广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1973民初14374号原告：朱雨江，男，汉族，1990年11月15日出生，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：张兴永,广东广信君达(东莞)律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭笑蓉,广东广信君达(东莞)律师事务所实习律师。被告：广东鼎高机电消防工程有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇环市西路230-232号二楼。法定代理人:高某，总经理。委托诉讼代理人：刘锦凤，广东尚融律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏翀，广东尚融律师事务所辅助人员。被告:中铁建设集团有限公司，住所地为北京市石景山区石景山路20号。法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：薛厚彪，系中铁建设集团有限公司员工。委托诉讼代理人：李小军，系中铁建设集团有限公司员工。原告朱雨江诉被告广东鼎高机电消防工程有限公司（以下简称：鼎高公司）、中铁建设集团有限公司（以下简称：中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月31日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告朱雨江的委托诉讼代理人张兴永、郭笑蓉，被告鼎高公司的委托诉讼代理人刘锦凤，被告中铁公司的委托代理人薛厚彪、李小军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告朱雨江向本院提出诉讼请求，1、判令二被告立即支付原告工程款786618.8元及逾期付款利息(利息以786618.8元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至清偿工程款之日止)；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2015年4月，鼎高公司向中铁公司承包了位于东莞市××东深××路××号中国证券期货南方信息技术中心-1号数据中心改建工程、2号水池、水泵房工程中的消防工程。后鼎高公司将案涉工程全部转包给原告，双方口头约定鼎高公司提取案涉工程款中的10万元作为中介费，其他所有款项在鼎高公司收到中铁公司的工程款后支付给原告。然而，工程完工后，鼎高公司仅向原告支付了3042500元，扣除中介费10万元，鼎高公司还应支付原告工程款786618.8却拒不支付。为维护原告的合法权益，特请求法院依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，支持原告的诉讼请求。被告鼎高公司答辩称，一、案涉工程款已付清，应予以驳回原告的诉求。中铁公司与鼎高公司签订合同2份，2015年4月签订《消防专业分包合同》，合同金额为3357555.66元，2017年1月签订《变更协议》，协议中约定增加金额663277.16元，2份合同价合计4020832.82元。后工程完结后，经双方结算，签署《完工结算协议》及《过程结算协议》，确认实际总工程量总计3929118.8元，确认《变更协议》对应的总工程量为663277.16元。即《消防专业分包合同》对应的总工程量为3265841.64元。签署合同后，鼎高公司将东莞数据中心消防安装工程转包给朱秀全和朱雨江二人负责消防安装事宜，并约定因案涉工程系鼎高公司与中铁公司之间签署且合同约定鼎高公司对工程质量负全部经济与法律责任，据此5%的质保金后期归属鼎高公司。原告与鼎高公司约定按实际到帐金额扣除7%税点金额后，按照87.7%的比例支付原告工程款，其余剩余款项作为管理费、挂靠费归属鼎高公司，因鼎高公司需对整个项目承担全部法律责任及对原告及具体施工的工人产生的人身安全、工资等法律责任承担连带责任。因第一份合同《消防专业分包合同》实际到账数额为3100007.68元，在扣除税金后的数额的87.7%为2518217元，截止至2017年1月19日，鼎高公司已支付原告及朱秀全工程款整数为2518400元，据此，朱秀全向鼎高公司出具了注明有“今收到尾款68400元，以上工程款全部结清”的收据。综上，鼎高公司、朱雨江、朱秀全之间关于《消防专业分包合同》项下的工程款已全部结清。又因2017年1月签订的《变更协议》中约定增加金额663277.16元，鼎高公司于2017年3月14日收到中铁公司扣除5%质保金后的实际到帐金额632655.18元，据此，于2017年3月27日在扣减各项费用后按比例已转账支付了原告该《变更协议》项下的工程款。综上，根据鼎高公司提交的证据显示，鼎高公司已依约将全部工程款支付给了朱秀全和朱雨江二人。