安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0191民初2537号原告：上海新拍档餐饮管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：李峰，总经理。委托诉讼代理人：潘娟娟，德恒上海律师事务所。委托诉讼代理人：张莉，德恒上海律师事务所。被告:安徽甄旺品牌管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区。法定代表人:王建正，总经理。委托诉讼代理人：曹振东，安徽中特律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡晴，安徽中特律师事务所实习律师。原告上海新拍档餐饮管理有限公司(以下简称上海新拍档公司)与被告安徽甄旺品牌管理有限公司（以下简称安徽甄旺公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2018年4月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告上海新拍档公司委托代理人潘娟娟、张莉,被告安徽甄旺公司委托代理人曹振东、周怡晴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上海新拍档公司向本院提出诉讼请求：判令1、安徽甄旺公司立即停止不正当竞争行为；2、安徽甄旺公司立即停止侵害其著作权的行为；3、安徽甄旺公司在××、××、××刊登声明、消除影响，具体声明内容需经其同意；4、安徽甄旺公司赔偿经济损失合计人民币十万元整；5、安徽甄旺公司赔偿其为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币二万元整。诉讼过程中，上海新拍档公司撤回第二项、第三项诉讼请求，其余诉请不变。事实和理由：上海新拍档公司是一家专业从事餐饮管理的公司，拥有数个在小吃界享有良好声誉的餐饮品牌，其中“海鲜遇上面”为其独创的海鲜类面食品牌。目前“海鲜遇上面”在全国已有近200家品牌加盟店，在广大消费者中享有良好的声誉。安徽甄旺公司未经许可，使用与其相近的“海鲜遇见面”商品名称，及使用相近的“海鲜遇见面”店招装潢，并将其“海鲜遇上面”品牌购买为搜索引擎的关键词，将搜索“海鲜遇上面”的用户直接导流至安徽甄旺公司，将其店铺照片直接作为自己的店铺照片使用进行商业推广并招收加盟商。两者的品牌除了其中文字的“见”和“上”二字不同，其余部分，包括构图、字体、颜色等均完全相同。安徽甄旺公司的行为极易造成消费者的混淆，扰乱市场秩序，并严重损害了上海新拍档公司的商业利益。被告安徽甄旺公司辩称：1、“海鲜遇上面”及“海鲜遇见面”是商品的通用名称，均是焖面的一种叫法，并非上海新拍档公司独创，其不享有“海鲜遇上面”的商标、字号、商业秘密、配方、外观专利等基础的权利依据，也不享有装潢的的外观设计专利或版权，因此安徽甄旺公司无不正当竞争行为。2、上海新拍档公司存在违反商业特许经营条例违法经营的行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:1、上海新拍档公司提供的第一组证据，包括“海鲜遇上面”官网及其品牌介绍、宣传手册、店铺设计图纸邮件、合肥市天鹅湖万达广场“海鲜遇上面”店铺图片及设计图、相关媒体报道、“海鲜遇上面”所获荣誉、展会参展情况、广告宣传代言、店铺门店情况、消费者的评价等，以证明上海新拍档公司拥有“海鲜遇上面”的特有名称、特有装潢、以及享有的著作权和经营者合法权益。安徽甄旺公司对该组证据的真实性及证明目的均不认可。以上证据上海新拍档公司提供了原件，店铺设计图纸邮件、合肥市天鹅湖万达广场“海鲜遇上面”店铺图片及设计图、网络报道、消费者的评价等无原件的证据，开庭前本院组织登录相关网站进行了核实，与其提供的复印件一致。