文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)苏03民初110号原告：徐炳成，男，1960年10月1日生，汉族，住浙江省富阳市。委托诉讼代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。原告：方志杏，男，1954年1月30日生，汉族，住浙江省富阳市。委托诉讼代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。被告:杭州市园林工程有限公司，住所地在杭州市云居山4号。法定代理人：张某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董政刚，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志富，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。第三人：金建明，男1970年12月3日生，汉族，住杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：沈传禹，浙江六律律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建平，浙江六律律师事务所律师。原告徐炳成、方志杏诉被告杭州市园林工程有限公司（以下简称杭州园林公司），第三人金建明建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告徐炳成、方志杏及其委托诉讼代理人胡卫平，被告杭州园林公司委托诉讼代理人董正刚、叶志富，第三人金建明委托诉讼代理人沈传禹、周建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐炳成、方志杏向本院提出诉讼请求：1、判令杭州园林公司支付拖欠的绿化工程款57070147.98元；；2、判令杭州园林公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年3月底，杭州园林公司的副总经理金建明、周金建找到徐炳成协商，让徐炳成参加杭州园林公司投标的徐州潘安湖湿地生态区项目之快速通道西侧景观、湿地水生栽植东北区工程绿化工程的实际施工，并要求徐炳成在投标前到徐州工地做新建徐州潘安湖湿地生态区项目之快速通道西侧景观、湿地水生栽植东北区工程工地样板区。为了保障工程的质量和进度，2011年4月1日，徐炳成、方志杏带领涉案工程管理人员和工人进场为涉案工程做样板区。2011年7月30日，杭州园林公司中标本案工程并在2011年8月3日与徐州市潘安湖风景区管理处、徐州潘安湖建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》，合同中约定了本案工程工期、质量、合同价款以及调整工程款（进度款）支付、未按期支付工程款按银行同期贷款利率的2倍支付利息损失，竣工结算按招标文件第18条约定等约定。合同签订后杭州园林公司就把本案工程的绿化工程交给徐炳成、方志杏实际施工。2011年8月12日，徐炳成与方志杏签订《新建徐州潘安湖湿地生态区项目之快速通道西侧景观、湿地水生栽植东北区工程施工合作合同书》。徐炳成、方志杏作为绿化工程的实际施工人对外采购了苗木、雇佣了工人、租赁了设备，本案工程的绿化部分进行了实际施工。2012年9月28日，本案工程施工完毕并经杭州园林公司和监理验收通过。2013年5月8日，徐炳成、方志杏向杭州园林公司递交总造价为316751606元的涉案工程决算书。杭州园林公司当即以所报送的决算书送贾汪区城建重点办和贾汪区政府投资招标代理和财政投资评审监督管理领导小组办公室进行政府审计。经政府审计本案工程造价为1.05亿元。现因原告经济困难无法按政府审计造价1.05亿元交纳诉讼费，暂按8000万元审计价计算再扣除杭州园林公司已支付的1400万元工程款外，再扣除应缴国家税款8929852.02元尚欠57070147.98元工程款主张。在立案后尚未证据交换前，原告徐炳成、方志杏以已经确定涉案工程款准确数额和可以缴纳诉讼费为由，将诉讼请求增加为：一、判令杭州园林公司支付拖欠的绿化苗木部分工程款64019115.53元；二、判令杭州园林公司支付拖欠的逾期付款违约利息损失4493786元（暂以64019115.53元为基数按银行同期贷款利率自2015年12月26日起计算至2017年6月10日止，此后仍按此标准计算至实际付款日止）。三、诉讼费用由杭州园林公司承担。