朱雨江要求鼎高公司支付工程款的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，恳请法院予以驳回；并判决由朱雨江承担本案的所有诉讼费用。被告中铁公司答辩称，2015年4月，中铁公司与鼎高公司签订了《中国证券期货南方信息技术甲心一号数据中心改建工程，2号水池、水泵房消防工程劳务合同》合同编号：设备-东莞2014182FB2015005;2017年1月又签订了补充合同，合同编号：设备-东莞2014182FB2015005补1，合同约定付款条件为：每月支付上月计价总额的85%分包价款；整体验收合格后，支付结算金额的10%分包价款；结算总额的5%作为质保质保期3年满后支付给乙方（竣工验收合格后起算）。2017年1月，中铁公司与鼎高公司根据合同约定办理了最终结算手续，且中铁公司根据合同约定支付至结算金额的95%，余5%质保金待质保期满后进行支付（该工程质保期到期日为2019年1月31日）。中铁公司与朱雨江不存在任何合同关系，朱雨江提出的要求支付工程款及逾期利息与中铁公司并无直接关联，中铁公司己在与鼎高公司之间的施工合同中履行付款义务、足额支付应付工程款，中铁公司不应承担本案连带责任。原告朱雨江对鼎高公司的答辩回应称，第一，被告鼎高公司和原告朱雨江之间存在工程转包关系。和朱秀全不存在转包关系，朱秀全只是在双方收付款的过程当中受朱雨江委托，向被告鼎高公司收取工程款；第二，双方并没有约定工程款税点的问题，这是被告鼎高公司为获得额外利益单方面做出的虚假陈述，根据通常做法，原告只需对鼎高公司向中铁公司中铁公司实际开具的发票金额承担相应税点，一般是3%，在本案当中，原告并不知道鼎高公司向中铁公司实际开具了多大金额的发票，所以请法庭根据实际开票金额及发票上实际记载的税点计算相应税额；案外人朱秀全向鼎高公司出具的以上工程款全部结清的收据系鼎高公司事先打印好的收据要求朱秀全签字，照抄签字后方支付工程款，出于无奈，朱秀全才出具了该收据，该收据出具后，大约两个月鼎高公司又向原告支付了五十几万的工程款，这完全可以证明鼎高公司并没有结清原告的工程款。关于5%的尾款属于质量保证金，最终应当归属给原告。为此，双方在开庭之前进行了一次谈判，鼎高公司只愿支付给原告三十几万工程款，由于双方要求差距太大，最终没有谈成，案涉工程总值不到400万元，如果按照鼎高公司的计算方式，鼎高公司将获得整个工程款30%的利润而实际上整个工程的纯利润只有百分之十几，那原告承包了该工程后则要亏损百分之十几的工程款金额，这显然是不可能的，原告承包该工程的初衷是为了通过承包该工程获得一些实际经验和名气，为承包接下来的工程做准备，实际是没有利润的。经审理查明，中铁公司是中国证券期货南方信息技术中心-1号数据中心改建工程，2号水池、水泵房工程的施工总承包单位。2014年4月，中铁公司与鼎高公司签订《消防专业分包合同》，约定中铁公司将中国证券期货南方信息技术中心-1号数据中心改建工程，2号水池、水泵房工程中的消防工程分包给鼎高公司，合同总造价为3357555.66元。鼎高公司承包上述工程后，又转包给朱雨江，由朱雨江进行实际施工，鼎高公司从中收取管理费，但鼎高公司和朱雨江之间没有签订任何书面合同。2017年1月，中铁公司和鼎高公司再签订《变更协议》，约定对《消防专业分包合同》合同价予以变更，合同价款增加663277.16元。案涉工程完工后，中铁公司与鼎高公司先后签订了《过程结算协议》和《完工结算协议》，经结算，案涉工程总价为3929118.80元，包括《消防专业分包合同》中的造价3265841.64元和《变更协议》中的增加工程663277.16元。上述款项，中铁公司扣除了5%的质保金后，全额向鼎高公司支付了3732662.86元。而鼎高公司则向朱雨江支付了3042500元。鼎高公司主张，按照工程结算总造价，在扣除了质保金、税费和管理费后，已足额向朱江雨支付。而朱江雨则主张，鼎高公司只能扣除管理费100000元，其余应全额向朱江雨支付。双方争议的金额包括：1、质保金。《消防专业分包合同》约定：“预留5%的保修金，在保修责任期满后14日内视实际情况支付，保修责任期三年”。中铁公司主张质保期至2019年1月30日才到期，中铁公司和鼎高公司均确认中铁公司现预留了工程款5%的质保金196455.94元未支付。2、税费。《消防专业分包合同》约定的税率为7%，而《变更协议》约定的税率为3%。中铁公司和鼎高公司均确认双方结算的造价为含税价。鼎高公司主张向朱江雨支付的工程款中应扣除合同总价7%的税费，即3732662.86×7%=275038.32元；而朱江雨则主张要按鼎高公司实际缴纳的税费进行扣税。对于鼎高公司实际缴纳的税费，双方均无举证证明。3、管理费。管理费并没有书面约定。鼎高公司主张在按除质保金和税费后按12.3%收取，即（3929118.80元-196455.94元-275038.32元）×12.3%=425287.8元；而朱江雨则主张按100000元计算管理费。鼎高公司主张其已全额向朱雨江支付清工程款。为证明上述主张，其提交了两份证据。1、案外人朱秀全出具的一张收据。