江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0102民初6930号原告：曹某1，男，2001年2月8日出生，汉族，学生，住南京市秦淮区。法定代理人：曹某（系原告父亲），男，1965年9月7日出生，汉族，无业，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：蔡全义，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶晶，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被告:南京金鹰珠江路购物中心有限公司，住所地在南京市玄武区珠江路1号。法定代表人：丁毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：许向阳，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓炜，北京市高朋（南京）律师事务所律师。原告曹某1与被告南京金鹰珠江路购物中心有限公司（以下简称金鹰珠江路购物中心）著作权侵权纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，依法适用简易程序，由审判员李伟独任审判，于2018年10月9日公开开庭进行了审理。原告曹某1的委托诉讼代理人蔡全义、被告金鹰珠江路购物中心的委托诉讼代理人许向阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曹某1向本院提出诉讼请求：1、判令被告金鹰珠江路购物中心在其微信公众号（微信号×××）上明确案涉作品的著作权人是原告，并在报纸上向原告公开赔礼道歉；2、判令被告赔偿原告经济损失50000元、精神损害抚慰金5000元；3、判令被告承担诉讼费用。事实和理由：原告是案涉美术作品的作者、著作权人，于2017年10月9日起在个人微博上公开发表。该美术作品描绘的是城市夜景：作品上半部分是远景，亮着灯光的建筑群，能够明确区分高层建筑八幢，其余为低层建筑；作品下半部分是近景，中间是一个亮着灯光的便利店，用红、黄、蓝、白四色描绘，便利店左右两边均显示出其他门店的一部分；便利店门前的道路上有一辆从右向左行使的出租车，出租车后轮以后的部分未显示在作品中。整个作品远近景区分明显，城市夜景的特色鲜明，要素构成合理，布局美观，具有高度独创性。经查，被告于2018年5月30日在其微信公众号“南京金鹰珠江路店”（微信号：×××）发表了一个“金鹰7-Eleven江苏首店2018年5月30日开业”的宣传广告，内容为“总会为你亮着灯”的分享图片。该广告剽窃了案涉美术作品，分享图片与案涉美术作品构成要素和布局完全一致。被告在自己的广告中剽窃案涉美术作品以谋求商业利益，且未注明作者，使作者与其美术作品相隔离，使不特定的人在其个人选定的时间和地点进行浏览，侵犯了原告著作权中的署名权和信息网络传播权，给原告造成了精神损坏和经济损失，故原告诉至法院。被告金鹰珠江路购物中心辩称：1、2018年5月，江苏首家“7-ELEVEN”超市门店拟于被告的商场开业，被告委托金鹰国际商贸集团（中国）有限公司企划部副总监方某就宣传图片进行设计。方某接受委托后，参考了网上2016年9月22日已发布的“广州7-ELEVEN”二十四周年的宣传图片以及2017年5月26日发表在网上的两幅（“全家”和“7-ELEVEN”）的宣传图片，结合被告“7-ELEVEN”的门店所处的实际位置，方某设计了涉案图片，即以方某本人拍摄的南京高楼大厦的夜景图片为背景突出“7-ELEVEN”超市门店，以及门店面临的马路和马路上奔驰的出租车。通过方某设计过程看，方某设计图片没有参考也没有借鉴原告的图片，而是完全自己独立创作，所以被告使用涉案图片不构成对原告作品著作权的侵权；2、原告主张权利的图片是以城市夜景为背景，主体是超市便利店，门前道路上有一辆出租车，这样的结构没有独创性，故原告主张的图片不构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）意义上的作品。综上，被告不存在侵犯原告作品著作权的行为，原告的主张没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告曹某1于2017年10月9日在其微博“CY曹某10208”上发表了“那些夏天就像青春一样回不来”的博文，其中第五幅图片即原告在本案中主张权利的图片。