河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终3012号上诉人（一审原告）：马未，女，1942年6月21日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：邢小迁，河南松盛永进律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师。上诉人（一审被告）：洛阳市中心医院。住所地：河南省洛阳市西工区中州中路288号。法定代表人：李亚伟，该院院长。委托诉讼代理人：雷霆，男，1974年1月22日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区委托诉讼代理人：李婷，河南广文律师事务所律师。上诉人马未与上诉人洛阳市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人马未委托诉讼代理人邢小迁、赵伊国，上诉人中心医院委托诉讼代理人雷霆、李婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中心医院上诉请求：1、依法撤销洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第461号民事判决书第一项、第二项，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由马未承担。事实与理由：一、一审法院判决中心医院承担20%赔偿责任无事实和法律依据，根据北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2015）医鉴字第420号鉴定意见书，中心医院不应承担赔偿责任。1、该鉴定意见书中已明确中心医院对马未诊断正确，马未1997年就诊具有手术指证，手术治疗可行，鉴定意见认可中心医院的该次手术行为。2、中心医院在1997年7月5日向马未告知拟行手术名称及术中和术后可能发生的问题，已在术前与马未进行了必要的、充分的沟通和告知。3、马未肝脓肿的发生系多因一果。马未肝脓肿的发生具有多种因素，××病情及17年间是否有新发感染病情等均是导致肝脓肿的原因，与中心医院医疗行为无关。4、马未胆囊炎病情合并胆道内漏，治疗具有一定的难度。5、中心医院医务人员诊疗活动中已经尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务，不应以现有医疗科学技术条件评判1997年即20年的医疗行为。6、马未后续就诊不积极，导致损害后果加重，且马未未能提供在其他医院就诊的病历资料，导致本案因果关系程度难以明确，马未应承担相应不利的法律后果。综上所述，结合马未自身病情的严重性、当时的医疗水准及复诊情况等等，中心医院不应承担赔偿责任。二、马未胆囊切除所造成的伤残并非中心医院的医疗过错行为导致，残疾赔偿金不应由中心医院承担。根据北京法源司法科学证据鉴定中心（京）法源司鉴（2015）医鉴字第420号鉴定意见书，马未胆囊切除后被评定为九级伤残。中心医院为马未行“胆囊切除术”是治疗疾病行为，并非医疗过错行为所导致的损害后果。中心医院的医疗行为与原告胆囊切除之间无任何因果关系。所以，中心医院不应赔偿残疾赔偿金。三、一审法院判决精神损害抚慰金1万元有失公允。中心医院作为非营利性单位，以救死扶伤为己任，对马未没有侵害的故意，更无从谈起侵害的手段、场合、行为方式及中心医院的获利情况，另外本案中心医院不存在医疗过错行为，所以一审法院判决1万元的精神损害抚慰金有失公允。四、鉴定费不应由中心医院承担。马未为完成自己的举证责任而申请鉴定，由此产生的所有费用包括鉴定费、交通费等都应由其自行承担。五、其他费用均过高。综上，中心医院请求二审法院依法查明事实，支持中心医院的上诉请求。马未辩称：因中心医院的过错导致马未存在人身损害，该损害导致马未身心遭受十余年摧残，一审法院判的1万元的精神损害抚慰金并无不当，一审法院认定的鉴定费、交通费、住宿费等，均是中心医院的医疗过错导致的损害后果。马未上诉请求：1、一审判决少认定赔偿款78904.46元，请求二审法院依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由中心医院全部承担。