山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终1461号上诉人（原审被告）：冯某1，汉族，山西省临县人。法定代理人：冯某2（被上诉人冯某1之父），住山西省临县。法定代理人：冯某3（被上诉人冯某1之母），住山西省临县。委托诉讼代理人：袁某，女，山西泰邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林某，汉族，山西省临县人。委托诉讼代理人：冯某4（上诉人林某之妻），住山西省临县。上诉人（原审被告）：临县教育体育科技局。法定代表人：刘某，局长。委托诉讼代理人：秦某，男，该局工作人员。委托诉讼代理人：樊某，女，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛某1，汉族，山西省临县人。法定代理人：薛某2（被上诉人薛某1之父），曾用名薛海燕，住山西省吕梁市。法定代理人：薛某3（被上诉人薛某1之母），住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：宫某，山西临水律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国人寿财产保险股份有限公司临县营销服务部。负责人：杨成栋，经理。委托诉讼代理人：余某，男，该公司工作人员。被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司临县支公司。负责人：陈小军，经理。上诉人冯某1、上诉人林某、上诉人临县教育体育科技局（以下简称临县教体局）因与被上诉人薛某1、被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临县营销服务部（以下简称人寿财险临县营销部）、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司临县支公司（以下简称人保财险临县支公司）健康权纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2013）临民初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯某1的法定代理人冯某2、冯某3及委托诉讼代理人袁某，上诉人林某及其委托诉讼代理人冯某4，上诉人临县教体局的委托诉讼代理人秦某、樊某，被上诉人薛某1的法定代理人薛某2、薛某3及委托诉讼代理人宫某，被上诉人人寿财险临县营销部的委托讼诉代理人余某到庭参加讼诉。被上诉人人保财险临县支公司经本院传票传唤未到庭。本案现巳审理终结。冯某1上诉请求：1、撤销山西省临县人民法院(2013)临民初字第642号民事判决，改判上诉人少承担86576.38元或发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:（一）一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审时，被上诉人薛某1主张右眼的伤是上诉人冯某1拳击所致，其提供的20份证言证据中，只有3份证言说打到眼，但其中2份说是左眼，一份没有具体说明。再结合被上诉人提供的上诉人冯某1书写的“检讨书”内容，可以证实上诉人并没有打被上诉人薛某1的右眼，达不到被上诉人主张的侵权事实，根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人应承担举证不力的法律后果。2、鉴定资料是鉴定的主要依据，也是保证鉴定结论客观、真实的前提。只有被鉴定人提供全部材料，才能作出客观、科学的鉴定结论。一审开庭时，被上诉人出示了事发后四次住院病例，而山西省人身伤害司法鉴定中心作出的晋人伤司鉴中心[2015]司鉴字第588号司法鉴定意见书只体现了三次住院病例。该份鉴定结论不能如实、客观反映被上诉人薛某1受伤的真实情况，更不能作为定案依据。3、结合本案上诉人、被上诉人双方提供的证据，可以确定本案事故的发生系被上诉人薛某1挑衅引起，其有明显过错。根据《民法通则》第一百三十一条、《侵权责任法》第二十六条规定，被上诉人应与上诉人承担同等的过错责任。（二）一审护理费、营养费多计算六个月11527.4元，没有事实与法律依据。依据公安部发布的GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定标准》，对于眼部情形中护理期最长是60天，营养期最长是45天。被上诉人薛某1提供的所有出院医嘱上没注意加强营养、护理，一审法院在住院天数外酌情考虑6个月错误。