包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1488号   上诉人（原审原告）：郝金凤，女，1949年7月22日出生，汉族，包头肿瘤医院职工，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：韩帅，内蒙古鹿城联众（白云鄂博）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。   负责人：何瑞光，该分公司总经理。   委托诉讼代理人：赵丽平，内蒙古彦坤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李松岩，内蒙古彦坤律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）陈飞，男，1984年6月6日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。   上诉人郝金凤、上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司因与被上诉人陈飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   郝金凤上诉请求：1、请求撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初317号民事判决，误工费改判为24080元（误工期限5个月零18天），改判被上诉人支付护理费14920元、精神抚慰金3000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决结果有误。上诉人于2017年3月2日因伤住院，休息至2017年8月19日，误工期为5个月零18天。误工费应当计算为24080元。2017年3月13日包头第四医院的出院诊断医嘱中注明“继续卧床休息贰元”，一审法院仅认定住院11天的误工费是错误的。上诉人认为在出院之后的两个月是必须要有人陪护，之后的恢复期，因为上诉人为70多岁的老人，恢复较慢，且是胸12椎骨骨折，导致无法正常行动，必须由陪护人员陪护。上诉人年岁已高，此次交通事故给上诉人造成了精神损害，精神抚慰金应当支持。请求二审法院查清事实依法改判，彰显法律的公正、严明。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司辩称，对于一审判决认定的护理期我公司予以认可，对于误工费我公司也有异议，郝金凤是医院的返聘人员，病历造假的可能性比较大。对于后期诊断说休息两个月，我公司不认可。郝金凤已经年满60岁，不存在误工费。关于护理费，一审中郝金凤提供的护理协议和护理费收条不是正规发票，我公司不予认可。护理费应当按照服务行业的标准计算。   陈飞辩称，我认为上诉人郝金凤既然有开具了相应的证明，就应当休息相应的时间，我不认可保险公司的答辩意见。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司上诉请求：1、请求撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初317号民事判决第二项、第四项；2、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对营养费认定有误，上诉人郝金凤的四份诊断证明中没有加强营养的表述，且伤情并未构成伤残，营养费不应当支持。郝金凤为包头市肿瘤医院退休人员，已经享受退休金的待遇，可认定其有固定收入，一审时郝金凤提供了包头市肿瘤医院人事科出具的返聘证明和工资发放证明，因郝金凤是包头市肿瘤医院的工作人员，该证据证明力不足。郝金凤的退休金在其住院期间一直发放，不存在收入的减少，误工费不应当支持。一审判决认定误工时间为5个月，计算依据是四份诊断证明。复查阶段的诊断没有病历支持，且郝金凤为包头市肿瘤医院的工作人员，对其误工期应当根据病历和伤情重新认定。恳请二审法院依法改判。   郝金凤辩称，一审法院认定郝金凤住院期间的营养费并无不当，应予维持。一审法院依据证据材料认定郝金凤工资每月4300元无误，但实际误工天数应当是5个月零18天，误工费应当为24080元。郝金凤虽然为退休人员，享受退休金待遇。但是其享有继续劳动获得收入的权利，郝金凤是被包头市肿瘤医院返聘，工资按月发放。其在误工期未发放的固定工资收入应当为实际减少的损失，应当获得赔偿。一审法院部分事实认定不清，应当依法撤销或者改判。   陈飞辩称，我认为郝金凤的年龄较大，伤情恢复缓慢也是可能的，我认可郝金凤的答辩意见。   郝金凤向一审法院起诉请求：1、判令三被告按各自责任赔偿原告医疗费8281.8元、误工费27800元、护理费14920元、营养费1100元、伙食补助费1100元、交通费567元、精神抚慰金3000元，共计56768.8元；2、本案诉讼费用由三被告承担。   一审法院认定事实：2017年3月2日8时20分，陈飞驾驶×××号轿车沿体育馆道由南向北行驶至××区交叉口向西左转弯时，将步行的郝金凤撞倒，造成郝金凤受伤的交通事故。2017年3月6日，包头市公安局交通管理支队青山区大队作出第1502046201700296号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定陈飞负事故全部责任，郝金凤无事故责任，一切合法损失由陈飞全部承担。