福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0583民初7354号 原告：福州奋艺建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市台江区双福花园**楼**，统一社会信用代码：91350100770658001J。 法定代表人：黄继凤。该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨友伟，福建信得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李钻康，福建信得律师事务所律师。 被告：中国葛洲坝集团第五工程有限公司，住所，住所地湖北省宜昌市夜明珠路**社会信用代码：91420000615569922K。 法定代表人：马经红。 委托诉讼代理人：徐仲荣，该公司职员。 委托诉讼代理人：雷雅琦，该公司职员。 被告：泉州南石高速公路有限责任公司，住所地，住所地福建省南安市柳城成功街**会信用代码：913505835575800737。 法定代表人：刘志平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮志强，福建求达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴永生，福建求达律师事务所律师。 原告福州奋艺建筑劳务有限公司（以下简称奋艺公司）与被告中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛五公司）、泉州南石高速公路有限责任公司（以下简称南石公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月16日公开开庭进行了审理。原告奋艺公司的委托诉讼代理人杨友伟、李钻康，被告葛五公司的委托诉讼代理人徐仲荣、雷雅琦，被告南石公司的委托诉讼代理人阮志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奋艺公司向本院提出诉讼请求：1.葛五公司向奋艺公司退还质保金（或保留金）6636407元及资金占用利息﹝利息以6636407元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，从2016年1月1日起计至实际还款之日止，暂计至2018年6月30日为797705.34元，质保金（或保留金）及资金占用利息共计7434112.34元﹞；2.南石公司对第一项请求在欠付工程价款范围内对奋艺公司承担责任；3.本案诉讼费、公告费、保全费、保险保函费由葛五公司、南石公司。事实和理由：2010年11月，南石公司就泉州环城高速公路南安至路基土建工程A1至A7标段发布招标公告，葛五公司中标A5标段，并于2011年1月26日与南石公司签订《A5标段施工合同协议书》。葛五公司承包的A5标段工程包含路基、隧道、桥梁三部分。奋艺公司为承包施工A5标段其余桥梁工程，于2011年4月30日至8月23日，经由奋艺公司负责人陈天明、林作钦等人向厦门诺亚舟机电设备有限公司（以下简称诺亚舟公司）法定代表人张爱平、财务林莉达的银行账户共计汇付900万元履约保证金及（或）押金。奋艺公司在A5标段其余桥梁工程施工中，因诺亚舟公司、张爱平等人与葛五公司及南石公司产生纠纷，致使工程多次停工，葛五公司泉州南石高速公路A5标段项目部于2013年8月10日就其余桥梁工程与奋艺公司签订《工程劳务分包合同》，将其余桥梁工程分包给奋艺公司，追认奋艺公司是A5标段其余桥梁工程的实际施工方。2013年8月10日葛五公司泉州南石高速公路A5标段项目部（甲方）与奋艺公司（乙方）同时签订《协议书》，《协议书》的主要内容为：乙方向甲方披露其未曾与诺亚舟公司、厦门弘禹恒贸易有限公司（以下简称弘禹恒公司）、张爱平及张爱平所代表的或代理的其他任何公司签订其余桥梁工程的分包合同；乙方是其余桥梁工程的实际施工方，且为了获得该工程，经由陈天明、林作钦等人向张爱平、林莉达汇付履约保证金及（或）工程押金共计900万元，其中向张爱平汇付550万元、林莉达汇付350万元；奋艺公司因上述付款行为，面临资金困难，进而造成工期严重延误，为了确保工期不再发生延误，减少各方面的损失，葛五公司泉州南石高速公路A5标段项目部同意受让奋艺公司对诺亚舟公司、弘禹恒公司、张爱平、林莉达拥有的900万元及利息的返还请求权，等等。2013年12月26日，南石公司召开泉州环城高速公路南安至工程交工验收会议，福建省交通厅作出批复，确认该路段已交工验收，并同意于2013年12月31日12时起开征车辆通行费，工程已经验收合格。