安徽省肥西县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0123民初4641号 原告(反诉被告)：合肥山智园林景观科技有限公司，住所地合肥市包河工业园王大郢新村B区2幢103室，统一社会信用代码913401006836499XG（2-5)。 法定代表人：张海涛 委托诉讼代理人：章淮键，安徽博时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦时月，安徽博时律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：合肥工投工业科技发展有限公司，住所地合肥市庐阳区工业区工投研发楼10-12层，社会信用代码91340100667943138N 法定代表人：吴清理 委托诉讼代理人：杨秀云，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李程鹏，安徽安泰达律师事务所实习律师。 原告(反诉被告)合肥山智园林景观科技有限公司（以下简称山智公司）诉被告（反诉原告）合肥工投工业科技发展有限公司（以下简称工投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员梅乐喜适用简易程序，公开开庭进行了审理。山智公司的委托诉讼代理人章淮键，工投公司的委托诉讼代理人杨秀云、李程鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告山智公司诉称，原告与被告在2013年2月22日签订一份《采购合同》，由原告承建：合肥工投.立恒工业广场B、C区及兴庐科技产业园，智能化设备采购及安装项目，合同847228.4元，原告向被告交纳履约保证金84722.84元。合同第5条规定：按完成合格工程量的70%支付进度款，竣工验收合格后付至合同价85%；合同第13条规定：本项目履约保证金为84722.84元，期限至竣工验收合格。该两项工程于2013年11月28日竣工验收，保修期为2年，2013年12月19日被告支付工程200000元。2017年12月5日原告向被告提出《工程结算申请表》，被告接收，但被告故意拖延不愿意对原告工程进行审计。原告多次催促被告不予理采。为维护原告的合法权益，特具状请求法院判令：一、被告支付工程进度款847228×85%=720143.8-200000(已付)=520143.8万元、退还履约保证金84722.84元。计：604866.64万元。二、按照520143.8万元为基数，从2013.11.18日按年利率6%计算至今，计156042.9元。三、本案诉讼费由被告承担。 本诉被告工投公司辩称，一、答辩人与被答辩人就涉案工程签订的《采购合同》合法有效，双方应按合同约定履行合同义务。2012年12月4日，答辩人就合肥工投·立恒工业广场B、C区及兴庐科技产业园智能化设备采购及安装项目进行了招标，最终被答辩人以总报价为847228.4元中标，双方于2013年2月22日签订了《采购合同》。其中根据合同及投标文件，该工程合同总价为847228.4元，其中施工水电费按工程总造价千分之七向答辩人交纳，费用由被答人自行承担，即施工水电费5190元应从合同总价款中予以扣除，合同暂定总价实为842038.4元。答辩人与被答辩人经招标签订的《采购合同》依法成立并生效，双方应严格按照合同约定履行合同义务。二、涉案工程范围为合肥工投·立恒工业广场B、C区及兴庐科技产业园，其中兴庐科技产业园至今未竣工验收合格。《采购合同》约定：被答辩人需依约交付符合合同约定的产品及安装并验收合格，产品交货（安装）期限总工期60日历天。被答辩人安装调试后在3天内通知答辩人组织验收。涉案两项目工程于2013年2月28日开工，被答辩人依约应在合同约定的工期内即应在2013年4月29日前完成合同约定的工程内容，但兴庐科技产业园项目工程至今未完工。答辩人多次书面催告，但被答辩人仍拒不依约履行合同义务并自行撤场，致使涉案兴庐科技产业园项目工程至今未完成竣工验收。被答辩人诉称两项工程已于2013年11月28日完成竣工验收与事实不符。三、被答辩人诉请要求支付进度款并退还履约保证金无事实及法律依据。（一）被答辩人要求支付85%工程进度款不符合合同约定的付款条件。《采购合同》约定：按完成合格工程量的70%支付进度款，竣工验收合格后付至合同价85%。