江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2017)苏0282刑初1210号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人杨永毅，男，1980年10月13日出生于广西壮族自治区恭城瑶族自治县，瑶族，大专文化，无业，户籍所在地浙江省桐庐县。因本案于2016年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被宜兴市公安局决定取保候审，2017年5月18日被宜兴市人民检察院决定取保候审，2018年5月17日被本院决定取保候审，10月29日经本院决定逮捕，同日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人储文彬（辩1），江苏谋盛律师事务所律师。辩护人许辅德（辩2），江苏沁园春律师事务所律师。被告人孙欢（系被告人杨永毅妻子），女，1984年9月11日出生于浙江省桐庐县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地浙江省桐庐县。因本案于2016年6月4日被宜兴市公安局决定取保候审，2017年5月18日被宜兴市人民检察院决定取保候审，2018年5月17日被本院决定取保候审。辩护人朱文，江苏开炫律师事务所律师。辩护人姜桥阳，江苏开炫律师事务所实习律师。被告人张力，男，1982年12月27日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地浙江省诸暨市。因本案于2016年5月18日被刑事拘留，同年6月17日被宜兴市公安局决定取保候审，2017年5月18日被宜兴市人民检察院决定取保候审，2018年5月17日被本院决定取保候审。辩护人张敏，江苏路漫律师事务所律师。被告人朱岚晴（系被告人张力妻子），曾用名朱丹，女，1986年12月9日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地浙江省诸暨市。因本案于2016年5月18日被宜兴市公安局决定取保候审，2017年5月18日被宜兴市人民检察院决定取保候审，2018年5月17日被本院决定取保候审。辩护人吴畏，江苏路修律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉[2017]1189号起诉书指控被告人杨永毅、孙欢犯生产、销售假药罪，被告人张力、朱岚晴犯销售假药罪，于2017年10月26日向本院提起公诉。本院受理后适用普通程序依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员史瑞出庭支持公诉，被告人杨永毅及其辩护人储文彬、许辅德，被告人孙欢及其辩护人朱文、姜桥阳，被告人张力及其辩护人张敏，被告人朱岚晴及其辩护人吴畏均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。宜兴市人民检察院起诉指控及当庭变更指控，2015年11月至2016年6月期间，被告人杨永毅伙同被告人孙欢，明知ＡＺＤ9291药粉、克唑替尼药粉是假药，仍然从他人处购得上述假药药粉，由孙欢对药粉进行称重、分包、贴标签后，由杨永毅通过网络出售的方式多次销售给被告人张力、朱岚晴和吴某、俞某等人，其中销售给他人ＡＺＤ9291药粉2897克，克唑替尼药粉1218克，销售金额共计人民币536210元（以下币种为人民币）。案发后，在被告人杨永毅、孙欢住处查获ＡＺＤ9291药粉1144克、克唑替尼药粉182克，未销售金额171080元。2015年11月至2016年5月期间，被告人张力伙同被告人朱岚晴，明知ＡＺＤ9291药粉、Ｇｅｆｔｉｎａｔ药是假药，仍然从他人处购得上述假药，由朱岚晴协助张力邮寄上述假药、收取货款，由张力通过网络出售的方式多次销售给王某1（住本市××街道）、范某（住本市和桥镇）、郑某、杨某1、王某2等人，其中销售给他人ＡＺＤ9291药粉15克（5份），Ｇｅｆｔｉｎａｔ药138瓶，销售金额共计88800元。案发后，在被告人朱岚晴经营的店铺内查获ＡＺＤ9291药粉3克（1份）、Ｇｅｆｔｉｎａｔ药28瓶，未销售金额18000元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、假药认定函、扣押物品清单及称重记录等相关证据材料，认为被告人杨永毅、孙欢、张力、朱岚晴的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款的规定，被告人杨永毅、孙欢涉案金额达70万余元，属有其他特别严重情节，应当以生产、销售假药罪追究被告人杨永毅、孙欢的刑事责任，以销售假药罪追究被告人张力、朱岚晴的刑事责任。同时认为，被告人杨永毅系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，并提出杨永毅有如实供述、立功的从轻或减轻处罚量刑情节；被告人张力系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，并提出张力有如实供述的从轻处罚量刑情节；被告人孙欢、朱岚晴有从犯、如实供述的从轻或减轻处罚量刑情节。对于上述指控，被告人杨永毅、孙欢提出自己没有生产假药的行为，只构成销售假药罪。