浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0225民初4265号 原告：吴荣良，男，1975年5月8日出生汉族，住绍兴县。 委托诉讼代理人：史鹏舟，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘金华，上海市建纬律师事务所律师。 被告：华丰建设股份有限公司（统一社会信用代码913302254107596M）。住所地：浙江省象山县丹东街道环湖路1号。 法定代表人：王祉絖，该公司总经理。 被告：朱晓富，男，1969年3月25日出生汉族，龙元公司项目经理，住象山县。 被告：龙元建设集团股份有限公司（统一社会信用代码91330000704203949A）。住所地：象山县丹东街道新丰路165号，经营地：杭州市文一路68号坤和商务楼6楼。 法定代表人：赖振元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王佳丽，该公司员工。 委托诉讼代理人：朱晓富，该公司员工。 原告吴荣良与被告华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）、朱晓富建设工程分包合同纠纷一案，长兴县人民法院于2017年11月16日受理后，经审查被告华丰公司已裁定破产重整，遂作出（2017）浙0522民初8417号民事裁定，移送宁波市中级人民法院管辖。2018年1月8日，宁波市中级人民法院受理原告吴荣良与被告华丰公司、朱晓富建设工程分包合同纠纷一案后，于4月9日作出（2018）浙02民初68号民事裁定，指定象山县人民法院审理。5月17日，本院受理后，依法组成合议庭审理。5月23日，原告吴荣良申请追加龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）为被告，本院审查后于5月30日通知被告龙元公司参加诉讼。7月10日，本院依法对本案公开开庭进行了审理，原告吴荣良的委托诉讼代理人史鹏舟、刘金华，被告朱晓富、龙元公司的委托诉讼代理人朱晓富、王佳丽到庭参加诉讼，被告华丰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，原告吴荣良申请的证人董某出庭作证陈述。本案现已审理终结。 原告吴荣良起诉请求判令：一、被告龙元公司与被告华丰公司、朱晓富共同退还原告履约保证金500万元；二、被告龙元公司与被告华丰公司、朱晓富共同承担逾期退还履约保证金的利息暂计270万元（以500万元本金，按月利率1.5％，自2014年12月17日暂计至2017年12月17日，最终计算至实际退还之日）；三、被告龙元公司与被告华丰公司、朱晓富共同承担本案诉讼费、财产保全费等相关费用。事实与理由：由长兴都市股份有限公司开发、被告华丰公司施工总承包的“长兴都市中央广场工程”（以下简称都市工程），实际由被告朱晓富承包施工。其后，被告华丰公司、朱晓富将该工程中的安装工程交由原告施工，要求原告向其交纳履约保证金500万元。2013年7月，被告华丰公司退出该工程施工，由被告龙元公司承接该工程，并于同年8月对该事宜进行公证。被告龙元公司承接工程后，原告在其施工总承包管理下继续进行了安装工程的施工。 2014年4月2日，被告朱晓富、龙元公司向原告出具《借条》，载明“由乙方（原告）打入长兴都市中央广场项目保证金人民币伍佰万元，经双方协商，超合同约定以外时间，如甲方（被告朱晓富、龙元公司）没按时归还，按月息1.55%支付乙方利息，但不得迟于2014年10月份”；其后，被告朱晓富、龙元公司又于2015年4月16日作出书面承诺：“在5月15日前，退保证金叁佰万元整”。 原告诉被告华丰公司、朱晓富建设工程分包合同纠纷一案已经受理[（2018）浙02民初68号]，被告龙元公司与本案具有直接法律上的利害关系，故追加龙元公司为本案的被告。 