四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川16民终1345号 上诉人（原审被告、原告）：四川建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路118号。 法定代表人：匡全明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王强，四川智群律师事务所律师。 原告（被告）：徐登兰，女，汉族，生于1968年3月17日，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：邱吉敏，华蓥市高兴法律服务所法律服务工作者。 上诉人四川建设集团有限公司（以下简称川建公司）因与被上诉人徐登兰劳动争议纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2018）川1681民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人川建公司的委托诉讼代理人王强、被上诉人徐登兰的委托诉讼代理人邱吉敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 川建公司上诉请求：1.撤销四川省华蓥市人民法院（2018）川1681民初868号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，上诉人不是工伤保险待遇责任承担主体。上诉人已将华蓥市城市综艺馆建设工程项目的劳务分包给华蓥市华骄建筑劳务有限公司，华蓥市华骄建筑劳务有限公司又将该项目分包给唐荣元，唐荣元雇请被上诉人从事杂工工作受伤，一审中上诉人已提供证据证实。上诉人与被上诉人之间没有任何关系，一审法院仅凭劳动行政部门的错认定就认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并判令上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇是事实认定错误；2.一审法院对被上诉人各项工伤保险待遇计算错误。被上诉人2016年2月20日到工地务工，同年3月31日受伤，其雇主唐荣元已证实其工资为100元天，故被上诉人全月不休一月工资也才3000元，一审法院按照2015年度广安市职工平均工资认定被上诉人工资标准是错误的。根据广安人社发[2016]106号文件，被上诉人的停工留薪期为六个月，在劳动能力鉴定委员会未同意延长被上诉人停工留薪期的情况下，一审法院认定其停工留薪期为9个月明显错误。本案系劳动争议纠纷，被上诉人受损、住院时间均为2016年，一审法院按照2017年四川省上年度服务行业标准计算护理费不当，且被上诉人住院长达268天，超出合理治疗期间，护理费计算时间过长，故被上诉人护理费计算错误。二、一审法院适用法律错误。《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。”被上诉人1968年3月17日出生，2017年5月申请仲裁时请求解除劳动关系，此时被上诉人距法定退休年龄不足1年，一审法院判令上诉人全额承担一次性伤残就业补助金系法律适用错误。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。 徐登兰答辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求；2.上诉人与被上诉人存在劳动关系，已经过行政案件一审、二审及仲裁裁决予以确认；3.各项工伤保险待遇计算得当，不存在计算不明确的问题；4.适用法律正确，就业补助金的支付方式，事发时徐登兰49岁，未达到退休不足一年的期限。 徐登兰向一审法院起诉请求：1.判决终止徐登兰与川建公司之间的劳动关系；2.判决川建公司支付徐登兰工伤保险待遇共计254,502.49元（医疗费9423.22元、一次性伤残补助金11月×44,079元／年÷12月=40,405.75元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：（8+18）月×48,054元／年÷12月=104,117元、停工留薪待遇12月×44,079元／年÷12月=44,079元、住院伙食补助费20元／天×（240+28）天=5360元、护理费37,401元／年÷365天×（240+240+28）天=52,053.99元、鉴定检查费400元、交通费310元）；3.判决川建公司支付徐登兰经济补偿金4004.5元／月×1月=4004.5元；4.案件受理费由川建公司负担。 一审法院认定事实：2016年2月20日，徐登兰开始在川建公司承建的华蓥市城市综艺馆建设工地从事建筑杂工工作。2016年3月31日下午，徐登兰在从事工作过程中受伤。同日，徐登兰被送往四川省华蓥山广能集团公司总医院住院治疗，2016年11月26日出院，出院诊断为：胸椎骨折伴椎管狭窄；肋骨骨折；桡骨远端脱位；尺桡关节脱位；唇开放性伤口；额挫伤。