杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0106刑初375号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人李原，男，1982年9月7日出生，汉族，研究生文化程度，中共党员，住杭州市上城区。因本案于2018年3月29日被采取留置措施，同年4月27日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人李永红、张春丰，浙江靖霖律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2018）400号起诉书指控被告人李原贪污罪一案，向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员陈琴出庭支持公诉，被告人李原及其辩护人李永红、张春申到庭参加诉讼。期间，经杭州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控：2009年3月至2014年6月，被告人李原担任浙江省医疗器械研究所教育培训部主任，负责浙江省医疗器械研究所与浙江医药高等专科学校成教学院合作办学工作并收取、保管合作办学收费及负责与合作方的结算。2014年5月至2015年4月期间，被告人李原调离教育培训部，在岗位转任及单位清账过程中，利用上述职务便利，采用隐匿的方式，将其保管的合作办学收费共计人民币130万元予以侵吞，用于个人消费、投资理财等。案发后，被告人李原家属代为退赃人民币130万元。被告人李原的行为已构成贪污罪。公诉机关当庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。提请本院依法惩处。 被告人李原对公诉机关起诉书指控的事实经过情况无异议，但对本案的定性表示自己不确定，同时对犯罪金额提出异议。认为起诉书指控的130万元款项中的30万元是其个人所有，不应认定为犯罪所得。 其辩护人提出：一、涉案财产是实行承包经营激励机制的差额拨款事业单位内部经营团队上交单位规定的考核指标款之后的资金，该增量资产事实上业经单位以自负盈亏为主要内容的考核机制处分给经营团队占有并处分：1.李原所在的审评中心系差额拨款的事业单位法人，为解决经费不足问题，而鼓励各部门对外开展社会服务等经营业务，进行创收；2.审评中心对各部门的经济指标责任制度，应属包干经营承包性质；3.经营团队成员对该财产的使用处置基于单位授权，体现单位意志，资金处置并非个人行为。二、李原主观上没有非法占有公共财物的犯罪故意，客观上没有实施侵吞、窃取、骗取等非法占有公共财物的行为：1.单位对于下属团队创收资金的管理不规范，导致该部分财物归属不明确，李原对基于包干经营而取得的资金，不具有贪污罪的犯罪故意；2.在岗位调整过程中，李原对于创收资金的移交，是基于单位的承包制度进行的自主分配的一部分。三、其他创收部门、单位所属公司均普遍存在“套取”创收资金归本部门人员所有的情况，均是对创收资金划归部门所有的具体实现。四、认定李原涉案金额130万元，部分事实不清、证据不足：本案涉案金额130万元系主要根据李原的供述，其中李原实际占有的50万元事实清楚、证据充分；分给史某的50万元被认定是借给史某，仍然认定为李原占有的数额，事实不清；而分配给部门其他人员的十余万元，系给部门人员合法发放的福利，并非李原占有，不应认定为李原的个人贪污；李原的个人资金应从指控金额中扣除。李原到案后如实交代事实，主观恶性不深，其积极主动退赃，客观危害轻微，故请求对其从轻处罚并适用缓刑。 为证明其观点，辩护人提交了赵某出具的情况说明，评审中心向省委第三巡视组出具的情况说明，汪维成出具的创业组情况说明，相关收据及说明、审计取证单等证据，用以证实涉案单位存在类似于承包的激励机制，且单位是自负盈亏等事实。 经审理查明：2005年6月10日至2016年8月31日，浙江省医疗器械研究所（现更名为浙江省医疗器械审评中心）与浙江省医药高等专科学校合作开展成人教育教训工作，浙江省医疗器械研究所的相关职责由教育培训部全面负责开展。2009年3月至2014年6月，被告人李原担任浙江省医疗器械研究所教育培训部主任，全面负责浙江省医疗器械研究所与浙江医药高等专科学校成教学院合作办学工作并收取、保管合作办学收费及负责与合作方的结算。2014年5月至2015年4月期间，被告人李原调离教育培训部，在岗位转任及单位清账过程中，利用上述职务便利，采用隐匿的方式，将其保管的合作办学收费共计人民币130万元予以侵吞，用于个人消费、投资理财等。案发后，被告人李原家属代为退赃人民币130万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、确认的下列证据予以证实： 1.