安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖12民终2847号 上诉人（原审原告）:阜阳腾飞驯化展演有限责任公司，住安徽省阜阳市颍东区河东向阳北路西侧，统一社会信用代码913412006662107170。 法定代表人：李良华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张守栋，安徽恒言律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:黄山宏浩置业有有限公司，住所地黄山市黄山区耿城镇金桥生态园工业园区，统一社会信用代码341003000008883。 法定代表人：李浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩明、时磊，安徽八公律师事务所律师。 原审被告：黄山宏浩置业有限公司黄山虎林园，住所地黄山市黄山区耿城镇金桥生态园工业园区，统一社会信用代码341003000010271。 法定代表人：孙宏，该公司经理。 阜阳腾飞驯化展演有限责任公司（以下简称腾飞驯化公司）和黄山宏浩置业有限公司（以下简称宏浩公司）因演出合同纠纷一案，双方均不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2016）皖1203民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 腾飞驯化公司上诉请求：1、在原判的基础上增判宏浩公司支付其表演费27.1万元及拖欠的表演费86.2万元和利息16.0368万元（从2014年7月起计算至2018年5月，计47个月，按银行同期贷款利率计算），2018年6月1日起至拖欠的表演费付清之日的利息，另行计算。2、增判宏浩公司支付其违约金124万元。事实和理由：1、从转账凭证上看，宏浩公司仅支付其表演费13.8万元，宏浩公司支付给胡宗保的26万元工资与表演费无关，不应算入支付的表演费范围内；2、宏浩公司单方面解除与腾飞驯化公司的演出合同，构成根本违约，根据合同约定，宏浩公司应按照全年表演费的3---5倍，向腾飞驯化公司支付违约金240万元。一审法院对宏浩公司单方面解除合同的行为未予认定错误，二审应予纠正；3、一审法院认为腾飞驯化公司不应同时主张逾期支付表演费利息和违约金属于法律理解错误，宏浩公司应当同时支付宏浩公司的利息和违约金损失。4、宏浩公司没有请求调整违约金的意思表示，原审法院曲解宏浩公司擅自调整违约金不符合法律规定。 宏浩公司上诉请求：撤销原判二、三项，改判其在35万元内承担付款责任或将本案发回重审。事实和理由：1、涉案合同系系双方协商解除，胡宗保作为腾飞驯化公司在黄山虎园林的现场负责人，其按照李良华的指示在解除结算《说明》上签字，应视为履行职务的行为，该《说明》的效力应予确认。一审法院不认定《说明》确定的结算金额和认为系宏浩公司单方违约解除错误；2、一审法院判决宏浩公司支付违约金没有事实和法律依据。 腾飞驯化公司向一审法院起诉请求：1.判决其与宏浩公司2012年4月6日签订的表演协议书合法有效；2.判令宏浩公司和黄山宏浩置业有限公司黄山虎林园给付其拖欠的表演费用59.1万元并支付利息（按银行同期贷款利率标准计算，从拖欠之日起至款项付清之日止）；3.判令宏浩公司和黄山宏浩置业有限公司黄山虎林园支付违约金、赔偿其因解除表演合同关系造成的损失共计503.6万元并支付利息（按银行同期贷款利率标准计算，从判决确定之日起至款项付清之日止）；4.判令本案诉讼费用及其他实现债权的费用由被告承担。审理中，腾飞驯化公司对其诉讼请求多次申请变更，最后其明确诉讼请求为：1.依法判令其与宏浩公司于2012年4月6日所签订表演协议书合法有效；2.判决宏浩公司和黄山宏浩置业有限公司黄山虎林园给付其拖欠的表演费用86.2万元及利息（从拖欠之日起至款项付清之日止，按银行同期贷款利率标准计算）；3.依法判决宏浩公司和黄山宏浩置业有限公司黄山虎林园支付违约金240万元（4万元/月×12月×5倍）（从判决确定之日起至款项付清之日止，按银行同期贷款利率标准计算），共计326.2万元；4.