被告华丰公司未作书面答辩，也未向本院提交相关证据。 被告朱晓富在庭审中作口头答辩称：长兴工程原来是华丰施工的，后来被告华丰公司破产了才由被告龙元公司承接的，保证金是委托项目负责人董某来负责的，后续资金也是他负责的，被告龙元公司的工程造价是89484901元，施工时被告华丰公司破产了，项目至今工程款已经支付了64392259.15元，上交管理费是10个点，按照工程款的支付约定，在2014年6月24日退还保证金50万，2014年7月24日退还150万元，2015年2月12日退还300万元，之所以有时间差是因为人工费未支付，董某去闹事，发生了纠纷，保证金被告朱晓富是通过承兑汇票支付的，因为退还保证金要承兑转的，现金没有那么多，所以被告朱晓富去公司开具承兑汇票的。被告朱晓富应付工程款是5400多万，但是工程款已经支付了6400多万了，从被告朱晓富的支付明细可以看出已经退还了保证金，应支付的工程款已经远远超出了，包括保证金在内的，不存在退还保证金和计算利息的问题。故要求驳回原告的诉请。 被告龙元公司在法定期限内未作书面答辩，在庭审中作口头答辩称：500万元保证金没有进入被告龙元公司的账目中，因此不会支付保证金，按被告朱晓富的意见，该款也是已经支付，也应予驳回原告的诉请。 鉴于被告华丰公司没有到庭参加诉讼，应视为对其相应的举证、质证权利的放弃，经到庭的原告、被告朱晓富、龙元公司举证、质证，本院认证如下： 1.原告提供长兴都市广场机电安装工程施工合同1份（复印件），以证明原告与被告朱晓富双方签订合同，约定原告支付履约保证金，到期后被告返还，系原被告的真实意思表示，合法有效，原告应当依约支付，被告应当依约返还保证金，合同价款为9500万元。被告朱晓富质证后认为是与董某签订的，没有意见；被告龙元公司质证后没有意见。鉴于上述被告的质证意见，本院对此予以采信。 2.原告提供存款分户明细查询（董某）、上海银行业务委托书（回单）、履约保证金收款凭证一组（复印件），以证明原告依据约定支付了履约保证金，被告华丰公司、朱晓富确认原告支付了履约保证金的事实，被告华丰公司、朱晓富应当予以返还的事实。被告朱晓富质证认为没有意见，根据董某的分户明细是分五次支付保证金，由项目部出具收据的属实。被告龙元公司质证后没有意见。本院认为，对于该组证据的真实性予以采信，由于涉及到夏国权等人收取款的情况，故对于相关汇单等的内容由本院审核确定。 3.原告提供借条（2014年4月22日）、2015年4月16日还款说明各1份（复印件），以证明被告华丰公司、朱晓富逾期退还履约保证金，应自工程主体工程结构封顶后按月利率1.5％计算逾期退还利息的事实。被告朱晓富质证后认为保证金是1000万元，500万元是董某的没有说明，需要原告提供汇款凭据来证明，按照被告的付款凭据，项目当时催的比较紧，但是工程款没有到位，就逼被告朱晓富写借条等，为了工程顺利及时交付给开发方，被告朱晓富说债务以后再结，被告朱晓富才出具的，但这两份证据是真实的；被告龙元公司质证后没有意见，但认为2018年1月份都市广场很多安装班组的民工来被告龙元公司要钱，基本每天都有，一直到过年还在处理这些问题。本院认为，上述证据系由被告朱晓富出具属实，故本院对真实性予以采信。 4.原告提供上海祥里实业有限公司的说明1份，以证明受原告委托支付了履约保证金200万元给被告华丰公司，被告华丰公司、朱晓富、龙元公司应当予以返还的事实。被告朱晓富、龙元公司质证后没有意见，本院对此予以采信，但是并不能证明原告要证明的目的。 5.原告提供上海农业银行综合应用系统单笔交易明细查询、借记卡产品资料查询各1份（复印件），以证明原告向夏国权账户汇入100万元，被告华丰公司、朱晓富确认原告支付了履约保证金，被告华丰公司、朱晓富、龙元公司应当予以返还。被告朱晓富质证后认为汇入夏国权的款项是否进入华丰公司，原告应提供汇款凭证来证明，因为原告等人与被告朱晓富发生诉讼纠纷，夏国权说这个钱是他个人的，需要原告提供款项的去向，汇入夏国权名下是没有错的，但是是否进入被告华丰公司需要凭据。