浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1174号 上诉人（原审原告）：东阳市中昂置业有限公司。住所地：东阳市横店镇明清宫街121号。统一社会信用代码：91330783307591423Q。 法定代表人：任元月，董事长。 委托诉讼代理人：朱建鎏，浙江浙联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江银河建筑工程有限公司。住所地：云和县浮云街道新华街88号。统一社会信用代码：91331125148480063R。 法定代表人：邵银富，执行董事。 委托诉讼代理人：夏金松，浙江晟耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雅萍，浙江晟耀律师事务所律师。 原审第三人：夏华军，男，1968年1月23日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：李劲峰，广东中安律师事务所律师。 上诉人东阳市中昂置业有限公司（以下简称中昂置业）与被上诉人浙江银河建筑工程有限公司（以下简称银河建筑）、原审第三人夏华军建设工程施工合同纠纷一案，不服云和县人民法院（2018）浙1125民初429号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中昂置业的上诉请求：一、撤销云和县人民法院（2018）浙1125民初429号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，判决没有解决任何问题。被上诉人于2017年8月30日停工，上诉人提供了部分工人闹事的图片，证实该事实其情节恶劣，原审却以没有相关部门认定为由，没有认定被上诉人违反合同约定擅自停工。关于工程分包问题，上诉人并不知情，原审认定上诉人知晓分包情况进而认定被上诉人不违约，背离事实。对于工程进度款的支付，上诉人已经提供支付二期工程款的凭证，其中部分支付凭证没有注明一、二期的则附加了领付款凭证加以说明，原审法院对领付款凭证视而不见，也不加以说明不认定的理由，且在上诉人提出对工程量鉴定申请的情况下，既不组织鉴定也不对不予鉴定进行评判，违反法定程序。2、关于第三人是否是实际施工人的问题。被上诉人和第三人夏华军均确认夏华军是实际施工人，被上诉人仅仅是收取管理费。但上诉人在本案审理时才知被上诉人与第三人的真实关系，既然第三人是实际施工人，原审法院无权查封施工现场和将项目部作为破产财产，原审法院是以违法手段来保护被上诉人和第三人的非法利益，根据最高人民法院关于对实际施工人的司法解释，案涉建设施工合同为无效合同，故原审法院对本案处理错误。请求二审依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人银河建筑答辩称：1、被上诉人不存在擅自停工、延误工期等违约行为，项目停工是由于上诉人拖欠工程款、抢占案涉项目部，致使项目部无法正常施工，停工责任应当由上诉人承担。2、被上诉人与第三人夏华军签订的内部承包合同，已经向法院提交，夏华军系案涉工程项目的实际施工人，独立经营、自负盈亏，上诉人对此事实不知情不符合客观事实，上诉人应当知晓并认可夏华军是实际施工人的身份。3、上诉人在原审提交的证据不能证明已经完成的工程量，且本案已完成工程量的举证责任在上诉人，若不能提供充分证据，应承担举证不能的不利后果。4、被上诉人虽然进入破产重整，但仍持续经营且管理人已依据《企业破产法》的规定发函，依据上诉人的要求提供担保，故案涉建设工程施工合同实际并未解除。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人夏华军答辩称，同意银河建筑的答辩意见，一审法院以上诉人在起诉期间证据不足，也没有提供要求支付工程款、违约金共4000余万元的相关证据，故一审法院认定事实清楚。2、上诉人在原审没有在法定的举证期限内申请鉴定，上诉人只是在庭后向法院提出申请，一审法院未进行鉴定，程序并无不当。关于涉及刑事犯罪问题，被上诉人多次举报，案件还在调查过程中。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 中昂置业向一审法院起诉请求：依法判令被告返还工程进度款、违约金、利息等合计人民币43969309元。 一审法院认定事实：2016年3月16日，原告中昂置业与被告银河建筑签订《横店.新天地（B区二期）施工合同》一份，合同编号为16-03-20。合同就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同组成文件等事项作了约定。另查明，第三人夏华军系案涉工程的实际施工人，2017年9月4日，案涉工程停工，停工时案涉工程尚未竣工，原、被告及第三人亦未对停工前所完成的工程量进行结算。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告中昂置业向法院提出诉讼请求：依法判令被告返还工程进度款、违约金、利息等合计人民币43969309元。但因其未提供相应证据予以证实，而对案涉工程的工程进度款的返还、违约金及利息等损失的具体数额应由原告承担相应的举证责任，现原告未向法院提供相应的证据予以证实，应由其承担不利后果。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告东阳市中昂置业有限公司本案诉讼请求。案件受理费261647元，由原告东阳市中昂置业有限公司负担。 二审中，上诉人提交证据如下：案涉工程一、二期资料移交清单，待证被上诉人移交了工程资料并有被上诉人方资料员签字。被上诉人质证认为，工程一、二期资料移交清单是上诉人抢去的，工程还没有竣工验收，被上诉人怎么会把资料交给上诉人，资料员不能代表被上诉人，只能证明该资料在上诉人手中。原审第三人同意被上诉人的质证意见。本院经审查认为，上诉人提供的证据，能够证明被上诉人已经把工程一、二期资料移交给上诉人，但该证据不能证明上诉人在本案的诉求能得到支持，与本案审理不具有关联性，故不予采纳。二审查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，工程质量是建筑工程的生命，我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质相适应的建设工程。本案原审第三人夏华军本身无相应的施工资质，为承包工程，由被上诉人银河建筑出面承建中昂置业发包的涉案工程，被上诉人银河建筑又与实际施工人夏华军签订工程项目承包协议，将工程全部施工内容承包给夏华军施工，并约定由银河建筑向夏华军收取3.5%的施工管理费，夏华军为案涉工程项目的实际施工人，独立经营、自负盈亏，银河建筑并未参与实际施工。上诉人中昂置业虽辩称在本案起诉前对银河建筑与夏华军的合同关系不知情，但在审理过程中各方当事人均确认夏华军系为承包工程而借用银河建筑的资质，夏华军为案涉工程实际施工人，本案因施工人夏华军无资质而借用银河建筑资质签订合同进行承包工程的行为违反了我国法律的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应当认定无效。故夏华军与银河建筑签订的《工程施工责任承包合同》、中昂置业与银河建筑之间签订的《横店.新天地（B区二期）施工合同》依法认定合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。实际施工人亦可以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉建设工程施工合同无效，双方在合同中约定的违约条款无效，上诉人要求被上诉人承担违约责任条款亦因此不发生法律效力，据此，上诉人的上诉请求没有于法律无据，应予驳回。对于一审法院未允许鉴定的问题，因双方签订的合同属于无效合同，根据最高院司法解释的规定，上诉人若请求工程鉴定，也应当在工程竣工验收后进行。上诉人应在符合条件的情况下先行对工程进行竣工验收，本案审理中没有鉴定的实质性意义，其鉴定请求不予采纳。 综上，中昂置业的上诉请求不能成立，依法不予支持；一审法院虽然适用法律错误，但对案件的实体处理并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费261647元，由上诉人东阳市中昂置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 聂伟杰 审 判 员 刘 斐 二〇一八年十月十五日 代书记员 郑丽珍