山东省庆云县人民法院民 事 判 决 书(2015）庆商初字第71号原告山东美林钢管制造有限公司住所地：山东省德州市庆云县。法定代表人耿会宾董事长委托代理人杨秀芳，女，原告公司销售部经理，特别授权。委托代理人张耀军，男，山东振庆律师事务所律师，特别授权。被告吉林市鑫通管道配件有限公司住所地：吉林市船营区。法定代表人杨小珍经理委托代理人王哲，男，被告公司职员，特别授权。委托代理人范国元，男，被告公司职员，特别授权。原告山东美林钢管制造有限公司与被告吉林市鑫通管道配件有限公司买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员王春华独任审判，公开开庭进行了审理。原告山东美林钢管制造有限公司委托代理人杨秀芳、张耀军，被告吉林市鑫通管道配件有限公司委托代理人王哲、范国元出庭参加了诉讼。本案现己审理终结。原告诉称：原、被告双方于2010年12月25日签订供货合同，原告按照合同约定履行了供货义务，但被告未能按照合同约定履行其全部义务。双方于2013年10月24日达成新的协议，协议到期后，被告方仍旧未按新约定全部履行，尚欠原告105万元。被告一再违反双方约定，已经构成违约，应当承担违约责任，要求被告给付原告合同欠款105万元，并自2013年1月1日起至2015年5月22日，按基数3000000元的日5%支付滞纳金。被告辩称：1、原、被告双方签订的合同不是买卖合同，是联营合同。被告是基于承揽了吉林市城西供热有限公司的管道工程，与原告联营共同完成工程，经双方协商签订的合同书。原告不参加经营管理，以螺旋钢管作为联营投入，被告负责施工作为投入。《合同书》记载的“为了共同利益”“按施工实际用量结算”“甲方自愿拿出300万元利润给乙方”及付款期限的约定可以证实。2、该合同不具备买卖合同的法律特征。第一，合同名称为“合同书”，不是买卖合同书，更非制式工矿产品购销合同。第二，合同的双方是甲方、乙方，不是买方、卖方。第三，没有确定的数量，而是以施工实际用量计算。第四，买卖合同买受人的合同义务是支付货款，无需支付利润。3、合同第五条“甲方支付乙方300万元利润”的约定，属于“企业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营风险责任，不论盈亏均按期回收本息，或者按期收回固定利润”的形式，系原告不论盈亏，均得300万元的保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干关题的解答》第4条，应认定该保底条款无效。原告不能依据该无效条款请求被告承担违约责任。4、在此联营合同中，被告已向原告返还了所有投资，原告已收取联营利润，该联营合同的权利义务已经终止。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。经审理查明：2010年12月25日，原、被告双方签订《合同书》一份。内容为：“甲方（被告）乙方（原告）为了共同的利益，甲乙双方自愿签属此合同，条件如下：1、乙方供给甲方螺旋钢管，φ820×10的11000米（约合2100吨，按实际施工用量结算），φ630×10的160米（按施工实际用量结算），检尺价格：4550元/吨，含税价（执行标准GB/75037－1999）。2、乙方为保证钢管质量，在钢管出厂时必须打水压20㎏压力。严格按GB/75037－1999标准执行，如果出现质量问题，乙方负全责。3、合同签属后，甲方向乙方交定金50万元，锁定价格为4550元/吨，不管钢管涨价与落价，此价格不动，以定金款到乙方账户为准，合同同时生效。4、甲方必须在2011年11月15号φ820×10货款的余款打到山东美林钢管制造有限公司账户上，否则按每天5%滞纳金。5、甲方自愿拿出300万元利润给乙方，时间是2012年12月底付清，否则每天交5%滞纳金。6、供货日期：从2011年3月15日至2011年5月15日，运费由甲方承担。7、此合同一式两份，甲乙双方各执一份，签字盖章生效”。该合同落款处由原、被告两公司分别加盖合同专用章，并由双方负责人范国元、耿会宾签名，另有担保人吉林市城西供热有限责任公司盖章签字。该合同签订后，原告履行了合同约定的供货义务，被告方除交付定金50万元外，剩余近千万元货款于2012年4月6日前付清，但对合同第5条约定的利润未付清。2013年10月24日，原、被双方又签订《协议》一份。主要内容为：“甲方（被告）乙方（原告）因甲乙双方在2010年12月25日所签定合同中第五项利润款300万元，因发包单位未能给甲方结清货款本金，甲乙双方基于以上事实，甲方在合同规定时间2012年12月31日内未能付清给乙方利润款，经双方协商达成还款协议如下：一、因甲方资金困难，自愿把奥迪Q7轿车一部作价85万元抵账给乙方。