浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3188号 上诉人（原审被告）：王美仙，女，1959年12月30日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：杜平，浙江银资律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵路芳，系王美仙的女儿。 被上诉人（原审原告）：王凯，男，1970年4月28日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：徐建军、朱虹莹，浙江耕道律师事务所律师。 上诉人王美仙因与被上诉人王凯民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初11481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王美仙上诉请求：1.撤销原判决，依法驳回王凯的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全由部王凯承担。事实和理由：一、本案并非委托理财合同纠纷。本案王美仙替王凯转账购买理财产品的行为纯属帮忙，双方并未构成委托理财关系。1.无委托理财的合同。王凯没有提交任何证据证明其与王美仙之间存在委托理财法律关系。委托理财法律关系是一种合同关系，而依据民法总则、合同法和民事诉讼法的规定，主张合同关系成立、生效的证明责任在于本案王凯。尤其是在被告缺席的情形下，法院本更应谨慎，更应要求王凯提供更充分的证据来支持自己的主张。但遗憾的是，在没有任何证据支持的情况下，原审法院竟然以“王美仙对此未提出异议”为由确认了委托理财关系的成立和存在，显然举证责任分配错误。2.王美仙与王凯之间并无委托理财的意思表示。虽王凯通过王美仙银行账户购买了理财产品，获得了理财账户，但双方并没有委托理财的意思表示，王凯没有委托王凯进行理财操作的意思，王美仙也没有代为操作的意愿。3.王美仙与王凯之间无委托理财的行为。综观全案，王凯仅向法院提交了三份银行流水，显然不能证明其实施了委托王美仙理财的法律行为；同样，王美仙仅代王凯购买了相应理财产品，但并未对理财产品的账户进行控制、操作，更未代王凯提取理财收益、分配理财收益，其行为显然不符合委托理财法律行为的特征。 二、理财产品账户控制权在王凯。1.以王凯名义开户。本案所涉理财产品的网络账户由王凯开立并控制，王美仙根本不知晓其账号和密码，更不知晓账户内的信息，谈何理财？2.王凯进行账户管理。案涉理财产品账户完全由王凯本人管理，包括购进、卖出、查询信息、提取收益等，而王美仙从未对该账户实施过管理。3.王凯自行收款。王凯自行操作理财账户，自行直询投资信息，自行决定是否增加或者减少投资，自行提取收益，提取的资命直接进入王凯银行账户。4.王凯已于2017年7、8月份收到“恒孚威隆”股权证，进一步证明其自行控制账户并自行作出决定，并非委托王美仙理财。王凯完全掌握着理财账户的控制权，而王美仙根本无权查询该账户，显然不符合委托理财的法律特征。 三、原审判决结果严重缺乏证据支撑。1.首先，王凯仅仅提交了三份银行流水，其仅能证明王凯将4笔汇款汇入王美仙账户，而不能证明该款项是借款、还款、业务往来款、赔偿款还是委托理财款。款项性质应当通过证据来证明，但王凯没有提交相关证据。原审法院仅凭该三份银行流水就判定该些款项系委托理财款进而认定双方存在委托理财关系，显然缺乏事实依据。2.其次，即使双方存委托理财法律关系，受托人也不一定存在过错，不一定存在违约，也就不一定承担返还投资款并承担利息损失的义务，原审法院没有进一步查明王美仙是否存在上诉情形，是否应当为王凯的该4笔款项承担责任就直接判定王美仙承担返还投资款并承担利息损失的责任，显然缺乏依据。3.王凯在诉状中称王美仙并未将理财款用于投资，若果真这样，本案即已涉嫌刑事犯罪，原审法院应当将本案线索移送公安机关侦查。而事实是，王美仙不仅代王凯购买了理财产品，而且王凯自2014年以来一直在控制、查询、操作理财账户并提取收益，原审法院对此竟然没有深究。 