（三）一审法院未对医药费、营养费、精神抚慰金、住宿交通费、护理费、住院伙食补助费按过错参与度进行计算，加重上诉人赔偿责任，判决上诉人多承担90946.46元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，据此行为人仅对因自己的过错所造成的受害人的损失承担赔偿责任。被上诉人薛某1的损害结果并不是上诉人直接行为所为。山西省人身伤害司法鉴定中心作出的晋人伤司鉴中心[2015]司鉴字第588号司法鉴定意见认为外伤参与度拟为50%(45%-55%)，而一审法院仅对伤残赔偿金按过错度进行计算，对其他的项目没有按过错度进行计算，不公平也不合理。再者，鉴定机构已取中间值50%，一审法院按55%进行计算不仅加重上诉人责任，也不公平不合理。薛某1辩称，1、一审判决认定殴打事实清楚，虽然在证据方面一部分学生的陈述有瑕疵，但从民事证据盖然性可以确定打架事实。2、冯某1虽在一审庭审中对鉴定意见提出异议，但又撤回重新鉴定申请，视为其对鉴定意见认可，上诉时再提异议不能成立。3、伤残鉴定认可薛某1右眼视力是自身疾病与外伤共同作用的结果，一审认定55%的系数并未超过鉴定结果的标准，在自由裁量范围内，符合法律规定。至于其他损失也要按50%或者55%计算没有法律依据，该计算系数仅限于残疾赔偿金。林某上诉请求：1、撤销山西省临县人民法院(2013)临民初字第642号民事判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院认定“冯某1将薛某1按倒在地，骑在身上用拳头击打薛某1眼部，致使薛某1右眼受伤”错误。在一审法庭调查阶段，被上诉人薛某1提交了20个学生的证言，这些学生的证言仅表述了一个事实，即薛某1与冯某1有打架行为，且有些孩子看到打了左眼，有些孩子就没有看见打眼睛，更不用说右眼。而且，冯某1本人写的检查中也称是打的左眼，并非右眼。因此，在薛某1没有提供其他直接证据证明冯某1打中其右眼的情况下，从优势证据原则分析，冯某1没有打中其右眼，因此其右眼受伤与冯某1无关。薛某1与冯某1打架发生在2013年4月14日，当晚被奶奶接回家，第二天正常上课，2013年4月16日到离石医院就医，称右眼被打。中间隔了一整天时间，这期间会发生很多事情，在有多种原因致伤的情况下，薛某1没有排除其他可能存在的伤害原因，那么这种因素便存在，因此无法得出其右眼受伤系冯某1导致的唯一结论。（二）打架系双方行为，一审法院未对薛某1本人在打架事实中的过错予以认定，便直接判决上诉人等承担责任没有事实及法律依据。薛某1的挑衅行为导致打架事实的发生，在打架过程中有过错，应承担部分责任。从同学们描述的事件经过来看，薛某1与冯某1打架是因为冯某1把衣服放在了薛某1背后的课桌上，薛某1不让放，双方因此发生争执，后来“薛某1要给冯某1当爷爷”，导致课后打架，况且打架本身不会因为单方原因发生，因此薛某1对于打架的发生有过错。薛某1本身高度弱视，且在2006年进行过双眼玻璃体摘除手术。对于这种特殊情况，根据《学生伤害事故处理办法》第十条第(三)项“学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的”的规定，薛某1或其监护人未告知学校，故对事故的发生应当承担一定的过错责任。（三）一审法院认定被上诉人薛某1获赔总额586386.67元错误。根据山西省人身伤害司法鉴定中心司法鉴定意见，薛某1右眼视力无光感是自身疾病与外伤共同作用的结果，外伤参与度拟为50%(45%-55%)。据此，对于薛某1主张的各项费用，其自身应承担50%的责任。一审法院将参与度取最高值55%对上诉人等不公平。对于剩余50%，考虑到薛某1对打架的发生也有过错，应对自己的受伤承担一定的责任。因此，该50%应当核减薛某1应当承担的比例，剩余部分才应由上诉人等承担。但一审法院只在残疾赔偿金这一项考虑了外力作用，其余各项均未考虑，且上述各项也未考虑薛某1自身的过错，故一审法院认定获赔总额错误。（四）一审法院认定被上诉人承担40%的责任缺乏事实及法律依据。一审法院在判决中认定本案的主要侵权人即冯某1承担20%的责任，上诉人承担40%的责任，主次颠倒。《侵权责任法》第三十九条规定:“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”本案侵权事实发生时，薛某1与冯某1均为限制民事行为能力人，学校应在其未尽到教育、管理职责的范围内承担责任。本案学校已经尽到了管理责任，不应当承担责任。既使上诉人未尽到管理责任，也不应承担主要责任。冯某1是导致被上诉人受伤的直接侵权人，且系限制民事行为能力人，应承担主要责任。