福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终4536号 上诉人（原审原告）：陈民，男，1959年3月20日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：江建明，福建典格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周桂玉，女，1974年7月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：常楠、吕成家，福建讴斯森律师事务所律师。 原审第三人：尤小丽，女，1979年8月1日出生，汉族，住福建省三明市清流县。 上诉人陈民因与被上诉人周桂玉、原审第三人尤小丽案外人执行异议之诉一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈民上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈民一审全部诉讼请求。事实与理由：原审法院仅以讼争房屋存在部分购房款无法证明系陈民本人所支付，就认定陈民与尤小丽之间就讼争房屋不存在“借名购房”的法律关系，很明显存在事实认定错误。1、陈民与尤小丽签订的《借名买房协议》明确约定，陈民系涉案房屋的实际购买人和所有权人，尤小丽对涉案房屋不享有所有权。该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，基于真实、合法、有效的《借名买房协议》，陈民与尤小丽对讼争的房屋应当认定为存在真实的“借名购房”合意。2、涉案房屋的购房首付及银行按揭贷款均由陈民支付，原审法院认定购房款中至少有259374.12元无法证明系由陈民支付，亦属事实认定错误。首先、陈民与尤小丽签订《借名买房协议》后，即委托其子陈焕勤将房屋首付款145500元转入尤小丽账户，备注中已明确注明“房首付款”，同日，尤小丽支付给开发商首付款145478元。陈焕勤明确表示该款项就是陈民委托其支付给尤小丽的购房首付款，陈民已完成举证责任，该笔款项应当认定为陈民支付的购房首付款，但原审法院却以陈民与陈焕勤系父子关系，缺乏其他证据佐证为由，对此不予认定。陈民认为，原审法院明显加重了陈民的举证责任。其次、由于客观原因，陈民对其中现金支付的首付款5万元及2013年7月至2014年9月期间的银行按揭贷款63896.12元无法举证证明，但结合尤小丽在此期间与陈民一起生活的事实及款项数额并非巨大的情形，陈民通过现金支付是符合日常生活习惯的。3、陈民申请出庭的证人所述证言可以证明涉案房屋系由陈民雇请工人进行装修，物业公司出具的证明亦可以证明涉案房屋的物业费等系由陈民支付，该组证据完全可以证明涉案房屋由陈民实际占有并使用。原审法院对此却未作认定。4、同安区人民法院作出的（2017）闽0212民初4394号民事调解书，已经确认讼争房屋归陈民所有。根据物权法第二十八条关于因生效法律文书和征收决定引起物权变动的规定，除非民事调解书被依法撤销，否则，可作为认定讼争房屋权利人的依据。 周桂玉答辩称，一、“借名买房”证据不足，违背事实。所有权即物权应当遵循物权公示主义，陈民与尤小丽的《借名买房协议》根本不是2012年12月17日签订，而是尤小丽为了规避法院对其房产强制执行，串通陈民提起诉讼前临时拟定的。并且，根据陈民提交的证据，《厦门市商品房买卖合同》、《商品房买卖合同备案证明》、购房发票都证明，尤小丽才是涉案房屋的所有权人，并非陈民。另，从合同相对主义角度看，陈民与尤小丽的协议属于双方内部协议，效力只存在其内部，不具有对外效力。即使按照合同的约定，陈民的证据也不足以证明借名购房的真实性，例如“购房的费用全部由乙方支付”、“包括但不限于购房款、契税、个人所得税、中介费等一切与购房相关的所有费用支出均由乙方承担”及“由乙方实际占有使用该房”都没有证明。 二、一审判决关于259374.12元无法证明来源于陈民的认定正确。根据陈民提交的证据，结合2014年7月1日涉案房屋被山东枣庄刑事稽查的事实，可以得出陈民建设银行账号为62×××07的账号应该是尤小丽以陈民的名义开通，但实际由尤小丽掌控使用的账户。2014年6月20日，周桂玉得知尤小丽父亲因刑事案件被山东公安追查，结合2014年7月1日涉案房屋被因涉嫌赃物而被查封。