云南省曲靖市沾益区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0328民初1464号 原告：高洪书，男，1974年6月11日生，汉族，曲靖市马龙区人，小学文化，驾驶员，住曲靖市马龙区。 委托代理人：晏小兵，云南宏益律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：战明波，男，1968年10月25日生，汉族，山东省莱阳市人，初中文化，无业，住山东省莱阳市。 委托代理人：谢德生，云南谢森律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 原告高洪书与被告战明波提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月7日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高洪书及其委托诉讼代理人晏小兵，被告战明波及其委托诉讼代理人谢德生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高洪书向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告赔偿原告误工费23800元、护理费15360元、住院伙食补助费3600元、营养费3600元、残疾赔偿金61992元、后期治疗费16000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1800元、交通费500元、合计129652元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告在曲靖市沾益区飞机场内种植草坪，2018年4月10日上午，被告雇佣原告到曲靖市沾益区飞机场内为其拆除石棉瓦房，双方约定工钱为每天200元。原告在拆除石棉瓦房过程中从跳板上摔下受伤，被告将原告送至曲靖市第一人民医院住院治疗，并为原告支付了医疗费。原告的伤情经医院诊断为：1、躯干腰椎压缩性骨折；2、右上肢桡骨下段骨折，经曲靖珠源司法鉴定中心评定，原告的伤情达十级伤残，需后期治疗费16000元。事后，原被告多次协商处理未果。原告在为被告从事雇佣活动过程中受伤，被告应对原告造成的损失承担全部赔偿责任。 原告方为支持其诉请，向本院提交了以下证据材料： 一、原告身份证复印件。欲证明原告是适格的诉讼主体。 二、曲靖市第一人民医院病情证明、出院证及放射报告单6份。欲证明：1、原告高洪书的伤情为躯干腰椎压缩性骨折，右上肢桡骨下段骨折，第2腰椎椎体骨折，行内固定术；2、住院16天，医院建议注意休息，加强营养；3、术后1、2、3、6、12月返院复查，两个月内避免下地活动，避免负重，视复查结果决定下地时间；4、原告在住院期间有一人陪护。 三、住院收费单据一张。欲证明原告用去医疗费41748.51元（被告已支付）。 四、曲靖珠源司法鉴定中心鉴定书。欲证明原告的伤情经评定为十级伤残，需要后期治疗费16000元（包括后期手术费及治疗费，并不包括误工费、护理费等），待其第2腰椎骨折愈合后，须择期住院20天进行手术切开取出内固定物。 五、鉴定费发票一张。欲证明原告支付鉴定费用1800元。 六、房屋所有权证书、土地使用权证书、原告道路运输证一份、原告农行沾益西平分理处交易明细一份、原告预交水费单据一份、原告女儿在沾益区第三中学的学生证一份。欲证明原告应按照城镇居民标准计算伤残赔偿金。 被告战明波辩称，被告将石棉瓦屋交由原告拆除，带有承包的性质，事前原告称其经常从事为他人拆除建筑物的工作，具有丰富的经验，被告已向原告提示要注意安全，但原告作为自称拆除旧建筑物的熟练操作工，理应熟悉安全操作规范，其未履行必要的注意义务，在没有采取安全防范措施的情况下，冒然攀爬屋顶施工以致发生摔伤事故，原告负有不可推卸的责任，根据归责原则，原告对损害发生有明显过错，存在重大过失，应由其承担法律后果。原告诉请要求赔偿的项目及标准，无事实依据和法律依据，其中后期治疗费、护理费、营养费是未实际发生的费用，伤残补助费基数不符合法律规定，精神抚慰金等无法律依据和事实依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告方在本案中未提交证据材料。