湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）衡中法民二终字第24号上诉人（原审原告）衡阳市金玉建材有限公司，住所地衡阳市雁峰区湘江乡长塘村2组。法定代表人谭志雄，总经理。委托代理人朱贵发、李彧婧，湖南湘华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖南启辉建筑工程有限公司，住所地衡东县城关镇创大东路。法定代表人邓细启，董事长。委托代理人罗少华，该公司副经理，衡东县人，住湖南省衡东县。原审第三人汤建平，男，1954年11月10日出生，汉族，衡东县人，住衡东县城关镇向阳路**号。委托代理人胡世清，湖南楚云律师事务所律师。上诉人衡阳市金玉建材有限公司（以下简称金玉公司）与被上诉人湖南启辉建筑工程有限公司（以下简称启辉公司）及原审第三人汤建平买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2014）东民二初第169号民事判决，向本院提出上诉。本院2015年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人金玉公司的委托代理人朱贵发，李彧婧，被上诉人启辉公司的委托代理人罗少华，原审第三人汤建平及其委托代理人胡世清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明：2011年4月8日，订货方（甲方）启辉公司与供货方（乙方）金玉公司签订《衡阳市商品混凝土销售合同》，合同主要约定：1、建设单位为衡东县城防洪堤暨沿江风光带指挥部，施工单位启辉公司；2、混凝土合同供应总量为1.8万立方米，以实际数量为准，供应时间自2011年4月18日至2011年7月18日止：3、混凝土强度为C25，单价为305元每立方米，如因自然灾害、政策原因等因素造成原材料大幅上涨，双方应协商调整混凝土结算单价：4、合同解除或者双方合作期满后，订货方必须在一个月内结算清所有货款及相关费用，如逾期一个月付款，从逾期之日起，按照逾期天数付款总额的日0.5‰向供货方支付日违约金。5、未尽事宜，经双方协商一致可以另行补充约定，补充约定与附件均为本合同组成部分，与本合同具有同等的法律效力。合同落款处，甲方由刘庆文、杨焱荣作为委托代理人签字，并盖有启辉公司衡东县洣江大道二期工程项目部公章，乙方盖有金玉公司合同专用章。同日，启辉公司作为甲方、金玉公司珠晖分公司作为乙方签订《补充条款》，该补充条款主要约定：1、因原材料上涨，于2011年4月18日甲乙双方签订的商品砼合同，经双方协商同意实价为310元每立方米（在原合同的基础上上调5元每立方米）；2、如原材料继续上涨到5%时，应重新协商上调砼价；3、与以上条款无关时，仍执行原合同不变。补充合同落款处，甲方由刘庆文、杨焱荣签字，并盖有启辉公司衡东县洣江大道二期工程项目部公章，乙方由李艳梅签字。2011年5月9日，刘庆文、杨焱荣向金玉公司出具承诺书，承诺书载明：因电力紧张和原材料加价的情况下，商品砼供应方要求加价，乙方同意在原合同的基础上按照财政、审计等方核实同意加价的基础上，每吨加价多少，乙方愿意全部加给供应方，其他概不加价，即按原价执行。2011年5月14日，衡东县城防洪堤暨沿江风光带指挥部、衡东县审计局、衡东县财政局等单位在县财政局召开了衡东县县城防洪堤暨沿江风光带工程混凝土挡土墙项目中的C25商品混凝土涨价后重新定价会，经讨论商议，根据市场原材料涨价的实际情况，同意在3月24日会议上定的包干价385元每立方米的基础上加50元每立方米（即435元每立方米），新单价以5月14日为分界线，范围为现有做好基础部分的墙体全部施工完成，5月14日前完成的C25商品混凝土按照385元每立方米进行计算，如今后市场原材料出现下跌情况，须根据市场情况调整包干价。另查明，被告启辉公司通过内部承包形式将衡东县县城防洪堤暨沿江风光带工程混凝土挡土墙项目分为南北两端分别交由第三人汤建平、案外人杨焱荣负责施工完成，该二者独立核算、自负盈亏。第三人按照工程总造价的2%向被告启辉公司交纳技术咨询费，被告启辉公司对工程的施工、质量、安全进行管理、监督。混凝土销售合同签订后，原告金玉公司按约自2011年4月24日至2011年10月6日分批向第三人汤建平负责的工地供应C25标号混凝土2612立方米、C25标号的细石486立方米，第三人汤建平自2011年5月25日至2012年9月6日分批次向原告支付货款97万元。原告认为混凝土总货款应按照上涨后的单价360元计算，被告下少130440元未付。第三人认为混凝土单价为310元且不认可单价上涨50元的事实，即认为原告诉请货款金额不是事实，双方为此发生争议，原告遂诉原审法院，要求判如所请。原审认为：一、第三人汤建平的责任问题。原告金玉公司提供的对账单已明确指向第三人汤建平，且前段的货款事实上亦是由第三人汤建平在支付。原告金平公司在诉状中陈述了案外人杨焱荣负责的工地及时与原告进行了结算，案外人杨焱荣向原告出具了货款欠条，上述事实表明，原告金玉公司对涉案项目工程实际上是由第三人汤建平与案外人杨焱荣负责，二者独立核算的事项是知晓的，原告金玉公司与第三人汤建平形成了事实上的买卖合同关系，故下欠的货款理应第三人汤建平继续清偿。