湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民初1号原告（反诉被告）：熊立荣，男，1967年11月23日出生，汉族，住江西省樟树市。委托诉讼代理人：尹向前，湖北马首律师事务所律师。被告（反诉原告）：祁小友，男，1968年11月23日出生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：吴畏，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李砚池，湖北立丰律师事务所律师。被告：湖北荣超房地产开发有限公司。住所地：湖北省红安县城关镇城南大道。法定代表人：祁小友，该公司总经理。委托诉讼代理人：何伟，湖北龙吟律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪后新，湖北立丰律师事务所律师。被告：湖北荣超房地产开发有限公司临水壹号项目部。住所地：湖北省红安县城关镇迎宾大道将军花园物业公司**。负责人：祁小友，该项目部经理。委托诉讼代理人：何伟，湖北龙吟律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪后新，湖北立丰律师事务所律师。第三人：魏华，男，1962年6月26日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：鲁建军，江西哲远律师事务所律师。原告熊立荣（反诉被告）诉被告祁小友（反诉原告）、被告湖北荣超房地产开发有限公司（以下简称荣超公司）、被告湖北荣超房地产开发有限公司临水壹号项目部（以下简称临水壹号项目部）、第三人魏华合资合作开发房地产纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理、又于2018年4月23日受理祁小友反诉熊立荣合伙合同纠纷之后，依法组成合议庭并于2018年8月31日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）熊立荣及其委托诉讼代理人尹向前、被告（反诉原告）祁小友的委托诉讼代理人吴畏、李砚池，被告荣超公司及临水壹号项目部的委托诉讼代理人何伟，第三人魏华的委托诉讼代理人鲁建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊立荣向本院提起诉讼，请求：1、确认熊立荣在涉案的“金沙世纪城?临水壹号”房地产开发项目中应享有的权益比例；2、判决终止涉案协议，依法对涉案“金沙世纪城?临水壹号”项目进行造价鉴定、财务审计、清算；并判决确认熊立荣应按权益比例获得的“金沙世纪城?临水壹号”项目目前已实现的收益（应获收益约0.885亿元人民币，实际金额以最终的造价鉴定、财务审计的数据为准）；3、确认熊立荣对该项目未销售的商铺、住宅等物业享有应获比例的权益，并依该比例进行分割；4、祁小友、荣超公司、临水壹号项目部返还熊立荣投资款5400万元；5、判令祁小友、荣超公司、临水壹号项目部对上述第1、3项之款项支付自审计基准日起至实际支付完毕之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息；6、判令祁小友、荣超公司、临水壹号项目部承担连带责任，并承担本案的全部诉讼费、鉴定费、保全费等相关费用。在庭审中原告熊立荣将诉讼请求变更为：l、请求确认熊立荣在涉案“金沙世纪城?临水壹号”房地产开发项目中应享有的权益比例；并确认熊立荣依该比例享有对项目的利润及未销售的商铺、住宅等物业的权益。2、判令被告支付熊立荣项目投资款5400万元。3、判令被告保障熊立荣的项目出资人的权益，向熊立荣公开项目的全部账目、单据、合同等资料。4、判令祁小友、荣超公司、临水壹号项目部、魏华承担连带责任，并承担本案的全部诉讼费、鉴定费、保全费等相关费用。事实与理由：2013年12月15日，熊立荣与祁小友、荣超公司及魏华签订了《湖北省黄冈市红安县倒水河西侧一桥至城南××段地块项目开发股东合作协议》（以下简称《合作协议》），协议约定原则上以荣超公司名义对该地块进行“开发建设、营运、报建，贷款融资等一切相关手续”；“公司不承担项目融资、贷款、债权债务、建设、管理任何责任”；设立金沙世纪城?临水壹号项目部，但是项目部不收取该项目的任何费用；项目独立核算、自负盈亏，熊立荣和第三人魏华及被告祁小友“享有股份比例项目分配权”。协议还约定该开发项“项目组织架构由熊立荣、祁小友、魏华三人组成股东会”，并对各方的职责等事宜进行了约定。该协议签订后，荣超公司参与了该项目的运营和管理等事务，项目的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等相关证照及审批手续皆由荣超公司实际办理，该项目对外合同的签订、款项往来等也实际由荣超公司负责和运作。协议签订后，熊立荣履行了投资义务，共计汇入5400万元人民币。项目开始运营后，被告通过种种方式剥夺熊立荣作为项目合作人的实际权利，不让熊立荣参与具体的管理，不允许查阅项目的账务，以各种借口不让熊立荣参与重大事项的决策，致使熊立荣作为投资人、合作方却无法准确知道项目的财务情况和项目进展。