黑龙江省木兰县人民法院刑 事 判 决 书（2018）黑0127刑初99号公诉机关黑龙江省木兰县人民检察院。被告人陈祖琪，男，汉族，1964年3月27日出生于吉林省白山市，中专文化，吉林省白山市政府退休干部，户籍地吉林省白山市浑江区，住吉林省通化市东昌区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年5月3日被刑事拘留，2017年6月8日被逮捕，2018年8月2日被取保候审。辩护人王玲，黑龙江摩根律师事务所律师。黑龙江省木兰县人民检察院以黑木检诉刑诉（2018）8号起诉书指控被告人陈祖琪犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年1月11日向本院提起公诉，本院于2018年1月16日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年4月3日公开开庭审理了本案。2018年4月9日作出（2018）0127刑初12号刑事判决书，被告人陈祖琪犯虚开增值税专用发票罪，判决有期徒刑十年，并处罚金200000元。宣判后，被告人陈祖琪不服，上诉至哈尔滨市中级人民法院，2018年6月8日哈尔滨市中级人民法院做出（2018）黑01刑终318号刑事裁定书，以事实不清、证据不足予以撤销原审判决并发回本院重新审判。本院于2018年6月15日立案，依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2018年8月22日公开开庭审理了本案。黑龙江省木兰县人民检察院指派检察员霍平出庭支持公诉，被告人陈祖琪及其辩护人王玲到庭参加了诉讼。现已审理终结。黑龙江省木兰县人民检察院指控，2012年至2014年期间，被告人陈祖琪与其内弟韩某刚（已死亡）共同经营煤炭生意，二人从小煤窑购买煤炭后销售，期间向吉林奇峰化纤股份有限公司销售过煤炭。因小煤窑未能提供发票，陈祖琪、韩某刚也未能在税务机关取得销项发票，韩某刚提议从林口县美峰煤炭经销有限责任公司的张某1（已判决）处开增值税专用发票，约定每吨煤按照开具增值税专用发票价税合计的80%支付“税金钱”，按照发票记载的销售吨数，每吨煤给张某15元钱。后陈祖琪以林口县美峰煤炭经销有限责任公司的名义与吉林奇峰化纤公司签订了煤炭购销合同。经审计：2013年6月至2013年10月，林口县美峰煤炭经销有限责任公司共计开具给吉林奇峰化纤股份有限公司增值税专用发票161份，开具的增值税专用发票税额共计人民币22436132.37元，金额共计人民币131977249.13元，价税合计金额人民币151413381.50元，已认证抵扣。经侦查，被告人陈祖琪于2017年5月3日被公安机关在吉林省通化市长流收费站抓获。针对上述指控，公诉机关宣读并出示了下列证据：案件来源、抓捕经过、刑事判决书、情况说明、转账凭证、货票等，证人龙某、梁某、王某1等人的证言，被告人陈祖琪及同案人张某1的供述和辩解，哈尔滨市裕隆会计师事务所司法会计鉴定意见书等。公诉机关认为，被告人陈祖琪构成虚开增值税专用发票罪：（1）陈祖琪多次供述其和韩某刚与美峰公司没有合作关系，因为其和韩某刚从小煤窑购买煤炭后销售，小煤窑不能提供发票，陈祖琪、韩某刚不能在税务机关取得销项发票，韩某刚认识了林口县美峰煤炭经销有限责任公司的张某1，韩某刚提议找张某1开增值税专用发票。陈祖琪供述，韩某刚与张某1联系在美峰公司开增值税专用发票后，其拿着韩某刚交给其的美峰公司相关材料与奇峰公司签订的供煤合同，证实购煤合同是为了虚开而签订，是虚假合同。（1）美峰公司没有实际销售给奇峰公司煤炭，美峰公司与奇峰公司没有实际购销，而美峰公司却向奇峰公司开出大量增值税专用发票，是虚开增值税专用发票犯罪。