江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁商终字第547号上诉人（原审被告）南通大辰建设集团有限公司，住所地在江苏省如皋市东陈镇新东路99号。法定代表人蒋宝林，该公司董事长。委托代理人陈爱明，安徽雷城律师事务所律师。委托代理人许金林，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）南京卓耀建材有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区仙鹤茗苑51幢220号门面房。法定代表人魏志宁，该公司经理。委托代理人魏元春，男，该公司业务员。委托代理人林中建，江苏朗盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江国正，男，1974年10月6日生，汉族。上诉人南通大辰建设集团有限公司（以下简称大辰公司）因与被上诉人南京卓耀建材有限公司（以下简称卓耀公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄商初字第1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卓耀公司一审诉称：2011年4月15日，大辰公司因徐州睢宁尚都国际汇合阳光小区项目施工需要，与我公司签订购销合同一份。自2011年4月19日至7月17日，大辰公司共向我公司购买木材金额2262399.53元，截止2013年8月1日，已支付货款166万元，尚欠货款602399.53元。经多次催要，大辰公司拒不支付，江国正也未履行保证责任。现诉至法院，请求判令：1、大辰公司立即支付货款602399.53元，违约金10万元及逾期还款损失（自2012年1月1日起至欠款付清为止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；2、大辰公司赔偿律师代理费损失3万元；3、江国正对大辰公司上述付款义务承担连带保证责任。大辰公司一审辩称：大辰公司与卓耀公司之间不存在买卖合同关系，合同上加盖的南通大辰建设集团有限公司宿迁分公司（以下简称大辰宿迁分公司）的印章是虚假的，我公司不应承担责任。既然合同不成立，担保也不成立，违约金和利息也不存在，卓耀公司应该向收货人主张权利。合同中约定的违约金过高，应予调整。原审法院经审理查明：2011年4月15日，供方卓耀公司与需方签订购销合同一份，约定：大辰宿迁分公司就徐州睢宁尚都国际汇合阳光小区项目向卓耀公司购买加松方木，给供数量根据送货签收单为准，由供方送到需方施工现场供方凭需方余应涛或范应根验收签字单据向需方结算。不开票单价1480元／立方米，开票单价1530元／立方米，由需方派员当场验收，产品如不合格当场退货。2011年7月份付供货总款的60%；（2011年9月份付至累计总货款的80%；20%的总余款2011年12月31日之前全部付清；如需方未能按本合同约定支付货款，供方有权向需方立即追回全部货款。本合同违约金为10万元，并承担拖欠损失及诉讼和律师费用。如需方需要其他材料，数量、单价按送货签收单据为准等内容。合同供方落款处盖有卓耀公司合同专用章，需方落款处盖有“南通大辰建设集团有限公司宿迁分公司3206820100713”印文及经办人江国学的签名，担保方处注明“担保期限为：还清全部货款止”，并有江国政（正）的签名及手书的身份证号码××。合同签订后，自2011年4月19日至2011年7月17日期间，卓耀公司依约向尚都国际汇合阳光项目供应木材共计1478.6925立方米，价款2262399.53元（依据合同约定的开票价1530元／立方米计算），送货单上均由合同需方指定签收人余应涛、范应根签字确认。此后，大辰公司支付了货款166万元，余欠货款602399.53元未能结清。另查明：2010年12月9日，徐州汇合置业发展有限公司（以下简称汇合公司）开发的汇合阳光小区工程由大辰公司中标，中标范围和内容：1、2号楼及人防地下室、3、4号楼（含裙楼）81292.43平方米；中标造价：12141.14万元。大辰宿迁分公司系大辰公司下属无独立法人资格的分支机构，成立于2010年6月22日，负责人为金高龙。2012年3月29日，应大辰公司提出申请，并承诺该分公司在经营过程中所发生的债权债务由其承担，宿迁市泗洪工商行政管理局注销了大辰宿迁分公司的工商登记。