江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6570号上诉人（原审原告）：南京鑫颐联置业顾问有限公司，住所地南京市江宁区万福路3号上坊大里聚福城觅秀西园4幢7楼。法定代表人：钟巍,该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋婷婷，女，该公司职工，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：汪雯，江苏宁嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京蓝敏置业有限公司，住所地南京市溧水经济技术开发区机场路101号。法定代表人：刘春平，该公司总经理。委托诉讼代理人：石竞，男，该公司员工，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：胡谦峰，江苏同心园律师事务所律师。上诉人南京鑫颐联置业顾问有限公司（以下简称鑫颐联公司）因与被上诉人南京蓝敏置业有限公司（以下简称蓝敏公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2017）苏0117民初6161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫颐联公司上诉请求：请求撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人支付上诉人销售代理佣金2486031.31元并承担违约责任，被上诉人承担本案所有诉讼相关费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.原审认定“原告未提供证据证明其在第一时间节点完成的具体销售金额，不能证实节点任务完成率已达到80%的事实存在”，系重大事实认定错误。上诉人在诉讼时即向法院提交了99套住宅部分的完成数据材料，在庭审过程中法院对于2016年12月30日之前完成全部住宅部分的销售进行了详细的审理，被上诉人在答辩状、法庭审理过程中对于住宅部分的全部销售多次表示认可。根据民诉法司法解释的规定，上诉人对此无需举证证明。另合同附件二中约定的节点考核是对于销售金额的考核，并不是对于销售回款的考核。涉案合同第五条第三款明确了销售金额的概念，即“该项目销售指标（销售金额）以客户签订《南京市商品房预售或者现售合同》为计算标准”，与销售回款是不同的。法院对此错误分配举证责任且认定事实错误。2.原审法院对于7套未全款到达的住宅部分佣金全部没有支持系认定错误。根据涉案合同第九条第三款，这7套房屋应视为完成销售计入销售总量，未能全部回款的原因上诉人已提交具体的情况说明，原审庭审笔录中被上诉人对于7套房屋存在的问题是基本认可的，由此可见这7套房屋不能完成全部回款非原告原因造成。涉案合同第十四条“合同终止与违约责任”中明确约定如被上诉人延期支付标准佣金或销售溢价佣金超过15个工作日的，上诉人可以提前终止合同，被上诉人应立即支付上诉人已销售部分的标准销售代理佣金、销售溢价佣金、滞纳金。这里双方约定的是“已销售部分”而非“成功销售”，结合合同的上下条款，此处的实际意义为在被上诉人的合同主义务按时给付销售佣金这一项违约时，上诉人有权提前解除合同，被上诉人支付上诉人已销售部分的佣金作为承担违约责任的一种方式。否则被上诉人有违反合同主要义务的违约行为导致上诉人无法继续履行合同，又不支付因被上诉人原因造成的、上诉人已实际付出的工作成果佣金，违背了合同法基本的公平原则。3.原审法院认定上诉人主张的商业部分11套商铺的基础佣金与溢价佣金部分因没有全部回款，不具有佣金结算条件，因此驳回上诉人给付商业部分基础佣金、溢价佣金的诉讼请求，存在重大的事实认定错误。在原审法院审理过程中，被上诉人明确认可在上诉人主张的11套商铺中“98、99未签约，100-102有签约，103-108认购协议已超出合同约定的协议时间”，被上诉人认可的事实也证明了上诉人对于商业部分的工作情况。“103-108”之所以认购协议过期没签订正式的买卖协议是因为系被上诉人要求放在中介的保留房源，根据合同附件二注1的约定与之前8套住宅房一样视为完成销售并计入上诉人完成的“销售金额”。