事故发生当日，郝金凤被送往包头市肿瘤医院门诊诊治，数字化（DR）胸椎X线摄影、数字化（DR）胸椎X线摄影增花费105元，数字化（DR）腰椎X线摄影、数字化（DR）腰椎X线摄影增花费105元，腰椎X线计算机体层（CT）平、X线计算机体层（CT）重建技380元，上述门诊花费590元。后于当日在包头市第四医院住院治疗,经诊断为胸椎骨折，从2017年3月2日至2017年3月13日,住院11天，共花费医疗费7691.83元。出院当日的诊断显示休息两个月。2017年5月15日的复查医嘱显示休息两个月。2017年7月19日的复查医嘱建议继续休息1个月，到2017年8月19日。庭审中，原告提供包头市肿瘤医院兴业工资发放表10页，兴业银行借记卡交易明细1份、包头市肿瘤医院的证明2张。根据包头市肿瘤医院兴业工资发放表显示，兴业银行股份有限公司包头分行2017年11月1日的借记卡交易明细显示，原告郝金凤2017年1月26日代发工资4404.04元，2017年3月1日代发工资4123.71元，2017年3月30日代发工资4305.1元，2017年4月28日代发工资284元。2017年11月8日，包头市肿瘤医院人事科出具证明两份，分别载明“郝金凤，女，出生日期1949年7月，为我院退休返聘职工，2017年3月2日至2017年8月31日休病假。2017年9月1日正式上班”；“郝金凤是我院的退休返聘工作人员，我院当月工资发放的依据是以职工上个月的各项考核情况据实发放，2017年4月工资发放金额284元是3月1日当天工资，2017年5-9月工资实发数为零。”原告提供上述证据证明原告系包头市肿瘤医院退休返聘人员，月工资4300元，6个月休养产生误工费27800元。二被告对于上述证据的真实性不予认可，称郝金凤已达到退休年龄，已享受退休工资待遇，因此对于误工费不予认可。原告还提供王爱与原告女儿签订的《护理协议》一份，王爱出具的护理费收条5张，证明双方约定由王爱照顾原告，住院11天，每日护理费220元，出院后截止5月15日每日护理费200元。同时提供滴滴打车发票联两张，证明产生交通费567元。二被告对于上述证据的真实性、合法性及证明目的均不予认可。被告人民财险包头市分公司当庭提供一份现场查勘询问笔录，证明护理人员为原告的丈夫和女儿，被告认可按照2017年内蒙古自治区居民服务业的标准每日106元计算护理费。原告对于被告人民财险包头市分公司证据的真实性予以认可，但对于证明目的不予认可。还查明，被告陈飞驾驶的×××号车辆在人民财险包头市分公司投保了机动车强制保险和300000元商业三者责任险，且事故发生在保险期限内。   一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的应当承担侵权责任。包头市公安局交通管理支队青山区大队出具的《道路交通事故认定书（简易程序）》，符合法律规定，本院予以采信。根据该事故认定书显示被告陈飞负事故全部责任，郝金凤无事故责任。被告陈飞先行支付原告郝金凤3000元，予以确认。原告提供包头市肿瘤医院门诊收费收据3份、包头市第四医院出院结算收据，予以采信，上述医疗费用合计8281.8元，予以认定。原告请求的误工费根据其提供的包头市肿瘤医院兴业工资发放表、包头市肿瘤医院的证明2份以及包头市第四医院的诊断4份，依法认定其在包头市肿瘤医院的返聘工资为4300元每月，诊断确认的休息时间从2017年3月13日至2017年8月19日，认定误工期限为5个月，误工费为21500元。原告住院治疗11天，根据《2017年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，认定营养费1100元，伙食补助费1100元。原告请求护理费14920元，但其仅提供个人之间签订的《护理协议》及出具的收条，依据不足。按照住院天数11天及《2017年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》每日106元，认定护理费1166元。原告关于交通费的请求举证不足，但考虑到为实际发生，故酌情认定300元。原告关于精神抚慰金的请求，无法律依据，不予支持，予以驳回。上述费用合计33447.8元。被告陈飞驾驶的×××轿车在人民财险包头市分公司投保了交强险和300000元商业三者险，被告人民财险包头市分公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤医疗费8281.8元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤营养费1100元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤住院伙食补助费618.2元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤误工费21500元；五、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤护理费1166元；六、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤交通费300元；七、被告陈飞赔偿原告郝金凤住院伙食补助费481.8元；八、驳回原告郝金凤的其他诉讼请求。以上判决第一至第六项合计32966元，由被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在机动车交通强制保险范围内于本判决生效之日起十日内付清，第七项481.8元先由被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在机动车商业三者险范围内赔偿原告郝金凤，不足部分由被告陈飞赔偿，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1220元，一审适用简易程序减半收取610元，由被告陈飞负担318元，由被告郝金凤负担292元。   