四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1802民初636号 原告：张猛，男，1979年2月24日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：余志平，雅安市金剑法律服务所法律工作者。 被告：四川鼎恒建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路799号2栋7层17号。 法定代表人：杨春平，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：谢超，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑子军，四川蜀鼎律师事务所律师。 被告：吴岱，男，1965年10月31日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王广（系吴岱之表弟），男，1977年3月14日出生，汉族，住四川省峨眉山市。 被告：杨贵莉，女，1989年6月5日出生，汉族，住四川省雅安市天全县。 原告张猛与被告四川鼎恒建设工程有限公司（以下除判决主文外简称鼎恒公司）、吴岱、杨贵莉建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，张猛向本院申请撤回了对四川雅化实业集团股份有限公司和吴岱的起诉后，又先后申请追加了杨贵莉、吴岱为本案被告参加诉讼。原告张猛及其委托诉讼代理人余志平，被告吴岱的委托诉讼代理人王广，鼎恒公司的委托诉讼代理人谢超、郑子军，到庭参加诉讼。被告杨贵莉经本院传票传唤到庭参加了2018年5月9日的庭审，经传票传唤无正当理由，未到庭参加此后的两次庭审，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 原告张猛向本院提出诉讼请求：1．判令鼎恒公司、吴岱连带返还履约保证金80万元；2.本案诉讼费即案件受理费由被告鼎恒公司、吴岱负担。事实和理由：四川雅化实业集团股份有限公司（以下简称雅化公司）作为业主方，先后于2013年12月6日、2013年12月30日、2014年3月20日，与鼎恒公司签订三份《建设工程施工合同》，将位于雅安市雨城区的“雅化集团园区外主道路路基修建及库区平场、库区内道路路基修建工程”、“雅化集团民爆区主道路路基修建及局部平场工程”、“民爆区主道路路基修建、平场、排水管涵建设及物流区平场工程”发包给被告鼎恒公司修建。双方在2013年12月6日签订的《建设工程施工合同》第二部分专用条款第41条中约定：“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：“承包人应以银行转账的方式向发包人提供履约担保，担保金额为壹佰伍拾万元。履约担保金根据工程进度情况逐步退还，但至少预留50万元待工程竣工验收合格后退还（不计息）。”被告鼎恒公司将部分工程交由原告张猛以鼎恒公司名义实际施工。为此，张猛应鼎恒公司的要求交纳履约保证金150万元。杨贵莉系鼎恒公司员工。张猛先后于2013年12月3日、2013年12月4日通过两个朋友的银行账户转款134.4万元和15.6万元到鼎恒公司指定的杨贵莉的帐户内。之后，鼎恒公司将150万元履约保证金转入雅化公司帐户。原告组织民工、机具、材料等进场精心施工。截至2014年12月，原告已按约完成了合同工程量的60%。但在施工过程被要求退出该工程，原告亦同意退场。原告陆续收回履约保证金70万元。2014年12月23日，吴岱作为鼎恒公司的代理人，代表鼎恒公司与原告就已完成的工程进行结算，达成《协议》和《工程余额确认书》各一份。