上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2015）闵民三(知)初字第158号原告上海恺英网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人王悦，职务首席执行官。委托代理人史宇航，男。委托代理人寿步，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告上海玄云网络科技有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人吕存静，职务首席执行官。委托代理人徐亚琴，上海盛沃律师事务所律师。委托代理人付佳，上海盛沃律师事务所律师。原告上海恺英网络科技有限公司与被告上海玄云网络科技有限公司仿冒纠纷一案，本院于2015年2月12日立案受理后。依法组成合议庭于2014年4月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人史宇航、寿步，被告的委托代理人徐亚琴、付佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海恺英网络科技有限公司诉称，原告为全球领先的社区游戏服务商，总部位于上海，在北京和杭州设有研发机构，致力于精品社交游戏、网页游戏和手机游戏的研发与运营。公司员工达700人且主要来自于国内大型社区网站，拥有自己的社交游戏研发构架，开发过亿级用户构架的产品，具有海量用户的解决方案。2012年获得上海市民营科技企业综合和研发百强称号，2013年度获得上海市明星软件企业称号，原告所运营的多款游戏获得上海市优秀软件产品，在玩家中享有很高的声誉。“XY游戏”(www.xy.com)是原告旗下精品网络游戏运营平台，网站上醒目的“玩游戏，上xy”为网站主要的宣传logo。“XY游戏”平台网站致力于推动精品网络游戏市场的发展，打造精品网游，为用户提供的《烈焰》、《武易》、《武尊》、《屠龙传说》、《怒斩》、《龙纹战域》、《大闹天宫》、《烈火战神》、《枪魂》等多款开服量领先的知名网游，在玩家心目中首屈一指。为了更好地服务玩家，原告在微信平台注册了“XY游戏”微信公众帐号(微信号XY-Games)作为“XY游戏”平台网站的延伸服务。2014年6月，原告发现被告注册的“XYGAME”微信公众帐号(微信号XYGAME_com)，与原告“XY游戏”平台网站名称非常相似，且被告同样是网游行业的运营商，所发布的内容同样也是游戏宣传信息。由于微信公众帐号所推送的文章在标题下标注微信公众帐号，所以造成了微信用户若看到被告发布的游戏产品推广信息后将会误以为是原告“XY游戏”平台网站中的游戏内容，故被告侵犯了原告知名平台网站服务的特有名称权益，属明显的“搭便车”行为。其次，通过“XY游戏”平台网站的影响力，原告微信公众帐号名称已构成知名商品的特有名称，被告擅自使用与“XY游戏”微信公众帐号相似的名称和帐号，也会造成用户对两者微信公众帐号所发布的内容产生严重混淆，同样侵犯了原告微信平台服务的特有名称权益。故原告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项之规定，提起诉讼，要求：1、被告停止运营“XYGAME”微信公众帐号(微信号XYGAME_com)；2、赔偿原告经济损失100万元；3、赔偿原告为制止侵权支出的合理费用(公证费)3,500元。被告上海玄云网络科技有限公司辩称，被告使用的微信公众帐号所有权属腾讯公司，被告依约从腾讯公司处合法取得该帐号的使用权；原告的“XY游戏”平台网站和微信公众帐号不是知名服务，尤其是被告成立时并不知名，不认可微信公众帐号是“XY游戏”平台网站的延伸；被告使用“XYGAME”有正当合理理由，“XY”系被告企业字号“玄云”的首个拼音字母的组合，被告努力经营取得现有成绩，不存在搭便车的行为；原告要求赔偿的100万损失没有依据。故被告认为原告的诉讼请求应予驳回。经审理查明，原告成立于2008年10月30日，工商注册登记经营范围：计算机领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软硬件(除计算机信息系统安全专用产品)销售，从事货物进出口及技术进出口业务，利用信息网络经营游戏产品(含网络游戏虚拟货币发行)、第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)。