江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书(2015)苏民终字第00289号上诉人(原审原告)方辉，个体户。委托代理人鹿海林，江苏光亚律师事务所律师。被上诉人(原审被告）江苏广通建设工程有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市梅园公寓7号楼405室。负责人李章明，该公司经理。委托代理人鹿静，江苏彭淮律师事务所律师。委托代理人赵阳，江苏彭淮律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)王晓龙。委托代理人王严俊。原审被告江苏广通建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县中市中路25-6号。法定代表人田维衡，该公司总经理。上诉人方辉因与被上诉人江苏广通建设工程有限公司徐州分公司（以下简称广通徐州分公司）、王晓龙、江苏广通建设工程有限公司债权人代位权诉讼一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第182号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人方辉及其委托代理人鹿海林、被上诉人广通徐州分公司的委托代理人鹿静、被上诉人王晓龙的委托代理人王严俊，到庭参加诉讼。原审被告江苏广通建设工程有限公司经本院依法传唤未���庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年10月9日，方辉诉至原审法院称：2007年3月18日，广通徐州分公司与沛县人力资源与社会保障局签订了施工合同，约定广通徐州分公司承建该局建设的沛县××路改造工程。后广通徐州分公司将该工程转包给第三人王晓龙。第三人王晓龙施工完毕后，工程已交付使用多年。为该工程，第三人王晓龙陆续向方辉借款，并承诺以该工程款偿付，至今本息已达500余万元，而其却怠于向广通徐州分公司方主张权利，致方辉的债权不能实现，并造成严重损害。为此，方辉行使代位权，请求判令广通徐州分公司、江苏广通建设工程有限公司代第三人王晓龙给付方辉欠款500万元。广通徐州分公司辩称，方辉的诉请无事实和法律依据，广通徐州分公司与第三人王晓龙之间无债权债务关��，请求法院依法驳回方辉的诉请。江苏广通建设工程有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。第三人王晓龙辩称，第三人王晓龙只与方辉之间存在90多万元的债权债务关系，方辉主张500万元没有事实依据，第三人王晓龙与广通徐州分公司、江苏广通建设工程有限公司之间不存在任何债权债务关系，请求驳回对第三人王晓龙的诉请。原审法院查明：自2007年起，王晓龙陆续向方辉借款。2011年4月25日，王晓龙向方辉出具欠条和借条各一张，欠条记载：今欠方辉现金叁万捌仟捌佰元正；借条记载：今借方辉现金人民币壹佰贰拾玖万贰仟伍佰元正。2011年7月28日，王晓龙又向方辉出具借条一张，借条记载：今由方辉处借得人民币肆拾贰万柒仟元正。2011年9月2日，王晓龙又向方辉出具借条一张，并同方辉签订协议书一份，借条记载：今由方辉处借得人民币伍拾万元正；协议书记载：兹因乙方（王晓龙）自2007年起借用甲方（方辉）的现金，故乙方于2011年4月25日重新给甲方出具两张借条，于2011年7月28日又给甲方出具借条一张，今又借甲方现金投资薛城工地，而滨州市城市公共供热中心拖欠乙方的厂区道路工程款和沛县劳动和社会保障局拖欠乙方的沛县××路改造工程款至今没有给付，且乙方全权委托甲方代理参与诉沛县劳动和社会保障局拖欠工程款案的诉讼活动，为此甲乙双方协商达成以下协议“一、乙方委托甲方全权代理参与诉沛县劳动和社会保障局拖欠工程款的一切诉讼活动，且甲方也有权转委托他人参与该案诉讼活动。二、乙方必须将本人的身份证复印件，涉该��程的所有的材料，授权委托书等相关资料交给甲方。三、有关涉及诉讼费、代理费等费用由乙方负责支付。四、今后无论是滨州市城市公共供热中心拖欠的工程款，还是沛县劳动和社会保障局拖欠的工程款，薛城工地的工程款，甲方在乙方所欠的借款本息等费用范围内都有权优先领取，乙方必须予以配合。