广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)穗中法金民终字第1041号上诉人(原审被告)：苏慧棠，女，1973年6月22日出生，汉族，住广州市天河区。委托代理人：郑宾，广东创杰律师事务所律师。委托代理人：黄丽春，广东创杰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湛旭华，女，1972年7月20日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人：金明，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：湛旭峰，男，1968年11月5日出生，汉族，住广州市荔湾区。上诉人苏慧棠因与被上诉人湛旭华、原审被告湛旭峰民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二初字第548号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2003年1月中旬，湛旭峰与湛旭华口头商定，由湛旭峰向湛旭华借款20万元新西兰元用于在新西兰投资，借款期限为10年，并按年利率10%计付利息。同年1月20日，湛旭华通过其朋友周某将20万元新西兰元存入湛旭峰与苏慧棠在香港汇丰银行开设的联名账户内。原审庭审中，湛旭峰陈述该笔借款因没有找到合适投资机会，已为苏慧棠用于生活开支。2013年7月12日，湛旭峰向湛旭华出具一份《还款承诺书》，《还款承诺书》记载“本人湛旭峰在2003年1月17日向湛旭华借20万新西兰元用以个人在新西兰的投资，该款项湛旭华已在2003年1月20日汇入本人和苏慧棠的汇丰银行联名账户内，当时承诺按10%年利率计算利息，借款期为十年。由于本人从2006年2月28日至2013年6月7日因经济问题入狱，拖欠湛旭华的本金和利息都没有返还，本人将尽快与苏慧棠协商还款一事，一个月内落实还款事宜。承诺人：湛旭峰.2013年7月12日”。因湛旭峰至今未向湛旭华偿还借款本金及利息，湛旭华遂向原审法院提起诉讼。另查，广州市中级人民法院于2010年12月17日作出（2010）穗中法民一终字第4032号民事判决书，终审判决准予湛旭峰、苏慧棠离婚。其中判决认定湛旭峰、苏慧棠于1999年3月31日登记结婚，两人在夫妻关系存续期间不存在财产各自所有的约定。上述事实，有相关的《还款承诺书》、汇丰银行结单、广州市中级人民法院（2010）穗中法民一终字第4032号民事判决书、证人周某、吴某证言以及湛旭华、湛旭峰在庭审中的陈述等证据证实，足以认定。湛旭华在原审法院起诉请求法院判令：1、湛旭峰返还借款本金新西兰元20万元；2、湛旭峰支付约定的利息（自2003年1月20日起计算至实际清偿之日止，以本金新西兰元20万元按年息10%计付，暂计至2014年2月10日的利息为新西兰元221150.68元）；3、苏慧棠对湛旭峰上述债务承担连带清偿责任；4、湛旭峰、苏慧棠承担本案诉讼费和1000元公告费。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。湛旭峰向湛旭华借款的事实，有《还款承诺书》、汇丰银行结单以及证人证言等为证，湛旭峰对湛旭华证据的真实性亦无异议，故双方的借款合同关系依法成立并有效。湛旭峰向湛旭华借款20万元新西兰元并约定了借款期限和利息，但借款期限届满后未依约向湛旭华清偿借款本息，损害了湛旭华的合法权益，现湛旭华主张湛旭峰清偿借款本息，有事实和法律依据，原审法院予以支持。湛旭峰向湛旭华借款20万元新西兰元存于湛旭峰、苏慧棠在香港汇丰银行开设的联名账户内，且借款的事实发生在湛旭峰、苏慧棠夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，应认定为湛旭峰、苏慧棠的共同债务，湛旭华主张苏慧棠对本案债务承担清偿责任有理，原审法院予以支持。苏慧棠经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作出缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、湛旭峰、苏慧棠于判决发生法律效力之日起十日内向湛旭华偿还借款本金新西兰元20万元；二、湛旭峰、苏慧棠于判决发生法律效力之日起十日内向湛旭华支付借款本金新西兰元20万元的利息（利息从2003年1月20日起至实际清偿借款本金之日止，按年利率10%计算给付）。一审案件受理费22458元、公告费1000元，由湛旭峰、苏慧棠负担。上诉人苏慧棠不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案是虚假诉讼。