广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0304刑初597号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人吴俊敏，男，1978年11月5日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地：本市宝安区，暂住本市宝安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月16日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年12月1日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人陈志旭，广东融关（前海）律师事务所律师。辩护人李汉明，广东融关（前海）律师事务所律师。被告人林恒祥，男，1981年6月26日出生，汉族，初中文化程度，住本市南山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月21日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年12月19日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人吴荣凯，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被告人林晓芳，男，1982年7月28日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地：福建省宁德市福安市，暂住本市宝安区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年12月7日被抓获，于2017年12月9日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年12月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人林志强，广东宝城律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2018）761号起诉书指控被告人吴俊敏、林恒祥、林晓芳犯开设赌场罪，于2018年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2018年6月14日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员刘洁出庭支持公诉，被告人吴俊敏及其辩护人陈志旭、李汉明，被告人林恒祥及其辩护人吴荣凯，被告人林晓芳及其辩护人林志强到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。公诉机关指控：2010年开始，被告人吴俊敏担任香港六合彩赌博网站的代理并接受被告人林恒祥等人的投注。林恒祥发展下家林晓芳、赖某1等人投注香港六合彩进行赌博。被告人林晓芳从林恒祥处获取香港六合彩赌博网站的账号和密码，接受下家张某1等人的投注并从中获利。经查，吴俊敏2013年11月至2014年4月期间向徐某1（徐某2列提供的账户）转账人民币85万元（以下币种均为人民币）。2010年9月至2015年3月期间，吴俊敏向林恒祥转账967812元，林恒祥向吴俊敏转账1001622元。2015年8月25日、2015年9月13日，林恒祥两次收到赖某1转入共计59180元。2012年2月至2014年1月期间，林晓芳向林恒祥转出1075410元，林恒祥向林晓芳转账1104530元。2010年10月至2017年11月期间，林晓芳向张某1转账3422369元，张某1向林晓芳转账2927878元。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了相关书证、银行交易记录、证人证言、搜查笔录等证据，据此认为被告人吴俊敏、林晓芳、林恒祥的行为均已构成开设赌场罪，提请本院依法判处。被告人吴俊敏否认控罪，辩称其没有接受任何人的投注，2013年至2014年4月期间的转账系其个人赌博输钱给庄家，庄家提供徐某1的账号叫其转85万到这个账户。其2006年至2007年期间认识了林恒祥，与他没有六合彩的资金来往，期间二人有茶叶和借贷资金往来，其还帮他小孩买奶粉或者生活用品，48万多元的款项是借钱给他。被告人吴俊敏的辩护人发表如下辩护意见：第一，既然林恒祥自己涉嫌开设赌场，他没有必要向吴俊敏进行投注；第二，开设赌场罪名首先是看有没有建立赌博网站，二是看有没有组织他人赌博的，三是看有没有接受代理并投入且有没有从中渔利，但目前看不到吴俊敏跟这个罪名扣得上；第四，公安在侦查阶段存在着诱供以及预设笔录，建议应以被告人在法庭上的陈述为准；最后，案中吴俊敏有很多笔转帐，是因为林恒祥救助小孩急需用钱而无偿资助给他。被告人林恒祥否认控罪，辩称其只是赌博行为。