河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀06民初198号 原告：河北九岳建设集团有限公司。住所地定兴县兴华路11号。组织机构代码：73563868-9。 法定代表人：蔡宝启，该公司董事长。 委托诉讼代理人：申立、赵斌，北京市京师律师事务所律师。 被告：涿州市金东林房地产开发有限公司。住所地涿州市长空路136号。组织机构代码：67033169-3。 法定代表人：赵英明，该公司经理。 委托诉讼代理人：张培军，河北精伟律师事务所律师。 第三人：杨占元，男，1963年7月1日出生，汉族，住河北省保定市定兴县。 委托诉讼代理人：王朝，河北金杯律师事务所律师。 原告河北九岳建设集团有限公司与被告涿州市金东林房地产开发有限公司、第三人杨占元建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月6日作出（2015）保民二初字第4号民事判决，被告涿州市金东林房地产开发有限公司不服该判决，向河北省高级人民法院提起上诉，河北省高级人民法院经审理于2017年11月7日作出（2017）冀民终298号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年11月14日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告河北九岳建设集团有限公司的委托诉讼代理人申立、赵斌，被告涿州市金东林房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张培军，第三人杨占元的委托诉讼代理人王朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北九岳建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程款63885612元（暂估）；2、请求判令被告支付直至给付之日的逾期付款利息。截至起诉之日共计3928965元（按人民银行同期贷款年利率6.15%计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2011年3月，原告委托杨占元参与被告“东林家园三期”工程投标工作，并于2011年4月14日中标。后因被告改变招标条件，要求原告垫资施工，原告拒绝后未与被告签订建设工程施工合同。然而，杨占元在原告不知情的情况下私自伪造了原告行政章、业务专用章、财务专用章以及法定代表人人名章，私自刻制“东林家园三期”项目部章并以原告名义于2011年4月15日、19日与被告签订了《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》（主要内容为约定垫资施工事宜），并履行了备案手续。此后，杨占元以原告名义组织施工人员进入“东林家园三期”项目现场开始施工工作。 2012年10月，鉴于杨占元无力垫资支付“东林家园三期”工程钢材款，该钢材供应商上海添业金属材料有限公司（以下简称添业公司）向上海市松江区人民法院（以下简称松江法院）提起诉讼。经审理，2013年4月，上海市第一中级人民法院终审判决原告支付添业公司货款及违约金共计1200万余元。案件审理期间，松江法院冻结了原告基本账户，并于判决生效后强制执行了账户内460万元。基于同样的理由，2013年10月、2014年11月北京市昌平区人民法院两次判决原告支付北京神来建筑器材租赁有限公司建筑器材租赁费及违约金合计509万余元。此外，原告还陆续收到“东林家园三期”项目材料商、分包商的催款函及应诉材料，均要求原告承担“东林家园三期”项目施工过程中对外欠付的材料款、设备款以及农民工工资等责任。 2012年6月26日，原告向被告发出《关于东林家园三期住宅楼工程建设施工中有关问题的函》（以下简称《有关问题的函》），要求被告自即日起向原告支付工程款项。 按照《建设工程施工合同》约定，“东林家园三期”项目的合同价款为130047969元，《工程补充协议书》约定：综合单价为1450元/㎡,人防工程为2000元/㎡。实际施工中，7#楼增加面积72.6㎡,应增加价款105270元；8#楼减少面积0.81㎡,应减少价款1174.5元；9#楼减少面积0.03㎡,应减少价款43.5元；地下人防工程增加347.17㎡，应增加价款694340元；设计变更与洽商、签证金额约4611320.11元；应被告要求东林家园三期增加商业用房3769.9㎡,应增加价款5466355元；应被告要求为东林家园二期项目进行扫尾工程施工（地下室地面、停车位、车位锁）应付价款520000元；应被告要求为东林家园四期项目进行围墙施工，应付价款441575.5元。上述增加价款合计11839991.61元。截止目前，东林家园三期项目施工费共计141885612.11元，被告向杨占元支付7800余万元，尚欠工程款63885612.11元。 目前，“东林家园三期”项目已经完成施工任务，尚未进行竣工验收，但被告已于2013年底将房屋交付业主使用，严重违反了《中人民共和国建筑法》第61条的规定。原告认为，杨占元在其代理权限终止后继续以原告名义签订施工合同，购买材料、租赁器材、组织施工，其行为构成无权代理。原告知情后以书面函件及口头方式对杨占元的无权代理行为进行了追认。因此，杨占元代理原告签订施工合同并履行施工合同的行为对原告产生法律约束力，原告有权作为施工合同的承包方向被告追索工程款。被告作为该项目的发包人，应当承担施工合同约定的支付工程款的义务。为了维护原告的合法权益，早日解决这一影响社会稳定的纠纷，特向法院提起诉讼。 涿州市金东林房地产开发有限公司辩称： 一、原告诉讼主体不适格。原告在起诉状中已明确声明：原告“未与被告签订建设工程施工合同”，“杨占元在原告不知情的情况下私自伪造”原告的多枚印章签订《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》。既然如此，原告就不是《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》的合同相对人，没有资格依据《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》提起诉讼。 二、原告未履行施工义务，无权主张工程款。原告在起诉状中明确承认，是杨占元组织施工人员进行了“东林家园三期”的实际施工，施工过程中是杨占元垫资。在《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》的履行过程中，杨占元是实际施工人，履行了施工义务，原告没有履行任何施工义务。民事活动应遵循的基本原则是公平，任何民事主体不能在不履行义务的情况下享有权利，对于建筑施工合同，《合同法》第二百六十九条明确规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。因原告没有从事任何施工活动，所以答辩人没有义务向其支付任何工程款。 