河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终2386号上诉人（一审被告）：成利吉（厦门）智能股份有限公司。住所地：厦门软件园二期观日路26号605号。法定代表人：李志忠，任总经理。委托诉讼代理人：曾鑫，福建旭丰律师事务所律师。代理权限系特别授权。被上诉人（一审原告）：开封市华恒道路设施安装有限公司。住所地：开封市外马号街17号。法定代表人：张喜林，任总经理。委托诉讼代理人：张记辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师。代理权限系特别授权。上诉人成利吉（厦门）智能股份有限公司（以下简称成利吉（厦门）智能公司）因与被上诉人开封市华恒道路设施安装有限公司（以下简称开封华恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫0204民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。成利吉（厦门）智能公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2017）豫0204民初2359号民事判决并改判驳回开封华恒公司的诉讼请求。事实与理由：1、开封华恒公司所提交的统计表形成于2009年底，而表上记载的“增补工程”却于2010年施工，明显违反逻辑，可见工程量统计表不真实。2、原审法院对合同违约金的认定有误，应当予以纠正。《开封电子警察工程（土建）合同书》所约定的工程已结束，94万元工程款成利吉（厦门）智能公司已经向开封华恒公司支付，合同履行完毕。双方没有就任何增补工程作出新的约定或签订新的合同。即使存在增补工程，双方对付款时间、违约金没有进行约定，开封华恒公司在起诉前也从未向成利吉（厦门）智能公司发送任何书面催款通知。即使成利吉（厦门）智能公司应当支付增补工程的工程款，该部分工程款不属于本案所涉合同，应当另案处理，成利吉（厦门）智能公司也不应当承担逾期支付的违约责任。退一步讲，即使增补工程属于双方间《开封电子警察工程（土建）合同书》的部分，但所谓的增补工程根本没有验收，开封华恒公司也未举证向成利吉（厦门）智能公司提交过任何材料。因此，在未达到付款条件下，即便成利吉（厦门）智能公司应当支付增补工程款，也不应当承担逾期付款的违约责任。3、2017年12月13日开封华恒公司开庭确认了违约金起算时间为2012年12月3日，即诉讼时效于2012年12月3日开始计算。开封华恒公司起诉成利吉（厦门）智能公司违约及支付工程款，按照《民法通则》第一百三十五条的规定，诉讼时效为二年，诉讼时效从权利人知道或应当知道权利被侵害之时起算。本案开封华恒公司于2016年8月15日向贵院提起诉讼，超过了二年诉讼时效，已丧失胜诉权，应当驳回开封华恒公司的诉讼请求。开封华恒公司答辩称，开封市电警项目土建工程量统计表格系成利吉（厦门）智能公司核实开封华恒公司工程量后制作并加盖其项目部印章，成利吉（厦门）智能公司应当对该统计表格的真实性负责，统计表备注部分就修路修复情况进行说明，成利吉（厦门）智能公司上诉理由不能成立。项目工程施工过程中及结束后，开封华恒公司法定代表人多次与成利吉（厦门）智能公司的工作人员通话及其他方式索要工程款，原一审的卷宗材料中已经提供相应的证据，能够引起诉讼时效的中断。请求二审法院驳回成利吉（厦门）智能公司的上诉，维持一审法院判决。开封华恒公司向一审法院提起诉讼请求：1、请求判令成利吉（厦门）智能公司给付开封华恒公司工程款813311.27元；2、成利吉（厦门）智能公司承担违约责任，向开封华恒公司按合同约定支付工程滞纳金243993.38元；3、成利吉（厦门）智能公司赔偿开封华恒公司因本案支付的律师费50000元。一审法院认定事实：2009年9月1日，开封华恒公司与成利吉（厦门）智能公司（原名称为厦门市成利吉智能交通科技有限公司，2016年5月17日名称变更为成利吉（厦门）智能股份有限公司）经协商，双方签订《开封电子警察工程（土建）合同书》一份。合同约定如下内容：第一条、甲（成利吉（厦门）智能公司）、乙（开封华恒公司）双方协商就河南省开封市智能交通指挥控制系统工程中的闯红灯违法抓拍系统的基础、土建工程（包括基础制作、杆件的竖立、线圈的切割、线缆的布置、破路恢复、管道的疏通等）由乙方统一承包，工程承包采用包干制形式；第二条付款方式、1、签订合同，甲方应在2009年8月26日向乙方支付合同的工程款150000元，合同总金额约943700元；2、自乙方施工队伍进场开始施工至完成所承包土建项目的50%，甲方应向乙方支付实际完成的工程量金额的60%款项；…第四条乙方权利和义务、12、如甲方未能按时向乙方付款，乙方有权要求甲方按照合同总款项千分之三（每一天）的标准支付工程款滞纳金，因此造成的窝工，甲方应承担乙方相关工人的误工费，每人每天按60元计算；13、其他如有本合同外增加或是因变更增加的工程量，乙方有权要求甲方支付相应的款项，具体费用由双方商议解决；第五条工期、本工程工期为60天，自合同签定日起到2009年9月20日，乙方须完成部分设备的安装。