广东省湛江市赤坎区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0802民初2046号原告：钟土南，男，1963年4月15日出生，汉族，住湛江市坡头区，原告：张美娟，女，1967年8月13日出生，汉族，住湛江市坡头区，原告：周某，女，1988年6月13日出生，汉族，住湛江市坡头区，原告：钟某，男，2010年4月10日出生，汉族，住湛江市坡头区，法定代理人：周某。（基本情况如上述）四原告共同的委托诉讼代理人：陈康羡，男，1948年8月29日出生，汉族，住湛江市霞山区，被告：湛江市大昌行合通汽车销售服务有限公司，地址：湛江市赤坎区海田路**。法定代表人：孙海文，董事长。委托诉讼代理人：黄悦峰，广东韬宇律师事务所律师。被告：广东强雄建设集团有限公司湛江分公司，，地址：湛江市赤坎区大道**丽晶大厦****办公室负责人：李恒，经理。委托诉讼代理人：叶英鹏，广东万维律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炎华，广东万维律师事务所实习律师。被告：广东强雄建设集团有限公司，地址：广东省廉江市，地址：广东省廉江市建设大道**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李建强，董事长。委托诉讼代理人：叶英鹏，广东万维律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文冲，广东万维律师事务所律师。被告：符福弟，男，1966年8月24日出生，汉族，住广东省吴川市，原告钟土南、张美娟、周某、钟某与被告湛江市大昌行合通汽车销售服务有限公司（下称大昌行合通公司）、广东强雄建设集团有限公司湛江分公司（下称强雄湛江分公司）、广东强雄建设集团有限公司（下称强雄公司）、符福弟提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟土南、张美娟、周某及四原告共同委托诉讼代理人陈康羡，被告大昌行合通公司的委托诉讼代理人黄悦峰，被告强雄湛江分公司、强雄公司的委托诉讼代理人叶英鹏，被告符福弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟土南、张美娟、周某、钟某向本院提出诉讼请求：1、四被告共同连带赔偿原告事故赔偿款66万元；2、四被告承担本案诉讼费。事实和理由：一、2018年1月27日，原告钟土南、张美娟的儿子、原告周某的丈夫、原告钟某的父亲钟真平在湛江市赤坎区海田路76号湛江市大昌行合通汽车销售服务有限公司安装处墙广告牌施工时不慎，从高处堕落死亡事故。事故发生后，赤坎区海田管委会、海田派出所、沙湾司法所、赤坎区安监局等相关部门。组织召集原告和被告大昌行合通公司、符福弟，由于强雄湛江分公司故意回避不参加相关部门对本案事故调解。所以在2018年2月1日赤坎区沙湾司法所等相关部门作出的人民调解协议书，没有本案中的被告强雄湛江分公司任何负责人或代理人签名在协议书内。但负责组织调解本事故的几个相关部门领导，连续几天要求被告符福弟通知强雄湛江分公司，由于强雄湛江分公司是故意回避不肯参加调解，所以按法律相关规定，2018年2月1日经原告和被告大昌行合通公司、符福弟共同签字确认的协议书，真实合法，应受法律保护。二、本事故经赤坎区下属的相关部门，组织事故责任方连续五天进行调解。但由于被告强雄公司一直回避无参加调解。再加上被告大昌行合通公司、强雄公司互相推卸责任，所以组织调解的相关部门领导，无法定论各方的的责任分担，及各方赔偿款额。只是经被告大昌行合通公司、符福弟协商，同意一次性赔偿96万元给原告。因被告符福弟所承包被告大昌行合通公司工程，是以强雄公司名誉承包，即属挂靠性质。而且符福弟在调解会曾说过，其本人可以代表强雄公司同意调解。所以有关事故责任分担，双方已确认钟真平无责任。有关的责任单位及责任人已同意一次性赔偿96万元款额给原告。当时组织调解的相关部门领导调解本事故案时，先由被告大昌行合通公司垫付20万元，被告符福弟垫付10万元，合计30万元给原告，先处理钟真平丧葬事宜及家属连续五天参加调解时食宿及交通费等相关费用。经三方一致同意并签订调解协议书，其次，组织调解的相关领导要原告等待赤坎区安监局作出本事故责任分担后，再将被告方同意赔偿款66万元按各方责任比例支付赔偿给原告。而且说安监局需要45天时间才能作出责任定论。最迟也不会超过60天时间作出定论后，原告就可以再得到66万元赔偿款。但原告想不到事故从开始调解至今已超过120天，原告不但未得到调解书确认尚欠的66万元赔偿。而且区安监局领导说，安监局无权确认各方事故当事人责任，更无权分清各方负责人的承担赔偿及受害人家属赔偿款额，并说唯一是法院才有权确认负责本事故责任人应分担赔偿给原告的款额。为此，原告及家庭人员已等了120多天，现得出这样结果。为此，为维护原告的自身利益，特向法院起诉，恳请法院尽快依法进行判决。被告大昌行合通公司辩称：一、大昌行合通公司与具有装饰装修一级资质的强雄公司依法《建设工程施工合同》，由大昌行合通公司将湛江上汽大通4S店改造工程发包给强雄公司承建施工，合同总价为1180000元，承包范围为根据发包人提供的图纸及发包人其他明确要求。