二、第三人汤建平下欠原告金玉公司货款金额及违约金如何计算的问题。第一、原告金玉公司与被告启辉公司、第三人汤建平就对账单上第三汤建平签字的内容产生分歧，即被告、第三人认为签字为“以上数量属实”而不是“以上数字属实”，原告则认为第三人签字的内容为“以上数字属实”，即第三人对对账单显示的下欠货款进行了认可。依一般逻辑及行为规则，第三人汤建平签字确认的内容应为“以上数量属实”，即第三人汤建平并未对原告对账单进行整体认可，只是认可了原告供货的数量。第二，涉案工程指挥部及县相关部门已就混凝土单价上涨问题召开了重新定价会且形成了书面文件。同时2011年5月9日，案外人杨焱荣、刘庆文向原告出具的承诺书虽然同意单价上涨，但是基于第三人汤建平与案外人杨焱荣独立核算的事实，该承诺书的效力并不能及于第三人汤建平。上述事实均不能说明被告启辉公司及第三人汤建平认可了原告要求将混凝土单价上调至360元，但是从客观上可以表明原材料价格上涨、混凝土价格上调的客观事实。第三、在原告没有其他证据证明与第三人、被告就混凝土价格上调至360元达成了一致意见以及第三人认可下欠货款为130440元的前提下，基于公平原则，原告自2011年5月14日之后向第三人供应的C25标号的混凝土可按照335元每立方米进行结算，经本院核算，第三人应付的剩余货款为65140元（即130440-2612×25）。第四、由于第三人未按约及时付款，依据合同约定，第三人应当向原告支付相应的违约金。原告陈述第三人于2012年9月6日第三人向原告支付了最后一笔货款5万元，次日即是本案纠纷的起始时间，第三人应向原告支付的违约金自2012年9月7日开始计算符合案件客观事实，合同约定日0.5‰的违约金标准未超过法定标准，可以支持。三、被告启辉公司的责任问题。被告启辉公司向第三人收取技术咨询费实为管理费，且对涉案项目工程进行管理、监督，第三人汤建平为自然人并未有建筑工程施工资质，被告启辉公司以内部承包形式将涉案工程交由第三人汤建平施工完成，双方实为挂靠关系，被告启辉公司不能只获取利益而不承担责任，其对涉案债务应当承担连带清偿责任。同时，涉案混凝土销售合同加盖了被告启辉公司项目部的印章，是合同签订的主体，其应当履行涉案合同义务。综上，依法成立的合同对当事人具有约束力。债务应当清偿。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决：一、第三人汤建平在在本判决生效后十日内支付原告衡阳市金玉建材有限公司货款65140元，并支付违约金（以65140元为本金，按照日0.5‰的标准自2012年9月7日计算至兑现之日止）。二、被告湖南启辉建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告衡阳市金玉建材有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务、应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4276元，财产保全费1570元，由原告衡阳市金玉建材有限公司承担2138元，由被告湖南省启辉建筑工程有限公司、第三人汤建平承担3708元。宣判后，金玉公司不服，向本院提出上诉，认为原审程序违法，不应将汤建平追加为第三人，且第三人汤建平不应承担民事责任，而应由原审被告启辉公司承担支付欠款的民事责任。此外，原审认定的事实不清，欠款本金不是65140元，而是130440元，且违约责任中的利息计算不当，请求改判。被上诉人启辉公司辩称，原判正确，应予维持。原审第三人汤建平辩称，原判正确，应予维持。在本院组织的证据交换时，各方法事人均未向二审提供新的证据。经审理查明：2011年4月18日上诉人金玉公司与被上诉人启辉签订《衡阳市商品混凝土销售合同》，依据合同的第四条砼标号C25价格为305元/m3，特别说明第2条：因发生人力不可抗拒自然灾害（如洪水、河干水浅等），政策原因等因素影响造成原材料大幅度上涨，双方应协商调整混凝土结算单价。合同的第八条第6项明确合同解除或双方合作期满后，甲方（启辉公司）必须在一个月内结算所有货款及相关费用，超一个月，甲方逾期付款，从逾期之日起，按逾期天数付款总额的0.5‰向乙方（金玉公司）支付违约金。因原材料上涨，双方于同年4月18日签订《补充条款》，同意单价为310/立方米砼原合同的基础上上调5元/立方米）。2011年5月14日，衡东县城洪堤暨沿江风光带指挥部、衡东县审计局、衡东县财政局等单位召开衡东县城防洪堤暨沿江风光带工程混凝土挡土墙项目中的C25商品混凝土涨价后重新定价会，决定从原定的包干价385元/m3的基础上加50元/m3，新单价从5月14日前完成的C25商品混凝土按照385元/m3进行计算，如今后市场原材料出现下跌情况，须根据市场情况调整包干价。混凝土销售合同签订后，上诉人金玉公司分别依约自2011年4月24日至同年10月6日分批次向原审第三人汤建平负责的项目工地供应C25标号混凝土2612m3，C25标号的细石486m3。截至2012年9月6日、2011年12月6日，被上诉人启辉公司衡东县城防堤暨沿江风光带工程项目部负责人汤建平与上诉人金玉公司珠晖公司的代表人李艳梅就供应标号为C25混凝土及各项费用进行结算。