福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终5915号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建宏亨混凝土有限责任公司，住所地福建省晋江市西园街道车厝社区黄厝新村（割后埔连接线公路边）。 法定代表人：陈天生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑维俨，福建中言律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：洪志成，男，1983年12月24日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审被告）：福建省九龙建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心170号13层）。 法定代表人：林爱花，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张镇东，福建瑞兆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨夏扬，福建瑞兆律师事务所律师。 上诉人福建宏亨混凝土有限责任公司（以下简称宏亨公司）、洪志成因与被上诉人福建省九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初3818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 宏亨公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持宏亨公司的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由九龙公司、洪志成承担。事实和理由：一、一审法院判决九龙公司无需承担责任存在错误。1.洪志成与九龙公司之间对内而言挂靠承包关系，但对外洪志成系代表九龙公司的现场管理人员；2.与宏亨公司签订合同的是九龙公司，这从合同的第一页需方单位及合同的第二页甲方单位上可以得到证实，洪志成在合同上的签名是代表九龙公司的行为；3.九龙公司是晋江人保财产大厦的施工单位，宏亨公司提供给九龙公司的混凝土也是用于该工程，洪志成主张其向宏亨公司购买混凝土后再转卖给九龙公司，不符合一般的交易习惯；4.宏亨公司所有对账单上体现的施工单位均是九龙公司，其中的一份对账单还加盖有“福建省九龙建设集团有限公司晋江人保财险大厦工程技术专用章”，也可以证明九龙公司是购买方；5.对账单上加盖的“福建省九龙建设集团有限公司晋江人保财险大厦工程技术专用章”，在洪志成提供的《工程质量、安全问题改正(复工)反馈单》上也有使用，说明该印章是九龙公司在该工程项目上使用的印章，该印章对外代表九龙公司；6.宏亨公司一审提供的《砼试块强度检验报告》上的委托单位、施工单位均是九龙公司，也可以证明九公司是商品混凝土的购买方；因此，基于洪志成与九龙公司之间的挂靠承包关系，且洪志成在一审时明确表示愿对本案的欠款承担责任，故应判令洪志成与九龙公司共同承担还款责任。一审法院认定洪志成个人向宏亨公司购买混凝土，并判令洪志成个人承担付款责任错误。二、关于逾期付款违约金。1.宏亨公司一审提供的《砼试块强度检验报告》可以证实，2015年5月30日已经浇注屋面梁板，2015年6月26日已经浇注屋面楼梯间及屋顶构架，2015年7月4日已经浇注屋面消防水箱及屋顶构架。因此，该工程在2015年7月已主体封顶，依合同第5.2条的约定，九龙公司、洪志成应在二个月即2015年9月30日内付清全部款项。九龙公司、洪志成没有支付已构成违约，应依法依约向宏亨公司支付逾期付款违约金。宏亨公司起诉时，考虑到2015年7月后还有零星供货至2015年10月31日，故从2016年1月1日起要求被上诉人支付逾期付款违约金是合法合理的。一审法院认为，应从起诉之日起支付违约金是没有任何依据。且宏亨公司在向法院起诉之前，已于2016年10月18日向泉州仲裁委员会申请过仲裁，如要按主张权利开始计算，也应从该时间开始计算，而不是从起诉时开始计算。2.逾期付款的违约金按合同的约定是每日千分之三，宏亨公司考虑到该违约金可能过高，已经主动调整为每日千分之一，如一审法院仍认为过高，仍需调整，至少应参照民间借贷的利息标准，按年利率24%计付违约金，一审法院将违约金调整为中国人民银行同期同类贷款利息，明显过低，根本达不到违约金对违约一方的惩罚目的，明显偏袒被上诉人，是在变相鼓励违约和不诚信，不能令人信服。 洪志成上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回宏亨公司的诉讼请求，判决宏亨公司赔偿洪志成的损失。