福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽08刑终184号 抗诉机关（原公诉机关）福建省漳平市人民检察院。 原审被告人郑志锌，男，1982年3月22日出生，汉族，本科文化，漳平市水利局工作人员，出生地和户籍地福建省漳平市，住漳平市火电厂20号楼301室。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年5月25日被刑事拘留，2015年6月5日被取保候审。现在家。 辩护人吴庆森、张舒佳，福建信厚律师事务所律师。 福建省漳平市人民检察院以漳检公刑诉（2015）226号起诉书指控原审被告人郑志锌犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2015年11月20日向福建省漳平市人民法院提起公诉。2017年3月8日，漳平市人民法院依法判决被告人郑志锌犯受贿罪，免予刑事处罚。一审判决后，漳平市人民检察院提出抗诉。本院于2017年12月1日作出（2017）闽08刑终125号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。漳平市人民法院重新审理后，于2018年4月8日作出（2018）闽0881刑初21号刑事判决。漳平市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，福建省龙岩市人民检察院检察员罗某出庭履行职务，原审被告人郑志锌及其辩护人吴庆森到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、滥用职权的事实 漳平市水利局负责漳平辖区内的防洪堤工程的质量监督、安全生产等事务。漳平市水利局下属的龙岩市防洪工程建设开发有限公司漳平分公司（以下简称漳平防洪公司）负责做好城区和乡镇防洪工程招标、工程施工、工程监理、质量监督、工程竣工验收等事宜，刘某1任法定代表人。2007年9月，被告人郑志锌在漳平市水利局东门排涝站工作。 福建省九龙江北溪（漳平段）防洪三期工程西园段防洪堤工程（以下简称西园段防洪堤工程）建设单位为漳平防洪公司。2010年11月，以委托招标方式，西园段防洪堤工程共分成5个标段进行招标，其中ZPFH10/C4标段（简称C4标段）的中标单位为福建省华城水利水电工程有限公司，堤线长为1千米。该工程监理单位为北京燕某工程管理有限公司。C4标段于2011年3月开工，2011年7月1日进行完工验收，实际施工承包人为詹某。漳平市水利局副局长沈某（另案处理）和漳平防洪公司经理刘某1（另案处理）分别担任西园段防洪堤工程项目部主任、副主任。被告人郑志锌在2011年4月底至2011年7月期间，受漳平市水利局委派为西园段防洪堤工程C4标段建设单位现场施工代表，负责对C4标段工程的生产安全、工程质量、工程进度进行监督。2011年7月1日后，被告人郑志锌被调回漳平市水利局东门排涝站工作。 2011年3月22日，监理单位向C4标段承包人发出监理【2011】整改001号整改通知，整改要求是边坡开挖按设计要求施工，该处应设置醒目安全警示标示牌，安全警戒线往后2-3米处设置。同日，承包人福建华城水利水电工程有限公司作出回复：“接到贵部要求我公司基槽边坡要按设计边坡1：0.5施工，我部立即组织人员对未按设计要求开挖部位进行补充开挖并支护，并对施工人员进行了教育，重申按图施工的重要性，避免类似情况的再次发生。”2011年3月30日，监理单位向C4标段承包人发出监理【2011】停工01号暂停施工通知，要求承包人于2011年3月30日12时对C4标段X左0+000.00~X左0+425.00工程项目暂停施工。原因是:1、C10砼高边坡入仓未采取有效保证措施，离析严重，导致砼标号不足；2、C10埋石砼及C10细骨料砼砌石工艺不符合施工要求，埋石率严重偏高，导致砼及砌体质量达不到设计要求；3、现场砂浆采用人工拌制，质量及进度无法满足要求；4、未经监理人员同意，擅自进行堤后回填，且回填质量达不到设计要求；5、承包人及现场施工班组拒绝服从监理机构的管理，不执行现场监理人员指示；6、现场施工仓面极其混乱，小碎石及遗留砌体面上回填土未经清理即在面上砌筑，脏乱块石未经清洗即入仓砌筑；7、高边坡施工未采取有效安全保证措施，存有严重安全隐患；8、继续施工将对工程造成无法弥补损失。停工期间要求：1、X左0+180.00~X左0+200.00、X左0+260.00~X左0+280.00C10细骨料砼砌石进行返工；2、采取有效质量、安全保证措施，限期内提交整改措施报告；3、保管好现场机械设备，做好现场安全防护。2011年4月1日，监理单位向C4标段承包人发出监理【2011】复工01号复工通知：鉴于监理【2011】停工01号暂停施工通知所述原因已经消除，承包方可于2011年4月1日8时起对C4标段X左0+000.00~X左0+425.00工程项目恢复施工。