河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1177号上诉人(原审互为原告、被告）：郝银周，男，1960年11月21日出生，汉族，现住鹤壁市淇滨区黎阳花园A8号楼西1单元3楼西户。上诉人（原审互为原告、被告）：郝国强，男，1987年3月22日出生，汉族，现住鹤壁市淇滨区黎阳花园A8号楼西1单元3楼西户。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郭峰，河南林虑律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审互为原告、被告）：李建平，女，1960年2月7日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区鹤壁集镇郭家岗村2号院。委托诉讼代理人：杜来山，河南金通源律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：王振东，河南世纪唐人律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：周口市纵横公路工程有限公司，住所地周口市川汇区大庆路北段高新技术企业孵化园。法定代表人：常书英，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈寒冰，河南团结律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：鹤壁市淇滨区交通运输局，住所地鹤壁市淇滨区湘江路3号九州路办事处5楼。法定代表人：杨保存，该局局长。委托诉讼代理人：成爱武，河南道平律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人郝银周、郝国强因与上诉人李建平、被上诉人周口市纵横公路工程有限公司（以下简称周口纵横公司）、鹤壁市淇滨区交通运输局（以下简称淇滨区交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2017）豫0611民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝银周、郝国强及其委托诉讼代理人郭峰，上诉人李建平及其委托诉讼代理人杜来山、王振东，被上诉人周口纵横公司的委托诉讼代理人陈寒冰、被上诉人淇滨区交通局的委托诉讼代理人成爱武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝银周、郝国强上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判李建平、周口纵横公司、淇滨区交通局给付工程款249735.2元，赔偿利息损失10197.5元。2、一审、二审诉讼费由李建平、周口纵横公司、淇滨区交通局共同负担。事实与理由：1、郝银周、郝国强施工714.8米工程量已全部完工，只给付70%无事实根据，应按完成901.72米、每米410元进行计算工程款。2、支模板费用1200元，购买煤球、塑料布8000元，在第八合同段挖排水沟3600元费用，在第六合同段清理沟槽费用9800元应予支持。3、应从终止合同之日2015年11月17日开始计算利息，应给付利息10197.5元。李建平辩称，1、郝银周、郝国强施工的714.8米排水沟工程不符合合同约定，且质量不合格，李建平不应当向其支付工程款。李建平对郝银周、郝国强交付的工程进行重整、修复、贯通后才将涉案工程交付发包方，不能依据司法解释的规定推定二人施工的工程为合格工程。郝银周、郝国强因未按照合同约定履行施工义务，主动提出解除合同，李建平并不存在违约，也未对二人交付的工程进行验收。2016年2月5日郝银周、郝国强出具的承诺书证明李建平与二人对施工部分的工程款进行了确认，李建平已按照承诺书支付120000元的工程款，该款已结清。2、李建平不应当向郝银周、郝国强支付模板、排水沟、采取保暖等费用。李建平与郝银周、郝国强签订的施工合同明确约定施工价款，其二人在施工过程中投入的资金为其履行合同义务支出的费用，该费用包含在合同价款内，不应当再另外主张。3、李建平不应当向郝银周、郝国强支付利息损失。李建平为郝银周、郝国强丈量工程量，并不能作为结算工程款的依据，施工合同约定工程完工，且经验收合格后，支付工程款的70%。郝银周、郝国强完成的工程量是714.8米，合同约定完成1000米才支付工程款，李建平无义务向二人支付工程款及利息损失。