在本院依据杭州园林公司杭州园林公司的申请，依法追加金建明为第三人参与诉讼，且由金建明作为第三人参加证据交换后，徐炳成、方志杏将诉讼请求变更为：1、判令杭州园林公司和金建明支付拖欠的工程款尾款49337395.13元（104019115.53-104019115.53×9%-4532万元）；2、判令杭州园林公司和金建明支付拖欠的逾期付款利息损失15088334.70元（以49337395.13元为基数，按同期银行贷款利率自2012年10月1日计算至2018年5月15日，此后计算至实际付清之日）；3、诉讼费用由杭州园林公司和金建明承担。事实与理由：经政府审计本案工程造价为104019115.53元。因2011年7月金建明不能以杭州花园岗园林绿化有限公司的名义投标案涉工程，而只能以杭州园林公司的名义投标案涉工程，故2011年2月22日徐炳成与杭州花园岗园林绿化有限公司签订的工程项目施工协议无法履行。又因杭州园林公司当时正被上市公司收购，不能对外签订正式分包合同，故徐炳成与金建明和杭州园林公司达成口头协议，按政府最终审计价扣除税金和管理费共9个点后作为双方最终结算价，在扣除经核实已收杭州园林公司和金建明已付工程进度款4532万元，尚欠工程尾款49337395.13元。被告杭州园林公司答辩称：一、杭州园林公司与原告之间并没有合同关系，原告应当向金建明主张工程款。杭州园林公司虽然是案涉工程的承包人，但杭州园林公司与金建明通过内部经济责任制承包的方式将涉案工程交由金建明组织施工。金建明系杭州园林公司的内部人员，内部承包合同明确了案涉工程按利润考核，不收管理费，风险共担等内容，由案涉工程系BT项目，在实施过程中，杭州园林公司给予技术、人员、资金上的支持，属于典型内部承包合同关系，应属合法有效。二、徐炳成与金建明签订的项目施工协议是项目中标前达成的合意，徐炳成长期从事园林工程业务，是负有经验和智慧的经营者，警队案涉工程了解评估后，徐炳成就项目工程施工对金建明作出承诺。由此可见，徐炳成的目的在于提起所定项目工程施工，同时愿意承受交易商业风险，是双方的真实意思表示。而在项目中标后，徐炳成仍按施工协议履行施工义务直至工程竣工验收，没有证据证明徐炳成与杭州园林公司或金建明达成新的交易条件。因此，应以该项目施工协议的约定结算工程款。三、原告在最终确定的诉讼请求时陈述双方当事人之间存在关于按照审计价下浮9%结算工程款的约定，但杭州园林公司、金建明均不予认可，在原告不能就此提供证据予以证明的情况下，应承担不利的法律后果。同时，原告在起诉时故意隐瞒就案涉工程与第三人金建明存在施工协议的重大基础事实，并不存在原告起诉时所主张的由杭州园林公司将工程转包给原告施工的事实。原告还隐瞒收取工程款的事实，原告在起诉时陈述已付工程款1400万元，至变更诉讼请求后陈述收到工程款4532万元，同时，在政府审计价确定的情况下，起诉工程款的数额却未同比减少。杭州园林公司完全有理由相信，原告所主张的按照政府审计价下浮9%结算工程款根本不存在，明显属于恶意诉讼。四、方志杏的诉讼主体不适格。方志杏未在施工协议上签字，不是合同相对人。而方志杏与徐炳成的合作协议形成时间在后，不合常理，即使两人确为合伙关系，也与本案无关。综上，原告不仅数次变更诉讼请求，还变更了工程款结算的基础事实，虽然最后确定按照政府审计价下浮9%结算工程款，但并未提供证据予以证明。故原告的诉讼请求不能成立，请求依法予以驳回。第三人金建明答辩称：一、方志杏作为原告主体不适格。1、方志杏不是适涉案工程项目的承包人，其与徐炳成之间签订的合作协议涉嫌虚假。方志杏与徐炳成之间系亲戚关系，方志杏在涉案工程项目中仅仅是徐炳成的雇员，而不是涉案工程项目的承包人，在涉案工程施工过程中，从未以承包人的身份或以徐炳成合伙人的身份出现。2、退一步讲，即便方志杏与徐炳成合伙关系真实，该合伙系两人之间的内部关系，对外主体是徐炳成，方志杏不能以内部合伙关系对外主张权利。3、方志杏参加诉讼的目的可能系为了规避其在本案中可能的诉讼利益被其他法院执行。经查询，徐炳成目前身陷债务纠纷，从公开查询数据来看，成为被执行人的案件约有16件，被列入失信名单的约为11件，作为徐炳成亲戚的方志杏参与诉讼的目的不排除系为了规避徐炳成在本案中可能的诉讼利益被执行。二、杭州园林公司不是适格被告。金建明作为杭州园林公司的内部承包人，将涉案工程部分工程发包给徐炳成，并与徐炳成签订了项目施工协议，涉案工程中，徐炳成从未与杭州园林公司发生过权利义务关系。因此，根据合同相对性的原则，杭州园林公司不是本案的适格被告。三、金建明已经提前超额支付工程进度款。金建明与徐炳成签订的项目施工协议第三条约定：乙方承包单价组成为业主审计后的苗木综合单价下浮（水生植物下浮38%、地被植物下浮30%、乔木下浮20%）。此价格已包含工程施工所需一切费用；第五条约定：每标段工程完成经业主预验收通过后付40%工程款，再过一年养护后再付30%工程款，再过二年养护并移交后再付30%工程款。