2011年4月17日，监理单位向C4标段承包人发出监理【2011】整改02号整改通知：对桩号X左0+720~X右0+760工程项目应按下述要求进行整改，并于2011年4月19日前提交整改措施报告，确保整改的质量达到要求。整改原因：现场施工仓面极其混乱，小碎石未经清理即在面上砌筑，脏乱块石未经清洗即入仓砌筑，基础开挖宽度不足即进行基础浇筑及堤身砌筑。整改要求：拆除，返工。2011年4月18日，承包人福建华城水利水电工程有限公司作出回复：“桩号X左0+720~X右0+760已按要求进行返工处理，将已砌筑及浇筑完成的堤身及基础拆除，对基础进行再次加宽开挖。”2011年4月30日，监理单位向C4标段承包人发出监理【2011】整改03号整改通知：对桩号X左0+740~X左0+760工程项目应按下述要求进行整改，并于2011年5月2日前提交整改措施报告，确保整改的质量达到要求。整改原因：现场施工仓面混乱，腹石砌筑饱满度严重不足，未按设计要求擅自用砂浆替代细骨料砼进行堤身砌筑。整改要求：返工。同日，承包人福建华城水利水电工程有限公司作出回复：“桩号X左0+740~X右0+760已按要求进行返工处理，已将现场施工仓面清理干净，并重新砌筑；已按要求将用砂浆替代细骨料砼进行堤身砌筑部位拆除并返工。”C4标段承包人詹某收到监理单位发出的停工通知后，2011年4月的一天，为了在工程施工中得到业主方的关照，送给漳平市水利局副局长沈某、防洪公司经理刘某1等人钱物。同时，也为了C4标段赶工期，沈某、刘某1、业主代表郑志锌等人在对C4标段工程施工进行日常巡查时，对于发现的问题和监理单位提出的整改要求未能严格按照规范要求进行监督管理。2011年7月1日，由建设单位组织施工单位、监理单位、设计单位组成验收小组，对C4标段工程进行工程合同完工验收。工程建成后，经历数次大小洪水的运行考验，未发现破坏性的结构变形。 2013年11月，漳平市西园镇丁坂村未经过C4标段工程建设单位的同意，设计建设沿村江滨路，总长2270.36m。江滨路工程从2014年6月开始施工，至2014年11月共完成1314m长的路基工程施工。已完成施工的江滨路路基工程与2011年7月建成的C4标段工程中西园段丁坂村堤段的防洪堤部分重叠，其中，在桩号X左0+460.0~X左0+970.0等四堤段的堤防内侧新建埋石混凝土挡土墙，挡墙顶宽1.3m，墙顶高程高于防洪堤顶高程0.55m~2.57m，墙背回填粘性土作为道路基础。已建成的路基挡土墙中，部分整体直接坐落在防洪堤挡墙或墙后回填土上，部分跨座在防洪堤挡墙和墙背回填土上。连续几天降雨后，于2014年12月1日凌晨，发现丁坂村ZPFH10/C4标段部分已建成的防洪堤出现滑移、坍塌变形，其中桩号为X左0+750.0～X左0+830.0段整体向外滑移、基础坍塌。 2014年12月15日，漳平市水利局委托中工武大设计研究有限公司对西园防洪堤C4标段进行稳定复核分析。分析报告证实丁坂村设计建设的江滨路挡墙墙体其中部分堤段整体坐落于防洪堤堤后回填土上，部分堤段墙体的一部分坐落于防洪堤堤顶，另一部分坐落于堤后回填土上。江滨路路面采用粘性土回填。由于2014年11月底连续几天阴雨天气，导致道路路面回填土达到饱水状态，堤后土压力及水压力增大。2014年12月1日凌晨，已建防洪堤约80m长度（桩号为X左0+750.0～X左0+830.0）发生坍塌。江滨路挡墙墙体部分墙身坐落于堤顶上，挡墙高度约1.15m，从理论计算认为道路加高后，堤防抗滑不稳定。初步分析原因：道路填高后，防洪堤后的填土高于堤顶高程，土压力增大。道路路面采用了粘性土回填，并新建挡墙未设置排水孔，遇到连日雨水，堤后排水不畅，雨水下渗，堤后水位升高，防洪堤内外水位差有可能超过原设计工况，使得水压力大幅增大，造成抗滑稳定安全系数较原设计明显减小，且不满足规范要求。本段防洪堤于2011年7月完工，到目前已经历过洪水及多次溪仔口放水等不利因素的考验，在道路施工前，堤防未出现明显的变形等安全问题。堤防坍塌原因初步分析：由于本工程坍塌部分位于溪仔口电站库区，其变形坍塌形式及其他一些情况不详，仅从理论计算结合现场察看情况分析，初步认为主要原因是:(1)通过稳定复核计算结果表明，防洪堤工程在道路加高后，抗滑稳定安全系数小于1.0，抗倾覆部分工况安全系数不满足规范要求，最大压应力超过设计的地基允许承载力，表明墙体已不稳定；（2）江滨路外侧新建石混凝土挡土墙，挡墙顶宽1.3m，挡墙高于防洪堤顶高程0.55-2.57m，该墙体其中部分堤段整体坐落于防洪堤堤后回填土上，部分堤段墙体的一部分坐落于防洪堤堤顶，一部分坐落于堤后回填土，该种情况易使墙体产生不均匀沉陷而挤压防洪堤堤顶。