本案的诉讼费用及其他实现债权的费用由宏浩公司和黄山宏浩置业有限公司黄山虎林园承担。 一审法院审理查明：黄山虎林园是宏浩公司的分公司。2012年4月6日，腾飞驯化公司与宏浩公司黄山虎林园签订《协议书》，主要约定：宏浩公司在黄山虎林园内建造大型综合动物表演馆，供腾飞驯化公司表演和训练使用，免费提供表演人员及动物的生活食宿、动物的常规防疫，驱虫及医疗费用，保障动物正常的营养和健康需要，每月表演费用4万元，付款日为腾飞驯化公司的动物及人员到达后一个月，以后每月付款日以第一次付款日为准；动物摄影收取的摄影费用由双方按照6:4分成；双方合作期为16年，期满可续签合同，双方必须严格遵守合约，按照约定双方各自取得应得利益，任何一方不得以任何理由排斥对方和违约，双方约定违约金为腾飞驯化公司全年表演费用的3至5倍。协议签订后，腾飞驯化公司表演人员及动物进入黄山虎林园。胡宗保依据腾飞驯化公司的授权负责虎林园演出、现场管理、领取钱款、发放工资等工作。2014年6月份，黄山虎林园动物表演暂停。2014年11月，腾飞驯化公司的表演人员及动物撤出黄山虎林园。 2014年10月25日，宏浩公司出具《说明》一份，内容为：“因公司经营不善，决定取消动物表演，对原协议价格每月应付4万元作如下结算：自2012年5月至20014年6月，共计25个月，表演费用计100万元，宏浩公司自2012年6月以预付款及工资的形式开始支付表演费，至2014年3月共支付表演费30.9万元，另有李总未通过公司财务直接支付10万元；共计支付表演费40.9万元，尚欠59.1万元。经公司与对方单位协商达成一致意见，最终以45万元结算，后李总于2014年8月直接支付10万元，尚欠35万元整。原公司与胡宗保签订的照相合同中，胡宗保尚欠租赁费1万元，经李总同意此款已取消。”胡宗保在宏浩公司保存的说明上又添加了说明：“我公司同意解除原协议，按本约定结算剩余款项，双方无其他纠纷。胡宗保。” 另查明，2013年5月26日，宏浩公司与胡宗保签订协议，将黄山虎林园景区摄影处承包给胡宗保经营。年租金2万元，承包期限自2013年6月至2014年5月。 对于宏浩公司已付表演费数额，腾飞驯化公司在民事起诉状中自认已付40.9万元，尚欠59.1万元，在庭审中又称已付表演费仅为13.8万元。宏浩公司辩称已付表演费50.9万元，经协商后尚欠35万元未付。经查，自2012年5月至2014年6月，共计25个月，宏浩公司应付表演费用计100万元，宏浩公司自2012年6月以预付款及工资的形式开始支付表演费，至2014年3月共支付表演费30.9万元，2014年8月，又支付表演费10万元，共计支付表演费40.9万元，尚欠59.1万元。宏浩公司辩称支付了两笔10万元，因腾飞驯化公司认可是同一笔，宏浩公司仅提供一笔的收款凭证，故对宏浩公司的该辩解意见，不予采信。 一审法院认为：宏浩公司与腾飞驯化公司之间于2012年4月6日签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同。因黄山虎林园无企业法人资格，不能独立承担责任，故相关责任由宏浩公司承担。各方均应按照协议约定和法律规定诚信的履行各自的义务。庭审中，双方对于涉案协议自2014年7月已实际解除没有异议，双方争议的焦点是合同解除的原因是单方违约解除还是双方协商解除？合同签订后，腾飞驯化公司的表演人员及动物进入黄山虎林园，提供了动物表演，宏浩公司应当按照合同约定及时足额支付合同款项。但直至2014年8月，宏浩公司仅支付了表演费40.9万元，且在合同履行中，擅自将本应由腾飞驯化公司享有的动物摄影收益提成转让给胡宗保，已构成根本违约，应当承担违约责任。对于宏浩公司称胡宗保是职务行为或表见代理行为，根据其在“说明”中的说明内容，可以看出是双方协商解除合同的辩解意见。因胡宗保仅是依据腾飞驯化公司授权负责虎林园演出、现场管理、领取钱款、发放工资等工作，其并没有当然取得对解除合同后，处理后续事宜的权限。且宏浩公司未经腾飞驯化公司同意，于2013年5月擅自与胡宗保签订协议，将本应由腾飞驯化公司享有的动物摄影收益提成转让给胡宗保，胡宗保与宏浩公司存在利益关系。从胡宗保的询问笔录中，胡宗保亦承认宏浩公司与腾飞驯化公司法定代表人李良华就合同解除后后续处理一直在协商，胡宗保在“说明”中添加的内容，其没有告知李良华。