湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终2717号上诉人(原审原告)：伍大银，男，生于1971年12月21日，汉族，农民，住南漳县。上诉人(原审原告)：张明翠，女，生于1970年10月16日，汉族，农民，住南漳县。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：敖明海，湖北君谐律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：廖燕，女，生于1990年5月7日，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人：汪明珍，女，生于1962年2月14日，汉族，农民，住南漳县。系廖燕母亲。原审第三人：襄阳市鸿鹏祥房地产开发有限公司。住所地：南漳县城关便河北路（社保局院内）。法定代表人：张文国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋志军，湖北法正大律师事务所律师。上诉人伍大银、张明翠因与被上诉人廖燕、原审第三人襄阳市鸿鹏祥房地产开发有限公司(以下简称鸿鹏祥房地产公司)排除妨害、恢复原状纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2018）鄂0624民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伍大银及其与张明翠的共同委托诉讼代理人敖明海，被上诉人廖燕的委托诉讼代理人汪明珍，原审第三人鸿鹏翔房地产公司的委托诉讼代理人蒋志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍大银、张明翠上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由廖燕承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定，2013年7月26日，廖燕与鸿鹏祥房地产公司签订《商品房买卖合同》购买鸿鹏祥房地产公司开发的位于南漳县××大道以东××家园小区××楼住宅××单元××602商品房后“廖燕领取了该602商品房的房屋钥匙，并对房屋进行了查验”与事实不符。上诉人提交的南漳县城乡建设局于2014年3月24日颁发的《建设工程规划许可证副本》显示鸿鹏祥房地产公司开发的怡德家园1.2号住宅楼尚在进行规划许可变更，且上诉人实际参与了住宅楼施工，该工程在2014年7-8月才完成主体施工。廖燕在2013年3月签订购房合同时，鸿鹏祥房地产公司开发的商品房尚属预售阶段，一审法院认定廖燕在合同签订后即对所购房屋进行验房并领取房屋钥匙错误。2.一审法院认定2017年1月17日两上诉人与鸿鹏祥房地产公司签订《商品房买卖合同》购买第三人鸿鹏祥房地产公司开发的位于南漳县××大道以东××家园小区××楼住宅××单元××号商品房后两上诉人“在查验702商品房时，用702商品房的房屋钥匙并未打开602商品房的房门，后通过开锁公司才将602商品房的房门打开并换锁”与事实不符。首先，两上诉人与鸿鹏祥房地产公司签订《商品房买卖合同》后是该公司带领上诉人查验和交付案涉房屋，上诉人持所交付的房屋钥匙无法打开门时是该公司联系的开锁公司的人员到现场开锁并重新更换钥匙，该公司向上诉人交付的房屋就是本案争议的房屋。其次，鸿鹏祥房地产公司向上诉人交付房屋时，案涉争议的房屋的上下两层的房屋均已交付给他人并装修，上诉人的房屋交付在先。再次，上诉人购买房屋时争议房屋的房屋门牌号××，该门牌号直至上诉人与廖燕发生争议后被拆除。故上诉人有理由相信所购买的房屋就是案涉争议的房屋。二、一审法院认定案涉争议的房屋为602号房屋事实不清。案涉争议的房屋所在的2号楼建设规划为住宅房屋并没有规划准建商铺；建筑总层数12层。故一审法院认定本案争议房屋所在的住宅楼只有11层与事实不符。根据《住宅设计规范》规定，2号楼1-4层商铺总高度已达13.50米，应当按照5层计算，而不应按4层计算，上诉人所购买的房屋应当为本案争议的房屋。三、为确定本案争议的房屋是上诉人购买并登记上诉人名下的房屋还是廖燕购买并登记在廖燕名下的房屋，上诉人要求一审法院调取鸿鹏祥房地产公司开发住宅楼的各层建筑平面图、立面图和剖面图及房屋结构类型等资料，但原审法院没有调取，程序违法并致事实不清。四、本案中，争议房屋在交付前上下两层房屋均由鸿鹏祥房地产公司已交付给他人并由他人装修入住，上诉人有证无房，一审法院驳回上诉人的诉讼请求未对上诉人进行释明和告知救济途径，程序违法。廖燕辩称，同意一审法院判决。