广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终5392号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区金方建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：梁子邦。委托诉讼代理人：卢泓，广东广顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张越华，广东广顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周述海，男，1962年3月18日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：蒙志华，广东瑶琨律师事务所律师。原审被告：陈蕾，男，汉族，住湖北省公安县。上诉人佛山市顺德区金方建筑工程有限公司（以下简称金方建筑公司）因与被上诉人周述海、原审被告陈蕾建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10711号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行公开审理，现已审理终结。上诉人金方建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、本案诉讼费由周述海负担。事实和理由：一、一审法院认为31043.62元系未付工程款与事实不符，该款项是金方建筑公司代陈蕾等人支付的税款，代付行为合法有效。356347.22元是陈蕾等人实收的工程款，陈蕾等人收取该工程款后，未缴纳任何税款。金方建筑公司共开具工程款发票399331.23元给发包方，其中387390.84元为陈蕾等人完成的工程量，11940.39元为金方建筑公司在一年的质保期维修保养涉案工程完成的工程量。陈蕾等人完成的工程量为387390.84元，应分摊税收19822.79元、建材发票税收20919.11元，共40741.90元，该税收金额大于所谓“未付工程款31043.62元”，即本案不存在未付工程款。二、金方建筑公司虽然与陈蕾等人约定了2%的管理费，陈蕾等人实际收取工程款356347.22元，“差额”为31043.62元，应承担各种税收40741.90元，应承担的税收大于“差额”，故金方建筑公司实际未收取陈蕾等人的管理费。被上诉人周述海答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回金方建筑公司全部上诉请求。原审被告陈蕾答辩称，其未参与一审庭审，对金方建筑公司的上诉没有意见。周述海向一审法院起诉请求：一、金方建筑公司、陈蕾连带支付施工工程人工款21190元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、本案诉讼费由金方建筑公司、陈蕾负担。一审法院认定事实：2013年11月，金方建筑公司中标“勒流人行道改造工程”之后，将部分工程转包给陈蕾，陈蕾再将其中的人工部分转包给周述海。周述海组织人员施工，并于2014年5月完工。2015年8月13日，陈蕾出具的结算单据，确认应付工程款为69190元。周述海自认陈蕾支付了部分工程款48000元，剩余21190元未支付。经催讨未果，周述海于2017年7月12日提起诉讼。一审法院认为，根据周述海提供的简易结算单，周述海与陈蕾之间已经进行工程款的结算，结合周述海的陈述，陈蕾在结算之后支付了部分工程款，尚欠工程款21190元未付。陈蕾未到庭抗辩，应视为其放弃抗辩的权利。对于周述海要求陈蕾支付工程款21190元的请求，合法有据，一审法院予以支持。金方建筑公司将案涉工程分包给没有建筑资质的个人施工，其转包行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”金方建筑公司承接案涉工程的中标价格是387390.84元，根据其提供的付款依据，实际付款给陈蕾356347.22元，金方建筑公司应在未付工程款即31043.62元范围内对周述海主张的工程款承担清偿责任。对于周述海要求金方建筑公司承担支付工程款义务的请求，一审法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四的规定，判决：金方建筑公司、陈蕾应于判决发生法律效力之日起十日内向周述海支付工程款21190元。一审案件受理费329.76元，由金方建筑公司、陈蕾共同负担。在二审诉讼中，上诉人金方建筑公司向本院提交以下证据：证据1.