安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0102民初2126号原告：陆厚明，男，1966年10月24日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：贾奎，北京中银（合肥）律师事务所律师。被告：上海经路科技发展有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：全勇华，执行董事。委托诉讼代理人：李国东，上海申骏律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市。负责人：王越，总经理。委托诉讼代理人：张明胜，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄凌，男，1968年7月10日出生，汉族，系该公司员工。原告陆厚明与被告上海经路科技发展有限公司（以下简称上海经路）、中国电信股份有限公司合肥分公司（以下简称合肥电信）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陆厚明及其委托诉讼代理人贾奎，被告上海经路委托诉讼代理人李国东，被告合肥电信委托诉讼代理人张明胜、黄凌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆厚明向本院提出诉讼请求，要求判令：1、被告上海经路立即向原告陆厚明支付电信管道铺设工程款258000元及利息（以258000元为基数，自2016年5月30日起，按中国人民银行同期贷款利率为标准，计算至款清之日）；2、被告合肥电信应在欠付被告上海经路工程款范围内向原告陆厚明承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2012年9月27日，上海经路与陆厚明签订《合肥电信项目劳务分包协议》一份，协议对工程项目所在地、工程项目内容、施工验收、工程价款和结算方式等双方权利义务作出详细约定，其中约定工程款为258000元。协议签订后，陆厚明按照协议约定组织工人对位于合肥市瑶海区胜利路（寿春路-站前路）电信新建管道工程进行施工，受胜利路施工影响，双方约定根据胜利路施工进度进行管道铺设，并于2015年10月管道工程施工结束，现胜利路已全线通车，陆厚明施工的电信管道工程业已使用。陆厚明多次要求上海经路对电信管道胜利路（寿春路-站前路）工程按合同支付工程价款，但上海经路总是无故拖延，并要求陆厚明与合肥电信进行结算。合肥电信为该项目工程发包方，向上海经路发函催促进行决算，但上海经路却以无关理由拖延和拒付工程款，经陆厚明多次催告两被告进行验收，均被拖延。另，合肥电信应在欠付上海经路工程款范围内向陆厚明承担连带责任。为维护陆厚明的合法权益，特具状起诉，请人民法院支持陆厚明诉请。被告上海经路辩称：一、不同意陆厚明的诉请。第一，陆厚明与我公司签订的合同中明确约定陆厚明应当向我公司及发包方即合肥电信退还多领取的材料，但陆厚明至今未退；第二，合肥电信未与我公司进行工程款结算；第三，陆厚明曾要求上海经路出具委托书，自行与合肥电信沟通结算事宜，上海经路已向陆厚明出具相关手续，上海经路履行了配合义务；第四，本案诉争的工程尚未竣工验收，在双方的协商过程中，陆厚明未提供竣工图，故此不同意陆厚明要求支付利息的诉请。二、关于实际施工人，确实是陆厚明施工的，具体由法院依法裁决。被告合肥电信辩称：一、陆厚明与上海经路存在劳务法律关系。从陆厚明提供的涉案合同即2011年电信项目劳务分包协议，该协议约定，上海经路作为合肥瑶海区胜利路新建管道施工单位具有施工资质，作为自然人陆厚明不具备相应的施工资质，陆厚明组织人力为上海经路承建的胜利路新建管道仅仅提供劳务，材料全部由业主合肥电信提供，上海经路向陆厚明支付劳务报酬的事实，符合我国法律规定的劳务法律关系特征。二、无须回避的是，合肥电信与上海经路存在通信工程施工法律关系，2013年6月1日合肥电信与上海经路签订的通信项目施工框架协议，协议约定，上海经路在一年期限内按照本协议的约定和具体合同承担具体通信工程施工工作，上海经路不得擅自分包或使用挂靠队伍，否则应承担相应的全部责任，具体项目或单个项目分为全网初步验收、试运行和最终验收三个阶段。三、陆厚明依法应向上海经路要求支付劳务报酬，但上海经路支付陆厚明报酬的条件尚未成就。综上，陆厚明要求合肥电信承担连带责任无任何事实和法律依据，请依法驳回陆厚明对合肥电信的全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的事实和证据，本院经审查。认定事实如下：2012年8月31日，合肥电信下发部门会议纪要，确定合肥电信瑶海区胜利路（寿春路-站前路）新建管道工程中标单位为上海经路（原名上海经路科技发展有限公司，于2012年12月变更名称为上海经路）中标折扣率为施工费4.75折（按08定额）等。