广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2071民初25176号原告：梁汉文，男，1995年10月4日出生，汉族，身份证住址广东省中山市，委托诉讼代理人：梁照和，广东丰邦律师事务所律师。被告：梁伟森，男，1969年11月11日出生，汉族，身份证住址广东省中山市，委托诉讼代理人：徐新如、杨雪欣，广东**海天律师事务所律师。第三人：中山市港利制冷配件有限公司，住所地广东省中山市港口镇兴港北路8号，统一社会信用代码91442000663348614T。法定代表人：黄锦明。委托诉讼代理人：韦宗安，该公司员工。委托诉讼代理人：梁桂红，该公司员工。原告梁汉文与被告梁伟森、中山市港利制冷配件有限公司(以下简称港利公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月2日立案，诉讼中，原告向本院申请撤回对被告港利公司的起诉，本院于同日作出（2016）粤2071民初25176号民事裁定，准许原告梁汉文撤回对被告港利公司的起诉。后本院依被告梁伟森的申请追加港利公司作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁汉文及其委托诉讼代理人梁照和，被告梁伟森及其委托诉讼代理人徐新如、杨雪欣，第三人港利公司的委托诉讼代理人韦宗安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁汉文向本院提出诉讼请求：1.被告梁伟森赔偿原告损失332785.92元，包含：（1）医疗费10418.4元；（2）住院伙食补助费9000元（100元/天×90天）；（3）残疾赔偿金229397.52元（34757.2元/年×20年×33%）；（4）精神抚慰金16500元；（5）伤残鉴定费1800元；（6）误工费45670元[3500元/月×13.5月（从2015年10月31日计算至2016年12月15日）]；（7）交通费2000元；（8）护理费15300元（170元/天×90天）；（9）营养费2700元（30元/天×90天）；2.被告港利公司对被告梁伟森的上述债务承担连带赔偿责任。事实与理由：港利公司将其厂房内的星铁棚维修工程交给被告梁伟森承建，原告由被告梁伟森聘请，负责厂房顶的星铁更换工作。2015年10月31日，由于被告梁伟森及第三人港利公司没有提供安全设施，也没有对星铁棚进行加固，导致原告不慎从厂房顶高处坠下。本次事故导致原告多处受伤，甚至出现昏迷。事发后，梁伟森及港利公司支付了部分医疗费，但原告因本次事故致残。原告多次向梁伟森及港利公司主张赔偿损失，但均被拒绝，为维护其合法权益，特提起本案诉讼。诉讼中，原告撤回第2项诉讼请求，变更第1项诉讼请求为：被告梁伟森赔偿原告损失210195.52元，包含：（1）医疗费10418.4元；（2）住院伙食补助费9000元（100元/天×90天）；（3）残疾赔偿金163900元（40975元/年×20年×20%）、（4）精神抚慰金10000元；（5）伤残鉴定费3756元；（6）误工费45670元（3500元/月×13.5月）；（7）交通费2000元；（8）护理费15300元（170元/天×90天）；（9）营养费2700元（30元/天×90天）；以上合计262744.4元。原告要求被告梁伟森与第三人港利公司承担按份责任，被告梁伟森应承担80%的赔偿责任，即210195.52元；原告已与港利公司就其应承担的20%的赔偿责任达成和解，故原告明确在本案中不向第三人港利公司主张权利。被告梁伟森辩称，一、港利公司将其厂房内的星铁棚维修工程雇请梁伟森进行维修更换，而梁伟森没有雇请原告也没有安排原告做其他任何工作。原告是梁伟森儿子的朋友，性格比较调皮，在事发当天，其跟梁伟森的儿子在工地玩耍，但原告作为一名成年人，应当清楚更换星铁的危险性，但其仍在未经被告梁伟森的允许，在未做好任何安全措施的情况下，擅自上房顶更换星铁，因踏空而导致本案事故。而且原告之前曾受过伤，刚做完二次手术，因此被告梁伟森不可能雇请原告参与相应工作。故本案责任应由原告自行承担，与梁伟森无关。二、港利公司与被告梁伟森存在工程往来，因港利公司未结清工资给梁伟森，其让梁伟森帮其更换工厂的星铁后再予以结清之前的工资。