河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4709号上诉人(原审被告)：恒大地产集团洛阳有限公司，住所地：河南省洛阳市瀍河回族区中州东路69号166幢101。法定代表人：贾飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王攀，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地：浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。法定代表人：杜忠潭，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋艳娟，河南路德律师事务所律师。上诉人恒大地产集团洛阳有限公司（以下简称“恒大集团洛阳公司”）因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称“广厦集团”）合同纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒大集团洛阳公司的委托诉讼代理人王攀，被上诉人广厦集团的委托诉讼代理人宋艳娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒大集团洛阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由广厦集团承担。事实和理由：1.一审法院将“维修通知手续不齐”等同于“未发生维保修费用”进而将恒大集团洛阳公司扣减维保修费用的请求全部否定，显失公平。恒大集团洛阳公司提供的结算资料中，可能存在部分维保修原始签证未附通知广厦集团维修的证据，属于“维修通知手续不全”，但根据原始维保修签证单，维保修工程确实已发生，维保修费用已由恒大集团洛阳公司垫付，一审法院全部否定显失公平。2.对本案存在“阴阳合同”的事实视而不见。恒大集团洛阳公司提交的2009年9月16日洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程《建设工程施工合同文本》，与一审法院认定为合法有效的2009年6月22日签订的《洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程建设工程施工合同》在时间、合同金额上存在明显矛盾。3.一审判决质保金利率标准按中国人民银行同期同类贷款利率错误。双方施工合同约定发包人违反合同约定延迟向承包人支付合同款项的，以延迟付款额为基数，按日以中国人民银行的一年定期贷款利率/365向乙方偿付延迟付款的违约金。一审法院无视双方合同约定，属于对当事人意思自治的武断干涉。4.提供发票是恒大集团洛阳公司返还质保金的重要前提条件，若广厦集团拒绝向恒大集团洛阳公司提供等额发票，恒大集团洛阳公司有权拒绝支付质保金。5.根据施工合同约定，质量保修相关的损害赔偿费用由广厦集团承担，恒大集团洛阳公司有权在返还质保金时直接扣除。现从减轻当事人诉累及公平角度，申请在本案中就质量保修相关的损害赔偿费用一并处理。广厦集团辩称，恒大集团洛阳公司主张的维修费用没有按照合同约定履行通知义务，无法认定是广厦集团应承担的责任范围。恒大集团洛阳公司也未举证证明维修项目属于合同约定的危及他人人身财产安全、严重影响他人工作的紧急情况。恒大集团洛阳公司没有就维修事项是属于广厦集团施工原因造成的，还是二次装修引起的进行鉴定，在一审庭审中明确对维修费用不申请鉴定，因此，一审法院对恒大集团洛阳公司主张的维修费用不予支持正确。利息计算标准符合法律规定。损害赔偿费用不予处理是正确的，本案属于返还质保金的诉讼，与恒大集团洛阳公司主张损害赔偿费用不是同一法律关系，而且在恒大集团洛阳公司没有证据证明维修事项应当由广厦集团承担的情况下，要求广厦集团承担损害赔偿费用没有依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。广厦集团向一审法院起诉请求：1.请求依法判令恒大集团洛阳公司支付广厦集团质保金1111131.2元，并支付从应付款之日起至判决确定的付款日的银行同期贷款利息；2.本案诉讼费由恒大集团洛阳公司承担。一审法院认定事实：2009年3月10日，广厦集团制作投标文件，参与洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程招投标。2009年3月31日，恒大地产集团有限公司向广厦集团发出了中标通知书。恒大集团洛阳公司、广厦集团于2009年6月22日签订了《洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程施工合同》，2009年12月22日又签订了《洛阳恒大绿洲小高层29-31号楼建筑安装工程及32号楼降水工程合同》。施工合同约定：“工程质量保修金为最终结算总造价的5%，其中防水工程保修金按防水工程造价（含发包人代供代付代扣材料）的5%计取，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付除防水工程保修金以外的保修款，防水工程保修金待五年防水保修期满后30天内付清。”；施工合同附件6工程质量保修书第二项就保修期进行了约定，第六项6.4中约定：“工程保修期内，属承包人保修范围和内容的项目,承包人接到发包人维修通知后须在24小时内到场进行维修，否则视为授权发包人另行安排维修。