浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3604号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈孝娟，女，1968年6月11日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：杨俭，浙江金威律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：浙江诚邦园林股份有限公司（现更名为：诚邦生态环境股份有限公司）。住所地：浙江省杭州市之江路**。 法定代表人：方利强，董事长。 委托诉讼代理人：俞菊明、蒋晓青，浙江金道律师事务所律师。 上诉人陈孝娟为与被上诉人浙江诚邦园林股份有限公司（以下简称诚邦园林公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈孝娟上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持陈孝娟一审诉讼请求，并驳回诚邦园林公司的反诉请求。2、一审、二审诉讼费由诚邦园林公司承担。事实和理由：一、一审判决认定合同约定的望柱高度1300毫米系施工安装后的净高度，缺乏依据。买卖合同及清单均未明确1300毫米是望柱施工安装后的净尺寸，也没有任何其他证据证明双方对相关规格尺寸的约定系对施工安装后净尺寸的约定。清单中的长度数量因为是施工安装后的结算依据，所以以净长度计算，但不能以此推定其他数据也都是施工后的净数据。以现完工状态比较，现己安装好的栏杆实际长度并非是220米，实际使用的抱鼓数量也与清单中的数量不一致，且清单内容过于简单，无法作为实际的生产和结算依据，足以说明合同清单中的规格数据仅是合同签订时约定的初步数据，而不是最终的规格要求。一审判决认为数量220米是净长度尺寸，从而推定高度1300毫米也是净尺寸的认定，纯系主观臆断，没有事实依据。而且，根据项目监理方先后发给诚邦园林公司的《监理施工单》、《监理工作联系单》内容可知，项目监理方在几次通知中，均未对栏杆的尺寸规格提出异议，也可说明陈孝娟提供的栏杆规格尺寸是符合当时要求的。二、诚邦园林公司提出的产品异议已超过法律、司法解释规定及双方合同约定的异议期限，不应予以支持。《买卖合同》第五条明确约定，甲方(诚邦园林公司)如果发现产品的品种、型号、规格、花色、数量和质量不合规定，可在10天内提出书面异议，如甲方(诚邦园林公司)未按规定期限提出书面异议的，视为所交产品符合合同规定。《合同法》第一百五十八条第一款规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款规定，合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。陈孝娟在2017年4月15日将栏杆等货物交付给诚邦园林公司，但诚邦园林公司直至2017年8月1日一审第一次开庭前，都从未向陈孝娟提出过关于产品数量、规格等方面的书面异议，根据上述合同约定及法律、司法解释的规定，应当视为陈孝娟所交付的产品符合合同约定。但一审法院却在判决时完全忽视该关键事实、法律规定及双方的约定，仍然认定陈孝娟交付的产品不合约定，该事实认定及法律适用均完全是错误的。三、陈孝娟不构成违约；诚邦园林公司迟延付款并明确拒绝履行合同的行为己显属违约。如前所述，陈孝娟所交付的产品符合合同约定，因此不构成违约。而根据双方签订的《买卖合同》第六条约定，诚邦园林公司应在货到后即付款50％，但诚邦园林公司却至今未付分文，其逾期付款行为早已构成违约，嗣后，诚邦园林公司又明确表示不再继续履行合同，也属根本违约。但一审判决却无视该显而易见之事实，反而认定陈孝娟构成违约，该认定违背了客观事实，对陈孝娟明显不公。即使陈孝娟交付的部分望柱存在规格瑕疵，也仅是已交付产品中的一部分，仍可采取更换、重作等补救措施，而不影响合同目的的实现，所以，诚邦园林公司并无约定或者法定的理由直接解除合同，而诚邦园林公司明确拒绝继续履行合同的行为，己构成根本违约。但一审判决未审查诚邦园林公司之解除合同行为是否符合法定或约定的合同解除条件，而仅以陈孝娟“未按合同约定履行”为由，径直判决支持诚邦园林公司解除合同，无视诚邦园林公司的严重违约事实，该判决结果明显违反了《合同法》的规定，适用法律明显错误。 