（1）根据本案卷宗证据及张某1案件卷宗证据的情况，林口县美峰公司与任何公司没有过实际的购销，美峰公司在没有实际购销的情况下开出大量增值税专用发票，看得出美峰公司实际上就是一家虚开增值税专用发票的公司，而美峰公司是陈祖琪开票的上线公司，从美峰公司开具出来的发票必然是虚开的增值税发票的犯罪行为。（1）陈祖琪与美峰公司挂靠关系不成立。辩护人提出陈祖琪和美峰公司是实际上的挂靠关系，但陈祖琪与美峰公司没有签订挂靠协议，也没有两家公司挂靠的其他相关证据，陈祖琪本人供述其与美峰公司没有合作关系，张某1没有参与陈祖琪的公司经营，不参与买煤，也不参与结算，但是韩某刚按一吨煤给张某13元至5元钱的费用，韩某刚说张某1要缴纳税款，不能让张白忙乎，所以给张的好处费。购买几十万吨货物，如果真实挂靠，不签订挂靠协议不符合常理。合同是虚开犯罪的手段，而不是真实的购销合同，不能把犯罪手段说成是挂靠关系，所有的虚开犯罪都有合同存在。且陈祖琪供述，韩某刚与张某1联系在美峰公司开增值税专用发票后，其拿着韩某刚交给其的美峰公司相关材料与奇峰公司签订的供煤合同，证实购煤合同是为了虚开而签订，是虚假合同。卷宗材料证实，美峰公司存在期间对外没有任何实际经营和购销，美峰公司本身都没有实际经营和购销，怎么会有其他企业挂靠在其公司。（1）张某1供述其给陈祖琪投资1000万元购煤，其与陈祖琪、韩某刚有合作关系，但投资一事只有张某1的供述，没有其他证据证实，陈祖琪供述每吨给张某15元钱，是给其的好处费，并非是挂靠的收入。（1）张某1供述，为了有进项少缴纳税款，其就通过在站台发煤炭认识的毕建启，按10.5%的开票费买的进项发票，毕建启还要了0.5%的好处费，这个事韩某刚也知道，其跟韩某刚说了，韩某刚也同意了。韩某刚既是陈祖琪的内弟，二人又是合伙经商关系，韩某刚应当告诉陈祖琪发票的真实来源。（1）本案中是否存在两份合同，并不影响陈祖琪罪名的成立，只要美峰公司没有真正向奇峰公司销售过煤炭，而美峰公司有开往奇峰公司大量增值税专用发票，陈祖琪又参与了虚开发票的犯罪，即可以认定陈祖琪构成虚开增值税专用发票犯罪。（1）陈祖琪的虚开增值税发票的行为，应该属于虚开增值税专用发票四种情形中的让他人为自己虚开的情形，虽然增值税专用发票开往的是奇峰公司，而不是陈祖琪本人，但是受益人是陈祖琪，如果其不给奇峰公司开具发票，就不能向奇峰公司销售煤炭。对法条的理解，不能机械的咬文嚼字，而是要综合全面考虑实质问题。被告人陈祖琪及其辩护人对公诉机关指控的犯罪性质及犯罪事实均有异议，陈祖琪辩解不构成虚开增值税专用发票罪。其辩护人的辩护意见为：（1）被告人没有实施让他人为自己“开具”增值税专用发票的行为。（1）结合公诉机关的证据材料可知，开具增值税专用发票行为人美峰公司，取得增值税专用发票的行为人为奇峰公司。奇峰公司实施了让美峰公司为自己“开具”了增值税专用发票的行为而不是被告人陈祖琪。（1）美峰公司的实际经营人张某1（已判决）因“让他人为自己虚开”构成虚开增值税专用发票罪与被告人陈祖琪没有任何关系。（1）公诉机关认定陈祖琪以美峰公司的名义与奇峰公司签订《煤炭供销合同》，其法律关系实质就是税法规定的挂靠方式经营。陈祖琪以美峰公司名义与奇峰公司签订合同存在两个民事法律关系，其一，美峰公司与奇峰公司签订合同成立买卖民事法律关系，其二，被告人陈祖琪与美峰公司之间成立税法规定的挂靠方式经营法律关系。因为美峰公司与奇峰公司签订了《煤炭购销合同》这个事实公诉机关已经查明，关键是被告人陈祖琪与美峰公司之间是否成立税法规定的挂靠方式经营？辩护人认为结合税法规定及相关证据材料，被告人陈祖琪以美峰公司名义与奇峰公司签订《煤炭购销合同》，实质就是税法规定的挂靠方式经营，理由如下：1、对于挂靠经营的定义及主要特征，国家税务总局关于《营业税改增值税试点实施办法》（财税【2016】36号）第二条规定的解读中予以了明确。