四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终1073号上诉人（原审原告）：胡建伟，男，1976年4月18日汉族，住四川���成都市锦江区。委托委托诉讼代理人：张丽，四川三合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪广学，男，1966年9月23日汉族，住云南省昆明市盘龙区。被上被上诉人（原审被告）：攀枝花友帮房地产开发有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区仁和街仁和新街口。法定代表人：向东，副总经理。以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：杜莎，云南云之南律师事务所律师。以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：彭铮灵，广东鹏乾律师事务所律师。上诉人胡建伟因与被上诉人汪广学、攀枝花友帮房地产开发有限公司（以下简称友帮公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人胡建伟及其委托诉讼代理人张丽，被上诉人汪广学、友帮公司共同的委托诉讼代理人杜莎、彭铮灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡建伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由为：1.胡建伟一审提供的证据《投资收益相关事项协商函》虽然系复印件，但其真实性已被签发该函件的邓火清予以证实，且能够与《胡建伟投入款项明细表》、《股权转让协议》等证据相互印证，足以证明《借款协议》约定的800万元借款系胡建伟应予分配的股权投资收益之债经各方协商转化为借款债务。该借款债务真实有效，符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定��第十五条第二款规定之情形，一审法院认定事实错误；2.在胡建伟就《借款协议》产生的背景、条件和合理性等进行举证后，汪广学、友帮公司应当提供证据证明《借款协议》为何要约定800万元借款已经收到、各方为何要将股权转让作为《借款协议》的履行条件、各方为何要直接确定违约金的起算时间以及汪广学、友帮公司为何在长达数年时间里未就《借款协议》约定内容作出处理等事实。一审法院在对方当事人未提供任何反驳证据的情况下，直接采信其抗辩意见并认定胡建伟举证不能，系举证责任分配错误。汪广学、友帮公司共同辩称，《借款协议》合法有效，其性质为借款合同法律关系，但未实际履行。胡建伟就其主张的800万元借款来源于其股权投资收益的事实，未提供证据予以证明。如果二审法院认定胡建伟与汪广学、友帮公司之间成立借款合同法律关系，因胡建伟主张的违约金过高，汪广学、友帮公司请求予以调减。综上，一审判决正确，胡建伟的上诉请求应予驳回。胡建伟向一审法院起诉请求：汪广学、友帮公司偿还其借款800万元，并支付自2013年6月25日起按每日0.1%标准计算至款项付清之日止的违约金。一审法院认定事实：2012年6月22日，胡建伟作为甲方，与汪广学、友帮公司作为乙方签订《借款协议》，载明“一、乙方向甲方借款800万元，上述款项乙方已收到。二、现甲方不再担任乙方公司股东，如甲方已经配合乙方办理相关股权变更手续，则乙方承诺于2013年6月25日之前向甲方全额归还上述款项。如逾期未归还，则每逾期一日，乙方按借款总额的0.1%向甲方支付违约金。如逾期未归还借款超过90日，则每逾期一日，乙方按借款总额的1%向甲方支付违约金，计算至实际支付完毕为止。三、如因本协议发生纠纷，双方一致同意由攀枝花市有管辖权的人民法院解决。本协议一式两份，甲乙双方各持一份，均具有同等法律效力”。关于800万元借款的由来，胡建伟当庭陈述系胡建伟向汪广学转让股权时，因友帮公司、汪广学无力支付胡建伟的股权投资收益，故双方协商将股权投资收益转化为借款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。2012年6月22日，胡建伟、汪广学和友帮公司三方当事人就汪广学、友帮公司向胡建伟借款800万元达成协议，协议的内容不违反法律、法规的强制性规定，该合同已依法成立。