江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6917号上诉人（原审被告）:南京永上不锈钢有限公司,住所地在江苏省南京市鼓楼区幕府西路122号-6，实际经营地在江苏省南京市栖霞区小漓江路与惠中路交叉口西50米。法定代表人：孙赛赛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钱长江，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭晔，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:南京亘囤大趸金属材料有限公司,住所地在南京市六合区大厂街道新华路148号10013室，实际经营地在江苏省南京市六合区大厂街道育英路12栋8号。法定代表人：袁秀云，该公司总经理。委托诉讼代理人：詹诚，江苏臻宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张银平，江苏臻宇律师事务所实习律师。上诉人南京永上不锈钢有限公司（以下简称永上公司）因与被上诉人南京亘囤大趸金属材料有限公司（以下简称亘囤公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永上公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审案由认定错误。一审中被上诉人以涉案产品存在质量问题造成损害为由要求赔偿损失，案由应确定为产品质量纠纷，而不是买卖合同纠纷，故一审适用法律错误。二、一审应追加南京华润热电有限公司（以下简称华润公司）为第三人而未追加，并因此造成“因产品质量导致损害的关键事实”未予查清。一审主要有以下问题未查清：1.被上诉人与华润公司签订的合同未提供，这是案件的基本事实。首先，一审中被上诉人仅提供了一份双方均未盖章的合同，一审法院即予以认定，这显然不妥。该份合同签订于2016年8月2日，交货时间为2016年8月9日。按一审逻辑，被上诉人为履行该份与华润公司的合同，于2016年8月4日与上诉人签订了涉案合同书，但该合同书约定的交货时间却为“25天左右南京交货”，实际交货时间为2016年9月13日。与华润公司所要求的交货时间相差一个月多四天，这显然无法解释。而根据被上诉人提供的《南京华润热电有限公司输柴油管开裂分析》记载的“2017年3月，南京华润热电有限公司新购置的输柴油管在安装投运后随即就发生了泄漏。油管材质为ASTM-321，规格为108×4”。故上诉人认为华润公司要求交货时间为2016年8月9日，而实际安装却在2017年3月，上诉人实际交货的时间为2016年9月13日。因此从时间上看，上诉人有合理的理由怀疑华润公司所用的产品是否系上诉人提供的产品。一审对华润公司燃油管道改造工程所用的油管、工程施工的基本情况没有查清。这一事实系被上诉人主张的产品质量损害赔偿的基础事实，应予查清。其次，被上诉人与华润公司签订的合同单号为7QRDBQ20160700147，而涉案增值税发票备案的合同单号为6JSF0020160700588，两者也不相符。一审对此没有查清。有极大可能是涉案产品本系用于合同单号6JSF0020160700588合同约定的用途，而不是华润公司燃油管道改造工程所用。换言之，即可能是上诉人提供的产品并未造成相关损害，而是其他产品造成损害。2.华润公司采购产品的要求未予查清。华润公司是国有企业采购，涉及招标询价，其对于所采购的产品必然有一定的要求。该情况一审未予查清，否则无法排除被上诉人采购不符合华润公司要求的产品，从而导致损害情况的发生。一审中上诉人向法院申请协查函，要求华润公司协助调查相关情况，但华润公司未予配合，故应当将华润公司追加为第三人以查清事实。3.涉案工程造价鉴定中所涉工程范围超过被上诉人所称的损害范围，一审依据造价鉴定确定损害赔偿也不合理，包括税费等多个项目存在重复计算。三、一审对于被上诉人、华润公司及涉案工程的安装单位的过错未加以区分，认定上诉人承担全部责任与事实不符。退一步讲，即使依据一审认定，被上诉人、华润公司及涉案工程的安装单位均有对涉案质量进行检验的义务。由于其未检验导致损害后果的发生，该三方均应承担相应责任。四、一审认定被上诉人损失时未扣除华润公司向被上诉人支付的338175元显然错误。五、被上诉人尚欠上诉人32万元货款应一并处理。