四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终1580号 上诉人（原审被告）：四川五湖广告有限公司，住所地成都市青羊区草堂北路8号附1号。 法定代表人：冉隆华，总经理。 委托诉讼代理人：孙勘华，四川元良律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王学昌，男，汉族，四川五湖广告有限公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川广电传媒集团有限公司四川广告分公司，住所地成都市金牛区西安中路55号2楼。 负责人：赵青。 委托诉讼代理人：车驰，四川迪泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王甜，四川迪泰律师事务所律师。 上诉人四川五湖广告有限公司（以下简称五湖公司）因与被上诉人四川广电传媒集团有限公司四川广告分公司（以下简称广电传媒）广告合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 五湖公司上诉请求：1.撤销原判，在原判决的375万元基础上扣除广告设施设备制作费107万元、约定减免的70万元;驳回广电传媒关于违约金的诉请；2.广电传媒承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、五湖公司与广电传媒在2014年、2015年均签订过广告代理合同，而本案合同为《四川广播电视塔2016年度户外广告代理合同》（以下简称2016年合同）。五湖公司于2016年1月29日支付50万元、7月22日支付120万元，系支付2016年合同价款，该170万元应在本案中扣除。一审将该170万元认定为支付的2014年、2015年合同价款是错误的。二、五湖公司为广电传媒更换218看板所增加的107万元制作费应当在本案中予以扣除。三、广电传媒发布的广告部分LED灯条无法正常显示，经五湖公司多次告知修复后仍无改善，导致严重影响广告发布效果，已构成违约，五湖公司因此履行先履行抗辩权而未支付后续合同价款并未违约，不应支付违约金。也正因为如此，广电传媒同意减免价款70万元，该70万元也应在本案中予以扣除。 广电传媒辩称：一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.案涉双方已确定2014、2015、2016年度广告结算款分别为745万元、589万元、485万元，五湖公司已支付1323万元，尚欠496万元。广电传媒将争议的170万元在另案主张的2014年、2015年度合同价款中扣除后仅请求支付121万元，在本案中请求支付385万元，该170万元不应再在本案中重复扣除。2.广电传媒已按合同约定履行了广告发布义务，广告效果良好，内容清晰可见，且合同中并未对广告发布的效果进行明确具体约定，广告效果的感受也是主观意识判断。同时广电传媒已针对五湖公司提出的部分LED灯条无法正常显示及时履行维修义务，能够达到合同约定的宣传目的，五湖公司未按合同约定支付广告发布费，应当承担违约责任；3.五湖公司在一审中曾对其主张的107万元制作费提起反诉，后又撤回反诉，一审因此未作为争议焦点审理，五湖公司在二审中提出诉请应当不予准许，可另案主张。 广电传媒向一审法院起诉请求：1.判令五湖公司向广电传媒支付广告款人民币375万元；2.五湖公司向广电传媒支付违约金，违约金计算方式为：从2016年2月15日至6月30日前的欠款从2016年11月1日起按照每日万分之三计算至实际付清之日（暂计算至一审起诉之日共计37119元）；2016年7月的欠款从2016年6月1日起按照每日万分之三计算至实际付清之日（暂计算至一审起诉之日共计43182元）；2016年8月的欠款从2016年7月1日起按照每日万分之三计算至实际付清之日（暂计算至一审起诉之日共计38745元）；2016年9月的欠款从2016年8月1日起按照每日万分之三计算至实际付清之日（暂计算至一审起诉之日共计33059元）；2016年10月的欠款从2016年9月1日起按照每日万分之三计算至实际付清之日（暂计算至一审起诉之日共计29575元）；2016年11月的欠款从2016年10月1日起按照每日万分之三计算至实际付清之日（暂计算至一审起诉之日共计24329元）；2016年12月的欠款从2016年11月1日起按照每日万分之三计算至实际付清之日（暂计算至一审起诉之日共计20556元）；3.