北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京02民初37号原告：中联煤炭销售有限责任公司，住所地北京市朝阳区外馆东街51号柳清居1座5层01、09、10号。法定代表人：杨显峰，总经理。委托诉讼代理人：杨晓晋，北京市海铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓娜，北京市海铭律师事务所律师。被告：内蒙古盛同煤炭有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区大桥路横东集团22层。法定代表人：樊坤，执行董事。委托诉讼代理人：张利东，内蒙古三恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾璐，内蒙古三恒律师事务所律师。被告：内蒙古长盛矿业有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区大桥路横东集团22层。法定代表人：梅凯。被告：内蒙古胜同煤炭有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区景观大道旺弟嘉苑1号楼三单元402号。法定代表人：王立平，董事长。委托诉讼代理人：刘瑞，女，内蒙古胜同煤炭有限公司工作人员。委托诉讼代理人：张利东，内蒙古三恒律师事务所律师。原告中联煤炭销售有限责任公司（以下简称中联煤炭公司）因与被告内蒙古盛同煤炭有限公司（以下简称盛同煤炭公司）、被告内蒙古长盛矿业有限公司（以下简称长盛公司）、被告内蒙古胜同煤炭有限公司（以下简称胜同煤炭公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中联煤炭公司的委托诉讼代理人杨晓晋、史晓娜，被告盛同煤炭公司的委托诉讼代理人张利东、贾璐，被告胜同煤炭公司的委托诉讼代理人刘瑞、张利东到庭参加诉讼。长盛公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中联煤炭公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判决盛同煤炭公司向中联煤炭公司退还货款74573164．6元，向中联煤炭公司支付违约金35025808．8元；2．请求依法判令长盛公司对上述款项承担连带责任；3．请求依法判令胜同煤炭公司对上述款项中的货款21943111．13元及相应的违约金10000000元承担连带还款责任；4．本案诉讼费用由盛同煤炭公司、长盛公司、胜同煤炭公司承担。庭审中，中联煤炭公司请求将违约金的计算日期截止到胜同煤炭公司以及盛同煤炭公司本金支付完毕之日。事实和理由：2014年8月19日，中联煤炭公司与胜同煤炭公司签订了名为《煤炭供需合同》的批量采购合同，合同约定：1、双方签订合同后，中联煤炭公司向胜同煤炭公司预付货款2000万元（贰仟万元），随着发货量，中联煤炭公司不断补充货款；2、采取每列清算的结算办法，中联煤炭公司根据检验结果，向胜同煤炭公司出具“结算单”，胜同煤炭公司根据结算单向中联煤炭公司出具增值税专用发票，列结列清。超出预付款发货的部分，亦按此法结算；3、胜同煤炭公司收到中联煤炭公司预付款之日起，5个工作日内须将煤炭发出，否则，胜同煤炭公司无条件退还中联煤炭公司货款，每超过一日退还的，胜同煤炭公司向中联煤炭公司支付违约金100万元/天。超出5日的，每天加收违约金500万元。2015年7月6日，中联煤炭公司与盛同煤炭公司签订了名为《煤炭供需合同》的批量采购合同，合同约定：1、双方签订合同后，中联煤炭公司向胜同煤炭公司预支付货款2000万元（贰仟万元），随着发货量，中联煤炭公司不断补充货款；2、采取每列清算的结算办法，中联煤炭公司根据检验结果，向胜同煤炭公司出具“结算单”，胜同煤炭公司根据“结算单”向中联煤炭公司出具增值税专用发票，列结列清。超出预付款发货的部分，亦按此法结算；3、胜同煤炭公司收到中联煤炭公司预付款之日起，5个工作日内须将煤炭发出，否则，胜同煤炭公司无条件退还中联煤炭公司货款，每超过一日退还的，胜同煤炭公司向中联煤炭公司支付违约金100万元/天。超出5日的，每天加收违约金500万元。2015年7月6日，中联煤炭公司与盛同煤炭公司、胜同煤炭公司签订《三方协议》，协议约定：1、三方同意将中联煤炭公司与胜同煤炭公司于2014年8月19日签订的《煤炭供需合同》中双方协商达成的煤炭业务中未完成部分及还未结算的货款转移至中联煤炭公司与盛同煤炭公司于2015年7月6日签订的新《煤炭供需合同》中进行；2、盛同煤炭公司自愿无条件履行并承担中联煤炭公司与胜同煤炭公司于2014年所签订的原《煤炭供需合同》项下胜同煤炭公司所有的义务、认同中联煤炭公司与胜同煤炭公司在履行合同过程中还未结算的货款，并承担由此造成的一切经济及法律责任；3、胜同煤炭公司对将原《煤炭供需合同》中转移至盛同煤炭公司的义务承担无限连带责任担保。截至2016年8月8日，盛同煤炭公司共有74573138．10元的货款既未向中联煤炭公司发货，也未向中联煤炭公司退还货款。其中52453669．97元的货款为盛同煤炭公司《煤炭供需合同》项下所欠中联煤炭公司的货款，21943111．13元的货款为胜同煤炭公司《煤炭供需合同》项下所欠中联煤炭公司的货款。