广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初6186号原告：广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司一刻广告分公司，住所地广州市白云区飞鹅路2号。负责人：李健明。委托代理人：朱又又，广东合盛律师事务所律师。委托代理人：梁晓彬，广东合盛律师事务所律师。被告：上海触频广告有限公司，住所地上海市静安区余姚路339号5幢一层西1—西4。法定代表人：冯晖中。原告广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司一刻广告分公司（以下简称广骏公司一刻广告分公司）与被告上海触频广告有限公司（以下简称触频公司）合同纠纷一案，本院于2018年5月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广骏公司一刻广告分公司的委托代理人梁晓彬到庭参加了诉讼，被告触频公司经本院公告传唤，期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告广骏公司一刻广告分公司诉称：2012年9月1日，广骏公司一刻广告分公司与上海魅惑广告有限公司广州分公司（简称“魅惑公司”）签订《互动式荧屏车载广告平台合作协议》，约定广骏公司一刻广告分公司提供相关出租车的相应位置供魅惑公司进行广告经营，由魅惑公司向广骏公司一刻广告分公司支付广告费。2013年4月8日，广骏公司一刻广告分公司、魅惑公司及触频公司共同签订《互动式荧屏车载广告平台合作协议转让协议》，约定合作协议中属于魅惑公司的权利义务全部转让予触频公司，今后由触频公司支付相关费用。触频公司签订转让协议后，并未依约向广骏公司一刻广告分公司支付广告费。截止于本案起诉之日，触频公司共拖欠广骏公司一刻广告分公司广告费452207.00元，违约金1100345.01元。广骏公司一刻广告分公司已经多次催促触频公司支付广告费、违约金，但触频公司一直拒不支付。现为维护广骏公司一刻广告分公司的合法权益，特诉请法院判令：1、触频公司偿还其拖欠广骏公司一刻广告分公司的广告费合计452207.00元；2、触频公司向广骏公司一刻广告分公司支付违约金合计1100345.01元（以124651元为本金，自2015年9月20日起每日按0.3%计算，暂计至2018年4月17日；以119634元为本金，自2015年12月20日起每日按0.3%计算，暂计至2018年4月17日；以103961元为本金，自2016年3月20日起每日按0.3%计算，暂计至2018年4月17日以103961元为本金，自2016年6月20日起每日按0.3%计算，暂计至2018年4月17日）；3、触频公司承担本案全部的诉讼费用。被告触频公司辩称：无答辩。经审理查明：广州市一刻广告有限公司于1995年3月15日经广州市白云区工商行政管理局依法核准登记成立，属其他有限责任公司，法定代表人为黄汉光，股东为广州市一刻广告有限公司工会委员会、广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司，现登记状态为注销企业，注销原因是决议解散，注销时间是2015年2月17日。广骏公司一刻广告分公司于2014年5月8日经广州市白云区工商行政管理局依法核准登记成立，属其他有限责任公司分公司，负责人为李健明。广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司于1982年8月30日经广州市工商行政管理局依法核准登记成立，属其他有限责任公司，法定代表人为李超恒。触频公司于2010年10月14日经上海市静安区市场监管局依法核准登记成立，属有限责任公司，法定代表人为冯晖中。2012年9月1日，广州市一刻广告有限公司（甲方）与上海魅惑广告有限公司广州分公司（乙方）签订《互动式荧屏车载广告平台合作协议》，约定：甲方经广骏集团授权同意将其公司不少于800辆（以实际安装触动荧屏的车辆数为准）出租车指定位置提供给乙方进行信息服务开发，允许乙方通过可视触动荧屏（以下称触动荧屏）的媒介，在所提供的位置以出租车为载体进行广告经营行为；在协议期内，乙方独家享有上述出租车指定位置的广告发布权，甲方或第三方不得在该出租车指定位置上安装和发布其它任何形式的媒体广告；乙方应具有利用上述指定位置向乘客提供宾馆、餐饮、娱乐等信息服务或相应广告内容的发布权，广告内容不得违反国家法律法规及甲方主管部门管理政策；本协议有效期三年，自2012年