福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽06刑终319号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪泳龙，男，1977年11月15日出生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地福建省厦门市思明区，现住福建省厦门市思明区。因涉嫌诈骗，于2016年6月3日被南靖县公安局取保候审，2017年6月2日被监视居住，同年12月8日被南靖县人民检察院取保候审，2018年6月26日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。 辩护人陈龙民，福建仁胜律师事务所律师。 辩护人曹雅容，福建仁胜律师事务所律师。 原审被告人杨玉如，女，1988年2月4日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地福建省平和县，现住福建省厦门市湖里区。因涉嫌诈骗，于2016年9月29日被南靖县公安局取保候审，2017年9月28日被监视居住，2018年4月26日被南靖县人民检察院取保候审。 原审被告人汪泳龙、杨玉如被控诈骗一案，福建省南靖县人民法院于2018年6月27日作出（2018）闽0627刑初157号刑事判决，原审被告人汪泳龙不服提出上诉。本院于2018年8月2日立案并审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员欧阳伟、代理检察员黄淑惠出庭履行职务。上诉人汪泳龙及其辩护人陈龙民，原审被告人杨玉如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明： 一、2008年11月至2010年3月，曾树荣（另案处理）在厦门市思明区设置诈骗窝点，安装台湾地区运营的网络电话，实现在大陆地区虚拟中国台湾地区电话号码，而后设置“行政组”、“秘书组”、“控台组”、“现场组”等组别，组织被告人汪泳龙、杨玉如、杨淑梅（已判决）、陈映雪（已判决）、谢幼玉（已判决）等人针对台湾地区不特定多数人实施诈骗。汪泳龙于2008年11月至2010年3月期间在该诈骗窝点内担任经理，负责管理该诈骗窝点，通报秘书诈骗业绩情况、发放抽成奖金等。被告人杨玉如于2009年3月至2009年6月期间在该诈骗窝点内担任“秘书组”秘书，假冒中国台湾地区年轻女子，使用虚拟台湾地区的电话号码随机拨打台湾地区电话，以台湾地区酒店小姐等虚假身份与台湾男性被害人聊天谈感情，与对方建立所谓“男女朋友”关系，待时机成熟后再以需要业绩等为由要求被害人到指定地点“消费”，如被害人要求与秘书见面，则由“控台组”安排台湾地区公关小姐冒充秘书根据之前与被害人聊天时获取的信息与被害人见面，从而骗取被害人钱款。具体事实如下：（一）2008年11月至2010年3月，被告人汪泳龙受雇于曾树荣，在厦门市思明区的诈骗窝点内担任经理，组织被告人杨玉如等人实施诈骗。经查，被告人汪泳龙的银行账户共收到从黄聪德、陈庆华及曾树荣银行账户转给其的钱款共计人民币253.33274万元，扣除其领取的工资、业绩抽成以及诈骗窝点的相关费用外，通过汪泳龙发放给诈骗窝点秘书的抽成共计人民币36.07274万元，按每诈骗成功新台币1万元秘书可抽成人民币250元计算，被告人汪泳龙负责的诈骗窝点的诈骗金额共计新台币1442.91万元，折合人民币296.950878万元（按每100元新台币兑换20.58元人民币计算），非法获利人民币360600元。（二）2009年3月至2009年6月，被告人杨玉如在该诈骗窝点内担任“秘书组”秘书，参与诈骗新台币19万元，折合人民币3.9102万元（按每100台币兑换20.58元人民币计算），非法获利人民币7000元。 二、2016年6月3日，被告人汪泳龙主动到南靖县公安局投案，同年9月29日，被告人杨玉如在汪泳龙的规劝并陪同下，主动到南靖县公安局投案，二人到案后均如实供述了犯罪事实。在案件侦查期间，南靖县公安局刑事侦查大队分别向汪泳龙、杨玉如暂扣涉案款项人民币36万元、1万元，汪泳龙先后于2016年10月21日、同年11月20日，向厦门市公安局举报丁某、王某涉嫌贩卖毒品的线索，并配合民警抓获丁某、王某，丁某、王某均于2017年2月因犯贩卖毒品罪被判处刑罚。在一审法院审理期间，汪泳龙向一审法院退缴个人违法所得人民币600元、预缴案件相关款项人民币15万元，杨玉如向一审法院预缴案件相关款项人民币4500元。被告人汪泳龙、杨玉如对犯罪事实及罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。 一审法院查明上述事实，有公诉机关提交、并经庭审举证、质证的以下证据予以证实：牌价码表、辨认笔录、诈骗现场照片、户籍证明、银行账户交易明细、漳州兴龙有限责任会计事务所鉴证报告、南靖县公安局刑事侦查大队出具的到案经过说明、南靖县公安局投案证明书、扣押清单及情况说明、（2017）闽0627刑初200号刑事判决书、厦门市公安局湖里分局出具的情况说明及立案决定书、厦门市公安局湖里派出所出具的到案经过说明、（2017）闽0206刑初107号刑事判决书、厦门市公安局海沧分局出具的证明、立案决定书、（2017）闽0213刑初33号刑事判决书、一审法院标的款票据、同案犯曾树荣、杨淑梅、陈映雪、谢幼玉以及被告人汪泳龙、杨玉如在侦查阶段的供述等，足以认定。 一审法院认为，公诉机关指控被告人汪泳龙、杨玉如的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人汪泳龙、杨玉如以非法占有为目的，虚构事实，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，汪泳龙诈骗数额特别巨大，杨玉如诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。