湖北省老河口市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0682民初1077号原告：乔红儒，男，汉族，生于1971年5月27日，住老河口市。委托代理人：陈琳，系湖北宏义律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：宋玉珍，女，汉族，生于1965年2月21日，住老河口市。委托代理人：熊良俊，系湖北百龙律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告乔红儒与被告宋玉珍合伙协议纠纷一案，襄阳市中级人民法院撤销本院（2016）鄂0682民初1372号民事判决，发回本院重审。本院依法由审判员高建伟担任审判长、与审判员叶丽、邬建新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告乔红儒及其委托诉讼代理人陈琳、被告宋玉珍及其委托诉讼代理人熊良俊到庭参加了诉讼。经本院组织调解，双方不能达成一致意见。本案现已审理终结。原告乔红儒在原审时向本院提出诉讼请求：1、被告偿还原告欠款47000元及利息；2、案件诉讼费由被告承担。重审时变更诉讼请求为退还其合伙期间的出资55000元。事实和理由：2015年12月份被告宋玉珍找原告称其需要废旧钢材，原、被告一同到襄阳连山湖区新野路口找薛爱官订购了废钢一车（61.495吨*1260元/吨＝77483.7元）。说好现金结账，被告宋玉珍称钱不够以转账方式支付了薛爱官30000元，下欠47483.7元未还，并向薛爱官出具欠条一张，金额47000元。因薛爱官欠原告车款，2016年8月26日薛爱官将该债权转移给原告，并于同日向宋玉珍发出了债权转让通知书，该款经原告索要无果，特诉至法院。被告宋玉珍辩称：1、本案应为合伙纠纷，不是欠款的债务纠纷；2、原告诉请的本金及利息证据不足，没有法律依据；3、原、被告在合伙期间实际上有亏损，也没有进行清算，请人民法院驳回原告诉讼请求。原告乔红儒为证实其主张及支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：证据一：《欠条》一张，内容为“今欠废钢款陆拾壹吨肆玖伍.T金额：柒万柒仟肆捌拾元整。经办人：乔红儒，担保人：宋玉珍2015.12.9号”。用于证明被告宋玉珍欠案外人薛爱官废钢材款。证据二：襄阳市公安局高新区分局出具的治安调解协议书（编号：20160627）及薛爱官出具的证明、承诺书各一份，用于证明乔红儒将其一辆东风日产车(车牌号为鄂Ｆ×××××)转让给薛爱官，冲抵废钢材款。证据三：债权转让通知书及圆通速递单。用于证明宋玉珍收到债权转让通知书。证据四：老河口市公安局北京路派出所2016年9月1日的出警证明以及宋玉珍的《欠条》一张，欠条内容是“欠到货款肆万柒仟元整，以前的条子全部作费，2016年7月份还款，欠款人宋玉芝”。用于证明宋玉珍出具47000元的欠条。证据五：薛爱官的证人证言，用于证明宋玉珍向其购买废钢，宋玉珍转款30000元，乔红儒用车抵偿47000元。证据六：孙德坤于2017年6月30日出具的情况说明，用于证明杨帆向乔红儒转款41500元，是为了联系孙德坤做废钢业务。证据七：录音U盘复制件，用于证明乔红儒和宋玉珍发生纠纷后，是由本市北京路派出所出警向案外人刘宏亮调查欠条。证据八：本市北京路派出所对宋玉珍、乔红儒、刘宏亮、薛爱官以及襄阳恒立铸造有限公司（以下简称恒立公司）的法人代表丁谦启所作的询问笔录各一份。用于证明恒立公司收到乔红儒送的一车61.49吨的废钢材，恒立公司对宋玉珍开办的谷城县福利机械有限公司（以下简称福利公司）结账及货款结算情况；乔红儒将车抵偿废钢货款后，薛爱官将47000元债权转让给了乔红儒；宋玉珍出具了47000元的《欠条》一张。证据九：乔红儒2015年12月20日至2016年4月30日的银行卡交易明细一份，用于证明向孙德坤转款三笔，支付货款共计82000元。证据十：恒立公司于2018年8月21日出具的证明，用于证明2015年11月25日乔红儒支付恒立公司切割费700元，2015年12月10日恒立公司扣除切割费，其余三笔合伙不存在切割费。（二）被告宋玉珍为证实其主张及支持其辩称理由，向本院提供如下证据：证据一：杨帆2015年11月1日至2016年2月1日银行卡交易明细1份，用于证明被告宋玉珍通过其儿子杨帆向原告乔红儒转款二笔，共计41500元。证据二：老河口市公安局北京路派出所于2016年10月20日《出警证明》一份，用于证明47000元的欠条不是宋玉珍所写。证据三：杨帆2015年12月25日银行交易回单，用于证明被告宋玉珍通过其儿子杨帆向原告乔红儒转帐5500元。证据四：杨帆2016年1月12日银行交易回单，用于证明被告宋玉珍通过其儿子杨帆向原告乔红儒转帐36000元。