甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0502民初1441号 原告：天水市第一粮库有限公司，住所地天水市秦州区。 法定代表人：孔祥东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵岳，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张文捷，女，该公司工作人员。 被告：陈景明，男，汉族，住天水市秦州区。 委托诉讼代理人：孙永平，甘肃佐航律师事务所律师。 原告天水市第一粮库有限公司（以下简称第一粮库）与被告陈景明劳动争议一案，本院于2018年5月21日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告第一粮库的委托诉讼代理人赵岳、张文捷，被告陈景明及其委托诉讼代理人孙永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告第一粮库向本院提出诉讼请求：1.判令原告不支付被告经济补偿金38650元；2.判令原告不支付被告失业金31480元。事实与理由：2002年原告第一粮库与被告陈景明建立了劳动关系，由原告派至秦州公安分局七里墩派出所负责联防工作，2013年10月14日双方签订无固定期限劳动合同。2015年12月29日被告回到原告处后被暂时安排在企保科参与安全生产标准化体系相关制度订立工作。2017年7月10日经总经理办公会议研究决定，将陈景明由企保科调入面粉厂作为后备人才培养，被告在同意工作调动后于当月17日办理了相关报到手续。之后因被告嫌工作脏、累，于8月9日至13日连续请病假5天后于8月14日向单位提交辞职报告，2017年9月4日原告同意了被告的离职请求。根据《劳动合同法》的规定，劳动者主动辞职的，用人单位不应支付经济补偿金。根据失业保险条例规定，非因本人意愿中断就业的可以领取失业保险金，被告系自愿中断就业，因此原告不应支付被告失业金。综上，天水市劳动争议仲裁委员会作出的天劳人仲裁字(2018)第14号裁决书认定事实不清，适用法律错误，为维护原告的合法权益，起诉至法院，望判如所请。 被告陈景明辩称：原、被告于2013年签订了无固定期限劳动合同，合同约定的岗位是保卫工作。2017年7月，原告未与被告协商，将被告调至面粉车间工作。面粉车间充满粉尘和噪音，存在职业病危害，在此情况下被告被迫提出辞职。被告在原告处工作的26年间，没有领取工龄置换费，没有休过年休假，同时由于原告未办理领取失业金的手续导致被告不能领取失业金。综上，请求判令原告支付被告解除劳动合同经济补偿金67199.6元、未休年休假工资53474.48元、失业金损失31480元，以上合计152154.08元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张，提交了以下证据： 1.辞职申请、解除劳动合同通知书、劳动合同书、会议记录各1份，用于证明被告陈景明系自动离职，原告与被告解除劳动关系合法； 2.职工自愿与企业解除劳动关系协议书1份，用于证明2002年8月20日原天水市第一粮库改制时与被告陈景明解除劳动关系； 3.劳动合同书1份，用于证明原、被告于2002年8月建立劳动关系后双方于2003年11月21日签订第一份书面劳动合同； 4.职工调动通知、请假条1份，用于证明被告陈景明的工作调动后请假的事实； 5.安全检查材料1份，用于证明原告的面粉厂不存在职业病危害因素； 6.工资表1份，用于证明被告离职前12个月平均工资以及支付情况； 7.职工劳保用品发放台账，用于证明原告按时发放了安全防护用品； 8.失业保险基金核定表及职工缴纳失业保险费花名册，用于证明陈景明的失业保险缴费年限； 9.企业职业卫生管理人员培训合格证书，用于证明原告对被告进行过培训的事实； 10.天水市深化企业改革领导小组文件，用于证明原天水市第一粮库改制时，根据市政府的规定对自愿接受新企业安置的，重新签订劳动合同，自愿离开企业时发给身份置换费，并且原则上按每一年工龄500元进行经济补偿； 11.天水市第一粮库天市一粮字（2002）08号文件，用于证明按职工工龄和补偿标准计算的经济补偿金，如职工被企业返聘上岗的则全部交于企业用于生产经营，在职工离岗或退休时一次性付清。 被告陈景明的质证意见为：对证据1中的解除劳动合同通知书、劳动合同书，证据3、4、6、8、10认可；对证据1中其他证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可；证据2真实性认可，但被告至今没有收到补偿金，所以工龄应连续计算；证据5只能证明原告可以生产，但不能证明是否存在有职业病危害因素；证据7的关联性、合法性不予认可，因为被告从未领过防护用品；对证据9的真实性认可，但这是对企业管理人员的培训，不是对被告调岗前的培训；证据11是原告内部文件，与本案无关。 被告为证明其主张，提供了以下证据： 1.劳动合同书1份，用于证明原、被告签订了无固定期限劳动合同，并约定被告的工作岗位是“保卫”； 2.职工养老保险关系接续告知单1份，用于证明被告的工作年限已达26年； 3.辞职书1份，用于证明未经协商，原告强迫调换被告到有粉尘、噪音的面粉车间工作，才迫使被告提出辞职； 4.原告面粉厂职业危害告知牌及粉尘作业安全告知牌照片及2016年天水陇泰职业卫生咨询服务有限责任公司出具的检测报告，用于证明被调换的工作岗位有职业病危害因素； 5.