贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3087号 上诉人（原审被告）：熊梅，女，彝族，1969年11月24日出生，住贵州省毕节市。 上诉人（原审被告）：阿景雅荷，女，彝族，1995年7月4日出生，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审原告）：葛永玉，女，汉族，1972年10月2日出生，住贵州省毕节市。 原审第三人：贵州书亚房地产经纪有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区碧阳街道办碧阳大道53号，统一社会信用代码：91520502MA6E65CA51。 法定代表人：陈亚，执行董事。 上诉人熊梅、阿景雅荷因与被上诉人葛永玉以及原审第三人贵州书亚房地产经纪有限公司（以下简称书亚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人熊梅、阿景雅荷上诉请求：1、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2893号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令其承担定金处罚；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。 事实和理由：一、法院认定不具效力的理由没有充足的法律依据。（一）涉案房产虽未经批准而建成，但依据相关规定可以在缴纳罚款后补办手续，在没有被定性为违章建筑前，上诉人对房屋拥有因继受取得而形成的所有权和处分权,对房产的转让、变卖并不受法律限制。不能因未经批准就推定为违法建筑。（二）一审依据《城市房地产管理法》第三十八条之规定，认定房产没有产权证，因而合同不能成立。但是：1、《城市房地产管理法》第三十八条所称的“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，是指不能办理房屋转移登记手续。而不是不准权属转让。上诉人向被上诉人转让的仅为物权意义上的房产归属权，不应被判定无效；2、《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同有约定的外，自合同成立时生效。未办理物权登记的，不影响合同效力”。涉案房产未办理物权登记，但所有权归属合法且无争议，对其转让而产生的合同不能认定无效。《城市房地产管理法》实施于1995年1月1日，《中华人民共和国物权法》实施于2007年10月1日，基于新法优于旧法的原则，应该优先适用《中华人民共和国物权法》之规定。3、《城市房地产管理法》第三十八条所称的“强制性规定”指的是什么，在司法实践中是可斟酌的。《城市房地产管理法》是行政管理性质的规范，不能作为认定合同是否有效的依据。4、依据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的五种情况，一审判定无效的合同并未违反其中任何一项强制性规定，根据理由3，也未违反第五款之规定，不能认定无效。5、据上诉人所知，目前毕节市范围内基于历史和现实的种种原因，象涉案房产的无产权自建房大量存在，也经常有流转、买卖的行为发生。而对交易行为的认定和判决并无统一、明确的规定，只是具体问题具体分析，不宜一律不加区别的认定为无效交易，否则将引起为数众多的买卖纠纷。6、上诉人转让的房屋中本来就含有价款总额的20%价款的办理产权费用，即是说，只是在办理之中，将来办理产权手续也不会另外增加被上诉人负担，假如被上诉人要求一定要在卖方拿到房产证后再履行买卖合同，那合同还可存续而不应立即认定无效。二、被上诉人存在缔约的恶意和过失，应当受到一定的惩戒。上诉人在与被上诉人口头达成买卖意向时，曾明确告知住房的产权性质，并无任何欺诈、隐瞒或胁迫，也不存在以合法形式掩盖非法目的，第三方贵州书亚房地产经纪有限公司员工罗林丽也曾带被上诉人看房并说明房屋无产权等证，在“58同城”网站上也有涉案房产的明确信息，被上诉人是完全知情的。只因当时有很多人在洽谈购买上诉人转让的房屋，被上诉人认为房屋有增值空间怕失去机会才主动交付了8000元定金，要求上诉人不再将房屋卖与他人，并要求另签成交价为80万元的合同。上诉人拒绝后被上诉人反悔，遂借口不知道房屋不能办理产权证为由单方面悔约，存在订约的恶意和违约的过失，有违最起码的个人诚信和交易公平，应该为自己的行为付出应有的代价。法律不可以支持他人通过违法行为而受益，如果这样的判决成为惯例，将让很多没有合同诚信的购房投资者有利益就接受，有风险就以无房产证为由毫无成本的撕毁合同，助长不公平的交易环境，而侵害出让人的权益。