河北省阜平县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0624民初676号 原告：吴艳丽，女，1980年4月29日出生，汉族，住保定市新市区。 委托诉讼代理人：张倩，河北达公律师事务所律师。 被告：阜平县绿源淡水鱼养殖有限公司，住所地阜平县王林口乡东庄村，统一社会信用代码911306247926695964。 法定代表人：吴艳丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：商戬，河北尚言律师事务所律师。 第三人：杨俊芹，女，1959年3月15日生，住保定市阜平县。 第三人：杨卫忠，男，1961年5月20日出生，汉族，住保定市阜平县。 上述第三人共同委托诉讼代理人：苏静平，河北树仁律师事务所律师。 原告吴艳丽与被告阜平县绿源淡水鱼养殖有限公司（以下简称阜平绿源公司）及第三人杨俊芹、杨卫忠公司决议纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月26日公开开庭进行了审理。原告吴艳丽委托诉讼代理人张倩、被告阜平绿源公司委托诉讼代理人商戬、第三人杨俊芹、杨卫忠及委托诉讼代理人苏静平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴艳丽向本院提出诉讼请求：1.依法确认被告在2018年8月8日作出的阜平县绿源淡水鱼养殖有限公司股东会决议不成立；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年原告与第三人杨俊芹、杨卫忠即开始共同投资经营被告阜平绿源公司。后在2013年8月被告变更工商登记，其中原告出资200万元占被告比例的40%，第三人杨俊芹出资120万元占被告持股比例的24%，第三人杨卫忠出资180万元占被告持股比例的36%。另外，吴艳丽担任被告执行董事兼经理，为被告的法定代表人。2018年8月8日第三人杨俊芹未经原告同意，擅自召开临时股东会并炮制《股东会决议》，该《股东会决议》免除了吴艳丽的执行董事、经理职务，申请解散公司、申请法院对公司进行清算并决议由杨俊芹负责公司的解散、清算、诉讼事宜。原告认为，2018年8月8日的上述《股东会决议》，其由杨俊芹召集和主持临时股东会违反公司章程第二十七条、第三十条的规定，其出席会议的股东所持表决权不符合公司章程第二十二条的规定，亦违反我国《公司法》的相关规定，严重侵害原告的股东权益，请求法院判如所请。 阜平绿源公司辩称：原告起诉各股东的出资额、持股比例属实，请法院依据双方达成的公司章程的规定进行处理。 杨俊芹、杨卫忠辩称：1、原告及其诉讼主体资格不适格，原告曾在被告公司入股抽逃全部资金，阜平县人民法院就此作出的民事判决书尚未生效，该判决本案的原告及第三人均提起上诉，原告及股东资格尚未确定，依据公司法第22条、公司法解释四第2条的规定，原告起诉没有主体资格；2、被告公司由第三人创建，后原告加入该公司，2013年8月21日阜平工商局档案登记为股东，但原告抽逃200万元股金，其在被告公司担任执行董事期间，不召开公司例会，不履行董事职责，为达到个人目的，将被告公司的账目胡编乱造，导致公司经营管理混乱并发生困难，公司股东合法权益受到损失，第三人依据公司法解释二的第1条、公司法第182条的规定，需召开股东会议有事实和法律依据；3、2018年8月2日公司监事杨俊芹召开临时股东会议，符合公司章程24条、12条、28条、29条、30条的规定，该临时股东会决议符合公司章程及公司法的规定，原告及其诉讼没有事实和法律依据；4、阜平绿源公司在2018年8月8日由监事召开了股东决议会议，其召开会议的通知及会议内容通知全部送达给原告，该股东决议会议已免除了原告执行董事的职务，现执行董事在公司清算解散的情况下，又以公司的名义参加本案诉讼，同时又以绿源公司加盖公章聘请代理人参加本案诉讼属违反公司法的相关规定，对此请求法院对绿源公司参加本案的诉讼，其身份是否合法请法院依法认定。5、原告以绿源公司章程笔误的情况下提起诉讼，否认公司监事杨俊芹在2017年8月8日召开的股东临时会议，原告起诉没有事实和法律依据，请依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、《阜平县绿源淡水鱼养殖有限公司章程》一份。由原告提交，杨俊芹、杨卫忠对章程上其二人签字不认可，提出口头鉴定申请。