昆明市呈贡区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0114民初896号 原告（反诉被告）：泸州中浩劳务有限公司。 法定代表人：何小利，公司执行董事。 委托诉讼代理人：周洁亮，男，1989年6月25日生，汉族，该公司员工，特别授权代理。 委托诉讼代理人：孙燕，四川明炬（泸州）律师事务所律师，特别授权代理。 被告（反诉原告）：陈如云，男，1965年9月23日生，汉族。 委托诉讼代理人：谭其智，四川蜀光律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：唐相贵，四川蜀光律师事务所律师，特别授权代理。 原告泸州中浩劳务有限公司（以下简称中浩公司）与被告陈如云建设工程施工合同纠纷一案,四川省合江县人民法院于2018年2月12日立案后，于2018年3月2日裁定移送本院，本院于2018年3月16日立案受理，被告陈如云于2018年4月22日向本院提起反诉，本院依法予以准许并适用普通程序于2018年8月1日公开开庭将两案进行合并审理。原告（反诉被告）中浩公司的委托诉讼代理人周洁亮、孙燕，被告（反诉原告）陈如云委托诉讼代理人谭其智到庭参加诉讼。庭后各方当事人申请庭外和解，扣除两个月审限。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）中浩公司向本院提出诉讼请求:1、判决解除《劳务分包合同》（合同编号：SDLW-00X）；2、判决被告返还原告多支付的劳务费1409963.50元；3、判决被告支付原告违约金419326.8元；4、判决本案的案件受理费由被告承担。事实与理由：2013年7月，原告与被告签订《劳务分包合同》（合同编号：SDLW-00X），约定由被告承包云南师范大学附小项目（行政楼、教学楼、体育馆、生活用房、图书馆）中的部分劳务工程，合同就承包范围、承包方式、工期等进行了明确约定。合同约定：承包价格按照276元/平方米的包干综合单价进行计算，建筑面积暂定为30386平方米，结算工程量最终建筑面积按相关规定计算后乘以每平米包干单价作为最终结算总价。工程开工后，原告按照《劳务分包合同》的约定向被告支付相应的劳务费用，前后累计7738746.13元。但在工程施工途中被告拒绝履行合同，不再组织人员施工，且挪用民工工资，引发了大批农民工上访，严重影响了工程的施工，给原告造成极其恶劣的影响。为保证工程工期，不影响工程进度，在被告退场后，原告自行组织人员继续施工，并支付了被告拖欠的民工工资。此后，原告多次通知被告办理该工程的结算事宜，被告均置之不理。被告的行为已严重违反了《劳务分包合同》的约定，属根本违约，给原告造成了巨大的经济损失以及恶劣影响。原告为维护自己的合法权益，根据相关法律规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。庭审中，原告（反诉被告）当庭变更第二项诉讼请求为：判决被告返还原告多支付的劳务费1489838.5元。 被告（反诉原告）陈如云辩称，1、被告完成合同内工程量已经实际确定为33772.47平方米，由于原告没有按双方合同约定的标准进行结算，所以涉案工程结算一直没有最终完成。2、双方《劳务分包合同》事实上因为原告的原因已经单方解除，被告并未多领取劳务工程款。3、被告并未违约，原告要求被告支付违约金的请求不应当得到支持，并且违约金也过高。4、本案在四川省合江县立案的时候确定为建设工程施工合同纠纷，在呈贡区人民法院也确定为建设工程施工合同纠纷，如果认定为建设工程施工合同纠纷，因陈如云为自然人承包，本案的合同应当无效。综上，原告的诉讼请求没有相应的事实依据和合同依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）陈如云向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告支付所欠反诉原告劳务款1186941.78元（其中：合同内劳务款1081791.78元，合同外劳务款99750元），并从2016年7月25日起按同类同期银行贷款利息支付至还清时止；2、判决反诉被告退还反诉原告履约保证金100000元，从2016年7月25日起按年利率6%支付利息损失至还清时止；3、判决反诉被告支付未付款部分违约金59347元；4、诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2013年8月1日前，反诉原告与反诉被告签订《劳务分包合同》，双方对反诉被告承包的“云南师范大学附小项目”中的劳务分包给反诉原告事宜签订《劳务分包合同》，该合同对双方的权利义务作了相应的约定，其中劳务款按建筑面积以276元每平方米计算，反诉原告向反诉被告支付了履约保证金100000元。