江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1281民初6442号原告（反诉被告）：泰州市众擎金属制品有限公司,统一社会信用代码91321281674868682R,住所地兴化市周庄镇工业集中区双碟大道。法定代表人：戴书勤，总经理。委托诉讼代理人：戴书祥，男，1971年10月12日生，汉族，该公司副总经理，住兴化市。委托诉讼代理人：李兴昆，兴化市信正诚法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：南京瑞莫自动化设备有限公司,统一社会信用代码913201046904045110,住所地南京市秦淮区康馨花园****。法定代表人：栾瑞文，总经理。委托诉讼代理人：朱跃东，江苏道多律师事务所律师。原告（反诉被告）泰州市众擎金属制品有限公司（以下简称众擎公司）与被告（反诉原告）南京瑞莫自动化设备有限公司（以下简称瑞莫公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。众擎公司委托诉讼代理人戴书祥、李兴昆，瑞莫公司法定代表人栾瑞文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众擎公司向本院提出诉讼请求：1.判令瑞莫公司返还预付款34万元，赔偿损失2万元（包括利息，其中，20万元自2017年7月3日起，14万元自2017年10月27日起至实际给付之止，按年利率6%计算；另因瑞莫公司未及时交付设备给众擎公司造成的损失）、代理费1万元；2.判令瑞莫公司立即拆除、取回其承揽的设备；3.诉讼费用由瑞莫公司承担。事实与理由：2017年6月29日，我公司与瑞莫公司签订一份《锻造生产线自动化设备购销合同》（以下简称购销合同）及《锻造生产线自动化设备技术协议》（以下简称技术协议），约定，我公司向瑞莫公司订购一套自动化设备，瑞莫公司应在2017年11月29日前将设备调试完毕，并交付我公司使用。但瑞莫公司一直拖延工作进程，我公司多次要求其尽快调试，并两次与瑞莫公司签订协议，约定调试完毕的期限，但瑞莫公司至今未能调试达到技术要求。我公司于2018年6月8日向瑞莫公司发出解除合同通知，并要求瑞莫公司退还预付款，取走设备，但瑞莫公司未按要求履行。现诉至法院，请求判如所请。瑞莫公司辩称，1.设备未完成调试是因为众擎公司未能及时安装所致，责任在众擎公司；2.众擎公司在本案中未提出解除合同的诉请，法院无权启动合同关系是否解除的审查程序；3.众擎公司于2018年6月8日向我公司发出解除合同通知书没有事实和法律依据，合同约定的调试是一个过程，而不是最终验收，设备未能最终验收是因众擎公司没有组织双方验收，责任在众擎公司；4.众擎公司在合同履行过程中未能按约定及时支付承揽报酬，违约在先，故我公司有权拒绝众擎公司对设备进行调试验收的请求。综上，请求法院驳回众擎公司的诉讼请求。瑞莫公司反诉请求：1.判令众擎公司支付货款26.372万元，赔偿损失2万元；2.诉讼费用由众擎公司承担。事实与理由：2017年6月29日，我公司与众擎公司签订一份购销合同和技术协议，协议约定，合同签订后三日内支付合同总额的30%作为定金，发货前支付合同总额的30%，货到后三日内付清余款。但众擎公司并未按约定期限支付货款，已构成违约，众擎公司依法应向我公司支付剩余货款26.372万，并赔偿我公司损失2万元。众擎公司辩称，本案是由于瑞莫公司未能按照合同约定完成设备调试，导致合同无法履行，从原、被告事后签订的补充协议及备忘录可以看出，瑞莫公司对我公司的相关付款行为均没有提出异议，在补充协议及备忘录中也未有所要求，足以说明瑞莫公司已经认可我公司的付款数额，应当视为双方对付款约定的变更；合同及补充协议、备忘录上面约定的尾款应从设备调试结束，并交付我公司使用后才能给付。因此，瑞莫公司主张我公司未按约付款没有事实依据，请求法院予以驳回。本院经审理认定事实如下：2017年6月29日，众擎公司与瑞莫公司签订一份购销合同及技术协议，合同约定：一、众擎公司向瑞莫公司订购一套自动化设备，总价61.98万元，合同金额包括设备的安装指导及调试；二、设备交付时间为2017年9月10日；三、付款期限为：合同签订后三日内支付合同总价的30%作为定金（18.594万元）；经众擎公司预验收，发货前支付合同总价的30%（18.594万元）；设备验收后三日内支付合同总价的30%（18.594万元）；质保期满后三日内支付合同总价的10%（6.198万元）；四、质保期：设备终验收合格之日起12个月内；五、双方责任：众擎公司负责提供设备安装场地，并保证安装现场的安全；满足设备安装所需必备条件（如电源、气源及生产所需物料）；提供设备到场及安装所需搬运载具；安排现场非调试人员的其他人力资源。