2012年9月27日，陆厚明（乙方）与上海经路（甲方）签订《2011年合肥电信项目劳务分包协议》一份，协议约定：工程期限自2012年11月开工，于2013年3月底完工。本协议适用于甲方目前开展的为合肥电信进行的2012年合肥电信瑶海区胜利路（寿春路-站前路）新建管道工程。本协议双方应遵从“合肥电信”与甲方签订的有关开展新建管道工程项目的各项协议或合同中有关工程方面的要求，并划分双方的工作和责任。甲方作为合肥电信的项目施工总包单位，将新建管道的施工工程分包给乙方，乙方不得再分包或转包给第三方。乙方作为劳务分包方，需具备相应的施工资质等级。工程项目内容划分为：领货、施工、验收、保修四个部分。交货方式：乙方持甲方提供的双方确认有效的提货单据去甲方指定的合肥仓库提取货物（包括局方器件），运费和运输工具由乙方负责。施工剩余的设备材料归甲方所有。施工完毕后，由甲乙双方共同盘点并由乙方列出《项目安装总量表》、项目剩余材料清单》，由甲乙双方代表签字确认，若有遗失损坏，乙方应照价赔偿。存放在乙方的剩余材料未经甲方书面许可，乙方不得擅自使用，由于乙方擅自使用剩余材料产生的损失和后果，由乙方负责并照价赔偿。乙方应按甲方要求每月提供《总剩余材料清单》由双方签字确认后以备查询，甲方根据乙方存货情况不定期要求乙方将剩余材料返还甲方指定仓库，由此发生的相关费用由乙方承担。乙方工程队必须按照《经路施工管理手册》及合肥电信相应规范负责施工工作，组织工程队施工，控制施工进度和施工质量，保证按时、按质完成工作；对于施工造成的建筑损坏要予以修补，并承担一切业主损失；施工完毕后应及时清理现场。5.4.工程完工后3个工作日内，工程队统计并负责填写《剩余材料清单》、《安装总量表》和《辅材结算清单》，由乙方指定负责人和甲方有关人员签名加以确认，甲乙双方承认传真件的有效性。5.6甲方对乙方的工作按照《经路施工管理手册》及合肥电信相应规范进行评估，如果不能达到要求，甲方有权利扣除一定的工程费作为违约金，该违约金不超过该项目乙方应得工程费的10%。如乙方经甲方要求整改而仍未能改正，申方有权终止合同。5.8.1施工用辅材的种类经甲乙双方共同确认后，由乙方垫资购置，甲方根据项目完工后，在结算该项目时一同支付给乙方。验收工作由甲乙双方共同完成，程序是：内部初验-初验-终验。6.2施工完成后，乙方提交《项目材料清单》，由甲方填写《竣工图纸》作为工程完工的凭证。以上文件均需有填写人乙方有关人员的签名。6.3甲方在乙方提供上述文件之后一周内，组织内部初验，任何变更、整改必须及时落实完成并书面通报整改结果。由合肥电信组织的工程的初验、终验工作由甲乙双方共同参加。工程验收中需要整改的项目无论何种原因甲乙双方均有义务共同完成，直至通过。7.1（2）因施工质量问题造成返工或工程不能通过验收而蒙受损失的，费用由乙方负担。乙方还应向甲方支付不超过该项工程乙方应得工程费用的10%作为违约金。8.1保修为工程项目建设的延伸服务，在合同范围规定内施工的项目保修甲乙双方有义务共同完成。8.2保修服务的要求按甲方与合肥电信签定的工程合同内的保修规定实施。8.3保修工作一般由甲乙双方共同完成，甲方提供技术支持。9.1结算标准：此标准适用于甲方分配给乙方施工的合肥电信新建管道工程项目。根据甲乙双方协商，合肥电信瑶海区胜利路（寿春路-站前路）新建管道工程合同价款（包含全部工程费用及工程全部辅材费用）为258000元，大写：贰拾伍万捌仟元整。结算方式：依据合肥电信支付结算费的比例，甲方在扣除乙方应向甲方支付的违约金或赔偿金并收到乙方相应金额合法发票后向乙方支付相同比例的费用。……。协议签订后，陆厚明即组织人员对合肥电信瑶海区胜利路（寿春路-站前路）新建管道工程中的工程编号为14A2GA0245AHHFA0001（寿春路-窑湾路、临泉路-站前广场）、14A2AZ0214AHHFA0001（窑湾路—临泉路）的两项工程进行施工，施工材料均由上海经路向合肥电信申请，提供给陆厚明。上海经路对其承接的工程编号为14A2GA0242AHHFA0001的工程并未施工。另查，2013年6月1日，合肥电信（甲方）与上海经路（乙方）签订了《通信项目施工框架协议》一份，协议约定：甲方同意乙方作为甲方通信建设项目的供应商，在期限内按照本协议约定的条件和具体合同或订单，承担具体通信工程的工程建设施工工作。就乙方承担具体项目施工事宜，乙方须按照本协议约定以及甲方或其下属机构要求，与具体项目的业主另行签订《通信工程项目施工（非土建）简易合同》或《通信项目施工框架协议订单》。乙方承担具体项目施工建设工作时，应当同时履行本协议及具体合同/订单等。