河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5489号上诉人（原审被告）：李建民，男，1968年10月27日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：刘明杰，洛阳市西工区谐法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：河南中昊人力资源服务有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区体育场内体彩中心四楼。法定代表人：丁剑南，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：蒋川，河南焦点律师事务所律师。委托诉讼代理人:李小娟，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯文鹏，男，1988年10月9日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：许智本，河南凯光律师事务所律师。嵩县法律援助中心指派。被上诉人（原审被告）：马献明，男，1968年12月22日出生，汉族，住河南省嵩县。被上诉人（原审被告）：王留生，男，1969年12月27日出生，汉族，住河南省嵩县。被上诉人（原审被告）：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地：深圳市南山区南山街道前海路0169号。法定代表人：魏庆国，该公司董事长。委托诉讼代理人：余东方，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周必志，该公司工作人员。上诉人李建民、河南中昊人力资源服务有限公司（以下简称中昊公司）因与被上诉人冯文鹏、马献明、王留生、中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李建民及其委托诉讼代理人刘明杰，中昊公司的委托诉讼代理人蒋川、李小娟，被上诉人冯文鹏的委托诉讼代理人许智本，马献明、王留生、中建公司的委托诉讼代理人余东方、周必志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建民上诉请求：1.撤销一审判决，驳回冯文鹏的诉讼请求或者依法改判；2.一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.李建民是中昊公司半山溪谷项目的负责人，自负盈亏。李建民将8#、10#库的砌体及附属劳务工程交由王留生施工。李建民与王留生于2014年12月20日签订《砌体及附属工程劳务协议书》，王留生雇佣民工施工至2015年2月。王留生向李建民表示想将后续工程交由马献明继续完成。李建民与马献明商量仍按李建民与王留生签订的合同执行。李建民认为王留生带领民工实际施工约45天，工程款约10万元，马献明带领民工实际施工约10个月，工程款约80万元。2.2017年1月26日，马献明单方向29名民工出具证明条，共计劳务费423932元。而8#、10#库的劳务费用共914571元。该证明条未得到李建民认可，一审法院仅依据该证明条即认定冯文鹏在工地干活并判决李建民承担付款义务错误。二、一审法院适用法律错误。中昊公司上诉请求：1.依法撤销一审判决改判中昊公司不承担责任；2.一、二审诉讼费由冯文鹏承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。1.一审法院以劳务合同纠纷为小前提，以建设工程施工合同的相关法律规定为大前提，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决中昊公司承担共同付款责任错误。2.本案如按劳动关系纠纷，应适用仲裁前置的劳动争议程序；如按劳务合同纠纷，应按照合同相对性向马献明主张权利；如按建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖规定。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是转包人、违法分包人在“欠付工程款范围内”对实际施工人承担责任。29名民工不是实际施工人，无权依据第二十六条对发包人、转包人、分包人提起诉讼。4.一审法院判决支付劳务费与29名民工要求支付工资的诉求不一致，违背民事诉讼不告不理原则。二、一审法院认定事实错误。1.李建民不是中昊公司的委托代理人，而是洛阳半山溪谷工程劳务分包实际施工人。中昊公司在一审时已提交中建公司向中昊公司的付款凭证及中昊公司向李建民的付款记录，证明中昊公司已将从中建公司收到的全部款项转给李建民。李建民与王留生、马献明建立了分包关系，未与中昊公司建立劳务合同关系。2.中昊公司没有涉案项目部印章。中昊公司未刻制也未授权他人刻制该项目部章。马献明提交的结算单不真实，不能作为认定本案事实的证据。三、29名民工主张工资的依据仅为马献明出具的证明，没有工程量、单价、日工资及考勤记录，无法确定工资数额的真实性。四、根据相关规定，二审法院认为违背专属管辖的应移送有管辖权的人民法院审理。冯文鹏针对李建民的上诉辩称，1.