河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀05民初79号原告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司。住所地：江苏省沛县沛城镇歌风路6号。法定代表人：张开文，该公司总经理。委托诉讼代理人：张猛，北京安科律师事务所律师。委托诉讼代理人：周勇，北京德恒律师事务所律师。被告：巨鹿县宏旭房地产开发有限公司，住所地：河北省巨鹿县县城迎宾街68号。法定代表人：周平美，公司总经理。委托诉讼代理人：卢彪，河北杭天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兰涛，河北辰生律师事务所律师。原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）与被告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司（以下简称宏旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月20日立案后，因本案案情疑难、复杂，经审批延长审限180日，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大汉公司的委托诉讼代理人张猛、周勇、被告宏旭公司的委托诉讼代理人卢彪、刘兰涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大汉公司向本院提出诉讼请求：1、判令宏旭公司给付祥美茗都项目截止起诉日剩余工程款2131.4万元及自起诉日至判决生效日期间利息；2、请求判定大汉公司对承建工程享有优先受偿权；三、判令宏旭公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2013年11月16日，宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司（案外人）就祥美茗都项目签订《协议书》。大汉公司与宏旭公司及案外人于2014年7月24日签订《补充（变更）协议书》，约定宏旭公司与案外人2013年11月16日签订的《协议书》中承包人变更为大汉公司，大汉公司与宏旭公司应履行该《协议书》约定的全部内容。宏旭公司与案外人2013年11月16日签订《协议书》约定：总建筑面积60783.92㎡（其中地上50403.92㎡，地下10380㎡）；工程范围含1号楼、8号楼、9号楼、车库、商业建筑；合同总价款为7765万元；承包方式为包工包料；合同工期548天，开工日期2014年8月6日，竣工日期2016年2月6日。2014年8月6日，大汉公司按程序取得该项目一期8号楼、9号楼及二期1号楼中标通知书。同日，大汉公司与宏旭公司签订《河北省建设工程施工合同（示范文本）》，该合同于2014年9月26日在巨鹿县招投标管理办公室备案。施工过程中，又增项小区大门和门卫房。该工程监理单位系河北亿隆工程项目管理公司。大汉公司按约完成施工，并及时提交竣工验收报告。宏旭公司迟迟不予组织验收，但强行安排购房人入住。综上，大汉公司已完成合同约定施工义务，但宏旭公司至今未按约支付完工程款。故诉至贵院，请求支持大汉公司合法诉求。巨鹿县宏旭房地产开发有限公司辩称：我公司截止到现在已不拖欠大汉公司任何款项。至于大汉公司与我公司往来中之违约及大汉公司应退还我司超付款项和给我司造成的损失，我司将另案起诉。具体答辩如下：一、大汉公司与我司就我司祥美茗都小区1、8、9号楼及车库商业合同价为7765万元，实际应为71734758.6元（按实际面积，工程核实价），我司实际支付72185711.59元，超付4037690.89元（含5%的质保金）。实际支付款由4部分组成：一是直接汇付到大汉公司账户的钱；二是大汉公司开具收据委托我司付的款；三是项目实际负责人沈世明签字直接向供料商付的款项；四是2016年底大汉公司方施工人员全部擅自撤场后，我司照原预算为完成剩余工程而直接支付的款项。二、大汉公司未在2016年2月6日前约定的工期完成施工任务，也没有顺延工期的合理理由，依法应承担100万元违约责任。同时长时间拖延工期也给我司造成巨额损失。三、2016年底原告方施工人员全部撤场后，我司为避免购房户给社会稳定造成的巨大影响，也是依法直接安排完成大汉公司剩余工程量。但在组织工程验收时，大汉公司拒不配合，既不提供资料，也不派员到场，也给我司造成不应有的麻烦和损失。四、建设增项变更不存在。五、大汉公司诉状中所谓：“按约定完工，并及时提交竣工验收报告，宏旭公司迟迟不组织验收，宏旭公司强制安排购房人入住”是颠倒黑白。请求依法驳回大汉公司对我司无理诉求。经审理查明，2013年11月16日，宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司就祥美茗都项目签订《协议书》。大汉公司与宏旭公司及江苏国丰建设集团有限公司于2014年7月24日签订《补充（变更）协议书》，约定宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司2013年11月16日签订的《协议书》中承包人变更为大汉公司，大汉公司与宏旭公司应履行该《协议书》约定的全部内容。