江苏省镇江市京口区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)苏1102刑初129号 公诉机关镇江市京口区人民检察院。 被告人刘文坤，无业。2010年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，2011年6月1日刑满释放。因本案于2017年9月16日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。 辩护人贺宇，江苏南昆仑律师事务所律师。 被告人刘召，无业。因本案于2017年9月16日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，同年12月1日被取保候审（期间羁押2个月16天），2018年10月22日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。 辩护人张鹏展，江苏南昆仑律师事务所律师。 被告人陈某甲，无业。因本案于2017年9月16日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审。 被告人吴某，务工。因本案于2018年2月6日被取保候审。 镇江市京口区人民检察院以京检诉刑诉[2018]104号起诉书指控被告人刘文坤、刘召犯非法经营罪、被告人刘文坤、陈某甲、吴某犯诈骗罪，于2018年5月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇江市京口区人民检察院指派检察员刘丽萍出庭支持公诉，被告人刘文坤及其辩护人贺宇、被告人刘召及其辩护人张鹏展、被告人陈某甲、吴某到庭参加诉讼。在审理期间，镇江市京口区人民检察院于2018年8月21日以本案需要补充侦查为由，向本院建议延期审理，本院于同日决定延期审理。2018年9月17日，镇江市京口区人民检察院补充侦查完毕，向本院申请恢复审理，本院于同月19日决定恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、非法经营 2016年下半年至2017年9月间，被告人刘文坤、刘召在未取得药品经营许可证的情况下，收购张某甲、周某、金某甲等人从本市多家医院通过刷医保卡购买的药品，向杨某、章某、赵某等人销售，金额达人民币1200000余元。 2017年9月15日，被告人刘文坤、刘召在本市润州区爸爸巷12号其租住用于存放药品的仓库内被公安机关抓获，价值人民币300000元的药品被查扣。 二、诈骗 2016年1月至2017年9月间，被告人刘文坤、陈某甲、吴某经共谋后商定被告人吴某将自己进入统筹阶段的医保卡交由被告人刘文坤、陈某甲保管并使用，后被告人刘文坤、陈某甲持该卡至镇江市第一人民医院、第三人民医院、江滨医院、镇江中医院等多家医院购买药品，骗取国家医疗保险基金计人民币110000余元。被告人刘文坤、陈某甲分2次支付被告人吴某人民币1700余元。 为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了四被告人，并出示了相应的证据。公诉机关认为被告人刘文坤、刘召违反国家药品管理规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人刘文坤、陈某甲、吴某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家医疗保险基金，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘文坤犯有两罪，应当数罪并罚。同时提出，被告人刘文坤、陈某甲系主犯，被告人吴某系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人刘文坤系累犯，应当从重处罚；被告人陈某甲、吴某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 被告人刘文坤及其辩护人、被告人刘召及其辩护人对起诉书指控非法经营罪的事实及定性均无异议。 被告人陈某甲对起诉书指控诈骗罪的事实及定性、被告人吴某对起诉书指控诈骗罪的事实均无异议。 被告人刘文坤及其辩护人提出：被告人刘文坤没有看到过被告人吴某的医保卡，没有给过被告人吴某的钱，没有购买过被告人吴某的医保卡；被告人陈某甲给过被告人刘文坤医保卡和钱，让被告人刘文坤帮被告人陈某甲开药，被告人刘文坤帮被告人陈某甲挂号开药后，将找回的钱、医保卡及药全部给了被告人陈某甲，且总共只有几次，总额不超过一千元。被告人刘文坤的行为不构成诈骗罪。 被告人刘文坤的辩护人还提出：被告人刘文坤从2016年下半年开始从事非法经营的行为，与前罪已超过五年，被告人刘文坤非法经营罪的行为不构成累犯。 被告人刘召的辩护人提出：1、被告人刘召在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；2、被告人刘召如实供述自己罪行，退出赃款人民币40000元，认罪悔罪。综上，建议对被告人刘召减轻处罚。 被告人吴某辩解，其没有和刘文坤、陈某甲一起到医院开过药，也不知道刘文坤、陈某甲用其医保卡开有这么大数额的药品，其行为不构成诈骗罪。 经审理查明： 一、诈骗 2016年1月至2017年9月间，被告人刘文坤、陈某甲、吴某经共谋后商定被告人吴某将自己进入统筹阶段的医保卡交由被告人刘文坤、陈某甲保管并使用，后被告人刘文坤、陈某甲持该卡至镇江市第一人民医院、第三人民医院、江滨医院、镇江中医院等多家医院购买药品，骗取国家医疗保险基金计人民币110000余元。