综上，郝银周、郝国强上诉理由不能成立，请求依法驳回。周口纵横公司辩称，1、一审法院认定事实正确，其与郝银周、郝国强、李建平均无直接合同关系，按照合同的相对性原则，依法不应当承担责任。2、其公司已经向刘长喜、李建平支付了全部应付工程款，没有拖欠涉案工程款，依法不应当承担相应的法律责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回对其公司的诉讼请求。淇滨区交通局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。郝银周、郝国强与其不存在建设工程施工合同关系，要求其承担责任无事实和法律依据。李建平上诉请求：1、撤销原审判决，驳回郝银周、郝国强对李建平的诉求。2、依法改判郝银周、郝国强返还李建平垫付的S221东大线第八合同段工人工资、机械费、买土、装运费、打眼费、材料费、抽水费等费用共计43306元;赔偿李建平垫付的错误开挖S221东大线第六合同段机械费用35028元和工人工资、买土、装运费、抽水等费用66558.9元，合计101586.9元。3、本案的有关费用由郝银周、郝国强承担。事实与理由：1、郝银周、郝国强未将S221东大线第八合同段施工达到成品要求，按合同约定不能取得工程款和退还50000元保证金，经双方协商，已结清工人工资及保证金共120000元。2、郝银周、郝国强应给付李建平垫付的S221东大线第八合同段工人工资22570元；郝银周、郝国强施工未达合同约定的成品要求，李建平花费修复费用20736元，应由郝银周、郝国强承担。3、郝银周、郝国强错误到S221东大线第六合同段开挖排水沟，李建平为恢复原状支出101586.9元，郝银周、郝国强应该承担该损失。郝银周、郝国强辩称，1、其所做的工程都是分步完成，每道工序必须经监理验收合格后才能继续进行，所完成的工程量系成品。2、2016年2月5日出具的承诺书是李建平、刘长喜为了糊弄劳动局监察大队，不是最终的结算款。李建平上诉称120000元包括了工人工资及50000元保证金不是事实，合同约定李建平支付第一笔工程款时必须同时返还50000元保证金。3、李建平没有替其垫付任何工资，也没有修复任何工程，S221东大线第六合同段不是其所做，是李建平承包给了郝斌。应驳回李建平的上诉请求。郝银周、郝国强向一审法院起诉请求：1、李建平、周口纵横公司、淇滨区交通局给付工程款249735.2元并支付利息10197.5元；2、李建平返还保证金50000元。李建平向一审法院起诉请求：1、依法判决郝银周、郝国强返还其垫付的S221东大线第八合同段工人工资、机械费、买土、装运费、打眼费、材料费、抽水费四次等费用合计43306元；2、依法判令郝银周、郝国强赔偿其代为垫付的错误开挖第S221东大线第六段机械费用35028元和工人工资、买土、装运费、抽水费等费用66558.9元，合计101586.9元，以上共计144887.2元。一审法院认定事实：2014年10月25日，淇滨区交通局与周口纵横公司签订BT投资建设合同协议书，主要内容为位于鹤壁市大白线淇滨区段改建工程BT施工工程由周口纵横公司负责融资、建设，淇滨区交通局按约定期限回购（回购期三年）。该BT投资建设合同协议书签订后，周口纵横公司将S221东大线第八合同段的部分排水沟工程分包给案外人刘长喜。案外人刘长喜在施工过程中又于2015年10月5日委托李建平及案外人王庄伏对涉案工程S221东大线第八合同段的边沟进行施工。后李建平又与郝银周、郝国强分别签订排水沟承包合同各1份，主要内容为：李建平将S221东大线第八合同段的边沟工程（约10000米）分包给郝银周、郝国强，竣工结算以实际施工米数为准，承包方式为整体承包（包挖沟、包外运土方、包工、包料、包机械、包验收），固定单价为410元/米（包括挖土方、外运土方、工程制作260元/米，盖板150元/米），合同价款约410万元，郝银周、郝国强每完成成品1000米后，经李建平、监理初验合格后，付至已完成工程量合同价款的70%，业主、监理等相关单位验收合格后再付25%，剩余5%留作质保金，整体交工后三个月内支付给郝银周、郝国强；李建平每米抽5元（含协调四邻、发电机、拉水车）。涉案排水沟承包合同签订后，郝银周、郝国强对涉案工程进行施工。2015年11月17日，郝银周、郝国强与李建平另行签订协议1份，该协议约定“郝银周、郝国强将S221东大线第八合同段排水沟工程已支好模具的部分干成成品就终止合同，其他排水沟不再干了。已干完的部分按原合同支付，此协议经双方签字后生效”。后经李建平验收，郝国强施工的工程量为714.8米。