广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤03刑终2377号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）何伟，男，1988年5月17日出生，汉族，高中文化，户籍地址江西省上饶市铅山县，因本案，于2018年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人王勇、任国华，广东深鹏律师事务所律师。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控的原审被告人何伟犯盗窃罪一案，于2018年7月31日做出（2018）粤0307刑初1989号刑事判决。宣判后，原审被告人何伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2016年4月份，被告人何伟与深圳市安能易迅物流有限公司签订了承包经营合同，成为安能物流坂田雪岗营业部二级代理商（加盟网点）。深圳市安能易迅物流有限公司使用鲁班物流管理系统进行资金结算，加盟网点必须往自己的鲁班物流管理系统账户充值现金，才能使用这个系统进行收发货并直接从账户中扣费。从2017年7月1日开始，被告人何伟利用深圳市安能易迅物流有限公司法定代表人万某的“鲁班物流管理系统”的账号、密码，盗窃了深圳市安能易迅物流有限公司的资金人民币403400元到被告人何伟本人经营的安能物流坂田雪岗营业部的账号上。被告人何伟在收到客户的物流费用后，再利用安能物流坂田雪岗营业部的账号上的资金收发货，从而将其窃取的资金变现。2018年1月15日，公安机关将被告人何伟抓获归案，并于次日缴获作案工具电脑主机一部。另查明，2018年7月19日，被告人何伟家属代为退赔万某人民币10000元。原判认定上述事实的证据有：一、物证：电脑主机一部。二、书证1.抓获经过、身份材料、营业执照复印件、交易流水、鲁班物流里系统截图、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等。2.承包合同：2016年4月7日，何伟与深圳市安能易迅物流有限公司签订《承包经营合同》。3.交易明细：2017年7月1日至2018年1月12日，被告人何伟将万某账户中的资金转到自己的账户中，扣除重复计算、调账失败的资金后，被告人何伟共窃取403400元人民币。三、证人证言证人王某的证言：其是安某创供应链管理（深圳）有限公司的网管经理，负责加盟网点的日常管理。安能易迅物流有限公司是其公司的加盟网点，其公司是加盟型的物流公司，使用鲁班物流管理系统，其公司有总账户和银行对接，加盟网点也有账户，加盟网点必须往自己的鲁班物流管理系统账户充值才能使用该系统。加盟网点使用鲁班物流管理系统进行收发货，直接从鲁班物流管理系统的账户中扣费，只有一级加盟网点可以提现，但必须向公司申请，审批后才可以提现。万某的安能易迅物流有限公司是其公司的一级网点，一级网点下面可以有若干个二级网点。鲁班物流管理系统中的金额和人民币是按照一比一的比例，充值多少人民币在该系统中就显示多少钱。其公司没有给加盟网点在鲁班物流管理系统预授权消费金额，不管是哪级加盟网点都必须在该系统充值现金才能使用，充值人民币后系统账户就会体现相应的金额，账户相当于银行的储蓄卡账户而不是信用卡账户。四、被害人陈述被害人万某的陈述：2018年1月7日左右，其查公司的系统账户发现账户金额不对，通过系统查询，其发现从2017年6月开始何伟通过窃取其公司系统账户密码进行盗窃公司账户金额。一直累计到2018年1月12日，被盗金额为人民币403400元。得知公司系统账户被盗之后，其将公司的账户密码进行了修改。2018年1月9日，通过公司的监控查到何伟进入其办公室擅自操作其电脑，盗窃3000元系统充值。次日，何伟再次擅自进入其办公室操作其电脑盗窃了5000元，办公室的监控拍摄到整个过程。其公司只有一个鲁班物流系统账户，也叫资金池账户。现在有三个二级网点，坂田雪岗、坂田下雪和坂田伟康德。坂田雪岗是何伟的，账号是66×××21。其是一级网点，总公司就给了其这个资金池账户，资金池账户中的金额其可以调配，但里面的钱需要充值，没有上限，最低要有1000元人民币。二级网点的鲁班物流系统内的资金也需要充值，他们充值的金额也会体现在其资金池的总金额中，但是各自只能使用各自的账户内的钱。如果其要划账给别人，其也是划走自己账户内的钱，不会影响到其他二级网点的账户。离职员工黄某财、刘某鹏以及公司股东万某明、刘某知道公司系统账户密码，其没有将公司的账户密码告诉何伟。何伟不能从其的资金池账户划账到何伟的鲁班物流系统账户，何伟只有获得其批准，其才会给何伟转划账，不然何伟没有权利划账。何伟是其公司二级门店老板，是公司的加盟公司老板，何伟盗窃其公司的钱用来给何伟自己的公司充值。2017年7月至2018年1月，其和何伟有正常的交易往来，有房租水电、装修费用均摊、每个月货量罚款、KPI质量罚款、欠账还款，剩下的就是何伟私自划账。辨认出何伟是在深圳市安能易迅物流有限公司盗窃公司财物的男子。五、被告人供述与辩解被告人何伟的供述与辩解：其是安能物流坂田雪岗营业部的老板、二级代理商。坂田街道上雪科技园北区三号安能物流是一级代理商，法定代表人是万某，其于2015年年底认识万某。其营业部是2016年下半年开始做万某的二级代理。其做这个网点是从别人那里转过来的，当时转过来也没多少钱，其借了很多钱，每个月还利息，还要还好几万的外债，还有房贷，给员工发工资，支付店租等。为了运营下去，其发现可以从万某的主系统往自己的子系统里转钱应急，账号是其从一个离职员工那里知道的。万某主系统里有个调账功能，其开单没钱的时候就可以调一些钱过来，刚开始是调5000元，晚上出完货之后其就会把钱调回去。后来其调的金额越来越大，怕被发现，加上自己缺钱，其就没有调回去了。从开始到现在其不能估计出共调了多少钱，每次都有转账记录，具体金额以转账记录为准。具体操作是在电脑上登录万某的一级账户和密码，根据当日的货量，如果自己账户上的钱不够，其就调这些差额，从万某的一级账户将钱转到其的账户上。其在自己的店里以及万某店里的电脑都转过钱，在万某店里看到周边没有，其就会转账。