河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫05刑终596号原公诉机关安阳市龙安区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨军，男，1969年5月8日出生，汉族，高中文化，河南乾达置业公司乾达盛世嘉园项目部总经理，住安阳市文峰区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年2月19日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。辩护人李军雷，河南兴邺律师事务所律师。安阳市龙安区人民法院审理安阳市龙安区人民检察院指控原审被告人杨军犯挪用资金罪一案，于2017年11月17日作出（2016）豫0506刑初115号刑事判决，原审被告人杨军不服判决，提出上诉。本院于2018年3月31日作出（2018）豫05刑终53号刑事裁定，裁定发回重审。安阳市龙安区人民法院依法另行组成合议庭，于2018年8月30日作出（2018）豫0506刑初113号刑事判决，原审被告人杨军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：河南乾达置业有限公司（以下简称乾达公司）于2009年3月10日注册成立，性质为有限责任公司，股东为段某2、段某1（均另案处理），法定代表人为段某2，经营范围为房地产开发、经营。2009年12月注册资本增加为2000万元。2011年5月，乾达公司通过公开竞拍以1.311亿元人民币拍下安阳市火柴厂地块准备开发。由于乾达公司后续开发需要吸收资金，段某1经与李某1（另案处理）协商，2011年5月26日，乾达公司法定代表人段某2全权委托段某1处理文明大道与烟厂路（原安阳市火柴厂）土地、房屋开发、经营等一切事务，同日李某1与被告人杨军共同出资，并由李某1出面以个人名义与乾达公司股东段某1签订了《联合开发协议》，共同开发该地块即“乾达盛世嘉园”项目，由段某1负责该项目的财务工作。联合协议规定：1、由甲（乾达公司段某1）、乙（李某1）双方共同投资，甲方投资8600万元，占65%的股份，乙方投资4500万元，占35%的股份；双方按实际出资比例分享利润；2、该开发项目的所有费用支出，均由双方有权签字的代表共同签字方可支出，并作为本项目的结算凭据，否则不得作为费用支出的结算凭据等内容。后双方又协商追加入股投资，在段某1名下的投资款9852万元（含胡某922万元），在李某1名下的投资款为5140万元（其中李某1投资2600万元，杨军投资2540万元）。后段某1、李某1、杨军等人参与该项目的筹建、经营和管理。2012年2月，李某1开始任该项目的执行董事，由李某1和段某1共同负责该项目的财务工作。2014年5月，盛世嘉园项目部召开实际出资人会议，成立了监事会，确定李某1为项目执行董事，在项目运营期间每月进行财务盘账，公开财务收支，包括资金对外支出等重大决策需经投资人全体会议决定；段某2为监事长，段某1、杨军、胡某为监事成员，对项目财务的收支、经营决策进行监督，每月对财务开支、项目进展情况作出评估；要求对2014年5月17日之前包括各投资人投入资金、收支、工程欠款、个人借款等项的财务算账。2014年8月1日，再次开会要求对8月5日前的项目总账算清，并同意将该项目包括3号楼、5号楼、幼儿园、4栋16层等二期工程转给林州华通公司。2014年8月6日，被告人杨军经乾达公司董事长提名负责盛世嘉园项目全面工作，包括负责财务审批；乾达公司于8月16日同时下文任命杨军为乾达盛世嘉园项目部总经理。2014年8月12日，因拖欠该项目承建商林州市华通建设有限公司（以下简称华通公司）工程款，华通公司与乾达公司签订了监管协议，要求售房款等回收资金汇入指定账户，由华通公司监管，用于支付华通公司工程款，不得挪用，直至付清为止，回收款项由华通公司负责管理及分配。9月23日，双方对乾达公司行政章、财务章、合同章及项目部章予以收回，共同监管，并更换新的印章及开户行印签。2015年9月，该项目由华通公司全面接管，杨军等人均不再负责该项目的任何工作。被告人杨军在乾达盛世嘉园项目部工作期间，通过从项目财务部借款的方式，偿还其投资该项目时所借资金等个人债务。此外，杨军还以交定金的方式，将房从项目售楼部先占，然后再私自出售给他人，自己向财务打借款手续，将所得房款用于偿还其个人债务。其中：1、被告人杨军在担任执行董事前，经李某1等人签字同意，杨军从乾达盛世嘉园项目部财务借款197.065万元用于个人用途；2、杨军在担任执行董事后，2014年8月21日至2015年3月期间，利用其主管财务的职权便利，从该项目财务部借款262万元用于个人用途；3、杨军通过变造项目部印章、开具售房手续或将项目部房子私自销售后未入账等方式，将售房款446.7098万元用于个人用途。