安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民初624号原告：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号，统一社会信用代码×××40Ｘ。法定代表人：朱于龙，执行董事。委托诉讼代理人：杨轶，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。被告：福建省泉州市味博食品有限公司，住所地福建省泉州市安溪县二环路德苑科技园。统一社会信用代码×××48Ｇ。法定代表人：廖吉全，总经理。委托诉讼代理人：纪荣榴，福建同翔律师事务所律师。原告湖北周黑鸭企业发展有限公司（简称周黑鸭公司）与被告福建省泉州市味博食品有限公司（简称泉州味博公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。原告周黑鸭公司的委托诉讼代理人杨轶，被告泉州味博公司委托诉讼代理人纪荣榴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周黑鸭公司向本院提出诉讼请求：1、认定原告第7936086号商标为驰名商标，给予跨类保护；2、判令被告停止侵害原告享有的第7936086号商标专用权；3、判令被告向原告赔偿经济损失100000元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告主营肉制熟食类产品，系第7936086号“周黑鸭”文字及图形组合商标的权利人，前述商标核定使用在第29类商品上，且被认定为驰名商标。现原告发现被告生产销售侵权产品时，对“周黑鸭”进行突出使用，系商标性使用，这样一方面会使相关公众发生误认，认为被诉侵权产品系原告生产或与原告存在某种联系，另一方面会对原告“周黑鸭”商标的显著性造成淡化。虽然调味品不属于第29类商品，但由于“周黑鸭”商标为相关公众广为知晓，并享有很高的声誉，同时也曾被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，现请求法院对涉案商标系驰名商标进行司法认定，并给予跨类保护。因被诉侵权产品的发货地为安徽省蚌埠市，因此安徽地区系侵权行为发生地或侵权结果发生地，为维护自身合法权益，原告遂诉至法院，望判如所请。周黑鸭公司向本院提供了下列证据：1、企业基本信息查询单、经营者身份信息；2、商标注册证（第7936086号）、关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复、商标转让证明。证据1-2证明原、被告主体身份适格，且涉案商标已被认定为驰名商标，具有很高的知名度。3、（2018）皖合元公证字第2595号公证书，证明被告已实施侵害原告商标专用权的行为。4、被告生产的被控侵权产品实物，证明被告生产和销售了被控侵权产品。5、荣誉证书，证明原告及其关联公司自2009年至2017年一直支持公益事业。6、商标使用许可备案及被许可人信息，证明原告商标在全国范围内适用范围广，使用的地域范围包括湖北、湖南、江西等20个省市。7、2013-2017年审计报告，证明原告及其关联企业营业状况十分良好。8、广告宣传合同，证明原告自2012年至2017年在知名电影、明星演唱会、轨道交通、地铁、动车等进行广告宣传，投入资金高达1961万元。9、新闻媒体报道，证明原告在诸多期刊、报纸等媒体上受到了宣传和报道，在行业内具有较高的知名度和影响力。10、独立市场研究报告，证明原告的产品在休闲卤味食品市场中占据极高的市场份额。11、工商行政处罚决定书以及法院的判决书，证明原告的商标在湖北省、江苏省、陕西省和浙江省遭受大量的侵权，原告进行了相应的维权，涉案商标具有极高的市场知名度与美誉度，符合认定驰名商标的条件。12、安徽省合肥市徽元公证处出具的《说明》，证明（2018）皖合元公证字第2595号公证书遗漏加盖公证员“宋琨”签名印鉴。13、“WB味博食品”注册商标资料，证明被告是该注册商标的权利人。被告泉州味博公司答辩称：一、原告起诉的“周黑鸭香膏”产品不是答辩人生产的，答辩人不存在侵犯原告商标的情形。