福建省莆田市秀屿区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽0305民初1183号 原告（反诉被告）：秀屿区湄洲镇人民政府（以下简称湄洲镇政府），住福建省莆田市秀屿区湄洲镇兴岛路365号，统一社会信用代码：11350308003695389Q。 法定代表人：杨良荣，镇长。 委托诉讼代理人：郭炳熊、游碧娥，福建品秀律师事务所执业律师。特别代理。 被告（反诉原告）：谢金秀，男，1975年8月8日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：张冰、张洪海，北京科宇律师事务所执业律师。特别代理。 原告湄洲镇政府与被告谢金秀企业承包经营合同纠纷一案，本院于2017年3月1日受理后，被告谢金秀在举证期限内提起反诉。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。原告湄洲镇政府的委托诉讼代理人郭炳熊、游碧娥，被告谢金秀的委托诉讼代理人张洪海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湄洲镇政府向本院提出诉讼请求：1、解除湄洲镇政府与谢金秀于2008年3月1日签订的企业承包经营《合同书》；2、判令谢金秀将湄洲建筑工程有限公司（以下简称湄洲建筑公司）及相应证照、办公楼、办公用具移交给湄洲镇政府，并协助变更法定代表人；3、判令谢金秀支付拖欠承包费115.25万元，并自2008年9月2日起按年利率6%计算利息；4、判令谢金秀支付拖欠承包费总额10%的违约金11.525万元。事实与理由：2008年3月1日，湄洲镇政府与谢金秀签订《合同书》一份，湄洲镇政府将镇办企业湄洲建筑公司（含场所）发包给谢金秀经营，经营期限15年；第一年的承包费为10万元，每年递增5000元；谢金秀应当对承包的企业继续投资升级；谢金秀未能按期缴纳承包费，应支付当期承包费10%的违约金，并按年利率6%计算利息。合同签订后湄洲建筑公司的法定代表人于2008年4月7日变更为谢金秀，并由谢金秀全面开展经营活动。但谢金秀未依约支付承包费。根据合同约定，湄洲镇政府有权要求解除合同并要求谢金秀承担违约责任。 谢金秀辩称，1、谢金秀同意与湄洲镇政府解除合同。2、湄洲镇政府并未依约向谢金秀交付办公楼等相关设施，故其不同意湄洲镇政府的第二项诉讼请求。3、也正由于湄洲镇政府并未向谢金秀交付办公楼等相关设施，湄洲镇政府要求谢金秀支付承包费及利息缺乏依据。4、由于湄洲镇政府违约在先，其要求谢金秀承担违约责任缺乏依据。5、湄洲镇政府提起诉讼也已经超过诉讼时效，其请求不应支持。 谢金秀公司向本院提出反诉请求：1、判令湄洲镇政府赔偿给谢金秀经济损失180万元，并自2011年8月1日起按年利率7.05%计算利息；2、判令湄洲镇政府支付给谢金秀违约金16500元，并自2011年8月1日起按年利率7.05%计算利息。事实与理由：2008年3月1日，湄洲镇政府与谢金秀签订《合同书》，约定湄洲镇政府将湄洲建筑公司发包给谢金秀经营。但谢金秀签订合同后发现湄洲建筑公司系“三无”企业，没有办公场所、无资质（未年检）、无安全生产许可证（未年检）、无营业执照（未年检），更没有二级建造师、技术人员、安全人员等，无法进行正常的生产经营活动。谢金秀只能接受现实，招聘技术人员、办理各类证照。2010年10月才办齐各类证件、2011年7月公司具备经营条件，但湄洲镇政府未将双方合同签订前3-5年湄洲建筑公司的施工合同、备案文件等资料移交谢金秀。湄洲镇政府将存在严重瑕疵的湄洲建筑公司交付给谢金秀，且不履行相应的附随义务，导致谢金秀损失近200万元。湄洲镇政府的行为违反合同约定，应赔偿谢金秀的损失，并承担违约责任。 对谢金秀的反诉，湄洲镇政府辩称，谢金秀认为湄洲建筑公司是“三无”企业，缺乏事实依据。1、根据工商部门登记可知，湄洲建筑公司具备合法有效的办公场所。谢金秀作为承包方，也根本不可能去承包一个没有办公场所的公司。