被告人刘文坤、陈某甲分2次支付被告人吴某人民币1700余元。 2017年9月15日、10月11日，被告人陈某甲、吴某先后被公安机关抓获。 在案件审理过程中，被告人陈某甲退出人民币60000元，被告人吴某退出人民币10000元。 上述事实，有公诉人当庭讯问、宣读的被告人刘文坤、陈某甲、吴某的供述，证人陈某乙的证言，医保卡使用记录，辨认笔录，视频截图，暂扣凭证，情况说明等证据证实。 二、非法经营 2016年下半年至2017年9月间，被告人刘文坤、刘召在未取得药品经营许可证的情况下，收购他人从本市多家医院通过刷医保卡购买的药品及向他人收购家中病人剩余的药品，向杨某、章某、赵某等人销售，金额达人民币1200000余元。其中，被告人刘文坤销售金额1090000余元，被告人刘召销售金额1200000余元。 2017年9月15日是，被告人刘文坤、刘召在本市润州区爸爸巷12号其租住用于存放药品的仓库内被公安机关抓获，价值人民币300000元的药品被查扣。 案发后，被告人刘召退出人民币40000元。 上述事实，被告人刘文坤、刘召在开庭审理过程中无异议，且有被告人陈某甲、吴某的供述，证人杨某、章某、张某甲、周某、金某甲、金某乙、陈某乙、李某、刘某、张某乙、王某、吕某等人的证言，辨认笔录，文件，电子数据检查工作记录，微信图片，银行卡照片，物流信息，销售清单，微信聊天、转账记录，银行交易记录，搜查笔录，扣押决定书、清单等证据证实。 此外，还有刑事判决书，释放证明，案发及抓获经过，户籍证明等证据在案佐证。 本院认为，被告人刘文坤、陈某甲、吴某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家医保基金，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人刘文坤、刘召违反国家药品管理规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人刘文坤犯有两罪，应当两罪并罚。 关于起诉书对“被告人刘文坤非法经营的犯罪数额达人民币120余万元”的指控，经查，起诉书指控被告人刘文坤非法经营数额达人民币120万余元，不能排除包含被告人刘文坤、陈某甲、吴某诈骗的11万余元。被告人刘文坤、陈某甲、吴某等人诈骗11万余元的药品后，被告人刘文坤将该诈骗的药品进行销赃，同时又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪。无论是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，还是非法经营罪，与诈骗罪均存在牵连关系，应择一重罪处罚，故该犯罪数额不应再重复计入被告人刘文坤非法经营的犯罪数额之中，本院就公诉机关对这一事实的指控，予以变更。 关于被告人刘文坤及其辩护人提出的“被告人刘文坤的行为不构成诈骗罪”的辩解及辩护意见，经查：1、被告人陈某甲的供述证明，其事前与吴某不认识。2016年1月，由刘文坤提议、主导，在刘文坤的家中，以吴某医保账户内的资金数额“买断”吴某的医保卡，然后其基本是与刘文坤一起到医院用吴某的医保卡开药，将开到的药卖给刘文坤。吴某开始就是开药卖给刘文坤的，吴某知道其买卡是为了开药。买卡的当天，为了查明吴某医保卡上的资金余额，刘文坤让其到药店买药，其就到大西路上的利民药店，用吴某的医保卡购药，发票上显示了吴某医保卡账户的余额。2、被告人吴某的供述证明，其把医保卡卖给了刘文坤，当时陈某甲在场。之前，他不认识陈某甲。在卖卡之前，他就用医保卡开药卖给过刘文坤。2016年1月的一天，刘文坤向其提出要“买断”其医保卡，用其医保卡到医院开药，并且按其医保卡一级账户内余额的60%折算成现金给其，其就答应了。同时，刘文坤告诉其陈某甲是和他一起弄药的。为了查明其医保卡一级账户内的余额，陈某甲用其医保卡到利民药店开了一点药，拿回一张单子，上面显示有医保账户的余额。其将医保卡直接给的刘文坤。两年，刘文坤共给其1700余元，给钱时陈某甲都在场。3、被告人刘文坤在公安侦查阶段供述过，事发当天即2017年9月15日，其和陈某甲到镇江市中医院、镇江市第三人民医院，由其用吴某的医保卡冒充吴某本人挂号帮助开药，所开的药全部由其回收了，给了陈某甲700元；被告人刘文坤当庭亦供述，其曾帮陈某甲到医院开过几次药。4、书证被告人吴某医保卡开药记录证明，2016年1月29日，吴某的医保卡在利民药店使用购买过药品，支付阶段为一级账户支付。5、监控视频证明，被告人刘文坤、陈某甲曾多次一同出现在本市多家医院，且刘文坤出现在多家医院的时间点与吴某医保卡使用的时间点能够相互印证。本院认为，被告人刘文坤实施诈骗的行为，不仅有被告人陈某甲、吴某的供述，还有被告人吴某医保卡开药记录、监控视频等证据证实，被告人刘文坤对事发当日的行为亦曾做过供述，上述证据能够相互印证，已形成证据锁链，足以认定。被告人刘文坤及其辩护人据此提出的辩解及辩护意见，不能成立，不予采纳。 关于被告人吴某提出的“其不构成诈骗罪”的辩解，经查，1、被告人吴某的供述证明，在卖卡之前，他就用医保卡开药卖给过刘文坤。2016年1月的一天，刘文坤向其提出要“买断”其医保卡，用其医保卡到医院开药，并且按其医保卡一级账户内余额的60%折算成现金给其，其就答应了。同时，刘文坤告诉其陈某甲是和他一起弄药的。其知道医保卡里的钱用完后还可以继续开药。2、被告人陈某甲的供述证明，吴某开始就是开药卖给刘文坤的，吴某知道其买卡是为了开药。