湖南省汉寿县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0722民初2476号原告：周述建，男，1956年5月19日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：谢飞，湖南辰龙律师事务所律师。被告：蒋广鹏，男，1966年2月28日出生，汉族，住湖南省汉寿县。被告：湖南对外建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦10楼。法定代表人：许刚丈，该公司董事长。二被告委托诉讼代理人：李德爱，湖南经卫律师事务所律师。原告周述建与被告蒋广鹏、湖南对外建设集团有限公司（以下简称湖南对外公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2017年6月5日作出（2016）湘0722民初1825号民事判决。周述建、蒋广鹏、湖南对外公司均不服该判决，向常德市中级人民法院提起上诉。常德市中级人民法院于2017年10月27日作出（2017）湘07民终1424号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2017年12月1日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周述建及其委托诉讼代理人谢飞、被告蒋广鹏、湖南对外公司共同委托诉讼代理人李德爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周述建向本院提出诉讼请求：要求蒋广鹏、湖南对外公司连带给付工程款2293964元，并按银行同期同类贷款利率支付迟延履行期间的利息。事实与理由：蒋广鹏以湖南对外公司之名中标承建S205线汉寿县-太子庙一级公路向阳河大桥、五河大桥的施工建设。蒋广鹏将向阳河大桥、五河大桥上部结构施工业务分包给周述建。周述建与蒋广鹏约定：1、除钢筋、水泥等主要建材外，其他建材均由周述建提供；2、周述建负责提供施工所需的所有大小机械、设备；3、生产场地平整、生产工棚及预制场建设和材料由周述建负责；4、施工所需人员由周述建负责组织、周述建为施工人员办理保险并负责处理所有意外事故；5、因工期之需，T梁由吊车吊装；6、工程造价按定额和市场价结算…，基于诚信，双方未就上述内容签订书面合同。周述建依照项目部、业主的要求按时、按质完成了分包工程，已通过验收并交付使用。双方对工程量予以认可。之后，周述建要求按双方约定的按同期市场价或国家定额标准结算工程款，至今未予结算。经鉴定，向阳河大桥、五河大桥上部结构造价为6103487元（人工费、机械费、冬雨季施工措施费2495102元、部分主要材料费892309元、安全及文明施工费79833元、临时设施费337873元、施工辅助费57655元、工伤保险费7188元、企业管理费140065元、利润484317元、税金499145元、吊车使用费1110000元），蒋广鹏已支付工程款3809523元，尚欠工程款2293964元。蒋广鹏辩称，1.周述建的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回其诉讼请求；2.蒋广鹏系湖南对外公司的项目经理、是向阳河大桥、五河大桥的施工建设项目的负责人，代表湖南对外公司履行职责，不具备独立的民事责任主体资格，在本案中不应承担民事责任，故周述建要求蒋广鹏承担连带给付工程款的请求不能成立。湖南对外公司辩称，1.周述建的起诉缺乏事实和法律依据，应驳回周述建的诉讼请求；2.周述建系劳务分包头，生产场地平整、主要建材提供均是由湖南对外公司负责，周述建要求相关费用没有事实依据；3.周述建使用T梁吊装未经湖南对外公司同意，其所造成的工程量增加应由周述建负担；4.湖南对外公司与周述建协商的价格不是约定按照市场价与定额价。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.周述建提交的周志强、周学军的证言能够相互印证，与周述建当庭陈述基本一致，予以采信；2.周述建提交的向阳河大桥、五河大桥上部构造工程数量明细表、向阳河大桥35MT梁施工队工程量工作情况、吊车使用协议、图片、检测报告、付款凭证、财务凭证，来源合法，内容客观真实，予以采信；3.周述建提交的鉴定报告系原、被告共同协商确定的鉴定机构出具的鉴定意见，予以采信。4.周述建提交的湖南德源司法鉴定所出具的鉴定报告，因鉴定适用的标准与前述鉴定报告的适用标准不一致，不予采信；5.蒋广鹏、湖南对外公司提交的中标通知书、项目管理人员名册、授权委托书、民事诉状、民事裁定书，不能达到二被告的证明目的，不予采信；6.蒋广鹏、湖南对外公司提交的周述建借款条、其他辅助生产间接费用支付单据、汉寿县向阳河大桥T梁制作安装中的主要材料和辅助材料支付单据、安全及文明施工措施费台账、临时设施（预制厂（场）地）建设所用的材料采购结算单据、机械设备租用费单据、施工辅助费支付单据、完税证、保险费发票，来源合法，内容客观真实，予以采信；7.蒋广鹏、湖南对外公司提交的工商内资企业登记基本情况表不能达到被告的证明目的，不予采信。根据上述采信的证据，结合当事人的当庭陈述，本院确认如下案件事实：蒋广鹏挂靠湖南对外公司中标承建S205线汉寿县—太子庙一级公路向阳河大桥、五河大桥的施工建设。