文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终4263号上诉人（原审原告,反诉被告):东莞市众恒装饰工程有限公司。委托诉讼代理人：丁蓓，广东德佐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈润珊，广东德佐律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：王风彩。委托诉讼代理人：梁敏钧，广东腾锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆迪茜，广东腾锐律师事务所律师。上诉人东莞市众恒装饰工程有限公司（以下简称众恒公司）因与被上诉人王风彩装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初28079号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认众恒公司与王风彩于2015年6月25日签订的《施工合同》已解除；二、驳回众恒公司的其它诉讼请求；三、驳回王风彩的其它诉讼请求。本案一审本诉受理费3482.23元（众恒公司已预交），由众恒公司负担；反诉受理费8040.48元（王风彩已预交），由王风彩负担。众恒公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判由王风彩支付众恒公司剩余工程款人民币264521.3元以及违约金合计113109元，以上合计377630元；（详见附表）3.一、二审诉讼费由王风彩承担。主要事实与理由：一、众恒公司主张的剩余工程款264521.3元合法有据。众恒公司与王风彩现场核对工程量后，通过微信对整个工程结算款进行沟通协商。在微信对数、庭审过程中，王风彩仅对地砖款、已施工汇总表第17页园林工程第一项和第九项提出异议，后双方已对地砖款达成一致意见且王风彩并无提出其他相反证据。可见，众恒公司主张的已施工汇总表款项系双方真实意思表示。其次，众恒公司与王风彩原施工合同总价款约236万元，扣除众恒公司主张已完成的工程总价款约112万元，则剩余工程价款约124万元。在众恒公司无继续施工，王风彩仅委托第三方（居众公司）且无其他单位施工情况下，则案涉工程总工程价款应不变。但事实上，王风彩委托居众公司仅花费约56万元即完成剩余工程，这也间接证明众恒公司已完成的工程量约112万元是真实可信的。二、王风彩对众恒公司主张的工程款有争议，但其未能提出相反证据亦未申请工程鉴定，一审法院未认定由王风彩承担举证不能的责任，属于事实认定错误和法律适用错误。众恒公司与王风彩在2017年7月，仍在对已完成工程结算金额进行核对，但王风彩却在2017年5月，在没有通知众恒公司、双方施工合同未解除、未与众恒公司完成结算手续的情况下，擅自委托第三方进行装修，破坏众恒公司已完成的工程现场，导致众恒公司无法进入案涉施工场地，系王风彩违约在先。其次，众恒公司将结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，王风彩没有提出相反的证据，亦未申请鉴定，且案涉工程现场因王风彩的先行违约行为，已不具备鉴定的客观条件。在此情况下，法院应认定王风彩承担举证不能的责任，以众恒公司提供的证据作为确认案涉工程款的依据。三、王风彩在一审庭审中已确认《地砖增减汇总表》，一审法院未认定王风彩须支付地砖款，属于事实认定错误。王风彩在庭审中已明确确认《地砖增减汇总表》及金额，该汇总表系对最终地砖工程量的确认，最终双方确认金额为49213元，王风彩应向众恒公司支付该笔款项49213元。四、王风彩存在逾期付款的情形，一审法院认定双方已对付款方式进行变更没有事实和法律依据。众恒公司与王风彩在洽谈原施工合同时已对装修进度、工程款支付比例进行确认，该约定亦与行业习惯相符。根据该进度比例，王风彩一直存在严重拖欠工程款的情形，众恒公司就此与王风彩进行多次口头、电话催款，王风彩应承担逾期付款违约责任。且众恒公司向王风彩发出的《律师函》中，已向王风彩催收工程款并主张逾期付款违约金，这说明众恒公司与王风彩未对支付方式进行变更。另，原施工合同约定王风彩应于2015年7月10日前支付预付款236800元，但王风彩在2015年7月有23日才支付230000元，剩余6800元一直没有支付。即使如王风彩称2015年9月10日支付的10万元包括了欠付的6800元，也已构成了逾期付款，应承担逾期付款违约责任。附表：            款项类别              应支付款额（元）              应付款时间              实际支付时间              实际支付款额              计息基数（元）              逾期天数              违约金标准              违约金（元）                  首期款              236800              2015年7月10日              2015年7月23日              236800              236800              13              0.001              3078                   第一期工程款              355200              2015年8月10日              2015年9月10日              100000              355200              31              0.001              11011                   355200              2015年9月11日              2015年10月28日              100000              