上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初16148号原告：上海无域建筑设计事务所，住所上海市嘉定区。投资人：张永涛，总经理。被告：谢鹄宇，男，1992年12月16日出生，汉族，户籍地云南省曲靖市。原告上海无域建筑设计事务所(以下简称无域建设所)为与被告谢鹄宇劳动合同纠纷一案，于2018年6月13日向本院提起诉讼；2018年6月20日，谢鹄宇因不服同一仲裁裁决向本院提起了诉讼；本院经审查后准予两案进入诉前调解程序，并委托上海徐汇工会劳动争议调解工作室进行诉前调解，因故致诉前调解未成。2018年7月25日本院出具民事裁定书，将谢鹄宇作为原告提起的诉讼并入本案一并审理。后本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告无域建设所投资人张永涛、被告谢鹄宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。无域建设所向本院提出诉讼请求：1.判令无域建设所无需支付谢鹄宇2017年6月6日至同年12月9日双倍工资差额22,086.71元；2.判令无域建设所无需返还2017年5月6日至同年12月9日期间对谢鹄宇的扣款1,500元。事实和理由：1.因谢鹄宇找不到工作，且不符合成为其正式员工的条件，其安排谢鹄宇至其处学习，所以双方建立的并非劳动关系；何况其处投资人张永涛在与谢鹄宇的QQ聊天记录中已就劳动合同事项进行了沟通，可以视为双方已签订书面劳动合同，因此不应向谢鹄宇支付未签订劳动合同双倍工资差额。2.在职期间，谢鹄宇经常留宿其处，并在其处刷牙洗脸，严重影响其形象，并且存有迟到、工作期间长时间打私人电话、未经请假擅自离岗等行为，更无视组织纪律在工作交流群内发放设计师死亡讣告，造成恶劣影响，据此其先后对谢鹄宇扣款500元及1,000元，因此不应向谢鹄宇返还1,500元。3.谢鹄宇个人能力不足，因此无法在工作时间内完成正常的工作量，由此导致在非工作时间的加班其不应支付加班费；且因谢鹄宇留宿其处，所提供的外卖订单虽然显示确有在下班时间之后送餐至其处的情形，但不能据此即认定为谢鹄宇该日加班；因其业务需要确实存有加班的情况，但通常在21点时即要求员工结束加班，且其对加班员工提供统一外卖晚餐的福利，但谢鹄宇提交外卖订单中存有其个人点餐情况，不能以此作为认定谢鹄宇加班的依据。4.其处正常工作时间为周一到周五，9：00至18：00，周六周日休息；即便谢鹄宇主张工作日晚上加班，也应扣除1小时的用餐时间。5.对于员工的加班情况，其也提供加班调休，虽然其处没有调休单并进行加班调休统计，但其在员工请假时不扣工资应视为调休，且其多次组织员工旅游并承担相应费用，也是基于加班而给予的待遇。据此，其不认可谢鹄宇所主张的加班事实。6.其享有年终奖发放的自主权，其与谢鹄宇并未约定年终奖且谢鹄宇也不符合年终奖的发放条件，因此谢鹄宇主张的年终奖没有依据。7.因谢鹄宇不能胜任工作并多次严重违反公司规章制度，其作出开除之决定并无不当。谢鹄宇向本院提出诉讼请求：判令无域建设所支付1.2017年5月6日至同年12月9日工作日延长工作时间的加班工资11,454.54元及休息日加班的加班工资10,181.82元；2.因未签订劳动合同支付2017年5月6日至同年12月9日的双倍工资差额25,450元；3.支付解除劳动关系的赔偿金8,000元；4.2017年度年终奖20,000元。事实和理由是：其自2017年5月6日入职无域建设所从事建模、设计工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定其第一个月工资为2,500元、第二个月工资3,000元，此后逐月递增，无域建设所每月以支付宝形式支付其上月工资；其2017年平均月工资为4,000元，双方口头约定其2017年年终奖为2至3万元；在职期间，其存有大量加班的事实，无域建设所要求员工下班后继续加班并为此统一安排外卖加班晚餐，其每天工作12小时(通常周一至周五中除周三不加班外其余工作日每天至少加班至21点，周六为工作8小时，周日休息)，无域建设所未安排其调休、亦未支付其加班工资。