江西省上栗县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0322民初1353号 原告：中材萍乡混凝土有限公司，住所地江西省上栗县福田镇福田村，统一社会信用代码91360322568660474T。 法定代表人：刘春，该公司总经理。 委托代理人：李海燕，江西建辉律师事务所律师。 被告：玉茗建设集团有限责任公司（原名称抚州玉茗房屋建筑工程有限公司），住所地江西省抚州市环城南路**，统一社会信用代码913610007391993458。 法定代表人：辛清龙，该公司执行董事。 委托代理人：黄郁军，男，该公司执行董事。 委托代理人：付海平，江西三松律师事务所律师。 被告：敖如平，男，1961年8月12日出生，汉族，萍乡市安源区人，住萍乡市安源区。 委托代理人：卓丹锋，江西博韬律师事务所律师。 原告中材萍乡混凝土有限公司（以下简称中材混凝土公司）诉被告玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）、敖如平买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，作出了（2015）栗民二初字第1171号民事判决书。被告抚州玉茗房屋建筑工程有限公司不服判决，提起上诉。萍乡市中级人民法院于2017年11月7日作出了（2016）赣03民终271号之一民事裁定书，撤销了（2015）栗民二初字第1171号民事判决书，发回本院重审。本院重新组成合议庭，于2018年8月18日公开开庭进行了审理。原告中材混凝土公司委托代理人李海燕，被告玉茗公司委托代理人黄郁军、付海平，被告敖如平及其委托代理人卓丹峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2012年，原告与两被告在平等、自愿的基础上就萍乡市车辆厂棚户区改造工程，依法签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同约定了混凝土产品规格、价款、付款条件以及违约责任等事项。合同签订后，原告依约向两被告供应了混凝土1999立方米，两被告应付货款551493元，品除已支付的货款238440元，尚欠313053元。经多次催讨未果，原告为此诉至法院要求两被告连带清偿所欠剩余货款313053元，并承担相应的违约责任。 被告玉茗公司辩称，涉案工程是由被告敖如平承建，玉茗公司不是工程承建方；玉茗公司与中材混凝土公司没有签订预拌混凝土买卖合同；从证据复印件来看，涉嫌伪造公司印章，玉茗公司已经报案；玉茗公司拖欠货款没有事实和法律依据，应当驳回对玉茗公司的起诉。中材混凝土公司称玉茗公司拖欠26万元，已经支付28万元，与事实不符，玉茗公司与中材混凝土公司没有资金往来。 被告敖如平辩称，中材混凝土公司未依约履行合同，已经构成违约，应当承担违约责任。1、中材混凝土公司未依照合同向敖如平提供预拌混凝土强度实验报告；2、中材混凝土公司所提供的预拌混凝土存在质量问题，属于严重违约。敖如平在使用混凝土后，产生墙面开裂等严重质量问题。中材混凝土公司已经垫付维修费6万元，但不能免除其违约责任。维修费也是从敖如平款项中扣除，且中材混凝土公司也承诺维修；3、中材混凝土公司未开具发票，违反合同附随义务，属于违约行为。敖如平已经支付的6.2万元货款应当计算在已付款项中，中材混凝土公司违约给敖如平造成损失191598.8元应当扣除。因为中材混凝土公司内部管理混乱，敖如平已经支付的款项未计算。敖如平向中材混凝土公司工作人员支付了6.2万元应当算入已付款项中。中材混凝土公司出具的认证函核定金额为268325元，应当以此为基数。中材混凝土公司未提供混凝土强度报告，敖如平花费5万元额外做合格检测证明，该费用应当核减；因混凝土质量问题，已经支付的6万元维修费是从敖如平工程款中扣减的，又因为该质量问题请人维修墙面，花费4.2万元，共计10.2万元应当从货款中品除；因未开具税务发票，应当扣税39598.8元税款。故此余款中已经支付6.2万元，因中材混凝土公司违约造成损失191598.8元应当予以扣除。敖如平认为，中材混凝土公司应当承担相应的违约责任，总计扣费应当为253598.8元，故敖如平只应当支付14726.2元。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。