陕西省宝鸡市金台区人民法院民 事 判 决 书(2014)金民初字第00470号原告西安市永学建筑工程有限公司,住所地西安市雁塔区丈八北路东侧爱西华庭8幢。组织机构代码：78359149-1。法定代表人龚永学，任公司董事长。委托代理人胡永华，该公司天鹅湖大酒店项目负责人。（特别授权）委托代理人郑曦耀，陕西秦川律师事务所律师。（特别授权）被告宝鸡天鹅湖大酒店有限公司,住所地宝鸡市金台区中山东路72号。组织机构代码71974194-2。法定代表人李青，任公司董事长。委托代理人符宝龙，该公司法律顾问。（特别授权）原告西安市永学建筑工程有限公司与被告宝鸡天鹅湖大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告西安市永学建筑工程有限公司诉称，2013年11月7日，原、被告双方签订《加固工程承包合同范本》，约定原告为被告加固天鹅湖酒店主体工程，合同造价为180万，并约定被告每延期一天按合同总额的5%支付滞纳金。合同签订后，原告依约施工，但被告从开始就没有按期付款。为此原、被告又签订补充协议，但被告仍未履约。在实际施工中，被告变更了工程量，取消部分工程计60万元；增加了部分工程，增加部分工程量经评估造价为173680.50元，合计工程款总价应为1373680.50元。该工程已经于2013年12月27日竣工，目前已经超过一年的质保期，被告应全额支付原告工程款。但被告仅支付工程款38万元，尚欠原告993680.50元。为了维护原告的合法权益，原告请求法院判令，1、被告支付拖欠的工程款993680.50元；2、被告按照日千分之一承担自2013年12月27日至2014年4月26日滞纳金148030.54元，并承担滞纳金至付款之日；3、被告承担本案诉讼费及鉴定费。原告向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:1、原告的营业执照、组织机构代码证，证实原告主体适格，且是专业的工程加固企业。2、加固工程承包合同范本，证实原告为被告加固天鹅湖大酒店，合同价款为120万元，工程验收后应付至95%，逾期付款按照每日5%支付滞纳金。3、加固新增工程量确认报价单，证实该工程新增工程总计275469.76元，上有被告工作人员及工程监理签名认可。4、加固工程恢复确认报价单，证实该工程加固部分恢复价格为150618.53元。（两项合计426088.29元）5、关于加固工程承包合同施工补充协议，证实被告未按时付款影响工程进度，双方订立协议，被告保证按期付款的事实。6、初验综合评定记录表，证实原告完成的工程已经经过原、被告及工程监理验收合格，且已超过了一年保质期，被告应当全额支付工程款。7、西安市科技咨询服务中心的鉴定意见书，证实原告在施工过程中增加的工程量价值173680.50元。被告尚欠原告工程款993680.50元，原告花鉴定费26000元整。被告宝鸡天鹅湖大酒店有限公司辩称，被告已付工程款38万元属实，剩余工程款被告不应支付，理由如下:首先，被告依据双方签订合同第四条1款项约定，委托宝鸡市华磊建设工程质量检测有限公司对原告所干工程进行鉴定，鉴定前通知原告到场，原告无故拒绝。经鉴定原告施工所用的碳纤维布拉拔不合格、粘钢结构胶失效的鉴定结论，致使被告无法使用，被告要求原告返工，原告拒绝。现原告所干工程经鉴定为不合格，已经违法合同约定，应承担违约责任，所以被告拒绝支付剩余工程款。第二、原告委托鉴定机构所做的鉴定报告存在诸多问题，不能作为证据使用。第三、被告依法提出解除合同，请依法支持并驳回原告的诉讼请求。最高院司法解释第八条第一款（三）项规定，“已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的”，“发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”。