山西省运城市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）晋08行初50号 原告孙洲，男，1956年6月10日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 委托代理人潘金泽，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被告临汾市人民政府 法定代表人刘予强，市长。 委托代理人贾民远，该市法制办工作人员。 委托代理人赵敏寰，该市法制办工作人员。 原告孙洲因认为被告临汾市人民政府不履行法定职责，请求被告履行法定职责，对原告的申请作出处理并回复一案，于2018年3月30日向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月11日立案后，于2018年6月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法由审判员张伟担任审判长，人民陪审员郭学悟、图雅参加合议，于2018年10月23日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人潘金泽，被告的委托代理人贾民远，赵敏寰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙洲诉称，山西亚欧有色金属交易中心有限公司于2011年10月25日注册成立，注册资金二亿人民币，法定代表人聂远翔，登记住所为山西省××××开发区大宗商品交易中心四层东，登记机关为临汾市工商局侯马开发区分局，经营范围：网上为有色金属经营者提供交易服务业务，企业经营管理咨询；自营和代理各类商品及技术的进出口业务，有色金属材料的经营（以上项目国家法律、法规及国务院规定有专项审批的除外，禁止经营的除外）；生锈、钢材、建筑材料。2013年6月10日，山西省清理整顿各类交易场所工作领导小组办公室发布晋清整办发（2013）1号文《山西省清理整顿各类交易场所工作领导小组办公室关于我省第二批交易场所检查验收意见的通知》，确认山西亚欧有色金属交易中心有限公司可以继续运营。 山西亚欧有限金属交易中心有限公司自2015年6月以来，通过发展授权服务单位并让授权服务单位招揽客户到其网上交易平台“亚欧有色金属交易中心——交易客户端”办理所谓的“资金受托——出借资金供够货方买货”、“借款买货——采用保证金方式借款炒现货”等业务。山西亚欧有色金属交易中心有限公司发展的授权服务单位，包括上海洪溢投资管理合伙企业（普通合伙）等单位。“现货”品种有“电解铜—CU、金属铬—CR、高纯铬—CR1”。 2015年9月至2016年10月期间，原告将186万元分成三笔打入山西亚欧有色金属交易中心有限公司在中国民生银行沈阳分公行营业部开立的银行账户（账号：69×××02）作为交易资金，通过网上交易平台“亚欧有色金属交易中心——交易客户端”（申请人在该交易平台的交易账号：02×××76）进行所谓的“资金受托”。截止到2017年3月，原告的186万元资金只收回了1172701元，剩余的687299元无法收回。原告办理的“资金受托”业务，名义上市“出借资金供购货方买货”，但原告只是将上述款项打给了山西亚欧有色金属交易中心有限公司，实质上是山西亚欧有色金属交易中心有限公司将“资金受托方”的款项转手采用保证金方式借给了“借款买货方”炒“现货”。 此外，“借款买货方”对相关的“现货”品种只能选择买卖的价格以及数量，并不能对所交易的“现货”的其他参数进行选择。并且，“借款买货方”完全不知道交易对手的身份、年龄、信用状况等除价格以外的介意信息。此外，涉案交易全部按照盈亏了结，无一例外实物交收。 2013年12月31日，中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发（2013）111号）第二条“认定标准”规定：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发（2011）38号文和国办发（2012）37号文的有关规定，一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集中竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。 匿名交替是指对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。由于该交易标的物可以剥离其所有者的影响而独立存在，因此极大的提高了其标准化、流动性水平，从而成为资本市场特有的交易方式，因具有不同于现货交易的一般规律，不宜为商品现货市场采用。 做市场机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供及时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。 按照《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的上述认定标准，可以认定： 1、“借款买货方”通过山西亚欧有色金属交易中心有限公司上述交易平台买卖“现货”时，交易品种、交易单位、报价单位、最小变动价位、交易时间、交易方式等合约要件，除交易品种、价格为均已事先确定，该交易参数本质上是一份标准化合约。“借款买货方”采用保证金方式买入，并不以实物实收为目的，“借款买货方”交易的标的物已脱离“电解铜-CU、金属铬-CR、高纯铬-CR1”本身，而是以“电解铜-CU、金属铬-CR、高纯铬-CR1”为基础设置的标准化合约。 