该两份结算文件确认载明：尚欠张猛的履约保证金80万元，并约定了退还时间。两份结算文件签订后，案涉工程由吴岱继续以鼎恒公司名义实际施工。吴岱于2015年初进场施工，吴岱施工一近一年后退场，案涉工程最终由鼎恒公司完成后交付业主。案涉工程已于2015年完工并经竣工验收合格后投入使用。雅化公司已于2015年将剩余80万元履约保证金返还给鼎恒公司。杨贵莉收到鼎恒公司退换的80万元履约保证金后，经张猛同意，分笔支付给了吴岱指示的收款人许静和其他的材料供应商等用于了案涉工程的材料款、人工费等费用支出。2017年2月，原告得知该工程已通过业主方验收合格并投入生产使用后，多次要求被告偿付，被告均拒付。原告认为：吴岱是张猛的合同相对人，依法签订合同受法律保护，当事人应全面履行合同约定义务，债务应当清偿。吴岱受鼎恒公司的委托与张猛进行了结算，但鼎恒公司改变了履约保证金的用途，将该80万元用于了案涉工程相关款项的支付，故应另行退还。鼎恒公司应当与吴岱承担连带返还责任。原告代鼎恒公司交纳了履约保证金150万元，以后鼎恒公司陆续退还原告70万元，尚欠原告80万元。张猛遂提起本案诉讼，请求支持其诉讼请求。 被告鼎恒公司辩称：1.杨贵莉、高飞、吴岱、张猛与鼎恒公司之间既没有劳动合同关系，也没有社会保险关系，均不是鼎恒公司的员工。杨贵莉与高飞系夫妻关系。2.原告在起诉状中所述被告鼎恒公司要求原告缴纳保证金150万元不是事实。鼎恒公司没有将涉案工程及劳务分包给张猛，也没有向张猛出借公司资质。鼎恒公司实际是将包括涉案工程在内的雅安市的所有项目都交由杨贵莉的丈夫高飞负责，以鼎恒公司的名义实施。3.鼎恒公司没有收到过张猛的转款，也无理由将该保证金返还张猛。案涉履约保证金150万元系杨贵莉转入鼎恒公司指定账户，而非张猛直接付款。鼎恒公司收到该款后向雅化公司转账支付了150万元履约保证金。案涉三项工程已先后于2015年、2016年竣工验收合格并投入使用。鼎恒公司也已经陆续收到并按杨贵莉的指示将150万元的履约保证金转入杨贵莉及其母亲姜以芬的银行账户，如数退还给了当初的付款人杨贵莉。4.鼎恒公司与张猛之间没有签订过任何协议。从张猛与吴岱之间签订的《协议》内容来看，鼎恒公司和雅化公司均是协议外主体，而非张猛的合同相对人。张猛与吴岱之间达成的《协议》中约定结算出的未付款由吴岱支付张猛，且协议中关于债权债务的约定有：“乙方（张猛）在雅化集团施工项目所引起的所有债权债务及法律责任均由乙方承担，与甲方（吴岱）和雅化集团及鼎恒公司三方无关，必须由乙方自行处理，若乙方因此被有关部门、法院、仲裁机构等裁决承担支付责任的一切与甲方无关。”以上内容足见张猛在签订协议时清楚吴岱并不代表鼎恒公司与之签订该协议，因此他们之间的协议不能约束鼎恒公司。5.从吴岱在本案中提交的两份委托书来看，委托书均是出具给雅化公司的，落款时间分别为2014年8月1日和2016年5月8日。2014年8月1日的委托书中明确了授权吴岱以鼎恒公司的名义办理涉案工程的拨款事宜，且特别说明了该代理人超出前述委托权限实施的行为，产生的一切经济、法律责任由行为人自行承担，与鼎恒公司无关，鼎恒公司概不承担，工程款拨付到公司基本账户，授权人不能用该授权对外签订借款合同、买卖合同、租赁合同等。”2016年5月8日的委托书形成时间在吴岱与张猛签订《协议》的时间（2014年12月23日）之后，且并未明确表示对其此前的行为进行追认。故张猛在与吴岱签订《协议》时没有理由相信吴岱具备鼎恒公司的代理人身份。综上，鼎恒公司不应当承担退还履约保证金的义务。 被告吴岱辩称：吴岱是鼎恒公司的员工，但双方没有签订劳动合同。鼎恒公司委托吴岱负责涉案的三个工程项目。张猛退场后，吴岱投入资金并组织人员进场施工。