新疆维吾尔自治区霍城县人民法院刑 事 判 决 书（2015）霍刑初字第150号公诉机关霍城县人民检察院被告人马小山，曾用名由斯夫，男，1972年4月7日出生于新疆霍城县，身份证号6540231972********，回族，小学文化程度，无业，住霍城县××乡××村××街。被告人马小山因犯故意伤害罪于2014年2月22日被霍城县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。2015年1月19日因涉嫌贩卖毒品罪被霍城县公安局刑事拘留，同年2月2日经霍城县人民检察院批准逮捕，现羁押于霍城县看守所。辩护人何卫林，新疆伊力佳律师事务所律师。霍城县人民检察院以霍检公诉刑诉（2015）144号起诉书指控被告人马小山以犯贩卖毒品罪，于2015年4月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。霍城县人民检察院指派代理检察员覃家健、郑星出庭支持公诉，被告人马小山及其辩护人何卫林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霍城县人民检察院指控，1、2015年1月17日下午，被告人马小山在霍城县清水河镇丽都宾馆附近以100元的价格向韩某某贩卖毒品海洛因1包。2、2015年1月18日20时许，被告人马小山在霍城县清水河镇浙江装饰家居城以300元的价格向韩某某贩卖海洛因时被公安机关当场抓获，查获毒品可疑物1包。经伊犁州公安局物证鉴定所毒物检验鉴定：毒品可疑物检出海洛因成分，净重为0.41克。公诉机关认为，被告人马小山明知是毒品而向他人贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人马小山在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。建议判处被告人马小山有期徒刑四年至四年六个月，并处罚金。上述事实，有书证受案登记表、常住人口信息表、抓获经过、破案经过、搜查笔录、提取笔录、登记表、照片、辨认笔录、现场称重记录、毒物检验鉴定书及通知书、现场检测报告书及照片、通话记录、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书及执行通知书等；证人韩某某、马某某证言；被告人马小山的供述和辩解；毒物检验鉴定意见；现场勘验笔录、示意图及照片等证据，足以认定。被告人马小山辩称，起诉书指控的第一起事实不存在，2015年1月17日我没有向韩某某贩卖毒品，也没有见到韩某某本人。起诉书指控的第二起事实过程存在，但毒品不是我的，2015年1月18日韩某某给我打电话问我要海洛因，我说没有，可以给她想办法，当时我就想和她见面，但我身上没有装海洛因，刚见面就被派出所抓获了。我在公安机关审讯时，因犯毒瘾，为能吸食毒品，我完全按照公安干警的问话我胡说的，现在我在法庭上的供述是事实。现场勘验图片及提取笔录不是案发当天18日拍摄的，而是第二天19日的，18日我就没有离开派出所。辩护人的辩护意见，第一、我同意被告人的意见；第二、起诉书指控被告人马小山犯贩卖毒品罪的事实不清，疑点重重。其理由是1、被告人马小山本身是毒品吸食者，从公安机关笔录及讯问光碟中均能看出，被告人马小山多次毒瘾发作，存在在毒品的诱惑下做出诱供的可能。2、关于辩护人提出起诉书指控的第二起丢弃在地上的毒品是被告人马小山的，且被告人不认可，本案缺失痕迹鉴定的证据。故被告人马小山不构成犯罪。经审理查明，2015年1月17日下午，被告人马小山在霍城县清水河镇丽都宾馆附近以100元的价格向韩某某贩卖毒品海洛因1包。经合议庭评议，公诉机关出示的下例证据经当庭举证、质证和认证，各证据之间互相印证，为本案的定案证据：1、被告人马小山的第一次供述，证实2015年1月17日下午，韩某给我打电话说她毒瘾犯了，问我要150元的海洛因，我就让她到丽都宾馆附近找我，我们见面以后韩某把100元交给我，之后我把海洛因交给韩某，韩某说她只有120元钱还要坐车走，明天再给我50元，我说不用给了，然后我就走了。2、证人韩某某（韩某）的证词，证实2015年1月17日17时左右，我用1555921****的手机号给由由（马小山）的1869901****的手机号打电话说：“东西有没有”？由由说：“有呢，你要多少钱的”，我说“拿上150元钱的”。他说你到丽都宾馆门口来，我就过去了，他给了一个用烟盒锡纸包着的小包包，当时我身上只有120元钱了，于是我就给了他100元，他说100元不行，我就把身上仅有的20元钱给他了，他说你把20元拿走，下次再给，然后我就离开了。