该车提档转籍事宜及费用由甲方承担、、、、、、。二、甲方把剩余欠款分批还给乙方，分批还款时间表如下:2013年10月25日付50万元，2013年12月30日前付50万元，剩余欠款2014年6月30日前全部付清，以甲方汇款凭证和乙方收款凭证为认定标准。三、甲方在2014年6月30日未能完成以上承诺，2010年12月25日所签合同条款继续生效、、、、、、”。落款处双方签字盖章。该协议签订后，至2014年1月份被告给付原告合同第五条约定利润中的1950000元，尚欠1050000元。庭审中，针对被告主张涉案合同为联营合同的抗辩理由。原告述称：原告的合同样本约定的都是现款交货，而与被告的合同不是现款交货，并且涉案合同是在被告方签订的，所以与原告方合同样本不一样。没写买卖合同并不能必然证明就不是买卖合同，合同第三、四条完全能够证明双方是买卖关系。关于合同第5条的约定，是基于合同履行需要10000000元资金，而被告只支付了500000元的定金，原告承担了巨大的成本压力和风险，事实证明被告直到2012年4月份至6月份才完成合同第4条的义务。原告为履行该协议，多方筹集资金，于是，双方协商给付原告利息，因为有中间人介绍，又都好面子，说利息不好听，由原、被告双方和中间人协商，把利息写成了利润。该合同书有明确的供需双方，有合同标的、价格、运费承担及定金给付，说明该合同是买卖合同非联营合同。如果是联营合同，应明确载明联营项目及双方在联营中承担的义务，但该合同无此约定，因此，被告断章取义、曲解合同，违背双方真实意思。本院认为：《中华人民共和国合同法》规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案原、被告双方签订的《合同书》，约定有供货和收货方，有标的物、单价、定金、交货时间、付款时间和方式、违约责任和运费承担等，可以看出该合同系有偿的双务合同，符合买卖合同的特征和构成要件，应认定为买卖合同。虽然合同约定有利润条款，但鉴于涉案合同标的额较大，供货和付款日期间隔较长，原告解释实质是利息条款，符合普通人的正常思维。且合同签订后，原告履行了供货义务，被告履行了交付定金支付货款义务。双方又就合同第5条约定的款项重新制定了还款协议，被告已进行部分履行。以上事实表明《合同书》及《协议》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律和社会公共利益，符合有效合同的构成要件，确认有效合同。《合同》及《协议》合法有效，依法应予保护，双方应依约履行合同义务。因此，原告依据约定主张被告给付剩余欠款1050000元，依法应予支持。原告要求被告支付滞纳金，因其未交纳该部分诉求的诉讼费，本案不予审理，可另案处理。被告辩称合同为联营合同，《中华人民共和国民法通则》根据联营的不同形态将联营划分为①法人型联营:企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格；②合伙型联营：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的承担连带责任；③合同型联营：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。从以上规定可以看出，由于联合经营直接涉及到联营各方的切身利益，客观上要求联营各方要对联营体共同经营，至于如何共同经营、经营计划、各方权利义务和其他重大业务决策等问题，都必须经过联营各方协商后在合同中明确约定。对具体联营事务执行既可以由一方执行，也可以由多方共同执行，但前提是必须经过联营各方协商同意。本案中，被告方陈述是以己方名义与吉林市城西供热公司签订合同并结算，与原告并未组成新的经济体，显然不属于法人型联营和合伙型联营，那么只有一种可能就是合同型联营，但是原、被告签订的合同书中，既未约定共同经营的项目，又未约定各方出资及权利义务，且双方均按买卖合同履行了权利义务，显然也不属于合同型联营，被告该抗辩理由依法不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第一百零七条之规定，判决如下：被告吉林市鑫通管道配件有限公司给付原告山东美林钢管制造有限公司欠款人民币1050000元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元、保全费5000元，共计19250元，由被告吉林市鑫通管道配件有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。权利人在判决生效后二年内有申请法院执行的权利。审判员  王春华二〇一五年六月八日书记员  郭凌云