湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0106民初8281号原告暨被告：湖北省文物考古研究所，住所地湖北省武汉市武昌东湖路天鹅村70号。法定代表人：方勤，所长。委托诉讼代理人：张斌、殷滤，上海邦信阳中建中汇（武汉）律师事务所律师。被告暨原告：曾令兵（曾用名：曾令斌），男，1968年11月14日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区，委托诉讼代理人：杨骏、王晓晖，湖北多能律师事务所律师。原告湖北省文物考古研究所与被告曾令兵劳动争议一案，本院于2018年5月22日立案，曾令兵亦向本院起诉，故以曾令兵为原告的诉讼请求并入本案中合并审理。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。曾令兵及其委托诉讼代理人王晓晖、杨骏，湖北省文物考古研究所的委托诉讼代理人张斌、殷滤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北省文物考古研究所向本院提出以下诉讼请求：1、不予确认该所和曾令兵在2014年9月至2017年12月9日期间存在劳动关系；2、该所不向曾令兵支付未签劳动合同二倍工资差额37800元；3、该所不向曾令兵支付休息日加班工资差额16800元；4、该所不向曾令兵支付未休年休假工资3000元；5、本案诉讼费用由曾令兵承担。事实与理由：一、曾令兵的用工性质属于劳务关系；二、原被告双方不存在劳动关系；三、曾令兵在湖北省文物考古研究所工作具有临时性、随机性，工作时间亦不具有连续性。曾令兵辩称，曾令兵在考古工地受湖北省文物考古研究所管理，从事该所安排的工作，由其直接发放工资。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》等法律规定，双方存在事实劳动关系；该所关于工资、考勤表等名目的记载及按天计酬等陈述均不能否认双方依法存在劳动关系的事实。综上，请求驳回该所的全部诉求。曾令兵向本院提起诉讼请求：1、判令湖北文物考古研究所支付未签书面劳动合同的双倍工资差额59400元；2、判令湖北文物考古研究所支付解除劳动关系经济补偿金118800元；3、判令湖北文物考古研究所支付休息日加班工资262179元；4、判令湖北文物考古研究所支付春节期间法定休假工资16386元；5、判令湖北文物考古研究所支付失业金损失30600元；6、判令湖北文物考古研究所支付赔偿年休假工资67034元；7、请求确认原被告自1997年5月至2017年12月9日期间存在劳动关系。事实和理由：1997年5月，曾令兵入职到湖北文物考古研究所从事田野考古工作，工作地点在各个考古现场，工作内容为考古发掘、绘图等。曾令兵前十二个月平均工资为5400元。劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，湖北文物考古研究所没有为曾令兵缴纳社保。2017年12月9日，曾令兵以湖北文物考古研究所未依法缴纳社保，未及时支付年休假等为由解除了与湖北文物考古研究所之间的事实劳动关系。为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。湖北省文物考古研究所辩称，1、不认可该所向曾令兵支付未签劳动合同双倍工资，因为该所认为双方是劳务关系；2、该所不应支付解除劳动关系经济补偿金，其要求经济补偿金的主张不符合法律规定；3、因该所是按天计酬，故不存在休息日、春节期间加班工资及年休假工资；4、按照法律规定，曾令兵要求该所支付失业金损失无法律依据，且关于失业金损失的争议不属于法院管辖范围；5、曾令兵的诉讼请求的计算基数与事实不符；6、该所不认可曾令兵关于双方存在劳动关系的陈述，应当是劳务关系。本院经审理认定事实如下：湖北省文物考古研究所系财政拨款事业单位，业务范围为进行文物考古发掘和文物保护研究。因业务需要，湖北省文物考古研究所聘用了一批具有基本考古专业技能的编外人员（以下称考古技工），专门从事考古调查、勘探、发掘、绘图、资料整理和文物修复等辅助性工作，协助在编人员完成指定工作项目。湖北省文物考古研究所根据实际需求，对考古技工发出工作要约，考古技工可以自行决定是否接受该工作任务，双方聘用关系以完成该项工作任务为期限。工作期间，考古技工与在编人员统一着装、佩戴工作牌，以湖北省文物考古研究所考古团队名义开展工作，接受湖北省文物考古研究所的工作分工安排、专业技术指导，遵守湖北省文物考古研究所对考古现场统一管理的纪律要求。