瑞莫公司责任：提供锻造生产线自动化设备一套（不含自动上料机）；提供设备的现场安装指导及调试；安排设备操作人员培训，使其具备设备使用能力（培训2人）；提供设备操作使用说明书；提供设备易损配件清单；六、合同生效日：合同签订并由众擎公司支付定金后生效；七、验收标准：满足单一规格工件10秒/件连续生产，试生产两个班次，每班次8小时。2017年10月26日，双方签订一份补充协议，协议约定，众擎公司于2017年7月30日向瑞莫公司支付定金20万元，瑞莫公司于2017年10月17日将部分设备运至众擎公司（石墨液自动喷涂装置及委托购置的自动上料设备未运到）；为保证众擎公司尽快投入生产，双方订立如下补充条款：一、调试安装时间，双方约定自签订协议之日至2017年11月29日调试完毕，并经众擎公司验收后交付使用；二、按照技术协议相关标准进行验收；三、生产产品废品率控制在3‰以内；四，上述条款如有一项达不到要求，瑞莫公司全额退还众擎公司汇付的款项，并派员自行拆除设备；众擎公司应予以配合和提供便利，不得阻挠瑞莫公司取回设备，若众擎公司违反本条款，瑞莫公司可以要求众擎公司支付全额货款。2018年5月7日，双方又签订一份备忘录，备忘录载明，双方于2018年5月，本着诚信、友好合作的态度，就机械手调试事宜，经协商达成如下共识：一、调试前准备工作及双方的要求：各个工位的毛坯件、锯料、模具、人员等八个方面；二、5月15日前调试结束；三、本次调试的效果：调试期间可以慢1-2秒，正式生产时按合同约定；四、一旦调试不成功，瑞莫公司退还众擎公司所付款项后，在一个月内自行取回设备。2018年6月8日，众擎公司向瑞莫公司发函称，1.由于你公司未能在约定的期限内将设备调试成功，导致我方重大损失，合同已无履行必要，在你公司接到本通知时，相关合同即时解除；2.按《备忘录》相关要求，你方务必于收到本函后7个工作日内退还我方的预付款34万元，并派人拆除、取回设备；3.如你方不能按本函第二条履行，我公司将依法维权，就扩大的损失（包含但不限于诉讼费、律师费等）由你方赔偿。众擎公司于2017年7月30日向瑞莫公司支付定金20万元，2017年10月27日向瑞莫公司支付货款14万元。以上事实双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议焦点：1.设备未调试成功的责任在哪方；2.众擎公司在合同履行过程中是否存在违约在先的情况。关于设备未调试成功的责任问题众擎公司认为，瑞莫公司负有设备的安装调试义务，设备调试未成功责任在瑞莫公司。为证明其主张，众擎公司向本院提交了下列证据：1.购销合同及技术协议、补充协议、备忘录，证明合同约定的安装调试责任在瑞莫公司；2.视频1份，证明设备已安装完毕，只是未能调试成功。瑞莫公司质证认为，对证据1无异议，但认为购销合同第六条约定的瑞莫公司责任是“安装指导调试”，说明瑞莫公司只负责指导，不负责安装，安装责任在众擎公司，由于众擎公司未及时安装，导致其未能及时对设备进行调试；对证据2的真实性无异议，但该视频只是我方试机的视频，设备要正常调试必须进行完整安装，并满足设备运行条件，如气源、地面承载力等，由于这些条件均未具备，所以，不能正常调试。瑞莫公司对该争议焦点未举证。原告提交的证据，本院经审核认为，瑞莫公司对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性、合法性、关联性予以确认。上述证据可以证明以下事实：双方签订的补充协议、备忘录及视频资料可以证明设备已安装完毕，只是未能调试成功。关于众擎公司在合同履行过程中是否存在违约在先的问题瑞莫公司认为，众擎公司未按合同约定期限足额支付货款，违约在先。为证明其主张，向本院提交了下列证据：1.上料机购销合同1份，证明众擎公司支付的两笔货款中，其中包含上料机的货款4.59万元；2.函及快递信息单各1份，证明瑞莫公司督促众擎公司履行付款义务。众擎公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但对其证据证明目的不予认可，众擎公司支付的34万元是案涉自动设备的货款，并非上料机的货款；证据2的真实性无异议，但该函是在众擎公司通知其解除合同之后发出的，该函的主张没有事实依据。瑞莫公司提交的证据，本院经审核认为，众擎公司对证据1、2的真实性无异议，本院确认其真实性、合法性、关联性。