江苏省东海县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）苏0722刑初655号 公诉机关江苏省东海县人民检察院。 被告人刘西敏，男，1966年8月11日生，汉族，大专文化，原东海县国土资源局双店国土所所长，住东海县。因本案于2017年7月8日被东海县公安局刑事拘留，经连云港市人民检察院决定，同年7月24日由该局执行逮捕，2018年5月7日经本院决定取保候审，由东海县公安局执行。 辩护人马加玉，江苏田湾（东海）律师事务所律师。 被告人王建，男，1979年4月27日生，汉族，大学文化，原东海县国土资源局双店国土所副所长，住东海县。因本案于2017年6月28日被东海县人民检察院取保候审，由东海县公安局执行,2018年8月14日由本院重新取保候审，由东海县公安局执行。 辩护人朱磊，江苏恒旭律师事务所律师。 被告人周庚果，男，1964年12月18日生，汉族，大专文化，原东海县国土资源局双店国土所矿产管理员，住东海县。因本案于2017年6月30日被东海县公安局刑事拘留，同年7月6日由东海县人民检察院取保候审，由东海县公安局执行，2018年8月14日由本院重新取保候审，由东海县公安局执行。 江苏省东海县人民检察院以东检诉刑诉〔2017〕567号起诉书、东检诉刑变诉〔2018〕2号变更起诉决定书指控被告人刘西敏、王建、周庚果犯滥用职权罪，于2017年11月10日向本院提起公诉,2018年6月6日变更起诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。东海县人民检察院指派检察员朱某甲、代理检察员张博、检察员韩连吉出庭支持公诉，被告人刘西敏及其辩护人马加玉，被告人王建及其辩护人朱磊，被告人周庚果到庭参加诉讼。2018年1月31日、5月28日东海县人民检察院以东某诉延【2018】5号、16号《延期审理建议书》建议对本案延期审理，2018年6月5日以东某诉恢审【2018】17号《恢复审理建议书》建议我院恢复审理，因本案案情重大复杂，2018年8月13日经连云港市中级人民法院批准依法延长审限。本案经审判委员会评议现已审理终结。 江苏省东海县人民检察院指控：被告人刘西敏于2011年5月至2013年2月、2014年4月至2015年5月间，担任东海县国土资源局双店国土所所长，明知法律规定不得倒卖采矿权，仍然参与龙翔公司倒卖采矿权牟利的活动；收到监理报告后，明知矿区一直存在越界、越层开采的情况下，没有采取有效措施制止违法开采行为，放任相关人员继续违法开采；在明知相关人员已经涉嫌非法采矿罪的情况下，没有及时提出移送司法机关依法追究刑事责任意见，致使辖区建筑用片麻岩矿1号矿区非法越界开采建筑用片麻岩矿石37.18万吨，造成矿产资源破坏价值人民币2602600元。 被告人王建、周庚果于2013年1月至2015年7月间，分别担任东海县国土资源局双店国土所副所长、矿产管理员，自2013年3月起多次收到关于龙翔矿产品有限公司苗某甲、徐某甲等人在双店镇双店村越界开采的监理报告后，发现相关采矿人已经涉嫌非法采矿罪的情况下，没有采取有效措施制止苗某甲、徐某甲等人违法开采行为，没有及时提出将其移送司法机关依法追究刑事责任的建议，放任相关人员继续违法开采，致使辖区建筑用片麻岩矿区非法越界开采建筑用片麻岩矿石1482825.76吨，造成矿产资源破坏价值人民币9464518.21元。其中，1号矿区自2013年6月至2015年7月，非法开采567563.65吨，价值人民币3972945.55元；2号矿区自2013年1月至2014年3月，非法开采915262.11吨，价值人民币5491572.66元。 东海县人民检察院变更后指控：被告人刘西敏于2014年4月至6月间，身为东海县国土资源局双店国土所所长，违反规定处理公务，致使辖区建筑用片麻岩矿1号矿区非法越界开采建筑用片麻岩矿石11.21万吨，造成矿产资源破坏价值达784700元。 被告人王建、周庚果于2013年1月至2014年6月间，身为东海县国土资源局双店国土所副所长及矿产管理员，与他人违反规定处理公务，致使辖区建筑用片麻岩矿区非法越界开采建筑用片麻岩矿石58.93万吨，造成矿产资源破坏价值达3647900元。其中，1号矿区自2014年4月至6月，非法开采11.21万吨，价值784700元；2号矿区自2013年1月至6月，非法开采47.72万吨，价值2863200元。 东某诉刑诉（2017）567号起诉书未被变更部分仍然具有法律效力。 为证明以上指控的事实，公诉机关随案移送相关书证、证人证言、被告人供述和辩解、相关规章制度等证据材料。 公诉机关认为，被告人刘西敏、王建、周庚果身为国家机关工作人员，违反规定处理公务，致使国家矿产资源遭受重大损失，其中王建、周庚果情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，构成滥用职权罪，且系共同犯罪。被告人刘西敏在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人王建、周庚果在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王建、周庚果归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。变更起诉后建议对三名被告人均判处一年以下有期徒刑或者免予刑事处罚。 对以上指控，被告人刘西敏辩称，对指控倒卖采矿权牟利有异议。企业是政府企业，国土所属于国土局和双店政府双重管理，企业是党委政府的，有些东西我们不知道也掌握不了。2014年我从白塔调到双店，交接中前任所长没有具体交接，只有财务交接，没有业务交接。我收拾东西的时候发现有东海县国土局对龙翔公司的2号矿区行政处罚决定书。我及时和主要党委政府领导汇报，也向国土局主要领导辛华和分管领导马某，监察科科长苗银平汇报。只有行政处罚决定书，卷宗也不齐，我补齐后和苗科长向法院提起强制执行,但是没有执行到位。夜间仍然有偷偷摸摸的继续开采行为，2014年3月10日我建议对2号矿区永久性封闭。也发现对1号矿区有行政处罚，我把资料补齐，对1号矿区进行行政处罚。2014年4月中旬行政处罚完毕，5月份发现龙翔公司1号矿区在西南角越界开采，我们责令其停工，并对越界部分用蓝色铁皮隔离。在本案公诉机关指控犯罪中我也履行了自己的职责。2014年5月份，一直没有收到监理报告，7月份收到报告后，我们及时对1号矿区进行下达责令停止违法开采通知书，也立案调查。我去局里也问了监理报告的事情。地质队每次都是把监理报告给国土局，国土局再给我们。7月下旬收到监理报告后王建和周庚果要责令停工，立案调查，李世林在上海做生意，多次电话要求过来都没来。停工到9月份间，李世林女婿苗某甲利用节假日或者夜间进行盗采，我们没有找领导，自己把矿区用石头和垃圾封闭开采口。2014年年底至2015年协调江苏省地勘院来勘查，之后才能移交给司法机关。2015年4月份地堪院来勘测，监察科和国土所移交给司法机关处理。2016年2号矿区移交给司法机关。 被告人刘西敏的辩护人提出，结合庭审查明的事实，辩护人认为公诉机关指控被告人刘西敏滥用职权罪名不成立。理由如下：滥用职权是指国家机关工作人员超越职权违法决定、处理其无权决定、处理的事项或者违反规定处理公务致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为（1999年9月16日《最高人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》）。一、刘西敏在本案当中不存在超越职权、违法决定、处理其无权处理的事项，也没有违反规定处理公务，不存在滥用职权行为。1、从庭审举证和三被告人当庭供述及辩解看，双店国土所监管的具体分工及查处的程序是：王建负责执法和信访，周庚果负责矿产工作协助王建巡查。以王建为主、周庚果协助巡查发现轻微违法行为可当场恢复原状，发现大的违法行为需要立案查处，如下达停工通知书，进行谈话调查，然后根据调查结果轻重报县局进行立案查处。国土局部门执法大队也负责巡查，发现非法采矿行为会书面通知国土所，国土局矿产科也有巡查，也会通知矿区采矿人停工。