及劳动能力鉴定费。一审法院经审理后认为：生效判决已经确认双方在2012年3月14日至2012年11月6日期间存在事实劳动关系。虽然被告认为原告应聘时存在欺诈，但对此未予举证，一审对其辩解不予采信。对于本案的时效问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定，本案的劳动争议发生之日为双方劳动关系解除之日即2012年11月6日。因原告在劳动争议发生后1年内已经就双方是否存在劳动关系向相关部门主张权利，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条的规定，本案存在仲裁时效中断的情形，故王绍波的请求均未超过仲裁时效。王绍波于2012年4月27日受伤，已经认定为工伤，且昆明市五华区城市花园咖啡店已经认可之前就已经收到工伤认定决定书，对此予以确认。对于伤残等级鉴定结论的通知，鉴定机构已经以邮寄的方式进行了送达，且昆明市五华区城市花园咖啡店在仲裁时就已经知道了伤残鉴定等级的结论，但其作为用人单位却一直怠于行使权利，故对伤残鉴定等级结论的通知，一审予以采信。因昆明市五华区城市花园咖啡店在劳动关系存续期间未为王绍波缴纳工伤保险，故根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由昆明市五华区城市花园咖啡店按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对于王绍波受伤前的工资标准，应由昆明市五华区城市花园咖啡店承担举证责任，因其未予举证，应承担举证不能的不利后果。又因王绍波主张的每月工资3000元也符合昆明市相关行业的工资标准，故一审采信王绍波的主张，确认王绍波每月的工资为3000元。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，王绍波达十级伤残，一次性伤残补助金为其7个月的工资3000元×7个月＝21000元。因双方之间的事实劳动关系已于2012年11月6日终止，根据《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条的规定，昆明市五华区城市花园咖啡店应当向王绍波支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一次性伤残就业补助金标准为昆明市2011年度7个月的职工月平均工资3311元×7个月＝23177元；一次性工伤医疗补助金的标准为昆明市2011年度2个月的职工月平均工资3311元×2个月＝6622元。对于鉴定费300元，王绍波已经提交了鉴定费发票的原件，根据《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条的规定，鉴定费属于工伤保险基金支付的项目，故该费用应由昆明市五华区城市花园咖啡店承担。因昆明市五华区城市花园咖啡店与王绍波建立劳动关系后未按照法律规定及时订立书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，在2012年4月14日至2012年11月6日期间向王绍波每月支付二倍工资。又因王绍波在仲裁时已经认可其在2012年4月27日受伤，经治疗后于2012年6月8日回到昆明市五华区城市花园咖啡店继续工作，在2012年4月27日至2012年6月8日期间，王绍波享受停工留薪待遇未正常工作，故该期间昆明市五华区城市花园咖啡店无需支付二倍工资。则昆明市五华区城市花园咖啡店应当向王绍波支付二倍工资的期间为2012年4月14日至2012年4月27日及2012年6月8日至2012年11月6日。因王绍波正常工作期间的工资已经领取，则昆明市五华区城市花园咖啡店应当支付上述期间的二倍工资差额为17428.57元。对于劳动关系的终止，因双方未订立书面劳动合同，且王绍波已经认可系其主动离职。对王绍波认为昆明市五华区城市花园咖啡店将其工资由3000元降为1500元的主张，因未予举证，一审不予采信。故昆明市五华区城市花园咖啡店不存在违法解除劳动合同的情形，无需支付赔偿金。但因双方劳动关系存续期间，昆明市五华区城市花园咖啡店未为王绍波缴纳社会保险，故本案虽系王绍波主动离职，但昆明市五华区城市花园咖啡店仍需按照王绍波的工作年限向王绍波支付经济补偿金3000元。对于王绍波主张的加班工资，因王绍波未予举证，一审不予保护。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条、第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：“一、被告（原告）昆明市五华区城市花园咖啡店在本判决生效后十日内向原告（被告）王绍波支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币17428.57元；二、同期，由被告（原告）昆明市五华区城市花园咖啡店支付原告（被告）王绍波解除劳动关系的经济补偿金人民币3000元；三、同期，由被告（原告）昆明市五华区城市花园咖啡店支付原告（被告）王绍波一次性伤残补助金人民币21000元、一次性伤残就业补助金人民币23177元、一次性工伤医疗补助金人民币6622元、鉴定费300元；四、驳回原告（被告）王绍波的其它诉讼请求；五、驳回被告（原告）昆明市五华区城市花园咖啡店的诉讼请求”。一审判决宣判后，昆明市五华区城市花园咖啡店不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、由被上诉人负担一、二审诉讼费。其上诉的主要事实及理由为：一、被上诉人在明知不具备电工从业资质的情况下，以欺诈方式与其建立的劳动关系无效。二、被上诉人所受之伤系其违反法律、法规的强制性规定造成，不符合工伤的认定条件。三、被上诉人提交的劳动能力伤残等级鉴定结论，其从未签收，故该鉴定结论并未生效，不应当作为认定本案事实的依据。四、被上诉人的实际工作时间及工资，应由被上诉人举证证实，并由被上诉人承担举证不能的法律后果。五、被上诉人系主动离职，上诉人不存在过错，一审判决其支付被上诉人经济补偿金没有法律依据。综上，请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人王绍波答辩称：上诉人的上诉无事实及法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。双方当事人对一审认定的法律事实均无异议，本院予以确认。二审中，被上诉人提交《特种作业操作证》正证和副证，欲证明其入职时具备相应资质的事实。