浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1210号 上诉人（原审原告）：汤玉芳，女，1969年5月4日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：雷月平，浙江南明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶美娇，女，1968年5月22日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：徐凯，浙江丽大律师事务所律师。 原审第三人：叶伟林，男，1971年1月15日出生，汉族，住丽水市莲都区。 原审第三人：刘国娇，女，1976年10月7日出生，汉族，住丽水市莲都区。 上诉人汤玉芳因与被上诉人叶美娇、原审第三人叶伟林、刘国娇保证合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汤玉芳上诉请求：一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初234号民事判决，改判支持上诉人本案的一审诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实正确，引用法律得当，但是对法律条文的理解错误。本案的争议焦点为：保证期间的起算日是何时。案涉借条中，未约定主债务的履行期限，也未约定保证期间。应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定。本案主债务未约定履行期限，是适用上述司法解释的前提，并不在“依法视为主债务的履行期届满”的情形。一审判决对“宽限期”的认定错误。宽限期系债权人给予债务人的最终履行债务期限，系法律赋予债权人补正的权利。在汤玉芳与第三人就本案主债务的诉讼过程中，上诉人认为本案要经过一审、二审、执行程序才能实现债权。该案在执行过程中，上诉人自愿由第三人于2017年12月底履行全部还款义务，给予了明确的宽限期。若“宽限期”与“主债务履行期”均认定为申请执行的2016年9月5日，则无宽限可言。综上，本案保证期间应从上诉人同意第三人最后履行主债务期限的2017年12月31日作为宽限期届满之日起计算。上诉人要求被上诉人承担保证责任，并未超过保证期间。 被上诉人叶美娇答辩称，案涉借条形成时间为2016年7月1日，上诉人另案中起诉主债务人的时间为2015年12月28日。正因主债务履行期届满，债务人未依约履行债务，故可推断2016年7月27日之前，宽限履行期届满。且在一审中，上诉人承认自始未向担保人主张，故保证期限已过，被上诉人无需承担保证责任。 原审第三人叶伟林未作陈述。 原审第三人刘国娇未作陈述。 汤玉芳向一审法院起诉请求：1、被告叶美娇为第三人对原告借款本金人民币333586元及利息（利息从2016年7月1日起按月利率1.5%计算至债清之日止）形成的债务承担连带清偿责任；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月1日，第三人叶伟林、刘国娇与原告汤玉芳就曾经的借款进行了结算：第三人叶伟林、刘国娇尚欠原告汤玉芳借款本金计人民币259600元，按月利率1.5%计息。2015年12月28日，原告汤玉芳将第三人叶伟林、刘国娇起诉至法院，诉请第三人叶伟林、刘国娇归还借款本息。2016年7月27日，丽水市莲都区人民法院作出（2016）浙1102民初3544号民事判决：第三人叶伟林、刘国娇于本判决生效之日起十日内归还原告汤玉芳借款本金人民币259600元并支付利息（利息从2015年1月1日起按月利率1.5%计算至款清之日止）。本案所涉款项，第三人叶伟林与原告汤玉芳在作出判决前的2016年7月1日又进行了结算：第三人叶伟林尚欠原告汤玉芳借款本金259600元，19个月的借款利息计73986元，合计人民币333586元。同日，原告汤玉芳与第三人叶伟林重新出具借条设立借贷关系：第三人叶伟林向原告汤玉芳借款人民币333586元，约定按月利率1.5%计息，未约定借款期限。作为原主债务人的第三人刘国娇未在新的借款凭证上签名。被告叶美娇以保证人的身份在借款凭证《借条》上签名，未约定保证方式和保证期间。原告汤玉芳就丽水市莲都区人民法院作出的（2016）浙1102民初3544号《民事判决书》生效后，于2016年9月5日申请执行。第三人叶伟林与原告汤玉芳在执行过程中达成和解：1、第三人叶伟林、刘国娇于2017年9月底偿还本金130000及利息，余款于同年12月底前还清；2、原告汤玉芳撤回执行申请。作为原主债务人的本案第三人刘国娇未在《执行和解协议》上签名。《执行和解协议》也未注明达成协议日期。 一审法院认为，被告叶美娇与原告汤玉芳设立的担保关系，未约定担保方式和保证期间，依照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，视为连带保证责任。作为连带保证责任的被告叶美娇应对主债务人即本案第三人叶伟林、刘国娇的债务，承担连带清偿责任。但是，原告汤玉芳就本案所涉债权在主张权利起诉后，才与被告叶美娇设立担保关系，且未设立保证期间，丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初3544号案件判决前未请求追加被告叶美娇为该案的被告。原告汤玉芳在该案判决生效后，于2016年9月5日申请执行，即依法视为主债务履行期届满。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条之规定，自原告汤玉芳申请执行后，应当视为主债务人即第三人叶伟林、刘国娇对履行债务的“宽限期间届满”（即丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初3544号案件判决自动履行期限）。根据法律“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。2018年1月4日，原告汤玉芳向债务保证人即被告叶美娇主张权利，诉请被告叶美娇对债务承担保证责任，保证期间超限六个月，保证责任依法免除。况且，原告汤玉芳也未提供证据证明其在“主债务履行期届满”和“宽限期间届满”，向被告叶美娇主张权利，应承担举证不能的不利后果。第三人叶伟林、刘国娇经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。为此，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告汤玉芳的诉讼请求。案件受理费6304元、公告费300元，合计人民币6604元，由原告汤玉芳承担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”因上诉人汤玉芳向法院起诉要求第三人履行主债务的时间为2015年12月，在该案的审理过程中，被上诉人叶美娇于2016年7月1日才对第三人的借款提供担保，该案于2016年7月27日当庭宣判，上诉人汤玉芳于2016年9月5日申请执行，一审法院据此认定2016年9月5日为要求债务人履行义务的宽限期届满之日，并无不妥。上诉人汤玉芳主张案涉借款的履行义务的宽限期届满之日为2017年12月31日，即上诉人与第三人签订的执行和解中约定的期限，并无事实和法律依据，本院不予认可。案涉借条即未约定保证方式、保证期间，故保证期间为主债务履行义务的宽限期届满之日起六个月，上诉人并未提供相应证据证明在主债务履行义务的宽限期届满之日起六个月内向被上诉人主张权利。综上，汤玉芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6304元，由上诉人汤玉芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 洋 审 判 员  李伟峰 审 判 员  项伟杰 二〇一八年十月十八日 代书记员  陈若愚