重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1515号上诉人（原审被告）:龙文明，男，1971年10月14日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人:罗德清，重庆中庸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何道礼，男，1957年9月6日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人:陈霞，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。上诉人龙文明因与被上诉人何道礼劳动争议纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对上诉人龙文明及其委托诉讼代理人罗德清、被上诉人何道礼的委托诉讼代理人陈霞进行了询问。本案现已审理终结。龙文明上诉请求：撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初2605号民事判决，判令何道礼赔偿龙文明一次性赔偿金113712元、生活费3317元、鉴定检查费797元，合计117826元，本案一、二审诉讼费由何道礼承担。事实与理由：一、一审法院认定何道礼不是以何道礼墓碑厂的名义对外经营的，这一认定与客观事实不符。自从2011年何道礼开始经营墓碑厂以来，一直就是以何道礼墓碑厂的名义进行经营，在当地是公认的，同时在进厂的路口也挂得有何道礼墓碑厂的牌子，这完全能够证明何道礼是以何道礼墓碑厂的名义在经营。二、一审法院认为龙文明不受“何道礼墓碑厂”或何道礼管理的约束，这完全不是事实，因双方约定了年上班时间、月上班时间以及月生产量，何道礼墓碑厂对龙文明等全体职工均实行计件发工资，加之该厂本身就是违法开办的，只是在管理上不完全正规，但绝不是一审法院认定的双方是平等的法律关系。三、一审法院以前述一、二点认定何道礼墓碑厂不与龙文明构成非法用工关系，属认定事实错误，因何道礼墓碑厂对所有的工人均是一样的管理方法，就没有一个人是劳动关系，如按平等的法律关系认定，用人单位就没有任何风险了，受害的是劳动者，与我国的法律原则不符。四、2014年7月28日的协议是何道礼逼着龙文明等人签的字，违反了法律强制性规定，属无效协议，且协议约定了由何道礼承担龙文明的医药费等损失，一审法院一分钱不支持龙文明的医药费属自相矛盾。何道礼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，证据确实充分。一、龙文明认为何道礼一直以何道礼墓碑厂的名义进行经营，但未提供证据证明。何道礼并没有开办石厂，根本没有何道礼墓碑厂存在，何道礼不应承担责任。二、蔡小红何时上班的，何道礼不知情。何道礼与龙文明等之间是加工承揽协议，何道礼只针对龙文明发放，其他工人系龙文明聘请，工资由龙文明发放。蔡小红不受何道礼的约束管理。三、因无何道礼墓碑厂这一主体，故双方不构成用工关系。四、协议并非何道礼逼迫龙文明签订，龙文明是完全民事行为能力人，协议签订后双方是按照协议履行的，协议是双方的真实意思表示。五、医药费由谁承担的问题是另一法律关系。何道礼向一审法院起诉请求：一、确认何道礼、龙文明之间不存在非法用工关系；二、何道礼不向龙文明支付非法用工赔偿117826元；三、由龙文明返还何道礼垫付的费用35000元。案件受理费由龙文明负担。一审法院认定事实：2014年6月，何道礼开始经营石材加工，并聘请了龙文明、姚进勇、曾尚学负责具体加工石材，约定由何道礼按200元/天向龙文明等人支付工资。2014年7月28日，何道礼作为甲方，与作为乙方的龙文明、姚进勇、曾尚学签订了一份《石材加工协议》，协议约定：“经甲乙双方协商，本着平等自愿的前提下，甲方提供石材加工器械、加工场地，交给乙方，由乙方负责加工生产，收入实行协商分配，具体协商方案如下：一、经协商，甲方按每立方米二百四十元给乙方计价，乙方具体负责开石、改石、上车、除荒。五、付款及计量方式，每月一次月结，结给乙方70%，余下30%年终一次性结算。如销不出去则不能计价。”因石材市场价格波动，利润分配方案未实际按照协议执行，改为由龙文明等三人归石材售价的百分之三十，三人内部按工天结算，余下百分之七十归何道礼所有。对石材加工工具、加工场地均由何道礼提供，石材由龙文明等人从何道礼的林地、自留山中开采，龙文明等人负责按照何道礼提供的尺寸要求，将石材加工成墓碑、石梯等，由何道礼负责销售。龙文明等人在加工石材期间，由何道礼统一安排食宿。何道礼不负责龙文明等人的日常劳动管理，未制定相关规章制度约束龙文明等人，不安排作息时间，不进行考勤。何道礼开采石材并未经过相关审批手续，石材主要用于加工成墓碑，龙文明并未提供证据证明何道礼以“何道礼墓碑厂”的名义对外经营，何道礼无“何道礼墓碑厂”的营业执照和字号。2015年6月11日，龙文明在工作中受伤，伤后被送往重庆红楼医院住院治疗，实际治疗13天后，于2015年6月24日出院。此次住院花去医疗费18625.75元已由何道礼支付，住院期间的护理费也已由何道礼支付。此外，何道礼还向龙文明支付了现金2500元。2016年3月31日，彭水苗族土家族自治县劳动能力鉴定委员会作出彭水（工伤）劳鉴（委托）字〔2016〕002号劳动能力鉴定（确认）结论通知书，鉴定龙文明为九级伤残，无护理依赖，此次鉴定花去龙文明鉴定及检查费797元。2016年3月14日，龙文明以何道礼墓碑厂为被申请人，向彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，要求何道礼墓碑厂支付其残疾赔偿金113704元、陪护费2100元、生活费37904元，共计154505元。2016年5月25日，该委作出渝彭劳仲案字〔2016〕第41号仲裁裁决书，将何道礼列为何道礼墓碑厂的负责人，以何道礼墓碑厂非法用工为由，裁决由何道礼墓碑厂支付龙文明一次性赔偿金113712元、生活费3317元、鉴定检查费797元，合计117826元。