广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)韶中法民一终字第497号上诉人（原审被告）：韶关市敏时实业投资有限公司。住所地：韶关市浈江区。法定代表人：陆中发，经理。委托代理人：欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。委托代理人：范志朋。被上诉人（原审原告）：朱艺乐，男，汉族，住广东省英德市。委托代理人：刘光。原审被告：陈茂熙，男，汉族，住广东省韶关市浈江区。原审被告：军人家属就业培训基地。住所地：广东省韶关市浈江区。上诉人韶关市敏时实业投资有限公司(以下简称敏时公司)因与被上诉人朱艺乐，原审被告军人家属就业培训基地、陈茂熙装饰装修合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法民一初字第981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：2014年4月22日，军人家属就业培训基地作为甲方与作为乙方的陈茂熙，经协商签订《天花吊顶劳务施工合同》，由军人家属就业培训基地将其学生公寓二号、三号、五号楼的天花吊顶安装工程委托给陈茂熙进行劳务施工承包，该合同载明：“……一、工程概况：1、步行街二号楼第三层、三号楼二层卫生间、厨房及三层天花、五号楼二层卫生间、厨房天花及通道天花、三层天花。2、大约工程量为3500㎡。二、乙方承包范围：乙方承包本工程的天花吊顶卫生间、厨房、通道及三楼房间天花吊顶以包工包料形式承包给乙方。……四、质量要求：1、本工程质量要求为合格工程。2、乙方所使用的材料，必须是合格材料及有合格证……五、工程造价：1、房间、卫生间、厨房、通道、天花吊顶按实做面积计算工程量每平方单价为52元／㎡。六、工程（款）支付方式：1、乙方的材料进场开工完成龙骨安装工程。经甲方现场管理人员核准工程量。甲方支付给乙方完成龙骨安装工程量的80%进度款给乙方。2、工程完成铝板安装，由甲方核准工程量支付第二次进度款给乙方。3、工程全部完成验收合格后，一个月内甲方支付乙方的工程余款。七、工期要求：……3、总工期必须在5月20日完成。八、乙方违约责任：1、乙方不得违反合同关于工程材料质量、安全、文明施工约定，如有违约合同如造成质量、安全、文明施工和安全事故造成损失的，乙方要付违约罚款30%费用……甲方代表：军人家属就业培训基地（签名、公章）2014年4月22日。乙方代表：陈茂熙（签名、指模）2014年4月22日。”当日，陈茂熙在承包上述工程后，作为甲方与作为乙方的朱艺乐签订《天花吊顶劳务施工合同》，该合同的内容除工程单价不同为48元／㎡外，其余内容均一致。合同签订后，朱艺乐于同年4月24日进场施工，同年5月27日，由于军人家属就业培训基地未按工程进度付款，朱艺乐停止施工，同年5月30日、6月24日，朱艺乐在军人家属就业培训基地先后两次共支付43000元后再次进场恢复施工。后军人家属就业培训基地支付30000元给陈茂熙让其代向朱艺乐支付工程款，但陈茂熙收款后未向朱艺乐支付该款，而是退回给军人家属就业培训基地。同年8月2日，朱艺乐再次以军人家属就业培训基地未按工程进度付款为由停工。此后，军人家属就业培训基地以朱艺乐在工程中使用了不合格产品为由，在未经朱艺乐同意或相关鉴定部门鉴定确认的情况下，将朱艺乐已安装的铝扣板拆除，并在双方未解除合同的情况下，于同年8月13日后另外聘请施工队重新进行天花吊顶施工（目前已安装完毕并交付使用）。另查明：军人家属就业培训基地是由敏时公司投资开办的企业，至今尚未办理工商营业执照取得法人资格。原审庭审时，朱艺乐表示从2014年4月24日至8月2日共铺设了3500平方米的龙骨并安装好天花吊顶2500平方米，而军人家属就业培训基地则表示朱艺乐在此时间段仅安装好天花吊顶1000平方米、另铺设了1200平方米的龙骨。