山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5068号上诉人（原审被告）：上海龙驿木结构工程有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区荷丹路288号一幢楼一层夹24室。法定代表人：刘大春，总经理。委托诉讼代理人：王松柏，莱阳市城厢第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：莱阳市姜疃镇濯村村民委员会，住所地莱阳市五龙路北汾河路东。法定代表人：高云建，村委会主任。委托诉讼代理人：姜明辉，山东今政通律师事务所律师。上诉人上海龙驿木结构工程有限公司（下简称龙驿公司）因与被上诉人莱阳市姜疃镇濯村村民委员会（下简称濯村村委会）建设工程合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院(2017)鲁0682民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙驿公司上诉请求：1、依法撤销山东省莱阳市人民法院（2017)鲁0682民初241号民事判决书第二项，改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应依法予以纠正。2016年3月18日，上诉人与被上诉人签订《木屋承建合同书》一份，双方约定由上诉人为被上诉人承建六栋木屋，合同签订后，上诉人按照约定及时的组织人员及两车木料进场施工，但被上诉人未按照合同约定的时间及数额及时付款（合同签订后，应付37万元，实际只是付了20万元），上诉人要求被上诉人付款，但被上诉人的法定代表人称没钱，并不让上诉人的法定代表人进他的办公室，上诉人无奈，只好停工，后被上诉人付了20万元，又不付款了，上诉人又停工了，上诉人拉到工地的材料也不让拉走，后来在施工过程中，被上诉人又擅自改变建造木屋的数额，由六栋变更为三栋，上诉人已经准备了六栋木屋的木材，且己经开始施工了二十多万的工程，在此情况下，为了尽量减少损失，上诉人迫不得已，只好在2016年7月26日又与被上诉人签订了另一份《木结构工程施工合同》，由上诉人为被上诉人建三栋木屋，并就相关条款进行了约定，该合同签订后，上诉人继续施工，但被上诉人仍然不按照合同约定付款，上诉人只好停止施工，要求被上诉人支付工程款，被上诉人迟迟不予支付，被上诉人最后一次支付了7万元后(包括工程款、因被上诉人不及时支付工程款造成上诉人工人停工的损失等），被上诉人共支付款项37万元，但是此时上诉人施工的工程已经达到了40多万，上诉人要求被上诉人支付工程款，被上诉人明确表示没有钱付了，在此情况下，上诉人提出解除双方签订的《木结构工程施工合同》，并组织工人撤出工地，并将施工设备一并撤出了工地，该案的发生系被上诉人违约在先造成的，被上诉人应承担一切责任。该7万元是被上诉人应付给上诉人的部分工程款及未按时付款给上诉人停工付给工人的工资，这7万元是被上诉人应该正常支付的,不是工程预付款，不存在上诉人返还的问题，即使需要返还，也应委托有关鉴定机构对工程量及工程款评估后，按照被上诉人的付款情况，确定上诉人应否返还被上诉人工程款。一审法院在没有相关鉴定报告的情况下，判决上诉人返还被上诉人工程款7万元，无任何事实及法律依据，是错误的，应予以撤销。针对宫树晓与上诉人法定代表人的录音，庭后，我方提交了书面的质证意见，“第一、从该录音中，可以看出原告方没有按照合同的约定按时付款，给被告方造成了很大的经济损失。第二、在该录音中，被告并没有同意原告方延期付款，也没有同意原告将应付给被告的工程款由95000元，变更为70000元，且被告也没有同意2016年3月18日双方所签合同已经作废。第三、该录音主要是谈的未完成的工程如何处理，原告主张让被告继续做，但被告并没有明确答应，因为原告违约在先。第四、该录音中，也反映出被告已经为原告的工程投入了40多万元，原告要求被告返还工程款七万元无任何事实及法律依据。第五、从录音内容看，被告是在原告的法定代表人明确表示没钱的情况下撤出的工地，该合同的解除是由原告造成的，原告方应承担一切后果，与被告无关。综上所述，该录音内容证实不了原告的庭审主张，我方对原告提交该录音证实的问题也不予认可。”但一审法院对上诉人的该质证意见在一审判决中并未提及，且上诉人不明白一审法院如何认定的“第二笔款95000元付款前，因原告资金紧张，经原告方工作人员宫树晓与被告法定代表人刘大存协商，刘大春同意原告先行支付70000元，且就付款调整达成一致意见”？该案系建设工程施工合同，一审法院认定“原告提起本案诉讼依据的系双方2016年7月26日签订的《木结构工程施工合同》，而双方之前签订的《木屋承建合同书》已于2016年7月27日作废，由此，应认为被告主张的《木屋承建合同书》项下被告实际施工的工程价值不在本案审查范围内，如被告坚持己见，其可另行主张相应权利”，该认定也无任何事实、相关证据及法律依据，是错误的。