贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终2947号上诉人（原审原告）：周中明，男，1952年9月29日出生，汉族，重庆市铜梁县人，户籍地重庆市铜梁县。被上诉人（原审被告）：金沙县顺通汽车城贸易有限公司，住所金沙县城关镇玉屏村。法定代表人：刘兰英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：葛江，系该公司员工。上诉人周中明与被上诉人金沙县顺通汽车城贸易有限公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2017年6月30日作出（2017）黔0523民初959号民事判决，周中明不服向本院上诉，本院作出（2017）黔05民终3347号民事裁定裁定撤销原判，发回重审。贵州省金沙县人民法院重审后作出（2018）黔0523民初331号民事判决，周中明不服，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人的上诉请求是：一、撤销金沙县人民法院重审作出的(2018)黔0523民初331号民事判决,改判对上诉人的诉讼请求予以支持。二、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实理由：2013年上诉人周中明经人介绍与被上诉人公司总经理刘兰英认识,被上诉人称“为了公司的发展,公司拟建地址在326国道旁的玉屏社区新建一个修车场”,经双方友好协商,被上诉人说他没有施工图纸我也没有相关资质,为了抓工期,有工人做工就行,他会指派专人对车场的质量安全进行现场监督管理,要求包工包料按时完工,就这样双方按照民俗签订了一份《房屋建筑及场地硬化合同》,同时约定了施工地点,房屋新建、场地硬化、基础圈梁,门窗,水电,外墙砖等按每平方米1180元的价款包干,房屋雨棚按590元每平方米计算,场地硬化厚度为25公分单价为340元每立方米,付款以滚动式付款,双方便于2013年12月1日书面签订了《房屋建筑及场地硬化合同》,同时公司总经理刘兰英指派了自己的丈夫姚刚与孙远贵为该工程的现场监督管理员。合同签订后上诉人立既组织工人进场施工,在甲方指派代表孙远贵,姚刚的监管下安全顺利的按时完成了新建顺通汽车贸易有限公司车场的工程,完工后孙远贵,姚刚与工人刘礼富等人拿看皮尺对该工程进行了收方,并按《合同》上所定价款进行了套算①:男厕所,女厕所,雨棚,正房子,值班室x单价1180元=400237.100元②:坝子合计4920平方米x厚度0.25公分=1230立方米x单价340元=418200元,③:围墙合计22000元三项合计84043⒎00元,施工期间甲方以经支付了340000.00元现尚欠乙方工资材料费50034⒎00元,由姚刚亲笔写下了时间为2014年4月18日的顺通汽车城修车场收方单,同时孙远贵、姚刚在上面亲笔签上了自己的名字。2014年4月18日经甲方代表结算后同时甲方入住该车场并对外经营对汔车的修理保养等。在此之后上诉人多少上门催收,被上诉人开始均以资金周转不便,要求上诉人多宽限时日,后来被上诉人(刘兰英)直接对上诉人躲避不现面,因工人催要工资逼得上诉人万般无懒,上诉人才带上工人对车场大门进行围堵,此时被上诉人刘兰英才站出来耍无赖的告诉说”不是不给你钱,是工程质量的问题”。对此上诉人要求被上诉人指出不合格质量的部份让大家评说,可是被上诉人不但给不出实质性的工程质量问题,只是用口头说“反正就是质量不合格”。此后就再也见不到总经理刘兰英的面,在万般无奈的情形下,上诉人才于2017年4日5日向金沙县人民法院提起起诉，请求判决被告给付原告工程款50043⒎00元，诉讼费用由被告承担,金沙法院受理后于2017年6月30日作出了(2017)黔0523民初959号民事判决书驳回了原告周中明的诉求,对此上诉人不服于2017年7月14日向毕节市中级人民法院提出上诉,贵院于2017年11月8日受理于12月13日开庭审理,在庭审中法官向被上诉人提出是否要对该工程进行质量技术鉴定,被上诉人当庭作出了不予质量技术鉴定的确认,法官再次问被上诉人支付了多少工程款时,被上诉人当庭确认以经支付了34万元的确认,贵院于2017年12月14日作出了(2017)黔05民终3347号民事裁定，一、撤销贵州省金沙县人民法院(2017)默0523民初959号民事判决,二、本案发回金沙县人民法院重审。