原告于2012年2月受让xy.com域名，并用该域名建立了“XY游戏”网页游戏网站，网站名称为“XY游戏”，网站首页网址为www.xy.com，主要经营网络游戏，于2012年11月正式运营。该域名原告于2014年12月15日在工业和信息化部审核通过，并予以登记。2015年1月6日，原告申请公证时，通过搜索关键词“xy游戏”百度，点击“xy游戏官方网站”进入原告经营的“XY游戏”网站，网址www.xy.com，网站首页左上角显示网站的logo，由猫头鹰图案、XY.COM和XY游戏组成，首页中间展示《斩龙传奇》、《灭世怒焰》等推荐游戏和《赤月传说》、《武易》等热门游戏及《传奇无双》等火爆游戏。企业介绍网页载明：原告成立于2008年，总部位于上海，在北京和杭州设有研发机构，致力于精品社交游戏、网页游戏和手机游戏的研发与运营……XY游戏(www.xy.com)是原告旗下的精品网页游戏运营平台，为用户提供《烈焰》、《武易》、《武尊》、《屠龙传说》、《怒斩》、《龙纹战域》、《大闹天宫》、《烈火战神》、《枪魂》等多款具有民族特色、绿色健康的网页游戏，力争打造全心全意为用户服务的精品页网游运营平台。XY游戏百度百科介绍，“XY游戏”是平台名称，是原告旗下的网页游戏运营平台。浏览次数20,353次，其词条共有31个版本，最新更新时间是2014年11月27日。GAMELOOK网站对来源于9k9k网站的网页游戏数据进行统计，并对前十平台进行统计排行，自2014年3月起，原告“XY游戏”网站运营平台开服数占一线平台总开服数的XX%，上榜前十名，至2014年12月，占比逐渐上升至XX%左右，排名位列前十的中游。根据GAMELOOK网站介绍，GAMELOOK网站成立于2009年，为游戏开发者、发行商、游戏产业投资者及产业链相关人士提供高价值的业内资讯、研究数据，构建游戏业内深度交流和合作的平台，关注游戏业最新的创意、技术、产品、营销手段、商业模式、投资机会。根据9k9k开服网介绍，9k9k开服网成立于2012年，目前，与行业内近50家游戏企业建立密切的合作伙伴关系。2014年百度游戏行业风云榜(统计的数据自2013年3月起至2014年3月)，原告“XY游戏”平台网站在页游平台项目中位于前十排行榜的第十名。根据07073游戏网统计，“XY游戏”平台网站位列2014年1月平台开服TOP10第十，在2014年9月平台开服TOP10、月新游戏引进比例项目中均位列第十位。根据07073游戏网公司简介，07073游戏网成立于2010年12月，是一家致力于IT专业服务的高科技服务企业，主要经营包括产品自主研发、应用软件、手机软件及网页游戏资讯平台的营运等。根据上海艾瑞市场咨询有限公司出具的《恺英相关报告2015年》记载：根据艾瑞分析按分成后的收入统计的2014年中国垂直页游平台的营收，排名前5的企业分别是37游戏、9377、趣游和恺英的XY平台及云游Forgame(注释：腾讯、360、4399等自有流量平台不在统计范围之内)。原告于2013年7月4日开通了微信公众帐号，帐号名称“XY游戏”，微信号XY-Games，“功能介绍”栏载明：XY游戏平台是原告旗下的精品网络游戏运营平台，平台为用户提供多款具有民族特色、绿色健康的自主研发网游，平台始终以最优质的产品为广大玩家展开服务，提供更好的娱乐，以构建一个最优质的网游平台。原告向微信用户主要推送原告运营的游戏信息(该游戏同时也发布于原告“XY游戏”平台网站上)。2015年3月18日至2015年4月16日，累积关注数85,239人。原告获得上海市科技企业联合会颁发的2012年度上海市民营科技企业综合百强称号和研发百强称号、上海市软件行业协会颁发的2013年度上海市明星软件企业称号，原告的《恺英“古卷西游”游戏软件V1.0》、《“海盗王国”游戏软件V1.0.0.0》、《“蜀山传奇”游戏软件V1.0.0.0》被上海市软件行业协会评为2013年度上海市优秀软件产品，原告法定代表人王悦被上海市软件行业协会评为2013年度上海市优秀软件企业家。