原审法院完全忽视被上诉人从2016年11月支付了一次基础佣金后，一直到起诉时没有支付原本按照合同约定按月结算支付的基础佣金。被上诉人一直以各种理由回函推诿拒绝支付佣金其中包括上诉人商业部分销售不理想这样的理由。根据判决被上诉人按照迟延履行180天的标准支付上诉人滞纳金的情况，原审法院对于被上诉人违约的事实是进行了认定的，如果根据被上诉人各种推诿理由的函认定上诉人工作不力，又没有证据支持这些事实，原审法院的认定缺乏证据支持且错误推定。被上诉人在整个庭审过程中一直没有任何证据证明上诉人工作中存在问题，还在答辩状中坚决要求上诉人继续履行合同，表明被上诉人对于商业部分销售艰难的情况是了解的且认可上诉人的履约能力，其推出销售的住宅部分上诉人均已履约完成，未能达到总销售面积的82%完全是因为被上诉人没有按照合同附件二的销售节点推出3、4栋多层住宅和商业房源，一直没有可销售的房源也一直没有得到应有的工作佣金，上诉人不可能在解除合同前完成销售82%的面积指标。4.根据涉案合同第七条第三款佣金总额的约定，上诉人对于本合同最大的预期收益为260万元，按照合同签订后住宅部分正常的履行情况，如果被上诉人按期推出销售楼盘，是完全可以确定该预期收益的实现。但是由于被上诉人的违约行为以及销售捂盘行为，导致目前双方陷入诉讼之中。上诉人无法将合同履约到底的根本原因就是上诉人长期违约导致，根据合同法的相关规定，上诉人在诉求中要求2486031.31元销售代理佣金不仅包括已经应该支付的部分基础佣金、溢价佣金，实际还包括上诉人在本合同中应取得的预期利益部分。二、原审法院在审理过程中程序存在瑕疵。根据合同法司法解释的相关规定，案件审理过程中对于违约金的调整部分应该是当事人主动提出，然后法院合理调整。但是原审法院在本案审理中一再释明违约金问题引导被上诉人提出违约金过高的问题，违背了法院审理案件被动性和中立性的原则。被上诉人是有代理律师出庭的，并不是不具有法律常识的一般工作人员，原审法院对于违约金问题一再提示有失公允，程序存在瑕疵。三、原审法院适用法律错误。原审法院在审理违约金的问题上虽然引用了最高院《关于适用中华人民共和国合同法若干问題的司法解释（二〉》第二十九条，但是在判决时，既没有顾及到调整违约金需当事人主动提出的程序问题，又忽视法条中“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期收益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。原审法院仅考虑资金占用成本，完全忽视因为被上诉人的违约行为，合同最终提前解除导致上诉人在履约程中投入的大量的工作没有得到回报的经济损失。在本案争议合同中早已明确的合同最高预期收益为260万元，上诉人提出解除合同前，被上诉人捂住房源商业部分不开盘且3、4栋多层住宅不推出，既不给付售房佣金又要求上诉人继续履行合同，如果不是因为被上诉人的违约行为，上诉人得到合同约定的全部260万佣金是完全不存在问题的,法院没有支持的应视为销售的11套商业部分房源的佣金加上都已经基本迗到260万元的标准，何况还有按照合同约定应于2017年1月28日推出的多层3、4栋住宅部分被上诉人一直没有按约推出。原审法院在违约金的审理上完全无视双方合同上的自愿约定，既没有判决被上诉人支付已销售部分的全部佣金又没有在滞纳金上按照双方约定的金额判决，忽视上诉人正常预期收益的，导致被上诉人虽然是违约方，但是却并没有承担应承担的违约责任，对于上诉人作为诚实守信方的利益损失视而不见，完全违背了保护合同诚实信用履行的价值导向。四、对于支付佣金的条件与合同违约责任的混淆，在合同双方守约时，结算溢价佣金以及标准佣金的条件是完全成功销售，在被上诉人违约的情况下，支付已销售部分的并不是已成功销售，而是以销售的金额结算，支付标准佣金以及溢价佣金是违约方承担违约责任的一个方式。原审的判决导致的后果致使上诉人诚实守约，大量付出的劳动无法获得回报，而被上诉人捂盘惜售，大量应销售的房产和房源不放出销售，不支付应支付的销售佣金，在违约的情况下，获得大量不当的经济收益。被上诉人蓝敏公司辩称：一、一审法院认定事实是正确的。1.双方订立合同第4条销售代理佣金的确定和支付的约定，本项目溢价佣金在销售目标确认的时间结点绩效考核后予以结算，如果不足80%，这溢价减半支付。