福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽05刑终1080号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑权东，男，1977年12月16日出生于福建省泉州市台商投资区，住泉州市台商投资区。曾因犯容留他人吸毒罪于2014年11月5日被判处有期徒刑九个月，又因犯贩卖毒品罪于2016年9月21日被判处有期徒刑一年，2017年4月25日刑满释放。因本案于2017年9月20日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 指定辩护人苏皇凰，泉州市法律援助中心律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人郑权东犯贩卖毒品罪一案，于2018年3月30日作出（2018）闽0582刑初72号刑事判决。原审被告人郑权东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员温振伟等二人出庭履行职务，上诉人郑权东及其辩护人苏皇凰均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1、2017年9月19日凌晨0时许，被告人郑权东在福建省泉州市××附近，以人民币1750元的价格贩卖一包重4.48克的毒品甲基苯丙胺给谢某1。 2、2017年9月19日20时许，被告人郑权东在晋江市××街道××路建设银行ＡＴＭ机前路边，以人民币3300元的价格贩卖两包合计重8.66克的毒品甲基苯丙胺给谢某1，后谢某1将该次及2017年9月19日凌晨0时许购买的毒品甲基苯丙胺上交至晋江市公安局。 3、2017年9月20日22时许，被告人郑权东在晋江市××街道××酒店门前，欲贩卖价值4950元的毒品甲基苯丙胺给谢某1时被晋江市公安局民警抓获，当场从被告人郑权东驾驶的车牌号为闽ＣＢ××××的丰田小轿车上查获一包重0.77克的毒品甲基苯丙胺及用于联系毒品交易的手机。公安机关对上述用于联系毒品交易的金色ＯＰＰＯ手机1部、车牌号为闽ＣＢ××××黑色丰田小轿车1辆予以扣押，后对丰田小轿车作发还处理。 2017年9月21日，被告人郑权东协助公安机关抓获涉嫌毒品犯罪的苏福东。案发后，上述毒品已缴交至晋江市禁毒委员会。 原判认定上述事实的证据有： 1、晋江市公安局出具的抓获、破案经过，证实本案的破案经过及被告人郑权东的归案情况。 2、晋江市公安局出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、现场检查笔录、财物入库清单，证实公安机关从证人谢某1处调取涉案疑似毒品3袋，从被告人郑权东驾驶的小车上查获重约1克的疑似毒品1包、扣押用于联系毒品交易的金色ＯＰＰＯ手机1部、车牌号为闽ＣＢ××××黑色丰田小轿车1辆。 3、晋江市公安局出具的称量笔录、取样笔录及照片、泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告、福建省毒品实物缴交收据，证实上述4包疑似毒品的重量及公安机关将上述4包疑似毒品取样送检，均检出甲基苯丙胺，取样后余下毒品均缴交至晋江市禁毒委员会。 4、提取笔录、微信聊天、转账记录、通话记录，证实被告人郑权东与证人谢某1的微信聊天记录、郑权东与谢某1、杨某的通话情况及谢某1先后转账1000元、500元、300元给被告人郑权东的事实。 5、被告人郑权东的供述与辩解及辨认笔录、照片，其在公安机关第一次讯问时供述称，2017年9月18日23时许，杨某打电话给其，说要介绍一个客户，客户要5克毒品，其就让她到海峡体育馆等，19日凌晨0时许，其开一辆车牌号为闽ＣＢ××××的黑色小车，在海峡体育馆附近找到杨某和她说的那个客户，双方最终说定每克350元，客户就将1750元现金给其，其让她们在体育馆门口等一下，其开车到附近将毒品藏起来，然后拍了一个位置的视频发给杨某，让她们按照视频的提示自己找；2017年9月19日18时许，杨某打电话给其说那个客户还要货，问能否便宜点，其就说少20元，后那个客户通过微信与其联系，说要10克毒品甲基苯丙胺，并发了个位置给其，其于20时许携带毒品从惠安开车到晋江市××街道××酒店门口，杨某和客户在路边等其，上了车后客户通过手机转了1800元给其，后来她说手机转不了账，其就载着她到附近的建设银行取钱，取了钱后客户又拿了1500元的现金给其，其就把10克毒品甲基苯丙胺给了杨某，杨某后来又把毒品交给了客户；2017年9月20日17时许，其发微信给杨某介绍的客户问她今天要不要货，客户到了20时许才回复说要15克，其说可以，每克330元，等会给她送过去，后其临时找上家拿货没拿到，因催得急，其身上又刚好有1克毒品，其就开车到梅岭速八酒店门口，客户上了车，从钱包里拿出钱，准备数给其，就被公安机关抓获了，民警当场从其车上查获一小包毒品。被告人郑权东在接受公安机关第三次讯问时辩解9月18日晚，杨某只是介绍了客户给其，当天并未交易毒品；9月19日晚上，其驾车到梅岭速八酒店找杨某和客户，见面后只找杨某借了2000元，并未交易毒品；对9月20日晚发生的事实与第一次讯问时供述基本一致。