广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2071民初9348号原告（反诉被告）：中国新兴建设开发有限责任公司中山分部（原中国新兴建设开发总公司中山分部），住所地广东省中山市港口镇兴港南路17号1幢三楼09卡之二，统一社会信用代码91442000678881112J。主要负责人：郑秀奎，总经理。委托诉讼代理人：郑英伟，广东谷都律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建爽，公司员工。被告（反诉原告）：陈宽宏，男，1969年2月12日出生，汉族，身份证住址广东省梅县，现住广东省中山市，委托诉讼代理人：黄福龙，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏远红，广东广瀚律师事务所律师。原告中国新兴建设开发有限责任公司中山分部（以下简称新兴公司中山分部）与被告陈宽宏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，被告陈宽宏提出反诉，本院予以合并审理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新兴公司中山分部委托诉讼代理人郑英伟、黄建爽，被告（反诉原告）陈宽宏及其委托诉讼代理人夏远红、黄福龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新兴公司中山分部向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还工程款682861元及逾期利息（自起诉之日计算，计算至实际偿还之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.被告向原告支付罚款78713.9元。事实与理由：2015年7月18日，原、被告签订中山市南区蒂森电梯配件生产项目工程（水电、消防工程），约定原告将中山市南区蒂森电梯配件生产项目发包给被告施工，总金额为1470000元，被告同时签订了保证不拖欠农民工工资的承诺书。工程大约进行到一半时，原告发现被告员工有盗窃行为，且被告有拖欠工人工资的严重行为。因施工进度停滞，原告另行委托第三方廖志才继续施工，花费682861元，被告应向原告返还相应工程款。另外，被告违反承诺书的内容，应按决算款10%向原告支付罚款。原告经多次催讨，被告没有偿还有关款项，故特诉至法院，请求判如所请。诉讼中，原告新兴公司中山分部主张，因经建设单位设计变更取消了大空间水炮系统、钢构厂房高空自动报警系统、钢构厂房喷涂线泡沫灭火系统和气体灭火系统等四个安装部分，但该部分的工程款被告已经收取，该部分工程款应从承包价内扣除并返还给原告，故变更诉讼请求2中的罚款金额为76680.1元[计算方法为：被告实际完工金额为766801元（原告向被告支付的工程款合共1557720元-被告尚未完工另找他人完工的工程款682861元-消防工程中减少工程量108050元），以被告实际完工金额的10%计算罚款为76680.1元]；增加两项诉讼请求为：被告向原告返还减少工程量的工程款108058元,被告向原告支付延迟完工的罚款147000元。原告新兴公司中山分部对其诉讼请求以及主张的事实在举证期限内提交以下证据：1.劳务分包合同、保证不拖欠农民工工资的承诺书；2.报销单、收据；3.工程变更洽商函；4.陈宽宏水电班组施工结算情况说明；5.廖志才班组工人工资表、费用报销单、收据；6.廖志才水电班组工人工资表、工人签收表；7.升降机租赁费用报销单及收据；8.证明2张；9.图纸；10.中山市南区蒂森电梯配件生产项目预算报告书（第二册按照部分）；11.建设工程消防设计备案等级凭证；13.有关蒂森电梯配件生产项目之工程消防工程内容部分变更的证明；14.2016年4月至2016年9月陈宽宏有关的工人工资表；15.吴伟彬身份证复印件及其出具的说明。被告陈宽宏辩称，1.原、被告于2015年7月18日签订工程承包合同，被告当天以现金形式向原告支付了工程履约保证金100000元，并开始组织工人施工。施工过程中，原告要求被告出具收据后由原告直接向被告工人发放工资，工程进度款未经被告之手。