被上诉人诚邦园林公司辩称：首先，根据一审法庭调查的结果及诚邦园林公司提供的证据表明陈孝娟提供的货物不仅仅是规格、尺寸不合格，并且设计的样式与提供的图纸不符，并且质量不合格（主要表现在石材的颜色差异色差较大，而且石材破损严重），所以并不像陈孝娟说的是属于合格的货物。其次，陈孝娟提出诚邦园林公司异议已经过了合理的期限与事实不符。诚邦园林公司在陈孝娟安装的过程中，其已告知陈孝娟，其提供的货物安装与图纸不符，且质量较差，要求其停工拆除后重新安装，但是陈孝娟对此置之不理，并未采取更换重做等补救措施。经诚邦园林公司监理单位两次下达通知书陈孝娟均对此置之不理，导致合同无法继续履行。陈孝娟的行为严重违约，导致诚邦园林公司工期延误，诚邦园林公司为避免仅损失进一步的扩大，只能另外请人重新施工，故陈孝娟与诚邦园林公司之间的合同无法正常履行系陈孝娟严重违约造成。 陈孝娟向一审法院起诉请求：1、诚邦园林公司立即支付陈孝娟货款228800元；2、诚邦园林公司支付违约金68640元；3、本案诉讼费由诚邦园林公司承担。 诚邦园林公司向一审法院反诉请求：1、判决诚邦园林公司与陈孝娟之间的《买卖合同》解除；2、陈孝娟向诚邦园林公司支付违约金68640元；3、本案本诉、反诉的诉讼费用由陈孝娟承担。 一审法院审理查明：2016年12月14日，诚邦园林公司（买方、甲方）与陈孝娟（卖方、乙方）签订《买卖合同》一份，该合同约定：诚邦园林公司向陈孝娟购买石栏杆；交货地点为杭州市拱墅区半山国家森林公园望宸阁工程项目部；交货时间为自甲方采购清单发出之日起20天内送达。验收方式为货物数量、品种、规格等按甲方的采购清单为准，并提前1天通知乙方；甲方在乙方随货同行的送货单上的签字仅做为初检交付证明，不视为乙方供应货物最终合格交付证明，甲方在验收中如果发现货物的品种、质量不合甲方要求，有权拒收，乙方自行拉回；乙方必须提供检验报告质保书、合格证，如无以上证件或证明的，甲方有权拒收；凡甲方按前述约定拒收货物的，视为乙方交货不能；栏杆雕刻深度不少于1.2cm，安装时必须做到整体的平直度误差在5mm以内。甲方异议为甲方接收产品后，如果发现产品的品种、型号、规格、花色、数量和质量不合规定，可在10天内向乙方提出书面异议，甲方有权拒付不符合合同规定部分的货款；如甲方未按规定期限提出书面异议的，视为所交付产品符合合同规定。结算方法为货到付款50%，全部安装完成后付总价的90%，其余10%竣工验收合格一年后付清，数量按实结算。违约责任为乙方不能交货的，应向甲方偿付不能交货部分货款的30%违约金；本合同签定后，任何一方无法定或约定理由提出解除合同，或以自己的行为表明解除合同的，另一方有权要求其继续履行合同，并有权要求其支付违约金100000元；执行合同有争议时，甲方有权暂扣争议部分款项至争议解决；甲方不能按时付款，应向乙方偿付总货款的30%违约金等内容。该合同所附清单中载明：品种为石栏杆，规格为望柱240*240*1300，单位为米，数量为220，单价为1040元，金额为228800元，备注为包含4个石抱鼓。另查明，2017年3月27日、4月5日，陈孝娟分别向南召县春坡石材有限公司采购了望柱、大扶手、小扶手、栏板、花托、抱鼓等石材，其中望柱24×24×130的92根、24×24×140的8根。2017年4月中旬，陈孝娟将安装石栏杆所需的望柱、大扶手、小扶手、栏板、花托、抱鼓等运至诚邦园林公司的半山国家森林公园望宸阁工程项目部，并开始安装。2017年4月25日，诚邦园林公司的工作人员对陈孝娟运至的石栏杆材料进行清点，出具清单一份，该清单载明：山下望柱51根、大扶手20根、小扶手56根、栏板41块、花托57根、抱鼓2块；山上望柱24根（断掉1根）、大扶手23根、小扶手67根、栏板（1.95米的16块、1.85米的4块、1.8米的4块、2米的1块）、花托74块、抱鼓2块。已安装好的23组加2个抱鼓，合52米。2017年4月28日，浙江天成项目管理有限公司半山国家森林公园配套景点设施用房工程项目监理部就望宸阁室外石材栏杆施工质量的有关事宜向诚邦园林公司出具《监理通知单》一份，内容为栏杆样品未提供，现有栏杆与设计图纸不符，栏杆石材颜色色差太大，棱角破损较重。2017年4月30日，浙江天成项目管理有限公司半山国家森林公园配套景点设施用房工程项目监理部就消防水池石栏杆拆除事项向诚邦园林公司出具《监理工作联系单》一份，内容为栏杆样品未经相关部门确认，已安装栏杆与设计不符，现要求对消防水池已安装的栏杆进行拆除。2017年5月16日，诚邦园林公司的工作人员张航先向陈孝娟出具《说明》一份，该说明载明：望宸阁四周石栏杆移至北面游步道安装，原雕花栏板表面凿平，安装费用项目部承担100元/米，原价格是1040元/米，合计1140元/米，其他按原合同执行，特此说明。