山西省大同市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋02民初4号   原告（执行案外人）：王成肥，男，汉族，1962年11月17日出生，住山西省广灵县壶泉镇集兴疃村61号。身份证号：×××。   委托诉讼代理人：李秀芳，山西雁北律师事务所律师。   被告（申请执行人）：杨文君，男，汉族，1962年12月23日出生，住大同市。   委托诉讼代理人：赵卓，山西华瑞律师事务所律师。   第三人（被执行人）：大同市恒翔房地产开发有限责任公司，住所地大同市城区南环路北侧。   法定代表人：赵建国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘睿，山西光硕律师事务所律师。   原告王成肥与被告杨文君、第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王成肥的委托诉讼代理人李秀芳，被告杨文君的委托诉讼代理人赵卓，第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司（以下简称恒翔公司）的委托诉讼代理人刘睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   王成肥向本院提出诉讼请求：1、不得执行“紫润芳庭”小区6号楼10号商铺；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告2012年9月10日承建第三人开发的“紫润芳庭”小区6号楼主体及商铺和地下车库工程，工程完工后，第三人欠1000余万元工程款未结，经原告催要，第三人同意以“紫润芳庭”小区6号楼10号商铺以8932800元抵顶部分工程款，双方办理了购房手续。原告作为该商铺权利人对该房屋享有物权期待权，原告对该房屋未办理过户登记手续无过错。而且，原告作为建筑工程承包人对该工程享有优先受偿权。被告诉第三人案中，原告仅对第三人享有少部分金钱债权，但第三人对原告所主张的高额本金及高达月息5%的高额非法利息均完全认可，通过该案判决第三人无端增加巨额非正常债务，而且，一审判决后，第三人不上诉，不穷尽维权手段，认同判决。可见，(2016)晋02民初31号案件完全是被告与第三人恶意串通，以恶意增加第三人债务为手段，通过执行房产，达到恶意转移第三人资产的目的，二者的行为严重的损害了原告和其他购房人的合法权益，(2016)晋02民初31号判决显系错误，应予撤销。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，被告对第三人仅享有金钱债权，而原告对案涉房屋享有优先受偿权和享有物权期待权，被告的权利不能对抗原告的权利，大同市中级人民法院依据被告申请执行该房屋无法律依据。   杨文君答辩称，原告与第三人之间签订的《商品房认购协议》是虚假的。答辩人在2016年6月就申请查封了本案争议房屋，查封时第三人并未提出所查封的房屋已经出售，房产管理部门也无相关预售登记信息，之后近两年的时间内，第三人及原告从未提出该房屋已经出售异议，反而对房屋评估价格提出异议，未对产权提出异议，从其行为看争议房屋被查封前根本未出售。商品房预售应当签订正规的《商品房预售合同》，而非《商品房认购协议》，该协议仅约定了商铺编号和售价，对于交房日期及办理产权日期等重要内容未约定，可见该协议不是真实的商品房买卖协议。紫润芳庭小区2013年7月4日才取得建设规划许可证，之后才开始施工建设。而原告与第三人2012年9月10日就签订协议开始施工违背常理。该工程中标单位为山西省第二建筑工程公司而非原告，原告作为个人也不具备施工资质，因此双方签订的施工协议是虚假的，据此签订的抵账协议与商品房认购协议也是虚假的。本案争议房屋的预售许可证从2013年11月18日生效，原告与第三人于2013年9月20日签订《商品房认购合同》因不具备预售条件应无效。即使原告与第三人之间的认购协议是有效的，该协议也是以物抵债协议，而非真正的商品房买卖协议，不产生相应的物权期待权，且建设工程优先受偿权的本质只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果，其据此要求停止执行没有事实和法律依据。   恒翔公司述称，原告起诉的是事实，因为我方欠原告工程款无力支付，只能以门面房抵顶工程款，该门面房已实际交付原告占有使用。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王成肥向本院提供了以下证据：   1、王成肥与恒翔公司签订的《商品房认购协议》，证明紫润芳庭6号楼10号商铺及该商铺地下负一层抵账给王成肥的事实。   2、收款收据，证明王成肥已交付购房款。   