江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6473号上诉人（原审原告)：陈作马，男，1967年2月1日出生，汉族，住南京市浦口区。上诉人（原审被告)：南京联尊新型建材有限公司，住所地南京市浦口区永宁镇工业集中区202-101号。法定代表人：吴秀芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖勇承，江苏同帆律师事务所律师。上诉人陈作马与上诉人南京联尊新型建材有限公司（以下简称联尊公司）因双方间劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈作马上诉请求：撤销一审判决，改判联尊公司支付陈作马2018年3月份工资6571元、违法解除劳动合同赔偿金45997元、2017年3月至2018年2月的加班工资35446元、从第三次应当签订而未签订无固定期限劳动合同到解除时的二倍工资72281元，合计160295元。事实和理由：陈作马2015年3月9日入职联尊公司，2018年3月25日联尊公司单方提出解除劳动合同，陈作马不同意，联尊公司向陈作马邮寄了于2018年3月31日终止劳动合同的通知书。1.联尊公司拖欠陈作马2018年3月份工资6571元。一审中联尊公司称陈作马2018年3月1日起就没有工作，实际是联尊公司2018年3月1日起就不再给陈作马上车工作。联尊公司在一审中明确表示和陈作马解除合同的时间为2018年3月1日，因此联尊公司应该按6571元的标准作为代通知金发放陈作马2018年3月份工资，一审法院认为联尊公司同意发放多少就支持多少，判决错误；2.联尊公司单方违法终止（解除）劳动合同。陈作马第二次固定合同期满后，依据劳动合同法第十四条向联尊公司提出要求签订无固定期限劳动合同，被联尊公司拒绝，因此，第三次固定期限劳动合同并非陈作马的真实意思表示，应为无效或部分无效。2018年3月1日联尊公司要求陈作马签订解除时间为2018年3月25日的解除劳动合同协议，陈作马拒绝签字。2018年3月7日陈作马就第三次固定期限劳动合同又将到期特向联尊公司书面提出要求续订无固定期限劳动合同的申请书，联尊公司置之不理，仍然单方强行终止（解除）和陈作马的劳动关系，联尊公司该行为违反了劳动合同法第十四条、第八十七条的规定；3.一审判决酌定陈作马的加班工资错误。陈作马的正常工作时间为15小时，其酌情平均每天按12小时计算加班工资，并不过分。72个双休日加班也有记录，根据陈作马在一审中提供的运输日报表记录，完全能证明其每天根本没有吃饭和休息时间。一审法院在联尊公司毫无证据的情况下主观作出错误判决；4.根据劳动合同法第十四条，职工第三次签订劳动合同的，劳动者没有违反劳动合同法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，应当订立无固定期限的合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外。陈作马第三次签订劳动合同时，要求签订无固定期限劳动合同，被联尊公司拒绝，因此陈作马第三次签订的劳动合同并非本人真实意思表示，联尊公司应当支付其自第三次应当签订而未签订无固定期限的合同订立至今的二倍工资。联尊公司辩称，一审法院关于陈作马加班工资的认定没有事实根据，陈作马的工资构成是底薪加提成，不是固定工作时间。也不存在每天需要加班的事实，一审法院以陈作马平时延时加班1小时、周六加班51天、法定节假日加班6天计算陈作马的加班工资不符合客观事实。对一审判决认定的其他部分没有异议。联尊公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，对加班工资7441元依法不予支持。事实和理由：联尊公司因经营方式调整，经履行工会通过等法定程序，提前一个月通知陈作马解除劳动合同，并不存在违法情形。陈作马在联尊公司上班不存在全年加班情况，没有延时、双休、法定节假日加班事实。即使有少量延时工作，联尊公司也已经发放了加班工资，不应当按全年无休息的情况重复计算加班工资，一审法院按酌定加班的时间计算7441元加班工资没有任何事实依据。陈作马辩称，其工作时间是标准工时制，每月工作天数是21.75天（174小时），而实际工作时间每天都在12小时以上，因此延时加班、双休日加班、节假日加班都应当计算加班工资。陈作马向一审法院起诉请求：1.判令联尊公司支付2018年3月份工资6571元；2.判令联尊公司支付违法解除劳动合同赔偿金45997元（6571元/月×3.5个月×2）；3.