江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终2656号上诉人（原审被告）：通州区川姜镇神圣化纤经营部，住所地江苏省南通市通州区。经营者：姜晓兴，男，1958年3月8日生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：黄恒华，南通市通州区为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐博，男，1984年2月24日生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：石静丰，江苏濠滨律师事务所律师。上诉人通州区川姜镇神圣化纤经营部（以下简称神圣化纤经营部）因与被上诉人徐博生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。神圣化纤经营部上诉请求：依法撤销一审判决，驳回徐博的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院所认定的案件基本事实错误：（一）上诉人(定作人)与被上诉人〈承揽人〉之间建立的是运输合同关系，即承揽关系，根据法律规定，承揽关系中的被承揽人不应该承担赔偿责任。（二）承揽人从事运输行业，不仅备有运输车辆，而且还备有装卸货物的铲车，具有运输能力和运输资质。（三）定作人的吊机，是供定作方内部装卸货物所使用，不对外提供服务；而且定作人的吊机，是有专人操作的。而承揽人为了节省铲车的油费，偶尔不将自备的铲车开来装运，而临吋借用定作人的吊机进行装运。但承揽人借用定作人的吊机，并未经定作人的同意或许可，大多数是在定作人不知情的情况下擅自借用的，故如有损害也应当由其自行承担。（四）本案中，承揽人是如何受伤、在哪里受伤？均未能提供证据加以证明，故不能确认承揽人一定是在定作人仓库内所受的伤。而且搬运较重货物应当使用铲车，但承揽人为了节省铲车的油费，用人工搬运、存在着重大的安全隐患。（五）定作人的堆物仓库，与场地上的吊机设备之间尚有一段距离，因为货物是在仓库之内，而吊机却在仓库外的场地上，由此可以证明：承揽人在发生事故时，并未借用定作人的吊机，所以承揽人的伤与其借用吊机之间不存在因果关系。（六）因为承揽人自己备有铲车和运输工具，故不存在定作人考虑其是否具备装运的能力及资质的问题，定作人更不存在选任的过错责任。二、一审法院所适用的法律不恰当：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对笫三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本条规定是指:定作人因指示过失造成承揽人或者第三人损害的，定作人所应承担的赔偿责任;而在本案中，定作人在承揽人完成工作过程中，并未对承揽人提出超越承揽合同以外的指示或要求，故定作人不存在指示过失的责任问题。理由如下:（一）承揽人自己备有铲车，专供装、卸货物所用，而承揽人为了节省铲车的油费，不用自备的铲车进行货物装卸，而用人工进行卸运，存在放任的过错。（二）定作人并未同意承揽人借用其吊机进行吊运货物，更未指示承揽人如何定作，故定作人不存在指示过失的责任。（三）定作人堆放在仓库内的所有重大货物，全部是由承揽人或其姐夫用铲车进行装运叠放的，因堆放层次较高，人工是无法完成的。而承揽人在将货物运出时，又未按照常规使用铲车将货物从高处卸下来、再用铲车装放在所运输的车辆之上，却用人力野蛮施工,存在疏忽大意的过错，也是造成这起意外事故的根本原因。（四）本案中，承揽人也不是在借用定作人的吊机时所受的伤，故承揽人的伤与其借用定作人的吊机之间也不存在因果关系。（五）承揽人即使借用了定作人的吊机，也已经超越了定作合同所约定的定作范围，故亦不存在定作人指示过失的侵权责任问题。三、一审法院所作出的判决结论错误：（一）一审法院没有区分承揽合同与劳务合同的界限：承揽合同的劳动者所交付的标的物是劳动成果;而劳动合同的劳动者所交付的标的物是劳务，这是二者最基本的区别所在，但一审法院却混同了这二者之间的法律关系，所认定的事实已经超越了定作合同的约定范围。（二）一审法院对承揽人在执行定作加工中造成自己损害的原因，没有作严格的区分:首先，应当严格区分承揽合同与劳务合同的区别。其次，属于承揽合同的损害，应当由承揽人自己承担。其三，只有承揽人的损害是由于定作人的指示有过错，并与损害事实之间存在因果关系的时候，才能够由定作人承担责任。其四，如果双方的合同关系属于劳动合同的，则应当按照工伤事故的原则来进行处理。其五，本案中，定作人不符合定作人指示过失侵权责任的构成条件。为此，一审法院判令定作人对承揽人承担20%的赔偿责任没有法律依据。