涉案被诉侵权产品是他人假冒答辩人的商标进行生产销售，答辩人也是被侵权人。原告提供的网页截图上所显示的厂名、厂址、厂家联系方式等信息，属于淘宝商铺在淘宝上对商品的描述，属于商铺自由操作填写的范围，淘宝商铺均可以随意在商铺对销售的产品进行广告宣传。该页面显示的厂家联系方式400×××0-2202不是答辩人的联系电话，经过拨打该电话确认为湖北武汉区域的号码。可以确定淘宝商铺在描述产品信息是虚构了商品生产者，冒用了答辩人的厂名和厂址。原告起诉答辩人生产涉案产品无事实依据。二、本案的武汉绝味鸭脖调料店铺不是答辩人注册的，涉案的“周黑鸭香膏”产品不是答辩人销售的，也不是答辩人提供该店铺销售的。浙江淘宝网络有限公司作为淘宝网平台的管理者，有义务审查武汉绝味鸭脖调料店铺实名登记情况，也有义务审查销售产品的来源。三、原告的“周黑鸭及图”商标核定使用商品为第29类肉、腌肉、板鸭等。而涉案“周黑鸭香膏”产品属于第30类商品，两者属于不同的类别，原告无权要求跨类别保护。且该商品上未使用原告的商标图案，不会使相关公众产生误认。不存在侵害原告商标权的情形。四、原告所诉“周黑鸭”商标为驰名商标，缺乏事实依据。我国商标法明确规定驰名商标的认定应当综合考虑使用该商标的商品的市场份额、销售区域、商标的持续使用时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围等情形，本案原告只提供了2011年5月27日涉案商标被认定为驰名商标的证明，但是2011年5月至今已经有七年多。该商标是否仍然持续使用，且仍然在市场上占有相当的份额，是否为相关公众所熟知，应该提供相关证据予以证明。五、原告在本案中未证明具体的经济损失，要求赔偿10万元损失，缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。被告泉州味博公司提供的证据为：武汉绝味鸭脖调料信誉调料店在淘宝网销售“周黑鸭香膏、久吉黑鸭调料、武汉黑鸭调料、武汉鸭脖专用”产品的销售记录。被告对原告证据1真实合法性无异议；对证据2中的商标注册证无异议，但该商标核准使用的范围为第29类，不包括第30类的食品调料，涉案的香膏属于食品调料，对其中的驰名商标批复真实合法性无异议，对关联性有异议，不能证明原告的商标至今仍为驰名商标；证据3的2595号公证书当庭核对原件，对其三性均有异议，复印件与原件不一致，复印件上没有公证员签章，对公证书的内容提出异议，认为没有找到涉案的产品的淘宝页面，对公证书内容的真实性无法确认，淘宝截图页面所示的“周黑鸭香膏”不是被告生产的，该淘宝店铺也不是被告注册的，该店铺冒用被告名称，被告也是受害者，厂家联系方式也不是被告公司的，无法确定该店家的商品来源于被告；对证据4实物提出异议，认为超过举证期限，该包裹上的寄件信息和公证书上的卖家信息不同，产品上的电话号码与被告无关，不能证明包裹内的实物是被告生产和销售的；对证据5真实性无异议，关联性有异议，与本案无关；对证据6真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，所有的被许可人都是湖北周黑鸭管理有限公司独资成立的，而该公司是由原告独资成立的，不能证明原告商标全国驰名的事实；对证据7审计报告核对原件，对审计报告真实性无异议，对关联性有异议；对证据8真实性无异议，对关联性有异议；对证据9真实合法性无异议，但不能证明原告商标在全国驰名；对证据10市场研究报告三性均有异议，不能证明原告的产品在市场上有极高的知名度；对证据11真实性无异议，关联性有异议，处罚决定书和判决书的地区主要是湖北和江苏、西安、杭州等，不能证明其商标在全国范围内的影响力；对证据12的质证意见同证据3；对证据13真实性无异议，对证明目的持异议，认为不能证明被告生产了被控侵权产品。本院认为，原告证据1-4、12、13真实合法，与案件有关，予以采纳；原告证据5-11均是关涉涉案商标能否认定为驰名商标的证据，对其中符合证据三性规则的均予采纳。原告对被告泉州味博公司证据真实合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，即便销售被控侵权产品的店铺不是被告开设，也不能证明被控侵权产品不是被告生产。本院认为该被告证据真实合法，和案件有关，予以采纳。