广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终7577号上诉人（原审原告）:谭小明，男，1974年10月29日出生，汉族，住广东省东莞市东城区，上诉人（原审原告）:马卫华，女，1977年6月25日出生，汉族，住广东省东莞市东城区，两上诉人共同委托诉讼代理人：郑榕坤，广东同门律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：董洁颖，系广东同门律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市旺铺铺实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市南城区菊香苑****铺，统一社会信用代码：91441900304046112U。法定代表人黄泽冬，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：黄泽冬，女，1989年11月28日出生，汉族，住湖南省永兴县，被上诉人（原审被告）：东莞市旺铺铺实业投资有限公司南城第三分公司，住所地：广，住所地：广东省东莞市南城街道商业中心IT1012A>负责人黄泽冬，系该公司经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈子贤，广东格雷兄弟律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：潘玉梅，广东格雷兄弟律师事务所律师。原审第三人：东莞市城邦房地产开发有限公司，住所地：广，住所地：广东省东莞市莞城区汇峰路**汇峰中心****用代码：91441900669886392G。法定代表人刘有捷，系该公司总经理。上诉人谭小明、马卫华与被上诉人东莞市旺铺铺实业投资有限公司（以下简称“旺铺铺公司”）、黄泽冬、东莞市旺铺铺实业投资有限公司南城第三分公司(以下简称“旺铺铺南城分公司”)原审第三人东莞市城邦房地产开发有限公司（以下简称“城邦公司”）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初4587号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭小明、马卫华的一审诉讼请求：1.撤销谭小明、马卫华、旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司于2016年9月4日签订的《定金协议》；2.判令旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司连带向谭小明、马卫华返还定金/电商费100000元及利息（利息以100000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2016年9月5日起计算至借款清偿之日止，暂计至2018年1月22日为6559元）；3.旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司承担本案诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、一百四十二条规定，判决：驳回谭小明、马卫华的全部诉讼请求。一审受理费1215.85元、保全费1052.79元，合计2268.64元（谭小明、马卫华已预交），由谭小明、马卫华负担2268.64元。一审宣判后，谭小明、马卫华不服原审判决，向本院提起上诉，谭小明、马卫华上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判撤销谭小明、马卫华与旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司于2016年9月4日签订的《定金协议》、旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司连带向谭小明、马卫华返还100000元及利息（利息以100000元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，从2016年9月5日起计算至清偿之日止）或裁定发回重审；2、旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，且未尽法院应对合同的性质及效力进行主动审查的义务，适用法律不当，与国家房地产调控政策相违背，所作判决是错误的，应予改判或发回重审。1、原审判决未对案涉合同的性质及效力进行主动审查。（1）案涉合同的性质。庭审中，旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司认为案涉合同是房产转让合同，而谭小明、马卫华则倾向于认为该合同是代理售房合同。由此，已足以反映双方认识上存在重大误解，案涉合同应予以撤销。但不管怎样，法院应对合同性质进行审查及认定。（2）案涉合同的效力。原审判决对案涉合同的效力只字未提，完全放弃了法院主动审查的职责。按旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司所称，案涉合同是房产转让合同，则其前提是旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司已取得案涉房屋（商铺）的所有权，但显然，旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司并未取得所有权，只是付了首期，未办理房屋买卖备案，未签订房屋买卖合同，更谈不上取得所有权，其只是取得了“购买权”，其无权转让未取得所有权的房屋。因此，案涉合同是无效的。2、适用法律时没有结合当前房地产调控政策，未能认清旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司以“卖筹”方式进行“炒房”的真正面目及危害。简单而言，当前房地产调控政策是禁止“炒房”。旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司作为房地产中介，其只能从事经营范围内的中介服务，且中介服务收费应明码标价，应在国家规定的收费标准范围内。