被告人张力、朱岚晴在庭审中未提出异议。被告人杨永毅的辩护人（辩1）提出：1、杨永毅没有生产假药的行为，只构成销售假药罪；2、杨永毅归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；3、杨永毅有立功情节，可以从轻或减轻处罚；4、杨永毅有见义勇为行为，可以酌情从轻处罚，建议对其适用缓刑。被告人杨永毅的辩护人（辩2）提出：杨永毅有销售假药的行为，但认定杨永毅的行为构成销售假药罪的证据不足，不构成销售假药罪。同时还提出：1、杨永毅归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；2、杨永毅有立功情节，可以从轻或减轻处罚。被告人孙欢的辩护人提出：认定孙欢销售假药金额达70余万元的证据不足。同时还提出：1、孙欢系从犯，应当从轻或减轻处罚；2、孙欢归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；3、建议对其予以减轻处罚，并适用缓刑。被告人张力的辩护人提出，1、张力归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；2、张力系初犯、偶犯，且当庭能自愿认罪，可以从轻处罚；3、建议对其适用缓刑。被告人朱岚晴的辩护人提出：1、朱岚晴归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；2、朱岚晴系从犯，应当从轻或减轻处罚；3、朱岚晴系初犯、偶犯，且当庭能自愿认罪，可以从轻处罚；4、建议对其适用缓刑。经审理查明，2015年11月至2016年6月间，被告人杨永毅与被告人孙欢，明知ＡＺＤ9291药粉（一种选择性不可逆的ＥＧＦＲ抑制剂，对ＥＧＦＲ敏感突变和Ｔ790Ｍ耐药突变肿瘤均有疗效）、克唑替尼药粉是假药，仍然由被告人杨永毅联系从他人处购得上述假药药粉，由孙欢对药粉进行称重、分包、贴标签后，再由杨永毅通过微信、ＱＱ聊天及银行转账的方式，多次销售给被告人张力、朱岚晴和吴某、俞某等人，其中销售给他人ＡＺＤ9291药粉2897克，克唑替尼药粉1218克，销售金额共计536210元。案发后，在被告人杨永毅、孙欢住处查获手机3部、电子秤2台、药物标识标签及ＡＺＤ9291药粉1144克、克唑替尼药粉182克等，未销售金额共计171080元。经无锡市食品药品监督管理局认定，公安机关查获的ＡＺＤ9291药粉、克唑替尼药粉，均应按假药论处。2015年11月至2016年5月间，被告人张力伙同被告人朱岚晴，明知ＡＺＤ9291药粉、Ｇｅｆｔｉｎａｔ药（印度产，易瑞沙，抗肺癌药）是假药，仍然从他人处购得上述假药药粉和假药，由朱岚晴协助张力邮寄假药、收取货款，张力通过微信、ＱＱ聊天及银行转账的方式，多次销售给王某1（住本市××街道）、郑某、杨某1、王某2等人，其中销售给他人ＡＺＤ9291药粉15克（5份），Ｇｅｆｔｉｎａｔ药138瓶，销售金额共计88800元。案发后，在被告人朱岚晴经营的店铺内查获ＡＺＤ9291药粉3克（1份）、Ｇｅｆｔｉｎａｔ药28瓶，未销售金额18000元。经无锡市食品药品监督管理局认定，公安机关查获的ＡＺＤ9291药粉、Ｇｅｆｔｉｎａｔ药，均应按假药论处。被告人杨永毅、孙欢、张力、朱岚晴归案后均如实供述了上述事实。被告人杨永毅归案后向公安机关检举揭发滕钱江（另案处理）参与生产、销售有毒、有害食品的事实，并经查证属实。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1、公安机关侦查人员出具的刑事案件侦破经过、抓获经过材料，证明本案的案发以及被告人杨永毅、孙欢、张力、朱岚晴分别到案情况。2、证人王某1、郑某、杨某1、张某、王某2、沃某、陈某、董某、颜某、范某、王某3、孙某、杨某2、吴某、李某、俞某等人的证言笔录及其提供的部分顺丰速运快递单、银行转账单证明上述证人分别通过ＱＱ向被告人杨永毅、孙欢、张力、朱岚晴购买ＡＺＤ9291药粉、克唑替尼药粉及Ｇｅｆｔｉｎａｔ药的数量及价格情况。朱岚晴农业银行卡及杨永毅父亲杨某3农业银行卡交易明细也可佐证上述事实。3、证人王某4、朱某、凌某等人的证言笔录证明曾经得到过杨永毅赠送的ＡＺＤ9291药粉。4、宜兴市公安局网络安全保卫大队制作的电子证据检查工作记录证明侦查机关对扣押封存的相关手机进行了电子证据检查并制作了电子证据光盘。5、公安机关出具的情况说明证实侦查人员从已进行电子证据检查的手机中，对被告人孙欢、张力的手机微信聊天记录以时间、姓名、手机号码、邮寄地址、药物种类和数量、寄件人等信息整理了2份电子表格，该表格中统计的销售AZD9291药粉、克唑替尼药粉及Geftinat药的数量已分别经被告人杨永毅、孙欢、张力、朱岚晴进行了确认。侦查人员对相关聊天记录、快递单制作的截屏照片也可予以佐证。6、桐庐县公安局出具的关于杨永毅立功材料的情况说明证明杨永毅具有立功情节。7、公安机关制作的搜查笔录、扣押清单以及扣押物品的摄影照片及称重笔录、情况说明，证明从被告人杨永毅、孙欢住处查获手机3部、电子秤2台、药物标识标签及AZD9291药粉1144克、克唑替尼药粉182克的情况；从被告人朱岚晴经营的店铺内查获AZD9291药粉3克（1份）、Geftinat药28瓶的情况。8、无锡市食品药品监督管理局出具的关于对“AZD9291”、“克唑替尼”药粉、Geftinat药的认定函，证明公安机关扣押的上述药品符合药品定义，应按照药品进行管理，因违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，上述药品均应按假药论处。