河北省秦皇岛市山海关区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0303民初1925号原告（被申请人）：秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司，住所地秦皇岛市山海关区行政中心****。法定代表人：王浩宇，职务：经理。委托诉讼代理人：邸志鹏、孙丹丹，河北君德风律师事务所律师。被告（申请执行人）：朱庆福，男，1972年8月12日出生，汉族，住秦皇岛市山海关区。委托诉讼代理人：刘瑞，河北凯悦律师事务所律师。第三人（被执行人）：秦皇岛市关城房地产开发有限公司，住，住所地秦皇岛市山海关区红旗小区**/div>法定代表人：靳志玲，职务：总经理。第三人（被执行人）:秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司，住所地秦皇岛，住所地秦皇岛市山海关区东大街法定代表人：西萌，职务：董事长。委托诉讼代理人：马品懿，河北港城律师事务所律师。第三人（被执行人）:秦皇岛市山海关区住宅建筑工程公司，住所地秦皇岛，住所地秦皇岛市山海关区吕家沟法定代表人：阎克，职务：总经理。委托诉讼代理人：谭丽，女，1984年5月19日出生，汉族，住秦皇岛市山海关区。第三人（被申请人）:秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司，住所地秦皇岛，住所地秦皇岛山海关区穆家胡同**法定代表人：李健，职务：总经理。原告秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司（以下简称山海关国投公司）与被告朱庆福、第三人秦皇岛市关城房地产开发有限公司（以下简称关城房地产公司）、秦皇岛市古城保护开发有限公司（以下简称古城公司）、秦皇岛市山海关区住宅建筑工程公司（以下简称山海关住宅公司）、秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司（以下简称山海关城投公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山海关国投公司委托诉讼代理人邸志鹏、孙丹丹、被告朱庆福及委托诉讼代理人刘瑞、第三人古城公司委托诉讼代理人马品懿、山海关住宅公司委托诉讼代理人谭丽到庭，第三人关城房地产公司、山海关城投公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山海关国投公司向本院提出诉讼请求：1.判令不得追加原告为被执行人；2.判令原告不应承担给付被告工程款8683145元及相应利息的责任。事实与理由:因被告朱庆福与第三人关城房地产公司、古城公司、山海关住宅公司建设工程施工合同纠纷执行一案，2018年4月12日，山海关人民法院作出（2017）冀0303执904号之十一执行裁定：一、追加秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司为本案被执行人。二、追加秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司为本案被执行人。三、秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司、秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司应在本裁定生效之日起共同向朱庆福履行给付工程款8683145元及相应利息。原告认为，该裁定书所依据的事实不清、证据不足及适用法律错误。1.2003年，原告作为股东之一成立了秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司，2003年11月24日，古城公司在山海关区财政信用服务所开立账户，账号为04×××70-1226130。2003年11月26日，原告通过中国工商银行转入该账户1500万元作为出资款，至此，原告已经履行了出资义务。执行法院未在调查过程中谨慎查询，仅凭被告提供的山海关古城保护开发有限公司2004年2月16日开立的10×××10账户就认定原告未进行实际出资。听证过程中，原告对此提出了异议，并请求执行法院进一步查询古城公司账户情况，但执行法院均未置可否。2.被告申请追加原告为被执行人之前，古城公司的各位股东就已全部实缴出资且已进行工商登记，按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，只有未缴纳或未足额缴纳出资的股东才能被追加为被执行人。执行法院在追加原告时未查清上述事实，就径行追加原告为被执行人是错误的。3.追加股东作为被执行人的前提条件依法应是“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”，按破产法解释的规定，财产不足以清偿债务是指“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务”，也就是说，债权人即被告应首先提供以上证据证明本案所涉及到的多个被执行人均存在财产不足以清偿全部负债的情况下，才能追加有出资不实行为的股东作为被执行人。但执行法院未就此事进行调查，导致错误适用法律。综上所述，原告早在古城公司成立之时就已经履行了出资义务，古城公司现有股东均为实缴出资，被告无权要求将原告列为被执行人，故原告依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定，提起本诉，请求贵院依法查明事实，以维护原告的合法权益。朱庆福辩称，山海关区人民法院（2017）冀0303执904号之十一执行裁定书，认定事实清楚，适用法律正确，原告起诉没有事实法律依据，依法应予驳回。山海关区财政信用服务所于2018年2月6日给山海关区人民法院出具证据，证实从2003年11月26日至2004年2月15日山海关古城保护开发有限公司在该单位没有开户，所以说不可能再如原告所述的原告在2003年11月26日给古城公司账户转账1500万元的事实，原告因出资未到位应当在未出资额范围内承担相应责任。山海关法院（2017）冀0303执904号之十一执行裁定书认定事实清楚，所以对原告诉讼请求应予驳回。秦皇岛市古城保护开发有限公司述称，同意原告执行异议起诉书陈述的内容。第三人秦皇岛市关城房地产开发有限公司、秦皇岛市山海关区住宅建筑工程公司、秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司均未作答辩。