浙江省医疗器械研究所的相关文件、浙江省科学技术委员会、浙江省编制委员会、浙江省财政厅1989年10月发文资格证书、浙江省机构编制委员会文件以及研究所各时期的事业单位法人登记证、事业法人代码证书、事业单位法人证书、组织机构代码证等，证实被告人李原所属单位的性质系全额拨款事业单位；浙江省医疗器械研究所先后隶属于浙江省卫生局、浙江省医药高等专科学校、浙江省食品药品监督管理局。 2.被告人李原的任命文件、各时期工资变动审批表等，证实浙江省医疗器械研究所系全额拨款事业单位以及被告人李原先后任原研究所教育培训科副主任、主任等职责。 3.研究所、医药高等专科关于成人教育培训的文件及医疗器械研究所关于经济任务指标的文件：证实双方合作办学的时间、完成工作情况的考量以及团队创收完成实行激励，对责任人奖励一万元等情况。 4.关于成人高校、成人中专收费标准的相关文件及相关函授班的开班通知等，证实研究所、医药高等专科合作办学的收费标准经浙江省教委、物价局、财政厅审批，部分报名登记表上有被告人李原的账户信息、转账凭证亦可看出部分学员将费用转向李原账户等情况。 5.调取材料说明及收支交接单，证实2013年至2014年的收支明细，实际结余368055.5元，交接单上有史某、李原、胡某、虞某等人签字。 6.原医疗器械研究所2009年-2013年培训部上交指标情况及收据，证实2009年至2013年，培训部的上交指标金额均是25万，共计125万，实际缴纳共计103.735万元，经手人或缴款人系被告人李原。 7.培训部员工的资金、津贴发放情况，证实根据浙江省医疗器械研究所年终、节日资金发放表可以看出各部门或员工并不因指标款未完成而有奖金绩效扣减的情况，即创收的同时亦享受单位工资福利。 8.杭州医疗器械研究所与医药学校业务往来情况、毕业生情况，证实2004年1月1日至2017年12月30日间成人学费往来时间、往来金额、来往凭证、汇款人、结账凭证，合计收入3234363余元以及合作办学的生源情况等事实。 9.协助查询通知书、涉案款项的银行流转及凭证，证实依法调取的徐某2、史某、金永生、李家忠、谢国英及被告人李原等人银行账户信息及交易信息。2013年5月13日从李原尾号6527工行账户中开具200万元本票，用途注明理财。 李原工商银行6527账户相关凭证：2013年5月13日开具的200万元本票5月14日进入李原个人兴业银行4126账户； 李原兴业银行4126账户：200万元进入账户之后理财6个月至2013年11月21日赎回，2015年3月4日转账出50万元，2015年4月9日转账出20万元，2015年5月5日、5月7日转账至长江证券共计60万元； 史某农行8171账户2015年3月4日收到李原转账50万元，2015年3月8日史某将50万元转至其丈夫金永生农业银行9077账户，2015年8月14日史某丈夫金永生农业9077账户转账至史某农行8171账户50万元，同日史某将50万元转账至李原农业银行8212账户； 金永生农行9077账户：2015年3月8日史某农行8171账户转账进的50万元进入证券，2015年8月14日转还至史某8171账户； 李原长江证券60051829:2015年5月5日，转账至证券账户两笔30万元共计60万元，资金来源于从收取学费学杂费的工商银行转移至兴业银行的200万元中； 李原农行8212账户：李原将史某2015年8月14日打回的50万元沉淀于账户中于2016年10月2日消费429347元;2017年10月27日谢国英向其账户转入472296元，账户凑足50万。 李原购买的五常朗月居1幢3单元325室，2016年10月2日购买，首付449347元，贷款29万元。 李原兴业银行4126账户凭证：2015年4月9日转账出20万元至徐某2账户。 10.户籍证明，证实被告人李原的身份情况，负完全刑事责任能力。 11.归案经过，证实本案系监委巡视发现线索，区监委受上级监委指定对被告人李原以涉嫌挪用公款立案调查，并对其采取留置措施。2018年3月29日上午区监委在浙江省医疗器械审评中心将李原带至监委办案点谈话，系被动归案，无自首情节。 12.退赃情况，证实被告人李原家属谢国英于2018年4月19日至20日分四笔将赃款130万元退至西湖区纪委涉案专用账户。 13.证人史某的证言，证实浙江省医疗器械审评中心前身浙江医疗器械研究所成立于1974年，系经浙江省事业单位登记管理局批准成立的事业单位，经费来源为财政全额拨款，后审评中心成立性质未发生变化。其在2006年至2014年担任研究所副所长期间分管培训部、经营部、咨询部三个部门，2014年3月后其分管行政后勤和财务。其系被告人李原的分管领导以及李原参加工作时间及在培训部的任职情况。