9月1日起至2015年8月31日止；本协议广告发布费按每辆出租车每月人民币陆拾伍元（￥65元/台/月）计算；结算方式：在协定的安装期间免费，安装期完毕后计费，在安装期结束后，按甲乙双方协定的支付日（以实际安装触动荧屏的车辆数为准计算费用）起向甲方支付广告发布费，乙方需按季度对以上费用进行支付，在每季度结束前10天内支付给甲方；未经甲方书面同意，乙方不得将其在本合作协议中所涉及的权利和义务转让给第三方；乙方如未按时支付广告发布费用，应按每逾期一日向甲方支付欠款总额千分之三的违约金；甲方如未按时提供约定出租车供乙方安装触动屏的，该逾期车辆的计费日将顺延；协议的任何一方违反自己的声明，保证，承诺或本协议约定的其它义务，其应当承担一切由于违约而给对方造成的直接经济损失等。及后，广州市一刻广告有限公司（甲方）与上海魅惑广告有限公司广州分公司（乙方）签订《互动式荧屏车载广告平台合作协议的补充协议》，对于双方合作协议中未尽事项进行约定。2013年4月18日，广州市一刻广告有限公司（甲方）、上海魅惑广告有限公司广州分公司（乙方）与触频公司（丙方）签订《出租车车载荧屏广告合作协议转让协议》，约定：甲方、乙方于2012年12月31日前签署的所有《互动式荧屏车载广告平台合作协议》，约定乙方租赁甲方旗下出租车副驾驶头枕处作为广告阵地发布出租车互动荧屏广告，现双方就该协议达成如下补充：三方确认，自本协议签署之日起，原协议中约定的乙方的全部权利与义务转让予丙方，今后由丙方支付相关费用，甲方向丙方开具发票，即发票抬头为：上海触频广告有限公司；原协议中约定的其他条款不变；本协议自三方签署之日起生效。上述协议签订后，广骏公司一刻广告分公司、触频公司对于2014年7月至2014年9月期间的广告租赁费进行对账，形成《广骏旅汽集团2014年7月-9月第三季度广告租赁费计算表》（原件），双方确认2014年7月1日至2014年9月30日期间的应付广告费合计150388元。广骏公司一刻广告分公司、触频公司对于2015年1月至2015年3月期间的广告租赁费进行对账，形成《广骏旅汽集团2015年1月-3月第一季度广告租赁费计算表》（原件），双方确认2014年10月1日至2015年3月31日期间的应付广告费合计133550元。后，广骏公司一刻广告分公司、触频公司对于2015年4月至2015年6月期间的广告租赁费进行对账，形成《广骏旅汽集团2015年4月-6月第一季度广告租赁费计算表》（原件），双方确认2015年4月1日至2015年6月30日期间的应付广告租赁费合计136110元。2015年11月20日，触频公司向广骏公司一刻广告分公司转账68055元。2015年12月30日，触频公司向广骏公司一刻广告分公司转账68055元。广骏公司一刻广告分公司确认其与触频公司对账后，触频公司均已将上述期间的应付广告租赁费支付完毕。现广骏公司一刻广告分公司主张其与触频公司基于上述合作协议形成合同关系，触频公司尚欠2015年7月到2015年9月期间的广告租赁费124651元、2015年10月到2015年12月期间的广告租赁费119634元、2016年1月至2016年3月期间的广告租赁费103961元、2016年4月至2016年6月期间的广告租赁费103961元未付，遂诉至本院。诉讼中，广骏公司一刻广告分公司为证实其上述主张，向本院提交了如下证据：1、2014年5月28日，广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司作出的《关于成立第三分公司和一刻广告分公司的通知》（穗广骏发[2014]60号），内容为：根据企业改革发展的工作部署，经集团第四届第15次董事会审议通过，成立广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司一刻广告分公司，承接原广州市一刻广告有限公司的全部业务，由关慕江任分公司负责人。2、广骏公司一刻广告分公司、触频公司加盖印章的《广骏旅汽集团2015年7月-9月第三季度广告租赁费计算表》（复印件），显示在此期间触频公司应付广告租赁费124651元。3、广骏公司一刻广告分公司、触频公司加盖印章的《广骏旅汽集团2015年10月-12月第四季度广告租赁费计算表》（复印件），显示在此期间触频公司应付广告租赁费119634元。4、广骏公司一刻广告分公司、触频公司加盖印章的《广骏旅汽集团2016年1月-3月第一季度广告租赁费计算表》（复印件），显示在此期间触频公司应付广告租赁费103961元。