内蒙古自治区克什克腾旗人民法院民事判决书（2018）内0425民初1756号原告：克什克腾旗黄岗水泥粉磨有限公司，统一社会信用代码证号×××，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗宇宙地镇。法定代表人：盛巧明，该公司经理。委托诉讼代理人：王建玲，内蒙古盛兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国刚，内蒙古盛兴律师事务所律师。被告：赤峰金泽市政建设工程有限公司，统一社会信用代码证号×××，住所地内蒙古赤峰市克什克腾旗经棚镇经六街东段。法定代表人：李占富，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘焕文，内蒙古贡格尔律师事务所律师。被告：刘东海，男，1983年4月21日出生，汉族，赤峰金泽市政建设工程有限公司副经理，住所地内蒙古赤峰市林西县。委托诉讼代理人：刘焕文，内蒙古贡格尔律师事务所律师。原告克什克腾旗黄岗水泥粉磨有限公司（以下简黄岗水泥公司）诉被告赤峰金泽市政建设工程有限公司（以下简称金泽市政公司）、刘东海买卖合同纠纷一案，本院于2018年5月2日依法适用简易程序立案后，因案情复杂裁定转为普通程序，于2018年8月20日公开开庭进行了审理，原告黄岗水泥公司的委托代理人王文华（于2018年8月28日解除代理关系）与二被告金泽市政公司、刘东海的委托代理人刘焕文到庭参加诉讼，于2018年8月28日第二次公开开庭进行了审理，原告黄岗水泥公司的委托代理人王建玲与二被告金泽市政公司、刘东海的委托代理人刘焕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄岗水泥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告金泽市政公司给付水泥款人民币1420568.2元并承担定金责任200000元（定金已收取，未冲抵货款）；2、被告刘东海对上述债务承担连带给付责任；3、被告金泽市政公司承担本案的诉讼费用及保全费。庭审中，原告将上述第一项诉讼请求中要求给付水泥款的数额减少为1401706.6元，并承担定金责任。事实与理由：金泽市政公司承包了林西县镇内道路改建与改造工程。2017年3月17日，金泽市政公司委托代理人刘东海与原告黄岗水泥公司签订水泥供货合同，约定P.S.A32.5水泥6000吨、P.F32.5水泥2000吨，单价290元/吨，价格执行期限为2017年3月17日至2017年12月31日。2017年7月10日，原告黄岗水泥公司与被告金泽市政公司再次签订水泥供货合同，约定P.S.A32.5包装水泥295元/吨，P.S.A32.5散装水泥270元/吨，P.O42.5包装水泥345元/吨，P.O42.5散装水泥320元/吨，含装车费，对水泥单价进行了变更，并约定金泽市政公司先预付200000元作为定金，乙方未按约定时间付款，定金适用定金罚则。2017年3月17日至2017年10月，按合同约定，原告黄岗水泥公司供货总价款3901706.6元，包含金泽市政公司先预付的200000元定金外，金泽市政公司实际给付货款人民币2500000元。尾欠货款经原告多次索要未果。原告认为，被告金泽市政公司未按合同期限给付货款，构成违约，应承担继续履行给付货款的违约责任，双方明确约定先预付的200000元作为定金且适用定金罚则，因此被告金泽市政公司先预付的200000元作为定金适用定金罚则归原告所有。金泽市政公司与刘东海授权委托不明，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，应对本案债务承担连带给付责任。综上，为维护原告的合法权益和诚信市场环境，诉诸人民法院，请求依法公正裁决。被告金泽市政公司辩称，2017年金泽市政公司中标承揽了林西县林西镇镇内道路新建与改造工程。2017年3月17日被告金泽市政公司林西县镇内道路新建与改造工程项目部工作人员刘东海代表被告与原告签订《水泥供货合同》，约定由原告供应P.S.A32.5水泥暂定6000吨，P.F32.5散装水泥暂定2000吨。由原告提供散装水泥罐车，运至被告指定地点，由被告材料部组织过磅，开具一式三联进货单，每磅单上有被告材料人员的签字。2017年7月10日双方又正式签订《水泥供货合同》，约定被告签订合同时给付原告定金200000元，该定金到年末抵顶货款。2017年11月份被告项目部会计李丽霞对应给付供应的水泥按双方约定的价格结算，使用原告散装32.5型水泥6888.74吨，价款为1917990.40元、42.5型水泥147.16吨，价款为47091.20元，使用原告方袋装水泥32.5型2412吨，价款为718365元，42.5型水泥160吨，价款为56800元，以上合计2736696.6元。