2.宏亨公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定“洪志成反诉请求宏亨公司赔偿损失共计956792元，证据不足”是认定事实不清、适用法律错误、程序错误。首先，宏亨公司供货强度不足事实清楚，证据充分。上诉人提供的编号为Z059516201411041的《晋江市建设工程行政执法大队建设工程责任改正（停工）通知单》明确表明“地下室砼存在以下问题：1.负二层柱墙设计砼标号C45，回弹四个构件强度……违反GB5020-2002第7.4.1条的规定”、编号为Z059516201412123的《晋江市建设工程行政执法大队建设工程责任改正（停工）通知单》明确“负一层柱墙设计砼标号045，回弹四个构件强度违反GB5020-2002第7.4.1条的规定”、2015年1月9日《通知单》明确“发现E交3轴四层柱中部存在……松散砼”等等问题。上述等证据均明确表述为“砼”存在问题，回弹构件强度是认定砼标号的手段和依据，而原审偏听偏信宏亨公司断章取义、偷换概念的单方意见，认为“建筑上的水泥构件的质量问题也不等同于预拌混凝土的强度问题”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款规定：国家机关、社会团体依职权制作文书证的证明力一般大于其他书证。原审法院对来源于国家机关的证据不予采信，而采信宏亨公司自行制作提供的《砼试块强度检验报告》，原审法院在认定证据效力上适用法律错误，认定事实错误。其次，宏亨公司提供不合格混凝土造成洪志成损失事实情楚，证据充分。如上所述，因混凝土强度不足等问题造成工程被停工整改，洪志成因此遭受损失，洪志成己经提供充分的扣款结算依据，原审判决不予认定是错误的。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。在有证据证明宏亨公司提供的混凝土确实存在质量问题被停工整改造成损失，而宏亨公司提供的证据又不足以反驳上诉人的观点的情况下，原审未予释明，要求洪志成进一步举证或申请评估鉴定，程序错误。二、原审未查明因宏亨公司提供货物造成的洪志成损失并予抵扣未结算货款认定事实错误，洪志成尚余部分货款未与宏亨公司最终结算，系因宏亨公司提供的混凝土存在强度不足质量问题而造成，不应认定洪志构成逾期付款。宏亨公司因质量问题造成损失的数额大于未结算货款，未结算货款应抵扣损失，即使认定损失数额小于未结算货款，也应查明抵扣判决应偿付货款数额，不应判决洪志成承担逾期利息，宏亨公司在2017年4月25日起诉福建省九龙建设集团有限公司，原审法院于2018年2月依宏亨公司申请追加洪志成为被告，即应承担逾期付款利息也应自法院通知追加洪志成为被告时开始计算，原审判决洪志成应自2017年4月15日（后原审以补正裁定形式更改为“2017年4月25日”〉起支付逾期付款利息存在错误。 九龙公司辩称：一、一审判决九龙公司无需承担责任事实清楚，证据充分。1.宏亨公司主张洪志成是九龙公司的现场管理人员没有事实依据，也未能提供证据证实；2.九龙公司是该批水泥的使用方而非购买方；3.洪志成明确承认其为诉争商品砼的购买方。二、宏亨公司提供混凝土存在质量瑕疵的事实清楚证据充分，原审判决对此未予认定是错误的。洪志成一审中提交的编号为Z059516201411041的《晋江市建设工程行政执法队建设工程责令改正（停工）通知单》明确表明“地下室砼存在以下问题：1.负二层柱墙设计砼标号C45，回弹四个构件强度……违反CB5020-2002第7.4.1条的规定”、编号为Z059516201412123的《晋江市建设工程行政执法大队建设工程责令改正（停工）通知单》明确“负一层柱墙设计砼标号C45，回弹四个构件强度......违反GB5020-2002第7.4.1条的规定”、2015年1月9日《通知单》明确“发现E交3轴四层柱中部存在....松散砼”等等问题。上述等证据均明确表述为“砼”存在问题，而原审偏听偏信被上诉人断章取义、偷换概念的单方意见，认为“建筑上的水泥构件的质量问题也不等同于预拌混凝土的强度问题”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款规定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。九龙公司提供的证据来源于国家机关的证据相较于鉴定机构作出的《砼试块强度检验报告》证明力更高，依法应予以采信，认定宏亨公司提供的混凝土存在质量瑕疵。三、因宏亨公司提供的混凝土强度不足致使工程被责令停工改正，宏亨公司应承担违约责任。宏亨公司提供的混凝土存在质量问题，违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，宏亨公司应承担赔偿责任。 宏亨公司向一审法院起诉请求：1.