5、（2018）粤广白云第5196号公证书，显示广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司委托代理人关慕江在广东省广州市白云公证处公证人员监督下，电脑登陆“QQ邮箱”，点击“收件箱（1）”，进入与之链接的页面，点击“亚之恒黎小姐广骏旅汽2015年7月-9月广告费用计算表”字样，进入与之链接的页面，点击“下载”，再点击“打开”、“打印”，打印了《广骏旅汽集团2015年7月-9月第三季度广告租赁费计算表》，之后按照相同程序打印上述证据3、证据4。6、2016年8月18日催款函、快递单，向触频公司催收2015年7月至2016年6月期间的广告租赁费，但快递单上没有收件单位盖章或收件人员签名，也没有签收记录。庭审中，广骏公司一刻广告分公司表示其承接原广州市一刻广告有限公司的全部业务，合作协议的合同相对方已经变更为其与触频公司，触频公司也知悉该情况，并继续与其合作；触频公司通过邮件方式与其进行对账，后触频公司将加盖印章的上述三份书面计算表原件交给其，但是其因公司搬迁，上述三份计算表原件均已经丢失；没有证据证实2016年4月至2016年6月期间的广告租赁费；“亚之恒黎小姐”是触频公司员工，出租车荧屏安装广告事宜由触频公司自行管理，其没有其他证据证实触频公司使用出租车荧屏安装广告及尚欠广告租赁费情形。以上事实，有合作协议、补充协议、转让协议、广告租赁费计算表、银行转账记录、公证书、催款函、快递单、工商资料以及当事人陈述等证据证实。本院认为：根据原告的诉称意见及提交的证据，本案主要涉及以下问题：一、广骏公司一刻广告分公司的诉讼主体资格是否适格。涉案合作协议、转让协议显示合作协议的合同相对方变更为广州市一刻广告有限公司与触频公司，虽广州市一刻广告有限公司注销前，广州市一刻广告有限公司的股东广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司作出通知，表示由广骏公司一刻广告分公司承接广州市一刻广告有限公司的全部业务，但是广骏公司一刻广告分公司并未举证证实广州市一刻广告有限公司有将自己在合作协议中的权利和义务一并转让给其，也未举证证实触频公司作出了同意转让的意思表示，故不能视为广州市一刻广告有限公司基于涉案合作协议产生的权利和义务一并转让给广骏公司一刻广告分公司。然广骏公司一刻广告分公司提交的通知、广告租赁费计算表、银行业务回单，已经形成完整的证据链，足以证实广骏公司一刻广告分公司与触频公司之间虽无签订书面的合同，但事实上存在出租车荧屏车载广告平台的租赁合同关系。二、触频公司是否应当尚欠2015年7月至2016年6月期间的广告租赁费未付的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。”本案中，广骏公司一刻广告分公司虽主张触频公司尚欠其2015年7月至2016年6月期间的广告租赁费未付，但是广骏公司一刻广告分公司提交的证据并不足以证实其主张，理由如下：首先，广骏公司一刻广告分公司并未提交其主张2016年4月至2016年6月期间广告租赁费的证据，故本院对其主张该期间的广告租赁费不予支持。其次，广骏公司一刻广告分公司提交的2015年7月至2016年3月期间的三份广告租赁费计算表仅为复印件，并未提交上述广告租赁费计算表中数据统计所依据的单据或其他资料，不能单独作为认定触频公司欠款事实的依据。而广骏公司一刻广告分公司提交的公证书仅能证明邮箱的使用人曾收到附件为广告租赁费计算表的邮箱邮件，但是邮件发件人的身份无法确认，计算表中也无任何单位签章，不能确认该邮箱邮件系触频公司授权员工向广骏公司一刻广告分公司发送；提交的催款函快递单并无收件人签章，也无邮件签收记录，无法认定该邮件已经实际向触频公司邮寄且签收。综上，广骏公司一刻广告分公司提交的证据证据不足以证明其关于触频公司欠款的主张，应承担举证不利后果。广骏公司一刻广告分公司要求触频公司支付广告租赁费452207元及违约金无事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决如下：驳回广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司一刻广告分公司的全部诉讼请求。本案受理费18773元，由广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司一刻广告分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  李 方人民陪审员  白春爱人民陪审员  刘 莲二〇一八年十月三十日书 记 员  黄秋金