山西省太原市杏花岭区人民法院   刑事判决书   （2018）晋0107刑初494号   公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。   被告人臧日进，男，户籍地山西省应县，住山西省太原市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月7日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。   辩护人李旭峰，山西抱阳律师事务所律师。   太原市杏花岭区人民检察院以并杏检刑刑诉〔2014〕478号起诉书指控被告人臧日进犯非法经营罪，于2018年8月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市杏花岭区人民检察院检察员潘剑平出庭支持公诉，被告人臧日进及其辩护人李旭峰到庭参加诉讼。现已审理终结。   太原市杏花岭区人民检察院指控，2015年至2017年12月期间，被告人臧日进在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，具体如下:   1、2015年10月至2016年11月间，被告人臧日进向李某以银行转账的方式销售药品约人民币39594元。   2、2015年至2017年12月，被告人臧日进向杨某甲销售西黄胶囊、凯美那等各类药品约人民币12万余元，杨某甲通过现金的方式向臧日进支付购药款。   3、2017年9月至12月，被告人臧日进向杨某乙销售卡培他滨各类药品共计人民币56482元。   4、2015年8月19日至2017年3月30日，被告人臧日进向刘某（另案处理）销售各类药品共计人民币274090元，刘某通过银行转账的方式向臧日进支付购药款。   5、2016年11月8日至2017年6月29日，被告人臧日进向王某甲（微信名“小王凯美纳”）销售人血蛋白、普乐可夫等药品共计人民币10300元。   6、2017年8月至2017年10月，被告人臧日进向张某销售依稀美坦片和西黄胶囊共计人民币3000元。   7、2017年，被告人臧日进向武某（微信名“奥巴马”）销售各类药品共计人民币3950元。   8、2017年10月20日至2017年12月29日，被告人臧日进向吴某销售各类药品共计人民币28325元。   9、2017年11月16日至2017年12月4日，被告人臧日进向王某乙销售各类药品共计人民币10870元。   10、2017年11月21日至2017年12月29日，被告人臧日进向冯某（微信名“COFFEE”）销售各类药品共计人民币9700元。   11、2017年11月28日至2017年12月20日被告人臧日进向张某乙（微信名“猪排骨”）销售各类药品共计人民币5240元。   12、2017年，李某乙（微信名“李老三”）通过微信的方式替臧日进从购药人手中代收购药款共计人民币14276元。   13、2016年9月28日至2017年4月9日，被告人臧日进向王某丙以银行卡转账的方式销售各类药品共计人民币172621元。   14、2016年12月至2017年12月，陈某通过现金和微信转账的方式向臧日进支付购药款12800元。   15、2016年至2017年间，被告人臧日进向石某销售人血蛋白和华蟾素共计人民币10000元。   16、2016年9月至2017年12月，被告人臧日进向刘某乙销售各类药品共计人民币99103元。   17、2017年1月至2017年12月，被告人臧日进向李某丙各类药品共计人民币14493元。   18、2017年1月至9月，被告人臧日进向高某销售各类药品共计人民币5590元。   2018年1月3日，被告人臧日进驾驶汽车行至本市杏花岭区长盛小区时被公安人员抓获，当场查获卡培位滨、乌苯美司胶囊等一箱药品。   公诉机关认为，被告人臧日进违反国家规定，未取得药品经营许可证非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。并当庭出示了书证、物证、证人证言及被告人供述等证据，予以证实。   被告人臧日进对公诉机关指控的罪名无异议，但是其向杨某甲销售的药款没有12万元，只有五六万元；其向石某销售的人血蛋白一支进价445元，售价450元，共计19支9000元药款还没有收到；出售给石某的华蟾素的没有加价，65元一盒还卖65元；指控出售给高某的5590元，其是帮她带的，没有牟利，应认定为代购，不构成非法经营罪。其全部违法所得大约有四五万元。   辩护人的辩护意见是对公诉机关指控的罪名无异议，被告人主观恶性不大，对售药的事实认识不足，销售对象主要是熟人；涉及高某的药品不应认定为买卖，不应计入犯罪金额；被告人如实供述，且认罪悔罪；被告人及家属愿意退缴违法所得；被告人系初犯。综上，恳请法庭对被告人从轻处罚。   经审理查明，2015年至2017年12月期间，被告人臧日进在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，非法经营数额达约840434元，违法所得约5万元。   