2012年4月5日，大辰公司向汇合公司出具备案证明，对大辰公司睢宁汇合阳光小区项目部的印章情况进行了说明，并加盖有大辰公司睢宁汇合阳光小区项目部印章的印模，在接收人栏内有姜志辉、江国正的签名。审理中，应卓耀公司申请，原审法院于2014年4月15日向睢宁汇合阳光小区项目的监理方徐州市海联建设项目管理有限公司（以下简称海联公司）进行了调查，该公司法定代表人述称：睢宁汇合阳光小区项目的建设方是汇合公司，施工方是大辰公司，监理方原是苏州联信工程管理咨询有限公司，2011年4月初海联公司接手了该项目的监理。大辰公司在该项目指派的项目经理是许金林，江国正和江国学都是该项目施工现场的负责人。关于卓耀公司提供的2011年4月15日购销合同中加盖“南通大辰建设集团有限公司宿迁分公司3206820100713”印文印章的真伪问题，大辰公司认为该印章是虚假的，不是大辰宿迁分公司登记备案的印章，大辰宿迁分公司的印章有防伪印记。同时，大辰公司提供了大辰宿迁分公司印章的印模，在该印模上印章边缘圆环部分有多个小缺口，此即大辰公司所述的防伪印记。卓耀公司就此申请原审法院对印章真实性进行司法鉴定，并调取大辰宿迁分公司工商登记资料中留存的印章印模以及睢宁县人民法院审理的涉及大辰公司因建设汇合阳光小区项目而引发的诉讼（2012）睢商初字第346号等案件中相关材料。原审法院依法调取了大辰宿迁分公司的工商登记资料，在年检报告书等材料中加盖“南通大辰建设集团有限公司宿迁分公司3206820100713”的印文均无大辰公司所称的防伪印记。睢宁县人民法院审理的（2012）睢商初字第346号原告徐徐诉被告大辰公司民间借贷纠纷案和（2012）睢民初字第01943号原告张怀书诉被告大辰公司商品房预售合同纠纷案均由大辰公司出具授权委托书调解结案。两案卷宗材料中涉及的借条、收条、协议书等证据均盖有“南通大辰建设集团有限公司宿迁分公司3206820100713”印文，大辰宿迁分公司负责人金高龙签名，但印文均无大辰公司所称的防伪印记。鉴于前述调查情况，卓耀公司认为大辰公司对于大辰宿迁分公司印章存在防伪印记的陈述与事实严重不符，系虚假陈述，故撤回了司法鉴定申请。此后，因大辰公司未能对所述存在防伪印记的印章与原审法院调取的相关材料中的印章不一致的情况作出合理解释，原审法院要求大辰公司限期进一步提供证据或通过司法鉴定证明购销合同中所盖大辰宿迁分公司印章为虚假，否则承担相应不利后果。大辰公司未按原审法院指定期限提供证据，也未提出司法鉴定申请。2013年12月25日，卓耀公司与江苏朗盈律师事务所签订委托代理合同，委托江苏朗盈律师事务所的律师作为本案的诉讼代理人，并约定卓耀公司应于本案一审法庭辩论终结前支付一审阶段律师服务费3万元。2014年9月10日，卓耀公司向江苏朗盈律师事务所支付律师服务费3万元。原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，卓耀公司主张与大辰公司下属的大辰宿迁分公司存在买卖合同关系，并提供了双方于2011年4月15日签订的购销合同及合同指定收货人签收的送货单予以证明。大辰公司辩称双方没有买卖合同关系，合同上加盖的大辰宿迁分公司的印章是虚假，但未能对其抗辩主张提供相关证据予以证明，且在审理中对大辰宿迁分公司印章使用情况的陈述存在不实之处，其后也未在原审法院指定期限内进一步举证或申请对印章进行司法鉴定，故应承担举证不能的后果。结合卓耀公司提供的购销合同中有大辰公司确认的土建现场负责人江国正的签名及原审法院向涉案睢宁汇合阳光小区项目监理方的调查情况，原审法院确认卓耀公司与大辰宿迁分公司存在买卖合同关系，双方签订的买卖合同及卓耀公司与江国正之间的保证合同均合法有效，应受法律保护。卓耀公司依据合同约定向大辰宿迁分公司供货，大辰宿迁分公司未能按约支付货款，已构成违约，所欠卓耀公司的货款602399.53元应予给付，并应承担违约责任。因大辰宿迁分公司系大辰公司下属无独立法人资格的分支机构，且大辰宿迁分公司已应大辰公司申请注销了工商登记，在注销登记时大辰公司也表示大辰宿迁分公司在经营过程中所发生的债权债务由其承担，故对涉案合同中大辰宿迁分公司未支付的货款及承担违约责任的义务应由大辰公司承担。对卓耀公司主张的违约金10万元及逾期付款损失（自2012年1月1日起至欠款付清为止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）的诉讼请求，因卓耀公司同时主张了违约金及损害赔偿金，而合同约定的违约金10万元低于大辰公司逾期付款所造成的损失，故应按照逾期付款损失计算。