广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终5601号 上诉人（原审原告）：谢锡良，男，1974年5月17日出生，汉族，住广西横县。 委托诉讼代理人：谭克仁，广西金懿晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘靖国，广西金懿晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林杰华，男，1974年8月18日出生，汉族，住广西横县。 委托诉讼代理人：孟大伟，广西领地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秋迎，女，1973年8月17日出生，汉族，住广西横县，系林杰华妻子。 上诉人谢锡良因与被上诉人林杰华装饰装修合同纠纷一案，不服横县人民法院（2017）桂0127民初3883号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年9月21日组织双方当事人就争议事项进行了询问、辩论。上诉人谢锡良及其委托诉讼代理人谭克仁、刘靖国，被上诉人林杰华的委托诉讼代理人李秋迎、孟大伟均到庭参加了诉讼。被上诉人林杰华到庭接受法庭询问。本案现已审理终结。 上诉人谭锡良上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人支付其工程款146357元。事实和理由：被上诉人支付给上诉人的工程款仅为36.2万元而不是一审判决认定的60万元，对其中27.5万元的收条，一审中被上诉人称是现金支付，是向其叔叔林慰朝借30万元左右再支付给上诉人，其陈述混乱且前后矛盾，现金来源也没有第三方佐证，应承担举证不能的法律后果。一审中双方对工程量及工程款有争议，且上诉人已申请对此进行鉴定，鉴定结果对明确当事人的权利义务极为重要，但一审法院既没有书面答复是否同意，也没有委托相关机构进行鉴定，即草率判决，导致事实认定不清，故请求二审法院判如所请。 被上诉人林杰华当庭辩称，一审判决认定事实清楚，被上诉人已付款项有银行汇单、收条为据，双方在合同中约定工程造价为491270元，上诉人一审主张的工程结算价为516357.6元，被上诉人已经支付了604184元（含4184元水电费），多付了一部分。一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求有事实和法律依据。双方当事人之间签订的合同为无效合同，在此情况下应参照合同约定支付工程价款，一审法院对上诉人的评估申请不予准许，且已就鉴定问题对双方当事人作出说明，程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人谢锡良向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款146357元。 一审法院认定：2012年10月30日，被告林杰华作为建设方(甲方)，原告谢锡良作为承建方(乙方)签订《宾馆装修改造工程施工合同》一份，约定原告以包工包料的方式承建被告的“广西横县(未定名宾馆)装修改造工程”，施工范围和内容包括设计、装修室内及外招牌、水电安装工程，施工面积900㎡；工程合同造价款暂定人民币491270元；甲方负责保证施工场地具备开工条件，由乙方提供工程图纸和有关资料，并在施工过程中如有对设计变更，双方及时予以确认，乙方承包范围按工程预算清单内定的项目完成，超出预算的项目另加计算，少做的项目结算时扣除出来；合同工期为95天，开工日期为2012年10月21日，竣工日期为2013年1月26日；工程质量验收标准为合格；结算方式以工程实际发生量计算；工程款以转账或现金方式进行支付，支付进度为：(1)乙方人员、材料进场后七个工作日内，甲方支付合同价30%的工程款；(2)完成工程量50%，再支付合同价30%的工程款；(3)工程竣工验收合格再支付合同价20%的工程款；(4)工程竣工结算审定后在农历2012年内付清剩下工程余款结算总造价的20%给乙方。设计图纸、工程报价单为合同附件，具有同等法律效力。合同后附有《宾馆装修工程预算报价表》，列明装修工程量、单价及合计价格，预算总造价492806元。该合同对施工期间的水电费如何承担没有约定。双方确认，合同签订前，原告已于同年10月28日进场施工，并于2013年4月28日竣工，工程竣工后，双方未进行竣工验收、未对工程款进行结算。被告于2013年5月3日使用至今。 