经初步统计，金建明已提前超额支付了工程进度款，根据已经支付的工程款和原告应支付的利息及各项费用后，金建明无需再向原告支付工程款。综上，请求人民法院在查明事实的基础上依法判决，驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2011年3月16日，徐州市潘安湖风景区管理处（甲方）与杭州园林公司（乙方）签订“徐州市潘安湖建设项目合作框架协议”，约定：根据潘安湖建设项目的实际情况，在不具备建设项目招投标的基础上，为景观绿化苗木的种植工程在最佳季节前栽植，确保苗木成活率。现双方就潘安湖湿地生态区项目投资建设事宜签订本合作协议。工程名称为潘安湖湿地风景区-东部工程（函湿地客栈岛、310经过大道东段、湖东部湿地保育区及东岸景观绿化工程），在签订本框架协议前提下，本工程具备合法招投标手续时，甲方以公开招投标程序进行本工程的招投手续；如乙方中标，签署施工合同；如乙方未中标，甲方将按照乙方实际工程投标书自定的工程定额标准进行结算，乙方无偿退出施工现场。后双方又签订补充协议，对工程款的确定及支付进行约定。2011年7月，徐州市潘安湖风景区管理处委托江苏博智工程咨询有限公司对新建徐州潘安湖生态区湿地项目之快速通道西侧景观、湿地水生栽植东北区工程进行招标。2011年7月30日，徐州市潘安湖风景区管理处发出中标通知书，载明：中标单位为杭州园林公司，建设单位为徐州市潘安湖风景区管理处，工程名称为新建徐州潘安湖生态区湿地项目之快速通道西侧景观、湿地水生栽植东北区工程，中标造价为13553.95万元，工期150天，建造师为胡建中。2011年8月3日，徐州市潘安湖风景区管理处、徐州潘安湖建设发展有限公司作为发包人，杭州园林公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定：工程名称为徐州潘安湖生态区湿地公园-东北区湿地水生栽植、快速通道西侧工程。开工日期为2011年8月3日，竣工日期为2011年12月31日，合同工期150日历天，以开工日期为算。合同价款为13553.95万元。同时约定，自本合同生效之日起原“徐州市潘安湖建设项目合作协议”及“补充协议”废止。2011年8月6日，杭州园林公司及监理公司出具开工报告，载明开工日期为2011年8月6日。2012年9月28日，杭州园林公司、监理公司、建设单位、设计单位在竣工验收纪要上盖章或签名，该纪要载明工程名称为新建徐州潘安湖湿地生态区项目之快速通道西侧景观、湿地水生栽植东北区，竣工日期为2012年9月28日，工程合格（绿化植物在养护期内成活），符合工程施工质量验收规范，按照《徐州市园林绿化工程植物栽植技术规程（试行）》组织施工，符合国家、江苏省、徐州市有关绿化工程的规范标准。2015年12月25日，江苏华社工程造价咨询有限公司作出苏华社基审（2015）第037号“关于徐州潘安湖生态湿地公园-东北区湿地水生栽植、快速通道西侧景观工程结算的审核报告”，主要内容为：受徐州市贾汪区审计局、徐州市潘安湖风景管理处、徐州潘安湖建设发展有限公司的委托，对徐州潘安湖生态湿地公园-东北区湿地水生栽植、快速通道西侧景观工程结算进行了审核，经审核，其中景观工程审定工程数额为32642089.44元、景观土方审定工程款数额为13090.40元、大型土石方审定工程款数额为48438580.40元、苗木部分审定工程款数额为104019115.53元。对于徐炳成所主张的苗木工程并非全部由徐炳成施工完成，其中莲花池和花镜的工程系由金建明完成，金建明亦自购部分苗木，对于金建明完成部分的工程价款和自购苗木的款项，金建明认为合计3804034.75元。徐炳成主张与金建明和杭州园林公司达成口头协议，按政府最终审计价扣除税金和管理费共9个点后作为双方最终结算价，但并未提供证据予以证明。杭州园林公司、金建明主张应按照徐炳成与金建明签订的项目施工协议的约定进行结算，并提供了2011年2月22日的“工程项目施工协议”，该协议共四页，每页均有金建明、徐炳成签名，抬头部分承包方（甲方）为打印字体“杭州花园岗园林绿化有限公司”，分包方（乙方）为手写字体徐炳成，尾部并未加盖“杭州花园岗园林绿化有限公司”印章，而是有金建明签名。主要内容为：甲方所承接的徐州市潘安湖生态区绿化工程，经双方协商以包工包料、自负盈亏的方式分包给乙方施工。工程名称为徐州市潘安湖生态区绿化，工程造价为建设单位徐州市潘安湖风景区管理处最终审计价；乙方承包单价组成为业主审计后的苗木综合单价下浮（水生植物下浮38%、地被植物下浮30%、乔木下浮20%），此价格已包含工程施工所需一切费用。每标段工程完成经业主预验收通过后付40%工程款，再过一年养护后付30%工程款，再过二年沿湖并移交后付30%工程款。