广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂12民终916号 上诉人（原审原告）：黄诚其，男，1967年7月17日出生，汉族，现住广东省中山市。 委托诉讼代理人：刘世龙，广东广瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区河池市宜州区金宜大道**，统一社会信用代码91451281619848910K。 法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐文榕，该公司员工。 上诉人黄诚其因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿集团）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市宜州区人民法院（2017）桂1281民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼过程中双方当事人申请庭外和解，和解期间一个月不计入审理期限。本案现已审理终结。 黄诚其上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令五鸿集团向黄诚其支付工程款120300元及违约金（从2015年11月24日起每日赔付500元违约金至实际支付完毕之日止)；3.本案一、二审诉讼费由五鸿集团承担。事实和理由：（一）从案外人中山深城建房地产有限公司（以下简称深城建公司）提交一审法院的《关于协助调查函的复函》及《御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程承包合同》（以下简称《装修合同》）可以看出，五鸿集团是通过招投标程序，取得御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程，并使用尾号为1666的公章与深城建公司签订承包合同，经办人为兰先辉。（二）尾号1666的公章在公安机关备案作废不能作为五鸿集团与深城建公司签订合同无效的理由。根据《印章管理办法》第十五条的规定，印章停止使用后，使用单位应当在十日内将印章全部交回上级主管部门或登记管理机关封存。五鸿集团虽然在公安机关对尾号1666的公章备案作废，但并没有按相关规定将作废的公章上交上级主管部门或登记管理机关封存，反而继续使用作废公章与深城建公司签订合同，应当承当相应的民事责任，应确认《装修合同》真实有效。（三）兰先辉在《装修合同》的经办人处签名，故应认定兰先辉为五鸿集团在此装修工程的代表。黄诚其是在得知五鸿集团与深城建公司签订《装修合同》和兰先辉为经办人的基础上，与五鸿集团签订《石材供货及安装合同》，合同上有“广西五鸿建设集团有限公司（御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程专用章）”与负责人郑明雄的签字，且签订合同后，《装修合同》的经办人兰先辉向黄诚其付款。此行为己符合表见代理的必要构成要件。（四）若五鸿集团认为兰先辉非法取得尾号为1666的印章与案外人签订合同，造成其损失，应及时向公安机关报案，追究其刑事责任。综上，一审查明的事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，作出公平公正的判决。 五鸿集团辩称，五鸿集团尾号为1666的公章已于2014年12月29日在公安机关备案作废，《石材供货及安装合同》所盖的“广西五鸿建设集团有限公司御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程项目部资料专用章”非五鸿集团所有，郑明雄、兰先辉没有取得五鸿集团的授权，五鸿集团对郑明雄、兰先辉签订合同的行为没有追认。黄诚其作为合同一方，对另一方合同主体进行资格审查乃其应尽的义务，本案黄诚其提供的证据无法证明《石材供货及安装合同》的另一方主体是五鸿集团，黄诚其在审查合同的另一方主体资格时没有尽到审慎义务，构成过失，郑明雄、兰先辉签订《石材供货及安装合同》的行为不构成表见代理，其产生的民事法律效果不应由五鸿集团负担。一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉。 黄诚其向一审法院起诉请求：1.五鸿集团支付黄诚其工程款120300元及违约金（从2015年11月24日起每日赔付500元至被告实际支付完毕之日止）；2.本案诉讼费用由五鸿集团承担。 一审法院认定事实：黄诚其从事石材销售及安装行业。2015年4月17日，郑明雄以甲方五鸿集团负责人的名义与乙方黄诚其签订《石材供货及安装合同》，郑明雄在合同上盖的章为“广西五鸿建设集团有限公司御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程项目部资料专用章”。合同约定黄诚其为甲方的御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程提供石材供货及安装服务，合同价款及付款方式为按施工验收进度支付到70%，验收合格付清。违约责任为甲方拖延付款或提货，每日应赔付500元给乙方作为违约金。合同签订后，黄诚其按约定提供服务，2015年11月24日，经黄诚其与郑明雄对账，确认石材板款、人工费共计320300元。