山东省海阳市人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0687民初2968号原告：成占秀，女，1966年3月31日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：李超辉，山东海宇清律师事务所律师。被告：进元电子（烟台）有限公司，地址：海阳市经济开发区深圳街30号。法定代表人：姜仁炫，该公司董事长。委托诉讼代理人：项海霞，山东善策律师事务所律师。原告成占秀与被告进元电子（烟台）有限公司（以下简称进元电子公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告成占秀及其委托诉讼代理人李超辉，被告进元电子公司的委托诉讼代理人项海霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。成占秀向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付带薪年休假工资25011元。庭审中，原告变更该诉请为支付带薪年休假工资24496.96元；2、判令被告支付经济补偿金差额3600元；3、判令被告支付没有提前一个月通知而解除劳动合同需额外支付一个月工资3600元。事实与理由：原告于2005年9月19日到被告处入职，从事餐厅工作，被告于2018年2月27日解除与原告的劳动合同。被告无视劳动法规，没有安排原告年休假，也没有支付年休假工资，没有提前一个月通知解除与原告的劳动合同，侵犯了原告的合法权益，为此现依法提起诉讼。进元电子公司辩称，1、原被告双方不存在劳动关系，而是劳务关系，原告诉请没有任何事实与法律依据；2、劳动争议案件必须经过劳动仲裁前置程序，但是该案并没有经过该程序。本院经审理认定事实如下：原告主张其于2005年9月19日到被告处从事餐厅工作，月平均工资为3600元，2018年2月27日被告公司因业务调整解除与其签订的劳动合同，终止劳动关系。双方因带薪年休假工资、解除劳动关系的经济补偿等产生争议，成占秀作为申请人，以进元电子公司作为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、进元电子公司支付带薪年休假工资25011元；2、支付经济补偿金3600元；3、支付没有提前一个月通知而解除与成占秀的劳动合同需额外支付一个月工资3600元。2018年7月4日海阳市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字［2018］第267号决定书，以成占秀已超法定退休年龄主体不适格为由，决定不予受理。成占秀不服决定，诉至本院。庭审中，本院从海阳市人力资源和社会保障局调取原告的《招用职工登记表》以及原被告双方分别于2008年1月1日2010年1月1日、2013年1月1日以及2016年1月1日签订为期两年的《劳动合同书》四份。《招用职工登记表》本人简历一栏中显示：2005-2008成占秀在进元电子食堂工作。2016年1月1日签订的《劳动合同书》中约定原告的月工资为1500元。原告提交烟台市城镇职工社会保险参保缴费证明，该证明载明201002-201802原告在被告处工作，证实双方存在劳动关系以及社保的缴纳情况。被告认可原告离开公司时间为2018年2月27日，但对原告到公司开始工作时间无法确定，辩称原告的劳动合同等档案，均已被原告取走。原告提交2018年2月27日被告与其签订的《解除劳动合同协议书》，该协议书载明：甲方（进元电子公司）因公司业务调整原因，提出与乙方（成占秀）解除双方签订的劳动合同，终止劳动关系。乙方同意与甲方解除劳动合同。甲乙双方就解除劳动合同有关问题在自愿平等、协商一致的基础上议定如下事项：1、甲方支付乙方12.5个月作为经济补偿金共42532.63元；2、甲方协助乙方办理失业。此协议甲乙双方签字后生效；双方按协议履行各自的义务，如因不履行协议规定的义务给对方造成损失的，由违反协议一方承担责任。以后双方均不得向对方提出任何与原劳动合同关系有关的任何要求。原告主张根据双方签订的《解除劳动合同协议书》第一项中载明的被告支付原告12.5个月的经济补偿金，可以推算其入职时间为2005年9月19日。原告提交2016年10月至2018年10月中国银行交易流水明细清单，证明其月平均工资为3600元，被告应该给付经济赔偿金计为45000元（3600元/月×12.5个月），被告仅支付42532.63元经济补偿金，应该补足差额为3600元。且应该按照此标准支付一个月的代通金3600元。被告对银行交易流水的真实性无异议，但辩称证实不了原告在离开公司前12个月的月平均工资为3600元，且根据双方签订的《解除劳动合同协议书》，原告离开公司时，双方已经就解除劳动关系（实际上是劳务关系）达成一致补偿意见，被告已按照约定履行了支付42532.63元经济补偿金以及为原告办理失业的义务，协议中约定以后双方均不得向对方提出任何与原劳动合同关系有关的任何要求，这是原告对自己权利的处分，不显失公平，不违反强制性法律规定，因此原告诉请的支付经济补偿金差额3600元以及代通金3600元没有事实和法律依据。原告主张其自2005年9月19日入职至2018年2月27日双方解除劳动关系期间，未休过带薪年休假，被告也未向其发放带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》规定，2005年9月19日至2015年9月18日，每年带薪年休假为5天，10年共计50天，2015年9月19日至2018年2月27日为2年零158天，前两年每年带薪年休假为10天为20天，后面158天带薪年休假是4天，综上总计74天。按照其月工资3600元计算200%的带薪年休假工资为24496.96元。被告对原告主张的带薪年休假工资有异议，辩称原告在被告处工作期间，被告根据相关规定向其支付了带薪年休假工资或者休假待遇。原告的计算时间错误，《职工带薪年休假条例》是于2008年1月1日起施行的，因此原告计算的开始时间错误。原告的计算依据错误，带薪年休假工资应当以职工提供了正常的时间为计算依据，即应当以原被告双方在劳动合同中当年约定的工资数额作为计算依据，不应当包含加班费、奖金、福利等组成事项，同时不应当以原告离开公司以后前12个月的工资作为依据。