三、原告虽在其他案件中被因表见代理承担法律责任，但不能将损失转嫁给答辩人。原告在起诉状第二段中提到上海和北京法院审理的两个案件，在这两个案件审理过程中，本案原告的抗辩理由是：对杨占元未经授权伪造其印章签订的合同不应承担民事责任；杨占元不是其公司员工；九岳公司没有承接涉案工程。这些内容再一次印证了原告与涉案工程施工没有任何关系，原告对杨占元的行为始终不予追认。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同、骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”杨占元实施伪造原告印章的行为，已被认定为犯罪行为并被追究刑事责任，依照司法解释的规定，原告不应对杨占元的行为承担法律责任。 退一万步说，即使在上海、北京判决已经生效的情况下，本案的审理也不应受到这两个判决的影响。一是因为这两个判决的公正性、合法性、正确性存在争议；二是我国不实行判例法，上海、北京法院的判决对保定市中级人民法院没有指导性；三是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项（“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”）在本案没有适用的余地：因为（1）便见代理是在认定事实的基础上，根据《合同法》第四十九条给予“无权代理”以法律责任，其本身不是案件事实，不具有免证的效果；（2）不能因为杨占元冒用原告名义签订的合同中有的被认定为表见代理，就一概认定杨占元签订的其他合同也构成表见代理，在上海、北京案件中，主张表见代理的是合同相对方，而本案的原告却是被代理方，被代理方无权主张表见代理；（3）《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第十三条明确规定“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”。原告履行上海、北京判决确定的义务后，合法的救济渠道是向杨占元追偿，而不是将损失转嫁给答辩人。 四、本案不能适用表见代理制度。我国的法律条文中没有直接规定“表见代理”的概念，民法课本将表见代理的概念定义为：表见代理是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使善意相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。表见代理制度的立法目的在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。为达到这一立法目的，法律牺牲了被代理人的“权利”，而赋予善意第三人“权利”，即让被代理人承担无权代理人实施行为的法律责任。 我国《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”；第14条规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结地与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第13条规定“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失”。 根据上述法律规定及法学基本常识，只有“相对人”有权主张表见代理，“被代理人”无权主张。被代理人可以对无权代理人的行为予以追认，使其成为有权代理，根本用不到主张表见代理。 在上海、北京案件中，作为原告的均是“相对人”，作为被告的均是“被代理人”。而在本案中，原告作为“被代理人”却主张表见代理，完全误解了这一法律制度。本案涉及的工程招标后，由于原告拒绝订立施工合同，受到行政处罚。对于杨占元伪造其印章订立的《建筑工程施工合同》及《工程补充协议书》，原告不但没有进行过追认，反而明确表示过不予认可；不但没有从事过任何施工活动，也没有接受过任何工程款。在这种情况下，原告没有依据合同主张权利的任何事实及法律余地。 五、实际施工人杨占元与答辩人已就施工合同协议解除。杨占元在施工过程中，因不能全面履行《建筑工程施工合同》及《工程补充协议书》，给答辩人造成了巨大损失，在这种情况下杨占元与答辩人协商解除了上述合同，双方就结算及撤场事宜也达成了协议。双方工程款已经结算完毕，杨占元对答辩人不享有任何债权，包括杨占元在内的任何人都无权向答辩人提出工程款要求。杨占元的身份应当是原告，如果杨占元与原告达成债权债务的转让，则原告起诉依据的事实不成立。 综上，请求法院裁定驳回原告的起诉或判决驳回原告的诉讼请求。 杨占元述称，对诉讼请求没有意见，诉状中提到了被告向我方支付7800余万元不认可，我方认为数额没有达到7800万元。 为支持己方观点，原告提交如下证据： 证据一、《委托书》一份，证明原告于2011年3月22日委托杨占元代为办理被告就涉诉工程的投标事宜。 证据二、《涿州市建设工程中标通知书》一份，证明原告于2011年4月14日中标被告开发的东林家园三期住宅楼施工工程，该工程建筑面积为87707.17平方米，中标价格为：130047969元人民币。 证据三、《建设工程施工合同》一份。 证据四、《工程补充协议书》一份。 上述两份证据证明杨占元以原告名义分别于2011年4月15日、2011年4月19日与被告签订了《建设工程施工合同》、《工程补充协议》，约定以原告名义承接东林家园三期工程的施工工作，合同金额为130047969元，其中7#、8#、9#楼按每建筑平方米1450元计取，地下人防工程按每平方米2000元计取。施工面积分别为：7#楼19694.5平方米、8#楼19767.91平方米、9#楼14531.63平方米、10#楼28490.27平方米、地下人防5222.86平方米。此外，《工程补充协议书》变更了《建设工程施工合同》中约定的工程款支付方式。 证据五、上海市松江区人民法院民事判决书（2012）松民二（商）初字第2037号民事判决书一份。 证据六、上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民四（商）终字第467号民事判决书一份。 上述两份证据证明签订所谓的“解除协议”后，上海市松江区人民法院的法官亲自去东林三期项目工程工地拍摄照片1组，证明了该工地的门楼及施工铭牌均标明工程承建单位为河北九岳建设集团有限公司，铭牌还注明了建设单位及设计单位；河北九岳建设集团有限公司委托杨占元等人参与金东林房产公司开发的东林三期工程的招投标工作；九岳公司在中标后，作为备案于涿州市住建局的工程施工合同中，杨占元作为九岳公司的代表在合同上签名；钢材用于了涿州东林三期的工程。 证据七、北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第13646号民事判决书一份。 证据八、北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第11731号民事判决书一份。 