另查明：郝银周、郝国强系父子关系；庭审中，案外人王庄伏撤回起诉，李建平认可收取郝银周、郝国强涉案工程保证金50000元；郝银周、郝国强认可李建平已支付工程款142570元。因李建平与郝银周、郝国强基于同一事实发生的纠纷分别向鹤壁市淇滨区人民法院起诉，且经征询双方意见，双方同意（2017）豫0611民初1433号案件与（2017）豫0611民初1434号案件合并审理。李建平及案外人王庄伏诉案外人刘长喜建设工程施工合同纠纷一案，2017年7月5日，鹤壁市淇滨区人民法院作出（2017）豫0611民初2889号民事调解书，主要内容为“1、刘长喜于2017年7月5日支付李建平、王庄伏边沟工程款、农民工工资和保证金1209000元，此款转入李建平提供的账号；2、李建平、王庄伏均保证不追究周口纵横公司和河南豫通盛鼎工程建设有限公司的责任，均保证不因工资问题上访；3、李建平、王庄伏二人合建的大白线边沟工程所有的经济纠纷，李建平自愿承担；4、李建平、王庄伏放弃其他诉讼请求”。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、周口纵横公司、淇滨区交通局作为本案被告主体是否适格及郝银周、郝国强要求李建平、周口纵横公司、淇滨区交通局给付工程款249735.2元并支付利息10197.5元有无事实和法律依据；2、郝银周、郝国强要求李建平返还保证金50000元有无事实和法律依据；3、李建平要求郝银周、郝国强返还其垫付的S221东大线第八合同段工人工资、机械费、买土、装运费、打眼费、材料费、抽水费四次等费用合计43306元并赔偿其代为垫付的错误开挖第S221东大线第六段机械费用35028元和工人工资、买土、装运费、抽水费等费用66558.9元有无事实和法律依据。关于周口纵横公司、淇滨区交通局作为本案被告主体是否适格问题，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，淇滨区交通局与周口纵横公司签订BT投资建设合同协议书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，予以确认。周口纵横公司为鹤壁市大白线淇滨区段改建工程BT施工工程的建设方，淇滨区交通局为鹤壁市大白线淇滨区段改建工程BT施工工程的回购方。鉴于周口纵横公司将S221东大线第八合同段的部分排水沟工程分包给案外人刘长喜，案外人刘长喜在施工过程中又委托李建平及案外人王庄伏对涉案工程S221东大线第八合同段的边沟进行施工，后李建平又将S221东大线第八合同段的边沟工程分包给郝银周、郝国强，郝银周、郝国强作为实际施工人对S221东大线第八合同段的边沟工程部分进行了施工，郝银周、郝国强因工程款问题诉至法院并要求与涉案工程具有利害关系的周口纵横公司、淇滨区交通局作为本案被告参加诉讼并无不当。承担公路建设项目的施工单位必须持有国家规定的资质证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，郝银周、郝国强不具有相应的施工资质，故郝银周、郝国强与李建平签订的排水沟承包合同属无效合同。虽涉案排水沟承包合同系无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”；涉案工程已投入使用，故郝银周、郝国强作为实际施工人要求李建平按照合同约定支付工程款的请求，予以支持；关于李建平辩称郝银周、郝国强施工的道路工程质量不合格，不应支付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故对李建平的上述辩解理由，不予采信。关于郝银周、郝国强要求李建平给付S221东大线第八合同段工程款的诉讼请求，虽然郝银周、郝国强主张其二人施工的工程量为901.72米，但提交的证据不足以证明其主张，且李建平不予认可，故对郝银周、郝国强主张的工程量为901.72米，不予支持；根据李建平出具的工程量丈量清单显示，李建平认可郝国强所施工的工程量为714.8米，但李建平提出郝银周、郝国强施工的工程并未完全施工完毕，且合同约定成品1000米后才支付工程款，未完成1000米，郝银周、郝国强不应得到工程款，还应承担违约责任，郝银周、郝国强未提交涉案工程的施工日志，无法真实、客观的反映工程建设过程中工程进度、质量等相关情况，应承担相应的举证不能的法律后果，结合本案案情及双方提交的相关证据，郝银周、郝国强因无法提交相关施工日志证明其按照双方合同约定对李建平认可的714.8米工程进行了全部施工，且郝银周、郝国强也未实际贯通边沟，根据公平原则，郝银周、郝国强诉请的工程款应认定为施工714.8米，且在施工