证据1可以证明以下事实：众擎公司于2017年8月14日与瑞莫公司签订一份上料机购销合同，合同约定，众擎公司向瑞莫公司购买的上料机价值5.1万元，交货期限：合同生效后40个工作日；货款支付期限为：合同签订时付30%的定金1.53万元，发货前付货款的60%即3.06万元，其余10%的货款0.51万元在质保期期满后三日内付清；质保期12个月。合同签订后，瑞莫公司已于2017年11月3日将上料机交付众擎公司。本院认为，1.原、被告间的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。2.瑞莫公司承认设备至今未能调试成功，但其认为调试未成功的原因是众擎公司未及时安装设备所致。购销合同第六条约定的双方责任，众擎公司并无安装设备的义务，瑞莫公司的责任中虽然有“安装指导”字样，因众擎公司无安装义务，故安装义务应为瑞莫公司；且从众擎公司提供的视频及补充协议、备忘录来看，设备已安装完毕，只是调试未能达到技术协议约定的标准，故瑞莫公司的抗辩意见没有事实依据，本院不予采信。瑞莫公司未能在约定期限内完成设备的调试，已构成违约，依法应承担违约责任。众擎公司要求其返还预付款，并拆除、取回设备的请求，本院予以支持。众擎公司主张赔偿损失2万元，其中主张的利息损失已超过2万元，该请求符合法律规定，应予支持。代理费不是诉讼必须支付的费用，除非当事人对代理费的承担有明确约定，一般情况下应由委托人自行负担。众擎公司虽然在解除合同通知书中明确因诉讼产生的费用包括诉讼费、律师费由瑞莫公司负担，但瑞莫公司并未认可，故众擎公司主张1万元代理费应由瑞莫公司负担的请求，本院不予支持。3.《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，众擎公司以瑞莫公司违约为由，于2018年6月8日向瑞莫公司发出解除合同通知，瑞莫公司已收到该通知，按照上述法律规定，合同自收到通知时的解除。因此，双方的购销合同已实际解除。瑞莫公司辩称众擎公司未主张解除合同，人民法院无权启动合同解除审查程序的意见，本院不予采信。4.购销合同约定的货款支付期限为：众擎公司应于合同签订后三日内向瑞莫公司支付定金18.594万元，经预验收，发货前支付全额的30%即18.594万元，终验收后三日内付全额的30%即18.594万元，质保期满后付清余款6.198万元，也就是发货前应支付定金、货款共计37.188万元。众擎公司于合同签订后支付定金20万元，于2017年10月27日支付货款14万元，与合同约定的付款数额相差3.188万元，但瑞莫公司仍然向众擎公司发送了设备，并进行了安装，且从双方签订的补充协议、备忘录来看，并未提及所欠货款的支付要求，说明双方已对付款期限进行了变更。关于众擎公司支付的34万元中是否包含上料机的货款，众擎公司不认可，瑞莫公司也无证据佐证，故本院认定34万元均系支付案涉自动化设备的货款。至于众擎公司在上料机买卖合同中是否存在违约，与本案非同一法律关系，瑞莫公司可另案诉讼。故众擎公司在合同履行过程中不存在违约在先的情形，瑞莫公司的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）南京瑞莫自动化设备有限公司于本判决生效后三日内返还原告（反诉被告）泰州市众擎金属制品有限公司预付款34万元及损失（其中，20万元自2017年7月30日起，14万元自2017年10月27日起至实际给付之日止，按年利率6%计算利息，以2万元为限）；二、被告（反诉原告）南京瑞莫自动化设备有限公司于本判决生效后十日内自行拆除、取回案涉自动化设备；三、驳回原告（反诉被告）泰州市众擎金属制品有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）南京瑞莫自动化设备有限公司反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3350元，反诉案件受理费2728元，合计6078元，众擎公司负担90元，瑞莫公司负担5988元。瑞莫公司应负担的费用，众擎公司已垫付3260元，该费用由瑞莫公司在履行上述判决主文时一并给付众擎公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时按《诉讼费用交纳办法》预交上诉费（开户行：中国银行泰州分行营业部；户名：江苏省泰州市中级人民法院；账号：47×××53）。审判员  陆传美二〇一八年十月十六日书记员  周 莉