广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初12175号原告：叶水梅，女，1970年8月15日出生，汉族，身份证住址湖北省嘉鱼县。原告：鲁庆，女，1993年10月1日出生，汉族，身份证住址湖北省嘉鱼县。两原告共同委托诉讼代理人：余红芳，广东天穗律师事务所律师。被告：鲁某，男，1961年7月18日出生，汉族，身份证住址湖北省嘉鱼县。被告：刘芳，女，1969年10月10日出生，汉族，身份证住址湖北省嘉鱼县。被告：鲁玉珍，女，1954年7月7日出生，汉族，身份证住址湖北省嘉鱼县。被告：鲁安儿，女，1952年7月12日出生，汉族，身份证住址湖北省嘉鱼县。四被告共同委托诉讼代理人：曾祥敏，广东诺臣律师事务所律师。四被告共同委托诉讼代理人：何丽嫦，广东诺臣律师事务所律师。第三人：广州市白云区文太宾馆，住所地广州市白云区京溪街梅花园林宾馆北侧2号二楼。投资人：鲁山红。委托诉讼代理人：曾详敏，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽嫦，广东诺臣律师事务所律师。第三人：顾书林，女，1927年12月14日出生，汉族，身份证住址湖北省嘉鱼县，委托诉讼代理人：鲁某（身份情况同上），系其儿子。第三人：鲁方皓，男，2014年1月23日出生，汉族，户籍地址湖北省嘉鱼县，法定监护人：鲁某（身份情况同上），系其父亲。原告叶水梅、鲁庆诉被告鲁某、刘芳、鲁玉珍、鲁安儿、第三人顾书林、鲁方皓、广州市白云区文太宾馆（以下简称文太宾馆）合伙协议纠纷一案，本院于2015年8月10日以（2015）穗云法民二初字第2055号予以受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2016年11月7日做出（2015）穗云法民二初字第2055号民事判决。2017年7月25日，广州市中级人民法院做出（2017）粤01民终6906民事裁定书，裁定：一、撤销（2015）穗云法民二初字第2055号民事判决；二、发回重审。2017年9月11日，本院以（2017）粤0111民初12175号立案受理，依法追加顾书林、鲁方皓、文太宾馆作为本案第三人并重新组成合议庭对本案进行审理。原告叶水梅、鲁庆委托诉讼代理人余红芳，被告鲁某、刘芳、鲁安儿、鲁玉珍及第三人文太宾馆共同委托诉讼代理人曾祥敏、何丽嫦，第三人顾书林委托诉讼代理人及第三人鲁方皓法定监护人鲁某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶水梅、鲁庆诉称：2013年3月份，原告叶水梅爱人鲁山红（去逝）与四被告（是兄弟姐妹关系），在广州市白云区京溪街梅花园林宾馆北侧办开文太宾馆，总投资113万元（其中原告出资20万元，被告鲁玉珍出资10万元，刘芳出资10万元、鲁安儿出资25万元，鲁某出资48万元），2014年6月在广州市工商行政管理局白云分局注册，注册号440111000645600，鲁山红为投资人。2014年10月1日晚上20点左右，鲁山红在文太宾馆三楼房间维修作业中不慎从楼上摔下身亡，2014年11月28日各出资人签订了一份《文太酒店对鲁山红死亡后赔偿处理协议》，一次性赔偿原告人民币20万元，其中扣除股东应付款实赔16万元，另经原告、被告协商、原告实际出资额为10万元，另外叶水梅与鲁山红结婚后生育一女名鲁庆。然而鲁山红去逝后从2015年3月开始上述被告拒不分红给原告盈利，并且强行占有原告出资额10万元，给原告造成严重经济上损失。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求：1、依法解除上述原、被告合伙关系，上述被告支付上述原告合伙出资额100000元；2、依法判令上述被告支付2015年3月至7月合伙期间盈利20000元。本案发回重审后，原告变更诉讼请求为：1、依法解除原、被告之间合伙关系；2、依法判令四被告支付2015年3月至2018月5月合伙期间盈余195000元。