本院认为，被告人吴某明知被告人刘文坤、陈某甲“买断”其医保卡的目的就是为了使用其医保卡到医院开药，仍将医保卡“卖”给被告人刘文坤、陈某甲，放任被告人刘文坤、陈某甲使用其医保卡到医院开药，对被告人刘文坤、陈某甲使用其医保卡诈骗的数额，被告人吴某均应承担责任。至于被告人吴某主观上没有想到被告人刘文坤、陈某甲会开出这么大数额的药品，以及被告人吴某客观上没有陪同一起到医院开药，不影响对被告人吴某行为性质的认定。被告人吴某据此提出的辩解，不能成立，不予采纳。 关于被告人刘文坤的辩护人提出的“刘文坤非法经营罪的行为不构成累犯”辩护意见，本院认为，累犯是对犯罪分子的评价，不是对犯罪行为的评价。犯罪分子在前罪刑罚执行完毕或者赦免五年内再犯罪依法构成累犯，就具有了“累犯”的身份。犯罪分子构成累犯后实施的其他故意犯罪，不管是同种罪还是不同种罪，也不管是“五年内”实施还是“五年后”实施，均应当对犯罪分子从重处罚。本案中，被告人刘文坤曾因故意犯罪被判处过有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之诈骗罪，依法构成累犯。被告人刘文坤构成累犯后实施非法经营罪，应当对被告人刘文坤从重处罚。被告人刘文坤的辩护人据此提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。 关于被告人刘召的辩护人提出的“被告人刘召系从犯”的辩护意见，经查，被告人刘召在共同犯罪中，积极参与对被告人刘文坤收购回来的药品分捡归类、进行网络销售联络、实施打包物流快递等行为，与被告人刘文坤的地位、作用相当，均是本案的主犯，被告人刘召的辩护人据此提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。考虑到被告人刘召在共同犯罪中，不负责药品收购，定价主要是被告人刘文坤负责等，属于作用较小的主犯，对被告人刘召可酌情从轻处罚。 关于被告人刘召的辩护人提出“被告人刘召如实供述自己的犯罪事实”的辩护意见，经查，被告人刘召被抓获后，没有如实供述其向杨建青销售药品的犯罪事实，该犯罪事实系公安机关通过侦查查实，且该犯罪事实的数额达79万余元，属于主要犯罪事实。被告人刘召到案后，未能如实供述主要犯罪事实，不应认定如实供述自己的犯罪事实，被告人刘召的辩护人据此提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。 被告人刘文坤、陈某甲在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯；被告人吴某在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人刘文坤曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈某甲、吴某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘文坤当庭对非法经营罪自愿认罪、被告人刘召当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人刘召、陈某甲、吴某退出部分违法所得，酌情从轻处罚。 依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十五条第（一）项，第六十九条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》之规定，判决如下： 一、被告人刘文坤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六万元；犯非法经营罪，判决有期徒刑六年，并处罚金人民币八元，决定执行有期徒刑九年六个月（刑期自2017年9月16日起至2027年3月15日止），并处罚金人民币十四万元。 二、被告人刘召犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月（刑期折抵2个月16天，即自2018年10月22日起至2023年11月5日止），并处罚金人民币五万元。 （上述二被告人的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。 四、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。 （上述二被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后次日缴纳。） 五、扣押于镇江市公安局京口分局的人民币40000元及药品予以没收。扣押于本院的人民币70000元发还镇江市医疗保险基金管理中心。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  史友兴 人民陪审员  林亦红 人民陪审员  王 俊 二〇一八年十月三十一日 书 记 员  魏传娣 附：相关法律条文 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》 全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第二百六十六条的含义及骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的行为如何适用刑法有关规定的问题，解释如下： 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。