福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1245号 原公诉机关福建省泉州市洛江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶沛沛，女，1991年2月13日出生于江苏省扬州市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江苏省扬州市邗江区，暂住于江苏省扬州市邗江区。因涉嫌诈骗罪于2017年7月18日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人张维，江苏擎天柱律师事务所律师。 辩护人颜晓东，福建真唯律师事务所律师。 福建省泉州市洛江区人民法院审理福建省泉州市洛江区人民检察院指控原审被告人陶沛沛犯诈骗罪一案，于2018年7月6日作出(2018)闽0504刑初75号刑事判决。原审被告人陶沛沛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人陶沛沛于2016年6月通过网络游戏“梦幻西游”认识被害人李某（系残疾人）后，隐瞒已婚已育情况并虚构名为“陶雨菲”的单身女大学生的虚假身份，与被害人李某互称男女朋友，后通过编造自己生病、受伤以及家人生病、去世等理由骗取被害人李某钱财。截至2017年7月18日，被告人陶沛沛共计骗取被害人李某财物共计价值人民币310111.11元。 被害人李某报警后，被告人陶沛沛于2017年7月18日在江苏省扬州市邗江区被公安机关抓获归案，到案后如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人陶沛沛家属代为退出违法所得人民币20000元。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人李某的陈述，证实2016年6月左右，其通过梦幻西游手游认识了一位游戏好友，双方互相添加微信并相互介绍了老家、住址和工作等情况，其有跟对方也说明了自己左手截肢的情况，对方说她叫“陶雨菲”，20周岁左右，江苏扬州方巷镇人，正在上学。双方聊了一个星期左右，便在微信上口头确定了男女朋友关系。在确认完关系后第二天，其就说她父母亲离异了也没拿钱给她，她感冒发烧需要钱来治病，后其出于两人是男女朋友关系考虑从支付宝里转了几百元给她。转完之后，她说自己患有先天性心脏病还需要两千多元，其便通过支付宝继续给她转了两千多元。一直到2016年10月，她一直以感冒、发烧、急性肠胃炎、心脏病等各种疾病需要花钱跟其要钱，其因为一直有在微信上聊着并把她当作女朋友看待，便一直汇钱给她。期间，大概是2016年8月她找其要钱，因为其身上没钱，也有通过淘宝上店铺付款给她。具体情况如下：①2017年2月27日至2017年3月1日，其有通过银行卡转账了7笔共83000元给她，但因为支付宝每天有限额且其急着还信用卡的钱，便想先把钱转给她，再由她转到其支付宝用于还信用卡，她收到款后以她奶奶过生日为由只转回了61753.1元，剩下的便自己留着了；②公安机关出示的支付宝（支付宝账号×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2016年6月1日至2017年7月18日的账户明细，其中红色、绿色字体表示该支付宝与陶沛沛支付宝（账号：×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）之间成功支付的记录经其确认，系其支付宝（账号×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的交易记录。其向对方成功支付了206566.8元，其中代付的有100.6元，且其记得有发给陶沛沛两个红包，一个是520元，一个是52.1元。在记录中有一条是1818元，消费名称是“抹胸裙等多件”，这是其在她淘宝店套现给她的；③公安机关出示支付宝（账号：187××××1866）于2016年6月1日至2017年7月18日的账户明细，其中红色字体表示该支付宝与陶沛沛支付宝（账号：×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）之间成功支付的记录，经其确认系其另外一个支付宝（账号：187××××1866）的交易记录，即其在“陶雨菲”的淘宝店“紫璐正品全球购”套现的记录，其用这个支付宝一共在她的淘宝店套现66445元。加上其另一支付宝（账号×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）里面套现的1818元，一共是68263。这些钱是“陶雨菲”向其要钱时，她说她有一个淘宝店，她的意思就是可以去她的淘宝店套现给她；④公安机关出示的微信（微信号：×××00）2016年6月1日至2017年7月18日的交易记录，其中红色字体表示该微信号成功支付给陶沛沛（微信号×××13）的记录，经其确认，系其通过微信成功支付给对方15420.22元，其中转账10701.25元，微信红包4718.97元；⑤案件报案后，“陶雨菲”在微信上跟其说没钱吃饭向其要钱，其为了稳住她就转了150元。 2、证人陶某的证言，证实被告人陶沛沛已婚并育有一女儿，最近一年并未有住院记录，最多仅仅去医院开些消炎药。陶沛沛生完孩子后便一直没有工作，在家带小孩，之前有做淘宝但是也没有赚到钱，家庭经济条件不是很好。其家里人对其诈骗的罪行并不知情，陶某替被告人陶沛沛退出违法所得20000元。 