重庆市南岸区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0108民初12960号 原告江西省朝晖城市建设工程有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎外商投资工业二区璜溪大道39号，统一社会信用代码91360122744289994Y。 法定代表人熊明东，董事长。 委托诉讼代理人赵某某，重庆中钦国彦律师事务所律师。 委托诉讼代理人林某，男，汉族，1983年2月15日出生，户籍所在地江西省南昌市，系原告公司员工。 被告重庆市南岸区茶园新城初级中学校，住所地重庆市南岸区长生桥镇横街一巷30号，统一社会信用代码125001087453160269。 法定代表人徐恩明，校长。 委托代理人陈某，重庆中力律师事务所律师。 委托代理人胡某，重庆中力律师事务所律师。 第三人余懿航，男，汉族，1974年3月28日出生，户籍所在地重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人陈某某，重庆中钦国彦律师事务所律师。 第三人曹平，男，汉族，1964年1月8日出生，户籍所在地重庆市璧山县。 委托代理人熊某某，重庆盟昇律师事务所律师。 原告江西省朝晖城市建设工程有限公司（以下简称朝晖公司）与被告重庆市南岸区茶园新城初级中学校（以下简称新城中学）、第三人余懿航、曹平建设工程合同纠纷一案，本院受理立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朝晖公司的委托诉讼代理人赵某某、林某，被告新城中学的委托诉讼代理人陈某、胡某，第三人余懿航及其委托诉讼代理人陈某某，第三人曹平的委托诉讼代理人熊某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告朝晖公司诉称，2011年12月，原、被告双方签订《合同》，约定由原告承建被告迁建工程一教学区标段工程；合同签订工程款为36800118元、安全文明施工专项费用为339600元；被告按月支付原告工程进度款，支付至合同价款的75%后暂停支付，工程竣工结算后支付至合同总价款的95%，余5%的质保金质保期满后一周内支付。 施工合同签订后，原告按约进场施工，且施工完毕并经验收合格，早过质保期。验收合格后原告向被告报送了结算资料，直到2017年12月20日被告才在重庆立信工程造价咨询有限公司出具的《基本建设工程结算审核定案表》上盖章确认，双方最终结算价款为50484588.37元，扣除被告已支付的工程款，被告尚欠原告10597988.37元。为维护原告合法权益，现原告起诉来院，请求法院判令：1、被告支付原告工程款10597988.37元，并支付资金占用损失（以工程款10597988.37元为本金，自2017年12月20日起（即结算的时间）按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款率上浮50%计算至付清工程款时止）；2、诉讼费由被告承担。 被告新城中学辩称，被告对合同履行的事实、结算金额均无异议，但被告认为被告差欠原告的金额为6174256.37元，与原告诉请差额为4423732元。差额的产生是因被告已协助重庆一中院划扣了该款项，应予以抵扣。资金占用损失不应支持，因为不是被告不支付原告工程款，而是被告应司法文书的要求停止向原告支付工程款。 第三人余懿航辩称，认可原告的诉讼请求，被告应当支付原告工程尾款。 第三人曹平辩称，认可原告的诉讼请求。 经审理查明，2011年12月，原、被告双方签订《南岸区茶园新城初级中学校迁建工程一教学区标段合同》，约定由原告承建被告南岸区茶园新城初级中学校迁建工程一教学区标段工程；合同签订工程款为36800118元、安全文明施工专项费用为339600元；关于进度款约定：被告按月支付原告工程进度款，支付至合同价款的70%后暂停支付，工程竣工结算后支付至合同总价款的95%，余5%为质保金，在质保期满后一周内退还质保金给原告。 合同签订后，原告按约进场施工，现工程施工完毕并验收合格。2017年12月19日经重庆立信工程造价咨询有限公司审计，双方最终结算价款为50484588.37元。 庭审中，被告认可差欠原告6174256.37元，与原告诉请金额差额为4423732元。差额的产生是因被告已协助重庆一中院划扣了该款项，应予以抵扣。 另查明，2011年12月，原告朝晖公司与余懿航签订《建筑工程施工内部承包协议书》，朝晖公司将南岸区茶园新城初级中学校迁建工程教学区标段工程承包给余懿航，由余懿航全面负责该工程现场施工和管理，并授权余懿航全权代理朝晖公司履行与建设单位签订的施工合同中的全部建设内容，同时确保在建设单位要求的工期内完成全部施工任务。 2011年12月16日，余懿航与曹平签订《合伙经营协议书》，约定由双方共同投资、合伙经营南岸区茶园新城初级中学校迁建工程一教学区标段工程，余懿航作为项目牵头人，负责与原告朝晖公司签订内部承包合同，现场项目部由曹平指派担任负责人，由曹平实行责任承包，曹平负责并承担本工程项目的所有资金、人员安排、工程实施、施工管理、技术质量、安全责任等经济和法律的全部施工现场工作。余懿航收益提成原则上按《主合同》约定中标金额的13%计算。 庭审中，曹平陈述其与余懿航确实签订了《合伙经营协议书》，但因其个人资金不足，该协议并没有履行。 另查明，2017年12月14日，重庆市第一中级人民法院向新城中学送达【（2017）渝01执2201号执行裁定书】，以被执行人曹平为实际施工人、在新城中学有应收工程款为由裁定冻结被执行人曹平在新城中学的应收工程款4423732元。