1、2015年10月至2016年11月间，被告人臧日进向李某销售各类药品共计39594元，李某通过银行转账的方式支付购药款。   2、2015年至2017年12月，被告人臧日进向杨某甲销售西黄胶囊、凯美那等各类药品共计约7万元，杨某甲通过现金的方式支付购药款。   3、2017年9月至12月，被告人臧日进向杨某乙销售卡培他滨等各类药品共计56482元，杨某乙通过微信转账的方式支付购药款。   4、2015年8月19日至2017年3月30日，被告人臧日进向刘某（另案处理）销售各类药品共计274090元，刘某通过银行转账的方式支付购药款。   5、2016年11月8日至2017年6月29日，被告人臧日进向王某甲销售人血蛋白、普乐可夫等药品共计10300元，王某甲通过微信转账的方式支付购药款。   6、2017年8月至2017年10月，被告人臧日进向张某销售依西美坦片和西黄胶囊共计3000元，张某通过微信转账的方式支付购药款。   7、2017年，被告人臧日进向武某销售各类药品共计3950元，武某通过微信转账的方式支付购药款。   8、2017年10月20日至2017年12月29日，被告人臧日进向吴某销售各类药品共计28325元，吴某通过微信转账的方式支付购药款。   9、2017年11月16日至2017年12月4日，被告人臧日进向王某乙销售各类药品共计10870元，王某乙通过微信转账的方式支付购药款。   10、2017年11月21日至2017年12月29日，被告人臧日进向冯某销售各类药品共计9700元，冯某通过微信转账的方式支付购药款。   11、2017年11月28日至2017年12月20日，被告人臧日进向张某乙销售各类药品共计5240元，张某乙通过微信转账的方式支付购药款。   12、2017年，李某乙向臧日进购药及替臧日进从购药人手中代收购药款共计14276元，李某乙通过微信转账的方式支付购药款给臧日进。   13、2016年9月28日至2017年4月9日，被告人臧日进向王某丙销售各类药品共计172621元，王某丙以银行卡转账的方式支付购药款。   14、2016年12月至2017年12月，被告人臧日进向陈某销售各类药品共计12800元，陈某通过微信转账的方式支付购药款。   15、2016年至2017年间，被告人臧日进向石某销售人血蛋白和华蟾素共计约1万元。   16、2016年9月至2017年12月，被告人臧日进向刘某乙销售各类药品共计99103元，刘某乙通过微信转账的方式支付购药款。   17、2017年1月至2017年12月，被告人臧日进向李某丙销售各类药品共计14493元，李某丙通过微信转账的方式支付购药款。   18、2017年1月至9月，被告人臧日进向高某销售各类药品共计5590元，高某通过微信转账的方式支付购药款。   2018年1月3日，被告人臧日进驾驶汽车行至太原市杏花岭区长盛苑小区时被公安人员抓获，当场从车上查获卡培他滨片、乌苯美司胶囊等一箱各类药品。   本案在审理过程中，被告人臧日进的亲属代其退缴违法所得5万元。   证实上述犯罪事实的证据有：   1、太原市公安局食品药品和环境犯罪侦查支队出具的受案登记表、侦破报告、抓获经过，证实2018年1月3日8时许，公安机关在办理孙玲涉嫌非法经营一案中，发现自2012年3月至2017年8月期间，孙玲陆续向犯罪嫌疑人臧日进销售不同种类药品共计人民币200余万元，臧日进又将购得的药品加价销售于他人。同日上午，在山西省太原市杏花岭区长盛苑小区将被告人臧日进抓获，并从其驾驶的车辆上查获一箱药品。次日立为刑事案件侦查。   2、书证。   ⑴臧日进的常住人口基本信息，证实臧日进的基本情况，已达刑事责任年龄。   ⑵太原市食品药品监督管理局出具的证明，证实经查询，该局未向臧日进发放过《药品经营许可证》，在我市所有合法的药品经营企业中，也无名为臧日进的法定代表人或负责人。   ⑶山西省太原市工商行政管理局杏花岭分局建设路工商所出具的个体工商户信息查询单，证实太原市杏花岭区同维药店，注册号140107630003074，住所太原市杏花岭区职工新街西1号，资金2.5万元，经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗）零售等，经营者刘某丙，成立及核准日期2003年9月23日，注销日期2017年4月14日。   太原市杏花岭区同维药店，经营者卢某，资金数额20万元，成立及核准日期2017年4月18日，其他情况同上。   ⑷杨某甲与臧日进聊天记录记录截图。   ⑸杨某乙与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额56482元。   ⑹王某甲与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额10300元。   ⑺张某与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额3000元。   ⑻武某与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额3950元。   ⑼吴某与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额28325元。   ⑽王某乙与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额10870元。   ⑾冯某与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额9700元。   ⑿张某乙与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额5240元。   ⒀李某乙与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额14276元。   ⒁臧日进工商银行交易明细，证实王某丙与其交易金额172621元。   ⒂陈某与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额12800元。   ⒃刘某乙与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额99103元。   ⒄李某丙与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额14493元。   ⒅高某与臧日进聊天记录、转账记录截图，交易金额5590元。   ⒆臧日进农业银行卡的交易明细，证实其与李某的药品交易金额39594元。   ⒇东阳市市场监督管理局出具的《关于协查乌苯美司胶囊真伪的函》的回函等文件，证实协查的乌苯美司胶囊是浙江普洛康裕制药有限公司生产。   （21）上海浦东新区市场监督管理局出具的《关于协查卡培他滨片真伪的复函》等文件，证实协查的卡培他滨片是上海罗氏制药有限公司生产。   3、扣押清单，证实2018年1月3日，公安机关扣押臧日进替吉奥胶囊（维康达牌）6盒、（速莱）依西美坦片9盒、阿普唑仑片47瓶、单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液2盒、注射用唑来膦酸1瓶、牡蛎杞草1盒、替吉奥胶囊（艾弈牌）13盒、卡培他滨片25盒、重组人粒细胞刺激因子注射液8盒、乌苯美司胶囊（康裕）24盒、复方苦参注射液2盒、复方斑蝥胶囊1瓶、甲磺酸伊马替尼片4盒、注射用胸腺王肽1盒、Geftinat7盒、abirapro1盒、VIVO手机一部、BIHEE手机一部、晋商银行卡一张。   4、证人证言。   ⑴李某的证言，证实2015年10月9日至2016年11月13日间，其尾号3510的农行卡分十五次向臧日进尾号7778的农行卡汇款39594元，都是向臧日进购药的购药款。因为臧日进的药比同维药店的便宜。其买药也不要发票。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⑵杨某甲的证言，证实其向臧日进购买过抗肿瘤的药和一些高价药，有西黄胶囊、复方皂矾丸、西黄丸、凯美那、印度的易瑞沙、印度的特罗凯、印度的索菲布韦和达卡他韦、艾坦、斑蝥胶囊，其他的我想不起来了。大约从2015年开始向臧日进购买药品，大约有12万元的药品，其每次都是给臧日进付的现金。因为臧日进的药比同维药店的便宜。其买药也不要发票。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⑶杨某乙的证言，证实其是国药集团山西有限公司的员工。大约从2015年开始，其从臧日进手里买过康仕得、诺来得、吗替麦考、印度易瑞沙、印度索菲布韦、卡培他滨、金龙胶囊、槐耳颗粒，其他的记不起来了。从臧日进购买的药品总共有15万元左右。其的微信账户关联两张银行卡，一张中信银行卡、一张农业卡，其向臧日进付药款大部分是微信零钱支付。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⑷刘某的证言，证实2015年8月19日至2017年3月30日间，其尾号2419的农行卡向臧日进尾号7778的农行卡汇款304090元，都是向臧日进购药的购药款。因为臧日进的药比同维药店的便宜。2016年8月25日，臧日进尾号2114农行卡向其尾号2419农行卡汇款3万元是退货款。因为臧日进的药比同维药店的便宜。其买药也不要发票。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⑸王某甲的证言，证实其是瑞康医药山西有限公司的员工。2008年，其到同维药店买药时认识了臧日进。其向臧日进买过人血蛋白和普乐可夫。其一般通过微信向臧日进付款，大约有1万元。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⑹张某的证言，证实2017年初，其在山西省肿瘤医院认识了臧日进，2017年8月至10月，其向臧日进购买了依西美坦片和西黄胶囊，一共三次，每次每种药7-10盒。