2017年4月5日，被送往四川省华蓥山广能集团公司总医院住院治疗，2017年5月3日出院，出院诊断为：胸椎骨折。徐登兰受伤后，共住院268天，垫付医疗费9353.22元。2016年10月27日，徐登兰受伤性质经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年1月16日，徐登兰的伤残情况经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。2017年5月31日，华蓥市劳动人事争议仲裁委员会受理徐登兰的仲裁申请，并于2018年5月3日作出华劳人仲案（2017）26号仲裁裁决书。徐登兰、川建公司对该裁决均不服，均向法院提起诉讼。 同时查明，川建公司没有为徐登兰缴纳工伤保险费。 一审法院认为，一、关于徐登兰与川建公司建立劳动关系的问题。徐登兰在工作过程中受伤，并且被劳动行政部门认定为工伤的事实，有认定工伤决定书予以证实，川建公司虽然提出异议，但是未在法定期限内申请复议或提起诉讼，徐登兰与川建公司之间存在劳动关系应予确认。徐登兰为了从川建公司处获得工伤保险待遇，主张解除与川建公司之间的劳动关系，符合法律规定，应予支持。 二、关于工伤保险待遇的问题。依照《工伤保险条例》的规定，徐登兰应享受工伤保险待遇。因徐登兰在川建公司工作期间，川建公司未按照规定为徐登兰向华蓥市社会保险行政部门缴纳工伤保险费，故应由川建公司支付徐登兰的工伤保险待遇。 关于徐登兰的工资，徐登兰主张月平均工资为4000元至4500元，川建公司主张徐登兰的月平均工资为3000元左右，但均未提交证据证实徐登兰受伤前12个月的平均缴费工资，对徐登兰的工资应参照广安地区2015年度职工平均工资认定为3673元／月。 1.医疗费：徐登兰主张其垫付了9423.22元医疗费，结合徐登兰提供的医疗费票据，其垫付的医疗费应为9353.22元，对于主张中超过的部分，不予支持。 2.住院伙食补助费：徐登兰主张了5360元的住院伙食补助费，华蓥市劳动人事争议仲裁委员依据广安府办发（2011）73号文件确认住院伙食补助费为3216元（12元／天×268天），符合法律规定，应予以确认，对于徐登兰主张中超过的部分，不予支持。 3.交通费：徐登兰主张了交通费310元，虽提供了发票，但均为定额发票，且部分发票的发票号码存在连号情形，无法证明与本案存在关联性，考虑到徐登兰就医及办理工伤认定、伤残等级鉴定等必然产生交通费，酌情认定交通费为100元，对于主张中超过的部分，不予支持。 4.停工留薪待遇：徐登兰主张了停工留薪待遇44,079元，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。因徐登兰共住院治疗268天，故将其停工留薪期认定为9个月，其停工留薪待遇为33,057元（3673元／月×9月），对于主张中超过的部分，不予支持。 5.住院期间护理费：徐登兰主张了住院期间护理费52,053.99元，徐登兰受伤住院期间，确有陪伴护理必要，但因其提交的证据不足以证明徐登兰有两人护理必要，其护理费只能参照一人护理标准计算。因徐登兰未提交护理人员的收入证明，参照上一年度服务行业标准计算护理费为27,461.56元（37,401元／年÷365天×268天），对于主张中超过的部分，不予支持。 6.一次性伤残补助金：徐登兰主张了一次性伤残补助金40,405.75元，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，徐登兰的伤残等级为捌级，其一次性伤残补助金应为40,403元（3673元／月×11月），对于主张中超过的部分，不予支持。 7.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：徐登兰主张了一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金104,117元，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二款第三项规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月”。徐登兰的伤残等级为捌级，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应为95,498元（3673元／月×26月），对于主张中超过的部分，不予支持。 8.鉴定检查费：徐登兰主张了鉴定检查费400元，且提供了证据证实，应予支持。 三、关于经济补偿问题。徐登兰在庭审中明确主张经济补偿的理由是其在工地受伤，伤残等级为八级，为了从川建公司获得工伤保险待遇而要求解除劳动关系，该情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，故对徐登兰主张川建公司支付4004.5元经济补偿的诉讼请求，不予支持。 综上，川建公司应当向徐登兰支付医疗费9353.22元、住院伙食补助费3216元、交通费100元、停工留薪待遇33,057元、住院期间护理费27,461.56元、一次性伤残补助金40,403元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金95,498元、鉴定检查费400元，共计209,488.78元。 