浙江省缙云县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1122民初3037号 原告：蔡文洪，男，1964年7月22日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：应纯身，浙江仙之都律师事务所律师。 被告：陈善林，男，1977年9月7日出生，汉族，住浙江省缙云县。 被告：李少明，男，1970年5月14日出生，汉族，住浙江省缙云县。 以上两被告委托诉讼代理人：胡益光，浙江民晖律师事务所律师。 被告：核工业金华建设工程公司，住所地：浙江省金华市婺城区文苑街81号，统一社会信用代码91330701147330581C。 法定代表人：屈岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡飞宙，该公司员工。 原告蔡文洪与被告陈善林、李少明、核工业金华建设工程公司（以下简称核工业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月31日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2018年8月28日、9月27日公开开庭进行了审理。原告蔡文洪及其委托诉讼代理人应纯身、被告陈善林、李少明及其委托诉讼代理人胡益光两次开庭均到庭参加诉讼，被告核工业公司第二次开庭到庭参加诉讼。证人虞某出庭陈述。本案现已审理终结。 原告蔡文洪向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈善林、李少明支付原告东拓工地土石方挖运等款项200000元，并从起诉之日起按年利率7.125%计付违约金至款支付之日止；2.判令被告陈善林、李少明支付原告挖机工时费63300元，并从起诉之日起按年利率7.125%计付违约金至款支付之日止；3.判令被告陈善林、李少明支付原告黄碧村砂场填埋塘泥挖机工时费14800元，并从起诉之日起按年利率7.125%计付违约金至款支付之日止；4.判令被告陈善林、李少明支付原告垫付的坟墓损失费60000元，并从起诉之日起按年利率6%计付违约金至款支付之日止；5.判令被告陈善林、李少明支付委托原告管理挖机的工资13500元；6.判令被告核工业公司对上述款项承担连带责任；7.诉讼费用由被告承担。在第一次开庭审理后，原告提出变更诉讼请求，以另案处理为由撤回上述诉讼请求中的第2、3、5项。事实和理由：2013年上半年，被告核工业公司中标缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程项目，之后成立了以被告陈善林、李少明等人组成的项目部。项目部开展工作后，将缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程项目中的挖方、装车工程承包给瞿金标。瞿金标又将挖方、装车工程以每立方米2.8元的价格承包给原告。2014年5月28日，被告陈善林以项目部的名义解除与瞿金标的内部承包协议，并约定原告与瞿金标签订的合同由陈善林履约，原告可以继续施工，有关账务可直接与被告陈善林计算。经原、被告、瞿金标三方协调后，原告继续在缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程项目施工，直至2017年完工。2018年6月4日，经原告多次催讨，被告李少明对原告的部分款项进行了结算，被告陈善林、李少明应付原告款项690284元，结算后二被告仅支付490284元，尚欠200000元。除上述工程内容外，被告陈善林、李少明有另外安排原告263.4小时的挖机工时费共计63300元未支付。原告垫付坟墓损失费120000元，但被告陈善林、李少明仅结算给原告60000元，另外60000元也应当支付。除上述工程以外，2017年5月21日-24日，原告受被告安排在黄碧村砂场挖塘泥工时费14800元未支付。被告陈善林、李少明因委托原告管理挖机的工资13500元也未支付。上述四项款项共计151600元。经原告多次催讨，被告陈善林、李少明均借故拖延。原告与被告陈善林、李少明之间形成了缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程挖方、装车的承包关系，被告陈善林、李少明理应及时履行支付工程款等款项的合同义务。被告核工业公司是缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程的实际中标人，其项目部拖欠实际施工人工程款等费用，被告核工业公司应当承担连带责任。 原告为证明其主张的事实，向本院提交以下证据： 1.原告身份证复印件一份，待证原告主体资格； 2.被告李少明身份证复印件、被告陈善林户籍信息及被告核工业公司企业信用信息公示报告打印件各一份，待证被告的身份情况； 3.