浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6283号 上诉人（原审被告）：鼎天建设集团有限公司。住所地浙江省台州市路桥区金清镇先锋村，统一社会信用代码：91331004148133977Y。 法定代表人：叶仁兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱国君，浙江新平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞来红，男，1974年4月18日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。 原审被告：张海锋，男，1966年6月7日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 上诉人鼎天建设集团有限公司（以下简称鼎天公司）因与被上诉人俞来红、原审被告张海锋建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2009年5月12日，俞来红与鼎天公司签订油漆工程施工合同，约定：鼎天公司将承包的钱江新城K-07公建钢结构工程中的钢结构氟碳漆工程承包给俞来红施工，单价36.50元/平方米，工程量按实计算；总工期15天，2009年5月16日开工，2009年6月1日竣工；工程验收合格后的2个星期内付到总工程款的95%，余下5%作为工程的保修金在2年内付清；等等。工程完工后鼎天公司一直未付清工程款，2015年2月11日鼎天公司向俞来红承诺，尚欠的工程款77000元于2016年元旦前付清。鼎天公司至今未向俞来红支付尚欠的工程款77000元。原审法院另查明，鼎天公司原企业名称为浙江鼎天建筑工程有限公司，于2012年8月30日变更为现企业名称。上述事实，有俞来红提交的油漆工程施工合同、欠条、本案庭审记录证实。 俞来红起诉至原审法院，请求：一、判令鼎天公司支付工程款77000元及利息7006.04元（按年利率4.35%自2016年1月2日起暂计算至2018年1月24日，要求计算至实际清偿之日止）。二、判令张海锋对第一项诉讼请求承担连带付款责任。 原审法院认为，俞来红未取得建筑施工企业资质，其与鼎天公司之间的建设工程施工合同关系因违反法律的强制性规定而无效。俞来红已经完成施工，鼎天公司亦已就工程款进行了确认，俞来红有权要求鼎天公司支付尚欠的工程款。鼎天公司经俞来红催讨未在承诺的付款期限内支付尚欠的工程款，俞来红有权要求鼎天公司赔偿逾期付款的利息损失。鼎天公司于2015年2月11日承诺尚欠的工程款于2016年元旦前付清，俞来红于2018年1月24日至原审法院起诉，距离2016年元旦未超过3年的诉讼时效期间，鼎天公司提出的诉讼时效抗辩不能成立。俞来红主张的利息损失计算有误，原审法院予以减少，俞来红对鼎天公司的其他诉讼请求，原审法院予以支持。俞来红要求张海锋对鼎天公司的上述付款义务承担连带责任。本案庭审中俞来红明确其理由为张海锋在涉案的2015年2月11日欠条上签名，张海锋的行为属于债务加入。原审法院认为，张海锋系作为经办人在上述欠条上签名，俞来红的理由不能成立，俞来红对张海锋的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审法院于2018年3月26日判决：一、鼎天公司向俞来红支付工程款人民币77000元，于判决生效后十日内付清。二、鼎天公司向俞来红赔偿利息损失人民币6910元（暂计算至2018年1月24日，此后以尚欠的工程款金额为基数按年利率4.35%计算至工程款付清之日止），于判决生效后十日内付清。三、驳回俞来红其他诉讼请求。案件受理费人民币950元，由俞来红负担人民币1元，由鼎天公司负担人民币949元。 宣判后，鼎天公司不服，向本院提起上诉称：原审法院举证责任分配不当，以至于认定事实错误。一、原审法院要求鼎天公司承担“鼎天公司杭州项目”印章不存在的举证责任，系举证责任分配不当。俞来红提交的施工合同尾部加盖的“鼎天公司杭州项目部”印章并不是鼎天公司必有的印章。鼎天公司未刻制过，更未使用过，是对俞来红主张事实的否认，而非抗辩，无需承担举证责任；且印章不存在是一个消极事实，主张者也无需承担举证责任。再者，依据《最高院民事诉讼证据的规定》第5条，应由俞来红对双方存在合同关系承担举证责任。现鼎天公司否认其未刻制过该印章，俞来红应进一步举证证明鼎天公司刻制或使用了该印章。俞来红未能举证，应由其承担举证不利的后果，不能认定双方存在合同关系。故原审法院要求鼎天公司承担该印章不存在的举证责任是错误的。二、鼎天公司也未委托鲍国灵签署涉案合同，其行为与鼎天公司关，原审法院认定事实错误。不能光凭合同尾部盖有“鼎天公司杭州项目部”的印章，就认定双方存在合同关系；且鼎天公司根本就不知晓鲍国灵是谁，未委托其签署涉案合同，鲍国灵无权代表鼎天公司，其行为与鼎天公司无关。原审法院认定鲍国灵代表鼎天公司与俞来红签订合同、出具欠条系认定事实错误。综上所述，鼎天公司与俞来红无合同关系，也未欠付俞来红工程款。原审法院举证责任分配不当，认定事实错误，判决错误。请求：1、撤销杭州市江干区人民法院作出的（2018）浙0104民初1169号民事判决，改判驳回俞来红的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由俞来红承担。 被上诉人俞来红在二审中答辩称：第一，鼎天公司一直辩称鼎天公司的印章不存在，但是案涉合同是俞来红在案涉工地项目部办公室当面签订当面盖章的，这枚印章是由鼎天公司的项目部负责人保管的，章的真实性没有问题，且调查前俞来红代理人已向当事人核实，案涉工地其它合同也都是这枚印章。无论是抗辩不存在该枚印章还是认为该印章从来未出现使用过，鼎天公司对此应当承担一定的举证责任，这枚章是在鼎天公司工地出现的。第二，鲍国灵在涉案合同签字问题。在出具借条的时候，鲍国灵也再次进行了签字确认，因此对于鲍国灵的身份应当是鼎天公司处的工作人员或者是工地的工作人员，其行为是可以代表鼎天公司签订相关法律文件的，因此，鲍国灵签字的欠条以及合同对鼎天公司均具有约束力。 原审被告张海锋未发表意见。 二审中，上诉人鼎天公司、被上诉人俞来红及原审被告张海锋均未向本院提交新的证据。 根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。 本院认为：首先，鼎天公司对案涉工程系鼎天公司承接，工程现已竣工验收均无异议，俞来红诉请要求工程款的钱江新城K-07公建钢结构油漆工程在鼎天公司承接工程范围之内。就案涉工程情况，俞来红提交《工程施工合同》及欠条以证明其主张。该《工程施工合同》盖有浙江鼎天建筑工程有限公司杭州项目部章，并由“鲍国灵”在法定代表人处签字。欠条由鲍国灵、张海锋作为经手人签字捺印。鼎天公司主张其从未刻制使用过该印章、鲍国灵无权代表鼎天公司，但对于俞来红提交证据中印章的真伪、鼎天公司在案涉工程中实际使用的印章及鼎天公司授权负责施工的人员情况均未能举证证明。其次，俞来红对其在案涉工程中的施工范围、施工情况已进行初步陈述和举证，鼎天公司主张案涉工程交由他人施工，但自述对俞来红所述施工范围内的工程完成情况不清楚，亦未能提交充分有效证据证实他人施工情况，鼎天公司主张本院不予认可。现案涉工程经竣工验收合格，俞来红请求支付工程价款及利息损失的，应予支持。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1900元，由鼎天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 审 判 员  盛 峰 审 判 员  金瑞芳 二〇一八年十月三十一日 法官助理  曹姝隽 书 记 员  张诗雯