河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终4961号 上诉人（原审被告）：冀淑芹，女，1963年5月11日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：周海滨，河北神威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田龙杰，男，1989年8月17日出生，汉族，住邯郸市。 委托诉讼代理人：吕笑寒，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 上诉人冀淑芹因与被上诉人田龙杰买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 冀淑芹上诉请求：1、撤销丛台区人民法院(2018)冀0403民初1572号民事判决书，并判令上诉人不承担定金和违约责任。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决没有查明双方当事人日签订的《房屋买卖（置换）合同》是否有效、更没有查明当事人哪一方先违约，原审判决解除合同依法无据。首先，作为中介机构的邯郸县腾悦经纪有限公司不具备中介的主体资格，因为邯郸县早在2016年即被撤销，并且双方当事人签订合同是在2018年，该中介合同无效，另从该中介合同第三条能够得出，作为中介机构不收取双方当事人的任何费用，该中介合同不符合中介行规。其次，依据该中介合同第四条第二款第二项约定：首付款37万元及贷款71万元，被上诉人没有履行付款义务，所以被上诉人首先违约。上诉人不卖房是由于被上诉人没有给付首付款导致。再次，被上诉人在其诉状中主张解除房屋买卖合同，是其明确表示不再履行该房屋买卖合同，并且被上诉人也用其实际行为（不履行给付首付款义务）表示不再履行该合同，同时，被上诉人和中介机构根本不能履行本房屋买卖合同。原审判决违反法律规定判决定金与违约金同时存在。《合同法》第一百一十六条明确规定，当事人只能对定金和违约金选择其一，但是原审判决上诉人既承担定金的返还，又承担违约金的责任。请求撤销原判，并判令上诉人不承担定金和违约责任，由被上诉人承担本案诉讼费用。 田龙杰辩称，1、中介机构是上诉人所选，并非双方共同选定，上诉人将房产委托中介机构出售时并没有考虑该机构是否具有中介主体资格，被上诉人是通过广告渠道了解到上诉人出售房产，联系的是中介机构而非上诉人，因此被上诉人无法知晓该中介机构是否具有主体资格。且经查询，该公司目前仍是存续状态，意味着主体资格存在，不能因邯郸县区划被撤销而导致冠有邯郸县名称的公司丧失主体资格。2、被上诉人之所以未按合同付款，是因为上诉人在收到被上诉人定金后明确表示不再出售房产，上诉人违约在先，理应承担违约责任。 田龙杰向一审法院起诉请求：1、请求依法解除双方之间的《房屋买卖合同》；2、请求依法判令被告返还原告定金2万元；3、请求依法判令被告向原告支付违约金10.5万元；4、本案的诉讼费、保全费等费用由被告全部承担。 一审法院认定事实：2018年1月28日，田龙杰和冀淑芹通过邯郸县腾悦房产经纪有限公司签订了《房屋买卖（置换）合同》，约定冀淑芹将其位于丛台区房屋（建筑面积100.36平房米）出售给田龙杰，房屋成交价格为105万元，房款采用贷款方式支付：首付款34万元，贷款71万元，贷款审批通过后，原告将首付款打入房管局指定的资金监管账户。同时约定违约金为房屋实际成交价的10％。原告田龙杰于协议签署当日向被告冀淑芹支付了购房定金20000元。合同签订后，因冀淑芹的原因导致案涉房屋买卖合同不能履行。且庭审中，冀淑芹明确表示不再履行案涉房屋买卖合同。 一审法院认为，依法成立的合同，合同双方均应按照约定全面、及时的履行各自的义务，违约方应承担违约责任。本案中，原、被告及案外人邯郸县腾悦房产经纪有限公司于2018年1月28日签订的《房屋买卖(置换)合同》是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，原告田龙杰按照合同约定向被告冀淑芹支付了定金20000元，被告冀淑芹应履行合同约定的相关义务，但被告冀淑芹未在约定的期限内履行合同义务，被告冀淑芹的行为已构成违约。现原告主张解除该房屋买卖合同，且被告亦明确表示不再履行该房屋买卖合同，故该案涉房屋的买卖合同已无继续履行的必要，故本院对原告主张的解除买卖合同的诉讼请求依法予以支持。合同解除后，被告冀淑芹收取的原告购房定金20000元，应予以返还，故本院对原告主张的返还购房定金20000元的诉讼请求，依法予以支持。