并将向阳河大桥、五河大桥上部结构施工业务分包给周述建，双方未签订书面合同。周述建按照湖南对外公司蒋广鹏的要求完成了所有工程量，但因双方未签订书面合同，工程完工后周述建虽多次找蒋广鹏要求结算但因对工程价款的结算标准未达成一致协议，故至今未予结算。2016年7月10日，湖南文景工程造价咨询有限公司出具《向阳河大桥、五河大桥上部结构工程的造价鉴定报告》鉴定意见为：（一）可直接作为证据的鉴定结论部分，即向阳河大桥、五河大桥上部结构工程造价直接费部分（仅含人工费、机械费、冬雨季施工措施费，不含材料费）为2495102元；（二）不宜直接采信，应由法院裁决的部分：1.向阳河大桥、五河大桥上部构造工程造价中材料费、其他工程费、间接费、利润、税金等部分，为应通过法院裁决认定的部分，鉴定总造价为12903888元（其中①主要材料及主要辅助材料为10587035元；②安全及文明施工措施费79833元；③临时设施费337873元；④施工辅助费57655元；⑤规费577899元；⑥企业管理费280131元；⑦利润484317元；⑧税金499145元）；2.另有部分费用是否应予在总鉴定金额中或在可直接作为证据的鉴定结论中扣减以及吊车费是否可按市场价格处置由法院裁决（其中①其他辅助生产间接费371563元，但该费用如属被告另行支付或者被告自行完成，则此费用应该在总鉴定金额中另行扣除；②A.如五河桥底座面积暂按576平方米计算，向阳河平面底座面积暂按532.8平方米计算，预制场建设费应为71816.98元[（576+532.8）×64.77]。因该费用已计入鉴定总价中，如该面积与设计图不符，或该费用已由被告另行支付或者被告自行完成，则此费用可按每平方米64.77元在总鉴定金额中扣除;B.平整场地、平基础垫层为34056元（4885+4719+12679+11773）已进入“可直接作为证据的鉴定结论部分”，如不属于原告完成应从“可直接作为证据的鉴定结论部分”中扣减；③向阳桥大桥上部结构35MT梁的吊装作业是否按吊车使用，市场价格处置由法院裁决。另查明，周述建除劳务分包外，还提供了部分材料和机械设备，在承建向阳河大桥时使用了吊车吊装，并支付了吊车费1135000元，湖南对外公司提供的主要材料，并支付了安全及文明施工措施费、临时设施费、施工辅助费、规费、企业管理费、税金、其他辅助生产间接费、预制场建设费。2013年5月23日，周述建承建的本案向阳河、五河大桥及另案处理的朝阳大桥全部交付并通车。湖南对外建设公司自行拟定的标准核算向阳河大桥、五河大桥上部结构工程款为3809523元，并已由蒋广鹏支付给周述建。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、本案合同的性质和效力;二、湖南对外公司是否应支付工程款及支付的金额；三、蒋广鹏是否应该承担连带清偿责任。一、本案合同的性质和效力《中华人民共和国建筑法》将工程分包定义为建筑工程承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位。其特征是承包方将其承包的部分工程交给分包单位完成，分包单位就其施工交付的工程获得工程价款。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将劳务分包定义为施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务分包就其人工费用及劳务施工的相应管理费获得报酬。本案中，双方虽未签订书面的合同，但依据周述建提交的证据，周述建完成向阳河大桥、五河大桥上部结构的整个施工作业，不仅提供了劳动力，而且提供了部分材料和机械设备。双方实际已履行的合同符合工程分包的法律特征，而不仅仅是劳务分包合同。故原、被告之间的合同应认定为工程分包合同。周述建作为自然人，不具备分包单位的相应施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。二、湖南对外公司是否应支付工程款及支付的金额（一）湖南对外公司是否应支付工程款原、被告之间的合同无效，被告应当返还因无效合同取得的财产，但因周述建已将建材及劳务添附于不动产上，无法返还，被告理应对周述建折价补偿。因建设工程验收合格，如原、被告对工程价款有约定，折价补偿可以参照约定支付工程款。但因原、被告对工程价款无书面约定，且对口头约定有争议，只能通过司法审价予以确定湖南对外公司应支付的工程款。（二）周述建应获得的工程款本案双方对周述建所完成的工程量无异议，但对如何计算工程款有分歧。因双方未签订书面的合同，工程完工后亦未达成一致意见，且双方对2016年7月10日湖南文景工程造价咨询有限公司出具《向阳河大桥、五河大桥上部结构工程的造价鉴定报告》予以认可，故本案可以依据此鉴定结论作为定案依据。据此，向阳河大桥、五河大桥上部结构工程造价直接费用为2495102元，该费用为人工费、机械费、冬雨季施工措施费，不含材料费。需要法院裁决认定的部分，本院认定如下：（一）向阳河大桥、五河大桥上部结构造价中的材料费、其他工程费、间接费、利润、税金等12903888元，1.