本院根据采信的证据，确认以下事实：2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局核发商标驰字（2011）第290号《关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复》，认定湖北周黑鸭食品有限公司的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标。湖北周黑鸭食品有限公司依法取得第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标，核定使用商品为第29类：肉、腌肉、死家禽、板鸭、鱼制食品、海参（非活）、蛋、食用油脂、豆腐制品，注册有效期自2012年10月28日至2022年10月27日。2016年1月6日，国家工商行政管理总局商标局核准第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标转让注册，受让人为周黑鸭公司。2018年3月7日，周黑鸭公司向安徽省合肥市徽元公证处申请证据保全公证，公证人员与周黑鸭公司的委托代理人杨轶于当天下午来到合肥市阜阳路75号富康大厦A区317室公证员宋某办公室，公证员对即将用于保全互联网电子证据的本出计算机进行了清洁性检查，在公证员和公证员助理的面前，杨轶使用上述计算机通过本处安装的电信宽带登陆互联网，按照如下步骤进行了保全互联网电子证据行为：1、杨轶打开本处计算机，在计算机的USB接口上插入U盘并格式化。2、杨轶双击WINDOWS桌面上的“360极速浏览器”图标打开360极速浏览器，在地址栏内键入www.taobao.com后按回车键，进入“淘宝网-淘！我喜欢”；杨轶点击“淘宝网-淘！我喜欢”的网站页面顶部左侧的“亲，请登录”，进入“淘宝网-淘！我喜欢”的登陆页面，杨轶在“密码登录”下方的“会员名/邮箱/手机号”框内键入“蝴蝶上的草芥”。杨轶分别使用360极速浏览器的下拉菜单中的“保存网页”和“保存网页为图片（png格式）”的两种方法，保存该页面与上述U盘内；随后，杨轶使用360极速浏览器浏览的下拉菜单中的“打印”功能打印该页面等。3、杨轶在“淘宝网-淘！我喜欢”等登陆页面中的密码栏内键入密码，然后点击“登录”按钮，进入“淘宝网-淘！我喜欢”的页面，杨轶在该页面上方的“搜索”栏内键入“周黑鸭”。杨轶分别使用360极速浏览器的下拉菜单中的“保存网页”和“保存网页为图片（png格式）”的两种方法，保存该页面于上述U盘内；随后，杨轶使用360极速浏览器的下拉菜单中的“打印”功能打印该页面等。4、杨轶在步骤3进入页面中点击“搜索”按钮，进入“周黑鸭-淘宝搜索”的页面，接着杨轶在搜索结果上方的“发货地”中选择“安徽”，进入“发货地”为“安徽”的“周黑鸭-淘宝搜索”页面。杨轶分别使用360极速浏览器的下拉菜单中的“保存网页”和“保存网页为图片（png格式）”的两种方法，保存该页面于上述U盘内；随后，杨轶使用360极速浏览器的下拉菜单中的“打印”功能打印该页面等。14、杨轶在步骤13进入的“发货地”为“安徽”的“周黑鸭-淘宝搜索”第二页搜索结果中点击第六排左起第二个商品，进入“周黑鸭香膏久吉黑鸭调料武汉黑鸭调料武汉鸭脖专用-淘宝网”的页面。杨轶在上述U盘里新建文件夹命名为“武汉绝味鸭脖调料”，然后使用360极速浏览器的下拉菜单中的“保存网页”和“保存网页为图片（png格式）”的两种方法，保存该页面于上述“武汉绝味鸭脖调料”文件夹内；随后，杨轶使用360极速浏览器的下拉菜单中的“打印”功能打印该页面等；15、杨轶点击步骤14进入页面右侧的“进入店铺”后，进入“首页-武汉绝味鸭脖信誉调料绝味调料专供周黑鸭-淘宝网”的页面。杨轶分别使用360极速浏览器的下拉菜单中的“保存网页”和“保存网页为图片（png格式）”的两种方法，保存该页面于上述“武汉绝味鸭脖调料”文件夹内；随后，杨轶使用360极速浏览器的下拉菜单中的“打印”功能打印该页面等。杨轶从计算机USB接口上拔下上述U盘交给本公证员，本公证员将上述U盘密封，本公证员及杨轶在密封处签名后交申请人保管等。公证处于2018年3月27日制作（2018）皖合元公证字第2595号公证书。