重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝04民初137号 原告：陈凯旭,男，汉族，1956年2月27日出生，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：邓丹叶，重庆钜沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鸣君，重庆钜沃律师事务所律师。 被告：中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司，住所地:重庆市江**海尔路**美全22世纪写字楼**。统一社会信用代码915000009029441744。 负责人：苗文选，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘靓，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闵雪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 第三人：重庆盛景生态旅游开发股份有限公司，住所，住所地:重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路社会信用代码915002406786542000。 法定代表人：肖华安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖华宪，男，汉族，1971年3月8日出生，住重庆市大渡口区。 原告陈凯旭诉被告中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司（以下简称华融资产重庆分公司），第三人重庆盛景生态旅游开发股份有限公司（以下简称盛景公司）案外人执行异议之诉一案，本院受理后，于2018年8月20日依法组成合议庭进行了公开开庭审理，原告陈凯旭及其委托诉讼代理人邓丹叶，被告华融资产重庆分公司的委托诉讼代理人刘靓到庭参加诉讼，盛景公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈凯旭起诉请求：一、不得执行陈凯旭购买的重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号xxx房屋；二、确认重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号xxx房屋归陈凯旭所有；三、本案的诉讼费由华融资产重庆分公司负担。事实和理由：原裁定认定事实错误，使用法律依据错误，并歪曲法理，具体理由如下：1.法律并不禁止商品房买卖采取多种形式，以付款方式的不同就否认陈凯旭与盛景公司签订的商品房买卖合同或双方购买商品房的合意没有法律依据；陈凯旭与盛景公司签订的商品房买卖合同明确了房屋的位置、价格、办证时间、交房时间，双方是在针对房屋的买卖达成合意，盛景公司已交付了房屋给陈凯旭使用，且不能取得房屋的物权的过错是盛景公司，双方的买卖合同合法有效，陈凯旭当然对房屋有物权期待权。在付款方式上面，法律并不禁止除现金以外的其他支付方式，现金、按揭、抵款均属于合法的付款方式，本案陈凯旭支付款项的方式是用工程款冲抵，这在实践中非常常见，付款方式的不同并不能影响整个买卖合同的效力。执行异议裁定将陈凯旭区别于其他付款方式的购房人，违反公平原则也没有法律依据；2.陈凯旭与盛景公司抵付的是本案标的物的工程款项，而非借款。原执行局在审查款项性质时没有查清，认为陈凯旭冲抵的是借款，而工程款和借款的抵款本质上是不同的，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人优先于抵押权和其他债权。”即本案陈凯旭抵付的建设工程款本案优于华融资产重庆分公司的抵押权和其他债权，执行环节的审查简单地对只要是抵款的房屋都作不成立异议的处理是没有法律依据的，更违反公平原则；3.陈凯旭取得的物权期待权优先于华融资产重庆分公司的抵押权，且造成华融资产重庆分公司抵押权存在重大瑕疵的原因是华融资产重庆分公司不按规定进行贷款审查而导致的，该原因也直接导致陈凯旭无法办理物权登记。如论过错，华融资产重庆分公司的债权在成立的时候就存在程序瑕疵，陈凯旭的购房行为没有任何过错。涉案房屋系陈凯旭接房入住5个月后，华融资产重庆分公司的抵押权才设立。按相关贷款流程规定，金融机构在办理抵押贷款时应对抵押物进行现场查勘并出具评估报告，如果贷款人当初实地查看或派人实地查看，均不会产生冲突，贷款人在此事项上存在重大过错，直接导致了该抵押权上的瑕疵。陈凯旭的购房行为符合《执行异议与复议的规定》第二十八条、第二十九条的规定，理应排除执行，陈凯旭也理应依据合同取得房屋的所有权。原裁定事实认定不清，适用法律错误，请法院审查后作出公正判决。 被告华融资产重庆分公司辩称，案涉房屋系以物抵债，不适用物权期待权，其目的是消灭金钱债务，应适用《执行异议与复议的规定》第二十七条，且陈凯旭不能证明在人民法院查封前即2015年6月8日已经合法占有案涉房屋，不满足《执行异议与复议的规定》第二十八条、第二十九条的全部要件。 