贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0326民初1653号原告（反诉被告）：雷兴洪，男，1977年1月27日出生，苗族，贵州省务川自治县人，农民，住务川自治县。被告（反诉原告）：遵义市天宇建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省正安县凤仪镇北苑社区万寿巷。统一社会信用代码915203242148709171。法定代表人：吕宗贵，公司董事长。委托诉讼代理人：夏强，男，1972年12月1日出生，汉族，贵州省务川自治县人，遵义市天宇建筑工程有限责任公司务川自治县涪洋旧房改造工程项目部负责人，住务川自治县。委托诉讼代理人：成绍军，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。原告（反诉被告）雷兴洪与被告（反诉原告）遵义市天宇建筑工程有限责任公司（以下简称：天宇建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月24日作出（2015）务民初字第665号民事判决。因被告天宇建筑公司不服，向遵义市中级人民法院提出上诉。遵义市中级人民法院经审理，于2016年6月15日作出（2016）黔03民终1703号民事裁定，将该案发回本院重新审理。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，于2016年11月14日作出（2016）黔0326民初1673号民事判决。因被告天宇建筑公司仍不服，向遵义市中级人民法院提出上诉。遵义市中级人民法院经审理，于2017年6月14日作出（2017）黔03民终2172号民事裁定，再次将该案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）雷兴洪、被告（反诉原告）天宇建筑公司委托诉讼代理人夏强、成绍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）雷兴洪向本院提出诉讼请求：1、解除雷兴洪与天宇建筑公司签订的《劳务承包合同》；2、由天宇建筑公司支付雷兴洪工程款1287824.097元；3、天宇建筑公司赔偿雷兴洪经济损失50000元；4、本案诉讼费由天宇建筑公司承担。事实与理由：2014年1月28日，雷兴洪与天宇建筑公司签订了一份《劳务承包合同》，该合同约定，由雷兴洪承包天宇建筑公司承接的位于务川自治县涪洋镇中街私人旧房改造工程建设施工项目，承包单价为每建筑平方米285元，按实际建筑面积计算，房屋冲房、花架另算，单价分别按每平方米285元、140元计算，其中该合同特别明确了部分款项的支付条件和方式，即工程四楼封顶时，天宇建筑公司一次性支付雷兴洪100万元，主体完工后再一次性支付120万元。合同签订后，雷兴洪即开始按约全面履行合同义务，积极组织人员、机械设备进场施工，但截止2014年9月28日，由于天宇建筑公司不能按约支付工程进度款、材料不能按时供应以及天气等原因，工程建设没有达到上述合同第6条约定“正负临以上8个月全部完工”的效果（实际完成该阶段施工项目的时间为2014年10月），后经双方协商，雷兴洪组织人员、机械设备继续施工。截止起诉时，已基本完成合同约定的工程施工建设，其工程量对应的款项已累计达到3120824.096元。在施工中，因天宇建筑公司没有及时支付相应工程款，雷兴洪只能自行筹资支付工人工资、机械设备使用费等费用，经多次催促，天宇建筑公司支付的工程款仅为1833000元，雷兴洪被迫停工，与天宇建筑公司协商工程款支付及工程施工后续事宜，但双方未能达成一致意见。被告（反诉原告）天宇建筑公司辩称，1、天宇建筑公司同意解除劳务合同；2、雷兴洪要求支付余下工程款于法无据，因双方约定了支付工程款的条件，但雷兴洪没有完成主体工程，同时天宇建筑公司已经按照工程进度支付雷兴洪相应工程款，所以天宇建筑公司不应支付余下的工程款；3、雷兴洪要求天宇建筑公司支付损失50000元于法无据，雷兴洪的损失是其自身造成的，与天宇建筑公司无关；4、该工程至今未完工是雷兴洪违约造成的。