同日，重庆市第一中级人民法院向新城中学送达【（2017）渝01执2201号限期履行债务通知书】，要求：你单位收到本通知后的十五日内向申请执行人重庆三峡银行股份有限公司北碚支行或向重庆市第一中级人民法院履行新城中学对被执行人曹平所负的到期债务4423732元，不得向被执行人清偿。如有异议，应当自本通知之日起十五日内向本院书面提出。2017年12月26日，新城中学向重庆市第一中级人民法院支付了4423732元。 此外，除上述重庆市第一中级人民法院发出《执行裁定书》和《限期履行债务通知书》外，其他法院也向茶园新城中学发了执行法律文书，具体为： 1、重庆市巴南区人民法院于2017年10月23日向新城中学发出（2017）渝0113执4201号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，要求协助执行：冻结朝晖公司承建新城中学迁建工程款1700万元。后新城中学提出执行异议，该院作出（2018）渝0113执异19号《执行裁定书》，撤销了上述《执行裁定书》和《协助执行通知书》； 2、重庆市九龙坡区人民法院于2018年2月6日向新城中学发出（2016）渝0107执4152号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，要求协助执行：扣划被执行人曹平在新城中学的应收账款410万元至本院指定账户； 3、彭水苗族土家族自治县人民法院于2016年1月26日向新城中学发出（2015）彭法民初字第03996-1号《民事裁定书》、2016年2月2日向新城中学发出（2016）渝0243执保5-1号《协助执行通知书》，要求协助执行：扣留朝晖公司承建新城中学迁建工程款160万元； 4、彭水苗族土家族县人民法院于2014年11月6日向新城中学发出（2014）彭法民执字第00284-1《协助执行通知书》、（2014）彭法民执字第00284-2号《执行裁定书》，要求协助执行：扣留朝晖公司承建新城中学迁建工程项目，实际施工人为曹平，在该项目应领取的工程款100万元； 5、彭水苗族土家族县人民法院于2017年3月25日向新城中学发出（2017）渝0243执87-1号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，要求协助执行：扣留朝晖公司承建新城中学迁建工程项目，实际施工人为曹平，在该项目应领取的工程款350万元至本院账户； 6、重庆市北碚区人民法院于2017年10月30日向新城中学发出（2017）渝0109执3258号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，要求协助执行：一、冻结被执行人曹平从余懿航转包的以朝晖公司名义在新城中学的工程款1500万元；二、冻结期限为三年。 7、重庆市綦江区人民法院于2017年11月29日向新城中学发出（2017）渝0110执3695号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，要求协助执行：对被执行人曹平以朝晖公司名义在新城中学的应收工程款100万元予以冻结，期限为一年； 8、重庆市沙坪坝区人民法院于2018年4月23日向新城中学发出（2018）渝0106执保717号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，要求协助执行：冻结被申请人曹平（系实际施工人）、朝晖公司在新城中学的应收工程款410万元予以冻结，期限为三年； 上述1-8项协助冻结金额合计4730万元。 双方当事人的争议焦点为：新城中学向重庆市第一中级人民法院支付的案款是否应在本案工程款中品迭。 以上事实有原告举示的《合同》、《结算金额定案表》，被告举示的1、（2017）渝0113执4201执行裁定书、协助执行通知书、（2018）渝0113执异19号；2、（2016）渝0107执4152号执行裁定书、协助执行通知书；3、（2016）渝0243执保5-1号协助执行通知书、（2015）彭法民初字第03996-1号民事裁定书、（2014）彭法民执字第00284-1、00284-2号协助执行通知书、（2017）渝0243执87-1号执行裁定书、协助执行通知书；4、（2017）渝0109执3258号执行裁定书、协助执行通知书；5、（2017）渝0110执3695号执行裁定书、协助执行通知书；6、（2018）渝0106执保717号执行裁定书、协助执行通知书；7、（2017）渝01执行2201号执行裁定书、限期履行债务通知书；8、《基本建设工程结算审核定案表》、《项目资金收支情况表》；9、结算票据、进账单、结算单、合伙经营协议书、2011年11月22日图纸会审及设计交底记录会议签到册、2011年12月5日教学区标段挖孔桩基坑验收会议纪要、2011年12月5日教学区标段挖孔桩基坑验收会议签到册、2011年12月22日教学区标段地梁钢筋验收会议纪要、2011年12月22日教学区标段地梁钢筋验收会议签到册、2011年12月23日教学区标段地梁钢筋验收整改被告、2011年12月26日教学区标段四段首层钢筋验收会议签到册、2011年12月24日教学区标段基础验收会议签到册、2012年1月5日教学区标段挖孔桩验收会议纪要、2012年1月5日教学区标段挖孔桩验收会议签到册、2012年1月5日教学区标段挖孔桩整改报告、2012年3月12日教学区标段1段层面钢筋验收会议签到册、2012年3月21日教学区标段主体转序验收会议签到册、2012年5月12日教学区标段操场屋面钢筋验收会议签到册，以及双方当事人的法庭陈述在卷为佐证，本院足以认定。 