3、证人陆某的证言，证实被告人陶沛沛已婚已育，家庭经济条件不好，案件发生后陶沛沛丈夫已与陶沛沛家断了联系，陶沛沛家人凑了20000元钱退还给被害人。 4、扬州市公安局邗江分局方巷派出所2017年7月18日出具的抓获经过、泉州市公安局洛江分局刑事侦查大队2017年8月8日出具的到案经过，证实泉州市公安局洛江分局刑事侦查大队在办理李某被诈骗案，经初步侦查发现陶沛沛有重大作案嫌疑。2017年7月18日16时许，该队在江苏扬州警方的支持下，在江苏省扬州市邗江区××巷镇××楼小区宿舍楼××栋××单元××室抓获被告人陶沛沛。被告人陶沛沛于当天被该局刑事拘留，寄押在扬州市看守所，该队于2017年7月20日将陶沛沛带回泉州市羁押。 5、接受证据清单，证实被害人李某向公安机关提供的其与被告人陶沛沛微信聊天记录、手机银行转账截图、银行卡交易明细、支付宝、微信转账截图、淘宝店铺信息截图、淘宝交易记录截图、残疾人证复印件。其中，微信聊天记录，证实被害人李某与被告人陶沛沛（微信名“陶雨菲”）的微信聊天过程，被告人陶沛沛虚构“陶雨菲”与被害人李某二人以男女朋友自称，被告人陶沛沛在聊天中以自己或者家人生病等诸多理由多次向被害人李某要钱；手机银行转账截图，证实被害人李某向收款人为陶沛沛的账号（收款账户：6228××××0076、×××43）转账情况；邮政储蓄银行银行卡的交易明细，证实被害人李某的账号为6221××××4735的邮政储蓄银行卡2017年2月5日至2017年3月1日的交易明细；微信红包、转账截图，证实被害人李某提供的其本人微信（微信账号：×××00）向微信账号为×××13（微信名“陶雨菲”）发送微信红包及转账的交易情况；支付宝转账截图，证实被害人李某提供其本人支付宝（支付宝账号：×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向支付宝账号×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（昵称：萌萌哒紫璐）转账情况；淘宝交易截图，证实被害人李某提供其本人淘宝账号（账号：×××00,绑定手机187××××1866）在淘宝店铺紫璐正品全球购（掌柜：×××13）上的交易记录；残疾人证，证实被害人李某为肢体残疾三级残疾人。 6、扣押笔录及扣押清单，证实公安机关于2017年7月18日对被告人陶沛沛所持有的一部苹果6ＰＵＬＳ手机（号码为×××25）、一部苹果平板电脑、农业银行（卡号：6228××××0076）、一张中信银行卡：6217××××1979，一张江苏农村商业银行卡：×××43依法扣押。 扣押决定书、扣押清单、现金缴款单、暂扣财物收据，证实公安机关于2018年2月28日依法扣押被告人陶沛沛家人代为退出的部分违法所得现金人民币20000元并存入指定账户。 7、调取证据通知书、调取证据材料清单、银行交易明细、提取笔录、微信及支付宝注册信息等，证实： ①公安机关依法向农业银行调取被告人陶沛沛所使用的农业银行卡（卡号：6228××××0076）2016年6月1日至2017年7月14日的交易记录，该记录显示被告人陶沛沛于2017年2月27日、2月28日共收到被害人李某的4笔转账共计43000元，被告人陶沛沛于2017年2月27日、2月28日、3月1日向被害人李某的支付宝转账30000元。 ②公安机关依法向江苏扬州商业银行酒甸支行调取被告人陶沛沛所使用的农商银行银行卡（卡号：×××43）的开户信息及该卡的交易明细，该银行卡交易明细显示被告人陶沛沛于2017年2月27日、2月28日、3月1日收到被害人李某的三笔转账共计40000元。 ③公安机关依法向农业银行扬州方巷分理处调取卡号为6228××××0076在该行的存取款监控，调取到监控十一段并刻录光盘；公安机关依法向扬州农业银行邗江支行调取卡号为6228××××0076的存取款监控记录，调取到监控二段并刻录光盘。 ④公安机关依法向中信银行调取银行卡号为6217××××1979的开户信息和交易明细，该卡开户人为陶沛沛。 ⑤公安机关从被告人陶沛沛手机提取的其与李某的微信聊天记录截图以及被害人李某的微信个人信息，证实被告人陶沛沛诈骗的被害人的微信账号为×××00，微信昵称“葻”，在双方的微信聊天过程中，被告人陶沛沛有发送虚假个人照片给被害人李某，并有向被害人李某讨要钱财，被害人李某有通过微信向其转账。 ⑥支付宝账户注册信息及交易记录，证实公安机关依法向支付宝公司提取了被告人陶沛沛实施诈骗所使用的支付宝账户×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、被害人李某被骗所使用的支付宝账户×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、187××××1866的注册信息及2016年5月1日至2017年7月18日的交易记录并刻录光盘。该账户信息及交易记录已打印并给被告人陶沛沛及被害人李某签字确认。 ⑦微信账户注册信息及交易记录，证实公安机关依法向财付通科技有限公司提取了被告人陶沛沛实施诈骗所使用的微信（昵称：“故事”，微信号：×××13）、被害人李某被骗所使用的微信（微信号：×××00,昵称：“葻”）的注册信息及2016年5月1日至2017年7月18日的交易记录并刻录光盘。该交易记录已打印并给被告人陶沛沛及被害人李某签字确认。 8、泉州市公安局洛江分局公共信息网络安全监察大队出具的电子证物检查工作记录（泉公洛（网监）［2017］007号）、被害人李某出具的委托书，证实公安机关于2017年7月20日、7月24日对被害人李某委托的勘查的苹果5手机存有的手机基本信息、存有的包含“萌萌哒紫璐”支付宝聊天、“陶雨菲”红包、“陶雨菲”微信详细资料等内容的图片、存有的使用过的号码、存有的微信登录记录、实物相片等电子物证进行勘查取证。 