被告分别于2012年11月1日、2012年12月10日、2013年9月4日、2014年4月4日通过银行转账支付原告工程款150000元、80000元、5000元、3000元，原告分别于2013年2月2日、3月6日、3月13日、4月30日、6月14日、8月9日向被告出具收条，确认收到被告给付的工程款275000元、20000元、30000元、15000元、10000元、5000元，原告雇请的工人商海于2013年10月4日、2014年3月18日向被告出具收条，确认收到被告给付的刮瓷、刮腻子人工费2000元、5000元，原告对此予以认可。上述款项共计600000元。 本案在审理过程中，原告自认并不具备室内装修、水电安装等相应的施工资质，并于2018年1月10日向一审法院提出申请，要求对涉案工程实际装修面积进行评估鉴定并按实际装修面积计算工程总价款。 另查明，2013年7月30日，被告林杰华向工商部门申领横县立博宾馆《营业执照》，登记信息为个体工商户，经营者林杰华。 一审法院认为，一、关于林杰华是否是本案适格被告的问题。原、被告在签订《宾馆装修改造工程施工合同》时，横县立博宾馆尚未注册成立，被告林杰华以自己的名义与原告签订合同，原、被告即为该合同的当事人，该合同的权利义务应由合同当事人承受。故被告林杰华是本案的适格被告。 二、关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。本案中，原、被告均表示，涉案工程竣工后，双方并未进行最终结算，故工程总价款在结算前尚未明确，原告权利是否受到侵害仍处于待定状态，原告可随时提出请求，故被告主张原告起诉已超过诉讼时效，无事实及法律依据，一审法院不予支持。 三、关于《宾馆装修改造工程施工合同》是否为有效合同的问题。原、被告签订的《宾馆装修改造工程施工合同》约定的施工内容包括设计、装修室内及外招牌、水电安装工程，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，涉案合同属于建设工程施工合同，应受《建筑法》等相关法律法规约束，承包人应当具备相应的施工资质证书，本案在审理过程中，原告自认其并不具备室内装修、水电安装等相应的施工资质。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原、被告所签订的《宾馆装修改造工程施工合同》，因违法法律、法规的强制性规定，应认定为无效合同。 四、关于被告应否支付原告工程款146357元的问题。涉案工程竣工后，未经竣工验收，被告于2013年5月3日擅自使用至今，应视为工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告主张工程总价款为516357元，被告已付370000元，尚欠146357元未付。被告不认可并表示工程款虽未最终结算确定，但被告已支付工程款604184元（包含水电费4184元），已超过原告主张的数额，并以银行转账凭证及原告出具的《收条》等为证，原告对被告提供的上述证据的真实性均予认可，但认为2013年2月2日出具收到275000元的《收条》系原告收到被告分别于2012年11月1日、12月10日通过银行转账支付150000元、80000元以及于当日现金支付45000元后才出具的，并非一次性收到275000元，原告对其该主张未提供证据加以证明。被告不予认可，并认为275000元并非一次性支付，是在2012年12月10日至2013年2月2日期间陆续现金支付的，并不包含之前转账支付的150000元、80000元。对此，一审法院认为：一、原告出具该收条的时间与前两次转账支付的时间间隔较长，且《收条》记载数额与前两次转账收款数额并不一致；二、施工过程中，增减工程量是常有的，且双方合同约定据实结算，所以已付工程款超过预算是完全有可能的；三、原告对其主张应当提供证据加以证明，但其未提供证据证明，应当对此承担对己不利的后果。故对原告的上述意见，一审法院不予采信。同时，除去水电费，被告已经支付的工程款数额也已超过原告主张的数额，故原告申请对工程量及工程价款进行评估鉴定，已无必要，一审法院不予准许。因此，对原告请求被告支付尚欠工程款146357元的主张，无事实依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:驳回原告谢锡良的诉讼请求，诉讼费用由原告谢锡良承担。 二审中，各方当事人对一审判决认定的事实，除上诉人认为27.5万元的收条中包含了15万元和8万元两笔银行转账的款项在内之外，对其他事实，以及本案被告主体和诉讼时效的问题，各方当事人均无异议。 