广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂08民终1190号 上诉人(原审原告)：广西贵港市交投市场有限公司，住所地：贵港市建设路中段**院。 法定代表人：谭建林，公司董事长。 委托诉讼代理人：林仁聪、李光杰，均系广西瀛聪律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：贵港市兴龙市场有限公司，，住所地：贵港市覃塘区东龙镇旧城改造开发区 法定代表人韦黄上，副总经理。 委托诉讼代理人：陈振宇、农春雨，均系广西欣源律师事务所律师。 上诉人广西贵港市交投市场有限公司（以下简称交投公司）因与被上诉人贵港市兴龙市场有限公司（以下简称兴龙公司）土地租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初4905号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月3日立案受理后，依法组成合议庭于同年9月13日公开开庭进行了审理。交投公司的委托诉讼代理人林仁聪、兴龙公司的委托诉讼代理人陈振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 交投公司上诉请求：撤销一审判决，改判全部支持其一审时诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、案涉《合作协议书》《补充协议》约定建成市场后由被上诉人兴龙公司独立经营，自负盈亏，向上诉人支付固定收益，符合租赁合同的特征。一审判决认定本案为联营合同纠纷，属认定错误。二、法院应依职权审查案涉《合作协议书》《补充协议》的合同效力。当前案涉市场的临时建筑物已经超过使用期限，法院应改判超过部分无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。”《临时建设工程规划许可证》载明的使用年限为2012年10月至2014年10月，还载明“使用期满应无偿自行拆除，确需要继续使用的，应重新办理报批手续。”因此，案涉市场的临时建筑的使用期限截止时间为2014年10月，法院应依职权确认超过部分无效。三、退一步而言，即使法院认定本案属于联营合同纠纷，合同有效，被上诉人兴龙公司并未履行《合作协议书》约定的主要义务（包括建设永久性建筑、支付固定收益、安置职工），构成根本性违约，致使上诉人的合同目的无法实现，符合法定解除合同的条件，案涉《合作协议书》《补充协议》应予解除。1.被上诉人兴龙公司没有依约在案涉市场建设永久性建筑，构成根本性违约；2.被上诉人兴龙公司没有依约向上诉人支付过任何的固定收益，也构成根本性违约；3.安置职工是合同约定的被上诉人兴龙公司的主要义务之一，被上诉人兴龙公司没有如约安置，亦构成根本性违约。一审判决以上诉人没有证据证明被上诉人兴龙公司拒绝安排职工而将未安置职工的责任推到上诉人一方，属于举证责任分配错误。四、被上诉人财务极端困难，丧失了继续履行合同的财务能力。如继续履行合同，只会不断损害国有资产。五、由于被上诉人兴龙公司没有要求将上诉人的借款抵扣固定收益，故上诉人诉请的迟延支付固定收益的违约金有事实依据，一审法院将来到还款期限的借款和已到期限的借款提前冲抵，没有合同约定依据，损害了上诉人的利益。上诉人应向被上诉人兴龙公司归还的欠款100万元／年，已经可以用固定收益和违约金折抵完毕，上诉人不存在任何违约行为。 兴龙公司辩称，1.双方存在的是联营合同关系或者是合作开发房地产的合同关系，主要基于几点：第一、合同协议书的约定是双方合同投资建设市场，上诉人投入土地，被上诉人投入资金，共同向政府有关部门报建，在政府的审批文件中双方均是建设人主体。其次、合作协议书约定被上诉人建还1000万元给上诉人用于安置原来土地上的房屋和商铺，明显不附合租赁合同的要件，再者合同协议书约定上诉人可以安排35名员工参与市场经营活动，由此可见上诉人本身承承担一定的经营风险，不符合租赁合同的一般属性。最后、合伙协议书第4条约定上诉人有权对市场的经营范围与被上诉人协商调整，如果是租赁合同上诉人不可能具备该项权利，实际上之所以约定上诉人收取固定收益，是因为本案的市场及经营的内容就是将市场里面的场地分别出租给商铺经营，被上诉人也是按期收取租金，管理相对简单，因此，才由被上诉人单独进行管理。