原告支付了2016年2月至2016年9月期间的大部分工人工资共计1420940元，但没有支付被告2015年7月至2016年1月的工人工资202612元以及2016年2月至2016年9月的尚欠工人工资365441元，且原告尚欠变更、增加工程的工程款1040620元。后工人到劳动部门投诉，被告向工人支付了上述原告未付的工资。因原告拖欠工程款并拒绝被告施工，导致被告无法进行小部分收尾工作，但被告退场前已完成合同约定的99%的施工量，且完成了变更、增加工程，被告没有减少工程，原告主张的减少部分都已由被告完成。2.原告要求被告返还工程款682861及逾期利息没有事实及法律依据。被告并非在原告支付完所有工程款后才开始施工。原告与案外人廖志才的债务与被告无关。按合同约定，被告只是向原告提供劳务，提供升降机是原告的义务，被告无需支付原告另外租赁升降机用于施工花费的38700元。被告是在2016年9月退场，但原告在2016年8月已重新变更图纸并增加工程量，原告后期另请他人施工的内容与被告无关，不是原合同约定的施工范围，该部分工程款不应由被告退还。3.本案是由于原告的原因造成农民工到劳动局投诉，被告已为原告垫付了工人工资，且原告在合同履行时将工人工资发放方式变更为原告直接向工人发放工资，故原告无权按照承诺书要求被告支付罚款76680.1元。有关延迟完工罚款的诉求没有依据，被告不予认可。被告陈宽宏对其辩解意见在举证期限内提交以下证据：1.工程承包合同；2.设计施工图纸；3.陈宽宏班组按设计图纸完成工程量及变更增加工程量说明；4.变更、增加工程洽商函、联系函；5.2015年7月至2016年1月工人工资表；6.2016年2月至2016年9月工人工资表；7.变更、增加工程施工现场图片；8.工程进度款申请报告复印件；9.水电班组工人工资表；10.中山市第一市区人民检察院不起诉决定书、中检一区刑不诉（2017）267号、中山市第一市区人民检察院解除取保候审决定书、中检一区解保（2017）161号；11.蒂森电梯厂工人工资领取表；12.仓库照片。被告陈宽宏向本院提出反诉请求：1.反诉被告新兴公司中山分部支付反诉原告陈宽宏变更、增加的工程款1040620元；2.反诉被告退还工程履约保证金100000元。事实与理由：2015年7月18日，反诉原、被告签订工程承包合同，反诉原告以现金形式向反诉被告支付工程履约保证金100000元。施工过程中，反诉被告在要求反诉原告出具收据后，由反诉被告直接向反诉原告的工人发放工资，工程进度款未经反诉原告之手。反诉被告支付了2016年2月至2016年9月期间的大部分工人工资共计1420940元，但尚未支付反诉原告2015年7月至2016年1月的工人工资202612元及2016年2月至2016年9月的尚欠工人工资365441元。由于未按时发放工资，工人到劳动部门投诉，反诉原告向工人支付了上述反诉被告未付工资。由于反诉被告变更了设计图纸，反诉被告尚欠变更、增加工程款1040620元。反诉原告施工至2016年9月底，完成约99%的涉案工程及变更、增加的工程,目前该工程已验收并交付使用，但反诉被告拖延未支付工人工资和变更增加工程的款项，故反诉原告特提起反诉。庭审中，反诉原告陈宽宏明确诉讼请求1为：反诉被告向反诉原告支付垫付工人工资514164元，因增加工程量而产生的工程款526456元，共计1040620元。反诉原告陈宽宏反诉提交的证据与本诉一致。反诉被告新兴公司中山分部辩称，1.被告没有完成合同约定的工程量，也不存在增加工程量的事实，不应支持反诉原告的反诉；2.反诉原告没有证据证明其已经向反诉被告支付了保证金100000元，反诉被告也没有收到过反诉原告的保证金，有关退还保证金的诉求也不应得到支持；3.反诉被告足额支付了工人工资，不清楚反诉原告有垫付工人工资，且反诉原告当时也没有向反诉被告主张，劳动局对账时找了反诉原告但没有找反诉被告，足以证明反诉被告已将工资发放完毕，且工人工资表系单方制作，部分借款借据注明是“板芙蒂森电梯厂”，与涉案工程无关。反诉被告新兴公司中山分部反诉提交的证据与本诉一致。本院经审理认定事实如下：新兴公司中山分部于2015年上半年承接了案外人中山市南区资产投资经营公司（以下简称南区投资公司）位于中山××城南××路东侧的中山市南区蒂森电梯配件生产项目（以下简称蒂森项目）工程的土建部分。