山西省高级人民法院   民事判决书   （2018）晋民终639号   上诉人（原审原告）：山西晋藏高粱酒股份有限公司。住所地：山西省太原市杏花岭区富力城二期B5号楼1单元0501号。   法定代表人：裴铁环，该公司董事长。   委托代理人：董新中，山西乾宁律师事务所律师。   委托代理人：王金，山西乾宁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西红高粱酒业有限公司。住所地：山西省吕梁市大象工业区。   法定代表人：吕瑞明，该公司董事长。   委托代理人：王振，山西东奥律师事务所律师。   委托代理人：韩逸帆，山西东奥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：太原市杏花岭区晋红德商店。住所地：山西省太原市杏花岭区敦化南路42号。   经营者：李红媛。   上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司因与被上诉人山西红高粱酒业有限公司、太原市杏花岭区晋红德商店侵害外观设计专利权及不正当竞争纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院于2018年5月24日作出（2018）晋01民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司的委托代理人董新中、王金，被上诉人山西红高粱酒业有限公司（以下简称红高粱酒业公司）的委托代理人王振、韩逸帆，到庭参加了诉讼，被上诉人太原市杏花岭区晋红德商店（以下简称晋红德商店），经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西晋藏高粱酒股份有限公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令二被上诉人立即停止侵犯上诉人专利权行为及不正当竞争行为；3、判令二被上诉人连带赔偿上诉人经济损失20000元。   主要事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、一审判决认定被上诉人红高粱酒业公司仅在2015年上诉人申请外观设计专利前生产涉案商品，没有扩大生产规模错误。一审法院审理中红高粱酒业公司辩称其仅仅在2015年订购酒瓶生产过3000瓶涉案商品，在上诉人申请外观设计专利后没有生产过该酒，但是上诉人提交的（2017）并南证经字第8232号《公证书》可证实红高粱酒业公司于2017年4月6日在上诉人专利申请日之后仍在生产与上诉人的“晋藏”高粱酒酒瓶及包装、装潢近似的商品，红高粱酒业公司的辩称明显虚假。红高粱酒业公司是市场最早仿冒上诉人商品包装、装潢的厂家之一，侵权时间最长，自2015年至今一直在生产、销售涉案侵权产品，并且在上诉人申请专利后仍在变本加厉扩大生产规模，一审判决认定红高粱酒业公司不构成专利侵权错误。2、一审判决认定上诉人的“晋藏”高粱酒包装、装潢不具有一定影响错误。（1）一审判决适用法律前后矛盾。一审判决主文依据的是2018年1与1日起开始实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，但一审判决本院认为部分关于二被上诉人是否构成不正当竞争却依据的是2007年2月1日施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，该司法解释的规定是对原《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款规定的“知名商品”的认定条件，而非修改后《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定的“有一定影响的商品”的认定条件。新修改的《中华人民共和国反不正当竞争法》已经把原法规定的“知名商品”修改为“有一定影响的商品”，扩大了知识产权的保护范图，加大了打击不正当竞争的力度。一审判决适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款及司法解释规定的“知名商品”作为认定本案不正当竞争的条件，明显适用法律不当。（2）一审判决错误认定上诉人的“晋藏”高粱酒的包装、装潢不具有一定影响。