浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2967号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州力争建筑装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区复兴路****。 法定代表人：徐江波，总经理。 委托诉讼代理人：黄克海，吴鹏飞，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈敏丽，女，1980年2月4日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张时民，男，1978年12月17日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张生裕，浙江光彩律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：徐江波，男，1976年9月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原审被告（反诉原告）：赵揽宇，女，1977年12月3日出生，汉族，住浙江省磐安县。 以上两原审被告共同委托诉讼代理人：黄克海、侯志会，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州力争建筑装饰工程有限公司（以下简称力争公司）因与被上诉人陈敏丽、张时民及原审被告徐江波、赵揽宇合同纠纷一案，不服杭州上城区人民法院（2017）浙0102民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经审理，本院将本案案由更正为企业承包经营合同纠纷。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 力争公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一、二、五项判决，依法发回重审或改判驳回陈敏丽、张时民的所有诉讼请求，并支持力争公司的所有反诉请求。事实和理由：一、陈敏丽、张时民并未向力争公司交纳300000元的履约保证金，一审判决认定的基本事实与实际不符。力争公司依据陈敏丽、张时民提供的证据予以核查，2014年7月6日的100000元履约保证金并未真实发生，即陈敏丽、张时民交纳到力争公司处的履约保证金总额仅为200000元。二、一审法院认定陈敏丽、张时民承接了力争公司七个项目，以及认定力争公司总计开具发票的金额、收取发包人的总款项等基本事实，没有依据，也与实际不符。可以确定的是，浙江长九珊瑚沙置业有限公司（以下简称长九公司）“办公室装修工程”由力争公司承接并完成，其他有关的数据也与实际不相符，需要双方核对后才能明确。一审法院在无确切证据证明的情况下就作出了上述认定，损害了力争公司的权益。三、一审法院认定力争公司应向陈敏丽、张时民支付404803.05元工程款及利息、返还300000元履约保证金及2000元押金，缺乏事实与法律依据。1.陈敏丽、张时民向力争公司实际支付的履约保证金仅为200000元。2.一审法院认定力争公司应向陈敏丽、张时民支付404803.05工程款及利息于法无据。纵观陈敏丽、张时民所有的证据，有且只有一份结算清单用来证明力争公司应向其支付的剩余工程款项金额。但因陈敏丽、张时民未曾要求力争公司进行结算，双方实际未曾结算，力争公司也未在该结算清单上签字确认，一审法院将之作为判决依据，显然于法无据。3.即使剩余工程款、履约保证金、押金等金额是准确无误的，力争公司向陈敏丽、张时民支付这些款项的条件尚未具备。依据双方签署的《承包协议》，履约保证金缴纳的目的是为了保障陈敏丽、张时民依约履行其应有的义务、承担其应有的责任，履约保证金应在陈敏丽、张时民与项目发包人以及力争公司结算完毕后才具备退还的基本条件。同样，印章押金起码应在印章交还力争公司后才具备基本的退还条件，剩余的工程款也应在结算完毕、发包人款项支付到力争公司账户后才具备支付条件。