浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4567号 上诉人（原审被告）：山东银都制冷设备有限公司，住所地山东省滨州博兴兴福厨具产业园。 法定代表人：张振，执行董事。 委托诉讼代理人：马大山，山东博翰源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍铮，山东博翰源律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：银都餐饮设备股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区星桥街道星星路**。 法定代表人：周俊杰，董事长。 委托诉讼代理人：钱航、陈梦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告：山东省博兴县银都制冷设备厂，住所地山东省博兴县兴福镇厨具产业园。 经营者：李明华，女，1988年2月15日出生，汉族，住山东省博兴县。 原审被告：王家君，男，1964年12月5日出生，汉族，住山东省博兴县。 二原审被告委托诉讼代理人：马大山，山东博翰源律师事务所律师。 二原审被告委托诉讼代理人：伍铮，山东博翰源律师事务所实习律师。 上诉人山东银都制冷设备有限公司（以下简称山东银都公司）因与被上诉人银都餐饮设备股份有限公司（以下简称银都公司），原审被告山东省博兴县银都制冷设备厂（以下简称山东银都厂）、王家君侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年9月14日组织双方进行了调查，山东银都公司法定代表人张振、委托诉讼代理人马大山、伍铮，银都公司委托诉讼代理人钱航、陈梦，山东银都厂、王家君委托诉讼代理人马大山、伍铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东银都公司上诉请求：1.撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初4437号民事判决第一项、第二项、第三项，改判驳回银都公司的全部诉讼请求；2.银都公司承担本案两审诉讼费。事实和理由：一、山东银都公司不构成商标侵权。1.山东银都公司第7182696号注册商标系“银都制冷”的拼音，注册时间为2010年10月21日，早于银都公司的商标。银都公司的商标与山东银都公司的商标近似。生产厂房上使用第7182696号注册商标加“银都制冷”是对商标及企业名称的合理使用，且不是单独突出使用“银都制冷”，相关照片在“关于我们”并非首页；在《中国厨具企业录》书中使用，不是商品上使用，亦不是突出使用。2.厂房上的标注并非在商品上使用，山东银都公司未在商品上使用“银都制冷”字样。3.山东银都公司每个页面均有巨大字体显示商标及公司名称。商标不近似、公司名称上山东银都公司有行政区划，行业不同，公司性质不同，不会引起公众误认。4.山东银都公司对银都制冷美术作品享有合法使用权，获得著作权人王家君的授权。5.银都公司未证明3年内实际使用其第9404289号及第12974532号商标，山东银都公司不承担赔偿责任。二、山东银都公司不构成不正当竞争。1.第4465484号商标在浙江有一定声誉，第9404289、第12974532号注册商标没有声誉和知名度。2.第12974532号、第4465484号商标的核心识别部分不是“银都”。3.山东银都公司无攀附的主观故意，无客观造成混淆或误认的行为。山东银都公司第7182696商标的拼音是“银都制冷”的拼音，网站域名来自于自身商标，且对第7182696号商标标识有著作权，系合理使用。山东银都厂在“中国厨都”具有较高知名度，山东银都公司继受了山东银都厂的荣誉，本身为知名企业，无须攀附银都公司。4.一审法院适用1993年反不正当竞争法不当，应适用2017年新修订的反不正当竞争法。 银都公司辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确；山东银都公司陈述的事实与银都公司掌握的事实不符；请求驳回山东银都公司的上诉请求。 山东银都厂、王家君述称其意见与山东银都公司一致。 银都公司向一审法院起诉请求判令：1.山东银都公司、山东银都厂、王家君立即停止商标侵权及不正当竞争行为，山东银都公司、山东银都厂变更企业字号；2.山东银都公司、山东银都厂、王家君赔偿银都公司经济损失和维权合理费用共计20万元；3.