雷兴洪在施工中使用的塔吊没有合法手续，天宇建筑公司担心发生安全事故，决定扣除10余万元作为保证金。雷兴洪施工六个月才完成工程的四分之一，余下两个月根本不可能按期完工。为此，请求本院驳回雷兴洪的第2、3、4项诉讼请求。被告（反诉原告）天宇建筑公司向本院提出反诉请求：1、由雷兴洪支付天宇建筑公司违约金60万元；2、由雷兴洪赔偿因拖延工期导致天宇建筑公司的其他损失30万元；3、案件受理费由雷兴洪承担。事实与理由：2014年1月28日，天宇建筑公司与雷兴洪签订《劳务承包合同》，合同签订后，雷兴洪即组织工人施工，同时天宇建筑公司也按期支付雷兴洪工人劳务报酬等费用，至今已支付雷兴洪及其工人近200万元。但从合同签订至今，雷兴洪已超过合同约定工期。天宇建筑公司多次当面或电话告知雷兴洪尽快完工，雷兴洪总以各种理由推迟工期。由于合同中约定四楼封顶支付100万元，主体完工支付120万元。雷兴洪所做工程主体至今没有完工，却要求天宇建筑公司将余下120万元付清后才肯施工。为了处理与雷兴洪之间的劳务承包事务，让还房户尽快住进新房，在与雷兴洪协商无果的情况下，天宇建筑公司于2015年4月23日向雷兴洪邮寄送达两份《催告函》，雷兴洪在当天收到《催告函》后未与天宇建筑公司联系，也未将阻塞在楼道的钢管架及障碍物撤离。2015年5月4日，天宇建筑公司迫于无奈向雷兴洪送达了《解除合同通知书》，至此天宇建筑公司与雷兴洪之间的《劳务承包合同》终止。与雷兴洪签订《劳务承包合同》前，天宇建筑公司与还房户签订了《涪洋镇中街旧房协议改造合同书》，该合同书约定，天宇建筑公司应当在一年内完工，特殊情况可放宽一至三个月，否则应向还房户支付违约金。由于雷兴洪违约导致工期被无限拖延，其损失理应由雷兴洪承担。天宇建筑公司筹资建设该工程，大部分资金来源于银行贷款，由于雷兴洪拖延工期并阻塞工程施工构成违约，该部分银行利息损失应由雷兴洪赔偿。原告（反诉被告）雷兴洪辩称，因雷兴洪不具备相应建筑资质，双方签订的《劳务承包合同》应属无效合同。天宇建筑公司提出支付违约金的条款是无效的，但合同约定的支付工程款方式及条件应有效。雷兴洪没有违约，其工程没有达到合同约定节点，其原因一是天宇建筑公司没有按合同约定支付工程款及相应材料，二是天宇建筑公司涪洋旧房改造工程项目部负责人夏强与他人发生纠纷被行政拘留耽误了工程工期。天宇建筑公司陈述的工程施工细节与事实不符，工程延期1个月属实，但工程延期是天宇建筑公司涪洋旧房改造工程项目部负责人夏强的行为导致的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、天宇建筑公司对雷兴洪提供的劳务承包合同无异议，对其证明效力本院予以采信；对施工图、施工情况说明的真实性、合法性无异议，予以采信。但天宇建筑公司对其证明目的持有异议，雷兴洪未能提供其他证据佐证，不能仅从施工情况说明得出实际施工量，对其证明目的不予确认；第三组证据天宇建筑公司对其真实性、合法性无异议，本院对其真实性和合法性予以确认，但由于该证据系雷兴洪自行拍摄，没有其他证据佐证，且照片不能直接、全面反映完成的工程量，天宇建筑公司提出异议，对其证明目的本院不予认定。二、雷兴洪对天宇建筑公司提供的第一组证据真实性无异议，系国家公证机关根据工程现场状况依法做出的证据保全，与本案有关联性，对其证明效力本院予以确认。对第二组证据“三性”均持异议，该证据系天宇建筑公司单方委托第三方对未完成工程情况作出的说明，没有提供该监理公司单位及监理人员的资质证明，对其证明效力本院不予认定。第三组证据雷兴洪对记载金额18300元、4000元、10610元、500元、380元的领款单不持异议，对其证明效力予以认定。但对两笔金额均为12450元的领款单，因雷兴洪不认可，天宇建筑公司未能证明领款人魏尚伦、邹江洪与雷兴洪的关系，对两笔金额均为12450元的领款不能认定系雷兴洪领取的工程款。第四组证据系夏强与业主在公平、自愿的基础上订立的协议，雷兴洪不持异议，本院对其真实性予以认定，但跟雷兴洪与天宇建筑公司签订的《劳务承包合同》系相互独立的合同，系另一合同关系，不能将夏强对业主的违约责任转给另一合同当事人。