上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2015）松民二（商）初字第142号原告南京誉达创业投资企业（有限合伙），住所地江苏省南京市。负责人薛某，执行事务合伙人。委托代理人杨政，男。委托代理人晏兵克，江苏兴玄武律师事务所律师。被告陈猛，男，住上海市闵行区。被告上海超硅半导体有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人王晓辉，董事长。两被告共同委托代理人陈可炜，男。两被告共同委托代理人梁振东，北京国枫律师事务所律师。原告南京誉达创业投资企业（有限合伙）诉被告陈猛、被告上海超硅半导体有限公司（以下简称“超硅公司”）股权转让纠纷一案，本院于2015年1月4日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序审理。本院于2015年2月11日、2015年3月31日两次公开开庭对本案进行了审理。原告的委托代理人杨政、晏兵克，两被告共同委托代理人陈可炜、梁振东两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南京誉达创业投资企业诉称：2011年7月，原告与两被告签订了《浙江XX**股份有限公司增资扩股协议》（以下简称“增资协议”），约定：原告以现金人民币2，000万元（以下币种均为人民币）增资超硅公司；两被告承诺，原告增资入股后，截止2012年12月31日，超硅公司经原告认可的审计机构审计的税前利润须不低于5，000万元；如未达上述承诺，原告有权要求被告超硅公司及陈猛或其指定的企业或自然人在原告提出收购要求后的三个月内收购原告所持有的超硅公司股权或股份，如三个月内无法完成股份收购，则由被告陈猛承担收购的义务；若原告要求超硅公司及陈猛承担收购义务，超硅公司及陈猛应对其违反承诺给予原告每年以投资额为基数，按年息10%的违约补偿款，收购价格按照上述违约补偿款再加投资本金一次性算清。增资协议签订后，原告按约于2011年10月18日支付投资款1，200万元，2012年4月1日支付投资款800万元。但增资后，被告超硅公司截止2012年12月31日经审计的税前利润并未达到5，000万元，原告主张行使收购权的条件成就。原告遂于2014年5月23日发函两被告，要求按约收购原告股份，但两被告并未履行，故原告诉至法院，请求判令被告超硅公司、陈猛共同以26，043，287元收购原告持有的被告超硅公司3.6364%股份。计算方式如下：以1，200万元为基数，自2011年10月18日起计算至2014年12月31日止；以800万元为基数，自2012年4月1日至2014年12月31日止，均按10%的年息计算所得违约补偿款再加上2，000万元投资本金。审理中，原告确认，在其投资后，被告又进行过融资，原告股权比例变为2.7972%。被告陈猛辩称：1、双方确实签订了增资扩股协议，协议中约定了以业绩为目标的调整内容。原告确实于2011年10月18日支付投资款1，200万元，2012年4月1日支付800万元。但超硅公司没有达到约定的业绩是因为2012年的时候市场不好，产品价格暴跌，行业内公司无法实现利润，属于情势变更，是不可抗力造成的，合同中各方不能预见也无法避免。陈猛也于2013年董事会向股东报告了利润无法实现的原因，董事会、监事会通过了该报告，故应免除被告陈猛责任；2、原告违约在先，按协议约定，已丧失对赌权利。增资协议约定，如原告未按约出资，原告应放弃对两被告主张股权收购的权利，但原告未按约定履行出资义务，交付出资款迟延；3、被告陈猛为超硅公司经营管理团队成员，领取薪酬，奖金与经营目标挂钩，未到经营目标不能获得年终奖。陈猛的责任已经体现在薪酬奖金上，没有法律上义务承担额外责任；4、根据增资协议约定，承担股权收购责任的主体为陈猛或其指定的企业或自然人，陈猛可指定其他企业或自然人来承担，并非必须自行承担。