广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤13行终122号上诉人（原审被告）惠东县住房和城乡规划建设局。法定代表人谢游，局长。负责人余松庆，惠东县住房和城乡规划建设局副局长。委托代理人钟谦益，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）惠州市国埠实业有限公司。法定代表人杨耀国。委托代理人孙可琴，广东东维律师事务所律师。委托代理人赵丰，广东东维律师事务所实习律师。原审被告惠东县国土资源局。法定代表人黄连聪，局长。委托代理人郑启迪，广东卓凡（惠东）律师事务所律师。委托代理人徐诗阳，惠东国土资源局工作人员。上诉人惠东县住房和城乡规划建设局（下称惠东县规划局）因被上诉人惠州市国埠实业有限公司（下称国埠公司）撤销行政决定纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322行初286号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠东县规划局负责人余松庆及其委托代理人钟谦益，被上诉人国埠公司法定代表人杨耀国及其委托代理人孙可琴、赵丰，原审被告惠东县国土资源局委托代理人郑启迪、徐诗阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，惠东县人民法院在执行（2011）惠东法执字第72号执行案件中，该案申请执行人张*华、车*燕及被申请执行人广东省惠东国万实业投资公司与案外人惠州市国埠实业有限公司经协商同意，于2011年5月14日签订了变卖财产还债协议，被申请执行人将位于惠东县××办事处黄排××（现门牌号为黄排河××）的房地产开发项目《土地及地上建筑物、附属设施（未办理房产权证；使用面积4275平方米，建筑面积16179平方米；建设工程规划许可证号：**899号；县城建设红线凭证号：№.**8899号）》的所有权及其他权利转让给原告，惠东县人民法院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖账产的规定》第三十四条第一款之规定，裁定将广东省惠东国万实业投资公司位于惠东县××办事处黄排××（现门牌号为黄排河××）房地产开发项目《土地及地上建筑物、附属设施（未办理房产权证；使用面积4275平方米，建筑面积16179平方米；建设工程规划许可证号：**899号；县城建设红线凭证号：№.**8899号）》的所有权及其他权利归原告所有，涉案项目所有权自裁定书送达原告时（2011年6月22日）起转移。同日，张*华、车*燕及广东省惠东国万实业投资公司将《购地凭证》原件1份、《建设工程规划许可证》[编号：（93）**899]原件1份、《工程红线图及规划设计条件书》原件1份、《县城建设红线凭证》（编号：**8899）、《建筑安装工程施工许可证》复印件1份、《关于黄排新区“国际大厦”设计方案的批复》原件1份、《广东省预售商品房申报表》（编号：惠东预许字第93030号）原件1份、《预售商品房许可证》（编号：惠东预许字第93030号）原件1份、《用电设备户口册》原件1本、《抽芯验桩实验报告》原件2份、《工程质量监督登记表》原件1份、《申请安排施工报告》原件1份及施工图纸1套移交给原告法定代表人杨耀国。其中：1992年10月6日规划设计要求建筑容积率在7.0以下；1993年3月10日，广东省惠东国万实业投资公司向被告惠东规划局提交了建设项目的有关图纸、文件，1993年3月18日，被告惠东规划局以编号**8899《县城建设红线凭证》批准了项目建设申请，内容为1、房屋性质综合楼，总层数22，用地面积3931平方米；惠东施证（93033）号《建筑安装工程施工许可证》确定建筑面积33888平方米。2011年12月12日，惠东县人民法院分别向被告惠东国土局和被告惠东规划局送达了（2011）惠东法执字第72-2号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，要求两被告办理原告相关权属证照过户登记手续。2012年6月25日，被告惠东国土局作出惠东国土资（用地）字[2012]40号《关于惠州市国埠实业有限公司申请受让土地使用权的批复》，同意将位于平山黄排新城区地段的3939.24平方米国有建设用地使用权以协议方式补出让给原告，并须向县政府缴交地价款356.58万元。2012年6月27日，原告与被告惠东国土局就涉案土地签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定涉案国有建设用地使用权出让价款为365.58万元，建筑总面积为22500平方米，建筑容积率不高于5.71不低于5.71。2012年10月22日，被告惠东县住房和城乡规划建设局给原告颁发××县规地证字（2012）000710号《建设用地规划许可证》，规定建设用地项目规划设计满足下列要求：建筑容积率≤5.71；用地面积：3939.27平方米，计容积率建筑面积≤22491.69平方米。