浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5925号 上诉人（原审被告）：杭州得卜实业有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇新安东路******。 法定代表人：金刚，经理。 委托诉讼代理人：姚志明。 被上诉人（原审原告）：卢有贵，男，1963年4月3日出生，汉族，住淳安县。 被上诉人（原审第三人）：浙江中业建设集团有限公司，住所地，住所地：杭州市江干区九环路****iv> 法定代表人：楼齐尧，董事长。 上诉人杭州得卜实业有限公司（以下简称为得卜公司）因与被上诉人卢有贵、浙江中业建设集团有限公司（以下简称为中业公司）债权人代位权纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初2363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2015年12月15日，法院受理卢有贵诉中业公司建设工程施工合同纠纷一案，后经法院主持调解，双方于2016年1月20日达成调解协议，由中业公司于2016年1月27日前支付卢有贵工程款160万元。2016年1月21日，卢有贵与中业公司签订协议书一份，约定中业公司将在得卜公司处未领取的淳安县明珠大厦工程质保金及配套费用中的160万元转让给卢有贵。之后，得卜公司收到中业公司出具的《债权转让通知书》一份，要求得卜公司将质保金及配套费用中的160万元于2016年1月27日前支付给卢有贵。2016年5月18日，得卜公司向中业公司邮寄《关于债权转让的复函》一份，表示涉案工程存在质量问题，质保金需待解决工程质量后再行结算确认。2016年6月28日，法院受理（2016）浙0127民初2655号得卜公司诉中业公司建设工程施工合同纠纷一案，于2017年9月30日作出民事判决书，判决中业公司支付得卜公司维修金301758元，款项在预留的保修金中扣除。后得卜公司不服判决，提起上诉，杭州市中级人民法院于2018年5月21日作出（2017）浙01民终8434号民事判决书，维持原审判决。另查明，2008年10月28日，得卜公司（发包人）与中业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定千岛明珠大厦，建筑面积约38000平方米（包括地下室），地下一层，地上二十八层，地下**，地上**定工程结算价款后3%作为工程保修金，竣工验收之日起满一年返1.5%，余款在三年内返还。《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏为3年。该工程于2011年8月8日竣工验收。经结算，预留保修金1990274.34元。2016年6月，卢有贵向法院提起诉讼，要求得卜公司支付工程款160万元，并承担该款自2016年1月28日起至还清之日止按年利率4.6%计算的利息；承担本案的诉讼费用。 原审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，涉案工程于2011年8月8日竣工验收，返还保修金的条件已经成就，但中业公司至今未以诉讼方式或仲裁方式向得卜公司主张其享有的到期的债权，致使卢有贵的到期债权未能实现，故卢有贵提起代位权诉讼符合法律规定的条件，予以支持。关于利息，应当自保修期满后予以计算，故支持自2016年8月8日起参照中国人民银行同期同档次贷款利率即年利率4.35%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、杭州得卜实业有限公司于判决生效之日起十日内支付卢有贵工程款160万元并承担该款自2016年8月8日起至实际付清之日止按年利率4.35%计算的利息；二、驳回卢有贵的其他诉讼请求。案件受理费19424元，由卢有贵负担14元，得卜公司负担19410元。卢有贵于判决生效之日起十五日内向法院申请退费；得卜公司于判决生效之日起七日内向法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，得卜公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、千岛湖明珠大厦工程于2011年8月8日通过竣工验收，2016年6月28日向法院提出起诉。根据国务院颁布的于2000年1月30日开始实施的《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏，最低保修期限为5年，属于保修期限内。2、得卜公司要求中业公司承担保修责任的千岛湖明珠大厦的15户外墙、窗户、阳台、屋面渗漏；半地下车库、地下车库、明珠公馆1幢、2、地下车库、明珠公馆**廊过道顶部漏水，发生在合同约定的保修范围内，以及在法定的保修期限内，且至今对漏水没有完成保修义务。3、根据得卜公司初步估算，对未尽保修责任的千岛湖明珠大厦的15户外墙、窗户、阳台、屋面渗漏；半地下车库、地下车库、明珠公馆1幢、2、地下车库、明珠公馆**廊过道顶部漏水，维修费用在100万元左右（具体以委托鉴定的费用为准）。得卜公司在上诉的同时申请二审法院对上述保修费用进行司法鉴定。4、在中业公司未完成维修之前，卢有贵无权行使代位权。综上，请求：1、撤销原判，改判驳回卢有贵的诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人卢有贵答辩称：维修这块，上诉人得卜公司已起诉过中业公司，在那个案件中已经解决过了，且那个案件中的鉴定也是上诉人得卜公司自动放弃的。请求二审法院维持原判。 中业公司未作答辩。 本院审理期间，各方当事人均无新证据提交。 本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案争议焦点系卢有贵行使的代位权能否成立。现评析如下： 第一，行使代位权的首要条件是债权人与债务人之间存在着合法的债权债务关系。本案中，卢有贵与中业公司因建设工程分包合同纠纷一案，已经（2015）杭淳民初字第862号民事调解书确定由中业公司于2016年1月27日前支付卢有贵工程款160万元。故卢有贵对中业公司的债权合法。 第二，2008年10月28日得卜公司与中业公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程结算价款后3%作为工程保修金，竣工验收之日起满一年返1.5%，余款在三年内返还。涉案淳安县明珠大厦工程已于2011年8月8日竣工验收，故返还保修金的条件已经成就，但中业公司至今未以诉讼方式或仲裁方式向得卜公司主张其享有的到期的债权，致使卢有贵的到期债权未能实现，故卢有贵有权行使代位权。 第三，中业公司对得卜公司的债权是否到期，保修金返还条件是否成就也是本案中双方争议最大的问题。关于得卜公司主张的案涉工程尚在法定保修期限内的问题，系其对保修金扣留期限及法定最低保修期限的不当理解。 《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，本办法所称的建设工程质量保证金是指发包人和承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期限为五年。 由上可知，建设工程最低保修期与保修金扣留期限是不同的法律概念，最低保修期限是法律规定的建设工程保修的最低期限，是法定的，当事人不得通过约定变更。而保修金的扣留期限是发包方与承包方约定的扣留保修金的期限，经协商一致双方当事人可以任意约定。 本案中，得卜公司（发包人）与中业公司（承包人）《建设工程施工合同》明确约定工程结算价款后3%作为工程保修金，竣工验收之日起满一年返1.5%，余款在三年内返还。即本案中案涉工程保修金的扣留期限为三年。而涉案工程在2011年8月8日竣工交付，至卢有贵提起债权人代位权之诉时已逾三年，保修金返还条件已成就。得卜公司将保修金扣留期限理解为最低保修期限，主张涉案工程保修金返还条件未成就，既与合同约定不符，也没有法律依据。 第四，得卜公司与中业公司之间维修费用的争议已经（2016）浙0127民初2655号民事判决予以确认，判决中业公司支付得卜公司维修金301758元，款项在预留的保修金中扣除。本院亦于2018年5月21日作出（2017）浙01民终8434号民事判决，维持原审判决。故得卜公司与中业公司之间就保修金返还事宜不存在其他争议。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作实体判决亦无不当。上诉人得卜公司的上诉缺乏事实与法律依据，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19410元，由上诉人得卜公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 易  飞 审判员 黄 江 平 审判员 王杨沁如 二〇一八年十月二十二日 书记员 林 叶 红