山东银都公司、山东银都厂、王家君承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：银都公司成立于2003年4月10日，经营范围包括生产电饼铛、食品机械、蒸饭车、多功能环保型冷藏箱系列产品等，原名称杭州银都餐饮设备有限公司。2011年12月8日，变更为现名。山东银都公司成立于2014年3月13日，经营范围包括制冷设备、厨房设备、调理设备、消毒设备、净化设备的加工销售等，唯一股东“张振”。原山东银都厂成立于2005年10月31日，经营范围为冰柜、熟食柜、点菜柜、工作保鲜台等，类型为个体工商户，经营者王家君。该厂于2014年6月25日注销。当日，现山东银都厂经核准成立，经营范围、经营场地、设备等均与原山东银都厂相同，类型亦为个体工商户，经营者李明华。李明华系王家君儿媳。 2007年12月7日，银都公司注册取得了第4465484号商标，核定使用商品为第11类的冰柜、制冷容器、制冰机和设备、冰箱等；有效期限经核准续展至2027年12月6日。 2012年5月21日，银都公司注册取得了第9404289号商标，核定使用商品为第11类的冰柜、冷藏展示柜、制冷容器、制冰机和设备等；有效期限至2022年5月20日。 2015年1月14日，银都公司注册取得了第12974532号商标，核定使用商品为第11类的冰柜、冷藏展示柜、消毒碗柜、制冰机和设备、冷冻设备和机器等；有效期限至2025年1月13日。 2007年12月，中华全国工商业联合会厨具业商会授予银都公司“2006-2007年度中国厨具业十强优秀企业”荣誉证书。2011年12月，中华全国工商业联合会厨具业商会授予银都公司“第4465484号商标为中国商用厨具著名品牌”的荣誉证书。2012年1月19日，杭州市工商行政管理局认定第4465484号商标为杭州市著名商标。2013年1月1日，浙江省工商行政管理局认定第4465484号商标为浙江省著名商标。浙江省质量技术监督局认定使用第4465484号商标的厨房制冷设备为浙江名牌产品，有效期自2012年11月起。2016年，中华全国工商业联合会厨具业商会授予银都公司“中国商用冷柜AAAAA级行业标准制定副组长单位”荣誉证书。2016年，全国工业绿色产品推进联盟商用厨具与酒店用专业委员会授予银都公司“中国商用冷柜绿色产品设计与制造标准制定副组长单位”荣誉证书。 2016年8月28日，银都公司的委托代理人石剑波向浙江省杭州市国立公证处申请就其浏览、截取相关网页的过程进行证据保全。当日，石剑波在两名公证人员的监督下使用公证处电脑进入山东银都公司的网页。网页页面显示：公司名称：山东银都制冷设备有限公司；网址：×××.ｃｏｍ；电话：0543-27696662126866；传真：0543-2378388；手机：137××××5855；“关于我们”页面显示有厂房照片一幅，厂房顶部突出标注“银都制冷”字样。2016年8月29日，浙江省杭州市国立公证处出具了（2016）浙杭证民字第8638号公证书。银都公司为此支出公证费1000元。 山东银都公司的网页还展示荣誉资质，荣誉资质页面展示有商标许可证、开户许可证等证件，其中展示的营业执照系山东银都厂的营业执照。山东银都厂的网页显示联系方式：电话：0543-212××××；手机：138××××6255。《中国厨具企业录》【2017（总第13期）】一书中收录有山东银都公司的厨房制冷设备产品宣传页，页面左上侧以较大字体突出标识“山东银都制冷”字样。 另认定，银都公司为本案维权支出律师代理费40000元。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、山东银都公司是否侵害银都公司案涉注册商标专用权；二、山东银都公司是否构成对银都公司的不正当竞争行为；三、山东银都厂、王家君是否侵权。 一、山东银都公司是否侵害银都公司案涉注册商标专用权。 银都公司注册取得第4465484号、第9404289号、第12974532号商标。该些商标尚属保护期限内，权利状态稳定，应受法律保护。银都公司主张山东银都公司在网页展示的照片中突出使用“银都制冷”及在《中国厨具企业录》【2017（总第13期）】一书相关宣传页突出标识“山东银都制冷”字样侵害其上述注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，1.银都公司的第4465484号、第9404289号注册商标中的文字“银都”系该些商标的最具识别度的核心部分，第12974532号商标标识“YINDU”系“银都”的拼音；山东银都公司使用的“银都制冷”、“山东银都制冷”字样中的“银都”亦系该些字样中的显著识别部分，两者构成近似标识。2.