贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3419号 上诉人（原审被告）陈祥现，男，1967年9月25日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）唐兴祥，男，1975年11月10日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）曾学良，男，1972年6月20日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原审被告王廷兵，男，1984年1月28日出生，汉族，住贵州省赫章县。 上诉人陈祥现因与被上诉人唐兴祥、被上诉人曾学良及原审被告王廷兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人陈祥现上诉请求：一、依法撤销贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初230号民事判决，依法改判或者将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、劳动能力评定标准是工伤案件，不是人身损害赔偿案件，其鉴定意见不能作为本案赔偿的计算依据。一审适用劳动能力评定标准作出的鉴定意见作为本案赔偿的计算依据，适用法律错误。二、曾学良与上诉人无劳动合同关系，不构成雇佣关系，一审判决上诉人承担赔偿义务无法律依据。唐兴祥是贴外墙砖的承包人，应承担曾学良受伤的全部赔偿义务。一审判决唐兴祥不承担赔偿责任，显失公平。三、在搭防护架工作前，上诉人要求必须使用钢管，而曾学良未执行上诉人意见是造成事故的直接原因，并且在贴外墙砖时，由于已分包给唐兴祥，监管责任属于曾学良实施。上诉人送伤者医治，垫付费用等行为系主动承担一定义务的人道主义行为，已经尽到了自己的责任。综上，一审判決适用法律错误，认定事实不清，显失公平。 被上诉人唐兴祥、曾学良及原审被告王廷兵二审未进行答辩及陈述意见。 原审原告曾学良向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带赔偿原告鉴定检查费550.00元、后续治疗费4,500.00元、误工费23,850.00元（标准为150.00元/天）、护理费6,336.00元（标准为105.60元/天）、鉴定交通费640.00元、住院伙食补助费900.00元、营养费1,800.00元、残疾赔偿金174,480.00元（标准为29,080.00元/年）、被扶养人生活费54,939.00元、精神损害抚慰金6,000.00元、鉴定费1,900.00元，合计275,895.00元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年，被告王廷兵在贵州省赫章财神镇大路边村银杉组新建三层房屋，其将新建房屋的建设工程以包工不包料，215元/平方米的价格发包给无相应建设资质的被告陈祥现。被告陈祥现承包该工程后按照约定组织人员施工。在该房屋外墙贴瓷砖工程完成部分的情况下，因原施工人员不再继续做，陈祥现遂与唐兴祥商量，由唐兴祥找人将涉案房屋剩余的约60㎡外墙贴瓷砖工作完成，并以50元/㎡单价结算（包含门、窗的面积）。后唐兴祥遂邀约曾学良、谢友全一起做工，相关工钱待与陈祥现结算后按各自所出工情况计算分配。唐兴祥与曾学良先到工地，在陈祥现的指挥下，用陈祥现提供的钢丝绳、滑轮以及原来施工人员使用过并留在工地上的木板、木棒搭建安全防护架进行施工。2017年10月13日，谢友全和唐兴祥、曾学良到工地上参与外墙贴瓷砖的工作。当日下午18时许，被告陈祥现离开工地返回家中的过程中，唐兴祥、曾学良、谢友全继续在现场施工，因承重该防护架的木棒的其中一根断裂，导致曾学良和谢友全从防护架上摔下来受伤。当日，曾学良和谢友全被送至赫章县人民医院治疗。原告曾学良经赫章县人民医院诊断为：１.腰3椎体骨折；2.腰4椎体骨折并椎管轻度狭窄；3.高血压病？曾学良在该医院住院治疗9天后出院，其出院诊断为：1.腰1椎体骨折；2.腰3椎体骨折；3.腰4椎体骨折并椎管轻度狭窄。其出院医嘱为：1.出院后继续卧床休养3个月，3个月内禁止下地活动，半年内禁止负重；2.卧床休养期间注意翻身、扣背等基础护理，避免压疮、坠积性××等并发症；3.如有不适，门诊随诊。此次住院，被告陈祥现为原告曾学良垫付了394.65元门诊检查费，并预付了7,000.00元住院费，原告曾学良出院时经结算产生住院医疗费4,748.62元，原告曾学良从医院退了2,261.00元。