江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣06民初30号 原告:江西省抚州市金巢建筑工程有限公司。住所地：江西省抚州市抚州高新技术产业开发区金柅大道中段创业嘉园。社会统一信用代码：9136100066204458X4。 法定代表人：祝庆祥，总经理。 委托诉讼代理人：罗久保、王涛，江西久保律师事务所律师。 被告:南昌松锋房地产开发有限公司。住所地：江西省贵溪市320国道与贵白公路交汇处。社会统一信用代码：91360681716545647C。 法定代表人：漆国荣，总经理。 委托诉讼代理人：宋鸣、张玉荣，江西华星律师事务所律师。 第三人：王廷楠，男，1949年6月24日出生，汉族，住南昌市西湖区。 第三人：黄忠根，男，1968年7月29日出生，汉族，住抚州市临川区。 第三人：傅建华，男，1969年5月30日出生，汉族，住南昌市东湖区。 原告江西省抚州市金巢建筑工程有限公司（以下简称金巢公司）与被告南昌松锋房地产开发有限公司（以下简称松锋公司）、第三人王廷楠、黄忠根、傅建华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人罗久保、王涛，被告委托诉讼代理人宋鸣、张玉荣到庭参加诉讼，第三人王廷楠、黄忠根、傅建华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金巢公司向本院提出诉讼,请求判令：1、解除原告与被告2013年4月26日签订的《桃源居住宅项目三期住宅28#、29#、33#、34#楼工程施工总承包补充合同》；2、被告支付原告己建工程款54866618.63元；3、被告向原告返还履约保证金230.5085万元及利息（利息自2014年1月19日起按月息2分计算）；4、被告向原告支付停工损失费100万元；5、被告向原告支付违约金1422.6万元；6、确认原告有权对系争工程拍卖或折价款享有优先受偿权。7、本案的诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。 事实和理由：2013年4月26，原告与被告签订《桃源居住宅项目三期住宅28#、29#、33#、34#楼工程施工总承包补充合同》，约定由原告承包建设位予贵溪市的桃源居项目三期住宅28#、、29#、33#、34#楼工程。合同签订后，原告按约向被告支付工程保证金900万元，并于2013年7月30日进场施工。施工过程中因被告资金未到位，未按照合同约定支付工程进度款及返还履约保证金。原告因垫付款项巨大被迫于2014年7月19日停工。停工后，被告就复工、工程款支付等事宜于2014年6月5日向原告出具《承诺书》并于2014年9月2日与原告签订《复工协议书》。协议签订后，被告仍就因资金短缺等原因未按照《承诺书》、《复工协议书》及合同的约定履行，工程再次被迫停工。原告遂于2015年8月17日向鹰潭市仲裁委申请仲裁，仲裁委在对该案进行审理后，作出了（2015）鹰仲字第21号裁决书，支持了原告的诉请。因仲裁机构约定不明等程序问题，鹰潭市中级人民法院撤销了该仲裁裁决书。被告至今仍未按约定向原告支付工程款。 被告辩称：1、不反对解除合同，但是解除合同的违约责任应由原告承担。因原告擅自停工导致被告未能如期进行商品房销售，进而导致将近1.5亿元的损失，由此产生的损失应该抵扣相应的工程款。2、被告无需向原告支付5000多万元的工程款。因原告承建的工程经鉴定有严重的质量问题，原告应履行工程保修义务，且工程质量产生的维修费应从工程款中抵扣，案涉工程有未做部分（地下室），这部分费用也应从原告诉请中扣除，因为工程未完工也没有竣工验收，按照承包合同约定，被告只需支付80%的工程款，剩下的17%应待工程竣工验收后才支付，3%需待工程保修期结束再支付。