对有争议的证据，本院认定如下：中材混凝土公司提交的双方有争议的证据：1、预拌混凝土买卖合同一份，拟证实原被告双方就混凝土买卖事宜明确约定了产品规格、价款、付款条件等事项。玉茗公司质证称为复印件，盖章不是玉茗公司的公章，玉茗公司未与中材混凝土公司签订买卖合同，是冒用玉茗公司签订的。被告敖如平对该证据真实性无异议，但称中材混凝土公司违反了合同约定。对于该证据，本院结合其他证据综合分析认定；2、认证函，拟证实中材混凝土公司向敖如平销售混凝土2014.1立方米，应收货款555383元，尚欠268325元。玉茗公司与敖如平对该组证据均有异议。对于该证据，本院结合其他证据综合分析认定；3、收款收据、银行转账凭证，拟证实敖如平支付货款238440元，被告敖如平无异议，被告玉茗公司对真实性有异议，且不是玉茗公司支付。本院认为，该买卖合同实际发生在敖如平与中材混凝土公司之间，敖如平对该证据无异议的，本院予以认定；4、起诉状、庭审笔录、撤诉申请和口头裁定笔录，拟证实敖如平在上次诉讼中自行提出2014年12月1日认证函，与中材混凝土公司主张送货2014.1立方米，应收货款555383元，尚欠268325元相符合。对于该证据，本院结合其他证据综合分析认定。 对于被告玉茗公司提交的协议书、函、上栗县公安局对彭芳海做的询问笔录，中材混凝土公司对协议和函有异议，对询问笔录无异议，敖如平对该组证据无异议，经本院审查认为该组证据内容真实，对被告敖如平以被告玉茗公司的名义承包萍乡市远东房地产公司工程的事实予以认定，对于玉茗公司与敖如平之间的关系，以公安机关对彭芳海所做笔录内容确定； 对敖如平提交的认证函，中材混凝土公司无异议，本院予以确认；对敖如平提交其他有异议的证据：1、相片五张、萍乡市远东房地产公司的通知一份、原告工作人员书写的维修费用申请两张、领条一张、质量承诺书一张、收条一张、证人袁某的证人证言，拟证实原告提供的混凝土存在质量问题，原告的工作人员李峰到萍乡市远东房地产公司支取维修款60000元，并承诺维修。敖如平还请袁某进行维修，支付袁某修理费4.2万元。中材混凝土公司质证称照片来源不清楚，中材公司工作人员支取维修费，不代表公司认可存在质量问题，如果存在质量问题应当按照合同约定处理，也无证据证明质量问题是因为混凝土质量引起，由于浇筑养护等不当也会引发房屋质量问题，故不能证实是中材混凝土公司提供的混凝土存在质量问题；本院认为，中材混凝土公司员工李峰出具的承诺书，可以证实屋面存在漏税问题，且中材混凝土公司承诺维修。故由远东房地产开发公司支付了维修费60000元，该款从货款款中予以扣除。对于敖如平称向袁某支付的42000元费用，也属于楼面开裂的维修费用，但维修的范围是2.3.4.7.8号楼，而中材混凝土公司仅向2.3.4号楼提供混凝土，故无法确认维修2.3.4号楼的费用，本院对袁某的收条和证言不予采信。3、申少红出具的收条一份、收据一份，拟证实被告敖如平于2013年11月29日支付的30000元、2014年7月15日支付20000元货款漏记，该5万元应当计入已付货款中。中材混凝土公司质证称收款收据中20000元，与中材混凝土公司提交的票据重复，该票据号为0004679，敖如平提供的是涂改过的，经本院核对，采纳中材混凝土公司质证意见。对于申少红出具收条的30000元，中材混凝土公司称已经在认证函中记载并扣减，经本院核对，该款已经列入认证函中，故对该收条不予以认定；4、发票一张，敖如平称为花费5万元检测混凝土强度，中材混凝土公司对该证据有异议。本院认为，该证据未注明检测项目等，不能证实与本案有关联性，故不予认定。 综合上述证明，对中材混凝土公司提交的预拌混凝土买卖合同、认证函、以及起诉状、庭审笔录、撤诉申请和口头裁定笔录等拟证实的事实，本院认为可以认定经彭芳海授权，敖如平以玉茗公司名义与中材混凝土公司签订买卖合同，并且认定认证函中记载的未付款项268325元。 经审理查明，被告敖如平以抚州玉茗房屋建筑工程有限公司萍乡市车辆厂棚户区改造工程项目部的名义与原告中材混凝土公司就萍乡市车辆厂棚户区改造工程签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同明确约定了混凝土产品规格、价款、付款方式等。同时双方还约定若买方未按时付款，须承担以欠款为基数3‰/天的逾期付款违约金。