福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6338号 上诉人（原审被告）：张磊，男，1987年12月2日出生，汉族，住吉林省珲春市。 委托诉讼代理人：何杉，吉林何晓明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：七波辉（中国）有限公司，住所地福建省南安市九都镇工业区（九都镇新东村）。 法定代表人：陈洪七，该公司董事长。 上诉人张磊因与被上诉人七波辉（中国）有限公司（以下简称七波辉公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初4791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张磊及其委托诉讼代理人何杉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张磊上诉请求：撤销原判，改判七波辉公司支付张磊经济补偿金7467元、未签订劳动合同的双倍工资82600元、2018年2月工资7000元。事实和理由：一、一审认定张磊与俞晓坤为服务合同关系，不存在劳动关系是错误的。1.张磊一审提供的七波辉公司的微信公众号照片等充分证明了俞晓坤为七波辉公司的高级管理人员，俞晓坤所从事的工作业务为七波辉公司工作范围的组成部分。2.七波辉公司与俞晓坤的《渠道管理顾问合同》即便是真实的，合同约定俞晓坤等工作人员工作期间所发生的相关差旅、工作费用由七波辉公司承担，因此一审认定七波辉公司与俞晓坤为服务合同关系是错误的。二、张磊与七波辉公司建立了劳动合同关系。1.张磊一直认为是七波辉公司的职工，张磊在提起仲裁前，七波辉公司或者俞晓坤从未告知张磊不是七波辉公司的职工，张磊一直从事七波辉公司工作范围内的业务，虽然工作中受俞晓坤的领导，但俞晓坤是七波辉公司的高级管理者，张磊日常工作中接受俞晓坤工作安排也符合公司管理制度的要求。2.张磊应聘到七波辉公司工作后，按照公司的安排到俞晓坤部门工作，张磊在一审庭审中提供的参加七波辉公司2017年年终总结会照片等，均证明张磊与七波辉公司建立了劳动关系，形成管理和被管理、支配和被支配的关系。根据相关法律法规的规定，张磊与七波辉公司存在劳动关系。三、七波辉公司与俞晓坤的《渠道管理顾问合同》是为规避七波辉公司的责任而另行制定的。即便七波辉公司与俞晓坤的《渠道管理顾问合同》是真实的，也是七波辉公司为公司经济管理的需要与俞晓坤内部约定，该约定不能对抗张磊。根据合同约定，聘任期限至2018年1月，但张磊在2018年3月依然在七波辉公司工作，因此七波辉公司提供的证据无法证明张磊与七波辉公司不存在劳动关系。四、俞晓坤不符合用工单位条件，七波辉公司与俞晓坤的《渠道管理顾问合同》为规避法律的规定，违反了法律强制性规定，也是规避七波辉公司对职工承担相应的义务，侵犯了职工的合法权益。 七波辉公司未作答辩。 七波辉公司向一审法院起诉请求：1.七波辉公司无需支付给张磊经济补偿金7467元；2.七波辉公司无需支付张磊未签订劳动合同的双倍工资不足部分82600元及2018年2月未支付的工资7000元。 一审法院认定的事实：2017年1月15日，七波辉公司与案外人俞晓坤签订《七波辉渠道管理顾问合同》，约定：俞晓坤协助七波辉公司成立七波辉商学院，负责全国28个区域市场的统筹管理，包括区域分公司分销平台管理体系的搭建、区域市场的布点规划、空白网点的招商策略、现有客户的零售维护、区域分公司全盘货品的统筹等。七波辉公司特聘俞晓坤以七波辉公司市场管理总顾问、商学院执行长的名义开展工作，负责搭建七波辉商学院经营管理平台，执行商学院相关经营管理事务。服务周期为一年，时间自2017年2月1日至2018年1月30日。项目年度总费用为2000000元。七波辉公司承诺在2017年5月、8月、11月和2018年2月各支付500000元的项目服务费用。合同同时约定，俞晓坤负责招聘人员25人，其中俞晓坤为七波辉商学院执行长。此外，新聘人员24人，总监级人员5名，区域主教练18名，行政助理1名。俞晓坤自行与所聘人员建立合作关系，支付相关报酬和福利，所聘人员不属于七波辉公司职员，不与七波辉公司建立劳资关系。2017年3月1日，俞晓坤招聘张磊从事项目顾问，每月工资7000元、绩效1000元，主要负责市场开发、监督管理、店铺管理、指标管理等工作。