贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔0302民初7722号 原告：李勇，男，1968年10月10日生，汉族，遵义市人。 委托代理人：许彬彬，贵州诚稳律师事务所律师。 被告：郭云，男，1975年12月4日生，汉族，遵义市人。 被告：胡顺敏，女，1980年3月14日生，汉族，遵义市人。系被告郭云之妻。 原告李勇与被告郭云、胡顺敏合伙纠纷一案，本院于2018年7月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李勇及其委托代理人许彬彬、被告郭云、胡顺敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李勇向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告郭云、胡顺敏立即支付原告利润款4668000元；2、依法判令被告郭云、胡顺敏向原告支付实际欠付利润的违约金（以人民银行同期贷款利率按照实际欠款日期予以计算）；3、依法判令二被告承担全部诉讼费及保全保险费。事实及理由：2011年6月4日，因修建“遵义市红花岗区深溪工业大道”工程项目之需，原告李勇与被告郭云经协商一致，签订《施工合同》，施工合同约定原、被告双方共同承揽上述工程项目，工程保证金1000万元由原告李勇出资600万元、被告郭云出资400万元。工程由原告李勇负责联系挂靠公司及招投标等相关事宜，工程施工及管理费由被告郭云负责，原告李勇在收回保证金后享有1000万元利润款。合同签订后，原告联系了挂靠公司开展投标等相应事宜。原、被告双方所挂靠的公司于2011年8月4日中标。嗣后，原、被告双方根据施工合同约定内容相继开展工作。现该工程已竣工验收合格并交付使用，但遗憾的是，被告郭云未按约定向原告支付利润款，原告李勇数十次敦促被告郭云及其妻子胡顺敏履行付款义务未果。原告为维护自身合法权益，特向法院诉讼，请依法裁判。 被告郭云、胡顺敏辩称，1、原、被告之间没有合伙修建红花岗区深溪工业大道的事实，双方之间没有合伙关系，原告滥用诉权将胡顺敏列为被告不当；2、原告与被告郭云之间签订的《施工合同》名为合作实为借贷关系，因双方的合作方式为原告只出资，不参与施工管理，双方违反了共同出资、共同管理、共担风险的原则，本案应按民间借贷关系处理，涉案工程系被告全垫资修建，原告曾投入220万元资金，被告已经连本带息超额支付给了原告；3、修建工程未进行结算，业主方尚欠被告郭云垫资款1000余万元，被告至今还有外债及利息要支付，业主方的支付款总是不能按约支付，合伙关系终止前的盈余无法结算，原告要求支付350万元利润没有依据，也无从说起，不应得到支持；4、本案审理的是合作纠纷，原告所主张的沥青路面施工工程款116.8万元未支付，应系另一法律合同关系，与本案无关，不能合并处理，原告已收400万元工程款，其多次回避结算签字，我方保留追诉的权利。综上，原、被告之间没有合伙关系，只有合作关系，因原告未按约履行出资义务，其要求被告支付350万元利润款，没有依据，请法院依法驳回其诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告郭云与被告胡顺敏系夫妻关系。2011年，原告李勇、被告郭云及案外人陈绍全计划合作投资建设由遵义市红花岗区交通运输局发包的遵义市红花岗区深溪工业大道工程项目。2011年6月2日，原告李勇、被告郭云及案外人陈绍全挂靠重庆渝海控股（集团）有限责任公司与遵义市红花岗区交通运输局签订《建设项目BT（建设-移交）框架协议》，该协议为遵义市红花岗区交通运输局对遵义市红花岗区深溪工业大道工程建设项目招商的主要条款对外公布。2011年6月4日，原告李勇作为甲方与被告郭云、案外人陈绍全作为乙方签订《施工合同》，约定：一、合作项目，红花岗区深溪工业大道Ⅰ、Ⅱ段工程，合同金额约8690万元；二、合作方式，甲、乙双方共同承揽红花岗区深溪工业大道Ⅰ、Ⅱ段的工程的施工建设，业主签合同时要求1000万元的工程履约保证金，甲方交600万元工程保证金，乙方交400万元工程保证金，工程由乙方全面负责施工并垫资修整个深溪大道，甲方不参与施工管理，在乙方施工产值达到3000万元左右时甲方负责向业主退回双方共同交纳的1000万元保证金，甲方的600万元和乙方的400万元保证金共同用于施工中，甲方负责找重庆渝海控股集团有限公司下发委托乙方负责施工的委托书（重庆渝海控股集团有限公司是双方找的资质挂靠公司），办理一切业务关系和业务关系开支由甲方全权负责；三、乙方在工程完工后，按甲方挂靠单位（重庆渝海控股集团有限公