四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终2003号上诉人（原审被告）：胡克刚，住四川省绵竹市玉泉镇。委托诉讼代理人：许怀军，四川临龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春霞，住四川省绵阳市游仙区。委托诉讼代理人：王涛，四川众城律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹淇曲，四川众城律师事务所律师。原审被告：胡翠芳，住四川省绵竹市玉泉镇。原审被告：四川亚立建筑劳务有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区三汇路18号（蓝澳岛8-2-5）。法定代表人：胡克刚，该公司总经理。胡克刚因与刘春霞、胡翠芳、四川亚立建筑劳务有限公司民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第4792号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡克刚及其委托诉讼代理人许怀军、被上诉人刘春霞及其委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡克刚上诉请求：撤销原判，依法改判由胡克刚向刘春霞返还借款本金78.1万元，或将本案发回重审；本案一、二审案件受理费依据有关规定分担。其主要上诉理由为：一、本案一审严重违反法律规定，剥夺当事人的诉讼权利。本案一审传票确定的开庭时间为2016年4月4日10时。2016年4月1日，胡克刚在公司开会时，按照国家规定宣布了放假，并在会后进一步确定是否开庭，才发现4月4日是法定节假日的最后一天，便拿出传票准备与一审法院联系，但传票中无联系电话。因为4月4日属于节假日，便没去法庭，当日也未收到法院的电话，便以为本案会重新确定开庭时间。本案不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定。二、本案基本事实未查清。一审法院只查明了胡克刚向刘春霞借款115万元，就予以了判决。胡克刚确实向刘春霞借款了115万元，但在刘春霞起诉之前，已经归还了36.9万元。其中，向刘春霞本人归还的金额为18.2万元，通过刘春霞的委托，向李娅转款4.5万元，向ＸＸ转款14.2万元。委托转款，均是刘春霞通过微信告知我的。一审判决需归还刘春霞115万元本金是错误的，对于利息的计算也是错误的。因胡克刚一直在陆续还款，对于利息的计算应从借款之日到还款之日分段计算。被上诉人刘春霞答辩称：传票的送达方式有多种，一审法院向胡克刚送达传票，但胡克刚一直在躲避，故一审法院就向胡克刚本人及其妻和公司邮寄送达传票，再加上报纸的公告，才确定了开庭的时间。当天一审法院在等待了一个小时后才开始的庭审。一审法院的开庭程序合法，胡克刚也认可自己收到了传票，其不到庭应当自己承担责任。一审的审判结果是依照刘春霞提供的对账单及转账凭证确定的，胡克刚在一审中并未举证，二审中提供的证据是否属于新证据应作审查。请求驳回上诉，维持原判。原审原告刘春霞向一审法院起诉请求：判令胡克刚、胡翠芳归还借款本金115万元，支付借款利息486006元，违约金23万元，催收费用68580元。四川亚立建筑劳务有限公司对上述支付义务承担连带责任；本案诉讼费由胡克刚、胡翠芳、四川亚立建筑劳务有限公司承担。其起诉的理由为：2013年11月21日，胡克刚因资金紧张与刘春霞签订了《借款及担保合同》，四川亚立建筑劳务有限公司作为担保人承担连带责任，合同约定借款100万元，借款期限2013年11月22日至2014年11月21日。借款利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。胡克刚未按时还款产生的催收费用由胡克刚承担，胡克刚还应承担20%的违约金。四川亚立建筑劳务有限公司对上述债务承担连带保证责任。2014年2月6日，胡克刚向刘春霞增加借款15万元。合同签订后，刘春霞向胡克刚提供借款115万元，胡克刚未按期还款。胡克刚不按时足额向刘春霞偿还借款的行为既违反了法律规定，又违反了双方的合同约定，已经构成违约，除应当偿还借款本金外，还应支付违约金、利息及刘春霞为实现债权所产生的费用。胡翠芳与胡克刚系夫妻关系，本次借款是在二人夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务。四川亚立建筑劳务有限公司作为上述债务的连带保证人，应对上述债务承担连带偿还责任。