贵州省独山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2726民初1887号 原告：李清，男，1970年12月16日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：龙从雨，贵州麒翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘海英，贵州黔鹰律师事务所律师。 被告：柯钧，男，1982年9月14日生，汉族，住四川省泸县。 被告：柯昌礼，男，1958年11月4日生，汉族，住四川省泸县。 被告柯钧、柯昌礼共同委托诉讼代理人：伍涵，贵州契正律师事务所律师。 被告：四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司，住所地四川省泸州市泸县福集镇龙脑大道。 法定代表人：赵建洪。 原告李清与被告柯钧、柯昌礼、四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司合伙协议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李清及委托诉讼代理人龙从雨、潘海英、被告柯钧、柯昌礼及委托诉讼代理人伍涵、被告四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司法定代表人赵建洪均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告李清向本院提出诉讼请求：判令三被告支付原告固定收益3637475元，诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月16日，原告与被告一签订合作协议，约定柯钧与李清合作承包独山县五星碧贵城一期项目劳务工程。本着公平合理的原则，就双方的权利与义务达成协议：1、在投标之前，李清先打二十万元到柯钧账上，柯钧用于投标保证金，投标成功后，总计壹佰万元的施工保证金由李清补齐；2、李清负责现场施工及管理，并负责资金投入；3、投标成功后，柯钧不得以任何理由单方毁约。由于被告二挂靠在被告三名下从事独山县碧贵城商住小区第一期项目建设工程，因此于2015年10月15日被告二代表被告三的名义与广东九洲建设集团有限公司签订了一份独山县碧贵城商住小区第一期项目建设工程施工劳务分包合同，合同约定：1、建设单位独山县新五星房地产开发有限公司；2、工程名称独山县碧贵城商住小区一期基础、地下室、住宅楼、商铺工程；3、工程规模，二栋塔楼为地上28层，一栋塔楼为地上33层，塔楼总水平投影面积约43500平方米，地下室一层面积约10400平方米，商铺18000平方米；4、工程地点独山县碧贵城商住小区。被告二与被告一系父子关系，二人一起做生意，由于原告支付给被告一的100万元资金不够被告一和被告二用于独山县碧贵城项目劳务工程，于是，被告二于2015年12月24日与原告签订了一份施工合作协议，协议约定：乙方只负责资金投入，总投资不低于180万元现金，其中100万元交纳劳务承包履约保证金（乙方通过转账给甲方后，由甲方负责交纳给发包方），余下80万元乙方陆续投入，工地施工所需生产机械、材料和生活费由乙方根据现场情况及时调入，由甲乙双方的材料人员统计签认数量及金额，乙方投资达180万元后，不足资金由甲方自行组织安排，乙方投资的180万元退还节点为主体混凝土结构二万平方米施工完毕退还50万元，主体混凝土结构封顶退还80万元，工程竣工验收合格退还50万元，乙方必须保证180万元的现金投入，余下80万元陆续投入，保证工地正常生产，如果乙方不能按现场生产需要按时投资或无力投资后续资金，甲方将按乙方实际投资与利益分配的比例支付乙方固定收益（如实际投资额为150万元，则固定收益降为150/180×50=41.6元/平方米）。原告依约于2015年9月16日、2015年10月17日共向被告一汇了100万元的劳务承包履约保证金，被告一于2015年10月13日向原告出具了一份收据，之后又向被告一汇了10万元，同时原告还投入工程的材料费、机械进场等费用390788元。原告为了独山县碧贵城项目劳务工程投入了1490788元，同时也进行了管理。碧贵城商住小区的第一期工程项目竣工验收后，被告二退还了原告1490788元现金投入。按照原告与被告二签订的施工合作协议，三被告应以41.41元/平方米支付原告的固定收益。而被告三与广东九洲建设集团有限公司签订的合同约定，工程规模为71900平方米，后开发商于2016年3月上旬又启动了一期3号塔楼建设，面积约25600平方米，因此，一期建设工程面积共计为97500平方米，固定收益为97500平方米×41.41元/平方米=4037475元，被告二已经支付40万元，现三被告应支付3637475元固定收益。 被告柯钧、柯昌礼辩称，与原告之间的关系名为“合伙”，实为借贷关系，双方明确以固定投资有固定的收益，原告不承担风险责任，根据相关法律不符合共担风险的合伙关系，符合借贷的法律特征，请求驳回原告的诉讼请求。 