一审判决未查明工程款、保证金、押金的支付条件，就作出了对力争公司不利的判决。四、一审法院认定“案涉工程款1799641.92元应付的管理费与税金已予支付或在陈敏丽、张时民所提诉请中予以扣除”，缺乏事实依据，力争公司亦不清楚购房的实际情况，管理费和税金从未发生过抵扣。五、陈敏丽、张时民未举证证明其已向力争公司交纳了2000元押金。六、一审认定陈敏丽、张时民于2019年9月9日以力争公司城西分公司的名义向力争公司出具了结算清单，与事实不符，且陈敏丽、张时民未提交有效证据予以证明。同时，陈敏丽、张时民也无证据证明其与力争公司曾经结算过。七、一审判决遗漏重要事实未予查明。1.一审判决未查明陈敏丽、张时民是否收取了力争公司反诉所提交的分公司资料。2.一审判决认定力争公司支付利息，但未查明利息的起算时间、计算标准。八、一审判决法律适用有误。1.一审判决认定合同无效，但未指明合同无效的理由，力争公司认为合同是合法有效的。且一审判决适用法律自相矛盾，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条是基于合同有效才能适用。2.一审判决的关键证据即财务凭证在一审期间未经质证，存在重大的程序违法。 陈敏丽、张时民辩称，1.关于300000元履约保证金。陈敏丽、张时民在一审过程中已予说明，三笔履约保证金的来源与对应的凭证非常清楚，不存在100000元保证金缺乏依据的情况。陈敏丽、张时民在起诉状诉请的构成、结算清单中均有体现，即牛田项目的印章押金为2000元。结算清单已交给力争供公司核对，而力争公司不愿意核对导致本案纠纷的发生，实际上已经交付的事实由当时的经办人即出纳张瑛以及财务陆桂英可予以证实。2.关于适用法律有误的问题。即使《承包协议》无效，但陈敏丽、张时民已实际履行劳务，有权取得相关的费用、工资，两者并不矛盾。3.关于牛田项目支付清单，陈敏丽、张时民并未作为证据提交，无须进行质证。一审法院庭后向陈敏丽、张时民了解支付情况，陈敏丽、张时民补充进行了说明，故不存在一审程序违法的问题。4.关于404803.5元的工程款，陈敏丽、张时民在结算清单中也罗列得很清楚，相应的项目均有合同、最终结算确认书。5.针对力争公司关于提交力争公司城西分公司的相关资料的意见，陈敏丽、张时民也主张在项目完成之后就提交相关公章印鉴。综上，一审判决既有事实依据，也有法律依据，程序合法，结果正确，请求二审法院维持原判。 徐江波、赵揽宇述称，同意力争公司的上诉意见。 陈敏丽、张时民向一审法院起诉请求：1.确认陈敏丽、张时民与力争公司签订的《承包协议》已经解除，力争公司协助办理力争公司城西分公司的注销手续；2.力争公司立即向陈敏丽、张时民支付工程承包款、保证金、押金等合计706803.05元，逾期损失26505元（以706803.05元为基数，按银行同期贷款利率即年息6%计每月5301元，暂从2016年9月10日起计算至2017年2月9日止，此后按前述标准计算至实际支付之日止），合计733308.05元，徐江波、赵揽宇对前述债务承担连带担保责任；3.力争公司向陈敏丽、张时民支付违约金50000元；4.本案诉讼费用由力争公司、徐江波、赵揽宇承担。 力争公司、徐江波、赵揽宇向一审法院反诉请求：1.陈敏丽、张时民向力争公司归还承包期间使用的一整套关于分公司的资料；2.陈敏丽、张时民向力争公司支付管理费及税金107978.52元（按工程款的6%计）；3.陈敏丽、张时民向赵揽宇支付本诉部分鉴定费用7600元；4.陈敏丽、张时民赔偿错误保全给赵揽宇、徐江波造成的损失50000元；5.反诉费由陈敏丽、张时民承担。 一审法院认定事实：2013年9月10日，力争公司（甲方）与陈敏丽、张时民（乙方）签订《承包协议》一份，就陈敏丽、张时民在力争公司名下承包和运营力争公司城西分公司约定“甲方负责为力争公司城西分公司设立独立的财务账户，由乙方自主经营、独立核算，甲方有权按乙方营业额的1%收取管理费；甲方有权要求乙方提供叁拾万元整作为乙方履行本协议的履约保证金，如乙方违反协议约定给甲方造成损失的，甲方可依照法律规定将履约保证金抵偿。