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提举的证据中司法鉴定意见书及鉴定费收据的证明目的提出异议，认为委托进行司法鉴定的委托人只能是公安、检察、法院等机关，当事人自行委托不符合法律规定，鉴定意见后期手术费及治疗费16000元是未实际发生的费用，不应认定，对其余证据无异议。原告针对被告异议说明后期手术费及治疗费是必然发生的费用，法律对有权委托进行司法鉴定的主体并未作出限制。本院认为侵权责任法中医疗费既包括已经发生的医疗费，也包括将来确定要产生的医疗费，后期手术费及治疗费属医疗费范围，本案原被告对曲靖珠源司法鉴定中心司法鉴定意见书真实性不持异议，通过司法鉴定确定待高洪书第2腰椎骨折愈合后，须择期住院20天进行手术切开取出内固定物，鉴定意见后期手术费及治疗费16000元是确定将来要发生的费用，故被告异议不能成立，且在诉讼案件中，在当事人负有举证责任的情况下，司法鉴定机构也可以接受当事人的司法鉴定委托，故被告提出原告自行委托进行司法鉴定不符合法律规定的异议亦不能成立，综上，原告所举证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。 经审理查明，2018年4月10日早上，被告战明波打电话叫原告高洪书到曲靖市沾益区飞机场内为其拆除石棉瓦房，双方约定工钱每天200元，原告到达拆房现场后，被告方未有人在现场，经电话沟通联系后，原告即上房拆除石棉瓦，未采取安全防范措施，在拆除石棉瓦房过程中，原告从跳板上摔下受伤，被告闻讯赶到现场将原告送至曲靖市第一人民医院住院治疗，并为其垫付了医疗费。原告的伤情经医院诊断为1、躯干腰椎压缩性骨折；2、右上肢桡骨下段骨折；行腰椎骨折切开复位内固定术，出院时医院建议注意休息，加强营养；术后1、2、3、6、12月返院复查，两个月内避免下地活动，避免负重，视复查结果决定下地时间。原告在住院期间有一人陪护。原告受伤后住院治疗16天，用去医疗费41748.51元，医保统筹支付22384.13元，大额补助4387.86元，个人应支付14976.52元由被告战明波支付。2018年7月18日，原告高洪书自行委托曲靖珠源司法鉴定中心对伤残等级和后期治疗费用进行司法鉴定，当天曲靖珠源司法鉴定中心出具曲珠司鉴中心〔2018〕临鉴字第897号司法鉴定意见书，对高洪书的损伤评定为十级伤残，后期手术费及治疗费为16000元。原告进行司法鉴定用去鉴定费1800元。后原被告双方为赔偿问题协商未果，原告向本院提起诉讼。 本院认为，原被告双方对原告高洪书在为被告战明波提供劳务过程中受伤及治疗的事实均无异议，争议焦点为原被告是承揽法律关系还是雇佣关系，如何划分过错责任，原告主张的赔偿项目及数额有无法律依据。原告及其委托代理人的观点是本案中原告在为被告提供劳务过程中受伤，双方系雇佣关系，被告没有在拆房现场进行指挥监督，作为雇主没有采取安全防护措施，原告没有过错或者存在故意或重大过失，应当由被告承担全部过错责任。原告主张误工费从受伤之日计算到定残日前一天为99天，加之后期治疗需要住院20天，误工时间合计为119天，按照双方约定每天200元的标准为23800元，护理费有医嘱应认定96天，每天160元为15360元，营养费36天每天100元为3600元，伤残补助费、后期手术治疗费及鉴定费有鉴定结论应予认定，因原告已达十级伤残，损伤部位为腰椎，对今后工作、生活及精神产生严重影响，被告应予赔偿精神抚慰金，原告住院伙食补助费及交通费数额，被告未提出异议，原告所主张的赔偿项目及数额具有法律依据。被告及其委托代理人的观点是本案是承揽性质的劳务纠纷，承揽关系风险责任由承揽人承担，被告以电话约定方式向原告传递了拆除石棉瓦房的特定承揽事项，自始至终未进行过程中的安排、指令，仅对安全问题进行了提示，由原告自行决定时间安排和进度，被告未提供任何工具和设施，符合承揽劳务关系的主客观条件和形态特征，风险应由原告自行承担。本案中，原告仅针对损害事实的发生和损害后果进行了举证，没有证据证明被告有过错，原告应承担举证不能的后果，原告在拆房时未履行必要的安全注意义务，具有明显的过错，对其损伤应自行承担其后果责任。原告诉请赔偿标准不符合法律规定，伤残补助费基数标准适用2018年5月后的标准不当，护理费已包含在住院医疗费内由被告垫付，精神抚慰金不符合造成严重后果的法定情形，民事赔偿的对象和范围是以直接的经济损失为基础，原告主张的误工费、护理费、后期手术及治疗费都不属于实际发生的损失，故原告主张赔偿的项目及数额没有依据，应不予支持。