事实上，因被上诉人交付定金后，上诉人终止了与他人转让房屋权属的所有洽谈，包括出价比他更高的买主，最后却因被上诉人借故悔约而蒙受损失，这是很不公平的。定金作为证明买卖行为成立的保证措施，有对违约人进行惩罚和对相对人进行补偿的双重意义，鉴于被上诉人故意违约而上诉人确实蒙受损失，对其交付的定金不予返还。 被上诉人葛永玉未答辩。 原审第三人书亚公司未陈述。 被上诉人葛永玉向一审法院起诉请求：1、判决确认原告葛永玉与被告熊梅、阿景雅荷签订的《二手房买卖定金合同》无效，并由被告熊梅、阿景雅荷返还原告葛永玉8000.00元；2、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2007年9月30日，被告熊梅与案外人吉闯、廖正学签订《商品房销售合同》，购买位于七星关区××水果批发市场××栋顶层壹号的房屋，该房屋系吉闯、廖正学自建房，系未依法登记领取权属证书的房屋。2018年4月4日，经由第三人居间介绍，原告与被告熊梅、阿景雅荷签订《二手房定金买卖合同》，约定原告以250000.00元的价格购买涉案房屋，原告于2018年4月4日向被告阿景雅荷支付了定金8000.00元。另查明：涉案房屋至今未办理权属证书。 一审法院认为，涉案房屋原由案外人吉闯、廖正学修建，吉闯、廖正学作为自然人主体，不具有房屋开发修建资质，所修建的房屋未依法登记领取权属证书，不得进行转让交易。被告熊梅与吉闯、廖正学签订《商品房销售合同》购买涉案房屋，并未取得房屋的物权，亦未改变房屋的性质。此后，被告熊梅、阿景雅荷与原告签订《二手房定金买卖合同》，将涉案房屋卖与原告，违反了法律强制性规定，合同依法应宣告无效；因此，原告的诉讼请求应予支持。《二手房定金买卖合同》应当具备房屋买卖合同的主要条款，属于房屋买卖合同，被告主张《二手房定金买卖合同》系意向性合同的抗辩理由一审法院不予采纳；同时，原告在签订《二手房定金买卖合同》当时是否知悉涉案房屋无产权证的事实，对涉案房屋的性质以及合同效力的判定并不产生影响，被告的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。 一审法院判决：依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、原告葛永玉与被告熊梅、阿景雅荷及第三人贵州书亚房地产经纪有限公司于2018年4月4日签订的《二手房定金买卖合同》无效；二、被告熊梅、阿景雅荷于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告葛永玉人民币8000.00元。案件受理费25.00元，由被告熊梅、阿景雅荷负担。 二审查明事实与一审查明事实一致，无新的事实及证据。 综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一、本案合同的效力如何认定；二、被上诉人应否承担缔约过失责任。 本院认为，关于本案合同效力的认定。从《中华人民共和国城乡规划法》相关规定可以看出，我国现行法律对未经规划批准进行建设的建筑物或构筑物，是明文作出否定性评价的。正因如此，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第二条规定以未取得建设工程规划许可证的房屋为标的物签订的租赁合同无效。本案中，案涉合同所约定的标的物为熊梅从吉闯、廖正学处购买，而吉闯、廖正学又不具备开发房地产资质，因此，案涉合同因标的物不具有合法性，参照前述最高院司法解释，一审法院在本案中将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项认定为效力性强制性规定，并据此认定案涉合同无效并无不当。 关于被上诉人应否承担缔约过失责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，根据葛永玉的诉讼请求，熊梅、阿景雅荷应当将收到的8000元定金予以返还。关于葛永玉对于合同无效是否存在过错以及应否承担缔约过失责任的问题，熊梅、阿景雅荷应当在一审中提起反诉或另案解决，其在二审中主张葛永玉承担缔约过失责任的请求，本院不予审理。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人熊梅、阿景雅荷负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈红梅 审判员  曹建军 审判员  殷 勇 二〇一八年十月十五日 书记员  陈红千