山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终1506号上诉人（原审被告）：陕西日升矿业工程有限责任公司。法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：辛某，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张某1，汉族，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：郑某，江苏青创律师事务所律师。原审被告：林某，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：张某2，山西晋凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹某，山西晋凯律师事务所律师。上诉人陕西日升矿业工程有限责任公司（以下简称日升公司）与被上诉人张某1、原审被告林某建设工程施工合同纠纷一案，山西省吕梁市离石区人民法院于2017年7月4日作出（2017）晋1102民初209号民事判决，张某1不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月3日作出（2017）晋11民终1697号民事裁定，撤销原判，发回重审。山西省吕梁市离石区人民法院于2018年3月21日作出（2017）晋1102民初2500号民事判决。日升公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人日升公司的委托诉讼代理人辛某、被上诉人张某1及其委托诉讼代理人郑某、原审被告林某及其委托诉讼代理人张某2到庭参加询问。上诉人日升公司的委托诉讼代理人辛某、被上诉人张某1的委托诉讼代理人郑某、原审被告林某的委托诉讼代理人曹某参加庭后质证。本案现已审理终结。日升公司上诉请求：1、改判驳回被上诉人张某1的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：（一）原审被告林某超额支付了劳务承包协议中约定的工程款，折抵后实际已不欠被上诉人工程质保金。根据林某提供的证据，被上诉人工队实际完成的工程价款为2969800元，而林某实际已经支付工人工资、工程款等4855467.5元，扣除工程价款和质保金180万元后，林某实际超付被上诉人8万余元。而被上诉人举证的零星工程和其他支出，林某并不认可。故被上诉人要求返还质保金的诉讼请求没有事实依据。（二）林某接受质保金的行为超出上诉人对其授权的范围，上诉人不应为此承担责任。林某作为上诉人的项目部负责人，与承包方串通，私下收取质保金，且打进个人账户，明显超越了上诉人对其授权范围，不是职务行为，也不构成表见代理，其后果不应由上诉人承担。故即使不考虑超付的事实，返还质保金的责任也在林某。张某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判合法有据，公平公正。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。林某述称，确实超额支付了承包协议约定的工程价款，应当依法驳回被上诉人张某1的诉讼请求。张某1向一审法院起诉请求：1、判令被告返还工程质量保证金180万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司与日升公司就山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司10#煤东翼轨道、胶带、回风大巷矿井开拓延伸工程签订建筑工程施工合同。被告林某为被告日升公司驻山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司项目负责人。2015年2月27日，被告林某代表日升公司驻山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司项目部与原告张某1签订《劳务承包协议》，约定将10#煤轨道大巷、胶带运输大巷的煤巷道掘进、支护，长度：10#煤轨道约2000米，胶带运输大巷约1600米工程承包给原告张某1。工程价款含原告方工人工资等。同时约定工程质量保证金为200万元整，工程竣工验收合格一月内退还保证金。2015年1月22日，原告会计刘成给被告林某打款10万元，2015年1月23日，刘成给林某打款50万元，2015年1月30日，原告张某1本人给林某打款120万元。2015年1月31日，被告林某给原告张某1出具收条一支，收条内容为“今收到张某1采掘工程保证金1800000（壹佰捌拾万元整）”，收条落款为林某，并盖有陕西日升矿业工程有限公司驻山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司项目部章。