浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6293号 上诉人（原审被告）：杭州几雨电子商务有限公司，住所地：杭州市拱墅区阅城新座****。 法定代表人：卢文涛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何莎，浙江康城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘高楼，男，汉族，1985年12月10日出生，住安徽省阜阳市颍州区。 上诉人杭州几雨电子商务有限公司（以下简称几雨公司）与被上诉人刘高楼劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初12181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：刘高楼于2016年12月2日通过扫描几雨公司提供的二维码，在由“饿了么”开发的蜂鸟配送团队版APP上注册成为外卖配送员，在几雨公司武林站进行外卖派送工作，于2017年2月3日被调度至几雨公司黄龙塘苗站，于2017年2月18日被调度至几雨公司武林站，于2017年2月21日被调度至几雨公司黄龙塘苗站，于2017年2月23日被调度至几雨公司同人精华站。刘高楼需要每天在该APP上进行上下班签到，并参加站点安排的值班。接单、送单均通过该APP完成，高峰时段由调度员人工派单，平峰时段则通过该APP自动派单，送外卖时需着站点统一配发的工作服。送外卖所需保温箱由站点统一提供并定时消毒，交通工具电动自行车由刘高楼自己提供。刘高楼的劳动报酬根据送单量计算，但每个站点价格不一。 几雨公司工作人员陈南竹于2017年1月20日支付给刘高楼2016年12月工资8010元，于2017年2月20日支付给刘高楼2017年1月工资5852元。几雨公司工作人员王淳辑于2017年3月21日支付给刘高楼2017年2月份工资5115.5元，于2017年3月23日支付给刘高楼2017年2月工资121元，于2017年4月2日支付给刘高楼1月恶劣天气补贴88元，于2017年4月12日支付给刘高楼2月内部推荐奖500元，于2017年4月20日支付给刘高楼2017年3月份工资7131.5元，于2017年4月28日支付给刘高楼3月骑手值班费660元和3月内部推荐奖100元，于2017年5月22日支付给刘高楼2017年4月工资8971.5元，于2017年6月2日支付给刘高楼4月同人精华骑手值班费900元，于2017年6月28日支付给刘高楼2017年5月工资9358元。几雨公司工作人员王璐于2017年7月6日支付给刘高楼补发5月份同人精华骑手工资233.6元。几雨公司工作人员李甚于2017年7月5日微信转账支付给刘高楼值班费930元。几雨公司于2017年7月25日支付给刘高楼2017年6月工资9921元，于2017年8月7日通过站点负责人轩望微信转账支付给刘高楼6月份值班费900元，于2017年8月25日支付给刘高楼2017年7月工资7592.5元，于2017年9月26日、27日分别通过陈玲波支付给刘高楼2017年8月工资合计12566元。 2017年10月9日，刘高楼向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求几雨公司支付2017年1月2日至2017年10月2日未签劳动合同的二倍工资83318.5元、2017年9月2日至2017年10月8日未支付工资9257.6元、补缴2016年12月2日至2017年10月8日期间的社会保险、支付经济补偿金9257.6元。拱墅区劳动人事争议仲裁委员会经审理对刘高楼有关自2016年12月2日至2017年10月8日期间与几雨公司存在劳动关系的主张不予采信，并于2017年11月14日作出拱劳人仲案字[2017]第671号仲裁裁决书，驳回刘高楼的全部仲裁申请请求。 刘高楼于2017年9月25日向几雨公司提出离职，并于2017年10月8日正式离职。刘高楼主张几雨公司尚未支付其自2017年9月2日至2017年10月8日期间的劳动报酬9257.6元。 2017年11月27日，刘高楼向法院提出诉讼请求：1、依法确认原告与几雨公司之间存在劳动法律关系；2、判令几雨公司支付从2017年1月2日至10月2日止因未与原告签订书面劳动合同的二倍工资（加付一倍）83318.5元；3、判令几雨公司支付从2017年9月2日至2017年10月8日拖欠的工资9257.6元；4、判令几雨公司补缴原告从2016年12月2日至2017年10月8日的社会保险；5、判令几雨公司支付经济补偿金9257.6元；6、判令几雨公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，几雨公司确认该期间应支付给刘高楼的报酬为8598元。 原审法院认为，一、刘高楼年满18周岁且未达法定退休年龄，具有完全民事行为能力，具有劳动者的主体资格。