西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）藏民终43号 上诉人（原审原告）：西藏高争建材股份有限公司，住所地西藏自治区拉萨市北京西路133号。统一社会信用代码：915400007109161282。 法定代表人：达娃次仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：桑吉拉姆，西藏拉姆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：次仁旺姆，西藏拉姆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司，住所地西藏自治区拉萨市经济技术开发区林琼岗路南侧。组织机构代码证：68682058-ⅹ。 法定代表人：杨军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨骏啸，北京天同（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭遥远，北京天同（天津）律师事务所律师。 原审第三人：孙永涛，其他情况不详。 上诉人西藏高争建材股份有限公司（以下简称高争公司）与上诉人拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司（以下简称天创源公司）、原审第三人孙永涛买卖合同纠纷一案，高争公司、天创源公司不服拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月19日公开开庭进行了审理，高争公司委托诉讼代理人桑吉拉姆，天创源公司委托诉讼代理人杨骏啸、郭遥远到庭参加诉讼，原审第三人孙永涛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 高争公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销（2017）藏01民初93号第二项判决内容，判令被上诉人支付余款3200598.2元；二、上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由，原判认定孙永涛签字不一致的提货单货款3200598.2元应当从货款总额中扣除。上诉人认为该认定不妥当，因为这些提货单上的水泥全部是由被上诉人的工作人员签字提取。 天创源公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销（2017）藏01民初93号判决；二、依法根据2013年赵成秀、杜娟、张杰签字确认的《发料单》、《购销合同》及《购销合同补充协议》认定天创源公司欠付的水泥款，具体金额应为1439555.2元；三、本案诉讼费用由被上诉人高争公司负担。主要事实和理由，本案系经最高人民法院指令再审后，根据再审程序审理后发回重审的案件。虽然指令再审和发回重审的理由主要涉及程序问题，但是重审是按照一审程序重新审理，是完全独立于原一审的程序，应当按照重审中双方的诉辩主张进行审理。在本次重审中，天创源公司提出了新事实和抗辩意见。然而重审判决完全是照抄原一审判决中的事实与理由，几乎一字未改，没有对重审中天创源公司提出的抗辩意见进行任何评判。天创源公司认为，高争公司与天创源公司之间存在买卖合同关系，但是支付价款数额应当根据高争公司交付货物的数量和约定的价格计算。重审判决认定数量和价格缺乏证据证明，认定事实错误。 一、《装货通知单》是高争公司内部凭证，不是高争公司交付水泥的凭证，也无法证明高争公司实际交付水泥的数量。《发料单》是高争公司实际交付水泥时形成的单据，可以证明交付数量。（一）孙永涛在《装货通知单》上签字时水泥尚未发出，《装货通知单》不是高争公司实际交付水泥的凭据，不能证明交付数量。原二审判决载明“高争公司与向其购买水泥的各类客户交易中，水泥的提取，通常做法是有购货方指定的人在《装货通知单》签字，并支付货款后才能凭《发料单》领取水泥，但对大客户也有方便做法，如先提货后结算，天创源公司2013年以前的货款也有部分是先货后款。本案双方当事人均承认，《装货通知单》是高争公司内部做账的凭证。”根据原二审判决查明的事实并结合原审过程中双方的陈述，《装货通知单》和《发料单》的具体形成过程如下：1.孙永涛先向高争公司相关负责人报批一定数量的水泥，负责人批准后，由高争公司销售部在《装货通知单》上加盖“销售装用章”并填写开票数。孙永涛在“提货人”一栏处签字时，《装货通知单》上并无水泥发运的具体内容。2.孙永涛签字后，《装货通知单》即交由高争公司长期合作的运输公司（驻马店迅达运输公司）安排发运。