广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初8586号原告：肖安惠，女，1982年9月5日出生，汉族，住四川省合江县，委托诉讼代理人：林家声，广东林德律师事务所律师。被告：东莞市浦和塑胶科技有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇赤岭村大围新苑东福路**。统一社会信用代码为91441900794653483Q。法定代表人：陈敬威，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄世昌，广东凯略律师事务所律师。委托诉讼代理人：李奕扬，广东凯略律师事务所实习律师。原告肖安惠与被告东莞市浦和塑胶科技有限公司（以下简称“浦和公司”）劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖安惠的委托诉讼代理人林家声，被告浦和公司的委托诉讼代理人黄世昌、李奕扬到庭参加了诉讼。原、被告双方申请本院给予30天庭外和解时间，该期间不计入审限。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间、工作岗位及劳动合同签订情况：肖安惠主张于2017年4月3日入职浦和公司，任热压机机台手一职，双方没有签订书面劳动合同，对此主张肖安惠提交厂牌为证，厂牌有“东莞市浦和塑胶科技有限公司人事专用章”的印章；浦和公司对厂牌不予确认，称厂牌上的印章不清晰，且内容都为手写，不排除是肖安惠事后制作的可能，并主张肖安惠的入职时间为2015年3月24日，浦和公司称因为存在淡旺季之分，业务的计件绩效存在显著的差额，肖安惠在2015年底处于业务淡季之时中止了工作，双方没有作出解除劳动关系的意思表示，后于2017年4月浦和公司因业务量较大，肖安惠重新回到岗位；对此浦和公司提交一份双方于2015年4月10日签订期限为2015年3月24日至2018年3月23日的劳动合同，肖安惠确认劳动合同的真实性，但不确认关联性，并主张其于工作几个月后已离职，并于2017年4月再次入职浦和公司工作，双方不存在劳动关系中止的情形。法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”；于本案中，虽然浦和公司提交了合同期限为2015年3月24日至2018年3月23日的劳动合同，主张双方的劳动关系尚处于合同期限内，但若存在肖安惠于2015年已离职的情况，相关证据应由浦和公司掌握管理，肖安惠无法提供亦符合常理；浦和公司称双方曾于2015年存在中止劳动关系的情形，后于两年多之久才恢复双方的劳动关系，对此主张浦和公司没有提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，本院结合肖安惠提交的厂牌，认定浦和公司与肖安惠于2015年3月24日建立的劳动关系已解除，肖安惠系再次入职浦和公司工作，入职时间为2017年4月3日。二、工资发放情况：双方确认肖安惠2017年4月至12月期间的工资分别为2017年4月应发3063.2元（实发2863元）、2017年5月应发4401.6元（实发4201.6元）、2017年6月应发793.3元（实发760.82元）、2017年7月实发1510元、2018年8月实发1510元、2017年9月实发1510元、2017年10月实发1570元、2017年11月应发2044元（实发1858.3元）、2017年12月应发1094.7元（实发989元）。本院结合2017年4月及5月的工资数额，计得肖安惠受伤前月平均工资数额为3630.3元[（3063.2元÷30天×28天+4401.6元）÷2]。三、工伤情况：2017年6月27日，肖安惠发生受伤事故，并于2017年12月19日被东莞市社会保障局认定为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会于2018年2月23日鉴定肖安惠为伤残十级。肖安惠于2017年6月27日至7月13日在东莞康华医院住院治疗16天，出院医嘱休息3个月。肖安惠提交康华医院门诊病历（14张）、X线影像报告单（5张）、DR诊断报告（2张）以证明其后续治疗的情况，其中2017年10月17日、2018年1月10日、2018年4月19日有进行门诊治疗。肖安惠提交2018年1月10日东莞市康华医院门诊病历拟证明肖安惠于2018年1月10日有就受伤进行复查，而病历的处理意见中有“定期复查”，肖安惠后来又向东莞市劳动能力鉴定委员会申请工伤康复确认，东莞市劳动能力鉴定委员会于2018年1月17日出具鉴定书，结论为：“符合康复资格，建议康复时间为30天”。浦和公司认为肖安惠已经充分治疗及休息，并重新回到工作岗位，不需要进行任何康复治疗，且浦和公司向相关部门提出撤销或复查，但由于相关部门指出肖安惠已经进行伤残鉴定，未作实际性处理，故认定康复鉴定并非必要。