中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初6700号原告：伊西康内外科公司（ETHICONENDO-SURGERY,INC），住所地美利坚合众国俄亥俄州辛辛那提市克里克大道**。法定代表人：维克多·莫雷诺（VictorC.Moreno），助理秘书长。(未到庭)委托诉讼代理人：李慧惠，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。（到庭）委托诉讼代理人：李进，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。（到庭）原告：综合医院公司附属之麻萨诸塞综合医院（THEGENERALHOSPITALCORPORATIOND/B/A/MASSACHUSETTSGENERALHOSPITAL），住所，住所地美利坚合众国麻萨诸塞州波士顿水果街**，02114div>法定代表人：莎伦·沃克（SharonM.Walker），高级知识产权经理。（未到庭）委托诉讼代理人：李慧惠，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。（到庭）委托诉讼代理人：李进，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。（到庭）被告：中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路**银谷大厦**iv>法定代表人：葛树，副主任。(未到庭)委托代理人：罗慧晶，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。（到庭）委托代理人：王潇，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。（到庭）案由：发明专利申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：第107028号复审请求审查决定。被诉决定做出时间：2016年3月24日。本院受理时间：2016年12月16日。开庭审理时间：2018年8月29日。被诉决定系被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）针对原告伊西康内外科公司（简称伊西康公司）、原告综合医院公司附属之麻萨诸塞综合医院（简称麻萨诸塞医院）就申请号为201080065678.8的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求而做出。被告在该决定中认为：本申请权利要求1-18相对于对比文件3、4和本领域公知常识的结合不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性，据此，维持中华人民共和国国家知识产权局于2015年1月14日对本申请作出的驳回决定。原告诉称：一、被告没有对被诉决定中的本领域公知常识进行举证，被诉决定证据不足。被告没有提供任何“本领域公知常识”和“本领域常用技术手段”的来源及具体内容，应承担举证责任及其举证不利的后果。因此，被诉决定证据不足。二、被诉决定对创造性审查标准适用错误。在承认两项区别技术特征的情况下，被告针对每项区别技术特征分别确定权利要求1实际解决的技术问题是错误的，权利要求1所解决的技术问题是以与最接近现有技术区别的两项区别特征作为整体而实际解决的技术问题。三、权利要求1-18相对于对比文件3和4具有创造性。没有任何对比文件公开或暗示通过电信号穿过高阻抗组织，激活神经组织和/或电响应棕色脂肪细胞。也没有任何对比文件公开或暗示“所述外罩被配置为连续直接接触患者的身体一预定量的时间，同时信号发生器产生所述电信号并持续将电信号传递给患者身体，其中所述预定量的时间为至少1日”及其产生的有利效果。因此在对比文件3结合对比文件4的基础上，本领域普通技术人员无法得到权利要求1的技术方案，权利要求1具有突出的实质性特点，符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求2-18均直接或间接引用权利要求1，符合专利法第二十二条第三款的规定。综上，请求人民法院依法判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：一、审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明。因此，对于“公知常识”的举证责任，并不是原告所以为的“提供来源和具体内容”。