四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）绵民终字第83号上诉人（原审被告）樊春，男，汉族，生于1972年2月23日，住绵阳市游仙区。上诉人（原审被告）绵阳市瑞峰建设有限公司，住所地：绵阳市经开区。法定代表人陈加培。上列二上诉人的共同委托代理人余腾精，四川科大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马传江，男，汉族，生于1964年8月23日，住四川省盐亭县。委托代理人衡山，四川守信律师事务所律师。原审被告张长贵，男，汉族，生于1971年11月16日，住绵阳市游仙区。马传江诉四川省第四建筑工程公司（以下简称四川四建公司）、张长贵劳务合同纠纷一案，绵阳高新技术产业开发区人民法院于2014年1月3日作出（2013）绵高新民初字第325号民事判决后，四川四建公司、张长贵不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后于2014年4月10日作出（2014）绵民终字第386号民事裁定书，撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2013）绵高新民初字第325号民事判决，并将本案发回该院重审。绵阳高新技术产业开发区人民法院在重审中，马传江申请撤回对四川四建公司的起诉，并申请追加绵阳市瑞峰建设有限公司（以下简称瑞峰建设公司）和樊春作为本案共同被告，该院予以准许。绵阳高新技术产业开发区人民法院经审理后作出（2014）绵高新民初字第834号民事判决。瑞峰建设公司与樊春不服该重审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员夏春梅担任审判长，与审判员刘立冬、审判员汤显组成合议庭对本案进行了审理。上诉人瑞峰建设公司与樊春的共同委托代理人余腾精、被上诉人马传江及其委托代理人衡山，原审被告马传江到庭参加诉讼。本案经调解无果，现已审理终结。经审查现有证据，足以认定如下事实：瑞峰建设公司向九洲千城置业有限责任公司承包“九洲.上尚城室外、景观、绿化工程”后，将该工程中的劳务分包给张长贵，张长贵又将部分劳务分包给马传江，并于2012年8月14日与马传江签订《协议书》一份，约定由马传江承包“九洲.上尚城室外附属工程”中拆围墙、梯砖等劳务工作，并约定各项工作单价为：拆围墙、梯砖60元／米，砌围墙120元／米，抹灰6元／平方米，阴（窨）井360元／个，支模45元／平方米，打垫层（商砼）10元／平方米，砌砖和人工砼180元／立方米（圆湖、水池、廊架），清沟、填沟10元／米，清理坝子和整平5元／平方米，道阴井底60元／个，工程完工结账。马传江组织人员按照《协议书》约定和张长贵安排完成了相关劳务工作。该工程于2012年12月经有关部门验收合格并交付使用。其后，马传江将其所完成劳务列出清单，提交张长贵结算。张长贵对其核实的项目及工程量予以打钩确认，并于2013年5月28日签署意见“按打钩给老马算涨（账）”。后马传江请求张长贵支付所欠劳务费，张长贵以部分劳务由其本人完成，双方之间工程量未分清等理由拒付。马传江遂诉至原审法院，请求判令张长贵支付所欠劳务费15万元（以最终结算为准）。该案在诉讼过程中，马传江申请变更增加诉讼请求，将应付劳务费变更为300103.65元，并请求按中国人民银行同期同类贷款利率计付从2012年12月29日至付清欠款之日止的资金利息。本案在一审审理中，原审法院应马传江申请委托四川省迅达工程咨询监理有限公司对案涉工程量及造价进行了鉴定。该鉴定机构于2013年9月17号作出《鉴定报告书》，确认九洲.上尚城室外附属劳务工程总造价为人民币403219.20元。对此，张长贵认为，该报告所确认的工程量及相应价款中有部分劳务是自己请人做的，不应算在马传江名下。瑞峰建设公司因未参加该次鉴定，对该鉴定结果不予认可，并申请重新进行鉴定。原审法院遂依法委托四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉劳务工程量及造价重新进行鉴定。该机构于2014年11月21号作出《鉴定报告》，鉴定意见为：（一）、马传江与张长贵、瑞峰建设公司三方共同确认工程量的涉案劳务工程造价为345500.8元；（二）、马传江与张长贵两方共同确认工程量的涉案劳务工程造价为31945元；（三）、马传江与张长贵、瑞峰建设公司三方共同确认工程量砼包管318米（长度），打钩确认表中张长贵定单价为2元／米，马传江要求按协议内人工砼单价180元／立方米计算，但由于该部分属隐蔽工程，当事人未提供详细的施工断面图及隐蔽检验资料，无法进行长度与体积之间的换算，该部分工程造价无法计算；（四）、属于协议内项目（即垫层、清理坝子及整平），涉案工程量超出杨平与张长贵于2013年1月26日结算清单量部分的劳务工程造价为2959.17元；（五）、马传江提供返工工程项目造价为5857.8元；（六）、马传江单独提供的协议外工程项目造价为28591.4元；前述属于张长贵认可的工程均应计算，而第（四）、（五）、（六）项的劳务工程造价是否属于马传江完成的劳务工程，由法院组织质证确定。