证据五：恒立公司于2018年6月20日出具的证明，用于证明2016年1月15日双方合伙送货的73.5吨废钢，每吨需要扣除100元切割费，切割费计7350元。证据六：本院（2018）鄂0682执155号执行通知书，用于证明合伙期间存在债务53078元。证据七：恒立公司于2018年7月13日出具的证明及废钢质量评定标准，用于证明2015年12月10日双方合伙送货的61.495吨废钢，每吨需要扣除100元切割费，切割费计6149.5元，宋玉珍支付国税13402.76元,地税1541.31元。证据八:刘坤2016年1月至2月的银行卡明细,用于证明宋玉珍通过其朋友刘坤向乔红儒转款50000元。证据九：福利公司2015年11月3日至2016年6月23日的账目，用于证明宋玉珍缴纳了地税费用。（三）本院调取的证据材料：证据一：老河口市公安局2016年11月3日出具的情况证明，内容是“关于2016年6月29日宋玉珍报警的接处警证明，以2016年10月20日出具的为准，2016年9月1日出具的无效”。证据二：本院于2016年11月22日向恒立公司调取的增值税发票三张、材料入库单十张、支付货款的银行回单五张及证明一份。证据三：湖北中真司法鉴定所于2017年3月21日出具的鄂中司鉴[2016]文鉴字第251号文书司法鉴定意见书，鉴定意见是“《检材》与《样本》上书写的‘宋玉芝’三字倾向不是同一人所写”。鉴定费2000元已由鉴定申请人乔红儒支付。证据四：本院于2018年7月26日对恒立公司法人丁谦启的调查笔录；恒立公司与福利公司自2015年11月30日至2018年7月26日的往来账目明细一份、增值税发票六张、银行转账回单十张。证据五：本院（2017）鄂0682民初50号卷宗中王春艳起诉状、庭审笔录、民事调解书等材料。证据六：本院于2018年9月27日对恒立公司法人丁谦启的调查笔录；恒立公司炼钢车间的废钢收购台账。证据七：本院（2018）鄂0682执155号执行案件卷宗中申请执行书、执行裁定书，宋玉珍与王春艳于2018年10月8日达成的和解协议。因被告宋玉珍在庭审中认可乔红儒以车抵债的形式出资47000元，认可乔红儒向孙德坤转款82000元，本院对原告证据一、二、三、五、九予以采信。因本院调取的证据一的证明内容表明“2016年9月1日出具的无效”，湖北中真司法鉴定所出具的鄂中司鉴[2016]文鉴字第251号文书司法鉴定意见书的鉴定意见是“《检材》与《样本》上书写的‘宋玉芝’三字倾向不是同一人所写”，本院对原告证据四、八不予采信；原告证据六系证人证言，因证人未出庭接受双方当事人和法庭询问，本院对原告证据六不予以采信；原告证据七系复制品，因其未提供原件予以核实，本院对原告证据七不予以采信；因本院调取的证据六与原告证据十内容一致，本院对原告证据十予以采信。因原告乔红儒在庭审中承认被告宋玉珍通过其儿子杨帆转款41500元，承认宋玉珍通过其朋友刘坤转款50000元，本院对被告证据一、三、四、八予以采信。因本院调取的证据一的证明内容表明“以2016年10月20日出具的为准”，湖北中真司法鉴定所出具的鄂中司鉴[2016]文鉴字第251号文书司法鉴定意见书的鉴定意见是“《检材》与《样本》上书写的‘宋玉芝’三字倾向不是同一人所写”，本院对被告证据二予以采信；被告证据五系单位向人民法院提出的证明材料，因没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，本院对被告证据五不予以采信。因被告证据六与本院调取的证据四相互印证，本院对被告证据六予以采信；因本院调取的证据三有恒立公司的增值税发票和对恒立公司法人的询问笔录，对被告证据七“2015年12月10日发生切割费计6149.5元”和“宋玉珍支付国税13402.76元”部分予以采信，因被告未提交地税发票，本院对证据七中“地税1541.31元”和被告证据九不予采信。经审理查明，原告乔红儒和被告宋玉珍合伙经营废钢买卖5次，并口头约定对利润和亏损各负担一半。2015年11月，双方合伙以33472元的价格向王春艳购买废钢26.15吨，以35302.5元的价格卖给了恒立公司。同年12月，合伙以51230元的价格向王春艳购买废钢40.99吨，后以61485元的价格卖给了恒立公司。王春艳因货款起诉宋玉珍，经本院（2017）鄂0682民初50号调解书确认“宋玉珍于2017年12月3日前支付王春艳货款42000元整，案件受理费540元由王春艳负担”，王春艳于2018年2月6日申请执行该调解书，本院于2018年8月2日终结执行，宋玉珍和王春艳于2018年10月8日达成和解协议，宋玉珍支付王春艳现金20000元和稻花香酒七十三件（酒折合22000元），双方货款纠纷得以解决。