汕头市金平区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0511刑初621号公诉机关汕头市金平区人民检察院。被告人吕某某，男，1983年10月5日出生，汉族，文化程度中专，户籍地汕头市金平区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月13日被羁押，2018年7月14日被刑事拘留，2018年8月17日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人黄运旭，广东广伦律师事务所律师。被告人郑某某，男，1984年12月4日出生，汉族，文化程度中专，户籍地及居住地均系汕头市金平区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月13日被羁押，2018年7月14日被刑事拘留，2018年8月17日被逮捕，2018年10月19日被本院取保候审。汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉[2018]567号起诉书指控被告人吕某某、郑某某犯开设赌场罪，于2018年9月25日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2018年10月19日、2018年10月29日二次公开开庭审理了本案。汕头市金平区人民检察院指派检察员马松合、代理检察员谢鮀珊出庭支持公诉，被告人吕某某、郑某某及被告人吕某某的辩护人黄运旭到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年3月份，被告人吕某某与同案人姚某某（另案处理）合伙在“278”香港六合彩外围码投注赌博网络平台的“股东”账户中进行做庄，被告人吕某某占该“股东”账户的一成。被告人郑某某为同案人姚某某管理该“股东”账户（网址：××/，账号：pk098，密码：aabb1122），主要负责关注每期接受投注的最大赔付，如果超过5万元，就将其余部分赌注转投给“后庄”以控制风险，每星期从中抽取赚佣500元及固定工资1000元。2018年5月，同案人姚某某开始将该“股东”账户交给同案人许亚尾（在逃）经营。该“股东”账户下设有十一个“总代理”账户及一个直接“会员”账户，“总代理”账户分别为kb012[HJ]、kb013[WX]、kb014[B]、kb016[P]、kb017[WD]、kb018[XL]、kb019[DX]、kb020[WZ]、kb025[DS]、kb030[F]、kb032[f],直接“会员”账户为kk022[q]，其中2018年7月5日至2018年7月11日的总投注额共341287元。据被告人吕某某、郑某某交代，该“股东”账户从2018年3月至被公安机关查获，接受六合彩外围码投注的总投注额共约300万元。经查，十一个“总代理”账户中，kb018[XL]“总代理”账户由谢某在使用，该“总代理”账户下设有二个“会员”账户，分别为kk017(XL)、kk027(XG)，该两个“会员”账户每期各自接受六合彩外围码投注为2000多元，从2018年7月5日至2018年7月11日，该两个“会员”账户接受六合彩外围码投注共16550元。被告人吕某某主要在汕头市金平区浮东村东兴三巷2号401房操作赌博网络平台，据其交代，与同案人姚某某合伙担任“278”香港六合彩外围码投注赌博网络平台代理，接受他人投注，共牟利2500元；据被告人郑某某交代，帮助同案人姚某某、许亚尾管理“278”香港六合彩外围码投注赌博网络平台，共牟利约10000元。公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、同案人供述、被告人供述等证据，认为被告人吕某某、郑某某以营利为目的，利用互联网在赌博网站担任代理，接受赌博投注，从中牟取非法利益，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人郑某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人吕某某、郑某某在开庭审理过程中对起诉书指控的事实及罪名无异议。辩护人黄运旭辩护提出：被告人吕某某只占“股东”账户一成股份，应认定为从犯，对其从轻处罚；其认罪态度及悔罪表现好，属初犯、偶犯，社会危害性较小，且积极表示自愿预缴罚金，可酌情从轻处罚；其本人及子女均属单亲家庭，需要其照顾。综上，请求对被告人吕某某从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2018年3月份，被告人吕某某与同案人姚某某（另案处理）合伙在“278”香港六合彩外围码投注赌博网络平台的“股东”账户中进行做庄，被告人吕某某占该“股东”账户10%的股份。