故本院对以上证据的真实性予以确认。鉴于上述证据之间能相互印证，结合其公司的成立时间，可以证明“海鲜遇上面”是上海新拍档公司的品牌，该品牌在2017年3月已经开始使用。但上述证据不足以证明上海新拍档公司拥有“海鲜遇上面”图文作品的著作权；2、上海新拍档公司提供的第二组侵权证据，包括（2017）沪徐证经字第12286号公证书及发票、（2018）沪闸证经字第426号公证书及发票、安徽甄旺公司运营部分门店情况及照片、安徽甄旺公司法定代表人申请注册“海鲜遇上面”及“海鲜遇见面”商标的情况、安徽甄旺公司的企业信息，以证明安徽甄旺公司恶意攀附原告品牌及商誉，并申请与其相同或相近似的商标，安徽甄旺公司的持续侵权行为给其造成了巨大的经济损失和商誉损失。安徽甄旺公司对该组证据的真实性及证明目的均不认可。因该证据系原件，在无相反证据的情况下，对该公证书载明的内容的真实性，应当予以认定。公证网页上显示为“海鲜遇见面”的首页页面，页面下拉载有“安徽甄旺品牌管理有限公司顺应市场潮流”、“版权归安徽甄旺公司所有”等字样，并有公司简介，公司地址与安徽甄旺公司地址一致，故对公证书中显示的网站系安徽甄旺公司网站的事实能够予以认定。就上海新拍档认为的安徽甄旺公司运营部分门店情况及照片，从网页中无法看出上述信息与安徽甄旺公司存在关系，且无其他证据佐证，上述网络信息系安徽甄旺公司或其运营的分店所发布，故不予认定。就安徽甄旺公司法定代表人曾申请“海鲜遇见面”及“海鲜遇上面”的商标注册，真实性予以认定，但申请人并非安徽甄旺公司，不能必然认为该行为是公司行为，故不予采信。安徽甄旺公司的企业信息真实性予以认定。3、上海新拍档公司提供的第三组证据，包括上海徐汇公证处公证发票、上海闸北公证处公证发票、律师费发票、证据装订费用，以证明其为制止案涉侵权行为所支付的合理费用。安徽甄旺公司认为其不侵权，不应承担上述费用。公证发票和证据装订费用因上海新拍档公司当庭提供原件，故对真实性予以认定。律师费发票因无对应的委托代理合同予以佐证是因本案所发生，亦未提供相应的转账或其他支付凭证，故不予采信。但本院注意到上海新拍档公司确实委托律师进行诉讼，客观上必然会发生相应的费用，如所诉侵权行为成立，可以结合案情对其中的合理部分予以支持；4、安徽甄旺公司提供《作品登记证书》，以证明其是“海鲜遇见面”的著作权人，上海新拍档公司对其真实性和证明目的有异议。因该证据系提供原件，对其真实性予以认定，但证书上载明2016年9月2日创作完成，2017年2月2日首次发表，登记日期为2018年5月25日，因著作权属于自愿登记，国家版权局对申请文件只做形式审查，且证书上登记的作者安徽甄旺公司的成立时间晚于证书上载明的创作时间，故在无其他证据佐证的情况下，该证据仅能证明该作品登记时间为2018年5月25日，且时间在本案诉讼材料向其送达时间2018年5月16日之后。5、安徽甄旺公司提供“海鲜遇见面”logo设计思路说明、“海鲜遇见面”网站设计思路说明、QQ邮箱截图、以证明其“海鲜遇见面”logo的演变过程、网站的设计思路、并于2017年7月12日已经设计好“海鲜遇见面”海报、画册。上海新拍档公司对其真实性和证明目的有异议。该“海鲜遇见面”logo设计思路、网站设计思路说明，为安徽甄旺公司单方制作，QQ邮件仅提供截屏复印件，且无其他证据予以印证，真实性无法证明，即使真实，其形成时间也晚于上海新拍档公司“海鲜遇上面”品牌形成时间，故本院不予采信。6、安徽甄旺公司员工的微信朋友圈截图，以证明其早在2017年8月12日就已有“海鲜遇见面”实体门店并且正常运营。上海新拍档公司对证据真实性及证明目的均不予认可。因安徽甄旺公司仅提供微信截图复印件，真实性无法核实，故本院不予采信。6、安徽甄旺公司提供安徽省渠道网络股份有限公司设计的海鲜遇见面海报、安徽一口酸牛奶品牌管理有限公司与安徽省渠道网络股份有限公司的营销推广合同、安徽甄旺公司出具的情况说明，以证明安徽一口酸牛奶品牌管理有限公司受其委托，与安徽省渠道网络股份有限公司合作进行“海鲜遇见面”的宣传。