山西省高级人民法院   民事判决书   （2018）晋民再27号   再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：山西卓汇新技术有限公司。住所地：山西省太原市高新区科技街17号。   法定代表人：秦某，该公司经理。   委托诉讼代理人：李某，北京德恒（太原）律师事务所律师。   被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中国银行股份有限公司太原漪汾支行。住所地：山西省太原市迎泽区迎泽大街288号。   负责人：朱某，该支行行长。   委托诉讼代理人：王某，山西德为律师事务所律师。   二审被上诉人（一审第三人）：山西兆丰工贸集团有限公司。住所地：山西省太原市平阳路374号。   法定代表人：张某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：温某，山西决疑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨某，该公司工作人员。   二审被上诉人（一审第三人）：山西齿科医院（有限公司）。住所地：山西省太原市万柏林区漪汾小区锦绣庄10号楼。   法定代表人：牛某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吕某，该医院工作人员。   再审申请人山西卓汇新技术有限公司（以下简称卓汇公司）因与被申请人中国银行股份有限公司太原漪汾支行（以下简称中行太原漪汾支行）及二审被上诉人（一审第三人）山西兆丰工贸集团有限公司（以下简称兆丰公司）、山西齿科医院（有限公司）金融借款合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2015）并商终字第235号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月15日作出（2016）晋民申1176号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人卓汇公司委托诉讼代理人李某、被申请人中行太原漪汾支行委托诉讼代理人王某及二审被上诉人（一审第三人）兆丰公司委托诉讼代理人温某、杨某、山西齿科医院（有限公司）委托诉讼代理人吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   卓汇公司再审请求：（一）撤销太原市中级人民法院（2015）并商终字第235号民事判决；（二）改判维持太原市迎泽区人民法院（2015）迎民重字第1号民事判决。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.卓汇公司与兆丰公司签订的《借款协议》和卓汇公司与中行太原漪汾支行签订的《人民币借款合同》明显为两个独立的借款法律关系，原二审法院事实认定明显错误。兆丰公司按照《借款协议》支付借款后，其法定代表人张某受让了卓汇公司时任法定代表人张俊发所持有的申请人60%股份，卓汇公司就《借款协议》取得的借款支付了对价，《借款协议》履行完毕，原二审法院在其认定的事实基础上作出的裁判前后矛盾。2.中行太原漪汾支行与10名自然人之间的个人投资经营贷款与本案无关，原二审法院认定的贷款发放事实完全错误。中行太原漪汾支行与10名自然人的贷款合同发生在《借款协议》、《人民币借款合同》签订前。借款金额明显不符，相差200万之多。卓汇公司与中行太原漪汾支行能够直接签订借款合同，且据此办理抵押手续，可以直接贷款，再签订《借款协议》无必要。且兆丰公司也不是直接贷款，卓汇公司有能力直接贷款，却要以非法手段获取贷款，不符合逻辑。3.本案所涉房产仅为《人民币借款合同》设定抵押担保，与其他借款协议无关，原二审法院认定“属于变相抵押担保行为”的观点错误。