3、大同市中级人民法院（2017）晋02执异161号执行裁定书及送达回证，证明王成肥提出执行异议及收到执行裁定书的时间。   4、《工程施工承包协议书》，证明王成肥与恒翔公司签订施工合同的事实。   5、《工程进度预算书》，证明王成肥承建恒翔公司工程造价。   6、商铺抵账协议，证明王成肥与恒翔公司约定用争议商铺抵顶工程款的事实。   7、通知及诉争商铺回执单，证明恒翔公司向王成肥交付了争议房屋。   杨文君提交了以下证据：   1、大同市中级人民法院(2016)晋02民初31号协助执行通知书及送达回证，证明本案争议房屋查封情况。   2、房屋预售许可证，证明紫润芳庭小区房屋预售时间。   3、建设工程规划许可证，证明紫润芳庭项目取得规划许可的时间。   恒翔公司提交了以下证据：通知及诉争商铺回执单，证明恒翔公司向王成肥交付了争议房屋。   以上各项证据，本院组织当事人进行了质证：   杨文君除对王成肥提交的证据3、大同市中级人民法院（2017）晋02执异169号执行裁定书及送达回证无异议外，对王成肥提交的其他证据真实性均不予认可，认为其提交的商铺抵账协议可以证实本案属于以物抵债而非真实的商品房买卖。对恒翔公司提交的证据不认可。   王成肥对杨文君提交各项证据真实性无异议，但认为不能以此证明查封房屋的合法性。对恒翔公司提交的证据未发表质证意见。   恒翔公司对王成肥、杨文君提交的证据真实性均无异议。但对杨文君提交的证据证明内容和证明目的有异议。   对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   经审理查明：王成肥与恒翔公司于2013年9月20日签订《商品房认购协议》购买大同市南环路紫润芳庭小区6号楼10号商铺，建筑面积地上297.76平方米，地下负一层148.88平方米，单价为地上每平方米26000元，地下每平方米8000元，房屋总价款为8932800元，同日恒翔公司给李文明出具了收据。杨文君申请执行与第三人恒翔公司借款合同纠纷由大同市中级人民法院作出的（2016）晋02民初31号民事判决书确定的债务，本院作出（2016）晋02民初31号民事裁定书及协助执行通知书，查封了恒翔公司开发的紫润芳庭小区部分房产，包括本案所涉6号楼10号商铺。案外人王成肥对此书面提出执行异议，本院于2017年12月7日作出(2017)晋02执异161号民事裁定，裁定驳回王成肥的异议请求。案外人王成肥不服该裁定，向本院提起案外人执行异议诉讼。   本院认为，本案系案外人执行异议之诉，审查的重点是案外人王成肥是否对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，王成肥就诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益负有举证责任。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效要件。本案中，王成肥没有证据证明其对诉争房屋享有所有权。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案王成肥虽在申请人杨文君申请执行前已和第三人恒翔公司签订商品房认购协议，但并非是真正的购房，而是恒翔公司用6号楼10号商铺抵顶欠王成肥的工程款，是代物清偿行为。故本案商品房认购协议的订立系基于王成肥与恒翔公司之间的工程款抵账行为，认购协议的性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭王成肥对恒翔公司的债权而非真正的房屋买卖。王成肥提供的证据，不能证明双方之间具有买卖房屋的真实意思表示，以房抵债的行为只是债务人履行债务方式的变更。且王成肥并未取得诉争房屋的所有权，其作为债权人只有债权请求权，其债权并不具有优先于其他债权的利益，不能破坏债权平等受偿的原则，亦不应损害其他与恒翔公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权利的救济途径。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，这种权利是工程变价款分配顺位上的优先权利，不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。   综上所述，王成肥对本案诉争房屋不享有足以排除申请人申请执行的权利，其诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：   驳回王成肥的诉讼请求。   案件受理费100元，由王成肥负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。   审判长 常 春   审判员 陈大涵   审判员 智绪鲁      二〇一八年十月十九日   书记员 宁俊艳