云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）云01行初80号原告云南开敏塑胶制品有限公司。住所地：云南省昆明市五华区桃园社区小村二组。统一社会信用代码：91530102599340844B。法定代表人张开会，总经理。委托诉讼代理人刘建华，北京京云律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人张洪昌，北京市中唐律师事务所律师，特别授权代理。被告昆明市五华区人民政府。住所地：昆明市华山西路1号18楼。法定代表人陈伟，区长。委托诉讼代理人李瑜，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人李德海，五华区西翥街道办事处副主任，特别授权代理。原告云南开敏塑胶制品有限公司（以下简称：开敏塑胶公司）不服被告昆明市五华区人民政府（以下简称：五华区政府）所作征地拆迁公告，向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月24日受理，经明确是否存在第三人等事项后，于2017年11月6日向五华区政府送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月22日对本案进行公开开庭审理，原告开敏塑胶公司法定代表人张开会、委托诉讼代理人刘建华，被告五华区政府委托的相应工作人员李德海、委托诉讼代理人李瑜到庭参加了诉讼。经报请云南省高级人民法院批准，延长了本案的审理期限。本案经合议庭评议，现已审理终结。五华区政府于2017年4月19日作出《昆明市五华区人民政府关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告》（含附件：1、《桃园小村一号地块项目用地范围图》），对征收范围、征迁实施单位、征收补偿方案、征收实施期限、公告发布后的限制行为等事项予以公告。原告开敏塑胶公司诉称：原告经营的云南开敏塑胶制品有限公司位于昆明市五华区西翥街道办事处桃园社区第二居民小组老虎柴虫山。2012年8月8日原告与昆明西翥生态旅游实验区签订了招商引资服务承诺书，原告符合招商引资规定，该承诺书明确约定将为原告的经营提供条件，并协助处理与政府相关工作部门的关系，为原告顺利开展经营活动提供长期服务。2012年8月16日，西翥生态旅游实验区管委会经济发展与投资促进局（函）明确载明原告拟建项目符合辖区产业规划，经西翥经济发展与投资促进局审核同意进入园区经营和建设。原告在此投资建厂经营至今。为当地的经济发展做出了积极的贡献。2017年初，原告经营的上述厂房所在地开始实施西翥桃园小村一号地块项目的拆迁，为了解该拆迁项目的基本情况，原告于2017年5月20日以书面方式通过邮政特快专递形式向被告申请公开“关于西翥桃园小村一号地块项目的征地公告”的政府信息。被告于2017年5月27日向原告公开了被诉征迁公告。原告认为公告存在以下违法行为：被告作出的公告未按照法律规定在征地范围内进行公告；公告中未载明征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途，未载明被征收土地的所有权人、位置、地类和面积，该公告作出的程序违法，内容不完整，侵犯了原告的合法权益。因此被诉公告不符合《征收土地公告办法》第三条、第四条、第五条的规定，应当予以撤销。原告起诉请求：请求人民法院判决撤销《昆明市五华区人民政府关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告》；诉讼费用由被告承担。为支持其诉讼主张，原告提交以下证据材料：1、营业执照；2、法定代表人证明；3、法定代表人身份证；4、土地租赁合同；5、西翥生态旅游试验区管委会经济发展与投资促进局（函）；以上证据材料欲证明原告与所申请的政府信息之间具有法律上的利害关系，具有原告主体资格。6、《昆明市五华区人民政府关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告》；欲证明被告作出的征地公告违法。