山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2018）晋09民初61号原告:山西禹东路桥有限公司，住所地忻州经济技术开发区开发西街南一巷。法定代表人：郭某，经理。委托诉讼代理人：任某，山西元昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴某，男，1984年12月4日出生，汉族，繁峙县下茹越乡瓦磁地村人，系山西禹东路桥有限公司员工。被告：忻州开发区浦江实业有限公司，住所地忻州市开发区汾源街。法定代表人：王某，总经理。委托诉讼代理人：姜某，女，1983年2月22日出生，汉族，宁武县人，系忻州开发区浦江实业有限公司股东，现居忻府区世纪花苑小区。原告山西禹东路桥有限公司与被告忻州开发区浦江实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西禹东路桥有限公司的委托诉讼代理人任某、吴某到庭参加诉讼。被告忻州开发区浦江实业有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告山西禹东路桥有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付合同内工程款51583517.7元；二、判令被告退还保证金300万元；三、判令被告给付桩基代付款3590846.89元；四、判令被告给付合同外签证款3615480.58元；五、判令被告给付非正常停工期内工地人员工资705405元；六、判令被告给付非正常停工期内工地材料费239802.99元；七、判令被告给付非正常停工期内机械停滞费8355768.80元；八、判令被告给付上述工程欠款、保证金、签证索赔款、桩基代付款、停工期内各项费用（机械停滞费、工地管理费用、工地材料费用）等的利息，从2014年12月20日起至清偿完毕止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。事实和理由：2013年6月23日，原、被告签订《工程承包协议书》约定，承包工程范围：1、桩基工程（价格另算）；2、施工图纸内的建筑面积107000平方米（含地下施工图以内，外围至散水，管线孔洞的预留，管线出墙2㎡），地下的建筑面积按图纸施工，以实际建筑面积结算；3、公寓楼做到交钥匙，室外涂料，室内毛墙毛地（门、窗、水、暖、电通）；4、商场内做毛墙毛地（门、窗、水、暖、电通）；，外墙保温沙灰抹面；5、酒店内部做到毛墙毛地（门、窗、水、暖、电通），外墙保温层沙灰抹面；6、从基础垫层至屋顶防水（屋顶钢结构和玻璃除外）……。承包方式为包工包料，以图纸实做工程量计算，每平方米1400元包税费。为了使工程能够顺利进展，原告在签订合同时需向被告缴纳500万元人民币作为保证金，地下**完工该款返还原告。工程量55000平方米以内或地面五层（包括五层在内）以下的工程，全部由原告垫资完成。钢材的材差在现阶段信息价的基础上按施工期信息价超3%时增减。被告同意原告对“凤凰广场”施工图纸中的钢筋混凝土等结构部分进行优化设计，原告按优化后方案施工，经优化节省的资金归原告所有，优化设计的费用由原告负担。施工中的变更以书面形式通知，单项工程变更3万以内双方不计，超过3万元增减部分按价结算。原告在工程竣工一月内报送被告《竣工结算》，被告在接到原告的竣工结算一月内完成决算审定，双方议定最终决算。原告完成55000平方米垫资后，其余工程被告按进度工程量70%支付，已经垫资部分在保证工程进度时支付50%至70%，工程竣工时支付到80%，竣工验收后付到90%，其余验收后一年内付清。合同签订后，原告即进场施工，并按约完成施工进度。因设计总面积超过了原告建筑资质的承接范围，原告与被告协商以山西宏图建设工程有限公司的名义进行投标，后山西宏图建设工程有限公司中标，被告遂于2014年6月13日与山西宏图建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》。但是，案涉工程实际是由原告施工，被告结算工程进度款也一致对原告。为了保证备案资料的完整性，后期工地的相关资料均以山西宏图建设工程有限公司的名义出现。原告施工到达合同约定的第一次付款节点以及退还保证金节点时，被告没有按合同约定给付。合同约定的原告代付桩基款被告也未按约定给付。2014年12月19日，原告收到山西春润达工程项目管理有限公司的书面停工令，工程进入全面停工。从2014年7月1日开始，被告先后十九次向原告总计支付工程款3546万元，2015年9月25日，被告以1.26亿元的工程额为计税基础代付凤凰广场项目全部税费4485600元。