根据《工程劳务分包合同》18.2约定“进度款支付按以下办法进行：①进度款金额的确定。进度款金额﹦（乙方当期产值-质保金-应扣费用）。其中，质保金（或保留金）为乙方当期产值的10%，质保金扣留达到乙方总工程量的5%的限额不再扣留质保金”。在施工过程中葛五公司扣留奋艺公司质保金（或保留金）总额为6636407元。根据《工程劳务分包合同》3.1关于“第1.3条以及第2条所述桥梁工程协议工期为24个月，与主合同工期同步，均自监理下达开工令之日起计算。缺陷责任期为两年，自交工验收之日起计算，两年后退还质量保证金。保修期为五年，自实际交工验收日期起计算，五年内提供有偿施工服务”的约定，至2015年12月31日两年质保期已满，葛五公司应将质保金6636407元退还给奋艺公司。因葛五公司未与奋艺公司就其余桥梁工程进行竣工结算，奋艺公司就葛五公司拖欠工程余款部分将另案起诉。同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，南石公司作为发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人即奋艺公司承担责任。根据相关法律规定及合同约定，本案应由本合同履行地亦即本合同工程所在地人民法院管辖，现奋艺公司为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。 葛五公司辩称，1.葛五公司扣留奋艺公司工程质量保证金数额应为5653239.4元。根据双方签订的《工程劳务分包合同》约定，葛五公司在施工过程中累计扣留奋艺公司质量保证金6636407元。因工程完工后，南石公司分别于2013年和2016年组织外委单位对全线桥梁进行检测，检测报告显示奋艺公司施工范围内的部分部位存在缺损。葛五公司通知奋艺公司进行修复，但奋艺公司一直拖延未修复，后由葛五公司委托修复单位完成缺陷修复，支付修复费用143499元，根据《工程劳务分包合同》16.2条约定，质保期内发生质量问题，奋艺公司应负责无偿修复，奋艺公司未在规定时间内修复或修复一次后仍不能满足要求的，葛五公司有权扣除质保金并自行安排修复，且修复费用以葛五公司确认为准，故奋艺公司应承担上述修复费用。奋艺公司在桥梁爆破施工过程中对周边房屋产生影响，村民阻工要求解决，经协商，葛五公司代奋艺公司支付水头城市建设投资有限公司5万元作为桥梁爆破押金，目前该费用已由政府以破损名义补偿当地村民，根据《工程劳务分包合同》11.5条约定，该桩基炮损5万元应由奋艺公司承担。另外，在（2017）闽0583民初942号叶坚强诉陈天明、奋艺公司、葛五公司建设工程施工合同纠纷一案中，法院判决奋艺公司支付叶坚强工程款70万元及利息，葛五公司承担连带清偿责任。此案在执行过程中，葛五公司代奋艺公司向叶坚强支付工程款及利息共计789668.6元。综上，葛五公司扣留奋艺公司工程质量保证金数额应为5653239.4元（已扣留质量保证金6636407元﹣修复费用143499元﹣桩基炮损50000元﹣代支付工程款789668.6元﹦5653239.4元）。2.奋艺公司部分质量保证金尚不具有返还条件。根据《工程劳务分包合同》16.2约定，全部工程竣工（包括但不限于奋艺公司完成工程内）经业主南石公司验收合格之日起开始计算质保期，质保期间以主合同规定为准。质保期满，业主将质保金支付给葛五公司后，葛五公司将奋艺公司的质保金无息支付给奋艺公司。但截至目前，业主南石公司仅退还葛五公司质保金的50%，剩余50%的质保金一直未支付，故奋艺公司部分质量保证金尚不具备返还条件。3.奋艺公司施工进度严重滞后，造成工期延误，使葛五公司遭受损失。施工过程中，因奋艺公司工程进度严重滞后，南石公司下发通知，要求对A5-2桥梁部分工程强行进行切割，导致葛五公司因切割工程量损失2505614元，新建第二梁场增加费用损失1777110元，共计4282724元。根据《工程劳务分包合同》3.2约定,该部分损失应由奋艺公司负责赔偿，并从其质保金中予以扣除。综上，请求依法驳回奋艺公司的诉请。 南石公司辩称，南石公司与奋艺公司不存在合同权利义务关系，奋艺公司将南石公司列为本案被告错误，应当依法驳回。南石公司只是与葛五公司存在合同关系，葛五公司向南石公司支付投标保证金及低价风险保证金，共计1489万元。该款项的来源等，南石公司并不清楚，且该笔保证金已经在2013年8月10日奋艺公司与本案葛五公司项目部签订《协议书》之前全额退还给葛五公司。本案奋艺公司与葛五公司的关系南石公司并不清楚，南石公司与本案没有任何关系。综上所述，请求依法驳回奋艺公司对南石公司的诉请。 本院经审理认定事实如下：2010年11月，南石公司就泉州环城高速公路南安至路基土建工程A1至A7标段进行招投标，葛五公司中标A5标段后，于2011年1月26日与南石公司签订《A5标段施工合同协议书》，约定：葛五公司不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，等等。 