由于被告在被诉决定中已经对所认定的事实为何是本领域公知常识或是本领域常用技术手段详细地阐述了理由，因而已经履行了享有的举证义务。原告所认为的证据不足的问题并不存在。二、区别技术特征（1）和（2）的技术效果是不同的。而且，区别技术特征（1）和（2）在解决的技术问题上亦不具有关联性。因此被诉决定中针对每项技术特征分别确定权利要求1实际解决的技术问题是正确的。三、首先，对比文件3已经明确记载了使用电信号作为物理刺激，对棕色脂肪组织进行刺激进而达到减肥的目的。本申请权利要求1与对比文件3的区别之一在于，本申请具体化了电信号的形式，而对比文件3没有具体化采用何种电信号。对比文件4公开了由第一波形和载波波形等作为电信号来刺激身体，进行减肥的装置，虽然其作用的对象是迷走神经，不是棕色脂肪，但在对比文件4中记载了：高频的载波用于提供一种能够穿过皮肤表面达到指定部位的信号，低频的第一波形用于刺激迷走神经。其中并没有特殊的指向性以及匹配性，至于刺激的强度、方式使可以通过调节幅值电压、电流、频率等进行选择的。其次，对于电信号持续的时间的问题。连续持续的电信号以及使施加电信号的装置连续持续地接触身体，相比于间歇地或周期性地施加电信号是会增强减肥效果的，这是本领域技术人员依据普通技术知识可以确定的内容。持续时间大于24小时时，电信号作用期间必然包括受试者活动、进食以及休息等不同时段，在不同时段获得不同的能量消耗，这也是可以合理预期的技术效果，因此相应权利要求的技术方案仍然不具备创造性。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院驳回其诉讼请求。本院经审理查明：一、本申请（一）申请人：伊西康公司、麻萨诸塞医院。（二）发明创造名称：采用电能激活棕色脂肪组织的方法和装置。（三）申请号：201080065678.8。（四）申请日：2010年12月30日。（五）优先权日：2010年1月22日，2010年12月29日。（六）进入中国国家阶段日：2012年9月21日。（七）公开日：2013年2月27日。（八）被诉决定针对的是原告于2016年1月7日修改的第1-18项权利要求，其中：“1.一种医疗装置，其包括：外罩，其被配置为与患者的贴近棕色脂肪组织蓄积区的身体处直接接触；和信号发生器，其连接于所述外罩并被配置为产生电信号并将所述电信号传递给患者的贴近棕色脂肪组织的身体处，以激活棕色脂肪组织并增加棕色脂肪组织的能量消耗，所述电信号具有调制信号和载波信号，其中所述外罩被配置为连续直接接触患者的身体一预定量的时间，同时信号发生器产生所述电信号并持续将电信号传递给患者身体，其中所述预定量的时间为至少1日。”二、对比文件（一）对比文件3对比文件3：US2001/0014815A1，公开日为2001年8月16日。对比文件3公开了一种减肥装置，并具体公开了如下技术方案：被施加到身体的物理刺激，包括电刺激的电信号手段，包括低频、高频、中频，必然有产生电信号的信号发生器；包括通过仅对位于肩胛间、腋窝、或颈背等部位的棕色脂肪（这些部位与本申请描述的棕色脂肪所在部位一致）的物理刺激，激活综合脂肪细胞中的解偶联蛋白，使其生热并耗散（即激活棕色脂肪组织并增加其能量消耗），来达到瘦身效果。并且，一个实施例中，减肥装置A，配备有用于提供物理刺激的超声装置1，以及在1-1000Hz释放出低频的低频振荡器2，可以使用多个超声装置和低频振荡器两者或者其中一种来刺激身体多个需要减肥的身体部位，包括图2所示存在棕色脂肪组织的肩胛下部5、腋窝处7和颈后6。在以低频刺激代替超声照射时，类似于超声照射，通过控制电路G使用低频振荡器F在频率、电流值、刺激时间方面控制低频，使得其适合于待减肥部位，并由低频电极C输出刺激。可以对待减肥部位施用超声照射探头B和/或低频电极C，即公开了医疗装置被配置为与患者的贴近棕色脂肪组织蓄积区的身体处直接接触预定量的时间。（二）对比文件4US2008/0132962A1，公开日为2008年6月5日。对比文件4公开了一种经皮电刺激装置，用于在患者体内并执行经皮电刺激，影响胃功能，减少食物的摄入量，增高交感神经兴奋性，达到减肥的目的，并具体公开了如下技术特征：装置包括，用于生成具有能够在预定位置刺激患者的迷走神经的0.1-40Hz低频频率的第一波形202的第一波形发生器104。由于施加于皮肤的低频信号以其本身无法穿过身体组织，从而以充分的电流密度到达目标迷走神经以刺激神经，因此还提供第二波形发生器106，以生成具有更高频率10-400kHz的载波波形204，其与第一波形一起被施加于调幅器。该第一波形202和载波波形204进行调整产生一个总的调制信号包206；所述调制信号包206可以被提供于适当的表面电极110，例如一种自粘性电极，直接将信号施加于皮肤（即电极贴片是直接粘贴作用于皮肤上）；如图3所示，这种经皮刺激装置可以被并入经皮贴片101，该贴片101包括在其底侧上具有任意适合的粘结剂的第一层1110和固定在其上的两个电极用于施加电信号，粘结层直接与患者的皮肤表面接触。