四川省宝兴县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1827民初379号 原告：赵大学，男，汉族，生于1975年8月13日，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：刘建刚，四川三龙律师事务所律师。 被告：四川大伟工程建设有限公司，住所地成都市青羊区。 法定代表人：王宏伟，系公司总经理。 委托诉讼代理人：杨明安，该公司员工。 委托诉讼代理人：龚燕秋，该公司员工。 被告：陈曰兴，男，藏族，生于1986年10月14日，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：宋妙妙，女，汉族，生于1987年9月11日，系陈曰兴之妻。 原告赵大学与被告四川大伟工程建设有限公司（以下简称大伟公司）、陈曰兴建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月16日立案受理后，依法由审判员张天均独任审判，于2018年8月14日公开开庭进行了审理。原告赵大学及其委托诉讼代理人刘建刚，被告大伟公司的委托诉讼代理人杨明安、龚燕秋，被告陈曰兴的委托诉讼代理人宋妙妙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵大学诉称：2014年5月，被告大伟公司与宝兴县城乡规划建设和住房保障局签订《宝兴县城区桥梁灾后重建项目河西上新区大桥工程建设工程施工合同》，由大伟公司承建河西上新区大桥工程。合同签订后，大伟公司以内部承包形式与被告陈曰兴签订了项目管理目标责任书等，约定由陈曰兴承建该工程。后陈曰兴以大伟公司名义与原告赵大学签订了项目管理目标责任书、公司费用管理协议。合同签订后，由原告赵大学在该项目现场实际管理并完成了工程建设。工程竣工后，宝兴县城乡规划建设和住房保障局将工程款7420981.00元和原告赵大学缴纳履约保证金550000.00元全部支付给了大伟公司。根据合同约定，大伟公司应收取原告赵大学管理费等费用408745.13元。至今大伟公司通过被告陈曰兴支付原告赵大学6127689.66元，直接支付888611.88元，尚有545934.33元未予支付。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、二被告给付原告工程款545934.33元；2、案件受理费由二被告承担。 被告大伟公司辩称：大伟公司与原告无合同关系，不是合同关系的相对方，大伟公司与陈曰兴签订的合同约定为独立经营。大伟公司已经支付完毕工程价款7420981.00元，不应再给付原告工程款。根据大伟公司与陈曰兴签订的合同约定，扣除已交税费403688.40元后，通过转账方式给陈曰兴6645780.71元，给赵大学371111.88元，共计7016892.59元。为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或者违约，发包人要求支付履约保证金575189.00元，2015年12月24日业主将履约保证金退给大伟公司，大伟公司于2015年12月30日通过转账方式退还517620.10元，由于实际施工人一直未向大伟公司提交该项目的完工手续，所以暂扣了57518.90元。综上，原告的诉求毫无依据，系滥用诉权，其请求应驳回。 被告陈曰兴辩称：在代理大伟公司经营雅安的项目期间，宝兴县城乡规划建设和住房保障局支付给大伟公司共计7049931.95元，公司已给陈曰兴6645780.71元，陈曰兴扣除1.5%管理费、转款手续费450.00元、押证费69269.00元、垫付费用60079.00元、执行款项垫付费107571.30元后，给付原告赵大学6302659.66元。 