在该项目楼盘基本销售完毕、分配利润时，熊立荣请求被告向其分配应获利润，被告却拒绝向熊立荣分配。金沙世纪城?临水壹号项目建设用地面积47638.9平方米，总建筑面积258270平方米（其中地下车库建筑面积43900平方米）。根据武汉袁培璜建筑设计事务所的《红安金沙?世纪城面积统计》，该项目开发的住宅建筑总面积为221082.43平方米（不含商业体1栋，商铺，地下室，车位），目前尚余约25000平方米的住宅未售出，已售出约196082平方米的住宅面积。根据荣超公司与武汉红星联社房地产营销策划有限公司于2014年10月28日签订的“湖北荣超地产《红安金沙?世纪城》营销代理合同”及销售资料估算，荣超公司对外销售的住宅单位约为4200元每平方米。该项目扣除6.5亿元的总成本后，目前应已累计产生利润约1.736亿元，根据原、被告之间的协议，目前该项目已产生的利润熊立荣应该分配约0.885亿元。但是被告自合作开始至今拒绝向熊立荣分配利润。另外，鉴于被告的种种侵犯熊立荣权利的行为，熊立荣无法知悉项目的实际经营状况，故请求法院在组织对项目进行鉴定、财务审计、清算后依原、被告之间的合作协议，判决确认熊立荣应该获取的权益及利润。被告祁小友答辩称：（一）祁小友、熊立荣、魏华与荣超公司设立的临水壹号项目部合资、合作开发房地产合法有效；熊立荣退出投资2268.40万元，已构成对祁小友的违约，应承担相应的违约责任；熊立荣部分退股后经重新计算，临水壹号项目总出资为16451.60万元，其中祁小友投入资金13320万元，占比80.965%，熊立荣投入资金1331.60万元，占比8.094%，魏华投资款为1800万元，占比10.941%。相关事实是2015年8月25日，熊立荣出具《借条》两张，内容为分别借到金沙世纪城（即临水壹号项目部）借款668.40万元和1600万元，合计2268.40万元。2015年8月25日，熊立荣与临水壹号项目部签订《协议书》，该《协议书》由熊立荣签字，荣超公司盖章，并由祁拥新代表祁小友、魏仁兵代表魏华等在鉴证方签字，协议的主要内容是：熊立荣因经济困难挪用项目股金2268.4万元，期限至2015年10月25日止，如到期不能还款，所挪用的项目股金作退出投资处理，协议还约定熊立荣委托何艳囡在该项目中履行甲方作为投资人的代理人，何艳囡在该项目的文书中的所有签字甲方都认可，其签字和甲方签字具有同等法律效力。综上，截止2015年1月31日临水壹号项目总投资18720万元，其中祁小友投资13320万元，熊立荣投资3600万元，魏华投资1800万元。因熊立荣向临水壹号项目部借款2268.40万元到期不能偿还，该款应作为退出投资处理，已构成对祁小友的违约，应当依据临水壹号项目部2015年7月20日《会议纪要》第四条的约定承担违约责任。为此祁小友已另行提出反诉请求。经重新计算后，临水壹号项目总出资为16451.60万元，其中祁小友投资13320万元，占比80.965%；熊立荣投资1331.60万元，占比8.094%；魏华投资1800万元，占比10.941%。因此熊立荣诉讼请求第一项，按其实际投资款得出出资比例为8.094%；其诉讼请求第四项要求返还5400万元投资款本金没有事实与法律依据。（二）临水壹号房地产开发项目尚不具备分红条件。相关事实是，截止2018年2月28日，已签订合同的房屋销售总收入为678818180元，实际到账的销售收入654146581元（部分按揭尚未放款）；已发生经营成本733128426.28元，未决算建安成本2亿元以上，预计总成本10亿元以上，就目前经营情况，收入远低于成本。此外，2017年1月27日至2018年2月14日，临水壹号项目部已向魏华（魏仁兵）退回临水壹号项目投资款本金1450万元。并且现部分工程尚未办理验收及备案手续，与两个建设工程承包商未办理工程价款结算，其他税费并未清结，并不具备分红条件，应待工程结算后再由投资人确认收益并进行分配。因此熊立荣前四项诉讼请求不能成立，其诉讼请求第五项、第六项也失去了基础。（三）熊立荣在诉状中指出祁小友剥夺其作为项目合伙人的实际权利，不让其参与具体的管理，拒绝向其分配利润，与事实不符，不能成立。相关事实为熊立荣委托何艳囡作为其代表，担任临水壹号项目部财务部主任，参与临水壹号项目的管理。2016年3月20日，何艳囡自行离职。为此事，临水壹号项目部委托律师何伟于2016年6月8日致函熊立荣、何艳囡，要求何艳囡到岗上班，或由熊立荣派新的代表，否则视为熊立荣已放弃股东的权利和义务。函件发出后，何艳囡并未回到项目部上班，熊立荣也未委派新的代表。荣超公司答辩称，荣超公司完全同意祁小友的答辩意见，并在此基础上补充提出新的答辩意见：（一）荣超公司虽然是临水壹号房地产项目的开发主体，但荣超公司的三方股东李红光（持股55%）、祁小友（持股40%）、王锦霞（持股5%）己明确该项目由祁小友承包经营，独立核算、自负盈亏。（二）祁小友、熊立荣、魏华三方签订《合作协议》，明确约定三方股东共同投资、共享利润、共担风险，合资、合作开发房地产，合法有效。（三）在《合作协议》上己明确约定荣超公司不收取任何费用，该项目独立核算、自负盈亏，即该项目盈亏由合资、合作开发房地产的祁小友、熊立荣、魏华三方共同承担，且荣超公司也以“监证、认可”方的身份在该协议上盖章认可。