所述电信号既可以经皮施加，也可以通过线或针电极直接接近目标神经；用于放置贴片101的优选位置可以为颈背。三、其他事实在本案庭审过程中，伊西康公司、麻萨诸塞医院主张：被诉决定中对对比文件3公开内容的描述是对不同段落摘录形成的组合描述，把不同实施例糅合在一起，并不是对对比文件3公开的一个完整技术方案的描述，而是自己组合出来一个方案，故对比文件3并未公开权利要求1中的“电信号”技术特征；在权利要求1中，由于要求长达至少1日的连续刺激，所以对于医疗装置的外罩的材质和结构必然有不同于常规产品的特殊要求，要相应地有不同于现有技术的改变，否则外罩可能会发生损坏，从而对产品有明确的限定作用。此外，伊西康公司、麻萨诸塞医院明确表示：对被诉决定认定的权利要求1与对比文件3相比的区别技术特征的概括不持异议；本申请没有公开外罩的特点；其他的权利要求都基于权利要求1具有创造性。上述事实，有本申请、对比文件3、对比文件4以及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。一、本申请权利要求1是否具备创造性原告认为，被诉决定中对对比文件3公开内容的描述是对不同段落摘录形成的组合描述，把不同实施例糅合在一起，并不是对对比文件3公开的一个完整技术方案的描述，而是自己组合出来一个方案。对比文件3并未公开权利要求1中的“电信号”技术特征。对此，本院认为：首先，对比文件3发明内容部分概括性描述了物理刺激包括使用电刺激，特别包括高频、中频、低频、电等；包括通过仅对位于肩胛间、腋窝、或颈背等部位的棕色脂肪（这些部位与本申请描述的棕色脂肪所在部位一致）的物理刺激，激活综合脂肪细胞中的解偶联蛋白，使其生热并耗散，来达到瘦身效果。其次，一个实施例中明确公开了，减肥装置A，配备有用于提供物理刺激的超声装置1，以及在1-1000Hz释放出低频的低频振荡器2（即发生电信号的信号发生器），可以使用多个超声装置和低频振荡器两者或者其中一种来刺激身体多个需要减肥的身体部位，包括图2所示存在棕色脂肪组织的肩胛下部5、腋窝处7和颈后6；在以低频刺激代替超声照射时，类似于超声照射，通过控制电路G使用低频振荡器F在频率、电流值、刺激时间方面控制低频，使得其适合于待减肥部位，并由低频电极C输出刺激；可以对待减肥部位施用超声照射探头B和/或低频电极C。这里面的低频振荡器、低频电极C都是与产生电信号有关的信号发生器的装置，而这些电信号被传递到棕色脂肪细胞处。综上可知，对比文件3公开了特征“电信号传递到患者的贴近棕色脂肪组织的身体处”。原告的这一主张不能成立，本院不予支持。此外，原告认为，由于要求长达至少1日的连续刺激，所以对于医疗装置的外罩的材质和结构必然有不同于常规产品的特殊要求，要相应地有不同于现有技术的改变，否则外罩可能会发生损坏，从而对产品有明确的限定作用。对此，本院认为：人体皮肤的施加电信号通常用电极贴片（相当于外罩和电信号发生器）来完成，如对比文件4公开的那样，这种贴片底部有粘结层、上部为电极，可以直接粘结在皮肤表面使电极贴片位置固定，并使得电极信号被施加至皮肤下的目标部位。根据公知常识可知，这种常规的电极贴片是对人体施加无伤害的微弱的电信号，即使施加一天以上电极贴片也并不容易发生什么损坏，因此常规的电极贴片作为本申请的外罩和信号发生器使用即可满足要求，无需做出特殊的改进；又或者，本领域技术人员可以根据施加时间的长短，对电极贴片的材质和/或结构进行简单的相应改进，也属于一种常规的简单改进。更何况，如果有特殊的改进，这些改进应该记载在说明书中，而目前的说明书中并未对此进行任何说明。因此，原告的这一主张亦不能成立，本院不予支持。鉴于原告对被诉决定关于权利要求1与对比文件3相比存在的区别技术特征的概括不持异议，本院予以确认，即二者的区别为：（1）医疗装置包括外罩；信号发生器连接于外罩；电信号具有调制信号和载波信号；（2）外罩被配置为连续直接接触患者的身体一预定量的时间，同时信号发生器产生电信号并持续将电信号传递给患者身体，且预定量时间为至少1日。原告主张，在承认两项区别技术特征的情况下，被告针对每项区别技术特征分别确定权利要求1实际解决的技术问题是错误的。对此本院认为，在创造性判断时应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。就本申请而言，首先，上述两个区别技术特征的技术效果是不同的。区别技术特征（1）侧重于对医疗装置进行外部的保护，以及用于减肥的电信号具体为何种形式；区别技术特征（2）侧重于从持续时间的角度上，强化减肥仪器作用的效果。