浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终3946号上诉人（原审被告）：郑加斌，男，1966年11月28日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。上诉人（原审被告）：朱花，女，1969年5月30日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：张炘，浙江东瓯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江风来，男，1975年11月13日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：苏亮，浙江光正大律师事务所律师。上诉人郑加斌、朱花因与被上诉人江风来装饰装修合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月23日公开开庭对本案进行审理。上诉人郑加斌、朱花的委托诉讼代理人张炘，被上诉人江风来的委托诉讼代理人苏亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑加斌、朱花上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实，发回重审或者改判驳回江风来一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由江风来负担。事实与理由：一、江风来原告主体资格不适格。郑加斌、朱花自装修房屋以来一直都是与案外人黄明生联系，由黄明生提供大理石并负责安装，双方为此签订《大理石订购（加工）合同》，对安装费、安装期限等进行约定。黄明生在另案中也多次表示郑加斌明确要求黄明生一并负责安装事宜，黄明生也承诺由其公司委派人员进行安装，因此，郑加斌与江风来之间不存在合同关系，江风来原告主体资格不适格。一审法院以黄明生已将债权转让给江风来为由，认定江风来原告主体资格适格，并以装饰装修合同关系审理本案，系程序违法。二、一审法院以郑加斌、朱花不配合鉴定为由，直接判决支持江风来全部诉讼请求，严重违背客观事实。郑加斌、朱花不存在不配合鉴定的行为。双方原定于2018年4月3日进行现场复核，但2018年4月2日，郑加斌代理人致电鉴定机构，要求变更复核时间，双方也协商将时间变更至2018年4月8日，但江风来不同意变更时间。江风来并非鉴定的必要参加人，鉴定时间不应当由江风来确认，鉴定机构的鉴定程序违法；在一审庭审中，江风来还声称从外地聘请了测量人员参与鉴定，这也使该鉴定失去公正性。一审法院在未查明大理石工程量的情况下，仅凭江风来单方制作的单据认定工程量及安装费，显然缺乏事实依据。实际上，本案已经经过第一次测量，但因江风来对测量结果有异议，鉴定机构才组织第二次复核。一审法院未查明鉴定终止的原因，对郑加斌、朱花要求重新指定鉴定机构的申请置之不理，隐瞒客观事实，使案件失去公正性。三、郑加斌、朱花已经向黄明生支付款项25万元，其中包括大理石安装费，并未结欠安装费。被上诉人江风来答辩称：一、江风来原告主体资格适格。江风来虽未与郑加斌签订书面合同，但涉案房屋的大理石安装工程实际上由江风来负责施工。郑加斌与黄明生的合同只是针对大理石板材的选择和加工，不包含大理石安装费用，其上手写“地面60元每平方，楼梯1万一张安装工资”也仅是黄明生在郑加斌咨询大理石安装费用时的笼统回复，具体安装方案及施工都是由江风来与郑加斌沟通，大理石的安装费用也没有体现在该合同中，黄明生也明确表示其另案主张的款项中不包含大理石安装费用。二、一审法院认定郑加斌、朱花拒不配合鉴定，认定事实清楚。一审期间，江风来申请鉴定，但由于郑加斌、朱花不配合，一直无法开展现场测量工作，历时一年有余。初次鉴定也因郑加斌阻扰，仅进行了部分测量。后三方最终协商确定2018年4月3日进行现场测量，一审法院也告知郑加斌、朱花拒不配合的法律后果。但郑加斌、朱花却在2018年4月2日晚上突然致电鉴定机构要求变更时间。后鉴定机构考虑到郑加斌、朱花拒不配合鉴定时间将近一年，将鉴定材料退回。