3、证人马某某的证词，证实2015年1月18日19时许，韩某某到霍城县清水河镇上城大酒店找我，她叫我和她一起去找一个叫由由的拿东西，我在酒店内收拾了一下之后，我就开着车拉着韩某某去霍城县丽都宾馆找由由，我们到丽都宾馆以后韩某某给由由打电话，由由叫我们到三环路，之后又叫我们到三环路红太阳，我就把车开到三环路红太阳餐厅对面的百味园餐厅门前，我和韩某某下车后韩某某看见由由，我就和韩某某一起走过去，由由准备给韩某某海洛因的时候，我就上车了，这时候你们派出所民警向我们走来，当时由由双手插在衣服口袋，海洛因就在他手上抓着，他一看情况不对劲，就在手拿出口袋的同时把海洛因扔在地上了，事情经过就是这样。4、常住人口信息表，证实被告人马小山的基本身份信息情况，系完全行为能力人。5、通话记录，证实韩某某使用的1555921****手机与被告人马小山持有的1869901****手机号的通话记录情况。6、刑事判决书及执行通知书，证实2014年2月22日被告人马小山因故意伤害罪被霍城县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。7、扣押清单，证实扣押被告人马小山一部乾米牌P98型直板触摸屏手机。8、现场检测报告书及照片，证实马小山的尿样呈阳性，系吸毒人员。9、现场勘验笔录、现场图片、现场示意图。证实被告人马小山第二次向韩某某贩卖海洛因的地点位于霍城县清水河镇浙江装饰家具城。10、提取笔录、登记表、照片，证实公安机关从红太阳餐厅门前路面上发现一个用白色塑料袋包裹，该包裹系马小山扔在地上的毒品，后进行了提取、登记、拍照。10、毒物检验鉴定书及通知书，证实送检的扣押物品检出海洛因成分，净重0.41克，被告人马小山拒绝在通知书上签字。本院认为，被告人马小山违反国家对毒品的管理规定，明知是国家禁止买卖的毒品海洛因，而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以采纳。关于被告人马小山提出2015年1月17日未与韩某某联系过，没有给韩某某卖过毒品的辩解意见，经审查，被告人马小山在公安机关第一次讯问笔录中所供述起诉书指控的第一起贩卖毒品的交易时间、地点、毒品的数量、交易额的数量及面值均与证人韩某某的证词相一致，且与二人贩卖毒品的通话时间相互印证，足以认定起诉书指控的第一起犯罪事实成立，故被告人马小山的辩解本院不予采信。关于辩护人提出起诉书指控的第二起丢弃在地上的毒品没有痕迹鉴定的意见，经审查，被告人马小山在侦查机关第一次供述中认可毒品是其丢失在地上的，但在第二次、第三次、第四次的供述和庭审中被告人马小山均否认丢失在地上的毒品是自己的，并提出指认笔录是案发的第二天侦查机关补做的笔录。且证人马某某的证词“……当时她看到由由（马小山）双手插在衣服口袋，海洛因就在他手里抓着、他一看不对劲，就在手拿出口袋的同时把海洛因扔在地上了……”从证人马某某证词中可以看出，当时其看到被告人马小山双手插在衣服口袋里，怎样能看到插在口袋里的手就持有毒品呢？有悖常理。起诉书认定的毒品不是直接在被告人马小山贩卖或持有中缴获，且侦查机关未对丢弃在地上的毒品作指纹痕迹鉴定，公诉机关按现有的证据认定第二起犯罪事实显然不妥，无法证实“丢弃”在地上的毒品是被告人马小山贩卖的毒品，故辩护人的意见本院予以采纳。被告人马小山因涉嫌故意伤害罪于2014年2月22日被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，在缓刑考验期内再犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。综上，本院根据被告人马小山的犯罪事实，情节，认罪态度及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第七十七条、六十四条之规定，判决如下：一、撤销（2014）霍刑初字第34号刑事判决书中对被告人马小山宣告缓刑部分。二、被告人马小山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元。与原判决有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行刑期三年六个月，减去已执行的刑期七个月零二十日，决定执行刑期为二年十个月零十日，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，从2015年1月19日起至2017年11月28日止）。三、随案移送的一部乾米牌P98型直板触摸屏手机予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份审 判 长  马淑兰审 判 员  张 宁人民陪审员  魏志明二〇一五年六月十一日书 记 员  刘 娇