民间借贷合同属于实践性合同，由于胡建伟陈述案涉借款系投资收益转化而来，但胡建伟所提交的证据不足以证明其与汪广学、友帮公司存在未分配的投资收益，胡建伟也未提交其他证据证明其已实际提供借款，而汪广学、友帮公司对此亦不予认可。故胡建伟应当承担举证不能的法律后果，该院对其诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回胡建伟的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡建伟提交下列两组证据：第一组证据是友帮公司的《2010年度公司年检报告书》，拟证明《借款协议》、《股权转让协议》的订约背景为友帮公司当时的经营状况良好，公司盈利接近6000万元，但友帮公司未向公司股东分配股权收益；第二组证据是汪广学与邓火清签订的《和解协议》，拟证明汪广学与友帮公司的其他名两名股东也签订有类似的《借款协议》，在其中一名股东邓火清依据《借款协议》提起诉讼后，汪广学与邓火清达成和解，用其商业房产冲抵债务。本院经审查认为，第一组证据来源于工商行政管理机关，各方对其真实性不持异议，与胡建伟关于案涉800万元借款由来的上诉主张亦相关，故对其真实性、合法性、关联性予以确认，至于能否达到上述证明目的结合全案事实予以评判；第二组证据虽系复印件，但胡建伟能够合理地说明证据来源，且该复印件与存放在胡建伟手机中的视频照片经本院当庭核对无误，故予采信。汪广学、友帮公司未提交任何证据。各方当事人对一审判决所认定事实均无异议，本院予以确认。根据一、二审当事人的庭审陈述和经审查确认的证据，本院另��定如下事实：《借款协议》签订当日即2012年6月22日，胡建伟作为甲方，与汪广学作为乙方签订《股权转让协议》，载明“一、甲方自愿将其持有的友帮公司10%的股权以及攀枝花港龙家居管理有限责任公司（以下简称港龙公司）10%的股权，转让给乙方。二、因甲方除投资外，还向上述公司支付了各类借款等其它款项，因此乙方为其购买的股权，向甲方支付对价款及其它款项共计13892035元。三、本协议签订后，乙方应积极办理付款相关手续，自乙方全额支付上述款项后，甲方应在一周之内赴四川省攀枝花市配合乙方办理相应的工商变更登记手续。如逾期不办理，则甲方应按本协议第二条约定的数额，双倍向乙方返还乙方支付的款项。四、如因本协议发生纠纷，双方一致同意由攀枝花市有管辖权的人民法院解决”。制作于2012年6月22日并加盖有港龙公司财务专用章的《胡建伟投入款项明细表》载明：截止2011年9月14日投资款1000万元；2011年9月29日，徐斌现金存入100万元；2011年12月16日，投资款20万元；2012年1月9日，借款40万元；三面翻费用1729035元；100万元利息26.30万元（2011年9月29日至2012年6月22日）；三万一股汇入邓总卡30万元；合计13892035元。2012年7月9日，胡建伟作为甲方，与汪广学作为乙方又签订一份《股权转让协议》，其中第三条约定载明“本协议签订后，乙方向甲方支付700万元，支付后甲方应根据乙方的通知，赴四川省攀枝花市配合乙方办理相应的工商变更登记手续。剩余6892035元，乙方应在2012年12月31日前全额向甲方支付。如甲方不能按照本协议约定，配合乙方办理相应过户手续，则乙方有权要求甲方按乙方已付金额的双倍返还乙方已支付的款��。如乙方不能按照本协议约定向甲方支付剩余尾款，则每逾期一日，乙方按尾款数额的0.1%向甲方支付违约金。如逾期超过90日，则每逾期一日，乙方按尾款数额的1%向甲方支付违约金，计算至实际支付完毕为止”。该协议的其它约定内容，与2012年6月22日《股权转让协议》的约定内容一致。上述《股权转让协议》签订后，汪广学陆续向胡建伟支付1189万元，尚欠2002035元未支付。同时，友帮公司和港龙公司的股东工商变更登记也已经完成。之后，胡建伟向四川省攀枝花市仁和区人民法院提起诉讼，请求汪广学支付股权转让款2002035元，并承担按汪广学付款时间分段计算至2014年9月30日的违约金2790130.37元，以及2014年9月30日后按每日0.1%标准计算至款项付清之日止的违约金。经审理，四川省攀枝花市仁和区人民法院判决：汪广学于判决生效���十日内向胡建伟支付股权转让款2002035元，并支付自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至款项付清之日止的违约金。宣判后，胡建伟、汪广学均不服，向四川省攀枝花市中级人民法院提起上诉。