上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0115刑初3572号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人陈某，男，1988年1月11日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。辩护人沈红国，上海市中天阳律师事务所律师。辩护人叶琼辉，上海市中天阳律师事务所律师。被告人章某某，女，1990年6月10日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人屠斌，上海市沪西律师事务所律师。辩护人於阿金，上海市沪西律师事务所律师。被告人潘某，女，1982年9月24日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人陆卫钢，上海市沪南律师事务所律师。被告人曹某某，男，1984年9月25日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人姬金涛，北京市中闻(上海)律师事务所律师。辩护人黄耀勇，上海住珈律师事务所律师。被告人张某，女，1990年5月19日出生，汉族，住上海市静安区。辩护人刘溯源，上海市罗顿律师事务所律师。辩护人陈征远，上海市罗顿律师事务所律师。被告人熊某某，男，1990年2月11日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。辩护人刘自章，上海创远律师事务所律师。被告人郭某，女，1989年9月27日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人陈健，上海金沪律师事务所律师。被告人赵某某，女，1996年5月17日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。辩护人李学学，上海清辰律师事务所律师。被告人李某某，男，1991年2月15日出生，回族，户籍地上海市普陀区。辩护人徐铭，上海市成平律师事务所律师。被告人陈某某，女，1994年8月24日出生，汉族，户籍地江苏省常熟市。辩护人陈先富，上海诚行律师事务所律师。被告人张某因本案于2018年4月26日被取保候审。被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、熊某某、郭某、赵某某、李某某、陈某某因本案于2018年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检诉一刑诉[2018]3637号起诉书指控被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、李某某、陈某某犯开设赌场罪，于2018年9月12日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某2出庭支持公诉。被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、李某某、陈某某、辩护人沈红国、屠斌、於阿金、陆卫钢、姬金涛、黄耀勇、刘溯源、陈健、李学学、上海市浦东新区法律援助中心指派的辩护人刘自章、徐铭、陈先富到庭参加了诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2017年9月至2018年4月底，被告人章某某、陈某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某分别结伙，在互联网微信平台上建立赌博群，利用“明星麻将”APP的玩法和积分规则进行网络赌博，从中抽头渔利。被告人陈某参与2个赌博群、获利40余万元，被告人章某某、潘某参与1个赌博群、获利10余万元，被告人张某参与3个赌博群、获利6万余元，被告人曹某某参与1个赌博群、获利7万余元，被告人熊沈俊参与2个赌博群、获利22,000余元，被告人郭某参与1个赌博群、获利2万余元；被告人赵某某参与1个赌博群、获利24,000元。被告人李某某、陈某某受雇负责记账、统计输赢等，其中被告人李某某参与50余场次、获利11,000元，被告人陈某某参与70余场次、获利13,500元。公诉人当庭讯问了被告人、宣读了证人证言、出示了书证等证据以证实上述指控。公诉机关认为，被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、李某某、陈某某以非法营利为目的，开设赌场，均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，应以开设赌场罪追究刑事责任。其中被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某属情节严重，被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、李某某、陈某某到案后能如实交代自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、李某某、陈某某对起诉书的指控均无异议，当庭均表示认罪。被告人陈某的辩护人提出如下量刑意见：1、结合其他被告人的获利金额，指控被告人陈某获利40余万元与分成比例不相符合；2、被告人陈某在公安机关对其进行询问而非讯问时即做了交代，可视为自首；3、被告人陈某到案后认罪态度好，庭审中也能认罪。希望法庭对其从轻、减轻处罚。被告人章某某的辩护人提出如下意见：1、两高的司法解释明确规定了网络开设赌场罪是设立、代理、利用赌博网站的行为，本案被告人仅是通过建立微信群的方式聚集他人赌博并获取利益，属于聚众赌博；2、网络微信群的社会危害性相对较小；3、被告人章某某在接受询问时即交代了犯罪事实，可认定为自首，且认罪悔罪态度好。希望法庭对其从轻、减轻处罚。被告人潘某的辩护人发表以下量刑意见：1、被告人潘某有坦白情节，本次是初犯、偶犯；2、本案的案值及场次均是估算。希望法庭对其从轻、减轻处罚。被告人曹某某的辩护人提出如下意见：1、本案不宜认定为开设赌场罪；2、被告人曹某某未参与赌博的组织和管理工作，只是介绍了部分参赌人员，且参与犯罪时间较短，未达到情节严重；3、被告人曹某某到案后对犯罪行为供认不讳，认罪态度好，系初犯、偶犯。希望法庭对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人张某的辩护人提出如下量刑意见：被告人张某没有前科劣迹；到案后能如实供述；其女仅14个月，且为早产儿。希望法庭对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人熊某某的辩护人发表如下量刑意见：被告人熊某某有坦白情节，认罪态度好，系初犯、偶犯，犯罪情节轻，实际获利少。希望法庭对其从轻、减轻处罚。被告人郭某的辩护人发表以下量刑意见：被告人郭某原有稳定职业，其介绍参与赌博的主要是亲朋好友，其系初犯、偶犯，认罪态度好。希望法庭对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人赵某某的辩护人提出：被告人赵某某系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好，希望法庭对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。被告人李某某的辩护人提出：被告人李某某在本案中作用小，充当记账员，参与的场次少，获利也较低；其到案后能如实供述罪行，认罪、悔罪态度好。希望法庭对其从轻、减轻处罚。被告人陈某某的辩护人提出：被告人陈某某做统计工作，且参与时间不长；认罪态度好，能如实供述，又系初犯、偶犯。希望法庭对其从轻、减轻处罚。经审理查明：2017年9月起，被告人章某某先后伙同潘某、曹某某、张某、陈某，以非法牟利为目的，在互联网微信平台上建立“百搭敲麻网”(后更名为“开心每一天”)赌博群。雇佣被告人陈某某等人负责记账、统计赌博输赢结果等，召集金某2、徐某3、徐某4、王某3等人进入该微信群，利用“明星麻将”APP的玩法和积分规则进行网络赌博，并从中抽头渔利。