河南省濮阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0928民初3130号原告：濮阳林氏化学新材料股份有限公司，住所地：濮阳县产业集聚区铁邱路与长青路交叉口西北角，统一社会信用代码：914109006780692202（1-1）。法定代表人：谢潞潞，系该公司总经理。委托诉讼代理人:林洪礼，男，该公司副总。被告：郭凤成,男，1966年7月12日出生，汉族，住濮阳市华龙区。被告：徐建周,男，1964年3月24日出生，回族，住濮阳县。委托诉讼代理人：赵广森，河南尊严律师事务所律师。原告濮阳林氏化学新材料股份有限公司（以下简称林氏化学公司）与被告郭凤成、徐建周建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月5日立案受理，经审理于2017年12月28日作出（2017）豫0928民初102号民事判决，原告林氏化学公司不服提起上诉。濮阳市中级人民法院经审理于2018年4月24日作出（2018）豫09民终739号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由，撤销原判，发回重审。本院于2018年5月2日重审立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告林氏化学公司的委托诉讼代理人林洪礼、被告徐建周的委托诉讼代理人赵广森到庭参加诉讼。被告郭凤成经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。原告林氏化学公司诉称：被告郭凤成虚构中国西部建设集团有限公司名义与原告林氏化学公司自2010年起相继签订《手术手套项目1＃彩钢车间安装承包合同书》、《手术手套项目1＃车间厂房基础工程承包合同、备忘录》、《手术手套项目1＃储料池工程承包合同、保证书》、《手术手套项目1＃车间1、2号生产线配套工程承包合同》四份合同，合同总标价款为16,250,000元。经濮阳县人民法院和濮阳市中级人民法院查明，中国西部建设集团有限公司无工商登记信息，被告郭凤成与徐建周系合伙关系，二人为实际施工人。被告郭凤成、徐建周承建上述工程项目过程中，原告已实际累计支付工程款14,117,832.4元，被告郭凤成出具“愿扣除50万元工程款作为税票购买费用”保证书，自愿扣除工程款500,000元。工程竣工后，因二被告在施工过程中部分工程经验收不合格，故原告于原一审中向法院申请对涉案承包工程实际工程量和价款进行鉴定，河南世纪工程造价咨询有限公司经法院对涉案工程进行鉴定，并出具了鉴定意见书。该鉴定意见书作出两种鉴定结果，原告认为本案争议工程应以鉴定结果二即工程造价11,169,370.53元为依据认定涉案工程的造价数额。涉案工程总造价为手术手套项目1＃彩钢车间工程造价为11,169,370.53元，加上手术手套项目1＃车间厂房基础工程合同价1,700,000元、手术手套项目1＃储料池工程合同价1,500,000元、手术手套项目1＃车间1、2号生产线配套工程合同价400,000元，共计工程价款14,419,370.53元。扣除原告已付工程款14,117,832.4元和税款500,000元，二被告应返还198,461.87元。马家修等11人于2015年起诉二被告及原告劳务合同纠纷案件，经濮阳县法院、市中级人民法院审理，最终判令原告在未付工程款中先行垫付劳务费。该费用共计1,006,996元，已于2017年12月22日由濮阳县法院执行完结。但事实上，二被告尚欠原告工程款，故该1,006,996元也是原告因涉案工程为二被告垫付的款项，二被告应予返还。综上，原告向二被告多支付工程款1,205,457.87元，二被告应予返还。诉求：1、要求被告郭凤成、徐建周共同返还原告工程款1,292,506.88元，重审时原告变更此项诉讼请求为，要求二被告返还其多支付的工程款1,205,457.87元；2、本案诉讼费由被告承担。被告徐建周辩称：本案已经几次审理，中级法院作出的（2016）豫09民终字259号判决书已经明确认定原告拖欠工程款200余万元，在该案中原告仅仅是对工程的质量和维修费用提出的抗辩，并未对工程量及工程造价提出质疑，在原判决中对拖欠工程款的予受理，驳回其诉求。原告与郭凤成所代表的西部建设集团，签合同，是郭凤成和原告签订的施工合同，在签订订的本案的涉案过程中，原告公司对郭凤成事实不否认，自认拖欠工程款100余万元。本案原告又以工程款和工程造价提出起诉，他认为原告违反诚实信用原则，法院应不虚构的西部建设集团公司是明知的，作为原告对如此大的标的，合同的签订，应当尽到审查义务。