2014年9月15日，朱艺乐向原审法院提起诉讼，诉称：朱艺乐向陈茂熙承包军人家属就业培训基地天花吊顶，2014年4月22日，朱艺乐与陈茂熙签订了《天花吊顶劳务施工合同》，合同约定：“一、朱艺乐为陈茂熙承包韶关市军人家属就业培训基地，步行街二号楼三层、三号楼二层卫生间，厨房及三层天花，五号楼二层卫生间，厨房天花及通道天花，三层天花吊顶，大约面积为3500平方米。二、朱艺乐承包天花吊顶以包工包料形式承包。四、质量要求：2、朱艺乐所使用的材料必须是合格材料并有合格证。五、工程造价：天花板吊顶按实做面积计算，工程每平方米单价为48元。六、工程款支付方式，1、朱艺乐的材料进场开工完成龙骨安装工程，经军人家属就业培训基地现场管理人员核准工程量，军人家属就业培训基地支付给朱艺乐完成龙骨安装工程量的百分之八十进度款给朱艺乐。3、工程全部完成验收合格后，一个月内军人家属就业培训基地支付朱艺乐的工程余款。合同签订前，朱艺乐已将吊顶铝扣板样板及产品合格证和检验报告交军人家属就业培训基地认可。合同签订后，朱艺乐于2014年4月24日进场装修，工程吊顶完成2000多平方米。军人家属就业培训基地分文未付工程款，在朱艺乐多次停工的情况下，陈茂熙支付了13000元，朱艺乐才继续装饰，直至2014年6月27日军人家属就业培训基地付了30000元之后，再没有向朱艺乐支付工程进度款，但朱艺乐还是继续将三号楼吊顶完成。2014年8月2日，军人家属就业培训基地负责人说，一个星期内付工程款。但在一个星期后，军人家属就业培训基地才支付30000元给陈茂熙，用于向朱艺乐支付工程进度款，而陈茂熙没有将该30000元支付给朱艺乐。朱艺乐按合同约定已完成二号，三号，五号楼的全部吊顶2500平方米，按合同结算48元/平方米金额为120000元，军人家属就业培训基地共计付款43000元，欠工程款77000元。朱艺乐只好停工要求军人家属就业培训基地支付工程款。在停工期间，军人家属就业培训基地以吊顶天花板不够厚度为由，于2014年8月22日在没有任何理由的情况下拆除五号楼天花板，朱艺乐已打110报警，派出所派出民警到达现场。军人家属就业培训基地严重违反双方签订的《天花吊顶劳务施工合同》约定，朱艺乐所使用的材料是合格材料并且有合格证，合同签订前朱艺乐已将吊顶铝扣板样板及产品合格证和检验报告交军人家属就业培训基地认可，军人家属就业培训基地的违约行为造成朱艺乐极大的经济损失，为此，朱艺乐请求原审法院判令陈茂熙、军人家属就业培训基地、敏时公司：1、向朱艺乐支付装饰工程款77000元；2、向朱艺乐支付百分之三十的违约金即23000元；3、对向朱艺乐支付工程款77000元和违约金23000元相互承担连带责任；4、负担本案诉讼费用。陈茂熙辩称:一、陈茂熙与朱艺乐和军人家属就业培训基地分别签订两份合同，在与军人家属就业培训基地签订合同时，朱艺乐也在场，有关条款也是由朱艺乐商定，三方对合同实际施工人是朱艺乐的事实是清楚的，不存在陈茂熙私下转包情形。军人家属就业培训基地并无付款给陈茂熙，其所支付的43000元据了解也是由朱艺乐和军人家属就业培训基地双方直接给钱的，因此，军人家属就业培训基地也清楚陈茂熙把施工的内容和工作给了朱艺乐的情形，大家对转包事实无任何异议。二、对质量问题，军人家属就业培训基地提出要拆天花板进行检测，要求陈茂熙做见证并签字确认被拆的天花板是实地所拆，必要时候由国家有关机构鉴定。对于朱艺乐施工的工程进度，陈茂熙告知朱艺乐拍照留存。后来，军人家属就业培训基地是强行拆除天花板还是与朱艺乐发生后续矛盾，陈茂熙没有参与。陈茂熙也希望确定朱艺乐的工程量及质量是否符合要求，陈茂熙也能据此进行结算。但因朱艺乐、军人家属就业培训基地双方未能就朱艺乐施工的工程量和质量是否符合要求没有达成一致，故陈茂熙希望通过有关机构进行检测，该返工的就应当返工。军人家属就业培训基地、敏时公司辩称：一、朱艺乐与军人家属就业培训基地没有签订《天花吊顶劳务施工合同》。所谓合同是陈茂熙与朱艺乐之间的施工转包合同。