运输公司根据其运力及计划，分批将水泥运至收货人处，并在《装货通知单》上填写日期、运输车号、提货数量等。3.每一批水泥实际发货时，均会有一式五联的《发料单》，分别由销售部、发料室、门卫、承运人及收货人持有。天创源公司在收到水泥时会进行称重，并由专人在《发料单》的收料人处签字确认。据此可知，孙永涛在《装货通知单》上签字时，水泥尚未实际发出，单据上亦没有提取水泥的具体记载。孙永涛在《装货通知单》上签字，仅是告知高争公司需求数量，并无任何确认收货的意思表示。（二）《发料单》是证明高争公司将水泥实际交付天创源公司的直接证据，应作为水泥数量结算的唯一凭据。《发料单》是高争公司水泥出厂时形成的原始单据，该单据记载了发料日期，承运车辆编号，司机信息以及最终收料人确认收货的签名，能够完整反映高争公司将水泥交给承运人并最终交付给天创源公司的事实，该单据一式五联，天创源公司实际收到水泥后，均会由专人在收料人处签字。《发料单》是唯一能够确认天创源公司是否实际收到水泥的凭证。此外，按照高争公司与天创源公司的交易惯例，双方每月对水泥款进行对账结算。双方进行对账结算的依据，即各方所持有的《发料单》。需要说明的是，高争公司提交的《发料单》中，除天创源公司认可的赵成秀、杜娟、张杰签字的单据外，另有部分单据系由王正芳、吴琼英与罗某某签收。因这些人并非天创源公司的员工，天创源公司完全无法知晓这些人签收的水泥的最终去向，故依据《发料单》认定水泥数量时应予以剔除。（三）《装货通知单》系高争公司内部单据，存在诸多问题，不能作为水泥数量的结算依据。本案中，双方均认可《装货通知单》是高争公司内部做账凭证。单据上开票数一栏由高争公司销售部填写，而具体发运信息则由运输公司填写，在具体内容上字迹潦草、极不规范。此外，《装货通知单》提货人处的孙永涛签名有多种不同版本，如“孙永涛”、“孙勇涛”、“孙”等，高争公司在庭审中亦明确承认，存在高争公司其他人员代孙永涛签字的情形。部分《装货通知单》上记载的水泥并未实际发往天创源公司。例如：编号为4-38、5-10、5-23的《装货通知单》上，记载“购货：高明商混有限公司”；编号为7-5的《装过通知单》上，6月25日提取的49.68吨水泥并无对应的《发料单》，缺少天创源公司的签收确认；编号为7-82的《装货通知单》上，对应的《发料单》上系由“王（王正芳）”签收，但王正芳并非天创源公司的员工，其签收的水泥具体去向不明。部分《装货通知单》系2012年出具的，而双方2012年的水泥货款已结清。例如编号为1-2的《装货通知单》上填写的日期是2012年12月28日，根据运输公司记载，水泥已于2012年11月提走。据统计，此类情形的《装货通知单》共计4017.56吨，而2014年形成的《装货通知单》共计105.96吨（包括一审判决提到的12-58号单据中的70.4吨）。 二、孙永涛不是天创源公司的代理人，也从未代理天创源公司付款。重审判决仅依据孙永涛曾经参与过款项支付，即认定孙永涛构成表见代理，进而认定孙永涛的所有签字均代表天创源公司，适用法律明显错误。（一）孙永涛不具有天创源公司代理人的表象特征。孙永涛不是天创源公司员工，在双方签订《购销合同》代表天创源公司签字的不是孙永涛。其从未持有天创源公司印章、介绍信、授权委托书等足以使他人相信其有代理权的文件。高争公司无证据证明孙永涛具有代理权限的客观表象的事实。（二）孙永涛虽然部分参与了双方交易过程，但并无证据证明其系天创源公司的代理人。1.关于付款问题。交易过程中部分水泥款由天创源公司付给孙永涛，再由孙永涛支付给高争公司，但是这一行为是孙永涛代表高争公司收取水泥款，并非天创源公司委托其付款。高争公司也明确承认，孙永涛与高争公司高管之间关系密切，天创源公司是通过孙永涛居间介绍才能购买到高争公司的水泥。因此天创源公司一直将孙永涛视为双方水泥交易过程中的经纪人或者居间人。2.关于《装货通知单》、《销售水泥登记表》上的孙永涛的签字。首先，拉萨水泥市场紧俏，天创源公司无法直接从高争公司买到水泥，故需要孙永涛的居间撮合；其次，《装货通知单》上孙永涛在“提货人”一栏处签字时，水泥尚未实际发出，仅是向高争公司告知需要供应一定数量的水泥。水泥的具体发往过程及去向，孙永涛并不知晓。再次，这两份单据均系高争公司内部单据，孙永涛完全是以高争公司销售代理或者交易居间人的身份签字。孙永涛的签字并不约束天创源公司。3.孙永涛签字的水泥并不只供应天创源公司，且《装货通知单》上孙永涛的签名有多种版本。 三、《装货通知单》和《发料单》的形成过程完全不同。《发料单》是经过承运人、收货人等各方确认的水泥交付凭证，而《装货通知单》上关于发运水泥记载，是高争公司及运输公司自行记录。