此后，反诉原告按劳务合同约定组织工人进行了施工，在施工接近完工时，因反诉被告长时间不按合同约定支付工程进度款，致使发生不能继续履行劳务分包合同的纠纷，2016年7月25日，双方对反诉原告未完成的工程量部分在现场进行认定，未完成劳务部分经双方确认为500661.05元。 反诉原告在本案项目中，完成合同内工程量为33772.46平方米，反诉被告应支付劳务款9321198.96元，扣除反诉原告已经领取的7738746.13元、未完工部分工程劳务款500661.05元，反诉被告还应当支付反诉原告劳务款1081791.78元。此外，反诉原告完成了合同外由反诉被告签证用工工资39750元，止水螺杆60000元，故反诉被告共计应付反诉原告1186941.78元，同时应当从双方结算之日的2016年7月25日起按同期同类贷款利息支付反诉原告逾期付款利息损失。反诉原告向反诉被告所交的履约保证金，反诉被告也应当退还反诉原告，并从2016年7月25日起支付占用资金利息。因反诉被告存在违约支付劳务款，造成双方不能继续履行劳务分包合同，应当承担违约责任，支付反诉原告诉讼请求的违约金。 原告（反诉被告）中浩公司针对反诉辩称，1、双方于2016年7月25日签署了未完成工程量统计明细，这是对双方无异议的部分作出的一个结算，但是在涉案工程中陈如云还有其他的工程量没有完成，双方对于其他的没有完成的工程量意见并没有达成一致，因此该份资料并不代表中浩公司认可陈如云在本工程中应当扣减的部分仅为500661.05元。2、中浩公司为陈如云代付了多笔款项，如代付了应由陈如云承担的赔偿金、部分人工工资及因陈如云施工缺陷造成的后期补偿费用和因违反合同而应承担的一部分罚款金额。3、本案中结算单价不能够依据合同约定的276元每平方米进行计算。理由如下：本案中陈如云并未按照合同的约定完成施工，结算单价应当根据合同第5.3条附表1中的相同子目单价，即255.26元每平方米计算。4、本案中并非中浩公司不按合同约定支付工程进度款，而是陈如云恶意违反合同约定，恶意中途退场，导致工人在项目部大门打横幅堵大门，严重损坏了公司名誉，给公司造成了极其恶劣的影响及损失。5、双方办理结算的价格应当根据合同第5.3条附表1中的相同子目单价的80%办理结算，因为双方有约定，如果陈如云中途退场，最后的结算价格应该按照已完成的合格工程量的80%进行结算。6、根据合同约定，中浩公司进行了清算，计算得出中浩公司向陈如云多支付了1409963.5元，该笔款项应该由陈如云向中浩公司返还。7、对于陈如云第一项诉讼请求和第三项诉讼请求，其就未结劳务款部分既主张了逾期付款利息，又主张了违约金，属于重复主张。同时，双方至今未进行结算，根本就不存在应付款时间的问题，逾期付款也就无从谈起。 综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案的《劳务分包合同》是否为有效合同；二、中浩公司是多付还是欠付工程款；三、本诉、反诉请求是否成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告（反诉被告）中浩公司提交的第二、三组证据，被告（反诉原告）对其真实性、合法性、关联性，本院予以采信，对其证明内容，中浩公司主张涉案工程中的楼地面抹灰（综合）、楼梯、面层及踢脚线水泥砂浆面层、天棚刮水泥腻子并非陈如云所完成，根据《劳务分包分项综合单价报价表》的约定，结算的包干单价应为255.26元，陈如云对此不认可，本院认为，中浩公司仅提交两份与周伟、万加忠的《分包施工合同》不足以证实其主张，且其提交的未完工工程量统计明细表未载明该部分工程非陈如云所完成，故本院对其证明内容不予采信。第六组证据真实、合法，但只能证实中浩公司代为支付了周昌孟提供劳务者受害责任纠纷一案的赔偿款10万元，不能证实系代陈如云支付，陈如云在代理词中明确表示同意从应付工程款中扣除赔偿款的三分之一，即40131.62元系其真实意思表示，本院对该事实依法予以认定。第七组证据陈如云在质证时虽不认可，但在代理词中对中浩公司代付人工工资23420元的事实予以认可，故本院对该证据予以采信。第八组证据的真实性无法确定，陈如云不予认可，本院不予采信。对于陈如云提交的证据，中浩公司对第一、二、三、四组证据的三性均无异议，本院予以采信，对其证明内容，本院将结合说理部分进行综合评判。