浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1862号上诉人（原审被告）：裴学智，男，1982年4月24日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市，现住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：戚建华，浙江登恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐晓宁，女，1981年4月23日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：郑诗贵，浙江开发律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁梦娟，浙江开发律师事务所律师。上诉人裴学智因与被上诉人徐晓宁买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裴学智上诉请求：撤销一审判决，并改判裴学智不承担退款责任或发回重审；本案诉讼费用由徐晓宁承担。事实和理由：本案的适格被告应为嘉兴苗济商贸有限公司而非裴学智。案涉买卖的医疗器材不能由个人经营，双方就分别成立了公司进行交易。故本案的适格当事人应当是双方各自设立的公司。一审判决中认定裴学智交付的理疗片等商品属于不合格产品没有事实依据。徐晓宁在收到产品后，在没有证据证明交付的货物有质量问题的情况下，过了一年多才因经营问题要求退货款，不应支持。另外，一审判决支持了徐晓宁要求退还货款的请求，却没有处理退货的事宜，没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。徐晓宁辩称，关于主体问题，一审判决对此认定准确。在双方的交流过程中，裴学智一直声称电极药片与帽子系配套使用的关系，二者无法分开。从查询的结果来看，裴学智提供的电极片完全就是含药的，与登记备案的记载信息完全不符，就连帽子也是三无产品。故裴学智提供的产品完全系伪劣产品，徐晓宁要求退款理由正当，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐晓宁向一审法院起诉请求：一、裴学智退还购货款330000元；二、本案诉讼费由裴学智承担。一审法院认定事实：徐晓宁、裴学智经人介绍认识后，徐晓宁向裴学智订购理疗产品，其中远红外电热帽3000顶、理疗电极药片100箱，电热帽和电极药片配套使用。2016年8月2日，徐晓宁通过支付宝转帐给裴学智140000元，8月7日通过微信转帐给裴学智10000元，9月19日通过网上银行转帐给裴学智180000元，合计支付货款330000元。但裴学智仅交付徐晓宁理疗电极片50箱，远红外电热帽100顶。收到产品后徐晓宁向裴学智反映该产品在使用过程皮肤出现红点和水泡。另外，徐晓宁发现裴学智出售的远红外电热帽无相关的批准文号，其向慈溪市市场监督管理局举报后得知裴学智出售给她的远红外电热帽外包装上标示的厂家慈溪优合电子科技有限公司是根本不存在的。徐晓宁要求裴学智退款，但遭裴学智拒绝，故徐晓宁诉至法院。另查明：嘉兴苗济商贸有限公司成立于2016年8月5日，法定代表人裴学智，于2017年9月18日核准注销。一审法院认为，本案是一起买卖合同纠纷。本案双方的主要争议焦点：一是裴学智与徐晓宁之间的交易行为是个人行为还是职务行为；二是裴学智所称的远红外电热帽是附带赠送的还是需要与理疗电极片配套使用的；三是裴学智出售给徐晓宁的产品是否属于合格产品。对于争议焦点一，一审法院认为，1.双方在达成买卖合意时，嘉兴苗济商贸有限公司尚未成立，此时不可能构成职务行为；2.公司成立后裴学智也未要求徐晓宁将货款汇入公司帐户，而是仍然要求徐晓宁将货款转入其个人银行帐号，事后裴学智也未将收到的货款汇入公司帐户，公司也未对裴学智的行为予以追认；3.裴学智也未提供证据证实其与徐晓宁发生交易是代表嘉兴苗济商贸有限公司的。因此，裴学智的行为应认定为个人行为，其被告主体适格。关于争议焦点二，一审法院认为，裴学智出售的理疗电极片的包装盒上明确写明了理疗电极片与中低频理疗仪配套使用，远红外电热帽的包装上的使用说明也要求将电极片放入帽子的网兜内，显然两者要求配套使用，裴学智关于远红外电热帽是附带赠送的，双方之间就帽子不存在买卖关系的观点不能成立。