“挂靠经营”是指企业、合伙组织等与另一个经营主体达成依附协议，挂靠方通常以被挂靠方的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定的管理费的经营方式。挂靠经营主要特征：借用行为、独立核算行为、临时性行为。挂靠经营，挂靠方通常以被挂靠方名义对外从事经营活动，而被告人陈祖琪以美峰公司名义与奇峰公司签订《煤炭购销合同》，实质就是被告人陈祖琪以美峰公司名义对外经营。陈祖琪属于税法规定的挂靠方，美峰公司属于税法规定的被挂靠方。2、2014年9月1日之前，煤炭经营领域采取挂靠方式经营具有普遍性。在经营中发生“挂靠”经营的原因多为挂靠方需借用被挂靠方的资质，即被挂靠方多为具备行业资质准入的企业。2004年12月27日，国家发改委颁布《煤炭经营监管办法》（以下简称《办法》）（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第25号），该《办法》第五条规定，国家实行煤炭经营资格审查制度。设立煤炭经营企业，应当经过煤炭经营资格审查。第十七条规定，申请人持依法取得的煤炭经营资格证向工商行政管理部门申请登记，领取经营范围包括煤炭经营的营业执照，方可从事煤炭经营活动。未取得煤炭经营资格证的，工商行政管理部门不予颁发经营范围包括煤炭经营的营业执照。2014年7月30日，国家发改委颁布新的《煤炭经营监管办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第13号），废止了原《办法》。至此煤炭经营企业由资格审查制转为告知备案制。正是因为在2014年9月1日之前煤炭经营需要持煤炭经营资格证进行，而美峰公司持有煤炭经营资格证，被告人陈祖琪采取挂靠美峰公司方式销售煤炭，符合当时煤炭行业的经营现状。（1）采取挂靠方式经营，被挂靠方美峰公司开具增值税专用发票给奇峰公司符合税法规定系合法行为，被告人陈祖琪当然不构成虚开增值税专用发票罪。1、符合税法规定条件的，被挂靠方开具增值税专用发票的行为不是虚开。2、最高人民法院研究室复函对于挂靠经营开具增值税专用发票行为性质的认定。最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）第一条规定，“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。主要考虑：（1）由挂靠方适用被挂靠方的经营资格进行经营活动，并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在，且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。（2）虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。”虽然法研【2015】58号系最高人民法院研究室答复公安部经济犯罪侦查局的复函，但其系准司法解释，代表最高人民法院对此类案件的审判精神，各级人民法院应当参照执行。对于挂靠经营方式开具发票的，如果税法不认为属于虚开的，刑法也不应当认定为犯罪。否则，对于同一开具发票行为，于纳税人而言是其应当履行的法定义务，于刑法而言却构成虚开增值税专用发票罪，将会产生依法履行税法法定义务的合法行为，却被刑法认定为虚开增值税专用发票犯罪这样荒谬的结论，这也不符合刑法的谦压性。（1）法发【1996】30号规定之“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”不能适用本案。辩护人认为，公诉机关指控被告人陈祖琪“让他人为自己虚开”没有事实根据，被告人陈祖琪不构成虚开增值税专用发票罪。被告人陈祖琪以美峰公司的名义，向奇峰公司销售煤炭，属于税法规定的挂靠方式经营，美峰公司开具增值税专用发票行为符合39号公告规定的条件系合法行为，陈祖琪当然不构成虚开增值税专用发票罪。