被告提交从2016年1月至2018年2月的电脑考勤记录，该考勤记录可以证明2016年7月原告请假14天，2016年8月至2017年4月未上班，2017年5月请假20天，2017年8月请假15天，2018年2月请假4天；提交由黄海骨科医院出具的原告的诊断证明，该诊断证明可以证实原告因病请假与考勤记录相吻合，因此原告从2016年至2018年请假的时间超出了职工带薪年休假条例相关规定，不在享受当年的年休假；提交2017年6月3日关于餐厅成占秀病假工资的申请以及2017年8月16日原告领取上述请假期间的病假工资12606.67元的银行存根，证实原告在2016年7月16日至2017年5月21日因病假请假10个月零5天，根据《职工带薪年休假条例》第四条第三款规定不享受当年的年休假。原告对电脑考勤记录的真实性不予认可，该份证据没有原告的签名，也没有公司主管考勤相关人员及公司领导签字确认；对诊断证明、领取病假工资申请以及领取病假工资的银行存根的真实性没有异议，对证明目的不予认可，主张根据《职工带薪年休假条例》规定，原告应该享受年休假工资待遇。另查，2008年度烟台地区职工年平均工资为27986元，2009年为30581元；2010年为33509元；2011年为37375元；2012年为41303元；2013年为47756元；2014年为52582元；2015年为59519元；2017年为68409元。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系存续期间劳动者享有劳动法律法规规定的劳动权利。本案中，原、被告均认可双方于2018年2月27日解除劳动关系，本院予以认定。根据本院调取的《招用职工登记表》以及原、被告双方签订的《解除劳动合同协议书》可以认定原告于2005年到被告处工作，故本院对原告主张其于2005年9月19日到被告处工作予以认可。原被告双方自2005年9月19日至2018年2月27日期间存续劳动关系。本案的争议焦点问题是1、被告是否应支付原告带薪年休假工资及数额；2、被告是否应支付原告解除劳动合同经济补偿金差额及代通金。1、关于应否支付带薪年休假工资以及数额问题。原告提交2016年10月至2018年10月中国银行交易流水明细清单，证明其月平均工资为3600元。原告主张其自2005年9月19日至2018年2月27日在被告处工作期间未休过带薪年休假，被告从来未向其发放年休假工资，要求按照月工资3600元计算74天200%的带薪年休假工资为24496.96元。被告对带薪年休假工资有异议，辩称原告在被告处工作期间，被告根据相关规定向其支付了带薪年休假工资或者休假待遇，但未提供证据证明，对被告的辩解本院不予采信。被告主张原告的计算时间错误，《职工带薪年休假条例》是于2008年1月1日起施行的，因此原告的带薪年休假应从2008年1月1日起算，且带薪年休假工资应当以原被告双方在劳动合同中当年约定的工资数额作为计算依据，不应当包含加班费、奖金、福利等组成事项，不应当以原告离开公司以后前12个月的工资作为依据。根据原告提交的银行交易流水明细，本院核算2017年度原告的月平均工资为2526.99元，该工资数额远高于双方劳动合同中约定的月工资数额，也不足原告主张的每月3600元，本院认为计算原告带薪年休假工资的月工资数额可参照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算为宜。被告主张2016年至2017年原告不享受带薪年休假待遇，并提交2016年1月至2018年2月的电脑考勤记录、黄海骨科医院出具的原告的诊断证明、2017年6月3日关于餐厅成占秀病假工资的申请以及2017年8月16日原告领取上述请假期间的病假工资12606.67元的银行存根予以证实，上述证据可以形成一条完整的证据链，证实2016年和2017年原告分别请病假累计超过3个月，根据《带薪年休假条例》第四条规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的，本院对被告主张予以支持。根据《带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。原告自2005年9月19日开始为被告工作至2015年9月18日累计工作满10年，这期间原告的带薪年休假工资应自2008年1月1日起计算，即2008年1月1日至2015年9月18日为7年零261天，前7年带薪年休假为每年5天，261天带薪年休假为3天，2008年带薪年休假工资按照统筹地区职工年平均工资27986元的60%计算为643.36元（27986元÷12个月×60%÷21.75天×5天×200%），按照此标准依次计算2009年为703.01元，2010年为770.32元，2011年为859.20元，2012年为949.49元，2013年为1097.84元，2014年为1208.78元，2015年为820.95元，共计为7052.95元。2015年9月19日至2015年12月31日工作时间为105天，带薪年休假计2天（105天÷365天×10天），带薪年休假工资按照2015年统筹地区职工年平均工资59519元的60%计算为547.30元。2018年1月1日至2018年2月27日工作时间为58天，带薪年休假计1天（58天÷365天×10天），带薪年休假工资按照2018年统筹地区职工年平均工资68409元的60%计算为314.52元，综上共计7914.77元。2、关于应否支付经济补偿金差额及代通金的问题。原告主张被告因业务调整解除双方签订的劳动合同应该按照月工资3600元支付经济赔偿金计为45000元（3600元/月×12.5个月），被告仅支付42532.63元经济补偿金，应补足差额。且被告未提前一个月通知原告解除劳动合同，按照法律规定应该支付一个月的代通金3600元。根据双方签订的《解除劳动合同协议书》，原告离开公司时，双方已经就解除劳动合同达成一致补偿意见，被告已按照约定履行了支付42532.63元经济补偿金以及为原告办理失业的义务。该协议无重大误解、胁迫等无效或可撤销事由，不违反法律强制性规定，本院对协议的合法性、有效性予以认定。故原告诉请要求被告支付经济补偿金差额以及代通金本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《带薪年休假条例》第三条、第四条之规定，判决如下：一、被告进元电子（烟台）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告成占秀带薪年休假工资7914.77元；二、驳回原告成占秀的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告进元电子（烟台）有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  于明翠二〇一八年十月二十二日书记员  王一平