浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6149号 上诉人（一审被告）：江西恒荣建筑工程有限公司。统一社会信用代码：913601217511039830。住所地：江西省南昌县莲谢路**。 法定代表人：揭玉玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈富强，浙江泽道律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：建德大地租赁有限公司。统一社会信用代码：913301827494788587。。住所地：浙江省建德市新安江街道黄泥墩村 法定代表人：陶芝英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邱建平，浙江贤哲律师事务所律师。 上诉人江西恒荣建筑工程有限公司（以下简称恒荣公司）为与被上诉人建德大地租赁有限公司（以下简称大地公司）租赁合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒荣公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；二、由大地公司承担二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，本案依法应当发回重审。本案应当依法中止审理，而一审法院未能予以中止。根据一审查明的事实，涉案租赁合同的实际施工人方图四因涉嫌刑事犯罪已被立案侦查，涉及犯罪事实与本案的审理具有直接的利害关系，而一审法院却认为方图四与恒荣公司系内部关系，与大地公司无关，而不予以裁定中止，显然系认识错误。方图四将涉案的钢管予以变卖，并未用于实际施工，其涉嫌的可能系合同诈骗犯罪，大地公司系受害方，侦查机关以职务侵占为由立案仅是立案的需要，一审法院简单通过侦查机关立案的罪名推定方图四涉嫌犯罪情况与本案无关联性而驳回恒荣公司的中止诉讼申请，违反法定程序。一审中，恒荣公司申请对案涉工程实际的钢管方量进行司法鉴定以明确涉案工程实际钢管用量，但一审法院未作出任何回应，剥夺恒荣公司的相关诉讼权利，违反法定程序。二、一审判决认定事实与实际不符，存在错误。一审法院认为本案的争议焦点为合同主体双方的认定、涉案钢管实际使用量的认定、大地公司主张费用的计算方式。但一审法院在认定争议的相关事实中存在错误，导致判决错误。其一，本案合同的主体双方。根据一审查明事实，从案涉《钢管、扣件租赁合同》的签订过程分析，大地公司自认当时签订租赁合同系与方图四签订，恒荣公司系事后签章，恒荣公司的签章实际上仅仅是形式上的签章，且大地公司代理人一审庭审时陈述大地公司的人员到案涉工地上去过，大地公司系明知方图四为涉案工地的实际施工人身份；从其后方图四的付款履行情况看，大地公司亦系明知方图四的实际施工人身份。从合同的履行情况分析，履行过程中，大地公司自始未与恒荣公司联系，均与方图四联系，大地公司也仅是在方图四出事情的情况下才找到恒荣公司，恒荣公司支付价款全部通过公司转账进行，而方图四支付的是现金。从付款的不同方式亦可以看出，大地公司明知系与方图四之间进行交易，且在方图四仅支付40000元款项的情况下，就将达上百万元租赁费的租赁物予以交付，恒荣公司完全有理由怀疑大地公司与方图四之间存在着恶意串通，以加重恒荣公司的义务，损害恒荣公司的合法权益。其二，涉案钢管的实际使用量。涉案钢管的数量应以实际使用量进行计算，符合权利义务相一致的基本原则。若交付的钢管根本未使用到涉案工地，则恒荣公司不需要承担相应义务。根据一审查明的事实，方图四确实存在着将钢管挪用、变卖，根本未将钢管用于工地的情况，且根据恒荣公司与案涉工程业主方纠纷案件中的司法鉴定报告，可知案涉工程需要钢管82200米、扣件50000只，该数据相对客观真实，若大地公司不认可，可以申请鉴定。而一审法院仅以即便系方图四挪用租赁钢管，亦属于恒荣公司的内部管理问题为由，不予以采纳恒荣公司的主张，显然系加重恒荣公司的义务，违反了基本的公平正义原则。其三，大地公司主张费用的计算方式。恒荣公司认为租赁物应该按照实际使用的钢管数量计算。根据计算，钢管租金为90余万元，并未达到160余万元。另外，双方约定的滞纳金不符合法律相关规定，不应支持，一审法院判决逾期违约金按月利率1%计算也偏高。