湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂06刑终264号原审公诉机关湖北省南漳县人民检察院。上诉人（原审被告人）金明来，男，汉族，小学文化，1967年8月25日出生于湖北省鄂州市鄂城区，公民身份号码4207001967********，无职业，住鄂州市鄂城区杨叶镇团山村金家湾**。因犯盗窃罪、抢夺罪，2009年3月19日被陕西省白河县人民法院判处有期徒刑四年，2012年6月8日被释放。因涉嫌犯盗窃罪,2017年12月22日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局抓获，次日被刑事拘留,2018年1月29日被逮捕。2018年3月8日襄阳市公安局高新技术产业开发区分局将案件移送南漳县公安局管辖。现羁押于南漳县看守所。指定辩护人王华敏，湖北长久律师事务所律师。原审被告人徐可军，男，1970年8月11日出生于湖北省鄂州市鄂城区，公民身份号码4207001970********，汉族，初中文化，无职业，，住鄂州市鄂城区杨叶镇三浃村**湾**因犯盗窃罪，2013年9月5日被湖北省恩施市人民法院判处有期徒刑三年，2014年7月10日经河南省内乡县人民法院加刑八个月，2015年6月3日经浙江省开化县人民法院加刑十个月，2017年8月1日被释放。因涉嫌犯盗窃罪,2018年2月1日到鄂州市公安局杨叶派出所投案自首，次日被南漳县公安局刑事拘留,同年3月9日被逮捕。现羁押于南漳县看守所。指定辩护人刘耕耘，湖北长久律师事务所律师。湖北省南漳县人民检察院指控被告人徐可军、金明来犯盗窃罪一案，湖北省南漳县人民法院于2018年8月28日作出（2018）鄂0624刑初150号刑事判决。宣判后原审被告人金明来不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原审判决认定，2017年12月18日至19日，被告人徐可军、金明来先后三次在南漳县城关镇水镜路“吉门”超市、谷城县谷丰路“十八里酒铺”酒类超市、襄阳市高新区“惠诚”烟酒商店，秘密窃取各类香烟，经鉴定，被盗香烟价值人民币16652元。具体事实如下：1.2017年12月18日10时许，被告人徐可军伙同金明来租用王开河鄂BEV3**轿车行至南漳县城关镇水镜路“吉门”超市。徐可军、金明来商量由金明来负责踩点、接应，徐可军出面窃取香烟。徐可军进入“吉门”超市后，让营业员蒋春玲拿黄鹤楼牌软珍香烟3条、硬珍香烟10条、硬红香烟5条，另外拿黄鹤楼牌软珍香烟5包、硬珍香烟5包，黄鹤楼牌1916香烟4包。蒋春玲将烟拿好后，徐可军用随身携带的塑料袋将烟装好放在柜台上。为分散蒋春玲的注意力徐可军又提出要购买酒和大礼包，当蒋春玲用塑料袋将酒和大礼包包装后，徐可军将装烟的塑料袋放入装酒和大礼包的塑料袋里，要求蒋春玲出具发票。徐可军趁蒋春玲开发票之机，将装烟的塑料袋取出放在一边让金明来拿走，后徐可军借口出去打电话逃离现场。经鉴定，被盗香烟价值人民币7027元。案发后，被告人徐可军退还赃款6800元给“吉门”超市。2.2017年12月18日15时许，被告人徐可军、金明来租用王开河鄂BEV3**轿车行至谷城县谷丰路蒋素琴经营的“十八里酒铺”酒类超市，采取与在“吉门”超市同样的方式，窃取黄鹤楼牌1916香烟1条、黄鹤楼牌软珍香烟11条、荷花牌香烟3条。经鉴定，被盗黄鹤楼牌1916香烟、黄鹤楼牌软珍香烟价值人民币7140元。荷花牌香烟具体产品系列型号不明，未能作出鉴定。3.2017年12月19日12时许，被告人徐可军、金明来租用王开河鄂BEV3**轿车行至襄阳市高新区郭敏经营的“惠诚”烟酒商店，采取上述同样方法盗窃硬中华牌香烟1条、黄鹤楼牌硬珍香烟1条、黄鹤楼牌软红香烟2条、黄鹤楼牌硬红香烟1条、黄鹤楼牌软蓝香烟1条、天子牌香烟1条、软中华香烟5包。经鉴定，被盗香烟价值人民币2485元。案发后，被告人金明来退还赃款800元给郭敏。2017年12月22日，金明来在黄石市长江大桥广场附近被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局车城派出所民警抓获。2018年2月1日徐可军主动到鄂州市公安局杨叶派出所投案，如实供述了上述事实。上述事实，有下列证据证实。