山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终4049号 上诉人（原审原告）：济南金鹏翔房地产营销策划有限公司，住所地：济南市历下区经十路**名士豪庭**市级公建****。 法定代表人：耿雪飞，总经理。 委托诉讼代理人：王修江，山东鼎洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高密凯地投资置业有限公司，住所地：高密市，住所地：高密市振兴街中段 法定代表人：钱贤探，董事长。 上诉人济南金鹏翔房地产营销策划有限公司（以下称金鹏翔公司）因与被上诉人高密凯地投资置业有限公司（以下称凯地公司）委托合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2017）鲁0785民初5290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金鹏翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人佣金50万元及自2015年9月15日起至判决生效之日止的逾期支付佣金的违约金（以中国人民银行同期银行贷款基准利率计算）。事实和理由：双方已经认可结算95万元佣金，该佣金结算也未按照代理销售合同书的约定结算，可以证明合同实际履行过程中并非均依约履行，也存在变更情况。《凯地城市之光项目与金鹏翔销售代理佣金核算说明》已经明确记载了结算佣金数额及房源明细，上诉人已经完成了举证责任，而被上诉人没有提交有效证据。 凯地公司未提交答辩意见。 金鹏翔公司向一审法院起诉请求：依法判令凯地公司支付金鹏翔公司佣金50万元及逾期付款违约金（自2013年9月18日起至判决生效之日止，以50万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍为计算标准）。 一审法院认定事实：2009年11月6日，金鹏翔公司与凯地公司签订《高密“温州精品商业街”项目全程策划代理销售合同书》，合同约定由凯地公司委托金鹏翔公司独家代理销售凯地公司在高密开发的温州精品商业街项目。合同第六条约定了代理佣金计算及溢价分成比例，金鹏翔公司按照总销售金额的1.7％向凯地公司收取代理佣金，超过均底价以上部分为溢价，凯地公司提取70％，金鹏翔公司提取30％。合同第七条约定销售佣金结算方式为每月结算一次，结算日期为上月1日至30日。金鹏翔公司按当月已签订的销售合同，将应结佣金明细表交凯地公司审核；凯地公司在审核无误后，应在该明细表上盖章确认并返还金鹏翔公司一份。凯地公司于金鹏翔公司提交结账表后3个工作日内，按“销售佣金”明细表的金额支付乙方销售佣金，金鹏翔公司应出具相应税务发票或收款收据。成交的认定标准：已签订房屋预售或销售合同，结佣的认定标准：以客户购房款实际到凯地公司账户金额为准。合同还约定了其他事项。 截止到2013年5月27日凯地公司共分九次支付金鹏翔公司佣金95万元，分别为：2011年1月18日10万元、7月18日5万元、10月14日10元、2011年1月12日30元、11月22日10元、2013年1月30日10万元、4月2日10万元、5月13日5万元、5月27日5万元。在2013年5月份之后凯地公司未再支付佣金。 金鹏翔公司提供《凯地城市之光项目与金鹏翔销售代理佣金核算说明》1份，该份说明载明：一、核算成交房源时间截止2013年1月25日-2013年7月23日前符合销售代理房源的佣金核算。二、合同结算金额为其中住宅77套，成交总额30052843元，佣金核算722457元，实际结算（90％比例）650211元，待结算的佣金72266元；商铺160套，成交金额27530004元，佣金核算723765元，实际结算651385元，待结算佣金72377元。佣金结算金额合计为1446219元。三、应结算佣金为1301282元。其中包括全款到位住宅70套、商铺113套，佣金结算为1121809元。商铺按揭首付齐全，未办理贷款36套，佣金应结算152812元。商铺全款到位，未签返租协议7套，佣金应结算20027元。住宅全款到位未签合同**，佣金应结算6636元。四、待商议结算房源佣金为144937元，其中包括住宅居委会回迁6套计佣金33345元；居委会回迁商铺3套计佣金74192元；劲霸商铺计佣金34000元。五、应结算佣金1301282元，已支付95万元，未支付的佣金351282元。其中不包含双方待商议房源的佣金144937元。并有手写的“经双方合实结算共计还欠乙方金鹏翔佣金500000元（伍拾万元整）甲方签字确认：钱雨日期2013年9月17日，万荣辉9.18。”钱雨系当时的销售总监，万荣辉原系公司股东兼项目经理，现万荣辉仍为公司股东，钱雨已离开公司。金鹏翔公司主张所谓的50万元佣金就是双方没有争议的未支付的佣金351282元和双方之前待商议的房源佣金144937元的总和，取整数部分得来，这是2013年7月23日以后，金鹏翔公司多次与凯地公司协商最终于2013年9月17日达成的一致意见。证明凯地公司尚欠金鹏翔公司佣金50万元。 凯地公司质证认为，该核算说明存在伪造嫌疑，结算证明应有双方签字认可，而该证明上仅有金鹏翔公司万荣辉和钱雨签字，且证明中手写部分不是凯地公司工作人员所写。并且万荣辉伙同财务人员藏匿公司财务账薄，侵占公司财产。凯地公司报案后，财务资料由高密经侦大队调走。万荣辉在管理过程中，对支付售楼佣金没有按照合同约定的流程进行结算和付款，经凯地公司核实支付销售佣金应为541868.6元，存在严重超付现象。 