四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0703民初第3682号 原告：谢明林，男，1966年10月3日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：张家红，四川天启律师事务所律师。 被告：绵阳市鑫驰房地产开发有限公司，住所地：四川省绵阳市。 法定代表人：袁建国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李运辉，四川法丛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张楠，四川法丛律师事务所律师。 原告谢明林与被告绵阳市鑫驰房地产开发有限公司（以下简称鑫驰公司）合同纠纷一案，于2018年5月21日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谢明林及其委托诉讼代理人张家红，被告鑫驰公司的委托诉讼代理人李运辉、张楠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告谢明林向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付签订《协议书》时已对账确认的委托售房款1574270元及利息，利息以该款为基数，自2016年7月1起按照月息2%计算至款项全部付清之日止；2、被告向原告支付签订《协议书》时，已销售但仍在办理按揭贷款的5套房之相应房款77万元及逾期费，逾期费以77万元为基数，自2017年2月24日起按日利率3‰计算至该款全部付清之日止；3、被告向原告支付违约金236140.5元；4、本案受理费、保全费由被告承担。本案审理过程中，原告谢明林自愿变更诉讼请求为：被告向原告支付委托售房款222万元及利息（利息以222万元为基数，以2%为月利率，自2016年7月1日计算至222万元全部付清之日止）。截至2018年8月24日，该项利息为114.552万元。事实及理由：在原告委托被告出售归原告所有的商品房过程中，原告曾因被告未及时支付委托售房款而将被告起诉至法院。2017年2月24日，原、被告双方达成和解并签订《协议书》。原告依约撤回了对被告的起诉，解除了对被告银行账户的冻结，然而被告却拒绝支付相关款项。截至原告起诉之日，被告仍未按照协议书约定履行相关义务。为此，原告诉至本院，请求判如所请。 被告鑫驰公司辩称：1、原告谢明林诉我公司的购房款事实不成立。该房屋位于梓潼县，项目名称为××中心。该项目的开发商为我公司，房屋销售权也在我公司。原告不享有该房屋的销售权及所有权。故原告不是本案房屋的所有者。这笔债务的产生是因为鑫驰公司于2014年3月24日向案外人王××、邬××借款1000万元，王××于2016年4月20日将该1000万元的债权转让给原告及案外人周××，并向被告发出了债权转让通知。同日，原、被告就该笔债务形成了一个以房抵债的协议，以本案的争议标的房屋以及其他房屋共计54套抵偿该债务。被告在销售房屋过程中所取得款项分期向原告支付了6810036元。2、原、被告之间的以房抵债协议是无效的，××中心项目的房地产目前并未经验收合格，作为期房预售，只能以买卖合同的形式进行销售，以房抵债的产权界定不符合法律规定。也就是以房抵债就说明了该房屋属于鑫驰公司是错的，因为房屋不具备法律上的产权。施工方对房屋享有留置权和优先权。该部分房屋目前已实际由绵阳市中级人民法院予以保全查封。3、该协议抵偿实际在梓潼县办理了网签手续，而且他们办理的是买卖合同的手续。故该笔买卖是虚假的，不符合法律规定。基于该案作为城市中心抵偿给谢明林的房屋实际的出卖人是被告，房款也应当归属被告。然而被告对谢明林的债务是实际存在的，但只是一种简单的借贷关系。故请求驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。经组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定以下事实： 据原、被告称，案外人邬××、王××对被告鑫驰公司享有债权。