浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙07行终278号 上诉人(原审原告)何根亮，男，1970年10月6日出生，汉族，住武义县。 委托代理人何根荣，男，1974年9月27日出生，汉族，住武义县，系原告兄弟。 被上诉人（原审被告）浙江省武义县温泉旅游度假区管理委员会，住所地武义县明招路1385号。 法定代表人吴宗胜，主任。 行政负责人赵泓，武义县温泉旅游度假区管理委员会纪工委书记。 委托代理人鲍春银，浙江五义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武义县综合行政执法局，住所地武义县温泉南路100号。 法定代表人周邦明，局长。 行政负责人徐伟忠，该局副局长。 委托代理人曾宣龙，浙江今日律师事务所律师。 委托代理人何姹，浙江今日律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武义县国土资源局，住所地武义县城北岭新区。 法定代表人章斌，局长。 行政负责人张世华，该局党委副书记、副局长。 委托代理人潘伟萍，浙江前程律师事务所律师。 委托代理人潘永乐，浙江前程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武义县公安局，住所地武义县武阳中路12号。 法定代表人金常法，局长。 行政负责人李新法，该局政委。 委托代理人祝勇胜，武义县公安局法制大队副大队长。 原审原告何根明，男，1968年6月20日出生，汉族，住武义县。 原审第三人浙江省武义县温泉旅游度假区郭下村村民委员会，住所地武义县温泉旅游度假区郭下村。 法定代表人徐平，村民委员会主任。 上诉人何根亮因城乡建设行政强制一案，不服浙江省武义县人民法院（2017）浙0723行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2009年，何根亮与哥哥何根明合伙向同村村民租用土地，在未经相关部门批准的情况下，擅自建造简易房并搭建亭子经营自助烧烤业务。2009年12月11日，武义国土局向何根明发出《责令停止违法行为通知书》，认定何根明未经批准在郭下村停车场东侧占用基本农田建房用于经营烧烤场，违法了《土地管理法》的有关规定，责令其立即停止违法行为。2013年，武义××区管委会向何根明发出通知，要求其自行拆除涉案建筑，如未自行拆除，武义××区管委会将代为拆除。2014年9月2日，涉案建筑拆除。随后，何根亮、何根明又重新在同一位置构建简易房经营自助烧烤业务。2015年12月21日，武义××区管委会向何根亮、何根明下发了《限期改正通知书》，责令五日内自行拆除违法建造的建筑物、构筑物及其他设施，恢复原状。逾期未履行义务的，武义××区管委会将会同有关部门代为拆除。2015年12月28日，武义××区管委会对何根亮、何根明已部分自行拆除的残留简易用房及钢管构建的葡萄架予以拆除。 另查明，2016年7月11日，何根亮以武义××区管委会在2014年9月2日将其与何根明合伙经营的烧烤场强制拆除为由向原审法院提起行政诉讼，原审法院经审理后于2016年10月20日作出（2016）浙0723行初28号行政裁定，以何根亮的起诉缺乏事实根据为由裁定驳回其起诉。2016年11月1日，何根亮补充证据后以武义××区管委会在2014年9月2日将其与何根明合伙经营的烧烤场强制拆除为由向原审法院重新提起行政诉讼。2016年12月16日，何根亮又以有新的证据需增加被告为由，向原审法院提出撤诉，原审法院于2016年12月19日作出（2016）浙0723行初46号裁定，准许何根亮撤诉。2017年3月20日，何根亮、何根明向原审法院提起本案行政诉讼，请求确认武义××区管委会、武义执法局、武义国土局、武义公安局于2014年9月2日实施的强制拆除行为违法并要求行政赔偿，原审法院经审理后作出（2017）浙0723行初11号行政裁定，驳回了二原告的起诉。二原告不服，向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院作出（2017）浙07行终208号行政裁定，认定本案涉案建筑物、构筑物被拆除发生于2014年9月2日，何根明因本案事由提起行政诉讼的时间为2017年3月20日，其提起诉讼的起诉期限已超过了法律规定，对其上诉请求不予支持。