合同履行过程中大地公司自身存在过错，大地公司明知方图四为实际施工人，在方图四仅支付较少租金的情况下仍大量交付租赁物，且未对出租的钢管尽到一定注意义务，因钢管数量缺少系方图四犯罪行为所导致，应由方图四个人承担责任。三、一审法院遗漏了必要的共同诉讼当事人。一审中恒荣公司申请将方图四追加为本案共同被告，因方图四与本案具有紧密的关联性，应为本案必要的共同诉讼当事人，但一审法院未予追加，属程序违法。综上，请求二审法院支持恒荣公司的上诉请求。 大地公司辩称：一、一审法院程序合法。（一）一审判决已充分阐述了驳回恒荣公司中止审理申请的理由，恒荣公司的上诉理由不能成立。（二）恒荣公司认为一审法院未予准许其司法鉴定申请属剥夺其诉讼权利，但一审判决已就大地公司提出的案涉钢管租用数量计算方式进行了充分论述。根据双方《钢管、扣件租赁合同》约定，以出库单载明数量作为出租钢管的数量，不存在鉴定的必要。（三）关于方图四是否为本案必要的共同诉讼当事人问题。方图四作为恒荣公司的受托人与大地公司签订《钢管、扣件租赁合同》，且得到恒荣公司确认，实际履行过程中，恒荣公司也已支付了已付租金540000元中的绝大部分即500000元。故方图四在本案中是案外人，追加其作为共同被告没有实际意义，一审程序合法。二、一审判决认定事实清楚。（一）关于合同主体。恒荣公司的陈述断章取义。方图四是持恒荣公司的委托书与大地公司签订《钢管、扣件租赁合同》的，恒荣公司在《钢管、扣件租赁合同》上加盖公章是对其委托方图四与大地公司答署《钢管、扣件租赁合同》的认可并对合同内容的确认。合同履行过程中，方图四确实支付过40000元现金，但并不能据此证明是方图四的个人行为。况且此后恒荣公司自2016年2月至2017年1月分四次共支付了租金500000元。故大地公司的合同相对人应为恒荣公司。（二）关于涉案钢管租赁数量。恒荣公司认为应以工地实际使用量作为计算租费的理由，无法律和事实依据，更不存在违反公平正义的原则。恒荣公司因自身管理不当造成的损失，不应由大地公司承担。（三）关于租费的计算方式。大地公司完全是根据双方《钢管、扣件租赁合同》的约定主张租费及缺失赔偿金额。一审判决认定的违约金标准月息1%，比合同中约定的标准少了三分之二，与大地公司的实际损失相比，明显偏低。至于恒荣公司认为大地公司应尽注意义务，减少方图四提取钢管的总量，这一要求大地公司作为出租方难以做到，因为大地公司根本无从知道涉案工程实际需要多少租赁物，且某一工程所需钢管数量与工地施工方法、周期长短等许多不确定因素有关。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。恒荣公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回恒荣公司的上诉请求。 大地公司向一审法院起诉请求：一、判令恒荣公司立即支付机械设备材料租金等费用3162977元，并支付未付租金1153868元自2018年1月1日起至款清之日止按月利率2%计算的违约金；二、承担大地公司支付的律师费110000元；三、诉讼费、保全费由恒荣公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月26日，大地公司与恒荣公司签订《钢管、扣件租赁合同》一份，约定恒荣公司向大地公司租用钢管等建筑设备。租赁期为一年，租赁物的单价为：钢管每吨每天2.167元（每吨250米）、扣件每只每天0.007元（每吨1000只）、加长接头每支每天0.007元（每吨1000支）。租赁物使用地点为淳安县平山新厂区。租赁物的交付地与归还地为合同履行地；租赁物的往返运输及装卸由恒荣公司自行负担，进库的装卸费双方各承担每吨12元。合同约定租赁物的毁损、丢失，均由恒荣公司负责修复或赔偿；钢管按每米14元、扣件按每只7元、套管接头按每支5元、螺杆螺帽按每套6元进行赔偿，弯钢管调直费按每支1元计算，扣件保养费按每只0.10元计算。合同约定租金每月结算一次，每月10号前付清上月租金；恒荣公司如逾期付款，每月11号开始每天按拖欠总金额的千分之一支付给大地公司滞纳金。前期租金按业主工期进度支付70%，直到工程主体结束脚手架拆完后，在2个月内全部付清所有的租金等费用。合同约定工程完工后未返还或赔偿租赁物的，视为恒荣公司仍在继续使用租赁物，合同顺延有效，在租赁物未退清、租金未付清或赔偿款未付清，尚欠租赁物的租金计息每天结算至赔偿款付清日止。合同还约定，大地公司主张权利所需的一切费用（包括诉讼费、律师费、交通费等）均由恒荣公司承担。恒荣公司指定徐益飞、方图四为租赁物的验收人和租赁费对账单的复核人。