浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3116号 上诉人（原审原告）:杭州驰云建筑工程有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区登云路518号恒策西城时代中心3幢1310室。 法定代表人：陈海华，总经理。 委托诉讼代理人：洪波、葛晓波，浙江泽鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:樊金龙，男，1984年8月9日出生，汉族，住河南省新蔡县。 上诉人杭州驰云建筑工程有限公司（以下简称驰云公司）因与被上诉人樊金龙劳动争议一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初4942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 驰云公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认为本案属于劳动争议案件，属认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条明确规定该法适用的范围为劳动争议案件。所谓的劳动争议系指劳动关系的当事人之间因执行劳动法律、法规和履行劳动合同而发生的纠纷，其争议的主体是有劳动关系的当事人。本案中一审法院已经查明本案被上诉人系受案外人周武雇佣的事实，因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，事实清楚。在此情况下，一审法院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，认定上诉人应当对被上诉人承担用工主体责任，认为这是“对劳动者特殊保护的一种替代责任”，所以属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第六项的范畴，明显与现行的法律法规相违背。上诉人认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》仅为劳社部的一个通知，并非法律法规。即使该文件中出现了“用工主体责任”一词，但该文件并未对“用工主体责任”作出解释，此后劳动主管部门一直也未对此作出解释，劳动法律、法规中也没有这一概念。也就是说，截至目前，用工主体责任这个概念的内涵和外延是什么?究竟应该承担多大责任?在多大范围内承担责任?这一系列的问题均没有法律法规的规定，在没有明确法律概念和法律规定的前提下，一审法院在上诉人与被上诉人不存在劳动关系的情况下，仍适用劳动争议的相关规定审理本案并判决上诉人承担用工主体责任于法无据。2、一审法院认定上诉人应对周武拖欠被上诉人工资承担连带清偿责任属认定事实错误，适用法律错误。一审法院依据《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第十二条和《浙江省企业工资支付管理办法》第二十四条的规定认定上诉人应对周武拖欠被上诉人的工资承担连带清偿责任。上诉人认为，本案并不适用上述规定。《浙江省企业工资支付管理办法》第二十四条第二款规定“建设单位将工程违法发包，致使拖欠工资的，由建设单位依法承担清偿责任;施工总承包企业将工程转包、违法分包，致使拖欠工资的，由施工总承包企业依法承担清偿责任。建设单位或者施工总承包企业清偿后，有权向相关组织、单位或者个人追偿”，该条款中已明确写明针对的主体是建设单位和施工总承包企业。上诉人并非本案所涉工程的总承包企业，更不是建设单位，故不适用该规定。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，该条款中也明确写明针对的主体是工程总承包企业。上诉人并非本案所涉工程的总承包企业，故也不适用该规定。上诉人认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，上诉人仅在上诉人欠付周武工程款的范围内对被上诉人承担责任。本案中，根据上诉人与周武之间的结算，上诉人已于2018年2月14日将全部的工程款付清。依法不应由上诉人再向被上诉人支付工资。被上诉人未能取得工资报酬，系因周武拒向其支付工资报酬，而非因上诉人未足额支付工程款导致周武不能向其支付工资报酬，主要的责任人为周武，应当由周武承担首要责任，而非上诉人。3、一审法院明知周武系被上诉人的雇主，周武系本案所涉欠款的主要责任人等相关事实，仍不追加周武为被告，程序违法。根据一审法院已经查明的事实可知，被上诉人为周武所雇佣，拖欠被上诉人工资的直接责任人也是周武。在上诉人是否对本案的欠款承担连带清偿责任尚存在争议的情况下，周武作为本案欠款的直接责任人，应为本案的必要共同诉讼参加人，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第六条之规定，在原仲裁遗漏必须共同参加人员的情况下，法院应予以追加。但是一审法院以被上诉人系承担连带清偿责任，被上诉人有选择追加对象的权利，从而否认周武的必要共同诉讼参加人的身份，与事实不符，于法无据，程序违法。 被上诉人樊金龙答辩称：被上诉人是上诉人涉案项目部的员工，截止2018年2月13日，上诉人仍拖欠被上诉人工资款48760元未付，此款经上诉人涉案项目部项目经理陈刚确认。之后被上诉人收到工资款12000元，上诉人仍拖欠工资款36760元。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、《劳动合同法》第九十四的规定，上诉人也应支付被上诉人工资款。 驰云公司一审起诉请求判令：1.判令原告不予支付被告劳动报酬36760元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月28日,原告与周武签订了一份《外墙涂料工程承包合同》一份，约定原告将绿城·嵊州剡江越园外墙涂料工程承包给案外人周武，承包范围为8＃、10＃、11＃楼，工程价款约定水包水涂料施工综合单价26元/平方米。而后，周武雇佣被告等进行施工。因未及时取得劳动报酬，樊金龙等112位工人曾以拖欠工资为由向嵊州市劳动保障监察大队投诉。2018年2月13日，嵊州市人力资源和社会保障局向原告作出《劳动保障监察限期改正指令书》，指令原告在2018年2月17日16时前付清112位工人2017年6月至2018年1月在剡江越园工程项目工作期间的工资共计1671610元。2018年2月13日，周武出具《承诺书》一份，载明“由于剡江越园项目油漆工程小包头周武无法支付工人工资，请杭州驰云建筑工程有限公司将928560元工资款，直接支付给班组长徐骏杰、许海风、王红正，由三位班组长支付给工人。