浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5729号 上诉人（原审原告）周杰，女，汉族，1972年5月7日出生，住河南省固始县。 委托诉讼代理人朱永健，浙江顺博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江大学医学院附属第二医院，住所地浙江省杭州市上城区解放路88号。 法定代表人王建安，院长。 委托诉讼代理人徐江陵，国浩律师（杭州）事务所律师。 上诉人周杰与被上诉人浙江大学医学院附属第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定:周杰于2017年1月25日因“双眼模糊”至浙江大学医学院附属第二医院眼科中心就诊。专科查体：右眼裸眼视力0.6，左眼裸眼视力0.8。双眼睑板腺开口阻塞，睑板腺阻塞情况报告：双眼上、下睑＞2/3，双眼睑脂：浊液。诊断：双眼睑板腺功能障碍（MGD）。医嘱予干眼治疗、典必殊眼膏涂睑缘、新泪然及普南扑灵眼药水滴眼、随访。同年2月13日周杰复查，右眼裸眼视力0.8，左眼裸眼视力0.8。超声波检查示双眼玻璃体少量光点，双眼玻璃体混浊。同年2月20日周杰再次复查，右眼裸眼视力0.6，左眼裸眼视力0.8。查睑板腺分泌物混浊。予埃美丁、亮视眼药水滴眼治疗。同年3月21日，周杰因“眼干，眼前黑影”再次至浙江大学医学院附属第二医院处就诊。查右眼裸眼视力1.0，左眼裸眼视力0.8。眼压：右眼16mmHg，左眼15.5mmHg。小孔验光结果示：双眼矫正视力均为1.0。双眼B超结果示：双眼玻璃体少量光点，双眼玻璃体混浊。予0.3%玻璃酸钠滴眼液滴眼治疗。同年4月1日，周杰于浙江大学医学院附属第二医院处取药玻璃酸钠滴眼液两支。同年10月27日，周杰至案外人浙江大学医学院附属第一医院就诊，体格检查：VOD1.0、VOS0.6，双眼睑板腺脂质堆积，睑结膜充血，滤泡增生，结石数颗，角膜尚透明，前房清深，晶体密度增高，玻璃体混浊，小瞳下网膜平。诊断：玻璃体混浊，干眼症、结膜炎。在诉讼过程中，经周杰申请，原审法院委托浙江省医学会就浙江大学医学院附属第二医院在对周杰的诊治过程中，其医疗行为有无过错；如有过错，则该过错与周杰损害后果之间是否存在因果关系；如存在因果关系，则该过错在周杰损害后果中的责任程度进行鉴定。该医学会于2017年12月11日作出浙江医鉴[2017]179号鉴定意见书，鉴定意见为浙江大学医学院附属第二医院在对周杰的诊治过程中不存在医疗过错；无医疗损害责任。周杰原审诉讼请求为：1.判令浙江大学医学院附属第二医院赔偿医疗费622.6元、交通费500元、误工费1200元、精神损害抚慰金5000元，合计7322.6元；2．判令浙江大学医学院附属第二医院承担本案诉讼费。 原审法院认为：医学是一门自然科学，治疗行为是否符合规定不能凭常人的主观判断来看待，必须借助于医学专家结合专业知识做出综合评判。本案中，周杰主张浙江大学医学院附属第二医院存在医疗过错并应承担全部责任的理由有三：一、周杰认为典必殊眼膏与其他药物同时使用可发生药物相互作用，副作用较大，而浙江大学医学院附属第二医院未充分告知该药物的使用方法及不良反应；二、周杰认为玻璃酸钠滴眼液可致眼睑炎、眼睑皮肤炎等，周杰行中药熏药治疗、超声药物透入治疗等治疗后浙江大学医学院附属第二医院使用玻璃酸钠滴眼液，违反医疗常规；三、浙江大学医学院附属第二医院过错造成周杰双眼玻璃体混浊，病情加重为干眼症，结膜炎的严重后果，周杰双眼发生飞蚊症与浙江大学医学院附属第二医院的诊疗行为有直接因果关系。对此原审法院认为：关于理由一，浙江医鉴[2017]179号医疗损害鉴定意见书明确，根据周杰入院时的主诉、查体及辅助检查，浙江大学医学院附属第二医院诊断“双眼睑板腺功能障碍（MGD）”明确。予干眼治疗适应症存在，典必殊眼膏与新泪然、普南扑灵同时使用符合诊疗常规，典必殊眼膏涂睑缘病历中告知明确。