四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终7544号 上诉人（原审原告）：肖前胜，男，1971年11月21日出生，汉族，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：曾庆和，男，1955年12月5日出生，汉族，住四川省金堂县，系广汉市新丰镇同善村村民委员会推荐的诉讼代理人。 委托诉讼代理人：曾锟，四川华神律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市金堂县聚能投资管理有限公司。住所地：成都市金堂县赵镇三中园区金中路53号。 法定代表人：黄清平，董事长。 委托诉讼代理人：金旺，四川乐伯乐律师事务所律师。 原审第三人：秦莎莎，女，1986年2月5日出生，汉族，住四川省金堂县。 原审第三人：白恒，男，1984年1月27日出生，汉族，住山东省汶上县。 原审第三人：成都市鑫久菊机械制造有限公司。住所地：成都市金堂县清江镇荣丰村七组。 法定代表人：冯久金。 上诉人肖前胜与被上诉人成都市金堂县聚能投资管理有限公司（以下简称“聚能公司”）及原审第三人秦莎莎、白恒、成都市鑫久菊机械制造有限公司债权人代位权纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人肖前胜及其委托诉讼代理人曾庆和、曾琨与被上诉人聚能公司委托诉讼代理人金旺参加诉讼。本案现已审理终结。 肖前胜上诉请求：1.撤销（2017）川0121民初938号民事判决；2.改判支持上诉人一审诉讼中第1、2两项诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏上诉人一审中的第1项诉讼请求，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，剥夺了上诉人的诉讼权利；二、本案第三人与被上诉人之间存在明确、具体、到期的债权，即原审第三人应支付给被上诉人的购房首付款293973.50元；三、一审判决认为原审第三人秦莎莎、白恒同被上诉人所签购房合同“现尚未终止”的判决理由，与客观事实不符，存在明显错误。综上，一审判决遗漏上诉人的第1项诉讼请求，判决理由错误，曲解了《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条保护债权人合法权益的立法本意。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起上诉，请秉公审理，依法改判。 聚能公司辩称：1.代位权的行使前提是到期的债权，而本案中第三人和被上诉人之间的房屋买卖合同关系，仍未解除或终止，是否予以解除和终止以及最终形成的债权债务关系有待于法院另案诉讼中裁决，本案中并未存在到期债权。2.作为第三人秦莎莎、白恒基于双方签订的合同约定，也没有行使合同解除权的权利。 肖前胜向一审法院提出诉讼请求：1、解除秦莎莎、白恒与聚能公司2014年1月25日签订的编号为57348和57349的两份《商品房买卖合同》；2、聚能公司向肖前胜返还收取秦莎莎、白恒两套商品房的购房首付款301948元及资金利息。 一审法院经审理认定事实如下：2014年1月24日，原审第三人秦莎莎、白恒与聚能公司签订两份《商品房买卖合同》，合同约定原审第三人购买聚能公司开发的位于金堂县房屋两套，房屋总价款分别为245682元、342266元，付款方式为首付款支付总价款的50%，其余价款通过银行按揭款方式支付。原审第三人分别支付了首付款122841元和71133元，随后双方办理上述房屋合同签约备案登记，备案号分别为57349、57348。此后，涉案房屋未办理银行按揭，原审第三人也未向聚能公司支付剩余价款，聚能公司也未向原审第三人交付房屋。 原审第三人秦莎莎、白恒欠付肖前胜货款、诉讼费等325525元及利息的债务已经一审法院（2015）金堂民初字第1828号民事调解书及（2016）川0121民初1687号民事判决书予以确认，上述欠款原审第三人至今未返还。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期”。根据上述法律规定，作为代位权诉讼，本案中聚能公司与原审第三人之间是否存在明确、具体、到期的债权，是本案诉讼成立的基础。聚能公司与原审第三人之间系商品房买卖合同关系，合同合法有效，现尚未终止或解除，聚能公司与原审第三人之间的债权债务尚未确定，不符合债权人代位权之诉前提条件。故，肖前胜主张债权人代位权之诉，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回肖前胜的诉讼请求。案件受理费5830元，公告费300元，由肖前胜负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持其上诉主张，上诉人肖前胜提交了二组证据，第一组：1.被上诉人诉秦莎莎、白恒解除双方所签《商品房买卖合同》的（2017）川0121民初2658号案件的立案信息；2.被上诉人诉秦莎莎、白恒解除双方所签《商品房买卖合同》的（2017）川0121民初2659号案件的立案信息；3.一审法院向秦莎莎、白恒送达被上诉人聚能公司起诉状等法律文书的《公告》。第一组证据拟证明被上诉人在本案一审诉讼中提交的其与另案起诉第三人秦莎莎、白恒的诉讼请求与本案上诉人的第1项诉讼请求完全相同；两份案涉合同从被上诉人没有为第三人秦莎莎、白恒办妥银行按揭贷款开始就已终止，至今已经终止4年以上。第二组：4.聚能公司企业登记信息；5.被上诉人董事长兼总经理张云河等人申请聚能公司清算的（2017）川0121清申1号案件的立案信息；6.被上诉人董事长兼总经理张云河等人申请聚能公司清算的（2017）川0121清申2号案件的立案信息；7.被上诉人董事长兼总经理张云河等人申请聚能公司强制清算（2017）川0121强清1号案件的立案信息；8.被上诉人董事长兼总经理张云河等人申请对被上诉人聚能公司进行强制清算的《公告》，要求被上诉人的债权人到清算管理人处申报债权。第二组证据拟证明被上诉人在处于随时解散注销的状态，故意在上诉人提起本案诉讼7个月后，又以与上诉人相同的诉讼请求另案起诉第三人秦莎莎、白恒，被上诉人就是为了拖延时间，侵吞上诉人的债务人即第三人秦莎莎、白恒的购房首付款，故意造成上诉人对第三人秦莎莎、白恒的债权无法实现。被上诉人聚能公司质证认为：1.证据1、2恰恰证明本案没有到期债权，被上诉人与第三人之间的权利义务关系有待于另案诉讼；2.证据3仅为法院的送达方式，与上诉人所称的下落不明并不是同一关系；3.对证据4-8，该组证据与本案无关，也不能证明上诉人的证明目的，上诉人所称股东申请公司强制清算已被法院驳回。本院认为，上诉人举示的第1、2项证据虽与本案具有关联性，但无法达到上诉人的证明目的，本院不予采信；第3至8项证据与本案待证事实并无关联性，本院依法不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人主张解除被上诉人与原审第三人之间的《房屋买卖合同》以及要求返还购房首付有无事实与法律依据。现评判如下： 上诉人肖前胜主张依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”之规定，可以要求解除《房屋买卖合同》并要求聚能公司返还购房款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期”之规定，债权人行使代位权的前提是债务人已获得具体明确的到期债权，而在本案中，肖前胜并非《房屋买卖合同》的相对方，肖前胜要求解除《房屋买卖合同》没有法律依据。在该合同现尚未终止或解除的情况下，与原审第三人秦莎莎、白恒与聚能公司之间的并未形成具体明确的到期债权。故肖前胜主张债权人代位权之诉，无事实与法律依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人肖前胜的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5830元，由上诉人肖前胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓川 审判员  刘冠男 审判员  任文磊 二〇一八年十月二十八日 书记员  陈星竹