成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0116民初6240号 原告（被告）：四川望锦机械有限公司。住所：成都市双流区九江街道万家社区一组203号。 法定代表人：李永红，系公司董事长。 委托诉讼代理人：唐涛，北京市中银（成都）律师事务所律师。 被告（原告）：罗荣芝，女，1973年1月3日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：张伟，四川英冠律师事务所律师。 原告（被告）四川望锦机械有限公司（以下简称望锦公司）与被告（原告）罗荣芝劳动合同纠纷一案，双方均不服成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称双流劳动仲裁委）作出的双劳人仲委裁字（2018）第97号仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。本院受理后，以望锦公司和罗荣芝互为原、被告，依法公开开庭进行了合并审理。望锦公司的委托诉讼代理人唐涛，罗荣芝及其委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 望锦公司向本院提出诉讼请求：1.判令望锦公司仅支付罗荣芝支付经济补偿金40425元（3850元/月×10.5个月）；2.判令望锦公司仅支付罗荣芝未休年休假工资3540元（3850元/月÷21.75天×10天×200％）。事实和理由：1.仲裁裁决书认定事实不清。望锦公司成立于2003年，为独立经营的有限责任公司，成都望锦机器厂成立于1986年，二者并无任何关联关系或业务承接关系，亦不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的五种情形。但双流劳动仲裁委在无充分证据证明下认定罗荣芝系被安排至望锦公司处工作，且经济补偿从1991年计算至2008年，该事实认定完全偏离事实，也与司法解释规定情形不符。2.经济补偿金计算标准应扣除加班工资。根据仲裁庭审中望锦公司举证，罗荣芝扣除加班费之前的月工资为5360元，扣除加班费后的月平均工资为3850元，根据四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第29条规定，劳动合同法中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。因此，本案经济补偿金应按照扣除加班后的3850元进行计算。3.仲裁适用法律错误。劳动仲裁依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条之规定，裁定望锦公司支付罗荣芝经济补偿金期限22.5个月，但根据法不溯及既往的原则，劳动合同法自2008年1月1日起施行，根据该法第九十七条第三款规定，经济补偿的计算年限应从该法施行之日起计算，故经济补偿金期间应从2008年计算至2018年，共计10.5个月。为维护望锦公司合法权益，特诉至法院，望判如所请。 罗荣芝辩称，针对望锦公司诉状事实与理由部分第一点，我方认为仲裁裁决书对该项认定的事实清楚，并且适用法律正确。因为最高院的该司法解释仅是例举情形，但没有排除其他情形，特别是第五条第五款，即便罗荣芝不符合前四款规定，也符合该条第五款的规定，望锦公司在双方发生争议前也是认可的，认可罗荣芝工龄计算是从1991年开始的。针对第二点，经济补偿金计算不应当扣除加班工资，望锦公司引用四川高院民一庭的文件，法律位阶上不符合，该文件只是法官办理案件的指导意见。针对第三点，望锦公司在该部分中只引用了劳动合同法第九十七条第三款，但是该条后部分也说明了经济补偿颁布之前也适用，故罗荣芝的经济补偿金的请求应当得到支持。 罗荣芝向本院提出诉讼请求：1.判令望锦公司向罗荣芝支付解除劳动合同经济补偿金154919.79元（5737.77元×27个月）；2.判令望锦公司向罗荣芝支付2017年应休未休年假工资11871.25元（5737.77元/月÷21.75天×15天×300％）。事实与理由：双流劳动仲裁委作出的裁决部分缺失事实与法律依据。首先，仲裁裁决双方间的劳动关系解除系协商一致的情况下解除的，属明显的事实认定错误，因此其引用94年劳动部文件中协商一致解除劳动该合同经济补偿金12个月限制的法律适用错误。原告于1991年6月20日经应聘进入成都市望锦机器厂工作，但双方间未订立正式劳动合同。2003年，成都市望锦机器厂新建双流九江工厂，并重新注册成立望锦公司，在未买断工龄的情况下将罗荣芝安排在双流区九江镇厂房工作。2017年3月，望锦公司在大邑县沙渠镇投资成立全资子公司成都望锦汽车部件有限公司，2017年7月陆续投产后，望锦公司计划将所有员工安排到大邑县沙渠镇工作。但该地点与双方签订的劳动合同中约定的工作地点相隔甚远，往返颇有不便，故罗荣芝不愿到新厂区上班，经过多次协商未达成一致后，望锦公司于2018年3月5日下发《望锦公司劳动合同解除通知书》，以所谓协商一致为由解除劳动合同。但双方解除劳动合同的真实缘由系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，在未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下望锦公司单方面作出的解除。