被告鲁某、刘芳、鲁玉珍、鲁安儿辩称：1、四被告并没有强行占有原告投资款的故意，原告叶水梅的丈夫鲁山红与四被告是兄弟姐妹关系，原告鲁庆是四被告的外甥女。根据《合伙企业法关于合伙人退伙的规定》合伙人退伙应当对合伙的款项进行清算，合伙人按照其所合伙的份额按债权债务按比例分摊，至今，各方并没有进行清算。2、本案诉争的文太宾馆，到目前由于经济原因，经营已很困难，为了维持文太宾馆的经营，其他几位合伙人已对文太宾馆进行装修，所以需要新的投资，这也是从2013起没有再分红的原因。如果鲁山红没有增加新的投资，相应的其合伙金额份额也应当减少，文太宾馆的合同租赁期到2018年4月30日，现在已经不再营业，且一直也存在经营困难的情形，其他的合伙人也有退伙、清算的意见，本身合伙企业的工商登记的投资人鲁山红，由于合伙企业是独资企业，工商登记也无法处理，影响了文太宾馆的经营，其他合伙人也有退伙之意，现四被告均同意解除合同。文太宾馆在鲁山红去世之后，并没有产生盈利，如果原告要求审计，到时候由法院依法主持。第三人文太宾馆述称：同意被告的意见，同意对文太宾馆进行审计清算。第三人顾书林、鲁方皓述称：我方要求在分配属于鲁山红的盈余时，应将其盈余分给鲁方皓、顾书林相应的份额。同意对文太宾馆进行审计清算。经审理查明：文太宾馆于2014年6月11日登记成立，商事类型为个人独资企业，投资人是鲁山红，经营范围为向游客提供旅游、交通、住宿、餐饮等代理服务（不涉及旅行社业务）、酒店住宿服务（旅业）。鲁山红与鲁某、刘芳、鲁玉珍、鲁安儿合伙经营文太宾馆，未签订书面合伙协议。四被告表示文太宾馆总投资额为113万元，其中鲁山红出资20万元（其中10万元系向鲁某借款），鲁某出资48万元、刘芳出资10万元、鲁玉珍出资10万元、鲁安儿出资25万元，合伙期间各方按照出资比例进行分红。原告确认鲁山红投资20万元，但对于鲁山红的借款并不知悉。鲁山红与叶水梅于1992年10月23日登记结婚，二人育有一女鲁庆。顾书林为鲁山红的母亲。2014年10月1日晚20点30分左右，鲁山红在文太宾馆三楼房间搞维修作业中，不慎从楼上摔下，以致摔成重伤，后由120救护车将鲁山红送往一五七医院救治，于2014年10月4日死亡。2014年11月28日，叶水梅（乙方）与鲁某、鲁玉珍、鲁安儿、刘芳（甲方）签订《文太酒店对鲁山红死后赔偿处理协议》约定：“甲、乙双方经友好协商，达成以下协议：1、乙方要求甲方一次性赔偿金额贰拾万元，其中扣除股份应付款肆万元实赔偿款壹拾陆万元整。2、乙方要求甲方更改文太酒店营业执照法人代表鲁山红，但现若不能更改后果一切责任乙方不承担。3、甲方付清乙方全部赔偿费后，要求乙方再不能以任何理由找甲方索赔或甲方找乙方索赔。4、甲、乙双方对上述条款协商同意后，双方没任何理由或任何人再找对方申诉其它事项赔偿，甲乙双方一律拒绝”。上述协议签订后，四被告已向原告支付赔偿款16万元，四被告表示因鲁山红占有20%的股份，根据股权比例，故该赔偿款鲁山红自身也应承担20%，故扣除了4万元赔偿款。原告确认已收取16万元赔偿款，但表示扣除的4万元还包括丧葬费。原告及四被告均确认在鲁山红死亡前，文太宾馆由鲁山红实际管理。2015年8月10日，原告叶水梅、鲁庆向本院提起诉讼，要求解除与四被告之间的合伙关系，并要求四被告返还投资款，支付合伙期间的盈余，本院以（2015）穗云法民二初字第2055号案立案受理。鲁方皓、顾书林在该案审理过程中申请作为第三人参与该案审理，其理由是鲁方皓系鲁山红的儿子、顾书林系鲁山红的母亲，鲁方皓、顾书林与该案的审理结果有利害关系，该案未追加上述两人为第三人。该案审理中，对于原告提出的退货请求，四被告表示其也有合伙人想退伙，如果原告想要继承鲁山红投资份额，其可以继续经营，如果原告要求退伙，就要根据法律规定进行清算。2016年8月29日，（2015）穗云法民二初字第2055号案审理过程中，原告向本院提出申请，要求对文太宾馆合伙期间的股份、盈利分配、财务结算、经营设备等进行审计评估。2016年9月21日，本院到达文太宾馆对其财产进行现场清点并记录。