3、被告无需向原告支付违约金。首先解除合同的原因是对方造成的，我们不存在违约行为，对方存在严重的延误工期，按合同约定，在2013年原告应完成12层以上主体结构，2014年均竣工验收，备案登记，但对方到2014年5月20日28#、29#楼还没有开工，33#、34#楼还没有完成到第九层，因此对方存在严重延误工期的行为，对方在尚未达到付款条件时就擅自停工，并胁迫我方签订《承诺书》和《复工协议书》，本身构成先行违约，对方即使在《复工协议书》签订以后，也未按期完成29#、33#楼的封顶，原告也没有履行《复工协议书》的约定，另外，在《承诺书》和《复工协议书》中并未约定违约责任，承包合同约定了违约责任，是针对总包合同约定的条件，即使被告需支付违约金，最多按银行贷款利息支付违约金；4、双方签订的建设工程施工合同存在无效的情形，原告无权主张违约金。实际上，案涉工程是由第三人王廷楠、黄忠根、傅建华等实际施工人挂靠在原告公司承建的，工程保证金900万元也是是由实际施工人支付的，被告返还的部分保证金也是直接返还给实际施工人，双方签订的复工协议书，也是被告直接和实际施工人签订的，原告公司并没有签订，双方在2014年6月5日签订的承诺书，乙方签字部分也是实际施工人签的，该承诺书上加盖的原告公司的公章与原告诉状中的公章不一致，我方对其真实性有异议，由此可见，原、被告签订的合同是由王廷楠、黄忠根等人挂靠原告承建的，合同应属无效，因此，原告不能主张违约金。5、原告不享有建设工程价款优先权，建设工程价款优先权行使时间是从实际竣工或合同约定竣工日期起，而合同约定的竣工日期是2014年12月底，因此原告早已超过6个月的期限，因此不享有建设工程价款优先权，另外，所有的停工损失是因对方严重延误工期和擅自停工造成的，不是因我方的原因造成的，而且原告也未举证存在哪些停工损失，退一万步讲，该停工损失是在28#、33#楼封顶后才支持，还没达到付款条件，履约保证金因汇款人不是原告，且汇款人也未证明该款项是代原告支付，因此，不存在需要返还履约保证金的问题，更不存在按月2分息计算利息。综上，请求法院驳回原告请求。 原告为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据： 证据一、原告营业执照、法定代表人证明及被告公司登记信息，证明原、被告主体适格。 证据二、《桃源居住宅项目三期住宅28#、29#、33#、34#楼工程施工总承包补充合同》，证明原、被告签订合同，由原告承包建设被告桃源居住宅项目三期住宅28#、29#、33#、34#楼工程，原告向被告缴纳履约保证金900万元，双方对工程款支付、保证金返还及违约金进行了约定，如被告违约，违约金为总合同价款的10%。 证据三、银行回单4份及被告收据3份，证明原告按照合同约定支付了工程保证金900万元。 证据四、人工挖孔桩施工验收记录表37份、桃源居三期地下室斜坡超深独立基础统计表22份、现场签证单40份，026号工作联系单。证明原告按照合同约定履行了工程建设义务，所承建的4栋楼及地下室人工挖孔及斜坡超深独立基础施工通过被告及工程监理的验收。同时，原告在2014年1月19日完成地下室工程施工，应从2014年1月19日起计算被告迟延返还保证金的利息。 证据五、《承诺书》一份，证明2014年6月5日，因被告未按照合同约定向原告返还保证金及支付工程进度款，已构成违约。被告向原告出具《承诺书》，承诺在2014年8月10日前支付地下室工程进度款2800万元，但被告并未按照承诺履行相应的义务。 证据六、《停工报告》一份，证明被告未按照合同的约定及承诺支付工程进度款及返还所有保证金，原告由于资金压力被迫停工，并向被告提交了书面的停工报告。 