陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）陕刑终281号原公诉机关榆林市人民检察院。上诉人（原审被告人）拓亭，男，1987年10月28日出生于陕西省榆林市，汉族，初中文化，无业。2010年12月2日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。2011年9月24日刑满释放。2016年5月25日因涉嫌犯故意伤害罪经榆林市榆阳区人民检察院批准逮捕。2017年11月27日被抓获，同日羁押于西安市新城区看守所，同年12月2日被执行逮捕。现羁押于榆阳区看守所。榆林市中级人民法院审理榆林市人民检察院指控被告人拓亭犯故意伤害罪一案，于2018年5月30日作出（2018）陕08刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人拓亭不服，提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年6月23日凌晨，被告人拓亭伙同拓攀、尹鹏飞、张桂荣、刘全宝等人（均已判刑）在榆阳区航宇路延安烤肉店吃夜市。期间，张桂荣驾驶拓攀的车离开。后被害人李×、杨洋以及刘金玲、石莹到该烤肉店，因拓攀弯腰低头看了一下李×的女朋友刘金玲，引起李×的不满，随即李×到榆阳区航宇路富贵人生足疗店找到刀具返回延安烤肉店与拓攀、尹鹏飞、刘全宝、拓亭等人对峙，期间双方各自打电话，纠集人员，经在场人劝和双方未发生打斗，各自离开。随后拓攀回航宇路家中取出两把关公刀，拓亭打电话通知同案犯张桂荣回来打架。后被告人拓亭与拓攀、尹鹏飞、刘全宝在航宇路寻找被害人时与驾车返回的张桂荣会和，刘全宝坐上张桂荣的车，其他人步行。当走到榆阳区航宇路太行宾馆附近时，遇到被害人李×、杨洋。拓攀、尹鹏飞各持一把砍刀分别砍击李×、杨洋，拓亭等人亦对被害人杨洋拳打脚踢，致被害人李×被锐器砍切右膝部、左面颊部、左大腿部使重要神经、肌腱、血管断裂致创伤性失血性休克而死亡；被害人杨洋胸部刀刺伤，右侧肋骨骨折。经鉴定杨洋胸背部损伤符合轻微伤。之后，被告人拓亭伙同拓攀、尹鹏飞、刘全宝乘坐张桂荣驾驶的车辆逃离现场，各自潜逃。根据上述事实，原审法院认为，被告人拓亭仅因琐事，伙同他人持刀砍击、拳打脚踢报复被害人，致一人死亡，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人拓亭前罪执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人拓亭纠集同伙，参与打斗，但其未持刀砍击，故在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应依法减轻处罚。被告人拓亭委托家属积极赔偿被害人家属经济损失，双方达成调解并取得被害人家属谅解，依法可予从轻处罚。综合被告人拓亭的犯罪情节和量刑情节，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，以被告人拓亭犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。