价款仍不足以偿清的，甲方有权就不足部分向乙方继续追偿；乙方接受甲方的委托，负责代为设立力争公司城西分公司，并负责支付设立力争公司城西分公司所需的一切费用，包括但不限于：代为设立的工商费、手续费、办公费、工资保险、公关费、差旅费等；乙方负责力争公司城西分公司设立后的一切运营工作，并负责支付力争公司城西分公司运营所需一切费用；乙方向甲方支付管理费和税金的方式：每次预收开票金额6%的预扣款，项目结算时多退少补；各承建项目的工程款（含预付款、进度款、结算尾款及保修金等）必须汇入总公司指定的银行账户，甲方按合同约定提留管理费和税金后两日内下拨至经甲方授权乙方在西湖区开设的银行账户；严禁乙方绕过甲方擅自收支或挪用工程款；甲乙任何一方违约，守约方有权要求违约方赔偿全部经济损失，并有权要求违约方承担伍万元整的违约金；本协议有效期2013年9月10日至2016年9月9日；协议到期后同等条件下乙方有权优先续约；如不续约，甲方在十日内返还履约保证金等”。 2013年11月5日，力争公司城西分公司注册成立，负责人为陈敏丽。陈敏丽、张时民于2013年11月20日、2014年7月6日、2014年12月2日分三次共计向被告力争公司交付了300000元履约保证金，并于2014年7月4日向力争公司交纳项目印章押金2000元。 力争公司城西分公司成立后，陈敏丽、张时民以力争公司名义承接施工完成了浙江世茂牛田项目“公共部位精装修工程”、“售楼处拆除及新办公室装修”、“售楼处涂料工程”，宁波世茂北仑春晓项目“C地块酒店及公寓外墙涂料工程”、“C地块别墅涂料承包工程”、“B4地块别墅外墙涂料工程”，长九公司“办公室装修工程”项目工程。力争公司向发包方开具了10218911.05元工程款发票。浙江世茂牛田项目及宁波世茂北仑春晓项目发包方向力争公司支付了9383146.24元工程款，其中1799641.92元用于抵扣张时民的购房款项。2015年8月12日，力争公司同意支付长九公司“办公室装修工程”项目工程款103316.63元。力争公司向陈敏丽、张时民支付了工程款6792510.02元。 2016年9月9日，陈敏丽、张时民以城西分公司名义向力争公司出具《结算清单》，要求支付工程款、退还保证金等合计706803.05元。因力争公司不同意结算，遂成讼。 另查明，诉讼过程中，经赵揽宇申请，一审法院委托杭州明皓司法鉴定所就“《情况说明》中赵揽宇的签名”进行鉴定，该所于2017年3月30日出具杭州明皓[2017]文鉴字第84号文书司法鉴定意见书一份，结论为：标称日期为“2016年9月9日”的《情况说明》中说明人“赵揽宇”签名字迹，不是赵揽宇书写形成。 一审法院认为，陈敏丽、张时民与力争公司签订的《承包协议》，内容涉及力争公司将建筑工程转包给没有资质的陈敏丽、张时民，违反法律的强制性规定，应属无效。对陈敏丽、张时民所提确认案涉《承包协议》已经解除并判令力争公司协助办理力争公司城西分公司注销手续的诉请以及力争公司所提陈敏丽、张时民归还承包期间使用的一整套关于分公司资料的诉请，该院不予支持。对陈敏丽、张时民所提要求力争公司返还保证金300000元、押金2000元的诉请，该院予以支持。发包方已将工程款项支付给力争公司，陈敏丽、张时民参照合同约定依法主张支付工程价款，该院予以支持。陈敏丽、张时民提供证据证明扣除税金及管理费外力争公司应支付工程款404803.05元，故对陈敏丽、张时民所提要求力争公司支付工程款404803.05元及逾期损失的诉请予以支持，但利息计算调整为7376.44元（以404803.05元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率暂计算至2017年2月9日）。力争公司所提要求陈敏丽、张时民支付管理费及税金107978.52元的诉请，案涉工程款1799641.92元虽然用于抵扣张时民的购房款项，但该款项应付的管理费与税金已予支付或在陈敏丽、张时民所提诉请中予以扣除，故对该诉请不予支持。徐江波、赵揽宇并非本案适格当事人，陈敏丽、张时民所提要求徐江波、赵揽宇对工程承包款404803.05元、保证金300000元、押金2000元及逾期损失承担连带担保责任的诉请，没有事实与法律依据，该院不予支持。陈敏丽、张时民所提要求力争公司支付违约金50000元的诉请，没有法律依据，该院不予支持。