浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5893号 上诉人（原审被告）：毛金荣，男，1956年12月1日出生，汉族，住浙江省江山市市区。 委托诉讼代理人：柴善清，浙江英普律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张劲柏，男，1984年1月24日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：吴俊，北京金杜（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹露鸿，男，1983年10月9日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：张静，系曹露鸿妻子。 委托诉讼代理人：杨霖，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告：浙江金佑科技有限公司管理人，住所地浙江省江山市双塔街道文苑路**。 委托诉讼代理人：王中良，浙江刚诚律师事务所律师。 上诉人毛金荣、张劲柏因与被上诉人曹露鸿及原审被告浙江金佑科技有限公司管理人（以下简称金佑公司管理人）借款合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初7610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 毛金荣上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回曹露鸿的诉讼请求，一、二审诉讼费用由曹露鸿承担。事实和理由：一、本案浙江金佑科技有限公司（以下简称金佑公司）只有4万元未归还曹露鸿，一审判决第一项错误。曹露鸿于2012年3月8日、2012年3月12日向金佑公司汇出了20万元、20万元，借给金佑公司使用。金佑公司于2012年年底前已经归还曹露鸿10万元，于2013年1月25日归还曹露鸿10万元。2013年8月7日，毛笑梅(系毛金荣的妻子)代金佑公司归还曹露鸿5万元。一审时，张劲柏举证或说明代金佑公司归还了曹露鸿11万元借款。因此，金佑公司只有4万元未归还曹露鸿。二、张劲柏在增资过程中已经足额认缴了100万元增资款，不应承担补充赔偿责任，一审判决第二项错误。一审查明，2011年11月23日，金佑公司收到增资款200万元。衢州永泰会计师事务所出具的《验资报告》载明：张劲柏出资100万元，毛金荣出资40万元，曹露鸿20万元，案外人蔡渌20万元，冯锐20万元。事实上，这200万元增资款都是毛笑梅代各个股东分别缴纳的。根据上述情况，各个股东增资是真实的，但各个股东至今尚未将毛金荣代付的增资款归还。因此，股东张劲柏已经足额认缴了100万元增资款，不应承担补充赔偿责任。三、曹露鸿的20万元增资款至今未归还毛金荣，即使认为金佑公司还欠曹露鸿4万元，要毛金荣承担担保责任，毛金荣也可以依法与其抵消。即使认为曹露鸿借款给金佑公司使用，金佑公司至今仍有4万元左右未归还，但由于2011年11月25日增资时，毛笑梅(系毛金荣的妻子，即毛金荣代缴)代曹露鸿认缴了20万元出资款，曹露鸿至今也未向毛金荣归还该20万元增资款。根据合同法第一百条的规定，双方互负债务的，债务可以抵销。因此，毛金荣将承担担保责任的4万元与曹露鸿未归还毛金荣的20万元进行抵销，抵销后曹露鸿仍有16万元未归还毛金荣。四、本案一审、二审的诉讼费用应由曹露鸿全部承担。本案各方原可以友好协商处理，不花任何费用，但因曹露鸿一直在无理取闹，直至将本案起诉法院，给诉讼各方造成了较大的经济损失。因此，曹露鸿应当承担本案一审、二审的全部诉讼费用。 曹露鸿答辩称：一审判决认定金佑公司欠曹露鸿20万的事实是清楚的，其依据的是2014年3月份金佑公司、毛金荣与曹露鸿签署的借款合同以及相应的对账单。毛金荣列举了2013年之前双方的相关财务往来证明2014年之后的款项，与本案是没有关联性的。在2014年3月份，双方签订了借款协议，并且确认了欠款数额，不能用2013年的款项抗辩还款。