浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5827号 上诉人（原审被告）：浙江游侠客国际旅行社有限公司（原名称浙江游侠客旅行社有限公司），住所地：杭州市西湖区翠苑街道文三路**伟星大厦**。 法定代表人：郑浙明，执行董事。 委托诉讼代理人：沈琼，浙江凯富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘学宾，男，1973年4月13日出生，汉族，住杭州市余杭区。 原审被告：杭州途游电子商务有限公司，住，住所地：杭州市西湖区白沙泉****/div> 法定代表人：郑浙明，董事长。 上诉人浙江游侠客国际旅行社有限公司（以下简称浙江游侠客公司）因与被上诉人刘学宾、原审被告杭州途游电子商务有限公司（以下简称杭州途游公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初7069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 浙江游侠客公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回刘学宾的全部诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用均由刘学宾承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律均存在错误，以致做出错误判决。一、刘学宾的行为已构成根本违约。浙江游侠客公司与刘学宾共同设立成都游侠客旅行社有限公司（以下简称成都游侠客公司）的目的在于借助刘学宾的资源及其业务能力拓展游侠客品牌的影响力及业务，保质保量地为浙江游侠客公司接待前往四川的游客，并共同从成都游侠客公司的业务中取得投资收益。在成都游侠客公司成立后，刘学宾担任公司执行董事兼总经理，全权负责公司管理、业务运营。但由于其经营管理行为存在严重问题，致使浙江游侠客公司与其合作设立公司的目的完全落空。浙江游侠客公司在一审期间已举证证明，刘学宾接待质量低下，游客投诉较多，对导游克扣导游服务费，甚至存在严重损害导游合法权益的事件，严重影响游侠客的品牌形象、声誉，也损害了公司利益。但一审法院错误认为成都游侠客公司的接待质量与本案不具有关联性。事实上，成都游侠客公司仅仅是浙江游侠客公司与刘学宾合作的载体，刘学宾系成都游侠客公司的实际控制人并负责公司管理和业务，《股东协议书》第六条第4项明确约定，刘学宾需保证活动质量，故成都游侠客接待质量应由刘学宾负责，而非一审法院所认定的与本案无关。获取投资回报也是浙江游侠客公司设立成都游侠客公司的重要、直接目的，但自公司成立至2017年5月经营毛利高达1558843.67元的情况下，刘学宾滥用股东地位，迄今为止未召开股东会、未向浙江游侠客公司披露公司财务信息，也未按照《股东协议书》第七条的约定分红，已构成违约。二、浙江游侠客公司已经依法解除合同。刘学宾的违约行为致使合同目的无法实现，浙江游侠客公司已于2017年5月25日向刘学宾发送邮件，明确提出停止合作，解除合同。一审法院误解了双方合作的实质内容，认为该邮件系发给成都游侠客公司。成都游侠客公司实际上是浙江游侠客公司与刘学宾合作的载体、工具，是实现案涉股东协议的唯一途径，故浙江游侠客公司发送给刘学宾的邮件目的就是终于与刘学宾的合作。三、浙江游侠客公司不存在违约行为。浙江游侠客公司已于2017年5月25日与刘学宾解除合同、终止合作，且浙江游侠客公司设立江游侠客旅行社有限公司成都分公司（以下简称浙江游侠客成都分公司）的行为也不构成违约。根据《股东协议书》第五条第2项约定，浙江游侠客公司设立的浙江游侠客成都分公司是浙江游侠客公司的分支机构而非地接社，浙江游侠客公司也从未将去四川的旅行团交由其他旅行社或团队接待，而是自行组织旅游活动。浙江游侠客公司将旅行团交由地接社接待还是自行组织旅游活动，完全是浙江游侠客公司私法自治的范畴，法律并未禁止，在双方合同中也未限制浙江游侠客公司自行组织游客旅游活动的约定。因此，浙江游侠客公司设立浙江游侠客成都分公司及自行组织游客旅游活动的行为不构成违约。四、一审法院判决违约金过高。即使浙江游侠客公司存在违约的情形，在刘学宾没有任何实际损失的情况下，一审法院判决浙江游侠客公司支付107900元违约金明显过高，请二审法院予以调整。五、一审法院判决浙江游侠客公司向刘学宾提供游侠客官网管理权限系适用法律错误。浙江游侠客公司已于2017年5月25日向刘学宾发送邮件明确表示解除合同，并停止了刘学宾的游侠客官网管理权限，在一审庭审过程中也多次表达不再继续履行合同的意愿。一审法院在双方矛盾激化、存在多起诉讼、合作基础完全丧失的情况下，依然判决浙江游侠客公司向刘学宾提供游侠客官网专属页面与后台的管理权限，于法于理均不合。况且，在刘学宾未请求继续履行合同的情况下，仅仅判令提供管理权限，也明显不当，存在刘学宾借此获取浙江游侠客公司商业秘密、损害浙江游侠客公司利益的风险。 