2014年5月16日，合肥电信与上海经路签订《通信项目施工简易合同》一份，约定：合肥电信委托上海经路承担2014年合肥电信分公司瑶海区胜利路（寿春路-长江中路）段通信管道新建工程（经路）等2项工程，其中工程1：（新站销售服务中心）瑶海区胜利路（寿春路-窑湾路、临泉路-站前广场）管道新建工程，工程编号：14A2GA0245AHHFA0001；工程2：（新站销售服务中心）瑶海区胜利路（寿春路—长江中路）段通信管道新建工程（经路），工程编号：14A2GA0242AHHFA0001施工合同工程的施工工作。本合同工程款预算总价为75997元，含安全生产费5957元，本工程工程款最终决算以合肥电信审计部审计报告为准。双方还对其他权利义务作了约定。2014年7月10日，合肥电信与上海经路再次签订了《通信项目施工简易合同》一份，约定：合肥电信委托上海经路承担2014年合肥电信分公司（新站销售服务中心）瑶海区胜利路2标段（窑湾路-临泉路）（工程编号14A2AZ0214AHHFA0001）通信管道新建工程，施工合同工程的是施工工作。本合同工程款预算总价为146889元，含安全生产费9507元。双方还对其他权利义务作了约定。2016年3月10日，合肥电信向经路公司出具函一份，载明：现有三项贵公司在合肥电信承接的工程项目需要紧急处理，请贵公司立即安排人员于3月15日前与我公司联系处理：一、胜利路管道工程：贵公司承接我公司的瑶海区胜利路管道工程（工程编号分别为14A2GA0245AHHFA0001、14A2GA0242AHHFA0001、14A2AZ0214AHHFA0001），目前胜利路管道工程现场按照进度应已完成大部分工程量，据了解只有少数地铁出站口部分管道暂时不具备施工条件，请贵公司于2016年3月15日前安排人员进场对现场因地铁出站口建设影响未能施工部分进行确认，并于3月15日前对已完成胜利路管道部分进行决算报审工作，逾期将按照工程相关管理办法进行考核，造成的经济损失和其他责任将一并由贵公司负责。合肥电信联系人：魏武153××××9057。2016年3月17日，中国电信向经路公司出具函一份，载明：贵公司承接了我分公司三项工程项目，但目前处于停滞状态，严重影响了我公司在该区域的业务发展，给我公司造成较大的经济损失，现函告如下：胜利路三项管道工程：贵公司承接我公司的瑶海区胜利路管道工程（工程编号分别为14A2GA0245AHHFA0001、14A2GA0242AHHFA0001、14A2AZ0214AHHFA0001），目前胜利路管道工程现场按照进度应已基本完成，请贵公司须于3月21日前对上述三项胜利路管道进行决算报审工作，请贵公司立即安排人员于3月18日前与我公司联系处理，逾期将按照我公司工程相关管理办法进行考核，追究你公司的违约责任，由此造成的经济损失和法律责任全部由贵公司承担。请贵公司慎处。我公司联系人：魏武153××××9057。特此函告。2016年3月18日，经路公司向陆厚明出具函一份，载明：你承接我公司二项工程项目，由于你退料工作未能及时完成（尚余约10000米PVC管未退），目前报审工作处于停滞状态，我公司已于2016年3月17日收到电信关于报审的敦促函（详见附件）。由于你迟迟未能完成退料工作，已严重影响我公司与合肥电信公司的结算及信誉，现函告如下：胜利路二项管道工程：工程编号分别为14A2GA0245AHFA0001、14A2AZ0214AHFA0001，目前胜利路管道工程现场按照进度应已基本完成，请你于2016年3月20日前完成上述二项胜利路管道的退料工作。如逾期，我公司将放弃上述两项工程的工程款结算，由此造成的经济损失和法律责任全部由你承担。同时，我公司将保留对你的法律追诉权利，请慎重处理！我公司联系人：崔恒忠150××××0958。特此函告。2016年3月23日，经路公司向陆厚明出具函一份，载明：截止至2016年3月20日，你仍未完成胜利路二项管道工程（工程编号分别为14A2GA0245AHHFA0001、14A2AZ0214AHHFA0001）的退料工作。现我公司于2016年3月22日再次收到合肥电信相关人员短信通知我公司2016年3月25日将对上述两项工程进行强制决算。请你尽快前往合肥电信协调、处理此事。如逾期未处理妥当，我公司将视你为违约并终止胜利路管道合同，同时将按照合肥电信强制结算的结果，与你进行最终工程款结算。特此函告！我公司联系人：崔恒忠150××××0958。2016年5月12日，中国电信向上海经路出具函一份，载明：贵公司承接了我分公司三项工程项目，但目前处于停滞状态，严重影响了我公司在该区域的业务发展，给我公司造成较大的经济损失，现函告如下：胜利路二项管道工程：贵公司承接我公司的瑶海区胜利路管道工程（工程编号分别为14A2GA0245AHHFA0001、14A2AZ0214AHHFA0001），目前胜利路管道工程现场按照进度应已基本完成，请贵公司须于5月18日前对上述二项胜利路管道进行决算报审工作，逾期不处理将进行强制决算，后果由贵公司自负。