山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0881民初1707号原告:大庆筑安建工集团有限公司,住所地黑龙江省大庆市龙凤区卧里屯市建二公司521。法定代表人：霍瑞金,董事长。委托诉讼代理人：李太义，该公司法律顾问。委托诉讼代理人孙宝富，黑龙江民强律师事务所大庆分所律师。被告：北京鑫大禹水利建筑工程有限公司，住所地北京市顺义区杨镇地区一街村环镇东路**内**。法定代表人：王秀江，总经理。委托诉讼代理人：李楠，北京市京师律师事务所律师。第三人：曲阜顺鑫孔子国际商品交易城有限公司，住，住所地山东省曲阜市时庄镇政府**/div>法定代表人：朱利珍，总经理。委托诉讼代理人：张红艳，北京市京轩律师事务所律师。原告大庆筑安建工集团有限公司（以下简称大庆筑安）与被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司（以下简称北京鑫大禹）、第三人曲阜顺鑫孔子国际商品交易城有限公司（以下简称孔子商贸城）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月10日作出（2015）曲商初字第684号民事判决，被告北京鑫大禹不服该判决，上诉于山东省济宁市中级人民法院，山东省济宁市中级人民法院于2017年8月14日作出（2017）鲁08民终2692号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大庆筑安委托诉讼代理人李太义、孙宝富、被告北京鑫大禹委托诉讼代理人李楠及第三人孔子商贸城委托诉讼代理人张红艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告大庆筑安向本院提出诉讼请求：1、解除本案原、被告的“孔子国际商品交易城有限公司（一期、A区）工程”的建设工程施工合同关系；2、判令被告承担给付原告土建工程管理费1438678.00元（法定）和市政工程管理费1435200.00元及定额管理费219662.87元；3、判令被告承担支付原告“鑫大禹外协工程结算款”351734.29元；4、判令被告赔偿因施工不规范给原告造成的损失2343998.92元；5、判令被告给付施工期间所用的水电费1087375.30元；6、判令被告支付原告材料款和借款175914.54元；7、判令被告承担支付上述款项7052563.92元的利息的民事责任（按同期同类银行贷款利率计算，自2008年2月1日起至案件判决生效时止）；8、判令第三人对被告所产生的债务及利息承担连带给付责任；9、由被告承担本案的诉讼费用和因案件所发生的其他费用。事实和理由：2003年11月25日，本案原、被告本着平等自愿的原则，构建了“孔子国际商品交易城”有限公司（一期、A区）工程合同关系。工程承包范围：D-8、E-21、J-34、Q-01-04、J-68、E-81、F-76、E2-75。2004年7月30日，双方针对孔子国际商品交易城E2-61、K-51号楼双方形成了补充协议。在施工过程中，被告的施工行为给原告造成了巨大的经济损失；同时应当交纳的各种管理费、水电费、材料费等费用，被告均未交纳。根据实际发生的法律事实，原告请求山东省曲阜市人民法院依法解除本案原、被告的建设工程施工合同关系；按照双方的建设工程施工合同关系，被告应当依照我国的建筑规范向原告交纳各种管理费2873878.00元和定额管理费219662.87元，被告未能其为；2008年1月7日，原告向被告出示了“土建工程结算书”，其工程名称为“鑫大禹外协工程结算”，工程造价为351734.29元，这笔费用应由被告承担，但被告收到了该结算书后，未予答复，经原告多次催促无结果；2007年11月19日，原告向孔子国际商品交易城有限公司的代表刘贵涛出示了“工程结算书”，其工程结算书中一是体现了工程管理费2873878.00元，二是体现了水电费1087375.31元；三是体现了被告给原告造成的损失2343998.92元，因其涉案工程的分包是曲阜孔子商品交易城有限公司要求和指令下所形成的工程分包，所以原告在求助过程中，必须依靠曲阜孔子商品交易城有限公司的某些领导出面协调和转交的行为完成；2007年11月5日，原告向曲阜孔子商品交易城有限公司出示了“财务转帐申请”。