本院通知林杰华本人到庭，就27.5万元收条的形成过程向法庭陈述。林杰华陈述，其印象中共给了上诉人五次现金，27.5万元的收条是将前几次的现金交付一起合计后写下的。 经询问、核实，二审认定的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：本案《宾馆装修改造工程施工合同》的法律效力应如何认定；工程应付款和已付款应如何认定。 本院认为，关于合同效力的问题。双方当事人系在平等协商的基础上，就合同条款达成一致后签订协议，是双方当事人不争的事实。该合同标的物所涉及宾馆，是被上诉人林杰华向他人承租后作为宾馆使用，双方约定施工范围包括设计、室内装修及外招牌、水电安装工程，由上诉人按工程预算单内定的项目完成。合同约定作为合同附件的工程预算报价单内，则包含了木地板、石膏角线、马桶、大理石洗手台等项目。由此可见，该合同是被上诉人为了使所租赁的楼房达到一定的环境要求，使用装饰装修材料，对建筑物外表和内部进行修饰处理的活动，属于装饰装修合同，与对工程进行营造或单纯的线路、管道、设备等设施的安装有所区别。双方当事人经协商一致自愿签订装饰装修合同，且其约定内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。一审法院将本案合同定性为建设工程施工合同，并据此认定合同因违反《建设工程质量管理条例》和《建筑法》的规定而无效，与法律规定不符，本院予以纠正。 关于工程应付款的问题。合同自双方当事人签字时起即生效，各方当事人应当依约定全面履行自己的义务。被上诉人承认上诉人已按结算单上项目施工完毕，且结算单上所列项目单价与工程报价一致，符合合同约定，故无须再另行鉴定即可认定，上诉人主张工程款总额为516357.6元，合法有据，本院予以支持。被上诉人主张工程质量不合格且工程量未达到该数额，但在2013年4月28日工程竣工后，被上诉人未经验收，直接将宾馆投入使用至今，现有证据均不能证实其曾就工程质量问题提出异议。被上诉人所主张工程量超标问题，也与双方事先约定的“结算方案采用以工程实际发生量计算”不符，故本院不予采纳。 关于已付工程款的问题。双方争议焦点在于2013年2月2日收条中，27.5万元的款额是否包含了2012年11月1日被上诉人转账的15万元和2012年12月10日转账的8万元。本院认为，首先，27.5万元在双方生活环境中属于大额现金，现金支付既不安全且手续繁琐，故上诉人主张借条系两次转账共23万元并辅以部分现金支付更符合常理；其次，15万元和8万元属于大额款项，交付时要求对方写收条符合常理；在双方当事人此前并无交情、纯粹属于生意往来的情况下，被上诉人称是多次大额现金支付工程款后形成27.5万元的收条，但对现金支付的过程及其来源前后陈述不一，且大额交付现金却不要求当场写下收条，与常理相悖；再次，在本案实际装修项目多于约定项目的情况下，即使是在工程完工后双方通话中，被上诉人对于欠款一事也从未否认，仅是以各种理由进行推托，可见被上诉人明知其尚欠工程款。因此，应认定27.5万元收条的款项已经包含了2012年11月1日被上诉人转账的15万元和2012年12月10日转账的8万元。 至于装修过程中产生的水电费负担问题。上诉人主张行业惯例由业主承担，被上诉人则以其承建道路、房屋工程为例，认为应由承包方承担。本院认为，被上诉人关于由上诉人承担装修过程中水电费的主张，既没有事先约定，也不符合行业惯例，故不予采纳。 应当指出的是，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第一款的规定，本案应以营业执照上登记的字号立博宾馆为当事人，一审法院确认林杰华为适格被告有误，应予纠正。鉴于双方当事人在二审中对此均表示无异议，为减轻当事人讼累，本院不再处理诉讼主体问题。 综上，被上诉人林杰华尚欠上诉人谢锡良的工程款应为516357.6元-370000元=146357.6元。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销横县人民法院（2017）桂0127民初3883号民事判决； 二、被上诉人林杰华支付上诉人谢锡良装修工程款146357.6元。 上述金钱给付义务，义务人林杰华应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各3627元，由被上诉人林杰华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 许 威 二〇一八年十月二十三日 法官助理 李佳萍 书 记 员 黄黎欣