河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3740号上诉人（原审被告）：洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队，住所地：洛阳市涧西区洛铜集团034街坊215号房。经营者：张新灿，男，汉族。委托诉讼代理人：李亚峰，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳涌鑫混凝土有限公司，住所地：洛阳市汝阳县城文化路10号。法定代表人：张社会，该公司董事长。委托诉讼代理人：张舒豪，该公司员工。被上诉人（原审被告）：沁阳市华美有限公司，住所地：沁阳市产业集聚区沁南产业园区。法定代表人：李曙光，该公司董事长。委托诉讼代理人：付振铎，该公司员工上诉人洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队（以下简称房屋修缮队）因与被上诉人洛阳涌鑫混凝土有限公司（涌鑫公司）、沁阳市华美有限公司（华美公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。房屋修缮队、张新灿上诉请求：一、请求撤销河南省汝阳县人民法院(2018)豫0326民初374号民事判决书，依法改判驳回涌鑫公司对房屋修缮队、张新灿的诉讼请求，并改判由华美公司直接支付涌鑫公司货款226042.5元；二、本案一审、二审诉讼费由涌鑫公司、华美公司全部承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.房屋修缮队作为被告主体不适格。房屋修缮队的全称是洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队，涌鑫公司起诉时所列被告是洛阳市涧西区房屋修缮队，房屋修缮队在一审时已明确告知法院涌鑫公司所列被告名称错误的事实，但一审法院并未查明该事实，在判决时仍沿用涌鑫公司所列的洛阳市涧西区房屋修缮队的名称，房屋修缮队作为一审被告主体显然不适格。2.房屋修缮队仍在存续期间，一审法院将张新灿单独列为被告显属错误，应予撤销。房屋修缮队在一审时已提交营业执照，法院也已查明房屋修缮队仍在存续期间，并未注销，张新灿是房屋修缮队的经营者，涌鑫公司不应将张新灿单独列为被告。一审法院既已查明房屋修缮队仍在存续期间，却仍支持涌鑫公司将张新灿单独列为被告显属错误，应予撤销。二、一审适用法律错误。1.一审法院判决张新灿承担付款义务显属错误，应予撤销。根据最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”之规定，张新灿是房屋修缮队的经营者，当事人是房屋修缮队，一审法院判决张新灿承担付款义务显属错误，应予撤销。2.一审法院判决房屋修缮队承担付款义务亦显属错误，本案应由华美公司承担对涌鑫公司的付款义务。一审法院已查明本案存在债权债务转移的事实，对涌鑫公司的付款义务由华美公司承担，涌鑫公司和华美公司以及房屋修缮队均认可该事实，一审法院对此也予以确认。洛阳市中级人民法院(2016)豫03民终4419号民事判决书(以下简称4419号民事判决书)虽然由河南省高级人民法院决定再审，但一直未进入再审程序，截止目前4419号民事判决书未被依法撤销，仍然合法有效。华美公司仍欠房屋修缮队巨额工程款未予支付。一审法院理应判决由华美公司承担对涌鑫公司的付款义务。故一审法院判决由房屋修缮队及张新灿承担付款义务显属错误，应被依法撤销。综上所述，一审判决程序违法，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销河南省汝阳县人民法院(2018)豫0326民初374号民事判决书，支持房屋修缮队、张新灿的上诉请求。华美公司答辩称：华美公司有合法证据证明，房屋修缮队与涌鑫公司之间的商品买卖关系和债务成立，该债权并未转移给华美公司，证据如下：1.委托付款的来由：房屋修缮队在华美公司承担的是土建工程，其工程成本由钢筋、混凝土和劳务组成。钢筋由业主方供应，施工期间房屋修缮队不用付货款，钢筋款到工程竣工后进行工程结算，从结算总价内扣除。施工期间房屋修缮队只需要对混凝土和劳务按用量及时付款。自2013年10月开工到2014年4月半年时间内，华美公司向房屋修缮队支付了220多万工程进度款，这些工程进度款房屋修缮队并未及时支付给涌鑫公司和劳务人员。造成涌鑫公司和劳务工多次向华美公司反映情况，要求不能直接将工程进度款支付给房屋修缮队，并要求房屋修缮队写委托书给华美公司，由华美公司直接支付给涌鑫公司和劳务人员。为了保证工程能正常进行，又不给房屋修缮队截留工程款提供方便，华美公司同意在应付给房屋修缮队工程进度款额度内，按委托书直接向涌鑫公司支付了91万元，向劳务工赵书献、王保安、李学明等人支付了劳务费534832元，共计支付了1444832元。二、房屋修缮队与涌鑫公司226042.50元的债权债务并未转移给华美公司。1、房屋修缮队于2014年4月29日委托付款36万，2014年11月5日委托付款776400元，两份委托书委托付款给涌鑫公司共计1136400元。2014年4月30日华美公司向涌鑫公司付款了36万，完成了前一份委托书。2014年12月12日和2015年2月10日华美公司分两次向涌鑫公司支付了25万和30元，一共向涌鑫公司支付91万元，余下226400元未付。未支该款项有两方面的原因：一是该工程正进入结算阶段，华美公司的初步结算已完成，房屋修缮队结算总价扣除甲供钢筋和税金后与房屋修缮队已实际收到的工程款基本持平，没有余款支付给涌鑫公司；二是当时房屋修缮队已将双方结算问题向汝阳县人民法院提交了起诉。