在明确错责的基础上，如调解无果，被告愿意对原告给予适当补偿。本院认为，雇佣关系是一方提供劳务，受雇主指派从事一定的劳动，接受劳务一方支付相应报酬的一种合同关系。雇佣关系以劳务给付为标的，只要一方按照要求提供劳务，雇主即应支付报酬。而承揽关系是以完成一定的工作成果为给付报酬的依据。本案中，被告与原告电话约定由原告提供劳务，为被告拆除石棉瓦房，并约定劳务报酬按天计算每天200元，被告接受原告提供劳务服务，按照约定向原告支付报酬，原被告双方形成劳务关系。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作，定作人与承揽人之间不存在劳务关系，故被告方辩解不能成立。按照侵权责任法规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，由提供劳务一方和接受劳务一方根据各自的过错承担相应责任。本案被告为拆除自己的石棉瓦房而要求原告等人提供劳务，虽辩称已在电话中告知原告要注意安全，但未在拆除现场进行监督，作为接受劳务一方也未对拆房现场提供安全保障服务，对原告的损伤后果应承担主要过错责任。原告高洪书在从事劳务过程中对自身安全未引起足够重视，在没有安全防范措施的情况下，冒然上房拆除石棉瓦，不慎从跳板上摔下致伤，对于损害后果的发生存在过失，也应承担一定过错责任，故原被告各自应当承担相应的民事责任。关于原告诉请的精神损害赔偿金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，没有证据证实原告的损伤达严重后果，该项请求依法不能成立，并且，原告的损伤有自己的过失行为因素，不属于他人故意侵权造成，一般不宜赔偿精神损害抚慰金，故此项诉讼请求本院不予支持。原告高洪书伤后进行必要的护理，就医支出必要的交通费属客观需要，根据其伤情及司法鉴定意见，误工费请求应予支持，但原告主张每天200元标准过高，原告未举证证明其从事职业及收入情况，应按照农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算日工资为160.73元，该案起诉及审判时均在2018年5月后，误工费、残疾赔偿金等相关费用应适用2018年云南省道路交通事故、人身损害赔偿有关费用计算标准，原告的后期手术及治疗费虽未实际发生，但根据司法鉴定意见，是确定将来要发生的费用，但是否包括再次住院20天的护理费、营养费、住院伙食补助费并不明确，原告主张一并计算在内依据不足。原告高洪书诉请的经济损失依法认定如下：医疗费14976.52元（被告已垫付）、误工费19126.87元（119天×160.73元）、护理费2571.68元（16天×160.73元）、营养费800元（16天×50元）、住院伙食补助费1600元（16天×100元）、残疾赔偿金61992元(30996元×20年×0.1)、后期手术治疗费16000元、鉴定费1800元，交通费500元、合计119367.07元。 综上所述，原告高洪书的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持，被告战明波辩解属承揽关系的理由不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告战明波于本判决生效后十日内赔偿原告高洪书医疗费14976.52元，误工费19126.87元、护理费2571.68元、营养费800元、住院伙食补助费1600元、残疾赔偿金61992元、后期手术治疗费16000元、鉴定费1800元，交通费500元、合计119367.07元的70%部分，计83556.95元，扣除被告已垫付的医疗费14976.52元，还应实际给付68580.43元。其余30%的经济损失部分由原告高洪书自行承担。 二、驳回原告高洪书的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100元，适用简易程序审理为50元，由原告高洪书负担15元，被告战明波负担35元。 当事人申请执行的期限为二年。自法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审判员  宋端琦 二〇一八年十月八日 书记员  汪 经