湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）湘04刑终353号 原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李亚辉，男，1972年5月3日出生于湖南省衡东县，汉族，高中文化，户籍地湖南省长沙市芙蓉区，捕前住衡东县。湖南省顾帝家俬有限公司现法定代表人。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。 辩护人陈伟，湖南天戈律师事务所律师。 原审被告人张晓红，女，1973年1月8日出生于湖南省衡东县，汉族，初中文化，户籍地湖南省长沙市芙蓉区，捕前住湖南省衡东县。湖南省顾帝家俬有限公司原法定代表人。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。 原审被告单位湖南省顾帝家俬有限公司，组织机构代码91430423694027485R，地址湖南省衡山县开云镇经济开发区。 诉讼代表人李亚辉，男，1972年5月3日出生于湖南省衡东县，汉族，湖南省顾帝家俬有限公司总经理。 湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控原审被告单位湖南省顾某家俬有限公司、原审被告人李亚辉、张晓红犯非法吸收公众存款罪、原审被告人李亚辉犯挪用资金罪一案，于2018年8月9日作出（2017）湘0423刑初191号刑事判决。原审被告人李亚辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人李亚辉，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、非法吸收公众存款罪 2009年8月26日，被告人李亚辉、张晓红夫妇共同出资注册成立了被告单位湖南省顾某家俬有限公司（以下简称顾某公司），公司经营范围是木材、家具制作及销售。顾某公司成立之初经营地在衡东县，因被告人李亚辉尚在衡东县信用社工作，不便担任公司法定代表人，故由被告人张晓红任公司法定代表人，李亚辉任公司监事。2011年5月经衡山县人民政府批准，顾某公司在衡山县开云镇经济开发区购买了37.8亩工业用地，同年顾某公司由衡东县搬迁至衡山县经济开发区经营。2015年3月，被告人李亚辉辞去信用社的工作，顾某公司由李亚辉任法定代表人，张晓红任公司监事。 顾某公司迁至衡山经济开发区后，随着公司生产、经营规模扩大，需追加资金投入。李亚辉、张晓红以顾某公司名义先后向多家银行贷款、通过多家融资平台融资、向多名亲戚、朋友、同事借款外，为吸收更多的资金投入公司经营，通过他人介绍、口口相传等方式，并以月息2%至5%高息回报，被告人李亚辉、张晓红还以被告单位顾某公司的名义向社会公众吸收资金，从2011年至2016年间，向徐某、郑某、周某1、阳燕舞、刘某4、李某1、胡某1、胡某2林、邓某1林、曹某2、阳某1、刘新岳、唐某九、成某、穰连喜、胡某3、刘某5、杨某、旷春岳、谭某1、刘新星、邓某2、旷枚云、罗某2、张某2、阳某2平等26人吸收资金2214.4万元。至案发时，上述26人的资金已归还本金944.2万元，支付利息413.77万元，尚有本金1270.2万元至今未还。2016年7月顾某公司停止生产经营。 上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明：1、书证，证明顾某公司身份、经营范围、吸收资金的时间、金额、被告人的身份等事实；2、证人徐某、郑某等26人的证言，证明与顾某公司及二被告人的关系、将钱借给顾某公司的原因和借款的金额、时间、利率等事实；3、二被告人的供述，证明顾某公司的经营状况、吸收资金的经过等事实；4、鉴定意见，证明顾某公司资产、融资、负债等事实。 二、挪用资金罪 被告人李亚辉于2001年至2014年间，担任衡东县信用联社荣桓信用社主任，此期间李亚辉利用职务便利冒用他人名义立假借据，采取自批自贷149.6万元归自己使用，至今未归还。其中2009年以前李亚辉冒用刘某6、刘和源等人名义借款43笔共104.6万元，2007年信用社自查自纠时，李亚辉于当年6月30日将该104.6万元本金及利息24.7万元转据到刘某1名下85.7万元、转据到刘九林名下43.6万元；2008年12月31日冒用谷某1文、谷某2的名义各借款3万元；2006年5月22日以刘某2名义借款39万元，2014年12月31日李亚辉将该39万元及利息11万元共50万元重新换据到刘某2名下。 2018年3月19日衡东县农村商业银行股份有限公司对李亚辉挪用单位资金的行为表示谅解，并请求法院对其从轻处理。 上述事实，被告人李亚辉在开庭审理过程中亦无异议，并有相关书证，证人罗某3、刘某1、刘某2、刘某3、赵某、王某1、颜某、陈某1、罗某1、曹某1、向某1、张某1、花某等人的证言等证据予以证明。 另查明，2017年1月18日被告人李亚辉被衡山县公安局民警在长沙市芙蓉区抓获归案，同日被告人张晓红被衡阳铁路公安处衡阳东站派出所民警在衡阳东站抓获归案。 原审法院认为，被告单位湖南省顾某家俬有限公司违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，明知吸收资金的信息会向社会公众扩散而予以放任，并以高息回报非法吸收社会公众资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人李亚辉、张晓红负责策划、指挥公司实施所有非法吸收公众资金行为，二被告人是直接负责的主管人员，其行为均构成非法吸收公众存款罪。被告人李亚辉在担任衡东县荣桓信用社主任期间，利用职务便利，将本单位的资金挪归自己使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。在非法吸收公众存款罪中，被告人李亚辉、张晓红系共同犯罪，均起主要作用，是主犯，但被告人张晓红是罪责相对较轻的主犯，量刑时可从轻考虑。被告单位、被告人李亚辉、张晓红及二被告人的辩护人提出通过衡阳市正达、实在二民间资本投融资中介服务有限公司融资801万元不能认定为犯罪数额的意见，经查，公诉机关指控的该事实，没有证据证明是被告单位向社会公开宣传吸收资金的信息，故对被告人及辩护人的意见予以采信。