重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝二中法民终字第00742号上诉人（原审原告）赵中明，男，汉族，1964年10月28日生。委托代理人刘强，重庆智策律师事务所律师。委托代理人樊毅，重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆建安建设（集团）有限公司。法定代表人袁安明，该公司董事长。委托代理人向举，重庆锦扬律师事务所律师。委托代理人段茂兵，重庆锦扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周百川，男，汉族，1950年2月19日生。上诉人赵中明、被上诉人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称建安公司）、被上诉人周百川因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2014)万法民初字第06765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明:2009年5月22日，建安公司依法注册登记成立下设分支机构十八分公司，任命周百川为十八分公司负责人，经营范围核准为不得直接从事建筑施工业务。2010年1月12日，周百川以十八分公司（甲方）名义与赵中明（乙方）在该公司办公室签订《建设工程内部施工协议》，约定：甲方将位于贵州省遵义县南白镇龙泉村“遵义县南白化工厂生物菌肥厂（以下简称南白菌肥厂）”工程项目承包乙方，工程范围为厂基平场、土石方、围墙、挡墙、厂房、库房、绿化等附属工程（以下简称厂房等附属工程）；定额计价（按实结算），工程造价伍仟万元；签订内部合同后交安全保证金20万元；协议对工程质量、工期等条款进行了相应约定（合同上加盖了十八分公司印章）。同月13日，承包人周百川以建安公司名义（乙方）与发包人贵州省遵义县南白化工厂（以下简称南白化工厂，甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：甲方将南白菌肥厂建设工程发包乙方承建，承包工程范围为厂房等附属工程，合同价款壹仟万元（以实际完成的工程量结算）；组成合同文件包括中标通知书、招标书及附件等；合同对开工、竣工日期、工程质量等条款进行了相应约定。同日双方另行签订补充协议：在工程内容和范围相同的情况下、工程价款变更为伍仟万元（以实际完成工程量为准），同时约定报建手续办完进场施工第一次交20万元保证金。上述二份合同均加盖了建安公司印章，同时赵中明、周百川以建安公司委托代表人身份在合同上签上自己的名字。同月14日赵中明向周百川指定的个人账户支付保证金30万元。因建安公司与南白化工厂合同约定的开工日期（2010年1月25日）逾期后无法进场施工，导致赵中明与十八分公司签订的合同无法履行。经赵中明多次催促，二被告未返还工程保证金30万元。2010年11月11日，建安公司依法申请注销了十八分公司的营业执照。2010年8月22日，重庆市公安局沙坪坝分局覃家岗派出所立案受理赵中明涉嫌合同诈骗一案，经公安机关侦查查明：周百川收取30万元保证金后已将20万元划入南白化工厂账户，另10万元以介绍费名义支付南白化工厂工程部经理赵前伟（赵下落不明），周百川没有非法占有该笔保证金的故意，且周百川愿意分期退还赵中明30万元。“南白菌肥厂”工程是真实的，有立项等批文，只因资金问题一直未开工。公安机关认为周百川的行为不构成合同诈骗，于2013年9月15日解除了对周百川取保候审的强制措施。赵中明在一审中诉称：2010年1月12日，我与建安公司十八分公司（以下简称十八分公司）负责人周百川签订建设工程内部施工协议，约定将建安公司承包的贵州遵义县南白化工厂建设工程转包给我，同月14日我向周百川支付工程安全保证金30万元。后因该工程工期一再拖延，双方签订的内部施工协议无法履行。2010年10月25日，我向万州区人民法院提起诉讼[案号（2010）万法民初字第5507号]，要求二被告返还保证金30万元。该案审理期间，法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定报告确认与本案相关并加盖建安公司及十八分公司印章的三份合同印文均不属该公司使用的合法印章盖印而成。我撤回起诉后，于2011年8月22日向公安机关举报周百川涉嫌合同诈骗。后经公安机关侦查认定周百川不构成合同诈骗。周百川系建安公司设立的十八分公司负责人，周百川的行为对建安公司构成表见代理法律关系。请求人民法院判令二被告返还保证金30万元，并按银行同期贷款利率支付资金占用利息；二被告相互承担连带责任。建安公司在一审中辩称：公安机关认为周百川不构成合同诈骗，但周百川伪造印章的事实构成涉嫌伪造公司印章罪，我司或十八分公司均未从周百川伪造公司印章的违法犯罪行为中获取利益。即使原告事先不知周百川伪造印章签订合同的事实，但因其与周百川订立内部施工协议的性质为转包建设工程，违反了我国法律的强制性规定，该合同应属无效合同，原告本身存在过失和过错，并不构成善意取得合同约定的相应权利，周百川的行为并不构成表见代理。人民法院应依法驳回原告要求我司连带返还工程保证金及相应资金利息的诉讼请求。周百川未经公告送达开庭传票，未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。一审法院认为，根据案件当事人的陈述以及该院委托西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，本案涉及周百川以建安公司和十八分公司名义与南白化工厂和赵中明签订的上述三份合同中，分别加盖的建安公司和十八分公司的印章均属周百川个人伪造印章加盖所为。