被告龙元公司质证后没有意见。原告对被告朱晓富的质证意见辩称根据已有判决，夏国权与朱晓富是合伙关系，且夏国权在项目中也主管财务事宜。本院认为，对于原告汇入夏国权的100万元事实予以采信，至于该款是否由被告华丰公司收取，需结合其他证据予以确认，而夏国权与被告朱晓富是否合伙关系，结合其他证据予以确认。 6.原告提供（2016）浙0522民初6370号、（2017）浙05民终940号民事判决书各1份（网上下载），以证明被告朱晓富于2012年5月5日代表被告华丰公司与原告签订《长兴都市中央广场内部承包合同》，原告与董某分别汇入夏国权100万元，500万元的履约保证金为原告支付。被告朱晓富质证后对判决书真实性无异议，但是被告朱晓富没有与夏国权合作，被告朱晓富是与张庆合作，汇入华丰的保证金是1000万不是500万，是否进入华丰公司需要原告提供汇款凭据，无法说明是这笔钱汇进去的。被告龙元公司质证后没有意见。本院认为，对于判决书的真实性予以采信，其所载的内容应当予以确认，对于其中与本案有关联的内容由本院审核确定。 7.原告提供的调查令回执1份，以证明案涉工程主体结构封顶是2014年11月17日，500万元履约保证金的归还时间约定是2014年12月17日的事实。被告朱晓富、龙元公司质证没有意见，本院对此予以采信。 8.原告提供（2013）浙长证字第1384号公证书1份（复印件），以证明案涉工程自2013年7月19日起，施工总承包单位变更为被告龙元公司，被告朱晓富是该公证书中被告龙元公司的代理人，被告龙元公司应当返还原告履约保证金的事实。被告朱晓富、龙元公司质证认为合同没有问题，但是合同造价有问题。本院认为，对于公证书的真实性予以确认，至于工程造价应当结合其他证据予以确认。 9.原告申请证人董某到庭作证陈述，证人陈述的主要内容为：证人与原告系表兄弟关系，与原告在涉案中为合伙关系，具体负责管理项目，如采购材料、工期进度、与总包的对接等，2012年3月的100万元是从证人账户中转出入账夏国权，该款系保证金，夏国权与被告朱晓富是合伙关系，因为夏国权负责财务，另有一笔100万元从证人账户打入被告华丰公司账户，是被告朱晓富叫证人汇的，汇给被告华丰公司账户保证金一共200万元。被告朱晓富质证后认为与夏国权没有合作协议，与张庆是合作的，保证金是公款，被告朱晓富没有权利让原告等汇入夏国权的账户，证人与原告系合伙关系，证人负责现场管理。被告龙元公司质证后没有意见。本院认为，证人与原告系合伙关系，也就是与本案有利害关系，其陈述等同于原告的陈述，证人账户中汇入夏国权的100万元在上述原告举证中已证实，对此予采信，汇入被告华丰公司的200万元也有相应证据予以证实，本院对此予以采信，至于被告朱晓富否认与夏国权合作关系，本院待其他证据予以确认。 10.被告朱晓富提供龙元建设中标长兴都市中央广场项目公告1份（网上下载），以证明龙元公司中标了长兴都市花园项目的事实。原告未发表质证意见；被告龙元公司对此无异议。 11.被告朱晓富提供长兴中央都市广场项目安装造价1份，以证明安装造价的事实。 12.被告朱晓富提供项目管理责任状1份（复印件），以证明被告朱晓富为涉案工程的实际承包人的事实； 13.被告朱晓富提供安装合同补充协议1份（复印件），以证明上交管理费、利润等按照18％计算； 14.被告朱晓富提供关于都市广场安装班组情况说明1份，以证明被告朱晓富、龙元公司工程进度款及保证金均按约履行的事实。 原告对于上述被告朱晓富提供的证据10至14质证后认为，上述证据所涉内容为工程款争议，本案中原告诉请为要求返还履行约保证金及支付利息，其证明内容与履行约保证金的返还及支付利息无关联性。根据最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的司法解释第28条规定，涉案工程争议应由专属法院管辖，且上述五份证据并不能作为被告朱晓富与龙元公司已超额支付工程款的依据。