工程施工过程中，就兴庐科技产业园涉案工程部分，由于被答辩人未按约定施工，答辩人于2013年5月18日书面要求被答辩人进场施工，被答辩人接函后未履行。2013年10月30日，因被答辩人未能依约施工、按期完工，答辩人以《关于请求解除与合肥山智园林景观合同的函》书面致合肥市招管局，要求解除合同。经合肥市招管局协调，被答辩人书面承诺于收到进度款20万元后一个月内完成兴庐所有设备的安装调试并验收移交。2013年12月19日，答辩人支付被答辩人工程进度款20万元。但被答辩人未能依照约定和承诺完成兴庐科技产业园智能设备采购及安装工程。2014年5月、9月，答辩人书面要求被答辩人限期交付使用，但被答辩人接函后拒不履行并自行撤场，致使兴庐科技产业园项目智能化设备工程至今未完工移交，实现竣工验收。因此合同约定付款条件不成就，被答辩人无权要求答辩人支付工程进度款。（二）履约保证金的退还条件不成就，被答辩人无权要求退还。《采购合同》第十三条约定：本项目履约保证金为84722.84元，期限至竣工验收合格。由于被答辩人违约，兴庐科技产业园涉案工程至今未完工。合同约定的履约保证金期限至合肥工投·立恒工业广场B、C区及兴庐科技产业园工程竣工验收合格，因兴庐科技产业园涉案工程至今未能完成竣工验收,履约保证金的退还条件尚未成就。被答辩人要求退还履约保证金无事实及法律依据。（三）、工程款和履约保证金支付条件不成就，故利息支付条件不成就。综上所述，因被答辩人未按《采购合同》约定履行合同义务，致使涉案工程至今未验收合格，不符合合同约定的付款及退还履约保证金的条件。因此被答辩人主张答辩人支付进度款并退还履约保证金无事实及法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。 山智公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 证据一、企业信息，证明被告工商登记情况 证据二、《采购合同》，证明原告与被告在2013年2月22日签订合同，由原告承建合肥工投立恒工业广场BC区及兴庐科技产业园，智能化设备采购及安装项目合同847228.4元，合同第5条规定:按完成合格工程量的70%支付进度款，竣工验收合格后付至合同价85%;合同第13条规定:本项目履约保证金为8484722元，期限至竣工验收合格。 证据三、收据、证明2013年2月22日原告向被告交纳履约保证金8484722元 证据四、《验收移交单》证明工程于2013年11月28日验收合格，被告单位盖章，负责人汪连闯签字。 证据五、《工程结算申请书》证明2017年12日5日原告向被告工程结算申请，被告签字。 证据六、《履约保证金退回申请》证明2017年12月7日原告向被告提请退还保证金申请。 证据七、《工程款支付申请函》证明2018年1月22日原告向被告要求支付工程款。 工投公司质证意见：第一组证据：企业信息。质证意见：三性及证明目的无异议。第二组证据：《采购合同》质证意见：真实性无异议，证明目的有异议。1.原、被告双方签订的采购合同涉及合肥工投·立恒工业广场B、C区和兴庐科技产业园智能化设备采购及安装两个工程。工程于2013年2月28日，总工期60日历天。截止日前，原告仅完成了合肥工投·立恒工业广场B、C区的智能化采购及安装，兴庐科技产业园的工程原告至今未能按约、按时完工。原告要求按合同总价款85%支付工程进度款及退还履约保证金的条件不成就。2.根据《采购合同》及招投标文件，该工程合同总价为847228.4元，其中施工水电费按工程总造价千分之七向被告交纳，费用由原告自行承担，即施工水电费5190元应从合同总价中扣除。第三组证据：收据。质证意见：三性及证明目的无异议。第四组证据：《验收移交单》。质证意见：三性及证明目的有异议。验收移交单中验收合格仅是指合肥工投·立恒工业广场B、C区智能化采购及安装的验收合格，不包括兴庐科技产业园项目，不能构成对整个工程的验收合格。第五组证据：《工程结算申请书》。质证意见：三性及证明目的有异议。1.签字未经公司授权，也不够成表见代理，对其真实性不予认可；2．被告签字仅是证明收到了原告提供的《工程结算申请书》，并不构成对工程验收合格及工程结算的认可；3.涉案工程的工程款结算应当依据合同约定履行。4、工程结算申请书中的送审的结算资料情况第六点结算书一份原告未提供该内容5、送审价格低于合同价格，不符合常理。第六组证据：《履约保证金退回申请》。