阳江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤17民终1060号 上诉人（原审被告）：阳春市春城直通车眼镜商店。住所地：阳春市春城朝南路72号。 经营者：张德兰，女，1966年12月14日出生，汉族，住阳春市春城人民路9号。 委托诉讼代理人：王韬，广东国政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司徒万年，男，1974年3月9日出生，汉族，住阳春市春城红旗路120号富基大厦C幢502房。系阳春市春城直通车眼镜商店员工。 被上诉人（原审原告）：司徒尚炎，男，1957年10月15日出生，汉族，住广州市越秀区连新路111号之二401房。 上诉人阳春市春城直通车眼镜商店（以下简称春城眼镜商店）因与被上诉人司徒尚炎侵害商标权纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 春城眼镜商店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回司徒尚炎一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由司徒尚炎承担。事实和理由：（一）一审判决春城眼镜商店赔偿司徒尚炎经济损失及合理费用5000元，是认定事实不清，证据不足。1.春城眼镜商店是正当使用“直通车”字号和不同于司徒尚炎注册商标的标识，并未构成对司徒尚炎注册商标的侵权。春城眼镜商店虽然于2005年4月12日使用“直通车”作为经营实体的字号，但此时司徒尚炎并没有注册“直通车”商标，甚至距离司徒尚炎2005年2月28日注册成立广州直通车眼镜有限公司也才42天。因此，春城眼镜商店使用“直通车”字号，无论从商标专用权角度还是从有一定影响的企业名称角度，都不构成对注册商标或者企业名称的侵权，且春城眼镜商店的“直通车”标识与司徒尚炎的注册商标标识并不一致，也不构成对司徒尚炎注册商标的侵害。2.“直通车”作为企业字号并不是司徒尚炎首创。从大型搜索网站、全国工商信息查询系统、商标查询网站的搜索结果可见，“直通车”一词广泛应用于工商企业名称中，成为商业经营的通用词汇，企业名称中含“眼镜直通车”字号、成立15年以上的企业有30家，“眼镜直通车”并非司徒尚炎首创。司徒尚炎自2004年12月24日申请注册商标，但直至2008年4月20日才核发初审公告，后收到相关权利人的异议，截止到2015年8月3日才异议复审完成出具注册公告，这漫长的审核过程，本身就说明司徒尚炎存在恶意抢注“直通车”商标嫌疑。另外，司徒尚炎所谓从2004年12月30日起，即与南方日报、广州日报等签订广告合作协议，大量发布广告宣传“眼镜直通车”品牌，但在2005年2月28日之前，司徒尚炎尚未使用“直通车”作为其企业字号，其提供的所谓信息时报出具的《证明》是一份经过篡改的伪证。（二）一审判决认定春城眼镜商店在眼镜盒上使用司徒尚炎的“直通车”注册商标标识并无确实证据。司徒尚炎为了证明春城眼镜商店在眼镜盒上使用注册商标标识，向法庭提供了所谓案外人杨计乐于2017年9月27日以普通消费者名义到春城眼镜商店购买的眼镜一副，并取得质量保证卡一张、配镜处方一张、眼镜盒一个、眼镜布一张、通联支付签购单一张、发票一张。但上述证据在质证时，错漏百出，司徒尚炎拿着在别处购买眼镜的单据当作在春城眼镜商店处购买眼镜的单据，且其出示的实物证据没有公证证明，无法确认是杨计乐在春城眼镜商店处取得。春城眼镜商店虽然承认司徒尚炎提供的眼镜盒和眼镜袋是曾经使用过的包装物，但声明是四五年前使用，现在已经不再使用，但一审判决依然采信司徒尚炎提供的证据，认定春城眼镜商店在眼镜盒使用司徒尚炎的注册商标，构成对司徒尚炎注册商标的侵害，因而判令春城眼镜商店停止在眼镜盒上使用“直通车”商标或者标识，并赔偿司徒尚炎经济损失和合理费用5000元，显然是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，处理不当，请二审法院查明事实，依法驳回司徒尚炎一审诉讼请求。 