2018年12月9日，其被无故辞退。综上，其提出本案所涉诉请。无域公司和谢鹄宇在陈述答辩意见时，均表示不接受对方提出的诉讼请求，理由同各自陈述的“事实和理由”部分。本院经审理认定如下事实：谢鹄宇自2017年5月6日入职无域建设所从事古代建筑设计工作，双方未签订书面劳动合同；无域建设所每月5日以投资人张永涛支付宝账户转账形式支付谢鹄宇上月6日至本月5日的工资：2017年6月5日支付宝转账支付谢鹄宇5月薪金2,500元；2017年7月5日支付宝转账支付谢鹄宇6月薪金3,000元；2017年8月5日支付宝转账支付谢鹄宇7月薪金3,000元(该月扣款500元)；2017年9月5日支付宝转账支付谢鹄宇8月薪金2,500元(该月扣款1,000元)；2017年9月30日支付宝转账支付谢鹄宇9月薪金3,350元(因十一放假谢鹄宇提前离开双方协商确定扣款150元)；2017年11月4日支付宝转账支付谢鹄宇10月薪金4,200元；2017年12月4日支付宝转账支付谢鹄宇11月薪金4,000元；无域建设所实发谢鹄宇2017年12月工资3,000元。庭审中，无域建设所称上述扣款的理由是：谢鹄宇经常留宿其处，并在其处刷牙洗脸，严重影响其形象，且存有迟到、工作期间长时间打私人电话、未经请假擅自离岗等行为，更无视组织纪律在工作交流群内发放设计师死亡讣告，造成恶劣影响。2017年12月9日，无域建设所投资人张永涛在办公室口头告知谢鹄宇被辞退，谢鹄宇因此在无域建设所工作至2017年12月9日，工资亦结算至该日。无域建设所正常工作时间为9：00至18：00，周一至周五工作，周六周日休息。无域建设所每月指定某一员工负责集体加班的外卖点餐工作、并由投资人张永涛通过支付宝转账形式支付餐费费用,员工餐费标准为人均18元/餐。2017年6月、7月、11月由谢鹄宇负责公司集体加班的统一点餐工作；2017年5月31日张永涛支付宝转账谢鹄宇2,041元，转账备注“无域06月餐费”；2017年6月19日张永涛支付宝转账谢鹄宇1,500元，转账备注“无域06月餐费”；2017年7月1日张永涛支付宝转账谢鹄宇2,000元，转账备注“无域07月餐费”；2017年7月23日张永涛支付宝转账谢鹄宇1,000元，转账备注“无域07月餐费”；2017年8月1日张永涛支付宝转账谢鹄宇855.40元，转账备注“无域07月餐费”；2017年11月1日张永涛支付宝转账谢鹄宇2,000元，转账备注“无域11月餐费”；2017年11月13日张永涛支付宝转账谢鹄宇2,000元，转账备注“无域11月餐费”。谢鹄宇提供2017年6月的外卖订单截图共计22份(其中金额低于50元以下的订单有5份，且有一天两单之情形)，涉及日期20天，其中休息日3天、工作日18天；2017年7月的外卖订单截图共计22份(金额均在50元以上，无一天两单之情形)，涉及日期22天，其中休息日5天、工作日17天；2017年11月的外卖订单截图共计24份(其中金额低于50元以下的订单有7份，且有一天两单之情形)，涉及日期21天，其中休息日5天、工作日16天。另，2017年5月19日张永涛支付宝转账案外人Alex(庆意)1,500元，转账备注“无域05月餐费”；2017年8月14日张永涛支付宝转账案外人刘某2,000元，转账备注“无域08月餐费”；2017年8月16日张永涛支付宝转账案外人刘某1,000元，转账备注“聚餐费用”；2017年9月14日张永涛支付宝转账案外人倩某(王倩某)2,000元，转账备注“无域09月餐费”；2017年10月9日张永涛支付宝转账案外人丽某(王丽某)2,000元，转账备注“无域10月餐费”。2018年4月12日，谢鹄宇因解除劳动合同等事宜与无域建设所发生争议，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁提出本案所涉诉请；2018年5月21日，仲裁委作出裁决：1.