重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0107民初13545号原告：彭亮铭，男，汉族，1975年10月25日生，住重庆市沙坪坝区。委托代理人：龙云辉，重庆康实律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：刘谋，重庆康实律师事务所律师，一般授权代理。被告：中科建设开发总公司，住所地上海市浦东新区川沙路538号，统一社会信用代码9130000633073234F。法定代表人：董生友，职务董事长。委托代理人：汤兵，重庆川立律师事务所律师，特别授权代理。被告：李真华，男，汉族，1975年６月２1日生，住四川省邻水县。委托代理人：汤兵，重庆川立律师事务所律师，特别授权代理。原告彭亮铭诉被告中科建设开发总公司、李真华建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员项毅担任审判长，与人民陪审员杭静、王明华组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告彭亮铭的委托代理人龙云辉、刘谋，被告中科建设开发总公司、李真华的共同委托代理人汤兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭亮铭诉称：2011年，被告中科建设开发总公司与重庆市公共住房开发建设投资有限公司签订了《建筑工程施工总承包合同》，对位于重庆市九龙坡区的“民安华福”公共租赁住房建设工程Ｃ、Ｅ组团项目进行施工，合同对工程规模、承包范围、合同价格、结算方式及双方的权利义务等进行了约定。2011年3月18日，原告与中科建设开发总公司重庆市公租房民心佳园项目部签订了《内部工程承包协议书》，约定由原告承包“民安华福”公共租赁住房建设工程项目中编号为E4、E5、E6等三栋楼建筑面积约70000平方米建设施工任务；工程结算及工程款支付按照《“民安华福”组团公共租赁住房建设工程施工合同》约定进行确定。原告向被告中科建设开发总公司缴纳了2，000，000元的工程履约保证金，并按约完成了“民安华福”项目中E4、E5、E6号楼的建设工程施工。2016年３月10日，被告中科建设开发总公司重庆市公共住房民安华福项目部结算负责人胡红印给原告出具内部结算单，确认原告承建的工程总价为120190827元，被告中科建设开发总公司共向原告支付了（含代原告支付的材料款、劳务费等）93698028.74元，扣除管理费7211449.62元及相应的税费后，被告中科建设开发总公司还应支付原告工程款15002555.20元。此外，被告中科建设开发总公司只退还了160万元的工程履约保证金，还有40万元应予退还。被告中科建设开发总公司虽已从重庆市公共住房开发建设投资有限公司结清了工程价款，但自2015年2月16日支付了最后一笔款项后，就拒不再支付余下的工程款及保证金。原告为维护其权益，故起诉来院，要求判令：１、判令被告中科建设开发总公司立即支付原告工程价款15002555.20元、履约保证金40万元及相应的资金占用损失（工程款部分从201５年2月17日起以15002555.20元为基数按人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止，履约保证金部分从2013年5月1日起以40万元为基数起按人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；2、判令被告李真华对被告中科建设开发总公司的上述债务承担连带清偿责任；3、判令二被告承担本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费、鉴定费、评估费等）。审理中，原告要求被告支付利息的诉讼请求变更为工程款部分从201５年8月25日起以15002555.20元为基数按人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止被告中科建设开发总公司、李真华辩称：涉案项目均是由被告中科建设开发总公司进行承建，并与重庆永科建筑劳务有限公司及重庆市城投混凝土有限公司等多家公司发生的人工费、材料费等法律关系，请求驳回原告的全部诉讼请求。原告为证明其诉称的案件事实，向法庭举示了如下证据材料：1、2011年，被告中科建设开发总公司与重庆市公共住房开发建设投资有限公司签订了《建筑工程施工总承包合同》，重庆市公共住房开发建设投资有限公司将位于重庆市九龙坡区的“民安华福”公共租赁住房建设工程Ｃ、Ｅ组团（七标段、八标段、九标段）项目发包给被告施工。2011年3月18日，原告与被告下设的中科建设开发总公司重庆市公租房民心佳园项目部签订了《内部工程承包协议书》，协议书约定，甲方为中科建设开发总公司重庆市公租房民心佳园项目部，乙方为原告；甲方委托乙方为中科建设开发总公司重庆市公租房民心佳园项目部下属第一工程部部长，负责组建第一工程部，责任承包“民安华福”公共租赁住房建设工程Ｅ4、Ｅ5、Ｅ6号楼建设施工任务，全权组织指挥建设施工中的一切事务；本工程的工程款由甲方收取后按本协议及《施工合同》规定将应付工程款划到乙方指定账户，专款专用；本工程按国家规定应交纳的税费由甲方在收到的工程款中扣除或由乙方按规定缴纳后及时间纳税凭证交回甲方财务；乙方须向甲方缴纳综合费，按结算造价的6%收取；乙方须向甲方交纳200万元人民币作为履约保证金，本工程主体完工时退还50%，工程竣工时退还余下50%等。