被上诉人司徒尚炎提供书面答辩意见称：司徒尚炎从2004年12月24日最先在第44类“眼镜行”申请注册了“”商标，并在《南方都市报》、《广州日报》、《信息时报》等媒体做广告宣传“”商标，春城眼镜商店是2005年4月12日才将其经营的“明珠眼镜廊”更名为“阳春市春城直通车眼镜商店”，并在招牌、经营场所、广告灯相使用与司徒尚炎注册相同的商标，显然是恶意侵权。本案作为证据的眼镜盒，印有春城眼镜商店的经营地址、联系电话等内容，与其他证据相互印证，一审判决春城眼镜商店赔偿司徒尚炎5000元经济损失明显偏低。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回春城眼镜商店的上诉请求。 司徒尚炎向一审法院起诉请求：1.判决春城眼镜商店立即停止侵害司徒尚炎第4433402号、第13334063号注册商标专用权的侵权行为，包括停止在眼镜盒上使用与司徒尚炎注册商标相同的“直通车”商标。2.判决春城眼镜商店赔偿司徒尚炎经济损失及为维权支出的合理费用共计10000元。3.本案诉讼费全部由春城眼镜商店承担。 一审法院查明事实，司徒尚炎经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4433402号“”商标，申请日期为2004年12月24日，注册日期为2008年7月21日，有效期至2018年7月20日，该商标核定使用的商品/服务项目为第44类：眼镜行；宠物饲养；庭院风景；卫生设备出租；园艺学；花卉摆放。司徒尚炎经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第13334063号“”商标，申请日期为2013年10月10日，注册日期为2016年3月21日，有效期至2026年3月20日，该商标核定使用的商品/服务项目为第9类：眼镜链；眼睛挂绳；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜；擦眼镜布。 司徒尚炎经营的广州直通车眼镜有限公司自2004年12月30日起先后与南方都市报、广州日报社等签订广告合作协议，大量发布广告宣传“眼镜直通车”品牌，《眼镜世界》亦刊登有对司徒尚炎的专访及“眼镜直通车”品牌的简介。广州直通车眼镜有限公司于2017年6月被广东省工商行政管理局颁发“连续十一年（2006年度至2016年度）广东省守合同重信用企业”称号。在2015年至2017期间，司徒尚炎许可珠海市直通车眼镜有限公司、重庆美多眼镜有限公司、淄博直通车眼镜超市有限公司、宜宾市直通车眼镜有限公司、端州区直通车眼镜店、清远市清城区直通车眼镜店、淮北市相山区双凤直通车眼镜超市、德州市德城区直通车眼镜有限公司、滁州市琅琊奥玛眼镜店、东莞市莞城新众眼镜店、电白区水东镇快时尚眼镜店、兰州万视百姓直通车眼镜有限公司、绵阳城区直通车眼镜店、青岛明的直通车眼镜有限公司、潍坊明的直通车眼镜有限公司、舟山市直通车眼镜有限公司、广安市广安区明视眼镜店等17间公司使用第4433402号注册商标。 另查明，案外人杨计乐于2017年9月27日以普通消费者的名义到春城眼镜商店处购买了眼镜一副，并取得质量保证卡一张、配镜处方一张、眼镜盒一个、眼镜布一张、通联支付签购单一张、发票一张，其对该店的门口招牌、店内装修、物品进行了拍照，上述取证行为并未经过公证处公证。照片显示春城眼镜商店门口招牌从上至下依次标有“阳春直通车眼镜连锁”、“ZHITONGCHEYANJINGLIANSUO”、“百家工厂联合打造眼镜直通超市”，其中“阳春直通车眼镜连锁”在招牌正中位置，字体较大，而在“阳春直通车眼镜连锁”的字体中，“直通车眼镜”五个字的字体明显比“阳春”、“连锁”字体大，“阳春”两个字的字体又比“连锁”两字的字体略小，同时整个招牌中“直通车”三个字体的颜色为绿色，区别于其它字体的颜色；店铺内收银台背景墙标有“眼镜直通车”的字体，“直通车”字体较为突出，下方标有“YANJINGZHITONGCHE”连锁企业；收银台标有“直通车眼镜连锁”的字体，“直通车”字体较为突出。