原审法院在缺乏证明借款合同关系的书面借款合同。同时也缺乏湛旭华的原始款项交收记录等可证明存在真实借款的关键证据的情况下，全凭间接证据作出了错误的事实认定，而本案真正的事实是湛旭华与湛旭峰恶意串通、虚构债务，企图冲抵湛旭峰拖欠苏慧棠的债务，谋取不正当利益。（一）本案缺乏定案的关键证据(借款合同及相关的原始款项交收记录)，原审对案件事实认定错误，湛旭华与湛旭峰及苏慧棠根本不存在所谓的借款合同关系。1、本案涉案款项高达20万元新西兰元，借款时间为2003年，该款项在当时应属巨款，且此笔湛旭峰自称用于商业投资的借款，借款时间长达十年之久，但是湛旭华与湛旭峰之间竟然没有任何借款合同或借据之类的原始书面凭证，亦没有有关的原始款项交收记录。原审仅凭湛旭峰近期作出的还款承诺书及两个证人证言就受理本案并认定为等款合同纠纷，定案证据明显不足，理由牵强，有违上述法律规定，应对本案裁定不予受理。2、湛旭峰一直称其并无债务，他在近期即2013年7月12目才写的《还款承诺书》内容明显与事实不符、情理相悖。湛旭峰与苏慧棠就离婚及离婚后财产纠纷进行了长达五年之久马拉松式的官司，在有关的离婚案件的历次庭审中，湛旭峰均未提及和举证过本案所涉的债务。相反的是，湛旭峰之前一直多次强调的均是自己有较强的经济实力，对外并无债务。在2010年番禺人民法院关于离婚案件的庭审笔录中，当法官询问湛旭峰有没有债权债务时，湛旭峰非常明确地回答没有债权债务。在2007年3月29目湛旭峰写给苏慧棠的信中湛旭峰称要开发一个投资额达3500万元的地产项目，以他当时的实力就算不借银行一分钱都可以独自建好；在2007年7月20日，湛旭蜂写给苏慧棠的信中再次强调，他并没有负债。原审定案书面证据仅有湛旭峰于所谓借款到期后书写的《还款承诺书》，却无其他证据与其相互印证。且苏慧棠认为该承诺书内容过于详尽，涉案借款发生在十年前，借款双方未签订借款合同之类的书面文件，双方为亲兄妹关系，但是却对相互之间的借款的具体年月日、汇款日期、借款利率、收款账户为苏慧棠夫妻联名账户等等具体细节记忆如此清晰、叙述得如此详细，明显有悖常理。而《还款承诺书》的内容和湛旭华自称的借款事实之间也有诸多不合常理的地方。《还款承诺书》中声称借款利率为10％，这并不合情理。因为按照原审证人证词供述，湛旭华是在2002年8月借款20万新西兰元给周某，然后在2003年1月20日周某再转款20万新西兰元给湛旭峰的。如果按照湛旭华的说法，她借款给其胞兄尚且需要收取10％的高额利息，为何借巨款给外人周某长达5个月的时间却不收取利息呢?如果同样按照10％的利息来计算，5个月的利息将会高达8333新西兰元，湛旭华这样的做法合乎情理吗?另外2003年新西兰元同期的银行贷款利率只有5％-6％，为何湛旭华借款给胞兄的借款利率会高达10％?按照湛旭华所称其有权随时要求湛旭峰归还这笔20万新西兰元的借款，但是湛旭华在2004年只身一人到英国，当时人生地不熟急需用钱，但是她并没有主张归还有关借款；在湛旭峰移民国外经济条件良好的时候她也未主张过；在湛旭峰于2006年2月28目涉嫌贪污诈骗被捕入狱的情况下她仍未主张过；甚至在苏慧棠已提出和湛旭峰离婚的情况下她依然没有主张归还有关20万新西兰元借款，却在湛旭峰刚刚假释出狱的时候就以诉讼方式要求自己的胞兄(湛旭峰)签署完所谓的《还款承诺书》后才主张归还借款，这明显不合情理。由此可见，在本案中的《还款承诺书》与湛旭峰在其他生效案件判决中的债务陈述，以及他本人之前一直的说法都是明显自相矛盾的。而湛旭华声称的所谓借款事实也是错漏百出，不合常理的。3、一审的重要证据《香港汇丰银行账户资料》既不能作为借款转帐凭证，也不能证明借款关系的存在。湛旭华一审提供的《香港汇丰银行账户资料》拟证明湛旭峰的银行账户于其所称的汇款时间同一天内存入了一笔20多万元的款项，但是该帐号资料中既未显示汇款人为湛旭华或其所称的证人周仙娟周某显示款项的用途，而且该款项的实际数额与其所称的借款20万元整并不一致，该证据并不能证明湛旭华存在向湛旭峰支付涉案借款的事实。湛旭峰和原审证人在原审庭审上试图解释汇款款项为何不是20万元整，而是200246元。他们的解释是汇入其银行账户的该笔20多万元的款项中，其中超出20万元的部分即246元属于活期利息，是湛旭华借款给证人之后在其账户产生的存款利息．但是这种解释是不合常理的。在广东启德教育服务有限公司出具的情况说明中提到2002年8月湛旭华将20万元借给证人周仙娟周某民保证金，2003年1月20日周仙娟周某0万元及此期间内产生的存款利息一并转入湛旭峰的银行账户。那么按照湛旭华、湛旭峰、证人在原审中的陈述，20万元近5个月的存款利息仅为246元，如果按此计算则当时的存款年利率为O.295％；但是根据湛旭华提供的《香港汇丰银行账户资料》显示，在2003年汇丰银行存款利率应为3.9957％，按照该利率标准计算20万元5个月的存款利率立为3329新西兰元，而非仅仅246新西兰元这么少。