合同签订后，原告依约向被告敖如平供应了相应规格的混凝土，被告敖如平支付了部分货款。2014年12月1日，原告与被告敖如平对2012年5月30日至2014年9月8日的混凝土用量及欠款进行核算、认证，总货款555383元，被告敖如平已付287058元，尚欠原告货款268325元。 因被告敖如平承建的车辆厂2#、3#、4#楼存在大量的楼面裂缝，被告敖如平经向萍乡市远东房地产公司申请，由原告中材混凝土公司的工作人员李峰从萍乡市远东房地产公司领取了60000元用于房屋维修，该60000元由萍乡市远东房地产公司在被告敖如平的工程款中扣除。 被告玉茗公司之前的名称是抚州玉茗房屋建筑工程有限公司，后于2013年6月5日变更为现在名称。案外人彭芳海从2012年开始与抚州玉茗房屋建筑工程有限公司有合作关系，抚州玉茗房屋建筑工程有限公司授权彭芳海以抚州玉茗房屋建筑工程有限公司的名义在萍乡承揽建设工程，即向无资质的实际承包人提供挂靠，由彭芳海在建设施工合同等文件上加盖抚州玉茗房屋建筑工程有限公司的公章，公章系抚州玉茗房屋建筑工程有限公司默认彭芳海私刻。被挂靠人以抚州玉茗房屋建筑工程有限公司的名义承包建设工程，由彭芳海收取挂靠费并按一定比例数额上交抚州玉茗房屋建筑工程有限公司。在抚州玉茗房屋建筑工程有限公司变更为现在公司名称后，彭芳海仍将本案涉案工程以抚州玉茗房屋建筑工程有限公司向敖如平提供挂靠。 本院认为，被告敖如平以被告玉茗公司的名义与原告中材混凝土公司签订的买卖合同合法有效，依法应受法律保护，双方均应按合同的约定履行义务、行使权利。原告中材混凝土公司向被告敖如平供应了预拌混凝土，被告敖如平则应及时与原告结清货款。 被告敖如平在答辩和庭审中均认可尚未结清的货款为268325元，但认为有62000元已经支付货款未列入认证函中、未提供混凝土强度检查报告致使敖如平花费50000元作检查报告、因质量问题花费维修费102000元、未履行开具发票义务应扣税款39598.8元，共计应当扣减253598.8元（62000＋50000＋102000＋39598.8），还应当支付14726.2元。对于其主张已经支付62000元、检查费50000元、袁某维修费42000元本院在证据分析部分已经作出认定。因原告混凝土质量问题造成维修损失60000元，因原告有工作人员到场，且已领取60000元工程款用于维修，故本院对被告敖如平的该意见予以采信，在总货款中予以扣减；对于税款，双方签订的合同，对于单价的约定为不含税，故本院不予支持。被告玉茗公司在答辩以及庭审中坚持认为，玉茗公司不是涉案买卖合同的当事人，所有涉及玉茗公司的公章均为彭芳海伪造。根据彭芳海在公安机关所做的笔录，彭芳海与玉茗公司存在合作关系，彭芳海的私刻公章行为，玉茗公司是知情并默认，并且彭芳海收取挂靠费用后，按年度上交玉茗公司管理费。以玉茗公司名义施工的工程，也通过玉茗公司账户，应当视为玉茗公司授权彭芳海对外以玉茗公司名义从事挂靠经营活动。故本院认为玉茗公司应当承担连带责任。 综上，原告要求二被告连带清偿剩余货款的诉讼请求，本院予以支持。本案中，原告中材混凝土公司提供的混凝土质量存在问题，被告敖如平也未按照约定支付货款，双方均存在违约行为，对于双方的违约损失或者违约金，双方均不能提供证据证实具体的数额，本院确定其他损失，由双方当事人各自承担。据此，经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下： 一、被告敖如平于本判决生效后五日内支付原告中材萍乡混凝土有限公司剩余欠款208325元（268325-60000）。 二、被告玉茗建设集团有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。 三、驳回原告中材萍乡混凝土公司其他诉讼请求。 如未在上述指定期限内履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5996元，由被告玉茗建设集团有限责任公司、敖如平承担4425元，由原告中材萍乡混凝土有限公司承担1571元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决生效之日起，权利人可向一审人民法院申请执行，申请执行的期限为两年。 审 判 长  柳明根 审 判 员  张 毅 人民陪审员  彭春华 二〇一八年十月二十日 代书 记员  肖江英