录音资料，用于证明被告已无法领取失业金。 原告第一粮库对被告提供的证据无异议。 审理中，法院依职权从天水市安全生产监督管理局、秦州区安全生产监督管理局调取了食品生产企业安全生产标准化评审结论，职业病危害项目申报表及作业场所职业病危害申报回执，原告面粉厂工作场所警示标识一览表及职业病危害告知牌照片，原告面粉厂职工安润生的《劳动合同书》及职业病危害告知书，天水陇泰职业卫生咨询服务有限责任公司法定代表人祖蓬涛的询问笔录及该公司2017年8月31日作出的检测报告。 原、被告对法院依职权调取的证据均无异议。 对当事人无异议的以下证据，即原告提交的解除劳动合同通知书、劳动合同书、失业保险基金核定表及职工缴纳失业保险费花名册、天水市深化企业改革领导小组文件，被告提交的证据，本院依职权调取的证据，予以确认并在卷佐证。对互相有异议的证据，本院认定如下： 1.原告提交的会议记录反映出原告给被告调整岗位的过程，证据来源合法，与本案有关联，予以采信； 2.原告提交的安全检查材料，仅能证明原告达到安全生产标准化三级，与原告的面粉厂存在职业病危害因素无直接关联，不能达到原告的证明目的，本院不予采信； 3.原告提交的职工劳保用品发放台账仅能证明2017年10月、2018年1月至6月原告给面粉厂职工发放了安全防护用品，而此时陈景明已离开原告单位，该证据与本案无关，不予采信； 4.原告提交的合格证书是被告在企保科工作时，被原告派往天水市安全生产监督管理局参加企业职业卫生管理人员培训班学习后颁发的证书，并非调岗前的培训，该证据与本案无关，不予采信； 5.原告提交的天水市第一粮库天市一粮字（2002）08号文件系通过民主程序制定，不违反法律、法规及政策并已向职工公示，可以作为审理本案的依据，对该文件予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告陈景明于1991年服兵役，1997年退伍后安置到原天水市第一粮库工作。2002年经政府主管部门批准，天水市第一粮库进行改制。根据天水市深化企业改革领导小组下发的《天水市进一步深化国有企业改革实施方案》规定，企业改制时原则上由购买者对职工全员安置，继续参加养老及医疗保险社会统筹，自愿接受新企业安置的，重新签订劳动合同；自愿离开企业时，发给身份置换费，养老及医疗保险社会统筹转到个人名下由个人负责缴纳。同年8月13日，经职工代表大会审议通过的《天水市第一粮库关于深化企业改革的实施细则》规定，职工置换身份时按职工的工龄和补偿标准（每一年工龄500元）计算经济补偿金，补偿金发至职工本人。如职工被返聘上岗的，发给职工的经济补偿金全部交于企业，作为企业生产经营周转资金借用，在职工离岗或退休时一次性付清。当月20日，天水市第一粮库与陈景明签订《职工自愿与企业解除劳动关系协议书》，约定解除双方的劳动关系，陈景明不再保留原企业职工身份，由天水市第一粮库一次性补偿5500元（该款至今未发放）。2002年8月，改制后的企业即原告天水市第一粮库有限公司与被告重新建立劳动关系，双方于2003年11月21日签订书面劳动合同，原告将被告派至秦州公安分局七里墩派出所从事联防工作。2013年10月14日原、被告签订无固定期限劳动合同，被告的岗位和工作地点没有变化。2015年12月2日原告将被告从派出所调回并安排至公司企保科工作。2017年7月10日经原告总经理办公会议研究决定将被告由企保科调入了原告下属的面粉厂。当月17日被告到面粉厂报到后工作至同年8月7日，8月8日被告请病假5天。8月14日被告以面粉厂岗位为有害工种，存在职业病危害因素且未提供安全保护为由提出辞职。2017年9月4日原告向被告出具《解除劳动合同通知书》，同意被告的辞职请求。随后，陈景明申请劳动仲裁，请求第一粮库支付解除劳动合同经济补偿金67199.60元、未休年休假工资53474.48元、失业金30504元。2018年4月28日天水市劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲裁字（2018）14号裁决，裁决第一粮库向陈景明支付2002年解除劳动关系补偿金5500元、支付经济补偿金33150元、失业金31480元并驳回陈景明其他仲裁请求。第一粮库收到裁决书后不服向本院提起诉讼。 另查明，原告向天水市秦州区安全监督管理局申报，其下属面粉厂属于存在职业病危害因素的岗位。2017天水陇泰职业卫生咨询服务有限责任公司出具的检测报告反映，面粉厂机电房操作工、设备操作工、筛理工等14处接触总粉尘浓度超标，均不符合《工作场所有害因素职业接触限制第1部分：化学有害因素》GBZ2.1-2007要求；除皮带输送操作工外，机电房操作工等13处接触的噪声40h等效声级强度均不符合《工作场所有害因素职业接触限制第2部分：物理因素》GBZ2.2-2007要求。原告将被告调整至面粉厂前，未进行上岗前的职业健康检查，对工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等未向被告告知。 审理中，本院向天水市人力资源和社会保障局咨询陈景明目前能否领取失业金，该局口头答复：失业保险金应在终止或者解除劳动合同之日起60日内到失业保险业务的经办机构申领，但本案已超过规定的时限，陈景明的失业金无法申领。 本院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗；劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。