后因与陈祥现、唐兴祥等就赔偿事宜协商未果，原告曾学良遂于2018年1月18日诉至一审法院，请求处理。在本案审理过程中，曾学良申请对其伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限及后续治疗费进行鉴定或评估。一审法院依法委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行鉴定。该司法鉴定所于2018年4月2日出具贵阳市一医司鉴所[2018]临司鉴字第029号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为，曾学良2017年10月13日因做工受伤致腰椎骨折，经评定：1.腰3、腰4椎体压缩性骨折为八级（捌级）伤残；2.后期医疗费需人民币3000-5000元（叁仟至伍仟圆）；3.误工期150日、护理期60日、营养期60日。此次鉴定，原告曾学良支付检查费550.50元，支付鉴定费1,900.00元。一审另查明，原告曾学良与被告唐兴祥曾在一起做过工（贴瓷砖），二人做工的工钱均是按出工情况进行平分。一审又查明，原告曾学良与其妻郭光云生育有四个孩子，长女陈冬梅生于2000年11月24日，二女陈梦星生于2007年1月11日，三女陈梦雨生于2008年8月20日，长子曾梦超生于2010年6月9日；曾学良母亲王庭芳生于1933年10月14日。在贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具贵阳市一医司鉴所[2018]临司鉴字第029号《司法鉴定意见书》之日，陈冬梅年满17周岁，陈梦星年满11周岁，陈梦雨年满9周岁，曾梦超年满7周岁；王庭芳年满87周岁。一审再查明，贵州省2017年度农、林、牧、渔业行业平均工资为58,198元/年；城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资为38,568元/年；城镇常住居民人均可支配收入为29,080元/年；城镇常住居民人均消费支出为20,348元/年。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原、被告之间以及被告之间是何种法律关系；二、原告曾学良的损失应由谁承担、如何承担；三、原告曾学良的各项损失如何认定。一、关于第一个争议焦点。（一）关于被告王廷兵与被告陈祥现之间的关系。根据《中华人民共和国建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”之规定，农民自建三层住房的建设管理应属《中华人民共和国建筑法》的调整范围。本案中，被告王廷兵将其自建的农村三层房屋发包给被告陈祥现修建，被告王廷兵与被告陈祥现之间应属建设工程施工合同关系。（二）关于唐兴祥、曾学良与陈祥现之间的关系。虽然陈祥现是与唐兴祥协商由唐兴祥找人到本案涉案工地上贴剩余的部分瓷砖，并以50元／㎡计价，唐兴祥联系曾学良、谢友全三人一起参加贴瓷砖的工作。但从唐兴祥与曾学良等人去本案涉案房屋处做工时，陈祥现知道并允许，且唐兴祥、曾学良等人均系在陈祥现的指示下搭建安全防护架，陈祥现对唐兴祥、曾学良等人贴瓷砖的工作也进行现场指挥等实际情况看，唐兴祥、曾学良等人均系在陈祥现的要求和指示下实施劳务活动。虽然唐兴祥、曾学良的劳动报酬是由唐兴祥和陈祥现协商、结算，并由唐兴祥进行分配，但从唐兴祥、曾学良以往共同做工后平均分配报酬，以及从唐兴祥、曾学良的涉案工作量、在本次劳动过程中预期可分配的报酬来看，唐兴祥并未利用曾学良等人的劳动进行盈利。唐兴祥和曾学良等人与陈祥现之间均构成雇佣关系。关于原告曾学良和被告陈祥现认为陈祥现将贴瓷砖的工程分包给唐兴祥，曾学良系唐兴祥请来做工的工人，曾学良与唐兴祥之间构成雇佣关系的抗辩。因原告曾学良和被告陈祥现并未提供证据证实其主张的事实，且被告唐兴祥和原告曾学良在被告陈祥现的指示下进行劳务活动，二人之间无支配和被支配、管理和被管理关系，唐兴祥只是作为工作的承接人与发包人对接，唐兴祥承接工作后遂与曾学良等人一起做工，工钱平分，即二人之间系平等的被雇佣者。故对原告曾学良与被告陈祥现的该主张，不予支持。二、关于第二个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，陈祥现作为原告曾学良的雇主，有义务为其雇员提供安全保障的施工环境，其对施工现场有监督、管理职责。因曾学良与唐兴祥用来搭建安全防护架的材料系被告陈祥现提供，故陈祥现对其提供的材料的性能、安全性等应尽到审慎义务，在有更好、更安全的材料搭建防护架时，陈祥现应优先考虑提供并要求原告等人使用更安全的材料。