判令联尊公司支付延时加班工资15380.7元（1890元/174小时×236天×4小时×150%）、双休加班工资18769.7元（1890元/174小时×72天×12小时×200%）、法定节假日加班工资2346元（1890元/174小时×6天×12小时×300%）；4.判令联尊公司支付第三次未签无固定期限合同的二倍工资72281元（6571元/月×11个月）。一审法院查明事实：陈作马于2015年3月9日到联尊公司处从事驾驶员工作，双方签订劳动合同并办理社会保险。双方末期劳动合同期限自2017年4月1日起至2018年3月31日止。合同约定：联尊公司安排陈作马在运营中心部门驾驶员岗位。陈作马在联尊公司工作期间按照国家相应的法规与公司规定执行。可以根据业务特性需要，可进行调整。因公司经营状况需要延长工作时间完成工作任务时，陈作马应全力配合。联尊公司也可根据工作需要采取综合计算工作时间等灵活计算办法，调整工作时间。陈作马基本工资依据职位和岗位等级标准支付，月薪资不低于本区最低工资保障线，月薪为南京市年度最低标准，具体办法按照联尊公司依法制订的相关规定执行。陈作马知悉并同意在任职/服务期内按南京市最低工资标准为基数计算加班工资。陈作马于2018年4月16日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年4月24日以宁浦劳人仲止[2018]152号仲裁决定书决定：对陈作马诉联尊公司工资、赔偿金、加班工资、二倍工资等争议一案依法终止审查。2018年3月1日，联尊公司以“双方所签2017年4月1日至2018年3月31日的《劳动合同书》，现通知终止或解除，解除时间：2018年3月31日”为由向陈作马送达“终止（解除）劳动合同通知书”。陈作马陈述其于2018年3月8日收到该通知，2018年3月25日离开联尊公司，联尊公司则主张陈作马接到通知后自2018年3月1日起就未再至联尊公司工作，但其表示没有证据证明。双方均认可陈作马领取工资至2018年2月。联尊公司认可陈作马主张的月平均工资6571元，并同意支付陈作马2018年3月工资2792元。2017年7月1日起南京市职工最低工资标准由1770元/月调整为1890元/月。上述事实，有陈作马提交的劳动合同书、终止（解除）劳动合同通知书、银行流水、联尊公司单车运输日报表、续签劳动合同申请书、运输小票、仲裁决定书、通话记录，联尊公司提交的关于裁减部分员工的情况说明、裁减人员名单、协商一致解除劳动合同协议书及双方的当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。因双方末期劳动合同期限自2017年4月1日起至2018年3月31日止，故双方劳动关系于2018年3月31日终止。关于陈作马的诉请：1.联尊公司支付陈作马2018年3月份工资6571元。一审法院认为，因陈作马陈述其于2018年3月8日收到联尊公司作出的解除通知，且未提交证据证明其2018年3月工作事实，应承担举证不能的法律后果，故其主张2018年3月工资6571元缺乏事实及法律依据，因联尊公司同意支付陈作马2018年3月工资2792元，一审法院对此予以确认。2.联尊公司支付陈作马违法解除劳动合同赔偿金45997元（6571元/月×3.5个月×2）。一审法院认为，双方末期劳动合同期限自2017年4月1日起至2018年3月31日止。联尊公司于2018年3月1日作出“终止（解除）劳动合同通知书”，通知陈作马双方劳动关系于2018年3月31日解除，故联尊公司不存在违法解除劳动合同情形。除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依据劳动合同法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。陈作马于2015年3月9日到联尊公司处工作，双方劳动关系于2018年3月31日解除，陈作马工资为6571元/月，故联尊公司应支付陈作马经济补偿金22998.5元（6571元/月×3.5个月）。3.联尊公司支付陈作马延时加班工资15380.7元（1890元/174小时×236天×4小时×150%）、双休加班工资18769.7元（1890元/174小时×72天×12小时×200%）、法定节假日加班工资2346元（1890元/174小时×6天×12小时×300%）。一审法院认为，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年，自劳动者知道或者应当知道克扣加班工资之日起计算。因双方均认可陈作马工资系底薪+计件，对于实行计件工资或底薪加提成工资制度的，可以认定法定工作时间之外的工资已支付一倍。