双方均未在《解除劳动关系一次性终结补偿协议》上签字也证明了这一点。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条明确规定了劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。因此仲裁裁决书中以原告每月实发工资计算经济补偿金的方式错误，应当按照罗荣芝每月应发工资计算经济补偿金基数。最后，望锦公司应当按照罗荣芝日工资收入的300％计算15日支付罗荣芝2017年度年休假工资，且年休假工资不应当扣除望锦公司单方制作的加班费。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。罗荣芝已在望锦公司工作26.7年，带薪年休假应为15天，但望锦公司在2017年度一直未安排其休年假，故根据条例第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工的日工资的300％支付年休假工资报酬”之规定，望锦公司应当按三倍支付，但仲裁裁决中却仅裁决被告按二倍支付，已然明显违反了法律规定。对于加班工资，虽然被告在仲裁过程中举证原告工资表格，但工资单、考勤表属于用人单位保管和掌握，完全存在被伪造或篡改的可能，对劳动者一方的权益不利，因此应该由劳动者签字确认其真实性。本案中望锦公司提供的表格中并未有罗荣芝签字确认，罗荣芝对其每月工资构成并不清楚，望锦公司未举证证明罗荣芝的加班工资组成和计算依据，导致望锦公司主张的罗荣芝加班工资数额并不能确定，因此望锦公司应当承担举证不利的后果。综上所述，为维护罗荣芝的合法权益，特诉至法院，请依法判决。 望锦公司辩称，关于经济补偿金的计算标准，我方认为应当按我方诉状中阐述的方法来计算。关于未休年休假工资，我方认为仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，罗荣芝的诉讼请求应当驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据材料，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 成都市望锦机器厂成立于1986年6月16日。罗荣芝于1991年6月20日入职成都市望锦机器厂，任一线工人，后任检验员。2003年5月16日望锦公司在成都市双流区九江街道万家社区一组203号成立，罗荣芝被安排至该公司工作，仍担任检验员。双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同到期时间为2018年9月30日。 2017年3月左右，望锦公司向公司员工发出《公司员工随迁意向调查卷》，载明公司因发展需要，将搬迁至大邑县沙渠镇新厂区，故征求员工意愿是否同意随迁，该调查卷“公司搬迁政策”处载明：“如果您是2015年4月30日前入职的员工（未签三方协议），选择不愿意到新厂区工作，公司将根据国家规定按工作年限给予离职补偿（无代通知金），但今后公司（含子公司）将不再录用您，具体办理离职手续的时间由公司统一策划安排并通知您”。罗荣芝在调查卷中明确其不愿意到新厂区工作。2018年2月23日，望锦公司制作罗荣芝的《辞退人员资料》表格，该表载明罗荣芝进厂时间为1991年6月20日，工作年限26.7年，经补偿金计算月数为12，平均应得工资6231.78元，经济补偿金为74781.36元。表格下方“制表”处由侯代英签名，“审核”处由“吴晓蓉”签名。庭审中，望锦公司确认侯代英、吴晓蓉系公司员工。2018年3月5日，望锦公司向罗荣芝发出《劳动合同解除通知书》，载明：“员工罗荣芝：您于1991年6月20日起就职于本公司，工作岗位质管部。现因双方协商一致，根据《劳动合同法》第三十六条之规定，特提出提前解除劳动合同。请您于2018年3月5日前至人力资源部办理离职交接手续。特此通知”。罗荣芝于2018年3月7日签字领取此通知书。在罗荣芝离职时，望锦公司草拟了一份《解除劳动关系一次性终结补偿协议》，载明补偿金额为74781.36元，因罗荣芝不认可相关补偿金额，双方均未在该协议上签章。 2018年3月8日，罗荣芝向双流劳动仲裁委提起劳动仲裁，仲裁请求为：1.解除劳动合同的经济补偿168258.06元（6231.78元/月×27个月）；2.2017年未休年休假工资报酬9347.67元（6231.78元/月÷30天×15天×300％）。该委经审理后作出双劳人仲委裁字（2018）第97号仲裁裁决书，裁决望锦公司向罗荣芝支付经济补偿120600元、支付2017年未休年休假工资5310元。望锦公司与罗荣芝均不服该仲裁裁决，先后起诉来院，提出前述诉讼请求。 另查明，望锦公司提交了罗荣芝本人作为加班人员的《加班申请记录表》，上述记录表显示罗荣芝2017年3月加班56小时、2017年5月加班48小时、2017年6月加班32小时、2017年7月加班46小时、2017年8月加班64小时、2017年10月加班104小时；《加班申请记录表》“加班人员”栏或“相关部门确认”栏均有罗荣芝签名；望锦公司提交了一份自行制作的《加班记录汇总表》，该汇总表载明的加班时数与经罗荣芝签名确认的《加班申请记录表》载明的加班时数一致。望锦公司另提交了罗荣芝自2017年3月至2018年2月的《工资表》，庭审中，双方确认该《工资表》载明的罗荣芝每月实发工资金额与罗荣芝实际领取的工资金额一致。