该公证书尾部没有加盖公证员“宋琨”的签名印鉴。2018年8月20日，安徽省合肥市徽元公证处出具《说明》，记载：兹有本处2018年3月27日出具的（2018）皖合元公证字第2592号公证书，因公证员失误，遗漏加盖公证员“宋琨”的签名印鉴。特予说明等。原告在该次诉讼中提供了加盖“宋琨”印鉴的公证书原件。公证书所附打印页面的内容为：“周黑鸭香膏”产品立体图及相关生产商信息，和原告当庭提供的“周黑鸭香膏”产品实物外观及标贴上显示的信息一致，该产品正面标贴显示的文字或图案信息有“WBSRA味博食品”标识、“周黑鸭香膏”商品名称、厂商名称泉州味博公司、地址福建省泉州市安溪二环路德苑科技园、电话400×××0-2202等，公证书所附打印页面上还记载：价格50配送安徽蚌埠至安徽合肥庐阳区生产日期2017年10月11日等。原告提供的在淘宝网上购买产品包裹上标注的订单号、运单号与其手机上的通过淘宝网购买产品的网页快照显示的对应信息一致，分别为156561393716278083和70554409203006等。泉州味博公司对应的工商登记信息为：公司名称泉州味博公司，公司类型有限责任公司，法定代表人廖吉全统一社会信用代码91350524751358548G注册地址福建省泉州市安溪二环路德苑科技园成立日期2003年6月17日，核准日期2017年11月1日，登记机关安溪县市场监督管理局等。注册人泉州味博公司依法取得国家工商行政管理总局商标局核发的第6438914号商标注册证，其商标标识为“WBSRA图形”，注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品（第30类）：蛋糕用调味品、食用香料、食用芳香剂等。原告为证明涉案商标可被认定为驰名商标的事实为：2009年4月5日，楚天都市报出品的大武汉杂志在其第13页周黑鸭正传中有涉及到周黑鸭及图的商标。第22页周黑鸭企业化生存之道涉及到周黑鸭及图商标。由消费日报社主办，2017年3.15中国消费市场行业影响力品牌推荐研讨活动会刊第36页涉及到周黑鸭会娱乐更快乐，该篇文章中涉及到周黑鸭及图商标。2016年11月8日新京报有周黑鸭及图的广告专栏。2017年1月20日，由四川日报主办的消费质量报有周黑鸭及图的广告专栏。2017年3月14日由四川日报主办的消费质量报有周黑鸭及图的广告专栏。2017年7月4日，由四川日报主办的消费质量报有周黑鸭及图的广告专栏。由湖北省工商行政管理局湖北省消费者委员会主办的3.15专刊有周黑鸭及图的广告专栏。电影演唱会动车轨道交通广告宣传：（2018）鄂琴台内证字第8710号公证书，该公证书显示电影广告植入合作合同甲方为湖北世纪愿景商贸有限公司，乙方为北京聚思传媒广告有限公司，乙方拥有电影《大闹天竺》中进行植入营销的处置权，该合同在甲方权益中约定甲方在该片中植入的品牌是周黑鸭食品。甲方应向乙方支付广告植入费用人民币200万元。周黑鸭以该片角色使用的植入形式来展现。在该影片中，定制剧情不少于三场，至少两次以上，有品牌露出。（2018）鄂琴台内证字第8709号公证书显示内容为重庆市轨道交通列车车身广告发布合同，甲方为湖北周黑鸭食品工业园有限公司，乙方为重庆世纪思扬文化传媒有限公司，广告发布期为七个月。广告发布费为110万元。广告制作及费用四列车共计20万元。线路为重庆轨道交通的1236号线。（2018）鄂琴台内证字第8708号公证书载明，甲方为湖北世纪愿景商贸有限公司，乙方为武汉武铁中力文化传媒有限公司。广告发布的内容是动车冠名广告。包含头枕中、小桌贴、海报列车广播、列车车厢两端led显示屏、车门玻璃贴、车厢行礼架方贴画，线路为京广高铁线，始发车武汉站到北京西站，广告发布费总额为300万元。（2018）鄂琴台内证字第8706号公证书载明，关于湖北世纪愿景商贸有限公司与北京瑞格嘉尚文化传播有限公司开展电影《变形金刚4》做的合作备忘录，合作形式是《变形金刚4》植入及联合推广。植入产品为周黑鸭产品包装盒及食品。植入费用总计为美金100万元。（2018）鄂琴内证字第8707号公证书记载电影《好命先生》战略合作协议。甲方湖北世纪愿景商贸有限公司，乙方中成影视文化有限公司，合作具体内容：乙方应在该片不少于两个场景或情节中植入周黑鸭品牌商标或logo。