共计3000元，都是通过微信付的药款。因为臧日进的药比药店的便宜。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⑺武某的证言，证实2008年其在同维药店买药时认识了臧日进。大约2016年，其向臧日进购买了瑞婷（阿那曲唑片）、来曲唑片、速莱（依西美坦片）、亮丙瑞林、诺雷德、希罗达（卡培他滨片）、田可。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⑻吴某的证言，证实2017年5月其向臧日进买药，都是抗肿瘤的国产药。大约有3万元左右的药。其通过微信转账给臧日进29565元，臧日进给其的红包，是退还药款多余的钱。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⑼王某乙的证言，证实其是山西康兴源医药公司的送货员。其向臧日进买过三四次药，有10盒他克莫司片、十几盒依西美坦片，共计10870元，都是通过微信转账支付的药款。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⑽冯某的证言，证实2016年底，因其大舅患有肺癌向臧日进购买易瑞沙、特罗凯、胸腺立胎、人血白蛋白，还有一些资料肺癌的中药，共计9700元。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⑾张某乙的证言，证实其是山西省肿瘤医院的乳腺科大夫。其向臧日进购买治疗肿瘤的药，有希罗达等。都是通过微信转账支付药款。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⑿李某乙的证言，证实其是臧日进的邻居，其向臧日进买过20多盒优思弗给其爱人、50盒依帕司他片给其母亲。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⒀王某丙的证言，证实2016年初其因姨姨住院，开始向臧日进购买了人血白蛋白、日达仙、阿诺新、静丙。都是通过其尾号6789的建设银行卡转给臧日进尾号0100的工商银行卡，共计172621元。都是给朋友和亲戚买的，不牟利。因为臧日进的药比药店的便宜，其买药也不要发票。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⒁陈某的证言，证实其是山西省肿瘤研究所的编辑部副主任。2016年其听同事说臧日进的药便宜，就向臧日进购买了希罗达、凯美那等，大约有12000元。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⒂石某的证言，证实其是山西省肿瘤医院的员工。其向臧日进购买过20盒人血白蛋白、20盒华蟾素。大约1万元。通过微信转账和现金支付药款。因为人血白蛋白医院没有，而且臧日进的药便宜。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⒃刘某乙的证言，证实其是华润陕西医药有限公司的销售员。2014年开始因臧日进的药便宜，便向臧日进购药，有优思弗等药品。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⒄李某丙的证言，证实2017年8月，其向臧日进购买治肿瘤的药，都是亲戚朋友用。通过微信转账付的药款。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⒅高某的证言，证实2014年其与臧日进相识，最近两三年，其向臧日进买药，一是臧日进的药比药店便宜，二是臧日进能送货。其向臧日进买过治疗高血压的药品：施惠达、阿司匹林、复方丹参片；治疗脑梗的药品：舒降之辛伐他汀片；门冬胰岛素注射液、长霖重组甘胰岛素注射液。都是给其老公买的。   经辨认，臧日进是向其卖药的人。   ⒆臧某甲的证言，证实同维药店是其2003年出资20万元开办的，卢某挂名注册的工商执照和药品经营许可证。   ⒇臧某乙的证言，证实2002年9月，其丈夫臧某甲在凯旋街山西省肿瘤医院东侧200米处路北临街开办了同维药店，当时药店法人是刘某丙，药店有工作人员五名，分别是其和臧某甲、臧日进、刘某丙、卢某。2013年，因刘某丙离开药店，将法人更换为卢某，臧某丙开始到药店工作。后来其生病了，不常去药店，就又雇佣了郭某接替其的工作。食药监部门要求药店法人必须是有执业药师资质的人，臧某甲没有执业资质，所以需要有资质的人挂名药店法人。   （21）刘某丙的证言，证实其担任过同维药店的负责人，但不是实际经营者。实际经营者是臧某甲。是其丈夫臧某丁的弟弟。由于担任药店负责人是有责任的，其不参与药店经营，也不领取报酬，另外在2004年生了一场大病，不想再担负责任，其在2006年左右向臧某甲提出不想再担任药店负责人，直到2017年才被告知更换了法人。