被告人林恒祥的辩护人发表如下辩护意见：第一，开设赌场是指以盈利为目的、以行为人为中心，在行为人支配下设立承包、租赁专门用于赌博的场所开设赌场，或者是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并接受赌注。本案中林恒祥家里的电脑已经被扣押，但直到现在没有网络赌博网站或相关资料，现有证据不能证明林恒祥有开设赌场的行为；第二，按照侦查机关的侦查逻辑，本案开设赌场的起点徐某2列已被起诉，吴俊敏是他下家，林恒祥是吴俊敏的下家，林晓芳又是林恒祥的下家，根据起诉意见书，徐某2列是在2014年才开始坐庄外围六合彩发展下家，而现在指控林恒祥的犯罪事实却是从2010年开始认定的，起诉书所述的转入和转出并不一定是赌注；第三，退一步讲即使林恒祥开设赌场成立，对赌注的认定也应由司法机关来证明。被告人林晓芳当庭否认控罪，辩称其只是找林恒祥给了一个赌博网站的会员账号，然后通过账户转账给林恒祥，这个赌博网站会计算一个相应的比例给其。被告人林晓芳的辩护人发表如下辩护意见：第一，被告人林晓芳没有为赌博网站担任代理，即便真的认定林晓芳有账户然后接受了张某1的投注，也不构成开设赌场罪，另外起诉书中称林晓芳接受了下家张某1等人的投注，但林晓芳只接受了张某1一人的投注；第二，即便构成开设赌场罪，也不应当认定其情节严重，首先公诉机关以多级累加计算投注额存在重复，其次上述转帐也并非都是赌资，林晓芳、林恒祥、张某1都反映有买卖茶叶、茶壶、红酒，因此多为经济关系，而林晓芳的账户也确实是用于生意、生活用途，公安机关未证明上述金额是赌资，再次起诉书中称林晓芳2012年2月到2014年期间与林恒祥有资金往来，可推定林晓芳如果有参与网站赌博，也就2012年的2月到2014年的1月，但起诉书陈述林晓芳在2010年10月到2017年10月期间与张某1有资金往来，由于公诉书称林晓芳收到的张某1的投资都是投向林恒祥，因此相关资金往来如果要是超过了2012年2月到2014年期间跨度，就不属于赌资的往来。第三，即便认定林晓芳开设赌场，也应当认定其为从犯，因为林晓芳是帮林恒祥揽收客户下注，仅起到了次要作用，依法应从轻减轻处罚；第四，林晓芳可以酌情从轻处罚，首先其有两个孩子需抚养，其次林晓芳也只是帮张某1一个人下注，社会危害性比较小，再者其也供述了自己参与赌博。综上，林晓芳不构成开设赌场罪，请求人民法院依法作出无罪判决。经审理查明，2013年开始，被告人吴俊敏通过六合彩赌博网站接受他人投注。2013年11月至2014年4月期间，吴俊敏向徐某1（徐某2列提供的账户）转账赌资85万元。2012年开始，被告人林恒祥通过六合彩赌博网站接受他人投注，于2015年8月25日、2015年9月13日分两次收到赖某1转入的六合彩赌资共计59180元，又发展了被告人林晓芳投注六合彩进行赌博。2012年2月至2014年1月期间，被告人林晓芳收到张某1投注的六合彩赌资共计10余万元后，通过银行转帐方式转至其上家林恒祥，被告人林恒祥按其投注额的10%支付佣金共计2万余元。2017年11月16日，民警在本市宝安区兴华二路73号玉龙轩906将被告人吴俊敏抓获归案。2017年12月7日，民警在本市宝安区柳竹园四巷1号三楼将被告人林晓芳抓获归案。2017年11月21日，民警在本市南山区南支路1031号珠光苑9栋A座602房将被告人林恒祥抓获归案。以上事实，有公诉机关提交并经庭审示证、质证的如下证据证实：1、被告人吴俊敏、林晓芳、林恒祥的身份材料，证实被告人的基本身份信息，均具有完全刑事责任能力。2、抓获经过及相关情况说明，证实各被告人的到案情况。3、被告人吴俊敏的供述，其有参赌的行为，但是没有做香港六合彩收单员。2013年其认识了“猴子”,其主动找到“猴子”要六合彩的下注网站，并通过其手机在该网站下注，平时其自己下注(至今已四年多），有时帮朋友下注（至今几个月），没有抽水，都是其自己录入网站，该网站的下注返水为1%至10%（网站名称、会员名称和密码不详）。朋友通过微信让其帮忙下注，其帮过两三个朋友下注，每一期其和其朋友下注的单有几万元，输赢达几千元。其和其朋友通过银行卡或微信转账每周一结，其和其上家每周一结，通过银行卡转账（其农业银行卡号62×××14、上家卡号不详、姓名为林某1）。其认识林恒祥，其农业银行账号在2010年至2015年收到林恒祥转账共1001622元不是六合彩的下注款项，其有借钱给林恒祥，大部分是其转钱给他，他给其转的钱都是归还利息。4、被告人林恒祥的供述，其有参赌的行为，其上家是林海明,无下家。其银行卡号62×××17自2010年到2015年向吴俊敏转账1001622元，是其投注的六合彩单。其于2005年前后通过朋友认识吴俊敏并通过他下注，当时其还收了林某2、林灿水下注六合彩的单，没有抽水，总共下注几千元。其不清楚投注总次数，有输有赢，总共输了5、6万。其有两次收过赖某1的投注，两次投注款项共计59180元，其没有获利。其不知道徐某2列下注六合彩的网址。其将六合彩的单投注给其家旁边的小店，其记不清投注总额，上家给其六合彩网址。其不认识林晓芳、陈某，跟他们没有生意往来。