济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初2566号 原告：陈思泉，男，1958年7月17日出生，汉族，济南易趣商贸有限公司职工，住济南市。 委托诉讼代理人：陈新柯（系原告之女，特别授权代理），女，1984年1月26日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：娄燕（特别授权代理），山东东城律师事务所律师。 被告：赵如芳，男，1951年1月24日出生，汉族，农民，住济南市。 被告：张训海，男，1975年12月23日出生，汉族，无业，住济南市。 二被告共同委托诉讼代理人：黄勇（特别授权代理），山东易济律师事务所律师。 原告陈思泉与被告赵如芳、张训海健康权纠纷一案，本院于2018年4月11日立案受理后,依法适用简易程序，于2018年5月29日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告对本案承办人提出回避申请，经本院审查，依法驳回了其回避申请。因本案案情复杂，本院依法将该案转为普通程序，于2018年9月20日第二次公开开庭进行审理。诉讼中，原、被告达成庭外和解延长审限1个月。两次开庭原告陈思泉的委托诉讼代理人陈新柯、娄燕，被告张训海及其及被告赵如芳的共同委托诉讼代理人黄勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈思泉向本院提出诉讼请求：1、判决两被告赔偿原告医疗费111588.22元、误工费79200元、护理费2100元、住院伙食补助费19200元、交通费10000元、残疾赔偿金117724.80元、营养费6300元、精神损害抚慰金10000元，共计375013元。2、被告承担诉讼费。事实与理由：2015年5月3日10时许，在济南市历城区仲宫镇西路家庄村南10号地处，被告赵如芳及其家人与本村村民陈思华、王**荣夫妇因土地纠纷发生撕打。后被告赵如芳又与后赶到的陈思华的哥哥陈思泉发生撕打。被告张训海用镢头朝原告陈思泉头、肩部击打，致使原告受伤并昏迷，后送往医院治疗。济南市人民法院对被告在（2017）鲁0112刑初54号刑事案件审理过程中。因原、被告对民事赔偿无法达成调解，原告申请撤回刑事附带民事诉讼。现根据法律规定单独提出民事诉讼，请求依法判如所请。 赵如芳、张训海共同辩称，1、原告的伤并非赵如芳所造成，因此，原告要求赵如芳进行赔偿无事实依据。本案系刑事案件判决生效后原告提起的民事赔偿案件。刑事案件的审理与民事案件的审理在适用法律和裁判的标准不相同，因此，不能以刑事案件的判决结果来认定被告必然要承担民事赔偿责任。2、本案中，原告存在重大过错，对原、被双方冲突事件的升级及损害后果的产生都存在重大的法律责任。依据刑事案件的事实，原告先是打了被告张训海头部一下，随后才引起张训海对其击打的行为。因此，原告应自行承担与其过错程度相适应的法律责任，承担比例不应少于40%。3、依据刑事判决书认定的事实，被告赵如芳没有实施击打原告脑部的行为，因此对原告脑部损伤产生的后果，被告赵如芳不应承担赔偿责任。鉴定结论所涉及的参与度系鉴定人员依据鉴定经验所做的主观判断，并无相关的客观事实及证据予以支撑。因此，被告认为对其脑部参与度鉴定结论过高，被告认为参与度最高不超过20%。4、本案系刑事案件生效后，原告提出的单独民事诉讼，应适用刑法、刑诉法及刑事诉讼法的相关解释，而不能抛弃上述法律规定，而单独适用民事法律的相关适用，依据刑事方面法律规定：原告所主张的残疾赔偿金额、精神损害抚慰金均不属于刑事附带民事或单独民事赔偿的范围。5、原告所诉求金额过高，且未考虑在冲突事件中的自身过错以及脑部受伤参与度的系数问题。 当事人围绕诉讼请求，提交了证据，本院依法组织当事人进行质证，当事人对下列证据无争议，本院予以认定并在卷佐证。 一、原告陈思泉提供的证据：1、（2017）鲁0112刑初54号刑事判决书1份；2、（2017）鲁0112刑初54号刑事附带民事裁定书1份；3、（2016）鲁0112刑初92号刑事判决书1份；4、（2016）鲁01刑终338号刑事裁定书1份；5、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司鉴中心（2017）临鉴第3309号司法鉴定意见书1份；6、济南市历城区人民医院门诊病历1份；7、济南市历城区人民医院CT报告单4份；8、山东大学齐鲁医院急诊病历1份；9、山东大学齐鲁医院门诊病历1份；10、山东大学齐鲁医院CT报告单1份；11、山东大学齐鲁医院住院病案1份；12、济南第四人民医院住院病案1份；13、山东中医药大学第二附属医院住院病案2；14、山东中医药大学第二附属医院诊断证明复印件1份；15、山东大学齐鲁医院医疗费证明1份、医疗费单据复印件6份、用药明细1份，数额为50252.93元；16、济南第四人民医院医疗费单据1份，数额为18815.52元；17、山东中医药大学第二附属医院单据2份，数额为42519.80元；18、济南易趣商贸有限公司营业执照1份；19、陪护人员吴志军身份证复印件1份 二、被告张训海、赵如芳提供的证据：1、网上下载的最高人民法院（2017）最高法民申1850号民事裁定书1份；2、网上下载的湖南省高人民法院（2018）湘刑更3号刑事裁定书1份。 