第9条完成成功销售达到的界定中约定，销售房屋以套为销售单位，购房者签订完毕购房合同且全部购房款项汇入被上诉人指定房屋，包括一此性付款和按揭付款，视为成功销售，成功销售的房屋才可以结算佣金，合同中双方约定的第一个时间结点为2016年11月30日前，因我公司取得销售许可证时间推迟，故完成销售的目标顺延至2016年12月30日，应在2016年12月30日上诉人没有能够完成80%的任务，所以依据合同约定，我公司应当支付其一半的溢价佣金。同时从合同中约定的双方所有的权利和义务进行评判，上诉人需完成销售总面积的82%，并且对商业部分，上诉人没有销售，所以一审法院就案件中双方的权利和义务整体考虑，判决我方支付合同约定一半的溢价佣金，我公司予以接受。2.一审法院没有支持上诉人主张的七套房屋的佣金。也符合双方合同约定，应在合同解除时该起套房屋并没有完成回款，没有达到成功销售，不具备结算佣金的条件。3.对于商业房屋的销售，因上诉人没有完成签订合同和全款到账的条件，不具备合同约定的佣金计算和支付条件，所以商业房屋不应当支付佣金。二、一审法院适用法律正确。一审调整的滞纳金是正确的，我公司对于上诉人主张的滞纳金并没有认可，认为上诉人现主张结算佣金的条件尚不具备，我公司没有违约，在此情况下法院予以释明，我公司陈述如果法庭认定上述费用，这滞纳金明显过高，法院据此裁判，符合法律规定。一审判决正确，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。鑫颐联公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方2016年8月签订的《溧水万景佳苑营销代理服务合同》；2.判令被告支付原告销售代理佣金2486031.31元，并支付滞纳金652582.8元（自2017年5月15日至2017年11月16日，180天×3‰×1208486.52元）。一审法院认定事实：2016年8月,蓝敏公司（甲方）与南京建发置业顾问有限公司（乙方，2016年10月18日公司名称变更为南京鑫颐联置业顾问有限公司）签订《溧水万景佳苑项目营销代理服务合同》一份，合同约定：就甲方开发的溧水区万景佳苑项目，委托乙方提供本项目独家全程营销策划、销售代理之事宜，双方签订合同共同遵守。一、服务标的:委托销售物业名称：万景佳苑，本项目住宅面积约为15633㎡，商业面积约为11139㎡。二、委托代理销售权限、范围：1、乙方作为本项目独家营销策划销售代理商，除本合同另有约定外，甲方亦不能在本合同履行完毕之前撤销乙方独家销售代理权。签订本合同后，委托期内代理范围内的任何房屋成交均视为乙方销售业绩；2、乙方销售代理范围包括项目营销整体策划、方案的制定、客户分析、营销体系的建立、宣传推广方案的制定与执行、房屋销售。三、委托代理销售期限：本合同自签订之日起生效，委托代理销售期限自乙方进场销售起不超过18个月。如委托代理期限到期，双方需要继续合作，可另行签订合同。四、销售价格的确定：该项目的销售价格，由乙方申报甲方，按甲方书面确认的价格体系执行。五、销售进度：1、乙方承诺在委托代理销售期限内该项目销售率达到委托物业销售面积82%，并按照甲方时间节点要求完成销售目标，报甲方备案，在委托代理期限内，若乙方提前完成该销售比例，经双方协商可提前终止合同。……3、该项目销售指标（销售金额）以客户签订《南京市商品房预售或现售合同》为计算标准。……七、销售代理佣金的确定与支付：（一）住宅部分代理佣金：1.基础佣金：所有可售物业单套销售成交总价的0.8%作为该套房屋的单套标准销售代理佣金。各套房屋的单套标准销售代理佣金之和即为总的标准销售代理佣金。2.溢价佣金：(1)若本项目成为“游府西街小学”与“金陵中学”的学区楼盘，则本项目销售的小高层产品均价若超出6300元/㎡,或多层产品均价超出6600元/㎡，甲乙双方按8:2比例分享溢价部分房屋销售收入。(2)若本项目未成为“游府西街小学”与“金陵中学”的学区楼盘，则本项目销售的小高层产品均价若超出6200元/㎡，或多层产品均价超出6500元/㎡，甲乙双方按8:2比例分享溢价部分房屋销售收入。（二）商业部分代理佣金：1.基础佣金：所有可售物业单套销售成交总价的1.0%作为该套房屋的单套标准销售代理佣金。各套房屋的单套标准销售代理佣金之和即为总的标准代理佣金。2.溢价佣金：若本项目销售的一、二层商业产品均价若超出12000元/㎡，或三四层商业产品均价超出6300元/㎡，甲乙双方按8:2比例分享溢价部分房屋销售收入。