如果《发料单》上记录的某一批水泥数量与《装货通知单》能够对应，那也只能证明高争公司在《装货通知单》上的该部分记载是真实的。但这一证明效力仅局限于该批次水泥，不能扩大到其他批次水泥。一审法院仅依据《装货通知单》与《发料单》存在部分对应关系，即推定《装货通知单》的真实性，事实认定与法律适用均存在错误。 四、《购销合同》第四条明确约定：双方一致同意本合同价格随行就市，若遇市场行情变化，价格调整以高争公司送达天创源公司的《调价函》或者补充协议作为本合同价格变更执行的依据。双方于2013年6月1日专门签订《购销合同补充协议》，就水泥价格进行了调整，并明确“当挂牌价高于或等于现行挂牌价三十元时，此价格才予以调整。”这说明双方在履行过程中基本遵守了协议的约定。即使双方未严格按照协议履行，价格的调整亦需经双方共同确认。重审判决所谓交易习惯的认定，只是高争公司单方的说法，并无证据证明。现高争公司主张以《销售水泥登记表》确定水泥价格没有任何依据。该登记表系高争公司单方面制作的文件，从未获得天创源公司的认可，亦非双方此前确定水泥价格的依据。孙永涛并非天创源公司代理人，其在登记表上签字对天创源公司不能产生任何效力。 高争公司向一审法院起诉请求：一、天创源公司向高争公司支付水泥货款13723473.6元；二、本案诉讼费由天创源公司承担。事实与理由：高争公司与天创源公司签订2013年购销合同后，高争公司依照约定在2013年销售给天创源公司标号为32.5的（以下以“#”代替）散装复合水泥1601.46吨；42.5#散装水泥66323.02吨；32.5#袋装复合水泥400吨，加运费共计款项为48507251.6元，天创源公司已付款项为34863250元，仍欠13644001.6元；2014年，天创源公司购买42.5#散装水泥105.94吨，加运费共计欠款77353.2元，合计欠13723473.6元。高争公司多次催促天创源公司付款，并于2014年11月11日发出催款律师函，因催收无果诉至法院。 天创源公司一审答辩称：双方存在买卖合同关系，因高争公司未对数量进行结算，所以天创源公司不清楚欠多少款项。请法庭根据相关清单予以认定，调价需双方确认。天创源公司已按合同约定支付完2013年货款，不存在拖欠的情况。 一审法院认定事实如下：2013年3月27日，高争公司（甲方）与天创源公司（乙方）签订《西藏高争建材股份有限公司“高争”牌水泥购销合同》（以下简称购销合同），主要约定：天创源公司向高争公司购买42.5＃散装普通硅酸盐水泥80000吨，单价680元/吨，运输费20元/吨，由运输方提供运输专用发票，其费用根据水泥供货量，随同水泥款一并打入甲方账户；验收方式及提出异议的期限：数量验收，乙方以甲方提货单数量为依据进行验收，若有异议应在交货现场并以书面形式提出。如在24小时内未提出异议的，视为认同该提货单的数量；结算方式：天创源公司自行汽车运输的，高争公司以提货单数量为依据开具发票及相关费用单据办理结算；高争公司代办运输的，高争公司以提货单数量为依据开具发票、代办的汽车运输发票（承运人出具的运输发票）及相关费用单据办理结算。 2013年3月30日，高争公司（甲方）与天创源公司（乙方）签订《西藏高争建材股份有限公司“高争”牌水泥购销合同》（以下简称购销合同），主要约定：天创源公司向高争公司购买52.5﹟袋装普通硅酸盐水泥300吨，单价850元/吨；42.5﹟袋装普通硅酸盐水泥1000吨，单价740元/吨；32.5﹟袋装复合水泥10000吨，单价610元/吨；32.5﹟散装复合水泥40000吨，单价590元/吨；运输费20元/吨（散装），由运输方提供运输专用发票，其费用根据水泥供货量，随同水泥款一并打入高争公司账户，包装水泥由天创源公司自行运输；价格调整、运输方式及费用负担、交货地点及方式、验收方式及提出异议的期限、结算方式及付款方式的约定与2013年3月27日的合同约定一致。 2013年6月1日，高争公司（甲方）与天创源公司（乙方）签订《西藏高争建材股份有限公司“高争”牌水泥购销合同补充协议》（以下简称《补充协议》），协议主要约定：天创源公司向高争公司购买52.5﹟袋装普通硅酸盐水泥500吨，单价900元/吨；52.5﹟散装普通硅酸盐水泥5000吨，单价880元/吨；42.5﹟袋装普通硅酸盐水泥5000吨，单价730元/吨；42.5﹟散装普通硅酸盐水泥10000吨，单价695元/吨；32.5﹟袋装复合水泥30000吨，单价620元/吨；32.5﹟散装复合水泥30000吨，单价600元/吨。 提货人签字与孙永涛签字不一致的《装货通知单》：①4-1号，32.5﹟散装复合水泥66.86吨，单价590元/吨，合计39447元（66.86吨×590元=39447元）。