薛某1辩称，林某是学校的负责人，在学校被教育局注销后所遗留的债权债务由承办人予以承担。由于林某未尽到核实义务，将不具备教师资格的人员招入学校，存在一定过错，且该事故发生在上自习期间，教师脱岗，对学生疏于管理，且冯某1与薛某1均系未成年人，故薛某1所受伤害应由学校承担责任。临县教体局上诉请求：1、撤销临县人民法院(2013)临民初字第642号民事判决中“被告临县教育体育科技局赔偿原告234554.67元”部分，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一审判令上诉人负担的案件受理费4818元和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人诉讼主体不适格。上诉人作为教育行政主管部门，对民办学校实行监督、管理。临峰学校聘用无任教资格的教师并担任班主任，不符合法律规定。但在该校办学申请提供的相关资料中并不存在这样的情况。后来重新聘用教师的情况也没有向上诉人申报。即使有无任教资格的教师被聘用的状况，也应由该校承担责任。上诉人明知临峰学校聘用无任教资格的老师任教并担任班主任违法，不符合客观实际。即使未及时监督纠正或责令学校整改，也属于行政追责，而不是承担民事责任。临峰学校依法对学生负有教育、管理、保护的职责，与学生之间形成民事法律关系。上诉人依法对学校进行监督、管理，与学校之间形成行政管理关系，对学校学生不负有教育、管理、保护职责。因此，在学校的学生之间发生伤害事故，不能认为是上诉人疏于管理所造成，上诉人不存在过错，二者之间没有因果关系，上诉人不应作为本案被告，不能承担赔偿责任。（二）一审判决上诉人承担赔偿责任适用法律错误。《民办教育促进法》第63条规定:“审批机关和有关部门有下列行为之一的，由上级机关责令其改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；造成经济损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该条规定了六种违法行为应当承担法律责任，分为两层含义：一是审批机关和有关部门如果有违法行为之一，由上级机关责令改正；二是如果情节严重，对直接负责的主要管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;造成经济损失的依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。即根据不同情况由直接负责的主要管理人员和其他直接责任人员承担行政责任和刑事责任。具体到该条规定(三)所发生的违法行为，是审批机关和有关部门疏于管理，造成严重后果的行为。如果这些部门不依法履行职责，疏于管理造成严重后果的，有关人员要承担法律责任。据此，一审判决以该条(三)作为上诉人承担赔偿责任的法律依据明显错误。《民法通则》第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”有关法律法规没有规定在校未成年学生受到伤害教育行政主管部门应当承担赔偿责任。学生伤害事故责任的性质是过错责任，承担的基础是对学生的教育、管理和保护职责，承担的条件是未尽到这种职责。上诉人作为教育行政管理部门，对学校学生的教育、管理和保护不负有法定义务，不是一方当事人。一审法院判决上诉人承担赔偿责任于法无据。薛某1辩称，根据《民办教育促进法》第六十三条规定，审批机关和有关部门有相关情形且构成经济损失的应当承担赔偿责任。林某成立学校时及在后运行过程中，将不具备教师资格的人员招入，教育局在管理方面存在重大过错，给当事人造成的损失应承担责任。人寿财险临县营销部辩称，一审判决后，答辩人已在指定履行期限内进行赔付，金额为204300元，其中200000元是赔偿款，4300元是诉讼费，认可一审判决。人保财险临县支公司向本院邮寄书面意见辩称，答辩人已履行赔付义务，已分别按12950元和124元两笔赔款支付到一审法院执行款专项资金账户，不再承担赔偿责任。冯某1、林某、临县教体局的上诉请求与答辩人无关，不发表意见。薛某1向一审法院起诉请求:1、判令被告共同赔偿原告医疗费245599.41元、营养费20000元、住院伙食补助费39960元、陪待费102491元、交通费5179.3元、住宿费33940元、残疾赔偿金464904元、精神抚慰金50000元、继续治疗费和今后护理费850000元，共计1812073.7元；2、由各被告按责任予以赔偿，保险公司在校方责任内予以赔偿，临县教体局对学校举办者林某承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：临县林家坪镇临峰学校于2004年由被告林某举办成立，校址在林家坪镇林家坪村。