2016年10月13日，本院依法委托致同会计事务所（特殊普通合伙人）广州分所对广州市白云区文太宾馆的最近时点的资产负债及所有者权益进行审计。该会计师事务所于2016年10月25日函复本院，表示因文太宾馆的会计记录可能不完整、原始凭证等资料存在不齐全等情况，宾馆内实物资产因从前手整体购置而无明细购置的会计记录，审计过程中需要对实物资产进行合理估计，综合考虑后实际收费报价15000元。本院遂通知原告叶水梅、鲁庆预交审计费用15000元，原告叶水梅、鲁庆在收到缴费通知书后未在指定的时间内按时交付，并明确表示因本案是合伙纠纷，对文太宾馆的财产进行审计不能反映从2014年10月开始合伙期间的盈亏，且文太宾馆不能提供完整的原始凭证资料及实物资产整体购置明细、购置会计记录及股东分红的原始资料，对文太宾馆经营状况盈亏审计毫无实际意义，故不能支付审计费15000元。2016年11月7日，本院作出（2015）穗云法民二初字第2055号民事判决书，判令驳回两原告的全部诉讼请求。两原告遂向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院做出（2017）粤01民终6906民事裁定书，将该案发回重审。2017年9月11日，本院以（2017）粤0111民初12175号立案受理，依法追加顾书林、鲁方皓、文太宾馆作为本案第三人并重新组成合议庭对本案进行审理。2017年9月5日，叶水梅、鲁庆、鲁方皓、顾书林向本院提起诉讼，要求文太宾馆向其支付鲁山红的工伤保险待遇661022元。本案以（2017）粤0111民初11924号案立案受理。2018年4月4日，本院作出（2017）粤0111民初11924号民事判决书，认定“鲁山红的死亡已被社会保险行政部门认定为工伤，文太宾馆作为用人单位，未依法为鲁山红购买工伤保险，文太宾馆应按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险条例待遇项目和标准支付赔偿费用”，“工伤事故发生后，叶水梅与鲁某等人就鲁山红死亡的善后赔偿事宜签订赔偿处理协议。一方面，上述协议并未明确约定鲁某等人支付的费用属于文太宾馆应当支付的工伤保险待遇，且鲁山红的所有法定继承人并没有全部参与该协议书的签订。另一方面，文太宾馆各合伙人之间已存在另案诉讼，且另案涉及对合伙期间股份、盈利分配、财务结算、经营设备审计评估。本案是劳动争议，而各原告依法主张工伤保险待遇,本院依法确定文太宾馆应承担的工伤赔偿责任。上述协议的存在对本案依法确定文太宾馆应承担的工伤赔偿责任没有直接影响，上述协议的各方当事人或者本案的各方当事人对该协议的内容有异议，可自行协商或另案主张相关权利。文太宾馆以该协议的存在抗辩不应再支付工伤保险赔偿的理据不足，本院不予支持。”，该民事判决对于鲁方皓的身份认定如下：“首先，户籍信息虽显示鲁方皓为鲁某的子女，但鲁方皓已经提交亲子鉴定证明其不是鲁某生物学上的儿子，且不排除其与鲁某来自同一父系，并申请就其与鲁庆同为鲁山红子女进行亲子鉴定。其次，鲁方皓在（2016）鄂1221民初720号继承案件中作为鲁山红的法定继承人主张相关权利，（2015）穗云法民二初字第2055号案件中，鲁某等人申请过对鲁方皓的身份进行鉴定，且该案以遗漏其他法定继承人为由发回一审法院重审。最后，叶水梅和鲁庆也是上述案件的当事人之一，应当清楚鉴定鲁方皓的身份对于查明案件事实的必要性。在有初步证据证实鲁某不是鲁方皓生物学上父亲的情况下，叶水梅和鲁庆仍表示不同意进行亲子鉴定，不愿意配合鲁方皓进行亲子鉴定。综合上述分析，根据本案现有证据，本院推定鲁山红为鲁方皓生物学上的父亲，鲁方皓作为非婚生子女，其依法可以作为本案原告主张法定的权利”，“据此，叶水梅作为鲁山红的配偶，鲁庆、鲁方皓作为鲁山红的子女、顾书林作为鲁山红的母亲，依法有权获得工伤保险待遇。”，该判决判令：“一、文太宾馆支付叶水梅、鲁庆、鲁方皓、顾书林丧葬补助金34848元；二、文太宾馆支付叶水梅、鲁庆、鲁方皓、顾书林一次性工亡补助金539100元。”