四川省西昌市人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川3401刑初618号 公诉机关西昌市人民检察院。 被告人胡玉林，男，1965年8月9日出生，彝族，西昌市人，高中文化，无业，户籍地西昌市，捕前住西昌市。因本案于2018年2月16日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕，现羁押于西昌市看守所。 辩护人寸江坤，四川恒卓律师事务所律师。 辩护人马金芳，四川月城律师事务所律师。 西昌市人民检察院以西市检诉刑诉[2018]550号起诉书指控被告人胡玉林犯故意杀人罪、非法持有枪支罪，于2018年9月3日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭适用普通程序，2018年10月9日公开开庭进行了审理。西昌市人民检察院指派检察员龚映萍出庭支持公诉，被告人及其辩护人，被害人陈某1、办案民警王某2均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人胡玉林与前妻陈某22010年离婚后仍有往来，胡玉林对陈某2及陈某2的大哥陈某1一直心有怨恨。2016年，胡玉林在本市胜利大桥附近以3600元的价格从他人手中购买了一把手枪和五发六四式子弹，此后将枪一直存放在月城阳光家园小区其住处，随后又在礼州镇街上购买一把屠刀并打磨好。案发前一段时间，胡玉林表姐对其态度冷淡、关系疏远，胡玉林怀疑是陈某1在其表姐面前坏了他的名声，对陈某1更加不满。2018年2月14日，被告人胡玉林购买一个黑色双肩包，次日，被告人胡玉林将之前准备好的已经装上三发子弹的仿制式手枪放在自己上衣内包里，将另外两发子弹装在自己的上衣外包里，将已经磨锋利的屠刀用衣服包裹好放在事先准备好的黑色双肩包内，寻机实施报复。2018年2月15日下午被告人胡玉林得知陈某1、陈某2、陈某3三兄妹在五十三号家园3栋8楼15号团年，便策划实施报复。17时许，胡玉林前往，进门后在餐桌旁坐下，将黑色双肩包放于地上，随即与同坐在餐桌对面的陈某1发生争吵。在争吵过程中，被告人胡玉林抓起酒瓶欲打陈某1，被在场人员制止。随即胡玉林从上衣内包摸出事先准备好的仿制式手枪，并当场将子弹上膛后指向陈某1，陈某1惊见胡玉林持枪指向自己，当即上前用双手从下往上抓住胡玉林持枪的手往上挡，同时枪响了，子弹擦过陈某1的耳边，致其左耳顶处头皮烫挫伤射向饭厅东墙由下向上210cm处,与此同时陈某3从客厅过来合力将枪夺下，并将胡玉林制服。当场收缴银白色仿制式手枪一支并从该枪弹夹内查获子弹一发，枪管内子弹一发(未击发)，从胡玉林身上搜出子弹两发，胡玉林携带的黑色双肩包中搜出屠刀一把。经鉴定，该枪支能够发射国产六四式7.62mm军用子弹，具有杀伤力，认定为枪支,子弹为国产六四式7.62mm军用子弹。 为支持上述指控，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解，勘验、搜查、辨认笔录，鉴定意见、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人胡玉林事先预谋，携带枪支弹药及屠刀故意实施非法剥夺他人生命的行为，由于意志以外的原因未能得逞，其行为已构成故意杀人罪未遂和非法持有枪支罪，提请本院依法判处。 被告人胡玉林对指控的事实及其行为构成非法持有枪支罪无异议，其辩称，自己只是为了恐吓陈某1并无杀人的目的，其行为不构成故意杀人罪。 胡玉林辩护人的意见是：被告人胡玉林主观上没有杀人的故意，陈某1、陈某3在夺下被告人胡玉林枪支的过程中才导致枪支击发，被告人胡玉林不构成故意杀人罪未遂；如果被告人胡玉林构成故意杀人罪，其持有枪支的行为应为故意杀人罪所吸收，不构成数罪；被告人胡玉林到案后如实供述，患有脑梗塞，建议从轻处罚。 