植入总时长不少于五秒，并确保商标或logo清晰呈现。乙方在该片全国院线播出版片尾网络播出版片尾宣传海报宣传画册户外硬广营运物料网络媒体电影首映典礼等标注独家战略合作伙伴周黑鸭食品股份有限公司字样或类似字样。甲方向乙方支付共计人民币160万元。（2018）鄂琴内证字第8705号公证书载明，冠名赞助协议甲方湖北世纪愿景商贸有限公司，乙方武汉首席文化投资管理有限公司，武汉龙行天雨文化传媒有限公司，甲方与以总冠名赞助的方式做品牌宣传推广。甲方赞助商享有周黑鸭火力全开王力宏世界巡回演唱会武汉站总冠名名誉权使用，该称号与自身品牌及广告宣传推广制作的相关物料等物料用完即止。甲方品牌将作为本次演唱会的唯一总冠名标志。演唱会配套线上线下活动。戴上甲方企业名称，分别在武汉晨报长江商报杭江晚报公交车低是校园站牌甲方官网主办方官网全程体现演唱会信息。甲方总冠名赞助金额人民币200万元。国家图书馆科技查新中心2018年5月21日出具的检索报告记载：委托单位为湖北周黑鸭企业发展有限公司，委托项目周黑鸭在中国大陆报纸中的相关报道。检索工具慧科中文报纸数据库，检索日期2018年4月20日至5月21日。检索结果以周黑鸭为检索词，经查，上述检索工具在慧科中文报纸数据库标题企业内文字段检索根据客户要求挑选并打印全文30篇。目录清单当中显示有30家权威媒体分别为新京报、华西都市报、长江日报、天府早报、湖北日报、云南信息报、长江商报、南方都市报、21世纪经济报道、人民日报数字版、深圳晚报等。江苏省南京市中级人民法院(2014)宁知民初字第182号民事判决书判决该案被告立即停止侵犯原告17936086号“周黑鸭及图”注册商标专用权的行为；江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡知民初字第0171号民事判决书、(2015)锡知民初字第0233号民事判决书、(2015)武知民初字第143号民事判决书等共计22份民事判决书均判决各案被告停止侵犯涉案注册商标专用权的行为。（2018）鄂琴台内证字第8702号公证书记载，蕲县工商行政管理局蕲工商处字【2016】273号行政处罚决定书，对当事人擅自使用“周黑鸭及图”作为自己店的广告招牌，给予行政处罚，对当事人罚款1万元等。（2018）鄂琴台内证字第8703号公证书记载，宜城市工商行政管理局宜工商责字【2015】4号行政处罚决定书，对当事人擅自使用“周黑鸭及图”作为自己店的广告招牌，给予行政处罚，对当事人罚款5000元等。本院认为：根据本案原被告双方的诉辩事由和已经查明的事实，可以认定本案当事人双方争议焦点为：一、涉案第7936086号“周黑鸭”文字及图组合商标是否应该被认定为驰名商标？二、被告方生产销售的涉案“周黑鸭香膏”产品是否侵犯了原告的涉案商标专用权？三、如果被告方侵权成立，应如何承担民事责任？关于争点一：根据我国《商标法》的规定，经国家商标局核准注册的商标，商标注册人依法享有注册商标的专有使用权，任何公民或法人，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上，使用相同或相似商标的，即构成对注册商标专有使用权的侵犯。原告享有商标专用权的涉案第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标核定使用的商品类别是第29类商品，涉案被诉侵权产品的商品类别为第30类商品，被告的被诉侵权行为不属于在同一种商品或类似商品上使用相同或相似商标的行为，原告认为其享有的涉案注册商标符合驰名商标的认定条件，要求法院认定为驰名，并进而认定被告方的行为对其构成侵权，从而实现对其注册商标的保护。我国商标法规定，为相关公众所知悉的商标，持有人认为其权利受到侵害的，可以依照本法的规定请求驰名商标保护。同时驰名商标司法解释规定，当事人以驰名商标作为事实依据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼。对此，本院认为，商标法第十三条第三款规定驰名商标可以跨类保护。