湛旭峰与证人周仙娟周某与其提交的证据显示的内容明显矛盾，二人明显是虚假陈述、虚构债务，欺骗法院。根据上述情况可以推断，湛旭华与湛旭峰是基于其所能提供的《香港汇丰银行账户资料》中关于该账户在2003年有一笔200246元的款项进账，继而倒推借款时间、贷款人等等，从而虚构涉案债务，又企图通过最近才写成的《还款承诺书》细化借款的相关内容充当借款合同、借据之类的借款凭证从而确定该笔债务的存在，湛旭华明显是与湛旭峰恶意串通、虚构债务，以便让离婚后的苏慧棠承担连带清偿责任，谋取苏慧棠的财产。（二）湛旭峰在本案所称借款时间点及此后的经济状况都非常良好，毫无借款的需要，也不存在向湛旭华借款的可能。1、在本案诉称的借款时间点，湛旭峰是具有较强经济实力的，当时在其银行账户中就有大量存款款项由湛旭峰控制着。此外，湛旭峰为办理投资移民，2001年在新西兰投资了壹佰万新西兰元，而当时规定的两年投资期限在2003年就已经届满，湛旭峰可以随时支取动用该笔款项。按照湛旭峰当时的经济状况，其根本无需向湛旭华借款。而之后湛旭峰的经济状况也一直非常好的。在2007年3月29目，在湛旭峰写给苏慧棠的信中声称假如要开发一个投资额达3500万元的地产项目，以湛旭峰当时的实力就算不借银行一分钱都可以独自建好。由此可见，以湛旭峰当时非常优越的经济状况，是毫无理由再对外借债投资的。而且湛旭华和湛旭峰共同声称的借款原因和借款过程也是匪夷所思，不合常理的。按照湛旭华和湛旭峰所称其借款的原因是用于商业投资，既然要进行商业投资那就必须要有投资机会，但是在原审庭审过程中湛旭峰却称借款后一直没有合适的投资机会，按道理湛旭峰作为一个精明的商人应该是先存在投资机会再评估自己的经济实力，如有必要再行借款，而其先借款再寻找投资机会的做法明显不符合商业惯例及其作为一个成功商人的处事方式。另外在投资不成功的情况下，湛旭峰合理的做法应是及时归还借款而不是任由每年支付给别人10％的高额利息。而湛旭华对其所称债务的态度也是不符合常理的。湛旭峰于2006年2月已丧失人身自由，若涉案债务真实存在则湛旭华应立即意识到借款所称的投资计划已不可能实现，在此时湛旭峰仍有足够的偿还能力，湛旭华就应当及时主张归还借款。此外，若按照湛旭华所陈述的湛旭峰借款是用于其在新再兰的投资，则为方便投资，借款也应汇到湛旭峰的新西兰银行账户而非香港银行账户。综上可见，湛旭华和湛旭峰供述的所谓借款事实疑点多重，不合常理。以湛旭峰当时优越的经济条件，根本无需对外举债。2、湛旭华在其诉称的借款时间，尚需其哥嫂的资助，根本不具备出借20万新西兰元的能力。湛旭华所称借款时其仅为30岁，刚刚移民国外，又无固定工作、生活窘迫，根本不具备借巨款给他人且长期不要求归还的能力。反而是当湛旭华生活遇到困难时，仍需要向苏慧棠及湛旭峰伸手求助，要求给予周济和经济资助。现二人突然共同声称存在涉案债务且要求苏慧棠承担连带清偿责任，结合以上情况分析本案疑点甚多，不难推测，本案完全是湛旭华与湛旭峰恶意串通虚构的债务，企图以涉案债务冲抵其在离婚后财产案件中拖欠苏慧棠的近70万元的款项。（三）本案湛旭华与湛旭峰是亲兄妹关系，证人周仙娟周某峰的婚外情人，吴其梅吴某旭华与湛旭峰母亲的义女(干女儿)，即二人的干姐姐。两个证人与湛旭华、湛旭峰及其家庭关系密切、存在利害关系，其提供的证言不可信、证明力不足。证人周仙娟周某峰与苏慧棠婚姻关系存续期间与湛旭峰同居长达8年之久，为湛旭峰的婚外情人，在苏慧棠与湛旭峰婚姻期间为第三者的身份，并为湛旭峰生育了非婚生女儿周蕙明。在湛旭峰离婚后，其更是直接以湛旭峰亲属的身份参与到其家庭生活中。在苏慧棠与湛旭峰之间的离婚诉讼案中提到了湛旭峰与周仙娟周某当关系。湛旭峰还在给自己母亲的信中提到了周仙娟周某的感情及处事方式--周仙娟周某湛旭峰做任何事情，甚至可以放弃亲身女儿的监护权。由此可见二者之间关系极其密切，证人周仙娟周某存在很大证据瑕疵。而证人吴其梅吴某旭华与湛旭峰的干姐姐，经常共同出席重要场合，证人与湛旭华家庭关系密切。湛旭华和湛旭峰是亲兄妹，两人感情一直良好。在湛旭峰涉嫌贪污诈骗被捕入狱后，她是湛旭峰身陷牢狱的危难时刻能够赖以托付身家的人。在2007年10月12日，湛旭峰写给苏慧棠的信中就明确指出，他愿意将其所控制公司的绝大部分股份及法人代表转到湛旭华名下，让她全权处理业务上的所有事宜。而湛旭华在苏慧棠和湛旭峰的婚姻存续期间，其实是担当着破坏苏慧棠家庭生活的不光彩的角色的。湛旭华在2001年谎称自己感情受挫，自己要收养孩子为理由，把湛旭峰和周仙娟周某私生女周蕙明带入苏慧棠当时的家庭。本案中两位重要证人，与湛旭华、湛旭峰及其家庭之间均具有亲密关系，该关系致使证人和本案双方当事人与案件均有利害关系，其证言证明力较低，不足以采信，本案是亲属之间所虚构的借款诉讼案件。