2013年1月15日，被告惠东规划局给原告颁发××县规建证字（2013）000013号《建设工程规划许可证》，规定许可的建设项目规划如下：建筑总层数为十九层；用地面积3939.24平方米；总建筑面积34583.6平方米。原告在向被告惠东规划局申请办理建设工程规划许可证明时，发现2012年6月27日的出让合同与2012年10月22日颁发的《建设用地规划许可证》图示形状与土地实际情况不符，于是向两被告提出，经被告惠东规划局再次测量，发现确有错误。2013年11月14日，原告与被告惠东国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定宗地面积为5.5平方米，出让价为12446.5元，建筑总面积≤22.16平方米，建筑容积率不高于4.0不低于1.0。2014年，被告惠东规划局重新给原告颁发××县规建证字（2014）000017号《建设工程规划许可证》，将用地面积调整为3944.82平方米，总建筑面积调整为34605.6平方米。2017年3月3日，被告惠东规划局给原告颁发××县规建证字（2017）000036号《建设工程规划许可证》，将二三层的用途由停车调整为商业，导致涉案房地产项目计容积率建筑面积超标。原告认为，由于被告惠东规划局在其与被告惠东国土局签订出让合同时，未提供容积率，而被告惠东国土局擅自确定容积率，始终使原告陷于两难境地，遂向法院提起诉讼。庭审中，被告惠东县规划局确认，1993年至今，惠东县城的控制性详细性规划未作更改。另查明，原告取得该房地产项目开发经营权时，该项目已建成六层，第二、三层无道路供汽车通行，目前该房地产项目已竣工,原告按被告惠东规划局规划设计条件建成总建筑层数19层。原审法院认为，首先，根据惠东县人民法院生效执行裁定书和协助执行通知书，原告经转让依法取得了广东省惠东国万实业投资公司位于惠东县××办事处黄排××（现门牌号为黄排河××）的房地产开发项目的所有权及其他权利，包括取得了1992年10月6日规划设计要求建筑容积率在7.0以下；被告惠东县规划局以编号**8899《县城建设红线凭证》批准了项目建设申请，内容为：房屋性质综合楼，总层数22，用地面积3931平方米；惠东施证（93033）号《建筑安装工程施工许可证》，确定建筑面积33888平方米。根据《建设用地容积率管理办法》第四条规定：“以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出容积率等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分”的规定，广东省惠东国万实业投资公司已经依法取得《购地凭证》、《建设工程规划许可证》、《建筑安装工程施工许可证》，建筑容积率在7.0以下，设地下停车场，总建筑层数22，该房地产开发项目规划建设已通过有关部门审批且已建成六层。根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第一条“人民法院在办理案件时，需要国土资源、房地产管理部门协助执行的，国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项”的规定，二被告在收到惠东县人民法院（2011）惠东法执字第72-2号《执行裁定书》及（2011）惠东法执字第72-2号《协助执行通知书》后，应当立即按生效执行裁定书和协助执行通知书的内容办理协助执行事项。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件”及第三十九条“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；……”和《中华人民共和国行政许可法》第八条“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”的规定，本案中，广东省惠东国万实业投资公司已经依法取得的建设用地规划许可和规划条件受法律保护，因此，原告经转让依法取得了广东省惠东国万实业投资公司位于惠东县××办事处黄排××（现门牌号为黄排河××）的房地产开发项目的所有权及其他权利，包括其中已经依法取得的建设用地规划许可和规划条件同样受法律保护，二被告在城市控制性详细规划没有改变的情况下，擅自改变涉案房地产开发项目建设工程规划许可，没有法律依据和事实根据。因此，原告与被告惠东国土局于2012年6月27日签订的《国有建设用地使用权出让合同》中关于容积率的条款无效。被告惠东国土局辩称其在出让合同中确定的容积率经过城乡规划主管部门的追认，显然不符合法律的规定。现原告主张《国有建设用地使用权出让合同》第十三条关于“建筑容积率不高于5.71不低于5.71”该条款无效，有事实和法律依据，本院予以支持。其次，关于是否应撤销被告惠东规划局于2012年10月22日向原告颁发的惠东县规地证字（2012）000710号《建设用地规划许可证》及责令被告惠东规划局重新作出《建设用地规划许可证》问题。