山东省济南市历城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）鲁0112刑初780号 公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。 被告人**，女，1982年5月28日出生于山东省鄄城县，汉族，大专文化，无业，户籍地山东省鄄城县，现住济南市历城区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于济南市看守所。 辩护人陈晓燕，山东国曜律师事务所律师。 济南市历城区人民检察院以济历城检公刑诉[2017]809号起诉书指控被告人**犯生产、销售假药罪一案，于2017年12月5日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，并依法组成合议庭于2018年3月1日公开开庭进行了审理。济南市历城区人民检察院指派检察员侯方超出庭支持公诉，被告人**及其辩护人陈晓燕均到庭参加诉讼。本案审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，分别于2018年3月5日、2018年7月4日建议对本案延期审理，2018年4月4日、2018年8月4日本院根据公诉机关提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。 济南市历城区人民检察院指控： 2014年至2016年期间，被告人**在未依法取得批准的情况下，在其租住的济南市历城区某小区某室，利用压面机等工具，将各种中药组方制成中药丸剂，并对外宣称具有治感冒、调理肠胃、补气血、排毒等功效，从而向王某、和某、高某等24人销售该中药丸剂，销售总金额222876元。2016年12月29日，济南市食品药品监督管理局执法人员在被告人**的租住处查获大量的中药饮片和中药丸，共计416.367公斤。经济南市食品药品监督管理局认定，被告人**生产、销售的中药丸应按假药论处。2017年5月15日，经公安民警电话通知，被告人**主动到公安机关接受调查。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人的供述、鉴定意见、现场勘查笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人**的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十二条的规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。 被告人**对公诉机关的指控提出以下辩解：其认为公诉机关指控的销售金额过高，其自王某处收到现金为1300元，而非3100元，其未收到和某支付的现金，其未收到李某支付的现金8500元，其收到徐某4300元，但其中1000元为药款，其他均经徐某同意为他做佛事了。 被告人**的辩护人提出以下辩护意见：被告人**构成自首，系初犯、无前科，其主观恶性较小，且生产、销售涉案产品没有造成严重后果;起诉书指控销售数额过高，王某现金消费金额为1300元，药膏、药油的数额不应计算在内。和某消费金额不属实。康某自述曾退回款项4650元。被告人未收到李某9299元现金。徐某所支付款项中仅1000元系涉案产品的款项。 经审理查明： 2015年底及2016年，被告人**在其租住的济南市历城区某小区某室，将各种中药磨成粉末并组方，后利用面条机等工具压成条状，制成小块，经晾晒后制成中药丸剂。其将所制药丸分别编成1至13号药丸，对外宣称所制中药丸剂具有治感冒、调理肠胃、补气血、排毒等功效。被告人**先后在历城区某小区其租住房屋内、天津王某家中或通过其所建立的“法XX斋”微信群给王某、高某、梁某等23人看病诊断并销售其自制药丸，销售金额共计180573元。2016年12月29日，济南市食品药品监督管理局执法人员在被告人**的租住处查获中药饮片和中药丸共计416.367公斤。 另查明，济南市食品药品监督管理局出具济食药监稽[20XX]XX号文件认为，经该局研究并向山东省食品药品监督管理局请示，认定涉案中药丸符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条药品的定义，**在无生产、经营资质的情况下生产、销售中药丸符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”情形，应按假药论处。 2017年5月15日，被告人**经公安机关电话传唤到案，并如实供述犯罪事实。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 户籍证明证实，被告人**案发时已达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。 