广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0311民初433号 原告：张雪梅，女，1966年9月15日生，汉族，住广西桂林市雁山区。 委托代理人：薛江，广西桂超杨律师事务所律师。 被告：桂林旅游学院，住所地：桂林市雁山区雁山镇良丰路26号。 法定代表人：程道品，该院院长。 委托代理人：卿艳瑛，广西卓合律师事务所律师。 委托代理人：周蓓，广西卓合律师事务所律师。 原告张雪梅与被告桂林旅游学院劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月21日立案受理后，由审判员秦少革适用简易程序，于同年10月24日公开开庭进行了审理，书记员诸葛翠丽担任记录。原告张雪梅及委托代理人薛江、被告桂林旅游学院委托代理人卿艳瑛、周蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张雪梅诉称，原告于2007年入职被告处工作，2008年1月10日双方签订了书面的劳动合同，工作岗位是学生宿舍管理，2017年的月平均工资1921.22元。虽然劳动合同中约定原告的工作时间执行标准工时（即每周上班5天，每天8小时），但实际上自2007年9月上班以来，每周的上班时间平均达60个小时左右。双休日及法定节假日也从未休息。被告仅象征性的支付了一点加班费。2017年12月下旬，被告又让我们续签了一份劳动合同（被告把合同文本拿回去盖章，没给原告）。2018年春季开学后原告去上班时发现原告上班用的床铺被别人占用。原告去找被告的负责人了解情况。被告的负责人之间相互推诿，既不给原告安排工作，又不给原告发放工资，至今仍不给原告说法。原告依法向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但桂林市劳动人事争议仲裁委员会以原告“已超过法定退休年龄，申请人不属于劳动人事争议的受案范围”为由不予受理。为保障原告的合法权益，故诉至法院，请求：一、判令被告继续履行双方签订的劳动合同，为原告安排工作；二、判令被告向原告支付自2018年2月至本案审理终结的工资（暂计算至2018年8月）13448.54元（1921.22元×7）；并按应付工资额的100%支付赔偿金13448.54元；三、判令被告向原告支付加班费127121.9元（加班时间：2007年9月至2018年1月），并按应付额的50%支付赔偿金63560.95元；四、判令被告向原告支付桂林市最低工资标准的差额1080元（2008年至2009年的工资差额）；五、判令被告向原告缴纳2018年2月以来的社保费；六、本案的诉讼费用由被告承担。 原告对其主张提供如下证据：1、电脑咨询单，证明被告身份；2、劳动合同书（一份），证明原、被告双方存在劳动关系，以及签订劳动合同的时间、工作内容、工作地点、工作时间是执行标准工作制度；3、银行交易明细（从2011年至2018年的元月），证明原告领取工资和部分加班费的情况；4、社保缴费证明（2008年开始），证明原告享受社会保险的依据；5、加班时间统计表和加班费计算表（其中包括学生公寓值班记录本、学生公寓管理中心员工签到表、暑假加班（2017年暑假领钥匙登记及寒假留校生登记）、学生公寓热水检查记录本、学生公寓消防设施检查记录本、资产报销单、会议记录、温热饮水机检查记录本、晚归登记），证明原告加班的事实、加班的时间以及加班费的计算（2007年-2018年1月，每年的时间应该补发的加班工资，且已扣除被告发放的加班工资）；6、录音录像记录，证明2018年2月份以后原告一直找被告要求安排工作的事实，以及要求补发加班费；7、不予受理通知书（两份原件，分别为：49号、69号），证明已经并经过仲裁程序，原告的请求符合法律规定；以及不予受理的理由是原告年龄超过法定退休年龄，而不是由于双方之间不属于劳动关系。 被告桂林旅游学院辩称，1、原告已到法定退休年龄。其与被告因用工引发的争议不属于劳动争议，应当按劳务关系处理。