因上述确认原告与被告惠东国土局签订的于2012年6月27日签订的《国有建设用地使用权出让合同》中关于容积率的条款无效，故被告在颁发××县规地证字（2012）000710号《建设用地规划许可证》确定涉案房地产项目的容积率为5.71无效，原告主张撤销该《建设用地规划许可证》有事实和法律的依据，本院予以支持。被告惠东规划局应依法按原告已经取得的建设用地规划许可和规划条件重新作出《建设用地规划许可证》。因被告惠东规划局确定涉案房地产项目的容积率为5.71无效，故被告惠东国土局应根据被告惠东规划局最终确定涉案房地产项目容积率等规划条件时重新确定《国有建设用地使用权出让合同》中的容积率。再次，关于是否应撤销被告惠东规划局向原告颁发的惠东县规建证字（2013）000013号《建设工程规划许可证》和惠东县规建证字（2014）000017号《建设工程规划许可证》及责令被告惠东规划局重新作出《建设工程规划许可证》问题，如前所述，原告已经依法取得的建设用地规划许可和规划条件受法律保护，在城市控制性详细规划没有改变等法定情形的情况下，被告擅自改变涉案房地产开发项目建设工程规划许可，没有法律依据和事实根据。被告惠东规划局作出惠东县规建证字（2013）000013号《建设工程规划许可证》和惠东县规建证字（2014）000017号《建设工程规划许可证》中均实质涉及改变容积率和改变规划条件，因此，原告主张撤销惠东县规建证字（2013）000013号《建设工程规划许可证》、惠东县规建证字（2014）000017号《建设工程规划许可证》和责令被告惠东规划局重新作出《建设工程规划许可证》，有法律依据和事实根据，本院予以支持。因被告惠东规划局于2017年3月3日作出惠东县规建证字（2017）000036号《建设工程规划许可证》是由惠东县规建证字（2014）000017号《建设工程规划许可证》调整而来，被告擅自改变涉案房地产开发项目建设工程规划许可，没有法律依据和事实根据，原告请求撤销惠东县规建证字（2017）000036号《建设工程规划许可证》，有法律依据和事实根据，本院予以支持。最后，关于是否超过起诉期限问题，因原被告双方2012年6月27日签订《国有建设用地使用权出让合同》中关于容积率的条款无效，此后至2017年3月间，被告惠东规划局以涉案房地产项目无效容积率为5.71多次作出调整、撤销《建设用地规划许可证》，原告多次向二被告请求处理和向惠州市纪律检查委员会、惠州市监察局投诉，但二被告始终没有依法妥善解决，因此，二被告认为原告超过起诉期限没有法律依据和事实根据，本院对二被告的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定，判决如下：一、确认被告惠东县国土资源局于2012年6月27日与原告惠州市国埠实业有限公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十三条中关于“建筑容积率不高于5.71不低于5.71”的条款无效；二、撤销被告惠东县住房和城乡规划建设局2012年10月22日核发惠东县规地证字（2012）000710号《建设用地规划许可证》的具体行政行为；三、分别撤销被告惠东县住房和城乡规划建设局2013年1月15日核发惠东县规建证字（2013）000013号《建设工程规划许可证》、2014年1月7日核发惠东县规建证字（2014）000017号《建设工程规划许可证》和2017年3月3日核发惠东县规建证字（2017）000036号《建设工程规划许可证》的具体行政行为；四、限被告惠东县住房和城乡规划建设局于本判决发生法律效力之日起20日内给涉案房地产项目确定容积率等规划条件重新向原告惠州市国埠实业有限公司核发《建设工程规划许可证》；五、限被告惠东县住房和城乡规划建设局于本判决发生法律效力之日起20日内重新向原告惠州市国埠实业有限公司核发《建设用地规划许可证》；六、限被告惠东县国土资源局在法定期限内按被告惠东县住房和城乡规划建设局重新确定容积率等规划条件调整上述于2012年6月27日签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十三条中关于容积率的条款；本案受理费50元（原告已缴交），由被告承担。上诉人惠东县规划局上诉称：上诉请求：1.撤销博罗县人民法院作出的（2017）粤1322行初286号行政判决，依法改判，驳回上诉人全部诉讼请求。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、判决第六项，关于要求惠东县国土资源局在法定期限内重新确定容积率并调整《国有建设用地使用权出让合同》中关于容积率的条款的判决没有法律依据，且欠缺可操作性。《国有建设用地使用权出让合同》（下称《出让合同》）的签订属民事行为，当中具体条款变更需由双方重新商定并达成一致后签订补充协议；法律对于民事行为遵循的是“法无禁止即可行”以及“契约自由精神”原则，根本不存在合同签订的法定期限，因此一审判决书第六项判决要求惠东县国土局在法定期限内确定容积率并调整《出让合同》中的条款无法律依据，现实层面而言，也不具可操作性，依法应予撤销。