肖安惠提交日期分别为2017年12月27日及2018年1月26日的广东省医疗费票据，金额分别为147.08元及210.4元，肖安惠主张是其因工伤患病门诊复查所产生的医疗费，但肖安惠没有提交相应的病例或诊断证明书。浦和公司对肖安惠主张医疗费不予认可，浦和公司提交18张时间在2017年6月27日至2017年10月17日期间的医疗费票据，证明肖安惠在该期间治疗及复查产生的医疗费系由浦和公司支付。浦和公司没有支付肖安惠住院期间伙食补助费。肖安惠主张其住院期间需要护理，但浦和公司没有安排人员进行护理，故要求浦和公司支付护理费，但肖安惠提供2018年1月10日东莞康华医院门诊病历中“处理意见”第3点内容为“患者要求补开住院期间陪护1人，经核实，予以不开证明”，肖安惠表示“不”字为笔误，实际为“补”。浦和公司没有安排人员对肖安惠进行护理，并不认可肖安惠的护理情况，认为肖安惠受伤部位仅是手指一部分，住院期间完全可以自理而无需人员护理。东莞市康华医院诊断证明书（患者）是补开的，东莞康华医院门诊病历中也显示是患者要求补开住院期间陪护1人，肖安惠没有提供证据证明之前存在陪护，肖安惠表示医院系经过核实后才补开出具相关证明。肖安惠因康复确认和劳动能力鉴定各产生费用436元，费用均由肖安惠支付，故肖安惠要求浦和公司支付鉴定费872元。浦和公司认为肖安惠自行康复确认鉴定而产生的费用不应由其承担。肖安惠受伤后于2017年10月20日返岗正常上班至同年12月20日。法院认定及理由：关于肖安惠的工伤待遇计算如下：1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。肖安惠被鉴定为十级伤残，浦和公司没有为肖安惠办理工伤保险，现双方劳动关系已解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条第一款的规定，浦和公司应支付肖安惠一次性伤残补助金25412.1元（3630.3元/月×7月）、一次性工伤医疗补助金3630.3元（3630.3元/月×1月）、一次性伤残就业补助金14521.2元（3630.3元/月×4月）。2.停工留薪期待遇。首先，对于肖安惠停工留薪期时间的认定。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员确认。本案中，肖安惠没有经劳动能力鉴定委员会确认具体的停工留薪期时间，本庭结合肖安惠的医疗资料酌情作出认定。肖安惠于2017年6月27日在工作中受伤，住院治疗至2017年7月13日，出院医嘱休息3个月，即至2017年10月13日。2018年1月10日，肖安惠有提供门诊病历显示肖安惠有就工伤患病复查，且处理意见表示仍需定期复查。另外，肖安惠提供日期为2018年1月17日的鉴定书，证明肖安惠符合康复资格，建议康复时间为30天。肖安惠于2018年2月23日被鉴定为伤残十级。因此，本庭认为肖安惠一直需要复查至进行劳动能力鉴定。而肖安惠于2017年10月20日返岗上班，并工作至2017年12月20日，该期间浦和公司有按肖安惠提供的劳动支付工资，故本庭认为肖安惠的停工留薪期期间为2017年6月27日至2017年10月13日、2017年10月17日及2018年1月17日至2018年2月23日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款关于“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”及第三十六条的规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇”的规定，浦和公司应按肖安惠受伤前3630.3元/月的工资标准发放肖安惠停工留薪期待遇，即浦和公司应支付肖安惠停工留薪期待遇3630.3元÷30天×4天+3630.3元×3个月+3630.3元÷31天×14天+3630.3元÷31天×15天+3630.3元÷28天×23天=17753元；前述期间浦和公司已支付肖安惠760.82÷30天×4天+1510元×3个月+1570元÷31天×14天=5340元，故浦和公司还需支付肖安惠停工留薪期工资17753元-5340元=12413元。3.住院伙食补助费。浦和公司确认没有支付肖安惠住院伙食补助费，故对肖安惠请求的住院伙食补助费，本院予以支持，即浦和公司应支付肖安惠住院伙食补助费1120元（70元/天×16天）。4.护理费。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”。本案中，肖安惠有提供门诊病历显示其住院期间有陪护一人，虽然浦和公司表示门诊病历是后来补开，故认为肖安惠并非实际需要护理，但门诊病历补开也是针对当时的住院实际情况进行补开，并不能据此认定系虚假补开，因此，对肖安惠请求的护理费，本庭予以支持，结合东莞市地区2017年社平工资为4453.8元/月的事实，浦和公司应支付的护理费为4453.8元/月÷30天×16天=2375.36元。5.医疗费。