毛金荣的答辩也不符合逻辑，一会儿说欠20万元，一会儿说欠11万，之前的上诉状载明欠9万，现在又说尚欠4万，到底尚欠多少，毛金荣自己心里应该是很清楚的。一审法院认定20万元借款的事实是正确的，也是有充分依据的。 张劲柏答辩称：同意毛金荣的上诉意见。 金佑公司管理人答辩称：对毛金荣的上诉不发表意见。 张劲柏上诉请求：1、撤销原审判决第二项，并在查明事实后依法改判或将该案发回重审；2、依法改判原审判决第一项，确认债权本金数额为4万元，并酌减相应的利息。3、本案所有诉讼费用由曹露鸿承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，张劲柏不应对曹露鸿承担补充赔偿责任，应当撤销原审判决第二项。一、原审法院认定张劲柏等全体股东在金佑公司2011年第二次增资后抽逃出资，缺乏事实依据，张劲柏不应承担补充赔偿责任。事实上，金佑公司与案外人毛凤英、毛金林和毛笑梅存在真实的借贷关系，有往来凭条可证明毛凤英、毛金林和毛笑梅曾经借款给金佑公司，且金佑公司长期未能清偿，故金佑公司需要以增资取得资金后清偿该等负债。相应的转款行为属于合法的偿债行为，不能被认定为抽逃注册资本。同时，转款行为发生时金佑公司并不在张劲柏的实际控制下，张劲柏没有能力去办理抽逃。故一审法院认定张劲柏抽逃出资与事实不符。所谓张劲柏在与张静的通话中承认未真实出资一事，认真听完全部录音后即可知张劲柏当时仅仅是出于礼貌，让张静发表自己的观点，没有当即否认其说法。但是，没有否认并不等同于承认。因此，在已有客观证据证明相关偿债行为合法的前提下，不应采信该孤证。二、曹露鸿不是金佑公司的合法债权人，其债权已经依法被消灭，其无权向金佑公司主张债权，张劲柏也无需向其承担补充赔偿责任。曹露鸿起诉早于金佑公司破产受理时间，且一审法院主动追加了金佑公司管理人参加诉讼，故曹露鸿明知金佑公司已经破产。但曹露鸿并未在法定期间向金佑公司申报债权。根据《公司法》第一百九十条、《企业破产法》第五十六条第二款2之规定，曹露鸿已无权作为债权人向债务人，即金佑公司主张债权。此外，根据《企业破产法》规定，在其破产程序终结后，破产人所有未清偿的债务已经随之消灭，未申报债权人此时也不能再主张自己的债权。故本案系争的债权，即曹露鸿对金佑公司的债权已经依法消灭，其不能再行主张。张劲柏向曹露鸿承担补充赔偿责任的逻辑前提是曹露鸿对金佑公司享有合法债权，故在曹露鸿丧失对金佑公司的合法债权以后，张劲柏不在法律上有清偿曹露鸿的义务。三、曹露鸿的主张具有主观上的恶性，损害了金佑公司全体债权人的利益，不应得到人民法院的支持。曹露鸿作为金佑公司的债权人，法律赋予的救济方式是依法申报债权，并在破产程序中受偿。但曹露鸿为了自己的私利，在明知自己的债权可能依法不能得到清偿的情况下，一方面拒绝依法行使自己在破产法项下的权利，拒绝进行债权申报，另一方面恶意坚持诉讼，试图绕过《企业破产法》的规定，在破产程序以外接受清偿。其主观上的故意是清楚和明晰的，其恶意也是显然的，属于对自己权利的滥用。四、在企业破产后，根据特别法优先于普通法的原则，应当优先适用《企业破产法》的相关规定，故根据《企业破产法》第三十五条、第五十六条、第一百二十三条之规定，假设张劲柏因抽逃出资需要承担责任，也应当是向金佑公司承担返还出资责任，而不是依据《公司法》的规定对单个债权人进行清偿。因此本案中，曹露鸿没有要求股东张劲柏为金佑公司承担补充赔偿责任的权利。(一)在企业破产后，抽逃出资的股东应向破产企业返还出资。(二)应返还的被抽逃出资是破产企业的破产财产，应由全体债权人享有。（三）破产程序终结后新发现的可供分配的财产，应依《企业破产法》第一百二十三条追加分配，而不能个别清偿债权人。(四)无论是根据《公司法》第一百九十条的规定还是公司法的一般原理，本案均不能适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条和十三条。(五)在破产程序终结后，股东应返还的被抽逃出资不能再被追回。(六)《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条规定的公司债务合法存续是适用该条款的前提，故在金佑公司破产终结后，由于曹露鸿对金佑公司的债权已经在实体上被消灭，故其已经无权主张权利。