该裁决作出后，何道礼在规定期限内向法院提起了诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点在于龙文明与何道礼墓碑厂之间是否存在非法用工关系。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，所谓非法用工，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位用工，及用人单位使用童工的情形。非法用工主体双方为单位和个人，除使用童工情形外，用人单位并不符合法律、法规规定的用工主体资格，这也是非法用工双方不能形成事实劳动关系的直接原因。但与事实劳动关系一样，在非法用工领域中，双方管理与被管理的这一基本要素不会改变，用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于职工，职工受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，双方的人身依附程度较强，职工与用工单位之间存在从属关系。如果满足不了用工主体一方是单位（不管合法与非法）、双方存在管理与被管理这两个前提条件，则不能认定为非法用工，而应认定为平等主体之间的其他法律关系。结合本案分析，对于用工主体问题，龙文明认为用工一方属“何道礼墓碑厂”，符合无营业执照或者未经依法登记、备案的单位用工的情形。但根据审理查明的事实，目前并无确切证据表明何道礼是以“何道礼墓碑厂”的名义与龙文明等人建立了用工关系、对外经营。相反，从何道礼提供的《石材加工协议》可以看出，何道礼是以其个人名义与龙文明等人签订了协议。故，综合现有证据，不予认定用工一方为“何道礼墓碑厂”，而是何道礼以其个人名义与龙文明等人建立的法律关系。对于是否存在管理与被管理的关系问题，从审理查明的事实，何道礼不负责龙文明等人的日常劳动管理，未制定相关规章制度约束龙文明等人，不安排作息时间，不进行考勤，故何道礼、龙文明之间不存在管理与被管理的关系，双方并无从属关系，为平等的法律关系。综上，本案既不能认定龙文明与“何道礼墓碑厂”建立了用工关系，也不能认定龙文明受到了“何道礼墓碑厂”或何道礼的管理和约束，故不能认定本案构成非法用工关系。应结合何道礼、龙文明签订的《石材加工协议》及当地的行情、交易习惯确定本案的法律关系。因本案不构成非法用工关系，故何道礼不应作为“何道礼墓碑厂”的负责人，向龙文明支付一次性赔偿金、生活费及鉴定检查费。本案所处理的是工伤保险待遇纠纷，而何道礼的第三项诉讼请求即要求返还垫付费用的请求属于其他法律关系，故在本案中不予处理，何道礼可另寻合法途径解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、龙文明与何道礼墓碑厂之间不存在非法用工关系；二、何道礼不作为何道礼墓碑厂的负责人向龙文明支付一次性赔偿金113712元、生活费3317元、鉴定检查费797元，合计117826元；三、案件受理费减半收取5元，由何道礼负担。二审查明，龙文明自行招用工人和施工，何道礼不负责工人的招用和工资发放，只是将每月计量的核算费用支付给龙文明，由龙文明向其他人员核算和支付。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，所谓非法用工，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位用工，及用人单位使用童工的情形。无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位用工，与有营业执照的单位或者经依法登记、备案的单位用工，主要差别是形式上的差别。有营业执照的单位或者经依法登记、备案的单位用工所形成的劳动关系具有以下四个特征：第一，主体资格合法性，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；第二，从属性，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；第三，有组织性，即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；第四，有偿性，即劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动。非法用工关系除了不具备劳动关系的第一个特征以外，其他三个特征均具备。本案中，何道礼与龙文明等签订的《石材加工协议》约定，何道礼提供石材加工器械、加工场地，龙文明等人负责从何道礼的林地、自留山开采石材、加工石材，何道礼负责销售，龙文明等负责组织生产，双方按销售价款进行利润分配。从协议约定的内容来看，何道礼与龙文明等共同经营，共享利润，共担风险，双方系平等主体之间的合作关系，并无从属关系，何道礼也没有以工资的形式向龙文明发放劳动报酬，对工人的招聘和工人工资的发放标准龙文明均有自主权，因此，双方之间不存在非法用工关系。龙文明在上诉中主张《石材加工协议》系何道礼逼迫其签订，无证据证明，加之，合同效力是对合同进行的法律上的评价，而合同的性质应以合同双方的意思表示确定，二者并非同一概念，平等主体之间订立的合同即使无效，合同的性质并不会转化为劳动合同或雇佣合同。因此，龙文明基于非法用工关系而主张何道礼向其支付一次性赔偿金、生活费、鉴定检查费的上诉请求本院碍难支持。综上所述，龙文明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙文明负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁咏梅代理审判员  王军峰代理审判员  万华瑜二〇一七年一月十日书 记 员  陈 佳