曾令兵系湖北省文物考古研究所的一名考古技工，在湖北省文物考古研究所多个考古项目中从事考古绘图、田野发掘、室内修复、发掘照相等工作。双方未签订任何书面协议，约定按天计酬，待项目完工时根据出勤天数结算，薪酬标准根据社会整体经济水平发展进行调整。2017年12月9日，曾令兵以湖北省文物考古研究所未与之签订劳动合同、未缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬、未支付未休年休假工资等为由，向其发出律师函解除劳动关系，但曾令兵实际仍在岗工作至2018年1月31日。曾令兵的薪酬标准2012年至2014年为100元/天，2015年至2017年4月为120元/天，2017年5月开始为180元/天。曾令兵及湖北省文物考古研究所均提供了《考古工地申请增加劳务费登记表》，记载了曾令兵田野考古工作经历，显示曾令兵的工作时间存在间断，最后一次连续工作时间为2014年9月至2017年2月；该所提交的《工作人员田野补助发放表》详细记录了曾令兵的出勤天数、计薪周期、补助标准及实发金额等情况，经核对，表中金额与曾令兵的个人银行流水明细清单记载相吻合。根据此表，曾令兵在2016年1月1日至2017年4月30日期间休息日出勤124天，2017年5月1日至2018年1月31日期间休息日出勤78天。曾令兵在2016年2月7日至2016年2月13日（春节期间）未出勤，在2017年1月27日至2017年2月2日（春节期间）未出勤。另查明，曾令兵未提供证据证明休息日加班情况，未提供证据证明春节期间在湖北省文物考古研究所工作情况。湖北省文物考古研究所未就曾令兵休年休假或支付未休年休假工资报酬情况举证。2018年1月22日，曾令兵（申请人）向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令湖北省文物考古研究所（被申请人）支付未签书面劳动合同的双倍工资差额59400元、解除劳动关系经济补偿金108000元、休息日加班工资473213.79元、春节期间法定休假工资108000元、失业金损失26040元、年休假工资111724.14元，并确认双方自1997年至2017年12月9日期间存在劳动关系。该委于2018年4月20日作出武劳人仲裁字[2018]第123号仲裁裁决书，裁决：1、确认申请人与被申请人2014年9月至2017年12月9日存在劳动关系；2、被申请人支付申请人未订立书面劳动合同的第二倍工资37800元、休息日加班工资差额16800元、未休年休假工资3000元。曾令兵和湖北省文物考古研究所均不服该裁决，诉至本院。本院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，曾令兵属于湖北省文物考古研究所的编外工勤人员，双方当事人均符合法律规定的劳动关系主体资格，曾令兵在考古项目现场以湖北省文物考古研究所考古团队的名义开展工作，接受湖北省文物考古研究所考古现场的劳动管理，从事湖北省文物考古研究所安排的有报酬的工作，其工作内容系湖北省文物考古研究所业务的组成部分。这些用工特征符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的事实劳动关系成立的条件，可以认定双方存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合曾令兵提供的出版物资料等证据以及湖北省文物考古研究所提供的《考古工地申请增加劳务费登记表》以及工作人员田野发掘补助发放表，记载了曾令兵田野考古工作经历，显示曾令兵的工作时间存在间断，最后一次连续工作时间为2014年9月至2017年2月。根据湖北省文物考古研究所提交的《劳动报酬发放明细》和《工作人员田野补助发放表》显示曾令兵2017年11月1日至2018年1月31日期间工作天数为92天、补助标准190元、降温烤火费600元及实发金额18080元，经核对，表中金额与曾令兵的个人银行流水明细清单记载相吻合，因此综合双方当事人现有证据及庭审调查，本院确认曾令兵实际工作至2018年1月31日。对于2014年9月以前的劳动权利义务关系，双方当事人均未提供证明其确定期间的证据，故对该时间段的劳动关系状态，本院无法予以确定。综合双方当事人现有证据及庭审调查，双方自2014年9月至2018年1月31日期间存在劳动关系，但由于曾令兵仅主张至2017年12月9日，故本院确认曾令兵与湖北省文物考古研究所自2012年10月至2017年12月9日期间存在劳动关系。