拓亭上诉提出，拓攀等人伤害被害人李×与尹鹏飞等人伤害杨洋是两个相对隔离的犯罪现场，各人的行为也是两个相对独立的行为，而且他与其他同案犯事前并没有预谋、分工，故其不应当承担被害人李×死亡的责任；他并没有殴打被害人杨洋，也没有纠集张桂荣参与犯罪，且其积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属的谅解，同时，被害人对案件引发具有一定过错，请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人拓亭故意伤害犯罪的事实、情节是清楚、正确的，有下列证据证实：1、被害人杨×陈述，2013年6月22日晚上12点左右，他和朋友李×、李×女朋友以及另外一个女性朋友在航宇路“延安烤肉王”夜市吃饭。期间，从门外的一桌人中间走进来两个年轻男子来到他们桌子前，弯腰看了一下李×的女朋友，淡淡地笑了一下。李×看了后不高兴质问对方。后他们结账离开饭店时，李×仍怒视那几个人，并对他说要用刀砍这几人，他便劝说李×。李×先和两个女的走了，他在后面跟着。当他快追上李×的时候，见李×手里提着一个深色的布质袋子正在和一家足浴店老板闲聊。李×见他过来，什么话也没说就让他一起提着袋子朝“延安烤肉王”的方向跑去。他当时感觉袋子里装的应该是砍刀。李×冲到“延安烤肉王”门外那几个小伙跟前，大声质问对方：“刚才你们看什么？你们认识了？”，那个小伙也很嚣张地回答：“不认识就不能看了？看看又能怎么样？”这时李×准备准备拿刀，对方的人也都站起来，有人拿啤酒瓶，有人拿凳子。旁边桌子的一个中年人就过来将李×拉开劝说到一边。之后，李×就和他离开准备将刀放回足浴店。当他俩泰航宾馆巷内一个门市前，他遇见老乡站在一起聊天，李×独自一人往回走。这时，夜市上的那六七个小伙就向他们冲过来，其中有三个小伙手持马刀。对方有三四个人朝他冲过来开始打他，他见有一个持刀的人去追李×，李×朝巷子里跑去。打他的几个人中，有两个在前面用拳头打他的头和脸，有人用刀在他背部、腰部砍了几刀，之后这些人就朝巷口的航宇路方向跑去，并驾驶一辆红色现代跑车顺着航宇路朝北逃走了。他进到巷里，见李×靠在一辆黑色轿车的车轮旁，眼睛闭着，右腿膝盖被刀砍断，只连着一点皮，地上流了很多血。2、证人刘××证明，李×是她男朋友。2013年6月23日凌晨，她和李×、杨×、石×在航宇路“延安烤肉店”里面吃饭时，外边坐的一名男子进来看了他们一眼就走了。后来他们吃完饭离开时，那几个人还在吃饭。后她和石×在太行巷口买鱿鱼时，李×和杨洋已经走进巷子，突然在巷口的“富贵人生”宾馆门前停下一辆红色三厢小轿车，从车里下来了在饭店里吃饭的那几名男子，手持砍刀将李×和杨×砍伤，并驾车逃离。其还证明，她曾接到李×朋友庞乔的电话，称李×曾在“富贵人生”宾馆要了两把砍刀。3、证人石×证明，2013年6月23日凌晨，她和刘××在航宇路延安烧烤店与刘××男友李×及杨洋一起吃饭时，外面桌子喝酒的两名男子进来，走到刘××旁边扭头瞅了刘一眼，什么话也没说就出去了。后他们离开烤肉店回租房处。当他们快到巷口时，她在巷口买东西吃，李×和杨洋先走进巷子里，刘×回房子换衣服出来，她就听见李×在巷子里喊“金玲，金玲”，她赶忙跑进巷子，看见李×和杨洋都躺在地上，同时有几名年轻男子匆忙从巷子里跑出来，其中一个人手里还拿着刀，这些人就是之前在延安烤肉店门口喝酒的那伙人。李×和杨洋都受伤了，她和刘金玲赶紧拨打了120急救电话。她跑出巷子时，看见砍人的男子跑向附近停着的一辆红色轿车逃离现场。4、证人薛××证明，他在榆林市航宇路经营“延安烤肉王”饭店。