②42.5﹟散装水泥1529吨，单价705元/吨：11-36号171.16吨、8-19号207.3吨、10-92号700吨、10-17号48.14吨、10-18号5.02吨、9-4号397.44吨，合计1077945元（1529吨×705元=1077945元）。③7-5号，42.5﹟散装水泥616.18吨，单价695/吨，合计428245元（616.18吨×695元=428245元）。④42.5﹟散装水泥2393吨，单价680元/吨：6-32号500吨、6-11号206.2吨、5-23号500吨、5-10号17.04吨、3-9号417.26吨、4-6号52.50吨、3-41号200吨及1-74号500吨，合计1627240元（2393吨×680元/吨=1627240元）；⑤12-21号装货通知单：42.5﹟散装水泥35.54吨，单价780元/吨，合计27721.2（35.54吨×780元/吨=27721.2元）。以上五项共4640.58吨（66.86吨+1529吨+616.18吨+2393吨+35.54吨=4640.58吨）；合计3200598.2元（39447元+1077945元+428245元+1627240元+27721.2元=3200598.2元），4640.58吨水泥运费合计92811.6元（4640.58吨×20元=92811.6元）。 2012年12月28日，天创源公司向高争公司转水泥款706575元；2013年1月6日，天创源公司向高争公司转水泥2000000元。 2014年提货的70.4吨水泥装货通知单的开票时间为2013年12月5日，高争公司认可2014年提货的水泥系天创源公司自提货，运费2118.8元应扣减。 合同履行过程中，双方对各型号水泥单价作了变更，当事人对水泥的单价无异议。孙永涛代天创源公司向高争公司支付货款共计6076355元。同一提货单对应的高争公司（袋装）出厂水泥发料单中，收料人既有赵成秀又有王正芳，收料人既有赵成秀又有吴琼芳。 2014年3月28日，天创源公司向高争公司出具付款承诺书，称2013年因其收款不及时，未能及时结清高争公司的水泥款，并制定还款计划，定于2014年6月30日前付清。 一审法院认为，本案双方当事人购销合同和补充协议，系其真实意思表示，应为合法有效，本院予以确认。 关于天创源公司是否已向高争公司付清2012年货款及12-58号装货通知单70.4吨水泥的货款是否应计入2013年未付款的问题。本院认为，针对2012年货款2706575元，天创源公司提交了银行对账单及付款凭证予以证明，高争公司虽存异议但无反证证明，故本院认定2012年货款已付清。而12-58号装货通知单是2013年开具的，且双方的合同实际履行过程中也通常是先开提货单后提货，从发料单显示的提货单号和发料时间看，存在相隔一个月或一个月以上的情形，故高争公司将这两张系提货人是孙永涛的提货单的货款计入2013年天创源公司未付款符合合同履行习惯，本院予以采纳。高争公司主张2013年天创源公司应向其支付货款47148702元和运费1358549元，已付34863250元，还剩13723473.6元，并提交其自制的《2013年天创源付款情况统计表》予以说明天创源公司2013年已付水泥货款34863250元，天创源公司亦提交其自制的《2013年天创源向高争汇款情况表》，辩称其已付2013年水泥货款为34964000元，已付清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，本案中天创源公司对其已履行部分负有举证责任，但现有证据无法证明其实际支付34964000元，应承担举证不能的不利后果，故本院对高争公司认可的34863250元予以采信。2014年3月28日，天创源公司向高争公司出具承诺书并制定还款计划，天创源提交的证据不足以证明其已付清2013年的水泥货款，故其辩称不欠货款的理由不能成立，本院不予支持。 关于高争公司2013年向天创源公司供货数量的问题，本院认为，虽然双方在合同中约定了各型号水泥的数量、单价及付款方式，但在合同实际履行过程中又作了变更，应以实际交付的水泥数量为准。依据双方对数量验收及以提货单数量为依据结算的约定，本院对天创源质证过程中提出应以西藏高争建材股份有限公司（袋装）出厂水泥发料单计算水泥提货数量的意见不予采信。天创源公司还辩称装货通知单上的提货人孙永涛不是其公司员工，对孙永涛签字的提货单不予认可。本院认为，关于孙永涛的身份问题，天创源公司认可在合同履行过程中将货款委托孙永涛向高争公司支付，孙永涛代天创源公司付款的行为，是足以使高争公司相信其有代理权的行为，具备表见代理的特征，对此天创源公司未能作合理解释，因代理权限不明确所造成的损失不应由高争公司承担。