同时，该法规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应组织上岗前的职业健康检查，不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业。本案原、被告在劳动合同中约定被告的岗位为企业保卫，在劳动合同履行过程中，原告因生产需要对被告的岗位进行了调整，即对双方签订的原劳动合同的内容进行了变更，但调整后的岗位存在职业病危害因素，原告未依法向被告告知也未进行上岗前的职业健康检查，被告以原告提供的劳动条件不符合约定为由提出解除劳动合同符合法律规定。 对于解除劳动关系后原告是否支付经济补偿金以及支付年限的问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。对支付经济补偿金的年限，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，原用人单位天水市第一粮库在与陈景明解除劳动关系时按照陈景明的工作年限依法进行了经济补偿，双方劳动法上的权利义务已经终结，因政策原因原用人单位未能发放。本院多次征求陈景明意见，陈景明表示对该5500元不同意领取。对2002年9月至2017年8月期间的经济补偿金，按照陈景明在解除劳动合同前12个月平均工资2144.54元/月及工作年限计算，该项应为32168.1元。 对于原告是否向被告支付未休年休假工资的问题，因未休年休假工资属于劳动保护费用，而不属于劳动报酬，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定计算仲裁时效期间。陈景明于2017年9月申请劳动争议仲裁，而2007年至2015年的未休年休假工资的请求均已经超过一年的仲裁时效期间，且无中断事由，故对2015年之前的未休年休假工资的请求不予支持；2016年的未休年休假工资，原告虽以加班费的方式给被告发放了2560元，但不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定的计算标准，故原告应补足差额，该项为2277.16元/月÷21.75天×15天×200%-2560元=580.9元。 对于原告是否向被告赔偿未能领取失业保险金而造成的损失问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第八十九条和《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起十五日内告知社会保险经办机构。用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中第一粮库作为用人单位在与陈景明解除劳动合同之后，未出具解除劳动合同的证明，也未办理失业备案手续，致使陈景明不能领取失业保险金，应当予以赔偿。第一粮库认为其未出具相关证明和办理相关手续是因为陈景明属于自动离职不符合失业金申领条件，但依据人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（五）项的规定，非因本人意愿中断就业的情形包括了劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，本案中陈景明提出解除合同的情形属于非因本人意愿中断就业的情形，故原告的辩称不予采纳。陈景明的失业保险费累计缴费年限为10年以上，可以享受领取失业保险金的最长期限为24个月。陈景明在2017年9月4日与第一粮库解除劳动合同，自2017年10月处于失业状态，至2018年10月总计13个月。根据天水市失业金的标准，陈景明2017年10月至2017年12月的失业保险金为3090元（1030元/月×3个月），2018年1月至2018年10月的失业保险金为13680元（1368元/月×10个月），以上共计16770元。陈景明请求的其余11个月的失业保险金损失尚未实际发生，且也不属于必然会发生的损失，陈景明可以待实际损失发生后，另行主张。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第一项、第四十六条第一项、第五十条第一款、第八十九条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《人力资源和社会保障部》第十条第一款、第十一条第一、二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一项规定，判决如下： 一、原告天水市第一粮库有限公司向被告陈景明支付2002年8月至2017年8月期间的经济补偿金32168.1元； 二、原告天水市第一粮库有限公司向被告陈景明支付未休年休假工资差额580.9元； 三、原告天水市第一粮库有限公司赔偿被告陈景明失业保险损失16770元。 以上一至三项在本判决生效后10日内履行完毕。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由天水市第一粮库有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 长 王永利审判员陈明霞 人民陪审员 魏   亚   军 二〇一八年十月九日 法官 助理 王       华 书 记 员 李       辉