本案诉讼费用由五湖公司承担。 一审法院查明如下事实：2016年5月10日，广电传媒（乙方）与五湖公司（甲方）签订《四川广播电视塔2016年度整塔户外广告理合同》，主要约定：甲方委托乙方以塔顶218米白天看板、塔顶218米LED屏、31米层广告架发布户外广告；广告位置：猛追湾街98号四川广播电视塔；广告播出时间：218米LED屏和31米层广告架从2016年2月15日执行至2016年12月31日，218米白天看板从5月1日执行至2016年12月31日；广告发布总费用为485万元，甲方须提前15天支付下月广告款项，于2016年1月31日前支付2016年2月15日至3月31日的广告款，2016年2月28日前支付2016年4月1日至4月30日广告款，2016年3月31日前支付2016年5月1日至5月31日的广告款，以此类推。甲方应在2016年10月31日前付完本年度所有广告款；乙方负责在广告发布期间本广告画面及设施的日常维护和管理，确保本户外广告的完整无损、整洁和可有效使用。如发生广告牌污损或不能有效使用，必须尽快修复；218米LED屏受天气影响较大，可能会存在部分LED灯条无法正常显示的现象，乙方负责尽快安排LED灯条的维护工作；甲方未按合同约定向乙方支付广告费，每延迟一日，应当向乙方支付本合同总金额万分之三的违约金。 上述合同签订后，广电传媒按约发布了相应广告，2016年1月5日至12月27日期间《五粮液四川广播电视塔户外广告监播报告》显示广告发布状况良好。 另查明：2014年1月17日，广电传媒与五湖公司签订《四川广播电视塔2014年度整塔户外广告代理合同》，合同执行价745万元。2015年2月13日，双方签订《四川广播电视塔2015年度整塔户外广告代理合同》，合同执行价589万元。2013年12月6日至2017年2月10日，五湖公司共计向广电传媒转账支付广告费用共计1323万元。其中2016年1月29日、7月22日、11月1日、2017年2月10日分别支付50万元、120万元、100万元、10万元。2016年11月1日银行收款回单载明：“四川电视塔广告代理合同”2016年广告费，其余转款凭证未注明款项用途。 审理中，1.广电传媒主张2016年11月1日及2017年2月10日支付的共计110万元是支付的2016年广告费，其余转款先冲抵2014年广告费，再冲抵2015年度广告费，五湖公司主张2016年1月后支付的款项均为2016年度广告费；2.五湖公司提交的第三方广告效果监播照片显示，LED屏有死灯情况出现，并未影响广告的整体效果；3.广电传媒主张违约金以应付未付金额为基数计算。 一审法院认为，广电传媒与五湖公司于2016年5月10日签订的《四川广播电视塔2016年度整塔户外广告代理合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，双方均应接合同行使权利和履行义务。广电传煤四川公司履行了广告发布义务，五湖公司应按合同约定支付广告费用，五湖公司至今未足额支付广告费用，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，五湖公司应承担相应的违约责任，即向广电传媒支付广告费用。关于欠付金额，从付款时间来看，五湖公司于2016年1月29日、7月22日、11月1日、2017年2月10日分别支付了四笔款项，因双方签订案涉合同的时间是2016年5月，且双方2014年、2015年均签订了合同，期间也在陆续付款，但从2016年11月1日的100万元转款凭证中注明2016年广告费及合同签订时间来看，应认定2016年11月1日后支付的款项系2016年的广告费，故五湖公司支付的广告费用为110万元，尚欠375万元。