原告所干工程已经鉴定为不合格工程，其又拒绝返工，完全符合上述司法解释的规定。司法解释第十条还规定，已近完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条一款（二）项规定，修复后的工程经验收仍然不合格的，承包人请求支付工程款的不予支持。原告为被告所干的工程就是碳纤维、粘钢板加固，而这两项工程经鉴定均为不合格，经被告多次催促，原告以实际行动表示拒不修复，致使现在工程搁置，被告无法使用，故请求依照司法解释第三条规定，应依法驳回原告诉讼请求。被告向本院提交以下证据以支持其抗辩理由:1、加固工程承包合同范本，证实被告有权依照合同约定第四条1款项约定，委托鉴定机构进行鉴定。现被告依照合同约定委托相关部门对工程进行了验收，工程质量不合格，原告已经违约，应承担违约责任。2、施工现场照片，证实照片中的碳纤维布、结构胶确系原告施工后遗留在施工现场的，经鉴定碳纤维布拉拔不合格、结构胶失效，工程为不合格工程。3、短信记录，证实被告为了公平客观的作出鉴定，被告特地通过短信通知原告法定代表人到场参加鉴定，原告无故拒绝。4、检验报告，鉴定机构为宝鸡市华磊建设工程质量检测有限公司，委托人为被告。鉴定报告共四份碳纤维检测报告，MSR浸渍树脂检测报告，结构胶检测报告，碳纤维布拉拔实验。证实原告所干工程经鉴定为不合格工程。经本院庭审质证，对于原告提交的1、2、3、4、5号证据，被告提交的1号证据，双方当事人对证据的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认，可以证实双方订立合同、原告实施加固工程、合同履行期间有增减项目的客观事实。双方当事人对于以下证据持有异议：一、原告提交的证据6初验综合评定记录表，被告代理人当庭质证意见是对证据的真实性没有异议，但后又认为记录表所记载的内容仅仅是对加固部分的墙体、地板恢复做了初步验收，关于对加固工程的记载都是原告事后添加的。对此被告未能出示其持有的记录表复印件，亦未提供其他证据予以证实，其辩解不能推翻其之前对这一事实的自认；加之，根据原、被告对记录表上签字人员身份的陈述，可以得知除双方当事人外，工程监理及陕西省麟游建筑设计院参与了当天的初验。陕西省麟游建筑设计院是加固工程的设计单位，其不参与与其设计无关的项目验收。因此设计院的参与验收足以说明被告的辩解不属实，在2014年1月20日、21日，原、被告双方及相关监理、设计单位对加固工程进行了初步验收，被告辩解的初验记录表被事后更改不能成立。该证据可以采信。可以证实本案设计的工程已经经过双方初步验收合格。二、原告提交的证据7西安市科技咨询服务中心鉴定意见书，该证据系本院受理后，被告以宝鸡市华磊建设工程质量检测有限公司的检测结果认为工程质量不合格，原告对此持反对意见。加之原、被告双方对增加部分工程量价款意见不一致，经原告申请，本院依照法律规定，通过宝鸡市中级人民法院司法技术室进行委托鉴定，经双方挑选鉴定机构，最终确定由西安市科技咨询服务中心对此案进行相关鉴定。委托鉴定目的：1、对加固工程所用材料碳纤维布、结构胶的质量进行鉴定；2、合同外增加的工程量进行鉴定。鉴定过程中，案件原承办法官、当事人的委托代理人、鉴定人员均在场参与了检材的取样、测量，2015年2月26日作出鉴定意见书。鉴定结论：1、关于碳纤维布问题：由于被告当场提供的碳纤维布原告不予认可，加之该纤维布的规格与施工所用碳纤维布的规格不一致，因此鉴定机构认为纤维布样品不具备检测条件。对于加固工程所用结构胶的质量问题：施工现场剩余的11桶结构胶，或者已经超过保质期、或者生产日期不明确，亦不具备检测条件。2、对于增加的第五层工程量部分：由于原设计施工的圆弧形悬挑部分已经改造成房间，双方当事人认可新增加部分的面积、加固工程与合同确认的四、六、七层基本一致，鉴定机构根据相关设计图纸、报价单，经过现场勘查、分析计算认为合同外增加的工程量及造价为173680.50元。