上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终6234号上诉人(原审被告)：徐芸霞，女，1971年1月15日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：周楷人，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪兴隆，上海市君悦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何显毅(上海)建筑设计事务所有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：叶碧云，董事兼总经理。委托诉讼代理人：章海，北京德和衡(上海)律师事务所律师。上诉人徐芸霞因与被上诉人何显毅(上海)建筑设计事务所有限公司(以下简称“何显毅建筑设计公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初22477号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。徐芸霞上诉请求：撤销一审判决主文第三、四、五项，依法改判支持徐芸霞一审全部诉讼请求。事实和理由：徐芸霞系何显毅建筑设计公司董事，何显毅建筑设计公司与徐芸霞签订的雇佣协议约定，终止需要提前四个月给予书面通知或给予相当于四个月工资的代通金，属于双方之间早已达成的合意，而不是双方在协商解除劳动合同时的条件。一审法院认为代通金是协商解除劳动合同的条件是错误的。徐芸霞的年度花红属于工资的组成部分，应当与其他员工同工同酬。徐芸霞已提供证据表明其已缴纳2015年度及2016年度花红的税金。何显毅建筑设计公司并非按照法律规定履行代扣代缴义务，而是恶意克扣徐芸霞工资，应支付工资差额。徐芸霞作为董事及设计总监，对公司的贡献理所当然超过其他已获得花红的员工，故徐芸霞理应获得2017年度花红。徐芸霞递交的证据具有客观性、合理性，一审法院忽视徐芸霞提供的证据，未支持徐芸霞的请求是错误的。何显毅建筑设计公司辩称，徐芸霞主张四个月代通金系依据职位申请函，该函明确记载总经理系何显毅，然何显毅从未担任过上海公司的总经理，该函是代表香港公司发给徐芸霞，徐芸霞也担任香港公司的董事，故该函不适用于本案。如果徐芸霞严重违纪，根据双方劳动合同约定以及公司规章制度的规定，何显毅建筑设计公司可以立即无偿解除劳动合同，不属于职位申请函中约定的支付四个月代通金的情形。本案正是由于徐芸霞严重违反公司规章制度，何显毅建筑设计公司可以立即无偿解除劳动合同，没有支付代通金的前提条件。支付年度花红的前提条件是需要公司在该年的年初与员工签订协议，公司根据员工上一年度的实际表现和预测下一年度的经营状况，由公司董事长和总经理共同审批，并确定当年发放奖金的数额。2017年何显毅建筑设计公司根本未与徐芸霞签订任何有关该年度奖的协议，自然无义务支付2017年度花红。奖金是对员工优秀表现、为公司做出的贡献等因素而给予的特别奖励和肯定，因此，每个员工都会不一样，甚至有的员工有奖金，有的员工没有奖金，徐芸霞该主张没有依据。根据双方签订的聘用合同明确，公司从徐芸霞所获得报酬中依法代扣代缴。徐芸霞认可于香港获得的收入未缴纳个人所得税，也认可应按国内税法予以补缴。何显毅建筑设计公司在徐芸霞即将离开公司时，将应支付徐芸霞的工资为其缴清税款。代扣代缴个人所得税，是公司作为用人单位的法定义务。如徐芸霞认为不应该缴纳个人所得税，自然就属于税务争议。要求驳回徐芸霞的上诉请求。何显毅建筑设计公司向一审法院起诉请求：确认解除徐芸霞劳动合同合法，无需支付赔偿金人民币468,288元(以下币种均为人民币)。