停工后，原告按已完工部分向被告报送了工程结算书，价款为87043517.7元，因被告已代缴了相关税费，故该工程结算书中未计取相应的税费。经法院委托第三方有资质的评估机构对凤凰广场进行无形资产和固定资产的评估，固定资产评估值为153899823元，该固定资产价值全部由原告建设产生。现原告以最低的成本报价向被告主张权利，即已完工程价款87043517.7元扣除已付工程款3546万元，剩余工程价款为51583517.7元。原告先期垫付了桩基工程款3590846.89元，被告应一并支付。施工过程中变更各种签证累计达3615480.58元，被告也应一并支付。案涉工程因被告的原因非正常停工三年多，原告雇佣管理人员产生工资705405元，工地内滞留大量钢筋以及钢筋制成品无法使用造成损失239802.99元，大型机械停滞费8355768.8元，三年内造成原告人、材、机各项损失巨大，被告应一并赔偿。原告山西禹东路桥有限公司为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了以下证据：证据一、《营业执照》、法定代表人身份证明书、法定代表人郭某的身份证，拟证明原告的主体身份适格。证据二、《工程承包协议》，拟证明山西禹东路桥有限公司作为乙方与作为甲方的忻州开发区浦江实业有限公司于2013年6月23日签订了“凤凰广场”项目工程承包协议，该协议就工程范围、承包方式及结算方式、工程验收质量等级、付款方法、质量要求等多方面进行了约定。合同约定包工包料，以图纸实做工程量，每平米一千四百元包税费，双方通过该协议约定了双方在“凤凰广场”项目上的权利义务。证据三、《山西省建设工程施工合同》、2014年9月15日原告致被告《承诺函》、《中标通知书》、《建筑安装工程承包经营合同》，拟证明2014年6月13日原告借用山西省宏图建设工程有限公司的资质中标，并与被告签订了《建设工程施工合同》，因该合同为借名合同，原告向被告承诺双方在“凤凰广场”工程中的权利义务均以2013的6月23日双方签订的《工程承包协议》为准。同时原告与山西省宏图建设工程有限公司签订了《建筑安装工程承包经营合同》（挂靠合同）。原告在“凤凰广场”工程中为实际施工人身份。证据四、保证金收据，拟证明原告于2013年7月8日按约向被告打入300万元工程保证金，被告出具的收据一支。证据五、《山西禹东路桥有限公司代付凤凰广场桩基工程款明细表》、《凤凰广场桩基工程结算书》、收据、代付款凭证、《商砼对账确认单》、领款人员身份证明、《工程预（结）算书》，拟证明按合同约定（2013年协议）凤凰广场桩基为原告先行代付，实付3234997.2元，取费后为3590846.89元，至今被告未给付原告该款项。证据六、《凤凰广场禹东公司收浦江实业工程款明细表》及收据，拟证明从“凤凰广场”项目开工到停工被告共计支付原告工程款35460000元。证据七、《监理工程师通知单》、《工地施工日志》，拟证明2014年12月19日原告接到工地监理的通知，“凤凰广场工程从12月20日下午正式停工。”凤凰广场工程的停工是因被告方的原因造成。证据八、《凤凰广场项目2013、2014、2015年已完工项目清单》，拟证明非正常停工后建设方、施工方、监理方三方对凤凰广场已完工程量进行了清点。证据九、《纳税凭证》，拟证明2015年9月25日因税务改革，被告以126000000元的工程款为计税基础，代缴纳了4485600元的税款。证明被告在非正常停工后一直希望原告可以继续施工，以完成设计的所有工程。证据十、《工程款结算书》，拟证明2014年停工后，原告向被告报送了已完工程价款结算书，总价款为87043517.7元，该价款为原告在凤凰广场已完工程的成本价，其中没有计提税金。证据十一、《凤凰广场现场签证汇总明细》、《现场签证单》、《现场签证单工程预（结）算书》，拟证明施工过程中产生大量的签证单，即施工中的变更以及零星工程，经核算总计3615480.58元，该款应由被告承担。证据十二、《塔吊进场登记台账》、《机械设备购销合同》、《塔吊未拆除情况说明》、塔吊现场图片及位置图、《大型机械进场登记台账》、《出（入）库单》、《机械停滞费工程预（结）算书》，拟证明凤凰广场内有大量大型机械，停工后，原告多次联系被告方要求结算撤场，被告方代表均表示希望双方继续合作，争取把凤凰广场的施工完成。三年非正常停工期造成大型机械停滞费达8355768.8元。证据十三、《凤凰广场停工后值班人员工资明细表》、《2014年12月至2018年5月期间工资表》及付款凭证、《工作人员身份证明》、《停工期间人员工资工程预（结）算书》，拟证明停工期间产生工资705405元，停工期，原告雇佣一名白班执勤人员、两名夜晚执勤人员、一名管理人员对工地进行照管，该费用应由被告承担。