合议庭认为，委托鉴定的程序合法，鉴定意见取材客观，依据充分，本院予以采信。三、被告提交的证据2照片，被告有异议。合议庭认为，该照片的拍摄时间地点均不明确，且没有其他证据映证照片中的材料就是工程上所使用的材料，不能说明工程量或工程质量。四、被告提交的证据3短信通讯记录，短信内容如下：3月10日“胡经理，明天下午2:00对加固工程进行检测验收，特告知”。3月11日，短信回复“以（已）验收过了，拿钱说话，不给钱法庭上见，19号开庭。这事解决不了一直搞（告）到中院、高院，事办到底，我相信有说话的地方”。3月15日“胡经理你好，请你们于3月17日18:00前将4-7楼垃圾清理完毕。不要拖延，托一日扣发5000元，如不清理。我们安挑清难（安排清理），并予严厉处罚”。当日短信回复“我垃圾去年你们验收我全部清理完了，什么都不要说，不给钱，什么都不要说，有话到法庭上说”。经原告委托代理人胡永华辨认确认短信确系其本人回复，当时由于案件已经起诉至法院，法院未通知其参与鉴定，故未参加。合议庭认为：该短息记录真实性属实，但不能证实原告系无故拒绝参与鉴定，亦不能证实工程质量不合格，但可以证实被告在案件审理期间单方委托鉴定的事实。五、被告提交的证据4检验报告，经宝鸡市华磊建设工程质量检测有限公司鉴定人员介绍，用于鉴定的碳纤维布、MSR浸渍树脂、结构胶系被告单方提供，没有证据证实该检材系原告用于加固工程上的材料。因此，合议庭对于该组证据中的碳纤维检测报告、MSR浸渍树脂检测报告、结构胶检测报告本院均不予采信。碳纤维布拉拔实验报告，检验结果为不符合标准要求，部分粘结面未粘合。据鉴定人员介绍，拉拔实验在四楼已经完成的施工现场所做，被告欲以此证实原告所干工程为不合格工程。原告对此证据不认可，认为第一落款时间为2013年3月13日，工程尚未开始，与本案无关。第二，该鉴定是被告在诉讼期间，为了逃避付款义务单方制作的，法院不应当采信。对此合议庭意见认为，1、关于鉴定时间。经询问鉴定人员，同时结合短信记录、原被告双方多次谈话笔录，可以确认检测时间应系误写，检测鉴定时间应为2014年3月18日。2、鉴定报告的效力。本案立案后，被告单位工作人员于2月20日领取了诉状副本、开庭传票等相关法律文书，3月10日左右被告单方委托宝鸡市华磊建设工程质量检测有限公司对工程质量进行鉴定，并未按照程序向法院提交申请，使对方当事人不能行使挑选鉴定机构、鉴定人员的权利，其鉴定结论程序上不具备客观性、公正性和合法性，不能采信。本院根据上述认证查明，2013年11月7日，原告做乙方、被告做甲方，双方签订加固工程承包合同。合同约定由原告为被告加固天鹅湖酒店主体工程，工程内容包括碳纤维、粘钢加固及加固部位拆除恢复，合同总造价为180万。在合同第二项第3条“工程款支付”中约定：工程开工，甲方提供加固所用主材料及辅材。材料工人机械到达施工现场，乙方（提供材料合格证）甲方支付总工程款的25%。在施工中每二层施工完成，甲乙双方组织有关人员进行验收，验收合格后支付总工程款的15%。工程完工，验收合格后支付到总工程款的95%。工期自2013年11月7日到12月24日。第四项双方责任中约定，甲方委托有资质的检测部门对施工内容进行检测，甲方承担合格工程的检测费用，如检测不合格，检测费用由乙方承担。甲方延误付款，乙方可暂停施工，每延误一天按合同总额的5%支付滞纳金。乙方责任中约定，按方案图纸、技术交底资料、施工图纸和有关要求进行施工、验收，进场材料须符合设计及施工验收规范要求。如本工程达不到合格标准，一方有义务进行整改直至合格。第五项工程验收约定，工程完工后由甲方、乙方监理公司和有关单位对工程质量进行验评，最终由有资质的检验机构检测结果为准。工程保质期按建设部有关规定，双方签字盖章后合同生效。合同后，原被告均加盖了公章、双方委托代理人签字。之后原告工人进场开始施工，施工过程中，经双方协商放弃了部分楼体的加固工程，减少部分的工程量价值60万元。