因为军人就业培训基地没有任何责任人的签名，更没有公司印章，陈茂熙更无权代表军人就业培训基地与朱艺乐签订协议，陈茂熙与军人家属就业培训基地签订施工承包合同后，从中抽取80.3%利润，不参与管理，擅自将工程转包给朱艺乐，陈茂熙与朱艺乐之间的施工承包合同为非法转包合同。二、朱艺乐承包后，在天花吊顶使用的材料上弄虚作假，没有按照合同约定的质量要求使用合格铝塑板，而是使用临时建筑所用的报纸板，此事实陈茂熙已在报纸板上签字确认并已拍照。朱艺乐提供的材料检验报告与事实不符，因为委托检测单位是广州市番禺嘉特美金属加工厂而不是朱艺乐，且国家检测中心《说明》第四条记载“委托检验样品和委托信息由委托人提供，中心不对其真实性负责，委托检验结果仅对来样负责。”朱艺乐提供检验报告的检验样板与其吊顶天花板不符。虽然朱艺乐向法院提供了材料的产品合格证，但该合格证上有《广州市番禺嘉特美金属加工厂》的印章和品名，而朱艺乐施工使用的吊顶天花板经军人家属就业培训基地、敏时公司现场核对，包装上的合格证既无商标也无地名更无厂家，现样板保留封存在敏时公司仓库，当时敏时公司要求朱艺乐提供合格证，但朱艺乐无法提供。因此，军人家属就业培训基地、敏时公司认为此产品合格证与检测报告是移花接木，张冠李戴，不能作为认定事实的依据。军人家属就业培训基地与陈茂熙是于2014年4月22日签订合同，5月20日必须完成所有工程量，而陈茂熙从4月22日直到6月27日也只完成了总工程量的50%（即朱艺乐所讲的2500平方），并不是朱艺乐所讲的已全部完工。但敏时公司也已支付陈茂熙73000元。后军人家属就业培训基地发现朱艺乐施工的天花板存在质量问题，多次联系陈茂熙尽快处理，但陈茂熙最终还是无法达到合同第四条约定的要求，因此，陈茂熙自愿退回30000元给敏时公司作为重新施工的费用。敏时公司发现质量问题后，要求陈茂熙找朱艺乐拆除不合格铝塑板，但朱艺乐置之不理，拿假证明来掩盖事实，停工后对敏时公司的要求置之不理，敏时公司在不得已的情况下，只得另找施工队重新施工。因此，派出所的材料只能证明敏时公司要求朱艺乐更换不合格产品，双方产生纠纷。三、依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，朱艺乐违法承包，应承担相应的法律责任。四、根据《中华人民共和国合同法》的规定，工程非法转包出现质量问题的结算办法为：1、造成工期延误的，由转包人和实际施工人承担共同赔偿责任；2、修复后的建设工程经竣工验收不合格的，不支付工程款。已经给付的工程款，应当作为不当得利返还。由此给建设方造成损失的，由转包人和实际施工人承担共同赔偿责任。也就是说违约罚款应由朱艺乐和陈茂熙承担，本案诉讼费也应由朱艺乐负担。原审庭审中，军人家属就业培训基地提出朱艺乐履行合同时，没有按合同约定的质量要求使用合格材料进行安装以及在合同约定的工期内完成工程，其行为严重违约。军人家属就业培训基地提供了其拆除的铝质天花板的照片，照片中的天花板写有“此板为通道拆下的吊顶天花板。周×保（二审询问时，敏时公司述称周×保是该公司股东之一），陈茂熙。2014年8月14号”及“2014年8月14日，我公司（即敏时公司）与陈茂熙在韶大军人家属就业培训中心拆下的样板，具体时间为下午5时30分，双方在场，此天花板与现场天花板一样属实。板材厚度经现场量测为0.38（边部厚度）。周×保，陈茂熙。2014年8月14号。房间板”。用以证明军人家属就业培训基地、敏时公司、陈茂熙共同确认朱艺乐安装的铝质天花板不合格并作为检材封存。朱艺乐当庭予以否认，表示其安装的铝质天花板生产厂家为广州市番禺嘉特美金属加工厂，均为合格产品，工程延误则是由于军人家属就业培训基地没有按合同约定的进度支付工程款。朱艺乐提供了如下材料：1、盖有广州市番禺嘉特美金属加工厂公章的2014年5月6日该厂出具的《产品合格证》，证上记载：品名嘉特美金属扣板；型号600×600。