云南省西盟佤族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0829民初65号原告：皮小海，男，汉族，1980年11月3日生，云南省澜沧县人，小学文化，农民，现住云南省澜沧县。委托诉讼代理人：杨正翔，云南众志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：丁广付，男，汉族，1966年11月25日生，云南省玉溪市人，现住云南省玉溪市红塔区。被告：卢建平，男，彝族，1984年2月15日生，云南省峨山县人，现住云南省玉溪市峨山县。被告丁广付、卢建平共同委托诉讼代理人：康玲，云南品鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告丁广付、卢建平共同委托诉讼代理人：黄文东，云南品鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：艾学明，男，拉祜族，1962年3月15日生，云南省西盟县人，小学文化，农民，现住西盟县。被告：周云华，男，汉族，1970年11月8日生，云南省西盟县人，中专文化，驾驶员，现住西盟县。第三人：西盟佤族自治县勐梭镇里拉村民委员会第十五组。住所地：西盟佤族自治县勐梭镇里拉村民委员会。法定代表人：扎俄，系该村民小组组长。第三人：艾新林，男，拉祜族，1983年10月6日生，云南省西盟县人，大专文化，西盟县公安局职工，现住西盟县。第三人：艾云辉，男，拉祜族，1982年12月22日生，云南省西盟县人，高中文化，待业，现住西盟县。原告皮小海诉被告丁广付、被告卢建平、被告艾学明、被告周云华、第三人西盟佤族自治县勐梭镇里拉村民委员会第十五组（以下简称里拉村十五组）、第三人艾新林、第三人艾云辉建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭。于2017年9月20日在本院公开开庭审理。2017年10月17日，本院作出（2016）云0829民初69号民事判决书。原告皮小海，被告丁广付、卢建平不服判决提出上诉。2018年2月11日，普洱市中级人民法院作出（2017）云08民终969号民事裁定书，以皮小海在对涉案的林地进行道路扩建及开挖土方工程过程中，并未与本案的当事人签订书面施工合同，丁广付未与艾学明签订租用涉案林地的租赁合同，也未取得该林地的实际使用权，现涉案林地仍然由艾学明一方实际管理，一审审理基本事实不清，可能导致案件判处不当为由，裁定撤销本院（2016）云0829民初69号民事判决书，发回本院重新审理。本院于2018年3月13日再次立案受理，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告皮小海及其委托诉讼代理人杨正翔，被告丁广付和卢建平的共同委托诉讼代理人黄文东，被告艾学明，被告周云华，第三人艾新林到庭参加诉讼，第三人艾云辉与第三人里拉村十五组经传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告皮小海向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款209460元；2、判令被告支付原告垫付的鉴定费25000元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年原告与被告丁广付、卢建平达成口头协议，由原告为被告丁广付、卢建平完成位于西盟县勐梭镇里拉村艾学明承包地的灰天鹅养殖基地扩建道路及开挖厂房地基、鱼塘、台地等土方工程，约定扩建道路每公里16000元、开挖厂房基地和鱼塘每立方米16元、台地每亩450元，具体工程量以鉴定意见中实际完成的工程量计算。原告按照约定，投入1台挖掘机和1台装载机，历时2个多月时间，为被告丁广付、卢建平完成道路扩建3.4公里计工程款54400元，开挖厂房基地和鱼塘8000立方米计工程款128000元，开挖台地60亩计工程款27000元，原告所完成的工程量计工程款209460元。因被告丁广付、卢建平不支付工程款而暂停施工，原告多次追要工程款未果。