甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终1070号上诉人（原审被告）甘肃省肿瘤医院，住所地:甘肃省兰州市。法定代表人：夏小军，该院院长。委托诉讼代理人：赵伟珺，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴某某，男，汉族，1951年3月19日出生，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：韩文真，甘肃致中律师事务所律师。上诉人甘肃省肿瘤医院因与被上诉人吴某某医疗损害责任纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院作出的（2017）甘0103民初1883号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘肃省肿瘤医院的委托诉讼代理人赵伟珺，被上诉人吴某某及其委托诉讼代理人韩文真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃省肿瘤医院上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判驳回吴某某的诉讼请求。3.吴某某承担诉讼费。事实和理由：1.一审法院适用程序错误。本案案情复杂，独任审理难以全面进行分析认定，故本案不适用简易程序进行审理。2.一审鉴定程序错误。经双方共同选定，甘肃省法院学会进行鉴定，鉴定结果为医院的过错参与度为25%。该鉴定程序合法，实体也无错误，对方对该鉴定结果未提出异议。在无法律规定的情形下，一审法院允许重新鉴定，违反法律规定。3.本案对方已超过诉讼时效。本案是对方撤诉后又另行起诉案件，不发生诉讼时效的中断，对方的诉讼时效已过。4.医院对谢某某的诊断明确，治疗规范。患者的死因是其本身的疾病自然转归，与医院无关。5.延误治疗是患者家属自身原因导致的。6.司法鉴定认为，院方的过错是由于患者胃肠穿孔后，未及时手术而产生的。对方所诉的医疗费、住院伙食补助费、护理费等费用缺乏事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回吴某某的全部诉讼请求。吴某某答辩称，请求：1.驳回对方的上诉请求，维持原判。2.诉讼费由对方承担。理由为：1.一审适用程序合法。本案是一个简单的医疗损害纠纷案件，事实清楚，关系明确，一审法院为了快速解决问题，适用简易程序，不存在程序错误的问题。2.本案涉及的鉴定意见，应当作为定案依据。甘肃天平司法医学鉴定所制作的鉴定意见是经人民法院准许，双方共同委托产生的。其鉴定意见与之前其他鉴定机构的意见相差不大，甚至相同，进一步证明该鉴定意见是科学客观的。3.关于诉讼时效。对方所述没有任何法律和事实根据，该理由不能成立。4.患者谢某某的死亡不是因为肿瘤，而是因急腹症，感染性休克而死亡。所有鉴定意见认为医院存在医疗过错，一审法院判令对方承担70%的责任，合法有据。至于对方所述的其他原因，均为其为逃避责任的说辞。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案应当予以维持。吴某某向一审法院起诉请求：一、判令甘肃省肿瘤医院承担因医疗损害行为造成的医疗费86632.72元，住院伙食补助费2680元，护理费3758.70元，营养费670元，交通费1340元，死亡赔偿金343320元，精神抚慰金20000元、鉴定费8000元，共计458401.42元。二、甘肃省肿瘤医院承担案件诉讼费用。一审庭审中，吴某某要求增加诉讼请求，将死亡赔偿金增加为379300元，增加43980元，赔偿数额共计502381.42元。一审法院认定事实：2013年2月26日，吴某某的妻子谢某某入住被告医院进行治疗，入院情况为：生命体征平稳。入院诊断为：1.左侧颈部神经内分泌癌术后复发，双侧颈部淋巴结转移、左侧咽旁转移、纵膈转移，TNM分期：Ct4N3MOⅣ期，卡氏评分60分。2、重度贫血。患者一直在甘肃省肿瘤医院进行化疗治疗。2013年5月3日17点，患者无明显诱因出现腹部疼痛，服止疼药缓解，20时，再次下腹部疼痛，出现急腹症，病情继续恶化。2013年5月4日上午9:30，甘肃省肿瘤医院向患者家属交代情况，患者儿子在手术知情同意书上签字，同意抢救。当天17:20分，护士、麻醉师接入手术室进行抢救，谢某某因抢救无效于2013年5月4日19:30宣布死亡。