江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2015）扬商初字第5号原告镇江市明虎电器制造有限公司。法定代表人刘明国。被告有能集团有限公司。法定代表人倪道宏。委托代理人于德跃。原告镇江市明虎电器制造有限公司与被告有能集团有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2013年12月25日立案受理后，经审理，于2014年3月22日作出（2014）扬新商初字第19号民事判决。原告不服提起上诉，同年11月10日，江苏省镇江市中级人民法院作出（2014）镇商终字第172号民事裁定，以认定事实不清为由，撤销原判决，发回本院重新审理。2015年4月17日，本院组成合议庭重新开庭审理了本案，本案现已审理终结。原告镇江市明虎电器制造有限公司诉称，原、被告曾是挂靠合作关系。1998年原、被告合作以被告名义与山东省聊城市硫酸厂签订两份加工定作合同，合同签订后，由双方共同履行了供货义务。2002年12月，原、被告签订一份结账协议，约定了上述合同货款的处理方法和双方分配比例。2010年4月经原告起诉，法院判令被告按结账协议约定给付原告价款300720.86元。同年5月，原告致函被告要求其及时向山东省聊城市硫酸厂追索剩余的345211.9元合同货款，但被告未能履行追索义务。尔后，原告代位提起诉讼，要求山东省聊城市硫酸厂给付剩余的合同货款，但被法院以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求。按结账协议约定的分配比例计算，如山东省聊城市硫酸厂合同余款345211.9元到账，原告即能分得到价款207127.14元（345211.9元×60%），但因被告怠于向山东省聊城市硫酸厂追索，致使原告该部分利益未实现，给原告造成了207127.14元的损失。故请求法院判令被告赔偿原告207127.14元并承担本案的诉讼费用。被告有能集团有限公司辩称，双方结账协议上约定原告分得价款的前提是山东省聊城市硫酸厂的货款到账，因此对未到账的货款，被告对原告没有支付或赔偿义务。另外，双方合作与山东省聊城市硫酸厂签订的两份合同中，原告只履行了其中一份16.8万元的合同供货义务，另一份182万元的合同供货义务系由被告履行，而原告现已分得了价款300720.86元，远远超过了其合同成本，因此原告再要求被告按山东省聊城市硫酸厂未到账货款的60%赔偿其损失，显失公平。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，镇江长江应急灯具厂和原告（法定代表人均为刘明国）曾先后是被告（原江苏通华集团有限公司，2002年11月26日变更名称为江苏南自通华电气集团有限公司，2012年3月27日变更为现公司名称）的挂靠经营企业。挂靠经营期间，被告的业务员黄贤成代理被告与山东省聊城市硫酸厂于1998年4月28日和9月1日分别签订一份加工定作合同，合同标的分别为182万元和16.8万元，合计198.8万元。两份合同分别约定由被告为山东省聊城市硫酸厂加工高低压柜、配电屏（箱）产品和母线桥、铜排、滑能线产品。两份合同签订后，被告为山东省聊城市硫酸厂加工了1998年4月28日合同中的高低压柜、配电屏（箱）产品，镇江长江应急灯具厂加工了1998年9月1日合同中的母线桥、铜排、滑能线产品，加工完成后再以被告名义供应给山东省聊城市硫酸厂。1999年，被告向本院提起诉讼，要求山东省聊城市硫酸厂履行给付货款义务，后审理中因发现业务员黄贤成挪用货款，涉嫌犯罪，被告遂于同年12月11日撤回诉讼，同时向公安机关报案。2002年12月31日，经镇江长江应急灯具厂同意，原告与被告签订一份包括镇江长江应急灯具厂在内的有关挂靠经营期间往来及业务费的结账协议，协议中对上述山东省聊城市硫酸厂的两份合同价款分配进行了约定，具体内容是：“关于山东聊城硫酸厂合同，如今后货款追回到账后处理办法：①补齐甲方（即被告）投入成本、税费110.55万（甲方已到账56万）。②补齐乙方（即原告）成本税费11万，双方根据来款按比例补齐。③余下的部分减去司法部门追款费用，减去已付乙方21万元后，甲方40%乙方60%分配”。另查明，业务员黄贤成在代理被告履行上述两份山东聊城硫酸厂合同过程中，因挪用合同货款，于2008年4月8日被本院判决犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（2008）扬刑初字第55号刑事判决书中认定黄贤成在合同履行期间，未经本案被告许可，利用职务之便，擅自在山东省聊城市硫酸厂提取硫酸1899.41吨，价值人民币882788.1元，轿车一辆价值人民币19万元，用于冲抵本案被告的货款，并挪用现金1万元。