河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5197号上诉人（原审被告）：霍国增，男。委托诉讼代理人：肖接智，涧西区大公法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：洛阳凯瑞红山置业有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区凯旋西路30号凯瑞君临广场·华府5号楼4-22号。法定代表人：王新立，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵怡、肖春，河南先为律师事务所执业律师。被上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司洛阳九都支行。住所地：河南省洛阳市西工区解放路供销综合南楼。负责人：雷建云，该行行长。委托诉讼代理人：杨迪，该行工作人员。委托诉讼代理人：尹万民，该行工作人员。上诉人霍国增与被上诉人洛阳凯瑞红山置业有限公司（以下简称凯瑞红山公司）、被上诉人中国工商银行股份有限公司洛阳九都支行（以下简称工行九都支行）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。霍国增上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人凯瑞红山公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决事实不清，于法于理不通。首先，两代人为了购房，上诉人与凯瑞红山公司于2014年9月15日签订《商品房预售合同》，该合同是凯瑞红山公司提供的格式合同，上诉人农民出身没有文化，缺乏法律观念，没有细看，只知道付款购房，房款总价739315元。凯瑞红山公司当时承诺365个工作日内完成房产证发放工作，并承诺门前给一片小花园的种植自留地，至今未能履行承诺。上诉人在合同签订前已付首付款229315元，余款51万元由上诉人在凯瑞红山公司指定的工行九都支行按揭贷款方式支付。《个人购房借款/担保合同》签订后，上诉人按约还本付息14年，本息已还近30万元。凯瑞红山公司收到全部房款后，在2015年5月将该房交给上诉人，上诉人对房屋进行了装修并早已入住，房屋买卖交易结束，货款两清，一审判决解除《商品房预售合同》错误。其次，上诉人在工行九都支行贷款从未让任何人进行担保，所贷51万元全部由上诉人一人承担付息还本14年，如果上诉人违约，工行九都支行可依约对上诉人进行处罚，与凯瑞红山公司无关，与房屋买卖合同无关。二者是不同性质的法律关系。同时，一审判决说上诉人对被上诉人所诉事实无意见是断章取义。2017年度上诉人是因父亲年迈生病，××，四处奔波，常不在洛阳，有可能影响了按期还贷。对于凯瑞红山公司是上诉人的贷款担保人这一事情，上诉人不认可，上诉人从未委托或请求任何人为上诉人贷款进行担保。工行九都支行所扣划凯瑞公司的款项上诉人认可，在一审调解时上诉人已全部返还凯瑞红山公司，上诉人不欠其一分钱。再次，一审判决解除商品房预售合同，退还房屋并支付违约金，上诉人已付款229315元和按揭的51万元贷款全部付之东流，还要支付112897.25元违约金，不但房子没有了，还要被抢去852212.2元，一正一反损失近170万元，是将上诉人全家推向绝境的法律文书。凯瑞红山公司答辩称，1.上诉人违反合同约定的事实清楚、证据确凿，一审判决正确。凯瑞红山公司将涉案房屋出售给上诉人，上诉人向工行九都支行申请按揭贷款51万元，该案系因上诉人未依照与工行九都支行签订的借款合同约定按月还本付息所引发。因上诉人违约，工行九都支行从凯瑞红山公司保证金账户扣划了上诉人所欠款项。截止2017年10月，凯瑞红山公司保证金账户代上诉人偿还欠款20054.54元。经催促无果，凯瑞红山公司提起诉讼，截止2018年4月25日一审开庭，工行九都支行累计从凯瑞红山公司账户扣划50186.79元。根据双方所签《商品房预售合同》附件四第七条的约定，如上诉人未按期偿还到期贷款本息，导致凯瑞红山公司承担担保责任的，上诉人自凯瑞红山公司代起还款之日起按日百分之一标准支付违约金，若连续三期以上不能履行还款义务，凯瑞红山公司有权解除商品房买卖合同，并另行出售房屋，同时，上诉人应按购房款的15%向凯瑞红山公司支付违约金。2.上诉人在一审庭审后向凯瑞红山公司转账支付代偿款的行为不能免除其违约责任，且在一审判决后又存在新的违约行为。