五湖公司主张2016年1月及7月转账共计170万元系支付的2016年度广告费，但1月合同尚未签订，7月转款凭证未备注内容，且广电传媒主张该部分付款依次应抵扣2014、2015年度的应付款项，也并未损害五湖公司的权利，故一审法院对五湖公司的该抗辩主张不予支持。 关于违约金，根据《四川广播电视塔2016年度整塔户外广告代理合同》关于“甲方须提前15天支付下月广告款项，于2016年1月31日前支付2016年2月15日至3月31日的广告款，2016年2月28日前支付2016年4月1日至4月30日广告款，…以此类推，甲方应在2016年10月31日前付完本年度所有广告款。”以及“甲方未按合同约定向乙方支付广告费，每延迟一日，应当向乙方支付本合同总金额万分之三的违约金”的约定，五湖公司应当支付违约金，因合同签订时间系2016年5月，故五湖公司不可能在2016年5月前支付合同约定的广告费，结合五湖公司于2016年11月1日第一次付款的实际履行情况，确定五湖公司最迟应于2016年10月31日前支付完毕广告费，故未付款项375万元应从2016年11月1日起按照每日万分之三的标准计算违约金至实际付清之日，对广电传媒要求支付违约金的诉讼请求一审法院予以部分支持。 五湖公司主张广电传媒没有按照招标文件签订合同无事实依据，故一审法院对其该抗辩理由不予支持。五湖公司主张广电传媒不完全履行签订的合同已经构成了根本违约，因广电传媒已按合同约定履行了广告发布义务，LED屏的死灯并未影响整体发布效果，且双方合同明确约定由于天气原因可能会存在部分LED灯条无法正常显示的现象，五湖公司对此明知且予以认可，其主张广电传媒根本违约无事实依据，一审法院也不予支持。 综上，一审法院对广电传媒的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、五湖公司于判决发生法律效力之日起十日内向广电传媒支付广告费375万元及违约金（违约金从2016年11月1日起按每日万分之三的标准支付至判决确认的给付之日；如未在判决确认的给付之日支付本金，则违约金计算至实际付清之日；二、驳回广电传媒的其余诉讼请求。如果五湖公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费38613元，保全费5000元，共计43613元，已由广电传媒预缴，由广电传媒承担313元，由五湖公司承担43300元，并在履行上述支付义务时一并支付给广电传媒。 本院二审期间，上诉人五湖公司举示如下证据：1.川广台竞[2013]26号《四川广播电视塔2014年度整塔户外广告代理经营权谈判文件》、中标证明，用以证明五湖公司参与广电传媒招标并中标取得广告经营权，亦证明案涉2016年合同没有按照招标文件制订广告发布合同，违反法律强制性规定；2.五湖公司于2017年10月13日向宜宾五粮液酒类销售有限责任公司（以下简称五粮液公司）出具的《关于四川电视塔整塔广告项目执行情况的说明函》对合同执行情况的确认函，用以证明广电传媒发布的广告质量差，不按合同履行义务违约在先，并给五湖公司造成了经济损失；3.218米看板制作费用票据、五湖公司与案外人成都市正观文化传播有限责任公司于2016年3月17日签订的《四川广播电视塔五粮液形象字广告项目合同书》，以证明五湖公司为广电传媒代垫了制作费107万元。4.五湖公司于2017年2月24日向广电传媒出具的《情况说明》，以证明广电传媒同意扣减70万元。广电传媒质证称：1.对证据1的真实性、合法性予以认可，该证据只证明五湖公司是2014年度的中标单位，与本案2016、2015年的合同没有关系，2014年的邀请函亦与本案合同无关。2016年合同不受招标文件的约束；2.对证据2的真实性、合法性及关联性均不予认可，不属于新证据，也没有单位负责人及制作证明材料人签字或盖章，不能证明广电传媒存在违约；3.对证据3中合同书的真实性无法确认，相应票据反映款项仅为40万元，且无法确认系合同书所载款项；对两张收据的真实性不予认可，无银行转账凭证佐证；4.《情况说明》系五湖公司单方制作，广电传媒并未作出同意减免70万元的意思表示。广电传媒举示如下证据：1.（2017）川0104民初8269号民事判决书，以证明就双方诉争的170万元锦江区人民法院已认定为2014年、2015年合同项下已付价款；2.