第三人盛景公司述称，1.盛景公司开发的“明月绿洲”项目，2012年2月取得土地开发许可证、规划许可证等相关手续，2012年4月开工修建1、3号楼，2013年、2014年分别取得不同楼栋的施工许可证，2013年取得不同楼栋的预售许可证，2014年3月所有房屋通过综合验收合格。同时在黄水迎宾北路项目所在地成立销售部、大渡口海丰集团处设立销售点，对外销售房屋。2.各买受人到销售部、点进行洽谈购买房屋事宜，在双方达成购买、销售意愿后，各买受人通过转账、现金、抵借款（重庆海丰建设、重庆海丰控股集团）、抵工程款（重庆海丰建设、重庆海丰园林）等方式将购房的房款、装修款、大修基金、税费等费用支付到我公司账户或我公司指定的账户里，具体方式以收款收据上载明的收款方式为准。具体的购房时间、支付款时间以我公司与各原告出具的合同、收款收据为准。无时间以领取房屋钥匙及占有房屋时间为准；3.购房合同是买售双方真实意愿，盛景公司与各购房人依法签订了购房合同，对合同、收据的真实性、关联性、合法性盛景公司予以全部认可。各收款收据合法真实有效。4.盛景公司是因自身原因，没有给各购房人办理网签、房屋产权证等手续。5.盛景公司是该楼盘的开发商，总承包单位是：重庆海丰建设工程集团有限公司、重庆海丰园林景观工程设计有限公司，海丰建工负责房屋及室内装修，海丰园林负责小区绿化、小区道路、小区外管网等工程；6.重庆市海丰控股集团有限公司（以下简称海丰控股集团公司）、重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称海丰建设集团公司）与盛景公司，这三家公司股东、法定代表人都是肖华安，三块牌子一套管理程序和人员，三家公司及个人所收取的各种款项盛景公司都予以认可。7.盛景公司与各分包商产生的工程款、货款，经协商用房屋抵押给各分包商。由分包商联系买受人，合同由盛景公司与各购房人签订，房款由分包商收，分包商和盛景公司各出各的收款收据。请法庭依据实际情况和法律规定，依法判定陈凯旭的诉讼请求，并由败诉方承担诉讼费。 陈凯旭为了证明自己的主张举示了以下证据： 第一组证据：1.房屋抵款申请，拟证明重庆海丰控股集团公司差陈凯旭款项，同意陈凯旭向公司申请以包括案涉房屋在内的3套房屋进行抵款；2.房屋冲抵借款协议书、关于冲抵房屋办理产权过户的通知，拟证明盛景公司与陈凯旭就以三套房屋抵款事宜签订协议，且陈凯旭向盛景公司出具书面通知，指定其中房号为xxx的房屋过户到陈凯旭的名下；盛景公司将享有优先受偿款的工程价款债权通过以房抵债的方式冲抵了陈凯旭的购房款，故陈凯旭基于转让获得的工程价款优先受偿权应当优于华融资产重庆分公司的抵押权；第二组：1.《重庆市商品房买卖合同》；2.《黄水“明月绿洲”室内装修工程合同》，拟证明陈凯旭与盛景公司就案涉房屋存在房屋买卖合同关系；第三组证据；1.收据3张，拟证明盛景公司向陈凯旭出具收据，确认陈凯旭已付清全部购房款、装修款、税金、大修基金；第四组证据：1.明月绿洲接房流程单；2.收据；拟证明陈凯旭合法占有使用房屋；第五组证据：中国银行业监督管理委员会两江监督分局群众来信来访回复函，拟证明重庆银行建新北路支行发放贷款前对案涉房屋的尽职调查中查到的出售房屋只有14套。据此证明重庆银行建新北路支行尽职调查违反信贷规定，不负责任，严重失实，存在重大过错；第五组：1.情况说明；2.还款协议；3.委托书；4.交易凭证。 被告华融资产重庆分公司质证认为，1.房屋抵款申请，房屋冲抵借款协议书，关于冲抵房屋过户产权的通知，对该证据真实性不予认可，陈凯旭未提供其与海丰之间存在欠款纠纷的其他证据，如银行流水、借款合同等，仅凭房屋冲抵借款协议书不能证明海丰公司与原告之间存在借款关系，即使存在，也系另案法律关系，需要另案审查；2.商品房买卖合同及室内装修合同，真实性予以认可；3.付款委托书与代付房款说明，真实性予以认可；4.银行流水，对该证据真实性不予认可，该银行流水未显示户名，不能证明是罗斌的账户，不能证明陈凯旭等人支付了房款；5.收据，2014年9月16日的收据，收据上载明的收款方式为抵借款，与付款委托书和代付房款说明存在相互矛盾的地方，既然是冲抵借款，就不需要再委托他人支付，即使是抵借款是真实的，那么本案应该为以物抵债；6.接房流程单，证据并非原件，是将流程单复印后再加盖的盛景公司公章，且左下角注明本次为预接房，待房屋达到使用条件正式接房，可以证明陈凯旭并非在2014年9月21日实际占有涉案房屋，达不到陈凯旭的证明目的；7.收据，真实性予以认可，两张收据载明时间分别是2017年8月27日、2017年7月10日，均在人民法院查封后占有的，不能达到陈凯旭证明目的；8.回复函，真实性予以认可，但与本案无关；9.陈凯旭案件没有银行流水和付款委托。陈凯旭案件收据时间不一样，收据载明的最早时间为2017年7月13日，也系在法院查封后占有房屋，不能达到陈凯旭证明目的。对第五组证据。