由刘贵涛领导向被告转交和协调。这一申请：一是体现了材料供应费用146778.54元，二是体现了借款29136.00元，三是体现了原告代缴费用219662.87元（包括定额管理费、招标管理费、印花税等）。上述费用均应由被告承担给付责任，请求本院依法支持原告的上述诉讼请求。被告北京鑫大禹辩称，根据本案事实及相关法律规定，提出答辩意见如下：一、关于第一项诉讼请求，解除原、被告之间的《建设工程施工合同》。本案《建设工程施工合同》所涉的工程，早已于2007年2月竣工验收，合同已经履行完毕，不存在解除的基础。二、本案所涉北京鑫大禹施工的工程已经于2007年2月竣工验收完毕，大庆筑安现在要求北京鑫大禹支付该工程相关款项（即其第二项至第七项诉讼请求）已经超过诉讼时效。三、关于第二项诉讼请求，要求北京鑫大禹给付土建工程管理费1438678.00元（法定），市政工程管理费1435200.00元，定额管理费219662.87元。1、北京鑫大禹施工的土建部分，大庆筑安作为总包单位与分包单位北京鑫大禹之间签订了《建设工程施工合同》，双方均应按照合同约定的管理费、税金承担方式履行。根据双方签订的《建筑工程施工合同》专用条款、第47条补充条款第1款约定，承包方向总包单位上缴管理费，费用额度由商城股东商定。因此，大庆筑安要求北京鑫大禹支付管理费，应当提供商城股东作出的关于承包方上缴管理费及上缴额度决定的证据，但大庆筑安并未提供相关证据。实际上，北京鑫大禹所施工的土建工程，实际上完全由北京鑫大禹自行垫资、施工并直接与商城进行对接、结算，大庆筑安在北京鑫大禹所施工的土建工程范围内只负责施工及竣工资料的盖章，并不提供任何其他工作。据此，最终商城股东决定北京鑫大禹不需向大庆筑安上缴管理费，因此北京鑫大禹不需缴纳管理费。2、北京鑫大禹施工的市政工程，实际上是商城直接发包给北京鑫大禹施工的，工程开工、施工、竣工及结算的全部手续中，北京鑫大禹都是作为施工单位，与大庆筑安完全无关，北京鑫大禹与大庆筑安之间就市政工程并不存在分包关系。因此北京鑫大禹不需向大庆筑安支付市政工程管理费。3、大庆筑安定额管理费，即所称代缴费用，包括代缴定额管理费、招标管理费、印花税等均为大庆筑安作为施工承包单位自己的经营费用，应由其自己承担，与北京鑫大禹无关。四、关于第三项诉讼请求，鑫大禹外协工程结算款351735.29元。北京鑫大禹所施工的工程是由北京鑫大禹自行垫付，所有的外协施工单位要想做北京鑫大禹施工的工程，都直接与北京鑫大禹协商、签订合同并结算工程款，并不经过大庆筑安，与商城及大庆筑安无关。因此，大庆筑安没有理由向北京鑫大禹主张外协工程款。五、关于第四项诉讼请求，因北京鑫大禹施工不规范给大庆筑安造成的损失2343998.92元。北京鑫大禹施工中，并不存在因施工不规范给大庆筑安造成损失的情况，大庆筑安主张存在此项损失应当提供证据予以证明。本案中，大庆筑安就其主张的施工不规范损失仅提供了照片和统计表。其中，照片并不能证明是北京鑫大禹施工导致，也不能证明损失数额，而统计表都是大庆筑安单方制作，其损坏数量和损失数额也都是单方计算的，没有经过北京鑫大禹认可，也没有提供其他证据予以证明。如果施工过程中，因北京鑫大禹施工给大庆筑安造成损失，大庆筑安应当发出索赔签证材料，由监理、商贸城及北京鑫大禹予以确认，但大庆筑安没有提供索赔确认材料。因此，大庆筑安提供的证据不能证明其所称的损失。六、关于第五项诉讼请求，北京鑫大禹施工期间所用水电费1087375.30元。1、施工电费计算方式为查表，应当按照实际使用量计算，大庆筑安主张按照定额计算没有依据。而且大庆筑安提供的财务转账申请和电费明细也可以证明在施工过程中对方实际采取的电费计算方式就是查表，就是按照查表数额计算并收取电费的。因此大庆筑安提出的按照定额计算水电费，既没有任何依据，也不符合实际履行情况。2、涉诉工程施工用水是由商城出资打井，大庆筑安仅可收取抽水的电费，无权收取水资源费。因此在已经缴纳了电费的情况下，大庆筑安无权再收取水费。七、关于第六项诉讼请求，材料款和借款175914.54元。大庆筑安主张的此项材料款和借款确实存在，但已经超过诉讼时效。