2013年6月23日凌晨1时许，两男两女打包了鸡翅向南走了。过了几分钟，那两名男子又回来，其中一个高个子手里提着一个袋子，并从袋子里拿出一把砍刀，对着在一桌客人说“怎么办？叫人还是怎办？”。对方有五六个年轻小伙子，手里都拿起了酒瓶，对那个高个子说“叫人”，双方各自打电话叫人，并让把砍刀拿上。后这些人就结账走了。5、证人李×证明，她是“延安烤肉王”饭店员工。2013年6月23日凌晨，他在饭店上班时，有一桌坐着四五个小伙子，其中一个小伙走进店里看了一下另一桌客人，当时这桌客人是二男二女。一个男的便质问这个小伙“干什么”，小伙说“找个人”，然后就出去了，后房子里面的二男二女就结账离开了。过了一会，这两个小伙又返回来了，其中高个子小伙手里提一个长宽约20cm的白色袋子，指着这伙年轻人说“你看什么看”，那伙人中有一个说“找人呢”，随后这伙人就全部站了起来，有人拿的啤酒瓶子，但谁也没动手，后来这两个小伙就走了。这伙人买单后也离开了。当时看见双方都在打电话叫人。6、证人赵×证明，他是榆林航宇路“富贵人生”足浴店经理。2013年6月23日凌晨，李×来到店里打了招呼，离开四、五分钟后又走进店里，要了他的号码就走了。又过了四五分钟，他发现店外很乱，看见一辆红色轿车停在店外，有三名男子上了车，其中有一个人手里拿着长刀，另外两名男子拿着普通砍刀，车里还有人，不过没看清，之后车就开走，后来听说巷子里出事了。7、证人张×证明，他在航宇路“富贵人生”足浴店旁边的巷子里卖水果。2013年6月23日凌晨1点多，有两名女子在摊上买完水果后，走进巷子就听见巷子拐角处有哭声，接着从巷子里跑出来几名年轻男子，其中有几个人手里还拿着砍刀，全都上了“富贵人生”足浴店门口停着的一辆红色轿车里开车走了。他跑进巷子，见有两名年轻男子被砍倒在地，现场流了很多血，有一名男子后背处受伤了，另一名男子是腿部受伤了，都是刀伤。（侦查卷二P58-60）8、证人韩×证明，2013年6月22日下午，他和朋友拓亭、宝子、张贵龙、尹鹏还有几个不认识的年轻人一块在航宇路延安烤肉店吃饭、喝酒。因当晚他穿的衣服太单薄就先离开回到航宇路的一家宾馆。后他接到拓亭电话，说他们几人在“富贵人生”旁边的巷子里砍了两个人，让他去看看对方的伤势。他便让女朋友去看，后他女朋友回来说巷子里被砍伤的两个人伤势很重，其中一个人的腿被砍伤了，还流了很多血。他便给拓亭打电话告诉了两人的伤情。拓亭在电话里告诉他，拓攀等人一起在延安烤肉店喝酒，有两名年轻女子进入烤肉店吃饭，其中一个穿着红色长裙的长得很漂亮，拓攀就跟着进去看那两名女子，然后继续喝酒。没多久，走过来两名手持砍刀的男子，声称是那两个女子的男朋友，为此双方发生争吵。由于对方拿刀，他们就没敢过多纠缠。等那两名男子走后，他们咽不下这口气，便伺机报复，随后拓攀从家里拿了两把砍刀，在“富贵人生”足浴店旁边的巷子找到将这两名男子砍伤。拓亭告诉他当时拓攀和尹鹏飞拿着刀，砍完人后他们就驾车逃跑了。（侦查卷二P29-45）9、同案犯拓攀供述，2013年6月22日晚12点多，他和“江江”开着借来的红色美人豹跑车见到在“延安烤肉王”饭店门口坐着拓亭、刘全宝、尹鹏飞、张桂荣及另外几个不认识的人吃饭，便一起喝酒。期间，张桂荣将红色跑车开走了。这时，饭馆进去两个女子，他扭头过去看了一下这两个女子，这两个女子什么也没说。过了十几分钟，这两个女子就走了。