山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0784民初3187号 原告：山东汇润膳食堂股份有限公司。住所地：安丘经济开发区黄山西街1号。 法定代表人:李全进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李世俭，山东泽鲁律师事务所律师。 被告：重庆联康制药机械厂。住所地：重庆市沙坪坝区歌乐山镇歌乐村。 法定代表人：何宇，该厂总经理。 被告：何宇，男，1972年1月19日出生，汉族，居民，住广东省深圳市龙岗区。 二被告委托诉讼代理人：孙衍琪，山东盾安律师事务所律师。 二被告委托诉讼代理人：资世红，男，1969年9月14日出生，汉族，重庆联康制药机械厂厂长，住重庆市九龙坡区。 原告山东汇润膳食堂股份有限公司（以下简称汇润公司）与被告重庆联康制药机械厂（以下简称联康机械厂）、何宇承揽合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东汇润膳食堂股份有限公司的委托诉讼代理人李世俭，被告联康机械厂、何宇的共同委托诉讼代理人孙衍琪、资世红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汇润公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行安装调试义务，达到合同约定的标准，若不履行，支付120万元的调试安装费用，原告自己找人调试安装。2.支付违约金80万元3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告撤回第1项诉讼请求，增加第2项诉讼请求，要求被告支付违约金150万元。事实与理由：原、被告于2016年3月3日签订《魔芋纯化粉（胶）加工生产线购买、建设及工艺指导合同》一份，合同约定：货物名称及数量：魔芋纯化粉（胶）生产线一套，单价：240万元，主要设备应在2016年5月30日前提供。供方（被告）收到本协议6条25%+45%款后60天内安装完毕，并进行调试、验收。本生产线自签订起150天完成安装调试投产。因安装设备不按时生产出合格产品造成需方设备无法正常验收使用，迟延一天按6000元支付需方。同时该合同还就本生产线所生产的产品质量数据（标准）进行了明确约定。合同签订后，原告即依合同6条履行了25%+45%的支付义务，可是被告所供生产线至今没有生产出合同约定的合格产品。时至今日，被告已迟延300余天履行合同约定。被告重庆联康制药机械厂是被告何宇个人独资企业，被告何宇对重庆联康制药机械厂的债务依法应当承担法律责任。为了维护法律的严肃性和原告的合法权益。特诉来法院，请依法审理，判如所请。 被告联康机械厂、何宇辩称：联康机械厂已经按照合同的约定完全履行合同的义务，不存在原告方所述的违约行为，原告的要求无事实依据。双方于2016年2月29日签订原告所述主合同一份及附件两份属实，但合同签订后原告未依约履行合同约定的付款义务，按照合同第六条原告于2016年3月3日支付了定金60万元，被告也在2016年5月30日前按照合同约定的2.3条款完成了主要设备的制作，原告方派工作人员到联康机械厂进行了验收，根据合同6.2条款，原告应当支付108万货款后被告才能发货，但原告仅支付了102.75万元，尚欠5.25万元货款未支付，属于不完全履行合同义务，严重违约。被告所供生产线已于2017年5月份试机并产出合格产品，被告依约对原告的员工进行了培训，联康机械厂已于2017年6月3日、6月6日分别发函向原告明确告知，且将该生产线产出的产品交付到第三方机构检测完毕，证明合格，但原告迟迟不予验收，望原告诚实守信履行合同义务，将尚欠联康机械厂的余款支付给联康机械厂。 原告围绕其诉讼请求，向本院提交如下证据：1.2016年3月3日双方间签订的主合同一份、附件两份共13页；2.原告支付被告现金1627500元的凭证四份，因被告在答辩中已经确认支付的现金数额，双方没有争议，但合同6.5款约定原告自备合同材料中的十六项材料，价值115424元，这样原告方依约足额支付合同约定价款，不存在被告答辩中所说的支付款未付。原告自备配件明细如下：附件二中第一页加工间7废液罐12000元、第二页加工间第9废液暂存罐三个计7.5万元，第二页内包间第3电子秤2000元、总控制室7主进线电缆9500元、蒸汽管道1-13计款16934元。 针对原告提供的上述证据，被告联康机械厂、何宇发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2现金支付凭证无异议，但支付的金额不足合同约定的数额，对其原告所述的6.5款中的价值115424元的扣减存在异议，因原告未提前与被告协商，联康机械厂提供的货中有其所列的零部件并运到了原告的厂房。 