福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6665号 上诉人（原审被告）：张剑坤，男，1985年5月15日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：杜振祥，福建麒顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘锦平，福建麒顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏建辉，男，1986年5月27日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：许火狮，福建三瑞律师事务所律师。 上诉人张剑坤因与被上诉人苏建辉民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初7027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张剑坤上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回苏建辉的一审诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由苏建辉承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。1.一审判决确认苏建辉所主张的70万元银行汇款系苏建辉与张剑坤合伙经营的投资款，且双方事后未达成将投资款转为借款的合意，不能证明苏建辉所主张的借贷关系成立。但又以本案应按基础法律关系即个人合伙进行审理，审理个人合伙关系应适用《中华人民共和国民法通则》有关个人合伙的法律规定，一审法院参照适用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》是错误的。在庭审查明合伙体未解散、未清算的情况下，一审判决在已认定双方没有借款合意的情况下，又以双方签订的合作协议系名为合伙、实为借贷的合同为由，判决张剑坤应偿还苏建辉借款及利息，一审判决认定事实前后矛盾，且不符合逻辑和客观实际。2.一审判决未能依法对证据进行全面审查认定，以断章取义和主观臆断认定合作协议系“名为合伙，实为借贷”的合同、苏建辉未参与实际经营是错误的。一审判决在协议中未约定苏建辉不承担合伙风险的情况下，认定苏建辉“不承担合伙风险”。一审判决未提及合作协议上约定的两点备注，但两点备注对于认定合作协议是否为“名为合伙，实为借贷”的合同十分重要，备注第一点说明利润分配是建立在有收入的基础上，苏建辉并不是旱涝保收，收取固定利润；一审判决亦未能合理解释备注第二点所体现的假设本案的投资款是借款，为什么在本金全部还清的情况下，苏建辉仍能参与永久合作分红的问题。苏建辉作为业务合伙人之所以使用“拉卡拉总代理”的微信名，就是为了便于业务拓展。张剑坤组建“拉卡拉收款宝”微信群符合协议约定即其是合伙负责人的身份，苏建辉自愿加入该微信群可以证明其有实际参与合作经营活动。《合作协议》为双方自愿签订，投资合伙意思表示真实。假设协议中的保底条款不符合法律的规定，但该保底条款无效并不影响整个协议的效力，该协议的性质仍为投资入股。苏建辉主张该协议名为合伙、实为借贷协议依据不足。 苏建辉辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。苏建辉与张剑坤签订的《合作协议》，苏建辉不承担投资风险，且每月收取固定分红7000元，70万元资金预计使用四个月后会全部归还苏建辉，双方的权利义务符合民间借贷还本付息的特征。协议签订后，张剑坤按支付月利息7000元共支付42000元，符合民间借贷支付利息的规律。苏建辉从未参与拉卡拉收款宝业务，2017年7月2日苏建辉以微信方式向张剑坤催讨7000元，微信语音内容“你那些一分的费用”即明确系向张剑坤催讨70万元1%的利息。 苏建辉向一审法院起诉请求：判令张剑坤立即返还借款本金65万元及利息（以70万元为基数自2017年11月1日起至实际还款之日止按月利率1%计算）。 一审法院认定事实：苏建辉、张剑坤就合作经营“拉卡拉收款宝”业务于2017年6月1日签订《合作协议》，约定张剑坤负责整盘运营，苏建辉投入70万元以14%的股份纯利润分红，其中每个月按7000元给予保底分红，如交易综合分红达20万元以上就不再付保底分红7000元，70万元预计使用4个月后全部归还苏建辉，如延长使用时间按市场形式由双方协商解决等。协议签订后，苏建辉于当日转账70万元给张剑坤。2017年6月2日，张剑坤以福建省瀚银信息技术有限公司的名义订购了5万台拉卡拉手机收款宝（总价款495万元）投入运营。张剑坤先后于2017年7月2日、8月1日、9月2日、10月1日、11月1日、12月1日各转账7000元给苏建辉用于支付协议所约定的保底分红。张剑坤于2018年1月3日在苏建辉要求下出具“欠条”，约定将前述70万元投资款转为借款、每月按7000元计息、于2018年3月31日前还清等。张剑坤出具“欠条”后又返悔而将“欠条”撕毁。张剑坤于2018年1月25日、4月29日各转账25000元给苏建辉，尚欠苏建辉投资款65万元。经催讨，张剑坤未再付款，苏建辉于2018年6月4日向法院提起诉讼。 一审法院认为，苏建辉投资70万元与张剑坤合伙经营手机收款宝业务，但苏建辉未参加共同经营，也不承担合伙的风险责任，而是按期收取固定利润，且约定不论盈亏均按期收回本金。苏建辉、张剑坤之间是明为合伙，实为借贷。双方之间的借贷系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，可认定为有效。苏建辉要求张剑坤偿还尚欠的借款本金65万元，应予支持。张剑坤已依合同约定支付6个月利息至2017年12月1日，对于逾期利息可按借期内利率1%分段计算。其中本金70万元的逾期利息自2017年12月1日起按月利率1%计算至张剑坤还款25000元的2018年1月25日止为12833.3元（700000元×1%/月×1月+700000元×1%/月÷30天/月×25天），本金675000元的逾期利息自2018年1月25日起按月利率1%计算至张剑坤还款25000元的2018年4月29日止为21375元（675000元×1%/月×3月+675000元×1%/月÷30天/月×4天），本金65万元的逾期利息自2018年4月29日起按月利率1%计算至张剑坤实际还款之日止。苏建辉超过法律规定范围之外的诉讼请求，予以驳回。苏建辉在起诉时隐瞒基础事实，故意作虚假陈述，对其妨碍民事诉讼的行为，一审法院另行制作决定书予以制裁。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定，判决：一、张剑坤应于判决生效之日起十日内偿还苏建辉借款本金65万元及资金占用期间利息34208.3元（12833.3元+21375元），同时以本金65万元为基数自2018年4月29日起按月利率1%计算支付其他资金占用期间利息至张剑坤实际还款之日止；二、驳回苏建辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10790元，因适用简易程序减半收取计5395元，由苏建辉负担74元，张剑坤负担5321元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，当事人二审争议的焦点为本案诉争的65万元款项是借款还是合伙投资款。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”本案中，根据苏建辉与张剑坤签订的《合作协议》的内容，苏建辉不承担经营风险，每个月固定收取保底分红并在规定时间内收回投入的70万元，结合张剑坤一审提供苏建辉使用“拉卡拉POS总代理”微信名及加入的“拉卡拉收款宝”微信群等证据亦不足以认定苏建辉参与经营，故该《合作协议》不符合合伙关系关于合伙双方共同经营、共享收益、共担风险的法律特征。苏建辉与张剑坤约定苏建辉只投资，不承担合伙的风险责任，不论盈亏按期均收回本金，按期收取固定利润，符合民间借贷关系的法律特征。因此，苏建辉与张剑坤签订的《合作协议》表明双方名为合伙，实为借贷，双方实际构成民间借贷法律关系。张剑坤主张本案诉争款项为合伙投资款，理据不足，不予支持。一审法院认定苏建辉与张剑坤之间成立民间借贷关系，并判决张剑坤偿还苏建辉借款本金65万元及利息，并无不当。 综上所述，张剑坤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10790元，由张剑坤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 张国琴 审 判 员 李志军 二〇一八年十月三十一日 法官助理 黄志兴 书 记 员 庄灵煜 —6— —5— 附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。