二被告人的辩护人提出公诉机关指控被告单位非法吸收44名个人的资金中有34人的资金不能认定为犯罪数额的意见，经查，指控的44人中有龙某、肖某、李某2、彭某、张某3、胡某4、谭某2、李某3等8人已经人民法院生效判决确定为民间借贷关系；有周某2、向某2、王某23人是通过用便民卡透支的借款，被告单位未向3人给付回报或付息；有康某、周某3、阳某3、旷慧君、陈某2、莫某等6人是被告人李亚辉、张晓红的朋友、亲戚；有稂庆媛的5万元是由赵某所借和归还。综上，上述18人不宜认定为非法吸收公众存款的对象，所涉资金金额不能认定为犯罪数额，对辩护人提出的该部分意见该院予以采信，其余部分理由不成立，该院不予采信。被告人张晓红的辩护人提出被告人张晓红是从犯的意见，经查，被告单位从2009年8月成立至2015年3月均是被告人张晓红任法定代表人，并负责公司财务工作，直接参与吸收公众资金的策划、指挥、实施，在共同犯罪中起了主要作用，应认定为主犯，对辩护人的意见该院不予采信。被告人李亚辉的辩护人提出被告人李亚辉挪用资金的数额中有35.7万元是利息不能认定为犯罪数额的意见，经查，罗某3的证言证实2009年以前，被告人李亚辉冒用刘某6等人借款共43笔金额为104.6万元，2009年6月自查自纠时该43笔借款产生利息24.7万元，后将本金和利息转据到刘某1和刘九林名下；向某1、刘某2的证言均证实2014年12月31日刘某2名下50万元的借据是由以前39万元的借据换据来的，其中有11万元是利息。根据有关法律规定利息不宜认定为犯罪数额，故对辩护人提出的意见该院予以采信。在挪用资金犯罪中，被告人李亚辉取得单位谅解，可酌情从轻处罚。二被告人到案后，如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。在审理过程中，该院委托长沙市芙蓉区司法局对被告人张晓红进行社会调查评估，该局认为张晓红符合社区矫正条件，依法可对被告人张晓红宣告缓刑实行社区矫正。被告人李亚辉犯有数罪，依法应并罚。据此，对被告单位适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，对被告人李亚辉适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百七十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款之规定，对被告人张晓红适用《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、被告单位湖南省顾某家俬有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元（罚金限在判决生效后三十日内缴纳。）； 二、被告人李亚辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月18日起至2021年1月17日止。罚金限在判决生效后三十日内缴纳）； 三、被告人张晓红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后三十日内缴纳）。 判后，原审被告人李亚辉不服，提出上诉称：原审判决认定的部分借贷行为为犯罪是错误的，具体事实如下：徐某借150万元、付息89万元，郑某借30万元，胡某2要借款40万元，刘新岳借100万元，还本100万元，付息9万元，杨某借480万元。以上所借款项，是上诉人向特定对象的民间借贷，不应列入非法吸收公众存款罪的金额，请求二审法院相应减轻对上诉人的刑罚。 经审理查明，原判认定原审被告单位湖南省顾某家俬有限公司、原审被告人李亚辉、张晓红犯非法吸收公众存款罪和原审被告人李亚辉犯挪用资金罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，原审被告单位湖南省顾某家俬有限公司违反国家金融管理法规，未经有关部门依法批准，以高息回报的方式变相向不特定社会公众吸收存款，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人李亚辉、张晓红作为湖南省顾某家俬有限公司直接负责的主管人员，在未取得国家金融管理部门批准的情况下，决定该公司以高息回报的方式非法吸收公众存款，其行为构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。原审被告人李亚辉在担任衡东县荣桓信用社主任期间，利用职务便利，将本单位的资金挪作其个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为还构成挪用资金罪。在非法吸收公众存款罪中，原审被告人李亚辉、张晓红系共同犯罪，均起主要作用，是主犯。李亚辉、张晓红到案后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。李亚辉犯有数罪，依法应数罪并罚。关于上诉人李亚辉提出的上诉理由，经查，徐某是衡阳市融科投资公司股东之一，并非李亚辉的亲友，其以个人名义借给李亚辉资金，虽然所借款项及利息已经归还，但李亚辉向徐某借款仍然属于非法吸收存款的一部分，所借款项应计入非法吸收的金额之内。郑某与张晓红原来是同事关系，但与李亚辉、张晓红不是亲友关系，也不是顾某家俬有限公司的内部人员，所借款项应计入非法吸收的金额之内。胡某2林、刘新岳、杨某三人与李亚辉、张晓红既不是亲友关系，也不是顾某家俬有限公司内部人员，符合不特定公众身份，李亚辉向他们所借款项均应计入非法吸收的金额之内。因此，上诉人李亚辉提出“上述所借款项是特定对象的民间借贷，不应列入非法吸收公众存款的金额”理由不能成立。李亚辉请求二审减轻处罚的理由没有事实依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏 南 审判员 杨秋桂 审判员 李星耀 二〇一八年十月十一日 书记员 王晓冬                            校对责任人 苏 南 打印责任人 王晓冬                附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。