福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终2395号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司龙海支公司，住所地福建省龙海市榜山镇紫崴路北侧云都城市综合体1幢7号、8号，统一社会信用代码91350681791792891X。 主要负责人：方俊源，该公司负责人。 委托诉讼代理人：吴丽娜，福建品木律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴云淑，福建品木律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：许振坤，男，1958年2月1日出生，汉族，农民，住福建省诏安县。 委托诉讼代理人：沈庆周，福建勉志律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：李朝阳，男，1973年4月5日出生，汉族，驾驶员，住福建省龙海市。 被上诉人（原审被告）：李炳煌，男，1957年3月26日出生，汉族，农民，住福建省龙海市。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙海支公司（以下简称大地保险龙海支公司）因与被上诉人许振坤、李朝阳、李炳煌机动车交通事故责任纠纷一案,不服福建省诏安县人民法院(2018)闽0624民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地保险龙海支公司上诉请求：撤销原判第一项，改判大地保险龙海支公司赔偿许振坤351855.35元（应扣除垫付的10000元）。事实和理由：1.商业三者险保险条款第27条明确约定非医保费用不属保险人的赔偿范围，投保单证明保险人已就免责条款尽到提示和明确说明义务，该条款依法发生法律效力，一审判决大地保险龙海支公司承担非医保费用缺乏法律依据，对上述证据未予认证采纳，程序违法；2.许振坤购买吸痰器未有医生建议，一审支持该费用缺乏依据。营养费应以扣除非医保、吸痰器费用及外购药后的医疗费为基数并按5%计算。住院伙食补助费应按15元/天计算。交通费应按10元/天计算103天。护理费应参照服务业职工平均工资133元/天计算，因医嘱或鉴定机构未明确许振坤住院期间需2人护理，一审判决住院期间护理人员为2人缺乏依据。结合许振坤伤情，出院后护理费亦应先按1年计算。许振坤存在过错，精神损害抚慰金应以20000元为宜。许振坤定残之日已年满60.21岁，其残疾赔偿金的计算年限应为19.79年，一审按20年计算错误。 许振坤辩称，1.非医保费用支出非许振坤所能左右，大地保险龙海支公司未能举证证明许振坤支出的非医保费用超出基本医疗保险标准，其主张不予赔偿依据不足，一审不予采纳其主张不属程序违法范围；2.许振坤两肺挫伤，根据其伤情需要吸痰器辅助，该费用支出合理。许振坤处于植物人状态，营养费支出较大，一审按医疗费用10%计算合理，住院伙食补助费标准及酌定的交通费、精神损害抚慰金均合理。一审酌定出院后护理期限5年合理，根据许振坤伤情，确定2人护理亦符合实际情况，护理费标准本应适用2017年农林牧渔业平均工资即159.09元/天，一审确定为140.06元/天已属偏低。许振坤受伤时未满60周岁，一审确定残疾赔偿金赔偿年限20年正确。 李朝阳辩称，案涉车辆已投保商业三者险，本案赔偿责任应由保险公司承担。 李炳煌辩称，同意李朝阳答辩意见。 许振坤向一审法院起诉请求：1.大地保险龙海支公司在交强险的赔偿责任范围内优先赔偿许振坤医疗费（限额10000元）、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，合计120000元；2.李朝阳、李炳煌就超出交强险限额的损失承担60%赔偿责任，大地保险龙海支公司在商业三者险范围内承担赔偿责任；以上合计1023594.75元；3.李朝阳、李炳煌赔偿许振坤的鉴定费2600元；以上三项合计1146194.75元。许振坤在事故中损失清单为：医疗费202117.71元、误工费33300元（150元/天×222天）、护理费1125900元（150元/天×103天×2人＋150元/天×365天×20年）、住院伙食补助费5150元（50元/天×103天）、交通费4000元、营养费40423.54元（202117.71元×20%）、房租8400元、残疾赔偿金326700元（16335元/年×20年）、精神损害抚慰金80000元、司法鉴定费2600元，以上合计1828591.25元。 一审法院认定事实：2017年6月24日15时15分左右，李朝阳驾驶闽Ｆ×××××号重型货车沿省道309线自诏安县霞葛镇方向往诏安县县城方向行驶，行经事故路段时，未能安全谨慎驾驶，致车辆碰撞由许振坤驾驶自其行进方向路左往路右横过道路的诏安10315号电动车，造成许振坤受伤以及两车受损的交通事故。事故经诏安县公安局交通警察大队认定，李朝阳与许振坤均承担事故同等责任。许振坤受伤后在中国人民解放军第一七五医院住院治疗103天，支付医疗费202117.71元。许振坤的伤情为：1.脑挫裂伤；2.弥漫性轴索损伤；3.双侧基底节区急性脑内血肿；4.双侧颞叶急性脑内血肿5.右颞顶部急性硬膜外（下）血肿；6.外伤性蛛网膜下腔出血；7.外伤性气颅；8.右颞顶骨多发骨折；9.颅底骨折；10.头皮挫裂伤；11.头皮血肿；12.