宏旭公司与江苏国丰建设集团有限公司2013年11月16日签订《协议书》约定：总建筑面积60783.92㎡（其中地上50403.92㎡，地下10380㎡）；工程范围含1号楼、8号楼、9号楼、车库、商业建筑；合同总价款为77650000元；工程价款采用固定总价合同，一次性包定，除本协议双方约定调整范围外，其他无论出现任何情况一律不予调整。承包方式为包工包料；合同工期548天，开工日期2014年8月6日，竣工日期2016年2月6日。大汉公司按程序取得该项目一期8号楼、9号楼及二期1号楼中标通知书。2014年8月6日，大汉公司与宏旭公司签订《河北省建设工程施工合同（示范文本）》，该合同于2014年9月26日在巨鹿县招投标管理办公室备案。大汉公司开始进场施工。2018年1月17日，监理方河北亿隆工程项目管理有限公司出具证明证实大汉公司在祥美茗都项目承建过程中，于2016年底前未完工擅自撤场，建设合同终止。当时工程未完工部分有：1、人防工程；2、外墙涂料、石材；3、1号楼及商业、车库水电部分；4、1号楼及商业土建散水、各层水电井内管洞封堵，地面抹灰，管道保温；5、1、8号楼防水部分。2018年1月15日，监理方河北亿隆工程项目管理有限公司出具证明证实大汉公司没有按期完成施工，也无正当顺延工期理由、原因。逾期后开发公司通知承建方另行委托其他公司依法施工，承建方未表示反对。在本案审理过程中，本院组织大汉公司与宏旭公司交换了证据并进行了质证。宏旭公司主张已经支付大汉公司72185711.59元。大汉公司认可宏旭公司支付给大汉公司58176102.8元。宏旭公司已经安排购房业主入住涉案房屋。本院认为，大汉公司与宏旭公司签订建设工程施工合同主要内容不违反法律、法规规定，不违反公序良俗、不侵害他人利益，合法有效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在履行该合同中，大汉公司在未完工的情况下，提前撤场。大汉公司主张已经向宏旭公司提交竣工验收报告。大汉公司对自己的主张未提交有效证据进行证明，由其承担举证不能的不利后果。在大汉公司撤场后，宏旭公司完成了部分建筑工程。宏旭公司已经安排购房业主入住，视为涉案工程已经竣工。参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号的规定，大汉公司享有的工程价款优先受偿权不得对抗购房业主。对大汉公司请求对承建工程享有优先受偿权的请求不予支持。大汉公司主张在履行双方当事人之间的建设工程施工合同过程中，又增项小区大门和门卫房。大汉公司主张的增项工程并不包括在涉案的合同中。并且大汉公司对自己的增项工程的主张并未提交有效证据进行证明，应由大汉公司承担举证不能的不利后果。关于增项工程，大汉公司有充分证据后，可另行主张权利。关于宏旭公司主张的要求大汉公司给付违约金的诉求，不属于本诉范围。宏旭公司已经对大汉公司提起诉讼，巨鹿县人民法院已经立案审理，应当在该案中一并处理。大汉公司对宏旭公司提交的付款证据只认可收到58176102.8元，大汉公司对宏旭公司主张的另外14009608.79元不予认可。对该14009608.79元相关证据，本院认定意见如下：2014年8月29日，宏旭公司给付大汉公司1000000元；2014年10月28日，宏旭公司给付大汉公司1000000元。该两笔款项有大汉公司收据等证据，本院认为宏旭公司主张的成立。2015年5月12日，宏旭公司付大汉公司承兑汇票2195000元。该款项有沈世明签字，有大汉公司收据证实，本院认为宏旭公司主张的成立。2016年10月1日，大汉公司出具委托书，大汉公司委托宏旭公司给付柴雷兵款260000元，该委托书加盖大汉公司印章，并有大汉公司工作人员沈世明的签字。2016年10月11日，宏旭公司向柴雷兵转账234000元。本院认为，应当认定大汉公司已授权第三人收款260000元，权利已转让且未撤销。宏旭公司未向柴雷兵支付的26000元，由柴雷兵向宏旭公司主张。2016年10月25日，2016年12月21日，宏旭公司代大汉公司支付坡道工程款6556元、15367.5元。该坡道工程属于本案双方当事人约定的工程范围。本院认为，应当认定大汉公司已收到坡道工程款6556元、15367.5元。2016年12月22日，大汉公司书面委托宏旭公司支付电梯款134000元。宏旭公司实际支付绳小勇120600元。本院认为，应当认定大汉公司给付绳小勇134000元。宏旭公司未向绳小勇支付的13400元，由绳小勇向宏旭公司主张权利。2016年12月29日，宏旭公司代大汉公司向张会勇支付电缆款500000元，本院对此予以认定。2017年1月7日，大汉公司委托宏旭公司向刁立辉支付670000元。宏旭公司代大汉公司实际向刁立辉支付300000元。本院认定大汉公司收到宏旭公司670000元。剩余款项由刁立辉向宏旭公司主张权利。2017年1月7日，宏旭公司代大汉公司向武贺兴、马现雷、李少伟支付106000元。本院对此予以认定。宏旭公司实际支付地砖款95400元。剩余款项10600元，由武贺兴、马现雷、李少伟向宏旭公司主张权利。2017年1月13日，宏旭公司主张大汉公司欠其水电费，因该费用未在双方当事人之间的合同中约定，宏旭公司可另行向大汉公司主张权利。2017年1月22日，大汉公司出具委托书，委托宏旭公司向张会勇付款。宏旭公司实际向张会勇付款1500000元。本院对此予以认定。2017年1月19日，李存才款项800000元。该款项当事人正在进行诉讼中。该款项应当从总合同价款中扣除。本案当事人可另行主张权利。