贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终3160号上诉人（原审原告）：廖寿敏，男，1972年12月10日出生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省习水县，被上诉人（原审被告）：周群芳，女,1971年11月8日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县，委托诉讼代理人：潘科曌，贵州星安律师事务所律师。上诉人廖寿敏因与被上诉人周群芳建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院于2018年6月8日作出的（2018）黔0522民初1712号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。廖寿敏向本院上诉请求：1.撤销贵州省黔西人民法院(2018)黔0522民初1712号民事判决，依法改判。2.涉诉一二审费用全部由周群芳承担。事实理由：1.一审判决有证据不认、对重要证据的质证存在疏漏。一审法院认定：“刘应松从锦星镇东庄村的通组公路的修建工程以《内部合作协议》的方式将工程转包给罗小林承建。此后，罗小林与周群芳签订《内部合作协议》，2017年7月24日，周群芳与原告签订《内部合作协议》。法院认定的这些协议并没有在庭审中出示，也未进行质证，廖寿敏并不清楚这些证据来源于哪里，也不知道这些证据有什么证明目的，这些协议是否是针对廖寿敏修建的八百米公路的协议？还是这些协议根本就与廖寿敏所修建的公路无关？事实是：刘应松根本没有和锦星镇政府签订任何协议，而刘应松和罗小林、罗小林和周群芳是否签订协议，他们之间签订的内容是否与廖寿敏有关系，廖寿敏并不清楚。最重要的是刘应松和罗小林的委托书，罗小林和周群芳之间的协议时间均在周群芳与廖寿敏签订协议之后，也就是说，周群芳与廖寿敏签订协议的时候，周群芳并无任何资格和廖寿敏签订协议，周群芳给廖寿敏的承诺均是虚构的。从罗小林的询问笔录看，周群芳收取保证金也不是罗小林的意思，周群芳收取的保证金不能够认为是建设工程合同的组成部分。2.一审判决认定证据偏颇。廖寿敏提供的证据包括交通费住宿费等证据，证明廖寿敏十多次到黔西追要保证金而无果的事实，也是廖寿敏支付相关费用的依据，而一审法院居然认为这些证据与本案不具有关联性而不予认定，而周群芳出示的《整改通知》，既没有发包人盖章，也没有任何原件出示，仅仅就是手机士照出来的一个黑白复印件，这个证据是否真实，是否是发包人下发的，是否是针对廖寿敏修建的公路下发的整改通知书，这些都无法证明，这样的证据反而成了一审判决认为廖寿敏所做工程不合格的主要证据。3.所谓工程保证金，只有工程发包人才有资格收取，本案的焦点之一应该是周群芳是否有资格收取廖寿敏保证金的问题。周群芳既无建设工程相关资质，也不是发包人，在廖寿敏与周群芳签订协议时，周群芳谎称手里有工程，根本就没有资格收取他人的工程保证金，何况周群芳收取这个保证金连她的上家罗小林都不清楚，怎么法院就判定成了是周群芳合法收取保证金了呢？工程保证金有很多种，一审法院怎么就判定廖寿敏交给周群芳的是质量保证金呢？怎么不判定是进场履约保证金呢？4.廖寿敏与周群芳签订的《内部合作协议》，《协议》是周群芳故意以欺诈行为让廖寿敏陷于某种错误认识而为的民事行为。在《协议》中，被上诉人“保证施工手续齐全”，事实是该工程周群芳根本没有任何施工手续，周群芳承诺“将其所承包的所有工程优先给廖寿敏施工”，事实是周群芳根本没有让廖寿敏施工其他任何工程，周群芳承诺工程真实可靠，在双方签订合同之时，周群芳根本还没有取得任何资格修建公路，不要说正式合同至今没有，连后来的内部协议也是补的。