济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初4105号原告（反诉被告）：济南市全民健身中心，住所地济南市。法定代表人：王**宇，主任。委托诉讼代理人：胡亚南，山东聚轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨博，山东聚轩律师事务所律师。被告（反诉原告）：张子晏，男，*****出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨述龙，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高玉裕，北京大成（济南）律师事务所律师。原告（反诉被告）济南市全民健身中心（以下简称全民健身中心）与被告（反诉原告）张子晏房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告全民健身中心的委托诉讼代理人胡亚南、杨博、被告张子晏及其委托诉讼代理人杨述龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告全民健身中心向本院提出诉讼请求：1、请求认定原、被告签订的《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》无效；2、判令张子晏腾退房屋并恢复原状；3、判令张子晏向全民健身中心支付房屋占有使用费137669.31元（暂计算至2017年5月11日）及利息5508.99元（暂计算至2017年5月11日），实际的房屋占有使用费及利息计算至张子晏腾退房屋之日止；4、判令张子晏支付水电费129749.6元；5、诉讼费由张子晏负担。事实与理由：2012年12月18日，全民健身中心与张子晏签订《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》，约定全民健身中心将位于济南市的公益健身服务岗亭部分区域出租给张子晏用于饮料等经营服务，套内面积150平方米，带二层露天平台。张子晏长期拖欠租金及水电费，全民健身中心多次催要仍不缴纳。故请求法院判如所请。被告张子晏辩称：在全民健身中心同意赔偿张子晏损失的情况下，张子晏同意腾房。全民健身中心主张的房屋占有使用费数额与实际不符。双方签订的合同未约定利息，不应支付。张子晏不欠付水电费。反诉原告张子晏向本院提出反诉请求：一、解除原、被告签订的《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》；二、判令全民健身中心支付张子晏装修费用、设备购置费用共计3219547.71元；三、判令全民健身中心赔偿张子晏673968.68元；四、反诉诉讼费由全民健身中心负担。事实与理由：张子晏与全民健身中心于2012年12月18日签订《济南市全民健身中心健身广场公益服务岗亭承包运营协议》，约定由张子晏承租该岗亭，承包期限自2012年12月18日至2020年12月17日，具体以交房之日算起，若因全民健身中心提出终止合同，其应当赔偿张子晏装修费用、设备购置费用及预期利益损失。之后，张子晏在承租岗亭经营凯撒餐厅。2017年5月13日，全民健身中心向张子晏发出《关于恢复南侧公益保障用房功能的函》，称因政府不可抗力原因，要求张子晏停止经营，并自2017年5月11日起不再收取房屋使用费。2017年9月3日，原、被告共同委托山东中立达资产评估有限公司（以下简称中立达公司）对凯撒餐厅装修及其他全部实物资产价值进行评估，该公司出具《资产评估报告书》一份，评估值为3219547.71元。但全民健身中心拒绝向张子晏赔偿该损失，故请求法院依法判如所请。反诉被告全民健身中心辩称：一、涉案房屋已经被认定为违章建筑，因此本合同为无效合同，不存在解除问题。二、张子晏主张的装修费用和设备购置费共计3219547.71元，于法无据。张子晏向全民健身中心主张的赔偿包括两个部分，一部分是实物资产，也就是其所称的设备购置费用。另一部分是房屋装修费用。实物资产不属于赔偿范围，该部分财物没有损坏，还具备相应的使用价值，应当由张子晏拆除或者搬离使用，张子晏也没有受到损失，其要求赔偿于法无据。涉及到本案的赔偿范围是房屋装修部分，张子晏违反与全民健身中心签订的《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》，擅自改变涉案房屋的用途，未经全民健身中心同意进行装饰装修，因此所产生的装修费用应当自行承担。2、张子晏依据中立达公司出具的资产评估报告书，主张装修费用和设备购置费用3219547.71元，不应被支持。该资产评估报告程序严重违法，评估公司缺乏相应的资质，所依据的所有基础资料均未经过全民健身中心认可，评估结果明显高于市场正常合理的价值，不应作为定案依据。