在本院确定的举证期限届满后，2018年5月21日的庭前询问中，原告补充提交下列证据材料：7、2017年4月18日五华区人民政府办公室《关于印发西翥桃园小村一号地块项目集体土地征收及房屋拆迁补偿实施方案的通知》；8、桃园社区居委会、第二居民小组出具的关于涉案土地租赁、转租情况的《证明》。原告主张该补偿方案系在举证期限届满后，通过政府信息公开获取，主张该份证明系对原先提交的土地租赁合同的补充。庭审中，除前述证据材料外，原告另行出具：9、昆明西翥生态旅游试验区招商引资服务承诺书；10、投资入区合作诚意金收据；欲证明原告具备诉讼主体资格。被告五华区政府答辩称：原告不具备提起本案行政诉讼的主体资格，对其起诉应当依法驳回。《昆明市五华区人民政府关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告》系针对拟征迁范围内的土地所有权人、使用权人以及地上建构筑物的所有权人，原告虽然于2012年在第二居民小组地块上建厂经营，但原告的行为属于非法占用土地，早在2013年3月30日，昆明市国土资源局五华分局就对原告作出过《行政处罚决定书》（昆国土资五华罚字[2013]028号），责令其退还非法占用的土地、没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，并处以罚款13550元。原告对该行政处罚未申请复议，也未提起诉讼，还于2013年4月3日缴纳了罚款，2013年4月4日昆明市国土资源局五华分局向原告送达《责令限期退还土地通知书》，限其30个工作日将土地退还第二居民小组，2013年6月14日昆明市国土资源局五华分局向五华区人民政府办公室发出《非法财产移交书》，将没收的原告非法财产移交给区政府办公室，原告非法占用土地上的建构筑物现已被依法拆除。综上，原告既不是土地所有权人，也不是土地使用权人，也不是地上建构筑物的所有权人，其与被诉《征迁公告》没有任何法律上的利害关系，不具备对《征迁公告》提起行政诉讼的主体资格，对起诉应予驳回。为支持其诉讼主张，被告五华区政府提交以下证据材料：1、昆明市五华区人民政府关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告；2、昆国土资五华罚字[2013]028号《行政处罚决定书》；3、法律文书送达回证；4、云南省代收罚款收据；5、昆国土执退通（2013）028号《责令限期退还土地通知书》；6、昆国土资五华[2013]62号《非法财物移交书》；7、没收云南开敏塑胶制品有限公司违法用地地上建筑物清单。以上证据材料欲共同证明原告不具备提起本案诉讼的主体资格，其起诉依法应当予以驳回。经庭审质证，对被告五华区政府提交证据材料，原告发表如下质证意见：对第1项证据材料的合法性不予认可，该次征迁没有获得批准文件，没有在现场进行书面公告；对第2、3、4项证据材料的关联性不予认可，相关处罚仅针对1355平米土地，而原告承包的土地是12亩，处罚决定书记载面积只是其中一小部分；对第5项证据材料的关联性、真实性、合法性均不认可，被告未提供证据原件进行比对，且该通知书上的签字也不是张开会本人所签；对第6、7组证据材料的关联性不予认可，原告的诉请是关于征迁公告的合法性。经庭审质证，对原告开敏塑胶公司提交的证据材料，被告发表如下质证意见：对第1、2、3项证据材料的关联性、真实性、合法性无异议；对第4项证据材料的合法性不认可，认为其租赁集体土地进行非农建设，违反法律规定；对第5、6项证据材料的三性无异议；对第7、8项证据材料的关联性、真实性、合法性均不认可，理由是该两项证据材料未在举证期限内提交；对第9、10项证据材料不发表质证意见。本院对各方提交证据材料认证如下：被告五华区政府提交的证据材料中，第5项昆国土执退通（2013）028号《责令限期退还土地通知书》无原件可供比对，且五华区政府在向本院提交的《关于云南开敏塑胶制品有限公司在涉案地块上建构筑物的相关情况说明》中称该通知书上的签名是他人代张开会所签，故对该份《责令限期退还土地通知书》复印件的真实性无法确认，不应作为本案证据；经审查其余证据材料均符合证据的关联性、真实性、合法性要求，确认为本案证据。原告开敏塑胶公司在本院确定的举证期限内提交的证据材料即第1至第6项均符合证据的关联性、真实性、合法性要求，确认为本案证据；第7、8项系在举证期限届满后、庭审之前提交且有正当理由，经审查具备证据属性，确认为本案证据；第9、10项证据材料原告早已掌握，但无正当理由不在举证期限内提交，迟至庭审时方才提交，不应作为本案证据。