浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终298号 上诉人（原审被告）：华数数字电视传媒集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区六和路368号B2229室。 法定代表人：王健儿，董事长。 委托诉讼代理人：吴淼娟、陈传涵，公司员工。 被上诉人（原审原告）：捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司，住所地江苏省常州市江苏武进经济开发区祥云路6号。 法定代表人：陈同刚，总裁。 委托诉讼代理人：朱思浩，浙江秉格律师事务所律师。 原审被告：浙江**数广电网络股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区六和路368号B2039室。 法定代表人：王健儿，董事长。 委托诉讼代理人：褚媛媛、傅微，公司员工。 上诉人华数数字电视传媒集团有限公司（以下简称华数传媒公司）因与被上诉人捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司（以下简称捷成华视公司）、原审被告浙江**数广电网络股份有限公司（以下简称华数网络公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年4月18日组织各方进行了调查。审理中，各方当事人申请庭外和解二个月。因案情疑难复杂，经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。 华数传媒公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回捷成华视公司的起诉；3.上诉费用由捷成华视公司承担。事实与理由：一、涉案公证书严重违法，不应采信。捷成华视公司授权代理人在进行保全之时为实习律师或律师助理，未开始职业，不得从事诉讼代理业务。公证书操作程序“八”中，代理人在相关页面直接输入账号和行为的不合法，公证程序违规。相关账号、密码未在公证形式下申请，未证明系合法所有，公证人员也未核实账号及密码的取得过程。华数传媒公司未见到捷成华视公司向法院提交的其使用的邮箱及其所对应密码，也未看到捷成华视公司演示或通过其他方式证明其实际掌握该邮箱，故对一审法院的相关认定有异议。二、华数传媒公司并非涉案“华数云盘”的经营者，非本案适格被告。“华数云盘”登陆页面域名与华数传媒公司无关，虽“wasu.com.cn”域名登记备案主体为华数传媒公司，但不能据此推断“clouddisk.cbb.wasu.com.cn”域名登记备案主体也为华数传媒公司。捷成华视公司未通过工信部网站查询域名备案主体，通过不具有权威性的站长工具网站查询出的IP地址218.108.169.207也并非涉案视频播放页面的地址。查询结果中显示的“华数宽带”仅代表华数宽带提供了宽带服务，并非指服务器本身，“华数宽带”也并不指代华数传媒公司。华数传媒公司未取得相关资质许可，不具备“华数云盘”的运营资质。三、“华数云盘”本身未构成侵权。该云盘本身未对外运营，尚系内部开发测试产品，已于2015年9月因测试不成功而下线，2015年10月开放内部测试账号供审计用，从未对外开放。北京东方网信科技股份有限公司出具的《情况说明》和KPI数据可以予以证实。“华数云盘”如对外开放，也仅提供链接服务，播放页面按钮显示“Le乐视”，其他大部分显示的也是“优酷在线播放”、“腾讯在线播放”、“搜狐在线播放”，播放页面显示乐视、优酷、腾讯、搜狐等标识，不存在“华数”或“华数云盘”的标识或特征。且在技术上，视频播放链接页面显示的仅是框架页面的地址，并不直接指向视频内容实际地址，其实际地址可以内嵌。另外，从公证书形式内容看，视频播放页面很多显示不能播放，公证过程未全程录像，截屏页面不能完整展示视频播放情况。四、即使侵权成立，一审判赔金额也过高。涉案作品时较早发行的节目，已不是热剧，在其他类似视频网站中均将该类节目免费开放。“华数云盘”仅为内部测试阶段的产品，不可能对捷成华视公司造成侵权损失，也未因此获利。2015年1月至2016年2月期间，华数云盘访问人数76，访问次数618，视频点播人数19，点播次数709，符合产品测试阶段的特征。 捷成华视公司答辩称，一、捷成华视公司已经通过公证方式固定侵权证据，工信部域名信息备案管理系统查询结果显示涉案网站的运营者为华数传媒公司，其实施的被诉侵权行为并非提供链接而是直接提供作品。至于华数传媒公司认为公证程序违法的问题，取证人在捷成华视公司授权下，在公证人员的监督下完成了证据保全工作，保全行为并不存在违法违规的情况。华数传媒公司提出的只有执业律师才能接受委托办理证据保全工作的主张于法无据。