该合同的签订，是双方的真实意思表示，在此情况下，对1号彩钢车间安装承包合同，合同约定价款是13,000,000元，应属于固定价款合同，依据审理建设工程施工合同解释规定，对于固定价款合同，不应当予以鉴定，原则上他认为，该案件的工程量和工程造价不应当予以司法鉴定。就司法鉴定而言，其对在原一审中鉴定机构出具的鉴定回复意见向法庭提交相关的质证意见，对此原一审中法庭并未对其进行质证。即使鉴定他认为原鉴定意见不能客观的反映原来的施工情况和工程量、造价。应当对此予以补充鉴定。徐建周仅仅是和郭凤成协商后，对该工程的劳务部分，协助郭凤成找工程对，对工程施工和郭凤成不是合伙关系，原告也没有相关证据证实徐和郭是合伙关系。原告所诉事实不属实。关于500,000元的税款，系郭凤成以虚拟的西部建设集团公司不能出具税票造成的，该结果原告和郭凤成签订合同时应当预见和明知。所以不能因此从应付工程款内扣除500,000元的税款。即使郭凤成有相关的承担，对徐建周而言也是无效的。原告所诉涉案中有部分过程验收不合格，不属实。该工程全部验收合格后，原告已经进行生产经营多年，依据审理建设工程施工合同解释规定，已经正常投入使用的工程视为验收合格，对此在原来审理的诉讼中，原告曾提出过质量及相关维修费的诉求，已经被中级法院驳回，所以说该工程是验收合格的工程。综上，请法庭依法驳回原告的诉求。另原一审中，被告徐建周辩称，这个工程是郭凤成和原告签订的合同，他不知道签合同的事。他和郭凤成是合伙关系，但未签订合伙协议。他们约定，郭凤成出资，他出工，由他代领工人干活。2010年冬天至2011年冬天，工程共干了一年，工程款是由郭凤成从原告手中领取，再由郭凤成向他支付工程款，他给工人发放工资。他们是按照合同要求和施工图纸施工的。工地上有2个监理，其中一个监理叫郝建桥，他们干的活每天原告和监理都看着并记录。活干完，原告验收合格后，出具验收报告。之后，原告将自己的设备都放在厂房里进行生产了。因为这个工程是需要郭凤成垫资，郭凤成没有那么多钱，所以郭凤成没有足额向他支付工程款，他还垫资2,600,000元。原告不应该向他要工程款，应该向郭凤成要工程款。被告郭凤成未到庭，未作答辩。在原一审其答辩意见同被告徐建周原一审答辩意见。经审理查明：2010年12月至2011年1月，原告林氏化学公司作为甲方，与中国西部建筑集团有限公司作为乙方先后签订《手术手套项目1＃车间厂房基础工程承包合同》及备忘录、《手术手套项目1＃车间储料池工程承包合同》、《手术手套项目1＃车间1、2号生产线配套工程承包合同》各一份，承包方式均为乙方包工包料。合同总价款分别为1,700,000元、1,150,000元、400,000元，均为一次性定价，不随材料市场价格变化而调整。工程期限分别为，2010年12月6日至2011年1月10日、2010年12月21日至2011年1月20日、2011年1月24日至2011年2月18日。其中，《手术手套项目1＃车间1、2号生产线配套工程承包合同》约定的工程范围为1、2号生产线地沟、混凝土地面、预埋件及设备基础。上述三份合同,原告均作为甲方加盖了合同专用章，乙方均由被告郭凤成作为代理人在合同上签字，并加盖了中国西部建设集团有限公司合同专用。2011年4月3日，经原告的法定代表人谢璐璐签字认可的林氏二期医用手术手套1＃车间基础工程款付款说明、手术手套项目1＃车间储料池工程款付款说明、手术手套项目1、2＃生产线配套工程工程款付款说明各一份，对上述三项工程质量均无异议，验收符合要求，分别付款1,700,000元、1,016,909元、320,000元。本案中，原、被告双方对上述三份合同的工程量及价款也无争议。2010年12月，原告作为甲方又与中国西部建设集团有限公司作为乙方签订《手术手套项目1＃彩钢车间安装承包合同书》一份。承包范围为林氏二期1＃车间整体，但不含消防、电器及一层生产区域的基础、地面和厂房隔板。承包方式为包工包料。工期为90天，自2011年1月15日至2011年4月15日，工程总造价13,000,000元，包含乙方缴纳的各项税费，乙方应提供合法发票。甲方处加盖了原告的合同专用章，被告郭凤成作为乙方代理人在合同上签字，并加盖中国西部建设集团有限公司合同专用章。原告对该项工程的工程量有异议，仅支付工程款11,080,923.4元。原告自行委托河南汇成造价师事务所有限公司对涉案手术手套项目1＃彩钢车间的工程造价出具了工程结算书，工程造价为10,244,261.95元。被告对该工程造价结算书不予认可。诉讼中，原告申请对手术手套项目1＃彩钢车间安装实际施工量及实际施工工程价款进行鉴定。本院委托河南世纪工程造价咨询有限公司对双方争议的工程量及价款进行司法鉴定。2017年7月27日，该鉴定机构出具豫世建价[2017]鉴字第9号司法鉴定意见书。