河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1423号上诉人（本诉被告、反诉原告）：孙志方，男，1975年7月15日出生，汉族，住河南省淇县。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：张国亮，男，1966年12月11日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：李爱星，鹤壁市淇滨区金山街道法律服务所法律工作者。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。原审被告：淇县众意房地产开发有限公司，住所地河南省淇县铁西区永达路北段东侧。法定代表人：杨贵青，该公司经理。委托诉讼代理人：王连民，男，该公司员工。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人孙志方因与被上诉人张国亮、原审被告淇县众意房地产开发有限公司（以下简称淇县众意公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙志方、被上诉人张国亮的委托诉讼代理人李爱星、原审被告淇县众意公司的委托诉讼代理人王连民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙志方上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回张国亮的原审诉讼请求。事实和理由：张国亮诉称受伤的时间与受雇佣时间不符。张国亮并非受雇于孙志方，而是受雇于案外人刘志，张国亮与孙志方不存在劳务雇佣关系。本案中，张国亮自己不小心滑倒受伤，应承担主要责任，孙志方对其受伤不存在过错，不应承担本案侵权责任。根据张国亮受伤经过，其伤情并不严重，对治疗过程中存在的挂床费用不应支持。张国亮提交的调解协议是张国亮家属威逼堵门，在孙志方受胁迫的情况下签订的，并非真实意思表示。孙志方已经申请撤销该调解协议，因此，孙志方垫付张国亮的医疗费31000元应予退还。一审判决认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院支持孙志方的上诉请求。张国亮辩称，张国亮与孙志方通过公安部门达成的调解协议真实、有效，足以证明双方之间成立雇佣关系，孙志方应当承担本案赔偿责任。孙志方垫付的医疗费31000元属其应承担赔偿义务的先行给付，不应返还。一审判决认定事实清楚，责任划分适当。请求驳回上诉，维持原判。淇县众意公司辩称，淇县众意公司与李晓飞订立了施工合同，与张国亮不存在合同关系。本案侵权纠纷与淇县众意公司无关。张国亮向一审法院起诉请求：判令孙志方、淇县众意公司赔偿张国亮医疗费35583.48元、误工费16061.91元、护理费30587.85元、住院伙食补助费3030元、交通费1000元，共计86263.24元。一审法院认定事实：张国亮经案外人刘志介绍到孙志方承包27号楼外墙保温工地进行施工，2017年8月12日，张国亮在涉案工地受伤。事故发生后，张国亮于2017年8月12日17：38时-2017年11月21日9:25时在鹤壁市人民医院住院101天，诊断为：右侧颞部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，右侧颞骨骨折，多处软组织损伤，腰3、4左侧横突骨折，支出医疗费34320.48元。孙志方为张国亮垫付医疗费31000元。2017年9月12日，孙志方与张国亮的儿子张明超、儿媳妇侯军芹（受张国亮委托）签订调解协议，载明：“2017年8月12日，张国亮在星河湾小区工地27号楼，施工过程中，受伤住院。经双方自行协商，暂达成以下协议：1、孙志方全部承担张国亮此次事故全部的医疗费用（不得在医院欠款）。2、治疗期间，从今日起孙志方每月支付张国亮生活费800元（捌佰元整）。3、治疗结束后，双方自行协商赔偿事宜，如达不成协议，张国亮及其家属通过法律途径解决问题，不得再到星河湾工地阻碍施工。4、双方如有违反此协议，后果自负。此协议双方签字按印后生效。甲方：同意调解孙志方2017.9.12号，乙方：侯军芹张明超2017年9月12号。”2017年9月28日，淇县众意公司将该公司承建的星河湾13#、16#、26#、27#、28#外墙保温工程承包给案外人李晓飞，后孙志方承包该工程。孙志方认可其工程款系由案外人李晓飞支付。一审法院认为，《最高人民法院》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，淇县众意公司将涉案工程承包给案外人李晓飞，案外人李晓飞分包给案外人李长江（音），案外人李长江分包给孙志方，张国亮经案外人刘志介绍到涉案工地干活。根据孙志方与张国亮达成的调解协议可以认定孙志方系雇主，张国亮系雇员。张国亮在雇佣活动中遭受人身伤害事故，孙志方作为雇主应承担赔偿责任。淇县众意公司将涉案工程承包给案外人李晓飞后，孙志方承包涉案工程。淇县众意公司、孙志方均未提交证据证明承包人具有相应的资质，淇县众意公司、孙志方应当对张国亮在雇佣活动中遭受人身伤害承担连带赔偿责任。张国亮作为完全行为能力人，在从事雇佣活动中未尽到合理的安全注意义务，自身存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，故张国亮应承担相应的责任。结合本案案情酌定张国亮承担30%的责任，孙志方承担70%的责任。张国亮各项损失：1、医疗费35583.48元，有医疗票据予以证明，对此予以支持；2、误工费，结合张国亮伤情及住院治疗情况，酌定张国亮误工期限为101天，参照2017年度河南省建筑行业年平均工资44753元/年计算为12383.71元(44753元/年÷365天×101天=12383.71元)，对此予以支持，超过部分不予支持；3、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，酌定张国亮住院期间生活护理人数为1人，参照2017年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资36848元/年计算为10196.30元（36848元/年÷365天×101天×1人=10196.30元），对此予以支持，超过部分不予支持；4、住院伙食补助费，根据其住院天数，按照30元/天计算为3030元（30元/天×101天=3030元），对此予以支持；5、交通费，根据其住院天数，按照10元/天计算为1010元（10元/天×101天=1010元），张国亮主张1000元，对此予以支持。以上各项损失共计62193.49元（35583.48元+12383.71元+10196.30元+3030元+1000元=62193.49元）。按照责任划分，张国亮应承担18658.05元（62193.49元×30%=18658.05元），孙志方应承担43535.44元（62193.49元×70%=43535.44元）。鉴于孙志方已向张国亮垫付31000元，故孙志方还应赔偿张国亮12535.44元（43535.44元-31000元=12535.44元）。关于孙志方请求张国亮返还其垫付的医疗费31000元之诉请，张国亮系其雇员，张国亮在雇佣活动中受伤，孙志方应对张国亮的损失承担赔偿责任，该垫付费用应在履行时予以扣除，故对该项诉请不予支持。一审法院判决：一、孙志方于判决生效后十日内赔偿张国亮医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计12535.44元；二、淇县众意公司对判决第一项内容承担连带赔偿责任；三、驳回张国亮的其他诉讼请求；四、驳回孙志方的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1682元，由张国亮负担955元，孙志方、淇县众意公司负担727元；反诉案件受理费287元，由孙志方负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人孙志方所提出张国亮与孙志方不存在劳务雇佣关系，孙志方不应承担本案侵权责任的上诉理由。本案中，2017年8月12日，张国亮经介绍到孙志方承包的涉案工地施工期间受伤。2017年9月12日，孙志方与张国亮家属签订调解协议，全部承担张国亮此次事故的相关费用。一审判决根据查明案件事实及调解协议内容，认定张国亮与孙志方之间存在劳务雇佣关系，确定孙志方承担雇主责任及责任划分比例并无不当。孙志方主张不应承担责任，调解协议应予撤销，垫付的医疗费31000元应予退还的理由，没有事实及法律依据。孙志方对其主张张国亮治疗过程中存在挂床费用，并未提交充分有效证据予以证明。综上，孙志方的各项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人孙志方的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113元，由孙志方负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一八年十月十六日书记员  张立平