二、华数传媒公司称“华数云盘”为其关联公司开发，但未提供相关证据予以证明，其主张缺乏事实依据。捷成华视公司取证人员通过对外的注册通道进行了账号和密码注册登录，且已提供账号密码供一审法院登录核对。此外，据查询，“华数云盘”平台早在2012年就已上线对外使用。三、华数传媒公司因侵权行为而获得收益，给捷成华视公司造成一定的经济损失。捷成华视公司为取得涉案作品的授权花费大量成本，华数传媒公司的被诉侵权行为减损了涉案作品的信息网传播价值，增加捷成华视公司的维权障碍和成本，侵权恶意较强。 华数网络公司认可华数传媒公司的上诉意见。 捷成华视公司向一审法院起诉请求判令华数传媒公司、华数网络公司：1．立即停止对捷成华视公司著作权的侵害，停止提供涉案作品的在线播放业务；2．赔偿捷成华视公司经济损失及合理费用共计人民币10万元；3．承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：国家广播电影电视总局电影管理局于2012年4月20日发出电审故字[2012]第056号电影片公映许可证，载明片名为《古堡之吻[ForbiddenKisses]》，出品单位和摄制单位均为“四种凹凸文化传播有限公司”（以下简称凹凸公司），片长为90分钟。 《古堡之吻》电影播放时显示由凹凸公司出品。 2014年5月5日，凹凸公司作为授权方向峨眉电影集团有限公司（以下简称峨眉公司）出具授权书，载明将涉案电影信息网络传播权以独占专有的形式授予峨眉公司，同时明确凹凸公司有权以自己的名义或授权第三方以第三方的名义在授权环境下追究非法使用授权节目侵权者法律责任、并获得全部赔偿的权利，上述权利峨眉公司可许可第三方，对第三方进行转授权。授权期限为自协议签署之日起满50年。 2014年5月5日，峨眉公司作为授权方向领权方“华视网聚（常州）文化传媒有限公司”出具授权书，载明将涉案电影信息网络传播权以独占专有的形式授予后者，同时明确后者有权以自己的名义或授权第三方以第三方的名义在授权环境下追究非法使用授权节目侵权者法律责任、并获得全部赔偿的权利，上述权利峨眉公司可许可第三方，对第三方进行转授权。授权期限为自协议签署之日起满50年。 据浙江省杭州市钱塘公证处（2015）浙杭钱证内字第22249公证书记载，2015年10月22日，捷成华视公司的授权代理人严文忠在该公证处，使用公证处计算机和网络，进行清洁性操作后，在“工信部IPC/IP地址/域名信息备案管理系统”查询“wasu.com.cn”域名的登记备案主体，结果显示该网站主办单位为华数传媒公司。严文忠随后在浏览器地址栏输入“whois.chinaz.com”进入“IP查询”栏目，输入“218.108.169.206”进行查询，结果显示该IP的物理地址对应为“浙江省杭州市华数宽带”；随后又输入“clouddisk.cbb.wasu.com.cn”进行查询，结果显示该IP的物理地址对应亦为“浙江省杭州市华数宽带”。随后，严文忠在浏览器地址栏输入“clouddisk.cbb.wasu.com.cn”进行访问，页面跳转后顶端显示“华数云盘”，中部显示登陆界面，底部显示有“？2013-2014浙江**数广电网络股份有限公司版权所有”。严文忠输入“ｐａｋ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ”用户名和密码登录后，跳转的页面排列显示多幅电影海报，严文忠点击了其中多个并进行点播操作，随后又在该网站搜索栏中搜索多部影片进行点播，其中包含涉案影片。据公证书记载，严文忠搜索“古堡之吻”后，页面出现搜索结果，点击后出现“高清播放”、“优酷在线播放”“保存至云盘”三个按钮，点击“高清播放”后可在线播放该电影。公证书附图中截取了播放过程中多个画面，内容与捷成华视公司提交至一审法院的影片DVD内容一致。根据截图，播放界面的进度条中显示了片长和剩余时间，播放时浏览器地址栏显示的一级域名为“218.108.169.206”，画面右下角显示有“YOUKU优酷”字样。 一审法院另查明，2016年3月4日，常州市工商行政管理局发出“名称变更核准通知书”，载明已经核准“华视网聚（常州）文化传媒有限公司”变更为“捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司”。 一审法院认为：涉案影片具有独创性，符合我国著作权法关于作品要件的规定，属于电影作品。著作权法第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。本案中，在涉案电影作品上署名的出品单位和公映许可证上载明的出品单位均为凹凸公司，应当认定凹凸公司为涉案电影作品的著作权人。现经授权，捷成华视公司取得涉案电影作品信息网络传播权授权，并可以自己名义提起诉讼，故其具有提起本案诉讼的主体资格。