证据七、《复工协议书》一份，证明经双方确认，由于被告资金未支付到位构成违约，造成停工。双方于2014年9月2日签订《复工协议》，约定由被告补偿原告停工损失100万元，并于9月30日返还所有保证金、支付地下室工程款及工程进度款。然而，被告并未按照合同约定履行。 证据八、022号工作联系函一份，证明被告未按照合同约定提供施工用电，同意补偿原告误工损失3万元。 证据九、桃源居小区28#、29#、33#、34#及地下室土建安装工程预算价书和发文登记本，证明案涉工程预算价为142261882.01元，被告按照合同约定签收了工程预算书且未提出异议。该工程预算价应作为被申请人支付违约金的计算基数和计算方式之一。 证据十、鹰潭鑫明司法鉴定中心工程造价鉴定意见书及补充意见一份，证明经鑫明鉴定中心鉴定，原告已完成工程造价为54866618.63元。其中地下室部分，由于被告已经申请了重新鉴定，故地下室工程的工程造价以重新鉴定价格计算。 证据十一、鹰潭仲裁委仲裁裁决书及鹰潭中院撤销仲裁裁决判决书，证明原告因本案此前向鹰潭仲裁委申请仲裁，后因程序问题导致被鹰潭中院撤销。 证据十二、转账支付凭证一份，证明原告就本案工程造价由鑫明鉴定中心鉴定，原告为此支付鉴定费用15万元。 被告对原告提供的证据一、证据十一没有异议。对证据二的证明效力有异议，该合同因挂靠而无效，违约金主张不能成立。对证据三关联性有异议，认为保证金并不是原告支付的，而是程卫红个人支付的，表明该工程是由程卫红等人挂靠施工的，工程款也应由实际施工人主张。对证据四的关联性有异议，该证据不能证明其在2014年1月19日完成地下室工程施工；工作联系单是复印件，真实性有异议，联系单上表述的1月20日全部完工，是原告单方写的内容，实际是3月20日才在监理和业主及施工单位对地下室工程验收，原告应提供三方核实确认的验收单。2014年5月22日现场签证单确认的8000多的餐费也应从工程款中扣除。对证据五的真实性有异议，《承诺书》上加盖的原告公章与起诉状上的公章不一致，原告的公章是假的，是实际施工人来签订的。对证据六的三性均有异议，《停工报告》没有加盖任何公章，也没有签证凭证。对证据七真实性有异议，《复工协议书》没有原告的公章，只有王廷楠个人的签字。对证据八真实性有异议，该工作联系函为复印件。对证据九的三性均有异议，我方没有收到对方发过来的预算价书和发文登记本，发文登记本上没有被告方的签字及盖章，预算价书应该提交给我方，而不是提交给监理公司，不能作为计算依据。对证据十的真实性没有异议，对地下室以外部分造价没有异议。对证据十二的关联性有异议，该鉴定费是原告在仲裁案中做的鉴定，并不是本案委托的鉴定，鉴定费应由原告承担。 被告为支持其答辩意见向本院提交了如下证据： 证据一：《桃源居住宅项目三期住宅28#、29#、33#、34#楼工程施工总承包补充合同》。证明：1、工程存在挂靠，合同无效；2、原告存在严重违约行为，严重的延误被告的工期，应承担合同解除的违约责任。按合同第九条约定工期，乙方的阶段施工进度为：2013年完成主体12层以上主体结构，2014年脚手架拆除、竣工验收、备案完成；3、因原告拖延工期，应按合同约定，向被申请人支付每天1万元的违约金，至今累计已达近1000万元的违约金；4、按合同第五条约定，即使裁定被告支付工程款，也只应支付80%，其余17%需待结构封顶、竣工验收后支付，3%系工程质保金，需待质量保修期到期后支付。 证据二：《贵溪市公安局滨江派出所证明》一份、《南昌鑫洪工程监理有限公司桃源居项目部证明》一份。证明原告因欠付农民工工资，农民工到业主单位闹事，为了不造成社会群体性事件，被告被迫与原告签订《承诺书》、《复工协议书》，该《承诺书》、《复工协议书》不是被告的真实意思表示，应属无效。 证据三：《借条》一份。