陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)榆中民二终字第00241号上诉人（原审被告（原告））赵某某。被上诉人��原审原告（被告））中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司。负责人张某某，男，该公司总经理。委托代理人高某某，系该公司法律顾问。委托代理人郝某某，北京市中兆（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告（被告））神木县国信人力资源有限责任公司。法定代表人张某某，男，系该公司董事长。委托代理人贺某，系该公司员工。上诉人赵某某因与被上诉人中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司（以下简称神东公司）、神木县国信人力资源有限责任公司（以下简称国信公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2014)神民初字第01652号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。原审判决查明，2012年6月5日，赵某某与国信公司签订《劳动合同》。该合同约定：国信公司将赵某某派遣到神东公司所属单位工作，具体以派遣单为准；神东公司、国信公司可根据生产和工作以及被告赵某某身体状况、工作能力和工作表现升、降被告赵某某的职务或者调整其工作岗位和工作内容，赵某某无特殊原因应当服从安排；合同期限从2012年6月5日起至2018年6月4日止；劳动报酬以神东公司提供的务工人员岗位薪酬管理制度为准；因本合同发生争议后，双方可通过友好协商，协商不成可依法向国信公司所在地劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可依法向国信公司所在地人民法院提起诉讼；合同还约定了其他内容。签订上述合同后，国信公司将赵某某派遣到神东公司所属的保德煤矿工作。后国信公司提供了神东公司所属的另外五个煤矿由赵某某进行了选择。被告赵某某以原告国信公司单方���法解除合同为由，向山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月15日作出保劳裁字（2014）03号仲裁决定书，裁决双方劳动关系终止；神东公司、国信公司支付赵某某经济赔偿金、加班费共计20505元；驳回其他仲裁请求。裁决作出后，神东公司、国信公司及赵某某均不服裁决,分别向陕西省神木县人民法院及山西省保德县人民法院提起诉讼。神木县人民法院于2014年1月15日立案受理，保德县人民法院于2014年2月26日立案受理。后山西省保德县人民法院将案件移送至神木县人民法院，神木县人民法院将其与本案合并审理。原审判决认为，被告赵某某于2012年6月5日与原告国信公司签订《劳动合同》，被派遣到原告神东公司下属的保德煤矿进行工作，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。被告赵某某称与原告国信公司已经解除了劳动关系，并称原告国信公司出具过解除劳动合同证明，但其未向法庭提供该证明，且二原告亦否认出具过解除劳动合同证明，故其应当承担举证不力的法律后果。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同��成协议的”第三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解（二）》第一条第二款：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，可以认定不管是单位还是劳动者要在劳动合同期内解除劳动关系，应当书面通知对方。本案中，原告国信公司未出具书面解除通知，同时亦承认劳动关系仍然存续。被告赵某某也没有出具书面通知要求解除劳动关系，故本院认定其二者之间的劳动关系仍然存在。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解（二）》第一条第二款之规定，判决如下，1、驳回被告（原告）赵某某的诉讼请求。案件受理费共计20元，由被告（原告）赵某某负担。上诉人赵��某不服原审民事判决，提起上诉。请求：1、由神东煤炭分公司、神木国信公司支付上诉人经济补偿费22500元并赔偿金45000元；2、同工同酬工资并延长工作日和休息日及法定节假日等加班工资69000元；3、由神东煤炭分公司、神木国信公司支付上诉人的风险抵押金利息并降温费6000元。4、向有关机关补交上诉人上班期间的失业保险金并转移养老保险金。其主要上诉理由为，上诉人从2012年6月份开始，由国信公司作为劳务派遣单位，派遣到神东公司保德煤矿从事井下工作。多年来，用人单位保德煤矿在正常履行劳动合同期间，没有执行国家有关劳动法律法规之规定：其一，没有执行同工同酬制度，致使上诉人的工资一直低于保德煤矿同岗位正式工的工资标准。其二，没有执行劳动工作日制，使上诉人的工作时间比正式工长（正式工每个月有八天休息时间而我只有四天）却��安排过我补休，也未支付加班工作，更没有支付过节假日加班工资。更可恶的是，神华保德煤矿在跟上诉人签订的劳动合同尚未到期的情况下，伙同劳务派遣单位国信公司，于2013年8月8日突然宣布单方解除了跟上诉人的劳动合同。后来又说是分流劳务工，给三天时间让选择去其他五个煤矿干活。上诉人当初签订劳动合同时就是要在保德煤矿上班，当然不可能再去选择。尤其是若选择去其他用人单位煤矿上班，被上诉人根本不给我计算连续工龄。可见其用心良苦，意在规避《劳动合同法》有关连续工龄满十年则为无固定期限合同工之规定。上诉人被解除合同前两年的平均工资为5000元左右（比同岗正式工少2000元左右）,每年约90个加班日。上诉人在被上诉人单位上班期间，并没有给支付过同工同酬和超过法定工作时间（每月5天以上）的工资以及双休日并法定节假日的加班工资。至今被上诉人下欠上诉人风险抵押金利息并降温费6000元，也没有向有关机构补交我上班期间的失业保险金并转移养老保险金。