2016年1月26日，中联煤炭公司与盛同煤炭公司、长盛公司、胜同煤炭公司签订了《协议书》，协议约定：长盛公司自愿为中联煤炭公司与盛同煤炭公司、胜同煤炭公司在履行合同中未结算的货款承担连带担保责任。盛同煤炭公司辩称，认可中联煤炭公司与盛同煤炭公司煤炭买卖的事实，盛同煤炭公司收过中联煤炭公司煤炭预付货款的事实。但主张内蒙古明驼工贸有限责任公司（以下简称明驼公司）欠盛同煤炭公司5095000元，应该从中联煤炭公司账目中核减。中联煤炭公司要求支付的违约金过高，如果盛同煤炭公司确实拖欠了中联煤炭公司的货款，盛同煤炭公司要求降低违约金数额。胜同煤炭公司辩称，根据胜同煤炭公司的财务记载，胜同煤炭公司所收取的中联煤炭公司的货款都已通过发货或者返还货款方式进行了履约，截至目前根据胜同煤炭公司的财务记载，胜同煤炭公司不欠中联煤炭公司货款，同时中联煤炭公司尚欠胜同煤炭公司部分货款，不存在承担担保责任的事实。在中联煤炭公司与盛同煤炭公司、长盛公司、胜同煤炭公司所签订的一系列合同中，中联煤炭公司均处于合同的优势地位，在合同中约定了明显高于实际情况的违约金，这种违约金的约定对胜同煤炭公司是不公平的，如果法庭查明需胜同煤炭公司承担违约金，胜同煤炭公司要求按照实际损失情况进行裁决，请求调低违约金。长盛公司未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对《三方协议》（编号：ZL2015-SZS-07-06）、2014年8月19日中联煤炭公司与胜同煤炭公司签订的《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）、《协议书》、中联煤炭公司与盛同煤炭公司之间的预付款凭证（含记账凭证及业务回单）、中联煤炭公司与胜同煤炭公司之间的预付款凭证（含记账凭证及业务回单）、胜同煤炭公司向中联煤炭公司开具的增值税专用发票91支及记账凭证、2014年12月中联煤炭公司与胜同煤炭公司签订的《协议书》、预开票明细单及对应的增值税专用发票（16支）、2015年12月25日盛同煤炭公司向中联煤炭公司出具的《承诺函》等真实性当事人无异议的证据。本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1、中联煤炭公司提交的《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06），证明2015年7月6日中联煤炭公司与盛同煤炭公司签订了煤炭供需合同。盛同煤炭公司与胜同煤炭公司认为该证据没有加盖盛同煤炭公司公章，真实性无法确认。如果合同是真实的，但合同约定违约金过高，明显超出资金利益损失，请求法院调整。本院认为，该合同虽然没有盛同煤炭公司加盖公章，但《三方协议》（编号：ZL2015-SZS-07-06）对该合同的相关内容进行了描述，盛同煤炭公司也未提供证据证明2015年7月6日与中联煤炭公司还签订过其他合同，且双方在实际中也按照该合同进行了部分履行。故对该份合同的真实性、合法性、关联性，本院予以认可。2、中联煤炭公司提交的中联煤炭公司与盛同煤炭公司《业务对账函》，证明截止到2016年8月8日盛同煤炭公司拖欠中联煤炭公司货款52630053．47元。盛同煤炭公司及胜同煤炭公司对该份证据的真实性不认可，证明目的不认可。其认为，盛同煤炭公司不知道公章是如何加盖的，双方业务往来中盛同煤炭公司与中联煤炭公司发送了多少货物，退还了多少货款，因为缺乏证据无法确认数额。另，退龙煤个人卡176383．5元存在重复计算。本院认为，盛同煤炭公司该对《业务对账函》上加盖公章的真实性没有提出异议，本院对该份证据的真实性予以确认。至于盛同煤炭公司应当返还货款的金额需结合全案证据作出认定。3、中联煤炭公司提交的确认函及网上银行付款回单、电子回单，证明由于盛同煤炭公司迟延供货，造成中联煤炭公司对案外人违约。中联煤炭公司向天津龙煤瑞隆实业有限公司（以下简称龙煤公司）赔偿650万。盛同煤炭公司与胜同煤炭公司对该份证据的真实性不认可。本院认为，该份确认函虽加盖案外人公章，但没有具体的时间，不能证明是基于本案合同履行而产生的责任，对该份证据的关联性，本院不予认可。4、胜同煤炭公司与盛同煤炭公司共同提交的北京仲裁委员会（2018）京仲裁字第0898号裁决书，证明2014年6月30日的一笔款项10000000．68元，因中联煤炭公司认为己方记账错误，要求将该笔款项调至仲裁一案中由丰镇市晟大贸易有限公司承担。最终仲裁庭支持了中联煤炭公司的请求，裁决由丰镇市晟大贸易有限公司承担该笔款项。因此该款项10000000．68元应从本案中联煤炭公司请求的数额中扣除。中联煤炭公司认可该份证据的真实性，不认可证明目的。本院认为，对于该份证据的真实性，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于能否达到胜同煤炭公司与盛同煤炭公司的证明目的，需结合全案证据作出认定。5、胜同煤炭公司提交的公证书及授权委托书，证明中联煤炭公司通过邮件的方式向胜同煤炭公司发送了授权委托书，胜同煤炭公司与明驼公司之间的账目往来是胜同煤炭公司与中联煤炭公司的贸易往来，明驼公司是代表中联煤炭公司与胜同煤炭公司进行交易。中联煤炭公司对公证书所公证的事实不认可。该授权委托书是中联煤炭公司内蒙古办事处向明驼公司的授权，中联煤炭公司事先没有对二级部门授权，也不认可对二级部门的授权。该授权委托书事先没有中联煤炭公司授权，中联煤炭公司事后也不予追认，因此不认可授权书的效力。