2010年12月28日，葛五公司（甲方）与诺亚舟公司（乙方）签订《意向书》，就联合投标A1至A7标段达成协议，约定：工程以甲方名义及企业资质进行投标，工程中标后，甲乙双方共同组建项目部，全部工程由乙方施工。签订《意向书》后，诺亚舟公司将A5标段中的其余桥梁工程分包给奋艺公司，并向奋艺公司收取保证金。后因施工过程中产生纠纷，2013年8月10日，葛五公司（甲方）与奋艺公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》，约定甲方将泉州环城高速公路南安至土建工程A5标段中的K22+524-K31+340.905的桥梁工程发包给乙方施工，《工程劳务分包合同》第3.1条约定“……协议工期为24个月，与主合同工期同步，均自监理下达开工令之日起计算。缺陷责任期为两年，自交工验收之日起算，两年后退还质量保证金。保修期五年，自实际交工验收之日起算，五年内提供有偿施工服务。”、第11.5条约定“乙方在施工中……若因爆破作业造成任何人身伤亡（包括第三者）、工程本体损坏、公私财物损失，由乙方承担全部责任。”、第16.2条约定“全程工程竣工（包括但不限于乙方完成工程在内）经业主验收合格之日开始计算质保期，质保期间以主合同规定为准。质保期满，业主将质保金支付给甲方后，甲方在30个工作日内将乙方的质保金无息支付给乙方。质保期内发生质量问题，属乙方分包范围内的，乙方应负责无偿修复，乙方未在规定时间内修复或修复一次后仍不能满足要求的，甲方有权扣除质保金并自行安排修复且修复费用以甲方确认的为准；……”，等等。奋艺公司实际于2011年4月28日左右开始施工，于2013年12月31日施工完毕。施工过程中，葛五公司依约与奋艺公司进行工程进度结算，经结算，葛五公司累计扣留奋艺公司质保金共计6636407元。 另查明，2013年12月26日，南石公司召开泉州环城高速公路南安至工程交工验收会议，福建省交通厅作出批复，确认该路段已交工验收，并同意于2013年12月31日12时起开征车辆通行费。施工过程中，南石公司有按期按工程进度向葛五公司支付工程进度款，但双方至今未进行最终的竣工结算。 再查明，奋艺公司将涉案A5标段中的桥梁冲击钻孔灌注桩工程分包给叶坚强施工，拖欠叶坚强工程款未支付，叶坚强诉至法院请求解决。本院于2017年7月13日作出（2017）闽0583民初942号民事判决，判决：奋艺公司应在判决生效后十日内支付叶坚强工程款70万元及利息（利息自2015年1月1日起至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），葛五公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。判决生效后，叶坚强向法院申请强制执行。2017年9月13日，奋艺公司向葛五公司出具《委托付款书》，申请葛五公司代为支付上述执行款项，并同意将款项在南石高速公路A5标剩余工程计量款或质保金中直接扣除。2017年10月20日，葛五公司向法院汇款789668.60元（包括执行款768966.60元、诉讼费11302元、执行费9400元），现该案已执行完毕。 上述事实，有奋艺公司提供的葛五公司、南石公司的企业信用信息公示报告，《工程劳务分包合同》，案号为（2017）闽0583民初942号、（2016）闽0583民初3330号、（2017）闽05民终5242号民事判决书各1份，《葛洲坝集团第五工程有限公司泉州南石高速公路A5标项目经理部结算单》10份，葛五公司提供的《中国建设银行单位客户专用回单》，《委托付款书》，本院调取的（2017）闽0583执字第4532号卷宗材料等证据以及原、被告各自的委托诉讼代理人的庭审陈述等为证，并经庭审质证属实，本院对上述证据的真实性予以确认。 本案在审理过程中，葛五公司另向本院提供南石高速公路A5合同段桥梁工程竣工验收前外观检测报告部分工程照片、南石高速公路A5合同段修复费用计算表、《泉州南石A5合同段竣工修复桥检及隧道病害第二期修复处理的函》（南石高路A5综[2017]1号）、《泉州南石A5合同段关于处理竣工阶段各种押金的函》（南石高路A5综[2017]3号）、《关于切割南石告诉公路A5标部分桥梁工程上部结构施工任务的通知》、《切割出去A5标需要承担的差价》、《第二预制梁场土建工程清单》等证据，欲证明奋艺公司应承担桥梁缺损部位修复费用143499元、桩基炮损50000元、切割工程量损失2505614元、新建第二梁场增加费用损失1777110元。奋艺公司对上述证据均有异议，认为不能证明上述损失实际发生，且即使产生，葛五公司也未通知奋艺公司维修，故不应在质保金中扣除。