首先，根据强雄公司提供的《改造工程造价计价书》分部分项工程量清单计价表B.6外墙工程部分，可以明确反映有“原展厅外立面顶面增加标牌、标识，范围内原有的其他标牌拆除后调解至相邻外立面顶面重新施工”等相关工程施工内容及计价。其次，根据强雄公司盖章确认的《分部分项工程量清单计价表》，备注“原只计展厅正面部分，经三方现场商定二手车部及通道上方广告牌均要计算”，再者根据2017年12月1日的《湛江上汽大通工程协调会议纪要》第2点“售后接待门头招牌属于二手车展厅通道部分，同样需要在大通门面装修完成后进行安装，要求施工单位能在合同工期内不影响隔壁营运的情况下尽量完成”，符福弟代替施工方在会议纪要上签字确认，上述证据均清晰明确本事故涉及的广告牌的拆除与重新施工为《建设工程施工合同》中改造工程的组成部分，并经施工合同缔约双方确认，大昌行合通公司在事故中不存在过错。二、《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责”。其次，根据大昌行合通公司与强雄公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款9.1发包人的施工安全责任和9.2承包人的施工安全责任，也明确了发包人与承包人的施工安全责任，约定各自的安全生产管理职责。大昌行合通公司与本案事故的发生没有直接的因果关系。湛江赤坎区安监局制作的事故调查报告所作出的事故调查意见无法证明事故与大昌行合通公司存在直接因果关系，不能作为直接划定事故责任的依据。根据处罚决定书，大昌行合通公司未对安全生产隐患进行排查，但并没有按照之前调查情况所确定是因为违法发包工程导致，故该事故与被告没有直接因果关系。三、大昌行合通公司在事故发生后，主动配合相关部门调查，安抚和慰问了钟真平家属，在事故责任未经司法确认和强雄公司逃避商议的前提下，于2018年2月1日与符福弟、钟真平家属签订了《人民调解协议书》，并先行垫付给死者父亲20万元，积极主动化解社会矛盾，消除事故造成的危害后果和不良影响，尽到了一个法人的社会责任。综上所述，大昌行合通公司认为本公司在事故的发生中不存在过错，在事故处理过程中积极配合，主动化解社会矛盾，要求其承担连带责任于法无据。请求法院驳回原告要求大昌行合通公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。被告强雄湛江分公司、强雄公司辩称：本案原告的诉讼请求是依据调解协议的，如果本案作为合同纠纷处理，我方不是合同当事人，调解协议的约定对多方没有任何的约束力，如作为劳务损害处理，我方不是本案适格被告。根据原告的诉讼请求及提供的调解协议，可以证明本案责任与我方没有任何关系。本案的事实，强雄公司与被告大昌行合通公司建立了承包合同关系，但是造成本案的伤害事件所涉及的工程，是被告大昌行合通公司私自发包给被告符福弟施工的。从证据材料显示，强雄公司与大昌行合通公司建立承包合同关系后，凡是合同约定范围这外需要增加的工程项目均要强雄公司盖章确认及审批，凡是以强雄公司承包的合同，上报的税率按百分之十一计算，但是大昌行合通公司为了节省费用私自与被告符福弟签订了预算，把造成事故的工程私自发放给被告符福弟施工，我方提供的证据中有证明上述的事实，其中的税率计算是百分之五。所以涉案工程不属于强雄公司工程范围，被告大昌行合通公司主张涉案工程是合同约定工程范围是没有事实及依据的。2018年1月22日前工程已经施工完毕，交付给被告大昌行合通公司使用。涉案工程不属于强雄公司承包工程范围。被告大昌行合通公司提交的两份处罚决定书证明了其过错。另外我方至今没有收到任何行政处罚的决定，故涉案工程不属于强雄公司承包范围。原告将被告强雄湛江分公司、强雄公司作为本案被告没有事实及法律依据。依照本案案由，调解协议没有适用的前提，原告请求的赔偿金额应按农村标准计算。综上所述，原告请求强雄湛江分公司、强雄公司承担赔偿责任没有事实及法律依据，请求驳回原告对强雄湛江分公司、强雄公司的诉讼请求。被告符福弟辩称：被告大昌行合通公司将工程发包给我方，但是施工过程中被告大昌行合通公司没有告知我方存在的安全隐患以及没有提供相关安保工具，被告大昌行合通公司存在过错。另外，调解协议的当事人没有被告强雄湛江分公司、强雄公司，原告向法院提起诉讼视为推翻了该协议。经审理查明：被告强雄公司于2017年8月10日通过被告大昌行合通公司公开招标，被告大昌行合通公司于2017年10月23日向被告强雄公司发出《中标通知书》通知其于2017年10月30日签订施工合同。被告强雄公司根据该通知与被告大昌行合通公司签订《建设工程施工合同》，承包位于湛江市赤坎区××路东侧××3的湛江上汽大通4S店改造工程，工程合同工期拟从2017年10月23日开始施工至2017年12月11日竣工完成。固定合同总价1180000元。被告强雄公司施工过程，将部分水电、装修工程及杂工分包给被告符福弟，符福弟雇请钟真平等工人进行施工。2018年1月23日，被告强雄公司向被告大昌行合通公司出具《装饰工程竣工结算书》、《工程竣工请款报告》。2018年1月24日，被告大昌行合通公司另行将“湛江上汽大通4S店—二手车部及通道上方外墙广告牌工程”承包给符福弟施工，施工内容为拆除广告牌，安装广告牌底架、铝塑板。