河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀07民初114号原告：赤城县农村信用联社股份有限公司，住所地河北省张家口市赤城县赤城镇。法定代表人：董国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科，河北隆业律师事务所律师。被告：郝永生，男，1965年2月22日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。被告：张家口怡园房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市桥西区工业西街金华怡园小区3号楼27号。法定代表人：董军，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。被告：董军，男，汉族，1976年11月10日出生，住河北省张家口市桥西区。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：田慧敏，广东宝威律师事务所律师。原告赤城县农村信用联社股份有限公司（以下简称赤城农信社）与被告郝永生、董军、张家口怡园房地产开发有限公司（以下简称怡园公司）申请执行人执行异议纠纷一案，本院于2017年11月20日作出（2016）冀07民初48号民事判决。赤城农信社不服，向河北省高级人民法院提出上诉。河北省高级人民法院于2018年5月25日作出（2018）冀民终269号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年8月27日公开开庭进行了审理。原告赤城农信社的委托诉讼代理人张科，被告郝永生，被告怡园公司、董军的委托诉讼代理人唐全洲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。赤城农信社向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告在（2016）冀07执异45号案件所提异议不能成立，撤销（2016）冀07执异45号执行裁定书，恢复对怡园公司位于涿鹿县五堡镇康庄商业楼北楼28号房产的执行；2、本案诉讼费用等由被告郝永生承担。事实及理由：贵院在执行我公司与第三人怡园公司、董军借款合同纠纷一案中，被告作为案外人向贵院提出书面异议，认为贵院应中止对怡园公司开发的位于涿鹿县五堡镇康庄商业楼北楼28号房产的执行。贵院于2016年5月12日作出（2016）冀07执异45号执行裁定书，裁定被告所提异议成立。原告认为贵院的执行行为不当，被告所提异议不能成立。具体理由如下：1、原告与第三人怡园公司、董军借款合同纠纷一案，原告向贵院提出保全申请后，贵院在查封上述房产时，备案登记单位涿鹿县住建局并未告知上述房产已售出并备案登记，且登记系统中也未显示上述房产出售。即查封上述房产时，上述房产并没有备案登记，不能对抗第三人。2、贵院对（2016）冀07执异45号案件的审查仅为形式审查，并没有对案件所涉及买卖关系等内容进行实质审查。第一，被告郝永生向贵院提交了《商品房买卖合同》、收据。从签订时间上看，被告与第三人怡园公司签订的《商品房买卖合同》、收据的签订时间均为2015年4月15日。贵院作出（2015）张商初字第53号民事裁定书并采取查封措施的时间分别为2015年5月6日、2015年5月7日。由此可以看出，被告与第三人怡园公司签订《商品房买卖合同》、收据的时间与贵院采取查封措施的时间非常接近。另外，本案被告仅提供收据一份，并不能证明付款事实。所以，原告认为，被告与第三人怡园公司之间并无真实的买卖关系，前述材料的签署属于对抗贵院的执行为目的的补签或虚构。第二，本案购房合同签订的时间是否真实先于贵院查封之前，买卖关系是否真实存在，贵院在执行异议案件中并未进行实质审查；同时，上述房产在贵院查封时并没有办理备案登记手续，即被告并未合法占有上述房屋，且被告也未举证证明已实际占有该不动产。据此，原告认为，在前述诸多事实是否实际存在并未进行实质认定的情况下，被告的购房行为并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，也不足以排除法院的强制执行，贵院认定异议成立没有事实和法律的依据。综上，原告认为，被告在（2016）冀07执异45号案件所提异议不能成立。故请求贵院查明事实，依法撤销（2016）冀07执异45号执行裁定书，恢复对怡园公司位于涿鹿县五堡镇康庄商业楼北楼28号房产的执行。郝永生辩称，1、我与怡园公司签订了房屋买卖合同，我履行了付款义务，怡园公司也将房屋交给我合法占有。商品房买卖合同不违反法律规定，应当受到法律保护。协议签订当日就去涿鹿县住建局进行了备案，因该单位的原因未能录入，被告无过错；2、原告称我与怡园公司签订合同是补签的理由不符合实际；3、原告对自己的主张应当提交真实合法有效并具有关联性的证据来证实，否则应承担举证不能的责任。被告提供的证据能否证明被告的主张不能免除原告的举证责任。董军、怡园公司辩称，郝永生答辩所陈述的事实是真实的，怡园公司与郝永生签订的商品房买卖合同是双方真实的意思表示，涉案商品房买卖合同是在涉案房屋被查封之前签订的，并进行了备案登记，且合同双方当事人对合同的主要义务履行完毕。