南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2018）赣71行终321号 上诉人（原审原告）汪爱霞，女，汉族，1982年8月17日出生，住江西省贵溪市。 委托代理人邹全生，男，汉族，1970年5月7日出生，住江西省贵溪市。 被上诉人（原审被告）贵溪市不动产登记局，住所地江西省贵溪市建设大道国土大厦，统一社会信用代码11360681014649441A。 法定代表人付新荣，该局局长。 被上诉人（原审第三人）鹰潭市信江广达小额贷款股份有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区沿江路滨江明珠B1-05-10，统一社会信用代码913606000634663936。 法定代表人吴晓明，该公司董事长。 委托代理人张晶，江西中鹰律师事务所律师。 上诉人汪爱霞因其诉贵溪市不动产登记局房屋抵押行政登记一案，不服南昌铁路运输法院(2018)赣7101行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审查明，汪爱霞与案外人周勇（已死亡）于2006年5月9日办理结婚登记，婚后生育一女周乐儿。周勇于2011年10月24日从父亲周有福、母亲曹树英处继承两处房屋，并办理了所有权转移登记手续，依法取得贵房权证贵溪市字第××号、贵房权证贵溪市字第××号房权证，房屋所有权人均为周勇，无产权共有人。2015年6月10日，汪爱霞与周勇办理离婚登记。2015年8月12日，周勇用上述房产为案外人吴楠向鹰潭市信江广达小额贷款股份有限公司（以下称广达小贷公司）借款提供抵押担保，与广达小贷公司签订了以公司为抵押权人，周勇作为抵押物所有权人的《最高额抵押合同》，共同向登记机关提交抵押权设立登记申请，并提交了《房地产抵押权设立登记申请书》，《抵押房地产价值协议书》，申请人的身份证明，贵房权证贵溪市字第××号、贵房权证贵溪市字第××号《房权证》，《最高额抵押合同》，《借款合同》等材料。贵溪市房产管理局结合双方提交的材料对抵押物的权属进行了查询并向周勇进行了询问调查，《房屋权属登记信息查询结果》及对周勇的《询问笔录》均表明案涉抵押房产系周勇单独所有，且无抵押、无限制。2015年8月14日，贵溪市房产管理局向广达小贷公司颁发贵房他证贵溪市字第××号、贵房他证贵溪市字第××号《房屋他项权证》。2017年12月6日，鹰潭市月湖区人民法院在审理广达小贷公司与案外人吴楠等人小额借款合同纠纷案件的过程中，通知汪爱霞女儿周乐儿作为被告参加诉讼，汪爱霞接到通知后认为贵溪市房管局为案涉房产办理抵押权登记的行为侵犯其合法权益，遂诉至法院，请求撤销案涉抵押登记行为并退还房产证。 一审认为：根据《不动产登记条例》第七条规定，贵溪市房产管理局办理房屋抵押权登记的职权，已由贵溪市不动产登记局承继。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告，故贵溪市不动产登记局是本案适格被告。贵溪市房产管理局根据《房屋登记办法》第五十条、第五十一条、第十八条的规定，在接受广达小贷公司与周勇的房地产抵押权设立登记共同申请后，通过查验申请登记材料，就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋等进行了审核和查询，并就抵押房产的权属等事项进一步向周勇进行了询问，制作《询问笔录》并经周勇签字确认后向广达小贷公司颁发了贵房他证贵溪市字第××号、贵房他证贵溪市字第××号《房屋他项权证》。贵溪市房产管理局对抵押行为的真实性进行形式审查，并对抵押房屋是否存在其他共有人、是否重复抵押等进行了审查，尽了必要的审慎义务。故贵溪市房管局的抵押权设立登记行为事实清楚、证据确凿、符合法定程序，并无不当。汪爱霞提出该局没有履行权属审核职责而要求撤销案涉房屋他项权证的主张，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回汪爱霞的诉讼请求。 汪爱霞不服原审判决，提起上诉称：1.一审程序错误。本案所涉抵押行为是否有效正在鹰潭市月湖区法院民事诉讼，本案应当中止审理。2.一审认定事实错误。抵押房产系汪爱霞和周勇夫妻共同财产，周勇个人办理抵押登记未经汪爱霞同意，汪爱霞并不知情。3.一审适用法律错误。《城市房屋权属登记管理办法》《城市房地产抵押管理办法》均有规定，共有房屋办理抵押权登记，应由共有人共同申请。登记机关没有履行应尽的审核职责，所颁发的抵押他项权证侵犯汪爱霞合法权益，广达小贷公司亦未尽到尽职调查。综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉抵押权登记，责令贵溪市不动产登记局将房产证退还给上诉人。 贵溪市不动产登记局未答辩。 广达小贷公司辩称，贵溪市房产管理局和答辩人在办理抵押登记时没有过错，且抵押时周勇与汪爱霞已经离婚，答辩人更有理由相信该房产为周勇个人所有。鹰潭市月湖区法院受理的是小额借款合同纠纷案件，在案件审理中各被告并未对抵押、婚姻、继承等基础法律关系提出异议。一审认定事实正确，审判程序正当，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本案当事人向原审法院提交的证据均随卷移送本院。经本院核查，对一审认定的事实予以确认。二审另查明，2015年10月9日，贵溪市人民政府办公室作出贵府办字〔2015〕142号《关于印发贵溪市不动产统一登记工作实施方案的通知》，决定在贵溪市国土资源局加挂贵溪市不动产登记局牌子，设立贵溪市不动产登记中心，整合土地登记、房产登记、林权登记职责，开展不动产统一登记各项工作。 