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”据此，在信息网络传播权侵权诉讼中，原告对被告实施了信息网络传播行为负有举证责任，其举证应当达到“高度可能性”的标准；在原告所举证据达到这一标准之后，若被告不能提交相反证据使原告证据的证明力下降到“高度可能性”标准之下，应当认定原告所主张事实的成立。 本案中，根据（2015）浙杭钱证内字第22249号公证书的记载，捷成华视公司的授权代理人可以在公证处使用公证处计算机和网络，在浏览器输入地址可直接访问“华数云盘”，登陆后可以点播涉案电影。虽然公证过程中并未对涉案电影进行完整播放，但进度条中显示片长和剩余时间，所截取画面与捷成华视公司主张权利的作品对应画面又相一致。据此，“华数云盘”上可点播涉案电影的一节事实已经达到“高度可能性”证明标准，在无相反证据的前提下，可以予以认定。华数传媒公司还主张“华数云盘”仅处于测试阶段，捷成华视公司公证取证时所使用的账号涉嫌侵害他人合法权益。但捷成华视公司在本案中已向一审法院提供其所使用“ｐａｋ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ”邮箱所对应密码，表明其授权代理人实际掌握该邮箱。作为捷成华视公司的授权代理人已经可以注册获取“华数云盘”的账号，据此可以认定公众已经可以访问“华数云盘”并获得如公证书所记载的点播服务。此种点播在形式上已经符合信息网络传播的要件。 就信息网络传播权侵权纠纷而言，考虑到网络空间的易变性、隐蔽性，在确定实施侵权行为的主体时，若权利人能够举证证明发生被控侵权行为的网页一级域名为特定主体所有，应当认定为其已经就侵权主体完成初步举证义务。若域名主体否认指控，应当承担相反证据的举证责任。 本案中，根据公证书记载的域名查询信息，“华数云盘”对应的一级域名“wasu.com.cn”域名登记备案主体为华数传媒公司，而“华数云盘”直接访问地址“clouddisk.cbb.wasu.com.cn”、涉案作品播放时浏览器地址“218.108.169.206”的IP物理地址对应均为“浙江省杭州市华数宽带”。据此，捷成华视公司关于华数传媒公司实施涉案作品信息网络传播行为的举证已经达到高度可能性的证明标准。华数传媒公司虽主张其并非“华数云盘”经营者，但并未提交充分的相反证据，一审法院根据已查明事实，推定“华数云盘”服务由“wasu.com.cn”域名登记备案主体，即华数传媒公司提供。 华数传媒公司还主张“华数云盘”上所提供的仅是涉案作品链接，并未提供涉案作品本身，但亦无任何证据对此予以证明。虽然涉案作品点播界面有不同按钮，播放界面右下角显示有其他视频网站运营商的标识，但仅凭此尚不足以使捷成华视公司的举证下降到“高度可能性”标准之下。因而，一审法院对华数传媒公司的抗辩主张不予采信，根据现有证据认定捷成华视公司的信息网络传播权侵权指控成立。 捷成华视公司还依据“华数云盘”登陆界面下所显示的著作权主体主张华数网络公司构成共同侵权。对此一审法院认为：首先，著作权根据创作或约定取得，产生之后还可以转让，因而，网页中所标注的著作权主体仅对该主体创作了该网页，或受让了网页著作权具有证明力（以网页符合著作权法有关作品的要件为前提），而不能直接证明该主体是该网页的经营者；其次，根据现有证据，尚不能明确在网页上将华数网络公司名称进行标注的行为由谁实施。据此，在无其他证据佐证的前提下，不能“华数云盘”网页中标注由华数网络公司享有著作权即认定华数网络公司共同经营“华数云盘”，构成共同侵权。捷成华视公司对华数网络公司提起的侵权指控一审法院不予支持。 综上，华数传媒公司构成对捷成华视公司信息网络传播权的侵害，应当承担相应侵权责任。因捷成华视公司已经放弃要求停止侵权的诉讼请求，一审法院对此不再予以赘述。根据著作权法第四十九条的规定，华数传媒公司还应当承担赔偿责任。 关于华数传媒公司应承担的赔偿金额，本案中，捷成华视公司因侵权所受之损失或华数传媒公司的侵权获利均无法查明，捷成华视公司亦未提交证据证明涉案作品的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。因此，一审法院综合考虑涉案作品的类型、独创性程度，华数传媒公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。在确定赔偿金额时，一审法院注意到如下事实：1．涉案作品于2012年4月20日取得公映许可证，片长为90分钟；2．捷成华视公司于2015年10月公证华数传媒公司实施侵权行为；3．本案并无证据表明华数传媒公司对“华数云盘”进行了宣传推广，或存在通过广告等形式获取收益；4．捷成华视公司为本案进行了公证取证，并委托律师参加诉讼，必然需要支出相应维权合理费用。 