（三）佣金总额：乙方在本项目取得的商业与住宅销售代理佣金总额不超过260万元（包括基础佣金和溢价佣金），甲方支付佣金至此数额的80%，将不再支付佣金，直至乙方继续履行完本合同服务后，十个工作日内一次性结清。（四）销售代理佣金支付：本项目佣金以按月支付为标准，乙方于当月5日前开具正式发票与“结算报告”给甲方，结算上月成功销售的房屋佣金，甲方应与5个工作日内审核结算上一月乙方成功销售房屋产生的佣金。溢价佣金在销售目标任务确定的四个时间节点绩效考核后给予结算，如果节点任务完成率不足80%，则溢价佣金减半支付。八、代理佣金支付其他约定：（一）乙方将本项目小高层产品按均价6300元/㎡（若未成为游府西街小学与金陵中学的学区楼盘，按均价6200元/㎡），多层产品按均价6600元/㎡（若未成为游府西街小学与金陵中学的学区楼盘，按均价6500元/㎡）,一、二层商业按均价12000元/㎡,三四层商业按均价6300元/㎡，制定标准一房一价表作为每套房屋结算溢价佣金的标准。根据双方达成的实际销售均价，每套房屋按比例浮动价格，成为本项目入市销售的实际一房一价表，实际一房一价表中每套房屋的售价超出标准一房一价表中每套房屋的售价部分成为本项目的“溢价”销售收入，甲乙双方按8:2比例分享。（二）标准销售代理佣金和销售溢价佣金以套为单位结算，面积以预测报告载明的建筑面积为准，如最终的实测面积发生变化的，双方不另行调整结算结果。“结算报告”的内容包括：符合成功销售标准的房屋清单、“标准一房一价表”与“实际一房一价表”、标准销售代理佣金表、销售溢价佣金表。（三）如甲方自行洽谈并成交的销售房屋也应计入乙方的销售业绩，甲方仍应按本合同约定，支付乙方标准销售代理佣金及销售溢价佣金。九、完成成功销售的界定：（一）乙方在销售过程中将购房者确认并签署的商品房买卖契约文本提交甲方，甲方应在收到后3个工作日内签章并将所签文本返还给乙方，以便办理相关登记手续；（二）销售房屋以套为销售单位，购房客户签订完毕购房合同且全部购房款项汇入甲方指定账户，即视为成功销售，达到成功销售的房屋才可结算代理佣金。（三）双方同意，非乙方原因导致商品房买卖契约被终止或解除的，所涉销售房屋计入乙方已完成的销售率。购房者支付的违约金或损害赔偿金，甲、乙双方应各分得50%，该房屋的结算以再次成功销售后的房价款为准支付。十一、甲方权责：（十）甲方应按本合同的约定按时向乙方支付标准销售代理佣金和销售溢价佣金；（十二）甲方依据附件确定的销售目标任务的时间节点实施考核，在乙方完成目标任务不足50%时，有权提前终止本合同。十二、乙方权责：（一）具备合法代理销售经营资格，配备得力人员参与该项目的代理销售，乙方须在销售期间，确保有8名销售人员在本项目从事销售活动。十四、合同终止与违约责任：1、项目销售期间，若甲方延期支付标准销售代理佣金或销售溢价佣金超过10个工作日，则按照应支付款的3‰支付滞纳金。如超过15个工作日，乙方可以提前终止合同，甲方应立即支付乙方已销售部分的标准销售代理佣金、销售溢价佣金、滞纳金并承担违约责任。附件二约定了预期销售目标计划（销售金额）：在2016年8月20日前乙方进驻正式售楼处，2016年9月18日前，甲方可以取得本项目销售许可证并开盘的情况下，乙方可完成本项目的销售进度。在2016年11月30日（9月18日前至少推出小高层1、2栋），完成销售金额4500万元；在2016年1月28日（12月18日推出多层3、4栋与商业），完成8500万元；在2017年3月28日，完成11000万元；在2017年6月30日，完成13800元。注明：1、若甲方有保留房屋（实际已经落定客户，因某些原因客户未交定金未签约，甲方要求保留的房屋），应计入乙方完成该套房屋销售并算入乙方完成的销售金额。2、以上“销售金额”的计算以每套房屋的《实际一房一价表》为准，不计算甲方给予购房客户的额外优惠。合同还就其他事项作出约定。上述合同签订后，鑫颐联公司开始进驻案涉项目售楼处履行上述合同，对项目房产进行代理销售。万景佳苑项目共5个楼盘，住宅为1、2、3、4号楼，商铺为5号楼，住宅1、2号楼共99套房屋于2016年10月9日获得销售许可证，并于10月18日开盘。商铺5号楼于2016年12月16日获得销售许可。住宅3、4号尚未开盘销售。