以上各投资方的约定及荣超公司的认可，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。（四）祁小友、熊立荣、魏华等临水壹号房地产项目的投资方，只能按比例分配临水壹号房地产项目本身所形成的红利，且只能以临水壹号房地产项目的资产为标的进行分配，其分红不能涉及荣超公司其它项目或其它资产。因此，熊立荣诉请荣超公司承担退还投资款和分配投资收益责任，没有事实和法律依据，应当予以驳回。临水壹号项目部答辩称，临水壹号项目部完全同意第一被告祁小友和第二被告荣超公司的答辩意见。就目前合作项目的经营情况，收入远低于成本，临水壹号项目部的投资方要求完全退资及分红的条件尚不具备。因此，熊立荣要求返还投资款及支付投资收益的诉讼请求不能成立。本诉被告祁小友向本院提起反诉，请求判令：1、熊立荣向祁小友支付违约金226.84万元；2、本案反诉费用由熊立荣承担。事实与理由：2013年12月15日，熊立荣、祁小友、魏华与荣超公司签订《合作协议》，就三方合作开发房地产达成协议。2014年12月12日，临水壹号项目部召开会议，祁小友、何艳囡（代表熊立荣）、魏仁兵（代表魏华）等参加，主要内容是：第四条“资金来源采用多渠道融资办法”，一是吸收社会上闲置的资金，年息按20%计算；二是银行借贷；三是投资人还可继续投资核算股份，以2015年1月31日到账资金为准。经临水壹号项目部出具的《原始投资明细表》显示，截至2015年1月31日，祁小友、熊立荣、魏华合计向临水壹号项目出资18720万元，其中：祁小友出资13320万元，熊立荣出资3600万元、魏华出资1800万元。2015年7月20日，临水壹号项目部召开会议，祁小友、何艳囡（代表熊立荣）、魏仁兵（代表魏华）等参加，主要内容是：第四条“关于投资人股本金的确定”：下步公司将对投资人的股本金进行核实确认，以资金到账为准，任何投资人不得中途退出投资，如确需退出投资，（一）投资人中途退股的，只退投入股金的90%，其他10%为违约金，赔偿给履约方；（二）或退出投资总额的70%，其他的30%待项目竣工清算后看盈亏状况再定。2015年8月25日，熊立荣出具《借条》两张，内容为分别借到金沙世纪城（即临水壹号项目部）借款668.40万元和1600万元，合计2268.40万元。同日，熊立荣与祁拥新（代表祁小友）签订《协议书》，约定各方同意熊立荣因经济困难挪用项目股金2268.40万元，期限至2015年10月25日止，如到期不能还款，所挪用项目的股金作退出投资处理。2015年10月25日借款到期后，熊立荣并未向临水壹号项目部偿还所挪用的项目股金。综上，荣超公司以其设立的荣超公司临水壹号项目部为主体开发建设的临水壹号房地产项目合法有效；祁小友、熊立荣、魏华以及荣超公司设立的临水壹号项目部合资、合作开发房地产合法有效；因熊立荣向临水壹号项目部借款2268.40万元到期不能偿还，该款应作为退出投资处理，己构成对祁小友的违约，应当依据临水壹号项目部2015年7月20日会议纪要第四条的约定承担违约责任，违约金金额按退出投资的10%计算为226.84万元。为此，祁小友特依《城市房地产管理法》、《合同法》等法律、法规，提起诉讼。反诉被告熊立荣答辩称：（一）熊立荣并未退出投资，不构成违约。2015年8月25日，熊立荣出具两张借条，载明熊立荣向项目部借款金额为2268.40万元，但是项目部并未向熊立荣支付该款，因此该借贷行为实际并未发生。2015年7月20日的《会议纪要》内容并未形成决议，该协议的内容未经熊立荣确认。何艳囡在本协议中的签字是以项目部的员工身份的个人参加会议的签到行为，不能代表熊立荣。该协议的内容系重大事项，需要有熊立荣的签字同意，或者是持有熊立荣的特别委托书的授权人的签字同意。何艳囡在该会议中的签到行为与熊立荣的意思表示无关。该证据是《会议纪要》而不是决议，各方签字只是说明与会人员到会情况以及会议议题，并未形成该决议。（二）2015年8月25日的《协议书》无效。该协议是祁拥新没有获得授权的情况下欺骗熊立荣签订的。祁拥新声称其在《协议书》中签字系代表“祁小友”，但祁小友当时被黄冈纪委部门限制人身自由，不可能同祁拥新见面并授权。该协议书里第二条明确指出“甲方退出投资前产生的权利义务由甲方（熊立荣）与祁小友协商解决”。因此，在熊立荣的该等权利义务没有协商一致以前，该协商不具备效力。项目部实际并未向熊立荣支付该款，因此该借贷行为实际并未发生，借贷关系不成立。所以也就不存在熊立荣退出了项目投资的说法，也不构成对祁小友的违约。协议只是约定认可何艳囡签字，并未约定具体代理内容。临水壹号项目总出资金额及各出资人所占比例计算错误，与事实不符。综上，请求查明事实，驳回祁小友的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据，本院查明如下事实：荣超公司成立于2006年5月25日，注册资本为2000万元，经营范围为房地产开发、销售，资质等级为叁级，法定代表人为祁小友。公司股东为李红光持股55%、祁小友持股40%、王锦霞持股5%。临水壹号项目部成立于2013年12月20日，经营范围为受公司委托，凭公司有效资质从事在公司经营范围以内的相关业务，负责人祁小友。