二、判决第四项、第五项，分别要求被上诉人在判决生效之日起20日内给被上诉人重新核发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》忽视了实践中的程序要求，亦不具有可操作性。根据《城乡规划法》的规定，用地建设应先办理《建设用地规划许可证》再办理《建设工程规划许可证》，而《建设用地规划许可证》是《国有建设用地使用权出让合同》签订后才可申办的，本案中国土局能否与原告在短期内就调整容积率达成协议并签定出让合同补充协议直接影响了《建设用地规划许可证》的申办及上诉人审批时间。且根据法定程序，办理《建设用地规划许可证》的至少应公示十天，如有人提出异议，还需另行组织听证，因而20天内不可能完成颁证行为。其次，《建设工程规划许可证》与用地证《建设用地规划许可证》有先后办理顺序，《建设工程规划许可证》系申请人获批《建设用地规划许可证》后方可申办，同样需要至少十天公示期（公示总平图等，被上诉人能否及时完成总平面图也是一个需考虑的重要因素），所以即便上诉人立即审批被上诉人申请，也不可能20天内全部完成《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的审批颁证。此外，行政许可为依申请作出，原告不申请，则作为批准部门的行政机关不可能依职权作出行政许可行为。判决书中第四、第五项判决脱离了现实因素和案涉证件的法定办理程序，不具有可操作性，依法应予撤销。三、判决第三项以《城乡规划法》第三十八条、《建设用地容积率管理办法》第四条、《行政许可法》第八条的规定，确认“建筑容积率不高于5.71不低于5.71”条款无效，并撤销上诉人作出的颁发××县规地证字（2012)000710号《建设用地规划许可证》和惠东县规建证字（2013)000013号《建设工程规划许可证》、惠东县规建证字（2014)0000l7号《建设工程规划许可证》、惠东县规建证字（2017)000036号《建设工程规划许可证》的具体行政行为，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，虽然惠东县城控制性规划自1993年至今未变，但1993年公布的惠东县城控制性规划并未覆盖涉案土地，2014年公布实施的《惠东县城黄排、青云及红岭片区控制性详细规划》（惠东府函（2014)363号批复实施）才涉及到涉案地块的控规，因此本案便属于客观情况重大变化或法律法规变化从而可以变更行政许可的情形，一审中片面认为案涉土地上容积率从7.0变为5.71系没有法律依据的说法并未正确分析案件事实。更为重要的是，惠东县规建证字（2013）000013号《建设工程规划许可证》、惠东县规建证字（2014)000017号《建设工程规划许可证》、惠东县规建证字（2017)000036号《建设工程规划许可证》所确定的容积率均是上诉人在被上诉人自行申请的情况下根据当时现行法律法规及政策审批作出的行政许可决定。纵然案涉土地在93年规划条件告知书中的初始容积率为7.0以下，但并未限定权利人必须适用7.0，权利人有权选择合适的容积率（前提是计算面积符合规定），本案中被上诉人多次以5.71的容积率申办证件，正是其根据案涉土地项目实际情况所作出的选择，上诉人认为其根据5.71提出行政许可申请并无不当。但是，一审判决未对该部分进行具体分析，有违客观事实，请二审法院查清后依法认定。其次，《城乡规划法》第三十八条与《建设用地容积率管理办法》第四条均所规定的土地供地前应确认容积率，是指净地首次出让的情况下应先确定容积率再出让，再建工程拍卖不适用上述条款。涉案土地已二次转让，案涉2011年拍卖系对再建工程的拍卖，而非土地出让，不适用《城乡规划法》第三十八条和《建设用地容积率管理办法》第四条。另外，上诉人如何确定地块容积率系根据现行法律法规、规划条件、申请人申请等相关材料作出，而非依据惠东县国土资源局与被上诉人签订的《出让合同》。因此，撤销上诉人作中的案涉行政许可决定没有法律依据和事实根据，依法应予纠正，改判撤销该项判决。四、根据《行政许可法》第八条的规定，从维稳和社会成本及被上诉人方面考虑，涉案土地容积率也不宜按原7.0的方案实施。目前涉案项目二三层已经改为商业用途，若要恢复成停车场，需拆除所有装修、附着设施，对商铺业主进行补偿等，牵涉范围广，社会成本大，且拆迁行为将带来一系列不稳定因素。根据《行政许可法》第八条的：“……准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可……”之规定，从维稳、控制社会成本，消除隐患的角度考虑，撤销惠东县规建证字（2013)000013号《建设工程规划许可证》、惠东县规建证字（2014)000017号《建设工程规划许可证》，并依被上诉人申请重新作出惠东县规建证字（2017)000036号《建设工程规划许可证》将案涉工程二、三楼由停车场调整为商业用途；同时，从目前看来，当中5.71的容积率既是被上诉人多次由请所依据的，其在2012年申请用地证材料中的容积率就是5.71，且《建设工程规划许可证》的申请也是按该容积率，该容积率也是符合被上诉人当时要求的，上诉人依据被上诉人的申请，并综合考虑可行性及《规划条件告知书》予以批准也是合理的。