255200              47              0.001              11994                   355200              2015年10月29日              2015年11月20日              100000              155200              22              0.001              3414                   第二期工程款              355200              2015年9月10日              2015年12月10日              80000              355200              91              0.001              32323                   355200              2015年12月11日              2015年12月31日              49000              275200              20              0.001              5504                   355200              2016年1月1日              2016年4月13日              200000              226200              103              0.001              23299                   剩余工程款              264521.3              2017年8月7日              2017年10月31日              0              264521.3              85              0.001              22484                   合计（元）              ——              ——              ——              ——              264521.3              ——              ——              113109                   总计（元）              377630       王风彩答辩称：一、众恒公司要求王风彩支付工程款264521.3元证据不足，王风彩无需支付。1.众恒公司提交的《松山湖锦绣山河35栋别墅装饰工程报价书》是单方制作的，并没有经王风彩签名确认，不能因此认定王风彩确认众恒公司已施工的项目。众恒公司没有证据证明其已做的工程量。众恒公司没有向王风彩汇报装修进度，也没有提供汇报进度的相关证据。现以一份单方制作，未经王风彩确认的已施工汇总表证明其已施工的工程量，明显证明力不足。众恒公司停工长达一年多，王风彩多次催促其进场施工，仍未进场施工，王风彩迫于无奈才聘请第三方公司进场施工。证明工程量和工程款的举证责任在于众恒公司，其提交的证据不足以证明其完成的工程量。2.对于众恒公司提交的《松山湖锦绣山河35栋别墅装饰工程工程报价书》中的工程已施工汇总表，王风彩对其内容有异议。其中装修工程和安装工程中记录的项目并不是全部都完成，并且部分总价与《报价书》不一致。一审庭审中众恒公司主张金额不一致，是因为增加了工程量，现场与王风彩口头确认。但众恒公司没有与王风彩确认增加的工程量，也没有提交书面的证据证明其主张。工程已施工汇总表中增加项目除地砖的增加，其他增加项目都没有与王风彩确认，况且地砖的增加费用已支付。其中专业卫生清理费是不合理的，装修工程尚未竣工，不会产生专业卫生清洁费。3.众恒公司不能通过王风彩与第三方签订的《施工合同》中的工程报价推论出其已完成的工程量。因众恒公司没有给王风彩涉案别墅的设计图纸及水电图，所以王风彩聘请第三方重新设计，变更了装修风格，并简化工程量。涉案别墅的装修工程并不是由居众公司全部负责，王风彩有聘请另外的施工队进行其他装修，如园林工程等。每个装修公司的装修内容和单价都不一样，众恒公司从王风彩与第三方签订《施工合同》的工程价推论出其完成的工程量，是不合理的。众恒公司没有其他证据证明其完成的工程量。二、王风彩没有违反合同约定，无需支付违约金。1.涉案《施工合同》第三条约定首期款合同签订后工人入场及部分材料进场3天（7月10日前），支付工程材料预付款236800元，但众恒公司没有证据证明其于7月10日前入场装修。众恒公司提交的送货单只注明松山湖别墅，没有送货地址，不能证明是送到王风彩别墅，并且众恒公司没有证据证明签收人是其员工，没有提交相关的身份信息证明，加上没有签收时间，不能证明是送货单记载的时间送货。众恒公司提交的保证金收款单只能证明众恒公司提前办理了进场手续，不能证明其当天进场施工，没有提供相关的施工证证明。因此王风彩不存在逾期付款，无需承担违约责任。2.众恒公司提交的关于装修进度的情况说明是未与王风彩确认的，是其单方制作的。根据涉案《施工合同》第四条第三款的约定，进度计划是要由王风彩签订审定，事实上众恒公司并没有告知王风彩进度计划，在装修过程中也没有主动汇报进度，都是王风彩主动询问或到现场查看。王风彩是根据现场装修情况支付工程款的，现在已支付已完成的工程款。众恒公司虽在一审庭审中提及其完全按照合同约定在规定的时间内完成相应的工程进度，但未提供证据证明，完全为众恒公司的单方说辞。另，若是王风彩拖欠众恒公司工程款，停工长达一年多，众恒公司为何不向王风彩追讨或向法院提起诉讼，这不合常理。王风彩多次催促众恒公司进场施工，众恒公司没有进场施工也没有催促王风彩支付工程款。王风彩没有拖欠众恒公司工程款，无需承担违约责任。二审期间，众恒公司将一审提交的含语音的微信记录整理成电子版提交给本院，并在法庭上出示了手机记录的原始微信聊天记录，在一审庭审及二审庭审中，王风彩均对微信聊天记录的真实性予以确认。