文太宾馆不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2018年6月13日作出（2018）粤01民终11473号民事裁定书，因上诉人逾期未交纳上诉费，该案按撤回上诉处理。（2017）粤0111民初11924号民事判决书现已发生法律效力。四被告表示因（2017）粤0111民初11924号民事判决并未对涉案赔偿处理协议中的160000元赔偿款作出认定，但该160000元款项并非文太宾馆经营期间的股份分红，该款项是四被告与原告就鲁山红死亡的赔偿事宜达成的协议，因法院未认定该款项是赔偿款，故原告应将该款项返还给四被告。四被告确认上述判决确定的文太宾馆应支付的赔偿款至今尚未支付。两原告表示涉案160000元赔偿款是四被告给予原告的扶助金，不是文太宾馆的股份分红，也不是赔偿款。两原告表示鲁山红死亡后，四被告仍继续经营文太宾馆并持续进行分红，但四被告拒绝向原告分配合伙期间的盈余，原告为证实其主张提交了如下证据：1、银行明细及代收证明，显示开户名为张华斌的账户于2014年12月5日收取5680元、2015年1月12日收到6000元、开户名为叶水梅的账户2015年4月12日收到5000元，张华斌出具证明显示其是原告叶水梅的妹夫，于2014年12月5日受叶水梅委托代为收取5680元分红款、2015年1月12日代叶水梅收取6000元分红款。原告表示鲁玉珍于2014年12月向其支付2014年11月的分红款5680元，刘芳于2015年1月向其支付2014年12月分红款6000元，刘芳于2015年4月12日向其支付2015年1月至2月的分红款5000元。2、通话录音及文字整理材料，原告表示该录音分别是原告叶水梅与刘芳、鲁安儿的女儿、刘芳的丈夫鲁四红、鲁某的通话记录，通话时间大概在2015年5月，其中叶水梅与刘芳的录音：叶“就是问你们分没分钱？这几个月？”，刘芳“分了钱”，叶“分了钱，他为什么不给钱我”，刘芳“你这边我没有法，我们分钱了”，叶“你这边有这些钱不分我，我只打电话问你们，如果你们不分我说清楚只有打官司，没有办法”，刘芳“这没有办法，我跟他说了，我也没有办法”，叶“他到底是怎么样？等于是说一分钱都不肯给我，等于说那钱是不想给我了？”，刘芳“分了，他说放在他那里”；叶水梅与鲁安儿女儿的通话录音：叶“你那边有没有分钱”，鲁安儿女“分了，每个月的钱分了在他手上”，叶“在你手上，钱是怎样分的，不给我是什么回事？”鲁安儿女“他说放在他那里，那个晓得为什么事”，叶“鲁某说放在他那里等着？”，鲁安儿女“是”，叶“你们怎么会都不把钱给我？”，鲁安儿女“他说放在那儿”，叶“就是说有两个月钱放在你那里，两个月钱放在你姨手上了”，“生意有蛮好呀，这两个月一个月分了蛮多？”，鲁安儿女“有一个月是五千多，上个月是五千五”，叶“从四月份开始蛮好的生意吧？”，鲁安儿女“四月份分的是6千多吧”，叶“说七八千？”，鲁安儿女“没有，是六千还是七千”，叶“说分了七八千？”，鲁安儿女“没有八千，是七千，上个月分了五千，这个月只是6月份”，叶“只是6月份？你们是3、4、5月份嘛”，鲁安儿女“是3月份嘛，哦，3月份分的五千，4月份分的七千”，叶“3、4、5加上6月份没分是四个月了，那五千多块，差不多是1、2月份的”，鲁安儿女“哦，你那五千多是1、2月份分的钱”；叶水梅与鲁某的通话录音：叶“我那个钱是怎么样？是不分钱我还是怎么样？那个股份？”，辉“那钱，在装修呀，没分”，叶“装修，你们到底是怎样？不分钱我就把股份退给我算了”，辉“你让谁退给你”，叶“把股份退给我”，辉“找哪个退？”，叶“这个店是几个股东组成的”，辉“找我退？”，叶“不是找你退？你现在又不分钱给我，不退股我是什么意思？”，辉“你这钱现在在装修，你说退就退？说不退就不退？”，叶“不是我说退不退，不是店装不装修，你这个店分了钱为什么不分给我？”，辉“哪个说分了钱？哪个分钱你了，你找我干什么？”，叶“不分钱我就退股”，辉“这店装修的钱要给”，叶“装修就拿我一个人的钱装修？”