浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5126号 上诉人（原审被告）：翟玉东，男，1974年12月8日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。 被上诉人(原审原告)：易商新程（杭州）有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路****。 法定代表人：章文伟，执行董事。 委托诉讼代理人：徐火松，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 原审被告：高港，男，1989年11月6日出生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。 上诉人翟玉东为与被上诉人易商新程（杭州）有限公司（以下简称易商公司）及原审被告高港追偿权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初6203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 翟玉东上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回易商公司对翟玉东的一审诉讼请求；2.一、二审受理费由易商公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。翟玉东只是反担保人，并非债务加入，不应当承担共同还款责任。虽然翟玉东在共同还款人处签字，但从翟玉东一审提供的录音证据及相关证据可以推知翟玉东是反担保人。二、一审程序不合法，未能通知高港到庭，无法查明案件事实。高港从未收到起诉状副本等材料，对于易商公司员工朱力为其办假证的事实无法查明，导致翟玉东承担不应承担的责任。三、一审中易商公司未提交关于金融机构可以放弃物的担保直接向担保人主张权利的证据，亦未进行质证，一审未查实即进行判决，违反法律规定。四、易商公司虚假陈述，对于其工作人员朱力的身份不予认可，与事实不符。 易商公司辩称，翟玉东的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。易商公司一审提交的证据足以证明易商公司的诉讼请求等各项事实。高港向银行提交了虚假的结婚证，其法律责任由高港自己承担，该行为并不影响本案的审理。朱力并非易商公司的员工，可能是中间业务往来中一个销售业务员，其具体身份无法确认。 高港述称，同意翟玉东的上诉请求和理由。 易商公司向一审法院起诉请求：高港、翟玉东立即归还易商公司垫付款68931.54元及支付该款自2017年11月17日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金，并支付易商公司律师代理费1655元。 一审法院认定事实：2017年6月16日，高港与中国工商银行股份有限公司南京城南支行（以下简称城南工行）签订了《信用卡汽车专项分期付款/抵押合同》，合同约定：城南工行为高港办理一次透支借款、分期还款业务，用于在分期商户处购买汽车，透支金额为69300元整，分期手续费6254.33元，高港分36期偿还；若高港未按时偿还透支资金和分期手续费的，则城南工行有权要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务，直至取消本合同项下的汽车专项分期，将全部未扣款项一次性计入分期付款申请人信用卡账户。易商公司为高港上述借款向城南工行出具担保承诺函，提供连带责任保证担保。2017年5月15日，易商公司与高港、翟玉东签订《汽车按揭服务合同》，约定若高港未按时偿付城南工行贷款，致使易商公司存放在贷款银行开设的保证金账户内的保证金被贷款银行扣划或通过其他方式代偿高港尚未偿付的透支金额的，易商公司有权追偿并要求其按担保代偿款每月5%的利率承担违约金；若因高港出现逾期还款等违约情形致使易商公司提起诉讼的，由违约方承担因诉讼发生的诉讼费、律师费等费用。同时翟玉东作为高港的共同还款人，承诺为高港全面履行按揭服务合同承担共同还款责任；因履行本合同发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。2017年6月16日，高港透支了69300元款项用于支付购车款。透支后，出现逾期还款的情形，城南工行要求提前解除其与高港之间的《借款合同》，高港需立即清偿合同项下全部债务，同时，城南工行要求易商公司承担保证责任，履行保证义务。易商公司于2017年11月17日为高港向城南工行代偿68931.54元，城南工行出具代偿证明和银行流水为凭。 另查明，易商新程（杭州）互联网金融有限公司于2017年8月2日更名为易商新程（杭州）有限公司。易商公司委托浙江海贸（杭州）律师事务所代为诉讼，并于2018年4月8日支付代理费1655元。 一审法院认为，易商公司为高港向城南工行贷款提供担保，并已履行了保证责任，即有权向高港进行追偿。翟玉东承诺共同还款，其作为债务加入人，也应当承担共同还款责任。易商公司主张的违约金低于双方自愿约定，不违反法律规定，该院予以支持。易商公司主张的律师代理费，出于双方自愿约定，该院也予以支持。关于翟玉东提出易商公司与高港骗取城南工行贷款，及其提供反担保并非真实意思表示的辩解，因未提供有效证据予以证实，该院不予采信。关于翟玉东提出应当抵押权优先的辩解，因易商公司与城南工行约定放弃物的担保优先的抗辩权，故易商公司向城南工行承担保证责任并不违反法律规定，其有权向翟玉东、高港进行追偿，翟玉东上述辩解该院不予采信。高港经该院传票传唤，无正当理由没有到庭，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：高港、翟玉东于判决生效后十日内返还易商公司垫付款68931.54元，并支付该款自2017年11月17日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金，及律师代理费1655元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1730元，减半收取865元，由高港、翟玉东负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 翟玉东向本院提交电话录音一份，欲证明其是反担保人。经质证，易商公司发表如下质证意见：对该证据的真实性有异议，录音中陈静的身份无法确认，无法达到其证明目的，一审法院是依据2017年5月15日的合同认定翟玉东为共同还款人，而这份录音形成于2018年6月5日，即便录音内容是真实的，也是属于事后变更。高港发表如下质证意见：该证据的真实性无法确认，对其合法性、关联性没有异议。 易商公司向本院提交《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》一份，欲证明城南工行在不行使车辆抵押权的前提下，有权要求易商公司承担保证责任的事实。经质证，翟玉东对该证据的真实性有异议，对其证明效力也不予认可；高港对该证据的关联性、真实性均有异议。 高港未提交新的证据。 本院对上述证据认证如下：翟玉东提交的通话录音中通话人的身份无法确认，不足以达到其证明目的；易商公司提交的《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》经城南工行、易商公司盖章确认，本院予以采信。 本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明，城南工行（甲方）与易商公司（乙方）签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》，该合同第十一约定：甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由申请人提供还是由第三人提供，甲方均有权要求乙方先承担担保责任或要求乙方与物的担保人同时履行担保责任，乙方承诺不因此提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。 本院认为，翟玉东在案涉《汽车按揭消费服务合同》共同还款人处签名、捺印，表明其有共同还款之意思表示，一审法院据此认定其为案涉债务的共同还款人并无不当。现翟玉东虽上诉认为其为反担保人而非共同还款人，但其未能提交有效证据予以证明，不足以推翻前述合同记载内容的证明效力，故本院对其该项上诉理由，不予采信。经审理查明，易商公司已按约履行了其在案涉《汽车按揭消费服务合同》项下的代偿义务，其向高港、翟玉东行使追偿权，事实和法律依据充分，一审法院予以支持，亦无不当。另，依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第三条之规定，当事人在纠纷发生之前约定送达地址的，人民法院可以将该地址作为送达诉讼文书的确认地址。经本院核查，案涉《汽车按揭消费服务合同》第二十三条明确约定了高港因该合同所生诉讼的送达地址，一审法院亦按照法定程序向该地址邮寄送达了相应法律文书，该送达为有效送达。故对于翟玉东关于一审程序不合法、未通知高港到庭的上诉主张，本院不予采纳。此外，翟玉东虽上诉认为易商公司存在虚假诉讼之情形，但其未能提供有效证据予以证明，故对其该项上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，翟玉东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1730元，由上诉人翟玉东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 蕊 审 判 员  黄江平 审 判 员  夏明贵 二〇一八年十月二十二日 法官助理  余 凯 书 记 员  王思航