云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云04民终821号上诉人（原审被告）：云南九州建设集团有限公司。住所地：云南省昆明市春城路**号新摩尔商务中心*幢****号。法定代表人黄少良，董事长。委托代理人李勇，云南尚同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：李金霖，女，1972年8月19日生，汉族，居民，住云南省昆明市安宁市。被上诉人（原审原告）：张先和，男，1964年4月27日生，汉族，住四川省遂宁市安居区，现住云南省昆明市安宁市。委托代理人张宇，系张先和女儿，1989年8月14日生，汉族，住四川省遂宁市安居区，现住成都市二环牛市。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）邓正国，男，1971年3月8日生，汉族，住四川省遂宁市安居区，现住云南省昆明市安宁市。张先和、邓正国的共同委托诉讼代理人梁元，四川蜀西律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：中国十九冶集团有限公司。住所地：四川省攀枝花市炳草岗。法定代表人田野，董事长。原审被告：中国十九冶集团有限公司昆明分公司。住所地：云南省安宁市百花东路北侧云龙别墅***单元。负责人刘禄轩，经理。原审被告中国十九冶集团有限公司、中国十九冶集团有限公司昆明分公司的共同委托诉讼代理人何天义，系中国十九冶集团有限公司职工，男，1979年10月25日生，汉族，住四川省攀枝花市东区高峰路73号1幢2单元4号。代理权限：特别授权代理。上诉人云南九州建设集团有限公司（以下简称九州公司），上诉人李金霖因与被上诉人张先和、邓正国，原审被告中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶），原审被告中国十九冶集团有限公司昆明分公司（以下简称十九冶昆明分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九州公司的委托诉讼代理人李勇，上诉人李金霖，被上诉人张先和、邓正国的共同委托诉讼代理人梁元到庭参加诉讼，原审被告十九冶及十九冶昆明分公司在本院送达了传票等相关材料后，未按时到庭参加诉讼，也未说明不到庭的理由，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。九州公司上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回两被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。理由为：一、本案应定性为民间借贷纠纷，相关案件当事人应为两被上诉人及李金霖，尽管所涉款项来源系李金霖所欠应付工程款，但被上诉人仅针对李金霖进行结算，从未与上诉人发生过任何关系，且一审所确定的款项数额系李金霖出具给张先和“欠条”上的数字，“欠条”内容表明李金霖所欠工程款性质已转化为借款；二、上诉人已将工程款完整拨付给李金霖，履行了支付工程款的义务，一审判决上诉人连带支付款项没有法律依据；三、本案建设工程施工合同关系反映出转包法律关系的客观存在，两被上诉人亦是转包法律关系的参与者，应向其直接转包人李金霖主张工程款方面的权利。李金霖上诉请求：其与张先和之间欠的不是工程款，而是借款，有借条为证，借期是2015年2月12日借至2015年4月30日止，在借条中的60万元，其中借款本金为541670元，双方约定利息为58330元。已约定付过利息。据此，请求撤销原判，依法改判。张先和、邓正国辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。十九冶及十九冶昆明分公司未作答辩。张先和、邓正国向一审法院起诉请求：一、确认张先和、邓正国与李金霖于2012年2月25日签订的《玉钢钒资源综合利用技改项目配套260㎡烧结机土建及安装工程总承包（A标段）配料电气室、主控楼、厂区办公室等工程》施工合同无效；二、判令十九冶、十九冶昆明分公司、九州公司、李金霖共同向张先和、邓正国支付拖欠的工程款本金人民币735641.4元及逾期付款利息104828.9元（从2012年12月6日起至实际支付之日止，按人民银行同期贷款利率计算，暂计至2015年12月5日），合计840470.3元；二、本案诉讼费用由十九冶、十九冶昆明分公司、九州公司、李金霖承担。