山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2015)菏民一终字第532号上诉人（原审原告）：韩启润，男，1956年2月6日出生，汉族，市民，住济南市市中区。委托代理人：张跻波，山东舜元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建礼，男，1954年5月14日出生，汉族，住济南市市中区。委托代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东舜泉园林有限公司。住所地：济南市经十路***号。组织机构代码：76187987-3。法定代表人：武雪炜，该公司总经理。委托代理人：刘杰，山东文瀚律师事务所律师。上诉人韩启润因与被上诉人王建礼、被上诉人山东舜泉园林有限公司（以下简称舜泉园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2014）单民重字第18号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人韩启润的委托代理人张跻波、被上诉人王建礼的委托代理人王景生、被上诉人舜泉园林公司的委托代理人刘杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告韩启润诉称：2010年12月15日，被告山东舜泉园林有限公司与被告王建礼签订建设工程施工合同一份，约定由被告王建礼承揽山东舜泉园林有限公司发包的菏泽市单县慧光公园景观工程。后被告王建礼将该工程转包给原告施工，原告施工的工程现已竣工。原告施工工程总造价为130万元，但被告仅仅付款109万元，尚欠21万元，经数次催要，但被告一直拒不支付，为维护原告合法权益，现依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十六条之规定，请求法院依法判令被告王建礼支付原告欠款21万元及延期付款利息，被告山东舜泉园林有限公司在欠付王建礼的工程款范围内承担连带责任，本案诉讼费用由被告承担。原审被告王建礼辩称：1、本案从程序上来说，原告并不适格。到目前为止，原告没有提供完成涉案工程的相关施工资料等材料。涉案工程绝大部分是由贺志海完成。2、涉案工程由于没有提供相应的施工资料等材料，到目前为止尚未进行最后的结算。因此，是否拖欠实际施工人的所谓工程款需要有切实合法有效的证据来予以证实。3、在实际施工过程中，王建礼已经向有关人员支付了120万左右的工程款。同时由于王建礼对涉案工程进行了相应的管理、协调以及发生纠纷以后的处理等事宜，因此王建礼应当收取相应的费用。在涉案工程的结算款最终明确以后，需要经过对账，扣减等相关费用以后才能确定是否需要支付相关费用。原审被告舜泉园林公司辩称：同意王建礼的答辩意见。根据我国法律规定，该公司仅承担欠付工程款范围内的责任。该公司支付的工程款已远远超过实际施工人的款项，因此不承担责任。请求法院依法驳回对该公司的诉讼请求。原审法院认定：被告舜泉园林公司承包菏泽市单县慧光公园景观工程后，于2010年12月15日，被告舜泉园林公司作为发包方与被告王建礼（无建筑资质）作为承包方签订建设工程施工合同。该合同内容为：“项目名称：菏泽市单县慧光公园景观工程工程地点：菏泽市单县第一条工程概况…工程承包范围和工期1.2.1承包范围：整体住宿区域（包括建筑内水电）；1.2.2施工日期：2010年12月日至2011年5月1日；1.2.3乙方（××）必须严格按照合同工期执行或提前完工，否则，工期每拖延一天扣除乙方工程总价款的万分之五。…第三条工程质量要求本工程严格按照国家现行施工验收规范和质量评定及地方性标准检查验收，全部工程质量必须达到合格。第四条合同价款及支付形式4.1本合同价款为图纸内工程内容包死价，总价为140万元；大写：壹佰肆拾万元整。4.2如出现图纸外的现场变更及增加工程量等变更，执行2005年《山东省园林绿化工程消耗量定额》、2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、2008年《山东省仿古建筑工程消耗量定额》08年价目表，以上全部执行三类取费，主要材料发包人认质认价，变更工程量依据甲方审批的现场签证及设计变更据实结算，人工费按35元/工日作为取费基数，变更部分工程结算完成后按照变更结算总价下浮20%后的数额作为依据支付变更结算款。4.3图纸内个别尺寸不详、做法不明确等问题，视为承包方在报价中已综合考虑不再计取费用，需明确的个别位置尺寸、做法等必须经由发包人或设计单位同意方可施工。4.4如出现经发包人同意的图纸内工程量减少或经发包人同意的图纸内的较大变更，依据承包人报价时提供的报价分析进行扣除或替换，否则按本合同条款4.4执行。4.5付款方式：4.5.1合同签订7日内并进场后，发包人向承包人支付合同价款的10%作为工程预付款；4.5.2承包人每月25日前向发包人上报本院完成工程量及进度情况，发包人于下月15日前向承包人支付经审核批准的月完成量的60%作为进度款；4.5.3工程通过竣工验收并结算审计完成后，发包人向承包人付至经审计后的工程结算价的90%，之后六个月内付至经审计后的工程结算价的95%，剩余5%作为质保金，质保期后无质量问题，15个工作日内一次性无息支付给承包人。…七、工程变更7.1施工中发包人对原设计变更，发包人向承包人发出书面变更通知，承包人按照通知进行变更。7.2施工中因承包人自身原因导致工程变更的，承包人无权要求追加合同价款。