安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖13民终2211号上诉人(一审被告)：宿州市宏大建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市西关丰收路39号，统一社会信用代码91341302777356911B（2-3）。法定代表人：张夫权，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘景飞，安徽大泽律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：泗县中顺达新型建材有限公司,住所地安徽省泗县泗城镇工业园区，统一社会信用代码91341324598676653B（1-1）。法定代表人：朱胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：沙宇，安徽益友律师事务所律师。一审被告：泗县中体产业园管理有限公司，住所地泗县经济开发区。法定代表人：徐怀斌，该公司总经理。上诉人宿州市宏大建筑安装工程有限公司(以下简称宿州宏大公司)因与被上诉人泗县中顺达新型建材有限公司（以下简称泗县中顺达公司）、一审被告泗县中体产业园管理有限公司（以下简称泗县中体公司）不服安徽省泗县人民法院（2016）皖1324民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，听取了上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宿州宏大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回泗县中顺达公司对其公司诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审程序错误，本案一审公告送达错误，其公司系正常营业的企业法人，有明确的的住所地，不需要进行公告送达，一审公告送达传票等应诉材料程序违法；2、本案双方未订立混凝土买卖合同，一审认定事实错误。宿州宏大公司补充提出如下意见：本案实际系案外人武子虎挂靠其公司施工，合同系武子虎签订，为查明案件事实，应追加武子虎为被告。泗县中顺达公司答辩称：一审送达程序合法，本案系武子虎挂靠宿州宏大公司施工，武子虎的行为能够代表宿州宏大公司，欠条亦加盖宿州宏大公司泗县中体产业园印章，故本案无需追加武子虎为被告，请求二审维持原判。泗县中体公司二审未答辩。泗县中顺达公司向一审法院起诉请求：判决宿州宏大公司、泗县中体公司偿还其公司商砼款299085元及违约金，自2015年1月6日起按月息2%支付。一审法院认定事实：2014年，宿州宏大公司因承建泗县中体公司工程，与泗县中顺达公司签订了预拌混凝土购销合同一份，合同约定混凝土型号、价格、付款方式及违约责任等。2014年11月5日，双方就混凝土货款结算，宿州宏大公司和泗县中体公司出具字据一张，内容为欠到泗县中顺达公司商砼款30万元，由泗县中体公司担保并在支付给宿州宏大公司的工程款时优先代为支付。2015年2月，宿州宏大公司与泗县中顺达公司核算后，在对账单上盖章确认所欠商砼款为299085元。双方的预拌混凝土购销合同中约定了违约责任为：“合同解除后10日内付清全部货款，并按每天千分之二承担逾期付款违约金”。一审法院认为,泗县中顺达公司与宿州宏大公司在平等自愿签订的混凝土购销合同为有效合同，宿州宏大公司欠款299085元的事实清楚，应当清偿。泗县中顺达公司主张的违约金不违反双方约定，应予支持。泗县中体公司承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定,判决：一、宿州宏大公司于判决生效后五日内支付泗县中顺达公司混凝土款299085元及违约金（自2015年2月1日起，按照月利率2%计算至欠款实际付清之日止）。二、泗县中体公司承担连带清偿责任。案件受理费7290元、财产保全费2000元，合计9290元由宿州宏大公司、泗县中体公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。宿州宏大公司二审提供如下证据，武子虎出具的承诺书一份，证明案涉工程系武子虎承建，与其公司无关。泗县中顺达公司对该承诺书的真实性无异议，但武子虎系挂靠宿州宏大公司施工，相关民事责任应由宿州宏大公司承担。本院对该份承诺书的真实性及证明效力予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案外人武子虎挂靠宿州宏大公司施工泗县中体公司的工程。2014年10月5日，武子虎与泗县中顺达公司签订了预拌混凝土购销合同一份，合同约定混凝土型号、价格、付款方式及违约责任等。双方的预拌混凝土购销合同中约定了违约责任为：“合同解除后10日内付清全部货款，并按每天千分之二承担逾期付款违约金”。合同加盖了泗县中顺达公司及宿州宏大公司泗县中体产业园工程项目部印章，泗县中体公司在合同担保人处加盖泗县中体公司合同专用章。2014年11月5日，双方就混凝土货款结算后出具字据一张，内容为：现有宿州宏大公司在承建泗县中体产业园厂房是共计欠到泗县中顺达公司商砼款30万元，由泗县中体公司担保并在支付给宿州宏大公司的工程款时优先代为支付。字据底部加盖了宿州宏大公司泗县中体产业园工程项目部印章及泗县中体公司合同专用章。2015年2月，泗县中顺达公司制作对账单一份，载明所欠商砼款为299085元，对账单加盖宿州宏大公司泗县中体产业园工程项目部印章。另查明：1、2015年9月16日，案外人武子虎出具承诺书一份，内容为泗县中体产业园厂房扩建，由武子虎挂靠宿州宏大公司施工，因该工程产生的一切债务由本人承担，如宿州宏大公司因该工程对外承担民事则热，由武子虎对宿州宏大公司的损失承担赔偿责任。2、一审法院在庭审前向宿州宏大公司送达传票时，宿州宏大公司的住所地无人办公，并拍摄照片一组。归纳当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：宿州宏大公司与泗县中顺达公司是否存在买卖合同关系，继而判断宿州宏大公司是否应当承担还款责任。本院认为：宿州宏大公司上诉认为案涉工程系武子虎实际施工，其对买卖合同的签订及履行并不知情，不应承担偿还货款的民事责任。审理认为，宿州宏大公司二审对武子虎挂靠其公司施工案涉工程的事实认可，故应当认定其承包了案涉工程，案涉合同加盖了宿州宏大公司泗县中体产业园项目部印章，相对方如无串通故意，无法判断公司印章的真伪。泗县中顺达公司在签订买卖合同时已尽注意义务，并不存在过失。合同签订后，泗县中顺达公司按约提供了混凝土，全部混凝土亦使用于宿州宏大公司承包的案涉工程，故结合合同的签订及履行过程，宿州宏大公司应承担给付剩余货款及违约金的民事责任，本案亦不需要追加武子虎为被告。对宿州宏大公司的该节上诉理由，本院不予采信。关于宿州宏大公司上诉称一审公告送达违法的上诉理由，案已查明，一审法院在庭审前在宿州宏大公司住所地送达传票等应诉材料时，宿州宏大公司的住所地无人办公，大门关闭，故一审采用公告方式送达并不违反法律规定，节上诉理由，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7290元，由宿州市宏大建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 杰审 判 员  欧阳顺代理审判员  孙 雷二〇一七年一月十二日书 记 员  吴惠惠附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。