1.受案登记表、接处警工作登记表。证明报案及处警情况。2.发破案经过、到案经过、抓获经过。证明2017年12月22日，金明来在黄石市长江大桥广场附近被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局车城派出所民警抓获。2018年2月1日徐可军到鄂州市公安局杨叶派出所投案及发破案情况。3.户籍证明。证明徐可军、金明来的身份情况。4.刑事判决书、释放证明书。证明徐可军因犯盗窃罪，2013年9月5日被湖北省恩施市人民法院判处有期徒刑三年，2014年7月10日经河南省内乡县人民法院加刑八个月，2015年6月3日经浙江省开化县人民法院加刑十个月，2017年8月1日被释放。金明来因犯盗窃罪、抢夺罪，2009年3月19日被陕西省白河县人民法院判处有期徒刑四年，2012年6月8日被释放。5.收条。证明徐可军、金明来退赃的事实。6.被害人蒋素琴陈述。证明2017年12月18日中午，一个人来到蒋素琴经营的商店说要买10条黄鹤楼1916香烟，蒋素琴说只有1条，这个人问有没有别的好烟，并跟蒋素琴一起到楼上看见有11条黄鹤楼软珍香烟，就说1条黄鹤楼1916香烟和11条黄鹤楼软珍香烟全要，另外看见柜里还有3条荷花牌香烟，这个人说也要，蒋素琴说给他找箱子装烟，这个人说不要，装箱子不好拿。这个人又让蒋素琴拿2瓶15年白云边酒、2瓶12年白云边酒、2瓶15年石花酒，等蒋素琴拿酒过来，柜台上的烟就没有看到了，跑出去，看见另外一个人拎着一个黑色袋子已经走远了，蒋素琴说还没有结账怎么就把烟拿走了，这个人说人还在这儿还要拿酒，并要求开票，蒋素琴没有多想就开票，这个人到外面接了个电话，蒋素琴追出去就没有看到人了。7.被害人郭敏陈述。证明2017年12月19日12时，一个男子到郭敏店，说要买烟送礼，让郭敏拿1条硬中华香烟、1条黄鹤楼牌硬珍香烟、2条黄鹤楼牌软红香烟、2条黄鹤楼牌硬红香烟、2条黄鹤楼牌软兰香烟、1条天子牌香烟，后给他拿4瓶15年白云边酒和2瓶12年白云边酒，又要了5包软中华香烟和5包黄鹤楼牌硬好运香烟，然后这个男子自己拿一个黑色塑料袋装烟和酒，由于郭敏在柜台上忙，看见该男子边打电话边朝外走，郭敏看见黑色塑料袋还放在柜台上，就没有注意，过了几分钟，郭敏到外面看情况，发现该男子已不见踪影，郭敏打开黑色塑料袋，只看见了6瓶酒，9条香烟和10包散烟已经被那个男子偷走了。8.证人蒋春玲证言。证明2017年12月18日，蒋春玲一个人在“吉门”超市上班，10时左右，一个40岁左右的男子进入超市，这个男子说做生意需要送礼，开始要了4瓶15年白云边酒和2瓶20年白云边酒，后又叫蒋春玲拿黄鹤楼牌软珍香烟3条、黄鹤楼牌硬珍香烟10条、黄鹤楼牌硬红香烟5条，另外拿黄鹤楼牌软珍香烟5包、黄鹤楼牌硬珍香烟5包，黄鹤楼1916香烟4包。蒋春玲将烟拿好后，用一个黑色塑料袋装好，这个男子叫蒋春玲算账，这个时候又进来一个人买饮料，这个男子也顺手拿了一瓶绿茶在喝，叫蒋春玲不要着急，慢慢算，趁蒋春玲写明细时，这个男子出去了2次，最后一次出去就没有进来了，蒋春玲发现给那个男子拿的烟不在了，蒋春玲出来就没有看见那个男子了，于是电话报警。9.证人王开河证言。证明2017年12月15日，金明来说次日要用车，12月16日，王开河首先接到金明来，然后又在金明来的安排下接到徐可军，当日车载金明来、徐可军经黄陂、安陆、随州等地，途中，金明来、徐可军让王开河把车停在路边下车，有时空手回来，有时带有东西回来。12月17日到达襄阳市，在“爱情公寓主题”宾馆住下，12月18日金明来说到南漳，在南漳有两三个地方，金明来、徐可军让王开河把车停在路边，金明来、徐可军两人下车，王开河在车上等着，王开河记得有一次金明来手里提着一个标有白云边的手提袋上车。尔后，金明来又让王开河将车开到谷城，在市区金明来、徐可军让王开河停车两三次，金明来、徐可军下车，回来没有带什么东西，接着金明来让王开河开车返回襄阳市，按照导航来到襄阳市中心医院，金明来让王开河开车回到住宿的“爱情公寓主题”宾馆，金明来拿了装有东西的袋子又返回襄阳市中心医院让王开河将车停在路边，金明来、徐可军下车，等金明来、徐可军返回时手里就没有什么东西了。