被告大昌行合通公司的总经理刘文考当日在《工程预算书》签名确认同意预算造价51494.53元。2018年1月27日，被告符福弟安排钟真平、吴国志、钟家汉拆除外墙广告牌旧铁皮，钟真平在广告牌后方的钢板屋面上（离地面高度为9米）搬运旧铁皮时，脚踏踩至屋面上的采光板上，采光板破碎，钟真平直接坠落地上，当场昏迷。而后钟真平被送至湛江市中心人民医院救治，经抢救无效死亡。又查明：原告钟土南、张美娟为钟真平的父母亲，原告周某为钟真平的妻子，原告钟某为钟真平的儿子。2018年2月1日，在赤坎区××街道办人民调解委员会主持下，参加调解的钟土南、符福弟、大昌行合通公司达成《调解协议书》，协议内容为：一、符福弟、大昌行合通公司同意一次性赔偿钟真平家属96万元；二、该笔赔偿金分二期付清；其中第一期于协议签订之日兑现30万元；第二期赔偿金66万元于政府职能部门责任认定比例并且司法确认后，一个星期内付，若果超期未付清欠款即按实际欠款按银行同期贷款利息4倍计给钟土南。三、三方自协议签订履行完毕之后三方不得追究任何一方任何法律责任。四、赔偿金按总额96万元按责任比例分担。签订协议后，符福弟支付10万元给原告，大昌行合通公司支付20万元给原告。由于事故责任没有届定，原告至今未有收到赔偿余款66万元，遂向本院提起诉讼。再查明：“湛江上汽大通4S店—二手车部及通道上方外墙广告牌工程”不属于被告强雄公司与被告大昌行合通公司签订的《建设工程施工合同》的工程内容。本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案中，关于各方当事人之间的法律关系应如何认定的问题。首先关于被告大昌行合通公司与被告符福弟之间是承包合同关系还是承揽合同关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同与承揽合同的区别在于建设工程需要立项审批，且投资大、技术复杂。被告大昌行合通公司将拆除广告牌，安装广告牌底架、铝塑板的业务承包给被告符福弟施工，不属于《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动”中规定的建筑活动，且投资较少、技术也比较简单，故不属于建设工程。因此，被告大昌行合通公司与被告符福弟之间形成的是承揽合同关系，而不是建设工程承包合同关系。其次，被告符福弟组织安排钟真平工作，并支付劳动报酬，故符福弟与钟真平之间形成雇佣关系。关于各方责任承担问题。被告大昌行合通公司将拆除广告牌，安装广告牌底架、铝塑板的业务承揽给被告符福弟施工，从被告强雄公司在湛江上汽大通4S店改造工程施工过程，将部分水电、装修工程及杂工分包给被告符福弟进行施工的实际情况看，被告符福弟为具备拆除广告牌，安装广告牌底架、铝塑板的业务能力和条件的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告大昌行合通公司不存在定作、指示或者选任有过失，故不须对钟真平死亡造成的损失承担赔偿责任。符福弟作为钟真平的雇主，其未能为雇员提供安全施工条件和安全保护措施，未能尽到安全保障义务，是造成事故发生的主要原因。钟真平作为成年人，在钢板屋面上搬运旧铁皮过程中，未做好自身的安全保护措施及尽到安全注意义务，对事故发生存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本院酌情确定符福弟承担90%的过错责任，钟真平存在10%的过错责任。原告没有充分证据证明符福弟挂靠被告强雄湛江分公司、强雄公司承揽拆除广告牌，安装广告牌底架、铝塑板的业务，故请求被告强雄湛江分公司、强雄公司承担连带赔偿责任依据不足，本院不予支持。关于原告请求赔偿款的问题。在赤坎区××街道办人民调解委员会主持下，钟土南、符福弟、大昌行合通公司于2018年2月1日达成《调解协议书》合法有效，对原告、被告符福弟具有约束力。根据协议第四条约定“赔偿金按总额96万元按责任比例分担”，符福弟应当承担86.4万元（96万元×90%）的赔偿责任，减除原告已收取的赔偿款30万元，符福弟还应赔偿56.4万元（86.4万元-30万元）给原告。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告符福弟须于本判决生效之日起十日内向原告钟土南、张美娟、周某、钟某支付赔偿款56.4万元。二、驳回原告钟土南、张美娟、周某、钟某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10400元，由原告钟土南、张美娟、周某、钟某负担1560元，被告符福弟负担8840元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  张 宇审 判 员  黄龙飞人民陪审员  陈 添二〇一八年十月十二日书 记 员  张 骞附：相关法律条文《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者造作有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。