被告成立于2013年11月14日，工商注册登记经营范围：网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，市场营销策划，企业形象策划，设计、制作各类广告，电子商务(不得从事增值电信、金融业务)，动漫设计、创意设计，软件开发，计算机软硬件及辅助设备的销售。公司成立后，被告主要经营网络游戏和手机游戏，主营手机游戏。域名xygame.com注册登记于2003年12月5日，2013年11月14日至2014年5月22日期间被告受让了该域名。2014年1月22日，被告注册了xygame.com.cn域名，并已记录在国际顶级域名数据库中。被告于2014年3月注册了微信公众帐号，帐号名称为XYGAME，微信号为XYGAME_com，“功能介绍”载明：《洪荒OL》、《进击的足球》、《炮妹》、《兽血猛将》等热门手游官方微信，集游戏攻略、游戏活动、游戏礼包、工会论坛、玩家恶搞为一体的社交分享平台。被告通过微信平台向其用户推广其即将运营的手机游戏信息。自2014年4月1日起至2015年3月10日止，累计关注人数52,887人。2014年下半年，被告与北京爱奇艺科技有限公司、天津百度紫桐科技有限公司等多家企业签约，宣传推广其《炮妹》、《炮姐OL》等多款手机游戏。被告《炮妹》手机游戏，2015年3月10日在小米游戏网上显示的下载量大于30万次，2015年1月21日在华为应用市场网上显示的下载量1,227,581次，《炮妹》(中国舰娘)手机游戏2015年1月27日在360手游网上显示的下载次数42万次，被告《洪荒》(送齐天大圣)2015年1月7日360手游网上显示下载数49万次。2014年6月5日，被告为中国后向流量产业联盟第一届常务理事单位。2015年4月17日，原告方在公证下输入“后向流量想说爱你不容易”进行百度搜索，2015年2月4日报道的“后向流量想说爱你不容易”一文载明：“去年中，快用苹果助手与悟空网络发起了被各方人士普遍看好“后向流量产业联盟”，但正式启动之后，联盟的发展不如预期……然而正式启动之后，就不见了这个联盟的消息…..”，原告旨在证明“中国后向流量产业联盟”成立后无所作为，不具有权威性。被告则认为该新闻报道是个人报道的负面新闻。另查明，2015年1月6日，原告代理人在上海市徐汇公证处公证员和工作人员公证下，通过输入“XY游戏”进行百度搜索，搜索结果均指向原告。通过输入“XYGAME”进行百度搜索，搜索结果既有指向原告，又有指向被告的。又查明，用户注册使用微信公众平台服务，须接受腾讯公司的《微信公众平台服务协议》，协议约定：腾讯公司向用户提供信息发布、客户服务及与此相关的互联网技术服务，用户在使用该服务前需要注册一个微信公众帐号，注册完成后，系统将为用户自动匹配微信号，用户可以对微信号进行设置，但仅可设置一次，设置微信号后将无法修改；用户符合一定条件后可以对微信公众帐号申请微信公众平台认证，微信公众平台认证服务内容仅限于用户资质审核，腾讯仅对用户提交的资料和信息进行审核，并不对用户实际运营行为承担任何责任或提供任何担保。因用户行为导致与其他用户或第三方发生争议的，由用户独立对外承担责任；用户应当如实填写和提交帐号注册与认证资料，并对资料的真实性、合法性、准确性和有效性承担责任；用户使用服务过程中的制作、复制、发布的任何内容，包括但不限于微信公众帐号头像、名称、用户说明等注册信息及认证资料，或文字、语音、图片、视频、图文等发送、回复或自动回复消息和相关链接页面，以及其他使用微信公众帐号或微信公众平台服务所产生的内容。用户不得利用微信公众帐号或微信公众平台服务发布、传送、传播、储存侵害他人名誉权、肖像权、知识产权、商业秘密等合法权利的内容；微信公众平台仅为用户提供信息分享、传播及获取的平台，用户必须为自己注册帐号下的一切行为负责；微信公众帐号的所有权归腾讯公司所有，用户完成申请注册手续后，获得微信公众帐号的使用权，该使用权属于初始申请注册人，禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。原告为本案调查取证支出公证费3,500元。