浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5719号 上诉人（原审原告）：俞磊，男，1986年10月20日出生，汉族，住浙江省临安市。 委托诉讼代理人：张卫武，浙江几丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄以岭药业股份有限公司，住所地河北省石家庄市高新技术开发区天山大街**。 法定代表人：吴相君，总经理。 委托诉讼代理人：王丽敏，公司员工。 委托诉讼代理人：杨华，北京市信利（石家庄）律师事务所律师。 上诉人俞磊因与被上诉人石家庄以岭药业股份有限公司（以下简称以岭药业公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，俞磊、以岭药业公司双方于2005年7月11日签订第一份劳动合同，后于2007年1月1日续签劳动合同至2009年10月31日，期满后双方又分别签订了2011年7月10日至2014年7月10日、2014年7月10日至2017年6月30日、2017年7月1日至2020年6月30日的劳动合同。2017年7月1日签订的劳动合同中约定俞磊的工作岗位为营销中心部门销售工作；工作地点为营销中心工作分布地；合同的附件包括《薪资及工作费用协议书》等。《薪资及工作费用协议书》中约定了以岭药业公司为俞磊提供的薪资及销售费用待遇为：1、基本工资；2、个人工作费用；3、学术推广工作费用等。其中个人工作费用中约定“甲方（以岭药业公司）根据乙方（俞磊）的工作需要和不同岗位，按照甲方制订的销售政策为乙方提供相应标准的个人工作费用，用于乙方工作期间的交通、通讯、差旅等费用；……工作费用不计入薪资收入”。俞磊在职期间，以岭药业公司向俞磊发放工资的开户银行为中国农业银行，劳动合同终止前十二个月的平均工资为5362.79元（税前6175.08元）。以岭药业公司于2009年4月起以第三方机构即杭州易才人力资源管理有限公司的名义为俞磊缴纳了社会保险，2016年的缴费基数为2585.95元，2017年为2819.25元。 2017年9月14日，以岭药业公司下发文件聘任俞磊为杭州区销售主管。2017年11月1日，俞磊的上级领导华中片区经理崔建平口头向俞磊提出以岭药业公司决定解除与俞磊的劳动合同关系，辞退俞磊。此后崔建平于2017年11月上旬又再次与俞磊约谈解除俞磊劳动合同相关事宜，并于2017年11月10日向俞磊发出微信，提出计划给付的经济补偿金等。俞磊工作至2017年11月6日，之后未再去以岭药业公司处上班。2017年11月16日，以岭药业公司以邮件形式向俞磊发去了《关于每天到办事处学习考试的通知》，明确学习内容及时间等。俞磊收到邮件后，未去报到参加学习。另以岭药业公司《考勤与请休假制度》规定，连续旷工3日以上（含）或者一年内旷工5日以上（含），属于严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。2017年12月8日，以岭药业公司于以快递形式向俞磊送达了解除劳动合同通知函。2018年年初，俞磊向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求以岭药业公司支付未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额、未缴纳社会保险的补偿费、违法解除劳动合同赔偿金等。该仲裁委员会于2018年2月12日作出杭滨劳人仲案字[2018]第57号仲裁裁决书，驳回其仲裁请求。俞磊不服该仲裁裁决，向原审法院提出诉讼请求：1、以岭药业公司补发俞磊未签无固定期限劳动合同期间二倍工资差额668177.25元（按照17132.75元/月工资标准，自2014年8月起算至2017年10月止）；2、以岭药业公司补偿俞磊未交社保损失和社保缴费基数不足损失共计80000元；3、以岭药业公司支付俞磊违法解除劳动合同赔偿金428318.75元（按照17132.75元/月工资标准，共计赔偿25个月工资额）。 另，本案一审庭审中，经原审法院释明，如不构成违法解除劳动合同，但俞磊符合以岭药业公司应支付经济补偿金的情形，是否在本案中一并解决经济补偿金这一问题时，俞磊表示其主张中也包含补偿金的内容，故尊重法院的意见；以岭药业公司则不同意在本案中解决。 