河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终5636号上诉人(原审被告):何启兵，男，汉族，1970年8月16日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：楚克洋、王利娟（实习），河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴永康，男，汉族，1986年9月29日出生，住河南省商水县，现住洛阳市西工区。上诉人何启兵因与被上诉人吴永康民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初795号民事判决书，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进了审理，本案现已审理终结。何启兵向本院提出的上诉请求如下：1、请求二审法院依法撤销（2018）豫0303民初795号民事判决书，将案件发回重审，或在查清事实的基础上依法改判。2、本案诉讼费由吴永康承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法改判或发回重审。一审法院没有查清本案借款合同的性质，根据中国人民银行（银发【2002】30号）第二条规定，本案借款合同约定利息过高，且在借款时利息先扣除，约定违约金过高，远远超过了法律的强制性规定，属于无效约定，借款合同属于高利贷性质且吴永康采用非法手段在家门上喷漆威胁何启兵，严重影响了何启兵的正常生活。一审法院没有查清本案事实，按一般民间借贷纠纷来处理，助长了高利贷行为的嚣张气焰，不利于社会稳定。二、一审法院认定2017年4月3日至2017年8月13日期间，分10次向何启兵账户转款218600元，与事实不符。三、何启兵已累计向吴永康还款195200元，并非一审判决认定的数额且均有转账凭证予以证明。四、一审法院程序违法，适用法律错误，严重违反了民事诉讼法的基本原则，请二审法院依法审查。一审法院非法适用公告送达，使何启兵未参与一审诉讼活动，严重剥夺了何启兵的合法权益，违反了民事诉讼法及相关法律规定，审判程序违法。一审法院违反了民事诉讼法的基本原则，判决内容超出了吴永康的请求范围。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或查清事实依法改判，维护何启兵的合法权益。吴永康辩称：本案借款是事实，借款时间有偏差，因吴永康和何启兵关系较好，双方之间有10万元没有打借据，何启兵的上诉没有道理，要求维持原判。吴永康向一审院提出诉讼请求：1.何启兵偿还33万元；2.诉讼费由何启兵承担。一审法院认定事实如下：2017年4月3日至2017年8月13日期间，吴永康分10次向何启兵银行账户转款共计218600元。2017年6月29日、2017年6月30日、2017年7月3日、2017年8月1日、2017年8月4日、2017年8月13日，何启兵向吴永康出具借据八张，共计金额230000元，其中包含计入借款本金利息共计11400元。借据载明：1.“今借吴永康现金壹万元正，手机银行转入我建行6227002450550096315卡何启兵2017年6月29日”；2.“今借吴永康人民币伍万元整，所有款项已收到。借款期限从2017年6月30日至2017年7月30日，月利息3分，若到期不能及时还清，愿承担违约金每日1%，并承担因无法还清借款而产生的诉讼等一切费用何启兵2017年6月30日”；3.“今借吴永康人民币壹万元整，所有款项已收到。借款期限从2017年7月2日至2017年8月2日，月利息3分，若到期不能及时还清，愿承担违约金每日1%，并承担因无法还清借款而产生的诉讼等一切费用何启兵2017年7月2日”；4.“今借吴永康人民币叁万元整，所有款项已收到。借款期限从2017年7月3日至2017年8月3日，月利息3分，若到期不能及时还清，愿承担违约金每日1%，并承担因无法还清借款而产生的诉讼等一切费用何启兵2017年7月3日”；5.“今借到吴永康人民币伍万元整，所有款项已收到，借款期限自2017年8月1日至2017年9月1日，若到期不能及时还款，借款人应向出借人支付违约金每日1%，并承担因无法还清欠款而产生的诉讼等一切费用。借款人何启兵”；6.“今借到吴永康人民币叁万元整，所有款项已收到，借款期限自2017年8月4日至2017年9月3日，若到期不能及时还款，借款人应向出借人支付违约金每日1%，并承担因无法还清欠款而产生的诉讼等一切费用。借款人何启兵”；7.“今借到吴永康人民币贰万元整，所有款项已收到，借款期限自2017年8月13日至2017年9月12日，若到期不能及时还款，借款人应向出借人支付违约金每日1%，并承担因无法还清欠款而产生的诉讼等一切费用。借款人何启兵”；8.