，辉“哪个说装修就凭你一个人的钱装修，哪个说？”，叶“就是凭我一个人的钱装修呀，你钱分了，为什么不分钱给我？”，辉“店要装修，不是不分你”，叶“我就问你这个店你分没分钱？”，辉“没分钱，哪个说分了，你去找他”；叶水梅与鲁玉珍的通话录音：叶“你那边到底分没分钱？”，珍“分没分钱，我不是说你听了，你没做声，就你的没分”。原告表示该录音证据中刘芳、鲁玉珍、鲁安儿均承认2015年3月后一直没有分钱给原告。经质证，四被告对上述证据质证意见如下：对证据1，叶水梅与刘芳之间的转账记录无法证明系文太宾馆的分红，叶水梅与刘芳之间可能存在其他经济往来，且当时四被告协商共同赔偿原告，该款项也有可能是赔偿款。对证据2三性不予认可。第三人文太宾馆、顾书林、鲁方皓的质证意见与四被告一致。四被告确认从2015年3月起不再分配盈余。原告表示被告在鲁山红去世后，每月仍向原告分配利润直至2015年2月，其他合伙人在录音中也确认从2015年3月开始每月都有收到分红，根据酒店旅业经营的惯例，若四被告没有获取利润，其不可能在此后继续经营长达3年之久，一旦出现亏损，就应马上停止经营，若一直亏损，其不可能在租赁期满后，仍继续经营。文太宾馆的场地租赁合同显示租赁期限2018年4月30日到期，到期后文太宾馆虽仍继续经营，四被告明确表示文太宾馆已于2018年3月停止经营，但结业后并未进行清算，四被告表示在结业时有通知原告，但原告并未到场，文太宾馆内的所有财产均已处理完毕，本院在2016年9月21日对文太宾馆进行清点时的财产均已不存在。因两原告、四被告及第三人均同意解除合伙协议，本院遂要求原告明确是否在本案中就有关合伙财产的分配进行处理，原告明确表示在本案中不要求处理合伙财产，只要求四被告支付合伙期间的盈余。为了查明文太宾馆的经营状况，诉讼中，原告向本院申请到达广州市白云区京溪派出所调查文太宾馆自2014年6月至2017年6月期间的旅客入住信息登记以及调取文太宾馆在经营期间的水电费用，本院遂到达广州市白云区京溪派出所，该派出所工作人员口头答复无法出具上述信息，文太宾馆的场地出租方亦无法提供该水电信息。四被告为证实文太宾馆经营状况一直处于亏损状态，提交了如下证据：1、文太宾馆个人所得税汇算清缴鉴证报告，该报告由广州中联税务师事务所有限公司于2015年5月15日出具，对文太宾馆在2014年1月1日至2014年12月31日期间的生产、经营所得个人所得税年度纳税申报事项进行鉴证，在对文太宾馆提供的会计资料及纳税资料等进行审核、验证、计算和职业推断等必要的鉴定程序后，该鉴证结果报告显示利润总额为-2402元，经纳税调整后的生产经营所得为-1758.19元。2、利润及利润分配表，该表由文太宾馆单方制作，显示，显示文太宾馆2015年3月净利润3956元、累计亏损497元、2015年4月净利润10169元、累计盈利9672元、2015年5月净利润684元、累计盈利16517元、2015年6月净利润1602元、累计盈利18119元、2015年7月净利润5096元、累计盈利23251元。3、文太宾馆装修协议、太宾馆装修预算表，日期为2015年3月10日，载明全体股东同意对文太宾馆进行全面装修，刘芳、鲁玉珍、鲁某作为股东签名确认，预计支出装修费463800元。拟证实文太宾馆装修投入大笔资金。四被告表示因文太宾馆是在2014年从案外人处受让经营，设施均比较老旧，需要进行重新装修。原告对上述证据三性不予确认，对证据1、2仅是被告单方委托税务事务所进行鉴证，不能作为本案证据，且载明的内容没有事实依据，对证据3仅有三名合伙人签名，没有取得原告同意，且原告实际到过文太宾馆，该宾馆并未进行装修。本案审理过程中，原告于2018年5月11日再次提起要求对文太宾馆的经营状况进行审计，其于2018年7月17日庭审中撤回审计申请，经本院释明举证责任及法律风险后，原告于2018年8月7日再次提起审计，四被告及文太宾馆提交了文太宾馆的账册、记账凭证等作为审计依据，本院经摇珠指定致同会计师事务所对文太宾馆的财务状况进行审计。