对于肖安惠主张的医疗费，由于肖安惠未能提供相应病历资料，无法认定是因工伤治疗而产生的费用，且浦和公司不予认可，因此，本院不予认可，对肖安惠提出的医疗费不予支持。6.鉴定费。肖安惠因进行康复确认及伤残等级评定的劳动能力鉴定费，均应由浦和公司承担，因此，对于肖安惠请求的鉴定费872元，本院予以支持。四、双方解除或终止劳动关系的原因：浦和公司于2018年1月5日发出通告，内容为“公司成品部员工肖安惠于2017年12月21日至今未向人事行政部及其上级领导履行报备任何请假手续，未来上班，连续旷工十多天，严重违反公司考勤管理规章制度，视其为自动离职，即自动放弃其11月和12月工资”。浦和公司据此认为其与肖安惠的劳动关系于2018年1月5日终止；浦和公司表示肖安惠连续旷工的行为已违反员工手册中第二章第六条第四点及考勤管理制度第三点中的规定，浦和公司提供其员工手册及考勤管理制度作为证据，员工手册第二章第六条第四点的内容为“有以下情事者，本公司可不经预告终止聘用关系：无正当理由连续旷职三日者，或一月内旷工达六日者”。考勤管理制度第三点关于“旷工”的内容有“未经办理请假手续或请假未批准而擅自不到岗者，以旷工论处”。肖安惠称其2017年12月21日因伤痛无法继续工作，需要请假休养，不属于旷工行为。浦和公司提供肖安惠与主管的聊天记录，拟证明肖安惠并非伤痛无法继续工作而缺勤，昵称为“幸福无处不在肖”的微信号在2017年12月22日上午有发出聊天记录“主管，今早上睡过头了，还没有回来，昨天送卡来我老公这里了”，在主管回复“现在赶回，下午上班，要做内页，前天晚上我叫你找亚良拿请假条写又不写”后，“幸福无处不在肖”回复“好吧，不是不写，下班了忘记了”，浦和公司表示“幸福无处不在肖”系肖安惠在使用；于本案庭审中，肖安惠确认其有使用过号码为wxid_9s4lncdo51z321，昵称为“幸福无处不在肖”的微信号。法院认定及理由：根据前述的阐述，肖安惠的停工留薪期为2017年6月27日至2017年10月13日、2017年10月17日及2018年1月17日至2018年2月23日。但肖安惠在2017年10月21日开始存在没有上班的行为，对此肖安惠称其因伤痛无法继续工作，需要请假休养，不属于旷工行为，但肖安惠没有提交证据证明其在2017年12月21日至2018年1月16日期间存在治疗的情况，本院结合其与主管的微信聊天记录内容，认定肖安惠存在旷工的行为，浦和公司据此解除与肖安惠的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的”的规定，本院予以支持，肖安惠要求浦和公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，依法无据，本院不予支持。另，关于肖安惠诉请的2017年6月1日至27日的工资数额问题，因27日为肖安惠受伤之日，属于停工留薪期期间，且上述已计算工资，故本院参照肖安惠受伤前月平均工资数额计算肖安惠2017年6月1日至26日的工资为3630.3元÷30天×26天=3146.26元，扣除浦和公司已支付的760.82元÷30天×26天=659.38元，浦和公司尚需要支付差额3146.26元-659.38元=2486.88元。五、双方是否签订劳动合同问题：如前所述，本院认定肖安惠的入职时间为2017年4月3日，浦和公司提交的劳动关系系双方之前建立劳动关系时签订，与本案无关。法院认定及理由：《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款及第二款的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本案中，肖安惠于2017年4月3日入职，浦和公司超过一个月仍未与肖安惠订立书面劳动合同，应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，又因肖安惠于2017年6月27日发生工伤事故并住院治疗，其后休息至2017年10月20日返岗工作，存在劳动合同未能签订的客观原因，因此，浦和公司应支付肖安惠未签订书面劳动合同二倍工资时间为2017年5月3日至2017年6月26日及2017年10月20日至2018年1月5日，浦和公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额为10936.98元（4201.6元/月÷31天×29天+760.82元/月÷30天×26天+2486.88元+1570元/月÷31天×20天+1858.3元/月+989元）六、申请仲裁时间：2018年3月20日。七、仲裁请求：肖安惠要求浦和公司支付：1.2017年6月1日至6月27日的工资4200元；2.违法解除劳动合同赔偿金9002元；3.2017年4月3日至2018年1月5日未签订书面劳动合同双倍工资40509元；4.劳动能力鉴定费872元；5.