山东银都公司标注“银都制冷”、“山东银都制冷”字样系用于宣传制冷设备，该些制冷设备分别与第4465484号、第9404289号、第12974532号注册商标核定使用的商品“制冷容器”、“冷冻设备”构成类似商品。3.山东银都公司在网页照片、《中国厨具企业录》一书中标注“银都制冷”、“山东银都制冷”字样标明其企业名称，用于表明其提供的商品或者服务的来源，使之产生了企业名称意义以外的商标意义，且“银都制冷”、“山东银都制冷”字体较大且醒目，属于突出使用的行为。综上，山东银都公司将与涉案注册商标近似的文字作为企业字号在类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认，侵犯了银都公司的涉案注册商标专用权。 二、山东银都公司是否构成对银都公司的不正当竞争行为。 经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。注册商标专用权与企业名称权分属不同的权利，对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应当遵循诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则处理。本案中，第4465484号、第9404289号、第12974532号商标系银都公司享有专有使用权的系列注册商标，在制冷容器、冰柜等商品上享有较高知名度和美誉度。被告山东银都公司作为从事生产经营制冷设备业务、与银都公司具有同业竞争关系的企业，对上述情况理应知晓。山东银都公司明知银都公司所有的第4465484号、第9404289号、第12974532号注册商标的知名度，仍然将第4465484号、第9404289号商标的核心识别部分“银都”字样作为企业字号予以注册并用于制冷设备等产品，将第12974532号商标标识注册为域名，主观上显然具有攀附银都公司注册商标商誉的主观故意，客观上也容易使得相关公众产生混淆或误认为被告山东银都公司与银都公司具有关联关系，因此，被告山东银都公司将银都公司具有较高知名度的在先注册商标作为字号登记为企业名称及注册为域名的行为构成对银都公司的不正当竞争。山东银都公司抗辩称其对“银都”的使用是承受关联企业山东银都厂商誉的行为。对此，一审法院认为，山东银都公司认为与山东银都厂系关联企业，依据有：两者在网页上标注有一相同的联系电话；银都公司的网页显示有山东银都厂的营业执照；山东银都厂的经营者李明华在银都公司担任监事。经查，山东银都公司系一人公司，其股东与山东银都厂无涉。故山东银都公司罗列的上述事实不足以证明银都公司与山东银都厂存在控制与从属关系，两者系关联企业的事实。即便山东银都公司与山东银都厂系关联企业，山东银都厂基于历史原因，可在其原有范围内继续使用“银都”字号，其在后新设立的关联企业，基于银都公司的“银都”商标及“银都”字号的较高知名度，为避免公众产生误认，根据“诚实信用”原则，后新设立的关联企业的企业名称亦应对“银都”商标及字号作合理避让。如前所述，山东银都公司明知银都公司的“银都”商标及字号的知名度，仍然将“银都”字样作为企业字号及域名予以注册，主观上侵权故意明显，故一审法院对山东银都公司“对‘银都’的使用是承受关联企业山东银都厂商誉”的抗辩意见不予采信。 三、山东银都厂、王家君是否构成侵权。 银都公司主张山东银都厂构成与山东银都公司的共同侵权，理由：两者在网页上标注有一相同的联系电话；山东银都公司的网页显示有山东银都厂的营业执照；山东银都厂的经营者李明华在银都公司担任监事。对此，一审法院认为，共同侵权的构成要件包括数个加害人有相同或不同的侵权行为。本案中，银都公司并无证据证明山东银都厂直接实施或帮助实施了山东银都公司的被控侵权行为，银都公司主张山东银都厂共同侵权的理由不能当然证明山东银都公司的被控侵权行为与山东银都厂有涉。故一审法院对银都公司的关于山东银都厂构成与山东银都公司共同侵权的主张不予支持。 银都公司还主张山东银都厂在其名称中使用“银都”字号构成不正当竞争。对此，一审法院认为：经查，一、银都公司原名杭州银都餐饮设备有限公司；原山东银都厂全名山东省博兴县银都制冷设备厂，两者行政区划不同。二、银都公司成立于2003年，原山东银都厂成立于2005年，两者成立时间较为接近；银都公司所获荣誉主要集中于2011年至2013年。上述情形显示原山东银都厂注册企业名称之初并无攀附银都公司商誉的故意，其企业名称的设立并无不当。原山东银都厂的经营者王家君与现山东银都厂的经营者李明华系家人关系，两者经营范围、经营场地、设备、企业性质等均相同，原山东银都厂于2014年6月25日注销，现山东银都厂又于当日经核准成立，原山东银都厂的商誉显然由现山东银都厂继受。