天创源公司还辩称其仅认可赵成秀、杜娟和张杰签字的发料单，对吴琼英和王正芳签字的发料单不予认可，经本院对发料单和装货通知单的核对，同一提货单号对应的多张西藏高争建材股份有限公司（袋装）出厂水泥发料单上，收料人既有赵成秀又有王正芳或既有赵成秀又有吴琼芳，天创源公司的该意见不能成立，本院不予采纳。综上，本院依据高争公司提交的装货通知单及查明的事实计算水泥货款。 关于水泥单价的问题，天创源公司认为单价应以购销合同和补充协议中的价格确定，且根据双方合同约定，调整价格应按购销合同第四条“若遇市场行情变化，价格调整以甲方送达乙方的《调价函》或补充协议作为本合同价格变更执行的依据，乙方须按照甲方《调价函》要求的时间及内容予以书面回复”的约定履行相应程序。本案中高争公司调整价格并未向天创源公司下达《调价函》，故不应按高争公司主张的单价进行结算。本院认为，按照高争公司向其他企业或个人销售水泥交易习惯，水泥价格以《销售水泥登记表》记载价格为准。高争公司与天创源公司未发生纠纷之前也是按此登记表作为水泥价款的结算依据，且天创源公司在该登记表上签字当时并未对此提出异议，故本院对高争公司主张按《销售水泥登记表》的单价进行结算予以采纳。但高争公司计算的68327.48吨水泥及货款13723473.6元不应包括与孙永涛签字不一致的提货单货款3200598.2元和2118.8元运费，该部分应予以扣减。据此，本院计算如下： 32.5﹟散装复合水泥42.5﹟散装复合水泥32.5﹟袋装复合水泥 数量（吨）单价（元）金额（元）数量（吨）单价（元）金额（元）数量（吨）单价（元）金额（元） 156.0661095196.629324.5668019940700.8400610244000 25060015000013783.826959579754.9 1131.54590667608.61692170511929305400610244000 1719.927801341537.6 1537.6912805.261749.342791298.3400244000 以上各型号水泥共63686.9吨，合计43948103.5元；依约定包装水泥自行运输，故400吨袋装32.5复合水泥不计运费，各型号散装水泥运费：（63686.9吨-400吨）×20元=1265738元；天创源应向高争公司支付水泥货款：43948103.5+1265738-34863250元-2118.8元=10348472.7元。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条及第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及第一百四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：一、被告拉萨经济开发区天创源商品混凝土有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告西藏高争建材股份有限公司支付水泥货款10348472.7元；二、驳回原告西藏高争建材股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费104140.84元（原告西藏高争建材股份有限公司已预交），由西藏高争建材股份有限公司承担25611.23元，拉萨经济开发区天创源商品混凝土有限责任公司承担78529.61元。 本院查明，2013年1月至2013年12月期间，天创源公司通过《发料单》收到高争公司水泥60142.65吨，其中《销售水泥登记表》记载单价为610元的32.5#水泥156.06吨，单价为600元的32.5#水泥116.59吨，单价为590元的32.5#水泥1157.26吨，单价为680元的42.5#水泥26361.1吨，单价为695元的42.5#水泥13660.44吨，单价为705元的42.5#水泥16935.78吨，单价为780元的42.5#水泥1755.42吨。详情见表： 水泥标号《装货通知单》记载（高争公司主张）吨数无对应《发料单》吨数天创源认可吨数《发料单》记载吨数《销售水泥登记表》记载单价 散装32.5156.06092.26156.06610 散装32.566.86（250）12.654.26116.59600 散装32.51198.441.141157.261157.26590 散装42.527700.06（27700）1338.9626286.626361.1680 散装42.514400739.5612268.513660.44695 散装42.518449.5（18450）1513.7210971.2616935.78705 散装42.51755.42（1755.46）01755.421755.42780 总计63726.3(63909.92）3645.9852585.5660142.65 2012年12月25日，高争公司与天创源公司经核对形成《对账说明》，载明：截至2012年12月25日，天创源公司欠高争公司水泥款及运费2706575元。