内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终223号上诉人（一审被告）：内蒙古晟宇太阳能电力有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。法定代表人：吕海泉，总经理。委托诉讼代理人：郭沙沙，内蒙古振义律师事务所律师。上诉人（一审被告）：内蒙古山路能源集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市土右旗。法定代表人：倪明镜，董事长。委托诉讼代理人：郭沙沙，内蒙古振义律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中航光合（上海）新能源有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：武林，董事长。委托诉讼代理人：王文欣，北京市必浩得律师事务所律师。一审被告：倪明镜，男，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。上诉人内蒙古晟宇太阳能电力有限公司（以下简称晟宇公司）、内蒙古山路能源集团有限责任公司（以下简称山路公司）因与被上诉人中航光合（上海）新能源有限公司（以下简称中航光合公司）、一审被告倪明镜建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晟宇公司、山路公司的委托诉讼代理人郭沙沙，被上诉人中航光合公司的委托诉讼代理人王文欣到庭参加诉讼。一审被告倪明镜经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。晟宇公司、山路公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判设备款部分由上海航合经贸有限公司（以下简称上海航合公司）向晟宇公司主张权利，山路公司不承担保证责任。事实和理由：1.一审法院认定中航光合公司有权主张上海航合公司的设备款错误。依据合同相对性原则，合同的相对人才可以依据合同主张权利。本案中，《晟宇公司30mwp光伏并网发电项目设备买卖合同》的签订方为晟宇公司和上海航合公司，且在合同的实际履行过程中，晟宇公司均是直接将设备款的发票付给上海航合公司，上海航合公司给晟宇公司开具设备款的发票，由此可见合同的履行主体就是晟宇公司与上海航合公司，应由上海航合公司向晟宇公司主张该部分款项，一审判决认为中航光合公司有权向晟宇公司主张设备款错误。2.一审判决认定晟宇公司应向中航光合公司支付设备款的利息错误。中航光合公司无权对上海航合公司的设备款进行主张，故其亦无权主张相应的利息，一审判决晟宇公司向中航光合公司支付设备款利息错误。3.一审判决认定的光伏组件欠款数额属于认定事实不清。对于设备款的结算问题，一直是由晟宇公司和上海航合公司进行对账结算，并不是与中航光合公司进行结算，而作为当事人的上海航合公司并未出庭，中航光合公司无权对此部分进行确认，故一审判决对此部分的事实认定不清。4.一审判决认定担保人山路公司应当承担担保责任错误。山路公司出具的担保书中，承诺愿意承担除光伏组件电池款项之外的全额担保，并承诺担保责任为不可撤销的连带担保责任，但是并未明确约定担保期间。在《总承包协议补充协议》中也约定了愿意继续承担保证责任，但并未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因此，山路公司的担保期间为主债务到期之日的六个月。而《总承包协议补充协议》中约定，晟宇公司的付款期限为2015年1月5日，所以山路公司的保证期间应为2015年1月6日至2015年7月5日。一审判决认为补充协议对保证期间作了变更，且约定不明，应适用两年的保证期间，山路公司应承担保证责任属于适用法律错误。中航光合公司当庭口头答辩称，依据上海航合公司的情况说明，中航光合公司有权主张涉案设备款项；依据2013年4月签订的保证函及2015年1月补充协议约定，山路公司应承担保证责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。中航光合公司一审诉讼请求：1.判令晟宇公司支付中航光合公司合同欠款42162900元及逾期利息8326500元，共计50489400元（逾期利息暂自2015年1月5日起按年化12%的利率标准计算至2016年8月19日止）。2.判令山路公司、倪明镜对晟宇公司的上述欠款、逾期利息承担连带还款责任。3.本案诉讼费、保全费、担保费等为实现债权的费用均由晟宇公司、山路公司、倪明镜承担。庭审中，将诉讼请求第一项调整为：主张合同欠款为42084900元，逾期付款利息为12992400元（起算时间2015年1月5日至2017年7月28日，以年利率12%计算）及之后的利息。