2007年3月10日被临县教体局以临政教体字(2007)15号文件批准办学，但一直未向民政部门办理民办非企业法人登记。2013年4月14日第二节晚自习上课铃声响后，该校五年级学生薛某1与冯某1在教室内因口角发生打架，冯某1将薛某1按倒在地，骑在身上用拳头击打薛某1眼部，致使薛某1右眼受伤。该班级班主任兼数学老师高金菊(未取得教师资格证)在二人打架中尚未按时到达教室。事发后，薛某1于4月16日到吕梁市人民医院门诊就诊，后于4月28日至5月15日、6月6日至6月20日、7月15日至7月29日、8月13日至8月22日分别四次入住北京同仁医院住院治疗，合计住院55天，支出住院医疗费226868.81元。在持续治疗中，薛某1还先后在吕梁市人民医院支出合理门诊医疗费1159.5元、山西省眼科医院支出门诊医疗费21元、康明眼科医院支出合理门诊医疗费1268.8元、北京同仁医院支出合理门诊医疗费8175.26元及角膜镜费744元、北京怡然堂药店购药393.1元、北京民康大药房购药124元，共计支出医疗费238754.47元。其中被告冯某1的监护人垫支22192元，被告林某借给原告10000元。原告薛某1虽经治疗，仍导致右眼视网膜脱落，失去视力。经山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定，并出具晋人伤司鉴中心[2015]司鉴字第588号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人薛某1右眼无光感，左眼手动/40cm，符合二级伤残。2、被鉴定人薛某1右眼视力无光感是自身疾病与外伤共同作用的结果，外伤参与度拟为50%(45%-55%)。3、被鉴定人薛某1左眼视力丧失为原发疾病所致，与本次外伤无因果关系。临峰学校所在林家坪镇为建制镇，薛某1在该校上学并在林家坪镇居住已达一年以上。该校于2012年11月24日向被告人保财险临县支公司投保学生、幼儿意外伤害保险，保险期间至2013年11月23日止；保险金额为意外事故、伤残、烧伤赔付每人10000元，意外医疗费用补偿为每人3000元，每次事故免赔50元。另向人寿财险临县营业部投保校（园）方责任保险，期间为2012年9月11日至2013年8月31日止，保险金额为每人赔偿200000元，事故发生在保险期间内。临峰学校于2013年8月3日被临县教体局依据举办人的申请予以注销办学资格，并吊销办学许可证，文件并明确:“学校办学行为终止后原学校的债权债务都由原举办人自己负责。”一审法院认为，原告薛某1作为限制民事行为能力人，在学校上晚自习课中被人打伤，其身体、健康权遭受侵害，有依法获得赔偿的权利，侵权人或赔偿义务人应当赔偿受害人因就医治疗支出的各项费用，包括医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金等各项费用。其中医疗费按实际发生额确定为238754.47元；护理费按照2015年度山西省城镇单位居民服务和其他服务类在岗职工年均工资36933元按日计赔，除住院天数55天再酌情考虑6个月，即36933元÷365天×(55天+180天)=23735元；营养费结合住院期间北京地区的伙食费水平，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准100元计赔，另酌情考虑出院休养6个月，则按每天15元计赔，即住院55天×100元+180天×15元=8200元；住院伙食补助费参照国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计赔，即55天×100元=5500元；交通费结合四次住院的客观支出，酌情赔偿4000元；住宿费结合住院期间医院仅留一人护理，受害人父母轮流护理仍需有一人在外住宿的客观实际，酌情按每天100元赔偿，即55天×100元=5500元；精神抚慰金按每级5000元计赔，即二级伤残为45000元；残疾赔偿金因原告所在学校为建制镇，被告又连续居住达一年以上，应当参照城镇居民标准即山西省2015年度城镇居民人均可支配收入25828元计赔，但依据鉴定意见原告受伤致残外力作用参与度拟为50%，故残疾赔偿金为25828元×20×伤残系数90%×外力作用55%=255697.2元。原告获赔总额为586386.67元。就责任而言，被告冯某1作为限制民事行为能力人造成他人损害，依据民法通则一百三十三条规定，应当由监护人承担民事责任。