刘学宾辩称，刘学宾的经营不存在问题，成都游侠客公司设立后服务质量的好评持续提高。成都游侠客公司与刘学宾个人是两个不同的主体，浙江游侠客公司向成都游侠客发函解除合同，并非与刘学宾解除合同，浙江游侠客公司也不具备单方面解除合同的权利。浙江游侠客公司存在违约行为，违反了《股东协议书》第五条的约定。每年营业额的盈利并不高。债务标的适合强制履行，只要浙江游侠客公司恢复专属页面和后台管理权限即可。综上，请求二审法院驳回浙江游侠客公司的上诉请求。 杭州途游公司未到庭参加二审诉讼活动，亦未向本院提交书面陈述意见。 刘学宾向一审法院起诉请求：1.浙江游侠客公司向成都市青羊区市场和质量监督管理局申请注销已经设立的浙江游侠客成都分公司；2.浙江游侠客公司向刘学宾开放游侠客官方网站（×××.ｃｏｍ）专属页面和后台的管理权限；3.浙江游侠客公司向刘学宾支付违约金200000元；4.杭州途游公司对浙江游侠客公司的上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由浙江游侠客公司、杭州途游公司负担。庭审中，刘学宾将第一项诉讼请求变更为：浙江游侠客公司停止向浙江游侠客成都分公司发送地接团。 一审法院认定事实：杭州游侠客旅行社有限公司于2016年10月13日进行工商变更登记，将公司名称变更为浙江游侠客公司。 2015年2月27日，杭州游侠客旅行社有限公司作为甲方、刘学宾作为乙方签订《股东协议书》，约定：甲方出资17.5万元、乙方出资32.5万元，双方共同出资设立成都游侠客公司，共同开发四川旅游市场；甲方提供“游侠客”品牌及网络资源；股东不得从事有损公司利益的行为，不得从事与公司利益冲突的业务；甲方须提供乙方在游侠客旅游网上的专属页面和后台的管理权限；甲方不得在四川开设新的地接社，不得将游侠客招募去四川的旅行团交由其他旅行社或团队接待（乙方接待能力或者接待力量不足的情况除外）；双方任意一方违反本约定，需承担违约金200000元；乙方需保证活动质量。双方并对其他权利、义务进行约定。 2015年4月1日，成都游侠客公司成立，股东为刘学宾、杭州游侠客旅行社有限公司，其中刘学宾出资32.5万元，持股65%，杭州游侠客公司旅行社有限公司出资17.5万元，持股35%，登记的法定代表人为刘学宾。 2017年5月9日，浙江游侠客公司设立浙江游侠客成都分公司，登记的负责人为刘小龙。同月，浙江游侠客公司停止将通过游侠客网站招募的旅行团交由成都游侠客公司接待，其中旅游项目名称为“川西稻城亚丁环线”、“川北九寨环线”、“阿坝花开+年宝玉则”、“川西全景大环线”、“色达摄影”、“川西北+甘南摄影”、“亚青寺+色达摄影”、“徒步四姑娘山”、“川藏线”9条旅游线路，参团并付款的人数为830人次。 2017年5月25日，浙江游侠客公司通过其员工吴晓兰向成都游侠客公司发电子邮件（实际收件人为刘学宾），载明：浙江游侠客公司决定关闭游侠客四川站，即日起停止与成都游侠客公司的合作，并要求成都游侠客公司停止对“游侠客”商标的使用，于2017年6月9日前完成公司名称的变更。 另查明，浙江游侠客公司将其在游侠客网站招募的旅行团交给成都游侠客公司接待后，由成都游侠客公司根据旅行团的实际开支向浙江游侠客公司进行报销费用，同时，浙江游侠客公司还根据游客人数，以每人200元的标准支付成都游侠客公司操作费作为固定的利润提成。 还查明，浙江游侠客公司系由杭州途游公司设立的一人有限责任公司。 一审法院认为，《股东协议书》系刘学宾与浙江游侠客公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方均应按约履行。在《股东协议书》签订后，双方按约设立成都游侠客公司，并由成都游侠客公司作为浙江游侠客公司招募去四川旅行团的地接社，对该事实该院予以确认。浙江游侠客公司主张，因刘学宾经营的成都游侠客公司的接待质量存在问题，故其发函给刘学宾要求终止合作，双方的合同实际于2017年5月份终止，故其不存在违约行为。该院认为，无论是合同的约定解除还是法定解除，合同的解除权人应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，虽然浙江游侠客公司向刘学宾发送过电子邮件，但是该电子邮件实际系发给成都游侠客公司，刘学宾仅仅是作为法定代表人身份，且该电子邮件的内容亦明确，系浙江游侠客公司终止与成都游侠客公司的合作。而本案系刘学宾作为个人与浙江游侠客公司关于履行《股东协议书》产生的纠纷，故浙江游侠客公司的该电子邮件，并不能单方解除《股东协议书》，双方均应继续按照《股东协议书》的约定履行各自的合同义务。现浙江游侠客公司单方于2017年5月份终止《股东协议书》的履行，并设立浙江游侠客成都分公司作为四川省地区新的地接社，已构成违约。关于违约金。该院认为，违约金应当及实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素综合予以衡量。