证人李某的陈述本院将结合其他证据及当事人的陈述进行认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 2013年7月，原告（反诉被告）中浩公司（甲方）与被告（反诉原告）陈如云（乙方）签订《劳务分包合同》，约定甲方将云南师范大学附小项目的土建项目施工图纸、设计变更及现场签证等范围内除专业性较强建设方直接分包外的所有土建工程发包给乙方施工，直至工完场清及工程验收并交付使用，工作内容包括但不限于基础土方工程、基础工程、钢筋制安工程、混凝土工程、模板安拆工程、砌筑工程、脚手架工程、垂直运输工程、抺灰工程、天棚工程、楼地面工程、防水工程、保温隔热工程、屋面装饰工程、水电预埋工程等。结算时不加增加除现场签证单以外的其他费用。承包方式为乙方包劳务用工及费用、包质量、包安全、包现场文明施工、扬尘治理、包工完场清、包建工劳保社保费、包除塔吊、电梯、布料机、地泵以外的所有机械及工具、包部分辅料。包干综合单价为276元/平方米建筑面积，最终结算总价为按现行国家《建筑工程建筑面积计算规范》及政府有关文件规定计算后的结算工程量乘以每平方米包干单价（包干单价为分项单价及双方依据现场施工情况核对后工程量统计）。工程款的支付方式为：乙方于每月的25日前向甲方主管工长提交当月完成工作量报表，经甲方项目经理部审核确认后报甲方合约部审批，甲方在25天内审核完结并支付经甲方审核的乙方工程进度款的70%；结构主体封顶后30天内支付至结构工程完成进度累计产值的85%；竣工验收合格后30天内支付至已完成总价的85%；在办完竣工验收交接后双方进行工程结算和某些竣工资料的移交，双方在结算书上签字和办完竣工资料移交手续后，30天内支付保修金后的工程总价余款，留工程总价5%工程款作为保修金，保修期满且修补其缺陷后付清保修金余款。保修期为工程经业主及当地政府有关部门验收合格并在验收书上签字之日起一年。合同中另约定了双方的权利义务。同时双方签订了安全施工协议书，约定乙方的资质由甲方商务部审查确认，乙方必须具备有关部门颁发的营业执照和施工资质证书、有效地法人代表资格证书、安全施工的技术素质等条件。后陈如云未按合同约定完成工程量，于2015年9月退场。经结算，陈如云完成的工程量为33772.47平方米，中浩公司已支付的工程款为7738746.13元，陈如云未完成工程量金额为500661.05元；中浩公司应支付陈如云合同外签证用工39750元（19875元+19875元）、止水螺杆费60000元，陈如云应付中浩公司罚款20100元、代付的人工费23420元，此外陈如云自愿承担周XX提供劳务者受害责任纠纷一案中赔偿数额三分之一即40131.62元。2014年9月28日陈如云向中浩公司交付保证金100000元。 本院认为，一、关于本案的《劳务分包合同》的效力问题，原告（反诉被告）中浩公司（甲方）与被告（反诉原告）陈如云（乙方）签订《劳务分包合同》名为劳务分包合同，但根据合同约定的内容，该合同实为建设工程施工合同的分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《解释》）第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……”第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程合同的行为无效”。原告（反诉被告）中浩公司将承包的工程非法分包给不具备建筑施工资质的个人陈如云，双方签订的《劳务分包合同》因违反法律的强制性规定，应认定无效。 二、关于中浩公司是多付还是欠付工程款的问题，《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”本案原告（反诉被告）中浩公司与被告（反诉原告）陈如云签订的《劳务分包合同》虽然无效，由于陈如云已于2015年9月将完成的工程量移交给中浩公司并退场，双方进行了初步结算并就已完成的工程量、未完成的工程金额等部分事项达成了一致意见，且中浩公司未能提交证据证实陈如云完成的工程存在质量问题，现该工程已经完工并交付使用，故中浩公司应参照合同约定支付相应的工程价款。对于应支付的工程款数额，双方合同约定的包干综合单价为276元/平方米，双方认可的陈如云完成的工程量为33772.47平方米，工程总款应为9321201.72元（276元/平方米×33772.47平方米），扣除双方认可的未完成工程金额500661.05元、已向陈如云支付的工程款7738746.13元、罚款20100元、代付工人费23420元及陈如云认可在工程款中予以扣减的周昌孟提供劳务者受害责任纠纷一案中的赔偿款40131.62元，加上中浩公司应向陈如云支付的劳务合同外用工费39750元、止水螺杆费60000元，中浩公司还应向陈如云支付工程款1097892.92元（9321201.72元－500661.05元－7738746.13元－20100元－23420元－40131.62元+39750元+60000元）。