经审理查明：被告人胡玉林与前妻陈某22010年离婚后仍有往来，2014年后就不再往来。胡玉林婚后与陈某2的大哥陈某1几乎没有来往，在胡玉林与陈某2的婚姻生活中，胡玉林曾对陈某2实施家庭暴力，陈某1知道后曾经对胡玉林敬重的一位亲戚说起此事，后来胡玉林认为系陈某1在背后说自己的坏话，导致胡玉林敬重的这位亲戚对胡玉林有所疏远，于是产生报复陈某1的想法；2017年春节前，胡玉林准备了一支仿六四式手枪和五发六四式子弹，此后将枪一直存放于住处，案发前两个月左右胡玉林又在礼州镇街上购买一把屠刀并打磨好。2018年2月15日，被告人胡玉林将之前准备好的枪装上三发子弹放在自己上衣内包里，将另外两发子弹装在自己的上衣外包里，将已经磨锋利的屠刀用衣服包裹好放在事先准备好的黑色双肩包内，寻机实施报复；胡玉林邀请自己的同学、朋友王某1来自己的住处喝酒告别，当日16时许，胡玉林携带枪支并背着装有屠刀的双肩包与王某1一同离开住处，胡玉林在前往案发现场之前打电话告知龚某1自己将住房钥匙放在了小区保安处，让龚某1自行去取钥匙；当日17时许，胡玉林来到本市五十三号家园3栋8楼15号，进门后在餐桌旁坐下，将黑色双肩包放于地上，随即与同坐在餐桌对面的陈某1发生争执，此时屋内有陈某2、胡某1、陈某1、陈某3、杨某、陈某4、陈某5、代德荣。在争吵过程中，被告人胡玉林抓起酒瓶欲打陈某1，被在场人员制止。随即胡玉林从上衣内包摸出事先准备好的仿制式手枪，并当场将子弹上膛后指向陈某1，陈某1惊见胡玉林持枪指向自己，当即上前用双手从下往上抓住胡玉林持枪的手往上挡，同时枪响了，子弹擦过陈某1的耳边，致其左耳顶处头皮烫挫伤射向饭厅东墙由下向上210cm处,与此同时陈某3从客厅过来合力将枪夺下，并将胡玉林制服。在场人员报警后，警察前来当场收缴银白色仿制式手枪一支，已击发的弹头、弹壳，从该枪弹夹内查获子弹一发，出警民警卸下弹夹后进行了两次空枪射击，无子弹射出，后来又发现枪管内有子弹一发(未击发)，从胡玉林身上搜出子弹两发，胡玉林携带的黑色双肩包中搜出屠刀一把，木质刀柄长125mm,刀刃长250mm,刀刃宽47mm。经鉴定，该枪支能够发射国产六四式7.62mm军用子弹，具有杀伤力，认定为枪支,子弹为国产六四式7.62mm军用子弹。 认定上述事实的证据如下： 1、被告人的户籍信息、抓获经过，证实2018年2月15日，民警接到报案称，有人在本市五十三号家园3幢8楼15号家中开枪，民警前往将被告人胡玉林挡获。 2、扣押清单、物证照片、情况说明，证实查获仿六四式手枪一支，击发后的弹壳、弹头各一个，该枪弹夹内子弹一颗，枪管内子弹一颗（未击发），胡玉林作案时携带的双肩包内单刃屠刀一把，木质刀柄长125mm,刀刃长250mm,刀刃宽47mm，民警将被告人带回派出所后在其上衣包内查获子弹两颗。 3、凉山州第一人民医院于2018年2月15日出具的诊断证明书，证实陈某1左耳顶处头皮渗血、渗液擦挫伤。 4、勘验、辨认笔录，证实案发现场房屋饭厅地面距北墙80cm,距西墙55处见一长1.5cm、直径1.8cm击发过的六四式子弹弹壳及长1.2cm击发过的六四式弹头一枚，饭厅东墙距北墙19cm由地向上210cm墙面可见2.5*3cm弹坑，墙面涂料及水泥缺失。 5、被告人胡玉林指认现场及枪支的照片、通话记录，证实案发地点系本市五十三号家园3幢8楼15号家中，案发前曾与龚某1通话。 6、提取笔录、鉴定意见，证实本案所涉枪支能够发射国产六四式7.62mm军用子弹，具有杀伤力，认定为枪支,子弹为国产六四式7.62mm军用子弹。 7、出警民警王某2的出庭陈述，证实王某2接到指派来到现场时，被告人胡玉林已经被制服坐在地上，王某2询问枪支的下落，一名女子将枪拿出来后交给了王某2，王某2卸下弹夹后对着空旷处击发了两次无子弹出枪膛，之后市公安局的技术人员检查时才发现枪管里有一颗子弹卡壳了。 