《借款协议》仅是约定“卓汇公司将本案所涉房产抵押给中行太原漪汾支行”但未办理相关手续，故不产生实际法律效力。中行太原漪汾支行与10名自然人之间的贷款合同发生的时间、金额与《借款协议》、《人民币借款合同》明显不符，属于相互独立的法律关系。原二审法院在无充分证据且事实逻辑明显不成立的情况下，据此作出的裁判是错误的。（二）原判决适用法律确有错误。本案的焦点是“卓汇公司与中行太原漪汾支行于2004年3月25日签订的《人民币借款合同》是否实际履行”。中行太原漪汾支行对此仅提供了一些与此无直接关联的证据材料，且对应的主体、金额与争议焦点存在明显不符甚至矛盾，依据证据规则，中行太原漪汾支行应承担不利后果。但原二审法院却据此支持中行太原漪汾支行诉讼观点，严重违背司法审判基本准则。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予以再审进行改判。   中行太原漪汾支行辩称，原二审判决认定事实清楚，客观还原了案件事实的原貌，中行太原漪汾支行已通过兆丰公司控制的10个自然人帐户向卓汇公司履行了放款义务，卓汇公司无权要求解除合同。本笔贷款涉及三个合同，系通过兆丰公司间接取得贷款，是各方主体明知且在相互配合下共同完成的。兆丰公司与卓汇公司签订的借款合同绝非企业之间的资金拆借，仅是卓汇公司通过兆丰公司从中行太原漪汾支行取得贷款的一个环节。兆丰公司向中行太原漪汾支行提供的说明，证明10个自然人中的索波借款实际用款人是兆丰公司，结合取款凭条时间及签名字迹类似，可断定为一人所写，再结合个贷签名中6个不是本人所写，可推断10笔个贷是兆丰公司所用。贷款资金流向情况可充分证明兆丰公司取得款项后转入卓汇公司的事实。本案解除权已过除斥期间，卓汇公司无权要求解除合同。中行太原漪汾支行发入贷款是事实，卓汇公司的帐户进帐790万元也是事实，本案的特殊性在于贷款发入过程中存在违规现象。原二审法院通过审查多份主体及多份合同间的关联关系、款项来往时间、资金流向、抵押物同一等诸多因素，综合分析判断认定中行太原漪汾支行通过兆丰公司已向卓汇公司履行放款义务的事实，并无任代何不当，请驳回卓汇公司的再审申请，维持二审判决。   卓汇公司向一审法院起诉请求：（一）解除原、被告双方之间的《借款合同》；（二）被告返还原告拥有的位于太原市××街第-1至5层房屋的《房属产权证》原件；（三）被告针对原告拥有的上述房产办理他项权注销登记手续；（四）诉讼费用由被告承担。   中行漪汾支行反诉请求：卓汇公司继续履行合同，并判令其承担担保责任、履行担保义务；判令兆丰公司及山西齿科医院承担连带责任，诉讼费由原告承担。   一审法院认定事实：（一）2004年3月23日，原告卓汇公司与案外人兆丰公司签订-份《借款协议》，兆丰公司为甲方，原告为乙方。合同约定，1.乙方向甲方借款800万元，借款期限6个月，借款利率为银行同期贷款利率（年息6.372%）；2.付款方式：乙方将自有房产位于太原市××区号1幢的办公、商业用房抵押到中行太原漪汾支行并办理他项权利证后甲方三日内划入乙方账户；3.担保方式：乙方将自有房产位于太原市××区号1幢的办公、商业用房抵押到中行太原漪汾支行并办理他项权利证，乙方如未能如期还款的情况下中行太原漪汾支行和甲方有权处置该抵押房产用于归还乙方借款；在借款期间乙方可在中行太原漪汾支行申请办理太原市高新技术开发区科技街17号1幢的办公、商业用房的抵押流资贷款，贷款到位后一次性归还甲方本金及利息，若贷款不能及时到位，则按本借款协议执行；4.在借款余额中扣除10万元利息，实付乙方790万元。2004年3月29日，兆丰公司向原告支付借款790万元。（二）2004年3月25日，原告卓汇公司、被告中行太原猗汾支行签订一份《人民币借款合同（短期）》。该合同约定，原告向被告借款800万元；借款期限12个月，自2004年4月5日至2005年4月4日；借款利率为年率6.372%；原告就该笔贷款提供抵押担保，并另行签订抵押合同，编号为2004年抵解字001号。