本地邮箱是可以随时变动的。盛同煤炭公司认可该证据的真实性和证明目的。本院认为，该授权委托书是只有电子邮件版本，没有纸质版本；同时，根据中联煤炭销售有限公司内蒙古办事处作为中联煤炭公司的分支机构，其应在总公司的授权范围内从事经营活动，在没有总公司授权的前提下，其对外授权行为应无效。故，本院对授权委托书的真实性和关联性，均不予认可。6、胜同煤炭公司提交的与明驼公司资金往来的记账凭证92张、兴业银行流水6张、增值税专用发票9支、兴业银行汇款回单等。证明根据授权委托，胜同煤炭公司与明驼公司之间贸易的往来情况，最终结算数据是明驼公司欠胜同煤炭公司14554377．85元，该欠款实际上是中联煤炭公司欠胜同煤炭公司的。中联煤炭公司对胜同煤炭公司与明驼之间的业务往来真实性认可，证明目的不认可。胜同煤炭公司与明驼公司之间存在着煤炭买卖合同关系与其他的法律服务关系，在两者之间的法律合同关系之下产生的货款往来不能折抵胜同煤炭公司与中联煤炭公司之间的欠款。盛同煤炭公司认可该证据的真实性和证明目的。本院认为，对于该组证据的真实性，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于能否达到胜同煤炭公司的证明目的，需结合全案证据作出认定。7、胜同煤炭公司提交的收条，证明中联煤炭公司的财务人员刘春玲，收取了胜同煤炭公司网银u盾，开户银行为兴业银行股份有限公司包头分行，账号×××。U盾移交之后，该账户实际上由中联煤炭公司控制和使用。胜同煤炭公司转给明驼公司的资金全部由尾号为3956的账户的转出，从而证明该部分资金实际是由中联煤炭公司在使用，该部分资金应从中联煤炭公司付款中扣除。中联煤炭公司对该收条的真实性认可，其认为事实是明驼公司与胜同煤炭公司基于合同约定对胜同煤炭公司的银行账户进行了共同监管，明驼公司持有的是复核U盾，经办U盾是胜同煤炭公司掌控。该账户的款项支付必须两枚U盾共同操作。胜同煤炭公司与明驼公司存在的法律合同关系，与本案起诉的合同纠纷不属于同一事实，明驼公司与胜同煤炭公司在其合同项下发生的资金往来与本案诉争资金没有关联性。本院认为，对于该组证据的真实性，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于能否达到胜同煤炭公司的证明目的，需结合全案证据作出认定。8、胜同煤炭公司提交的增值说专用发票销项明细及内蒙古增值税专用发票（69支），证明在预开票协议之后，即从2014年10月21日至2015年3月27日，胜同煤炭公司又给中联煤炭公司开出增值税专用发票69支，总金额68616364．72元。进而证明预开票协议中约定的“待日后胜同再向中联补发等值的煤炭时，胜同不再向中联开具发票”的约定已履行完毕，胜同煤炭公司实际已经履行了预开发票对应的发货义务。中联煤炭公司对该组证据的真实性认可，不认可证明目的。其认为胜同煤炭公司不能举出中联煤炭公司收到货物后向胜同煤炭公司出具结算单的证据，这部分预开发票金额对应的货物没有实际发货。盛同煤炭公司认可该证据的真实性和证明目的。本院认为，对于该组证据的真实性，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于能否达到胜同煤炭公司的证明目的，需结合全案证据作出认定。9、中联煤炭公司提交的胜同煤炭公司与明驼公司授权委托书2份、明驼公司与胜同煤炭公司之间的《煤炭购销合同》2份、文件借阅单。证明2014年1月1日-2015年12月31日间，胜同煤炭公司委托明驼公司代为办理煤炭购销事宜以及结算事宜；胜同煤炭公司与明驼公司存在煤炭买卖关系。文件借阅单证明中联煤炭公司获取前述证据的合法性。胜同煤炭公司对该组证据的真实性认可，证明目的不认可。2份授权委托书是应中联煤炭公司要求出具的，是为了便于进行贸易结算开具发票，实际上也是替中联煤炭公司做业务。2份《煤炭购销合同》的真实性认可，胜同煤炭公司与明驼公司之间实际存在交易的也就是这2份，对应业务分别在2014年11月26日、12月16日的两笔业务。盛同煤炭公司同意胜同煤炭公司的意见。本院认为，对于该组证据的真实性，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于能否达到中联煤炭公司的证明目的，需结合全案证据作出认定。10、胜同煤炭公司提交的预开发票协议之前开具的增值说专用发票销项明细与燃煤结算单2张、预开发票协议以后开具的增值说专用发票销项明细与燃煤结算单19张、预开发票协议所对应的燃煤结算单7张及大地三采区结算单2张。证明胜同煤炭公司供货的金额远远大于增值税专用发票的金额。中联煤炭公司认为，对于增值税专用发票的真实性认可，但28张结算单有原件的仅有9张，这9张的真实性予以认可，其余的真实性不予认可。盛同煤炭公司认可胜同煤炭公司的意见。本院认为，对于有原件的9张燃煤结算单，由于中联煤炭公司认可真实性，本院不持异议。对于其他结算单，由于没有原件且有多张结算单记载的供货方为案外人，甚至多张结算单出现了同一天内货运车次号相同的情况，故本院对没有原件的19张结算单的真实性不予认可，胜同煤炭公司的供货情况将结合全案证据在争议事实中予以认定。11、盛同煤炭公司提交的记账凭证及其给明驼公司转账的银行单据62张。证明2015年至2016年盛同煤炭公司与明驼公司之间有资金往来，转款32笔，目前明驼公司尚欠盛同煤炭公司5095000元，该款项应该从中联煤炭公司账目中核减。