该图片分成上下两部分，各占图片的二分之一左右：上半部分由亮着灯光的高低建筑错落有致的建筑群和粉色的天空（配以红色的云彩）组成，建筑清晰可见，其中有位于南京鼓楼的地标性建筑“紫峰大厦”；图片下半部分是近景，中间是一个亮着灯光的“好的”便利店，门头用红、黄、绿、白四色描绘，门头以下整体基调呈白色，便利店左右两边均显示出其他门店的一部分，其中左边的门店标有“烧烤”文字；便利店门前的道路上有一辆从右向左行使的出租车，出租车后轮以后的部分未显示在作品中。2018年5月30日，被告金鹰珠江路购物中心在其微信公众号“南京金鹰珠江路店”（微信号：×××）发布了一个“金鹰7-Eeleven江苏首店2018年5月30日开业”的宣传广告，内容为“金鹰7-ELEVEN总会为你亮着灯”的分享图片，该图片呈长方形，整体背景为深蓝色，顶部为横排的“金鹰”的LOGO、中文文字及英文单词，以及“7-ELEVEN”标志，下面为竖排的“总会为你亮着灯”的中文文字，该部分面积约占整个图片面积的一半稍多；图片下半部分主要由建筑群、便利店、出租车组成，其中建筑群做模糊化处理，部分建筑有暗淡的灯光；便利店门头中间有显眼的“7ELEVEN”标志，两边是由白、黄、绿、红四色组成的横条，便利店门头以下整体基调呈白色，室内灯火通明；便利店两边系关着门的其他建筑；便利店门前是一辆由右向左行驶的黄色的出租车，出租车的尾部小部分未出现在图片中。本案的争议焦点是：一、原告主张权利的图片是否构成著作权法意义上的作品。原告称：原告创作的作品的主体反映的是南京夜景，上半部分是远景，高层建筑有八幢，其余为低层，错落有致，下半部分是近景，下半部分的正中间是亮着灯的便利店，用红黄蓝白四色描绘以条纹为主，便利店两边均反映出其他店面的一部分，便利店门前从右向左行驶的出租车后轮以后的部分未显示在作品中，整个作品远近景区分明显，主体部分突出，城市夜景的特色鲜明，要素构成合理，布局完美，具有高度独创性，系著作权法意义上的美术作品。著作权法规定，著作权从作品产生时享有，而作者对作品著作权的享有，与其知名度无关。被告称：原告主张权利的图片的构成要素、布局等相当简单，一般的设计人员对夜景中商店的设计图片都相似，不具有独创性、新颖性，不构成著作权法意义上的作品。被告为证明其上述主张，提交了方某设计被诉侵权图片时参考的图片以及在网络上已经发表的与被诉侵权图片构成要素、布局等相近似的图片，证明原告主张权利的图片的构成要素和布局不具有独创性。对被告提交的上述证据，原告质证称：被告所举证的参照图片与被诉侵权的图片不相似，且原告的作品是以便利店为主体要素，突出的是夜静的状态，而不是繁华的状态，背后的大楼都是模糊处理，且便利店占据图片的一半，还有一辆从右向左行驶的出租车，是非常细腻的描述，与被告所举证的参考图片中的粗犷描述有明显区别。二、如果原告主张权利的图片构成著作权法意义上的作品，被告在其微信公众号中发表的案涉图片是否侵犯了原告对权利图片的署名权和信息网络传播权。原告称：被告在其微信公众号中发表的案涉图片与原告在其微博中发表的权利图片基本相同，侵犯了原告的署名权和信息网络传播权，理由是：1、原告的作品在先发表，被告有接触的可能。两幅图片中的出租车位置、颜色完全一致；便利店的位置和条纹的描绘手法、颜色也完全一致，且便利店左右两边都露出了一部分商铺；出租车和便利店在图片中所占的位置完全一致。2、被告剽窃原告的美术作品并通过网络公开传播，没有标注著作权人，使作者即原告与作品相隔离，使不特定的人在其个人选定的时间和地点进行浏览，侵犯了原告的署名权和信息网络传播权，被告因此获得商业利益，给未成年的原告造成经济损失和精神损失。被告认为被诉侵权作品系被告独立创作，原告的主张无事实和法律依据，理由是：1、原告认为被告侵犯其署名权和信息网络传播权，前提必须是基于对原告作品直接的使用，只有直接对原告作品进行全部或局部使用，才有可能构成侵犯署名权和信息网络传播权，但比较两幅图片而知，虽然两张图片有相似之处，但被告的图片并未局部或全部的直接复制使用原告图片，因此原告主张的权利基础不存在。2、被诉侵权图片是被告委托设计人员独立完成的,未对原告的图片做任何参考和借鉴，因为作为专业设计人员，在设计时通常会在专业的网站上寻找用于参考借鉴的图片，而一般不会到个人的微博上查找图片进行参考，除非原告是比较知名的设计师，其微博上发表的图片可能会成为他人设计图片的参考依据，否则作为设计人员没有必要到不知名的未成年人微博上查找图片作为自己设计图片的参考。从证据的高度盖然性角度上讲，虽然不能排除被告设计师有接触原告图片的可能，但可能性极低，基本可以排除。被告为证明被诉侵权图片系被告独立创作，提交了如下证据：1、方某于2018年5月4日拍摄的南京夜景照片及方某于2018年5月4日晚发布的微博，证明该照片由方某拍摄，系被控侵权图片所用的夜景背景原图；2、证人方某出具的说明，并申请方某出庭作证。