后因双方未达成一致意见，陈孝娟未按该说明履行。现陈孝娟安装的52米石栏杆已被拆除，诚邦园林公司已另行安装了石栏杆。 一审法院审理认为：陈孝娟与诚邦园林公司签订的《买卖合同》系双方当事人真实意思表示，应属有效。关于陈孝娟提供并安装的石栏杆是否符合合同约定的问题。对此该法院认为，根据合同附件清单约定，望柱的规格为240*240*1300，结合望柱施工时需预埋一定深度及该清单中数量220米为净尺寸的事实，望柱高1300毫米应是安装后的净高度。而根据诚邦园林公司提交的照片，陈孝娟已施工的52米石栏杆中望柱的净高未达到1300毫米，且陈孝娟提交的销货清单中92根望柱的毛料高度仅为1300毫米，只有8根是1400毫米，因此不可能在施工安装后达到净高1300毫米。故陈孝娟提供的石栏杆不符合合同约定。至于诚邦园林公司采购的货物是否符合图纸要求，系其与发包方的另一法律关系，与本案无关。2017年5月16日，诚邦园林公司的工作人员向陈孝娟出具说明，要求陈孝娟将望宸阁四周石栏杆移至北面游步道安装，并对安装要求、单价作出新的约定，实际是对陈孝娟已提供的但不符合合同约定的石栏杆向陈孝娟发出新的要约，但陈孝娟对此未作出承诺。综上，陈孝娟因未按合同约定履行，已构成违约，故诚邦园林公司要求解除《买卖合同》的请求，符合法律规定，予以支持。关于诚邦园林公司要求陈孝娟承担违约责任的请求，符合合同约定与法律规定，但鉴于诚邦园林公司未就违约造成的损失进行举证，陈孝娟也抗辩违约金过高，故对诚邦园林公司主张的违约金酌情予以调整，陈孝娟应支付诚邦园林公司违约金20000元。关于陈孝娟要求诚邦园林公司支付货款及违约金的请求，因陈孝娟违约致使合同解除，故陈孝娟的全部请求因缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈孝娟与诚邦园林公司签订的《买卖合同》于判决生效之日起解除。二、陈孝娟于判决生效之日起十日内支付诚邦园林公司违约金20000元。三、驳回陈孝娟的诉讼请求。四、驳回诚邦园林公司的其他反诉请求。如果陈孝娟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6248元，由陈孝娟负担；反诉案件受理费1516元，由陈孝娟负担300元，由诚邦园林公司负担1216元。诚邦园林公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；陈孝娟于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案涉买卖合同系双方当事人的真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当有效。因该合同附件清单已经约定了望柱的规格为240*240*1300，原审判决结合望柱施工时需预埋一定深度及该清单中数量220米为净尺寸等情形认定案渉合同项下望柱安装后的约定净高度为1300毫米尚无不当；而现有证据表明陈孝娟已施工52米石栏杆中望柱的净高度并未达到1300毫米且陈孝娟提交的销货清单中只有8根望柱毛料高度为1400毫米、其余92根望柱毛料高度均为1300毫米，原审判决据此认定陈孝娟已供货物安装后的望柱净高度无法达到1300毫米进而认定陈孝娟已供石栏杆不符合合同约定尚无不当；鉴于原审法院现场勘查时陈孝娟已施工部分的石栏杆已经拆除，而陈孝娟所供石栏杆并不符合双方合同约定，原审判决解除案涉买卖合同并认定陈孝娟支付2万元违约金符合全案现有情形，本院予以确认。至于陈孝娟所主张的产品质量异议期间问题，陈孝娟系于2017年4月中旬将安装石栏杆所需的望柱等材料运至诚邦园林公司半山国家森林公园望宸阁工程项目部并开始安装，而该工程项目监理部于2017年4月28日出具《监理通知单》、于2017年4月30日出具《监理工作联系单》以及诚邦园林公司于2017年5月16日向陈孝娟发出新的要约即出具《说明》的行为、陈孝娟仅施工52米石栏杆等情形可以表明双方于当时即存在产品质量争议，故陈孝娟的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，陈孝娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6248元，由陈孝娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一八年十月十九日 书记员 金佳惠