在庭前询问中，原告主张涉案土地上目前尚有框架结构建筑、几十间住房未拆除，所有设备都还存在，围墙也完好。2013年的《行政处罚决定书》所查处的1355平米建筑物，在当时交了罚款之后就可以继续使用，并未拆除。2017年征地后分别于4月5日、9月30日进行了两次强拆，共拆除了10000平米的建筑。本院要求五华区政府补充提交关于涉案地块上建构筑物情况的证据，五华区政府提交《关于云南开敏塑胶制品有限公司在涉案地块上建构筑物的相关情况说明》，称2013年国土局下发《行政处罚决定书》后，开敏塑胶公司拒不履行处罚整改要求，并通过安排他人居住等方式抵制拆除违法建构筑物。故国土部门履行完成土地移交程序后，开敏塑胶公司仍实际占有该地。之后开敏塑胶公司又陆续在涉案宗地及周边违法占地和建盖大棚。2017年4月，五华区综合执法局对上述违法建构筑物组织拆除，受阻碍仅拆除了一部分，2017年9月再次组织拆除。因开敏塑胶公司法定代表人张开会故意将其老母亲等人安置在剩余的违法建筑中居住，导致执法部门无法拆除。目前尚剩余三处约1300平米左右的板房未拆除，该地块上的变压器按规程需要由原申请建设的主体向供电部门申请办理拆除，故目前还未拆除。经本院审理查明：2012年3月8日，张开会与杨金顺签订《土地租赁合同》，约定由杨金顺将昆明市五华区西翥街道办事处桃园社区第二居民小组老虎柴虫山的12亩土地出租给张开会，作为发展企业项目用地，租期三十年。2012年7月10日，桃园社区居民委员会及第二居民小组出具书面《证明》称：“兹有五华区桃园社区小村二组将老虎柴虫山土地28亩出租给杨金顺管理使用，租期为三十年……现杨金顺把其中12亩土地转租给张开会管理使用，租期为三十年（以租地协议为准），现因张开会需向相关部门办理证件照手续，望上级部门给予办理为谢。特此证明。”2012年8月2日，云南开敏塑胶制品有限公司成立，张开会任法定代表人，该公司以前述租用土地作为经营用地。2012年8月16日，西翥生态旅游实验区管委会经济发展与投资促进局向云南开敏塑胶制品有限公司发函称“贵公司塑胶制品回收利用项目《项目建议书》、《入区申请书》已收悉，经研究，根据西翥生态旅游实验区管委会的规划要求，拟建项目符合辖区产业规划，经西翥经济发展与投资促进局审核同意入区。”2013年3月30日，昆明市国土资源局五华分局作出昆国土资五华罚字[2013]028号《行政处罚决定书》，以开敏塑胶公司未经批准非法占用第二居民小组老虎柴虫山土地建设1355平方米材料仓库（钢架大棚）等建（构筑物）的行为违反土地管理法第二条第三款为由，作出如下处罚：1、责令退还非法占用的土地；2、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；3、对其违法行为处以每平方米10元的罚款，罚款共计13550元。在处罚决定书送达开敏塑胶公司后，该公司于2013年4月3日交纳了13550元的罚款。2013年6月14日，昆明市国土资源局五华分局向区政府办公室作出《非法财物移交书》，称“已对开敏塑胶公司在内的多家当事人作出行政处罚决定，当事人已履行完处罚决定书中的罚款部分，现将没收的非法财物移交区政府办公室，请依照国家有关规定处理，并将处理结果书面告知我单位”，随文附件包含《行政处罚决定书》、《没收云南开敏塑胶制品有限公司违法用地地上建筑物清单》。但之后区政府办公室是否有处理结果、是否书面告知五华国土分局，在本案中并无相应证据。2017年4月19日，五华区人民政府作出《昆明市五华区人民政府关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告》（含附件：1、《桃园小村一号地块项目项目用地范围图》），称“根据区委区政府对西祝桃园片区的建设要求，为进一步加快西翥桃园片区产业项目落地和建设，根据《中华人民共和国土地管理法》……等规定，五华区人民政府启动西翥桃园小村一号地块项目征地拆迁工作，现将有关事项公告如下：……”，公告的征收范围是轿子雪山旅游专线西侧桃园小村附近地块，具体征收范围以国土部门勘测定界范围为准，详见附图；公告的征迁实施单位为：土地征收由昆明市国土资源局五华分局实施，地面附着物的拆迁补偿由西翥街道办事处实施；公告的征收补偿方案名称为《西翥桃园小村一号地块项目集体土地征收及房屋拆迁补偿实施方案》；公告的征收实施期限为自本公告发布之日起实施征收，征收期限为20日（含搬迁准备期5日）；公告的限制行为包括新建、扩建、改建、装修房屋，改变房屋和土地用途等。