而且矿产科会根据局里聘请的监理单位江苏省第六地质大队出具监理报告发现超采、越界开采通知乡国土所；监察科职责方面在乡镇国土所把非法开采的立案卷宗移交给监察科，由监察科决定是行政处罚还是移交公安机关的意见，再交由局里会办。二、指控参与龙翔公司倒卖采矿权牟利无事实依据。龙翔公司是双店镇人民政府成立的公司，2012年10月以280万元通过挂牌竞争取得双店矿产开发权，后来政府又将其开发权分别以380万发包李某丙等开发。发包并没有和被告商议，发包后才告诉被告，土地局领导都知道此事，作为接受双店镇政府领导的被告人不可能干涉发包问题。三、对1号矿越界开采数量37.18万吨及价格有异议。根据江苏省第六地质大队出具的2014年4月《东海县双店镇双店村矿区建筑用片麻岩岩矿、开采监理报告（双店村矿区监理1号）》1号越界7.18万吨、2014年6月出具2号报告，1号矿越界9.23万吨、9月出具3号报告一号矿越界2.2万吨、12月出具越界5.88万吨，2015年5月出具一期越界17.89万吨。东海县价格鉴定中心对越界开采价格基准日是2015年5月，价格为每吨7元，但跨年度在2013年至2015年，江苏省地质调查研究院非法采矿鉴定意见价格每吨是按照东海县价格鉴定中心2015年出具每吨7元计算出矿产损失。四、2015年5月《东海县双店镇双店村矿区建筑用片麻岩岩矿开采监理报告》被告在接到报告后第一时间安排王建、周庚果立案调查，将材料报到县局监管科，7月就将案件移送到公安机关，谈不上不及时。五、行政处罚是一种法律救济，也应从中扣除。因而办案机关对2013年相关人员没有追究就是从中得出，法律面前人人平等。被进行处罚的数量不应该计算在内。 综上所述，辩护人认为被告人不构成滥用职权罪，不应该成为某些人的替罪羊，请合议庭充分考虑辩护人的上述辩护意见，作出经得起时间和历史考验的判决——宣告无罪，以彰显法律的严肃性，这也是新一代党和国家领导集体提出“依法治国”题中应有之意。针对公诉机关变更起诉后的内容，辩护人建议对被告人刘西敏免予刑事处罚。 被告人王建辩称，起诉书指控我多次收到监理报告有出入，我只看到2013年3月份和6月份的监理报告。起诉书称我在发现采矿人涉嫌犯罪的情况下，没有及时采取有效措施制止与事实不符。实际是我知道相关采矿人越界采矿后，我责令其停工，并向领导夏某汇报，还向1号矿李某丙，2号矿苗某乙下达了责令停止违法行为通知书。该通知书在2013年1、3、7月份及10月份下达很多次，还采取蹲守、堵路、断电等相关措施。起诉书指控我们没有及时提出将其移送司法机关依法追究刑事责任与事实不符，我只能向领导汇报，是否移交司法机关是主管领导决定的，由所长和县局领导进行沟通。 被告人王建的辩护人提出，一、关于定罪问题。辩护人认为，被告人王建被指控行为在事实层面上判断依据不足，在法律层面上不符合滥用职权的犯罪构成，在现实层面上以罪论处失之过苛。因此，王建的行为不宜以罪论处，更不应该以滥用职权之罪论处，起诉书对其作出的滥用职权犯罪指控不能成立。（一）关于事实问题。控方对于王建犯罪事实的指控，主要在于三个方面：第一个方面是行为背景事实，即王建据以入罪的行为是在多次收到监理报告后并发现相关采矿人已经涉嫌非法采矿罪的背景下所实施。第二个方面是行为事实，没有采取有效措施制止违法开采行为，没有及时提出刑事移送建议，放任相关人员继续违法开采。第三个方面是行为后果事实，致使辖区非法越界开采建筑用片麻岩矿石1482825.76吨，造成矿产资源破坏价值人民币9464518.21元。这三个方面事实是控方对王建作出滥用职权指控的事实基础。然而，通过认真查阅侦查卷宗及法庭调查，辩护人却发现存在重大的问题，而这些问题直接动摇了起诉书对于王建的有罪指控。1.本案虽然存在多期监理报告，但本案的证据却表明，所有的监理报告都是由地质六大队交到东海县国土局矿产科，再由矿产科转交双店国土所，多数是交给所长。而王建能否看到，取决于所长是否给他看。因此存在多期监理报告并不意味着王建就能全部看到，更不要说全部收到。而无论是王建还是同案被告人周庚果，在这一问题上的辩解是相同的，他们只看到过2013年第一、二期监理报告，其余的根本没有看过。同时，本案又并无证据能够否定这二人相互印证的如此辩解，在此情况下，起诉书称这二人多次收到监理报告显然依据不足。2.某一行为是否构成某种犯罪是一个法律判断过程，取决于判断者的法律素养，同时还取决于判断条件的充分与否。本案能否因为看到监理报告就认定王建一定发现其中存在犯罪，答案显然是否定的。理由一是在于，从王建的本身业务专长、法律素养看，不能说明其具备相应的法律判断能力，更何况是即时的判断能力。其二在于，监理报告只是载有超采量，当时并未有价格鉴定说明其破坏价值，即便是法律专业人员，其在开始不能确定其中一定存在犯罪。因此，起诉书在无特别事由的印证之下，即由收到监理报告这一事实就认定王建已经发现犯罪，显然是主观臆断，违背了基本认识规律。3.本案的证据充分证明，不要说在看到第一期监理报告后，就是在之前因巡查发现二矿区可疑，双店国土所即向二矿区下达过责令停止违法通知书，而在看到2013年第一、二期监理报告后，经所长夏某同意、安排，王建等人又多次对违法矿区下达责令停止违法行为通知书，并先后采取过断电、扣留开采工具、夜间蹲守等措施制止违法开采，同时对违法行为展开调查。而在调查完毕后，又对龙翔公司进行了行政处罚。期间的每一步都是及时向领导汇报，对于领导指示都是不折不扣的完成。应当说，在看到监理报告后，王建等已经在其能力范围内按照法律规定不间断地采取了一定的措施，至于措施没有禁绝越界开采，取决于多种作为没有决定权的基层执法人员的王建、周庚果无法把握、掌控的因素，但客观上，也不能说一点效果没有。因此，起诉书称王建等没有采取有效措施制止违法开采行为既有失严谨，也失之过苛。4.本案没有任何证据证明王建等在查处越界开采行为中，其主观上有放任的态度。同时，如果王建存在放任的态度，在常理上必然有其特定的动机，但王建的动机何在？是徇私还是徇情？从王建在查处过程中的所作所为看，显然不合逻辑。因此，起诉书称王建放任相关人员继续违法开采不负责任。5.的确，根据有关监理报告和省国土资源厅的通知，双店一、二号矿区越界开采矿石总量为1482825.76吨，矿产资源破坏价值总计9464518.21元。但是，起诉书将这一矿产资源破坏价值作为滥用职权成罪意义上的“重大损失”进行认定却是严重错误的。原因在于：第一、矿产资源破坏价值在本案中就是所越界开采出的矿石的市场价值，即一矿区是每吨7元的单价与吨数的乘积，二矿区是每吨6元与吨数的乘积，然后取二者之和。其作为非法采矿罪后果的判断因素，是矿产资源本身的价值与开采承包包括机械投入、劳动力投入等价值的混合体，与渎职犯罪的国家利益损失后果绝非同一概念。在经济意识中，因为越界开采所致的国家损失，当然就是指国家对于越界部分本应获得而未获得的经济收益。本案，对于龙翔公司可以合法开采的矿区，国家的收益是获取了出让金。同理，国家对于越界部分所受损失本质上就是没有获得本应获得的出让金。因此，准确、公正判断此处的国家利益损失，就应依据国家向龙翔公司出让相邻矿产资源的价格进行计算。而侦查五卷所载的东海县双店镇双店村片麻岩矿采矿权出让方案及采矿权成交确认书表明，国家向龙翔公司出让的矿产资源量为159.51万吨，评估价为143.95万元，龙翔公司在通过竞拍所支付的出让金为283.91万元，单价仅为1.78元，既非7元也非6元。由此，因越界开采所致的国家利益损失只能是1.78元与开采量的乘积。如果不这样认识，则表明向龙翔公司拍卖矿产资源的行为导致国家利益受到高于拍卖价三倍左右的损失，是否应当追责？第二、对于本案的越界开采，执法人员只能在看到监理报告后才能确认，起诉书也是以收到监理报告作为对王建追责基础。那么，在第一期监理报告收到之前已经越界开采的部分，其所致国家损失理所当然不应认定为王建的行为后果。这是其一，其二，自2013年底三期监理报告起，所有的监理报告王建全部没有看到过，而对于这些监理报告所述的越界开采，其所致损失后果不应作为王建的行为后果进行认定。第三、双店二号矿的越界开采行为尚未经法院判决，相关采矿人是否构成非法采矿罪未能确定，在此情况下，其所造成的矿产资源破坏价值不应当然地以省厅的通知为据，尤其是单价问题，应有充分的证据予以证明。（二）在法律上，王建的被控行为不符合滥用职权罪的犯罪构成，不应以滥用职权犯罪论处。1.从客观行为角度看，依起诉书指控，王建的滥用职权客观行为有二：其一，没有采取有效措施制止苗某甲、徐某甲等人违法开采行为；其二，没有及时提出将其移送司法机关依法追究刑事责任的建议。