合同签订后，大地公司陆续向恒荣公司提供了租赁物：其中钢管154891.4米、扣件82916只、加长接头4135支。截至2017年1月9日，大地公司共收回恒荣公司返回的钢管91436.95米、扣件47262只、加长接头2670支；短少钢管63454.45米、扣件35654只、加长接头1465支、螺杆螺帽4488套。按照双方合同约定的赔偿款结算方式计算，损失分别为：钢管价值888362.3元、扣件价值249578元、加长接头价值7325元、螺杆螺帽价值26928元，合计1172193.3元。恒荣公司归还的钢管中有1100支弯钢管，依合同约定应支付调直费1100元。依照合同约定进行核算，至2017年12月31日恒荣公司租赁钢管等建筑周转材料的租金等费用共计1715262元。恒荣公司先后共支付大地公司租赁费540000元（其中，2014年11月7日支付了40000元、2016年2月4日支付了100000元、2016年5月25日支付了100000元、2016年10月14日支付了100000元、2017年1月25日支付了200000元），余款未付。另查明，徐文建于2016年底向浙江省淳安县公安局报案，控告方图四在雅咪咪公司厂房建设项目中侵占价值100余万元的钢管等建筑材料。淳安县公安局于2017年1月1日立案受理，至今仍在侦查中。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，大地公司与恒荣公司经协商签订的《钢管、扣件租赁合同》，出自双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。当事人应当自觉履行合同义务，否则会构成违约，应承担违约责任。当事人争议的焦点问题之一是案件是否应中止审理。恒荣公司以方图四侵占公司财产为由申请中止案件审理。法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形”。该案中，与大地公司签订案涉《钢管、扣件租赁合同》的承租人是恒荣公司。恒荣公司主张方图四是实际施工人，那也是恒荣公司与方图四之间的内部关系，与恒荣公司、大地公司之间的租赁合同关系并非同一法律关系；而且恒荣公司只控告方图四侵占恒荣公司的财产，并没有控告大地公司有损害恒荣公司利益的行为；因此，恒荣公司、大地公司之间是正常的财产租赁关系，与恒荣公司控告的方图四的侵占公司财产行为之间没有关联，故恒荣公司的中止诉讼申请，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止条件。加之，公安机关立案至今已有一年多时间，方图四尚未归案，侦查尚未终结；如果中止该案审理，对恒荣公司、大地公司双方并无益处，故法院对恒荣公司要求中止该案诉讼的请求，不予准许。当事人争议的焦点之二是大地公司出租的钢管等建筑材料是否用于恒荣公司承包施工的淳安千岛湖平山雅咪咪饮料食品有限公司（以下简称雅咪咪公司）厂房建筑工地。恒荣公司认为其从大地公司处租赁的钢管等建筑材料并未完全用于雅咪咪公司厂房建筑工地。对此，法院认为，大地公司向恒荣公司交付的钢管等建筑材料，有恒荣公司指派的徐益飞、方图四等验收人签字确认的《周转材料租用表（出库）》在案证实，恒荣公司对此亦无异议，法院予以认定。根据双方签订的《钢管、扣件租赁合同》的约定，租赁物的交付地和归还地为合同履行地，租赁物的往返运输及装卸均由恒荣公司承担，据此可以断定案涉合同的履行地是大地公司的仓库，恒荣公司在大地公司《周转材料租用表（出库）》上签字确认，意味着大地公司已经履行了租赁合同约定的交付租赁物的义务，此后的租赁物由恒荣公司管控。租赁物有无用于雅咪咪公司厂房工地与大地公司无关，即使存在方图四挪用租赁钢管的行为，也是恒荣公司内部管理的问题，不能籍此否认大地公司已经向恒荣公司交付租赁物的事实。当事人争议的焦点之三是合同约定的滞纳金是否合理。恒荣公司认为大地公司主张的滞纳金不合法、不合理，违约金过高，要求减少。双方在合同中约定：“租金每月结算一次，每月10号前付清上月租金；如乙方（指恒荣公司）逾期付款，每月11号开始每天按拖欠总金额的千分之一支付给甲方（指大地公司）滞纳金”。此处的滞纳金其实质是逾期付款违约金，大地公司、恒荣公司在案涉合同中约定违约金的行为，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定。恒荣公司提出的合同约定的滞纳金不合法的辩解，缺乏法律依据，法院不予支持。