江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)连民初字第00165号原告：李成，男，1972年8月31日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘友青，江苏道忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡彬，江苏道忠律师事务所律师。被告：江苏荣泽食品有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇西开发区吉祥路南侧康平路西侧。法定代表人：胡成如，该公司董事长。委托诉讼代理人：张玉军，江苏港人律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凯，江苏龙蟠律师事务所律师。第三人：连云港市地山建筑工程有限责任公司，住所地连云港市海州区解放东路302号高渠道北。法定代表人：曹桂林，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙兆金，该公司员工。原告李成与被告江苏荣泽食品有限公司（以下简称荣泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中，为查清案件事实，本院依法追加连云港市地山建筑工程有限责任公司（以下简称地山公司）作为本案的第三人参加诉讼。本案于2015年5月15日第一次公开开庭进行了审理，原告李成的委托诉讼代理人刘友青、被告荣泽公司的委托诉讼代理人苗茁、第三人地山公司的委托诉讼代理人孙兆金到庭参加了诉讼。本案于2018年9月4日第二次公开开庭进行了审理，原告李成的委托诉讼代理人刘友青、胡彬、被告荣泽公司的法定代表人胡成如及其委托诉讼代理人张玉军、徐凯、第三人地山公司的委托诉讼代理人孙兆金到庭参加了诉讼。本案于2018年10月12日第三次公开开庭进行了审理，原告李成的委托诉讼代理人胡彬、被告荣泽公司的法定代表人胡成如及其委托诉讼代理人张玉军、第三人地山公司的委托诉讼代理人孙兆金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李成向本院提出诉讼请求：请求判令被告给付原告款项共计12012241.21元及延期利息；被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2010年8月19日，被告与地山公司签订《建设工程施工合同》，被告将其公司的厂房、冷库、办公楼等交由地山公司施工。当年9月份，地山公司开始施工。后来，被告又将消防、水电、厂房隔墙等交由地山公司施工。所有工程于2012年3月10日竣工，并通过验收，现涉案工程早已投入使用。经结算：土建总价为22509215.1元，消防、水电总价为2083861.03元，厂房隔墙总价为1619165.08元，厂区道路总价为60万元，共计为26812241.21元。另，工程保证金70万元。2014年6月24日，地山公司将对被告所涉及债权全部依法转让给了原告。原告受让债权后，扣减被告已付工程款后，就尚欠工程款项依法提起诉讼。后在2015年5月15日的庭审中，原告主张厂区道路60万元已经计算在消防、水电的结算总价2083861.03元中，因被告已付款数额未明确，原告的诉讼请求数额不做调整。被告荣泽公司辩称：1、地山公司在承接工程后，擅自将相关工程分包给第三方，地山公司从未与被告结算过工程量以及工程款，地山公司没有实际履行过该工程。李成所持有的“结算总价”是虚假的，地山公司在承接被告工程后从未与被告进行过任何的工程来往，被告没有收到工程竣工结算报告清单，不可能出具“结算总价”，该“结算总价”也没有标注工程量、工程竣工具体情况，不具有真实性。“结算总价”加盖的印章存在问题，被告的中英文章只用于进出口业务，2013年3月8日的“结算总价”单加盖中英文章，不符合被告的用章惯例，被告在涉案建设工程中使用过单位公章与工程部章，其中根本不存在中英文章的使用。被告曾进行过股权转让，不排除第三方恶意偷盖被告中英文章的情况。2、被告未收到地山公司或李成的债权转让通知，地山公司与李成之间的债权转让未告知被告，被告也没有收到邮政快件。3、被告从未收取李成或地山公司给付的70万元保证金，李成仅出示收条，也没有相关的汇款或打款记录，不足以采信。4、涉案工程存在多处开裂、渗水等质量问题，影响正常使用，请求在本案中一并处理。5、地山公司及李成自认已收取被告上千万元的费用，但未出具正式票据给被告，被告有权拒付后期费用。第三人地山公司述称：李成是地山公司的员工，荣泽公司发包的工程是由李成项目部承建的，也是其个人垫资的。地山公司与荣泽公司进行了结算，结算总价同李成起诉状数额。地山公司还缴纳了70万元工程保证金，有收据。债权转让给李成有无给荣泽公司发通知代理人不清楚。