胡建伟的上诉请求是撤销原判对于违约金的认定，改判支持其一审诉讼请求。汪广学的上诉请求是将违约金的承担方式调整为自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止。2015年11月19日，四川省攀枝花市中级人民法院作出（2015）攀民终字第999号民事判决，将原审判决变更为：汪广学于判决生效后十日内向胡建伟支付股权转让款2002035元、违约金62万元，合计2622035元。该判决已经发生法律效力。本院还认定如下事实：2010年5月19日至2012年9月6日期间，邓火清担任友帮公司的法定代表人职务。胡建伟向一审法院提交的《投资收益相关事项协商函》载明，“胡建伟股东：根据之前全体股东关于股权转让相关事项的会议决定，公司股东邓火清、徐斌、胡建伟将所持有的公司股份全部转让给股东汪广学。转让时，按各股东实际投入公司的款项计算转让金。各股东投资所产生的收益，经各股东对公司账务进行初步清理核算后，协商确认为每股（1%）按80万元分配，你应得部分合计为800万元，本应该由公司及时支付。但因公司开发事项占用了资金，暂时不能进行支付。公司的考虑是将应付你的款项转为向你借款，如果你同意，可直接与公司协商签订借款协议以明确双方责任。特此函告。”在该函件的尾部，载明落款人为友帮公司并加盖友帮公司公章及法定代表人“邓火清”签名，载明落款时间为2012年6月21日。邓火清一审出庭作证时��明《投资收益相关事项协商函》尾部的落款人“邓火清”系其本人亲笔签名，并证明友帮公司股东胡建伟、汪广学、邓火清、徐斌协商按每股80万元计算各股东的股权投资收益，除胡建伟之外，其他股东也签订有类似的《借款协议》。对于未能提供《投资收益相关事项协商函》原件的原因，胡建伟陈述原件未找到，并陈述其提供的复印件来源于邓火清处。汪广学作为甲方，与邓火清作为乙方签订的《和解协议》载明，“一、甲方以其控制掌握的商品房过户至乙方指定的乙方亲属名下，用以解决双方之间存在的所有债权债务关系。二、本协议签订后，乙方应立即撤回在四川省攀枝花市仁和区人民法院申请强制执行的股权纠纷案及乙方上诉至四川省高级人民法院的民间借贷纠纷案。乙方撤回上述强制执行及上诉后三日内，甲方配合乙方将商品房网签至乙方亲属名下……四、履行完上述条款后，甲乙双方之间不再存在任何债权债务关系，互不相欠，双方之间均不得再就任何债权债务或权利义务关系诉至法院……”。汪广学、友帮公司在庭审中陈述，邓火清据以提起民间借贷纠纷诉讼的《借款协议》，与本案《借款协议》的内容基本一致。目前，邓火清已就其提起的民间借贷纠纷诉讼撤回上诉。经本院释明，友帮公司未提供其已向胡建伟分配股权投资收益的证据。本院认为，私法自治系借法律行为而实践，法律行为则以意思表示为要素。本案中，《借款协议》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。胡建伟诉称，800万元借款系各方协商将胡建伟的股权投资收益转化为借款债权并签订《借款协议》加以明确。��查明事实看，胡建伟提供的证据已经形成证据锁链，其主张之事实具有高度盖然性，本院予以确认。理由如下：第一，《借款协议》未就借款期限、收款账户、借款利率等大额借款合同通常应当具备的要素进行约定，却在协议第一条清楚载明汪广学、友帮公司已经收到胡建伟出借的800万元借款。对此，汪广学、友帮公司辩称，由于胡建伟与汪广学非常熟悉，故各方在《借款协议》中先确认已收到借款，之后再实际支付；同时，胡建伟清楚汪广学、友帮公司的银行账户，故各方未在《借款协议》中约定收款账户。本院认为，胡建伟、汪广学、友帮公司作为具有完全民事行为能力的自然人和法人组织，上述抗辩理由与各方的市场交易判断能力明显不相符合。且《借款协议》第二条还约定，双方将胡建伟配合办理相应的股权变更手续，作为汪广学、友帮公司向胡建伟归还800万元借款的前提条件。即债务人为偿还其借款，反而向债权人设定先履行义务，这明显不符合生活经验法则；第二，根据2012年6月22日的《股权转让协议》以及当日制作的《胡建伟投入款项明细表》显示，汪广学应当向胡建伟支付的股权转让款及其它款项合计13892035元，主要由胡建伟的投资款、出借款项、垫付广告费用组成，并不包含胡建伟的股权投资收益。而友帮公司至今也未提供其已向胡建伟分配股权投资收益的证据。