云南省牟定县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云2323民初775号 原告：毛庆福，男，1978年7月30日生，汉族，云南省南华县人，住南华县。 委托代理人：赵恒，云南楚恒律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：牟定县金又来旅游发展有限公司。 住所：牟定县彝和园2栋2号。 统一社会信用代码：91532323351846542C。 法定代表人：陈一峰，男，1960年12月5日生，汉族，云南省下关市人，住大理市，系公司执行董事。 委托代理人：董自荣，牟定县定远法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 原告毛庆福与被告牟定县金又来旅游发展有限公司（以下简称金又来旅游公司）合同纠纷一案，根据审理查明的法律性质具体应为建设工程施工合同纠纷，本院于2018年8月28日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，在审理过程中因案情复杂依法转换为普通程序进行了审理，原告毛庆福及其委托代理人赵恒、被告金又来旅游公司的法定代表人陈一峰及其委托代理人董自荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毛庆福向本院提出诉讼请求：1、判令被告双倍返还原告合同定金40万元；2、判令被告支付原告律师费1.6万元；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：2015年8月12日，原、被告双方签订了《土石方工程施工合同》，合同约定被告将牟定县社会福利中心项目三通一平土方工程发包给原告施工，施工地点位于牟定县左脚舞山城黄莲塘中部，工程内容为土石方、挖、装、运，不含爆破，开工时期为2015年8月，到期不开工金又来旅游公司承担全部责任。还约定签订合同之日起10日内，毛庆福支付金又来旅游公司履约金20万元，乙方进场1个月内退还。原告按合同约定于2015年8月19日向被告支付了20万元合同定金，被告出具《收款收据》交由原告收执。截止开工日，被告未通知原告施工，经原告询问，被告以等政府图纸规划为由，要原告再等几天，最终未将工程发包给原告施工。被告收取了原告20万合同定金，却未履行合同义务，构成违约，特依法起诉。 被告金又来旅游公司辩称：判决驳回原告诉讼请求，诉讼费由原告承担。第一、双方签订的土石方合同是无效合同，依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程管理条例》，最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律解释及合同法的相关规定，被告公司在经营范围内，本案原告无资质以个人的形式承包违反强制性法律法规的规定，所以双方所签订的合同无效，根据《合同法》58条规定，原告双倍返还定金的请求不能成立。本案被告认可收到原告20万元，按照双方所签订的土石方施工合同第四条的约定，说明原告支付给被告的20万元前是合同履约金，不是合同定金，被告方已经返还原告22.03万元的合同履约金，所以请法庭驳回原告诉讼请求。第二，1.6万元的律师费，无事实依据，请法庭驳回。律师费的开支是当事人与律师之间签订的法律服务之间的关系，是双方意思自愿的委托合同，与本案无关。 针对自己的诉讼主张，原告向本院提交了下列证据： 1、身份证，证明原告的身份情况和诉讼主体资格； 2、被告工商登记卡片，证明被告的基本信息及诉讼主体资格； 3、土石方工程施工合同，证明被告将牟定县社会福利中心项目三通一平土方工程发包给原告施工双方对工程地点、工程内容、开工日期、合同履约金数额及支付方式等做了明确约定的事实； 4、收款收据，证明原告于2015年8月19日向被告支付了20万元合同定金的事实； 5、委托代理协议、律师代理费收据，证明因被告未履行合同义务，原告请律师费支付的律师费用； 6、申请本院调取牟定县公安局牟（公）经不予以立【2018】031401号案中毛庆福的询问笔录2份、陈一峰的询问笔录1份，证明被告欠原告车款21万元，加合同定金共计41万元，被告未归还合同定金的事实； 经质证，被告对原告提交的证据证据1、2三性无异议，对证据3真实性无异议，但认为该合同属无效合同，对证据4真实性无异议，但认为该款是合同履约金，对证据5真实性无异议，但认为与本案无关，对证据6认为根据笔录内容可以看出，与本案有关的20万元在笔录中双方都陈述是合同履约金，被告打了15万多给原告，加上吴兴国打给原告的5万元，被告已将款返还了原告。 