抓获经过证实，公安机关接济南市食品药品监督管理局移送**涉嫌生产销售假药一案，于2017年5月12日受理立案后，电话通知**到案，**对其销售假药的行为供认不讳。 济南市食品药品监督管理局济食药监办[20XX]XX号文件、山东省食品药品监督管理局鲁食药监法函[20XX]XX号文件证明，济南市食品药品监督管理局于2017年3月22日就本案中自**处所查药品是否能认定为假药的问题向山东省食品药品监督管理局请示称，市食药监局认为涉案中药丸配方中使用的虽然为药食同源或可用于保健食品的物品，但是所用物品本质还是中药，只是可用于食品或者保健食品，经组方后制成的中药丸剂不应再具有药食同源的属性。并且**用这些药丸给患者治病，**的询问笔录中也确认中药丸有治感冒、调理脾胃、治骨头等功效，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条药品的定义，按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”，涉案药丸应当按假药论处。山东省食品药品监督管理局于2017年4月5日出具复函，复函载明：经研究，同意你局意见。 济南市食品药品监督管理局关于**生产、销售的中药丸认定意见及济食药监稽[201X]XX号文件证明，济南市食品药品监督管理局分别于2017年4月10日及4月21日出具上述意见及文件，认为涉案中药丸符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条药品的定义，**在无生产、经营资质的情况下生产、销售的中药丸符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”情形，应按假药论处。 现场勘验检查笔录证明，案发现场位于济南市历城区某小区某室。 公安机关自**住处搜出的记录本中提取的书面材料一宗、**自行书写的书面材料一份证实，该记录本中提取的材料中记载了专治心脏、补气血等各种病症的配方所需各种中药名称、重量、制作方法等；**自书材料中记载了1至12号丸剂的中药成分名称。 现场检查笔录、扣押决定书、（查封）物品清单、公安机关出具的办案说明证实，2016年12月29日，济南市食品药品监督管理局对**位于济南市某小区某室进行现场检查，对室内存放的中药饮片及完整包装的棕色丸状物体共计416.367公斤进行扣押。上述物品现保管于济南市食品药品监督管理局稽查支队仓库内。 被害人王某的陈述、辨认笔录、微信转账截图8份、户名为**的中国光大银行的交易明细证实，王某自2016年5月份通过微信群认识了**（微信名“XX斋”），**称她家为世代中医，使用祖传的方子制作药丸，**经常在朋友圈发一些经她治疗痊愈的病例。6月10号左右，王某带其儿子来到**位于历城区XX号楼X单元X室的“法XX斋工作室”。**为王某把脉后称王某“气虚、淤堵、经络不通”，**为其“艾灸、针灸”后，又给其开了大补气血药丸、补肾药丸、排毒养颜药丸各一袋。**给其儿子把脉后称其儿子“脾湿的厉害”，又开了排毒养颜药丸、大补气血药丸、补肾药丸各一袋，上述药丸花费共计3100元左右。后王某将其朋友拉进了**建立的“法XX斋养生群”里，**在群中讲一些养生知识，顺便卖药油和药丸。2016年8月20日左右，王某与赵某来到**“法XX斋工作室”，**先为其把脉后开药，其大约花费3000元。2016年10月7日，**来天津住在王某家。因为**在微信上宣传要来天津，所以很多人来其家中找**看病，**在其家住了6天，一共为89个人看病，王某给每个人记载了档案。10月13日其送**回济南，**又给其价值18000元左右的药。其于10月15日通过银行转账向**中国光大银行账户转款18600元，以微信转账方式向**支付10849元。 被害人梁某的陈述、辨认笔录及梁某招商银行转账记录证实，梁某经王某介绍认识**，**在网上自称“中药世家”并推荐自己生产的“药丸”可以治疗疾病。2016年10月份，**来到天津住王某家，梁某去找**为其诊治,**给其开了价值2900元的“药丸”，梁某通过银行转账方式支付给**上述药款。 被害人王某1、高某的陈述、辨认笔录及微信转账记录截图证实，王某1、高某通过微信群认识了**，**自称是“中药世家”，并向其推荐自己生产的药丸可以治疗疾病。2016年9月份王某1通过微信聊天方式向**咨询其女婿皮肤病的事，**称吃她的药就能治好，王某1自**处购买了2100元的药丸。高某向**咨询其女儿病情，**给其开了六包药丸、一贴膏药和二瓶药油，共计4749元。2016年10月11日，其得知**来到天津住王某家，其对象及婆婆一起去找**看病，**对二人诊治后开了10200元的“药丸”。上述款项中现金支付8200元，其他款项系微信转账支付。经辨认，在王某家中给其诊疗把脉并向其销售药丸的是被告人**。 