上述两份证据证明昌平区人民法院调取了河北省涿州市建设工程局招标投标办公室备案的《施工协议书》、《工程补充协议书》各一份，证明了金东林地产公司与九岳公司签订东林三期工程施工合同并备案于行政机关，九岳公司法定代表人蔡宝启和杨占元均在备案工程施工合同上签字盖章；杨占元以九岳公司受托人名义与神来租赁公司签订《建筑器材租赁合同》，工程名称为涿州市东林小区三期9#、10#楼工程，神来租赁公司向东林三期的施工工地提供了建筑租赁器材。 证据九、《河北九岳集团有限公司关于东林家园三期住宅楼工程建设施工中有关问题的函》一份。证明东林三期工程完工后，原告于2012年6月26日向被告催付工程款。 证据十、EMS快递单。证明证据九是原告通过EMS发送的。 证据十一、杨占元出具的《声明》。证明杨占元承认以原告名义和被告签订了《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》，并以原告名义组织施工；被告至今拖欠工程款6000余万；工程已完成施工、业主已入住;确认《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》以及施工行为所产生的一切权利义务由九岳公司享有和承担。 证据十二、会见笔录。证明被告只给过杨占元300万工程款，剩余部分以车抵账，一共7.8辆，只有部分过户；签订所谓的“解除协议后”，杨占元手下的刘洪组织完成剩余工程。 证据十三、设计变更通知单及验收报告。证明2012年10月15日之后，被告仍然分别于2012年10月17日、2012年11月6日、2012年11月18日向原告下达设计变更的通知，被告、原告、监理单位于2012年11月19日向涿州市工程质量监督站出具验收报告，双方仍在履行原施工合同。 证据十四、申请资金报告。证明2012年10月15日之后，原告的东林三期项目部于2012年10月22日仍向被告汇报工程进度，申请被告支付材料款和人工费。 证据十五、请示报告。证明2012年10月15日之后，原告向被告打请示，请求支付水泥、腻子和石膏等材料款项和工资及生活费；原告分别于2012年11月9日、2012年11月9日向被告汇报工程进度。 证据十六、工作联系单。证明2012年11月13日，原告仍在履行合同（向被告反应工程进展的问题）。 证据十七、东林小区7、8号楼隔墙板面积，证明2012年10月15日之后，原告仍在履行合同（对分包的工程量和价款进行确认）。 证据十八、九岳东林项目部致被告函。证明2012年10月15日之后，原告仍在履行合同（原告向被告汇报二次结构工程已验收合格、装修工程已完成70%，请求支付工程款）。 证据十九、公证书（2015京方园内民证字第07926号）。证明东林三期项目被告方的工程师许双立证实：担任东林三期项目被告方的工程师的期间（2011.1.24至2013.7.20）；截止不再担任上述职务时王正国、杨高兴仍在完成工作的后续工作；7、8、9、10楼劳务分包情况；杨占元施工队伍的施工情况。 证据二十、次结构及装修分包商李晓川《收条》及《证明》。证明2012年10月15日之后，杨占元及刘洪继续向分包商李晓川支付7号楼二次结构及装修工程款；7号楼公共部分抹灰由杨刚抹灰队施工，此部分工程款由九岳项目部确认，从李晓川队伍的分包款项中扣除。 证据二十一、次结构及装修分包商王正国《收条》及《证明》。证明2012年10月15日之后，杨占元及刘洪继续向分包商王正国支付8号楼装修款；王正国负责的8号楼二次结构及装修施工自2012年4月17日起至2013年5月31日完成，由九岳公司及杨占元与其结清全部劳务费用。 证据二十二、九号楼、十号楼《涿州市东林小区三期二次结构装修工程劳务承包合同》、《证明》及公证书（（2015）京方圆内民证字第10680号）。证明九岳公司将东林三期9号楼、10号楼住宅、独立商业工程二次结构、屋面、室外、内装修、机具、辅助材料等分包给杨高兴所属的四川星星建筑劳务有限公司；杨高兴负责9、10号楼二次结构及装修施工自2012.6.15至2013.7.15日完成，由九岳公司及杨占元与其结清全部劳务费用。 证据二十三、七号、八号独立商业楼《协议书》及《证明》。证明九岳公司将东林三期7、8号独立商业楼二次结构工程发包给闻子泽，实际施工期间为2012.10.22至2013.5.26，由九岳公司及杨占元给其结清全部劳务费用。 证据二十四、《保证书》。证明2012年11月3日各分包负责人或其代表就完工进度做的保证以及对不能按时完工后果的确认。 证据二十五、《东林三期工资发放表》及《保证书》。证明涿州市清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室于2014年1月17日和18日帮九岳公司垫付东林三期工人工资，杨占元、刘洪签字。 证据二十六、河北省涿州市人民法院民事判决书（2016）冀0681民初3638号。证明2011年4月15日，原告经招投标，承接了被告涿州市金东林房地产开发有限公司位于涿州市及地下人防建设工程，并授权委托杨占元为该工程的代理人，具体负责该工程的施工建设。期间，因九岳集团拖欠农民工资等款项，导致上访，涿州市住房和城乡建设局使用专款还垫付了农民工工资；金东林公司为涿州市及地下人防建设工程的发包方；被告杨占元作为被告九岳集团的代理人。 证据二十七、东林三期后勤工作人员2012年全年工资表、金东林三期项目部人员工资表、2013.1.31工人工资、考勤登记表。证明2012年东林三期后期工作人员、项目部人考勤、工资及发放情况。 证据二十八、《鉴定报告》。证明九岳公司作为总包提出的结算价格为174013029.20元。 被告质证称，证据1，委托书，真实性没有异议。该委托书的权限是投标，不包括签订施工合同，杨占元以原告名义订立施工合同超出了代理权范围。 证据2，中标通知书，真实性没有异议。该中标通知书发给原告后，原告没有与东林公司订立施工合同。原告因中标后弃标受到涿州市住建局的行政处罚。 证据3、4，建设工程施工合同及工程补充协议书，对这两份证据的合法性有异议。该合同系杨占元伪造原告印章签订的，杨占元因此承担了刑事责任。原告不能依据杨占元的犯罪行为取得合同权利义务。并且，原告并未履行施工合同中的施工义务，因此无权享受合同权利。受到合同约束的是实际施工人杨占元和东林公司。 证据5，（2012）松民二（商）初字第2037号民事判决书，对真实性没有异议。九岳公司在该判决书答辩称，“因该工程需要垫资建设，故被告（九岳公司）未与金东林公司签订承包施工合同，也未参与承建”，证明截至2013年1月9日（判决书做出日期），九岳公司对杨占元以其名义订立的施工合同及杨占元的施工行为仍拒绝追认。该判决书是依据表见代理制度判令九岳公司对钢材买卖合同承担付款责任。有资格主张表见代理的只能是与无权代理人订立合同的相对方，被代理人无权主张。被代理人应当依据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第十三条的规定挽回损失，即向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。 