对于贵公司3月14日回函放弃胜利路（寿春路-长江中路）段通信管道工程（工程编号为14A2GA0242AHHFA0001）的施工，请立即安排人员于5月18日前退回此工程领取的材料费，逾期将按照我公司工程相关管理办法进行考核，追究你公司的违约责任，由此造成的经济损失和法律责任全部由贵公司承担。请贵公司慎处。我公司联系人：魏武153××××9057。特此函告。2016年5月26日，经路公司向合肥电信出具授权委托书，委托陆厚明负责办理其负责实施的胜利路二项管道工程（工程编号14A2GA0245AHHFA0001、14A2AZ021AHHFA0001）的决算送审及退料相关协调手续工作。2017年3月2日，陆厚明诉至本院，提出诉称之请求，上海经路、合肥电信均坚持抗辩之意见。案在审理中，本院根据当事人意见，约定陆厚明、经路公司、合肥电信于2017年11月17日到案涉工程现场进行验收等工作，但合肥电信以陆厚明提供的资料不全，不具备验收条件为由，未予到场。2017年12月1日，经路公司向合肥电信出具函一份，载明陆厚明已提交了竣工图，并表示工程已经竣工，待业主方验收，故建议于2017年12月14日到案涉现场进行验收，但合肥电信仍未到场。此后，陆厚明又申请本院去案涉现场，对案涉工程是否完工进行勘验，合肥电信则未予同意，并抗辩现有的管道工程是其另行委托安徽省通信产业服务有限公司施工的，但未提供相应证据证实。合肥电信还抗辩上海经路多领了PVC管、盖板等材料，应当退回多领部分，补交其材料费大概40多万元，陆厚明、上海经路则未予认可。另庭审后，合肥电信表示案涉工程已于2017年3月23日开始使用。本院认为：从陆厚明与上海经路签订的《2011年合肥电信项目劳务分包协议》等内容来看，虽名为劳务分包协议，但其内容符合建设工程施工合同特征，故实为建设工程分包合同，陆厚明为合肥电信瑶海区胜利路（寿春路-站前路）新建管道工程（工程编号为14A2GA0245AHHFA0001、14A2AZ0214AHHFA0001）实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。上海经路对案涉工程中标后，将其分包给他人施工，将其中两项工程非法转包给没有相应资质的个人陆厚明施工，故其与陆厚明签订的《2011年合肥电信项目劳务分包协议》，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，从2016年3月18日经路公司向陆厚明出具的函，2016年3月17日合肥电信向上海经路出具的函，2016年5月12日中国电信向上海经路出具的函等，可判断陆厚明实际施工的合肥电信瑶海区胜利路（寿春路-站前路）新建管道工程（工程编号为14A2GA0245AHHFA0001、14A2AZ0214AHHFA0001）已经完工，且合肥电信表示案涉工程已于2017年3月23日开始使用，故陆厚明诉请上海经路支付工程款258000元，符合双方的约定，且不违反相关法律规定，予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；因上海经路至今未给付陆厚明工程款，给陆厚明造成了占用资金的损失，故上海经路应按银行同期同类贷款利率给付陆厚明自起诉之日即2017年3月2日起至款清时止利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故发包人合肥电信只在欠付上海经路的工程价款范围内对陆厚明承担责任。上海经路抗辩陆厚明应当向该公司及合肥电信退还多领取的材料，但无充分证据证实，不予采纳。合肥电信之抗辩意见无事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告上海经路科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陆厚明工程款258000元及利息（以258000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年3月2日计算至款清之日止）；二、被告中国电信股份有限公司合肥分公司在欠付被告上海经路科技发展有限公司工程款的范围内对本判决第一项中被告上海经路科技发展有限公司的给付义务承担清偿责任；三、驳回原告陆厚明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5340元，由被告上海经路科技发展有限公司负担，被告中国电信股份有限公司合肥分公司在欠付被告上海经路科技发展有限公司工程款的范围内承担清偿责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  孔 艳人民陪审员  胡国春人民陪审员  涂林慧二〇一八年十月二十五日书 记 员  胡安琼