3、张子晏在承租涉案房屋时，应对房屋的权属状况和规划状况尽到相应的审慎义务，其在清楚涉案房屋权属状况和规划状况的情况下，依旧承租该房屋，应当预见可能产生的法律后果，因此其损失应当自行承担。三、张子晏主张赔偿装修和设备购置费后，又主张赔偿673968.68元损失，属于重复主张，没有事实和法律依据，不应当被支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月18日，全民健身中心（甲方）与张子晏（乙方）签订《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》一份，约定甲方将位于济南市全民健身广场内套内面积150平方米的岗亭（带二层露天平台）承包给乙方用于饮料等服务经营，期限自2012年12月18日至2020年12月17日止，年承包金额为87600元，自第二年起每年按年承包金额的3%递增；承包金每半年交付一次，须在每半年最后一个月内交付。该协议第五条第九项约定：“乙方不得擅自变更经营项目和范围，如有变更须征得甲方同意”。第七条约定：“承包经营期间由于某种原因（不可抗拒的自然灾害除外）致使协议终止，如甲方提出终止协议（须提前一个月），甲方应赔偿其装修费用、设备购置，赔偿金额根据8年承包金，减去使用年限乘以每年装修折旧费（按三万元计算）；如乙方提出终止协议（须提前两个月），乙方可将自行购置设备搬走，并保证将该房屋恢复承包前状态交予甲方。”张子晏主张该协议签订后，因涉案房屋内未安装天然气和空调，全民健身中心未立即将房屋交付，直至2013年11月1日才交付使用。对此，全民健身中心提出异议，主张房屋于2012年12月18日即已交付给张子晏使用，合同中并没有装修免租期的约定，且合同中仅约定全民健身中心有保证水、电正常供应的义务，没有约定全民健身中心需提供空调、天然气。对其各自主张的房屋交付时间，全民健身中心、张子晏均未提交证据予以证明。张子晏承包涉案房屋后，开办了凯撒西餐厅。在经营期间，张子晏共向全民健身中心缴纳房屋使用费267714元、水电费66892.8元。全民健身中心主张截止到2017年8月23日，张子晏共欠付水电费129749.6元。为证实其主张，全民健身中心提交中航物业管理有限公司济南分公司出具的证明一份，内容为：“2013年11月份，因张子晏凯撒餐厅的电表损坏，为方便统计用电量，济南市全民健身中心为凯撒餐厅撤换旧电表，安装新电表一块，该表仅用于凯撒餐厅，安装位置在跳伞塔内。安装人员为我单位员工周生德、郝玉龙。”该证明加盖了中航物业管理有限公司济南分公司的公章，并由周生德、郝玉龙签名。对此，张子晏提出异议，主张撤换旧电表、安装新电表其不知情。此外，全民健身中心提交中航物业管理有限公司济南分公司出具的抄表记录一宗、水电表照片四张，据此主张截止到2017年8月23日，凯撒餐厅餐厅电表数为168727度，餐厅水表数为1811立方米，仓库电表数为17326，仓库水表数为150立方米。对全民健身中心主张的用电、用水量张子晏不予认可，并主张抄表记录未经其确认，水、电表照片也无法证实系其餐厅、仓库所使用的水、电表。全民健身中心称其与张子晏交接房屋时双方曾经对水、电表数额进行过抄表确认，但抄表记录已遗失。2017年4月5日，济南市历下区城市管理行政执法局向全民健身中心下发《责令改正违法行为通知书》一份，称*****的房屋存在未取得规划许可证进行建设的违法行为，要求全民健身中心自行拆除。2017年5月13日，全民健身中心向张子晏送达《关于恢复南侧公益保障用房功能的函》一份，内容为：“济南凯撒餐饮有限公司：……现函告贵公司，停止餐饮经营，按照办事处要求进行整改，恢复该处用房的公益服务保障功能。若贵公司积极配合办事处要求，进行功能整改，自2017年5月11日起至双方就此事妥善解决达成一致意见的合理期间内，我中心不再收取房屋使用费。……”该函由张子晏签收，并注明“张子晏不同意以上意见。”张子晏称其于2017年5月13日起不再正常营业，2017年9月3日完全停止营业，但因双方的承包经营协议一直未解除，相关纠纷未妥善处理，故其一直未将房屋交还给全民健身中心。此后，全民健身中心遂与张子晏协商腾退房屋事宜。在双方协商过程中，张子晏要求全民健身中心对涉案房屋的装饰装修、房屋内的设施设备等进行赔偿，双方对赔偿数额无法达成一致意见，遂约定由双方共同委托鉴定。2017年9月3日，全民健身中心、张子晏与中立达公司签订《资产评估业务约定书》一份，约定全民健身中心、张子晏共同委托中立达公司对凯撒餐厅的装修及其他全部实物资产进行评估，评估基准日为2017年8月31日。同日，全民健身中心、张子晏共同向中立达公司出具《委托方即资产占有方承诺函》一份，承诺“所提供的财务会计及其他资料真实、准确、完整、有关重大事项揭示充分；所提供的企业生产经营管理资料客观、真实、科学、合理”。2017年9月8日，中立达公司经评估，作出鲁中立达评咨字【2017】第1036号《资产评估报告书》一份，评估结论为：凯撒餐厅装修及其他全部实物资产的评估值为3219547.71元，其中实物资产的评估价值为630693.5元，装饰装修的评估价值为2588854.21元。