郑加斌、朱花称鉴定机构同意变更时间，与事实不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，郑加斌、朱花应当承担不利后果，一审法院支持江风来诉讼请求符合法律规定。三、根据《诉讼费缴纳办法》第十二条之规定，江风来可以在二审中直接主张郑加斌、朱花承担鉴定费用。江风来向一审法院起诉请求：1.依法判令郑加斌、朱花向江风来支付装修工程款91518元并赔偿逾期付款利息损失（以91518元为计算基数，以中国人民银行同期同档次款利率为基础，参照逾期罚息利率为准从2016年12月12日其计算至判决确定的履行之日止）。2.依法判令由郑加斌、朱花承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：郑加斌、朱花系夫妻关系，两人为对位于温州市龙湾区城市中心区D008号地块万康御园6幢1901室和1903室两处房屋进行装修而向黄明生定做大理石产品。2015年11月26日，郑加斌作为甲方与黄明生作为乙方签订了一份《大理石订购（加工）合同》，合同约定：“依照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、法规，遵循平等自愿、公平、诚实信用和互惠互利的原则，经甲方乙方友好协商，就本工程施工中的有关材料提供及其他事项，达成以下协议，共同严格履行。一、板材价格。1.世纪米黄400平方米，单价310元，金额124000元。2.银白龙50平方米，单价310元，金额15500元。3.红龙玉10平方米，单价1000元，金额10000元。4.（加工费1.8万）实际结算。合计：壹拾肆万玖仟伍佰元149500元（以实际出库单结算）备注：厚度（1.8cm-1.4cm）大理石内天然产物有些许色差属正常，表面有自然裂痕属正常。（以现场板材为准）。注：1.石材不在以上所列表之内，价格经双方协商后加工。2.甲方需配合乙方（提供图纸参照物），现场排版由乙方负责。二、工艺单价：详见附件明细（延后5天后，每天赔偿3000元/天）以上单价含测量费、制图、排版费、均不含税（如需发票，另收税金6%），不包括运输卸货、搬楼、安装、护理等。3.弧型边型按该型号双倍价格计算，不方正的板材按大边面积计算，其他边型以上若无规定的按市场价计算。三、质量标准：大理石属天然产物，有花纹色泽差异，但保持基本一致。安装建议使用淡沙，白水泥。四、货物分批，货物运到工程现场请按出库单对清、签收。货款按实际出库单结算，签收后如若产生损坏由甲方自行负责。五、交货地点、交货方法：由甲方到乙方仓库提货，乙方负责装货，运输与卸货所产生的费用由甲方自行负责。送货地点：运费及搬运费6000元（地面60元/平方米，楼梯1万元/张安装工资）六、交货地点：按需完成。七、耗损责任：在乙方出库前损耗由乙方负责，出库后甲方在运输、搬运途中的损耗由甲方负责。八、货款结算方式：本协议签订后，预付肆万元定金，即40000元，根据实际工程需要，乙方分批发货，甲方一次性结清甲方每次发货款项。九、本合同未尽事宜，经甲方双方商定后再行签订补充协议。十、本协议一式二份，双方各执一份（复印件有效），自签订之日起生效，帐目结清后自行失效。十一、双方友好签订本合同，合同项下发生争议，双方友好调解不成，可向仲裁委员会申请仲裁或向人民法院提起诉讼。”另外，合同第二条工艺单价：详见附件明细后面另用文字书写为“延后5天后，每天赔偿3000元/天”，在第九条后面另用文字书写为“所有方案经业主确认后，40天内完工生产。安装50天完成。”，在第十一条后面另用文字书写为“分三次付款30%，50%，余20%完工后一次性付清。”涉案房屋装修所用的大理石均由黄明生提供，黄明生与江风来联系后将涉案房屋的大理石安装实际交由江风来负责施工。审理中，江风来申请对涉案万康御园6幢1901室和1903室两处房屋的装饰装修项目工程中的大理石安装工程量及费用进行司法鉴定，一审法院依法委托温州东瓯会计师事务所有限责任公司进行鉴定，在鉴定过程，该鉴定机构向双方发函决定于2018年4月3日上午8时30分对未丈量的1903室的房屋进行复核。