另外，根据被上诉人在其一审起诉状中的陈述，案涉地块实际上即使获批7.0的容积率，也不具现实可操作性，5.71的容积率是其权衡后认可适用的合法选择；如今，被上诉人发起本案诉讼，主张撤销相关行政许可行为，完全是其出于商业利益考量的目的，企图混淆视听，实现避免承担二三楼调整为商业用途后可能增加的土地出让使用金补缴及擅自变更规划的行政处罚成本的目的。五、案涉项目实际并未竣工，被上诉人在竣工前有权申请变更规划设计及相关指标，上诉人可依法审批重新作出行政许可决定。但竣工后方才申请变更的，则需参照项目初始申办相关规划许可证的程序重新提出申请。本案中，一审判决书第21页最后一段“目前该房地产项目已竣工，原告按被告惠东规划局规划设计条件建成总建筑层数19层”，却又在判决第四、五项要求上诉人重新颁发《建设工程规划许可证》，两者之间存在逻辑上的矛盾。若该项目已经竣工，则其容积率已经确定，若需变更房屋用途的，被上诉人需重新申请相关规划许可证，而非由上诉人径直重新发证。一审法院对于相关规划许可证办理条件和办理程序缺乏清楚认识和正确掌握，并进而导致认定事实不清、适用法律错误，依法应对此查清事实后，改判撤销对应盘香。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销博罗县人民法院作出的（2017）粤1322行初286号行政判决，依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求。被上诉人国埠公司答辩称，针对被答辩人惠东县住房和城乡规划建设局不服（2017）粤1322行初286号行政判决，提出的上诉意见，逐条答辩如下：一、关于原审判决第六项的上诉权、法律依据及可操作性问题。1、该项判决是赋予原审被告惠东县国土资源局的义务，与上诉人惠东县住房和城乡规划建设局无关，其无权对该判项提出上诉。2、该判项有明确的法律依据。其依据就是最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条关于“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”的规定。3、关于该判项的可操作性，根据2012年3月1日施行的《建设用地容积率管理办法》第四条关于“以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出容积率等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分”的规定，在上诉人惠东县住房和城乡规划建设局提出容积率等规划条件后，原审被告惠东县国土资源局遵照执行就是，没有什么操作空间。二、关于原审判决第四项、第五项的程序要求及可操作性问题。1、涉案的房地产项目原来就已具有《县城建设红线凭证》《建筑安装工程施工许可证》等证件，当时确定的容积率为7.0，在控制性详细规划没有改变的情况下，被答辩人并不需要重新确定容积率，也无需进行公示，直接办理即可。2、被上诉人惠东县住房和城乡规划建设局关于“《建设用地规划许可证》是《国有建设用地使用权出让合同》签订后才可申办”的主张，与上述《建设用地容积率管理办法》第四条的规定不符。3、被上诉人惠东县住房和城乡规划建设局关于“办理《建设用地规划许可证》至少应公示十天，如有人提出异议，还需另行组织听证，因而20天内不可能完成颁证行为”的主张，以及办理《建设工程规划许可证》同样需要履行上述程序的主张，没有提供相应的法律法规依据。即使有依据，也只能适用于依申请颁证，而不适用于履行行政判决重新颁证。4、上诉人惠东县住房和城乡规划建设局无视行政判决，认为在履行判决时，仍然要答辩人提出申请，是对法律和司法判决的公然藐视。三、关于判决第三项涉及的事实认定、法律适用。1、2014年公布的《惠东县城黄排、青云及红岭片区控制性详细规划》（惠东府函〔2014〕363号）根本没有涉及本案地块的控规。一审中上诉人提交了该证据,答辩人在书面提交的质证意见中已经提出PS-37-0102地块的控制性详细规划为“现状保留，功能置换”。2、上诉人上诉称“更为重要的是”这些许可证所确定的容积率均是答辩人自行申请的。对此，答辩人认为：首先，自行申请不等于自愿申请。以下事实足以证明答辩人并非自愿申请：（1）答辩人从法院竞拍而来的在建工程一至四层已经建成，原规划用途为商业，且二三层不具备改造为停车用途的条件，答辩人怎么可能自愿申请将二三层改变为停车用途；（2）2016年11月9日至18日，上诉人在答辩人向××市纪委投诉后，对二三层的用途进行调整并公示，公示后本应立即颁证的，如果不是上诉人故意刁难，答辩人怎么可能于2017年1月3日、2月14日连续提交两份申请书和承诺书。