在罗荣芝存在加班事实的前提下，望锦公司提交的工资表与《加班申请记录表》、《加班记录汇总表》相结合，可证明罗荣芝的工资中含加班费及加班费的具体金额。根据《工资表》可算出，罗荣芝离职前12个月实发平均工资（未扣除加班费）为5360元/月，扣除加班费后，罗荣芝离职前12个月平均工资为3850元/月。 本院认为，结合望锦公司和罗荣芝的诉讼请求，本案的争议焦点为罗荣芝经济补偿金的计算年限及计算基数、2017年未休年休假计算基数及计算方式的问题。 对第一个争议焦点，本院认为，望锦公司因罗荣芝不愿随迁至公司新址工作而与罗荣芝协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，望锦公司应当向罗荣芝支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，罗荣芝于1991年6月20日起入职成都市望锦机器厂、其工龄自1991年6月20日起算的事实在望锦公司向罗荣芝发出的多份材料中均予以载明，本院对此予以确认；望锦公司并未举证证明罗荣芝被安排至望锦公司工作时成都市望锦机器厂支付了经济补偿，故罗荣芝在望锦公司的工作年限应当自1991年6月20日起算。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。《中华人民共和国劳动合同法》施行于2008年1月1日，故自1991年6月20日至2008年1月1日罗荣芝的经济补偿是否应当计算、应当怎样计算，应根据当时的规定执行。《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”；第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。即根据上述规定，望锦公司亦应当向罗荣芝支付2008年1月1日以前的工作年限对应的经济补偿，但该经济补偿的计算仍应受当时的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》约束，根据该办法的规定，本案情形符合“最多不超过12个月”的情形，故罗荣芝工作年限中2008年1月1日之前的期间计算经济补偿应计12个月，2008年1月1日至双方劳动合同解除时，应计10.5个月，经济补偿总计应计20.5个月。关于经济补偿金的计算基数问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”。本案中，根据望锦公司提交的《工资表》，罗荣芝离职前12月实际领取的工资平均为5360元/月，该金额即应为上述规定所载明的“货币性收入”。望锦公司主张在计算经济补偿时应采用扣除加班工资后的平均工资，但根据望锦公司提交的《工资表》，望锦公司正常生产期间罗荣芝存在持续、稳定的加班情形，从2017年3月至2017年11月，罗荣芝每月的工资均由相当一部分加班费组成，该加班费计入工资后的总额作为了劳动者缴纳个人所得税的计算基数，该加班费实际亦是以货币的方式发放给劳动者，故不应将加班工资排除出法律规定的“货币性收入”之外，对望锦公司主张剔除加班费，本院不予支持。因此，望锦公司应支付罗荣芝经济补偿22.5个月×5360元/月=120600元。 对第二个争议焦点，罗荣芝2017年未休年休假的计算基数及计算方式的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，罗荣芝2017年享有年休假15天。望锦公司未举证证明已安排罗荣芝休假，故应向罗荣芝支付未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，未休年休假工资的计算基数应为劳动者离职前12个月剔除加班工资后的平均工资，经计算，罗荣芝的未休年休假工资计算基数应为3850元/月，因其未休假上班期间望锦公司已正常支付工资，故望锦公司还应补发上述期间200％的工资，故罗荣芝2017年度未休年休假工资应为3850元/月÷21.75天×15天×200％=5310元。 综上，望锦公司和罗荣芝诉讼请求中不符合审理查明的事实和法律规定的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告（被告）四川望锦机械有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告（原告）罗荣芝经济补偿120600元； 二、原告（被告）四川望锦机械有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告（原告）罗荣芝2017年未休年休假工资5310元； 三、驳回原告（被告）四川望锦机械有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告（原告）罗荣芝的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告（被告）四川望锦机械有限公司诉被告（原告）罗荣芝一案案件受理费减半收取计5元，由四川望锦机械有限公司负担；被告（原告）罗荣芝诉原告（被告）四川望锦机械有限公司一案案件受理费减半收取计5元，由罗荣芝负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  周艳飞 二〇一八年十月十七日 书记员  王荟棋