对原告提供的上述证据，本院认定如下：证据1合同真实、合法，且与本案事实具有关联性，应为有效证据。证据2真实、合法，对原告主张的证明事实具有证明力，依法应予采信。 二被告围绕其答辩意见，向本院提交了如下证据1.被告向原告方通过电子邮件发的工作联系函两份，证明联康机械厂已经按照合同约定履行完安装调试义务，且要求原告支付剩余的货款；2.光盘一份，内含培训原告员工视频一份、试生产过程视频两段、生产线设备照片共六十八张、检测报告书一份，证明被告已经按照合同约定进行了员工培训，生产线已经制作完毕、调试完毕且产出合格产品。 原告对被告提供的该组证据质证后，认为证据1的真实性需要核实，对其证明内容不予认可。被告仅试车过一次，设备存在大量问题，根本产不出合同约定的合格产品。从生产线没有签收交付、生产工艺资料没有交付足以证明被告提供的生产线存在问题，其报告单，不予认可，合同2.4约定本生产线自签订起150天完成安装、调试、投产，投产的标准在附件1第二项第3列出了详细标准，至今没有投产。现可到现场组织试产看是否能达到约定标准。原告提供的自备设备现场可以看出，其废液罐都是旧的，被告不予认可怎么装到流水线上的，少的零件现场都可查清。被告提供电脑证明发过两个邮件，只是证明发过但不能证明收到；所有说辞只是被告方的一面之词，不能证明其合同约定义务调试、投产、生产出合格产品已经履行。被告所安装的所谓流水线能不能生产出合格产品一试便知，问题是被告提供的所谓流水线根本不能生产出合格产品。对于证据2要求被告方提供光盘副本，庭后质证，提供书面的质证意见。照片的真实性需要到现场核实。试生产视频仅认可一次，但其不合格，视频中就看出产品发黄，视频不具有完整性，只截取对被告有利的一段。 对被告提供的工作联系函，本院认定如下：证据1的内容仅是被告的单方陈述，对被告主张的已经按照合同约定履行完安装调试义务证明力不足，依法不予采信。单凭证据2中视频、照片也不能证明被告已经按照合同约定调试生产线完毕且产出合格产品，依法不予采信。检测报告书无法证明与本案的关联性，依法不予采信。 审理中，原告申请对被告提供的生产线是否符合合同约定，能否生产出符合合同约定的产品进行鉴定。本院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行了鉴定。该所于2018年5月21日作出鉴定意见：发现涉案生产线零部件配置中，比合同约定增加的零部件设备有1台上料螺旋输送机、1台分离离心机L550；未发现涉案生产线零部件配置中配液罐3m3、废液暂存罐4000L、输送酒精的废液泵、电子称300kg、纸箱打包机的物证特征；发现涉案生产线零部件配置中清洗罐、卧式胶体泵（防爆电机）、分离式离心机L550、废液泵、脱水离心机、冷却塔所配备的驱动电机、气流冷却上料系统功率偏小的物证特征，不符合合同约定要求；发现涉案生产线零部件配置中浓液泵、可移动不锈钢推车600、不锈钢桶0.5m3、白酒泵、冷却管道泵的数量不符合合同约定要求的物证特征。发现涉案生产线所用钢管材料符合合同使用304不锈钢要求的物证特征。发现涉案生产线所生产纯化魔芋粉产品存在黑色颗粒的物证特征，所生产的纯化魔芋粉未达到合同约定的一级魔芋粉的颜色指标要求。 本院组织原、被告对上述鉴定意见进行了质证，原告对鉴定意见无异议。被告对司法鉴定意见书的真实性无异议，但对鉴定意见有异议，第二项中的3立方的配液罐、自动定量包装机机头是有的，见鉴定意见图4.2。且该自动定量包装是指自动称重计量并不是完全自动化，该鉴定意见中的图4.1操作屏上有数字变化，是未调整好不是质量问题。鉴定意见的第五项有异议，对产品中存在黑色颗粒的真实性无异议，但是该黑色颗粒是原料中固有的，且合同没有约定涉案生产线产品的颜色指标要求。该鉴定意见没有合同依据，其作出的涉案生产线产品未达到合同约定的一级魔芋粉的颜色指标要求是明显错误的。该生产线生产工艺是被告针对设备配套的，生产工艺和设备是相辅相成的。当时签合同在先，设备安装在后，合同附件二约定的设备及配件清单并不能真实反映生产工艺的实际要求。设备数量及增减有变化是正常的，只要该设备该生产线能够生产出符合合同约定的产品，即实现合同目的，就是合格的。 经被告申请，本院通知了鉴定人员出庭接受质询。二被告对鉴定意见第五项有异议，要求鉴定人员说明在没有合同依据的情况下，为什么作出结论。双方合同中约定的一级品的概念的意思是指能够达到该合同约定的质量指标的一级纯化魔芋粉的理化指标，并不包含颜色指标。一级品率是指目数在40-120（含120以上）间上述一级品占所有目数一级品的比率，该一级品率是从目数角度进行表述的，且在2018年3月29日做完现场生产取样后，被告通过法院给鉴定机构作了书面答复，并不是农业部标准中的一级粉，鉴定机构作出该鉴定意见是混淆概念。鉴定机构应当以合同为依据，不能超出委托事项的范围进行鉴定。