原审法院认为，俞磊在签订第三次劳动合同时可以向以岭药业公司提出要求签订无固定期限的劳动合同，是否订立无固定期限劳动合同的选择权在于俞磊，只要双方协商一致，无论是签订固定期限还是无固定期限劳动合同均属合法范畴。就本案而言，俞磊没有充足证据证明签订第三次劳动合同时以岭药业公司拒绝与之签订无固定期限劳动合同。俞磊、以岭药业公司协商签订第三次劳动合同时，双方系基于真实意思表示选择签订固定期限劳动合同，且该合同已正常履行，履行期间亦未提出异议，因此该合同合法有效，对合同双方具有约束力。故原审法院对俞磊要求以岭药业公司支付未签无固定期限劳动合同期间二倍工资差额的诉讼请求不予支持。 依法如实缴纳社保是用人单位的法定义务。然《社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。因欠缴社会保险费发生的争议，不属于劳动者与用人单位之间的劳动纠纷，不属于劳动仲裁和法院受理的劳动争议案件的范围。故俞磊主张未交社保的损失，无事实根据及法律依据，原审法院不予支持，此外俞磊主张的社保缴费基数不足损失的诉讼请求不属于本案审理范围，原审法院不予评判。 关于俞磊主张的违法解除劳动合同的赔偿金这一问题，原审法院认为以岭药业公司虽然陈述崔建平无权代表以岭药业公司处理解除劳动合同事宜，但是俞磊工作地点在华中片杭州区而非以岭药业公司总部或住所地，崔建平系其直接上级，崔建平的管理对俞磊来说更为直接。在崔建平向俞磊口头提出解除劳动合同后，崔建平与俞磊又再次见面，并发送微信，所涉内容均为解除劳动合同的补偿等相关事宜，故俞磊有理由相信以岭药业公司确实提出与其解除劳动合同关系的意思表示，俞磊最终在2017年11月6日后未再去上班，也表明俞磊接受了劳动关系解除的事实，由此，以岭药业公司依法应支付俞磊经济补偿金。因双方的劳动关系已于2017年11月6日解除，以岭药业公司之后再向俞磊发出学习、到岗等通知，已无合同及法律效力，也不能再次产生解除合同的效力，故不存在违法解除一说，俞磊主张赔偿金，于法无据，原审法院不予支持。关于经济补偿金的金额，俞磊的证据不足以证明其合同解除前十二个月的平均工资为17132.75元/月，原审法院依法确认为6175.08元/月，且补偿年限为从《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算。据此以岭药业公司应当向俞磊支付经济补偿金61750.8元（6175.08/月×10月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第九十七条之规定，判决：一、石家庄以岭药业股份有限公司在判决生效之日起三日内支付俞磊经济补偿金61750.8元。二、驳回俞磊的其他诉讼请求。如石家庄以岭药业股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由石家庄以岭药业股份有限公司负担。 宣判后，俞磊不服，向本院提起上诉称：一、原审判决部分认定事实错误。1、原审判决认定俞磊工作至2017年11月6日，之后未再去以岭药业公司上班，是错误的。俞磊是在2017年11月1日被通知单方解除劳动合同并被立即停止工作，而非俞磊不再去上班。2、原审判决认定俞磊最终在2017年11月6日后未再去上班，也表明俞磊接受了劳动关系解除的事实，由此，以岭药业公司依法应支付俞磊经济补偿金，该认定是错误的。俞磊未再去上班的原因是以岭药业公司违法解除劳动合同关系并停止俞磊工作的自然结果状态，以岭药业公司单方解除与俞磊的劳动合同关系并不具备符合劳动合同法所规定的条件。3、原审判决对俞磊提交的银行交易明细的真实性予以确认，但认为不足以证明俞磊主张的由个人及其他公司汇入的款项系以岭药业公司支付的其他工资构成，该认定是错误的。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决关于无固定期限劳动合同问题的认定，显然适用法律错误。本案中，以岭药业公司与俞磊在应当签订无固定期限劳动合同时，没有征询劳动者的意见并向劳动者提示应当签订无固定期限劳动合同，没有取得劳动者书面放弃签订无固定期限劳动合同的证明或劳动者主动申请或提出签订固定期限劳动合同的证明在劳动者一方与企业用工方地位不平等的情况下，企业一方在签订无固定期限劳动合同中的不作为就是违法行为，应当承担未签订无固定期限劳动合同的违法责任。2、原审判决关于未交社保损失的认定是错误的。因以岭药业公司未为俞磊缴纳2005年7月至2009年4月期限的社保，导致俞磊将来社会保险待遇损失的事实是客观存在的，原审法院未予处理是错误的。