根据2011年7月18日股东会决议，与原告对赌的义务自动按比例由超硅公司原有各股东承担；5、即使原告要求退出超硅公司，作为股东也应自负盈亏，市场风险与投资亏损不应由其他股东承担。原告退出超硅公司，应按其股权现有价值进行收购，而超硅公司股权价值，按最近股东会决议的增资价格为每1元注册资本1元。被告陈猛同意按该1元1股的价格进行收购；5、两被告不应承担共同责任。被告超硅公司辩称：根据最高人民法院公告案例及公司法第20条，对赌协议中目标公司不应承担收购责任。本院审理查明：（一）2011年7月26日，原告与被告超硅公司及超硅公司全体原股东，包括被告陈猛签订了《增资协议》，就原告以增资方式投资被告超硅公司有关事项作出约定。《增资协议》载明：超硅公司注册资本由4，500万元增至5，000万元，由原告认购200万元，实际增资2，000万元，200万元计入注册资本，其余计入资本公积。对本次新增资本认缴，全体原股东放弃优先权。增资前，陈猛缴纳注册资本1，025万元，持股比例22.7778%。增资后，陈猛仍缴纳注册资本1，025万元，持股比例18.6364%；原告缴纳注册资本200万元，持股比例3.6364%。协议中，4.4条款出资时间：1、原告应于本协议生效且下列条件满足之日起5个工作日内支付首期增资价款800万元：超硅公司股东会已通过并提供本次增资的决议；截止本协议签署日，超硅公司和原股东在本协议中所作陈述与保证均真实、准确和完整，没有发生或可能发生对超硅公司财务状况、经营成果、资产或业务造成重大不利影响的事件且超硅公司主营业务未发生变化；原告对超硅公司的本次增资已获得其投资决策机构的批准；不存在任何政府机关限制、禁止、延迟或者以其他方式阻止本次增资完成的行为或程序；已取得原股东同意本次增资并放弃本次增资优先认购权的声明。2、原告应于下列条件均满足之日起5个工作日内支付第二期增资款400万元：截止2011年9月30日前，超硅公司至少取得两家主流／量产外延片厂商产品认证许可；取得批量订单，数量不少于1000片；除非不可抗力，超硅公司松江厂区内4台长晶炉与衬底生产的切、磨、抛工序实现量产满一个月，产品良率达到80%。若上述条件未能满足，原告有权延后出资。3、原告应于下列条件均满足之日起5个工作日内支付第三期增资款400万元：截止2011年12月31日前，22台长晶炉生产线全部设备中至少15台在厂房内安装调试完成且试产成功。若上述条件未能满足，原告有权延后出资。4、原告应于下列条件均满足之日起5个工作日内支付第四期增资款400万元：2011年超硅公司经年终审计实现盈亏平衡，净利润为正，2011年可以作为未来上市申报的有效报告年份。第五条业绩承诺及相应调整机制：5.1、超硅公司及控股股东陈猛向投资人承诺：截止2012年12月31日，超硅公司2012年度经投资人认可的审计机构审计的税前利润不低于5，000万元，等等；5.2、调整机制及现金补偿：如达不到此要求，则原告有权要求：（1）超硅公司及超硅公司控股股东陈猛或其指定企业或自然人在投资人提出收购要求后的3个月内收购投资人所持有超硅公司股权或股份，如三个月内无法完成股份收购，则由陈猛负责承担上述收购义务；超硅公司及陈猛应对未付承诺给予投资人每年以投资额为基数乘以年息10%的违约补偿款，收购价格按违约补偿款加投资资本金一次性算清；（2）或由超硅公司及陈猛按投资人所持股份，就利润不足部分向投资人进行现金补偿。第七条陈述、保证与承诺：……若原告投资未按4.4条款约定按期出资，原告同意按未如期出资部分资金总金额乘以10%作为违约补偿款支付给超硅公司；原告放弃在4.4条款和8.3条款中对超硅公司和陈猛的全部权利。原告执行事务合伙人薛某在该协议上签字，并加盖原告印章。协议签订后，原告于2011年10月18日支付超硅公司投资款1，200万元，2012年4月1日支付投资款800万元。