现山东银都厂基于其继受的商誉而非攀附银都公司商誉在原使用范围内继续使用原企业名称，不违反诚实信用原则，亦无不当。综上，山东银都厂在其名称中使用“银都”字号不构成对银都公司的不正当竞争。 银都公司主张王家君系山东银都厂的实际经营者，故与山东银都厂共同承担侵权责任。对此，一审法院认为，如前所述，山东银都厂既未侵害银都公司商标权，亦不构成对银都公司的不正当竞争，无论王家君是否系山东银都厂的实际经营者，其均不构成对银都公司的共同侵权。 综上，山东银都厂、王家君均未侵害银都公司案涉商标权，亦不构成对银都公司的不正当竞争，银都公司针对山东银都厂、王家君的全部诉请，一审法院均不予支持。 综上所述，山东银都公司在网页展示的照片中突出使用“银都制冷”及在《中国厨具企业录》【2017（总第13期）】一书相关宣传页突出标识“山东银都制冷”字样侵犯了银都公司的涉案注册商标专用权；山东银都公司将银都公司具有较高知名度的在先注册商标作为字号登记为企业名称及注册为域名的行为构成对银都公司的不正当竞争。山东银都公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院对银都公司要求被告山东银都公司停止商标侵权及不正当竞争行为并要求被告山东银都公司变更企业名称以及赔偿损失的主张，予以支持。关于赔偿损失的数额，银都公司主张适用法定赔偿，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、银都公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1.银都公司主张权利商标的知名度较高；2.银都公司为维权支付公证费1000元、律师代理费40000元；3.山东银都公司成立于2014年3月13日。 综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条、第十七条，1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2018年6月4日判决：一、山东银都公司停止侵害银都公司商标专用权及不正当竞争的行为；二、山东银都公司于判决生效之日起十日内到相关行政管理机关办理变更企业名称的手续，变更后的企业名称中不得含有“银都”字样；三、山东银都公司于判决生效之日起十日内赔偿银都公司经济损失（含合理费用）80000元；四、驳回银都公司的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由银都公司负担645元，由山东银都公司负担1505元。 本院二审期间，山东银都公司、银都公司围绕上诉请求依法提交了证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 山东银都公司提交了： 1.第7182696号商标注册证。证明该商标包含拼音YINDUZHILENG，是“银都制冷”的汉语拼音，注册有效期为2010年10月21日至2020年10月20日，注册人是王家君。 2.2014年10月13日《商标使用权许可合同》。 3.2015年3月8日《商标使用许可备案通知书》。 4.《商标使用权许可合同》。 5.2017年11月6日《商标使用许可备案通知书》。 证据2-5，证明山东银都公司是第7128696号商标的被许可人，许可期间2014年9月10日至2020年10月20日，且已经过国家工商行政管理总局商标局备案。 6.2018年5月10日《“YD“注册商标转让合同》。 7.两份《商标转让申请受理通知书》。 证据6-7，证明自2018年5月10日起，山东银都公司是第7182696号商标的所有权人。 8.王家君关于第7182696号注册商标的情况说明。证明2014年3月13日至2018年5月9日期间，山东银都厂享有第7182696号注册商标使用权，2018年5月10日，王家君将该商标转让给了山东银都公司。 9.国家工商行政管理总局商标局中国商标网第7182696号注册商标查询信息2页。证明第7182696号注册商标的基本信息以及使用许可和转让情况。 10.《作品登记证书》。 11.王家君关于银都制冷美术作品的情况说明。 证据10-11，证明该美术作品经中国版权保护中心审核，由中华人民共和国国家版权局于2016年3月7日进行了登记著作权人为王家君享有该美术作品的创作完成时间和首次发表时间为2008年10月，山东银都公司自2014年3月13日起获得了王家君的授权，有权使用该美术作品。 12.