上载“今收到东莞市鼎高水电工程有限公司支付凤岗东莞数据中心消防工程尾款68400元。以上工程款全部结清，如再有因此工程造成一切后果，与东莞市鼎高水电工程有限公司无关，一切我自行承担。收款人：朱秀全2017年1月19日”。朱雨江确认，朱秀全是其父亲。2、鼎高公司法定代表人高某与朱秀全的录音。在录音中，高某有提及双方工程款已经清一事，朱秀全没有否认，也没有承认。鼎高公司主张，朱秀全和朱江雨是案涉消防工程的共同实际施工人，《消防专业分包合同》的工程款在2017年1月19日朱秀全出具收据当天已经结清，而《变更协议》的工程款，中铁公司在2017年3月14日向鼎高公司支付了632655.18元，鼎高公司在2017年3月27日向朱雨江支付了524100元，因此，全部工程款已付清。鼎高公司主张的上述付款金额和付款时间，有中铁公司和鼎高公司提交的付款凭证为证。朱雨江则主张，朱秀全只是代为收款，并非共同实际施工人。且朱秀全出具的收据是鼎高公司打印好让朱秀全抄写上去的，朱秀全所写的“以上工程款全部结清”并非真实的。以上事实，有原告朱雨江提交的《“中国证劵期货南方信息技术中心-1号数据中心改建工程、2号水池、水泵房消防”消防工程合同》（复印件）、《“中国证劵期货南方信息技术中心-1号数据中心改建工程、2号水池、水泵房消防”消防工程变更协议》、完工结算协议，被告鼎高公司提交的收据及银行业务回单、光盘及录音译文，中铁公司提交的《“中国证劵期货南方信息技术中心-1号数据中心改建工程、2号水池、水泵房消防”消防工程合同》、《“中国证劵期货南方信息技术中心-1号数据中心改建工程、2号水池、水泵房消防”消防工程变更协议》、授权委托书、完工结算协议、过程结算协议、资金结算专用凭证，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。鼎高公司虽然在庭审中称具有案涉消防工程的施工资质，但在本院限定的期限内，没有提交相应的资质证明，视为没有施工资质，因此，其与中铁公司签订的《消防专业分包合同》和《变更协议》为无效合同。朱雨江不具备案涉消防工程的施工资质，其与鼎高公司之间的建设工程承包合同也为无效合同。本案中，中铁公司是项目的施工总承包方，其与朱雨江没有直接合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条只赋予了实际施工人向其上一手转包人和发包人主张工程款的权利。因此，朱雨江要求中铁公司共同承担支付工程款责任，没有法律依据，本院不予以支持。本案的争议焦点在于，鼎高公司应在扣除多少比例的费用后向朱雨江支付工程款。鼎高公司主张已付完《消防专业分包合同》工程款的依据是朱秀全2017年1月19日出具的收据，虽然朱雨江对收据中“以上工程款全部结清”的记载不予承认，但该收据内容全为朱秀全手写，且朱秀全是朱雨江的父亲，没有证据显示朱秀全在出具收据时存在被欺骗或胁迫的情形。本院认定该收据记载内容属实。至于朱秀全是否是案涉消防工程的实际施工人，并不影响对该证据的认定。在2017年1月19日之后，鼎高公司又于2017年3月27日向朱雨江支付了524100元，鼎高公司主张该笔款对应的是《变更协议》的工程款。《变更协议》签订的时间2017年1月，金额是663277.16元；中铁公司付最后一笔款的时间是2017年3月14日，金额是632655.18元。根据上述付款时间和金额，本院认为鼎高公司的陈述符合客观实际，对其主张予以采信。综上，本院认定《消防专业分包合同》部分的工程款鼎高公司已支付2518400元，该部分工程款，鼎高公司已按收到的工程款按比例结清给朱雨江；而《变更协议》部分的工程款鼎高公司已支付524100元。至于《变更协议》部分工程款是否结清问题。由于鼎高公司和朱雨江均没有证据证明应扣留工程款的比例，本院依据两部分工程款的实际支付比例进行推算。结合双方确认的工程款金额和付款情况，《消防专业分包合同》造价为3265841.64元，鼎高公司已支付给朱雨江的金额为2518400元，支付比例是77.1%；《变更协议》的造价为663277.16，鼎高公司已支付给朱雨江的金额为524100元，支付比例是79.0%。现确定《消防专业分包合同》部分工程款已经结清，且《变更协议》的支付比例高于《消防专业分包合同》。因此，本院采信鼎高公司的主张，认定《变更协议》部分工程款也已结清。至于5%的质保金，该部分工程款尚未到支付期，朱雨江现要求鼎高公司支付没有法律依据，本院亦不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，本院判决如下：驳回原告朱雨江全部诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5833.09元（原告朱雨江已预缴），由原告朱雨江负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  曾庆枢二〇一八年十月九日书记员  龙诗雨附相关法律法规条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。