1河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4281号上诉人（原审原告、反诉被告）：张丽红，女，汉族。委托诉讼代理人：杨长安，河南中冶律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈锴，男，汉族。委托诉讼代理人：高晓军、崔神宝，河南大进律师事务所律师。上诉人张红丽因与被上诉人陈锴租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张丽红上诉请求：一、撤销洛阳市西工区人民法院作出的（2018）豫0303民初1016号民事判决书，并发回重审，或依法改判为由被上诉人陈锴返还上诉人张丽红订金10万元及占用资金的利息；2、依法判令本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对“订金”含义认定的结论错误。双方于2014年6月口头约定，由张丽红租用涉案房屋用于医疗经营的商铺，并于当日支付订金10万元，陈锴出具收条一份，内容为：“收到房屋预付款订金壹拾万元整”，收条中明确写的是“订金”。可见双方对“订金”和“定金”是有清晰的认识，都认可租赁房屋的预付订金性质。二、一审法院依据的事实不清，证据不足。1、被上诉人陈锴出租的房屋产权不明晰，无权出租该房屋。张丽红租赁涉案房屋前就问陈锴是否有权出租涉案房屋，陈锴称房子是他们合伙开发的，陈锴有权出租。但涉案房屋当时并不具备办理房产证条件，产权不清晰，不能确定涉案房屋是属于陈锴的。2、陈锴违约在先，涉案房屋达不到商用的出租条件。张丽红支付租赁订金，并约定陈锴于支付日起一个月后交房，一个月后，陈锴以房屋未交工、未验收、消防不合格等各种理由推脱，通过了解得知涉案房屋没有房产证，也没有通水通电，更没有通过消防验收等情况，不符合商铺的租赁条件，造成张丽红无法租赁使用。3、陈锴以实际行为违约，应承担相应的违约责任。陈锴违背下月交房的承诺，明知不能交房的原因，却隐瞒真实情况，以实际行为单方违约，导致租房合同目的不能实现，陈锴占用预付的租房订金长达四年不愿退还，也损害了张丽红的合法权益。陈锴辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。首先，10万元是定金而不是订金，双方当事人及证人均在一审期间表示了认可定金，一审期间上诉人也没有就此问题提出主张。相反，上诉人的起诉状中明确是定金，并要求双倍返还。当事人双方在短信交往中明确表示的也是定金，经过一审，法庭也已经审理查明了相关事实并认定“双方真实意思表示均认可该10万元为订约定金”。其次，上诉人违约不签订租赁合同，应承担违约责任，10万元定金不应返还。根据上诉人给被上诉人发送的短信，上诉人不租赁的理由是七一路还不够繁华，等七一路繁华起来再进驻。不租赁的理由是外在环境，而不是产权不明晰，不符合租赁条件等。涉案房屋虽然当时没有办理房产证，但是涉案房屋是被上诉人和其他人共同开发的房屋，并且各方已经通过协议对房屋分配进行了约定，产权清晰，不存在权属争议。最后，支付定金时，房屋尚未交付使用，这一点陈锴并没有隐瞒，上诉人也是知情的。因此2015年3月初，当房屋交付后，陈锴即通知了上诉人。第一、上诉人曾雇佣装修公司人员到涉案房屋进行实地勘察，并出具了装修设计图。如果涉案房屋房屋不通水电，如何进行装修。第二、2015年6月4日，上诉人给被上诉人发短信“你若没有朋友要用，我试试帮你转租出去，或你直接把定金还我”。如果涉案房屋未交工，没有水电，上诉人为何要准备装修，又如何帮被上诉人将房屋出租出去。综上，涉案房屋是在具备出租条件后，上诉人提出不再承租，属于违约行为，应承担违约责任。10万元是定金，是双方共同认可的事实，而且涉案房屋产权清晰明确，不存在权属争议，房屋是具备出租条件的。张丽红向一审法院起诉请求：1、陈锴双倍返还张丽红先期支付的定金，共计20万元；2、本案诉讼费、律师费由陈锴承担。陈锴向一审法院反诉请求：1、张丽红赔偿陈锴损失134000元（该损失是扣除定金10万元后的数额）；2、诉讼费用由张丽红承担。一审法院认定事实:1、2014年3月，张丽红与陈锴经朋友介绍相识，双方口头约定由张丽红租赁陈锴位于洛阳市西工区七一路约260平方米的门面房，月租金150元/平方米，张丽红于2014年6月23日向陈锴转款10万元作为订约定金，陈锴于当日向张丽红出具收条一张，载明：收到房屋预付款订金10万元整。双方就房屋交付时间说法不一。2、2015年6月4日，张丽红给陈锴发信息，内容为“陈总你好！