鉴定意见为，一、依据施工图纸及现场勘查测量记录据实计算已完工程量，本工程鉴定造价为11,311,457.12元。二、因原、被告双方对合同总价没有争议，鉴定机构依据合同的承包范围，按照施工合同的约定，在合同价的基础上仅扣除承包范围内未按照图纸施工部分造价，本工程鉴定造价为11,161,131.29元。原告支付鉴定费100,000元。被告徐建周对该鉴定意见提出书面异议，本院函告鉴定机构由其针对被告徐建周提出的异议作出回复。2017年12月19日，鉴定机构对工程造价进行调整。鉴定结论为，一、按已完工工程量，工程造价为11,561,222.43元，二、按合同约定，仅扣除未按图纸施工部分造价，工程造价为11,169,370.53元。本次重审中，被告徐建周仍对上述鉴定意见有异议，又提出规费和税金问题、1＃彩钢车间安装工程中应计取的其他费用及一层生产车间一层地面工程量的问题提出书面异议。本院再次函告鉴定机构。该鉴定机构于2018年7月26日对上述异议作出书面回复。内容为，一、规费（社会保障费、住房公积金、工伤保险）及税金问题：合同承包方中国西部建设集团有限公司无工商登记信息，该公司并不存在，实际承包人未按照“手术手套项目1＃彩钢车间安装承包合同书”（以下简称“施工合同”）约定开具整个工程款的发票，无工商登记根本不存在的公司是无法缴纳规费和开具发票的。故规费及税金均不应计取。在鉴定单位出具的征求意见稿和司法鉴定意见书中均已有明确的说明。二、1＃彩钢车间安装工程中应当计取而没有计取的的其他费用的回复：1、混凝土模板：本工程楼层设计为彩钢压型板组合楼板，现场勘验楼面砼模板为彩钢压型板封边，故未再次计取模板费用。压顶模板已计取，详见预算书。2、抹灰工程量：工程量的计算是按照图纸及现场勘验记录进行的，且徐建周一方在征稿出具后未提出该项异议。此次经审核后无误。3、内外墙涂料：按图纸设计及现场勘验情况，本项目一层1.0米以下墙体外墙面为瓷砖粘贴，内墙面为砂浆粉刷，1.0米以上为彩钢板墙面，无涂料施工内容。4、塔吊基础及安拆：本工程未按照塔吊，故与塔吊有关的塔吊基础及安拆费均不应计取。5、脚手架及垂直运输费：2008定额及综合解释有明确说，金属结构构件的垂直运输费不另计，脚手架费按照施工组织设计执行单项脚手架定额，依据施工情况本工程已计取了外墙单手脚手架费用。6、电器工程不在施工合同的承包范围内。7、钢结构油漆：钢结构子目内已包含涂刷防锈漆的工程内容，不予重复计取。三、关于一层生产车间一层地面工程款的问题：1、依照施工合同，一层生产区域的地面不在承包范围内；2、鉴定单位2017年12月18日出具“关于河南省濮阳县人民法院函的鉴定回复意见”中厂房地面单方造价鉴定为50.82元/㎡，是按照图纸设计05YJ1地6进行的，具体实际完成情况由法院裁决。对该回复，被告徐建周质证时提出除生产区域外还有7496平方米地面浇筑硬化没有计算到鉴定意见中。原告对此不予认可，陈述，被告组织施工的只是办公区域内的地面工程，其他地面硬化工程均不是被告施工。对此被告方并未提交证据。另查明，2011年6月30日，被告郭凤成以中国西部建设集团有限公司的名义，向原告出具保证书，保证在彩钢车间安装工程交工前将车间储料池工程及厂房基础工程的税票办理完成，否则同意原告扣除彩钢车间安装工程的工程款500,000元作为税票购买费用，加盖中国西部建设集团有限公司的公章。该保证书中涉有税款，原告并未提交税票证实已向税务机关交纳。另，中国西部建设集团有限公司及中国西部建筑集团有限公司均无工商登记信息，被告郭凤成虚构该公司名义与原告签订工程承包合同，其身份系实际施工人，其与被告徐建周系合伙关系，二被告共同承建了涉案的工程。再查明，被告在组织涉案工程施工过程中，拖欠案外人马家修、张杰锋、王绍民、宋彦钦、孙增森、晁运喜、张文立、武善玉、陈红军、吕文彪、程海峰共计11人劳务款未付。2015年，上述人员分别作为原告对本案原、被告向濮阳县人民法院提起民事诉讼，要求他们共同偿还劳务款。经本院审理，依法作出（2015）濮民劳初字第138号民事判决书、（2015）濮民劳初字第139号民事判决书、（2015）濮民劳初字第140号民事判决书、（2015）濮民劳初字第141号民事判决书、（2015）濮民劳初字第142号民事判决书、（2015）濮民劳初字第143号民事判决书、（2015）濮民劳初字第144号民事判决书、（2015）濮民劳初字第145号民事判决书、（2015）濮民劳初字第146号民事判决书、（2015）濮民劳初字第147号民事判决书、（2015）濮民劳初字第148号民事判决书。