国家工商行政管理总局、商标网、中国商标局、中国商标网查询第十一类服务项目中名称含有银都字样的商标检索结果。证明银都并非银都公司商标中最具识别度的核心部分，山东银都公司不属于突出使用。 13.山东银都公司、工商登记设立变更材料一中34页。证明王某于2014年3月13日发起设立山东银都公司2017年3月22日股东变更为张振。 14.山东银都公司隐名（实际股东）的情况说明。证明王某是山东银都公司隐名（实际）股东，张振仅是山东银都公司显名（顶名）股东。 15.山东银都公司与张**签订的三份劳动合同。证明2016年3月1日至2019年3月1日，山东银都公司与张振具有劳动关系。 16.2016年4月至2018年6月，张振工资发放网上银行、电子回单22张。证明张振每月通过银行转账方式领取部分工资情况。 17.同意使用承诺书。证明2014年3月5日王家君经营的山东银都厂同意和授权王某在拟设立的山东银都公司名称中使用银都字号。 18.结婚证，证明王某与李明华系夫妻关系。 19.兴福派出所和王桥村委会共同出具的证明一份。证明王家君与王某系父子关系。 20.2010年山东省博兴县厨具协会。 21.2013年荣获2012年度中国厨都优秀会员称号。证明山东省博兴县银都制冷设备厂的商誉情况。 22.2014年全国工商联厨具业商会授予第九届中国国际厨具节金牌产品。 23.2015年山东省博兴县厨具协会授予2014年度中国出租厨具行业金牌产品。 24.2016年山东省博兴县厨具协会授于2015年度中国厨都厨具行业名牌产品。 证据22-24，证明山东银都公司连续在2014-2016年获得荣誉特别是在2014年获得全国工商联授予的全国性荣誉，并没有攀附银都公司商誉的主观故意和必要。 25.银都公司商标权及商誉示意图，证明银都公司的商标权及商誉情况。 26.山东银都公司商标美术作品使用情况示意图，证明山东银都公司商标美术作品使用情况。 27.山东银都公司与山东银都厂关联和承继关系及商誉示意图。证明山东银都公司与山东银都厂关联和承继关系以及商誉情况。 28.从鲁网天下鲁商中打印的独家报道一份。证明山东银都公司所在的兴福镇被中华全国工商业联合会厨具业商会授予中国厨都的荣誉称号。2005年10月31日，王家君成立了山东银都厂为了实现公司化运营适应经济发展需要，由该厂经营者王家君的儿子王某发起设立了山东银都公司（一人有限公司）。在考虑历史因素和使用现状的基础上，具有历史传承性对企业名称的使用属于合理使用，不具有恶意不构成侵犯注册商标专用权和不正当竞争。且2005年山东兴福镇被中华全国工商业联合会厨具业商会命名为中国厨都，山东银都公司的知名度也远高于银都公司，根本无攀附其商誉的主观故意和任要。 29.证人证言。证明王某是山东银都公司的隐名股东，为公司实际控制人，张振是山东银都公司的显名股东。 银都公司提交了： 1.（2018）渝国正字第15851号公证书。证明山东银都公司在产品、使用说明手册上等突出使用“银都”字样。 2.国家工商行政管理总局商标局公布的第3020023号商标注册信息。证明银都公司最早注册的商标是自2001年11月19日申请注册的“银都”商标，该商标与第9404289号商标相同。 3.律师函。 4.举报投诉书及快递底单。 证据3-4，证明银都公司曾于2013年向王家君经营的山东省博兴县银都制冷设备厂就涉嫌“银都”商标侵权及不正当竞争案由发送过律师函和进行相关行政投诉，而之后该厂注销，山东银都公司与李明华经营的山东银都厂设立。 5.（2013）杭证民字第6643号公证书。证明王家君经营的山东省博兴县银都制冷设备厂曾于2013年在产品、使用说明手册上使用“银都制冷”字样。 对山东银都公司提交的证据，银都公司对证据1-12中的证据1-8的真实性无异议，证据9-12的真实性无异议，但对证明目的不认可，认为银都公司的商标及企业名称早于山东银都公司，本案不属于由行政机关先行受理的案件。对证据13的真实性予以认可，对证据14-16的真实性认可，但对证明目的不认可。对证据17的形式真实性认可，但认为无法律效力，证据18-19的真实性无异议，但无法证明山东银都公司与山东银都厂的承继关系。证据20-24的真实性无异议，但认为均是地方性的荣誉，博兴县本地的一些商誉与本案无关，无法达到其证明目的。证据25-27的真实性不认可。证据28的真实性无异议，但与本案无关。证据29，对证人王某系王家君儿子，李明华丈夫的身份无异议，但对证人所称不清楚（2014）杭滨知初字第315号案件情况不予认可，对其所称系山东银都公司的隐名股东亦不予认可。 对证据1-9，本院认为均系山东银都公司第7182696号注册商标的注册、使用情况，能证明案件事实，对上述证据予以确认。