原告施工时，艾学明出面商谈，周云华具体安排施工，艾学明、周云华与本案有法律上的利害关系，原告申请追加艾学明、周云华为共同被告，一并承担原告工程款的给付义务。被告丁广付、卢建平共同辩称：一、两被告不是本案适格的主体，两被告与原告之间不存在任何关系，更未发生任何合同法律关系。二、原告的诉讼请求没有事实依据。首先，原告与两被告没有任何约定，原告亦无证据证明；其次，被告的确从事灰天鹅养殖产业，被告所在公司也到西盟县考察过，打算在西盟县投资养殖灰天鹅，但未曾与原告或者其他人达成口头或者书面协议；再次，原告所称其在艾学明承包的土地上的任何行为与两被告无任何关系，工程的结算与两被告亦无任何关系。三、从一审到现在为止，本案所进行施工的土地一直由艾学明管理，与丁广付没有任何关系。综上所述，原告的诉讼请求无事实、法律依据，其请求不应当得到支持，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告艾学明辨称：2015年4月份，因想将该块林地出租，就委托周云华帮忙联系承租人，周云华联系到丁广付，丁广付实地查看以后，双方协商价格30元/亩，出租20年，租金共计410000元，当时要求一次性付清，但是丁广付于2015年6月份只是付给艾学明5000元押金，承诺2015年12月给付10000元也没有支付，过程中也没有写过什么条子之类的。后来林地实际承租人之一的艾新林说如果不是一次性付清租金，就不能签订合同，也就没有签订合同。最终基地推了以后，丁广付什么都没有和艾学明说就走了。被告周云华辩称：丁广付确实是被告介绍给艾学明的，原告皮小海是由艾学明介绍来推地的。他们之间具体怎么商量的被告一概不知，被告还提醒过他们做什么都要签合同。在皮小海推地期间被告确实去过工地，但仅仅只是出于与丁广付的朋友关系去玩的，原告诉称与事实不符。第三人艾新林答辩：丁广付确实来看过地，也和艾学明商量过两次，但具体怎么商量的艾新林不清楚。该块林地的实际承租人是艾新林、艾云辉，并委托父亲艾学明进行管理。原本是种橡胶的，面积60亩左右，1800多颗。虽然不知道那片地橡胶成活量怎么样，但是现在橡胶树已经全部被推掉了，对造成的损失艾新林将保持诉讼的权利。第三人艾云辉未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩意见。第三人里拉村十五组未到庭答辩，也未向本院提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告皮小海所提供的第一组证据证人鲁某、李某的证言，欲证明原告施工的整个工程是由周云华现场指挥的。第三人艾新林无异议。被告丁广付、卢建平质证该组证据仅是原告代理人口头提交证人证言，证人并未出庭无法进行当庭核实。且证人与原告有亲戚关系，证人所说证言与原告进行过庭前商量讨论。被告周云华质证证人证言与事实不符。被告艾学明质证工地指挥的人是原告，原告施工的地确实是艾新林、艾云辉的地。本院认为，证人应当出庭作证，并当庭发言。另该组证据中的证人与原告有利害关系，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能够证明原告所要证明的事实，本院不予认可。第二组证据43张现场照片，欲证明原告皮小海确实在该工地施工的事实。被告周云华、艾学明以及第三人艾新林质证均无异议。被告人丁广付、卢建平质证不予认可，认为与被告没有关联。本院认为，该组证据能证实原告皮小海施工的事实，本院予以认可。第三组证据付款记录单，欲证明2015年5月14日，卢建平支付给皮小海挖地费和砍地费各10000元，由被告周云华代写白条，皮小海按印。被告艾学明，第三人艾新林均无异议。被告丁广付、卢建平质证从证据合法性上不予认可，内容不真实、不明确，与本案无关联性，不能证明其要证明的目的。被告周云华质证不认可原告的证明目的。该白条是原告口述，周云华书写的，但被告并没有实际参与。本院认为，该份证据中未载明付款人姓名，要证明原告所诉观点还需要其他证据予以佐证，对原告所要证明的事实本院不予认可。第四组证据：《司法鉴定意见书》及发票。