证据6，（2013）沪一中民四（商）终字第467号民事判决书，对真实性没有异议。该案审理过程中，九岳公司提交了行政处罚决定书及缴款书，证明九岳公司因未按中标通知书与金东林公司签订施工合同被罚款伍万元，处罚时间是2013年1月7日。证明九岳公司再次对杨占元以其名义订立的施工合同及杨占元的施工行为拒绝追认。 证据7，（2013）一中民终字第11731号民事判决书，对真实性没有异议。按照该判决书的记载，九岳公司在该案审理时仍主张“其虽参与了东林三期的招投标，也的确中标了，但是由于需要垫资，便没有与开发商订书面合同，法院调取的施工协议书及工程补充协议书中的公章及法人名章均为杨占元伪造”。证明九岳公司又一次对杨占元以其名义订立的施工合同及杨占元的施工行为拒绝追认。该判决书是依据表见代理制度判令九岳公司对租赁合同承担责任。这方面的质证意见同证据5。该案中九岳公司为证明与东林公司之间没有订立施工合同，也提交了涿州市住建局的处罚决定书。 证据8，（2014）昌民初字第13646号民事判决书，对真实性没有异议。该案中九岳公司未应诉，也是依据表见代理制度认定九岳公司对租赁合同承担责任。 证据9、10，催款函和ＥＭＳ详情单，对真实性有异议，东林公司没有收到过该函，ＥＭＳ上也没有收件人签字。九岳公司在2012年11月23日向涿州市公安局出具《证明》，内容为“我公司在涿市林小区建设项目，也没有东林家园项目部公章，也没有授权任何人建设该项目”。催款函与原告提交的证据5、6、7、8放在一起比较，可以发现九岳公司在民事审判中隐瞒基本的事实。 证据11，杨占元的声明，对合法性有异议。追认和拒绝追认属于形成权，二者只能选择一种进行行驶，一旦做出选择即发生法律效力。九岳公司在杨占元实际施工过程中没有进行追认，在上海、北京民事案件的审理中以及给公安机关的证明中，始终表示对杨占元伪造其印章与东林公司订立的施工合同不予认可，九岳公司上述行为表达的是拒绝追认，依据《合同法》第四十八条第一款的规定，无权代理行为对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。九岳公司早已经丧失了追认的权利。何况，杨占元以九岳公司名义与东林公司订立了《解除合同协议书》，九岳公司一旦对杨占元的行为予以追认，《解除合同协议书》对九岳公司就应发生效力，按照解除协议书中的约定，东林公司不需再另行支付工程款。《声明》中有“施工行为所产生的一切权利义务均由九岳公司承担”，这一内容是合同权利义务的概括转移，根据《合同法》第八十八条的规定，需要合同相对方即东林公司的同意，否则不发生法律效力。 证据12，会见笔录，对合法性有异议。《监狱法》第四十八条规定，罪犯在监狱服刑期间，按照规定，能够会见的只有亲属、监护人。两位律师作为九岳公司的代理人没有进入监狱会见杨占元的权利。笔录中关于律师代表九岳公司进行追认的内容，质证意见同证据11中的相关意见。律师问杨占元：“你现在承认由公司全权代表你向甲方主张款吗？”杨占元的回答是：“我同意”。如果九岳公司代表杨占元，就不能以自己的名义主张工程款。杨占元与九岳公司约定同意以九岳公司名义起诉索要工程款是不符合法律规定的，是否享有诉权应按法律规定审查确认。杨占元说解除合同后是刘洪接着把工程干完，虽然这不是事实，但也能证明解除合同后既不是九岳公司完成的施工，也不是杨占元组织的施工。解除合同后的工程与杨占元、九岳公司均无关。 证据13，设计变更单上施工单位栏没有九岳公司的印章，也没有杨占元签字，该通知单发给的是新成立的“东林印象三期项目部”。杨占元与东林公司解除施工合同后，东林公司设立项目部，刻制了“东林印象三期项目部”印章，东林公司不再接收加盖有“河北九岳建设集团有限公司东林项目部”印章的任何材料。验收报告上加盖的九岳公司东林项目部的印章，因此被东林公司拒绝接受，所以原告才从不明渠道取得原件。在按照九岳公司给涿州市公安局出具的《证明》，九岳公司不认可设立了“河北九岳建设集团有限公司东林项目部”。 证据14、15、16、17、18，对真实性、合法性、关联性均不认可。原告持有原件，说明并没有交给东林公司或被东林公司拒绝。原因也是东林公司已经另行设立项目部，此后的施工行为以“东林印象三期项目部”印章进行。这些证据均不能证明原告继续履行施工合同。 证据19，对于许双立证言，真实性不予认可。证人不出庭，东林公司就无法对证人进行发问。许双立与东林公司存在矛盾，证言不客观。在杨占元与东林公司解除施工合同后，东林公司和分包人直接形成了施工合同关系，劳务费已由东林公司支付给劳务分包单位。 证据20，四张收条合计金额是54000元，时间自2012年11月4日、5日、6日、7日这四天，是偿还施工合同解除前杨占元拖欠的工程款。解除合同后东林公司直接组织分包单位施工，又支付了数千万的工程款。如果杨占元或九岳公司继续组织了施工，应提交相应的支付材料款及工程款的证据。对该组证据中该有九岳公司项目部的《证明》的质证意见同证据14-18。对杨刚书写的证明真实性关联性不认可。 证据21，王正国收款时间是2012年11月5日，是支付解除合同前的欠款。对王正国书写的《证明》真实性不认可，其应提交杨占元或九岳与其签订的施工合同。杨占元付给李晓川和王正国款项的时间都是合同解除后不久，是分包方得知杨占元与东林公司解除合同后才立刻向杨占元索要拖欠的工程款。 证据22，对使用九岳公司项目部订立的劳务承包合同真实性没有异议，我方也提交了这份证据，证明目的是杨占元施工期间使用的是伪造的九岳公司项目部的印章，解除合同后东林公司另行刻制“东林印象三期项目部”印章用于订立合同、组织施工。这两份劳务承包合同的施工日期是2012年4月2日至2012年10月5日，在解除合同前都已经过了履行期。解除合同后东林公司与将未完工程交由杨高兴施工，没有与四川星星公司订立合同，工程款直接支付给了杨高兴。杨高兴在《证明》中说九岳公司和杨占元已经把劳务费结清，结清的只能是解除合同前杨占元拖欠的工程款，东林公司与杨占元解除施工合同后，与杨高兴形成新的合同关系，将劳务费支付给了杨高兴，在我方举证时提供票据。杨高兴的证言不符合事实，杨高兴是杨占元的侄子。星星公司与杨占元订立的劳务合同对延误工期约定了违约责任，每天罚款5000元，如果是杨高兴在继续履行与杨占元的合同，那就面临可能承担违约责任的问题。在东林公司与杨占元的施工合同中，也约定了违约金，每逾期一天按总工程款的0.3%加倍支付违约金。杨占元正是在工期严重逾期的情况下与东林公司解除的合同。 证据23，对协议书的真实性不予认可，签订时间在施工合同解除后的2012年11月7日，用的印章是伪造的九岳公司项目部印章，前面已经说过，施工合同解除后东林公司组织施工用的是“东林印象三期项目部”印章。闻子泽出具的《证明》不符合事实，应提交九岳公司付款448500元的证据，闻子泽的工程款是东林公司支付的，有票据为证。 证据24，对保证书的真实性不认可，上面写的时间2012年11月3日是虚假的。这些做出保证的人并没有书写时间，但根据杨高兴的保证内容：“10号楼10月底完成”，可以证明保证书是在2012年10月前书写的。 