2018年9月20日，本院再次开庭审理本案，并要求审计机构到庭对四被告及文太宾馆提交的资料进行现场查看，审计机构经现场查看明确表示，“现文太宾馆提交的账册中并未包含每天的入住人数信息，也没有包含业务台账（具体包括入住人数、入住天数、入住房间），若仅凭现有资料进行审计，需要原告同意以此资料进行审计，且从审计角度来看，仅凭现有资料作出的审计结果并不完善，不足全面反映文太宾馆的财务状况”，“本案因缺少资料不具可审性，但不代表账本不真实，只是材料不齐全，如果确实需要审计，根据现有的账册无法保证其完整性，若原告认为资料真实、完整，审计机构可以进行审计，若原告不确认，审计机构无法审计”。审计机构遂要求原告明确，1、对于账册真实性是否确认，2、申请人是否同意支付审计费。原告表示因目前账册不是文太宾馆真实的所有账册，没有收入只有支出的账册，原告不认可其真实性，审计机构也无法做出真实的审计，该审计结果也无法作为本案的依据，由于审计已经失去意义，故不存在审计费用。四被告表示其提交的会计凭证是完整的，文太宾馆实际的经营状况均有会计入账，并不是说没有具体的业务台账就不能认定该会计凭证没有反应出真实的经营收入情况，本案具备审计条件，现原告不申请审计，要证明文太宾馆存在盈余的举证责任在于原告。四被告明确表示不对文太宾馆的经营状况提出审计。对于文太宾馆无法审计的责任，原告认为在鲁山红去世后，文太宾馆一直由四被告经营管理，由于四被告拒不提交文太宾馆的经营台账，法院可以根据相关的证据或者是生活常识以及经营维持的时间和通常的惯例来考虑文太宾馆的盈利状况予以确认。四被告表示其已经在本案中提供了会计原始凭证，本案具备审计条件，文太宾馆目前还有债务，一直处于亏损状态，文太宾馆并无利润可以分配。上述事实，有关于鲁山红摔伤情况证明、工商登记信息、《文太酒店对鲁山红死后赔偿处理协议》、死亡户口注销单、户口本、结婚证、户籍信息证明、工商登记信息、赔偿协议、录音音频、银行明细、汇算清缴鉴证报告、现场查勘笔录、财务账册、租赁合同及当事人陈述等证据证实。本院认为：鲁山红与四被告鲁某、刘芳、鲁玉珍、鲁安儿协商一致共同合伙经营文太宾馆，虽未签订书面的合伙协议，但实际形成合伙协议关系。本院根据原被告双方提交的证据及原告、被告的诉辩意见，就本案的具体问题分下如下：一、鲁山红及其继承人与四被告之间关于合伙的出资方式、利润分配及风险负担方式的认定。（一）出资方式：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”四被告均表示合伙时并未签订书面合伙协议，根据庭审中的陈述可以认定，鲁山红、鲁某、刘芳、鲁玉珍、鲁安儿合伙以现金方式出资设立文太宾馆，文太宾馆总投资额为113万元，其中鲁山红出资20万元，鲁某出资48万元、刘芳出资10万元、鲁玉珍出资10万元、鲁安儿出资25万元。至于鲁山红的投资金额20万元中是否存在向鲁某借款的问题，与本案无关，本院对此不予处理。（二）利润分配及债务承担比例。鲁山红与四被告成立合伙关系时，虽未书面确认利润分配及债务承担比例，但从鲁山红的投资金额及当事人在庭审中的陈述，本院认定，鲁山红利润分配及债务承担比例为20%。（三）鲁山红死亡后其继承人的合伙人资格问题。本案虽为个人合伙，但合伙人之间关于合伙人死亡后的其合伙财产及继承问题并未进行约定，《中华人民共和国合伙企业法》第五十条规定：“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：（一）继承人不愿意成为合伙人；（二）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；（三）合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。”