经质证，上诉人对该证据的真实性不予认可，并当庭提交“国家职业资格证书全国联网查询”网页打印件2份佐证其观点；被上诉人对上诉人提交的该网页打印件的真实性、合法性、关联性均不予认可。对双方提交的上述证据的评判，本院将在本院认为部分一并论述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应当支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费？二、上诉人是否应当支付被上诉人二倍工资？三、上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金？本院认为：关于双方之间建立的劳动关系是否有效的问题。因本院（2013）昆民二终字第1043号民事判决已确认双方自2012年3月14日至2012年11月6日期间存在劳动关系，而上诉人二审提交的证据系网络页面打印件，无有关部门的确认，其真实性无法核实，不具备证据的形式要件，且被上诉人亦不予认可，故上诉人提交的该证据不足以推翻本院生效判决所确认的事实。对上诉人二审提交的证据，本院不予采信；对上诉人关于双方之间劳动关系无效的主张，本院不予采纳。被上诉人二审提交的证据，因不影响本案的审理，本院对此不作审理评判。针对争议焦点一，因双方之间存在劳动关系，且被上诉人2012年4月27日的受伤已被认定为工伤，并经鉴定为十级伤残。因上诉人已认可收到《认定工伤决定书》，而被上诉人的劳动能力伤残等级鉴定结论系经法定机构依照法定程序作出，上诉人虽对该鉴定结论不予认可，但未提出证据反驳，故本院依法将《认定工伤决定书》及伤残等级鉴定结论作为审理本案的依据。因上诉人未为被上诉人缴纳工伤保险，故应由上诉人依法支付被上诉人相关的工伤保险待遇。一审判决上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及鉴定费正确，且上诉人对判决金额无异议，故本院对一审该项判决予以维持。针对争议焦点二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，双方于2012年3月14日建立劳动关系后，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，依法应当自2012年4月14日起支付被上诉人二倍工资。因被上诉人自2012年4月27日发生工伤后处于停工留薪期，直至2012年6月8日才重新回到上诉人处工作至2012年11月6日。故2012年4月27日至2012年6月7日期间，上诉人无需支付被上诉人二倍工资；2012年4月14日至4月27日及2012年6月8日至11月6日该两段期间，上诉人应支付被上诉人二倍工资。因上诉人未与被上诉人订立书面劳动合同的行为处于持续状态，故被上诉人主张上述期间二倍工资的仲裁时效应从2012年11月30日起计算。因双方的劳动关系于2012年11月6日解除，故二倍工资以及其他诉争请求的仲裁时效应计算至2013年11月6日。因被上诉人于2013年4月8日即就双方之间是否存在劳动关系向有关部门主张权利，直至本院于2013年12月9日作出（2013）昆民二终字第1043号民事判决时止，本案仲裁时效发生中断，故应从该终审判决生效之日起重新计算1年的仲裁时效。故被上诉人于2014年6月17日就本案主张的诉请申请仲裁均未超过仲裁时效。上诉人应承担被上诉人工资的举证责任，其虽对被上诉人主张的月工资金额3000元不予认可，但未提交证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故一审采信被上诉人的主张认定被上诉人的月工资为3000元并无不当，本院予以确认。因上诉人对一审判决的二倍工资差额的金额无异议，故本院对一审该项判决亦予以维持。针对争议焦点三，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。本案中，因被上诉人未针对经济补偿金申请仲裁，且一审起诉时亦未增加关于经济补偿金的诉讼请求，故上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金以及经济补偿金的数额不属于本案的审理范围，本院在本案中不予审理，被上诉人可另行主张权利解决。一审法院对此进行审理不当，本院予以纠正。关于被上诉人主张的违法解除劳动关系的赔偿金，一审判决未予支持，被上诉人对此亦未提出上诉，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，但对于经济补偿金处理不当，本院予以改判。其余部分处理正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求和理由有事实及法律依据的部分，本院予以支持。其余部分不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、维持昆明市五华区人民法院（2014）五法民一初字第317号民事判决第一、三项，即：“一、被告（原告）昆明市五华区城市花园咖啡店在本判决生效后十日内向原告（被告）王绍波支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币17428.57元；三、同期，由被告（原告）昆明市五华区城市花园咖啡店支付原告（被告）王绍波一次性伤残补助金人民币21000元、一次性伤残就业补助金人民币23177元、一次性工伤医疗补助金人民币6622元、鉴定费300元”；二、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法民一初字第317号民事判决第二、四、五项，即：“二、同期，由被告（原告）昆明市五华区城市花园咖啡店支付原告（被告）王绍波解除劳动关系的经济补偿金人民币3000元；四、驳回原告（被告）王绍波的其它诉讼请求；五、驳回被告（原告）昆明市五华区城市花园咖啡店的诉讼请求”；三、驳回王绍波的其他诉讼请求；四、驳回昆明市五华区城市花园咖啡店的诉讼请求；五、驳回昆明市五华区城市花园咖啡店的其他上诉请求。一审案件受理费未收取，二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明市五华区城市花园咖啡店、被上诉人王绍波各负担人民币5元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。审 判 长  王思予代理审判员  秦 伟代理审判员  吕秋霞二〇一五年六月二十三日书 记 员  龚有朝