经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是一审判决认定的郝金凤各项赔偿费用是否正确。关于误工费，郝金凤在一审期间提供了包头市肿瘤医院人事科出具的证明、工资发放表以及银行卡交易明细，用以证明其因伤误工减少的实际收入。中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司对此不予认可，但是并未提交相应的证据来证明其主张。郝金凤虽然为退休人员，但是被包头市肿瘤医院返聘继续工作，并且提供了相应的证据材料来证明其因伤导致收入减少的实际情况，其误工费应当予以支持。郝金凤从2017年3月2日至2017年3月13日,住院11天，后续的诊断书显示建议休息5个月。其实际误工天数应为5个月零11天，郝金凤的误工费应当计算为23077元（4300元÷30天×11天+4300元×5个月）。一审判决误工费认定不当，二审予以纠正；关于护理费，双方对于一审判决认定的住院11天期间的护理费没有异议，郝金凤在一审期间提交了护理协议、收条，二审期间申请护理人员王爱出庭作证，用以证明出院后雇佣了王爱进行护理，主张按照护理协议和收条载明的金额支持其出院后的护理费。考虑到郝金凤受伤时年龄67岁，伤情为胸12椎体骨折，且出院记录中载明胸腰段活动受限。结合其伤情实际及所提交的证据材料，酌情支持其出院后一个月的护理费，护理费标准按照自治区上一年度居民服务行业的标准计算，郝金凤的护理费应当计算为4346元（106元×41天）；关于营养费，一审法院支持郝金凤住院期间11天的营养费并无不当；关于郝金凤主张的精神抚慰金，缺乏相应的证据，一审法院不予支持符合法律规定。   综上所述，郝金凤的上诉请求部分成立，本院予以支持；中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初317号民事判决第一项，即被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤医疗费8281.8元；第二项，即被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤营养费1100元；第三项，即被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤住院伙食补助费618.2元；第六项，即被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤交通费300元；第七项，即被告陈飞赔偿原告郝金凤住院伙食补助费481.8元；   二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初317号民事判决第四项，即被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤误工费21500元；第五项，即被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告郝金凤护理费1166元；第八项，即驳回原告郝金凤的其他诉讼请求；以上判决第一至第六项合计32966元，由被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在机动车交通强制保险范围内于本判决生效之日起十日内付清，第七项481.8元先由被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在机动车商业三者险范围内赔偿原告郝金凤，不足部分由被告陈飞赔偿，于本判决生效之日起十日内付清；   三、中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿郝金凤误工费23077元；   四、中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿郝金凤护理费4346元；   五、中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在交强险范围内赔偿郝金凤医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计37723元。陈飞赔偿郝金凤的剩余住院伙食补助费481.8元，由中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在商业三者险范围内进行赔付，不足部分由陈飞负担。以上款项于本判决生效之日起十五日内付清。   六、驳回郝金凤的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费610元，由郝金凤负担201元，陈飞负担409元；二审案件受理费2440元，由郝金凤负担805元，由中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司负担1635元。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一八年十月十六日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。