但王风彩认为，双方没有在现场确认工程量，微信记录不能证明王风彩确认的已施工的项目，只能证明双方还在协商中，从聊天记录第20页可以看出，王风彩只对地砖增减表确认，对于最终的工程款王风彩表示还需要与张总谈，从整个聊天记录可以看出王风彩对工程的汇总表是存在异议的，体现在部分项目需要减去，部分项目存在质量问题，故该聊天记录不能证明王风彩确认了最终的工程款。另，众恒公司向本院提交了工程量鉴定申请书，申请对案涉的松山湖锦绣山河35栋别墅室内装修工程中众恒公司已完成的工程量进行鉴定。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人众恒公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。双方一审中皆请求解除双方于2015年6月25日签订的《施工合同》，故原审法院认定该《施工合同》已经解除，处理正确，本院予以维持。本案二审的争议焦点是：一、王风彩是否尚欠众恒公司工程款；二、王风彩是否需要向众恒公司支付违约金。对此，本院分析如下：关于争议的焦点一。首先，王风彩在一审及二审庭审中均对微信聊天记录的真实性予以了确认，仅是对其证明内容不予确认，众恒公司在二审庭审中亦出示了手机记录的原始微信聊天记录。根据该微信聊天记录可以看出，王风彩一直与众恒公司就项目的产品、价格进行对账，双方在核实、增减了部分产品和调整了部分产品的价格后，在2017年7月3日，众恒公司向王风彩发了《松山湖锦绣山河35栋别墅（已施工…）最后版.pdf》，王风彩称“还有一笔简一大理石的砖要减出”及“还有浴盆不要了”，对其他项目并未提出异议，之后，双方就该问题再次进行核对，最后，众恒公司将《松山湖别墅35栋地砖增减汇总表》发给王风彩，王风彩确认该表没有错，并称“好了，我们的帐对得差不多了，其他我找张总谈”，而《松山湖别墅35栋地砖增减汇总表》中的数额49213元与众恒公司提供的《松山湖锦绣山河35栋别墅装修工程预（结）算书》最后“其他增加项目”一栏“瓷砖及洁具补差价”中的数额49213元是一致的，最后的《工程已施工汇总表》中的数额与前述金额亦相互对应。综上，王风彩除对《工程已施工汇总表》中的“大理石砖”及“浴盆”的费用提出了异议外，对其他项目并未提出异议，而关于“大理石砖”及“浴盆”的费用，双方最后亦已经核对无误，且根据双方的微信聊天记录，双方从2017年4月14日开始，一直在对工程款进行核对，该微信聊天记录具有连续性且能相互印证，故本院对众恒公司提交的《工程已施工汇总表》予以采信，根据该《工程已施工汇总表》，众恒公司已施工完成的工程的造价为1173521.3元，众恒公司在起诉时已扣减设计费50000元，双方在一审庭审中确认王风彩已经支付的款项为859000元，故王风彩尚欠众恒公司工程款为264521.3元。关于争议的焦点二，案涉《施工合同》中虽然约定了工程款支付时间，但该合同的第三条亦同时载明，工程款的支付方式与工程的进度相关，如“首期款合同签订后工人入厂及部分材料进场3天内（7月10日前）支付工程材料预付款合同价的10%即236800元”，众恒公司未能提供证据证明工人入厂及部分材料进场的时间，故其认为王风彩在2015年7月23日支付首期款的行为构成违约，依据不足，本院不予支持。同理，根据《施工合同》的约定，王风彩支付工程款的时间皆与众恒公司完成的工程进度有关，众恒公司并未能提交证据证明工程进度，且众恒公司主张王风彩从2015年7月10日起即存在逾期付款行为，但在其于2017年7月27日向王风彩邮寄《解除合同通知书》之前的两年多时间里，众恒公司并未提交证据证明其曾对王风彩的付款时间、金额提出过异议或有催促过王风彩支付装修款。综上，本院认为，众恒公司与王风彩在合同履行过程中对合同约定的工程进度及支付方式进行了变更，众恒公司主张王风彩逾期付款构成违约，依据不足，本院不予支持。故众恒公司关于王风彩逾期支付工程款构成违约的主张，本院不予支持。又因双方在2017年7月3日对账完毕之后，王风彩一直未支付剩余工程款264521.3元，如前所述，本院对于众恒公司诉请王风彩按照每日0.1%的标准向其支付2017年8月7日至2017年10月31日的违约金，不予支持，但考虑到王风彩确实未支付剩余工程款，故本院认定王风彩应按照中国人民银行同期同类银行贷款利率向众恒公司支付该期间的利息。最后，众恒公司向本院申请对案涉的松山湖锦绣山河35栋别墅室内装修工程中众恒公司已完成的工程量进行鉴定，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”众恒公司在二审期间提出鉴定申请，已过举证期限，且本院已对众恒公司诉请的工程款予以了支持，故对众恒公司的该项申请，本院不予准许。综上所述，上诉人众恒公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初28079号民事判决第一项及第三项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初28079号民事判决第二项；三、王风彩应在本判决生效之日起五日内向东莞市众恒装饰工程有限公司支付工程款264521.3元及按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该工程款2017年8月7日至2017年10月31日的利息；四、驳回东莞市众恒装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费3482.23元，由东莞市众恒装饰工程有限公司负担1043.01元，由王风彩负担2439.22元；反诉受理费8040.48元，由王风彩负担。二审案件受理费6964.45元，由上诉人东莞市众恒装饰工程有限公司负担2086.01元，由王风彩负担4878.44。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一八年十月十六日书记员 吴晓勇