荣泽公司主张的工程质量问题不存在。发票应该是没有开过。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2010年8月19日，荣泽公司（甲方）与地山公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同发包人处由荣泽公司盖章，并由张越华在委托代表人处签名，合同约定：荣泽公司将其厂房、冷库、办公楼及辅助用房发包给地山公司施工，承包范围：总承包，合同价款13388000元。合同通用条款第33.2条，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算数据后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3条，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第41.1条第（2）项，承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。合同专用条款第二项第5.3条，发包人派驻工程师：张越华，职务：项目经理，职权：行使发包方的权利和义务。第六项第23.2条，本合同价款采用固定总价合同，合同价款调整方法见补充协议，合同价款调整方法：甲方另行委托施工的追加工程。第26条，工程款（进度款）支付：1、所有单位工程±0.00全部完成后14天内，付至合同价款的10%；2、单位工程主体封顶按1.冷库加工车间、2.办公楼、宿舍楼和接待中心两部分计算，完成后14天内付至合同价50%；3、竣工验收（含设备安装完成，并调试结束）合格后14天内，付至合同价款的80%；（附补充协议）4、竣工结算审核完成后14天内（含签证），付至合同价款的95%（甲方自身原因除外），如因甲方自身原因造成备案不能完成，则甲方须在竣工验收完成后两个月内付至合同价款的95%包含签证；留5%工程质量保修款，付款期按附件3“工程质量保修书”约定执行。第47.1条合同造价：1、本工程采用固定单价合同，合同工程造价为：13388000，其中①中低温冷库（含土建和水电安装，外墙装饰等）及厂房为946.00元/平方米（含土建.钢结构屋顶.水磨石地面.水电安装.内外墙面装饰），②办公楼724.00元/平方米，③宿舍楼769.00元/平方米，④接待中心等辅助用房为696.00元/平方米（含土建和水电安装，内外墙装饰等）。第47.2条第11款，前期遗留下来的钢筋按实际发生由承包人接收（不高于2010年8月10日的市场单价），已完成的冷库土方工程及冷库砼垫层工程量由甲乙双方确定，按实结算（按04定额计价，总价下浮15%），由承包人接收，在第1次付工程进度款时扣除。同日，双方签订《工程质量保修书》对荣泽公司的厂房、冷库、办公楼及辅助用房工程的工程质量保修责任进行约定：一、工程质量保修范围和内容……所有承包人承包范围内的工程项目内容。二、质量保修期从工程实际竣工之日算起。1、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；5、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。三、1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其它人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。四、品质保修金的支付，本工程约定的工程质量保修金为工程决算价的5%。品质保修金银行利率为不计。五、品质保修金的返还，发包人在竣工验收合格后的1年后的14天内付2%，其余的3%竣工验收合格2年后的14天内付清，但应扣除违约金、合同规定的扣款等。（5%的保修金不计利息）。《工程质量保修书》发包人处由荣泽公司盖章，并由张越华签名。李成主张荣泽公司收取其保证金70万元，提供以下证据予以证明：2010年8月19日加盖有荣泽公司财务专用章的收据40万元及同日加盖有荣泽公司印章、经手人张越华签名的40万元收条，2010年8月23日加盖有荣泽公司财务专用章的收据30万元。地山公司及李成主张保证金70万元系李成以现金方式支付的。荣泽公司主张其未收到该款项，其未使用过该财务专用章，亦没有相关的汇款记录证实。2011年9月9日，荣泽公司（甲方）与李成（乙方）签订《施工合同》，约定：一、工程内容1、工程名称:厂区道路、停车场的混凝土路面。3、工程总价暂定（不含发票）为60万元，工程最终结算金额以甲方审核决算为准。4、工程内容：平整压实、道路垫层、浇筑混凝土路面及路牙石工程内容。5、承包方式：固定总价包干。如图纸方案发生变更以变更为准，变更部分价格另议。6、工期：30天，保修及养护期限为：自决算完成之日起壹年，具体每段工程开工时间以甲方通知为准。