广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)穗中法金民终字第739号上诉人(原审原告)：毛先葵，男，1969年10月26日出生，汉族，住广州市。委托代理人：郭黎明，广东金鹏律师事务所律师。上诉人(原审被告)：李国友，男，1974年5月1日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人：吴健雄，广东法盛律师事务所律师。上诉人毛先葵与上诉人李国友民间借贷纠纷一案，上诉人毛先葵、李国友不服广州市越秀区人民法院(2013)穗越法民一初字第1506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2011年7月5日，郭黎明、郑志鹏、毛先葵、李国友共同签订《广东智达投资管理有限公司出资协议书》，约定四人作为股东自愿出资设立广东智达投资管理有限公司（以下简称智达公司），注册资本1000万元。毛先葵以现金方式出资，出资金额为625万元，占总股份比例62.5%，其中赠予李国友6.25%股份，此外，以6.25%股份与其他股东按照持股比例置换李国友在广州市达善汇鼎投资顾问公司（以下简称达善公司）的投资权益，毛先葵实际持股50%。李国友以达善公司29%股份作价100万元，置换公司总股份比例10%；以现金方式出资62.5万元，获取公司总股份比例5%（此部分股份与其他现金出资股东股份相同）；以其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务为条件作价100万，占公司总股份比例10%。李国友实际持股25%。郑志鹏以现金方式出资，出资金额为250万元，占总股份比例25%，其中赠予李国友2.5%，此外，以2.5%股份与其他股东按照持股比例置换李国友在达善公司的投资权益，郑志鹏实际持股20%。郭黎明以现金出资，出资金额为62.5万元，占总股份比例6.25%，其中赠予李国友0.625%股份，此外，以0.625%股份与其他股东按照持股比例置换李国友在达善公司的投资权益，郭黎明实际持股5%。鉴于李国友作为达善公司29%股份的股东是以隐名股东存在，且达善公司目前实收资本为20万元，因此，李国友承诺其作为隐名股东能够有效控制其投资权益，并在公司置换达善公司29%股份前使其所有者权益资本达到100万元，至少应当保证李国友在该公司的所有者权益达到29万元或者将应补足的资金交公司保管。承诺公司所置换的达善公司享有对外投资的权益以及全部现有3期基金的未来管理权益（含李国友作为现有3期基金的执行事务合伙人所应得到的由达善公司支付的报酬津贴等）。如未能在公司设立完成后3个月内实现股权置换，李国友承诺对该部分股份所置换的10%股权以现金方式履行出资义务，并在上述期满之日起1个月内出资到位。鉴于目前李国友在达善公司29%股份权益状态未定，故在公司设立时，该股份权益所对应的公司10%股份所需100万元出资由以现金出资股份（80%）的股东按比例垫资给李国友，在公司注册成立后，李国友承诺在3个月之内安排公司以原价收购该权益，（100万元对价款按垫资比例归还给现金出资的股东）。李国友以其专业知识与专业技能所获得其他股东按照股份比例赠予10%的股份，如公司成立后三年内因任何原因导致公司持续停业或解散的，上述10%比例股份所对应的公司残值由其他股东按比例分配。李国友承诺在公司存续期间按照公司股东会或董事会的任命或选聘担任公司任何职位，并忠实履行职务。期间如果发生李国友未经同意擅自离职、辞职或故意损害、侵占公司重大利益的情形，则李国友在此无条件不可撤销地同意无偿放弃其在公司的全部权益，包括但不限于股权、股票、薪酬、奖金等。2011年8月4日毛先葵一次性向李国友帐户存款625000元。本案庭审中，毛先葵、李国友确认2011年8月22日，智达公司注册成立，首次出资500万元，余下50%出资仍未到位。李国友至今未将其在达善公司29%的股份置换到智达公司名下。