一审法院查明李建民借用中昊公司的资质与中建公司签订合同，中昊公司与李建民系挂靠关系。李建民将部分劳务违法分包给同样无资质的马献明。冯文鹏在马献明的组织下提供了劳务，马献明向冯文鹏出具的证明条，依据相关法律规定，李建民、马献明、中昊公司应对劳务费承担连带责任。2.马献明作为实际施工人出具证明系其真实意思表示，应予认定。针对中昊公司的上诉辩称，1.冯文鹏作为实际施工人马献明的工人，以欠付劳务费为由提起诉讼并无不当。2.一审法院认定李建民是违法分包人事实清楚。李建民与中昊公司系挂靠关系，李建民认可将8#、10#库的工程劳务分包给王留生、马献明。《劳动和社会保障部、建设部关于印发的通知》第十二条规定，工程总承包企业违反规定将工程分包给不具备用工主体资格的组织或个人，应承担拖欠工资连带责任。3.一审法院认定的欠付劳务费数额准确。冯文鹏向马献明提供劳务，马献明出具证明条真实有效。4.本案系劳务合同纠纷，不适用专属管辖的规定。马献明辩称，马献明在中昊公司半山溪谷项目部干活及向29名民工出具证明均是事实。王留生辩称，王留生介绍马献明去工地干活。当时8#库的工程王留生已经干了90%，剩下的工程是马献明接着干的。马献明将工程都算在他名下应当支付王留生干的工程的工程款。中建公司辩称，中建公司将工程发包给具有资质的中昊公司，与29名民工不存在劳务关系。中昊公司针对李建民的上诉辩称，同意李建民的上诉意见。李建民针对中昊公司的上诉述称，同意中昊公司的上诉意见。冯文鹏向一审法院起诉请求：1.判令马献明、李建民、王留生、中昊公司、中建公司共同连带清偿所欠冯文鹏的工资9991元；2.判令马献明、李建民、王留生、中昊公司、中建公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月7日中建公司与中昊公司签订了《洛阳半山溪谷工程劳务分包合同》，中建公司将其承揽的洛阳名门半山溪谷工程的劳务分包给中昊公司，中昊公司在合同上加盖公章，李建民在该合同承包人及委托代理人一栏签字，合同约定李建民为中昊公司派驻的项目负责人。在庭审过程中，中昊公司与李建民均承认李建民系借用中昊公司资质，两者系挂靠关系。后李建民将该项目8#、10#库劳务分包给了马献明，但马献明与中昊公司、李建民均没有签订书面承包合同。2015年马献明组织工人在洛阳半山溪谷工程从事劳务工作。2016年10月23日，李建民派驻工地的技术负责人张转转向马献明出具了8#、10#库费用表，并加盖了“中昊公司半山溪谷工程项目专用章”。2017年1月26日马献明给冯文鹏出具证明条，证明在名门半山溪谷项目欠冯文鹏劳务报酬共计9991元。庭审中王留生主张其为8#库的实际施工人，但未向一审法院提交相关证据。另查明：中昊公司具有劳务分包的资质，马献明、李建民均没有相应的施工资质。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。马献明给冯文鹏出具的证明及在本案中查明的事实能够认定冯文鹏与马献明之间存在劳务合同关系，该合同不违反法律规定，应为有效。中建公司将工程分包给了有相应资质的中昊公司，是合法分包，马献明不构成中建公司的实际施工人，冯文鹏要求中建公司承担责任的诉讼请求应予驳回。李建民以中昊公司的名义与中建公司签订劳务分包合同，实际上是借用中昊公司的资质，在庭审中，中昊公司、李建民均认可了双方为挂靠关系。李建民没有相应的施工资质，其又将该工程劳务违法分包给同样没有相应资质的马献明，系违法分包。马献明作为工程的实际施工人，冯文鹏在马献明的组织下为该工程提供了劳务，中昊公司、李建民应与马献明共同支付冯文鹏的劳务报酬。王留生与中昊公司在答辩中提出的管辖权问题，因在原审中中昊公司已经向一审法院提出异议，一审法院裁定驳回了异议申请，中昊公司针对该裁定上诉后，洛阳市中级人民法院又驳回上诉，维持原裁定，故王留生与中昊公司在本案审理过程中提出的管辖权异议，一审法院不予支持。王留生主张其为8#库的实际施工人，因其未向一审法院提交证据，一审法院不予认定，王留生可在证据充足后另行起诉。综上，冯文鹏要求马献明、李建民、中昊公司支付劳务费9991元的诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马献明、李建民、中昊公司于本判决生效十日内共同支付冯文鹏劳务费9991元；二、王留生、中建公司不承担责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由马献明、李建民、中昊公司共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李建民提交证据一，《砌体及附属工程劳务协议书》一份，用以证明中昊公司半山溪谷项目部将8#、10#库的砌体、浇砼等劳务承包给王留生施工，并对具体的单价、施工内容等做了详细的规定，双方之间存在劳务合同关系。证据二，付款明细表二份，收据37张，银行转款凭证6份，用以证明李建民向王留生付款64588元，向马献明付款576984元。王留生先于马献明施工。证据三，扣款目录一份，用以证明由于马献明施工不规范造成中建公司对李建民罚款应由马献明承担。证据四，结算书、工程款支付协议各一份，用以证明2016年10月19日，中昊公司与中建公司第四分公司就半山溪谷项目进行了最终决算，中建公司至今未付清全部工程款。中昊公司质证称，证据一加盖的项目部章中昊公司未出具过，没有与王留生成立劳务关系。