广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1226民初470号 原告詹康生，男，1967年1月21日生，汉族，住浙江省缙云县。 特别授权委托代理人覃健保，广西协约律师事务所律师。 委托代理人黄璇，广西协约律师事务所律师。 被告广西环江明浩房地产开发有限公司，住所地广西环江县思恩镇中山路，统一社会信用代码：914512263101534082。 法定代表人蒋小冬，该公司总经理。 被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道**，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人黄鼎龙，该公司董事长。 特别授权委托代理人何家德，男，1990年1月2日生，壮族，住广西鹿寨县，该公司职员。 委托代理人饶文龙，男，1993年5月3日生，汉族，住广西博白县，该公司职员。 原告詹康生与被告广西环江明浩房地产开发有限公司（以下简称明浩公司）、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月26日立案受理后，适用简易程序于2018年6月20日公开开庭进行审理，后因案情复杂，转为普通程序于同年7月25日公开开庭进行审理。原告詹康生的特别授权委托代理人覃健保、委托代理人黄璇，被告五建公司的特别授权委托代理人何家德、委托代理人饶文龙到庭参加诉讼，被告明浩公司经本院合法传唤无故不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告詹康生向本院提出诉讼请求：1、判令被告明浩公司支付拖欠原告挖运土方工程款7655150.1元及拖欠工程款利息2296545.03元（利息按月率2%计算，从2017年1月26日起计至2018年4月25日止，逾期照此类推），本息合计9951695.13元；2、被告五建公司对上述款项承担连带清偿责任；3、案件诉讼费用由被告承担。事实与理由：环江县扶贫生态移民新城毛南家园一期工程由被告五建公司中标成为该项目的总承包施工单位。被告五建公司中标后将B区土石方工程分包给被告明浩公司施工，被告明浩公司又将挖运土石方工程委托给原告施工。2015年1月5日，原告与被告明浩公司签订《土方工程施工合同》，合同第一条约定工程量约为77万方（具体以测绘报告为准）；第四条约定挖运土石方单价按每立方米32元（不含税金）。原告按约定组织工人进场垫资施工，并按时完成施工工程任务。完工后，原告与被告明浩公司双方共同认可原告完成土石方工程的总挖方量按环江嘉恒测绘有限公司（以下简称环江嘉恒公司）对工程量进行测算为689525.7m³。2015年10月19日，被告明浩公司作出《关于环江扶贫生态移民新城毛南家园一期B区土石方工程结算说明》，向被告五建公司报告原告共完成土石方工程的总挖方量为689525.7m³，按每立方米32元计算，工程总价款为22064822.4元，工程管理费按1.5%收取为330972.3元，最终工程款为21733850.1元。请求被告五建公司拨付工程款。2015年12月11日，原告收到被告明浩公司支付工程款20万元；2015年12月29日，收到130万元。2015年12月31日，原告与被告明浩公司签订《环江扶贫生态移民新城一期B地块93亩土地平整工程款支付协议》，第一条约定工程款22064822.4元，扣除管理费330972.3元，扣除处理农民费用28700元，公路维修费50000元，应得款为21655150.1元。第二条第1项约定2016年1月25日前支付700万元给原告；第2项约定余下工程款每月支付2192525元，全部工程款于2016年7月25日前支付完毕；第3项约定被告明浩公司未按第2项约定逾期未支付工程的按月息2分计算逾期利息；全部款项及违约金于2016年7月25日前全部付清。然而，协议签订后，被告明浩公司未按上述时间支付全部工程款和违约金。从2015年12月11日起至2017年1月25日止，原告共收到被告明浩公司支付10笔工程款850万元（其中1笔100万元是通过陈良铭账户转支）；2016年4月13日，原告认可被告明浩公司转付郭杭军200万元属于支付工程款。2016年7月26日，经原告同意，通过合同转让债权方式付给马忠良等人350万元。以上原告总计获得被告明浩公司支付工程款为1400万元，还欠余款为7655150.1元，利息从2017年1月26日起按月率2%计算至2018年4月25日共为2296545.03元，本息合计9951695.13元。原告认为，原告受被告明浩公司的委托按合同约定完成了挖运土方工程任务，被告明浩公司应当按双方约定方式支付工程款及工程款利息。被告五建公司作为项目总包单位，将其中挖运土方工程分包给没有工程施工资质的被告明浩公司是无效的，被告明浩公司收取原告工程管理费是违法的。被告五建公司不全额拨付施工工程款也是违约的。被告明浩公司和五建公司都应当对拖欠原告实际施工人的工程款及利息有连带支付的义务。特请求本院判如所请。 被告明浩公司未出庭应诉，亦未提交答辩状及相关证据材料。 