根据《商标注册用商品和服务国际分类表》对商品的分类，涉案第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标核定使用商品为第29类：肉、腌肉、死家禽、板鸭、鱼制食品、海参、蛋、食用油脂、豆腐制品，被告方生产销售的“周黑鸭香膏”属于第30类产品调味料等，两者在区分表上不属于同一组别，且驰名商标司法解释第十一条规定，商标法第五十二条第一项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中第30类商品和第29类商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面都存在明显差异，因此两者不属于类似商品。既然涉案商标核准使用的商品范围与涉案被诉侵权产品不属于相同或类似商品，原告认为被告方违反商标法第十三条的规定，请求认定涉案第7936086号商标为驰名商标，并给予涉案商标以跨类保护，符合驰名商标司法解释第二条之规定，故应对涉案商标是否驰名进行审查认定。商标法第十四条规定：认定驰名商标应当考虑如下因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。驰名商标司法解释第八条规定：对于中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。本案原告拥有的第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”组合商标能否被认定为驰名商标，根据我国商标法第十四条规定的相关条件，首先，该商标在第29类板鸭、肉、非活家禽商品使用的时间较长、在国内消费者中拥有较高知名度、相关公众对“周黑鸭”品牌的知晓程度是众所周知的事实；其次，该商标在2011年5月即被国家工商总局商标局认定驰名商标，据此可以认定该商标至迟在2011年前开始由原告的关联企业湖北周黑鸭食品有限公司使用，根据原告提供的证据，该商标的使用行为至今未有中断，即该商标使用时间较长；再次，根据原告提供的证据，可以认定原告及其关联公司自2012年至2017年在明星演唱会上进行广告宣传，在轨道交通、地铁和动车等广告位上进行广告宣传，资金高达千万元，同时，原告在诸如《长江日报》和《人民日报》等诸多期刊报纸等媒体上曾屡获社会赞誉以及新闻媒体的正面报道；最后，原告及其关联企业自2014年起在江苏省南京市、江阴市等地就涉案商标进行维权诉讼等。本院认为，上述事实已经足以证明涉案商标具有极高的知名度，为我国广大公众所知晓，在本案中应当被认定为驰名商标。关于争点二：根据本案查明的事实，可以认定淘宝网上销售的“周黑鸭香膏”调味料产品系被告泉州味博公司生产的，该产品标贴的左上角标注有“WBSRA”商标，同时该产品标贴的中间位置标注有“周黑鸭香膏”字样。被告诉讼中抗辩该产品不是其生产，但淘宝网上显示的被控侵权产品有关生产商、生产地址和产品使用的商标信息与被告泉州味博公司相对应的信息一致，据此本院认定该产品即为被告生产。对被告的抗辩理由不予采信。首先，该处“周黑鸭香膏”字样中的“周黑鸭香膏”文字标识是否属于商标性使用？本案中，被告在产品标贴之上已经使用了被告享有商标专用权的“WBSRA”文字标识，但在现实经济生活中，一个商品包装之上使用一个以上商标标识是常见的现象，不能因为商品之上已经使用了某个商标标识，从而否定其他标识属于商标性使用的可能，就本案而言，产品标贴中正中位置显著使用的“周黑鸭香膏”字样应属于商标性使用，同时该产品名称是香膏型调味料，因此，该商品的生产者在“WBSRA”牌调味料产品上标注“周黑鸭香膏”文字标识的目的在于向消费者标示该产品来源相关的信息，其意在商标性使用，而且该处文字标识中的“周黑鸭”文字与涉案注册商标“周黑鸭及图”注册商标中的文字标识“周黑鸭”文字、读音完全相同，属于与涉案注册商标相近似的商标标识。其次，被告泉州味博公司在涉案商品之上使用“周黑鸭香膏”是否属于商标法规定的合理使用？商标法上的合理使用一般包括两种情况，即描述性使用和指示性使用。描述性使用是指生产经营者使用他人商标对自己生产经营的商品予以叙述性描述，但是该种使用情形下，应当不致引起一般消费者或者相关公众对商品来源产生混淆误认或不恰当联想，否则即非描述性使用。