内部劳务承包合同、收条复印件各一份，待证原告与瞿金标之间承包关系的事实； 4.解除内部承包工程协议书复印件一份，待证项目部与瞿金标承包关系解除的事实； 5.调解协议书、收条复印件各一份，待证坟墓损失费120000元应由被告承担的事实； 6.2018年6月4日结算单原件一份，待证项目部陈善林、李少明等人欠原告款项690284元的事实； 7.预中标公示、中标通知书复印件各一份，待证核工业公司中标缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程项目的事实； 8.领据复印件一份，待证原告被项目部扣去坟墓损失费120000元，被告要求原告出具领条的事实； 9.本院依原告申请，准许证人虞某出庭陈述，待证坟墓损失费协商承担等事实。 证人虞某在庭审中陈述：由证人介绍挖机到案涉工地工作。一天，证人和蔡文洪、陈善林三人在陈善林办公室喝茶，蔡文洪问陈善林协商坟墓的事情知不知道，陈善林说是有这个情况，由于其不在现场，具体情况不清楚。后来听蔡文洪说是由尚建民承担60000元，瞿金标和原告各承担30000元。 被告陈善林、李少明辩称，对于原告和被告陈善林、李少明之间关于案涉工程的承包关系认可，但对于原告的诉求有异议：一、2018年6月4日，双方对原告施工的所有工程项目均进行了结算，并不是对部分款项进行结算。被告陈善林、李少明结算后不久发现由于财务人员疏忽，未将原告承包施工之前由被告自己组织施工的挖方装车款182616.60元扣除，遂通知原告将结算单原件返还。6月24日，被告的财务重新出具了结算单，该结算单将被告已支付的182616.60元从中扣除，但没有给原告签字确认。扣除结算后已支付的490284元，目前被告陈善林、李少明仅欠原告17383.40元；二、关于坟墓损失费的承担问题，由于原告支付了赔偿款120000元，后经双方协商，由被告陈善林、李少明补偿原告60000元，该协商结果已由结算单确认；三、原告要求被告陈善林、李少明支付违约金没有依据。工程款是双方对结算款项存在争议才没有支付，且原告要求按照年利率7.125%计算违约金没有依据。如果原告认为核工业公司是非法转包，由于非法转包无效，也不存在违约金问题。综上，请法院在查明事实的基础上依法判决。 被告陈善林、李少明为支持其反驳的事实，向本院提交如下证据材料： 1.工资发放清单复印件二页，待证被告陈善林、李少明支付2013年8月24日至9月12日期间挖机工时费182616.60元的事实； 2.落款时间为2018年6月24日的工程结算单原件一份，待证被告陈善林、李少明发现落款时间为2018年6月4日的结算单有差错，未将2013年8月24日至9月12日被告已支付的挖机工时费182616.60元扣除，而让原告把2018年6月4日的结算单原件拿回再重新出具的结算单，但原告未签字的事实； 3.缙云县审计局缙审决[2018]94号审计决定书复印件一份，待证缙云县审计局对缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程进行竣工结算审计，其中土石方工程量为1263513立方米的事实； 4.预支款清单及相应的领据、银行转账交易流水、领（付）款凭证复印件若干，待证原告从被告处预支款项的事实。 被告核工业公司辩称，案涉缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程项目由核工业公司中标后，公司自己组织施工土石方的爆破，将开挖、装运和回填工程分包给被告陈善林、李少明组织施工，核工业公司与被告陈善林、李少明之间系机械挖运分包。核工业公司并没参与工程量确认，对原告与被告陈善林、李少明之间的债权债务不知情，且不应由核工业公司承担。 被告核工业公司未向本院提交任何证据。 对上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，被告陈善林、李少明对证据1-5、7没有异议；对证据6的真实性没有异议，但事后发现该结算单有误，没有将被告支付的2013年8月24日至9月12日期间的挖机工时费182616.60元扣除，让原告把该结算单原件拿回来，但原告仅拿回一张复印件；对证据8的真实性没有异议，该坟墓损失费应由原告承担，在2018年6月4日双方协商时被告补偿原告60000元；对证据9证人证言的关联性有异议，证人证言内容不能证明2018年6月4日当时的协商结果。被告核工业公司对证据1、2、7没有异议，认为其他证据系原告和被告陈善林、李少明之间的关系，与公司无关。 对被告陈善林、李少明提交的证据，原告对证据1的真实性有异议，仅有会计签字而无被告陈善林、李少明等人签字钱无法发放，工资发放清单不能证明清单上的款项182616.60元是由被告陈善林、李少明发放，来源于被告的东拓区块一期场地平整工程项目部附件复印件一份，与被告提交的工资清单有矛盾；对证据2的关联性有异议，6月4日的结算单是双方确认的，该证据不能对抗双方确认过的结算单；对证据3待证审计出来的工程量没有异议，但是该工程量不能证明原告所做的工程量，原告还做了审计之外的工程量；对证据4的真实性无异议。