五、曹露鸿作为抽逃出资的股东，允许其额外受偿具有极大的不公平性，已经被最高院公告案例否定。由于一审法院认定金佑公司的第二次出资是被全部抽逃，因此，如果存在抽逃出资的行为，无论是作为大股东的张劲柏，还是作为小股东的曹露鸿，均应被视为抽逃责任人。而本案系争的借款属于股东借款，在作为股东的曹露鸿抽逃出资的情况下，根据最高人民法院在公告通报的“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”的处理意见，对曹露鸿这样岀资不实的问题股东，其对公司的债权，不能与外部债权处于同等受偿顺序，必须劣后清偿，否则既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也会产生公司法对于出资不实股东课以的法律责任的原则相悖。六、如认定金佑公司第二次增资后注册资本被全额抽逃，本案一审应当追加所有股东为共同被告，而不能只追加张劲柏一人。基于保护债权人利益的原则，也为了查明本案的事实，一审法院应当追加金佑公司当时所有的股东，即张劲柏、毛金荣、曹露鸿、蔡渌，冯锐等5人做为本案的共同被告，并在查明事实后判决其在各自抽逃出资范围内承担补充赔偿责任，而不能只追加张劲柏一人。七、如认定金佑公司第二次增资后注册资本被抽逃，本案曹露鸿作为金佑公司当时的股东，亦存在抽逃行为，同样应当在抽逃范围内承担补充赔偿责任。八、张劲柏已经代金佑公司向曹露鸿清偿借款16万元，债权本金已减至4万元。综上，一审判决认定不清，适用法律错误，请求二审查明事实后依法改判。 曹露鸿答辩称：一、关于借款本金20万的事实，一审法院已经认定的非常清楚，张劲柏和毛金荣当时都是承认有20万借款的，一审中张劲柏提交的与曹露鸿之间的七万元账务往来，与本案没有任何关系，而且二审中曹露鸿又提交了一组新证据，证明2016年9月27日张劲柏收到一审法院开庭传票时与曹露鸿对话中非常明确地承认金佑公司欠曹露鸿20万。二、一审判决认定张劲柏抽逃出资的证据是非常充分的。一是张劲柏自认抽逃出资。张劲柏是留学博士，至今是一公司的法定代表人，他不会没有常识到自认抽逃出资的事实。二是一审法院也依法调取了金佑公司增资的当天便将款项转到了案外人即毛氏家族人的账户（毛金林系毛金荣的弟弟，毛笑梅系毛金荣的老婆，张劲柏的岳母毛凤英是毛金荣的姐姐）。张劲柏是占公司50%以上的大股东，而且增资时也是法定代表人，所以毛金荣、张劲柏是公司的实际控制人，也有能力履行和办理验资等手续，而一审中毛金荣、金佑公司、张劲柏均没有提供任何证据证明公司和毛氏家族三姐妹之间有任何真实借贷关系。因此，一审法院认定张劲柏抽逃出资的事实是正确的。三、关于张劲柏提交的一些所谓银行凭证和财务记账凭证，均不予认可，也请法院依法不予采信。一审中，法院以及曹露鸿已经多次询问张劲柏、毛金荣以及公司破产管理人有没有财务账簿、财务账目，但其一直拒绝提供，所以张劲柏、毛金荣断章取义的只凭一个转账凭证证明毛笑梅和金佑公司之间有债权债务关系不能成立。四、曹露鸿在2012年3月份补缴了20万增资款。五、曹露鸿的债权不会灭失。曹露鸿未向破产法院申报债权不会导致债权灭失，而且曹露鸿为什么没有向破产法院申报债权，就是因为张劲柏、毛金荣故意隐瞒进入公司破产的事实，所以曹露鸿是金佑公司的合法债权人依法享有向毛金荣、张劲柏主张相应权利。从法律上讲，第一，曹露鸿未向破产法院申请债权不会导致债权必然灭失。破产法第四十七条规定，附条件、附期限的债权和诉讼债权未决的，债权人可以申报，而不是必须申报。所以申报并不是一个强制义务，本案是在诉未决的债权。第二，破产法第56条规定，在人民法院的债权申报范围债权人未申报的，可以在破产财产最后分配前补充申报，但是已经进行的分配不再对其补充分配。退一步讲，曹露鸿即便没有申报，承担的法律后果也就是少分配财产而不是债权灭失。曹露鸿未向债权人申报，是因为张劲柏、毛金荣故意隐瞒金佑公司破产所致。按照破产法第九条规定，破产法院应该依法通知已知债权人，但曹露鸿至今没有收到张劲柏、毛金荣、金佑公司以及破产法院的任何申报债权的通知，曹露鸿在一审第一次开庭之后才知道金佑公司破产，张劲柏才告知金佑公司已经破产的事实，且已破产程序终结。综上所述，曹露鸿作为金佑公司的合法债权人依法享有向保证人毛金荣主张连带担保责任、向未出资的股东承担补充赔偿责任的权利。