2、国家建筑材料测试中心于2014年4月22日出具的《检验报告》，上载有：委托单位、生产单位广州市番禺嘉特美金属加工厂；产品名称铝质天花板；检验类别委托检验；来样日期2014年4月8日；生产日期2014年4月1日；型号规格600×600；检验依据GB/T23444-2009《金属及金属复合材料吊顶板》；检验项目为漆膜硬度、耐冲击性等5项；检验结论：经检验，送检样品检验项目的检验结果符合GB/T23444-2009的技术要求。朱艺乐用以证明其使用的吊顶铝质天花板材料为合格产品，符合合同的质量要求。原审法院认为：本案系装饰装修合同纠纷。本案争议的焦点是：一、朱艺乐、陈茂熙、军人家属就业培训基地的行为是否构成违约，应否承担违约责任；二、陈茂熙、军人家属就业培训基地应付多少工程款给朱艺乐。关于陈茂熙、军人家属就业培训基地的行为是否构成违约，应否承担违约责任的问题，朱艺乐、陈茂熙、军人家属就业培训基地三方于2014年4月22日经协商先后签订《天花吊顶劳务施工合同》，该合同是三方在平等、自愿基础上签订的，且内容没有违反法律规定，属有效合同，对三方均有法律约束力，在履行合同过程中，朱艺乐没有按合同约定的工期完成工程，军人家属就业培训基地也未按合同约定的进度支付工程款以及在未经朱艺乐同意或相关部门鉴定确认的情况下，擅自拆除朱艺乐已完成的天花吊顶并另外聘请施工队重新进行天花吊顶施工，其行为均构成违约，由此造成的损失，由朱艺乐、军人家属就业培训基地各自承担，故朱艺乐起诉要求军人家属就业培训基地支付违约金23000元的诉讼请求，该院不予支持。关于应付多少工程款给朱艺乐的问题。要解决这个问题，首先要确定朱艺乐到底完成了多少工程，庭审时，朱艺乐表示其从2014年4月24日至8月2日共铺设了3500平方米的龙骨并安装好天花吊顶2500平方米，军人家属就业培训基地当庭予以否认，表示朱艺乐在此时间段仅安装好天花吊顶1000平方米、另铺设了1200平方米的龙骨。此后由于军人家属就业培训基地在未经朱艺乐同意或相关部门鉴定确认的情况下，擅自拆除朱艺乐已完成的天花吊顶并另外聘请施工队重新进行天花吊顶施工，造成对朱艺乐完成工程无法进行实地丈量确定，也就是说，军人家属就业培训基地应对其主张承担举证责任，而至今军人家属就业培训基地都未向法庭提供这方面证据予以证明，因此，该院依法采纳朱艺乐的意见，确认朱艺乐已铺设了3500平方米的龙骨并安装好其中2500平方米的天花吊顶。至于工程单价，三方在合同中约定已完成的天花吊顶以每平方米48元计算，共2500平方米×48元／每平方米＝120000元，尚余1000平方米的龙骨在合同中虽未约定单价，但参照此后军人家属就业培训基地另外聘请施工队重新进行天花吊顶施工时约定已装龙骨未吊顶单价以每平方米40元、没有安装龙骨要进行天花吊顶的以每平方米50元方式计算，也就是安装龙骨单价约为每平方米10元，共1000平方米×10元／每平方米＝10000元，两项合计总工程款为130000元，扣除已支付43000元，余87000元为韶关市军人家属就业培训基地应付工程款，现朱艺乐起诉要求陈茂熙、军人家属就业培训基地支付工程款77000元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。由于军人家属就业培训基地至今尚未办理工商营业执照取得法人资格，不具备依法独立承担相应民事责任的能力，其应承担的民事责任可由投资开办人即敏时公司承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条的规定，于2014年12月20日作出(2014）韶浈法民一初字第981号民事判决：一、限陈茂熙、敏时公司于判决生效之日起10日内支付工程款77000元给朱艺乐；二、驳回朱艺乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取1150元，由陈茂熙、敏时公司负担。敏时公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、敏时公司不应该支付工程款给朱艺乐，朱艺乐的损失与敏时公司无关。