惠州市惠城区人民法院行 政 判 决 书（2018）粤1302行初95号原告：叶国坚，男，汉族，1964年5月1日出生，户籍住址：广东省深圳市龙岗区。原告：杨贵东，男，汉族，1965年3月17日出生，户籍住址：广东省惠州市惠城区。原告共同委托代理人：冯毅，广东汇和律师事务所律师。原告共同委托代理人：冯喜见，广东汇和律师事务所律师。被告：惠州市房产管理局，住所地：惠州市江北校园东路房产大厦。法定代表人：袁贵平，该局局长。委托代理人：谢民，该局总工程师。委托代理人：李乾，广东法村律师事务所律师。原告叶国坚、杨贵东诉被告惠州市房产管理局履行法定职责暨行政赔偿一案，本院于2017年11月6日作出（2017）粤1302行初30号行政判决。原告不服该判决向惠州市中级人民法院提起上诉，惠州市中级人民法院于2018年3月30日作出（2018）粤13行终6号行政裁定，将本案发回本院重审。本院依法组成合议庭，于2018年8月1日公开开庭审理了本案。原告叶国坚及其委托代理人冯喜见律师，被告惠州市房产管理局的委托代理人谢民及李乾律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶国坚、杨贵东认为被告不履行注销、收回已被拆除旧房的房地产权证的法定职责，在办理房屋抵押登记时没有严格履行审查职责，造成原告无法实现已登记的房屋抵押权。原告为此向被告提出行政赔偿申请，被告于2016年12月20日作出惠市房赔字[2016]1号《不予行政赔偿决定书》，对原告叶国坚、杨贵东提出的国家赔偿请求不予赔偿。原告起诉称，原告基于信赖在被告处办理房屋抵押登记并设立抵押权，现发现设立抵押时抵押物已经灭失，原告的信赖利益遭受严重侵犯。被告在房屋登记行政管理中，未履行法定职责，没有及时注销、收回已拆除的旧房的房地产证并为同一宗地上新建房屋颁发新的房地产权证，且多次为债务人违规办理房屋抵押登记手续，严重侵犯了原告的合法权益，故原告依法提起行政赔偿诉讼。事实一、两原告在被告处已办理抵押登记的房屋，当原告以抵押房屋实现优先受偿权时，却发现无法找到和确定抵押房屋的现状。2010年1月19日，两原告与郭赞楼、光耀集团有限公司(以下简称“光耀公司”)因民间借贷并根据《物权法》第一百七十九条、第一百八十条、《担保法》第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十二条的规定，在被告处办理了不动产抵押权登记，抵押物为光耀公司名下的位于惠州桥东东平鸭乸田第二层的房产(以下简称“抵押房屋”)，领取了由被告签发的《房地产他项权证》(证号：粤房地他项权证惠州字第××号)，抵押房屋所在地的土地证号是：惠府国用(2007)第13020700038号。后来因债务人光耀公司违约，两原告将债务人光耀公司诉至惠城区人民法院，惠城区人民法院作出(2014)惠城法民一初字第1788号判决，判决两原告对光耀公司名下位于惠州桥东东平鸭乸田第二层面积1985.57平米的房产(《房地产权证》粤房地证字第××号)在价格范围内有优先受偿权。判决生效后，两原告于2015年6月17日向惠城区人民法院申请强制执行。被告在2016年8月29日给惠城区人民法院的《关于协助查询房产情况的复函》中声称：一、位于田房产××原为××市恒茂经济发展有限公司所有，1996年2月核发《房屋所有权证》（粤房地证字第××号)；二、该司将房产转让给光耀集团有限公司，于2007年1月向被告申请办理了二手房交易转移登记手续，被告核发《房地产权证》，其中第二层房产证号为粤房地证字第××号；三、2007年1月后被告未收到光耀集团有限公司上述房屋的其他登记申请，故未能获知该房产的现状以及办证后是否发生拆除、拆建等情况。”执行法院于2016年9月12日作出《执行裁定书》，裁定书记载以下内容：但本院多次调查并致函有关部门协助调查，均无法找到该房产的下落并确定现状。光耀集团有限公司名下位于惠州桥东东平鸭乸田第二层的房产所在的土地证是[土地证号：惠府国用(2007)第13020700038号]，从惠州不动产登记中心出具的调查结果以及本院的实地调查显示：该土地的现有房产与被执行人光耀集团有限公司名下惠州桥东东平鸭乸田第二层的房产并不一致。综上，由于根据被告出具的粤房地证字第××号《房地产权证》和粤房地他项权证惠州字第××号《房地产他项权证》上登记的地址无法找到抵押房屋而导致两原告的抵押物优先受偿权无法实现。