被告联康机械厂主张被告在笔录中没有明确表示包含农业部行业标准中的所有指标，鉴定机构不能推测被告的真实意思，且在鉴定后鉴定意见出具前应鉴定机构的要求，被告给鉴定机构发出一份关于一级品率等概念的答复函。鉴定机构应当清楚一级品率的含义。被告何宇主张在合同约定的质量指标按照符合《NY/T494-2010》标准，但是产品磨细度大于70%、产品一级品率大于90%，不适用上边的标准，属于单独约定。 鉴定人员当庭答复，在鉴定前双方一致同意依照农业部标准的纯化魔芋粉一级粉的标准作为鉴定的合格产品的依据，在合同中明确约定有一级品率90%以上。所以依据双方共同达成一致意见的标准判断，数据没有任何问题，报告中就按照标准和一级品率作出。鉴定方有笔录单第五条关于产品关于一级品率大于90%的理解，被告是这样回答的：“我方认为是一级粉率达到90%，申请方：我方认为出品合格率（一级粉）达到90%……”。被告方提出给鉴定方发了一个函，被告对一级品率的解释是只指粉的颗粒度40目-120目，达到90%以上，被告的解释仅仅是一级品理化指标的一项，一级品包括理化指标和感观指标。笔录中被告的陈述只说了一级粉率达到90%，并不是指目数这一单一的理化指标，只是后来又作书面的解释是单一的理化指标。合同中有约定“或符合《NY/T494-2010》标准，产品磨细度大于70%，产品一级品率大于90%”。3立方的配液罐的确是有的，这一个是鉴定过程中的失误；自动定量包装机机头的确没有；操作屏当时称重的确是不准的。 原告对被告质询鉴定人员的上述问题，认可鉴定人员的解释，主张在鉴定前双方对一级品率大于90%产生歧义，在鉴定人员主持下签署笔录确定一级品率大于90%为一级粉率大于90%，这样鉴定机构依据双方确定的一级粉率的指标（理化指标和感观指标）作出客观的结论，既有双方约定的依据又有国家有关部门的标准。对该项鉴定结论被告所称的单方发函没有效力，因有国家相关部门关于一级粉的指标要求。综上，鉴定结论是客观公正真实的。 鉴定机构出具的鉴定意见，程序合法，依据充分，结论除涉及3立方配液罐的部分外，被告未能提出足以反驳的相反证据和理由，该鉴定意见对本案事实具有证明力，应予采信。 根据当事人的陈述和经审查认定的其他证据，本院认定事实如下： 原、被告分别以需方和供方的身份，于2016年3月3日签订《魔芋纯化粉（胶）加工生产线购买、建设及工艺指导合同》一份，合同约定：货物名称及数量：魔芋纯化粉（胶）生产线一套，金额：2400000元。合同总价系整体安装地点的价格，年产600T魔芋纯化粉（胶）生产线壹套（含设备配套）、建设安装、调试及工艺指导，包含设备17%税金，包含设备运输费、设备运界路途保险费。主要设备应在2016年5月30日前提供。供方收到本协议价款25%+45%款后60天内安装完毕，并进行调试、验收。预付金到账90天内交货，安装周期60天内完成。本生产线自签订起150天完成安装调试投产。验收标准、方法及提出异议期限，按设备技术指标和产品质量严格执行验收，按国家标准GB/T18104-2000验收产品。安装完毕由需方提出一个月内调试试生产验收。合同双方签字盖章生效，生产线总金额：人民币贰佰肆拾万元（240万）。需方首付定金25%（600000元）给供方，供方应在收到定金5个工作日内开具60%货款增值税专用发票给需方。设备整体制作完毕，出厂发货前需方再支付合同额45%货款（1080000元）；收到货款后供方应及时发货到需方指定位置。供方安装合格后10个工作日后需方付款20%（480000元）；（20天计算以验收调试合格为开始日前计算）。供方收到20%货款后，应在七个工作日开具2400000元的所剩金额的增值税专用发票给需方。余款10%（240000元）一年质保期满一次结清。（质保期以验收调试合格后日期计算）。为缩短工期，为需方降低费用，合同附件明细中一般配件、平台、电缆等需方可协商供方，按供方要求标准，需方进行自行采购，凡需方自行采购项从合同附件对应项减除对应款项。需方自购部分，供方必须提供相关的规格参数、图纸等详细资料，如供方要求标准购进后不合格，由供方负责。如需增加项，双方友好协商价格。供方依合同约定提供质量合格的生产线及安装设备、技术人员。设备从双方验收合格之日起由供方进行免费保修壹年（但轴承、电器原件等日常易损易耗配件不在此范围内）。因安装设备不按时能生产出合格产品造成需方设备无法正常验收使用，迟延一天按6000元支付需方。 合同同时附有生产线技术指标协议，其中魔芋纯化粉的质量指标为：1.每千克魔芋纯化粉中二氧化硫的残存量不得大于300ppm(洗两次)，增加清洗次数可控制100PP以内。2.产品透明度达到75%以上。透明度可达到80%以上，取决于原料纯度。3.粘度大于33000mpas(根据需方原料)、水份：小于10%，或符合《NY/T494-2010》标准，产品磨细度大于70%产品一级品率大于90%。