本案诉讼中，原审法院根据毛先葵的申请，于2013年4月7日裁定查封李国友名下780312.50元的银行存款或者查封、扣押其同等价值的财物。毛先葵在原审时的诉讼请求为：李国友归还借款625000元（其中312500元是垫资借款，另外312500元是履行5%的一半出资额的借款）及支付利息（其中312500元自2011年11月21日起计至清偿之日止，按每日千分之一计算；另外312500元自2013年4月2日起计至清偿之日止，按银行同期贷款利率计算）。原审法院认为：对毛先葵于2011年8月4日汇到李国友帐户的款项625000元，其中毛先葵主张属于垫资借款的312500元，由于《广东智达投资管理有限公司出资协议书》约定，李国友针对智达公司的出资由三部分组成，第一部分是以达善公司29%股份作价100万元，置换公司总股份比例10%，第二部分是以现金方式出资62.5万元，获取公司总股份比例5%，第三部分是以其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务为条件作价100万，占公司总股份比例10%。目前没有证据证明《广东智达投资管理有限公司出资协议书》协议各方约定分批出资后，李国友的第一部分和第三部分出资的先后顺序，而结合协议的约定，李国友获得其他股东赠送的出资份额，即其第三部分出资的条件是以其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务，现李国友以“其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务是无法分批投入的”为由，主张其先出资的应是第一部分资金，这是有道理的。毛先葵要求将一次性存入李国友帐户的312500元分两项用途认定欠缺依据，原审法院不予支持。毛先葵据此提出的相关诉请，原审法院不予支持。对毛先葵于2011年8月4日汇到李国友帐户的款项625000元中的312500元是用于李国友名下的5%股权出资，双方均无异议，原审法院予以确认。现李国友主张其名下的5%股权出资是为毛先葵代登记的股权出资，鉴于毛先葵不予确认，而李国友又未能提交证据予以证明，故原审法院对李国友该主张不予确认。李国友应将该312500元归还给原告，并从毛先葵提起本案诉讼之日即2013年4月2日起按银行同期贷款利率计付利息给毛先葵。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定，判决：一、李国友应于判决发生法律效力之日起十日内偿还312500元及利息（利息从2013年4月2日起按银行同期贷款利率计算至实际偿还之日止）给毛先葵。二、驳回毛先葵的其他诉讼请求。本案诉讼费16024元（其中受理费11604元、诉讼保全费4420元，毛先葵已预付受理费5802元、诉讼保全费4420元）由毛先葵交付9614元，由李国友交付6410元。李国友应于判决书送达之日起七日内将受理费5802元交纳原审法院。上诉人毛先葵不服原审判决，向本院提起上诉称，本案上诉的焦点在于毛先葵支付给李国友的62.5万元（93.75万元支付款中除掉李国友5%股份出资借款31.25万元）的用途的认定，是一半属于附条件赠予股份或出资份额的资金，另一半属于垫资借款，还是全部属于附条件赠予股份或出资份额的资金。一审法院的判案逻辑是由于“目前没有证据证明《出资协议书》协议各方约定分批出资后，李国友的第一部分和第三部分出资的先后顺序”，而李国友以其第三部分出资无法分批投入而主张其先出资的应是第一部分资金（根据判决书上下文，一审法院的本意应是第三部分资金）“这是有道理的”，因此认为毛先葵支付给李国友的62.5万元两项用途认定欠缺依据而不予支持。毛先葵认为一审法院认定事实不清，李国友主张证据不足，应当依法改判。一、一审法院对“目前没有证据证明《出资协议书》协议各方约定分批出资后，李国友的第一部分和第三部分出资的先后顺序”的事实认定是错误的。