六、工程款支付：乙方工程完工经验收合格后九十天内付至工程总造价的95%。余款5%作为工程的质保金。质保期结束后支付5%的质保金。工程保修期为一年。合同甲方处由荣泽公司盖章，张越华在代表人处签字，李成在乙方处签名。李成和地山公司均确认李成签订该合同的行为系职务行为，李成系地山公司的员工，是荣泽公司工程施工项目的负责人、项目经理。荣泽公司提交了电力工程合同、工矿产品购销合同三份复印件，证明李成主张的工程量中有一部分是第三方完成的，李成对荣泽公司提交的合同复印件的真实性、内容均不予认可，李成主张其依据合同、签证单、图纸主张工程款结算。本院认为，荣泽公司提供的证据均系复印件，本院对此不予采信。在涉案工程发包给地山公司后，如荣泽公司将部分工程再行发包给第三方施工，应与地山公司协商一致，对此，荣泽公司未能举证证实，荣泽公司提供的证据不能达到其证明目的，本院对此不予支持。李成和荣泽公司在庭审中确定工程于2012年3月10日竣工验收。对于工程的交付时间，李成陈述系在2012年3月10日竣工验收后交付使用，荣泽公司对此不知情，认可系在2013年8月15日股权转让之前即已接收使用。涉案工程已经于2012年1月19日办理了不动产权属登记证书。原告李成提供土建结算书及收条，收条载明：“今收到地山公司土建结算书一本。特此证明2013年5月28日”由荣泽公司加盖中英文章及李玉州签名（原告陈述李玉州系李荣军的堂弟），证明土建的结算总价为22509215.1元；消防、水电结算书，由张越华于2012年5月31日签收并加盖荣泽公司工程部印章，证明消防、水电的结算总价为2083861.03元（水电结算书其中被告已注明收到）。车间隔墙吊顶项目工程决算书，由张越华于2012年5月31日签收并加盖荣泽公司工程部印章，证明隔墙吊顶结算总价为1619165.08元。三份结算总价编制人处均加盖有江苏宏业工程项目管理咨询有限公司季念华的注册造价工程师印章。荣泽公司对于土建结算书收条上的荣泽公司中英文印章的真实性予以认可，但主张土建结算书是虚假的，李玉州不是荣泽公司员工，对另外两份结算书真实性不予认可。原告李成主张涉案工程已经结算，荣泽公司已经在结算书上签章确认了结算总价，所以李成不申请对涉案工程进行造价鉴定，如果被告荣泽公司有异议，应由荣泽公司申请鉴定。荣泽公司认为李成提交的结算总价即使是由第三方鉴定机构作出的，也是单方鉴定意见，荣泽公司对此不予认可，荣泽公司申请对涉案工程进行造价鉴定。本院对被告荣泽公司对涉案工程进行造价鉴定的申请予以准许。经各方当事人摇号确认首选鉴定机构为江苏宏业工程项目管理咨询有限公司、备选机构为江苏瑞杰项目管理顾问有限公司。本院委托江苏宏业工程项目管理咨询有限公司进行鉴定的过程中，被告荣泽公司提出李成提交的三份“结算总价”均加盖有季念华的造价工程师印章，季念华系江苏宏业工程项目管理咨询有限公司的造价工程师，荣泽公司要求更换鉴定机构，本院对荣泽公司的要求予以准许，由备选机构江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对涉案工程进行造价鉴定。鉴定过程中，本院认定以下事实：荣泽公司主张对部分签证单加盖的荣泽公司工程部印章以及李玉州签名的形成时间先后及真实性进行鉴定，但未于本院指定的期间内提交鉴定申请列明具体鉴定事项，故本院对此不予采纳。本案鉴定前要求当事人提交图纸，原告李成提交了江苏中建工程设计研究院有限公司的施工图纸，加盖有出图章，被告荣泽公司对李成提交的图纸有异议，主张应以建设单位备档的图纸为准，但荣泽公司作为涉案工程的建设方，负有提供涉案工程竣工图纸的义务，其未于本院指定的期间内提交涉案工程的竣工图纸，且被告陈述经调取，建设局档案中没有图纸。后被告荣泽公司提交了江苏中建工程设计研究院有限公司图纸的复印件，原告对此不予认可，因被告荣泽公司提交的图纸系复印件，本院对此不予采信，本案应以原告提交的图纸作为鉴定依据。后在鉴定过程中应鉴定机构要求补充提交生产车间及冷库的工程结构图，李成提交了南京凌翰建筑工程设计有限公司出图的生产车间（即厂房）、冷库结构施工图，荣泽公司对李成提交的图纸有异议，但其未能按照鉴定机构要求提交图纸，李成提交的图纸加盖有出图章，且涉案工程原设计图纸即是南京凌翰建筑工程设计有限公司出图，虽然后来图纸变更为江苏中建工程设计研究院有限公司的图纸，但可以此图纸结合现场、签证单进行鉴定，故本院对李成提交的图纸予以采信。原告李成提交了时间为2011年9月20日，荣泽公司签章日期为2011年11月30日的工程现场签证单，载明：“厂房原凌翰设计院设计图纸取消，改为中建设计院图纸，后来按照甲方意见，中建设计院图纸又进一步修改，增加土建工程，工程费用按照相关定额、规范计算。结算按2009年定额决算。”证明涉案厂房进行了设计变更，应按实结算，在荣泽公司与地山公司签订的《建设工程施工合同》中，厂房冷库是作为一个结算单位取一个固定单价的，在厂房出现设计变更的情况下，原合同价不再适用于冷库，冷库也应当按照定额结算。