其次，自行申请不能成为上诉人违法行政的借口，自行申请不能取代行政行为的合法性审查。3、上诉人主张“纵然93年的规划条件告知书中的初始容积率为7.0以下，但并未限定必须适用7.0，权利人有权选择合适的容积率（前提是计容面积符合规定）”，属于断章取义、强词夺理。首先，试想一下，0.1也是7.0以下，难道设定0.1也是合理的吗？4、上诉人主张“本案中被上诉人多次以5.71的容积率申办证件，正是其根据案涉土地项目实际情况所作出的选择”与事实严重不符。本案地块的初始规划设计条件不仅仅包括容积率7.0以下，还包括总层数22层、设地下停车场、一至四层为商业用途等。难道二三层由计算容积率的商业用途改为不计容积率的停车用途，总层数由22层改为19层，也是答辩人根据实际情况作出的选择吗？难道答辩人不知道二三层无论是从建筑设计上，还是从商业价值上，都不能改为停车用途吗？难道答辩人不知道建22层好过19层吗？5、如果《城乡规划法》第三十八条及《建设用地容积率管理办法》第四条的规定不适用于在建工程的拍卖，那就应当适用原审判决已经引用的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第一条的规定，按照人民法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助执行事项，按照原规划设计条件协助执行，也不至于无法可依，也不能任意而为。四、上诉人提出的关于维稳和社会成本的问题。1、判决要求撤销的2013年的施工许可证，就是将二三层规划为停车场的划许可证，上诉人关于二三层“若要恢复成停车场”的担忧，不知从何而来？2、本项上诉意见中的其他观点，与上诉人的第三项上诉意见，是重复的，答辩人不再重复反驳。五、关于项目是否竣工以及容积率是否确定、是否需要重新申请?1、关于竣工，涉案项目已经投入使用，实际已经竣工，原审基于此认定已经竣工完全没有问题。上诉人认为并未竣工不知从何说起？如果是从尚未办理竣工验收的角度说起，则属于混淆了实际竣工和竣工验收的概念。2、已经建成的实际容积率与规划确定的容积率也是两个不同概念。竣工后，建成的建筑物的实际容积率已经确定，但规划部门设定的容积率有错误，就应当重新设定。2、竣工后，因规划许可证的颁证行为有错误，通过行政诉讼解决，尊重司法判决，是行政机关应当具有的起码的法治理念。上诉人反复提出还要依答辩人的申请才能进行，只能说明其法治意识的淡薄。针对被答辩人惠东县国土资源局的二审答辩意见，逐条答辩如下：一、关于原审被告惠东县国土资源局提出的第一项答辩意见，即本案的撤销权使用民事法律规范还是行政法律规范进行审查，以及是否超过诉讼时效的问题，原审原告在起诉状中已经全文引用相关法律条文进行说明，现原审被告惠东县国土资源局重提这些问题，纯属浪费司法资源。二、关于原审原告的第一项诉讼请求的事实依据问题。1、所谓出让合同中的容积率已经住建部门追认的主张，纯属狡辩。住建部门提出容积率等规划条件，国土部门根据住建部门提出的容积率等规划条件签订出让合同，这是法律法规的强制性规定，翻过来操作就是违法，没什么可狡辩的。2、所谓5.71的容积率是县建设用地领导小组会议讨论确定的观点，原审被告惠东县住建局在一审答辩中已经提出过，原审原告也进行了有理有据的书面回应，既然原审被告不嫌啰嗦，答辩人就将原审中的回应意见原文重述如下：被告国土局关于“2012年5月县建设用地领导小组会议讨论确定该用地的容积率为5.71”的答辩，与事实不符，事实是：惠州市恒正不动产评估有限公司按委托方国土局提供的《评估委托书》记载的容积率5.71，对土地价格进行评估并作出评估报告，县建设用地领导小组确认“经委托评估公司评估，该宗地作为商住用地、容积率5.71下的现行土地市场评估价为891.45万元”。也就是说：5.71的容积率，是国土局确定并提供给评估公司的，县建设用地领导小组也没有确定该地块的容积率，只是认可该地块在容积率5.71下的评估价格。3、2013年11月14日出让合同的容积率，不在本案诉讼范围内，惠东县国土资源局就此提出的答辩意见，属于答题没有审题，纯属浪费纸张！综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体裁判正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告惠东县国土资源局陈述称：一、被答辩人所主张的第一项诉请没有法律依据在司法实践中，判断被答辩人对涉案两份《国有建设用地使用权出让合同》（下称《出让合同》）是否享有撤销权可以适用民事法律规范进行审查，而根据《合同法》第52条的规定，只有在订立合同时存在重大误解、显失公平以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同时，合同当事人享有撤销权。本案两合同显然不存在上述三种情形。