过了一会，有两个小伙（一高、一低）来到他们桌子跟前，每人手里拿着一把砍刀还用衬衣包着，操着外地口音质问为何看他对象，他见对方拿着刀，就把坐着的凳子拿起，其他人也都站了起来，有的拿凳子、有的拿啤酒瓶，这俩小伙见状也没动。高个子的小伙不知道给谁打电话让叫人还让把枪拿上。他们一听对方准备拿枪，就有点害怕，他和江江、尹鹏飞就坐车回到他家经营的招待所。在他的卧室床下取了两把关公刀，返回“延安烤肉王”饭店。路上碰见了拓亭、刘全宝，张桂荣也开车赶了过来。期间，尹鹏飞向江江把刀要了过去。他们来到“延安烤肉王”饭店，见对方俩小伙和四五个人在附近巷子里站着，他和尹鹏飞就拿着刀冲了过去砍这两个小伙，拓亭、宝子、鹏子、张桂荣几个也跟着冲过去打对方，对方也拿刀反抗，但是对方的刀短没有砍到他们。他们就在这俩小伙身上乱砍，他主要砍的是高个小伙。他在对方的脖子上、背上砍了几刀，尹鹏飞持刀砍的低个小伙。在将对方砍倒在地上后，他俩就出了巷子。这时，刘全宝把他的刀夺过去说要进去补两刀，便拿着刀又进巷子里。过了一会刘全宝就出来了，还将刀给砍断了。他们几个便坐车跑了。将刀扔到了逃跑的路边。10、同案犯尹鹏飞证明，2013年6月份的一天，他和拓攀、刘全宝、拓亭等数人在航宇路“延安烤肉王”门外的夜市摊上喝啤酒。后来了两个年轻的女孩，穿得很吸引人，走进“延安烤肉王”店铺里。拓攀看见了就跟着进去，这俩女孩和店里坐的两个年轻小伙坐在一起，拓攀跟进去爬到女孩脸上看，两个男的就问拓攀想怎样，拓攀说不想怎么样，然后就出来继续和他们喝酒。不一会这两男两女就离开了烤肉王店铺。又过一会，这两小伙一人拿了一把刀，刀外用布袋子裹着回来走到他们跟前，他们一群人都站了起来，顺手拿起桌上的啤酒瓶。对方一个高个男子，一边晃刀，一边责问拓攀为何调戏他女友。双方僵持中，过来一个年龄大的男子劝架，对方两小伙就离开了，临走时打电话说让他大哥把枪拿来。见状，拓攀就去航宇路拿来两把刀回到“延安烤肉王”饭店，拓攀拿了一把，他拿了一把，他们边去寻找这两个小伙。后他们在“富贵人生”足疗店旁边的巷口找到这两个小伙。高个小伙先往巷子里跑，他和拓攀就追，他追了两步，刘全宝、拓亭、张桂龙也赶了过来。他们拉住后边一个低个小伙，他用刀在这低个小伙背上砍了一刀，因用力过猛将刀柄弄断了，断了的钢管刀柄落在地上。拓攀一人去追那个高个小伙。他们几人就和低个小伙打斗。期间，刘全宝被这个小伙打了一拳生气了，就从他手里将刀夺过去，拿着刀乱舞，有没有砍到人他没看清。这时拓攀提着沾满血的刀从巷子里出来，称高个小伙不行了，腿恐怕断了。这时刘全宝喊着要去补刀，他和拓攀拉起刘往红色跑车上走，他们将两把刀放在车上，然后驾车离开。拓亭、张桂龙始终没有碰过刀子，就是用拳脚打低个子小伙。11、同案犯张桂荣供述的案件前因与拓攀、尹鹏飞的供述内容基本一致。其还供述，他开拓攀的跑车离开后，拓亭给他打了两次电话，说他们打架了，让他过来。他便开车赶回延安烤肉店没见到人，就给拓亭打电话。拓亭让他等着。过了两分钟左右，拓攀和尹鹏飞、拓亭、江江，还有两个不认识的男子从一辆车里出来，拓攀、尹鹏飞两人各拿着一把砍刀。拓攀让他把车开上，去砍刚才两个人。然后，他们就从延安烤肉店向南走，刘全宝坐上他开的车。到了富贵人生足浴店，他准备下车时，拓攀、拓亭、尹鹏飞从旁边的巷子里跑出来，同时他听到一个女子的嚎叫声。刘全宝听到后下车把拓攀手上的刀夺下要进巷子砍对方，后他们驾车离开现场。拓攀感觉事情严重让他们逃。因为他们平时都在一起玩，所以打架他也得去帮忙，当时他开车接应大家逃离现场。12、同案犯刘全宝供述的案件前因与拓攀、尹鹏飞的供述内容基本一致。