一审判决认定，2013年4月，业主方晟宇公司与总包方中航光合公司签订了《内蒙古晟宇太阳能电力有限公司30MWP光伏并网发电项目总承包协议》（以下简称《总承包协议》），约定：晟宇公司委托中航光合公司承担五原县30MW光伏并网发电站项目范围内全部建设工作，工作范围包括设计、技术服务、土建、设备及材料供货、运输、安装工程、调试、试验、并网、试运行和售后服务等所有工作；合同总价29584.2万元；业主方按如下方式向总包方指定银行账户支付技术服务费、设备货款、建安工程施工费；总包方向业主方分别开具合同总价95%的财务发票，业主方分别向总包方支付合同总价95%的技术服务费、设备货款、建安工程施工费，工程竣工结算完成后5日内，业主方向总包方支付竣工结算款；如业主方未按本协议约定的支付方式付款，则业主方除应按约定付款外，另需按总包方垫付资金的年化12%的利率按日计算支付逾期利息。协议下分项合同包括：晟宇公司与中航光合公司签署的《内蒙古晟宇太阳能电力有限公司30MWP光伏并网发电项目设计与技术服务合同》，合同总价434.3万元；晟宇公司与中航光合公司全资子公司上海航合公司签署的《内蒙古晟宇太阳能电力有限公司30MWP光伏并网发电项目设备买卖合同》，合同总价23939.1万元（其中光伏电池组件价款142055808元）；晟宇公司与中航光合公司签署的《内蒙古晟宇太阳能电力有限公司30MWP光伏并网发电项目建筑安装工程施工合同》，合同总价5210.8万元。2013年4月，山路公司向中航光合公司、上海航合公司出具了《山路能源集团公司担保书》，愿为《总承包协议》及协议项下三个分项合同提供除光伏电池组件货款之外的全额担保，担保责任是不可撤销的连带担保责任。倪明镜及其配偶向中航光合公司、上海航合公司出具了《个人无限连带责任保证函》，愿以个人财产及夫妻共有财产为《总承包协议》及协议项下三个分项合同除光伏电池组件货款之外的全部合同款和实现债权的费用提供个人无限连带责任保证担保，保证责任期间为债务履行期届满之日起一年。2015年1月，晟宇公司与中航光合公司签订了《内蒙古晟宇太阳能电力有限公司30MWP光伏并网发电项目总承包协议补充协议》（以下简称《总承包协议补充协议》），协议载明：中航光合公司已经按照原协议约定履行完毕所有义务，项目已于2013年12月31日前实现并网发电且晟宇公司于2014年12月31日前已完成该项目的竣工结算确认；本协议合同总价为29889万元，其中设计及技术服务费334万元、设备采购货款24490万元、建筑及安装施工费5065万元；晟宇公司最晚在2015年1月5日前向中航光合公司所指定的银行账户100%支付上述设计及技术服务费、设备采购货款以及建筑安装施工费，中航光合公司分别开具相应的财务发票；担保人山路公司、倪明镜及其配偶对补充协议所有条款均无异议，并愿意继续为业主方对本协议履行承担连带责任担保义务，担保人均一致确认同意在全部应付款未清偿完毕前以及保证期间，如发生担保履行的全部或部分债权、债务转移转让，或债权人与债务人协议变更主合同等情形的，均不减免和影响担保人的连带担保责任。落款处业主方晟宇公司、担保方山路公司、总包方中航光合公司盖章，担保人倪明镜签名。2015年7月9日，中航光合公司与晟宇公司出具《中航光合与晟宇业务往来对帐单》，确认：截止2015年6月30日，设计及技术服务费合同金额334万元，已开发票金额232万元，建筑及安装施工费合同金额5065万元，已开发票金额38612647.37元，两项费用已付款金额35708700元，合同欠款金额18281300元。同日，上海航合公司与晟宇公司出具《上海航合与晟宇业务往来对帐单》，确认：截止2015年6月30日，设备采购货款合同金额24490万元，已开发票金额235588591.06元，已付款金额22080万元（其中支付组件款14200万元），合同欠款金额2410万元。以上两份对帐单合计，截止2015年6月30日晟宇公司欠款42381300元（中航光合公司认可截止2015年6月30日晟宇公司欠付款中光伏电池组件款为55808元）。中航光合公司认可2015年11月18日与晟宇公司业务往来款218400元，可冲抵晟宇公司欠款。2017年2月17日，中航光合公司与晟宇公司及南京国联电力工程设计有限公司签署了《内蒙古晟宇太阳能电力有限公司五原县30MWP光伏发电项目工程勘察设计合同》补充协议，中航光合公司将欠南京国联电力工程设计有限公司款78000元及权利义务全部转移给晟宇公司。中航光合公司向晟宇公司主张欠款时扣除了该78000元。上述事实，有《总承包协议》及分项合同、《山路能源集团公司担保书》、《个人无限连带责任保证函》、《总承包协议补充协议》、《中航光合与晟宇业务往来对帐单》、《上海航合与晟宇业务往来对帐单》、付款凭证、庭审笔录等在卷佐证。一审判决认为，本案争议焦点问题为：1.中航光合公司主张晟宇公司偿还欠款，晟宇公司是否享有先履行抗辩权；2.中航光合公司主张的利息是否符合合同约定；3.