江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终6509号上诉人（原审被告，反诉原告）：薛裕华，男，1965年11月8日生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：潘华，江苏致明律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：曹冬书，男，1986年2月11日生，汉族，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：李玥赟，江苏海越律师事务所律师。上诉人薛裕华因与被上诉人曹冬书房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛裕华上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，驳回被上诉人一审中的全部诉讼请求，并支持上诉人一审中除营业损失外的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人从2017年10月1日起就无故拖欠承包费，经上诉人多次索要无果，被上诉人已经构成了根本违约，双方的承包关系已经从2018年1月4日解除，而一审法院未作出认定，属于认定事实不清。东白菜园93号二楼房屋被案外人拆除，被上诉人应当承担全部责任。上诉人一审请求支付2018年1月5日至2018年5月5日的房屋占用费，一审法院酌定房屋占用费18000元不当，因为该期间被上诉人是正常经营的。一审认定转租合同无效，属于认定事实不清，适用法律不当。该合同并未损害国家、集体的利益，不违反国家法律、法规的强制性规定。且人民法院不能主动认定合同效力。曹冬书辩称：1.上诉人与被上诉人签订的合同名为承包协议，实为租赁合同。2018年3月14日双方已对租赁费用进行了调解，双方就此事再无纠纷，上诉人再次提出异议，有违诚信。2.上诉人无权转租房屋，但没有事先告知被上诉人，给被上诉人造成了重大的损失，上诉人应当承担责任。3.一审法院酌定房屋占用费18000元、电费3390元，被上诉人认为过高，但被上诉人为了化解矛盾而未提起上诉。4.合同无效为自始无效，不会因为合同履行时间而发生变化。曹冬书向一审法院起诉请求：1.薛裕华返还押金20000元；2.薛裕华赔偿装潢费用33480元；3.薛裕华偿还排污改造费12730元；4.薛裕华赔偿烤炉8000元；5.薛裕华赔偿营业损失54561.4元。薛裕华向一审法院提出反诉请求：1.曹冬书将承租房屋返还薛裕华，并将厨房恢复原状；2.曹冬书支付租赁期间电费3805元；3.曹冬书赔偿薛裕华广告业务损失110000元。一审法院认定事实：2015年9月30日，南京市秦淮区人民政府五老村办事处（甲方）与薛裕华（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定由乙方承租文昌巷35号房屋，面积约60平方米；乙方承租房屋用于图文；租赁租期自2015年10月1日至2017年9月30日；乙方不得以任何名义将承租的房屋转租、出借、设置抵押或者其他形式的担保。2016年12月24日，曹冬书向薛裕华支付房屋押金20000元。2017年1月5日，薛裕华（甲方）与曹冬书（乙方）签订《联营协议》，约定甲方把文昌巷35号奶茶店楼上下近60平方米及东白菜园93号二楼华立厨房和阳台一部分房屋承包给乙方经营餐饮业务，甲方保留广告图文及住宿房间和阁楼、阳台的一半，保证甲方能够正常办公及住宿和存放东西，一楼、二楼走道及厕所双方共用；承包期限为三年，即从2017年1月5日至2020年1月4日止，承包费用前两年按150000元支付，第一年按半年支付一次，第二年起每年支付一次，从第三年起按5%递增；因本房属于甲方租的两家单位房屋改造而成，所以双方对外只得以承包方式经营，如因乙方自己的原因泄露此约定造成房屋被收回应承担全部责任，甲方还要追究乙方赔偿损失，如乙方因各种原因不再承包不得私下转让并提前两个月书面通知甲方，如承包期满甲方有意续包在同等条件下乙方享有优先权；乙方支付保证金20000元，乙方必须保证合法守法经营，不得破坏现有房屋结构，并保证甲方现有的三台空调及厨房等设备安全完好，乙方具有使用权和维修义务，经营期间乙方支付水、电、气、宽带等费用，对外一切账务往来与甲方无关，承包期满在所有设备正常使用并保持原貌的情况下，甲方退还乙方保证金；在此经营期间，乙方直接使用甲方现有的营业执照和卫生许可证，若加项目另有费用支出由乙方承担；乙方可以早晚营业，但晚上最迟不得超过凌晨两点，更不能影响甲方正常营业和休息。2017年12月，南京铂鑫资产经营管理有限公司（甲方）与薛裕华（乙方）签订《秦淮区公共资源租赁合同》，约定乙方承租文昌巷35号房屋，租期三年，自2017年12月6日至2020年12月5日；甲方同意乙方在租赁期间将租赁物用于商业零售，不得改作其他用途；乙方禁止餐饮类经营业态，禁止转租。2017年12月12日，因曹冬书欠付房屋租金，薛裕华诉至一审法院要求曹冬书支付承租房屋自2017年10月1日至2018年1月4日期间的承包费（房屋租金），后经一审法院调解，双方于2018年3月14日达成一致，由曹冬书一次性支付薛裕华19522.5元。2018年1月14日，由曹冬书承租的东白菜园93号二楼房屋被案外人予以拆除。此后曹冬书即停止经营，但未将承租的文昌巷35号房屋清空。薛裕华陈述东白菜园93号二楼房屋系其自行搭建，无建设规划许可证等相关权证。2018年5月5日，曹冬书将文昌巷35号房屋清空，并与薛裕华就文昌巷35号房屋进行了交接，但薛裕华坚持要求曹冬书将东白菜园93号二楼厨房恢复原状。2018年5月6日，薛裕华缴纳文昌巷35号房屋电费3805元。另，双方当事人均认可，在曹冬书承租期间由其缴纳电费，薛裕华每月补贴100元。