其还供述，对方走后，拓攀、尹鹏飞、拓亭向金龙宾馆方向走了，他将饭钱付过后，拓攀等人又拿两把砍刀回来了，朝圣凯诺酒店方向去找那两名男子，他在后面跟着。到三辰酒店附近，他们碰上开车回来的张桂荣，他坐上车和张桂荣来到富贵人生足疗店门口下车，他俩快走到巷子口时，拓攀、尹鹏飞、拓亭从巷子里跑出来，拓攀手里拿着一把刀说赶快走，他将那男子腿砍下来了，然后他们上车逃离。13、现场勘查笔录及现场照片证实，现场位于榆林市榆阳区航宇路南段西侧由南向北第一个巷口内。中心现场位于航宇路三排一号东侧巷道内。航宇路巷道内三排1号大门东侧3.8m，距航宇路西侧路畔32.4m处可见一188×278cm范围的血泊（已提取）。血泊中可见有金属色折叠刀一把、白色床单一块、毛巾一块（均已提取）。血泊南12cm处可见有滴落状疑似血痕（已提取），血泊向东的滴落疑似血痕间断性通过巷道口向东延伸至航宇路西侧人行道。巷道口内距“太行宾馆”南侧墙体2.14m，距航宇路西侧路畔25m处提取滴落状疑似血痕。巷道口向东与航宇路西侧人行道相连处可见一范围为1.8×0.8cm的滴落状疑似血痕。其余未见异常。14、榆林市榆阳区公安司法鉴定中心榆阳公（司法）鉴（法）字【2013】010号法医学尸体检验鉴定书及照片证实，死者左耳廓及面颊部可见一平行长11cm的砍切创，创口哆开3.5cm，创边缘整齐，创壁光滑，创腔内无组织间桥，创深达骨质；右肘后侧可见有4.5cm×1.5cm弧形皮肤挫伤；左大腿外侧可见有11.5cm的砍创，创口哆开8.5cm,创边缘整齐，创壁光滑，创深达骨质；右膝关节处不全离断（髌骨、股骨下端及肌腱、神经、血管完全断裂），腘窝后少许软组织相连，断痕整齐，断端骨面平整，创腔无组织间桥。综合分析死者李×符合被他人用一质地较锋利的锐器砍切右膝部、左面颊部、左大腿部使重要神经、肌腱、血管断裂致创伤性失血性休克而死亡。15、榆林市榆阳区公安司法鉴定中心榆阳公（司法）鉴（法）字【2013】170号法医学人体伤情程度鉴定书证实，被害人杨洋入院诊断：胸部刀刺伤，右侧肋骨骨折，右肺下叶挫伤，皮下气肿；全身多处软组织损伤。法医学检验：右背部可见有6.0cm的已愈合创口。鉴定意见为：杨洋胸背部损伤符合轻微伤。16、榆林市公安司法鉴定中心榆公（司）鉴（法物）字【2013】349号生物物证、遗传关系鉴定书证实，从现场提取的四处血迹中，三处检出人血，为死者李×所留的可能性大于99.9999%，另外一处血迹（人行道上提取）呈阴性，未获得STR分型。李×为李军超和晁小勤的生物学儿子的可能性大于99.9999%。17、榆阳区人民法院（2010）榆刑初字第574号刑事判决书、榆林市榆阳区看守所刑满释放证明书证明，被告人拓亭于2010年12月2日被榆阳区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。2011年9月24日刑满释放。18、调解协议书及谅解书证明，2018年1月15日，拓亭家属向被害人被害人李×的父亲李××、晁××亲属赔偿损失5.3万元；被害人李×的父母对拓亭予以谅解，并请求司法机关对拓亭从轻、减轻或免除处罚。19、陕西省高级人民法院（2014）陕刑一终字第00193号刑事判决书、榆林市中级人民法院（2014）榆中刑一初字第00060号刑事判决书、（2017）陕08刑初26号刑事判决、（2017）陕08刑初62号刑事判决证实，同案犯拓攀以故意伤害罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；同案犯尹鹏飞以故意伤害罪被判处有期徒刑七年；同案犯张桂荣以故意伤害罪被判处有期徒刑五年；同案犯刘全宝以故意伤害罪被判处有期徒刑五年。