证明被告在尚未达到工程款支付的条件下，因农民工闹事，为解决此事在公安民警协调下，由被告股东左冬生向原告公司王廷楠借款的形式，提前支付给金巢公司200万工程款，用以发放农民工工资。工程款5100万元基础上应再核减200万元。 证据四：仲裁委做出的调查笔录及调解笔录。证明参与人包括黄忠根等实际施工人，工程是挂靠的，因此，承包合同是无效的，被告无需支付违约金。 证据五：鉴定费发票两份。证明我们因本案花费了鉴定费以及因工程质量鉴定存在问题，质量鉴定费由原告承担，造价鉴定费应由法院酌情决定。 原告对被告提供的证据一的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，原告没有任何证据证明存在挂靠行为，本案是因被告未按合同约定支付工程进度款，原告已经提出了解除合同的诉请，从事实上已经无法履行结构封顶了，因此原告有权要求被告支付所有的已完工工程款。对证据二的合法性、关联性有异议，该证据不能证明系受胁迫所签，且监理公司出具的证明及派出所出的证明，均证实了双方是妥善调解解决的，不存在所谓的胁迫。对证据三的三性均有异议，因为是复印件，从借条的形式和内容来看，该借款是左冬生与王廷楠之间的个人纠纷，与本案无关。对证据四的关联性有异议，黄忠根之所以在笔录中签字，是因为在施工合同中约定了黄忠根是工程的项目部管理人，不能证明被告的目的。对证据五的真实性没有异议，工程的整体质量基本合格，只是部分存在瑕疵，鉴定费用是由于被告违约造成的，所有鉴定费用应由被告承担。 经庭审质证，被告对原告提交的证据一、证据十一没有异议，本院予以确认。对证据二、证据三、证据四、证据七、证据十、证据十二的真实性被告没有异议，本院对其真实性予以确认。上述证据能够证明原、被告双方签订了《桃源居住宅项目三期住宅28#、29#、33#、34#楼工程施工总承包补充合同》，被告收到了原告交纳的900万元保证金，2014年1月19日，原告完成了地下室工程施工，双方于2014年9月2日签订了《复工协议书》，原告因案涉工程支付了鉴定费15万元。对证据五《承诺书》，被告认为原告加盖的公章是假的，未提供任何证据证明，且被告的签字盖章是真实的，对该《承诺书》的真实性本院予以确认。证据六是由原告单方制作，被告不予认可，本院不予采信。证据八系复印件，且无其他证据印证，本院不予采信。证据九有监理单位签字确认收到该预算书，且未提出异议，本院予以确认。 原告对被告提交的证据一、证据二、证据四、证据五的真实性均没有异议，本院对其真实性予以确认。被告认为本案是由第三人挂靠原告公司实际施工，签订《承诺书》和《复工协议》也是被胁迫的，但未提供任何证据证明，本院不予支持。证据三因系复印件，且无其他证据印证，本院不予确认。 根据被告申请，本院委托江西赣坤建设工程司法鉴定所和江西方正工程监理造价咨询有限公司对贵溪市桃源居三期住宅28#、29#、33#、34#楼及地下室工程施工质量及地下室工程造价进行了鉴定，江西赣坤建设工程司法鉴定所于2018年3月29日出具了赣坤司鉴所[2017]司鉴字第1007号工程施工质量司法鉴定报告，鉴定意见为：1、受鉴工程28#、29#、33#、34#楼梁、柱构件混凝土及地下室梁构件混凝土强度等级高于设计值，但对主体结构安全性没有影响，受鉴工程检测批混凝土构件强度判定为合格。实际施工混凝土强度越高，水泥用量越多，水泥配合比越大，水化热程度越高，混凝土越容易产生收缩等相关质量问题。2、受鉴工程28#、29#、33#、34#楼及地下室梁、板构件钢筋保护层厚度满足设计要求，判定为合格。3、受鉴工程29#楼所检测柱箍筋间距、板钢筋间距及34#楼楼板厚度部分略低于设计要求，判定为不合格；28#、29#、33#楼楼板厚度符合设计要求判定为合格。