2015年7月18日，金立华作为新兴公司中山分部（甲方）蒂森工程项目部的代表与陈宽宏（乙方，水电安装班）签订劳务分包合同，约定：承包范围为履行甲方单位与建设单位签订的施工合同承包范围及招标的中介预算清单规定与有关文件规定，按图纸设计及修改通知单内容的安装工程施工的劳务部分；承包工程单价为包工不包料大包干总金额1470000元；乙方在签约时向甲方交承包价的10%约100000元作为工程履约保证金，工程进度款按每月实际完成工程量，经甲方管理人员验收认可且符合质量要求时支付70%作为工程进度款，当月的进度款在次月15日前支付，同时扣除期间因违约而处罚的款项；工程完工且经甲方管理人员组织监理单位验收符合质量要求并按本协议的有关管理条例做到工完场清、材料分类堆放后支付结算价的90%，竣验收合格一个月后15天内付至结算价的95%，在此同时经甲方核实乙方已全部支付工人工资后退还工程履约保证金，但必须扣除期间因违约而处罚的款项；按本协议的规定工期和进度计划合理安排人员施工满足进度要求，在节点期间拖延工期十天，罚款该节点工程总价的2%，如按合约工期延迟十五天完成，按承包的工程量总价4%罚款，延迟一个月完成，按承包的工程量总价10%罚款；乙方必须在每月收到完成工程进度款全额发放工人工资，并将形象进度结合所收进度款、工人工资表公示于甲方指定的公示板；工程量完成总量×合约单价＝结算工程款，结算工程款-70%合约支付进度款-约10%计划利润＝约20%为垫资金额，乙方必须承担在合约内垫付资金+70%工程进度款来全额全过程确保发放工人工资；乙方代表在领取进度款前必须提交乙方施工人员的工资表给甲方，工资表的人员必须是在岗和曾经在岗的生产工人并与花名册和工作卡相吻合；甲方按乙方每月或每节点收取的进度款按乙方提供的工人工资表和工资发放计划书以银行转账形式直接转入工人工资银行卡内，工资表必须由乙方组织领取工资当事人在甲方办公室亲自签名加盖手指模印。劳务分包合同还约定了其他内容。同日，陈宽宏签署了保证不拖欠农民工工资的承诺书，载明：陈宽宏如果承包新兴公司中山分部中山市南区蒂森电梯配件生产工程项目的水电、消防安装工程，为保护农民工的合法权益，不拖欠农民工工资，陈宽宏愿向新兴公司中山分部交纳100000元作为本合同工程承包履约保证金，同时郑重承诺保证按照中山市关于民工工资支付的有关文件执行，如果发生违反规定拖欠或克扣农民工工资行为，造成农民工上访，陈宽宏愿意无条件接受新兴公司中山分部采取的决算款10%处罚或直接扣除陈宽宏交纳的履约保证金。合同签订后，陈宽宏组织工人进场施工。陈宽宏称其于2015年7月18日进场，并在当天向新兴公司中山分部涉案项目的管理人吴伟彬以现金方式支付了100000元保证金，后施工至2016年9月25日退场。新兴公司中山分部称其没有收到该笔保证金，并在诉讼期间提交了吴伟彬于2018年9月20日出具的书面说明，注明：“本人吴伟彬，没有收过陈宽宏关于中山市南区蒂森电梯配件生产项目工程（水电、消防工程）中的保证金100000元。”陈宽宏对该说明不予认可。施工期间，涉案工程存在增加、变更施工内容的情形。陈宽宏称2016年2月至8月期间向新兴公司中山分部发出5份增加工程联系函、20份工程变更洽商函，就此向新兴公司中山分部索要增加的工程款，但新兴公司中山分部未签收。增加工程联系函反映2016年2月至8月涉案工程因增加施工内容产生的人工费、机械费合共446000元，均有陈宽宏所述的实际施工人员即案外人周汉荣、刘权军、李平华、王宏成、陈金棋等人签名，注明有增加施工的具体内容及金额。工程变更洽商函反映2016年3月至8月涉案工程因增加施工、设计或图纸变更、其他施工延时导致拆除并重新安装或改装导致增加施工费用共计594620元，由陈宽宏所述的实际施工人员即周汉荣、刘权军、李平华、王宏成签名，并注明有相应的变更施工的具体内容及金额。陈宽宏为证明有关增加、变更工程的已实际完成施工内容，另提供了一组施工照片予以佐证。新兴公司中山分部仅确认收到其中4份工程变更洽商函，仅认可该4份工程变更洽商函反映的增加工程费用41860元。另，新兴公司中山分部主张涉案工程施工过程中较合同约定内容减少了气体灭火系统、泡沫灭火系统、防烟排烟系统、仓库大空间水炮系统与火灾自动报警系统四部分的施工内容，并提交了中山市公安消防支队城区大队出具的涉案工程的建设工程消防设计备案表、南区资产经营公司就涉案工程消防工程内容变更出具的证明作为证据。陈宽宏认为虽取消了该四部分的施工内容，但涉及拆除的施工内容反而增加了人工费用。施工期间，新兴公司中山分部就涉案工程支付了部分款项，并提供了相应的费用报销单、收据。