涉案工程的被告朱晓富、龙元公司以《补充协议》、《复建工程公告》及《工程项目投标报价汇总表》作为计算依据，没以考虑到涉案工程的特殊性，即原告原与被告华丰公司签订承包合同价为9500万元的《长兴都市广场机电安装工程施工合同》后，工程停工之后新的总包方被告龙元公司重新进行投标，但并未与原告就涉案工程达成新的承包协议，只是事实上与原告形成新的合同关系，被告朱晓富在庭审中陈述也肯定了原告与龙元公司之间没有订立新的合同，但被告朱晓富进行管理，并支付相关款项；另外，原告为无资质个人分包工程，已违反建筑法的相关规定，故补充协议应认定为无效，其相关较高的管理费内容对原告是否具有约束力也存在争议，因此，不能以两被告单方面主张作为工程款的支付依据，应在工程款争议中予认定。被告龙元公司质证后没有异议。本院认为，对于《关于都市广场安装班组情况说明》，系被告朱晓富的自我陈述，对此涉及的事实系本院待证的事实，故本院对此应结合其他证据予确认；对于《复建工程公告》、《工程项目投标报价汇总表》，上述系公开的资料，且原告对被告龙元公司中标的事实也认可，本院对此予确认。对于《项目管理责任状》，原告对于被告朱晓富为都市中央广场项目的承包人的事实无异议，本院对此予以采信；对于《补充协议》，该协议的真实性原告无异议，只是认为协议的效力性有异议，故本院对真实性予采信。 15.被告朱晓富提供长兴中央都市广场项目安装班组支付明细表1份，以证明工程的保证金、进度款的支付情况。原告质证后认为被告朱晓富提出全部履约保证金500万元于2015年1月29日、2014年6月24日、7月26日分三笔以被告龙元公司作为出票人（付款人）的工商银行承兑汇票形式支付给原告下游供应单位，被告龙元公司当庭表示认可，现原告在被告龙元公司当庭确认上述支付原告下游供应单款项为归还履行保证金的情况下，认可被告龙元公司已退还全部履约保证金500万元，但原告仍可向本案三被告主张未及时退还履行约保证金的利息。另外支付明细表中存在错误：1.表中2015年5月29日支付董某安装款15万元，虽有董某的签字，但该笔款项并未实际支付，且庭后各方核对账目中也未发现该笔付款凭证，该15万元与2015年6月19日朱秀女支付的15万元实为同一笔款项；2.2017年1月25日法院扣款81100元，未经原告及董某确认，同时也无其他判决文书表明该《执行通知书》中执行款项发生在安装工程中，现经核实该笔费用未发生在原告施工范围之中，原告对此不予认可；3.表中2017年3月列明支付给梅林公司检测费错误，该笔款项支付给了董某个人而非支付给梅林公司。被告龙元公司质证后没有异议。本院认为，鉴于原告对支付500万元保证金的事实无异议，本院对此予以确认，至于涉及其中有异议的三笔款项，系原告与被告朱晓富、龙元公司之间工程款支付问题，本院结合被告龙元公司相关工程款的支付凭证予以确定。 16.被告朱晓富提供吴荣良、董某支付民工工资委托书1份（复印件），以证明民工工资的支付情况。原告质证后对委托书的真实性没有异议，从委托书中可以证明原告吴荣良系安装班组的承包者，且被告龙元公司也予认可，所以支付了民工工资，款项也是被告龙元公司支付的。被告龙元公司质证后对此无异议。本院认为，鉴于原告认可委托书及支付民工工资的事实，本院对此予以采信。 17.被告朱晓富、龙元公司提供安装工程进度款及退还保证金支付凭据一组（复印件），以证明款项的支付明细，一共支付了原告工程款等64392259.15元，工程进度款支付已超，保证金已支付的事实。原告核对后未发表质证意见。本院认为，结合上述证据15的认证，对其余上述凭证、领付款单、银行汇款单等核对无异，本院予以确认。 综上原、被告的诉辩陈述，结合本院认证，案经审理本院可确定的本案事实如下： 2012年3月15日，被告朱晓富与被告华丰公司签订《建筑工程内部承包协议书》一份，约定被告朱晓富承包被告华丰公司中标的长兴都市广场工程的权利和义务。