结合《借款协议》与第一份《股权转让协议》不仅均在同一日签订，还均就胡建伟应予配合办理相应股权变更手续作出约定的事实，该两份协议应当具有牵连性，《借款协议》所设定的债权债务关系并非典型的借款合同法律关系；第三，一审法院以《投资收益相关事项协商函》系复印件为由，未予采信该证据。但时任友帮公司法定代表人的邓火清���一审出庭作证时，证明《投资收益相关事项协商函》落款人友帮公司法定代表人“邓火清”的签名系其本人亲笔签名，并证明函件内容属实。邓火清关于“除胡建伟之外，其他股东也签订有类似的《借款协议》”的证言，也能够在之后其与汪广学达成的《和解协议》中得到印证。而根据《和解协议》的约定，汪广学系通过以房抵债，换取邓火清撤回对股权转让纠纷案的申请强制执行以及民间借贷纠纷案的上诉。因此，结合《投资收益相关事项协商函》的落款时间为2012年6月21日，恰好发生在《借款协议》与第一份《股权转让协议》签订前一日的事实，邓火清的证言具有高度可信性，能够补强《投资收益相关事项协商函》复印件的证明力。本院对《投资收益相关事项协商函》予以采信，并对该证据所载明的友帮公司应当向胡建伟分配股权投资收益800万元的事实予以确���；第四，汪广学、友帮公司在庭审中陈述各方签订《借款协议》的背景是由于胡建伟缺乏资金持续投入友帮公司，胡建伟要求转让股权并退出友帮公司，汪广学为转移经营风险，将胡建伟出借资金作为其转让股权的前提条件。但是，在胡建伟缺乏持续投资资金及汪广学尚未向胡建伟支付股权转让款的情况下，胡建伟于第一份《股权转让协议》签订当日再向汪广学、友帮公司出借800万元，不仅存在逻辑矛盾，亦不符合常理。结合汪广学、友帮公司自始至终未要求胡建伟履行出借义务，汪广学、友帮公司的上述抗辩理由不能成立。如前所述，《借款协议》约定的800万元借款系友帮公司应当分配给胡建伟的800万元股权投资收益，经各方协商转化为借款债权而产生。汪广学、友帮公司对《借款协议》的性质为借款合同法律关系也不持异议。根据《���华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”和第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，胡建伟、汪广学、友帮公司有权对自身的债权债务进行合意变更，且该合意变更所确定的债权渊源清楚、债权数额合法，本院予以确认。故汪广学、友帮公司应当依约履行其合同义务，向胡建伟偿还借款800万元。《借款协议》约定汪广学、友帮公司应当于2013年6月25日之前向胡建伟全额归还800万元借款，并约定如逾期归还，汪广学、友帮公司应当按借款总额每日0.1%标准向胡建伟支付违约金；逾期归还超过90日，则应当按借款总额每日1%标准支付违约金至款项实际支付完毕为止。现胡建伟主张按借款总额每日0.1%标准支付违约金，由于依据该标准所计算的违约金过高，汪广学、友帮公司亦请求调减，故本院兼顾《借款协议》的履行情况、胡建伟的预期利益以及全案事实等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则衡量，酌定为按法律保护的合法利率即银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金。综上，胡建伟的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第七十七条、第八十四条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省攀枝花市中级人民法院（2015）攀民初字第31号民事判决；二、汪广学、攀枝花友帮房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向胡建伟偿还借款800万元，并以800万元为基数，向胡建伟支付自2013年6月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至款项付清之日止的违约金；三、驳回胡建伟的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费92024元，由胡建伟负担18405元，由汪广学、攀枝花友帮房地产开发有限公司负担73619元。二审案件受理费92024元，由胡建伟负担18405元，由汪广学、攀枝花友帮房地产开发有限公司负担73619元。本判决为终审判决。审 判 长  杨鲁静审 判 员  李海昕代理审判员  刘燕萍二〇一七年一月十六日书 记 员  蔡茂华