同时，双方就原告所有的位于太原市××区号1幢第1至4层的房产办理了他项权登记手续，权利人为被告，权利种类为抵押，权利价值为800万元，设定日期为2004年4月5日，约定日期为1年。上述房产第-1至5层的6本房屋产权证原件由被告保管。截至本案审理，被告没有提交其向原告划拨合同所涉800万元借款的证据。（三）2004年3月25日至30日期间，被告与张梅、张裕中等十个自然人签订了《个人投资经营贷款借款合同》（以下简称个投借款），每人借款金额100万元，共计1000万元，上述借款分别划付至借款人指定账户中。被告曾于2012年、2013年分别对上述个投借款中的六笔借款人的签名进行了司法鉴定，结论为个投借款合同中借款人的签名与样本中的个人签名不是同一人书写形成。期间的2011年10月17日，第三人兆丰公司向被告出具书函，证明索某名下100万元借款系该公司经营所用，非索某个人所用。2011年10月18日，个投借款人之一的索某起诉被告，以其从未向被告借款100万，但银行个人征信记录里有该100万元不良借款未还为由，诉其构成名誉侵权，经法院组织调解，被告承诺消除索某不良信用记录。被告提交的银行资金往来凭据显示，上述个投借款分别以提现的方式从借款账户提取。截止本案审理，被告未对上述个投借款提起诉讼。（四）太原市中级人民法院2010年8月20日作出的（2006）并刑初字第24号刑事判决书认定，山西金圣达汽车贸易有限公司在办理汽车消费贷款过程中，冒用他人名义或虚构他人的身份资料与银行签订借款合同，在取得贷款后，由张俊发决定，将部分款用于向山西卓汇新技术有限公司、清徐汽车城进行投资使用，对贷款的偿还有放任的故意，且数额巨大，张俊发为主管、直接责任人，其行为均已构成合同诈骗罪。并依法判决追缴永安财产保险股份有限公司太原分公司收取山西金圣达汽车贸易公司的保险费用363.73万元，返还受骗单位；追缴山西金圣达汽车贸易有限公司的违法所得；追缴山西金圣达汽车贸易有限公司用违法所得投资的清徐汽车城综合用地及地上附着物，依法处置后所得资金依法返还受骗单位。   一审法院认为，本案当事人争议的焦点是，原、被告双方于2004年3月25日签订的借款合同是否实际履行。   原告认为，合同签订后被告并没有按约定向原告发放800万元贷款，被告违反合同约定不履行发放贷款义务、长期违法违规扣押原告房屋产权证原件、不履行解除他项杈登记义务的行为侵犯了原告的合法权益。   被告认为，因为当时原告不具备借款能力，我们是通过兆丰公司将款转到原告处，兆丰公司是中间人，我行是出借人，卓汇公司是借款人。原、被告及兆丰公司之间的关系是委托借款关系，而原告与兆丰公司之间是单纯的资金转账关系，兆丰公司是依据我行的指示将800万元转账交付给原告的，兆丰公司作为受托人，其行为后果应由我行承担，我行已实际履行了出借款义务。   一审法院认为，原、被告所签借款合同是双方真实意思的表思，未违反法律的强制牲规定，该合同有效，双方均应严格履行。本案双方当事人借款合同及办理他项权登记没有争议，双方争议的焦点双方所签借款合同是否实际履行，因原告否认被告向其支付贷款，故被告作为借款合同的出借方应举担举证责任。庭审中，被告未提供直接支付原告800万元贷款的证据，仅提供了其与张梅等10个自然人签订的《个人投资经营贷款借款合同》、《房屋所有权证证书》、银行资金往来凭据、《民事调解书》、《司法鉴定意见书》、《刑事判决书》的证据，这些证据只能证明被告与十个自然人之间签订的借款合同已经实际履行的事实，不能证明其向原告支付借款合同约定款项的事实。同时，查明的事实亦表明，太原市中级人民法院（2006）并刑初字第24号刑事判决书中并未涉及本案争议的太原市××区号第-1至5层的房产，被告有关本案涉案房产系刑事案件确定的赃款购买，属于应当追缴的范围的抗辩，与查明的事实亦不符，该抗辩与反诉主张不予支持。   综上，因被告未能提供充分证据证明已履行了借款合同约定的付款义务，故原告要求解除与被告签订的借款合同的请求予以支持；被告有关要求判令原告及第三人履行合同、承担连带责任的主张缺乏基本事实根据，不予支持。