对于装饰装修部分的评估，因中立达公司不具备对房屋装修工程造价进行评估的资质，张子晏委托具备相关资质的翰景项目管理有限公司（以下简称翰景公司）对涉案房屋的装饰装修工程造价进行了审核，翰景公司于2017年9月7日作出《基本建设工程结算审核报告》一份，记载审定值为3236067.76元，审核依据包括工程施工合同、现场签证单、工程施工图纸、工程造价咨询合同等，并附有装修工程量明细。该审核报告记载“该工程由济南浩泽装饰有限公司承建”，但其后的《工程造价核定总表》中记载的施工单位却为“济南市易恒工贸有限公司”。对此，翰景公司于2018年7月10日出具证明一份，称上述《基本建设工程结算审核报告》中记载的“该工程由济南浩泽装饰有限公司承建”系笔误，凯撒餐厅精装修工程由济南市易恒工贸有限公司承建。庭审中，张子晏自认其为济南市易恒工贸有限公司的法定代表人。张子晏未能提供其向济南市易恒工贸有限公司支付工程款的付款凭证。中立达公司出具的《资产评估报告书》中的装饰装修的评估价值系根据翰景公司的工程造价审核结果，在考虑成新率等因素的影响下，对装饰装修价值进行的评估（评估基准日为2017年8月31日）。对中立达公司出具的《资产评估报告书》，全民健身中心提出以下异议：一、关于餐厅装饰装修部分：1、全民健身中心主张中立达公司不具备工程造价的鉴定资质，而张子晏委托翰景公司出具《基本建设工程结算审核报告》，未经过其同意，故其对翰景公司的审核报告不予认可。2、全民健身中心主张根据中立达公司的工作人员的陈述，其收到翰景公司审核报告的时间系2017年9月底，但评估报告作出的时间为2017年9月8日，由此可以证实中立达公司在收到翰景公司的审核报告之前就作出了评估结论，程序违法。对此，中立达公司称其于2017年9月7日收到了翰景公司出具的审核报告的扫描件，并依据该扫描件对涉案工程造价进行了评估；之后翰景公司于2017年9月底交付了正式报告，经核对与之前的扫描件结算值一致，遂出具了审核报告。二、关于实物资产部分：1、根据中立达公司工作人员庭审中的陈述，在评估报告上署名的评估师李善中、刘海洋未到评估现场进行调查，到现场调查的人员为中立达公司的非执业注册评估师卞宁和李书勤，违反了《资产评估准则——评估程序》第六条、第十七条的规定。对此，中立达公司的工作人员卞宁、李书勤在出庭接受质询时称涉案评估工作是由其两人进行的现场调查，其两人具有注册评估师的资格，但尚未取得执业资格；并称根据评估程序，由其两人进行现场调查后，再向执业注册评估师汇报评估方法、评估过程，经执业注册评估师查看工作底稿，并经三级复核后出具评估报告，由执业注册评估师在评估报告上签字确认，故中立达公司认为其评估工作并未违反法定程序。2、实物资产评估所依据的资料（如现金收据、日销单、结算清单等）均为张子晏单方提供，未经全民健身中心认可，也没有合同、付款凭证等相佐证，没有收据的物品系依据张子晏的单方报价确定，故该评估结果不具备客观真实性。对此，中立达公司称全民健身中心在其与张子晏共同出具的《委托方即资产占有方承诺函》中，已承诺“所提供的财务会计及其他资料真实、准确、完整、有关重大事项揭示充分，所提供的企业生产经营管理资料客观、真实、科学、合理”，该承诺是委托方对中立达公司的承诺，而不是中立达公司对委托方的承诺。此外，中立达公司称没有收据的物品价值是根据市场同类物品的价格进行的评估，而不是根据张子晏的单方报价。全民健身中心为证实翰景公司出具的工程造价审核报告结论不合理，于2017年9月5日自行委托天津正盛房地产土地评估有限公司对凯撒餐厅的装修工程造价进行了评估，估价结果为947560.75元。该估价报告记载所依据的资料包括房屋内动产清单、二层平台装修工程量明细、凯撒餐厅精装修工程量明细。据此，全民健身中心向本院提出重新鉴定的申请。本院根据全民健身中心的申请，委托山东国润资产评估有限公司对凯撒餐厅的装饰装修（包括一楼房屋内精装修装饰及二楼平台装修）的现有价值及凯撒餐厅内的全部实物资产的现有价值进行评估。因全民健身中心于2017年9月初，经张子晏同意后，将涉案房屋二楼平台的设施设备拆除，导致拆除部分的工程量及施工做法无法确认，且“凯撒餐厅精装修工程量明细”中计量单位为“项”的工程项目无法量化，鉴定机构无法进行评估鉴定，故对装饰装修的鉴定事项予以退回。同时，因二楼平台拆除，导致部分实物资产已缺失，无法实施对该部分资产的现场勘查，且没有已缺失部分的实物资产以及“房屋内动产清单”中资产的品牌、规格型号、材质、生产厂家等详细参数，无法进行评估鉴定，故对实物资产价值的鉴定事项亦予以退回。因上述鉴定，山东国润资产评估有限公司根据已开展工作的工作量和复杂度，收取鉴定费共计9000元。本院认为，全民健身中心与张子晏签订的《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》实为房屋租赁合同。