目的是通过虚构夫妻共同债务，以便让离婚后的苏慧棠承担连带清偿责任，谋取苏慧棠的财产。（四）原审湛旭华提交的证据《关于湛旭华20万新西兰元存款的情况说明》与本案并无关联性，不应作为本案证据，应予排除。该情况说明仅能证明湛旭华移民新西兰的经过，并不能证明湛旭华与证人周仙娟周某关于20万新西兰元的经济往来，更不能证明湛旭华与湛旭峰之间的借贷关系。其中关于本案的表述“湛旭华自己就把她提交给新西兰移民局的那20万新西兰元存款转到周仙娟周某汇丰银行账户内”，真实性值得怀疑。1、出具该说明的广东启德教育服务有限公司并不能提供湛旭华与证人周仙娟周某转账记录，转账的两个银行账户并不处于该公司的控制之下，其是无法亲眼见到二人之间发生过移民保证金转账的，有可能是自湛旭华或证人处听说的，其证言最多属于传来证据。2、抑或因为其与湛旭华之间的合作关系而与湛旭华、湛旭峰串通做伪证，否则其不可能在2014年出具关于湛旭华2002年关于移民的具体情况，且对涉及本案案情的细节叙述的如此详细。3、根据新西兰移民局的规定，商业移民要求申请人必须提供10万元新西兰元存款作为保证金，而这20万元必须是申请人本人有合法来源的自有资金，如果明知道申请人资金来源有问题仍协助办理移民申请，属于故意提供，虚假信息欺骗移民局，常理分析，广东启德教育服务有限公司作为中介公司是不可能明知证人周仙娟周某状况不合条件的情况下仍提供虚假资料为其办理移民申请的，更不会向法院出具一份有损其公司形象的该份说明。因此，我们认为该份说明的真实性值得怀疑，又鉴于该公司与湛旭华、证人具有利益关系，其出具的情况说明与本案无关联性，叙述的案件情况存疑，该证据不具有证据效力，应予排除。综上所述，本案主要定案证据缺失，重要证人又与湛旭华．湛旭峰之间关系密切，所谓的涉案债务产生的经济背景、时间、用途、期限包括湛旭华及湛旭峰在所谓借款期间内对待该债务的态度存在诸多不合理之处，又结合湛旭峰拖欠苏慧棠巨额债务的案件背景，可知，本案实际为虚假诉讼，湛旭华与湛旭峰及证人恶意串通、虚构债务，企图对苏慧棠进行报复构陷以逃避真实债务。在这种的情况下，导致原审法院对案件事实认定错误。二、本案原审为缺席审理，苏慧棠的诉讼权利未能得到很好的保障。原审时苏慧棠未收到包括法院传票、起诉状在内的任何文书，湛旭峰与苏慧棠之间有很多案件一直在广州各法院进行诉讼，双方之间一直存在联系；湛旭华也和苏慧棠有电子邮件往来，起诉时明知苏慧棠的电子邮箱、电话等联系方式，也了解苏慧棠在广州委托了代理人处理相关法律事务，只要联系代理人即可联系苏慧棠，但是均未提供给法院，故意规避法律，致使原审法院无法通知苏慧棠及时参与诉讼，苏慧棠的诉讼权利未能得到保障，以致法院仅凭湛旭华单方证据及陈述即认定案件事实，进而缺席判决苏慧棠承担一半的债务。湛旭华与湛旭峰串通虚构债务玩弄司法机关，将法院作为其谋取不正当利益的工具，致使苏慧棠的利益受到严重损害。三、原审法院认定湛旭华与湛旭峰之间存在借款合同关系，又根据婚姻法司法解释(二)第二十四条规定认定涉案债务为夫妻共同债务，判决苏慧棠对虚假债务承担连带清偿责任，属于法律适用错误。（一）根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件是进经济发展维护社会稳定的通知》第七条的规定，结合苏慧棠以上第一、二点陈述的事实和理由可知，本案为湛旭华、湛旭峰及证人之间恶意串通的虚假诉讼，涉案债务为虚构债务，是对苏慧棠的报复构陷企图逃避对苏慧棠的真实债务，而原审法院却依据《中华人民共和国合同法》的规定认定湛旭华与湛旭峰之间存在借款台同关系、涉案债务真实存在，明显适用法律错误，本案应予改判，予以驳回其诉讼请，并按相关法律对虚假诉讼的涉案人员进行相应处罚。（二）婚姻法司法解释（二）第二十四条是对《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的解释和细化，但是在考虑适用第二十四条时，应厘清举证责任，并应根据案件已知事实和日常生活经验，判定涉案债务究竞是属于夫妻共同债务抑或是个人债务。1、《婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，根据该规定认定夫妻共同债务应具备两个条件：一是债务是婚姻关系存续期间所发生的；二是，债务所涉款项用于夫妻共司生活。所以，对婚姻法司法解释（二）第二十四条所规定的“夫妻一方以个人名义所负债务”应理解为是夫妻一方以个人名义为夫妻双方谋取利益时所负的债务，债务人的配偶对债务是否用于家庭共同利益所负债务应享有抗辩权，而举债一方对该债务是否用于谋取家庭共同利益负有举证责任，否则不能认定为夫妻共同债务。