情况说明：说明人未到庭作证，对其载明的真实性无法核实，若存在真实的借款应提供相应的银行流水证明；房款协议：形式上的真实性认可，但其载明的欠付金额是否真实需要经法院审理才能确认，且看不出与案涉房屋有何关联性；委托书：该委托书相关人员没有到庭作证，且无委托支付的银行流水，看不出与本案的关联性；转账凭证：系复印件，三性不认可，看不出付款单位，金额不能与其他证据相互印证，与本案无关联性。 被告华融资产重庆分公司举示了以下证据：4栋的抵押权证及对应的房产证，证明华融资产重庆分公司对4栋房屋的抵押设立时间为2015年2月11日。陈凯旭质证认为，真实性予以认可，但是该证据可以看到华融资产重庆分公司办理抵押时间是在陈凯旭签订房屋买卖合同且接房后，也可以看到是华融资产重庆分公司没有按照信贷规定对抵押物进行现场走访调查，导致陈凯旭至今无法办理产权证，损害了陈凯旭的物权期待权。 本院经审查认为，原告陈凯旭及被告华融资产重庆分公司举示的证据客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。 本院经审理查明：海丰控股公司、海丰建设公司与盛景公司法定代表人均为肖华安。盛景公司于2012年5月28日取得石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号“明月绿洲”小区项目开发权，并由海丰建设公司进行项目建设。从2013年3月起，盛景公司陆续取得该小区各幢房屋的商品房预售许可证，对外开始销售房屋，出售的房屋为精装修房屋。2017年7月5日，重庆银行建新支行向本院申请强制执行，该行在执行期间，将债权转让给了华融资产重庆分公司，本院依法裁定变更申请执行人为华融资产重庆分公司。2015年6月8日，重庆市渝中区人民法院作出（2015）中区法民保字第00305号民事裁定，查封了“明月绿洲”小区房屋。重庆银行建新支行申请执行后，本院于2017年7月12日作出(2017)渝04执55、57、58号执行裁定书，对“明月绿洲”小区房屋进行了轮候查封，本院于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局送达该裁定并对涉案房屋进行了查封登记。经本院去函，重庆市渝中区人民法院依法将涉案房屋移送本院执行。 另查明：因海丰建设公司向重庆银行建新支行进行贷款，盛景公司用“明月绿洲”小区房屋进行抵押担保，石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局办理了抵押登记，案涉房屋的具体抵押时间为2015年3月。 再查明：2014年9月16日，陈静明代陈凯旭向重庆海丰控股集团公司提出房屋抵款申请，载明“由于黄长清欠陈凯旭借款人民币1100万元（未计利息及违约金）并由重庆海丰控股集团公司担保，现申请以黄水明月绿洲xxx房屋总价285745（含税费大修10778）；xxx房屋总价285745元（含税费大修10778）；xxx房屋总价347153元（含税费大修13047元）；共计三套，合计总价款918643元（含税费、大修金）用于冲抵借款”，肖华安在该申请上签署“同意冲抵借款。此借款人系黄长清，因此，此款计入黄长清的工程款中，请旅业营销部复印此件一份给集团财务部”的意见。同日，陈凯旭与盛景公司达成抵款协议，约定，双方确认盛景公司欠乙方借款1100万元，双方同意用房屋冲抵借款，用以冲抵借款的房屋为xxx、xxx、xxx三套房屋，总价款918643元。并与盛景公司签订了《商品房买卖合同》，约定陈凯旭购买盛景公司开发的位于石柱县黄水镇迎宾北路77号xxx号房屋，房屋总价款274541元，盛景公司为陈凯旭出具了收到房屋价款274541元的收款收据和13047元的税金收款收据，载明的收款方式为抵借款；同日，陈凯旭与重庆海丰建设工程集团有限公司签订了黄水明月绿洲室内装修工程合同，约定装修款为59565元，重庆海丰建设工程集团有限公司为陈凯旭出具了收到59565元装修款的收款收据。陈凯旭举示的接房流程单载明，陈凯旭于2014年9月21日领取xxx房屋的钥匙1把，该流程单同时载明“本次接房为预接房，待整改完毕后，业主确认正式接房后开始按规定缴纳物业管理费”。2017年7月13日，陈凯旭为xxx房屋缴纳了天燃气入户费3730元。陈凯旭在得知涉案房屋已被本院查封后，向本院提出执行异议。本院经审查后，作出（2018）渝04执异259号执行裁定书，裁定驳回陈凯旭的执行异议申请。 本院认为，本案的争议焦点为：陈凯旭能否依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定排除申请执行人华融资产重庆分公司申请对其所购房屋的执行。现作如下评述。 关于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的适用问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，华融资产重庆分公司受让了重庆银行建新支行对海丰建设公司的债权，自然取得重庆银行建新支行对该债权设置的抵押权，对抵押财产享有优先受偿权。