几雨公司系依法设立并领取了营业执照的企业法人，具有用人单位的主体资格。几雨公司经营外卖派送业务，刘高楼通过扫描几雨公司提供的二维码在蜂鸟配送团队版APP上注册成为外卖配送员从事外卖派送工作，该外卖派送工作是几雨公司的业务组成部分。刘高楼按照几雨公司的要求开展配送工作，工作地点由几雨公司调度，工作任务由几雨公司指派，工作中需接受几雨公司管理、遵守几雨公司的考勤管理等制度。2017年6月、7月的工资由几雨公司向刘高楼支付，其余月度的工资虽非由几雨公司直接支付，但支付款项给刘高楼的人员均为几雨公司工作人员，该院有理由相信该些人员向刘高楼支付工资、值班费等费用的行为，系职务行为。根据上述事实，该院认定刘高楼与几雨公司在2016年12月2日至2017年10月8日期间存在劳动关系。 二、刘高楼主张几雨公司拖欠其2017年9月2日至2017年10月8日期间的工资数额为9257.6元，但未能提供有效证据加以证明。该院根据几雨公司的自认认定该期间应支付刘高楼的工资为8598元。 三、我国《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述规定，因几雨公司未与刘高楼订立书面劳动合同，应向刘高楼每月支付二倍的工资。刘高楼于2016年12月2日入职几雨公司，于2017年10月8日离职，在此期间其月平均工资为8655元。刘高楼主张上海拉扎斯信息科技有限公司支付的4369.5元也系几雨公司支付的工资，但未能举证加以证明，应承担举证不能的不利后果。而内部推荐奖属于奖金范畴，不应计入二倍工资。因此，根据刘高楼举证证明的工资收入情况，并结合其有关支付未订立书面劳动合同的二倍工资诉请的计算期间，该院认定，几雨公司应向刘高楼支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额77895元。 四、我国《劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹；用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。我国《社会保险法》第八十二条第三款规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼；用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。刘高楼在2016年12月2日至2017年10月8日期间与几雨公司存在劳动关系，但几雨公司未为刘高楼参加社会保险，刘高楼现请求几雨公司补缴该期间的社会保险，合法有据，本院予以支持。 五、刘高楼主张其于2017年9月25日以几雨公司未与其签订劳动合同、未交社保、乱扣工资为由，向几雨公司提出离职，也即解除劳动合同，并据此请求几雨公司支付解除劳动合同的经济补偿金。但其所举的《离职申请表》不具有证据效力，而根据其提供的电话录音，虽可证明其于该日向几雨公司提出离职，但该电话录音并不能证明其是以几雨公司存在《劳动合同法》第三十八条规定情形为由解除劳动合同，因此，其请求几雨公司支付经济补偿金的诉讼请求，不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认刘高楼与杭州几雨电子商务有限公司在2016年12月2日至2017年10月8日期间存在劳动关系；二、杭州几雨电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘高楼未订立书面劳动合同的二倍工资差额77895元；三、杭州几雨电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付刘高楼2017年9月2日至2017年10月8日期间的工资8598元；四、杭州几雨电子商务有限公司于判决生效之日起三十日内为刘高楼补缴2016年12月2日至2017年10月8日的社会保险（具体补缴金额、险种、时段等由社保经办机构依政策确定），其中个人应负担部分由刘高楼自行缴纳；五、驳回刘高楼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州几雨电子商务有限公司负担。刘高楼于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退诉讼费；杭州几雨电子商务有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，几雨公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院事实认定有误。具体如下：1、上诉人已将该批工次外包给其他人，骑手招聘、管理、工资发放均由其负责，与上诉人无关。