广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初13129号原告：李柏辉，男，1984年4月20日出生，汉族，住湖南省永兴县，委托诉讼代理人：黄开颜，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文锋，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被告：顾朋举，男，1985年1月18日出生，汉族，住江苏省睢宁县，委托诉讼代理人：蒋其磊，广东中建合展律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁亚清，广东中建合展律师事务所实习律师。被告：东莞市恩惠客光学材料有限公司（曾用名为东莞市派欧电子科技有限公司）。住所地：广东省东莞市长安镇锦厦社区一龙路富兴仓库区****。统一社会信用代码：91441900590098780L。法定代表人：程艳。原告李柏辉与被告顾朋举、东莞市恩惠客光学材料有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2017年11月10日立案后，依法适用简易程序进行审理，后转换适用普通程序，分别于2018年5月16日、2018年9月19日公开开庭进行审理。原告的原委托诉讼代理人陈嘉鸣到庭参加第一次庭审，原告的委托诉讼代理人黄文锋到庭参加第二次庭审，被告顾朋举的委托诉讼代理人蒋其磊、梁亚清到庭参加两次庭审。被告东莞市恩惠客光学材料有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告顾朋举签订的《合伙协议》；2.两被告共同返还原告出资200000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告顾朋举于2016年4月12日签订《合作协议》，约定双方在东莞市成立合伙企业，经营五金制品，原告出资200000元，占股25%；被告顾朋举以设备、机器、工具及商誉等非货币形式出资，占股75%。又因被告顾朋举在签订协议前已拖欠原告货款100000元，经双方协商一致，原告以对被告顾朋举的债权100000元出资，并在签订协议后向被告顾朋举转账支付61600元，并应筹办合伙企业之需购买了38400元的机械设备。至此，原告已履行完毕全部出资义务。被告顾朋举作为协议约定的执行人却无故拖延合伙企业的注册登记，在原告多次催告下，仍不履行合伙协议，成立合伙企业。后经原告多方了解，才清楚被告顾朋举是被告东莞市恩惠客光学材料有限公司的法定代表人和股东，被告顾朋举私自挪用原告的投资款用于被告东莞市恩惠客光学材料有限公司的生产经营。被告顾朋举不诚信的行为使双方信任破产，双方已无继续履行之必要，并且协议也无法继续履行，合同目的已落空。而被告东莞市恩惠客光学材料有限公司实际使用了原告的投资款，也应当与被告顾朋举承担共同还款责任。两被告的行为严重损害了原告的合法权益，遂提起本案诉讼。被告顾朋举辩称，一、原告与被告顾朋举签订的合作协议依法成立，具有法律约束力，不存在解除合同的约定或法定事实，原告要求解除合同缺乏事实和法律依据。二、原告与被告顾朋举投资合作的项目目前是亏损状态，机器设备变卖仍无法偿还对外欠款。在经营过程中，被告顾朋举也多次要求原告增加投资，但原告拒绝增资，导致合作项目无法继续。原告除了应承担相应的亏损外，对项目的亏损也具有不可推卸的责任，应当承担相应的违约责任。被告东莞市恩惠客光学材料有限公司未答辩，亦未提交任何证据材料。经审理查明，2016年4月12日，原告与被告顾朋举签订《合伙协议》一份，约定原告与被告顾朋举拟设立公司，原告出资额为200000元，占公司的25%，被告顾朋举以设备、机器、工具、商誉及生产周边所有设备（详见清单）出资，占公司的75%。《合伙协议》未附被告顾朋举出资设备清单。原告对被告顾朋举提交的单方制作的设备清单不予确认，被告顾朋举未举证证明其所提及的清单上的设备即为其为案涉合伙体的出资且经与原告清点确认。原告与被告顾朋举双方确认签订《合伙协议》拟设立的是“东莞市圣星精工科技有限公司”。被告顾朋举提交的企业名称预先核准通知书显示，其于2016年4月21日以投资人名义向东莞市工商行政管理局申请设立“东莞市圣星精工科技有限公司”，投资人未列原告。被告顾朋举确认“东莞市圣星精工科技有限公司”未设立成功。原告提交的收据显示，被告顾朋举分别于2016年4月15日、2016年6月2日收到原告交付的投资款合计200000元。原告主张收据所载投资款中，61600元为现金出资，38400元为支付机器设备款，100000元为原告对被告顾朋举的债权出资。原告提交的银行业务凭证显示，其于2016年4月12日分别向被告顾朋举转账61600元、向沈庆元转账38400元。原告确认其向沈庆元转账的款项是用于支付机器设备购买款，但不清楚购买的是什么设备，被告顾朋举主张38400元支付的是80T冲床的首付款，并为此提交了“东莞市鑫锻机械有限公司”向“东莞市粤爱电子科技有限公司”销售价值128000元的80T冲床的买卖合同及送货单。被告顾朋举主张原告的其余投资款已用于购买包括80T冲床在内的机器设备共计175761元，并连同原告出资的设备于2016年12月30日以打包价60000元卖给二手设备回收公司。被告顾朋举提交的《证明》显示，东莞市精杰机械厂（未工商注册）向东莞市派欧电子科技有限公司、圣星公司回收一批冲床设备机器，总价为60000元。