因双方以实际行动将劳动关系持续至2018年1月31日，故曾令兵在2017年12月9日以湖北省文物考古研究所未与之签订劳动合同、未缴纳社会保险、未足额支付劳动报酬、未支付未休年休假工资等为由，发出律师函解除劳动关系，缺乏事实依据，因此有关解除劳动关系经济补偿金的主张，本院不予支持。且失业保险系劳动者在非本人意愿情况下中断就业，国家为保障劳动者在失业期间的基本生活，促进其再就业而建立的社会保障制度。曾令兵虽于2017年12月9日向湖北省文物考古研究所提出解除劳动关系，但并未实际解除，其仍在该所工作，不符合失业保险金申领条件，关于其主张失业保险金损失的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”曾令兵在湖北省文物考古研究所工作期间，该所未与曾令兵订立过书面劳动合同，且该所未提出时效抗辩，故本院不可主动审查仲裁时效问题。曾令兵实际工作至2018年1月31日，本院酌情认定该所应当向其支付离职前11个月未订立书面劳动合同二倍工资差额55800元（180元/天×30天×9个月+120元/天×30天×2个月）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。曾令兵未提供证据证明其存在休息日加班情形，但根据湖北省文物考古研究所提供的《工作人员田野补助发放表》，曾令兵在2016年1月1日至2017年4月30日期间休息日出勤124天，2017年5月1日至2018年1月31日期间休息日出勤78天。该所支付对应休息日加班工资差额28920元[（120元/天×124天+180元/天×78天）×100%]。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，在两年内，用人单位对劳动者休假的事实负举证责任，超出两年范围的，举证责任移至劳动者。首先，原被告双方均未提交2013年10月至2015年12月1日期间的考勤及工资发放记录。其次，2017年春节法定休假期间为2017年1月27日至2017年1月29日、2016年春节法定休假期间为2016年2月7日至2016年2月9日，而曾令兵和湖北省文物考古研究所提交的劳动报酬发放明细、考勤表等证据显示，曾令兵在2016年2月7日至2016年2月13日（春节期间）未出勤，在2017年1月27日至2017年2月2日（春节期间）未出勤。在曾令兵未提交任何证据证明其在春节期间提供了劳动的情形下，曾令兵主张春节期间三倍的全勤工资，缺乏事实依据，本院不予支持。但由于我国实行带薪休假制度，不论曾令兵是否提供劳动，湖北省文物考古研究所都应支付相应的工资。当事人双方实行日薪制，非月薪制，因此，该所应向曾令兵支付2016年、2017年春节期间工资720元（120元×6天）。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。湖北省文物考古研究所未提供证据证明已安排曾令兵休过带薪年休假或支付过未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果，又因《工资支付暂行规定》第六条的规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，在两年内，用人单位对劳动者休假的事实负举证责任，超出两年范围的，举证责任移至劳动者。故本院酌情认定该所向曾令兵支付未休年休假工资2400元（120元/天×10天×200%）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《工资支付暂行规定》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：确认原告暨被告湖北省文物考古研究所与被告暨原告曾令兵于2014年9月至2017年12月9日存在劳动关系；原告暨被告湖北省文物考古研究所于本判决生效之日起十日内支付被告暨原告曾令兵未订立书面劳动合同的二倍工资差额55800元、休息日加班工资28920元、未休年休假工资2400元和春节期间工资720元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原告暨被告湖北省文物考古研究所的其他诉讼请求；驳回被告暨原告曾令兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，由被告暨原告湖北省文物考古研究所负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员 徐 倩二〇一八年十月三十日书记员 王文兴