根据刘学宾的举证，浙江游侠客公司未将830人次的游客交由成都游侠客公司接待，结合浙江游侠客公司给予成都游侠客公司每人200元的利润及刘学宾在成都游侠客公司的持股比例，该院酌情认定违约金金额为107900元。同理，鉴于《股东协议书》未解除，刘学宾要求浙江游侠客公司按约向其开放游侠客官方网站专属页面与后台的管理权限，该院予以支持。关于刘学宾主张的浙江游侠客公司停止向浙江游侠客成都分公司发送地接团的诉讼请求。该院认为，刘学宾要求浙江游侠客公司停止向浙江游侠客成都分公司发送地接团的诉请，该诉请实际系诉讼保全中关于被申请人禁止作出一定行为的请求，目的是为了防止判决难以执行或者造成当事人其他损害的情况，并不属于案件实体处理的范畴，不能以判决形式加以确定。且经该院认定，浙江游侠客公司存在违约行为，亦认定其需为其违约行为承担相应的违约责任，故刘学宾的该诉讼请求，该院不予支持。浙江游侠客公司系杭州途游公司设立的一人有限责任公司，现杭州途游公司未提交证据证明浙江游侠客公司的财产独立于其财产，根据《公司法》的规定，杭州途游公司应当对浙江游侠客公司的债务承担连带责任。综上，刘学宾诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，该院于2018年7月3日作出如下判决：一、浙江游侠客公司于判决生效之日起十日内支付刘学宾违约金107900元。二、浙江游侠客公司于判决生效之日起十日内向刘学宾提供游侠客官方网站（×××.ｃｏｍ）专属页面与后台的管理权限。三、杭州途游公司对上述第一项金钱给付义务承担连带清偿责任。四、驳回刘学宾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2150元，由刘学宾负担990元，由浙江游侠客公司、杭州途游公司负担1160元。财产保全申请费1520元，刘学宾负担700元，由浙江游侠客公司、杭州途游公司负担820元。 本院二审期间，浙江游侠客公司向本院提交以下证据：变更登记情况一份，欲证明浙江游侠客公司的名称已变更为浙江游侠客国际旅行社有限公司，住所地也，住所地也予以了变更v> 刘学宾经质证，对真实性、关联性、合法性均无异议。杭州途游公司未发表质证意见。 本院经审查认为，刘学宾对该证据的真实性无异议，且能证明本案相关事实，本院予以确认。 刘学宾、杭州途游公司均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，浙江游侠客公司于2018年5月10日将公司名称变更为浙江游侠客国际旅行社有限公司。 本院认为，根据已查明的事实，浙江游侠客公司单方于2017年5月份终止案涉《股东协议书》的履行，关闭了刘学宾在游侠客旅游网专属页面与后台的管理权限，并设立浙江游侠客成都分公司作为四川省地区新的地接社，其行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。浙江游侠客公司以刘学宾存在根本违约行为为由主张其因不能实现合同目的而行使法定解除权，但浙江游侠客公司所提交的现有证据均不足以证明该节事实，故本院不予采信。一审法院以刘学宾的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情认定浙江游侠客公司应向刘学宾支付违约金107900元无误，本院予以确认。浙江游侠客公司关于一审法院判决违约金过高的意见不能成立，本院不予采信。鉴于刘学宾与浙江游侠客公司之间已完全丧失合作基础，刘学宾主张浙江游侠客公司提供侠客旅游网专属页面与后台的管理权限的诉请，存在法律上和事实上的障碍，本院不予支持。综上，浙江游侠客公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，实体处理不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初7069号民事判决第一、三项，即浙江游侠客国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘学宾违约金107900元；杭州途游电子商务有限公司对上述第一项金钱给付义务承担连带清偿责任； 二、驳回刘学宾的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取2150元，由刘学宾负担990元，由浙江游侠客国际旅行社有限公司、杭州途游电子商务有限公司负担1160元。财产保全申请费1520元，由刘学宾负担700元，浙江游侠客国际旅行社有限公司、杭州途游电子商务有限公司负担820元。二审案件受理费2458元，由浙江游侠客国际旅行社有限公司负担。浙江游侠客国际旅行社有限公司已预交4350元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年十月十七日 书记员  张洁丽