在曾学良、唐兴祥使用木板木棒搭建防护架时，陈祥现既然知道存在安全隐患，就应当提供并要求唐兴祥和曾学良更为安全的材料，而陈祥现却任由曾学良和唐兴祥使用，最终导致事故的发生。故陈祥现应当承担相应的赔偿责任。而作为雇员的曾学良等人，在施工过程，明知搭建安全防护架的木板、木棒存在严重的安全隐患，但其却不顾危险继续使用、任性施工，且在施工过程中也未尽到安全防范义务，最终支撑防护架的木头断裂导致曾学良坠落受伤，故曾学良自己应承担部分责任。而在本案的建设工程施工合同中，被告王廷兵将其自建三层房屋的工程发包给不具有相应从事建筑活动的资质的被告陈祥现，其在工程发包、选用承包人上存在过错。因此，王廷兵作为本案涉案建设工程的发包人，对原告曾学良所遭受的损害，应与陈祥现承担连带赔偿责任。综上，本院酌定由被告陈祥现和王廷兵对原告曾学良的损失连带承担70%的责任，原告曾学良自己承担30%的责任，被告唐兴祥不承担责任。三、关于第三个争议焦点。（一）医疗费：1.原告请求的鉴定检查费，属于治疗和康复的合理费用，应属于医疗费范畴，根据原告提供的发票，原告请求的550.00元本院予以确认；2.后续治疗费，根据鉴定意见，原告需后续治疗费3,000.00元到5,000.00元，本院酌情支持4,000.00元。故医疗费确定为4,550.00元（550.00元＋4,000.00元）。（二）误工费，由于原告未举证证明其收入情况，故根据鉴定意见，原告误工期限为150天，参照贵州省2017年度农、林、牧、渔业行业平均工资标准计算，原告请求的23,850.00元在法律保护范围内，本院予以确认。（三）护理费，由于原告未举证证明护理人员收入情况，故根据鉴定意见，原告所需护理期限为60天，参照贵州省2017年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算，原告请求的6,336.00元在法律保护范围内，本院予以确认。（四）交通费，由于原告未提供相关交通费的票据，故本院不予支持。（五）住院伙食补助费，原告住院时间为9天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以100.00元/天计算，原告请求的900.00元在合理范围内，本院予以确认。（六）营养费，根据鉴定意见，原告的营养期限为60天，以30.00元/天计算，原告请求的1,800.00元本院予以支持。（七）残疾赔偿金。1.原告曾学良的残疾赔偿金，根据鉴定意见，原告所受伤残为八级，按照贵州省2017年度城镇常住居民人均可支配收入标准计算，原告请求的174,480.00元在法律保护范围内，本院予以确认。2.被扶养人生活费，按照贵州省2017年度城镇常住居民人均消费支出标准计算；被扶养人为未成年人的计算至十八周岁，被扶养人满六十周岁的，年龄每增加一岁减少一年；被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只需赔偿受害人依法应当承担的部分；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。(1)被扶养人陈冬梅需扶养1年、陈梦星需扶养7年、陈梦雨需扶养9年、曾梦超需扶养11年，而除原告曾学良外，陈冬梅、陈梦星、陈梦雨、曾梦超尚有扶养人郭光云，故被扶养人生活费分别为陈冬梅3,052.20元（20,348.00元/年×1年÷2×30%）、陈梦星21,365.40元（20,348.00元/年×7年÷2×30%）、陈梦雨27,469.80元（20,348.00元/年×9年÷2×30%）、曾梦超33,574.20元（20,348.00元/年×11年÷2×30%）。(2)关于被扶养人王庭芳的生活费，由于原告未提供王庭芳的子女情况证明，即在本案中不能查明王庭芳的其他扶养人的情况，故该项费用不能认定，在本案中暂不作处理。综上，原告请求的54,939.00元在法律保护的范围内，本院予以确认。被抚养人生活费依法计入残疾赔偿金，故原告曾学良的残疾赔偿金为229,419.00元。（八）精神损害抚慰金，曾学良所受伤残为八级，其身心造成了一定痛苦，结合本地的生活水平以及被告陈祥现、王廷兵的给付能力，酌情支持3,000.00元。综上，原告曾学良的损失合计为269,855.00元，由被告王廷兵、陈祥现连带承担70%即188,898.50元。关于原告从赫章县人民医院退出的2,261.00元，应予扣除，即被告王廷兵、陈祥现尚应赔偿原告曾学良186,637.50元。 