本院认为,结合案件事实和当事人诉辩意见，本案争议涉及三方面问题：一是被诉抵押登记行为的合法性问题；二是本案是否需要中止审理的问题；三是本案如何判决。 （一）关于被诉抵押登记行为的合法性问题 1.周勇办理抵押登记时隐瞒抵押真实情况。案涉抵押房产系周勇在其与汪爱霞婚姻存续期间取得的财产，且贵溪市公证处（2009）贵证字第105号公证书证明该房产系法定继承而非遗嘱继承而取得。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第（四）项之规定，案涉抵押房产系汪爱霞与周勇的共同财产。2015年6月，双方协议离婚之时，也明确案涉房产属夫妻共同财产，待2016年年底过户给婚生女儿。由于双方未按约定办理过户手续，案涉房产在性质上仍属夫妻共同财产。周勇在办理本案抵押登记手续时未向登记机关如实告知并提供房屋系共有财产的有关材料，在接受询问时作出房屋属于其个人“单独所有”的虚假陈述，违反《房屋登记办法》第十三条第一款“共有房屋，应当由共有人共同申请登记”之规定。对此违法情形，人民法院应当依法予以纠正。 2.贵溪市房产管理局办理案涉抵押登记时未尽到必要的审查义务。根据《不动产登记暂行条例》第十八条、第十九条和《房屋登记办法》第十八条规定，登记机构的审查有五种方式：1.查验申请材料；2.询问申请人；3.要求申请人补充材料；4.实地查看不动产；5.向申请人、利害关系人或其他单位进行调查。前述条例和办法赋予登记机构上述审查权力，目的是为了落实《中华人民共和国物权法》第十二条规定的如实登记要求，确保登记的准确性，减少登记的错误。贵溪市房产管理局在办理涉案抵押登记时仅仅采用了第1种和第2种方式进行审查，未采取进一步措施发现和纠正周勇的虚假申请行为，未尽到必要的审查义务。 综上，案涉抵押登记以虚假的陈述和材料为基础而作出，登记机关未尽到必要审查义务，该登记行为属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定的“主要证据不足”情形。一审认定该行为合法错误，不予支持。 （二）关于本案是否需要中止审理的问题 《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（以下简称房屋登记规定）第八条规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。本案中，作为抵押登记行为基础的有两个民事法律关系：一是抵押物的共有法律关系；二是抵押法律关系。对于抵押物的共有法律关系，涉案抵押物属于汪爱霞和周勇共同财产无争议，据此可认定汪爱霞具有原告主体资格，抵押登记行为有损汪爱霞合法的共有权益。对于抵押法律关系及抵押行为是否有效，双方存在争议，且该争议不属本案审理范围。 《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案中抵押登记行为是否合法，根据无争议的抵押共有关系已经可以作出评判，即该登记行为违法。在此基础上，抵押行为是否有效在本案中对抵押登记行为的合法性判断不会产生新的改变。无论民事诉讼对抵押行为效力作出何种判断，均不可能将抵押登记行为违法转变为合法状态。因此，虽然汪爱霞与广达小贷公司之间在民事诉讼中存在抵押行为效力争议，但不足以导致本案应当中止审理的法律后果。 （三）本案应如何判决 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定，行政机关作出行政行为时主要证据不足的，人民法院可判决撤销该行政行为。贵溪市房产管理局作出抵押登记行为时依据的是虚假的陈述和材料，且未对虚假申请行为进行必要的审查，属于作出行政行为“主要证据不足”情形，人民法院应当判决予以撤销。但是，为了维护占有的公信力、保护交易安全及正常秩序，促进市场经济的有序发展，《中华人民共和国物权法》第一百零六条明确规定了善意取得制度。为落实该条，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定，被诉房屋登记行为违法，但房屋已为第三人善意取得的，人民法院不能撤销登记行为，只能作出确认违法判决。 关于广达小贷公司是否属于第三人善意取得，系民事诉讼审查范畴。在本案行政诉讼中，汪爱霞没有提供广达小贷公司在抵押行为中存在恶意的确切证据，结合案件证据材料也不能发现广达小贷公司在抵押行为中存在恶意。本案如迳直作出撤销判决，缺乏充分的事实根据，也与《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定相悖。据此，本案应作出确认违法判决。待民事诉讼对广达小贷公司是否属于第三人善意取得作出确认后，各方当事人民事责任可依据民事诉讼结果而确定。 综上，汪爱霞上诉称一审判决认定事实错误、适用法律不当理由成立，本院依法予以支持，其上诉称一审应当中止审理，理据不足，不予支持。一审判决认定事实和适用法律不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定，判决如下： 一、撤销南昌铁路运输法院(2018)赣7101行初152号行政判决； 二、确认贵溪市房产管理局2015年8月14日作出的贵房他证贵溪市字第15007549、15007550号抵押登记行为违法（该法律后果由贵溪市不动产登记局承受）。 一、二审案件受理费各50元，由贵溪市不动产登记局负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑红葛 审判员  项 伟 审判员  刘 巍 二〇一八年十月十六日 法官助理 陈安 书记员  杨勇