黄贤成共计挪用货款1082788.1元归个人使用。案发后，黄贤成已退清全部赃款，本案被告向本院出具了书面手续。因黄贤成此笔合同业务可结算业务费207721.4元，而其在被告处还宕欠313.2元，因此计算黄贤成应承担挪用资金犯罪金额875379.9元。还查明，2009年5月5日，原告向本院起诉要求被告按2002年12月31日结账协议的约定，支付其应得的上述两份山东聊城硫酸厂合同价款388867.16元（按198.8万元货款全部到账计算）。本院审理后，于同年11月21日作出（2009）扬新民二初字第82号民事判决，认定被告已收回的货款金额为业务员黄贤成在刑事案件中退回的货款1082788.1元，加上结账协议中已载明的收到的货款56万元，合计1642788.1元，差额部分原告如有证据可另行主张。认定被告已支付的司法机关追款费9420元。据此，按照2002年12月31日结账协议的约定分配计算方式，即（1642788.1元－1105500元－210000元－9420元）×60%＋110000元，被告应给付原告300720.86元。本院判决后，被告不服提起上诉，2010年4月20日，镇江市中级人民法院作出（2010）镇商终字第0124号民事判决，驳回被告上诉，维持原判。2010年5月7日，原告致函被告，称“……业务员黄贤成被司法机关依法追究法律责任，并退回赃款，2009年，双方之间就该合同结算诉至扬中市人民法院，该案庭审过程中，贵公司辩称该合同货款尚未全部到账。为维护我公司的合法权益，现我公司特致函贵公司，要求贵公司就山东省聊城市硫酸厂合同未到账货款进行追讨。请贵公司收悉本函件后，立即采取有效的追讨措施，并将追讨所得货款中我公司应得部分支付给我公司。请在一个月内给予我公司书面答复，否则，我公司将依照法律途径维护自身的合法权益”。2010年9月20日，原告以法院判决被告给付其300720.86元后，被告不能及时向山东省聊城市硫酸厂追索其余合同价款345211.9元为由，诉至本院要求被告支付其余结算款207127.14元。本院审理后认为原告在未有证据证明山东省聊城市硫酸厂的合同剩余款项已到被告账上的情况下，要求被告与其结算无事实依据，遂于同年11月2日，依法作出（2010）扬新商初字第115号民事裁定驳回其起诉。2011年11月1日，原告又以山东省聊城市硫酸厂为被告，以本案被告为第三人向本院提起代位求偿诉讼，要求山东省聊城市硫酸厂代本案被告给付其价款207127.14元。2012年5月13日，本院以对该案无管辖权为由，移送至山东省聊城市东昌府区人民法院审理。审理中，本案被告经该院传票传唤后未到庭。2013年2月20日，山东省聊城市东昌府区人民法院审理后作出（2012）聊东商初字第1458号民事判决，以本案被告对山东省聊城市硫酸厂享有的债权已超过诉讼时效为由，驳回原告的诉讼请求。2013年12月25日，原告又向本院提起本案诉讼，2014年3月22日本院审理后作出（2014）扬新商初字第19号民事判决，判决被告赔偿原告41425.43元。审理中，对于山东省聊城市硫酸厂至今未能支付的剩余合同金额，被告主张因其未与山东省聊城市硫酸厂核对账目，所以无法确定。虽然从账面上看，合同总金额198.8万元，减去已到账的56万元，再减去刑事判决书认定的黄贤成已退回的货款1082788.1元（含1万元现金）后，山东省聊城市硫酸厂尚欠货款为345211.9元，但鉴于黄贤成挪用的是冲抵货款的硫酸、轿车，刑事判决中司法评估认定的价款1072788.1元，并不等于山东省聊城市硫酸厂账上认定的冲抵的货款金额，因此上述计算的金额并不一定准确。对于刑事判决书中认定的被告应结算给黄贤成的业务费207721.4元，被告主张其应计算在合同总成本中，或者原告按照其收益的60%的比例承担。对此，原告主张黄贤成业务费的结算与原告无关，2002年12月31日的协议中并没有约定由原告承担业务费的问题，即使由原告承担，其承担的金额亦应按合同金额的比例8.45%（原告实际履行的合同金额16.8万元÷原、被告履行的两份合同总额198.8万元）计算。另外，被告主张刑事判决中虽然认定黄贤成已退回全部挪用的货款1082788.1元，但被告当时是为黄贤成量刑的需要而认可的，黄贤成实际退回的货款金额为48万元。审理中，本院依职权在（2008）扬刑初字第55号刑事案件的证据材料中，调取了一份山东省聊城市硫酸厂（甲方）与本案被告（乙方，原江苏通华集团有限公司）于1999年10月27日签订的协议。