司）与业主的合同约定，业主向挂靠单位支付50%的工程款，甲方保证挂靠单位全额支付给乙方，此时双方都收回各自的600万元和400万元的保证金，其他款项全部用于工程支付，在二年内业主分期支付余下50%工程款，甲方按每次所得工程款的比例收取1000万元的利润，如因特殊原因导致合同总价下降，乙方的利润1500万元按比例同时下降，下降100万元以内不受影响，其余部分由乙方开支和支配，挂靠资质单位壹个点的管理费由乙方负责支付，与业主和挂靠单位的协调关系由甲方全权自理，施工现场的协调由乙方全权负责；四、双方各自应对与本协议有关的职责向对方负责，任何乙方违约都应承担另一方的全部损失，并承担另乙方500万元的违约金。事后，案外人陈绍全退出合作。 2011年7月29日，原告李勇及被告郭云通过重庆渝海控股（集团）有限责任公司向遵义市红花岗区交通运输局交纳了工程履约保证金870万元，其中原告李勇交纳470万元，被告郭云交纳400万元。2011年9月9日，原告李勇从遵义市红花岗区交通运输局退回保证金300万元，其将220万元交付给被告郭云用于工程建设，剩余570万元保证金系由被告郭云退回。 2011年8月7日，重庆渝海控股（集团）有限责任公司与遵义市红花岗区交通运输局签订了《红花岗区深溪工业大道建设项目工程BT模式投融资施工合同》，约定修建遵义市红花岗区深溪工业大道BT项目Ⅰ、Ⅱ段建设工程的相关事宜。2012年3月18日，重庆渝海控股（集团）有限责任公司（甲方）与被告郭云（乙方）签订了《工程管理目标责任书》，约定：为全面履行《红花岗区深溪工业大道建设项目工程BT模式投融资施工合同》，甲方同意乙方全资组建重庆渝海控股（集团）有限责任公司贵州分公司（红花岗区深溪工业大道建设项目工程）项目部，该项目由郭云全面负责，由乙方独立核算，自主经营，自负盈亏；双方还对项目概况、范围、安全文明施工等内容进行了约定。 2012年7月18日，原告李勇向被告郭云出具一份《承诺书》，载明：本人承诺郭云、陈绍全合伙修建深溪大道工程事，2012年8月20日前到位430万元，随后470万元于2012年9月20日前到位。郭云主张这是李勇对工程出资的承诺，其未按约定履行出资义务，李勇对此不予认可，其主张这是其承诺协助郭云向工程发包方追索工程款的承诺，而非工程出资承诺。 施工过程中，原告李勇负责涉案工程沥青路面的施工。李勇主张沥青路面的施工工程款为440万元，且已支付完毕，郭云对此不予认可，其认可向李勇支付了工程款400万元，双方尚未进行结算。 2013年10月9日，原告李勇（乙方）与被告郭云（甲方）签订《补充协议》，约定：1、甲乙双方于2013年10月9日各领取业方支付的工程款50％，即150万元；2、自2013年10月9日后业主支付的工程款，乙方（李勇）按30％，甲方（郭云）按70％的比例领取，直至乙方领取830万元，甲方领取4500万元截止，该款包含2013年10月9日前各自回收的款项；3、甲乙双方收到上述第二项所列款项后，剩余的工程款必须由双方共同协商一致后，形成书面协议，送到重庆渝海控股（集团）有限责任公司贵州分公司后再领取；4、假如双方不能就上列第二项所列工程总款以外的工程款分配达成书面协议，之后业主所支付的工程款，重庆渝海控股（集团）有限责任公司贵州分公司必须停止支付工程款，乙方必须在2个月内起诉，按法院裁决执行，假如未起诉，重庆渝海控股（集团）有限责任公司贵州分公司可以拨付工程款给甲方。协议签订后，原告李勇收到被告郭云支付的款项合计980万元，此款包含沥青路面施工工程款400万元及李勇交纳的工程保证金390万元。 2015年4月8日，因原告李勇与被告郭云就合作事宜产生纠纷，李勇向本院提起诉讼，要求确认其与郭云签订的《施工合同》及《补充协议》合法有效，原告所占合伙份额为30%。本院审理后，认为虽然双方存在合伙关系，但双方未对合伙修建的工程进行结算，导致合伙开支的项目与合伙盈余无法查清，于2015年11月10日作出（2015）红民一初字第808号民事判决书，驳回李勇的诉讼请求。该份判决书已发生法律效力。 2017年2月24日，原告李勇（乙方）与被告郭云（甲方）签订《关于红花岗区深溪工业大道项目合作补充协议书》，约定：“鉴于：遵义市红花岗区深溪工业大道项目（以下简称该项目）是以甲方名义与重庆渝海控股（集团）有限责任公司（以下简称渝海集团）签订《工程目标管理责任书》，由甲方承担该项目的责任，但乙方实际与甲方在该项目中存在投资合作，甲、乙双方在该项目施工中的投资合作关系系双方之间的内部关系，渝海集团并不知情，也与渝海集团无关，该项目存在后续工程尾款支付至渝海公司，就遵义市红花岗区深溪工业大道项目后续工程款项支付事宜，甲、乙双方经友好协商，达成如下补充协议，具体内容如下：一、渝海集团根据郭云出具的《承诺书》约定与郭云结算后，对应当支付给甲方郭云的有关工程款项金额，甲方郭云委托渝海公司自本补充协议签订之日起，对每一次应付的工程款项金额，其中的30%支付给李勇，另70%支付给郭云，直至每次累计乙方李勇收到总额人民币500万元（大写：伍佰万元）时为止，乙方李勇同意渝海集团按上述郭云委托支付比例及合计500万元的金额。