以上证据拟证明原告是项目实际施工人；按承包协议书中约定，扣除工程造价6%的管理费后，其余的归原告所有；工程保证金应在工程完工后退还。二被告对《建筑工程施工总承包合同》的真实性没有异议，对《内部工程承包协议书》的真实性有异议，认为《内部工程承包协议书》没有加盖被告中科建设开发总公司的公章，即使是真实的，民心佳园项目部也无权对涉案的“民安华福”项目签署相关合同。2、中科建设开发总公司出具的履约保证金《收据》及支付凭证、重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第08750号调解书一案的诉讼资料。拟证明：原告按内部承包协议的约定，缴纳了200万元的履约保证金给被告中科建设开发总公司（其中180万支付给内部承包协议签订人刘川的妻子曾洁，20万支付给刘川本人，被告中科建设开发总公司民安华福项目部出具了200万元的保证金收据）；通过（2012）九法民初字第08750号调解书一案的诉讼资料可以证实中科建设开发总公司同时在使用“民心佳园项目部”和“民安华福项目部”的印章，中科建设开发总公司系适格被告。二被告对履约保证金《收据》的真实性没有异议，但认为同本案没有关联性；200万元的支付凭证，因刘川未到庭，刘川是否收到钱，二被告不清楚。3、2011年8月31日，张安强与重庆华华建材厂签订的页岩砖合同；2011年11月28日，祝清华与重庆市耀创商贸有限公司签订的厨房、卫生间门合同。拟证明被告中科建设开发总公司同时在使用“民心佳园项目部”和“民安华福项目部”的印章。二被告对两份合同的真实性没有异议，但认为同本案没有关联性。4、建竣备字（2013）015号工程竣工备案登记证、重庆市公共住房开发建设投资有限公司付款的单据及说明；建渝（2014）第59号中国建设银行重庆市分行工程造价咨询公司的工程结算审核报告书、被告项目部胡红印出具的“民安华福”E4、E5、E6＃楼内部结算单、已付及代付工程款清单。拟证明原告已经按照合同约定进行施工，且施工工程已竣工验收，竣工验收时间分别为2012年12月24日、2012年12月28日、2012年12月31日、2013年1月6日，并于2013年5月2日取得了竣工验收备案登记证，被告与发包人、监理方等已经完成工程结算，施工工程符合支付条件；被告李真华系项目负责人，胡红印系项目结算的经办人；工程总价款为120190827元，减去被告中科建设开发总公司已付和代付的价款总额93698028.74元及管理费和相应税费后，二被告还应支付工程款金额为15002555.20元，应退履约保证金为40万元。二被告对建竣备字（2013）015号工程竣工备案登记证、重庆市公共住房开发建设投资有限公司付款的单据及说明；建渝（2014）第59号中国建设银行重庆市分行工程造价咨询公司的工程结算审核报告书的真实性无异议；对胡红印出具的民安华福”E4、E5、E6＃楼内部结算单不予认可，认为胡红印无权对E4、E5、E6＃楼初审，但认可胡红印出具的结算金额与工程结算审核报告书载明的金额一致；已付及代付工程款清单是原告单方制作，不予认可。5、被告中科建设开发总公司项目部出具的水电费收据四份及2012年2、3月的工资条，拟证明被告中科建设开发总公司总承包的民安华府项目中编号为E4、E5、E6号楼是原告组织人员实际施工的。被告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。6、重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00447号民事判决书一案的证据材料；重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第08750号民事调解书一案的证据材料；重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第02596号民事裁定书一案的证据材料。拟证明：被告超付的金额与原告承建的三栋楼无关。被告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。被告中科建设开发总公司为证明其诉称的案件事实，向法庭举示了如下证据材料：1、中标证明2份。拟证明民安华福项目部的经理是王小军。原告对该证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。2、被告中科建设开发总公司向重庆永科建筑劳务有限公司等21家单位的付款凭证。拟证明已付146，405，679.08元，已超付原告要求的工程总价款，被告中科建设开发总公司已不欠原告的工程款。原告对该证据的真实性没有异议，但认为被告举示的并非仅是E4、E5、E6＃楼的付款，E4、E5、E6＃楼只付了64543049.95元。庭审过程中，原告申请证人张志超、王安强出庭作证，拟证明原告聘请2证人等组织修建E4、E5、E6三栋楼的事实。