泉州市公安局洛江分局公共信息网络安全监察大队出具的电子证物检查工作记录（泉公洛（网监）[2017]007号），证实公安机关于2017年7月25日至7月28日对被告人陶沛沛iPadPro、存有的基本信息、存有的通讯录、存有的梦幻西游、微信等程序、存有的微信登录记录、实物相片等电子物证进行勘查取证。公安机关于2017年7月25日至7月28日对被告人陶沛沛iPhone6P存有的手机基本信息、存有的通讯录、存有的通话记录、存有的包含“陶雨菲”等的短信息记录、存有的支付宝、梦幻西游、微信等程序、存有的使用过的号码、存有的QQ登录记录、存有的微信登录记录、存有的支付宝登录记录、实物相片等电子物证进行勘查取证。 9、辨认笔录及照片，证实经被害人李某辨认并确认公安机关出示的12张照片中并无叫“陶雨菲”的女子（被告人陶沛沛曾经向被害人李某发送自称为“陶雨菲”的女子的图片）。 10、被告人陶沛沛的常住人口居民身份证登记表，证实被告人陶沛沛的身份信息及其已达到刑事责任年龄的基本情况。 11、被告人陶沛沛的供述，证实其在侦查阶段供述称其于2016年6月份左右，通过“梦幻西游手游”游戏认识被害人李某，利用虚构的身份（“陶雨霏”未婚、在校大学生）与被害人李某确定为“男女朋友关系”且明知被害人李某为残疾人，后因在网上玩“梦幻西游”需要钱购买游戏装备，通过装病博取李姗茅同情或者编造家人去世等理由，在2016年6月至2017年7月期间共计骗取李某钱财300000多元，诈骗所得大部分都用于玩游戏以及少量日常花销。庭审时，其辩解称有部分的数额并非通过诈骗得来的，而系被害人通过网络支付的形式让其吃饭等，这部分的数额应该有20000多元。 原判认为，被告人陶沛沛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计人民币310111.11元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陶沛沛明知被害人系残疾人，仍实施诈骗，依法从重处罚。被告人陶沛沛虽不具有自首情节，但在归案后如实供述自己主要的犯罪事实，依法予以从轻处罚。鉴于案发后，其仅由家属代为退出人民币20000元，被害人的损失绝大部分尚未得到弥补，其主观恶性较大，社会危害性较大，酌情从重处罚。据此，依法判决：一、被告人陶沛沛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人陶沛沛被暂扣于泉州市公安局洛江分局的款项人民币二万元由扣押机关发还给被害人李某。责令被告人陶沛沛退出剩余赃款人民币二十九万一百一十一元一角一分，返还给被害人李某；三、没收泉州市公安局洛江分局扣押的一部苹果6ＰＵＬＳ手机（号码为×××25）、一部苹果平板电脑等作案工具，上缴国库。 上诉人陶沛沛提出，与被害人在确认男女朋友前并未虚构事实利用特定关系进行骗取财物，故对此期间被害人施某的金额为人民币83847元应当在犯罪数额中予以扣除，归案后认罪，犯罪主观恶性较小，造成的社会危害不大，被害人有一定的过错，案发后积极争取退赃，原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人陶沛沛犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人陶沛沛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物共计人民币310111.11元，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。原判定罪准确。上诉人陶沛沛及其辩护人所提部分数额并非诈骗所得应当予以扣除，被害人有一定过错的意见，经查，上诉人陶沛沛虚构自己身份信息及理由向被害人索要钱财，自始至终均对被害人李某实施了欺骗行为，使被害人李某基于上诉人陶沛沛的欺骗把对方当成自己的女朋友从而违背自己真实意愿处分财产，故该部分款项应计入诈骗款项，对此被害人并无过错，故该诉辩意见不能成立，不予以采纳。原判综合考量本案的犯罪事实、情节，上诉人陶沛沛归案后的认罪、悔罪态度，对上诉人陶沛沛进行科刑，量刑适当。上诉人陶沛沛及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻改判的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第㈣项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一八年十月十一日 书记员  陈嘉怿 附注引用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： ㈠通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； ㈡诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； ㈢以赈灾募捐名义实施诈骗的； ㈣诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； ㈤造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  12