浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5809号 上诉人（原审被告）：山东天阳纸业有限公司。住所地：山东省济阳县济北开发区泰兴东街**。 法定代表人：刘洪奎，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张孝红，山东瑞麟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州奥淼科技有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区春江街道江南路**第**。 法定代表人：董璐，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨彬、汪满富，杭州市公望法律服务所法律工作者。 上诉人山东天阳纸业有限公司（以下简称天阳公司）因与被上诉人杭州奥淼科技有限公司（以下简称奥淼公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初9680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 天阳公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，查明事实后依法改判；2、本案诉讼费由奥淼公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，现有证据不能证明天阳公司违约，不应向奥淼公司支付违约金。（一）一审法院在没有任何证据的情况下，曲解双方真实意思表示，推翻了双方在《协议书》和《产品销售合同》中关于履行及违约责任的约定，错误认定事实。1、双方签订《协议书》及《产品销售合同》已对纸张生产条件及款项支付问题作出明确约定。天阳公司与奥淼公司就纸张购销合作事宜于2016年5月6日签订《协议书》一份，起到框架协议的作用，该协议是附条件的协议，双方在第四条明确约定：天阳公司向奥淼公司生产提供2型热升华原纸，奥淼公司必须同时满足三个条件：（1）货款数额条件：不能超过200万元；（2）付款时间条件：提货日起30日内结清全部货款；（3）定金（订金）条件：支付30%的定金（订金）后方能安排生产；缺一不可。鉴于双方签订《协议书》并开展合作以来，奥淼公司从未按照约定结清过货款，双方遂于2016年9月7日签订《产品销售合同》（合同编号：SDTY-XS-20160907-2001）时，在合同中作出明确约定：奥淼公司必须在2016年9月8日前将之前所有款项结清后，方可安排生产。上述两份合同均由双方盖章确认，系双方的真实意思表示，更未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应严格遵照合同约定履行义务。2、《协议书》中约定奥淼公司应自提货日起30日内结清货款，结合奥淼公司8月份最后一笔提货日期为2016年8月13日的实际情况，双方在销售合同约定天阳公司应于2016年9月8日前结清全部货款完全符合逻辑。销售合同是在协议书的前提下对付款期限的进一步明确，付款约定应以销售合同为准。（二）奥淼公司所付钱款为货款，根本不包含定金（订金），且即便假设如一审法院所述，奥淼公司的付款包含定金（订金），也无法改变奥淼公司违约在先的事实，天阳公司有权拒绝为其生产货物。1、奥淼公司早在2016年9月的账单中就对100万系货款作出过认可：在天阳公司与奥淼公司的对账单中显示，截止2016年9月底，奥淼公司欠天阳公司543079.60元，该数额是由7、8、9月份的欠款减去100万元和55万元得来的，奥淼公司在对账单中盖章确认，就是对100万元为货款而非定金（订金）的事实进行确认。且奥淼公司银行承兑汇票的出票时间及天阳公司收到汇票的时间都晚于2016年9月8日，那么无论奥淼公司的付款中包不包含定金（订金），天阳公司均有权停止为其生产，且奥淼公司已构成违约，应按照协议书向天阳公司支付200万元的违约金。同时，一审法院就本案相关事实做出的（2016）浙0111民初9680号与（2017）浙0111民初7104号两份判决，就100万元付款是否包含定金作出了截然相反的认定，内容互相矛盾，难以让人信服：后者支持了天阳公司请求奥淼公司支付货款1871850.90元的诉讼请求，该诉讼请求数额就是将100万元全部作为货款而计算得出的，而前者却又认定就这相同的100万元中包含定金（订金）。2、本案奥淼公司违约在先，天阳公司有权拒绝为其生产货物。依据前述论证，奥淼公司支付的100万元款项并非定金（订金），而且其也并没有在协议约定的2016年9月8日之前将全部货款结请。双方协议书及产品销售合同中所提及的付款时间约定、定金（订金）条款，既是天阳公司的生产制造货物的生产要件，也是判断奥淼公司是否违约的责任要件。也就是说，如果奥淼公司没有按时结清货款或没有支付定金（订金），不仅要承担违约责任，天阳公司也可以以此拒绝为其生产货物，并无需向奥淼公司承担违约责任。