一审法院认定事实：2012年2月25日，李金霖借用九州公司的资质与总承包方十九冶昆明分公司签订了《玉钢钒资源综合利用技改项目配套260㎡烧结机土建及安装工程施工总承包（A标段）配料电气室、主控楼、厂区办公室等工程施工合同》，十九冶昆明分公司将玉钢钒资源综合利用技改项目配套260㎡烧结机土建及安装工程施工总承包（A标段）配料电气室、主控楼、厂区办公室等工程，名义上分包给九州公司施工，上述分包合同有九州公司的印章、法定代表人黄少良的签字及李金霖以经办人的身份签字。2012年2月25日，九州公司经其下属的第二分公司（甲方）与李金霖（乙方）签订了《玉钢钒资源综合利用技改项目配套260㎡烧结机土建及安装工程施工总承包（A标段）土建工程承包施工协议》将九州公司从十九冶昆明分公司分承包到的工程全部转包给李金霖，协议约定工程暂估金额5000000元，最终以双方审定的结算为准，乙方向甲方按工程结算价的3%（含1%个人所得税）交纳管理费。李金霖又将工程肢解成两部分，其中一部份转包给了张先和、邓正国，并在施工过程中与二人签定了合同，合同名称为《玉钢钒资源综合利用技改项目配套260㎡烧结机土建及安装工程施工总承包（A标段）配料电气室、主控楼、厂区办公室等工程施工合同》，2012年3月20日张先和、邓正国对其承包的工程组织施工，2012年12月至2013年1月上述工程完工，2013年12月十九冶昆明分公司总承包的全部工程竣工验收合格，2015年2月李金霖承包的工程最后结算工程价款5500000元。十九冶昆明分公司已将全部工程款支付九州公司，九州公司收到工程款后亦按约定向李金霖付清全部工程款，李金霖收到工程款后未按照其与张先和、邓正国间的约定将应付工程款全部支付张先和、邓正国。李金霖与张先和、邓正国间未对二人完成的工程进行过结算。2015年2月12日，张先和、邓正国组织工人到十九冶昆明分公司追讨所欠工程款，同日李金霖在十九冶昆明分公司向两人就尚欠工程款出具了一份欠条载明：“今李金霖欠张先和玉溪玉钢钒资源综合利用技改项目2600㎡工地工程款600000（陆拾万元整）。经双方协商同意借至2015年4月30日止归还。李金霖。2015年2月12日。”2015年春节期间，张先和、邓正国向九州公司追讨工程款，九州公司告知二人其已将工程款全部结清并支付给李金霖，二人向九州公司交付了上述欠条复印件，并由张先和在欠条复印件上亲笔书“原件在我处张先和”的字样。现该欠条原件仍在张先和处。另查明，玉钢钒资源综合利用技改项目配套260㎡烧结机土建及安装工程发包方系玉溪新兴钢铁有限公司。张先和、邓正国及李金霖均无上述工程的施工资质。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程的主体施工必须由承包人自行完成。”本案张先和、邓正国及李金霖均无相应施工资质，李金霖与九州公司所签转包合同、及与张先和、邓正国以分包名义所签转包合同还存在法律所禁止的违法分包、非法转包的情形，故上述两份合同均为无效合同，对张先和、邓正国要求确认与李金霖签订的《玉钢钒资源综合利用技改项目配套260㎡烧结机土建及安装工程施工总承包（A标段）配料电气室、主控楼、厂区办公室等工程施工合同》无效的诉讼请求，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案所涉工程于2013年12月竣工验收合格，故张先和、邓正国有权要求李金霖、九州公司、十九冶、十九冶昆明分公司支付工程款，但十九冶、十九冶昆明分公司已将全部工程款结清给九州公司，故对张先和、邓正国要求十九冶、十九冶昆明分公司承担支付工程款责任的诉讼请求，不予支持。虽九州公司亦将全部工程款结清给李金霖，但其作为具备资质专业的建设工程公司允许李金霖借用自己的名义从事挂靠经营并收取管理费，应当承担因挂靠行为所产生的一切法律后果，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”依照该条文规定的精神，九州公司、李金霖应当对尚欠张先和、邓正国工程款承担连带支付责任。张先和、邓正国与李金霖在工程竣工验收后未对工程价款作过结算，现二人以九州公司与十九冶的结算书为依据，自己计算得出现尚有735641.4元工程款未付，无事实依据，不予支持，对尚欠工程款的数额，张先和、邓正国组织工人到十九冶追讨工程款未果要求李金霖向其就所欠工程款出具欠条，欠条载明欠工程款600000元应当认定为二人与李金霖对未支付工程款数额的确认，故二人主张李金霖向其支付尚欠工程款，只支持由九州公司、李金霖连带向二人支付工程款600000元。