贵州省湄潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0328民初2423号 原告：贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇迎湄路。统一社会信用代码：915203282149503518。 法定代表人：谢德兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张洪，该公司项目负责人。 被告：贵州湄潭天成置业有限公司。住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江镇协育街上。统一社会信用代码：91520328082764572K。 法定代表人：黄春华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑继才，湄潭县中心法律服务所法律服务工作者。 原告贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司（以下简称“第二建筑公司”）与被告贵州湄潭天成置业有限公司（以下简称“天成置业公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告第二建筑公司的委托诉讼代理人张洪、被告天成置业公司的委托诉讼代理人郑继才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告第二建筑公司诉称，2015年8月，经原、被告协商，被告将湄潭经济开发区B区处的遵义国际汽车博览城9#楼园林景观和售楼处装修工程发包给原告承建，因该工程时间紧，双方又系友好合作关系，施工前双方对合同内容进行了口头约定，工程施工完毕后，于2016年6月15日补签了正式书面合同，合同明确约定：工程实际结算合同价为8800000元，其中景观工程6120400.95元，装修工程2679599.05元，并约定2016年7月30日前支付工程总价95%的工程款。该工程早已验收合格使用，被告从2015年9月开始至2018年3月26日止，共计支付了原告工程款7658000元，对余下工程款1142000元以各种理由不予支付，原告遂诉至法院，请求支持其诉讼请求。 被告天成置业公司辩称，1、被告之所以怠于向原告支付剩余款项，是因为原告收到部分工程款后没有按照合同约定向被告出具发票和提供四套完整的工程竣工档案资料；2、根据原、被告结算的情况，被告尚欠原告的工程款为792000元；3、原、被告签订的合同中没有约定违约金，故不应该计算违约金；4、按照合同约定，原告栽种的金桂价值100000元、杜英价值280000元，原告需保证存活率，但现在即将死亡，故在本案中原告应替换重种或者折价抵扣尾款。 本院经审理认定事实如下：原告系依法登记领取营业执照的其他有限责任公司，其建筑业企业资质为建筑工程施工总承包叁级。被告系依法领取营业执照的有限责任公司，其经营范围为房地产开发投资等。2015年8月，被告将其投资开发的位于湄潭经济开发区B区遵义国际汽车博览城9#楼园林景观工程及售楼处装修工程口头约定给原告承建，原告进场施工并在工程完工后，于2016年6月15日补签了《景观及装修工程施工合同》，约定：“一、项目概况……1.3施工面积：景观及道路面积约14000平方米，售楼处装修面积约3200平方米……四、合同价款：4.1实际结算合同总价880万元，其中景观工程6120400.95元，装修工程2679599.05元，详见附件1工程量清单。该工程量清单及综合单价为双方最终结算价。五、付款方式：5.1工程竣工验收合格后，双方办理竣工结算，于2016年7月30日前支付至结算总价的95%。5.2结算总价的5%作为质保金（保修+保活），在通过竣工验收12个月后支付装修工程的质保金余额，在通过竣工验收24个月后支付景观工程的质保金余额。六、工期要求：6.1本工程的开工工期：2015年8月15日。6.2本工程竣工日期：2015年10月20日。6.3本工程合同总工期：66天。七、工程质量与验收：7.1工程质量标准：达到优良工程验收标准，其中苗木要求100%保活……九、竣工验收：9.1乙方在竣工验收后28日内向甲方移交完整的工程竣工档案资料四套、竣工图纸四套，属于甲方应提供的资料甲方负责及时提供给乙方，由乙方汇总整理后移交档案馆……10.2苗木保活期内，一旦发生苗木死亡，乙方应及时寻找合格的替代树种更换，替代苗木的价格不得低于原苗木且造型应满足甲方设计的要求，否则甲方有权直接扣除其保修金，乙方不得有异议。三棵大树扣款标准如下：银杏12万元，桂英28万元，金桂10万元。其他苗木价格参照工程量清单报价书……”，尾部由原、被告加盖公章。 庭审中，原、被告均认可本案工程结算总价款为8800000元，工程竣工后由被告对该工程进行了竣工验收，并由被告向原告合计支付了8008000元，其中：1、通过直接向原告付款的方式合计付款6500000元（于2015年9月10日支付园林景观1000000元，于2015年10月27日支付园林景观1500000元，于2016年2月2日支付绿化景观装修600000元，于2016年3月19日支付工程款200000元，于2016年8月25日支付工程款1000000元，于2016年8月26日支付工程款1500000元，于2016年10月26日支付工程款600000元，于2018年1月8日支付工程款100000元）。