上诉人生产的“晋藏”高粱酒系一款中低端酒，销售主要集中在中低端酒市场，特别是农村市场，上诉人在一审中提交的相关证据已经证明，晋酒集团在2013年已经委托他人进行生产，其销售的全省，并且有关经销商已经证明其销售量较大，自2014年以来晋酒集团及上诉人投入了大量资金持续在全省高速公路地段树立擎天柱、跨线桥双面广告，对涉案商品进行广泛宣传，从2014年开始该酒已在山西省内产生了很大影响。上诉人提交的部分省部级领导在品尝了上诉人的酒之后的题字也足以证明该酒品质良好，然而一审判决对上述事实只字不提。而且一审判决错误认定上诉人2018年为响应一带一路，拓展外贸销售渠道，开展的“晋藏”山西高粱酒走进大使馆系列活动照片不能证明真实性，上诉人开展“晋藏”山西高粱酒走进大使馆系列活动是客观事实，没有丝毫虚假。（3）被上诉人仿冒上诉人酒瓶及外包装、装潢足以证明被上诉人构成不正当竞争。国家工商局1995年7月6日发布的至今仍有效的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款规定，商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。只要商品的名称、包装、装潢被他人仿冒即可认定被仿冒的商品为知名商品，这是工商部门处理不正当竞争的一个标准，这一认定标准与《保护工业产权巴黎公约》的规定是一致的。上诉人在市场上发现包括红高粱酒业公司在内的八个生产厂家模仿上诉人的酒瓶设计、瓶贴及外包装箱，一审判决均认定上诉人所诉的八家被告的商品的酒瓶及包装、装潢与上诉人的“晋藏”高粱酒的包装、装潢近似，该事实足以证明上诉人的“晋藏”高粱酒的包装、装潢在市场上具有一定的影响。一审判决认定上诉人的“晋藏”高粱酒的外包装、装潢不具有一定影响明显错误。（4）本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四款的规定认定被上诉人构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。该规定并不以商品是否具有一定影响为前提条件，只要达到“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”这一条件，就应当认定为构成不正当竞争。一审判决确认上诉人在被上诉人之前取得了涉案酒瓶包装、装潢的相关权益，也确认包括被上诉人在内的涉案八家被告的被控侵权产品在酒瓶、瓶贴、包装等商业标识上与上诉人产品高度近似，而且将上诉人的商品（酒）与涉案八家被告的商品（酒）放在一起进行比对或者进行隔离比对，认定从一个普通消费者角度看，很难将其区别开来，足以造成消费者混淆，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四款的规定，被上诉人的行为应当认定为构成不正当竞争。3、本案的判决结果实质上是在鼓励市场经营中的不诚信行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平诚信的原则，遵守法律和商业道德。被上诉人明显在模仿上诉人的酒瓶设计及包装、装潢，一审判决仅以上诉人的商品不具有一定的影响力为由驳回上诉人的诉讼请求，其产生的后果是在鼓励那些不思创新的经营者可以大胆模仿、抄袭他人不具有影响力的包装、装潢。   被上诉人红高粱酒业公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、答辩人并未侵犯被答辩人的外观设计专利权。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。答辩人是2015年2月l日开始生产涉案商品，而被答辩人成立于2015年10月26日，2016年8月30日才申请的外观设计专利，在申请日之前，被答辩人的外观设计不受法律保护，申请日之后答辩人在原有范围内继续生产的行为不构成专利侵权，故一审判决认定答辩人在被答辩人申请专利后，仅在原有范围内继续生产、使用的行为不构成侵犯专利权，既符合事实依据，也符合法律规定。2、被答辩人的“晋藏”高粱酒包装、装潢不具有一定影响，答辩人并未构成不正当竞争。一审判决是依据2018年1月1日新实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，综合判断“晋藏”牌高粱白酒在相关市场是否具有一定的影响。