广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7017号 上诉人（原审被告）：解庆望，男，1977年6月29日出生，汉族，住南宁市武鸣区。 委托代理人：解代良，男，1952年5月4日出生，壮族，住南宁市武鸣区，系上诉人解庆望之父。 被上诉人（原审原告）：莫建章，男，1973年8月10日出生，壮族，住南宁市武鸣区。 上诉人解庆望因与上诉人莫建章民间借贷纠纷一案，不服南宁市武鸣区人民法院（2018）桂0122民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人解庆望上诉称：请求撤销原判，查明事实，依法改判“上诉人偿还被上诉人借款本金24000元，付给被上诉人违约金1200元”。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的55000元借条产生的原因是上诉人代被上诉人卖车后未能专卖车款给被上诉人，被上诉人跟上诉人说“那卖车款就转成我借款给你”，所以上诉人就写下借条。被上诉人所称当面给上诉人55000元不是事实，且也不合常理，因为被上诉人并不否认让上诉人代其卖车，而且还说上诉人未付清卖车款给被上诉人，那么被上诉人怎么可能又另借55000元给上诉人呢？二、上诉人已经通过微信还款31000元，被上诉人在一审庭审中称上诉人另外还欠代卖车款，但却不能提供任何书面证据；通常而言，若上诉人若另欠被上诉人卖车款，被上诉人应另要求上诉人写欠条，但被上诉人未能提供欠条或其他书面证据证实上诉人尚欠其卖车款，显然被上诉人所讲“上诉人另欠其卖车款”的完全不合常理；被上诉人微信钱包往来记录证明上诉人已经还款31000元给被上诉人，因此，上诉人现所欠被上诉人的款项应该减去已经微信付款给被上诉人的31000元。综上所述，上诉人事实上只欠被上诉人本金24000元（55000元—31000元=24000元），应付被上诉人违约金1200元。请法庭在查明事实的基础上，依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人莫建章答辩称：一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。 被上诉人莫建章向一审法院提出诉讼请求:⒈判令解庆望返还莫建章借款本金55000元，支付违约金11000元（违约金按借款本金20%计算），并按年利率6%支付逾期利息5179.17元（利息暂计从2016年8月31日起至2018年3月26日止，2018年3月27日起的利息另计）；⒉诉讼费由解庆望负担。事实和理由：2016年7月3日，解庆望因做生意资金周转不足，向莫建章借款55000元，莫建章当面给解庆望55000元现金，双方定于2016年8月30日还清，如未能及时还清解庆望愿每月支付5%的违约金给莫建章。借款到期后解庆望以种种理由拒不归还。 一审法院经审理查明：2016年7月3日，解庆望向莫建章借款55000元用于资金周转，定于2016年8月30日还清；同时双方约定如不能及时还清，解庆望需向莫建章支付5%的违约金。借款期限届满后，解庆望未还款。一审法院认为：莫建章向解庆望提供借款55000元后，双方的借贷关系合法成立并生效，解庆望应按约定期限返还借款本金。莫建章提供了两份借条，证实莫建章、解庆望之间存在借贷关系，解庆望辩称双方是委托出售汽车引起的欠款，但未能提供相应的证据证实，对解庆望的辩解本院不予采信。解庆望逾期未返还借款，已构成违约，应承担继续履行、支付违约金等违约责任。莫建章诉请解庆望返还借款本金，符合法律规定，本院予以支持。关于逾期还款违约金，解庆望于2016年7月3日就同一款项向莫建章出具了内容基本一致的两份借条，两份借条的唯一区别是：一份借条写明“借款人需向莫建章支付月%5违约金”，而另一份写明“借款人需向莫建章支付5%违约金”。“月%5”不符合中文的书写规范，故应认定双方约定的违约金是5%，即2750元（55000元×5%＝2750元）；莫建章诉请解庆望支付20%的违约金没有事实和法律依据，超出5%的部分本院不予支持。双方对逾期利率没有约定，莫建章诉请按年利率6%计算逾期期间的利息，符合法律规定，本院予以支持。判决：一、解庆望返还莫建章借款本金55000元；二、解庆望支付莫建章违约金2750元；三、解庆望支付莫建章逾期利息（利息的计算，以55000元为基数，自2016年8月31日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算）。案件受理费1579元，减半收取789.5元，由莫建章负担95.5元，解庆望负担694元。 各方当事人在二审中均未提交新证据。上诉人解庆望对一审查明的全部事实均有异议，认为本案55000元借条产生的原因是上诉人解庆望代被上诉人莫建章卖车后未能及时将卖车款转给被上诉人，所以上诉人不得不按照被上诉人的要求写下借条。在借条签订后，上诉人已经通过微信向被上诉人还款31000元，而一审判决遗漏查明了上诉人已经归还了31000元的事实，故本案上诉人尚欠被上诉人的借款本金应当为55000元—31000元=24000元。