三、本院调取的（2017）鲁0112刑初54号刑事卷宗中开庭笔录、公安预审卷宗中询问笔录。 当事人对下列证据有争议： 原告陈思泉提供的证据：1、原告陈思泉与济南易趣商贸有限公司于2014年3月20日签订的雇工合同1份，主要内容为：“济南易趣商贸有限公司自2014年3月1日至2017年12月31日雇佣原告陈思泉从事相关工作，工资标准为每月3300元。2、2017年11月30日济南易趣商贸有限公司出具的证明1份，内容为“陈思泉系我单位职工，月工资3300元。2015年5月3日被他人打伤，住院治疗后遗留右侧偏瘫后遗症。自2015年5月4日至2017年4月23日向单位请假共计720天。共扣发工资79200元。”3、2014年5月21日、8月25、10月23日、11月25日、2015年4月20日工资收条5份。内容为：“收到工资3300元”。二被告对上述证据均提出异议，认为“应提交单位为其购买社会保险的相关证据，发放工资的财务账册，且无法确定该单位负责人吴彦志的签名是否系本人所签。 对上述有争议的证据，本院经审查认为：上述三份证据能够相互印证，二被告虽然提出异议，但未能提供证据支持其答辩主张，因此，本院对上述证据予以认定。 根据当事人陈述和本院审查认定的证据，本院认定事实如下： 原告陈思泉与陈思华系亲兄弟关系。被告张训海系被告赵如芳的女婿。 2012年，陈思华与被告赵如芳因土地经营权发生纠纷，2013年6月5日济南市中级人民法院终审判决确认陈思华享有争议土地的承包经营权。2013年7月，陈思华在该土地上栽种桑椹树苗共计151棵，被告赵如芳先后三次将树苗拔出并丢弃。2015年5月3日10时许，被告赵如芳及家人在前述争议的土地处与陈思华、王**荣夫妇再次发生争执，进而双方相互厮打。后原告陈思泉之子陈学明拔打了110、120，在等待时，原告陈思泉赶到现场，问谁打的陈思华和王**荣，被告张训海回答是其打的，陈思泉便打了被告张训海脸一巴掌，然后被告赵如芳夫妇又与原告陈思泉撕扯在一起。原告陈思泉将被告赵如芳摁倒在地，被告赵如芳抓住原告陈思泉衣服，朝被告张训海喊道：“揍死我你也不管吗？”被告张训海听到后，捡起身边的一把镢头朝原告陈思泉肩部击打，致原告陈思泉受伤后当场昏迷。 原告陈思泉受伤后，被送往济南市历城区人民医院检查，同日被送住山东大学齐鲁医院，在该院急诊部进行治疗。2015年5月6日在该院住院治疗，该院诊断其伤情为：“颅脑外伤、脑内出血、皮肤挫伤、急性硬膜下出血、面神经麻痹、肩胛骨骨折。”原告陈思泉在该院住院治疗22天。2015年5月28日原告转入济南市第四人民医院治疗，该院诊断其伤情为：“颅内损伤后遗症、肩胛骨骨折、锁骨骨折、拇指骨折。”原告陈思泉在该院治疗22天，2015年6月19日，原告陈思泉转入山东中医药大学第二附属医院进行治疗，该院诊断其伤情为：“出院中医诊断：头部内外病、骨折病、气虚血瘀证。出院西医诊断：脑外伤恢复期、创伤性硬膜下血肿、左侧基底节出血、肩胛骨骨折、陈旧性锁骨骨折、拇指骨折、创伤性湿肺、创伤情胸腔积液。”原告陈思泉在该院治疗102天。2015年10月18日，原告陈思泉再次在山东中医药大学第二附属医院住院治疗，该院诊断其伤情为：“出院中医诊断：头部内外病、骨折病、气虚血瘀。出院西医诊断：颅脑外伤、硬膜下血肿、左侧基底节出血、左侧肩胛骨骨折、左侧陈旧性锁骨骨折、右手拇指骨折、创伤性湿肺、左侧创伤情胸腔积液。”原告陈思泉在该院住院43天。 2015年6月11日济南市公安局历城区分局作出法医学人体损伤程度鉴定书，认为原告陈思泉的左肩胛骨骨折损伤构成轻伤二级。公安机关以被告赵如芳、张训海涉嫌故意伤害罪于2015年6月18日刑事拘留、同年7月23日被逮捕。该案经济南市历城区人民法院审理，作出（2016）鲁0112刑初92号刑事判决，判处被告赵如芳有期徒刑一年四个月、被告张训海有期徒刑一年九个月。宣判后，公诉机关济南市历城区人民检察院提出抗诉。济南市中级人民法院于2017年1月1日作出（2016）鲁01刑终338号刑事裁定书，撤销（2016）鲁0112刑初92号刑事判决，发回济南市历城区人民法院重新审理，立案案号为：（2017）鲁0112刑初54号。