从现有坍塌堤段来看，道路加高的外侧石混凝土挡墙高度为1.15m，其基础一部分坐落于堤顶，一部分坐落于堤后回填土上，有可能造成道路挡墙的不均匀沉陷，对防洪堤顶部挤压形成侧向推力，加速防洪堤的坍塌；（3）江滨路路基采用粘性土加高后，遇到连日雨水，堤后排水不畅，雨水下渗，堤后水位升高，防洪堤内外水位差有可能超过原设计工况，使得水压力及土压力大幅增大，造成防洪堤的坍塌；（4）江滨路路基回填及压实过程中，机械振动也可能造成墙体不稳定。最后结论：从理论计算成果并结合现场察看和现有掌握的资料来看，理论分析认为由于道路加高后，未对堤防的稳定复核，导致加高后堤防抗滑稳定安全系数小于1.0，最大压应力超过设计的地基允许承载力，是导致墙体滑动和倾覆，形成坍塌的主要原因。 本案立案侦查后，2015年6月，漳平市人民检察院委托福建省水利水电勘测设计研究院承担防洪堤垮塌原因分析工作。事故原因分析为：（1）防洪堤设计采用砌石挡墙+土堤的复合式断面，根据监理日记记录，2011年7月3日傍晚，推土机在平整土地时，发现X左0+620.0～X左0+640.0断面发生约60cm-70cm变形，该变形值已超过挡墙允许变形值，挡墙处于临界稳定状态，通过对现场垮塌体表面检查，表明墙体砌筑毛石间空隙率大、缺少混凝土或砂浆胶结，挡墙的整体性差，结构承载能力偏弱，防洪堤挡墙质量达不到设计要求，存在安全隐患；（2）现场检查，江滨路埋石混凝土挡墙和路基修建于防洪堤挡墙和墙背填土上，道路挡墙和填筑路基高度0.55m~2.57m，通过防洪堤和江滨路的施工时间节点分析，修筑江滨路对防洪堤是附加荷载，其改变了防洪堤挡墙原有的受力平衡状态，因此，在路基填筑、防洪堤填土和堤基粉质粘土再次固结过程中，垮塌段挡墙承受的主动土压力逐渐增大，直至超过挡墙极限抗滑能力和结构承载强度，引起防洪堤挡墙滑移、倾斜、墙体结构破坏等事故；（3）江滨路部分路基埋石混凝土挡墙跨架于防洪堤挡墙顶和墙背填土上，对防洪堤挡墙顶部形成侧向挤压推力，不利于防洪堤挡墙的稳定。同时，福建省水利水电勘测设计研究院在报告中对经济损失进行估算：C4标段实际完成投资费用比中标价大幅增加，根据“九龙江北溪（漳平段）防洪三期工程西园C4标防洪堤工程结算表”，C4标段实际完成的工程直接投资为7652232.03元；依据“漳平市人民政府备忘录【2011】12号”，漳平市人民政府支付给溪仔口水电站的发电效益损失补偿金为285.13万元，因此估算，C4标段堤防垮塌事故的经济损失为1050.35万元。另外，由于工程事故而引起社会民众对政府信任危机，造成恶劣的社会影响等无法以经济损失来估算；工程事故发生后，为保护丁坂村河段群众的生命财产安全，后期需要重建防洪工程，这部分投资应根据工程设计方案另行计算。 另查明，2011年7月1日在C4标段场地上举行完工验收剪彩活动后，2011年7月3日发现的C4标段X左0+620.0～X左0+640.0断面发生约60cm-70cm变形。根据施工单位的施工日记记载，X左0+620.0～X左0+640.0堤身于2011年6月17日至6月20日修建。变形的主要原因是该20米长的堤防是C4标段最后完工的施工便道出口，在此举行剪彩活动时，堤身混凝土凝结时间不足，却在堤后回填砂土，再加上施工重型机械频繁来往，最终导致变形。该段堤防已经重新修建。 至案发止，关于ZPFH10/C4标段工程款，漳平防洪公司已支付福建省华城水利水电工程有限公司人民币6052371.25元；同时，漳平市人民政府给予溪仔口水电站补偿人民币2851300元。 C4标段防洪堤倒塌后，2014年12月9日，漳平市政府在西园镇丁坂村召开九龙江防洪工程三期西园丁坂段部分堤段倒塌修复工作专题会议，会议认为，根据龙岩市水利局专家分析和龙岩安澜水利水电勘察设计院有限公司对该堤段稳定复核分析，丁坂村在河道管理范围内修建沿江道路前，道路设计部门未向漳平市水利局咨询该段防洪工程相关技术资料，未对该堤段的稳定性进行复核，建设方案未经水行政主管部门审查同意，直接在堤顶上加高水泥砼及回填黄土0.2-1.15米，使堤防抗稳定性安全系数小于1.0，最大压应力超过设计的地基允许承载力，导致墙体滑动和倾覆而倒塌。会议要求丁坂村尽快委托有资质的水利设计院编制防洪堤的修复设计报告，报水行政主管部门审批，并按工程建设“五制”要求进行管理，开展修复工作。之后，漳平市人民政府以漳平市西园镇丁坂村村民委员会为建设单位，对防洪堤进行修复，修复工程由南平市源辉水利电力工程有限公司中标，2015年3月21日签订施工合同，施工工程合同价为1500802.38元，2015年12月25日签订补充协议，工程造价增加了1190043元，合计工程总价2690847元。该修复工程于2016年1月11日实际支付工程款65万元、2016年2月3日支付工程款90万元、2016年1月14日支付修复设计费7万元和监理费3.5万元。 二、受贿的事实 2008年至2014年期间，被告人郑志锌在担任漳平市双洋镇石坑溪防洪堤工程项目的监理旁站工作人员及西园段防洪堤工程C4标段建设单位现场施工代表期间，利用职务之便，多次收受相关工程承包人的钱款合计人民币38000元，为他人谋取利益。