而该账号2014年6月24日交易记录“现金存入100元，应付握奇二代网银盾产品户”。可推定尤小丽担心其自己名下账户被查封，以陈民的名义开通账户便于自己使用（一审已认定陈民系尤小丽男朋友的父亲，且当时在一起生活）。陈民作为一名近60岁原务农、平时打工的老人，没有购房动机、据周桂玉了解其收入不足以负担房屋费用(按揭、装修、物业费、公维金)等方面，更不会转账、使用网银盾等操作。 陈民建行账户实际使用人为尤小丽还体现为：2015年2月28日，陈民转钟顺福3000元，实际上，该笔钱系当天周桂玉催讨尤小丽还款时，尤小丽无奈以钟顺福同样尾号为7039的账号，转给周桂玉的。即尤小丽用陈民的账户转钟顺福，钟顺福账号再转给周桂玉。2015年7月9日、8月13日、10月28日三次，也是因周桂玉向尤小丽催讨，尤小丽分别偿还借款。事实是，陈民与周桂玉并不认识，平时也没有账目往来。陈民本人不会有这么多资金，例如：该账号2014年6月26日皋青松（系尤父亲在山东公司的工作人员）转入110万元，多次的现金取款、频繁使用支付宝付款（2015年支付宝付款方式不普遍），这都与陈民的年龄、职业不符，充分说明该账户甚至是陈民名下的农行尾号为0976的账户都系尤小丽使用。此外，通过陈民建行、农行账户与尤小丽账户对比可以发现三个账户存在共性：1.有相同的资金往来对象。“林坤地”与陈民建行转款9笔、农行1笔，与尤小丽3笔。“陈仁娜”与陈民建行转款2笔、农行13笔，与尤小丽1笔。“王建”与陈民农行转款约30笔，与尤小丽1笔。另，相关联的，“皋青松”与陈民建行、农行转款，“皋青林”与尤小丽转款有2笔。陈民与“洪志阳、洪志相”转款，尤小丽与“洪志春”转款。2.三个账户均有大量的“财付通总对总单笔代”、“财付通网络科技有限公司客户备用金”、“支付宝代发过渡户”等，这与期间尤小丽做刷单业务有关。3.尤小丽向陈民转款约34笔计39087元。这些足以证明，这几个账户是尤小丽一人使用，在几个账户之间周转，与陈民无关。由此，不仅259374.12元不足以认定系陈民支付，而且可以推论涉案房屋的所有款项都来源于尤小丽而非陈民。 三、出庭证人的证言和物业公司的证明一审时已质证过，证人证言仅能说明是陈民联系装修工人，因陈民与尤小丽装修期间作为一家人一起生活，陈民起到的只是联络作用，但不能证明涉案房屋的所有权。物业费的缴纳证明应该通过发票、收据来体现，形式上盖章的物业公司无法证明是涉案房屋所属的物业公司，也没有经办人签字。该证据没有证明力。 四、同安区人民法院作出的（2017）闽0212民初4394号《民事调解书》是一项错误判决。法律赋予了陈民在案外人可执行异议之诉过程中对涉案房屋确权的权利，但其却绕开执行法院，到同安法院提确权之诉，并以调解方式结案。尤小丽串通陈民，利用了同安法院没有依法慎重审查对执行标的物的确权案件。（最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定，审判机构在审理确权之诉时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销判决或者调解书。据此，案外人在执行机构已查封、扣押、冻结后提起确权之诉的，非执行法院应不予受理，已经受理的应依法中止或者撤销。 五、本案的案由系案外人执行异议之诉，结合最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定十七条规定，可以认定陈民既没有支付涉案房屋价款也没有实际居住占有。并不足以阻却法院的强制执行。涉案房屋2016年2月至2017年8月期间，由尤小丽租住给阮姓姐妹租住，合同和交接等都是由尤小丽作为房东。 综上，陈民一审时并没有自己的作为原告的主观意思，完全是尤小丽操控的诉讼，目的是规避法院对涉案房屋的强制执行，上诉也是拖延时间。此外，因周桂玉在同安人民法院提出对以调解结案的撤销之诉，这几个案件过程中，陈民从未出现过、未参加过庭审，每次均是尤小丽出庭。这与常理也不符。本案的实质：尤小丽、陈民联合捏造证据，干扰法院正常执行工作，属于《民事诉讼法》第一百一十三条被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的请求法院能够依法处罚。 尤小丽述称，同意陈民的上诉意见。 陈民向一审法院提起诉讼，请求判令：停止对尤小丽名下位于厦门市同安区新景城市天骄（2011TP地块）3#楼17层1701室房屋的执行，并解除对该房屋的查封、冻结措施。 