2、“借款买货方”在买卖“现货”的整个交易过程中，完全不需要知道交易对手的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息，显然是匿名交易方式。 3、“借款买货方”在买卖“现货”的交易过程中，山西亚欧有色金属交易中心有限公司持续不断的向“借款买货方”提供买入价和卖出价，并按其提供的价格接受“借款买货方”的交易要求，“借款买货方”成交时的价格实际上是山西亚欧有色金属交易中心有限公司提供的实时价格，可见涉案交易制度为非法的做市商机制。 4、就单独客户而言，其买卖“现货”进行的是一对一的交易；但山西亚欧有色金属交易中心有限公司通过发展授权服务单位并让授权服务单位发展客户，多个客户在该交易平台上同时买入或卖出的行为，实际上构成了集中交易的结果。 因此，涉案买卖“现货”交易的目的并非转移“电解铜-CU、金属铬-CR、高纯铬-CR1”的所有权，而是通过买入卖出获取差价利润。涉案交易采用的是期货交易规则，与现货交易存在本质差别。山西亚欧有色金属交易中心有限公司组织多客户进行集中交易，为涉案交易提供了交易规则、制度安排和设施便利，符合非法组织期货交易活动的认定标准。山西亚欧有色金属交易中心有限公司所开展的“电解铜-CU、金属铬-CR、高纯铬-CRI现货业务”，被智商是非法期货业务。 上述观点在清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室于2017年2月3日发送给银监会办公厅的《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》（清整联办[2017]29号）所附《违规交易场所（含未通过验收地区交易场所）名单》中得到了验证，该《名单》明确列明山西亚欧有色金属交易中心有限公司的违规事项为：涉嫌存在采用保证金制度，以集中交易的方式进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易等违规行为。综上所述，山西亚欧有色金属交易中心有限公司涉嫌自2015年6月以来一直在非法组织期货交易活动。《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》第二条“认定标准”最后一段规定：商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理投资者进行交易的活动，同时构成《期货交易管理条例》第七十五条第二款所称的“擅自从事期货业务”。因此，山西亚欧有色金属交易中心有限公司发展的授权服务单位上海洪溢投资管理合伙企业（普通合伙）同时涉嫌擅自从事期货业务。 《期货交易管理条例》第七十四条规定：非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的处罚；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的处罚。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。 非法设立期货公司级其他其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。 《期货交易管理条例》第八十一条规定：对本条例规定的违法行为的行政处罚，除本条例已有规定的外，由国务院期货鉴定管理机构决定；涉及其他有关部门法定职权的，国务院期货监督管理机构应当会同其他有关部门处理；属于其他有关部门法定职权的，国务院期货监督管理机构应当移交其他有关部门处理。 按照《期货交易管理条例》第七十四条、第八十条的规定，对山西亚欧有色金属交易中心有限公司涉嫌非法组织期货交易活动的违法行为应由山西省人民政府、临汾市人民政府、侯马开发区人民政府依法查处，对山西亚欧有色交易中心有限公司发展的授权服务单位上海洪溢投资管理合伙企业（普通合伙）涉嫌擅自从事期货业务的违法行为应由中国证监会山西监管局依法查处。 综上，对山西亚欧有色金属交易中心有限公司涉嫌非法组织期货交易活动的违法行为应由山西省人民政府、临汾市人民政府、侯马开发区人民政府依职权依法查处，对山西亚欧有色金属交易中心有限公司发展的授权服务单位上海洪溢投资管理合伙企业（普通合伙）涉嫌擅自从事期货业务的违法行为应由中国证监会山西监管局依法查处。 鉴于上述情况，原告于2017年11月15日委托北京炜衡（杭州）律师事务所以EMS邮寄方式向被告提交《律师函暨履行法定职责申请书》，要求依法查处山西亚欧有色金属交易中心有限公司非法组织期货交易活动的违法行为。但被告于2017年11月17日签收《履行法定职责申请书》后，未在二个月的法定期限内履行法定职责。 为维护合法权益，原告于2018年1月19日以EMS邮寄方式向山西省人民政府提交《行政复议申请书》。按照《行政复议法》第十七条第二款的规定，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。按照《行政复议法》第三十一条第一款的规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。但山西省人民政府于2018年1月21日签收《行政复议申请书》后，未在法定期限内作出复议决定，故原告的合法权益仍未受到保护。综上，被告未在法定期限内履行法定职责的行为，严重侵害了原告的合法权益，依法应当责令其履行法定职责。故提起诉讼，维护合法权益。 原告孙洲向本院提供的证据如下： 1、EMS邮政特快专递回执单。 2、EMS邮政特快专递查询单。 