何根亮因本案事由第一次提起行政诉讼的时间为2016年7月11日，此后虽有撤诉再诉的情形，但非属自身原因导致，且也能够表明其一再主张权利救济，对其上诉请求理由予以采纳。关于武义××区管委会、武义国土局认为此前生效裁判已认定涉案建筑物系何根明、何根亮自行拆除的意见，认为该事实认定无裁判拘束力。据此，裁定撤销武义县人民法院（2017）浙0723行初11号行政裁定，本案由原审法院继续审理。 原审法院认为，根据查明的事实和已发生法律效力的金华市中级人民法院（2017）浙07行终208号行政裁定书的认定，何根明的起诉已超过起诉期限，何根亮的起诉未超过起诉期限，也不属于撤诉后无正当理由再次起诉，故对何根明的起诉，依法予以驳回。对于本案涉案建筑物系违法建筑的事实，各方当事人均无异议，予以确认。本案的争议焦点有三：一是涉案建筑物系何根亮、何根明自行拆除还是被强制拆除，如系强制拆除，具体实施的主体是谁；二是如果涉案建筑物系强制拆除，其强制拆除行为是否合法；三是如果该强制拆除行为违法，对何根亮、何根明主张的各项损失，是否应当赔偿。关于争议焦点一，武义××区管委会、武义行政执法局、武义国土局主张此前生效裁判已认定涉案建筑物系何根亮、何根明自行拆除，但金华市中级人民法院（2017）浙07行终208号行政裁定书认定此前生效裁判对该事实认定无裁判拘束力。综合本案的证据及各方当事人的陈述，认定涉案建筑系被强制拆除。对于具体实施主体问题，涉案建筑物位于武义××区管委会管理范围，根据相关文件规定，涉案建筑是否系违法建筑的认定及拆除属武义××区管委会职责，武义××区管委会虽否认实施了强制拆除行为，但结合拆除之前系武义××区管委会通知何根亮、何根明自行拆除，拆除当日武义××区管委会派人在场等事实，且武义××区管委会也未提交任何证据证明涉案建筑系自行拆除，故认定武义××区管委会具体实施了该强制拆除行为。武义行政执法局、武义国土局、武义公安局虽参与了此次联合执法，但属于履行其自身法定职责，不应认定其系该次强拆行为的实施主体。关于争议焦点二，根据《浙江省违法建筑处置规定》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八、第十九条的规定，有关单位组织实施强制拆除违法建筑，应当严格依照法定程序进行。本案中，武义××区管委会在对涉案违法建筑物作出处置决定前，应当充分听取当事人的陈述意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行记录、复核及给予不服认定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。当事人逾期不自动拆除确需实施强制拆除的，应当发布载明强制拆除实施时间、相关依据、违法建筑内财物搬离期限等内容的强制拆除公告。因武义××区管委会未提交任何证据证明其已履行上述程序，故应当确认为违法。关于争议焦点三，何根亮、何根明主张武义××区管委会强制拆除其简易房、亭子造成损失13万元。对此，涉案建筑物系违法建筑，违法建筑物本身不具有合法权益，依法不应予以赔偿。本案中，因系武义××区管委会违反行政程序对涉案违法建筑物进行强制拆除，何根亮本可就强制拆除与其自行小心拆除之间造成的建筑材料的合法损失主张赔偿，但因何根亮、何根明在该涉案建筑物被强制拆除后，随即又在原地重新搭建了违法建筑物，该行为不仅违法且客观上导致了其不能就之前涉案建筑物被强制拆除造成的合法损失进行举证，应自行承担不利后果。对于何根亮主张的租金损失2万元，因非强制拆除造成的直接损失，依法不属于行政赔偿的范围，故对该诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项以及《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、确认浙江省武义县温泉旅游度假区管理委员会于2014年9月2日对涉案建筑实施强制拆除的行政行为违法；二、驳回何根亮的其他诉讼请求。案件受理费50元，由浙江省武义县温泉旅游度假区管理委员会负担。 一审宣判后，何根亮不服，向本院提起上诉称：1、一审判决对被上诉人实体违法的事实没有认定。2、被上诉人武义县综合行政执法局、武义县国土资源局、武义县公安局于2014年9月2日也参与了强制拆除。有武义县委党报的报纸、武义县纪委的通报证明。