一审法院亦告知郑加斌、朱花的委托诉讼代理人王靖璨，郑加斌、朱花需在鉴定机构定下的时间点配合鉴定机构对涉案房屋的鉴定工作，并明确告知如不配合鉴定机构的鉴定工作而导致鉴定程序无法进行，将由郑加斌、朱花承担相应不利法律后果。2018年4月3日上午，因涉案房屋无人在家，导致鉴定工作无法进行。2018年4月12日，温州东瓯会计师事务所有限责任公司向一审法院发函终止本次鉴定，并退还所有鉴定材料。审理中，郑加斌、朱花表示涉案房屋大理石安装完工时间是2017年1月中旬，入住时间也是2017年1月，并表示涉案房屋装修是郑加斌、朱花夫妻共同装修，如要承担责任对郑加斌、朱花共同承担责任没有异议。一审法院认为，黄明生与郑加斌签订《大理石订购（加工）合同》后，涉案房屋的大理石安装实际由江风来负责施工，审理中黄明生亦明确表示涉案房屋的大理石安装工程款由江风来主张，可认定黄明生已告知郑加斌、朱花已经将主张涉案工程款的权利转让给江风来，故江风来可主张涉案工程款。郑加斌、朱花亦表示涉案房屋大理石安装完工时间是2017年1月中旬，故郑加斌、朱花理应按《大理石订购（加工）合同》的约定直接向江风来支付工程价款。审理中，江风来已经申请对万康御园6幢1901室和1903室的大理石安装工程量及费用进行司法鉴定，但在鉴定过程因郑加斌、朱花不配合鉴定工作，致使鉴定机构的鉴定工作无法进行而终止鉴定，故相应的不利后果应由郑加斌、朱花承担，故涉案工程价款按江风来主张的91518元予以确认。郑加斌、朱花主张温州东瓯会计师事务所有限责任公司已经同意将鉴定时间改期到2018年4月8日上午，但未提供相关证据予以证实，一审法院不予采纳。郑加斌、朱花主张涉案工程款已经包括在黄明生另案主张的大理石价款中，但未提供相关证据予以证实，一审法院不予采纳。合同中约定20%的余款完工后一次性付清，江风来并未提供大理石安装完工时间的相关证据，但郑加斌、朱花认可涉案房屋大理石安装完工时间是2017年1月中旬，故郑加斌、朱花应向江风来支付全部工程价款91518元。同时，郑加斌、朱花还应从2017年1月20日开始向江风来支付逾期付款的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故逾期付款的利息损失应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，江风来主张上浮50%，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于江风来提出的鉴定费问题，因该次鉴定机构是终止鉴定，并退还所有鉴定材料，江风来亦未提供鉴定机构的鉴定费票据，故本案中不予处理，江风来可待与鉴定机构最终结算后再另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百七十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郑加斌、朱花于判决生效之日起十日内共同支付江风来91518元并赔偿逾期付款利息损失（以91518元为基数，从2017年1月20日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。二、驳回江风来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2303元，减半收取1151.5元，由江风来负担35.5元，由郑加斌、朱花负担1116元。二审期间，江风来提供了案涉房产司法鉴定项目费用计算表及鉴定费发票，拟证明一审鉴定程序产生鉴定费2000元。针对江风来提供的证据，郑加斌、朱花质证认为：对真实性没有异议，但因鉴定机构未能完成鉴定事项，不应当收取鉴定费。本院经审查认为，双方当事人对产生该鉴定费用的事实没有异议，故本院对上述证据予以确认。二审期间，本院依郑加斌、朱花的申请对案涉两处房产安装大理石所需的安装费进行司法鉴定。浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司于2019年9月3日出具瑞阳司法鉴定（2019）15号鉴定报告，鉴定结论为：1.