贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔27民终1608号 上诉人（原审被告）：许树和，男，1950年10月27日生，汉族，贵州省荔波县人，住贵州省荔波县。 上诉人（原审被告）：覃郁英，女，1955年9月14日生，布依族，贵州省荔波县人，住贵州省荔波县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王建茹，陕西秦泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州荔波樟江实业集团有限公司，住所地贵州省荔波县国土资源开发中心办公楼**，统一社会信用代码915227223564042764。 法定代表人：李文茂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈建军，贵州仁义律师事务所律师。 上诉人许树和、覃郁英因与被上诉人贵州荔波漳江实业集团有限公司抵押合同纠纷一案，不服荔波县人民法院（2018）黔2722民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 许树和、覃郁英共同上诉请求：撤销一审判决，确认抵押合同未生效并驳回贵州荔波漳江实业集团有限公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审未对许树和、覃郁英提出的抵押合同未生效主张作出认定，忽略了未生效合同不具有法律约束力的基本事实。1.抵押合同为从合同，而本案主合同担保条款约定的是抵押合同由出借人、借款人、抵押人三方另行签订，但借款人并未依照约定签字。在缺乏一方意思表示的情形下，借款人在主合同一案中也明确表示放弃抵押担保，贵州荔波漳江实业集团有限公司该案当庭也未对借款人主张债务担保否认借款人的意思表示。抵押合同在事实上已经从效力待定转化为取消担保；2.一审对贵州荔波漳江实业集团有限公司主合同主张债务及实现抵押权一案中已经对该抵押合同作出尚未生效的效力认定。虽然贵州荔波漳江实业集团有限公司未主张登记请求权，但优先受偿权、抵押权实现的基础是登记请求权的设立，不可能离开登记请求权谈优先受偿及抵押权，其主张实质是关于抵押合同所涉及的所有权利，在主债务案件生效的情况下再行诉求登记权，本身就是重复起诉；二、合同成立并不等于生效，一审不能通过法律解释的方法促成生效，适用法律错误。1.合同成立与生效是两个不同层次的问题，本案合意缺乏一方当事人意志体现，不仅未生效，甚至可以说也未成立或者说基于主债务人的抵押放弃而从效力待定归于消灭；2.一审认为“对于依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务”而认为许树和、覃郁英怠于履行该义务，已构成违约属断章取义。该法律规定的法理在于要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，本质是不得随意变更和解除。而双方的权利与义务仍未得到法律认可，处于不确定状态，如果无效、被撤销、未生效，那么该合同设定的权利义务关系对双方就没有法律约束力，在本案抵押合同未生效的情形下，一审认定构成违约、怠于履行义务适用法律错误；三、未生效的合同的义务仅为负有保持履行意愿的义务或以自己的行为积极表现或不得表现出相反意思的行为。许树和、覃郁英在抵押合同缺乏一方当事人意思的情形下签订后依然积极表示登记的意愿，但贵州荔波漳江实业集团有限公司阻却该意愿的实现，以自己的行为表示不再履行抵押合同，在主债务案件生效后再行起诉，属浪费司法资源、也是诚实守信的丧失，该抵押合同不存在履行的可能性。本案抵押合同签订前，许树和、覃郁英的他项权利证书因主债务一案的主债务人银行贷款质押于荔波县农行（该案的借款就是用于归还该银行贷款）。抵押合同签订后，许树和、覃郁英数次对贵州荔波漳江实业集团有限公司主张拿回他项权利证书用于登记，都被贵州荔波漳江实业集团有限公司工作人员以领导不同意予以拒绝，嗣后，许树和、覃郁英又去荔波农行要求返还他项权利证书，银行相关人员以银行领导联系贵州荔波漳江实业集团有限公司，贵州荔波漳江实业集团有限公司不同意银行返还为由拒绝。基于该案特殊性，许树和、覃郁英无法取得该证据，在法庭上请求一审依职权调查，最终却得到许树和、覃郁英怠于、违约等失信用语，严重违背客观事实。未登记是贵州荔波漳江实业集团有限公司阻却行为的自食其果，应自行承担不利后果。综上，请求二审撤销一审判决，驳回贵州荔波漳江实业集团有限公司的诉讼请求。 贵州荔波漳江实业集团有限公司二审未作书面答辩，其委托诉讼代理人提交书面代理意见称：本案双方当事人所签订的合同已经生效，本案的起诉依法不构成重复起诉，许树和、覃郁英应当按照合同的约定和法律的规定履行办理抵押登记手续的义务。贵州荔波漳江实业集团有限公司的诉讼请求具有充分的事实根据和法律依据，请求二审驳回许树和、覃郁英的上诉，维持一审判决。 原审原告贵州荔波樟江实业集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令许树和、覃郁英立即按照双方所签协议的约定办理抵押登记手续；2、诉讼费由许树和、覃郁英承担。 一审法院认定事实：2016年9月9日贵州荔波樟江实业集团有限公司与许树和、覃郁英签订抵押合同一份，合同约定许树和、覃郁英用其所有的房产和土地使用权为债务人张奇的3800000元借款承担担保责任，房产证号为：黔房权证荔波县字第××号和201300875号，建设用地使用权证号为：荔国用（2007）第058号和荔国用（1997）字第70号。合同第八条约定：“抵押人应在本合同生效后五日内到有关登记机构办理抵押登记手续”，合同生效后，许树和、覃郁英没有按照合同的约定办理抵押登记手续，故贵州荔波樟江实业集团有限公司诉至法院，请求人民法院判令许树和、覃郁英立即按合同约定办理抵押登记手续。 