广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1972民初871号原告（反诉被告，下均称原告）：东莞市桥头骏发铁艺制品厂。住所地：广东省东莞市。统一社会信用代码：92441900L42594719J。经营者：姜某，男，汉族，住安徽省六安市金安区，委托代理人：朱启勇，安徽金华安律师事务所律师。被告（反诉原告，下均称被告）：大潮建设集团有限公司。住所地：广东省珠海市国家高新技术开发区唐家湾镇大学路101号清华科技园（珠海）创业大楼B座6层B601单元。统一社会信用代码：91440400618255603N。法定代表人：林建国,该公司总经理。委托代理人：周珊，广东海联泰达律师事务所律师。原告东莞市桥头骏发铁艺制品厂诉被告大潮建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月11日立案受理。本院先适用简易程序，于2018年3月27日公开开庭审理本案。被告在该次开庭的法庭调查阶段中提起反诉，本院依法决定在本案中合并审理被告提出的反诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月31日组织庭前会议，于2018年7月9日公开开庭审理本案。原告的经营者姜正俊、委托代理人朱启勇及被告的委托代理人周珊到庭参加前述庭前会议及庭审。原告与被告申请两个月的时间调解，但未能达成调解协议。前述因反诉而重新指定的答辩期间及举证期间、前述当事人申请调解的时间，均依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告诉称：2004年，被告承包了“东莞厚街万达广场的建设安装施工”。后原告从被告承包的工程中分包了门窗及栏杆的工程。原告与被告签订了施工合同，约定了工程价格，还约定逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算、逾期付款违约金按日利率千分之一计算、被告在整体工程竣工验收合格后付清95%的工程款、剩余5%的工程款为质保金。原告提交的竣工验收备案证书显示原告分包工程所涉的总工程整体是在2015年12月18日竣工验收合格的，但被告截至2015年12月19日欠付原告工程款1068347元（不包含质保金）。原告合计施工了价值4598260元的工程；被告陆续支付了工程款4290000元，至今欠付原告工程款308260元（包含质保金为229913元）。因被告没有按约定支付剩余工程款，原告发生了高额的利息损失。原告曾于2017年9月起诉被告，后撤诉，希望能与被告调解，但原告与被告一直没有协商好，原告只得再次起诉被告。原告请求法院判令：1.被告支付工程款308260元；2.被告支付逾期付款利息（包含逾期已付工程款利息和逾期未付工程款利息；以1068347元为计算基数从2015年12月19日计至2016年2月3日止，以818347元为计算基数从2016年2月4日计至2016年6月9日止，以758347元为计算基数从2016年6月10日计至2016年10月1日止，以608347元为计算基数从2016年10月2日计至2017年1月25日止，以358347元为计算基数从2017年1月26日计至2017年4月11日止，以208347元为计算基数从2017年4月12日计至2017年6月23日止，以158347元为计算基数从2017年6月24日计至2017年9月5日止，以78347元为计算基数从2017年9月6日计至付清78347元之日止，前述逾期付款利息均按月利率千分之四计算，暂计至2018年1月11日的逾期付款利息为48982元；以质保金229913元为计算基数从2018年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清质保金之日止）、逾期付款违约金（包含逾期已付工程款违约金和逾期未付工程款违约金，均按日利率千分之一计算；以1068347元为计算基数从2015年12月19日计至2016年2月3日止，以818347元为计算基数从2016年2月4日计至2016年6月9日止，以758347元为计算基数从2016年6月10日计至2016年10月1日止，以608347元为计算基数从2016年10月2日计至2017年1月25日止，以358347元为计算基数从2017年1月26日计至2017年4月11日止，以208347元为计算基数从2017年4月12日计至2017年6月23日止，以158347元为计算基数从2017年6月24日计至2017年9月5日止，以78347元为计算基数从2017年9月6日计至付清78347元之日止，暂计至2018年1月11日的逾期付款违约金为367385元；以质保金229913元为计算基数从2018年1月11日起按日利率千分之一计至付清质保金之日止）；3.被告承担本诉的诉讼费用。被告反诉及辩称：原告与被告发生了建设工程合同关系。被告将承包的工程部分分包给原告施工。