证明原告皮小海为被告丁广付、卢建平完成的位于西盟县里拉村艾新林、艾云辉承包地的灰天鹅养殖基地扩建道路及开挖厂房地基、鱼塘、台地等土方工程量及工程造价进行鉴定，以及鉴定所产生的费用。被告周云华、艾学明，第三人艾新林均无异议。被告丁广付、卢建平质证该组证据与本案没有关联性，对其三性不予评判。本院认为，该份证据通过合法程序进行委托，是由具备相应资质的鉴定部门作出的鉴定意见，能证实：1、原告皮小海完成位于西盟县里拉村艾学明户承包地的灰天鹅养殖基地扩建道路2823.8m；开挖厂房地基土方9655.9立方米；开挖鱼塘、台地34937.1㎡、合计52.4亩。2、皮小海开挖厂房基地土方的工程造价为122506.97元。原告皮小海垫付鉴定费25000元。本院予以认可。第三人里拉村十五组与第三人艾云辉经依法传唤未到庭质证，应承担由此行为所产生的不利法律后果。根据上述采信的证据和庭审，本院确认如下法律事实：一、2010年12月2日，第三人里拉村十五组经村民同意，将该组小地名为科别码的集体林地中的63亩林地（四至界线：东至科美小路、南至村委员林地、西至岩伟农地、北至李学林地）出让给第三人艾新林、艾云辉自主经营50年（期限自2010年12月2日起至2060年12月2日止），第三人艾新林、艾云辉以推3年（第一年推，第二、三年扫）的林区路作为转让费，成为该林地的实际使用人。第三人艾新林、艾云辉将该林地口头委托其父（被告艾学明）进行管理，原告皮小海所施工的地点与被告艾学明所管理的林地为同一地点。二、2015年4月份，被告艾学明、第三人艾新林、艾云辉欲将该块林地出租。经被告周云华介绍，被告丁广付有意承租该块林地，用于投资灰天鹅养殖，与被告艾学明达成口头租赁协议，并实地查看与被告艾学明口头协商承租的林地之后由被告艾学明将原告皮小海介绍给被告丁广付，在没有签订任何合同的情况下，让原告皮小海进驻到被告艾学明所管理的林地对被告丁广付所要投资建设的灰天鹅养殖基地进行施工。即扩建道路及开挖厂房地基、鱼塘、台地等土方工程。之后，被告丁广付、卢建平与被告艾学明就林地租用的事宜再次进行协商，后因林地的实际承包人艾新林、艾云辉与被告丁广付因租金的支付方式不能达成一致，导致合同未能订立。期间，原告皮小海已在该涉案林地进行施工作业，但双方均未将该事实告知原告皮小海，也未对皮小海的施工行为加以制止，导致原告皮小海于2015年5月因没有工程款支持而停工。三、2015年5月5日，原告皮小海因无法向各被告方追要损失而诉至法院。经原告皮小海申请，本院委托云南正道司法鉴定机构对原告皮小海所完成的工程量和工程造价进行了实地的勘查、测量后，作出如下鉴定意见：1、原告皮小海完成位于西盟县里拉村艾学明户承包地的灰天鹅养殖基地扩建道路2823.8m；开挖厂房地基土方9655.9m3；开挖鱼塘、台地34937.1㎡、合计52.4亩；2、皮小海开挖厂房基地土方的工程造价为122506.97元人民币。原告皮小海垫付鉴定费25000元人民币。本院认为，针对各方当事人有争议的问题，分别作出如下评述：一、关于行为是否有效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”之规定，本案系因工程施工引发的纠纷，其所设立的民事法律行为理应按《中华人民共和国合同法》第二百七十条：“建设工程施工合同应当采用书面形式，”的规定严格执行，但各方当事人在没有与任何一方签订书面合同的情况下进行施工，其行为违反了国家法律的强制性规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”之规定，原、被告及第三人之间所形成的民事法律行为应属无效民事法律行为。二、关于损失的认定问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案原告皮小海要求被告支付其拖欠的工程款209460元的主张，经鉴定机构鉴定原告皮小海开挖厂房基地土方的工程造价为122506.97元。对原告皮小海主张的扩建道路、开挖鱼塘、开挖台地工程款，因降雨、植被生长、塌方等原因，开挖断面（地貌）已发生了变化，鉴定部门未能鉴定出价款，未能提供证据证实，本院仅支持原告皮小海所主张工程款209460元中有鉴定依据的开挖厂房基地土方的工程造价122506.97元的损失。