在保德县劳动仲裁委员会仲裁期间，被上诉人恶意不提供上诉人最近两年的（只提供了工资水平相对较低的近八个月的）工资表并考勤表，导致在裁决过程中上诉人的工资基数严重偏低。保德县劳动仲裁委员会的裁决，对日工资核定有误，对加班工资计算也有误，没有依据法定标准（日工资=月工资÷月计薪天数21.75天，休息日加班工资=加班工资基数÷20.83×200%，节假日加班工资=加班工资基数÷20.83×300%）进行计算。同时，裁决没有支持我请求的支付同酬工资和经济补偿金，更没有支持庭审中请求支付下欠的风险抵押金利息并降温费6000元以及向有关机构补交上班期间的失业保险金并转移养老保险金。民事诉讼法规定，当事人在知道或者应当知道权利被侵害时两年内提起诉讼，上诉人虽然在两年前就知道用人单位不支付同工同酬工资并加班工资侵犯了上诉人的权利，但为免遭被开除一直无法主张权利。所以，请求人民法院依法判令被上诉人至少支付两年的同工同酬工资并加班工资。被上诉人神东公司、国信公司答辩称：劳动合同未到期，在劳动关系存续的情况下，上诉的请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。本院在审理过程中，上诉人赵某某提交证明一份：即神木县国信人力资源有限责任公司于2013年8月27日出具的国信人力字（2013）第1722号解除劳动合同证明:“赵某某.我公司与你签订2012年6月5日至2018年6月4日的劳动合同。因你自愿离职，按照《劳动合同法》第叁拾柒条��定，我公司决定对你依法予以解除劳动合同。”用以证明劳动关系已经解除，应当支付各项赔偿金。被上诉人神东公司、国信公司对该证据不予质证。本院认为，上诉人赵某某提交的该证明所反映的内容与本案具有关联性，能够证明本案劳动关系已经解除的基本事实，应作为认定本案基本事实的有效证据予以采信。本院经审理查明:神木县国信人力资源有限责任公司于2013年8月27日向上诉人赵某某出具了国信人力字（2013）第1722号解除劳动合同证明。另查明，2012年9月至2013年8月期间赵某某的工资为：2012年9月4524.32元、2012年10月4555.364元、2012年11月3738.62元、2012年12月4781.37元、2013年1月4535.65元、2013年2月4428.95元、2013年3月4927.41元、2013年4月4648.09元、2013年5月5090.24元、2013年6月5977.04元、2013年7月5007.74元、2013年8月2180.60元。总计54395.39元，月平均工资为4532.95元。其余事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，国信公司将赵某某派遣至神东公司下属的保德煤矿工作，赵某某于2013年8月8日被通知劳务分流以及国信公司于2013年8月27日向赵某某出具国信人力字（2013）第1722号解除劳动合同证明的事实清楚。本案争议的焦点是，被上诉人国信公司是否存在违法解除劳动合同的行为，赵某某所持应因解除劳动合同，应由神东公司、国信公司连带支付其经济补偿金、赔偿金、加班工资、同工同酬差额、风险抵押金利息、降温费以及承担缴纳社会保险费用的请求是否应予支持的问题。关于国信公司所持其与赵某某的劳动关系尚未解除，解除劳动合同证明不能作为解除的证据，不予赔偿的理由。经查:国信公司作为用人单位于2013年8月27日单方向赵某某出具了一份解除劳动合同证明，根据该“证明”载明“…赵某某：…因你自愿离职，按照《劳动合同法》第叁拾柒条，我公司决定对你依法予以解除劳动合同。”的内容可知，国信公司已决定解除与赵某某的劳动关系。从本案查明的客观事实看，用工单位神东公司因其生产情况发生重大变化，需精简岗位，致使劳动者已无法在原岗位工作。而且，赵某某否认其属于自愿离职，国信公司也未能提供其他有效证据证明劳动者赵某某存在自愿离职的行为。故用人单位国信公司单方直接作出解除劳动合同的行为不符合法律规定，存在违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同的行为，依法应当承担支付赔偿金的责任。本案中，双方当事人对原审判决确认的赵某某于2012年6月在保德煤矿工作并未提出异议，故本院依法予以确认。经查，赵某某在解除合同前的月平均工资为4532.95元，故因违法解除劳动合同赔偿金为13598.85元（4532.95元×1.5个月×2倍）。据此，国信公司作为用人单位应向赵某某支付赔偿金13598.85元，神东公司作为用工单位承担连带责任。赵某某要求支付加班工资、但并未提供有效证据证明其具体的加班事实，其请求支付同工同酬差额、风险抵押金利息、降温费亦无实际依据，故对其所持要求支付各项费用的请求，不予支持。关于要求国信公司承担缴纳社会保险费用的请求。根据《社会保险征缴暂行条例》第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”之规定，缴纳社会保险费用不属于人民法院民事案件的受案范围，要求国信公司承担失业保险费以及��理赵某某的社会保险转移手续，无事实及法律依据，不能成立，应予驳回。综上，原审判决认定事实不清，判决结果有误，应予纠正。赵某某所持部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省神木县人民法院（2014)神民初字第01652号民事判决；二、由神木县国信人力资源有限责任公司于本判决生效后十日内支付赵某某违法解除劳动合同赔偿金13598.85元，中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司承担连带责任。三、驳回中国神华能源股份有限公司神东煤炭分公司、神木县国信人力资源���限责任公司、赵某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，共计30元，由神木县国信人力资源有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  白吉恩代理审判员  霍 韬代理审判员  李文龙二〇一五年六月二十三日书 记 员  李 炜