2、双方签订的《合同书》附件“收件条”记载谢金秀收到了湄洲建筑公司一整套齐全的证照，包括：《企业法人营业执照》正、副本、《安全生产许可证》正、副本、《建筑企业资质证书》正本、《房屋建筑工程施工总三级》年检记录2本，以及《税务登记证》、《统计登记证》、《开户许可证》等。谢金秀在合同生效并实际履行至今九年后，对当年承包时通过充分了解并确认和接管经营的公司的基本情况提出异议，显然不符合常理。3、谢金秀称其无奈自行组建公司，但从该公司工商登记的基本情况足以证明，“莆田市湄洲建筑工程有限公司”是一直沿袭1985年10月14日登记成立的名称，并不是由谢金秀重新自行组建的。该公司于2008年4月7日将法定代表人变更为谢金秀，足以证明双方签定合同书后，谢金秀仍有充足的时间对湄洲建筑公司的经营状况进行评估。谢金秀最终办理了法定代表人变更登记手续，足以证实其对公司的经营状况并无异议。5、谢金秀因不支付承包金导致根本违约被起诉后，才要求湄洲镇政府承担所谓的违约责任，缺乏依据，应予驳回。 湄洲镇政府提供以下证据： 合同书、收件条各一份，欲证明湄洲镇政府将湄洲建筑公司发包给谢金秀经营，且已经将公司的全部财产、资料交付给谢金秀的事实。 经质证，谢金秀对证据的真实性没有异议，但认为合同无法证实湄洲镇政府已经履行了合同义务；谢金秀虽然受到了收条上载明的证件，但该证据均已经超期或被吊销。 2、内资企业登记基本情况表一份，欲证明湄洲建筑公司于2008年4月7日将法定代表人变更为谢金秀，湄洲镇政府已经履行合同义务的事实。 经质证，谢金秀对证据的真实性没有异议，但认为该证据可以证实湄洲建筑公司2008年并未通过年检，系经过谢金秀的努力才恢复经营。 工程安全及抗震鉴定报告一份，欲证明案涉办公楼系湄洲镇政府所有以及每层面积约320㎡的事实。 经质证，谢金秀对该证据没有异议。 谢金秀提供其于2009年至2013年制作的关于湄洲建筑公司的报告一组，欲证明湄洲镇政府未向谢金秀交付办公场所以及原湄洲建筑公司证照未年检的事实。 经质证，湄洲镇政府认为其并未收到谢金秀提供的上述报告，且报告载明的内容与合同约定的内容不同，不符合事实。 本院经审查认为，湄洲镇政府提供的上述证据客观真实，来源合法，经质证谢金秀对证据的真实性均没有异议，应予认定。谢金秀提供的报告系其自行制作，实际系当事人陈述，其并未举证证明向湄洲镇政府提交了上述报告且湄洲镇政府认可报告的内容，故该证据不予认定。 根据上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下： 湄洲建筑公司原系集体所有制企业，2001年该企业改制为有限责任公司，并最终由湄洲镇政府指定陈金表、朱丽萍、朱秋锁作为名义出资人持有湄洲建筑公司的股权，湄洲镇政府仍系公司的实际控制人。2008年3月1日，谢金秀与湄洲镇政府签订《合同书》一份，约定：1、湄洲镇政府将湄洲建筑公司发包给谢金秀进行经营并将座落于湄洲镇兴业街的办公楼3、4、5层房屋及办公用具交给谢金秀使用，期限为2008年3月1日至2023年2月29日；2、2008年的承包费为10万元，每年递增5000元，每年3月份及9月份分别交纳当年上半年及下半年的承包费；3、谢金秀在取得经营权的18个月内完成湄洲建筑公司资质升级，若未能升级，湄洲镇政府有权终止合同，收回公司财产和经营权；4、湄洲镇政府应在合同签订的15日内，将湄洲建筑公司近3-5年的施工合同、建设局备案文件、财务报表、人员证书、业绩、资料、档案、公章、银行账号等移交给谢金秀；5、变更或解除合同须经双方协商一致；6、承包方未按期交纳承包费，承担当期应缴纳承包费10%的违约金，并按日以应缴纳承包费2‰的金额支付滞纳金，连续超过三个月未缴纳的，发包方有权终止本合同，收回财产和经营权；7、发包人违反合同约定，应承当违约责任，给发包人造成经济损失，应赔偿直接及间接经济损失，并支付当年管理费10%的违约金。在双方签订合同前的2008年2月27日，湄洲镇政府即已经将湄洲建筑公司的营业执照、安全生产许可证、建筑企业资质证书、税务登记证、统计登记证、开户许可证等证件交付给谢金秀。