南石公司对葛五公司提供的上述照片及《关于切割南石告诉公路A5标部分桥梁工程上部结构施工任务的通知》的真实性无异议，对其他证据认为是葛五公司自行制作，真实性无法确认，且与南石公司无关。本院认为，葛五公司提供的修复费用计算表、南石高路A5综[2017]1号、3号函均是葛五公司自行制作的，且无相应的费用支出凭证，无法证明上述损失已实际发生及损失金额，故本院不予采纳；葛五公司提供的《关于切割南石告诉公路A5标部分桥梁工程上部结构施工任务的通知》的制作时间为2012年6月6日，在葛五公司与奋艺公司签订合同之前，且《切割出去A5标需要承担的差价》、《第二预制梁场土建工程清单》同样是葛五公司自行制作的，且无相应的费用支出凭证，无法证明上述损失已实际发生及损失金额，故本院不予采纳。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定和本案工程招投标文件的要求，葛五公司在未经业主南石公司同意的情况下，将其余桥梁工程分包给不具备A5标段工程承包方所需具备的施工资质的奋艺公司，系属违法分包，故葛五公司与奋艺公司签订的《工程劳务分包合同》应认定为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，现奋艺公司已依合同的约定进场施工，目前整个A5标段工程已交付并通车使用，亦可推定奋艺公司施工的工程也经验收合格，奋艺公司有权请求葛五公司参照合同的约定支付其被扣押的质保金，但应扣除葛五公司代其支付给叶坚强的工程款及利息以及相应的诉讼费、执行费共计789668.6元，即葛五公司应退还给奋艺公司的质保金金额应为5846738.4元（6636407元-789668.6元﹦5846738.4元）。葛五公司主张涉案质保金还应扣除桥梁缺损部位修复费用143499元、桩基炮损50000元、切割工程量损失2505614元、新建第二梁场增加费用损失1777110元等费用，但未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。葛五公司与奋艺公司签订的《工程劳务分包合同》第3.1条约定“……自交工验收之日起算，两年后退还质量保证金。”，而第16.2条约定“全程工程竣工（包括但不限于乙方完成工程在内）经业主验收合格之日开始计算质保期，质保期间以主合同规定为准。质保期满，业主将质保金支付给乙方后，甲方在30个工作日内将乙方的质保金无息支付给乙方。……”，因该合同系由葛五公司制作的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故涉案质保金的返还时间应以奋艺公司主张的交工验收之日（2013年12月31日）起两年为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，现奋艺公司请求葛五公司按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付自2016年1月1日起至实际还款之日止的资金占用利息，符合法律规定，本院予以支持。葛五公司与南石公司均确认目前整个A5标段工程尚未进行竣工结算，南石公司有按期按工程进度向葛五公司支付工程进度款，且奋艺公司也未能提供南石公司欠付工程款的证据，故奋艺公司请求南石公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任，理据不足，本院不予支持。 综上所述，奋艺公司的诉讼请求部分成立，应予支持；未成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、中国葛洲坝集团第五工程有限公司应于本判决生效之日起十日内退还福州奋艺建筑劳务有限公司质保金5846738.4元及资金占用利息（资金占用利息自2016年1月1日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、驳回福州奋艺建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费63839元，减半收取计31920元，由福州奋艺建筑劳务有限公司负担3798元，由中国葛洲坝集团第五工程有限公司负担28122元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  李柳红 二〇一八年十月二十五日 书记员  杨喜梅 附页： 一、判决适用的主要法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 3、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -12- -13-