2018年3月13日公开开庭审理,上诉人按时参加了诉讼,被上诉人经传票传唤拒不到庭参加诉讼,于2018年4月18日金沙县法院又作出了(2018)黔0523民初331号民事判决,上诉人认为该判决存在违反国家法律的情形如下:一、该判决P6页认为,原告周中明没有建设工程施工的相应资质,不具备签订建设工程施工合同的主体资格,故双方所签订的《房屋建筑及场地硬化合同》应为无效合同这样的论述。上诉人认为金沙法院在故意袒护藐视法庭拒不到庭的被上诉人(原审被告),再审审判程序违法,不诉而审,违反了不告不理的民事诉讼原则,原审中被告只提出了质量这一问题,而未提出反诉的《合同》签订是否合法的反驳意见,法官用心审理这一《合同》为无效《合同》的问题是多管闲事，违反了原、被告双方的自治思想原则,违反了不诉不理的基本原则,原、被告从始至终均认可《房屋建筑及场地硬化合同》的三性,对《合同》效力双方在质证过程中均认可,并未对该《合同》的效力提出质疑。因此原、被告双方签订该《合同》并未违反国家法律的规定,是双方的真实意思的表示,金沙法院作出超越法律的判决本身就是一种违法,是典型的以公济私,既以公权力济私权利的行为。二、判决P6页第4行原告周中明请求顺通公司给付50043⒎00元工程款主张,根据原告提供的顺通汽车城修车场收方单中裁明的内容来看,该内容仅有数字记裁,未裁明其所施工的内容且孙远贵未到庭接受法庭的质询,因此该证据无法确定原告所做的工程量,从而无法计算实际工程款。对此,本人认为”收方单”是被上诉人书写结算的一种方式,裁明事实的一种书面形式,并且与实际争议车场内的尺度相符,上诉人多次请求法庭现场对数据的审查,然而法庭并未履行自己的职权,从而作出错误的认定。至于被告方代表孙远贵未到庭接受法庭质询,那是法庭未尽到法庭调查职责,这是上诉人不能左右的,被上诉人经传票传唤,无正当理由拒不到庭,如此藐视法庭,是对国家公权的挑战。三、金沙法院滥用职权做出越俎代庖之事从而错判。该判决按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条之规定”当事人对自己提出的主张有责任提供证据,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。P6页11行:于2018年3月12曰经向原告释明其是否申请对工程质量的鉴定??原告周中明不同意,因此本案从原告所举的证据无法认定本案实际的工程及工程款的数额,从而使用以上法律条款实为越俎代庖之事。根据法律规定谁主张谁举证这一基本原则,在本次诉讼过程中“质量不合格”一说是被上诉人提出,对此被上诉人有权提供证据证明。而不是人民法院强加向上诉人释明提出工程质量鉴定一说,并以此“释明工程质量鉴定一说”为依据做出错误判决,上诉人从始至终都没有提到质量鉴定一事。四、判决P2页1项《房屋建筑及场地便化合同》复印件一份,该份证据关系到一个案的关建性证据,上诉人提交到经质证的是原始原件,而不是该判决书中称的“复印件”特此说明。原审再审中承在诸多关键性的事实认定上出现严重错误,且严重违背了《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的意思自治的基本原则,其判决剥夺了上诉人的法定权利,给上诉人造成了重大损失。被上诉人答辩称，上诉人上诉事实及理由不成立，请求依法驳回上诉人上诉请求及上诉理由，维持一审判决。上诉人周中明向一审法院起诉请求：一、依法判决被告给付原告工程款500437元；二、诉讼费依法判由被告承担。