五湖公司于一审中提交的反诉状，以证明五湖公司反诉107万元制作费，又撤回反诉，107万元不应在二审中审理；3.四川广电传媒集团新业务部“五粮液高塔户外广告项目”谈判会议纪要（二），以证明经各方协商，2016年新增的218米看板制作费用由五湖公司负担。五湖公司质证称：1.对证据1真实性、合法性予以认可，但五湖公司已提起上诉，该判决未生效；2.对证据2的真实性、合法性予以认可，撤回反诉的原因为广电传媒系分公司，不能作为直接被告，一审法院要求另行起诉；3.对证据3真实性、合法性予以认可，但该会议纪要系五湖公司受胁迫所签，应属无效。本院认为，五湖公司举示的谈判文件、中标证明与案涉合同无关；说明函系五湖公司单方制作，且广告发布的是五粮液公司的产品，即使五粮液公司作出了说明，也不能作为广告效果是否存在质量问题的依据，五湖公司对此应当进一步举证；合同书、收据、发票仅能证明五湖公司可能支付的制作费，而无法证明应由广电传媒负担；《情况说明》亦系五湖公司单方制作，没有广电传媒同意减免费用的意思表示，故对五湖公司提交的上述证据，本院不予采信。广电传媒举示的证据1反诉状能够证明反诉及撤诉事实；证据2民事判决书不是生效判决，不予采信；证据3会议纪要（二）能够反映案件事实，在五湖公司没有证据证明系受胁迫所签的情况下，本院予以采信。 二审另查明：1.2016年4月11日，广电传媒、五湖公司就案涉广告项目谈判如下事宜，并形成《四川广电传媒集团新业务部“五粮液高塔户外广告项目”谈判会议纪要（二）》载明：1.抓紧推进五粮液218看板广告的安装，争取在4月下旬完成安装工作；2.五湖公司承担218看板广告的安装费用和广告发布结束后的拆除费用，以及相应的维护工作和安全责任；3.经三方反复议价、协商沟通，最终将今年广告发布期确定为2016年2月15日-12月31日，发布价格为485万元。 2.2016年11月1日、2017年2月10日银行收款回单载明：“四川电视塔广告代理合同”2016年广告费，其余转款凭证未注明款项用途。 3.2018年10月，本院作出（2018）川01民终11392号民事判决，维持了锦江区人民法院（2017）川0104民初8269号民事判决，11392号民事判决认定：“五湖公司与广电传媒2014年合同执行价745万元、2015年合同执行价589万元。五湖公司已支付1323万元，尚余121万元未付。”已支付的1323万元中包括本案诉争的170万元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.2016年1月、7月支付的170万元是否应在判决金额中予以扣除；2.五湖公司主张的107万元制作费是否应在判决金额中予以扣除；3.广电传媒是否存在违约，五湖公司应否支付违约金以及广电传媒是否同意减免70万元。 一、根据（2018）川01民终11392号民事判决认定的事实，五湖公司已支付2014年、2015年度的合同价款1323万元，其中包含本案诉争的2016年1月、7月的170万元，故该170万元不能作为2016年度的已付合同价款再次扣减。 二、五湖公司主张的107万元制作费曾在一审中作为反诉请求提出，但之后撤回反诉，一审因此未作为本诉争议焦点进行审查，五湖公司可另行主张。 三、虽然五湖公司主张广电传媒的广告发布存在质量问题，如设备老化、维护不及时等，存在违约，但从双方认可的监播报告反映出广电传媒已经按约履行了广告发布义务，且五湖公司对广告发布效果是明知的，五湖公司既未举证证明广电传媒的广告发布质量不符合合同约定，也未举证证明广电传媒未按合同约定履行维修义务，五湖公司应自行承担举证不能的不利后果。五湖公司未按约支付广告费已构成违约，应当按照合同约定支付合同价款并承担违约责任。五湖公司认为广电传媒因违约故同意减免70万元，并提交了会议纪要等，但亦不能证明其主张。 综上所述，五湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费38613元，由四川五湖公司有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫红 审判员  姚 兰 审判员  王 婷 二〇一八年十月三十日 书记员  李娅飞