中联煤炭公司对该份证据的真实性认可，证明目的不认可。胜同煤炭公司同意盛同煤炭公司的意见。本院认为，对于该组证据的真实性，各方当事人均无异议，本院予以确认；对于能否达到盛同煤炭公司的证明目的，需结合全案证据作出认定。对双方有争议的事实，本院认定如下：1、2016年8月8日盛同煤炭公司向中联煤炭公司出具的《业务对账函》中提到的退龙煤个人卡176383．5元是否应视为盛同煤炭公司已退还的货款。中联煤炭公司主张该笔款项不应计算在盛同煤炭公司已退还的款项中，盛同煤炭公司认为该笔款项是履行《承诺函》的约定，支付给中联煤炭公司的补偿款。本院认为，首先，根据《承诺函》的记载，盛同煤炭公司承诺的补偿方式是价值400万元的煤炭，故盛同煤炭公司主张该笔款项是支付《承诺函》约定的款项与约定不符，本院不予认可。其次，退龙煤个人卡176383．5元的具体指向不明。最后，《业务对账函》中明确记载了盛同煤炭公司欠中联煤炭公司货款52453669．97元，当时中联煤炭公司未提出异议。故，本院确认退龙煤个人卡176383．5元应视为盛同煤炭公司已退还的货款，对盛同煤炭公司及中联煤炭公司的主张，均不予认可。2、明驼公司欠盛同煤炭公司的款项是否应从本案中扣减。庭审中，盛同煤炭公司提交了其给明驼公司的转账凭证以及银行单据62张，欲证明明驼公司欠盛同煤炭公司5095000元，其主张应该从本案中扣减。本院认为，明驼公司是独立的公司法人，其与盛同煤炭公司的欠款与否应当由双方解决，具体数额在现有证据的情况下，本院也无法确定。故，现有证据不足以证明明驼公司对盛同煤炭公司的欠款就等同于中联煤炭公司的欠款，盛同煤炭公司要求扣减的该项主张，本院不予支持。3、胜同煤炭公司预开增值说专用发票对应的货物是否实际履行问题。根据合同的约定，双方采取每列清算的结算办法，中联煤炭公司根据检验结果，向胜同煤炭公司出具“结算单”。胜同煤炭公司根据“结算单”向中联煤炭公司开具增值税专用发票，列结列清。但，根据各方庭审的自认，除胜同煤炭公司预开发票16460101．25元外，其余增值说专用发票均可以作为胜同煤炭公司已发煤炭对应的金额。在举证质证阶段，胜同煤炭公司提供7张结算单作为履行交付煤炭的凭证。本院认为，该7张结算单没有原件，且有多张结算单记载的供货方为案外人，甚至存在同一天货运车次号相同的情况。故依据现有证据，本院认为，胜同煤炭公司预开发票16460101．25元所对应的货物没有实际履行。4、2014年6月30日发生的10000000．68元是否应在本案扣减问题。胜同煤炭公司认为，在北京仲裁委员会（2018）京仲裁字第0898号案中，中联煤炭公司认为由于己方记账错误，要求将该笔款项调至由丰镇市晟大贸易有限公司承担。最终仲裁庭支持了中联煤炭公司的请求，裁决由丰镇市晟大贸易有限公司承担该笔款项。因此，胜同煤炭公司主张该款项10000000．68元应从本案中扣除。本院认为，本案中中联煤炭公司起诉所依据的合同订立时间为2014年8月19日，胜同煤炭公司主张的该笔款项发生于2014年6月30日，故本院对于胜同煤炭公司的该项主张，亦不予支持。5、明驼公司欠胜同煤炭公司的款项是否应从本案中扣减。本案中，胜同煤炭公司提交了公证书及授权委托书、胜同煤炭公司与明驼公司资金往来的记账凭证92张、兴业银行流水6张、增值税专用发票9支、兴业银行汇款回单、U盾收条等证据，欲证明明驼公司是代表中联煤炭公司与胜同煤炭公司进行交易，明驼公司欠胜同煤炭公司14554377．85元，实际上是中联煤炭公司欠胜同煤炭公司的款项。中联煤炭公司提交了胜同煤炭公司与明驼公司《授权委托书》2份、《煤炭购销合同》2份，证明2014年1月1日至2015年12月31日间，胜同煤炭公司委托明驼公司代为办理煤炭购销事宜以及结算事宜。本院认为，首先，胜同煤炭公司提交的所谓中联煤炭公司内蒙古办事处出具的授权委托书的真实性和关联性，本院均不予认可。其次，根据中联煤炭公司提交的证据显示，明驼公司与胜同煤炭公司也存在授权结算和购销关系，根据合同相对性原则，明驼公司作为独立的公司法人，其与胜同煤炭公司之间的欠款当由双方解决，具体数额的确定不在本院审理范围内。最后，现有证据不足以证明明驼公司对胜同煤炭公司的欠款就等同于中联煤炭公司的欠款，故胜同煤炭公司要求扣减的该项主张，本院不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月19日胜同煤炭公司（甲方）与中联煤炭公司（乙方）签订《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）。合同主要内容如下：经甲、乙双方友好协商，本着互利共赢的原则，依据《中华人民共和国合同法》就甲方向乙方供应煤炭，在曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）场地交货，以实现乙方在曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）集中接收和转运煤炭业务事宜，签订本合同。合同主要内容：1、煤炭品种：烟煤。2、交货数量和交货期限：2．1交货数量：10万吨/月～30万吨/月。2．2交货期限：2014年8月19日至2015年8月18日。3、质量标准。4、交货地点、方式及货物和风险转移。4．1交货地点：曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）。