被告人郑权东在接受公安机关第四、七次讯问时承认公诉机关指控的第2起犯罪事实。经被告人郑权东指认，2017年9月18日晚贩卖毒品给杨某姐妹的地点是泉州市丰泽区城东海峡体育中心门前约100米的地方，2017年9月19日晚贩卖毒品给杨某姐妹的地点是晋江市××街道××路建设银行ＡＴＭ机门前公路边。 6、证人谢某1的证言及辨认笔录、照片，证实2017年9月中旬，其经朋友杨某介绍，认识了一个外号叫老郑的贩毒男子，2017年9月18日晚10点左右，其到泉州市丰泽区找杨某，杨某打电话给老郑说要介绍一个好的下家，老郑就说到泉州市洛江区的体育馆门口等，等了约十分钟，就有人驾驶一辆车牌号为闽ＣＢ××××黑色丰田小车过来，杨某说就是这个人，其和杨某就上了车，经介绍后，其与老郑谈价格，说定一个算350元，买5个共计1750元，谈好后老郑让其和杨某先下车，他去取货，约两、三分钟后老郑返回，并让其通手机转账支付，因其账户内钱不够，无法转出，其打电话给朋友先转钱给其，但老郑有点急，说不然给他现金，其就拿了现金1750元给老郑，老郑接过钱后通过手机发了个视频给杨某，其和杨某通过该视频在体育馆门口附近的路边一个反光锥下面找到了1包毒品甲基苯丙胺，用纸巾包住，毒品重约5克；2017年9月19日傍晚，其通过微信与老郑联系说要购买10克毒品甲基苯丙胺，谈好一克330元，并让老郑将毒品送到晋江速八酒店门前，半个小时后老郑打电话过来说到晋江**阳戴斯酒店了，再过2分钟后，老郑驾驶那辆黑色小轿车到速八酒店门口，其上了副驾驶座，先通过手机转账1800元，因手机内的钱不够，老郑就载着其与杨某到附近的建设银行ＡＴＭ机，其取了1000元现金，又从杨某那里借了500元，共1500元现金交给老郑，老郑将1个黄色烟盒交给其，内有纸巾包着的2包毒品，约有10克；2017年9月20日下午5点左右，老郑发信息给其，问其今天要多少，其告诉老郑现在在吃饭，后面再联系，晚上8点左右，其跟老郑联系，谈好要购买15克毒品，晚上10时许，老郑驾车到速八酒店，其上了那辆黑色小车，老郑就开车往前走，其问老郑毒品带来了吗，老郑说有，其问15克毒品要多少钱，老郑说要4950元，其就从包里取出现金，数了4950元整准备拿给老郑，就被民警查获了。经谢某1辨认，贩毒人员老郑是被告人郑权东。 7、证人黄某的证言、机动车详细查询结果、汽车租赁合同、财物出库清单等，证实涉案车牌号为闽ＣＢ××××的黑色丰田小车系被告人郑权东从丰泽新恒达汽车服务部所租赁，现已作发还处理。 8、尿液检验笔录、现场检测报告书及照片，证实案发后提取被告人郑权东的新鲜尿液，使用甲基安非他明检测试剂盒进行检测，结果呈阳性。 9、晋江市公安局出具的身份证复印件、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书，证实被告人郑权东的身份情况及前科记录。 10、被告人郑权东的立功材料，证实被告人郑权东协助公安机关抓获涉嫌毒品犯罪的苏福东。 原判认为，被告人郑权东违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。郑权东曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，是累犯又是毒品再犯，依法予以从重处罚。郑权东归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人郑权东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币九千元；二、扣押的作案工具金色OPPO手机1部（未随案移送）予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人郑权东的违法所得款人民币5050元。 上诉人郑权东诉称：原判认定其三次贩卖毒品与事实不符，其并无于2017年9月19日凌晨0时许贩卖一包重4.48克的毒品甲基苯丙胺给谢某2，2017年9月20日晚上其也只是带一点毒品过去和谢某1一起吸食冰毒，并非贩卖，其归案后供述是侦查人员诱导下作出的，并不真实；案发后其有协助公安机关抓获涉嫌毒品犯罪的苏福东、骆绮阳，检举揭发庄华辉贩卖毒品犯罪，应认定为立功表现。请求予以改判或发回重审。其辩护人提出，本案无证人杨某的证言，证人谢某2的证言前后矛盾，并不可信，通话记录只能证明郑权东与杨某有过通话，无法证明通话内容，公安机关未能提取郑权东发送小视频给杨某的微信聊天记录，上诉人郑权东因吸毒而处于非清醒状态，被抓时精神紧张，其供述不能作为定案依据，原判认定郑权东于2017年9月19日凌晨0时许贩卖4.48克毒品甲基苯丙胺给谢某2事实不清、证据不足，郑权东于2017年9月20日晚上欲行贩卖15克毒品甲基苯丙胺给谢某2系公安机关布控下的交易，属于犯意引诱；郑权东归案后有二次检举揭发他人贩卖毒品并协助抓捕，属立功。建议予以大幅度减轻处罚。 出庭检察人员提出，原审判决认定上诉人郑权东三次贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，有郑权东归案后的供述、证人谢某2的证言、通话记录、微信聊天记录、上缴的毒品实物等证据相互印证，且未发现存在侦查人员非法取证的情形；郑权东归案后提供苏福东、骆绮阳贩卖毒品的线索，协助公安机关抓捕该涉案人员，构成立功，原判对其部分立功情节未予认定，导致量刑偏重，建议依法改判。 