《佛山市顺德区金方建筑工程有限公司2014年度审计报告》、《佛山市顺德区金方建筑工程有限公司2015年度审计报告》中的《利润表》各一份，拟证明金方建筑公司的纳税情况及开具材料费发票的具体情况，金方建筑公司多支付了工程款，不存在应付未付的工程款；证据2.《广东增值税普通发票》3组共32张，对应审计报告的材料费发票，大部分均载明为混凝土发票，拟证明审计报告中相关材料费用的真实性；证据3.《广东地方税收通用发票（电子）记账联》4份，拟证明陈蕾收取工程款为356347.22元，上述发票所涉款项总额为399331.23元，其中387390.84元为陈蕾完成的工程量，其余11940.39元为金方建筑公司在质保期内为完成维修保养所发生的费用。被上诉人周述海质证认为，一、对《利润表》的真实性、合法性、关联性不予确认，由于审计报告是金方建筑公司单方委托第三方会计师事务所制作，周述海无法核实金方建筑公司提交给会计师事务所的资料的真实性，该证据也无法证明金方建筑公司拟证明的事实，两份审计报告中“导致保留意见事项”的相关内容基本雷同。此外，本案一审是在2017年7月后受理，金方建筑公司提交的审计报告出具时间为2017年7月，故审计报告并非新证据。二、对《广东增值税普通发票》的真实性没有异议，但对关联性不予确认。三、对《广东地方税收通用发票（电子）记账联》的真实性没有异议，对拟证明内容及关联性不予确认，金方建筑公司作为涉案工程中标方，开具发票为其法定义务，一审法院认定金方建筑公司未全额支付工程款的事实清楚。原审被告陈蕾质证称其对金方建筑公司提交的证据没有意见。被上诉人周述海、原审被告陈蕾均未向本院提交新的证据。本院审查认为，上诉人金方建筑公司提交的证据1和证据2与本案并无关联，故本院不予采信。证据3《广东地方税收通用发票（电子）记账联》为原件，各方当事人对其真实性并无异议，且该证据表明金方建筑公司已就收取的涉案工程工程款向付款方出具发票，并缴付了相应的税费。故本院对该组证据予以采信。在二审法庭调查中，陈蕾陈述称：根据陈蕾与金方建筑公司的约定，涉案工程款所涉税费及管理费由陈蕾承担，并由金方建筑公司代扣。金方建筑公司已向陈蕾支付工程款356347.22元，陈蕾与金方建筑公司就案涉项目的工程款已全部结清。同时，陈蕾尚欠周述海工程款，但所欠数额并非21190元。除一审查明事实外，本院二审查明，金方建筑公司中标“勒流振兴路人行道改造工程”之后，收取了发包方佛山市顺德区环境运输和城市管理局勒流分局支付的工程款共计399331.23元，并向税务部门缴纳了相应的税费。陈蕾自认称：陈蕾与金方建筑公司约定，陈蕾所分包工程的工程款所涉税费及管理费由陈蕾承担，并由金方建筑公司代扣。金方建筑公司已向陈蕾支付工程款356347.22元，陈蕾与金方建筑公司就案涉项目的工程款已全部结清。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。综合各方诉辩意见，本案二审争议焦点为金方建筑公司是否拖欠陈蕾案涉工程款，因金方建筑公司与陈蕾之间并未签订书面合同，故对合同约定内容及履行情况，应根据双方当事人陈述及行业习惯综合予以认定。首先，金方建筑公司承接案涉工程的中标价格为387390.84元，根据金方建筑公司提交的证据，金方建筑公司收到发包方支付的工程款后，向发包方开具了工程款发票，并向税务部门缴纳了相应的税费。故金方建筑公司在承包涉案工程中，税后收入低于中标价格。根据交易习惯，金方建筑公司再行将涉案工程进行分包，分包价格应低于上述中标价格。其次，根据金方建筑公司提供的付款依据，已实际付款给陈蕾等人356347.22元，与该工程中标价格存在31043.62元的差额。综合考虑税费及正常利润等因素，该差额在合理范围以内。第三，根据陈蕾自认，双方约定由金方建筑公司代扣税费及管理费，且金方建筑公司已与其结清案涉工程款。综上，金方建筑公司提出已与陈蕾结清案涉工程款的主张，可信度较高，本院予以采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。金方建筑公司并未欠付陈蕾工程款，故无需对实际施工人周述海承担责任。对于陈蕾提出并未拖欠周述海21190元工程款的主张，因陈蕾并未在法定期限内提出上诉，视为其对自身权利的放弃。综上，一审法院认定事实部分错误，本院依法予以纠正。本案系因二审期间出现新证据而改判，原审判决不属错误裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初10711号民事判决；二、陈蕾应于本判决发生法律效力之日起十日内向周述海支付工程款21190元；三、驳回周述海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费329.76元，二审案件受理费329.75元，由陈蕾负担。本判决为终审判决。审判长  李少锋审判员  文 坚审判员  余珂珂二〇一八年十月三十日法官助理欧阳莹书记员陈慧乔