一审法院判决：一、由被告王廷兵、陈祥现于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告曾学良医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计186,637.50元；二、驳回原告曾学良的其他诉讼请求。案件受理费839.50元（已减半），鉴定费1,900.00元，合计2,739.50元，由原告曾学良负担223.00元，由被告王廷兵、陈祥现负担2,516.50元。 本院对一审查明的事实予以确认，没有新的事实和证据。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，归纳本案二审争议焦点为：一、本案司法鉴定意见是否作为计算赔偿标准的依据；如何确定本案的责任主体及责任的承担。 本院认为，关于本案司法鉴定意见是否作为计算赔偿标准的问题。本案中的司法鉴定意见，系由被上诉人曾学良申请，经一审人民法院组织双方当事人共同协商一致选定鉴定机构后，由一审人民法院依法对外委托，从事鉴定的司法鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，其作出的司法鉴定意见在没有相应证据予推翻的情形下，依法应予采信。贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的贵阳市一医司鉴所[2018]临司鉴字第029号《司法鉴定意见书》，其伤残等级鉴定意见适用的是《人体损伤致残程度分级》的相关标准，后期医疗费适用的是（黔价费[2003]127）号及黔发改收费[2015]2116号文件并结合《人体损害后续诊疗项目评定指南》的相关规定；其作出的误工期、护理期、营养期的评定意见适用的是《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定。故对上诉人所提一审适用工伤标准作出的鉴定意见计算本案赔偿金系适用法律错误的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予支持。 关于本案的责任主体及责任的承担问题。根据查明的案件事实及现有证据，本案系王廷兵将其房屋的修建施工发包给上诉人陈祥现，被上诉人唐兴祥系受上诉人陈祥现的委托组织曾学良等人从事外墙贴瓷砖的劳务施工，现有证据不能证明上诉人将其从王廷兵处承包房屋修建工程中的外墙贴瓷砖施工转包给被上诉人唐兴祥。曾学良等从事外墙瓷砖粘贴施工的人员虽系唐兴祥组织，但唐兴祥的该行为系受上诉人的委托所为，且唐兴祥与曾学良等从事外墙瓷砖粘贴施工的人员之间地位平等、所获得的工钱也平均分配。上诉人陈祥现与原审被告王廷兵之间存在建设工程施工合同关系，被上诉人唐兴祥及曾学良等从事外墙瓷砖粘贴施工的人员与上诉人陈祥现之间存在个人劳务关系，但曾学良等人与唐兴祥之间不存在个人劳务关系，对曾学良因本次事故造成的损害，唐兴祥不承担民事责任。因此，对上诉人陈祥现所提与被上诉人唐兴祥之间属承揽合同关系，唐兴祥是贴外墙瓷砖的承包人，应承担曾学良受伤的全部赔偿义务的上诉理由不成立，本院不予支持。在责任的承担上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，对被上诉人曾学良因本次事故造成的损害，上诉人陈祥现应当承担赔偿责任。但作为雇员的曾学良等人，在施工过程，明知搭建安全防护架的木板、木棒存在严重的安全隐患，却在未采取必要的安全防范措施排除安全隐患的情况进行施工，最终因支撑防护架的木头断裂导致被上诉人曾学良坠落受伤，曾学良对本次事故的发生存在一定的过错，应承担相应的民事责任。原审根据审理查明的案件事实及各方当事人的过错程度，并结合各方当事人的实际情况，酌情确定各自应承担的民事责任，属于一审自由裁量权的范围，也并无不当，本院予以维持。原审被告王廷兵将其自建三层房屋的工程发包给不具有相应建筑资质的上诉人陈祥现承建，其在工程发包和选用承包人上存在过错。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，原审判决王廷兵与上诉人陈祥现连带赔偿被上诉人曾学良因本次事故造成的损失，于法有据，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持；上诉人陈祥现的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1679.00元，由上诉人陈祥现负担。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一八年十月二十五日 书记员 何 莹