八、关于第七项诉讼请求，上述款项7052563.92元的利息。基于前述事实及理由，北京鑫大禹不需支付利息。综上所述，请求法院驳回原告大庆筑安的全部诉讼请求。第三人孔子商贸城述称，答辩人不同意大庆筑安的全部诉讼请求，请求法院依法予以驳回，具体如下：一、针对大庆筑安的九项诉讼请求分别进行答辩。1、诉讼请求一：关于大庆筑安要求解除合同。大庆筑安与被告北京鑫大禹的《建设工程施工合同》已经履行完毕，该工程早已竣工验收，因此该合同已经终止，不存在解除的可能，且该合同的履行，系大庆筑安与北京鑫大禹之间的权利义务关系，与孔子商贸城无关。2、诉讼请求二：关于土建工程管理费1438678.00元、市政工程管理费1435200.00元及定额管理费219662.87元。（1）土建工程管理费1438678.00元。答辩意见：根据大庆筑安与北京鑫大禹签署的《建筑工程施工合同》专用条款第47条、补充条款第1款约定：“承包方向总包单位上缴管理费，费用额度由孔子商贸城股东商定。”在实际执行中，由于该分包工程由鑫大禹垫资施工，大庆筑安仅负责对文件进行盖章，因此，当时商贸城股东决定不支付管理费。如果有管理费，是应当签署三方协议进行确定的。在合同履行过程中，大庆筑安与北京鑫大禹并未就管理费另行进行约定，在合同履行过程中及履行完毕后，也未对管理费进行过任何主张，因此可以认定，大庆筑安主张该项管理费没有任何法律依据及事实依据。（2）市政工程管理费1435200.00元。答辩意见：虽然大庆筑安与孔子商贸城的总包合同内包括市政工程，但是该市政工程已经由大庆筑安分包给北京鑫大禹，并且在该市政工程施工过程中，大庆筑安既不承担管理责任，也不提供服务，而是完全由建设方及分包方进行对接。大庆筑安与北京鑫大禹也未对市政工程约定任何管理费，并且在施工过程中及施工完毕直至结算，也未主张过任何管理费。大庆筑安主张市政工程管理费没有任何依据。（3）定额管理费219662.87元。答辩意见：大庆筑安与北京鑫大禹未对定额管理费进行任何约定，其主张没有法律依据及事实依据。（4）上述1、2、3总额补充答辩意见：孔子商贸城系本案所涉项目的建设方，即发包方，大庆筑安是该工程的总承包公司，大庆筑安所主张的该工程上述各项管理费没有任何事实及法律约定。而且，无论是否存在上述管理费，也系总承包方与分包方之间的关系，与作为建设方（发包方）的孔子商贸城无关。在大庆筑安与孔子商贸城签署的建设工程施工合同内，孔子商贸城仅负责支付工程款，不涉及管理费的约定。同时，孔子商贸城对于北京鑫大禹与大庆筑安之间的施工合同，从未签署过任何担保合同或担保条款。因此，大庆筑安要求孔子商贸城对于该费用承担连带责任没有任何法律依据。3、诉讼请求三：关于外协工程结算款351735.29元。答辩意见：北京鑫大禹分包项目中涉及的外协项目，是由外协公司直接与北京鑫大禹进行结算的，大庆筑安主张外协工程结算款没有法律依据及事实依据。4、诉讼请求四：北京鑫大禹施工不规范给大庆筑安造成损失2343998.92元。答辩意见：孔子商贸城作为发包方，仅负有支付项目工程款的义务，大庆筑安及北京鑫大禹对各自的施工项目负责施工并保证工程质量。如果项目存在施工质量，孔子商贸城作为发包方也作为业主，有权向施工方主张权利，而并无对施工方的施工质量承担责任的义务。因此，大庆筑安主张孔子商贸城承担连带责任，没有依据。5、诉讼请求五：水电费1087375.30元。答辩意见：大庆筑安与孔子商贸城签署的《建设工程施工合同》约定的价款采用的是固定价格结算，施工过程中所产生的水、电费，由施工方承担。关于大庆筑安与北京鑫大禹就施工中所发生的水、电费结算问题，与孔子商贸城无关。6、诉讼请求六：材料款和借款175914.54元。答辩意见：与孔子商贸城无关，孔子商贸城未进行担保，不承担连带责任。7、诉讼请求七：上述款项7052563.92元的利息，自2008年2月1日起至判决生效之日止。答辩意见：上述款项的本金，是否应当支付存在争议，大庆筑安与北京鑫大禹没有就上述款项达成一致，也未进行任何约定。大庆筑安主张利息没有法律依据及事实依据。8、诉讼请求八：关于大庆筑安要求孔子商贸城对北京鑫大禹的上述诉求债务及利息承担连带担保。答辩意见：孔子商贸城系本案所涉项目的建设方，即发包方，大庆筑安是该工程的总承包公司，其所主张的该工程上述各项无论是否存在，是否应当支付，均系总包方与分包方之间的法律关系，与作为建设方（发包方）的孔子商贸城无关。