港利公司在隐瞒星铁棚曾遭火烧的情况下，仍要求梁伟森负责对此星铁进行更换，因此港利公司对本案事故的发生存在一定的过错，应对原告的损失承担相应的法律责任；三、原告已从第三人处获得赔偿款160000元，不能就同一事实、同一项目重复要求赔偿，原告应将160000元在赔偿款中予以扣除；四、原告主张的赔偿数额有误：1.中山市中医院的入院记录显示，原告有高尿酸血症，与本案无关，因原告没有提供用药清单，故无法确定。此外，原告在人身损害赔偿清单上确认梁伟森已为原告垫付了106000元医疗费，因此原告应自行承担剩余的医疗费用，梁伟森多支出的部分应予以抵扣；2.因本案是提供劳务者受害责任纠纷，伤残等级的评定标准应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2014》予以重新鉴定，原告自行委托的鉴定与本案无关，该鉴定费用应由原告自行承担；3.原告主张的精神损害赔偿金、护理费、营养费标准过高；4.原告没有提供相关劳动合同、参保证明等确认其事故发生时的工资为3500元，且原告一直无业，并不存在误工情况，且根据原告提供的医嘱显示原告需休息11.5个月，因此原告主张的误工费，梁伟森不予确认；5.对于交通费，因原告没有提供相关票据，故被告梁伟森不予认可。综上，被告梁伟森认为，本次事故的发生主要过错在于原告，港利公司也存在一定的过错，原告要求被告梁伟森赔偿损失，没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。第三人港利公司述称，原告是由被告梁伟森雇请做工，并不是由第三人雇请，原告受伤应由被告梁伟森承担赔偿责任，与第三人无关。诉讼中，梁汉文于2017年3月23日向本院申请财产保全，要求保全被告梁伟森相当于价值100000元的财产，并提供中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司出具的保单保函作为担保。本院经审查后于2017年3月27日作出（2016）粤2071民初25176号之一民事裁定：查封梁伟森名下的位于中山市港口镇××新村××北××号的房地产[房产证号：01××92；土地证号：国（2011）1101129]价值相当于100000元的产权份额。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2015年10月16日，港利公司将更换其厂房房顶100平方米星铁棚的作业承包给被告梁伟森，约定大星棚拆板、换板每平方18元计算，包工不包料，工具由梁伟森提供。梁伟森未领取相关营业执照或取得相应资质。2015年10月31日，原告梁汉文在涉案厂房内更换星铁棚过程中，从距离地面5、6米高空的星铁棚处不慎坠落受伤，梁伟森将梁汉文送往中山市中医院住院治疗，入院诊断为：1.右侧外伤性血气胸；2.右侧多发肋骨骨折；3.急性创伤性休克。2016年1月29日出院，共住院90天。出院诊断为：1.右侧外伤性血气胸；2.右侧多发肋骨骨折；3.急性创伤性休克；4.肺部感染；5.双肺挫伤；6.右腓总神经损伤、双胫神经损伤；7.高尿酸血症；8.第8胸椎横突骨折。出院医嘱：1.随诊，定期复诊；2.休息2周，避免剧烈运动3月。梁汉文住院期间共产生了医疗费226418.4元、陪护费1400元。中医院于2016年1月29日出具疾病证明书：1.随诊、定期复诊；2.休息4周，避免剧烈运动3月；3.住院期间1人陪护，适当加强营养。中山市中医院分别于2016年2月12日、3月13日、4月8日、5月12日、6月7日、7月26日、9月22日、11月15日开具疾病证明书，建议休息共计32周。梁汉文认为其与梁伟森存在雇佣关系，其在从事雇佣活动中受伤，梁伟森应承担相应赔偿责任。梁汉文与梁伟森就赔偿事宜协商未果，遂于2016年12月2日诉至本院，主张前述实体权利。另查，庭审中，原告称事发当天，原告站离地面5、6米的星铁棚支架上面更换星铁，没有佩戴安全设施设备，也没有其他安全防护措施。因为星铁棚比较陈旧，星铁裂开，原告踩空掉落地面。被告称事发当时站在星铁棚上面有其子梁嘉华、吴日全，梁嘉华给其打电话称有人摔伤，被告遂赶到事发现场，看见原告已经掉落地上。被告确认事发现场没有安全设施，并称原告长期在其家中居住。2016年8月17日，梁汉文自行委托广东公量法医临床司法鉴定所对其损伤参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》GB/T16180-2014标准进行伤残等级评定，该所于2016年9月2日作出公量司鉴所[2016]临鉴字第0017号司法鉴定意见书：梁汉文因高处坠落致右侧外伤性血气胸，右侧多发肋骨骨折，急性创伤性休克，肺部感染，双肺挫伤，右腓总神经损伤，双胫神经损伤，第8胸椎横突骨折，经右下肺部分切除术及右第9肋骨部分切除术治疗后，目前愈后尚可，综合评定为八级伤残。