不仅如此，根据《合同法》第67条之规定，天阳公司作为后履行义务的一方，在奥淼公司未履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，天阳公司有权行使先履行抗辩权，拒绝其相应的履行请求。二、奥淼公司现有证据不能证明天阳公司将2型热升华原纸出售给第三方，即便天阳公司已将纸张出售给第三方也不构成违约。（一）现有证据不能证明在合同期间天阳公司将2型热升华原纸出售给第三方。1、奥淼公司提交的证据明确记载，天阳公司向第三方销售的是热升华原纸，而非2型热升华原纸。天阳公司在一审庭审阶段提交了天阳公司为衢州市越洋进出口有限公司开具的发票明细作为证据，该证据中可以明确看出，自2016年5月6日至2017年10月16日，衢州市越洋进出口有限公司曾多次向天阳公司购买的是热升华原纸，而非2型热升华原纸。2、一审法院根据价格将天阳公司向第三方销售的是热升华原纸推断为奥淼公司所述的2型热升华原纸，无任何事实和法律依据，更违背了市场规则。虽然天阳公司与奥淼公司于2016年9月10日签订的《产品销售合同》，奥淼公司曾以5500元/吨的价格向天阳公司采购过热升华原纸，但是该合同已明确备注，合同中所涉及的热升华原纸都是处理纸，才导致价格相对于正常的热升华原纸价格较低，因此该价格相对于正常热升华原纸，根本没有参考性。天阳公司早在与奥淼公司合作之前，就曾在2016年1月至4月向其他公司出售过热升华原纸，价格都定在7000元左右，可知，天阳公司为衢州市越洋进出口有限公司开具的热升华原纸的发票中货物名称及金额都是真实的，与奥淼公司所述2型升华原纸是完全不同的两种纸张。货物价格本身就会受到市场的影响，并随着供需结构变化而不断地变化。天阳公司与奥淼公司的合同中关于价格的约定也均明确强调价格随行就市，根据木浆价格波动而相应调整，合同中的价格仅是参考价格，不能与双方实际交易的价格完全对等。在没有市场标准价格的情况下，价格是交易双方自愿约定的结果，存在较大的或然性因素，片面的以价格作为认定货物品种的主要依据，违背了市场规则，所作出“盖然性”推断，自然会与事实相偏离。（二）根据双方签订的合同，天阳公司有权向第三方销售2型热升华原纸。根据天阳公司与奥淼公司《协议书》第1条的明确约定，天阳公司可以高于出售给奥淼公司的价格与第三方进行买卖交易2型热升华原纸，而并非绝对的不能与第三方进行合作。此条款的约定意图是为保障奥淼公司在市场交易中始终拥有最低价，能够以最低的成本价向天阳公司采购货物，而非禁止天阳公司盈利，这与一审法院所说的合同目的存在根本性区别，天阳公司是营利性单位，不是公益组织，一审法院所述的目的是奥淼公司的单方意愿，并不是本合同的目的。该条款是双方自愿达成，未违反法律的强制型性规定，合法有效，对双方均具有约束力。天阳公司在合同期内完全有权以比出售给奥淼公司高出500的价格向第三方销售2型热升华原纸。综上所述，天阳公司根本不存在任何违约情形，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求贵院在充分查清事实的基础上，依法纠正一审中的错误判决，维护天阳公司的合法权益。 奥淼公司答辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，应予维持。一、奥淼公司与天阳公司于2016年5月6日签订《协议书》，就案涉事实作出明确约定。但天阳公司违反约定，在不能满足奥淼公司销售计划的情况下，高价销售了由奥淼公司提供技术的产品即2型热升华纸。故根据合同约定，天阳公司应该支付奥淼公司200万元技术服务费。二、根据《协议书》第四条、第八条的约定，奥淼公司已经支付了2016年9月7日的单笔合同定金，故天阳公司理应按照约定及时安排生产并交付产品。但天阳公司显然未能按时履行义务，故奥淼公司有权要求其支付违约金200万元。事实上，在奥淼公司与天阳公司的合作协议期间，奥淼公司并无违约行为存在，结欠货款始终控制在200万元以内，而该部分债务是由公司业务主管王译民提供个人资产担保的。但天阳公司在生产奥淼公司提供技术数据和资料的2型热升华纸之后，在看到市场销售利润可观，就在没有满足奥淼公司销售合同的基础上就高价外销。在奥淼公司支付定金之后，天阳公司也未按约及时安排生产、交付产品，其行为构成违约，应当承担违约责任。综上，请求二审法院查清事实，维持原判。 奥淼公司向一审法院起诉请求：一、请求判令解除奥淼公司与天阳公司于2016年5月6日签订的《协议书》；二、请求判令天阳公司支付因违反《协议书》，而约定的200万元的违约金；三、请求判令天阳公司支付因违反《销售合同》，而约定的一倍定金的违约金共计1491520元[计算明细：1、2016年9月7日合同（SDTY-XS-20160907-2001），总标的1876200元，《协议书》约定违约金为定金的一倍，定金约定30%，按相关法律规定按20%计算，1876200元×20%×2﹦750480元；2、2016年10月11日合同（SDTY-XS-20161011-2001），总标的1852600元，《协议书》约定违约金为定金的一倍，定金约定30%，按相关法律规定按20%计算，1852600元×20%×2﹦741040元；合计1491520元]；四、请求判令天阳公司立即支付技术服务费200万元；五、本案诉讼费用由天阳公司承担。 