被告五建公司答辩称，1、原告不具备从事建筑活动的从业资格和条件，其与明浩公司签订的土石方工程合同是无效合同；2、原告诉请的工程款700万余元及利息缺乏事实和法律依据。五建公司与原告没有法律关系，也没有任何经济往来，原告主张的高额工程款及高额利息是原告与明浩公司私自订立的，且结算说明和支付协议数额计算依据相互矛盾，数额不应得到支持。具体如下：1、原告与明浩公司签订的合同单价高于其公司分包给远达公司的合同单价，单价不合理。2、原告所提交的测量报告是五建公司完成环江县土地储备中心所发包的工程量，施工时间是2015年3月1日至2015年9月9日，而原告自认为的其施工时间是2015年1月至2015年5月8日。原告主张完成的工程量依据不合理；3、原告提交的结算说明和支付协议是其与明浩公司私自订立，单价、完成工程量、结算价均不合理，且双方自行约定高额工程款及高额利息，剥夺五建公司对工程结算的相关实体权利，损害其公司合法权益。3、五建公司不是适格被告，原告请求其公司承担连带责任无事实和法律依据，亦不能根据最高院建设工程施工合同司法解释第26条突破合同相对性。原告是与明浩公司签订土方工程施工合同，与五建公司没有合同关系及经济往来，五建公司不是适格被告，且五建公司已将其承包范围内的土方内容，合法分包给了广西远达建筑安装有限公司，不存在违法分包或转包的情形，原告不能突破合同相对性原则，将五建公司列为被告要求其承担连带责任，因为适用第26条的前提是其公司存在违法分包或者转包的情形，故原告与五建公司不存在事实和法律关系，请求其承担连带责任无事实和法律依据。4、涉案项目五建公司已经合法分包给广西远达建筑安装工程有限公司，并根据土方量跟远达公司做了结算，且已支付完毕，远达公司是涉案项目的唯一施工人。5、依据合同相对性原则，原告所主张的工程款及利息应在法律允许的范围内由明浩公司承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织对方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的5份合同的主要内容（如下图）： 本院认为，上述合同的施工地点虽然均涉及“毛南家园”一期B区，但从施工内容及合同签订时间、合同期限来看，原、被告争议的施工项目为位于“毛南家园”一期B区房屋主体建设工程施工前期的土石方工程，而非“毛南家园”一期B区房屋主体建设当中的土石方分项工程，原告提供的明浩公司与五建公司签订的《建设工程施工合同》及被告提供的五建公司与柳江县顺泰汽车运输公司签订的《土石方合同》与本案无关，不予作为本案定案依据。 关于原告主张的土石方工程与五建公司中标的土地平整工程是否是同一项目，以及原告是否是实际施工人的问题，原告和五建公司分别提供了不同的证据。本院认为，原告施工的工程结算是采纳了环江嘉恒测绘有限公司的土方测算结果，五建公司中标的B地块土地平整工程结算采纳的是广西南宁市科华测绘有限公司的土方测算结果（该报告上有五建公司及环江土储中心的盖章确认），两测绘公司测量的地块是同一地块，且明浩公司出具的《关于环江扶贫生态移民新城·毛南家园一期B区土石方工程结算说明》中亦提到以南宁科华测绘公司的土方测算结果700563.2㎡作为詹康生施工工程结算参考依据之一，上述证据与浙江省永康市人民法院（2017）浙0784民初6246号民事判决书及浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民终907号民事判决书（后者为生效判决，该判决书中认定詹康生转包给其涉案当事人的土方工程项目的施工方为五建公司，并根据南宁科华测绘公司所作的土方测算结果700563.2㎡作为判决依据）相互印证，可以证明原告施工的土石方工程与五建公司中标的土地平整工程是同一工程，詹康生是该工程的实际施工人。而对于五建公司主张的项目实际施工人为广西远达建筑安装工程公司的抗辩，本院认为，五建公司提供的《建设工程专业施工分包合同（土方）》及转账支付凭证等证据，转账付款时间密集、金额巨大（2015年12月23日至2016年1月8日期间7次付款，每笔200万至250万元不等，2016年4月5日当天付款两笔，每笔200万元左右），存在突击付款嫌疑；另外双方签订的《建设工程专业施工分包合同（土方）》没有签订时间，五建公司自认远达公司施工时间为2015年3月1日至2015年9月9日，此开、完工时间均晚于原告施工队对该地块的施工，该工程远达公司是否实际施工并完成全部工程量，双方是否结算、付款完毕，无相关证据佐证。综合上述因素，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判决一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，被告五建公司上述证据的证明力明显弱于原告提供的证据的证明力，不能充分证明其中标的B地块土地平整工程完全由远达公司实际施工，并推翻原告方的主张，被告五建公司应自担举证不力的不利后果。本院对原告的上述主张予以认可。 