陈宽宏确认于2016年1月23日收取进度款150000元，确认于2016年2月至9月期间出具收取工程款共计1324610元的收款凭证，包括于2016年4月12日收取3月份进度款200000元，2016年5月23日收取4、5月份进度款200000元，2016年6月14日收取5月份进度款270000元，2016年7月19日收取6月份进度款200000元，2016年8月18日收取7月份进度款150000元（周汉荣代为出具收款凭证），2016年9月13日收取8月份进度款200000元，2016年9月23日收取9月份进度款104610元。庭审中，双方确认前述2016年2月至2016年9月期间收据所载进度款用于发放工人工资，工资发放形式为先由陈宽宏每月制作工人工资表交新兴公司中山分部审核，再由陈宽宏在新兴公司中山分部出具的收据上签名后，由新兴公司中山分部直接向陈宽宏班组工人发放工资。同时，新兴公司中山分部称2015年7月至2016年1月因进行土建零星工程、工作量不大，故一次性向陈宽宏本人支付了150000元工程款，陈宽宏出具了2016年1月23日的收据确认；2016年2月至2016年9月的工人工资，已足额向陈宽宏班组发放。陈宽宏称，2015年7月至2016年1月期间，其代新兴公司中山分部垫付工人工资148723元，并提供了相应的工人工资签收表；2016年2月至2016年9月期间，相应的工人工资表显示部分工人未签名未领取到工资，新兴公司中山分部该段时间相应的费用报销单、收据显示应支付工人工资1474610元（2016年1月23日收取进度款150000元+2016年2月至9月期间收取工程款共计1324610元）、实际支付工人工资1420940元（陈宽宏以其从新兴公司中山分部取得的证据9水电班组工人工资表为证并单方计算已签字领取的工人工资总额），该段时间其另代新兴公司中山分部垫付工人工资365441元（陈宽宏以证据11蒂森电梯厂工人工资领取表为证并单方计算已签字领取的工人工资总额）。陈宽宏退场后，新兴公司中山分部另聘案外人就涉案工程进行了部分施工。新兴公司中山分部称，因陈宽宏退场时尚未完工，其先交由原陈宽宏班组人员黄景祥等人施工后，又另聘案外人廖志才组织施工，并支付了相应的工程款。新兴公司中山分部主张，其向原陈宽宏班组人员黄景祥等人支付工资合共83110元，其中于2016年10月6日支付41520元、2016年10月9日支付2090元、2016年10月11日支付24980元、2016年10月20日支付14520元，并提供了相应的费用报销单、收据等作为证据，但前述相关付款凭证并无陈宽宏签名，陈宽宏对此亦不予认可；其向廖志才合共支付工程款682861.5元，其中升降机租赁费用38700元、廖志才班组工人工费644161.5元，并提交了相应的工人工资表、费用报销单、收据、工资签到表、廖志才出具的证明作为证据，陈宽宏认为该施工内容与本案无关。涉案工程现已投入使用。新兴公司中山分部认为陈宽宏未完成合同约定施工内容且拖欠工人工资造成其损失，遂诉至本院主张前述实体权利。诉讼中，陈宽宏以新兴公司中山分部拖欠工程款为由提出反诉，主张前述反诉实体权利。诉讼中，本院根据新兴公司中山分部的申请，依法向中山市人力资源和社会保障局南区分局（以下简称人社局南区分局）、中山市第一市区人民检察院（以下简称第一市区检察院）、中山市公安局南区分局环城派出所（以下简称环城派出所）调取了有关陈宽宏涉嫌拒不支付劳动报酬案以及金立华被盗窃案的资料：一、人社局南区分局调查的有关情况。陈宽宏接受人社局南区分局调查的情况。陈宽宏于2016年12月6日的调查笔录反映：其于2015年7月底进场施工，于2016年9月21日停工，已完成总成立的95%，没有删减的工程，增加的工程约700000元，应新兴公司中山分部现场施工员工龙工、黄建爽要求增加工程量，增加的工程已基本完成；新兴公司中山分部大约支付了约1500000元的工程款，该工程款全部由新兴公司中山分部吴伟彬在施工现场通过现金方式直接支付给了工人，工人工资的签收凭证在新兴公司中山分部处；确认陈金棋提供的水电班组工人工资表上欠付工资金额合共293261元未支付，包括韦世杰等8人2015年11月至2016年1月工资31480元、黄景祥等3人2016年6月工资13520元、吴吉华等18人2016年7月工资65485元、王本海等5人2016年8月工资11060元、陈永泉等32人2016年9月工资171716元，合共293261元，确认该工资表上承诺书内容系陈宽宏本人签署，但意思是指确认工人工资未支付以及未支付工资的金额、人员、月份，该工资表格式、承诺书的内容均是新兴公司中山分部提供的样本。