8、证人陈某2（被告人胡玉林的前妻）证言的主要内容：陈某2与胡玉林恋爱时，陈某2的家人都反对，陈某2与胡玉林结婚后，胡玉林与陈某2的大哥陈某1、二哥陈某3之间没有往来。陈某2、胡玉林婚后生育一女胡某1，2010年双方离婚后又在一起生活了几年。2014年因胡玉林再次对陈某2实施家庭暴力，陈某2告诉了陈某1，陈某1得知后向胡玉林的表姐说起了该事情，其表姐建议按照司法途径解决，并找胡玉林谈话，陈某2自此之后未再与胡玉林共同生活；2018年2月15日17时左右，陈某2与家人在本市五十三号家园3幢8楼15号家中准备团年饭，胡玉林敲门进入后来到餐桌旁坐下，陈某2从厨房出来后看见胡玉林气势汹汹地说：“你们全部过来给老子说清楚”。陈某1、陈某3为此与胡玉林发生争执后都说赶快报警，胡玉林听说报警后拿起餐桌上的酒瓶准备打陈某1，胡某1将胡玉林拦住，并从前面抱住胡玉林将其往后推，在推的过程中胡玉林用手卡住胡某1的脖子，陈某1看见胡某1被卡得喘不过气，上前将胡某1拉出来，这时胡玉林从上衣包内掏出手枪对着站在其前面的陈某1开了一枪，陈某1、陈某3迅速上前将胡玉林制服并夺取手中的枪支交给杨某（陈某3的妻子），警察来后将枪支和胡玉林带走。 9、证人胡某1证言的主要内容：2018年2月15日17时左右，胡某1的母亲陈某2、大舅陈某1、二舅陈某3、二舅妈杨某、表妹陈某4（陈某1的女儿）、外公陈先学、外婆代德荣及胡某1在本市五十三号家园3幢8楼15号家中准备团年饭，听见敲门声后陈某4开门，胡玉林进入后来到餐桌旁坐下跷起二郎腿挥手让陈某1、陈某3过来说清楚，双方发生争执后胡玉林去摸上衣包，胡某1便抱住胡玉林，胡玉林左手卡住胡某1的脖子，右手持枪指着陈某1，陈某1短暂停顿后上前夺枪，在夺枪的过程中枪响了。次日，胡某1将胡玉林拿到案发现场的双肩包交到公安机关，从中搜查一把单刃屠刀。 10、证人陈某3证言的主要内容：案发时，胡玉林气势汹汹地进入家中与陈某1、陈某3发生争执，声称要“弄翻”陈某1、陈某3，争执中胡玉林从上衣包内掏出手枪指向陈某1，胡某1见状去夺胡玉林手中的枪支未果，胡玉林又将枪指向陈某1的头部，陈某1此时距离胡玉林一米左右，陈某1伸手托举胡玉林持枪的右手，此时枪响，子弹飞过陈某1的头部。 11、证人杨某证言的主要内容：案发时，杨某在厨房做菜，从厨房出来后看见胡玉林进入家中与陈某1、陈某3在争执，胡某1哭着制止胡玉林，胡玉林用手卡住胡某1的脖子，陈某1、陈某3上去制止胡玉林，杨某转身回厨房看锅中的菜，杨某在厨房中听见了枪响，过了几分钟后从厨房中出来看见陈某1、陈某3已将胡玉林制服在地，杨某此时从陈某3手中接过枪支。 12、证人陈某4证言的主要内容：案发当日，陈某4听见敲门声后开门，胡玉林进来后坐到餐桌旁胡某1的身边跷起二郎腿，陈某1问胡玉林来做什么，胡玉林说你没资格问我，于是双方争执起来，胡玉林拿着酒瓶往陈某1头上砸，被胡某1拉住。胡玉林又叫陈某3过来，几姊妹把事情说清楚，陈某3说不过来并说报警，胡玉林于是去抢手机与陈某1、陈某3发生抓扯，这时胡玉林从上衣包内掏出手枪指着陈某1的头部，大家把胡玉林的手往边上推，胡玉林又第二次举起手枪后对着陈某1的头部开枪，子弹从陈某1耳旁飞过。于是陈某4跑到卧室打电话报警，从卧室出来后胡玉林已被制服在地。 13、代德荣证言的主要内容：案发当日，胡玉林进屋后气势汹汹的，情绪很激动，胡玉林在餐桌旁坐下后与陈某1不知什么原因争吵起来后，陈某1与胡玉林扭打起来就听见了枪声，陈某3冲上来与陈某1一起制服胡玉林。 14、证人王某1证言的主要内容：胡玉林与王某1是关系很好的同学、朋友，2018年2月15日14时许，王某1应胡玉林邀请，二人在胡玉林住处喝酒、聊天，期间胡玉林就说陈某2的大哥在外面说他的坏话，让他在亲戚朋友面前没有面子。当日16时许，二人一同从胡玉林的住处离开时，胡玉林背了一个黑色的双肩包，出门后二人各自离去。 