江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终3227号 上诉人（原审原告）：陈兆兵，男，1974年9月19日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。 上诉人（原审原告）：王群（系陈兆兵之妻），女，1977年4月28日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：田芳，江苏盐海中亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏创世纪置业有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新区刘朋村。 法定代表人：朱海中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈广信，江苏锐智律师事务所律师。 上诉人陈兆兵、王群因与被上诉人江苏创世纪置业有限公司（以下简称创世纪公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区（2017）苏0903民初7430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈兆兵、王群上诉请求：1.撤销一审判决，依法认定陈兆兵、王群已经支付了首付款154554元，并判令创世纪公司交房；2.一、二审诉讼费用由创世纪公司承担。事实和理由：1.创世纪公司和江苏平苑建设工程有限公司（以下简称平苑公司）签订的建设工程施工合同中明确约定平苑公司必须出售创世纪公司开发的房屋，首付款作为充抵平苑公司的建设工程款，该约定对创世纪公司具有约束力。平苑公司香堤水榭项目部陆继新和周兆兵签订《工程承包合同》，约定由周兆兵对香堤水榭别墅区及车库施工，周兆兵在合同签订后一个月内必须拿10-15套商品房，用该商品房的30%首付款充抵工程款。后周兆兵又将香堤水榭别墅区及车库的瓦工项目分包给陈昌华，并签订了《瓦工工程承包合同》，约定陈昌华在合同签订后拿2套商品房办理按揭，以30%首付款充抵工程款。陈昌华为履行合同约定，将创世纪公司开发的房源推销给陈兆兵、王群，陆继新、周兆兵及陈昌华也多次陪陈兆兵、王群去创世纪公司销售部看房。后在2015年12月12日签订了房屋买卖合同，因陈兆兵、王群未缴纳首付款给陈昌华，所以在2015年12月12日根据创世纪公司要求在统一格式的借条协议及借据中签名。2015年12月15日，陈兆兵、王群将首付款154554元支付给陈昌华，陈昌华也出具了收条。2015年12月24日，陆继新、周兆兵及陈昌华陪陈兆兵、王群去创世纪公司处办理按揭贷款，并出示了陈昌华的收条，创世纪公司才向陈兆兵、王群开具首付款发票。银行贷款36万元在2016年1月转至创世纪公司，此时创世纪公司也未提出任何异议；2.一审中周兆兵、陈昌华到庭作证，并提交了《结账协议》，该协议系周兆兵与陈昌华之间的结算，陆继新在该协议中签字见证，其中已付款明确“春节期间马总经手9万元”，马总实际就是创世纪公司的副总经理，结账协议也明确记载房子约14万元，该14万元实际就是首付款154554元；3.创世纪公司开发的香堤水榭别墅工程目前仍处于停工状态，创世纪公司是否与实际施工人结算对陈兆兵、王群没有约束力。因为创世纪公司和平苑公司签订的建设工程施工合同以及创世纪公司和陈兆兵、王群签订的房屋买卖合同均未约定实际施工人收取首付款必须得到创世纪公司的同意。本案中，创世纪公司应提交其与平苑公司签订的施工合同，而根据该施工合同及各实际施工人之间的合同，陈兆兵、王群有理由相信向实际施工人陈昌华支付首付款就是代表创世纪公司抵充工程款；4.一审认为“另从被告庭后提交的解除合同通知看，被告是按原告在商品房买卖合同中留的通讯地址和联系方式向原告发出通知，而原告也未及时对此作出回应，应承担相应的法律后果”，该认定变相认可买卖合同的解除，而创世纪公司在本案中未抗辩及主张房屋买卖合同已经解除，仅仅认为陈兆兵、王群未交首付款，不符合合同约定的交房条件。