敏时公司与朱艺乐并未签订任何关于装修的合同，敏时公司只是与陈茂熙签订了《天花吊顶劳务施工合同》，但原审法院却认为“敏时公司与陈茂熙、朱艺乐三方于2014年4月22日经协商先后签订《天花吊顶劳务施工合同》，是在平等、自愿基础上签订，对三方均有法律约束力，敏时公司拆除不合格材料并另外聘请施工队重新进行天花吊顶施工构成违约”，属于认定事实不清、适用法律错误，至于陈茂熙与朱艺乐签订的《天花吊顶劳务施工合同》（以下简称“A合同”），敏时公司并不知情，根据合同相对性原则，A合同对敏时公司没有约束力，朱艺乐不能以A合同要求敏时公司承担责任，原审法院判决敏时公司承担责任没有事实和法律依据。二、敏时公司与陈茂熙签订的《天花吊顶劳务施工合同》，已经明确约定“四、质量要求：1、本工程质量要求为合格工程；2、乙方所使用的材料，必须是合格材料及有合格证；3、要保持吊顶的平整度和美观符合格要求”、“八、乙方违约责任：1、乙方不得违反合同关于工程材料质量、安全、文明施工约定，如有违约合同如造成质量、安全、文明施工和安全事故造成损失的，乙方要付违约罚款30%费用”，朱艺乐的装修材料并非是合格产品，不符合标准GB/T23444-2009技术要求，敏时公司发现质量问题后，多次联系陈茂熙尽快处理，但是还是无法达到合同约定的质量要求，于是要求陈茂熙拆除不合格的铝塑板，但其置之不理，敏时公司在不得已的情况下只得另找施工队重新施工。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条：“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务”、第一百零六条：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”、第一百一十一条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，因陈茂熙已经违反了与敏时公司签订的《天花吊顶劳务施工合同》，应该承担违约责任,敏时公司为了避免营业损失，拆除不符合合同约定的铝塑板并没有违约。综上，原审法院判决敏时公司支付工程款给朱艺乐，属认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，维护敏时公司的合法权益。据此，敏时公司请求本院撤销原审判决第一项，改判驳回朱艺乐对敏时公司的诉讼请求，并判决诉讼费用由朱艺乐负担。敏时公司于二审期间向本院提交了广东省建设工程质量安全监督检测总站出具的《铝质天花板检验报告》，报告内容为：委托检测单位敏时公司；工程名称军人家属就业培训基地；工程部位室内吊顶；送检日期2014年12月23日；检验、报告日期2014年12月26日；样品名称铝质天花板；型号规格600×600×0.4；生产厂家广州市番禺嘉特美金属加工厂；检验项目漆膜硬度、耐冲击性；经检验：漆膜硬度单项评定合格，耐冲击性标准技术要求为试样涂层应该无开裂或者脱落且正反面基材无明显裂纹，检验结果涂层开裂，基材贯穿，耐冲击性单项评定不合格；检验结论：该批次产品“耐冲击性”检验结果不符合标准GB/T23444-2009技术要求，可双倍取样进行复检；其他已检项目结果符合标准技术要求。朱艺乐质证意见认为：检材不能确定是取自涉案工程，报告中没有检测单位及检测人的资质证书，且该报告未在一审中提交，而是在原审法院判决后才送检并在二审审理时提交，法院不应采信该报告。朱艺乐答辩称：原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，是一份公正的判决，敏时公司应当对朱艺乐工程款77000元与陈茂熙共同承担支付责任。敏时公司的上诉理由不足，请求二审法院依法驳回敏时公司的上诉请求。一、朱艺乐承包敏时公司开办的军人家属就业培训基地天花吊顶工程，没有任何违约行为。1、朱艺乐所使用的天花板吊顶材料，是按2014年4月22日与敏时公司和陈茂熙签订《天花吊顶劳务施工合同》第四条质量要求，使用的材料是合格材料并有合格证。