合同另有附件2明确设备配套清单及安装材料和价格。 合同签订后，原告于2016年3月3日通过银行转账方式支付被告600000元，于2016年5月27日通过银行转账方式支付被告246700元，于2016年6月2日通过银行转账方式支付被告900元，于2016年6月15日通过银行转账方式支付被告779900元。 涉案生产线已安装完毕。但经鉴定，零部件配置中缺少合同约定的设备，部分零部件的功率、数量等不符合合同约定要求，生产出的纯化魔芋粉未达到合同约定的一级魔芋粉的颜色指标要求，存在黑色颗粒。 被告联康机械厂系个人独资企业，于2017年11月23日成立，投资人于2018年3月15日由何宇变更为资世红。 本院认为，根据双方当事人诉辩主张及理由,本案的争议焦点为：一、原告是否按照约定履行完应承担的付款义务；二、被告的履行行为是否构成违约。三、若构成违约，被告应当承担的违约金数额。四、被告何宇是否应当承担民事责任。 关于原告应当履行的付款义务。根据双方签订的合同约定，双方签字盖章生效，生产线总金额240万。需方首付定金25%（600000元）给供方。设备整体制作完毕，出厂发货前需方再支付合同额45%货款（1080000元）。上述两项共计16800000元。但合同另约定：为缩短工期，为需方降低费用，合同附件明细中一般配件、平台、电缆等需方可协商供方，按供方要求标准，需方进行自行采购，凡需方自行采购项从合同附件对应项减除对应款项。故原告已安装到生产线中自备设备价款，可按合同约定从总价款中扣除。至2016年6月15日，原告已支付被告货款共计1627500元，超出该阶段应当支付的货款数额。被告辩称，因原告未提前与被告协商，被告提供的货物中有原告自备的零部件，并运到了原告的厂房，未提供证据证明，且原告自备的零部件已经用于被告安装的生产线，故对被告的该辩解不予采信。 关于被告是否违约的问题。根据鉴定意见，被告生产、安装、调试的生产线，或缺少合同约定的零部件，或零部件功率、数量不符合合同约定，生产出的产品也不符合合同约定的质量要求，不能满足原告订购生产线的要求，不能实现原告与被告签订合同的目的，构成违约。 关于被告应当承担的违约金数额，按照合同约定被告收到本协议价款25%+45%款后60天内安装完毕，并进行调试、验收。预付金到账90天内交货，安装周期60天内完成。本生产线自签订起150天完成安装调试投产。合同同时还约定，因安装设备不按时能生产出合格产品造成需方设备无法正常验收使用，迟延一天按6000元支付需方。被告于2016年6月15日已按合同约定履行完应承担的阶段性付款义务，被告应在60天内安装完毕，并进行调试、验收，自签订起150天完成调试投产，但生产线至今不能生产出符合合同约定的产品。原告要求被告支付至2018年6月19日的违约金1500000元，符合双方签订合同的约定。被告提出违约金数额过高，申请法院予以调整。原告并未明确自己因被告违约造成的具体损失数额，也未提供证据予以证明，根据公平原则和诚实信用原则，综合考量双方的合同履行情况、过错程度以及原告的预期利益，依法将被告应承担的违约金总额调整为1200000元。 被告辩称原告尚欠自己货款，要求原告支付，但根据合同约定，原告已履行完支付货款的阶段性义务，被告亦未就要求原告支付剩余货款的主张，提起反诉，故对被告的该主张不予支持。 关于被告何宇是否应当承担民事责任的问题。被告联康机械厂为个人独资企业，何宇为被告联康机械厂的时任投资人和股东，依照《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，何宇应当对联康机械厂对原告所负债务承担民事责任。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一百一十四条、第二百六十二条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、被告重庆联康制药机械厂支付原告山东汇润膳食堂股份有限公司违约金1200000元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告重庆联康制药机械厂财产不足以履行所负第一项支付义务时，被告何宇以其个人其他财产予以清偿。 三、驳回原告山东汇润膳食堂股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18300元，由原告山东汇润膳食堂股份有限公司负担3660元，被告重庆联康制药机械厂、何宇负担14640元；保全费4520元、鉴定费94300元，由被告重庆联康制药机械厂、何宇负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  李文臣 人民陪审员  马同祥 人民陪审员  凌兰香 二〇一八年十月十二日 书 记 员  石泉洁