而这样的客观行为，在法律上，无法评价为滥用职权犯罪的客观行为。第一、何为滥用职权，最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定作出了明确解释，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。这一解释表明能够评价为滥用职权客观行为的行为，在共性上是有其本质须为积极的作为行为。而本案起诉书所控的两方面客观行为，无论如何曲解，其本质都只是消极不作为行为。仅此即足以否定起诉书的滥用职权之控。第二、滥用职权犯罪的成立，其前提必须存在对应的国家机关工作人员的职权。而从职权角度衡量，起诉书所控的两个“没有”行为显然不应、不宜评价为滥用职权犯罪的客观行为。原因在于：根据侦查卷宗第九卷所载的三定方案等资料，对于辖区内的矿产违法案件的查处，国土所的核心权责是配合，包括巡查、发现、制止、报告等，而没有决定权。如何查处的最终决定权在国土局，具体承办科室是法规监察科。而就国土所内部而言，实行的是所长负责制，因此对于所内如何配合查处的决定权又在所长，不是作为副所长的王建以及执法人员所能决定的。作为王建等执法人员，只是按照所长的安排进行工作，并将工作结果及时汇报给所长，请示所长意见，具体如何处理，按照所长的意见办理。对此，本案诸被告人的供述以及证人夏某等人的证言也能明确的反映。按照这样一个权力分配基础，再来审视上述两个“没有”行为，其不存在对应的职权也就显而易见。其一，无论是法律规定，还是国土部门工作制度，都没有赋予国土所乃至其基层工作人员在移送事项上的“建议”职权和职责，作为国土所工作人员所负责的只是违法事实的调查和报告，而不负责最终的处理。同时需要明确的是，渎职犯罪所针对的只是决定、决策行为以及加功决策、决定行为的相应职权行为，而既然称之为建议，就显然不是决策决定行为，在法律法规最起码在工作制度没有将其明文规定为职责的情况下，当然就不能作为渎职犯罪的可罚行为。更有甚者，如果建议可以视为职权的话，则意味着不经王建等基层人员建议，专职负责法律适用的局机关科室和领导就不能独立作出或者独立指示作出处理决定，但这显然不成立。一个可能不太恰当的例子是，正如法院审判刑事案件，如果检察机关不提出量刑建议，法院就不能量刑？其二、事实上，监理报告的第一站是国土局矿产科，此时完全可以视为局里已经先于双店国土所知晓涉案违法行为及其后果的存在。退一步讲，在双店国土所将行政处罚审批资料报送国土局法规监察科的时候，具体负责行政处罚、移送工作的科室以及签字审批的领导不能说不知道。在此事实已经确定的情况下，无论是否存在国土所的建议，都不影响国土局作出符合法律规定的处理决定。其三、从国土所内部而言，建议与否的决定权在所长，而不是在王建，没有提出这一建议也不可归责于王建。除非有证据证明，所长已经决定指示建议移送，由于王建等人的失职而没有具体落实。其四、不可否认，王建等人作为国土所工作人员，对于辖区内的矿产违法行为的确有制止之责，但同样不可否认的是，如上所述，王建等人也的确采取了多种措施意图制止，只不过没有禁绝。然而，即便仅着眼于效果，因此而认为王建没有采取有效措施制止，从职权角度也不能将这样一个没有采取有效措施行为评价为滥用职权犯罪的客观行为。原因是，遵循侦查机关的认识逻辑，有三种方式侦查机关认为可以禁绝非法开采行为，一是吊销采矿许可证，二是移送司法机关追究刑事责任，三是封锁矿山。我们姑且不论这三种做法在现实上存在的以王建等个人无法突破的障碍，仅职权上的问题在于：首先，吊销许可证和移送处理都是法律范围内处理措施，能否做出这样的处理，其最终决定权不在国土所，而在国土局，具体说在法规监督科。从国土所内部而言，对于违法事项如何应对的决定权在所长，不在王建。其次，封锁矿山不是矿产资源管理法规定的法律后果，只是一种应急措施，其实施涉及到政府、公安等多部门的联动，往上没有国土局领导层面的指示和协调，根本无法实施，往下没有所长的安排、推动，也根本无法具体落实。本案所涉及的对二矿区的封锁说明了其实施的难度，而这一难度远非王建个人之力可以承载。因此，王建没有实施这三种措施的职权，这三种措施没有实施导致其他措施没有发生禁绝的效果，不能归因、归责于王建。2.从损害后果角度看，如上所述，控方以矿产资源的破坏价值作为王建滥用职权犯罪的损失后果不能成立，因此，迄今为止，控方没有对其指控的滥用职权行为所致的成罪意义上的损失后果作出界定，无法确证其所控行为成立滥用职权犯罪。3.从客观行为与后果之间的因果关系角度看，本案的被控行为与后果之间是否存在刑法意义上的因果关系严重存疑。表现在：第一，即便王建等人没有采取有效措施，没有建议，但如上所述，作为具有最终措施实施决定权的国土局的法规监督科及有关领导，对于本案的违法采矿事实、情节都已知情，并且已经审批处理，在此情况下，无论是根据权限还是根据条件，他们都有责任、有能力作出符合法律规定也能够达到效果的处理措施。而一旦国土局的有关审批部门和领导严格按照法律规定履职，完全可以避免损失后果的发生，因此损失后果发生的直接原因恰恰在国土局的审批处理环节。这一问题直接断裂了本案被指控行为与损害后果之间的直接因果链条。第二、按照控方的追诉逻辑，没有采取有效措施与没有建议一样，本质上也只能是一种建议。而既然是建议，则其最终能否实施依赖于有权机关的最终行为，即便其提出建议，有权机关不予采信也是枉然。从这意义上讲，即便被控的消极行为王建等人已经积极实施，也不能必然避免损害后果的发生。4.从主观角度看，王建不存在可予刑事非难的罪过表现。因为王建在查处违法采矿行为时，对于所有事项都是及时向所长汇报，采取的处理措施都是不折不扣地执行所长的意见，在其看来，已经尽到了作为国土所基层执法人员的职责。在此情况下，王建不可能认识到其行为损害了国民对公职人员职责的信赖。（三）现实的诸多因素表明，对王建的行为以罪论处有失公允。基于本案的特殊行为情节，充分考虑执法现实，辩护人认为，贸然追究王建的刑事责任，必然会受到公平正义理念的严肃拷问。辩护人有此认识，主要是基于以下诸多现实问题的考虑。1.国土所作为国土局的下属机构，其在矿山违法行为的职责是具体的调查、巡查、报告职责，决定决策职权全部在国土局。这是局所之间的现实关系。而在所内而言，实施的是所长负责制，所内人员不仅分工安排由所长决定，就是具体的日常巡查工作也是由所长安排。发现问题后，执法人员只能向所长汇报，由所长指示如何处理。需要向上报告请示的，也是由所长负责向局里和所在地政府报告，请示和报告内容也是由所长决定，上级指示乃至上级下发的材料也是由所长在负责传达和出示。面对这样一个体制和工作机制现实，在发生非法采矿行为之后，以如此特定的需要介入当事者无法把握的因素的事由，对于基层的执法人员进行刑事追责，尤其是在上位应当负责的人员尚不追责的情况下，公正性当然值得质疑。2.国土所是双重领导体制，还必须服从地方党委政府的领导。而本案，违法行为主体在法律上是龙翔公司，龙翔公司恰恰是双店镇政府企业。基于这样一种特殊利益关系，试问，以国土所之力，可能吗？3.本案涉及的监理报告有多期，而王建和周庚果只看到前两期，此后的监理报告都未能看到，这是其一。其二，刘西敏回任后，在王建就违法采矿问题向其汇报后，明确称不让王建管，由他负责汇报领导如何处理。其三、刘西敏既不安排王建巡查，也不安排执法车辆给王建使用。以上现实问题使得王建没有执法条件。4.王建没有矿产方面的知识，这在客观上也使得其执法更加依赖于领导和同事。 关于本案的事实和法律适用辩护人还需要强调两个问题：第一、对于本案各方职权职责的判断，应以法律法规文件为据，不能以有关国土局领导、有关科室人员的推卸责任的证言为据；第二、不能因现在入卷的巡查记录没有真实载明巡查结果就对被告人作出不利的认定。原因为，一则，被告人已经就巡查记录问题进行了辩解，是按照执法大队创建文明执法的要求所为，而且这一合理辩解，控方没有进行核实，无法排除，二则，被告人缺乏伪造巡查记录的动机。 二、尽管辩护人认为被告人王建的行为不应以滥用职权罪论处，但认为，被告人王建系从犯有坦白情节等，建议对被告人王建免予刑事处罚。 被告人周庚果辩解称，我是2013年3月份才担任矿产管理员的，2013年我只看过1、2季度的监理报告，其他的都没看过。移交司法机关的建议不是我的职责范围，我只是调查和整理材料。 