一审法院认定事实：陈民与案外人陈焕勤系父子关系。2013年1月17日，陈焕勤的女朋友尤小丽与厦门新景地集团有限公司签订一份《厦门市商品房买卖合同》，约定尤小丽向厦门新景地集团有限公司购买讼争房屋即厦门市同安区新景城市天骄（2011TP06地块）3#楼17层1701室房屋，建筑面积102.52平方米，房屋总价款为645478元，其中首付款为195478元、银行按揭贷款为450000元。 2012年12月18日，陈焕勤以银行转账方式向尤小丽的银行账户（账号62×××15）支付145500元，款项备注“房首付款”。同日，尤小丽通过该银行账户向厦门新景地集团有限公司支付了讼争房屋的首付款145478元。陈焕勤确认该款项系其代陈民支付的讼争房屋首付款。 自2013年7月开始，尤小丽名下中国建设银行账户（账号62×××08）用作于讼争房屋银行按揭贷款的还款账户，并逐月返还银行按揭贷款。根据陈民与尤小丽提供的银行账户交易明细显示：尤小丽在2014年10月、2014年11月、2015年1月至2015年5月、2015年8月至2016年6月、2016年10月、2016年12月至2017年7月、2017年10月至2018年2月返还银行按揭贷款的款项来源于陈民转账支付的款项。尤小丽在2013年7月至2014年9月（合计63896.12元）、2015年6-7月、2016年8-9月期间偿还的银行按揭贷款合计78657.76元，并非来源于陈民转账支付的款项。 上述《厦门市商品房买卖合同》已在厦门市国土资源与房产管理局登记备案，但讼争房屋的权属至今尚未登记至尤小丽名下。讼争房屋现登记的房屋坐落为厦门市同安区。2014年7月1日，山东省枣庄市公安局城中分局冻结了讼争房屋，类型为“司法稽查”。 2016年11月8日，周桂玉向本院提起民间借贷纠纷诉讼，要求尤小丽支付借款540000元及利息。本院于2017年3月10日作出（2016）闽0203民初17523号民事判决，判决：尤小丽应于判决生效之日起三日内支付周桂玉借款本金540000元，并支付相应利息（其中本金440000元的借款利息自2014年5月27日起计算、另100000元的借款利息自2014年6月14日其计算，均按照月利率2%计至实际还清款项之日止），以及公告费300元。在该案审理期间，本院于2016年11月28日采取财产保全措施，冻结了讼争房屋，状态为“轮候（1）”。 2017年11月9日，厦门市同安区人民法院对原告陈民与被告尤小丽物权确认纠纷一案作出（2017）闽0212民初4394号民事调解书，载明双方当事人自愿达成如下调解协议“一、确认位于同安区新景城市天骄（2011TP地块）3#楼17层1701室房产所有权人为陈民；二、尤小丽配合陈民办理上述房产的所有权登记手续。” （2016）闽0203民初17523号民事判决发生法律效力后，周桂玉向本院申请执行。在执行过程中，陈民对本院查封讼争房屋提出书面异议，要求解除讼争房屋的查封措施。本院于2017年12月21日作出（2017）闽0203执异137号执行裁定，认为“根据规定，已登记的不动产应以不动产登记薄为准判断权利归属，且案外人陈民提供的（2017）闽0212民初4394号民事调解书系在本院查封案涉房产之后作出的，并不足以排除执行，故陈民的异议理由不能成立”，据此裁定：驳回案外人陈民的执行异议请求。陈民在法定期限内提起本案诉讼。 审理中，陈民提交一份《借名购房协议》作为证据，拟证明其与尤小丽之间就讼争房屋存在“借名购房”的法律关系。该合同的内容包括“陈民委托尤小丽以尤小丽的名义向厦门新景地集团有限公司购买讼争房屋，实际的购房款及相关费用全部由陈民支付，陈民是实际出资人和房屋的实际所有权人”，落款的签订时间为2012年12月7日。周桂玉对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。尤小丽对该证据无异议。 一审法院认为，陈民主张其与尤小丽之间就讼争房屋存在“借名购房”的法律关系，其是讼争房屋的实际所有权人，但陈民所举示的证据并不足以证明该主张。首先，本案“借名购房”法律关系的评判，直接影响到讼争房屋登记权利人尤小丽的债权人周桂玉的权益，故不能仅依据陈民与尤小丽陈述的意见和双方签订的合同进行确认，主要应当充分审查购房款的来源及其支付情况。