包头市昆都仑区人民法院民事判决书（2018）内0203民初3219号原告：赵兴明，男，1971年3月22日出生，汉族，无固定职业，住包头市。委托诉讼代理人：高文亮，内蒙古鹿苑律师事务所律师。被告：河北百杰企业管理有限公司。法定代表人：贾海旺，总经理。委托诉讼代理人：焦星宇，内蒙古道扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭旭，内蒙古道扬律师事务所律师。被告：包钢集团机械设备制造有限公司法定代表人：于建民，总经理。委托诉讼代理人：肖海伟，男，包钢集团机械设备制造有限公司综合部副部长。原告赵兴明与被告河北百杰管理有限公司（以下简称百杰公司）、包钢集团机械设备制造有限公司（以下简称包钢设备公司）劳动争议一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵兴明的委托诉讼代理人高文亮、被告百杰公司的委托诉讼代理人焦星宇、郭旭、被告包钢设备公司的委托诉讼代理从肖海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵兴明向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告停工留薪工资48000元；2、判令被告支付原告住院期间陪护费2239.43元3、判令被告支付原告一次性伤残补助金54000元；4、判令解除与百杰公司的劳动合同；5、判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金53320元；6、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金53320元；7、判令被告支付二次手术费10000元，以上共计220879.43元。事实和理由：2016年12月经人介绍，原告与百杰公司签订了劳动合同，工种是装卸工，工资计件结算，最低每月6000元。2017年1月17日，原告在包钢公司仓库装冷轧卷完毕后下火车时，摔伤左膝，造成左髌骨粉碎性骨折，被送往包头云龙骨科医院住院治疗18天，医疗费由包钢公司直接支付。2017年2月28日，被石家庄市人力资源和社会保障局认定为工伤，同年9月经石家庄市劳动能力鉴定委员会评定为工伤伤残9级。但双方就工伤赔偿事宜协商未果，故向昆都仑区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院作出昆劳仲字（2018）第123号仲裁裁决书，认定原告月平均工资为3754.29元，同时按照石家庄地区职工月平均工资4511元计算相关费用。原告不服此裁决，故提起诉讼。百杰公司辩称，原告工资发放标准为计件工资，基本工资并非6000元/月；原告工作不满一个月就发生工伤，没有年平均工资和实际月工资，应当按缴费工资计算工伤保险待遇；关于停工留薪期工资也应当按照缴费工资2489.35元乘以8个月等于19914.8元减去已经支付的9667.4元，应当为10247.4元；关于住院期间陪护费，因为原告没有提供医疗机构出具的需要陪护证明，所以不应当予以支持；原告向被告主张的一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金无事实及法律依据，因为百杰公司已为原告缴纳了工伤保险，根据社会保险法第38条，上述费用应当由工伤保险基金支付，同时，因原告没有平均工资和月工资，计算工伤保险待遇时，应当按缴费工资计算，所以原告一次性伤残补助金为2489.35元乘以9个月等于22404.15元。包钢设备公司同百杰公司答辩意见一致。本院经审理认定事实如下：对于双方当事人无争议的关于原告与二被告的关系（被告百杰公司系原告的劳务派遣单位、被告包钢设备公司系原告的用工单位）、原告的伤情以及原告被认定为工伤且劳动能力鉴定结论为九级的事实，本院予以确认。对争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供证据1、银行流水复印件，证明原告与百杰公司存在劳动关系，由百杰公司向原告发放工资，包钢设备公司只是接收劳务派遣单位，原告和包钢设备公司没有劳动关系。2017年4月1日工资表显示，百杰公司向原告发放19天工资5167.4元，折合每天272元，已经超过百杰公司每月6000元口头承诺。被告百杰公司对真实性认可，证明目的不认可，认为2017年4月1日发放的工资应当包含原告1月、2月、3月的工资，不是19天的工资。本院认为，该证据显示，原告工资的发放单位为包头市百杰企业管理有限公司，庭审中，被告百杰公司认可工资发放单位系代其公司代为向原告发放工资。对于2017年4月1日发工资5167.40元的真实性予以采信，因没有2017年1月至3月发放工资的记录，无法证明原告主张的日平均工资272元，故对其证明目的不予采信；2、二次手术费证明1份，证明原告二次手术费需要10000元，是原告主张第7项诉求的依据。被告百杰公司不予认可，认为二次手术费证明系估算并未实际发生，且应由工伤保险基金承担。本院认为，该证明仅是对二次手术费用的预估，不能证明实际发生的费用且所盖公章为医院诊断专用章，故对其证明目的不予采信。对于原告提供的上述证据，被告包钢设备公司的质证意见同被告百杰公司质证意见一致。被告百杰公司提供证据1、劳动合同书复印件1份，证明双方存在劳动关系，工资标准为计件。原告予以认可，但认为合同中未约定工资标准，招工时口头告知工资不低于6000元。本院认为，劳动合同第五条中明确约定工资为计件，对该证据予以采信；2、石家庄市工商参保缴费证明1份，证明被告百杰公司为原告缴纳了工伤保险、缴费基数为2489.35元、并被派遣到包钢设备公司。原告不认可，认为不能作为认定工资的依据。本院认为，该证据能够证明被告百杰公司在石家庄市为原告缴纳工伤保险，并被派遣到包钢设备公司工作，对该证明目的予以采信，但对于证明原告工资为2489.35元的证明目的不予采信；3、工商保险待遇申领表复印件1份，证明被告为原告缴纳了工伤保险，可以报销相关费用。原告不予认可。本院认为，该证据能够证明被告百杰公司已就原告工伤医疗费待遇向当地工伤管理部门申报，予以采信；4、银行流水复印件1份，证明原告工伤后，向原告支付过9667.4元停工留薪期工资。原告不予认可。本院认为，该证据能够证明被告给原告支付工资的主张，予以采信。被告包钢设备公司对上述证据的质证意见为均予以认可。被告包钢设备公司提供与原告同岗位员工工资表1份，证明赵兴明的工资并非6000元，应当按照该工段职工的平均工资3500元计算。原告不予认可，认为原告与被告包钢设备公司不存在劳动关系，其没有义务向原告发放工资，原告工资是由百杰公司发放，该份证据与本案无关联性。百杰公司对真实性认可，但认为工资应按照社保缴费工资计算。本院认为，该证据能够证明与原告同岗位员工月平均工资，予以采信。