徐芸霞向一审法院起诉请求：何显毅建筑设计公司支付违法解除劳动合同赔偿金468,288元；何显毅建筑设计公司支付相当于四个月工资的代通知金200,000元；何显毅建筑设计公司支付工资差额170,000元(2017年3月差额10,000元、4月差额10,000元、5月差额50,000元、6月差额50,000元、7月差额50,000元，暂计至2017年7月31日，实际计算至判决生效之日止)；何显毅建筑设计公司支付2017年度花红(奖金)424,240元。一审法院认定事实：2001年12月，徐芸霞进入香港何显毅建筑工程师楼(中国)有限公司上海代表处工作，2009年间，徐芸霞与何显毅建筑工程设计咨询(上海)有限公司签订劳动合同，任项目设计总监。2012年8月15日，双方签订了2012年9月1日起无固定期限劳动合同约定，何显毅建筑工程设计咨询(上海)有限公司聘用徐芸霞在项目部门担任设计总监工作，执行标准工作时间制，实行包薪制(含加班费)每月标准工资25,000元、保密费10,000元、住房津贴15,000元等。2014年3月，何显毅建筑工程设计咨询(上海)有限公司进行了工商企业名称变更，核准名称为何显毅建筑设计公司。2017年3月、4月，何显毅建筑设计公司按40,000元/月向徐芸霞支付薪酬，2017年5月、6月未支付并向税务部门为徐芸霞缴纳个人所得税。2017年5月11日，何显毅建筑设计公司向徐芸霞发出解聘电子邮件：“由于你严重违反公司规章制度，公司决定解雇你。附件是已签署盖章的解雇函。你的最后上班日期是2017年6月30日。解雇函的正本今天稍后待我去到上海办事处会交给你”。解聘函：“作为在公司任职了16年的员工，由建筑师晋升到上海公司设计总监……发生多次严重违反总公司的规章制度、不服从总公司安排、不执行总公司上司严厉的书面指示，同时还教唆上海公司下属公然违抗总公司规定的行为……你现在已经不符合本职要求，不能再胜任上海公司总负责人及集团总公司董事职，因此公司决定解雇你，即时生效。按你和公司于2012年9月1日签署的聘用合同，你的最后工作日为2017年……”。何显毅建筑设计公司、徐芸霞为此引起纠纷。2017年6月12日，徐芸霞向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求何显毅建筑设计公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金468,288元；2、协议约定的代通金200,000元；3、2017年3月1日至4月30日期间工资差额20,000元；4、2017年5月1日至6月30日期间工资100,000元；5、2017年年度花红424,240元；6、返还国家一级注册建筑师证书和章。2017年8月1日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲(2017)办字第1060号裁决：1、何显毅建筑设计公司于裁决书生效之日起七日内一次性支付徐芸霞违法解除劳动合同赔偿金468,288元；2、何显毅建筑设计公司于裁决书生效之日起七日内归还徐芸霞一级注册建筑师证书和章；3、徐芸霞的(其余)仲裁请求均不予支持。何显毅建筑设计公司、徐芸霞不服裁决，诉至一审法院。一审法院审理中，何显毅建筑设计公司对于徐芸霞违纪提供了纪律守则、HPA设计总监保密限制协议(其中HPA设计总监保密限制协议约定：“不得复印、复制任何文件和资料，包括电脑软件及手抄文件和资料等，并不得携带出或让他人携带或通过电脑网络输出任何办公室以外的地点”)、邮箱文件、考勤记录以及建筑师证书到达时间，表明2016年间徐芸霞有15份邮件转入个人邮箱，2017年5月有6份邮件至个人邮箱；2014年4月，有5次她人代为考勤；2002年3月至2014年11月将建筑师资格证挂靠其他企业收取费用；不服从工作指令安排下属预订出差机票和酒店等违规违纪。徐芸霞对于代通知金、年度花红(奖金)、工资差额提供文件、邮件、证人证言和纳税记录，表明徐芸霞为公司董事，解约应提前四个月或支付四个月工资代通知金；工作业绩历年被评定为A级符合获取年度花红条件；2015年至2016年徐芸霞在已纳税的前提下，何显毅建筑设计公司再次代扣代缴税金，重复纳税而造成徐芸霞工资差额的事实。