被上诉人莫建章对一审查明的事实无异议。由于双方当事人对一审查明的事实争议较大，故本院将结合在案证据在本院认为部分予以叙明。 本院认为：本案争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否成立民间借贷法律关系，并且案涉借款55000元是否已实际交付？二、如果双方之间的借贷关系真实合法有效，那么本案的实际借款本金、尚欠的借款本金、违约金及逾期利息应当如何认定和计算？ 关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，上诉人解庆望承认与被上诉人莫建章签订了本案借条，但主张借条签订的实际原因并非借条字面上载明的“资金周转”，而是被上诉人委托上诉人出售汽车后上诉人未及时将售车款转给被上诉人而产生的欠款，故本案借款并未实际交付。但是，上诉人并未提交相应的证据予以证实，且上诉人在二审中认可本案借款本金为55000元，加之被上诉人莫建章亦不认可上诉人的主张，故本院根据“谁主张、谁举证”的民事证据规则对上诉人的主张不予采信，并认定本案55000元借款已实际交付，故上诉人与被上诉人之间成立民间借贷法律关系。 关于第二个争议焦点。本院认为，由于上诉人逾期未返还借款，已构成违约，不仅应返还本案借款本金55000元，而且还应承担继续履行、支付违约金等违约责任。在本案中，上诉人主张其已通过微信转账的方式偿还被上诉人共计31000元，并在一审中提交了向被上诉人微信号“鸿业腾飞”和“一路唱歌”转账共计31000元的转账记录作为证据。其中，向“鸿业腾飞”转账共计5500元，向“一路唱歌”转账共计25500元。对于上诉人的该主张，被上诉人承认“一路唱歌”是其微信号，但不认可“鸿业腾飞”为其微信号。而且，被上诉人认可收到了上诉人转给“一路唱歌”账号的25500元款项，但认为该25500元款项是上诉人归还的汽车销售欠款，与本案无关。由于上诉人并未提交证据证明“鸿业腾飞”微信号为被上诉人所有且无其他证据佐证被上诉人已收到转账至“鸿业腾飞”微信号的5500元款项，加之被上诉人亦不予认可，故根据“谁主张、谁举证”的民事证据规则，本院对于上诉人的该主张不予采信并认定被上诉人未收到上诉人转账的5500元；而被上诉人虽主张上诉人转到“一路唱歌”账号的25500元款项非本案还款而是汽车销售款，但因被上诉人未提交证据予以证明，且上诉人亦不予认可，故本院对于被上诉人的该主张亦不予采信。因此，本院认定，被上诉人已收到上诉人转账至“一路唱歌”微信号的本案还款25500元。另，由于本案借条中双方当事人并未约定借期内利息，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用：（二）利息；（三）主债务”的规定，上诉人的25500元还款应直接抵扣借款本金，故上诉人尚欠被上诉人的借款本金为55000元-25500元=29500元。因此，一审判决第一项错误，本院依法予以纠正。 另，由于双方在借条中约定的违约金为5%，因此，本案的违约金应为2750元（55000元×5%＝2750元），故上诉人主张本案的违约金为1200元没有事实和法律依据。因此，一审判决第二项正确，本院予以维持。但是，虽然被上诉人作为一审原告诉请按年利率6%计算逾期期间的利息，符合法律规定，但是，由于上诉人在借款发生后已偿还本案部分款项，且从本案证据微信还款记录来看，微信还款记录载明上诉人最后一次还款的时间为2017年9月18日。因此，本院认为，上诉人支付被上诉人逾期利息的计算基数应为29500元，起算时间应自2017年9月19日计算至上诉人实际清偿本案借款之日止，故一审判决第三项错误，本院亦依法予以纠正。 综上所述，上诉人解庆望的上诉请求部分成立，本院予以支持。部分不成立，本院不予支持。一审判决部分认定事实和适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持南宁市武鸣区人民法院（2018）桂0122民初1006号民事判决书第二项； 二、变更南宁市武鸣区人民法院（2018）桂0122民初1006号民事判决书第一项和第三项； 三、上诉人解庆望支付被上诉人莫建章尚欠的借款本金29500元； 四、上诉人解庆望支付被上诉人莫建章逾期利息（利息的计算，以29500元为基数，自2017年9月19日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算）。 五、驳回上诉人解庆望对被上诉人莫建章的其他诉讼请求。 二审案件受理费1579元（上诉人解庆望已预交），由上诉人解庆望负担1000元、被上诉人莫建章负担579元。上诉人解庆望已预交的579元，由本院予以退回。一审案件受理费1579元，减半收取789.5元，由上诉人解庆望负担589.5元、被上诉人莫建章负担200元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  覃若鹏 审判员  黄向洁 审判员  罗 晖 二〇一八年十月十五日 书记员  姚钦宝 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。