2013年8月28日，武汉量达拍卖有限公司（拍卖人）与荣超公司（买受人）签订《拍卖成交确认书》，主要内容是：第一，买受人荣超公司以人民币2.6亿元的最高应价竞得红安县倒水河西侧一桥至城南××段，红政函[2013]61号国有建设用地使用权。第二，买受人荣超公司承诺：本《拍卖成交确认书》签订当日竞买保证金扣除拍卖佣金后转为成交价款，余下款项在四个月内分期付清，其中拍卖成交后，前三个月每个月交付价款6000万元；成交后第四个月交清余下所有价款。2014年3月11日，红安县发展和改革局作出红发改投资[2014]21号《关于红安金沙世纪城?临水壹号房产开发工程项目核准的批复》，同意项目单位荣超公司分三期建设临水壹号房产开发工程项目。2013年8月26日至2015年2月11日期间，临水壹号项目部已全额支付临水壹号项目土地出让金2.6亿元，其中：2013年8月26日，荣超公司向红安县行政服务中心支付5000万元；2013年12月30日至2015年2月2日，临水壹号项目部向红安县公共资源交易中心分9次合计支付1.2亿元；2014年7月31日至2015年2月11日，临水壹号项目部向红安县行政服务中心分2次合计支付9000万元。2015年1月22日，红安县国土资源局为临水壹号项目核发《国有土地使用证》，证号为红安国用（2015）第422123010202445号，土地使用权人：荣超公司，使用权面积：47314.53㎡，土地用途：商住用地。2014年7月3日，红安县城乡规划局为临水壹号项目核发《建设用地规划许可证》，证号为地字第红规201400028号。2014年9月12日，红安县城乡规划局为临水壹号项目核发《建设工程规划许可证》，证号为建字第红规201400102号。2014年10月13日，红安县住房和城乡建设局为临水壹号项目核发《建筑工程施工许可证》，编号为422123201410130101。2013年12月15日，甲方熊立荣、魏华与乙方祁小友签订《合作协议》，就合作开发房地产达成协议，主要内容是：第一条“项目概况”：此项目前期由荣超公司于2013年8月28日通过公开竞标拍卖取得了土地开发权，并于2013年11月4日与红安县城投公司签订了土地使用权拍卖成交合同，此宗地净地面积47638.9平方米（约71.46亩），总价2.6亿。乙方确保此地块拍卖合法有效。通过甲、乙双方协商，共同开发建设，合作协议签订后，甲、乙双方同意缴纳土地款至1.7亿元前提下。乙方并愿意承担此合作前期拍卖成交合同中第五条所规定的逾期没收预付款、解除合同、赔偿经济的责任的约束。第二条“项目合作基本框架”：1、项目原则上是以荣超公司名誉（义）开发建设、营运、报建，贷款融资等一切相关手续。设立项目部：暂定名（临水壹号）但不收取项目、管理等任何费用，项目独立核算、自负盈亏。并由乙方负责联络与之项目开发签署文件和处理相关事宜，公司也不承担项目融资、贷款、债权债务、建设、管理任何责任。以荣超公司名誉（义）开发出现风险由熊立荣、祁小友、魏华股东按股份比例承担；2、项目组织结构：熊立荣、祁小友、魏华三人组成股东会，熊立荣任董事长；祁小友任总经理；魏华任监事；是项目最高权力机构。董事长对中层及以上管理层人员有任免权。总经理对中层及以上管理人员人事任免有建议权；报董事长批准。五人组成项目核心决策、运作运营、管理层。下设：行政部、财务部、工程部、营销部、采购部，具体人员设置及分工、薪水、奖励由董事会和管理层商讨核定形成；明确部门各自岗位职责。3、项目前期发生的有效资金。宗地地价共计2.6亿，乙方于2013年8月28日前支付拍地保证金5000万元（详见付款账单），于2013年8月29日转为拍卖金，地勘费、设计费、拍卖佣金（均不计息），以据实合同、票据为准；4、项目股份组成：甲方占股51%，乙方占股49%；5、项目甲、乙双方商定总投资共计3.0亿元（人民币）为总股本金，分四个阶段按股份比例筹备，第一阶段2013年12月底交2.0亿元（包括已交的5000万元），同时，开始启动项目，环评、立项、办理两个土地证。第二阶段2014年元月底筹资4000万元，同时抓紧项目规则（规划）、地勘、办理报建、报批手续。第三阶段2014年2月28日筹资3000万元。项目正式动工建设。选择施工队伍招投标，开工仪式。项目部营销中心建设启动，银行对接融资工作跟进。第四阶段2014年6月底筹资3000万元，同时，地下室建设基本完工，地面建设全面开始，努力协调相关部门，作好开盘准备工作。项目建设过程中，出现资金缺口，项目运作困难时，项目部可采取土地抵押形式申请银行贷款及或按股份比例进行社会融资（利息另议）。第三条“甲、乙双方权利及义务”：1、甲方负责整个项目的运作、筹划，确保股份比例资金按时到位，充分利用人脉资源、行业运作资源，争取项目利益最大化，在确保项目品质不受影响的情况下，最大限度使用好资源，享有股份比例项目分配权；2、甲方努力保障项目资金无风险、使用合理，最大限度降低资金占有量；3、乙方负责整个项目的报建报批、使用建设质量、进度，确保工程质量及品质的情况下，有效降低成本，注意施工现场形象，加快进度，减少施工浪费，抓住有利销售时机；4、乙方在正常情况下，确保项目如期进行，合理选好施工队伍，享有股份比例项目分配权；5、甲、乙双方享有项目盈、亏分红权利及承担亏损的义务。若项目运转不顺利，甲、乙双方不得私自转让股份。但甲、乙方双方协商同意的前提下。可以签字转让给第三方；否则无效，并视为对方违约，赔偿违约金。