二、乙方李勇按上述比例每一次的累计金额收取达到500万元金额后，在郭云与渝海集团结算后，余下的其他应付款项，在郭云与渝海公司办理完毕了相关结算及手续后，直接支付给郭云。三、本补充协议约定的上述支付的全部手续均需由郭云办理，甲方郭云每一次支付，均应按上述比例向渝海集团办理具体支付金额的手续，渝海集团按与郭云办理的支付手续进行支付，乙方李勇对此无异议。四、甲、乙方承诺：双方将完全按照本补充协议第一条约定的比例及金额执行，甲、乙双方在该项目施工中的投资合作关系，系双方之间的内部关系，渝海集团并不知情，与渝海集团无关；甲、乙方同意并保证：双方或任何一方不得因渝海集团按本补充协议支付，或者甲乙双方之间的内部投资合作头系，或者该项目合作事项而以任何名义、形式或理由追究渝海集团任何责任，放弃相应权利”。协议签订后，重庆渝海控股（集团）有限责任公司分别于2017年4月1日、2017年8月15日向原告李勇支付款项1020000元和2812057.71元，付款清单上明确注明付款事由为“利润”，付款审批单上有被告郭云的签名。 2017年7月5日，原告李勇（乙方）与被告郭云（甲方）签订《补充协议》，约定：1、原告在渝海公司承诺给乙方的500万元协议依然有效；2、渝海公司在上次拨付的600万元工程款中暂扣的250万元民工工资保证金，按分配比例乙方应承担30%共75万元；3、渝海公司在这次的工程款中要暂扣1%的税金共计83.588458万元，此税金甲、乙双方各承担一半（41.794229万元）；4、后续利息乙方要和民工一起向区政府追款。 另查明，遵义市红花岗区深溪工业大道于2011年-2013年建设并投入使用，该项目工程决算审计于2017年12月23日完成，审定建安总金额10147.89万元（含财务费用和违约金），截止目前，遵义市红花岗区交通运输局已累计拨款8296.94万元，尚欠1851.05万元。 上述事实，有原告提供的《施工合同》、《补充协议》、关于红花岗区深溪工业大道项目合作补充协议书》、《红花岗区深溪工业大道建设项目工程BT模式投融资施工合同》、《工程管理目标责任书》、付款凭证、银行流水、收据、民事判决书及当事人的陈述等证据在卷佐证，经庭审确认，足以认定。 本院认为，原告李勇与被告郭云合作投资建设由遵义市红花岗区交通运输局发包的遵义市红花岗区深溪工业大道工程项目，双方为了明确自己的权利义务而签订的《施工合同》、《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规的禁止性规定，亦无损害他人合法权益的情形，应受法律保护，对各方当事人均具有约束力，各方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。故本案的争议焦点在于：1、原告李勇是否按合同约定全面履行了自己的义务？2、被告郭云是否应当向原告李勇支付1000万元利润？3、被告胡顺敏是否应承担责任？ 关于焦点一，《施工合同》中约定，原告李勇的义务有3项，即：1、交纳保证金1000万元（李勇出资600万元、郭云出资400万元）确保取得涉案工程；2、涉案工程产值达到3000万元左右时负责将保证金1000万元退回并用于工程施工；3、帮助被告郭云成为涉案工程项目负责人。按照约定，李勇协助郭云与重庆渝海控股（集团）有限责任公司签订了《工程管理目标责任书》，郭云成为涉案工程项目负责人，李勇已经履行了其第三项义务；在交纳工程履约保证金的过程中，李勇实际出资470万元、被告郭云出资400万元，合计向工程发包人交纳工程履约保证金870万元，虽然李勇未按约定出资600万元保证金，但收取多少保证金的决定权在于工程发包方，李勇、郭云在交纳870万元保证金后，依然取得了涉案工程，故李勇的第一项义务已经履行完毕；至于，涉案工程产值达到3000万元左右时李勇负责将保证金1000万元退回并用于工程施工，因李勇及郭云无法主导保证金的退回时间及其金额，此项义务并非李勇能力范围所能决定的，李勇在郭云成为项目负责人之前向工程发包方退回保证金300万元，并将220万元交付给郭云用于工程建设，郭云成为项目负责人后，亦由其负责将余款570元保证金退回，在施工过程中，李勇负责垫资承建涉案工程沥青路面，虽然双方未对沥青路面工程进行结算，但郭云向李勇支付了工程款400万元，故李勇在自己的能力范围内通过现金交付和垫资修建工程的方式，履行了出资600万元用于工程建设的义务，而且，从李勇与郭云分别于2013年10月9日、2017年2月24日、2017年7月5日签订的《补充协议》及支付款项来看，郭云认可李勇的履约行为，并向李勇返还保证金390万元、支付工程款400万元及利润款573.205771万元，故李勇履行了其第二项义务。 