因涉案房屋不具备房屋所有权证，且未取得建设规划许可证，故全民健身中心与张子晏签订的《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》无效。因《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》自始无效，不存在合同解除的问题，故对张子晏要求解除该协议的反诉请求，本院不予支持。同时，因该协议无效，对全民健身中心要求张子晏返还房屋的诉讼请求，本院予以支持。对全民健身中心要求张子晏将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，因全民健身中心未提交证据证明涉案房屋交付给张子晏前的状况，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。对全民健身中心要求张子晏支付房屋占有使用费的诉讼请求，根据《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》的约定，承包期限自2012年12月18日至2020年12月17日，年承包金额为87600元，自第二年起每年按年承包金额的3%递增。关于涉案房屋的交付时间，虽然张子晏主张因涉案房屋内未安装天然气和空调，全民健身中心在协议签订后未立即将房屋交付，直至2013年11月1日才交付使用，但本院认为，首先，张子晏对其主张的房屋交付时间未提交证据予以证明；其次，因《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》中并没有对装修免租期作出约定，也没有约定全民健身中心需提供空调、天然气，因此对张子晏提出的空调、天然气安装完毕才视为房屋交付的主张，本院不予采信。本院认定房屋承租期限应当以合同约定的时间为准，即自2012年12月18日起算。因2017年5月13日全民健身中心向张子晏送达了《关于恢复南侧公益保障用房功能的函》，要求张子晏停止餐饮经营，并称自2017年5月11日起至双方就此事妥善解决达成一致意见的合理期间内，不再收取房屋使用费，且此后全民健身中心、张子晏共同委托中立达公司对损失数额进行鉴定，说明双方正积极解决纠纷，故自2017年5月11日起，张子晏无需再向全民健身中心支付房屋占有使用费，张子晏仅需支付2017年5月11日之前的占有使用费。自2012年12月18日至2017年5月10日，参照《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》约定的承包费数额，该期间的房屋占有使用费为404875.2元，张子晏已向全民健身中心缴纳房屋使用费267714元，剩余137161.2元，张子晏应当承担继续支付的义务。对全民健身中心要求张子晏支付逾期付款利息的诉讼请求，因涉案《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》无效，故全民健身中心根据协议约定的付款时间要求张子晏承担逾期付款责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持，张子晏仅需自全民健身中心提起本案诉讼之日，即2017年7月11日起，以欠款数额137161.2元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，向全民健身中心支付逾期付款利息。对全民健身中心要求张子晏支付水电费的诉讼请求，因在张子晏承租涉房屋时，全民健身中心与张子晏未对水、电表的起始数字进行共同确认，全民健身中心主张的水、电费数额均是其自行统计，未经张子晏确认，故全民健身中心的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对张子晏要求全民健身中心赔偿装修损失、设备购置损失共计3219547.71元的反诉请求，虽然全民健身中心主张张子晏擅自改变房屋用途、装修未经其同意，但自张子晏对房屋进行装修并经营凯撒西餐厅，到双方发生纠纷已三年多的时间，全民健身中心未提交证据证明在此期间其曾经对张子晏的装修及经营西餐厅的行为提出过异议，应当视为其已默许张子晏的上述行为，故全民健身中心以装修、改变房屋用途未经其同意为由拒绝赔偿装修损失，证据不足。根据2017年9月3日全民健身中心、张子晏与中立达公司签订的《资产评估业务约定书》，可以证实中立达公司系接受全民健身中心、张子晏的共同委托对涉案装饰装修、实物资产价值进行的评估，亦可以证实全民健身中心对张子晏因合同无法继续履行而存在的损失是认可的。因全民健身中心、张子晏共同、自愿委托中立达公司对涉案房屋装饰装修、实物资产价值进行评估，且全民健身中心、张子晏共同向中立达公司出具了《委托方即资产占有方承诺函》，承诺“所提供的财务会计及其他资料真实、准确、完整、有关重大事项揭示充分，所提供的企业生产经营管理资料客观、真实、科学、合理”，据此中立达公司有理由相信张子晏提供的所有评估资料都是真实、客观的。