一审法院认定事实：2016年5月6日，奥淼公司（甲方）与天阳公司（乙方）签订《协议书》一份，协议约定：甲方在乙方生产加工Ⅱ型热升华原纸，生产工艺技术指标由甲方提供给乙方。协议第1条：Ⅱ型热升华原纸由甲方独家代理销售，乙方不得将该产品销售给第三方。Ⅱ型热升华原纸和乙方自行生产的热升华原纸区别，乙方在热升华原纸品种里加了机械浆都属于Ⅱ型热升华原纸，乙方销售给第三方Ⅱ型热升华原纸必须以比给甲方出厂价格（以单笔合同价格为准）每吨高出500元以上销售。如乙方违约应付给甲方技术服务费200万元整。协议第2条：甲方需自行搭配好生产规格，整个母卷宽度尺寸控制在3200mm—3500mm之间。协议第3条：以现价格5800元/吨出厂为标准，价格随行就市，即根据市场木浆价格波动而相应调整。此价格以2016年4月份乙方进的木浆价格为准。如木浆涨价或降价，以木浆涨或（跌）价每吨100元，纸价也加或（减）每吨100元，以此类推。以乙方进木浆当月整体增值税发票为准。协议第4条：甲方欠乙方货款必须控制在200万元以内，如果在履行单笔合同过程中由于实际供货已超出200万元，则超出部分应当由甲方在三天之内予以付清，单笔合同的付款自乙方工厂提货日起30天内结清全部货款，结算方式：以电汇或银行承兑汇票结算。如有违约甲方按照欠款的日千分之一支付给乙方违约金。甲方单笔订单不得大于350吨，在双方签订完单笔合同后，甲方支付乙方单笔订单总金额的30%做为定金，且定金不计算在已付货款中，直至提完此批货后冲抵货款；乙方接到甲方订单并收到单笔订单30%定金后7天内必须安排生产，之后15天内必须生产完单笔订单，乙方生产完后甲方必须在10天内发完全部已生产的Ⅱ型热升华原纸，如果甲方到期不能按时提完货物，甲方存放在乙方仓库的货物按甲方自提货物计算欠款，且甲方剩余在乙方仓库的货物按单笔订单合同中价格计算金额，甲方按该金额的日千分之一支付违约金给乙方；如果乙方违约按合同法向甲方支付壹倍定金的违约金。协议第5条：甲方签定该协议后必须将截止2016年4月25日之前所发全部货物的货款按期支付给乙方，逾期付款按照欠款的日千分之一支付给乙方违约金。现甲方在乙方仓库存放的200吨Ⅱ型热升华原纸甲方必须30天内全部发完，但原双方签定的货物，在甲方支付完剩余未生产订单30%的订金后乙方未生产完的规格必需在15天内生产完，甲方30天内全部提完。合作期间，在乙方满足甲方工厂月使用量700吨以内的前提下，甲方不得向第三方采购该种含机械浆的热升华原纸，如甲方违约，甲方向乙方支付违约金200万元整且乙方有权终止合作。如乙方在合同期内除非遇到强制性红头文件停水、停电、停蒸汽以及火灾及暴风雨等自然灾害不可抗力因素可以延期供给甲方货物，在此期间甲方可以另行采购，直至乙方正常供货为止；否则乙方也应承担违约金200万元整，如甲方用量超过月使用量700吨，在乙方生产能力允许的条件下超出部分甲方必须全额预付（银行承兑），乙方每吨优惠100元（以单笔订单为准）。协议第7条：富阳市恒泽纸制品有限公司和浙江久久能源有限公司是甲方的合作单位，统一由杭州奥淼科技有限公司下订单，货到该两家公司视为乙方完成对甲方供货，乙方凭该两家公司的收货凭据向甲方主张货款。货款由甲方委托两家合作单位付款的情况下，必须在付清单笔订单合同的全部货款后乙方将发票开具给两家合作单位。本协议有效期内，乙方只保障杭州奥淼科技有限公司月订单量700吨。协议第8条：本合同系双方合作的框架协议，根据本协议双方发生单笔合同时，单笔合同条款不得与本协议相矛盾，单笔合同对本协议的补充内容与本协议条款有同等法律效力。协议第9条：本协议有效期：2016年5月1日至2017年5月1日。在协议有效期限内，任何一方无约定和法定事由单方反悔并拒不履行协议的，应当由违约方向守约方支付200万元违约金。协议第10条：本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字盖章即可生效。如有争议，双方协商解决，协商不成时，双方所在地法院均有权管辖。2016年8月，天阳公司与奥淼公司经对账确认，截止2016年7月31日奥淼公司尚欠天阳公司款项885576.90元。2016年8月份，奥淼公司从天阳公司处共提走价值792999.20元的Ⅱ型热升华原纸货物（其中于2016年8月7日提走34.613吨货物，价值200755.40元；于2016年8月7日提走34.648吨货物，价值200958.40元；于2016年8月13日提走36.034吨货物，价值208997.20元；于2016年8月14日提走31.429吨货物，价值182288.20元）。2016年9月，天阳公司与奥淼公司经对账确认，截止2016年8月31日奥淼公司尚欠天阳公司款项1178576.10元。2016年9月7日，天阳公司（供方）与奥淼公司（需方）签订《产品销售合同》一份（合同编号：SDTY-XS-20160907-2001），该合同约定：合同第一条产品名称、规格、数量、价格：产品名称为Ⅱ型热升华原纸，单价5900元/吨，订购数量318吨，总额1876200元，并备注：1、以实际交货数量为准。