同时又增加了第五层的加固项目。2013年12月16日，双方签订补充协议，协议载明：根据施工进度要求，原合同工程款支付第三条约定，乙方（提供材料合格证）甲方支付总工程款的25%。现将四、五、六、七层进度款先结算，甲方已付15万元，12月16日当日再付6万元，2013年12月27日前再付10万元，合计30万元，乙方必须完成四、五、六、七层的全部施工（含施工后的恢复地坪、墙面）。12月27日再付10万元，在四、五、六、七层施工完成验收后合格付20万元，余款按照原合同执行。双方的委托代理人胡耀光、胡永华在补充协议后签名。2014年1月20日、21日，原、被告及工程监理人员、加固工程的设计单位陕西麟游建筑设计院对加固工程进行了初步验收，评定为合格。1月28日原告将被告起诉，要求给付剩余的工程款。被告公司经理胡耀光于2月20日领取了诉状副本、开庭传票及相关法律文书。3月10日左右，被告自行委托宝鸡市华磊建设工程质量检测有限公司（下称华磊公司）对原告所干工程进行了质量检测，经碳纤维布拉拔实验认定工程不合格。鉴定过程中原告以双方纠纷已诉至法院为由没有参与鉴定。3月19日，法院组织双方进行调解，被告即以工程质量不合格为由提出不支付剩余工程款，同时认为剩余工程量需要另行核实，不能以原告的报价单为准来确定价格。原告不认可华磊公司的鉴定，认为加固工程双方已经经过验收，被告应当支付工程款。后经法官释明，原告申请对增加的工程量、碳纤维布的质量以及碳纤维布拉拔实验（该实验系针对加固后的成品工程所做的最终质量检测）进行司法鉴定，被告对于工程量、碳纤维布质量进行鉴定没有异议，但对于碳纤维布拉拔实验，认为依据合同约定被告有权单方委托相关机构进行鉴定，华磊公司的鉴定已经证实工程质量不合格，始终不同意对加固工程质量即碳纤维布拉拔实验进行再次鉴定。本院依照法律规定，通过宝鸡市中级人民法院司法技术室进行委托鉴定，经双方挑选后，确定鉴定机构为西安市科技咨询服务中心。委托鉴定目的：1、对加固工程所用材料碳纤维布、结构胶的质量进行鉴定；2、合同外增加的工程量进行鉴定。鉴定过程中，案件原承办法官、当事人的委托代理人、鉴定人员均在场参与了检材的取样、测量，2015年2月26日作出鉴定意见书。鉴定结论：1、经勘验、分析：现场勘验提供的碳纤维布样品不具备检测条件；该加固工程施工剩余的结构胶也不具备检测条件。2、根据相关设计图纸、报价单，经过现场勘查、分析计算认为合同外增加的工程量及造价为173680.50元。原告支付鉴定费26000元整。同时本院还查明，2014年7月9日，被告开始对加固工程部分进行装修，除四楼地面尚未全部铺设地板之外，其余工程顶部已经进行了吊顶，地面铺设了地板，五、六、七层已经将涉案加固工程处改造成房间。诉讼中，原告起诉时认为增加的工程量为426088.27元，原告请求支付的工程款为1164783.80元。经鉴定增加的工程量为173680.50元，原告遂将请求支付的工程款变更为993680.50元。上述事实有各方当事人提交的上述证据、当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案系建设工程承包合同纠纷，原、被告双方订立的加固工程承包合同合法有效。结合双方当事人的诉辩陈述及法庭辩论意见，总结原、被告双方争议焦点如下：一、天鹅湖工程的竣工日期应如何确定？根据初验综合评定记录表记载的内容，2014年1月21日，原、被告双方及相关监理、设计单位对天鹅湖加固工程进行了初步验收。该验收是对工程量及工程表面的初步验收，不是工程竣工验收。2014年7月9日被告开始对加固工程进行装修，对加固的房屋顶部已经进行了吊顶，地面铺设了地板，五、六、七层部分已改造成房间，被告的这一行为应当视为其已经对加固工程投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此该工程竣工日期应为2014年7月9日。