2.合作协议书及补充协议没有约定解除合同的情形，被上诉人没有根本违约行为，本案不存在法定的解除合同的情形。主要有以下理由：第一、被上诉人已经根据合同约定投资了4000多万元，也向上诉人支付了1000万元的借款，已经履行了合同的主要义务。第二、合同没有约定被上诉人必须建设永久性建筑，而临时建筑性报建是经过双方同意，而且以双方的名义共同报建的，上诉人现在又以临时建筑为由要求解除合同或者是确认合同无效，显明显是违反了双方的合同约定及公平原则。第三、虽然被上诉人没有完全按照合同的约定支付固定收益，但是上诉人每年也需要向被上诉人归还100万元的借款，该款项可以抵偿部分收益，而且根据合同约定被上诉人没有按时支付固定收益，只应承担支付违约金的责任，不能就此解除合同。合作协议书的期限是30年，被上诉人仅有4、5年没有足额支付固定收益，违约所占的比例相对整个合同期限是很小的。在被上诉人已经投入4000多万元的情形下，因此解除合同明显有失公平。第四上诉人从来没有向被上诉人催收过固定收益，被上诉人也从来没有表示不继续履行合同，实际上被上诉人之所以没有按照支付固定收益是因为上诉人自还欠被上诉人的实际控制人2000多万元，双方一直未综合解决双方的债权债务问题协商，被上诉人在主观上是没有故意要违约的情形。第五点虽然合同协议书约定被上诉人要安排上诉人35名员工在市场工作，但是上诉人从来法国向被上诉人提供过员工的名册，也没有调派过员工到市场工作，被上诉人根本无从安排，并不能因此认定被上诉人违约。第六点虽然涉案市场临时建筑的期限已经过了，但是政府有关部门并没有要求拆除，是否应拆除是政府的行政权利的范围，退一步将即使政府最后拆除市场，也不影响被上诉人另行建设合同的永久性建筑而继续履行合同。3、上诉人要求按每日万分之五支付违约金且相应的借款不予抵扣，不符合法律规定和公平原则。首先上诉人所借款的1000万元约定是每年还款100万元，具体还款日期没有约定，根据合同法第61条、62、206条规定没有约定履行期限的应当按照一般的交易习惯及公平原则确定履行期限。由于固定收益约定有巨额的违约金，而借款没有约定利息，根据一般的交易习惯及常理进行推断，应在每期固定收益应支付日抵扣借款，不足部分再支付违约金。其次上诉人主张的违约金过高，上诉人实际上的损失是资金占用的损失，根据有关司法解释的规定，资金占用费是按照年利率6%进行计算，上诉人的主张显然是高于其实际损失，根据合同法司法解释二规定被上诉人有权要求调低违约金。4、上诉人要求被上诉人支付职工安置款并支付相应的违约金没有事实和法律依据。首先合作协议书第13条约定，被上诉人安排上诉人的35名员工在合作开发的市场工作，由被上诉人支付工资，也就是说只有上诉人的员工实际工作了被上诉人才应该支付相应的工资，从来没有约定职工安置费。实际上上诉人没有安排员工到市场工作，被上诉人当然无须支付相应的款项。其次如前所述导致上诉人的员工不在市场工作的原因并不在被上诉人，不能要求被上诉人承担违约责任。综上请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。 交投公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告2010年4月23日签订的《合作协议书》和2011年6月29日签订的《补充协议》；2.判决被告在一个月内交回案涉场地，，地上建筑物构筑物归原告所有，价值约为202万元；3.判决被告向原告支付拖欠的固定收益362.5万元；4.判决被告支付延迟支付固定收益的违约金2545856.8元（该违约金暂算至2017年11月30日，原告按日之万分之五计，按欠款金额和时间分段计算，最后算至被告付清之日止，具体见附表）；5.判决被告向原告支付拖欠的安置职工款3295500元（暂计2017年11月30日，最后算至《合作协议书》解除之日，具体见附表）；6.判决被告向原告支付延迟支付安置职工款而产生的违约金1759270.5元（该违约金暂算至2017年11月30日，原告按日之万分之五计，按欠款金额和时间分段计算，算至被告付清之日止，具体见附表）；7.判决被告承担本案的所有诉讼费用；8.确认原被告签订的《合作协议书》、《补充协议》合作期限超过二十年的部分（即2032年5月1日至2042年4月30日）无效（增加诉讼请求）。 