如案涉合同为代理（中介）合同，则所谓“定金”或“电商服务费”不仅不符合“明码标价”的要求，也明显超出限价，显失公平；如案涉合同是旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司所说的房屋转让合同，除上述之旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司未取得房屋所有权不具备转让条件外，更表明旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司以貌似合法的“中介”形式，行“炒房”之实，不仅超经营范围、违反行业管理规定、违反政策规定，也符合“以合法形式掩盖非法目的”之法律规定情形，自当认定无效。3、旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司对外宣称其系城邦公司开发的位于东莞市莞城区向阳路恒大金碧华府楼盘及商铺的团购代理电商，谭小明、马卫华在原审中提交的证据《关于东莞恒大金碧华府项目业主投诉事项的回复函》已清晰表明（1）旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司不是案涉项目的中介；（2）案涉项目不存在电商团购活动，已充分证明旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司欺诈的事实。原审判决认定之“但不代表旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司不存在电商团购商铺的行为”，无异于认为一厢情愿的事也可成立，违反常理。旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。城邦公司未在法定期限内向本院提交书面意见。二审期间，谭小明、马卫华向本院提交：1.恒大华府广告、微信聊天记录，拟证明案涉商铺优惠价本身就存在，并非旺铺铺公司独家享有团购价，城邦公司与其购买过商铺的业主出具过两份认购书，一份未打折，一份打折的即合同交易价，该折扣并非旺铺铺公司团购获得；2.百姓网宣传帖、发布者微信朋友圈及名片、微信聊天记录、旺铺铺公司工作人员微信宣传帖，拟证明旺铺铺公司对外宣称团购独家代理案涉商铺，谭小明、马卫华看到宣传材料误以为真，作出错误的意思表达，缴纳团购费10万元。3.2017年9月11日恒大华府地产营销部胡俊荣与案外人香见欢通话录音、2018年6月6日胡俊荣与案外人容慧刚通话录音及两段录音相应的文字整理材料，拟证明旺铺铺公司存在欺诈行为，团购并不存在。旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司质证认为：1.谭小明、马卫华二审提交的证据均已过举证期，均不属于新证据，不应予以采纳。且全部证据均无原件，对三性均不予确认。2.恒大华府广告、百姓网等网页材料均是2016年的内容，已经失效且没有经过公证程序。录音材料中的胡俊荣、香见欢不是本案当事人，且胡俊荣在案涉交易发生时没有在城邦公司销售部工作。3.微信聊天截图中6栋310业主许伟峰商铺与本案商铺没有可比性，不是同一栋楼、楼层也不同、面积及铺位结构也不同，不能证明旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司存在欺诈，也不能证明谭小明、马卫华存在误解。城邦公司对此未发表质证意见。旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司向本院提交微信聊天记录截图、通话录音光碟及相应的文字整理材料，拟证明城邦公司后勤人员胡俊荣是在2017年6月份左右才到恒大华府接收售后工作，案涉合同签订时其负责内勤工作而非营销工作，其在通话中还确认他不清楚案涉商铺销售情况，与容慧刚及案外人香见欢的聊天内容不是真实的是为了安抚业主，谭小明、马卫华提交的录音材料没有证明力。谭小明、马卫华对此证据的真实性部分确认、合法性不确认，关联性确认。城邦公司对此未发表质证意见。对于当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：谭小明、马卫华与旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司于二审期间提交的证据均超过举证期限且不足以证明其主张，录音中的胡俊荣并未出庭作证、接受质证，故本院对此均不予采信。经二审审理，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对谭小明、马卫华上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点是：谭小明、马卫华主张撤销案涉《定金协议》的诉求是否应予支持。谭小明、马卫华主张其与旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司签订的《定金协议》中的“定金”、“电商费”明显超出限价和行业价格，显失公平；双方对案涉《定金协议》的性质存在重大误解；且旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司向其宣称通过签署《定金协议》可获得“团购优惠价”，而实际上其并未获得优惠价格，故旺铺铺公司、黄泽冬、旺铺铺南城分公司存在欺诈的情形，因此应当撤销案涉《定金协议》。本院认为，首先，谭小明、马卫华主张案涉定金”、“电商费”明显超出限价和行业价格，但并未提供充分有效的证据证明案涉商铺的总购买价格明显高于市场价，因此谭小明、马卫华未能证明案涉《定金协议》的签订存在显示公平的情形，本院对此不予采信。其次，谭小明、马卫华确认其签订案涉《定金协议》时就是认为其应当支付100000元团购费加414489元的总价款取得案涉商铺，该金额与谭小明、马卫华实际支付的数额一致，且谭小明、马卫华在签订《定金协议》后近一年的时间均未对该协议的履行提出异议，可见谭小明、马卫华对《定金协议》约定的付款金额、程序等情形并不存在重大误解的情形。结合案涉《定金协议》明确约定了“定金”为100000元（定金即团购费、电商费）、谭小明、马卫华交付团购费后到恒大华府销售中心更名等内容，原审认定谭小明、马卫华主张撤销案涉《定金协议》没有依据，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人谭小明、马卫华的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由谭小明、马卫华负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一八年十月三十日书记员  陈永钏张明明