本院认定，原告叶水梅、鲁庆、第三人顾书林、鲁方皓在鲁山红去世后，作为鲁山红的继承人与四被告存在合伙关系，理由如下：1、从叶水梅、鲁安儿与四被告在2014年11月签订的赔偿处理协议可以看出，叶水梅、鲁安儿在签订协议时并不存在退伙的意思表示；2、鲁山红在2014年10月死亡，四被告在2014年11月至2015年2月期间仍继续向原告叶水梅支付文太宾馆的盈余，可见此时四被告共同认可叶水梅、鲁安儿的合伙人资格；3、本案庭审中，四被告并未对原告的合伙人资格予以否认，四被告表示若要对文太宾馆进行审计清算，必须保留第三人顾书林、鲁方皓的份额，第三人对此亦无异议，可见四被告亦确认顾书林、鲁方皓的合伙人资格；4、两原告虽然在（2015）穗云法民二初字第2055号案审理中，明确表示要求退伙拿回出资额，但其后在本案审理中，原告明确变更诉请，要求解除合伙关系并要求四被告支付截止2018年5月的合伙盈余，由其可见，原告亦确认其在文太宾馆结业前享有合伙人资格。综上，本院认定，鲁山红去世后，叶水梅作为鲁山红的配偶，鲁庆、鲁方皓作为鲁山红的子女、顾书林作为鲁山红的母亲，在鲁山红去世之日起依法取得文太宾馆的合伙人资格，原告叶水梅、鲁庆、被告鲁某、刘芳、鲁玉珍、鲁安儿、第三人顾书林、鲁方皓之间成立合伙关系。二、对鲁山红去世后2014年11月至2015年2月期间合伙利润分配的认定。根据原、被告的陈述，双方于2014年11月至2015年2月仍进行盈余分配，根据原告提交的银行明细，鲁玉珍于2014年12月5日向其转账5680元，刘芳于2015年1月向其支付6000元，刘芳于2015年4月12日向其支付5000元，原告明确表示该款项为2014年11月至2015年2月期间的分红款，四被告虽否认该款项为分红款，但四被告亦确认向原告分配2014年11月至2015年2月的盈余，现四被告未提交证据证实其在2014年11月至2015年2月向原告分配的合伙期间盈余的具体数额，故本院认定，四被告已向原告分配2014年11月的盈余5680元、2014年12月的盈余6000元、2015年1月至2月的盈余5000元。至于四被告向原告叶水梅、鲁庆支付的160000元赔偿款，本院在（2017）粤0111民初11924号案中并未对该160000元的性质进行认定，两原告及四被告在本案中均明确表示该款项系赔偿款，并非退伙款或利润分红款，两原告表示该款项系四被告作为鲁山红的亲戚给予的赔偿款，并非文太宾馆支付的赔偿款，但四被告均明确表示该款项为文太宾馆支付的赔偿款并已扣除鲁山红应承担的债务比例20%，四被告的陈述更符合逻辑，故本院认定涉案160000元为文太宾馆向两原告支付的赔偿款，并非文太宾馆向原告支付的合伙利润，该款项应认定为文太宾馆的债务。三、关于合伙关系的解除及2015年3月至2018年5月期间合伙利润的认定。（一）如前所述，原告叶水梅、鲁庆，第三人顾书林、鲁方皓，被告鲁某、刘芳、鲁玉珍、鲁安儿在鲁山红去世之日即2014年10月开始成立合伙关系，合伙人之间无签订书面的合伙协议，现原告要求解除合伙关系，四被告及第三人对此均无异议，且文太宾馆现已停止营业，合伙关系的基础亦不存在，故本院认定解除原告叶水梅、鲁庆与被告鲁某、刘芳、鲁玉珍、鲁安儿、第三人顾书林、鲁方皓之间的合伙关系。（二）原告诉请要求分配2015年3月至2018年5月合伙期间的盈余情况。首先，本案的合伙期间的盈余分配方式及分配时间并无书面协议予以确定，故合伙期间是否进行盈余分配要看各合伙人之间有无形成利润分配的合意，并根据合伙期间经营的具体状况而适时做出，本案中，四被告均表示2015年3月开始从未进行利润分配，文太宾馆一直处于亏损状态，且文太宾馆从2015年3月开始进行装修并投入装修款40多万元，两原告作为合伙人并未投入该装修款，但本案中，原告叶水梅、鲁庆及第三人顾书林、鲁方皓从未参与文太宾馆经营管理，四被告陈述的装修款并未提交相应的支付凭证予以佐证，从2015年3月至2018年3月文太宾馆停止营业期间，若文太宾馆在合伙期间确无任何利润，四被告仍继续营业长达三年之久明显有违常理，且鲁山红与四被告在2013年3月成立合伙关系之时，文太宾馆已经合计投资113万元，在合伙仅两年就再次投入40多万元用于装修，亦有违常理，故四被告抗辩称其因增加装修投资并未分配其后的利润分配，本院不予采信。