原审因湛旭华故意隐瞒苏慧棠的联系方式致使苏慧棠未能及时参与诉讼，其包括抗辩权在内的诉讼权利未能得到依法保障，不能对债务的真实性及是否用于夫妻共同生活进行抗辩，而湛旭峰亦未依法举证其所谓的负债是用于夫妻共同生活的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，湛旭峰负有举证的义务，但是原审法院在苏慧棠缺席庭审的情况下未能依据证据规则要求湛旭峰举证证明涉案债务用于夫妻共同生活，且未要求其承担举证不能的后果，反而径直依据婚姻法司法解释（二）第二十四条判决认定涉案债务为夫妻共同债务、苏慧棠对涉案债务承担清偿责任，法律适用明显错误。2、在本案中，根据案件已知事实和日常经验，可以判断有关步案债务不应属于共同债务。首先，有关涉案债务实为虚构债务，苏慧棠完全不清楚这笔涉案债务的存在。根据湛旭峰在2007年7月写给苏慧棠的亲笔信中，清楚说明了他并无对外举贷。这已经充分说明苏慧棠对有关涉案债务并不知情，不存在举债的合意，也未曾分享过有关利益。此外，根据湛旭华和湛旭峰及原审证人的供述，所谓的涉案款项是转自周仙娟周某。需要强调的是周仙娟周某峰是不道德的婚外情人关系。假如湛旭峰瞒着苏慧棠和其婚外情人间保持着这种金钱往来关系，本身就违反了作为夫妻应该履行的道德义务。另外，湛旭华很清楚周仙娟周某旭峰婚外情人的身份，假如她真的将涉案款项交付给了这位正在破环苏慧棠家庭的周仙娟周某话，是没有理由会相信有关款项会被用于苏慧棠家庭的利益上的。由此可见，由于有关债务诉讼实为虚假诉讼，涉案债务和苏慧棠与湛旭峰婚姻关系存续期的家庭共同利益无关。法浣应依法驳回湛旭华关于涉案债务属于夫妻共同债务的诉讼请求。综上，请求本院判令：1、撤销原审判决，依法改判驳回湛旭华的诉讼请求；2、湛旭华承担案件全部诉讼费用。被上诉人湛旭华答辩称：一、苏慧棠主张“本案缺乏定案的关键证据(借款合同及相关原始款项交收记录)”与事实不符。本案中湛旭华提供的《香港汇丰银行账户资料》即属于原始款项交收记录，该份证据就是(20lO)粤高法刑二终字第257号刑事判决书第9页第四行所列的书证第10项。前述刑事案件经广州市中级人民法院三次一审，最终由广东省高级人民法院依据该份证据判处湛旭峰有期徒刑10年。该份证据经人民法院的六次审理质证，广州市中级人民法院及广东省高级人民法院的六份判决书均确认该证据属实，其真实性已毋庸置疑。该证据原件目前存档于广州市人民检察院反贪局，另检察院侦查人员办案时曾向湛旭华询问案涉借款20万元的情况，确认后才将其排除出赃款之列。苏慧棠一面否认《香港汇丰银行账户资料》的真实性，一面又在庭审中自认该笔汇款的性质属于汇款人周仙娟周某款。既然苏慧棠认为该笔汇款性质属于返还借款，就应当提供书面借据或转帐凭证证明原始债权的存在。苏慧棠这一主张反而证明了该笔汇款是真实存在的，其上诉主张不能成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，除非在辩论终结前撤回上述自认并经湛旭华同意，否则湛旭华无需对周仙娟周某20万新币汇款至苏慧棠、湛旭峰账户进行举证。二、湛旭峰没有动机如苏慧棠所述进行虚假诉讼。湛旭峰目前还处在假释监管期，直至2016年才能结束。如其做虚假陈述，则违反假释监管条例，依法应当重新收监服刑。正是因为如此，湛旭峰在一审中才不得不将案涉借款情况如实陈述。且其陈述也与湛旭华代理律师在市反贪局向湛旭峰刑事案件经办人员了解的情况一致。因此湛旭峰非但没有虚假陈述的动机，其陈述较普通公民更为可信。三、苏慧棠主张其与湛旭峰在借款时间点前后经济状况都非常良好、无借款可能，与其自行提交的证据相违背。根据苏慧棠提交的证据显示，2003年10月6目才是投资期届满之日，湛旭峰此时才能向新西兰移民局提交移民申请。案涉借款发生在2003年1月20日，此时湛旭峰的一百万元新币正处于投资冻结期无法使用，对外借款周转合情合理。四、苏慧棠主张湛旭峰所写《还款承诺书》内容与事实不符，却未能提供任何证据。1、苏慧棠认为“案涉借款发生在十年前，借款双方未签订借条或合同之类的书面文件，却对相互间借款的具体年月日、汇款日期、借款利息收款账户为苏慧棠夫妻联名账户等具体细节如此清晰、叙述得如此详细，明显有悖常理”，却忘记了上述信息在《香港汇丰银行账户资料》中均有明确记载，有如此明确详细的书面材料作为依据，还款承诺书中的细节只需照搬《香港汇丰银行账户资料》中的内容即可，不存在上诉人主张有悖常理的情形。2、苏慧棠主张湛旭华借款给周仙娟周某取利息，而借款给湛旭峰收取10％的利息不合情理。然而苏慧棠提交的证据反而证明这一情况完全符合本案三人的生活习惯。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款，合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”上述法律是对当前社会现实的总结和提炼，由此可见在实际社会生活中，自然人之间尤其是朋友间的借款，通常是不支付利息的。