山东省海阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁0687民初468号 原告（反诉被告）：尉凌云，女，1982年3月3日出生，汉族，住海阳市。 被告（反诉原告）：申斋奎，男，1979年7月15日出生，汉族，住海阳市。 委托诉讼代理人：戴玉红（系被告申斋奎的妻子），住址同上。 原告尉凌云与被告申斋奎承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告尉凌云、被告申斋奎及其委托诉讼代理人戴玉红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 尉凌云向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即支付剩余货款2917元；2.要求被告支付原告因催款发生的交通费、电话费及延期付款利息共计200元；3.诉讼费由被告负担。事实与理由：2016年11月12日，原、被告约定由原告以包工包料的方式为被告位于锦绣乾城A4-3单元5楼西户的房屋安装吊顶，总价款为4917元，被告当日交纳定金2000元。原告于2017年11月按照约定完成吊顶安装，被告现场验收未提出任何异议。经原告索要余款，被告以种种理由拒绝支付，并恶意散布谣言，贬低原告产品品质，对原告的声誉造成负面影响。为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。 申斋奎辩称，原告给被告房屋安装所用的材料与双方之间约定的不符，不同意原告的诉讼请求。同时提出反诉：1.要求反诉被告双倍返还定金4000元；2.因反诉被告存在欺诈消费者行为，要求反诉被告根据《消费者权益保护法》的规定三倍赔偿5000元；3.要求反诉被告按照合同约定对吊顶进行更换，并赔偿重新更换对住宅造成的二次毁坏、污染等损失5000元；4.反诉被告带人到反诉原告单位吵闹，严重影响了反诉原告的工作和生活，要求反诉被告赔偿精神损失6000元；5.要求反诉被告赔礼道歉，恢复反诉原告的名誉；6.反诉费由反诉被告负担。 反诉被告尉凌云辩称：1.订单中约定的定金2000元，因未约定定金的性质及违约罚则，该定金应视为履行合同的保证金而非质保金，在我方已按照订单供货的情况下，反诉原告要求退回定金没有依据，另定金的总额不应超过合同总额的20%，故反诉原告要求双倍返还定金4000元没有依据；2.我方提供的产品均为正品，不存在欺诈消费者的行为，非今顶品牌的产品是赠品，对赠品双方未约定品牌，我方只保证质量，故反诉原告要求我方支付三倍赔偿没有依据；3.我方不同意更换吊顶，因为是反诉原告主动要求变更的花色和型号，且在安装前后都经过反诉原告的确认；4.因反诉原告一直未付清欠款，我方才在反诉原告的同意下到其单位索要欠款，我方并未打闹，且我方因索要欠款引发严重的耳膜炎，要求反诉原告支付医疗费及精神损害赔偿金5000元；5.反诉原告恶意散布谣言，并多次向厂家恶意举报，导致我方被厂家调查，影响正常经营，要求反诉原告赔偿损失5000元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。通过无异议的证据以及双方当事人陈述，本院确认如下事实：尉凌云从事集成吊顶生意。2016年11月份，申斋奎与尉凌云口头约定由尉凌云以包工包料的方式为申斋奎所有的位于海阳市的厨房和卫生间安装吊顶，双方签订了《今顶复古集成吊顶产品销售服务清单》一份，销售服务清单上记载：2套2180元的套餐，套餐内共含面积16㎡，超出的部分按选板的价钱计算，其中厨房板为米兰32802，单价为238元；卫生间为罗马假日32813，单价为188元；小卫为玉石天成32807，单价为138元。厨卫实际面积为17.428㎡，超出套餐面积1.428㎡，超出部分均按照每平方米138元计算为197元。订购边条12根，每根30元，共计360元；赠送2个LED灯，以上共计4917元，申斋奎支付定金2000元。2017年11月底，三个吊顶全部安某。因申斋奎一直未付尾款2917元，尉凌云起诉至本院。