对第五组证据，雷兴洪认为自己未违约，其损失与自己无关，而是天宇建筑公司违约所致。天宇建筑公司主张租金60000元，其中2014年3月25日支付涂老五、冉力共计土地租金40000元在《劳务承包合同》期内，属正常费用；2015年4月5日支付涂老五、冉力土地租金共计20000元，系双方未按合同期限完工给天宇建筑公司造成的损失，因工程未能按期完工双方均有过错，且无法分清其责任大小，其租金损失由双方平均承担为宜，即各自承担10000元。对第六组证据真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但雷兴洪对其关联性持异议，该借款系2012年10月9日发生，其用途是生意周转，而天宇建筑公司与雷兴洪签订合同时间为2014年1月28日，其时间间隔较长，天宇建筑公司未能提供其他证据佐证，不能证明此笔借款系用于该案工程，对其证明目的不予认定。对第七组证据真实性无异议，雷兴洪对测绘面积持异议，故对其证明效力不予认定。对第八组证据“三性”均持异议，认为系天宇建筑公司单方委托作出的鉴定意见，该预算报告书在编制过程中未依据双方签订的《劳务承包合同》约定的劳务承包内容、承包价格等合同内容制作，仅依据设计施工图、《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省装饰装修工程计价定额》、人工费调整按黔建通【2014】262、463号文件执行等得出，对其关联性不予认定，对主张的鉴定费不予支持。第九组证据，因雷兴洪对丁权领取的8笔（金额674000元）、雷兴波领取的3笔（金额135000元）、魏波领取的5笔（金额2500元）、徐景强领取的5笔（金额755000元）、李羽奎领取的1笔（金额80000元）、龚晓波领取的1笔（100000元）、申熊领取的3笔（金额54468元）、吴琼领取的其中1笔（金额2400元）、雷兴洪领取的其中3笔（金额51620元）无异议，对其证明效力本院予以认定。对魏尚伦领取的9笔（金额45000元），雷兴洪持异议，认为系天宇建筑公司雇请人员，其工资应由天宇建筑公司支付，天宇建筑公司未能提供魏尚伦与雷兴洪关系即魏尚伦可代雷兴洪领取工程款的证据，也未向本院申请魏尚伦出庭作证，对其证明效力本院不予认定。对王义领取的2笔（金额12000元），该笔款系在施工过程中因塔吊安全事故造成他人受伤的赔付款，对由谁支付雷兴洪持异议，因属雷兴洪管控的塔吊没有相应资质，其违规操作导致安全事故赔款应由雷兴洪承担。对陈盛明领取的1笔（金额6000元），雷兴洪持异议，该笔款系在施工过程中塔吊挂断高压线赔偿的损失及人工费，因该塔吊作业属雷兴洪管控范围，操作中产生财产损失应由其承担赔偿责任。对吴琼领取的其中1笔（金额15000元），雷兴洪主张系天宇建筑公司退还部分保证金，但领款单记载为“塔吊工程款”，雷兴洪未提供其他证据佐证，对其主张不予支持，应认定为支付工程款。对雷兴洪领取的1笔（金额13000元），属雷兴洪管控的塔吊拆除及运输费用，从天宇建筑公司应支付给雷兴洪的工程款中扣除。对返工费18900元，庭审中双方当庭协商一致，由雷兴洪承担8000元，从天宇建筑公司应支付给雷兴洪的工程款中扣除，余下10900元由天宇建筑公司承担。对第十组证据，壁山区德鑫建筑工程设备租赁站诉丁权、天宇建筑公司租赁合同纠纷一案，经本院调解后作出（2016）黔0326民初457号民事调解书，协议明确由丁权支付壁山区德鑫建筑工程设备租赁站租金、材料损失赔偿金及诉讼费、律师费等共计67000元，而并未由天宇建筑公司承担，故不予认定。对第十一组证据，重庆佳驰建筑工程设备租赁有限公司与天宇建筑公司建筑设备租赁合同纠纷一案，经重庆市璧山区人民法院调解，作出（2015）璧法民初字第03749号民事调解书，明确由天宇公司支付重庆佳驰建筑工程设备租赁有限公司租金、租赁材料赔偿款65000元。重庆佳驰建筑工程设备租赁有限公司在诉状中称与天宇建筑公司订立了《租赁合同》，此系重庆佳驰建筑工程设备租赁有限公司与天宇公司之间的合同关系。故与雷兴洪无关，对其证明目的不予确认。对第十二组证据司法鉴定意见书及鉴定费发票，对雷兴洪未完工部分的造价为238886.87元，双方均无异议，本院予以确认。