1、2号楼开盘后，99套房屋即于10月、11月基本完成认购，截至2018年5月15日，除少量房源房款未全部到账外，大部分房源房款已全部到账。该99套住宅中蓝敏公司于2016年10月5日向原告发送《工作联系单》，以此确定了18套保留房源。2017年初，被告向原告支付了部分佣金113968.69元。2017年5月15日，原告向被告发函催收万景佳苑项目小高层销售佣金，要求蓝敏公司支付79套住宅的基础佣金及99套住宅的溢价佣金合计1208486.52元，并邮寄了佣金结算报告及发票。原告又分别于2017年6月6日、2017年9月1日再次针对上述内容发函被告。9月4日，原告向被告发送《关于溧水万景佳苑项目销售工作相关情况反馈》，其中称：“我司根据市场情况及项目销售现状，已于9月1日前完成项目商业销售推广方案的指定并递送至贵司”、“我司研究决定从2017年8月至2017年12月31日为溧水万景家园项目的强销期，并根据贵司要求，全力做好项目现有商业及新推房源的去化工作”。2017年10月9日，原告向被告发送《关于南京蓝敏置业有限公司的复函》，复函对被告9月19日的来函作出回复，提出小高层佣金的结算并就被告提出的商业部分销售问题进行回应。此后双方对商业部分的销售问题未能协商一致，被告未与原告结算并支付佣金。双方为此发生争议，原告诉至法院。另查明，鑫颐联公司人员于2017年12月5日自案涉项目售楼处撤场。2017年12月14日，蓝敏公司收到一审法院邮寄送达的包括起诉状副本在内的应诉材料。2018年1月18日，鑫颐联公司向蓝敏公司交接了部分房产销售资料。审理中，双方对原告达到成功销售的房产套数及佣金金额存在争议。原告鑫颐联公司主张其代理销售万景佳苑项目的房屋及佣金如下：住宅部分：代理销售1、2号楼小高层住宅共99套，房屋成交总价共计71663582元。原告自认其中20套住宅（成交总价计14246085元）已支付基础佣金113968.69元，其余79套住宅（成交总价计57417497元）的基础佣金459339.98元未予支付。99套住宅溢价佣金749146.54元部分均未予以支付。商业部分：代理销售万景佳苑售商铺11套，房屋成交总价共计17552796元，基础佣金175527.96元及溢价佣金1221319.06元均未予以支付。蓝敏公司称1、2号楼99套小高层住宅中仅有84套住宅被告收到全款，其余15套住宅房款未全部到账，商业部分商铺11套并未实现成功销售，不具备佣金结算条件。对于万景佳苑项目的销售情况，结合双方陈述及各自提交的证据，一审法院认定如下：1、2号楼住宅：99套中84套已全款到账，另15套未全款到账中8套（1号楼402、502、601、602、902、1101、1102、2号楼103）为蓝敏公司保留房源，3套（2号楼804、1001、1103）为客户预定后退房被告又二次销售房源，2套（2号楼704、803）为蓝敏公司负责人及其亲属购买，1套（2号楼301）为因先期蓝敏公司监管账户资金不足延误鉴证时间，客户贷款未按期办理，1套（1号楼702）为客户退房；原告主张的商铺11套，有3套签订了购房合同，其余未签订，均未全款到账。关于佣金的结算，在1、2号楼共99套住宅中，原、被告双方已于2017年初结算并支付了20套住宅的基础佣金113968.69元。未全款到账的15套住宅中有8套（1号楼402、502、601、602、902、1101、1102、2号楼103）被告已向原告支付基础佣金。以上事实，由溧水万景佳苑项目营销代理服务合同、待结算佣金汇总表、工作联系单、要求支付佣金的函、快递回单、公司准予变更登记通知书、关于溧水万景佳苑项目销售工作相关情况反馈、房产材料交接清单、当事人陈述等予以证实，一审法院依法予以确认。一审法院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷。双方签订的《溧水万景佳苑项目营销代理服务合同》系双方当事人真实意思表示合法有效，对双方当事人均有法律约束力。关于原告诉请要求解除双方于2016年8月签订的《溧水万景佳苑项目营销代理服务合同》，原告认为，被告未按合同约定支付佣金，依据双方签订的合同第十四条第1款，可以解除合同，被告不同意解除合同，认为应继续履行合同。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，双方合同第十四条约定：“项目销售期间，若甲方延期支付标准销售代理佣金或销售溢价佣金超过10个工作日，则按照应支付款的3‰支付滞纳金。