但从前述司法解释规定来看，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条属第二十七条规定的例外情形，第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，而第二十九条则是针对商品房购买人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系。即案外人针对执行标的为商品房的执行异议，只要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形的，即可认定为异议理由成立而裁定中止对标的的执行。如其异议理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，但符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的特别情形的，也可认定为异议理由成立而排除执行。 关于本案能否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定排除执行问题。 （一）陈凯旭是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该执行标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，陈凯旭向本院提起的为案外人执行异议之诉，本院应当对本案按照诉讼程序进行实体审查。根据一案一审查的原则，各人民法院的强制执行措施均是因各自独立完全不同的案件引起，查封时间应当以本案即本院在执行阶段对涉案房屋的查封时间为准，而不能以重庆市渝中区人民法院对涉案房屋的查封时间为准。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第二款规定：“采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”本院于2017年8月2日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局送达查封裁定并对涉案房屋进行了查封登记，故应以2017年8月2日作为本案的查封时间。本案中，陈凯旭与盛景公司签订《商品房买卖合同》的时间为2014年9月16日，符合于人民法院查封前签订了合法有效的书面买卖合同的条件。 （二）陈凯旭在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产问题。从陈凯旭提交的证据来看，陈凯旭于2014年9月21日进行了预接房并领取了1把钥匙，且于2017年7月13日缴纳了天燃气入户费，足以证明其于2017年7月13日前已合法占有了涉案房屋，符合在人民法院查封之前已合法占有该不动产的条件。 （三）关于购房款的支付问题。本案中，陈凯旭主张其通过抵借款的方式支付了购房款，其提供了肖华安签订确认的抵款申请、及盛景公司盖章同意的抵款协议书，足以证明其主张的据以抵扣购房款的借款的真实性，以及双方用借款抵扣购房款的意思表示的一致性，故可以认定陈凯旭已经于本院查封前全额支付了购房款。 （四）本案是否存在非因买受人自身原因未办理过户登记问题。本案中，陈凯旭与盛景公司签订商品房买卖合同及支付购房款的时间为2014年9月16日，均在涉案房屋设置抵押和本院查封之前，且双方在合同上约定陈凯旭委托盛景公司办理房地产权证，故盛景公司用涉案房屋为他人抵押担保的行为，过错不在于买受人陈凯旭，而在于盛景公司，且盛景公司对此也予以认可，符合未办理所购房屋的过户登记原因非买受人陈凯旭自身原因的条件。 据此，陈凯旭在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同，在人民法院查封之前已合法占有该不动产，并支付了全部购房款，非因陈凯旭自身原因未办理过户登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，陈凯旭享有物权期待权，其有权请求排除本案的执行，陈凯旭的诉讼请求应予支持。 另外，对于陈凯旭请求确认其为案涉房屋的权利人的问题。陈凯旭购买涉案房屋后，房屋的原所有权人盛景公司有义务按合同约定协助陈凯旭办理房产产权过户登记手续，陈凯旭对案涉房屋的所有权可以通过请求盛景公司履行协助办理过户登记来实现，而非本院直接确认其为所有权人。 综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条，第三百零五条、第三百一十二条之规定，判决如下： 不得执行重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路77号xxx房屋。 驳回陈凯旭的其余诉讼请求。 案件受理费5418.11元，由中国华融资产管理股份有限公司重庆市分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长  王勐视 审 判 员  刘文玉 人民陪审员  冯成发 二〇一八年十月九日 法官助理雷书彦 书记员李双