辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0103民初16148号原告：中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行，住所地沈阳市沈河区沈阳路123号。负责人：张巨巍，该行行长。委托诉讼代理人：张贺，该行职员。被告：刘志琴，女，1955年5月28日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：刘志勇，辽宁长卿律师事务所律师。被告：沈阳新中基房产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区惠工街136号。法定代表人：刘岩石。第三人：杨直，男，1964年3月28日出生，汉族，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：孙家博，辽宁长卿律师事务所律师。原告中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行与被告刘志琴、沈阳新中基房产开发有限公司、第三人杨直金融借款合同纠纷一案，本院于2018年10月16日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行的委托诉讼代理人张贺，被告刘志琴及其委托诉讼代理人刘志勇，第三人杨直及其委托诉讼代理人孙家博到庭参加诉讼。被告沈阳新中基房产开发有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告刘志琴偿还贷款本息合计1295966.28元，其中本金613368.91元、利息682597.37元（截止至2018年9月28日止），同时判令被告向原告支付从2018年9月29日至借款给付之日止所欠利息。2、请求判令我行对被告刘志琴抵押房产拍卖、变卖的财产价款享有优先受偿权。3、请求法院判令被告沈阳新中基开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。4、请求法院判令被告承担本案所发生的全部费用。事实与理由：被告刘志琴于2004年7月30日与我行签订了个人住房按揭合同，合同号为（沈街）农银按字（2004）第154994号，贷款金额720000元，借款期限由2004年8月5日起至2014年8月4日止，贷款担保方式为保证担保，保证担保人沈阳新中基开发有限公司。该贷款经我行多次催收，被告不能偿还我行贷款本息，为保全我行的信贷资产不受损失，维护我行合法权益，现向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告刘志琴辩称，本案贵院于2018年6月6日作出（2007）沈河执字930号不予执行裁定书，对原告的诉讼请求不予强制执行，其理由是贵院于2017年10月11日就本案争议的个人住房按揭合同中借款人刘志琴、抵押人刘志琴的签字和指纹进行鉴定，鉴定结果为签名及指纹均非答辩人的意思表示。依据此现针对原告的诉讼请求提出如下意见：1、对原告要求被告偿还贷款本金的问题，由于我方未与原告建立借款及抵押关系，且本案争议的抵押物我方从未购买过，因此我方无义务依据合同偿还任何贷款本金及利息。2、关于原告要求对本案抵押物行使优先受偿权问题，由于抵押担保行为是主借款合同从法律关系，主合同未成立或无效造成抵押行为、抵押合同也是无效的。另外本案的所谓的抵押物未正式办理抵押登记，仅为抵押权预告登记也不产生物权优先受偿权的效果。3、要求被告沈阳新中基承担连带清偿责任的问题，沈阳新中基开发有限公司为主合同的保证人，由于主合同无效或未成立也导致保证关系无效，由于本案的贷款由原告直接支付给沈阳新中基开发有限公司，我方未实际控制过也未享用过该贷款，因此，应该由沈阳新中基开发有限公司承担合同不成立后的不当得利返还责任。4、本案诉讼费我方不同意承担。被告沈阳新中基房产开发有限公司未作答辩。第三人杨直述称，第三人于2004年4月与沈阳新中基开发有限公司签订买卖合同，并一次性付款全部房款，由2004年6月实际使用该房屋。第三人使用该房屋的时间发生在刘志琴与原告及沈阳新中基开发有限公司订立的合同之前，第三人没有过错，因此不同意原告为该房屋优先受偿。同时原告如果在贷款过程中能依法核实抵押房屋的实际情况，查实抵押房屋的实际使用人，既能有效的防止沈阳新中基开发有限公司的骗贷行为，恰恰是原告未履行基本的谨慎注意义务，在贷款过程中存在重大过失，导致第三人及刘志琴遭受损失。同时，第三人已经以原告就房屋权属问题起诉至法院并且正在审理中。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证。被告沈阳新中基房产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了出庭应诉及质证的权利。对原告提供的债权催收清单、（2007）沈河执字930号不予执行裁定书、中国银监会关于中国农业银行改制股份有限公司的批复复印件、关于省行经营部部分机构行政级别和隶属关系调整的通知复印件，对被告刘志琴提交的司法鉴定意见书、不予执行裁定书、证明复印件、房产证复印件、专用收款收据复印件，对第三人提交的商品房买卖合同、发票等证据，经开庭审核，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年7月30日，某人冒用被告刘志琴的身份证件，与中国农业银行沈阳市中街支行（现原告中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行）、被告沈阳新中基房产开发有限公司签订了《个人住房按揭合同》，约定“刘志琴”购买被告沈阳新中基房产开发有限公司开发的，位于沈阳市沈河区，建筑面积186.4501平方米房屋，向原告借款720000元，占总房款的65%，借款期限自2004年8月5日至2014年8月4日，借款利率为月利率4.8‰，贷款期限一年以上的，遇法定利率调整，于下年初按相应的利率档次执行新的利率规定，结息日为20日。