原告以劳动合同争议为由在本案中诉求的工资、加班费等各项请求均缺乏事实基础和法律依据，该请求应予以驳回；2、鉴于原被告之间建立的劳务用工关系，且双方签订的合同已于2018年1月20日到期终止，原告要求继续履行合同、安排工作并支付2018年2月以后的工资、及缴纳社保没有合同和法律依据；3、无论原被告建立的是劳动关系还是劳务用工关系，原告在被告用工期间，并无延时加班、双休日加班的事实，在劳务用工的前提下，原告主张的加班费既无加班事实，更无法律依据；4、原被告双方在2016年9月16日之后建立的是劳务关系，不适用劳动法律法规关于最低工资的相关强制性规定。即便在此前的劳动合同期间，被告也已足额发放原告工资报酬，并代扣各项社保费用，不存在差额部分或无端克扣；且原告从未就工资差额和加班费支付等问题向劳动行政部门投诉并经由劳动行政部门责令支付，故原告主张的最低工资差额、社保费克扣和加班费赔偿金等诉求均缺乏事实和法律依据。 被告桂林旅游学院对其辩称事实在举证期限内提供的证据有：1、劳动合同1份（2017年1月1日-2018年1月20日原、被告双方签订）、补充协议1份（2017年1月1日签订原、被告双方签订）、个人意向表（2017年12月7日原告签订），证明：①原、被告之间建立用工关系的合同已于2018年1月20日约定到期，合同终止。②合同到期前，被告告知原告因高校后勤社会化改革原因，原告所在岗位施行外包，双方不再续签合同，并就是否与新物业公司建立用工关系征求了原告意见，原告是同意的。③根据合同约定，原告日常工作时间为每天8小时，上班期间被告提供住宿；原告在学校寒假暑假期间不上班，工资照常发放，并作为补休和补假期间；2、管理员工签到表（11份，2016年2月-2017年1月）、考勤表（14份，2017年1月-2018年1月20日，所有公寓管理员的考勤表），证明①原告实际执行每工作一天即休息一天的工作时间，每周休息3-4天；寒暑假除带维修外，不上班但计付工资，并作为补休和休假时间；②原告在寒暑假合计有85天不上班，并作为补休和补假期。与原告提供的证据核对，其出勤时间是一致的；3、工资发放记录（22份电脑记录生成，没有原件，因为是无纸化办公，2016年1月-2018年1月20日，核对后原告提交的银行流水是一致的）、财政授权支付凭证及银行回执（2018年7月17日被告出具，落实到原告账户是2018年7月26日），证明①被告按合同约定支付原告每月工资1400元，及相应的夜班补贴和加班费；②原告离职后，被告一次性核算并发放了原告2017年度的加班工资。 综合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1、原被告之间是否签有劳动合同，这些合同的履行期限是什么时间，原被告之间形成的是劳动关系还是劳务关系；2、原告诉请被告支付2018年2月以来的工资13448.54元并支付该部分工资的赔偿金13448.54元，以及支付加班费127121.9元并支付加班费部分的赔偿金63560.95元和支付最低工资标准差额1080元，以上合计218659.93元的诉请能否成立，有无事实证据和法律依据；3、被告是否应当为原告缴纳2018年2月以后的社保费。 经过开庭质证，被告桂林旅游学院对原告张雪梅提供的证据质证意见如下：1、有原件我方就认可，请法庭核实就可以了；2、三性均予以认可，其中对于原告的工作内容合同中都有约定；3、真实性认可，但是原告工资的构成与我方提供的工资发放表核对，其中原告提供的工资数额与我发工资表的应发工资额是一致的（从2016年2月至2018年1月），其中工资的构成我们会在举证中说明，其中包括合同工资、夜班补贴还有加班费；4、真实性认可，但与本案的诉求没有关联性；5、加班时间统计表和加班费计算表的三性均不予认可，不具备证据效力，只是原告的单方统计，不是建立在证据基础之上的，不能证明加班事实和应付加班费，而且这个统计是按全天24小时进行统计与客观事实不符，把机关单位的周六周日全部作为加班与法律规定不符，双休日的法律概念并不一定在周六周日休息，法律赋予用人单位可以根据其工作需要安排休息日，所以这个统计表的三性不予认可。值班记录本的真实性予以认可，资产清点登记本（工作记录本）因为是原告之前记录的是否与值班记录本相吻合，我们无法查证，与出勤时间吻合的我们予以认可，但是证明内容不予认可。证明加班的事实和时间不予认可，并以这个作为统计表的基础也不予认可。