新兴公司中山分部员工金立华接受人社局南区分局调查的情况。金立华于2016年12月2日的调查笔录反映：新兴公司中山分部承接蒂森项目工程后将劳务分包给陈宽宏，由陈宽宏自行雇佣、组织工人施工，该项目于2015年8月进场施工，2016年9月9日陈宽宏班组停工，新兴公司中山分部另找案外人继续施工；施工期间，涉案工程减少了约220000元的工程量，陈宽宏只完成了合同内约696375元的工程量、增加工程量签证部分109102元，合共完成工程量为805477元。新兴公司中山分部超额支付陈宽宏工程款725173元；涉案工程由陈宽宏自行确定工资单价并统计工人工资，每月将当月工资表报送新兴公司中山分部，施工至今一直由新兴公司中山分部现场以现金方式向陈宽宏班组人员发放工资，合共发放工资1530650元，工资签收表上均有工人签收，确认已向陈宽宏班组支付全部工资；因新兴公司中山分部现场发放工资前，陈宽宏已代新兴公司中山分部支付了部分工人工资，故其提供的工人工资签收表上部分没有签领当月工资，但陈宽宏已经收回前述代付工资。金立华于2016年12月21日的调查笔录反映：新兴公司中山分部根据施工进度按月定时发放施工人员工资，所有施工班组均是在施工现场现金支付工资，工人收到工资后均有签名确认，新兴公司中山分部截至笔录当日已支付陈宽宏班组工资1530650元，“这些工资均是直接支付给工人的，没有经过陈宽宏的手”；不存在陈宽宏反映的其雇请工人尚有293261元工资未收取的情况，新兴公司中山分部认为陈宽宏收取工程款后有部分工程款没有发放给工人即工资表上没有签名领取工资的工人、工资表上显示“已付”的工人；对于工人工资签收表中陈永泉等人2016年4月份工资显示“已付”，是因陈宽宏向新兴公司中山分部口头确认其已提前向工人垫付工资，且在新兴公司中山分部现场发放工资时这些工人没有到场签名确认，故工资签收表上面打上“已付”字样,并由陈宽宏在工资表下方签名承诺“班组人员工资已经全部结清，今后此项目本班组工人发生工人工资纠纷，与中山市南区蒂森电梯配件生产工程项目无关，一切法律责任由陈宽宏承担”；对于工人工资签收表中吴吉华等人未签收工资的情况，因陈宽宏已在工资签收表上承诺该份工资表上所有人已领取工资，故新兴公司中山分部认为陈宽宏雇请的工人包括未签收的工人亦已足额领取全部工资；前述工人工资表中未领取对应月份的工资79455元、显示“已付”的工资35600元，合共115055元，新兴公司中山分部已将该115055元直接支付给陈宽宏；工人工资表显示工人签领的工资1193605元、未有工人签领或显示工资“已付”而直接支付给陈宽宏的款项115055元，与新兴公司中山分部所述已合共支付工人工资1544650元，存在235990元（1544650元-1193605元-115055元）的差额，新兴公司中山分部于“2016年春节以前直接把这235990元转账支付给陈宽宏”，陈宽宏承诺已经发放给工人。二、第一市区检察院的调查情况。人社局南区分局于2017年1月16日出具关于陈宽宏涉嫌有能力支付而拒不支付劳动报酬的情况说明，反映如下情况：陈宽宏确认其在涉案水电消防安装工程欠付陈金棋、周汉荣等人劳动报酬293261元，施工过程中新兴公司中山分部直接支付陈宽宏雇请工人的劳动报酬，新兴公司中山分部确认已经支付陈宽宏工程款1544650元，陈宽宏确认领取新兴公司中山分部工程款约1500000元（含新兴公司中山分部已经支付的约1220000元劳动报酬）；该局审查新兴公司中山分部支付水电消防安装工程班组劳动报酬的签收表发现，施工人员签收和陈宽宏确认“已付”的劳动报酬总金额约为1220000元，远不足1500000元，陈宽宏未提供该约280000元差额的支出用途凭证，涉嫌有能力支付而拒不支付劳动报酬。中山市公安局于2017年2月21日决定对陈宽宏拒不支付劳永报酬案立案侦查，中山市公安局南区分局环城派出所（以下简称环城派出所）先后对陈宽宏、金立华、吴伟彬等人进行调查。