第四条“违约责任”：甲、乙双方对上述条款无异议，其它事项另行协商。补充协议与本协议具有同等法律效力，若有一方违约，违约方赔偿守约方实付股金的10%作为经济补偿责任。守约方有权解除合同。出现本合同其它争议和违约责任，将按《合同法》规定执行，或到人民法院提起诉讼。荣超公司作为监证、认可方在《合作协议》上盖章。2014年1月6日至2014年3月21日，熊立荣向祁小友、祁存友转款5400万元，分别是：2014年1月6日、1月10日，熊立荣向祁存友、祁小友账户转款共计900万元；2014年1月10日，熊立荣通过蔡华秀中国建设银行账户向祁小友转款500万元；2014年1月10日，熊立荣通过樟树市丰荣实业有限公司中国工商银行账户向祁存友账户转款两笔，合计700万元；2014年1月17日，熊立荣通过樟树市丰荣实业有限公司中国工商银行账户向祁存友账户转款两笔，合计600万元；2014年1月17日，熊立荣通过江西特克泰欧纺织有限公司中国工商银行账户向祁存友账户转款200万元；2014年1月27日，熊立荣通过刘勇华农村信用合作社账户向祁小友账户转款2000万元；2014年3月21日，熊立荣通过樟树市丰荣实业有限公司中国工商银行账户向祁小友账户转款两笔，合计500万元。临水壹号项目部认可上述5400万元款项分属于熊立荣3600万元和魏华1800万元，祁小友收到款项后分几次转付给了临水壹号项目部。自2013年8月23日起至2014年11月17日止，祁小友共计向临水壹号项目部转款18720万元，其中包含了熊立荣3600万元和魏华1800万元的项目投资款，其余款项分别为：2013年8月23日至2013年8月26日，祁小友账户向荣超公司转款七笔，合计4941万元；2013年12月30日至2014年1月17日，祁小友账户向临水壹号项目部转款九笔，合计5500万元；2013年8月26日，荣超公司与武汉量达拍卖有限公司签订《协议书》并约定，如果荣超公司竞得案涉地块，荣超公司向武汉量达拍卖有限公司支付拍卖佣金120万元，荣超公司以“土地拍卖佣金”科目报销入账，报销人为祁小友；2013年8月23日，祁银全通过红安县农村信用社合作联社向荣超公司转款两笔，合计59万元；2014年1月17日，李红光通过红安县农村信用社合作联社向临水壹号项目部转款一笔500万元；2014年1月20日、2014年1月28日、2014年6月13日、2014年6月13日，李霞莉通过红安县农村信用社合作联社分别向临水壹号项目部转款四笔800万元、1000万元、5万元、2.5万元，以上合计1807.5万元；2014年1月16日，程怡敬通过红安县农村信用社合作联社向临水壹号项目部转款一笔1000万元；2014年1月9日，秦安居通过红安县农村信用社合作联社向临水壹号项目部转款四笔，合计600万元；2014年7月31日，荣超公司通过中国建设银行红安县支行营业部向临水壹号项目部转款一笔200万元；2014年4月28日至2014年11月17日，荣超公司和谐家园项目部向临水壹号项目部转款十三笔，合计3196.0006万元，其中，2014年4月28日一笔50.0006万元，2014年6月23日两笔合计90万元，2014年7月7日一笔106万元，2014年7月31日三笔合计1300万元，2014年8月13日三笔合计1100万元，2014年8月29日一笔250万元，2014年10月14日一笔200万元，2014年11月17日一笔100万元；2013年10月21日至2014年7月23日，荣超公司和谐家园项目部代临水壹号项目部垫付前期开支费用合计196.4994万元；2014年1月8日，湖北中建铭泰装饰工程有限公司（原武汉凌建装饰工程有限公司）通过红安县农村信用社合作联社向临水壹号项目部转款三十笔，合计600万元。以上祁银全、李红光、李霞莉、程怡敬、秦安居、荣超公司、荣超公司和谐家园项目部、湖北中建铭泰装饰工程有限公司所转款项以及代垫费用均系代祁小友向临水壹号项目部的转款，相关款项权益均归祁小友所有，且上述各方均出具《证明》，所有《证明》均经湖北省红安县公证处公证并出具《公证书》。上述款项不计熊立荣、魏华投资汇总为13320元。2014年12月12日，临水壹号项目部召开会议，祁小友、何艳囡、魏仁兵等参加，并作出2014第001号《会议纪要》，主要内容是：第四条“资金来源采用多渠道融资办法”，一是吸收社会上闲置的资金，年息按20%计算；二是银行借贷；三是投资人还可继续投资核算股份，以2015年1月31日到账资金为准。不足部分由湖北荣超房地产开发有限公司负责。按照资金到账先后顺序，资金本金按比例先到先返，后到后返的原则。2015年7月11日，甲方祁小友与乙方魏华签订《协议书》，主要内容是：第一条，甲方及临水壹号项目部确认本协议魏华实际投资总计人民币壹仟捌佰万元。第二条，为了确保乙方履行股东权利和义务，乙方委托魏仁兵（身份证号）作为其代理人，魏仁兵的权限为：参加股东会、行使股东表决权、签订履行股东权利和义务的相关文书。第三条，甲、乙双方同意按各自实际出资数额占前述项目实际总投资比例（以2015年1月31日止股东实际投资到账金额为准，详见原会方记录）确定享受权利、承担义务。甲方同意按乙方投资比例直接分红给乙方。双方并同意按投资时间的先后顺序确定分红的时间顺序。