孔子商贸城对于北京鑫大禹与大庆筑安之间的施工合同，从未签署过任何担保合同或担保条款，对上述各项费用，也未进行过任何担保及支付的约定。因此，大庆筑安要求孔子商贸城对该费用承担连带责任没有任何法律依据。二、关于诉讼时效。孔子商贸城就曲阜商贸城项目，已经于2007年就竣工，2015年工程已经过了质保期，施工合同已经履行完毕。自质保期届满后，现在大庆筑安主张的合同内任何款项，从未向孔子商贸城进行过任何主张。无论是否存在，都已超过了诉讼时效，大庆筑安主张的内容，已经丧失了诉权。请求法院依法审理并予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据经审查确认的证据及当事人当庭陈述，本院认定事实如下：2003年11月25日，原告大庆筑安下设的曲阜分公司（曲阜分公司不具备法人资格，且于2011年10月19日被吊销）与被告北京鑫大禹签订《建设工程施工合同》一份。该合同约定的工程名称：孔子国际商品交易城有限公司（一期、A区）工程；工程地点：山东省济宁地区曲阜市孔子国际商品交易城；工程内容：主体及装修工程、水电安装工程等；工程承包范围：D-8、E-21、J-34、Q-01·02·03·04、J-68、E-81、F-76、E2-75；合同价款：按商城与发包人承包价格;合同工期：2003年11月28日至2004年4月30日；双方在合同第47条补充条款中约定：（1）、承包方向总包单位上缴管理费，费用额度由商城股东商定；（2）、工程价款的确定：由承包方经过监理方确认工程量后，直接向商贸城结算；（3）、本工程不计取税金，税金由总包单位代缴，并为分包方出具完税证明。合同签订后，原告大庆筑安组织人员进行施工。施工中，2004年6月30日，原告大庆筑安与被告北京鑫大禹签订《补充协议》，该补充协议约定：孔子国际商品交易城E2-61,K-51楼工程由北京鑫大禹施工，2003年11月25日双方签定的合同因当时拆迁问题未落实没有包括该两栋楼，现两栋楼已开始施工，双方就这两栋楼合同问题作补充说明；该两栋楼总包仍为大庆筑安，北京鑫大禹为分包方，合同内容仍然按2003年11月25日双方签定的合同执行。原告还将案涉的市政工程分包给被告，被告在施工地点对外协工程进行了施工，就市政工程及外协工程收取管理费与否，原、被告没有明确约定。上述案涉工程由北京华严工程建设监理有限责任公司监理，监理权限为“工程质量、工程工期、工程技术”，监理工程师为李子义；案涉工程于2007年竣工。至2007年11月15日，被告北京鑫大禹拖欠原告大庆筑安材料款146778.54元及三次借款29136.00元，欠款均未注明归还日期及利息问题。因应否向大庆筑安上缴管理费，北京鑫大禹在诉讼过程中向孔子商贸城的股东北京顺鑫佳宇房地产开发有限公司进行了请示，该公司的答复结果是北京鑫大禹无需向大庆筑安上缴管理费。另查，被告北京鑫大禹由北京农业股份有限公司设立；第三人孔子商贸城是由北京顺鑫佳宇房地产开发公司设立的，北京顺鑫佳宇房地产开发公司由北京农业股份有限公司设立。被告与第三人同属一个系统的子法人。庭审中，被告及第三人均主张原告的请求已超过诉讼时效，但未能依法证实。本院认为，本案争议的焦点是原告大庆筑安的诉讼请求是否合法问题。一、关于原、被告之间的建设工程施工合同是否解除问题。原告大庆筑安与被告北京鑫大禹于2003年11月25日签订的《建设工程施工合同》及于2004年6月30日签订的《补充协议》均为双方的真实意思表示，且不违反有关法律规定，为有效合同，因案涉工程已经竣工且早已于2007年交付使用，即被告的施工行为已经结束，对此，本院认为该合同没有解除的必要。二、关于土建工程管理费、市政工程管理费及定额管理费问题。1、关于土建工程管理费。原、被告在《建设工程施工合同》补充条款中明确约定“承包方向总包单位上缴管理费，费用额度由商城股东商定”，而孔子商贸城的股东北京顺鑫佳宇房地产开发有限公司对应否上缴管理费的答复结果是北京鑫大禹无需向大庆筑安上缴管理费。2、关于市政工程管理费。因无合同约定，原告不能依法证实该请求合法，其无权收取相应的管理费。3、关于定额管理费。