化德县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）内0922刑初60号 公诉机关化德县人民检察院。 被告人郑某，福建省漳州市云霄县人，住福建省漳州市云霄县，无前科。 辩护人武某，上海华勤律师事务所律师。 被告人欧某，福建省漳州市云霄县人，住福建省漳州市云霄县，无前科。 辩护人赵某，内蒙古谊亮律师事务所律师。 被告人王某，无前科，内蒙古化德县人，住化德县，因涉嫌销售伪劣产品罪于2016年12月26日被乌兰察布市公安局刑事拘留，因涉嫌销售伪劣产品罪于2017年1月23日被乌兰察布市公安局取保候审。 辩护人石某，内蒙古法恒律师事务所律师。 被告人冯某，内蒙古化德县人，住化德县，无前科。 乌兰察布市中级人民法院于2018年1月2日发回重审，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。化德县人民检察院指派检察员田某出庭支持公诉。被告人郑某、欧某、王某、冯某及其辩护人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 化德县人民检察院指控：被告王某于2016年6月通过微信先后多次向上线人员微信号叫“娜姐免税香烟”购买中华等各种烟共计500余条，通过物流运到化德县物流公司，由冯某到物流提取到化德县宏伟名烟名酒副食商店以假充真销售，经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额为233593元。 被告郑某以微信叫“娜姐免税香烟”向王某销售假冒烟233593元，向全国各地销售假烟金额是301308元，经鉴定交易金额共计534901元。 被告欧某多次向被告郑某购假烟用网络向全国各地销售，经鉴定交易金额282113元。 被告冯某明知被告王某从网上购买假冒伪劣卷烟，并多次去物流公司提取并参与销售。 被告王某在明知其父王广顺（已死亡），用本人照片，以虚假证明文件和身份信息，办理了社会养老保险，骗取养老保险金，从2010年到2017年共领取养老金139446.61元。 检察院认为，被告郑某明知是假烟而予以销售，金额达534901元，被告欧某明知假烟而予以销售金额达282113元，被告行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告王某、冯某明知假烟已销售货值233393元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任，被告王某帮助其父亲骗取养老保险金139446.61元，其行为触犯了《刑法》第二十五条、第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告郑某辩称：检察院指控的事实存在，但数量和交易金额没有那么多，销售给王某的包含在30多**面，辩护人认为：（一）被告人郑某与被告王某的假烟交易金额明确，为102200元，王某的微信转账记录，其向被告郑某转七笔共计116000元，与被告郑某指定收款人张坤元的银行账户记录，所收款次数金额完全一致为116000元，根据王某在公安询问材料供述第一笔付款是向郑某购买水果款，支付一万余元，郑某也认为被告王某2016年8月15日第一次转账中给张坤元的13800元应当属于水果款，应当从假烟交易款116000元中扣减，其后为102200元。根据最高法、最高检《关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第二条第三款之规定，被告郑某与王某的假烟交易金额明确为102200元不是233593元。 （二）内蒙古允正声像资料司法鉴定作出的（2017）物检字第17083号《司法鉴定意见书》结论，不具有充分性和唯一性，应当酌情认定相关金额。《鉴定意见》通过对被告郑某的手机提取的微信记录，确认向全国其他地方销售假烟311308元，但该意见却没有相关证据佐证被鉴定的560条烟草交易中所有卷烟均为假冒伪劣卷烟，也没有证据佐证众多不同的微信交易人均为被告郑某一人或其他人操纵，从鉴定列举的交易价格信息直观分析，有较多卷烟的交易价与市场批发价相同或相近，被告也多次说明所出售的烟有的是假烟价格低，有的是真品烟，这是《鉴定意见》所列交易项目中有明确反映，如九五至尊1000元一条，硬玉溪200元一条等等，此《鉴定意见》认为被告郑某的其他交易金额为311308元，不具有充分性应当酌情认定。 （三）被告郑某与被告欧某不属于上下线假烟交易人。 根据被告人郑某和欧某在公安局的询问笔录供述和一审庭审笔录两人系同村各自经销烟草买卖，不存在购买转销行为。公诉人也没有证据证明二人发生过交易记录的证据，原审认定为上下买卖行为，系事实不清，证据不足。 （四）《鉴别检验报告》在程序上不符合刑诉法规定，证明效力待定，委托单位不是办案机关，而是乌兰察布市烟草公司，抽样提取检材仅一人，不是法定二人，检材没有见证人和当事人签字确认，检验方法又系检测单位感官判断，未用技术检测手段，没有检验过程说明，根据刑诉法关于鉴定检验证据的要求和规定，该证据不具有证明所检测烟草为假冒伪劣烟的效力。 （五）认罪态度好，有悔罪表现，请法庭根据有关案件事实和证据，从轻减轻处罚。 被告欧某辩称：对公诉机关的指控认可，但我与郑某系同村，各卖各的，不存在上下线，向郑借过一条烟。 辩护人认为：一、被告无前科，认罪态度好，其父去世，他是家中主要劳力，综合本案的具体情况，望从轻处罚。从询问一直到开庭，被告积极配合，有真诚的悔改态度，根据最高院、最高检察院、司法部《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见》第九条规定，人民法院对自愿认罪的被告人酌情予以从轻处罚，请求对被告人从轻或减轻处罚。 二、事实方面被告郑和欧没有上下线的事实，没有交易证据；二被告的供述是一致的，系同村不存在买卖关系，有借过的事实。 被告王某辩称：对指控的事认可，对数额不认可，进了600条，公安局扣押588.2条，应按未遂处理。关于诈骗认可，以全部退还，请求减轻处罚。 辩护人认为：一、对公诉机关指控的销售假烟的数目不认可，不应以评估价为依据。二、就按23万元认定里面包括进水果部分款项。一共进1000条，收到600条，路途还有400条，公安扣押588.2条，应当认定未遂。对指控诈骗罪各无异议。 被告冯某及辩护人辩称：对指控没有异议，只是帮助取过货，对销售一无所知，因法律意识淡薄对王某卖假烟没有劝阻和揭发，还帮取货，在整个过程中，只是个帮助犯，实属从犯，作用小，偶犯、认罪态度好，属自愿认罪，应当从轻处罚。 