浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3765号 上诉人（原审原告）：韩勇，男，1993年3月4日出生，汉族，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人：陈爱军，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈素英，女，1981年5月19日出生，汉族，住浙江省苍南县。 被上诉人（原审被告）：黄茂溪，男，1979年1月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。 原审第三人：杭州我爱我家房地产经纪有限公司，住所地：杭州市西湖区保俶北路****。 法定代表人：陆斌斌，该公司副总裁。 委托诉讼代理人：吴苏华、李妮，该公司员工。 上诉人韩勇因与被上诉人陈素英、黄茂溪、原审第三人杭州我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2017年11月18日，韩勇与陈素英、黄茂溪以及我爱我家公司共同签订了《购房意向合同》一份，约定韩勇通过我爱我家公司向陈素英、黄茂溪购买商品房一套，为杭州市盛泰名都公寓1幢1单元2703室，建筑面积87.32平方米，总价2378000元。合同中约定：签订合同时，甲方（韩勇）向丙方（我爱我家公司）支付意向金50000元，乙方（陈素英、黄茂溪）接受购房条件并签署合同后，意向金转为购房定金，委托丙方支付给乙方。合同中还特别约定：“甲方（韩勇）承诺为驻杭部队军人，符合购房条件（名下无房）”。韩勇签下合同后向我爱我家公司支付了购房意向金50000元，我爱我家公司收到后将购房意向金按约定转付给了陈素英、黄茂溪。2017年11月30日，韩勇收到部队的退伍命令，并办理了退伍手续，领取了退伍证书，同年12月1日离开部队。因韩勇退伍后非杭州户籍居民，受杭州限购政策的影响，不再具有购房资格，故韩勇多次与陈素英、黄茂溪及我爱我家公司协商，要求解除《购房意向合同》。2017年12月16日，韩勇向陈素英、黄茂溪邮寄了《解除购房意向合同的函》，称因接到退伍命令，不具备在杭州购房的资格，通知陈素英、黄茂溪解除合同，要求退还意向金，但交涉未果。2018年2月5日，韩勇诉至一审法院，请求判令：1.解除《购房意向合同》，要求陈素英、黄茂溪返还购房意向金50000元；2.诉讼费由陈素英、黄茂溪承担。 此外，韩勇原系浙江省军区数据信息室的军人。2012年12月1日应征入伍，2017年11月30日接到部队退伍命令，当年12月1日离开部队。其原持有的《士官证》显示持证人为韩勇，衔级为下士，发证日期为2017年9月1日，有效期至2017年12月1日。 一审法院认为：韩勇与陈素英、黄茂溪及我爱我家公司之间签订有《购房意向合同》，合同各方当事人均应全面履行各自义务。本案的焦点在于，韩勇是否具有合同解除权。韩勇现主张可依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第四条，即陈素英、黄茂溪收受定金作为订立商品房买卖合同担保，现因韩勇被命令退伍而失去购房资格，该事件属于不可归责于当事人双方的事由并导致商品房买卖合同未能订立，故陈素英、黄茂溪应当将定金返还韩勇。对此一审认为，《中国人民解放军现役士兵服役条例》第十九条规定：“上等兵服现役期满选取为初级士官的，晋升为下士；下士期满3年继续服现役的，晋升为中士”。因此下士服役期为三年，如需继续服役，需同时晋升为中士。韩勇签订《购房意向合同》之时，其三年的下士服役期即将届满且未能晋升为中士，其持有的《士官证》也即将到期，故韩勇在签订《购房意向合同》之时应当知道未来订立正式购房合同可能会因退伍而受到调控政策的影响。在此情况下，韩勇仍在签订《购房意向合同》时认可其中的特别约定条款，承诺自己符合购房条件；其在自己是否具有购房资格问题上存在主观认识上的过失并最终导致未能签订购房合同。韩勇关于双方无法订立正式购房合同是因为出现了不可归责于当事人双方的事由的主张缺乏依据；该情形应当属于因当事人一方原因而未能订立商品房买卖合同，故其定金应当按照法律相关规定处理。