如超过15个工作日，乙方可以提前终止合同，甲方应立即支付乙方已销售部分的标准销售代理佣金、销售溢价佣金、滞纳金并承担违约责任”。原告于2017年5月15日向被告发送了佣金结算报告及发票，在此前除少量住宅未全款到账外原告已基本完成1、2住宅楼销售，按照双方合同第七条第四款约定的基础佣金支付及第九条约定的完成成功销售的界定等相关内容，原告有权要求被告结算已满足结算条件部分的销售代理基础佣金，被告在收到结算报告后未对基础佣金予以结算并支付，已构成违约，原告据此主张解除合同，符合双方约定。本案起诉状副本在内的应诉材料于2017年12月14日送达蓝敏公司后，则蓝敏公司得知鑫颐联公司解除案涉合同的意思表示，应视为解除合同通知到达被告，故一审法院确认案涉合同已于2017年12月14日解除。关于原告要求被告支付销售代理佣金2486031.31元的诉请，原告认为，原告应支付其住宅部分基础佣金459339.98元，溢价佣金749146.54元，商业部分基础佣金175527.96元，溢价佣金1221319.06元，依此计算总额已超过260万元，因双方合同第七条第三款约定了项目封顶佣金260万元，再减去被告已支付佣金113968.69元，故原告向被告主张销售代理佣金2486031.31元。被告认为原告未按约履行其合同义务、未向其交付合同文本、商业部分未完成销售、未达到82%的委托销售面积、不具备佣金结算条件，对原告计算的佣金金额亦持有异议。一审法院认为，依据双方合同第十四条的约定，因被告逾期未付基础佣金，双方解除合同后，被告应支付向原告已销售部分的标准销售代理佣金、销售溢价佣金。被告提出的上述抗辩理由不构成拒付原告佣金的正当理由。关于被告应支付基础佣金的具体金额，一审法院认为，对于商业部分佣金，因原告所主张的11套商铺未签订购房合同且在其解除合同前均未全款到账，不具备双方合同约定的佣金结算与支付条件，故对原告主张的商业部分基础佣金及溢价佣金金额一审法院不予支持。对于住宅部分，案涉项目1、2号楼99套住宅中，20套住宅的基础佣金被告已经支付给原告（其中包含8套未全款到账的被告保留房源），另有7套（1号楼702、2号楼804、1001、1103、704、803、301）因未全款汇入被告指定账户，未达到合同第九条第二项界定的“成功销售”条件，故对该7套房屋原告无权要求被告结算并支付佣金，故对于住宅部分基础佣金，被告应支付72套（99套-20套-7套）房屋的基础佣金416471.13元（详见附表）。对于住宅部分溢价佣金，首先应支付溢价佣金的套数，99套住宅中除虽然有15套住宅未全款到账，但其中包含8套被告保留房源，依据双方合同附件二中“注1”约定的“若甲方有保留房屋应计入原告完成该套房屋销售并算入乙方完成的销售金额”，该8套亦应视为原告完成成功销售，被告应支付此部分住宅的溢价佣金，故被告应向原告支付92套住宅的溢价佣金。对于溢价佣金的计算标准，双方合同第七条第四款中约定“溢价佣金在销售目标任务确定的四个时间节点绩效考核后给予结算，如果节点任务完成率不足80%，则溢价佣金减半支付。”附件二中约定2016年9月18日前蓝敏公司取得项目销售许可证并开盘的情况下，在第一个时间节点2016年11月30日，应完成销售金额4500万元。因案涉项目销售许可于2016年10月9日取得、并于10月18日开盘，与合同约定时间相较迟延一个月，故时间节点理应相应顺延，故原告应在2016年12月30日前完成销售金额4500万元，销售金额依据双方合同第五条第三款约定以客户签订《南京市商品房预售或者现售合同》为计算标准。原告未提供证据证明其在第一个时间节点完成的具体销售金额，不能证实节点任务完成率已达到80%的事实存在。此外，综合被告对案涉合同的整体履行情况，首先，双方基于案涉项目住宅与商业全盘的销售订立委托销售合同，原告委托被告销售物业面积总计26772平方米，原告承诺在委托代理销售期限内销售率达到委托物业销售面积的82%，而原告在解除合同前销售的住宅面积不足11000平方米，其次从商业部分的销售任务完成情况及双方往来函件看，原告对商业部分开盘后的营销策划、宣传推广等工作未能按合同要求尽职、高效开展。