审理中，原告向本院申请对民安华福组团E4、E5、E6三栋楼的工程款欠款金额进行鉴定，本院委托重庆道尔敦会计师事务所有限公司进行司法鉴定。重庆道尔敦会计师事务所有限公司于2018年4月8日作出（重道会所鉴定字[2018]第3号）《关于原告彭亮铭诉被告中科建设开发总公司、李真华建设工程施工合同纠纷案鉴定意见报告书》，鉴定意见为：1、“民安华福”E4、E5、E6号楼的建设工程结算价款为120190827元；2、“民安华福”E4、E5、E6号楼税金及管理费为4278793.44元＋7211449.62元＝11490243.06元；3、“民安华福”E4、E5、E6号楼已支付款为93698029.54元；4、“民安华福”E4、E5、E6号楼未付款为15002555.20元。同时特别说明被告未提供针对“民安华福”E4、E5、E6号楼的支付情况。原告认可该鉴定报告；被告认为该鉴定报告未采纳被告提供的已支付146，405，679.08元的证据，故不认可。另查明，重庆市公共住房开发建设投资有限公司截止2015年8月25日已向被告中科建设开发总公司支付民安华福项目工程款601542386.73元，代扣代缴税费20908884.94元，共计支付622451271.67元。以上事实，有《内部工程承包协议书》、《“民安华福”组团公共租赁住房建设工程（九标段）施工合同》及补充协议、《“民安华福”组团公共租赁住房建设工程（七标段）施工合同》及补充协议、《“民安华福”组团公共租赁住房建设工程（八标段）施工合同》及补充协议、履约保证金收据、建竣备字（2013）015号工程竣工备案登记证、建渝（2014）第59号《中国建设银行重庆市分行工程造价咨询公司的工程结算审核报告书》、被告项目部胡红印出具的“民安华福”E4、E5、E6号楼内部结算单、重庆道尔敦会计师事务所有限公司出具的《关于原告彭亮铭诉被告中科建设开发总公司、李真华建设工程施工合同纠纷案鉴定意见报告书》，以及证人张志超、王安强的证人证言等证据及各方当事人的陈述为凭，并经庭审质证，足以认定。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。原告彭亮铭不是被告公司的员工，被告公司也没有举示证据证明在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，双方不存在实质的内部关系，因此，原告彭亮铭与被告中科建设开发总公司签订的《内部工程承包协议书》名为内部承包，实际上是违法转包，被告中科建设开发总公司将工程非法转包给不具备施工资质的个人，该转包协议无效。协议虽然无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告作为实际施工人，完成了该协议约定全部工程，且该工程已经竣工验收合格，原告有权要求被告中科建设开发总公司参照合同约定支付工程价款并退还保证金。重庆道尔敦会计师事务所有限公司作出的（重道会所鉴定字[2018]第3号）《关于原告彭亮铭诉被告中科建设开发总公司、李真华建设工程施工合同纠纷案鉴定意见报告书》是鉴定人运用专业知识和技术，依照法定程序作出的鉴别和判断，现被告不认可鉴定结论，又未要求重新鉴定，该鉴定报告本院应予采信。被告中科建设开发总公司应在收到重庆市公共住房开发建设投资有限公司支付的款项后按合同约定支付给原告，向原告要求被告从最后一次收到重庆市公共住房开发建设投资有限公司支付的款项时开始计算资金利息的诉讼请求，理由正当，证据充分，应支持。履约保证金按约定应在工程竣工时全部退还，被告最迟应在2013年1月6日退还，现原告要求被告支付履约保证金的资金占用损失从2013年5月1日起按人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止本院予以尊重。被告李真华作为中科建设开发总公司的职工，在与原告签订及履行《内部工程承包协议书》过程中的工作是履行职务的行为。在诉讼过程中，原告未举示能证明被告李真华应承担连带责任的证据，故被告李真华不应对工程款的支付和保证金的退还承担责任。综上所述，本案案件事实清楚，证据充分。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中科建设开发总公司于本判决生效十日内支付原告彭亮铭工程款15002555.20元，并以此为基数，从201５年8月25日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付资金占用损失；二、被告中科建设开发总公司于本判决生效十日内退还原告彭亮铭保证金400000元，并以此为基数，从2013年5月1日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付资金占用损失；三、驳回原告彭亮铭的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费119015元，保全费5000元，鉴定费80000元，共计204015元，由被告中科建设开发总公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。审 判 长  项 毅人民陪审员  王明华人民陪审员  杭 静二〇一八年十月二十四日书 记 员  高 雅