上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2014）长民二（商）初字第5255号原告上海志野竹贸易有限公司，住所地上海市。法定代表人房蕊，总经理。委托代理人汪涛，上海市勋业律师事务所律师。被告上海蒂谯贸易有限公司，住所地上海市。法定代表人董启梅，经理。委托代理人朱志荣，该公司股东。委托代理人秦培金，上海市希望律师事务所律师。原告上海志野竹贸易有限公司诉被告上海蒂谯贸易有限公司加工承揽合同纠纷一案，本院于2014年10月20日立案受理后，依法适用简易程序。后因被告提出管辖异议，本院于2014年11月24日裁定驳回该管辖异议。后经被告上诉，由上海市第一中级人民法院于2015年1月9日裁定维持。后本院分别于2015年2月16日、2015年3月30日依法组织证据交换，原告法定代表人房蕊、原告委托代理人汪涛，被告法定代表人董启梅、被告委托代理人秦培金到庭参加了证据交换。因案情需要，本案依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭审理。原告法定代表人房蕊、原告委托代理人汪涛，被告委托代理人朱志荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海志野竹贸易有限公司诉称，双方于2013年3月11日签订《服装购销合同》，约定合同价款为人民币2，469，422元（币种下同）。合同签订后，原告依约向被告支付了合同价款20%的预付款共计50万元，但被告至今未予交货。原告遂起诉来院，要求判令：1、被告返还预付款50万元；2、被告支付违约金493，884元；3、诉讼费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求，要求判令解除原、被告签订的《服装购销合同》。后因考虑到该合同约定的履行期已届满，原告遂撤回该项诉讼请求。原告上海志野竹贸易有限公司为证明其主张，提供以下材料作为证据：1、《服装购销合同》，证明原、被告双方存在买卖合同关系。2、工商银行付款回单2张，证明原告已经按约支付50万元预付款。3、昆山市钜辉纺织贸易有限公司（以下简称钜辉公司）出具的情况说明、售货确认书、短信往来，证明被告未履行系争合同。4、（2013）长民二（商）初字第1862号案件审理笔录，证明该案证人到庭证明被告未履行涉讼合同。5、（2013）长民二（商）初字第1862号《民事判决书》，证明该案对证人证人予以确认。6、（2014）沪一中民四（商）终字第1344号案件审理笔录及《民事判决书》，证明该案对证人证言无异议。被告上海蒂谯贸易有限公司辩称，被告虽确认在涉讼合同项下收到原告支付的预付款50万元，但被告为了履行该合同，已经做了大量准备工作，包括与案外人上海励绰服饰有限公司（以下简称为励绰公司）、兴化市达威服饰有限公司（以下简称为达威公司）签订服装购销合同，先后委托其等加工制作涉讼合同项下服装，并因此支付了合同预付款共计70万元。该款项被告已无法从案外人处收回，故不同意返还原告预付款。另本案被告并无违约行为，系原告迟迟未确定样衣导致被告无法继续生产，故不同意支付违约金，但对于原告主张的违约金计算标准无异议。另被告明确本案无反诉请求。被告上海蒂谯贸易有限公司为证明其主张，提供以下材料作为证据：中国银行网上银行电子回单，证明被告于2013年4月23日向励绰公司支付预付款30万元；2、服装购销合同，证明被告与励绰公司签订了合同；3、申通快递单，证明被告于2013年4月27日将样衣寄送原告；4、中国银行网上银行电子回单，证明被告于2013年6月18日向达威公司支付预付款40万元；5、服装购销合同，证明被告于2013年6月1日与达威公司签订了合同；6、来往邮件，证明被告明确表示未提出过解除，也不愿意解除涉讼合同。补充证据，申通快递国际商城盖章的申通快递单，证明被告于2013年4月27日将样衣寄送原告。经庭审质证，被告对原告提供证据的质证意见为：对证据1、2、5、6的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据4的真实性、合法性、关联性均无异议，但被告在该案中已明确表示对该证人证言不予认可。原告对被告提供证据的质证意见为：对证据1、2、4、5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关。另被告提供的证据2原件签章处有手写“2013年3月20日”字样，而提交给法院及原告的复印件并无签署日期。即使证据2签署日期确为2013年3月20日，则又与该合同约定的出样日（即2013年1月30日）相矛盾，不可能出样日早于合同签订日。此外，被告提供的证据5原件处达威公司的公章与提交给法院、被告的复印件上达威公司公章位置明显不符。故认为证据2、5存在伪造、变造之嫌。