2、此价格为出厂价。3、截止2016年9月8日前所有货款必须全部结清后，方可安排生产。合同第四条交货地点：山东省济南市济阳县济北开发区泰兴东街5号。合同第五条运输方式：客户自提。合同第六条结算方式及期限：以银行电汇或银行承兑方式结算。需方预付30%订金，供方在收到订金后安排生产。客户自提货物后30天内结清全部货款。合同第七条违约责任：如需方逾期付款，按迟付货款总额的日千分之一支付供方违约金。2016年9月12日，天阳公司收到奥淼公司以银行承兑汇票形式向其支付的款项100万元（其中26434061号银行承兑汇票，金额50万元，出票日期2016年9月9日；26434062号银行承兑汇票，金额50万元，出票日期2016年9月9日）。2016年9月10日，天阳公司（供方）与奥淼公司（需方）签订《产品销售合同》一份（合同编号：SDTY-XS-20160910-2001），该合同约定：合同第一条产品名称、规格、数量、价格：产品名称为热升华原纸，单价5500元/吨，订购数量150.895吨，总额829922.50元，并备注：1、以实际交货数量为准。2、此价格为出厂价。3、处理纸不接受客诉。合同第四条交货地点：山东省济南市济阳县济北开发区泰兴东街5号。合同第五条运输方式：客户自提。合同第六条结算方式及期限：以银行电汇或银行承兑方式结算。客户自提货物后30天内结清全部货款。合同第七条违约责任：如需方逾期付款，按迟付货款总额的日千分之一支付供方违约金。天阳公司（供方）与奥淼公司（需方）于2016年9月10日签订《产品销售合同》（合同编号：SDTY-XS-20160910-2001）后，奥淼公司从天阳公司处提走合计价值914503.50元的热升华原纸货物（其中于2016年9月14日提走36.467吨，价值200568.50元；于2016年9月17日提走71.26吨，价值391930元；于2016年9月24日提走30.1吨，价值165550元；于2016年9月28日提走30.31吨，价值166705元。9月份减客诉10250元）。2016年11月15日天阳公司向奥淼公司开具了合计价款额为924753.50元的增值税专用发票八份。2016年9月21日天阳公司向奥淼公司开具了总价款额为1419832.80元的增值税专用发票十三份（该发票项下货物系2016年7、8月份所提货物）。2016年9月30日，天阳公司收到奥淼公司以银行承兑汇票形式向其支付的款项55万元（系26434064号银行承兑汇票，金额55万元，出票日期2016年9月28日）。2016年10月，天阳公司与奥淼公司经对账确认，截止2016年9月30日奥淼公司尚欠天阳公司款项543079.60元。2016年10月11日，天阳公司（供方）与奥淼公司（需方）签订《产品销售合同》一份（合同编号：SDTY-XS-20161011-2001），该合同约定：合同第一条产品名称、规格、数量、价格：产品名称为Ⅱ型热升华原纸，单价5900元/吨，订购数量314吨，总额1852600元，并备注：1、以实际交货数量为准。2、此价格为出厂价。合同第四条交货地点：山东省济南市济阳县济北开发区泰兴东街5号。合同第五条运输方式：客户自提。合同第六条结算方式及期限：以银行电汇或银行承兑方式结算。需方预付30%订金，供方在收到订金后安排生产。客户自提货物后30天内结清全部货款。合同第七条违约责任：如需方逾期付款，按迟付货款总额的日千分之一支付供方违约金。2016年10月17日，天阳公司收到奥淼公司以银行承兑汇票形式向其支付的款项500000元（系26434065号银行承兑汇票，金额500000元，出票日期2016年10月14日）。2016年10月份，奥淼公司从天阳公司处提走合计价值1604281.30元的货物[其中于2016年10月5日提走30.599吨，价值175216.40元（其中Ⅱ型热升华原纸23.073吨，价值133823.40元；热升华原纸7.526吨，价值41393元）；于2016年10月7日提走30.876吨，价值171353.40元（其中Ⅱ型热升华原纸5.118吨，价值29684.40元；热升华原纸25.758吨，价值141669元）；于2016年10月13日提走30.068吨，价值174378元（其中Ⅱ型热升华原纸22.51吨，价值132809元；热升华原纸7.558吨，价值41569元）；于2016年10月15日提走Ⅱ型热升华原纸90.93吨，价值536487元；于2016年10月16日提走Ⅱ型热升华原纸30.438吨，价值179584.20元；于2016年10月17日提走Ⅱ型热升华原纸31.755吨，价值187354.50元；于2016年10月24日提走30.81吨，价值179907.80元（其中Ⅱ型热升华原纸26.132吨，价值154178.80元；热升华原纸4.678吨，价值25729元）。该些货物中合计Ⅱ型热升华原纸为229.956吨，价值1353921.30元；热升华原纸为45.52吨，价值250360元，热升华原纸价格为每吨5500元]。