签订合同时，廖寿敏三番五次问周群芳是否是直接和锦星镇政府签订协议，周群芳均欺骗廖寿敏说是，在廖寿敏产生怀疑后无数次询问周群芳是否是刘应松转包给她的，周群芳一口否定，都说是她和锦星镇政府直接签合同，还欺骗廖寿敏某某书记镇长和她是朋友，周群芳一直向廖寿敏捏造虚假事实、隐匿事实，廖寿敏是基于错误认识而向周群芳交了保证金，这样欺诈手段产生的协议本身无效。在一审庭审中，法院已经以建设工程合同的有关条文审理后已经确认双方之间的协议是无效协议，但是原审判决认定无效后，接着就有认定：“即使协议无效，但是工程经验收合格的，承包人仍然可以请求参照合同约定支付工程价款，验收不合格的，承包请求支付工程款的，不予支持”，一审判决把周群芳骗取廖寿敏保证金的事和工程款混为一谈。廖寿敏并没有要求周群芳支付工程款，而是基于无效协议要求周群芳将非法所得进行返还并承担相应责任，既然原审判决已经确认协议无效，就应该解除合同后返还保证金，并按过错方承担损失进行判决。周群芳的委托诉讼代理人潘科曌答辩称：通过整改通知，内部协议及罗小林的询问可以认定工程承包的相关事实，上诉人并未在一审时对整改通知的复印件提出异议，上诉时提出，不应当支持。廖寿敏称周群芳谎称手里有工程，与前述修了800米相违背，既然没有工程，何来的800米修建。基于错误认识但是没有提供证据。两万元的工程保证金应当作为合同的部分，因为验收不合格导致无法结算，且两万元周群芳已支付挖机费用。廖寿敏基于合同效力要求返还保证金于法不合，因而请求二审法院驳回廖寿敏的上诉请求。廖寿敏向原审法院起诉请求：判决周群芳退还廖寿敏工程保证金2万元，赔偿暂时计算至2018年3月的损失3万元，判决周群芳支付廖寿敏交通费5000元，诉讼费用由被告负担。原审法院查明事实：刘应松从锦星镇承包得锦星镇东庄村的通村公路的修建工程后，以《内部合作协议》的方式将工程转包给罗小林承建。此后，罗小林又与周群芳签订《内部合作协议》，该协议就涉案项目双方各自的工作范围、各自的职责、义务等进行了约定，并约定各自占50%的收入，对于资金的出入，谁经手谁负责。2017年7月24日，周群芳又与廖寿敏签订《内部合作协议》，协议约定周群芳将其所承包得的所有工程优先拿给廖寿敏施工，周群芳负责提供工程项目的真实信息及各种施工手续，负责配合廖寿敏处理协调相关工作（费用由廖寿敏承担），负责建设方工程款的结算，负责向建设方追要工程款，待建设方付款后，按廖寿敏已完成的工程支付80%的工程款，余款在验收合格后两个月内付清。协议约定工程款按公里数进行计算。协议还约定，周群芳与建设单位签订的施工合同由廖寿敏全面履行，且廖寿敏因履行此合同产生的权利义务由廖寿敏自行承担，工程所需材料、人工、机械费等由廖寿敏垫付。若周群芳未按约定的金额和时间支付款项，则从应付款之日起每日按报酬（工程款）总额的千分之一赔偿廖寿敏损失。2017年7月25日，周群芳收到廖寿敏支付的“施工保证金”2万元。协议签订后，周群芳将锦星镇东庄村的通村公路工程交给廖寿敏施工，廖寿敏修了800米左右。2018年4月9日，锦星镇发出《锦星镇扶贫项目整改通知书》，以路面切缝未用沥青灌缝、路面出现多处裂痕等瑕疵为由要求刘应松对涉案工程进行整改。现廖寿敏以周群芳收取了其2万元保证金为由要求退还并赔偿其损失而提起本案诉讼。经向罗小林进行询问，罗小林表示不参与廖寿敏与周群芳之间就本案产生的纠纷。原审法院认为：廖寿敏、周群芳之间的协议约定了由廖寿敏垫资负责修建公路，廖寿敏按实际完成的公里数计算工程款，并按实际完成的公里数与周群芳进行结算，该约定体现了双方之间关于公路工程修建的相关权利义务，廖寿敏、周群芳签订的合作协议实质上为建设工程施工合同，故本案为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律法规的调整。