据此，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款和第二款、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、终止徐登兰与四川建设集团有限公司的劳动关系;二、四川建设集团有限公司于本判决生效后十日内向徐登兰支付工伤保险待遇209,488.78元;三、驳回徐登兰对四川建设集团有限公司的其他诉讼请求;四、驳回四川建设集团有限公司对徐登兰的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四川建设集团有限公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 二审审理查明，2016年10月27日，经广安市人力资源和社会保障局认定被上诉人所受伤害为工伤，载明用工主体为上诉人。广安市人力资源和社会保障局于2016年11月10日向上诉人邮寄送达《工伤认定书》，上诉人于2016年11月11日签收，上诉人收到《工伤认定书》后，未在法定期限内对《工伤认定书》申请复议或者提起行政诉讼。 二审查明的其他案件事实与一审审理查明的案件事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间是否建立了劳动关系；2.一审法院对被上诉人工资标准、停工留薪期、护理费、一次性伤残补助金认定是否正确。 关于上诉人与被上诉人是否建立了劳动关系的问题。被上诉人在工作过程中受伤，经广安市人力资源和社会保障局认定其所受伤害为工伤，认定用工主体为上诉人，并于2016年11月11日向上诉人送达《工伤认定书》，上诉人收到《工伤认定书》后，在法定期限内既未申请行政复议，也未依法提起行政诉讼，《工伤认定书》已发生法律效力，一审法院依据《工伤认定书》认定上诉人与被上诉之间存在劳动关系正确。上诉人关于其与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立。 关于一审法院对被上诉人工资标准、停工留薪期、护理费、一次性伤残补助金认定是否正确的问题。1.关于被上诉人工资标准问题。上诉人与被上诉人对被上诉人工资标准主张的金额各不相同，但均未提交证据证实其主张，同时被上诉人于2016年2月20日在上诉人处工作，2016年3月31日即受伤，工作时间仅有一个月，无法计算被上诉人受伤前12个月的平均工资，在双方当事人均不能证明被上诉人受伤前12个月平均工资的情况下，一审法院参照广安市2015年度职工平均工资认定被上诉人的工资标准是正确的。2.关于被上诉人停工留薪期问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案被上诉人住院治疗268天，一审法院认定其停工留薪期为9个月亦是正确的。3.关于被上诉人护理费的问题。工伤职工因工伤住院治疗，护理人员由用人单位负责，用人单位未安排护理又确需护理的，职工可以自行请护工，本案被上诉人因工伤住院，确有护理必要，一审法院认定其需一人护理正确。工伤保险条例对于工伤护理费用并无规定，被上诉人也未提交证据证明护理人员的收入证明，一审法院参照人身损害赔偿中护理费的标准计算本案护理费并无不当。4.关于被上诉人一次性伤残补助金的问题。上诉人依据《四川省人力资源和社会保障厅关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发[2015]22号）第十三条“五级至十级工伤职工主动提出与用人单位解除劳动合同时，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，一次性伤残就业补助金由用人单位按全额支付；距法定退休年龄4年以上（含4年）不足5年的，按全额的80%支付；以此类推，每减少1年递减20%；距法定退休年龄不足1年的，按全额的20%支付。”的规定认为被上诉人1968年3月17日出生，其于2017年5月31日申请仲裁请求解除与上诉人的劳动关系时，此时被上诉人已经49岁，对其一次性伤残就业补助金只应计算全额的20%。但国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》国发（1978）104号文件规定“男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年”应该退休，并依法享受退休待遇。本案被上诉人2016年2月20日入职，至其请求解除劳动合同时不足十年，上诉人也未提供证据证实被上诉人已经连续工作满十年或者具有其他符合享受退休待遇，能够正常退休的证据，故本院对上诉人主张被上诉人只能享有一次性伤残就业补助金全额的20%的上诉理由不予支持。 据此，上诉人的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 军 审判员 吴丽华 审判员 罗乔军 二〇一八年十月十八日 法官助理汪郑 书记员 张凌嘉