证据25，对这组证据来源于清欠办没有异议，在施工合同被解除前，杨占元收到东林公司支付的工程款后却不向分包人及材料商支付款项，分包商通过农民工集体讨薪的方式向杨占元要钱。涿州市政府在处理该事件过程中，向东林公司和九岳公司都做过调查，九岳公司表示没有承包东林三期工程，应由杨占元负责偿还。市政府调查东林公司后认定东林公司不存在拖欠解除合同前的工程款的情形。在这种情况下，市政府动用农民工应急准备金解决了农民工工资问题，然后由杨占元以自然人的身份书写了三张借条。东林公司与杨占元解除施工合同后直接组织施工，此期间也不存在拖欠施工方、材料商款项的情形，有支出票据为证。 证据26，（2016）冀0681民初3638号民事判决书，对真实性无异议。不过因为这个案子东林公司没有收到传票，所以无法出庭，九岳公司与杨占元也未到庭，是缺席判决的。该判决书认定的事实存在以下问题：首先，作为原告的住建局明知其在2013年1月7日因九岳公司未按中标通知书与金东林公司签订施工合同而对其进行了行政处罚，却故意不将该事实告知法院，造成法院依据委托书、中标通知书、施工合同将九岳公司认定为工程承包人。其次，因被告未到庭，法院也无法查清东林公司是否拖欠工程款以及拖欠谁的工程款，所以判令东林公司在拖欠工程款范围内承担偿还责任。对本案，九岳公司并未实际履行。在执行阶段，东林公司会把向贵院提供的证据也交到涿州法院，以证明不拖欠任何人的工程款。 证据27，对考勤表、工资表的真实性不认可，对于2012年度，以解除施工合同为分界点分为两部分。对于解除合同前的工人工资，毫无疑问应由杨占元承担付款责任。施工合同解除后项目部的所有工资及开支，都是东林公司支付的，付款时要由项目部出具加盖有“东林印象三期项目部”的收据。在解除合同后刘鸿曾经为“东林印象三期项目部”工作了一段时间，我方举证时将提供相关收据，上面有刘鸿签名，加盖的是“东林印象三期项目部”印章。 证据28，对鉴定报告的真实性、合法性、关联性均有异议。保定市中盛信达工程造价咨询有限责任公司鉴定资质不合格。该公司只具有乙级资质证书，依据住建部颁发的《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款的规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”。鉴定依据的施工图纸错误，设计单位为中铁设计院有限公司，图纸不是从设计单位调取的，而是在涿州从一个所谓“宋智筠”的个人处调取。设计单位没有这一工作人员。鉴定过程中未进行现场勘察。 第三人对上述证据质证称，第11项杨占元的说明中拖欠数额6000余万元过低，对其他证据认可。 被告提交如下证据： 第一组证据，建筑工程施工合同及工程补充协议（复印件）。内容：1、合同约定的施工范围为7#、8#、9#、10#楼及地下室、人防工程施工图纸所含项目，施工图内的土建、水、卫、暖、通、电气、消防等全部工程内容（协议书第一条、第二条）。2、工程工期自2011年4月15日至2012年10月31日，主体结构于2011年11月30日前完成，2012年10月31日前竣工验收（协议书第三条、专用条款13.1），逾期发包方有权拒付工程款，并赔偿给甲方造成的损失（专用条款13.1）；每逾期一天，向发包人支付合同价款0.3%的违约金，如超过该限额承包人仍未完成工作，发包人有权加倍或安排他人完成，费用由承包人承担（专用条款35.2）。3、付款方式为主体完成到第五层付600万，到十层付款2000万元，主体封顶经验收合格付3200万元，二次结构完成付3200万元，留5%作为质保金。证明目的：1、建筑工程施工合同及工程补充协议上九岳公司的印章是杨占元伪造的，九岳公司不具有合同相对人的身份。2、按照工程补充协议约定，主体封顶付款5800万元，二次结构完成付款在付款3200万元。杨占元在2012年10月15日一次结构（主体结构）仍未完成，严重延误工期。东林公司按约定超额支付了工程款（见第十二组证据）。 第二组证据，（2013）定刑初字第38号刑事判决书、（2014）高刑初字第1123号刑事判决书、（2014）涿刑初字第218号刑事判决书（复印件，加盖法院印章）。证明：杨占元于2013年1月19日被定兴县公安局刑事拘留，自2013年1月19日至2013年8月18日、2014年1月17日至2014年6月16日、2014年7月24日至2015年7月14日服刑。九岳公司是杨占元伪造印章的报案人。杨占元被羁押及服刑期间不可能继续组织施工。九岳公司的报案行为表明对杨占元刻制九岳公司印章并订立实施合同的行为不予追认。如果九岳公司当初予以追认，意味着杨占元刻制印章不属于伪造、私刻，无需承担刑事责任。 第三组证据，解除合同协议书（原件），证明：杨占元是因延误工期且无能力继续施工，主动与金东林公司解除了施工合同。双方核实，对于因工程施工、生活建设、工程变更、工期延误、违约补偿等各种费用，金东林公司不需要另行支付乙方工程款，对此杨占元无任何异议，不再提出其他费用要求。依据施工合同约定，工期延误一天，按总工程款的0.3%加倍支付违约金，每日的违约金数额为780287元，计算到解除合同时应付违约金249692100元。即使按照合同法解释二第二十九条的规定予以降低，数额也是巨大的。 第四组证据，（2013）沪一中民四（商）终字第467号民事判决书、（2013）一中民终字第11731号民事判决书（复印件，源于被告）。证明：1、九岳公司上诉称对：“对于杨占元向涿州市住建局备案的施工合同并不知情”，表明九岳对杨占元与金东林公司订立的施工合同不予追认（判决书第五页第6、7行）；2、九岳公司中标后无故弃标，受到涿州市住建局行政处罚（该判决书第6页最后一段）。九岳公司在诉讼中仍向法院表示对杨占元与金东林公司订立施工合同不予追认。 第五组证据，九岳公司向公安机关出具的《证明》一份（复印件加盖公安印章），内容为“我公司在涿州市林小区建设项目，也没有东林家园项目部公章，也没有授权任何人建设该项目”。出具时间为2012年11月23日。证明九岳公司表明对无权代理人杨占元与金东林公司签订合同、进行施工的行为均拒绝追认，公安机关采信该证据追究了杨占元的刑事责任。 第六组证据，涿州市东林小区三期二次结构装修工程劳务承包合同（原件），甲方为河北九岳建设集团有限公司，使用“河北九岳建设集团有限公司东林项目部”的印章，乙方四川星星建筑劳务有限公司，工期2012年4月2日至2012年10月5日。证明：解除合同前杨占元以“河北九岳建设集团有限公司东林项目部”的印章对外订立合同。 第七组证据，涿州市东林三期工程7#8#商业楼扩大劳务合同（原件），甲方河北九岳建设集团有限公司，使用“河北九岳建设集团有限公司东林项目部”的印章，乙方四川松兴源建筑劳务有限公司，工期2012年8月5日至2012年10月20日。证明目的同证据六。 第八组证据，均为原件，本组证据的证明目的是：金东林公司与杨占元解除合同后，金东林公司另行成立“东林印象三期项目部”，并刻制“东林印象三期项目部”印章，重新对外订立合同时用该印章，合同解除后由金东林公司自行组织分包单位进行施工。其中：1、协议书（刘洪涛），甲方东林印象三期项目部，乙方刘洪涛，施工内容：东林三期9#、10#住宅楼的不锈钢栏杆及外墙百叶装饰安装。