退一步讲，即使假定被答辩人有充足的理由可要求撤销上述合同条款，被答辩人的诉请亦已超过法定的除斥期限。涉案两《出让合同》的订立时间分别为2012年6月27日及2013年11月14日，根据《合同法》第五十五条“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭”的规定，由于被答辩人未能在法定的期限内行使撤销权，故被答辩人权利已消灭，其请求不应得到支持。二、被答辩人主张的第一项肃清没有事实依据。（一）2012年6月27日签订的《国有建设用地使用权出让合同》中的容积率已经经过住建部门的追认。2011年12月19日，被答辩人向住建局发出《关于要求出具规划设计条件书的函》，2012年2月17日，住建局回复《关于平山黄排新城区部分土地规划设计的情况说明》，在该说明书中记载：原“建设工程规划许可证”和“惠东县建筑安装工程施工许可证”均超过法定期限。因此，2012年5月县建设用地领导小组会议讨论确定该用地的容积率为5.71，随后，答辩人与被答辩人签订上述《出让合同》，2012年8月16日，惠东县城镇规划委员会2012年第七次会议中讨论审议通过了该用地容积率，住建局随后报请惠东县人民政府批准，惠东县人民政府于2012年10月18日作出《关于平山黄排河南路地段有关用地规划设计条件的批复》（惠东府函[2012]241号）同意包括容积率大于等于5.71在内的涉案土地的用地规划设计条件。因此，上述《出让合同》中记载的容积率已经经过住建部门的追认。（二）2013年11月14日签订的《国有建设用地使用权出让合同》中的容积率系由住建局计算确定的。2013年9月16日，答辩人向住建局发出《关于要求出具位于平山办事处黄排新城区5.5平方米土地相关控制指标的函》，2013年9月29日，住建局作出《关于平山黄排新城区5.5平方米土地规划控制指标的情况说明》。在该情况说明中，住建局提供了黄排新城区5.5平方米土地的容积率为小于等于4.0。被答辩人根据该容积率与被答辩人于2013年11月14日签订了《国有建设用地使用权出让合同》。综上所述，被答辩人的诉请无事实及法律依据，根据相关法律的规定，请贵院撤销一审判决，依法驳回被答辩人的诉讼请求。经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院因此确认原审查明的事实。本院认为：本案系撤销行政许可纠纷。二审的争议焦点是：一、惠东县国土资源局于2012年6月27日与国埠公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》中关于“建筑容积率不高于5.71不低于5.71”的条款是否有效；二、惠东县规划局核发惠东县规地证字（2012）000710号《建设用地规划许可证》、惠东县规建证字（2013）000013号《建设工程规划许可证》、惠东县规建证字（2014）000017号《建设工程规划许可证》、惠东县规建证字（2017)000036号《建设工程规划许可证》的具体行政行为是否合法；三、一审法院限期20日内要求惠东县规划局重新核发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》有无法律依据。关于第一个争议焦点：被上诉人国埠公司在与惠东县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》前，广东省惠东国万实业投资公司已经依法取得《购地凭证》、《建设工程规划许可证》、《建筑安装工程施工许可证》，包括建筑容积率在7.0以下，设地下停车场，总建筑层数22的规划条件。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十一条规定：“土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中载明的权利、义务随之转移。”，根据一审查明，惠东县规划局确认，从1993年至今，惠东县城的控制性详细规划未做更改，因此，广东省惠东国万实业投资公司将该宗地转让给国埠公司后，其应一并受让包括广东省惠东国万实业投资公司于1993年10月6日规划设计要求建筑容积率在7.0以下的条件，且惠东县国土资源局和惠东县规划局应当在收到惠东县人民法院生效执行裁定书和协助执行通知书后，按照相应内容办理协助执行事项。根据《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第十一条第二款规定：”县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”、《城市规划编制办法》第四十一条第（二）项规定“确定各地块建筑高度、建筑密度、容积率、绿地率等控制指标……”、《建设用地容积率管理办法》第四条：“以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出容积率等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定容积率等规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。