12月19日，开车来到宜城，停车一、二次，金明来、徐可军都是空手回来的，金明来又要求将车开回襄阳市区的一个地方，金明来、徐可军下车，约20分钟，王开河看见金明来手里提着一个黑色塑料袋上车，过了一会，徐可军也上了车，回到宾馆退房后就从襄阳上高速返回鄂州。10.证人宋琴证言。证明2017年底，有两个像金明来、徐可军的人在宋琴的商店卖过两次香烟，价值约1万元。11.被告人徐可军供述。证明金明来、徐可军商量好，由徐可军出面到商店以买烟酒的名义吸引老板的注意力，然后采取偷龙换凤方式，让老板误以为烟酒还在柜台上，接着就把烟放在门口，由在外面的金明来拿到车上，然后徐可军再借口出来打手机，趁机逃离现场。2017年12月的一天，徐可军同金明来租用王开河轿车行至南漳县城关镇，在一个下坡的地方，旁边有商店，金明来让司机把车停在路边，徐可军来到商店，说结算工程款需要送礼，叫女服务员蒋春玲拿几条最好的烟，徐可军用自己事先准备好的塑料袋装好放在柜台上。徐可军为分散蒋春玲的注意力又提出要购买酒和大礼包，当蒋春玲用塑料袋将酒和大礼包包装后，徐可军将装烟的塑料袋放入装酒和大礼包的塑料袋里，要求蒋春玲出具发票。徐可军趁蒋春玲开发票之机，将装烟的塑料袋取出放在一边让金明来拿走，后徐可军借口出去打电话逃离现场。这次盗窃香烟十几条，价值五、六千元。在南漳盗窃后的当天下午，在谷城市区一家商店采取上述同样的方法盗窃香烟。在南漳盗窃后没有过几天，在襄阳市区一家商店采取上述同样的方法盗窃香烟三、四条，价值两三千元，这个商店老板是个20岁出头的小女孩。12.被告人金明来供述。证明以徐可军到商店购买大量烟酒的名义，用随身携带的黑色塑料袋把烟酒装起来，在大塑料袋里面提前放一个小黑色塑料袋，在装烟酒时把烟放在小塑料袋里，趁店里人不注意把装烟的小塑料袋提出店外交给金明来拿到车上，然后徐可军以打手机为借口，走出店外坐车离开。2017年12月16日金明来、徐可军乘坐王开河轿车到襄阳，当天住在襄城区青龙庙路“爱情公寓”宾馆，次日，金明来、徐可军往南漳方向，一边走一边观看路边有没有下手的地方，到了南漳县城一个岔路口的地方，看见路边有一个超市位置比较偏僻，旁边人少，徐可军叫车停在路边，叫金明来在超市旁边接应，徐可军进超市约10分钟出来，交给金明来一个黑色塑料袋，金明来就上车了，又过了2分钟，徐可军也从超市出来上车离开了。2017年12月18日15时，金明来、徐可军在谷城一个商店采取同样手段盗取香烟。2017年12月19日，金明来、徐可军以同样手段在襄阳市二汽东风汽车大道路边的一个烟酒店也得手一次，得手后金明来、徐可军回宾馆退房赶到黄石。13.辨认笔录、辨认照片。证明王开河、郭敏、蒋素琴等人对被告人徐可军、金明来进行了指认。14.指认现场照片。证明被告人徐可军、金明来对现场进行了指认。15.现场勘验笔录、平面示意图、现场照片。证明案发现场。16.襄阳市公安局司法鉴定中心鉴定书。证明遗留在“吉门”超市柜台的绿茶瓶口捡出人STR分型与徐可军的血样在D8S1179等15个基因座基因相同。17.价格认定结论书。证明被盗香烟价值人民币16652元。18.视听资料。证明被告人徐可军、金明来盗窃的事实。原审法院认为，被告人徐可军、金明来以非法占有为目的，共同多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人徐可军、金明来犯盗窃罪的罪名成立，适用法律意见正确，予以采纳，依法追究二被告人的刑事责任。被告人金明来辩称，在第一、二起盗窃中，其并不知道徐可军在实施盗窃，徐可军每次将香烟提到超市外，其只是帮徐可军将香烟提到车上，为此，自己没有实施盗窃；其在本案中是从犯。庭审查明，二被告人在实施本案盗窃前共同协商窃取方法，分工明确，且其盗窃手段与之前判决盗窃罪的盗窃手段相同；二被告人在实施盗窃过程中的作用相当，只是分工不同，并不存在主次之分。为此，对被告人金明来辩护意见，不予采纳。被告人徐可军被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人徐可军自动投案，如实供述自己罪行，是自首，可以从轻处罚；退回部分赃款，可以酌情从轻处罚。