证据十四、《凤凰广场项目现场剩余钢筋明细情况说明》、剩余钢筋图片、剩余钢筋《入库单》、《产品质量说明书》、《对账单》、太原市场建材价格行情、《凤凰广场现场剩余钢筋工程预（结）算书》，拟证明停工前最后一批各种型号钢筋进场，停工后因欠货款抵顶部分，现仍有50吨滞留在工地，停工三年，造成该批钢筋氧化已无法正常使用，造成直接经济损失达239802.99元。证据十五、《晋忻府司鉴中心资鉴字[2018]第005号忻州开发区浦江实业有限公司国有土地使用权及地上建筑物拟依法处置项目资产评估司法鉴定意见书摘要》，拟证明被告名下的忻州市九源街凤凰广场项目房屋建筑物评估价为153899823元人民币。该建筑物是由原告建设完成。本院依法缺席开庭审理后，被告忻州开发区浦江实业有限公司的委托诉讼代理人姜某到庭，本院将原告山西禹东路桥有限公司提交的证据向其送达后，其提交了以下书面质证意见：对证据一至三的真实性认可，合法性和证明内容不认可。三份证据证明原告属于超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义施工，双方签订的《工程承包协议》依法属无效协议，且工程未经竣工验收合格，原告关于工程款支付的诉讼请求不应得到支持。对证据四的真实性、关联性认可，但该保证金因《工程承包协议》无效，收取不符合法律规定。对证据五的真实性、合法性、关联性均不认可。桩基工程的结算书是与高国荣个人结算，付款均是付给了高国荣个人，说明桩基工程属于违法分包给个人，工程并未经过竣工验收，根据法律规定该工程款的支付不能得到支持。对证据六的真实性、关联性予以认可，合法性不予认可。借用资质签订的施工合同依法无效，应依法收缴原告的违法所得。对证据七的真实性、合法性予以认可，对证明内容不认可。通过监理公司的停工令得知，凤凰广场的停工是原告申请停工的，并非被告原因。对证据八的真实性、合法性、关联性均不予以认可。被告并未盖章确认上述工程完工，即使工程完工也不代表工程质量验收合格，具备法律规定的付款条件。对证据九的真实性、合法性认可，对证明内容不认可。对证据十的真实性、合法性、关联性均不予以认可。工程结算书未经被告盖章，不是被告的真实意思表示，《工程承包协议》无效，工程结算未经竣工验收合格，不应支付原告工程款。对证据十一、十二的真实性、合法性、关联性均不予以认可。未经被告认可，合同约定本身是包工包料的总价，未约定支付停工费、机械费，未经验收合格的工程价款不应支付。被告忻州开发区浦江实业有限公司未答辩。被告忻州开发区浦江实业有限公司在举证期限内没有提交证据。根据双方当事人的举证、质证意见，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年6月23日，原、被告就“凤凰广场”项目签订《工程承包协议》约定：一、承包工程范围：1、桩基工程（价格另算）；2、施工图纸内的建筑面积107000平方米（含地下施工图以内，外围至散水，管线孔洞的预留，管线出墙2㎡），地上、地下的建筑面积按图纸施工，以实际建筑面积结算；3、公寓楼做到交钥匙，室外涂料，室内毛墙毛地（门、窗、水、暖、电通）；4、商场内做毛墙毛地（门、窗、水、暖、电通），外墙保温沙灰抹面；5、酒店内部做到毛墙毛地（门、窗、水、暖、电通），外墙保温层沙灰抹面；6、从基础垫层起至屋顶防水（屋顶钢结构和玻璃除外）；7、下列分项工程不在承包范围，只承担配合施工的责任：（1）消防工程的安装采购；（2）通风工程的安装制作；（3）酒店空调工程安装采购；（4）商场酒店外装修石材面层，内装修地面工程的瓷砖面层；（5）室外各种管线工程；（6）电梯工程的采购安装。二、承包方式为包工包料：1、以图纸实做工程量，每平方米1400元包税费；2、为了使工程能够顺利进展，原告在签订合同时需向被告缴纳500万元人民币作为保证金，地下**完工该款返还原告；3、工程量55000平方米以内或地面五层（包括五层在内）以下的工程，全部由原告垫资完成。4、钢材的材差在现阶段信息价的基础上按施工期信息价超3%时增减；5、被告同意原告对“凤凰广场”施工图纸中的钢筋混凝土等结构部分进行优化设计，原告按优化后方案施工，经优化节省的资金归原告所有，优化设计的费用由原告负担；6、变更：施工中的变更，以书面通知变更的形式。单项工程变更3万以内双方不计，超过3万元增减部分按价结算。7、工程决算：在工程竣工一月内报送被告《竣工结算》，被告在接到原告的竣工结算一月内完成决算审定，双方议定最终决算。三、工程验收质量等级：所有工程均按国家有关验收规范，经被告监理政府有关部门验收。