根据《出资协议书》第四条第1款“公司名称预先核准登记后，应当在15天内到银行开设公司临时账户。股东以货币出资的，应当在公司临时账户开设后30天内，将货币出资一次性足额存入公司临时账户”和第7款“在公司工商注册设立过程中，乙方出资将体现为现金方式，出资金额为250万元，占股份比例为25%”的约定。《出资协议书》已经明确约定各股东出资应当一次性足额缴纳，包括足额缴纳和同时缴纳。李国友三部分出资也应当同时足额缴纳，并无先后顺序之分。虽然协议各方通过此后签署《公司章程》将足额缴纳修改为分期分批(两年内二次)缴纳，首期50%，但《出资协议书》同时缴纳的约定并未被修改，应当继续有效。因此，协议各方约定分批出资后，李国友第一部分和第三部分出资仍然应当同时缴纳，并无先后顺序之分。也就是说，已有证据证明协议各方约定分批出资后，李国友第一部分和第三部分出资应当同时出资，一审法院对上述事实的认定错误。二、李国友以“其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务是无法分批投入的”为由，主张其先出资的应是第三部分资金，一审法院认为“这是有道理的”。毛先葵认为，李国友主张与证据之间无必然联系，李国友的主张缺乏证据支持。理由包括：第一、李国友对“其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务是无法分批投入”的认识是片面的。李国友虽然无法分批投入，但也无法一次性投入，而是长期持续投入，更多体现在公司设立后实际运营管理过程中，并以实际经营效果作为最终检验标准。李国友无法分批投入与公司设立中分批出资、分批赠予不仅并无矛盾，而且，两者之间还存在内在的关联性，正是因为李国友无法分批投入，也无法一次性投入，才需要分批出资、分期赠予以观察、检验其投入的商业价值和李国友的实际能力，以降低毛先葵对李国友股份赠予的风险。第二、李国友无法分批投入与李国友“先出资的应是第三部分资金”的主张之间缺乏内在的必然联系，不足以证明其主张。如前所述，李国友无法分批投入，但也无法一次性投入，实际上是长期持续的投入。似乎是因为无法分批投入，所以要毛先葵先支付第三部分资金，但李国友也无法一次性投入而实际上是长期持续投入，又有什么道理要求毛先葵先行支付赠予股份资金呢?又怎么能够证明其“先出资的应是第三部分资金”呢?更何况已有证据证明李国友各部分出资应当同时出资，并无先后顺序之分。因此，李国友主张“先出资的应是第三部分资金”是没有证据支持的。根据《民事诉讼法》第64条“谁主张，谁举证”的规定，李国友应当为其“先出资的应是第三部分资金”的主张承担举证责任。但李国友没有提供充分证据证明其主张，应当承担对其不利的后果。一审法院故意忽视了李国友的举证责任，也故意曲解《出资协议书》对出资顺序的约定，对毛先葵明显不公平。三、一审法院为证明李国友的主张“有道理”，而将李国友第三部分出资的条件认定为一种出资性投入，并支持李国友“无法分批投入”的说法。这种认定，明显违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定，也明显违反《出资协议书》对赠予股份约定的真实意思。根据《中华人民共和国公司法》第27条的规定，李国友的第三部分投入实际上是属于劳务出资，不属于法律规定的“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的非货币出资，本身是法律禁止用于出资的情形。虽然其他股东以附条件赠送的形式规避上述法律的禁止性规定，但《出资协议书》第三条第1款“其中赠予乙方6.25%股份”以及第四条第5款“乙方以其专业知识与专业技能所获得其他股东按股份比例赠予10%股份”等已明确约定，赠送给李国友的是股份，是出资份额，而非现金。一审法院也对此予以认可。既然赠送的是股份，是出资份额，那么赠送行为及赠送的结果当然不应当脱离公司设立过程中的实缴出资和实际股份，也不应当与《出资协议书》的约定相违反。