2015年12月，合伙以77000元的价格向薛爱官购买废钢61.495吨，以92242.5元的价格卖给了恒立公司。此笔经营中，宋玉珍出资30000元，乔红儒以其鄂Ｆ×××××东风日产小车抵偿废钢款47000元。2016年1月，合伙以82000元的价格向孙德坤购买废钢73.575吨，以110362.5元的价格卖给了恒立公司。宋玉珍通过其子杨帆及其朋友刘坤以转账的方式分别向乔红儒转款41500元和50000元，乔红儒实际向孙德坤转账82000元。2016年3月，合伙以62796.8元的价格向王春艳购买废钢49.06吨，后以71137元的价格卖给了恒立公司。上述原、被告合伙的五笔业务买入价总计297798.8元，卖出价总计370529.5元，均以宋玉珍开办的福利公司名义对恒立公司出具了增值税发票，恒立公司只对福利公司结算货款。五笔增值税发票税额第一笔为5129.42元，第二笔为8933.72元，第三笔为13402.76元，第四笔为16035.58元，第五笔为10336.15元，以上税额共计53837.63元由宋玉珍垫付。另外，卖给恒立公司的第一笔废钢由乔红儒支付切割费700元，第三笔废钢由宋玉珍支出切割费6149.5元。另查明：以福利公司名义开具的原、被告合伙期间所经营的五笔业务的增值税发票均已在恒立公司财务帐上列明。但恒立公司系根据公司经济状况确定付款额度，其财务账目反映，2015年12月10日支付福利公司货款50000元，12月16日支付10000元，12月26日支付30000元，2016年1月5日支付50000元，1月13日支付40000元，3月4日支付60000元，3月31日支付70000元，4月30日支付35000元，5月11日支付70000元，5月20日支付63000元。以上款项共计478000元，既包含原、被告合伙期间的五笔废钢的货款款项370529.5元，也包含福利公司另外与恒立公司所做的其他业务款项。综上，原告乔红儒和被告宋玉珍合伙经营期间，原告乔红儒实际投入47700元（小车抵偿废钢款47000元+切割费700元）。双方合伙期间实际所得利润12043.57元（总卖出价370529.5元-总买入价297798.8元-总税额53837.63元-切割费700元-切割费6149.5元）。本院认为，原告乔红儒与被告宋玉珍虽未订立书面合伙协议，但在庭审中对合伙经营废钢买卖的次数、时间、渠道和吨数陈述一致，具有个人合伙的特征。原告乔红儒在原审时以债权转让为由诉至本院要求被告宋玉珍给付47000元欠款及利息，重审时变更主张退还其合伙期间的出资47000元。该47000元因原、被告均同意视为原告合伙期间的投入，本院予以认可。经庭审及本院调查查明的事实，双方合伙期间有利润收益，无债务清偿，且货款已全部回笼，并由宋玉珍实际控制，故原告诉请退还其合伙投入有事实和法律依据。但因向孙德坤购买废钢时，宋玉珍转款给乔红儒91500元，而乔红儒实际支付货款82000元，其陈述因业务需要花费5500元购买手机和宠物狗，却未提交充分的证据予以证实，故多出部分9500元不应归乔红儒所有。重审时，原告乔红儒增加诉讼请求，要求被告宋玉珍另返还出资8000元，但提交的证据仅证明其合伙期间支出了一笔切割费700元，故对原告无证据证明的诉请，本院不予支持。关于原、被告合伙期间的利润问题，虽然原告在增加诉讼请求前明确表示放弃其出资47000元的废钢买卖利润，该笔合伙买卖实际亏损4309.76元（卖出价92242.5元-买入价77000元-税额13402.76元-切割费6149.5元），但增加诉讼请求后未明确表示放弃合伙期间的总利润分配。而本案合伙期间总利润是客观存在的。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。综上，被告宋玉珍应当支付原告乔红儒44221.79元（47700元-9500元+12043.57元÷2）。原告乔红儒在审理中要求被告宋玉珍承担鉴定费2000元，因鄂中司鉴[2016]文鉴字第251号文书司法鉴定意见书的鉴定意见是“《检材》与《样本》上书写的‘宋玉芝’三字倾向不是同一人所写”，其该主张本院不予支持。被告宋玉珍辩称合伙尚有债权和债务，经营有亏损。但其提交的证据不足以支持其主张，对其辩称理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告宋玉珍于本判决生效后十日内支付原告乔红儒44221.79元；二、驳回原告乔红儒其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元，由被告宋玉珍负担975元，原告乔红儒负担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判长  高建伟审判员  叶 丽审判员  邬建新二〇一八年十月二十九日书记员  李 彦