九州公司认为600000元的工程款系李金霖向张先和、邓正国的借款，本案系张先和、邓正国与李金霖之间民间借贷关系，而非建设工程分包合同关系的答辩主张，无事实和法律依据，不予支持。张先和、邓正国与李金霖合同中约定：“工程按时完工、验收合格，乙方将承包范围内归档资料交清给甲方后，扣除合同最终结算总价的5%作为质保金外，在15日内发包人一次付清其余款项，并无息退还履约保证金。”双方对欠付工程价款利息支付没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，张先和、邓正国主张按年年利率4.75%计算至2015年12月5日符合法律规定，本案工程2013年12月竣工验收合格，依照上述合同约定，酌情认定欠付600000元工程价款利息按年利率4.75%自2014年1月1日起算至2015年12月5日，共计704天的利息为54969.87元（600000元×704天×4.75%÷365天=54969.87元），对张先和、邓正国主张超出部分利息，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：“一、原告张先和、邓正国与被告李金霖签订的《玉钢钒资源综合利用技改项目配套260㎡烧结机土建及安装工程施工总承包（A标段）配料电气室、主控楼、厂区办公室等工程施工合同》无效；二、由被告云南九州建设集团有限公司、被告李金霖于本判决生效之日起十日内连带支付原告张先和、邓正国工程款600000元及利息54969.87元，两项合计654969.87元；三、驳回原告张先和、邓正国对被告中国十九冶集团有限公司、被告中国十九冶集团有限公司昆明分公司的诉讼请求。”二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院二审查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”本案中，李金霖作为经办人以九州公司的名义与十九冶昆明分公司签订了施工合同，九州公司下属的第二分公司又与李金霖签订了施工协议，将九州公司从十九冶昆明分公司承包的工程全部转包给李金霖，李金霖再次将其中的部分工程分包给张先和、邓正国，因李金霖、张先和、邓正国均不具有法定施工资质，故李金霖与九州公司所签转包合同及其与张先和、邓正国所签分包合同均为无效，故原判认定正确。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然李金霖与张先和、邓正国之间的分包行为被认定为无效，但双方已实际履行，张先和、邓正国按照双方约定完成了相应工程的施工，且已经验收合格，故张先和、邓正国请求支付工程价款的主张符合上述规定，应予支持。因李金霖在工程竣工验收后一直未付清张先和、邓正国的工程款，二人曾组织工人到十九冶追讨，后李金霖向张先和就所欠工程款出具欠条，明确欠款金额为60万元，原判据此认定该金额为二人与李金霖对未支付工程款数额的确认并无不当，李金霖应向二人支付上述工程款。对于上述工程款是否因李金霖出具欠条而转化为借款的问题，经审查，李金霖出具的系欠条而非借条，且出具该欠条之前双方对工程款未作过结算，该60万元款项系双方对之前所欠工程款进行的结算，故原判认定该欠条载明的为工程欠款，而非借款并无不当，九州公司及李金霖上诉认为李金霖与张先和、邓正国之间已转化为借款关系依据不充分，不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，李金霖与张先和、邓正国发生建设工程分包合同关系时虽然是以个人的名义进行，但该合同行为从属于李金霖的挂靠经营活动，九州公司的资质在挂靠活动中已被李金霖借用，九州公司作为公开的被挂靠人，按约定从李金霖处收取管理费，但未尽到监督管理责任，且存在违法行为，故依法应当与挂靠人李金霖一同对外承担民事责任。据此，原判确定九州公司、李金霖对尚欠张先和、邓正国的工程款承担连带支付责任符合本案实际，应予支持。综上所述，九州公司及李金霖的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20700元，由云南九州建设集团有限公司负担10350元；由李金霖负担10350元。本判决为终审判决。审 判 长  荆 燕审 判 员  王 丽代理审判员  李福爱二〇一七年一月二十日书 记 员  李潇涵