截止目前为止，没有相关的法律法规或者司法解释对“有一定影响”做出具体指导，因此从沿袭逻辑上“有一定影响的商品”在认定标准上应当参照关于“知名商品”中“知名”的标准，因此一审判决在本院认为部分适用旧《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款及司法解释规定，从销售时间、销售额、销售区域、销售对象、广告宣传等方面进行综合判断，认定“晋藏”牌高粱白酒在相关公众中不具有知名度，适用法律并无不当。3、答辩人有自已的注册商标，答辩人的销售行为是正常的市场销售行为，也是正常的市场竞争行为，并没有让普通消费者混淆商品来源或者影响被答辩人正常销售，不构成不正当竞争行为。4、被答辩人主张的侵权损害赔偿数额过高。被答辩人虽然诉请赔偿经济损失，但并未提供任何证据证明其损失赔偿额是如何计算而来，其应当对自已的主张承担举证不能的不利后果。请求驳回上诉人的上诉请求。   原告山西晋藏高粱酒股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即停止侵犯涉案专利权的侵权行为及不正当竞争行为；2、判令二被告赔偿原告经济损失50万元及为维权所支出的合理费用19488元；3、判令二被告在《山西日报》、《三晋都市报》刊登声明，消除影响；4、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告山西晋藏高粱酒股份有限公司主打商品为“晋藏”牌山西高粱酒，原告为该商品设计了特有的包装、装潢，并于2016年8月30日向国家知识产权局申请了名称为“酒瓶（山西高粱酒）”的外观设计专利，2016年12月14日获得授权，专利号为ZL201630044598.3，用途为盛放酒水。后于2017年2月21日原告向国家知识产权局申请了名称为“包装箱（山西高粱酒）”的外观设计专利，2017年7月28日获得授权，专利号为ZL201730044940.5，用途为包装白酒。原告的上述外观设计具有鲜明的视觉效果和特点，是区分原告商品与其他商品的显著性标识。原告为推广“晋藏”牌山西高粱酒投入了大量人力、物力发布广告进行宣传，加上该商品醇正的口感一经上市便获得了消费者的一致好评和认可，先后在山西省乃至全国获得了众多荣誉，在相关公众中具有非常高的知名度。   随着原告产品知名度的不断提高，市场上出现了大量仿冒产品。经原告调查发现，被告红高粱酒业公司所生产、销售的商品与原告相同均为白酒，但是被告红高粱酒业公司却未经原告许可，擅自在其生产、销售的白酒外包装中使用了与原告外观设计特有酒瓶与包装箱相近似的包装、装潢，落入了原告专利权的保护范围，已侵犯了原告的外观设计专利权，而且被告红高粱酒业公司的侵权行为足以导致消费者对被告红高粱酒业公司商品和原告的商品发生误认，使消费者产生双方存在特定联系的混淆，故被告主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图，扰乱了正常的市场秩序，已构成不正当竞争。被告晋红德商店在其经营场所内销售侵权产品，也应当承担侵权责任。二被告的侵权行为对原告商品的推广、生产及销售造成冲击，给原告造成难以弥补的损失，请求判如所请。   被告红高粱酒业公司辩称：1、我方不构成专利权侵权，我方生产山西高粱白酒是2015年11月1日，且在2016年1月28日通过山西省食品质量安全监督检验研究院质量检验，而原告申请外观设计的时间是2016年8月30日，答辩人生产山西高粱白酒是在原告申请外观专利之前，且答辩人仅在2015年订购过一批瓶子，其生产仅在原有的范围内，在得知被告申请外观设计专利后没有生产过该酒。根据专利法69条第二款规定答辩人的行为不应当视为侵犯专利权的行为。2、答辩人的行为不构成不正当竞争行为，答辩人是一家专门生产高粱酒的企业，成立时间早于原告，企业法定代表人吕瑞明从1988年至今一直经营集体企业太原市红高粱酒厂，答辩人生产的高粱酒有自己的商标，且与原告的产品有明显区别，而原告成立于2015年10月26日，至今才存续2年左右，其没有生产许可证，没有自己的生产原料、设备、厂房，而是委托他人代加工，其只靠受让的商标及近期获得的外观设计专利，通过购买社会上山寨机构的无权威证件不能证明其在社会上有一定的影响力，其委托他人加工酒的质量，也不能在消费者心中形成一定的影响力。