经审理查明，东海县双店镇国土所（以下简称双店国土所）系东海县国土资源局的直属单位，在具体业务上又受东海县双店镇政府的领导，系接受东海县国土局和双店镇政府双重领导的机构。 东海县龙翔矿产品有限公司（以下简称龙翔公司）系双店镇政府成立的企业，法定代表人由镇政府工作人员担任。2012年8月31日该公司挂牌竞得东海县双店镇双店村片麻岩矿采矿权，为牟利该公司将采矿权分成三个矿区进行了倒卖。江苏省地质矿产局第六地质大队（以下简称第六大队）受东海县国土资源局的委托，以出具监理报告的形式对东海县双店镇双店村片麻岩矿的开采活动实施监理，监理报告均送至东海县国土资源局地矿科，由地矿科再向双店国土所送达。 根据国土资源局（所）相关制度规定，双店国土所负有对辖区内矿产资源的开展利用与保护进行监管；开展动态巡查，及时发现、制止和报告国土资源违法行为，配合做好违法案件查处的工作职责。双店国土所所长职责为负责本所全面工作，负责协调与本辖区党委、政府、村委及其他有关部门的工作配合。副所长职责为，在所长领导下开展工作，协助所长完成各项工作任务，对分管工作中遇到的重大问题及时向所长汇报，积极争取有关方面的支持及完成所长交办的各项工作。 双店国土所对东海县双店镇双店村片麻岩矿的监管活动主要通过动态巡查和查看监理报告的方式进行。 2011年5月至2013年2月被告人刘西敏担任东海县国土资源局双店国土所所长，期间其参加了龙翔公司竞拍东海县双店镇双店村片麻岩矿采矿权及该公司倒卖采矿权牟利的活动。2014年2月底被告人刘西敏再次调任双店国土所任所长后，被告人王建向其汇报1、2号矿区有超采行为，其以由其与党委领导协调为由，期间未依职权采取相关制止措施。根据第六大队2014年2号监理报告（至2014年6月10日）显示，该时1号矿区越界开采11.21万吨，价值人民币78.47万元。 被告人王建于2013年1月至2015年7月间，被告人周庚果于2013年2月至2015年7月间，分别担任东海县国土资源局双店国土所副所长、矿产管理员，负责对涉案矿区的日常巡查与执法。巡查期间，二被告人将巡查的情况向所长进行了汇报，曾于2013年3月7日、2014年1月2日向2号矿区下达了责令停止违法行为通知书，2013年5月6日、2014年9月5日向1号矿区下达了责令停止违法行为通知书，制止矿区的违法开采行为。 2013年3月份、6月份，第六大队分别出具了1号、2号监理报告，均反映1、2号矿区有超采行为并认定了超采量，其中1号矿区的超采量为1.13万吨、1.07万吨，计2.2万吨；2号矿区的超采量为24.35万吨，价值人民币146.1万元、23.37万吨，价值人民币140.22万元，计47.72万吨，价值人民币286.32万元。2013年7月23日，王建、周庚果二被告人制作了《关于东海县龙翔矿产品有限公司越界开采违法调查卷宗》将2号监理报告认定的超采量认定为2013年1月份至2013年6月份的超采额，报告建议对1、2号矿区进行行政处罚，之后第六大队的监理报告及其内容二被告人均未能获悉。 被告人王建、周庚果归案后，如实供述了犯罪事实，被告人刘西敏庭审中表示认罪。 上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的以下证据予以证实： 一、书证 三被告人户籍证明，证明三被告人的主体资格；发破案及到案经过，证明本案来源及三被告人的归案形式；干部履历表、任职证明等，证明三被告人的职务身份；基层国土所基本管理制度、双店镇国土所会议记录等，证明2013年2月18日双店国土所工作职责：王建负责监察、信访，协助所长做好所里的各项工作；周庚果负责矿产、建设用地及相关会议内容；涉案片麻岩采矿权申请档案及出让协议等，证明东海县龙翔矿产品有限公司挂牌成立、采矿权转让及注销经过；涉案矿区矿产资源开发利用方案、矿产资源量检测报告、开采监理报告（其中双店国土所工作人员李某甲提供了2014年6月和2014年12月两期）等，证明涉案矿区在开采过程中存在越界、越层开采及双店国土所收到该两期监理报告等事实。 二、基层国土所及国土局等相关制度汇编 东海县国土资源局文件关于印发《东海县国土资源局基层国土所资源所基本管理制度》的通知规定，基层国土所负责对辖区内矿产资源的开展利用与保护进行监管；开展动态巡查，及时发现、制止和报告国土资源违法行为，配合做好违法案件的查处工作等。 巡查人员在巡查中，发现违法行为，要认真勘查、依法取证，及时采取相应措施，并及时向违法单位或个人发出《责令停止土地（矿产）违法行为通知书》责令其停止违法行为；对已经停止的违法行为，需立案调查处理的，要严格按照法定程序和期限，依法查处；对违法用地继续施工的，配合地方政府及相关部门，依法制止拆除。 国土资源重大违法案件，主要包括1、……；2、涉嫌犯罪依法需要向司法机关移送的；3、……；4、涉及当地党委政府违法占地、非法批准土地和矿产行为以及不履行耕地保护责任，纵容放任违法案件发生的；……要依据工作的进展，发生的问题，出现的迹象等，坚持事实求是的原则，真实全面，认真负责地向上级报告备案。 基层国土资源所所长职责：一、贯彻执行国家有关土地管理的法律、法规、政策，负责本行政区域内的土地资源管理工作。二、负责本所全面工作，组织全所人员认真学习并带头执行党的路线、方针、政策和国家的法律、法规以及规章制度，圆满完成上级交办的各项工作任务。三、……。四……。五、负责协调与本辖区党委、政府、村委及其他有关部门的工作配合，虚心听取社会各界的意见和建议，努力创造辖区内良好的执法环境。六、……。 基层国土资源所副所长职责：一、在所长领导下开展工作，协助所长完成各项工作任务。二、……。三、……。四、……。五、对分管工作中遇到的重大问题及时向所长汇报，积极争取有关方面的支持。六、完成所长交办的各项工作。 《乡镇国土资源所职责》：国土资源所（分局）负责本行政区域内国土资源执法巡查，发现、制止、报告、查处有关案件，将本辖区内案件法律文书的制作、处罚决定送达等工作落实到位，配合县局做好案件听证、诉讼、申请强制执行及涉嫌国土资源犯罪案件移送等工作。及时发现并将国土资源违法违规行为制止在萌芽状态。对采矿权人在开采活动中，有无越层越界，非法转让采矿权，有无破坏浪费矿产资源等违法行为进行监督检查。乡镇国土资源所需建立动态巡查制度，落实监管责任，坚持定期或不定期巡查，对重点矿区，每周至少巡查3次。做好巡查记录，将采矿权变更、依法开采情况、违法行为的处理情况，年度检查及日常监督检查情况纳入监督管理档案。 东海县人民政府《关于印发东海县国土资源局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》设立东海县国土资源局其主要职责为： 承担保护与合理利用全县土地资源、矿产资源等自然资源的责任。组织全县国土资源行政执法工作，调查处理国土资源违法案件。 （七）负责监督管理全县地质勘查、矿产资源开发利用和地质环境工作。……依法负责矿产资源开发登记管理和矿业权出让、转让审查审批与监督管理。 内设机构：（五）地质矿产科（地质环境科）负责矿产资源开采登记管理，年检和矿业权出让、转让审批与监督管理；培育、管理全县矿业权市场，对矿产资源勘查、开发、保护和合理利用进行监督管理。（六）、法规监察科，负责监督检查全县矿产资源法律、法规的遵守和执行情况；依法查处土地违法案件、矿产违法案件。 三、证人证言 1、证人夏某的证言 我2013年2月至2014年1月，任双店国土所所长。 对一般的违法采矿，所里就是下达停工通知书、暂扣违法车辆，然后向县局矿产科、监察科汇报，由他们进行处理，同时向所在乡镇的党委政府报告，请他们处理。对重大的违法行为，我们国土所除了下达停工通知书、暂扣违法车辆外，还要进行现场拍照，形成调查报告等，剩余程序同处理一般违法行为。我在双店国土所期间对龙翔公司监管主要靠巡查和季度监理报告，另外还有群众举报。几乎每天我们都要开车到龙翔公司采矿点检查，每次巡查都要有巡查记录。如果巡查发现企业有违法采矿行为，我们就会当场进行口头制止，回所里后，我们再下达停工通知书，如果违法开采企业不听，我们就会对该企业采取扣押设备、封路、夜里守候等。同时我们还要向县局矿产科、监察科进行汇报，由县局研究决定处罚措施，比如罚款，构成犯罪的还要移交公安机关，同时我们也要向地方政府和党委汇报，因为地方党委政府是当地国土资源管理第一责任人，同时龙翔公司还是双店政府的下属公司。