4、受鉴工程地下室的裂缝主要是由于混凝土的收缩和温差引起的非荷裂缝，该裂缝分为早期混凝土收缩裂缝和后期温差应力裂缝，早期裂缝由施工时地下室混凝土构件强度等级较高，顶板易产生早期混凝土收缩裂缝，后期温差应力裂缝主要在受鉴工程停工后，由于地下室顶板未及时覆土保护及防水处理引起温差而产生。地下室顶板裂缝的产生导致地下室顶板大面积出现渗漏现象。江西方正工程监理造价咨询有限公司于2018年4月29日出具了赣方正价鉴函[2018]第02号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：桃源居项目三期住宅28#、29#、33#、34#楼地下室工程造价为30013293.31元。 经庭审质证，原告对地下室工程造价鉴定意见书的质证意见为：1、对防水材料定价计价不符实际施工，我方是在2014年1月19日对整个地下室工程全部完工，被告在2014年5月份对防水材料定价，我方对该定价并未签字认可，我们认为应当按照信息造价定价计算；2、地下室零星砖胎模的鉴定意见套砖墙抹灰定额定价，我方对地下室砖胎模（包括地梁沟槽、电梯井基坑承台）应套取零星项目因为符合实际施工难度需要，对砖胎模的子目鉴定拿出足额子目计价要求。对工程施工质量司法鉴定报告的质证意见为：该鉴定意见对混泥土、构建强度及钢筋保护层厚度的认定足以说明，原告实际施工所建设的工程是符合质量要求的，是合格的，同时，地下室的裂缝主要是由于被告违约，长时间的裸露暴晒所导致的，并非原告的工程质量原因所造成的，同时，我们认为在鉴定意见第三点在已经认定我方箍筋、钣筋、钢筋厚度略低于设计要求的情况下，认定我方上述项目不合格，是不成立的，同时，我方受鉴工程的混泥土的强度远高于设计值，有利于梁柱箍筋抗剪能力和楼板钢筋抗弯能力，可适当降低间距及厚度，因此我们认为上述项目是基本符合设计要求及工程质量要求。 被告对地下室工程造价鉴定意见书的质证意见为：1、地下室顶板上面的粉水泥沙浆及防水层，原告是没有施工的，但是意见书却计算了工程造价189.65万元，其中工程直接费139.32万元，工程间接费27.86万元，人工费调差22.47万元；2、30厚聚苯板实际市场价值300元每立方米，定额价是307.5元每立方米，但鉴定意见书却是按320元每立方米计算差价，多算了0.3万元；3、在鉴定意见书价差汇总表中，商品砼调差未扣除前后台费用，但是工程是商品砼，没有前后台，因此，该费用多计算了80.43万元。对工程施工质量司法鉴定报告的质证意见为：对该鉴定没有异议，我们要求对该重大质量问题的维修费用进行鉴定，由原告承担鉴定及维修费用。本院认为，原被告双方对鉴定结论提出的异议均未提供证据证明，本院不予采信。对江西赣坤建设工程司法鉴定所和江西方正工程监理造价咨询有限公司作出的鉴定结论，本院予以确认。 综上所述，本院对以下事实予以确认： 2013年4月26，原告（乙方）与被告（甲方）签订《桃源居住宅项目三期住宅28#、29#、33#、34#楼工程施工总承包补充合同》，由原告承建位于贵溪市的桃源居项目三期住宅28#、、29#、33#、34#楼工程。合同第五条第4项约定：“…工程进度款按进度节点支付：乙方施工完成地下室主体工程及框架主体九层，甲方在七天内付给乙方完成地下室及以下部分的工程量80%（28#、29#楼或33#、34#楼结构完成至九层主体，甲方在七天内各付给乙方已完成地下室及以下部分的总工程量40%）；每两栋主体结构封顶后，甲方在七天内付给乙方完成该两份栋工程量的80%。乙方每次领款时，甲方扣除乙方应付工程款的金额税款（暂扣5%），乙方开具当地税务发票后甲方再返还给乙方。结构封顶后，乙方必须向甲方工程部申报已完工程量审核，两个月结算一次，甲方按审核的实际工程量80%付给乙方。工程办理完竣工验收后一个月内，甲方支付乙方工程总额90%。