订立时间：2013年1月10日。2、协议书（刘洪涛），甲方东林印象三期项目部，乙方刘洪涛，施工内容：东林三期7#、8#商业的不锈钢楼梯杆制作安装。订立时间2013年3月22日。3、施工协议书（杨克）甲方东林印象三期项目部，乙方杨克，工期2013年4月5日至2013年6月30日。施工内容：10#楼所剩余水电工程.4、协议书（赵加庆），甲方东林印象三期项目部，乙方赵加庆，于2013年4月28日订立，施工内容：东林三期车库阳光棚制作安装工程。5、协议书（赵加庆），甲方东林印象三期项目部，乙方赵加庆，于2013年5月16日订立，施工内容：东林三期7#、8#住宅楼的地下室防护网制作安装。6、协议书（汤瑛），甲方东林印象三期项目部，乙方汤瑛，工期2013年4月14日至2013年4月27日，施工内容：人防车库地下室砼地面、压光、坡道做防滑带。7、协议书（韩成），甲方东林印象三期项目部，乙方韩成，于2013年4月24日订立，施工内容：东林三期7#-10#住宅楼的不锈钢栏杆及爬梯安装。8、协议书（刘立春），甲方东林印象三期项目部，乙方刘立春粉刷工程队，工期2013年3月15日至2013年4月30日，施工内容：7#土建工程所剩部分。9、施工协议书（秦朝珍），甲方东林印象三期项目部，乙方秦朝珍,工期2013年3月2日至2013年4月26日，8#楼及独立商业首层二层地面工程。10、施工协议书（胡建杰），甲方东林印象三期项目部，乙方胡建杰,工期2013年3月23日至2013年5月30日，8#楼及商业所剩余水电工程。11、施工协议书（周建军），甲方东林印象三期项目部，乙方周建军,订立于2013年5月15日，7#、8#住宅楼的室外台阶散水及砼路面工程。12、施工协议书（周建军），甲方东林印象三期项目部，乙方周建军土建施工队,工期2013年3月12日至2013年4月28日，7#住宅楼所剩余土建工程。13、施工协议书（杨树成），甲方东林印象三期项目部，乙方杨树成,工期2013年3月26日至2013年4月26日，8#-10#住宅楼的电梯隔音墙工程。14、补充协议（杨树成），甲方东林印象三期项目部，乙方杨树成,2013年4月16日7#、8#、10#楼通风井堵石膏板和室内电梯防护。15、施工协议书（马超），甲方东林印象三期项目部，乙方马超,定力于2013年3月3日，9#楼所剩余水电工程。16、加工定做合同（潘天福），甲方东林印象三期项目部，乙方潘天福，2013年4月24日定作安装非标门、防盗门。17、工业品买卖合同，甲方东林印象三期项目部，乙方涿州市广全建筑装饰材料城，工期2013年1月5日至2013年2月28日，购买乙级防火门、楼宇对讲。 第九组证据，本组证据均为原件，证明目的：金东林公司与杨占元解除合同后，部分施工、采购合同直接以金东林公司名义与分包单位、供货单位订立合同，证明合同解除后由金东林公司自行组织施工。1、劳务施工协议书（赵磊）甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方赵磊施工队，工期2013年9月10日至2013年11月10日，东林三期人防车库二次结构装修工程。2、协议书（项城第三分公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方河南项城防潮公司第三工程公司，工期2013年9月5日至2013年9月20日，车库防水漏点工程。3、劳务施工协议书（铭丰公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方衡水铭丰人防设备有限公司，东林小区人防通风工程，2014年6月4日订立合同。4、高压供用电合同（供电公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方国网河北涿州市供电有限责任公司，2013年9月22日订立。5、工程协议书（瑞通公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方河北凯瑞通电力工程设计有限公司涿州分公司，2013年7月2日订立。6、管道供气开发合同（燃气公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方涿州滨海燃气有限公司，2012年7月20日订立，施工内容为铺设管道等。7、建筑消防设施消防安全检测合同，甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方沧州安信消防检测有限公司，建筑消防设施检测、消防安全检测。2013年4月28日订立。8、化粪池购货安装合同（峰如公司）两份，甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方廊坊市峰如兴水泥构件有限公司，2012年12月17日、2013年5月16日订立，化粪池、蓄水池安装、防水。9、消防工程施工合同书合同，甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方河北仁安消防安全工程有限公司汇丰分公司，工期2013年4月10日至2013年5月1日，施工内容为7#、8#楼消防工程。10、消防工程施工合同书合同，甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方河北九华消防工程有限公司，工期2013年4月11日至2013年5月31日，9#、10#楼消防工程。11、消防工程施工合同书合同甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方河北九华消防工程有限公司，工期2013年11月11日至2013年12月31日，地下车库及消防报警外网消防工程。12、防火门定做合同，甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方任丘市新日门业有限公司，工期2014年3月10日至2014年3月21日，钢质复合甲级防火卷帘。上述只是合同解除后东林公司另行组织施工订立的一部分合同。 第十组证据，均为原件，本组证据证明目的：金东林公司与杨占元与解除合同后，采购合同直接以金东林公司名义与供货单位订立合同，证明合同解除后由金东林公司自行组织施工。1、PE管购销合同（荣安公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方涿州市荣安管业有限公司，2013年订立，购买管件。2、PE管购销合同（荣安公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方涿州市荣安管业有限公司，2014年6月3日订立，购买管件。3、供货协议书（冀京鸿雁电器厂），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方固安县宏升电器有限公司冀京鸿雁电器厂，2013年4月24日订立，购买电源开关。