3、（2017）炜杭函律字第313号《北京炜衡律师事务所律师函（暨履行法定职责申请书）》。 4、《山西省清理整顿各类交易场所工作领导小组办公室关于我省第二批交易场所检查验收意见的通知》。 5、《临汾市人民政府办公厅关于成立临汾市依法行政经导组等参个议事协调机构的通知》。 6、侯马市人民政府《行政复议决定书》。 7、侯马经济开发区管委会《履行法定职责申请书回复函》。 8、侯马经济开发区管委会答辩状。 被告临汾市人民政府答辩称，一、对原告所称违法行为的监管非答辩人职责范围。根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）规定，建立由证监会牵头，有关部门参加的“清理整顿各类交易场所部际联席会议”制度，联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。对经国务院或国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计、违规处理和风险处置工作。原告所称山西亚欧有色金属交易中心有限公司涉嫌非法组织期货交易活动行为的监管职责并非答辩人的职责范围。二、答辩人已履行了相应的告知回复义务。接到原告邮寄递交的北京炜衡（杭州）律师事务所律师函（暨履行法定职责申请书）后，通过临汾市清理整顿各类交易场所工作联席会议办公室以《关于转发北京炜衡律师事务所律师函的通知》（临清整联办[2017]15号转交给侯马经济开发区清整办处理。侯马经济开发区金融工作领导组经与山西亚欧有色金融交易中心公司核实，该公司称其双方为民事经济纠纷。侯马经济开发区管委会于2018年3月22日对原告进行了回复，认为按照商务部、中国人民银行、原中国证监会发布的《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令2013年第3号）第二十条规定：“国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定工作”，因原告未能提交国务院期货监督管理机构派出机构认定其非法组织期货交易的行为，故其没有查出的法律依据，侯马经济开发区管委会已履行了告知回复义务。故原告所称山西亚欧有色金属交易中心有限公司违法行为非答辩人职责范围，且答辩人已履行相应告知回复义务。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交以下证据： 1、国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）。 2、临汾市清整办关于转发北京炜衡律师事务所交易所律师函的通知（临清整办[2017]15号）。 3、山西亚欧有色金属交易中心有限公司关于律师函情况的报告。 4、《履行法定职责申请书》回复函。 5、《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令第四章第二十条第三款2013年第3号）。 经审理查明，原告孙洲于2017年11月15日，委托北京炜衡（杭州）律师事务所，以EMS邮寄方式向被告临汾市人民政府提交《律师函暨履行法定职责申请书》，要求依法查处山西亚欧有色金属交易中心有限公司非法组织期货交易活动的违法行为。被告临汾市人民政府收到该《申请书》后，于2017年12月12日，以临汾市清理整顿各类交易场所工作联席会议办公室，向侯马开发区清理办送达了《关于转发北京炜衡律师交易所律师函的通知》。侯马经济开发区管委会于2018年3月22日向原告孙洲作出《履行法定职责申请书》回复函。现原告孙洲提起诉讼，请求依法责令被告履行法定职责，对原告的申请作出处理并回复。被告则认为原告所诉的违法行为的监管非其职责范围。 本院认为，本案争执的焦点是被告临汾市人民政府是否具有原告所申请及诉求的法定职责。根据国发（2011）38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》规定，各地人民政府和国务院有关部门高度重视各类交易场所存在的违法违规问题，从维护市场秩序和社会稳定的大局出发，切实做好清理整顿各类交易场所和规范市场秩序的各项工作。为加强对清理整顿交易场所和规范市场秩序工作的组织领导形成既有分工又相互配合的监管机制，建立由证监会牵头，有关部门参加的“清理整顿各类交易场所部际联席会议”制度。联席会议的主要任务是，统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作，督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度，联席会议日常办事机构设在证监会。商务部、中国人民银行、证券监督管理委员会令2013第3号《商品现货市场交易特别规定》第二十条规定“国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。”依据上述规定，结合双方当事人均认可的临汾市现未成立证监会及证监局的事实，被告临汾市人民政府对于原告的申请及诉求事项，并无法定职权，故原告所诉请求，无事实及法律依据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（二）、（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告孙洲的起诉。 案件受理费50元，依法退回孙洲。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。 审 判 长  张 伟 人民陪审员  郭学悟 人民陪审员  图 雅 二〇一八年十月二十五日 书 记 员  刘 萌