2008年4月7日，原湄洲建筑公司的名义股东朱秋锁、朱丽萍、陈金表与谢金秀及其指定人员谢金土、陈永媄签订《股权转让协议书》，将湄洲建筑公司的全部股权转让给上述三人，并将公司法定代表人变更为谢金秀。次日，谢金秀、谢金土、陈永媄三人向湄洲镇政府出具声明一份，声明湄洲建筑公司产权属湄洲镇政府所有，股权转让纯因顺应建设主管部门的相关政策及经营需要的应变手段，所有个人股权不享有公司支配权和所有权。另查明，湄洲建筑公司未通过2007、2008年度的年检。案涉办公楼每层面积约320㎡。2012年10月湄洲镇政府曾委托北京筑福建筑事务有限责任公司对案涉建筑进行安全及抗震鉴定，时鉴定报告载明的房屋使用人为湄洲镇政府。2015年间因危房改造，湄洲镇政府将位于湄洲镇兴业街的案涉房屋拆除。合同签订后，湄洲镇政府认为谢金秀未依约支付承包费致讼。案经审理，因谢金秀与湄洲镇政府各执己见，致本案调解无效。 本院认为，湄洲镇政府与谢金秀签订的《合同书》，系双方真实意思表示，双方应诚信履行合同义务。针对本案争议焦点，本院分析认定如下： 关于合同解除问题。 湄洲镇政府要求解除与谢金秀签订的《合同书》，庭审时谢金秀同意解除该合同，应予准许。由于湄洲镇政府系湄洲建筑公司的实际出资人，在企业承包经营合同解除后，其要求谢金秀变更湄洲建筑公司的法定代表人为其指定人员，并返还湄洲建筑公司的证照，应予准许。 二、关于湄洲镇政府是否交付办公场所及档案资料等的问题。 当事人对其主张的事实应当提供证据加以证实。湄洲镇政府主张其向谢金秀交付了办公场所及全部的档案资料，但除了谢金秀签字确认收取的证件外，湄洲镇政府未提供任何证据加以证实，应承当举证不能的不利后果。再结合2012年10月出具的《工程安全及抗震鉴定报告》即载明时案涉房屋使用人为湄洲镇政府的事实以及案涉房屋在2015年已经被湄洲镇政府拆除的事实可以证实湄洲建筑公司并未在该地点办公，佐证了湄洲镇政府并未交付办公场所的事实。由于案涉办公场所已经被湄洲镇政府拆除，湄洲镇政府又未举证证明其向谢金秀交付了办公用具，故湄洲镇政府要求谢金秀返还办公场所及办公用具，缺乏事实依据，不予支持。 三、关于湄洲镇政府起诉是否超过诉讼时效的问题 谢金秀认为湄洲镇政府要求其支付的部分承包费超过诉讼时效。本案湄洲镇政府与谢金秀签订的企业承包经营合同系继续性合同，谢金秀对湄洲镇政府所负债务为定期给付债务。虽然谢金秀应负债务因时间经过而逐渐产生，但由于该债务均系在本案承包合同项下产生，各期应履行债务具有整体性和关联性，应将其视为一个整体计算诉讼时效。谢金秀主张湄洲镇政府起诉超过诉讼时效，不予采信。 四、关于谢金秀应当承担的企业承包经营费用的问题。 湄洲镇政府与谢金秀在合同中约定湄洲建筑公司2008年的承包费为10万元，每年递增5000元，每年3月及9月份分别交纳当年上半年及下半年的承包费，该约定合法有效，应予认定。根据双方签订的合同，该企业承包费包括企业管理费及办公场所租金。由于湄洲镇政府并未向谢金秀交付办公场所，合同约定的办公场所租赁费用不应要求谢金秀负担。谢金秀主张其另行租赁办公场所面积约500㎡、年租金7万元且每年增长5%。由于谢金秀对该主张未提供证据加以证实，且根据湄洲镇当地物价情况，谢金秀主张的该租金水平偏高。在湄洲镇政府及谢金秀均未能举证证明案涉办公楼租金水平的情况下，根据在案证据情况，结合湄洲建筑公司的主要价值在于其建筑企业资质这一情况，参考案涉办公场所的面积、位置以及湄洲镇当地物价情况，本院酌定案涉办公场所租金占企业承包费总额的25%。谢金秀应当支付给湄洲镇政府企业承包费（10万+10.5万+11万+11.5万+12万+12.5万+13万+13.5万+14万+7.25万）×（1-25%）=864375元。 双方约定违约方应向守约方支付承包费10%的违约金，本案中双方均存在违约行为，依法应当各自承担相应的责任。又双方应向对方承担的该部分违约金数额一致，应予抵扣。 由于双方在合同中还约定，承包人逾期支付承包费，还应当按日2‰支付滞纳金，湄洲镇政府起诉时要求按年利率6%计算，系其对自身权利的处分，应予准许。