河北省巨鹿县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0529民初807号 原告：巨鹿县宏旭房地产开发有限公司，住所地巨鹿县城迎宾街68号。 法定代表人：周平美，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢彪，河北杭天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺保锁，该公司经理。 被告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路6号。 法定代表人：张开文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张猛，北京安科律师事务所律师。 被告：沈世明，男，1968年3月26日出生，汉族，住江苏省如皋市。 上列原告与被告建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司代理人到庭参加诉讼，被告沈世明经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：诉讼请求：1、判令二被告依照《协议书》连带承担违约责任：向我司支付违约金100万元；2、返还不当得利工程款11299900.99元（后变更为6540968.99元）；3、退还质保金3348926.33元（后变更为3303829.88元）；4、承担因被告不提供工程竣工验收手续造成我司迟延交付房屋的损失100万元；5、为我司出具尚未出具的6878526.6元工程款的税票或承担没有该部分发票抵扣给我司造成的损失；6、本案一切诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年原告开发巨鹿县祥美名都小区建设项目，被告大汉公司于2014年7月31日中标，我司通知由其承建该工程项目的1、8、9三幢楼建设工程，双方签订协议书约定由被告承建1、8、9号楼及车库和商业建筑部分，承包方式：包工包料；合同工期为2014年8月6日至2016年2月6日，工期548天。工程款结算以最后实际工程面积结算。被告（沈世明）在施工中恶意拖欠农民工工资和供料商材料款，导致施工混乱，我司现在发现并确定该工程并非大汉公司承建，实际大汉公司将该工程转包给了沈世明。大汉公司未对本工程项目进行任何投资、垫资，资金是沈世明通过拖欠工资、材料款、威胁停工向我司提前索要工程款以及借高利贷等方式来运作该项目。另外被告不仅在施工过程中未经原告同意擅自撤场停工，经通知被告仍不履行合同，还拒不提供竣工验收手续材料造成工程至今无法验收，无法办理房产手续，完成对购房户的真正交付。综上，该工程是被告江苏大汉公司中标后将工程又转包给了没有资质的沈世明，依据相关法律规定我司只应结算工程产生的直接费用（机械费、人工费、材料费等）。由于被告在履行合同中存在的上述种种恶意违约行为造成我司巨大损失。基于以上事实、理由依法提起上列各项诉讼请求，请人民法院依据原告诉请依法裁判。 庭审中原告出示如下证据：1、营业执照、法人代表身份证明；2、施工合同两份，系示范文本；3、协议书、补充变更协议书。协议书第三条约定工期：2014年8月6日—2016年2月6日。根据其它证据显示被告违约并超出工期未完工；4、工程结算书（2017年1月3日）。证明：按合同约定的工程量经该造价公司评估合同总价款应为71734758.6元；5、承诺书（2014年8月5日）。证明：从该承诺书的所有条款内容上可以明显看出，是沈世明在借用被告资质，其是实际承包人，结合其它证据可以显示沈世明在实际承包中因资金问题导致履行合同违约，致使工期延误、停工，迫使原告无奈代为支付、另行委托施工；6、限制支付工程款通知(2017年1月25日)。证明：被告在承建祥美小区项目时存在严重的拖欠农民工工资问题；7、巨鹿县住房和城乡建设局证明(2018年1月15日)。证明：被告在承建祥美小区项目时存在严重的拖欠农民工工资问题，经协调最终我司为其代付了大部分工资；8、尚渡建筑工程公司证明（2018年1月15日）。证明：被告长期拖欠材料款、工人工资，且被告为逃避债务擅自撤场停工，由我司直接付款继续施工，致使拖到2017年工程完工；9、预付大汉公司工程款分类明细表。证明：原告共计向被告以各种方式付款共计72617566.59元；10、河北亿隆工程项目管理有限公司证明两份（2018年1月15日、17日）。证明：被告在2016年底前仍未完工，已经超出完工日期且擅自撤场，经通知被告后另行委托公司施工；11、河北亿隆工程项目管理有限公司和宏旭公司工程部证明两份（2016年12月20日、2017年3月1日）。