对于上述工程项目施工协议，徐炳成陈述2011年2月22日，杭州园林公司副总金建明把徐炳成叫到杭州花园岗园林绿化有限公司，在三楼办公室，金建明说江苏徐州要建湿地公园，湿地管委会的领导来杭州邀请他去做个湿地公园样板区，他要以杭州花园岗园林绿化有限公司的名义去做这个过程。因为徐炳成做过杭州西溪湿地公园项目，有施工经验，且金建明保证可以有30%以上的利润。徐炳成就同意并在金建明拿出来的施工协议上签名。2011年4月初，徐炳成组织人员在徐州潘安湖生态湿地公园东北区快速通道西侧生态区做了苗木、水生植物样板区施工，6月初完成施工。2011年7月30日，杭州园林公司中标，2011年8月3日签订工程施工合同后，杭州园林公司副总金建明到富阳江，商谈由徐炳成分包事宜。因看到中标价格太低，且需要全垫资、运输成本高、现场施工条件差、成活率低等，徐炳成不愿意干了。过了几天，金建明又来找金建明，说原来在杭州花园岗园林绿化有限公司签订的协议作废，只需上交9%的管理费就可以，施工期间，杭州园林公司还可以预支一部分工程款。徐炳成要求签订分包施工协议，但金建明说杭州园林公司正在申报股份制公司准备上市，对外不允许签订工程分包协议。后徐炳成找到方志杏合作，并签订合作协议，决定去徐州潘安湖进行施工。金建明对徐炳成的上述陈述意见不予认可，陈述2010年徐州潘安湖管理处准备做湿地工程，找到了杭州西溪湿地指挥部，杭州西溪湿地指挥部推荐了杭州园林公司，然后参与徐州潘安湖湿地工程的投标。为了提起锁定成本，通过周金建跟徐炳成签订分包协议，该协议是在杭州花园岗园林绿化有限公司签订。因为徐炳成与杭州花园岗园林绿化有限公司之前有过合作，当时用他们之前的合作协议修改，但忽略了原来协议上杭州花园岗园林绿化有限公司的内容。杭州园林公司主张案涉工程已内部承包给金建明施工，并提供杭州园林公司（甲方）与金建明（乙方）签订的“内部经济责任承包合同”，该合同主要内容为：双方对徐州潘安湖生态湿地公园-东北区湿地水生栽植、快速通道西侧景观工程进行项目内部经济责任承包。甲方江苏上述工程交由乙方按照本协议约定的内容独立完成。甲方聘请金建明为上述项目的负责人。乙方就该项目实行经济责任制，自行承担亏损丰县，享有经营利润分配。乙方的经营收益为建设单位支付的工程款扣除施工成本、税金等之后月按比例分配的权益。工程结算完成后，经核算出现亏损的，由乙方承担亏损的80%；若盈利则甲方将利润的70%奖励给乙方。金建明主张已向徐炳成付款46514550元，并提供由徐炳成于2017年1月25日签名的两张结算单，其中一张为打印表格，内容为：徐炳成徐州工程款            2011.6.15              500000                            芜湖账出                  2012.1.21              500000                            芜湖账出                  2013.1.31              3000000                            承兑芜湖账出                  2014.6.20              700000                            花园岗账出                  2014.7.25              500000                            花园岗账出                  2014.7.25-2016.12              91350              利息              50万借款29个月                  2014.8.1              6500000                            贷款借                  2014.8-12              189000              利息              650万元贷款利息                  2015.1-2016.12              907200              利息              650万元贷款利息24个月                  2015.12.22              7000                            富阳贷款房产评估费                  小计              12894550                                                                                              徐炳成在上述表格下部空白处签名并书写“到2016年12月底拿到12894550元”。