被告四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司辩称，独山县碧贵城项目是四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司授权柯昌礼签订有承包合同，四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司没有与原告订立合同关系，具体原告与被告柯钧、柯昌礼是否签订合同不清楚，合同没有在四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司备案，所以并不知情，四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司不是适格的被告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据：2015年9月16日柯钧与李清签订的合同协议、2015年12月24日柯昌礼与李清签订的施工合作协议、2015年10月13日柯钧向李清出具的收据、银行交易流水记录、李清向柯昌礼出具的领条、施工进度确认函，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告另提供的独山县碧贵城商住小区第一期建设工程施工劳务分包合同、独山县五星碧贵城一期木工班组承包合同协议书、欠条、出库单、送货单、领款单、订货单等为复印件，被告予以否认，原告未能提供证据原件核对，本院不予确认；原告申请出庭作证的证人证言，证人李某、江某、郑某证明李清通过参与现场材料购买进行施工管理，而并没有购买材料的证据能够佐证，也与柯昌礼和李清在协议中对材料提供要求有材料人员统计签认以及由柯昌礼独自经营管理项目的约定不一致，对证人证言不予确认；证人陈某的证言，与柯钧、柯昌礼和李清签订的协议相互印证，予以确认；被告柯钧、柯昌礼另提供的广东九洲建设集团有限公司碧贵城商住楼项目工程项目部出具的情况说明，原告认为作为工程项目部出具李清不是施工承包人或实际施工人及参与实际施工和管理的证明，不有具法律效力，本院认为，工程项目部是公司的下属内设机构，直接负责工程的管理，出具情况说明并无不当，该证据系原件，且原告并没有证据证明与广东九洲建设集团有限公司或者四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司存在施工合同关系，对该情况说明本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 独山县碧贵城一期商住小区建设工程建设单位为独山县新五星房地产开发有限公司，总包单位为广东九洲建设集团有限公司，四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司进行部分劳务分包，四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司认可授权柯昌礼代表公司与广东九洲建设集团有限公司订立劳务分包合同，并由柯昌礼进行现场管理，否认李清与四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司存在合同关系。 2015年9月16日，李清与柯钧签订合作协议，约定合作承包独山县碧贵城一期项目劳务工程，协议主要内容：1、投标之前，李清先打二十万元到柯钧账上，柯钧用于投标保证金，投标成功后，总计壹佰万元的施工保证金由李清补齐（补齐时间以房开要求为准）；2、李清负责现场施工及管理，并负责资金投入；3、投标成功后，柯钧不得以任何理由单方毁约；4、若投标不成功，则本协议中止，柯钧必须在投标结果出来后两个工作日将李清先垫付的二十万元投标保证金退还李清；5、若投标成功，李清不能将剩余保证金补齐或施工资金（垫付部分）准备不充分，李清已付的二十万元投标保证金，柯钧将作为违约金不予退还，柯钧还保留追讨其他间接损失的权利；6、双方如存在违法行为，各自承担相应的法律责任。 2015年12月24日，柯昌礼为甲方、李清为乙方，双方就独山县碧贵城项目劳务工程签订施工合作协议，协议主要内容：乙方只负责资金投入，总投资不低于180万元现金，其中100万元交纳劳务承包履约保证金（乙方通过转账给甲方后，由甲方负责交纳给发包方），余下80万元乙方陆续投入，工地施工所需生产机械、材料和生活费由乙方根据现场情况及时调入，由甲乙双方的材料人员统计签认数量及金额，乙方投资达180万元后，不足的资金由甲方自行组织安排；甲方独自经营管理项目，包括组织工人、现场管理、工程款的拨付与安排等，甲方对现场的进度、质量负总责；甲方按50元/平方米（建筑面积）固定收益支付乙方，其余由甲方自负盈亏，该固定收益的支付和工人工资的支付节点一样，但支付比例一律为80%，工程完工结算、扣除发包方预留的保修金的一半后，支付余下的款项，两年后退还保修金时，一次性付清全额款项；乙方投资的180万元退还节点为主体混凝土结构二万平方米施工完毕退还50万元，主体混凝土结构封顶退还80万元，工程竣工验收合格退还50万元完结；乙方不承担整个项目的任何债权债务；甲乙双方共同承担开发商负责后剩余部分安全责任的经济风险，各自一半；对于项目工程款，双方共同承担风险，如果发包方不按时、足额拨付工程款，双方共同协商找发包方处理，乙方单方不能强逼甲方支付；乙方必须保证180万元的现金投入，余下80万元陆续投入，保证工地正常生产，如果乙方不能按现场生产需要按时投资或无力投资后续资金，甲方将按乙方实际投资与利益分配的比例