综上所述，王美仙与王凯之间并不存在委托理财法律关系，原审判决明显缺乏事实依据和法律依据，恳请贵院依法予以改判。 王凯辩称，一、王凯与王美仙之间的委托理财合同是属于口头合同，王凯在一审诉状中已明确表明，王美仙收到诉状却拒不参加开庭也未以其他任何形式对此提出异议，当事人陈述作为证据形式的一种，王美仙未对该证据提出异议，表明其对王凯在诉状的陈述并没有异议，一审法院的认定是正确的。 二、王凯是在王美仙多次游说英国“威隆资本”项目的高收益零风险后委托王美仙进行购买的，王美仙在，上诉状中也承认代王凯购买了理财产品，但从收到王凯款项的2014年至今，王美仙从未向王凯提供任何王凯的款项已投资“威隆资本”项目的凭证。王凯的钱是不是汇入了威隆公司，“威隆资本”项目是否存在，威隆公司是否存在，公司是否具有合法主体资格，这些都是未知数，王美仙既然认可受王凯委托投资理财产品，就应当向王凯提供其已经完成受托理财的依据。 三、目前按照王美仙的陈述来看，其似乎将王凯的款项购买了“恒孚威隆”的股权，王凯不知道这个“恒孚威隆”和其之前说的“威隆资本”是不是同一个，请王美仙提供这个“恒孚威隆”的公司全称以及购买股权的款项汇入记录和股权凭证。 四、王凯收到过一份从深圳寄过来的全英文的印刷品，但从未收到过王美仙所说的“恒孚威隆”股权证，如果王美仙指的是这份的话，王凯是看不出来哪里写着恒孚威隆，而且材料还是深圳寄过来的，不是英国的威隆公司。况且，王凯是2014年就投资的，不知道王美仙所说的2017年突然冒出来的这个股权证是怎么回事。 五、王美仙自己说代王凯购买了理财产品，又说不知晓账户密码，所以王美仙不能说明所谓的代购理财产品到底是买了什么，所谓的代为购买的行为到底包括哪些内容。如果买的是“恒孚威隆”的股权，除了上市公司的股票，没有哪家公司的股权是通过什么账号密码操作的。 六、王美仙收取王凯的款项是事实，虽王美仙一直强调她只是代为购买，因为双方是口头协议，王凯也没有主张王美仙理财不当的责任，只是要求王美仙说明其所收取款项的去向并提供相应书面凭证，否则返还收取的款项并赔偿利息损失，如果真的已经购买相应理财产品，王凯也好主张自己的权利，不管王美仙有没有过错，该最基本的要求并无不妥。 综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王凯向一审法院起诉请求：1.判令王美仙返还委托理财款490800元，并赔偿损失84581元（按银行贷款利率6%，自2015年1月9日起暂算至2017年11月8日止，实际算至全部返还之日止），合计575381元；2.本案诉讼费由王美仙承担。 一审法院认定事实：王凯于2014年8月20日转账给王美仙93600元，于2014年9月30日转账给王美仙97200元，于2015年1月7日转账给王美仙190000元，于2015年1月8日转账给110000元。 一审法院认为，根据王凯提交的银行交易明细，其先后转账给王美仙款项合计490800元的事实清楚。王凯主张该款项系委托理财款并要求返还，王美仙对此未提出异议，该院对王凯该主张予以认定，并对其要求王美仙返还委托理财款并赔偿损失的诉讼请求予以支持，但因双方对委托理财款的返还期限约定不明，该院酌定王美仙应自王凯起诉之日起赔偿王凯利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王美仙于判决生效之日起十日内返还王凯委托理财款490800元，并赔偿自2017年10月30日起至款项清偿之日止的按年利率6%计算的利息损失；驳回王凯的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9554元，减半收取4777元，由王美仙负担。 本院二审期间，王美仙提交如下证据：证据1，银行转账记录，欲证明王美仙已经将王凯支付的投资款回付给实际收款方；证据2，微信聊天记录，欲证明王凯自行管理操作投资账户，王美仙并非其委托代理人。 本院依据王美仙的申请，准许证人喻某和应某出庭作证。证人喻某陈述：“喻某是王美仙的朋友，原来可以说是邻居，王美仙介绍说有威隆公司的投资很好，我们也一起认识了王凯，一起去泰国了解情况。这个公司在泰国有房地产，当时我们投资，公司给投资人账户，所有账户都由投资人自己保管，每个月可以提现，都是很自由的。