其没有权利去调账用万某的一级账户给自己的账号转钱，是万某的钱。我们共用鲁班物流管理系统，所有的运营资金均需存进这个系统，在系统中结算资金，每个网点都有自己独立的结算账户，使用系统需要充值后才能进行结算，充值方式有两种，一种是自己通过网银或者支付宝等资金账户进行充值，另一种是通过别人的系统账户充值，称为调账。其就是通过调账的方式盗窃安能物流鲁班系统的钱。2017年7月1日至2018年1月10日期间，安能物流坂田上雪营业部和安能物流坂田雪岗营业部的账目往来都是没经过万某同意的，是其私自调账的。六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录现场勘验笔录及照片：案发现场为深圳市龙岗区坂田街道上雪科技城北区3号C栋安能易迅物流有限公司。七、视听资料、电子数据1.现场监控录像：2018年1月10日16时44分33秒，被告人何伟进入万某位于龙岗区坂田街道上雪科技园北区三号一楼的安能易讯物流公司办公室实施盗窃，2018年1月10日16时46分16秒离开盗窃现场。2.针孔摄像头录制的视频文件“EZVZ0008.MP4”，被告人何伟在视频播放至2分12秒时出现在万某的办公桌前，对万某电脑进行操作，将万某在鲁班物流管理系统中的资金转走，直至视频结束仍在现场。3.针孔摄像头录制的视频文件“EZVZ0009.MP4”，被告人何伟在视频中出现，并继续对万某的电脑进行操作，将万某在鲁班物流管理系统中的资金转走，视频播放至42秒时，何伟离开。2分00秒时，何伟返回查看万某电脑随后离开。4.指认现场录像：何伟指认其在深圳市龙岗区坂田街道雪象社区园东苑6号一楼使用本人的电脑及在龙岗区坂田街道上雪科技园北区三号安能易迅物流公司使用万某的电脑多次盗窃万某在鲁班物流管理系统中的资金。原判认为，被告人何伟以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人何伟及其辩护人提出本案应当定性为挪用资金罪。挪用资金罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。经查，被告人何伟与深圳市安能易迅物流有限公司签订承包经营合同，被告人何伟作为独立的主体自担风险、自负盈亏，被告人何伟不是深圳市安能易迅物流有限公司的员工，二者不存在劳动关系，被告人何伟并非利用职务上便利的条件，挪用本单位的资金归个人使用，其行为不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，故对被告人何伟及其辩护人的该辩护意见，不予采纳。被告人何伟归案后如实供述其犯罪行为，依法可以从轻处罚。被告人何伟的家属代为部分退赃，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人何伟犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。二、责令被告人何伟退赔被害人万某人民币393400元。三、随案移送作案工具电脑主机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人何伟上诉提出：其并非以占有为目的的盗窃，而是临时挪用，其行为应构成挪用资金罪；其是初犯、偶犯，且认罪认罚，其家属代表其本人与万某达成了赔偿协议，万某出具了谅解书。综上，请求从轻处罚。其辩护人提出：何伟认罪态度好，如实供述犯罪，具有酌定从轻、减轻情节；何伟的家人已全部退赔被害人的损失，被害人出具了刑事谅解书；何伟是初犯，无犯罪前科。综上，一审法院量刑过重，恳请二审法院能从轻、减轻处罚，建议适用缓刑。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。另查明，上诉人何伟的家属代何伟于2018年7月31日与万某达成退赔和解协议，并取得了万某的谅解，万某请求对上诉人何伟减轻处罚。本院认为，上诉人何伟以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。对于上诉人何伟提出其行为应构成挪用资金罪的上诉理由，经查与上诉人一审阶段提出的辩解辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出针对性的分析和评判，本院同意一审法院的意见，上诉人何伟的行为符合盗窃罪的构成要件，原判认定并无不当，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人何伟及其辩护人提出何伟系初犯、认罪态度好等上诉理由、辩护意见，经查原判予以认定并在量刑时予以体现，上诉人及辩护人据此再次请求从宽处罚的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人何伟家属代何伟与万某达成了退赔和解协议，并取得到了万某的谅解，可从轻处罚，上诉人及其辩护人据此请求对上诉人从轻处罚的上诉理由和辩护意见本院予以采纳。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉人何伟积极退赔，并取得被害人谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307刑初1989号刑事判决第一项中对原审被告人何伟的定罪部分及第二项、第三项；二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307刑初1989号刑事判决中第一项对原审被告人何伟的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）何伟犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月15日起至2022年1月14日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 武 文 芳审判员 李   静审判员 张   薇二〇一八年十月二十二日书记员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。