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持俞磊的一审诉讼请求。 被上诉人以岭药业公司在二审期间辩称：一、俞磊请求以岭药业补发未签订无固定期限劳动合同期间二倍工资差额的主张与事实不符，于法无据。俞磊的入职时间是2005年7月，双方解除劳动关系前俞磊12个月平均工资为6175.08元，俞磊主张为15000元/月，与事实严重不符。签订固定期限劳动合同是俞磊自愿选择的，以岭药业公司为尊重员工的意见而同意，是双方真实意思表示。而且俞磊的该主张已经超过仲裁时效。二、以岭药业公司已经足额为俞磊缴纳社保，且俞磊的请求不属于劳动争议仲裁案件的受理范围。三、俞磊向以岭药业公司主张赔偿金于法无据。由于俞磊连续旷工30日之久，经公司多次通知拒不上班，严重违反劳动纪律和规章制度，根据双方签订的劳动合同及劳动合同法的相关规定，以岭药业公司有权解除劳动合同而无须支付经济补偿金。综上，以岭药业公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回俞磊的上诉理由和请求，维持原判。 二审中，上诉人俞磊申请证人张某出庭作证，并提交张某的银行流水明细及明细的摘录，欲证明俞磊上级领导个人及其他公司汇入的款项系以岭药业公司支付给俞磊的其他工资构成。以岭药业公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为其他个人汇入俞磊账户的款项系个人经济往来，与以岭药业公司无关。本院经审查后对真实性予以确认，与本案的关联性，在本院认为部分加以阐述。 二审中，被上诉人以岭药业公司未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，关于俞磊主张要求以岭药业公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题，经审理查明，俞磊入职以后与以岭药业公司之间共签订5份劳动合同，均为固定期限劳动合同，前4份劳动合同均已正常履行完毕，俞磊并未提出异议。现俞磊提出该项请求，但未举证证明其曾在签订第三份及之后的劳动合同过程中曾提出签订无固定期限劳动合同而被以岭药业公司拒绝的事实，俞磊认为应由以岭药业公司主动提出签订无固定期限劳动合同的理由，依据不足。故原审法院未支持俞磊的该项请求，并无不当。关于俞磊主张的以岭药业公司补偿俞磊未交社保损失和社保缴费基数不足损失80000元的问题，本院经审理后认为，以岭药业公司在2005年7月俞磊入职后至2009年4月前未为俞磊缴纳社会保险的事实虽然是清楚的，但俞磊现未至退休年龄，该期间未缴纳社保对俞磊所造成的损失尚未确定，亦未实际发生，故本院不予支持。至于社保缴费基数不足的问题，不属于劳动争议案件的审理范围，原审法院未作处理，并无不当。关于俞磊所主张的经济赔偿金的问题。根据审理查明，俞磊陈述其直接领导崔建平在2017年11月1日曾口头向俞磊提出解除劳动合同，之后双方对经济补偿事宜进行协商，俞磊于2017年11月6日后未再上班，虽然以岭药业公司对崔建平口头提出解除劳动合同的事实提出异议，但鉴于以岭药业公司在一审期间经原审法院催告核实后未给予答复，且未就本案提出上诉，故本院对该事实予以确认。基于该事实认定，结合俞磊所作的在收到崔建平通知解除劳动合同之后双方就经济补偿问题进行协商的陈述，原审法院认定双方当事人之间就解除劳动合同事宜并无异议，双方于2017年11月6日就解除劳动合同已经达成合意的认定，尚属合理。针对本案情形，结合以岭药业公司对本案一审判决并未提出上诉，原审法院为节约诉讼成本，避免当事人诉累，判决以岭药业公司承担经济补偿金，并无不当。关于俞磊离职前12个月的平均工资问题，俞磊在诉讼期间所提交的证据尚不足以证明以岭公司其他工作人员与俞磊的经济往来系代表以岭药业公司支付给俞磊的绩效工资，且俞磊亦未提交关于绩效工资的计算依据及相应规章制度，而以岭药业公司所提交工资表中已经对绩效工资予以体现，故俞磊认为该部分款项亦应计入其月工资组成部分主张，依据不足，原审法院关于以岭药业公司应支付俞磊经济补偿金数额的认定，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人俞磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十月十七日 书记员 万丹丹