汪泳龙、杨玉如在共同犯罪中均起辅助作用，均系从犯，依法应当减轻处罚；汪泳龙、杨玉如具有自首情节，依法均可以从轻或者减轻处罚；汪泳龙具有三次立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；汪泳龙、杨玉如均已退缴个人违法所得，均能预缴案件相关款项，具有悔罪表现，均可以酌情从轻处罚；二被告人均系多次实施诈骗，应当酌情从重处罚。根据汪泳龙、杨玉如犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对汪泳龙、杨玉如减轻处罚，并对杨玉如适用缓刑，依法实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人汪泳龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月；并处罚金人民币十万元；二、被告人杨玉如犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；并处罚金人民币四千五百元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；三、被告人汪泳龙个人违法所得人民币三十六万零六百元、被告人杨玉如个人违法所得人民币七千元，均予以追缴（南靖县公安局已向汪泳龙暂扣三十六万元、向杨玉如暂扣一万元；汪泳龙已向一审法院退缴六百元）。 上诉人汪泳龙及其辩护人提出的诉辩理由：对犯罪事实及罪名均无异议，自愿认罪。对量刑异议：1.上诉人具有从犯、自首、三次立功、当庭自愿认罪，没有前科劣迹，退缴全部违法所得人民币360600元及并预缴罚金10万元等情节，上述法定、酌定减轻、从轻处罚情节一审法院虽己认定，但减轻、从轻幅度仍较小，量刑偏重。2.上诉人于2016年10月6日曾向厦门市公安局杏林派出所举报贩卖毒品犯罪嫌凝人肖某某犯罪线索，公安机关根据上诉人提供线索抓获犯罪嫌疑人肖某某并查证属实，一审法院因证据不完善未予认定，上诉人在二审审理期间已补充证据，并请求二审予以认定，对上诉人从轻处罚。3.上诉人符合适用缓刑的条件，请求二审法院予以改判较轻刑罚并适用缓刑。上诉人自2010年3月离开诈骗窝点后便未再从事相关诈骗活动，未再有其他违法行为，且一审期间进行审前社会调查亦表明上诉人符合适用缓刑条件。综上，上诉人认为一审法院量刑偏重，请求二审法院给予改判较轻刑罚并适用缓刑。 漳州市人民检察院出庭意见：一审法院判决程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，判决并无不当。二审期间，上诉人汪泳龙举报他人犯罪的线索，经查证属实，可以认定为一般立功情节。综上，关于上诉人的上诉请求，建议由法庭依法裁判。 经审理查明，一审判决查明认定的事实，均有相关证据予以证实，且一审所列证据均经原审庭审质证、认证，二审审理核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院均予以认定。 另查明，汪泳龙于2016年10月6日，向厦门市公安局举报肖某涉嫌贩卖毒品的线索，并配合民警抓获肖某，肖某于2017年1月因犯贩卖毒品罪被判处刑罚。以上事实，有上诉人汪泳龙于二审期间提供的厦门市公安局集美分局书面证明、立案决定书、厦门市集美区人民法院（2017）闽0211刑初25号刑事判决书，漳州市人民检察院出具的南靖县公安局书面情况说明及询问笔录等证据为证，并经本院庭审质证、认证与核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，足以认定。 本院认为，上诉人汪泳龙、原审被告人杨玉如以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次拨打他人电话对不特定对象实施诈骗，共同骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，依法应当按照其在共同犯罪中的犯罪事实、地位、作用和情节，予以惩处。一审法院在量刑时，已根据上诉人汪泳龙的具体犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度等情节和理由，综合、充分考虑上诉人汪泳龙具有的法定或酌定减轻、从轻情节，对上诉人汪泳龙的量刑并无不当；但对上诉人汪泳龙预缴案件相关款项15万元抵扣罚金后剩余的人民币5万元，以及原审被告人杨玉如缴交1万元扣抵其个人违法所得后剩余的人民币3000元，均应予返还。二审另查明，上诉人汪泳龙举报他人涉嫌贩卖毒品，经公安机关查证属实，具有新的立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人汪泳龙及其辩护人提出上诉人汪泳龙有新的立功表现，请求改判较轻刑罚并适用缓刑的辩解、辩护理由成立，本院予以采纳。出庭检察员关于上诉人汪泳龙构成一般立功情节的意见，本院予以采纳。综合上诉人汪泳龙的犯罪事实、情节、悔罪表现及审前社会调查结论，本院决定对汪泳龙从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省南靖县人民法院（2018）闽0627刑初157号刑事判决第二项、第三项； 二、撤销福建省南靖县人民法院（2018）闽0627刑初157号刑事判决第一项； 三、上诉人汪泳龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 林银木 审判员 陈雅璇 二〇一八年十月十二日 法官助理吴晓剑 书记员曾剑坤 附相关法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。