2013年9月17日，吴某某诉至法院，要求甘肃省肿瘤医院赔偿因医疗过错造成的损失。2013年10月18日，甘肃省肿瘤医院申请对医院在对患者谢某某的治疗过程中是否存在过错及过错程度进行司法鉴定。经法院委托，并由双方当事人协商选定鉴定机构，2014年1月20日，甘肃金麟司法医学鉴定所出具鉴定意见为：甘肃省肿瘤医院在对患者谢某某的治疗中存在过错，过错程度为100%。2014年2月24日，甘肃省肿瘤医院对此次鉴定提出异议，要求重新鉴定。经法院再次委托，2014年12月2日，甘肃三维司法鉴定所出具鉴定意见为：1.甘肃省肿瘤医院在抢救急腹症整个过程中的医疗行为存在过错；2.甘肃省肿瘤医院诊治患者谢某某死亡一案中，做了大量工作，但2013年5月3日使病情急剧恶化、演进快，外科会诊、平片、B超均诊为急腹症，该院在抢救急腹症整个过程中未把握住最佳急腹症抢救时机，致使无法挽救生命导致死亡，与死亡有因果关系，应承担主要责任；3.谢某某患恶性肿瘤10年，曾于多家医院行放疗、化疗，体质消耗极大，身体极度虚弱，虽与死亡无直接因果关系，但此案为多因一果关系，应承担次要责任。2014年12月28日，甘肃省肿瘤医院对第二次鉴定意见仍持异议，再次要求重新鉴定或补充鉴定，法院认为甘肃省肿瘤医院未提出有效证据对鉴定意见进行反驳，申请不符合法律规定，告知甘肃省肿瘤医院依法不予准许其再次鉴定。判决甘肃省肿瘤医院承担主要责任。甘肃省肿瘤医院不服该判决，提起上诉。本院以鉴定意见在送达过程中未对甘肃省肿瘤医院的鉴定异议进行答复，案件发回重审。案件发回重审后，甘肃省肿瘤医院申请重新鉴定，针对一、二审判决中鉴定意见，均未有定论的情况，一审法院对甘肃省肿瘤医院的鉴定申请予以准许。经法院委托双方当事人选定鉴定部门鉴定后，认定甘肃省肿瘤医院在对谢某某的诊疗过程中存在次要责任的过错责任。鉴定意见送达双方后，吴某某对鉴定意见不服，申请重新鉴定。因就甘肃省肿瘤医院在对谢某某治疗过错中是否存在过错的三次鉴定，都是由甘肃省肿瘤医院提出的，吴某某向法院提出严重异议，并逐级反映，法院多次委托而鉴定结论均不同的情况，一审法院考虑到案件的实际情况，在吴某某对案件提出撤诉后，从公平、公正的角度出发，同意吴某某的撤诉申请，并再次受理了吴某某的起诉，立案为（2017）甘0103民初1883号。立案后，吴某某提出鉴定申请，本着解决纠纷的态度，从公平、透明的角度出发，一审法院对双方均多次做工作，在法院主持下，双方对此次诉讼的鉴定申请选定了鉴定机构。2017年9月13日，甘肃天平司法医学鉴定所司法鉴定意见书认定：甘肃省肿瘤医院的行为存在明显过错，与患者死亡之间存在直接的因果关系，是造成被鉴定人谢某某死亡的主要原因过错参与度建议为60%-80%。对双方有争议的证据和事实，认定如下：一、案件是否已过诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定,权利人提起诉讼，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四条，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。本案中，吴某某在案件起诉后撤诉，引起的是诉讼时效的中断，吴某某在一年内重新起诉，未过诉讼时效，甘肃省肿瘤医院提出案件已过诉讼时效的答辩意见，不予采纳。二、甘肃省肿瘤医院是否应该承担赔偿责任的问题。本案是医疗赔偿纠纷案件，是侵权案件，侵权责任的承担，以侵权人存在过错为前提，甘肃省肿瘤医院在对患者谢某某进行治疗的过程中，未向法庭提交其在治疗过程中不存在过错的证据，并且经鉴定机构先后四次的鉴定意见，均认为其在治疗过程中存在过错，只是对过错的承担比例存在不同意见，均未有甘肃省肿瘤医院不存在过错的意见。因此，甘肃省肿瘤医院答辩治疗过程中无过错，不承担责任的意见，不予采纳。对甘肃省肿瘤医院在治疗过程中存在的过错度，经法院先后四次委托鉴定，分别为一次承担全部责任、一次承担次要责任、两次承担主要责任。在对本次诉讼过程中，委托进行的鉴定，是在对双方释明前三次鉴定意见完全不同，法院无法确定过错程度时，本着公平、公正的原则，在双方选定鉴定机构后作出的，且该份鉴定意见与前三次中的一份意见相同，符合法律规定的程序。据此，法院予以采纳，2017年9月13日，甘肃天平司法医学鉴定所司法鉴定意见书，认定：甘肃省肿瘤医院的医疗行为存在明显过错，与患者死亡之间存在直接的因果关系，是造成被鉴定人谢某某死亡的主要原因，过错参与度建议为60%-80%。