其不知道林晓芳账号自2012年到2014年（共计241次）向其账号打入1075410元是不是六合彩投注，其忘记其账号收入这么多钱是怎么回事，其没有将其卡号为62×××72的银行卡给他人使用。审查起诉阶段，又供述其不认识林晓芳但认识她老公，其二人之间有茶叶、茶壶生意往来，其有向吴俊敏借钱。其辨认出其用于赌博的农业银行卡及其与吴俊敏、赖某1的转账记录，辨认出六合彩赌博账本、六合彩分析图及其电脑主机。对于赖某12015年8月25日、同年9月13日分两次转账，向林恒祥转入共计59180元，林恒祥经辨认银行交易记录称，该款项是其收到赖某1下注六合彩的款项。5、被告人林晓芳的供述，证实其收取张某1的投注，然后投注到其上家林恒祥。被告人林晓芳供述其收过张某1投注的六合彩，已投注有两三年，每期投注几千元，总共为十几万元。其将张某1投注的六合彩投给其上家林恒祥，当时是林恒祥给其赌博网站的网址，其明知是六合彩赌博的网址，其当时上网址看，他是代理赌博网址收赌资（网址不详）。若其下家中码其上家林恒祥返给其后，其再返给下家（张某1只中过一次7万元的特码）。其承认帮林恒祥揽收客户投注六合彩，他给其投注额10%的佣金,共计返水2万多元。其指认出涉案账目及其银行卡，称是林恒祥向其转账用于购买茶壶、茶叶，其向林恒祥转账是其帮他卖酒的货款。其在审查起诉阶段供述，其上家是林恒祥，他会给其一个赌博网站的会员账号，然后其自己在上面下单，第二天给上家转账，都是转到林恒祥的银行卡内，其自己也购买六合彩。林恒祥偶尔也会向其买东西，但是不多。张某1会通过其在林恒祥处买六合彩，也是转账到其的银行卡，但他也会通过银行转账向其购买茶叶、茶壶。6、证人张某1的证言，称其向林晓芳投注了六合彩，具体数额其记不清楚了，平时其找林晓芳买茶叶也是用这个账户，所以区分不清。7、证人陈某的证言，称其是林晓芳的丈夫，其知道林晓芳在赌博六合彩且有向林恒祥投注过，但具体金额其不知道。公诉机关指控的以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人吴俊敏、林晓芳、林恒祥无视国家法律，利用赌博网站接受投注，开设赌场，被告人吴俊敏、林晓芳、林恒祥的行为均已构成开设赌场罪，应依法予以惩罚。根据被告人吴俊敏关于其参赌六合彩、接收朋友六合彩投注的供述以及相关银行转账记录，足以证实被告人吴俊敏多次接受他人的六合彩投注。根据被告人林恒祥、林晓芳的供述、张某1的证言、证人陈某的证言，以及相关银行转帐记录，可以证实被告人林恒祥通过其银行帐号接受被告人林晓芳、证人赖某1的六合彩投注，林晓芳亦接受证人张某1的投注，然后通过银行转帐方式将赌资支付给林恒祥。在此过程中，被告人吴俊敏等三人接收赌资并为他人赌博提供条件，故应以开设赌场罪追究刑事责任。但现有证据未明确显示被告人林晓芳、吴俊敏、林恒祥在赌博网站中设有自己的独立账户，且该账户设有下级账号并接受投注，因此无法证实被告人吴俊敏等人的行为构成赌博网站代理，不宜认定本案为网络开设赌场。对于公诉机关指控被告人吴俊敏发展下家即被告人林恒祥，由于仅有被告人林恒祥的供述，并无其他有效证据予以印证，被告人吴俊敏对此也予以否认，故本院不予支持。公诉机关指控案发期间，除本院认定之外的其余转帐款项均为犯罪数额，但现有证据不足以证实上述款项均为赌资，上述指控尚未达到证据确实充分，同时根据存疑有利于被告原则，本院不予认定。被告人吴俊敏、林恒祥、林晓芳拒不认罪，量刑时酌情从重。被告人吴俊敏、林恒祥、林晓芳及其辩护人关于不构成开设赌场罪的相关意见，本院不予采纳。综上，根据本案被告人的犯罪情节、性质、社会危害性以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴俊敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年11月16日起至2019年4月15日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。)二、被告人林恒祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年11月21日起至2019年1月20日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。)三、被告人林晓芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元一千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年12月7日起至2019年1月6日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。)四、缴获的手机、账本等作案工具，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘敏峰人民陪审员  胡 卫人民陪审员  韦开丽二〇一八年十月十二日书 记 员  卢成敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。