2016年11月2日，天阳公司收到奥淼公司以银行承兑汇票形式向其支付的款项500000元（系20315074号银行承兑汇票，金额50万元，出票日期2016年10月31日）。2016年11月，天阳公司与奥淼公司经对账确认，截止2016年10月31日奥淼公司尚欠天阳公司款项1647360.90元。2016年11月1日至11月8日，奥淼公司向天阳公司购货共124.142吨，价值724490元（其中Ⅱ型热升华原纸货物为108.677吨，价值639432.50元；热升华原纸货物为15.465吨，价值85057.50元）。合同签订后，奥淼公司曾向天阳公司催要Ⅱ型热升华原纸货物。另查明，天阳公司与奥淼公司确认截止2016年4月12日奥淼公司欠天阳公司款项为2008405.30元。2016年4月24日销售方天阳公司向购买方奥淼公司开具有增值税发票，增值税发票中注明货物名称为“热升华原纸”，所售货物价格为每吨4700元。2016年7月22日销售方天阳公司向购买方奥淼公司开具有增值税发票，增值税发票中注明货物名称为“Ⅱ型热升华原纸”，所售货物价格为每吨5800元。2016年5月16日至2016年9月26日，销售方天阳公司向购买方衢州市越洋进出口有限公司开具有增值税发票43份，增值税发票中注明货物名称为“热升华原纸”，所售货物价格有的为每吨6950元、7000元、7200元、5502.25元、5303.19元等。2017年7月8日至2017年7月26日，销售方天阳公司向购买方江阴市全佳数码科技有限公司开具有增值税发票，增值税发票中注明货物名称为“热升华原纸”，所售货物价格为每吨7000余元。2016年11月18日奥淼公司诉至一审法院要求解决。一审法院认为，奥淼公司与天阳公司所签订的案涉协议书、产品销售合同等系双方当事人的真实意思表示，除其中约定的支付单笔订单总金额的30%定金中的超过20%部分违反法律规定外，其余均未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，可以认定双方之间形成了定作合同关系。双方间的定作合同关系内容明确，权利义务清楚，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。奥淼公司与天阳公司争议的关于奥淼公司有无可欠天阳公司200万元以内货款的权利的问题。一审法院认为，案涉协议书第4条中约定有“甲方欠乙方货款必须控制在200万元以内，如果在履行单笔合同过程中由于实际供货已超出200万元，则超出部分应当由甲方在三天之内予以付清，单笔合同的付款自乙方工厂提货日起30天内结清全部货款，结算方式：以电汇或银行承兑汇票结算。”协议第5条中约定有“合作期间，在乙方满足甲方工厂月使用量700吨以内的前提下，甲方不得向第三方采购该种含机械浆的热升华原纸，如甲方违约，甲方向乙方支付违约金200万元整且乙方有权终止合作。如乙方在合同期内除非遇到强制性红头文件停水、停电、停蒸汽以及火灾及暴风雨等自然灾害不可抗力因素可以延期供给甲方货物，在此期间甲方可以另行采购，直至乙方正常供货为止；否则乙方也应承担违约金200万元整，如甲方用量超过月使用量700吨，在乙方生产能力允许的条件下超出部分甲方必须全额预付（银行承兑），乙方每吨优惠100元（以单笔订单为准）。协议第7条中约定有“本协议有效期内，乙方只保障杭州奥淼科技有限公司月订单量700吨”的内容，案涉单笔合同中也约定有“客户自提货物后30天内结清全部货款”的内容。根据协议和合同条款可以认为在一定期限内奥淼公司有可欠天阳公司货款200万元以内的权利。该“一定期限”则可根据协议有效期限、供货时间、数量、金额等进行确定。双方争议的关于奥淼公司有否向天阳公司支付定金或订金及交付定金或订金的金额认定问题。一审法院认为，虽然2016年9月7日和2016年10月11日的产品销售合同中写的是“需方预付30%订金，供方在收到订金后安排生产。客户自提货物后30天内结清全部货款”的内容，但案涉协议书第4条中约定有“单笔合同的付款自乙方工厂提货日起30天内结清全部货款”、“甲方单笔订单不得大于350吨，在双方签订完单笔合同后，甲方支付乙方单笔订单总金额的30%做为定金”、“如果乙方违约按合同法向甲方支付一倍定金的违约金”以及协议书第8条中约定有“根据本协议双方发生单笔合同时，单笔合同条款不得与本协议相矛盾，单笔合同对本协议的补充内容与本协议条款有同等法律效力”的内容，按照协议书和产品销售合同有关条款可以看出，其中涉30%款项内容、货款支付、单笔订单安排生产的条件等约定有不同，且该些内容应不属协议第8条中所列“单笔合同对本协议的补充内容与本协议条款有同等法律效力”中的“补充内容”范畴，故依约应以协议书条款内容为准，据此认为该30%款项的约定应是定金，而非订金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。超过的部分可不予支持。2016年9月7日的产品销售合同第一条备注条款中写有“截止2016年9月8日前所有货款必须全部结清后，方可安排生产”的内容，该内容的意思应是截止2016年9月8日前所有货款必须全部结清后方可安排生产，并非是必须在2016年9月8日前结清所有货款才可安排生产。