形成了《衡东防洪堤即沿江风光带砼对账单》，从该对账单上可知上诉人金玉公司提供货款价值为330440元。原审第三人汤建平2012年1月18日支付货款15万元，同年9月6日支付5万元尚欠货款130440元。另查明，2010年9月1日被上诉人启辉公司与原审第三人汤建平就衡东县城防洪堤暨沿江风光带工程签订了《项目内部承包合同》，将被上诉人启辉公司中标的项目施工任务全权委托汤建平负责完成。汤建平自2011年5月25至2012年9月6日分批次向被上诉人启辉公司支付项目管理费2%。除上述事实外，原审查明的其他事实清楚。本院予以确认。对于各方当事人争执的下列焦点，本院作如下认定：一、原审第三人汤建平是否可列为本案适格主体及启辉公司是否应承担民事责任问题。根据原审第三人汤建平向原审法院提供的《项目内部承包合同》的首部明确了汤建平是受被上诉人启辉公司全权委托负责完成施工任务。因此，被上诉人启辉公司与原审第三汤建平之间是代理关系，汤建平在施工过程中所实施的民事行为所产生的法律后果应由被上诉人启辉公司承担，汤建平在施工过程中无越权行为，不应对外承担民事责任。故原审将汤建平列为第三人，且独立承担民事责任于法无据，启辉公司应承担支付金玉公司欠款的民事责任。二、上诉人金玉公司是否还应得到货款130440元。被上诉启辉人公司及其该公司的项目负责人汤建平对上诉人金玉公司提供C25混凝土的数量、质量及供货时间均未提出异议，仅是对结算的欠款130440元提出异议。根据2011年12月6日被上诉人启辉公司的项目负责人汤建平与上诉人金玉公司珠晖分公司代表人李艳梅就衡东防洪堤即沿江风光带砼对账单签字确认总货款为330440元，除汤建平支付货款20万元外，尚欠130440元，被上诉人启辉公司至今未支付。三、原审对违约金的计算是否准确问题。根据2011年4月8日上诉人金玉公司与被上诉人启辉公司签订的《商品混凝土销售合同》第八条第一款6项之规定：“必须在一个月内结算清所有货款及相关费用。超过一个月，甲方（启辉公司逾期付款，从逾期之日起，按逾期天数付款总额的0.5‰向乙方（金玉公司）支付日违约金”。2011年12月6日双方结算确认总货款为330400元，2012年1月17日汤建平支付给金玉公司15万元，其中逾期支付货款42天，则应计算违约金6939.4元（330440×0.5‰×42）。从2012年1月18日起至2012年9月5日止，欠款180440元，逾期228天未支付欠款，则应计算违约金20570.16元（180440×0.5‰×228）；2012年9月5日汤建平又支付货款5万元，尚欠130440元，逾期至2014年5月13日是起诉时止，逾期608天未支付货款，应计算违约金39653.76元（130440×0.5‰×608元），以上合计违约金为67163.16元。综上所述，本院认为，上诉人金玉公司与被上诉人启辉公司在平等自愿的基础上签订的《商品混凝土销售合同》合法有效。在履行合同过程中上诉人金玉公司如期按质按量履行合同义务，但被上诉人启辉公司在工程完工后并已结算的情况下拒付货款余130440元，已属违约，应依据该合同第八条第一款6项之规定承担违约责任，违约金的总金额为67163.16元。汤建平是受被上诉人启辉公司的委托履行衡东县防洪堤沿江风光带工程项目施工职责，不应承担民事责任，其实施的施工行为所产生的法律后果应由被上诉人启辉公司承担，原审将汤建平列为第三人且承担支付货款的责任不当，应予纠正。原审对违约金计算时间不准，且计算方式不当，应按被上诉人启辉公司已支付货款的日期分段计算，经核算违约金的总额为67163.16元。上诉人金玉公司上诉提出原判认定事实不清，汤建平不应当是第三人，不应承担民事责任，应由被上诉人启辉公司承担民事责任且还应依双方签订的合同承担违约责任的上诉理由成立，本院予以采纳。原判认定部分事实不清，适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省衡东县人民法院（2014）东民二初字第169号民事判决。二、被上诉人湖南启辉建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人衡阳市金玉建材有限公司货款本金130440元，违约金67163.16元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务、应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4276元，财产保全费1570元，二审受理费4276元，合计10122元，由被上诉人湖南启辉建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李湘银审 判 员  尹运健代理审判员  何卫江二〇一五年六月五日书 记 员  曾 磊附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取被救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人在名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加位支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。