原告张某1与日升公司驻山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司项目部的《劳务承包协议》签订后，对于该协议所涉及的施工项目，10#煤轨道大巷实际掘进404米，胶带运输大巷实际掘进19米。后由于矿方不能及时按照约定发放原告方工人工资，协议所涉工程项目未再由原告方进行施工。2015年4月16日，原告张某1与被告林某、孙燕胜（日升公司领导）等经协商并形成会议纪要，约定由原告张某1工队完成的皮带巷、4号联络巷、10102联合巷等掘进工程的每米单价。此后，原告张某1所属的掘进三队在山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司工程项目施工至2015年10月。原告举证证明其工队共完成工程计款及零星工程、其他应结算的费用共计5332409.5元，还有一些费用未进行验收和结算。被告对原告举证不予认可，认为部分工程款未经验收，工程价量单上的签名人不具备签字确认的身份资格和资质，认可原告实际完成并经验收合格的工程总价款为3018177.5元。2015年6月至2016年6月，原告张某1工队闫昌明、刘成及赵玉安等人分18次从被告林某处支取工人工资、及工程款共计4855467.5元。经原告申请并提供担保，一审法院于2017年3月7日作出（2017）晋1102民初209号民事裁定，限制支付被告陕西日升矿业工程有限责任公司在山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司处的工程质量保证金190万元。一审法院认为，山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司与日升公司就山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司10#煤东翼轨道、胶带、回风大巷矿井开拓延伸工程签订建筑工程施工合同，被告林某为被告日升公司驻山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司项目负责人。林某同时作为日升公司明确的委托代理人，林某在本案中所有行为均属有效代理行为，被告日升公司认为被告林某的行为系非职务行为、与公司无关的辩解不能成立，不予支持。原告张某1作为自然人，不具备建筑施工企业资质，原告与被告林某代表日升公司驻山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司项目部签订的《劳务承包协议》属于无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告应当支付原告已完成并通过验收的工程项目款。被告林某在与原告签订《劳务承包协议》前后，实际收到原告的工程质保金为180万元，对于该协议所涉及的施工项目，10#煤轨道大巷实际掘进404米，胶带运输大巷实际掘进19米。后由于矿方不能及时按照约定发放原告方工人工资，协议所涉工程项目未再由原告方进行施工。该劳务合同实际上已经中止履行，故本案讼争的工程质保金应由日升公司驻山西吕梁离石西山晋邦德煤业有限公司项目部退还原告，因该项目部系被告日升公司设立，故应由被告日升公司承担民事责任。原、被告举证提出的除此劳务合同项下的其他工程劳务及其他款项，因双方争议大，部分施工项目尚未经双方结算验收，不宜与本案争议的质保金一并进行审理，双方可另行主张。被告日升公司经合法传唤不到庭应诉，视为其放弃质证和辩解的诉讼权利，对其不利的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：被告陕西日升矿业工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告张某1工程质保金180万元。案件受理费21000元由被告陕西日升矿业工程有限责任公司负担。在二审期间，日升公司提供下列证据：1、《劳务承包协议》，拟证明其应当向被上诉人张某1支付劳务款共计930400元，被上诉人所干工程为423米，协议第四条约定单价是2200元。2、一张工资表、六支收据，共计3001862.8元，拟证明合同未干完，但是有结算，上诉人与被上诉人张某1有其他工程在后；关于支付劳务承包协议的劳务费用，涵盖了劳务承包协议的工程款；上诉人与被上诉人张某1之间还有其他合同，根据结算，后面合同的应付款项应当核减超付的部分。3、会议纪要一份，拟证明原审被告林某收取的180万元保证金涵盖了《劳务承包协议》和《会议纪要》项下工程的全部内容，用于保证张某1工队施工过程中的安全质量和及时支付劳动者报酬的问题。