五、如果沛县劳动和社会保障局得工程款在法院领取的话，由乙方委托甲方领取。乙方向甲方出具身份证复印件、授权委托书等相关材料。六、任何一方违约时，由违约方按乙方所欠甲方总借款的30%支付违约金。七、乙方的每笔借款，在乙方不能及时给付的情况下，甲方随时都可以起诉、保全等。八、本协议经甲乙双方签字后即具有法律效力。九、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”2011年10月1日，王晓龙又向方���出具借条一张，借条记载：今由方辉处借得人民币肆拾万元正，用期一个月，于2011年11月1日前归还。2011年11月1日，王晓龙又向方辉出具借条一张，借条记载：今由方辉处借得人民币壹拾伍万元。另查明，2010年1月13日，王晓龙、方辉、案外人杨某、刘永彬向案外人王某出具借条一张，借条记载：今借王某现金伍拾万元整，用期贰个月，至2010年3月13日前还清，王晓龙、方辉、案外人杨某、刘永彬均在借款人处签名，上述签名自上而下排列，方辉、案外人杨某签名借款人处下方另用括号注明“担保”二字。2011年11月10日，案外人王某出具证明一份，证明记载：王晓龙2010年1月13日借王某现金伍拾万元正，担保人方辉、杨某、刘永彬，此款2011年11月10日由方辉还清。关于款项交付，原审法院查明，2010年1月14日、2011年9月21日、2011年10月2日，方辉通过中国农业银行向王晓龙分别转账473000元、60000元、72000元；2011年9月3日，方辉通过中国工商银行向王晓龙转账360000元；方辉向法庭提交的中国农业银行存款回单显示2010年3月4日王晓龙银行卡中存入42000元。原审法院另查明，2007年3月18日，沛县劳动和社会保障局作为发包方（甲方），盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司（现更名为广通徐州分公司，下同）作为承包方（乙方），签订了一份《东风西路改造工程工程施工合同》，约定沛县劳动和社会保障局将沛县××路改造工程发包给盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司进行施工，其中甲方驻工地代表及委派人员为王家功，乙方驻工地代表为王晓龙。盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司后名称变更为广通徐州分公司。2010年1月12日，广通徐州分公司出具委托书一份，记载：委托方辉同志前往沛县劳动局结算沛县××路改造工程，工程款一律汇入广通徐州分公司账户。2011年9月18日，广通徐州分公司作为原告就沛县××路改造工程工程款问题起诉沛县人力资源和社会保障局至原审法院，要求判令沛县人力资源和社会保障局支付工程款3831711.39元、违约金31.72万元、赔偿损失1461121元、退还保证金31.72万元。2013年12月2日，沛县人力资源和社会保障局向原审法院出具情况说明一份，情况说明记载：沛县××路改造工程由我单位作为甲方，以招投标的形式于2007年4月发包给原盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司（现更名为江苏广通建设工程有限公司徐州分公司），王晓龙以该公司的名义实际投资并施工，并以该公司的名义收取我局支付的工程款贰佰伍拾肆万元整。除此之外，方辉在原审庭审中向原审法院提交了一份盖有原盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司印章的证明复印件，该证明书写方式为打印，没有记载出具日期，广通徐州分公司和第三人王晓龙对该证明均不予认可，且称沛县××路改造工程的实际施工人不是王晓龙，有施工合同和内部施工协议予以证明。证明复印件记载：2007年1月30日经招投标确定沛县××路改造工程由我公司承建，2007年3月18日我公司与发包方沛县劳动和社会保障局签订施工合同后，将此工程转给王晓龙施工，在具体施工中王晓龙以公司名义对外施工，公司只收取管理费，工程款由王晓龙享有收取，公司不承担盈亏，所产生的任何债权债务与公司无关；目前王晓龙以公司名义收取254万元前期工程款，此工程款已被王晓龙拿走，该工程结束后至今沛县劳动和社会保障局除支付254万元外未支付给公司任何工程款。