合同签订后，开封华恒公司即组织施工。2009年年底，开封华恒公司向成利吉（厦门）智能公司出具开封市电警项目土建工程量统计表一张，对开封华恒公司完成的工程量及工程款进行了统计，总金额为1449171.27元。成利吉（厦门）智能公司工作人员在该统计表上加盖厦门市成利吉智能交通科技有限公司开封项目部印章予以确认。此后，在2010年4月至2012年12月期间，由于工程问题，开封华恒公司又进行了数个线圈切割、修复等外增工作量，合计进行了367个，花费总金额为154140元，双方有各自代表张喜林、张文庆签字对工程量进行确认。2011年9月27日开封市公安局交警支队对该涉案工程项目进行验收并验收合格。2009年9月至2012年12月26日期间，成利吉（厦门）智能公司向开封华恒公司累计支付工程款共计940000元。下余工程款663311.27元后经开封华恒公司多次催要，成利吉（厦门）智能公司至今未付，双方协商未果，开封华恒公司诉至法院。一审法院认为，购买、法人的合法权益受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案，双方于2009年9月签订的《开封电子警察工程（土建）合同书》，双方之间建立建设工程施工合同关系。作为开封华恒公司应承担按照合同进行施工的义务，作为成利吉（厦门）智能公司则按照合同约定履行支付工程价款的义务。开封华恒公司要求成利吉（厦门）智能公司支付下欠的工程款，庭审期间提交工程量统计表及线圈修复表等证据已于证实，一审予以确认。但开封华恒公司要求成利吉（厦门）智能公司给付工程款813311.27元的诉讼请求，与一审查明的事实不符，经一审确认成利吉（厦门）智能公司已支付开封华恒公司工程款940000元，下余工程款663311.27元未支付，开封华恒公司该诉讼请求过高部分证据不足，一审不予支持。对于开封华恒公司要求成利吉（厦门）智能公司支付工程滞纳金243993.38元的诉讼请求，因双方在合同中对违约金有约定，一审予以支持。但由于约定的违约金计算方式明显过高，一审结合有关本案实际予以适当调整，酌定198993.30元，即按照不超过未支付工程价款663311.27元的30％计算。关于开封华恒公司要求成利吉（厦门）智能公司支付律师费的诉讼请求，因双方未有约定，且本案不符合必须承担的情形，故开封华恒公司的该项诉求证据不足，一审不予支持。关于成利吉（厦门）智能公司辩称诉讼时效问题，庭审期间，开封华恒公司提交在2010年至2016年期间多次向成利吉（厦门）智能公司主张工程款，且有通话录音为证，故对成利吉（厦门）智能公司该项辩称理由，一审不予支持。一审法院判决：一、判决书生效后十日内，成利吉（厦门）智能股份有限公司向开封市华恒道路设施安装有限公司支付工程款663311.27元、滞纳金198993.30元，以上共计862304.57元。二、驳回开封市华恒道路设施安装有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14765元，由开封华恒公司负担2342元，成利吉（厦门）智能公司负担12423元。保全费5000元由成利吉（厦门）智能公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。本院认为，一审期间开封华恒公司出具《开封市电警项目土建工程量统计表》上，加盖有成利吉（厦门）智能公司开封项目部印章，对此印章的真实性成利吉（厦门）智能公司虽有异议，但其最终放弃了要求鉴定的申请，一审法院依据该统计表认定开封华恒公司实际施工的工程费用正确，应予以维持。成利吉（厦门）智能公司上诉认为该统计表不真实的上诉理由不能成立。由于在双方签定的合同中对违约金有明确约定，但该约定的计算方式过高，一审酌定按照不超过未支付工程价款的30％计算较为恰当。成利吉（厦门）智能公司认为一审判决对违约金认定有误的上诉请求不予支持。一审期间，开封华恒公司提交了其法定代表人张喜林向成利吉（厦门）智能公司总经理李志忠催要欠款的通话录音，二审期间成利吉（厦门）智能公司对该通话录音的真实性并无异议，足以证明开封华恒公司向成利吉（厦门）智能公司催要欠款的事实。成利吉（厦门）智能公司上诉认为开封华恒公司起诉已超诉讼时效的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12423元，由成利吉（厦门）智能股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 震二〇一八年十月三十一日书记员 田 园