同时原告陈思泉提出刑事附带民事诉讼，要求被告赵如芳、张训海赔偿医疗费111588.22元、误工费37835元、护理费162000元、住院伙食补助费20000元、残疾赔偿金504720元、鉴定费3400元，共计839543.22元。2017年11月21日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2017]临鉴字第3309号司法鉴定意见书，认为：“1、被鉴定人陈思泉于2015年5月3日被打事件与左侧基底节区脑出血之间存在因果关系，系次要因素（参与度拟为20%-40%），不宜据此评定损伤程度。2、被鉴定人陈思泉被他人打伤致左肩胛骨骨折，构成轻伤二级。3、被鉴定人陈思泉目前遗留右侧偏瘫后遗症已构成人体损伤七级残疾。损伤后休息720日，护理210日，营养210日。” 在刑事附带民事案件审理过程中原告陈思泉于2017年12月29日申请撤回刑事附带民事起诉，济南市历城区人民法院作出裁定准许其撤回起诉。2018年1月19日济南市历城区人民法院作出（2017）鲁0112刑初54号刑事判决书，判决：被告人赵如芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月，犯故意毁坏财物罪，判处拘役四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月。被告人张训海犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。”判决送达后，原、被告未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，该判决生效。纠纷发生后以及原告陈思泉治疗期间，被告赵如芳、张训海未赔偿原告陈思泉相关损失。 本院认为：公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用。 本案中，原、被告系同村村民，本应和睦相处。原告陈思泉之弟陈思华因土地承包经营权归属与被告赵如芳、张训海发生纠纷，经法院判决已确定了土地承包经营权的归属，双方均应履行生效的判决。被告赵如芳、张训海因陈思华夫妇耕种该土地与其发生纠纷并发生撕打行为实不应该。原告陈思泉作为陈思华的哥哥，其在被告赵如芳、张训海与陈思华夫妇及近亲属发生纠纷均停手并报警的情况下，打了被告张训海脸一巴掌后，又与被告赵如芳发生撕打，其本身对此纠纷的形成负有一定过错。本院结合原、被告陈述和公安机关的询问笔录，综合认定原告陈思泉承担本次纠纷30%的民事责任。被告赵如芳在倒地后抓住原告陈思泉的衣服，并呼喊被告张训海，其行为构成共同侵权，应与被告张训海承担共同侵权责任。 被告赵如芳、张训海对原告陈思泉支付医疗费111588.22元的真实性、所主张的住院伙食补助费数额19200元无异议，本院予以认定。 关于其他赔偿范围和标准，本院认定如下： 1、医疗费的承担。被告赵如芳、张训海对原告陈思泉支付医疗费111588.22元的真实性无异议，但认为原告陈思泉头部损伤与被告张训海无直接联性，与被告赵如芳无关系，如法院裁决被告承担的话，被告张训海除承担治疗肩胛骨的费用外，其他最多承担20%，被告赵如芳不承担。对此，本院认为，2017年11月21日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2017]临鉴字第3309号司法鉴定意见书，所认定的：“1、被鉴定人陈思泉于2015年5月3日被打事件与左侧基底节区脑出血之间存在因果关系，系次要因素（参与度拟为20%-40%）”的鉴定结论系用于刑事案件评定伤情，虽然原告自身患有相关疾病，但纠纷发生时原告陈思泉并未发作，发生该病情的原因是被告张训海的击打所造成，两者之间具有因果关系，因此，对此不宜适用该鉴定意见书中的参与度标准。被告张训海应对击打行为造成原告陈思泉其他病情发作所支付的医疗费负有赔偿责任。被告赵如芳作为共同侵权人承担赔偿责任。 2、误工费。原告陈思泉主张按每月3300元计算，误工720天，主张误工费79200元。二被告认为，从原告陈思泉提供的合同来看，两者之间存在劳动关系，应提供购买社会保险的相关证据以及发生工资的财务账册。对此，本院认为，原告陈思泉提供了劳动合同、工资发放证明、单位营业执照，上述证据可以证明原告陈思泉在受伤前在济南易趣商贸有限公司工作，月工资为3300元。根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2017]临鉴字第3309号司法鉴定意见书，原告陈思泉误工时间为720日，因此，原告陈思泉的误工费损失为79200元。 3、护理费。原告陈思泉主张住院期间由护工吴志军护理，出院后其妻子马允萍、儿子陈学明二人轮流护理，要求护理费按护工标准100元/日计算。