2018年4月25日庭审后，上诉人单方面于2018年5月16日、17日共向凯瑞红山公司账户转款40250元，但仍有9936.79万元未还清，一审判决后，工行九都支行又从凯瑞红山公司账户扣划4861.52元，2018年7月上诉人向凯瑞红山公司账户转账10000元，截止目前尚欠凯瑞红山公司代偿款4798.31元。双方签订的《商品房预售合同》合法有效，其中设置的违约条款也是为了保障合同的顺利履行，只要上诉人未还清工行九都支行的按揭贷款，凯瑞红山公司将一直承担担保责任。故请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。工行九都支行答辩称，应按照借款合同的约定，保障我行的合法权益。凯瑞红山公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除凯瑞红山公司、霍国增双方签订的合同编号为YS0261534的《商品房预售合同》；2.判令霍国增返还凯瑞红山公司位于洛阳市××工区××东路与××交叉口××凤凰××小区××单元××号的房屋；3.判令霍国增向凯瑞红山公司支付代其偿还第三人的款项20054.54元，并按年利率24%的标准向凯瑞红山公司支付该款项从代偿之日起至实际还清之日止计算的违约金（暂计2000元）；4.判令霍国增向凯瑞红山公司支付解除合同违约金110897元并承担凯瑞红山公司另行出售涉案房屋的相关费用；5.本案诉讼费、保全费由霍国增承担。一审法院审理查明，2014年9月15日，凯瑞红山公司（出卖人）与霍国增（××）签订《商品房预售合同》，合同编号：YS0261534。合同约定，××购买出卖人开发的位于西工区××东路与××交叉口××凤凰××单元××号预售商品房，商品房价款为739315元，首付款229315元于合同签订前付清后，余额510000元以银行按揭贷款方式支付。合同附件四：商品房买卖合同补充协议第七条“出卖人的担保：××采用银行按揭贷款方式支付房款，并由出卖人提供借款担保的，××对银行的违约视同对本合同违约。3、若××连续三期以上（含三期）不能按《借款合同》向贷款银行履行还款义务，导致出卖人根据与贷款银行签订的《担保合同》代××向银行偿还到期的贷款本息及违约金的，视同××违约不履行付款义务，××应在出卖人向其发出缴款通知书后三日内将出卖人代其向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起按出卖人代其向贷款银行还款金额每日百分之一的标准向出卖人支付违约金。如在出卖人向其发出缴款通知三日内未能向出卖人偿还相应款项的……如房产已经交付，则出卖人有权收回房屋。同时出卖人有权与××解除《商品房买卖合同》，××应当按照购房款的15%向出卖人支付违约金和另行出售房屋的交易费，已交购房款扣除违约金、另行出售房屋交易费、银行贷款本息及出卖人为实现债权产生的律师费、取证费、诉讼费用等所有费用其他欠款后，退还××；购房款不足抵扣上述款项的，××继续补偿出卖人……”2015年7月22日，霍国增（借款人、抵押人）、凯瑞红山公司（保证人）与工行九都支行（贷款人）签订《个人购房借款∕担保合同》。合同约定，贷款人根据借款人的申请同意向其发放510000元贷款用于购买房屋，贷款期限为14年，还款为按月等额本息还款法；借款人将其购买的房屋为该笔借款提供抵押担保；保证人提供阶段性连带责任保证，保证人对抵押房屋正式抵押登记手续已办妥完毕且贷款人收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日后到期的借款人的债务免除保证责任等。后工行九都支行依约向霍国增发放贷款510000元。从2017年1月开始，霍国增未按约定还款。另查明，截至2017年10月31日，工行九都支行扣划凯瑞红山公司保证金共计20054.54元（2017年2月27日扣划10305.34元、2017年9月30日扣划4688.16元、2017年10月31日扣划5061.04元）。此后，霍国增未依约还款，截至2018年4月13日，工行九都支行共计扣划凯瑞红山公司保证金50186.79元。霍国增于2018年5月16日、2018年5月17日以中国工商银行转账形式支付凯瑞红山公司2笔款项共计40250元，仍有9936.79元没有偿还。一审法院认为，本案《商品房预售合同》、《个人购房借款∕担保合同》是各方真实意思表示，合法有效。霍国增以银行按揭贷款方式向工行九都支行申请借款510000元支付凯瑞红山公司房屋尾款，工行九都支行已依约向其发放了贷款，现房屋已经交付。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据《商品房预售合同》附件四第七条的约定，由于霍国增连续3期以上未能依约向工行九都支行支付贷款利息且凯瑞红山公司作为霍国增该笔借款的保证人亦为其代偿部分金额，霍国增的行为已经构成违约，故凯瑞红山公司主张收回房屋并解除与霍国增之间的《商品房预售合同》，符合合同约定及法律规定，予以支持。