原告赵大学为支持其主张，提交了以下证据：一是原告身份证复印件、被告营业执照和被告身份证复印件，证明原告主体资格；二是建设工程施工合同、项目管理目标责任书（大伟公司与陈曰兴签订）、项目管理目标责任书（陈曰兴以大伟公司名义与赵大学签订）、竣工验收报告，证明2014年5月大伟公司与宝兴县城乡规划建设和住房保障局签订《宝兴县城区桥梁灾后重建项目河西上新区大桥工程建设工程施工合同》，由大伟公司承建河西上新区大桥工程，合同签订后，大伟公司以内部承包形式约定由陈曰兴独立核算自负盈亏承建该工程，系违法转包。陈曰兴以大伟公司名义与赵大学签订协议，系大伟公司与陈曰兴之间的项目目标责任书翻版，将工程让与赵大学实际施工，现该工程已经竣工，总工期502天；三是公司项目管理费用协议，证明赵大学应当向大伟公司缴纳的费用包括：1.企业所得税，按结算价2.5%；2.管理费，按结算价2%；3.印花税，按结算价0.03%；4.价格调控基金，按结算价0.07%；5.建造师压证风险金4000.00元/月，且对方扣除押证费和管理费都是非法的，此协议系部分无效协议；四是宝审投[2017]38号文件，证明案涉工程最终结算价为7420981.00元；五是农行个人结算业务申请书，证明2014年5月29日，赵大学通过宝兴县农行向陈曰兴转款550000.00元，用于缴纳应由大伟公司向业主方缴纳的履约保证金；六是纳税凭证，证明赵大学以大伟公司的名义在工程所在地已经依法缴纳建安税；七是借记卡账户历史明细清单，证明2014年9月26日至2017年1月25日大伟公司通过陈曰兴共向赵大学支付工程款7次，共计金额6127689.66元。 对原告提交的以上证据，被告大伟公司经质证认为：对第一组、第二组、第四组、第六组和第七组证据三性无异议；对第三组证据三性无异议，但原告认为扣除押证费和管理费都是非法的和协议系部分无效无法律依据；第五组证据赵大学向大伟公司缴费应525000.00元，陈曰兴垫付25000.00元。 被告陈曰兴针对原告的证据质证认为：对第一、二、三、四、五、六组证据均无异议，对第七组证据借记卡账户历史明细清单，陈曰兴共向赵大学支付工程款7次，共计金额6127689.66元的金额有异议。 对原告提交的以上证据，本院认为，对原、被告双方无异议的证据一、证据二、证据四、证据六予以采信。对于原告提交的证据三、证据五和证据七，本院将结合全案的证据及庭审查明的事实综合进行认定。 被告大伟公司为支持其辩解，提交了以下证据：证据1大伟公司与陈曰兴签订的办事处经营承包协议，证明大伟公司将雅安地区的项目经营等事项交陈曰兴管理；证据2大伟公司与陈曰兴签订的项目责任管理责任书，证明约定的费用扣除项目等内容；证据3宝审投[2017]38号文件，证明案涉工程最终结算价为7420981.00元；证据4转账凭据，证明大伟公司给付陈曰兴6645780.71元，大伟公司给付赵大学371111.88元；证据5履约保证金收取和退还凭证，证明退还陈曰兴517620.10元，暂扣的57518.90元等原告提供完工证明后给付；证据5强制执行书和（2015）宝兴民初字第579号民事调解书，证明大伟公司代赵大学支付了涉案工程的材料款，此执行的工程款及其利息（按银行同期贷款利率计算至给付材料款之日止）也应由原告支付至大伟公司。 对被告大伟公司提交的以上证据，原告赵大学经质证认为：对证据1的对办事处经营承包协议的真实性无异议，对合法性有异议，公司内部的承包应是实体承包，此承包实际是借资质，从内容上看，保管甲方的印章，审查表述等，说明陈曰兴实际是大伟公司在雅安项目的负责人；对证据2真实性无异议，合法性有异议，承诺书对外不具有效力。项目目标管理责任书，对合法性不予认可，关联性上大伟公司应承担陈曰兴行为的责任；证据3三性无异议；对证据4大伟公司给付赵大学371111.88元三性无异议；证据5履约保证金转账和退还凭证无异议，还有10%的履约保证金57518.90未退原告；证据5这是真实的，但工程是为公司修建的，所以材料款理应由公司支付，原告是没有资格承建的。 被告陈曰兴对被告大伟公司提交的证据均无异议。 对被告大伟公司提交的证据，本院认为，对原、被告双方无异议的证据三、证据四、证据五予以采信。对于被告大伟公司提交的其他证据，本院将结合全案的证据及庭审查明的事实综合进行认定。 