外伤性癫痫；13.两肺挫伤；14.双侧胸腔少量积液；15.右侧多发肋骨骨折；16.右肾挫裂伤；17.左肾上极囊肿；18.右肩关节脱位；19.右肩关节关节盂骨折；20.有肩胛骨肩峰骨折；21.右肩胛颈骨折；22.有肩胛骨喙突骨折；23.右肩胛骨粉碎性骨折；24.右耻骨上下肢粉碎性骨折；25.右髋臼多发骨折；26.全身多处软组织挫伤；27.肺部感染；28.应激性溃疡；29。交通性脑积水。出院医嘱载明：1.加强营养，加强功能康复锻炼，积极预防卧床并发症，专人赔护；2.尽早返院行颅骨缺损修补术；3.动态复查头颅CT了解脑室系统扩张变化情况，必要时需行脑室腹腔分流术；4.骨科、泌尿外科及我科随诊。事故车辆闽Ｆ×××××号重型厢式货车系李炳煌所有，李朝阳是李炳煌的雇员。闽Ｆ×××××号重型厢式货车在大地保险龙海支公司投保了交强险和商业三者险（限额500000元），事故发生在保险责任期间。2018年4月22日，经福建诚正司法鉴定所司法鉴定:许振坤伤残等级为第一级，护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为长期。许振坤支付福建诚正司法鉴定所鉴定费2600元。2018年5月9日，许振坤的医疗费中非医保费及医保自付比例费经福建诚正司法鉴定所司法鉴定合计为63336.50元。大地保险龙海支公司支付福建诚正司法鉴定所鉴定费1200元。2018年1月29日，李朝阳给付许振坤25000元，双方签订了一份协议书，协议约定条款如下：1、闽Ｆ×××××号重型货车车方一次性赔偿许振坤25000元，其余医疗及其他费用均由许振坤起诉闽Ｆ×××××号重型货车投保公司所得，闽Ｆ×××××号重型货车车方不再承担法院判决的任何费用（即法院判决的非医保用药及超出保险额之外的费用均不需要闽Ｆ×××××号重型货车车方承担）。2、闽Ｆ×××××号重型货车车方损失自负，就此了结本事故，今后双方不得再向对方提出任何要求。诉讼中，大地保险龙海支公司承认F85320号重型货车在事故发生时没有超载的事实。 对有争议的证据和事实，该院认定如下：一、大地保险龙海支公司对许振坤向福建康佰家大药房连锁有限公司购买的药品发票、吸痰器发票合计1131元及四张门诊收费票据（数额为：351元、232.9元、379.4元、420.3元）存在争议，该院认为，因许振坤伤情严重且两肺挫伤，其主张赔偿吸痰器的费用，酌情可予支持；许振坤住院期间向福建康佰家大药房连锁有限公司购买的药品433元，其未能提供该药品系医嘱需要，也未有用药清单，其主张赔偿该药品费用，不能支持；根据许振坤的出院医嘱记载“骨科、泌尿外科及我科随诊”，中国人民解放军第一七五医院开具的四张门诊收费票据合计1383.6元属其门诊复诊产生的费用，可以支持。二、大地保险龙海支公司对许振坤的护理人员租房费用（租金）存在争议，该院认为，因许振坤的护理只能在其治疗的特定医院，其主张赔偿护理人员在新城佳园1-206租房居住产生的租金8400元，缺乏依据，不予支持。三、根据协议书约定，许振坤抗辩“协议书内容只对非医保部分达成协议”的意见，不符合双方的约定，不能采纳；李炳煌、李朝阳认为“协议书内容约定车方一次性赔偿许振坤25000元，不用承担其他赔偿责任”的意见，符合双方约定，可以采纳。 一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。关于许振坤的损失问题，该院作如下认定：1.医疗费201684.71元；2.误工费31093.32元（140.06元/天×222天），双方对误工日期无异议，予以支持；3.护理费284461.86元（140.06元/天×103天×2人＋140.06元/天×365天×5年）；许振坤主张住院治疗期间，按二人护理计算护理费，予以支持；出院后，酌情先行按5年计算护理费；5年后若需继续护理，许振坤有权另行主张；4.住院伙食补助费5150元（50元/天×103天）；5.交通费酌情确定为3000元；6.营养费20168.5元（201684.71元×10%）；7.残疾赔偿金326696元（16334.8元/年×20年，经鉴定，伤残等级为一级），大地保险龙海支公司提出应按许振坤60.21周岁计算残疾赔偿金的意见，缺乏依据，不予采信；8.精神损害抚慰金酌情确定为50000元；以上合计922254.39元。上述损失，大地保险龙海支公司应当在交强险医疗费赔偿限额项下赔偿许振坤医疗费10000元；死亡伤残赔偿限额项下赔偿许振坤误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计110000元,交强险赔偿数额合计120000元。闽Ｆ×××××号重型厢式货车的所有人是李炳煌，李朝阳是李炳煌雇佣的驾驶员，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，因此，应由李炳煌承担李朝阳在事故中的赔偿责任。本案中，李朝阳承担事故同等责任，因此，扣除交强险后的损失应由李炳煌承担，但闽Ｆ×××××号重型厢式货车在大地保险龙海支公司投保了商业三者险，该损失应由保险人承担，即大地保险龙海支公司应承担401127.2元[(922254.39元-120000元)×50%]，预付款10000元可予抵扣。许振坤因伤残等级鉴定支付福建诚正司法鉴定所的鉴定费2600元，本应由李炳煌负担，但因双方的约定（协议书），该鉴定费应由许振坤自行承担。 综上所述，许振坤请求李朝阳、李炳煌、大地保险龙海支公司共同赔偿，应予支持，但部分赔偿数额应予以适当调整。