案件审理过程中，双方当事人均认可，双方签订的《联营协议》名为承包，实则系房屋转租合同，同时双方一致认可不再履行该《联营协议》。一审庭审中，曹冬书提供装饰装修工程施工合同、工程承包合同书、收据及转账凭证等一组证据，以证明其为装修承租房屋支出33480元，为进行油烟治理支出12730元。薛裕华对于装饰装修工程施工合同的真实性有异议，对于工程承包合同书的真实性不持异议，但认为实际支付金额为12000元，同时认为上述证据与本案均无关联性。另，曹冬书提供收入凭证一组，以证明其2个月的营业损失为54561.4元，薛裕华对该组证据真实性不予认可，同时也提供照片、开票明细等一组证据，以证明其因曹冬书乱堆杂物，造成营业损失110000元。曹冬书亦对该组证据真实性不予认可。一审审理中，曹冬书为尽快交房防止损失扩大，不申请就房屋装修进行评估，申请法院予以酌定；曹冬书、薛裕华就各自主张的营业损失均不申请审计，申请法院予以酌定。一审法院认为，本案中，薛裕华与案外人就文昌巷35号房屋签订的房屋租赁合同中，均明确禁止其将承租房屋转租，在2017年12月签订的合同中，还明确禁止经营餐饮业态，薛裕华对此在明知的情况下仍将该房屋转租曹冬书用于经营餐饮；同时，薛裕华出租给曹冬书使用的东白菜园93号二楼房屋亦无建设规划许可证等相关权证，故薛裕华与曹冬书双方就文昌巷35号房屋及东白菜园93号二楼房屋签订的转租合同应属无效。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于曹冬书要求薛裕华返还押金20000元，赔偿装修费用33480元、油烟改造费用12000元及营业损失54561.4元的诉讼请求，一审法院认为，关于曹冬书支付的房屋押金20000元，现双方已经就文昌巷35号房屋进行交接，薛裕华应当将该笔款项返还曹冬书；关于曹冬书提出的装修赔偿诉请，因其申请法院酌定，故一审法院综合考虑曹冬书的实际支出、合同期限及经营时间、双方当事人的过错程度等因素，酌定薛裕华赔偿曹冬书装修损失25000元；关于曹冬书主张的营业损失，因其提供的证据不足以证明其收益情况，故对其该项诉请，一审法院不予支持。关于曹冬书要求薛裕华赔偿烤炉费用8000元的诉讼请求，因烤炉并非不可移动设备，且曹冬书已自行取回，故对其该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于薛裕华要求曹冬书返还承租房屋并将厨房恢复原状的诉讼请求，一审法院认为，合同无效后，曹冬书理应将承租房屋返还薛裕华，现双方已经就文昌巷35号房屋进行交接，一审法院对此予以确认；但厨房部分系薛裕华自行搭建，且系案外人拆除，故对其要求曹冬书将厨房部分恢复原状的诉讼请求，一审法院不予支持。关于薛裕华要求曹冬书支付2018年1月1日至2018年5月5日期间电费3805元的诉讼请求，一审法院认为，薛裕华与曹冬书共同使用文昌巷35号房屋，并未分设电表，无法区分双方实际使用情况，但在2018年1月1日至1月14日期间，曹冬书仍在承租房屋内实际经营，此后虽停止经营，但亦未将冰柜等电器自房屋中搬出，一审法院考虑经营期间电费由曹冬书支付、薛裕华每月补贴100元的惯例，酌定曹冬书支付电费3390元。关于薛裕华要求曹冬书按照承包合同约定标准支付2018年1月5日至5月5日期间的房屋占用费的诉讼请求，一审法院认为，2018年1月14日厨房被拆除后，曹冬书实际已无法正常经营，故其不应再按原合同约定标准支付费用，一审法院考虑其使用期间、面积等，酌定曹冬书支付房屋占用费18000元。关于薛裕华要求曹冬书赔偿其营业损失110000元的诉讼请求，一审法院认为，从薛裕华提供的证据来看，不能证明曹冬书堆放杂物影响其正常经营图文业务并造成损失，故对其上述诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、薛裕华于本判决生效之日起十五日内返还曹冬书押金20000元，赔偿装修损失25000元，合计45000元。二、曹冬书于本判决生效之日起十五日内支付薛裕华电费3390元、房屋占用费18000元，合计21390元。三、驳回曹冬书的其他诉讼请求。四、驳回薛裕华的其他诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取为1650元，保全费217元，反诉案件受理费1758元，合计3625元，由曹冬书负担1000元，由薛裕华负担2625元。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，人民法院应当对涉案合同效力进行主动审查。薛裕华与案外人就文昌巷35号房屋签订的房屋租赁合同明确禁止转租行为，且薛裕华出租给曹冬书使用的东白菜园93号二楼房屋无建设规划手续，故一审法院认定薛裕华与曹冬书之间的合同无效，有事实与法律依据。东白菜园93号二楼房屋系薛裕华自行搭建，无建设规划手续，该部分建筑在租赁期间被案外人予以拆除，薛裕华无权要求曹冬书承担赔偿或恢复原状的责任。关于薛裕华主张的2018年1月1日至1月14日期间电费，因曹冬书在该期间并未将冰柜等电器自涉案房屋中搬出，且考虑经营期间电费由曹冬书支付、薛裕华每月补贴100元的惯例，一审法院酌定曹冬书支付电费3390元，并无不当。2018年1月5日至5月5日期间曹冬书已无法正常经营使用房屋，曹冬书抗辩其不应再按原合同约定标准支付房屋占用费用，一审法院对此抗辩理由予以采纳，一审法院酌定曹冬书支付房屋占用费18000元，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1710元，由上诉人薛裕华负担。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  孙 伟审判员  汪德全二〇一八年十月十二日书记员  汪海燕