关于周群芳所收的2万元款项的性质如何认定的问题，庭审中廖寿敏称其交纳2万元保证金是因为周群芳向廖寿敏承诺可以将黔西的很多乡村公路的工程拿给廖寿敏施工，为了能拿到工程，廖寿敏便向周群芳交纳了2万元的施工保证金，且收条也明确注明为“施工保证金”，对廖寿敏而言，向周群芳交纳2万元的目的在于能从周群芳处优先承包工程，对周群芳而言，收取廖寿敏交纳的保证金的目的在于廖寿敏能够按约定完成工程。涉案2万元依法认定为是为施工合同而交纳的保证金，属于建设施工合同（合作协议）的一部分。但因廖寿敏、周群芳双方之间的协议约定了周群芳与建设单位签订的合同由廖寿敏完成，故根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”规定，廖寿敏、周群芳之间的施工合同（合作协议）无效。虽然廖寿敏、周群芳之间的协议无效，但廖寿敏已实际履行了该协议，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条的规定看，即使协议无效，但工程经验收合格的，承包人仍可以请求参照合同约定支付工程价款，验收不合格的，承包人请求支付工程价款，不予支持，该规定体现了工程质量为工程的核心要素，而廖寿敏所交纳的履约保证金正是对施工合同（合作协议）的履行所作的承诺和保证方式，其本身就是施工合同（合作协议）的一部分，根据法律规定，只有在廖寿敏所完成的工程经验收为合格工程的基础上其权利才可以得到保障，因此，参照上述规定，廖寿敏要求周群芳返还履约保证金，依法不予支持。庭审中，虽然廖寿敏称整改通知是下发给刘应松，而非本人，但与锦星镇产生直接合同关系的是刘应松而非廖寿敏，廖寿敏是通过多次转包后才得以承建，即使多次转包，但是并不影响是廖寿敏实际修建的事实，因此，对廖寿敏的此项主张依法不予支持。廖寿敏要求周群芳赔偿其3.5万元的诉讼请求，因无事实和法律依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决：驳回廖寿敏的诉讼请求。案件受理费588元（已减半收取），由廖寿敏负担。二审期间，当事人双方未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为：本案当事人廖寿敏和周群芳均无公路工程施工资质。2017年7月24日廖寿敏和周群芳所签订的《内部合作协议》，因廖寿敏和周群芳之间无组织共同体关系，无合伙关系，名义上是内部合作实质是公路工程转包关系的再转包行为，该行为为无效民事行为。周群芳收取廖寿敏的保证金没有法律依据。因此，周群芳主张该20000元保证金已经支付挖机费、工程验收不合格需要整改不是其免除退还义务的理由，周群芳占有20000元保证金无事实和法律依据，应依《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定退还。对于廖寿敏3万元损失的主张，因《内部合作协议》为无效协议，廖寿敏提交的《内部合作协议》和《收条》（保证金收条）并不能证明其损失为3万元，此主张无充分证据证明，本院不予支持。对5000元交通费主张，廖寿敏提交的加油发票、乘车车票等相关票据，因其与周群芳所签订的合同为无效合同，当事人双方因这一无效民事法律行为所发生的油费及车费自行承担，该主张本院不予支持。综上所述，廖寿敏的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初1712号民事判决；二、周群芳在本判决生效后15日内返还廖寿敏20000元；三、驳回廖寿敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费588元由廖寿敏承担，二审案件受理费1176元，由周群芳负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年十月三十一日书记员 张汝阳