大地保险龙海支公司未能举证证明非医保用药不具有必要性和合理性，其要求医疗费应扣减非医保用药的意见，不予采纳。许振坤请求大地保险龙海支公司按20年支付护理费的主张，在其治疗出院后，酌情先行按5年计算，5年过后，许振坤可另行主张。许振坤未能提供证据证明其驾驶诏安10315号电动车等同于行人发生交通事故，故其主张李朝阳、李炳煌承担在扣除交强险赔偿额后的60%赔偿责任，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司龙海营销服务部应于本判决生效时起十日内给付许振坤赔偿款521127.2元（其中交强险120000元，商业三者险401127.2元，预付款10000元可予抵扣）；二、驳回许振坤的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11156元，减半收取5578元，由许振坤负担1072.5元，李炳煌负担4505.5元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 还查明：2018年2月9日，“中国大地财产保险股份有限公司漳州中心支公司龙海营销服务部”变更为“中国大地财产保险股份有限公司龙海支公司”。 本院认为，大地保险龙海支公司商业三者险保险条款第27条第2款“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，是为二审争议的“医保标准条款”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”该条规定并未以保险公司是否已尽提示和明确说明义务为前提，因此该条款不属于免责条款，不适用免责条款的相关法律规定。大地保险龙海支公司以在保险合同和投保单中对医保标准条款进行提示和明确说明，免责条款已经发生法律效力为由主张不予赔付非医保费用与法不符，不予支持。一审法院对保险合同和投保单未予认证欠妥，但未予采纳大地保险龙海支公司的主张正确。大地保险龙海支公司未提供证据证明许振坤的医疗支出超出基本医疗保险范围，其主张不予赔付非医保费用依据不足。事故导致许振坤一级伤残，双肺挫伤，许振坤为此支出吸痰器费用尚属合理。非医保费用不属不合理费用，应计入医疗费用，一审法院以包括吸痰器费用、非医保费用及外购药在内的医疗费用为基数，按10%计算营养费符合实际情况，也符合本市审判实践。一审法院按50元/天确定住院伙食补助费标准，未超出本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，所酌定的交通费、精神损害抚慰金数额，均未明显超出合理范围，大地保险龙海支公司主张调降理由不充分，不予支持。 本案中，许振坤主张适用农村居民赔偿标准，其未举证护理人员收入情况，一审法院参照农林牧渔业平均工资标准正确，大地保险龙海支公司主张适用居民服务业职工平均工资与法不符。关于护理人员问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第二十一条第二款规定：“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，医疗机构或者鉴定机构对许振坤住院期间需要2人护理没有明确意见，依法应按1人护理计算护理费，大地保险龙海支公司该上诉理由成立，应予支持。关于出院后护理期限问题，一审法院根据鉴定机构作出的许振坤需长期护理的鉴定意见，酌定5年的出院后护理期限并无不当，大地保险龙海支公司主张应先暂计1年，理由不充分，不予支持。 关于残疾赔偿金计算年限问题。人损解释第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”许振坤定残时60周岁以上但未满61周岁，不符合“年龄每增加一岁减少一年”的规定，依法仍应按20年计算赔偿年限。 综上所述，大地保险龙海支公司关于许振坤住院期间护理人员应确定为1人的上诉请求成立，应予支持，该项减少认定许振坤损失14426.18元，减少大地保险龙海支公司赔偿金额7213.09元。大地保险龙海支公司其他上诉请求均应予驳回。一审判决认定事实正确，审判程序合法，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定规定，判决如下： 一、撤销福建省诏安县人民法院(2018)闽0624民初422号民事判决第二项； 二、变更福建省诏安县人民法院(2018)闽0624民初422号民事判决第一项为：中国大地财产保险股份有限公司龙海支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付许振坤赔偿款513914.11元（其中交强险120000元，商业三者险393914.11元，预付款10000元可予抵扣）； 三、驳回许振坤其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11156元，减半收取5578元，由许振坤负担1123元，李炳煌负担4455元。二审案件受理费3686元，由中国大地财产保险股份有限公司龙海支公司负担3636元，许振坤负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  陈于伦 审判员  陈春生 审判员  陈育生 二〇一八年十月十六日 法官助理杨烨 书记员林延龄