该证据与《工程补充协议》相互印证。江苏瑞杰项目管理顾问有限公司于2016年7月25日出具第一次预报告，李成提出了相关工程量及造价的质证意见，鉴定机构进行了书面回复。荣泽公司对预报告质证认为，李成应提交工程补充协议原件、商品混凝土的出场证明及合格证书、检测报告等作为鉴定依据，道路施工路面厚度由25厘米变更为22厘米，措施项目中临时设施费按2.0%计取没有依据，未提供安全文明施工措施费的考评表，厂房、冷库的消防工程李成未施工。对此，李成补充提交了以下证据：工程补充协议原件、东海中建混凝土有限公司工程项目销售统计客户确认及欠款确认表、东海中建混凝土有限公司发货单、现场安全文明施工措施费测定表。经本院到东海中建混凝土有限公司了解，并与该公司总经理侯传勇作了谈话笔录，涉案工程所用混凝土均是从该公司购买，李成提交的东海中建混凝土有限公司工程项目销售统计客户确认及欠款确认表系商品混凝土结算付款的原始材料，为此本院又调取了东海县建设工程质量检测中心的检测报告清单及选取的检测报告样本，同时因检测报告上“荣泽公司”的名称写成“英泽公司”系笔误，东海县建设工程质量检测中心对此又出具了一份情况说明，综合以上证据，足以证实涉案工程使用的商品混凝土事实。对于安全文明施工措施费，李成已提交现场安全文明施工措施费测定表，应按该测定表计取费用。对于荣泽公司主张的道路施工厚度变更问题，因道路施工合同是固定总价合同，荣泽公司对于道路施工存在工程量变更以及工程造价变更均未能提供签证单等证据材料予以证实，故本院对此不予采纳。对于消防工程和电力电缆，本院已组织当事人进行现场清点勘验，按照双方当事人现场确认的工程量进行鉴定。因荣泽公司对李成提交的工程补充协议原件申请鉴定，本案工程造价鉴定程序中止。原告李成提供2011年6月3日荣泽公司（甲方）与地山公司（乙方）签订的《工程补充协议》，约定：乙方为了按时保质完成甲方的接待中心、办公楼、宿舍楼、生产车间及冷库等工程项目施工，根据双方所签订的施工合同有关条款规定及甲方实际生产的需要。经甲乙双方协商达成如下变更内容：一、甲方的生产车间及冷库施工要求原来是按照南京凌翰建筑设计工程有限公司提供的施工图纸进行施工（简称白图），现变更为按照江苏中建工程设计研究院有限公司设计的施工图纸进行施工（简称蓝图）。二、生产车间及冷库的工程结算根据国家有关文件规定、套用现行定额按实进行计取工程费。三、本协议一式两份，双方各执一份，经双方代表签字盖章后生效。甲方处有荣泽公司印章，张越华在委托代理人处签名，乙方处有地山公司印章，李成在委托代理人处签名。荣泽公司对该《工程补充协议》的真实性及形成时间均有异议，向本院申请鉴定，经核对鉴定事项后，本院对于张越华的签名是否系本人所签以及张越华签名、李成签名、地山公司印章的形成时间鉴定予以准许。对于荣泽公司申请对协议中加盖的荣泽公司印章是否真实及形成时间进行鉴定，因荣泽公司的印章没有备案，且其曾使用过多枚印章，故本院对其该鉴定事项不予准许，因印章的真伪无法确定，故对其形成时间的鉴定缺乏事实基础，本院对此亦不予准许。经各方当事人确定比对样本后，本院委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，鉴定过程中，苏州同济司法鉴定所出具《说明函》认为，无法确定张越华、李成签名、地山公司印章的形成时间。经当事人确认同意由备选机构南京东南司法鉴定中心进行鉴定。鉴定过程中，南京东南司法鉴定中心要求提供张越华2016年、2017年期间书写的签名字迹以供比对，各方当事人均不能提供。后南京东南司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》，认为：“1、关于笔迹真伪鉴定：送检《工程补充协议》上签名字迹‘张越华’系黑色水笔书写，书写速度快，笔迹特征反映明显，但送检样本字迹分别为2010年、2011年自然样本，比较检验发现，两者笔迹特征既有符合点也有差异点，虽经鉴定人多次检验仍无法得出明确的鉴定意见。2、关于文件形成时间鉴定：送检《工程补充协议》上签名字迹‘张越华’、‘李成’系黑色水笔书写，印文‘连云港市地山建筑工程有限责任公司’系红色印油印文，上述手写文字及印文与送检样本字迹、样本印文的物质各类等条件均存在差异，用我中心现有化学方法不能对其形成时间作进一步的检验，故决定终止此次鉴定工作并退还鉴定材料。预收的鉴定费用将退与缴费人。”经鉴定人员出庭说明情况，各方当事人均确定无法再补充鉴定比对样本，均同意终止对《工程补充协议》的相关鉴定程序。被告荣泽公司于2018年10月12日本案最后一次庭审过程中提交东海县公安局鉴定意见通知书，证明《工程补充协议》复印件上的“江苏荣泽食品有限公司”印文与荣泽公司送检样本不是出自同一印章的印迹，《工程补充协议》是虚假、伪造的。原告及第三人质证认为该证据不能达到被告的证明目的。