山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终1577号上诉人（原审被告）：武某，汉族，住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：姜某，女，山西立新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨某，汉族，住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：李某，山西航宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司。负责人：李学君，总经理。委托诉讼代理人：吴某，女，山西泰邦律师事务所律师。原审被告：中阳县三力汽车运输有限公司。法定代表人：贺某。上诉人武某因与被上诉人杨某、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司（以下简称人保公司）、原审被告中阳县三力汽车运输有限公司（以下称三力公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武某的委托诉讼代理人姜某、被上诉人杨某及其委托诉讼代理人李某、被上诉人人保公司的委托诉讼代理人吴某到庭参加诉讼。原审被告三力公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。武某上诉请求：1、撤销吕梁市离石区人民法院(2017)晋1102民初2175号民事判决;2、改判上诉人不承担被上诉人不合理损失78410.88元。事实与理由：（一）医疗费不应支持。被上诉人在诉前经山西省吕梁市中衡司法鉴定中心对其后续治疗费进行鉴定，预计被上诉人杨某内固定物取出费用为9000-10000元。根据医院等级和住院地点等因素有较大的价格浮动。依据《人身损害赔偿解释》第19条规定，医疗费应依据医疗机构出具的收费票据确定，而一审法院依据鉴定意见予以确认错误。被上诉人的二次手术费应待实际发生依据医疗机构的票据予以请求，现未发生的费用不应支持。（二）上诉人实际支付被上诉人医疗费37263.7元，在一审中请求保险公司一并赔偿上诉人，一审法院未予裁判。（三）住院伙食补助费、营养费过高。被上诉人的实际住院天数为30天，住院伙食补助费、营养费应以实际住院天数30计算费用，根据被上诉人在吕梁市人民医院住院病历医嘱单显示住院天数为30天。（四）护理费过高。被上诉人住院期间的护理人员系其妻子白利红，白利红系幼儿园的保育员，其月工资2000元，一审庭审举证质证上诉人与被上诉人均无异议，予以认可。故护理费应按月工资2000元计算，每天67元，计算30天，合计2010元。（五）残疾赔偿金应按农户标准计算。被上诉人系家庭户口，一审庭审提供的证据转让宅基地协议书属无效合同，以及购买地基款收据不能证明被上诉人的居住地在城镇，一审中未提供村委会证明，应按农村居民人均纯收入计算。（六）误工费过高。误工费的计算应按受害人的误工时间和收入状况确定，本案中被上诉人不能证明其持续误工的时间，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第7.2.1和7.3规定，被上诉人的误工时间为90日，一审计算200天过长。即使在证明持续误工的前提下，计算至定残的前一天也应该是第一次鉴定的前一天即2017年4月22日。计算标准应采居民服务业每天99元。杨某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。人保公司辩称，同意武某的上诉意见。杨某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费等共计168084.3元。一审法院认定事实：2016年12月29日22时许，原告受雇于被告武某，驾驶其所属的×××号北方奔驰牌货车行驶至太原市××县段时，突然汽车失灵驶入路旁，颠簸中致腰背部受伤，后连夜送往吕梁市人民医院救治，经诊断为胸11、12椎体压缩性骨折、右侧第11肋骨骨折。×××号北方奔驰牌货车实际车主为被告武某，该车在被告人保公司投保有商业险，其中车上人员责任险（司机）保额为100000元。原告母亲冯有兔，1946年生人，育有二子一女共三人。原告与其妻子白利红于2002年4月14日共同生育一女，取名杨娜，于2015年5月16日共同生育一女，取名杨滢。2017年4月22日，原告自行委托山西省吕梁中衡司法鉴定中心对其伤残等级和后续治疗费进行鉴定，评定为：1、被鉴定人杨某损伤构成八级伤残；2、预计被鉴定人杨建侯内固定物取出费用约人民币9000-10000元。被告人保公司提出重新鉴定申请，山西医科大学司法鉴定中心经一审法院委托对原告伤残等级重新鉴定，评定为：杨某的胸12椎体骨折经手术治疗构成十级伤残。原告认可，住院治疗期间的费用都由被告武某垫付，共支出费用37263.7元。第二次鉴定费用2500元，由被告人保公司垫付。一审法院认为，侵害他人身体造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告杨某要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等于法有据，予以支持，赔偿数额应以其实际损失依法计算为限。原告的损失有：1、医疗费：《人身损害赔偿解释》第19条规定，依据医疗机构出具的收费票据，结合病历和诊断证明等相关证据，本案中山西省吕梁中衡司法鉴定中心对原告后续治疗费进行鉴定预计原告杨某内固定物取出费用约人民币9000-10000元，而山西医科大学司法鉴定中心未对内固定物取出费用作出鉴定，因为该费用必然产生，故采纳中山西省吕梁中衡司法鉴定中心作出的原告内固定物取出费用的鉴定意见，酌情支持9500元。2、住院伙食补助费：《人身损害赔偿解释》第23条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故按照50元／天的标准计算，原告杨某住院53天，计住院伙食补助费为2650元。3、营养费：《人身损害赔偿解释》第24条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，故按照50元／天的标准计算，原告杨某住院53天，计营养费为2650元。4、护理费：《人身损害赔偿解释》第21条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，故本案认可一人护理，护理费按照2016年居民服务业标准计算，原告杨某住院53天，计护理费为5271.98元（36307元÷365天×53天=5271.98元）。