被告陈曰兴为支持其辩解，提交了以下证据：垫付费明细、借记卡账户历史明细清单（其中明细清单第29页转款200000.00元给赵大学的证据为陈曰兴在2018年9月5日质证时提交）和张靖伟的说明，证明公司收到的业主方拨付款和陈曰兴给付赵大学的工程款的情况，以及赵大学向陈曰兴借款的情况，同时证明赵大学交履约保证金550000.00元及退还517620.10元的情况。 原告赵大学就被告陈曰兴提交的证据经质证认为：对借记卡金额有异议，因陈曰兴转付原告赵大学金额只有6207659.66元；对张靖伟的说明三性不予认可，对其关联性有异议，应另案处理；对垫付费用明细，系被告陈曰兴自行制作，也没有原告认可和约定，对明细费用不予认可；履约保证金的退款明细无异议，被告陈曰兴帮原告赵大学垫付的履约保证金25189.00元，因陈曰兴已在垫付费用明细中予以了扣除，故现未退履约保证金为575189.00元－517620.00元=57569.00元；对转工程款20万元给原告的证据因已经过了举证期限，不认可。 对被告陈曰兴提交的以上证据，本院认为，被告提供的借记卡账户历史明细清单能基本反映其给付款的情况，垫付费用明细能反映对借记卡扣付相关款项的事实，故对借记卡账户历史明细清单（第29页除外）、垫付费用明细，本院予以确认。对被告陈曰兴提交的其他证据，本院将结合全案的证据及庭审查明的事实综合进行认定。 经审理查明：2014年5月14日，被告大伟公司与宝兴县城乡规划建设和住房保障局签订《宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥工程）建设工程施工合同》，由大伟公司承建河西上新区大桥工程。2014年8月1日，大伟公司与陈曰兴签订《办事处经营承包协议》，此协议约定：大伟公司将四川大伟工程建设有限公司雅安地区承包给陈曰兴经营，陈曰兴向大伟公司支付相关费用并遵守双方约定即陈曰兴不得以任何理由将工程进行转包，如果发生分包必须经过建设单位及大伟公司同意。大伟公司在签订《宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥工程）建设工程施工合同》后，即与被告陈曰兴签订《项目管理目标责任书》，把宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥工程）以项目承包方式交由陈曰兴实施，并明确陈曰兴为本工程的承包人即项目责任人。后陈曰兴将大伟公司作为甲方，与原告赵大学签订《项目管理目标责任书》、《公司费用管理协议》，将宝兴县城区桥梁灾后重建项目（一标段）以同样方式交由赵大学实施。合同签订后，原告赵大学对该项目现场实际管理并完成了工程建设。2017年1月22日，宝兴县审计局对宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥一标段）进行审计并出具审定意见，宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥一标段）审定造价7420981.00元。原被告双方对工程审定造价7420981.00元均无异议。 另查明，宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥一标段）工程已完工，大伟公司收取被告陈曰兴转交履约保证金575189.00元，大伟公司共通过转款向陈曰兴支付工程款6645780.71元，扣除企业所得税185524.53元、印花税2226.30元、管理费按0.5%收取42670.64元、价格调配基金5194.69元及其他案件执行款、涉执行案差旅费、执行案件执行费、诉讼受理费168072.25元后，付给原告赵大学371111.88元，向被告陈曰兴退还履约保证金517620.00元，还有57569.00元履约保证金未退还。