赵揽宇所提要求陈敏丽、张时民支付鉴定费用7600元的诉请，该院认为，陈敏丽、张时民提交的《情况说明》中说明人“赵揽宇”签名字迹，经鉴定并非赵揽宇书写形成，而陈敏丽、张时民并未能提供其它证据予以证明，故对该诉请予以支持。赵揽宇、徐江波所提要求陈敏丽、张时民赔偿错误保全造成损失50000元的诉请，没有事实与法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2018年3月9日作出如下判决：一、力争公司于判决生效之日起十日内向陈敏丽、张时民支付工程款404803.05元及利息7376.44元（暂计算至2017年2月9日，此后的利息以404803.05元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。二、力争公司于判决生效之日起十日内向陈敏丽、张时民归还保证金300000元、押金2000元。三、陈敏丽、张时民于判决生效之日起十日内向赵揽宇支付鉴定费7600元。四、驳回陈敏丽、张时民的其他诉讼请求。五、驳回力争公司、徐江波、赵揽宇的其他反诉请求。如力争公司、陈敏丽、张时民未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11633元，由陈敏丽、张时民负担691元，剩余案件受理费10942元，财产保全费4437元，由力争公司负担。反诉案件受理费1730元，由陈敏丽、张时民负担25元，剩余案件受理费1705元，由力争公司、徐江波、赵揽宇负担。 本院二审期间，力争公司向本院提交以下证据：1.中国农业银行电子银行交易回单、收据各一份，欲证明力争公司仅收到履约保证金200000元，杭州雅臣建筑装饰工程有限公司（以下简称雅臣公司）于2013年12月30日支付给力争公司的借款100000元并未转为履约保证金；2.辞职报告一份，欲证明陆桂英系力争公司处的兼职财务会计，已于2016年2月29日辞职；3.证明一份，欲证明长九公司的长九集团办公楼装饰工程系由力争公司承揽并完成。 经质证，陈敏丽、张时民对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为能证明力争公司于2014年7月6日收到履约保证金100000元且予以认可，张时民是雅臣公司的股东，雅臣公司原先向力争公司出借100000元，后该款项转为履约保证金；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为陆桂英在力争公司担任财务是事实，其也出具了相关凭据，说明案涉款项的往来；对证据3的真实性无异议，对合法性、关联性、证明力有异议，认为该公司出具证明的形式不合法，缺少法定代表人签字，且所有案涉工程均以力争公司的名义对外承建，故不能证明实际承建方系力争公司。徐江波、赵揽宇对证据1、2、3均无异议。 陈敏丽、张时民共同向本院提交以下证据：1.加盖杭州世茂新领域房地产开发有限公司财务专用章的牛田项目支付清单一份；2.加盖宁波世茂新城房地产开发有限公司财务专用章的支付清单一份；3.加盖宁波世茂新纪元置业有限公司财务专用章的支付清单一份；证据1-3欲证明各项目工程的开票与到账金额。 经质证，力争公司、徐江波、赵揽宇认为未在一审期间进行举证质证，对真实性有异议，即使有原件，也属证人证言，未经公司法定代表人签字并加盖公司印章，未与力争公司核对确认，显然有重大瑕疵，对关联性有异议，与陈敏丽、张时民在一审期间提交的证据即结算清单、总公司与分公司结算清单汇总不能匹配，各数据之间互相矛盾。 徐江波、赵揽宇均未向本院提交证据。 本院对各方当事人提交的证据作如下认证：一、力争公司提交的证据1、2不能证明力争公司的待证事实，本院对其证明力不予确认。二、力争公司提交的证据3在一审期间已进行过质证，本院认同一审法院不予确认的认证意见。三、陈敏丽、张时民提交的证据1-3，能证明本案相关事实，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据陈敏丽、张时民起诉主张的事实与理由，本案案由应为企业承包经营合同纠纷。承包经营分公司与建设工程内部承包存有区别，陈敏丽、张时民不具有建设工程的施工资质，并不必然导致案涉《承包协议》无效。现《承包协议》期限已届满，力争公司理应及时与陈敏丽、张时民进行结算。