双方均对对方事实提出异议。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，劳动合同依法订立即具有法律约束力。用人单位作出解除劳动合同决定的，应当对该解雇行为的合法性承担充分的举证责任。该举证包括相关事实的举证、适用法律的举证以及程序合法的举证。庭审中，何显毅建筑设计公司称徐芸霞“任职期间未履行岗位职责，将重要机密文件资料转发至个人邮箱；在日常工作时间未遵守作息时间，由她人代为刷考勤；不服从工作指令安排，利用职权强行预订出差机票和酒店；将其注册建筑师资格证挂靠其他企业收取挂靠费用等”违纪行为。首先，公司对于规章制度、员工行为准则、履行职责有员工手册为约束，在员工手册出现歧义情形下，应有双方确认事实佐证，现确认证据缺乏，其证明力无法判断致争议事实难以认定。其次，在较长的时间内不处置员工违规违纪，也未进行调查取证，将违纪事实予以固定，却在引发分歧时采取补正并予以开除方式，有失公允。再者，何显毅建筑设计公司罗列了徐芸霞违纪行为与处罚存在着不合理性。对违反行为规范有一般过失、严重过失和严重违纪的明确条款，比照违规行为可进行警告、记过等相应的处罚，何显毅建筑设计公司确定徐芸霞严重违反规章制度的结论过于苛刻与草率。同时，确有违纪行为的，应予以证据固定并给予申辩，以辨别是非明确事实。涉及文件资料转发至个人邮箱、在日常工作时间未遵守作息时间、不服从工作指令、资格证挂靠其他企业等虽未超越职责权限，也存在不妥之处，但未严重到即时解除的情形，而何显毅建筑设计公司在双方引发纷争时采取未尽合理谨慎处理方式，与当下教育为主惩罚为辅的企业管理理念相冲突。其解约不能作为严重违反用人单位规章制度的违纪理由，在程序上、实体上与徐芸霞的解除与事实不符，也不尽合理，不符合法律规定。因何显毅建筑设计公司在解除与徐芸霞的劳动关系时存在错误，应当向徐芸霞支付违法解除合同的赔偿金。何显毅建筑设计公司要求不支付徐芸霞违法解除劳动合同的赔偿金，依法不予支持。由于徐芸霞每月的基本工资为税前50,000元，已超出上年度本市职工月平均工资的三倍，故依法确定由何显毅建筑设计公司按上年度本市职工月平均工资的三倍计发给徐芸霞违法解除合同的赔偿金，其赔偿金的计算应按规定封顶计算。关于四个月工资的代通金一节，职位升迁虽有终止提前四个月通知或给予四个月代通知金意思，电话会议亦有支付四个月代通知金的表述，然协商解约双方并无形成合意，给予四个月代通知金不是本次双方合同终止的唯一性条件。双方劳动合同终止已违法，应依据劳动法、劳动合同法的规定进行处理。对此，徐芸霞要求何显毅建筑设计公司按职位升迁、电话会议等支付四个月工资代通知金，缺乏依据，不予支持。关于2017年年度花红(奖金)。用人单位依据法律法规和本单位的实际情况，对奖金作出发放条件，这是法律授予企业的自主权。本案中，徐芸霞要求按2014年至2016年年度花红目标支付2017年年度奖金，但奖金信函并未到达徐芸霞处，未提交被确认可获取的证据，且奖金是工资之外的超额的劳动报酬，并非固定或应当获得，企业可以根据公司的经营效益和个人的考核表现和业绩的范围来决定奖金是否发放。徐芸霞所提交证据，不具有客观性、合理性，不能作为何显毅建筑设计公司应向徐芸霞发放的依据，故徐芸霞要求的2017年年度奖金，依法不予支持。关于因缴纳个人所得税产生的工资差额，个人所得税征缴与企业代扣代缴并不矛盾，用人单位作为代扣代缴个人所得税义务人，在为徐芸霞缴纳个人所得税过程中对申报方式与税务部门征税产生纳税金额差异，徐芸霞可去税务部门进行个人所得税申报更正。徐芸霞据此要求何显毅建筑设计公司承担已被征缴个人所得税而产生工资差额没有事实依据及理由，不予支持。关于国家一级注册建筑师证书和章，双方接受仲裁委员会的裁决意见，予以照准。