针对自己的辩解，被告向本院提交了下列证据： 1、个人银行活期账户交易明细3页，证明被告通过转账向原告转款三次共12万元； 2、被告法定代表人陈一峰打款转账记录，证明被告除证据1中证明的转款12万元给原告外，吴兴国2017年1月17日打给毛庆福5万元，2017年4月12日陈一峰通过柜员机存现给原告账户2万元，2017年4月25日陈一峰通过柜员机存现给原告账户2万元，2017年5月8日陈一峰通过柜员机存现给原告账户1万元，2017年9月19付给原告300元，共计支付原告22.03万元； 3、银行交易明细，证明吴兴国在2017年1月17日通过银行转账5万元给原告的事实。 经质证，对原告提交的证据1在第二次开庭核对原件后，原告对转款12万元的事实无异议，对证据2认为属被告单方制作，三性不认可，对证据3认为未提交原件核对，对该证据不认可，后在庭审中原告毛庆福对收到吴兴国5万元予以认可，但认为该款是偿还借款及赔偿车款、利息。 因被告认为有三笔款是被告金又来旅游公司法定代表人陈一峰通过柜员机存入原告毛庆福账户，根据被告金又来旅游公司的申请，本院依法责令原告毛庆福提交了该账户2017年4至5月交易明细以及陈一峰出具给原告毛庆福的还款承诺书。 经质证，原告认为承诺书能证明陈一峰代表金又来旅游公司确认欠原告车款与合同定金的事实两张条子共欠41万元，承诺了归还款项的时间，账户交易明细能证明2017年4月12日被告转账给原告2万元，加上被告证据1中的三笔12万元，被告共转账给原告14万元；被告认为承诺书与本案无关，账户交易明细可证明陈一峰三次向毛庆福账户存款，分别为2017年4月12日2万元、4月25日2万元、5月8日9800元，另200元通过微信转账。 根据举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告提交的土石方工程施工合同，能证明原、被告双方签订合同对相关事项约定的事实，收款收据能证明被告收到原告20万元的事实，委托代理协议、律师代理费收据，能证明原告委托律师进行诉讼支出费用1.6万元的事实，被告对证据真实性均无异议，本院对上述证明的事实予以采信； 2、原告申请本院调取的公安机关对毛庆福、陈一峰的询问笔录，与本案相关证据印证的部分，本院予以采信； 3、被告提交的吴兴国打款给原告5万元的交易明细，原告认可收到该款项，对该事实本院予以采信； 4、被告提交的打款转账记录属被告金又来旅游公司法定代表人陈一峰的单方记录，被告提交的账户交易明细及本院责令原告提交的账户交易明细能够证实的及原告认可的，本院予以采信，其余本院不予认定。即：被告提交的账户交易明细证实陈一峰通过银行转账给毛庆福账户的款项为2017年6月7日2万元，2017年7月26日5万元，2017年9月20日5万元，原告提交的账户交易明细记载2017年4月12日户名为陈一峰，账号为62×××89转存原告毛庆福账户2万元，以上共计14万元，原告也予以认可，本院予以采信。原告提交的账户交易明细记载，原告毛庆福的该账户2017年4月25日共进账一笔2万元，但该笔款由户名为朱奕霖的账户内转存，被告法定代表人陈一峰当庭表示不认识朱奕霖，被告主张2017年4月25日通过柜员机存入原告毛庆福账户现金2万元与账户交易明细记载不符，被告无其他证据证实当日存款给原告，所以对该笔款不能认定。原告提交的账户交易明细记载，原告毛庆福该账户2017年5月8日共进账一笔9800元，该笔款为现存，无存款人记载，且被告第一次庭审中主张2017年5月8日通过柜员机存入原告账户现金10000元，第二次庭审中在对该交易明细质证时又称有200元通过微信转账给原告，被告的陈述前后矛盾，被告也无存现及微信转账的证据证实，对被告主张的该笔款不能认定。2017年9月19日陈一峰付给原告毛庆福300元，原告予以认可，但认为是给付住宿费，陈一峰在公安机关的笔录中也陈述是住宿费，对该款是给付原告住宿费的事实，本院予以认定。 根据庭审和对证据的分析，本院确认本案法律事实如下： 2015年8月12日，原告毛庆福与被告金又来旅游公司签订了《土石方工程施工合同》，合同约定被告将牟定县社会福利中心项目三通一平土方工程发包给原告施工，工程内容为土石方、挖、装、运，不含爆破，开工时期为2015年8月，合同第四条约定，自签订合同之日起10日内原告方支付被告方合同履约金20万元，原告进场正常施工1个月，被告一次性退还给原告，合同还对其他事项作了约定。2015年8月19日，原告毛庆福向被告金又来旅游公司交付了20万元，收款后，被告金又来旅游公司的法定代表人陈一峰向原告毛庆福出具了收款收据，加盖了公司印章，收款收据的内容为“合同定金”。后被告金又来旅游公司未取得牟定县社会福利中心项目三通一平工程，无法将原、被告签订的《土石方工程施工合同》中约定的工程在约定期限内交由原告施工。 2017年1月17日，被告金又来旅游公司的股东吴兴国通过银行转账给原告毛庆福5万元。 