第四条，2013年12月10日熊立荣出具给魏华的收条；2015年7月11日祁小友出具的委托书作为本协议的附件。2015年7月20日，临水壹号项目部召开会议，祁小友、何艳囡、魏仁兵等参加，并作出2015第3号《会议纪要》主要内容是：第四条“关于投资人股本金的确定”：下步公司将对投资人的股本金进行核实确认，以资金到账为准，任何投资人不得中途退出投资，如确需退出投资，1、投资人中途退股的，只退投入股金的90％，其他10%为违约金，赔偿给履约方；2、或退出投资总额的70%，其他30%的待项目竣工清算后看盈亏状况再定。2015年8月25日，熊立荣出具《借条》两张，内容为分别借到金沙世纪城（即临水壹号项目部）借款668.40万元和1600万元，合计2268.40万元。同日，甲方熊立荣与乙方临水壹号项目部签订《协议书》，由熊立荣签字，荣超公司盖章，祁拥新代表祁小友签字，魏仁兵代表魏华、秦遵智等在鉴证方签字，主要内容是：2013年12月15日，祁小友、熊立荣、魏华签订了《合作协议》，熊立荣投资人民币伍仟肆佰万元（其中熊立荣实际投资叁仟陆百万元，魏华实际投资壹仟捌佰万元）。目前，因熊立荣经济困难，熊立荣要求挪用项目股金，经股东同意双方就此事宜达成协议如下：一、熊立荣挪用项目股金人民币贰仟贰佰陆拾捌万肆仟元（22684000.00元），期限至2015年10月25日止。二、如果熊立荣到期不能还款，熊立荣挪用项目的股金作退出投资处理（熊立荣挪用项目的股金和魏华的投资款无关），退出投资的时间为2015年10月25日，熊立荣退出投资前其投资中产生的权利义务，依据《合作协议》，由熊立荣和祁小友协商解决。三、熊立荣同意该项目投资款的缴付日期截止日期为2015年1月31日（详见2014年12月12日会议纪要），各投资人按截止日期前实际到账资金占总投资比例确定股权比例。四、熊立荣委托何艳囡在该项目中履行熊立荣作为投资人的代理人，何艳囡在该项目的文书中的所有签字熊立荣都认可，其签字和熊立荣签字具有同等法律效力。第五、本协议是2013年12月15日，祁小友、熊立荣、魏华签订了《合作协议》相关权利和义务的变更和补充。另查明，上述《借条》、《协议书》载明款项的相关凭证为：2015年2月17日，祁小友向熊立荣指定收款人雷万师转账一笔380万元；2015年4月3日，荣超公司和谐家园项目部向熊立荣转账两笔各200万元，合计400万元；2015年4月27日，荣超公司紫东新城项目部向江西特克泰欧纺织有限公司转账两笔分别为150万元、500万元，合计650万元；2015年4月27日，秦遵智向江西特克泰欧纺织有限公司转账一笔100万元；2015年4月27日，何德辉向江西特克泰欧纺织有限公司转账一笔90万元；2015年5月6日，胡金荣向熊立荣转账一笔300万元；2015年5月8日，胡金荣向熊立荣转账一笔110万元，以上合计2030万元。2016年6月8日，临水壹号项目部委托湖北龙吟律师事务所致函熊立荣、何艳囡，主要内容是：熊立荣委托的临水壹号项目代表人何艳囡于2016年3月20日自行离职，至今未上班，项目部已自5月开始停发何艳囡的工资。项目部现要求何艳囡立即到岗或由熊立荣另行指派新的股东代表，否则视为熊立荣已放弃对临水壹号项目行使监管和履行股东权利。该律师函于6月13日由中通快递发出并递达。又查明：临水壹号房地产项目地块总面积47314.53㎡、容积率为还查明，熊立荣与蔡华秀为夫妻关系，江西特克泰欧纺织有限公司法定代表人是蔡华秀，股东为熊立荣、蔡华秀，二人持股各50%。上述事实有各方当事人提交的证据在卷佐证，足以认定，对有争议的证据及事实将在裁判理由部分予以阐述。根据双方当事人的陈述意见，本案的争议焦点为：1、熊立荣在涉案房地产项目中享有的权益比例是多少；2、本案的祁小友、荣超公司、临水壹号项目部应否向熊立荣支付项目投资款5400万元；3、熊立荣关于查阅项目的财务资料的诉讼请求应否得到支持；4、祁小友关于熊立荣向其支付226.84万元的反诉请求应否得到支持。本院认为：签订于2013年12月15日的《合作协议》明确载明甲方为熊立荣、魏华，乙方为祁小友，协议文本亦由三方签字，可见魏华以个人的名义作为一方当事人参与了合同的缔结，三方作为合作主体成员外在表现形式明了。从《合作协议》的具体内容看，其中“项目组织架构”明确约定熊立荣、魏华、祁小友组成股东会，熊立荣任董事长，祁小友任总经理，魏华任监事，作为项目最高权力机构，由此亦表明魏华实际具有合作成员身份，对案涉建设项目享有权利、分担义务。上述《合作协议》作为本案核心证据，确定了本案合资、合作开发房地产的性质，外在表现为以荣超公司作为建设项目运作的平台载体，对外享有债权、承担债务，内在表现为通过设立临水壹号项目部对建设项目独立核算，由熊立荣、魏华、祁小友在内部以个人合伙形式对涉案项目享受权益、承担风险。该《合作协议书》系适格主体熊立荣、魏华、祁小友的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，熊立荣、魏华、祁小友均应依约履行。在协议履行过程中，临水壹号项目部于2014年12月12日形成2014第001号《会议纪要》、2015年7月20日形成2015第03号《会议纪要》，其上均有祁小友、代表熊立荣的何艳囡、代表魏华的魏仁兵及建设项目的其他管理人员签名，在各方当事人之间形成共同的意思表示，所达成的关于“投资人还可继续投资核算股份，以2015年1月31日到账资金为准”以及“投资人中途退股的，只退投入的股金的90%，其他10%作为违约金，赔偿给履约方”的约定，能作为《合作协议》的组成部分。