协议上载明：甲方与乙方分别于1998年四月、九月签订乙方为甲方加工电器产品的合同各一份，总金额壹佰玖拾捌万捌仟元，合同订立后，甲方付现款陆拾万元（其中壹万元由乙方合同经办人收转账支票）；甲方与乙方经办人以硫酸抵款用一辆捷达车抵款合计壹佰零柒万伍仟捌佰伍拾壹元柒角伍分，至此，甲方尚欠乙方设备款叁拾壹万贰仟壹佰肆拾捌元三角（具体以账目为准），经双方协商，达成一致意见如下：一、甲方欠乙方设备款叁拾壹万贰仟壹佰伍拾壹元染角伍分，甲方于一九九九年十月二十七日付伍万元，同年十一月、十二月各付拾万元，余款于二000年元月二十日前付清。二、上述款项应按合同所规定的账号、开户行汇入。以上事实，有原、被告提供的加工定作合同、结账协议、扬中市人民法院（2008）扬刑初字第55号刑事判决书、（2009）扬新民二初字第82号民事判决书、山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东商初字第1458号民事判决书等证据证明，并有原、被告的当庭陈述予以佐证。本案的争议焦点是：1、对于山东省聊城市硫酸厂至今未能支付的剩余合同货款，被告是否应向原告承担赔偿责任？2、被告如需承担赔偿责任，赔偿金额则如何认定？3、黄贤成的业务费原告应是否承担？关于争议焦点1被告赔偿责任的认定。本院认为，镇江长江应急灯具厂挂靠被告合作经营，系以被告名义对外签订合同，镇江长江应急灯具厂履行合同后，由被告承担对外追索合同货款的责任，合情合理。本案中镇江长江应急灯具厂与被告合作，以被告名义与山东省聊城市硫酸厂于1998年4月28日和9月1日签订两份加工定作合同后（镇江长江应急灯具厂履行9月1日的合同），被告有义务及时向山东省聊城市硫酸厂主张货款，以免因超过诉讼时效导致货款无法追回，从而损害镇江长江应急灯具厂合同利益。合同履行过程中虽然业务员黄贤成挪用了部分货款，原、被告于2002年12月31日签订的结账协议上亦约定了“今后货款追回到账后处理方法”，但被告作为合同签订人，并不能免除其应及时与山东省聊城市硫酸厂核对账目，向其追索黄贤成挪用货款之外的剩余货款的责任。原告非合同当事人，客观上难以知晓山东省聊城市硫酸厂给付被告货款的具体数额，亦难以直接向山东省聊城市硫酸厂追索货款。黄贤成挪用的部分货款被追回后，原告于2010年5月7日致函被告要求其向山东省聊城市硫酸厂追索剩余货款，同年9月9日提起诉讼要求被告结算山东省聊城市硫酸厂剩余货款，后因未果，原告又于2011年11月1日提起代位求偿诉讼，要求山东省聊城市硫酸厂直接向其支付剩余货款。原告的上述行为系其权利的正当行使，而向山东省聊城市硫酸厂追索剩余货款本应为被告义务，但被告怠于有效追索，特别是在原告提起代位求偿诉讼后，被告作为案件第三人、合同当事人，经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，自动放弃对山东省聊城市硫酸厂提出的诉讼时效已过的主张进行反驳、抗辩的权利，结果法院以债权超过诉讼时效为由，判决驳回原告诉讼请求。至此，原告已无法通过向山东省聊城市硫酸厂追索剩余货款来分配取得价款，其挂靠经营的利益受到损害，原告因此要求被告对其承担赔偿责任，合理合法，依法应予支持。审理中被告仍以山东省聊城市硫酸厂剩余货款未到账为由进行抗辩，于理不符，本院不予采信。同时，鉴于此类案件中证明诉讼时效中断客观存在举证因难的法律风险，以及综合被告的主观过错程度，依照公平原则，本院酌情认定，对于原告无法分配剩余货款而造成的损失，被告应按90%的比例予以赔偿。关于争议焦点2被告赔偿金额的认定。赔偿金额的计算应以山东省聊城市硫酸厂剩余未付的货款以及原告根据该货款和分配比例所应取得的价款为基础。对于山东省聊城市硫酸厂剩余未付的货款，原告根据法院刑事判决认定的黄贤成退回的挪用的货款金额1082788.1元（用硫酸、轿车冲抵的货款1072788.1元和现金1万元），以及之前结账协议上载明已到被告账的56万元，主张余款金额345211.9元（合同总金额198.8万元－1082788.1元－56万元）。审理中被告抗辩黄贤成挪用的是冲抵货款的硫酸、轿车，刑事判决中司法评估认定的价款1072788.1元，并不等于山东省聊城市硫酸厂账上认定的冲抵的货款金额，据此认为原告主张的上述剩余货款金额并不准确。但本院从调取的山东省聊城市硫酸厂与被告于1999年10月27日签订的协议上记载的内容来看，双方确认黄贤成经办以硫酸、轿车冲抵货款的金额为1075851.75元，与刑事判决书认定的冲抵的货款金额基本相一致，审理中被告亦未主张山东省聊城市硫酸厂还另有款项向其支付，在此情况下，原告上述计算山东省聊城市硫酸厂剩余未付货款的方式，以及345211.9元的计算金额，具有合理性，本院予以采信。