被害人肖某、李某1、康某、赵某1的陈述、辨认笔录、支付宝转账记录截图及**的光大银行银行卡对账单证实，肖某、李某1、康某、赵某1通过微信认识**，**自称“中医世家”，在网上给人看病并推荐自己生产的药丸。2016年10月份，上述人员听说**来到天津住王某家，肖某和其妹妹、李某1带其女儿、康某及其母亲、赵某1及其对象去王某家找**。**为肖某和其妹妹进行诊断开了5300元的药丸，二人通过支付宝转账给**5300元；给李某1的女儿开了2900元的药丸及299元的药油，李某1通过支付宝转账给**3199元；给康某及其母亲开了7550元的药丸，康某通过支付宝转账给**7550元；给赵某1二人开了4900元的药丸，赵某1通过支付宝转账给**。经辨认，在王某家中给其诊疗把脉并向其销售药丸的是被告人**。 被害人徐某的陈述、辨认笔录及自**处调取的诊断记录证实，徐某与**系经朋友介绍相识，其听说**会调理身体。2015年12月份，徐某及其对象二人到某找**看病，**给徐某对象把脉，并听徐某描述病症后，给二人开了4300元的药丸，其以现金形式支付该款项。经辨认，向其销售药丸的是被告人**。诊断记录中载明有：菊花、银杏叶、百合等名称及数量。 被害人李某2的陈述、辨认笔录及李某2提交的微信转账截图证实，2016年7、8月份，其通过王某认识了名为“XX斋”的微信好友并被拉入群聊。该群主在群里推荐她的药油、药丸等，还说自己是“中医世家”。后来其得知群主叫**。2016年10月份**来到天津王某家中，其带着其母亲王某2一起去看病，**给其母亲看病后开了三种药，共计三包，其于2016年10月15日通过微信转账支付给**2900元。经辨认，在王某家中给其诊疗把脉并向其销售药丸的是被告人**。 被害人苏某、谢某、李某3的陈述、辨认笔录及招商银行、兴业银行汇款对账单、微信转账截图证实，2016年夏天，该三人通过朋友推荐加了一个微信群，后来知道群主真实名字叫**，**自称“中医世家”，并在群里推荐药油、药丸等。后来在微信群看到**来天津住在王某家里给大家看病的信息，苏某及其对象张某、谢某、李某3及其父亲来到天津市塘沽区王某家中。**给苏某及其对象、苏某的母亲和姥姥、谢某、李某3及李某3的父亲看病。**给苏某等四人开了33850元的药丸，苏某通过银行转账的方式向**支付33850元；给谢某开了3900元的药丸，谢某向**支付了1000元现金又通过银行转账的方式支付2900元；给李某3及其父亲开了5969元的药丸，李某3通过微信转账的方式向**支付了2969元又通过银行转账的方式支付3000元。经辨认，在王某家中诊疗把脉并销售药丸的系被告人**。 被害人佟某的陈述及辨认笔录证实，其和王某是同事,2016年10月份左右，王某给其打电话说有个大夫在她家其可以去看病，其当时就过去了，其看到有10来个患者在等**看病，**给其诊脉后给其开了两包“调理脾胃”、两包“大补气血”、两包“滋阴养血”的药丸，药费一共是4500元。其去银行取现金后给的**。经其辨认，给其诊疗把脉并向其销售药丸的是被告人**。 被害人刘某的陈述证实及辨认笔录证实，2016年7月份，其通过王某介绍进了一个微信养生群“法XX斋”。2016年7月30日其单独加了群主就是**的微信号，当时她的微信名叫“XX斋”。其让**给其对象调理一下，**让刘某拍摄她对象头部、舌头、手心手背、后背的照片发给她，**依据照片诊断给其开了1450元的药丸，其中包括胃肝胆排毒药丸1袋（650元），大补气血的药丸（800元）。后其又让**给其女儿调理，**又开了1450元的药丸，其中包括胃肝胆排毒药丸1袋（650元），大补气血的药丸（800元）。9月21日其又通过微信转账支付给**1300元，买了两袋肝胆排毒的药丸。后来**来王某家，其也过去见面了。经其辨认，通过微信向其销售假药丸的是被告人**。 被害人庄某、郑某的陈述及辨认笔录证实，2016年10月份，其到朋友王某家中，看到很多病人正在排队看病，王某介绍说，这个人法号叫“XX斋”，中医世家出身，是来给大家看病的。后其得知此人真名叫**。庄某、郑某让**给看了病，**为二人各开了2900元的药丸。该二人直接将现金支付给**。经其二人辨认，给其诊疗把脉并销售假药丸的人是被告人**。 被害人闫某、张某1、陈某的陈述及辨认笔录证实，2016年夏天，闫某、张某1、陈某经朋友介绍加入一个微信群，后得知群主真实名字叫**。**自称“中医世家”，并在群里推荐她自己生产的药油、药丸等。后来其听说**来天津住王某家里给大家看病，闫某、张某1跟其母亲、陈某跟其女儿到王某家中找**看病。**为上述人员诊断后，给闫某开了6500元的药丸，给张某1及其母亲开了9400元的药丸及2000元的膏药，给陈某及其女儿开了2450元的药丸。闫某向**支付6500元现金，张某1向**支付现金5000元，又通过自动取款机无卡存款向**的光大银行账户存款6300元，通过微信红包向**支付100元，陈某向**支付现金1400元，后又通过微信向**付款1050元。经辨认，在王某家中诊疗把脉并销售药丸的系被告人**。 