亘囤公司辩称，本次质量纠纷所用的管道均是上诉人提供，在使用过程发现质量问题到最后的鉴定过程都有上诉人、华润公司工作人员、法院及鉴定机构多方在场，上诉人没有否认鉴定管材是其提供，造成损害是上诉人管材质量问题所致。且一审时提交的会议记录等证据证明发生漏油事件后，上诉人也积极处理，承诺进行更换，所以就产品是否是上诉人提供已经被相关证据证实。关于赔偿，鉴定机构是经过上诉人与被上诉人共同摇号确定，鉴定选材也是由上诉人参与并确认，故鉴定报告的客观性、真实性没有异议。上诉人的上诉没有任何法律依据，一审法院调查的事实清楚，认定准确，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求。亘囤公司向一审法院起诉请求：判令永上公司赔偿亘囤公司损失合计461421.84元，鉴定费用、诉讼费用由永上公司承担。一审法院认定事实：2016年8月2日，华润公司就板桥电厂不锈钢管采购事项与亘囤公司签订《物资采购合同》（询价单号为6JSF0020160700588），向亘囤公司采购不锈钢管Φ108-4等物资，金额共计338175元。亘囤公司于2016年10月7日向华润公司开具了不锈钢管增值税发票。2016年8月4日，亘囤公司（需方、乙方）与永上公司（供方、甲方）签订《合同书》，约定：购销产品为不锈钢无缝管304（规格为57×3）、不锈钢无缝管304（规格为76×4）、不锈钢无缝管304（规格为32×3）、不锈钢无缝管TP316L（规格为32×4）、无缝管TP316L（规格为20×2.5）、321（规格为108×4、76×4、89×4）；货款总计304883元；交货时间为25天左右南京交货；交货地址为永上公司；保证材质符合国家标准，如果出现材质问题，无条件退货，承担运费；质量要求和技术标准，GB/T14976-2002，外表面无裂缝，按质保书标准执行；付款方式为，付定金10万元，款到发货；货到如有质量异议，需在15天内以书面形式向供方提出，过期视为产品验收合格。上述合同签订后，亘囤公司于2016年8月4日向永上公司支付定金10万元。永上公司于2016年9月13日向亘囤公司发送规格为108×4的不锈钢无缝管321等不锈钢管，金额共计304768.4元。亘囤公司将所购钢管用于华润公司输柴油管改造工程。后因输油管投入运行后即发现管材出现裂纹，柴油泄漏的情况，华润公司委托江苏方天电力技术有限公司（以下简称方天公司）对输柴油管开裂原因进行分析。2017年3月24日，方天公司出具检测报告（文件编号为JS-BG-2017-1047），认定：2017年3月，华润公司新购置的输柴油管在安装投运后随即就发生了泄漏，油管材质为ASTM-321，规格为Φ108×4；泄漏为管端裂纹所致，该裂纹始于内壁，从金相分析结果判断该内壁裂纹是加工过程中产生的，在安装焊接及投运时裂纹贯通整个壁厚导致泄漏，此外该管存在内外圆不同心的问题，开裂处壁厚仅3mm，远超过标准规定的允许偏差。2017年4月27日，亘囤公司、永上公司和华润公司、江苏华能建设工程集团有限公司（以下简称华能公司）签署《华润公司供氨管及锅炉进、回油管道改造重新更换协调会议纪要》，载明：燃油管道改造，更换的油管材质为ASTM-321，规格为Φ108×4，投运后3小时一油管母材焊缝侧熔合线上往母材侧发现轴向裂纹缺陷，裂纹长约30mm，该缺陷处理好油管投运后2小时又发现一处油管母材焊缝侧熔合线上往母材侧发现轴向裂纹缺陷；为确保设备长期安全可靠运行，电厂组织各方进行现场检验、讨论分析初步原因，并提出处理意见……；会议达成意见，亘囤公司2017年5月10日开始新燃油管道安装工作，华能公司于2017年4月28日开始拆除现施工脚手架，亘囤公司尽快准备好更换燃油管道Φ108×4管材等各种辅材，新增燃油管道重新更换处理工作需在2017年6月10日前完成，本次管材缺陷造成新增燃油管道重新更换处理全部费用（管材、阀门、弯头、三通、法兰及各种辅材、施工费用）由亘囤公司承担。永上公司作为管材生产厂家在该会议纪要上签字。2017年6月6日，亘囤公司与华润公司签订《锅炉进、回油管道重新铺设会议纪要》，双方达成一致意见：亘囤公司于2017年7月5日前开始新燃油管道安装工作，亘囤公司于2017年6月30日前准备好需铺设燃油管道的管材等各种辅材，供至华润公司现场，新增燃油管道重新更换处理工作需在2017年8月30日前完成，本次管材缺陷造成新增燃油管道重新更换处理全部费用（管材、阀门、弯头、三通、法兰及各种辅材、施工费用）由亘囤公司承担。