同时，卓耀公司主张的逾期付款损失标准过高，应予调整。对卓耀公司主张的律师代理费损失3万元，因双方在购销合同中对律师费的承担作出了约定，卓耀公司与江苏朗盈律师事务所签订有委托代理合同，约定的律师费标准符合相关规定，且实际产生律师费损失3万元，故对此部分损失大辰公司应予承担。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因卓耀公司与江国正未在购销合同中约定保证方式，故江国正应对大辰公司的付款义务承担连带保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、大辰公司于判决发生法律效力之日起十日内向卓耀公司支付货款602399.53元及逾期付款损失（自2012年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），并承担律师代理费损失3万元。二、江国正对大辰建公司上述付款义务承担连带保证责任。三、驳回卓耀公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10824元，公告费300元，由大辰公司、江国正负担。大辰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判大辰公司减少支付在芜湖工地多支付的货款99498.46元、按不开票价格计算的73934.63元差额及律师代理费3万元。事实与理由：1、原审判决认定的货款金额错误。在本案中，双方对货款尚未进行最后结算，卓耀公司至今也没有提供任何发票，卓耀公司在未开全额发票前没有理由要求大辰公司支付货款并承担违约损失。货款金额的认定应以双方的结算凭证为准，江国正在芜湖工地多付款99498.46元应在本案中扣除。2、原审判决大辰公司承担3万元的律师代理费用没有任何理由。因涉案合同不符合表见代理的要件，应为无效，故律师代理费的约定与大辰公司无关。被上诉人卓耀公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。卓耀公司在大辰公司违约的情况下只能按含税价起诉。大辰公司所称的芜湖工地多付款99498.46元无证据证明，且与本案无关。律师费在合同中有明确的约定，卓耀公司也实际支付，大辰公司应该承担。江国正二审未到庭。二审期间各方当事人均未提交证据。本院经审查确认一审法院查明的事实属实。经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：大辰公司要求按合同约定的不开票价格结算、扣除芜湖工地多付的99498.46元有无事实和法律依据。一审支持卓耀公司3万元律师代理费的请求是否正确。本院认为，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳增值税。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。本案中，大辰公司与卓耀公司关于不开票单价的约定意在避税，该约定有违前述行政法规的规定，大辰公司据此要求按不开票单价结算的上诉请求不能成立，本院不予支持。大辰公司关于在芜湖工地多付的款项未提供证据证明，其主张在本案货款中扣除无事实和法律依据，本院不予支持。关于3万元律师费的问题，双方合同对律师费的承担有约定，律师费的支出并未超出大辰公司订立合同时的可预见范围，一审法院支持卓耀公司该项诉讼请求并无不当。一审法院系基于大辰公司未能提供证据否定涉案购销合同上大辰宿迁分公司印章的真实性，从而认定卓耀公司与大辰宿迁分公司之间成立买卖合同，大辰公司作为大辰宿迁分公司的开办单位和注销主体，依法承担大辰宿迁分公司的合同责任，并非基于相关人员的行为构成表见代理而作出原审判决。本院对大辰公司关于“不构成表见代理”的上诉理由不予理涉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4351.5元，由上诉人大辰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆正勤代理审判员  毕宣红代理审判员  曹廷生二〇一五年六月十六日书 记 员  陈 丹