被告方李会计与原告方的陶春牛会计进行结算对账，原告方陶春牛会计通过微信发给被告李会计一张表格“林西李占富”，被告对账发现32.5袋装水泥原告记载的比被告记载多168吨。被告要求与原告对账，原告方会计以放假回浙江为由始终不能同被告对账，在2017年按合同约定已给付原告货款2500000元，加上签订合同时给付定金200000元，已给付原告2700000元，到2017年11月份被告要求与原告结算，原告以放假回浙江为由不与被告对账，导致双方无法结算，原告此举是故意制造障碍导致双方无法对账，人为造成按合同约定被告违约。原告的诉讼主张不能得到法律支持，请求人民法院查明事实，组织双方对账结算，如确欠原告水泥款，被告愿意给付，但不能承担违约责任。被告刘东海辩称，刘东海系被告金泽市政公司项目部的工作人员，刘东海的行为属于职务行为，原告要求刘东海承担责任不能成立，请求驳回原告对刘东海的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告金泽市政公司提交的水泥供货合同复印件两份，原告及被告刘东海无异议，本院对该两份供货合同予以采信。对于当事人有异议的证据，本院综合认定如下：原告黄岗水泥公司提交的水泥入库凭证57张，证明原告为被告在林西工程中提供袋装32.5型水泥2580吨。被告认可出具收据和入库单的“何型军”系其工地的工作人员，但其出具的票据需要由金泽市政公司的工作人员陈曦、李国林或者袁凤友签换入库单才能作为原被告双方结算依据，原告提交的上述证据中有15张单据共涉及160吨水泥属于重复计算，另外有两张单据涉及20吨系孙志浩签字的，因孙志浩仅是工地上干活的，被告不予认可。经审查，上述57张单据中均有被告方工作人员签字，被告虽指出无指定人员签章的单据不能作为结算依据，但未提交证据证明双方特别约定了指定签章人员，且相关单据现由原告持有，能够证明原告将上述单据中的水泥按约定运送至被告工地，故本院对被告该抗辩意见不予采纳。对于孙志浩签署的两张单据，孙志浩即便不是被告方指定的签收材料人员，但其出具的签收单据能够证明原告为被告金泽市政公司指定的工地运送了水泥，且被告对孙志浩出具的两枚单据的真实性不申请鉴定，故本院对原告提交的上述证据真实性均予以采信。原告黄岗水泥公司提交的收据3枚，证明原告向被告克旗工地运送水泥3751.22吨。被告对该组证据持有异议，称出具收据的黄起良、刘发不是其工作人员，且被告在所涉克旗工地没有工作项目。经审查，该三枚收据、证明条的出具人系“黄起良”、“刘发”，并未加盖被告金泽市政公司的公章，而被告否认收到所涉水泥，且否认出具收据和证明条的人员系其工作人员，原告未能举证证明该三批水泥收到人系被告工作人员或者能够代表被告公司收货，故本院对该三份证据的关联性不予采信。原告黄岗水泥公司提交的货款对账单及赤峰祥运货物运输有限公司索恩宏出具的证明各1份，以及金泽市政公司克旗工地提货详单119张、原告方的水泥出库凭证211张，证明案外人赤峰祥运货物运输有限公司于2017年5月9日至2017年9月8日为被告金泽市政公司运送水泥3751.22吨，与原告出库单记载一致。被告对上述证据均持有异议。经审查，该份对账单中记载的收货方虽然为“赤峰金泽市政建设工程有限公司”，但并未加盖公章或签字，在对账内容处虽分别有“黄起国”、“刘发”、“张艳军”等签字备注，但被告否认该签字人员与之存在关系，而原告并未证明签字人员系代表被告金泽市政公司收取涉案货物，故本院对该份对账单的关联性不予采信。索恩宏出具的证明实为证人证言，证人未出庭接受质询，且被告对此持有异议，故本院对该份证明不予采信。原告提交的提货详单中提货单位处虽记载有“金泽市政”或“李占富”，但该组证据中的签章均为原告方自行书写，对应的欠条出具人为货物运输单位及司机，不足以证实被告金泽市政公司已收到该批货物，故本院对该组证据的关联性不予采信。原告提交的水泥出库凭证，提货单位处虽记载为“李占富”，但原告自认证据中的签章均为原告方自行书写，不足以证实被告金泽市政公司已收到该批货物，故本院对该组证据的关联性不予采信。被告金泽市政公司提交的被告公司会计李丽霞与原告公司会计陶春牛之间的微信聊天记录一份，原告方对其真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以采信。该份证据能够证明被告于2017年11月30日与原告会计联系对账事宜，被告会计称已放假回家，通过微信给被告方会计发送了对账单，原告庭审中亦认可双方进行过对账，但未达成一致。