此外，中立达公司派员出庭接受了质询，对全民健身中心提出的异议，给予了合理的解释及答复。虽然中立达公司不具备对房屋装修工程造价进行评估的资质，但张子晏委托具备相关资质的翰景公司对涉案房屋的装饰装修工程造价进行了审核。根据翰景公司出具的审核报告的记载，审核依据包括工程施工合同、现场签证单、工程施工图纸、工程造价咨询合同等，并附有装修工程量明细，故该审核结果依据充分。全民健身中心虽然对翰景公司作出的审核报告提出异议，并提交了其自行委托天津正盛房地产土地评估有限公司作出的估价报告，但根据该估价报告的记载，其所依据的资料仅有房屋内动产清单、二层平台装修工程量明细、凯撒餐厅精装修工程量明细，没有工程发包人与承包人签订的施工合同、施工图纸、签证单等资料，故该估价报告依据不足，本院不予采信。本院根据全民健身中心的申请，委托山东国润资产评估有限公司对涉案房屋的装饰装修（包括一楼房屋内精装修装饰及二楼平台装修）及实物资产的现有价值进行评估，但该鉴定被退鉴，退鉴的原因一方面是张子晏未提交部分资料，另一方面是全民健身中心于2017年9月初将涉案房屋二楼平台的设施设备拆除。因此全民健身中心、张子晏对山东国润资产评估有限公司退鉴的结果均存在过错。综上，在本院委托的鉴定被退鉴的情况下，综合考虑全民健身中心与张子晏提交的证据效力，因中立达公司的评估报告是全民健身中心、张子晏共同委托的结果，故根据“优势证据规则”，本院对中立达公司的评估报告予以采信。因涉案房屋租赁合同无效，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，装饰装修及实物资产损失应由全民健身中心、张子晏按照各自导致合同无效的过错分担。全民健身中心作为事业单位法人，在未经有关部门批准的情况下，建设了涉案房屋，其对房屋的状况是明知的，其应当在签订合同时向张子晏披露涉案房屋系违章建筑的事实，但全民健身中心未提交证据证明其履行了该义务，故其对合同无效存在主要过错。同时，张子晏作为承租方，在承租涉案房屋前，应当充分了解房屋的基本情况，应当要求全民健身中心出示涉案房屋系合法建筑的相关证明，张子晏未尽到该谨慎注意义务，亦存在过错。综合考虑全民健身中心及张子晏的过错程度，酌定由全民健身中心承担90%的责任，张子晏承担10%的责任，故全民健身中心应当赔偿张子晏装饰装修及实物资产损失2897592.94元。对张子晏依据《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》第七条的约定要求全民健身中心赔偿损失673968.68元的反诉请求，因《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》无效，故张子晏的该项反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）济南市全民健身中心与被告（反诉原告）张子晏于2012年12月18日签订的《健身广场公益服务岗亭承包经营协议》无效；二、被告（反诉原告）张子晏于本判决生效之日起十日内将位于济南市全民健身广场内套内面积150平方米的岗亭返还给原告（反诉被告）济南市全民健身中心；三、被告（反诉原告）张子晏于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）济南市全民健身中心支付2017年5月11日前欠付的房屋占有使用费137161.2元；四、被告（反诉原告）张子晏于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）济南市全民健身中心支付逾期付款利息（以137161.2元为基数，自2017年7月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；五、驳回原告（反诉被告）济南市全民健身中心的其他诉讼请求；六、原告（反诉被告）济南市全民健身中心于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）张子晏赔偿装饰装修、实物资产损失2897592.94元；七、驳回被告（反诉原告）张子晏的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11590元，由原告（反诉被告）济南市全民健身中心负担5250元，由被告（反诉原告）张子晏负担6340元；反诉案件受理费减半收取18975元，由原告（反诉被告）济南市全民健身中心负担14120元，由被告（反诉原告）张子晏负担4855元；鉴定费9000元，由原告（反诉被告）济南市全民健身中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  孙晓博人民陪审员  梁 颖人民陪审员  咸维玲二〇一八年十月八日书 记 员  庞嫣然