2017年2月28日，被告金又来旅游公司法定代表人陈一峰向原告毛庆福出具了一份承诺书，该承诺书中写了欠毛庆福车款及利息人民币21万元等内容。在该承诺书的左下角处注明：“2张条子共计肆拾壹万元，三月八日一起归还”。庭审中，原、被告双方认可承诺书中“2张条子”的意思是，该承诺书中涉及车款21万元约定这部分为一张，2015年8月19日，原告毛庆福向被告金又来旅游公司交付了20万元，被告出具给原告的收款收据为一张。 出具承诺书之后，被告金又来旅游公司法定代表人陈一峰通过银行账户转款给原告毛庆福，2017年4月12日转款2万元，2017年6月7日转款2万元，2017年7月26日转款5万元，2017年9月20日转款5万元，以上共计转款14万元。2017年9月19日，原告毛庆福到昆明找被告法定代表人陈一峰催款，陈一峰支付给原告毛庆福300元住宿费。 2017年12月28日，原告毛庆福认为陈一峰属合同诈骗到牟定县公安局报案。公安机关分别对毛庆福、陈一峰进行了询问调查后，不予立案，告知原告毛庆福向法院起诉。2018年8月28日，原告毛庆福向本院提起本案诉讼，并委托律师作为代理人参加诉讼，支付费用1.6万元。 本院认为，本案的主要争议焦点是：一、原、被告双方签订的合同是否有效？二、原告付给被告的20万元是否是定金？三、被告付给原告的款项如何认定？四、原告要求被告双倍返还定金是否有事实及法律依据？五、原告要求被告承担律师费是否成立？ 关于合同效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，原、被告双方签订《土石方工程施工合同》，被告将三通一平土石方工程的土石方、挖、装、运，不含爆破的工程承包给原告不属《中华人民共和国建筑法》调整的范围，被告认为原告无资质违反该法等强制性规定的辩解不能成立。原、被告签订的《土石方工程施工合同》是双方的真实意思表示，无法律规定的属无效的情形，该合同为有效合同。 关于原告付给被告20万元的性质问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。2015年8月12日，原、被告签订的《土石方施工合同》中约定原告支付被告合同履约金20万元，2015年8月19日原告向被告支付20万元后，被告向原告出具的收款收据中明确为合同定金，原告收执该收款收据后未提出异议，原、被告双方的行为视为对原、被告之前签订的《土石方施工合同》中约定的合同履约金进一步明确或变更，对双方均具有约束力。因此，原告支付给被告的20万元应认定为合同定金。 关于被告付给原告款项的认定。1、2017年9月19日被告支付给原告的300元属住宿费，不属本案处理的范围。2、2017年2月28日被告法定代表人陈一峰向原告出具承诺书，根据陈一峰和原告毛庆福在公安机关的询问笔录中的陈述，虽然双方对之前包括吴兴国转给原告的5万元在内的一些经济往来中款项的用途或计算存在分歧，但从双方的陈述可以表明该承诺书是原、被告双方对以前经济往来协商结算后才出具，承诺书中注明的41万元，包含20万元的合同定金。因被告股东吴兴国于2017年1月17日转给原告的5万元在被告法定代表人陈一峰出具承诺书之前，所以对5万元不应在20万元的合同定金中扣减。3、根据本案中证据证明的事实，在出具承诺书后被告法定代表人陈一峰通过银行共转款14万元给原告，被告认为是偿还定金，原告认为是偿还车款、利息，对款项的用途，被告在转款时未作特别标注，原、被告双方未作约定，事后也未予确认，由于货币属种类物，双方对用途发生争议无法区分时，对其享有支配权的权利人有确定权，本案中被告法定代表人陈一峰是14万款项的使用权人，对该款项享有支配权，其认为该款是偿还原告定金的用途，本院予以认定。 关于双倍返还订金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，被告未按承诺书中约定的期限返还原告定金，构成违约，原告要求被告双倍返还定金具有法律依据，但原告向本院提起诉讼，主张双倍返还定金权利时，被告实际还未返还原告定金6万元，所以只能以实际差欠的6万元双倍返还，本院依法支持返还12万元。 关于律师费承担问题。原告主张的律师费，不属被告不履行合同必须产生的直接经济损失，且原、被告双方对此无约定，原告的该主张无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决如下： 一、由被告牟定县金又来旅游发展有限公司于本判决书生效后15日内返还原告毛庆福定金12万元； 二、驳回原告毛庆福的其他诉讼请求。 诉讼费7540元，由原告毛庆福承担5364.71元（已付），由被告金又来旅游公司承担2175.29元，限与定金同期交本院。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判长 张 评 审判员 习在繁 审判员 张自强 二〇一八年十月三十日 书记员 杨 钊