张磊的工资、食宿均由俞晓坤支付、安排，日常工作任务接受俞晓坤直接指派，工作的考勤管理等也由俞晓坤直接负责。2018年3月间，张磊因为离职问题与俞晓坤产生纠纷。2018年3月5日，俞晓坤将张磊清理出微信工作群，停发张磊的工资、绩效。七波辉公司、张磊因劳动报酬产生纠纷，张磊遂向南安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2018年5月8日，南安市劳动争议仲裁委员会作出南劳字（2018）48号仲裁裁决书，裁决七波辉公司应一次性支付给张磊经济补偿金7467元、未签订劳动合同的双倍工资的不足部分82600元及2018年2月份未支付的工资7000元，共计97067元整，款项于裁决书生效后3日内支付清楚，同时解除七波辉公司与张磊的劳动关系。七波辉公司不服上述仲裁裁决，于2018年5月25日诉至南安市人民法院。另查明，俞晓坤与七波辉公司没有签订劳动合同。俞晓坤与张磊没有签订劳动合同，俞晓坤也没有为张磊办理社会保险。张磊、七波辉公司亦没有签订劳动合同，七波辉公司也没有为张磊办理社会保险。 一审法院认为，张磊经由案外人俞晓坤招聘担任项目顾问，与俞晓坤招聘的其他人员组成工作团队，共同为七波辉公司提供项目服务。张磊的工作任务由俞晓坤直接指派，考核管理由俞晓坤直接负责，工资报酬及福利由俞晓坤直接提供。七波辉公司与俞晓坤之间签订有顾问合同，双方系服务合同关系。张磊与七波辉公司之间没有合同关系，也没有其他权利义务关系。上述事实清楚，证据充分，足以认定。七波辉公司与案外人俞晓坤签订的《七波辉渠道管理顾问合同》明确约定俞晓坤负责招聘人员25人，自行与所聘人员建立合作关系，支付相关报酬和福利，所聘人员不属于七波辉公司职员，不与七波辉公司建立劳资关系。可见，在项目服务合同签订之初，七波辉公司即表明其与俞晓坤自行招聘的人员不建立劳动关系。在本案的审理过程中，没有任何证据表明七波辉公司有与张磊建立劳动关系的意思表示，也没有任何证据表明七波辉公司与张磊之间存在建立劳动关系的合意。张磊受俞晓坤招聘，接受俞晓坤的管理，从事俞晓坤安排的工作，接受俞晓坤的各项监督，领取俞晓坤支付的工资报酬和福利，其从事的工作是俞晓坤为七波辉公司提供的服务的组成部分，其与俞晓坤之间存在雇佣合同关系。因此，应该认定七波辉公司在本案中并不属于劳动法意义上的用人单位，其不享有用人单位的权利，也不承担用人单位的义务。七波辉公司作为服务合同的一方接受的是俞晓坤工作团队整体的服务，而非其中某个人的劳务，直接接受张磊的劳动成果的是案外人俞晓坤，故张磊在工作过程中因工资福利等事宜产生的纠纷应由其直接雇主俞晓坤负责解决，与七波辉公司没有关系。张磊要求七波辉公司支付经济补偿金、工资等的主张缺乏事实和法律依据，不应予以支持。 综上所述，七波辉公司要求判决其无需支付给张磊经济补偿金7467元，无需支付未签订劳动合同的双倍工资的不足部分82600元及2018年2月未支付的工资7000元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第九十二条第一款的规定，判决：一、七波辉（中国）有限公司无需支付给张磊经济补偿金7467元；二、七波辉（中国）有限公司无需支付给张磊未签订劳动合同的双倍工资的不足部分82600元；三、七波辉（中国）有限公司无需支付给张磊2018年2月的工资7000元。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由张磊负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为：张磊的工资、食宿均由俞晓坤支付、安排，日常工作任务接受俞晓坤直接指派，工作的考勤管理等也由俞晓坤直接负责。因此张磊与七波辉公司之间的关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”这一劳动关系的成立要件，故应当认定张磊与七波辉公司之间不存在劳动关系。 综上所述，张磊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费10元，由张磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  庄丽娜 审判员  郑昭文 二〇一八年十月三十日 书记员  柯志昆  2-