福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽01民再184号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：周道银，男，汉族，1978年6月30日出生，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：何宗琦，福建天月律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：商光义，男，汉族，1963年12月3日出生，住福建省福州市鼓楼区。 一审被告、二审被上诉人：周道钦，男，汉族，1976年2月12日出生，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：何宗琦，福建天月律师事务所律师。 再审申请人周道银因与被申请人商光义、一审被告、二审被上诉人周道钦民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）榕民终字第3575号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2018年7月31日作出（2016）闽民申1954号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周道银及一审被告、二审被上诉人周道钦的共同委托诉讼代理人何宗琦，被申请人商光义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周道银申请再审称，再审请求：撤销福建省福州市中级人民法院（2015）榕民终字3575号民事判决。事实与理由：（一）周道银与商光义于2012年8月13日签订的《合作股份协议书》真实有效，在该协议未被解除前，双方应当继续履行，原审判决判令周道银向商光义返还投资款并无法律依据。二审判决在不判决解除《合作股份协议书》的同时，又判决周道银返还投资款，缺乏法律依据。双方虽然签订《合作股份协议书》，但没有对目标公司成立的程序与方式进一步进行补充约定，在此情况下，双方以隐名股东的方式对公司进行经营与管理并无不当，本案中，济南锦凯公司及王命焰分别出具的《证明》均可证实周道银系实际股东的事实，原审判决认定双方约定的目标公司没有成立缺乏依据。（二)原审判决判令周道银向商光义按银行同期贷款利率四倍支付利息超出诉讼请求，违反了“不告不理”的司法准则，原审判决判令周道银返还利息缺乏法律依据。 商光义辩称，周道银以合伙协议名义对其进行欺骗，只要求对方还钱。 商光义向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《合作股份协议》；2、判令周道银、周道钦立即向商光义偿还400000元及利息(利息按中国人民银行公布的计收逾期贷款利息自2012年8月8日起计算至还清之日止)，并互负连带责任；3、本案诉讼费用由周道银、周道钦承担。 一审法院认定事实：商光义与周道银系朋友关系，双方曾口头协商合作成立公司。商光义于2012年8月8日通过其子商祖汉的账户向周道钦的账户转账200000元。2012年8月13日，商光义与周道银签订书面《合作股份协议》，决定成立锦凯铝塑加工有限公司。协议约定周道银投资1500000元，占股份75%；商光义投资500000元，占股份25%等内容。2012年8月25日，商光义通过其妻陈秀华的账户向周道钦的账户转账200000元。周道钦系周道银胞兄。嗣后，商光义与周道银之间发生纠纷，商光义诉至一审法院要求周道银、周道钦退还所汇款项。 一审法院认为，本案的争议焦点有为：1、周道钦是否是本案的适格被告；2、商光义与周道银签订的《合作股份协议》是否具备解除条件。关于周道钦是否是本案适格被告的问题，商光义在庭审中认可其未与周道钦接触或签订过协议，而《合作股份协议》系商光义与周道银协商并签订的。结合商光义所汇款项系通过其妻子与儿子的银行账户转账到周道钦的银行账户，以及周道银承认其委托周道钦代为收取款项等事实，可依法判定周道钦在本案中仅作为收取款项的银行账户提供者，与本案不存在关联，故对商光义要求周道钦负连带还款责任的主张，不予支持。关于《合作股份协议》是否具备解除条件的问题。商光义认为，双方签订《合作股份协议》后，考虑到对该行业不熟悉，且远在异地，双方协商同意取消合作，商光义以周道银向其发送的“再等几天吧!我也一直再努力催钱了”及“那边已经在处理了，到时候有人会跟你联系，那拿到钱把单子给他就可以了!因为我没办法呆在家里”的手机短信，认为周道银已同意解除双方签订的《合作股份协议》。但该短信内容与周道银在此日期之后发送的“客气的话我可以退你合伙的钱，我要是跟你正常的话，过完年我把山东的账给你结清楚，是亏是赚大家一起承担!”的内容相矛盾。在周道银否认双方已达成解除协议，以及商光义未能提供其他证据证明协议存在法定解除条件的情形下，对商光义要求解除双方签订的《合作股份协议》的主张不予支持。商光义在庭审中认可手机通信内容显示的投资款即指双方合作项目的投资款，在双方签订的《合作股份协议》不具备解除条件的情形下，商光义基于与周道银之间的合作协议向周道银汇款，有合法根据。商光义以周道钦所收取的款项系不当得利为由要求返还，于法无据，不予支持。周道钦经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院判决：驳回商光义的诉讼请求。案件受理费8110元，由商光义负担。 商光义不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持商光义的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由周道银、周道钦承担。 