2，合同签订前朱艺乐已将吊顶铝扣板样板及产品合格证和检验报告交敏时公司认可。3、朱艺乐已基本完成合同约定吊顶面积，敏时公司也支付了部分工程款，在施工过程中敏时公司并未提出任何质量问题，不付款是由于敏时公司资金周转困难，敏时公司以有质量问题为由拒不支付工程款，敏时公司的行为违反合同约定。二、敏时公司在未经朱艺乐同意和相关部门鉴定的情况下，擅自拆除朱艺乐已完成的天花吊顶，并承包给其他施工队重新进行天花吊顶施工，其行为构成违约，所造成的损失应由敏时公司自负。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故敏时公司应对其使用后果承担全部责任。三、朱艺乐要求敏时公司支付已完工的工程款，理由充分，有事实依据存在，敏时公司没有理由拖欠。陈茂熙、军人家属就业培训基地均未参加二审询问亦没有提交答辩意见。二审询问时，敏时公司认为朱艺乐安装的天花板均不合格，敏时公司已另请他人全部拆除（包括所有天花板和龙骨）并重新安装（包括朱艺乐未施工的部分），并认为朱艺乐安装的天花板数量大约是3500平方米的一半（即1750平方米），因为发现质量有问题，敏时公司才另请他人施工。本院认为：本案系装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院针对敏时公司的上诉意见，归纳争议焦点为：一、朱艺乐安装的天花板质量是否合格。二、敏时公司是否应该支付工程款给朱艺乐。一、朱艺乐安装的天花板质量是否合格。敏时公司提出朱艺乐安装的天花板质量不合格，其于原审法院审理时提供了其拆除的铝质天花板的照片，照片中的天花板写有“此板为通道拆下的吊顶天花板。周×保（二审询问时，敏时公司述称周×保是该公司股东之一），陈茂熙。2014年8月14号”及“2014年8月14日，我公司（即敏时公司）与陈茂熙在韶大军人家属就业培训中心拆下的样板，具体时间为下午5时30分，双方在场，此天花板与现场天花板一样属实。板材厚度经现场量测为0.38（边部厚度）。周×保，陈茂熙。2014年8月14号。房间板”。用以证明军人家属就业培训基地、敏时公司、陈茂熙共同确认朱艺乐安装的铝质天花板不合格并作为检材封存。本院认为，照片中天花板上写有的上述内容并没有对朱艺乐安装的天花板不合格的表述。至于敏时公司二审提供的广东省建设工程质量安全监督检测总站出具的《铝质天花板检验报告》，从该报告中对天花板检验项目为“漆膜硬度、耐冲击性”及“经检验：漆膜硬度单项评定合格，耐冲击性标准技术要求为试样涂层应该无开裂或者脱落且正反面基材无明显裂纹，检验结果涂层开裂，基材贯穿，耐冲击性单项评定不合格；检验结论：该批次产品耐冲击性检验结果不符合标准GB/T23444-2009技术要求，可双倍取样进行复检；其他已检项目结果符合标准技术要求”的内容来看，虽然认定产品耐冲击性检验结果不符合标准GB/T23444-2009技术要求，但同时要求“可双倍取样进行复检”。可见，敏时公司提供的该检验报告并不是最终检验结论，鉴定机构担心检测样本不具有均匀代表性，故才要求“可双倍取样进行复检”，但敏时公司并没有双倍取样后申请鉴定机构进行复检。而朱艺乐于一审提供的国家建筑材料测试中心出具的《检验报告》亦对天花板包括漆膜硬度、耐冲击性在内的5个项目（比敏时公司提供的检验报告多检验了3个项目）进行了检验，检验结论为“送检样品检验项目的检验结果符合GB/T23444-2009的技术要求”。由于朱艺乐提供的检验报告未提到检验结论需要复检及朱艺乐同时提供了天花板的《产品合格证》以证明产品合格，而敏时公司提供的检验报告不是最终结论（未经复检），且敏时公司未提供相关产品检测标准证实天花板的耐冲击性不符合标准GB/T23444-2009技术要求等于天花板质量不合格，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，在现有证据的基础上，因朱艺乐提供的检验报告和《产品合格证》具有证据优势，本院对敏时公司提出的朱艺乐安装的天花板质量不合格的主张不予采信。