河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终2884号上诉人（原审被告）：驻马店市博天建材有限公司，住所地：驻马店市驿城区顺河街道刘竹园居委会西侧。法定代表人:杨瑞，经理。委托诉讼代理人:朱荣贞，该公司员工。委托诉讼代理人:李春雨，河南同立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:楚文峰，男，1968年7月3日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人驻马店市博天建材有限公司（以下简称博天建材公司）因与被上诉人楚文峰合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初8384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博天建材公司的委托诉讼代理人李春雨，被上诉人楚文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博天建材公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回楚文峰的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、被上诉人为上诉人垫付的材料款仅为2015年2月10日的30960元；2、楚文峰实际劳务分包实际施工面积是18048平方米，劳务分包价每平米28元，合计应付给楚文峰工程款505344元，而其实际支付699000元，共分五笔，分别是2015年2月5日两笔，共计200000元，2015年6月4日90000元，2015年9月24日200000万，楚文峰打有收条，双方均无异议，第五次上诉人2016年7月28日曾向楚文峰支付现金款20万元，但是未打收条，楚文峰对此予以否认，与客观事实不符，加重了上诉人的付款责任。楚文峰辩称：1、博天建材上诉称其于2016年9月28日给现金20万元完全虚假，上诉人实际已向答辩人支付工程款仅为49万元。2、上诉人一审认可施工工程所需材料应由上诉人提供，答辩人在实际施工时确实垫付了相关材料款，有相关的单据为证，一审法院判决上诉人向答辩人支付材料款63500元正确。楚文峰向一审法院起诉请求：1、请求判令博天建材公司向其支付工程款220000元；2、博天建材公司返还其垫付的材料款63500元。一审法院认定的事实:2014年12月15日，博天建材公司（乙方、承包方）与驻马店市大地置业有限公司（甲方、发包方）签订外墙保温施工合同一份，主要内容为：“一、工程名称：大地·丽都住宅小区一期。工程地点：乐山路与洪河路交叉口。工程内容：大地·丽都住宅小区一期6#、7#楼外墙玻化微珠保温砂浆。二、承包价格：墙体保温工程按62元/㎡计算，面积约8774㎡，约合计543990元。窗口实算，凸出部、飘窗板、空调部位挑板、挑檐、雨篷外沿不计算面积（具体面积的实际施工面积经甲方最终审核确认为准）。三、付款方式：合同签订后7日内付20％，外墙保温完成付30％，待保温工程经相关职能部门验收合格后付至总工程款80％，总体工程交工后10内付至工程总价的97％，剩余3％待一年质保期过后一月内全部付清。甲方：加盖驻马店市大地置业有限公司合同专用章孙浩勇签字，乙方：加盖驻马店市博天建材有限公司印章楚文峰、朱现宇签字。”2015年7月21日，博天建材公司（乙方、承包方）与驻马店市大地置业有限公司（甲方、发包方）签订大地丽都住宅小区A区6#、7#楼外墙保温施工合同补充协议，主要内容为：“大地丽都住宅A区6#、7#楼外墙保温施工合同于2014年12月15日签订，在施工期间甲方对大地丽都住宅小区A区6#、7#楼外墙施工方案进行了更改，由原真石漆改为外墙面砖，根据施工要求，外墙保温需增加0.5钢丝网，6钉，80mm膨胀栓，吊篮，外批高强度粘合剂等，经甲乙双方协商达成以下协议：1、墙体保温工程带钢网的部分按73元/㎡计算，约7239㎡，部分不带钢网的按62元/㎡计算，约1535㎡。2、窗口实算，凸出部、飘窗板、阳台口、空调部位挑板、挑檐、雨篷外沿不计算面积。3、最终工程款以工程部出具的实际工程量为准结算。4、未尽事宜按原《外墙保温施工合同》执行。甲方：加盖驻马店市大地置业有限公司合同专用章孙浩勇签字，乙方：加盖驻马店市博天建材有限公司印章朱现宇签字。”2015年8月18日，被告博天建材公司（乙方、承包方）与驻马店市大地置业有限公司（甲方、发包方）签订外墙保温施工合同一份，主要内容为：“一、工程名称：大地·丽都住宅小区一期。工程地点：乐山路与洪河路交叉口。