原判认定事实：2010年4月23日，（甲方）兴龙公司与（乙方）贵港市市场开发服务中心签订《合作协议书》，约定：第一条,合作前提条件，甲方在一年内向乙方提供1000万元借款，该借款不计息，由乙方用于清退所欠的煤炭钢材市场职工集资款，在合作期限内，乙方每年还100万元，分10年还清。第二条,合作项目，位于贵港市城区西郊白鸠井南梧二级公路与通往贵港城区公路交汇处北面的煤炭钢材专业市场。第三条,甲方或其另设的下属全资子公司对该整幅土地（71264.36平方米）进行煤炭钢材市场专业市场投资建设，建成后由甲方独立经营，自负盈亏。第四条合作项目的初步规划，甲方投资建设汽车检测站、维修厂、汽车配件市场等。第五条,合作期限为30年，自2011年12月17日至2041年12月16日止。建设期为18个月，此期限乙方不收取费用。第六条,收益分配和支付方式，甲方按年向乙方支付固定收益，并以10年为一个周期，每个周期递增12%，共三个周期，即第一个十年的固定收益为150万元／年，第二个周期为168万元／年，第三个周期为188.116万元／年，固定收益按季度支付，每个季度的第一个月5号前支付。第九条,甲方的义务，甲方应按建设规划要求，办理建设规划许可证、准建证等报建审批手续。第十二条、违约责任，甲方不按第五条规定支付固定收益的，每日按当季应支付固定收益的3‰计付违约金，甲方不按第十二规定安置乙方职工以及支付职工工资的，每日按当月应付工资总额的3‰支付违约金。第十三条、乙方的职工安置，甲方应在协议签订后聘请5名以上乙方的职工作为市场工作人员，待市场正式运营后，选聘不少于30名乙方的职工作为市场工作人员，每月人均工资不低于1300元，以后工资逐步增加，每月月底前将职工工资总额一次性汇入乙方指定账户。……。 协议书签订后，兴龙公司未能按时支付借款1000万元，贵港市市场开发服务中心亦未能按时清空场地交给被告。 2011年6月29日，（甲方）兴龙公司与（乙方）贵港市市场开发服务中心签订《补充协议》，约定乙方于2011年7月1日正式将租赁土地交给甲方建设，甲方在2011年7月2日前将未支付的借款300万元付给乙方，建设期延长4个月，双方合作期限仍为30年，但是期限自2012年5月1日至2042年4月30日，双方互不追究前期的违约责任。 2012年8月9日，贵港市市场开发服务中心与兴龙公司共同向贵港市住房和城乡规划建设委员会递交《申请报告》，贵港市市场开发服务中心与被告就金洋汽车摩托车购销广场、金洋家私购销广场向住建委申报临建结构及场内路面硬化。2012年9月19日，贵港市住房和城乡规划建设委员会核发《临时建设工程规划许可证》，项目名称为金洋汽车摩托车购销广场、家私购销广场，使用期限2012年10月至2014年10月。之后，兴龙公司投入资金3000多万元已建成贵港市新金洋商贸广场。贵港市新金洋商贸广场于2013年3月29日通过消防验收合格，之后一直营业至今。 兴龙公司付款1000万元情况：2010年5月4日付500万元、2010年9月3日付200万元、2011年7月4日付100万元、2011年7月13日付200万元。 另查明：贵港市市场开发服务中心于1997年2月20日成立，办理了营业执照，于2018年1月8日被撤销，撤销后原单位所有债权债务由广西贵港市交投市场有限公司承接。 以上事实，有当事人陈述，《合作协议书》，《补充协议书》，土地权证，办理临时建筑项目意见，建设工程消防设计审核申报表，建设工程消防设计审核意见书，贵港市公安消防支队建设工程消防验收意见书，借款收据，付款凭证，《申请报告》，《临时建设工程规划许可证》等证据为证，足以认定。 原判认为，原告（原为贵港市市场开发服务中心）与被告贵港市兴龙市场有限公司均是企业法人，双方为了共同合作投资开发市场签订的《合作协议书》、《补充协议》，称为联营合同，本案是履行联营合同中发生的纠纷，案由定为联营合同纠纷。原告与被告签订的《合作协议书》、《补充协议》，是双方的意思真实表示，而且不违反法律规定，因此，依法成立并生效，对双方产生法律约束力。 根据《合作协议书》、《补充协议》约定的合作期限是自2011年12月17日至2041年12月16日止，但没有约定解除协议的情形，现原告单方提出解除协议，被告不同意解除，双方没有协商一致决定解除，也没有出现法定解除的情形，又双方合作期限长达30年，被告已投入大量资金进行建设，故原告请求解除《合作协议书》、《补充协议》，理由不成立，不予支持。