4、鹿世良诉上诉人工伤保险待遇纠纷一案（2018）晋11民终153号民事判决书影印件一份，拟证明鹿世良是被上诉人张某1雇佣的工人，该工人在张某1承包的工程范围（即案涉合同范围）受伤，山西省吕梁市中级人民法院终审判决上诉人赔偿该工人364561.5元，2018年7月30日上诉人履行了全额赔偿款。5、中国建设银行网上银行电子回执一份，拟证明证据4中的364561.5元依约应从《劳务承包协议》项下保证金中扣除。张某1质证称，1、对7支票据的真实性无异议，票据载明的日期跨度是2015年11月，劳务承包协议项下的工程在2015年5月已经终止履行，故上诉人支付的款项不可能是劳务承包协议项下的工程款，且该部分工程款已经包含在一审认定的485万余元中。2、《会议纪要》答辩人已经作为证据向法庭提交，对真实性无异议，对关联性不予认可，与上诉人主张的证明目的没有逻辑关系，并且保证金是劳务承包协议下的约定项目，与协议之外的事项没有关系。3、（2018）晋11民终153号民事判决书的真实性请法庭核实，从内容看，工伤者鹿世良于2015年10月6日因工负伤，彼时原劳务承包协议早已终止履行，并且判决书认定鹿世良与日升公司存在劳动关系，日升公司承担工伤责任是当然的，与本案没有关联性。林某质证称，1、就7支票据的质证意见同张某1的质证意见。2、对《会议纪要》的真实性无异议，林某就是在该份会议纪要上签字的当事人之一。3、对（2018）晋11民终153号民事判决书、中国建设银行网上银行电子回执的真实性、合法性、关联性均无异议。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人日升公司应否向被上诉人张某1支付质量保证金180万元。第一，上诉人驻山西吕梁西山晋邦德煤业有限公司项目部与被上诉人于2015年2月27日签订之《劳务承包协议》第一条约定工程内容为煤巷道掘进、支护，长度：10#煤轨道大巷（综掘）约2000m，胶带运输大巷（炮掘）约1600m；还约定了锚网支护等其他工程项目的劳务施工；第二条约定工程质量保证金200万元，工程竣工验收合格一月内退还；第四条约定税后价格为：综掘2200元/m、炮掘2600元/m；工程价款包含施工队全体人员的工资等。双方一致认可实际履行过程中，被上诉人只完成了10#煤轨道大巷404米、胶带运输大巷19米。上诉人认可截止2015年5月《劳务承包协议》项下的工程款已经确定，能够印证被上诉人关于《劳务承包协议》在2015年5月终止履行的主张，本院对《劳务承包协议》在2015年5月终止履行的事实予以确认。第二，就《劳务承包协议》已经完成的工程量，上诉人提供工资表和收据、会议纪要、民事判决书等，拟证明其已支付工程款且超额支付。但是其一，上诉人所举工资表和五张收据载明所付款项事由为工人工资，而工人工资在《劳务承包协议》中明确约定为工程价款的组成部分，即使实际支付金额超出按照《劳务承包协议》约定的单价和实际掘进长度计算的工程款，亦应视为双方对合同的变更。其二，载明事由为工人工资的六份证据时间跨度为2015年6月至2016年2月，而上诉人、被上诉人、原审被告林某一致认可在2015年5月后被上诉人还为上诉人完成了其他工程，且原审被告亦参与，上诉人不能证明该部分款项系且仅系支付《劳务承包协议》项下而非之外的工程款。其三，2万元收据的时间为2015年1月16日，且未载明事由，彼时《劳务承包协议》尚未签订，上诉人主张系支付该协议项下工程款无事实依据。其四，《会议纪要》的时间为2015年4月16日，会议内容为张某1与林某协商解决开工以来至2015年3月31日没有签证的零星和安装工程，仍属《劳务承包协议》项下的工程。其五，本院（2018）晋11民终153号民事判决已确认上诉人与鹿世良存在劳动关系，上诉人向鹿世良支付的款项为其法定责任，不属代被上诉人履行义务。综上，作为支付工程款和退还质量保证金的义务人，上诉人无充分证据证明其向被上诉人支付的工程款已包含工程质量保证金，应承担举证不力的法律后果。第三，工程质量保证金是承包人向发包人支付的款项，与工程质量直接关联，是预付与退还的关系。上诉人对案涉《劳务承包协议》项下被上诉人已经实际完成的工程并未提出质量异议，故该协议项下质量保证金的退还条件已经成就。上诉人认可原审被告林某系其项目部负责人，故原审被告收取被上诉人质保金的行为系职务行为，且上诉人认可原审被告未将质保金交给上诉人系其内部问题，故退还质保金的责任依法应由上诉人承担。第四，上诉人在二审中陈述超付的部分用于支付《劳务承包协议》之后的工程，但由于其他工程没有结算，超付部分在将来结算其他工程时进行核减。故就案涉《劳务承包协议》之外的工程款是否超付的问题，上诉人可另行主张。综上所述，日升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人陕西日升矿业工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 文审判员 王晓强审判员 张晓玮二〇一八年十月八日书记员 张利梅