因借款合同的主债务不存在，故因借款合同设定的抵押也应解除，被告应返还原告拥有的位于太原市××区号第-1至5层房屋的《房屋产权证》原件,并负责办理上述房产的他项权注销登记手续。   一审法院经审判委员会讨论决定，判决如下：一、终止原告山西卓汇新技术有限公司与被告中囯银行股份有限公司太原漪汾支行2004年3月25日签订的借款合同的履行；二、被告中国银行股份有限公司太原漪汾支行于本判决生效后十日内返还原告山西卓汇新技术有限公司太原市高新技术开发区科技街17号第-1至5层房屋的《房屋产权证》原件，并负责办理上述房产的他项权注销登记手续；三、驳回被告中国银行股份有限公司太原漪汾支行的反诉请求。   中行太原漪汾支行不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判卓汇公司清偿上诉人借款本金800万元及利息；卓汇公司以位于太原市××区号第-1至5层的抵押房产承担抵押担保责任；被上诉人兆丰公司、山西齿科医院承担连带保证责任。   二审法院另查明，2004年3月25日至30日期间，兆丰公司借用公司职员张梅等十人的自然人名义向中行太原漪汾支行通过个人投资贷款的形式共借款1000万元。中行太原漪汾支行曾于2012、2013年分别对上述个投借款中的六笔借款人的签名进行了司法鉴定，结论为个投借款合同中的借款人签名与样本中的个人签名非同一人书写形成。兆丰公司实际使用了上述款项，于2004年3月29日向卓汇公司转账支付了双方合同约定的借款790万元（800万元扣掉10万元）。另外，完成上述借款后，兆丰公司的法定代表人张某受让卓汇公司法定代表人张俊发的卓汇公司的60%的股份。   二审法院认为，2004年3月23日，被上诉人卓汇公司与被上诉人兆丰公司签订的《借款协议》做出约定：“乙方将自有房产位于太原市××区号1幢的办公、商业用房抵押到中国银行股份有限公司太原漪汾支行并办理他项权利证后甲方三日内划入乙方账户；担保方式：乙方将自有房产位于太原市××区号1幢的办公、商业用房抵押到中行太原漪汾支行并办理他项权利证，乙方如未能如期还款的情况下中行太原漪汾支行和甲方有权处置该抵押房产用于归还乙方借款；在借款期间乙方可在中行太原漪汾支行申请办理太原市高新技术开发区科技街17号1幢的办公、商业用房的抵押流资贷款，贷款到位后一次性归还甲方本金及利息，若贷款不能及时到位，则按本借款协议执行；在借款余额中扣除10万元利息，实付乙方790万元”。从该协议中关于付款方式及担保方式的约定来看，一审判决单就孤立的借款合同审理过于简单。从本案不同主体之间的多份合同及款项来往时间看，存在必然的联系（3月20日、3月23日、3月25日、3月29日）。且被上诉人卓汇公司与被上诉人兆丰公司之间的合同与被上诉人卓汇公司与上诉人中行太原漪汾支行之间的合同抵押物同一，且两份合同的内容有前后关联的内容。本案的案件事实实则为被上诉人卓汇公司为了获取贷款，与被上诉人兆丰公司商议，由兆丰公司出面为张梅等10人名义与上诉人中行太原漪汾支行签订10笔《个人投资经营贷款合同》（每笔贷款100万元），以卓汇公司位于太原市××区号第-1至5层的房屋提供抵押担保方式从上诉人中行太原漪汾支行获取贷款。在上诉人中行太原漪汾支行将贷款发放后，再由兆丰公司将其中贷款800万元划转至被上诉人卓汇公司的间接融资行为。中行太原漪汾支行与被上诉人卓汇公司签订的2004年3月25日签订的《借款合同》和《抵押合同》事实上是上述张梅等10笔《个人投资经经营贷款》的补充，是上诉人为解决10笔《个人投资经营贷款合同》的抵押担保问题，对于本案借款而言，法律性质上属于变相的抵押担保行为。本案中中行太原漪汾支行将10笔《个人投资经营贷款合同》按合同约定发放后，兆丰公司将其中的800万元以借款方式间接发放给被上诉人卓汇公司，上诉人中行太原漪汾支行实际巳完成贷款发放的义务。当然，上诉人中行太原漪汾支行在借款发放的实际操作中确有违规之处，但并不足以影响对本案案件事实的综合认定。