河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再978号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人(一审原告、二审上诉人、原再审申请人)：贡计锁，男，1968年8月17日出生，汉族，住鹤壁市山城区鹿楼乡故县。被申诉人(一审被告、二审被上诉人、原被申请人)：李西房，男，1963年1月9日出生，汉族，住鹤壁市山城区。被申诉人(一审被告、二审被上诉人、原被申请人)：马桂英，女，1958年6月16日出生，汉族，住鹤壁市山城区。申诉人贡计锁因与被申诉人李西房、马桂英承揽合同纠纷一案，鹤壁市中级人民法院作出（2010）鹤民一终字第38号民事判决，已经发生法律效力。贡计锁不服，向鹤壁市中级人民法院申请再审。鹤壁市中级人民法院于2013年10月17日作出(2013)鹤民申字第9号民事裁定,驳回贡计锁的再审申请。贡计锁不服，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监〔2018〕41000000042号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）豫民抗90号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员冯海宽、王凯出庭。申诉人贡计锁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为：鹤壁市中级人民法院作出(2010)鹤民一终字第38号民事判决审判组织的组成不合法。理由如下:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定:“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”。贡计锁不服一审判决提起上诉,鹤壁市中级人民法院对该案进行开庭审理,应当组成合议庭,且合议庭全部人员均应参加庭审。根据《中华人民共和国人民法院法庭规则》第四十三条第一款的规定,审判人员及书记员在庭审笔录上签字。二审庭审笔录中记录本案合议庭由审判员杜芳、窦有今、贾敬科组成,杜芳担任审判长,刘万强担任书记员,但庭审笔录中并无合议庭组成人员的签字。贡计锁也称该案没有组成合议庭,整个庭审均由杜芳一人审理,并提交了苗某的证言。其向鹤壁市中级人民法院发出《调查函》调查核实这一事项,该院至今未予回复,也未作出合理解释。综上所述,鹤壁市中级人民法院作出(2010)鹤民一终字第38号民事判决审判组织的组成不合法。贡计锁申诉称，同意河南省人民检察院的抗诉理由，原审程序违法，请求依法改判。被申诉人李西房、马桂英经本院合法传唤未到庭，亦未答辩。贡计锁2008年3月20日向鹤壁市山城区人民法院起诉，请求判令：一、李西房、马桂英支付其建房劳务费7800元；二、归还其给李西房、马桂英建房时所带的建房工具；三、支付所占用期间的租赁费4050元；四、诉讼费用由李西房、马桂英承担。鹤壁市山城区人民法院审理查明，2006年9月初，贡计锁经人介绍给李西房、马桂英建房。2007年2月6日,双方补充签订承包协议份，约定该楼房由贡计锁承包施工，房屋总面积为484平方，价格为每平方85元，总价款应为41000元，并约定了付款方式。施工期间,李西房、马桂英共向贡计锁预支承揽报酬36406元。由于双方对付款时间等问题产生争议，该房屋贡计锁施工至合同约定的第六项即内粉阶段(该内粉工程未全部完成)，剩余工程项目贡计锁未施工完毕。其后李西房、马桂英又另找他人完成了该房屋的剩余部分施工并支付了相应报酬。另外，贡计锁在施工过程中租赁一批建房材料，该批建房材料在李西房、马桂英房屋完成后,已由李西房、马桂英负责返还给租赁物所有人并已支付租赁费用1400元。鹤壁市山城区人民法院认为:贡计锁、李西房双方签订的承揽协议合法有效。本案中，双方当事人根据所签协议就该房屋依据工程进度进行付款的方式作出了约定。本案根据双方提交的证据材料,能够充分证明贡计锁为李西房、马桂英盖房的工程进度为双方签订协议内容的第六项，且第六项并未施工完毕。照此进度，根据协议李西房、马桂英应向贡计锁支付报酬为34000元38000元之间。而李西房、马桂英实际向贡计锁支付报酬36406元,符合协议约定贡计锁应当获取的承揽报酬。