三位班组长应将工人工资直接发放给工人，否则将负法律责任。”另查明，1.陈刚系原告在涉案工程项目的项目经理。经陈刚确认的工资清单载明樊金龙已支取14500元，剩余未付人工工资48760元。其后，樊金龙自认再领取了12000元，剩余未支付工资为36760元。2.周武在嵊州市对其所作的《劳动保障监察调查（询问）笔录》中对于包括樊金龙在内的112位工人工资款金额表示无异议。3.本案经劳动仲裁，嵊州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月23日作出仲裁裁决，裁决原告于该裁决生效之日起五日内支付樊金龙劳动报酬36760元、驳回樊金龙的其他仲裁请求。因不服该裁决，原告遂向该院提起诉讼。 一审法院认为：原、被告双方对原告将涉案工程分包给案外人周武，周武雇佣被告等施工及周武拖欠被告工资48300元的事实无争议，双方当事人的争议焦点有二，一是本案是否属于劳动争议范畴；二是原告有否需对周武拖欠的工资承担连带清偿责任，即原告是否需要支付周武拖欠被告的工资。对争议焦点一，原告认为，原、被告间不存在劳动关系，故不属于劳动仲裁的管辖范围，本案应裁定驳回原告的起诉。被告认为，双方虽无直接的劳动关系，但原告违法分包，应由其承担用工主体责任，故本案属于劳动争议纠纷。该院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该“用工主体责任”并非确认双方存在劳动关系，而是对劳动者特殊保护的一种替代责任。本案，原告将涉案建设工程违法分包给不具备用工主体资质的案外人周武，故由原告作为具备用工主体资格的发包方承担对被告的用工主体责任，双方纠纷属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第六项的范畴。综上，对原告的诉称意见，该院不予支持。对争议焦点二，该院认为，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任；《浙江省企业工资支付管理办法》第二十四条第二款规定,建设单位将工程违法发包，致使拖欠工资的，由建设单位依法承担清偿责任;施工总承包企业将工程转包、违法分包，致使拖欠工资的，由施工总承包企业依法承担清偿责任。建设单位或者施工总承包企业清偿后，有权向相关组织、单位或者个人追偿。本案，具备用工主体资格的原告将涉案工程违法分包给不具备用工主体资质的周武，致使拖欠工资，未尽到监督管理责任，依法应承担清偿拖欠劳动报酬连带责任。至于原告提出其已超额支付工程款给周武，故其不需要承担连带责任的问题。该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定与《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条等规定并不冲突，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并未对“农民工工资支付”问题进行限制性规定，故原告与周武间的工程款是否结清不影响原告对被告的工资款应承担的连带清偿责任，原告在其承担连带责任之后，可依法行使追偿权。综上，对被告要求原告支付拖欠劳动报酬的请求，该院予以支持。对原告在审理中提出案外人周武系拖欠被告工资款的直接责任人，故应追加为本案的共同被告的申请问题，在判决中一并予以处理。该院认为，首先，从查明案件事实角度来说，周武对被告拖欠的工资款无异议，原告的项目经理陈刚已予以确认，被告自认已收取部分未损害他人利益，故本案周武拖欠被告劳动报酬36760元的事实清楚。其次，从原告承担的责任形式角度来说，原告在本案中承担的是连带清偿责任，被告在追索劳动报酬时，将谁（或周武、或原告、或两者一并）作为追索对象享有选择权，而在庭审中，被告明确表示不同意追加周武为本案共同被告。综上，该院认为，周武并非本案必须共同进行诉讼的当事人，故原告的申请理由不成立，该院予以驳回。综上，原告的诉请，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第六项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回杭州驰云建筑工程有限公司的诉讼请求；二、杭州驰云建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付樊金龙劳动报酬36760元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告杭州驰云建筑工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。一审法院参照上述规定，认为上诉人将涉案工程违法分包给不具备用工主体资质的案外人周武，故应由上诉人作为具备用工主体资格的发包方承担对被上诉人的用工主体责任，双方的纠纷属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第六项的范畴，并无不当。二、上诉人上诉称其并非涉案工程施工总承包企业，然即使根据其自述及其提供的《嵊州剡江越园三期外墙涂料施工（三方）合同》，涉案的嵊州剡江越园外墙涂料工程由其向嵊州绿城房地产开发有限公司承包，其为涉案上述工程的总承包企业，事实清楚，一审法院对此并不存在认定事实、适用法律的错误。至于上诉人提出的其已超额支付工程款给案外人周武，不需要承担连带责任的问题，一审法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定与《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条等规定并不冲突，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并未对“农民工工资支付”问题进行限制性规定，故其与周武间的工程款是否结清不影响其对被上诉人的工资款应承担的连带清偿责任，亦无不当。上诉人在承担连带责任之后，可依法行使追偿权。三、本案周武拖欠被上诉人劳动报酬46120元事实清楚，且如一审判决所述，上诉人在本案中承担的是连带清偿责任，被上诉人在追索劳动报酬时享有选择权，在其不同意追加周武为本案共同被告的情况下，一审法院未追加周武为被告，并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人杭州驰云建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州驰云建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 李丹丹 审判员 姚 瑶 二〇一八年十月二十三日 书记员 余建维