房产抵押范围：借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、以及律师代理费、抵押物处置费、过户费等甲方实现抵押权的一切费用。被告沈阳新中基房产开发有限公司承诺自本合同签订之日起，至取得房产证书，办妥抵押登记前，对全部贷款本金、利息、逾期利息、罚息及其他相关费用承担连带保证责任。同日，某人还冒用刘志琴及其丈夫杨显东名义，向原告出具《抵押承诺书》及《声明书》各一份，承诺共同同意购买案涉房屋，同意将案涉房屋作为贷款720000元的抵押。同日，被告沈阳新中基房产开发有限公司向原告出具《承诺书》一份，约定其同意为上述个人住房贷款提供阶段性担保，愿承担连带保证责任。2004年8月3日，沈阳市房产局针对案涉房屋向“刘志琴”下发了《关于个人贷款购房抵押备案登记的批复》，批准了个人贷款购房抵押备案登记。并通知申领房屋所有权证后，到抵押登记部门办理房地产抵押登记手续。2004年8月5日，原告向被告沈阳新中基房产开发有限公司账户中转账720000元。后原告因“刘志琴”未按约定偿还贷款，向辽宁诚信公证处申请执行公证书，并据（2007）辽诚证强执字第69号执行公证书向我院申请强制执行。2017年6月1日，沈阳市公安局铁西分局委托辽宁德恒物证司法鉴定所作出（2017）辽德司文检字第6069号司法鉴定意见书，鉴定结论为：落款日期为“2004年7月30日”、买受人为“刘志琴”、编号为GF-2000-0171的《商品房买卖合同》第15页上“买受人（签章）”处的“刘志琴”签名字迹与签约时间为“2004年7月30日”、借款人为“刘志琴”的《个人住房按揭合同》第6页上“借款人（签章）”和“（抵押人）”处两个“刘志琴”签名字迹都不是刘志琴本人书写。2017年10月11日，刘志琴申请我院委托辽宁德恒物证司法鉴定所对2004年7月30日《个人住房按揭合同》中“刘志琴”的指纹进行了鉴定，鉴定意见为2004年7月30日《个人住房按揭合同》第6页借款人（盖章）“刘志琴”签名处的指纹不是刘志琴的，抵押人“刘志琴”签名处的指纹不是刘志琴的指纹。2018年6月6日，我院作出（2007）沈河执字第930号不予执行裁定书，认为基于两份鉴定意见书能够证明关于位于沈阳市沈河区产的《商品房买卖合同》和《个人住房按揭合同》中“刘志琴”签名及指纹均非刘志琴本人签名按捺，辽宁诚信公证处出具的（2007）辽诚证强执字第69号执行公证书，违反了法律规定的公证程序，所制作的公证债权文书确有错误，应当裁定不予执行。裁定：不予执行辽宁诚信公证处（2007）辽诚证强执字第69号公证债权文书。另查明，2007年7月20日，被告沈阳新中基房产开发有限公司向原告出具《证明》一份，内容为“在沈阳农业银行，曼哈顿购房按揭贷款的52名客户。（名单附后）现我开发公司和农业银行已具体落实还款解决方案。由沈阳新中基房产开发有限公司自愿承担偿还农业银行余额欠款，与以上贷款人无任何经济责任。”后附名单中包括被告刘志琴。再查明，被告刘志琴于2003年7月与被告沈阳新中基房产开发有限公司达成《商品房买卖合同》，被告刘志琴购买被告沈阳新中基房产开发有限公司开发的，位于沈阳市沈河区，建筑面积237.42平方米房屋，总房款1305805元。后于2009年11月17日取得该房屋所有权证。还查明，第三人杨直于2004年4月与被告沈阳新中基房产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份，约定其购买沈阳市沈河区惠工街136-8号第8幢B-10单元1号房，建筑面积186.4501平方米，单价为5000元，总房款932251元。后第三人杨直交纳了全部购房款，被告沈阳新中基房产开发有限公司给其开具了商品房销售（结算）统一发票。本院认为，合同系民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素。本案中，基于被告刘志琴提供的证据可以认定，被告刘志琴并未作出购买位于沈阳市沈河区屋的意思表示，也并未作出向原告贷款的意思表示，因此，案涉《个人住房按揭合同》因欠缺一方当事人的意思表示而未成立。故，原告基于该合同主张被告刘志琴偿还借款本金、利息，主张对案涉房屋享有优先购买权的诉讼请求，本院不予支持。案涉《个人住房按揭合同》未成立，被告沈阳新中基房产开发有限公司却取得了原告贷款720000元，构成不当得利，应承担返还不当得利的责任。因贷款已经偿还了部分，故，被告沈阳新中基房产开发有限公司应承担偿还剩余贷款本金613368.91元及相应利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳新中基房产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行借款本金613368.91元及利息682597.37元（截止至2018年9月28日止，自2018年9月29日起至实际清偿之日止的利息、罚息、复利按借款合同约定计算）；二、驳回原告中国农业银行股份有限公司沈阳东陵支行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16463元、公告费800元，由被告沈阳新中基房产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  高书林人民陪审员  何 源人民陪审员  王柏林二〇一八年十月二十八日书 记 员  李卓月本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。