贡计锁主张李西房、马桂英拖欠其承揽报酬7800元未付，由于贡计锁提供的未付工资表系其单方制作，其提供的五位证人均不知贡计锁和李西房、马桂英双方之间的债权、债务的真实情况,均不能必然证明李西房、马桂英欠贡计锁承揽报酬7800元未付的事实。而且根据贡计锁施工进程及收到的款项，贡计锁的该项主张也与双方约定不符，故对贡计锁的该项诉讼请求不予支持；关于贡计锁主张其为李西房、马桂英出具的借条中一张4700元借据系重复出具的事实,由于贡计锁并未提交能够足已证明其主张的证据,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,原审法院对该主张不予支持。关于贡计锁诉称李西房、马桂英占有其租赁别人建房工具的事实，根据庭审情况结合贡计锁和李西房、马桂英双方提交的证据可以充分证明，李西房、马桂英已将租赁的建房工具返还给租赁物所有人,并支付了相应的租赁费用。贡计锁要求李西房、马桂英返还该建房工具并承担4050元的租赁费用的主张无事实与法律依据,故对贡计锁的该项诉讼请求不予支持。关于贡计锁要求解除合同的请求,由于在合同履行过程中,贡计锁自己撤出了施工工地,原合同所涉及的房屋已由他人完成,在本案中无再行解除的必要。鹤壁市山城区人民法院判决驳回贡计锁的诉讼请求。贡计锁不服一审判决，向鹤壁市中级人民法院上诉，请求撤销一审判决，支持其请求。鹤壁市中级人民法院审理查明的事实和一审查明的事实相一致。鹤壁市中级人民法院认为，贡计锁主张李西房、马桂英拖欠承揽报酬7800元未付，李西房、马桂英不予认可。贡计锁为支持该主张成立提交了其单方制作的工资表一份及证人李某、贡某和等五人证言。经该院审查,贡计锁所提交工资表系其本人单方制作,未经李西房、马桂英签字认可。该工资表虽有贡计锁所雇佣部分工人签名,但该工人均系贡计锁雇佣。建房过程中均由贡计锁直接向工人发放工资,该签名只能证明贡计锁尚有部分工资未支付工人，无法证明贡计锁与李西房之间的债权、债务关系，故该院对贡计锁所制作工资表的效力不予认定。贡计锁所提交五位工人证言同样也只能证明贡计锁欠工人工资,而无法证明李西房、马桂英欠贡计锁承揽报酬。据此,贡计锁提交上述证据均不足以证明该项主张成立,该院不予支持。贡计锁对于2006年10月17日，其为李西房出具两份4700元借据的事实认可,但其称两张借据系同一笔款,应李西房要求重复出具了两张借据。根据日常生活经验法则,如系同一笔款,贡计锁重复出具两份借据后,贡计锁应及时将其中一份借据销毁。但李西房现持有两份借据，贡计锁重复出具借据的陈述缺乏客观真实性,不符合日常生活经验，故应认定该两张4700元借据系两笔款项,该院对李西房、马桂英共付贡计锁36406元的事实予以确认。关于建房工具,李西房、马桂英在原审提交充分证据证实其已将建房工具返还租赁物所有人郭三麦并支付了相应租赁费。而贡计锁所称除归还郭三麦以外的架板等工具是否存在,其未向该院提交证据，该院不予采信。综上,原审法院查明事实清楚，适用法律正确，贡计锁上诉请求均不成立,该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由贡计锁负担。本院再审查明的事实与一、二审法院相同。本院再审认为，河南省人民检察院抗诉及贡计锁申诉称，原二审法院审判组织的组成违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和《中华人民共和国人民法院法庭规则》第四十三条之规定，审判人员只有二审承办人一人且审判人员未在庭审笔录上签字，属于程序违法。贡计锁为证明主张提供了证人苗某的证言，但苗某的证言与庭审笔录记载审判人员为三人不相符，且贡计锁在该开庭笔录上签字认可。本院对于苗某证言不予采信，对于鹤壁市中级人民法院二审开庭人员为三名审判人员，依法组成合议庭对案件进行了审理予以确认。贡计锁提供的证据不能证明二审程序违法。审判人员未在笔录上签字属于笔录有瑕疵，可以通过核对笔录真实性后补签等方式予以补正。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。贡计锁申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持河南省鹤壁市中级人民法院(2010)鹤民一终字第38号民事判决。本判决为终审判决。审判长  杨巍审判员  邵炜审判员  孙明二〇一八年十月十八日法官助理范巧霞书记员李皓婧