就本案而言，被告生产的调味料产品，与“周黑鸭”无关，“周黑鸭香膏”也非某种调味料的名称，相反，该标识中的“周黑鸭”是原告拥有的驰名商标，在该商标之上具有强烈的显著性，与原告具有唯一的对应关系，因此，被告使用“周黑鸭香膏”并非描述性使用。商标法上的指示性使用是指为指明产品服务的种类而使用他人的商标，同样该种使用情形下，应当不致引起一般消费者或者相关公众对商品来源产生混淆误认或不恰当联想，否则即非指示性使用。实践中商标指示性使用是指，在销售商品时，为说明产品来源、指示产品用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的行为，属于正当使用他人商标标识的行为，一般情况下，判断必要性需满足两个条件：若不使用商标标识便难以描述商品或服务的性质或范围；不得大量使用商标权人的商标标识。就本案而言，被告泉州味博公司在涉案被控侵权产品上使用“周黑鸭香膏”字样与说明产品来源和指示产品用途无关。因此，被告使用“周黑鸭香膏”也非指示性使用。实际上，被告在本案答辩中并未提出如上抗辩，本院为全面保护被告方的合法权益，特作如上分析。再次，关于被告泉州味博公司在涉案商品之上使用“周黑鸭香膏”的行为是否会淡化涉案驰名商标？本案涉案商标属于驰名商标，需要给予其在不相同或者不类似商品上的跨类保护，商标法规定的“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”，不应简单的从一般商标侵权的市场混淆意义上进行理解，通常还应涉及到因误导相关公众而减弱驰名商标的识别性、显著性或者贬损其声誉，即关于驰名商标的淡化问题。驰名商标淡化是指未经权利人许可，在不相同或不类似商品或服务上使用与驰名商标相同或类似的标识，利用驰名商标的商业信誉来推销其商品或服务的行为。驰名商标淡化，首先淡化的是商标的显著性，不当使用驰名商标的淡化行为直接导致商标显著性的削弱；其次淡化的是商标识别性，不当使用驰名商标的淡化行为也会导致商标识别功能的减弱。被告泉州味博公司在其“WBSRA”牌调味料商品上使用“周黑鸭香膏”文字标识的行为，足以使消费者对涉案被控侵权产品与涉案驰名商标之间的联想，将直接导致涉案驰名商标“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”显著性和识别性的淡化，从而使涉案驰名商标价值受到削弱。本院认为，为了避免涉案驰名商标价值的被削弱，有必要在本案中对涉案驰名商标给予反淡化保护，认定被告泉州味博公司生产销售“周黑鸭香膏”调味料的行为侵犯了原告周黑鸭公司享有的涉案商标专用权，其应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，由于原告在本案中没有证明其因侵权受到的损失，也没有证明被告泉州味博公司因侵权获得的利益，本案参酌被告的侵权情节和原告的维权支出，酌定该被告赔偿原告经济损失人民币5万元。综上所述，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第十三条、第五十七条、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第二款之规定，判决如下：一、被告福建省泉州市味博食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产和销售侵害原告湖北周黑鸭企业发展有限公司第7936086号“周黑鸭”商标专用权的“周黑鸭香膏”产品；二、被告福建省泉州市味博食品有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告湖北周黑鸭企业发展有限公司经济损失50000元；三、驳回原告湖北周黑鸭企业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告福建省泉州市味博食品有限公司负担2000元，原告湖北周黑鸭企业发展有限公司负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长 黄 浩审判员 朱治能审判员 王韩利二〇一八年十月二十九日书记员 李 俊附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。