经法庭释明权利，其在庭后未向本院提交书面鉴定申请及预交鉴定费用，视为其权利的放弃，自担法律后果。故本院对该章程依法认定； 2、第三人给吴艳丽的查阅会计账薄请求函及股东杨卫忠建议起诉公司执行董事吴艳丽的申请。该两份证据由第三人提交，证明原告在任公司执行董事期间不履行执行董事职务。第一份证据仅为第三人要求查阅会计账目请求函，系查阅饲料厂运营及财务状况，第三人未举证饲料厂与本案被告系何种关系，其在查阅账目遭拒情况下，可通过诉讼解决。第二份证据为杨卫忠向监事杨俊芹提起的建议起诉吴艳丽的申请。未提供其他证据相印证，两份证据不足以证实吴艳丽未履行执行董事职责。 原告除向本庭提供上述公司章程外，还向本院提交了阜平绿源公司营业执照、2018年8月2日召开临时股东会议通知、2018年8月6日通知、2018年8月8日阜平绿源公司股东会决议。被告及第三人对以上证据真实性、合法性无异议，本院予以确认。对证据的采纳及认证情况将在本院认为中论述。 被告绿源公司未向本院提交证据。 第三人杨俊芹、杨卫忠向本院提交阜平绿源公司2013年8月19日股东会决议、2013年8月18日股东会决议、（2018）冀0624民初228号民事判决书、（2018）冀06民终3149号民事判决书、快递单及短信截图、召开临时股东会议通知、吴艳丽到会情况的追拍照片、临时股东会议记录、临时股东会议用房发票。原告及被告对以上证据的真实性、合法性未提出异议，本院予以确认。对证据采纳及认证情况将在本院认为中论述。 根据原告举证陈述、被告质证及本院核实，认定事实如下： 阜平绿源公司成立于2006年8月30日，注册资本为500万元，2013年8月变更工商登记。2013年8月19日召开股东会决议一次，同意由公司注册资本人民币100万元变更为人民币500万元，由原告吴艳丽出资200万元，占注册资本的40%；杨卫忠出资人民币180万元，占注册资本的36%；杨俊芹出资人民币120万元，占注册资本的24%。于同日召开股东会临时会议一次，决议变更组织机构等问题，会议通过三项议事：1、免去杨卫忠执行董事兼经理的职务。2、不设董事会，设一名执行董事。执行董事是公司的法定代表人。选举吴艳丽为公司执行董事兼经理。3、修改章程并通过公司新章程。同日订立《阜平县绿源淡水鱼养殖有限公司章程》，由三名股东签字认可。 2017年11月15日，杨卫忠、杨俊芹向吴艳丽提出查阅会计账薄请求函，请求查阅公司饲料厂自2011年至2015年各年度的会计财务报告及公司自2011年至2015年各年度的会计账薄、原始凭证。杨卫忠于2018年1月11日以吴艳丽抽逃出资、制造假账，要求查账遭拒，为维护公司及债权人利益为由向公司监事杨俊芹提出对阜平绿源公司建议起诉公司执行董事股东吴艳丽的申请。2018年8月2日杨俊芹以公司监事身份向吴艳丽、杨卫忠发出召开临时股东会议通知，会议内容为：1、因原任已届满超期，重新推选公司执行董事及法人代表；2、梳理公司债权债务；3、商议公司解散重组事宜。同日又发出一份召开临时股东会议通知，该通知与第一次通知内容相同，另增加开会时间为上午9时。2018年8月6日吴艳丽向杨卫忠、杨俊芹发出通知，认为杨俊芹无权召集公司临时股东会，如其召集违反公司法及公司章程之规定，且做出决议是无效的。公司财务账册及会计凭证资料由杨卫忠保管，以上资料未交还公司的情况下，不具备梳理公司债权债务和解散重组的条件。 吴艳丽于2018年8月8日到达会议通知地点电业宾馆，并向杨卫忠、杨俊芹送达了2018年8月6日出具的通知一份，表示不同意杨俊芹召集临时股东大会，未参加会议就乘车离开。杨卫忠与杨俊芹在同日作出临时股东会决议，会议通过：1、免去吴艳丽执行董事、经理职务；2、依法申请法院对公司进行清算；3、由公司股东监事杨俊芹负责公司的解散、清算、诉讼事宜。股东签名杨俊芹、杨卫忠。且由股东主持人杨俊芹、记录人杨卫忠签发形成临时股东会会议记录。2018年8月8日由阜平县电力大酒店向阜平绿源公司出具住宿服务费一张，金额60元。 （2018）冀0624民初228号民事判决书，以杨卫忠、杨芹诉吴艳丽及第三人阜平绿源公司股东出资纠纷案，一审判决吴艳丽向阜平绿源公司追缴出资200万元及自2018年3月20日起至付清之日止的利息。当事人不服，上诉于保定中院，该案尚未审结。原告与第三人就饲料厂归属及饲料厂拆迁补偿款分配合同纠纷一案，保定市中级人民法院作出（2018）冀06民终3149号民事判决书，维持一审判决，即判决吴艳丽给付杨卫忠、杨俊芹拆迁补偿款人民币242万元及利息。 