我在任期间，我们双店所针对龙翔公司的日常巡查不下于100次，检查记录应该也不少于100次，每次巡查都是副所长王建和监察员周庚果两人，多数情况下，王建和周庚果回来后就会把巡查情况跟我汇报。 每个季度地质六队都会对龙翔公司3个矿区出具监理报告，我在任期间地质六队共出具4份监理报告，但是2013年3月出具的第1份监理报告我没有收到，我双店所里也没有见过这个东西，里面的内容也没人跟我讲过。2013年6、9、12月出具的3份监理报告我都看过，每次都是县局地矿科的人通知我们所去领报告的，这3份报告都提到龙翔公司1、2号矿存在越层、越界违法开采行为。 2013年3月，我们发现2号矿存在越界行为，我安排王建、周庚果去下达了停工通知书，同时我向县局领导汇报，县局领导让我先找双店镇领导，说这个矿是双店镇的，让他们进行处理，我回来后向党委刘张华书记作了汇报，刘书记说他安排给下面的人处理，具体怎么安排的我就不清楚了。第二天巡查，王建、周庚果发现龙翔公司退回规定的开采范围。后来一直到2013年6月份监理报告下来之前，每次巡查都没有发现龙翔公司存在越界开采行为，但有没有越层就不知道了。 2013年6月，我们接到县局转来的监理报告，发现2号矿严重超采，1号矿也存在超采，我又安排所里工作人员给龙翔公司下达了停工通知，形成调查报告，提出处理意见报县局，同时我也找了双店镇的主要领导。后来我们发现，1、2号矿在夜里和周末还存在偷采行为，停工通知没有落到实处。 2013年9月监理报告下来以后，我发现龙翔公司还存在越界开采行为，2013年12月的监理报告也是一样的，每次我们都是按上述程序处理的，先让王建、周庚果下达停工通知，然后向县局相关领导，监察科、地矿科汇报，同时还向双店政府领导汇报，但龙翔公司还在继续违法开采。 2013年7月至年底，我们所里安排过车辆、石头、渣土堵过路，也安排过人员夜里守候，效果有一些，但偷采行为无法杜绝。白天他们知道我们要去检查，就在矿区范围内开采，晚上和周末他们就会越界开采，而且龙翔公司是双店政府下属企业，我们所里也不好撕破脸。 我之前从来没有办过类似案件，所里其他人也没有办过类似案件，我不清楚什么情况下应当行政处罚、什么情况下应当移送公安机关立案查处，我们所里当时的意见就是把事情实事求是的说清楚，报到局里监察科研究决定，具体怎么处理由他们说了算。 当时写报告的时候，王建对我说他没有处理过这种事情，我也不懂怎么处理，我就安排王建向县局矿产科请示。后来王建起草了调查报告，在建议处理意见中提出“处以没收非法所得并且罚款”，当时王建跟我说他问了矿产科陈某，陈某说像这种情况，处以没收违法所得并且罚款就行了，王建还问我这样行不行，我说局里主管部门提出的意见当然行，我们就提这个意见吧。 2013年7、8月份我向县执法大队张某甲提出，请他们帮助制止龙翔公司违法开采，县执法大队安排副大队长王某甲带人去查过1、2号塘口，当时执法大队还下了停工通知书，后来执法大队又是怎么处理的我不清楚。我也向县矿产科、监察科报告过，请他们帮助处理。 我们所向双店地方政府更是提过多少次，但地方政府对龙翔的管理一直不到位，导致违法开采行为一直制止不了。 2、证人朱某乙的证言 我2011年2月至2013年2月任双店镇纪委副书记、政法委员，分管政法、资产管理、工程招投标等。 因为双店有个石矿，时任党委书记孙海波多次提出来要成立公司，然后以这个公司的名义摘牌，再把这个矿卖出去，党委就可以多赚点钱，孙书记安排我担任公司的法定代表人。 2012年8月份，国土所长刘西敏汇报说双店村的这个矿手续已经办好了需要到市国土局报名，然后就可以摘牌了，当时党委孙书记安排我和刘西敏一起到市国土局报名，提供相关证件、摘牌手续的，我记得当时去了好几次才把手续办好了。当时应当是双店党委事先与县国土局、县国土局又与市国土局沟通好的，要不然也不可能我们去了就中标了。龙翔公司以不到300万元中标摘牌，接着就开始发包的。这个矿分为3个矿区，其中3号矿位于山左口境内，2号矿以前是苗某乙开采的，这两个矿均分包给原来的开采人，只决定将1号矿对外发包。 当时发布发包公告后，有五六家报名，后来在党委办公室，由我、张某乙、刘西敏、王某乙等人组成招标组，通过电话竞标的形式以最后报价高者中，结果李某丙出价310万元中标，2012年12月国土局发放采矿许可证开始开采。 双店党委将采矿权对外转让是不合法的，就是为了多赚钱，是党委书记决定对外转让的，没有经过国土部门的批准，因为当时的国土所长刘西敏是全程参与发包工作的，他知道。 3、证人武某的证言 我2014年2月至2016年4月任双店镇副镇长，兼任龙翔公司董事长。主要分管城镇建设、联系国土所、村庄环境整治。乡镇国土所是县国土局的直属单位，他们的人事和财务不受我们镇政府领导，但在具体业务上还是要接受我们镇政府领导，从这点来说，国土所受县国土局和镇政府的双重领导。 2014年4、6、9、12月及2015年5、6月的监理报告，我之前没有看过，也没有人给我看过，这几份报告显示3个矿区均存在越界开采的情况。我不是专业人员，我在现场没有看出来3个矿有违法开采的行为，我每次和国土所工作人员去现场时，国土所的人也从来没有告诉我有没有越界违法开采，如果国土所的人发现有越界跟我讲了，我一定会责成国土所的人及时制止、及时处理的。 说实话，我们有时到矿区巡查，也就是狐假虎威地转转，让采矿人感觉到有人在管理，其实也起不到多大的作用。但是国土部门作为专门的监管机关，因他们没有履行好职责，才会出现一次又一次越界开采的现象。 我在双店任职时，国土所长是刘西敏。 4、证人李某乙的证言 我2013年2月至2016年2月，在双店镇任副书记，兼任龙翔公司法定代表人。这个公司是党委在我到双店之前成立的，具体怎么成立的我不清楚，我只知道当时双店党委是为了卖山土弄钱，才成立的，以这个公司的名义从国土局摘牌取得采矿权，后把三个塘口发包出去了。我任龙翔公司法定代表人只是挂个名，刘书记只叫我负责清收工作，其他不需要我管，所以我对矿区开采情况没有进行过监管。我记得有一次县国土局矿产科的科长陈某说是有越界开采的，通知我到国土局接受谈话（按推算应为2013年9、10月份），当时是陈某和一个女同志和我谈话的，谈话的内容是说我们龙翔公司越界开采了，要对龙翔公司处罚。我当时对陈某说，不是我们龙翔公司自己开采的，是分包给李某丙、苗某乙、杜某喜开采的。陈某说，是你们龙翔公司摘的牌，只能处罚你们龙翔公司。后来第二天（2013年9、10月份，具体时间记不清了）刘书记组织党委人员、国土所、派出所、建管所人把2号塘口封了。其他的我不知道，1、3号塘口我没有参与管理过。 没有任何国土所工作人员向我汇报过矿区存在超采现象。 5、证人陈某的证言 我2009年2月至2015年3月，先后任县国土局矿产科办事员、副科长、科长。东海县国土资源局内设多个部门都负有对矿产资源开采进行监管的职责，地质矿产科对发证的矿山开采进行指导检查，主要是通过地质矿产科组织巡查。我们科里有规定每个月安排对全县每个矿山进行一至二次巡查，以及以国土局名义委托江苏地质六队对全县矿石开采进行监理。地质六队取得了东海县境内所有露天采石矿山的监理资格，与东海县国土资源局签订监理合同，地质六队负责每个季度对每个矿山的开采量进行现场测量，并出具监理报告，地质六队每期出具的监理报告一式三份送达至东海县国土局矿产科，一份由地矿科直接存档、一份交给国土所、一份由我们科室进行审查。监理报告是国土所对矿区进行日常监管的重要依据。我们地矿科主要是通过对全县矿山进行日常巡查和查看监理报告进行监管的。我们地矿科收到各期监理报告后，在2012年至2014年底，是由我们科的工作人员、后来的副科长李某丁逐份审查，如果发现存在违法开采的监理报告，她就把这些报告汇总交给我进行审查，经我审查后，监理报告确实存在越界开采等违法行为的，需要依法进行处理的，我就责成李某丁立即通知矿区所在地的国土所，李某丁责成各国土所立即现场核实、依法制止、依法查处。事后我还会要求李某丁向各国土所了解具体落实查处情况。有的国土所接到我们通知后，遇到技术问题或不知道如何处理的，也会找我咨询，因为我是地矿科科长熟悉矿产业务，我会给他们提供指导意见。如果国土所向领导汇报后，对于需要立案查处的，由国土所调查取证、整理卷宗，将案卷移交县局监察科，按程序作出行政处罚。当国土所向我们反馈说已经将案件移交监察科了，我们就不再过问了。 矿产资源法有明确规定，严禁擅自转让采矿权，严禁倒卖采矿权牟利。如果发现，要处以没收违法所得、罚款、吊销采矿许可证的处罚。