容积率等规划条件未纳入土地使用权出让合同的，土地使用权出让合同无效”、第七条：“国有土地使用权一经出让或者划拨，任何建设单位或个人都不得擅自更改确定的容积率”之规定，城乡建设项目容积率的确定与调整属于城乡规划中的“控制性详细规划”的内容，是城乡规划主管部门的法定职责。本案中，国埠公司经法院拍卖取得原广东省惠东国万实业投资公司依法取得的房地产开发项目的所有权及其他权利，包括取得建设用地规划许可和《建设工程规划许可证》及规划条件。国埠公司受让国有建设用地的建设规划容积率等规划条件，属于惠东县规划局依法行政的职权范围。根据《惠东县城镇规划委员会2012年第七次会议纪要》（惠东规委纪[2012]07号），惠东县规划局于2012年8月16日才召开惠东县城镇规划委员会2012年第七次会议，在此次会议中确定了《关于惠东国际大厦规划建筑设计方案及规划设计条件》，而惠东县国土资源局早于此次会议前就与国埠公司于2012年6月27日签订《国有建设用地使用权出让合同》，确认容积率等。惠东县国土资源局无权擅自确定国有建设用地出让合同的容积率指标。根据《建设用地容积率管理办法》第四条，提出容积率等规划条件应作为国有土地使用权出让合同的组成部分，惠东县国土资源局在惠东县规划局没有提出容积率等规划条件前，惠东县国土资源局与国埠公司签订《国有建设用地使用权出让合同》改变原规划条件没有法律依据。因此，惠东县国土资源局在涉案出让合同约定的容积率条款无效。原审法院判决惠东县国土资源局于2012年6月27日与国埠公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十三条中关于“建筑容积率不高于5.71不低于5.71”的条款无效，并要求按照惠东县规划局重新确定容积率后调整该《国有建设用地使用权出让合同》相应的条款，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点：根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款：“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”，建设用地规划许可证在签订国有土地使用权出让合同后申办。惠东县规划局依据上述《国有建设用地使用权出让合同》于2012年10月22日核发惠东县规地证字（2012）000710号《建设用地规划许可证》，但该合同中有关容积率的条款已被确认无效，据此核发的《建设用地规划许可证》应当予以撤销，并在确定容积率后重新办理。惠东县规划局于2013年1月15日核发惠东县规建证字（2013）000013号《建设工程规划许可证》、2014年1月7日核发惠东县规建证字（2014）000017号《建设工程规划许可证》，上诉人国埠公司依法受让广东省惠东国万实业投资公司取得的规划条件，但上述两本证规划条件与被上诉人国埠公司依法受让的初始规划条件不同，同理，惠东县规划局于2017年3月3日核发的惠东县规建证字（2017)000036号《建设工程规划许可证》系由惠东县规建证字（2014）000017号《建设工程规划许可证》调整而来，惠东县规划局改变上述三本证的规划条件没有事实依据和法律依据。一审法院撤销惠东县规地证字（2012）000710号《建设用地规划许可证》、惠东县规建证字（2013）000013号《建设工程规划许可证》、惠东县规建证字（2014）000017号《建设工程规划许可证》、惠东县规建证字（2017)000036号《建设工程规划许可证》并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”、第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。”，但是，《中华人民共和国城乡规划法》并没有规定行政机关在实施建设工程规划许可时应当听证，本案许可行为不属涉及公共利益的重大行政许可事项，并不直接涉及国埠公司与他人之间重大利益关系。而《中华人民共和国城乡规划法》程序规定的办理行政许可的时间是对初次申领建设用地规划许可证及建设工程规划许可证规定办理的时间，国埠公司依法受让的初始规划条件在法律保护范围内。故惠东县规划局上诉称，其需公示及另行组织听证，无法按一审判项确认的时间审批颁证，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人惠东县住房和城乡规划建设局的上诉理由不能成立，本院应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。受理费50元，由上诉人惠东县住房和城乡规划建设局承担。本判决为终审判决。审判长  黄潮明审判员  覃毅华审判员  邱炜炜二〇一八年十月三十日法官助理肖瑶书记员黄剑