可认定为周述建的工程款为①主要材料及主要辅助材料10587035元中16项辅助材料（即原木、锯材中木板、枕木、型钢、钢板、电焊条、组合钢模板、铁件、铁钉、8-12号铁丝、20-22号铁丝、铁皮、环氧树脂、柴油、水、其他材料费）892309元，因周述建的诉称意见与其提交的财务凭证及证人当庭证言相吻合，足以证明其提供了上述16项辅助材料的事实，故材料款892309元，应计入工程价款；②企业管理费经鉴定为280131元，被告未提交其开支企业管理费的证据，原告周述建虽是自然人，不是企业，但承包工程必然需要管理费用。其要求按鉴定金额50%支付企业管理费合理，故企业管理费140065元应计入工程价款；③周述建与被告的工程建设分包合同，虽然是无效合同，依照相关法律规定，只要建设工程经竣工验收合格，建设工程无效合同承包人请求按合同约定支付工程价款，人民法院应予支持。其约定的工程价款必然包含利润，本案原、被告未约定工程价，原告要求按司法鉴定部门的鉴定意见支付利润合理，故利润484317元应计入工程价款，上述三项合计1516691元；2.不能认定工程款的为：虽然司法鉴定意见确认向阳河大桥、五河大桥的安全及文明施工费为79833元、临时设施费为337873元、施工辅助费57655元、规费577899元（其中原告诉求的工伤保险费7188元）、税金499145元，但湖南对外公司均提交了证据证明其支付了上述费用，且周述建未提交任何证据证明其已支付或应该获得，故不能进入工程价款。（二）1.其他辅助生产间接费及预制场建设费，因湖南对外公司提交了证据证明其已支付，故应从总鉴定金额中扣除，但该两笔费用是间接费，而非直接费，不能在直接费中扣除，且应在通过法院裁决认定的鉴定总造价12903888元中按原、被告各自所占造价的比例扣除才公平合理，原告在总价12903888元中可认定的工程价款1516691元，应扣除的金额为52113.78元[1516691÷12903888×（371563+71816.98）];2.场地平整，基础垫层属直接费用，如属被告支付应冲减可直接作为证据的鉴定结论的直接费用，但被告未提交证据证明其已开支了该费用，故不应冲减直接费用；（三）湖南对外公司没有否认周述建使用吊车，尽管双方就使用吊车吊装发生过矛盾，但可以确认在建设向阳河大桥时使用了吊车，司法鉴定虽未对吊车使用费作出具体、明确的鉴定结论，但原告实际使用了吊车，在该吨位吊车在当时无施工定额标准无法按定额进行鉴定的情况下，只能按照原告的实际支付情况确定其工程款，但必须剔除按架桥机架装标准所确定的使用架桥机金额。原告在本案中使用吊车并支付了吊车费1135000元，减去使用架桥机的费用415149元。用吊车吊装实际增加了工程款719851元，综上，涉案工程款4679530.22元（2495102+1516691-52113.78+719851）。湖南对外公司已支付工程款3809523元，涉案工程款尚余870007.22元未予清偿，故湖南对外公司应依法向周述建支付工程余款870007.22元。（三）湖南对外公司是否应支付利息《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案原、被告对付款时间和欠付工程款利息计付标准均未约定。该工程于2013年5月23日交付并通车，故湖南对外公司应以拖欠款870007.22元为本金，按银行同期同类贷款利率支付利息。三、蒋广鹏是否应承担连带清偿责任蒋广鹏虽辩称其为湖南对外公司向阳河大桥、五河大桥工程项目部负责人之一，不是本案适格被告。但依据相关规定，项目负责人是岗位职称，须经省、自治区、直辖市建设行政主管部门进行资质认定、发放资质证书，并持证上岗，实行岗位工资和奖励制度。即项目负责人并不是建设企业擅自授予的一种称号，它具有特定的法律含义。蒋广鹏没有项目负责人的资质证书，也未领取项目经理的岗位工资，不符合项目负责人（项目副经理）的主体身份。且在整个施工过程中和施工完毕后，均由蒋广鹏与与周述建协商相关事宜并进行结算,且周述建已收取的工程款由蒋广鹏支付，可以认定蒋广鹏系挂靠湖南对外公司的实际施工人，故蒋广鹏是本案的适格被告，应与湖南对外公司承担连带支付工程款的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：一、湖南对外建设集团有限公司支付周述建工程款870007.22元，并以870007.22元为总额，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年5月23日起至本判决生效之日的利息；二、蒋广鹏对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回周述建的其他诉讼请求。上述付款义务，当事人应于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25152元，由湖南对外建设集团有限公司、蒋广鹏负担9539元，周述建负担15613元；鉴定费104000元，由湖南对外建设集团有限公司、蒋广鹏负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  叶久万代理审判员  张 帆人民陪审员  金保田二〇一八年十月二十五日书 记 员  张 硕附本判决书所适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。