联尊公司未提供考勤记录证实陈作马的工作情况，应承担举证不能的法律后果，根据陈作马的工作性质，陈作马每天工作时间应扣除合理的就餐休息及等待时间，一审法院酌定陈作马每天延时工作1小时，周六加班51天，法定节假日加班6天。联尊公司未提交证据证明已发放陈作马加班工资，应承担举证不能的法律后果。因双方在劳动合同中约定按南京市最低工资标准为基数计算加班工资，故联尊公司应当支付陈作马延时加班工资1282元（1890元/174小时×236天×1小时×50%）、双休加班工资4986元（1890元/174小时×51天×9小时×100%）、法定节假日加班工资1173元（1890元/174小时×6天×9小时×200%），合计7441元。4．联尊公司支付陈作马第三次未签无固定期限合同的二倍工资72281元（6571元/月×11个月）。一审法院认为，因双方已签订劳动合同，故陈作马此诉请缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十四条第(一)项、第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、陈作马与联尊公司的劳动关系于2018年3月31日终止；二、联尊公司于判决生效之日起五日内支付陈作马2018年3月工资2792元、经济补偿金22998.5元、加班工资7441元，合计33231.5元；三、驳回陈作马的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元免交。本院审理期间，陈作马提交2017年3月14日至3月17日的单车运输日报表复印件，用以证明其工作时间每天都在15小时左右。联尊公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。联尊公司未提交新的证据。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。陈作马认为一审判决漏写了联尊公司向其发出协商一致解除劳动合同协议书，该协议书载明双方劳动关系于2018年3月25日解除，但该协议书其没有签字的事实。本案二审的争议焦点为：1.联尊公司应否支付陈作马违法解除劳动合同赔偿金；2.陈作马2018年3月份工资数额如何认定；3.陈作马2017年3月至2018年2月的加班工资数额如何认定；4.联尊公司应否支付陈作马未签订无固定期限劳动合同二倍工资。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……。”陈作马与联尊公司签订最后一期期限自2017年4月1日起至2018年3月31日止的劳动合同，系双方当事人的真实意思表示，应视为双方对签订固定期限劳动合同并无异议。联尊公司以劳动合同期满为由于2018年3月1日作出“终止（解除）劳动合同通知书”通知陈作马双方劳动关系于2018年3月31日终止，应向陈作马支付经济补偿金。现陈作马要求联尊公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中联尊公司以劳动合同期满为由终止与陈作马的劳动合同，不符合上述规定中的情形，陈作马要求联尊公司按6571元的标准作为代通知金向其发放，于法无据。因陈作马工资构成采取底薪加计件方式，其于2018年3月8日即收到联尊公司“终止（解除）劳动合同通知书”，且未提供证据证明其3月份存在劳动的事实，因此其主张3月份工资6571元，缺乏事实及法律依据。因联尊公司同意支付陈作马2018年3月工资2792元，一审法院对此予以确认，不违反法律规定。关于第三个争议焦点。陈作马在二审中提交单车运输日报表，以证明其工作时间每天都在15小时左右，因该证据系复印件，且系陈作马本人填写，并无联尊公司其他人员签字确认，本院对该证据的证明力不予认可。联尊公司与陈作马均认可工资结算为底薪加计件方式，陈作马在一审中提供运输小票等用来证明存在加班事实，联尊公司也认可陈作马存在节假日加班情形，联尊公司称陈作马不存在全年加班的情形，且已支付加班工资，但未提供相应的考勤记录及工资表等证据予以证实。一审法院根据陈作马的工作性质，酌定陈作马的加班时间，并据此计算陈作马加班工资为7441元，并无不当。关于第四个争议焦点。陈作马与联尊公司已签订劳动合同，且陈作马未能举证证明第三次签订的劳动合同存在无效或部分无效情形，因此其关于未签无固定期限合同的二倍工资的请求，本院不予支持。综上所述，陈作马、联尊公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  姜 欣审 判 员  蔡晓文二〇一八年十月十八日法官助理  武艳艳书 记 员  顾 欢