值班记录本上显示上班时间安排是工作一天休一天，所以按周来算是每周休3-4天，这个休息日是符合劳动部关于职工工作时间的规定，也就是保证了原告方每周至少休一天，所以原告计付双休日的加班费不符合客观事实；第二、从值班记录本上显示，原告在寒假和暑假正常情况下合计85天不上班，但是计发工资的，双方在合同明确寒暑假不上班计发工资是可以作为补休和补假的时间的，原告全年的工作时间只有140天左右，远远低于法定工作日，所以按年度计算原告的工作日是不存在加班的。第三、日记本与工作记录，上面可以看到原告的工作内容是很少的，强度很低，虽然是早上8点签到到第二日早上8点，是不能记录全部的上班时间，其中还包括原告的作息、吃饭、休息，不能证明原告的上班时间为24小时，从累计工作时间来看24小时中用于工作的时间不会超过8小时的工作时间。每天的工作时间不会超过8小时的问题。2007年-2018年的工作值班记录本，显示每天的值班工作只有两项，一项是检查热水供应是否正常，一项是检查学生宿舍的安全是否正常。基于这两项常规工作以外偶发性的事项有：接受学生的物资登记；学生宿舍电卡充值缴费；超过学校规定的熄灯时间后，学生晚归的登记。所以原告的工作就是这些，工作强度低，有效时长不会超过8小时，晚上11点到早上6点，原告是连续的休息时间的；6、录音录像内容与录音录像文字内容是否吻合，请法庭核实。这个加班费2017年度的加班费，我们年的加班费都是在年末的时候进行核算，之后在进行补发。2017年度的加班费一直没有发，是因为工作上的加班统计情况有问题，所以没有及时发放，但是这个加班费已经在2018年7月核准后进行了补发，并已经支付到原告的卡上。关于安排工作的问题，双方的合同已经到期，合同终止了，并且这个事实原告已经清楚了，只是原告从个人立场认为学校应该给她安排工作，所以不断地给各部门领导打电话，但是始终没有得到认可；7、真实性予以认可，并且认可仲裁的裁判观点。同时认为本案不应当作为劳动争议案件作为受理，而是按照劳务关系处理。 原告张雪梅对被告桂林旅游学院提供的证据质证意见如下：1、劳动合同的真实性不予认可，对签名认可，对合同内容不予认可。第一、这应该是双方之间签订的第三份劳动合同，合同文本应该双方各持一份，但事实上被告没有将劳动合同给原告，第二、合同仅仅是让原告签名，原告签名的时候，合同内容是空白的，上面的内容都是被告之后添上去的。还有这是第三次签订的合同，按照规定应该是签订不固定期限的合同，而该合同是固定期限，而且这是时间是一年零20天，所以这个时间应该是后面添加的。对证据中的补充协议，签字是原告签字，但是里面的内容明显的违反法律规定，尤其是第四条（内容略），这个是免除了甲方自己应当支付加班费的责任，违反了法律规定。原告的时间上班时间是24小时，上一天班休息一天。双方之间应该是无固定期限的合同关系。对证据中的个人意向表，签名是原告签的，对其真实性没有异议，对其内容有异议，这不是被告不继续履行合同的理由和法律依据；2、真实性没有异议，但是不能证明被告所要证明的内容，关于原告上班时间，按照记录时间一天24小时，每周3天半，共计84小时，远远超过了一周40小时的法定工作时间。在寒暑假期间原告不也有加班的记录，这个在刚才原告举证的时候已经提交了法庭，所以原告的工作时间应该按照原告实际上班时间计算。上班不是按照强度也不是按照做了多少工作来计算的，不管学生什么时候回宿舍，原告都是要给学生开门的，所以应该按照原告的实际上班时间计算；3、这个钱收到了，但是这个钱是怎么计算的我们不清楚，需要被告提供计算方式。 本院结合原、被告提供的证据及双方陈述和质证，对双方无异议的证据予以认定，并作为定案依据。对有异议的证据，因无相反证据予以否定的，且该类证据确与双方诉辩事由具有关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告张雪梅与被告桂林旅游学院（前身为桂林旅游高等专科学校），于2008年1月10日签订《劳动合同书》，合同约定：甲方（用人单位）是桂林旅游高等专科学校，乙方（劳动者）是张雪梅，该合同使用说明中第八条明确约定“本合同（含附件）签订后，甲乙双方各保管一份备查。甲方不得代乙方保管本合同书。”原告从2008年1月1日起至2010年12月31日止，固定为被告单位工作，双方订立固定期限劳动合同。原告以公寓管理员的身份，从事被告学生公寓管理工作，执行标准工作制度，即每日工作8小时，每周工作40小时，月工资为580元，被告按国家和自治区规定为原告缴纳社会保险费，同时合同还约定加班的工资报酬等内容。