工程款总额为4598260元（其中质保金为229913元），被告合计支付工程款4290000元。1.原告主张支付工程款（包括质保金）不应予以支持。其一，原告安装的部分玻璃厚度不符合约定的标准，原告的经营者曾出具书面单据同意因此扣减工程款40000元，但双方在结算时漏扣了该事项。因此，实际剩余未付工程款为38347元（不包含质保金）。其二，原告拒绝保修，在第一次起诉被告的庭审中曾明确拒绝保修。被告只得请案外人东莞市煜辉建筑工程有限公司（下称煜辉公司）维修工程支付了维修费226800元，并因此进行市场比价、监督维修发生人工成本、差旅费、餐费等合理开支18000元（该数额是被告酌情主张的，参考按施工合同约定的每日工人工资600元计算30日）。原告与被告在施工合同中的约定：原告不履行保修义务或拖延履行保修义务的，被告可要求原告支付10000元至30000元的违约金（具体数额由被告确定，原告对此无异议），并对保修期内质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。因此，原告应向被告支付前述维修费、合理开支、拒绝保修的违约金30000元。综上，原告应向被告支付的拒绝保修的违约金、维修费、合理开支的合计数额已超出被告尚未向原告支付工程款的数额（包含质保金）。被告有权在质保金中扣除拒绝保修的违约金、维修费、合理开支，对不足部分有权要求原告补足。2.原告请求支付的逾期付款利息及逾期付款违约金不应予以支持。其一，原告与被告于2017年1月12日重新约定剩余工程款的支付时间，即被告在“2017年1月12日后如未出款”的情况下支付250000元左右给原告的经营者过春节，在收到“万达支付款”后支付剩余工程款。被告在2017年1月25日（即春节前）支付了250000元给原告，后陆续支付剩余工程款。其二，原告与被告同时约定逾期付款利息及逾期付款违约金，约定的逾期付款违约责任过高，应当根据原告的实际损失予以调整。原告主张其发生了高额的利息损失，应对该主张举证证明。其三，原告与被告在施工合同中约定：被告不按约定支付“劳务作业工程款”的，应按原告同期向银行贷款的利率向原告支付逾期付款利息，并每日按拖欠数额的千分之一向原告支付逾期付款违约金；被告不按约定履行合同义务的，应赔偿因违约给原告造成的“实际人工工资损失”，并顺延延误的工期。因此，原告与被告约定逾期付款违约责任的计算方法是可选择的，是不明确的。原告应举证证明其“实际人工工资损失”的证据。3.原告与被告约定：从整体工程竣工验收合格之日起算质保期；质保期为两年；保修期届满、完成保修、经建设单位及监理及被告确认无任何遗留问题、“保修完成证书”发出后10个工作日内，被告无息向原告支付剩余全部质保金。工程整体竣工验收时间是2015年12月18日。被告于2017年11月20日通知原告保修，但原告拒绝保修。被告于2017年11月24日通知原告支付拒绝保修的违约金30000元，但原告仍不予理睬。据此，被告请求法院判令原告支付拒绝保修违约金30000元、维修费226800元、合理开支18000元及承担反诉诉讼费用。原告对反诉辩称：被告没有请人维修工程。如工程需维修，应由工程的总发包人或业主提出，不应由被告提出，工程的总发包人从未要求被告维修工程。被告在原告第一次起诉被告后才要求原告维修工程，但原告曾查看工程现场认为没有必要维修工程，且业主已使用工程无法进行维修。被告提交的照片显示拍照的时间是2018年1月，该时间已超出质保期。被告的反诉请求应予驳回。原告提交的证据有：施工合同、结算单（无抬头）、工程联系函、照片多份、业务回单7份、竣工验收备案证书复印件、受理案件通知书、民事裁定书。被告提交的证据有：工作联系函、照片多份、处罚通知单、手机短信多条、邮件查询结果（网络打印件）2份、扣款证明（无抬头）、保证书、维修合同、营业执照复印件3份、身份证复印件、发票4份、报价表2份、回单2份、质量保修完成证书复印件。本院查明：被告将其承包的部分工程分包给原告施工，原告与被告形成了建设工程合同关系。原告自认其没有相应的施工资质。2014年4月1日，原告与被告签订施工合同约定：被告将其承包的部分工程分包给原告施工，分包工程是东莞厚街万达广场住宅（8-12栋、14-25栋）的门窗及栏杆的制作和安装；被告于“整体完工”且“竣工验收合格后”付清95%的工程款，剩余5%的工程款是工程质量保修金（下称质保金）；质保期为两年，被告在质保期届满、完成保修、经建设单位及监理及被告确认无任何遗留问题、保修完成证书发出后10个工作日内无息付清剩余的全部质保金给原告；原告不履行保修义务或拖延履行保修义务的，被告可要求原告支付10000元至30000元的违约金（具体数额由被告确定，原告对此无异议）、可要求原告对在质保期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任，并可在质保金中直接扣除前述违约金及损失，在质保金不够前述损失的情况下可要求原告补足；在被告管控工期的过程中，在原告有不配合的情形下，被告有权代原告招工人进场作业以加快工程进度，因此发生的费用（按每位工人每天600元计等）由原告承担等。