根据买卖合同约定，创世纪公司行使解除权的时间应为2016年12月22日之前，但创世纪公司发出解除通知书的时间为2017年3月底，解除权已经消灭。同时，案涉房屋已经预抵押登记，抵押登记权人为银行，创世纪公司无权解除合同；5.一审审理时，创世纪公司代理人申请追加陆继新为第三人参加诉讼，但一审法院未追加，审理程序明显违法。 创世纪公司辩称，1.双方之间仅存在商品房买卖合同及借款合同，不存在其它合同关系。双方应当按照所签订的合同履行相应的义务，并承担相应的责任；2.根据商品房买卖合同约定的内容，涉案房屋是由创世纪公司出售给陈兆兵、王群；3.根据双方所签的借款协议，陈兆兵、王群未支付的首付款已经转化为向创世纪公司的借款，在该协议中对商品房买卖合同的解除附加了条件，即如果其未在规定期限前偿还借款，则创世纪公司有权解除商品房买卖合同，因此双方之间就首付款问题已无争议，陈兆兵、王群应当举证证明其履行了借款协议的约定偿还了借款，该借款协议已经赵学琴与创世纪公司民间借贷纠纷一案的生效判决认定为合法有效；4.因陈兆兵、王群未在规定期限内偿还借款，创世纪公司于2017年3月向其发出解除商品房买卖合同通知书，并由陈兆兵、王群本人签收，其未在两个月内向法院提起诉讼，要求确认解除行为无效，故涉案商品房买卖合同已经被解除。解除权属于形成权，无须通过向法院诉讼的方式行使；5.在一审案件审理过程中，创世纪公司已经更换了代理人，并且由现在的代理人向一审法院提交了行使解除权的全部证据，包括借款协议、EMS快递单、解除合同通知书及陈兆兵、王群于2017年3月31日签收的解除合同通知书快递查询记录。在合同已经被解除的情况下，陈兆兵、王群无权要求创世纪公司向其交付房屋，其应当主动找创世纪公司协商合同解除后的清算事宜；6.涉案房屋尽管存在按揭贷款，但不存在抵押权，银行对于涉案房屋的抵押权预登记不影响合同当事人行使解除权。最高人民法院关于审理商品房买卖合同的司法解释及经最高人民法院确认的上海市人民法院的判决案例可以反映，即使存在按揭贷款合同当事人依然可以行使合同的解除权，商品房买卖合同解除后按揭贷款由开发商负责偿还，对于本案创世纪公司在实际注销网签登记手续前，肯定要先偿还完毕按揭贷款，但这不构成行使解除权的权利障碍；7.创世纪公司于2017年3月就部分存在相关问题的商品房分别发出解除合同通知书后，已经逐步向法院提起诉讼，要求注销网签登记。本案因时间快接近审限，一审法院建议不提起反诉，希望陈兆兵、王群能够尊重事实、法律，协商处理此事，避免增加额外诉讼成本。 陈兆兵、王群向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令创世纪公司立即将坐落在盐城市神州路御景湾花园14幢1703室交付给陈兆兵、王群；2.判令创世纪公司自2017年1月1日起至交房之日止按总房款每日万分之零点五支付违约金；3.本案诉讼费用由创世纪公司承担。 一审法院经审理查明：2015年12月12日，创世纪公司作为出卖人与买受人陈兆兵、王群签订商品房买卖合同一份，约定：买受人购买出卖人开发的御景湾花园14幢1703号房屋，面积为109.27平方米，单价4708元，房款合计514454元；付款方式及期限为：买受人于2015年12月12日前以现金方式支付154454元（含定金），剩余房款360000元由买受人通过银行按揭贷款方式于2015年12月30日前支付；房屋交付时间为2016年12月30日前；买受人逾期付款的违约责任为：逾期超过10日，出卖人有权解除合同等；逾期交房的违约责任为：逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之0.5的违约金以及其他事项。另双方在附件四补充协议中约定（第九条），在买受人结清所有房款、税费等款项之前，出卖人有权拒绝交付房屋，不承担逾期办理土地、房产权属证书和逾期交房的违约责任。 