同年12月28日、2013年1月6日，天创源公司分别向高争公司支付706575元、2000000元。高争公司为了证明该《对账说明》中没有包含部分当年销售的水泥款，提交了九份《装货通知单》，分别形成于2012年1月14日、2012年12月23日、2012年12月28日三份、2013年1月1日、2013年1月7日、2013年1月13日、2013年3月22日。而记载于该九份《装货通知单》以及相对应的《发料单》上，高争公司发出水泥和天创源公司收到水泥的时间范围在2012年11月16日至2012年12月25日期间。 一审查明的其他事实，本院二审予以确认。 本案二审中，双方对《装货通知单》和《发料单》进行了核对，本院组织双方进行了证据的交换和质证。天创源公司认为《装货通知单》记载的4590.98吨水泥无相应《发料单》对应，故不予认可。经本院审查核对，《装货通知单》编号9-3记载的63.8吨水泥有所属天创源公司过磅单予以证实，编号6-94记载的54.54吨水泥的提取记载于编号6-109《发料单》，编号6-51记载的74.5吨水泥、6-94记载的59.02吨水泥、8-137记载的68.06吨水泥有相同编号的《发料单》对应。因此，对天创源公司上述编号《装货通知单》记载的水泥无对应《法料单》的辩解不应得到支持。 本院认为，本案争议焦点为：一、孙永涛在本案买卖合同履行过程中的身份是否为天创源公司代理人；二、结算水泥价款时水泥吨数应以《装货通知单》还是《发料单》为依据；三、水泥价款的结算单价应以《补充合同》还是以《销售水泥登记表》为依据；四、吴琼英、王正芳、罗某某在《发料单》的签名，是否应当视为是天创源公司的行为；五、天创源公司是否已向高争公司付清2012年水泥款。 一、孙永涛在本案买卖合同履行过程中的身份是否为天创源公司代理人的问题。 天创源公司对高争公司提交的收料人处赵成秀、杜娟、张杰签名的《发料单》的真实性予以认可。而赵成秀、杜娟、张杰签名的《发料单》所对应的《装货通知单》全部有孙永涛签名。天创源公司称，水泥的提取，先由天创源公司指定的人员向高争公司提出水泥吨数的需求并在高争公司提供的《装货通知单》上签字，再由天创源公司根据《发料单》收取水泥并在《发料单》上签字确认。但是天创源公司认可的《发料单》所记载水泥的需求，除了5份《装货通知单》外，其余是以签署孙永涛名字的《装货通知单》提出。即天创源公司收到其认可的水泥，绝大多数是通过孙永涛在《装货通知单》上签字提出需求后获得的。 针对部分水泥款由孙永涛支付的事实，天创源公司认为孙永涛是高争公司的员工，其代表高争公司向我公司收取的水泥款。但是天创源公司未提交孙永涛向其收取了相应水泥款的任何证据。 天创源公司认为，《装货通知单》显示孙永涛的笔迹存在不一致的情况。对此高争公司称，天创源公司提取水泥的《装货通知单》由孙永涛本人签名，但因天创源公司系其大客户，在履行中有部分水泥是在孙永涛电话指示的情况下，由我公司员工代孙永涛签名后提取。从天创源公司认可的《发料单》与其对应《装货通知单》上孙永涛的签名字迹来看，并不完全一致。 《销售水泥登记表》记载的内容包括买受人的名称、水泥吨数、单价、是否付款以及付款方式等信息，部分信息有买受方有关人员的签名。记载的买受人有数十家。其中天创源公司购买水泥吨数的记载与《装货通知单》完全一致。而《销售水泥登记表》上代表天创源公司签字确认的人只有孙永涛。虽然孙永涛的签字笔迹并不完全一致，但其中绝大多数字迹与天创源公司认可的孙永涛签字笔迹一致。 可见，天创源公司与高争公司在水泥买卖合同履行过程中，除了款项的支付与孙永涛有关外，天创源公司从高争公司购买水泥，也是由孙永涛向高争公司提出水泥需求或孙永涛签字后确定。因此，孙永涛在本案买卖合同履行中的身份为天创源公司的代理人有事实和法律依据。 二、关于水泥吨数的结算依据以《装货通知单》还是《发料单》为准的问题。 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案当中，高争公司作为出卖方，对其履行交付水泥义务和交付水泥吨数的事实承担举证责任，天创源公司作为买受人，应当对其履行支付价款的义务承担举证责任。 高争公司为证明其交付的水泥吨数，向本院提交了《装货通知单》、《发料单》。