具体犯罪事实如下： 1.被告人郑志锌先后分十四次收受九龙江北溪（漳平段）防洪三期西园段C4标段工程承包人詹某（另案处理）送给的人民币36000元，具体是： （1）2011年5月份一天和2011年7月份的一天，被告人郑志锌在C4标段项目部办公室分别收受3000元、2000元；2011年10月的一天，被告人郑志锌在漳平市收受3000元；2011年12月的一天，被告人郑志锌在龙岩市新罗区詹某家中收受4000元。2011年度合计收受12000元。 （2）2012年7月份的一天，被告人郑志锌在漳平市收受1000元；2012年9月的一天，被告人郑志锌在漳平市万成小区湖洋饭店收受2000元；2012年10月的一天，被告人郑志锌在漳平市交通岛附近詹某的车上收受2000元；2012年12月的一天和2012年农历年底的一天，被告人郑志锌在龙岩市新罗区詹某家中分别收受3000元、5000元。2012年度合计收受13000元。 （3）2013年7月份的一天和2013年9月的一天，被告人郑志锌在漳平市分别收受3000元、1000元；2013年11月的一天，被告人郑志锌在漳平火电厂门口收受5000元。2013年度合计收受9000元。 （4）2014年2月的一天和2014年9月的一天，被告人郑志锌在漳平市分别收受1000元、1000元，合计2000元。 2.2008年农历年底的一天，被告人郑志锌在漳平市，收受漳平市双洋镇石坑溪防洪堤工程承包人刘某2送给的人民币2000元。 2015年5月21日，被告人郑志锌在漳平市水利局被中国共产党漳平市纪律检查委员会调查人员带走。2015年5月27日，中国共产党漳平市纪律检查委员会向被告人郑志锌暂扣人民币40000元。 综合分析中工武大设计研究有限公司出具的稳定复核分析报告和公诉机关提供的福建省水利水电勘测设计研究院出具的防洪堤垮塌原因分析报告，江滨路建设的介入因素对防洪堤坍塌的损害结果发生的影响力具有决定性作用。只有当被告人的职务行为与防洪堤坍塌的损害结果具有刑法上的因果关系，才能对被告人定罪处罚。所谓刑法上的因果关系应当是行为人的主观意志所支配的行为与对应的损害结果存在事实上和法律上的条件关系，行为人的主观意志是刑法因果关系原因中内因，无罪过则不具可罚性。江滨路建设未经过合法途径批准，被告人郑志锌等人对江滨路的建设活动不具有主观罪过，客观上也未参与其中。即便被告人郑志锌在防洪堤建设过程中有一定的失职行为，但是，江滨路违规建设是导致防洪堤倒塌的损害后果的直接原因，这种损害后果与被告人郑志锌失职行为的主观过错不存在对应关系。因此，被告人郑志锌的职务管理行为与本案防洪堤倒塌的损害后果之间没有刑法上的因果关系。辩护人吴庆森提出被告人郑志锌的行为不构成滥用职权罪的辩护意见理由成立，予以采纳。 综上所述，西园防洪堤C4标段工程至今尚未正式验收，该工程是否合格尚未确定；中工武大设计研究有限公司作出的工程稳定复核分析报告及福建省水利水电勘测设计研究院作出的事故原因分析报告均不能全面、客观地反映事故的原因。公诉机关指控被告人郑志锌犯滥用职权罪事实不清，证据不足，故不能认定被告人郑志锌的行为构成滥用职权罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第九十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项、及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人郑志锌犯受贿罪，免予刑事处罚。二、被告人郑志锌退出的赃款38000元予以没收，由中共漳平市纪律检查委员会负责上缴国库。 漳平市人民检察院抗诉认为，一审判决认定被告人郑志锌不构成滥用职权罪的事实存在错误，导致适用法律错误，理由如下:一、认定C4标段堤坝垮塌的原因的事实认定存在错误。第一，认定C4标段堤坝垮塌的原因应采信福建省水利水电勘测设计研究院出具的防洪堤垮塌原因分析报告，即C4标段垮塌主要原因为防洪堤挡墙质量达不到设计和规范要求，存在安全隐患;防洪堤上部的江滨路附加荷载超过防洪堤挡墙的极限承载能力。理由:1、该报告系由具备法定资质的鉴定机构作出，不存在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定的不得作为定案根据的情形。2、判决书中对该报告关于C4标段垮塌主要原因的论述未列明，属于摘抄证据缺失。