证据10-11，本院认为与本案无关，不予确认。对证据12的真实性予以确认，但证明目的应当结合其他证据综合认证。对证据13-16的真实性予以确认，至于证明目的应结合其他证据综合认证。对证据17-24，本院对真实性予以确认。对证据25-27，系山东银都公司自行制作的示意图，不具有证明效力，本院不予确认。证据28，本院认为该证据系关于山东省博兴县兴福镇的介绍，与本案无关。证据29，本院认为可以确认王某与王家君、李明华的亲属关系，至于王某是否为山东银都公司的隐名股东应结合其他证据综合认证。 对银都公司提交的证据，山东银都公司对证据1的形式真实性无异议，但认为不能证明其证明目的，照片40张未显示产品来源，不能证明照片中显示的商品是山东银都公司生产出售，照片16-17显示的是上海银都制冷设备有限公司并非山东银都公司，照片4显示的YD商标标识和山东银都制冷字样与山东银都公司享有著作权的美术作品一致，不属于侵犯银都公司商标权的行为，照片6、7、11、13、14显示为第7182696号注册商标以及山东银都制冷设备有限公司字样并非突出使用“银都”二字。在售后说明材料中都在左侧有显著的标识来凸显山东银都公司的第7182696号注册商标。假设相关照片真实，也不会给相关公众产生混淆和误解。并不侵犯银都公司的商标专用权。证据2，显示该商标的状态是无效，不能达到其证明目的。证据3-4，两份证据显示的是山东银都制冷厂，与山东银都公司无关，快递单收件人是博兴县工商行政管理局，而不是山东银都公司以及王家君经营的山东银都厂，也不能证明山东银都厂在收到举报材料后才改名成立山东银都公司。证据5，真实性、关联性和证明目的均不予认可，假设王家君与银都公司存在相关案件，与本案无关，不能作为本案的事实。 本院对证据1的真实性予以确认，但无法证明公证书照片上的商品来源于山东银都公司，故对该证据不予确认。证据2能证明案件事实，本院对该证据予以确认。证据3-4能证明银都公司曾就山东银都厂的行为向工商部门进行投诉，但无法证明山东银都厂的注销与银都公司的投诉存在因果关系，故本院对该证据不予确认。证据5，虽然系复印件，但能予以核实，本院对该证据的证明效力予以确认。 本院经审理认定的事实除与一审判决认定的事实一致外。另查明，2003年4月21日，银都公司注册取得了第3020023号商标，后因期满未续展注销，其标识与银都公司第9404289号商标一致。2012年1月19日，杭州市工商行政管理局认定银都公司第4465484号商标为杭州市著名商标，有效期五年，自2012年1月1日至2016年12月31日止。2013年1月1日，浙江省工商行政管理局认定银都公司的第4465484号商标为浙江省著名商标，有效期三年。2016年1月1日，浙江省工商行政管理局认定银都公司的第4465484号商标为浙江省著名商标，有效期三年，自2016年1月1日至2018年12月31日止。浙江省质量技术监督局认定银都公司的使用第4465484号商标的厨房制冷设备为浙江名牌产品，有效期自2012年11月并续展至2018年12月。 2010年10月21日，王家君注册取得了第7182696号商标，核定使用商品为第11类的冰箱；冷藏展示柜（展示柜）；冰柜；冷冻设备和装置等；有效期限至2020年10月20日。2014年10月13日，王家君与山东银都公司签订商标使用许可合同，王家君将第7182696号商标许可山东银都公司使用，期限自2014年9月10日至2020年10月20日止，并在国家工商行政管理总局商标局进行备案。2016年双方对许可协议再次确认。2018年5月10日，王家君与山东银都公司签订“YD”注册商标转让合同，将第7182696号商标权转让给山东银都公司，国家工商行政管理总局已受理该转让申请。 2014年3月5日，王家君经营的山东银都厂出具同意使用承诺书，同意王某拟设立的山东银都公司在企业名称中使用“银都”字号。王家君与王某系父子关系。 2014年8月12日，杭州市滨江区人民法院出具（2014）杭滨知初字第315号民事调解书就银都公司与杭州瑞森酒店用品有限公司、由王家君经营的山东省博兴县银都制冷设备厂达成的调解协议载明：王家君立即停止在其生产销售的制冷设备、产品说明书、外包装、宣传广告上突出使用“银都制冷”字样。王家君立即停止在其网站上突出使用“银都制冷”字样进行宣传。该案于2014年6月16日立案。 本院认为，综合山东银都公司的上诉请求与理由以及银都公司的答辩意见、山东银都厂、王家君的陈述，本案二审争议焦点为：1.山东银都公司的行为是否构成商标侵权；2.山东银都公司的行为是否构成不正当竞争的行为。 关于争议焦点一。