被告人金明来对部分事实自愿认罪，可以酌情从轻处罚；退回部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此依照相关法律规定判决，一、被告人徐可军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元上缴国库；二、被告人金明来犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元上缴国库；三、被告人徐可军、金明来退赔被害人郭敏1685元、退赔蒋素琴7140元及退赔“吉门”超市227元，在判决生效后十日内执行。上诉人金明来上诉称量刑畸重。理由如下：1.在第一、二起盗窃中，其并不知道徐可军在实施盗窃，徐可军每次将香烟提到超市外，其只是帮徐可军将香烟提到车上，没有实施盗窃；2.其在本案中是从犯。上诉人金明来的指定辩护人对原审判决认定金明来构成盗窃罪不持异议，但认为原审判决量刑过重，理由如下。1.金明来到案后如实供述犯罪事实及同案犯，协助办案机关调查，并主动退赃，依法可从轻、减轻处罚；2.金明来在本案共同犯罪中所起作用较小，非法所得较少，应当认定为从犯；3.金明来犯罪情节轻微，主观恶性不深，且其常年体弱多病，社会危害性较小，符合从宽从轻量刑情形。原审被告人徐可军对原审判决无异议。原审被告人徐可军的指定辩护人对原审判决所认定的事实和罪名无异议，认为原审判决对徐可军量刑不当，建议对其判处有期徒刑一年。理由如下：1.徐可军自动投案，如实供述自己的罪行，应当从轻处罚；其退回部分赃款，可酌情从轻处罚。2.徐可军和金明来到案后的认罪和悔罪态度存在明显区别，原审判决对徐可军与金明来在同一幅度内量刑，没有体现宽严相济的刑事政策。经二审审理查明,原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人金明来与原审被告人徐可军以非法占有为目的，共同多次盗窃他人财物，数额较大，其二人的行为已构成盗窃罪。二人在实施盗窃的过程中，相互配合，分工明确，作用相当，并不存在主次之分。上诉人金明来及其指定辩护人认为其在共同犯罪中所起作用较小，非法所得较少，应当认定为从犯的辩解辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人金明来辩称其在第一、二起盗窃中，其并不知道徐可军在实施盗窃，徐可军每次将香烟提到超市外，其只是帮徐可军将香烟提到车上，没有实施盗窃的辩解意见。经查，金明来在侦查阶段供述，其和徐可军商量合伙用障眼法偷路边烟酒店的烟,其此节供述与原审被告人徐可军的供述一致，并有被害人陈述、辨认笔录、指认现场笔录、视听资料等证据予以证实，足以认定金明来与徐可军预谋并实施盗窃的犯罪事实。对上诉人金明来的辩解意见，本院不予采纳。关于上诉人金明来的辩护人认为金明来到案后如实供述犯罪事实及同案犯，协助办案机关调查，并主动退赃，依法可从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，原审判决已经考量了上诉人金明来对部分事实自愿认罪、退回部分赃款等情节，对其酌情从轻处罚，在法律规定的幅度内判处金明来有期徒刑一年五个月，并处罚金一万元，量刑适当。对金明来的辩护人的以上辩护意见和金明来及其辩护人认为原审判决量刑畸重的辩解辩护意见，本院不予采纳。关于金明来的辩护人认为其犯罪情节轻微，主观恶性不深，且其常年体弱多病，社会危害性较小，符合从宽从轻量刑情形的辩护意见。经查，2009年3月19日金明来曾因盗窃被判刑，现又采用同样的手法盗窃，虽不构成累犯，但其主观恶性较深，社会危害性较大，其在本案中的犯罪数额达到了数额较大的量刑标准，不属于犯罪情节轻微，应在法律规定的量刑幅度内对其从重处罚。对金明来的辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。关于原审被告人徐可军的指定辩护人提出的原审判决对徐可军量刑不当，建议对其判处有期徒刑一年的辩护意见。经查，原审判决根据金明来的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，综合考量其累犯、自首、退回部分赃款等从重、从轻处罚情节，在法定的量刑幅度内判处其有期徒刑一年五个月，并处罚金一万元，量刑适当。对辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  王正道审判员  李 涛二〇一八年十月二十九日书记员  陈凤翔书记员  周 源