陈宽宏在2017年1月18日、3月20日的讯问笔录中反映：涉案工程变更工程共增加了约590000元的工程款，其收到设计变更通知书时要求吴伟彬、金立华等人签名，但吴伟彬让其继续按设计变更施工，增加的工程款事后一并结算，工程甲方还将另外一块工地的消防水电工程也交其承包，合同工程款为116484元；2016年9月20日，吴伟彬要求陈宽宏撤场时已完成整个工程的95%，其要求吴伟彬、金立华结算工人工资，但对方表示已结算清楚；每次工资发放均由吴伟彬亲自以现金向工人发放，吴伟彬要求其先签收据才向工人发放工资，陈宽宏在吴伟彬处共签有7张收据金额仅1324650元左右，实际未从吴伟彬、金立华处拿到过任何工程款；据其计算，在人社局南区分局调查前实际已发出工资1420000元左右、拖欠的工人工资约290000元左右，人社局南区分局统计只发放工人工资1220000元左右，是因人社局南区分局漏算了两份共计约200000元的工资表，其可提供相应的工资表佐证，在公安机关抓获后已支付大部分拖欠的工资。陈宽宏于2017年7月30日的讯问笔录反映：涉案工程前期两次发工资都是通过其本人向工人发放工资，自2016年4月左右开始由其做好员工考勤工资表，再由吴伟彬在工地现场发放给工人，工人当场签收；部分工人离开工地时未到发工资的时间，由陈宽宏本人垫付工资，垫付工资金额一时统计不出来，但吴伟彬一直未向其支付该垫付的款项。金立华于2017年7月26日的询问笔录反映：涉案工程前两次发放工人工资时，新兴公司中山分部按照陈宽宏所报工程进度情况将相应工程款交给陈宽宏向工人发放工资，自2016年年初要求陈宽宏制作工人工资表，新兴公司中山分部审核后每月定时自行在施工现场向工人发放工资，并由工人当场签收确认，新兴公司中山分部只负责将陈宽宏提供的工资考勤表上的工资金额发放给工人，不负责工资考勤表上的真实性，不排除陈宽宏少统计或私自减少了工人工资；新兴公司中山分部提供的涉案工程水电班组工人签收表中，工资考勤表部分没有工人签收或注明工资“已付”，是因陈宽宏已口头确认其已向该部分工人支付工资，且该部分工人未到场领取工资，陈宽宏在签收表下面承诺所有工人已领取工资；对于新兴公司中山分部支付的工程款与陈宽宏提供的收据存在235990元的差额，该差额即前两次新兴公司中山分部直接交由陈宽宏发放工人工资的款项，记不清是银行转账还是现金支付，该笔235990元工程款没有单独的支付凭证。吴伟彬于2017年8月1日的询问笔录反映：2016年1月前，陈宽宏没有制作考勤工资表，其按照陈宽宏所报工程进度支付工程款，有两次是直接将涉案工程款交由陈宽宏向工人发放，合共20多万元，2016年春节过后由陈宽宏制作考勤工资表后，由其本人在工地现场向工人发放工资。三、环城派出所的调查情况。2016年9月19日，严二宝报警称在广东省中山市南区蒂森电梯厂新厂工地有5人盗窃电缆。后周汉荣多次于讯问笔录中陈述其作为带班，对于工地上多余的电缆线均交回新兴公司中山分部的专门负责人，对于在其与他人合住的宿舍中发现的电缆不清楚由何人存放。2017年10月30日，第一市区检察院出具不起诉决定书[中检一区刑不诉（2017）267号]，查明如下事实：2016年7月至9月期间，陈宽宏拖欠吴吉华、宋涛、陈永泉、吴国辉等三十多名工人工资共计293261元，后人社局南区分局于2017年1月11日向陈宽宏发出劳动保障监察限期改正指令书，陈宽宏逾期未足额支付上述工人工资;2017年2月9日,陈宽宏支付了吴吉华等工人工资共计230023元，尚拖欠周汉荣等人工资共计63238元；2017年3月20日，陈宽宏被公安人员抓获后，于2017年3月23日发放了拖欠工人工资共计63238元，所有拖欠工资全部发放完毕。第一市区检察院院认为陈宽宏犯罪情节轻微，且有坦白情节，不需要判处刑罚，决定对陈宽宏不起诉。庭审中，新兴公司中山分部申请案外人廖志才、新兴公司中山分部员工余年海出庭作证，陈宽宏申请周汉荣、陈金棋出庭作证。廖志才述称，新兴公司中山分部委托其到蒂森电梯厂做水电消防施工，接手时涉案工程按照使用标准已完成60-70%，廖志才班组自2016年9月施工到2017年4月30日完工，工程款共计682861元，工资由新兴公司中山分部负责人计考勤、制表并直接向工人发放。余年海述称，其在涉案工程中负责对陈宽宏班组工人工作天数进行计算，陈宽宏班组带班盗窃电线后就退场，陈宽宏班组对涉案工程完成度不到三分之二，新兴公司中山分部另聘案外人用了2000多个工作天完成收尾。周汉荣述称，其经陈宽宏安排到涉案工程做带班，其在2016年5月接手、2016年9月因事离开，施工期间有增加工程，离开时工程已完成约95%；其在场时因涉嫌盗窃被公安拘留，后被取保候审，该刑事已结案未被追究刑事责任；涉案工程工人工资由新兴公司中山分部直接发给工人，陈宽宏曾通过周汉荣和其他案外人代发工人工资。