《工程补充协议》的鉴定过程及结果均不能证明荣泽公司认为该证据系伪造的主张，但荣泽公司对该《工程补充协议》仍持有异议，同时荣泽公司向东海县公案局报案称其被诈骗，公安机关正在侦查过程中，因此，本院决定由江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对工程造价分别依据《工程补充协议》采信与否出具两个鉴定意见。江苏瑞杰项目管理顾问有限公司于2018年5月10日出具第二次预报告。荣泽公司在对第二次预报告质证过程中提交南京凌翰建筑工程设计有限公司的图纸，其中厂房冷库的结构图、水电图38张系荣泽公司从南京凌翰建筑工程设计有限公司重新晒的蓝图，其余均为原始图纸，均是施工图。地山公司、李成质证认为，厂房、高温冷库不是按照该图纸施工的，其他图纸没有异议。对于涉案工程所用的施工图纸，地山公司确认办公楼、宿舍楼、接待中心等辅助用房、低温冷库是按照南京凌翰建筑工程设计有限公司的图纸施工的，高温冷库、厂房（即生产车间）是按照江苏中建工程设计研究院有限公司图纸施工的，但高温冷库实际施工的尺寸要大于江苏中建工程设计研究院有限公司图纸的尺寸，需要现场测量。厂房由原来的钢结构变更为钢混，厂房基础变更为混凝土、厂房的跨度、结构、面积、内部使用功能均进行了变更。李成对地山公司的意见予以确认，并提出除了变更的部分，对于办公楼、宿舍楼、接待中心等辅助用房、低温冷库等工程图纸是由江苏中建工程设计研究院有限公司参照南京凌翰建筑工程设计有限公司的图纸重新绘制的，该部分两个设计单位的图纸是一致的。鉴定人员确认涉案工程中的办公楼、宿舍楼、接待中心等辅助用房的工程现场与江苏中建工程设计研究院有限公司的图纸是一致的，鉴定人员亦确认厂房的工程现场与南京凌翰建筑工程设计有限公司的图纸是不一致的。对此，本院确定由鉴定机构根据现场测量确定高温冷库所用的图纸及施工尺寸、对生产车间（即厂房）按照江苏中建工程设计研究院有限公司的图纸进行鉴定。经鉴定人员确认，高温冷库的工程现场与江苏中建工程设计研究院有限公司的图纸是一致的，尺寸并不大于该图纸，而南京凌翰建筑工程设计有限公司的高温冷库图纸比高温冷库的工程现场实际尺寸要小。江苏瑞杰项目管理顾问有限公司于2018年8月4日出具正式鉴定报告，鉴定意见为：1、生产车间及冷库按《工程补充协议》（2011年6月3日）鉴定，办公楼、接待中心、宿舍楼按《建设工程施工合同》（2010年8月19日）鉴定，厂区道路及停车场混凝土路面按《施工合同》（2011年9月9日）鉴定，工程造价为21691519.75元。2、生产车间及冷库、办公楼、接待中心、宿舍楼按《建设工程施工合同》（2010年8月19日）鉴定，厂区道路及停车场混凝土路面按《施工合同》（2011年9月9日）鉴定，工程造价为16434896.76元。说明：《工程补充协议》（2011年6月3日）第二条约定生产车间及冷库的工程结算根据国家文件规定，套用现行定额按实进行计取工程费；《建设工程施工合同》（2010年8月19日）第47.1条约定办公楼、接待中心及宿舍楼等按建筑面积×约定单价＝单项工程造价；《施工合同》（2011年9月9日）约定为固定总价包干，如图纸方案发生变更以变更为准，变更部分价格另议，本次鉴定厂区道路、停车场的混凝土路面工程造价为固定总价包干；并对其他事项进行了说明。被告荣泽公司预付鉴定费用222100元。荣泽公司在对鉴定正式报告质证过程中，提出冷库未做中温穿堂架空层而是普通地面，同时补充提交了签证单复印件，鉴定人员出庭陈述冷库现场看不出来是否有中温穿堂架空层，该工程系隐蔽工程，按照图纸，两个设计单位出具的图纸上均有该部分工程，荣泽公司补充提交的签证单除了时间为2010年9月1日的签证单以外，其他签证单以前没有提交过，且该签证单手写“取消”两字在原来提交的签证单上没有。荣泽公司提交的签证单系复印件，李成对此不予认可。荣泽公司要求现场钻孔确定。对此，本院组织各方当事人及鉴定人员进行现场勘验。因高温冷库图纸上没有中温穿堂架空层，现场也没有该部分。对于低温冷库部分经过选点打孔确认，从现场来看低温冷库有一部分是有中温穿堂架空层的，有一部分未做中温穿堂架空层，但做了混凝土加钢筋、回填土、水磨石地面，两次打孔过程中均因打到钢筋无法继续打到底，地山公司主张其施工的混凝土厚度为20厘米，因现场打孔未打到底无法准确测量，其同意按15厘米计算，李成、荣泽公司均同意该意见。为此，江苏瑞杰项目管理顾问有限公司于2018年9月20日出具补充鉴定报告，鉴定意见为：低温冷库工程因2－1轴－2－2轴交1－a轴-2-c轴中间穿堂架空层未施工，减少的工作量为：1、按《工程补充协议》（2011年6月3日）鉴定，低温冷库土建工程减少的工作量为119192.79元，予以核减。原鉴定造价21691519.75元，现鉴定造价为21572326.96元。2、按《建设工程施工合同》（2010年8月19日）鉴定，低温冷库工程下浮41.49%后减少的工作量为69739.70元，予以核减。