此外，原告与被告在施工合同第十六条第1款约定了两项被告应承担的违约责任。第十六条第1款第（1）项为：被告不按约定支付“劳务作业工程款”等的，应按原告同期向银行贷款利率向原告支付“拖欠劳务作业工程款的利率”，并对“拖欠金额量”按日利率千分之一向原告支付“违约金”。第十六条第1款第（2）项为：被告不按约定履行合同义务的，应赔偿因违约给原告造成的“实际人工工资损失”，并顺延延误的时间。根据前述两项合同条款的文字意思理解，第十六条第1款第（2）项约定的“实际人工工资损失”指的是因被告不履行合同义务导致原告窝工而造成原告的工人工资损失，第十六条第1款第（1）项约定的“拖欠劳务作业工程款的利率”指的是逾期支付工程款的利息（即逾期付款利息）、“违约金”指的是逾期支付工程款的违约金（即逾期付款违约金）。关于质保期起算时间的查明。其一，原告与被告在施工合同中约定：被告于“整体完工”且“竣工验收合格后”付清95%的工程款，剩余5%的工程款是质保金；质保期为两年。其二，原告提交的竣工验收备案证书显示，“厚街万达广场20、21、22幢商业、住宅楼”于2015年12月18日竣工验收合格。被告主张质保期从整体工程竣工验收合格（即2015年12月18日）起算。原告先在2018年3月27日的庭审中确认质保期从整体工程竣工验收合格（即2015年12月18日）起算，后在2018年5月31日的庭前会议中否认其在前的陈述且变更陈述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，在原告没有任何相反证据足以推翻其在前陈述的情形下，应依法采信原告的在前陈述。综上两点，质保期从2015年12月18日起算，于2017年12月17日届满。关于原告与被告有无变更约定支付除质保金外工程款时间的查明。2017年1月12日，原告与被告签订了结算单（无抬头）。被告的人员在结算单中手书：如“厚街万达支付款”到被告，则被告支付给原告的经营者姜正俊95%的工程款；如“未出款”，则被告支付250000元左右给姜正俊过春节，待收到“万达支付款”后再支付余款。原告表示其当时同意被告人员的前述手书记载。因此，原告与被告于2017年1月12日变更约定了支付除质保金外工程款的时间。关于被告已付及未付工程款情况的查明。其一，原告与被告于2017年1月12日签订前述结算单确认：工程款总额为4598260元，扣除质保金后的应付工程款为4368347元，截至2017年1月12日被告已付工程款约3760000元。因此，原告与被告于2017年1月12日确认被告截至当日未付原告工程款（不含质保金）608347元。其二，2015年10月22日，原告的经营者姜正俊曾出具扣款证明（无抬头）确认，“因一期玻璃厚度有一部分不达标”，其同意在“工程进度款”中扣款40000元。被告主张双方在前述结算单中遗漏计算该笔扣款。原告确认双方在前述结算单中没有计算该笔扣款，但主张双方于结算时约定用该笔扣款与被告因原告增加工程应付原告的工程款相抵销。被告否认原告增加工程，否认原告主张的约定抵销情形，由于前述结算单没有关于原告增加工程的记载，没有关于原告主张的约定抵销情形的记载，而且原告没有提供任何可以证实原告为被告增加工程的证据，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原告对其前述主张应承担举证不能的不利法律后果，原告的前述主张不应予采信。前述扣款应予扣除。扣款40000元后，被告截至2017年1月12日未付原告工程款（不含质保金）的数额为608347元-40000元=568347元。其三，本院已查明，原告与被告于2017年1月12日变更约定了支付除质保金外工程款的时间为被告于“厚街万达支付款”到被告时。被告提供的回单显示，东莞厚街万达广场投资有限公司于2017年1月25日向被告汇付了2189051.49元。因此，被告应于2017年1月25日向原告付清前述未付工程款（不含质保金）568347元。就前述未付工程款（不含质保金）568347元，根据原告与被告确认情况，被告依约于2017年1月25日支付了250000元、逾期于2017年4月11日支付了150000元、逾期于2017年6月23日支付了50000元、逾期于2017年9月5日支付了80000元、逾期未付38347元。其四，原告与被告确认质保金为229913元。被告没有向原告支付前述质保金。被告于2017年11月20日（即质保期内）以手机短息方式发送了工作联系函及照片给原告的经营者姜正俊。被告通过前述方式通知原告：根据“多数业主反映”，“东莞厚街万达广场项目”8-25栋住宅的栏杆出现大量面漆脱落、生锈、面管凹凸不平的问题；被告经派员抽查确定业主反映情况属实；被告要求原告在两天内自行派员排查整改等。原告曾于2017年9月起诉被告，要求被告支付剩余工程款等。本院立（2017）粤1972民初10998号案受理该案。