3、判决书中认定不能采信该报告的理由不能成立，理由是：（1）一审法院片面采信施工日记记录，根据2011年7月3日的监理日志，“0+620-0+640中20m的断面堤身发生60-70cm变形，由于堤身砂浆标号过低，混凝土浇筑少量，堤身后背填筑的不全是砂石料，吸水过多，由于重车过于频繁经过导致堤身变形…”可以得出该工程确实是存在质量问题，报告采信此内容是有依据的；（2）一审法院片面以工程资料记录认定C4标段工程已经按要求施工完成且质量合格，而监理日记中已详细记录了施工过程中存在的不规范行为，可以证实施工过程中有关施工资料，未如实记录，导致在工程建成初期，即发现个别部位防洪堤发现沉降、滑移等变形，给工程的安全运行留下安全隐患。因此，一审法院在无任何依据的情况下以“从常理来看，以这样的目测检查结果来判断‘防洪堤挡墙达不到设计要求，存在安全隐患’不客观，具有片面性”来认定福建省水利水电勘测设计研究院分析报告存在错误。第二，一审判决书中采信中工武大设计研究有限公司出具的稳定符合分析报告称“防洪堤倒塌事故原因还有以下两种:一是江滨路路基采用粘性土加高后，遇到连日雨水，堤后排水不畅，雨水下渗，堤后水位升高，防洪堤内外水位差有可能超过原设计工况，使得水压力及土压力大幅增大，造成防洪堤的椅塌;二是江滨路路基回填及压实过程中，机械振动也可能造成墙体不稳定”。漳平市人民检察院认为中工武大的分析报告不足采信。理由是:1、该报告是C4标段堤坝垮塌后本案的被告人郑志锌代表漳平市水利局委托中工武大做出的报告，委托人和本案有着根本的利益冲突，其行为违反了《中华人民共和国公务员法》第七十条的规定，应当回避;2、现有证据中证人中工武大工作人员郑某1证实漳平市水利局只要求中工武大对防洪堤的设计进行稳定性复核，以确定是否是因为设计的原因导致垮塌，对防洪堤的质量问题不做分析，且还证实工程质量问题需要由专业鉴定机构进行鉴定;3、漳平市溪仔口水电站水位及福建省漳平市气象局的雨日统计等证实该分析报告采集的基础数据与实际情况不符，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条规定，不得作为定案证据。第三，一审法院认为“江滨路建设的介入因素对防洪堤垮塌的损害结果发生的影响力具有决定性作用”。在案证据中的两份分析报告中均未提出以上结论，一审法院在采信不能作为定案证据的中工武大的分析报告的基础上，以个人主观判断代替具有法定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，导致对C4标段堤坝垮塌原因的事实认定存在错误。本案中，ZPFH10/C4标段堤线长1.0km,2011年3月开工，7月完工，工程建设内容为X左O+OOO.O--X左1+000.0。漳平市西园镇丁坂村防洪堤加载总长2270.36米，2014年6月开工，11月完成1314m长的路基工程,其中与C4标段重合的是桩号X左0+460.0--X左0+977.0段,共长517米。综上,认定C4标段堤坝垮塌的原因应采信福建省水利水电勘测设计研究院出具的防洪堤垮塌原因分析报告,即C4标段垮塌主要原因为:防洪堤挡墙质量达不到设计和规范要求,存在安全隐患;防洪堤上部的江滨路附加荷载超过防洪堤挡墙的极限承载能力,且被告人郑志锌的供述及其他大量证据均证实该工程存在质量问题。因此，C4标段发生垮塌的根本原因是工程质量存在问题,防洪堤加载只是外部诱因，只是加速内因--即工程质量存在问题提前爆发的时间。因为若是加载是主要原因的话，那么本案坍塌的长度应是517米。因此，漳平市人民法院认定C4标段堤坝垮塌的原因事实是存在错误的。二、上述事实的认定错误导致法律适用错误。本案中，被告人郑志锌在受漳平市水利局委托任西园段防洪堤工程C4标段建设单位现场施工代表期间，未正确履行工程质量监督职责，并超越职权在未实际参与的工程验收记录上签字，导致工程质量达不到设计和规范要求，致使福建省九龙江北溪(漳平段)防洪三期工程西园段防洪堤工程ZPFH10/C4标段垮塌事故，造成人民币8903671.25元的国家经济损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。一审法院判决被告人郑志锌不构成滥用职权罪属认定事实错误，导致适用法律错误。 龙岩市人民检察院提出以下支持抗诉意见：一、C4标段防洪堤工程存在质量问题证据确实充分。现有证据中，监理日记及整改通知等书证、证人石某、廖某、詹某的证言、原审被告人郑志锌及同案人沈某、刘某1的供述和辩解等证据，均能相互印证形成证据锁链，证实C4标段防洪堤工程存在采用风化石、石头的硬度不够、基础建设部分所灌水泥砂浆不饱满等工程质量问题，且原审被告人郑志锌对此主观明知;福建省水利水电勘测设计研究院事故原因分析报告中所附的事故现场照片，证实涉案标段展露的横切面显示，墙背回填以含砾砂性土为主，或砂砾石料含泥量明显偏大，材料不符合设计要求，挡墙呈现滑动、倾覆、挤压、拉裂、剪切等破坏形式。上述证据客观、全面地体现了C4标段防洪堤工程存在质量问题。二、一审法院片面否定福建省水利水电勘测设计研究院《福建省九龙江北溪防洪三期工程西园段防洪堤ZPFH10C4标段垮塌事故原因分析报告》(以下简称《事故原因分析报告》)有误。