福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1391号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）田四海，男，1985年10月20日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，无业，户籍地湖南省永顺县，现住福建省泉州市洛江区。曾因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、盗窃罪，被福建省泉州市洛江区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元，2012年8月23日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月17日被监视居住，同年2月9日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 原审被告人何奕平（绰号“黑番”），男，1972年11月2日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，无业，家住福建省泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月17日被取保候审。经惠安县人民法院决定，于2018年6月19日被逮捕。经惠安县人民法院决定，于2018年8月10日，被取保候审。现在家。 原审被告人何志彬（绰号“眼镜”、“眼镜哥”），男，1969年5月31日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，无业，住福建省泉州台商投资区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月15日被取保候审。经惠安县人民法院决定，于2018年6月21日被继续取保候审。现在家。 原审被告人田四龙（绰号“海二”），男，1986年4月20日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，无业，户籍地湖南省永顺县，现住福建省泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月27日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。经本院决定，于2018年9月25日被取保候审。现在家。 原审被告人陈干平（绰号“老陈”），男，1970年8月19日出生于湖南省华容县，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省华容县，现住福建省泉州市洛江区。曾因犯抢劫罪于1990年9月26日被华容县人民法院判处有期徒刑八年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月27日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。经本院决定，于2018年9月25日被取保候审。现在家。 惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控被告人田四海、何奕平、何志彬、田四龙、陈干平犯开设赌场罪，于2018年8月3日作出(2018)闽0521刑初435号刑事判决。原审被告人田四海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月1日至10月26日间，被告人田四海、何奕平、何志彬伙同何南侨（另案处理）以每天人民币（币种下同）100元至300元不等的价格向宋秀华（另案处理）租赁其子何明冬（另案处理）位于泉州台商投资区××镇××村××村的新建住宅作为赌博场所，并提供扑克牌为赌具供他人以“二支比”的形式进行赌博，从中收取抽头渔利。被告人田四海、何奕平、何志彬和何南侨四人约定，由田四海负责雇佣他人为赌场望风，赌场以每天100元至300元不等的工资工资雇佣何志彬的弟弟何志良（另案处理）在赌场内收取抽头渔利款，田四海分得赌场收益的30%，另外70%由何奕平、何志彬及何南侨三人平分。期间，被告人田四龙、陈干平先后在赌场内为参赌人员提供借款进行赌博，并收取高额利息。 2017年10月26日17时许，公安机关查获该赌场，并当场抓获被告人田四龙、陈干平及参赌人员吴某、郑某等人，查获赌资89700元和抽头渔利4300元。该赌场经营期间，共收取抽头渔利176800元，其中，被告人田四海非法获利40000元，被告人何奕平、何志彬各获利30000元；被告人田四龙、陈干平分别收取高额利息1000元、700元。 2018年1月16日，被告人田四海、何奕平主动到泉州市公安局洛阳派出所投案，并如实供述自己的罪行，各退出违法所得30000元。2017年11月14日，被告人何志彬主动到泉州市公安局洛阳派出所投案，并如实供述自己的罪行。 审理期间，惠安县看守所向惠安县人民法院出具《暂不予收押通知书》，认为被告人何志彬患有××等疾病需要继续治疗，暂不予收押。被告人何奕平通过其亲属向惠安县人民法院预缴罚金150000元。 原判认定上述事实的证据有：证人吴某、郑某等人的证言、受立案材料、抓获经过及到案经过说明、现场检查笔录及照片、提取笔录及照片、收缴物品清单、暂时扣留财物收据、发还清单、辨认笔录及照片、行政处罚决定书及执行回执、刑事判决书、刑事裁定书及罪犯档案资料、另案处理人员审批表、工作说明、户籍证明、同案人何南侨、何志良、被告人田四海、何奕平、何志彬、田四龙、陈干平的供述和辩解等。 原判认为，被告人田四海、何奕平、何志彬结伙以营利为目的，开设赌场供他人赌博，从中抽头渔利176800元；被告人田四龙、陈干平明知田四海等人开设赌场，仍在赌场内放贷供他人赌博，五被告人的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人田四海、陈干平曾因故意犯罪被判刑，刑满释放后，仍不思悔改，再次故意犯罪，可以酌情从重处罚。被告人田四龙、陈干平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人何奕平、何志彬在共同犯罪中所起的作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人田四海、何奕平、何志彬犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人田四龙、陈干平归案后能如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，可以从轻处罚。被告人田四海主动退出部分违法所得，被告人何奕平主动退出违法所得并预缴罚金，可以分别酌情从轻处罚。鉴于被告人何奕平、何志彬系初犯，具有自首情节，且何志彬因身患疾病不宜关押，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合宣告缓刑条件，可对其二人宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人田四海犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人何奕平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人何志彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人田四龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人陈干平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。六、分别追缴被告人田四海、何奕平、何志彬、田四龙、陈干平违法所得人民币40000元、30000元、30000元、1000元、700元，予以没收，上缴国库。 上诉人田四海诉称，其具有自首情节，主动上缴违法所得，认罪悔罪态度好，开设赌场时间短，社会危害性较小，一审判决量刑偏重，请求二审对其减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人田四海、原审被告人何奕平、何志彬、田四龙、陈干平犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 本院认为，上诉人田四海、原审被告人何奕平、何志彬结伙以营利为目的，开设赌场供他人赌博；原审被告人田四龙、陈干平明知田四海等人开设赌场，仍在赌场内放贷供他人赌博，上诉人及四原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。原审定罪准确。上诉人田四海、原审被告人陈干平曾因故意犯罪被判刑，刑满释放后，仍不思悔改，再次故意犯罪，可以酌情从重处罚。原审被告人田四龙、陈干平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。原审被告人何奕平、何志彬在共同犯罪中所起的作用相对较小，可以酌情从轻处罚。上诉人田四海、原审被告人何奕平、何志彬犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。原审被告人田四龙、陈干平归案后能如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人田四海主动退出部分违法所得，原审被告人何奕平主动退出违法所得并预缴罚金，可以分别酌情从轻处罚。原审被告人何奕平、何志彬系初犯，具有自首情节，且何志彬因身患疾病不宜关押，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合宣告缓刑条件，可对其二人宣告缓刑。原审根据上诉人及各原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的一审量刑偏重的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一八年十月十五日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  2-