另一张为手写内容，徐炳成领取工程款，①2011年140万元；②2011年200万元（分三次汇）；③2012年530万元（500万元付利息，借），21.6%；④2013年500万元，承兑；⑤2013年200万元（借）18%；⑥2013年150万元（借）27%；⑦2014年1324万元（承兑）276现金，共计1600万。以上合计本金3320万。接下来的内容为：600万泰州人拿走三人分摊，周、金414万，徐186万；徐州挖机370010元。徐炳成在下方签名确认，并手写“收到工程款3362万”。上述事实，有当事人提供的合作协议书、补充协议、招标文件、中标通知书、建设工程施工合同、审计报告、工程项目施工协议、结算单及当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，杭州园林公司作为案涉工程的承包人，未经发包人同意的情况下，与金建明签订内部经济责任承包合同后，将案涉工程分包给没有相应资质的徐炳成进行实际施工，因此，徐炳成与杭州园林公司亦或金建明之间所成立的建设工程施工合同均属无效。但徐炳成施工所完成的工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，徐炳成享有要求支付工程价款的权利。关于诉争工程款数额如何确定的问题。徐炳成主张工程款的数额及所依据的相应事实出现多次变化。本案在立案时，徐炳成主张按照审计价8000万元扣除已付款1400万元，在扣除税金8929852.02元，请求杭州园林公司应付工程款57070147.98元。在立案受理后，徐炳成增加诉讼请求为要求杭州园林公司支付工程款64019115.53元。在本院追加金建明为第三人参加诉讼，且在证据交换时金建明提供了2011年2月22日“工程项目施工协议”及已付工程款结算单的情况下，徐炳成又变更诉讼主张为双方存在扣除9%结算工程款的约定，且已付工程款4532万元，请求杭州园林公司、金建明还应支付工程款49337395.13元（104019155.53元-104019155.53元×9%-4532万元）。首先，徐炳成在所主张的工程款数额上，从5700余万元增加至6400余万元，最后确定金额为4900余万元，数额相差巨大；其次，在已付款金额上，从最初陈述已付款1400万元到最后确定已付款4532万元，数额相差更巨大；再次，关于结算工程款的依据，虽然起诉时称应扣除税金8929852.02元，但该金额不论是在诉状中确定的审计价1.05亿元，还是实际审计价104019155.53元，均不是扣除9%的数额。也就是说徐炳成在起诉及增加诉讼请求时，并未陈述双方存在扣减9%后作为工程款结算价的约定。更何况，在本案审理过程中，徐炳成并未举证证明双方存在该约定的事实。最后，关于责任主体，徐炳成在起诉和增加诉讼请求时并未将金建明列为当事人要求承担责任，在本院追加金建明为第三人后，徐炳成在关于合同签订过程没有出现变化的情况下，却要求金建明承担责任。综上，按照一般生活经验和常理分析，徐炳成主张的工程款数额达到数千万元以上，应属“大事”，向法院起诉更是“大事”，但徐炳成作为诉争建设工程施工合同缔约、履行亲身经历的当事人，对于工程款的结算依据、已付款金额、责任主体等基本事实都不能确定，陈述前后亦不一致。因此，徐炳成必须更充分举证证明其所主张的工程款结算依据，否则，应承担举证不能的法律后果。本案中，徐炳成主张与金建明和杭州园林公司约定按政府最终审计价扣除税金和管理费共9个点后作为本案诉争工程款的结算价，但并未举证证明双方存在该约定的事实。虽然金建明主张应按照2011年2月22日“工程项目施工协议”约定的内容结算工程款，但徐炳成对此不予认可。本院在庭审中释明因徐炳成并未举证证明其所主张的结算依据的事实，杭州园林公司、金建明对徐炳成的主张不予认可且主张按照2011年2月22日“工程项目施工协议”约定的内容结算工程款的情况下，徐炳成仍然坚持按照其所主张的结算依据即按政府最终审计价扣除税金和管理费共9个点后作为本案诉争工程款的结算价，导致本院不但对双方应结算的工程款数额尚无法确定，还包括对金建明关于工程款已经付清的抗辩主张能否成立无法确定。故徐炳成在本案中的诉讼主张，因完成举证义务不能成立，可待补充完善相关证据后另行主张。至于方志杏作为原告诉讼主体是否适格的问题。因该问题并不影响到本案的实体判决，本院对此不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：驳回徐炳成、方志杏在本案中的诉讼请求。案件受理费327150元，由徐炳成、方志杏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长  魏志名审判员  苏 团审判员  孟文儒二〇一八年十月二十三日书记员  鹿一琳