经本院审理查明，2012年至2014年期间，被告人陈祖琪与其内弟韩某刚共同经营煤炭生意，二人从小煤窑购买煤炭后对外销售，期间向吉林奇峰化纤股份有限公司（以下简称奇峰公司）销售过煤炭。因小煤窑不能提供发票，陈祖琪、韩某刚也无法在税务机关取得销项发票，韩某刚提议从林口县美峰煤炭经销有限责任公司（以下简称美峰公司）的张某1处开具增值税专用发票，约定每吨煤按照开具增值税专用发票价税合计金额的80%支付“税金钱”，并按照发票记载的销售吨数，每吨煤给张某15元钱。张某1将美峰公司的煤炭经营许可证、税务登记、工商登记、合同章等相关资质材料交给韩某刚，韩某刚交与陈祖琪去奇峰公司联系煤炭购销事宜。陈祖琪以美峰公司的名义与奇峰公司先后于2013年5月18日、6月29日签订了二份合计30万吨的煤炭购销合同，煤炭到货后，陈祖琪让韩某钢联系张某1从美峰公司把发票开具出来，由陈祖琪持发票去奇峰公司结算，奇峰公司通过承兑汇票、现汇等方式支付货款给美峰公司，然后张某1通过背书转让等方式将货款交付给韩某钢，之后按照开具增值税专用发票价税合计金额正常标准17％税率的80%计算出应缴纳税额交给张某1。经审计：2013年6月至2013年10月，美峰公司共计开具给奇峰公司增值税专用发票161份，开具的增值税专用发票税额共计22436132.37元，金额共计131977249.13元，价税合计金额151413381.50元，已认证抵扣。上述事实，有公诉机关提交并经质证的下列证据予以证实：（1）受案登记表、抓获经过：2015年2月，哈尔滨市公安局经济侦查支队在工作中发现在2013年7月-10月期间，黑龙江省牡丹江市美峰公司接受虚开的增值税专用发票9000余万元。2017年5月3日22时许，通化市公安局重案大队在通化市长流收费站工作时，发现一辆车内的男子形迹可疑，经询问该男子名叫陈祖琪，经比对该人系网上逃犯，遂将其抓获。（1）汇款凭证、通化市中心医院死亡证明、吉林省黄泥河森林公安局胜利派出所死亡证明：2013年7月5日韩某刚向张某1账户汇款的业务凭证，韩某刚于2015年7月11日因病死亡。（1）木兰县人民法院（2017）黑0127刑初31号刑事判决书：张某1因犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元。（1）奇峰公司提供的相关材料（包括奇峰公司与美峰公司的购销合同、单位明细账、货票、转账凭证、增值税专用发票、承兑汇票等）、关于奇峰公司与美峰公司发生业务的情况补充说明：陈祖琪以美峰公司委托代理人的名义与奇峰公司先后签订了二份煤炭购销合同，并以柳河和欣物资贸易有限公司作为发货人，通过铁路运输将煤炭销售给奇峰公司，为奇峰公司提供了相应数额的增值税专用发票后，奇峰公司向美峰公司以承兑汇票方式支付了相应货款。奇峰公司与美峰公司的合同在采购中心办公室由龙某与陈祖琪共同签订，并无其他人在场，已真实发生业务，并且货款已付清。公司审计员叶洪山及公司领导王进军现已离开公司。王长胜和张振宇已离开奇峰公司，公司并无王雪峰此人。（1）美峰公司相关档案（包括美峰公司的经营资格证、税务登记、工商登记等相关资质材料）：美峰公司系林口县具有煤炭经销资质的企业。（1）通化市钧启煤炭经营有限公司工商变更信息、柳河兴宇物资贸易有限公司工商档案信息、柳河和欣物资贸易有限公司工商档案信息；陈祖琪与韩某刚分别注册的通化市钧启煤炭经营有限公司工商变更信息情况；柳河兴宇物资贸易有限公司工商档案信息情况；柳河和欣物资贸易有限公司工商档案信息情况。该注册公司有煤炭经销资质，未发现有虚开增值税发票等行为。（1）证人王某2的证言：其没有职业，平时给老板当司机，老板是陈祖琪。2017年5月3日跟陈祖琪在一起，拉他去了一趟吉林，往通化市赶，快到市里的时候被警察发现抓到了。