因本院不支持原告解除协议的诉讼请求，故原告请求被告在一个月内交回案涉场地，，地上建筑物构筑物归原告所有，理由不成立，亦不予支持。 原告请求被告支付拖欠的安置职工款及延迟支付安置职工款而产生的违约金，根据协议书约定被告安排原告的35名员工在市场工作，但原告的35名员工实际上没有到合作开发的市场工作，且原告没有提供证据证实是被告拒绝安排原告的35名员工到市场工作，所以，原告的该诉讼请求，于法无据，不予支持。 原告请求确认双方签订的《合作协议书》、《补充协议》合作期限超过二十年的部分（即2032年5月1日至2042年4月30日）无效，原判认为双方签订的《合作协议书》、《补充协议》是联营合同，不属租赁合同，所以，原告的该诉讼请求，于法无据，不予支持。 原告请求被告支付拖欠的固定收益362.5万元（从2012年5月1日至2017年11月30日），根据《合作协议书》约定第一个十年的固定收益为每年150万元，从2012年5月1日至2017年11月30日的固定收益为：150万元／年×5年7个月=837.5万元，扣减原告6年应偿还的600万元，余额为237.5万元，所以，原告请求从2012年5月1日至2017年11月30日的固定收益，本院支持237.5万元，超出部分，不予支持。 原告请求被告支付延迟支付固定收益的违约金2545856.8元（该违约金暂算至2017年11月30日，按日之万分之五计，按欠款金额和时间分段计算，最后算至被告付清之日止），被告没有在协议书约定的时间内向原告支付固定收益，构成违约，应承担相应的违约责任，但从支付固定收益扣减应偿还借款后，违约未支付的固定收益较少，根据协议书约定“每日按当季应支付固定收益的3‰计付违约金”，原告请求按日万分之五计付违约金，被告不同意支付违约金，又根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”，综上，原告请求延迟支付固定收益的违约金，本院根据被告的违约事实及程度，酌定6个月固定收益即75万元（150万元／年÷12月×6个月）作为违约金，超出的部分，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告贵港市兴龙市场有限公司支付给原告广西贵港市交投市场有限公司固定收益237.5万元；二、被告贵港市兴龙市场有限公司支付给原告广西贵港市交投市场有限公司延迟支付固定收益的违约金75万元；三、驳回原告广西贵港市交投市场有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费101274元，由原告广西贵港市交投市场有限公司负担73874元，被告贵港市兴龙市场有限公司负担27400元。 二审期间，双方当事人没有新的证据提交。 经二审审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。 另查明，涉案国有土地属于划拨土地，其中A地块面积62766.73平方米，国有土地使用权证号为贵国用（2008）第0351号，B地块面积8614.33平方米，四至界址为：东面1—30与贵港市建筑工程公司为邻，自墙为界；南面30—31与金港大道，31—35与罗家顺相邻，自墙为界；西面35—44与道路相邻，自墙为界；北面44—1与港城镇六八村土地相邻，自墙为界。交投公司交涉案土地交给兴龙公司使用没有经过贵港市人民政府土地管理部门的批准，也没有进行登记。 本案的争议焦点为：1、本案的定性是租赁合同纠纷，还是联营合同纠纷；2、被上诉人是否构成根本性违约；3、被上诉人尚欠上诉人多少固定收益金及违约金如何计算；4、被上诉人应否支付上诉人的职工安置费及承担支付违约金。 本院认为，联营是指企业法人之间或者企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。依照《中华人民共和国民法通则》的规定，联营分为法人型联营（企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格）和合伙型联营（企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任）以及合同型联营（企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任）。