2、从汝阳县人民法院(2016)豫0326民初55号判决书可以看出，房屋修缮队与涌鑫公司之间的债权债务226042.50元末转移给华美公司。判决书第6页“被告沁阳市华美有限公司提供的已支付款6181949.65元清单一份，共计23笔”，在此证明代付商混款总计91万元，而不是1136400元。(2016)豫0326民初55号和(2017)豫03民终4419号都是按91万无的委托付款认定的。三、华美公司对河南省洛阳市中级人民法院的(2017)豫03民终4419号判决书不服，向河南省高级人民法院提出了再审申请，2017年6月29日河南省高级人民法院对该案进行了听证；河南省高级人民法院(2017)豫民申759号民事裁定书裁定：“本案件由本院提审；二、再审期间终止原判决书执行”；河南省高级人民法院(2018)豫民再496号传票，该案在2018年5月29日由监审庭开庭。综上所述可以看出本案的起因和过程均是由于房屋修缮队未按合同个相关要求及公平交易的相关常理行事，造成了不必要的人力资源的浪费。请求二审法院驳回房屋修缮队、张新灿的起诉，维持原判。涌鑫公司未到庭进行答辩。涌鑫公司向一审法院提出诉讼请求：判令房屋修缮队、张新灿、华美公司支付涌鑫公司货款226042.5元及利息。一审法院审理查明：2013年9月2日，房屋修缮队与华美公司签订工程分包合同，由房屋修缮队承建华美公司的部分工程。在施工期间，房屋修缮队使用涌鑫公司的商砼，后经结算，房屋修缮队欠付涌鑫公司商砼款77.64万元。因房屋修缮队不能及时清结，张新灿于2014年11月5日向涌鑫公司出具付款委托书一份，承诺该未付商砼款由华美公司在未付工程款中直接支付给涌鑫公司。之后，华美公司分二次向涌鑫公司支付商砼款55万元，下余226042.5元未付。2016年1月13日，因华美公司与房屋修缮队在应付工程款方面产生纠纷，诉至人民法院，判决书确认，华美公司仍欠房屋修缮队工程款1305640元及相应利息。华美公司不服判决，向河南省高级人民法院提出再审申请，河南省高级人民法院审查后，于2017年12月7日作出（2017）豫民申759号民事裁定书：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。另查明，工商登记显示，房屋修缮队未注销，负责人：张新灿，在业，系个体工商户，经营范围：房屋修缮、服务。一审法院认为：房屋修缮队使用涌鑫公司的商砼，应支付涌鑫公司相应的货款。房屋修缮队向涌鑫公司出具付款委托书，华美公司依据该委托书向涌鑫公司付款，房屋修缮队的债权债务已移转给华美公司，华美公司应当在应付款项范围内继续向涌鑫公司承担义务。房屋修缮队与华美公司因工程款数额产生争议，虽双方的债权债务已经生效文书确认，但因房屋修缮队、华美公司之间的纠纷现已由上级人民法院决定提起再审，债权债务数额目前无法确定。故华美公司应否继续向涌鑫公司履行义务，应待该再审程序结束后才能确定。若华美公司确实欠付工程款，则应在欠付的范围内直接向涌鑫公司承担责任。如华美公司并不欠付工程款，则无须对涌鑫公司承担责任。关于涌鑫公司要求房屋修缮队、华美公司承担利息的要求符合法律规定，应予支持，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十二条，最高人民法院关于《审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告洛阳市涧西区房屋修缮队及张新灿于判决生效之日起五日内支付原告洛阳涌鑫混凝土有限公司货款226042.5元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年2月1日计算至实际履行完毕为止）。二、判决实际履行完毕前，如果洛阳市涧西区房屋修缮队与沁阳市华美有限公司之间就案涉工程的建设工程施工合同纠纷经协商或依法裁判并确定沁阳市华美有限公司尚欠洛阳市涧西区房屋修缮队工程款，被告沁阳市华美有限公司应在欠付工程款范围内直接向原告洛阳涌鑫混凝土有限公司承担偿付责任。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4690元，由被告洛阳市涧西区房屋修缮队及张新灿承担。二审期间，河南省高级人民法院作出2018豫民再496号民事裁定书，该裁定撤销了河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民终4419号判决及河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民初55号民事判决，并发回汝阳县人民法院重审。本院查明的其余事实与原审查明事实一致。本院认为，本案因河南省高级人民法院2018豫民再496号民事裁定书已将（2016）豫0326民初55号和（2016）豫03民终4419号判决撤销，致使目前华美公司与房屋修缮队之间的债权债务数额无法确定，在此情况下，原审判决房屋修缮队先行承担责任并无不当，房屋修缮队可在承担本案责任后就该问题与华美公司另一诉讼中，一并解决。故对房屋修缮队认为该部分债务已经转移，自己不应承担责任的理由，本院不予支持。关于房屋修缮队主体资格问题，一审已对主体名称中遗漏名字进行了补正，故房屋修缮队认为自己主体不适格的问题不能成立，但房屋修缮队作为个体经营户，其经营者在与营业执照上登记的经营者一致的情况下，仍将经营者张新灿单独列为被告不当，本院予以纠正。在本案中张新灿作为经营者其对房屋修缮队的债务承担无限连带责任，故原审判决结论亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4691元，由洛阳市涧西区鹏程房屋修缮队承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年十月二十二日书记员  刘伟琳