上述事实，由原告提供的原告营业执照、各类证书、ICP/IP地址/域名信息查询单、增值电信业务经营许可证、国际域名注册证书、上海市徐汇区公证处(2014)沪徐证经字第9239号公证书和(2014)沪徐证经字第9215号公证书及(2015)沪徐证经字第2482号公证书、上海市徐汇区公证处(2015)沪徐证经字第2421号公证书、2015年恺英相关报告、调查令反馈结果、公证费发票等证据，被告提供的微信公众平台服务协议、顶级国际域名证书、联运合作协议若干份、有关游戏网站界面、“XYGAME”微信平台基本情况、中国后向流量产业联盟常务理事单位证书等证据及原、被告的庭审陈述等证据证实。本院认为，竞争是市场主体争取交易机会或者获取交易上竞争优势的活动。经营者在市场经营活动中应当诚实信用、公平竞争，遵守公认的商业道德。《中华人民共和国反不当正当竞争法》第五条第(二)项其中规定，经营者不得擅自使用知名商品特有名称或与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的手段从事市场交易，损害竞争对手。该法第二条第三款规定，本法所称商品包括服务。因此，构成仿冒他人知名服务名称的，通常同时具备如下条件：主体为经营者，通常指行业相同或相关联的具有竞争关系的经营者；主观上为未经许可擅自使用；服务名称特有且具有知名度；被控侵权服务名称相同或近似；混淆和误认，亦即造成相关公众对被控侵权服务与权利人的知名服务相混淆，使相关公众误认为是该知名服务；权利人的合法权益因他人的不正当竞争遭受损害。本案中，原、被告均从事网络游戏经营，原告侧重网页游戏，被告主营手机游戏，因此双方业务有重叠和交叉，具有竞争性，符合反不正当竞争法意义上的经营者的主体。“XY游戏”是原告运营的游戏网站名称和微信公众帐号名称，XY-Games是原告微信号，“XY”在网站名称、微信公众帐号名称及微信号中是主体部分，具有显著性，“游戏”是通用名称，“Games”亦仅是游戏普通英文单词的复数。被告注册使用的微信公众帐号“XYGAME”包括微信号XYGAME_com，“XY”也是其主要部分，与原告游戏网站名称和微信公众帐号名称及微信号中的“XY”相同，“GAME”是游戏的英文单词，因此，被告微信公众帐号“XYGAME”及微信号中“XYGAME”与原告游戏网站名称和微信公众帐号名称“XY游戏”及原告微信号XY-Games构成近似。双方当事人对原、被告经营业务的竞争性及名称的近似性等问题未提出异议，故本院不再作细述。本案争议的焦点主要在于：原告“XY游戏”平台网站和微信公众帐号名称是否知名，尤其在被告成立时及注册使用其微信公众帐号时是否知名；原告“XY游戏”微信公众帐号是否为“XY游戏”平台网站的延伸服务平台。关于知名性问题，本院认为，反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名”是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。它不是绝对的，而是相对的，即在一定地域范围内，为与该服务相关的一定社会公众所知悉。本案中，原告于2012年11月正式运营其“XY游戏”网页游戏网站，陆续研发推广运营了若干款游戏，取得了良好的业绩。根据相关网站的数据统计，自2014年年初起，原告“XY游戏”网站运营平台开服数已榜上有名，说明该网站在行业内已有相当的知名度。关于被告辩称的被告成立时原告网站并不知名的意见，本院认为，原告2012年年底运营“XY游戏”平台网站，原告现提供的证据足以证明“XY游戏”平台网站自2014年年初起在行业内崭露头角,然而，良好业绩的取得不是一蹴而就的,而是有一个循序渐进的过程,原告被评为2013年度上海市明星软件企业称号，多款游戏被上海市软件行业协会评为2013年度上海市优秀软件产品，原告“XY游戏”平台网站在2014年百度游戏行业风云榜页游平台项目中榜上有名，因此，原告“XY游戏”平台网站虽在2014年年初后才在行业相关榜单上显露锋芒，但之前已取得了不错的业绩，已被行业内相关机构认可，为相关消费公众知悉，故本院认为，“XY游戏”平台网站在被告成立之时及被告注册使用其微信公众帐号时已在行业内有较高的知名度。关于原告“XY游戏”平台网站与其微信公众帐号的关系问题，本院认为，“XY游戏”微信公众帐号是原告于2013年7月开通使用的，与“XY游戏”平台网站是两个独立存在的网络平台，但对于原告来说，“XY游戏”微信公众帐号与“XY游戏”平台网站是两个载体一个服务。