厚街医院门诊复查费357.48元；6.2017年6月27日至7月13日康华医院住院期间护理费2400元；7.6月27日至7月13日康华医院住院期间生活费1600元；8.2017年6月27日至2018年2月23日停工留薪期工资差额28678元；9.一次性伤残补助金31507元、一次性工伤医疗补助金4501元、一次性伤残就业补助金18004元。八、仲裁裁决结果：1.浦和公司与肖安惠之间的劳动关系已解除；2.浦和公司向肖安惠支付2017年6月1日至6月27的工资2664.3元；3.浦和公司向肖安惠支付2017年5月3日至2017年6月27日及2017年10月20日至2017年12月20日未签订劳动合同二倍工资差额共12200.3元；4.浦和公司向肖安惠支付劳动能力鉴定费436元、护理费2400元、住院伙食补助费1120元；5.浦和公司向肖安惠支付停工留薪期工伤待遇差额17847.2元；6.浦和公司向肖安惠支付一次性伤残补助金26892.6元、一次性工伤医疗补助金3841.8元、一次性伤残就业补助金15367.2元；7.浦和公司向肖安惠支付违法解除劳动关系赔偿金6784.7元；8.驳回肖安惠提出的其他请求事项。以上款项合计89554.1元，浦和公司应在裁决书生效后5天内通知和支付给肖安惠。九、原告肖安惠的诉讼请求：1.请求确认原、被告之间的劳动关系已解除；2.浦和公司向肖安惠支付2017年6月1日至2017年6月27日工资4200元；3.浦和公司向肖安惠支付违法解除劳动合同赔偿金8802元；4.浦和公司向肖安惠支付2017年4月3日至2018年1月5日未签订书面劳动合同二倍工资39609元；5.浦和公司向肖安惠支付劳动能力鉴定费872元；6.浦和公司向肖安惠支付厚街医院门诊复查费357.48元；7.浦和公司向肖安惠支付2017年6月27日至2017年7月13日康华医院住院期间护理费2400元；8.浦和公司向肖安惠支付2017年6月27日至2017年7月13日康华医院住院期间生活费1600元；9.浦和公司向肖安惠支付2017年6月27日至2018年2月23日停工留薪期间工资差额27878元；10.浦和公司向肖安惠支付一次性伤残补助金30807元、一次性工伤医疗补助金4401元、一次性伤残就业补助金17604元。合计：138530.48元。被告浦和公司的诉讼请求：1.确认解除双方之间劳动关系合法并无需支付经济赔偿金6784.7元；2.浦和公司无需向肖安惠支付2017年6月1日至27日工资差额2664.3元；3.浦和公司无需向肖安惠支付未签订劳动合同工资差额12200.3元；4.浦和公司无需向肖安惠支付护理费2400元及住院伙食补助费1120元；5.浦和公司无需向肖安惠支付停工留薪期工资待遇差额17847.2元；6.浦和公司仅需向肖安惠支付一次性伤残补助金18259.78元、一次性工伤医疗补助金2608.54元、一次性伤残就业补助金10434.16元；7.本案诉讼费用由肖安惠承担。综上所述，依照《中国人民共和国劳动合同法》第十条第一款及第二款、第三十九条第（二）项、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条第一款、第三十四条、第三十六条、第五十七条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告肖安惠与被告东莞市浦和塑胶科技有限公司之间的劳动关系已解除；二、限被告东莞市浦和塑胶科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告肖安惠支付2017年6月1日至26日的工资差额2486.88元；三、限被告东莞市浦和塑胶科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告肖安惠支付未签订劳动合同二倍工资差额10936.98元；四、限被告东莞市浦和塑胶科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告肖安惠支付劳动能力鉴定费872元、护理费2375.36元、住院伙食补助费1120元；五、限被告东莞市浦和塑胶科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告肖安惠支付停工留薪期工伤待遇差额12413元；六、限被告东莞市浦和塑胶科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告肖安惠支付一次性伤残补助金25412.1元、一次性工伤医疗补助金3630.3元、一次性伤残就业补助金14521.2元；七、驳回原告肖安惠的其他诉讼请求；八、驳回被告东莞市浦和塑胶科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告负担5元。原告已申请免交，本院对此予以准许，故本案收取诉讼费用5元由被告承担（被告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈巧勤二〇一八年十月十九日书记员  杜森森