一审法院适用公司法的相关条款并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，毛金荣、张劲柏的上诉主张部分系故意混淆视听，部分系不属于本案审理范围，恳请二审依法维持原判。 毛金荣答辩称：同意张劲柏的上诉意见。 金佑公司管理人答辩称：第一，一审判决管理人不承担任何法律责任是正确的，因为管理人是不适格诉讼主体。按照法律规定，管理人是在破产案件受理后依法成立的，在法院指导和监督下执行债务人破产事务的专门机构。第二，关于金佑公司破产案件的过程。2016年12月20日江山市人民法院裁定受理金佑公司的破产清算申请，并在同一天指定浙江刚诚律师事务所作为破产管理人。接受法院指定以后，根据破产法的规定，管理人对企业接管并进行依法履职。由于债务人金佑公司财产不足以支付破产费用。根据破产法第四十三条第四款之规定，破产法院于2017年3月27日裁定宣告破产程序终结。另外，从法院裁定受理金佑公司破产清算之日，直至破产清算程序终结期间，管理人没有收到过法院或者仲裁机构寄送的相关诉讼材料或者申请材料，曹露鸿也未在破产清算期间申报过债权。破产程序终结以后，2017年5月4日，江山市市场监管局依法核准金佑公司注销登记，企业法人资格因此而终止。根据破产法122条之规定，管理人也于办理金佑公司注销登记完毕的次日即2017年的5月5日终止执行职务。金佑公司房屋场地都是租用的，没有属于自己名下的房产、土地，管理人也没有掌握到债务人的财务账册。 曹露鸿向一审法院诉讼请求：1.金佑公司管理人、毛金荣归还曹露鸿借款本金20万元，并支付利息136000元（自2013年11月3日起暂计至2016年8月3日共34个月，此后另计至判决生效之日）；2.张劲柏对上述债务承担补充赔偿责任；3.诉讼费由金佑公司管理人、毛金荣、张劲柏承担。 一审法院查明事实：2012年3月12日，曹露鸿向金佑公司转账20万元。2014年3月4日，曹露鸿（甲方）与金佑公司（乙方）、毛金荣（丙方）签订《借款合同》一份，载明：2013年10月1日乙方从甲方处借到人民币20万元已入账；在乙方偿清甲方借款之前，须先按月支付利息，乙方同意按照月息2%的利率（计人民币4000元）在每月的3日前向甲方支付上月利息；乙方承诺于2014年8月30日之前偿还甲方人民币10万元，剩余10万元乙方承诺于2014年10月30日之前全部还清；乙方还款保证人为丙方，丙方愿与乙方负连带担保责任。2014年3月1日，金佑公司向曹露鸿出具《对账单》一份，其中载明：“金佑未支付曹露鸿借款利息20000元（2013年1月至2014年2月共计5个月）”。2016年12月20日，金佑公司向浙江省江山市人民法院申请进行破产清算。2016年12月20日，该院指定浙江刚诚律师事务所担任金佑公司管理人。2017年3月27日，因金佑公司财产已经不足以清偿破产费用，浙江省江山市人民法院根据金佑公司管理人的申请，作出（2016）浙0881破17号之一民事裁定，裁定：一、宣告金佑公司破产；二、终结金佑公司破产程序；破产程序终结后二年内发现有依法应当追回的财产或者有应当供分配的其他财产的，债权人可以请求原审法院追加分配。2017年5月4日，金佑公司注销。另查明，2011年11月23日，金佑公司收到增资款200万元。经验资，衢州永泰会计师事务所对此出具《验资报告》，确认金佑公司各股东就新增实收资本出资如下：张劲柏100万元、毛金荣40万元、案外人蔡渌20万元、曹露鸿20万元、案外人冯锐20万元。2011年11月25日，金佑公司注册资本由300万元变更为500万元。同日，该笔增资款分三笔，分别以“还款”或“借款”的名义被转账给案外人毛凤英、毛金林、毛笑梅。2012年3月8日，曹露鸿向金佑公司转账20万元。2016年2月29日，张劲柏在与曹露鸿的妻子张静通话过程中承认其在增资过程中并未真实出资。 一审法院认为：关于曹露鸿是否已向金佑公司交付借款的问题。曹露鸿曾于《借款合同》签订之前向金佑公司交付20万元，《借款合同》中各方均确认金佑公司已收到曹露鸿的20万元借款，《对账单》中金佑公司再次确认未依约支付相应借款利息，此外，张劲柏虽否认金佑公司已收到曹露鸿的借款，但后又辩称其已代金佑公司归还部分借款。