浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2951号 上诉人（原审被告）：宋晓平，男，1979年4月26日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：夏龑、林小巧，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐韵，女，1979年2月2日出生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。 委托诉讼代理人：顾伟，北京大成（上海）律师事务所律师。 上诉人宋晓平因与被上诉人徐韵合同纠纷一案，不服杭州市西湖区（2017）浙0106民初4463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 宋晓平上诉请求：撤销原判决，驳回徐韵的一审诉讼请求。事实与理由：一、宋晓平与徐韵间不存在股权转让关系，宋晓平实际为徐韵购买银河公司股权的居间人。首先，徐韵获知天马医药公司与星美公司就转让其持有的天马精化公司全部股权签订股权协议，及天马精化公司将融资以不低于12倍PE收购银河公司的消息后，徐韵拟从案外人贺玉民（星美公司实际控制人）处购买银河公司2%的股权。其次，贺玉民转让给徐韵的银河公司股权的工商注册登记股东为唐菊香，徐韵为获取股权便利，遂拟通过宋晓平购买股权。再次，根据徐韵与贺玉民于2016年2月1日签订的《承诺函》记载，徐韵与贺玉民于2016年1月签订股权转让协议并完成股权转让公司变更登记；根据银河公司工商变更登记显示徐韵已于2016年1月18日被登记为银河公司股东。因此，银河公司股权转让关系存在于徐韵与贺玉民之间，宋晓平仅仅是徐韵购买股权的居间人。 二、《合作协议》系徐韵为防止宋晓平将银河公司股权变更登记至宋晓平自己名下，而要求宋晓平与其签订的“风险防范协议”。首先，宋晓平并非转让给徐韵的银河公司股权的实际所有人。其次，徐韵与贺玉民于2016年2月1日就股权转让及转让后收益签订了《承诺函》，《承诺函》约定股权变更登记时间约定为2016年1月、第一笔股权转让款在完成股权变更后十个工作日内支付、第二笔股权转让款于2016年3月30日前支付；《合作协议》约定，第一笔款800万元，股权变更登记至徐韵名下后3个工作日内付700万元，2016年3月15日前支付剩余1500万元；对比上述两份协议约定内容，《合作协议》约定的付款时间早于《承诺函》，可以看出《合作协议》约定的时间点系徐韵为避免违反《承诺函》约定时间付款而设定的。因此，不应简单根据《合作协议》记载内容认定宋晓平与徐韵间存在股权转让关系，应根据本次股权转让实际情况认定宋晓平与徐韵间为居间服务关系。 三、宋晓平未曾收取过徐韵支付的股权转让金。原审法院以证人柯某口述及转账记录据以认定宋晓平收到徐韵支付的股权转让款，属事实认定错误。首先，宋晓平与证人柯某间存在长期资金往来关系，柯某于2016年1月19日向宋晓平汇款700万元并非为代徐韵付款，且700万元汇款的“付款凭证”的备注信息内未注明款项用途。若是柯某代徐韵付款，必定会在备注信息内备注代徐韵付款。其次，宋晓平与柯某之间系存在多次巨额资金往来关系，2016年4月22日、5月12日，宋晓平通过第三人向柯某汇款600万元。再次，《合作协议》记载徐韵已付款800万元，但却无实际证据证明徐韵如何将该笔款项支付给宋晓平。因此，不能简单以《合作协议》的记载及柯某口述认定徐韵向宋晓平支付了1500万元。 综上，宋晓平为徐韵与贺玉民之间就完成银河公司股权转让事务的居间服务提供者。一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判，以维护宋晓平的合法权益。 徐韵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，宋晓平与徐韵签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。宋晓平称双方不存在股权转让关系，只是风险防范协议无事实依据，且也不影响合作协议的履行及效力。第二，徐韵已按照协议第三条约定向宋晓平支付了1500万并提供了1500万的银行汇款凭证，证人柯某当也证实了该1500万元款项是受徐韵的委托而汇款。第三，徐韵丈夫与宋晓平就剩余的1500万元款项不再支付的微信聊天记录也证明了徐韵已支付宋晓平1500万元。第四，协议第三条也证实了徐韵已支付了800万元后续再支付700万元的事实。上述事实在一审中已得到了认证，因此宋晓平称其从未收取过徐韵支付的1500万元无事实依据。现在因《合作协议》第六条约定的返还条件已经成就，宋晓平应向徐韵返还已支付的款项1500万元。综上，宋晓平的上诉缺乏事实基础。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐韵向一审法院请求：1.宋晓平退还1500万元；2.本案诉讼费由宋晓平承担。 一审法院认定事实：2016年1月11日，甲方徐韵与乙方宋晓平签订《合作协议》，约定：鉴于乙方与深圳市星美新能源汽车有限公司（以下简称星美公司）2015年11月28日所签协议（见附件一）、2015年11月28日星美公司收购天马苏州天马精细化学品股份有限公司（以下简称天马精化公司）精化的协议（见附件二），甲方和乙方拟在深圳交易所上市天马精华（证券代码002453）分两次非公开发行股票或新进配套融资以不低于12倍PE收购银河公司（2016年承诺利润5亿人民币）100%股权中进行合作，双方同意按以下条款合作：一、乙方按附件一同等条件转让甲方标的物银河公司2%的股份，金额3000万元。