另查明，2015年11月11日，兰先辉通过其名下民生银行尾号为9716的账户支付给黄诚其30000元，并注明为中山大理石款；2016年5月28日、2016年7月25日、2017年4月5日，兰先辉通过上述方式分别支付给黄诚其10000元、20000元、10000元，黄诚其自认兰先辉通过现金方式支付了130000元，以上款项总计已经支付200000元。 一审法院认为，本案属于买卖合同纠纷，依法适用法律对于合同纠纷案件作出的管辖规定，法律规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，五鸿集团的住所地为广西河池市宜州区，故一审法院对案件具有管辖权。关于五鸿集团是否为涉案合同的相对方、是否为适格诉讼主体的问题，黄诚其认为，兰先辉是五鸿集团的代表，兰先辉授权委托郑明雄以五鸿集团负责人的身份与黄诚其签订石材供应及安装合同，即使兰先辉、郑明雄没有取得五鸿集团的授权，兰先辉、郑明雄签订本案合同的行为亦构成表见代理，法律效果应由被代理人五鸿集团承担。一审法院认为，构成表见代理需同时符合以下要件：1.行为人实施了无权代理行为。2.行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象。3.相对人善意且无过失地相信行为人具有代理权。4.行为人与相对人签订的合同，应具备合同有效的条件。本案中，五鸿集团尾号为1666的公章已于2014年12月29日在公安机关备案作废，《石材供货及安装合同》所盖的“广西五鸿建设集团有限公司御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程项目部资料专用章”非五鸿集团所有，郑明雄、兰先辉没有取得五鸿集团的授权，五鸿集团对郑明雄、兰先辉签订合同的行为没有追认。黄诚其作为合同一方，对另一方合同主体进行资格审查乃其应尽的合同义务，黄诚其在本案中提供的证据无法证明《石材供货及安装合同》的另一方主体是五鸿集团，黄诚其在审查合同的另一方主体资格时没有尽到审慎义务，构成过失，郑明雄、兰先辉签订《石材供货及安装合同》的行为不构成表见代理，其产生的民事法律效果不应由五鸿集团负担。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回黄诚其的诉讼请求。案件受理费2706元，减半收取1353元，由黄诚其负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《石材供货及安装合同》内容可知，双方之间存在石材买卖及石材安装两个法律关系，本案应以主要法律关系石材买卖关系确定案由，故本案案由应确定为买卖合同纠纷。一审确定案由为建设工程施工合同纠纷错误，本院予以纠正。 本案二审争议的焦点为：郑明雄签订《石材供货及安装合同》是否为代理五鸿集团的行为，或是否构成表见代理。 第一，虽然郑明雄以五鸿集团的名义与黄诚其签订《石材供货及安装合同》，但合同所加盖的印章为“广西五鸿建设集团有限公司御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程项目部资料专用章”，而不是五鸿集团的公章或者合同专用章，不能确定郑明雄签订《石材供货及安装合同》得到了五鸿集团的授权，事后亦未得到五鸿集团的追认，故不能认定郑明雄签订《石材供货及安装合同》是代理五鸿集团的行为。 第二，黄诚其以《石材供货及安装合同》盖有“广西五鸿建设集团有限公司（御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程专用章）”及有负责人郑明雄的签字，且签订合同后《装修合同》的经办人兰先辉向其付款为由，主张郑明雄签订合同的行为符合表见代理的必要构成要件。本院认为，首先，黄诚其所称《石材供货及安装合同》盖有“广西五鸿建设集团有限公司（御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程专用章）”、五鸿集团负责人为郑明雄均不是事实，根据本案查明的事实，《石材供货及安装合同》加盖的印章为“广西五鸿建设集团有限公司御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程项目部资料专用章”，五鸿集团的法定代表人为蔡立宗，郑明雄并非五鸿集团负责人。其次，郑明雄代表五鸿集团签订《石材供货及安装合同》是否构成表见代理，应以签订合同时郑明雄是否具有足以令黄诚其确信其有代理权的表象进行判断。根据本案查明的事实，鉴订合同时郑明雄只是可在合同上加盖“广西五鸿建设集团有限公司御城金湾花园6栋E、F、G户型样板房装修工程项目部资料专用章”，此外不存在其他具有代理权的表象，并不足以让黄诚其确信其享有五鸿集团代理权；而黄诚其主张的五鸿集团经办人兰先辉向其付款发生在合同签订之后，不能作为认定签订合同时郑明雄构成表见代理的依据，故郑明雄签订《石材供货及安装合同》不构成表见代理。 因此，黄诚其的诉讼请求缺乏事实依据，一审判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述，黄诚其的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2706元，由黄诚其负担。 本判决为终审判决。 审判长  王国祥 审判员  李剑峰 审判员  韦海平 二〇一八年十月十八日 书记员  张恒瑞 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。