关于理由二，浙江医鉴[2017]179号医疗损害鉴定意见书明确，玻璃酸钠滴眼液为治疗干眼症常用药物，浙江大学医学院附属第二医院予0.3%玻璃酸钠滴眼液滴眼治疗符合诊疗常规，使用后周杰未发生过敏性眼睑炎，眼睑皮肤炎等。关于理由三，根据浙江医鉴[2017]179号医疗损害鉴定意见书，周杰现场体检双眼玻璃体轻度混浊，专家组分析认为周杰目前情况为生理性飞蚊症。浙江大学医学院附属第二医院对周杰诊疗行为符合医疗规范，与周杰玻璃体轻度混浊出现飞蚊症无关。综上，鉴定意见认为，浙江大学医学院附属第二医院在对周杰的诊治过程中不存在医疗过错，无医疗损害责任。故周杰的上述理由均不能成立，其诉请浙江大学医学院附属第二医院赔偿7322.6元缺乏法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告周杰的诉讼请求。应收案件受理费50元，由周杰负担，依法予以免交。 宣判后，周杰不服，向本院提起上诉称：一审法院判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审法院依据浙江省医学会《医疗损害鉴定意见书》确定浙江大学附属第二医院在诊治过程中不存在医疗过错，无医疗损害责任，该认定依据错误。医疗损害鉴定意见书作为诸种证据之一，必须和其他证据一样经过质证方可采用，而不具有必然的证明力。本案中，浙江省医学会《医疗损害鉴定意见书》不能作为认定被上诉人没有过错、无医疗损害责任的依据适用，因为该《医疗损害鉴定书》参考的鉴定依据错误。根据上诉人一审提交的病历及收费收据均明确记载周杰在被上诉人处已行双眼霰粒肿搔爬术，但被上诉人却在法庭上说没有行双眼霰粒肿搔爬术，只是热敷，病历及收据上记载搔爬术只是为了计费原因，被上诉人的这一说法不属实，也是没有任何证据证明。另外收据上记载的治疗费用有七项，但实际上只进行了一项治疗即搔爬术，这说明被上诉人存在发票作假行为。上诉人后续前往上海等处医院治疗，比较两地收费情况，同样的治疗被上诉人处收费明显过高。此外，被上诉人也没有对上诉人进行过中药熏药治疗和超声药物透入治疗。且上诉人因为被上诉人的治疗出现了过敏与红肿症状。一审法院和鉴定人在没有任何证据的情况下单凭医方的一面之词就认定其说法是错误的，所以依据错误的事实作出的鉴定结论必然也是错误。二、浙江省医学会《医疗损害鉴定意见书》鉴定结论错误，应当依法重新鉴定。医疗损害鉴定意见应由鉴定人出庭接受质证，但本案中参与本案鉴定的鉴定人未能亲自出庭接受质证，而指派其他人员远程接受质证，且接受质证的人员对申请人的质疑不能合理答复。上诉人在接到鉴定意见书后随即提交《重新鉴定申请书》，并在质证结束后在法庭调查阶段再次重申要求重新鉴定的意见，但没有得到准许。上诉人的重新鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》27条规定，应当准许。三、关于典必殊眼膏的使用方法医方并没有用合理的方式向患者告知，一审法院及鉴定认定医方已经向患者告知明确是没有错误的。典必殊眼膏与其他药物同时使用可发生药物相互作用，副作用较大，医方没有向患者充分告知该药物的使用方法及不良反应。且根据上诉人到上海眼科专家处得知，典必殊药效太辣，不适用于上诉人的症状，只有严重的眼部疾病才可适用。且关于典必殊眼膏的使用方法医生应用口头方式向患者告知，一审法院及鉴定人认定医方已经向患者明确告知是没有依据的，上诉人本身文化程度不高，这种副作用极大的药物使用方法应当用合理的方式予以告知，对于上诉人而言，口头告知是最直接，也是最有效的告知方式，而医生仅仅在病历本中用非常潦草、无法辨认的字迹写了句“典必殊眼膏涂睑缘”，没有任何口头交待，一审法院及鉴定人据此就认定医方告知明确显然错误，不要说上诉人是作为一个文化程度不高的人，就是受过一定教育的普通人，也根本不可能认得出这些字的内容，也不知道睑缘是何部位，由于不懂得如何正确使用典必殊，以致于上诉人错误使用。