在一审庭审中，张长贵与瑞峰建设公司均认可本案案涉工程系由瑞峰建设公司发包给张长贵的，但未签订承包合同，樊春仅是介绍人，与本案涉工程无关。樊春在经马传江申请追加为原审被告后亦辩称其与本案案涉室外附属工程没有关系。同时，瑞峰建设公司还出具证明并认可杨平在本案案涉室外附属工程工地从事施工员现场管理工作。马传江在一审中申请的证人马传胜证实：自己是马传江的工人，与马传江是一个队一个家族的；杨平是谁叫来的不清楚，只知道他是施工员；工程是樊春承包的，是张长贵给我说的。在一审于2014年8月12日组织的质证中，张长贵与瑞峰建设公司均对张长贵于2013年1月26日和杨平签的九洲上尚城工程结算单以及于2012年8月31日、10月8日、2013年1月30日出具的三张领款单和2014年7月25日情况说明的真实性均予以认可，并认可共计领取了362900元。本案在二审审理中，瑞峰建设公司与樊春申请证人杨平、高林、曹晓俊出庭作证，马传江以对方未提前申请，且在一审中未申请为由不同意，鉴于马传江不同意，且此亦不属二审中的新证据，故未准许证人出庭作证。同时，张长贵对2013年1月26日和杨平签的九洲上尚城工程结算单以及于2012年8月31日、10月8日、2013年1月30日出具的三张领款单和2014年7月25日情况说明的真实性均予以认可，并认可共计领取了362900元。此外，张长贵称：案涉工程是由樊春喊他去做的，结算是与瑞峰建设公司结算的，钱也是从公司转的，价格是其和杨平核算的；何斌是瑞峰建设公司的人。另查明：在施工期间，马传江在张长贵处借款共计81500元，张长贵代马传江支付人工工资共计44697元。本案在原庭审过程中，张长贵对马传江安排工人扫地计247个点工，每个点工按80元计算人工费予以认可；张长贵对马传江完成砼包管318米无异议，双方同意按照鉴定机构的鉴定意见，折算工程量为89.87立方米，按协议单价180元／立方米计算，人工费为16176.02元。此外，双方同意马传江协议外完成草坪砖内填土清平按1757.40平方米的一半，以单价3.5元／平方米计费。上述事实，有经庭审核实的当事人的身份证、瑞峰建设公司营业执照、组织机构代码证、瑞峰建设公司与九洲千城置业有限公司签订的《九洲.上尚城室外、景观、绿化工程合同》、四川四建公司与九洲千城置业有限公司签订的《九洲.上尚城项目建设工程施工合同补充协议书》、马传江与张长贵签订的承包协议书及工程量核对清单、施工图纸、施工许可证、施工记录、付款记录、考勤表、工资表、证人马传胜的证言，四川广信工程造价咨询事务所有限公司作出的《鉴定报告》，双方当事人陈述及庭审笔录等证据载卷佐证。原审法院认为：被告瑞峰建设公司承包“九洲.上尚城室外、景观、绿化工程”后，将该工程中的劳务作业分包给被告樊春，樊春又转包给被告张长贵，张长贵又将部分劳务分包给原告马传江，但由于樊春、张长贵及马传江均无从事建筑工程劳务作业承包资质，其相互间转包、分包所签订的劳务合同违反《中华人民共和国建筑法》相关禁止性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，其所签订劳务合同无效。因原告承包的劳务工程已施工完毕并经验收合格交付使用，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当予以折价补偿。有过错的一方约定赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，原告马传江请求按合同约定支付劳务费用，予以支持。被告张长贵作为涉案劳务作业发包人应当向原告承担清偿责任。被告瑞峰建设公司与樊春违法将此劳务工程转包，应向原告承担连带责任。双方存在争议的劳务工程量及造价，根据重审过程中委托四川广信工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《鉴定报告》，经原告马传江与被告张长贵两方共同确认工程量的涉案劳务工程造价为380404.25元（即该鉴定报告第一、二、四项）。马传江与张长贵共同确认砼包管318米（即鉴定报告第三项），因当事人未提供详细的施工断面图及隐蔽检验资料，鉴定机构无法进行长度与体积之间的换算，按照张长贵与马传江在本案原庭审过程中的意见，折算工程量为89.87立方米，按协议单价180元／立方米计算，该项人工费为16176.02元。马传江在协议外完成劳务（即鉴定报告第六项），其中安排工人扫地计247个点工，张长贵与马传江在本案原庭审过程中均予认可，同意按每个点工80元计算，该项人工费为19760元；草坪砖内填土清平部分按双方在原庭审过程中的意见，按1757.40平方米的一半，以单价3.5元／平方米计算，该项人工费为3075.45元。前述合计为419415.72元，扣除施工过程中马传江在张长贵处借款81500元及张长贵代原告支付人工工资44697元，张长贵应付马传江劳务费293218.72元。原告主张返工工程劳务费（即鉴定报告第五项），被告方对该部分工程量均不予认可。原审法院认为，原告作为劳务承包人应当对其所完成工作质量负责，且原告未提供证据证明返工属被告方原因所导致，故对该部分劳务费不予确认。原告马传江主张由被告从案涉工程竣工验收合格之日起计付所欠劳务费的相应资金利息，由于原告不具备从事建筑工程劳务作业承包资质而向被告承包建筑工程劳务，自身对劳务合同无效亦负有过错，且双方对工程量及造价存在争议而一直未对劳务费进行结算，故不予支持。