陈金棋述称，其经陈宽宏聘请负责安装涉案工程电缆，2016年5月进场施工，工人工资由新兴公司中山分部直接向工人发放，2016年9月因新兴公司中山分部不愿发放工资而退场，退场时电缆班组完成的工程量已超过80%，退场时新兴公司中山分部已拖欠2个月工资，在人社局南区分局介入后陈宽宏垫付了部分工资。另查，新兴公司中山分部就其直接向工人发放工资的情况提交了2016年2月至2016年9月水电班组工人工资表。该工资表列有工人姓名、基本工资、加班工资、实发工资及签字栏等内容，部分签名栏没有领取人签名，但工资表下方均有承诺书注明“该水电、消防班组工人工资已全部结清，今后此项目本班组工人发生工人工资纠纷，与中山市南区蒂森电梯配件生产项目部无关，一切法律责任由本人承担”并由陈宽宏签名，新兴公司中山分部主张该工资表系工人签名领取工资后再经陈宽宏签名确认。陈宽宏对于前述水电班组工人工资表的真实性均予以认可，认为系先由其签名再由新兴公司中山分部向工人发放工资，对于没有领取人签名的工资，新兴公司中山分部实际未向工人发放，故针对前述水电班组工人工资表其实际收到工程款总额为1420940元（根据工资表上有工人签名领取的工资金额计算所得）。庭审中，双方确认该工资表与陈宽宏每月申报的工人工资金额不一致，且该工资表显示的总额1509550元多于陈宽宏申报工资的总金额。同时，新兴公司中山分部确认其应陈宽宏的要求支付工程款，陈宽宏每次要求的均是已实际发生的工人工资，陈宽宏没有要求新兴公司中山分部预付尚未发生的工程款。又查，陈宽宏对其主张的代新兴公司中山分部垫付涉案工程工人工资的情况，提交了相应的工人工资领取表、施工材料采购申请表、借款借据等作为证据，其中2015年7月至2016年1月有工人签名确认领取工资的总额为148723元、2016年2月至9月有工人签名确认领取工资的总额为365441元，新兴公司中山分部对陈宽宏前述计算金额无异议。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，陈宽宏作为个人并无建设工程施工资质，其与新兴公司中山分部签订的劳务分包合同应属无效。但涉案工程已经验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，新兴公司中山分部仍应就陈宽宏已完成的施工内容支付相应的工程款。从已查明的事实可知，涉案工程施工过程中存在部分变更、增加工程量的情形，双方当事人认可涉案工程不存在预付工程款的行为，新兴公司中山分部亦确认其根据施工进度在陈宽宏申报工资后才支付工程款，且陈宽宏要求的款项均属于已实际发生的工人工资，即新兴公司中山分部于本案已支付的款项均系针对陈宽宏已实际完成的工程量，不存在超额支付工程款，故新兴公司中山分部主张返还多支付的工程款682861元及逾期利息、返还减少工程量的工程款108058元没有事实依据，本院均予以驳回。结合诉辩双方意见，本案争议的焦点为：一、新兴公司中山分部是否已足额向陈宽宏支付工程款；二、新兴公司中山分部是否已收取陈宽宏保证金。关于焦点一。本院分析如下：1.对于2016年1月之前的工程款问题。新兴公司中山分部主张2016年1月之前，陈宽宏班组合共产生工程款150000元，其已一次性向陈宽宏支付该款项，并由陈宽宏于2016年1月23日出具收据予以确认。陈宽宏则认为新兴公司中山分部未支付2016年1月之前的工程款，其代新兴公司中山分部垫付工程款共计148723元。由于双方仅确认工程款为陈宽宏先出具收据再由新兴公司中山分部直接向工人发放工资的付款方式是自2016年2月开始，陈宽宏确认2016年1月23日的收据的真实性，且该收据与陈宽宏主张的2016年1月之前产生的工人工资148723元的金额大体吻合，在新兴公司中山分部就2016年1月之前的工程款支付情况进行了合理解释的情况下，陈宽宏并无证据推翻新兴公司中山分部对于2016年1月之前工程款发放情况的陈述或证明其没有收到该收据反映的工程款，故本院对陈宽宏有关其垫付了2015年7月至2016年1月期间工人工资148723元而要求新兴公司支付该款项的主张不予支持。2.对于2016年2月至2016年9月期间的工程款问题。由陈宽宏出具或经陈宽宏确认的收据、费用报销单显示，该段时间陈宽宏收到涉案工程款共计1324610元（陈宽宏当庭自认其实际收到工程款1420940元，该款项包括2016年1月23日的收据注明收取进度款150000元。），但该收据所载工人工资总额明显少于新兴公司中山分部提交的同一时间段工人工资表反映的工资总额。