对于明浩公司与五建公司之间的关系，原告主张是委托施工的关系，虽然没有两公司之间的委托合同等直接证据证明，但被告明浩公司曾就其与詹康生施工的工程结算方式及金额向被告五建公司进行了书面说明，虽然五建公司否认收到该结算书，但该结算书至少可以证明，明浩公司就詹康生施工的工程与五建公司存在一定的内部关系，而且根据以上查明的事实，五建公司对詹康生施工队施工的成果进行了接收，作为自己的施工成果，因此，根据这些证据之间的关联性及证明力，综合印证了明浩公司与五建公司存在工程转包的合同关系。 对于明浩公司未付款数额之争，本院认为，由于明浩公司未到庭应诉，亦未提交相关的答辩及证据材料，视为其已经放弃了相应的答辩、举证、质证的权利，本院对原告主张的至2016年7月26日止，被告明浩公司尚欠款工程款7655150.1元的事实予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院综合认定事实如下： 被告明浩公司为一家从事房地产开发经营、房地产销售、楼盘建设的有限责任公司，被告五建公司是一家经营范围为建筑工程施工总承包特级、建筑工程设计甲级等的其他有限责任公司。2015年初，被告明浩公司欲开发位于环江县块土地作为环江县扶贫生态移民新城（毛南家园），其于2015年1月5日与原告詹康生签订了一份《土方工程施工合同》，将毛南家园的土石方工程委托给原告詹康生施工，施工范围为挖运土石方（包括挖土、爆破土石方、运土、推土），工程量为77万方（具体以环江嘉恒测绘有限公司出具的测绘报告为准），土方单价为每立方米32元，工期为2015年1月5日至2015年5月30日，付款期限为施工内容完成后3个月内付清。与此同时，原告又将上述工程转包给案外人马忠良、方美贤，两人又将上述工程中的土石方运输工程分包给了另两人王胜超、范丽超。而在原告施工期间的2015年2月27日，环江毛南族自治县土地储备交易管理中心通过招投标方式，又将上述地块（名称为环江县中山路生态移民用地B地块）的土地平整工程发包给被告五建公司，并签订了《土地开发整理项目建设工程施工合同》，建设规模为93亩范围内的土方工程，总量为810661.8m³，施工期限为2015年3月12日至2015年8月12日，合同价款为55510579.03元。该工程经詹康生一方的施工后，于2015年9月9日通过相关部门的竣工验收合格。工程验收前，广西南宁市科华测绘有限公司、广西标高工程咨询有限公司、环江嘉恒测绘有限公司分别对该工程的工程量进行了测量，结果依次为700563.2m³、708175.8m³、689525.7m³，被告五建公司及环江土储中心采纳了环江县国土局委托的广西南宁市科华测绘有限公司的土方测算结果700563.2m³，并经过环江审计局审定，五建公司的土方工程结算价为41330431.79元。而原告詹康生一方，则在与被告明浩公司商定后，同意按环江嘉恒测绘有限公司测算的总挖方量689525.7m³进行结算，并确认工程款为22064822.4元（按单价32元/m³计算），明浩公司的工程管理费按1.5%计算即330972.3元，故原告应得工程款为21733850.1元。其后明浩公司两次向原告付款共计150万元。2015年12月31日，明浩公司与詹康生就未付的工程款达成了一份《环江扶贫生态移民新城一期B地块93亩土地平整工程款支付协议》，确认詹康生施工的总方量为689525.7m³，合同单价为32元/m³，工程款为22064822.4元，扣除工程管理费330972.3元、处理农民费用28700元、公路维修费50000后，应付詹康生21655150.1元，未付20155150.1元，约定在2016年1月25日前支付詹康生7000000元，余款于每月25日支付2192525元，逾期付款的以未付款部分按月息2分计算违约金，全部款项及违约金须在2016年7月25日前支付完毕。其后被告明浩公司又陆续多次向原告或原告指定的专人付款，至2016年7月26日，共向原告付款1400万元，至今尚余7655150.1元工程款未付。 2017年7月18日，王胜超、范丽超因未得到全部的土石方运费，而向浙江省永康市人民法院起诉詹康生及马忠良、方美贤承担付款责任。该案判决中认定王胜超、范丽超负责运输的土方量采纳了广西南宁科华测绘有限公司测算的挖方量700563.2m³作为计算依据，并认定涉案工程施工单位为被告五建公司，而判决马忠良、方美贤支付王胜超、范丽超土石方运费806229.76元并赔偿利息损失。后马忠良不服上诉于浙江省金华市中级人民法院，该院在（2018）浙07民终907号民事判决书中认定了一审法院查明的上述事实，亦按科华测绘公司的测算结果计算出王胜超、范丽超应得的运费，但认为一审法院作出了不当扣减，并改判运费数额为602229.76元。 另查明，B地块平整工程完工后，2015年12月31日，明浩公司作为发包方，又将该地块上的毛南家园一期B区的房建及附属工程发包给被告五建公司施工，目前该工程尚未全部完工。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告詹康生与被告明浩公司于2015年1月5日签订的《土方工程施工合同》应当如何定性，合同是否合法、有效；2、被告明浩公司是否应当承担付款责任；3、被告五建公司在本案中是否应当承担连带付款责任及应如何承担责任。 