证人称：证人根据被告的要求做江苏首家“7-ELEVEN”超市门店微海报的设计，证人在设计网站上（花某）搜集一些关于“7-ELEVEN”的历史资料，确定参考广州“7-ELEVEN”的主题来设计；广州“7-ELEVEN”的宣传图片是用插画的性质来做，但考虑到插画需要时间和较高的专业技术，而证人比较喜欢摄影，拍了很多城市景色的图片，结合江苏首店的地点在新街口商圈，证人就采用现场形象做了画面的设计，即图片上方是新街口高楼密集的图片，下面是超市，因为当时超市还没有开业，所以就用的是PS方式作成的；因为主题是“24小时为你服务”，所以就用夜景更加贴切，而晚上基本上没有其他交通工具，故图片中加了一辆黄色的出租车（南京的出租车大多是黄色），这样更能体现晚上有人有场景有服务的画面。对被告提交的上述证据，原告质证称：1、被告委托的设计人员方某所拍的照片只是普通的城市夜景，是被告发表图片的要素之一，且不完全一致，该图片不影响被告侵权行为的成立。2、证人陈述的创作过程无法证实，不清楚证人有无在原告微博上看到原告的作品，而从一般法理意义而言，后来的创作者有接触在先发表作品的可能性。证人陈述两幅图片存在主体区别，这仅是证人的单方表述，而从图片上无法看出两张图有什么主体区别；证人陈述两幅图有创作手法的区别，而手法上的区别不足以否定侵权行为的成立。两幅图的构成要素和布局相同，在此情况下，创作手法不同依然构成侵权。本院认为，解决本案两个争议焦点的关键在于正确认定著作权法所保护的对象。著作权法第一条规定了著作权法的立法宗旨，既要保护文学、艺术和科学作品作者的著作权以及与著作权相关的权益，又要鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播。为平衡作者对作品所享有的私人利益和自由创作竞争的社会公共利益，著作权法保护的仅是思想或感情的表达，而不是思想或感情本身。换言之，著作权法所保护的不是作品所体现的主题、思想、情感以及科学原理等，而是作者在作品中对这些主题、思想、情感或科学原理的表达。关于争议焦点一，《著作权法实施条例》第二条将“作品”定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，因此，著作权法意义上的作品至少需要具备独创性和可复制性两个基本特征。独创性系指作品的表达系独立创作完成且具有较为明显的特征。独创性主要体现在作者对相关素材的取舍、选择、设计和组合上，要求作品是作者独立完成，具有一定的个性，不是抄袭他人的作品而完成，其强调的是创作过程中的独立，而不强调创作结果和作品的前所未有。即独创性不要求作品组成元素都具备独创性，对非独创性元素进行个性取舍和编排，也可以显示独创性；独创性更不要求作品具有类似专利发明创造的新颖性，认为作品表达内容的新颖性是取得著作权必要条件的观点混淆了著作权和专利权之间的本质区别。原告在其微博中发表的案涉图片虽然是利用一些常见的元素，但系原告根据自己对“夜间营业的超市”主题的理解，对一些常见的元素加以编排而形成，体现了原告自己的构思、设想，且尚无证据证明原告主张权利的图片系抄袭、复制他人作品而来。因此，基于上述对作品“独创性”要素的分析，可以认定原告在其微博中发表的案涉图片构成著作权法意义上的作品，原告对其享有著作权。关于争议焦点二，判断被告是否侵犯原告对权利作品享有的著作权，必须判断被诉侵权作品是否与权利作品构成实质性相似。显然，被诉侵权作品不是对权利作品的简单的复制，二者在背景、图案等表现形式上存在较为明显的不同之处，未侵犯原告对权利作品的著作权。由于著作权法保护的作品中所体现的作者对思想或感情的表达，而不是思想或感情本身，就美术作品而言，著作权法对其的保护范围不能扩大到思想、创作观念或构思。具体到本案，虽然不排除被告在创作被诉侵权作品时可能借鉴了原告对权利作品的构思，但两幅作品并不构成实质性相似，而作品的构思属于思想层面的抽象内容，不属于著作权法所保护的对象。因此，虽然两幅作品的结构基本相似，但不能据此而认定被告侵犯了原告的著作权。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、《著作权法实施条例》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告曹某1的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元，减半收取587元，由原告负担（原告预交案件受理费的余款588元由本院退回）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  李伟二〇一八年十月二十六日书记员  李程