四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0703民初262号 原告：张荣亮，男，1971年5月12日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：王昌荣，男，1955年9月17日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 被告：绵阳东顺建筑工程有限公司，住所：四川省绵阳市涪城区荷花东街6号。 法定代表人：杨作武，公司总经理。 委托诉讼代理人：杨清华，四川守信律师事务所律师。 被告：秦昌刚，男，1963年7月4日出生，汉族，住四川省中江县。 原告张荣亮诉被告绵阳东顺建筑工程有限公司（以下简称“东顺建筑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，根据原告的申请，依法追加被告秦昌刚参加诉讼。本院依法适用简易程序，公开开庭对本案进行了审理。原告的委托诉讼代理人王昌荣、被告东顺建筑公司的委托诉讼代理人杨清华、被告秦昌刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告各项损害赔偿共130968元，其中：1、伤残赔偿金：97524元（24381元×20年×0.2）；2、误工费：9744元（14天+2个月+12天=86天；41357元÷365天×86天=9744元）；3、护理费：2880元（24天×120/天）；4、住院伙食补助费：1440元（24天×60元/天）；5、鉴定费、查询、邮寄、交通、垫付等各费：1037元（700元+10元+23元+210元+104元=1037元）；6、精神损害抚慰金：2000元；7、赡养费2人×5年×16343元/年×0.2÷2人=16343元；2、案件诉讼费由被告全部承担。事实和理由： 2015年被告承建中电锦江产业基地工程，原告经本村白某引荐至该工地从事支模的木工工作。2015年12月29日下午4时许在该工地二标段F5处从事电锯切割工作中被电锯锯伤左手拇、中、环、小指，当即被送至成都军区八一骨科医院治疗，经内固定术后于2016年1月12日出院回家病休待取内固定。遵医嘱：全休2个月，加强营养，复查换药等。现内固定已取。但原告之伤残赔偿迟迟得不到解决：先是被告忽悠说是投了保的，要先写一份受伤经过，各项证明鉴定等好理赔。在原告照办即鉴定为（九级）后即又推诿扯皮。原告向涪城劳动人事争议申请认定劳动关系后，被告不在时限内表态，在原告向新都区人社局申请工伤认定后才被告之被告起诉了。然而涪城区人民法院（2016）川0703民初5759号民初判决书，判决不存在劳动关系。为维护自身的合法权益，原告特向人民法院提起诉讼，请求依法判决。 在本案审理过程中，原告根据其伤残等级的重新鉴定结论变更第1项诉讼请求为：28335元×20年×0.1=56670元；变更第7项诉讼请求的计算方式为：（8+12）年×16343元×0.1/2=16343元。 被告东顺建筑公司辩称：被告不是本案的适格主体，因为原告是因提供劳务过程中受害，根据侵权责任法第三十五条的规定，劳务关系为个人之间形成的合同关系，原告不可能与被告形成劳务关系。根据涪城区人民法院（2016）川0703民初5759号民事判决所认定的事实，原告系与秦昌刚形成劳务关系，秦昌刚与被告形成工程分包关系，原告基于劳务关系主张侵权赔偿，应当向与其形成劳务关系的秦昌刚主张。本案属于重复起诉，原告主张的赔偿法律关系，已经由（2016）川0703民初5759号民事判决依法认定。为此，应驳回原告的起诉。 被告秦昌刚辩称：对原告的受伤过程没有异议，原告的工资是每天220元。当时原告过来没有做几天，中建八局向东顺公司借人，东顺公司向我们班组借人，原告在给被告东顺公司做中建八局工程时受的伤，不在我们的木工工作范围之内。对涪城区人民法院的生效判决有异议，东顺公司和中建八局都对原告做了安全教育，原告受伤是他们中建八局的临时用工，原告与我本人没有合同关系，我只是引荐他到中建八局做工，原告不是帮我。 