4、电梯购销合同（宏宇星公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方北京市宏宇星工贸有限公司，2012年10月13日订立，购买电梯。5、电扶梯产品安装合同（稳达公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方北京稳达峰电梯安装有限公司，2013年4月23日订立，电梯安装。6、360度（系统防水）销售合同，甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方涿州市腾达金源物资经销处，购买360度（系统防水），2012年11月19日订立。7、采购合同（龙岗天海线缆公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方河北龙岗天海线缆有限公司，2013年4月1日订立，采购电线、电缆。8、产品买卖合同（林洋公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方江苏林洋电子股份有限公司，2013年7月23日订立，购买单相智能表、集中器。9、工业品买卖合同（星光公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方江苏星光发电设备有限公司，2013年8月27日订立，购买柴油发电机组。10、测绘合同（天海公司），甲方涿州市金东林房地产开发有限公司，乙方江涿州市天海测绘工程有限公司，2014年4月日东林家园小区三期竣工测绘。 第十一组证据，消防工程施工合同（原件），杨占元使用伪造的九岳公司印章订立7#、8#号楼消防工程施工合同，工程价款2034350元。金东林公司另行与河北仁安消防安全工程有限公司订立的7#、8#楼消防工程，价款为175万元，证明金东林公司自行组织施工过程中，节约了工程费，所以不能以原施工合同约定的标准计算工程款或作为工程款鉴定依据。 第十二组证据，第三人杨占元向法庭提交的领取工程款的记录表一页及杨占元书写的收据2张（书写时间分别为2012年12月14日、2013年1月17日）。证明杨占元认可收到的工程款数额为77377055元，表中遗漏了收条中的两笔，一笔30万元，一笔220万元，杨占元收到的工程款数额合计为79877055元。在合同解除时，工程主体尚未完工，金东林公司的付款数额远远超过了补充协议约定的主体结构完成付款5800万元的约定。 第十三组证据，涿州市公安局调取证据清单、调取证据通知书（原件），证明部分付款票据原件在涿州市公安局，无法提供原件。 第十四组证据，解除合同后对付工程款、材料款的收据（原件），共计279笔付款（见附表），合计金额48287157.05元。与杨占元领取的工程款相加合计128164212.05元。与施工合同约定的工程总价款130047969元相差1883756元。节约工程款的原因一是东林公司自行组织施工期间，公司人员包括财务人员兼职为项目部工作，这方面的费用由东林公司承担，未计入施工支出；二是采购物资及支付劳务费没有要求收款方提供正式发票，从而在价格上得到优惠，三是发包时通过谈判降低了工程款数额，这一点在第十一组证据中可以得到证明。按2012年建筑业综合税率5.89%计算，施工单位应当负担的税款以1.3亿元计算应为765.7万元。 第十五组证据，涿州市公安局《询问笔录》（复印件，原件在公安局）一份，证明东林家园的三期的设计单位中铁工程设计院有限公司在涿州市没有设立办事机构，该公司也没有名叫宋智筠的工作人员（已经申请法院调取原件）。证明2016年1月21日本案原审法官在涿州市向宋智筠调取的所谓施工图不具有证据“三性”。由此做出的工程造价鉴定结论不能作为证据采信。 原告质证称，一、合同类： 第1个合同：四川星星建筑劳务有限公司与河北九岳建设集团有限公司之间的合同。真实性认可，关联性不予认可； 第2、3个合同：甲方未签字盖章，真实性、合法性、关联性均不认可； 第4、5、6个合同：关联性不予认可，该合同甲方为东林印象三期项目部； 第7个合同：工程量和工程造价（一次性报价35万）不符； 第8个合同：关联性不予认可，合同内容不能显示和涉案工程有关； 第9个合同：关联性不予认可，甲方为涿州东林印象三期项目部； 第10个合同：关联性不予认可，合同内容不能显示出和涉案工程有关； 第11个合同：关联性不予认可，甲方为涿州东林印象三期项目部； 第12个合同：关联性不予认可，甲方为涿州东林印象三期项目部； 第13、14、15、16、17、18个合同：关联性不予认可，甲方为涿州东林印象三期项目部； 第19、20、21、22、23个合同：关联性不予认可高压供用电不在原告方的承包范围； 第24个合同：关联性不予认可，不能确认合同所涉工程是否是涉案工程； 第25、26个合同:关联性不予认可，工程名称为东林小区9#10#楼消防工程； 第27个合同：关联性不予认可，甲方为东林印象三期项目部且不能确认合同所涉工程是否是涉案工程； 第28个合同：关联性不予认可，不能确认合同所涉工程是否是涉案工程； 第29、30、31、32个合同：关联性不予认可，不能确认合同所涉交易商品和涉案工程相关； 第33、34个合同：关联性不予认可，所涉工程不属于原告的承包范围； 第35个合同：关联性不予认可，甲方为东林印象三期项目部且不能确认合同所涉工程是否是涉案工程； 第36、37个合同：关联性不予认可，不能确认合同所涉交易商品和涉案工程相关； 第38个合同：关联性不予认可，不在原告的承包范围内（购买发电机）。 二、对账单、收条： 涿州东林公司67330000元对账单后附的全是收据且部分收据无收款人签字或盖章，因此对其真实性、合法性、关联性均不认可，盖有九岳公司公章的只有三张收据，数额分别为100万、500万、25万，数百万的款项没有正式支付凭证，难道全是现金，对其真实性提出异议； 工程款收条：项目全是“金东林”、“东林三期”、“金东林房地产开发有限公司”或直接为工程款，不能辨识是不是涉案工程，因为原告只是承包了被告东林三期工程的个别楼盘，因此关联性不予认可； 材料类收条：只是工程的通用类商品，不能辨识是不是和涉案工程所使用，关联性不予认可； 另外：还把付款方为金东林公司的文具、监理费等也列入，关联性更难予以认可。 三、解除协议： 真实性、合法性均不予认可。 第三人质证称，对2013年1月19日被采取强制措施前，对被告的质证同原告的质证意见，对2013年1月19日被采取强制措施后，被告所提供的证据，因为不了解情况，暂不发表意见。但对被告提交的解除合同协议书，第一，第三人与被告签订的解除协议书属于无权代理行为，第三人没有解除权；第二，该协议书里列明的结算情况第三人不认可；第三，签订解除合同协议书的背景是当时是被告的严总找到第三人对建筑合同进行说明，第三人签字的时候并没有仔细阅读合同协议书，就协议书内容没有充分了解，只是为了规避原告在第三人履行代理权限中给原告造成不当后果，也是经被告强烈要求的，不是第三人真实意思表示。被告应当在现有证据上提交给付工程款的相关证据。 第三人提供如下证据：工程款明细两张、工程款记录一张。证明甲方给付九岳的款项。