因此答辩人的行为不构成任何侵权，其不应当承担任何损失的赔偿。   被告晋红德商店辩称，我方进货有合法来源，销售的酒有检验报告，营业执照，食品生产许可证，酒类批发许可证，不知道该酒是侵权产品，不应当承担责任。   一审法院经审理查明，2013年1月28日，山西晋酒酒业有限公司向国家商标局申请了“晋藏”文字商标，注册号为10235332，注册有效期限2013年1月28日至2023年1月27日，核定使用商品第33类。   2016年8月30日，原告向国家知识产权局申请了名称为“酒瓶（山西高粱酒）”的外观设计专利，国家知识产权局经初步审查后作出证书号为第3978314号的外观设计专利证书，授予了外观设计专利权，专利号为ZL201630444598.3，授权公告日为2016年12月14日。该外观设计专利的特征为：酒瓶由上而下分为三部分，瓶口及瓶颈、瓶肩、瓶身；瓶口及瓶颈上端为黑色材质的塑封，且黑色塑封上下处有土黄色横条，中间有土黄色文字；瓶肩为绿色透明玻璃材质，有凸起浮雕文字，上为大写英文“CHINA”，下为数字“1949”，背面为“GAOLIANGJIU”；瓶身部分正面为上土黄下黑花的瓶贴，土黄部分印有黑色的“晋藏”、“山西高粱酒”等文字，黑花部分的字体为土黄色山西××村，文字排列为半扇型，文字左侧有红色印章样式带有祥云图案的标识，上下部连接图案为土黄色长条形状，左右两侧带有类似盘扣设计，中间文字为黑色“十年陈酿”，瓶身背面是浮雕图案，包括高粱图案和“晋藏”文字及高粱上方圆圈内的高粱酒文字；瓶身带有长方形条状标贴，上下两端为黑色条状，中部为土黄色，标有黑色字体的产品信息。2017年2月21日，原告向国家知识产权局申请了名称为“包装箱（山西高粱酒）”的外观设计专利，国家知识产权局经初步审查后作出证书号为第4230190号的外观设计专利证书，授予了外观设计专利权，专利号为ZL201730044940.5，授权公告日为2017年7月28日，该外观专利的特征为：主视图与后视图与原告产品瓶贴图案相同；左视图整体分上下两部分，上部为土黄色长方形，文字竖版排列，上下两端带有黑色与土黄色条纹，突出印有“纯粮”二字，下部为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图；右视图整体亦分上下两部分，上部为土黄色长方形，用黑色字体写有产品信息，上下两端带有黑色与土黄色条纹，下为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图。   2014年晋酒集团重组时，同意将“晋藏”品牌带入新公司即原告公司，2017年1月20日，10235332号“晋藏”商标注册人名义变更为原告，同时转让的包括该公司设计的“晋藏”山西高粱酒系列产品的酒瓶及外包装装潢。   2016年1月28日，国家农副加工产品及白酒质量监督检验中心及山西省食品安全监督检验研究院受被告红高粱酒业公司委托出具《检验报告》，检验结论为被告红高粱酒业公司生产的佳裕商标的6瓶700毫升山西高粱酒（清香型白酒）7项合格。   2017年11月21日，申请人原告的委托代理人傅国荣在太原市城南公证处公证员薛晶晶与公证人员冯旭东的监督下，来到山西省太原市××区号标有“晋红德商店”的店铺内购买了一箱“佳裕山西高粱酒”，支付132元。2017年11月30日，山西省太原市城南公证处出具了（2017）并南证经字第8232号公证书。被告红高粱酒业公司认可该酒为其生产。被控侵权酒瓶的特征为：瓶口整体呈倒梯形，上端为黑色材质的塑封，且黑色塑封处上下处有土黄色二横条，中间标记有土黄色字体，瓶肩为绿色透明玻璃材质，中部有凸起浮雕文字，上为大写英文“CHINA”，下为数字“1949”，瓶身上部整体为长条状、颜色土黄色长方形，在中间部分设计最突出显示为黑色的书法字体山西高粱酒，中部连接图案为土黄色长条形状，左右两侧带有类似盘扣设计，中间文字为黑色“十年陈酿”，下部整体为长条状、颜色为黑色，底图为细线描绘的酿酒图，上有字体为土黄色的“清香型白酒”，左上侧有红色印章样式带有祥云图案的标识，标识内文字为土黄色文字“纯粮固态传统工艺”。瓶身左上部整体为绿色透明凸起的浮雕圆圈，内左右两侧有图案及高粱酒的文字，左下为绿色透明凸起的浮雕的高粱图案，一侧有“佳裕”文字。