尽管冯某1是在学校晚自课时致人损害，客观上监护人的监护职责和行为受到限制，但由于监护责任是一种法定责任，并不因客观因素而免除，故作为监护人仍应负适当的法定赔偿责任。综合衡量赔偿义务人的过错程度，被告冯某1的监护人应当承担20%的赔偿责任，赔偿原告586386.67元×20%=117277.33元。因已垫付22192元，再应赔偿95085.33元。临峰学校作为教育机构，依法承担着对学生进行教育、管理和保护的职责和义务。由于小学生均为限制民事行为能力人，其认知和自控能力有限，学校在上、下课中均应有教师或专人管理，保护，以履行其职责、义务，保护学生安全，而并非制订和张贴几项规章制度或开设安全教育课口头教育学生遵规守则就认为已经尽到教育管理义务。该行为仅仅是管理、保护过程中的一部分。事实上，该班级班主任如能按时或及时到达教室，或可避免伤害事故的发生。何况该教师尚无教师任职资格，未取得教师资格证，其并未履行到老师应尽的职责。由此可见学校整体管理的疏漏和松散。小学生一旦脱离管理和保护，就有可能发生无法预见的意外。而该班级当晚自学课中出现短时间无人管理状态，恰巧便发生意外，看似偶然其实并非偶然。因此，学校对学生疏于管理、保护缺失的过错十分明显，应当承担40%的过错责任。临峰学校向人寿财险临县营销部和人保财险临县支公司投保校(园)方责任保险和学生意外伤害保险，保险公司又无证据证明已履行免责事项告知义务，且免赔理由不符合免责情形，应当由承保的保险公司在保险责任限额内予以赔付，不足部分由学校举办人林某赔偿。人寿财险临县营销部应赔付原告200000元，人保财险临县支公司应赔付原告12950元，不足部分586386.67元×40%-200000元-12950元=21604.67元由被告林某赔偿，该已经以借款方式付给原告10000元，再实应赔偿11604.67元。临县教体局作为教育行政主管部门，依照《民办教育促进法》之规定，主管本行政区域内的民办教育工作，对民办学校的举办设施按权限进行审批，对民办学校实行督导。依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二十条规定:“业务主管单位履行下列监督管理职责:……(二)监督、指导民办非企业单位遵守宪法、法律、法规和国家政策，按照章程开展活动。”由此可见，法律赋予教育主管部门对民办学校负有监督、管理职责。而临县教体局在明知临峰学校聘用无任教资格的教师任教并担任班主任违法，但未及时监督纠正或责令学校整改、更换教师，也未监督、指导临峰学校进行非企业法人登记并默许其办学，造成无任教资格的班主任所带班级发生学生伤害事故，致使受害人右眼失明的严重后果，故临县教体局未能依法履行监督、管理职责，疏于管理，造成严重后果负有一定责任。依照《民办教育促进法》第六十三条之规定:“审批机关有下列行为之一的，由上级机关责令改正;造成经济损失的，依法承担赔偿责任。…(三)疏于管理，造成严重后果的。”据此，临县教体局应承担40%的过错赔偿责任，赔偿原告经济损失586386.67元×40%=234554.67元。综上所述，原告的合理诉请予以支持，其他请求予以驳回。被告抗辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条、《侵权责任法》第十六条、第三十九条，《民办教育促进法》第六十三条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定判决;（一）被告冯某1的监护人冯某2、冯某3赔偿原告薛某1117277.33(已给付22192元，尚需给付95085.33元)，被告林某赔偿原告21604.67元(己给付10000元，尚需给付11604.67元)，被告临县教育体育科技局赔偿原告234554.67元，第三人人寿财险临县营销部赔付原告200000元，第三人人保财险临县支公司赔付原告12950元;上述赔偿款在判决生效后十日内支付。（二）原、被告及第三人的其他请求均予驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11509元，由冯某2、冯某3负担2177元，林某负担90元，临县教育体育局负担4818元，人寿财险临县营销部负担4300元，人保财险临县支公司负担124元。二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理查明的基本事实同一审一致，本院予以确认。另查明，上诉人冯某1向校长即上诉人林某作出书面检讨，《检讨》的主要内容为：我和薛某1的关系原先本来是好着的，他是个吹号的，六年级的同学拿了他的号，他也不能咋样。