其次，四被告在合伙经营期间确有利润可分配，但其并未向原告及第三人进行分配，本案就应当审查原告、被告、第三人合伙期间的资产状况及盈余亏损情况，以确定原告可获取的合伙盈余、应当承担的合伙债务以及合伙关系解除时应当取得的合伙财产。上述审查内容需有合伙期间的财务账册或会计凭证方可充分认定，四被告及第三人文太宾馆在本案中提交的财务账册及会计凭证，原告均予以否认，审计机构表示“原告若不对文太宾馆的财务账册及会计凭证进行确认，本案无法进行审计，但由于四被告提交的会计凭证中并无原始的入住台账，仅针对目前的财务账册及会计凭证进行审计，其审计结果也无法全面反映文太宾馆的经营状况”，原告遂撤回对文太宾馆的经营状况进行审计，考虑到两原告及第三人自鲁山红去世后，从未实际参与文太宾馆的经营管理，原告否认上述账册及会计凭证的真实性亦符合常理，四被告作为文太宾馆的经营者及管理人，因其自身原因无法出具文太宾馆的原始入住台账，致使本案无法通过审计或者其他方式审查合伙期间的财务状况，理应承担举证不能的不利后果。同时，因四被告的原因导致本案无法进行审计，即使文太宾馆在合伙经营期间确有大额支出，但在无法对文太宾馆的财务状况进行全面清理结算的情况下，不能仅以其支出来认定文太宾馆处于亏损状态，故四被告主张合伙期间产生亏损，本院不予采信。另，本案审理过程中，原告多次要求本院到达公安部门调取文太宾馆经营期间的入住人数，以此佐证文太宾馆的经营状况，本院经调取后公安部门未出具该入住人数，退一步讲，即使公安部门出具了该入住人数，在无法确认具体的房费、入住天数的情况，该入住人数亦无法真实反映文太宾馆的经营状况。第三，现文太宾馆在合伙期间的经营状况，因四被告未能提交原告入住台账无法进行审计，但合伙资产在合伙经营期间确实存在变化，且鲁山红及其继承人在2015年2月之前确已获取了合伙利润，原告提交的银行明细证实其在2014年11月至2015年2月期间的利润，但该银行明细亦表明文太宾馆每月分配的利润金额存在不稳定性，且原告提交的录音证据并不足以证实文太宾馆从2015年3月至2018年5月期间每月均有分配利润，也不足以证实在此期间每月分配利润的具体金额，原告仅以其在2014年11月至2015年2月期间获取的利润即要求四被告向其分配2015年3月至2018年5月期间的利润，并无事实依据。第四，鲁山红去世后，四被告继续共同经营文太宾馆，四被告并未向鲁山红的继承人返还鲁山红的合伙份额，即四被告在鲁山红去世后已经事实上接管了全部的合伙资产及合伙资金，现因四被告的原因导致无法查明文太宾馆在经营期间的财务状况，且在文太宾馆停业时四被告亦未通知各合伙人对文太宾馆的财产进行清点，即本案合伙关系解除后，因四被告的原因导致合伙财产亦无法进行清算，四被告应对此理应承担相应的责任。第五，两原告虽明确表示在本案中仅要求四被告支付经营期间的利润，但前述已经认定合伙期间具体分配的利润金额已经无法查清，鲁山红的投资额200000元对应的合伙财产无法查清，文太宾馆在合伙关系解除后可供分配的合伙财产亦无法查清，原告仍继续要求分配合伙期间的利润并无实际意义，故本院从公平原则和诚实信用原则出发，充分考虑原被告双方的举证责任及合伙人的利益，认定四被告应向原告叶水梅、鲁庆、第三人顾书林、鲁方皓退还投资款100000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告叶水梅、鲁庆与被告鲁某、刘芳、鲁玉珍、鲁安儿、第三人顾书林、鲁方皓之间的合伙关系。二、本判决生效之日起五日内，被告鲁某、刘芳、鲁玉珍、鲁安儿向原告叶水梅、鲁庆、第三人顾书林、鲁方皓返还投资款100000元。三、驳回原告叶水梅、鲁庆的其余诉讼请求。本案受理费4200元，由原告叶水梅、鲁庆负担2046元，由被告鲁某、刘芳、鲁玉珍、鲁安儿共同负担2154元。该费用原告已预交，原告同意由四被告在履行本判决时直接向其支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长 伍 璇人民陪审员 张 涛人民陪审员 刘爱群二〇一八年十月三十日书 记 员 翁向雯