为证明自己的主张，凯地公司提交证据：１、房源销售明细，一部分是金鹏翔公司提供给凯地公司的，另一部分是凯地公司单方自己统计的，并附金鹏翔公司向凯地公司发放邮件的电脑截屏；2、提交万荣辉书写的说明１份，内容为：“凯地城市之光项目与金鹏翔销售代理佣金核算说明上，经双方合实结算共计还欠乙方金鹏翔佣金500000元（伍拾万元整），不是本人写的。2013年9月18日我签字时此条没有，凯地城市之光项目与金鹏翔佣金核算说明不能替代结算书，此核算说明是公司内部销售部递给我签批的。万荣辉2017.4.23”，以证明金鹏翔公司实际销售房源情况。对上述证据，金鹏翔公司质证认为，对房源销售明细不认可，对万荣辉书写的情况说明中最后一句话“此核算说明是公司内部销售部递送给我签批的”认可，对其余的内容不认可，不属实。对邮件的电脑截屏不认可，发件人：城市之光×××＠126.ｃｏｍ,收件是万总、钱总，附件是城市之光甲方月报。对邮件的真实性有异议，对与本案的关联性也有异议，该证据不能证明是金鹏翔公司发给凯地公司的，这是以城市之光的名义发给钱总、万总，是由城市之光的关联人员发出的，应是公司内部的报批文件，而非金鹏翔公司与凯地公司之间的商务邮件。邮件附件是城市之光甲方月报，也像凯地公司公司内部的文件，而非金鹏翔公司向凯地公司发送的商务文件。邮件载图所附的表格是否是该邮件所附的附件不清楚，表格内容是否是涉案所销售的房屋也不清楚。 一审法院认为，金鹏翔公司与凯地公司所签订的高密“温州精品商业街”项目全程策划代理销售合同书系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应全面诚信地履行各自的合同义务。对金鹏翔公司确实为凯地公司代理销售房屋、凯地公司已支付金鹏翔公司销售佣金95万元的事实双方没有争议，予以确认。 金鹏翔公司主张凯地公司尚欠其销售佣金50万元的主要证据是有凯地公司原项目经理万荣辉、销售总监钱雨签字的佣金核算说明，该核算说明中列明：应结算佣金1301282元，为销售的住宅71套（70套＋1套）、商铺156套（113套＋36套＋7套）；待商议结算佣金144937元，为住宅6套，商铺4套（3套＋1套）；共计销售住宅77套、商铺160套，其中部分还列明了销售房屋的房号。凯地公司对上述核算说明不予认可，并且阐述了相关理由，提交了相应证据。该份核算说明无论从形式和内容上并不符合双方销售佣金对账结算的要求。根据合同约定，销售佣金结算方式为每月结算一次，首先由金鹏翔公司提交应结佣金明细表交凯地公司审核，凯地公司审核无误后在明细表上盖章确认并返还金鹏翔公司一份，凯地公司于金鹏翔公司提交结账表后3个工作日内，按销售佣金明细表的金额支付乙方销售佣金，金鹏翔公司应出具相应税务发票或收款收据。销售佣金结算作为销售代理合同的主要内容，关系当事人的主要权利义务，即使双方未按合同约定的结算方式进行，也应该规范且具体详细，不能凭单一的双方尚存有较大争议的核算说明即作出判定，金鹏翔公司应继续举证证明金鹏翔公司实际代理销售房屋的房号、数量、类型、价款及结算销售佣金等事实，以与核算说明中载明的代理销售房屋的房号、数量、类型、价款及结算销售佣金等事实相一致。凯地公司提交了房屋销售明细、电子邮件、银行流水账单等证据，以证明金鹏翔公司实际代理销售房屋情况，与金鹏翔公司提交的核算说明中载明的事实有较大出入，金鹏翔公司虽然不予认可，但应提交双方确认的销售明细表等证据以证明金鹏翔公司实际代理销售的房屋情况，从而推翻凯地公司主张的事实，而金鹏翔公司以公司人事变更、当时资料查找不到为由不能完成举证，故应承担举证不能的法律后果。因此对金鹏翔公司主张要求凯地公司支付50万元销售佣金及违约金的请求，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回济南金鹏翔房地产营销策划有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由济南金鹏翔房地产营销策划有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，上诉人主张被上诉人欠付其佣金500000元，主要证据为有被上诉人工作人员签字确认并出具的《凯地城市之光项目与金鹏翔销售代理佣金核算说明》。被上诉人对该“核算说明”中其工作人员签字确认的真实性没有异议，但对该“核算说明”证明的效力不予认可，对该“核算说明”中的手写内容即“经双方合实结算共计还欠乙方金鹏翔佣金500000元（伍拾万元整）”不予认可。根据双方合同约定，双方佣金结算应当由金鹏翔公司提交应结佣金明细表交凯地公司审核，凯地公司审核无误后在明细表上盖章确认并返还金鹏翔公司一份，上诉人持未加盖被上诉人公章的“核算说明”向被上诉人主张权利不符合合同约定的结算程序。另外，据被上诉人陈述，该“核算说明”系其公司内部的核算资料，并非与上诉人之间的结算资料。上诉人对于被上诉人公司人员万荣辉陈述的“此核算说明是公司内部销售部递送给我签批的”内容予以认可，亦能证明该“核算说明”系被上诉人公司内部审核资料的事实，能否作为最终结算依据并不确定。因此，上诉人依据该“核算说明”主张权利证据不足。 上诉人作为本案主张权利的一方，应当举证证明待证事实。上诉人除提交“核算说明”外，对于佣金结算的相关详细资料均未提供，上诉人的主张缺乏证据支持；被上诉人提交的有关房屋销售明细等证据资料，上诉人虽不认可，但足以对上诉人主张的待证事实产生真伪不明的效力。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由济南金鹏翔房地产营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一八年十月二十五日 书记员  于 涛