该剩余货款345211.9元如被告追索到账后，根据原、被告2002年12月31日结账协议中约定的扣除双方成本、税费、司法部门追款费用等款项后原告60%被告40%的分配比例，原告可分得价款207127.14元。但该笔款项因被告怠于向山东省聊城市硫酸厂有效行使追索权，以致法院判决诉讼时效已过，原告无法再通过追索剩余货款来取得，因此事实上已成为原告损失，被告应予赔偿。根据本院上述认定的被告应承担90%的赔偿责任比例，被告应承担的赔偿金额为186414.42元（207127.14元×90%）。审理中，被告抗辩原告只履行了其中一份16.8万元的合同，另一份182万元的合同系由被告履行，而原告现已分得了价款300720.86元，远远超过了其合同成本，因此原告再要求被告按山东省聊城市硫酸厂未到账货款的60%赔偿其损失，显失公平。本院认为，本案中原告仅实际履行一份16.8万元的合同是事实，但2002年12月31日原、被告签订的结账协议上，双方并非约定按合同金额的比例来分配合同利益，而系明确约定按原告60%，被告40%的比例来进行。对此，基于诚实信用原则，双方理应严格遵守上述约定的分配比例，换言之，原告对获得山东省聊城市硫酸厂未到账货款的60%的分配利益是其合理期待，并无不当。因此，被告辩称原告要求其按山东省聊城市硫酸厂未到账货款的60%赔偿损失，显失公平的主张，缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点3原告应否承担黄贤成业务费。根据本院（2008）扬刑初字第55号刑事判决书中认定的事实，本案中原、被告合作经营的两份合同的业务费207721.4元已由被告支付给业务员黄贤成。在2002年12月31日结账协议中，原、被告虽然对黄贤成的业务费承担问题没有约定，但本案中双方合作经营的两份合同系由黄贤成经办签订，向黄贤成支付业务费是合理的必要的费用支出，是为双方的共同利益之需要，因此理应由原、被告共同承担。关于原告承担黄贤成业务费的比例，本院认为，原、被结账协议约定原、被告系按60%、40%的比例分配合同利益，并非按合同金额的比例，因此依据公平合理原则，原、被告承担黄贤成业务费的比例亦应按照双方合同利益的分配比例确定，即原告承担124632.84元（207721.4元×60%），被告承担83088.56元（207721.4元×40%）。原告主张其承担的业务费应按合同金额的比例8.45%（原告实际履行的合同金额16.8万元÷原、被告履行的两份合同总额198.8万元）计算，显然与其分配取得的合同利益不匹配，对被告而言，明显有失公平，故本院不予采信。对于审理中被告提出的刑事判决中虽然认定黄贤成已退回全部挪用的货款1082788.1元（判决认定黄贤成应承担挪用资金犯罪金额875379.9元），但被告当时是为黄贤成量刑的需要而认可的，黄贤成实际退回的货款金额为48万元。本院认为，被告对其上述主张并未提供证据证明，而且在本院（2009）扬新民二初字第82号民事案件以及镇江市中级人民法院（2010）镇商终字第0124号民事案件中被告亦未曾为此提出抗辩。再言，即使被告自认的黄贤成退回的货款确实高于黄贤成实际退回的货款，但其未经原告同意，系明显损害原告期待的合同利益，因退回货款存在差额而造成的损失不应转嫁由原告共同承担，原告仍有权按照被告自认的黄贤成退回的货款与其结算。综上，被告应赔偿原告损失186414.42元，原告应承担被告已支付黄贤成的业务费124632.84元，两者相抵后，被告应赔偿原告61781.58元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告有能集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告镇江市明虎电器制造有限公司61781.58元；二、驳回原告镇江市明虎电器制造有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4407元，由原告负担3063元，由被告负担1344元（此款原告已垫付，由被告给付赔偿款时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省镇江市中级人民法院开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）。审 判 长  王祥远人民陪审员  王永和人民陪审员  仇家军二〇一五年六月十九日书 记 员  蔡菁菁本案援引法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。