被告陈曰兴按1.5%收取管理费105751.75元，扣转款的手续费450元、押证费69269.00元、其他案件执行款107571.30元、垫付费60079元（履约保证金25189.00元、大伟公司转履约手续费500.00元、大伟公司人员来宝兴签合同费用6000.00元、大伟公司人员到宝兴签订合同的过路费餐费1000.00元、人员来宝兴开户的过路费和油费400.00元、项目经理彭倩的出项目费2000.00元、宝兴灵关客运站点灾后重建项目施工投标费用8000.00元、项目经理来宝兴的住宿费336.00元、网银使用费300.00元、垫宝兴县城区桥梁灾后重建项目投标费用16100.00元、公司员工陈飞去项目差旅228.00元、快递费26.00元）后，付给原告赵大学工程款6302659.66元（被告陈曰兴对其中一笔转款95000.00元的陈述为：系原告赵大学的借款。赵大学急用钱，向陈曰兴借，因陈曰兴当时不在雅安，便让张靖伟于2015年7月3日转款95000.00元给赵大学，陈曰兴于当日将95000.00元转给了张靖伟），向原告赵大学退还履约保证金517620.00元。另外，在2018年9月5日质证时，被告陈曰兴举证：2015年6月19日陈曰兴转款200000.00元给赵大学，主张此款为工程款，应予以扣除。对此，原告赵大学以过举证期限为由，不予认可。 又查明，原告赵大学向被告陈曰兴交履约保证金550000.00元，被告陈曰兴帮原告赵大学垫付履约保证金25189.00元后，向被告大伟公司交履约保证金575189.00元。原告赵大学对被告大伟公司支付371111.88元无异议，对被告陈曰兴退还履约保证金517620.00元无异议。就被告陈曰兴辩称的付给原告赵大学工程款6502659.66元（包括2018年9月5日质证时提出的2015年6月19日陈曰兴转给赵大学转款200000.00元），原告赵大学认为，对被告陈曰兴超过举证期提交的转款200000.00元不予认可，故只认可陈曰兴给付款项为6302659.66元。原告赵大学对被告大伟公司扣除的企业所得税185524.53元和对被告陈曰兴扣除的押证费69269.00元、大伟公司转履约手续费500.00元、大伟公司人员来宝兴签合同费用6000.00元、大伟公司人员到宝兴签订合同的过路费餐费1000.00元、人员来宝兴开户的过路费和油费400.00元、项目经理彭倩的出项目费2000.00元、宝兴灵关客运站点灾后重建项目施工投标费用8000.00元、项目经理来宝兴的住宿费336.00元、网银使用费300.00元、垫宝兴县城区桥梁灾后重建项目投标费用16100.00元、公司员工陈飞去项目差旅228.00元、快递费26.00元有异议，认为大伟公司和陈曰兴扣除的这些款项无合同约定，不应由自己承担。原告赵大学在诉讼中，将履约保证金与工程款合并进行了计算。 本院认为，被告大伟公司在与宝兴县城乡规划建设和住房保障局签订《宝兴县城区桥梁灾后重建项目河西上新区大桥工程建设工程施工合同》后，大伟公司以内部承包形式与被告陈曰兴签订《项目管理目标责任书》，将宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥工程）以项目承包方式交由陈曰兴实施，并明确陈曰兴为本工程的承包人即项目责任人，随后，陈曰兴将大伟公司作为甲方，与原告赵大学签订《项目管理目标责任书》、《公司费用管理协议》，将宝兴县城区桥梁灾后重建项目（一标段）以同样方式交由赵大学实施。大伟公司与陈曰兴签订《项目管理目标责任书》、陈曰兴与赵大学签订《项目管理目标责任书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定。因原告赵大学和被告陈曰兴未取得建筑施工企业资质，故对其签订的《项目管理目标责任书》应当认定无效。虽然双方签订的关于涉案工程的合同不符合《中华人民共和国建筑法》的相关规定，但是原告实际已经修建了宝兴县城区桥梁灾后重建项目（一标段）工程，理应按照《项目管理目标责任书》、《公司费用管理协议》来处理工程建设中的相关费用。在本案中，原告赵大学在要求被告给付的工程款的诉讼请求包括履约保证金不符合法律的相关规定，应分别予以处理。 关于履约保证金，原告赵大学在对本案所涉工程修建过程中，所交的履约保证金为575189.00元（其中被告陈曰兴帮垫付25189.00元，已在给付赵大学的工程款中予以了扣除）。