他上了课就对我说：“冯某1，我们以后不要和六年级的玩了吧，我很爱吹号，到六一的时候我不会吹的话校长还要骂我呢。”我说：“反正我不是吹号的，自己不好自己去，我才不了。”他说：“行么咱看了。”后来我们的关系就不好了，他一下课就和六年级的几个大流跟上，他用钱和下他们了。上了那天语文自习，他给我写纸条说：“小子这一次你一定会输的。”我写的“不信”。他又说：“不信算了，咱走着看。”我写的“行么。”后来写完又开始骂了一会。他说：“那10元钱是六年级宇杰的。”我来没有说。他又说：“自己看着办吧。”我说：“咋了？”他说：“你要咋了？”我说：“有本事下了课打一架。”我说了四次。他说：“行么，谁怕谁。”下了课我没准备和他打，到宿舍待了一会儿，上了厕所回了教室。他把他的书放到了我的桌子上，我说：“这是你的桌子啊？”他说：“就是，咋了？”我说：“你要咋了？”我起火了把他压倒在地上，骑在他身上用右手在他左眼周围打了几下。打了后他趴在地上，趴了一分钟才起来坐在座位上。本院认为，本案的争议焦点是：1、山西省人身伤害司法鉴定中心作出的晋人伤司鉴中心[2015]司鉴字第588号司法鉴定意见能否作为定案依据；2、各方当事人对被上诉人薛某1所受损害的赔偿责任如何认定；3、一审在住院天数外酌情认定护理期、营养期是否适当；4、计算除残疾赔偿金外的其他损失应否考虑外伤参与度；5、一审按外伤参与度55%计算残疾赔偿金是否适当。关于争议焦点一。经查阅一审卷宗，确有四份2013年被上诉人薛某1在首都医科大学附属北京同仁医院的住院病历，分别为2013年4月28日至5月15日、6月6日至6月20日、7月15日至7月29日、8月13日至8月22日。山西省人身伤害司法鉴定中心据以作出晋人伤司鉴中心[2015]司鉴字第588号司法鉴定意见的鉴定材料为2013年4月28日至5月15日、6月6日至6月20日、8月13日至8月22日三次住院病历，无2013年7月15日至7月29日住院病历。但是其一，作为鉴定材料的三次住院病历已能比较全面地反映对薛某1右眼前后衔接的诊疗经过，2013年7月15日至7月29日住院病历载明的在该住院期间内诊疗经过与同年6月6日至6月20日住院病历载明的在该住院期间内诊疗经过一致，均为行右眼睫状体光凝手术和右下睑内翻倒睫矫正术，未将2013年7月15日至7月29日住院病历作为鉴定材料当不足以影响鉴定机构对薛某1伤情的整体判断。其二，对山西省人身伤害司法鉴定中心受一审法院委托所作晋人伤司鉴中心[2015]司鉴字第588号司法鉴定意见，上诉人冯某1曾以薛某1未提供全部的病历、该鉴定意见不能真实客观地反映薛某1的实际情况为由在一审第二次庭审中口头并在庭后书面申请重新鉴定，后又放弃重新鉴定，一审法院在第三次庭审伊始即核实冯某1是否申请重新鉴定，冯某1明确答复不申请重新鉴定，现其在二审中又以相同理由对鉴定意见提出异议，且无足以反驳的相反证据和理由，故其异议不能成立，不予采纳，该司法鉴定意见能够作为定案依据。关于争议焦点二。第一，薛某1所举白建楼等20人的证言仅系书面材料，且冯某1只认可与其检讨书相符即击打左眼的部分，上诉人林某、上诉人临县教体局、被上诉人人寿财险临县营销部、人保财险临县支公司均不予认可，故证明内容不足以全部采信，冯某1关于其未击打薛某1右眼而是击打左眼的主张无事实依据，不予支持。第二，2013年4月14日被上诉人薛某1眼部周围被上诉人冯某1用手部击打；冯某1认可的班主任高金菊的证明材料证明，第二天即2013年4月15日薛某1请假回家擦眼药，下午薛某1奶奶带薛某1来到学校说用上眼药还不好转；2013年4月16日吕梁市人民医院门诊诊断为薛某1右眼钝击伤、右眼外伤性前房出血。综观薛某1被打后次日回家上药、无效后首次就医的过程，以及诊断意见与薛某1所述两天前右眼被人用拳头击伤吻合的情况，冯某1亦无证据证明在薛某1被奶奶带回家至吕梁市人民医院门诊就医期间有其他外力因素导致其右眼受伤，薛某1右眼被冯某1打伤的事实具有高度盖然性，应予确认。第三，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”冯某1在殴打薛某1时系限制民事行为能力人，其造成薛某1损害，应由其监护人即父母冯某2、冯某3承担侵权责任。冯某2、冯某3对冯某1的监护责任系法定责任，不因冯某1到原临峰小学接受教育而当然发生转移。《侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”班主任在上课铃声响后未及时到达教室，导致未能及时发现并制止薛某1与冯某1打架，原临峰小学未充分履行管理、保护义务，是导致本案伤害事故发生的主要原因，主观过错较大，应当对伤害后果承担主要赔偿责任。