福建省水利水电勘测设计研究院出具《事故原因分析报告》的受委托事项明确，即对防洪堤垮塌原因作出分析，故该报告具有针对性。福建省水利水电勘测设计研究院经营范围有水利行业工程设计、建设工程基桩质量检测，参与制作《事故原因分析报告》的相关人员均系该院具有高级工程师或教授级高级工程师，故该报告具有专业性。《事故原因分析报告》既对防洪堤因墙体砌筑毛石间空隙率大、缺少混凝土或砂浆胶结等施工因素导致的挡墙的整体性差，结构承载能力偏弱，防洪堤挡墙质量达不到设计要求等工程质量问题的内因进行分析，又对修筑江滨路导致的外部原因进行了分析，故该报告对事故原因的分析具有全面性。《事故原因分析报告》通过收集35项基础资料、现场检查拍照固定，对现场展露的相关垮塌横切面分别分析，其中横断面的砌筑情况体现防洪堤采用砂浆砌筑，腹石尺寸较小，混凝土或砂浆胶结材料少，断裂部位体现路基挡墙呈现受拉断裂破坏、挡墙剪切破坏，且该报告与监理日志记载的施工中存在的问题能相互印证，故该报告具有客观性。一审法院以非专业的角度，片面否定专业机构出具的《事故原因分析报告》中关于工程质量的分析意见，得出“从常理来看，以这样的目测检查结果来判断‘防洪堤挡墙质量达不到设计要求，存在安全隐患’，也是不客观，具有片面性。”等结论，属于认定事实错误。三、原审被告人郑志锌的滥用职权行为与防洪堤垮塌之间存在刑法上的因果关系。在C4标段防洪堤施工过程中，原审被告人郑志锌明知工程承包人詹某等人存在偷工减料、不规范施工等行为。在收受贿赂之后，不正当履行监管职责，造成C4标段防洪堤建成之后，存在质量问题。在丁坂村修建江滨路的影响下，C4标段防洪堤部分垮塌。防洪堤本身的质量问题为内因，江滨路荷载的外力作用系外因，两个原因共同作用，导致了垮塌事故发生。因此，原审被告人郑志锌的滥用职权行为与防洪堤垮塌之间存在刑法上的因果关系。四、C4标段防洪堤倒塌后因重新修复而支付施工工程款234.4356万元，修复设计费7万元和监理费3.5万元,造成损失合计244.93万元。综上所述,原审被告人郑志锌收受詹某贿赂后徇私舞弊滥用职权，造成经济损失244.93万元,情节特别严重,根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款的规定,依法应判处五年以上十年以下有期徒刑。 原审被告人郑志锌辩称：C4标段防洪堤工程质量有瑕疵，但不会导致垮塌，是防洪堤上修建江滨路造成垮塌。 辩护人的辩护意见：一、一审法院认定被告人郑志锌不构成滥用职权罪的判决完全正确。(一)九龙江北溪(漳平段)防洪三期西园段C4标段部分防洪堤坍塌的直接原因是江滨路建设，而不是防洪堤本身的质量问题，现有证据也不能证明因防洪堤本身的质量导致防洪堤垮塌，并进而造成重大经济损失。1、C4标段防洪堤自建成至坍塌期间运行从未出现异常，不存在工程质量缺陷问题。2、C4标段防洪堤坍塌存在丁坂村江滨路建设的介入因素，且该介入因素对C4标段部分防洪堤坍塌起决定性作用。3、C4标段防洪堤工程己经按照要求完成施工且质量合格，现有证据也不能判定防洪堤坍塌是工程质量导致，根据我国《刑事诉讼法》第53条的规定，证据要达到确实、充分的标准才能认定有罪，若综合全案证据不能对所认定的事实排除合理怀疑，则不能作有罪认定，只能根据疑罪从无的原则，作出无罪判决。(二)被告人郑志锌受漳平市水利局委派担任九龙江北溪(漳平段)防洪三期西园段C4标段建设单位现场施工代表及现场监督管理人员，虽在监管过程中存在工作瑕疵，但其工作瑕疵行为不足以发生防洪堤坍塌的危害后果，不应当被追究刑事责任。1、被告人郑志锌不具有相关资质，2011年4月底至2011年6月底被临时安排担任C4标段防洪堤建设的现场跟进进度人员，不具备监督管理资质和监管的能力。2、被告人郑志锌履行了大部分职责，但对工程施工进度和质量的监督处理也不具有最终决定权，即使存在不当行为，与C4标段防洪堤坍塌的危害后果也没有直接因果关系。3、北京燕某工程管理有限公司作为九龙江北溪(漳平段)防洪三期工程的施工监理，从法律规定和合同的约定均是监督工程质量的直接责任主体。4、C4标段防洪堤施工期间，被告人郑志锌仅于2011年5月份的一天收受詹某所送现金3000元，数额较小，不可能冒着巨大的工程责任和刑事责任放任施工方任意作为，这也不符合常理。(三)被告人郑志锌不构成滥用职权罪，针对检察机关指控C4标段防洪堤部分垮塌事故造成的经济损失，应当是提起公诉前发生的经济损失，并且用以定罪量刑的损失数额应当由具备相应资质的鉴定机构进行鉴定。1、从证据合法性来看，福建正茂工程造价咨询有限公司不是具备资质的司法鉴定机构主体，其出具的两份审核报告形式上也不合法。2、从证据关联性上看，C4标段防洪堤实际修复长度己超出检察机关指控防洪堤垮塌长度至少50米，该超出部分与检察机关指控的滥用职权行为不具有关联性。