原、被告就定额管理费的支付没有约定，而且原告提交的“2007年11月15日财务转账申请”没有得到被告的认可，原告提交的《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》（鲁建标字【2011】19号）自2011年8月1日起施行，不适用于案涉工程，原告据此文件按3%的比例计算途径工程及市政工程的定额管理费不当，而且，原告在2006年1月15日的《工程结算书》中未主张土建工程管理费及市政工程管理费，其计算依据是管理中实际支出的人工及设备费用，该费用原告未能依法证实。综上，原告未能依法证实上述管理费合法，对此，本院依法不予支持。三、关于鑫大禹外协工程款的问题。原告未能依法证实就案涉工程其与被告之间存在工程款结算关系，其向被告主张该部分工程款缺乏法律及事实依据，依法不予支持。四、关于原告请求的因被告施工不规范给其造成的损失2343998.92元问题。华严监理公司取得的授权仅为“工程质量、工程工期、工程技术”，不包含工程损害及损失的签证，李子义作为监理单位的工程师，对案涉损失数额进行签证已超出授权范围，且被告对李子义的签证不予认可，原告提供的其自行编制的《土建工程结算书》及部分未显示时间的照片，也不能依法证实被告在施工过程中对原告造成侵害事实，更不能证实具体的侵害结果（损失2343998.92元），即原告未能证实该请求合法，依法不予支持。五、关于施工期间的水电费1087375.30元问题。原告计算该费用的方法不符合双方的合同约定，且被告对此不予认可，依法不予支持。六、关于原告主张的垫付材料款和借款175914.54元问题。庭审中，被告对该款项认可，本院予以认定。七、关于利息问题。被告认可拖欠原告材料款和借款，但双方就还款时间及有无利息问题没有约定，虽然如此，被告不及时还款确给原告造成了新的损失，应予赔偿，但原告主张自2008年2月1日起按同期同类银行贷款利率计算利息，在起算时间上于法无据，本院酌情按原告的起诉之日即2015年8月11日起算。八、关于诉讼时效问题。被告认可拖欠原告的材料款和借款，但双方没有约定还款时间，据此，原告可以随时主张权利，被告主张原告的诉讼请求已经超过两年的诉讼时效，但其未依法证实其明确表示拒不履行还款义务的具体时间，即其不能证实该请求诉讼时效的起算时间及诉讼时效有无中止、中断的情形，本院认为，原告的该诉讼请求没有超过诉讼时效。九、关于第三人孔子商贸城是否承担连带给付责任的问题。第三人在被告拖欠原告的材料款和借款过程中未提供担保，原告要求第三人承担连带给付责任，依法不予支持。十、关于原告主张的诉讼费用的负担问题。针对原告的诉讼请求，依法支持的部分所对应的诉讼费用由被告负担，不支持的诉讼请求对应的诉讼费用应由原告负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、《最高人民法关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及有关法律规定，判决如下：一、由被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司于本判决生效后的十日内支付原告大庆筑安建工集团有限公司垫付材料款和借款175914.54元；二、由被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司于本判决生效后的十日内支付原告大庆筑安建工集团有限公司利息（以175914.54元为基数，自2015年8月11日起至实际给付之日止，按同期同类银行贷款利率计算）；三、驳回原告大庆筑安建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61168元，由原告大庆筑安建工集团有限公司负担57350元，被告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司负担3818元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于济宁市中级人民法院。审 判 长  刘洪利人民陪审员  王 领人民陪审员  王旭红二〇一八年十月八日书 记 员  孔盛洁