本院认为，本案争议焦点为2018年8月8日杨俊芹召集主持、杨卫忠参加表决通过的临时股东会决议是否成立。《民法总则》第一百三十四条第二款规定：法人、非法人组织依照法律或章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。则相应的违反法律或章程规定的议事方式和表决程序作出的决议不成立。当公司决议欠缺成立要件时，即为不成立。公司决议的成立要件根据《公司法司法解释（四）》第五条规定，大可分为三种要件，即有会议召开的事实要件、具备会议召集程序要件、具备决议程序要件。公司决议必须同时符合上述成立要件，才能说公司决议成立。本案有会议召开的事实。双方当事人争议的问题在于：一是由监事杨俊芹召集会议是否符合法律及章程约定；二是会议召集通知程序是否符合法律及章程约定；三是会议表决程序是否符合法律及章程约定。具体分析如下： 1、杨俊芹作为公司监事召集主持临时股东大会是否符合法律及章程约定。根据公司法第三十九条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。按照阜平绿源公司章程第二十四条之规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。股东会定期会议每年召开一次，于每年第一季度召开。吴艳丽未向本院提交证据证实其自2013年8月就变更公司注册资本事宜召集过股东会会议后每年一次定期召集过股东会会议，解决公司事务，其有不履行执行董事职责的懈怠行为。杨俊芹在执行董事不履行职责的情况下，根据公司法第四十条规定及章程约定，有权召集和主持股东会会议。故杨俊芹召集并主持临时股东会会议程序符合法律及公司章程第二十七条规定。 2、会议召集通知程序是否符合法律及章程约定 2018年8月2日吴艳丽认可收到2018年8月2日“召开临时股东会议通知”一份。该通知未载明会议具体召开时间。后杨卫忠又补充邮寄了开会时间为9时的通知一份，由快递单及电话短信为证，且吴艳丽于2018年8月8日上午9时按通知约定的地点、时间到达会议通知现场。足见，吴艳丽已祥细知晓会议召集时间、地点及议事内容。第三人在不违反公司法前提下依章程约定在会议召开前3日向吴艳丽送达了会议召集通知，其通知程序合法有效。 3、会议表决程序是否违法和违背章程约定。 公司法第四十二条、第四十三条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、公立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。《阜平县绿源淡水鱼养殖有限公司章程》第二十二条规定：“……股东会会议作出决议，必须经全体股东过全数通过。但是，股东合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。该章程约定不违反公司法上述规定，属公司自治意思，应予尊重。本案由监事杨俊芹召集主持的临时股东会会议决议内容为三项，其中第一项为免去吴艳丽执行董事、经理职务，根据章程规定须股东全数通过。其余三项公司解散、清算事宜根据章程规定，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。在公司章程未就表决权做出特殊约定的情况下，依据公司法规定，由股东按出资比例行使表决权，且在2013年8月19日召开股东会决议时亦按股东出资比例行使表决权。第三人杨俊芹及杨卫忠合股比例为60%，其表决权未达到公司章程约定的“全数”和“三分之二”。会议四项表决结果均未达成公司章程规定的通过比例。 综上所述，杨俊芹作为公司监事在已通知其他股东参会情况下，召集主持临时股东会议，因会议表决程序违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第四项规定，即会议的表决结果未达到公司法或公司章程规定的通过比例而不成立。依照《中华人民共和国公司法》第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条之规定，判决如下： 由监事杨俊芹召集和主持的2018年8月8日阜平县绿源淡水鱼养殖有限公司临时股东会决议不成立。 案件受理费80.0元，由第三人杨俊芹、杨卫忠共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审判员  郑建林 二〇一八年十月十九日 书记员  张拴茹