事实与理由：一、一审法院划分责任错误，中心医院应当对马未的损害承担全部责任。首先，一审中通过马未、中心医院双方提交的病例材料以及鉴定意见书中记载内容可知，中心医院的诊疗行为存在过错，而该过错与马未的损害后果存在因果关系。洛阳市中医院的病历材料中有记载“马未在中心医院处进行胆囊切除胆总管T管引流术，术后切口反复感染形成窦道”的情形，而北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中说明中心医院的诊疗过错导致马未产生了“人为胆囊切除术后，遗有腹部多处瘢痕，伤口愈合不佳”的9级伤残损害后果。也就是说马未的损害后果就是由于中心医院的错误诊疗行为导致。其次，中心医院没有对马未术后胆道内仍残留结石的情形在病历材料中记载，也没有尽到告知义务，中心医院在一审中的辩称“口头告知但没有书面记载”，也说明了中心医院制作的病历材料不完整，存在缺失、遗漏，甚至存在隐匿对其不利病历材料的可能。因中心医院没有将可能导致严重后果的情形向马未告知，马未无法有效选择针对性预防和治疗，导致马未产生不必要的人身损害。另外马未是在中心医院处进行拔管的，马未自己不可能拔管，至于为何没有记录，那也是因为中心医院病历材料不完整的原因。因此，中心医院应当对马未的人身损害承担全部责任。一审法院仅认定中心医院承担20%的过错责任，明显与事实不符，是错误的认定。二、一审法院关于马未的损失认定错误。1、一审法院少认定医疗费19042元。马未在一审中提交了9张医疗费用票据，其中洛阳市中医院2014年12月2日住院收费专用票据1张；洛阳中遂医院2015年1月13日患者马未非药品汇总表及患者马未药品汇总表3张，洛阳中遂医院2015年3月4日患者马未非药品汇总表及患者马未药品汇总表2张（该表所显示金额同2015年4月13日票号为No2275275的洛阳中遂医院住院收费专用票据一致），洛阳中遂医院2015年6月27日患者马末非药品汇总表及患者马未药品汇总表2张。该9张医疗费用票据清楚显示了马未产生的部分医疗费共计20713.42元，其中马未在洛阳市中医院住院期间产生6150元医疗费，2015年1月13日在洛阳中遂医院产生4718.16元医疗费，2015年3月4日至2015年4月13日在中遂医院住院产生7089元医疗费，2015年6月27日在洛阳中遂医院产生2756.26元医疗费。在马未出示了大量医疗费票据的情况下，一审法院仅认定了医疗费1670.92元，明显认定错误。2、护理费认定错误，一审法院少认定8324元。马未在一审中提交的洛阳市中心医院的病历、洛阳市中医院的两套病历、150医院的病历能够证明马未在中心医院住院31天，自1997年7月1日至1997年8月1日，在洛阳市中医院住院共62天，分别自2014年4月29日至2014年5月12日、2014年10月14日至2014年12月2日，在150医院住院11天，自2014年7月28日至2014年8月8日，前后住院共计104天，而且上述病历材料的长期医嘱部分也均记载了马未住院期间需一人陪护。因此，护理费应当计算104天，所产生护理费为12146元，而不应当如一审法院只计算93天，即便按照93天计算，那么也应当是10861元，而不是一审法院认定的3822元。3、住院伙食补助费、营养费两项损失共少认定6436元。马未在一审中提交的病历材料及医疗费用票据显示马未在中心医院住院31天，洛阳市中医院住院62天，150医院住院11天，中遂医院住院41天，前后住院共计145天，马未的住院伙食补助费和营养费应当分别计算145天，而不是一审法院认定的93天，即使马未提交的中遂医院医疗费票据不足于证明住院天数，那么150医院住院的11天是有病例材料能够证明的，况且中遂医院的医疗费票据上清楚的记载了马未的住院天数。另外关于住院伙食补助费和营养费的标准，一审法院分别以的每天30元和10元的标准计算，该标准过低，基于洛阳市西工区人民法院以往判例以及洛阳市的消费水平和相关出差人员伙食补助标准，应当以伙食补助费每天50元、营养费每天20元计算为宜。4、交通费和住宿费少认定721元。马未在一审中提交的交通费、食宿费票据，能够明确显示产生的时间和地点以及原因，该些费用均需合理必要的支出，应当全部认定。综上，一审法院划分责任错误、认定损失错误，请求依法改判，维护马未合法权益。