甲方未按合同约定付款，乙方有权停工，属甲方原因造成的经济损失由甲方承担，延误超过一个月未付款，甲方必须付拖欠乙方工程款的利息，按月息2分计算，超过二个月按月息3分计算补偿…”第五条第5项约定：“工程办理完竣工验收合格后一个月内，甲方支付乙方工程总额的90%工程款，在办完竣工验收备案交接后，甲乙双方进行工程结算和竣工资料的移交，双方在结算书上签字并办完竣工资料移交手续，且经市城建档案馆验收备案合格后，10天内支付至结算总价的97%，余款3%作为保修金。”第五条第6项约定：“缴纳履约保证金：本合同签订后3天内，乙方向甲方首次交纳100万元人民币履约保证金，首次保证金交纳后7个工作日内再次交纳800万元人民币；余款在正式开工前按100元/m2施工图面积补足；凭乙方首次转账凭证确认到账后，本合同生效；如果首次保证金交纳后7个工作日内800万元的保证金不到位合同自动终止，首次交纳的保证金不予退还。履约保证金返还：合同履约保证金返还方式，乙方按施工图完成地下室主体工程后7个工作日内，甲方返还全部履约保证金。履约保证金不计算利息。”第十六条第5项约定：“因甲方原因解除合同时，乙方将对甲方处以合同价款10%的违约金。”2013年8月18日，原告向被告送达了案涉工程预算书，显示合同总价款为142261882.01元。 合同签订后，原告按约向被告支付工程履约保证金900万元，并于2013年7月30日进场施工。2014年1月19日，原告完成了地下室主体工程施工，截止原告起诉时止，28#、29#楼已完成第八层顶板浇板砼，33#楼已完成第十二层顶板浇砼，34#楼已完成第九层顶板浇砼。被告未按合同约定支付工程款，履约保证金尚欠2305085元未退还给原告。 2014年6月5日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份承诺书，载明：“2014年5月20日因甲方资金未及时到位，造成工程停工，经甲乙双方友好协商，甲方承诺如下：一、因甲方延误交工作面时间按合同条款支付乙方违约金。二、经协商甲方承诺在2014年6月10日之前支付给乙方全部履约保证金及保证金利息12万元，乙方在收到该款后将项目完成至九层。三、按合同乙方在完成九层工程后，甲方应支付地下室实际工程进度款的80%，约计人民币2800万元。现经协商甲方承诺在2014年7月10日之间先支付给乙方地下室工程进度款1000万元，2014年8月10日之前支付余下地下室工程进度款，乙方应将33#和34#楼完成封顶，28#、29#楼开工，28#、29#楼封顶之前，甲方应结清33#和34#楼工程进度款的80%。四、主体封顶后按原合同支付进度款。五、上述履约保证金和工程款甲方未能按时支付，造成停工、民工罢工等而给乙方带来的一切经济损失，全部由甲方承担。”原、被告均在落款处签字、盖章。2014年9月2日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《复工协议书》，约定：“因甲方资金不能到位造成该项目暂时停工，经双方多次友好协商就桃源居28#、29#、33#、34#楼停工后复工事宜达成如下协议：1、经双方协商同意28#、33#楼在2014年9月3日复工，因28#、29#、33#、34#楼中途停工所生产的一切损失及费用，甲方同意补偿人民币壹佰万元正，在28#、33#楼封顶一个月内支付给乙方。2、甲方承诺2014年9月15日前，支付乙方保证金50万元，9月30日付清乙方保证金余款。2014年10月30日前，甲方支付地下室工程款计人民币叁佰万元给乙方。上述款项由甲方承诺支付，凡因此款项不能按时支付而引起的工程停工、工人闹事等，一切后果均由甲方承担。