2015年8月25日，熊立荣与临水壹号项目部签订《协议书》，其上有熊立荣、代表祁小友的祁拥新、代表魏华的魏仁兵及相关鉴证人员签名，亦表明了熊立荣、魏华、祁小友三方真实意思表示，该《协议书》载明的内容亦能作为《合作协议》补充内容，约束各方当事人。熊立荣虽主张该《协议书》没有祁小友本人签名，三方没有形成合意，但因祁拥新系经祁小友授权而签名，代表祁小友的意愿，且祁小友对《协议书》的内容及祁拥新代理行为一直予以认可，故熊立荣的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。该《协议书》第四条关于“甲方委托何艳囡在该项目中履行甲方作为投资人的代理人，何艳囡在该项目的文书中的所有签字甲方都认可，其签字和甲方签字具有同等法律效力”的内容，对何艳囡授权范围明确为涉案项目所有的文书签名，这既是对《协议书》产生之前何艳囡签字效力的确认，也是对何艳囡代表熊立荣参加项目经营的申明。由此，表明了熊立荣对2015第03号《会议纪要》的确认，故该《会议纪要》对熊立荣、魏华、祁小友具有约束力。2015年8月25日的《协议书》第三条关于“甲方同意该项目投资款的缴付日期截止日期为2015年1月31日，各投资人按截止日期前实际到账资金占总投资比例确定股权比例”的约定，对2014第001号《会议纪要》确定的投资来源进行了重申，也构成了对2013年12月15日《合作协议书》关于熊立荣、魏华（甲方）占股51%，祁小友（乙方）占股49%约定的变更。按照三方当事人达成的投资原则，结合经三方当事人质证的证据确定实际投资数额如下：熊立荣初步投资的本金5400万元有付款凭证在卷佐证，应予认定，但因2015年7月11日祁小友与魏华达成的《协议书》与2015年8月25日的熊立荣、魏华、祁小友三方达成的《协议书》均记载，熊立荣投资3600万元，魏华投资1800万元，故对于该5400万元分属熊立荣和魏华的事实应予确认。在协议履行过程中，熊立荣于2015年8月25日向临水壹号项目部出具1600万元及668.4万元的两张《借条》，与2015年8月25日的《协议书》第一条关于“甲方挪用项目股金人民币贰仟贰佰陆拾捌万肆仟元（22684000.00元），期限至2015年10月25日止”的约定互相印证，能够证明熊立荣因故挪用资金。另外，祁小友提交汇总金额为2030万元的流水凭证，证明上述借款所涉债务系祁小友、荣超公司或其他付款人通过向熊立荣及其掌控的公司或其指令的收款人付款所产生。经各方当事人及鉴证方于2015年8月25日相互充抵、核算汇总本金并计算利息后，形成了上述《借条》、以及确认熊立荣挪用2268.40万元资金的《协议书》。上述款项流向清晰，与形成的书证能相互印证，对此应予认定。熊立荣仅以资金流动与借款行为不具有关联性，且借款没有实际发生为由进行抗辩，但没有据此提供反驳证据证明资金流动的原因，也没有对《协议书》第一条的内容提出符合逻辑的意见，本院对其抗辩主张不予采信。根据《协议书》第二条关于“如果熊立荣到期不能还款，熊立荣挪用项目的股金作退出投资处理（熊立荣挪用项目的股金和魏华的投资款无关），退出投资的时间为2015年10月25日，熊立荣退出投资前其投资中产生的权利义务，依据《合作协议》，由熊立荣和祁小友协商解决”的约定，熊立荣挪用的该部分资金作为退出股金处理。视此，可以认定熊立荣投资额为1331.60万元（3600万元-2268.40万元）。对于祁小友截止于2015年1月31日投入的资金：1、祁小友直接向荣超公司转款七笔共计4941万元有荣超公司进账单在卷佐证，足以认定；祁小友直接向临水壹号项目部转款九笔共计5500万元有临水壹号项目部进账单在卷佐证，足以认定；祁小友代荣超公司支付的120万元拍卖佣金，武汉量达拍卖有限公司开具的发票及何艳囡签字的费用报销单为证，足以认定；李红光经祁小友委托向临水壹号项目部转款500万元、李霞莉经祁小友委托向临水壹号项目部转款1807.5万元、程怡敬经祁小友委托向临水壹号项目部转款1000万元、秦安居经祁小友委托向临水壹号项目部转款600万元、祁银全经祁小友委托向临水壹号项目部转款59万元、荣超公司经祁小友委托向临水壹号项目部转款200万元、荣超公司和谐家园项目部经祁小友委托向临水壹号项目部转款3196.0006万元、荣超公司和谐家园项目部受祁小友委托调入196.4994万元作为涉案项目前期费用予以支出、湖北中建铭泰装饰工程有限公司经祁小友委托向临水壹号项目部转款600万元，上述转款合计8159万元均经过湖北省红安县公证处审核付款凭证并公证，足以认定。以上祁小友共投入18720万元，又因上述款项包括熊立荣和魏华初始投入5400万元，故祁小友总投资为13320万元。综上，熊立荣、魏华、祁小友有效投资总计16451.60万元，其中祁小友投入13320万元，占比80.965%；熊立荣投资1331.60万元，占比8.094%；魏华投资1800万元，占比10.941%。三方应依上述比例享受权利，承担义务。熊立荣主张其在涉案建设项目中依约享有51%的权益比例缺乏事实依据，本院不予支持。