因此，可以认定曹露鸿实际已交付借款，曹露鸿与金佑公司的借款合同已生效。金佑公司本应向曹露鸿归还借款本金20万元，并自2013年10月1日起按月利率2%支付借期内利息及逾期利息。毛金荣作为保证人，应当对上述债务承担连带保证责任。关于2014年8月19日之前的利息是否超过诉讼时效期间的问题。《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。利息是借款人使用借款的对价，借款期间的全部利息属于同一债务，其诉讼时效应自借款期限届满之日起算，故2014年8月19日之前的利息并未超过诉讼时效期间。关于金佑公司管理人是否需要承担责任的问题。金佑公司因破产已被注销，该主体已不存在。金佑公司管理人对金佑公司的债务不负有偿还义务，无须承担责任。关于张劲柏是否需要对本案借款承担补充还款责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，金佑公司从300万元增资至500万元时，200万元增资款验资退还当日即以“还款”及“借款”的名义被转入案外人账户，毛金荣作为金佑公司法定代表人、张劲柏作为金佑公司的大股东及增资时的法定代表人，均未能提供证据证明金佑公司与收款人存在真实的借贷关系，且张劲柏在与曹露鸿的配偶张静通话时亦承认金佑公司增资时其并未真实出资。据此，可以认定张劲柏抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，曹露鸿作为金佑公司的股东之一，虽然在金佑公司增资时亦未真实出资，但其已于2013年3月将其应缴的增资款20万元打入金佑公司账户。现曹露鸿作为金佑公司的债权人，有权要求张劲柏在其未出资100万元本息的范围内对本案债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条规定，判决：一、毛金荣于判决生效之日起十日内归还曹露鸿借款本金200000元，并支付利息136000元（暂计至2016年7月，自2016年8月起的利息以未还本金为基数，按月利率2%另计至本判决生效之日止）；二、张劲柏在1000000元本息范围内对上述第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回曹露鸿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6340元，由毛金荣、张劲柏负担。曹露鸿于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；毛金荣、张劲柏于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，毛金荣向本院提交以下证据：1、结婚证，拟证明毛金荣、毛笑梅系夫妻的事实。2、农业银行已销户活期账户明细清单，拟证明金佑公司2011年11月23日增资款200万元是毛笑梅代股东张劲柏、毛金荣、蔡渌、曹露鸿、冯锐垫付的。3、农业银行已销户活期账户明细清单，拟证明毛笑梅在2011年3月29日借款给金佑公司50万元。4、利息支付凭证，拟证明截止2013年1月24日止金佑公司欠曹露鸿本金30万元。5、付款凭证、泰隆银行交易明细，拟证明2013年1月25日金佑公司归还曹露鸿10万元，金佑公司还欠曹露鸿本金20万元的事实。6、领付款凭证、转账凭证，拟证明金佑公司还欠曹露鸿借款本金20万元，每月支付利息4000元。7、领付款凭证、转账凭证，拟证明2013年8月7日毛笑梅代金佑公司向曹露鸿归还5万元，金佑公司还欠曹露鸿15万元的事实。以上证据经质证，曹露鸿认为：以上证据形成于一审之前，不属于新证据；证据1三性无异议；证据2三性均有异议，并非原件，即使是真实的，也只能证明毛笑梅在该时间段有200万元款项的银行领取情况，不能证明其证明目的；证据3中第一份银行明细并非原件，不予认可，第二份银行明细的形式真实性无异议，关联性有异议，不能证明待证事实；证据4-7中银行转账凭证均无原件，对三性不认可，付款凭证均由毛金荣单方制作，没有曹露鸿的确认，对真实性不予认可，且这些凭证即使是真实的，也是在2014年3月之前。张劲柏对上述证据的真实性、合法性均无异议。