浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终1989号 上诉人（原审被告）：台州建安房地产开发有限公司，住所地：临海市城关文庆街16号。 法定代表人：胡利明，执行董事。 委托诉讼代理人：王滨，浙江昶日律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：台州市华厦门窗工艺有限公司，住所地：临海市白水洋工业园区。 法定代表人：张小忠，执行董事。 委托诉讼代理人：牟肖明，浙江东海律师事务所律师。 上诉人台州建安房地产开发有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人台州市华厦门窗工艺有限公司（以下简称华厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服临海市人民法院（2017）浙1082民初5322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建安公司上诉请求：1、撤销一审判决，查明事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人擅自变更推拉窗上滑道问题。根据设计和安全要求，本案工程中推拉窗上滑条不能使用塑料条，特别是在南方，由于温度较高，容易造成塑料条变形和软化，对工程质量及安全存有严重隐患。一审认定上诉人没有向被上诉人就上滑条提出质量问题，却避开被上诉人就上滑条的质量问题出具承诺书，如果上诉人没有提出质量异议，被上诉人不可能出具承诺书。2、本案中，被上诉人既没有提供图纸、会议纪要、更没有提供经原设计单位变更的施工图。但一审却认为上诉人没有就推拉窗上滑道塑料条存在质量问题提出异议，避开原设计本身就不允许使用塑料上滑道这一事实。3、本案工程，设计单位和发包方认可的品牌已在施工图纸中标明，而各方在编制工程报价时也按约定品牌报价。但一审对这些事实避而不谈，仅认为被上诉人已提供合格证书，一审没有认识到被上诉人提供的材料与设计要求和合同约定不相符这一事实。二、一审程序违法。1、对于本案的工程质量，主要集中在推拉窗的上滑道，该质量问题涉及安全。为此，上诉人在一审时提出要求对推拉窗上滑道作出质量鉴定，以评估其安全性。但一审判决不予准许，程序违法。2、因申报工程款和工程量，其义务和举证责任在于被上诉人一方，但一审要求上诉人支付鉴定费，显属程序错误。三、一审司法认知错误。1、本案中，一审将工程是否符合合同约定和工程是否可使用相混淆，错误地认为工程可使用就符合了施工合同的约定。2、一审将是否符合合同约定和为减少损失而接收工程相混淆，错误地认为已接收就是符合合同约定。 华厦公司辩称，一、玻璃和铝合金型材的厂家问题。原来约定的厂家被绍兴旗滨玻璃有限公司兼并，但生产地点一样。铝合金只是在企业在品牌名称上作了调整，这点厂家特地到临海作了说明，事先也已经告知了上诉人，上诉人均已上交主管部门，且在上诉人聘请的监理单位见证下完成。塑料条的使用是一项推广的新工艺，尤其门窗工程在2015年1月验收合格，并由监理机构盖章确认。2015年整个工程已经验收合格，房屋早已交付使用。二、工程决算书已交给上诉人，被上诉人于2015年9月21日发函催款，其中写明已交决算书给上诉人，上诉人对此无异议，2017年1月18日被上诉人将发票余额39余万元开出交给上诉人单位财务经理签收。上诉人在一审时开庭时，以方杰不是其单位职工为由不予承认，后又认为非职务行为。上诉人否认收到决算书，但被上诉人起诉时提交了决算资料等相关证据，上诉人对工程量完全可以作出承认或者部分否认。三、一审启动鉴定程序，上诉人又不支付鉴定费，上诉人的目的就是拖延支付工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。 华厦公司向一审法院起诉请求：请求判令被告立即支付工程款798535.75元，并承担自2016年10月7日起至履行完毕之日止的利息损失（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。 一审法院认定事实：原告华厦公司与被告建安公司于2014年4月31日签订《永丰家园铝合金型材门窗工程制作安装承包合同》。原告已全面履行合同义务，该建设工程已于2015年10月23日验收合格，该工程共计工程款1362375.75元。原告已足额开具发票并由被告公司员工签收。被告建安公司已按约预付工程款563840元，尚欠原告798535.75元。 一审法院认为，原告华厦公司与被告建安公司之间的建设工程合同合法有效，建设工程竣工后，发包人建安公司应当按照约定支付价款。被告未按约支付货款，显属违约，应承担相应的民事责任。因原告在关于永丰家园门窗工程款函中并未明确主张逾期利息，现以发函时间后延十五日主张自2016年10月7日计算逾期利息并无相应依据，故对该主张不予支持。原告可自其向该院主张权利之日起主张逾期利息。综上，对于原告诉讼请求合理合法的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：被告台州建安房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付工程款798535.75元，并支付逾期利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年5月23日起计算至履行完毕之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11785元，由被告台州建安房地产开发有限公司负担。 本院经审理查明，被上诉人华厦公司与上诉人建安公司于2014年4月30日签订《永丰家园铝合金型材门窗工程制作安装承包合同》。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的铝合金门窗工程制作安装承包合同系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。据此，双方均应按合同的约定履行。针对上诉人的上诉，本院分析认定如下：一、涉案工程是否存在质量问题和是否符合合同的约定。上诉人称被上诉人未使用合同约定的铝合金型材、玻璃品牌，擅自变更上滑道设计，存在质量问题。根据竣工验收备案表，案涉的永丰家园于2015年10月29日竣工验收备案，其中对于门窗安装等验收均为合格或符合要求，且根据上诉人一审时的陈述，涉案的部分房屋已经交付使用，因此，凭现有证据无法认定被上诉人施工安装的铝合金门窗存在质量问题。上诉人二审期间提供了二份检验报告，以证明门窗的安装质量以及建筑外窗气密性存在问题。但上述证据系上诉人自行委托鉴定，在被上诉人不予认可的情况下，本院对该证据无法予以认定，且上述证据系在一审判决之后所得，也无法直接反映门窗在安装时的质量存在问题。而铝合金型材、玻璃品牌在外观上均可直接体现，且从合格证上也明确显示使用的并非双方合同约定的产品品牌，故可以认定上诉人应当知道被上诉人提供的产品并非合同约定的品牌。同时2015年5月11日，被上诉人出具给上诉人的承诺书中已经对上滑道为何要加塑料条的问题作了解释，并未涉及铝合金型材及玻璃品牌，因此结合上诉人将合格证予以备案的情节，一审认定双方当事人在合同履行过程中，就铝合金型材、玻璃品牌达成了新的约定并无不当。二、一审期间，上诉人就讼争的铝合金门窗的质量是否达到国家标准及台州建设行业的标准申请鉴定，但如上所述，现有证据无法认定铝合金门窗存在质量问题，故一审对该部分的鉴定申请不予支持并无不妥。被上诉人在一审中提交了结算书、发票等证据，以证明涉案工程的工程款总额。但上诉人否认收到结算书，并对该结算书不予认可。被上诉人提供的发票及对工程款部分已经支付的陈述，在与合同约定基本一致的情况下，对工程款总额的举证责任应由上诉人承担。而上诉人拒绝交纳对涉案工程工程量鉴定的鉴定费用，应承担举证不能的法律后果。基于此，一审根据本案的现有证据，对工程款总额的认定于法有据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11785元，由上诉人台州建安房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 陈文敏 二〇一八年十月十日 代书记员 严 凌 -6- -7-