开敏塑胶公司租用的土地在公告所示征收范围内，因在补偿范围、面积等问题上达不成一致意见，并未签订补偿协议。2017年4月、9月，原告开敏塑胶公司在涉案地块上的建构筑物被部分拆除，对此原告主张是因该次土地征收而被违法强拆，被告则主张是因查处违法建筑而被五华区综合执法局拆除，但在本案中被告未提交关于五华区综合执法局进行违建查处的证据材料。涉案土地上至今仍有开敏塑胶公司的建（构）筑物存在，被告主张尚有3处约1300平米的板房及变压器未被拆除。此外，经查明，五华区政府发布该份征迁公告前，并未获得省级人民政府的征地批复，征迁公告未包含征地批准机关、批准文号、批准时间和批准用途等信息。五华区政府主张被诉征迁公告仅为预公告，故无相关批复。本院认为，本案首要争议在于开敏塑胶公司是否具备原告主体资格，即该公司是否是被诉《昆明市五华区人民政府关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告》的相对人或利害关系人。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”，本案中，自2012年起，开敏塑胶公司经租赁而实际使用涉案集体土地，根据查明事实，在被诉公告发布时乃至诉讼时，该集体土地上仍有开敏塑胶公司的建构筑物，且无证据证明建构筑物已全部被有权机关作为违法建筑加以查处，故开敏塑胶公司是公告确定的征迁范围内的土地实际使用人，与被诉公告有利害关系，具备本案原告主体资格。五华区政府作为被诉征迁公告发布者，是本案适格被告。本案系以区政府为被告提起的行政诉讼，依法应由本院管辖。本案被诉的《昆明市五华区人民政府关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告》，具备土地征收公告的基本形式要素。被告主张该公告系“预公告”，但公告全文并无任何“预公告”或“有待作出正式公告”的表述，而是对征收范围、补偿方案、征收实施期限、限制行为等作出了实质性的、对相对人产生约束力的规定；况且，土地征收的现有相关法律法规也并未赋予被告作出所谓预公告的职权；综上，被告关于被诉征迁公告系预公告的主张全无事实和法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款，征收集体土地的，应当根据征收集体土地的用途、面积确定批准征地机关，在批准征地机关即国务院或省级人民政府批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，市、县人民政府必须将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。本案中，被诉征迁公告内容模糊，未依法明确记载征地范围、用途、面积，未依法记载批准征地机关、批准文号，且无证据证明该公告已经在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公开粘贴；而依本院查明事实，该次土地征收至今未获得国务院或省级人民政府的批准，未获得土地征收批复文件，故被告五华区政府所实施的土地征收行为无事实和法律依据，作为征收行为外化载体的被诉征迁公告程序违法，无事实依据，适用法律错误，依法应予撤销。本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项、第一百零二条，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项、第二十九条第一款，判决如下：撤销昆明市五华区人民政府于2017年4月19日作出的《昆明市五华区人民政府关于西翥桃园小村一号地块项目征迁公告》。案件受理费50元，由被告昆明市五华区人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 邓 杰审判员 张 锐审判员 颜瑶瑶二〇一八年十月十六日法官助理赵鸿章书记员周颖叶倩