金佑公司管理人对上述证据中的银行明细予以认可，对其他转账凭证不发表意见。本院认为，对证据1曹露鸿无异议，予以确认；证据2，结合本案其他证据以及当事人陈述，能证明待证事实，予以确认；证据3不足以证明借款事实，不予确认；证据4-7所涉款项均发生在本案对账单形成之前，与本案无关联性，不予确认。 张劲柏向本院提交如下证据：1、户名为毛笑梅的农业银行已销户活期账户明细清单；2、户名为金佑公司的农业银行已销户活期账户明细清单，证据1-2共同证明2011年3月29日毛笑梅向金佑公司转账50万元，金佑公司于同日收到该笔转账，2011年11月25日金佑公司将60万元转账给毛笑梅，因此毛笑梅与金佑公司存在真实的借贷关系，金佑公司收到增资款当日的转账实际为偿还该笔借款，而非一审判决认定的抽逃出资。3、金佑公司付款凭证（2013年1月25日）；4、户名为金佑公司的泰隆银行已销户活期账户明细清单；5、户名为毛笑梅的农业银行转账凭证；6、金佑公司账册内的领款凭证（2013年1月31日）；7、金佑公司账册内的领款凭证（2013年3月1日）；8、金佑公司账册内的领款凭证（2013年4月9日）；9、户名为毛笑梅的农业银行转账凭证；10、金佑公司账册内的领款凭证（2013年8月7日）；11、户名为毛笑梅的农业银行转账凭证，证据3-11共同证明2013年1月25日金佑公司归还曹露鸿10万元借款本金；2013年1月31日金佑公司出具领款凭证，载明清偿1月份借款利息5600元，2013年3月1日金佑公司出具领款凭证，载明清偿2月份借款利息4000元,2013年4月9日，金佑公司出具领款凭证，载明清偿3月份借款利息4000元，以上三笔还款合计13600元，于2013年5月18日转入曹露鸿账户；2013年10月19日金佑公司归还曹露鸿4-9月份借款利息24000元，由毛笑梅账户转入曹露鸿账户；2013年8月7日曹露鸿向金佑公司借款50000元，由毛笑梅账户转入曹露鸿账户。12、户名为毛笑梅的农业银行已销户活期账户明细清单，拟证明2011年11月22日毛金荣出资40万元由毛笑梅账户直接转入金佑公司账户；2011年11月23日，张劲柏出资100万元，曹露鸿出资20万元，案外人蔡渌出资20万元，冯锐出资20万元，共计160万元，实际上由毛笑梅取出现金后代为转入金佑公司账户；由此可知，以上增资款为毛笑梅代替各位股东分别交纳，而非一审判决认定的“张劲柏在增资时为真实出资”。以上证据经质证，曹露鸿认为：证据1不是原件，真实性无法确认，关联性有异议，与本案无关；证据2真实性予以确认，对关联性、证明目的不予确认；证据3-11中有银行红色印章的银行明细予以确认，没有红色印章的不予确认，金佑公司的付款凭证系张劲柏单方制作，不予确认，即使是真实的，也是在2014年3月份之前发生的，与本案无关；证据12三性均有异议，并非原件，即使是真实的，也只能证明毛笑梅在该时间段有200万元款项的银行领取情况，不能证明其证明目的。毛金荣对上述证据三性均无异议。金佑公司管理人对上述证据中的银行明细予以认可，对其他转账凭证不发表意见。本院认为，证据1-2不足以证明待证事实，不予确认；证据3-11所涉款项均发生在本案对账单形成之前，与本案无关联性，不予确认；证据12，结合本案其他证据以及当事人陈述，能证明本案相关事实，予以确认。 曹露鸿向本院提交如下证据：1、张劲柏微信身份图片；2、曹露鸿微信身份图片；3、张劲柏与曹露鸿9月26日-9月27日的聊天记录，证据1-3共同证明张劲柏在2016年9月27日仍承认和确认金佑公司欠曹露鸿20万元本金的事实。4、金佑公司银行流水单，拟证明2009年12月1日300万元注册资本刚注入公司，2009年12月11日毛金荣、张劲柏随即分50万元、200万元两次抽逃并侵占了公司注册资金合计250万元。以上证据经质证，张劲柏对证据1-3真实性无异议，关联性有异议；证据4形式真实性，只能证明相关款项有250万元被转出，但无对手信息，不能证明相关资金被抽逃。毛金荣对证据1-3形式真实性无异议，合法性有异议，此系张静的手机，不是曹露鸿的手机；证据4形式真实性，只能证明相关款项有250万元被转出，但无对手信息，不能证明相关资金被抽逃。金佑公司管理人对证据1-3不予发表意见，对证据4无异议。本院认为，证据1-3能证明待证事实，予以确认；对证据4，毛金荣、张劲柏的质证异议成立，不予确认。 