一审法院以上诉人中行太原漪汾支行没有提供直接支付被上诉人卓汇公司借款的证据，从而认定本案的借款没有履行属事实认定不当。故被上诉人卓汇公司在一审法院提起诉讼，要求解除双方之间的借款合同并注销本案所涉的房产他项权登记的诉讼请求依据并不充足，不予支持。至于上诉人中行太原漪汾支行在此次一审中提起的反诉涉及到诉讼时效等相关法律问题，应另行起诉为宜，亦不予支持。   二审法院经审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持太原市迎泽区人民法院（2015）迎民重字第1号民事判决的第三项，即“驳回被告中国银行股份有限公司太原漪汾支行的反诉请求”；二、撤销太原市迎泽区人民法院（2015）迎民重字第1号民事判决的第一项，即“终止原告山西卓汇新技术有限公司与被告中国银行股份有限公司太原漪汾支行2004年3月25日签订的借款合同的履行”；三、撤销太原市迎泽区人民法院（2015）迎民重字第1号民事判决的第二项，即“被告中国银行股份有限公司太原漪汾支行于本判决生效后十日内返还原告山西卓汇新技术有限公司太原市高新技术开发区科技街17号第-1至5层房屋的《房屋产权证》原件，并负责办理上述房产的他项权注销登记手续”；四、驳回被上诉人山西卓汇新技术有限公司的一审诉讼请求。   本院再审查明，中行太原漪汾支行上级行中国银行股份有限公司山西省分行于2008年以自己的名义作为原告，分别以涉本案10笔《个人投资经营贷款合同》的借款人及担保人为被告，向太原市迎泽区人民法院提起诉讼，要求借款人承担归还本息的责任及担保人承担连带责任。该院作出（2018）迎民初字第4815号-4824号民事判决，判决支持了中行山西省分行的诉讼请求。该10份民事判决已发生法律效力。   本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题是：卓汇公司与中行太原漪汾支行之间的借款合同是否实际履行。卓汇公司与中行太原漪汾支行签订借款合同，中行太原漪汾支行就应按约定将借款800万元交付卓汇公司，卓汇公司称中行太原漪汾支行未将借款交付，中行太原漪汾支行就应承担其支付借款的举证责任。中行太原漪汾支行未提交其直接支付卓汇公司借款800万元的证据，其主张兆丰公司借给卓汇公司的790万元，是其间接支付卓汇公司的借款。中行太原漪汾支行提交10份《个人投资经营贷款合同》（每份借款100万元），认为其发放10笔个贷共计1000万元，其中800万元通过兆丰公司借给卓汇公司。但从查明的事实可知，中行太原漪汾支行的上级行中国银行股份有限公司山西省分行在2008年以涉案10笔个贷的借款人及担保人为被告向太原市迎泽区人民法院提起诉讼，太原市迎泽区人民法院作出判决，支持了中行山西省分行的诉讼请求，现判决已发生法律效力。中行太原漪汾支行的主张与查明的事实相互矛盾，该主张不成立。中行太原漪汾支行提供的证据不能证明其按照借款合同约定支付800万元借款，中行太原漪汾支行与卓汇公司签订的《人民币借款合同（短期）》未实际履行，卓汇公司要求解除借款合同的请求应予支持。借款合同的主债务不成立，因借款合同设定的抵押也应解除，相关的《房屋产权证》应予返还。中行太原漪汾支行在一审中提起的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，卓汇公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：   撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并商终字第235号民事判决；   二、维持太原市迎泽区人民法院（2015）迎民重字第1号民事判决。   一审案件受理费300元、反诉费150元，二审案件受理费450元，合计900元，由中国银行股份有限公司太原漪汾支行负担。   本判决为终审判决。   审判长 许文杰   审判员 闫成先   审判员 邓高原     二○一八年十月十七日   书记员 王婷婷