合同签订当日，陈兆兵与创世纪公司签订一份借款协议，约定：自2015年12月12日至2016年12月12日，由甲方（创世纪公司）借给乙方（陈兆兵）154454元，用于购买御景湾14幢1703室，该借款期限内还款的，则不计利息；乙方还款日2016年12月30日前一次性归还；乙方如不按规定时间、数额还款，则自借款之日起按银行贷款利率四倍付给甲方利息，同时乙方同意该款未结清前不予交付该房屋和办理相关产权手续，甲方同时有权解除商品房买卖合同且要求依法按房屋总价款的10%承担违约金等。同日，陈兆兵出具一份154454元的借据，载明为案涉房屋的购房首付款。 2015年12月24日，创世纪公司出具金额为154554元案涉房屋的销售不动产统一发票给陈兆兵，款项案涉房屋首付款。2016年1月6日，陈兆兵向江苏银行办理按揭贷款360000元转给创世纪公司。此后，陈兆兵按约归还贷款本息至今。嗣后，陈兆兵未向创世纪公司归还154554元借款，创世纪公司亦未按约定时间向陈兆兵交付房屋。后陈兆兵遂诉至法院。双方对陈兆兵、王群是否已经支付案涉房屋的首付款154454元存在较大争议。 一审庭审中，陈兆兵、王群未能提供证明创世纪公司与相关分包人约定，让陈兆兵、王群将首付款交给分包人抵充他们的工程款或创世纪公司同意以某分包人的工程款抵陈兆兵、王群的首付款的证据。陈兆兵、王群主张已支付了首付款154554元。提交以下证据：一、2015年12月15日，瓦工分包人陈昌华向陈兆兵、王群出具的付条一份，付条载明：今付到大丰香堤水榭工程款154554元支付陈兆兵、王群夫妇在御景湾14号楼1703室首付款。拟证明陈兆兵、王群已交付首付款154454元。二、2015年8月27日工程承包合同书一份，拟证明平苑公司承包了创世纪公司开发的香堤水榭工程，平苑公司将该工程转包给周兆兵，合同第五条第六项约定了周兆兵在合同签订一个月内拿10—15套按揭房，首付30%的房款抵充工程款，房价按售楼部同期实际成交价，并办理按揭购房合同签约等。三、2015年10月23日陈昌华与周兆兵签订的瓦工工程承包合同，合同第四条第四项约定同证据二中的内容，陈昌华也是实际施工人。四、申请陈昌华、周兆兵到庭作证，他们陈述与陆继新有约定，他们应得的工程款由购房人支付的首付款抵充，同时也提供周兆兵与陈昌华结算单，其中载明房款抵工程款约14万元，就是指陈兆兵的房款，陆继新在该结算协议上签字确认。 创世纪公司的质证意见为：对证据一的“三性”均有异议，创世纪公司并不认识付款人陈昌华，也没有出具过任何授权委托书委托其收取陈兆兵、王群首付款。对证据二、三的真实性不认可，因为合同是以项目专用章的形式与个人签订，且该两份合同没有经过创世纪公司确认。证据四、两个证人与创世纪公司没有合同关系，他们是否为案涉工程的实际施工人需要相关证据加以佐证；两人的陈述也不能推翻陈兆兵、王群出具借据的事实；他们代收房款未得到创世纪公司的授权。 一审庭审后，创世纪公司提交了于2017年3月29日邮递给陈兆兵的解除合同通知书，主要内容为：因你在履行合同过程中出现可以解除合同的违约行为，我公司依据双方签订的商品房买卖合同和借款合同，依法解除与你方签订的商品房买卖合同。望你在收到本通知后七日内到公司协助办理网签注销手续。陈兆兵、王群的代理人质证意见为：经与陈兆兵本人核实，其没有收到该通知，快递单上的电话号码是其亲戚季某的号码（也是商品买卖合同中留的号码），后季某签收了该快件，签的陈兆兵的名字。后季某到创世纪公司提到解除合同的事，创世纪公司一副总答复，因房屋是在建工程，都发了解除通知，只是形式上的解除，不影响交房。同时认为，按照合同第七条约定，创世纪公司应当在2016年1月10日前解除合同，创世纪公司解除合同已超过一年时效规定。另外，案涉房屋已抵押给银行，创世纪公司无权解除合同。 一审法院认为，合同是当事人约定权利义务的协议。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当根据诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。 本案双方签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为合法有效，合同约定的事项对双方均具有法律约束力。