李原担任培训部科长，并负责对培训部收取的学费进行开支、保管。2011年培训款45万元转入其账户用于理财，并本息归还；2015年3月其曾向李原借款50万并在2015年8月归还；2015年2月李原与陈某交接清账时培训部费用共计38或39万上交所里，剩余的16万余元学费由其和李原、吴某、胡某、虞某五人分，其个人分到3万多元；李原转到兴业银行的200万元其不知情亦未向其汇报。 14.证人虞某（浙江省医疗器械审评中心职员）的证言，证实2014年前其单位系隶属于浙江医药高等专科学校的事业单位，2014年机构改革后，其单位变为全额事业单位，直属于浙江省食品药品监督管理局。2009年始李原作为培训科科长负责保管以研究所的名义和医学高等专科学校合作办学的收支（其认为部门收取的学费及学杂费收入的钱款性质属于单位即国家的）。李原的工商银行卡就是用于收取教育培训学费、学杂费的卡，其曾将半学费转账给李原的卡过。2014年李原按研究所要求做交接及清算工作时告知部门小金库账目上的钱，除去交到单位的30余万元外，有10余万元剩余，分给大家作为散伙费等情况。 15.证人胡某（浙江省医疗器械审评中心质量管理科工作人员）的证言，证实2006年4月至2016年3、4月其在单位教育培训部工作，研究所培训部办学的收支均由时任培训科科长的李原负责保管，存于李原个人工行卡，具体数额不清楚。2014年左右李原按领导要求与新科长陈某办理移交，移交了结余368055.5元，发了散伙费10余万元、其分到33715.4元等情况。 16.证人吴某（浙江省医疗器械审评中心质量管理科副科长）的证言，证实2010年6月至2013年7月其任单位教育培训科职员，任职期间的科长是李原，分管领导是史某，其担任班主任，主要负责学生的日常基本事务，包括统筹联系、后勤保障、学费学杂费催收等行政事务。其在负责培训时将收取的费用交至李原处，对于小金库的情况其不知情。 17.证人陈某（浙江省医疗器械审评中心质量管理科科长）的证言，证实2014年7月至2017年6月其任研究所培训科科长，之前由李原负责。合作办学系单位和浙江医药高等专科学校共同办学，学费收入其单位与省医高专按照三七开进行分成。部门完成经济指标进行创收的收益是公款性质。其当科长后与李原进行两次交接。2014年第一次交接李原给科室一万元备用金，2015年4月李原和单位财务及余某主任清算了小金库的钱款，共368055.5元，交接清单上有史某、李原、胡某、虞某和其签字确认。 18.证人刘某（原浙江省医疗器械研究所所长）的证言，证实研究所成立于1974年，系公益性事业单位。其任研究所所长时部门开展创收工作，向研究所上交一定的经济责任指标款，教育组通过和浙江医药高等专科学校合作开展成人大中专培训进行创收。2009年开始李原担任教育培训部主任，其对于教育培训科的结余情况不清楚，亦没有相关发文对结余如何处理，但依托研究所及学校的合作办学收的费用均是公款是明确的。 19.证人余某（浙江省食品监督管理局应急管理与宣传处处长）的证言，证实浙江省医疗器械审评中心的性质系公益类事业单位以及单位教育培训部的主要工作职责、培训部收取的学费、学杂费由李原保管等情况。2014年其任研究所所长后，根据上级要求让李原以2014年7月1日为时间节点，将教育培训部学费、学杂费历年来的结余与陈某做交接，李原汇报结余30余万元，并有交接清单佐证。 20.证人赵某（浙江省医药高等专科学校继续教育学院院长）的证言，证实其在研究所工作并主持工作期间，教育培训科合作办学所收的学费直接交给李原，结余部分也保留在教育培训科，如何使用结余款未明确规定，未完成经济责任指标的部门员工奖金还是有的，只是在数额上会按照相应规定进行扣减，但基本工资是不受影响的。 21.证人江某（浙江省医药高等专科学校成教学院工作人员）的证言，证实浙江医疗器械研究所和其成教学院属合作办学模式，2005年开始、2016年结束以及2011至2013年度合作办学的收费情况。 22.证人黄某（浙江省医药高等专科学校实验室与资产管理处副处长）的证言，证实学校与研究所合作办学的相关工作、利润分配、分工、账目清单以及研究所李原负责与其对接该项工作等情况。 23.证人徐某1的证言，证实2015年4月李原通过银行转账至其父亲徐某2的银行账户20万元用于炒股理财，两个月不到将钱拿回。其通过表哥陈国飞的账户将委托炒股的钱转回给李原。同时确认2015年4月9日李原兴业银行尾号9418银行账户向其父亲徐某2尾号8423账户转账20万元的流水；陈国飞账户2015年4月30日、5月29日、5月30日共计转账四笔141207元等事实。 24.证人吕某的证言，证实2015年上半年李原委托其帮忙投资钱款到私募基金。同年6月李原给其转了20万元投入到私募基金，2016年9月、10月将剩余本金退出，亏损1万多元。