2017年1月20日，宏旭公司代大汉公司付柴雷兵配电箱款548081元。该款项给付有大汉公司工作人员签名的代付款委托书及转账凭证。本院予以认可。宏旭公司未足额支付柴雷兵的剩余款项，由柴雷兵向宏旭公司主张权利。2017年1月22日，宏旭公司代大汉公司支付人防工程款200000元，该款有转账凭证、监理方签字等证据证实。本院予以认定。2017年2月23日，宏旭公司代大汉公司支付何英杰报销灯具款22元。该款属于大汉公司的工程范围。灯具损坏后，宏旭公司代大汉公司进行维修，该款应当属于大汉公司承担范围。2017年3月6日，宏旭公司支付住建局处理大汉公司上访费用7000元。宏旭公司支出该款后向大汉公司主张依据不足，不应当由大汉公司支付。2017年4月6日，宏旭公司代大汉公司支付尼青川工程款289632元。该款有大汉公司为宏旭公司出具的委托书及转账凭证证实，本院对该289632元予以认定。对宏旭公司未足额支付部分，由尼青川向宏旭公司主张权利。2017年4月21日，宏旭公司代大汉公司支付张会勇电缆款120000元。该款已经实际支付，本院对该笔款项予以认定。2017年8月11日，宏旭公司代大汉公司支付人防工程款257100元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围。本院对该笔款项予以认定。2017年8月11日，宏旭公司代大汉公司支付人防工程款57570元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围。本院对该笔款项予以认定。2017年8月25日，宏旭公司代大汉公司支付人防临战封堵工程款52268元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围。本院对该笔款项予以认定。2017年10月23日，宏旭公司代大汉公司支付何英杰报销减压件焊三脚架款360元。该款应当属于大汉公司工程施工承担范围。2017年10月23日，宏旭公司付张会勇外墙真石漆款5250000元，属工程变更。宏旭公司与大汉公司约定外墙面施工合同款1530881元。大汉公司实际未施工。应当从宏旭公司与大汉公司的建设工程施工合同中扣除1530881元。2017年11月7日，宏旭公司代大汉公司支付张彦峰人防工程款15260元。该款已实际支付，属于宏旭公司与大汉公司建设工程施工合同范围。本院对该笔款项予以认定。2017年11月17日，宏旭公司支付验收专家费12000元；宏旭公司支付检测费114120元；宏旭公司支付检测费184572元。宏旭公司主张上述款项应当由大汉公司支付。宏旭公司与大汉公司在合同中没有对上述检测费用进行约定。宏旭公司没有举证证明上述费用应当由大汉公司承担，由宏旭公司承担举证不能的不利后果。关于宏旭公司单方提交的预付大汉公司工程款工程部概算扣除项目明细表。其中部分项目系重复扣除，另一部分没有原始票据。对宏旭公司的该项主张不予支持。综上，宏旭公司已经实际给付及宏旭公司代大汉公司支付款为：58176102.8元+8927216.5元＝67103319.3元。宏旭公司主张大汉公司未完成合同约定工程即撤场，对此，宏旭公司提交了监理方证明。监理方证明了大汉公司未完成的工程项目。宏旭公司提交的已付大汉公司及代大汉公司支付的款项证据证明了宏旭公司已经将大汉公司未完成的工程进行了施工，相应款项应予扣除。宏旭公司提交的证据证明其自行施工工程的工程款，已支付第三方的工程款应视为宏旭公司已履行了支付的义务。并且祥美茗都的购房业主也已经实际入住，应视为工程质量合格。所以，宏旭公司应当给付大汉公司的工程款应当为：77650000元-800000元-1530881元-67103319.3元＝8215799.7元。宏旭公司单方提交石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具江苏大汉1、8、9住宅楼及楼间地下车库和商业造价汇总表，证实大汉公司完成工程价值71734758.6元。该造价汇总表系宏旭公司单方委托所出具，大汉公司对此不予认可。该造价汇总表与宏旭公司同大汉公司建设工程合同中约定的“工程价款采用固定总价合同，一次性包定，除本协议双方约定调整范围外，其他无论出现任何情况一律不予调整。”内容不符，本院对宏旭公司提交的证据不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、在本判决生效之日起十五日内，被告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司给付原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司8215799.7元，自2017年11月20日起按照中国人民银行同类同期贷款基准利率计算利息给付至实际执行完毕之日止。二、驳回原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费148370元，由被告巨鹿县宏旭房地产开发有限公司承担57191.4元，由原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司承担91178.6元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审判长 梁 兵审判员 杨拥军审判员 尚好勇二〇一八年十月九日书记员 连 婧