只认可加盖项目部及杨占元签章的部分，对被告方给付的款项进行说明，对原告诉讼中涉及的被告未结算部分不认可的解释说明。甲方给付我方工程款300万元。开始说的给车，但实际没有履行，给付工程款数额的举证应由被告承担。 原告质证称，不知具体情况，无法提出异议。 被告质证称，对于第三人提交的工程款记录表上载明收到77377055元（41笔）真实性无异议，是东林公司实际支付的，该表中遗漏了2012年12月14日、2013年1月17日两笔给付合计250万元，对明细表中所列收款方式不认可。 根据原告、被告、第三人举证质证，本院确认以下事实：原告河北九岳建设集团有限公司于2011年3月22日委托杨占元代理其办理涿州市金东林房地产开发有限公司投标事宜，并于2011年4月14日取得《涿州市建设工程中标通知书》，确定就东林家园三期住宅楼工程原告中标，工程中标价人民币130047969元。后原告并未与被告实际签订建设施工合同。在原告不知情的情况下，杨占元私刻原告的印章并以原告名义分别于2011年4月15日、19日与被告签订了《建设工程施工合同》和《工程补充协议书》，约定施工内容为东林家园三期7、8、9、10#楼及地下室、人防施工图所含内容（电梯、打桩除外）。该《建设工程施工合同》已到政府行政部门履行了备案手续。此后杨占元以原告名义组织施工人员进入“东林家园三期”项目现场开始施工工作。2012年10月15日杨占元代表九岳公司与被告签订《解除合同协议书》，约定：解除双方签订的《建设工程施工合同》和《工程补充协议书》，甲方不再另行支付乙方工程建设款，乙方不再提出其他费用要求，乙方应于3日内退出工程现场并移交甲方所提供的工具及生活用品等，不得以任何理由滞留。原告称杨占元并未撤场，实际仍在履行原施工合同、继续组织施工队伍施工直至完成全部工程。被告对此不予认可，主张解除协议签订后的施工是由被告自行组织的，与杨占元无关。对于各自主张，双方均提供了有关证据予以证实。原告主张已付款6733万元，其中解除协议签订后的2012年11月1日给付30万元。被告对已付款数额不予认可，称解除协议签订之前已经付清，签订协议之后由于杨占元未组织施工，所以实际支付工程款数额与本案无关。原一审审理过程中，经原告申请，本院委托保定市中盛信达工程造价咨询有限责任公司对2012年10月15日之后的施工工程进行了工程造价鉴定。其中7#楼造价鉴定为14541688.76元，8#楼为14584823.13元，9#楼及地下人防工程鉴定结论为12928201.69元，10#楼为17916542.55元，东林小区二期后期收尾工程为5170.5元，东林小区四期（围墙工程）90124.59元。原告对此鉴定结论予以认可。被告拒绝发表质证意见。 另查明，杨占元认可其私刻原告的公章与被告签订施工合同，并以原告的名义组织施工的事实。现原告自愿对杨占元的无权代理行为进行追认，杨占元亦同意其以九岳公司名义签订的《建设工程施工合同》及《工程补充协议书》以及其后的施工行为所产生的一切权利义务均由九岳公司承担。同意原告以施工单位的名义起诉金东林公司，追索工程欠款。 本院认为，关于原告是否本案的适格主体问题。本案中，杨占元代理原告参与投标涉案工程，并以原告名义中标，后原告因不同意垫资施工未与被告签订施工合同，之后，杨占元私刻原告印章与被告签订施工合同及补充协议，并以原告名义组织施工。上述事实清楚，双方均无争议。杨占元代理原告进行投标并最终中标的行为系原告授权所为，具有合法性。杨占元私刻原告印章的行为已经被生效裁判文书确认为刑事犯罪，其本人亦受到刑事处罚，但不能因为其私刻公章涉及犯罪，就认为其后组织实施的施工行为就是犯罪行为，原被告双方及相关生效裁判文书并未证实其组织的施工行为存在犯罪事实。鉴于涉案工程双方均认可已经完工且被告已经交付业主使用，因此，杨占元有权请求给付尚欠工程款。杨占元将主张工程款的权利转让给被告,该转让行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，原告向被告主张工程欠款具有事实依据，其诉讼主体资格适格。被告主张由于原告未实际施工，因此，其主体资格不适格的抗辩主张理据不足，本院不予支持。 关于《解除合同协议书》签订后，由谁组织后续工程施工问题。2012年10月15日杨占元与被告签订解除协议，对已完工程进行确认，并解除双方之间的施工合同及补充协议，《解除合同协议书》约定：杨占元于协议签订后三日内撤场，不得滞留。原告对此协议予以否认，称杨占元并未撤场，而是继续履行原来的施工合同以及和各施工队签订的合同，直至工程完工。杨占元亦称其本人或其雇佣的刘洪一直在履行原施工合同、组织施工，并未撤场。原告对其主张提交《设计变更通知单》、《验收报告》、《工作联系单》、《东林小区7#8#楼隔墙板面积》等证据予以证实。被告对杨占元继续施工的事实不予认可，并提供证据证实解除协议签订后由其组织施工。综合双方的举证质证情况可以看出，原告提供的证据均发生于《解除合同协议书》签订之后，结合原告提供的证人证言及涿州市清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室的拖欠工资发放手续等证据，能够证实虽然双方签订了《解除合同协议书》，但杨占元并未按照解除协议约定撤场，本院认为杨占元在解除协议签订后又继续组织施工更符合客观事实。 关于被告尚欠工程款的数额问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告给付工程欠款，其应当对欠款数额承担举证责任。原一审审理中，鉴定机构依据《解除合同协议书》中约定的已完成工程比例计算解除协议后的工程款数额，该鉴定方法并不能准确反映后期施工内容和工程款数额。况且双方对前期工程款是否结清、后期由谁施工及给付工程款等问题还存在较大争议，因此，原一审中，鉴定机构仅对解除协议后的工程量进行鉴定并扣除解除协议后的已付款来计算工程欠款的数额理据不足。本次审理过程中，本院向原告释明，鉴于双方均不认可《解除合同协议书》中约定的已完成工程量比例且不能区分解除协议前和解除协议后被告已付款情况，原告可对全部工程进行造价鉴定，并指定原告于庭审结束后七日内向本院提交是否对全部工程进行鉴定的书面意见。原告在本院指定的期限内提交书面意见，明确表示不同意对全部工程进行鉴定。根据“谁主张，谁举证”的原则，由于原告不同意对全部工程进行鉴定，致使对本案争议事实无法通过鉴定结论予以认定，原告应对此承担举证不能的法律后果。 综上所述，河北九岳建设集团有限公司要求涿州市金东林房地产开发有限公司给付工程款及利息的诉讼请求证据不足，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告河北九岳建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费380872元，鉴定费454400元，保全费5000元，均由原告河北九岳建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 刘 娟 审判员 张晓清 审判员 王明生 二〇一八年十月八日 书记员 何 军