故依据双方合同约定，亦考虑被告履行合同的实际情况，对住宅部分的溢价佣金被告向原告减半予以支付，即按照每套实际售价超过标准一房一价表中房屋售价部分的10%予以支付，经计算总计92套住宅的溢价佣金总计346859.95元（详见附表）。综上，被告应向原告支付住宅基础佣金及溢价佣金共计763331.08元，原告主张超出此金额部分，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付滞纳金652582.8元（以其主张的住宅佣金总额1208486.52元为基数，自2017年5月15日至2017年11月16日共180天，按每日3‰标准计算），庭审中被告认为其不存在违约，滞纳金不应予以支付。一审法院认为，被告未按约支付销售代理佣金，应承担相应的违约责任。原告有权向被告主张逾期180天期间的滞纳金。原告所主张的滞纳金实际系针对被告逾期支付佣金应承担的违约责任，为违约金性质，经一审法院释明，被告认为原告主张的违约金标准过高，申请法院予以调整。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院结合被告资金被占用的成本与本案合同实际履行情况，酌定调整滞纳金计算标准为按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍即17.4%（年利率4.35%×4）计算，以上述被告应向原告支付的佣金总额763331.08元为基数，故被告应向原告支付滞纳金共计66409.8元（763331.08元×17.4%÷2）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、原告南京鑫颐联置业顾问有限公司（原南京建发置业顾问有限公司）与被告南京蓝敏置业有限公司于2016年8月签订的《溧水万景佳苑营销代理服务合同》于2017年12月14日解除；二、被告南京蓝敏置业有限公司应于判决发生法律效力后十日内向原告南京鑫颐联置业顾问有限公司支付销售代理佣金763331.08元及滞纳金66409.8元，合计829740.88元。三、驳回原告南京鑫颐联置业顾问有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31909元，由原告负担23472元，由被告负担8437元，财产保全费5000元，由被告负担。二审期间，各方当事人均无新证据提交。一审查明的事实正确，本院二审予以确认。二审期间，本案的争议焦点为：蓝敏公司应向鑫颐联公司支付的销售代理佣金及应当承担的违约金数额。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《溧水万景佳苑营销代理服务合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约遵守。上诉人于2017年5月15日向被上诉人发送了佣金结算报告及发票，在此前除少量住宅未全款到账外，上诉人已基本完成1、2号住宅楼的销售，按照双方合同第七条第（四）项约定的基础佣金支付及第九条约定的完成成功销售的界定等相关内容，上诉人有权要求被上诉人结算已满足结算条件部分的销售代理基础佣金。被上诉人在收到结算报告后未对基础佣金予以结算并支付，已构成违约，上诉人要求解除合同于法有据。结合诉状材料的送达时间即被上诉人得知上诉人解除案涉合同的意思表示时间，一审认定案涉合同已于2017年12月14日解除并无不当。关于住宅部分7套未全款到达的房屋销售基础佣金、溢价佣金是否应与支持，案涉合同第九条第（二）项明确约定：“销售房屋以套为销售单位，购房客户签订完毕购房合同且全部购房款项汇入甲方指定账户，即视为成功销售，达到成功销售的房屋才可结算代理佣金。”案涉项目1、2号楼99套住宅中，7套（1号楼702、2号楼804、1001、1103、704、803、301）因未全款汇入被上诉人指定账户，不符合合同约定的代理佣金结算条件，一审认定对该7套房屋上诉人无权要求被上诉人结算并支付佣金并无不当。案涉合同第九条第（三）项约定：“双方同意，非乙方原因导致商品房买卖契约被终止或解除的，所涉销售房屋计入乙方已完成的销售率……该房屋的结算以再次成功销售后的房价款为准支付。”上诉人认为根据该条约定，上述7套房屋应视为完成销售计入销售总量，但上诉人并未提供证据证明上述7套房屋买卖契约已全部被终止或解除，且上述7套房屋亦不符合该款约定的结算条件。