二被告认为，吴志军如为护工应提供护理合同及相关资质材料，对原告陈思泉家人陪护应考虑户籍及收入情况，认可肩胛骨受伤平均护理时间为45天，不认可210天。对此，本院认为，原告陈思泉要求按照护工标准赔偿护理费不违反法律规定，本院予以支持。原告陈思泉虽未提供吴志军的护理合同和资质证书，但原告陈思泉主张住院期间由吴志军一人护理，不违反相关规定，本院对吴志军一人护理192天的事实予以认定。对于护理时间，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2017]临鉴字第3309号司法鉴定意见书已作出认定，本院对原告陈思泉所主张的护理费21000元的主张予以支持。 4、营养费。原告陈思泉主张营养期限210天，每天按30元计算。二被告认为，认可肩胛骨损伤平均天数45天，每天30元，其他不予承担。本院认为，原告陈思泉主张营养费每天30元不违反法律规定，本院予以支持。营养期间在司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2017]临鉴字第3309号司法鉴定意见书已作出认定，因此，本院认定原告陈思泉营养费损失为6300元。 5、残疾赔偿金。原告陈思泉主张按2017年度城镇居民可支配收入计算，赔偿20年，残疾等级为7级，赔偿60%，参与度按40%计算。二被告认为，原告陈思泉没有提供参照城镇居民的依据，参与度同意20%。另根据刑事诉讼法解释第138条的规定，不论刑事附带民事还是单独的民事诉讼案件，都不赔偿残疾赔偿金。对于刑事案件中被害人单独提起民事诉讼的赔偿范围，本院认为：凡是在刑事诉讼当中，被害人不提起附带民事诉讼，在刑事判决作出生效后，单独对刑事案件的被告人提出民事诉讼的，一律按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》之规定执行，只赔偿医疗费、护理费、交通费、残疾生活辅助具器费、丧葬费等物质损失，不属于物质损失范围的，一概不予支持，即残疾赔偿金、残亡赔偿金、精神损害抚慰金不在赔偿范围之内。因此，本案原告陈思泉要求赔偿残疾赔偿金无法律依据，本院不予支持。 6、精神损害抚慰金。原告陈思泉主张因被告的殴打行为造成其右侧肢体偏瘫，给其本人及家人造成严重精神损失，要求赔偿这10000元。二被告认为，原告陈思泉对本次纠纷负有一定过错，且根据刑事诉讼法解释第一百三十八条的规定，不论刑事附带民事还是单独的民事诉讼案件，都不赔偿精神损失。本院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》第一百三十八条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”因此，原告陈思泉在本案中提起赔偿精神损失，不符合法律规定，本院不予支持。 7、交通费。原告陈思泉主张受伤后住院出院及家人照顾支付10000元的交通费用。二被告认为，原告陈思泉不能提供票据与常理不符。要求按照过错程度及治疗情况，综合裁量。对此，本院认为，原告陈思泉伤情为头部致右侧肢体偏瘫，入院及出院需要专用车辆，本院结合原告陈思泉住院治疗次数，综合认定原告陈思泉交通费损失为2000元。 综上，本院认定原告陈思泉各项损失为：医疗费111588.22元、误工费79200元、护理费21000元、住院伙食补助费19200元、交通费2000元、营养费6300元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条第（六项）、第十六条、第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的司法解释》第一百三十八条、第一百五十五条、第一百六十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决如下： 被告张训海、赵如芳赔偿原告陈思泉医疗费78111.75元 被告张训海、赵如芳赔偿原告陈思泉误工费55440元。 三、被告张训海、赵如芳赔偿原告陈思泉护理费14700元。 四、被告张训海、赵如芳赔偿原告陈思泉住院伙食补助费13440元。 五、被告张训海、赵如芳赔偿原告陈思泉营养费4410元。 六、被告张训海、赵如芳赔偿原告陈思泉交通费1400元。 以上一至六项，限被告张训海、赵如芳于本判决生效之日起十日内付清。 七、驳回原告陈思泉的其他诉讼请求。 案件受理费6930元，由原告陈思泉负担3812元，被告张训海、赵如芳负担3118元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  刘士波 人民陪审员  林延秋 人民陪审员  李 玲 二〇一八年十月十九日 书 记 员  吕纯纯