庭审后，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，向被告是否需要主张调整违约金进行释明，但被告未提供违约金约定过高的证据，故被告要求调整违约金的意见，本院不予采纳。根据合同约定，违约方应承担房屋实际成交价的10％的违约金，该约定不违反法律规定，故原告主张的违约金105000元，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条和最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决：一、依法解除原告田龙杰与被告冀淑芹于2018年1月28日签订的《房屋买卖(置换)合同》；二、被告冀淑芹于本判决生效后十日内返还原告田龙杰购房定金20000元；三、被告冀淑芹于本判决生效后十日内支付原告田龙杰违约金105000元；四、驳回原告田龙杰的其他诉讼请求。案件受理费2880元，减半收取1440元，由被告冀淑芹负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，田龙杰提交了2018年7月6日《邯郸市存量房买卖居间合同》、2018年7月31日邯郸市存量房交易结算资金监管（存款/入账）凭证及2018年8月30日税票，证明田龙杰从春晖小区另购房一套，单价11818元/㎡，涉案房价约10500元/㎡，证明损失13-14万元。另提交58同城网上春晖小区房价走势及与千禧中介员工田士峰聊天记录作为参考，其中58同城网证明2018年4月份房价11138/㎡，5月份房价11653/㎡，后几个月略有增减。聊天记录证明春晖小区现房价12000元/㎡。冀淑芹质证意见为：对合同、监管凭证及税票真实性没有异议，但不能证明对方的损失。房子面积小的价格就贵，各种因素都影响房价。58同城房价不显示面积大小，且价格为手工标注，聊天记录一个人的说法不能代表房价多少。冀淑芹提交春晖小区在中介机构挂牌的房子价格，证明房价没有田龙杰主张的那么高。田龙杰质证意见为：这些房子都是130平方米以上，房子越大越便宜，不能证明田龙杰的损失。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明：2018年2月25日、26日，冀淑芹与田龙杰微信联系，表示因其自己原因不再卖房，且称之前已让人跟田龙杰说了详情。双方争议成讼后，2018年7月6日，田龙杰又以其妻子李亚林名义从春晖小区购买74.46㎡房屋一套，价款88万元，单价11818.42元/㎡。 本院认为，上诉人冀淑芹与被上诉人田龙杰签订的《房屋买卖(置换)合同》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。冀淑芹主张合同无效的理由不能成立，本院不予采信。 关于违约问题，合同签订后，田龙杰已按约支付了定金20000元，冀淑芹应履行合同约定的相关义务。冀淑芹在签订合同后不久就明确表示不再卖房，已构成违约。冀淑芹称不卖房是由于田龙杰没有给付首付款、田龙杰违约在先，因合同未明确约定首付款交付时间，且当事人微信聊天记录显示冀淑芹是因自己原因不再卖房，并未提及首付款交付问题，故冀淑芹主张田龙杰违约本院不予采信。 关于一审判决支持定金与违约金是否违法问题，本院认为，田龙杰主张解除合同，冀淑芹亦明确表示不再履行合同，故案涉房屋买卖合同应予解除。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，田龙杰要求冀淑芹返还购房定金20000元，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案田龙杰并未选择定金条款主张双倍返还定金，而是仅要求返还定金，并依据合同约定主张违约金，故一审判决返还定金并支持违约金并不违反上述法律规定。 关于约定的违约金是否过高问题，合同明确约定如任何一方拒绝履行合同或解除合同，违约方应承担房屋实际成交价的10％的违约金，该约定并不违反法律规定，且二审田龙杰提交了2018年7月6日购房合同，证明因冀淑芹违约，田龙杰另买他房造成的损失已超过约定的违约金，故合同约定的违约金105000元并未过分高于造成的损失，一审法院对田龙杰主张的违约金予以支持并无不当。 综上所述，冀淑芹的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由上诉人冀淑芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  武运红 审判员  梁国华 审判员  李忠军 二〇一八年十月二十四日 书记员  路雪雪