该《证明》出具人为“王杰”，出具日期为2018年9月21日。原告对被告顾朋举提交的该证据不予确认，且认为被告顾朋举出售机器设备未经其同意。被告顾朋举主张案涉公司设立期间实际是以东莞市派欧电子科技有限公司的名义对外经营，并提交了原告与被告顾朋举之间的QQ聊天记录、东莞市派欧电子科技有限公司送货单为证。QQ聊天记录显示，原告向被告顾朋举发送案外人“东莞市美铜金属材料有限公司”、“东莞利德五金加工厂”、“东莞市龙科电子科技有限公司”的采购单、对账单、报价单等，其中“东莞利德五金加工厂”的采购单、报价单显示供应商为“派欧公司”。原告称其是东莞市美铜金属材料有限公司的股东，QQ聊天记录显示的是东莞市美铜金属材料有限公司与被告顾朋举作为股东的东莞市派欧电子科技有限公司之间的交易，与案涉合伙体无关。被告顾朋举以提交的东莞市派欧电子科技有限公司送货单主张送货单上显示的地址“东莞市厦边社区永业一街2号”是案涉合伙体的经营地址，与东莞市派欧电子科技有限公司的营业执照地址“东莞市宵边工业园37号国宜大厦商住楼7号铺”不同，故案涉合伙体是借用了东莞市派欧电子科技有限公司的名义，与东莞市派欧电子科技有限公司的业务是相互独立的。庭审中，被告顾朋举称案涉合伙体已不在“东莞市厦边社区永业一街2号”经营，且没有签订厂房租赁合同。另查明，原告于2017年10月21日向被告顾朋举邮寄联络函要求解除《合伙协议》，被告顾朋举于2017年10月23日收到该邮件。再查明，东莞市派欧电子科技有限公司于2012年2月20日成立，于2016年11月14日经东莞市工商行政管理局核准变更企业名称为东莞市恩惠客光学材料有限公司，股东由顾朋举、牛华丽变更为程艳、张海。原告系东莞市美铜金属材料有限公司的监事。以上事实，有原告提交的合伙协议、银行流水、联络函、EMS快递单及查询结果、收据、工商查询资料，被告顾朋举提交的企业名称预先核准通知书、QQ聊天记录及采购单、送货单、证明、买卖合同及送货单及当事人的陈述等附卷为证。本院认为，原告与被告顾朋举以签订《合伙协议》的形式拟设立公司，因公司未成立，发起人之间的关系为合伙关系，故本案为合伙协议纠纷。本案的争议焦点是两被告是否应当向原告返还投资款。被告顾朋举曾向工商行政管理部门申请设立案涉拟设立的公司“东莞市圣星精工科技有限公司”，但未设立成功。被告顾朋举主张公司未设立成功的原因在于原告，但未举证证明，本院不予采信，且被告顾朋举在申请设立公司时没有列原告为投资人。被告顾朋举主张案涉合伙体实际以东莞市派欧电子科技有限公司的名义对外经营，应对此承担举证责任。被告顾朋举提交的QQ聊天记录显示，原告向被告顾朋举发送东莞市美铜金属材料有限公司等案外人的采购单、报价单、对账单等交易凭证，单据显示接收的对象是东莞市派欧电子科技有限公司，原告是东莞市美铜金属材料有限公司的监事，被告顾朋举是东莞市派欧电子科技有限公司的股东，原告与被告顾朋举双方之间发送的交易凭证不能证明即是案涉合伙体与案外人之间的交易。被告顾朋举称案涉合伙体借用东莞市派欧电子科技有限公司的名义对外经营且经营地址与东莞市派欧电子科技有限公司不同，被告顾朋举提交的送货单不足以证明该主张，且现有证据也未能区分和证明QQ聊天记录中所载交易是案涉合伙体的，而非东莞市派欧电子科技有限公司的。故被告顾朋举的主张缺乏事实依据，本院不予支持。由于被告顾朋举不能证明案涉合伙体因原告原因未能设立且已实际开始经营，故案涉合伙体未实际成立，合伙目的落空，原告可以要求解除与被告顾朋举之间的合伙协议，并返还出资款。被告顾朋举于2017年10月23日收到原告关于解除《合伙协议》的通知，故《合伙协议》于该日解除。原告合计出资200000元，其中以现金及原告对被告顾朋举的债权出资161600元，以支付购买设备款出资38400元。被告顾朋举主张原告的出资款已用于购买机器设备，且连同被告顾朋举出资的设备折价出售，应就此举证证明。首先，被告顾朋举未举证证明其为案涉合伙体出资的且经原告清点确认的设备；其次，被告顾朋举提交的证据不足以证明其将原告出资款用于购买机器设备的情况，所提交的交易凭证也无法体现“东莞市粤爱电子科技有限公司”所购买的80T冲床是否投入案涉合伙体；最后，被告顾朋举提交的证据不足以证明在经原告同意的情况下已将案涉合伙体的机器设备出售的事实，所提交的“王杰”出具的《证明》也不能证明所出售的即为案涉合伙体的设备。由于被告顾朋举的证据不足以证明其主张，故原告主张被告顾朋举返还出资200000元，本院予以支持。另，原告主张被告顾朋举将原告的出资款用于被告东莞市恩惠客光学材料有限公司，被告东莞市恩惠客光学材料有限公司是受益人，以此要求被告东莞市恩惠客光学材料有限公司对案涉债务承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下:一、确认原告李柏辉与被告顾朋举于2016年4月12日签订的《合伙协议》于2017年10月23日解除；二、限被告顾朋举于本判决生效之日起五日内向原告李柏辉返还200000元；三、驳回原告李柏辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告顾朋举负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  林 静人民陪审员  李爱娥人民陪审员  马巧玲二〇一八年十月十九日书 记 员  黄慧琳何卓云