其次，陈民主张其以现金方式支付了讼争房屋首付款中的50000元，但并无证据予以佐证。尤小丽支付给开发商首付款中的145478元来源于陈焕勤转账支付的145500元，虽然陈焕勤确认其系代陈民支付该款项，但考虑陈民与陈焕勤系父子关系，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，本院无法认定该款项确为陈焕勤代陈民向尤小丽支付的讼争房屋首付款。第三，尤小丽在2013年7月至2014年9月期间支付了讼争房屋银行按揭贷款合计63896.12元，并无证据显示这些款项来源于陈民。尤其值得注意的是，山东省枣庄市公安局城中分局冻结讼争房屋的时间发生于2014年7月1日；亦即在此之前并无证据显示陈民支付了讼争房屋的银行按揭贷款。第四，在购买讼争房屋至今，尤小丽与陈焕勤均是男女朋友关系，彼此关系较为紧密，而尤小丽还陈述曾经与陈焕勤、陈民夫妇共同居住生活在讼争房屋内一段时间，故存在尤小丽单独购买或与陈民、陈焕勤共同购买讼争房屋的基础和可能。第五，（2017）闽0212民初4394号原告陈民与被告尤小丽物权确认纠纷一案，发生于讼争房屋被冻结且尤小丽的债权人周桂玉向法院申请执行之后。综上，就讼争房屋购房款的来源，陈民至少就其中的259374.12元无法证明系由其本人所支付，金额已经达到总购房款的30%以上，因此，本院认定陈民与尤小丽之间就讼争房屋不存在“借名购房”的法律关系，陈民对讼争房屋不享有足以排除强制执行、排除讼争房屋财产保全措施的权利。陈民要求对讼争房屋停止执行并解除财产保全措施，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?http:?/??/?www.chinalawedu.com?/?sifakaoshi?/?ziliao?/?minshisusongfa?/?"o"民事诉讼法"t"_blank?)〉的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回陈民的诉讼请求。 一审案件受理费100元，由陈民负担。 经审理查明，陈民、尤小丽对一审判决认定尤小丽支付的2013年7月-2014年9月、2015年6-7月、2016年8-9月的按揭款并非来源于陈民有异议，称是通过现金支付的。此外，对一审判决查明的事实均无异议。周桂玉对一审判决查明的事实均无异议。本院对一审判决查明事实中各方无异议的部分予以确认。 二审中各方均未提交新证据。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，对案外人的异议，已登记的不动产，人民法院按照不动产登记簿判断其是否系权利人。本案讼争房产虽然尚未登记，但是在房管局备案登记的《商品房买卖合同》、《个人购房借款/担保合同》等具有对世效力的合同体现的讼争房产的权利人均为尤小丽，陈民称其与尤小丽之间存在“借名买房”关系，应当对自己的主张提供证据。讼争房屋的首付款为195478元，其中，陈焕勤支付了145500元，陈焕勤虽是陈民的儿子，但二人是两个完全独立的民事主体，同时，陈焕勤当时与尤小丽也是关系较为密切的男女朋友关系。没有证据的情况下，仅凭三人的口头陈述，无法认定陈焕勤支付的145500元系代陈民支付的。2013年7月之后，尤小丽开始支付讼争房屋的按揭贷款，至2014年9，款项均由尤小丽帐户内支出。陈民称其以现金方式向尤小丽支付的以上贷款，但未提供任何证据加以证明，本院对陈民的陈述不予采纳。2014年7月，山东省枣庄市公安局城中分局冻结了讼争房屋，这之后，2014年10月起，才开始有些月份的贷款从陈民帐户内支付。同样，陈民与尤小丽关于讼争房屋的确权之诉，亦是在此之后发生。查封、冻结之后，陈民与尤小丽的行为，在无其他证据相佐证的情况下，本院对其证明力不予确认。综上，陈民上诉主张讼争房屋系其借尤小丽名义购房，均缺乏事实与法律依据，不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费100元，由陈民负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 聆 审判员 柯艳雪 审判员 章 毅 二〇一八年十月二十六日 书记员 林加仁 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。