原告为此支付鉴定费1800元。经质证，被告梁伟森、第三人港利公司对原告提供的鉴定意见书的真实性、合法性、关联性不予确认，认为原告的伤残等级鉴定不应参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残登记》GB/T16180-2014标准进行评定，而应当按照《人体损伤致残程度分级》的标准进行鉴定。2017年6月7日，梁汉文向本院申请对其伤残程度进行重新鉴定，本院于2017年7月31日委托广东华生司法鉴定中心对上述鉴定事项进行鉴定，该鉴定中心参照《人体损伤致残程度分级》或GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行伤残等级鉴定，并于2018年1月18日作出粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第1789号司法鉴定意见：1.依据《人体损伤致残程度分级》，梁汉文右肺组织切除术后构成九级伤残；2.依据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，梁伟森右下肺叶部分切除评定为九级伤残。原告为此支付鉴定费1956元。经质证，各方当事人均确认真实性、合法性、关联性。又查，梁汉文为证明其受雇于梁伟森，提供借据复印件。借据显示“兹有梁建洪向港利公司借款100000元。”并在落款处手写有“此借款用于伤者梁汉文医疗费用。此借款日后不计利息。”梁伟森认为该借据系复印件，故对此不予确认；港利公司对此予以确认。庭审中，原告主张其与被告梁伟森的儿子梁嘉华是同学关系，于2015年10月28日由梁伟森直接聘请到涉案厂房更换星铁棚，工资100元/天，但未收到工资，因港利公司的安保比较严格，若没有梁伟森的带领其无法进入涉案厂区工作；港利公司确认梁汉文是由梁伟森带进厂区内，因此仅在出入登记册中登记了梁伟森的名字，其有向梁汉文发放出入证；梁伟森辩称其仅雇请案外人梁嘉华、吴日全，没有雇请原告工作，不知道原告如何进入涉案厂区。第三次庭审中，原、被告确认梁嘉华系原告同学，基于此种关系，原告才去涉案工地工作。2017年2月24日，原告与第三人签订《撤销起诉协议书》，约定：港利公司于2015年10月将厂内工程项目外包给梁伟森，梁汉文为梁伟森工程下员工，因施工过程中出现意外，高空坠落而受伤，事故发生后，梁汉文在住院时的全部治疗费用均由港利公司垫付。经双方共同达成以下条件：1.港利公司同意支付160000元给梁汉文作为补偿费用；2.梁汉文收到补偿款后向法院提出撤销对港利公司的起诉；3.梁汉文在治疗期间向港利公司借款110000元的借条，港利公司不再向梁汉文追还。该协议还约定了其他事项，并由双方代表签字确认，其中梁汉文的代表为梁建洪。当天，港利公司以银行转账方式向梁汉文支付160000元。对此，原告称第三人港利公司将涉案星铁棚维修工作发包给没有资质的被告梁伟森，存在选任过失，应承担本案30%的赔偿责任，故达成上述协议；被告梁伟森认为港利公司存在选任错误，应承担连带赔偿责任，其支付的160000元款项应在本案中予以扣除；港利公司认为其支付160000元是其与原告达成的调解协议，不是被告的工程款。庭审中，原告梁汉文、被告梁伟森、第三人港利公司一致确认原告自行支付了医疗费10418.4元，被告直接垫付医疗费3000元，第三人直接垫付医疗费213000元；其中，第三人垫付款项213000元中的106500元系第三人应付被告维修涉案星铁棚的人工费，由第三人直接代被告垫付医疗费，均有被告签单确认，故被告实际垫付的医疗费为109500元。被告与第三人确认双方口头约定各垫付一半的医疗费。梁伟森确认其承包星铁棚拆除没有相关经营执照，港利公司至原告起诉时未将涉案工程款支付给梁伟森。涉案工程已竣工验收。梁汉文称其住院期间的护理人员为其母亲陈兴彩，并向本院提交减少收入证明、户口本、中山市石岐区祥兴花木场的营业执照。其中中山市石岐区祥兴花木场出具的减少收入证明显示“陈兴彩在我单位处工作，月工资为4500元/月，在2015年10月31日至2016年1月29日期间，陈兴彩因儿子梁汉文住院需要照顾特向我单位请事假。