此外，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的当事人可以解除合同，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任；上述不可抗力均是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。根据前述，韩勇对于自己不具备购房资格的情况应当可以预见，其退伍不属于不可抗力，其不存在解除合同的事由，韩勇关于解除合同、返还定金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第四条之规定，判决：驳回韩勇的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由韩勇负担。 宣判后，韩勇不服，向本院提起上诉称：一、一审法院在审理中对于韩勇提出的意向金转化为定金属于无效格式合同条款未进行审查认定，遗漏了重要事实而认定事实不清。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。即提供格式条款的一方免除自身的责任，加重对方的责任、排除对方的主要权利的，则该条款无效。本案中的《购房意向合同》是我爱我家公司提供的格式合同，对于意向金转化为定金即该《购房意向合同》的第三条第2款等没有采取足以引起韩勇注意的方式提请韩勇注意，并依照对方的要求作出说明，加重韩勇一方的责任、排除韩勇一方的主要权利的条款，该格式条款是无效的。事实上，陈素英、黄茂溪将意向金交付给我爱我家公司的时候，我爱我家公司开具的收据明确定性为意向金，意向金转化为定金在签订《购房意向书》的时候没有告知、明确提示韩勇。直至韩勇因退伍与我爱我家公司交涉时才知道所谓的意向金已经转化定金及定金的适用法则的规定。故此，我爱我家公司对《购房意向书》的格式合同没有对转化为定金条款做明示说明并提醒注意的警示，属于加重韩勇的责任，所谓的转化为定金的格式条款应当是无效的，定金条款无效，理应返还意向金。 二、一审法院对部分事实认定错误，导致适用法律错误。（一）一审法院认为下士服役期限为三年，如需继续服役，需同时晋升为中士进而判定韩勇的下士服役期即将届满且未能晋升中士，应对退伍具有预见性是错误的。根据《中国人民解放军现役士兵服役条例》第八条规定，士官分级服现役年限初级士官最高8年，而初级士官包括下士和中士；第十九条的规定：上等兵服现役期满选取为初级士官的，晋升为下士；下士期满3年继续服现役的，晋升为中士。从此规定及部队的实际操作来看，并不是一审法院认为的需要继续服役，需同时晋升为中士，而是下士服役期满，部队决定继续留部队服役后，再宣布晋升为中士的，完全不是必须同时晋升的，不能以晋升中士作为衡量退伍的预见性的。部队在退伍命令前，没有提前宣布过下士晋升中士的命令，而且在宣布退伍命令的当天，在退伍名单的士官退役，没有在退伍名单的士官并没有同时宣布晋升的命令。（二）一审法院认定韩勇签订《购房意向合同》时认可特别约定条款，承诺自己符合购房条件，而存在主观认识上的过失并最终导致未能签订购房合同是错误的。首先，我爱我家公司在《购房意向合同》第二条7款书写“其他：甲方承诺为驻杭部队军人，符合购房条件（名下无房）”，并非特别约定条款，只有第六条4款属于特别约定条款，韩勇只是表明在签订《购房意向合同》的时候是现役军人，名下无房的事实，并不能认定此表述是导致最终未能签订购房合同的主观过失。事实上，韩勇签订合同的时候确实是现役军人，名下也没有房产。（三）一审法院认定最终未能签订购房合同属于因当事人一方原因而未能签订商品房买卖合同，故其定金应当按法律规定处理是错误的。本案中，韩勇确实是驻杭部队现役军人，2017年11月18日签订《购房意向合同》后，韩勇于2017年11月30日突然收到所服役部队的退伍命令，并当天办理了退伍手续，韩勇始料未及，此退伍命令韩勇必须服从，也不能抗拒，亦应无条件服从，当即出现了不可归责于韩勇的事由，也即合同成立以后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，则可以请求人民法院来解除合同、变更合同。故此，部队宣布退伍的事实，不应归责于韩勇的过错，因出现不可归责于韩勇的原因，使进一步签订购房合同赖以成立的客观事实发生了预料不到的重大变化，致使购房合同目的不能实现，根据法律规定，韩勇有权请求解除合同。