综上所述，本案的事实清楚，因定作人指示过失的人身损害赔偿责任具有独特的法律特征，故不能用违约民事责任所涉的合同法律来进行调整，也不能适用一般侵权行为责任的法律规定来进行调整，而应该创立符合其特性的民法理论，创立适应其特征的法律制度，来调整这种人身损害赔偿的法律关系。由于定作人指示过失侵权责任，是一种特殊的侵权责任，所以应依法律的特别规定来进行处理。故请求二审依法改判。徐博辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审法院在认定双方当事人之间的法律关系时，做了充分的审查，结合案件的客观事实，最终作出了双方存在承揽关系的认定，同时，一审法院也充分审查了双方当事人之间在承揽关系当中的一些基本事实，最终确定神圣化纤经营部存在选任过错，在此基础上酌情认定其承担20%的民事赔偿责任。这一判决于法有据。二、神圣化纤经营部的上诉理由并不充分，也缺乏相应的证据支撑，其上诉请求应予驳回。徐博向一审法院起诉请求：判令神圣化纤经营部赔偿其损失208161.33元（审理中变更为108940.64元）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐博长期从事三轮车运送货物业务。2013年7月起，徐博开始为神圣化纤经营部运送货物，徐博用人工、拖车、吊机等方式将货物从神圣化纤经营部仓库搬运至其购买的三轮车上，根据神圣化纤经营部提供的地址将货物送至指定地点。双方以现金方式结算，结算不固定为每月，运送价格由双方根据送货地点的远近来协商。2017年3月8日，徐博在神圣化纤经营部仓库搬运货物时受伤，当日至南通市通州区第三人民医院（以下简称通州三院）治疗，经诊断为左桡骨远端粉碎性骨折，行左桡骨远端切开复位内固定术，于当月19日出院。2017年11月15日，南通市第一人民医院司法鉴定所对徐博的伤情作出鉴定意见：1.被鉴定人徐博因外伤致左桡骨远端粉碎性骨折，遗有左腕关节活动受限，构成十级伤残；2.被鉴定人误工期为180日，护理期为60日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为90日。另查明，徐博共有两个子女，即长子徐聪（2007年12月24日出生）、次子徐硕（2011年7月27日出生），徐博父亲徐明然（1952年2月25日出生）、母亲李素兰（1955年10月5日出生）仍健在，徐博父母共有3个子女。事故发生后，神圣化纤经营部已支付徐博10000元。徐博用于装运货物的正三轮载货摩托车登记于其妻子丁芳名下，使用性质为非营运，核载质量为400公斤。本案主要争议焦点：1.双方之间的法律关系如何认定，神圣化纤经营部是否应承担赔偿责任；2.本案有无超过诉讼时效；3.徐博的损失如何认定。关于争议焦点1，徐博主张双方系雇佣关系，提供神圣化纤经营部出具的证明及仲裁裁决书。证明上的内容为：“徐博是通州区川姜镇神圣化纤经营部雇员，从2013年7月开始从事三轮车拉货工作，2017年3月8日在仓库翻一件化纤棉时不小心倒地致左桡骨受伤。”神圣化纤经营部提出，这份证明的内容并非该单位人员所写，签字也非姜晓兴所签，不是神圣化纤经营部的真实意思表示，即便双方存在相关法律关系，也是运输合同关系，并非劳动关系或其他侵权关系。一审法院对徐博提供的仲裁裁决书的真实性、合法性、关联性予以采信。该仲裁裁决书中认定神圣化纤经营部出具的证明中虽表述徐博为其雇员，但神圣化纤经营部陈述该证明是徐博以商业理赔为由要求神圣化纤经营部出具的，该陈述与徐博办理商业保险理赔的事实之间可以相互印证，徐博未能举证其他证据以证明双方之间存在劳动关系，且徐博自行购置交通工具从事货物运输工作，运输过程中产生的油费等运输成本均由徐博自行承担，报酬的结算是以运输量的多少为标准，价格由双方协商确定，体现的是市场原则，故未支持徐博要求确认劳动关系的申请。生效仲裁裁决书已认定神圣化纤经营部出具的证明并不能证明徐博与神圣化纤经营部存在劳动关系，现徐博主张双方存在雇佣关系。但根据一审法院查明的事实及仲裁裁决书认定的事实，徐博自行提供运输工具为神圣化纤经营部提供装卸及送货服务，价格由双方协商确定，徐博自担成本，且徐博庭审中也陈述没有固定的工作时间及工作任务，运送的路线及时间由徐博自行决定，故法院认为徐博与神圣化纤经营部不存在人身依附性及控制、监督关系，徐博不仅仅是需要付出劳务，而且必须完成装卸及运输任务才能获取报酬，即徐博交付的是将货物从神圣化纤经营部仓库装卸、运送至神圣化纤经营部指定地点这一工作成果，符合承揽的特征，故一审法院认定双方是承揽关系，并非雇佣关系。