一审法院认定案件事实：2013年11月21日，刘春霞作为出借方（甲方），胡克刚作为借款方（乙方）、四川亚立建筑劳务有限公司作为担保方（丙方）签订借款及担保合同，约定：一、甲方借给乙方人民币100万元，丙方自愿为乙方向甲方借款提供担保，个人自愿承担无限连带还款担保责任。二、借款期限12个月，从2013年11月22日起至2014年11月21日止，实际起算时间以到乙方帐户时间为准…八、乙方逾期还款，则从协议生效之日起按人民银行公布的流动资金贷款利率4倍计收资金占用费并加收借款金额20%的违约金，逾期还款产生的一切催收费用均由乙方承担。此后，刘春霞于2013年11月21日，刘春霞向胡克刚转款46万元，11月25日向胡克刚转款7万元，12月13日向胡克刚转款28万元，12月18日向胡克刚转款19万元。胡克刚于2013年向刘春霞出具借款借据金额100万元。2014年2月6日，刘春霞向胡克刚转款138000元。同日，胡克刚出具借条载明收到刘春霞现金15万元正。2015年6月29日，刘春霞（甲方）、胡克刚（乙方）、四川亚立建筑劳务有限公司（丙方、担保方）签署《对帐单》，载明：乙方下欠甲方借款本金115万元，四川亚立建筑劳务有限公司在借款人处签字。截止2015年6月29日，乙方下欠甲方利息101万元。胡克刚至今未归还此款。刘春霞索要无果遂起诉来院请求判如所请。刘春霞为证明其催收此款产生的费用，提供了《委托代理合同》，载明其委托王涛、邹淇曲为本案代理人，代理费为68580元。《税务发票》载明2015年9月8日刘春霞支付四川众城律师事务所本案代理费68580元。上述事实，有刘春霞的陈述、借条、借款担保合同、转帐凭证、对帐单等证据，经庭审审查核实，在卷佐证。一审法院认为，胡克刚作为借款方、刘春霞作为出借方，四川亚立建筑劳务有限公司作为担保方双方签订的《借款担保合同》，是具有完全民事行为能力的当事人所作出的真实意思表示所形成，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应根据诚实信用原则全面履行各自的义务,胡克刚应当按约向刘春霞归还全部借款。胡克刚未按约定向刘春霞偿还借款，有违诚实信用原则，应当承担违约责任。刘春霞主张胡克刚应承担从其提供借款之日起分段计算资金利息、违约金、催收费用本院予以支持，即46万元从2013年11月21日起计算资金利息，7万元从2013年11月25日起计算资金利息，28万元从从2013年12月23日起计算资金利息，19万元从从2013年12月18日起计算资金利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予之持”之规定，刘春霞主张的利息、违约金和催收费用之总和以不超过年利率24%为限。刘春霞与四川亚立建筑劳务有限公司约定了由该公司承担连带责任担保，刘春霞主张该公司承担连带担保责任符合双方合同约定本院予以支持。刘春霞于2014年2月6日向胡克刚提供的借款中虽未约定利息，但双方2015年6月29日的《对帐单》载明的借款本金为115万元，利息101万元，应视为双方就利率标准达成了与前期借款利率一致的意见，故刘春霞主张胡克刚按上述标准支付资金利息本院予以支持。同理，四川亚立建筑劳务有限公司作为担保人在对帐单上盖章，应视为该公司对该笔借款提供了担保。刘春霞主张胡翠芳与胡克刚共同偿还上述债务，未提供证据证明胡克刚在向其借款时与胡翠芳系夫妻关系，刘春霞该主张本院不予支持。综上，为维护刘春霞的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、胡克刚在本判决生效后五日内偿还刘春霞借款本金115万元，及从借款之日起至款清时止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍计算的利息、违约金，催收费用，利息、违约金、催收费用之总和不超过年利率24%（46万元从2013年11月21日起算，7万元从2013年11月25日起算，28万元从2013年12月13日起算，19万元从2013年12月18日起算，15万元从2014年2月6日起算）。四川亚立建筑劳务有限公司对上述支付义务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘春霞的其他诉讼请求。本案受理费11100元，由胡克刚、四川亚立建筑劳务有限公司承担。二审中，胡克刚提供了一审法院向四川亚立建筑劳务有限公司送达的一张传票、用以证明一审法院确定的开庭日期为节假日。胡克刚还提交了向刘春霞及案外人李娅、ＸＸ的银行转账记录若干及短信记录5页，分别为：2014年1月27日刘春霞8万元、2014年2月26日刘春霞7万元、2014年6月10日刘春霞1.2万元、2014年7月9日刘春霞2万元、2014年3月21日ＸＸ6万元、2014年4月28日ＸＸ6万元、2014年8月12日ＸＸ2.2万元、2014年9月22日李娅4.5万元，用以证明其已经向刘春霞直接偿还或按照刘春霞的指示向案外人偿还了部分借款。