而李良华对胡宗保在“说明”中添加的内容不予认可，故对宏浩公司的该项辩称，不予采信。腾飞驯化公司诉请宏浩公司支付拖欠的表演费，于法有据，应予支持。宏浩公司辩称其没有违约，系腾飞驯化公司违约在先，对此腾飞驯化公司不予认可，且只有宏浩公司陈述，未提出相关证据佐证，不予采信。 对于腾飞驯化公司诉请的违约金，因《协议书》中约定的违约金明显过高。经释明后，宏浩公司请求调整违约金。违约金的调整，应以实际损失为基础，本案中腾飞驯化公司除每月表演费4万元损失外，未提交存在其它损失的证据，考虑合同的签订、履行情况、付出的劳动及当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金调整为20万元。腾飞驯化公司主张逾期支付表演费利息的同时主张违约金，两项均具有补偿性质，不应同时主张，故对腾飞驯化公司要求判令支付表演费逾期付款利息的请求，不予支持。腾飞驯化公司主张违约金利息，于法无据，不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、阜阳腾飞驯化展演有限责任公司与黄山宏浩置业有限公司之间于2012年4月6日签订的《协议书》有效，该合同已于2014年7月实际解除；二、黄山宏浩置业有限公司于判决生效后十日内支付阜阳腾飞驯化展演有限责任公司表演费59.1万元；三、黄山宏浩置业有限公司于判决生效后十日内支付阜阳腾飞驯化展演有限责任公司违约金20万元；四、驳回阜阳腾飞驯化展演有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32896元，由阜阳腾飞驯化展演有限责任公司负担21186元，黄山宏浩置业有限公司负担11710元。 二审期间，双方没有提供新证据。 经审理查明：在合同履行期间，由于游客较少，演出场次逐渐减少，从最初的一天几场到停演前几天一场，经双方协商，2014年6月，腾飞驯化公司中止动物表演，同年11月，腾飞驯化公司撤出黄山虎林园。其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为：从宏浩公司与腾飞驯化公司签订的协议看，双方的合同目的分别是取得演出收益和演出费。在合同履行的过程中，由于游客较少，效益较差，双方的合同目的都无法实现，经双方口头协商，腾飞驯化公司于2014年6月暂停动物表演。腾飞驯化公司上诉称取消表演系宏浩公司单方违法解除合同导致，其没有提供证据证明，且与该公司申请出庭的证人证言及胡宗保的陈述矛盾，腾飞驯化公司该上诉理由与事实不符，本院不予采信。宏浩公司关于违约金的上诉理由成立，本院予以支持。关于宏浩公司欠付表演费的数额，由于胡宗保是腾飞驯化公司派驻在在黄山虎园林的负责人，宏浩公司直接支付给胡宗保的26万元工资应当计入表演费的数额。腾飞驯化公司称不应计入的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，腾飞驯化公司的上诉理由不能成立，宏浩公司上诉理由有据部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍东区人民法院（2016）皖1203民初1460号民事判决第一、二、四项，即阜阳腾飞驯化展演有限责任公司与黄山宏浩置业有限公司之间于2012年4月6日签订的《协议书》有效，该合同已于2014年7月实际解除；黄山宏浩置业有限公司于判决生效后十日内支付阜阳腾飞驯化展演有限责任公司表演费59.1万元；驳回阜阳腾飞驯化展演有限责任公司的其他诉讼请求。 二、撤销安徽省阜阳市颍东区人民法院（2016）皖1203民初1460号民事判决第三项，即黄山宏浩置业有限公司于判决生效后十日内支付阜阳腾飞驯化展演有限责任公司违约金20万元； 一、二审案件受理费合计60653元，由阜阳腾飞驯化展演有限责任公司负担60000元，黄山宏浩置业有限公司负担653元。 本判决为终审判决。 审判长 代 巍 审判员 孟乐群 审判员 郭连冬 二〇一八年十月八日 书记员 高 雅 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。