根据双方陈述及对账单、销货单等情况可知截止2016年9月8日前欠款即为1178576.10元，并奥淼公司曾在2016年8月13日、8月14日向天阳公司提货，价款分别为208997.20元、182288.20元。另，2016年9月10日的产品销售合同系购买热升华原纸，而非协议书约定的Ⅱ型热升华原纸，且付款时间约定是自提货物后30天内结清。综合双方间相关债务到期时间、款项给付时间及协议约定内容等可见，奥淼公司方在2016年9月份向天阳公司支付的155万元款项，系支付协议书及2016年9月7日产品销售合同所指向的款项，其中当时以26434061号和26434062号银行承兑汇票（出票日期是2016年9月9日）所付的100万元应已包括定金。根据协议书第4条中约定“甲方欠乙方货款必须控制在200万元以内”“乙方接到甲方订单并收到单笔订单30%定金后7天内必须安排生产，之后15天内必须生产完单笔订单，乙方生产完后甲方必须在10天内发完全部已生产的Ⅱ型热升华原纸”“如果乙方违约按合同法向甲方支付壹倍定金的违约金”及协议书第8条中约定“根据本协议双方发生单笔合同时，单笔合同条款不得与本协议相矛盾”内容，并结合前述分析，可认为就2016年9月7日单笔合同奥淼公司已履行了相关约定的交付定金义务。天阳公司理应按协议和合同约定及时安排生产、完成生产、交付产品，但天阳公司未按约及时履行义务，已构成违约，应依约并在法律规定范围内承担相应的支付一倍定金的违约金（即375240元），或依协议第5条、第9条约定向奥淼公司支付200万元违约金。奥淼公司称就2016年10月11日产品销售合同，其在2016年10月以26434065号银行承兑汇票向天阳公司交付了50万元，但该款项并不足该单笔合同总额1852600元的30%，依约就该单笔订单天阳公司方履行所有约定义务的条件不充分，故不宜认定天阳公司方违约。奥淼公司以此要求天阳公司支付相应一倍定金的违约金等，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金的条款。本案中奥淼公司既主张支付违约金又主张支付一倍定金，考量奥淼公司方的主张，对于奥淼公司要求支付违约金200万元的诉讼请求，予以支持，对于奥淼公司要求支付一倍定金的违约金本院不予支持。奥淼公司与天阳公司争议的关于天阳公司能否在协议有效期内向第三方销售Ⅱ型热升华原纸、如违约进行销售应否付给奥淼公司技术服务费200万元的问题。案涉协议书第1条中明确约定有“Ⅱ型热升华原纸由甲方独家代理销售，乙方不得将该产品销售给第三方。Ⅱ型热升华原纸和乙方自行生产的热升华原纸区别，乙方在热升华原纸品种里加了机械浆都属于Ⅱ型热升华原纸，乙方销售给第三方Ⅱ型热升华原纸必须以比给甲方出厂价格（以单笔合同价格为准）每吨高出500元以上销售。如乙方违约应付给甲方技术服务费200万元整”，且协议书第5条中约定有“合作期间，在乙方满足甲方工厂月使用量700吨以内的前提下，甲方不得向第三方采购该种含机械浆的热升华原纸，如甲方违约，甲方向乙方支付违约金200万元整且乙方有权终止合作。如乙方在合同期内除非遇到强制性红头文件停水、停电、停蒸汽以及火灾及暴风雨等自然灾害不可抗力因素可以延期供给甲方货物，在此期间甲方可以另行采购，直至乙方正常供货为止；否则乙方也应承担违约金200万元整，如甲方用量超过月使用量700吨，在乙方生产能力允许的条件下超出部分甲方必须全额预付（银行承兑），乙方每吨优惠100元（以单笔订单为准），协议书第7条中约定有“本协议有效期内，乙方只保障奥淼公司月订单量700吨”等内容。并奥淼公司与天阳公司在2016年9月7日、10月11日分别签订过产品销售合同，又奥淼公司多次向天阳公司催要过货物。在由奥淼公司提供生产工艺技术指标给天阳公司，双方进行合作，约定Ⅱ型热升华原纸由奥淼公司方独家代理销售，天阳公司方保障奥淼公司月订单量700吨的情况下，如又允许天阳公司可不按约供货给奥淼公司并可随意以比售给奥淼公司的价格每吨高出500元向第三方销售货物的话，可能会产生奥淼公司提供了技术但不能受益，而天阳公司既获得了生产技术，又能取得比销给奥淼公司货物更高的利润的情况，有违常理，故天阳公司在审理中所称的“天阳公司也不是完全不能向第三方销售，当售给第三方的比售给奥淼公司的价格每吨高出500元的话也是可以销售的，协议中约定的700吨以内也是限制奥淼公司方的，而不是限制天阳公司方”的意见，不符合合同目的。根据协议和合同条款及结合考量双方间合作之情形，可认为天阳公司在协议有效期内、在未满足奥淼公司方符合协议约定要求的不超过月使用量700吨等的情况下，应不能向第三方销售Ⅱ型热升华原纸，如果进行销售，则天阳公司依约需支付技术服务费200万元给奥淼公司。奥淼公司与天阳公司争议的关于天阳公司有否向第三方销售Ⅱ型热升华原纸、是否应付给奥淼公司技术服务费200万元的问题。从本案天阳公司作为销售方于2016年5月16日至2016年9月26日间向购买方衢州市越洋进出口有限公司开具有增值税发票43份的情况看，该两家单位之间发生有买卖业务往来，虽增值税发票中注明货物名称为“热升华原纸”，但从所售货物价格来看，有的为每吨6950元、7000元、7200元、5502.25元、5303.19元等。