另双方协商约定：1、乙方工资由基本工资、岗位津贴等构成；2、因工作需要乙方在周六、周日上班的甲方安排乙方补休……。合同书有被告盖章，原告亲笔签名并有鉴证机关盖章。该份合同约定的工作期限到期后至2017年1月1日双方签订《劳动合同》之前，原告一直在被告单位从事同样的工作，对此双方均无异议，但均未提供书面《劳动合同》予以证实。 2017年1月1日原、被告双方再次签订《劳动合同》，合同约定：甲方（用人单位）是桂林旅游学院，乙方（劳动者）是张雪梅，合同期限类型为固定期限，工作期限自2017年1月1日起至2018年1月20日止，原告在被告单位从事学生公寓管理工作，执行标准工时工作制，月工资为1400元，被告为原告按国家和地方规定缴纳社会保险费，约定本合同一式两份，甲乙双方各执一份，合同有甲方盖章，乙方亲笔签名。同时原、被告双方还签订一份《补充协议》，约定：乙方在甲方工作期间不享受寒暑假。因工作需要休息日加班的，甲方统一安排在学生寒暑假期间给予补休。乙方依法享受的年休假，也统一在寒暑假期间安排休假。因甲方的住宿条件有限，甲方在乙方的工作岗位处（如各中心值班室、机房等）为乙方提供住宿的，乙方应按甲方安排的工作时间上班，甲方安排的工作时间为每天8个小时，其余时间甲方不认可为乙方加班……。 2018年春季开学后，原告再到被告处工作时，被告不再安排岗位给原告。原告分别以要求被告支付加班费和支付最低工资差额以及支付2018年2月份之后的工资和赔偿金为仲裁请求，于2018年6月22日和2018年7月30日向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出不予受理的决定，原告对仲裁不服，起诉至法院。 另查明，张雪梅，女，1966年9月15日生，从2008年1月1日起至2018年1月底止，一直在被告单位从事公寓管理员工作，双方先后签订两份固定期限的《劳动合同》，均按标准工时工作制来执行，张雪梅的上班形式为早晨八点接班（交班）到第二天早晨八点交班（接班），在岗24小时，休24小时，与另一工作人员互相倒班，寒暑假除外。 再查明，桂林市在2008年1月1日至2008年8月7日执行最低工资标准是每月最低工资标准为人民币580元，2008年8月8日至2009年12月31日执行最低工资标准是每月最低工资标准为人民币670元。 本院认为，原、被告双方之间于2008年1月10日签订的《劳动合同书》和2017年1月1日签订的《劳动合同》及《补充协议》，均是双方协商一致后的真实意思表示，以上合同及协议合法、有效，双方之间建立的劳动关系和各自的权利、义务应受法律保护。两份合同均为固定期限类型的劳动合同，都执行标准工时工作制，同时，双方签订的《补充协议》还特别约定：乙方在甲方工作期间不享受寒暑假。因工作需要休息日加班的，甲方统一安排在学生寒暑假期间给予补休。乙方依法享受的年休假，也统一在寒暑假期间安排休假。因甲方的住宿条件有限，甲方在乙方的工作岗位处（如各中心值班室、机房等）为乙方提供住宿的，乙方应按甲方安排的工作时间上班，甲方安排的工作时间为每天8个小时，其余时间甲方不认可为乙方加班。双方签订的合同，并不违反法律、行政法规的强制性规定。 一、关于原告请求继续履行双方签订的劳动合同，由被告为原告安排工作，并支付2018年2月之后的工资13448.54元（1921.22元×7）和赔偿金13448.54元，并代缴社保费用（2018年2月以后）的诉请问题。 原告理由是：从2008年1月1日起至2018年1月31日止，原告一直在被告单位从事公寓管理员工作，对此双方均无异议。在这期间双方共签订三份以上的劳动合同，除第一次签订的合同，被告交给原告保管外，其余的合同都由被告在空白合同文本上让原告签名后即交给被告，这些合同被告均未交执一份给原告保管，原告不认可2017年1月1日签订《劳动合同》的内容，并要求被告提供双方签订的第二份《劳动合同》，且认为2017年1月1日签订的《劳动合同》应属无固定期限的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，连续订立两次固定期限劳动合同的，再续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，原、被告之间的情形完全符合劳动合同法的这一规定。