浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终6364号 上诉人（原审原告）毛灵仙，女，1978年10月6日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。 委托代理人许敏雄，四川泰仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州珈禾医疗美容医院有限公司，住所地浙江省杭州市下城区中山北路****。 法定代表人顾飚，院长。 委托代理人赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。 委托代理人厉金芝，浙江天卫律师事务所实习律师。 上诉人毛灵仙因与被上诉人杭州珈禾医疗美容医院有限公司（以下简称珈禾医院）医疗产品责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：珈禾医院系依法设立的医疗机构，执业许可证载明的诊疗科目包括美容外科（骨性面部轮廓整形技术）等。2017年7月21日，毛灵仙为整容至珈禾医院就诊，并签署了《眼、眉部美容手术术前告知暨知情同意书》、《吸脂、自体脂肪移植、激光溶脂手术术前告知暨知情同意书》、《鼻部整形美容手术术前告知暨知情同意书》，确认已仔细阅读了告知书的全部内容，对于医疗美容手术的适应症、禁忌症、医疗风险、注意事项及医疗摄影等已经有了明确的认识，并表示同意，经慎重考虑，决定接受手术。上述知情同意书由毛灵仙及医师签名。其中，《鼻部整形美容手术术前告知暨知情同意书》的医疗风险告知记载术后“有血肿和感染的风险”。2017年7月22日上午9：40，毛灵仙至珈禾医院进行整容手术，珈禾医院为毛灵仙实施了重睑术＋内眦赘皮矫正术、肋软骨综合隆鼻术＋面部自体脂肪填充术。次日9：30，毛灵仙出院。2017年10月21日，毛灵仙因鼻山根部位肿胀至珈禾医院复诊，在珈禾医院治疗二天。自2017年10月24日至10月30日，毛灵仙在慈溪市××路街道××区卫生服务站继续治疗。2017年11月1日，毛灵仙因鼻部红肿至浙江省人民医院就诊，该院建议手术取出假体。次日，毛灵仙在该院进行了鼻假体取出术。该院门诊病历记载“移植软骨后上方可见增厚的包膜纤维组织，内有大量脓性液体，ＰＴＦＥ假体漂浮于脓液中”。2017年11月23日，因头晕15天至上饶市××人民医院就诊，支出医疗费用700元。期间，毛灵仙在珈禾医院支出医疗费用共计55178元，其中隆鼻－鼻综合半肋手术费用为29568元；在慈溪市××路街道××区卫生服务站支出医疗费用共计749元；在浙江省人民医院支出的医疗费用共计4939.36元，并为来杭就医支出交通费、住宿费共计661.50元；在上饶市××人民医院支出医疗费用700元。2018年4月17日，毛灵仙诉至原审法院，请求判令：1、珈禾医院返还毛灵仙医疗美容费用55178元；2、珈禾医院赔偿毛灵仙医疗费、营养费、交通费、住宿费、误工费、后续治疗费共计8000元；3、珈禾医院赔偿毛灵仙精神损失费50000元。 原审法院认为：珈禾医院在《鼻部整形美容手术术前告知暨知情同意书》中已告知毛灵仙在鼻部整形美容手术后有血肿和感染的风险，毛灵仙已经知道手术后存在感染的风险，并同意接受手术。本案审理过程中，毛灵仙未申请对珈禾医院的诊疗行为是否符合诊疗规范及其过错与术后感染的损害结果之间的关联性进行鉴定，经原审法院释明后仍坚持不申请鉴定，导致其术后感染是否属于医疗风险抑或珈禾医院的过错导致的案件事实无法查明，应承担不利后果，其要求珈禾医院返还医疗费用并赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。本案中，毛灵仙先以医疗产品责任纠纷提起诉讼，后将诉由变更为医疗损害责任纠纷，均属侵权责任纠纷的范围。其诉称的事实和理由系珈禾医院在诊疗行为中存在过错并导致其术后感染，并未对整容后的美容效果提出争议。其庭审中提出对美容效果提出的异议，系对美容效果是否符合合同约定产生的争议，应属合同纠纷的范围，已超出了本案审理的范围，毛灵仙应另案起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回毛灵仙的诉讼请求。案件受理费2564元，减半收取1282元，由毛灵仙负担。 宣判后，毛灵仙不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，忽略了被上诉人在医疗过程中产生的重大过错的事实。三份知情同意书仅显示了禁忌症、医疗风险，并未明确告知适应症。