八个月后，吴岱将未完工的工程交给了鼎恒公司。期间吴岱指示助理许静等人与杨贵莉进行相关款项的收付。杨贵莉收到退换的80万元履约保证金后，经张猛同意，分笔支付给了吴岱指示的收款人许静和材料供应商等用于了案涉工程的材料款、人工费等费用支出。吴岱确实与张猛签订了《协议》和《工程余额确认书》，但吴岱是受鼎恒公司的委托签订的。故本案一切法律责任应由鼎恒公司承担。 被告杨贵莉辩称：1.杨贵莉与高飞原系夫妻关系，现已离婚。高飞并未接受鼎恒公司的转包、分包，也未借用鼎恒公司资质承包案涉工程，亦非鼎恒公司的员工。2.杨贵莉和谢超都是鼎恒公司的员工，负责鼎恒公司在雅安的项目。鼎恒公司并未在雅安设立分公司。鼎恒公司在雅安中标了很多工程项目，所有的项目资金都是通过杨贵莉的账户进行收付。鼎恒公司转账给杨贵莉后，杨贵莉就转给实际做工程的人。杨贵莉与鼎恒公司之间没有签订过劳动合同。但杨贵莉和谢超共同管理和使用鼎恒公司在雅安使用的印章一枚，用于招投标和项目实施中的计量等事项。对外签订的建设工程施工合同是由鼎恒公司总部加盖的合同专用章。印章管理和工程款项收付都是杨贵莉和谢超协作完成。3.鼎恒公司就涉案工程中标之后涉案工程先后由张猛和吴岱组织实施。原告曾找杨贵莉借鼎恒公司的资质，鼎恒公司为张猛出具了委托书。张猛的委托书、鼎恒公司的营业执照都是杨贵莉提供给张猛。但鼎恒公司与张猛之间，杨贵莉与张猛之间都没有书面约定。张猛借鼎恒公司资质实施涉案工程，但因鼎恒公司不允许签内部挂靠协议，就没有书面协议。鼎恒公司的项目经理华余经办了投标事宜。鼎恒公司中标之后就交给张猛实施，并就项目收取了管理费。工程款到账后了就把管理费扣留下来，然后用于了其他项目的亏损。后来，吴岱与张猛达成协议后接手涉案工程继续施工。4.张猛确实曾转给杨贵莉履约保证金150万元。杨贵莉收到后转入了鼎恒公司指定的邓太海账户。涉案工程完工后，杨贵莉陆续收到了鼎恒公司委托邓太海退还的150万元履约保证金，并按张猛和吴岱的指示进行了支付。前期有70万元支付给了张猛。张猛在将工程转包给吴岱后，指示杨贵莉将退换的履约保证金余款80万元转给吴岱。吴岱曾向杨贵莉出具委托书，委托其将工程款、保证金、履约保证金都转给许静等人。相关资料已交给了鼎恒公司。于是杨贵莉凭张猛和吴岱的委托，依张猛和吴岱的指示将该80万元转款给了吴岱指示的许静以及材料供应商等其他案外人。其中，2015年2月5日收到的30万元，已按张猛和吴岱的指示转入了许静的账户；2015年6月30日收到的30万元和2015年l1月10日收到的20万元，杨贵莉已全部通过母亲姜以芬账户转给了吴岱指定的材料供应商等，用于了支付涉案工程的材料款、机械租赁费、运输费、人工费等。原告起诉的80万元履约保证就这三笔款。5.现业主方雅化公司已经将涉案工程的所有款项拨付给鼎恒公司。鼎恒公司转给杨贵莉支付了所有工程款，但是根本就不够支付工程投入的所有款项，鼎恒公司还自己垫付了部分，即该涉案项目亏损了。综上，杨贵莉在本案中不应承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审查，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 鼎恒公司先后于2013年12月6日、2013年12月30日、2014年3月20日与雅化公司签订三份《建设工程施工合同》，约定由鼎恒公司承建位于雅安市雨城区的“雅化集团园区外主道路路基修建及库区平场、库区内道路路基修建工程”、“雅化集团民爆区主道路路基修建及局部平场工程”、“民爆区主道路路基修建、平场、排水管涵建设及物流区平场工程”。2014年3月20日和2013年12月6日签订的《建设工程施工合同》落款处承包人、委托代理人处有张猛的签字。