山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0681民初1622号原告：湖北南洋建设集团有限公司(反诉被告，简称湖北南洋），住所：武汉市新洲区潘塘街，组织机构代码：76414968-1。法定代表人：郑全胜，总经理委托诉讼代理人：王鸿斌，职工。委托诉讼代理人：郭雁，山东崇真律师事务所律师。被告：北京峰洪功成科技有限公司（反诉原告，简称北京峰洪），住所：北京市朝阳区东三环中路39号院15号楼11层1203，统一社会信用代码：91101056656105403。法定代表人：刘中甫，董事长委托诉讼代理人：田蓉，山东平直律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇韶宽律师事务所律师。原告湖北南洋诉被告北京峰洪建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湖北南洋的委托诉讼代理人王鸿斌、郭雁、被告北京峰洪的委托诉讼代理人田蓉、曲敬武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北南洋向本院提出诉讼请求：被告支付工程款2777996.58元并依照合同赔偿损失及违约金（原告未在本院限定期限内明确损失及违约金具体数额，亦未在本院限定期限内补交案件受理费）。事实与理由：2013年5月19日，原、被告就龙口市南山佛光高尔夫花园7号公馆剩余土建、安装工程、室外管网、挡土墙等工程签订了建设工程施工合同和补充协议。约定被告将上述工程发包给原告，暂定合同价款2000万元（以实际工程量据实结算）。同时合同还约定，承包方式为施工人总承包，包工包料。工程按进度支付工程价款，即每完成300万工程量，被告支付已完成工程量80%。工程完工后，按工程总量的5%扣除质保金，剩余款项于30日内全部付清。合同签订后，原告即按合同约定于2013年5月19日施工。2013年9月28日，原告经被告工程负责人朱庆山和工程监理马某核准，已完成300多万的工程量。依据合同约定，被告应当按进度支付原告已完成工程价款的80%，但被告未能按约支付，经原告多次催要，被告仅于2013年底支付工人工资150万元。期间原告已继续施工完成400多万工程量。被告没有履行合同，原告多次催要未果。原告于2014年3月27日向被告发函告之。按合同约定，原告已完成合同要求的进度款拨款节点，双方预算员已经核对过。被告未按合同约定及时拨付工程进度款，造成原告施工不能正常进行，由此造成的停产后果由被告负全部责任。被告收到函件后未答复，原告依约停止施工。原告提起诉讼，望依法判如所请。被告北京峰洪辩称，1、根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第六条26项工程款支付的约定，支付方式和时间为每完成三百万的工程量……按已完工程量的80%支付工程款。鉴定报告中的鉴定结果表明，原告自2013年5月19日开始施工至其于2014年4月中旬撤出工程工地，总的工程造价为203.778万元，原告请求被告付款时其工程量造价远远没有达到300万元。双方合同约定的付款条件因原告未尽合同义务并没有成就。依据合同法的相关规定，被告有权拒付工程款。2、根据建设工程施工合同补充协议约定，合同约定工程量为2000万元（约），合同工期为210天。依此计算原告的日施工进度工程造价为9.524万元/日。原告自2013年5月19日至2014年4月19日，在施工现场施工共计330日，仅完成合同工程量造价203.788万元，折合合同工日为21.4天，原告尚有1796万元的工程量没有施工，折合合同工期为188.6天。依此计算，原告共计逾期309天，依据双方签订的建设工程施工合同补充协议第十条35.2、第4条2项约定，原告每延期一日应向被告支付违约金5000元，原告应承担违约金数额为5000元×309天=154.5万元。3、依据上述双方约定和我国合同法第99条之规定，原、被告双方在履行合同义务中互负债务，被告可以行使抵销权。为此，被告已实际付给原告工程款150.8万元。按鉴定报告的结果203.778万元，被告将剩余52.988万元予以抵销，既有合同依据又有法律依据。