鉴定费系为查明案情产生的必要费用，因工程未能按期完工双方均有过错，且无法分清其责任大小，其鉴定费由双方平均承担为宜，即各自承担17500元。本院经审理认定事实如下：2013年6月15日，夏强与雷登举、邹树艺、李勇等14户签订《涪洋镇中街旧房协议改造合同书》，约定由夏强在其14户的宅基地上修建六楼一底房屋一栋，房屋完工后夏强按照合同约定返还14户一定数量住房及铺面。夏强挂靠的天宇建筑公司将涪洋镇中街私人旧房改造工程发包给雷兴洪施工，双方于2014年1月28日签订了《劳务承包合同》，约定：1、劳务承包内容：天宇建筑公司涪洋旧房改造工程项目部将涪洋镇中街私人旧房改造工程承包给雷兴洪施工，主要包括泥工（主体、内外粉、毛地平、屋面清光）、钢筋工（正、负临以上所有工程）、木工（分材料与做工，材料有红板、木条、钉子、铁丝、步步紧等）、外架（外架用毛竹）和内架以及机器设备。2、承包价格：承包单价为每建筑平方米285元，按实际建筑面积计算，屋面冲房、花架另算，单价分别按每平方米285元、140元计算。3、工程质量要求：雷兴洪必须严格按图施工，达到质量验收要求为准，如图纸有改动，双方另议。4、付款方式：四楼封顶，天宇建筑公司一次性付雷兴洪100万元，主体完工后再一次性付120万元，余下尾款在主体验收合格后两个月内一次性付清。5、雷兴洪交天宇建筑公司保证金5万元，雷兴洪的机器设备安装完成后由天宇建筑公司退还。6、工期要求：正、负临以上8个月全部完工，天宇建筑公司一定确保材料供给。7、安全责任：安全责任事故伤、亡赔付在60万元以内由天宇建筑公司全额承担，超过60万元以上多余部分由雷兴洪承担。8、本合同自双方签字之日起生效。9、本合同一式两份，双方各一份。协议签订后，雷兴洪组织人员、机械设备对该项目主体工程进行施工。天宇建筑公司涪洋旧房改造工程项目部陆续向雷兴洪支付大部分工程款。雷兴洪以涪洋旧房改造工程项目部未支付工程进度款为由停工。2015年4月23日，涪洋旧房改造工程项目部向雷兴洪下达复工通知，并要求其复工，否则予以解除合同，雷兴洪在上述通知上签字但一直没有复工。现天宇建筑公司已支付雷兴洪工程款1916778元。另查明，2014年9月27日，雷兴洪负责实际施工的涪洋旧房改造主体工程因塔吊无人指挥致使王义受伤，天宇建筑公司赔付王义12000元。2014年12月24日，因雷兴洪的塔吊将务川供电局的高压电线挂断，天宇建筑公司支付务川供电局赔偿款6000元。2017年6月26日，天宇建筑公司向本院提出鉴定申请，请求对雷兴洪未完成部分工程量和造价进行鉴定。经双方一致同意，本院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对雷兴洪在务川自治县涪洋镇中街修建的旧房改造工程项目未完工部分的工程量进行了造价鉴定。2018年6月25日，贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所作出正业工程技术投资有限公司司鉴[2018]工程造价鉴字第13号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：对雷兴洪在务川自治县涪洋镇中街修建的旧房改造工程项目未完工部分的工程量造价鉴定金额为238886.87元。上述事实有雷兴洪提交劳务承包合同、施工图9张、施工情况说明、照片3张、天宇建筑公司提供的（2015）黔务证字第447号公证书及光盘2张、务川县涪洋镇私人旧房改造工程情况说明、领款单7份、涪洋镇中街旧房协议改造合同书、土地租金领款单4份、务川自治县农村信用社借款借据、房屋建筑面积测绘成果书、预算报告书、付款凭证45张、民事协议书、返工费用清单、壁山区德鑫建筑工程设备租赁站诉丁权、天宇建筑公司民事诉状及开庭传票、重庆市壁山区人民法院（2015）壁法民初字第03749号民事调解书、民事诉状、贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票以及双方陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，雷兴洪系自然人，不具有建筑施工企业资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效”第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，天宇建筑公司与雷兴洪签订《劳务承包合同》应属无效。