被告樊春辩称其未参与涉案工程承包、分包、转包，不属本案适格被告，不应向原告承担任何责任，其辩解与本案事实不符，不予采信。被告瑞峰建设公司辩称其已与张长贵进行工程结算并按结算付清全部工程款项，不应向原告承担民事责任。其辩解与本案事实不符，其辩解理由不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、由被告张长贵于本判决生效后五日内向原告马传江支付劳务费人民币293218.72元，并由被告樊春、被告绵阳市瑞峰建设有限公司承担连带责任；二、驳回原告马传江的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，由原告马传江承担500元，被告张长贵承担5300元；两次鉴定的鉴定费合计22096元，由原告马传江承担7000元，被告张长贵承担7000元，被告绵阳市瑞峰建设有限公司承担8096元。原审法院宣判后，樊春与瑞峰建设公司不服原审判决，均提起上诉称：一、原审认定樊春系违法承包和违法转包人缺乏证据支持。二、原审认定由瑞峰建设公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。首先，原审法院对瑞峰建设公司提交的向张长贵支付工程款的证据即结算单和三张领条予以否定错误；其次，张长贵已明确表示瑞峰建设公司已将所有工程款付清；再次，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第58条规定认定上诉人请求按合同约定支付费用应当支持错误。被上诉人马传江辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确请求维持。原审认定樊春系违犯转包有根据，有张长贵的陈述、证人和法庭调查为依据；三张领条和结算单不具真实性，不能证实公司将钱付给了张长贵，相关依据上是签名不能证明公司与张长贵有劳动关系，一审给了时间举证，但对方未举出。一审要求对方提供相关会计凭证和转款记录，对方也未提供，应当自行承担举证不能的后果。一审适用法律正确，对方公司将工程分包给樊春、张长贵，层层违法分包，违背建筑法相关规定，合同应属无效，瑞峰公司和张长贵有共同过错，应承担连带责任。原审被告张长贵辩称：对案涉工程，自己也做了一部分，并全部支付了人工费，包括马传江喊的人。本院认为：根据上诉人瑞峰建设公司、樊春的上诉请求以及双方的诉辩理由，本案争议的焦点是瑞峰建设公司、樊春是否应承担连带责任。关于樊春是否应承担责任的问题。首先，瑞峰建设公司和张长贵均认可本案案涉劳务工程系由瑞峰建设公司直接分包给张长贵的事实，此与樊春无关。其次，仅凭现有证据尚无法充分证实本案案涉劳务工程系由瑞峰建设公司分包给樊春以及再由樊春转包给张长贵的事实。故原审法院认定樊春系本案案涉劳务工程的承包人和转包人以及据此判决樊春承担连带责任不当，应予纠正。关于瑞峰建设公司是否应承担责任的问题。瑞峰建设公司将本案案涉劳务工程分包给不具备劳务承包资质张长贵个人，张长贵又将此分包给不具备劳务承包资质的马传江个人，其相互间的劳务承包合同因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的强制性规定而无效。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定支持马传江请求按合同约定支付劳务费的主张并无不当，应予维持。虽然张长贵与瑞峰建设公司均认可双方已进行结算，并由张长贵领取了劳务费362900元，但瑞峰建设公司系违法转包本案案涉劳务工程，对本案案涉劳务合同的无效具有过错，且现有证据仅能证实案涉劳务工程承包人马传江实际领取到部分费用，故原审法院判决由瑞峰建设公司对张长贵未付马传江的劳务费承担连带责任并无不当，应予维持。综上，上诉人瑞峰建设公司和樊春的上诉理由部分成立，对其上诉请求中成立部分予以支持。原判认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持绵阳高新技术产业开发区人民法院（2014）绵高新民初字第834号民事判决得二项即“驳回原告马传江的其他诉讼请求”；二、撤销绵阳高新技术产业开发区人民法院（2014）绵高新民初字第834号民事判决第一项即“由被告张长贵于本判决生效后五日内向原告马传江支付劳务费人民币293218.72元，并由被告樊春、被告绵阳市瑞峰建设有限公司承担连带责任”；三、由张长贵于本判决生效后五日内向马传江支付劳务费人民币293218.72元，并由绵阳市瑞峰建设有限公司承担连带责任。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由马传江承担500元，由张长贵承担5300元。一审中的两次鉴定的鉴定费合计22096元，由马传江承担7000元，张长贵承担7000元，绵阳市瑞峰建设有限公司承担8096元。二审案件受理费5700元，由马传江承担500元，由张长贵承担1200元，由绵阳市瑞峰建设有限公司承担4000元。本判决为终审判决。审判长  夏春梅审判员  刘立冬审判员  汤 显二〇一五年六月九日书记员  刘 颖