原告投资后，被告超硅公司又进行过增资，注册资本增加至7，150元，原告所享有的股权比例由3.6364%相应减少至2.7972%。（二）2013年3月20日，上海XX会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称“XX事务所”）经对超硅公司财务报表审计，作出审计报告，确认报告所附超硅公司财务报表已经按企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了公司2012年12月31日的财务状况及2012年度的经营成果和现金流量。报告所附资产负债表显示超硅公司2012年12月31日未分配利润为-1，329，696.95元，利润表显示2012年超硅公司净利润为1，103，094.47元。未达到《增资协议》所约定不低于5，000万元。2014年5月23日，原告向超硅公司及陈猛发函称：按《增资协议》的约定，原告有权按5.2约定条件要求超硅公司及陈猛按约定价格履行股权收购义务或就利润不足部分对原告现金补偿。现原告选择要求超硅公司及陈猛按约收购原告持有的超硅公司全部股权，函中并要求超硅公司与陈猛在发出函件起3个月内将股权收购款项支付到指定账户内。被告超硅公司书面确认收到该函件。2014年12月18日，原告再次向超硅公司及陈猛发函，催告超硅公司及陈猛履行股权收购义务，并支付股权收购款项。该函件的内容和寄发过程，原告申请了公证机关公证。被告超硅公司亦确认收到该函件。以上事实，有原告提供的《增资协议》，付款凭证、收据，审计报告，函件、确认函、公证书等书证以及双方陈述等证明，本院予以确认。审理中，两被告提供公证书、行业专题研究报告等一组，以证明2012年超硅公司主营产品蓝宝石衬底市场价格暴跌，市场竞争激烈，《增资协议》的履行发生情势变更，不应继续履行；原告对该些证据真实性无异议，但认为与本案无关；本院经审核认为，市场价格的波动为正常的市场风险，两被告作为行业从业者应当可以预见该风险，未能预计该风险的后果也应由两被告自行承担，市场价格波动不构成情势变更，本院对该组证据不予采纳。两被告又提供2011年7月18日超硅公司临时股东会决议一份，该决议确认包括原告在内的三家企业对超硅公司的投资，其中第5条载明“同意在与以上各公司签订的各协议中所有涉及到陈猛的条款，自动按比例（指公司2011年6月2日股东会决议变更前的比例）由超硅公司原有各股东承担相应的责任和义务”，说明陈猛的义务应由超硅公司原股东按比例承担；原告对该决议真实性不认可；经审查，该决议上并无原告的签章确认，故不应对原告产生束缚，本院不予采纳。双方当事人提供的其余证据与本案诉争内容并无关联，或可由其他证据证明，本院均不再采纳。本院认为，本案争议焦点有三：一、原告在支付投资款上是否违约在先，是否导致原告丧失向被告方主张股权收购的权利；二、超硅公司未达到约定的利润目标是否因情势变更所致；三、原告主张股权收购的主体应是谁，超硅公司与陈猛应否承担共同收购的责任。双方对上述争议焦点均无异，结合上述查明事实，本院逐一分析裁断如下：一、原告在首期增资款800万元的支付上存在迟延履行违约，但并不导致原告丧失主张股权收购的权利。1、双方于《增资协议》4.4条款中对出资时间作出明确约定，原告应于所列条件满足之日起5个工作日内支付首期增资款800万元。本院认为，在没有相反证据证明情况下，《增资协议》签订之时，应认为首期增资款支付条件已满足，理由如下：（1）《增资协议》签订人员包括增资前超硅公司全体股东，该协议中也明确载明，全体原股东放弃对新增资本认购的优先权，因此协议中约定的股东会通过并提供本次增资的决议及取得原股东放弃本次增资优先认购权的声明两项条件已成就；（2）所列条件中要求的截止本协议签署日，超硅公司和原股东在本协议中所作陈述与保证均真实、准确和完整，没有发生或可能发生对超硅公司财务状况、经营成果、资产或业务造成重大不利影响的事件且超硅公司主营业务未发生变化，在《增资协议》第七条中已经列明双方的陈述、保证与承诺，原告没有证据证明被告方对该些陈述与保证存在不真实、不完整与不准确的情形，或发生重大不利影响事件。