双店矿区是由双店镇政府挂牌成立的，后来在巡查中发现这个矿区被分别发包给了其他人来开采，1号矿区分包给了李某丙，2号矿区分包给了苗某乙，3号矿区分包给了一个姓杜的老板。 我发现2013年3月份的监理报告中双店矿区存在超采现象，我就立即跟分管领导马某书记汇报了，马书记安排我抓紧安排国土所处理，我就安排李某丁立即通知双店国土所对其依法处理，后来国土所向我反馈说他们已经谈话调查了，送县局监察科处理了，之后我就没有再过问。2013年6月份的监理报告是7月份收到的，我也是同以上程序处理，后来双店国土所的夏某所长跟我反馈说，他们正在处理。 每次收到监理报告后，除了向领导汇报和责令国土所处理外，我没有采取任何措施，也没有提出吊销龙翔公司采矿许可证的建议。 双店矿区导致超采现象，首先是双店国土所制止不力，因为矿区在他们的管辖范围，我也多次要求他们对矿区加强管理、依法处罚；其次是我们矿产科对矿产开发也有监管义务，工作责任心不强，制止不力。 6、证人李某丁证言 我2012年2月至2015年1月在国土局矿产科任副科长。 我们对矿山开采的监管主要是监管是否存在越界超采的情况。江苏省地质六队每个季度都会对每个矿区出具监理报告，在监理报告中对每个矿区的开采情况都有详细的数据，是否超采了，超采了多少都可以清楚的看出来。国土所每次巡查到现场只要看界桩被破坏了，一眼就可以看出来是否越界了，对于越层开采的，肉眼一般看不出来，但监理报告反映的很清楚。我们通过监理报告发现存在越层越界超采的话，就会马上通知所在地的国土所，由国土所进行调查取证，需要处罚的，就由国土所把材料拿给地矿科长看过以后，国土所和地矿科长共同向局领导汇报以后，报监察科进行处罚。我们县局地矿科也要对各矿区的开采情况进行巡查。 我们对双店矿区与其他矿区一样正常监管，领导叫我们去检查，我们就去检查，每次检查的情况我都向科长汇报，具体应当由科长与国土所共同向领导汇报，由国土所汇报后，该处罚的处罚。至于我汇报过以后，陈某科长是怎么处理的，我就不清楚了。 7、证人马某的证言 我2006年12月31日至2014年9月任国土局党组成员、纪检组长，2014年9月后任党组成员、副局长。 对龙翔公司非法采矿行为，矿产科和国土所有无向我汇报，我没有印象了，退一步讲，即使汇报了，我也会要求按照法律规定办。 8、证人张某丙的证言 2009年5月至今我在东海县国土局地矿科任办事员，我们地矿科的性质属于综合性的，既有业务指导性的工作，也有监管职责，比如参与对矿产资源违法行为的查处等。我们地矿科会定期或不定期对全县矿产开采现场进行巡查查处，有时我们地矿科也会和执行大队、地方国土所进行联合巡查执法，在巡查过程中，我们地矿科如果发现开采单位可能存在超采现象，就会通知监理单位进行测量，如果明显超过标桩，我们就立即通知国土所，由国土所下达停工通知书，等监理检测报告下来确认违法后，地矿科和法规科进行会办，共同研究决定进行处罚。每次巡查我们都会在巡查记录本上进行登记，如果没有发现问题，就简单记录一下，如果发现存在无证开采等行为，就会在巡查记录上登记。另外，为了加强对矿石开采的监管力度，我们聘用监理单位（江苏省地质矿产局第六地质大队）对开采情况进行监理，监理单位每个季度都会出一份监理报告，监理报告送到我们部门后，我们就会及时进行查阅。如果监理报告提出存在超采等非法开采行为，我们矿产科就直接把监理报告移送法规查处科，同时我会通知辖区的国土所进行调查查处。具体说来，我们地矿科的主要监管职责是发现问题，比如在巡查中发现问题，就会告知国土所，也会把发现问题的材料交给法规监察科，违法行为的查处就交由他们两个部门处理了，关于处理方面，有相关的查处流程，我记得是有法规监察科牵头。如果涉及数额大，需要走司法程序，法规监察科就会请省地调院进行测量。相关法规科和国土所调查后，至于决定如何处理违法行为，是由局里组织会办决定的。 9、证人苗某甲证言 2012年底，我岳父李某丙与双店党委下属的龙翔公司签订合同，然后就交给我进行开采的，我开采的是1号矿区。 我从一开始开采就存在越界、越层开采的情况，双店国土所的人经常到我的矿区去，他们转一圈就走了。在我开采期间，当时的国土所长是刘西敏，副所长是王建，还有老周和别外一个人，这几个人都到我的矿区去过。 在我越界、越层开采期间，国土部门的工作人员对我也有过制止，我记得不是一次就是二次，具体时间我记不得了，都是王建带另外一个工作人员去的，王建每次都是到现场下达停工通知书后就走了。 我从2012年接手1号矿区一直干到2015年5、6月份党委让停了，我们就停了。 10、证人苗某乙证言 我和苗争刚以160万的价格把2号塘口的开采权转让给徐某甲和徐艳梅姐妹俩的，后来她们超采被王建、周庚果责令停工，王建他们还要求过我找她们谈，要求她们不要再干了。 大约是在2013年上半年的一天上午，双店国土所王建打电话给我，叫我到国土所去一趟，接着，我就到了国土所，王建跟我说，你得抓紧跟徐某乙说，她们已经越界开采了，并和我谈了话，我在笔录上签了字，然后王建就让我把停工通知书带给徐某乙，接着我就拿着这份通知书到了2号塘口的磅房内，交给了徐某乙，当时徐某甲也在场，屋里还有其他好几个人。 后来，过了好几个月，双店国土所的周庚果又给我打电话，叫我到国土所去一趟，我接着就去了双店国土所大厅，周庚果跟我说，有老百姓反映说，你们越界开采了，我们得跟你谈个话，做份笔录，用来回复上访人，谈完后我在笔录上签了字，我就走了。 又过了不到一个月，双店党委通知我、1号塘口苗某甲、3号塘口的杜春玉到党委3楼会议室开会，当时在场的还有双店镇党委副书记李某乙、双店国土所所长夏某，夏某说，1号、2号塘口存在越界开采情况，均要罚款。李某乙说你们把报告拿回去好好看看，回去抓紧把罚款交了。当天我就把监理报告复印件送给了徐某乙，我对她说，你超采了，要罚款，你抓紧准备交钱吧。后来徐某乙找人协调没成，罚款也没交，之后她还是继续开采，多数都是在夜间开采的。 （徐某甲、徐某乙在开采期间，双店国土所有没有去现场检查过）有，双店国土所去检查过，一般都是王建、周庚果、孙克防去检查，他们到现场也责令停工过，但当时他们停了，等检查的人走了之后，她们又会继续开采。国土所王建、孙克防他们到2号塘口后，会打电话告诉我说，徐某甲、徐某乙她们又开采了，又被我们停了，并要求我再跟她们说不要再干了，我也按照国土所王建、孙克防他们的意思叫徐某甲不要再开采了，但她们还是不听，最后双店党委政府、双店派出所、双店国土所、双店建管所等部门联合执法，将2号塘口垒墙封堵，这时候她们才停工，挖机铲车都被封在塘口里了。 11、证人李某丙的证言 我是以310万元的报价买到1号矿开采权的，国土人员多次找我谈话，告知停止越界，我也叫现场管理人员苗某甲停止开采了，但事实上没有停止，因为那时候好卖，就想多挖点、多卖点的。1号矿区在协议签完之后在2012年10月份前后开始开采的，一直干到2015年5、6月份左右，因为越界开采了东海县国土所这边通知停工了，是通知苗某甲的。 12、证人苏某、樊某、寇某、王某丙、苗某丙证言（徐某甲刑事卷宗），证明2号矿在开采期间，东海县双店国土所进行过检查，因超采于2014年3月份左右被停工。 四、被告人的供述和辩解 1.被告人刘西敏的供述和辩解 我2011年5月至2013年2月、2014年2月至2017年3月在双店国土所任所长。2014年时，所里有5个人，有王建负责执法和信访、窦某负责会计和登记发证、周庚果负责矿产和协助王建执法巡查、李某甲负责档案和建设用地和我。我们国土所对辖区内矿产开采监管是通过日常巡查的方式和地质六队定期作出监理报告，这两种方式监管的。但地质六队的监理报告到我们手里的时间并不及时，有时候这个季度的报告，甚至到了下个季度还不到我们手里，有时候我们等急了，都会打电话催。 双店镇双店村建筑用片麻岩矿是2012年8月份在连云港土地矿产交易中心挂牌的，是东海县龙翔矿产品公司摘牌的，成交价是280多万元，具体多少我忘记了。龙翔公司是双店政府的下属公司，摘牌后龙翔公司将这个采矿权分成3个矿区，分别卖给了李某丙、苗某乙和一个姓杜的人。其中，李某丙的是1矿区，位于310国道西侧；苗某乙的是2矿区，位于310国道东侧；姓杜的是3矿区，位于山左口境内。他们具体是多少钱买下来的我不知道，他们与龙翔公司之间应该有转让协议，当时龙翔公司的法人朱某乙把这3个塘口分别转包的事告诉我了，以便于我们国土所对开采行为进行监管。