被告核工业公司对证据3无异议，认为其他证据与公司无关。 对上述证据，本院认证如下： 对原告提交的证据，本院对各被告无异议的证据1-5、7予以确认；证据6能够证明原告与李少明在2018年6月4日对账目进行结算的事实，予以认定，但对于被告所主张的该结算单未将自己已支付的挖机工时费182616.60元予以扣减的事实，将结合其他证据予以综合评判；被告陈善林、李少明对证据8的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据9不能证明原、被告双方就坟墓损坏赔偿事宜达成一致意见的事实，不予认定。 对被告陈善林、李少明提交的证据，证据1系被告陈善林、李少明的财务人员制作，且原件在被告处，并与原告当庭提交的附件复印件（该附件原件亦在被告处）所载明的各挖机工时、各挖机司机所应得款项一致，有各挖机司机签字捺印，对该证据的真实性，本院予以确认；证据2虽然没有原告的签字确认，但原告认可被告要求其返还结算单原件，而原告却只返还复印件，将原件留在手中的事实，故能印证被告陈善林、李少明关于证据2系其在2018年6月4日与原告就原告参与施工的工程进行结算后，被告要求原告将2018年6月4日的结算单原件返还后补充出具的说法，本院对被告出具两份结算单的事实经过予以认定；证据3能证实案涉缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程土石方工程量为1263513立方米的事实，可以作为认定本案的事实依据，予以确认；原告对证据4无异议，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年1月11日，经公开招投标，被告核工业公司中标取得业主为缙云工业园区开发有限公司的缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程施工建设权。后被告核工业公司自行组织土石方爆破工程，而将开挖、装运、回填等工程交由被告陈善林、李少明施工。2013年8月，被告陈善林、李少明组织人员施工。随后又全部转包给案外人瞿金标继续施工。2018年9月12日，案外人瞿金标将装车工程再次对外分包给原告，双方分别作为甲、乙方签订内部劳务承包合同一份，该合同约定：工程承包内容：项目部与甲方签订合同的范围场内土方装上车，岩石在挖机能装上车的，全部装上车；工程地点：缙云新碧镇工业园区东拓区块一期；工程量的计算：以甲方投标时挖方工程量为准，137万立方米，实际平方数日后结算以项目部与甲方结算为依据；价格：本工程采用以挖方工程量为计量基础的综合单价包干。综合单价人民币：土石方2.8元/立方，由乙方自负盈亏包干施工。场内土石方挖填平衡后多余土石方外运的上车由乙方负责；施工现场内的障碍物如坟墓、房屋、场地内未政策处理好的土地必须服从项目部和甲方的指令，坟墓由甲方负责清理并做好记号，如没有记号的坟墓，损失由甲方负责，擅自造成的损失由乙方负责；付款方式：本工程所用的柴油款乙方自负，由项目部预先支付，在每期甲方支付给乙方的进度款中扣回。在合同签订以前，甲方与项目部承包时及以前的，由项目部及甲方召集的一切挖机的费用开支都归乙方负责支付（清除土皮外），由甲方先垫付，在乙方工程进度款中扣除，乙方的进度款及结算款按甲方与建设方签订的合同，同比例支付。按进度的工程量80%支付，等项目部验收后付全部工程款的95%，验收后5个月再付5%；保证金：在双方签订合同时，乙方交纳五万元保证金给甲方，工程由项目部验收合格后无息退还。合同签订后，原告向案外人瞿金标交押金50000元，并组织人员进场施工。在施工过程中，由于挖机司机不慎毁坏了缙云县新碧街道黄碧街村后井自然村八太公坟墓的一部分，经缙云县新碧街道办事处人民调解委员会调解，原告赔偿坟墓损失120000元。2014年5月28日，被告陈善林与案外人瞿金标分别作为甲、乙方签订解除内部承包工程协议书，约定：一、甲方同意退还乙方所交押金贰拾伍万元整（不计息）。乙方在施工当中，机械费用、管理人员工资以及各种费用所向甲方预支的贰拾陆万玖仟元现全部划清。甲方一次性给付乙方壹拾玖万元整。日后甲乙双方无任何牵连。二、关于蔡文洪与乙方所签的承包协议，现已无法延续，但蔡文洪可继续施工，有关账务可直接与甲方结算……。2018年2月13日，缙云县审计局出具缙审计[2018]94号审计决定书，缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程审定金额为20858185元。根据工程结算审核定单，案涉工程土石方爆破、开挖、装运、回填的工程量为1263513立方米。