原告亦无证据证明发生过政府机关限制、禁止、延迟或者以其他方式阻止本次增资完成的行为或程序；（3）原告为有限合伙性质的企业，《增资协议》中原告方的签字人员为其执行事务合伙人，并加盖原告的印章，应认为原告对超硅公司的增资已得到其投资决策机构的批准。因此，原告支付首期800万元投资款的时间应为协议签订后5日内，即于2011年8月1日前，然原告第一次支付投资款时间为2011年10月18日，支付金额1，200万元。原告关于首期800万元增资款的支付存在迟延。原告其余各期出资义务，因两被告没有证据证明所附出资条件均已成就，而原告迟延履行出资义务，故本院认定其余各期出资义务原告并未迟延履行。2、按《增资协议》的约定，原告若未按协议4.4条款约定按期出资，则应放弃在4.4条款和8.3条款中对超硅公司和陈猛的全部权利，并支付相应违约金。但原告主张股权收购权利依据的是《增资协议》第五条业绩承诺及相应调整机制所作的约定，原告即便存在出资迟延的违约情形，协议也未排除原告依据协议第五条主张权利。且股权估值调整机制中对原告权利的约定，对原告而言是保障其权益的重大权利，原告虽有迟延，但该违约并不重大，被告超硅公司与陈猛没有证据证明原告的迟延履行违约给其造成重大损失，也没有证据证明其向原告催告过履行支付投资款的义务，原告轻微违约即排除其行使重大权利，显然导致双方权利义务关系严重失衡。故本院对被告陈猛所辩称的原告因违约丧失股权收购请求权的答辩意见不予采信，被告超硅公司与陈猛可另循其他法律途径主张权利。二、超硅公司未达到约定的利润目标非因情势变更所致。本院认为，情势变更是指合同成立生效后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显示公平，因此允许变更合同内容或解除合同。通常为与双方当事人无关的原因，发生了客观的社会环境的异常变动情况。对于情势变更的举证责任在于主张的一方，本案中为被告方。然被告方所提供证据并不足以证明发生了情势变更。虽然被告方证明了2012年超硅公司主营的蓝宝石衬底行业，市场价格暴跌，竞争激烈，超硅公司业绩未达到协议约定目标，显然与此相关，但该市场价格剧烈波动的状况应属于行业经营性风险，并不符合情势变更要件。故本院对被告陈猛关于约定业绩未达到系因情势变更的答辩意见，不予采信。三、原告应向被告陈猛主张股权收购，超硅公司不对陈猛的收购义务承担共同责任。1、按《增资协议》第五条的约定，在超硅公司2012年净利润未到5，000万元的情况下，原告有权要求超硅公司及陈猛或其指定企业或自然人在原告提出收购要求后的3个月内收购原告所持有超硅公司股权，如三个月内无法完成股份收购，则由陈猛负责承担上述收购义务；收购价格按投资资本金加违约补偿款一次性算清，违约补偿款以投资额为基数按年息10%计算。现超硅公司2012年净利润确实未达到约定目标，原告也于2014年5月23日及同年12月18日向超硅公司与陈猛发函主张要求回购股权。陈猛当然应履行收购原告所持超硅公司股权的义务。《增资协议》的合同当事人包括原告与陈猛，二者作为商事交易平等主体之间自愿协商和安排各自权利和义务的民事法律行为，并不违反法律法规禁止性规定，也不损害超硅公司以及公司其他股东和债权人合法权益，该约定对双方具有约束力。原告与陈猛间该约定为投资领域中估值调整机制的重要内容，具有显著的经济意义，为投资方与被投资方信息不对称及激励机制问题提供一种解决方案。一方面，投资方在投资前作为被投资企业的外部人，无法全面了解被投资企业的经营信息，通过估值调整机制，可以防止被投资企业不全面披露经营信息而损害投资方利益；另一方面，通过对被投资企业主要股东、控制人课以特定条件下股权回购的义务，可以促使被投资企业主要股东、控制人等积极履行股东义务，与投资方形成一致的目标。