龙翔公司是双店政府出资办理的企业，龙翔公司的法人代表是双店政府领导兼任的，我们国土所要接受双店政府和县国土局的双重领导，所以我也不好跟龙翔公司撕破脸。我早在2012年10月就知道龙翔公司将采矿权转让给他人，我始终没有提出对龙翔公司进行吊销采矿许可证等处罚。 2014年2月我回到双店任所长以后，我了解到在2014年1月份，县局已经对2号塘口下达了行政处罚决定书，以及通过查看监理报告，发现2号塘口的储量已经开采完了，并存在超采的现象，我向县局、双店政府领导汇报后，在2014年3月10日那天用混凝土将2号塘口出入口永久性封闭了。封闭后，有时我们也会安排人去巡查，看有没有人破坏封口、盗采，封闭后至今没有被开采、盗采过。 对于1号塘口，2014年7月份，我们收到监理报告之后，发现1号塘口存在超采问题，我们所就及时立案查处，在2014年9月份将查处资料移交给县局监察科。在向县局监察科移交材料后，我们就用挖掘机铲土把1号塘口的出入口封掉了，我还向双店政府武某汇报的。封掉后，我们也到现场巡查过，从封口痕迹上，我们发现1号塘口存在盗采现象，但一直没有逮到过盗采人。没有采取过其他措施。 2014年7月份的监理报告不是矿产科送给我们的，就是我到县局矿产科拿的，内容我当时看过的，发现有超采，我及时安排王建和周庚果进行现场调查，及时下达停工通知书、找当事人谈话，进行立案前期调查。在调查之后，王建他们把材料移交给县局监察科，因为苗科长说材料不合格来回修改了不少次，一直到2015年上半年（具体时间我不记得了）才形成卷宗材料报给县局监察科了。在这期间，我和监察科的苗科长和驻国土局的王碧华多次沟通移交的事情。在2014年7月份向县局提出将1号塘口超采移交公安机关的。2014年9月份，我和王建、周庚果一起到现场，我叫苗某甲用推土机推石块、山土把塘口封堵了。2014年4月份的监理报告我没有看到过，2014年9月份的监理报告我当时是否收到我不记得了，根据该期报告反映出，1号塘口还在继续越界开采。因为他们都是晚上偷采，我有时候也利用晚上和党委的分管领导到现场巡查过，但没有发现开采人。 在2011年5月至2013年2月、2014年2月至2016年3、4月份（王建调走）我任双店所长期间，我们所的巡查工作一直是副所长王建分管的，他分管执法、巡查、信访工作。平时巡查都是王建和周庚果等人一起去的。每次巡查后他们如果发现问题，都会向我汇报，我们及时作出处理。 2.被告人王建的供述和辩解 我是2012年2月至2016年4月在双店国土所担任副所长的，负责执法、巡逻、信访工作。根据县里文件管理规定，我们双店国土所每月都要对矿山进行巡查，每月巡查不低于2次。2012年开始时，因为我不熟悉，所以刘西敏所长安排我跟着孙克防、周庚果一起负责巡查。从2013年孙克防调走后，巡查工作就是以我为主，由我带着周庚果进行巡查了。 在2012年底至2013年初的时候，发现双店村片麻岩1、2矿区存在越界开采现象，由于当时没有拿到监理报告，只是做出了停工的处理。到了2013年3月底、4月初，当时的夏某所长告诉我和周庚果矿区存在越界开采，给了我监理报告并要求处罚。2013年第一期监理报告出来后，我和周庚果分别对1、2号矿下达了停工通知书。对于1号矿我和周庚果下达停工通知书后，就没有再管了。对于2号矿，因为非法开采数额大，是20几万吨，我向夏某汇报后，夏某说要向双店党委和国土局汇报后再定。之后我听夏某说2号矿是党委招商项目，后来这事也就被其他事情耽搁了，没有再进行处理。2013年6月第二期监理报告出来后，反映1、2号矿区继续越界开采，我记得1号矿超采1.07万吨，2号矿超采23.37万吨。当时我、周庚果和夏某都看过这份监理报告。发现1、2矿非法超采后，我和周庚果找到龙翔负责人李某乙，当时李某乙说谁开采的你就去找谁个，我和周庚果就去找具体的承包人了，1号矿承包人是李某丙，2号矿承包人是苗某乙，通过谈话形成调查卷宗后，我和周庚果分别都去县局矿产咨询过陈兴献应该如何处理，根据陈某建议，我们所里对1、2号矿分别作出了没收违法所得、罚款、责令退回矿区范围内开采的建议。经过我们所里调查取证后，案件具体承办人先提出来处理建议，经所长签字盖章后，上报县局监察科，由监察科审核把关，如果审核没有问题，县局就作出依据我们所里的建议作出行政处罚，如果审核发现存在问题，我们承办人就根据监察科要求进行整改。具体情况是由所长和监察科进行交涉。由于我和周庚果工作不细致，将2013年第二期监理报告里的数字当成了2013年1-6月份的合计数了，造成认定的数字和监理报告里实际数字不符。 从2013年7月后，我就没有看到过地质六队的监理报告，也没人告诉我监理报告的内容。我和周庚果在对双店1、2号矿区巡查时，发现2号矿的东北角和西南角的界桩不见了，这说明2号矿还在越界开采；1号矿我们巡查没有发现有没有越界，虽然1号矿的东北角的界桩不在了，但那个界桩紧靠着一堵院墙，那堵院墙还在，所以肉眼看不出来1号矿是否越界。 2013年7月份之后我和周庚果都是跟夏某所长汇报，还是下停工通知书。2014年2月刘西敏任双店所长后，我跟刘西敏汇报双店1、2矿区存在越界非法超采问题，我说这个问题比较严重，必须要处理，刘西敏当时跟我说这个事你不要管，我来和双店党委协调。后来2014年3月的一天，双店党委、国土所、城管、建管所和国土局执法大队共同对第2矿区进行联合执法，采取封矿、封路等措施，第2矿区才不再超采。1号矿当时的超采现象没有2号严重，而且储量还比较多，所以当时只封了2号矿，没有封1号矿。 到2014年初刘西敏任所长以后，所里只有一台执法用车，一直被刘西敏占用，我们基本上没有车用于巡查，每次去哪里巡查都是刘所长安排好的，别的地方不给去，向哪个企业或个人发停止违法行为通知书，也是刘所长安排好的，每次巡查情况也是向刘所长汇报的，刘所长安排我们做什么，我们就做什么，刘所长没安排的，我们也不能做。在这种情况下，只要执法用车有空闲，我们就坚持到矿区巡查，我和周庚果在巡查中虽然也发现存在越界开采，我们也向刘所长汇报过存在越界开采，但刘所长只说他会和双店党委协调处理，至于协调什么结果他也不对我和周庚果说，他不同意进行处罚，我和周庚果也没有办法擅自进行处罚。而且自从刘西敏任所长以后，我就再也没有看到过监理报告，也就没有处罚的依据。 3.被告人周庚果供述和辩解 2012年11月份，我和王建、孙克防在巡查时发现2号矿放炮把东边震塌了，但是界桩还在，但界桩附近地面被震裂了，存在安全隐患，我们当时就要求采矿人退出这个区域开采，回去之后，我们就跟刘西敏所长汇报了，因为当时还没有越界，所以就没有做进一步处理。我从2013年2月在双店国土所接手矿产管理工作。2013年3、4月份，夏某给我看第1期监理报告后，当时王建也看到了这份报告，我发现1、2号矿都越界开采了，其中1号矿越界1万多吨，2号矿越界20多万吨，我认为问题比较严重，我就建议夏某所长立案查处，我还说2号矿超采这么多，价值100多万，夏某也没说什么，过了几天夏某安排我和王建找龙翔公司人员谈话，还下了停工通知书。当时夏某主要是安排王建负责立案查处，我协助。除了下停工通知书，夏某当时还安排我和王建把执法车开到2号矿堵路，另外我和王建还拔2号矿装载机车钥匙。当时因为1号矿开采没有2号矿严重，我们就责令退回原矿区内开采，别的没有做什么。 2013年3、4、5月的巡查记录应该是真实的，根据这几次巡查记录显示，当时我们巡查人员都没有发现龙翔矿产区存在违法开采的问题。第二期监理报告出来后，我、夏某和王建三人都有看过这次的监理报告，报告显示2号矿越界开采比较严重有20多万吨，1号矿越界有1万多吨。当时我们所里对1、2号矿都下达了停工通知书，并对这2个矿进行立案查处，当时我和王建是两个案件的承办人，因为王建是专门分管执法的副所长，他是这两个案件的主承办人，我是协助他办案。下达了停工通知书后，王建通知1、2号矿实际采矿人李某丙和苗某乙到所里谈话，当时李某丙不在，我们就找苗某甲谈话的，当时我和王建对1、2号的处理意见是退回矿区范围内开采，对越界开采没收违法所得，并处以罚款，调查材料经夏某所长签字盖章后，我和王建把调查卷宗送到县局监察科审查，当时是王建送上楼的。监察科审查后，县局最终对1、2号作出行政处罚。监察科和我所里是业务指导关系和领导关系，对于我们所里提出的处理意见，监察科负有审核把关的义务，如果监察科审查不通过，认为我们所里的建议不对，监察科应该指出来并纠正错误，如果监察科审查同意我们的意见，最终就会按照我们所里的意见以县局的名义下文进行处罚。