（1）证人张某1的证言：韩某刚找其合作，林口县有退税政策，韩某刚用林口县的美峰公司跟奇峰化纤签订的合同。其投资1000万，韩某刚每吨给其5块钱，税金每次按照开票金额扣除退税额之后给其的。2013年4、5月份，其把美峰公司的煤炭经营许可证、税务登记、工商登记、合同章等拿到吉林市给韩某刚，韩某刚去奇峰公司签订的合同。其从美峰公司开出来发票之后给韩某刚，姓陈的是给韩某刚跑事的，煤炭从通化运到奇峰，姓陈的跟奇峰公司的人员对接煤炭、核对数目，其把美峰公司开出来的发票给过他。当时美峰公司没有进项发票，其让韩某刚改合同，就是换公司跟奇峰公司再签合同，但是韩某刚说合同改不了，其就跟他说了毕建启那能整到进项发票，韩某刚也就同意在毕建启那买进项发票。（1）证人龙某的证言：其在奇峰公司负责燃料采购的业务员。2013年5月份，美峰公司的陈祖琪找到其，要推销煤炭，其询问了煤炭的一些相关指标、价格等，然后上报给采购处的梁某。上会研究后，其就通知陈祖琪来奇峰公司一楼签合同，由其打印好合同，报处长梁某审核后，其就拿着合同让陈祖琪去签字盖章了。当时是五月中旬，先签订了一份10万吨的合同，价值5400万元，第二份合同是6月末，签订了20万吨的购销合同，价值近1亿元。从陈祖琪处购买的煤炭是通过承兑汇票，还有现汇方式支付货款给美峰公司，承兑汇票是陈祖琪亲自取走的，从美峰公司购买煤炭的发票是陈祖琪给其的。（1）证人梁某的证言：2008年至2013年7月其在公司采购中心采购处当处长。2013年5月，其公司的业务员领着美峰公司的人来找其谈供应煤炭的事，后来上会研究，经领导批准，与美峰公司的陈祖琪签订了购销合同，其认为他应该是美峰公司的代理人，货款通过承兑汇票给陈祖琪了，购买煤炭的发票是陈祖琪提供的。（1）被告人陈祖琪的供述与辩解：2012年其从吉林省白山市外事办退休之后，跟小舅子韩某钢在通化开了两家煤炭经销公司，往奇峰公司卖煤炭。2013年初的时候，通化市税务局规定公司进项少的不让领购发票，但是给奇峰公司供煤炭必须得开发票，韩某钢说认识鸡西的张某1在林口县有公司，而且林口县还有政策，按照税额的80%收税款，后来韩某钢就联系了张某1，谈好后，其拿着韩某钢交给其的美峰公司相关材料与奇峰公司签订的供煤合同。与张某1没有签订合同或约定协议，给奇峰公司的煤炭是从吉林通化市的小煤矿进的煤炭卖给奇峰公司，其让韩某钢联系张某1先把发票开出来，之后拿发票去奇峰公司结算煤款。给张某1的税款是按税额的80%计算给他，按照应缴纳2300万元税款的80%算，大概是1900多万。韩某钢在2016年年初的时候在通化中心医院去世了。按照正常开发票缴纳的税额，其应该缴纳17％税额。其从张某1处取得发票是17％的8折，张某1没有参与公司的经营，但是韩某钢按一吨煤给张某13块钱至5块钱的费用。其和韩某钢之间约定分成韩某钢占6成，其占4成，给奇峰公司供应煤炭，其没赚钱。对第三方司法审计出具的鉴定意见没有异议，给奇峰公司供应煤炭期间，感觉就是借张某1公司的照用，具体怎么谈的其不知道。（1）哈尔滨市裕隆会计师事务所司法会计鉴定意见书：经审计，2013年6月至2013年10月，美峰公司共计开具给奇峰公司增值税专用发票161份，开具的增值税专用发票税额共计人民币22436132.37元，金额共计人民币131977249.13元，价税合计金额人民币151413381.50元，已认证抵扣。针对控辩双方的争议焦点，结合本案相关事实、证据，现概述并裁断如下：一、关于本案是否属于挂靠关系公诉机关认为，被告人陈祖琪与美峰公司挂靠关系不成立。因为陈祖琪多次供述其和韩某刚与美峰公司没有合作关系，陈祖琪拿着韩某刚给其的美峰公司相关材料与奇峰公司签订的供煤合同是为了虚开而签订的虚假合同，美峰公司存在期间对外没有任何实际经营和购销，美峰公司本身都没有经营和购销。