滞纳金起算点应为每期承包费履行期限届满次日，其中37500元、37500元、39375元、39375元、41250元、41250元、43125元、43125元、45000元、45000元、46875元、46875元、48750元、48750元、50625元、50625元、52500元、52500元、54375元的滞纳金起算点分别为2008年4月1日、2008年10月1日、2009年4月1日、2009年10月1日、2010年4月1日、2010年10月1日、2011年4月1日、2011年10月1日、2012年4月1日、2012年10月1日、2013年4月1日、2013年10月1日、2014年4月1日、2014年10月1日、2015年4月1日、2015年10月1日、2016年4月1日、2016年10月1日、2017年4月1日。 五、关于谢金秀反诉要求湄洲镇政府赔偿损失的问题。 谢金秀认为合同签订后其发现湄洲建筑公司不具备经营条件，为经营该公司其重新投资200万元，该损失系湄洲镇政府违约所致，应由其赔偿。本案中在合同签订前的2008年2月27日，湄洲镇政府即将湄洲建筑公司的有关证照交付给谢金秀，合同签订后直到2008年4月7日，湄洲建筑公司的法定代表人才变更为谢金秀，应认为谢金秀在实际经营湄洲建筑公司前有充分的时间对该公司进行考察。谢金秀认为公司未年检，但该事实在工商部门查询即可知晓。应认为谢金秀在与湄洲镇政府签订合同前已经了解湄洲建筑公司的经营状况，其签订合同系其真实意思表示。谢金秀主张其为经营该公司投资200万元，也未提供任何有效证据加以证实，应承当举证不能的不利后果。谢金秀要求湄洲镇政府支付违约金1.65万元，基于上述双方均具有违约行为的理由，不应支持。谢金秀的反诉请求，不应支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零九条、第一百二十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，建议判决如下： 一、解除秀屿区湄洲镇人民政府与谢金秀于2008年3月签订的《合同书》； 二、谢金秀应在本判决生效之日起五日内将莆田市湄洲建筑工程有限公司的证照交还给秀屿区湄洲镇人民政府，并协助秀屿区湄洲镇人民政府办理莆田市湄洲建筑工程有限公司法定代表人变更手续； 三、谢金秀应在本判决生效之日起五日内支付秀屿区湄洲镇人民政府企业承包费864375元，并按年利率6%计算滞纳金（其中37500元、37500元、39375元、39375元、41250元、41250元、43125元、43125元、45000元、45000元、46875元、46875元、48750元、48750元、50625元、50625元、52500元、52500元、54375元的滞纳金起算点分别为2008年4月1日、2008年10月1日、2009年4月1日、2009年10月1日、2010年4月1日、2010年10月1日、2011年4月1日、2011年10月1日、2012年4月1日、2012年10月1日、2013年4月1日、2013年10月1日、2014年4月1日、2014年10月1日、2015年4月1日、2015年10月1日、2016年4月1日、2016年10月1日、2017年4月1日）； 四、驳回秀屿区湄洲镇人民政府的其他诉讼请求； 五、驳回谢金秀的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费20741元，由秀屿区湄洲镇人民政府负担6242元，由谢金秀负担14499元；反诉受理费13483.5元，由谢金秀负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  方慧敏 人民陪审员  林德成 人民陪审员  蔡金荣 二〇一八年十月十九日 书 记 员  林 晶 附相关法律条文及法官提示： 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。