由于原临峰小学实行封闭式管理，使冯某1的监护人即冯某2、冯某3履行监护职责受到限制。对冯某1的加害行为，其监护人即冯某2、冯某3应承担次要责任。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，薛某1在被冯某1殴打之前，有将书放在冯某1桌上的行为，对冯某1质问的回应亦有挑衅性，薛某1系限制民事行为能力人，对自己言行可能招致的后果当有一定程度的认知，对损害的发生亦有过错，应自负一定责任。临县教体局与原临峰小学之间存在管理与被管理的行政法律关系，非平等主体之间的民事法律关系，不应因行政管理行为承担民事赔偿责任。《中华人民共和国民办教育促进法》第六十三条规定审批机关和有关部门承担责任的六种行为是指行政行为，因行政行为造成经济损失的，依法应承担行政赔偿责任，且赔偿对象应为行政相对人，亦非民事赔偿责任。故临县教体局在本案中不应承担赔偿责任。综合考虑各方当事人的过错程度及原因力，本院确定原临峰小学、冯某1、薛某1对薛某1所受损害的责任比例分别为60%、30%、10%。因原临峰小学已注销，故应由举办人即林某承担相应责任。关于争议焦点三。薛某1在首都医科大学附属北京同仁医院四次住院病历的出院医嘱均载明“全休一个月”，2013年8月22日最后一次出院医嘱仍明确需继续监测视力、眼压、前节、眼底情况，再考虑到其当时刚满11周岁，属身体发育期，即使健康状况良好，尚属限制民事行为能力人，需监护人照顾。一审在其住院时间之外酌情延长护理期和营养期六个月并无不妥，应予维持。关于争议焦点四。本案中医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等系因右眼外伤引发的诊疗行为所产生的直接性财产损失，与薛某1右眼外伤的致害行为直接相关，这些费用在薛某1自身疾病无外力作用的情况下，并不必然发生，故不应考虑外伤参与度。关于争议焦点五。山西省人身伤害司法鉴定中心鉴定意见外伤参与度拟为50%（45%-55%），该50%系鉴定机构在理论取值区间内确定的数值，应予采纳，一审法院在计算残疾赔偿金时酌定外伤参与度55%不妥，加重了赔偿义务人的责任，应予纠正。残疾赔偿金应为25828元×20年×伤残系数90%×外伤参与度50%=232452元。综上，薛某1的损失为563141.47元，冯某1应赔偿168942.44元（586386.67元×30%），已给付22192元，尚需给付146750.44元；林某应赔偿337884.88元（563141.47元×60%），人寿财险临县营销部在校方责任险限额内赔偿200000元，人保财险临县支公司在学生意外伤害险限额内赔偿12950元，剩余124934.88元由林某个人承担，己给付10000元，尚需给付114934.88元。剩余损失由被上诉人薛某1自行承担。综上所述，冯某1、林某的上诉请求均不能成立，不予支持；临县教体局的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省临县人民法院（2013）临民初字第642号民事判决；二、上诉人冯某1的监护人冯某2、冯某3给付被上诉人薛某1146750.44元，上诉人林某给付被上诉人薛某1114934.88元，被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临县营销服务部给付被上诉人薛某1200000元，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司临县支公司给付被上诉人薛某112950元；上述款项在本判决生效后十五日内支付；三、驳回被上诉人薛某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11509元，由上诉人冯某1负担661元、上诉人林某负担1321元、被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司临县营销服务部负担4300元、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司临县支公司负担124元、被上诉人薛某1负担5103元；上诉人冯某1预交的二审案件受理费2074元、上诉人林某预交的二审案件受理费340元，均自行负担；上诉人临县教育体育科技局预交的二审案件受理费1673元，由上诉人冯某1负担502元、上诉人林某负担1004元、被上诉人薛某1负担167元。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮二〇一八年十月八日书记员 张利梅