其次，区别技术特征（1）属于结构性特征，其在权利要求1这一产品权利要求中，所表达的含义准确，限定的边界清晰，基于此其所解决的技术问题亦比较清晰，即医疗装置物理结构如何细化的技术问题；区别技术特征（2）属于方法特征，其在产品权利要求中的限定作用为该特征给权利要求1这种医疗装置所带来的结构或组成上的变化，其解决的是增强减肥效果的问题。而且，上述两区别技术特征在解决的技术问题上不具有关联性。因此，被诉决定针对每项区别技术特征分别确定实际解决的技术问题是正确的。基于上述区别技术特征，本院确认本申请权利要求1所要解决的技术问题是如何对与身体直接接触的部件进行保护及如何产生具有减肥作用的电信号，以及如何增强减肥效果。对于区别技术特征（1）。本院认为，对比文件4第[0030]段明确公开了：由于施加于皮肤的低频信号（相当于调制信号，用于刺激迷走神经）以其本身无法穿过身体组织，从而以充分的电流密度到达目标迷走神经以刺激神经，因此还提供第二波形发生器106，以生成具有更高频率10-400kHz的载波波形204（相当于载波信号），其与第一波形一起被施加于调幅器。由此可见，对比文件4中使用载波信号的作用和在本申请中使用载波信号的作用相同，都是为了可靠地使低频信号到达目标神经或组织的位置处，因此可以给出技术启示，使得本领域技术人员用对比文件4中的技术手段对对比文件3中单纯的仅低频信号的电信号成分进行改进，增加载波信号，使得低频信号更好地到达目标位置处进行刺激作用。对于区别技术特征（2）。本院认为，持续的电信号施加会使得棕色脂肪细胞中的解偶联蛋白持续地热生成和耗散，从而消耗能量诱使体重下降，这是本领域技术人员根据对比文件3公开的技术内容和其掌握的普通技术知识就能够容易分析得出的。而持续的时间越长，必然能够耗散越多的能量，减肥效果也会越明显。但人体具有一定耐受性，所以在人体耐受性范围内，使得持续时间越长肯定减肥效果越好，所以通过简单试验或者简单选择即可得到例如一天以上的持续时间的限定，这无需付出创造性的劳动。并且，在医疗设备领域，将医疗设备小型化和便携化，以便于长期作用于人体，是本领域的公知常识，因此将设备小型化以长期携带也不存在技术上的困难。除此之外，动物在活跃期间的基础消耗本来就会大于静止期间的基础消耗的，这是公知常识，而且从本申请图7的实线对照与虚线有电刺激的两条曲线对比也能够看出，两条曲线所示的消耗在活跃期间都是大于静止期间的；而进行电刺激之后是在静止期间和活跃期间都有了能耗的增加，这种增加是施加了电刺激带来的能量消耗的提高，而在静止期间和活跃期间均有一定程度的提高，并不会因为活跃期间有特别突出明显的提高。所以长期施加后的这种技术效果实际上也是容易预料得到的。基于对比文件3、4公开的内容和本领域技术人员掌握的普通技术知识，可以得出：对比文件3公开了本申请的发明构思，利用电信号刺激作用于棕色脂肪细胞以消耗能量达到减肥目的，其中电信号如是低频信号；而对比文件4公开了低频信号穿透皮肤的能力差，提出增加一个高频载波信号，使得低频信号更好地到达目标位置，因此给出了采用区别技术特征（1）改进对比文件3的技术启示；而施加刺激的时间越长减肥效果越好是本领域的公知常识，本领域技术人员容易想到采用区别技术特征（2）。从而在对比文件3的基础上结合对比文件4和公知常识得到权利要求1是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，因此不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。原告的该项主张于法无据，本院不予支持。二、本申请其他权利要求是否具备创造性鉴于原告明确表示：本申请其他的权利要求都基于权利要求1具备创造性而具备创造性，本院在此予以确认。由此，在本申请权利要求1不具备创造性的情况下，本申请其他权利要求也不具备创造性。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。原告请求撤销被诉决定，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告伊西康内外科公司、原告综合医院公司附属之麻萨诸塞综合医院的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告伊西康内外科公司、原告综合医院公司附属之麻萨诸塞综合医院负担（已交纳）。如不服本判决，原告伊西康内外科公司、原告综合医院公司附属之麻萨诸塞综合医院可于本判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长 赵 明人民陪审员 高 睿人民陪审员 李建蓉二〇一八年十月三十日技术调查官王玮玮法官助理栾羚书记员梁楠楠