应根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定而解除合同，陈素英、黄茂溪应向韩勇返还意向金。综上，请求判令：1.撤销一审判决，改判解除韩勇与陈素英、黄茂溪及我爱我家公司签订的《购房意向合同》，陈素英、黄茂溪向韩勇返还购房意向金50000元；2.一二审案件受理费由陈素英、黄茂溪负担。 陈素英、黄茂溪二审未发表答辩意见。 我爱我家公司发表意见称：首先，针对韩勇在上诉状中提及意向合同中意向金转化定金的条款未做明示这点，我爱我家公司对此不认可。韩勇作为合同的相对人，应尽充分的注意义务，且我爱我家公司当场已明确在表述该购房意向金届时转付给房东作为购房定金。该操作手法亦属于目前二手房的交易习惯。 其次，韩勇认为其身为现役军人，军衔为下士，按其上诉状中表述，部队在退伍命令发出后，其于2017年11月30日办理了退伍手续，从而丧失了购房资格。合同成立后，其认为因不可归责于自己的原因导致合同不能继续。我爱我家公司对此不认可。理由是韩勇在签署该意向合同的时间为2017年11月18日，在此时韩勇已知晓自己军官证将于2017年12月1日将到期，虽然到期后，其极有可能继续服役，但同时也极有可能被宣布退伍，户口因此调回原籍，从而丧失购房资格，韩勇应当对此存在合理预见。韩勇面对该风险仍签署了《购房意向合同》。因此，韩勇对此应当承担合同风险。同时，针对韩勇的特殊身份及特殊事件我爱我家公司多次斡旋调解，当时陈素英、黄茂溪同意返还2.5万，但韩勇仍执意要无责解决。故一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持一审判决。 本院二审期间，被上诉人陈素英、黄茂溪及原审第三人我爱我家公司未向本院提交新证据，上诉人韩勇向本院提交了《证明》，欲证明2017年11月17日韩勇与我爱我家公司签订了《购房意向合同》的次日至退伍之日，离开部队参加军事演习且不能使用手机，不是韩勇不去向部队申请开具证明，系韩勇没有时间也没有机会办理，完全属于不可归责于韩勇的事实。 对上诉人韩勇提交的证据材料，被上诉人陈素英、黄茂溪未发表质证意见，原审第三人对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，韩勇原系浙江省军区数据信息室军人，数据信息室出具的这份证明存在包庇可能。如果仅仅要证明韩勇是在军事演习期间没有使用过手机，可以提供相应的手机通话记录，如果在上述期间韩勇没有使用过手机，那可证明韩勇可能是因为人身受到了限制无法使用手机或者正在进行军事演习，但11月28日我爱我家公司接到过韩勇的一个电话。本院认为，该证据并不能证实不能签订合同的原因不应归责于韩勇。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉《购房意向合同》系签约各方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，应属有效。合同约定若陈素英、黄茂溪接受韩勇的购买条件并签署本合同后，意向金转为购房定金，委托我爱我家公司支付给陈素英、黄茂溪。合同中该条款系与转为购房税费条款共同提供选择，也不存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故韩勇认为该条款属于无效格式合同条款的上诉理由不能成立。案涉《购房意向合同》约定韩勇在意向合同签订后20天内向我爱我家公司提供查档所需资料，待查档出结果后韩勇与陈素英、黄茂溪通过我爱我家公司签订《杭州市房屋转让合同》。合同签订后，韩勇因退伍不再具有在杭购房资格，因此，无法继续履行案涉《购房意向合同》系韩勇原因所致。韩勇所称其因签订合同后参加军事演习无法提供查档材料在退伍前签订《杭州市房屋转让合同》并不属于不可抗力，一审法院依据双方合同约定驳回韩勇返还50000元的诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，韩勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人韩勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一八年十月二十五日 书记员 朱创威