质证意见：三性及证明目的有异议。该项目中的兴庐科技产业园项目尚未完工移交，未经验收合格，该项目并未进入到决算阶段；2.履约保证金为整个项目的履约保证金，至今原告未能依约完成兴庐科技产业园项目，故合同约定的履约保证金的退还条件不成就。第七组证据：《工程款支付申请函》。质证意见：三性及证明目的有异议。1.原告提及兴庐科技产业园智能化系统于2013年11月28日完工与事实不符。根据合同约定，该项目应于2013年4月29日前完工，但经被告多次书面催告，原告仍拒不依约履行合同义务并自行撤场，致使涉案的兴庐科技产业园项目至今未完工移交；2.原告根据到货清单分别计算得出两个工程的工程总价，其中合肥工投·立恒工业广场B、C区为434895.26元，兴庐科技产业园为385315.70元，没有事实依据。原告并未提供到货清单，计算没有依据。且兴庐科技产业园实际未完工，原告要求按70%支付工程款，没有事实依据。 本院经审查，认为证据一、二、三、四具有合法性、真实性、关联性，具有证明力。证据五、六、七具有真实性，但不能达到证明目的。 工投公司为反驳山智公司本诉主张，向本院提交如下证据：证据一、《采购合同》、投标文件：证明合同约定。 证据二、《工程开工报审表》复印件：证明两项目于2013年2月28日开工，原告依约应在2013年4月29日前完成施工内容。 证据三、《通知》复印件：证明2013年5月18日，因原告未按合同约定施工，我公司书面通知要求被反诉人进场施工及设备安装，原告接函后仍未按约履行。 证据四、《关于请求解除与合肥山智园林景观合同的函》、《工投项目承诺函》复印件：证明2013年10月30日，因原告未能依约施工、按期完工，公司致函至合肥市招管局要求解除合同。经合肥市招管局协调，原告承诺在反诉人支付20万元工程款后一个月内完成兴庐产业园所有设备的安装调试并验收移交。 证据五、发票及客户回单复印件、函（两份）复印件：证明2013年12月19日，被告支付原告工程进度款20万元，但原告未能依约完成施工内容，2014年5月、9月被告书面要求原告限期交付使用及履行保修义务，但原告拒不履行并自行撤场。 山智公司质证意见：证据一无异议。证据二复印件不予质证。证据三复印件不予质证。证据四没有收到该函，不是给我方，是给案外人的。《工投项目承诺函》无异议，是催要工程款时给的承诺书证据五发票20万元收到，但是日期应是12.20日。客户回单为复印件，不是我公司出具，也未收到函，且有涂改。 本院经审查，认为证据一、四、五具有证明力。证据二、三不具证明力。 反诉原告工投公司诉称，2013年2月22日，经招投标，被反诉人与反诉人就合肥工投立恒工业广场B、C区及兴庐科技产业园智能化设备采购及安装项目签订《采购合同》。合同约定：合同价款为847228.4元，合同工期总日历天数60天。合同还约定：如被反诉人没有按照规定的时间交货、完成货物安装和提供服务，应向反诉人支付违约金，违约金从货款中扣除，按每周迟交货物或未提供服务交货价的0.5%计收。但违约金的最高限额为迟交货物或提供服务合同价的5%。一周按7天计算，不足7天按一周计算。如果达到最高限额，反诉人应考虑终止合同，由此给反诉人造成的损失由被反诉人承担。以上合同签订后，工程于2013年2月28日开工，依约应于2013年4月29日前完成合同约定工程内容；但被反诉人在履约过程中未能按照合同约定履行合同义务，反诉人虽多次书面催促办理，但被反诉人仅于2013年11月28日完成合肥工投立恒工业广场B、C区智能化设备采购及安装，至今未能完成兴庐科技产业园智能化设备采购及安装。因被反诉人严重违反合同约定，反诉人有权要求解除合同，被反诉人应依约承担违约责任。为维护反诉人合法权益，特提出反诉请求，请求判令：一、解除反诉人与被反诉人签订的《采购合同》。二、被反诉人支付反诉人因延期竣工的违约金42361.42元。三、本案诉讼费由被反诉人承担。 反诉被告山智公司辩称，1、要求解除合同无事实和法律依据，2、延期竣工是因合肥工投公司要求增加工程量造成，另外因合肥工投公司始终不支付工程款，直到工程验收合格之后在2013.12.20才支付第一批20万元工程款，工投公司严重违约在先。财产恶化丧失商业信誉，根据我国合同法第68条规定，我方行使不安抗辩权3、由于工投公司在我方施工过程中，要求安排关系户参与工程施工，我方不同意导致得罪领导，领导不愿意支付工程款。 