二、一审法院对被告人郑志锌犯受贿罪免予刑事处罚的判决适当。请二审驳回抗诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审一致，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审、二审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院予以确认。 二审期间，检察机关还提供以下证据： 1、中工武大设计研究有限公司2017年8月15日出具的补充说明，证实《西园镇防洪堤稳定复核分析报告》仅是从墙体加高会造成墙体失稳的原因进行总结说明，不包含对可能导致墙体倒塌的其他原因（如工程质量、洪水等自然因素）评价，该报告不是工程事故分析结论。2、刘某3（中工武大设计研究有限公司水务设计院公司总工程师，出具报告的总工程师及核定人）2017年8月15日所做的证言，主要证实由其审定的《西园镇防洪堤稳定复核分析报告》，并不评价施工质量问题，如果这个工程还存在施工质量问题（比如是干砌还是浆砌，挡土墙的密实度等质量问题），则其结论“主要原因”应该改为“原因之一”。3、证人郑某1（福建吉尔工程咨询有限公司负责人）2017年8月21日所作证言，证实参与编写《西园镇防洪堤稳定复核分析报告》的人员曾某、陈某2、郑某2是其吉尔公司正式工作人员，郭某1、邹某、余某2是公司临时的外聘人员。《西园镇防洪堤稳定复核分析报告》是从理论上分析，路基加高后河堤的稳定系数不满足规范要求，这是造成垮塌的原因之一，报告中表述为“形成垮塌的主要原因”是不准确的。因为报告主要是对加高后原设计的稳定性产生的影响进行分析，而不是作出事故鉴定报告。漳平市水利局委托鉴定的范围是对设计的稳定性进行复核，不包含对工程质量的复核。作出稳定性复核后，不需要对事故原因进行分析。因为是作稳定性分析，所以没有对现场进行勘查，仅看了现场情况。也没有调取工程监理资料和施工资料。出具《西园镇防洪堤稳定复核分析报告》的目的，是通过分析得出结论为原设计没有问题，至于施工是否存在问题，不属于分析的范畴。4、郑某2（复核报告的实际制作人之一）2017年8月21日所作证言，证实其和郑某1虽然有到现场，但都没有现场测量具体数据，相关数据都是郑某1给的资料里面有的。只对稳定性进行分析不涉及工程质量，工程质量方面未委托不作评判，如果加入工程质量、天灾等因素，道路加高就不能说是倒塌的主要原因。5、漳平市水利局提供的两份结算审核报告，分别是《漳平市西园镇防洪堤修复及道路荷载卸载工程（原合同部分）结算审核报告》和《漳平市西园镇防洪堤修复及道路荷载卸载工程（补充协议部分）结算审核报告》，证实为修复西园防洪堤和进行道路卸载支出的费用情况，支抗书根据两份结算报告体现的金额，对造成损失的金额进行了调整，即244.93万元。 原审被告人及辩护人质证认为：对证据合法性有异议，补充说明与原来的分析报告相互矛盾，公诉机关在一审判决之后再去做调查，程序上是违法的。证人刘某3、郑某1、郑某2的询问笔录由检察机关公诉人作出，而不是由侦查人员作出，另询问笔录存在诱导性、引导性发问，且也是在17年8月份后所作，程序违法，证人刘某3的证言和单位出具的报告相互矛盾。对两份结算审核报告合法性提出异议，应该委托有资质的鉴定机构来鉴定。 根据二审中检察机关出具的证据，还可认定以下事实：1、中工武大设计研究有限公司所作的《西园镇防洪堤稳定复核分析报告》是作稳定性分析，工程质量不属于报告分析的范畴。2、经福建正茂工程造价咨询有限公司审核，西园防洪堤修复工程堤防工程部分完工结算审核工程量为234.4356万元。 综合检辩双方抗辩情况，本案的争议焦点为原审被告人郑志锌是否构成滥用职权罪问题。本院二审对此作如下评判： （一）原审被告人郑志锌具有一定的渎职行为。原审被告人郑志锌作为漳平市水利局的国家机关工作人员，在2011年4月至2011年6月底任C4标段的管理人员及业主现场施工代表，从2011年5月至2014年9月先后分十四次收受九龙江北溪（漳平段）防洪三期西园段C4标段工程承包人詹某（另案处理）送的人民币36000元，明知隐蔽工程存在施工质量问题，还在隐蔽工程验收材料上签字同意，原审被告人郑志锌存在渎职行为。 （二）认定原审被告人郑志锌的渎职行为与公共财产、国家和人民利益遭受重大损失之间存在刑法上的因果关系的证据不足。 检察机关指控郑志锌构成滥用职权罪。对于该罪，《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”本案中，郑志锌具有一定的渎职行为，但认定是否构成滥用职权罪，还需要有证据证明渎职行为与损失之间存在因果关系。 从本案的事实来看，西园段防洪堤工程建成后，漳平市西园镇丁坂村未经过C4标段工程建设单位的同意，设计建设沿村江滨路，总长2270.36m。江滨路工程从2014年6月开始施工，至2014年11月共完成1314m长的路基工程施工。