霍国增应按照《商品房预售合同》约定偿还凯瑞红山公司为其代偿的款项并支付解除合同的违约金110897.25元（房屋总价款739315元×15%）。因霍国增已经偿还凯瑞红山公司所诉代偿金额，故对其该部分诉求不予处理。另，根据《商品房预售合同》约定，霍国增应从凯瑞红山公司代其还款之日起按凯瑞红山公司代其向工行九都支行还款金额日1%的标准支付违约金，现因凯瑞红山公司主张霍国增按照年利率24%的标准支付该部分违约金，是对自己权利的处分且不违反法律规定，予以支持。霍国增应支付的违约金合计为4360.24元（以10305.34元为基数自2017年2月27日计算至2018年5月16日为3001.82元，以4688.16元为基数自2017年9月30日计算至2018年5月16日为702.84元，以5061.04元为基数自2017年10月31日计算至2018年5月16日为655.58元），因凯瑞红山公司主张的违约金为2000元，予以确认，故霍国增应支付的违约金为2000元。凯瑞红山公司主张霍国增承担另行出售涉案房屋的相关费用，因交易尚未发生，不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告洛阳凯瑞红山置业有限公司与被告霍国增于2014年9月15日签订的编号为YS0261534的《商品房预售合同》；二、被告霍国增于本判决生效后十日内返还原告洛阳凯瑞红山置业有限公司位于洛阳市××工区××东路与××交叉口××凤凰××单元××号房屋；三、被告霍国增于判决生效后十日内支付原告洛阳凯瑞红山置业有限公司违约金2000元；四、被告霍国增于判决生效后十日内支付原告洛阳凯瑞红山置业有限公司解除合同的违约金110897.25元；五、驳回原告洛阳凯瑞红山置业有限公司的其他诉讼请求。如被告霍国增未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2959元，由被告霍国增负担。本院经审理查明的事实与一审一致。另查明：2018年1月23日，凯瑞红山公司向一审法院提起本案诉讼，称代霍国增偿还工行九都支行的款项为20054.54元；2018年4月25日一审法院开庭审理中，凯瑞红山公司称不变更诉讼请求，但告知法庭截止2018年4月代偿款已增加至40234.56元。霍国增于2018年5月16日、17日向凯瑞红山公司转款40250元，2018年6月工行九都支行再次扣划4861.52元，2018年7月9日霍国增向凯瑞红山公司转账10000元。工行九都支行称，霍国增在2017年9月后发生还款异常情况，但有还款，2018年6月27日扣划后，没有发生新的扣划。本院认为，霍国增购买凯瑞红山公司开发的商品房，房屋总价款739315元，霍国增支付首付款229315元，且已实际入住并偿还了部分贷款。2017年9月后因霍国增未依照与工行九都支行签订的《个人购房借款∕担保合同》按时偿还贷款，导致凯瑞红山公司的保证金被工行九都支行扣划，霍国增的行为违反其与凯瑞红山公司之间的《商品房预售合同》的约定，应承担违约责任，霍国增称其未委托凯瑞红山公司作为其保证人的主张不能成立。霍国增购买的是商品住宅房屋，其违约责任的承担，应综合考虑所涉房产的价格价值、装修使用情况、已付房款比例、欠付贷款金额、继续履行合同的意愿、解除合同的法律后果等予以确定。本案中，霍国增的行为并非根本违约，其在诉讼中积极偿还被扣划款项，有继续履行合同的意愿，且欠款数额不大，一审判决解除合同返还房屋不当，霍国增应偿还凯瑞公司代其偿还的4798.31元并支付违约金2000元。此外，本案纠纷系因霍国增违约发生，故由霍国增承担本案一、二审诉讼费用。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初510号民事判决第三项；二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院(2018)豫0303民初510号民事判决第一、二、四、五项；三、霍国增于本判决生效之日起十日内支付洛阳凯瑞红山置业有限公司4798.31元；四、驳回洛阳凯瑞红山置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2959元、二审案件受理费2558元，均由霍国增负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  蔡美丽二〇一八年十月三十一日书记员  高 源