2018年8月30日，经本院现场勘查，厨房及二层卫生间的龙骨均有今顶标志，附件无今顶标志；一层卫生间的龙骨及附件无今顶标志；所有扣板均有今顶标志。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于销售服务清单的具体内容问题。尉凌云、申斋奎分别提交销售服务清单的第一联和第二联，两联的主要区别为：厨房与小卫扣板样式约定不一致。尉凌云提交的第一联厨房扣板，原记载为米兰32802，后改为玉石天成32805；小卫扣板原记载为玉石天成32805，后改为玉石天成32807；而申斋奎提交的第二联厨房和小卫扣板未有变更记载。尉凌云主张厨房及小卫扣板的变更系申斋奎主动要求更改的，因申斋奎未拿第二联，故没有在申斋奎持有的第二联上作更改。申斋奎辩称，其没有要求变更过厨房及小卫的扣板。本院认为，销售服务清单中相关内容的更改，属于对协议内容的变更，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第五条第一款规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，尉凌云主张扣板变更经过申斋奎的同意，但申斋奎对此予以否认，尉凌云未提供证据证明自己的主张，故本院对尉凌云的主张不予采纳，本院对申斋奎持有的销售服务清单第二联的真实性予以认定。 二、吊顶安某，是否经过验收。尉凌云提供一名到庭证人韩某，证明吊顶安装完成后经申斋奎验收完毕。证人称其系安装工人，2017年11月，尉凌云让其到锦绣乾城小区安装集成吊顶，一层卫生间已经安装完成后，申斋奎说龙骨不对，戴玉红讲安某的这个房间就不用换了，把厨房和小卫的龙骨重新换了就行；上扣板前申斋奎发现厨房的扣板有残次，证人就打电话让尉凌云重新更换扣板，新的扣板送过来后，戴玉红帮忙撕膜，证人将三个房间的吊顶安某后给申斋奎打电话，申斋奎和戴玉红看过后均未提出异议；经质证，尉凌云对证人证言无异议；申斋奎有异议，主张其在进门后就发现扣板有残次，在等待新的扣板送来时又发现龙骨有问题，其要求的是更换全部的龙骨，在证人安某后其也没有验收。本院认为，证人证言仅能证明吊顶已安某的事实，不能证明工作成果已被验收合格的事实，故本院对该证据的证明目的不予采信。 三、关于龙骨及附件是否应当是今顶品牌的问题。申斋奎提交与今顶山东区域经理的微信聊天记录一份、与今顶总公司客服的电话录音一份，证明只要订购了今顶品牌的吊顶，不论合同上有没有明确约定，龙骨及附件也均应是今顶的品牌；经质证，尉凌云对微信聊天记录的真实性无异议，但主张公司从未要求过附件必须用今顶的，其也未从公司购进过今顶的附件；对录音的真实性不清楚，其从未对申斋奎承诺附件是今顶的。本院认为，微信聊天记录与电话录音相互印证，可以证明申斋奎的主张，本院对该证据予以采信。 四、关于尉凌云安装的材料情况。申斋奎提交现场拍摄的龙骨及附件的照片九张及从今顶天猫旗舰店的截图四张，证明尉凌云给其安装的卫生间龙骨及所有的附件不是今顶品牌的，且扣板与双方约定的不符；经质证，尉凌云对现场拍摄的九张照片无异议，对截图有异议，其从未承诺过提供的附件是今顶品牌的，双方之间也未约定。尉凌云对现场照片无异议，本院予以认定，通过比对现场照片及天猫旗舰店的截图，可以看出现场拍摄的龙骨及附件未有今顶标志，不是今顶品牌。 本院认为，尉凌云与申斋奎之间存在承揽合同关系，申斋奎系定作人，尉凌云系承揽人。关于附件是否必须是“今顶”品牌的问题，由于双方未有书面合同，而吊顶是由扣板、龙骨、附件组成，服务清单中约定按平方计算价款，所以通常可以理解为扣板、龙骨、附件皆应为“今顶”品牌，如果承揽人出于商业竞争、降低成本而采用其它品牌的附件，承揽人必须告知定作人并进行明确约定。本案中三个房间的吊顶已经安装完成，应视为承揽人已交付了工作成果，申斋奎应按照约定支付剩余的价款2917元，但因尉凌云交付的工作成果有瑕疵，即厨房和小卫扣板的样式、卫生间的龙骨及所有附件与约定的不符，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故申斋奎可以要求尉凌云承担相应的违约责任。