一审中，亘囤公司举证华能公司出具的4万元管道泄漏消缺、保温拆除查漏、脚手架误工费证明，上海克洛斯阀门有限公司出具的燃油管道堵漏费用21000元的收据和微信支付记录，证明亘囤公司损失。永上公司对上述证据不予认可。亘囤公司还举证其与永上公司员工姜益的聊天记录和电话录音，证明永上公司承认钢管存在质量问题，提出更换方案并提供了一批钢管用于更换，而非如永上公司所称的亘囤公司再次从永上公司购买钢管。永上公司对上述聊天记录和电话录音真实性不持异议，但认为这是永上公司为了息事宁人提出的更换方案，并不能证明永上公司产品存在质量问题。永上公司举证2017年7月19日江苏省产品质量监督检验研究院对321热轧Φ108×4mm不锈钢管作出的《检验检测报告》，证明永上公司产品符合国家标准，没有质量问题。亘囤公司对上述证据真实性无异议，但认为永上公司鉴定的材料不是涉案同一批次产品，检测未载明检测方式、手段，不能证明永上公司产品没有质量问题。经亘囤公司申请，一审法院委托南京海天检测有限公司（以下简称海天检测公司）对涉案规格为Φ108×4输柴油管开裂成因进行鉴定。海天检测公司于2017年11月3日作出《鉴定报告》（苏质鉴字第17HT060029号），认定涉案Φ108×4输柴油管开裂是由于热成型时产生的折叠而形成的，输柴油管尺寸参数满足标准要求，但折叠裂纹距管端的深度超出标准规定的切除余量要求，具有质量缺陷。亘囤公司为此支付鉴定费50000元。亘囤公司对上述鉴定报告予以认可。永上公司对鉴定报告真实性、合法性和关联性无异议，但是对鉴定过程有意见：1.鉴定书取样的是两段钢管，只是分析开裂的一段，没有分析好的那一段，鉴定人员具有偏向性，没有对已经安装并焊接过的钢管进行分析，不能直观的分析涉案钢管开裂的具体原因；2.取样的是有裂痕的钢管，有裂痕的端头安装前是要切除，施工人员未将肉眼可见的钢管切除直接安装，有重大过错，应当承担过错的安装责任，通过可以切掉的切口来断定整个产品的质量问题有失公平。对于上述鉴定报告，一审法院认为，因涉案输油管泄漏系钢管开裂所致，鉴定目的是为确定开裂原因，故鉴定中对开裂的钢管部分进行分析，并无不当，同时涉案合同并未约定永上公司所供钢管应当切除两端端头后才能使用，且鉴定报告中“但折叠裂纹距管端的深度超出标准固定的切除余量要求”的认定已经考虑到通常切除余量的问题，故鉴定机构对随机抽取并经双方确认后的钢管部分进行鉴定，并无不妥，综上，对于上述鉴定报告，一审法院依法予以采信，作为定案依据。就涉案输油管道存在的问题，亘囤公司当庭提出应当采用对问题管道进行全部更换的维修方案，并申请对维修造价进行鉴定。永上公司同意亘囤公司提出的上述维修方案。一审法院委托江苏天信建设项目咨询有限公司（以下简称天信咨询公司）对涉案华润公司锅炉进、回油管道维修造价进行鉴定。天信咨询公司于2018年5月2日出具《咨询报告书》（JSTX（JD）-2018001），确定维修造价为461421.84元。亘囤公司为此支付鉴定费7200元。亘囤公司对上述鉴定报告予以认可，并据此明确其诉请为要求永上公司赔偿其损失461421.84元。永上公司对上述鉴定报告的鉴定价格及费用无异议，但认为亘囤公司尚欠货款16万元，加上新更换的钢管16万余元，共计32万余元，应当在鉴定价款中予以扣除。亘囤公司表示对永上公司提出的16万元货款未付的事实不清楚，对新更换的钢管16万余元不认可，永上公司提供的第二批货是因第一批货物质量不合格而进行的无偿更换，且亘囤公司也将另行采购钢管，永上公司可以自行拉回已经提供的钢管。一审法院认为：亘囤公司与永上公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依约履行各自义务。现永上公司提供的不锈钢管经鉴定确定存在质量缺陷，导致涉案输油管多次出现漏油情况，已严重违反合同约定，依法应当承担赔偿亘囤公司相应损失的违约责任。永上公司辩称，亘囤公司未在到货后15天内提出质量异议，故应当视为亘囤公司认可货物质量，但涉案不锈钢管的质量问题系隐蔽瑕疵，非经专业检验无法确定钢管开裂原因，亘囤公司在上述15天内难以完成全面检验，故上述15天的期间应当为亘囤公司对外观瑕疵提出异议的期间，不能以亘囤公司未在15天内提出异议这一事实认定亘囤公司认可货物质量，因此永上公司上述答辩意见，一审法院不予采信。永上公司还辩称，涉案华润公司输柴油管所使用的不是永上公司所供管材，而是江苏武进不锈钢股份有限公司供应的管材，但未提供相应证据，且永上公司在2017年4月27日华润公司《供氨管及锅炉进、回油管道改造重新更换协调会议纪要》上作为管材生产厂家签字，故对于永上公司上述答辩意见，一审法院亦不予采信。