在大伟公司以转款的形式退还给陈曰兴履约保证金517620.00元后，陈曰兴以同样的方式退还赵大学履约保证金517620.00元。现涉案的宝兴县城区桥梁灾后重建项目（一标段）工程已建设完工并通过竣工验收，且宝兴县审计局已对宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥一标段）进行了审计。故被告大伟公司对未退还的57569.00元履约保证金应予以退还原告赵大学。 关于工程款的给付问题。一是工程款总金额为7420981.00元，对此总金额原被告双方均无异议，本院予以确认；二是对被告大伟公司、陈曰兴所扣款项的认定。根据庭审查明的事实，被告大伟公司扣除的款项为企业所得税185524.53元、印花税2226.30元、管理费按0.5%收取42670.64元、价格调配基金5194.69元及其他案件执行款、涉执行案差旅费、执行案件执行费、诉讼受理费168072.25元，共计403688.41元。对于大伟公司已扣的企业所得税、印花税、管理费、价格调配基金，原告赵大学只对企业所得税有异议，认为不应由自己承担。本案中，大伟公司已扣除的企业所得税为185524.53元，但未提供证据证明其扣除企业所得税185524.53元的构成情况和合理依据，故对大伟公司已扣除的企业所得税185524.53元、印花税2226.30元、管理费42670.64元、价格调配基金5194.69元，本院对印花税2226.30元、管理费42670.64元、价格调配基金5194.69元（小计50091.63元）予以确认。对于大伟公司扣除的他案件执行款、涉执行案差旅费、执行案件执行费及其诉讼时的案件受理费共计168072.25元和让陈曰兴垫付且已被陈曰兴扣除的执行款及利息107571.30元（小计275643.55元），是(2015)宝兴民初字第579号民事调解书中所确定的由大伟公司支付拖欠货款250000.00元及其他费用。就此扣款，大伟公司认为：是在大伟公司和陈曰兴都不知情的情况下，原告私刻大伟公司的公章后出具授权委托书，导致宝兴法院将涉案货款在执行过程中冻结大伟公司账户并予以扣划。因赵大学私刻大伟公司印章，应由赵大学自行承担此费用。本院认为，宝兴县人民法院(2015)宝兴民初字第579号民事调解书是生效的法律文书，文书载明承担责任的主体是大伟公司，该案款项系用于赵大学施工的河西上新区大桥材料款，因此，大伟公司和赵大学进行结算时应在支付给赵大学工程款中予以扣除。被告主张在支付给赵大学的工程款中应扣除275643.55元，但是其提供的证据仅有调解书，载明货款为250000.00元，因此应扣除的金额为250000.00元。综上，对被告大伟公司扣除的403688.41元中，本院确认的应扣除的金额为300091.63元。 对于被告陈曰兴在给付原告赵大学工程款时所扣的费用：按1.5%收取管理费105751.75元，扣转款的手续费450元、押证费69269.00元、其他案件执行款107571.30元、垫付费60079.00元（其中履约保证金25189.00元、大伟公司转履约手续费500.00元、大伟公司人员来宝兴签合同费用6000.00元、大伟公司人员到宝兴签订合同的过路费餐费1000.00元、人员来宝兴开户的过路费和油费400.00元、项目经理彭倩的出项目费2000.00元、宝兴灵关客运站点灾后重建项目施工投标费用8000.00元、项目经理来宝兴的住宿费336.00元、网银使用费300.00元、垫宝兴县城区桥梁灾后重建项目投标费用16100.00元、公司员工陈飞去项目差旅228.00元、快递费26.00元），共计343120.05元。