本院认为，原、被告双方于2011年12月签订的《合同》是各方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。合同签订后，原告朝晖公司进场施工，后施工完毕。双方于2017年12月19日进行最终结算，工程造价为50484588.37元。原告朝晖公司起诉的未支付剩余工程款为10597988.37元。庭审中，被告认可差欠原告6174256.37元，与原告诉请金额差额为4423732元。差额的产生是因被告已协助重庆一中院划扣了该款项，应予以抵扣。由此引出本案争议焦点：新城中学向重庆市第一中级人民法院已支付的案款是否应在本案工程款中品迭。 新城中学之所以向重庆市第一中级人民法院支付案款，依据在于：2017年12月14日重庆市第一中级人民法院向新城中学送达【（2017）渝01执2201号执行裁定书】，以被执行人曹平为实际施工人、在新城中学有应收工程款为由裁定冻结被执行人曹平在新城中学的应收工程款4423732元。同日，重庆市第一中级人民法院向新城中学送达【（2017）渝01执2201号限期履行债务通知书】，要求新城中学收到本通知后的十五日内向申请执行人重庆三峡银行股份有限公司北碚支行或向重庆市第一中级人民法院履行新城中学对被执行人曹平所负的到期债务4423732元。那么，曹平是否为实际施工人，新城中学支付案款行为是否妥当，就成为本案争议焦点的核心。 1、关于曹平是否为实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，“实际施工人”的概念出现在四个地方，即第一条第二项、第四条、第二十五条、第二十六条，均是指无效合同的承包人（转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义），因此实际施工人首先必须是与工程的总包建筑施工企业或分包建筑施工企业具有合同关系，其次才是该合同在效力上为无效合同。那么，曹平与新城中学之间为什么关系呢，经梳理，关系如下：①新城中学将工程发包给朝晖公司；②朝晖公司将工程内部承包给余懿航；③余懿航与曹平之间就该工程达成了《合伙经营协议书》，共同经营该项目。从上述法律关系可以看出，如果余懿航为朝晖公司的员工，本工程不存在实际施工人，如果是余懿航挂靠朝晖公司，那么余懿航就是本工程实际施工人。此外，在庭审中，曹平本人也出庭作证，证实其与余懿航确实签订了《合伙经营协议书》，但因其个人资金不足，该协议并没有履行。综上，曹平并不符合实际施工人的条件。 2、新城中学支付案款行为是否妥当。根据最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条的规定：被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含以下内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的15日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。第六十三条规定：第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。 本案中，2017年12月14日重庆市第一中级人民法院向新城中学送达【（2017）渝01执2201号执行裁定书】和【（2017）渝01执2201号限期履行债务通知书】后，未向该院提出异议，直接予以给付，实际上是新城中学单方面认可曹平的实际施工人身份，其后果应由新城中学承担。新城中学因支付不当造成的损失，新城中学可另案起诉以保护自身的合法权益。 综上，新城中学抗辩的要求在本案工程款中品迭其向重庆市第一中级人民法院支付的案款，其理由不成立，本院不予支持。 关于原告主张的资金占用损失。根据最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第六十七条的规定：第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨碍执行的责任。自2014年起，新城中学就陆续收到了《协助执行通知书》，要求冻结、扣留、或扣划工程款，不能擅自履行，导致新城中学不敢、也不能履行付款义务，并不是新城中学存在不履行的故意。故原告资金占用损失的主张不成立，本院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条,最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第六十一条、第六十三条、第六十七条的规定，判决如下： 一、被告重庆市南岸区茶园新城初级中学校于本判决生效之日起十日内支付原告江西省朝晖城市建设工程有限公司工程款10597988.37元； 二、驳回原告江西省朝晖城市建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决在指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告江西省朝晖城市建设工程有限公司缴纳的案件受理费44634元，由被告重庆市南岸区茶园新城初级中学校承担（此款原告均已垫付，被告在履行上述义务时径付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  罗远西 人民陪审员  林 静 人民陪审员  邬文碧 二〇一八年十月十日 书 记 员  余 含