15、证人龚某1证言的主要内容：2014年后胡玉林与龚某1住在一起，胡玉林与陈某2家有矛盾。2018年2月15日龚某1去与家人团年，胡玉林不去，当日16时44分胡玉林打电话告知龚某1，他把家里的钥匙放在了小区门卫处，让龚某1回去的时候自己去拿。龚某1感到反常，便给胡玉林打电话，胡玉林不接电话后又给胡某1打电话。后来接到胡某1的电话后才知道胡玉林带着枪到了本市五十三号家园3幢8楼15号。 16、被害人陈某1的陈述，2018年2月15日16时许，全家人在本市五十三号家园3幢8楼15号家中准备吃团年饭，听见敲门声后打开门，胡玉林满身酒气的进门后将其携带的双肩包丢在客厅的地板上，来到餐桌旁坐下跷起二郎腿，恶狠狠地说：“你们全部过来说清楚”。我说：今天年三十，你和陈某2的婚姻关系早就解除，你跑来干什么，放下二郎腿。我弟弟陈某3对胡玉林说，你和陈某2的事可以去法院讲清楚。胡玉林说我们两兄弟没有资格和他说话，我对胡玉林说：你在我面前放规矩点。这时，胡玉林抓起餐桌上的啤酒瓶准备向我砸过来，被胡某1抢下其手中的酒瓶，陈某1走到胡玉林面前质问胡玉林究竟想干什么并说要报警，此时胡玉林从身上摸出一支枪对准陈某1的头部，陈某1身体下沉并冲上前用手托住胡玉林持枪的手往上抬，此时枪支击发，子弹擦着陈某1的左耳顶部头皮飞过，紧接着陈某3上前协助陈某1将胡玉林制服并夺下枪支；胡玉林对陈某2实施家庭暴力，陈某1曾经将此事告诉过胡玉林的一位亲戚，这位亲戚听后建议离婚。 17、被告人的供述和辩解、同步视听资料，证实胡玉林认为自己和一位亲戚关系很好，因陈某1在该亲戚面前说了胡玉林的坏话，导致自己和这位亲戚的关系疏远了，同时胡玉林与陈某1互相看不惯对方，因此胡玉林产生了报复陈某1的想法。2017年春节前胡玉林准备了本案的枪支和五发子弹，案发前一两个月，胡玉林又准备了一把屠刀并将其打磨锋利。2018年2月15日王某1在来胡玉林住处喝酒之前，胡玉林已将本案所涉的枪支装上三发子弹后放在自己的上衣包内，另有两发子弹放在另一个上衣包内，同时将屠刀用一件上衣包裹好后放入黑色双肩包内。王某1系胡玉林的同学和好友，胡玉林与其一起喝酒过年有告别之意，系因胡玉林认为自己去了陈某2家后就回不来了。王某1与胡玉林喝酒后于当日16时许出门，应胡玉林要求王某1在出门时将黑色双肩包递给胡玉林，胡玉林出门后独自去往本市五十三号家园3幢8楼15号。胡玉林进门后与在与陈某1发生争执的过程中从上衣包内掏出枪支并上膛，枪口前站着陈某1，陈某1、陈某3就上来抢枪，在抢的过程中枪支就击发了。 上述证据，被告人胡玉林在开庭审理过程中亦无异议,经庭审举证、质证，证据来源合法、客观、具有关联性，其相互联系、互相印证、形成锁链，足以认定。 根据法律规定和本案的事实、证据，对控辩双方的意见，评判如下： 一、被告人胡玉林具有杀人的主观故意和客观行为。首先，被告人胡玉林具有报复陈某1的主观动机，并为此于2017年春节前准备了一支仿六四式手枪和五发子弹，同时还准备了一把屠刀，在枪支不能实现其目的时便使用屠刀，可见，胡玉林对作案手段进行了精心谋划和安排；其次，胡玉林与好友王某1饮酒告别并将住房钥匙放在小区保安处后告知同住人员，被告人胡玉林认识到其前往实施报复后就回不来了，提前做好安排，可见其犯意坚定；最后，被告人胡玉林在与陈某1发生争执的过程中掏枪、上膛、用枪口对着陈某1，这些行为已严重危及陈某1的生命安全，此时陈某1等人上去抢夺被告人胡玉林手中的枪支属于正当防卫，无论枪支是胡玉林主动击发还是抢夺过程中被击发，被告人胡玉林的行为与枪支的击发均具有刑法上的因果关系，抢夺枪支的行为人与枪支的被击发均不具有刑法上的因果关系。可见，被告人胡玉林客观上实施了开枪射杀的行为。因此，被告人胡玉林辩称自己只是为了恐吓陈某1并无杀人的目的、辩护人关于被告人胡玉林主观上没有杀人的故意，陈某1、陈某3在夺下被告人胡玉林枪支的过程中才导致枪支击发，被告人胡玉林不构成故意杀人罪未遂的意见，与本案查明的事实不符、无法律依据，本院不予采纳。 