本案中，银都公司指控山东银都公司的商标侵权行为包括：1.山东银都公司在网页展示的厂房照片中突出使用“银都制冷”，2.在《中国厨具企业录》【2017（总第13期）】一书相关宣传页突出标识“山东银都制冷”字样。对此，本院认为，根据商标法第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，判断被控行为是否构成商标法第五十七条所规定的商标侵权行为，须从该行为是否属于商标性使用，被控标识与涉案商标是否构成相同或近似以及两者所使用的商品或服务是否属于相同或类似等方面综合予以评判。 1.商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此可见，商标法意义上的使用应当符合上述要件，即从使用的方式和载体来看，其应属于上述法定的表现形式；从标识作用而言，该标识系用于识别商品来源。本案中，山东银都公司在其网页“关于我们”中载有山东银都公司的厂房照片，上标有“银都制冷”字样。在《中国厨具企业录》【2017（总第13期）】一书相关宣传页载有“山东银都制冷”字样。山东银都公司认为上述使用标识的方式分别在厂房上及在《中国厨具企业录》书中，均非在商品上使用，不属于商标使用。对此，本院认为，商标使用并不要求必须在商品上进行使用，本案中载有“银都制冷”的厂房照片被放置在网页上“关于我们”是对山东银都公司以及其商品进行宣传，《中国厨具企业录》一书中使用“山东银都制冷”下有多张商品图片，明显系对其商品的宣传，故上述两种使用方式均系用于展示、宣传其商品的商业活动，起到识别商品及服务来源的作用，符合商标法上的商标使用的规定，故本院认定山东银都公司将“银都制冷”“山东银都制冷”作为商标使用，山东银都公司的相关抗辩不成立。 2.商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似；认定商标相同或相近似按照以下原则进行：以相关公众一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 本案所涉银都公司的第4465484号、第9404289号、第12974532号注册商标尚属保护期限内，权利状态稳定，应受法律保护。其中第4465484号注册商标自2012年以来连续被评为杭州著名商标、浙江著名商标，具有较高知名度。第4465484号、第9404289号中的文字“银都”系上述两商标最具识别性的文字。山东银都公司使用的“银都制冷”、“山东银都制冷”中，制冷系指制冷设备、制冷容器为通用名称，山东为行政区划，故最为显著部分为“银都”。经比对，上述商标与被控侵权标识相比，均包含了“银都”字样，且均为标识中最显著部分，仅字体不同，容易造成相关公众的混淆和误认，故两者构成近似。虽然山东银都公司在使用“银都制冷”“山东银都制冷”两标识时添加其第7182696号注册商标，但其注册商标为图形与字母商标的组合，且并未明显大于两标识，就相关公众而言，在图形与文字商标大小相同的情况下，文字的标识显然更为明显，更具有显著性。故山东银都公司关于两者不构成近似，不会造成混淆与误认的抗辩不成立，本院不予采信。银都公司主张第12974532号商标“YINDU”系“银都”的拼音，山东银都公司亦构成侵权。对此，本院认为第12974532号商标标识“YINDU”系拼音，由拼音字母组成，对应有多个文字组合，未与中文“银都”建立高度对应关系，相关公众不会对“YINDU”与“银都”产生混淆，故本院认定山东银都公司使用“银都制冷”、“山东银都制冷”标识并不构成对第12974532号“YINDU”商标权的侵犯。 3.银都公司主张权利的注册商标核定使用的商品均为第11类，且均包含了制冷容器、制冰机和设备等商品，而本案山东银都公司使用被控侵权商标所指向的商品均为“制冷设备”商品，故两者所使用的商品属于同一种。 山东银都公司在网页上使用“银都制冷”在《中国厨具企业录》书上使用“山东银都制冷”的行为，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的行为，山东银都公司的上述行为侵犯了银都公司涉案注册商标专用权。山东银都公司第7182696号注册商标虽然含有“yingduzhileng”即“银都制冷”的拼音，但该拼音位于其注册商标的下方，占比较小，并不是显著部分，故“银都制冷”不属于对第7182696号注册商标的合理使用。山东银都公司的企业名称为“山东银都制冷设备有限公司”，应当规范使用其企业名称，“银都制冷”“山东银都制冷”亦不属于对其企业名称的合理使用。综上，山东银都公司关于其“银都制冷”“山东银都制冷”系对其商标及企业名称的合理使用的抗辩不成立，本院不予采信。