3、在甲方确保以上款项按时付清给乙方，乙方承诺28#、33#楼完成封顶，封顶之前工程所需要的资金由乙方筹集，甲方承诺承担乙方筹集资金的利息及相关费用按每月30万元计算（首次两个月支付一次，其余每月支付），时间从2014年9月1日起计算，直至甲方向乙方付清地下室工程款之日止（如中途支付工程款相应比例减除每月费用）。4、28#、33#楼封顶后，甲方应按原合同结算工程款，并保证优先支付工人工资。5、为保证工程款的支付，28#、33#楼的销售款按60%支付给乙方作为工程进度款，直到按合同约定（地下室工程款）支付工程进度款支付止。该楼销售的一切后续交由乙方管理，网签和销售公司签合同。…”甲方在落款处签字盖章，乙方由王廷楠在落款处签字。协议签订后，被告未按照《承诺书》、《复工协议书》及合同的约定履行。原告遂于2015年8月17日向鹰潭市仲裁委申请仲裁，仲裁委在对该案进行审理后，作出了（2015）鹰仲字第21号裁决书。因仲裁机构约定不明等程序问题，鹰潭市中级人民法院撤销了该仲裁裁决书。 经鉴定，桃源居项目三期住宅28#、29#、33#、34#楼地下室工程造价为30013293.31元。原、被告双方均认可除地下室以外的工程造价为24192631.4元。因案涉工程鉴定，原告支付了鉴定费用15万元，被告支付了鉴定费用23万元。案涉工程施工质量司法鉴定意见为：1、受鉴工程28#、29#、33#、34#楼梁、柱构件混凝土及地下室梁构件混凝土强度等级高于设计值，但对主体结构安全性没有影响，受鉴工程检测批混凝土构件强度判定为合格。实际施工混凝土强度越高，水泥用量越多，水泥配合比越大，水化热程度越高，混凝土越容易产生收缩等相关质量问题。2、受鉴工程28#、29#、33#、34#楼及地下室梁、板构件钢筋保护层厚度满足设计要求，判定为合格。3、受鉴工程29#楼所检测柱箍筋间距、板钢筋间距及34#楼楼板厚度部分略低于设计要求，判定为不合格；28#、29#、33#楼楼板厚度符合设计要求判定为合格。4、受鉴工程地下室的裂缝主要是由于混凝土的收缩和温差引起的非荷裂缝，该裂缝分为早期混凝土收缩裂缝和后期温差应力裂缝，早期裂缝由施工时地下室混凝土构件强度等级较高，顶板易产生早期混凝土收缩裂缝，后期温差应力裂缝主要在受鉴工程停工后，由于地下室顶板未及时覆土保护及防水处理引起温差而产生。地下室顶板裂缝的产生导致地下室顶板大面积出现渗漏现象。 庭审中，被告明确表示放弃对房屋质量存在的问题进行安全性鉴定，但要求对工程质量问题加固设计方案及费用进行鉴定，本院依法启动鉴定程序后，因被告未在指定期间内交纳鉴定费用，导致委托鉴定程序终结。 本院认为，根据原告的起诉及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原、被告双方签订的施工合同是否合法有效，原告能否单方解除合同；二、被告是否应向原告支付工程款，以及应支付多少；三、被告是否应返还履约保证金及利息；四、被告是否应支付违约金及停工损失；五、原告对诉争工程是否享有优先受偿权。 一、关于原、被告双方签订的施工合同是否合法有效，原告能否单方解除合同的问题。原、被告双方签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被告认为原告存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包工程的情况，但未提供任何证据予以证明，本院不予支持。现因被告未按合同约定支付工程款，导致案涉工程已停工多年，被告经催告后在合理期限内仍未履行，致使合同目的无法实现，原告有权要求解除合同。 二、关于被告是否应向原告支付工程款，以及应支付多少的问题。合同签订后，原告按约进行了工程施工，案涉工程28#、29#楼已完成第八层顶板浇板砼，33#楼已完成第十二层顶板浇砼，34#楼已完成第九层顶板浇砼。