认为《装货通知单》既是高争公司内部做账的凭证，也是其对外结算的依据，之前也是依此双方进行核对确定结算金额，其提供的《发料单》是从运输公司获得，并不全面，只是为了印证《装货通知单》内容的真实性。 对天创源公司向高争公司购买水泥的过程中，水泥的提取，先由天创源公司指定的人提出水泥吨数的需求并在高争公司提供的《装货通知单》上签字，然后天创源公司根据《发料单》记载的水泥型号、吨数等情况从承运人处收取水泥并在《发料单》上签字确认的事实，双方不持异议。因此，《发料单》能够作为认定高争公司向天创源公司交付水泥及水泥吨数的依据。高争公司提出“之前也是依此双方进行核对确定结算金额”的主张，意在说明双方在长期的合作过程中形成了《装货通知单》为确认水泥交付凭证的交易习惯。但高争公司并未提交证据证明2012年之前水泥价款的结算仅以《装货通知单》为依据进行结算的事实，况且从《装货通知单》形成时间来看，孙永涛在《装货通知单》上签字时水泥未实际交付于天创源公司，而对《装货通知单》上记载运输车辆、发出水泥吨数以及日期的内容，除了《发料单》能够与《装货通知单》对应部分以外，其余部分缺乏天创源公司收到相应水泥的确认事实。因此，高争公司关于形成了以《装货通知单》为水泥交付凭证的交易习惯的主张，因无相应证据证明而不能成立。 关于天创源公司履行支付水泥价款义务的事实，一审认定已付水泥款及运费34863250元，对此双方均未提出异议，故二审应予认定。 三、水泥价款的结算单价应以《补充合同》还是以《销售水泥登记表》为依据的问题。 双方签订的购销合同约定，水泥价格随行就市，若遇市场行情变化，价格调整以高争公司的《调价函》或补充协议作为价格变更的依据，天创源公司须按照《调价函》要求的时间及内容予以书面回复。为此，高争公司提交《销售水泥登记表》，认为《销售水泥登记表》是其对所有买受人调整价格的确认登记，有孙永涛在内的买受方有关人员的签名，主张应当以《销售水泥登记表》记载的价款来确认水泥单价。 根据已述理由，孙永涛在本案水泥买卖合同履行中的身份为天创源公司的代理人。高争公司对销售水泥有关事宜进行登记而形成的《销售水泥登记表》上，有孙永涛的签名，且其多数签名字迹为天创源公司认可的字迹。从《销售水泥登记表》的具体内容来看，有买受人名称、提单编号、水泥数量、单价、付款情况和买受方有关领取发票人员的签字名，其中提单编号、水泥数量与孙永涛签名提出水泥需求的《装货通知单》记载完全一致，绝大部分与天创源公司认可的《发料单》吻合。 综上，双方对水泥价格的调整虽达成了随行就市，若遇市场行情变化，以高争公司的《调价函》或补充协议作为价格变更依据的一致意思表示，但双方自2013年6月1日以后再未订立补充协议，高争公司也未发出《调价函》。从《销售水泥登记表》上高争公司对数十家买受人出售水泥的单价记载内容来看，高争公司所出售的水泥价格，在2013年7月前后开始有了上涨的变化。对《销售水泥登记表》所记载的内容有孙永涛的签名确认，其中包括上涨的水泥单价。因此，可以确定双方就水泥价格的调整方式达成了一致意思表示，即以《销售水泥登记表》记载的形式确定水泥单价。 四、吴琼英、王正芳、罗某某在《发料单》上的签名，是否应当视为是天创源公司行为的问题。 根据已述理由，天创源公司对收料人处赵成秀、杜娟、张杰签名的《发料单》予以认可。从水泥的标号、吨数、承运车辆等信息内容来看，赵成秀、杜娟、张杰签名的《发料单》，能够全部与高争公司提交的相应《装货通知单》内容一一对应。同样，收料人处有王正芳、吴琼英和罗某某签名的《发料单》，也能够全部与高争公司提交的相应《装货通知单》内容一一对应。而且上述赵成秀、杜娟、张杰签名的《发料单》和王正芳、吴琼英和罗某某签名的《发料单》，能够共同对应某一个《装货通知单》，并在收取水泥的时间上具有对应性。 高争公司填写《发料单》并由承运人持有的事实，能够证明高争公司将相应水泥实际发出的事实。从争议《发料单》内容来看，该批水泥的交付对象明确为天创源公司。双方对水泥的承运人为驻马店市迅达运输有限公司的事实予以认可，且争议《发料单》记载的运输车辆号牌能够证实承运车辆均来自该运输公司，该车辆运输的水泥也有赵成秀等人签收的情况。 综上，虽然高争公司未提供王正芳、吴琼英和罗某某系天创源公司确认的收货人的证据，但是双方之间交易水泥数量巨大，时间较长，驻马店市迅达运输有限公司作为唯一的承运人对水泥运输的流程、目的地、签收人等方面应较为熟悉。而天创源公司作为买受人本应持有《发料单》，却以管理混乱为由未提交任何单据。因此，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条关于对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在之规定，吴琼英、王正芳、罗某某签名的《发料单》，应当作为认定天创源公司收取水泥的依据。 