原审法院另查明，2007年10月27日，就沛县××路改造工程材料款问题，案外人徐晓林与王晓龙、王家功签订了一份还款协议，王晓龙在施工方处签名，徐晓林在供料方处签名，王家功在担保人处签名。2010年8月12日，徐晓林就沛县东风西路改造工程材料款问题起诉王晓龙、王家功至沛县人民法院。2010年11月8日，沛县人民法院作出（2010）沛民初字第1042号民事判决，判令王晓龙于判决生效后十日内向徐晓林支付建筑材料款32万元。徐晓林以王家功未承担连带保证责任为由向原审法院提出上诉，2011年9月26日，原审法院作出（2011）徐民终字第794号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该案后进入执行程序，在执行程序中，徐晓林向执行法院沛县人民法院申请冻结（扣留��王晓龙在沛县人力资源和社会保障局处所得工程款。2011年12月9日，沛县人民法院作出（2011）沛执保字第160-1号民事裁定，裁定将沛县人力资源和社会保障局应当给付王晓龙的工程款冻结35万元。原审法院还查明，2006年6月30日，原盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司与案外人王永胜签订了一份承包经营合同书，约定承包期限为2006年6月30日至2007年6月29日。除此之外，承包经营合同书还约定了承包指标、管理费收取等内容。原审法院认为：一、方辉与王晓龙之间的债权债务数额不明确。方辉为证明其对王晓龙享有到期债权，提交了借条、欠条、王某出具的证明、王晓龙与方辉所签的协议书、农业银行业务凭证等证据。王晓龙与方辉所签的协议书签订于2011年9月2日，该协议书以王晓龙因自2007年起借��方辉的现金，于2011年4月25日重新给方辉出具两张借条，和于2011年7月28日又给方辉出具借条一张的事实为签订背景内容进行提及，表明2011年4月25日的两张借条，和2011年7月28日的一张借条均为双方之间对之前借款关系进行阶段性结算的结算凭证，能够证明之前借款关系是明确的。然协议内容为王晓龙如何将本人身份证、承包工程有关资料交予方辉，全权委托方辉催收、领取工程款，王晓龙予以配合等内容，协议还约定了违约责任为违约方按王晓龙所欠方辉总借款的30%支付违约金。现协议书履行情况不明，是否产生违约责任不明，均致方辉主张的其对王晓龙享有的债权处于不确定状态。又协议书签订当日和2011年10月1日、2011年11月1日，王晓龙又向方辉出具借条，方辉还主张双方之间还因向王某借款担保一事产生担保追偿债权债务关系，王晓龙对这些借款是否真实发���、款项是否支付、款项支付数额、该些借款是否已清偿等均提出异议。这些情形足以导致方辉与王晓龙之间的债权债务关系在对其未进行实体审查确定之前处于不明确的状态。二、王晓龙对广通徐州分公司是否享有到期债权亦不确定。方辉为证明王晓龙对广通徐州分公司享有到期债权，提供了盐城市第七建筑安装公司徐州分公司出具的证明复印件、2010年1月12日广通徐州分公司出具的委托书、徐晓林诉王晓龙的起诉状及徐晓林与王晓龙签的还款协议、（2010）沛民初字第1042号民事判决书、（2011）徐民终字第794号判决书、（2011）沛执保字第160-1号民事裁定书和协助执行通知书、广通徐州分公司对沛县劳动局的起诉状、东风西路工程合同复印件、2013年12月2日沛县劳动局出具的说明、证人杨某证言、证人王某证言，以及前述王晓龙与方辉所签的协议书。盐城市第七建筑安装公司徐州分公司出具的证明系打印件、复印件，且没有记载出具日期，王晓龙和广通徐州分公司对该证明均不予认可，且称沛县××路改造工程的实际施工人不是王晓龙，有施工合同和内部施工协议予以证明。从广通徐州分公司提供的2006年6月30日原盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司与案外人王永胜签订了承包经营合同书来看，2006年6月30日至2007年6月29日，也即原盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司与沛县劳动和社会保障局于2007年3月18日签订沛县××路改造工程施工合同时，原盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司由案外人王永胜承包经营。