辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书[2014]沈中民二终字第741号上诉人（原审原告）：罗洪军，男，1975年11月3日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。委托代理人赵晓寒，系辽宁泽人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳万达房地产有限公司，住所地沈阳市铁西区北二中路27号。法定代表人丁本锡，系该公司总经理。委托代理人沈淳、李斯奇，系辽宁东来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京纳荣市政工程有限公司，住所地北京市房山区房山工业园区西区顾八路甲1号-43号。法定代表人李宝钰，系该公司董事长兼总经理。委托代理人宋建东，男，1980年2月27日出生，汉族。上诉人罗洪军与被上诉人北京纳荣市政工程有限公司、沈阳万达房地产有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民二初字第2011号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵明静担任审判长，审判员周海鹏（主审）、审判员孙卓组成合议庭开庭公开审理了本案。上诉人罗洪军一审中诉称，2010年7月15日，罗洪军挂靠沈阳因特利通讯信息公司与北京纳荣市政工程有限公司签订关于沈阳万达房地产有限公司承建的沈阳铁西万达广场维修工程挂靠及工程款转账事宜签订协议书。协议书中明确约定由北京纳荣市政工程有限公司与沈阳万达房地产有限公司签订关于沈阳铁西万达广场维修工程项目建设工程承包合同，并由罗洪军具体完成合同全部工程内容，并对双方工程款结算及转账事宜进行了具体约定。罗洪军于2010年2月2日将工程全部完成内容交给沈阳万达房地产有限公司的代表于海燕，经审计工程款总数为1782392元。整个沈阳铁西万达广场维修工程罗洪军负责部分工程，其余由北京纳荣市政工程有限公司完成。罗洪军多次向沈阳万达房地产有限公司催要工程余款，沈阳万达房地产有限公司称已经将全部工程款给付北京纳荣市政工程有限公司。而北京纳荣市政工程有限公司分两次转入沈阳因特利通讯信息有限公司工程款804325.96，尚欠295028元。请求法院判令北京纳荣市政工程有限公司、沈阳万达房地产有限公司给付尚欠工程款295028元及利息20000元，并由北京纳荣市政工程有限公司、沈阳万达房地产有限公司承担诉讼费用。被上诉人北京纳荣市政工程有限公司一审中辩称，1、罗洪军诉讼请求已过诉讼时效；2、罗洪军作为实际施工人与我方签订的建设工程施工合同无效，罗洪军施工的工程量是否经竣工验收合格无法确认；3、我方的前任公司法定代表人董贵宾、股东谷宏梅于2013年5月3日将其全部股权转让给现任法定代表人，约定是非承债式转让，我公司不应承担责任。被上诉人沈阳万达房地产有限公司一审中辩称，1、罗洪军是否为涉案工程的实际施工人有待审查；2、我方已付清全部工程款；3、罗洪军要求我方承担付款义务属适用法律错误；4、罗洪军的诉讼请求已过诉讼时效。经一审法院审理查明，2010年7月15日，甲方北京纳荣市政工程有限公司与乙方沈阳因特利通讯信息有限公司（罗洪军）就沈阳铁西万达广场维修工程挂靠、工程转账事宜签订《协议书》，约定乙方在沈阳铁西万达广场施工的维修工程以甲方的名义并按照甲方与业主签订的《沈阳铁西万达广场维修合同》中所规定条款及应履行的手续进行自行办理工程款申请、结算；甲方向乙方收取相应的营业税、所得税、管理费等合计工程造价的9.33%，如乙方不能够向甲方提供相应的材料发票，则按照工程造价另行收取3.5%发票冲账费用；乙方每次申请工程款时，甲方按照业主审定拨付的工程款总额将各项费用扣除后，2日内将余款汇入乙方指定账户，同时乙方出具相应的收款手续。2014年8月28日，沈阳因特利通讯信息有限公司出具《情况说明》，载明罗洪军只是借用该公司账户进行转账，该公司未参与沈阳铁西万达广场维修工程实际施工，该公司供收到两笔北京纳荣市政工程有限公司转来的款项，共计1274319.96元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告罗洪军诉称其以被告北京纳荣市政工程有限公司名义承揽被告沈阳万达房地产有限公司发包的沈阳铁西万达广场维修工程部分工程，原告罗洪军应举证证明其实际施工的工程量及应付工程款，但原告罗洪军举证的沈阳铁西万达广场维修工程补充协议结算审核汇总表、工程结算审批表、竣工验收单、工程结算造价确认书、结算审核汇总表均为影印件，上述证据的真实性无法认定。即使上述证据是真实的，该沈阳铁西万达广场维修工程补充协议结算审核汇总表、工程结算审批表、竣工验收单、工程结算造价确认书，均是对沈阳铁西万达广场维修工程整体进行的结算，无法认定原告罗洪军的实际工程量；原告罗洪军主张对其工程量单独结算的结算审核汇总表上无任何单位公章及工作人员签字。因此，原告罗洪军的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告罗洪军的诉讼请求。案件受理费6025元，减半收取3012元，由原告罗洪军承担。宣判后，罗洪军不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民二初字第2011号民事判决书，依法改判二被上诉人连带给付上诉人工程款295028元及利息20000元，合计315028元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为原审判决认定事实错误，适用法律错误。对事实的认定，上诉人对该案件的举证责任已完毕，原审法院只审理上诉人主张全额给付工程款案件的事实认定和举证责任分配，对上诉人自认部分工程没有审理就把举证责任分配给上诉人。其次，上诉人对自认部分的证据已向法庭充分举证，二原审法院置之不理，进而做出认定事实错误，适用证据分配原则错误的判决。另外对于该案件原审沈阳万达房地产有限公司工程结算资料的举证责任问题应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，因此，就本案而言举证责任应当有原审二被告负责承担，否则应由其承担举证不能的法律后果。北京纳荣市政工程有限公司、沈阳万达房地产有限公司则答辩称同意一审法院判决。本院认为，罗洪军系本案诉争工程实际施工人，在一审审理过程中，罗洪军向法院提供了本案诉争工程补充协议结算审核汇总表、工程结算审批表、竣工验收单、工程结算造价确认书以及结算审核汇总表，虽然上述证据均为影印件，但在二审审理过程中，由沈阳万达房地产有限公司向二审法院提供了其与北京纳荣市政工程有限公司之间的结算文件，在该结算材料上由沈阳万达房地产有限公司工作人员于海燕在结算单上的签字，从该份证据可以看出罗洪军所提供的结算材料上的签字与该份证据签字应是一致的，且沈阳万达房地产有限公司也称于海燕是该公司成本核算部的工作人员，故本案在发回重审时，一审法院应结合沈阳万达房地产有限公司与北京纳荣市政工程有限公司之间的结算材料来确定实际施工人罗洪军具体的施工工程量并追加沈阳因特利通讯信息公司为本案当事人，以便解决双方的争议焦点。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民二初字第2011号民事判决书；二、发回沈阳市铁西区人民法院重审。二审案件受理费6025元，退还给上诉人罗洪军。审判长  赵明静审判员  周海鹏审判员  孙 卓二〇一五年六月十二日书记员  王潇潇本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。