投资款要保存一个月，从第二个月开始有收益，每天都有部分款项释放出来可以提现，但从2017年开始就不让提款了。喻某也损失了本金的，提现提不出来后都变成股权了。现在账户已经不能登录，公司发了股权证给投资人。”证人应某陈述：“应某也是投资人，跟王美仙是30多年朋友的。王美仙说这个公司很好，应某就买了一些，确实不错。我们的账户都是自己保管的，我们的钱打给王美仙后她打给公司。可以提现，不提现就给复利。关于开户经过，应某是叫王美仙开户的，应某给了身份证和钱，自己在电脑上绑定银行卡。账号和密码是公司发到应某手机上的。王美仙具体把钱汇给谁不清楚，既然公司发信息给应某，肯定是汇到公司了。应某从2013年12月30日开始投资，本来是可以提现的，但是因为想多赚钱，后来越投越多，而公司可以提现的金额越来越少，从2016年6月开始好像很难提现。”王美仙以上述证言欲证明，王美仙仅仅是替部分投资人办理了投资的手续，代为支付了投资款，在办理手续之后投资人拿到了开户的信息和账户之后完全由投资人自行操作，事实上投资的项目收益、风险是投资人自己判断的，最后投资的收益决策也是由投资人自己掌控的。 经质证，王凯认为：上述证据不属于二审新证据。证据1，真实性无法确认且同本案没有关联性，不能证明王美仙的证明对象。如果王美仙确实把王凯的钱汇给了账户上显示的人，正好说明王美仙所说的账户密码、股权证书即便存在，也都是假的，款项已被挪用，没有汇入威隆公司。证据显示的金额是64万多元，而王凯汇给王美仙只有49万多元。 证据2，该聊天记录同本案没有关联性。微信确实是王凯的，群也确实存在，但是该内容是否有存在删减无法确定，不能证明王美仙的证明对象。从王凯个人的聊天记录来看，王凯发现账户存在问题后联系了王美仙反映问题，说明王美仙才是实际操作账户的人。从群聊天记录来看，无法看出任何同王美仙证明对象有关的内容，虽然这个记录也不是完整的，但是可以看出所有人都在追讨股权证和股权的事情。 关于证人证言，证人交给王美仙的钱本金都没有拿回来，证人同王美仙之间有无其他的关系是未知的，因此证言的可信度低。应某刚才陈述王美仙跟他们说投资的是公司股权，但证人陈述的操作过程中释放、提现都不符合购买股权的情况。两位证人开始讲的第一句话都是一样的，表明他们都是沟通好的。王美仙认为账户是王凯自己操作的，但问题是现在账户是假的，股权证也是假的，王凯需要王美仙提供投资款去向的凭证，以便王凯向相应的公司主张权利。 对上述证据，本院认证如下：王美仙提交的2份证据及证人证言与本案没有关联性。王美仙向案外自然人汇款、王凯是否可以自行管理账户以及证人证言均不能证明王美仙已经代王凯购买了“威隆公司”理财产品，本院对其证明力不予确认。 王美仙在二审中向本院申请调查王凯自2014年8月至2017年5月间中国农业银行6228××××7976账户、中国工商银行2202××××0161账户的交易明细信息，欲证明王凯直接收取投资收益，与王美仙之间不构成委托理财关系。 对该申请，本院认为，在王美仙未证明代购的理财产品的具体情况、王凯的投资款去向的情况下，该申请事项对证明待证事实无意义，本院依法不予准许。 王凯在二审中没有提交新证据。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：除了王凯，王美仙还收取多名案外人的投资款代购“威隆公司”理财产品。 本院认为，王美仙认可其收取了王凯的投资款，为其代购“威隆公司”理财产品，双方构成委托合同关系。王美仙处理委托事务取得的财产，应当转交给王凯。王美仙应当对其代购的“威隆公司”理财产品真实存在、王美仙已经完成代购、王凯收到的账号密码即为“威隆公司”理财产品等事实承担举证责任。王美仙提交的证据均不能证明上述事实，应承担举证不能的不利后果。另外，王凯收到的账户密码已经无法登录，王美仙亦不能证明王凯收到的英文印刷品和“威隆公司”理财产品的关联性。据此，王美仙不能证明其已经按约完成委托事务，应向王凯返还投资款并赔偿相应的损失。综上，王美仙的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9554元，由王美仙负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年十月十九日 书记员  周治平