被告在该案中向原告主张原告施工的部分栏杆出现面漆脱落、生锈等质量问题，并在该案2017年12月12日（即质保期内）的庭审中就前述质保问题是原告自行派员维修还是被告请案外人维修询问原告。原告以质保期已经过为由拒绝维修被告提出的前述质保问题。被告与案外人煜辉公司签订了维修合同，约定：煜辉公司为被告就“东莞厚街万达广场住宅”（8-12栋、14-25栋）的铁艺栏杆和组合栏杆进行维修；工期为2017年12月23日至2018年1月15日；该合同为“固定总价包干合同”，工程造价为226800元。被告提交了大量的照片，该些照片的拍摄时间涵盖2017年12月23日至2018年1月12日期间除2017年12月30日外的每天。该些照片可以显示有工人于2017年12月23日至2018年1月12日期间除2017年12月30日外的每天为不同位置的栏杆进行除锈刷漆等维护作业。被告主张其已向煜辉公司支付了维修合同项下的工程款226800元，并对此提交了煜辉公司于2018年3月23日开具的、“货物或应税劳务、服务名称”栏记载为“建筑服务维修工程”、数额合计226800元的发票为证。被告提交了案外人珠海市绿建劳务有限公司的营业执照复印件及该公司出具的报价表[“项目名称”栏记载为“厚街万达住宅楼栏杆生锈维修工程”，“项目名称（楼号）”列记载为8-12栋及14-25栋，报价数额为346800元]，被告提交了案外人珠海市弘源劳务分包有限公司的营业执照复印件及该公司出具的报价单[“项目名称”栏记载为“厚街万达住宅楼栏杆生锈维修工程”，“项目名称（楼号）”列记载为8-12栋及14-25栋，报价数额为336600元],被告据此主张其经市场询价及比价后选择了煜辉公司维修工程。原告是个体工商户，其经营者是姜正俊。根据原告的申请，本院作出（2018）粤1972民初871号民事裁定书，裁定保全被告价值500000元的财产，并予以实施。以上事实，有前述证据及原告、被告的陈述附卷为证。本院认为：原告与被告形成了建设工程合同关系，原告没有取得建筑施工企业资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，案涉建设工程合同关系无效。关于被告应否向原告支付质保金的认定。本院已查明：工程的质保期为2015年12月18日至2017年12月17日；被告于2017年11月20日（即质保期内）通知原告的经营者姜正俊处理部分工程质保问题（包括部分栏杆生锈、面漆脱落等），在（2017）粤1972民初10998号案2017年12月12日（即质保期内）的庭审中就前述质保问题是原告派员维修询问原告，但原告以质保期已经过为由拒绝维修被告提出的前述质保问题。被告经市场询价和比价选择价格相对较低的案外人煜辉公司维修被告提出的前述质保问题，与煜辉公司约定的维修工期为2017年12月23日至2018年1月15日，并为此发生维修费226800元。被告提供的大量照片可以显示有工人于2017年12月23日至2018年1月12日期间几乎每天为不同位置的栏杆进行除锈刷漆等维护作业。因此，原告未履行保修工程的合同义务。原告与被告在施工合同中约定，在原告不履行保修义务的情形下，被告可要求原告支付10000元至30000元的违约金（具体数额由被告确定）、可要求原告对在质保期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任，并可在质保金中直接扣除前述违约金及损失，在质保金不够扣款的情况下可要求原告补足。因此，被告主张原告支付拒绝保修违约金30000元、维修费226800元，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，本院依法予以支持。质保金为229913元，前述拒绝保修违约金、维修费应在质保金中扣除，扣除质保金后的不足部分30000元+226800元-229913元=26887元原告应支付给被告。原告主张被告支付质保金229913元、逾期支付质保金的利息、逾期支付质保金的违约金，本院依法不予支持。被告主张其为自行解决质保问题进行市场比价、监督维修发生人工成本、差旅费、餐费等合理开支18000元，由于被告没有提供任何证据证实其前述主张，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，被告对该主张应承担举证不能的不利法律后果，本院对被告该主张依法不予支持。案涉建设工程合同关系无效，案涉工程所涉的整体工程经竣工验收合格，本院已查明除质保金外被告逾期未向原告支付工程款38347元，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告应向原告支付前述工程款38347元。原告主张被告支付除质保金外工程款78347元，由于原告主张除质保金外剩余未付工程款的数额超出本院查明的被告除质保金外剩余未付工程款的数额，故对超出部分，本院依法不予支持。关于被告对除质保金外逾期已付工程款、逾期未付工程款应否及如何支付逾期付款利息、逾期付款违约金的认定。