因永上公司所供货物存在质量缺陷，导致涉案输柴油管多次漏油，经亘囤公司、永上公司双方同意，采用对问题管道进行全部更换的维修方案。现经鉴定，采用上述维修方案维修造价为461421.84元，亘囤公司据此主张永上公司赔偿其维修更换管道损失461421.84元，有事实和法律依据，一审法院予以支持，对于两次鉴定的鉴定费共计57200元，亦应由永上公司承担。永上公司辩称，亘囤公司尚欠货款16万元，加上新更换的钢管16万余元，共计32万余元，应当在鉴定价款中予以扣除，但亘囤公司对上述主张不予认可，永上公司未提供相应证据，亦未就此主张提出反诉，故对于永上公司该答辩意见，一审法院不予采信，永上公司可代证据充分后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,一审判决:永上公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿亘囤公司维修更换管道损失461421.84元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11040元，减半收取5520元，财产保全费4260元，共计9780元，由永上公司负担（此款亘囤公司已预交，永上公司于判决发生法律效力之日起五日内一并给付亘囤公司）。鉴定费共计57200元，由永上公司负担（此款亘囤公司已预交，永上公司于判决发生法律效力之日起五日内一并给付亘囤公司）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人永上公司对一审查明的“2016年8月2日，华润公司就板桥电厂不锈钢管采购事项与亘囤公司签订《物资采购合同》（询价单号为6JSF0020160700588）”事实有异议，认为被上诉人应当提供双方盖章的合同，且还应当提供华润公司采购或询价要求；对一审查明的“2017年4月27日，亘囤公司、永上公司和华润公司、华能公司签署华润公司《供氨管及锅炉进、回油管道改造重新更换协调会议纪要》，载明：……永上公司作为管材生产厂家在该会议纪要上签字”事实有异议，认为在会议纪要上签字的是上诉人员工姜益，姜益当时签字仅是为了息事宁人，其签字不能代表上诉人；对一审查明的“2017年6月6日，亘囤公司与华润公司签订《锅炉进、回油管道重新铺设会议纪要》，双方达成一致意见：……”事实有异议，认为上诉人没有参加该会议，该事实不客观的；对一审查明的“永上公司对上述鉴定报告的鉴定价格及费用无异议”事实有异议，认定上诉人对鉴定报告的鉴定价格及费用无异议是基于认可原来的维修方案，但认可维修方案的前提是当时向一审法院出具的一份声明，并不代表认可所有责任由上诉人承担，为此上诉人特地出具了一份声明。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，2016年8月2日华润公司与亘囤公司签订《物资采购合同》另约定，到货日期为2016年8月9日。2017年4月27日在《华润公司供氨管及锅炉进、回油管道改造重新更换协调会议纪要》上签名的姜益，系永上公司销售经理，在永上公司与亘囤公司签订合同时姜益为永上公司代表人，在永上公司与亘囤公司交易过程中，永上公司主要经办人为姜益。海天检测公司于2017年11月3日作出的《鉴定报告》（苏质鉴字第17HT060029号）载明：“四、鉴定依据及资料：1.法院递送的相关鉴定材料，包括《鉴定委托书》、《鉴定申请书》、《合同书》、法庭谈话笔录等与鉴定有关的材料；2.GB/T14976-2002《流体输送用不锈钢无缝钢管》；3.与案涉输油管鉴定有关的相关国家及行业标准。五、情况概述：4.2017年9月27日下午15时，按照约定时间，鉴定专家至华东公司厂区内对涉案Φ108×4输柴油管进行了勘查和取样。南京市栖霞区人民法院及申请方、被申请方均派人参与现场勘查、取样工作。六、2017年9月27日下午15时，按照约定时间，鉴定专家至华东公司厂区内对涉案Φ108×4输柴油管进行了勘查和取样。现场涉案Φ108×4输柴油管存放在华润公司厂区内露天堆场（照片1），该批输柴油管经申请双方确认，为涉案输柴油管用后剩余管材。鉴定专家与申请双方沟通，同意从该批管材中抽取2段管材（由专家指定），从整根管子的断部切断取样（照片2、照片3），样品带回公司进行测试分析（照片4）”。