二、非法持有枪支罪是持续性犯罪，故意杀人罪是结果犯，且该两罪的犯罪客体不同，不能相互吸收，也不具有刑法上的牵连关系，因此，辩护人关于被告人胡玉林持有枪支的行为应为故意杀人罪所吸收的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 本院认为：被告人胡玉林提前准备好枪支，案发时携带枪支故意射击他人意图非法剥夺他人生命的行为，构成非法持有枪支罪和故意杀人罪，本案事实清楚、证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立；由于被告人意志以外的原因未能得逞，其故意杀人罪属于犯罪未遂，依法予以减轻处罚，应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人胡玉林为了报复陈某1还带了锋利的屠刀到案发现场，案发时间系除夕之日，案发地点系被害人家中，子弹击发后擦着被害人陈某1的头皮飞过，是实施终了的未遂，距离严重危害后果的发生仅毫厘之差，体现出被告人胡玉林主观恶性重和本案严重的社会危害性，应予从严惩处并附加剥夺政治权利；对被告人胡玉林构成非法持有枪支罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人对非法持有枪支罪，当庭自愿认罪，本院予以酌定从轻处罚；辩护人关于被告人胡玉林到案后如实供述，患有脑梗塞，建议从轻处罚的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人犯有数罪，依法数罪并罚，枪支、弹药属于管制物品也是本案的作案工具，屠刀属于本案的作案工具，均予以没收。 综上所述，为了保障公民的生命权和国家对枪支的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十三条、第五十六条、第五十五条第一款、第五十八条、第一百二十八条第一款、第六十九条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2009修正)》第五条第一款第二项之规定，判决如下： 一、被告人胡玉林犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年，附加剥夺政治权利二年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑八年，附加剥夺政治权利二年。 二、扣押在案的枪支、子弹、屠刀，予以没收。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人胡玉林的刑期自2018年2月16日起至2026年2月15日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 段 必 发 审 判 员 谢 松 甫 人民陪审员 阿西依坡 二〇一八年十月十七日 书 记 员 吴 洪 森 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算;剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。 被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督;不得行使本法第五十四条规定的各项权利。 第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2009修正)》 第五条第一款第二项具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；