4．2交货方式：场地交货。4．3货物风险转移：4．3．1通过交货地衡点之前，煤炭的损毁、灭失风险由甲方承担。甲方承付货物的保险等一切费用。4．3．2通过交货地衡点之后，煤炭的损毁、灭失风险由乙方承担。乙方承付货物的保险等一切费用。4．3．3合同约定拒收情形范围内的货物，货权归甲方。且无论是否通过交货地衡点，前后所有风险和费用均由甲方承担。5、数量、质量的确认及验收。5．1煤炭数量：以交货地点港口进港（或其他到站地）轨道衡计量结果，作为交货数量的结算依据。5．2煤炭质量：双方共同委托具有国家正规资质的在港（或其他到站地）检验机构，按国标对到站煤炭进行检验，并以该检验结果，作为交货煤炭质量的结算依据，双方同时从该检测机构获取制备样和检验报告书。6、价格．6．1结算价格：指煤炭到港（或其他到站地）全额含增值税一票价格。6．2结算基本价格：参照煤炭列车交货地点通过衡点时，乙方与下游客户的实际成交价下浮20元/吨，据此计算出的价格以“价格确认单”的形式确认后执行。7、付款方式与结算。7．1双方合同签订后，乙方预付甲方人民币2千万元（贰仟万元）。随着发货量，乙方不断补充货款。7．2采取每列清算的结算办法，乙方根据检验结果，向甲方出具“结算单”。甲方根据“结算单”向乙方开具增值税专用发票，列结列清。超出预付款发货的部分，亦按此法结算。8、违约责任。8．1甲方每月向乙方的供货量不低于15万吨。8．2任何一方未履行或未履行其在本合同项下其他责任和义务的，除应立即履行外，还应对由此给另一方造成的损失承担赔偿责任。8．3甲方收到乙方预付款起，5个工作日内须将煤炭发出，否则，甲方无条件退还乙方货款，每超过一日退款的，甲方向乙方支付违约金l00万元/天。超出5日的，每天加收违约金500万。8．4除不可抗力因素外，甲方应按合约将货物发到双方指定港口，到站地，不能全部履约发货时，甲方提前3日书面通知乙方，并于通知之日时将剩余货款退还乙方。不按约发货且不通知的，甲方向乙方支付违约金10万元/天，超出5日的，每天加收违约金500万元，并承担乙方由此引发的不按期交货、延误船期等一切经济损失。8．5合同签订后，3个工作日内乙方不到位货款的，每超出一天的，乙方向甲方支付违约金100万元/天。8．6超出预付款发货的部分，按约定达到结算条件的，3个工作日内不能结算的，乙方向甲方支付违约金10万元/天。……11、合同有效期。本合同有效期自2014年8月19日始至2015年8月18日止。合同还规定了其他事项。2015年7月6日，盛同煤炭公司（甲方）与中联煤炭公司（乙方）签订《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06），合同主要内容如下：经甲、乙双方友好协商，本着互利共赢的原则，依据《中华人民共和国合同法》就甲方向乙方供应煤炭，在曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）场地交货，以实现乙方在曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）集中接收和转运煤炭业务事宜，签订本合同。主要内容：1、煤炭品种：烟煤。2、交货数量和交货期限：2．1交货数量：10万吨/月～30万吨/月。2．2交货期限：2015年7月6日至2016年7月6日。3、质量标准。4、交货地点、方式及货物和风险转移。4．1交货地点：曹妃甸港、秦皇岛港（或乙方指定的其它到站地）。4．2交货方式：场地交货。4．3货物风险转移：4．3．1通过交货地衡点之前，煤炭的损毁、灭失风险由甲方承担。甲方承付货物的保险等一切费用。4．3．2通过交货地衡点之后，煤炭的损毁、灭失风险由乙方承担。乙方承付货物的保险等一切费用。4．3．3合同约定拒收情形范围内的货物，货权归甲方。且无论是否通过交货地衡点，前后所有风险和费用均由甲方承担。5、数量、质量的确认及验收。5．1煤炭数量：以交货地点港口进港（或其他到站地）轨道衡计量结果，作为交货数量的结算依据。5．2煤炭质量：双方共同委托具有国家正规资质的在港（或其他到站地）检验机构，按国标对到站煤炭进行检验，并以该检验结果，作为交货煤炭质量的结算依据，双方同时从该检测机构获取制备样和检验报告书。6、价格。6．1结算价格：指煤炭到港（或其他到站地）全额含增值税一票价格。6．2结算基本价格：参照煤炭列车交货地点通过衡点时，乙方与下游客户的实际成交价下浮20元/吨，据此计算出的价格以“价格确认单”的形式确认后执行。7、付款方式与结算。7．1双方合同签订后，乙方预付甲方人民币2千万元（贰仟万元）。随着发货量，乙方不断补充货款。7．2采取每列清算的结算办法，乙方根据检验结果，向甲方出具“结算单”。甲方根据“结算单”向乙方开具增值税专用发票，列结列清。超出预付款发货的部分，亦按此法结算。8、违约责任。8．1甲方每月向乙方的供货量不低于15万吨。8．2任何一方未履行或未履行其在本合同项下其他责任和义务的，除应立即履行外，还应对由此给另一方造成的损失承担赔偿责任。8．3甲方收到乙方预付款起，5个工作日内须将煤炭发出，否则，甲方无条件退还乙方货款，每超过一日退款的，甲方向乙方支付违约金l00万元/天。超出5日的，每天加收违约金500万。8．4除不可抗力因素外，甲方应按合约将货物发到双方指定港口，到站地，不能全部履约发货时，甲方提前3日书面通知乙方，并于通知之日时将剩余货款退还乙方。