原鉴定造价16434896.76元，现鉴定造价16365157.06元。原告及第三人的质证意见为：冷库架空层板去掉，梁和柱没有去掉，因为是一个整体，鉴定报告将柱与梁的钢筋、混凝土去掉了，与施工的实际情况不符，但考虑到我们时间紧，决定放弃对这部分的主张。被告质证意见为：对鉴定结果1不予认可，对鉴定结果2予以认可，说明补充协议也是虚假、伪造的，是按南京凌翰建筑工程设计有限公司的图纸加设计变更、结合现场签证单完成施工。对于鉴定报告质证中，各方当事人争议的工程量及施工方案等异议，鉴定人员已经当庭进行了逐项回复。对于荣泽公司提交的结算方式为现金结算的签证单，该部分工程造价应计入总工程造价中，对于是否已经现金支付，李成、地山公司均陈述该部分签证单仅是谈好价格，约定现金结算，但均没有支付，签证单不是实际支付凭证，对此，荣泽公司没有提供实际支付凭证，且对于荣泽公司的已付款数额，荣泽公司均未举证亦不同意对账。另查明，2014年6月21日，地山公司（甲方）与李成（乙方）签订《债权转让协议书》，约定：一、地山公司将其拥有的对荣泽公司的所有债权全部转让给李成；二、受让债权范围包括但不限于：承建荣泽公司厂房、冷库、办公楼等土建工程的工程款（结算价款为22509215.1元）；消防、水电工程的工程款（价款为2083861.03元）；隔墙项目工程的工程款（价款为1619165.08元）；厂区道路工程的工程款（价款为60万元）；工程保证金70万元；上述款项延期付款利息、违约金、涉及工程的各项损失赔偿等。三、上述债权中，荣泽公司已付工程款部分，可以凭打款凭证冲抵债权。四、涉及该债权转让价款问题，甲乙双方另行协商处理，该协商结果不影响本债权的转让。2014年8月19日地山公司向荣泽公司邮寄债权转让通知书，2014年8月20日门卫徐福华签收。荣泽公司不认可收到该债权转让通知书。再查明，对于荣泽公司已经支付的工程款数额问题，李成在证据交换过程中陈述已付款为结算材料的工程款数额加上保证金70万元减去诉讼请求的数额即1550万元，在确定道路施工工程款60万元已经包含在消防水电结算总价2083861.03元内后，其陈述诉讼请求数额不变，已付款数额应为1490万元。因荣泽公司经本院多次释明均不能提供已付款的证据，其对李成主张的已付款数额1490万元予以认可。李成于2016年11月3日向本院提出因其对已付款数额并没有准确数额，只是匡算，申请对荣泽公司的已付款进行核对或审计，如荣泽公司予以拒绝，其自认荣泽公司的已付款为1100万元，同时，李成提出荣泽公司代付材料款已计入其自认的已付款中，但因荣泽公司未代付，李成被诉至法院，判决由李成支付，相关案件是在本案审理过程中发生的，并提供本院（2015）连商终字第207号民事判决书予以说明，因此，其之前自认的已付款数额并不准确，现确认已付款数额为1100万元。本院认为，考虑到涉案工程已付款数额较大，李成系在案件审理过程中撤回自认，荣泽公司应在本院指定的期间内提供证据证明已付款数额或者提出书面对账申请，荣泽公司未对此进行举证，亦不进行对账，应承担举证不能的责任，故本院对李成最后自认的已付款数额1100万元予以确认。对于涉案《建设工程施工合同》第47.2条第11款约定的：“前期遗留下来的钢筋按实际发生由承包人接收（不高于2010年8月10日的市场单价），已完成的冷库土方工程及冷库砼垫层工程量由甲乙双方确定，按实结算（按04定额计价，总价下浮15%），由承包人接收，在第1次付工程进度款时扣除。”荣泽公司主张该部分工程不是地山公司施工，应当予以扣除，其提供了前期费用清单载明总计762245元，已付40709元，李成认为前期费用清单没有地山公司或李成的确认，故李成对此不予确认，且按照合同约定前期费用应由荣泽公司与地山公司双方进行确定结算，故对该证据不予认可。李成陈述其已将前期费用支付给前期施工方，因此，这部分工程款应计入工程造价由荣泽公司支付给李成，对于其中荣泽公司主张其已经支付的部分，李成已经计入了自认的1100万元已付款中。本院认为，虽然该条款约定对前期工程量按照04定额计价下浮15%，但是荣泽公司未能提供证据证明其已与地山公司对前期工程量进行了确定，无法确定前期工程量具体范围，荣泽公司提供的前期费用清单未经地山公司确认，对地山公司、李成不具有约束力，且该证据不能证明荣泽公司已支付该前期费用，故本院对荣泽公司关于工程造价中应扣除前期工程部分的主张不予支持。还查明，2013年8月15日，胡成如（甲方、收购方）与李荣军（乙方、被收购方）签订《收购协议》，约定甲方收购荣泽公司100%股权，甲方按荣泽公司账册中固定资产发票金额作为收购金额计算依据，由于固定资产建筑工程还没有审计结果，待工程决算结束并经甲方确认后，再按实际结算。东海农业银行贷款1600万元由甲方偿还，冲减固定资产金额，因8月份甲方已接管荣泽公司，故8月份的银行利息由甲方支付。并对应付账款、存货、应收货款等进行了约定。