共挪用905.7748万元。另外，被告人杨军在担任项目部总经理、执行董事期间，经杨军签字同意，段某2从盛世嘉园项目部借款169.953451万元归个人使用，段某1从盛世嘉园项目部借款5万元归个人使用。原判认定上述事实的证据有：1、被告人杨军的供述与辩解；2、证人段某1、李某1、段某2、胡某、潘某、王某1、陈某1、孙某、付某、常某、郭某1（杨军之妻）、黄某、李某2、赵某、李某3、崔某1、袁某1、崔某2、崔某3、刘某、岳某、段某3、刘某2的证言；证人王某2、申某1、徐某、张某1、袁某2、马某、尹某、邢某、王某3、许某、李某4、申某2、朱某的证言及购房手续；证人何某1、李某5、王某4、韩某的证言及借款手续、以房抵押的相关票据；证人王某5的证言及其提供的银行明细；3、（安）公（物）（文检）字[2016]10号鉴定文书及乾达公司提供的印模、龙祥分局相关情况说明，（2016）会鉴字第012号司法鉴定意见书、第012-1号补充司法鉴定意见书及乾达公司账目手续、售房单据、购房一览表等相关鉴材，（2017）会鉴字第056号司法鉴定意见书及乾达盛世嘉园项目部记账凭证、资金往来情况明细表等相关鉴材；4、乾达公司营业执照、机构代码证、章程、联合开发协议及文件、会议纪要与工资表、乾达盛世嘉园项目监管帮扶工作组移交群众举报函等书证；5、被告人杨军提供的证人汪某、杨某、张某2、陈某2、郭某2、何某2的证言，施工合同、项目部明细预付账款账页、记账凭证、收条等证据；6、被告人杨军的户籍证明。原判认为，被告人杨军身为乾达置业有限公司的工作人员，利用职务之便，挪用公司项目资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。被告人到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。综合考虑因案件被告人等人挪用资金的行为乾达公司不能按时施工，导致大量购房群众不能入住等具体案情，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人杨军犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年十个月；二、责令被告人杨军退赔被害单位河南乾达置业有限公司905.7748万元人民币。上诉人杨军上诉及其辩护人辩称：上诉人不是乾达公司的员工，其行为不构成挪用资金罪；上诉人在担任董事前从公司借款197.065万元中的147万元，是李某1挪用的。上诉人为项目垫资5700017.89元，这两项数额均应从犯罪数额中扣除。经二审审理查明的事实、证据与原判相同，原判认定的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人不是乾达公司的员工，其行为不构成挪用资金罪的意见，经查，杨军伙同他人以乾达公司的名义开发“乾达盛世嘉园”项目，杨军参与乾达公司盛世嘉园项目的具体开发、实际经营工作，应认定为乾达公司的工作人员，其利用职务便利，挪用乾达公司的资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。故上诉人及其辩护人的该意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人在担任董事前从公司借款197.065万元中的147万元是李某1挪用的，应从犯罪数额中扣除的意见，经查，杨军在侦查阶段供述该147万元是其为归还欠款从项目部借的钱，且有转款手续、杨军打的借条、李某1和段某1的签字相互印证，专门的鉴定机构对杨军挪用资金的情况进行了财务鉴定，鉴定意见当庭经过质证，可以作为认定事实的依据。上诉人的辩解没有其他证据印证，且和在案证据相矛盾，故上诉人及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人为项目垫资5700017.89元应从犯罪数额中扣除的意见，经查，本案审理的是上诉人挪用资金的犯罪事实，至于上诉人是否垫资及垫资多少，涉及相关民事债权债务纠纷，其可通过其他救济途径主张权利，不属于本案审查范围，故杨军及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人杨军作为乾达置业有限公司的工作人员，利用职务上便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨军的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贠宁宁审判员  申江波审判员  杨如意二〇一八年十月三十一日书记员  马 鑫