不好意（思）、很抱歉，经过再三考虑，我们决定暂时不搬迁了，待七一路繁华起来再进驻。很喜欢这套房型，有机会再合作！”陈锴回复：“张医生，那定金怎么办？你一直说要租房子，我收到你的定金以后没有敢租出！”张丽红回复：“你若没有朋友要用，我试试帮你转租出去，或你直接把定金还我？”陈锴又回复：“那你看看你朋友有没有要租的！我们不打算租给饭店！您找到有合适的租房子的客户直接把定金退给您！”张丽红再次回复：“好。”原审法院认为：张丽红与陈锴均有订立房屋租赁合同的意思表示，双方口头协商后，张丽红即向陈锴支付10万元定金。虽然陈锴向张丽红出具的收条载明收到的款项为订金，但双方真实意思表示均认可该10万元为订约定金。证人张某的证言可以证实张丽红一直到2017年5、6月份仍通过其找陈锴处理此事，故本案并未超过诉讼时效。本案中张丽红于2015年6月4日向陈锴发短信的内容，可以看出是因为张丽红的原因导致双方未能签订书面的房屋租赁协议，张丽红提供的证据不足以推翻其短信的内容，根据证据优势原则，认定张丽红存在违约情形，无权要求返还定金。2015年6月张丽红已向陈锴作出不再租赁其房屋的意思表示，陈锴已知悉其房屋可以另行出租，张丽红支付的定金已对陈锴的经济损失予以弥补，故其反诉请求法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回原告张丽红的诉讼请求；二、驳回反诉原告陈锴的诉讼请求。本案诉讼费4300元减半收取2150元，由原告张丽红承担；反诉受理费减半收取2400元，由反诉原告陈锴承担。二审期间，张丽红又提交了涉案房屋查档证明及涉案房屋验收备案资料各一份，欲证明陈锴不是涉案房屋的所有权人，无权出租该房屋，同时张丽红提交的房屋验收备案资料显示，该房屋验收时间为2015年6月11日，交付时间为2015年6月15日。针对该问题，陈锴又提交了2009年4月22日陈锴与碧联房地产公司等签订的联合建房协议书，2015年1月16日由陈锴、郭安生、索成新三人就涉案的碧联大厦收尾工作进行商讨的会议记录，由郭安生、索成新、陈锴三人共同签有字的房屋产权分配图。针对上述证据，本院确认该涉案房屋的所有人为陈锴，其有权对涉案房屋进行出租。另查明，张丽红在一审起诉时称其支付给陈锴的十万元为定金，双方应当主张适用定金罚则进行双倍返还，二审上诉中改成该十万元为订金。本案查明的其余事实与一审查明事实一致。本院认为：本案双方争议的焦点问题有两个。首先是陈锴在交付租赁物时是否存在逾期交房，对此张丽红虽提交了部分证人证言，但因双方并未签订书面的租赁合同，故对此双方争论不一，无法明确界定，但从陈锴提交的证据上来看，能够反映出陈锴在2014年10月曾给张丽红发送过一个空白的租赁合同，该合同上显示的租赁时间为2014年，但在陈锴提交的2015年1月16日陈锴与其他几个涉案建设工程投资人会议纪要上看，当时涉案工程中就规划面积变更，投资增加，投资款如何承担等收尾问题尚在商讨，工程何时交付尚未完全确定。而事实上涉案工程的验收时间也是在张丽红提出不再租赁的时间之后，由此可以看出陈锴欲将一个交工尚不确定的房屋与他人签订租赁合同，在未有证据显示其已将房屋存在的客观情况告诉张丽红的情况，陈锴对双方租赁合同的未能签订及履行负一定责任。双方争议的第二个问题是本案张丽红已支付的10万元是“订金”还是“定金”的问题。本案陈锴在给张丽红出具的收条上载明的是订金，但一审时张丽红也认可其交付的10万元属定金，可从双方在租赁行为进展过程来看，张丽红在提出不再租赁时曾表示愿帮忙转租并要求陈锴退还10万元。陈锴也表示在张丽红找到合适的承租人后，10万元可以退还。从双方行为表示来看，双方对该10万元的性质在支付时并无明确确定，故对该10万元应认定为预付款较妥。本案中，张丽红在房屋即将交付前才提出不再租赁，该行为给陈锴及时另行出租造成困难，系双方合同不能履行的主要原因。其预付的10万元不宜完全退回。综合本案的具体案情，本院酌定陈锴退还张丽红5万元为宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1016号民事判决第一项，维持第二项及案件受理费承担部分；二、陈锴于本判决生效后十日内返还张丽红租金5万元；三、驳回张丽红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2300元，由张丽红承担1300元，陈锴承担1000元。本判决为终审判决。审 判 长 李庆刚审 判 员 于 磊审 判 员 邢 蕾二〇一八年十月二十日代书记员 卢媛媛