的工程量的基础上认定应完成总量的70%为宜，故李建平应按合同约定支付郝银周、郝国强工程款205147.6元（410元/米×714.8米×70%），扣除李建平已给付的142570元外，李建平还应支付郝银周、郝国强工程款62577.6元（205147.6元-142570元），超出部分不予支持；关于郝银周、郝国强主张模板费用1200元、排水沟费用3600元、采取保暖费用8000元，因提交证据不足以证明其主张，李建平不予认可，且庭审中郝银周、郝国强认可其以包工包料的方式分包涉案工程，故双方约定的单价410元/米已包含上述费用，故对郝银周、郝国强的该项诉请，不予支持；关于郝银周、郝国强诉请的S221东大线第六合同段清理沟槽、配车司机人工费共计9800元，因提交的证据不足以证明其二人在S221东大线第六合同段进行清理沟槽，且庭审中郝银周、郝国强及李建平认可S221东大线第六合同段的工程系案外人郝斌进行施工，故对郝银周、郝国强的该项诉请，亦不予支持。关于郝银周、郝国强要求李建平支付利息10197.5元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，李建平依法应当自郝银周、郝国强起诉之日起即2016年11月9日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息，对合理部分（以62577.6元为基数，自2016年11月9日起至李建平履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）予以支持，超出部分不予支持；庭审中，李建平认可其收到上述保证金，鉴于郝银周、郝国强施工的工程已投入使用，郝银周、郝国强要求李建平返还保证金50000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，因郝银周、郝国强未提交证据证明周口纵横公司、淇滨区交通局存在欠付工程款的情形，且根据周口纵横公司提交的(2017)豫0611民初2889号民事调解书显示，李建平在涉案工程S221东大线第八合同段的边沟工程所得工程款已由案外人刘长喜进行支付，故周口纵横公司、淇滨区交通局在涉案工程S221东大线第八合同段不存在拖欠工程款的情形，故对郝银周、郝国强要求周口纵横公司、淇滨区交通局承担给付责任不符合法律规定，不予支持。关于李建平请求郝银周、郝国强返还其垫付的S221东大线第八合同段工人工资等相关费用43306元的诉讼请求，因郝银周、郝国强施工的第八合同段的工程量仅为714.8米，并非S221东大线第八合同段排水沟的全部工程，李建平提交的证据不足以证明其支付的上述费用系为郝银周、郝国强施工的工程进行垫付，且郝银周、郝国强不予认可，故对李建平的上述诉讼请求不予支持；关于李建平要求郝银周、郝国强赔偿其代为垫付郝银周、郝国强错误开挖东大线第六合同段机械费用35028元及工人工资等相关费用66558.9元的诉讼请求，因庭审中郝银周、郝国强及李建平均认可S221东大线大白线蔡庄至谷多铁道的工程系案外人郝斌进行施工，并有2015年11月15日李建平、郝国强出具的证明及案外人郝斌2015年11月15日出具的收到条予以印证，且该证据同时印证李建平同意案外人郝斌对S221东大线大白线蔡庄至谷多铁道的排水沟进行施工，故李建平上述请求于法无据，亦不予支持。一审法院判决：一、李建平于判决生效后十日内支付郝银周、郝国强工程款62577.6元并支付利息（以62577.6元为基数，自2016年11月9日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、李建平于判决生效后十日内返还郝银周、郝国强保证金50000元；三、驳回郝银周、郝国强除判决第一、二项确定的给付责任以外的诉讼请求；四、驳回李建平的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5949元，由郝银周、郝国强负担3788元，由李建平负担2161元；反诉费3197元，由李建平负担。在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人郝银周、郝国强所提出的其施工714.8米工程量已全部完工，只给付70%无事实根据，应按完成901.72米、每米410元进行计算工程款的上诉理由。本案中，郝银周、郝国强主张其二人施工的工程量为901.72米，但未提交充分有效证据予以证明，李建平认可郝国强所施工的工程量为714.8米、且未施工完毕，郝银周、郝国强亦未举证证明所施工工程的工程进度和验收情况，一审法院根据双方提供的证据和案件实际情况，参照双方合同约定的结算条款，酌定郝银周、郝国强施工的工程量认定为完成总量的70%并无不当。