3月16日，原告汇入与被告朱晓富的合伙人夏国权名下100万元。3月17日，原告又以50万元二次汇入夏国权名下。3月23日，原告汇入被告华丰公司100万元。3月28日，原告委托上海祥里实业有限公司支付被告华丰公司200万元。4月14日，被告朱晓富出具履行保证金收款凭证一份给原告，并在该凭证上借盖都市广场项目部技术专用章。5月5日，原告与被告朱晓富签订《长兴都市广场机电安装工程施工合同》一份，约定由原告承包都市中央广场的水、电、暖通、消防工程，工程造价暂定9500万元（最终以实际结算为准），按该协议书约定原告应交保证金500万元，保证金在主体结顶后一个月内退还（无息）。同日，原告与被告朱晓富及其合伙人张庆又签订《补充协议》一份，对其中管理费、税等进行另行约定。2013年7月10日，被告龙元公司中标长兴都市中央广场复建工程，并于7月19日签订施工合同。7月28日，被告龙元公司与被告朱晓富签订《项目管理责任状》一份，约定将长兴都市中央广场复建工程由被告朱晓富负责进行项目经营管理施工，承担项目经营的盈亏及相关权利和义务，并对专业分包规定需取得被告龙元公司同意，分包给有专业资质单位等。2014年1月12日，长兴都市中央广场的开发商与被告华丰公司签订《解除合同协议书》一份，解除双方签订的《长兴都市中央广场EPC工程总承包合同》，被告华丰公司退出项目的总承包。被告华丰公司同时与被告朱晓富签订《内部合同解除协议》一份，终止双方签订的《长兴都市中央广场内部承包协议》约定的相关权利和义务内容。4月7日，被告朱晓富出具借条一份给原告，其中载明“由乙方打入长兴都市中央广场安总项目保证金人民币伍佰万元（5000000），经双方协商，按合同规定以外时间，如甲方没及时归还，按月息1.5%支付乙方利息，但归还时间不得迟于2014年10月份”，并加盖项目部章。11月17日，涉案的都市中央广场工程主体结构封顶。 另查明，2014年6月24日，被告龙元公司支付原告保证金50万元（款由原告下游供应商上海苏军实业有限公司收取）。7月28日，被告龙元公司支付原告保证金150万元(款由原告下游供应商上海芦岛实业有限公司收取)，款由董某经办签名。2015年2月12日，被告龙元公司支付原告保证金300万元，款由董某经手签名。原告对于被告龙元公司自2013年1月25日至2018年6月29日止共计支付64392259.15元中的2015年5月29日与6月19日的15万元认为重复，法院的扣款81100元由董某承担无依据，梅林公司的检测费18万元不能由董某支付，其余款项无异。2015年4月16日，被告朱晓富出具承诺书一份，载明“关于都市广场项目安总班组进度款在4月25日有支付设备定金约40余万，另解决叁拾万元生活费（民工）。在5月15日前退保证金叁佰万元正。工程进度款按审批后，工程款到位比例支付”，并加盖项目部章。2017年1月21日，原告与董某一起委托被告龙元公司支付民工工资4384255元，被告龙元公司并予以支付。 又查明，原告与董某系合伙关系。被告朱晓富与张庆、夏国权之间涉及已生效的案件有（2016）浙0225民初4956号、（2016）浙0522民初6470号、（2017）浙0225民初5447号，被告朱晓富与张庆、夏国权之间原系合伙关系。 本院认为，首先，本案争议的问题是原告与被告朱晓富之间有关《长兴都市广场机电安装工程施工合同》的效力问题。被告朱晓富内部承包了被告华丰公司承建的长兴都市中央广场工程，并将该工程中涉及的水、电、暧通、消防的施工分包于原告，涉及工程造价约9500万元，而如此分包的工程涉及相关专业，需要相应的资质单位可承建，但是原告并没有相应的资质，该项分包实质违法，原告与被告朱晓富签订的涉案合同应属无效。但是合同无效，不影响到涉及相关结算条款的问题。