陈兆兵、王群按约履行支付房款义务后，创世纪公司亦应按约履行交付房屋的义务。 关于双方争议的陈兆兵、王群是否已支付首付款154554元问题。根据双方签订的借款协议及借据看，在签订合同时，陈兆兵、王群未实际支付案涉房屋的首付款，而是通过向创世纪公司借款形式，再由创世纪公司出具不动产销售发票。此后，陈兆兵、王群亦未在2016年12月12日前向创世纪公司归还借款154554元。陈兆兵、王群主张是向创世纪公司在大丰工程的瓦工分包人陈昌华支付了154554元，并由其出具付条。但即使如陈兆兵、王群所述，陈昌华与周兆兵，周兆兵与陆继新均存在分包合同关系，亦有关于房款抵工程款的约定，但周兆兵的前手分包人陆继新未到庭陈述情况，且陆继新与平苑公司是什么关系、特别是创世纪公司是否同意抵扣以及抵扣谁的工程款，陈兆兵、王群均未提供证据予以证明。再有，如果陈兆兵、王群已向他人支付了借据中的款项，应当及时向创世纪公司要回借据，或要求创世纪公司出具收据。而从陈兆兵、王群主张的在2015年12月15日就向陈昌华支付了首付款，但一直不与创世纪公司办理手续，显然也不符合正常的交易习惯。故陈兆兵、王群主张已按照创世纪公司与实际施工人的约定，将首付款交给实际施工人作为抵充工程款，该事实显然不能成立。因此，陈兆兵、王群主张已支付首付款，证据不足。按照双方签订的商品房买卖合同和借款协议的约定，陈兆兵、王群未付清房款，创世纪公司有权拒绝交房。故陈兆兵、王群的诉讼请求不符合合同约定，不予支持。 另从创世纪公司庭后提交的解除合同通知看，创世纪公司是按陈兆兵、王群在商品房买卖合同中留的通讯地址和联系方式向陈兆兵、王群发出通知，而陈兆兵、王群也未及时对此作出回应，应承担相应的法律后果。 综上，陈兆兵、王群主张已支付案涉房屋首付款，而要求创世纪公司交付房屋并承担违约责任，没有事实依据和法律依据，不予支持。对双方的其他诉辩称均不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回陈兆兵、王群的诉讼请求。案件受理费8945元，由陈兆兵、王群负担。 二审中，双方均未提交新证据。 对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》及《借款协议》均系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。 关于陈兆兵、王群是否差欠创世纪公司款项的问题。陈兆兵、王群主张其向陈昌华支付的154554元应视为向创世纪公司的付款，该主张不能成立。理由如下：1.陈兆兵、王群支持其主张的主要依据是陈昌华出具的收条、平苑公司与周兆兵的工程承包合同、周兆兵与陈昌华的瓦工工程承包合同等，但上述合同并未明确约定创世纪公司同意以案涉御景湾的房屋首付款部分冲抵工程款。2.目前并未有证据证明平苑公司与创世纪公司结算中已将陈昌华出具的付条中的款项作为工程款抵扣。3.陈兆兵仅向创世纪公司出示了陈昌华的付条，但并未交予创世纪公司以购房款入账，创世纪公司对陈兆兵、王群交付首付款的入账凭据仍是双方的借款协议。 关于创世纪公司是否有权拒绝向陈兆兵、王群交付房屋的问题。双方签订的《借款协议》系双方真实意思表示，该协议明确约定陈兆兵、王群同意未向创世纪公司结清款项前，创世纪公司可以不交付该房屋和办理相关产权手续，现陈兆兵、王群未能按照《借款协议》的约定向创世纪公司归还款项，故创世纪公司有权拒绝向陈兆兵、王群交付案涉房屋。关于合同是否解除问题，双方可另行解决。 关于陈兆兵、王群主张一审未追加陆继新为第三人参加诉讼，程序违法的问题，因陆继新并非本案的必要共同诉讼主体，故一审法院未予追加并无不当。综上，陈兆兵、王群的上诉请求均不能成立，一审法院判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8945元，由上诉人陈兆兵、王群负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁益钧 审判员  李 砚 审判员  谢超亮 二〇一八年十月八日 书记员  刘 湘