据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第十三条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第九条，《信息网络传播权保护条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第一百一十五条之规定，于2017年12月19日判决如下：一、华数传媒公司于一审判决生效之日起十日内赔偿捷成华视公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币25000元；二、驳回捷成华视公司的其他诉讼请求。如果未一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费人民币1150元（已减半），由华数传媒公司负担719元，由捷成华视公司负担431元。 二审期间，华数传媒公司、捷成华视公司及华数网络公司均未提交新证据。 经审查，本院对原判查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议焦点为：1、华数传媒公司是否为本案适格被告；2、被诉侵权行为是否侵犯涉案作品信息网络网络传播权；3、一审法院确定的赔偿金额是否合理。 关于争议焦点一，华数传媒公司是否系本案适格被告。本院认为，域名“wasu.com.cn”为一级域名，其登记备案主体为华数传媒公司，“华数云盘”访问地址“clouddisk.cbb.wasu.com.cn”作为“wasu.com.cn”的下级域名，除非有相反证据证明，否则可以推定该域名由其一级域名的登记备案主体所有。现华数传媒公司虽否认“华数云盘”由其运营，但未提供反正予以证明，应承担举证不能的不利后果。故一审法院综合“华数云盘”的访问地址、涉案作品播放时浏览器地址的IP物理地址，认定已经达到高度盖然性标准，推定“华数云盘”服务由华数传媒公司提供并无不当，华数传媒公司系本案适格被告。 关于争议焦点二。华数传媒公司主张“华数云盘”产品并未对外运营，其仅提供链接服务。对此，本院认为，捷成华视公司的代理人在公证保全时，通过接入互联网的电脑即可访问“华数云盘”网页，并通过其所享有的用户名和密码登陆后即可对包含涉案作品在内的多部影片进行点播，该事实与华数传媒公司所述“华数云盘”产品并未对外开放运营的主张不符，华数传媒公司亦未作出合理解释。另外，据公证书记载，搜索涉案作品名称后即出现相应结果，点击后出现“高清播放”、“乐视在线播放”、“保存至云盘”三个按钮，点击“在线播放”后即可在线播放该电影，并未出现页面跳转或其他网页链接情形，且仅凭播放页面显示其他视频网站运营商的播放标识，尚不足以证明华数传媒公司提供的仅是网页链接，故根据在案证据，可以认定“华数云盘”网站系直接提供涉案作品。至于公证过程未对涉案电影进行完整播放的问题，经审查，被诉侵权播放页面中所显示的电影时长、剩余时间、截取画面均与涉案作品一致，在华数传媒公司未提供反证的情况下，可以据此认定其所提供的系涉案电影。 关于华数传媒公司认为捷成华视公司公证保全形式违法的主张，本院经审查认为，涉案公证系捷成华视公司授权其代理人严文忠在公证处公证员及工作人员的见证下完成，其程序和形式不违反法律法规的规定，也不存在其他减损公证书效力的情形，其代理人是否为正式执业的律师与公证书的效力无关。捷成华视公司登陆“华数云盘”页面所输入的账号和密码虽并非在公证形式下申请，但该账号与密码已交一审法院审核，确系其授权代理人实际掌握，可表明捷成华视公司的授权代理人已经可以注册获取“华数云盘”的账号，故对使用该账号登陆后进行的一系列操作予以认定并无不当，对华数传媒公司的相应上诉理由不予采信。 关于争议焦点三。华数传媒公司提供涉案作品的行为，增加了“华数云盘”网站的流量，分散了涉案作品的观众群，对捷成华视公司所享有的信息网络传播权造成实际损害。对于华数传媒公司提交的情况说明及KPI数据统计证据，因该证据制作者系“华数云盘”产品的软件开发商和服务器提供商，且其制作形成过程未经公证，故一审法院对该证据不予采信并无不妥。本院经审查后认为，因侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且捷成华视公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，一审法院在综合考虑涉案作品的类型、独创程度，华数传媒公司的侵权情节、规模等事实后酌定的赔偿数额并无不当。 综上所述，华数传媒公司的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由上诉人华数数字电视传媒集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 奕 审 判 员  黄斯蓓 审 判 员  徐 雁 二〇一八年十月十日 法官助理  李 程 书 记 员  毛枭伦