上诉人郝银周、郝国强的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人郝银周、郝国强所提出的支模板费用1200元，购买煤球、塑料布8000元，在第八合同段挖排水沟3600元费用，在第六合同段清理沟槽费用9800元应予支持的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郝银周、郝国强主张支模板费用1200元、在第八合同段挖排水沟3600元费用，在第六合同段清理沟槽费用9800元，应当对此承担举证责任，郝银周、郝国强未能提供充分有效证据予以证明，一审法院不予认定并无不当。郝银周、郝国强以包工包料的方式分包涉案工程，购买煤球、塑料布的费用系其为履行合同的必要支出，应包含在合同价款之中，一审法院不予支持并无不当。上诉人郝银周、郝国强的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人郝银周、郝国强所提出的应从终止合同之日即2015年11月17日开始计算利息的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，2015年11月17日，郝银周、郝国强与李建平签订协议，约定郝银周、郝国强将S221东大线第八合同段排水沟工程已支好模具的部分干成成品就终止合同，经验收合格后支付工程款。因双方对本案工程量及工程价款存在争议，涉案工程未经双方确认验收合格，一审法院自郝银周、郝国强起诉之日起即2016年11月9日计算利息，并无不当。上诉人郝银周、郝国强的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人李建平所提出的郝银周、郝国强未将S221东大线第八合同段施工达到成品要求，按合同约定不能取得工程款和退还50000元保证金，经双方协商，已结清工人工资及保证金共120000元的上诉理由。本案中，郝银周、郝国强不具有相应的施工资质，与李建平签订的排水沟承包合同属无效合同，且涉案工程已投入使用，李建平收取的保证金50000元应予返还。根据本案查明的事实，因双方对工程量存在争议，并未对工程价款进行结算，2016年2月5日郝银周、郝国强出具的承诺书不能作为涉案工程的结算依据，且与事实不符，一审法院不予采纳并无不当。上诉人李建平的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人李建平所提出的郝银周、郝国强应给付李建平垫付的S221东大线第八合同段工人工资22570元；郝银周、郝国强施工未达合同约定的成品要求，李建平花费修复费用20736元，应由郝银周、郝国强承担的上诉理由。本案中，郝银周、郝国强认可李建平已支付工程款142570元，该款项中包含李建平垫付的工人工资22570元，李建平的主张不能成立。李建平主张郝银周、郝国强施工未达合同约定的成品要求，其花费修复费用20736元应由郝银周、郝国强承担，因一审法院酌定郝银周、郝国强施工的工程量认定为完成总量的70%，故李建平主张的该修复费用已予以扣除，一审法院不予认定并无不当。上诉人李建平的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人李建平所提出的郝银周、郝国强错误到S221东大线第六合同段开挖排水沟，李建平为恢复原状支出101586.9元，郝银周、郝国强应该承担该损失的上诉理由。本案中，S221东大线第六合同段系案外人郝斌进行施工，有2015年11月15日李建平、郝国强出具的证明及案外人郝斌出具的收到工程款的收条予以佐证，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，李建平称郝银周、郝国强错误到S221东大线第六合同段开挖排水沟，但未能提供充分有效证据予以证明，一审法院不予认定并无不当。上诉人李建平的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，郝银周、郝国强、李建平的上诉理由均不能成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5199元，由郝银周、郝国强负担2609元，李建平负担2590元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇一八年十月三十日书记员  张亚楠