上海新拍档公司对证据真实性及证明目的均不予认可。以上证据中，安徽省渠道网络股份有限公司设计的海报，无法看出时间，且在海报中出现了上海新拍档公司的“海鲜遇上面”的文字，营销推广合同与本案无关，情况说明系安徽甄旺公司单方出具，且未加盖公章，故对上述证据本院均不予采信。结合上述认定的证据，本院查明以下事实：上海新拍档公司于2015年10月14日成立，经费范围为餐饮管理、企业管理咨询、从事计算机科技、软件科技领域内的技术服务、技术咨询、技术转让、技术开发、会务服务、展览展示服务、市场营销策划、企业形象策划、文化艺术交流活动策划、各类广告的设计、制作、代理发布等。2017年3月起，上海新拍档公司使用“海鲜遇上面”品牌对外经营、宣传、参加展会，获2017最佳创业扶持品牌，2017最受投资人喜爱品牌、2017最具投资价值品牌、第六届广州国际食品食材展览会十佳价值投资品牌等称号、多家媒体对其产品进行了报道，在全国有众多直营店铺及加盟店，其中从2017年4月起至今，在合肥开设了5家直营店及加盟店，在消费者和相关行业中获得了较高知名度。安徽甄旺公司于2017年6月14日成立，经营范围为品牌管理、企业管理、餐饮管理、餐饮服务、餐饮项目策划及投资，餐饮文化交流活动策划、展示服务、厨房设备及用品的销售、自动售货机、机电设备、日用百货、包装材料、纸制品、塑料制品、农产品销售、物联网科技领域内技术开发、技术咨询、技术服务、预包装食品销售等。2017年8月28日，上海市徐汇公证处接受上海新拍档公司的申请，就保全证据过程出具（2017）沪徐证经字第12286号公证书。该公证书显示，上海新拍档公司的委托代理人张明在公证员沈某面前进行以下操作，在该公证处的电脑桌面首先新建一个名为“保全证据20170828”的文件夹，运行”cmd”命令的“ping.www.baidu.Com”，查看网络连接情况。打开浏览器，清除历史浏览记录，通过搜索“安徽甄旺餐饮”，点击“海鲜遇见面中国大陆地区唯一加盟总部！-首页”字样链接，屏幕跳转到显示为“海鲜遇见面”的首页页面，网址××m，页面下拉载有“安徽甄旺品牌管理有限公司顺应市场潮流”、“4年品牌，估值10亿”、“100家以上的直营店宣传”等字样，并有安徽甄旺公司简介，对上述过程中显示的页面截图并打印，并保存于“保全证据20170828”文件夹中。2018年6月13日，上海市闸北公证处接受上海新拍档公司的申请，就保全证据过程出具（2018）沪闸证经字第426号公证书，该公证书显示，上海新拍档公司的委托代理人张凤在公证林某婧的面前进行以下操作，上网后启动“QQ浏览器”，在搜索引擎处输入“海鲜遇上面”，点击搜索结果第一条“海鲜遇上面-海鲜遇上面全国加盟总部”，网址××n，及搜索结果第二条“上海-海鲜遇上面-享受加盟总部”字样链接，网址××n，屏幕均跳转到显示为“海鲜遇见面”的首页页面，页面下拉载有安徽甄旺公司简介，对上述过程中显示的页面截图并打印。经庭审比对，上海新拍档公司主张的“海鲜遇上面”文字中的“遇”均采用加大、加粗字体，用以凸显，“海鲜遇上面”文字周围圆角矩形线包裹，“海”字左上角有一红色蟹钳，“海鲜遇上面”文字上方有大写的英文翻译“seafoodmeetnoodles”,下方以小号字体写有“中国首创海鲜焖面”，其中“焖”字周围以反色圆圈予以凸显。同时，上海新拍档公司认为安徽甄旺公司在网页宣传中使用的“海鲜遇见面”品牌，与其品牌只有“上”和“见”的一字之差，两者的字形、读音、含义整体近似，两者的店铺招牌亦有极高的相似度。另外，安徽甄旺公司网页宣传中使用的部分图片与宣传表述与其公司的网站的图片及宣传表述相同。上海新拍档公司认为安徽甄旺公司上述行为，构成不正当竞争，遂诉至法院。再查明，上海新拍档公司提供公证费发票4500元、证据装订费发票670元。庭审过程中，安徽甄旺公司确认其公司没有直营店，只有加盟店，且店铺较少。