由发包人另行安排维修，所发生费用及相应责任由承包人承担。……”，6.6约定：“质量保修期内，如出现火灾、漏水、漏电、短路、管道堵塞等可能危及他人人身财产安全、严重影响他人正常工作生活的质量缺陷，则发包人有权直接安排第三方进行抢修，……”，6.7约定：“对造成质量缺陷的原因有争议的，发包人与承包人双方可委托权威部门进行鉴定，……”。合同签订后，广厦集团对合同约定工程进行了施工，工程通过了竣工验收。2013年3月28日，广厦集团与恒大集团洛阳公司签订了《洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程结算造价汇总表》、《洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程结算汇总表》、《广厦最终付款金额表》，双方对广厦集团施工项目的工程价款逐项予以了确认，并最终确定广厦集团的施工工程总造价为194609899.94元，在扣除转扣签证950万元及水电费、工程罚款等后，双方工程结算总价款是183506391.85元。恒大集团洛阳公司除质保金外，其余工程款已支付完毕。2014年，广厦集团与恒大集团洛阳公司因建设工程施工合同纠纷一案诉至洛阳市中级人民法院，2014年7月16日，该院作出（2014）洛民二初字第21号民事判决书。后恒大集团洛阳公司上诉至河南省高级人民法院，2015年5月29日，河南省高级人民法院作出（2014）豫法民一终字第268号民事判决书，在该民事判决书中，确认：一、按照合同约定的质保金总金额为9175319.59元（183506391.85元×5%），因保温、防水、采暖质保期未满，除该部分外，恒大集团洛阳公司应支付的质保金数额应为8064188.39元，恒大集团洛阳公司已经支付质保金100万元；二、“洛阳市建筑工程质量监督站出具证明证实：洛阳恒大绿洲一期工程24#楼和25#于2010年12月30日竣工，26#-31#楼于2010年12月31日竣工验收，21#-23#楼及32#于2011年7月28日竣工验收，D1#-D3#楼于2011年3月18日竣工验收，综合楼和运动中心于2012年10月26日竣工验收。”；三、“双方于2009年6月22日签订的工程质量保修书第二条质量保修期第（一）项约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。”；四、将维修费用问题发回重审；五、该民事判决书判决第三项为“恒大集团洛阳公司于判决生效后十五日内支付广厦集团工程质量保修金6556833.35元及利息（利息计算方法：按中国人民银行同期贷款利率标准，其中6123068.46元从2014年3月17日起计算至判决确定的履行期限届满之日止，433764.89元从2014年11月25日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）”。2017年2月17日，就上述建设工程施工合同纠纷中的维修费用问题，洛阳市中级人民法院作出（2015）洛民二重字第00001号民事判决书，判决：“一、恒大集团洛阳公司于本判决生效后十五日内支付广厦集团工程质量保修金507355.04元及利息（利息从2014年3月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决限定履行期限届满之日）。二、驳回广厦集团其他诉讼请求。”，后恒大集团洛阳公司上诉至河南省高级人民法院，2017年12月27日，河南省高级人民法院作出（2017）豫民终1081号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。广厦集团在庭审中提供了恒大绿洲首期运动中心及首期综合楼的单位（子单位）工程质量竣工验收记录，运动中心的验收记录显示验收日期为2011年7月28日，综合楼的验收记录显示的验收日期为2011年11月24日。广厦集团认为运动中心及综合楼竣工验收日期应当以该日期为准，恒大集团洛阳公司对此不予认可，认为运动中心及综合楼竣工验收日期应当以（2014）豫法民一终字第268号民事判决认定的2012年10月26日为准，广厦集团提交的首期运动中心及首期综合楼的单位（子单位）工程质量竣工验收记录在该次诉讼中已经提交过，但认可所加盖的公章是真实的。另外，庭审中，恒大集团洛阳公司认可没有向广厦集团发出过维修通知的书面材料；认可没有就“是属于施工原因还是其它原因造成的维修”进行过鉴定，也不就其提交已经维修证据形成的原因申请进行鉴定。一审法院认为：由于恒大集团洛阳公司、广厦集团双方已对工程价款予以确认，质保金数额亦已确定，涉案工程是否存在黑白合同的问题，与本案质保金的返还无关联性，故对此，本案不予审查；另外，因工程质量问题发生的损害赔偿，属于反诉内容，而恒大集团洛阳公司未提出该反诉主张，故对此，本案亦不予审理；上述观点在河南省高级人民法院2017年12月27日作出的（2017）豫民终1081号民事判决书已经进行了详尽的说明，本次诉讼中，恒大集团洛阳公司仍就此提出的相关辩称，一审法院不予采信。对于恒大集团洛阳公司提出“广厦集团同意恒大集团洛阳公司代付的散装水泥基金56000、民工工资10600元都应从质保金扣除”的辩称，一审法院认为与质保金的返还也无关联性，系另一法律关系，一审法院在此不予处理。本案中，一审法院认为双方争议的焦点是“剩余质保金退还条件是否成就的问题”、“是否应扣减合理维修费用的问题”。一、关于“剩余质保金退还条件是否成就的问题”。