“今借到吴永康人民币叁万元整，所有款项已收到，借款期限自2017年8月13日至2017年9月12日，若到期不能及时还款，借款人应向出借人支付违约金每日1%，并承担因无法还清欠款而产生的诉讼等一切费用。借款人何启兵”。2017年9月5日，吴永康向任长江银行账户转款20000元，2017年9月25日，何启兵作为任长江借款的保证人，在任长江向吴永康出具的借据中载明：“今借到吴永康人民币贰万元整，所有款项已收到，借款期限自2017年9月25日至2017年10月25日，若到期不能及时还款，借款人应向出借人支付违约金每日1%，并承担因无法还清欠款而产生的诉讼等一切费用。保证人自愿为借款人上述借款提供连带责任保证，担保期限和内容按借款合同约定执行。借款人任长江保证人何启兵”。2017年5月20日、2017年6月7日、2017年6月9日、2017年6月17日、2017年8月21日、2017年9月20日，吴永康分六次向何启兵银行账户转款共计金额87200元。该87200元款项，只有转账流水，没有借据。以上款项，经吴永康多次催要未果，诉之法院。一审法院认为，合法债务应当清偿。何启兵向吴永康借款的事实，有借条、收据、银行转账流水等为证，本院予以确认。吴永康向何启兵支付借款时实际转款218600元，故借款金额，应按实际转款金额218600元计算。吴永康称将之前借款所欠利息计入本金共计11400元，但并未提交相关借款凭据，故对计入本金的利息11400元，本院不予支持。吴永康向何启兵转账的87200元，没有借据，不能证明款项情况，虽其解释为因拿有何启兵购房手续，没再出具借据，但在该87200元款项转账期间，仍有其他借据产生，故其说法不能成立，其主张的87200元款项，不能按借款金额认定。吴永康向任长江出借并转款20000元，何启兵作为连带责任保证人，应对任长江该笔债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、何启兵于判决生效之日起十日内偿还吴永康借款本金218600元；二、何启兵对任长江的20000元借款向吴永康承担连带清偿责任；三、驳回吴永康的其他诉讼请求。如果何启兵未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6250元，由何启兵负担4520元，由吴永康负担1730元。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院在审理过程中，组织双方彻底清算账目。另查明，吴永康和何启兵均认可双方的经济往来全部发生在2017年1月至10月期间，吴永康曾出借给何启兵多笔款项。吴永康主张直接转账给何启兵共计410990元，何启兵认可共计向吴永康借款387700元，上述款项均包括吴永康通过姚瑞杰和井娟娟向何启兵支付的两笔合计30000元。另有一笔2017年6月29日吴永康转账给何启兵22790元，何启兵认可付至其信用卡上。何启兵提交还款清单一份，第一次开庭时，何启兵主张清单上有九笔共计135660元为偿还本金或者本金加利息，其余的金额为1800、2400、1200、4200、3600、6000的多笔还款共计132300元均为偿还利息。吴永康认可收到上述款项，但主张其中有本金也有利息，其本案起诉提交的九份借据和借款合同何启兵均未偿还本金。何启兵在本院第二次开庭时主张其支付的共计267960元均为偿还本金，从未还过利息，其主张尚欠吴永康119740元。何启兵认可九份借据和借款合同的真实性，但其主张2017年开始需要用钱的时候，给吴永康打电话借款，吴永康就把款打给何启兵，到月底如果还不上，就见面打借条，如果把钱还了就收回借条，这九份借据和借款合同的钱因为都没有还上，所以还在吴永康手里，也有已还款但没有抽回借条的情况。本院认为，本案系吴永康和何启兵之间的民间借贷纠纷，吴永康在2017年通过银行出借给何启兵多笔款项，吴永康2017年6月29日转到何启兵信用卡上的22790元也应认定为借款，何启兵也多次还款。关于何启兵所偿还的款项性质系本金还是利息，何启兵的陈述前后矛盾，无法自圆其说，应做出对其不利的解释，根据何启兵书写的借据、交易习惯和常理综合判断，应认定为既包含本金，也包含利息。何启兵主张存在已还款未收回借据的情形，但未举出相关的事实和证据。综合考虑本案一二审查明的事实、相关的转账凭证、借据和借款合同，原审判决何启兵偿还吴永康借款本金218600元以及对任长江的20000元承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。何启兵的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定、判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4879元，由上诉人何启兵承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十月十八日书记员  张 利