建设局出具的情况说明充分说明这些事实。因此，怡园公司与郝永生不存在房屋被保全后串通转移财产的情况。涉案的合同已经进行了第三方鉴定，通过法庭质证，司法鉴定意见书程序违法，鉴定结论的依据明显不足，经过质证后，不能作为证据使用，原告的主张缺乏事实和法律依据。因此应当驳回原告的诉讼请求。赤城农信社为证实其主张，提交如下证据：证据1、执行裁定书1份，证明我们不服这份裁定，提起本案诉讼。证据2、原告营业执照、负责人身份证明、银监局批复，证明原告的主体资格。证据3、（2015）张商初字53号民事调解书、（2015）张商初字53号民事裁定书、协助执行通知书各1份，证明原告与被告怡园公司、董军的借款合同纠纷一案，法院已出具生效的调解书，并且对本案涉案的房产进行了查封及查封的时间早于合同形成时间。针对57号案提交司法鉴定意见书1份，证明商品房买卖合同签订时间并非2014年11月20日，该字迹形成于2015年6月，合同签署时间是在法院查封之后。郝永生对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，与其诉讼请求没有关联性，不能必然证明其诉讼主张。对证据2证明主体资格的资料的真实性无异议。对证据3的真实性无异议，与本案无关联性。怡园公司、董军对上述证据的质证意见与郝永生的质证意见一致。郝永生为证实其主张，提交如下证据：证据1、商品房买卖合同1份，证明其与怡园公司存在真实的商品房买卖的法律关系，合同形成时间是2015年4月15日。证据2、银行交易记录2份、收据1份，证明郝永生已经向怡园公司支付了商品房买卖合同所约定的所有价款。2013年4月19日付款30万元，2014年6月2日支付30万元，2015年4月15日现金支付3075元，怡园公司于2015年4月15日为郝永生出具了收取其全部购房款603075元的收据。赤城农信社对证据1的真实、合法性和关联性均不认可，认为商品房买卖合同未备案，不能对抗第三人。对合同签署时间有异议，要求进行司法鉴定。对证据2交易记录清单的真实、合法性没有异议，对关联性有异议。中国银行历史交易清单中并没有明确交易数额、用途，而且收款方没有明确，不能说明是怡园公司收款，与怡园公司没有关联性。建行的交易记录付款的账户无法确认是何人付款，而且收款人账户备注的是董军，而非怡园公司，与怡园公司没有关联性。对收据的真实、合法性和关联性不认可，收据并不是怡园公司盖章，收据所载明的款项是否已经实际支付不能被证明。怡园公司、董军对郝永生提供证据的真实性、合法性和关联性没有异议。收据上公章是我公司为涿鹿县开发康庄商业楼专门成立的不具有独立主体资格的分支机构，他所加盖的公章完全代表怡园公司。依赤城农信社的申请，经郝永生同意，本院委托辽宁德恒物证司法鉴定所对案涉《商品房买卖合同》中郝永生的签名字迹的形成时间进行鉴定。该所出具的（2016）辽德司文检字第260-7号《司法鉴定意见书》载明：检材第14页买受人处的“郝永生”签名字迹是在2016年以后书写形成的。本院于2017年8月22日、28日两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所及相关鉴定人员出庭接受询问，但该所未派人参加庭审。赤城农信社对该鉴定意见结论无异议。郝永生、怡园公司和董军对鉴定意见有异议，认为鉴定程序违法，实体错误，不能作为认定案件事实的依据。经审理本院认定以下事实，本院在审理赤城农信社与怡园公司、董军借款合同纠纷一案中，于2015年5月6日作出（2015）张商初字第53号民事裁定书，裁定：一、查封、冻结怡园公司1200万元银行存款或同等价值财产；二、查封、冻结怡园公司、董军450万银行存款或同等价值财产；三、查封、冻结怡园公司、陈耀华650万银行存款或同等价值财产。2015年5月7日，本院向涿鹿县房屋产权交易所送达了（2015）张保执字第20号协助执行通知书，查封怡园公司所有的位于涿鹿县商业楼房产，其中包括涉案房屋。2015年7月20日，本院作出（2015）张商初字第53号民事调解书，怡园公司、董军于调解书生效之日起5日内支付赤城农信社借款本金2793万元及相应利息并承担诉讼费用93250元。因怡园公司、董军未履行付款义务，赤城农信社申请本院执行上述房产（包括涉案房屋）。郝永生于2016年5月9日向本院提出书面异议。2016年5月12日，本院作出（2016）冀07执异45号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，赤城农信社不服，提起了本案诉讼。张家口怡园房地产开发有限公司涿鹿县分公司是怡园公司为开发位于涿鹿县五堡镇康庄商业楼而设立的分公司，不具有独立承担民事权利义务的主体资格。在郝永生提供的《商品房买卖合同》中载明：出卖人为怡园公司，买受人为郝永生，房号为北28号房，建筑面积共109.65㎡，价格为603075元。合同落款时间为2015年4月15日。因赤城农信社对该合同签订的时间提出异议，申请对合同中买受人处“郝永生”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-7号《司法鉴定意见书》鉴定意见：检材第14页买受人处的“郝永生”签名字迹是在2016年之后书写形成的。