五、关于天创源公司是否已向高争公司付清2012年货款的问题。 高争公司提交九份《装货通知单》及相应的《发料单》，认为记载于该《装货通知单》内的水泥价款未包含于2012年双方的结算当中。天创源公司认为双方于2012年12月25日进行结算，截至当天，天创源公司共欠高争公司水泥款2706575元，该款项已经支付完毕。天创源公司不再欠高争公司2012年的水泥款和运费。 双方对2012年12月25日的《对账说明》以及之后由天创源公司分两笔支付2706575元的事实无异议。《对账说明》载明：截至2012年12月25日，天创源公司欠高争公司水泥款及运费2706575元。说明双方对2012年12月25日前的水泥款及运费已经结算，应付款项为2706575元。高争公司提交的九份《装货通知单》形成于2012年1月14日至2013年3月22日。而记载于该九份《装货通知单》上高争公司发出水泥的时间范围在2012年11月16日至2012年12月25日期间，高争公司提交的《发料单》记载的收货时间也能够与上述《装货通知单》对应。因此，上述证据足以证明九份《装货通知单》上记载的水泥，交付于天创源公司的时间在2012年12月25日之前，应当包含于双方的《对账说明》中。高争公司关于其内部决算于每年12月20日进行的理由，不足以推翻上述证据证明事实。 高争公司针对400吨袋装水泥和2013年开具《装货通知单》，2014年发出水泥70.5吨，未获对价的有关主张，因其未提供相应《发料单》证明水泥已经交付天创源公司的事实，且天创源公司不予认可，其提交的其他证据又不足支持证明目的。因此，高争公司应当承担举证不能的法律后果。 天创源公司关于记载购货人为高明商混有限公司的《装货通知单》所涉及水泥未实际发往天创源公司的辩解，经核对《发料单》，这些《装货通知单》记载的水泥，除了无对应《发料单》部分外，其余由天创源公司认可的人员签收。因此，对由天创源公司认可人员签收的水泥理应承担支付对价的义务，而无《发料单》对应部分的水泥价款本院未予认定。 综上所述，天创源公司应当向高争公司支付的水泥款和运费如下：156.06吨×610元=95196.6元、116.59吨×600元=69954元、1157.26吨×590元=682783.4元、26361.1吨×680元=17925548元、13660.44吨×695元=9494005.8元、16935.78吨×705元=11939724.9元、1755.42吨×780元=1369227.6元。以上合计水泥吨数为60142.65吨，水泥价款为41576440.3元，运费为1202853元（60142.65吨×20元=1202853元），扣除天创源公司已付款34863250元，天创源公司尚欠高争公司的水泥款及运费共计为7916043.3元（41576440.3元+1202853元-34863250元）。 一审判决部分事实认定错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零五条、第一百八十条、第二百四十条的规定，判决如下： 一、撤销拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初93号民事判决； 二、上诉人拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司于本判决生效后十五日内，向上诉人西藏高争建材股份有限公司支付水泥款及运费7916043.3元； 三、驳回上诉人西藏高争建材股份有限公司的其他上诉请求； 四、驳回上诉人拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司的其他上诉请求。 一审案件受理费104140.84元（西藏高争建材股份有限公司预交），由上诉人西藏高争建材股份有限公司负担44072.84元，由拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司负担60068元；二审案件受理费116295.63元（西藏高争建材股份有限公司预交32404.79元，拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司预交83890.84元），由西藏高争建材股份有限公司负担48355.73元，由拉萨经济技术开发区天创源商品混凝土有限责任公司负担67939.9元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 琼  巴 审判员 贡  嘎 审判员 向 海 菊 二〇一八年十月三十一日 书记员 扎西嘎杰