上述事实，有《物资采购合同》、《华润公司供氨管及锅炉进、回油管道改造重新更换协调会议纪要》、《鉴定报告》及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、本案一审是否应当追加华润公司为第三人参加诉讼；二、上诉人向被上诉人所供不锈钢无缝管是否存在质量问题，如存在质量问题给被上诉人造成损失数额的认定；三、上诉人主张的货款是否应当在本案中一并处理。本院认为，关于一审是否应当追加华润公司为第三人参加诉讼（即华润公司是否为本案必要的共同诉讼当事人）问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，第三人认为对当事人双方的诉讼标的有独立请求权的，有权提起诉讼；第三人虽然对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请或由人民法院通知参加诉讼。本案系亘囤公司依据其与永上公司之间签订的买卖合同，要求永上公司赔偿产品质量问题造成的损失，华润公司与亘囤公司之间存在买卖合同关系，与永上公司之间不存在直接的买卖合同关系，华润公司对亘囤公司诉讼标的无独立请求权，本案处理结果与华润公司亦无法律上的利害关系，华润公司不是本案必要的共同诉讼当事人，是否追加华润公司为第三人，并不影响本案基本事实的调查和认定，永上公司认为应追加华润公司为本案第三人，于法无据，一审未追加华润公司为第三人参加诉讼，并无不当。关于永上公司向亘囤公司所供不锈钢无缝管是否存在质量问题，如存在质量问题给亘囤公司造成损失数额认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。亘囤公司与永上公司于2016年8月4日签订的买卖合同，约定亘囤公司向永上公司采购不锈钢无缝管，永上公司保证材质符合国家标准，质量和技术应符合GB/T14976-2002标准。永上公司向亘囤公司供应的规格为Φ108×4不锈钢无缝管，经使用后出现开裂问题，该问题经鉴定结论为系管道热成型时产生的折叠而形成，折叠裂纹距管端的深度超出标准固定的切除余量要求，具有质量缺陷，故据此可以认定永上公司向亘囤公司所供不锈钢无缝管存在质量问题。姜益系永上公司与亘囤公司签订合同和交易时的代表人和经办人，其在2017年4月27日作为管材生产厂家代表在签署《华润公司供氨管及锅炉进、回油管道改造重新更换协调会议纪要》时，从未质疑和否认案涉不锈钢无缝管为永上公司供应。永上公司在争议发生后还提供了更换钢管，并未对案涉钢管为其所供提出过异议。永上公司在鉴定人员现场勘查取样时，也未否认案涉钢管不为其所供。华润公司与亘囤公司签订的《物资采购合同》约定的到货日期（2016年8月9日）虽早于永上公司与亘囤公司签订的合同约定的交货期限，但不能据此认定华润公司所用产品不是永上公司所供。永上公司亦无证据证明华润公司所用产品非永上公司所供。因永上公司所供钢管存在质量缺陷，导致案涉输柴油管多次漏油，一审中永上公司同意并确认亘囤公司提出的对问题管道进行全部更换的维修方案，后经一审法院委托天信咨询公司鉴定，该维修方案造价为461421.84元。永上公司不认可承担所有责任或其对该费用作为赔偿金额的确认，但该维修方案造价，系永上公司所供产品质量问题返工修复所产生的合理费用，一审据此认定永上公司赔偿亘囤公司维修更换管道损失461421.84元，并无不当。案涉合同并未约定永上公司所供钢管应当切除两端端口后才能使用，且经鉴定，折叠裂纹距管端的深度超出标准规定的切除余量，该折叠裂纹不属于外观瑕疵，永上公司主张亘囤公司、华润公司及安装单位应承担未检验导致损害结果发生的责任，缺乏依据，本院不予采信。关于上诉人主张的货款是否应当在本案中一并处理问题。永上公司对货款未提出反诉，且该货款数额双方存在争议，故对永上公司主张货款应当在本案中一并处理的意见，本院不予采纳。永上公司认为华润公司向亘囤公司支付的338175元货款应在认定亘囤公司损失时扣除。因合同具有相对性，本案处理的是永上公司所供产品质量问题给亘囤公司造成的损失，一审在认定亘囤公司损失时未扣除华润公司向亘囤公司支付的货款，亦无不当。综上所述，上诉人永上公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8221元，由上诉人永上公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  陈宏军二〇一八年十月十八日书记员  胡 戎