关于违约责任的承担方式，申斋奎反诉要求尉凌云对不符合约定的材料进行更换，但其前提条件是尉凌云必须承担其精神损害赔偿及欺诈赔偿，因此其同意更换是附条件的更换，在此条件无法成就时，尉凌云无法履行更换义务，故更换因条件无法成就缺乏可履行性。但尉凌云的违约确系给申斋奎造成一定损失，在重新更换无法实施的情况下，结合本案实际，本院认为以尉凌云承担减少价款的违约责任为宜。根据销售服务清单上记载的价格，龙骨及附件未有单独的价格，双方约定的价格是以扣板的平方数为计算依据，原约定的厨房扣板价格为238元每平方米，实际安装的扣板价格为138元每平方米；原约定的小卫扣板价格为138元每平方米，实际安装的扣板价格亦为138元每平方米；超出套餐内面积的部分均按138元每平方米计算，加之卫生间的龙骨及所有附件与约定的不符，据此本院酌情认定减少价款的数额为1500元，与申斋奎未支付的价款相互抵销，申斋奎尚需支付1417元。 关于尉凌云要求申斋奎支付因催款发生的交通费、电话费及延期付款利息200元的诉讼请求。本院认为，因尉凌云违约在先，属于违约方，故本院对该诉讼请求不予支持。 关于申斋奎要求尉凌云双倍返还定金4000元的反诉请求。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。根据上述法律规定可知，定金罚则适用的前提是根本违约，不适用于合同主要目的未受影响的一般违约行为。本案中，双方均认可厨房、小卫、卫生间的吊顶已全部安某，即尉凌云已经履行了安装义务，虽然其安装部分扣板样式、卫生间的龙骨、所有附件不符合双方的约定，也仅属于履行义务存在瑕疵，未达到根本性违约之程度，不属于致使合同目的无法实现的情形，且申斋奎亦未要求解除合同，故本院对其要求尉凌云双倍返还定金的反诉请求不予支持。 关于申斋奎要求尉凌云支付三倍赔偿5000元的反诉请求。 本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元，法律另有规定的，依照其规定。故适用该三倍惩罚性规定的重要条件之一即为经营者存在欺诈行为。认定是否构成欺诈行为，应当考量的是一方当事人是否存在故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况诱使对方作出错误意思表示的行为。本案中，虽然尉凌云安装的卫生间龙骨及所使用的所有附件非今顶品牌，但因申斋奎未举证证明尉凌云有欺诈的故意，故尉凌云的行为不构成欺诈，仅属于违约行为，本院对申斋奎要求尉凌云支付三倍赔偿5000元的反诉请求不予支持。 关于申斋奎要求尉凌云赔偿精神损失6000元，赔礼道歉的反诉请求。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，申斋奎提出反诉是基于尉凌云提起的要求其支付欠款的本诉请求之上的，反诉与本诉须是同一法律关系，本诉是承揽合同纠纷，因此申斋奎就此提起的反诉主张的是违约责任而不是侵权责任，故本院对申斋奎要求尉凌云承担侵权责任的反诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第五条第一款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）申斋奎于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）尉凌云欠款1417元； 二、驳回原告（反诉被告）尉凌云的其它诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）申斋奎的其它反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50元，由被告（反诉原告）申斋奎负担；反诉费175元，由原告（反诉被告）尉凌云负担50元，被告（反诉原告）申斋奎负担125元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  王石刚 人民陪审员  闫方明 人民陪审员  孙延祥 二〇一八年十月十六日 书 记 员  姜艺玮