中浩公司主张综合单价按255.26元/平方米计算，工程款按合同第九条9.3款按80%结算，根据《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款：“当事人对自己的提出的主张，有责任提供证据”的规定，由于中浩公司未提交充分证据证实涉案工程中的楼地面抹灰（综合）、楼梯、面层及踢脚线水泥砂浆面层、天棚刮水泥腻子并非陈如云所完成，且双方在2016年7月25日已对未完成工程量进行了统计，确认未完成工程量的金额为500661.05元，故本院对其要求按255.26元/平方米的单价计算工程款的主张不予采纳；陈如云中途退场，其陈述退场系因中浩公司未按时支付工程款，从陈如云提交的证据中可以证实，中浩公司在签收了2015年6月、7月的月进度分部分项工程量清单后，未按合同约定在25天内审核完结并支付70%的进度款。中浩公司抗辩称是因为陈如云挪用工程款而不按期支付，却未提交任何证据予以证明，故过错在于中浩公司，同时中浩公司未提交证据证实陈如云存在合同9.3条约定的中途退场的情况，且双方签订的《劳务分包合同》无效，其主张以80%结算工程款无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本院确认中浩公司欠付陈如云工程款。 三、关于本诉、反诉请求是否成立的问题。由于双方签订的《劳务分包合同》无效，自始不发生法律效力，不存在合同解除的问题，也不存在违约金的问题，故原告（反诉被告）要求判决解除《劳务分包合同》的诉讼请求不能成立，本院不予支持，对双方主张的违约金，本院亦不予支持。如上所述，本案认定中浩公司系欠付工程款，其主张向陈如云多付工程款与事实不符，故本院对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还多支付劳务费的诉讼请求不予支持，对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付所欠工程款的反诉请求，根据法律规定并参照合同的约定，本院予以支持1097892.92元，对被告（反诉原告）要求从2016年7月25日按同类同期银行贷款利息支付欠付工程款利息的反诉请求，由于被告（反诉原告）明知自己无相应承包资质而进行承包，对《劳务分包合同》无效也存在一定的过错，本院对其该反诉请求不予支持。对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还履约保证金100000元并从2016年7月25日起至还清时止按6%支付利息损失的反诉请求，因原告（反诉被告）对收到该保证金的事实没有异议，根据双方合同约定，该保证金应于陈如云工程完成并退场后7日内退还，本案双方认可陈如云于2015年9月退场，双方也进行了结算，原告（反诉被告）依法应退还该保证金，原告（反诉被告）未按时退还保证金确实造成被告（反诉原告）利息损失，且被告（反诉原告）主张利息损失未超出法律规定，故对被告（反诉原告）该反诉请求，本院予以支持。原告（反诉被告）抗辩对该保证金已进行了抵扣，但未提交证据证实，本院对其该辩解不予采信。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由原告（反诉被告）泸州中浩劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）陈如云支付工程款1097892.92元； 二、由原告（反诉被告）泸州中浩劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）陈如云退还履约保证金100000元，并从2016年7月25日起按年息6%支付利息损失至还清时止； 三、驳回原告（反诉被告）泸州中浩劳务有限公司的全部本诉请求； 四、驳回被告（反诉原告）陈如云的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费收取21981.88元，由原告（反诉被告）泸州中浩劳务有限公司负担；反诉案件受理费收取9046元，由被告（反诉原告）陈如云负担1709元，原告（反诉被告）泸州中浩劳务有限公司负担7337元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 审 判 长  字艳秋 人民陪审员  尹荣娣 人民陪审员  张 建 二〇一八年十月十日 书 记 员  温玲娟