无域建设所因未签订劳动合同支付谢鹄宇2017年6月6日至同年12月9日的双倍工资差额22,086.71元；2.无域建设所返还谢鹄宇2017年5月6日至同年12月9日的无故扣款1,500元；3.对谢鹄宇的其他申诉请求均不予支持。无域建设所与谢鹄宇均不服该裁决，先后诉至本院。上述证据,有双方当事人的当庭陈述、各自提供的证据在卷资证。本院认为，根据法律规定，当事人负有向法院提交证据对其主张加以证明的义务，即谁主张谁举证原则。1.关于2017年年度年终奖。谢鹄宇主张无域建设所投资人张永涛曾与其口头约定2017年年终奖2万至3万元，但在无域建设所否认的情况下未提供相应的证据证明其主张，故其要求无域建设所支付2017年度年终奖20,000元，缺乏事实依据，本院不予支持。2.关于未签订劳动合同双倍工资差额的争议。根据《劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，通常应当同时与劳动者订立书面劳动合同，如果未能在劳动合同建立的同时与劳动者签订书面劳动合同的，也应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。书面劳动合同可以是记载了具备劳动合同的各项要件、明确双方的劳动关系和权利义务的合同书、信件和数据电文(包括传真、电子数据和电子邮件)等形式。《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备用人单位信息、劳动者身份信息、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护及法律、法规规定应当纳入劳动合同其他事项之条款。当事人就自己的主张负有举证义务。无域建设所主张其就劳动合同事项与谢鹄宇进行过沟通，可以视同书面劳动合同，但其所提供QQ聊天记录记载的内容并未涉及劳动合同中的必备事项，不足以证明其主张能够成立，应当就劳动合同在事实上未予签订的后果承担相应的法律责任，即向谢鹄宇支付2017年6月6日至2017年12月9日期间的双倍工资差额。至于无域建设所主张其为了给谢鹄宇提供学习的机会方安排谢鹄宇至其处工作，因此双方建立的并不是劳动关系之意见，显然与其上述陈述相矛盾，且无相应的依据，本院不予采纳。3.关于2017年5月6日至同年12月9日期间无域建设所对谢鹄宇的扣款1,500元。用人单位应就劳动者在职期间的工资支付情况承担举证责任，双方均确认谢鹄宇在职期间工资发放中存有扣款1,500元的事实。无域建设所主张在2017年8月5日发放谢鹄宇7月工资时扣款500元理由是谢鹄宇多次留宿公司，在发放8月份工资时扣款1,000元理由是谢鹄宇在工作群中发布了对公司工作氛围不利的通知讣告，但现无域建设所未就扣款的依据提供相应的证据予以证明，故谢鹄宇要求无域建设所返还2017年5月6日至同年12月8日的无故扣款于法不悖，当获支持。4.关于加班工资。本院认为,在“谁主张谁举证”原则的同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条还规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”诉讼中，无域建设所主张谢鹄宇在工作时间之外继续工作系自身工作能力不足导致、且谢鹄宇存有留宿公司之行为，其逗留公司时间不应视为加班。谢鹄宇主张无域建设所处以指纹门禁系统进行考勤，该门禁系统记录由公司处保存；同时提供大量外卖订单截图以主张外卖订单对应日期其即存有加班的事实。双方当事人的当庭陈述及证人出庭陈述均表明无域建设所存有若集体加班由某一员工统一点单外卖晚餐、并由公司承担集体加班晚餐费用的惯例，而谢鹄宇承担2017年6月、7月、11月公司集体加班的统一点餐工作，无域建设所投资人张永涛亦向谢鹄宇支付宝转账支付餐费，据此可以认定谢鹄宇在职期间存有加班的事实。