本案的主要争议焦点为：1、地山公司将债权转让给李成，有无通知债务人荣泽公司？2、地山公司与荣泽公司就工程款是否进行了结算？3、地山公司有无缴纳70万元的工程保证金？4、被告荣泽公司主张的工程质量问题是否成立？本院认为，荣泽公司与地山公司于2010年8月19日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。荣泽公司与李成于2011年9月9日签订的《施工合同》，李成签订该合同的行为系代表地山公司履行的职务行为，地山公司对此予以追认，故该合同的相对人应为地山公司，该合同亦合法有效。对于荣泽公司主张地山公司未实际履行施工合同，工程存在转包等事实，荣泽公司未提供证据予以证实，本院对此不予采纳。地山公司对其在涉案工程中对荣泽公司享有的债权转让给李成，荣泽公司虽不认可其收到债权转让通知，但在本案庭审过程中已再次告知荣泽公司，故该债权转让已通知荣泽公司，应对荣泽公司发生效力，李成有权向荣泽公司主张地山公司在涉案工程中享有的债权。胡成如与李荣军于2013年8月15日签订的《收购协议》系股权转让协议，不影响荣泽公司对外承担支付工程款的责任。关于第二个争议焦点问题，本院认为，原告李成提交了三份工程结算报告及收条，证明被告收到了工程结算资料，荣泽公司对于其公章的真实性予以认可，但对结算书中的工程造价不予认可，申请对工程造价进行鉴定。本院经审查认为，李成提交的结算材料及收条仅证明荣泽公司收到了结算材料，不能证明双方已对工程款结算达成一致意见，故对荣泽公司的工程造价鉴定申请予以准许。涉案工程造价鉴定过程中，因荣泽公司对《工程补充协议》的真实性有异议以及东海县公安局对荣泽公司被诈骗案正在进行侦查，本院决定由鉴定机构出具两个鉴定意见。现因《工程补充协议》经过鉴定，无法达到荣泽公司的证明目的，本院对《工程补充协议》的真实性依法予以采信。同时，原告李成提交的时间为2011年9月20日、荣泽公司签章日期为2011年11月30日的工程现场签证单，载明：“厂房原凌翰设计院设计图纸取消，改为中建设计院图纸，后来按照甲方意见，中建设计院图纸又进一步修改，增加土建工程，工程费用按照相关定额、规范计算。结算按2009年定额决算。”该份签证单亦能够证明涉案厂房进行了设计变更，应按2009年定额结算。因此，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”因涉案的厂房从基础到结构整体进行了设计变更，工程量和质量标准均发生了变化，无法按照原合同约定结算工程价款，原合同丧失了应当适用的基础，失去了结算工程价款的标准，而在荣泽公司与地山公司签订的《建设工程施工合同》第47.1条约定了中低温冷库及厂房按946元/平方米的固定单价，即将厂房、冷库作为一个结算单位约定了一个固定单价，在厂房出现设计变更的情况下，原合同约定的固定单价亦不再适用于冷库，对此，李成提交的《工程补充协议》、2011年9月20日签证单能够证明地山公司与荣泽公司对厂房及冷库的结算已经达成协议按照2009年定额结算，因此，本院对李成请求冷库、厂房按照定额结算的主张依法予以支持，对鉴定意见第1项依法予以采信。对于荣泽公司于2018年10月12日本案最后一次庭审中提交的东海县公安局鉴定意见通知书，认为《工程补充协议》复印件上印文与荣泽公司送检样本印文不是出自同一印章的印迹，本院认为，因荣泽公司的印章没有备案，且其曾经使用过多枚印章，故本院对荣泽公司提出的印章是否真实及形成时间的鉴定申请均未予准许，现东海县公安局鉴定通知书的鉴定检材仍然是未经备案的印章，不能达到荣泽公司的证明目的。故本院对荣泽公司主张《工程补充协议》是虚假、伪造的意见，依法不予采纳。涉案工程经鉴定造价为21572326.96元，按照协议约定质保金总额为工程造价的5%即1078616.35元，质保期现已届满，质保金不应扣除，但工程款的利息起算时间应按合同约定的质保金到期时间分段计算。原告李成主张工程款利息的计算按照《建设工程施工合同》通用条款第33.3条约定，从结算报告提交时间往后顺延从29天起按银行同期贷款利率计算。荣泽公司签收结算报告的最后时间是2013年5月28日，顺延29天即2013年6月26日。本院认为，涉案工程于2012年3月10日竣工验收，但涉案工程已于2012年1月19日办理了房产证，表明此时涉案工程已经完成了备案，李成已于2013年5月28日前将结算材料报给荣泽公司，荣泽公司未能及时与李成结算工程款应承担责任，故本院对李成主张的工程款利息从2013年6月26日起算，其中除质保金以外的部分依法予以支持。对于工程质保金，荣泽公司与地山公司签订的《工程质量保修书》约定质保金为工程决算价的5%，在竣工验收合格后的1年后的14天内付2%，其余的3%竣工验收合格2年后的14天内付清，涉案工程在2012年3月10日竣工验收，因此，荣泽公司应于2013年3月24日支付2%即（21572326.96元－道路工程款60万元）×2%＝419446.54元，于2014年3月24日支付3%即（21572326.96元－道路工程款60万元）×3%＝629169.81元。