证明：在被告承建祥美小区项目时违反合同不购买建筑材料（电线、电缆等）为工程继续施工，监理和原告公司项目部商议，由第三方张会勇购买，在工程款中扣除；12、巨鹿县法院（2017）冀0529民初814号判决书、邢台中院（2017）冀05民终3708号判决书。证明：被告在承建祥美小区时拖欠武兵建筑材料款向被告提起诉讼，该案案情同时证明沈世明为实际负责人、承包人，其在承包该工程时资金短缺向武兵等多人借款；13、巨鹿天成建筑安装公司工程概算价证明。因被告违法转包，导致合同无效，因此工程款支付不能按合同履行，应按已经完成的工程量支付直接费用，不包括利润等。天成公司依法出具参考结算标准。 被告沈世明未到庭参加诉讼也未提交答辩状。 被告大汉公司辩称，2013年11月16日，本案原告与江苏国丰建设集团有限公司就巨鹿县祥美茗都项目签订了《协议书》，2014年7月24日本案原告与国丰公司以及本案被告三方又签订了《补充（变更）协议书》，约定本案原告与国丰公司2013年11月16日签订的《协议书》中的承包人变更为被告公司。后期，原、被告双方又签署了其他相关文件，约定由被告公司承建祥美茗都项目的1、8、9号楼及车库和商业建筑部分。后期，在施工过程中，被告方又按原告的要求增加了小区大门和门卫房。被告按约定如约完成了工程施工，并及时提交了竣工验收报告。在合同的履行工程中，被告始终坚持勤勉、尽责、诚信的原则，履行合同义务。现在，涉诉工程已经有业主正常入住并投入使用。但是，原告方却没有按照双方合同的约定向被告支付工程款，截止本案开庭时，原告尚欠被告工程款2212万1474元，对于该笔欠款，本案被告已经向邢台市中级人民法院起诉本案原告，追索其欠支付的工程款。因此，原告起诉被告要求被告承担违约责任，实属对相关客观事实和法律关系的本末倒置。本案原告才是合同的违约方。 庭审中被告出示如下证据：2017年11月19日的会议纪要。其中约定了双方同意依据两份协议决算，因此原告再主张该协议之前的请求违反该会议纪要的约定要求。其他证据同我方在邢台中院提交的证据。 原、被告双方对证据进行了质证。针对原告的证据，被告大汉公司称，对证据1、2的真实性认可，无异议；对证据3真实性认可，本协议中已约定以甲方正式书面时间为准，但双方实际履行的开工日期并非好合同中约定时间。但是实际开工时间我不清楚；对证据4以邢台中院案中双方质证意见为主，工程结算书并未经过我方许可。相关结算单位为原告方自行委托；对证据5，此件为复印件，我方无法确定其真实性；对证据6-8，我方无法核实其真实性，对证明目的不认可；对证据8,该材料不能证明我方擅自撤场，相关支付行为系原告自行作出，并未经过我方许可，相关后果由其自行承担；对证据9，因原被告另案正在邢台中院审理过程中，对原告依据该证据主张的付款金额我方不认可。该份证据已在邢台中院出示；对证据10，在邢台中院相关案件中已经出示；对证据11中亿隆公司出具的证明与客观情况不符，亿隆公司不具有证明相关事实的能力,对其证明目的我方不认可；对证据12，认可其真实性，但不认可其证明目的，至于我方与武兵之间是另外的合同关系，与本案无关，并且沈世明仅为实际施工人，即使在上述案件中我方也从未认可其是实际负责人和承包人；对证据13的真实性、证明目的我方均不认可，并且在双方签署的协议书中已经明确约定双方的工程价格采取固定总价一次性包定，除2013年11月16日合同中约定的外，其他无论出现任何情况一律不予调整。针对被告的证据，原告称，会议纪要产生的背景是被告在施工工程中拖欠农民工工资等情况，是为了解决上述问题而签订的，为防止纠纷产生。诉讼请求第一项中的违约金是依据协议书的第十二条第一款，因被告公司在履行合同中存在违约行为，在2015年年底就已经全部撤场，未按合同约定完成工程，因此应支付违约金。 对原告的证据审查后认为，原告证据客观真实，与本案具有关联性，对其效力予以确认。从2014年8月5日承诺书、巨鹿法院、邢台中院判决书可证实大汉公司将涉诉建设工程违法转包给并无建设施工资质的沈世明个人；从尚渡建筑公司、限制支付工程款通知及河北亿隆管理公司证明可证实因大汉公司违法转包行为造成多次拖欠农民工工资及因大汉公司撤场停工致使原告另行委托其他公司施工等后果，且大汉公司未能按协议约定如期完工。致使工期拖延至2017年底；石家庄中宇工程造价师事务所公司出具的工程结算书及预支付大汉公司工程款明细可证实工程合同总价款为71734758.6元，原告共向大汉公司支付总计72617566.59元，其中上述合同总价款及已支付大汉公司工程款均包含因大汉公司撤场停工后由原告方另行委托尚渡公司等施工而形成的工程欠款4756232元。对于被告大汉公司出示的会议纪要，该证据主要内容显示巨鹿宏旭房产公司与大汉公司有关分歧问题，并不能足以否定原告出示的上述证据的效力。 