二审法院认定事实：确认一审法院认定事实正确。 二审法院认为，商光义与周道银协议共同投资设立锦凯铝塑加工有限公司，现商光义已将400000元投资款缴交至周道银处，但双方对目标公司是否已设立、周道银是否已将该投资款投入了公司产生了争议。周道银主张济南锦凯铝塑加工有限公司即是双方约定的目标公司，即目标公司已设立且其已将投资款交至公司，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，其对此负有举证证明责任。根据《合作股份协议》第2条的约定可见，双方欲设立的目标公司注册资本为2000000元，股东仅为周道银与商光义，其中周道银出资1500000元，商光义出资500000元。而周道银提交的证据显示，济南锦凯铝塑加工有限公司的股东系案外人王命焰（出资1400000元，持股70%）与林桐增(出资600000元，持股30%),明显与双方约定的目标公司股权结构不符。周道银另称王命焰仅是名义股东，其持有的70%股权即系讼争双方投资的股权，但对于代持股的事实周道银仅提供了王命焰的《证明》为证，并未提交《代持股协议》或出资款系由其缴交的相关凭证，而且该《证明》属于证人证言，王命焰并未出庭作证，仅凭该证据不足以证明周道银与王命焰之间存在代持股的事实。此外，即便王命焰系代周道银持股，该股权所对应的出资款仅有1400000元，而按照《合作股份协议》的约定，周道银自己应缴交的出资款金额就已达到1500000元，因此周道银的现有证据也无法证明该1400000元投资款中包含了商光义的400000元。综上所述，周道银的现有证据不足以证明其已依约设立了目标公司并已将商光义的投资款400000元缴交至了公司，故商光义要求周道银返还投资款400000元的诉请成立。另周道银长期占用该投资款，理应向商光义支付资金占用费，故其应按银行同期同类贷款利率的标准，从实际收取款项之日起计付利息。讼争400000元投资款虽系汇至周道钦的银行账户，但《合作股份协议》系由商光义与周道银签订，周道银也确认周道钦收取该款项系代其收款，因此周道钦并非本案合同相对方，商光义要求周道钦承担还款责任缺乏合同依据。二审法院判决：一、撤销福建省福清市人民法院（2014）融民初字第5170号民事判决；二、周道银应于判决生效之日起十日内向商光义返还投资款400000元及利息（其中本金200000元从2012年8月8日起，其余200000元从2012年8月25日起，按银行同期同类贷款利率的四倍为标准，计至实际还款之日止）；三、驳回商光义的其它诉讼请求。本案一、二审案件受理费各8110元,均由周道银负担。 本院再审期间，双方当事人未提交新的证据。本院确认原一、二审法院认定的事实。 本院再审认为，周道银与商光义经协商，约定设立锦凯铝塑加工有限公司，周道银占股份75%，商光义占股份25%。周道银虽然提供了山东省济南锦凯铝塑加工有限公司的相关工商登记材料以证明目标公司已经设立，但工商登记材料表明，目标公司的股东以及法定代表人均与本案的双方当事人没有关联，与双方签订的合作股份协议的约定完全不符，故原二审对周道银主张的济南锦凯铝塑加工有限公司就是双方投资的目标公司不予认定并无不当。同理，原二审认定商光义要求周道银返还投资款400000元的诉请成立亦无不当。商光义向一审法院起诉，诉请解除双方签订的《合作股份协议》，判令周道银、周道钦向商光义偿还400000元及利息（利息按中国人民银行公布的计收逾期贷款利息自2012年8月8日起计算至还清之日止。原二审认定周道银的现有证据不足以证明其已依约设立了目标公司并将商光义的投资款400000元缴交至了公司，双方签订的《合作股份协议》没有履行，但原二审在判决主文中并未撤销双方签订的《合作股份协议》，属于漏判，应予纠正。且原二审在说明理由中亦认定应按银行同期同类贷款利率的标准从实际收取款项之日起计付利息，但判决主文却是以银行同期同类贷款利率的四倍计算，明显超出商光义的诉讼请求，属于适用法律错误，依法应予以纠正。综上，周道银的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销本院（2015）榕民终字第3575号民事判决及福建省福清市人民法院（2014）融民初字第5170号民事判决； 二、解除商光义与周道银签订的《合作股份协议》； 三、周道银于本判决生效之日起十日内向商光义返还投资款400000元及利息（其中本金200000元从2012年8月8日起，其余200000元从2012年8月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，计至实际还款之日止）； 四、驳回商光义的其他诉讼请求。 周道银如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费各8110元,均由周道银负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱平审判员林蕤审判员张伟 二〇一八年十月二十六日 法官助理黄东德 书记员陈吓芳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=0&Gid=183386&ShowLink=false&PreSelectId=226463752&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=222291224"l"m_font_0#m_font_0?)条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。