因此我国合同法当中才会对双方借款利息约定不明的情况推定为不支付利息。因此湛旭华借款给周仙娟周某利息不足为奇。湛旭峰、苏慧棠向湛旭华支付l0％的利息符合其家庭生活习惯。根据苏慧棠提交的两份判决书中审理法院查明的事实，苏慧棠在湛旭峰、苏慧棠婚姻存续期间分六次于2006年3月2日、2007年9月27日、2007年1月30日、2007年1月20日、2008年6月12日、2009年6月25日向其姐姐苏雪芬借款，金额分别为1O万元、10万元、28000元、417300元、76000元、1l8541元。以上借款仅有借条为证，并无借款合同和银行转账凭证。其中2006年3月2日、2009年6月25日借条约定年利率为10％，2007年9月27日借条约定年利率为15％，2007年1月30日、2007年1月20日、2008年6月l2日的借条没有记载利率，苏慧棠依据之前的借款习惯口头约定了借款利率为年利率10％。苏慧棠提供的以上证据证明湛旭峰、苏慧棠二人习惯于为亲友的借款支付10-15％的利息，并且二人习惯于亲友间借贷时通过口头方式对借贷的内容进行约定。因此本案中湛旭华与湛旭峰口头约定借款金额、期限及10％借款利率，无论是利率和形式均符合湛旭峰、苏慧棠的家庭生活习惯。五、苏慧棠认为《香港汇丰银行账户资料》不能证明借款关系存在于法无据。1、苏慧棠混淆故意混淆年利率与活期存款利率的区别。苏慧棠认为证人周仙娟周某0万新西兰元在其不到5个月内的存款利率年化仅为0．295％，与《香港汇丰银行账户资料》中显示的存款年利率3．9957％不符。但由于证人随时可能向湛旭华偿还借款，该笔款项处于活期储蓄状态。而苏慧棠主张的3．9957％为一年期存款利率与周仙娟周某活期存款利率存款利率0.295％之间的比例关系，大致等同于目前人民币存款基准年利率活期0．35％、一年期定期3％之间的比例关系。可见苏慧棠据此质疑证人周仙娟周某是站不住脚的。至于苏慧棠基于对证人周仙娟周某所做的种种推断更是纯属子虚乌有。2、苏慧棠辩称湛旭峰在借款时间点及此后的经济状况非常良好、不存在借款的可能性与事实不符。苏慧棠在其与湛旭峰离婚案中称其与湛旭峰在汇丰银行联名户头余额113万元新西兰元已由其使用完毕。根据以上事实，苏慧棠非但如其所主张的经济状况良好，反而借有大量外债。苏慧棠对外大肆举债达105万元的同时，还将其与湛旭峰共有的113万元新西兰元，约合人民币600万元挥霍一空。据此推断，在湛旭峰2006年2月入狱至苏慧棠诉请离婚的2009年3月短短3年间，仅其个人就花去至少人民币700余万元。如此巨额的花费和债务，不知苏慧棠经济状况良好且无需借贷的主张如何体现。3、苏慧棠称湛旭华不具备借款能力，还需哥嫂的资助完全没有证据支持。苏慧棠称湛旭华在发生涉案借款时生活窘迫，不具备借款给他人且长期不要求归还的能力。但实际在出国定居前，湛旭华已具有良好经济基础。在涉案借款后一年，还全款购买了市区中心地带的独立别墅。4、苏慧棠以涉案证人为本案当事人的亲友为由要求排除其证人证言于法无据。本案为亲属间发生的民间借贷纠纷，知晓双方借贷情况的必然也是周围亲友。苏慧棠仅以此为由主张案涉借款不存在，不符合社会生活的实际情况。难道兄妹间的借款周围亲友不清楚，反而是不相干的社会大众能够知晓其中情况?六、苏慧棠认为原审法院适用法律错误完全是强词夺理。l、苏慧棠主张要根据“交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额”等因素综合判断，认定本案为“恶意串通的虚假诉讼”。但是还有什么比经人民法院六次审理质证、据以判处承担刑事责任的银行转账记录更好的交付凭证?案涉借款发生后仅一年还能够一次性支付全款购买中心城区独立别墅难道不能证明湛旭华的支付能力?苏慧棠自己在离婚案件中所证明的口头借款形式、利率范围、借贷金额均与本案相符，甚至更加随意。苏慧棠一面在人民币同期贷款利率为5％之时向其亲姐姐支付15％借款利率，一面却以案涉借款利率10％高于同期新西兰元贷款利率6％为由主张案涉借款为虚构债权，如此双重标准除了恶意逃避债务实在没有其他更好的解释。2、苏慧棠主张根据已知事实和日常经验案涉债务不属于共同债务完全是强词夺理。根据上面的分析，苏慧棠将其与湛旭峰共有的700余万元现金在三年内全部挥霍一空，却口口声声没有分享过有关利益。其每年挥霍的现金数量平均已达案涉借款本金的2倍，不知道还要如何才能享受案涉借款的利益。苏慧棠声称对案涉借款不知情更是恬不知耻。收取案涉借款的账户为苏慧棠与湛旭峰共同所有，苏慧棠无论如何不可能无法了解自己开立账户的情况。同时对该共有账户财产的处分必然经过了共有人的一致同意方可操作，因此苏慧棠对案涉借款是知情且进行了实质处分的，应当承担相应的民事责任。七、本案一审缺席审判符合法律规定。