双方在2013年12月6日签订的《建设工程施工合同》第二部分专用条款第41条中约定：“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：“承包人应以银行转账的方式向发包人提供履约担保，担保金额为壹佰伍拾万元。履约担保金根据工程进度情况逐步退还，但至少预留50万元待工程竣工验收合格后退还（不计息）”。 张猛先后于2013年12月3日、2013年12月4日通过案外人的银行账户转款134.4万元和15.6万元到杨贵莉的帐户内。2013年12月4日，杨贵莉又将该150万元转入案外人邓太海的个人账户内。同日，鼎恒公司向雅化公司转账支付150万元，用途备注为“履约保证金”。 《建设工程施工合同》签订后，被告鼎恒公司未实际组织施工。张猛组织人员、材料、设备等进场在涉案工程施工，完成部分工程后中途退场。期间，张猛陆续收到杨贵莉退回的履约保证金70万元。2014年12月23日，吴岱与原告就张猛已完成的工程进行结算后，达成《协议》和《工程余额确认书》各一份。其中《协议》载明：“甲方吴岱，乙方张猛。经双方共同协商确认，就乙方在雅化集团三个项目所完成的工程施工阶段所产生的一切材料、机具、人工及相关债务及工程款项结付达成如下协议：一、款项结付。甲方应支付乙方工程尾款453300元（肆拾伍万叁仟叁佰元）及工程履约保证金800000元（捌拾万元），合计：1253300元（壹佰贰拾伍万叁仟叁佰元）。1.甲方分批次在2015年2月10日前向乙方支付余款；2.待工程验收完毕（业主方认可），业主方向甲方支付工程5%质保金后，甲方应及时向乙方支付乙方应得的保证金372805元（叁拾柒万贰仟捌佰零伍元）；3.乙方所施工区域的工程量及质量都达到业主方验收认可，若未能达到业主方的验收认可，后续所产生的所有费用成本，由乙方全部承担，甲方在支付余款中扣除。二、债权债务。乙方在雅化集团施工项目所引起的所有债权债务及法律责任均由乙方承担，与甲方和雅化集团及鼎恒公司三方无关，必须由乙方自行处理，若乙方因此被有关部门、法院、仲裁机构等裁决承担支付责任的一切与甲方无关”。 两份结算文件签订后，案涉工程由吴岱投入资金等继续以鼎恒公司名义组织施工。吴岱于2015年初进场施工，约进行8个后退场，案涉工程最终由鼎恒公司完善后交付业主。杨贵莉、吴岱、张猛与鼎恒公司之间均未签订劳动合同，均不是鼎恒公司的员工。案涉工程已经竣工验收合格后投入使用。雅化公司将150万元履约保证金返还鼎恒公司后。鼎恒公司自2014年1月26日至2015年11月12日，依据杨贵莉的指示，先后委托案外人邓太海分五次将履约保证金150万元转入杨贵莉及其母亲姜以芬的账户。2015年2月5日至2015年11月12日，杨贵莉通过其母亲姜以芬的账户分三次共计收到退换的80万元履约保证金余款后，经张猛同意，分笔支付给了吴岱指示收款的许静以及材料供应商等，用于了案涉工程的材料款、人工费等费用支出。原告要求吴岱、鼎恒公司退还80万元履约保证金未果，遂提起本案诉讼。 以上事实，有当事人提交的身份证、《建设工程施工合同》、银行交易凭证（含凭证、回单）及鼎恒公司出具的委托书、杨贵莉出具给鼎恒公司的委托书、《协议》、《工程款余额确认书》，本院调取的《建设工程施工合同》尾页，以及当事人庭审陈述等证据在案佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：吴岱是否应当退还张猛履约保证金80万元，以及鼎恒公司是否对张猛主张的履约保证金负有退还义务。对此本院分析如下： 关于吴岱是否应返还张猛80万元履约保证金的问题。张猛与吴岱结算后签订的《协议》内容主旨是吴岱于2015年2月10日前按结算金额支付张猛工程尾款及履约保证金等，张猛在涉案工程施工期间形成的债务以及工程质量责任由张猛承担，与吴岱及雅化公司和鼎恒公司无关。