3、上诉人的损失有三项：一是强制拆除与自行谨慎拆除之间造成的建筑材料的合法损失，一审法院认为上诉人应当承担举证不能的后果错误。二是上诉人自住家用房的赔偿问题，一审判决只字未提。三是租金损失，一审判决也未认定。请求二审法院依法改判。 被上诉人浙江省武义县温泉旅游度假区管理委员会答辩称：1、上诉人所提交证据不足以证明是管委会实施了被诉行政行为以及上诉人与被诉行政行为具有利害关系。2、上诉人的起诉已超过法定期限。3、违法建筑本身不具有合法权益，依法不予赔偿。请求二审法院驳回上诉及起诉。 被上诉人武义县综合行政执法局答辩称：1、武义县综合行政执法局不是本案适格的被告。根据《行政诉讼法》的规定，提出行政诉讼的原告必须是具体行政行为的相对人，武义县综合行政执法局在上述强拆过程中从未组织实施或参与过强拆行为。2、上诉人在未取得土地使用权批准手续，未取得乡村建设规划许可证的情况下，建造烧烤场及自住用房，属于违章建筑。要求赔偿没有法律依据。请求维持原判。 被上诉人武义县公安局答辩称：1、原审判决“武义县公安局属于履行自身法定职责，不应认定系该次强拆行为的实施主体”完全正确。根据相关法律规定，涉案建筑物是否系违法建筑的认定及拆除非被上诉人武义县公安局职责，拆除之前武义县公安局并未通知何根明、何根亮自行拆除，拆除当日武义县公安局也并未组织和实施过拆除活动。2、原审判决不予支持赔偿经济损失15万元的诉讼请求是正确。涉案建筑物系违法建筑，本身不具有合法权益，依法不应予以赔偿。且何根亮、何根明所主张的因拆除简易房、亭子造成损失13万元、租金损失2万元无事实依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人武义县国土资源局答辩称：1、武义县国土资源局作为被告主体不适格。2014年9月2日武义县国土资源局并未组织也未参与对上诉人合伙经营的烧烤场及上诉人何根亮唯一的自住用房强制拆除。2、本案已经超过诉讼时效。本案上诉人所诉之事发生时间为2014年9月2日。上诉人的起诉超过诉讼时效。3、生效判决证明2014年9月2日烧烤场的拆除是由何根明他们自主完成，并没有强拆的具体行政行为。4、涉讼简易房位置的土地并非（村庄）建设用地。上诉人的非法占地行为是发生在2009年，而2010年12月之前所使用的武义县土地利用总体规划图显示所建造简易房的位置确为基本农田。上诉人提供的武义县土地利用总体规划局部图，经档案查阅该规划图在2011年1月经省政府批准后开始使用，其所建造的简易房位置在该规划图中为新增独立（风景旅游）建设用地，即符合土地利用总体规划，可以通过编制建设规划，根据上级下达的年度用地指标，在允许的用地指标内，上报省政府批准办理农用地转用手续，农用地转用后，办理具体项目审批手续方可使用。现在使用的是2016年1月经省政府批准后的武义县土地利用总体规划（2006-2020年）图（2014调整完善版），在该图中涉讼简易房位置的土地性质是一般农田。请求二审法院驳回上诉人的起诉。 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，涉案建筑物虽系违法建筑，但被上诉人浙江省武义县温泉旅游度假区管理委员会未履行法定程序即对涉案建筑物实施强拆，故应认定其强拆行为违法。被上诉人武义县综合行政执法局、武义县国土资源局、武义县公安局虽参与了此次联合执法，但属于履行其自身法定职责，未实施强拆行为，原审法院认定其不是强拆行为的实施主体并无不当。至于上诉人主张的损失，何根亮有权就其自行拆除的建筑材料的价值因被强拆而造成的损失主张赔偿，但因何根亮、何根明在该涉案建筑物被强制拆除后又在原地重新搭建了违法建筑物，该行为导致了其不能就之前涉案建筑物被强制拆除造成的合法损失进行举证，其需承担举证不能的不利后果。对于何根亮主张的租金损失2万元，因非强制拆除造成的直接损失，故依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，租金损失不属于行政赔偿的范围，故对该诉讼请求不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用50元，由上诉人何根亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇一八年十月十八日 代书记员 叶红莉