7.3施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的所有费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人全部承担。工期不予顺延。7.4施工中如发生除设计变更以外的其他变更时，采用书面形式双方加以确认。八、验收与结算8.1承包人完成本合同范围内的工程，具备竣工验收条件的，承包人以书面形式通知发包人，并向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。8.2提供竣工资料包括：按有关规定制作的竣工资料供3套，每套包括竣工图、隐蔽工程及中间验收记录，同时附相关的照片档案。竣工资料和竣工验收报告一并提供。8.3发包人在收到以上完整的竣工资料和竣工验收报告后10日内组织验收。发包人如无正当理由不组织验收或验收后28日内未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。8.4竣工日期为本工程竣工验收通过的日期。8.5因特殊原因，部分单位工程和部位需甩项竣工时，双方另行订立甩项竣工协议，并明确双方责任。8.6双方办理工程最终竣工验收手续后，可进行工程竣工结算。8.7承包人在通过最终竣工验收后7日内向发包人提交最终竣工验收报告及完整的最终竣工结算资料。8.8对承包人超出设计图纸范围，报价中漏项未体现及自身原因造成的增加的工程量及所有费用，在工程结算中不予结算。…十一、其他11.1.2未经发包人批准同意，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同；同时发包人有权拒绝支付转包、分包工程款，承包人除承担工程总价款的30%违约责任外，由此造成的工期延误、经济损失全部由承包人承担。…发包人名称（盖章）：山东舜泉园林有限公司合同专用章承包人名称（签字）：王建礼日期：2010年12月15日”。涉案工程主要是由贺志海及刘峰具体施工，发包方将其中的装修工程进行了甩项，另行发包给别人，价款为20万元。该工程的土木工程已完工，装修后，于2013年6月份交付建设方使用。2012年11月2日原告向原审法院提交鉴定申请，要求鉴定机构对其施工的单县慧光寺别墅工程总造价（含土建、院内给排水、水电安装、外墙漆等，不包含装饰）依据仿古建筑工程相关定额及计算规则进行鉴定。在原审法院技术科与鉴定机构联系过程中，原告将其鉴定请求修改为：对其施工的单县慧光寺别墅工程总造价进行鉴定。2013年8月17日原审法院技术科转交济南中建建筑设计院有限公司出具的济南中建司法鉴定【2013】第001号司法鉴定报告，结论为：根据鉴定中心转来的有关涉案工程资料，并结合现场勘验，韩启润施工完成的涉案工程无争议项造价为1194825.08元；双方对是否增加一道地圈梁存在争议，此项造价为11019.12元。争议项由法庭调查确认。原告对此鉴定不服，认为存在有六项遗漏，申请补充鉴定，原审法院予以准许。2013年10月25日济南中建建筑设计院有限公司出具补充鉴定报告，结论为：在原鉴定报告鉴定结论的基础上，增加补充鉴定，补充鉴定造价为9255.75元。原告对此仍不服，济南中建建筑设计院有限公司于2014年1月6日又出具一份关于单县慧光公园改扩建工程-住宿院落司法鉴定报告补充的说明，对原来的鉴定结论进行补充说明：在原鉴定报告无争议项基础上增加造价32011.63元。庭审中，原告认为三份鉴定报告存在错误，有漏项，要求济南中建建筑设计院有限公司对漏项出具补充鉴定意见。在鉴定过程中，原审法院为查明诉争工程有无增量及增量多少，特向原告告知了举证事项和诉讼风险。开庭前根据原告的申请，原审法院书面通知了鉴定单位济南中建建筑设计院有限公司到庭接受当事人的质询，该单位工作人员无正当理由未到庭参加庭审接受质询。原审法院认为：关于原告是否适格的问题。经审查，原告所提供的协议书、杜某的调查笔录、刘峰的调查笔录、录音资料以及被告提供的收条、刘峰证明等，相互印证，形成一条证据链，能证实原告所干工程系被告王建礼转包而来。被告王建礼方虽提出异议，但所述与其提交的证据之间存在矛盾，且对于协议书中铅笔修改之处是否系王建礼所为，经原审法院多次要求王建礼出庭予以质证，但被告王建礼总以各种理由推脱不出庭。结合证人杜某的证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，可以推定原告的主张成立，即协议上修改之处系被告王建礼所为。被告王建礼虽未在正式协议书上签名，但在实际施工中参与其中，即被告王建礼将从被告舜泉园林公司领取的工程款发放给原告及其原告的分包人。综上，原审法院确认被告舜泉园林有限公司将从建设方承包的工程转包给无建筑资质的王建礼，王建礼又将上述工程转包给原告韩启润；在实际施工中，经各承包人同意，发包人将其中的装修工程分包给另外施工队，剩余的工程由原告韩启润分包给贺志海和刘峰。故原告是本案适格主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业或者超越资质等级的；……”。被告舜泉园林公司与被告王建礼之间的施工合同无效，被告王建礼又违反合同约定将工程转包给原告，该合同亦无效。对于原告所承包工程，在施工过程中发包方将其工程部分进行了甩项，原告所干工程完工后，建设方进行了装饰装修，后建设方又入住，原告所干工程依法应视为竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于原、被告之间的工程款支付问题。二被告之间签订的合同约定：施工中如发生除设计变更以外的其他变更时，采用书面形式双方加以确认。