不按约发货且不通知的，甲方向乙方支付违约金10万元/天，超出5日的，每天加收违约金500万元，并承担乙方由此引发的不按期交货、延误船期等一切经济损失。8．5合同签订后，3个工作日内乙方不到位货款的，每超出一天的，乙方向甲方支付违约金100万元/天。8．6超出预付款发货的部分，按约定达到结算条件的，3个工作日内不能结算的，乙方向甲方支付违约金10万元/天。……11、合同有效期。本合同有效期自2015年7月6日始至2016年7月6日止。合同还规定了其他事项。2015年7月6日，盛同煤炭公司（甲方）、中联煤炭公司（乙方）与胜同煤炭公司（丙方）签订《三方协议》。就甲方与乙方于2015年7月6日所签订的煤炭供需合同（合同编号：ZL2015-stzl-07-06）及乙方与丙方于2014年8月19日签订的煤炭供需合同（合同编号：ZL2014-21），经三方友好协商，针对以上合同做如下补充协议：一、三方同意将胜同煤炭公司与中联煤炭公司于2014年8月19日签订的《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2014-21）中双方协商达成的煤炭业务中未完成部分及还未结算的货款转移至甲、乙双方于2015年7月6日签订的新《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2015-stzl-07-06）中继续履行，并所涉及的货款及结算业务均在甲方所开立的账户（幵户行：华夏银行鄂尔多斯分行营业部，账号：×××）下进行。二、甲方自愿无条件履行并承担乙方与丙方于2014年所签订的《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2014-21）项下丙方所有的义务、认同乙方与丙方在履行合同中还未结算的货款，并承担由此造成的一切经济及法律责任。三、丙对将《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2014-21）中转移至甲方的义务承担无限连带责任担保。四、如因甲、乙双方在履行《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2015-stzl-07-06）中出现争议、纠纷或任何一方违约，而造成合同无法继续履行或终止的情况下，丙方有责任继续履行《煤炭供需合同》（合同编号：ZL2014-21）项下的所有义务，并自愿承担由此给乙方带来的一切经济及法律责任。五、乙方按合同约定继续履行其应尽的义务。六、凡因本协议或与本协议有关而发生的争议，三方应友好协商解决。协商不成时，应到北京市东城区人民法院提起诉讼解决。七、此协议一式六份，三方各执两份，有效期自2015年7月6日始至2016年7月6日止。三方加盖公章货合同章后生效，传真件有效。2016年1月26日，盛同煤炭公司（甲方）、中联煤炭公司（乙方）、胜同煤炭公司（丙方）、长盛公司（丁方）签订《协议书》，主要内容：在乙方大力协助下，促成丁方与乌兰集团达成《土地使用协议》。由于该矿区隶属于伊泰大地煤矿三采区项下。同时根据2015年7月6日签订的编号为ZL2015-SZS-07-06的三方协议书，经友好协商，特签订本协议。一、2015年7月6日签订的编号为ZL2015-SZS-07-06的《三方协议》中所约定的事项继续履行。二、丁方自愿以上述新开采的矿区为乙方与甲方、乙方与丙方在履行合同中未结算的货款承担连带责任担保。三、丁方、甲方、丙方在新矿区签署开发后，每月应向乙方提供不低于15万吨煤炭，用以偿还欠乙方的货款，直至还清为止。四、新矿区的生产与销售工作，必须由乙方监管，未经乙方同意，丁方不得将上述矿区转租、转包、抵押或买卖。五、在上述新矿区的开采中，丁方每销售一吨煤支付乙方吨煤税后纯利5元/吨。六、如甲方、丙方、丁方未按期完全履行上述协议中约定的义务，则丁方将上述新开采的矿区交由乙方和丁方共同管理。七、未尽事宜应友好协商解决，协商不成的，应到北京市东城区人民法院提起诉讼解决。2014年12月，中联煤炭公司与胜同煤炭公司达成《协议书》：鉴于胜同煤炭公司煤炭库存较大，中联煤炭公司预付货款后胜同煤炭公司发运不顺畅等原因，胜同煤炭公司向中联煤炭公司开具增值说专用发票16460074．66元。此项业务为胜同煤炭公司对中联煤炭公司预先销售业务，该金额款项已从中联煤炭公司预付的货款中扣除。故胜同煤炭公司尚欠中联煤炭公司等值的煤炭。待日后胜同煤炭公司再向中联煤炭公司补发等值的煤炭时，胜同煤炭公司不再向中联煤炭公司开具发票。另查明，在《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）履行过程中，中联煤炭公司向胜同煤炭公司支付预付货款总计97356708元。胜同煤炭公司向中联煤炭公司开具增值说专用发票91支，合计金额90873698．12元。其中，2014年9月19日，胜同煤炭公司向中联煤炭公司开具增值税专用发票6支，发票总额5797232．15元；从2014年9月28日至2014年10月21日，胜同煤炭公司向中联煤炭公司预开具增值税专用发票16支，总金额16460101．25元；从2014年10月21日至2015年3月27日，胜同煤炭公司向中联煤炭公司开具增值税专用发票69支，总金额68616364．72元。此外，2015年11月26日，胜同煤炭公司向中联煤炭公司以承兑汇票的形式退款100万元。