反诉原告工投公司为支持其反诉主张，向本院提交如下证据： 证据一、《采购合同》原件证明2013年3月22日，就合肥工投立恒工业广场B、C区及兴庐科技产业园智能化设备采购及安装项目，反诉人与被反诉人经招投标签订了《采购合同》，合同约定了产品交货（安装）期限总工期60日历天。合同还约定了合同总价款、支付方式、保修及迟延竣工的违约责任等双方权利义务，原被告双方应按合同约定履行合同义务。 证据二、《工程开工报审表》复印件，证明涉案两项目工程于2013年2月28日开工，被反诉人依约应在合同约定的工期即应在2013年4月29日前完工。 证据三、《通知》复印件，证明2013年5月18日，因被反诉人未按合同约定施工，反诉人书面通知要求被反诉人进场施工及设备安装，被反诉人接函后仍未按约履行。 证据四、《关于请求解除与合肥山智园林景观合同的函》原件、《工投项目承诺函》复印件、发票及客户回单复印件、函（两份）复印件证明2013年10月30日，因被反诉人未能依约施工、按期完工，反诉人致函至合肥市招管局要求解除合同。经合肥市招管局协调，被反诉人承诺在反诉人支付20万元工程款后一个月内完成兴庐产业园所有设备的安装调试并验收移交。 反诉人支付20万元工程款后，被反诉人未能按期完成兴庐工业园设备安装调试及验收移交，反诉人于2014年书面催告后被反诉人仍未按期履约。 综上所述，被反诉人未能依约按期完成合同约定的工程，严重违反合同约定，反诉人有权要求解除合同及被反诉人应承担违约责任。 反诉被告山智公司质证意见：第一份证据无异议。证据二复印件不予质证。证据三复印件不予质证。证据四复印件不予质证。《工投项目承诺函》需要说明的是反诉原告构成违约在先。 本院经审查，认为证据一、四具有证明力。证据二、三不具证明力。 依据前述证据及庭审中当事人陈述，本院可以确认如下事实，2012年10月，工投公司通过合肥招投标中心就合肥工投.立恒工业广场BC区及兴庐科技产业园智能化设备采购及安装项目发布《招标文件》。2012年11月15日，合肥招投标中心向山智公司发出《中标通知书》。 2013年2月22日，采购人（甲方）工投公司、供货人（乙方）山智公司签订《采购合同》，项目名称：合肥工投.立恒工业广场BC区及兴庐科技产业园智能化设备采购及安装。本项目经批准采用招投标采购方式。一、产品名称、品种、规格、数量和价格：详见招、投标文件。合同总价款847228.4元。如施工过程中需要增减设备数量，以中标单价计算，结算价=中标价±新增工程量*审定签证单价。四、3.产品的交货（安装）期限，总工期60日历天。五、合同总价款。按完成合格工程量的70%支付进度款，竣工验收合格后付至合同价85%，工程移交结算审计完成后付至审计价95%，余款待质保期满后一次性付息（无息）。具体付款方式：详见投标人须知前附表。十、乙方的违约责任。4.如果乙方没有按规定时间交货、完成货物安装和提供服务，应向甲方支付违约金，违约金从货款中扣除，按每周迟交货物或未提供服务交货价的0.5%计收。但违约金的最高限额为迟交货物或提供服务合同价的5%。一周按7天计算，不足7天按一周计算。如果达到最高限额，甲方应考虑终止合同，由此给甲方造成的损失由乙方承担。十三、履约保证金。本项目履约保证金为84722.84元，期限至竣工验收合格。如乙方未能履行其合同规定的任何义务，甲方有权从履约保证金中取得补偿。十六、其他施工水电费挂表计量或按工程总造价的千分之七（计费基础含设备、材料费）向建设单位交纳施工水电费，费用由中标人自行承担。十七、下列关于合肥市政府采购中心合肥工投.立恒工业广场BC区及兴庐科技产业园智能化设备采购及安装的采购文件及有关附件是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力，这些文件包括但不限于：①招标文件；②乙方提供的投标文件；③服务承诺；④甲乙双方商定的其他文件。以上附件顺序在前的具有优先解释权。同日，山智公司向工投公司交纳履约保证金84722.84元。 在履行过程中，山智公司向工投公司发送《工投项目承诺函》，载明“……2013年4月底完成工投兴庐项目管网以及线路的敷设及预埋，在此过程中，机房位置变更后安装桥架以及管网敷设破路面均由我公司完成。合同约定按进度支付进度款70%，至今我方未收到任何款项。2013年9月份接贵单位通知，接受贵单位意见：先付20万元，待我方收到进度款后一个月内完成工投兴庐所有设备的安装调试并验收交付使用，剩余工程款严格按照合同执行。我方承诺：待收到进度款后一个月内完成工投兴庐所有设备的安装调试并验收移交”。