调查卷宗里的报告内容是王建负责写的，其中认定的数量是我根据监理报告提供给王建用于书写报告的，我当时认为第一期监理报告已经处罚过了，所以我只提供了第二期监理报告给王建。我有印象，第一期监理报告出来时，我们所里对1、2号矿作出了处罚，所以当时我只提供了第二期监理报告给王建。从2013年7月以后，我就没有再收到过六队的监理报告，所长也没有告诉我收到监理报告。但是对于第一矿区，我和王建巡查中发现有越界越层超采的，我们找到苗某甲，让他退回矿区，不要越界开采。我和王建向所长夏某、刘西敏汇报了。一般所长都是要求我们下个停工通知书和当事人谈个话。另外在2014年时，苗某甲采得比较疯狂，刘西敏怕管不住的时候，刘西敏他自己也会去巡查，他在现场就让停工，他会和李某丙联系协商。但是刘西敏也没有安排我们采取什么措施，直到2014年6、7月份，刘西敏才让我们用铲车推土把路堵起来，但是还是没有堵住。苗某甲还一直偷采。我记得是在2014年4月份，我和刘西敏在巡查中发现过1矿区苗某甲在界外开采的，当时李某丙也在现场，当时挖掘机坏了，停在开采区，当时刘西敏跟李某丙谈话的。当时刘西敏只是要求李某丙退回采矿区，没做其他处理，这件事就算了。对于第二矿区，在2014年3、4月份时，刘西敏汇报后，双店镇党委政府、县局执法大队、建管所、城管所等几家共同执法，把第二矿区封住后，才不再开采。（既然你们看到苗某甲采得比较疯狂，为什么没有对苗某甲进行立案处理？）因为我没有看到监理报告，不知道越采有多少量，没有办法进行查处。2013年下半年，我向所长夏某要监理报告，夏某没有给我，他有没有向矿管科要，我不清楚。刘西敏调回双店任所长后，我在2014年上半年向所长刘西敏要过监理报告，让他把监理报告拿来看看开采量是多少。当时他也没有答复我，至于后来他是否向矿管科要过我不知道，反正他没有给我。对于从2013年7月至2015年5月间一矿区的疯狂超采，王建向所长经常汇报，我也会和所长汇报过，所长也去现场看过。（苗某甲、徐某甲等人非法采矿案件是何时移交的，是在什么情况下移交的。）这都是刘西敏所长操作的，具体情况我不清楚。 五、其他证据 1.涉案一、二号矿区违法案件调查卷宗，证明涉案一、二号矿区违法开采，均被下达责令停止违法行为通知书及受到行政处罚等事实;2.苗某甲非法采矿原案卷宗，证明双店国土所的调查情况，该案刑事证据材料收集及案件移送情况及涉案矿区越界开采量及价值损失计算等事实；3.徐某甲非法采矿原案卷宗，证明涉案矿区的巡查、调查情况，非法开采数量及价值损失计算等事实。 本院认为，公诉机关指控被告人刘西敏在担任双店国土所所长期间，明知法律规定不得倒卖采矿权，仍然参与龙翔公司倒卖采矿权牟利的活动。根据本案查明的事实，双店国土所在实际工作中接受东海县国土局和东海县双店镇人民政府的双重领导，龙翔公司系双店镇政府设立的公司，镇政府工作人员担任法定代表人，虽然被告人刘西敏参加了该公司倒卖采矿权牟利的行为，但根据实际情况，让作为接受领导的双店国土所负责人刘西敏拒绝参加双店涉案矿产权相关活动或提出没收龙翔公司采矿权等建议不具有现实期待可能性,故公诉机关指控被告人刘西敏该情节本院不予支持，辩护人针对公诉机关该指控的辩护意见符合本案查明的事实，予以采纳。 根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 根据本案查明的事实，被告人刘西敏在2014年2月底任双店国土所所长期间，在被告人王建、周某向其汇报1号矿区存在超采行为后，其以由其和双店党委协调等为由未依规定采取相关的措施予以制止，直至收到2014年第二期监理报告后的8月份才开始调查采取措施，造成在此期间1矿区矿产被盗采11.21万吨，损失价值人民78.47万元，公诉机关对被告人刘西敏的该指控事实清楚、证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。庭审中被告人刘西敏表示认罪，依法予以酌情从轻处罚。辩护人无罪的辩护意见不符合本案查明的事实，不予采纳，其对矿石价格的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“非法采矿的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定”。东海县物价局价格认证分局对涉案矿产品价格鉴定为1号矿区每吨7元、2号矿区每吨6元，符合以上法律规定，对该价格本院予以采纳，故被告人刘西敏、王建辩护人关于矿石价格的辩护意见本院不予采纳。 被告人王建、周庚果庭审中均辩解称其只看到过2013年3月份、6月份2期监理报告，6月份以后的监理报告其二人均未看到过，公诉机关亦未能举证其二人收到过该两期监理报告以外的报告，故二被告人该辩解本院予以采纳，公诉机关指控其二人多次收到监理报告证据不足，不予支持。 公诉机关指控被告人王建、周庚果发现相关采矿人已经涉嫌非法采矿罪的情况下，没有采取有效措施制止苗某甲、徐某甲等人违法开采行为，没有及时提出将其移送司法机关依法追究刑事责任的建议，放任相关人员继续违法开采的情节。根据国土资源局（所）制度汇编要求，基层国土所负有开展动态巡查，及时发现、制止和报告国土资源违法行为，配合做好违法案件查处的工作职责。根据该制度要求，双店国土所具有报告违法行为和配合违法案件查处工作的职责，并未有提出移送司法机关追究刑事责任建议的职责，故公诉机关指控其二人未提出移送司法机关追究刑事责任的建议无法律制度依据，该情形同样适用于被告人刘西敏，本院均不予支持。 2014年3、4月份，在被告人王建向被告人刘西敏汇报1号矿区有违法开采的情况后，被告人刘西敏以由其和双店党委协调为由未采取相关措施，造成该期间盗采行为发生，被告人王建、周庚果作为双店国土所副所长、矿产管理员，在其二人就涉案矿区完成巡查工作且在发现违法开采向所长刘西敏汇报后，因被告人刘西敏的行为致使盗采行为未被及时制止，国家财产遭受损失，就公诉机关现有举证不能认定其二人具有继续放任相关人员违法开采的主观故意，故公诉机关指控二被告人对2014年6月份监理报告确定的1号矿区的越界开采量11.21万吨，损失价值人民78.47万元承担刑事责任证据不足，本院不予支持。 另根据本案查明的事实，被告人王建、周庚果在收到2013年第一期监理报告后发现徐某甲盗采已涉嫌违法犯罪的情况下，滥用职权，违反规定处理公务，没有采取有效措施制止徐某甲的后期违法开采行为，致使国家矿产资源在2013年4-6月份被盗采23.37万吨，价值人民币140.22万元，对于该损失其二人应承担刑事责任。公诉机关指控其二人应对2013年1至6月份2号矿区被盗采额全部承担刑事责任，部分不符合本案事实，不予支持。被告人王建辩护人关于该情节的辩护意见符合刑事犯罪构成，予以采纳，其关于王建无罪的辩护意见不符合本案查明的事实，不予采纳。在该起犯罪中，被告人王建、周庚果虽未正确履行自己的职责，但二人不具有共同犯罪的故意，故公诉机关指控的共同犯罪本院不予支持。 综上，公诉机关指控被告人刘西敏、王建、周庚果违反规定处理公务犯滥用职权罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。辩护人提出的被告人刘西敏、王建无罪的辩护意见不符合本案查明的事实及法律规定，不予采纳。被告人刘西敏庭审中表示认罪，依法可以酌情从轻处罚，被告人王建、周庚果归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。根据三被告人的犯罪情节及悔罪、认罪的态度，本院认为对三被告人依法可以免于刑事处罚，被告人刘西敏、王建的辩护人免于刑事处罚的辩护意见符合本案事实及法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人刘西敏犯滥用职权罪，免予刑事处罚； 二、被告人王建犯滥用职权罪，免予刑事处罚； 三、被告人周庚果犯滥用职权罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  温爱英 审 判 员  焦一宁 人民陪审员  魏忠田 二〇一八年十月二十九日 书 记 员  姜 童 法律条文附录 一、《中华人民共和国刑法》 第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。