故在上述期间的工资一共13500元我单位没有向陈兴彩发放。”户口本显示梁汉文系梁建洪、陈兴彩的儿子，广东中山户籍。梁伟森、港利公司对此不予确认。原告未在本院指定的期限内提交陈兴彩的参保证明、收取工资的银行流水。庭审中，原告称其从2014年开始做水电安装工作，月工资为3000元至4000元，被告不予认可。再查，诉讼中，根据原告的申请，本院发函至中山市安全生产监督局港口分局了解其是否就涉案事故立案调查，该部门于2017年4月12日向本院复函称“经了解，梁汉文受伤事故发生后，港利公司及梁汉文本人均未报我分局，故我分局未对该事故进行立案调查，也没有笔录、证据、事故报告等资料。”庭审中，梁汉文称其在施工过程中没有佩戴安全设施，其受伤前没有固定工作。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的焦点为：一、原告、被告、第三人之间的法律关系问题；二、被告、第三人对于原告受伤的责任分配问题；三、原告的损失范围的认定问题。关于焦点一。首先，港利公司对涉案厂房的人员进出实行登记管理制度，亦确认梁汉文由梁伟森带入施工现场，并向梁汉文发放出入证；其次，梁汉文从事梁伟森所承揽的涉案厂房的星铁棚更换工作，并在提供劳务过程中受伤，事发当天梁伟林之子梁嘉华亦在现场与梁汉文共同从事星铁棚更换作业；再次，梁汉文受伤后，梁伟森积极将其送往医院治疗，亦主动垫付医疗费，并同意与第三人各自垫付一半的医疗费；最后，原、被告确认原告系梁嘉华的同学，基于此种关系，原告才去涉案工地工作。据此，本院认定原、被告之间形成劳务合同关系，被告的相应抗辩意见本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，第三人将其厂房星铁棚更换作业交由被告完成，原材料由第三人提供，报酬按每平方米18元计算，工具由被告自行提供，人员由被告自行组织与安排，符合承揽合同的构成要件。故本院认定被告与第三人之间形成承揽合同关系。关于焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》对个人之间的劳务关系明确规定了适用过错责任原则，即在《中华人民共和国侵权责任法》施行后，在个人之间的劳务关系中，提供劳务者因劳务自身受到损害的，应适用过错责任原则。原告在从事涉案作业过程中遭受人身损害，被告作为雇主应当根据其过错程度承担相应民事责任。事故发生时原告没有佩带安全带及采取其他安全防护措施，且明知星铁棚已经陈旧具有安全隐患及高空作业存在较高风险的情况下，未做好自身安全防护措施，未尽到自我防范和保护义务，导致其摔倒受伤，主观上具有一定过错，应当减轻被告的赔偿责任。结合事故发生的原因、过错程度，本院酌定被告对原告的人身损害承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，涉案星铁棚更换作业系专业性较强的作业，第三人作为定作人，将该工作交由不具备相应资质条件的个人刘伟森承揽，故在选任上存在一定的过错，应当承担选任过失责任。根据其过错程度，本院酌定第三人对原告的损失承担被告应负担部分总额的30%的赔偿责任。关于焦点三。原告因本次受伤造成的损失，本院认定如下：1.医疗费226418.4元，依据医疗费发票，且原、被告、第三人在庭审中一致确认；2.住院伙食补助费9000元（100元/天×90天）；3.护理费15300元，梁汉文住院90天，医院证明显示“住院期间1人陪护”，且住院期间向中山市康悦后勤服务有限公司支出陪护费1400元，梁汉文主张按170元/天未超过广东省2018年度人身损害赔偿计算标准的“国有同行业在岗职工年平均工资”的“其他服务业”89449元/年，故护理费为16700元（170元/天×90天+1400元），现原告仅主张15300元，系其对自身权利的处分，本院予以照准；4.误工费39900元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，梁汉文受伤前未有固定职业，其主张从事水电工，受伤后共住院90天，疾病证明书医嘱建议共休息252天（2016年1月29日出院医嘱休息2周与当日的疾病证明书载明休息4周，故应计算4周，即36周×7天），误工天数为342天；梁汉文主张3500元/月的工资标准未超过广东省2018年度人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年平均工资中的“建筑装饰和其他建筑业”62808元/年标准，故本院按梁汉文主张的3500元/月计算，误工费为39900元（3500元/月÷30天×342天）；5.