二、甲方同意按比例承担相关财务费用600万元。三、甲方已支付给乙方800万元，待银河公司2%的股份过户给甲方后3个工作日内支付700万元。四、甲方于2016年3月15日前支付剩余股权转让资金1500万元。五、完成附件所述之重大资产重组后3个工作日内支付财务费用600万元。六、如果天马精化非公开发行股票或现金配套融资以实际结算价2015年收购标的物预期利润5亿人民币的12倍PE收购银河公司的100%股权未能发生，甲方没有被收购的银河公司的股权以甲方实际付出的3600万按照未收购的比例由乙方在确认收购无法进行之时7个工作日内现金全额退给甲方。截至2016年8月30日之前如果收购还没有发生，视为收购无法进行，7个工作日内按未收购比例由乙方退款给甲方。 该协议签订后，双方就原告享有银河公司2%的股权办理了工商变更登记手续。2016年1月19日，徐韵通过柯某银行账户向被告支付了案涉协议第三条约定的700万元。2016年2月25日，天马精化公司发出公告，公告称天马精化公司的控股股东苏州天马医药集团有限公司（以下简称天马医药公司）于2016年2月23日向星美公司发出解除通知，解除双方之间于2015年12月13日签订的关于天马医药公司转让其持有的天马精化公司全部股份的《股份转让协议》。2016年3月11日，徐韵丈夫发微信给宋晓平，称“湘潭银河新能源2%的股权款剩余的一半1500万元人民币按照双方最新的磋商已不再支付，所以原来3月15日期限已失效，请确认。”宋晓平即时回复“好的，没问题”。因宋晓平未返还徐韵已支付的1500万元，故徐韵诉至该院。 一审法院认为，徐韵、宋晓平签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行。宋晓平辩称该协议第六条属于对赌条款应认定无效的抗辩缺乏法律依据，不予采信。依据该第六条内容，宋晓平返还徐韵已付款项1500万元的条件已成就，徐韵要求宋晓平返还1500万元的诉讼请求，理由正当，予以支持。案涉《合作协议》载明协议签订前徐韵已付宋晓平800万元，徐韵就另外已付700万元进行了有效举证，不仅提交了汇款凭证，证人证言亦证实证人给宋晓平汇款系受徐韵所托，徐韵丈夫与宋晓平就剩余一半1500万元款项不再支付的案涉微信对话亦从侧面反映了徐韵已付宋晓平1500万元的事实。故宋晓平辩称徐韵没有付过1500万元的抗辩与查明的事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：宋晓平于判决生效之日起十日内返还徐韵15000000元。案件受理费111800元，由宋晓平负担。 二审期间，宋晓平向本院提交如下：证据1，《承诺函》，证明股权实际转让认为贺玉民而非宋晓平，宋晓平仅为居间人。证据2，《湘潭银河新能源有限公司企业信用信息公式报告》，证明根据《承诺函》及《合作协议》的约定，徐韵于2016年1月18日获得从第三人唐菊香处转出的湘潭银河新能源有限公司的2%股权的事实。 经质证，徐韵认为，对证据1的真实性无异议，但证明目的有异议。该《承诺函》因各方未完成签字尚未生效且与涉案《合作协议》无关，“合作协议”字样是事后单方面手写的，并未得到各方签字及手印认可。对证据2真实性无异议，但证明目的有异议。涉案股权系宋晓平实际控制，股权转让也由宋晓平安排操作，按《合作协议》约定，宋晓平支付股权转让款项，股权转让至徐韵名下即可，至于是由谁的名下转让，并不影响双方的权利义务关系。 徐韵二审中未向本院提交新证据。 对宋晓平提交的证据，本院认证如下：证据1，不能证明徐韵和宋晓平之间的法律关系为居间合同关系；证据2，徐韵受让的股权来源，不影响徐韵和宋晓平订立的《合作协议》的效力。故本院对上述证据的证明力均不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，徐韵和宋晓平订立的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。宋晓平称其和徐韵之间的法律关系为居间合同关系，该主张不能成立。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。而双方当事人在《合作协议》中明确约定了转让的股权比例、徐韵应向宋晓平支付的股权转让款、价款的支付期限以及收购未成功时股权转让款的处理方式等事项，该《合作协议》不符合居间合同的特征。宋晓平主张其与徐韵之间不存在股权转让关系，其实际为徐韵购买银河公司股权的居间人，依据不足，本院不予采纳。至于宋晓平是否为转让股权的实际持有人，并不影响该《合作协议》的效力。徐韵提供的银行汇款凭证可以证明案外人柯某分别于2015年12月1日、2015年12月17日、2016年1月19日汇给宋晓平500万元、300万元和700万元，结合《合作协议》第三条明确约定订立协议时徐韵已向宋晓平支付800万元、证人柯某陈述其受徐韵委托向宋晓平汇款1500万元等事实及徐韵丈夫和宋晓平之间的微信记录，足以证明徐韵已经向宋晓平支付了《合作协议》约定的1500万元股权转让款。根据已查明的事实，《合作协议》第六条约定的退款条件目前已经成就，徐韵有权请求宋晓平按约退还1500万元股权转让款。综上，宋晓平的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111800元，由宋晓平负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年十月十五日 书记员  周治平