本院认为：经营者在市场交易中，应遵循诚实守信的原则。涉案“海鲜遇上面”品牌和店招系上海新拍档公司所有的事实应当予以确认。本案的争议焦点为：一、安徽甄旺公司在其店铺及网站上使用“海鲜遇见面”文字及图作品的行为，是否构成不正当竞争；二、安徽甄旺公司在商业推广和宣传中有无实施虚假宣传等其他不正当竞争行为。关于争议焦点一。有一定影响的商品名称，应当具备区分不同经营者的不同商品或服务的功能，不能仅依据其名称的文字含义或文字组合是否具有创意来判定，亦不能将文字组合割裂开来加以判定，应当从整体上考察其是否成为明显区别其他同类商品或服务的特定标识。首先，商品名称“海鲜遇上面”，其中“海鲜”与“面”简明、直观的点出了餐饮服务所提供的内容，“遇上”则采用拟人的修辞手法，生动的展现出制作海鲜面时的动态场景，该商品名称使用的文字本身具有独创性，该名称能够在市场上区分不同经营者的不同商品或服务，安徽甄旺公司辩称该名称为通用名称本院不予采信。其次，上海新拍档公司对“海鲜遇上面”品牌进行了广泛的销售和宣传，在餐饮行业内荣获过较多的荣誉，多家媒体对其产品进行了报道，在全国有多家直营店铺及加盟店，故涉案“海鲜遇上面”品牌具备区分不同经营者的不同商品或服务的功能，且在消费者和相关行业中获得了较高的知名度，可以认定为有一定影响力的商品名称。本案双方提供的均是餐饮服务，《反不正当竞争法》规定的商品包括服务，其所保护的有一定影响的商品装潢，也适用于服务装潢。服务装潢有其特殊性，应是由经营者营业场所的装饰、营业用具的样式、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，单独的店铺招牌，不足以构成具有独特风格的整体营业形象，其仅为装潢的组成部分。本案中，现有证据不足以证明上海新拍档公司拥有构成“海鲜遇上面”店铺招牌的图文作品著作权，亦不足以证明去除了“海鲜遇上面”的字样后，相关公众通过该图文作品的其他组成部分，即可识别不同经营者的不同商品或服务。且相关公众对于该服务的认知主要是基于“海鲜遇上面”这一商品名称，故上海新拍档公司额“海鲜遇上面”的店铺招牌尚不能认定为有一定影响的商品装潢。就案涉“海鲜遇上面”和“海鲜遇见面”两个商品名称，二者词语结构相同，字形、读音、含义整体近似，不同之处仅在于“上”和“见”的一字之差，构成近似使用。本案中，上海新拍档公司使用“海鲜遇上面”商品名称在前，安徽甄旺公司使用“海鲜遇见面”商品名称在后，两者均在合肥市场上开展海鲜焖面餐饮服务的经营许可业务，经营范围、经营内容、服务种类都构成竞争关系。“海鲜遇上面”文字组合本身并不是固有词汇，显著性相对较强，且通过广泛的经营和宣传，在相关公众心目中，使用“海鲜遇上面”字样的餐饮服务与上海新拍档公司所使用的“海鲜遇上面”品牌之间，已经建立起稳定而紧密的联系，上海新拍档公司的在先权利应当予以保护。安徽甄旺公司作为同一行业的经营者，在明知目前“海鲜遇上面”的商品名称已经具有了较高的知名度的情况下，仍然使用与“海鲜遇上面”近似的商品名称，并足以使得相关公众对服务来源产生误认，可能会误认为上海新拍档公司与安徽甄旺公司之间具有许可使用、关联企业等特定联系，故安徽甄旺公司实施上述涉案行为具有过错，构成侵权。关于争议焦点二。根据我国反不正当竞争法规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等做虚假或者引人误解的商业宣传。安徽甄旺公司成立于2017年6月14日，且在未开设直营店的情况下，在网站宣传中称“4年品牌，估值10亿”、“100家以上的直营店宣传”，明显与事实不符，使得相关公众对其与其他经营者之间的竞争能力产生混淆，足以造成相关公众误解，使相关公众误认为安徽甄旺公司在相关特许经营的经验和能力上具有较强的优势，以致损害同一行业的其他企业的合法权益，而上海新拍档公司作为同一行业的市场竞争者，显然会因为安徽甄旺公司的上述行为直接遭受损害，故安徽甄旺公司实施的上述涉案行为亦构成侵权。