被上诉人濯村村委会辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉，维持原判。濯村村委会向一审法院起诉请求：1、依法判令解除与龙驿公司签订的木结构工程施工合同；2、依法判令龙驿公司立即返还工程款人民币70000元；3、诉讼费用由龙驿公司负担。一审法院经审理认定事实如下：2016年3月18日，上诉人、被上诉人双方签订《木屋承建合同书》一份，约定由上诉人为被上诉人承建木屋六栋，合同总价款为1070336元，等等。合同签订后，被上诉人向上诉人支付了首期款项200000元，上诉人组织人员、设备开始施工。施工过程中，双方于2016年7月26日签订《木结构工程施工合同》一份，合同主要内容包括：1、以前六栋木屋合同将在本合同签字付款确认后作废；2、工程内容由原来的六栋木屋变更为两栋两层木屋外墙油漆、室内水电、室内吊顶、内墙保温、内墙挂板、卫生间、楼梯做好，一栋一层小木屋屋顶瓦片、外墙油漆、室内水电、室内吊顶、内墙保温、内墙挂板、卫生间，做好；3、该合同总价款为人民币200000元，在双方共同签字确认后（注：两天内付款订材料，四天内材料工人进场施工），被上诉人需先支付合同总价的50%即100000元作为工程材料订金，以保上诉人顺利生产，做好外墙板后，被上诉人在两天内支付上诉人合同总价的47.5%即95000元，以保上诉人后续工程顺利展开，剩余合同总价的2.5%即5000元作为工程质量保证金；同时合同中还对双方其他的权利义务、工程质量标准、违约责任等内容进行了详细约定。被上诉人及上诉人均在合同落款处加盖公章，被上诉人的委托人宫树晓、上诉人的法定代表人刘大春同时在合同落款处签字予以确认。该合同签订后，被上诉人通过银行转账方式于2016年7月27日按约向上诉人支付首期款项100000元，上诉人组织人员、设备进场施工。在第二笔应付款项即95000元付款前，因被上诉人资金紧张，经被上诉人方工作人员宫树晓与上诉人法定代表人刘大春协商，刘大春同意被上诉人先行支付70000元。2016年8月15日，被上诉人通过网上银行向上诉人转款70000元。上诉人收到上述70000元款项后，未能就后续工程继续施工，被上诉人遂于2016年9月1日通过QQ邮箱向上诉人发送通知一份，通知内容为：“上海龙驿木结构工程有限公司暨刘大春先生：鉴于我村与贵司2016年7月26日签订的《木结构工程施工合同》，我村已如约支付工程款，但贵司至今尚遗有未完工工程致使迟迟不能竣工。今特通知贵司暨刘大春先生，在收到本通知之日起五日内务必安排相关施工人员，将未完成的施工项目完工。否则造成的一切损失和后果均由贵司自负”。上诉人在收到上述通知后，仍未按约履行施工义务，因协商未果，被上诉人诉至一审法院院，请求依法处理。一审法院依据双方2016年3月18日签订的《木屋承建合同书》、2016年7月26日签订的《木结构工程施工合同》、两份银行转账付款凭证、QQ邮箱通知、被上诉人方工作人员宫树晓与上诉人公司法定代表人刘大春的手机通话录音以及当庭陈述等证据等认定上述事实。一审法院认为：依法成立的合同对合同双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。本案中，第一，双方2016年7月26日签订的《木结构工程施工合同》落款处加盖了双方单位的公章，且有被上诉人处工作人员宫树晓及上诉人公司法定代表人刘大春的签字确认，足以证实该施工合同系双方在平等、自愿、协商一致基础上所作出的真实意思表示，又合同约定的内容不违反法律的禁止性规定，亦不存在侵犯国家、集体及他人合法权益等合同无效情形，故应认定为合法有效。基于该合同的约定，双方在2016年3月18日签订的《木屋承建合同书》将在该合同签字付款确认后作废，又该合同中约定了200000元总价款的付款方式（先付50%计100000元、后付47.5%计95000元、最后的2.5%计5000元作为质保金），被上诉人于2016年7月27日向上诉人按约支付了首期款项100000元，故可认为上述《木屋承建合同书》于2017年7月27日作废，双方应当按照2016年7月26日签订的《木结构工程施工合同》履行相应的权利义务。第二，刘大春作为上诉人的法定代表人，其在本案所涉纠纷过程中所实施的行为应当认定为职务行为，由此，其在与宫树晓的手机通话中所作的表述应对上诉人产生法律效力。从被上诉人提交的手机通话录音来看，就施工合同中约定的第二笔付款95000元的问题，在付款前双方已就该笔付款的数额调整达成一致意见，被上诉人据此向上诉人支付了70000元，故应认为被上诉人的该行为并不构成违约，被上诉人并不存在上诉人所称未按合同约定及时支付工程款的情形。