湖北省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书”>(2012)鄂刑三终字第112号”>原公诉机关湖北省咸宁市人民检察院。”>上诉人（原审附带民事诉讼原告人）沈定文，男，1950年2月18日出生，汉族，住赤壁市蒲圻办事处斋公岭社区三组。系被害人沈某之父。”>上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马焱珍，女，1950年9月1日出生，汉族，住址同上。系被害人沈某之母。”>上诉人（原审附带民事诉讼原告人）舒细英，女，1973年10月14日出生，汉族，住址同上。系被害人沈某之妻。”>上诉人（原审附带民事诉讼原告人）沈玲，女，1995年11月12日出生，汉族，学生，住址同上。系被害人沈良之女。”>上诉人（原审附带民事诉讼原告人）沈平安，男，2000年12月31日出生，汉族，学生，住址同上。系被害人沈某之子。”>原审被告人周志成，男，1982年7月16日出生于湖北省赤壁市，汉族，初中文化程度，农民，住赤壁市中伙铺镇琅桥村二组24号。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年2月15日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于赤壁市公安局看守所。”>原审被告人周宇，男，1986年12月10日出生于湖北省赤壁市，汉族，初中文化程度，农民，住赤壁市中伙铺镇琅桥村二组24号。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年2月15日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕，2011年10月25日被取保候审。”>原审附带民事诉讼被告人但汉文，男，1982年6月29日出生于湖北省赤壁市，汉族，初中文化程度，无业，住赤壁市蒲圻办事处板桥街7号。”>湖北省咸宁市中级人民法院审理湖北省咸宁市人民检察院指控原审被告人周志成、周宇犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人沈定文、马焱珍、舒细英、沈玲、沈平安共同提起附带民事诉讼一案，于2011年10月20日作出（2011）咸刑初字第28号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人周志成、周宇未提出上诉，原公诉机关湖北省咸宁市人民检察院提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人沈定文、马焱珍、舒细英、沈玲、沈平安对原审附带民事部分判决不服，提出上诉。二审期间，湖北省人民检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉，本院于2012年4月20日作出［2012］鄂刑三抗字第1－1号刑事裁定书，准许湖北省人民检察院撤回抗诉，原审刑事部分判决已发生法律效力。同时本院作出［2012］鄂刑三抗字第1号刑事附带民事裁定书，裁定撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2011）咸刑初字第28号刑事附带民事判决中的附带民事部分判决，发回重新审判。咸宁市中级人民法院重新审理后，于2012年7月12日作出（2012）鄂咸宁中刑初字第00020号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人沈定文、马焱珍、舒细英、沈玲、沈平安均不服，共同提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取诉讼双方当事人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。”>原审判决认定：2011年元月，但汉文在赤壁市蒲圻办事处斋公岭村三组村民王华处购得一块地基准备建房，就房屋的间距问题和道路的通行问题与附近村民被害人沈某（又名沈某某，男，殁年40岁）家及祝某某家进行协商未果。2011年2月，但汉文将挖地基风化石的工程承包给被告人周志成，但是未审查他是否具备施工资质（实际上周氏兄弟并不具备该资质）。2011年2月15日上午，被告人周志成带弟弟周宇开着装载打风化石机器的三码车到建房处，将车停在附近空地上施工。祝某某和沈良来到工地，祝某某责怪周不打招呼即将三码车停在她家地基处，与周志成发生口角，双方继而发生扭打。打斗过程中，但汉文在场却未进行劝阻，周志成用随身携带的匕首朝沈某连刺数下后逃离。被害人沈某在被送往医院的途中因失血性休克死亡。”>原审判决还认定，原审附带民事诉讼原告人沈定文、马焱珍、舒细英、沈玲、沈平安的直接经济损失为丧葬费14046元，被抚养人生活费183216元，共计人民币197262元。案发后，但汉文交纳50000元民事赔偿款（含已支付给被害方的30000元），周志成、周宇的亲属代为交纳21000元民事赔偿款。”>上述事实，有附带民事诉讼原告人户籍证明、赤壁市公安局收到但汉文50000元的收条、沈定文出具收到30000元的收条，证人祝某某、沈某甲、舒细英、王某、沈某乙等人的证言，但汉文的陈述及被告人的供述等证据证实。”>原审法院认为，被告人周志成、周宇在与他人发生纠纷后，故意伤害他人身体，致一人死亡，在依法负刑事责任的同时还应承担民事赔偿责任。但汉文作为定作人存在选任和指示不当的过错，应承担相应的赔偿责任。同时但汉文是房屋工程施工的受益人，在周氏兄弟与被害人方争执、扭打过程中，其虽在场却无劝阻行为，对事情的发生及矛盾的激化均具有过错。综上，原审法院判决：一、被告人周志成、周宇连带赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计人民币138083.4元。二、附带民事诉讼被告人但汉文赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币59178.6元。上诉人沈定文、马焱珍、舒细英、沈玲、沈平安上诉提出：1、但汉文与周志成、周宇之间形成的是雇佣关系，而非一审法院认定的承揽关系，但汉文应承担连带赔偿责任。2、死亡赔偿金属于物质损失范围，一审法院不予支持没有法律依据，请求二审法院依法改判。