一审查明，2013年12月1日，原告周中明（乙方）与顺通公司（甲方）签订《房屋建筑及场地硬化合同》，合同约定：“甲方将位于320国道旁边的顺通汽车城货车维修场地的房屋建筑和场地硬化工程包给乙方施工，乙方要保证质量，不得有偷工减料的行为。否则，甲方有权拒付工程款。施工内容为:房屋基础、圈梁、门窗、水电、外墙砖、雨棚等，同时合同约定了各项施工内容的单价，合同第七条约定工程付款方式为滚动付款，工期为90天，承包方式为包工包料。”。施工过程中，被告顺通公司按约定支付了部分工程款，工程完工后，双方因工程质量问题未达成一致意见发生纠纷，致工程未通过双方验收结算，顺通公司因此拒付剩余工程款。2017年4月5日，原告诉来一审法院，要求依法判决被告给付工程款500473元。审理中原告变更被告为金沙县顺通汽车城贸易有限公司。一审认为，原告周中明没有建设工程施工的相应资质，不具备签订建设工程施工合同的主体资格，故双方所签订的《房屋建筑及场地硬化合同》应为无效合同。原告周中明请求被告顺通公司给付工程款500437元的主张，根据原告提供的“顺通汽车城修车场收方”中载明的内容来看，该内容仅有数字记载，未载明其所施工的内容，被告顺通公司也未在证据上签章确认，另从孙远贵说明来看，该说明无法证实孙远贵系被告顺通公司所委托的工程管理人员，且孙远贵未到庭接受法庭的质询，因此该证据无法确定原告所做工程的工程量，从而无法计算出该工程的实际工程款。一审法院于2018年3月12日经向原告释明其是否申请对工程质量及工程量的鉴定，原告周中明明确表示其所做工程质量合格，工程量已通过结算，不同意启动鉴定程序，原告的意见是对其权利的处分。因此本案从原告所举的证据无法认定本案实际的工程量及工程款的数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告的主张缺乏证据支撑，故一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周中明的诉讼请求。案件受理费已减半收取4410元，由原告周中明负担。二审中，双方均未提交新证据。二审中，本院拨打上诉人提供的孙远贵电话号码xxx向孙远贵核实孙远贵证明内容及收方情况，孙远贵表示，其对价款的事情不清楚，只知道收方的事情，并表示证明系上诉人写好后让其签字的，证明上的价款不属实。上诉人对通话录音意见是，经听了播放的通话录音，通话的确实是孙远贵，失误的是没有将价格书写在内，84万元多是按照合同价格结算得来的。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，就工程价款，一审已经向上诉人释明是否申请工程量鉴定，上诉人以双方已经进行结算为由拒绝申请工程量鉴定，对此，从上诉人提交的证据看，并不能证明工程量，理由是：上诉人证明已经进行结算的证据是两张收方单及一份证明，对于两张收方单，上诉人二审中表示，有孙远贵签字的一份为厂坝的收方单，没有签字的收单方为房屋收方单。首先就证明，经通过上诉人提供的孙远贵的电话与孙远贵进行核实，孙远贵已经明确表示证明系上诉人写好后让其签字，且就价款内容，孙远贵表示不知情，不属实，据此不难看出，该证明内容不具备真实性，不具有证明力。就两张收方单，其中关于房屋的收方单没有被上诉人方任何人签字，表明双方对此并未形成方量结算，故不具有证明力。据此，两份收方单不能证明整个工程的工程量。综上，上诉人的证据不足以证明双方对工程量进行了结算，同时也不足以证明具体的工程量，且一审法院已经向上诉人释明是否申请对工程量进行鉴定，上诉人也表示拒绝。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由上诉人自己承担不利后果。据此，对上诉人的上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8820元，由上诉人自行承担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年十月二十二日书记员 郑勤文