质量保证卡、配镜处方、眼镜盒、眼镜布、通联支付签购单及发票上记载的时间均为2017年9月27日，质量保证卡、配镜处方、眼镜盒及眼镜布上均印有与司徒尚炎注册商标“”外观一致的图标，其中质量保证卡上记载的店名为直通车第一分店，在保质条款的末端载有阳春市春城朝阳路商业街口1号、阳春市春城朝南路72号两处配镜地址，而眼镜布上除了印有与司徒尚炎注册商标“”外观一致的图标外，还印有“百家工厂联合打造眼镜直通超市”标语。春城眼镜商店在庭审中称司徒尚炎提供的眼镜布来源不明确，并主张配镜处方上的“”与其使用的“直通车”写法不一样，但承认配镜处方上的验光师“旋”及销售“青”为其员工，亦认可通联支付签购单的真实性，并主张是其正常的销售行为；司徒尚炎则主张春城眼镜商店在质量保证卡、配镜处方、眼镜布和眼镜盒的商标标识与司徒尚炎的注册商标完全相同，司徒尚炎提供的证据形成证据链条，不是孤证，保证卡上的色也是相同的，充分证明了春城眼镜商店的侵权行为。 庭审中，春城眼镜商店辩称其于1997年企业名称已有“直通车”字样，在其经营的眼镜店中的眼镜盒、眼镜布、橱窗广告、收银台背景墙、招牌、灯箱都使用了直通车经营标识，但春城眼镜商店使用的直通车图形与司徒尚炎的注册商标不同，不构成侵权，且春城眼镜商店只是在四、五年前使用过司徒尚炎提供的眼镜盒实物，但最近几年已经停止使用这种眼镜盒和眼镜袋实物了。 再查明，1997年3月7日，张德兰注册成立了明珠眼镜廊店铺位于阳春市东湖西路41号，性质为个体工商户，经营范围为眼镜零销。2005年4月12日，经工商部门核准，张德兰将明珠眼镜廊名称变更为阳春市春城直通车眼镜商店。2007年4月3日，阳春市春城直通车眼镜商店因生意清淡被注销。同日，张德兰又在工商部门注册成立了阳春市春城直通车眼镜商店，该店铺位于阳春市春城朝南路72号，性质为个体工商户，经营范围为零售眼镜、加工验眼配镜。 又查明，2018年3月20日，司徒尚炎以春城眼镜商店侵犯其商标权为由，分别向一审法院提起了三宗侵害商标权纠纷诉讼及一宗不正当竞争纠纷，本案是其中一宗侵害商标权纠纷，其余两宗侵害商标权纠纷的案号分别为（2018）粤1702民初1309、1311，不正当竞争纠纷的案号为（2018）粤1702民初1319号。 一审法院认为，（一）春城眼镜商店是否构成侵权。司徒尚炎是第4433402号、第13334063号“”注册商标的所有人，其注册商标专用权受法律保护。春城眼镜商店在庭审中辩称其于1997年已使用“直通车”字样，早于司徒尚炎使用，但根据春城眼镜商店提供的个体户机读档案变更登记资料显示，春城眼镜商店于2005年4月12日才由明珠眼镜廊更名为现在的春城眼镜商店，即春城眼镜商店是于2005年4月12日才开始使用“直通车”字样作为字号，现有证据无法证实春城眼镜商店于1997年已使用“”标识或文字“直通车”，故对春城眼镜商店该主张不予认可。司徒尚炎、春城眼镜商店均从事眼镜服务业，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”的规定，春城眼镜商店在招牌、霓虹灯、广告宣传、销售等经营活动上突出使用的“直通车”虽与司徒尚炎“”注册商标的字体不同，但读音及意思一致，且司徒尚炎于2004年12月24日申请注册“”商标标识，2004年12月30日开始通过媒体大量宣传其“眼镜直通车”品牌，司徒尚炎的涉案注册商标在眼镜服务行业具有一定独创性、显著性，春城眼镜商店在眼镜业经营中突出使用文字“直通车”和在质量保证卡、配镜处方、眼镜盒、眼镜布直接使用司徒尚炎的注册商标“”，并标注“百家工厂联合打造眼镜直通超市”，极易使相关公众造成混淆误认，必然会使相关公众误认为两者存在某种特定的联系，显然侵害了司徒尚炎享有的注册商标专用权。春城眼镜商店辩称使用在先和有在先抗辩权，于法无据，不予采纳。现司徒尚炎请求春城眼镜商店立即停止侵害司徒尚炎第4433402号、第13334063号注册商标专用权的侵权行为，包括停止在眼镜盒上使用与司徒尚炎注册商标相同的“”商标，并赔偿司徒尚炎经济损失及为维权支出的合理费用的诉请，予以支持。 （二）如何确定赔偿金额的问题。