2016年4月20日，王××发出《债权转让通知书》，通知被告其已将债权11821750元转让给周××、谢明林，要求被告自接到债权转让通知书后向周××、谢明林履行全部义务，并出示原告谢明林及案外人周××（甲方）、被告（乙方）共同签订《以房抵债协议》一份，上载明乙方提供坐落于梓潼县的××中心的房屋54套（其上列明了具体房号）。其中，29套签约备案在原告谢明林名下，其余备案在周××名下。以上房屋共计4728.7平方米。双方在房屋所在地的登记部门办理备案登记手续。如甲方将此54套房屋再销售给其他客户时，每卖一套，甲乙双方配合网签注销，并重新以公司名义与下家买主签订房屋买卖合同并完善一切销售手续，乙方同意所有上述房屋卖出款项均通过乙方的专用账户入账，每笔款项到账后三个工作日内须转入甲方指定账户里。否则另支付甲方应收款项每日3‰的滞纳金。 2017年2月24日，原告谢明林（甲方）与被告鑫驰公司（乙方）签订《协议书》一份，上载明，鉴于甲乙双方因梓潼××中心商品房买卖及委托售房过程中，乙方未及时支付甲方房款造成纠纷而诉至法院，现甲乙达成和解，并约定如下：1、本协议签订后，甲方从法院撤销对乙方关于商品房销售合同纠纷一案及撤销对乙方银行账户的查封。2、（略）；3、经甲乙双方算账确认，自2016年5月开始乙方应支付甲方（包括周××名下房款）委托售房应得款项共计1574270元已被乙方挪用，乙方承诺2017年4月28日前支付给甲方574270元，2017年5月28日前支付给甲方50万元，2017年6月28日支付给甲方50万元，乙方同时承诺若在2017年6月30日之前乙方取得银行借款时，当日必须无条件一次性支付给还未支付完挪用甲方的全部款项，如乙方不能按照约定时间支付全部款项，乙方应按照还未支付金额向甲方承担15%的违约金，并按照每月2%的利息（计息本金金额为还未支付的金额）自2016年7月1日起计算利息。4、现已销售仍在办理按揭贷款（包括商业贷款与公积金贷款）5套房屋（2××4，2××4，2××1，2××1，2××1）的相应款项乙方保证及时全力以赴办理（甲方委派售楼处的王敏全程参与协助办理），乙方应在收到相应款项到达其指定账户当日由乙方财务人员汇款到甲方指定账户，否则乙方向甲方按照应支付款项按每日利率0.3%承担逾期费。该合同还对其他事项进行了约定。原告谢明林主张被告鑫驰公司未履行上述协议第3、4项载明的义务，遂诉至本院，请求判如所请。 庭审中，就上述协议第3项载明的1574270元系出售哪些房屋所得售房款的问题，原告谢明林拒不予以明确。此外，原告谢明林主张第4项载明的5套房屋涉及售房款77万元，被告鑫驰公司应付而未付，但其并未就被告鑫驰公司已收到该款进行举证。 此外，被告鑫驰公司还提供领款单数份，其中大部分领款单备注了具体的房号。据领款单载明的数据可知，2017年2月24日至2018年9月25日期间，被告鑫驰公司共向原告谢明林支付5408036元（注：该部分领款单上备注的房号并不包括2××4，2××4，2××1，2××1，2××1等协议第4项所涉的房屋）。原告谢明林则主动放弃了对上述领款单进行质证的权利。 本院认为，被告鑫驰公司虽认可下欠原告谢明林债务数百万元未予偿还，但却否认下欠案涉由原、被告于2017年2月24日《协议书》中3、4项载明的义务未予履行。故本案争议的焦点在于其是否已按上述协议履行了付款义务。首先，就协议第3项列明的1574270元，因原告谢明林拒不明确具体是因出售哪些房屋而产生的房款，故本院无法通过与被告鑫驰公司提供的领款单以一一对应的方式进行排查，不能鉴别被告鑫驰公司所支付的5408036元中是否已包括了该1574270元，应当由原告谢明林自行承担举证不力的法律后果。至于协议第4项列明的义务，被告鑫驰公司应当向原告谢明林付款的前提是其已收到相应款项。即原告谢明林负有举证证明被告鑫驰公司已取得该款，而拒不予履行的事实客观存在。本案中，其未予举证证明，故本院对此不予采信。为此，原告谢明林的该项诉讼请求，与事实不符，本院不予支持。 为此，为维护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告谢明林的全部诉讼请求。 案件受理费计33993元、保全费5000元，由原告谢明林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  蔡 艳 人民陪审员  王晓红 人民陪审员  敬永鞠 二〇一八年十月十日 书 记 员  肖晴月