经本院审理查明：被告王某向郑某购假烟分七次微信汇款116000元，第一次为购买水果款13800元，其余102200元为购买假烟款，有微信汇款记录和二被告的一直一致的供述，公安扣押的烟为588.2条。鉴定的金额为233593元。被告郑某向全国各地销售各种卷烟经鉴定金额为301308元。被告欧某独自销售各种烟，经鉴定为282113元。被告冯某与王某离婚但孩子由冯接送，在接送孩子的同时多次为王某到物流公司提取烟并知道有假而为其提取送达。被告王某帮助其父利用虚假信息骗取社会养老保险金额139446.61，已主动全部退回。 上述事实有相关证据经庭审质证予以证实，本院予以认定。 本院认为：化德县人民检察院指控被告郑某、欧某、王某销售假烟的事实存在，其行为构成了销售伪劣产品罪。被告冯某提供帮助被告王某销售假烟，认定其为共犯正确。被告王某帮助其父以虚假身份信息骗社会养老保险事实清楚，证据充分，其行为构成了犯罪，指控诈骗罪名成立。但本院认为，对被告王某销售假烟的数额认定适用证据不当，根据有关规定以查明数额应定为102200元。 一、被告人郑某明知是假冒伪劣烟草制品，以假充真进行销售牟利，销售金额共计403508元，其中售给被告王某金额为102200元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第140条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。 二、被告欧某明知假冒伪劣烟草制品，以假充真进行销售牟利，销售金额282113元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第140条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。 三、被告王某明知是假冒伪劣烟草制品，为了牟利进行购买，金额是102200元，但未销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第140条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 四、被告王某帮助其父利用虚假身份信息骗取社会养老保险金139446.61元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第266条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪定罪处罚，根据《中华人民共和国刑法》第27条之规定应当以从犯处罚。 五、被告冯某明知是假冒烟草制品仍帮助被告王某提运，系销售伪劣产品罪共犯，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第140条、第25条之规定，应当以销售伪劣产品罪从犯定罪处罚。 被告人郑某、欧某、王某、冯某认罪态度好，被告王某案发后积极将帮助骗取的社会养老保险金全部退还，本院在量刑时予以综合考虑。 根据被告人郑某、欧某、王某、冯某的犯罪事实，量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第140条、第266条、第23条、第25条、第27条、第72条、第69条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条和《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条之规定，判决如下： 被告郑某犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑四年，并处罚金210000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的一日折抵刑期一日，即从2017年7月20日至2021年7月19日止） 被告人欧某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金142000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日。即从2017年7月20日起至2020年7月19日止） 被告人王某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元，犯诈骗罪判有期徒刑一年零七个月，并处罚金10000之综合决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元。（缓刑考验期从判决确定起计算） 被告人冯某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算） 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向乌兰察布市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长 曹 俊 审判员 杨昌广 审判员 许嘉宇 二〇一八年十月十日 书记员 安慧敏 本案引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件、或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供人制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品罪的共犯论处。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条伪劣烟卷、雪茄等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑副度内酌情从重处罚。 查获的未销量的伪劣卷烟，雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销量价格，无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下尤其徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑罚，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。