原告赵大学对其中的管理费105751.75元、履约保证金25189.00元无异议，对此，本院依法予以确认；对押证费69269.00元，因符合《公司项目管理费用协议》的约定，本院予以确认；对于大伟公司人员来宝兴签合同（3次）费用6000.00元，因《公司项目管理费用协议》有约定，故此笔费用本院予以确认；对大伟公司人员到宝兴签订合同的过路费餐费1000.00元及来宝兴开户的过路费和油费400.00元，因《公司项目管理费用协议》有约定，且其产生的费用也符合常理，对此项费用1400.00元，本院予以确认；对项目经理彭倩的出项目费2000.00元及住宿费336.00元，公司员工陈飞去项目差旅228.00元，因符合《公司项目管理费用协议》的约定，对此2564.00元，本院予以确认；对转款手续费950元、网银使用费300.00元、快递费26.00元，因《公司项目管理费用协议》无约定，其被告要求从原告工程款中扣除此款的主张，本院不予支持；对扣除的宝兴灵关客运站点灾后重建项目施工投标费用8000.00元、宝兴县城区桥梁灾后重建项目投标费用16100.00元，因宝兴灵关客运站点灾后重建项目施工投标费8000.00元与本案无关，被告陈曰兴未提供宝兴县城区桥梁灾后重建项目投标费用16100.00元的相关依据，故对其被告要求从原告工程款中扣除此两笔款项的主张，本院不予支持；扣除其他案件执行款107571.30元（大伟公司扣除部分），被告陈曰兴在原告赵大学的工程款中扣除无相关依据，因已在大伟公司扣除部分中作处理，故不再重复扣除。综上，对被告陈曰兴扣除的343120.05元中，本院确认的金额为210173.75元。对于被告陈曰兴认为有95000.00元是赵大学在工程建设过程中的借款，应计算为给付赵大学的工程款的辩解，因有张靖伟转给赵大学的转款记录、情况说明和陈曰兴转张靖伟流水明细相对应，虽赵大学以与张靖伟有资金往来予以否认，但未提供证据证明与张靖有资金往来的具体情况，故对被告陈曰兴此辩解主张，本院予以支持。对于被告陈曰兴在2018年9月5日质证时提交明细清单第29页转款200000.00元给赵大学的证据，原告赵大学以超过举证期为由不予认可，被告陈曰兴就延期举证未提出合理的理由，为此，对被告陈曰兴认为此款200000.00元是给付工程款的辩解主张，本院不予支持。 综上所述，本院对宝兴县城区桥梁灾后重建项目（一标段）工程的相关费用确认如下：工程总价7420981.00元；被告大伟公司应扣除的相关费用合计为300091.63元，给付原告赵大学的工程款为371111.88元；被告陈曰兴应扣除的费用为210173.75元，给付原告赵大学工程款为6302659.66元。因此，原告赵大学还未领取的工程款为236944.08元（7420981.00元-大伟公司给付工程款371111.88元-大伟公司应扣款项300091.63元-陈曰兴给付工程款6302659.66元-陈曰兴应扣款项210173.75元=236944.08元）。 关于责任承担问题。因大伟公司与陈曰兴签订《项目管理目标责任书》、陈曰兴与赵大学签订《项目管理目标责任书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，故被告大伟公司作为承包人，在工程建设过程中产生的民事责任应由大伟公司承担，即本案中，赵大学诉请工程款的给付责任应由被告大伟公司承担。本案中，原告赵大学虽将履约保证金交陈曰兴后，由陈曰兴转给了大伟公司，现大伟公司仍有57569.00元履约保证金未退还，故被告大伟公司可直接将57569.00元履约保证金退还给原告赵大学。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告四川大伟工程建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告赵大学剩余工程款236944.08元； 二、被告四川大伟工程建设有限公司于本判决生效后十五日内退还原告赵大学履约保证金57569.00元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4630.00元，由原告赵大学承担2200.00元，被告四川大伟工程建设有限公司承担2430.00元。 如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员  张天均 二〇一八年十月十一日 书记员  李宋琴