被害人杨某的陈述、微信转账截图及辨认笔录证实，杨某经王某介绍加入了一个微信群，后得知群主真实名字叫**。**自称“中医世家”并在群里推荐她自己生产的药油、药丸可治疗疾病。期间杨某帮邻居买了4700元的药丸，给其女儿买了1450元的药丸，都是通过微信转账方式支付给**。后来其听说**来天津住王某家里给大家看病，其到王某家中找**给其看病。**给其开了6500元的药丸，其向**支付现金2700元，后又通过微信转账方式向**支付3800元。经辨认，在王某家中诊疗把脉并销售药丸的系被告人**。 被害人李某的陈述，微信转账截图、辨认笔录、平安银行交易详情截图证实，李某经杨某介绍加入**的微信群，微信群中常有经**治疗痊愈的病例。李某便向**咨询其对象的病情，**诊断给其开了5900元的药丸，李某通过微信转账向**支付。后来听说**来天津住王某家里给大家看病，李某到王某家中找**给其看病。**给李某开了4900元的药丸，李某让朋友帮忙通过银行转账向其支付4900元。经辨认，在王某家中诊疗把脉并销售药丸的系被告人**。 21．被害人赵某的陈述、辨认笔录、微信转账截图、银行转账记录及**的的光大银行银行卡对账单证实，赵某通过王某被拉入群聊并认识了名为“XX斋”的群主。八月份左右，王某让赵某陪其去济南找**看病。在位于历城区某的**“法XX斋工作室”内，**给其号脉又给其与王某拿的药，赵某记得是2300元的药及1贴膏药、2瓶药油，直接给**的现金。回天津后，又通过微信自**处买了1450元的药，赵某通过微信转账给**，**通过快递将药寄给赵某。2016年10月份，**来到天津住王某家，赵某带女儿去找**为其诊治，**给二人开了价值5950元的药丸及价值2500元的5贴膏药，赵某让朋友郑娟通过银行转账方式支付给**上述药款。 22.被告人**的供述证实，其自2014年开始生产、制作涉案药丸，其在居所附近的药店购买原材料，将中药磨成粉，再加入蜂蜜、淀粉和成团，用面条机将药团压成条状，再切成小块，晾晒后制成丸剂，再装入塑料桶内存放。其将药丸编为1至13号，1号、12号药丸是补肾的，2号、5号、10号药丸是大补气血的，3号、4号是调理脾胃排毒的，6号药丸是治疗感冒的，7号药丸是治骨头的，8号药丸是治疗甲状腺结节的，9号药丸是治白头的，11号药丸是补气润肺的，13号药丸是治拉肚子的。2016年5、6月份，其成立了“法XX斋”的微信群。其之前便与王某相识，便将王某加入群里，后王某把她朋友陆续加入群聊，群中有些好友向其口述病情给其发照片，其告知患者吃什么药，患者通过微信转账的方式向其付款后，其以快递的方式将药给患者寄过去。期间王某来济南找其，其给王某调配了些药丸。2016年10月份，其到天津住在王某家中，给王某身边的朋友看病，有睡眠不好的、肠胃不好的、便秘的、肾虚的，其根据不同病情开药，这些人拿药后，有些人给其现金，有些人给其微信转账。 对被告人**及其辩护人的辩解及辩护意见，本院评判如下：公诉机关指控王某向被告人**支付现金中的1800元，和某向被告人**支付药款现金28304元，李某向**支付药款中的8899元，证据不足。公诉机关指控徐某向被告人**支付4300元药款，但被告人**辩称仅1000元系涉案产品的款项，其他款项用于为徐某作佛事，且向徐某销售了花茶。根据自**处取得的徐某及其妻子的诊断记录，其中记载有：“菊花、玫瑰花、百合、山楂、银杏叶”及数量等内容。徐某也陈述**为其开了菊花、百合等让其泡水喝。故本院认定徐某向被告人**支付的涉案药品的款项为1000元。综上，本院对被告人**及其辩护人提出的上述款项数额不应计算为涉案药品销售数额的辩护意见予以采纳。被告人**辩护人提出康某曾退回款项4650元，该部分款项不应为犯罪数额的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 本院认为，被告人**违反国家药品管理法律法规，明知是假药而予以生产、销售，其行为构成生产、销售假药罪，公诉机关对本案定性及适用法律准确，本院予以支持。被告人**的辩护人关于被告人**具有自首情节，系初犯的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳，据此可依法对被告人**从轻处罚。对被告人**依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下 一、被告人**犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金四十万元; 二、扣押于济南市食品药品监督管理局的中药材、棕色药丸共计416.367公斤，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。 审 判 长  常 颖 人民陪审员  金吉明 人民陪审员  李宏波 二〇一八年十月二十六日 法官 助理  王 闯 书 记 员  刘延飞