一审法院认为，许树和、覃郁英承认贵州荔波樟江实业集团有限公司在本案中主张的事实，故对其主张的事实予以确认。依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。贵州荔波樟江实业集团有限公司与许树和、覃郁英签订的《抵押合同》属有效合同，按照合同约定许树和、覃郁英应在本合同生效后五日内到有关登记机构办理抵押登记手续，许树和、覃郁英怠于履行该义务，已构成违约，因此，贵州荔波樟江实业集团有限公司要求许树和、覃郁英办理抵押登记手续的诉请，事实清楚、证据充分、理由正当、于法有据，予以支持。贵州荔波樟江实业集团有限公司提起的诉讼与先前提起诉讼的当事人、案由、标的、请求均不相同，故许树和、覃郁英提出贵州荔波樟江实业集团有限公司起诉构成重复起诉的辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条和《中华人民共和国物权法》第十五条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条的规定判决：许树和、覃郁英在判决生效后七日内按照与贵州荔波樟江实业集团有限公司签订的《抵押合同》约定，办理抵押登记手续。案件受理费60元，减半收取30元，由许树和、覃郁英负担。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1.双方当事人于2016年9月9日签订的《抵押合同》的效力；2.贵州荔波樟江实业集团有限公司提起本案诉讼是否构成重复起诉；3.许树和、覃郁英是否应当履行办理抵押登记手续的义务。 本院认为：关于《抵押合同》的效力问题。本案双方当事人于2016年9月9日签订的《抵押合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同合法有效。虽然该合同签订至今尚未办理抵押登记手续，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”以及该法第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，办理抵押登记仅是抵押权设立的必备条件，而是否办理抵押登记，并不影响抵押合同自身的效力。对于许树和、覃郁英主张在借款主合同中已经约定抵押合同由出借人、借款人、抵押人三方另行签订，而借款人并未依照约定签字，故而认为《抵押合同》效力待定的问题。虽然借款主合同中约定的“三方另行签订抵押合同”，但该约定并非是指必须三方共同签订抵押合同。从《抵押合同》的性质以及合同的相对性而言，《抵押合同》仅是抵押人为抵押权人按主合同与债务人形成的债权提供抵押担保而签订的合同，合同的相对方为抵押人和抵押权人，并不包含借款人，并且本案双方当事人在《抵押合同》中仅约定了“双方签字生效”，并未约定“借款人在《抵押合同》上签字后生效”，因此，许树和、覃郁英的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。对于许树和、覃郁英主张已经发生法律效力的（2017）黔2722民初1148号民事判决已对《抵押合同》作出尚未生效的效力认定的问题。由于该生效判决争议的是抵押权是否设立以及抵押权人能否行使优先受偿权的问题，而不涉及《抵押合同》的效力问题，同时，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，该《抵押合同》已自本案双方当事人签字成立时生效，故，许树和、覃郁英提出的该项上诉主张亦不能成立，本院不予采纳。 关于贵州荔波樟江实业集团有限公司提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，由于本案与与一审作出的（2017）黔2722民初1148号民事判决载明的当事人、案由、诉讼标的、诉讼请求均不相同，故，许树和、覃郁英主张贵州荔波樟江实业集团有限公司提起本案诉讼构成重复起诉的理由不成立，本院不予采纳。 关于许树和、覃郁英是否应当履行办理抵押登记手续的义务的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”以及该法第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，既然双方当事人已在《抵押合同》中约定“抵押人应在本合同生效后五日内到有关登记机构办理抵押登记手续”，许树和、覃郁英就应当按照该约定办理抵押登记手续。许树和、覃郁英至今未办理抵押登记手续，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，贵州荔波樟江实业集团有限公司诉请许树和、覃郁英承担继续履行《抵押合同》办理抵押登记的义务，于法有据，一审法院据此支持贵州荔波樟江实业集团有限公司的该项诉讼请求，并无不当，本院予以确认。关于许树和、覃郁英主张未办理抵押登记系贵州荔波漳江实业集团有限公司的阻却行为造成，应由贵州荔波漳江实业集团有限公司自行承担不利后果的问题。由于许树和、覃郁英未举证证实贵州荔波漳江实业集团有限公司存在阻却办理抵押登记的行为，亦未向一审提交书面申请调取相关证据，故对许树和、覃郁英提出的该项主张，应由其自行承担举证不能的不利后果。 综上所述，许树和、覃郁英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由许树和、覃郁英负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家荣 审判员  王 锦 审判员  王天才 二〇一八年十月十五日 法官助理郑晔 书记员杨墨