9、被告人杨永毅、孙欢、张力、朱岚晴分别对自己参与销售AZD9291药粉、克唑替尼药粉及Geftinat药的事实作有多份供述，且供认不讳。关于被告人杨永毅的辩护人（辩2）及被告人孙欢的辩护人提出公诉机关指控认定杨永毅、孙欢销售假药金额证据不充分。经查，公诉机关认定的销售假药金额中实际的销售假药的数量是根据被告人杨永毅夫妇及被告人张力夫妇微信聊天中对销售记录所形成的电子表格，结合四名被告人对电子表格确认意见结合相关证人证言予以认定，销售假药价格是按照被告人杨永毅批发销售价予以确认。本院认为，公诉机关对杨永毅、孙欢销售假药金额的认定是客观公正，证据是确实充分的。故对被告人杨永毅的辩护人（辩2）及被告人孙欢的辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。关于被告人杨永毅及其辩护人（辩1）和被告人孙欢提出没有生产“假药”行为，只构成销售假药罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第六条第（二）项规定，将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为，应认定为“生产”。本案中，被告人孙欢在与杨永毅共同销售AZD9291药粉及克唑替尼药粉时，对上述药粉进行了称重、分包、贴标签等行为，应认定杨永毅和孙欢具有“生产”行为，杨永毅、孙欢的行为应构成生产、销售假药罪。故对被告人杨永毅及其辩护人（辩1）和被告人孙欢提出上述辩解及辩护意见均不予采纳。本院认为，被告人杨永毅、孙欢合伙在未取得药品生产、经营许可证的情况下，明知是假药仍予以生产、销售，销售金额达70余万元，属情节特别严重；被告人张力、朱岚晴合伙在未取得药品经营许可证的情况下，明知是假药仍予以销售，被告人杨永毅、孙欢的行为已构成生产、销售假药罪，被告人张力、朱岚晴的行为已构成销售假药罪，均应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予采纳。被告人杨永毅在与被告人孙欢的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人孙欢起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张力在与被告人朱岚晴的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人朱岚晴起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人杨永毅归案后向公安机关检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，属有立功表现，可以从轻或减轻处罚。四被告人归案后均如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。综上，本院决定对被告人杨永毅、孙欢予以减轻处罚。根据被告人孙欢、张力、朱岚晴的犯罪情节，结合社区评估，符合缓刑适用条件，可以宣告缓刑。对四被告人的辩护人提出的与上述相一致的辩护意见，均予以采纳。对被告人杨永毅的辩护人（辩1）提出建议对杨永毅适用缓刑的意见。本院认为，杨永毅犯罪情节特别严重，不符合适用缓刑的条件，对该辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款，第十二条，第十五条的规定，判决如下：一、被告人杨永毅犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月29日起至2023年9月20日止)，并处罚金人民币三十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、被告人孙欢犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)，并处罚金人民币二十万元（已缴纳罚金人民币五万五千元，剩余罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。三、被告人张力犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)，并处罚金人民币十万元（罚金于本判决发生法律效力之日起第二日内缴纳）。四、被告人朱岚晴犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)，并处罚金人民币五万元（罚金于本判决发生法律效力之日起第二日内缴纳）。五、禁止被告人孙欢、张力、朱岚晴在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。六、扣押在案的“9291”药粉1147克、Geftinat28瓶、克唑替尼药粉182克予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  储晨洁审 判 员  吴旭东人民陪审员  唐建平二〇一八年十月二十九日书 记 员  葛思妤本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。