九龙公司、洪志成共同偿付宏亨公司混凝土货款949331.5元及逾期付款违约金（违约金自2016年1月1日起至实际付款之日止，按日千分之一计付）；2.由九龙公司、洪志成承担本案的一切诉讼费用。洪志成向一审法院提出反诉请求：判令1.宏亨公司赔偿洪志成损失共计956792元；2.反诉诉讼费由宏亨公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月21日，宏亨公司与洪志成签订了《预拌商品混凝土购销合同》一份，约定宏亨公司向洪志成提供混凝土。用于晋江人保财产大厦工程。双方约定乙方(宏亨公司)为甲方(洪志成)垫资150万元，当甲方所发生的金额超出150万元时，超出部分按月结算，以自然月为结算周期，每月5日前双方核对结算上周期供应量及金额，并且甲方应于每月10日前支付上月所购乙方混凝土的100%货款；甲方应于主体封顶之日起两个月内等额付清乙方垫资150万元；另约定甲方依据本合同规定按时支付乙方的混凝土货款，如因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方的混凝土货款，自逾期付款之日起，甲方按逾期未付部分货款向乙方支付按日千分之三计算的逾期违约金；逾期超过半个月未支付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，同时甲方应向乙方支付逾期违约金提高至按日千分之五计算。合同签订后，洪志成向宏亨公司购买混凝土再卖给九龙公司用于晋江人保财产大厦工程。宏亨公司的预拌混凝土经九龙公司取样试块，送检强度达标，质量合格。至今洪志成尚欠宏亨公司混凝土款949331.5元未付。 一审法院认为：洪志成与宏亨公司买卖合同关系合法有效，洪志成尚欠宏亨公司货款949331.5元。因宏亨公司与洪志成约定货款于主体(晋江人保财险大厦)封顶之日起两个月内等额付清。宏亨公司以2015年8月2日的《福建省方正工程技术有限公司砼方试块强度检验报告》载明：“工程名称业务用房(晋江人保财险大厦)”“委托单位福建省九龙建设集团有限公司”“拌制单位福建宏亨混凝土有限责任公司”“样品编号为K11508571”“结构部位屋面消防水箱及屋顶构架”“制作日期2015-07-04”，主张晋江人保财险大厦主体封顶时间为2015年7月4日，该《报告》无法确认主体(晋江人保财险大厦)封顶时间，鉴于宏亨公司未能提供证据证明货款的付款期限，故以宏亨公司起诉主张权利之日为洪志成支付货款之日，洪志成经宏亨公司起诉催告后未能履行给付金钱义务，故宏亨公司请求洪志成立即偿付货款949331.5元，符合事实和法律规定，应予支持。洪志成经宏亨公司起诉催告后未履行给付金钱义务，构成逾期，双方约定逾期付款违约金按日千分之三计算，洪志成认为违约金约定过高要求予以减少，一审法院认为洪志成的逾期付款，实际造成了宏亨公司货款的逾期利息损失，宏亨公司请求洪志成按日千分之一计算自2016年1月1日起至还清货款之日止支付逾期付款违约金，予部分支持，予以调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计付，即自2017年4月25日起至还清货款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。宏亨公司请求九龙建设集团有限公司与洪志成共同偿付货款949331.5元，没有证据不予支持，宏亨公司的其它请求，没有事实和法律依据不予支持。洪志成反诉请求宏亨公司赔偿损失共计956792元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、洪志成应于判决生效之日起十日内偿付宏亨公司货款949331.5元并支付逾期付款利息自2017年4月15日起至还清货款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、驳回宏亨公司对九龙公司的诉讼请求及其它诉讼请求。三、驳回洪志成对宏亨公司的反诉请求。案件本诉受理费13293元，反诉受理费13368元，均由洪志成负担。 对一审认定的事实，宏亨公司认为案涉合同主体为九龙公司，洪志成系代表九龙公司签订合同；洪志成、九龙公司均认为宏亨公司提供的混凝土存在质量问题。除上述异议外，各方当事人对一审认定的其他事实没有争议，本院予以确认。 二审审理期间，洪志成向本院申请对案涉工程的混凝土强度进行鉴定，本院认为，双方合同已明确约定混凝土质量认定标准，对洪志成的申请，本院不予准许。另外，九龙公司根据本院开具的调查令向晋江市建设工程行政执法大队调取《建设工程责令改正（停工）通知单》，宏亨公司认为该份证据仅能证明九龙公司施工存在问题，如柱头爆模、柱头夹渣、柱头孔洞露筋等，无法证明宏亨公司的混凝土存在质量问题。本院认为，对该份证据的真实性、合法性予以确认，至于能否证明当事人的主张，将在下文中结合争议焦点一并分析、认证。 