本案诉争的是“保温、防水、采暖”质保金，按照双方合同约定该三项质保金最长为竣工验收满五年，而竣工验收的日期在河南省高级人民法院2015年5月29日作出的（2014）豫法民一终字第268号民事判决书已经进行了认定，广厦集团现提出应以“恒大绿洲首期运动中心及首期综合楼的单位（子单位）工程质量竣工验收记录”为准，而该证据在该次诉讼中已经提交过，因此，对该主张一审法院不予支持；同时，在本次诉讼中，包括综合楼和运动中心在内双方合同约定的“保温、防水、采暖”工程的保修期均已满五年，符合双方关于质保金退还的时间条件。“保温、防水、采暖”质保金的总数额为1111131.2元（9175319.59元－8064188.39元）。二、关于“是否应扣减合理维修费用的问题”。庭审中，广厦集团认为恒大集团洛阳公司没有按照合同约定的维修程序履行告知义务，恒大集团洛阳公司的维修行为无法认定属于广厦集团应承担的责任范围内；恒大集团洛阳公司提出口头通知过，认可没有向广厦集团发出过维修通知的书面材料，也认可没有就“是属于施工原因还是其它原因造成的维修”进行过鉴定，并且不申请就其提交已经维修证据形成的原因进行鉴定，也未举证其维修项目属于合同约定的危及他人人身财产安全、严重影响他人正常工作生活的紧急情形；因此，对恒大集团洛阳公司提出“工程质保期之内存在因防水、采暖、保温工程维保修费用超过150万元”的辩称，一审法院认为其提供的证据情况不充分，故不予采信。综上，对于广厦集团诉讼请求中合法合理的部分，一审法院应予支持。关于质保金利息计算问题，参照河南省高级人民法院（2014）豫法民一终字第268号民事判决书的认定，结合“洛阳恒大绿洲首期主体及配套工程结算造价汇总表”的内容，除已经能够认定具体竣工时间的工程外还存在其他工程，广厦集团无证据证明这些施工工程的竣工验收时间，因此，除运动中心及综合楼外，其它工程中“保温、防水、采暖”的质保金利息均从2017年3月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；对运动中心及综合楼“保温、防水、采暖”的质保金利息从2017年11月25日起开始计算，其计算基数为129673元〔(4542820.87＋16873038.37)×5%×12.11%〕。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决：一、恒大集团洛阳公司于本判决生效后十五日内支付广厦集团“保温、防水、采暖”部分工程质量保修金1111131.2元及利息（利息计算方法：按中国人民银行同期同类贷款利率标准，其中129673元从2017年11月25日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，剩余的981458.2元从2017年3月17日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、驳回广厦集团的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14800元，由恒大集团洛阳公司负担。本院二审期间，当事人未提交证据。经二审审理查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为：关于恒大集团洛阳公司上诉主张本案存在阴阳合同、工程质量问题发生的损害赔偿问题，一审法院已经详细地阐述了裁判理由，本院不再赘述。关于是否应扣减合理维修费用的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，该案工程系精装修工程，恒大集团洛阳公司未能举证证明系广厦集团施工还是后期装修导致的损坏而发生维修。其次，双方合同约定：属承包人保修范围和内容的项目,承包人接到发包人维修通知后须在24小时内到场进行维修，否则视为授权发包人另行安排维修。由发包人另行安排维修，所发生费用及相应责任由承包人承担。……质量保修期内，如出现火灾、漏水、漏电、短路、管道堵塞等可能危及他人人身财产安全、严重影响他人正常工作生活的质量缺陷，则发包人有权直接安排第三方进行抢修。而恒大集团洛阳公司未能举证其委托第三方维修前通知广厦集团而广厦集团未按约定履行维修义务，亦未能举证其维修项目明细表上载明的维修项目属于合同约定的可能危及他人人身财产安全、严重影响他人正常工作生活的紧急情形。因此，恒大集团洛阳公司关于维保修费用应从质保金中予以扣减的意见不能成立，本院不予支持。关于质保金利率标准问题，一审判决恒大集团洛阳公司按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息，恒大集团洛阳公司上诉主张要求按中国人民银行公布的一年定期贷款利率计算利率标准，但其对该主张未提供相应证据，亦未能说明二者不同，故对恒大集团洛阳公司该项主张，本院不予支持。关于恒大集团洛阳公司上诉要求广厦集团开具发票的问题，因双方在合同中并未明确约定质保金的给付以开具发票为前提，且支付质保金与开具发票是两种不同性质的义务，恒大集团洛阳公司不能以广厦集团未开具发票而拒付质保金。恒大集团洛阳公司该诉求于法无据，本院不予支持。综上，恒大集团洛阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14800元，由上诉人恒大地产集团洛阳有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一八年十月二十三日书记员  张亚楠