根据上述采信的证据及当事人庭审陈述，本院审理查明如下事实：2017年3月17日，被告刘东海作为被告金泽市政公司的委托代理人与原告黄岗水泥公司签订水泥供货合同，约定原告为被告金泽市政公司的林西县镇内道路新建与改造工程提供水泥，其中预购P.S.A32.5型散装水泥6000吨，P.F32.5型散装水泥2000吨，单价均为每吨290元，运费每吨20元，原告负责将货物运至被告方指定地点，由被告负责结算运费，具体供货吨数以被告方材料人员签字的过磅单记载为准，双方另约定了其他权利义务。2017年7月10日，原告黄岗水泥公司与被告金泽市政公司又签订一份水泥供货合同，约定P.S.A32.5型包装水泥每吨295元，P.S.A32.5型散装水泥每吨270元，P.Ｏ42.5型包装水泥每吨345元，P.Ｏ42.5型散装水泥每吨320元，均含装车费。双方约定被告方在原合同中预付的200000元作为定金，并每月结付后仍保留该数额的定金，货款每月结算一次，最后一个月余款在2017年年底前结清。被告公司到约定时间不能给付货款的，对未结账金额自发货之日其给付2倍同期信用社贷款利息，定金适用定金罚则。合同签订后，原告自2017年4月1日至2017年10月31日期间陆续向被告金泽市政公司施工的林西县镇内道路新建与改造工程提供水泥，其中包括P.S.A32.5型包装水泥2580吨，价款为761100元，散装32.5型水泥6888.74吨，价款为1917990.4元，P.Ｏ42.5型包装水泥160吨，价款为56800元，P.Ｏ42.5型散装水泥147.16吨，价款为47091.2元，前述货款总计为2782981.6元。除预付的200000元定金外，被告金泽市政公司于2017年7月11日向原告支付货款2000000元，于2017年8月31日支付货款500000元，其余货款未支付。2017年11月30日，被告金泽市政公司会计李丽霞通过微信聊天方式与原告黄岗水泥公司会计陶春牛联系，要求来己方对账，陶春牛称已经放假回家，即于2017年12月4日给李丽霞发送一份“李占富欠款.xls”表格文件，此后双方未再进行对账。本院认为，本案存在以下争议焦点：1、被告金泽市政公司是否欠付原告黄岗水泥公司水泥款及具体数额。原告主张被告林西工程中尚尾欠307664元，克旗工地欠付1112904.2元，但根据原被告双方提交的证据及质证意见，能够确认原告实际为被告林西工程中提供了水泥，合计价款为2782981.6元，而在原告主张的克旗工地欠款中，原告提交的证据不足以证明其提供的货物系由被告金泽市政公司收取，应承担举证不能的法律后果，即原告为被告金泽市政公司提供价值2782981.6元的水泥，被告已支付2500000元，尚尾欠货款282981.6元未给付。争议焦点2、被告金泽市政公司是否应承担违约责任，已付的200000元定金不予返还或抵顶货款。根据庭审双方陈述及微信聊天记录，可知被告金泽市政公司于2017年11月30日即与原告方联系要求对账，但原告方工作人员已放假回家未能与被告公司进行现场对账，仅以电子表格方式发送欠款明细，此后双方并未再进行过对账，庭审中，被告金泽市政公司亦表明同意在对账后支付尾欠款。而原告主张的欠款明细与被告金泽市政公司认可的欠款数额差距较大，故在双方对欠款数额存在较大争议且对账后仍不能取得一致的情况下，被告未按照合同约定时间支付尾欠款项，不应视为被告违约，其已支付的200000元定金亦不能根据定金罚则由原告收取，庭审中，被告金泽市政公司主张该款冲抵货款，不违反法律规定，本院予以确认，故被告金泽市政公司尾欠原告货款数额为82981.6元。争议焦点3、被告刘东海是否应对涉案货款承担给付义务。因被告刘东海系被告金泽市政公司的工作人员，其代理金泽市政公司与原告签订合同系履行的职务行为，刘东海作为代理人，其所实施行为的后果应由被代理人即被告金泽市政公司承担，刘东海不承担责任，故本院对原告要求被告刘东海对尾欠货款承担连带给付义务的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赤峰金泽市政建设工程有限公司给付原告克什克腾旗黄岗水泥粉磨有限公司尾欠水泥款人民币82981.6元，前列款项于本判决生效之日起七日内给付；二、驳回原告克什克腾旗黄岗水泥粉磨有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17416元，由原告克什克腾旗黄岗水泥粉磨有限公司负担15541元，由被告赤峰金泽市政建设工程有限公司负担1875元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 樊志敏审 判 员 张 鑫人民陪审员 杜秀文 二〇一八年十月三十日书 记 员 李元慧