其一，虽然根据原告与被告于2014年4月1日签订的施工合同的约定，被告应于整体工程竣工验收合格（即2015年12月18日）后向原告付清除质保金外的工程款，但本院已查明，原告与被告于2017年1月12日变更约定了支付除质保金外工程款的时间为被告于收到被告的发包人支付的工程款时，根据被告的发包人于2017年1月12日后向被告支付工程款的情况，被告应于2017年1月25日向原告付清除质保金外的工程款，故原告主张被告就2015年12月19日至2017年1月25日期间支付的工程款承担逾期付款的违约责任，本院依法不予支持。其二，原告与被告在施工合同中约定，被告应按原告同期向银行贷款利率（即中国人民银行同期同类贷款利率）支付逾期付款利息，并按日利率千分之一支付逾期付款违约金。被告主张前述约定的逾期付款违约责任过高。由于前述约定的逾期付款违约责任（包括逾期付款利息和逾期付款违约金）的计算标准超过法院法定可予支持的民间借贷最高利率，而且原告不能提供任何证据证实其因被告逾期支付工程款而发生损失的数额，故依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，被告承担逾期付款违约责任（包括逾期付款利息和逾期付款违约金）按前述约定的逾期付款违约责任计算方法计算，但其数额调整为以不超过相应逾期支付工程款的数额或相应逾期未付工程款的数额为限。其三，对于被告在2017年1月26日后支付的除质保金外的工程款，根据本院查明的被告支付前述工程款的时间及按前述约定的逾期付款违约责任（包括逾期付款利息及逾期付款违约金）计算，逾期76天支付部分工程款150000元的违约责任为12756.6元，逾期149天支付部分工程款50000元的违约责任为8336.55元，逾期223天支付部分工程款80000元的违约责任为19962.96元。因此，被告合计应向原告支付逾期已付工程款的利息及逾期已付工程款的违约金合计41056.11元。原告主张被告按月利率千分之四（相当于年利率4.8%）计付前述逾期已付工程款利息，由于年利率4.8%超出中国人民银行同期公布的一年以内（含一年）的贷款利率（即年利率4.35%），故本院对原告该主张依法不予支持。其四，对于除质保金外逾期未付工程款38347元的利息及违约金（均应从2017年1月26日起计至付清该工程款之日止，逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，逾期付款违约金按日利率千分之一计算，逾期付款利息及逾期付款违约金的合计数额以38347元为限）。原告主张被告按月利率千分之四（相当于年利率4.8%）计付前述逾期未付工程款利息，如中国人民银行调整同期同类贷款利率至高于年利率4.8%的，则调整利率期间的逾期付款利息按年利率4.8%计付。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告大潮建设集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内支付工程款38347元及逾期付款利息、逾期付款违约金（均从2017年1月26日起计至付清该工程款之日止；逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，如中国人民银行调整同期同类贷款利率至高于年利率4.8%的，则调整利率期间的逾期付款利息按年利率4.8%计算；逾期付款违约金按日利率千分之一计算；逾期付款利息及逾期付款违约金的合计数额以38347元为限）给原告东莞市桥头骏发铁艺制品厂（经营者为姜正俊）。二、被告大潮建设集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内就已付工程款支付逾期付款利息及逾期付款违约金合计41056.11元给原告东莞市桥头骏发铁艺制品厂（经营者为姜正俊）。三、原告东莞市桥头骏发铁艺制品厂（经营者为姜正俊）应在本判决发生法律效力之日起三日内支付剩余因拒绝保修而发生的违约金及维修费合计26887元（已扣除质保金229913元）给被告大潮建设集团有限公司。四、驳回原告东莞市桥头骏发铁艺制品厂（经营者为姜正俊）的其他诉讼请求。五、驳回被告大潮建设集团有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11046元、财产保全费3020元，合计本诉诉讼费14066元，由原告东莞市桥头骏发铁艺制品厂（经营者为姜正俊）负担12017元，由被告大潮建设集团有限公司负担2049元。本案反诉受理费2711元，由原告东莞市桥头骏发铁艺制品厂（经营者为姜正俊）负担2576元，由被告大潮建设集团有限公司负担135元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  陈 莹审 判 员  陈韵菲人民陪审员  李子聪二〇一八年十月十一日书 记 员  董亚茹