2018年6月4日，原告与被告陈善林、李少明对原告施工的工程量进行结算，确认应付原告工程款4330288元，扣减预支款2020340元、挖机加油款1531764元、原告收外运土石方款47900元，加坟墓补偿费60000元再减去借款100000元，还应付款690284元。同月24日，被告陈善林、李少明在发现自己支付了原告承包前2013年8月24日至9月12日之间原由自己施工的工程款182616.60元未在与原告结算时扣回，而要求原告返还6月4日的结算单，但原告仅返还复印件。结算后，被告陈善林、李少明已支付原告工程款490284元。 本院认为，本案属建设工程施工过程中相关当事人为工程款的结算、支付而产生的争议，应将立案案由承揽合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷。被告核工业公司将其承包的缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程中土石方开挖、装运、回填等交由不具备建设工程施工资质的被告陈善林、李少明进行施工，被告陈善林、李少明又将工程对外转包或分包给同样不具备建设工程施工资质的自然人进行施工，应认定上述行为无效。原告与被告陈善林、李少明虽未订立书面建设工程施工合同，但从原告多次向被告领取预支款，事后又进行结算，可以认定双方存在建设工程施工合同关系。鉴于原告实际施工的工程已经竣工验收并经审计，被告陈善林、李少明仍应当参照合同约定支付原告工程价款。 关于被告陈善林、李少明欠付原告东拓工地土石方挖运等款项数额及违约金问题。双方对此的争议焦点为2013年8月24日至9月12日之间的挖机工时费182616.60元，是原告还是被告陈善林、李少明支付的问题。本院认为，首先，根据工程结算审核定单，可证实案涉缙云工业园区东拓区块一期场地平整工程土石方爆破、开挖、装运、回填的工程量为1263513立方米，双方均认可原告于2013年9月12日参与案涉工程施工之前被告自行组织部分施工，故被告施工的工程量应在总工程量中扣除，但双方在2018年6月4日进行结算时并未扣除，双方经结算应支付原告的4330288元款项中包含被告自行施工部分；其次，被告在2018年6月24日，即离前一次结算时间2018年6月4日不到一个月的时间内即要求原告返还原结算单，原告当庭认可仅交回复印件，可印证被告要求原告将2018年6月4日的结算单原件返还后补充出具结算单的说法；再次，支付2013年8月24日至9月12日之间的挖机工时费182616.60元的发放清单原件在被告陈善林、李少明处，原告抗辩称该挖机工时费系自己于2013年12月30日从被告处领取的200000元预支款中发放的意见，没有其他证据证实。故可以认定工资发放清单所列发放款项182616.60元为被告陈善林、李少明发放，被告陈善林、李少明关于该部分款项应从2018年6月4日的结算单中予以扣除的抗辩意见，本院予以采纳。综上，目前被告尚欠原告工程款为4330288元-2020340元-1531764元-47900元+60000元-100000元-490284元-182616.60元=17383.40元。由于双方对欠付工程款没有约定利息，本院考虑本案实际情况，确定被告陈善林、李少明从起诉之日即2018年7月31日起至款付清日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。 关于坟墓损失费的承担问题。本院认为，不排除原、被告双方就该费用的承担问题事后进行协商，但从原告提交的领据和结算单可以看出，该费用先由原告支付，结算时被告陈善林、李少明承担了其中60000元，并在结算单中特别注明。现原告要求被告陈善林、李少明另行支付60000元坟墓损失费，无据可依，不予支持。 关于被告核工业公司是否承担连带责任问题。本院认为，原告与被告核工业公司不存在直接的建设工程施工合同关系，原告无权突破合同相对性向核工业公司主张工程款，且被告核工业公司非案涉工程的发包人，故原告要求核工业公司承担连带责任的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告陈善林、李少明支付原告蔡文洪工程款17383.40元，并从2018年7月31日起至款项付清日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，款于本判决生效日起七日内付清； 二、驳回原告蔡文洪的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5200元，减半收取2600元，由原告蔡文洪负担2482.70元，由被告陈善林、李少明负担117.30元。被告负担的费用限于本判决生效日即向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 钦建丽 二〇一八年十月八日 法官助理李万军 代书记员 朱泳信 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。