一审法院对甘肃省肿瘤医院的过错赔偿比例按照70%计算。三、赔偿数额的计算问题。谢某某在2013年2月26日，因左侧颈部神经内分泌癌术后复发，双侧颈部淋巴结转移、左侧咽旁转移、纵膈转移，在被告医院进行化疗治疗，2013年5月4日上午9:30出现急腹症，病情恶化抢救无效死亡。在患者住院治疗过程中发生的医疗费用应是一个整体计算开支的过程，无证据证明在对患者进行的急腹症治疗与癌症治疗的过程是单独进行的，作为患病的个体，死亡的原因可能是某一个，但治疗的过程应是综合性的，不应该对部分治疗费用单独计算，因此，患者谢某某住院治疗期间发生的医疗费，应按照实际发生的医疗费86632.72元计算。被告答辩患者本身就患有癌症，应排除治疗癌症的必要费用计算的意见，本院不予采纳。住院伙食补助费按照每天40元×67天计算为2680元；护理费按照2013年甘肃省服务行业标准计算为24804元为3758.70元；营养费每天10元为670元；交通费酌情考虑家庭成员为看护往返的费用每天20元为1340元；谢某某户籍登记为农户，但其在兰州市长期生活，死亡赔偿金按照2013年甘肃省城镇居民人均可支配收入18965元为379300元；患者长期患病，精神抚慰金本院予以支持5000元，鉴定费8000元及被告申请的一次负主要责任的鉴定费用8000元本院予以支持。以上费用共计495381.42元。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，被告因在医疗行为中存在过错，应赔偿原告医疗损害赔偿金495381.42元×70%=346767元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告甘肃省肿瘤医院于本判决生效后十日内赔偿原告吴某某医疗损害赔偿金346767元。二、驳回原告吴某某的其他诉讼请求。案件受理费2792元，减半收取1396元，由原告吴某某承担335元，被告甘肃省肿瘤医院承担1061元。二审期间，双方当事人均无新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于一审法院适用简易程序是否适当的问题。一审法院认为本案事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，且依据现有材料，本案并不存在不适用简易程序的法定情形，因此，一审法院适用简易程序审理本案，并无不当。关于吴某某的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定，“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”2016年10月14日，兰州市七里河区人民法院裁定准许吴某某撤回起诉，后吴某某再次起诉，原审法院并于2017年3月2日立案，显然吴某某的起诉并未超过诉讼时效期间，一审法院认定正确，本院予以支持。关于甘肃天平司法医学鉴定所于2017年9月13日出具的甘天鉴[2017]临鉴字第308号《司法鉴定意见书》能否作为定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案审理中，在一审法院的主持下，双方当事人共同选定了鉴定机构。甘肃省肿瘤医院对甘肃天平司法医学鉴定所出具的涉案司法鉴定意见提出了异议，甘肃天平司法医学鉴定所也以书面形式予以了答复。本院认为，在本案中，双方当事人共同选定鉴定机构的行为，足以说明双方均认为，为了查明案情，有必要进行司法鉴定。在本案审理中，甘肃省肿瘤医院并未提交足以反驳涉案鉴定意见的相反证据，亦未给出该意见不应当被采信的合理理由，因此，甘肃天平司法医学鉴定所所做的甘天鉴[2017]临鉴字第308号《司法鉴定意见书》，可以作为定案依据，本院予以采信。甘肃省肿瘤医院认为谢某某的死亡与医院的医疗行为没有关系的上诉理由，与鉴定意见相悖，不能成立，本院不予支持。甘肃省肿瘤医院认为一审法院计算费用有误，但其并未提交相关证据，因此该上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人甘肃省肿瘤医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2122元，由甘肃省肿瘤医院负担。本判决为终审判决。审判长  赵新宇审判员  张 静审判员  赵辉君二〇一八年十月二十三日书记员  汪冰花