残疾赔偿金163900元。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算二十年，梁汉文为中山本地居民，而本市已经城乡一体化，故赔偿标准应按城镇居民人均可支配收入标准计算。梁汉文经鉴定，其伤残等级为两个九级，按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算，残疾赔偿金为180290元[40975元/年×20年×（20%＋2%）]，原告自愿主张163900元，系其对权利的自由处分，本院予以照准6.伤残鉴定费1956元，原告在起诉之前单方委托鉴定支出的鉴定费1800元，被告不予确认，故原告为此支出的鉴定费1800元应由其自行承担，本院委托司法鉴定产生的鉴定费1956元，有鉴定费发票为证，本院予以认定；7.营养费1000元。医嘱住院期间及休息期间加强营养，结合本案实际情况，本院酌情确定1000元为适当；8.交通费500元。考虑治疗情况必然产生交通费用，结合本案实际情况，本院酌情确定500元为适当。上述损失合计457974.4元。依据上述本院认定的责任比例，被告应对原告的损失承担60%的赔偿责任即274784.64元（457974.4元×60%）。另，原告主张精神损害抚慰金，综合本案损害后果、当事人的过错程度、本院所在地平均生活水平等因素，本院酌情确定精神损害抚慰金5000元为适当。故被告应向原告支付各项赔偿款项合计279784.64元（274784.64元+5000元）。第三人在选任上存在过失，本院酌定其承担30%的赔偿责任，即应当在被告的赔偿总额279784.64元内承担30%的赔偿责任，赔偿原告损失83935.39元（279784.64元×30%）。被告承担的为雇主责任，第三人承担的为选任过失的赔偿责任，被告、第三人没有共同的故意或共同的过失，不是共同侵权。对于被告、第三人而言，由于双方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故被告、第三人在承担其应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另一人要求追偿。同时，对原告而言，只要被告和第三人其中一人承担其赔偿责任后，另一人该部分赔偿责任即可免除。上述第三人赔偿的83935.39元是在被告应当赔偿的279784.64元范围内，假如被告全部履行了279784.64元的赔偿义务，则免除第三人83935.39元的赔偿义务，假如第三人全部履行了83935.39元的赔偿义务，则被告还应当履行195849.25元（279784.64元－83935.39元）的赔偿义务。鉴于第三人与原告已经签订赔偿协议且已履行，款项超过上述应付部分，原告亦明确表示在本案不向第三人主张权利。据此，被告尚应向原告支付赔偿款195849.25元，因被告已经垫付医疗费109500元，该款项应在被告应承担的赔偿款中予以抵扣，故被告应向原告支付赔偿款86349.25元。综上，原告诉求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十五条第一款第㈥项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第㈠项、第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告梁伟森于本判决发生法律效力之日起七日内向原告梁汉文支付人身损害赔偿款86349.25元；二、驳回原告梁汉文其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向原告支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6292元，诉讼保全费1020元，以上合计7312元（原告已预交），由原告梁汉文负担5415元，由被告梁伟森负担1897元（被告负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李劲松人民陪审员  陈明玉人民陪审员  李 舒二〇一八年十月三十一日书 记 员  孙婉霞许晓丹