对照交投公司与兴龙公司签订的合同，交投公司既没有与兴龙公司共同经营也没有独立经营，即交投公司没有经营行为，交投公司与兴龙公司签订的合同不符合联营合同的特征，不能认定为联营合同。实际上，交投公司既没有出资，也没有经营，也不承担风险，只是将其享有使用权的土地有偿给兴龙公司使用，按约定收取租金(收益金)。依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”的规定，应认定双方签订的《合作协议书》、《补充协议》是土地租赁合同，原判认定双方签订的《合作协议书》、《补充协议》是联营合同错误，应予纠正。又依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”和第四十五条“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理”的规定，涉案土地未经贵港市人民政府土地管理部门批准而出租，属于违反了法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，应认定交投公司与兴龙公司签订的《合作协议书》、《补充协议》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”的规定，交投公司主张兴龙公司根本违约，要求兴龙公司承担违约责任的理由不成立，不予支持。但依照合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，兴龙公司应将涉案土地返还交投公司。因为兴龙公司是将涉案土地建市场再租给他人用，其因此取得的收益也属于因合同取得的收益，也要返还交投公司，因无法查明兴龙公司因合同取得的收益是多少，可以按双方约定的收益金来认定兴龙公司取得的财产，即从2012年5月1日至2017年11月30日的固定收益为：150万元／年×5年7个月=837.5万元，扣减交投公司6年应偿还借款600万元给兴龙公司，余额为237.5万元。至于交投公司请求兴龙公司支付拖欠职工安置费和违约金的问题，因交投公司并没有要求兴龙公司安置职工，其职工也没有实际在兴龙公司工作，故其请求兴龙公司支付职工安置费及违约金没有事实依据，不予支持。 综上所述，交投公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。原判由于适用法律错误，导致判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条第一、第二项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵港市港北区人民法院桂08**民初4905号民事判决； 二、上诉人贵港市交投市场有限公司与被上诉人贵港市兴龙市场有限公司签订的《合作协议书》、《补充协议》无效； 三、被上诉人贵港市兴龙市场有限公司应自本判决生效之日起一个月内返还A地块（国有土地使用权证号为贵国用（2008）第0351号）、B地块（四至界址为：东面1—30与贵港市建筑工程公司为邻，自墙为界；南面30—31与金港大道，31—35与罗家顺相邻，自墙为界；西面35—44与道路相邻，自墙为界；北面44—1与港城镇六八村土地相邻，自墙为界。）和土地收益金为237.5万元给上诉人贵港市交投市场有限公司； 四、驳回贵港市交投市场有限公司的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费101274元，由上诉人广西贵港市交投市场有限公司负担21274元，被告贵港市兴龙市场有限公司负担80000元；二审案件受理费82524元（上诉人已预交101274元），由上诉人广西贵港市交投市场有限公司负担22524元，被告贵港市兴龙市场有限公司负担60000元，上诉人广西贵港市交投市场有限公司多预交的78750元由本院退回。 本判决为终审判决 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  马荣兴 二〇一八年十月二十三日 书记员  黄延肖