雷兴洪要求解除与天宇建筑公司签订的《劳务承包合同》，因该合同无效，自始没有法律约束力，无解除的必要。故对雷兴洪的该项诉请，本院不予支持。根据合同无效的处理原则，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。雷兴洪作为施工方，其投入的财物及人力已经物化在建筑物当中，不能原物返还，只能折价补偿。在审理中天宇建筑公司向本院申请对工程安全质量进行鉴定，后又放弃该申请，视为对该建设工程质量无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，雷兴洪要求参照合同约定按实际完成的工程量予以结算并支付工程款，本院予以支持。雷兴洪实际应得的工程款为总工程款减去未完成部分的工程款，再扣除天宇建筑公司已实际支付的工程款。根据正业工程技术投资有限公司司鉴[2018]工程造价鉴字第13号《司法鉴定意见书》载明，涉案工程总价款为3023884.45元，未完工部分的工程量造价鉴定金额为238886.87元，天宇建筑公司已支付雷兴洪工程款1916778元应先扣除。因雷兴洪管控的塔吊没有相应资质，在操作时没有采取相应安全保障措施，致使在施工过程中发生他人受伤和财产损失事故，天宇建筑公司代其支付王义12000元、务川供电局陈盛明6000元赔偿款应从应支付给雷兴洪的工程款中扣除。因返工造成的损失，双方均同意由雷兴洪承担8000元，故该返工费8000元也应予以扣除。鉴定费系为查明案件所需，双方均存在过错，故各自承担17500元。综述，天宇建筑公司还应支付雷兴洪824719.58元（3023884.45元-238886.87元-1916778元-12000元-6000元-8000元-17500元）。雷兴洪要求天宇建筑公司赔偿经济损失5万元，因雷兴洪未能提供有效证据证明损失情况，对其主张不予支持。合同无效不发生违约责任问题，天宇建筑公司认为雷兴洪拖延工期构成违约，要求雷兴洪支付违约金60万元，该请求于法无据，本院不予支持。对天宇建筑公司主张雷兴洪拖延工期造成损失30万元，天宇建筑公司提交的因雷兴洪拖延工期造成损失证明材料中，仅有土地租金20000元实际发生，考虑到合同无效双方均有责任，且无法认定责任大小，应平均分担损失为宜。据此，本院认定雷兴洪应赔偿天宇建筑公司土地租金损失10000元。天宇建筑公司请求的其他损失没有合法有效证据证明，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）雷兴洪与被告（反诉原告）遵义市天宇建筑工程有限责任公司于2014年1月28日签订的《劳务承包合同》无效。二、被告（反诉原告）遵义市天宇建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）雷兴洪支付工程款824719.58元。三、驳回原告（反诉被告）雷兴洪的其他诉讼请求。四、原告（反诉被告）雷兴洪于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）遵义市天宇建筑工程有限责任公司赔偿土地租金损失10000元。五、驳回被告（反诉原告）遵义市天宇建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16840元，由遵义市天宇建筑工程有限责任公司负担8420元，雷兴洪负担8420元；反诉案件受理费6400元，由遵义市天宇建筑工程有限责任公司负担6000元，雷兴洪负担400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  王 齐审 判 员  穆 进人民陪审员  吴定国二〇一八年十月五日书 记 员  张子烨