工程内容：大地·丽都住宅小区一期4#楼外墙玻化微珠保温砂浆。二、承包价格：墙体保温工程带钢网的部分按73元/㎡计算，部分不带钢网的按62元/㎡计算，总面积约8800㎡，约合计642000元。窗口实算，凸出部、飘窗板、空调部位挑板、挑檐、雨篷外沿不计算面积（具体面积的实际施工面积经甲方最终审核确认为准）。三、付款方式：合同签订后7日内付20％，外墙保温完成付30％，待保温工程经相关职能部门验收合格后付至总工程款80％，总体工程交工后10内付至工程总价的97％，剩余3％待一年质保期过后一月内全部付清。甲方：孙浩勇签字，乙方：加盖驻马店市博天建材有限公司印章楚文峰、朱现宇签字”后后双方约定，博天建材公司负责施工材料，楚文峰负责施工。2014年12月16日，楚文峰(甲方)与曹连华（乙方）签订外墙保温施工合同一份，主要内容为：“一、工程内容：大地丽都A地块住宅小区6号楼、7号楼外墙玻化微珠保温工程的施工。二、承包价格：墙体保温工程按28元/㎡计算，空墙实算。”2015年8月19日，楚文峰(甲方)与曹连华（乙方）签订外墙保温施工合同一份，内容为：“一、工程内容：大地丽都A地块住宅小区4号楼外墙玻化微珠保温工程的施工。二、承包价格：墙体保温工程按28元/㎡计算，空墙实算。”合同签订后，曹连华即开始施工。庭审中，楚文峰向一审法院提交1、2015年1月10日，李建华出具的收条一份，内容为：“今收到大地丽都6、7号楼河沙材料款6车，每车1200元。共计：柒仟贰佰元整（7200）。收款人：李建华2015年元月10日。”2、2015年5月6日，张朋出具的收条一份，内容为：“今收到大地丽都3、6#、7#楼吊篮租金26000元整。2015.5.6张朋。”3、2015年8月25日，吴华喜出具的收条一份，内容为：“大地丽都4号楼水泥款5吨，单价300，1500元，￥壹仟伍佰园。”4、2015年9月19日，李建华出具的收条，内容为：“今收到大地丽都4号楼河沙材料款6车，每车1200元，共计柒仟贰佰元整（7200）。收款人：李建华2015年9月19日。”5、2015年9月20日，张朋出具的收条一份，内容为：“今收到大地丽都4号楼吊篮租金22000元整。2015.9.20号。”证明楚文峰施工为博天建材公司共计垫付63900元的材料款。博天建材公司陈述已经支付，吊篮租金30960元，楚文峰出具的有收据，2015年6月4日给楚文峰支付9万元，包含工资及材料款。庭审中，博天建材公司提交：1、2015年2月5日，楚文峰出具的收条一份，内容为：“今收到大地丽都工地工人，工资10万元（壹拾万元）2015年2月5号楚文峰。2、2015年2月10日，楚文峰出具的收条一份，内容为：“今收大地丽都工地工人工资10万元（壹拾万元）2015年2月10号。”楚文峰出具的吊篮租金条据一份，内容为：“13掉篮子，共计：19500元2015年2月10号；外粉技术工资7000元2015年2月10号；安装吊篮13个工2000元2015年2月10号；水泥7吨2100元2015年2月10号；聚乙烯2代360元2015年2月10号；共计：30960元，大写（叁万零玖佰陆拾元）楚文峰。”3、2015年6月4号，楚文峰出具借条一份，内容为：“今收到大地丽都工地外粉工资玖万元整（90000.00元）楚文峰2015年6月14号。”4、2015年9月25日，博天建材公司向楚文峰转账20万元的转款凭证。5、楚文峰出具的大地丽都外粉6#、7#楼账单一份，内容为：“2015年元月23号给20万元、2015年9月份给8万元、我给吊篮租金2.1万元、给老李拉沙6车7200元、借康迪水泥7吨2400元、6#、7#楼工人粉刷面积10800平方米；4#楼外粉给款：2016年7月27号给20万元、给吊篮租金2.2万元、借大超5吨水泥1300元、找个技术元45天6000元、修电锤和买其它1800元，4#楼工人粉刷面积：11200平方米。博天建材公司称共计向楚文峰支付720960元，2015年9月24日转账20万元；2015年2月10日，给付现金30960元；2015年2月5日给付现金10万元；2015年2月10日给付现金10万元；2015年6月4日给付现金9万元；2016年7月27日给付现金20万元，该笔20万元楚文峰未出具收条。楚文峰称2016年7月27日博天建材公司未给付20万元，如给付，楚文峰收到的款项均出具的有收条。楚文峰出具的大地丽都外粉6#、7#楼账单一份，该凭据是楚文峰对外付款的情况，并非博天建材公司向楚文峰付款的记录。另查明，大地丽都A地块住宅小区4号楼、6号楼、7号楼已经竣工验收。楚文峰及曹连华均无施工资质。上述事实，有当事人陈述及相关证据在卷，经庭审质证，据以认定。