本案所涉的建设项目处于收尾阶段，尚未完全竣工，少量住宅项目及大量商业项目均未销售，相关经营尚在继续。本案原告熊立荣、反诉原告祁小友提起诉讼均不涉及解除《合作协议》或解散合伙，故熊立荣、魏华、祁小友仍处于合伙经营状态。对于合伙利润一般由合伙各方协议处理，或在合伙解散时结算分配。经查，熊立荣、魏华、祁小友在本案中所签订的《合作协议》及之后形成的补充协议、《会议纪要》均没有约定分配利润的条件或时间节点，故对于利润分配三方可以待条件成就时另行协商确定。本案在审理过程中查明，临水壹号项目部已向祁小友退现金11186.6万元，抵住宅1018.9246万元，抵商铺648.0948万元，合计12853.6194万元，向魏华退现金1650万元，祁小友、魏华认可上述退款系退还其已投入的投资款。祁小友、魏华关于退还投资款因没有经过合伙一方熊立荣同意，本不产生法律效力，但熊立荣在诉讼中变更请求，主张退回投资款5400万元，实际上是认可祁小友、魏华的上述约定。由此可以认定熊立荣、魏华、祁小友三方达成了返还投资款的合意，故对熊立荣的该项主张可依据其投入的资金，比照魏华的返还比例予以支持，具体数额为1220.6333万元（1331.60万×1650万元÷1800万元）。熊立荣作为建设项目的合伙人，有权对涉案的财务凭证、建设资料进行查阅。经审查熊立荣提供的证据，其没有对祁小友、荣超公司或临水壹号项目部阻碍其查阅财务资料进行举证。事实上，本案在证据交换、开庭审理、以及审理之后的调解过程中，熊立荣均查阅了建设项目的全部财务凭证。故熊立荣请求判处查阅建设项目财务资料的诉讼请求因没有其权利受到损害的事实，本院不予支持。2015年7月20日临水壹号项目部《会议纪要》第四条“关于投资人股本金的确定”约定，任何投资人不得中途退出投资，如确需退出投资：1、投资人中途退股的，只退投入股金的90％，其他10%为违约金，赔偿给履约方；2、或退出投资总额的70%，其他30%待项目竣工清算后看盈亏状况再定。熊立荣于2015年10月25日退出投资2268.40万元，已构成违约，应当依据上述约定承担违约责任，祁小友主张按退出投资款的10%，即226.84万元计算违约金，符合约定。祁小友及魏华在庭审中确认，祁小友主张的226.84万元包含魏华权益部分，由祁小友与魏华之间协商内部分配。故祁小友关于熊立荣向其支付226.84万元的反诉请求，本院予以支持。一审庭审之后，熊立荣向本院申请，要求对以下内容进行司法会计鉴定：1、临水壹号项目部截止2018年8月31日的财务状况及经营成果；2、临水壹号项目部各投资人的实际投资额及时间；以及投资被抽走的金额及时间；3、临水壹号项目部资金拆借〈包括借入和借出〉时间及利率、利息；4、各年度除临水壹号项目部施工方和供应商之外的与其它单位或个人的资金往来发生额及余额；5、项目开发成本和间接费用分类合计；6、项目部整体资产及相关负债的评估。本案争议焦点在于确认临水壹号建设项目各合资、合作方的权益比例，对此应根据各方当事人所签订的全部协议及实际投入资金予以确认。在诉讼过程中，各方当事人对投入资金的数额及投资抽回的基本事实各持已见，形成争议，该争议属于本案需要认定的事实及裁判的内容。熊立荣请求对该部分内容进行会计鉴定，混淆了会计鉴定与司法裁判的概念，属于要求以鉴定代替审理的情形，故对熊立荣的请求不予采纳。事实上，案涉项目尚未完全竣工并通过验收，建设成本尚未完成对外结算，三方仍处于合资、合作建房履行过程之中。熊立荣要求对截止2018年8月31日的财务状况及经营成果以及项目支出等内容进行鉴定，既不具备鉴定的条件，也不具有法律意义，更与本案处理所需查明的待证事实无关，故对其提出的司法会计鉴定申请，本院不予支持。综上，熊立荣提起的诉讼请求部分成立，本院依法支持；祁小友提起的反诉请求成立，本院亦依法支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第七十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认涉案“金沙世纪城?临水壹号”房地产合作开发项目的总投资为16451.60万元，其中熊立荣投资1331.60万元，占比8.094%，并依该比例享受涉案开发项目的权益；二、湖北荣超房地产开发有限公司、湖北荣超房地产开发有限公司临水壹号项目部于本判决生效之日起十日内返还熊立荣投资款1220.6333万元；三、熊立荣于本判决生效之日起十日内支付祁小友违约金226.84万元；四、驳回熊立荣的其他诉讼请求。如果湖北荣超房地产开发有限公司、湖北荣超房地产开发有限公司临水壹号项目部、熊立荣未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费754300元、反诉案件受理费24950元、财产保全费5000元，合计784250元，由熊立荣负担600000元（含反诉案件受理费24950元），湖北荣超房地产开发有限公司、湖北荣超房地产开发有限公司临水壹号项目部、祁小友共同负担184250元（含保全费5000元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  邵震宇审判员  王潜勇审判员  王捷明二〇一八年十月十二日书记员  张本蕤