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，原告从未收到被告的样衣；对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，但该邮件并非囊括所有被告就涉讼合同事宜沟通的邮件，且被告在2013年5月发出的邮件中还称样衣没有完成，但证据3又是4月寄出的，明显矛盾。对补充证据的真实性不予确认，该份证据为“发件联”，而非“收件联”，无法显示送达情况。对此，被告就其证据2原件上“2013年3月20日”的手写字样表示，系其委托代理人秦培金于2015年3月30日该次证据交换前自行手写添加的，该份证据原件原先确无载明签订日期。另被告就其证据5于2015年3月30日该次证据交换中表示，其提交核对的该份证据原件与此前提交本院及原告的复印件并无不同，且该份证据原件仅有一份。后被告又于2015年4月24日该次庭审中提交了另一份合同原件，并表示该份证据原件为一式两份，此前复印并作为证据提交的系由达威公司持有的一份原件，而本次提交的系被告自己持有的一份原件，两份合同上达威公司的签章位置的确不同。经审理查明，原告（作为甲方）与被告（作为乙方）于2013年3月11日签订2013-3-011号《服装购销合同》，由原告委托被告加工制作合同所约定的羽绒服。该合同约定，合同总额（含税）为2，469，422元；交货期为2013年9月8日进仓（即进甲方仓库），由乙方包工包料，严格按照甲方提出的质量要求进行加工，于2013年3月18日制作出样品，经甲方确认后封样；乙方须在货物未出口前出船样，各色1件；甲方提供服装款式、标志图案等图样的技术资料；乙方必须对甲方提供的服装款式、图纸等技术资料进行保密，不得向任何人泄露任何相关资料，也不得在甲方订单之外利用甲方提供的资料自行加工、销售；乙方必须严格按照双方规定的时间交货，如逾期交货，乙方应向甲方支付价款总值20%的违约金。另该合同第2页有手写字样“预付款20%，10%3月底，10%4月底”。其后，原告分别于2013年3月29日、2013年4月22日向被告转账支付15万元、35万元，用途均为“货款”。2013年6月4日，原告公司员工饶思俭向被告法定代表人董启梅等发送电子邮件，告知“......根据上周你们来我司商谈羽绒服的合同解除事宜，由于当初贵司错过了购买羽绒的时间，而后来羽绒市场价格疯涨导致订单无法操作，现日本方面的客人不肯取消订单，为此我司将承担很大的损失，由此及其他事项贵司要赔偿给我司合同解除违约金人民币30万元整”。2013年6月5日，被告法定代表人董启梅回复电子邮件称“关于羽绒服的订单我们公司从来就没有放弃过，也不会同意取消订单”。其后，饶思俭于2013年6月15日再次向董启梅发送电子邮件称“5月30号你携同周经理以及贵司的原羽绒服生产厂商来我司商谈关于羽绒服合同（合同号：2013-3-011）取消事宜，那么羽绒服合同的预付款贵司应该返还给我司并承担违约责任（6月4号邮件），由于贵司未能返还羽绒服合同的预付款，故我司有权直接将其抵扣货款。......”。后董启梅又于2013年6月15日回复电子邮件称“关于羽绒服的事情，我司没有要求取消过，我司在6月5日的邮件上已经写得很清楚，我们从来没有放弃过羽绒服的订单，也不会要求取消的，请知悉......”。审理中，原、被告确认：1、双方就涉讼合同第2页的手写字样均无异议，认可系双方签署合同时所约定的内容，即预付款为合同总金额的20%；2、涉讼合同虽名称为购销合同，但从合同内容看，双方间实际为加工承揽合同关系；3、涉讼合同项下，被告至今未有任何供货。另审理中，原告表示，因签订涉讼合同后被告迟迟未予履行，故双方曾就被告是否意欲解除涉讼合同有过沟通，当时如被告继续履行，原告是接受的。后因始终未见被告履行涉讼合同，原告遂向被告发送了上述邮件。同时，原告并无证据证明其在涉讼合同约定的履行期间内，正式向被告主张解除合同。被告表示，签订涉讼合同后，原告从未向其主张解除合同，直至2013年6月4日原告发送的邮件中提及系被告意欲解除合同。对此，被告已回复邮件明确表示其并无解除涉讼合同的想法。被告还表示，为履行涉讼合同，被告先与励绰公司签订了合同，转委托励绰公司进行包工包料生产。后因禽流感爆发，羽绒价格上涨，励绰公司向被告提出提价，因被告未予同意而未继续履行与励绰公司的合同。随后，被告又与达威公司签订了委托包工包料生产的合同。但因被告曾将提价问题反馈至原告，导致原告认为系被告意欲解除涉讼合同，遂要求被告返还预付款并支付违约金。虽被告已回复说明并无解除意愿，但考虑到继续履行涉讼合同需要先行投入大量资金，故为了降低被告的合同履行风险，其也没有继续履行涉讼合同以及与达威公司的合同。此外，因原告迟迟未就被告提供的样衣进行封样，故被告实际亦无法继续生产。以上事实，有《服装购销合同》、中国工商银行付款回单2张、（2013）长民二（商）初字第1862号《民事判决书》及笔录、（2014）沪一中民四（商）终字第1344号《民事判决书》及笔录，以及双方当事人的庭审陈述予以佐证。