根据原、被告的陈述及本院（2016）川0703民初5759号民事判决认定的事实以及原告提出《中国人民解放军成都军区八一骨科医院入院证》、《中国人民解放军成都军区八一骨科医院出院证明书》、原告父母常住人口登记卡、四川三益法医司法鉴定所受本院委托对原告伤残程度进行重新评定作出的三益司鉴所[2018]临鉴字第81号《四川三益法医司法鉴定所司法鉴定意见书》等证据证明，本院认定本案以下事实： 2015年被告东顺建筑公司从中建八局分包中电锦江产业基地工程，将其中高度为13.5米的厂房支模工作交由被告秦昌刚组织的木工班组完成。被告东顺公司以施工面积向秦昌刚结算计酬，秦昌刚结算领款后自行按照天数标准向班组工人支付。原告经本村白某引荐，前往被告秦昌刚负责的木工班组从事支模工作，由秦昌刚负责考勤及按每天220元的标准支付劳动报酬，可随来随走，不受被告东顺建筑公司的规章制度约束。 2015年12月29日下午4时许，原告被安排在该工地二标段F5处从事电锯切割工作，被电锯锯伤左手姆、中、环、小指。当日下午6时20分，原告被送入中国人民解放军八一骨科医院入院治疗。经该院手术，原告于2016年1月11日出院，医嘱“不适随诊，全休2月。”原告受伤治疗的医疗费用全部由被告秦昌刚支付。 后原告因与被告东顺建筑公司是否存在劳动关系发生争议，于2016年7月13日向绵阳市涪城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年10月24日作出绵涪区劳人仲裁[2016]271号仲裁裁决，确认原告与被告东顺建筑公司存在劳动关系。被告不服该裁决，向本院提起诉讼。本院经审理，于2017年5月9日作出（2016）川0703民初5759号民事判决，认定东顺建筑公司与秦昌刚之间存在工程分包关系，本案原告张荣亮“与东顺建筑公司不存在用人单位与劳动者之间的管理与被管理关系，即不具有隶属性、持续性和控制性的特点”，判决确认二者之间不存在劳动关系。该判决已发生法律效力。 2016年5月3日，绵阳维益司法鉴定中心受绵阳市游仙区司法局石马司法所的委托，对原告张荣亮的伤残等级进行鉴定。2016年5月25日，该所按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定原告张荣亮所受伤害构成九级伤残。在本案审理过程中，被告东顺建筑公司认为原告伤残等级鉴定所适用的标准不符合法律规定，请求重新鉴定。本院经审查，委托四川三益法医学司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）对原告张荣亮的伤残等级进行鉴定。该所于2018年5月14日作出三益司鉴所[2018]临鉴字第81号司法鉴定意见书，鉴定结论为原告张荣亮的伤残等为Ⅹ级伤残。 在本案审理中，原告提供绵阳市游仙区云凤镇人民政府出具的证明一份，证明该镇侯家沟村六组村民张某保、唐某英夫妻一生生育三子，长子张荣亮、次子文某、三子张荣某，次子文某从小送予游仙区太平镇某村文某1为子。张某保系三级残疾，唐某英长年多病，生活来源全靠长子和三子承担。原告同时还提供了绵阳市游仙区忠兴镇人民政府出具的证明一份，证明游仙区忠兴镇原涌泉村五组村民李某琼于2010年3月7日在游仙区民政局与原告张荣亮登记结婚，2012年在忠兴场镇老师街建有楼房一幢，街房由父母照料。 本院认为：经本院生效裁判认定，原告张荣亮与被告东顺建筑公司不成立劳动关系，同时该生效判决认定了被告东顺建筑公司与秦昌刚之间存在工程分包关系，根据原告参与工作的内容、报酬的计量给付及受伤后医疗费用的承担主体情况，应认定原告张荣亮与被告秦昌刚存在劳务合同关系。被告秦昌刚辩称其与原告无合同关系，与查明的事实不符，本院不予支持。被告秦昌刚辩称其只是引荐原告到中建八局做工，原告不是在其分包的支模工作中受伤，故其不应承担责任，该主张与本案查明原告张荣亮受被告秦昌刚雇佣的事实不符，同时也与其陈述的“中建八局向东顺公司借人，东顺公司向我们班组借人”的事实不符，本院对被告的该项抗辩主张亦不予支持。根据本案查明的事实，应认定原告系在完成被告秦昌刚指定工作的过程中受伤致残。在本案诉讼中，被告秦昌刚未提出证据证明原告张荣亮在工作过程中存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被告秦昌刚应承担雇主的赔偿责任。被告秦昌刚作为自然人，不具备对劳务提供者进行劳动保护培训及向劳务提供者提供劳动保护设备、采取劳务保护措施的能力和条件，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条的规定，被告东顺建筑公司作为支模工程的发包方，应与被告秦昌刚向原告承担连带赔偿责任。