本院对证据审查后确认如下事实：2013年11月16日巨鹿县宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司签订建设工程协议书，约定将原告开发的巨鹿县祥美茗都小区工程由江苏国丰公司承包施工建设，2014年7月24日，原、被告及江苏国丰公司签订补充协议书，约定变更承包方为被告江苏大汉公司，由江苏大汉公司承建祥美茗都工程项目的1、8、9三幢楼及车库和商业建筑部分，承包方式包工包料，合同期为2014年8月6日至2016年2月6日，工程款结算以最后实际工程面积计算，并约定如因被告原因造成工期延误在30天以上，每延误一天罚款10000元，累计不超过100万元，原告方留总价款的5%作为质量保证金，原告方在收到被告方竣工报告后十个工作日组织有关单位验收。在施工过程中，被告将工程违法转包给无施工资质的沈世明个人，造成多次拖欠农民工工资、大汉公司擅自撤场停工等后果，截止2016年2月6日被告未按期完成施工，也无正当顺延工期理由。2017年1月3日，石家庄中宇工程造价师事务所公司出具工程结算书，结论为工程总造价（价款）71734758.6元。逾期后原告方另行委托其他施工方对工程未完工部分进行施工建设，至2017年底完工，并形成工程欠款4756232元，原告与施工方均同意该部分欠款由原告予以偿付。 本院认为，原、被告签订施工合同工程总价款为71734758.6元，原告向被告实际支付工程款为67861334.59元，原告另行委托其他施工方形成工程欠款4756232元，两项合计72617566.59元，原、被告合同总价款71734758.6元减去4756232元为原、被告间实际合同工程价款66978526.6元较67861334.59元多出882808元，被告应返还原告882808元（同时该882808元也可视为被告对原告因另行委托其他施工方多支出工程款而造成损失的一种赔偿，原、被告间合同工程价款71734758.6元，原、被告间实际工程款67861334.59元与原告另行委托施工形成工程款4756232元两项之和为72617566.59元，该款比合同工程款价款多出882808元，实际为原告因另行委托其他施工方时成本增加对原告的一种损失）；根据协议约定，质保金为工程价款66978526.6元的5%即3348926元，被告应予返还原告，待工程保修期满后再按协议约定处理；被告违法转包并造成工期拖延至2017年底，根据协议书约定，被告应支付给原告违约金100万元。被告沈世明为该项目实际施工人员，对违约金承担连带赔偿责任；关于税票问题，原告可向相关税务主管部门请求依法处理；对于原、被告的其他请求，因无证据证明或于法无据，本院不予支持，综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司返还原告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司超额支付的工程款882808元； 二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司返还原告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司超前支付的质保金3348926元（待项目工程保修期满后原、被告再按协议约定对该质保金予以处分）； 三、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司赔偿原告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司违约金1000000元。被告沈世明承担连带责任；以上第一、二、三项于判决生效后十日内履行； 四、驳回原告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如未在本判决规定的期限内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费86623元，原告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司负担44723元，被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担41900元，于判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  李瑞锋 人民陪审员  刘敬波 人民陪审员  牛晓靖 二〇一八年十月十九日 法官 助理  王 慧 书 记 员  李培熙 ——