证据二中昊公司未承办，真实性无法确认。证据三因中昊公司与李建民系挂靠关系，资料不掌握，真实性无法确认。证据四真实性认可，中建公司转给中昊公司的钱全部转给李建民，中建公司与李建民是否付清不清楚。冯文鹏质证称，证据一中昊公司在一审庭审中未提出异议，能够证明中昊公司用同一枚印章向马献明出具的费用明细表系中昊公司认可。8#、10#库的实际施工人应是马献明。证据二与本案无关。付款数额证明王留生施工量很小。证据三不清楚，但证明马献明组织工人施工。证据四不清楚。马献明质证称，证据一、二、四无异议。证据三支付给马献明的部分数额重复计算。王留生质证称，对四组证据均认可。中建公司质证称，证据一、二、三与中建公司无关。证据四，对结算金额无异议。支付协议无法确定真实性。结算金额是17422046.98元，付款金额是1721万元，其他为预留质保金。经二审审理查明，2014年5月7日中建公司一分公司与中昊公司签订《洛阳半山溪谷工程劳务分包合同》，中建公司将洛阳名门半山溪谷工程的劳务分包给中昊公司，李建民在承包人栏签字，合同约定李建民为中昊公司派驻的项目负责人。2017年1月26日马献明给冯文鹏出具证明条，证明在名门半山溪谷项目欠冯文鹏劳务报酬共计9980元。其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。另查明，2014年12月20日，中昊公司与王留生签订《砌体及附属工程劳务协议书》，将洛阳名门半山溪谷项目8#、10#库的砌体、浇砼分包给王留生。该合同加盖中昊公司半山溪谷工程项目专用章由李献森在甲方代表处签字，王留生在乙方代表处签字。本院认为：本案各方争议的焦点一是本案各方当事人之间的关系应如何认定，各方应如何承担支付劳务报酬的责任。二是本案程序是否适当，是否应适用专属管辖。关于各方之间的关系应如何认定及责任承担问题，经查，中建公司将半山溪谷工程劳务分包给具有相应资质的中昊公司，李建民借用中昊公司名义与中建公司签订《洛阳半山溪谷工程劳务分包合同》后又将8#、10#库的砌体、浇砼分包给王留生，王留生完成部分劳务工程后由马献明带领冯文鹏等人完成剩余劳务工程并于2016年10月23日由李建民派驻工地的张转转向马献明出具加盖中昊公司半山溪谷工程项目专用章的《8#库、10#库费用表》。马献明于2017年1月26日向冯文鹏出具证明条，证明在半山溪谷项目欠冯文鹏工资9980元。该事实有劳务分包合同、劳务协议书、费用表、证明条等证据予以证实，本院予以确认。冯文鹏受雇于马献明，为马献明提供劳务，马献明应当及时足额给付劳务报酬。冯文鹏主张马献明给付劳务报酬9991元，马献明无异议，有证据证明部分应予支持，超出部分不予支持。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，中建公司将工程劳务发包给具有相应资质的中昊公司且已结清相关款项，不应承担责任。王留生未雇佣冯文鹏等人进行施工，不应承担责任。中昊公司允许李建民借用其公司资质，且李建民违反上述规定，将8#、10#库工程劳务发包给不具备相应资质的王留生、马献明承建，是导致冯文鹏等人劳务报酬得不到支付的直接原因。因此，冯文鹏在马献明的工地上做工，马献明应承担支付冯文鹏劳务报酬的义务。中昊公司、李建民违反规定分包工程，应对拖欠农民工的劳务报酬承担连带清偿责任。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并判决马献明、李建民、中昊公司共同承担支付冯文鹏劳务报酬属适用法律错误，本院予以纠正。中昊公司上诉主张李建民系半山溪谷项目实际施工人，其已将中建公司支付的款项全部转给李建民，冯文鹏等人主张劳务报酬仅有马献明证明，其不应承担支付劳务报酬责任的意见及李建民上诉主张马献明出具的证明未经李建民认可，一审法院判决李建民承担责任错误的意见与查明事实不符，本院不予支持。李建民上诉主张其将8#、10#库的砌体及附属劳务工程交由王留生施工，马献明完成后续工程劳务的意见因王留生未提出上诉，且与本案冯文鹏等人的诉讼请求无关，本院不予涉及，王留生可等证据充分后另行主张。关于本案程序是否适当的问题，中昊公司提出的管辖权异议已由生效裁定予以驳回，且本案系冯文鹏等人追索劳务报酬纠纷，一审法院予以受理并作出判决并无不当。中昊公司该上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上，李建民、中昊公司关于一审法院适用法律错误的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初906号民事判决第二项；二、变更河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初906号民事判决第一项为马献明于本判决生效之日起十日内支付冯文鹏劳务报酬9980元；三、李建民、河南中昊人力资源服务有限公司对上述债务承担连带责任；四、驳回冯文鹏的其他诉讼请求；五、驳回李建民、河南中昊人力资源服务有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持，二审案件受理费100元，由马献明、李建民、河南中昊人力资源服务有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一八年十月三十日书记员  麻琳娜