其中，转账记录中2014年7月9日刘春霞2万元无原件。同时，胡克刚向本院申请调取其在2014年4月28日向ＸＸ转款的凭证。刘春霞质证称：对传票的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该传票恰恰证明了胡克刚收到了传票，传票记载了开庭的时间、地点，未禁止节假日开庭。对于转账记录，2014年1月27日、2014年2月26日、2014年6月10日转给刘春霞的这三笔真实性、合法性无异议，对关联性有异议，转款时间发生在《对账单》之前，《对账单》形成时间之后的转款才可以抵扣，此三笔转款是其它债务往来的凭证。2014年7月9日的转账凭证无原件，无法核实其真实性。对于对案外人李娅及ＸＸ的转款，其转账对象不是刘春霞，与本案无关，且转账均是发生在《对账单》之前，不能作为扣减本案款项的依据。对于短信记录的真实性、合法性均有异议，胡克刚提供的仅是打印图片，而不是短信原件。胡克刚在二审中表示《对账单》系在胡克刚及四川亚立建筑劳务有限公司无法返还借款的情况下签订的，不是胡克刚的真实意思表示。对于其他案件事实，本院认定与一审法院认定案件事实一致。本院认为，根据双方当事人的二审诉辩理由，本案二审的争议焦点在于：一、一审开庭程序是否合法；二、胡克刚应向刘春霞偿还的借款金额如何确定。一、关于一审开庭程序是否合法的问题，胡克刚上诉称“2016年4月1日在公司开会时，按照国家规定宣布了放假，并在会后进一步确定是否开庭，才发现4月4日是法定节假日的最后一天”，说明胡克刚对于开庭日期及地点是知晓的。胡克刚称“拿出传票准备与一审法院联系，但传票中无联系电话”，虽然传票中未注明承办法官的联系电话，但其可以通过一审法院的对外办公电话进行查询并联系到承办法官进行确认。胡克刚在知晓一审开庭时间、地点及合议庭组成人员的情况下，未到庭应诉，应视为其自己放弃诉讼权利，一审开庭程序合法。二、关于胡克刚应向刘春霞偿还的借款金额如何确定的问题，胡克刚提交了向刘春霞及案外人李娅、ＸＸ的银行转账记录若干及短信记录5页，分别为：2014年1月27日刘春霞8万元、2014年2月26日刘春霞7万元、2014年6月10日刘春霞1.2万元、2014年7月9日刘春霞2万元、2014年3月21日ＸＸ6万元、2014年4月28日ＸＸ6万元、2014年8月12日ＸＸ2.2万元、2014年9月22日李娅4.5万元，用以证明其已经向刘春霞直接偿还或按照刘春霞的指示向案外人偿还了部分借款。其中，转账记录中2014年7月9日刘春霞2万元无原件。同时，胡克刚向本院申请调取其在2014年4月28日向ＸＸ转款的凭证。胡克刚在二审中表示《对账单》系在胡克刚及四川亚立建筑劳务有限公司无法返还借款的情况下签订的，不是胡克刚的真实意思表示，但其并未提交相关的证据予以证实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对其该事实主张不予采信，对《对账单》予以采信。对于胡克刚于2014年7月9日向刘春霞转账2万元的转账凭证无原件对应，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”之规定，本院不予采信。对于胡克刚向刘春霞于2014年1月27日转账8万元、2014年2月26日转账7万元、2014年6月10日1.2万元的转账凭证，因其发生时间在《对账单》形成之前，但《对账单》并未对此三笔转账确认为还款行为，本院对刘春霞称此三笔转账系其它债务往来的凭证之辩称予以采信。胡克刚对于向案外人李娅、ＸＸ的转款，胡克刚称系按照刘春霞的指示进行的还款，但胡克刚提供的短信记录仅有图片打印件，无原件对比，且刘春霞未予认可，故对胡克刚向李娅、ＸＸ的转款不能认定为偿还的本案的借款。《对账单》的形成时间为2015年6月29日，载明“胡克刚下欠刘春霞借款本金1150000元”，表明其在截止对账的时间点，未向刘春霞偿还的借款本金为115万元，其应当承担还款义务。《借款及担保合同》虽对违约金及实现债权的费用进行了约定，《对账单》亦对利息进行了约定，但依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，因此刘春霞主张的利息、违约金和催收费用之总和以不超过年利率24%为限。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11100元，由胡克刚负担。本判决为终审判决。审判长 陈 谦审判员 吴莹迪审判员 陈 江二〇一七年一月十七日书记员 谭雅丹