贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1494号 上诉人（原审原告）：李明才，男，1975年10月1日生，汉族，大专文化，工人，住贵州省望谟县。 委托诉讼代理人：邓峰，贵州证衡律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告）：贞丰县贵耀材料科技有限公司(以下简称“贵耀公司”)，住所地贞丰县龙场镇循环工业园区。 法定代表人：宋春江，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢达胜，贵州驭龙律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人李明才与上诉人贞丰县贵耀材料科技有限公司(以下简称“贵耀公司”)劳动争议纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2018)黔2325民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 李明才上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由贵耀公司承担。事实及理由：1、一审判决采信的证据与认定的事实相矛盾，导致认定加班时间、交通费等基本事实错误。关于加班时间，上诉人李明才提交的考勤记录显示加班时间从2017年3月至5月共计加班18天，加点200小时。关于月基本工资，上诉人李明才起诉时按《入职申表》所写的“不低于4500元”来主张，一审判决按照2017年黔西南州城镇单位在岗职工月平均工资4912元进行计算上诉人表示接受。但一审法院却未认定加班加点的客观事实。交通费约定每年2000元符合情理。2、一审判决适用主要法律准确，但还应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有现任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第三十九条：当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的证据。劳动者无法提供用人单位掌握管理与仲裁有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释[2010]12号）第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原审期间法院责令用人单位提交花明册、工资册和考勤表等一系列由其掌控的证据材料，但用人单位无理拒不提供，根据以上法律规定，用人单位依法应当承担不利法律后果。因贵耀公司拒不交工资册、考勤记录等一列由其撑握的证据材料，应承担不利后果，故上诉人李明才有关“双倍工资”、拖欠工资、加班费和交通补贴主请求应当得到支持。双倍工资加上加班工资，也应当以4912元为基数计算。一审判决计算的应当支付因未签订书面劳动合同二倍工资差额、所欠工资、经济补偿金均是错误的，不支持加班工资和交通补贴也是错误的。 贵耀公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、依法改判上诉人贵耀公司支付经济补偿金1250元；3、一、二审诉讼费由李明才承担。事实及理由：1、一审判决认定上诉人贵耀公司解除劳动关系的理由为双方未签订劳动合同和未购买社保，属于事实认定错误。离职申请书证实李明才离职原因为进厂协议与工资相差较大，职位与薪酬不协调，而不是未签订合同、未购买社保。2、原审法院二倍工资计算错误，根据劳动合同法实施条例第六条之规定，二倍工资应从2017年4月21日起算，且应以2500元/月为基数计算。3、一审法院以黔西南州社平工资为基数计算经济补偿金，无事实及法律依据。入职登记表只能证明李明才的“期望”月薪为4500元。李明才入职为普工，双方约定的劳动报酬为2500元/月，应以此为基数计算经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条计算，经济补偿金为2500元/月÷2=1250元。4、上诉人贵耀公司已足额支付共计6194元（2017年5月25日通过贵阳银行汇款1102元、7月5日汇款2521元，7月22日汇款2580元，）劳动报酬，不存在拖欠。若有拖欠，李明才在离职原因上应当记载拖欠劳动报酬的事项。 一审法院认定事实错误，适用标准错误，据已认定事实的证据不足，应当予以纠正。 贵耀公司针对李明才的上诉未作答辩。 李明才针对贵耀公司的上诉未作答辩。 李明才向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原告与被告的劳动关系；2、请求依法判决被告支付原告未签书面劳动合同的1.3个月的双倍工资14295元（2017年3月20日至2017年5月30日原告月平均工资为：25292÷2.3=10996元，被告应当支付的双倍工资为：1.3个月×10996元=14295元）；3、请求依法判决被告支付原告拖欠工资17856元（原告应得总工资24050元-被告已支付6194元=17856元）；4、请求依法判决被告支付原告4月4日，5月1共2天法定节假日加班工资1242元（原告月平均工资为4500元÷21.75×2×3=1242元）；5、请求依法判决被告支付原告（2.3个月）交通补贴383元（2000元/年÷12×2.3=383元）；6、请求依法判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金5498元（原告工作年限为2.3个月，平均月工资10996元，即10996×0.5=5498元）。 一审法院经审理查明：2017年3月20日,被告贵耀公司聘用原告到其成型车间工作，担任生产调度职务。由于双方未签订书面用工合同，被告也未为原告缴纳社会保险，原告于2017年5月30日以此为由与被告解除事实劳动关系。期间，被告贵耀公司于2017年5月25日以转账方式向原告支付工资1,102元，于2017年7月5日以同样方式向原告支付工资2,512元，于2017年7月22日以同样方式向原告支付工资2,580元，共计6,194元。2017年9月7日，原告向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年10月26日，贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字”[2017]055号裁决书，仲裁裁决：一、申请人（本案原告）与被申请人（本案被告）劳动关系解除；二、被申请人（本案被告）支付未签订书面劳动合同双倍工资差额6000元人民币给申请人（本案原告）；三、被申请人（本案被告）支付剩余工资4306元人民币给申请人（本案原告）；四、被申请人（本案被告）支付经济补偿金2250元人民币给申请人（本案原告）；五、驳回申请人（本案原告）的其他仲裁请求。现原告不服该仲裁，遂诉至本院提出前述请求。 