外包装箱上部整体为土黄色的长方形，上端为土黄色和黑色的直条纹样式，在中间部分设计最突出显示为黑色的书法字体山西高粱酒，下部整体为长条状、颜色为黑色，底图为土黄色细线描绘的酿酒图，中部有连接图案，整体呈土黄色长条形状，左右两侧带有类似盘扣设计，中间文字为黑色“十年陈酿”，右视图带有长方形条状标贴，上下两端为黑色条状，中部为土黄色，标有黑色字体的产品信息，左视图整体分上下两部分，上部为土黄色长方形，上下两端带有黑色与土黄色条纹，下为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图，右视图整体分上下两部分，上部为土黄色长方形，写有黑色字体的产品信息，上下两端带有黑色与土黄色条纹，下为黑色条状，带有土黄色线条的酿酒图。   原告山西晋藏高粱酒股份有限公司于2015年与王肖娜签订《产品经销协议》。2016年原告分别与三家经销商签订协议或出具授权书在河北邢台、长治地区、静乐及周边县销售其产品。2017年原告分别授权六家经销商销售其产品。原告与山西至信时代广告有限公司签订了三份《高速公路广告发布业务合同》，合同时间分别为：2016年10月22日-2017年10月21日、2017年10月22日-2018年10月21日、2017年3月12日-2018年3月11日。原告与介休市佳岩广告有限公司签订《高速公路广告发布业务合同》，合同时间为2017年9月6日-2018年9月5日。原告获得编号为20161227的证书三份，2016年获得证书两份，2018年1月27日获得荣誉证书两份。   被告红高粱酒业公司系有限责任公司，住所地为吕梁市大象工业区，成立日期2011年12月6日，经营范围：配制酒，白酒生产、销售。   被告太原市杏花岭区晋红德商店系个体工商户，经营地址为太原市××区号，核准日期为2015年4月28日。经营者为李红媛，经营范围：卷烟零售。   一审法院认为，原告山西晋藏高粱酒股份有限公司享有的第3978314号专利号为ZL201630444598.3和第4230190号专利号为ZL201730044940.5的外观设计专利合法有效，依法应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权产品与本案专利产品均是高粱酒及外包装箱，属于同类产品。通过庭审比对，涉案专利的主视图、后视图、左视图、右视图与被控侵权产品仅在细节上不同，二者的区别不影响产品外观设计整体视觉效果，被控侵权产品的外观与涉案专利的外观设计在整体视觉效果上没有实质性的差异，应认定二者构成近似的外观设计，被控侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围，被控侵权产品系侵犯原告外观设计专利权的产品。   《中华人民共和国专利法》第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，原告的专利申请日分别为2016年8月30日和2017年2月21日，被告红高粱酒业公司陈述其在2015年11月1日生产了涉案红高粱酒，并提交了2016年1月28日国家农副加工产品及白酒质量监督检验中心及山西省食品安全监督检验研究院受其公司委托出具的《检验报告》，原告虽主张被告红高粱酒业公司除了在2015年11月，还在2016年，2017年生产了涉案高粱酒，但并未举证证明，原告也没有提交证据证明被告红高粱酒业公司在原告申请专利后，扩大生产规模，生产了被控侵权产品。故原告山西晋藏高粱酒股份有限公司请求确认二被告侵犯专利权及赔偿损失的诉讼请求证据不足，本院不予支持。   关于二被告的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。故判断被告的行为是否构成不正当竞争应具备三个构成要件：一、被仿冒装潢的商品具有一定影响力；二、被仿冒的装潢属该产品所特有；三、两者的产品装潢相同或者相近似，足以造成消费者的混淆或误认。   认定某种商品为“有一定影响”的商品，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，应在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告提交的《经销协议书》、授权书等证据不能证明其履行情况和销售金额。原告提交的《高速公路广告发布业务合同》及户外广告照片、获奖证书均在2017年左右，且获奖证书并非权威部门组织颁发。