由于双方当事人均确认该段时间的付款习惯为先由陈宽宏在收据上签名再由新兴公司中山分部直接向工人发放工资，故应由新兴公司中山分部承担其已依据前述工人工资表足额支付该段时间工程款的举证责任，新兴公司中山分部未能就此提供充分的证据证明则应承担对其不利的法律后果。从人社局南区分局、第一市区检察院就陈宽宏涉嫌拒不支付劳动报酬案调查的情况来看，新兴公司中山分部涉案工程负责人员陈述该段时间的工程款没有经陈宽宏的手、全部工程款由新兴公司中山分部直接向工人发放工资，但在办案人员问及该段期间工人工资表的总金额与陈宽宏出具的收据存在二十余万元差额的原因时，新兴公司中山分部涉案工程负责人员则称该差额以银行转账方式在2016年春节前支付给陈宽宏，后又改称该差额交由陈宽宏发放工人工资但记不清楚支付方式，新兴公司中山分部对于收据与工资表之间差额的陈述明显前后矛盾，违反了民事诉讼中“禁止反言”的原则，应认定该段时间产生的工人工资已由新兴公司中山分部直接向工人发放并未直接支付差额给陈宽宏。现陈宽宏主张其代新兴公司中山分部垫付工人工资365441元，并提供相应的工人工资领取表、施工材料采购申请表、借款借据等证据予以佐证，且其关于垫付工人工资的陈述亦可与第一市区检察院出具的不起诉决定书中查明的事实相互印证，故本院认定新兴公司中山分部未足额支付2016年2月至2016年9月期间的工程款，并应向陈宽支付相应的工程款365441元。3.对于2016年10月之后的工程款问题。新兴公司中山分部主张其2016年10月之后已向陈宽宏支付工程款合共83110元，但陈宽宏已在2016年9月退场，相关的收据、费用报销凭证并无陈宽宏签名，陈宽宏亦辩称并未收到前述款项，故对新兴公司中山分部关于已向陈宽宏支付该段时间工程款的陈述，本院不予采信。4.对于陈宽宏主张因变更、增加工程量而产生的工程款问题。陈宽宏已诉请新兴公司中山分部返还其垫付的工程款，其确认已收取的工程款、主张返还的垫付的工程款均系根据其组织工人就涉案工程施工已实际发生的工程量计算所得，与其现主张变更、增加工程量而产生的工程款存在重复计算之嫌。尽管涉案工程实际施工范围较原合同约定存在差异，但除了提交未经新兴公司中山分部签收确认的洽商函、联系函以外，陈宽宏未能就变更、增加工程量而实际增加的工程款金额提供其他直接有效的证据予以佐证，故对陈宽宏主张新兴公司中山分部支付因工程量增加而产生的工程款526456元的诉求，本院不予支持。前述已论述新兴公司中山分部未能足额向陈宽宏支付工程款，导致部分工人未能足额领取工资而上访，新兴公司中山分部要求陈宽宏依据保证不拖欠农民工工资的承诺书支付因工人上访产生的罚金，理据不足，本院不予支持。同时，由于涉案合同并未约定工期，且本案中新兴公司中山分部存在延期支付工程款及增加变更、增加工程量的情形，新兴公司中山分部主张陈宽宏支付逾期完工的罚款，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。关于焦点二。陈宽宏主张其已按承诺书的约定向新兴公司中山分部员工吴伟彬交纳了100000元履约保证金，但吴伟彬已出具书面说明否认收款事实，新兴公司中山分部亦不认可陈宽宏已支付该款项，现陈宽宏并无任何证据证明该笔款项已实际向新兴公司中山分部支付，故对陈宽宏主张新兴公司中山分部返还保证金100000元的诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、驳回原告中国新兴建设开发总公司中山分部的诉讼请求；二、反诉被告中国新兴建设开发总公司中山分部于本判决发生法律效力之日起七日内支付反诉原告陈宽宏工程款365441元；三、驳回反诉原告陈宽宏的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13931元，诉讼保全费4320元，合共18251元（原告中国新兴建设开发总公司中山分部已预交），由原告中国新兴建设开发总公司中山分部负担；反诉案件受理7533元（反诉原告陈宽宏已预交），由反诉原告陈宽宏负担5120元，反诉被告原告中国新兴建设开发总公司中山分部负担2413元（反诉被告负担部分于本判决生效之日起七日内迳付反诉原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  梁泳诗人民陪审员  郭绮文人民陪审员  吴妙玲二〇一八年十月二十二日书 记 员  姚 班黄怡凤