关于焦点二，按照《施工合同》中约定，李勇履行完其上述义务后，被告郭云应当向其支付1000万元的利润款，结合郭云取得工程款及其向李勇支付款项的情况，涉案工程审定建安总金额10147.89万元（含财务费用和违约金），截止目前，遵义市红花岗区交通运输局已累计拨款8296.94万元，期间，郭云仅向李勇支付了其出资的保证金390万元、沥青路面施工工程款400万元及利润款573.205771万元，合计1363.205771万元。根据双方的约定，工程发包方在支付50%的工程款时（合同约定价8690万元），郭云应向李勇支付保证金390万元及工程款400万元，工程发包方在支付剩余50%的工程款时，郭云应按照30%的比例向李勇支付利润款1000万元，但被告郭云未按约定向原告支付款项，属于违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，对原告李勇要求被告郭云支付所欠利润款的诉请，依法有据，本院予以支持。因郭云应向李勇支付的利润款系工程收入，需要交纳国家税费，且郭云按照工程款8455万元交纳了税金5778359.1元，按照对应比例，李勇应承担税金683425.1元，扣除税金及已经支付的利润款，郭云还应向李勇支付利润款3584517元。因郭云系涉案工程的负责人及实际施工人，主张索要工程款的权利由其享有，故双方确定的留在重庆渝海控股（集团）有限责任公司的民工工资保证金250万元（含按分配比例李勇应承担的75万元）归郭云享有。关于原告李勇主张的违约金，因双方在合作中产生误解，导致被告郭云未按约向其支付款项，但原告未举证证明因延期付款所产生的实际损失，故对其该项主张，本院不予支持。关于原告主张的申请财产保全的保险费，因该费用不是必然产生的费用，本院亦不予支持。 关于焦点三，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，在夫妻关系存续期间，夫或妻一方以个人名义所负债务，原则上应当认定为夫妻共同债务。其理由在于夫妻之间在生活中互有代理权，外人无从知晓所负债务到底系用于家庭生活还是个人消费。但其例外情形有二，一是“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务”，二是“属于婚姻法第十九条第三款规定情形”。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”这是关于夫妻财产约定制的规定。本案中，原告李勇与被告郭云合作承建涉案项目，李勇与郭云之间的债权债务关系发生在郭云与被告胡顺敏婚姻关系存续期间，被告胡顺敏知晓合作事宜，并参与了工程建设，该笔债务非个人消费，而是家庭经营所致。同时，二被告未举证证明郭云与李勇明确约定该债务系郭云的个人债务，因此，本案不具备上述关于夫妻共同债务的例外一的情形；同理，二被告未举证证明其对夫妻财产进行了约定，且原告知道该约定，本案亦不具备上述关于夫妻共同债务的例外二的情形。综上，被告郭云欠原告利润款，应当认定为郭云和胡顺敏的夫妻共同债务，被告胡顺敏负有偿还义务。对原告要求二被告支付款项的诉请，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十四条之规定，判决如下： 一、由被告郭云、胡顺敏在判决生效十日内向原告李勇支付款项人民币3584517元； 二、驳回原告李勇的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44140元、减半收取22070元，保全费5000元，合计27070元，由被告郭云、胡顺敏承担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省遵义市中级人民法院预交案件上诉费。上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 申请执行的期间为二年，从本判决规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。 审判员  王金权 二〇一八年十月八日 法官助理勾晓霞 书记员邓欣欣