徐博需要搬运的包裹重达数百公斤，且仓库内包裹叠加堆放，徐博一个人进行装卸存在安全隐患，神圣化纤经营部提供吊机供徐博使用未审查徐博是否具备操作吊机的资质，神圣化纤经营部将货物交由徐博运送，而徐博用于运货的正三轮摩托车使用性质为非营运，且核载质量为400公斤，神圣化纤经营部陈述包裹重量一般在230-250公斤/个，可见徐博每次运几个包裹可能存在超载，神圣化纤经营部在选择徐博为其装运货物时未考虑徐博是否具备装运的能力及资质，存在选任过错，应承担相应的赔偿责任。一审法院衡情神圣化纤经营部的过错，酌情认定其承担20%的民事赔偿责任。关于争议焦点2，神圣化纤经营部认为徐博所提供的仲裁裁决书已发生法律效力，徐博应自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，由于徐博未在十五日内提起诉讼，故徐博的主张已经超出了诉讼时效。一审法院认为，徐博主张人身损害赔偿未超出诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间为一年，徐博于2017年3月8日受伤，于2018年1月14日向法院提起诉讼，并未超出诉讼时效。案涉仲裁裁决书是关于确认劳动关系的仲裁，仲裁裁决书中载明的十五日内向人民法院提起诉讼是指对该仲裁裁决不服的，可在十五日内提起诉讼。现徐博并非是不服仲裁裁决而提起诉讼，而是主张人身损害赔偿，神圣化纤经营部混淆了对仲裁裁决书不服可提起诉讼的期间与人身损害赔偿的诉讼时效两个不同的概念，一审法院对神圣化纤经营部的该项意见不予采纳。关于争议焦点3，徐博主张的损失为：医疗费18928.38元、住院伙食补助费198元、营养费900元、误工费36000元、护理费7100元、交通费800元、残疾赔偿金87244元、被扶养人生活费59610.90元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2100元。神圣化纤经营部对各项损失的计算方式无异议，认为误工费、交通费、精神损害抚慰金标准偏高，被扶养人生活费应按照农村标准计算。一审法院对徐博主张的损失认定如下：1.医疗费，徐博提供由通州三院出具的住院医疗费发票及用药清单复印件（加盖民生人寿保险股份有限公司南通中心支公司业务专用章），金额为18695.38元，获得理赔的金额为6000元，另提供通州三院门诊收费票据3张，金额共计233元。虽徐博已通过商业保险理赔到6000元，但该理赔款是基于商业保险合同所得，并不免除或减轻神圣化纤经营部的赔偿责任，且理赔金额也未超出徐博自身应承担的范围，故一审法院认定医疗费为18928.38元。2.住院伙食补助费，徐博住院11天，法院按照18元/天认定住院伙食补助费为198元。3.营养费，法院采信鉴定意见，认定营养期为90日，按照10元/日的标准，认定营养费为900元。4.误工费,审理中双方当事人一致认可误工费按照运输业行业标准计算，法院照准，误工期限法院采信鉴定意见，即180日，故法院认定误工费为32657.42元（66222/365×180）。5.护理费，护理期限法院采信鉴定意见，即护理60日，住院期间（11日）二人护理，出院后一人护理，徐博主张护理费按照100元/人/日计算符合当地一般护工标准，故法院认定护理费为7100元。6.交通费，徐博主张800元，但未提供足额有效票据，神圣化纤经营部认可200元，在合理范围，法院予以采信，认定交通费为200元。7.残疾赔偿金，徐博因本起事故致十级伤残，其长期在本地工作、生活，残疾赔偿金可参照我省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，故法院认定残疾赔偿金为87244元（43622×20×0.1）。8.被扶养人生活费，因徐博长期在本地工作、生活，残疾赔偿金参照城镇居民的相关标准计算，故被扶养人生活费也可参照城镇居民的相关标准计算。徐博父亲徐明然、母亲李素兰已超过退休年龄，无其他收入来源，需要子女扶养，徐博评残时徐明然65周岁，被扶养人生活费计算15年，李素兰62周岁，被扶养人生活费计算18年，徐明然、李素兰共育有3个子女，故徐明然的被扶养人生活费为13863元（27726×15×0.1/3），李素兰的被扶养人生活费为16635.60元（27726×18×0.1/3）；徐博长子徐聪（2007年12月24日出生）、次子徐硕（2011年7月27日出生），评残时徐聪9周岁，被扶养人生活费计算9年，为12476.70元（27726×9×0.1/2），徐硕6周岁，被扶养人生活费计算12年，为16635.60元（27726×12×0.1/2）。综上，法院认定被扶养人生活费共计59610.90元.9.精神损害抚慰金，法院根据徐博的伤情及神圣化纤经营部在本起事故中的过错，酌情认定精神损害抚慰金为1000元。10.鉴定费，徐博主张2100元，有鉴定费发票为凭，法院予以认定。以上共计209938.70元。