对于道路施工部分工程造价60万元，按照2011年9月9日签订的《施工合同》约定，荣泽公司应于工程完工经验收合格后90天内付至工程总造价的95%。余款5%作为工程的质保金，工程保修期为一年。涉案工程在2012年3月10日竣工验收，因此，对于道路工程款荣泽公司应于2012年6月8日支付57万元，余款3万元应于2013年3月10日支付。现李成主张工程款利息全部从2013年6月26日起计算系对自身权利的处分，本院对此予以确认，但是，对于质保金629169.81元按照合同约定仍应从2014年3月24日起算。综上，荣泽公司尚欠李成工程款为21572326.96元－已付款1100万元＝10572326.96元，其中应于2013年6月26日支付李成工程款21572326.96元－已付款1100万元－质保金629169.81元＝9943157.15元，荣泽公司应于2014年3月24日支付李成质保金629169.81元。荣泽公司逾期未支付，应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息。关于第三个争议焦点问题，对于工程保证金70万元，荣泽公司、地山公司于2010年8月19日签订的《建设工程施工合同》通用条款第41.1条第（2）项约定承包人向发包提供履约担保，且地山公司交纳第一笔40万元保证金的时间是与合同签订时间系在同一天。李成提交的2010年8月19日的加盖有荣泽公司财务专用章的40万元收款收据与张越华于2010年8月19日出具的40万元收条相互印证；李成提交的2010年8月23日的30万元收款收据亦加盖有荣泽公司财务专用章，可与2010年8月19日的40万元收款收据相互印证，以上证据能够证实地山公司支付了工程保证金70万元，荣泽公司虽对此不予认可，但鉴于荣泽公司未于本院指定的期间内提交鉴定申请对前述收款收据、张越华出具的收条进行相关的真实性鉴定，故本院对李成提交的收款收据、收条的真实性均予以采信，对李成要求荣泽公司返还70万元保证金的诉讼请求依法予以支持，鉴于合同对于保证金的返还时间未作约定，应自李成主张之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算保证金的利息。关于第四个争议焦点问题，对于荣泽公司主张的工程质量问题，因涉案工程已经竣工验收并交付使用，故本院对此不予支持；对于荣泽公司主张的维修费用问题，荣泽公司未提供证据证明其在工程质保期内通知地山公司或李成进行维修，故本院对此亦不予支持。对于荣泽公司辩称地山公司及李成未出具正式票据，其有权拒付后期费用，该主张不能成立，本院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告江苏荣泽食品有限公司于本判决生效后十日内给付原告李成工程款10572326.96元及利息（分别以9943157.15元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2013年6月26日起计算至付款之日止，以629169.81元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2014年3月24日起计算至付款之日止）；二、被告江苏荣泽食品有限公司于本判决生效后十日内返还原告李成工程保证金70万元及利息（以70万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2014年12月10日起计算至付款之日止）。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46970元（原告李成已预交），由原告李成负担2970元，由被告江苏荣泽食品有限公司负担44000元；保全费5000元（原告李成已预交），由被告江苏荣泽食品有限公司负担；鉴定费222100元（江苏荣泽食品有限公司已预交），由原告李成负担39312元，由被告江苏荣泽食品有限公司负担182788元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》规定，同时应向江苏省高级人民法院预交相应上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京分行山西路支行，帐号：03×××75，汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判长 乙 斌审判员 万子榕审判员 程 艳二〇一八年十月十六日书记员 张 丹法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。