上诉人从上海拉扎斯信息科技有限公司(即“饿了么”)承包其在杭州部分片区的外卖配送业务，上诉人承包后又将部分片区承包给个人，由其自行管理该片区骑手的招聘的事宜，工资发放也为其个人核算后发放，上诉人仅为代发，此事已在发放工资时进行了备注，故被上诉人实际并非是上诉人聘请的；2、被上诉人为自由职业，无固定上下班时间，无打卡，无需遵守上诉人公司规章制度的约束。一审法院认定的事实中被上诉人需要每天在App中进行上下班签到与真实事实不符，首先，App中并无签到选项，仅显示为上线中、小休、下线，该显示并非为签到，仅为外卖配送员当前状态显示，被上诉人无需每日固定上下班签到，也无固定工作时间要求，亦无保底派单量的要求，无需请假，可随时上下线，与滴滴司机在滴滴平台上接单一致；其次，该App为上海拉扎斯信息科技有限公司开发的外卖配送软件，并非上诉人公司开发的软件，其在平台上的状态无法证明即在上诉人公司签到，再者被上诉人平常工作时间的单是由App自动指派，并非由被上诉人公司派单由其指派，何来必须遵守上诉人公司规章制度一说。3、被上诉人无固定工资，按跑单量结算，少跑单不会扣减收入。被上诉人的工作无保底工资，只是根据跑单量来结算，少跑单不会扣收入。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，双方法律关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系同时具备三要素的规定，请求二审法院依法撤销原审判决第1、2、4项；原审判决第3项的工资金额，上诉人几雨公司认为是劳动报酬，可以支付。本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人刘高楼承担。 被上诉人刘高楼答辩称：1、上诉人几雨公司没有将该批员工的工资发放事宜外包给任何人。骑手的招聘、管理、工资核定和发放等均由上诉人几雨公司直接负责和管理的，主要负责人有陈南竹、王淳辑、李甚等，一审中刘高楼也申请法院调取了上诉人几雨公司员工的社保记录，证明这些负责人均系几雨公司的员工，上述行为系其职务行为。2、被上诉人在职期间必须遵守上诉人几雨公司规章制度，受其约束和管理。被上诉人遵守几雨公司的作息时间安排，有固定的上下班时间。遵守几雨公司值班安排制度。遇有事情须履行请假手续。被上诉人先后四次被几雨公司调换工作地点。上诉人几雨公司规定了被上诉人的工作行为规范和文明用语。上诉人几雨公司制定了员工的工作考核规定，如，按单计薪、准时送达、延误受罚等等。3、被上诉人刚进入几雨公司是有保底工资的，保底工资是4200元/月，保600单。如果超出600单，每月按照单量计算。到2017年3月，上诉人几雨公司取消了保底工资，因为后来单量有了保障。当时有个别骑手没有超出保底单量，3月份还罢工了半天。基于上述事实，根据我国法律法规的规定，上诉人与被上诉人建立的是劳动关系，且合法有效。再者退一万步说，如果双方建立的不是劳动关系，为什么上诉人几雨公司在2017年9月底要强迫被上诉人等员工倒签书面劳动合同。不倒签书面劳动合同的员工，上诉人几雨公司就不给被上诉人发放工资。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点：上诉人几雨公司与被上诉人刘高楼之间是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，根据已经查明的事实，2017年6月、7月刘高楼的工资由几雨公司直接支付，其余月度工资虽非几雨公司直接支付，但均由几雨公司的工作人员支付，同时还向刘高楼支付值班费等费用。刘高楼从事的外卖配送工作是几雨公司的业务组成部分，其按照几雨公司的要求开展工作，工作地点、工作任务由几雨公司指派，并受几雨公司的管理、遵守几雨公司的考勤管理制度。原审法院认定刘高楼与几雨公司在2016年12月2日至2017年10月8日期间存在劳动关系并无不当。几雨公司上诉所称其与刘高楼之间不存在劳动关系的请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。刘高楼从2016年12月2日入职几雨公司工作，双方一直未签订劳动合同，几雨公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分，上诉人几雨公司上诉所称无需支付该笔费用的主张不能成立，本院不予支持。几雨公司对应支付刘高楼2017年9月2日至2017年10月8日期间的8598元没有异议，但认为是劳务费，本院对几雨公司该项辩称不予采纳。几雨公司与刘高楼存在劳动关系期间，未按法律规定为刘高楼参加社会保险，原审法院支持刘高楼请求几雨公司补缴2016年12月2日至2017年10月8日期间的社会保险并无不当。综上，几雨公司上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州几雨电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年十月二十三日 书记员  何英杰