2、通过张洪借款形式向原告合计付款1158000元（于2015年12月30日支付300000元，于2016年1月18日支付50000元，于2016年2月5日支付300000元，于2016年4月29日支付20000元，于2016年5月7日支付40000元，于2016年5月30日支付48000元，于2016年6月5日支付20000元，于2016年6月17日支付60000元，于2016年7月15日支付60000元，于2016年9月23日支付40000元，于2018年3月26日支付220000元）。3、通过转账形式向原告付款350000元（于2016年1月18日支付50000元，于2016年2月5日支付200000元，于2016年2月5日支付100000元）。被告当庭出示的拍摄于2018年8月7日的金桂与杜英，虽有枯枝落叶，但其生命特征并未完全消失。 另查明，原告法定代表人李方文于2017年9月8日变更登记为谢德兴。 本院认为，原、被告对本案涉案工程已竣工验收，工程结算总价为8800000元，并由被告向原告支付的7658000元系本案诉争工程预付款均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：一是被告向原告已经支付的350000元是否属于工程款；二是发票与四套竣工档案资料能否成为被告抗辩支付剩余款项的事由；三是本案诉争的金桂、杜英是否达到了合同约定的保活条件；四是违约金能否得到支持。关于焦点一，经查，原告认可被告已经支付了350000元的款项，但原告主张该款不属于工程款，且该款已返还给被告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告并未提供证据证明被告向其支付的350000元不属于工程款，且已返还给被告，故本院对被告向原告支付的350000元应认定为本案工程款。关于焦点二。经查，原告在竣工验收后28日内向被告移交完整的工程竣工档案资料四套、竣工图纸四套，属于被告应提供的资料被告负责及时提供给原告，由原告汇总整理后移交档案馆，另有约定在工程竣工验收合格后，双方办理竣工结算，于2016年7月30日前支付至结算总价的95%，双方签订的合同中并未明确约定原告未在约定时间内交付工程竣工档案资料四套以及出具发票的违约责任为不支付剩余工程款，而是明确约定了在竣工验收并结算后，支付工程总价的95%，且被告已按照约定支付部分款项，故原告是否出具发票和交付四套工程竣工档案资料不能阻却被告需支付剩余工程款条件的成就，对被告的本项抗辩事由，本院不予采纳。关于焦点三。经查，双方合同中明确约定苗木保活期内，一旦发生苗木死亡，乙方应及时寻找合格的替代树种更换，替代苗木价格不得低于原苗木且造型应满足甲方设计师的要求，否则甲方有权直接扣除其保修金。本案中，金桂、杜英并未死亡，其存在明显的存活特征，故被告抗辩金桂、杜英死亡应扣减相关费用的抗辩理由不成立，本院不予支持。关于焦点四。根据双方合同约定，在工程竣工验收合格结算后，于2016年7月30日前支付至结算总价的95%，并在通过验收后12个月内支付装修工程质保金，在通过验收24个月后支付景观工程质保金。被告未按照约定支付款项，属于违约，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》关于“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”之规定，被告应向原告支付逾期付款违约金，因原告在庭审中要求逾期付款违约金由法院依法核实予以计算，且被告连续付款至2018年3月26日，故本院综合认定从2018年3月27日起至本判决生效后确定的履行期限届满之日止，以未付工程款792000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的逾期付款违约金。 综上所述，原、被告双方签订《景观及装修工程施工合同》，原、被告双方应应当按照约定全面履行自己的义务，原告施工完毕并由被告验收并进行了结算，应按照合同约定支付价款，被告尚有792000元未向原告支付，应按照合同约定进行支付。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，第二百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定，判决如下： 一、限被告贵州湄潭天成置业有限公司于本判决生效后三十日内一次性给付原告贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司工程款792000元，并从2018年3月27日起至本判决生效后确定的履行期限届满之日止，以792000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的逾期付款违约金。 二、驳回原告贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10149元，由原告贵州省湄潭县第二建筑工程有限责任公司承担3045元，被告贵州湄潭天成置业有限公司7104元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  邓光亮 二〇一八年十月十日 书记员  张 静