关于争议焦点三，一审法院认为，裴学智出售的理疗电极片属医疗器械，其包装盒上注明生产单位为山东皇圣堂药业有限公司，备案凭证号为鲁荷食药监械生产备20160004号，而该产品网上公示的备案信息表显示，该产品由导电硅胶和其他辅助层组成，不含药物成份。但是裴学智实际交付给徐晓宁的却是电极药片，与备案登记的不一致，而且裴学智也未能提供该产品系山东皇圣堂药业有限公司生产的合格产品的相关证据，应承担举证不能的后果。至于远红外电热帽，根据包装盒显示为优合电子科技有限公司，公司地址为慈溪市附海镇南圆界河路133号，但实际上该地址根本就没有上述公司生产此类产品，可见，该远红外电热帽产品属于三无产品。综上，裴学智交付给徐晓宁的所谓理疗电极片及远红外电热帽不符合我国产品质量法的相关要求，属于不合格产品。本案双方没有签订书面的买卖合同，双方就产品质量和违约责任没有明确约定，根据合同法第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。由于裴学智出售的产品系不合格产品，因此，徐晓宁要求退货合理合法，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：裴学智于判决生效之日起七日内退还徐晓宁货款330000元；案件受理费减半收取3125元，保全申请费2170元，合计5295元，由裴学智负担（于判决生效后七日内交纳）。二审中，裴学智提供证据情况说明及企业生产许可证、备案凭证各一份，用以证明，徐晓宁收到的50箱电极片即为山东皇圣堂药业有限公司生产且案涉产品为合格产品。裴学智另提供企业预先核准通知书及企业信息表各一份，用以证明，2016年7月18日开始嘉兴苗济商贸有限公司即具备主体资格，慈溪市优和科技有限公司系优和塑料厂变更而来，公司一直都在。裴学智另申请证人陈某出庭作证，陈某作证称，嘉兴阿尔替生物科技有限公司自2016年8月起陆续向嘉兴苗济商贸有限公司提供了900多个护理带，该护理带用来放置电极片，作为案涉产品的配套物使用。徐晓宁经质证认为，对情况说明中提到的收货情况予以认可，但证据本身与本案不具关联性。对许可证及凭证的真实性无异议，但产品说明书中的描述与交付的产品包装盒中的描述不符，案涉产品不应含有药物成分。对核准通知书的真实性无异议，但本案双方各自设立公司的时间不一样，不可能是公司之间的交易。根据市场监管局给的回复，裴学智所举的公司与徐晓宁投诉的公司并非同一家，不能证明其主张的事实。证人证言与本案双方争议的事实不具关联性，其关于配套使用的产品的陈述不真实。本院审查认证为，对裴学智提供的情况说明及许可证、备案凭证的真实性予以认定，对其关联性不予认定；对其提供的核准通知书及企业信息表的真实性予以认定，但均不能证明其主张的事实；对证人证言与本案讼争事实的关联性不予认定。徐晓宁二审中未提供新的证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为,本案系买卖合同纠纷，双方当事人系通过口头交流的方式订立本案买卖合同，期间并未形成书面的合同。因双方形成买卖合意时，双方各自设立的公司尚未成立，同时，徐晓宁的预付款最终汇入裴学智的个人账户，故对裴学智关于诉讼主体的相关辩解，不予采信。根据一审查明的事实及双方陈述，虽然双方对于案涉理疗片应满足何种要求未作明确约定，但因该理疗片属于医疗器械类产品，故应符合该类产品的相关规定。现该理疗片在监管部门的备案信息表中注明不含药物成分，然而，在实际交易中裴学智将其称作电极药片，且在交付的产品外包装使用说明中亦明确为可以选用药物在电极片上进行定向透入治疗。故不论电极片与电极药片是否有含药的本质区别，但就电极片本身能否适用药物治疗在相关的登记备案信息中无法印证，则裴学智提供的理疗电极片在适用药物治疗时并未有相关监管部门的授权认可，该产品说明书中的性能与登记备案的信息并不相符。同时，案涉帽子虽作为理疗电极片的配套产品，在无法确定生产厂家及相应产品参数的情况下，一审法院认定为三无产品，并无不当。故裴学智所供产品并不符合相关质量要求，徐晓宁可据此要求退还预付的货款，至于徐晓宁已收取的部分产品，裴学智亦可要求返还。综上所述，裴学智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人裴学智负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  宁建龙审判员  赵 超审判员  王 浩二〇一八年十月二十六日法官助理谢蔚然书记员吴跇帆