在庭审中，双方确认除预开的16460101．25元增值说专用发票外，其他增值说专用发票对应的金额均可以视为胜同煤炭公司已发煤炭对应的金额。在《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06）履行过程中，中联煤炭公司向盛同煤炭公司支付预付货款金额总计136231600元。2016年8月8日盛同煤炭公司向中联煤炭公司发出《业务对账函》，载明：2016年8月8日，我公司收到贵公司货款136231600元，已结算77440746．05元，退还给贵公司6337183．98元（其中包含退龙煤个人卡176383．5元）。现盛同煤炭公司欠中联煤炭公司货款52453669．97元。《业务对账函》的落款处加盖盛同煤炭公司的公章。在争议事实的认定中，本院已经确认退龙煤个人卡176383．5元应计算在盛同煤炭公司已退货款中，盛同煤炭公司与明驼公司的款项不在本案中扣减。此外，现有证据不能证明2016年8月8日后，盛同煤炭公司有过发货或者退款行为。故，盛同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06）的履行应向中联煤炭公司退还货款52453669．97元。再查明，2015年12月25日，盛同煤炭公司向中联煤炭公司作出《承诺函》，主要内容：鉴于先前市场及多方原因，贵司未能及时给天津龙煤瑞隆实业有限公司（以下简称天津龙煤公司）发运煤炭，主要责任在于我方，造成天津龙煤公司在一定程度上的经济损失，现我司慎重决定将自愿为贵司做出如下承诺：替贵司补偿天津龙煤公司400万元人民币，分别于2016年3月、2016年4月、2016年5月的3个月份中，随行就市，按照同等货款的煤炭共计将400万元人民币的煤炭发于天津龙煤公司，以作补偿。在此，贵司可严格监督我司对贵司所做承诺事宜的执行情况，如若我司未能在约定时间内兑现与贵司所作承诺，贵司可按照法律程序对我司提请法律诉讼，追究我司一切法律责任。庭审中，中联煤炭公司主张《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）项下违约金的起算点是2015年11月26日，截止日是本金偿还完毕之日止。《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06）项下违约金的起算点为2016年8月8日，截止日是本金偿还完毕之日止。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对当事人提交的证据进行质证的权利，本案长盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案的争议焦点问题有四个：一是盛同煤炭公司应向中联煤炭公司退还货款的金额；二是胜同煤炭公司承担责任的形式和范围；三是中联煤炭公司主张的违约金是否过高问题；四是长盛公司是否应承担连带保证责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院结合查明的事实和法律规定，对案件争议问题作如下评判：一、盛同煤炭公司应向中联煤炭公司退还货款的金额1、胜同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）应当退还货款金额。首先，根据查明的事实，中联煤炭公司向胜同煤炭公司支付预付货款金额总计97356708元。其次，胜同煤炭公司向中联煤炭公司开具增值说专用发票91支，合计金额90873698．12元；2015年11月26日，胜同煤炭公司向中联煤炭公司以承兑汇票的形式退款100万元。根据双方庭审中的自认，双方确认除预开的16460101．25元增值说专用发票外，其他增值说专用发票对应的金额均可以视为胜同煤炭公司已发煤炭对应的金额。最后，根据本院对双方争议事实的认定，胜同煤炭公司预开发票16460101．25元所对应的货物没有实际履行；2014年6月30日的一笔10000000．68元以及明驼公司欠胜同煤炭公司的款项也不应在本案中抵消。故，胜同煤炭公司称不欠中联煤炭公司货款，中联煤炭公司尚欠胜同煤炭公司部分货款的抗辩不能成立。如前所述，现有证据不能证明2015年11月26日后，胜同煤炭公司有过发货或者退款行为，中联煤炭公司请求退还货款的主张，本院予以支持。根据加减运算法则，可以得出胜同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）应当退还中联煤炭公司的货款金额为21943111．13元。2、盛同煤炭公司应向中联煤炭公司退还货款的金额。首先，根据查明的事实，盛同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06）的履行应向中联煤炭公司退还货款52453669．97元。其次，根据《三方协议》第一条、第二条的约定，盛同煤炭公司应承担《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）项下胜同煤炭公司所承担的责任。胜同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）应当退还中联煤炭公司的货款金额为21943111．13元，该责任应由盛同煤炭公司承担。