无域建设所主张谢鹄宇提交的外卖订单截图中存有部分系谢鹄宇个人点单行为，且经比较各外卖订单金额，其认为对于金额50元以下的都应视为个人点单，对应日期不应列入加班时间统计；同时主张应扣除晚餐用餐1个小时的时间。谢鹄宇则主张有时统一点单外卖不合口味其会自己单点，有时集体加班点单外卖有优惠活动可能导致实际支付金额低于50元，且公司并未规定晚餐用餐时间，有时外卖不合胃口其并不用餐，不同意在加班时间中扣除用餐时间。对于个人点单，经核对谢鹄宇提交的外卖订单截图，因部分订单无法看出点单份数，且参考对比谢鹄宇自认为个人点单情况所涉外卖金额，本院认为无域建设所提出的将金额低于50元视为个人订单更为合理。至于用餐时间，本院在核算加班时间时将扣除每次半小时的用餐时间，理由是：一天三餐是正常人的基本需求，也是人们生存以及更好工作所必需的，所以将用餐时间排除也是用人单位的常规做法，谢鹄宇主张如果外卖不合口味即不用餐也只是一种如果，并非常情。本院将根据谢鹄宇提交的外卖订单及双方对外卖订单的核对意见认定谢鹄宇加班情况，即2017年6月1日至2017年6月30日期间工作日延时工作共计13天(每天以2.5小时计)、休息日加班3天；7月1日至7月31日期间工作日延时工作共计17天(每天以2.5小时计)、休息日加班5天；11月1日至11月30日期间工作日延时工作共计13天(每天以2.5小时计)、休息日加班4天。为查明事实，本院曾要求无域建设所提供门禁系统记录及其他月份负责加班晚餐点单人员的外卖订单记录，无域建设所均未提供，以致本院无法就谢鹄宇其他月份是否存在加班、如存有加班则加班的具体时间等事实进行核查，由此产生的不利后果由无域建设所承担，因此本院采信谢鹄宇的主张认定其在2017年5月、8月、9月、10月、12月存在加班之事实，并酌情认定其加班时间，具体金额由本院额核算。5.关于解除劳动合同赔偿金。本院认为，当用人单位与劳动者就辞退产生争议时，用人单位在单方辞退劳动者时所陈述的理由可以作为人民法院审查其辞退是否成立的依据。无域建设所主张谢鹄宇在职期间工作能力不足，存有迟到、工作期间长时间打私人电话、留宿单位等违规行为，在2017年12月8日未征得其负责人同意的情况下擅自离岗，2017年12月9日更是再次迟到，因此其在2017年12月9日口头通知谢鹄宇“你再次违规，你再找个工作吧，不要来上班了”，但当时并未告知前述之理由。谢鹄宇则主张虽然其确有迟到、办公期间长时间打私人电话及留宿公司的行为，但其2017年12月9日被辞退时无域建设所投资人张永涛仅口头告知“你走吧，再找个新工作”，无“你再次违规”的陈述、也未告知其辞退理由。且证人的当庭陈述也表明无域建设所投资人在口头辞退谢鹄宇当时未告知谢鹄宇辞退原因。因无域建设所未提供证据证明其在辞退谢鹄宇时明确告知理由，无域建设所单方辞退谢鹄宇之行为构成无故辞退，应支付谢鹄宇赔偿金。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十七条第一款和第三款、第八十二条第一款、第八十七条规定，判决如下：一、上海无域建筑设计事务所应于本判决生效之日起七日内支付谢鹄宇2017年6月6日至同年12月9日未签订劳动合同的双倍工资差额22,101.70元；二、上海无域建筑设计事务所应于本判决生效之日起七日内返还谢鹄宇2017年5月6日至同年12月9日期间的扣款1,500元；三、上海无域建筑设计事务所应于本判决生效之日起七日内支付谢鹄宇2017年5月6日至同年12月9日期间工作日延长工作时间的加班工资7,232.60元及休息日加班工资8,303.50元；四、上海无域建筑设计事务所应于本判决生效之日起七日内支付谢鹄宇赔偿金6,871元；五、驳回谢鹄宇的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 史 清二〇一八年十月二十三日书记员 盛新然附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。