挂靠行为首先应签订挂靠协议使用被挂靠方名义从事经营活动，并使用被挂靠方的名义，在被挂靠方的银行账户走款，从被挂靠方的账目走账，被挂靠方按照协议约定扣除管理费、税费等费用后，将其余利润划给挂靠方。辩方认为，陈祖琪以美峰公司的名义与奇峰公司签订《煤炭购销合同》，其法律关系实质就是税法规定的挂靠方式经营。其一，美峰公司与奇峰公司签订合同成立买卖民事法律关系。其二，被告人陈祖琪与美峰公司之间成立税法规定的挂靠方式经营法律关系。本院认为，国家税务总局关于《营业税改增值税试点实施办法》（财税【2016】36号）第二条规定，单位以承包、租赁、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。该办法的政策解读中对挂靠经营进行了阐释，即“挂靠经营是指企业、合伙组织等与另一个经营主体达成依附协议，挂靠方通常以被挂靠方的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定的管理费的经营方式”。挂靠经营的主要特征有三：一是借用行为；二是独立核算行为；三是临时性行为。因此，陈祖琪、韩某刚与美峰公司之间的关系符合挂靠经营的特征，应认定为挂靠关系。二、关于挂靠经营中开具增值税专用发票的性质问题公诉机关认为，美峰公司没有实际销售给奇峰公司煤炭，美峰公司与奇峰公司没有实际购销，而美峰公司却向奇峰公司开出大量增值税专用发票，是虚开增值税专用发票犯罪，增值税专用发票是凭证，是记载并如实反映经营活动的依据，不是商品，不能买卖，也不能变相买卖。韩某刚、陈祖琪等人是买卖发票行为，违反国家规定，发票记载的情况与实际情况不符，是明显的虚开行为。陈祖琪应该属于虚开增值税专用发票四种情形中的让他人为自己虚开的情形。辩护人认为，按照法律规定“让他人为自己虚开”是指要求或者诱骗、收买发票持有人为本人虚开增值税专用发票。“开”是指行为人实施了让发票持有人为本人开具了增值税专用发票的行为；“虚”是指行为人与开具增值税专用发票方之间没有实际经营活动或者实际经营活动与开具发票的数量或者金额不符。“他人”是指开具增值税专用发票方，“自己”仅指取得增值税专用发票方。本案开具增值税专用发票的是美峰公司（开票方），取得增值税专用发票并向税务机关认证抵扣税款的是奇峰公司（受票方）。奇峰公司作为购买方依据《煤炭购销合同》实施了让销售方美峰公司为自己开具了增值税专用发票行为，而不是被告人陈祖琪“让他人为自己”开具增值税专用发票的行为。本院认为，《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）及其解读中明确，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）中认为，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。据此，以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不应认定为虚开增值税专用发票犯罪，陈祖琪的行为不构成虚开增值税专用发票罪。本院认为，黑龙江省木兰县人民检察院指控被告人陈祖琪犯虚开增值税专用发票罪的证据未能达到确实充分的证明标准，公诉机关指控的罪名不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款、第一百九十五条第（三）项的规定，判决如下：被告人陈祖琪无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈尔滨市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 李 海审判员 张天倚审判员 白雪松二〇一八年十月十八日书记员 王雪纯本案相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。