被告人郑某某为同案人姚某某管理该“股东”账户（网址：××/，账号：pk098，密码：aabb1122），主要负责关注每期接受投注的最大赔付，如果超过5万元，就将其余部分赌注转投给“后庄”以控制风险，每星期从中赚佣约500元及每月固定工资1000元。2018年5月，同案人姚某某开始将该“股东”账户交给同案人许亚尾（在逃）经营，而被告人郑某某则转为代同案人许亚尾继续管理该“股东”账户。该“股东”账户下设有十一个“总代理”账户及一个直接“会员”账户，“总代理”账户分别为kb012[HJ]、kb013[WX]、kb014[B]、kb016[P]、kb017[WD]、kb018[XL]、kb019[DX]、kb020[WZ]、kb025[DS]、kb030[F]、kb032[f],直接“会员”账户为kk022[q]。2018年7月6日至2018年7月13日期间，该“股东”账户的总投注额共341287元，盈利74184.013元。另查明，被告人吕某某系单亲家庭，其本人目前离异，育有一未成年子女。上述事实，被告人吕某某、郑某某在开庭审理过程中亦无异议，并有公安机关的受案登记表、发破案经过、办案说明，被告人吕某某、郑某某的户籍证明材料，被告人吕某某自书的《悔过书》，被告人吕某某的婚姻情况材料，搜查证及搜查笔录，提取笔录，扣押决定书及扣押清单，登记保存清单，随案移交物品、文件清单，证人方某、谢某的证言及辨认笔录，同案人姚某某的供述及辨认笔录，被告人吕某某、郑某某的供述及分别对涉案人员、抓获地点、赌博网站截图、赌博工具的相片辨认等证据证实，足以认定。本院认为：公诉机关指控被告人吕某某、郑某某开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。关于本案赌资数额的认定问题。在本案中，涉案“股东”账户从2018年3月至被公安机关查获，接受六合彩外围码投注的总投注额共约300万元的事实，仅有被告人吕某某、郑某某的供述，并无其他相关证据予以佐证，且据被告人吕某某、郑某某当庭辩解，该涉案金额约300万元系由侦查机关估算得出的结论。而2018年7月6日至2018年7月13日期间，涉案“股东”账户总投注额共341287元的事实，除了有被告人吕某某、郑某某的供述予以证实外，还有侦查人员依法提取的赌博网站中关于“股东”账户接受赌博投注数额的电脑页面截图，证据确实充分且能相互印证。综合上述证据，并依据证据存疑应作有利于被告人解释的刑事司法原则，本案涉案赌资数额应认定为341287元，该约300万元的投注额不应作为本案犯罪数额予以认定，但应作量刑情节酌情考虑。被告人吕某某、郑某某以营利为目的，利用互联网在赌博网站担任代理，接受赌博投注，赌资数额累计341287元，情节严重，其行为侵犯了社会主义的社会风尚，妨害社会管理秩序，均已构成开设赌场罪，依法应予处罚。被告人吕某某与他人合伙担任赌博网站的总代理，占该总代理账号百分之十的股份，系共同犯罪中的主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，但其所占份额较小，且担任代理的时间不足四个月，时间较短，可予相应从轻处罚；被告人郑某某受雇于他人帮助管理投注赌博网络平台，在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，系从犯，依法应予减轻处罚；二被告人归案后均能如实供述自己及同案人的罪行，自愿认罪，可予从轻处罚；均能通过家属预缴罚金，可酌情从轻处罚；根据被告人吕某某、郑某某上述犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可予适用缓刑。辩护人提出被告人吕某某系从犯，请求对其从轻处罚的辩护意见，不符合本案事实及法律规定，依法不予采纳；提出被告人吕某某归案后能如实交代犯罪事实，认罪态度及悔罪表现较好，系初犯、偶犯及其家庭的实际情况，建议给予酌情从轻处罚并适用缓刑的辩护意见有事实和法律依据，可予以采纳。公诉机关提出被告人郑某某系从犯，应从轻处罚的公诉意见，符合法律规定，本院予以采纳。公安机关查扣被告人吕某某、郑某某手机各一部、平板电脑各一部，由于实物没有移交本院，故由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：一、被告人吕某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 郭   庚   亮审判员 杨俊容审判员胡晓虹二〇一八年十月三十一日法官助理陈新宇书记员陈敏杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。