中航光合公司主张的欠款中是否包括上海航合公司设备款，如包括，中航光合公司是否有权向晟宇公司主张；4.山路公司是否应承担光伏组件欠款的担保责任；5.中航光合公司主张山路公司承担担保责任是否超过保证期间。关于晟宇公司是否享有先履行抗辩权的问题。虽然《总承包协议》约定：总包方向业主方分别开具合同总价95%的财务发票，业主方分别向总包方支付合同总价95%的技术服务费、设备货款、建安工程施工费等内容，但是根据2015年1月晟宇公司与中航光合公司签订的《总承包协议补充协议》，晟宇公司于2014年12月31日前已完成该项目的竣工结算确认，合同总价为29889万元，其中设计及技术服务费334万元、设备采购货款24490万元、建筑及安装施工费5065万元，晟宇公司最晚在2015年1月5日前向中航光合公司所指定的银行账户100%支付上述三项费用，中航光合公司分别开具相应的财务发票。该补充协议对晟宇公司欠付价款数额及履行顺序约定明确。且在最后履行期限2015年1月5日届满半年之后形成的《中航光合与晟宇业务往来对帐单》、《上海航合与晟宇业务往来对帐单》表明，已开发票金额已经大于已付款金额，晟宇公司未按补充协议约定履行，已经构成违约。其主张先履行抗辩权缺乏事实及法律依据，不予支持。关于中航光合公司主张的利息是否符合合同约定的问题。如上分析，晟宇公司主张先履行抗辩权不能成立，其在最后履行期限2015年1月5日之后的欠款应从2015年1月6日起按照《总承包协议》约定的逾期利息计算方法承担利息，即以年利率12%计息。晟宇公司称付款期限未到不应计算利息的主张不能成立。关于上海航合公司设备款的问题。晟宇公司与上海航合公司签署的《内蒙古晟宇太阳能电力有限公司30MWP光伏并网发电项目设备买卖合同》是业主方晟宇公司与总包方中航光合公司签订的《总承包协议》的分项合同，是总承包协议的组成部分，《总承包协议》、《总承包协议补充协议》均约定业主方向总包方支付包括设备货款在内的全部款项，且上海航合公司系中航光合公司全资子公司，中航光合公司主张包括上海航合公司设备货款及利息在内的款项，符合合同约定，应予支持。关于山路公司是否应承担光伏组件欠款的担保责任的问题。2013年4月《山路能源集团公司担保书》约定的担保范围为《总承包协议》及协议项下三个分项合同除光伏电池组件货款之外的全额担保，担保责任是不可撤销的连带担保责任。2015年1月《总承包协议补充协议》对担保人责任的约定是：担保人对补充协议所有条款均无异议，并愿意继续为业主方对本协议履行承担连带责任担保义务，担保人均一致确认同意在全部应付款未清偿完毕前以及保证期间，如发生担保履行的全部或部分债权、债务转移转让，或债权人与债务人协议变更主合同等情形的，均不减免和影响担保人的连带担保责任。从补充协议内容来看，只是表明“在全部应付款未清偿完毕前”这个时间段的保证责任承担问题，并未明确将《山路能源集团公司担保书》约定的担保范围扩大至“全部应付款”，故山路公司承担担保责任的范围是对光伏组件欠款55808元之外的债务42029092元（42084900-55808）承担连带保证担保责任。山路公司该抗辩理由成立，予以支持。倪明镜的担保责任范围在《个人无限连带责任保证函》及补充协议中都有与山路公司相同的约定，故其承担担保责任的范围也与山路公司相同。关于中航光合公司主张山路公司承担担保责任是否超过保证期间的问题。虽然《山路能源集团公司担保书》对担保期间未作约定，但在《总承包协议补充协议》中约定“担保人山路公司、倪明镜及其配偶对补充协议所有条款均无异议，并愿意继续为业主方对本协议履行承担连带责任担保义务，担保人均一致确认同意在全部应付款未清偿完毕前以及保证期间，如发生担保履行的全部或部分债权、债务转移转让，或债权人与债务人协议变更主合同等情形的，均不减免和影响担保人的连带担保责任”，该约定是对《山路能源集团公司担保书》约定内容的变更。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，《总承包协议补充协议》的约定符合司法解释的规定，本案山路公司的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。山路公司称中航光合公司主张担保责任超过保证期间的主张不能成立。《个人无限连带责任保证函》约定保证责任期间为债务履行期届满之日起一年，但在《总承包协议补充协议》中又做了变更，故中航光合公司主张倪明镜承担担保责任亦未超过保证期间。关于欠款数额的问题。中航光合公司主张42084900元，有《总承包协议》、《总承包协议补充协议》、《中航光合与晟宇业务往来对帐单》、《上海航合与晟宇业务往来对帐单》在卷为凭，且中航光合公司自认可以核减部分欠款。