但原告与被告王建礼之间对此无明确约定，原告未提供工程增量签证证明，且原告与被告王建礼之间如何约定工程结算办法、税费和水电费等其他费用如何负担、被告王建礼的中间费用如何给付、工程变更增加的工程量如何确认，因被告王建礼一直未到庭，无法核实。虽然原告申请对工程量进行鉴定并对鉴定结果进行多次补充鉴定，但原、被告均对鉴定的内容和结论提出异议，并申请鉴定机构的工作人员出庭接受质询。因诉争工程原设计工程量对应的工程款为图纸内工程内容包死价，对于增加的工程量，根据法律规定，原告负有举证责任。因原告无法提供贺志海承包工程的相关资料以及工程变更签证等，无法认定原告所陈述的工程增量情况。鉴定单位济南中建建筑设计院有限公司在接到原审法院书面通知后，无正当理由未到庭接受当事人的质询，其鉴定结论依法不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。重审时原告仍不能提供与其主张相应的证据证明其主张的成立，原审法院无法支持原告韩启润的诉讼请求。据此，依法驳回原告要求被告王建礼支付其欠款21万元及延期付款利息、被告山东舜泉园林有限公司在欠付王建礼的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。原告可在取得诉争工程变更增加量证明材料及相关证据后另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十九条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四规定，判决：驳回原告韩启润要求被告王建礼支付欠款21万元及延期付款利息、要求被告山东舜泉园林有限公司在欠付被告王建礼的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。案件受理费4450元，由原告韩启润负担。上诉人韩启润不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、原审法院认定“诉争工程原涉及工程量对应的工程款为图纸内工程内容包死价”，属认定事实错误。双方合同明确约定涉案工程造价约140万元，同时原审法院对武雪炜调查时，武雪炜也明确认可140万元是一个可以变动的价格。故涉案工程应按照可调价格据实结算工程价款。2、原审法院同意上诉人申请工程造价并委托鉴定的行为已经表明涉案合同并非固定总价的计价方式。原审法院同意上诉人的鉴定申请，又认定涉案工程为包死价相互矛盾。3、原审法院委托司法鉴定后，各方当事人会同鉴定机构人员进行了现场勘验，确认了无争议的工程量，并现场开挖确认是否增加一道地圈梁。当事人之间对该地圈梁是谁施工的存在争议。根据本案已查明的事实，能够认定该地圈梁系上诉人韩启润施工。根据司法解释的规定，未能提供签证文件证明工程量的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。根据现场勘验情况，足以认定上诉人施工工程增加、变更工程量。4、即使上诉人举证不足以证实增加了工程量，原审法院也应根据司法鉴定报告确定的无争议的工程价款，结合被上诉人王建礼的已支付价款，确认王建礼是否尚欠付工程款及金额。5、本案原一审审理期间虽然做出鉴定意见书，但重审期间法院应告知负有举证责任的当事人对工程造价申请鉴定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人王建礼答辩称：原审判决符合法律规定，审判程序合法。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人舜泉园林公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为：首先，关于王建礼已支付工程款金额的认定问题。本案审理过程中，王建礼共向法庭提交了共计1200850元的支付工程款凭证，上诉人韩启润对其中2010年12月30日50000元、2011年1月13日的20000元以及一份未注明日期的28650元收据提出异议，主张该三笔款项包括在2011年元月其签字认可的140000元中。对此本院认为，鉴于王建礼仍持有收据原件，上诉人韩启润在收款表格上140000元后签字时亦未注明该款是否包括其他已收款项，故不应认定该140000元系对之前收款对账而来，对上诉人称以上三笔收款包括在140000元内的抗辩意见本院不予采信。综合本案证据，应确认王建礼已支付的工程款金额为1200850元。其次，关于涉案建设工程合同总价款的确定问题。根据二被上诉人签订的建设工程施工合同约定内容，该合同系固定价款合同，总价为1400000元。该合同虽因承包人不具备建筑施工企业资质而无效，但鉴于该工程现已实际交付使用，故对二被上诉人抗辩应参照合同约定价款确定涉案工程款的理由，应予采纳。现各方均认可合同履行期间，装修工程另由他人施工。二被上诉人均认可甩项的装修工程价款为200000元，上诉人对此不予认可，但各方均未提供证据证明装修工程的工程量及价款。鉴于王建礼已支付工程款1200850元，故根据本案现有证据，并不足以认定二被上诉人欠付上诉人工程款的事实。原审法院对上诉人主张二被上诉人应向其偿付工程款的诉讼请求未予支持，并无不当。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。上诉人韩启润的各项上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人韩启润负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴树峰代理审判员  李 锋代理审判员  李 兴二〇一七年一月十三日书 记 员  刘启国