至于恒荣公司提出的违约金过高的抗辩。法院注意到日千分之一相当于月息3%，对于逾期付款损失而言的确太高。大地公司本身亦已意识到该问题，主动降低违约金计算标准，要求按照月息2%计算。就逾期付款违约金而言，解决的是逾期付款利息损失问题；一般而言逾期付款利息损失可以参照同期银行贷款利率等融资成本来确定；而且，大地公司亦未提交证据证明其因恒荣公司逾期支付租赁费的行为，导致其产生了高于同期银行贷款利息等融资成本的损失，故法院认定按照月息2%计算逾期付款违约金过分高于大地公司的实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。法院综合考虑合同的约定、逾期给大地公司造成的损失、当事人的过错、大地公司完全履行本合同的预期利益等因素，酌情确定按月息1%的标准计算逾期付款违约金。恒荣公司关于约定违约金过高要求降低的抗辩意见，一审法院予以采纳。大地公司诉讼请求中主张的尚欠租金总额为1153868元，因短少钢管、扣件、加长接头、螺杆螺帽等租赁物所受损失总额为1133605元，均低于按照大地公司、恒荣公司合同约定计价方式计算的数额，该主张属大地公司自行处分行为，并无不当，法院按照大地公司诉请的数额认定。至于大地公司主张的扣件保养费、装卸费、律师代理费赔偿请求，由于大地公司未提交证据证明其已经实际遭受该损失，故一审法院不予支持。综上，法院对大地公司的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、恒荣公司于判决生效后十日内支付大地公司租金1153868元、2017年12月底之前的逾期付款违约金238168.2元以及2018年1月1日起至判决确定给付之日止以1153868元为基数按月息1%计算的违约金。二、恒荣公司于判决生效后十日内赔偿大地公司因短少钢管、扣件、加长接头、螺杆螺帽等租赁物所受损失及调直费计1134705元。恒荣公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大地公司的其他诉讼请求。案件受理费32984元、财产保全申请费5000元，合计37984元，由恒荣公司负担29324元，其余8660元由大地公司负担。 双方当事人二审期间均未向本院提供任何证据。 本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认，并另查明：案涉项目工程为雅咪咪公司厂房建设工程，该工程由恒荣公司承包。 本院认为：从合同签章来看，案涉《钢管、扣件租赁合同》上甲方处由大地公司签章，乙方处由恒荣公司加盖印章，方图四在乙方代表人处签名。合同实际履行过程中，恒荣公司亦向大地公司支付了部分租金。恒荣公司上诉主张其仅为形式上的盖章，方图四为该合同中大地公司的合同相对人，该主张明显不能成立，本院不予支持。方图四因恒荣公司控告其在案涉厂房建设项目中侵占恒荣公司的钢管材料而被淳安县公安局于2017年1月1日立案侦查，从目前情况来看，该刑事案件涉及的是方图四与恒荣公司之间的内部关系，故本案无需因该刑事案件仍在侦查中而中止审理。案涉《钢管、扣件租赁合同》中明确约定恒荣公司指定徐益飞、方图四为租赁验收人，故关于租赁物的数量，可依签收凭证进行认定。恒荣公司无依据证明大地公司与方图四之间存在恶意串通行为，故方图四是否将从大地公司租赁的钢管材料实际用于案涉工地，与大地公司无关，本案中并无对案涉工程实际钢管用量进行司法鉴定的必要，一审法院未准许恒荣公司司法鉴定申请并无不当。恒荣公司关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。其二审中就此再次申请司法鉴定，本院不予准许。恒荣公司关于一审法院就合同主体、租赁物数量以及根据租赁物数量计算出的租金、租赁物短缺赔偿等费用金额的认定与事实不符的上诉理由，本院亦不予支持。关于逾期付款违约金的计算方式，一审法院已经将双方约定的每日千分之一标准酌情调减为按月息1%计算，该调整并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29324元，由上诉人江西恒荣建筑工程有限公司负担。就已预交的二审案件受理费的超出部分3660元，上诉人江西恒荣建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  施迎华 审判员  章保军 审判员  李洁瑜 二〇一八年十月三十日 书记员  季三云