20、上诉人拓亭供述的案件前因与拓攀、尹鹏飞的供述内容基本一致。其还供述，他给张桂龙打电话说，赶紧把拓攀的车开回来，拓攀快和别人打架了。他在富贵足疗附近与同伙相遇，拓攀和尹鹏飞拿着砍刀跑进太行宾馆旁边的巷内，他在后面跟着，他握紧拳头准备打低个男子时，尹鹏飞一刀砍在该男子后背，又砍了几刀后，该男子倒在巷口。他比较害怕，便跑到张桂龙车上，接着听见有人喊叫：“你们几个碎孙，今天把老子弄不死，以后老子见你们一次打一次”。当时张桂龙和刘全宝说肯定没有把这些孙子打严重，还这么嚣张，咱们下去继续干。他们三人跑到巷口时，拓攀拿着刀把和刀刃，刘全宝冲到拓攀跟前，将刀刃抢过去，准备冲进去继续砍人时，拓攀说估计那名男子的腿都被他砍断了，然后他们拉着刘全宝离开。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人拓亭在朋友与被害人一方发生争执被他人劝解后，伙同他人报复被害人，造成一人死亡，一人轻微伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。其在共同犯罪中，伙同他人对被害人实施拳打脚踢，但并未持刀对被害人实施砍击，在共同上犯罪中，起次要作用，系从犯，且其能够积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属的谅解，故依法可减轻处罚；同时，上诉人拓亭曾因故意犯罪被判处过刑罚，但在刑满释放后不满五年内又犯罪，系累犯，依法应从重处罚。对拓亭的上诉理由，经查，根据同案犯张桂荣供述，案发时，拓亭给其打电话说打架让他开车回来。同案犯拓攀、尹鹏飞均供述在案发现场，拓亭对被害人杨洋拳打脚踢。同案犯张桂荣、刘全宝均证明，在将被害人一方殴打后，拓亭与拓攀、尹鹏飞一起从犯罪现场的巷里跑出来。且拓亭亦供认自己曾打电话叫张桂荣返回事发现场，其与拓攀等人一同追撵被害人一方，并且参与殴打被害人杨洋，故现有证据能够证明上诉人拓亭实施了故意伤害犯罪；上诉人拓亭在同案犯拓攀与他人发生争执后，为报复被害人一方，伙同同案犯对被害人一方实施追撵、殴打等行为，其与其他同案犯在主观上具有共同伤害被害人一方的犯罪故意。客观上，拓亭与其他同案犯对被害人一方实施了追撵、刀砍、拳打脚踢等一些列行为，各行为人的行为相互配合、相互补充，形成一个行为整体，从而造成一死一轻微伤的严重后果。因此，拓亭应对共同的犯罪后果承担相应的刑事责任；上诉人拓亭的朋友拓攀酒后挑起事端，被害人李×即持刀质问对本案的进一步发生具有一定激化作用，但拓亭等人却在事端本已平息的情况下追赶被害人进行报复，故被害人李×对案件引发并不具有刑法意义上的过错；原审判决已根据其在共同犯罪中的地位、作用及其能够积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解等情节对其作出了适当判处。故其上诉理由不能成立。综上，原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  乌新刚审 判 员  刘 岩代理审判员  王春旺二〇一八年十月二十二日书 记 员  曹惟捷