中心医院辩称：同上诉意见。另补充：中心医院不应承担任何责任。一审中马未提交的医疗费票据是经过医保报销的，另外部分票据与本案无关联性，一审法院不予认定是正确的。护理费不应支持，马未未提交护理人员因护理造成的收入损失，且马未在其他医院治疗的疾病与本案无关。住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费过高。马未向一审法院起诉请求：1、判令中心医院赔偿马未医疗费用、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计99545.28元；2、本案诉讼费用由中心医院全部承担。一审法院查明：1997年7月1日，马未以“间断性右上腹痛2年，加重1天”为主诉至中心医院（1997年名称为洛阳市第二人民医院），入院诊断为1、肝外胆管结石；2、胆囊炎；3、肝外胆管。1997年7月7日中心医院为马未行1、部分胆囊切除术；2、胆总管探查取石术。术中在胆总管中放置T形管引流。术后进行相应抗炎等治疗，住院31天于1997年8月1日出院。出院诊断为：肝外胆管结石。出院医嘱为1、带“T”管出院，一月后复查；2、继续抗炎，对症治疗。此后马未未到中心医院复诊，未出示证据证明自己拔出T管的就诊过程。马未自述出院后经常腹痛但是未出示相关的诊疗记录予以证明。2014年4月29日马未因腹痛剧烈至洛阳市中医院就诊，主诉为：胆道术后切口反复感染16年，发现肝占位1周。被诊断为：主要诊断：肝脓肿，其他诊断腹腔脓肿。经治疗13天，于2014年5月12日出院。2014年10月14日再次因腹痛入上述医院，被诊断为：主要诊断肝周脓肿，其他诊断2型糖尿病、胆囊切除术后状态。2014年10月18日，为马未行脓肿切开引流术，抗炎治疗49天后于12月2日出院。马未认为中心医院1997年的诊疗行为存在过错，与其目前病情有因果关系，故诉讼来院引发本案纠纷。案件审理过程中，马未申请：1、对中心医院对其实施的医疗行为是否存在过错、因果关系及参与度进行鉴定；2、对马未的伤残等级进行鉴定。经本院委托北京法院司法科学证据鉴定中心对该例纠纷进行鉴定，该中心于2016年12月14日出具（京）法源司鉴[2015]医鉴字第420号司法鉴定意见书。该鉴定意见分析认定：中心医院对马未的诊断明确、诊疗符合临床常规，马未有手术指征，中心医院对马未的手术符合操作规范要求。手术中放置“T”型管引流操作也符合操作规范。但是根据病历可以分析出，患者术后胆管内仍有结石残留，需进一步处置，但在出院医嘱中未见告知和处置。根据马未手术后体征可看出中心医院在选择出院时机方面有不足。根据鉴定时对马未的查体发现其“腹壁处有窦道瘢痕形成，并仍有分泌物附着，该部位与既往手术操作具有关联性，影像片亦显示患者肝脓肿、腹腔脓肿部位与既往手术操作部位具有的关联性。”鉴定意见还指出马未胆囊炎病情合并胆道内漏治疗具有一定难度。马未2014年因肝脓肿就诊时距离1997年胆道手术已有17年，其鉴定时未提交此期间存在持续、反复感染并就医的病历材料，但其后续治疗的积极性与目前损害后果有因果关系。同时鉴定意见指明马未肝脓肿发生具有多种因素：1、局部窦道形成；2、××未得到彻底控制；3、××病情；4、患者在17年间是否有新发感染病情等。故其2014年肝脓肿的病情为多因一果的结果。故根据以上分析其鉴定意见为：1、中心医院在对马未的诊疗过程中存在一定过错；该过错与患者损害后果之间具有一定因果关系；但因果关系程度难以明确，请法庭结合审理情况综合裁判。2、马未胆囊切除术后评定为九级伤残。马未所提交病历显示其共住院93天。住院期间需陪护1人。其各项损失为：医疗费1670.92元、护理费3822元（2016年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资30482元/年÷12个月÷21.75天×93天×1人）、交通费（含住宿费）1300元、住院伙食补助费2790元（30元/天×93天）、营养费930元（10元/天×93天）、残疾赔偿金元30691.2元（残疾赔偿金：2016年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年×6年×20%）,以上共计41204.12元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，马未因病到中心医院处进行诊疗，其应当按照诊疗规范为其进行诊疗。