因此原、被告之间于2017年1月1日签订的《劳动合同》应是无固定期限劳动合同，现被告违反法律规定，并将与原告签订无固定期限的劳动合同填写内容变更为固定期限，又没有将合同文本交执一份给原告保管，现无故辞退原告，所以被告应当继续履行合同，为原告安排工作，并支付2018年2月之后的工资和赔偿金，为原告缴纳社保费。本院认为，原、被告双方提供的劳动合同，合同书中写明的均是固定期限类型劳动合同，且有明确的合同起止期限，也明确规定原、被告双方各执一份保管，更有双方的盖章和签名，以上合同形式完整，内容合法，应为有效合同，受法律保护。原告否认2017年1月1日签订的劳动合同是固定期限劳动合同，但又提供不出充分证据予以证实和反驳。认为被告没有将合同文本交至原告保管也未提供证据证实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”原告作为合同的一方，有权利、更有义务要求被告提供合同文本原件由自己保管，但原告现不能提供全部的合同文本原件，应当由自己承担举证不能的法律后果。因此，本院认定，原、被告双方于2017年1月1日签订的《劳动合同》属固定期限类型的劳动合同，根据该合同的约定，原告在被告单位工作的时间应到2018年1月20日止。那么，原、被告之间的劳动合同已履行完毕。所以原告要求被告履行双方签订的劳动合同，由被告为原告安排工作，并支付2018年2月之后的工资和赔偿金，并代缴社保费用的诉讼请求，无事实根据和法律依据，理由不充分，本院不予支持。 二、关于原告请求被告支付加班费127121.9元和赔偿金63560.95元及支付2008年至2009年最低工资标准的差额1080元的诉请问题。 从2008年1月1日起至2018年1月31日止，原告在被告单位从事公寓管理员的工作，双方签有《劳动合同》且实行标准工时工作制，合同约定了工作岗位、工作时间和工资，双方均无异议，且原告认可合同并在被告单位工作长达十年之久，原告也从未向任何部门投诉被告拖欠劳动报酬和加班费，现原告主张被告支付加班费和赔偿金，以每次从早晨8点接班（交班）至第二天早晨8点交班（接班）连续在岗24小时，扣除标准工作时间8小时/天，其余的时间，认为是加班的时间，从2008年1月至2018年1月累计加班时间为9640小时（折合1205天），从而要求被告支付加班费127121.9元，支付赔偿金63560.95元，被告对原告加班的事实不予认可，不同意支付费用。本院认为，原告提供证实加班事实的证据没有被告方的确认，不符合证据的特征，不具有证明效力，原告将上班时间认定为加班时间，不符合客观事实，原告的上班时间完全符合双方签订的劳动合同的约定，合同合法有效，因此，原告主张加班的事实证据不足，原告的诉请本院不予支持。本案查明，原、被告之间签订的《劳动合同书》的时间是2008年1月10日，2008年1月1日至2008年8月7日，桂林市执行的最低工资标准是580元/月，因此，原、被告之间签订的劳动合同中，约定的月工资为580元，并不违法。2008年8月8日至2009年12月31日，桂林市执行的最低工资标准是每月670元，在这段时间，原告在被告单位领取的工资是否低于最低工资标准，原告没有提供证据予以证实。因此，原告诉请被告支付2008年至2009年期间最低工资标准的差额1080元的请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十二条、第十四条、第十六条、第四十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告张雪梅的诉讼请求。 本案案件受理费人民币10元，适用简易程序减半收取人民币5元，由原告张雪梅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币10元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：桂林农行高薪支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 秦 少 革 二〇一八年十月三十一日 书记员 诸葛翠丽