《中华人民共和国民法通则》第十五条规定，苏慧棠在上诉状中确认其住所地为广州市番禺区祈福新村倚云居6栋903，与原审法院实际送达地址一致，符合我国民事诉讼法的规定。另根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第5条的规定“在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决”，因此本案缺席判决合法有效。八、苏慧棠还款只能抵扣部分借款利息。苏慧棠在其与湛旭峰婚姻关系存续期间即2007年7月16日，通过银行转账向湛旭华支付了39128.28新西兰元。涉案借款发生于2003年1月20日，依据湛旭华与湛旭峰约定的年利率10％，至苏慧棠汇款之日借款利息已近新西兰元9万元。根据《合同法》第二百零五条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，以及借款合同履行的通常交易习惯。应当认定苏慧棠所支付款项用于冲抵付款之日所欠借款利息。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院查明本案全部事实并依法判决。原审被告湛旭峰未到庭，庭后提交情况说明称因其身有残疾，所以未到庭，关于其在2003年1月向湛旭华借款20万新西兰元的事情，家中很多亲戚和朋友们都知道，况且这20万新西兰元借款当时是经由周仙娟的账户周某所涉刑事案件的涉案账户（香港汇丰银行联名账户），这个账户的每一笔款项的来源以及转出都被广州市检察院反贪局调查过，在法庭上向法官否定这笔借款的存在对于其还在假释考察期的人来说不是明智的选择，反而会令其重陷牢狱且众叛亲离，所以其是如实陈述并会承担相对应的法律责任。上诉人苏慧棠二审期间向本院提交如下证据：证据一为（2010）穗中法民一终字第4032号民事判决书、证据二为湛旭峰写给他妈妈的信（2007年7月20日），共同证实了湛旭峰与证人周仙娟之间的周某系，证人与本案具有利害关系，其证言证明力不足，应不予采信；证据三为六榕寺功德证，证明证人吴其梅与湛旭吴某旭峰及其家庭之间的亲密关系，其证言证明力不足，不足以采信；证据四为广州市番禺区人民法院询问笔录、证据五为湛旭峰写给苏慧棠的信（2007年3月29日、2007年7月20日）、证据六为新西兰移民局给湛旭峰的信，共同证实了湛旭峰一直以来的经济状况，在本案所称的借款时间内根本无需向湛旭华借款，其在与苏慧棠婚姻期间并无对外债务，本案为虚假诉讼；证据七为湛旭峰写给苏慧棠的信（2007年10月12日），证明湛旭峰愿意将自己公司股权及法人代表转到湛旭华名下，让其全权代理公司业务，湛旭华是湛旭峰最信任的人，二者之间关系密切；证据八为奥克兰储蓄银行的国际汇款凭证，证明湛旭华的经济状况，其一直以来都接受苏慧棠及湛旭峰的资助，并无经济实力借款给湛旭峰；证据九为（2012）穗天法民一初字第2464号民事判决书、证据十为（2013）穗中法民一终字第5107号民事判决书，共同证实苏慧棠与湛旭峰之间的债务关系，湛旭华与湛旭峰有共同串通虚构债务抵充湛旭峰拖欠苏慧棠的款项；证据十一为（2013）穗天法民一初字第1688号民事判决书、证据十二为（2014）穗中法民一终字第2015号民事判决书、证据十三为（2014）穗天法执字第1313号民事裁定书，该三项证据与证据一、九、十共同证明苏慧棠与湛旭峰在广州各法院存在多个诉讼案件，湛旭峰在这些案件中均未提及涉案债务，且湛旭峰及其家人在多年的诉讼中是知悉苏慧棠的联系方式的。被上诉人湛旭华发表质证意见如下：证据一真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，证据一反而可以证据本案苏慧棠就是该笔借款的实际使用人；证据第二、三、五、六、七三性均不予确认，上述证据与湛旭华没有联系；证据四真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认；证据八真实性、合法性予以确认，但是认为证明事项不能确认，该证据反而证明涉案债权确实存在，苏慧棠与湛旭峰均知晓，既然苏慧棠掌握了湛旭峰写给湛旭华信件，通过转款，可以证明涉案债权真实存在，苏慧棠才会汇款给湛旭华支付利息，该证据的形式也是复印件，既然苏慧棠自己的国外银行账户因为时间比较久未能提交转账凭证原件，反而要求我方提供原件，是不符合常理的；证据九至证据十三，真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，湛旭峰、苏慧棠之间的约定只能约定两人对债务的责任进行划分，不能对案外人产生影响。本院二审查明，湛旭峰、苏慧棠在香港汇丰银行的联名账户显示“卓越理财外币储蓄”2003年1月20日存款200246元新西兰元，2003年2月10日提款200250元新西兰元转入“卓越理财定期存款”，后该账户所有新西兰元于2003年2月26日提出，共计200447.14元。