2013年12月20日，工投公司支付山智公司20万元。 2013年11月28日，山智公司发送《验收移交单》，施工内容：合肥工投.立恒工业广场BC区视频监控、周界报警、室外管网及机房改造。施工单位自检：我方已完成合肥工投.立恒工业广场BC区及兴庐科技产业园智能化设备采购及安装项目中立恒工业广场BC区视频监控、周界报警、室外管网及机房改造工程，各系统设备运行正常，自检合格，现申请验收。建设单位意见：验收合格，汪连闯签字并加盖工投公司工程管理处印章。2017年12月5日，山智公司向工投公司报送《工程结算申请表》，载明：合同金额847228.4元，送审金额：820210.96元。累计已付款：200000元。送审结算资料情况：竣工图，开工报告、经济，技术资料，变更单，会审纪要，结算书，相关电子文本。建设单位意见：现场工程师汪连闯签字。 本院认为，就本诉部分而言，山智公司认为工程已全部竣工验收，但提交的《验收移交单》仅能证明立恒工业广场项目完工。《工程结算申请书》、《履约保证金退回申请》、《工程款支付申请函》仅能证明提交了这些文件，但不能据此得出兴庐工程已完工。合同第五条约定“按完成合格工程量的70%支付进度款，竣工验收合格后付至合同价85%，工程移交结算审计完成后付至审计价95%，余款待质保期满后一次性付息（无息）”。现山智公司要求支付至合同价的85%，但无证据证明工程已竣工验收合格。为查明案件事实，本院向双方释明，要求对兴庐项目是否完工，如未完工，则兴庐项目进展到何程度进行鉴定。双方均同意鉴定，但拒绝垫付鉴定费，致鉴定无法进行。山智公司认为，由法院组织双方现场踏勘就能确定工程是否已完工。对此，本院认为工程项目属于专业性较强的领域，需要借助专业力量方能确定是否已完工及工程是否合格，特别是在双方存在较大争议的情况下，故此种主张不可取。山智公司不应以此规避自身的举证责任。山智公司认为，应由工投公司交纳鉴定费。本院认为，在山智公司无证据证明工程已完工并已验收合格的情况下，作为主张方应承担举证责任，应交纳鉴定费，拒不交纳视为未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，故山智公司的诉求，本院不予支持。 就反诉部分而言，工投公司要求解除合同的依据是兴庐工业产业园未完工，山智公司严重违反合同约定。对此，本院认为在兴庐公司是否已完工不明确的情况下，其是否享有解除权亦难确定，故对此诉求，本院不予支持。2013年12月20日，工投公司支付山智公司20万元。按《工投项目承诺函》中“先付20万元，待我方收到进度款后一个月内完成工投兴庐所有设备的安装调试并验收交付使用，剩余工程款严格按照合同执行。我方承诺：待收到进度款后一个月内完成工投兴庐所有设备的安装调试并验收移交”的约定，山智公司应于2014年1月20日前完成兴庐项目施工，但山智公司举证证明兴庐公司何时完工，何时移交。依据合同第十条第四款“如果乙方没有按规定时间交货、完成货物安装和提供服务，应向甲方支付违约金，违约金从货款中扣除，按每周迟交货物或未提供服务交货价的0.5%计收。但违约金的最高限额为迟交货物或提供服务合同价的5%。一周按7天计算，不足7天按一周计算。如果达到最高限额，甲方应考虑终止合同，由此给甲方造成的损失由乙方承担”的约定，山智公司似乎应该支付违约金，但适用最高限额的前提在于工投公司应当提交“迟交货物或未提供服务交货价”，在此基础上方能计算出违约金是否达到最高限额，故对工投公司此项诉求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告合肥山智园林景观科技有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告合肥工投工业科技发展有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费1560元，减半收取780元，由本诉原告合肥山智园林景观科技有限公司负担。 反诉案件受理费859元，减半收取429.5元，由反诉原告合肥工投工业科技发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  梅乐喜 二〇一八年十月三十日 书记员  李 萍 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。