原告运营“XY游戏”平台网站，向网络用户提供游戏服务，原告通过其微信公众帐号平台向用户介绍“XY游戏”平台网站及推送平台网站上运营的游戏信息，因此，“XY游戏”微信公众帐号与“XY游戏”平台网站是原告不同的两个网络平台，但其目标任务是统一的，也即向其已有的、潜在的客户多渠道地宣传、推广、推介和提供原告网络游戏服务。另外，原告注册开通微信公众帐号的时间早于被告，名称与其平台游戏网站名称是一致的，截止2015年4月16日，已累积相当人数关注。因此，“XY游戏”是原告平台网站和微信公众帐号两个不同网络载体的共同名称，也是原告通过该两个载体向用户提供游戏服务的共同名称。关于混淆性。被告注册使用的微信公众帐号(包括名称与微信号)，与原告游戏平台网站和微信公众帐号名称构成近似，主体部分“XY”完全相同，且原告从事网络平台游戏，被告从事手机网络游戏，原、被告均从事网络游戏，业务有交叉重叠，因此双方的现有客户、目标客户均有交叉重叠，易使相关消费公众对服务的来源产生误认或者认为服务来源存在特定联系。通过关键词“XYGAME”百度搜索，搜索结果既有指向原告，又有指向被告的，说明客观上已存在实际混淆。被告与原告的经营场所均在上海市徐汇区同一行政区域内，组建成立被告的团队也是从事游戏行业多年的人员，且目前游戏主要以网络方式运营，信息传播速度快，因此，被告组建成立时及注册使用微信公众帐号时应当知道原告经营的业绩蒸蒸日上的“XY游戏”游戏服务。综上，本院认为，原告向用户提供的游戏服务，在行业内具有一定的知名度，被告未经原告许可同意，擅自使用与原告提供游戏服务名称近似的微信公众帐号，足以使相关公众造成混淆和误认，且实际上已造成混淆，故被告注册使用名称为XYGAME、微信号为XYGAME_com的微信公众帐号，构成不正当竞争，依法应当立即停止侵权。关于被告辩称的微信公众帐号归腾讯公司所有，其合法取得使用权之意见，本院认为，根据腾讯公司与用户签订的协议关于“因用户行为导致与其他用户或第三方发生争议的，由用户独立对外承担责任”，用户不得利用微信公众帐号或微信公众平台服务侵犯他人知识产权等合法权利及“用户必须为自己注册帐号下的一切行为负责”等约定，被告虽通过注册申请从腾讯公司处取得了其微信公众帐号的使用权，但被告注册使用过程中侵犯他人知识产权等合法权益，应由被告承担相关法律责任，故现原告要求被告承担民事侵权责任，并无不当。对于原告要求被告赔偿的经济损失，原告未举证证明其因被告的不正当竞争行为遭受的实际经济损失，也未举证被告因不正当竞争所获得的利润，故本院综合原、被告的经营规模、被告侵权行为的性质及主观恶意程度、持续侵权时间等因素酌情予以确定。原告为制止侵权支出的公证费用3,500元，有相关的公证文书及公证费发票予以证实，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条和第四条之规定，判决如下：一、被告上海玄云网络科技有限公司立即停止运营微信公众帐号(帐号名称XYGAME，微信号XYGAME_com)；二、被告上海玄云网络科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告上海恺英网络科技有限公司经济损失人民币20万元；三、被告上海玄云网络科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告上海恺英网络科技有限公司为制止侵权支出的公证费人民币3,500元。负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,831.50元，由原告上海恺英网络科技有限公司负担3,831.50元，由被告上海玄云网络科技有限公司负担10,000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  顾亚安审 判 员  田力烽人民陪审员  曹文进二〇一五年六月二日书 记 员  季秋玲附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。……二、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。