至案发，该微信赌博群共开设100余场次，被告人章某某、潘某获利人民币10余万元，被告人曹某某获利人民币7万余元，被告人张某获利人民币1万余元，被告人陈某获利人民币9,000元。被告人陈某某参与20余场次，获利人民币3,000余元。2018年2月始，被告人陈某先后伙同张某、熊某某、郭某、赵某某，以非法牟利为目的，在互联网微信平台上建立名为“敲麻百搭牛牛”的赌博群，雇佣被告人李某某、陈某某等人负责记账、统计赌博输赢结果等，召集张驰、黄某、徐某1、夏某某、王2等人进入该微信群，利用“明星麻将”APP的玩法和积分规则进行网络赌博，并从中抽头渔利。至案发，该微信赌博群共开设60余场次，被告人陈某获利人民币40余万元，被告人张某获利人民币5万余元，被告人熊某某、郭某获利人民币2万余元，被告人赵某某获利人民币2.4万元。被告人李某某、陈某某分别参与50余场次，均获利人民币1万余元。2018年4月始，被告人熊某某、张某等人以非法牟利为目的，在互联网微信平台上建立名为“完全OK”的赌博群。雇佣被告人李某某、陈某某等人负责记账、统计赌博输赢结果等，召集李1、金1、吴某1等人进入该微信群，利用“明星麻将”APP的玩法和积分规则进行网络赌博，并从中抽头渔利。至案发，该微信赌博群共开设6场次，被告人熊某某、张某均获利人民币2,000元，被告人李某某参与6场次，获利人民币1,000元，被告人陈某某参与3场次，获利人民币500元。2018年4月26日，被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、李某某、陈某某被公安机关抓获，到案后均如实交代了上述事实。在本院审理过程中，在家属的帮助下，被告人曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、陈某某退缴了各自违法所得。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1、证人王某1、林某某、黄某、徐某1、夏某某、王2、卢某、徐2、李1、金1、吴某1、金某2、徐某3、徐某4、王某3、沈某某、丁某某、李2、张某、瞿某某、蒋某某的证言、手机信息截屏等证明被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某建立或参与微信赌博群拉人赌博并抽头的事实。2、扣押物品清单证明公安机关已扣押用于作案的手机等作案工具。3、行政处罚决定书证明参赌人员受到行政处罚的事实。4、案发经过证明各名被告人被抓获的事实。5、被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、李某某、陈某某的相关供述及辩解。本院认为，被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、李某某、陈某某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，本院予以确认。关于罪名认定，公诉机关指控本案被告人的犯罪行为触犯开设赌场罪的规定，被告人章某某、曹某某的辩护人认为被告人的行为不符合开设赌场罪的规定。经查，本案被告人采用在互联网微信平台上建立赌博群的方式聚众赌博，并从中抽头渔利，其行为的确可归为网络赌博犯罪的范畴，但《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对网上开设赌场的客观行为做出了明确的界定，规定了利用赌博网站组织赌博行为、代理、接受投注等行为构成开设赌场罪，该规定对网络开设赌场罪的客观行为描述并非开放性的，没有设立兜底条款。本院认为，本案被告人采用建立微信群的方式聚众赌博与建立或代理赌博网站组织赌博活动有着明显的差异，在现有法律规定的语境中，无法将本案的客观行为解释为司法解释规定的行为。遵照罪刑法定原则，本案被告人的犯罪行为不宜认定为开设赌场罪。鉴于本案被告人的行为均符合以营利为目的，聚集多人参与赌博活动的特征，所涉及的三个赌博群均达到了组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达人民币5,000元以上的标准，故认定为赌博罪。对于被告人陈某、章某某辩护人所提被告人可视为自首的意见，经查，被告人陈某、章某某到案后虽能如实交代涉案事实，但其均是由公安人员持传唤证带至公安机关，不具有可视为主动投案的情节，而自首必须同时具备主动投案和如实供述两个要件，故被告人陈某、章某某均不构成自首。被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、李某某、陈某某分别就其共同建立或参与的微信赌博群成立共同犯罪。被告人陈某、李某某曾因犯罪受过刑事处罚，对其酌情从重处罚。被告人陈某、章某某、潘某、曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、李某某、陈某某到案后均能如实供述罪行，对其均依法从轻处罚；上述各名被告人当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人曹某某、张某、熊某某、郭某、赵某某、陈某某在家属帮助下退缴了各自违法所得，对其再酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2020年2月25日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人章某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2019年12月25日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人潘某犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2019年12月25日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)四、被告人张某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)五、被告人曹某某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2019年1月25日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)六、被告人熊某某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2019年1月25日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)七、被告人郭某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2018年11月25日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)八、被告人赵某某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2018年11月25日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)九、被告人李某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2018年10月25日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)十、被告人陈某某犯赌博罪，判处拘役六个月，罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月26日起至2018年10月25日止。罚金款自判决生效后一个月内缴纳。)十一、已退缴的违法所得予以没收，尚未退缴的违法所得予以追缴或责令退缴；作案工具予以没收。被告人张某回到社区，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  凌 鸿审 判 员  胡泰忠人民陪审员  孙根祥二〇一八年十月十五日书 记 员  沈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。