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项关于无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定���件事实的依据之规定，该证明复印件不能作为定案依据。且从该证明复印件记载内容来看，虽然该证明明确表明盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司将沛县××路改造工程转给王晓龙施工，在具体施工中王晓龙以公司名义对外施工，工程款由王晓龙享有收取，公司不承担盈亏，所产生的任何债权债务与公司无关，但该证明亦表明盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司只收取管理费，表明第三人王晓龙并非只享有权利，不负有义务。原盐城市第七建筑安装工程有限公司徐州分公司与第三人王晓龙关于管理费是如何约定的，双方之间的具体权利义务如何，该证明复印件在内容上均未予体现。2010年1月12日广通徐州分公司出具的委托书、广通徐州分公司对沛县劳动局的起诉状、东风西路工程合同复印件、2013年12月2日沛县劳动��出具的说明、证人杨某证言、证人王某证言，以及前述王晓龙与方辉所签的协议书，可以证明第三人王晓龙同广通徐州分公司之间的明确关系为广通徐州分公司在沛县××路改造工程中的驻工地代表。徐晓林诉王晓龙的起诉状及徐晓林与王晓龙签的还款协议、（2010）沛民初字第1042号民事判决书、（2011）徐民终字第794号判决书、（2011）沛执保字第160-1号民事裁定书和协助执行通知书，可以证明第三人王晓龙在沛县××路改造工程以实际施工人身份购买施工材料。结合前述证据表明的第三人王晓龙的驻工地代表身份，能够证明第三人王晓龙在沛县××路改造工程中进行了具体施工，为实际或具体施工人。但是第三人王晓龙对江苏广通公司徐州分公司是否享有到期债权及数额亦不能确定。三、本案不符合代位权诉讼的成立要件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。从该规定来看，债权人对债务人的债权合法、确定，以及债务人的债权已到期，均为代位权诉讼成立或得以提起的必要要件。上述《解释》第十八条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。根据该规定，在代位权诉讼所涉及的债权人与债务人、债务人与次债务人的关系中，主体法律关系为债务人与次债务人的关系。在该法律关系中，债权人因前述《解释》第十一条规定条件的存在，得以代替债务人以自己名义代位提起诉讼，行使债务人在债务人与次债务人关系中的诉权，次债务人在其与债务人的法律关系中享有的实体权利亦因此得以向债权人主张。此法律关系包含了债权人提起代位权诉讼的权利保护要件，其请求权基础的存在和确立为通过代位权诉讼保护债权人利益的根本，为人民法院进行实体审理予以判决的对象。而债权人与债务人之间的法律关系，仅为债权人提起代位权诉讼的诉讼成立要件，或代位权诉讼得以提起的要件，并非人民法院进行实体审理和判决的对象。因此，该要件不能成立时，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。本案中，方辉���王晓龙之间的债权债务关系并不确定，不符合上述解释关于债权人对债务人的债权应当合法、确定的诉讼成立要件。王晓龙与广通徐州分公司之间的权利义务亦不能确定，决定上述解释关于债务人的债权已到期的要件亦不能满足。因此，依据上述解释的规定，本案应当裁定驳回债权人方辉的起诉。综上，原审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条之规定，裁定如下：驳回方辉的起诉。案件受理费46800元，由原审法院退回方辉。宣判后，方辉不服，向本院提起上诉称：1、方辉对王晓龙享有500万元合法债权。该500万元债权三部分组成：王晓龙向方辉的借款本金、借款到期未还的违约金、方辉为第三人借款提供担保而承���保证责任享有的追偿权。对此我方已经提供了证据予以证明。王晓龙对于通过银行转账支付的112.7万元债权不持异议，至少该笔债权是合法确定的债权，符合代位权诉讼的受理条件。