本院认为，原告与被告百杰公司签订劳动合同，双方存在劳动关系，被告百杰公司作为劳务派遣单位安排原告赵兴明到被告包钢设备公司工作，原告在包钢设备公司工作时因受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤待遇。原告认可工伤后再未到被告处工作，并自愿要求解除劳动合同，对原告的该请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。”，因被告百杰公司作为劳务派遣单位已在其公司所在地河北省石家庄市为原告赵兴明参加工伤保险，而原告主张的一次伤残补助金和一次性医疗医疗补助金均应从工伤保险基金中支付，故原告要求被告承担上述工伤待遇的请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付陪护费的请求，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款的规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”，事故发生后，原告总计住院18天，因出院医嘱中，无需要护理的建议，故本院只支持住院期间的陪护费。关于陪护费标准，结合原告病情，按照2018年上一年度职工月平均工资标准计算，本院认定，被告包钢设备公司应向原告支付陪护费总计3385元【5641元/月（2018年自治区上一年度职工月平均工资标准为5641元）÷30天×18天】）。同前述，原告在派遣期间受到工伤，属于用工单位给被派遣劳动者造成损害的情形，故被告百杰公司作为原告的劳务派遣单位对该陪护费承担连带赔偿责任。关于原告要求被告支付停薪留职工资的请求，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”，原告系因在劳务派遣期间工作遭受事故伤害，故在停工留薪期内，被告包钢设备作为原告的用工单位，应按照原来的工资待遇向原告支付工资。原告在派遣期间受到工伤，属于用工单位给被派遣劳动者造成损害的情形，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任，故被告百杰公司作为原告的劳务派遣单位承担连带赔偿责任。关于工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十一条“劳务派遣单位跨地区派遗劳动者的，被派遗劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行”之规定，被告包钢设备公司提供了与原告同岗位员工工资表，平均工资分别为3877元和3548元，此两个月平均工资再平均应为3712.5元，故原告的月平均工资应为3712.5元。关于停工留薪期，依照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》中关于髌骨损伤的规定，“髌骨骨折”的不稳定期为2个月，恢复期为6个月，故原告停工留薪期认定8个月，被告包钢设备公司应给付原告停工留薪期工资29700元（3712.5元/月×8个月）,核减被告百杰公司已付停工留薪期工资9667.4元,被告包钢设备公司尚应给付原告停工留薪期工资20032.6元，被告百杰公司承担连带给付责任。关于原告要求被告支付一次性就业补助金的请求，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条“因工伤发生下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”，并按照《劳务派遣暂行规定》第十八条“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按国家规定享受社会保险待遇”之规定，该项请求应参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条“……由用人单位按照工伤职工终止劳动关系或职工本人提出解除劳动合同、聘用合同、劳动关系时统筹地区上一年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月”，一次性就业补助金参照2018年上一年度职工月平均工资标准5641元/月,支持10个月,并结合原告的主张,支持53320元,故被告百杰公司应支付原告一次性就业补助金53320元，被告包钢设备公司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十一条、第九十二条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《劳务派遣暂行规定》第十八条之规定，判决如下：一、解除原告赵兴明与被告河北百杰企业管理有限公司的劳动关系；二、被告河北百杰企业管理有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告赵兴明一次性就业补助金53320元，被告包钢集团机械设备制造有限公司承担连带责任；三、被告包钢集团机械设备制造有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告赵兴明停工留薪期工资20032.6元，四、被告包钢集团机械设备制造有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告赵兴明陪护费3385元，被告河北百杰企业管理有限公司承担连带责任；五、驳回原告赵兴明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由二被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审 判 长 陈 静人民陪审员 马 涛人民陪审员 张 帆 二0一八年十月二十五日书 记 员 王丽艳附：本判决适用法律条文的具体内容《中华人民共和国劳动合同法》第六十一条劳务派遣单位跨地区派遗劳动者的，被派遗劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。第三十九条因工伤发生下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月本人工资，八级伤残为11个月本人工资，九级伤残为9个月本人工资，十级伤残为7个月本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金,标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金,标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。