另根据上诉人提交的典必殊药物说明书明确记载，该药物使用前要经裂隙灯检查后方可使用；如果使用典必殊产品超过10天的，在使用过程中要有常规的眼压检测，但医方在开具典必殊时并没有进行该项检查，且开出典必殊时距离过年放假只有数天，上诉人如果再次到医院必然要超过半个月时间的，但医方给上诉人开出的典必殊使用期却要超过十天，并没有安排上诉人眼压检测，因此，医方在诊疗过程中是存在过错的，且上诉人在被上诉人处治疗后一个月内就发展为飞蚊症、角膜炎、干眼症等，且干眼症已发展为最严重的程度，这些症状与医方的诊疗行为是存在因果关系的，一审法院认定医方没有责任是错误的。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法予以改判，支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人浙江大学医学院附属第二医院答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、关于鉴定，该《医疗损害鉴定意见书》在一审中已经经过质证，两位鉴定人资质是存在的，且上诉人一审时申请鉴定人出庭，鉴定人也回答了上诉人一审中的提问，故证据认定没有问题。二、关于搔爬术和干眼治疗问题，当时实际进行的是干眼综合治疗，但因收费项目并无这个项目，所以发票上不是这个项目名称，一审中也有查明该事实。三、关于告知，告知是合法有效的。关于告知是否适用合理方式，被上诉人认为在病历上进行书写是一种告知形式，病患如果当时有疑问应当立即提出，而周杰当时并没有提出，故医方已履行法定告知义务。 上诉人周杰与被上诉人浙江大学医学院附属第二医院在二审期间均未向本院提交新证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：上诉人周杰对浙江省医学会出具的《医疗损害鉴定意见书》能够作为本案定案依据提出异议。而该鉴定意见系由原审法院在当事人申请的情况下，委托浙江省医学会依法鉴定而来，该鉴定程序合法，应作为有效证据予以审查。从周杰第一次在浙江大学医学院附属第二医院治疗来看，医方诊断双眼睑板腺功能障碍（MGD）明确，医嘱予干眼治疗、典必殊眼膏涂睑缘、新泪然及普南扑灵眼药水滴眼、随访符合诊疗需要。至于浙江大学医学院附属第二医院是否为周杰行霰粒肿搔爬术。上诉人称浙江大学医学院附属第二医院共为其开了四次霰粒肿搔爬术，其中前三次完成搔爬术。而浙江大学医学院附属第二医院则称自始至终未行霰粒肿搔爬术，第一次治疗收费单上载明的霰粒肿搔爬术实际是收费项目调整所致，称睑板腺功能障碍治疗无法按照热敷和按摩两个项目收取，故按照霰粒肿搔爬术收取费用。经核对周杰的前四次诊疗记录及收费单据，发现仅有一次按霰粒肿搔爬术收费的内容，故本院认为浙江大学医学院附属第二医院的说法更为可信，而周杰的说法无其他证据予以佐证，本院不予采信。因此，医学会鉴定专家出庭接受质询中表示医院未行霰粒肿搔爬术并无不当。至于上诉人就鉴定人员出庭接受质询程序所提异议，无相应法律依据，本院不予采信。关于浙江大学医学院附属第二医院是否向周杰明确口头说明典必舒眼膏使用方法的问题。上诉人主张医方没有告知或医方主张已口头告知，客观上很难予以举证，结合医方在病历上书面内容，应认定医方已对患者进行了一定的告知，且该药膏的说明书对此亦有详细说明，因此周杰主张浙江大学医学院附属第二医院未明确该药膏的使用并导致其症状加重无事实依据，本院不予采信。综上，结合浙江省医学会的鉴定意见，本院认为，浙江大学医学院附属第二医院在对周杰治疗过程中不存在医疗过错，无医疗损害责任，无需承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用50元，由周杰负担，依法予以免交。 本判决为终审判决。 审判长  余江中 审判员  周志军 审判员  韩 昱 二〇一八年十月十五日 书记员  陈凯雯