结合协议书所约定的“生产工艺技术指标由甲方提供给乙方”、“乙方在热升华原纸品种里加了机械浆都属于Ⅱ型热升华原纸”、“如乙方违约应付给甲方技术服务费200万元整”、“本协议有效期内，乙方只保障奥淼公司月订单量700吨”等内容，并从奥淼公司与天阳公司间的有关热升华原纸和Ⅱ型热升华原纸的约定和结算价格、业务发生时间、及售给衢州市越洋进出口有限公司有的货物价格较高、相应货物价格差额较大之情形分析，可以认为天阳公司向衢州市越洋进出口有限公司销售的货物中存在部分属奥淼公司与天阳公司约定的属于Ⅱ型热升华原纸货物的盖然性较高。综合前述分析，可以认为天阳公司违反协议约定向第三方销售了属奥淼公司与天阳公司约定的属于Ⅱ型热升华原纸的货物，依约需向奥淼公司支付技术服务费200万元。对于奥淼公司提出的要求天阳公司支付技术服务费200万元的诉讼请求，予以支持。奥淼公司提出的要求解除奥淼公司与天阳公司间于2016年5月6日签订的《协议书》的诉讼请求，因定作人奥淼公司要求解除合同，结合协议有效期限，认为其符合法律规定，故本院对该诉讼请求予以支持。天阳公司提出的驳回奥淼公司全部诉讼请求等的意见，一审法院予以部分采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除杭州奥淼科技有限公司与山东天阳纸业有限公司签订的签约时间为2016年5月6日的《协议书》。二、山东天阳纸业有限公司支付杭州奥淼科技有限公司违约金200万元，于判决生效之日起三十日内履行完毕。三、山东天阳纸业有限公司支付杭州奥淼科技有限公司技术服务费200万元，于判决生效之日起三十日内履行完毕。四、驳回杭州奥淼科技有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50241元，由杭州奥淼科技有限公司负担11441元，由山东天阳纸业有限公司负担38800元。 二审期间，天阳公司向本院提交以下证据：1、（2017）浙0111民初7104号案件中奥淼公司的答辩状一份，证明奥淼公司在另案中将155万元用于扣减1178576.10元货款时，已自认该100万元是用于支付货款的，而非定金（订金）。2、（2017）浙0111民初7104号民事判决书一份，证明一审法院作出的两份判决对同一事实作出不同认定。3、产品销售合同一份，天阳公司销货单（代合同）三份，单号分别为20160701081、20160701082、20160701299，《杭州奥淼违约付款统计表》一份，证明奥淼公司并未按约支付定金，已构成违约。4、奥淼公司与全斯福新材料（苏州）有限公司产品购销合同3份、奥淼公司与全斯福新材料（苏州）有限公司开具的发票43份，证明全斯福新材料（苏州）有限公司曾在2015年10月至2016年3月期间向天阳公司购买热升华原纸，单价为6500元/吨至7100元/吨不等。5、奥淼公司与苏州市全顺纸业有限公司产品购销合同5份、天阳公司向苏州市全顺纸业有限公司开具的发票17份，证明苏州市全顺纸业有限公司曾在2015年12月至2016年4月期间向天阳公司购买热升华原纸，单价为7000元/吨至7100元/吨不等。6、天阳公司与江阴市全佳数码科技有限公司产品购销合同1份、天阳公司向江阴市全佳数码科技有限公司开具的发票2份，证明江阴市全佳数码科技有限公司曾在2015年12月向天阳公司购买热升华原纸，单价为6800元/吨或7000元/吨。7、天阳公司与衢州市越洋进出口有限公司产品销售合同4份，天阳公司向衢州市越洋进出口有限公司开具的发票20份，证明衢州市越洋进出口有限公司曾在2016年4月至2016年5月期间向天阳公司购买热升华原纸，单价为6950元/吨或7000元/吨。奥淼公司发表质证意见认为：对证据1、2真实性、合法性没有异议，关联性有异议。双方有对账单的。对证据3的合同与销售单真实性没有异议，但《违约统计表》是天阳公司单方制作的，对真实性有异议。在200万元之内，奥淼公司没有拖欠过货款。证据4、5、6、7均与本案无关。本院认证为：对证据1、2的证据三性予以认定；证据3的待证事实已有其他证据证明，故本院不再认定；对证据4-7中的增值税专用发票及相应销售合同的证据效力予以认定。 奥淼公司未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。 本院认为：一、关于奥淼公司是否已经支付2016年9月7日《产品销售合同》项下的订金。首先，奥淼公司于2016年9月支付的155万元款项中并不包含上述《产品销售合同》项下的订金。根据一审判决查明的事实，双方曾对账确认奥淼公司截止2016年9月30日尚欠天阳公司账款543079.6元，而该数额系以奥淼公司的前期欠款加上9月实际发生的货款，再减去奥淼公司当月支付的款项后计算得出，即此时双方已明确达成合意，奥淼公司该月支付的155万元款项系全部用于抵扣货款，而未用于支付案涉《产品销售合同》项下的订金。