4、依据上述，原告应向被告支付违约金154.5万元，用于抵销被告应付工程款52.988万元，尚有101.512万元的违约金原告应当支付给被告。据此，被告提出反诉，请求判令原告向被告支付违约金101.512万元。5、原告诉讼请求超过法定诉讼时效。原告诉状中称，因被告严重违约给其造成损失，其应于停止施工之日在两年内向法院提起诉讼。即以2014年4月20日起至2016年4月20日止向法院起诉。但原告诉状载明日期为2017年4月6日，加之立案时间，原告起诉已经超过法定诉讼时效期间，其诉讼请求不应保护。原告湖北南洋针对被告反诉辩称，工程款尚未确定，不能确定原告违约。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：一、1、工程签证单10。该签证单由监理马某及被告单位朱庆山、郭占君签字，证人马某出庭证实其真实性，本院予以确认。2、工程签证单35。该签证单由监理马某及被告单位郭占君签字。被告认为郭占君无权签字确认工程量，但其自认郭占君系工地现场管理人员，且该签证单由证人马某出庭证实其真实性，本院予以确认。3、工程签证单31、32（2013.9.25南山七号公馆外管网已做工程量统计）。该单据由被告工作人员姜某到庭证实其真实性。被告主张姜某无权确认工程量。本院认为，虽然对姜某是否具有确认工程量的资格无客观证据佐证，但从形式上看，该宗证据由双方工作人员共同签字，系双方对工程量的确认，原告对此部分工程已充分完成举证责任。被告作为发包人未对该部分工程作出合理解释，且对该部分工程不认可时理应提交相关证据予以反驳却未提交，应承担不利的法律后果。故本院对该宗证据予以确认，据此认定工程量。二、证人马某证言。马某系涉案工程监理，与本案存在密切关联性，其证言本院予以采信。三、证人姜某证言。姜某在涉案工程施工中系被告方工作人员，其由原告申请出庭，证言具有客观真实性，本院予以采信。四、证人徐某证言。该证人证实其参与涉案工程，并委派姜某、郭占君到被告处工作，对本案工程量及其他问题无密切关联性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：涉案工程为南山佛光高尔夫花园7号公馆，地点位于龙口市南山佛光高尔夫花园7号B、C地块。被告系发包人，原承包人就涉案工程进行施工，但未施工完毕即撤场。2013年5月19日，原、被告就后续工程签订协议，主要内容归纳如下：1、工程承包范围：烟台贝格建筑设计有限公司2012年5月设计，烟台南山佛光花园7号公馆项目，图纸范围内各栋号原参建施工单位已完成项目的基础上剩余土建、安装工程、室外管网、挡土墙等工程；新设计外立面装饰装修、道路景观工程等，以发包人下发工程通知为准。2、工期自2013年5月19日至2013年12月19日，共计210天。3、合同价款暂定2000万元，以实际完成工程量据实结算。4、工程款（进度款）支付:每完成叁佰万元工程量经甲方、乙方、监理及海基置业驻场人员共同检查验收合格后，承包人工程量上报监理方核实，经发包人委派的工程负责人确认，成本控制负责人审核后按已完工程量的80%支付工程款。5、承包人违约责任：因承包方原因造成工程延期，每延期一日向发包方支付违约金5000元。合同签订后，原告进场施工，至2014年约3-4月撤场。施工中，原、被告以签证单的方式确认原告施工的大部分工程，即前述原告提交的43张签证单。原告另主张除43张签证单载明工程量外，另施工大门柱、围墙、门卫室、化粪池等工程。被告认可上述工程为原告施工。被告分别于2013年12月25日支付原告1008000元，于2014年1月2日支付原告500000元，共计1508000元。审理中，经原告申请，本院委托司法鉴定部门对43张签证单及大门柱、围墙、门卫室、化粪池等工程总造价进行司法鉴定。烟台东方工程造价咨询有限公司出具《烟东基[2018]Q035号报告书》，意见为：43张签证单工程造价计2037880元。司法鉴定费30000元，由原告预交。后经原、被告对该鉴定意见进行质证，烟台东方工程造价咨询有限公司于2018年10月10日出具书面答复，对报告书“6-3-15珍珠岩配比”进行更改，由1：10更改为1:8，造价调增961元。其余造价不变。因大门柱、围墙、门卫室、化粪池无施工图纸，鉴定部门未出具鉴定意见。另查明：马某工作单位为河南正博建设监理有限公司龙口分公司，系本案工程监理。