因司徒尚炎未能举证证明其遭受商标被侵权行为所受到的实际损失，现有证据也无法确定春城眼镜商店因侵权行为所获得的利益，综合考虑司徒尚炎涉案商标的知名度、春城眼镜商店的经营规模、侵权情节和司徒尚炎批量提起维权诉讼等因素，酌情认定春城眼镜商店赔偿司徒尚炎经济损失及合理开支5000元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、二、三项、第六十三条第一款、第三款之规定，于2018年5月26日作出（2018）粤1702民初1310号民事判决：（一）阳春市春城直通车眼镜商店立即停止侵犯司徒尚炎第4433402号、第13334063号注册商标专用权的行为，即阳春市春城直通车眼镜商店立即停止在眼镜盒上使用“”商标或“直通车”标识的行为。（二）阳春市春城直通车眼镜商店于本判决生效之日起十日内赔偿司徒尚炎经济损失及合理费用5000元。（三）驳回司徒尚炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，其中司徒尚炎负担25元，阳春市春城直通车眼镜商店负担25元。 二审中，对当事人争议的事实，本院认定如下：一审认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）司徒尚炎提供的被诉侵权产品来源是否合法。（二）春城眼镜商店对司徒尚炎第4433402号、第13334063号“”注册商标专用权是否构成侵权。（三）一审判决的赔偿额是否合理。 关于焦点一，经查一审时司徒尚炎提供的相关证据，有杨计乐于2017年9月27日在春城眼镜商店购买的眼镜一副，质量保证卡一张、配镜处方一张、眼镜盒一个、眼镜布一张、通联支付签购单一张、发票一张，上述取证行为虽未经过公证处公证，但春城眼镜商店对司徒尚炎所提供的发票没有异议，况且司徒尚炎提供的眼镜盒上印刷的内容，与春城眼镜商店门口招牌、店铺内收银台背景墙、及质量保证卡所标注的内容相互吻合，已形成一条完整的证据链，一审判决认定涉案眼镜盒来源于春城眼镜商店，证据充分，本院予以确认。 关于焦点二，春城眼镜商店对其在眼镜盒上使用“直通车”的标识享有在先使用权，不构成对司徒尚炎注册商标使用权的侵害。我国是实行注册商标制度，未注册商标获得保护规定在《中华人民共和国商标法》第五十九条中，即“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”据此，享有在先使用权的条件是在商标注册人申请商标注册前就已经使用与注册商标相同或近似的商标。从现有证据看，司徒尚炎第4433402号“”商标申请注册日期是2004年12月24日，张德兰开办登记春城眼镜商店是在2005年4月12日，该时间在司徒尚炎申请商标注册日期之后，不符合在先使用的条件，故对春城眼镜商店关于其享有在先使用权的上诉理由，本院不予支持。春城眼镜商店在眼镜盒上使用与司徒尚炎第4433402号、第13334063号“”注册商标相同的商标，已构成侵权。春城眼镜商店抗辩其不存在侵权的上诉理由及请求不成立，本院不予采纳。 关于焦点三，在权利人司徒尚炎没有举证证明其被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、春城眼镜商店的经营规模、侵权情节和司徒尚炎提起维权诉讼费用等因素，酌情确定春城眼镜商店应赔偿司徒尚炎经济损失及合理费用为5000元并无不当，本院应予支持。春城眼镜商店认为其不应当承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，春城眼镜商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由阳春市春城直通车眼镜商店负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘丽婵 审判员  肖 军 审判员  黄业俦 二〇一八年十月三十日 书记员  陈彦羽 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。