分别判决郭凤成、徐建周二人共同支付各案外人劳务费6,9000元、29,000元、83,125元、16,000元、112,540元、27,000元、231,168元、8,000元、120,400元、249,220元、41,000元，共计986,453元，并由林氏化学公司对上述债务在其未结清工程款的范围内承担先行垫付责任，11名案外人花费诉讼费分别为1,525元、525元、1,878元、200元、2,551元、475元、4,768元、50元、2,708元、5,038元、825元，共计20,543元。本案原告林氏化学公司不服上述判决，提起上诉。案经濮阳市中级人民法院审理，分别作出（2016）豫09民终270号、（2016）豫09民终266号、（2016）豫09民终264号、（2016）豫09民终259号、（2016）豫09民终98号、（2016）豫09民终267号、（2016）豫09民终104号、（2016）豫09民终268号、（2016）豫09民终100号、（2016）豫09民终103号、（2016）豫09民终269号民事判决书，均驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，11名案外人申请执行。2016年9月2日，本院执行局扣划林氏化学公司款项共计1,006,996元（包含上述11案的案款986,453元和诉讼费20,543元）。上述事实，由原、被告签订的承包合同、付款凭证、保证书、鉴定意见书及复函、一、二审民事判决书、本院出具的案款票据及被告提交的付款说明等证据在卷佐证。本院认为，二被告作为自然人无建设资质，其作为涉案工程的实际施工方，与原告之间的合同违反了建筑法的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，双方签订的施工合同无效。但二被告作为涉案工程的实际施工方，已履行了合同义务，且涉案部分工程，即车间厂房基础、车间储料池、车间配套设施这三项工程，原告已验收合格，应足额支付工程款。涉案四份合同，双方对手术手套项目1＃彩钢车间工程价款有争议，根据鉴定机构最终出具的鉴定意见，被告已完工的工程价款为11,561,222.43元，对此本院予以认定。加上无争议三份合同价款1,700,000元、1,150,000元、400,000元，涉案工程合计工程总价为14,811,222.43元（1,700,000元+1,150,000+400,000元+11,561,222.43元），原告应支付给二被告。扣除原告已支付的工程价款14,117,832.4元（1,700,000元+1,016,909元+320,000元+11,080,923.4元）,下余工程款693，390.03元。原告主张应依据被告郭凤成以中国西部建设集团有限公司的名义向其出具的保证书，扣除500,000元税票费用，但原告并未提交证据证实其已代被告向国家税收机关交纳税费，故对该项费用不予扣除。原告代被告垫付了11名案外人的劳务款并交纳了应由二被告承担的11案诉讼费，该项费用应从原告应付的涉案工程款中抵扣。抵扣后二被告应返还原告313,605.97元（1,006,996元－693,390.03元）。原告诉求二被告返还原告工程款1,205,457.87元，本院不予支持。被告徐建周称彩钢车间安装承包工程中包含生产车间一层地面的工程量，但该合同的承包范围中明确约定不包含一层生产区域的基础、地面，而生产线配套工程承包合同中明确约定工程范围包括混凝土地面，故本院对该项工程价款不再重复计价。鉴定机构是以原、被告双方确定的工程量进行鉴定，故被告徐建周认为鉴定报告存在其他漏项的辩称，本院不予支持。重审时，被告徐建周又答辩还有其他地面工程量未计入鉴定意见，但针对其答辩意见并未提交证据予以证实，故对其该答辩意见，本院也不予采纳。综上，原、被告之间建设工程施工合同无效，原告对案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郭凤成、徐建周于于判决生效后十日内偿还原告濮阳林氏化学新材料股份有限公司工程款313,605.97元；二、驳回原告濮阳林氏化学新材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,433元，鉴定费100,000元，由被告郭凤成、徐建周承担28,249元，由原告濮阳林氏化学新材料股份有限公司承担88,184元。如不服本判决可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提供对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审 判 长  贺新红审 判 员  韩美玲人民陪审员  张忠坤二〇一八年十月十六日书 记 员  李胜兰