5、残疾赔偿金：《人身损害赔偿解释》第25条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算，原告现经常居住地为城镇，参照城镇标准，结合其伤残等级十级，计残疾赔偿金为54704元（7352元/年×20年×0.1=54704元）。6、精神抚慰金：《人身损害赔偿解释》第18条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(?http:?/??/?baike.baidu.com?/?view?/?438776.htm""http:?/??/?baike.baidu.com?/?_blank?)》，故原告杨某请求赔偿精神抚慰金5000元予以支持。7、误工费：《人身损害赔偿解释》第20条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告受雇于被告武某，且事发当时正驾驶被告武某的货车，故参照2016年度交通运输业标准，误工天数酌情支持200天，计37718.9元（68837元÷365天×200天=37718.9元）。8、交通费：《人身损害赔偿解释》第22条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告未提供的交通票据但实际发生，故原告请求的交通费酌情支持500元。9、被扶养人生活费：原告母亲冯有兔，1946年生人，育有二子一女共三人。原告与其妻子白利红于2002年4月14日共同生育一女，取名杨娜，于2015年5月16日共同生育一女，取名杨滢，计抚养费21241.25元（冯有兔：16993元/年×9年÷3×0.1=5097.9元，杨娜：16993元/年×3年÷2×0.1=2548.95元，杨滢：16993元/年×16年÷2×0.1=13594.4元）。以上损失共计139236.13元。×××号北方奔驰牌货车实际车主为被告武某，该车在被告人保公司投保有车上人员责任险（司机），保额为100000元。事故发生在保险期间内。故被告人保公司在车上人员责任险（司机）范围内赔付原告杨某100000元。原告剩余损失39236.13元，因原告系被告武某的雇员，且交通事故发生在原告工作期间，故原告的剩余损失应当由其雇主武某承担。第二次伤残鉴定由被告人保公司申请，故该鉴定费用由其承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定判决：（一）自本判决生效之日起十五日内被告中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司赔偿原告的损失计100000元；（二）自本判决生效之日起十五日内被告武某赔偿原告的损失计39236.13元。如未按本判决规定期间支付金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用3085元，减半收取，由被告武某承担。二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审认定医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费是否适当。关于案由。本案系雇员即被上诉人杨某起诉雇主即上诉人武某及承保案涉机动车车上人员责任险（司机）的被上诉人人保公司，请求人身损害赔偿，基础法律关系为上诉人与被上诉人杨某之间的雇佣关系。一审将案由确定为机动车交通事故责任纠纷有误，应纠正为提供劳务者受害责任纠纷。关于损失。1、就内固定取出费用，有被上诉人杨某委托山西省吕梁中衡司法鉴定中心所作鉴定意见为凭，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，应予赔偿。一审在鉴定意见范围内酌定9500元并无不当。2、被上诉人杨某在二审中自认住院期间因过年而向医院请假22天，且能得到吕梁市人民医院医嘱单的印证，故住院伙食补助费应相应核减，为1550元（2650元-50元/天*22天）。3、被上诉人在请假后又返回吕梁市人民医院住院治疗，说明其在请假期间仍未痊愈，结合其出院医嘱“腰背部避免负重，适当进行功能锻炼，每二月门诊复查一次”，请假期间的营养费应予支持，一审认定2650元正确。4、被上诉人杨某在一审中提供了吕梁市××区工作证明及工资表，说明其自认妻子白利红即护理人的月工资为2000元，一审仍按较高的居民服务业标准计算护理费不当，应予纠正；但结合前述出院医嘱，住院请假期间仍需护理，护理期不应核减请假时间。护理费应为3533元（2000元/30天*53天）。5、被上诉人杨某所举2006年《转让地基协议书》能够证明其受让的地基位于离石城区，结合离石区交口街道办事处乔家塔村村民委员会出具的《证明》，能够证明其自2007年至事故发生前一直在离石城区居住，对其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。6、被上诉人杨某的伤情经过一审法院委托重新鉴定后，仍构成伤残，仅系伤残程度较低，故应以首次构成伤残的鉴定作出之日即杨某单方委托山西省吕梁中衡司法鉴定中心作出鉴定之日2017年4月25日为定残日，参照该定残日，杨某的误工时间为117天，一审酌定200天不当。被上诉人杨某在本案事故发生时驾驶货车的行为及其所举道路货物运输驾驶员资格证，能够证明其从事道路运输行业，一审按照交通运输业标准计算误工费亦无不妥。杨某误工费应为22065.56元（68837元/365天*117天）关于责任。被上诉人杨某所受损失共计120743.81元，被上诉人人保公司承保的车上人员责任险（司机）限额100000元不足以全额赔付，上诉人亦未举证证明被上诉人杨某存在故意或者重大过失，故剩余损失20743.81元应由作为接受劳务一方的上诉人承担。上诉人已经支付的医疗费37263.7元系其依法亦应赔偿的部分，被上诉人杨某未向其主张，应由其承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2175号民事判决第一项；二、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102民初2175号民事判决第二项为：上诉人武某于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人杨某20743.81元；三、驳回被上诉人杨某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3085元，减半收取计1542.5元，由上诉人武某负担1108元、被上诉人杨某负担434.5元；二审案件受理费1760元，由上诉人武某负担1345元、被上诉人杨某负担415元。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮二〇一八年十月八日书记员 张利梅