因此，在协议各方通过《公司章程》将一次足额出资修改为分期分批(两年内二次)出资(首期出资50%)后，毛先葵向李国友所支付的62.5万元，如均认定为赠予的股份出资或者如李国友所主张的“先出资的应是第三部分资金”，则毛先葵所支付62.5万元占实缴出资金额(500万元)的12.5%，与《出资协议书》约定的6.25%不相符。而实际上，62.5万元分两项用途，其中的31.25万元用于对赠予股份的出资，占实缴出资金额的6.25%，另外31.25万元属于对李国友股权出资的垫资借款，占实缴出资金额的6.25%，出资金额减半，但股份或出资份额未变，与《出资协议书》约定的内容完全一致。一审法院混淆了赠予股份与赠予出资资金的区别，将赠予股份错误理解为赠予资金，违背了《出资协议书》对赠予股份约定的真实意思表示。四、郭黎明、郑志鹏、毛先葵、李国友四人设立智达公司，刚设立公司既要促成公司成功经营但是也要防范公司设立的风险，从出资协议书可以看出，郭黎明、郑志鹏、毛先葵是出资一方，李国友是全面负责公司经营管理的一方，公司的成功与风险存在于李国友一人，而无论是出资协议书的约定还是公司章程首次出资的约定，对李国友的三部分资金实际全部都是由郭黎明、郑志鹏、毛先葵提供，郭黎明、郑志鹏、毛先葵汇给李国友资金共125万元，刚好是李国友的首次出资资金，因此在公司设立时包含巨大风险，郭黎明、郑志鹏、毛先葵将出资协议书约定一次性足额出资修改为两次出资是对风险作出了一种防范措施，在李国友股权出资不能时，不可能赠与李国友全部的股份。五、对赠与股份，郭黎明、郑志鹏、毛先葵是附条件的，这个10%的股份出资金额是100万元，但是郭黎明、郑志鹏、毛先葵赠与的是股份不是现金，这个条件包括李国友经营方面，是需要时间检验的，是公司设立后李国友负责实际运行公司的效果表现的，在效果与表现没有得到初步验证的时候不可能赠与李国友全部的股份。六、李国友在达善公司的29%的股权出资中，我们设立智达公司是准备做基金管理的，这需要有成功的投资案例，李国友在达善公司的成功案例是智达公司所急需的。而在签订出资协议书时，李国友承诺能够有效地控制其在达善公司的权益，不受阻碍地转让到新设立的公司里，但实际上做不到，所以郭黎明、郑志鹏、毛先葵对于李国友这种承诺持怀疑与批判的态度，在此情形下不可能赠与全部股权。事实上，郭黎明、郑志鹏、毛先葵后来查询达善公司的资料，在智达公司设立前，达善公司的股东会议章程修订对李国友所称其持有的29%股份的转让设定了条件，这个条件导致李国友股权出资在法律上是不可能的。综上，毛先葵上诉请求撤销原审判决第二项，改判李国友归还毛先葵借款31250元及支付利息15531.25元(利息自2011年11月21日起计至实际清偿之日止，按每日千分之一计算，暂计至2013年4月1日)，合计46781.25元，李国友承担一、二审诉讼费。上诉人李国友不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决事实理由过于简单，严重侵犯了李国友的合法权益。毛先葵于2011年8月4日汇到李国友账户的款项625000元中的312500元是用于李国友名下的5%股权出资，双方之间不存在借贷关系的事实，已经原审法院审理并认定。该笔款项实际上是毛先葵要求李国友为其代登记的股权出资，目的是毛先葵想对智达公司绝对控股，即该股权由毛先葵实际持有，且股权所对应的款项也已经全部缴纳出资，李国友无理由归还该笔款项。原审法院在未查明事实真相的前提下，仅依据李国友无相关证据证明以上事实而判决李国友归还毛先葵该笔款项于法无据。二、本案是以民间借贷为案由予以立案，毛先葵应当对其诉求予以举证，否则应当承担不利后果，原审错误分配举证责任。原审中毛先葵主张312500元是其对李国友的借款，应当对其诉求承担举证责任，否则，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定承担举证不能之不利后果。