被上诉人并未告知上诉人适应症、美容方式和效果、医用材料和负责实施医疗美容项目的主诊医师。根据《侵权责任法》第五十五条和《浙江省实施办法》第十七条，被上诉人侵犯了上诉人的知情权，未尽到告知义务，使得上诉人形成错误认识，接受了手术，间接导致上诉人术后出现病变，被上诉人应当承担赔偿责任。其次，被上诉人提供的治疗病历严重缺失，缺失完整的住院病历、病程记录，没有麻醉术后观察记录，严重违反《病历书写基本规范》相关规定。二、在原审法院已证明被上诉人无法提供完整病历资料、《24小时入出院记录》明显有伪造嫌疑的情况下，应当依法推定医疗机构有过错，但原审法院避重就轻地只陈述被上诉人已尽的义务，忽视其过错，并将证明医疗机构有医疗过错的举证责任分配给上诉人，属于法律适用错误。上诉人7月22日正式住院并作了一整天手术，住院休息到7月24日接近中午才出院，住院时间超过2天，显然不能适用《24小时入出院记录》。被上诉人提供的《24小时入出院记录》与上诉人实际住院日期不符，且在上诉人出院时，被上诉人没有按照医疗惯例给上诉人并得到上诉人有效确定，存在明显的伪造嫌疑，其行为属于《侵权责任法》第五十八条规定的情形，推定医疗机构有过错。据此，上诉人举证责任已完成，不用再就过错承担举证责任和再行申请医疗损害鉴定。三、从双方医疗美容服务合同关系来讲，被上诉人也应承担违约责任。在医疗美容服务合同中，被上诉人应当负有谨慎注意的义务，防止感染，并使上诉人达到美容的效果，而被上诉人未做到合同应尽职责，也没有对美容效果以图片、音像等事后可以核对的方式保留，也没有达到美容效果，因此无论医学鉴定结论如何，都不能免除医院违约之责。原审法院以本案为侵权责任纠纷为由要求上诉人另案起诉，系增加上诉人诉累，浪费司法资源。本案因同一事实存在两个法律关系，原审法院应当释明后并列审理而非鉴定的要求上诉人另案处理。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人返还上诉人医疗美容费55178元，并赔偿上诉人医疗费、营养费、交通费、住宿费、误工费、后续治疗费7049.86元，赔偿精神损失费10000元。 上诉人毛灵仙在二审中未提交新的证据。 被上诉人珈禾医院辩称：1、一审法院认定的事实清楚，被上诉人具有医疗美容资质。2017年7月21日，毛灵仙到被上诉人处门诊，门诊对其提出整容的要求进行了沟通并进行了检查，之后确定是否可以进行手术，并在上诉人要求进行手术的情况下，进行了相应的风险告知。2017年7月22日毛灵仙上午9：40住院，到2017年7月23日早上9：00出院。在治疗过程之中，被上诉人所实施的医疗行为，符合规范，不存在过错。上诉人主张的事实，没有证据支持，不存在上诉人所提出的伪造病历的事实。2、对于举证责任，上诉人在上诉状之中提出了侵权纠纷，又说到是一个合同纠纷，无论是侵权还是合同纠纷，举证责任在于上诉人。在一审中，上诉人没有按照法律规定提出医疗损害鉴定，一审法院开庭的过程之中，法官多次释明上诉人，医疗损害鉴定的必要性，并指出了不进行鉴定的不利后果，但是上诉人提出不同意鉴定，应该是由其自己承担举证不能的不利后果。3、一审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，判决也是客观公正的，上诉人的上诉事实和理由，均不成立，希望二审法院予以驳回。 被上诉人珈禾医院在二审中未提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：根据珈禾医院提交的《鼻部整形美容手术术前告知暨知情同意书》反映，珈禾医院对于医疗美容手术的适应症、禁忌症、医疗风险、注意事项等向毛灵仙告知，毛灵仙签字确认已仔细阅读了告知书的全部内容，并不存在珈禾医院侵犯毛灵仙的情形。珈禾医院提交的《24小时入出院记录》符合《病历书写基本规范》的相关规定，毛灵仙上诉认为期住院超过2天，该《24小时入出院记录》存在伪造嫌疑，但毛灵仙并无有效证据证明其住院超过2天的事实，故毛灵仙以珈禾医院存在伪造病历为由，要求依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，推定珈禾医院存在过错的上诉理由，本院不予采纳。毛灵仙选择侵权纠纷主张权利，但其对美容效果提出的异议，属于合同纠纷范畴，原审法院要求其另案起诉，并无不当之处。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1606元，由毛灵仙负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇一八年十月十七日 书记员 朱 江