一审法院认为，徐博根据神圣化纤经营部的要求将货物从神圣化纤经营部仓库运送至神圣化纤经营部指定地点，神圣化纤经营部根据双方协商确定的价格支付报酬，双方之间的法律关系符合承揽的特征，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。因此，徐博与神圣化纤经营部之间系承揽关系，而非雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中神圣化纤经营部存在选任过错，一审法院酌情认定其承担20%的民事赔偿责任。徐博除精神损害抚慰金外的损失共计208938.70元，由神圣化纤经营部赔偿41787.74元，精神损害抚慰金1000元由神圣化纤经营部承担，其余损失由徐博自行承担。神圣化纤经营部共计赔偿徐博42787.74元，因其诉前已支付徐博10000元，尚应赔偿徐博32787.74元。为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院判决：一、限通州区川姜镇神圣化纤经营部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐博32787.74元（不含诉前支付的10000元）。二、驳回徐博的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取720元，由徐博负担520元，由通州区川姜镇神圣化纤经营部负担200元（徐博已垫付，待执行时由通州区川姜镇神圣化纤经营部一并给付徐博）。本院二审期间，神圣化纤经营部围绕上诉请求依法提交了用手机拍摄并下载打印的照片三张，证明徐博具有承揽运输资质。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐博质证认为，上述照片中涉及正三轮载货摩托车的两张是其自带的运输工具，另一张与其无关。本院认证意见：对上述照片中与正三轮载货摩托车有关的两张照片的真实性与合法性予以认可，对其关联性在裁判理由中予以认定（略）。对其余照片的真实性因神圣化纤经营部未提供其他证据佐证而致本院无法判断谁是车主或者使用人，故不予认定。经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：神圣化纤经营部是否存在选任过失，其是否还存在指示过失？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，一审法院认定双方当事人之间设定的是承揽关系，而非其他法律关系，该认定理由正确，本院不再赘述。由于案涉承揽运送的物品体积和质量均较大，且叠加堆放，距离地面较高，如仅以人力将该物品从高处搬运至地面将具有一定的安全风险，但定作人神圣化纤经营部明知徐博当时无相关承揽设备而未有效制止，实为心存侥幸，致使徐博在搬运中自身遭受人身损害，该损害结果与神圣化纤经营部对承揽人徐博的选任过失存在直接因果关系。同时，神圣化纤经营部未指派人员现场监督并及时排除风险，而是听任徐博自行搬运，应当认定，神圣化纤经营部明知承揽事项明显有造成人身权利侵害的可能，却不指示预防措施而任其进行，这一行为不仅构成选任过失，还构成不作为的指示过失。由于定作人神圣化纤经营部的上述过失行为共同造成了徐博遭受伤害的侵权结果，一审判决确定由神圣化纤经营部承担20%的赔偿责任与上述过失相当。神圣化纤经营部辩称，徐博具备运输能力和运输资质，且有运输工具，但其未提供对徐博的运输资质进行审查的依据或者证据线索，而且，徐博当天并无相关的承揽设备，神圣化纤经营部提供的徐博自带的正三轮载货摩托车的照片不能证明徐博具备在仓库内搬运案涉物品的运输能力。再有，因为双方当事人设定的是承揽合同，在未有证据证明双方已经约定了固定时间进行承揽运送之下，发出要约的应当是定作人神圣化纤经营部，徐博作为承揽运送人不可能未经神圣化纤经营部通知，一厢情愿前来搬运案涉物品。而且，神圣化纤经营部对徐博当天是否具备承揽运送的身体条件也应有一定的注意义务，因徐博受伤部位在左腕关节，其活动是否自如关系到手持工具搬运案涉物品的驾驭程度，如神圣化纤经营部派人在场，当较易觉察，而其并未举证当时已发现徐博该部位有受伤迹象，或者举证证明徐博此前在他处有该部位受伤事实或者证据线索，而神圣化纤经营部在事故发生后辩称不知徐博如何受伤？在哪里受伤？该辩称实属推脱责任。综上所述，神圣化纤经营部的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1440元，由上诉人通州区川姜镇神圣化纤经营部负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  倪红晏审判员  卢 丽审判员  杨 谦二〇一八年十月八日书记员  邱 晴