被告东顺建筑公司辩称本案原告属重复起诉，理由为其与原告之间的劳动争议已经本院（2016）川0703民初5759号民事生效判决解决。因本案原告提起本案诉讼案由为提供劳务者受害责任纠纷，与（2016）川0703民初5759号劳动争议案件的诉讼标的并不相同，故本院对该被告的抗辩主张不予支持。 关于具体的赔偿项目： 一、残疾赔偿金。原告主张按2016年的标准赔偿，为28335元/年×20年×0.1=56670元。原告的该主张，不违反最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条之规定，本院予以支持。 二、误工费。原告主张误工天数为86天，金额为41357元/365天×86天=9744元。因在本案诉讼中原告未举证证明其取内固定住院及休息天数，故本院认定其第一次手术住院时间及出院医嘱全休时间共计74天，原告主张按41357元的年工资总额计算，不违反最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十五条之规定，本院予以支持。经计算，原告的误工损失为41357元/365天×74天=8384.71元。 三、护理费。原告主张护理24天按每天120元计，为2880元。因在本案诉讼中原告未提出其取内固定的住院天数，故本院以原告第一次手术住院天数确定护理天数，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，参照本地护工从事相同护理的劳务报酬予以计算，为14天×100元=1400元。 四、住院伙食补助费。原告主张按24天每天60元计，共1440元。因在本案诉讼中原告未提出其取内固定的住院天数，故本院以原告第一次手术住院天数确定补助天数，根据本地实际，按20元每天的住院伙食补助标准计算原告的住院伙食补助费合计为280元。 五、原告主张的鉴定费、查询、邮寄、交通等费用共计1037元。根据本案审理，原告支付第一次伤残鉴定费700元，但该次鉴定所适用的标准不符合法律规定，故未被本院采信，该费用不应由被告负担。原告因受伤必然发生交通等费用，故本院根据本案实际情况酌情支持300元。 六、精神损害抚慰金。原告主张2000元，符合法律规定，本院予以支持。 七、被抚养人生活费。原告主张其父亲张某保、母亲唐某英由其本人及兄弟张荣某赡养，故主张金额为（8+12）年×16343元×0.1/2=16343元。原告主张张某保的生活费计算年限为8年、唐某英的的生活费计算年限为12年，不违反最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款的规定，本院予以支持。原告主张其父母的实际赡养人为二人，并提出了当地人民政府出具的证明作为证据，按照最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第28条的规定，本院对原告的该主张予以采信。原告提出绵阳市游仙区忠兴镇人民政府出具的证明一份，拟证明其父母长期在城镇生活，应按城镇生活标准支持其赡养费。经审查，该证明的文本内容不能证明原告在游仙区忠兴场镇老师街修建的住房由原告父母照料；同时，该证明单独也不足以证明原告提出的其父母应按城镇标准计算赡养费的主张。为此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，本院确定原告父亲张某保、母亲唐某英的被抚养人生活费为（8+12）年×11397元/年×0.1/2=11397元。 综上所述，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告秦昌刚于本判决生效后三日内向原告张荣亮给付各项赔偿款共计80431.71元。 二、被告绵阳东顺建筑工程有限公司对前项赔偿义务承担连带给付责任。 三、驳回原告的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1460元，由原告张荣亮负担562元，由被告秦昌刚、绵阳东顺建筑工程有限公司负担898元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起在十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  包建锐 二〇一八年十月二十六日 书记员  李春枝