原审被告人周志成服从一审法院的判决，表示愿意赔偿，但辩称因正在服刑，无经济收入，没有钱赔偿。原审被告人周宇服从一审法院的判决，表示愿意赔偿，但辩称目前无固定收入，经济条件差，无法履行赔偿义务。原审附带民事诉讼被告人但汉文辩称，周志成、周宇负责我地基的打风化石工程，是承包关系，一审判决适当。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定上述事实的证据，均经一审庭审质证，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。二审另查明，原审被告人周志成与但汉文2004年相识，系一般朋友关系。2011年初，但汉文多次与周志成联系，请周帮忙用高压枪“打风镐”（即用风枪粉碎但汉文所购地基里的风化石）。2011年正月初十，周志成、李某某与但汉文一起到斋公岭村去看地基，周志成与但汉文谈好以3600元的价格将打风化石工程承包给周志成。但汉文先预付了1500元钱，余款双方约定待工程做完后给付。同年2月14日（正月十二）上午，李天才与周宇把装机器的三码车从大罗湖开到了斋公岭村二组的工地，准备开工，因机器坏了，当天未施工。次日上午，周宇开着三码车装载打风化石机器到建房处，周志成骑摩托车到了工地。周志成给李某某打电话，李称要上班，来不了。周志成遂要李某某把两名工人叫来，并开始安装机器开工。但汉文也于当日上午9时许来到施工现场。之后周志成、周宇与祝某某、沈某发生口角，进而引发本案。认定上述事实有周志成、周宇的供述及李某某、但汉文等人的证言证实。”>本院认为，根据原审附带民事诉讼原告人的上诉理由及原审被告人、原审附带民事诉讼被告人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、但汉文与周志成、周宇兄弟二人之间是加工承揽合同关系还是雇佣关系；2、死亡赔偿金是否属于物质损失，应否予以支持。”>关于但汉文与二被告人的关系问题。证人李某某的证言和被告人周志成、周宇的多次供述以及但汉文的陈述证实，案发前但汉文与周志成口头约定，由周志成自备机器设备，组织人员，负责完成但汉文建房地基上的“打风镐”（即粉碎风化石）工作，总报酬为3600元，但汉文预付1500元定金，余款待工作全部结束后给付。从双方口头所订立该合同的内容来分析，但汉文与二被告人形成的是承揽关系而非雇佣关系。理由如下：首先，从是否独立完成工作来分析。周志成、周宇“打风镐”的工作有其独立性，对于工作时间、工作方式享有自主支配权，但汉文既未指定工作时间和方式，也未制定工作操作规范和工作纪律等管理制度，二被告人与但汉文地位平等，只对劳动成果向但汉文负责，但汉文对二被告人的监督主要侧重于对劳动成果的验收，而非人身控制、指挥、监督和管理。其次，从双方订立合同的前提和提供的工作内容来分析。但汉文选择周志成的前提是了解到周与李天才合伙投资了空压机，做“打风镐”生意，具备人力、技术、设备等特定劳动条件，周志成的特殊技能和劳动能够满足但汉文的特殊需要，这与雇佣关系中雇员提供的是种类劳动不同。第三，从是否提供劳动安全保障方面来分析。雇佣关系中雇主除应为雇员提供工作条件外，还应提供安全保障、购买劳动保险等。而但汉文并不负责提供劳动安全保障条件，工作中的安全保障系由周志成自己负责。第四，从报酬支付形式上来分析。雇佣关系中雇主对雇员工资发放一般是比较固定的，不是一次性结算。承揽关系中报酬以工作效果来判断，定作人对承揽人的劳动报酬是一次性或按阶段结算。但汉文向周志成支付的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅含有劳动力的价值，还含有一定的技术成分以及一定的利润成分，但汉文接受的是周志成“打风镐”这一物化的劳动成果，该成果也是但汉文付酬的直接对象，但汉文与周志成约定先给付一部分定金，工作完成后付清余款，此种支付报酬方式并不像雇主发放工资那样有规律可循。且周志成另外还雇请有两名工人并支付报酬，与但汉文无关，更体现出但汉文是将特定工作交由周志成完成，而非雇佣周志成提供劳务。因此，一审判决认定但汉文与二被告人是承揽关系准确，上诉人沈定文、马焱珍、舒细英、沈玲、沈平安提出的此项上诉理由不能成立。”>关于死亡赔偿金是否属于物质损失，应否纳入附带民事诉讼赔偿范围的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，死亡赔偿金属于精神慰抚金，即属于精神损害赔偿，而《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定对于被害人因犯罪行为遭受的精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。因此，死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，上诉人沈定文、马焱珍、舒细英、沈玲、沈平安提出的此项上诉理由也不能成立。”>综上所述，原审被告人周志成、周宇因琐事与他人发生纠纷后，故意伤害他人身体，侵害了他人的生命权，使被害人亲属遭受了经济损失，依法应共同承担民事赔偿责任。原审附带民事诉讼被告人但汉文作为定作人，本不应对承揽人周志成、周宇的侵权行为承担责任，但其在将“打风镐”工程交由周志成、周宇承揽时，未明确告知其与邻居沈某家和祝某某家在房屋间距、道路通行等问题仍有分歧，尚未协商解决的情况；当周志成、周宇与沈某、祝某某发生争执时，但汉文在场却未及时劝阻、制止。鉴于但汉文对定作事项的指示不清，存在过失，且对承揽人与被害人纠纷的产生及矛盾的激化具有过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，但汉文应当承担相应的赔偿责任。原审法院以但汉文存在过错及系最终实际受益人为由，确定但汉文承担30%的民事赔偿责任，符合法律规定，体现了公平正义和利益衡平。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条及最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第八十六条第（一）项、第（五）项，第一百条，第二百四十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：”>驳回上诉，维持原判。”>本裁定为终审裁定。审判长官文生代理审判员彭胜代理审判员周黎笋二○一二年十一月二十日书记员姚璇