经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为：关于借款数额问题。根据本案《借款合同》，金佑公司截止2014年3月4日尚欠曹露鸿借款20万元，由毛金荣提供担保。毛金荣、张劲柏主张毛笑梅（系毛金荣妻子）于2013年8月7日代金佑公司归还5万元，本院认为，该5万元的支付系在案涉借款确认之前，不能证明还款事实。张劲柏称其已代金佑公司向曹露鸿归还11万元，经查，该11万元中仅有7.5万元有相应支付凭证，本院认为，张劲柏并非本案借款人、担保人，本案亦无证据证明存在张劲柏所谓代偿事实，鉴于曹露鸿称其与张劲柏之间存在其他经济往来，故对张劲柏主张的还款事实不予采信。毛金荣、张劲柏上诉称尚欠借款4万元，依据不足。关于毛金荣的责任承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条规定，保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。本案中，毛金荣系案涉借款保证人，故曹露鸿有权要求其承担相应责任。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。毛金荣上诉称其妻子毛笑梅曾代曹露鸿垫付金佑公司增资款20万元，曹露鸿至今未还，主张该债务抵偿本案借款，对此曹露鸿不予认可，称其已于2012年3月8日将应缴的增资款20万元打入金佑公司账户。本院认为，虽然金佑公司验资时的增资款由毛笑梅代金佑公司股东打入，但曹露鸿此后又将应缴增资款20万元打入金佑公司账户，毛金荣上诉称曹露鸿尚欠20万元增资款，依据不足，退一步说，即使属实，该二者债务种类、品质不同，毛金荣要求抵销的理由不能成立。毛金荣未及时履行担保责任致使曹露鸿提起本案诉讼，因此，毛金荣主张本案一、二审诉讼费用均应由曹露鸿承担的理由也不能成立。关于张劲柏的责任承担。《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼继续进行。《中华人民共和国企业破产法》第一百一十九条规定，破产财产分配时，对于诉讼未决的债权，管理人应当将其应分配额提存。本案中，虽然曹露鸿未向金佑公司管理人申报债权，但法院已通知管理人参加诉讼，故张劲柏以曹露鸿未向管理人申请债权为由，主张其债权已消灭，无法律依据。金佑公司的200万元增资款验资退还当日即以“还款”及“借款”的名义被转入案外人毛凤英、毛金林、毛笑梅账户。本院认为，该增资款200万元是毛笑梅代金佑公司股东打入，张劲柏系金佑公司的大股东及增资时的法定代表人，张劲柏、毛金荣、毛笑梅、毛凤英等人之间存在亲属关系，而本案又无有效证据证明金佑公司与收款人存在真实借贷关系，且张劲柏在与曹露鸿配偶张静通话时亦承认金佑公司增资时其并未真实出资，故原审认定张劲柏抽逃出资依据充分。在浙江省江山市人民法院于2016年12月20日裁定受理金佑公司破产申请后，根据《中华人民共和国破产法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国破产法〉若干问题的规定（二）》第二十条之规定，虽然应由管理人要求张劲柏返还抽逃的出资，并将该财产在公司破产宣告后作为破产财产处理，但破产清算一案系由债务人金佑公司申请，根据管理人陈述，金佑公司并未提交财务账册等资料，导致管理人无法认定张劲柏抽逃出资并要求返还，对此张劲柏作为金佑公司大股东负有责任，而在人民法院裁定终结金佑公司破产程序后，现债权人也无法根据《中华人民共和国破产法》第一百二十三条之规定请求对张劲柏抽逃的出资款进行追加分配，因此，原审判决张劲柏在抽逃出资本息范围内对保证人毛金荣不能清偿的部分承担补充赔偿责任，并无不当。 综上所述，毛金荣、张劲柏的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6340元，由上诉人毛金荣负担5320元，上诉人张劲柏负担1020元。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  黄江平 审判员  张 蕊 二〇一八年十月二十五日 书记员  边佳宁