本院经审理认定事实如下：2017年4月21日，本院作出（2017）冀0303民初91号民事判决，判令：一、秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司、秦皇岛市关城房地产开发有限公司、秦皇岛市山海关区住宅建筑工程公司于判决生效之日起十五日内给付朱庆福工程款8683145元；二、秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司、秦皇岛市关城房地产开发有限公司、秦皇岛市山海关区住宅建筑工程公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告朱庆福损失，即拖欠工程款8683145元按中国人民银行同期贷款利率计算的全部利息；600万元借款按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。该判决生效后进入执行程序。2017年12月26日，朱庆福申请追加秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司的起始开办股东秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司、秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司为被执行人。本院经调取秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司的工商档案及向山海关财政信用服务所核实，认为秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司、秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司作为秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司股东于2003年11月26日注入注册资本4000万元不实，未投资到位。于2018年4月12日作出（2017）冀0303执904号之十一执行裁定书，裁定：一、追加秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司为被执行人；二、追加秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司为被执行人；三、秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司、秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司共同向朱庆福履行给付工程款8683145元及相应利息。秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司不服该裁定，向本院提出执行异议之诉。另查明，本案在审理过程中，本院依职权向中国工商银行秦皇岛山海关支行及山海关区财政信用服务所调取秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司账号尾号为1226130的账户交易明细情况。中国工商银行秦皇岛山海关支行出具回执称无此账户。山海关区财政信用服务所出具的交易明细显示：2003年11月26日，秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司尾号1226130的账户收到两笔分别为2500万元和1500万元的款项。2004年3月23日，该账户同时转出两笔分别为2500万元和1500万元的款项。秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司提供的记账凭证和支票存根显示：2004年3月23日，秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司尾号1226130的账户转出的2500万元款项转给了秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司，1500万元的款项转给了秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司。两笔款项的支票存根记载用途均为转款。庭审中，山海关国投公司陈述称2004年3月23日山海关古城公司转来的1500万元是山海关国投公司向山海关古城公司的借款，没有签订借款合同。至2013年11月，山海关国投公司还清了借款，原告完成了出资，没有抽逃出资的行为。朱庆福陈述称，山海关国投公司出资是2003年11月，中间仅仅隔了5个月，这是明显的抽逃出资的行为。山海关国投公司把1500万元借走了，而同一天，山海关城投公司把它出资的2500万元也转走了。2004年3月23日，同一天转走1500万元和2500万元明显是抽逃出资行为。山海关古城公司陈述称，同意山海关国投公司的意见，双方没有签订过借款合同。上述事实，有山海关区财政信用服务所出具的说明、交易明细、工商档案等证据及原告、被告、第三人的陈述在卷佐证，足以证实。本院认为，根据法律规定，在执行过程中，申请执行人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。在本案中，通过庭审调查，能够查明如下事实：2003年11月26日，秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司、秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司分别向秦皇岛市山海关古城保护开发有限公司的尾号1226130的账户转入1500万元和2500万元股东出资款项。2004年3月23日，该账户同时又将上述投资款转回了秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司和秦皇岛市山海关城市建设投资开发有限公司。庭审中，山海关国投公司及山海关古城公司虽均主张2004年3月23日由山海关古城公司转来的1500万元系向山海关古城公司的借款，但对此大额款项往来，双方既未签订书面的借款合同，也未能提供证实此款项系因真实借贷关系产生的其他证据予以证明。山海关国投公司的该主张与查明的事实不符，理据不足，本院不予采信。根据查明的事实，应当认定山海关国投公司在出资后，存在抽逃出资的行为。原告山海关国投公司作为被执行人秦皇岛市古城保护开发有限公司的股东，应在抽逃出资的范围内承担责任。本院根据申请执行人朱庆福的申请追加山海关国投公司作为被执行人，符合法律规定。山海关国投公司提出的要求判令不得追加其为被执行人，其不应承担给付被告朱庆福工程款8683145元及相应利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条第（二）项的规定，判决如下：驳回原告秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司的诉讼请求。案件受理费72582元，由原告秦皇岛市山海关区国投资产经营有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。审 判 长  刘万昆人民陪审员  葛爱军人民陪审员  崔 敬二〇一八年十月二十九日书 记 员  李 海