估值调整机制的商业价值也在此。因此，本案中，陈猛作为《增资协议》载明的控股股东，在超硅公司约定的业绩目标未达到情况下，应当按约定价格回购原告股权。《增资协议》中约定的回购价格包括了以年息10%计算的违约补偿款，为双方真实意思表示，亦未过分加重陈猛的负担，合理体现原告的投资价值，并无不当。陈猛辩称即使回购也应按超硅公司股权现有价值，即每1元注册资本对应价款1元的价格进行收购。本院认为，陈猛该辩称意见难以成立，其对合同约定义务，不按约履行有违诚信。而原告对超硅公司股权价值的贬损并无直接责任，陈猛该意见本院亦不予采纳。2、原告还主张，被告超硅公司按约应与陈猛承担共同收购股权的责任。本院认为《增资协议》中对超硅公司收购原告股权的约定属于无效条款。理由如下：首先，原告增资入超硅公司，其作为股东与公司间的权利义务相对于公司外债权人与公司之间的权利义务，在法律性质上存在不同。原告依法应以其认缴的投资额为限对公司承担责任，且应遵守公司章程以及公司法律的相关规定，不得滥用股东权利损害公司、公司其他股东以及公司债权人合法利益，该约定已超出股东正当权利的行使范围；其次，原告有权要求超硅公司回购股权的约定，实系公司以其责任资产为一方股东对于另一方股东的债务提供连带责任保证。该种约定依法必须经公司股东大会决议。虽然《增资协议》已取得超硅公司全体原股东及该次增资中新股东的签章确认，但该协议造成超硅公司责任资产的不当减少，使得原告可以脱离超硅公司经营业绩获得固定投资收益，损害超硅公司债权人利益；再次，我国《公司法》对有限责任公司股东请求公司回购其股权的条件有严格规定，并未包括该约定的情形，该约定也有违通常的投资原则，将投资风险转嫁给被投资企业。此外，《增资协议》也约定，如原告提出股权收购要求后三个月内无法完成的，由陈猛负责收购义务。原告确认该约定，则原告于2014年5月23日提出收购要求后，未在三个月内完成收购，收购义务也应仅由陈猛负担。综上，本院认为，《增资协议》对原告与被告陈猛间相关权利义务的约定合法有效，陈猛在约定条件成就情况下，应按约收购原告持有的超硅公司股权。原告主张的回购价格计算方式亦符合《增资协议》的约定，本院予以确认。但因原告投资后，超硅公司股权结构发生过变更，其享有的股权应为2.797%，本院予以相应调整。原告主张超硅公司与陈猛承担共同责任，其所依据的协议约定内容有违法律强制性规定，应为无效，该主张于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第七十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，判决如下：一、被告陈猛应于本判决生效之日起十日内收购原告南京誉达创业投资企业（有限合伙）所持有被告上海超硅半导体有限公司2.7972%股权，并支付价款26，043，287元；二、被告陈猛履行上述金钱给付义务后，原告南京誉达创业投资企业（有限合伙）所持有的被告上海超硅半导体有限公司2.7972%股权即归属于被告陈猛；三、驳回原告南京誉达创业投资企业（有限合伙）其余诉讼请求。如果被告陈猛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费172，016元，财产保全申请费5，000元，合计诉讼费177，016元，由被告陈猛负担（于本判决生效之日起七日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  蒋 慧代理审判员  虞增鑫人民陪审员  蒋雪顺二〇一五年六月十日书 记 员  黄浩杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。