本案的争议焦点为1.九龙公司是否为案涉合同相对方？2.一审法院判决逾期付款利息的起算时间及标准是否合理？3.洪志成一审的反诉请求是否成立？ 关于焦点1，宏亨公司主张洪志成与九龙公司存在挂靠关系，洪志成代表九龙公司签订案涉购销合同，本院认为不能成立。首先，洪志成、九龙公司对宏亨公司的该主张均予以否认，且案涉《预拌混凝土购销合同》中并没有九龙公司的盖章或法定代表人的签名，宏亨公司也未能提供九龙公司授权洪志成签订合同的相关证据；其次，虽然宏亨公司提供的七份《结账单》的其中一份加盖“九龙建设集团有限公司晋江人保财险工程技术资料专用章”，但该印章的名称已明确限定了其使用范围，并不能作为双方经济往来的印章确认，宏亨公司以该技术资料专用章亦在《工程资料、安全问题改正（复工）反馈单）》中使用欲证实该印章可对外代表九龙公司进行经济合同结算确认，不能成立；再次，宏亨公司作为市场经济中平等的商业主体，双方贸易金额又较大的情况下，在洪志成未提供相关授权书，且仅其中一份结算单中加盖技术资料专用章即推定合同相对方为九龙公司，未尽到审慎注意义务，存在过失，虽案涉混凝土是供应九龙公司的工地，本案亦不能构成表见代理。综上，案涉合同相对方应认定为洪志成，一审法院认定并无不当。· 关于焦点2，关于案涉工程主体封顶的时间，宏亨公司提供《砼试块强度检测报告》证明案涉工程于2015年7月4日已经浇筑屋面消防水箱及屋顶构架，其作为混凝土供应商已提供初步证据证明该工程于2015年7月即已封顶，洪志成、九龙公司对此予以否认，但未能提供相反证据证实，应当承担举证不能的法律后果。一审法院将该举证责任全部分配给宏亨公司不妥，本院予以纠正。宏亨公司自认供货时间截止至2015年10月31日，故从2016年1月1日起主张逾期付款违约金，本院予以支持。关于逾期付款违约金的标准，双方合同约定逾期付款违约金按日千分之三计算，宏亨公司主动下调至按日千分之一计算，一审法院仍认为该标准过高并调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计付，本院认为，本案案由是买卖合同纠纷，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，一审法院对违约金的调整幅度过高，有违双方违约金订立目的，也有违法律对违约金规定的立法本意，本院酌情予以调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算逾期付款利息。 关于焦点3，双方《预拌混凝土购销合同》第3.3条约定宏亨公司供货后，由双方检验人员和监理人员共同取样，制作试件，并送至双方认可的具有检测资质的第三方；同时第7.7条约定双方以合同约定的法定检测单位出具报告的检测结果为砼质量依据，检测合格砼经过甲方浇注在工程构件中如果发生质量问题与宏亨公司无关，宏亨公司一审提供九十二份《砼试块强度检测报告》显示其提供的混凝土均已检测合格，且目前并无证据证明洪志成曾就混凝土质量问题与宏亨公司进行交涉，洪志成时隔近两年后即宏亨公司提起本案诉讼后才主张质量问题，应视为对宏亨公司提供混凝土质量的确认。九龙公司二审提供的晋江市建设工程行政执法大队出具的《建设工程责令改正（停工）通知单》所列举的问题，也无法区分系混凝土本身的质量问题或是因施工不当而导致的质量问题。关于洪志成该请求，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，宏亨公司的上诉请求部分成立，应予支持；洪志成的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初3818号民事判决第三项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初3818号民事判决第一、二项； 三、洪志成应于本判决生效之日起十日内偿付福建宏亨混凝土有限责任公司货款949331.5元并支付逾期付款利息自2016年1月1日起至还清货款之日止（按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算）； 四、驳回福建宏亨混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件本诉受理费13293元，反诉受理费13368元；二审案件受理费26661元，均由洪志成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王   佳   华 审 判 员 王经艺审判员王一平 二〇一八年十月三十一日 法官助理 林   秋   韵 书 记 员 庄   琳   妮 . 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。