2、王晓龙和广通徐州分公司的债权债务是确定的且已到期。广通徐州分公司已经向沛县人力资源和社会保障局主张过权利，并通过诉讼的方式由江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第21号民事判决书（以下简称21号判决）确定了工程款数额。由于王晓龙是实际施工人，该债权就已经到期，至少在21号判决生效后，该债权就已经到期，王晓龙就应该主张权利。而对于王晓龙与广通徐州分公司之间的债权债务是代位权诉讼中应当审理的内容。综上，请求二审法院：撤销原裁定，指令原审法院继续审理。被上诉人广通徐州分公司答辩称，原审法院认定事实���楚，适用法律正确，本案不符合债权人代位权诉讼成立要件。请求驳回上诉，维持原裁定。被上诉人王晓龙答辩称，原审裁定正确，请求驳回上诉，维持原裁定。原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人方辉提交新的证据：江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民初字第21号民事判决书，原告广通徐州分公司与被告沛县人力资源和社会保障局建设工程施工合同纠纷一案，判决结果为沛县人力资源和社会保障局一次性支付广通徐州分公司工程款1992570.89元及相应利息，该案已经生效。证明广通徐州分公司和王晓龙之间的债权债务已经法院判决，是清楚明确的。被上诉人广通徐州分公司质证认为，对该判决书的���实性无异议，且该案已经生效，但该判决与王晓龙无关，与本案无关。被上诉人王晓龙质证认为，对该判决书的真实性无异议，且该案已经生效，但王晓龙是广通徐州分公司的项目经理。二审另查明，2007年3月18日《东风西路改造工程工程施工合同》落款处承包方广通徐州分公司委托代理人一栏盖有王永胜印章。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：本案是否符合债权人代位权诉讼的受理条件。本院认为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。上诉人方辉主张债务人王晓龙对于广通徐州分公司的债权已到期，应承担相应的证明责任。上诉人方辉主张广通徐州分公司将工程转包给王晓龙，广通徐州分公司向沛县人力资源和社会保障局主张时，由于王晓龙是实际施工人该债权就已经到期，至少在21号判决生效后该债权就已经到期，王晓龙就应该主张权利。关于王晓龙与广通徐州分公司之间是否存在非法转包关系。方辉提交了一份加盖“盐城市第七建筑安装公司徐州分公司”印章的证明复印件，其中载明该工程转给王晓龙施工，但方辉不能提交该证明的原件供核对，且该证明没有落款日期，被上诉人对于该证明的真实性也不予认可，不能仅凭该份证明复���件的内容来确定双方之间系转包关系。沛县人力资源和社会保障局于2013年12月2日出具的证明内容为王晓龙以广通徐州分公司名义实际投资施工并以该公司名义收取工程款，沛县人力资源和社会保障局作为第三方的说明尚不能约束广通分公司与王晓龙，且该证明内容也并未直接说明双方系转包关系。（2010）沛民初字第1042号民事判决书、（2011）徐民终字第794号判决书、（2011）沛执保字第160-1号民事裁定书和协助执行通知书均没有对王晓龙与广通徐州分公司之间存在转包关系作出认定。广通徐州分公司、王晓龙主张根据2007年3月18日《东风西路改造工程工程施工合同》约定，王晓龙是广通徐州分公司该工程的驻工地代表。广通徐州分公司提交承包经营合同书主张该工程由案外人王永胜承包，方辉认为没有实际履行，但未能提供足以证明广通徐州分公司与王晓龙之间存在转包关系的其他证据。本院认为，根据现有证据，方辉主张王晓龙与广通徐州分公司之间存在非法转包关系享有到期债权，证据不足，对此主张不予支持。综上，因方辉未能证明王晓龙与广通徐州分公司之间存在债权且已到期，因此不符合债权人代位权诉讼中关于债务人的债权已到期的要件，不符合债权人代位权诉讼的受理条件。原审法院裁定驳回方辉的起诉正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 王 蔚代理审判员 吴 艳代理审判员 丁晓苏二〇一五年六月三十日书 记 员 徐 璩