经审理查明：2017年9月19日凌晨0时许，上诉人郑权东在福建省泉州市××附近以人民币1750元的价格贩卖一包重4.48克的毒品甲基苯丙胺给谢某1；2017年9月19日20时许，上诉人郑权东在晋江市××街道××路建设银行ＡＴＭ机前路边以人民币3300元的价格贩卖两包合计重8.66克的毒品甲基苯丙胺给谢某1，后该毒品由谢某1上交至晋江市公安局；2017年9月20日22时许，上诉人郑权东在晋江市××街道××酒店门前欲贩卖价值4950元的毒品甲基苯丙胺给谢某1时被晋江市公安局民警抓获，当场从郑权东驾驶的车牌号为闽ＣＢ××××的丰田小轿车上查获一包重0.77克的毒品甲基苯丙胺及用于联系毒品交易的手机。上诉人郑权东归案后，协助公安机关抓获涉嫌毒品犯罪的苏福东、骆绮阳。上述事实，有经本院及原审法院庭审举证、质证属实的证人谢某1、黄某的证言，辨认笔录及照片，尿液检验笔录、现场检测报告书及照片，证实上诉人郑权东归后协助公安机关抓获涉嫌毒品犯罪的苏福东、骆绮阳的立功材料，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、现场检查笔录、财物入库清单，毒品称量笔录、取样笔录及照片，泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告、福建省毒品实物缴交收据，提取笔录、微信聊天、转账记录、通话记录，公安机关出具的抓获、破案经过说明，以及上诉人郑权东的供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于上诉人郑权东及其辩护人提出原判认定上诉人郑权东于2017年9月19日凌晨0时许贩卖一包重4.48克的毒品甲基苯丙胺给谢某2事实不清、证据不足的诉、辩意见。经查，上诉人郑权东归案后即供认实施该起贩卖毒品犯罪事实，其供述中对交易时间、地点、数量、金额等具体细节清楚、准确，与证人谢某1的证言、通话记录等证据能相印证，足以认定，且本案证据不能体现存在公安人员刑讯逼供等非法取证的情形。上述诉、辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人郑权东诉称2017年9月20日晚上其只是带毒品与谢某1吸食而非贩卖，以及辩护人提出该起贩卖毒品犯罪存在公安机关犯意引诱的诉、辩意见。经查，上诉人郑权东的供述与证人谢某1的证言能够相互印证，也有双方的微信聊天记录佐证，证实双方已就毒品交易的时间、地点、数量、金额协商一致，郑权东已联系上家并到达交易现场，其携带的毒品数量虽明显小于约定的毒品数量，但不影响对其犯罪事实的认定，本案也不存在公安机关犯意引诱。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人郑权东违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，原审判决定罪准确，审判程序合法。上诉人郑权东曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人郑权东归案后协助公安机关抓捕涉嫌贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人苏福东、骆绮阳，系立功表现，可以从轻处罚。上诉人郑权东检举揭发庄华辉贩卖毒品犯罪一节，经查犯罪嫌疑人庄华辉在郑权东检举揭发之前已因涉嫌贩卖毒品罪被抓获，故不能认定上诉人郑权东有立功情节。由于原判未认定上诉人郑权东有协助公安机关抓捕涉嫌贩卖毒品罪的犯罪嫌疑人骆绮阳的立功表现，导致量刑偏重，依法应当改判，上诉人郑权东及其辩护人对此提出的诉、辩意见以及出庭检察人员的此节出庭意见均予以采纳。上诉人郑权东诉称其仅贩卖毒品一次，请求予以改判或发回重审的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下： 一、维持晋江市人民法院（2018）闽0582刑初72号刑事判决第二、三项，即扣押的作案工具OPPO手机1部（未随案移送）予以没收、上缴国库，继续追缴被告人郑权东的违法所得款人民币5050元之判决； 二、撤销晋江市人民法院（2018）闽0582刑初72号刑事判决第一项，即以贩卖毒品罪判处被告人郑权东有期徒刑八年八个月、并处罚金人民币九千元之判决； 三、上诉人郑权东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月20日起至2025年3月19日止。罚金应在判决生效后十日以内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  许新明 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一八年十月十五日 书记员  林超展 本案所适用的法律法规、司法解释： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。 －8－ －7－