郝永生为证明其已经向怡园公司支付了商品房买卖合同所约定的所有价款，提供了2013年4月19日经中国银行张家口市西河沿支行向账号为10×××06的账户转账30万元，2014年6月2日经中国建设银行张家口市西河沿支行向户名为董军，账号为1306780086227070680224729的账户转账30万元的银行交易记录。余款3075元，郝永生自述向怡园公司交付的现金，怡园公司不持异议，并于2015年4月15日，向郝永生出具收据一份，载明:“今收到郝永生交来康庄商业楼北28号购楼款人民币603075元。收款人董强，交款人郝永生。收款单位栏加盖了怡园公司涿鹿县分公司财务专用章。”对于房屋的交付时间，郝永生提供了怡园公司的证明一份，说明该房屋于2015年4月15日交付。现郝永生占有、使用案涉房屋。怡园公司至今未为郝永生办理案涉房屋所有权转移手续。以上事实，有各方提供的证据、庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案系申请执行人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定：“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”本案中，被执行人怡园公司、董军不同意赤城农信社的主张，故怡园公司、董军应为本案的共同被告。因张家口怡园房地产开发有限公司涿鹿县分公司不具有独立承担民事权利义务的主体资格，其所作出的民事行为责任应由怡园公司承担。关于郝永生对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条明确：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。”本案中，首先，郝永生提交的与怡园公司签订的商品房买卖合同的形成时间是2014年4月15日。因赤城农信社对该合同签订的时间提出异议，申请对合同中买受人处“郝永生”签名字迹的形成时间进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2016）辽德司文检字第260-7号《司法鉴定意见书》结论为买受人处的“郝永生”签名字迹是在2016年以后书写形成的。因郝永生、怡园公司、董军对《司法鉴定意见书》有异议，本院连续两次书面通知辽宁德恒物证司法鉴定所相关鉴定人员出庭接受质询，但该所坚持以先付出庭费用为由，对本院“先出庭接受质询，出庭费用待实际发生后再行主张”的出庭通知置之不理，拒不到庭证明其作出的鉴定意见具有科学性和客观、公正性，回应当事人的质询。依《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，本院对该鉴定意见不予采信。原告在重审时虽然再次提出要求鉴定人出庭接受质询，但结合本院通知鉴定人出庭未果的事实及被告所提供的其他证明及证人证言等事实，本院对原告要求鉴定人出庭的请求不予支持。而赤城农信社对案涉合同签订的时间无其他证据佐证是在本院查封之后签订，应认定郝永生与怡园公司签订商品房买卖合同的时间早于赤城农信社申请本院查封案涉房屋的时间2015年5月7日；其次，在郝永生给付了怡园公司全额购房款后，郝永生已实际占有和使用案涉房屋；第三，未办理过户登记的责任在怡园公司，郝永生不应承担因其过错导致的不利法律后果。对于涉案房屋的交付时间问题，被告郝永生仅提供了怡园公司的证明一份，拟证明涉案房屋于2015年4月15日交付，但怡园公司是本案的当事人且为利害关系人，其证明不能作为认定案件事实的依据，但郝永生目前已占有使用涉案房屋，且其全部房款均发生于法院查封之前。综上，郝永生对涉案房屋所提异议符合法律规定，其享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八、第三百一十一条、第三百一十三条第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回原告赤城县农村信用联社股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费10000元，均由赤城县农村信用联社股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并根据对方当事人人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：建行石家庄中华南大街支行，账号：13×××59）。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤诉处理。审 判 长  刘开甲审 判 员  王艳龙人民陪审员  郝亚辉二〇一八年十月十七日书 记 员  孙亚思附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。第三百一十一条案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以非除强制执行的民事权益承担举证责任。第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。