湛旭华称通过其朋友周仙娟将20周某西兰元存入湛旭峰与苏慧棠在香港汇丰银行开设的联名账户内并未提交相关转账凭证证实。证人周仙娟证言称周某取湛旭华的20万元新西兰元转入湛旭峰、苏慧棠联名账户，一审到庭确认无法提供相关凭证。证人吴其梅证言称吴某旭华好友，听湛旭华说通过周仙娟把钱转周某峰。另查明，湛旭华与湛旭峰为兄妹关系，苏慧棠于2009年向法院起诉要求与湛旭峰离婚，本院（2010）穗中法民一终字第4032号生效判决查明湛旭华名义上的养女系湛旭峰与姓周女子的非婚子女，该判决认定湛旭峰、苏慧棠的夫妻共同债务为1193579元，并未涉及本案款项。湛旭峰、苏慧棠离婚之后，苏慧棠就离婚后财产纠纷提起诉讼，要求湛旭峰返还苏慧棠代其支付的夫妻共同债务688519元及利息，广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第2464号、本院（2013）穗中法民一终字第5107号民事民事判决支持其诉请。之后，湛旭峰起诉要求认定其在（2010）粤高法刑二终字第257号案中被判处的罚金10万元、追缴的违法所得79万元为夫妻共同债务，广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第1688号、本院（2014）穗法民一终字第2015号民事判决驳回其诉讼请求。在上述诉讼中，湛旭峰均未提及涉案债务。再查明，苏慧棠提交的奥克兰储蓄银行的国际汇款凭证显示其曾于2007年7月16日向湛旭华汇款39128.23元新西兰元，湛旭华对该凭证的真实性、合法性予以确认但称苏慧棠汇款是向其支付利息。本院二审查明的其他事实与原审法院查明一致。本院认为，本案二审争议的主要焦点在于涉案借款是否真实存在。根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。湛旭华主张其与湛旭峰、苏慧棠之间存在有效的借款合同关系，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案借款已实际交付的事实承担举证责任。湛旭华仅提供《还款承诺书》以证明其与湛旭峰之间存在借款的合意。关于借款交付，湛旭华主张系通过周仙娟账户转周某旭峰、苏慧棠在香港汇丰银行的联名账户，湛旭峰对此予以确认，而苏慧棠则明确否认涉案借款的真实性。因此，本案需要深入调查辅助性事实以判断借贷合意的真实性。就此问题，根据本案查明的事实，首先，对于涉案20万元新西兰元确由周仙娟账户转周某笔款项确属湛旭华所有等事实，除周仙娟、吴其周某外吴某华并未能提交充分的证据予以证明，而周仙娟、吴其周某旭华、湛旭峰关系密切，其证言也仅为听说，并不能提交转账记录等证据予以佐证，证言证明力较弱；其次，湛旭华与湛旭峰为兄妹关系，苏慧棠于2009年向法院起诉要求与湛旭峰离婚，生效离婚判决书认定湛旭华名义上的养女系湛旭峰与姓周女子的非婚子女为双方离婚的诱因，可见湛旭华、湛旭峰与苏慧棠关系不睦，在此前提下，湛旭峰在其与苏慧棠的离婚诉讼期间曾对夫妻共同债务进行清理，并未提及有涉案债务的存在，根据日常生活经验法则，涉案借款真实性存疑；再次，在湛旭峰和苏慧棠离婚之后，苏慧棠就离婚后财产纠纷又提起诉讼，湛旭峰也未提及涉案债务，而湛旭华称2007年收取苏慧棠款项是利息，既然有追讨利息，却在明知湛旭峰、苏慧棠有离婚财产纠纷的情况下也未追讨涉案款项，更加不符合常理。综合以上分析，本院认为，基于湛旭峰、苏慧棠的离婚纠纷以及利益冲突，考虑湛旭峰、湛旭华的兄妹关系，湛旭峰对讼争借款的认可，并不能当然地产生湛旭峰、苏慧棠自认债务的法律效果，湛旭华仍需就其与湛旭峰、苏慧棠之间借贷关系成立并生效的事实承担相应的举证义务，但湛旭华提供的现有证据并未能证明涉案款项由其所有以及借款的交付事实，故应承担举证不能的法律后果，对于湛旭华的诉讼请求，依法不应予以支持。至于湛旭峰个人对涉案借款的认可，因其与湛旭华之间对此并无争议，其可自行向湛旭华清偿，法院对此不予调处。综上所述，上诉人苏慧棠上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件”。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、撤销广州市荔湾区人民法院撤销（2013）穗荔法民二初字第548号民事判决；二、驳回湛旭华的全部诉讼请求。一审案件受理费22458元、公告费1000元，二审案件受理费15276元，均由湛旭华负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 灯审 判 员  庄晓峰代理审判员  李 琳二〇一五年六月十六日本件与原本核陈思婷