上诉人认为上述7套住宅房屋被上诉人应向其支付该7套房屋基础佣金及溢价佣金，因未能提供充分的事实及法律依据，本院对该项上诉理由不予采信。关于住宅部分应当支付的基础佣金，扣除已经支付的20套住宅基础佣金，被上诉人仍应支付72套（99套-20套-7套）房屋的基础佣金416471.13元。针对住宅部分应支付溢价佣金，首先关于住宅房屋套数，根据双方合同附件二中“注1”，双方对甲方保留房屋已作出特别约定，即“若甲方有保留房屋应计入上诉人完成该套房屋销售并算入乙方完成的销售金额”，99套住宅中虽然有15套未全款到账，但因包含8套被上诉人保留房源，符合双方的特别约定，该8套亦应视为上诉人完成成功销售，被上诉人应支付此部分住宅的溢价佣金，故被上诉人应向上诉人支付92套住宅的溢价佣金。关于溢价佣金的计算标准，案涉合同第七条第（四）项约定，“溢价佣金在销售目标任务确定的四个时间节点绩效考核后给予结算，如果节点任务完成率不足80%，则溢价佣金减半支付。”按照合同附件二的约定，在2016年9月18日前蓝敏公司取得项目销售许可证并开盘的情况下，在第一个时间节点2016年11月30日，应完成销售金额4500万元。因案涉项目销售许可于2016年10月9日取得、并于10月18日开盘，与合同约定时间相较迟延一个月，故时间节点理应相应顺延，故鑫颐联公司应在2016年12月30日前完成销售金额4500万元，销售金额依据双方合同第五条第（三）项约定以客户签订《南京市商品房预售或者现售合同》为计算标准。本案中，上诉人并未提供证据证明其在第一个时间节点完成的具体销售金额，且从案涉合同的整体履行情况来看，双方系基于案涉项目住宅与商业全盘的销售订立委托销售合同，被上诉人委托上诉人销售物业面积总计26772平方米，上诉人承诺在委托代理销售期限内销售率达到委托物业销售面积的82%，而上诉人在解除合同前销售的住宅面积不足11000平方米，另从商业部分的销售任务完成情况及双方往来函件看，上诉人对商业部分开盘后的营销策划、宣传推广等工作亦未能按合同要求尽职、高效开展。一审法院综合考虑双方合同约定、履行合同的实际情况，认定住宅部分的溢价佣金被上诉人向上诉人减半予以支付，即按照每套实际售价超过标准一房一价表中房屋售价部分的10%予以支付，系依法行使裁量权，已充分考量双方权益，并无不当。经计算总计92套住宅的溢价佣金总计346859.95元。被上诉人应向上诉人支付的住宅基础佣金及溢价佣金共计763331.08元，上诉人认为应按合同约定的佣金数额上限260万计算未支付佣金数额，但其主张的超出上述金额部分佣金，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照我国法律规定，违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。本案中，上诉人主张的滞纳金实际系针对被上诉人逾期支付佣金应承担的违约金性质，一审中，被上诉人认为其不存在违约，认为滞纳金不应予以支付。为减轻当事人讼累，妥善解决违约金纠纷，原审法院就被上诉人是否需要主张违约金过高的问题进行释明于法有据，并无不当。上诉人认为原审程序违法，但缺乏事实及法律依据，本院对该项上诉理由不予采信。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，原审结合资金被占用的成本与案涉合同的实际履行情况，酌定调整滞纳金计算标准为按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍即17.4%（年利率4.35%×4）计算，亦系依法行使裁量权，并无不当。自2017年5月15日至2017年11月16日共180天，以被上诉人应向上诉人支付的佣金总额763331.08元为基数计算，滞纳金共计应为66409.8元（763331.08元×17.4%÷2）。上诉人认为违约金过低，但并未提供充分证据证明其损失，本院对其该项上诉理由不予采信。综上所述，鑫颐联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19707元，由上诉人南京鑫颐联置业顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 涂 甫审 判 员 马 帅二〇一八年十月十五日法官助理 孙成艺书 记 员 朱亚芳