显然，本案并非借贷纠纷，且原审法院对此也已以定，因此，毛先葵的诉求应当予以驳回。但原审法院却以李国友未能对其所主张的代持股的事实加以证明而判决李国友偿还312500元，实属不公平。李国友与毛先葵、郭黎明、郑志鹏因智达公司对外业务问题产生分歧，2013年1月毛先葵在未通知并经过李国友同意的情况下擅自搬离公司办公场地，并将包括李国友与毛先葵之前签订的《代持股协议》在内的公司财物悉数搬走，致使李国友在本案原审中所主张事实存在证据瑕疵，李国友已无能力对代持股事实进行举证。因此，李国友认为法院应调取该份证据或要求毛先葵承担举证责任。综上所述，李国友上诉请求撤销原审判决李国友偿还312500元及利息给毛先葵，改判驳回毛先葵的原审诉讼请求，毛先葵承担一、二审的受理费。李国友针对毛先葵的上诉，答辩称，一、本案不存在借款关系的事实。毛先葵主张是借款关系，但是根据本案的证据以及查明的事实，毛先葵主张借款关系明显缺乏借款关系的要件，一是借款的形式要件，二是意思表示要件。具体而言，如果是借款关系，那么形式上应该有借条或者借款协议或者借据等，但是本案没有这些证据。李国友没有借款意思表示，从头到尾，毛先葵与李国友之间都没有说过是借款，在毛先葵的汇款单上也没有写明是借款，李国友从头到尾没有承认这是借款。毛先葵主张借款，但是从未约定还款日期、利息等，这违背常理。二、毛先葵称李国友的出资全部由他们提供，但从投资协议上看，李国友的投资有几部分，其中包括达善公司股权的置换和用个人资源作为对价。特别是李国友的个人的客户资源以及能力等，这一部分的出资是不可能分裂、分割地去投资，只能是一次性的。毛先葵称为了防范风险，特别是防范李国友的风险主张投资是分期的，无任何证据证明。三，毛先葵将赠与股权与达善公司的置换混为一谈。因为投资协议已经约定与达善公司置换，另一部分赠与已经约定以其专业知识获得赠与，因此，毛先葵以达善公司的股权的事情而否定赠与，是不应该支持的。四，对毛先葵上诉理由第三点中的计算方式不认可，应该按照1000万元计算。五、当时在成立公司的时候，因为公司由李国友管理，所以设立时候的费用，在协议书的第十条中有约定，由毛先葵这方先行垫付，至公司成立后再由公司还给毛先葵。在公司设立的时候，因是李国友办理的，所以很多费用都是李国友用自己账户支付的，所以毛先葵把钱打到李国友账户上来，我方认为62.5万元中，部分金额是用于公司设立的，具体数额不清楚。毛先葵针对李国友的上诉，答辩称，李国友认为毛先葵另行支付的312500元是用于支付公司设立费用的，这不符合事实，李国友也没有提供证据。而且跟李国友本身在一审诉讼当中所主张的完全相反，自相矛盾。李国友在一审中认为312500元是用于代毛先葵代持股出资。本院查明，二审庭询时，双方确认2013年8月4日毛先葵向李国友账户汇款937500元。原审判决第6页“2011年8月4日原告一次性向被告账户汇款625000元”有误，应为“2011年8月4日原告一次性向被告账户汇款937500元”。本院确认原审法院查明的其他事实。另查明，二审庭询时，毛先葵称，937500元汇款中没有起诉的另外31.25万元是赠与，是10%股权的赠与款项。二审庭询时，毛先葵提交《广东智达投资管理有限公司章程》作为证据，拟证明公司章程是出资人之间、股东之间就出资等事项作出的约定，是对出资协议书的修正，将一次足额出资修正为分期两次出资，但三部分同时出资的原则没有变化。李国友质证称，一、该证据不是新证据，毛先葵应该在一审时提交，却在二审时才提交；二、即使是两次出资，但是两次出资与李国友，特别是李国友的第三部分出资没有必然联系，因为第三部分的出资与李国友个人没有办法分割；三、对该章程的真实性没有异议。再查明，一审庭审时，李国友称，毛先葵向我账户汇款数额属实，但这是与毛先葵约定，毛先葵在工商登记上毛先葵占有智达公司50%股权，毛先葵为达到对公司的绝对控股，要求李国友代登记5%的股权出资。本院认为，毛先葵称向李国友账户转账937500元中没有起诉的另外312500元是赠与，本案二审争议焦点在于毛先葵向李国友账户转账的937500元中毛先葵起诉的625000元款项的性质。