一、关于涉案合同定性及效力的问题。 原告詹康生与被告明浩公司于2015年1月5日签订的《土方工程施工合同》的施工内容主要是挖运土石方，虽然住房城乡建设部以建市【2015】20号文《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》对土石方工程的承发包过程中不再作资质要求，但土石方工程作为房屋建筑施工的基础性工程，仍然要求施工主体为具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，则本案仍应属于建设工程施工合同纠纷，原告作为自然人，不具备相应的施工资质，且明浩公司在毛南家园B地块土地平整工程未开标前就将该工程非法发包给原告詹康生施工，故原告詹康生与明浩公司签订的上述合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款之规定，当属无效合同。 二、关于明浩公司是否应当付款的问题。 如前所述，原告詹康生施工队施工的土石方工程与被告五建公司中标的B地块土地平整工程是同一项目，该工程亦通过相关部门验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，被告明浩公司作为合同相对方，理应参照合同约定承担付款责任。 被告明浩公司在支付协议中自愿在2016年7月25日前分期付款完毕，并约定“逾期未支付部分违约金按照月息2分计算。于2016年7月25日前土方工程款及违约金须全部付清”，也就是说，双方对2016年7月26日之后的逾期付款利息是没有明确约定的，因此，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对原告的逾期利息主张予以部分支持，故原告应得的逾期利息应自2016年7月27日起，以欠款数7655150.1元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告主张的自2017年1月26日起按月率2%计算，于法无据，本院不予支持。 三、关于五建公司是否应当承担连带责任及应如何担责的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，是对合同相对性原则的突破，是为保护实际施工人利益的特殊规定。本案中，明浩公司是毛南家园的开发商，其在毛南家园B地块土地平整工程未开标前，就将该工程承包给原告詹康生施工，而五建公司作为该工程的实际中标单位，又接受了原告詹康生施工队施工的成果，说明五建公司对明浩公司将工程转包给詹康生施工一事是明知且默认的，进一步说明了五建公司与明浩公司存在义务转让的关系，且该关系究根结底实质上是一种工程转包的合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，五建公司与明浩公司之间的转包合同亦属无效合同。但明浩公司又将涉案工程再次转包给了原告詹康生，并由詹康生实际组织了施工，原告詹康生作为实际施工人，其劳动及投入已转化为涉案工程的工作成果，五建公司、明浩公司均是詹康生施工行为的实际受益人，因此，五建公司作为发包人，应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。而五建公司未举证证明其已将涉案工程款全部支付完毕，故其应自担举证不力的不利后果。 综上所述，本院对原告请求明浩公司与五建公司连带支付拖欠工程款7655150.1元及相应利息的诉讼请求部分予以支持，对于法无据部分的利息请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告广西环江明浩房地产开发有限公司应于本案判决生效之日起10日内支付原告詹康生“毛南家园”一期B区挖运土石方工程款7655150.1元及相应利息（利息计算方式：自2016年7月27日起，以7655150.1元为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，至付清本息之日止）； 二、被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带付款责任； 三、驳回原告詹康生的其他诉讼请求。 案件受理费81462元（原告已预交），由原告詹康生负担11462元，由被告广西环江明浩房地产开发有限公司、被告广西环江明浩房地产开发有限公司共同负担70000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人应于本案生效判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。 审 判 长  李冬萍 审 判 员  欧力锐 人民陪审员  欧东雷 二〇一八年十月二十日 法官 助理  蔡诚诚 书 记 员  蒙媛媛 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。