其次，案涉合同项下订金（定金）亦不能计入《协议书》约定的奥淼公司可以向天阳公司欠付的200万元货款额度之中。奥淼公司对于案涉合同项下“30%订金”的性质为定金并无异议，而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条的规定，“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”由此可知，定金数额应以实际交付为准，且交付定金的行为应当明示、数额应当明确。现奥淼公司主张案涉合同定金系概括包含于其欠款额度之中，而天阳公司不予认可，故根据上述司法解释的规定，不能认定奥淼公司支付定金行为的有效性。同时，《协议书》第4条关于“甲方欠乙方货款必须控制在200万元以内”的内容，系对奥淼公司欠款金额上限的约定，而就单笔合同中定金及货款的支付期限，该条款另有明确约定，即奥淼公司应在签订合同后支付总金额30%的定金，并自提货日起30日内结清全部货款。因此，奥淼公司关于200万元以内的货款可以结欠一年的抗辩主张，与合同约定不符。综上，奥淼公司认为其已经支付案涉合同项下订金（定金），并据此要求天阳公司承担未足额交货的违约责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、关于2016年10月11日签订的《产品销售合同》，一审判决已经认定奥淼公司未足额支付该合同项下定金，故其无权要求天阳公司承担违约责任。奥淼公司未就此提起异议，故本院予以认定。三、关于天阳公司是否违反《协议书》约定向第三方销售案涉产品即Ⅱ型热升华原纸。首先，根据税务机关提供的天阳公司向衢州市越洋进出口有限公司等第三方开具的增值税发票情况，其中列明的产品名称均为“热升华原纸”，故无法据此直接认定该些产品系天阳公司有权自主销售的普通热升华原纸还是案涉Ⅱ型热升华原纸。其次，一审法院依据天阳公司对外销售的产品存在较大价差，认为其中很可能存在部分Ⅱ型热升华原纸；而天阳公司对此解释称，价格偏低的交易系因克数补差或处理残次品等特殊原因所致，与案涉Ⅱ型热升华原纸无关。经审查，从天阳公司向衢州市越洋进出口有限公司出售货物的单价（含税）来看，处于6800-7200元/吨这一价格区间的共有40笔，数量为582.13吨；剩余3笔单价分别为5300元/吨、5500元/吨、6300元/吨，数量共计8.44吨。由此可见，价格明显偏低的交易次数并不多，相应的货物数量也不大，因此不排除确系由天阳公司所述原因导致的可能。值得注意的是，根据天阳公司二审提供的证据，其在签订案涉《协议书》前向第三方销售热升华原纸时，也曾出现过单笔交易价格明显低于在此前后其他销售价格的情形，而此一事实的原因则显然应与案涉Ⅱ型热升华原纸无关。综前所述，仅以天阳公司向第三方销售热升华原纸时存在较大差价即认定其中存在Ⅱ型热升华原纸，不能达到民事诉讼中高度盖然性的证明标准，不应予以采信。第三，天阳公司所售上述正常价格波动区间内的产品是否包含案涉Ⅱ型热升华原纸，本院认为，鉴于案涉《协议书》签订于2016年5月6日，故即便按照奥淼公司所称其于签订协议前1、2个月就已将案涉Ⅱ型热升华原纸的生产技术逐步提供给天阳公司，则天阳公司在2016年1-3月所销售的产品亦应属于普通热升华原纸。而根据天阳公司在此期间向第三方开具的增值税专用发票，其对外销售的普通热升华原纸单价大致在6500-7100元/吨，与奥淼公司主张存在案涉Ⅱ型热升华原纸的价格区间基本一致。奥淼公司解释称系由产品的市场价格波动所致，但在其未能提供证据证明案涉《协议书》签订后普通热升华原纸的价格发生大幅下跌，以致天阳公司此后的销售价格已经明显高于其市场价的情况下，仅以现有证据无法推定天阳公司向第三方所售货物中包含Ⅱ型热升华原纸。第四，根据合同约定，天阳公司在保障奥淼公司月订单量700吨、并以每吨高出500元以上价格的前提下，是有权向第三方销售Ⅱ型热升华原纸的。现奥淼公司不仅未能证明天阳公司确实向第三方销售了案涉Ⅱ型热升华原纸，更无从认定天阳公司系在违约情况下进行销售，故其要求天阳公司支付200万元技术服务费的依据不足，本院不予支持。需要指出的是，合同是确定双方当事人权利义务最重要的依据，在当事人意思表示清晰、明确的基础上，不应对合同内容进行不必要的解释和更改；同时，当事人在拟定合同文本时，应当谨慎维护自己的合法权益，在诉讼过程中亦有义务对自己主张的事实提供充分证据，否则只能承担举证不足的法律后果。四、鉴于案涉《协议书》已经到期终结，故本院对奥淼公司要求解除合同的诉讼主张，亦不予支持。综上所述，天阳公司上诉成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初9680号。 二、驳回杭州奥淼科技有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费50241元，二审案件受理费38800元，均由杭州奥淼科技有限公司负担。双方可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 袁 正 茂 审判员 王杨沁如 审判员 舒  宁 二〇一八年十月十六日 书记员 沈 冰 洁