张猛、吴岱均不具有建筑工程施工资质，二人相继借用有资质的鼎恒公司名义承揽工程，互为转承包案涉工程的前后手关系。该结算协议系双方真实意思表示，且仅涉及最终通过验收合格并投入使用的工程的结算和债权、债务及质量责任的承担等内容，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。该协议签订后，张猛在案涉工程所有投资收益的权利，以吴岱支付其结算余款为对价，让渡给了吴岱。张猛、吴岱二人分别向杨贵莉发出对后期退还到账的80万元如何使用的指示后，杨贵莉遵照二人的指示付出了该80万元。至此，履约保证金80万元已实际在张猛和吴岱的掌控中进行了使用。有关张猛主张该80万元的债权债务关系的处理依据进一步限缩到了张猛与吴岱在签订的《协议》中对履约保证金80万元的约定内容。张猛据此要求吴岱继续履行支付其80万元履约保证金的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。 关于鼎恒公司是否对张猛主张的履约保证金负有退还义务的问题。根据“合同相对性原则”，除法律法规另有规定外，合同纠纷案件的一方当事人只能基于合同约定向合同相对方主张权利。本案属于合同纠纷。从张猛与吴岱签订的《协议》内容来看，张猛在该份《协议》中的合同相对人是吴岱，鼎恒公司和雅化公司均非合同主体。张猛与吴岱之间达成的《协议》中约定结算出的未付款由吴岱支付张猛，且约定：“乙方（张猛）在雅化集团施工项目所引起的所有债权债务及法律责任均由乙方承担，与甲方（吴岱）和雅化集团及鼎恒公司三方无关，必须由乙方自行处理，若乙方因此被过去部门、法院、仲裁机构等裁决承担支付责任的一切与甲方无关。”从吴岱在本案中提交的两份委托书来看，落款时间分别为2014年8月1日和2016年5月8日。其中，2014年8月1日委托书中明确了授权吴岱以鼎恒公司的名义办理涉案工程的拨款事宜，且特别说明了该代理人超出前述委托权限实施的行为，产生的一切经济、法律责任由行为人自行承担，与鼎恒公司无关，鼎恒公司概不承担，工程款拨付到公司基本账户，授权人不能用该授权对外签订借款合同、买卖合同、租赁合同等。”2016年5月8日的委托书形成时间在吴岱与张猛签订《协议》的时间（2014年12月23日）之后，且并未明确表示对其此前的行为进行追认。故张猛在与吴岱签订《协议》时没有理由相信吴岱具备鼎恒公司的代理人身份。张猛和吴岱均提出吴岱是作为鼎恒公司代理人与张猛达成结算协议的事实主张，但因二人提供的证据均不足以证明该项事实，本院不予采纳。鼎恒公司在本案中否认与张猛订立有合同，张猛作为主张合同关系成立的一方，对合同订立的事实负有举证证明责任。而现有证据既不足以证明鼎恒公司与张猛之间存在直接建立合同关系的合意，也不足以证明鼎恒公司与张猛之间建立了权利义务明晰的事实上的合同关系。张猛要求鼎恒公司与吴岱连带支付其履约保证金，有违“合同相对性原则”。张猛主张鼎恒公司承担履约保证金返还责任的理由不成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告吴岱于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告张猛履约保证金80万元； 二、驳回原告张猛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5900元，由被告吴岱负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员  吴定洪 二〇一八年十月十一日 书记员  罗敏敏