毛先葵主张该625000元中312500元为垫资借款，另外312500元是履行5%的一半出资额的借款。关于毛先葵主张的垫资借款312500元的问题。毛先葵主张其依据是《出资协议书》第四条第三、四款。李国友则主张312500元是赠与，依据是《出资协议书》第三条。对此，本院认为，首先，毛先葵在一审期间提交了《出资协议书》和毛先葵账户明细信息作为证据，但账户明细信息仅能证明毛先葵向李国友支付款项的事实，无法证实款项性质。其次，《出资协议书》第三条第三款约定“如未能在公司设立完成后3个月内实现股权置换，李国友承诺对该部分股份所置换的10%股权以现金方式履行出资义务，并在上述期满之日起1个月内出资到位”，那么，即使李国友未能实现股权置换，李国友依据该条款也只应向智达公司补交出资，并不涉及偿还借款的问题。最后，《出资协议书》第三条第四款约定“鉴于目前李国友在达善公司29%股份权益状态未定，故在公司设立时，该股份权益所对应的公司10%股份所需100万元出资由以现金出资股份（80%）的股东按比例垫资给李国友，在公司注册成立后，李国友承诺在3个月之内安排公司以原价收购该权益，（100万元对价款按垫资比例归还给现金出资的股东）”，该条款约定也只是李国友承诺安排公司收购，并非李国友承诺本人收购。据此，毛先葵的举证不充分，不能证实312500元是垫资借款。反观李国友的主张，《出资协议书》第三条约定“毛先葵以现金出资，出资金额为625万元，占总股份比例62.5%，其中赠予李国友6.25%股份”，毛先葵也主张其向李国友转账937500元中没有起诉的另外312500元是赠与，故李国友主张该312500元是赠与款，存在合理性。综上，毛先葵作为提起诉讼主张权利的一方，有责任提供证据对其主张的事实加以证明，但其提供的证据不能证实上述312500元是借款，其应承担举证不能的不利后果，原审判决驳回毛先葵要求李国友偿还代垫借款312500元及利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于毛先葵主张的履行5%的一半出资额的借款312500元问题。李国友在一审期间主张该312500元是其代毛先葵登记的股权出资，但李国友未能举证证实，原审法院不予支持李国友的主张，并无不妥。二审期间，李国友主张该312500元是智达公司前期设立的费用。李国友的主张与其一审的陈述不一致，也未提供相应的证据予以证实，本院不予采纳。李国友申请本院调取包括李国友与毛先葵之前签订的《代持股协议》在内的智达公司的证据，不属于李国友因客观原因不能自行收集的证据，且李国友并无初步证据证明《代持股协议》真实存在，本院对李国友的申请不予采纳。综上，毛先葵提交的《出资协议书》和毛先葵账户明细信息虽不能直接证实该312500元是借款，但毛先葵已初步完成其举证责任，因该312500元实际上用于李国友名下5%股权出资，而李国友不能提供证据证实其收取毛先葵该312500元存在合理性，故比较双方提交的证据，毛先葵提交的证据证明力较强，依证据优势规则，原审判决李国友归还该312500元，并无不妥。因毛先葵提交的证据不能证实双方约定了利息，原审法院判决李国友支付起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息，并无不妥，本院予以维持。另外，毛先葵二审期间提交的《广东智达投资管理有限公司章程》不属于二审程序中的新证据，且对本案处理没有实质性影响，本院不予采纳。综上所述，原审判决处理正确，本院予以维持。毛先葵、李国友的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14304元，由毛先葵负担8317元，李国友负担5987元。本判决为终审判决。审 判 长  谢欣欣代理审判员  吴 湛代理审判员  蔡雅红二〇一五年六月十二日书 记 员  李晓婷