晟宇公司虽称中航光合公司出具的发票金额远远低于晟宇公司支付的工程款，但并无证据支持，故应对中航光合公司主张的晟宇公司欠款数额42084900元予以认定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决：一、晟宇公司于本判决生效后十五日内给付中航光合公司欠款42084900元及逾期利息（从2015年1月6日起至清偿之日止，以年利率12%计算）；二、山路公司、倪明镜对晟宇公司欠付中航光合公司的债务在42029092元及利息（从2015年1月6日起至清偿之日止，以年利率12%计算）的范围内承担连带清偿责任；山路公司、倪明镜承担责任后，有权向晟宇公司追偿；三、驳回中航光合公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费317187元、财产保全费5000元，由晟宇公司负担。二审查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决认定中航光合公司有权主张上海航合公司的设备款及利息是否有事实和法律依据；2.一审判决认定山路公司在42029092元及利息范围内承担本案的担保责任是否有事实和法律依据。关于一审判决认定中航光合公司有权主张上海航合公司的设备款及利息是否有事实和法律依据问题。中航光合公司与晟宇公司签订《总承包协议》，其子公司上海航合公司与晟宇公司签订设备买卖合同并实际履行。依照上海航合公司出具的情况说明，其认可中航光合公司作为总包方向晟宇公司主张包括设备采购部分货款在内的全部工程欠款，上海航合公司不再主张该部分权利。因此，中航光合公司有权主张涉案设备采购款及利息。依照设备买卖合同附件《货物明细一览表》序号1，光伏电池组件对应总价为142055808元，依照上海航合公司与晟宇公司业务往来对账单，晟宇公司已付光伏电池组件款142000000元，尚欠光伏电池组件款项55808元，一审判决认定数额正确。晟宇公司、山路公司关于中航光合公司无权主张设备采购货款及利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决认定山路公司在42029092元及利息范围内承担本案的担保责任是否有事实和法律依据问题。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招投标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”之规定，涉案光伏发电工程没有进行招投标，违反法律强制性规定，故《总承包协议》及各分项合同应认定无效。《总承包协议补充协议》明确约定其为《总承包协议》的补充及不可分割部分，在《总承包协议》无效的情况下，《总承包协议补充协议》亦应无效。依照《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，《总承包协议》及《总承包协议补充协议》无效，其所附保证合同及包含保证条款均应无效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，保证人山路公司、倪明镜对本案主合同无效而导致担保合同无效有一定过错，故应承担晟宇公司就涉案欠款及利息不能清偿部分的三分之一赔偿责任。一审判决对山路公司保证责任认定适用法律错误，应予纠正。倪明镜虽按自动撤回上诉处理，但鉴于应否承担保证责任属于法律适用问题，一审判决对倪明镜保证责任认定有误，二审应予以纠正。晟宇公司、山路公司二审庭审后递交补充说明材料，请求本案与另案的执行合并处理，此请求属于执行中所要解决的问题，并不影响本案审理。综上，上诉人晟宇公司、山路公司上诉理由部分成立，其相应上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民初40号民事判决第一项；二、变更内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民初40号民事判决第二项为：内蒙古山路能源集团有限责任公司、倪明镜就上述款项不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；内蒙古山路能源集团有限责任公司、倪明镜承担责任后，依法有权向内蒙古晟宇太阳能电力有限公司追偿；三、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2016）内08民初40号民事判决第三项；四、驳回中航光合（上海）新能源有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费317187元、财产保全费5000元，二审案件受理费317187元，合计639374元，由内蒙古晟宇太阳能电力有限公司负担。内蒙古山路能源集团有限责任公司、倪明镜在213125元的范围内与内蒙古晟宇太阳能电力有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 郝 力审判员 刘红兵审判员 常 青二〇一八年十月二十九日书记员 赵 慧