质量达到合格工程，施工过程中发现有不合格的工程部位，被告和授权的监理有罚款的权利。四、付款方法：原告完成55000平方米垫资后，其余工程被告按进度工程量70%支付，已垫资部分在保证工程进度时支付50%至70%，工程竣工时支付到80%，竣工验收后付到90%，其余验收后一年内付清。五、质量要求：1、工程所需的所有材料进场前双方共同把关，出现不合格造成的损失费用由原告自行负责。所有原材料均由被告监理抽检合格后方可使用，钢材的采购品牌应征得被告同意；2、原告施工必须依照图纸及有关《现行操作规程》施工。因施工不力造成返工，其损失由原告承担。所有变更及技术核定均在施工之前三日内书面通知原告；3、双方共同配合，做好分项分部工程的验收。未经被告监理验收，原告不得进入下道工序施工。否则损失由原告负责。因被告及监理验收不及时延误工期造成原告人力、物力浪费损失由被告负责；4、本工程原告必须按合同期限、按质、按量完成，奖罚制度另定；5、本工程的沉降观测由原告负责到底，直到沉降稳定为止；6、工程保修按国家规定执行。六、安全：原告应严格安全操作规程，必须配设相应的安全设施，对工人进行安全生产教育，编制详细的安全施工方案报管理部门审批，一旦发生人身事故及其它损失的费用由原告自行承担。七、其它：1、施工期间因停水、停电被告应提前通知原告工期顺延；2、原告要严格按施工组织设计认真组织施工，并报忻州市安全文明工地。如原告领取安全文明工地证书，被告同意给予原告适当的奖励；3、原告应在双方约定的工期30个月内全部完工。如因被告原因可顺延工期；4、原告按合同约定完成其所承包全部内容后应书面通知被告组织有关单位进行验收；5、施工之前三通一平工作由原告代支的费用在工程结算时由被告补给原告……。2014年6月5日，经过招投标程序，山西宏图建设工程有限公司中标“凤凰广场”建设项目，中标价为人民币：16766.44万元。同日，原告与山西宏图建设工程有限公司忻州分公司签订《建设安装工程承包经营合同》，约定：管理费2014年管理费按50万元（不含外经费、印花税、所得税等）。2015年度根据宏图集团公司管理费收费标准，以形象进度或者开出建筑业发票的遗留工程量进行计取……。施工过程中原、被告双方实际是按照2013年6月23日签订的《工程承包协议》进行履行的，被告已支付的工程进度款也直接向原告支付的。为了保证备案资料的完整性，后期工地的相关资料均以山西宏图建设工程有限公司的名义出现。并按约完成施工进度。原、被告于2013年6月23日签订《工程承包协议》后，原告即进场开展施工，直至2014年12月19日原告收到山西春润达工程项目管理有限公司的书面停工令，工程进入全面停工。原告于2013年7月8日向被告支付了300万元工程保证金。原告施工到达合同约定的第一次付款节点以及退还保证金节点时，被告没有按合同约定给付。合同约定的原告代付桩基款被告也未按约定给付。从2014年7月1日开始，被告先后十九次向原告总计支付工程款3546万元，2015年9月25日，被告以1.26亿元的工程额为计税基础代付凤凰广场项目全部税费4485600元。停工后，原告按已完工部分向被告报送了工程结算书，价款为87043517.7元，因被告已代缴了相关税费，故该工程结算书中未计取相应的税费。从2014年12月19日工程全面停工至今，案涉工程没有复工，原告雇佣管理人员对工程场地进行看管，同时工地内滞留工程机械、大量钢筋以及钢筋制成品等，给原告造成了人、材、机各项损失。2018年7月26日，原告诉来本院，请求依法支持其提出的诉讼请求。在案件审理过程中，原告于2018年9月27日向本院提出《工程造价鉴定申请书》，请求依法指定司法鉴定机构对案涉建设项目中：1、已建工程造价进行鉴定；2、现场签证造价鉴定；3、非正常停工造成的现场人员费用、材料损耗费用、机械停滞费用进行鉴定。本院证据技术中心依法委托山西煌宇达工程项目管理有限公司进行司法鉴定，但因原告未按约定支付鉴定费用，致使鉴定无法继续进行，山西煌宇达工程项目管理有限公司终止了司法鉴定。经原、被告双方庭外协商，于2019年7月27日签订《关于凤凰广场项目结算框架性协议》。在该协议中双方确认：忻州市九源街地块凤凰广场项目为被告开发的房地产项目，原告为凤凰广场项目的实际承包人与实际施工人，该项目因被告原法定代表人涉及其他案件，于2015年初被迫停工至今，成为“烂尾工程”。因项目成为“烂尾工程”无法通过正常程序进行验收、决算，鉴于以上原因，双方就凤凰广场项目结算事项达成如下框架性协议：一、结算依据：双方一致同意本项目根据双方工程技术人员、监理人员以2013年6月23日双方承包协议规定包干价为依据进行概括性结算，不聘请第三方中介机构进行工程量及工程款鉴定。