江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6472号上诉人（原审被告)：南京联尊新型建材有限公司，住所地南京市浦口区永宁镇工业集中区202-101号。法定代表人：吴秀芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖勇承，江苏同帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：郎友林，男，1970年9月2日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人南京联尊新型建材有限公司（以下简称联尊公司）与被上诉人郎友林因双方间劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联尊公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，将经济补偿金按每满一年支付一个月的工资标准进行计算，同时对加班工资7441元依法不予支持。事实和理由：1.联尊公司因经营方式调整，经履行工会通过等法定程序，提前一个月通知郎友林解除劳动合同，并不存在违法情形。联尊公司也同意按在本单位工作满一年支付一个月的补偿金的方式，对提前解除劳动合同给郎友林进行补偿。但一审法院判决双倍补偿，没有事实与法律依据，也不符合法律规定。2.郎友林在联尊公司上班不存在全年加班情况，没有延时、双休、法定节假日加班事实。即使有少量延时工作，联尊公司也已经发放了加班工资，不应当按全年无休息的情况重复计算加班工资，一审法院按酌定加班的时间计算7441元加班工资没有任何事实依据。郎友林辩称，其认可一审判决。郎友林向一审法院起诉请求：1.判令联尊公司支付2018年3月份工资2792元；2.判令联尊公司支付违法解除劳动合同赔偿金59112元（6568元/月×4.5个月×2）；3.判令联尊公司支付延时加班工资15380.7元（1890元/174小时×236天×4小时×150%）、双休加班工资18769.7元（1890元/174小时×72天×12小时×200%）、法定节假日加班工资2346元（1890元/174小时×6天×12小时×300%）；4.判令联尊公司支付第三次未签无固定期限合同的二倍工资32840元（6568元/月×5个月）。一审法院查明事实：郎友林于2013年10月25日到联尊公司处从事驾驶员工作，双方签订劳动合同并办理社会保险。双方末期劳动合同期限自2017年11月1日起至2018年10月31日止。合同约定：联尊公司安排郎友林在运营中心部门驾驶员岗位。郎友林在联尊公司处工作期间按照国家相应的法规与公司规定执行。可以根据业务特性需要，进行调整。因公司经营状况需要延长工作时间完成工作任务时，郎友林应全力配合。联尊公司也可根据工作需要采取综合计算工作时间等灵活计算办法，调整工作时间。郎友林基本工资依据职位和岗位等级标准支付，月薪资不低于本区最低工资保障线，月薪为南京市年度最低标准，具体办法按照联尊公司依法制订的相关规定执行。郎友林知悉并同意在任职/服务期内按南京市最低工资标准为基数计算加班工资。郎友林于2018年4月16日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年4月24日以宁浦劳人仲止[2018]154号仲裁决定书决定：对郎友林诉联尊公司工资、赔偿金、加班工资、二倍工资等争议一案依法终止审查。2018年3月1日，联尊公司以“根据《劳动法》规定我公司现提前一个月通知，公司因第41条第3款，公司经营方式调整，解除劳动合同，到期解除时办理相关手续”为由向郎友林送达“终止（解除）劳动合同通知书”。郎友林陈述其于2018年3月22日收到该通知,于2018年3月25日离开联尊公司处，联尊公司则主张郎友林接到通知后自2018年3月1日起就未再至联尊公司工作，但其表示没有证据证明。双方均认可郎友林领取工资至2018年2月。联尊公司认可郎友林主张的2018年3月工资2792元及月平均工资6568元。2017年7月1日起南京市职工最低工资标准由1770元/月调整为1890元/月。上述事实，有郎友林提交的劳动合同书、终止（解除）劳动合同通知书、银行流水、照片、2017年9月30日及10月1日运输小票、招聘广告、仲裁决定书，联尊公司提交的关于裁减部分员工的情况说明、裁减人员名单、协商一致解除劳动合同协议书及双方的当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于双方劳动关系解除时间，郎友林主张于2018年3月25日解除，联尊公司主张于2018年3月1日解除，因联尊公司未提交证据证明郎友林收到“终止（解除）劳动合同通知书”的时间，且联尊公司同意支付郎友林2018年3月工资，故双方劳动关系于2018年3月25日解除。