药店由臧某甲和他爱人臧某乙经营，臧某甲的弟弟臧某丙、臧某乙的弟弟小四也在药店工作。   （22）卢某的证言，2005年6月，其开始在同维药店担任质量管理员，因为药监局规定，开办药店的法人必须具有执业药师资格，因原来的法人不具备资格，无法继续担任法人，臧某甲让其担任药店法人，2016年5月，其成为药店法人。   （23）丰某的证言，证实其与臧日进是一个村的同乡，还是远亲。2017年5月其找臧日进买过印度易瑞沙，每盒400元。   5、被告人臧日进的供述，证实其驾驶的本人名下的一辆×××号白色长安CS75越野车，后备箱里查到了一箱药品，都是治疗癌症的药，种类有替吉奥胶囊（维康达牌）6盒、（速莱）依西美坦片9盒、阿普唑仑片47瓶、单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液2盒、注射用唑来膦酸1瓶、牡蛎杞草1盒、替吉奥胶囊（艾弈牌）13盒、卡培他滨片25盒、重组人粒细胞刺激因子注射液8盒、乌苯美司胶囊（康裕）24盒、复方苦参注射液2盒、复方斑蝥胶囊1瓶、甲磺酸伊马替尼片4盒、注射用胸腺王肽1盒、Geftinat7盒、abirapro1盒。除了印度易瑞沙7盒、治疗前列腺癌的1盒药外，阿普唑仑片47瓶是我向张海明买的，25元一瓶，买了50瓶，给了他现金1250元，3瓶被肿瘤医院的大夫要走了，没给我付钱。其他药品是向肿瘤医院病人家属收的。   同维药店在省肿瘤医院往东80米处，凯旋街路北，总负责人是其姐夫臧某甲，臧某甲的弟弟臧某丙负责店内的日常管理，其负责医院和外面，小郭和小曹负责从店内拿上药去给病人送，小郭同时还负责电脑记账、入库出库。有人知道其是同维药店的，也打电话找其买药，数量大的其就卖同维药店的药，数量小的其就以同维药店的名义卖自己买回来的药，其给自己挣点钱。其本人没有经营药品的资质。其想给自己挣点钱，同维药店只给其发5000元的工资，以前更少，一年刚给3万元工资。   其向杨某乙销售的药品种类记不清了，药款具体记不清了，大约有四五万元，通过微信转账支付药款。刘某也是搞药的，刘某向同维药店买药，也向其买药，因为其的药比药店便宜，所以比向药店买的多。刘某通过农业银行卡向其支付药款304090元，都是买药款。杨某甲向其买过药，有希罗达等各类药品，具体种类记不清了，都是普通药，其主要销售抗肿瘤药，大约六七万元的药。有时通过微信转账，有时支付现金。李某向其买过药，银行转账39594元都是买药款。王某甲、武某也向其买过药，都是微信付款。吴某帮其给客户送药，收到药款再通过微信转给他。王某乙是个体户，也向其买过药。张某乙是山大三院的大夫向其买过药，都是通过微信支付，但不多。李某乙是其雇佣送药的，李某乙从客户处收到药款再通过微信转给他。刘某乙也向其买过药，具体记不清了。张某向其买过药，也帮其送过药，挣过运费，付款方式记不清了。陈某、石某都是山大三院的，石某是护士长，陈某是大夫，都向其买过药，陈某通过微信付的药款，石某还没有付清余额。王某丙曾向其买过药，银行转账172621元都是买药款。   以上证据均经当庭举证、质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。   公诉机关指控被告人臧日进向杨某甲销售西黄胶囊、凯美那等各类药品约人民币12万余元，经查，被告人臧日进供述大约有6、7万元，杨某甲陈述大约有12万余元，均没有其他证据佐证，按照有利于被告人的原则，认定犯罪数额为7万元。   被告人臧日进关于其向高某出售的5590元药品没有牟利，系代购，不构成非法经营罪的辩解，经查，被告人臧日进未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，是否牟利，不影响该罪的构成。故相关辩护意见不予采纳。   本院认为，被告人臧日进违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人臧日进归案后能基本如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人臧日进的家属代其退缴违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：   一、被告人臧日进犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期从2018年1月4日至2023年1月3日止。）   罚金应于判决书生效后十日内一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。   二、被告人臧日进退缴的违法所得五万元，予以没收，上缴国库。   三、扣押的药品由原侦查机关予以没收；扣押的手机、银行卡由原侦查机关依法处理。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。   审 判 长 王富平   人民陪审员 王巧梅   人民陪审员 张同林     二〇一八年十月二十六日   代书 记员 石 鸿