就上海新拍档公司主张安徽甄旺公司将其店铺照片，直接作为自己的店铺照片使用并进行商业推广的行为，因在类似的市场环境中，类似的从事餐饮服务的店铺较多，所摄照片中显示的关于店铺外观等部分与其他同类店铺相比，并无明显不同，该照片上除店铺招牌中“海鲜遇见面”文字之外的部分，尚不足以使相关大众将店铺与上海新拍档公司相联系，安徽甄旺公司即便未经许可使用了争议照片，并更改了文字部分，也不足以引起相关公众的误认，该行为即便构成侵权，也是侵犯图片作者的著作权，上海甄旺公司据此认为构成不正当竞争，证据不足，本院不予支持。就将“海鲜遇上面”品牌购买为搜索引擎的关键词，搜索“海鲜遇上面”的用户直接导流至安徽甄旺公司网站页面的行为，若两家存在竞争关系的公司之间，一方将另一方有一定影响力的商品名称购买为搜索引擎关键词，通过利用他人商誉，增加自己交易机会，确有可能构成不正当竞争。然而本案中，虽然上述网站确系安徽甄旺公司所拥有，但不必然等同于通过网络技术手段实现网络跳转的行为系安徽甄旺公司所实施。且现有证据也不足以证明，是安徽甄旺公司通过购买竞价排名或是其他方式，实施了在搜索引擎中设置服务关键词的行为，并引发上述网站跳转结果的产生，故上海新拍档公司主张该行为构成不正当竞争亦证据不足，本院不予支持。综上所述，安徽甄旺公司使用“海鲜遇见面”商品名称的行为，以及实施虚假宣传的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵犯上海新拍档公司“海鲜遇上面”商品名称及停止虚假宣传，并赔偿上海新拍档公司经济损失的法律责任。对于赔偿损失的数额，上海新拍档公司未能举证证明安徽甄旺公司在侵权期间的损失，也未能举证证明因安徽甄旺公司侵权所获得的利益，综合考虑侵权行为的情节及为制止侵权所支付的合理费用，本院酌定安徽甄旺公司向上海新拍档公司赔偿经济损失70000元，其余部分不再支持。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第八条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告安徽甄旺品牌管理有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；二、被告安徽甄旺品牌管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告上海新拍档餐饮管理有限公司赔偿经济损失70000元（包括为制止侵权行为所支出的合理费用开支）；三、驳回上海新拍档餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2700元，由原告上海新拍档餐饮管理有限公司承担300元，被告安徽甄旺品牌管理有限公司负担2400元。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  马 箭人民陪审员  张俊才人民陪审员  王礼芬二〇一八年十月二十一日法官助理王颖书记员吴梦秋附法律条文：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：…（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）（三）擅自使用与他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等做虚假或者引人误解的商业宣传。第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。第十七条经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法条第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。