其提交的大使馆照片无法确定真实性。故原告商品的销售时间、销售额和销售对象及对“晋藏”酒的宣传不足以证明在一定范围的相关公众中具有知名度，不能证明原告的“晋藏”高粱酒包装及装潢具有一定影响力。故在现有证据下，二被告的行为不足以认定为构成不正当竞争。   综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条、第六十条、第六十五条、第六十九条、第七十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回原告山西晋藏高粱酒股份有限公司的诉讼请求。   本院经开庭审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院二审期间，上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司提交了七份证据，用于证实涉案产品自2013年生产销售以来在白酒市场具有一定的影响力；自2014年以来其公司对“晋藏”山西高粱酒进行了大力宣传，并为此支付了高昂的广告费用；红高粱酒业公司仍在市场上生产销售与“晋藏”高粱酒包装、装潢相似的山西高粱酒，足以导致相关消费者误认，构成外观设计专利侵权、不正当竞争。1、2018年6月20日太原唐久超市有限公司出具的《证明》，主要内容为，晋藏山西高粱酒700ml42度十年陈酿于2015年4月进入唐久超市约800个网点销售至今，为其公司便利店的畅销品；2、2018年6月25日太原市杏花岭区酒类行业出具的《证明》，内容为，“我会根据调研和市场反馈，晋藏山西高粱酒700ml42度十年陈酿于2013年底开始在太原白酒市场销售以来，已逐渐在太原市酒类行业有一定影响和知名度。”；3、2018年6月30日太原市酒类行业出具的《证明》，内容为，“我会根据调研和市场反馈，晋藏山西高粱酒700ml42度十年陈酿于2013年底开始在太原白酒市场销售以来，已逐渐在太原市酒类行业有一定影响和知名度。”；4、2018年5月4日介休市佳岩广告有限公司出具的《证明》，主要内容为，2014年6月10日至2015年6月9日，介休市佳岩广告有限公司与山西晋酒集团合作户外广告业务，共计1个位置，2014年7月5日至2015年7月4日介休市佳岩广告有限公司与山西晋酒集团合作户外广告业务，共计4个位置，广告画面内容均为晋藏山西高粱酒700ml产品；5、《高速公路广告发布业务合同》四份：（1）2014年6月5日、2014年6月30日山西晋酒集团分别与介休市佳岩广告有限公司签订的《高速公路广告发布业务合同》；（2）2018年8月6日、2018年3月12日山西晋藏高粱酒股份有限公司分别与介休市佳岩广告有限公司签订的《高速公路广告发布业务合同》；6、山西省太原市城南公证处出具的（2018）晋并南证经字第4121号公证书，主要内容为，山西晋藏高粱酒股份有限公司的代理人傅国荣进入山西省太原市××区海顺商店购买了一箱“佳裕太原高粱酒”；7、侵权产品及照片。   被上诉人红高粱酒业公司的质证意见为：对太原唐久超市有限公司的《证明》不予认可，太原唐久超市有限公司并未说明800个网点在哪里；对太原市杏花岭区酒类行业和太原市酒类行业协会出具的《证明》的真实性和关联性有异议，两份《证明》的内容一致，从行文可以看出是一方出具各自加盖公章，而且上诉人成立于2015年，2014年不是上诉人而是晋酒集团在销售，不能证明上诉人的销量；四份高速公路广告合同中两份是山西晋酒集团与介休市佳岩广告有限公司签订的，与上诉人无关，第三份合同是一审判决之后签订的，无法证明一审判决之前涉案商品市场宣传力度。   本院认为，根据上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司的上诉请求和理由以及被上诉人红高粱酒业公司的答辩理由，本案的争议焦点为：一、被上诉人红高粱酒业公司在上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司申请专利权之后是否扩大了生产规模；二、二被上诉人的行为是否构成不正当竞争；如构成不正当竞争行为，应承担的赔偿责任。   （一）上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司上诉主张一审法院审理中被上诉人红高粱酒业公司辩称其仅在2015年订购酒瓶生产过3000瓶涉案商品，在上诉人申请外观设计专利后没有生产过该酒，但山西省太原市城南公证处出具的（2017）并南证经字第8232号《公证书》和（2018）晋并南证经字第4121号《公证书》，能够证明被上诉人红高粱酒业公司在上诉人申请专利后仍在生产与其“晋藏”高粱酒包装、装潢近似的商品。被上诉人红高粱酒业公司对此不予认可，主张其在2015年订购了3000个酒瓶，而非生产了3000瓶酒后就停止了生产，现在所销售的产品使用的仍是这批酒瓶。经本院审查，山西晋藏高粱酒股份有限公司提供的证据只是证明红高粱酒业公司仍在市场上销售涉案侵权商品，并不能证明红高粱酒业公司在原生产规模的基础上扩大了生产规模，而且红高粱酒业公司是否停止生产是其权利，不能因其停止生产过，而后又继续生产，就认为是扩大了生产规模。故而上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司此项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   （二）根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。反不正当竞争法对于商业标识的保护不以是否注册为条件，而是立足于是否容易导致市场混淆，只有商业标识具有实际的市场知名度，才能发挥识别商业来源的作用，且才可能导致市场混淆，因此，具有一定知名度是反不正当竞争保护商业标识的前提条件。鉴于1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》中“知名商品”之类的措辞，容易被人滥用为追求荣誉称号，故2017年新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》借鉴了《中华人民共和国商标法》第三十二条关于“一定影响的商标”的表达，统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求，但在理解上，应与此前的“知名商品”没有实质性区别，而且以“一定影响”作为反不正当竞争保护的条件，体现了此类保护的实质和特性。根据《商标审查及审理标准》的规定，证明商标具有一定影响，可以提供下列证据材料：（1）该商标最高使用时间和持续使用情况等相关资料；（2）该商标所标示的商品/服务的合同、发票，提货单、银行进帐单、进出口凭据等；（3）该商标所标示的商品/服务的销售区域范围、销售量、销售渠道、方式、市场份额等相关资料；（4）该商标所有人在广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体发布的商业广告、宣传资料及上述媒体中所有涉及到该商标的评论、报道、宣传等资料；（5）该商标所标示的商品/服务参加展览会、博览会、拍卖等商业活动的相关资料；（6）该商标的获奖等商誉资料；（7）其他可以证明该商标有一定影响的资料。由此可见，认定某种商品为“有一定影响”的商品应考虑商品的销售时间、销售区域、销售量、销售渠道、销售方式、市场份额、宣传报道的持续时间、程度和地域范围、商品的获奖情况等因素，进行综合判断。原审判决亦是从上述几方面对“晋藏”高粱酒是否为“有一定影响的商品”进行的综合判断。从山西晋藏高粱酒股份有限公司在诉讼中所提供的相关证据来看，《经销协议书》、授权书、《证明》等不能证明其履行情况和销售金额，《高速公路广告发布业务合同》及户外广告照片大多在2017年，且获奖证书并非权威部门组织颁发，故山西晋藏高粱酒股份有限公司所提供的证据不能证明“晋藏”高粱酒的包装及装潢具有一定影响，原审判决对此认定并无不当。上诉人山西晋藏高粱酒股份有限公司主张原审判决认定事实有误，红高粱酒业公司、晋红德商店的行为构成不正当竞争行为，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确凿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费300元，由上诉山西晋藏高粱酒股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 姬 芳   审判员 王荣平   审判员 文 劼     二○一八年十月三十日   书记员 刘美微