同时最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条还规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此本案被告在投入使用后以质量不合格为由拒付工程款，不符合法律规定，不应支持。原告认为2014年2月21日为竣工验收日期有误，工程初验是指各方在工程完工后对工程量及工程表面的验收，不应视为工程竣工验收。因此其主张不能成立。被告辩解由于工程质量不合格，双方的承包合同应予以解除，原告不得请求支付工程款。依据最高院司法解释第八条第一款（三）项的规定，已经完成的建设工程质量不合格，承包人拒绝修复的发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，对工程可进行修复，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。上述规定均是指在工程竣工验收验时发现工程有质量问题时的处理方式，显然不应当适用上述规定。本案原、被告双方在初步验收之后，被告虽提出质量异议，但经多次释明，均拒绝对工程质量进行鉴定，也没有明确提出要求原告修复，或请求从工程款中扣减修复费用，或自行修复后要求被告承担修复费用，仅以此为由拒付工程款，同时又在工程是否存在质量问题没有确定的情况下对工程投入使用，其拒不支付工程款没有法律依据。二、原告请求支付全部工程款是否符合法律规定？本案天鹅湖工程经过2014年1月21日初步验收，7月被告投入使用，应视为该工程已验收合格，被告应当合同约定支付工程款的95%，即943996.48元，计算方法：（合同价180万元-扣减工程量60万元+增加工程量173680.50元）×95%－已付38万元。原告认为工程竣工已经超过一年时间，合同约定的5%保证金应当一并支付与法不符，不能支持。建设部、财政部颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定的，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。缺陷是指建设工程不符合强制性标准或合同约定的标准。根据原、被告双方签订的加固合同约定，第二项第3条“工程款支付中”表明“工程完工，验收合格后支付到总工程款的95%”，被告在其应付原告的工程款中扣留了5%，对扣留的5%工程款的性质及返还时间均未作约定。但从原、被告双方的意思表示中可以确定该款就是质量保修金，原告认为工程竣工已超过一年，保证金应当返还没有合同依据，加之双方对工程是否存在缺陷需要修复尚有争议，原告请求支付全部工程款的请求不能支持。三、原告请求的被告按照日千分之一承担自2013年12月27日至2014年4月26日滞纳金140830.54元，并承担滞纳金至付款之日是否符合法律规定？该工程虽然在2014年1月21日已经经过多方验收，但之后被告提出质量异议，直至7月9日才投入使用，因此竣工之日应视为2014年7月9日，从此日起双方如有违约依照合同约定承担每日5%的违约金。原告请求按照每日千分之一计算并未超过双方约定，依法应予支持。但其主张的起算时间为2013年12月27日没有证据支持，不能采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下:被告于判决生效后十五日内支付原告工程款943996.48元，并自2014年7月9日按每日千分之一支付违约金；同时支付原告鉴定费26000元整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15011元由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。审 判 长  黄蕊霞人民陪审员  付永红人民陪审员  刘宝琴二〇一五年六月二日书 记 员  杨若嘉