一审法院认为，博天建材公司承包驻马店市大地置业有限公司4号楼、6号楼、7号楼外墙玻化微珠保温的施工工程，并将该工程中的施工工程转包给无施工资质的楚文峰，博天建材建材公司负责施工材料，双方未签订书面合同，后楚文峰又将该施工工程转包给无施工资质的曹连华进行施工。双方之间及楚文峰与曹连华之间形成建设工程施工合同关系。由于楚文峰及曹连华均无施工资质，故楚文峰、博天建材之间及楚文峰与曹连华之间形成的建设工程施工合同均为无效合同。本案中，由于施工工程已竣工验收合格，故应参照合同支付楚文峰价款。楚文峰主张博天建材公司拖欠其材料垫付款63500元，向一审法院提交了5张收据，共计63900元，被告陈述已经支付，其中吊篮租金30960元，原告出具的有收据，2015年6月4日给楚文峰支付9万元，包含工资及材料款。被告所提供的证据不能证明是向原告支付上述5张收条中的材料款，也未提供其他证据予以印证，楚文峰不予认可，博天建材公司的陈述不符合客观实际，故博天建材公司应当支付楚文峰垫付的材料款63900元，因楚文峰请求63500元，按楚文峰请求计算，予以支持。关于楚文峰要求博天建材公司支付拖欠工程款问题，双方对施工的具体施工面积、报酬表述不一，无法核实，且楚文峰未能提供证据证明拖欠工程款22万元的事实，故楚文峰要求博天建材公司支付工程款22万元，证据不足，不予支持。待条件成就时，楚文峰可另行主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限驻马店市博天建材有限公司于判决生效后十日返还63500元垫付款。二、驳回楚文峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5550元，由楚文峰负担4550元，驻马店市博天建材有限公司负担1000元。本院二审期间，上诉人博天建材公司提供微信聊天记录拟证明2016年夏天曾给楚文峰20万元。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。被上诉人楚文峰对此发表质证意见称，微信聊天记录虚假。本院经审查认为，对于上诉人博天建材公司提供的微信聊天记录，首先未显示通信双方的身份信息，证据来源不明；其次，微信内容缺乏证明力无法证明其于2016年夏天向楚文峰给付20万元现金。由此，对该证据不予采信。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，关于楚文峰主张垫付的63500元材料款应否予以支持的问题。结合在卷楚文峰提供的相关证据以及双方当事人的陈述，能够认定案涉工程系博天建材公司转包于楚文峰，由楚文峰负责施工，由博天建材公司提供相关工程材料。楚文峰支付的材料款属于垫付款，其有权要求博天建材公司予以返还。至于主张的具体金额，楚文峰主张的垫付金额为63500元，为此其提供五张收据，博天建材公司在一审法院的质证笔录中称其公司已将垫付款63500元支付，其中吊篮租金30960元楚文峰出具有收据，另外2015年6月4日向楚文峰支付的90000元包含工资及料钱。该陈述应视为其对楚文峰垫付63500元予以认可，只是辩称已经实际支付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，博天建材公司应对其公司已支付63500元垫支材料款承担相应的举证的责任。而对博天建材一审期间提供的相关证据进行审查，本院认为，其公司提供的证据证明力不足，不能证明是该30960元系用于向楚文峰支付上述5张收条中的材料款，亦无法证明90000元工资款包含材料款以及具体金额，博天建材公司应承担举证不能的法律后果。而对于博天建材公司上诉称被上诉人为其公司垫付的材料款仅为2015年2月10日的30960元与其一审的陈述相互矛盾，且缺乏事实基础，不予支持。关于博天建材公司上诉称其公司于2016年7月28日支付20万元工程款，一审法院未予认定错误的问题。首先，楚文峰对2016年7月28日博天建材公司曾支付200000元予以否认，而博天建材公司提供的微信聊天记录又缺乏证明力，其亦未提供其他证据予以印证。其该上诉理由不能成立。而且关于工程款的问题，一审法院以双方对施工的具体施工面积、报酬表述不一，无法核实，且楚文峰未能提供证据证明拖欠工程款22万元的事实为由，对楚文峰的要求支付工程款的诉求不予支持，楚文峰虽有异议，但并未提出上诉。因此，一审判决并未判令博天建材公司向楚文峰支付工程款。综上所述，博天建材公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5550元，由驻马店市博天建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一八年十月十五日书记员  曾 克