至于山东银都公司的第7182696号注册商标标识是否具有著作权与本案无涉，本院对山东银都公司的相关抗辩不予采信。 关于争议焦点二。本案银都公司指控山东银都公司的不正当竞争行为系擅自使用银都公司的企业名称，引人误认为与银都公司存在特定联系，该行为系一个持续的过程，故本案应当适用2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，山东银都公司关于适用法律的主张，本院予以采信。本案中银都公司、山东银都公司均从事制冷设备行业，系同行业的竞争者，具有竞争关系。银都公司主张其曾于2013年向王家君经营的山东银都厂发送律师函、并向工商行政部门对其进行举报和投诉，且王家君经营的山东银都厂于2014年8月12日与银都公司进行了调解同意不突出使用“银都制冷”，王家君与王某为父子关系，因此山东银都公司知道或应当知道具有较高知名度的银都公司，山东银都公司具有攀附银都公司商誉的主观故意。对此，本院认为，未有证据显示王家君经营的山东银都厂收到了银都公司寄送的律师函，亦无证据表明银都公司向工商行政部门的举报投诉获得了受理或王家君经营的山东银都厂知悉被投诉的情况。此外，2014年3月5日，王家君经营的山东银都厂同意和授权王某拟设立的山东银都公司的企业名称中使用银都字号，2014年3月山东银都公司成立，早于王家君经营的山东银都厂与银都公司进行调解的时间，亦早于该案2014年6月16日的立案时间，且山东银都公司在成立后未对企业名称、字号进行任何的变更，故难以认定山东银都公司在主观上具有攀附银都公司商誉的故意。因此，银都公司关于山东银都公司具有攀附其商誉故意的证据不足，对山东银都公司具有不正当竞争行为的指控亦不成立，故本院对银都公司不正当竞争的主张不予支持。至于域名问题，山东银都公司的第7182696号注册商标即包含“ｙｉｎｄｕｚｈｉｌｅｎｇ”字样，故山东银都公司使用“ｙｉｎｄｕｚｈｉｌｅｎｇ”域名系对其注册商标的使用，银都公司的相关指控不成立，本院不予支持。 《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，银都公司未提供相应的证据证明其侵权所受到的损失或山东银都公司因侵权行为所获得利益，并在一审中主张按照法定赔偿的方式确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：（1）第4465484号、第9404289号商标经过银都公司的长期使用以及多年的宣传，其中第4465484号注册商标具有较高的知名度；（2）山东银都公司为一人有限责任公司；（3）本案中银都公司为调查、取证和制止侵权支出了相应费用，公证费为1000元，律师代理费为40000元；（4）山东银都公司成立于2014年3月13日。本院将综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的注册时间及知名度、侵权的时间、范围及过错程度、侵权所造成的影响、银都公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，对赔偿数额酌情予以确定。 综上所述，山东银都公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但由于二审中出现了新的证据导致本案裁判所依据的事实发生变化，因此对原审判决应予改判。本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初4437号民事判决； 二、山东银都制冷设备有限公司停止侵害银都餐饮设备股份有限公司第4465484号、第9404289号商标专用权的行为； 三、山东银都制冷设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿银都餐饮设备股份有限公司经济损失（含合理费用）70000元； 四、驳回银都餐饮设备股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2150元，由银都餐饮设备股份有限公司负担699元，由山东银都制冷设备有限公司负担1451元;二审案件受理费1800元，由银都餐饮设备股份有限公司负担112元，由山东银都制冷设备有限公司负担1688元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 奕 审 判 员  徐 雁 审 判 员  黄斯蓓 二〇一八年十月十五日 法官助理  梁 琨 书 记 员  陈宇菁