关于郎友林的诉请：1.联尊公司支付郎友林2018年3月份工资2792元。一审法院认为，联尊公司庭审中对郎友林主张2018年3月工资2792元不持异议，故对郎友林此诉请，一审法院予以支持。2.联尊公司支付郎友林违法解除劳动合同赔偿金59112元（6568元/月×4.5个月×2）。一审法院认为，联尊公司于2018年3月1日向郎友林发送“终止（解除）劳动合同通知书”，但其未提交证据证明作出该决定的事实依据，故其解除行为违法。因郎友林主张解除双方劳动关系，故联尊公司应当支付郎友林经济赔偿金。联尊公司认可郎友林工资为6568元。郎友林于2013年10月25日到联尊公司处工作，双方劳动关系于2018年3月25日解除，故联尊公司应支付郎友林经济赔偿金为59112元（6568元/月×4.5个月×2）。3.联尊公司支付郎友林延时加班工资15380.7元（1890元/174小时×236天×4小时×150%）、双休加班工资18769.7元（1890元/174小时×72天×12小时×200%）、法定节假日加班工资2346元（1890元/174小时×6天×12小时×300%）。一审法院认为，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年，自劳动者知道或者应当知道克扣加班工资之日起计算。因双方均认可郎友林工资系底薪+计件，对于实行计件工资或底薪加提成工资制度的，可以认定法定工作时间之外的工资已支付一倍。联尊公司未提供考勤记录证实郎友林的工作情况，应承担举证不能的法律后果，根据郎友林的工作性质，郎友林每天工作时间应扣除合理的就餐休息及等待时间，一审法院酌定郎友林每天延时工作1小时，周六加班51天，法定节假日加班6天。联尊公司未提交证据证明已发放郎友林加班工资，应承担举证不能的法律后果。因双方在劳动合同中约定按南京市最低工资标准为基数计算加班工资，故联尊公司应当支付郎友林延时加班工资1282元（1890元/174小时×236天×1小时×50%）、双休加班工资4986元（1890元/174小时×51天×9小时×100%）、法定节假日加班工资1173元（1890元/174小时×6天×9小时×200%），合计7441元。4．联尊公司支付郎友林第三次未签无固定期限合同的二倍工资32840元（6568元/月×5个月）。一审法院认为，因双方已签订劳动合同，故郎友林此诉请缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、郎友林与联尊公司的劳动关系于2018年3月25日解除；二、联尊公司于判决生效之日起五日内支付郎友林2018年3月工资2792元、经济赔偿金59112元、加班工资7441元，合计69345元；三、驳回郎友林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元免交。本院审理期间，双方均未提交新的证据。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.联尊公司应否支付郎友林违法解除劳动合同赔偿金；2.一审法院判令郎友林7441元加班工资有无事实依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十一条规定：“有下列情形之一，……可以裁减人员：（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”联尊公司主张因公司经营方式转变而解除与郎友林的劳动关系，但未提供证据证明存在公司经营方式转变的情形，也未能证明已经过变更劳动合同的程序。同时联尊公司亦未提供证据证明存在符合劳动合同法第四十条规定的情形。因此一审法院认为联尊公司解除行为违法，判令联尊公司支付郎友林违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定。关于第二个争议焦点，联尊公司与郎友林均认可工资结算为底薪加计件方式，郎友林一审中提供运输小票证明存在加班事实，联尊公司认可郎友林存在节假日加班情形，联尊公司称郎友林不存在全年加班情形，且已支付加班工资，但未提供相应的考勤记录及工资表等证据予以证实。一审法院根据郎友林的工作性质，酌定郎友林的加班时间，并据此计算郎友林加班工资为7441元，并无不当。综上所述，联尊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  姜 欣审 判 员  蔡晓文二〇一八年十月十八日法官助理  武艳艳书 记 员  顾 欢