原告与被告朱晓富在合同约定履行约保证金500万元，由原告汇入被告华丰公司的300万元，被告朱晓富的合伙人夏国权处200万元，被告朱晓富出具了收条予以确认，并加盖技术专用章，但是被告朱晓富的行为并不能涉及被告华丰公司，因为原告与被告签订的施工合同并不是被告华丰公司进行，加盖的技术专用章的收条不能进行收取款项所用，其只能在相关技术资料中使用，故该收取行为结合原告与被告朱晓富签订的施工合同只能对原告与被告朱晓富之间有约束力。同样从原告与被告朱晓富及合伙人张庆的补充合同中也可印证，涉案的施工合同与被告华丰公司无关，也即所收取的保证与华丰公司无关。此外，从原告汇入的款项时，原告与朱晓富有关涉案的施工合同也未签，汇入的300万元从原告的资料中并不能反映是保证金的性质，至于被告华丰公司收取的300万元如何处理，是被告华丰公司与被告朱晓富内部承包合同之间解决。由此，该500万元保证应认定被告朱晓富及其合伙人共同向原告收取。 其次，本案的争议的500万元保证金有否归还原告的问题。在此应当解决被告龙元公司应否对500万元保证金承担相关责任的问题。由于涉案的工程因为被告华丰公司与都市中央广场的开发商解除合同，被告龙元公司后中标复建工程，该复建工程依然由被告朱晓富内部承包，这由被告龙元公司与朱晓富之间的责任状可证明。但是被告龙元公司与被告朱晓富之间在责任状中明确涉及专业工程的分包需经被告龙元公司准许。被告朱晓富在签订责任状后与原告并未签订新的施工合同，而被告朱晓富同意原告继续进行施工，故原告与被告朱晓富之间的施工合同并不能约束被告龙元公司，即与被告龙元公司无关，由此，该500万元保证金于被告龙元公司无涉。原告在质证中已认可收到被告龙元公司的款项中有保证金为2014年6月24日的50万元、7月28日的150万元、2015年2月12日的300万元，由此，被告朱晓富于2015年4月16日出具的承诺书也与本案无关。 再次，本案争议中关于500万元保证金的利息问题。上文中已阐明500万元的保证金系被告朱晓富等收取，由被告朱晓富对此承担相应的责任。被告朱晓富于2014年4月7日出具借条给原告，虽借条盖有被告龙元公司的项目印章，但同样不能据此由被告龙元公司承担责任，因为项目部无权进行融资类资格。按原告与被告朱晓富签订的施工合同，保证金的归还时间是主体结构封顶后一个月内退还（无息）。涉案工程的主体结构封顶时间为2014年11月17日，即按合同约定退还保证金的时间应当为2014年12月17日前。根据被告朱晓富出具的借条约定保证金的时间应当在2014年10月份，同时在借条中也说明按合同规定以外时间没有归还应当按1.5%月率计算利息。由此，存在计算利息时间结点问题，现原告主张按合同的约定即主体结构封顶一个月后开始计算，此计算并不加重被告朱晓富的负担，系原告自愿，应予准许。被告朱晓富通过被告龙元公司已经于2014年12月17日之前支付原告保证金为50万元、150万元，于2015年2月12日支付保证金300万元。由此，原告可主张计算的利息为：300万元ⅹ1.5%（1个月+25天÷30天）＝82500元。 最后，本案中原告与董某系合伙关系，被告朱晓富与夏国权、张庆也系合伙关系，董某的行为应当对原告有约束力，夏国权对被告朱晓富也是同样有约束力。至于合伙人之间的内部关系，由合伙人另行理直。被告华丰公司未到庭参加诉讼，依法可缺席审理。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告朱晓富支付原告吴荣良履约保证金的利息82500元，款定于本判决生效后五日内付清； 二、驳回原告吴荣良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费65700元，由原告吴荣良承担63837元，被告朱晓富承担1863元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  陶振明 人民陪审员  陈爱菲 人民陪审员  吴小燕 二〇一八年十月二十三日 书 记 员  朱黄雅