鸿鹏祥房地产公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。伍大银、张明翠向一审法院起诉请求：1.判令廖燕立即腾退和迁出房屋并将房屋恢复原状；2.本案诉讼费用由廖燕承担。一审法院认定事实：2013年7月26日，廖燕与第三人鸿鹏祥房地产公司签订一份《商品房买卖合同》（合同编号NZ13000824），约定，廖燕以329424元（实际付款327379．28元）的价格购买第三人鸿鹏祥房地产公司开发的位于南漳县××大道以东××家园小区××楼住宅××单元××602商品房。合同签订后，廖燕领取了该602商品房的房屋钥匙，并对房屋进行了查验。2016年8月10日，廖燕取得该602商品房的房屋所有权证（房产证号为：南漳县房权证城关镇字第**）。2017年1月17日，伍大银、张明翠与第三人鸿鹏祥房地产公司签订一份《商品房买卖合同》（合同编号NZ17000153），约定，伍大银、张明翠以320000元的价格购买第三人鸿鹏祥房地产公司开发的位于南漳县××大道以东××家园小区××楼住宅××单元××702商品房。合同签订后，伍大银、张明翠在查验702商品房时，用702商品房的房屋钥匙并未打开602商品房的房门，后通过开锁公司才将602商品房的房门打开并换锁。2017年3月1日，伍大银、张明翠取得702商品房的房屋不动产权证［证号为：鄂（2017）南漳县不动产权第0000761号］。2017年8月，廖燕在对602商品房进行装修时发现房门打不开，遂找开锁公司打开房门并换锁，同时对房屋进行装修。2017年农历10月26日，廖燕搬入602商品房居住。2018年3月22日，伍大银以廖燕居住的602商品房属其所有为由，同廖燕在该房屋门前发生争执，随后伍大银将该房屋的防盗门把手、门锁等部位损坏。2018年4月19日，南漳县公安局对伍大银行政拘留六日。为此，伍大银、张明翠诉至一审法院。诉讼中，另查明，第三人鸿鹏祥房地产公司开发的位于南漳县城关镇金漳大道以东怡德家园小区2号楼住宅1单元所有房屋已在南漳县住房保障和房屋管理局进行网签备案，网签备案楼层与其地上自然层数一致，均为11层，网签显示1-4层为商铺，5-11层为住宅（住宅501网签于杨正勇、杨平名下，502网签于郑光富名下，601网签于张茂华、张佳名下，602网签于廖燕名下，701网签于黄小西名下，702网签于伍大银、张明翠名下，801网签于全世翠名下，802网签于鞠开飞、肖明朵名下，其他亦相应网签至他人名下）。一审法院认为，本案争议的焦点在于本案讼争的房屋是属于602号商品房，还是属于702号商品房。由于本案讼争的房屋已在南漳县住房保障和房屋管理局网签备案，对其房号的描述最终应以房屋管理行政部门的登记确认为准。南漳县住房保障和房屋管理局作为房屋管理行政部门在给一审法院出具的函中显示本案讼争的房屋所在的1单元房屋楼层为11层，与自然楼层相一致，且相应房屋均已网签至相应人名下，同时，该函更是明确本案讼争的房屋属于602号商品房。廖燕与第三人签订的《商品房买卖合同》及其所持有的房屋所有权证能够证实本案讼争的房屋602号商品房属廖燕所有，廖燕对该房屋予以装修并入住，合理，正当。伍大银、张明翠诉请无充分证据予以证实，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回伍大银、张明翠的诉讼请求。案件受理费80元，由伍大银、张明翠负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，廖燕与鸿鹏祥房地产公司签订商品房买卖合同，购买鸿鹏祥房地产公司开发的位于南漳县××大道以东××家园小区××楼住宅××单元××号商品房,鸿鹏祥房地产公司向廖燕交付房屋后，廖燕已装修入住，并取得了该房屋的权属证。一审法院依据南漳县住房保障和房屋管理局出具的函确认本案诉争的即现为廖燕居住、使用的上述房屋为廖燕所有，并无不当。伍大银、张明翠上诉认为廖燕居住的602号房屋为其所购买的702号房屋，与本案查明的事实不符，其二人要求廖燕腾退房屋并恢复原状，没有事实和法律依据，本院不予支持。伍大银、张明翠与鸿鹏祥房地产公司签订商品房买卖合同，购买鸿鹏祥房地产公司开发的位于南漳县××大道以东××家园小区××楼住宅××单元××号商品房，对鸿鹏祥房地产公司不能按约交付房屋的问题，伍大银、张明翠可依据合同另行向鸿鹏祥房地产公司主张权利。综上所述，伍大银、张明翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由伍大银、张明翠负担。本判决为终审判决。审判长 张耀明审判员陈瑞芳审判员杨文二〇一八年十月十七日书记员 刘      秋      华