二、工程量确认：双方一致确认凤凰广场项目主体工程完成约九万平方米。三、工程款及补偿款的确认：1、原告完成的工程，总结算价为9100万元（包含打桩工程款约323.5万元，保证金300万元及税金）；2、原告施工期间，被告已经支付原告工程款4000万元；3、被告尚欠原告工程款5100万元；4、被告酌情补偿原告利息损失500万元；5、以上被告共计需支付原告5600万元。四、支付时间、支付方式及工地、工程资料的移交：1、本协议双方签字后，原告尽快与被告及被告指定的第三方共同组织相关工程技术人员到凤凰广场项目进行实地勘察，办理项目工地的所有移交手续，同时现有场地设备设施和所有工程资料移交被告。办理完毕上述移交手续后，原告开始准备工地滞留设备的撤离工作；2、工程施工资料全部移交完毕后20日内原告签署承诺书，同时被告把应付款全部付给原告；3、被告付款的同时，原告的设备和留守人员全部撤离工地，由被告及被告指定的第三方接管工地……。后双方没有实际履行该协议。此为本案事实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方未经依法招投标即就案涉“凤凰广场”项目签订《工程承包协议》，且原告超越建筑资质等级进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原、被告于2013年6月23日就案涉“凤凰广场”项目签订《工程承包协议》无效。双方当事人对原告是案涉工程的实际承包人与实际施工人，该工程项目自2015年初被迫停工至今成为“烂尾工程”，无法通过正常程序进行验收、决算等事实均不持异议，本案的争议焦点是：原告主张的诉讼请求是否成立？原告主张的诉讼请求中，关于工程款的数额（包括现场签证部分），首先应对原告已完成工程量进行确认，再结合双方当事人的约定进行确定。因涉及专业技术问题，应通过司法鉴定程序予以确认。关于非正常停工期内工地人员工资、工地材料费、机械停滞费亦需要经司法鉴定程序确认。原告在案件审理过程中虽然两次提出司法鉴定申请，但均未实际开展司法鉴定程序，故本院无法依据司法鉴定意见确认原告所主张的诉讼请求是否成立。原、被告双方于2019年7月27日签订的《关于凤凰广场项目结算框架性协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规，可以作为本案的定案依据。在该协议中双方一致确认案涉“凤凰广场”项目主体工程完成约九万平方米，原告完成的工程总结算价为9100万元（包含打桩工程款约323.5万元，保证金300万元及税金），被告已经支付原告工程款4000万元，尚欠原告工程款5100万元，被告酌情补偿原告利息损失500万元。据此，本院依法对原告的诉讼请求予以部分支持，其他诉讼请求因原告举证不足，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告忻州开发区浦江实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告山西禹东路桥有限公司给付工程款5100万元和利息损失500万元，合计5600万元；二、驳回原告山西禹东路桥有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费397255元，由原告山西禹东路桥有限公司负担84327.4元，被告忻州开发区浦江实业有限公司负担312927.6元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审判长 刘 勇审判员 冯慧波审判员 刘海霞 二〇一九年十月二十二日书记员 张雅芬附相关法律条文：1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。2、《中华人民共和国合同法》第八条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。3、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。4、《中华人民共和国合同法》第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。5、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。6、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。7、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。