公安机关虽然认定周百川没有非法占有赵中明交纳工程保证金30万元的主观故意不构成合同诈骗，但客观上却导致了合同相对人赵中明30万元的直接经济损失。在未赔偿赵中明相应损失的情况下，周百川对伪造公司印章的行为造成的后果应承担返还赵中明30万元工程保证金的民事责任。赵中明依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条对代理权的法律规定，认为周百川的行为构成表见代理，建安公司作为企业法人应对周百川的个人行为承担民事责任。所谓表见代理，就是行为人没有代理权或者超越代理权实施的无权代理行为，在具备特定构成要件的情况下，应由被代理人承担民事责任而设立的一项民事法律制度，其基本构成要件之一是相对人主观上应为善意且无过失或重大过错。反观十八分公司1月12日与赵中明和1月13日建安公司与南白化工厂之间分别签订的合同，从合同订立时间上看是先订立内部施工合同，而第二天周百川、赵中明前往遵义县以建安公司名义与南白化工厂订立工程承包合同。上述三份合同订立时间表明，周百川与赵中明签订工程内部施工协议时，并无证据证明十八分公司转包工程的合法性和可靠性。13日签订的工程承包合同条款已明确约定该工程系通过招标投标方式订立，且约定工程造价壹仟万元（按实际完成工程量结算工程价款），而后双方又签订补充协议工程价款变更为伍仟万元，同时约定第一期先支付工程保证金20万元。工程尚未开工建设工程量无法确认就以补充协议方式将工程价款变更为伍仟万元同时要求支付工程保证金，该合同的真实性本身就存有疑问。在未对所谓招标投标合同真实性进行认真核实，周百川、赵中明未经建安公司授权，二人违法共同以建安公司代理人身份与南白化工厂签订建设工程施工合同，按常理及经济交往中遵循的一般规律和交易习惯，赵中明在足以预见该合同真实性存有诸多疑点的情况下，14日在没有向建安公司核实合同真伪且无任何证据证明南白化工厂已全部取得建设工程报建施工合法手续时，违反补充协议约定草率行事就向周百川个人支付30万元保证金，赵中明的上述行为令人费解，最终导致上当受骗的结果难以挽回。本案内部施工协议的性质为建设工程转包合同，赵中明作为自然人并不具备《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定的合法从事建筑活动的从业资格和资质条件。即使十八分公司经建安公司授权该内部施工协议也因违反上述法律的强制性规定应为无效合同。赵中明作为合同的相对方，主观上均不构成法律意义上的善意取得。赵中明盲目轻信、急功近利，违法参与13日建设工程施工合同的订立，在本案所涉合同的订立过程中自身存在重大过错。周百川的行为不构成表见代理，建安公司不承担相应的民事责任。周百川伪造印章订立合同的行为已涉嫌犯罪，建安公司或十八分公司并未从中牟取利益。依照最高人民法院相关司法解释的规定，建安公司对该行为造成的经济损失也不承担民事责任。赵中明要求建安公司返还工程保证金30万元及相应资金利息于法无据，该项请求不应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决：一、被告周百川在本判决生效后十日内返还原告赵中明工程保证金30万元，赔偿相应资金占用利息的损失（从2010年1月14日起至付清之日止，月利率按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回原告赵中明在本案中的其他诉讼请求。案件受理费2900元，公告费700元，合计3600元，由被告周百川负担。赵中明不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审中的诉讼请求，所有诉讼费用由二被上诉人承担。主要事实及理由：1、周百川签订合同并收取保证今的行为是职务行为，即便不符合表见代理，但其在工作中实施的行为本身就具有代表性，上诉人有理由相信周百川有代理权；2、一审认定周百川伪造、私刻公章无事实依据，司法鉴定报告也只能表明合同上的公章与建安公司备案的公章不是同一枚，现实中不能排除建安公司有两套印章的情况；3、上诉人赵中明在签订合同过程中没有任何过错，一审的评判没有事实依据，建安公司及其十八分公司均是依法成立的，并且周百川确是十八分公司的法定负责人，上诉人完全有理由相信其行为代表了公司。被上诉人建安公司的答辩意见同其一审辩称内容。被上诉人周百川未到庭进行答辩，也未提交书面答辩意见。本案二审过程中，当事人均无新证据提交，本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，民事法律关系中的当事人承担连带责任必须要有法律明文规定或者当事人之间的明确约定。上诉人主张被上诉人建安公司应承担连带责任的理由是其十八分公司负责人周百川的行为属于履行职务行为，但周百川用不真实的公司印章对外签订合同并个人收取30万元保证金的行为不应认定为职务行为。首先，从利益归属角度分析，并无证据证明被上诉人建安公司知晓或应当知晓周百川行为内容，更难言从中获益，其次，从表见代理的构成要件分析，周百川的行为不构成表见代理。虽然周百川具有被上诉人建安公司下属十八分公司负责人的身份，但不能仅以此作为认定其本案中的行为属于职务行为的充分依据。此外，根据本案事实，对照适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，同时因无证据证明被上诉人建安公司对周百川的行为给上诉人造成的经济损失存在明显过错，故上诉人要求被上诉人建安公司承担连带责任的事实依据和法律依据并不足。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人赵中明承担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 肖  毅代理审判员 杜 抗 洪二〇一五年六月十五日书 记 员 欧阳星宇