本院认为，原、被告双方签订的《服装购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规之规定，应为有效，双方均应恪守。关于返还预付款的主张。原告认为，因被告至今未履行涉讼合同项下的任何义务，故原告有权要求被告返还已收取的合同预付款。被告则认为，被告为履行涉讼合同已先后与励绰公司、达威公司签订合同，并在该两份合同项下支付了共计70万元的预付款，因被告上述损失已无法追回，又担心原告提出解除合同，考虑到继续履行需要垫付大量资金，为避免自身损失进一步扩大，只能选择不继续履行，故不同意返还原告预付款。对此，本院认为，首先，涉讼合同已明确约定，由被告包工包料并按照原告提出的质量要求进行加工，并于2013年3月18日制作出样品；原告则应在4月底之前支付合同总额20%的预付款，余款在被告交货后并开具增值税发票交于原告，由原告在收到被告发票后45天付款。据此，被告在签署涉讼合同时，即应当知晓其应在收到原告预付款后，需完成所有采料、制样、生产、交货等一系列合同约定义务，并自行解决该过程中所需的资金。因此，在原告已履行预付款支付义务后，被告不应以继续履行涉讼合同需要先行垫付大量资金为由拒绝履行。第二，虽原、被告均表示在合同履行期内，双方就是否解除涉讼合同有过沟通，但因被告明确表示从未放弃履行涉讼合同，原告又未能提供证据证明在合同履行期内其明确向被告主张过解除涉讼合同，故在涉讼合同仍依法有效的前提下，被告不应一方面表示不放弃继续履行，一方面又以双方曾沟通过是否解除合同，被告继续履行可能存在较大风险为由拒绝继续履行。第三，被告虽提供证据3以证明其曾向原告寄送过快递内件品名为“样衣”的快递，却迟迟未能向本院提供证据证明该快递件的实际寄送情况，亦未能提供证据证明其曾就原告迟迟未封样向原告提出过异议。同时，考虑到被告补充证据在最后一次庭审当日方才提供，本院已给予被告充足的举证期，且被告亦多次表示举证穷尽。据此，依据现有证据，就被告关于系原告迟迟未封样导致涉讼合同无法继续履行的主张，本院不予采纳。第四，原、被告均确认，在签署涉讼合同时，双方并未就被告是否转委托加工等事宜进行约定。在此情况下，被告理应以自己的设备、技术和劳力完成涉讼合同约定的主要工作。被告与案外人签订的转委托加工合同，仅约束被告与案外人的权利义务，与原告无关。被告不得以该些合同未实际履行为由，拒绝履行涉讼合同。第五，被告已当庭表示，其无法就其曾向励绰公司、达威公司主张返还预付款或该两家公司拒绝返还预付款提供任何证据证明，且经本院多次询问，被告均明确表示在本案并无反诉主张。故就被告关于其支付给案外人的预付款无法要回，被告自身存在损失而拒绝返还原告预付款的主张，本院不予采纳。综上，因涉讼合同约定的合同履行期限（即2013年9月8日）早已届满，被告收取原告预付款至今未履行任何合同项下义务，被告理应返还原告已支付的预付款。关于违约金的主张。原告认为，涉讼合同约定被告逾期交货的，应向原告支付价款总值20%的违约金，故原告以涉讼合同总金额2，469，422元为依据，向被告主张违约金493，884元。被告认为，被告并无违约行为，故不同意支付违约金，但对违约金计算标准无异议。对此，本院认为，涉讼合同约定的履行期限为2013年9月8日，被告未按合同约定履行合同义务构成违约，理应承担相应的违约责任。鉴于被告当庭表示，对于原告主张的违约金计算标准并无异议，且经本院多次释明后，被告始终未就违约金计算方式提出任何异议。据此，因涉讼合同关于逾期交货的违约金计算方式约定明确，故就原告的违约金主张，本院予以支持。为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告上海蒂谯贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海志野竹贸易有限公司预付款人民币50万元；二、被告上海蒂谯贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海志野竹贸易有限公司违约金人民币493，884元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币13，738.90元，财产保全费人民币5，000元（原告均已预缴），由被告上海蒂谯贸易有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  钱卫年代理审判员  陈宇琦人民陪审员  沈芳珍二〇一五年六月十九日书 记 员  王 潇附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条……当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。