经确认李原在2015年6月8日、9日、10日分四笔每笔5万元共20万元通过尾号6527工商银行、尾号4126兴业银行转账给其；后其通过父亲吕大起尾号9195中信银行卡将钱转回给李原。其中2016年9月28日转5万、10月12日转13万，12月19日转5116元。并有银行交易明细予以佐证。 针对被告人李原所提犯罪数额130万元中的30万元是其个人所有、其对涉案的款项性质认识不清等辩解以及辩护人对本案定性及犯罪金额等方面的辩护意见。关于本案定性：1.公共财物的含义，由《中华人民共和国刑法》第九十一条规定可知，不仅包括国家所有、集体所有的财产，还将在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。所以，公共财物的属性，重在财物是否是在相关国有主体管理、控制之下，而不在于财物的最初来源。在案证据证实浙江省医疗器械研究所（现更名为浙江省医疗器械评审中心），隶属浙江省食品药品监督管理局，由浙江省机构编制委员会批准成立，研究所为解决经费不足问题，鼓励各部门对外开展社会服务等经营业务，进行创收。其中一部分创收来源依托研究所与浙江医药高等专科学校的合作办学收费，该创收资金收入属于单位管理之下的财产，应认定为公共财产。2.即使是差额拨款的事业单位，国家拨款与单位营业收入亦不能截然分开。开展经营活动是基于单位享有的公共资源，使用的是国家拨款形成的资产，以单位名义代表单位意志，利用单位资源进行的营业创收，所得收益亦与国家拨款融合为一个整体，具有公共财产的属性。3.刘某等证人的证言及相关书证证实被告人李原所在单位部门虽开展经营业务，但无论是否完成经济责任指标，并不影响工资、奖金的正常发放，单位员工同时享有单位的福利及工资待遇，对于未能足额完成经济指标款的亦不会取消工资或福利待遇，可见被告人李原所在单位鼓励部门创收形式并不符合“承包”关系中的自负盈亏、自主经营的性质特征。4.贪污罪作为职务犯罪，侵犯的是国家工作人员职务活动的廉洁性，国家工作人员只要是利用职务便利，将其依职权管理、控制、支配、经手的公私财物非法占有，即构成贪污罪。本案中，被告人李原系国有事业单位从事公务的工作人员，对于依托于研究所、浙江医药高等专科学校履行开展成人教育收取的培训款具有经手、管理、结算的职务便利，其将单位的营业创收在岗位转任及单位清账过程中进行隐匿不予上交占为己有，其行为显然具有非法占有的主观故意。 针对辩护人所提其他创收部门、单位所属公司均普遍存在“套取”创收资金归本部门人员所有的情况。本院认为即便如辩护人所言确实存在这样的情况，但客观存在的背景并不影响本案的定性，亦不是被告人李原免责的理由。 关于本案的金额：涉案的130万元款项中的50万元系被告人李原侵吞证据确凿。另50万元根据在案的被告人本人供述、证人史某的证言、银行流转及凭证证实系被告人李原将该笔自认与史某共同贪污、史某后转回给其的款项用于个人购房。事实上该笔款项由李原实际控制与使用，单位并不知情。故该笔50万元应认定系被告人李原的贪污数额。另外的30万元被告人李原当庭提出系其个人所有，但根据被告人李原之前的供述及相关的证人证言，均证实李原保管并侵吞的款项均系公款，与其个人的款项无关。辩护人所提分配给部门其他人员的十余万元不应认定为李原的个人贪污数额。该部分金额本就不包含在130万元贪污的认定数额之内，与本案认定数额无关。被告人李原的辩解及辩护人相应辩护意见均无证据证实，故本院不予采纳并认定被告人李原贪污数额为人民币130万元。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人李原身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞国有财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李原已退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。辩护人相应辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人李原犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月29日起至2021年9月28日止；罚金限判决生效后缴纳）。 二、被告人李原退缴在杭州市西湖区监察委员会的贪污犯罪所得赃款人民币一百三十万元予以发还被害单位浙江省医疗器械审评中心。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 郑 颖 人民陪审员 王 辉 人民陪审员 林 伟 二〇一八年十月三十日 书 记 员 张欣鑫