最后，现有证据不能证明2016年8月8日后，盛同煤炭公司有过发货或者退款行为，中联煤炭公司请求退还货款的主张，本院予以支持。盛同煤炭公司应向中联煤炭公司退还货款的金额应为52453669．97元加上21943111．13元，具体金额为74396781．10元。二、胜同煤炭公司承担责任的形式和范围根据《三方协议》第一条、第二条，第三条的约定，《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）项下胜同煤炭公司所承担的责任已经由盛同煤炭公司承担，胜同煤炭公司对转移至盛同煤炭公司的义务承担无限连带责任担保。故，胜同煤炭公司应对《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）项下返还的货款金额和支付的违约金承担连带责任。此外，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故，胜同煤炭公司承担连带责任后，有权向盛同煤炭公司追偿。三、中联煤炭公司主张的违约金是否过高问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，按照胜同煤炭公司或者盛同煤炭公司与中联煤炭公司签订的合同8．3条约定，胜同煤炭公司或者盛同煤炭公司收到预付款起，5个工作日内须将煤炭发出，否则，胜同煤炭公司或者盛同煤炭公司无条件退还货款，每超过一日退款的，胜同煤炭公司或者盛同煤炭公司向中联煤炭公司支付违约金l00万元/天。超出5日的，每天加收违约金500万元。中联煤炭公司称起诉主张的违约金是按照合同的约定适当进行了酌减，另外由于盛同煤炭公司的迟延供货，造成中联煤炭公司对案外人违约。胜同煤炭公司以及盛同煤炭公司均认为约定的违约金过高，请求法院进行调整。本院认为，中联煤炭公司依约支付了预付款，胜同煤炭公司和盛同煤炭公司没有按照约定履行预付款所对应的全部供货义务，应承担相应的违约责任。鉴于，胜同煤炭公司以及盛同煤炭公司已经履行了大部分供货义务、主观上并无明显故意违约情形、给中联煤炭公司造成的损失主要是资金利息损失及部分对外违约赔偿等因素，本院综合考量后酌定按照中国人民银行同期贷款利率的1．5倍计算违约金标准。根据查明的事实，胜同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2014-21）最后一笔退款发生于2015年11月26日，此后未再进行退款或者发货；盛同煤炭公司基于《煤炭供需合同》（编号：ZL2015-stzl-07-06）的欠款对账日是2016年8月8日，此后未在进行退款或者发货。因此，中联煤炭公司主张的违约金起算日分别以这两个时间点为准，并无不当，本院予以支持。四、长盛公司应否承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”本案中，根据盛同煤炭公司、中联煤炭公司、胜同煤炭公司、长盛公司签订的《协议书》第二条约定，长盛公司自愿以上述新开采的矿区为中联煤炭公司与盛同煤炭公司、中联煤炭公司与胜同煤炭公司在履行合同中未结算的货款承担连带责任担保。第六条规定，如盛同煤炭公司、胜同煤炭公司、长盛公司未按期完全履行上述协议中约定的义务，则长盛公司将上述新开采的矿区交由中联煤炭公司和长盛公司共同管理。根据该协议的规定，长盛公司是以新开采的矿区承担担保责任，该约定不符合连带保证责任的规定。故，中联煤炭公司请求长盛公司对上述款项承担连带责任的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决如下：一、内蒙古盛同煤炭有限公司于本判决生效之日起十日内向中联煤炭销售有限责任公司返还货款74396781．10元并支付违约金（自2016年8月8日起至款项全部付清之日止，以52453669．97元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1．5倍起算；自2015年11月26日起至款项全部付清之日止，以21943111．13元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1．5倍计算）。二、内蒙古胜同煤炭有限公司对本判决第一项确定的内蒙古盛同煤炭有限公司应向中联煤炭销售有限责任公司返还货款中的21943111．13元及对应违约金（自2015年11月26日起至款项全部付清之日止，以21943111．13元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1．5倍起算）承担连带保证责任。三、内蒙古胜同煤炭有限公司承担连带保证责任后有权向内蒙古盛同煤炭有限公司追偿。四、驳回中联煤炭销售有限责任公司的其他诉讼请求。如果内蒙古盛同煤炭有限公司和内蒙古胜同煤炭有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费589795元，由内蒙古盛同煤炭有限公司、内蒙古胜同煤炭有限公司共同负担413784元（于本判决生效后七日内交至本院），由北中联煤炭销售有限责任公司负担176011元（已交纳）。如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 王国才审 判 员 闫 飞审 判 员 张 君二〇一八年十月二十三日法官助理 吕小彤书 记 员 张淨惠