另原告皮小海垫付的鉴定费25000元，属于原告皮小海为维护其合法权益支出的合理费用，应认定为损失部分。三、关于责任的认定问题。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条明确规定：“。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，本案因原、被告及第三人针对该施工行为未签订任何的书面合同，其行为违反了我国相关法律的规定，之间所形成的民事法律行为无效。且该行为的形成，是基于本案被告丁广付需建设灰天鹅养殖基地而与被告艾学明，第三人艾新林、艾云辉协商签订涉案地块的租赁合同而成立，协商租赁的后果与施工事实存在一定的因果关系，故该行为所导致的损失应由各方当事人按各自的过错责任来分担。本案中，第三人艾新林、艾云辉作为该片林地的实际承包经营者，享有该片林地的使用权。2015年4月至5月间，对该片林地在与被告丁广付仅有口头协商租赁，且未签订任何合同的情况下即通知原告皮小海进入工地施工，在第二次协商因付款方式未能建立成合同的同时，未将结果及时告知原告皮小海，之后也未对皮小海的施工行为进行制止，放任原告皮小海的损失不断扩大。故，被告丁广付及第三人艾新林、艾云辉应当对原告皮小海的施工损失和鉴定费各自承担40%的主要过错责任，即：被告丁广付承担原告皮小海的施工损失49002.79元、鉴定费10000元；第三人艾新林、艾云辉共同承担原告皮小海的施工损失49002.79元、鉴定费10000元。原告皮小海作为完全民事行为能力人，在未签订任何合同的前提下进入工地进行施工，应当预见自身存在的风险而未采取任何规避风险的措施，对其自身的损失存在过失，应当对其自身的损失承担20%过错责任，即：自行承担施工损失24501.39元、鉴定费5000元。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，本案中实际林地的承包经营者为第三人艾新林、艾云辉，被告艾学明在艾新林、艾云辉的口头授权下，仅为林地的管理人员，其实施民事法律行为应当由被代理人艾新林、艾云辉承担民事责任。另，被告卢建平作为被告丁广付的助手，在本案中的民事行为也是在被告丁广付的授权下进行的，其实施的民事法律行为应当由被告丁广付承担。被告艾学明、卢建平在本案中不承担责任。原告皮小海认为被告周云华系施工工地的实际管理员，但在整个庭审过程中仅有证人鲁某、李应华的证言证实，且证人均未出庭作证，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院不予采信。另也无证据证实被告周云华与被告丁广付存在合伙或者劳务关系，对原告皮小海提出要求被告周云华承担赔偿责任的诉讼主张本院不予支持。第三人里拉村十五组将涉案林地合法出让给第三人艾新林、艾云辉后，艾新林、艾云辉已实际取得该林地的使用权，故第三人里拉村十五组在本案中不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、第一百五十三条、第一百五十七条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告丁广付于本判决生效后十日内一次性赔偿原告皮小海施工损失49002.79元、鉴定费10000元。二、第三人艾新林、艾云辉于本判决生效后十日内一次性连带赔偿原告皮小海施工损失49002.79元、鉴定费10000元。三、被告艾学明、周云华、卢建平以及第三人西盟佤族自治县勐梭镇里拉村民委员会第十五组不承担赔偿责任。四、驳回原告皮小海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4440元，由原告皮小海负担888元，由被告丁广付负担1776元，由第三人艾新林、艾云辉共同负担1776元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  高会春审判员  饶 方审判员  余莲花二〇一八年十月五日书记员  宇 萱