安装费用71866元；2.本次鉴定未包括由陈德生施工的7937元安装费用。其他说明：……2.江风来对《对大理石订购（加工）合同》中地面安装60元/平米的安装费存在争议，认为此仅为大面积地面石材安装费用，石材走边安装费用应当另算，地面石材安装费（含走边）市场价110元/平米，若按此计算所需增加安装费用8607元；3.由陈德胜施工的零星石材安装费用，部分未后期零星修补，现场无法核对，按江风来方上报纸质清单计算费用为7937元，未计入本次鉴定；4.郑加斌、朱花对墙面石材安装费用存在异议。后鉴定机构针对本院的要求其进一步明确鉴定报告内容的函件复函称：1.“地面石材安装费（含走边）市场价110/平米”的表述，源自江风来方的陈述。在出具报告前，经我单位市场调查基本属实。2.报告第六条第3项中由陈德胜施工的零星石材安装费用与江风来提供相应结算单一致，安装单价符合市场调查单价。所列工程量现场无法核对，已在原报告中说明。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、关于江风来是否系诉争装饰装修合同的当事人。郑加斌、朱花一审期间明确案涉房产大理石由江风来安装，但抗辩其系与黄明生订立加工合同，故诉争装饰装修合同的当事人应为黄明生。本院认为，黄明生与郑加斌签订的《大理石订购（加工）合同》虽然手写注明了“地面60元/平米，楼梯1万元/张安装工资”，但该合同第二条亦明确载明了以上单价不包含运输卸货、搬楼、安装、护理，且黄明生也明确表示其并非大理石安装业务的承揽人，其仅是作为大理石供应者向郑加斌推荐由江风来进行大理石安装，江风来也事实上为案涉房产安装了大理石，郑加斌、朱花与江风来存在事实上的大理石安装合同关系，一审法院认定江风来系诉争大理石安装合同关系的承揽人并无不当。二、关于诉争房产大理石安装费用如何认定。因双方未就大理石安装费进行结算，故本院在二审期间依郑加斌、朱花的申请对案涉房产大理石安装费进行鉴定，经鉴定安装费用为71866元，本院对该鉴定结果予以确认。此外，在鉴定报告所确定的上述安装费之外，因包含走边的地面石材安装费市场价为110元/平米，明显高于合同约定的60元/平米，且走边安装价格高于其他地面大面积大理石安装费亦属于行业惯例，故本院对江风来关于合同约定的60元/平米的地面石材安装费并不包含走边费用的抗辩理由予以采纳。鉴定报告中确认含走边地面石材安装费为110元/平米，但若按照该市场价计算地面（含走边）石材安装费将高于江风来自行计算的地面（含走边）石材安装费，故本院按照江风来提供的结算单所记载的地面（含走边）石材安装费计算地面（含走边）石材安装费，计17334元，并依此对鉴定结论中的地面石材安装费予以调整，调整后石材安装费共计78871.6元。另关于江风来主张的案外人陈德胜后期施工安装费用，因现场无法核对，仅凭江风来提供相应结算单以及陈德胜的证言并不能证明该部分安装费，故本院对陈德胜出具给江风来的结算单上所载的安装费不予支持。综上所述，上诉人郑加斌、朱花的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初2048号民事判决；二、郑加斌、朱花于本判决生效之日起十日内向江风来支付安装费78871.6元并赔偿逾期付款利息损失（以78871.6元为基数，从2017年1月20日起按照年利率5%计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回江风来的其他诉请请求。如果郑加斌、朱花未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2303元，减半收取1151.5元，由郑加斌、朱花负担978.5元，由江风来负担173元；二审案件受理费2303元，由郑加斌、朱花负担1957元，由江风来负担346元；一审鉴定费2000元，二审鉴定费3000元，合计5000元，由郑加斌、朱花负担4250元，由江风来负担750元。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  王怡然二〇一八年十月八日。代书记员  周枫劭