第三，综合分析宫树晓与刘大春手机通话录音的上下文义，结合被上诉人通过QQ邮箱向上诉人发送的通知，可以证实上诉人公司内部对刘大春代表公司与被上诉人签订的施工合同产生分歧，认为如按照施工合同继续履行，上诉人会产生很大的经济亏损，故上诉人不同意继续履行施工合同，因此，在上诉人收到被上诉人支付的70000元后，并未按照施工合同约定就后续工程继续进行施工。第四，根据庭审查明的事实，双方2016年3月18日签订《木屋承建合同书》后，被上诉人向上诉人支付了200000元工程款，上诉人也实际为被上诉人施工了部分工程，现上诉人称该部分工程的价值已超出200000元，被上诉人尚拖欠其工程款，被上诉人则称该部分工程已经结算完毕。对此，一审法院认为，被上诉人提起本案诉讼依据的系双方2016年7月26日签订的《木结构工程施工合同》，而双方之前签订的《木屋承建合同书》已于2016年7月27日作废，由此，应认为上诉人所主张的《木屋承建合同书》项下上诉人实际施工的工程价值不在本案审查范围之内，如上诉人坚持己见，其可另行主张相应权利。综上，一审法院认为，被上诉人按照《木结构工程施工合同》中约定的付款节点及协商一致后的意见向上诉人支付了70000元工程款，然上诉人在收到后未能按照合同约定继续施工后续工程，现被上诉人在通过电子邮箱发送通知、电话联系等方式催告未果的情况下，起诉要求上诉人立即返还上述70000元工程款，事实清楚、理由充分，依法予以支持。对被上诉人提出的与上诉人解除《木结构工程施工合同》的要求，上诉人明确表示同意，对此依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、解除莱阳市姜疃镇濯村村民委员会与上海龙驿木结构工程有限公司于2016年7月26日签订的《木结构工程施工合同》；二、上海龙驿木结构工程有限公司于本判决生效后十日内向莱阳市姜疃镇濯村村民委员会返还工程款人民币70000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，由上海龙驿木结构工程有限公司负担。特快专递费50元、公告费690元，由莱阳市姜疃镇濯村村民委员会负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：关于付款方式，双方2016年7月26日《木结构工程施工合同》约定：（1)在双方共同签字确认后（注：2天内付款订材料，4天内材料工人进场施工），被上诉人支付合同总价的50%即100000元作为工程材料订金，以保上诉人顺利生产;(2)做好外墙板后，被上诉人在2天内支付上诉人合同总价的47.5%即95000元，以保上诉人后续工程顺利展开。针对上述约定，被上诉人主张外墙板在上诉人做好之前，被上诉人只需要支付工程款100000元，外墙板在上诉人做好之后才需向上诉人支付第二笔工程款，但上诉人收到第二笔工程款之后未继续施工并撤场，故要求上诉人返还。上诉人则主张第一笔100000元款项并非实际工程量价款，合同只是约定了付款比例，但不代表上诉人已经完成的工程量就价值100000元，不应以付款时间计算上诉人完成的工程量。另查，按照双方2016年3月18日《木屋承建合同书》约定，上诉人实际只施工了该合同约定的6栋木屋中3栋木屋的主体工程，后双方在已经完工的主体基础上签订了2016年7月26日《木结构工程施工合同》，该合同所涉及的只是涉案3栋木屋剩余工程双方的权利义务。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，按照双方2016年7月26日《木结构工程施工合同》约定的付款方式，可以证实在上诉人就涉案3栋木屋外墙板做好之前，被上诉人应当支付100000元工程款，第二笔工程款应在外墙板做好之后由被上诉人向上诉人支付。被上诉人实际向上诉人支付了该笔工程款。但实际履行过程中，上诉人收取该第二笔工程款之后，并未按照施工合同约定就后续工程继续进行施工并撤场。故一审法院判决上诉人返还因其未施工而收取被上诉人的工程款，并无不当。上诉人主张双方合同中付款方式只是对付款比例的约定，与事实不符，亦与约不合，本院不予支持。关于上诉人主张2016年3月18日《木屋承建合同书》所涉及的工程价款问题，因被上诉人系依据双方2016年7月26日《木结构工程施工合同》主张权利，而上诉人则主张原《木屋承建合同书》项下上诉人实际施工的工程款被上诉人未足额支付，故上诉人可另行主张相应权利。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人上海龙驿木结构工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人上海龙驿木结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年十月二十四日书记员  张 筱