支付乙方固定收益（如实际投资额为150万元，则固定收益降为150/180×50=41.6元/平方米）；如果乙方按时保证了180万元的投入后，甲方不能组织余下的投入资金时，为了不使工程受影响，乙方有权继续投资，则固定收益按上述比例增加（如总投资为300万元，则固定收益为300/180×50=83.3元/平方米），但最高固定收益不能超过项目总利润；如果甲方组织管理不到位，导致工程进展缓慢，影响乙方利益（固定收益及拨付时间），甲方将无条件承担相应责任，甲方对乙方缴纳的保证金负总责，由于乙方对100万元履约保证金的交纳、使用、退还不做任何监管，该保证金如出现任何风险和损失，由甲方负责，乙方不承担任何责任；由于双方系合作关系，甲乙双方都有必要的知情权，如合作过程中任何一方存在欺诈行为，且给另一方造成损失的，责任方承担相应损失；本协议双方签字按印立即生效；中途终止协议必须双方共同签署终止合作协议；甲方付清乙方全部款项后，本协议自动终止；甲方与发包方签订的劳务承包协议为本协议的附件。 上述协议签订后，李清于2015年9月26日向柯钧转账支付20万元，于2015年10月17日向柯钧转账支付80万元，2015年12月25日向柯钧转账支付10万元（分两次各转账5万元），双方认可2015年10月13日柯钧向李清出具的100万元收据包含的是转账20万元和80万元而并非另外付款。柯昌礼与柯钧系父子关系，柯昌礼认可柯钧与李清之间的交易行为归属于柯昌礼，此后，柯昌礼于2016年11月5日向李清支付130万元，2017年1月24日支付30万元，2017年5月21日支付10万元，2018年2月15日支付20万元，共计向李清支付190万元。李清称另外在工程施工过程当中支付购买材料等390788元并进行施工管理，被告对此予以否认。 2018年10月5日，广东九洲建设集团有限公司提供施工进度确认函，载明：“兹有广东九洲建设集团有限公司承接施工的碧贵城商住楼项目一期工程，该合同造价约10339.5万元，经发包方同意，将独山县碧贵城商住小区一期基础、地下室、住宅楼、商铺工程的部分工程分包给四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司，约3486万元。按建设单位确认的进度，目前已支付总包方资金约5500万元，已支付分包方资金约3200万元，总包单位应建设单位要求，已支付分包单位进度款约3200万元。因该工程的形象进度施工至主体封项、装修阶段，未达到验收，后续结算、验收事项，待建设单位与总包方、分包方确认工程量后，按合同约定再进行竣工结算”，该函由建设单位独山县新五星房地产开发有限公司、监理单位贵州正航建设咨询有限公司、总包单位广东九洲建设集团有限公司、分包单位四川泸州红圆建筑劳务有限责任公司盖章共同确认。 在审理过程中，被告柯钧、柯昌礼提出本案名为合伙实为借贷关系，本院向原告释明可以变更诉讼请求时，原告表示不变更为借贷而坚持要求按合伙关系主张固定收益。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十四条规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利，合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任；合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外；偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。根据柯昌礼与李清签订的施工合作协议约定，李清只负责资金投入，柯昌礼按50元/平方米（建筑面积）固定收益支付李清，由柯昌礼自负盈亏，李清投入资金达到一定程度，最高固定收益还可以与项目总利润持平，李清投资的180万元在主体混凝土结构二万平方米施工完毕退还50万元，主体混凝土结构封顶退还80万元，工程竣工验收合格退还50万元，分三个时间节点退还完毕，李清不承担整个项目的任何债权债务，如果柯昌礼组织管理不到位，导致工程进展缓慢，影响李清利益（固定收益及拨付时间），柯昌礼将无条件承担相应责任，柯昌礼对李清缴纳的保证金负责，该保证金如出现任何风险和损失，由柯昌礼负责，李清不承担任何责任。双方的约定事实上是不论盈亏均使李清能按期收取固定收益，收回投资，固定收益也就相当于借款利息回报，收回投资也就相当于收回借款本金。结合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，此种约定明显不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，与利益共享、风险共担的合伙基本精神和原则相悖，不应当认定为个人合伙关系，被告辩称本案名为合伙实为借贷且本院向原告释明后，原告坚持按合伙关系主张请求固定收益，对原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告李清的诉讼请求。 案件受理费35900元，减半收取计17950元，保全申请费5000元，由原告李清负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  吴光福 二〇一八年十月二十三日 法官助理朱州 书记员白荣娜