姜某系郑州鼎盛置业有限公司工作人员，经许向阳委派至涉案工地为被告工作。郭占君系由张显发委托许向阳委派至涉案工地为被告工作。许向阳系郑州鼎盛置业有限公司法定代表人，其自述代表张显发作为投资人就涉案工程对被告进行投资。上述事实有当事人陈述、建设工程施工合同及补充协议、工程签证单、证人证言、《烟东基[2018]Q035号报告书》及答复等证据在卷佐证。本院认为，一、针对本诉部分。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循公平原则确定合同各方的权利和义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告为被告施工后续工程，根据双方确认的43张签证单，能够确定原告施工的工程量。《烟东基[2018]Q035号报告书》系本院组织原、被告对相关证据进行充分质证后，由本院委托具有鉴定资质的部门所作出，鉴定程序合法，鉴定依据充分，报告书能够客观真实的反映涉案工程的内容，本院予以采用。原、被告对该报告提出的质疑，理由及证据均不充分，本院不予采信。根据《烟东基[2018]Q035号报告书》及答复能够确定，43张签证单涉及工程造价为2038841元。扣除被告已经付原告工程款1508000元，被告尚欠原告工程款530841元。被告辩称原告未到合同约定的付款节点，本院认为，合同虽然约定每完成300万元工程量支付进度款，但至原告撤场时经核算，原告的工程量尚未达到合同约定的付款进度。而且原告撤场后，被告已另行委托他人施工，故双方建设工程施工合同已经实际终止，基于公平原则，被告应当按照原告实际完成的工程量支付工程款，合同约定的付款节点已无实际意义。被告主张原告诉讼请求已超过诉讼时效，理由不足，本院不予采信。针对原告主张的赔偿损失及违约金，因原告未在本院限定期限内明确该部分诉讼请求，亦未按期补交相应案件受理费，本院不予审理。针对原告主张的大门柱、围墙、门卫室、化粪池，经鉴定部门并我院现场勘验，因图纸与实物不符，无法进行鉴定。虽然被告认可该部分工程系原告施工，但双方无法对工程造价达成一致意见。鉴于本案鉴定周期过长，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。因此本院对原告该部分主张不予审理，原告可另案处理。二、针对反诉部分。首先，涉案建设工程施工合同约定合同价款为2000万元，但载明为暂定价款，以实际完成工程量据实结算。故该价款不具有结算效力，不能以此判断原告应当施工的工程量或未施工的工程量。其次，涉案建设工程施工合同及补充协议均未对原告应当施工的部分进行详细约定，仅通过合同，无法确定原告应当完成的工程量究竟为多少。第三，涉案工程为后续工程，即在他人已经施工的基础上进行填补，原、被告采用签证单的方式对工程量进行确认，因此随着被告的要求，原告进行填补性施工符合常理。虽然涉案合同约定工期210天，但施工中双方对涉案部分工程多次进行变更，无法确定工期是否延续。第四，被告未提供证据证实其催促原告履行施工进度。而且证人姜某证实因气候原因于2013年11月停工，拟于2014年3月复工，符合本地区施工常理。结合前述观点，被告主张原告迟延交工而提起的反诉请求，理由和证据均不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告北京峰洪功成科技有限公司支付原告湖北南洋建设集团有限公司工程款530841元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告湖北南洋建设集团有限公司其他诉讼请求。三、驳回反诉原告北京峰洪功成科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费30000元，原告湖北南洋建设集团有限公司负担5000元，被告北京峰洪功成科技有限公司负担25000元。本诉案件受理费29024元，原告湖北南洋建设集团有限公司负担23291元，被告北京峰洪功成科技有限公司负担5733元。反诉案件受理费6968元，由反诉原告北京峰洪功成科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孟庆成人民陪审员  王金玲人民陪审员  崔淑萍二〇一八年十月十日书 记 员  朱春苗