二、敏时公司是否应该支付工程款给朱艺乐。敏时公司提出其只是与陈茂熙签订《天花吊顶劳务施工合同》，未与朱艺乐签订该合同，对于陈茂熙与朱艺乐签订《天花吊顶劳务施工合同》，敏时公司不知情，根据合同的相对性原则，陈茂熙与朱艺乐签订的《天花吊顶劳务施工合同》对敏时公司没有约束力，故认为朱艺乐不能以其与陈茂熙签订的《天花吊顶劳务施工合同》要求敏时公司承担责任。本院认为，由于军人家属就业培训基地至今尚未办理工商营业执照取得法人资格，不具备依法独立承担相应民事责任的能力，其应承担的民事责任可由投资开办人即敏时公司承担，故军人家属就业培训基地与陈茂熙签订《天花吊顶劳务施工合同》约定军人家属就业培训基地履行的义务应由敏时公司履行。敏时公司与陈茂熙签订《天花吊顶劳务施工合同》，将装饰装修工程发包给陈茂熙，因此，敏时公司为发包人，陈茂熙为承包人。由于陈茂熙将该装饰装修工程转包给朱艺乐，故陈茂熙亦为转包人，朱艺乐为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人敏时公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人朱艺乐承担责任。至于敏时公司是否欠付工程款的问题，朱艺乐表示其从2014年4月24日至8月2日共铺设了3500平方米的龙骨并安装好天花吊顶2500平方米；敏时公司却认为朱艺乐在此时间段仅安装好天花吊顶1000平方米、另铺设了1200平方米的龙骨，双方意见不一，本应由法院委托鉴定机构实地测量确定。由于敏时公司在未经朱艺乐同意或相关部门鉴定确认的情况下，擅自拆除朱艺乐已完成的天花吊顶并另外聘请施工队重新进行天花吊顶施工，造成对朱艺乐完成工程无法进行实地丈量确定，也就是说，敏时公司应对朱艺乐无法举证承担不利的后果。结合敏时公司亦未能提供证据证实其主张朱艺乐已完成的工程量，原审法院依法采纳朱艺乐的意见，确认朱艺乐已铺设了3500平方米的龙骨并安装好其中2500平方米的天花吊顶并无不当。至于工程单价，陈茂熙与朱艺乐在合同中约定已完成的天花吊顶以每平方米48元计算，共2500平方米×48元／每平方米＝120000元，尚余1000平方米的龙骨在合同中虽未约定单价，但参照此后敏时公司另外聘请施工队重新进行天花吊顶施工时约定已装龙骨未吊顶单价以每平方米40元、没有安装龙骨要进行天花吊顶的以每平方米50元方式计算，也就是安装龙骨单价约为每平方米10元，共1000平方米×10元／每平方米＝10000元，两项合计总工程款为130000元，扣除敏时公司已支付的43000元，余87000元为陈茂熙应付工程款。由于朱艺乐、陈茂熙、军人家属就业培训基地、敏时公司于原审诉辩意见中均一致确认敏时公司除支付了43000元给朱艺乐外，再没有支付过其他款项，即敏时公司至今未支付过任何款项给陈茂熙，而依照陈茂熙与军人家属就业培训基地（敏时公司）签订的《天花吊顶劳务施工合同》的约定，该合同的工程量与朱艺乐、陈茂熙签订的《天花吊顶劳务施工合同》约定的工程量完全一致，但工程量计算单价高于朱艺乐、陈茂熙签订的《天花吊顶劳务施工合同》约定的单价，即敏时公司拖欠陈茂熙的工程款大于陈茂熙尚欠朱艺乐的工程款，故朱艺乐起诉要求陈茂熙、敏时公司支付工程款77000元，符合上述规定，原审法院予以支持正确，本院予以认同。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。敏时公司的上诉主张不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由韶关市敏时实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩文锋代理审判员  李 罡代理审判员  邹征衡二〇一五年六月二十五日书 记 员  何海祥第20页共20页