另查明:在庭审过程中，本院告知被告在庭审之后五日内提交公司的花名册、工资册、考勤记录原件，但被告均未提交。 一审法院认为：原、被告虽未签订书面劳动合同，但自实际用工之日起即已建立事实劳动关系。原告作为劳动者的合法权益应受法律保护。 一、关于原告主张被告与原告未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，对于原告请求判决被告原告双倍工资赔偿差额的诉求，本院予以支持。原告于2017年3月20日入职被告处工作，至2017年5月30日以双方未签订书面用工合同，被告也未为原告缴纳社会保险为由与被告解除事实劳动关系，共计2个月零10天。被告贵耀公司于2017年5月25日以转账方式向原告支付工资1102元，于2017年7月5日以同样方式向原告支付工资2512元，于2017年7月22日以同样方式向原告支付工资2580元，共计6,194元。因为原、被告双方提供的证据不能准确计算原告的月平均工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款及第三款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，因原告无证据证明其月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，加之原告在被告处工作时间不足一年，在本案中不能确定原告在解除劳动合同合作终止前十二个月的平均工资，贵州省人力资源和社会保障厅与贵州省统计局于2017年6月5日发布的《关于贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》的规定，黔西南州城镇单位在岗职工年平均工资为58949元/年，每月平均工资为4912元。被告贵耀公司应当支付给原告李明才的双倍工资差额为：4912元/月（原告的月工资）×1个月+4912元×（10天÷30天）=4,912+1,637.33=6,549.33元。 二、关于原告主张被告支付所欠工资、加班费、交通费的问题。由于原告与被告解除劳动合同时，被告所欠工资应为4912元/月（原告的月工资）×2个月+4912元×（10天÷30天）-已支付工资（1102元+2512元+2580元）=5267.33元。对于加班费、交通费的请求，没有证据能证明原告主张的加班费、交通费是多少，故本院对原告的这些请求不予支持。 三、关于原告主张经济补偿金的问题。由于原告在被告处工作时，被告未为其缴纳社会保险费，故原告提出与被告解除劳动合同，被告应支付经济补偿金的请求，于法有据，本院予以采纳。由于原告在被告处工作不满六个月，故经济补偿金为4,912元/月×1/2月=2,456元。 综上所述，原告主张的请求，应得的经济补偿为6,549.33元（原、被告未订立书面劳动合同二倍工资差额）+5,267.33元（拖欠工资）+2,456（经济补偿）=14,821.66元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第六十四条之规定，判决： 一、解除原告李明才与被告贞丰县贵耀材料科技有限公司的劳动关系；二、限被告贞丰县贵耀材料科技有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告李明才支付未订立书面劳动合同二倍工资差额6,549.33元、拖欠工资5,267.33元、经济补偿金2,456元，合计14,821.66元。三、驳回原告李明才的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告贞丰县贵耀材料科技有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实除李明才离职原因是进厂协议工资与打卡工资相差较大，职位薪酬不协调外，对其余认定的事实予以确认。 本案二审争议焦点为：上诉人李明才经济补偿金等各项费用计算是否正确。 本院认为，关于争议焦点，上诉人李明才主张其加班工资及经济补偿金均应以社平工资为基数计算，交通补贴按每年2000元约定是否得到支持，上诉人贵耀公司主张李明才的月平均工资按2500元计算是否有证据证明。经查，由于双方当事人对李明才的月平均工资未能提供准确的数据而不能确认，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款及第三款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，因李明才无证据证明其月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，在本案中不能确定双方方当事人在解除劳动合同合作终止前十二个月的平均工资，故一审判决依照黔西南州2017年职工在岗月平均工资4912元作为李明才的月平均工资是有法律据的，但是，一审判决在累计计算中误将结果加错为14821.66元，相差549元（注：双倍工资差额6549.33元+拖欠工资计5267.33元+经济补偿金2456元=14272.63元）。上诉人李明才主张的加班工资、交通费缺乏依据，不足以证实其主张，本院依法予以驳回。贵耀公司主张李明才的平均工资按每月2500元计算，但未提交证据加以证实，本院不予采信；关于上诉人贵耀公司称李明才离职原因是进厂协议工资与打卡工资相差较大，职位薪酬不协调而不是一审判决认定的未签合同和上诉人贵耀公司未缴纳社会保险的上诉理由成立，本院予以采纳。 综上所述，一审判决主文部分在累计计算中误将结果加错为14821.66元，多计算549元（双倍工资差额6549.33元+拖欠工资5267.33元+经济补偿金2456元=14272.63元）。上诉人贵耀公司的上诉的理由部分成立，本院予以采信并进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省贞丰县人民法院于（2018)黔2325民初213号民事判决的第一、三项，即一、解除原告李明才与被告贞丰县贵耀材料科技有限公司的劳动关系；三、驳回原告李明才的其他诉讼请求。 二、撤销贵州省贞丰县人民法院于（2018)黔2325民初213号民事判决的第二项，即限被告贞丰县贵耀材料科技有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告李明才支付未订立书面劳动合同二倍工资差额6,549.33元、拖欠工资5,267.33元、经济补偿金2,456元，合计14,821.66元。 三、限上诉人贞丰县贵耀材料科技有限公司在本判决书生效之日起十日内向上诉人李明才支付未订立书面劳动合同二倍工资差额6,549.33元、拖欠工资5,267.33元、经济补偿金2,456元，合计14,272.63元。 一审案件受理费5元、二审案件受理费20元，共计25元由上诉人李明才负担10元、贞丰县贵耀材料科技有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审判长  陈蕊丽 审判员  马章鸿 审判员  卿峰展 二〇一八年十月二十三日 书记员  石宽荣