已完成施工的江滨路路基工程与2011年7月建成的C4标段工程中西园段丁板村堤段的防洪堤部分重叠，其中，在桩号X左0+460.0—X左0+970.0等四堤段的堤防内侧新建埋石混凝土挡土墙，挡墙顶宽1.3m，墙顶高程高于防洪堤顶高程0.55m—2.57m，墙背回填粘性土作为道路基础。已建成的路基挡土墙中，部分整体直接坐落在防洪堤挡墙或墙后回填土上，部分跨座在防洪堤挡墙和墙背回填土上。2014年12月1日凌晨，丁坂村C4标段部分已建成的防洪堤出现滑移、坍塌变形，其中桩号为X左0+750.0～X左0+830.0段整体向外滑移、基础坍塌。但防洪堤其它部分从2011年7月投入运行至今保持安全稳定。 对于防洪堤倒塌的原因，从倒塌事故发生至今未做出过事故原因分析鉴定报告，但作出过以下两份专业分析报告： 2014年12月15日，漳平市水利局委托中工武大设计研究有限公司承担西园防洪堤稳定复核分析报告工作，中工武大设计研究有限公司出具的《西园镇防洪堤稳定复核分析报告》认为:（1）通过稳定复核计算结果表明，防洪堤工程在道路加高后，抗滑稳定安全系数小于1.0，抗倾覆部分工况安全系数不满足规范要求，最大压应力超过设计的地基允许承载力，表明墙体已不稳定；（2）江滨路外侧新建石混凝土挡土墙，挡墙顶宽1.3m，挡墙高于防洪堤顶高程0.55-2.57m，该墙体其中部分堤段整体坐落于防洪堤堤后回填土上，部分堤段墙体的一部分坐落于防洪堤堤顶，一部分坐落于堤后回填土，该种情况易使墙体产生不均匀沉陷而挤压防洪堤堤顶。从现有坍塌堤段来看，道路加高的外侧石混凝土挡墙高度为1.15m，其基础一部分坐落于堤顶，一部分坐落于堤后回填土上，有可能造成道路挡墙的不均匀沉陷，对防洪堤顶部挤压形成侧向推力，加速防洪堤的坍塌；（3）江滨路路基采用粘性土加高后，遇到连日雨水，堤后排水不畅，雨水下渗，堤后水位升高，防洪堤内外水位差有可能超过原设计工况，使得水压力及土压力大幅增大，造成防洪堤的坍塌；（4）江滨路路基回填及压实过程中，机械振动也可能造成墙体不稳定。最后结论：从理论计算成果并结合现场察看和现有掌握的资料来看，理论分析认为由于道路加高后，未对堤防的稳定复核，导致加高后堤防抗滑稳定安全系数小于1.0，最大压应力超过设计的地基允许承载力，是导致墙体滑动和倾覆，形成坍塌的主要原因。 2015年6月，漳平市人民检察院委托福建省水利水电勘测设计研究院承担防洪堤垮塌原因分析工作，福建省水利水电勘测设计研究院作出《福建省九龙江北溪（龙岩新罗区、漳平段）防洪三期工程西园段防洪堤工程ZPFH10/C4标段垮塌事故原因分析报告》。报告中，事故原因分析为：（1）通过对现场垮塌体表面检查，表明墙体砌筑毛石间空隙率大、缺少混凝土或砂浆胶结，挡墙的整体性差，结构承载能力偏弱，防洪堤挡墙质量达不到设计要求，存在安全隐患；（2）在路基填筑、防洪堤填土和堤基粉质粘土再次固结过程中，垮塌段挡墙承受的主动土压力逐渐增大，直至超过挡墙极限抗滑能力和结构承载强度，引起防洪堤挡墙滑移、倾斜、墙体结构破坏等事故；（3）江滨路部分路基埋石混凝土挡墙跨架于防洪堤挡墙顶和墙背填土上，对防洪堤挡墙顶部形成侧向挤压推力，不利于防洪堤挡墙的稳定。 《西园镇防洪堤稳定复核分析报告》认为江滨路的建设是事故主要原因，虽然根据二审中检察机关出具的证据可认定中工武大设计研究有限公司所作的《西园镇防洪堤稳定复核分析报告》是作稳定性分析，工程质量不属于该报告分析的范畴。但至少可以认定，江滨路的建设是事故主要原因之一。从福建省水利水电勘测设计研究院出具的《分析报告》来看，提到了存在防洪堤的质量原因和江滨路的违规建设原因，但哪一个才是起决定性的原因，在该份报告中并没有进行分析，没有得出结论。防洪堤的质量原因和江滨路的违规建设，哪一个是导致倒塌的主要原因或者说决定性原因，根据现有证据无法认定。但是，江滨路挡土墙坐落或跨座在防洪堤挡墙和墙背回填土上、墙顶高于防洪堤顶0.55m—2.57m、墙背回填粘性土作为道路基础，根据日常生活经验可以判断，江滨路的建设对防洪堤的稳定性起着巨大的负面影响。防洪堤未受江滨路建设影响部分并未倒塌且从2011年7月投入运行至今保持安全稳定，可从另一方面印证这一判断。 综上，本院认为，现有证据不足以证实原审被告人郑志锌的渎职行为与事故的发生存在刑法上的因果关系，也就不足以认定其构成滥用职权罪。检察机关认为原审被告人郑志锌构成滥用职权罪的抗诉理由不能成立。一审法院认定原审被告人郑志锌不构成滥用职权罪正确，应予维持。 关于受贿罪部分。检察机关及原审被告人郑志锌均对一审关于郑志锌犯受贿罪部分的事实及定罪量刑无异议，二审予以维持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘文福 审判员  曾庆泉 审判员  苏素芬 二〇一八年十月八日 法官助理俞春花 书记员石磊 -53-