力争公司关于长九公司“办公室装修工程”项目由其承接完成的意见，与陈敏丽、张时民在一审期间提交的证据6财务确认表所载内容相悖，本院不予采信。陈敏丽、张时民所提交的现有证据能相互印证，证明扣除管理费、税金外力争公司尚应支付工程款404803.05元，以及抵扣张时民购房款项的工程款1799641.92元对应的管理费、税金已在诉请中扣除或已支付的事实。对此，力争公司经本院充分说明并询问仍拒不提供相应证据予以反驳前述事实，应自行承担举证不能的不利后果。一审判决认定力争公司应向陈敏丽、张时民支付以欠付的工程款404803.05元为基数、自2016年9月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止的利息损失（暂计算至2017年2月9日止为7376.44元）无误，本院予以确认。陈敏丽、张时民已提交收据证明其向力争公司交付了履约保证金300000元的事实，且就其中200000元的交款单位为雅臣公司作出了合理解释，力争公司在一审期间亦予以认可。现力争公司上诉改称陈敏丽、张时民仅交付履约保证金200000元，且无相反证据足以推翻收据所载内容，本院不予采信。力争公司关于前述履约保证金应在双方结算完毕、发包人款项支付至力争公司账户后才具备返还条件的意见，与《承包协议》所载内容不符，本院不予采信。陈敏丽、张时民在审理过程中确认持有力争公司城西分公司的财务章、法人章、项目专用章各一枚以及营业执照正副本、税务登记证正副本、组织机构代码证正副本各二本，其理应将前述印章、证照返还给力争公司。同时，陈敏丽、张时民已举证证明其于2014年7月4日向力争公司交纳了项目印章押金20000元，力争公司在审理过程中对此予以认可，力争公司亦应向陈敏丽、张时民承担返还责任。此外，力争公司关于一审法院审理本案严重违反法定程序的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，力争公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，实体处理不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持杭州上城区人民法院（2017）浙0102民初449号民事判决第一、二、三、四项，即杭州力争建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈敏丽、张时民支付工程款404803.05元及利息7376.44元（暂计算至2017年2月9日，此后的利息以404803.05元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；杭州力争建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈敏丽、张时民归还保证金300000元、押金2000元；陈敏丽、张时民于本判决生效之日起十日内向赵揽宇支付鉴定费7600元；驳回陈敏丽、张时民的其他诉讼请求； 二、陈敏丽、张时民于本判决生效之日起十日内向杭州力争建筑装饰工程有限公司返还杭州力争建筑装饰工程有限公司城西分公司的财务章、法人章、项目专用章各一枚以及营业执照正副本、税务登记证正副本、组织机构代码证正副本各二本； 三、驳回杭州力争建筑装饰工程有限公司、徐江波、赵揽宇的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费11633元，由陈敏丽、张时民负担691元，剩余案件受理费10942元，财产保全费4437元，由杭州力争建筑装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费1730元，由陈敏丽、张时民负担25元，剩余案件受理费1705元，由杭州力争建筑装饰工程有限公司、徐江波、赵揽宇负担。二审案件受理费12522元，由杭州力争建筑装饰工程有限公司负担。杭州力争建筑装饰工程有限公司已预交13363元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年十月十八日 书记员  张洁丽