经原告多次催告，被告未向原告支付工程进度款，现原告要求解除合同符合法律规定。经鉴定，案涉28#、29#、33#、34#楼地下室工程造价为30013293.31元。地上部分工程造价为24192631.4元，被告应向原告支付上述工程款。经江西赣坤建设工程司法鉴定所鉴定，案涉工程存在部分质量问题，因原告放弃对工程质量安全性进行鉴定，申请对工程加固方案进行鉴定后因未交纳鉴定费，导致鉴定程序终结，应视为其放弃鉴定申请。但合同中约定的3%的保修金应当予以扣除，作为后期工程质量修复费用。故被告应向原告支付的工程款为53480145.77元（30013293.31+24192631.4）×97%。 三、关于被告是否应返还履约保证金及利息的问题。原告依约向被告交纳了900万元履约保证金，根据合同约定，被告应在原告完成地下室主体工程后7个工作日内返还。原告已于2014年1月19日完成地下室主体工程，但被告只返还了部分履约保证金，尚欠2305085元未还。故被告应向原告返还2305085元履约保证金并按同期银行贷款利率支付利息。原告主张被告应按月息2分计算履约保证金利息没有合同依据，本院不予支持。 四、关于被告是否应支付违约金及停工损失的问题。本案中，原告依约进行了施工，被告却未按合同约定支付工程款，其行为已构成违约。被告在2014年6月5日出具的承诺书中亦承认了其违约行为，并承诺按合同约定条款向原告方支付违约金。根据合同约定，因被告原因导致合同解除的，原告将对被告处以合同价款10%的违约金。现因被告未支付工程款导致合同解除，故被告应支付合同价款10%的违约金1422.6万元（142261882.01×10%）。至于原告主张的被告在复工协议中承诺的100万元补偿款亦属于对拖欠工程款的补偿，应当包含在违约金内，不应再另行主张，对该项主张，本院不予支持。 五、关于原告对诉争工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案因被告方未支付工程款导致工程未竣工，且双方在合同中未对竣工日期作出明确约定，现合同已经解除，承包人行使优先权的期限应从合同解除之日起计算。故对原告方主张对案涉工程享有优先受偿权的请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原、被告双方签订的《桃源居住宅项目三期住宅28#、29#、33#、34#楼工程施工总承包补充合同》； 二、被告南昌松锋房地产开发有限公司在判决生效后十日内向原告江西省抚州市金巢建筑工程有限公司支付工程53480145.77元及违约金1422.6万元； 三、被告南昌松锋房地产开发有限公司在判决生效后十日内向原告江西省抚州市金巢建筑工程有限公司返还履约保证金2305085元及利息（利息从2014年1月26日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）； 四、原告江西省抚州市金巢建筑工程有限公司对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。 五、驳回原告江西省抚州市金巢建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费403788元，诉讼保全费5000元，合计408788元，由被告南昌松锋房地产开发有限公司负担。鉴定费380000元，由被告南昌松锋房地产开发有限公司负担250000元，原告江西省抚州市金巢建筑工程有限公司负担130000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。 审判长  陈华秀 审判员  张志明 审判员  李胜旺 二〇一八年十月二十九日 书记员  陈 娟