一审法院判决：一、何显毅(上海)建筑设计事务所有限公司应自判决生效之日起七日内支付徐芸霞违法解除劳动合同赔偿金人民币468,288元；二、何显毅(上海)建筑设计事务所有限公司应自判决生效之日起七日内归还徐芸霞国家一级注册建筑师证书和章(已履行)；三、徐芸霞要求何显毅(上海)建筑设计事务所有限公司支付四个月工资代通知金人民币200,000元的请求不予支持；四、徐芸霞要求何显毅(上海)建筑设计事务所有限公司支付2017年3月至7月工资差额人民币170,000元的请求不予支持；五、徐芸霞要求何显毅(上海)建筑设计事务所有限公司支付2017年度花红人民币424,240元的请求不予支持。本院二审期间，徐芸霞提供以下证据：1、中华人民共和国上海市黄浦区人民法院民事判决书一份，以此证明何显毅建筑设计公司法定代表人叶碧云一心想开除徐芸霞，叶碧云通过侮辱、诽谤方式企图逼走徐芸霞，徐芸霞为此提起名誉权诉讼，法院已判决叶碧云停止侵权并赔偿损失。2、资信证明函及银行交易流水单，以此证明2015年度何显毅建筑设计公司实际支付徐芸霞的分红共计港币378,060元，折算成人民币为302,448元，与何显毅建筑设计公司承诺发放的分红424,240元相差12万余元。并证明徐芸霞获得的收入是税后收入，何显毅建筑设计公司已予以代扣代缴。何显毅建筑设计公司再予以扣缴系重复纳税，是恶意的行为。何显毅建筑设计公司认为，证据1与本案无关，不同意徐芸霞的证明意见。对证据2认为，徐芸霞应可在一审审理中提供此证据，不属新证据。由于徐芸霞在香港未住满60日税款退回，导致何显毅建筑设计公司代扣代缴。本院认为，双方对证据1真实性无异议，予以确认，但该证据主要证明徐芸霞与叶碧云个人间侵害名誉权纠纷。证据2徐芸霞应可于一审审理中提供，不属新证据，且该证据不能证明徐芸霞已缴纳税款，不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，徐芸霞与何显毅建筑设计公司于2012年8月15日签订的无固定期限聘用合同对终止、解除劳动合同等情形作了明确约定。徐芸霞主张的四个月工资代通金依据的是职位升迁函及电话会议记录，但函中明确雇佣合约终止需要提前四个月给予书面通知或给予相当于四个月工资的代通金，电话会议记录中提及四个月代通金也是基于双方协商解除合同关系为前提，而本案系何显毅建筑设计公司单方提前解除徐芸霞聘用合同，不存在终止或协商情形。何显毅建筑设计公司违法解除徐芸霞聘用合同，徐芸霞已通过主张违法解除赔偿金并获得法院支持得到了补偿，故其要求何显毅建筑设计公司支付四个月代通金，与相关法律规定不符，本院不予支持。徐芸霞与何显毅建筑设计公司签订的聘用合同中对徐芸霞每月工资收入、保密费及住房津贴作了明确约定，并约定何显毅建筑设计公司有权根据徐芸霞表现发放季度奖金和年终奖金，该奖金多少及发放与否由董事会决定，故是否发放奖金是用人单位经营自主权。根据徐芸霞历年获取花红(奖金)的情况由何显毅建筑设计公司发函与徐芸霞签字确认，徐芸霞并无证据证明其可获得2017年花红(奖金)，故其要求何显毅建筑设计公司支付2017年花红(奖金)，本院不予支持。双方签订的聘用合同明确约定，徐芸霞应缴纳个人所得税由何显毅建筑设计公司从徐芸霞所得报酬中依法代扣代缴。何显毅建筑设计公司提供的证据已证明其为徐芸霞缴纳了香港公司支付收入的税金。虽徐芸霞称其在香港公司获得的收入已缴纳了税款，何显毅建筑设计公司系重复纳税，但徐芸霞对此并无充足的证据予以证明。因徐芸霞获得的花红(奖金)系香港公司支付，徐芸霞认为不应在国内再缴纳税款，此系双方对缴纳税款产生的争议，不属工资差额争议。基于何显毅建筑设计公司未足额发放徐芸霞工资系为其缴纳税款所致，不属恶意克扣工资行为，故徐芸霞要求何显毅建筑设计公司补足工资差额，本院不予支持。双方当事人对一审判决主文第一、二项未持异议，本院予以维持。综上所述，徐芸霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由徐芸霞负担。本判决为终审判决。审判长 陈 樱审判员 翁 俊审判员 姜 婷二〇一八年十月八日书记员 莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。