中心医院在对马未的诊疗过程中虽诊断正确，但在其具体病情后续治疗的告知及操作方面存在一定过错，与马未目前损害后果之间有一定的因果关系，故中心医院应当承担相应的过错赔偿责任。考虑到马未自身疾病原因以及其未举证证明其后续十七年的身体状况及治疗情况，且目前损害后果也与其自身身体状况有关，故结合司法鉴定意见，酌定中心医院承担20%的赔偿责任，即8240.82元。马未主张的医疗费与治疗相关疾病有关的予以支持。主张的残疾赔偿金有证据证实的予以支持。要求的护理费、住院伙食补助费、营养费予以支持、合理计算；要求的交通费（含住宿费），根据患者就医的时间、地点、次数以及做司法鉴定的合理支出，该院酌定为1300元。马未伤残后果与中心医院的诊疗行为存在一定因果关系，故其要求的精神损害抚慰金予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条规定，判决：一、洛阳市中心医院于该判决生效后十日内赔偿马未医疗费、护理费、交通费（含住宿费）、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失共计8240.82元；二、洛阳市中心医院于该判决生效后十日内赔偿马未精神损害抚慰金10000元；三、驳回马未的其他诉讼请求。如洛阳市中心医院未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案受理费995元，马未负担795元，洛阳市中心医院负担200元；鉴定费12000元，马未负担9600元，洛阳市中心医院负担2400元。本院经审理查明，马未住院天数共计104天。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中心医院在给马未治疗过程中，虽诊断正确，但在后续治疗的告知及操作方面存在一定过错，一审结合司法鉴定意见及本案实际情况，酌定中心医院承担20%的赔偿责任，并无不当。马未在治疗过程中胆囊被切除属于治疗行为，并非损害后果，一审对此认定有误，本院予以纠正。关于医疗费，马未既提供医院病例又提供发票的费用为1670.92元，一审予以了认定，马未主张的其他医疗费证据不足，本院不予支持；关于护理费，根据马未提供的住院病例，马未共住院104天，护理费应为：30482元/年÷12月÷21.75天×104天=12146.08；住院伙食补助费为：50元/天×104天=5200元；营养费为：30元/天×104天=3420元；关于交通费（住宿费），一审酌定为1300元比较适当，本院予以维持。以上费用共计22066.08元，中心医院承担20%为4413.22元。关于精神损害抚慰金，中心医院的医疗过错导致的损害虽然没有构成伤残，但马未腹部疼痛持续十多年，多次住院治疗，确实给马未的精神带来了伤害，因此本院酌定精神损害抚慰金为5000元。综上，马未与中心医院的上诉请求均部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第461号民事判决第三项；二、变更洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第461号民事判决第一项为：洛阳市中心医院于本判决生效后十日内赔偿马未医疗费、护理费、交通费（含住宿费）、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项损失共计4413.22元；三、变更洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第461号民事判决第二项为：洛阳市中心医院于本判决生效后十日内赔偿马未精神损害抚慰金5000元；三、驳回马未的其他诉讼请求。一审案件受理费995元、鉴定费12000元，马未负担11000元，洛阳市中心医院负担1995元；二审案件受理费995元，马未负担550元，洛阳市中心医院负担445元。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一八年十月三十日书记员  陈琦洋