事实二、经查，抵押房屋所在的土地宗地编号为0070130627，该土地上的抵押房屋已经被光耀公司拆建为商品房出售。抵押房屋原为惠州恒茂经济发展总公司所有，房屋位于惠州桥东东平鸭乸田，国有土地使用权证号为惠府国用(93)字第13020800031号，宗地编号为：0070130627。2007年2月13日，光耀公司向惠州恒茂经济发展总公司购买抵押房屋及土地，土地证号变更为惠府国用(2007)字第13020700038号，宗地编号为：0070130627，地址变更为惠州东平半岛13号小区，并被用于开发建设荷兰水乡三期二、三组团项目。2007年6月14日，惠州规划建设局为光耀公司就此地颁发《建设工程规划许可证》(惠市规地证(2007)0963号)，2008年11月19日，光耀公司向惠州规划建设局申请规划验收，2008年12月22日经验收合格通过。据了解，2007年1月10日，被告为光耀公司出具了粤房地证字第××号《房地产权证》。在同一宗地(即土地证号为惠府国用（2007）字第××号，宗地编号为：0070130627)上，被告于2007年10月31日为光耀公司核发商品房预售许可证，被告又于2009年后为同一块土地上新建的“荷兰水乡三期二、三组团项目”的房屋测绘发证。即荷兰水乡三期二、三组团项目建成的房屋已经经过被告测绘办出房产证并出售。换言之，当时原告所看到的房屋是荷兰水乡三期二组团的二层的房屋，而不是已经灭失的惠州桥东东平鸭乸田第二层的房屋。事实三、被告不履行法定职责的行政行为导致原告已经登记的房屋抵押权无法实现。不动产抵押权登记是保障债权人的债权得以顺利实现的担保，并且法律规定不动产的抵押权只有在不动产登记部门办理了不动产抵押权登记才是合法有效的。基于对财产权的担保和基于对国家权力的公信力即被告能够依法履职的信任，原告与债务人光耀公司去被告处办理了房屋抵押手续。这是一个非常严肃的法律行为，然而，在被告看来却似乎是个儿戏。被告职责有：负责市区房屋《房地产权证》和《房地产他项权证》的登记、核发；负责城市房屋拆迁，并组织协调实施。被告有以下三次不履行法定职责的行为：第一次，不履行注销和收回已被拆除的旧房的房地产权证的法定职责，致使光耀公司拿着已经拆除的、旧房的房地产权证多次申请房屋抵押登记，对光耀公司这种不符合规定条件的抵押，被告却办理了抵押权登记手续，造成两原告无法实现已登记的房屋抵押权。光耀公司只有拆除抵押房屋和建设新的房屋，才能够实现在同一宗地(宗地编号为：0070130627)上新建房屋并办理新的房屋产权登记手续。根据惠市规地证(2007)0963号文，旧房至少在2007年6月14日时已被拆除。《城市房地产权属登记管理办法》(2008年7月1日前有效)第二十四条和第二十五条的规定，旧房拆掉后，光耀公司应当自事实发生之日起30日内申请注销登记；如果光耀公司没有申请注销登记，被告有权注销已经拆除的旧房的房地产权证。注销房地产权证，被告应当作出书面决定，送达当事人，并收回原发放的房地产权证或者公告原房地产权证。恰恰是被告没有履行注销和收回已被拆除的旧房的房地产权证这一法定职责，造成已被拆除的旧房的房地产权证仍在光耀公司手中以表面合法的形式存在。第二次，在核发现有房屋的房地产权证的初始登记时，被告就明知或应当知道旧房已拆除而现有房屋已建好，就应当依职权注销和收回已拆除的旧房的房地产权证，但被告没有履行这一法定职责。现有房屋在2008年12月22日已通过惠州规划建设局验收，由于被告拒绝提供同一宗地(宗地编号为：0070130627)上现有房屋的房地产权证的初始登记情况，原告认为，至少在原告与光耀公司办理不动产抵押登记(2010年1月19日)时，已经办理了现有房屋的房地产权证初始登记!根据《房地产管理法》第六十一条第二款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”建设部《房屋登记办法》第十九条第一款第(一)项之规定，办理房屋所有权初始登记，房屋登记机构应当实地查看。也就是说，被告在为光耀公司办理现有房屋(即新建房屋)的初始登记时，通过核实和现场查看，就明确知道在同一宗地上的旧房早就拆除。被告应当依职权注销和收回已拆除的旧房的房地产权证，但是，被告并没有履行法定职责，致使光耀公司可以拿着已经拆除的旧房的房地产权证办理房屋抵押登记欺骗债权人。第三次，在办理房屋抵押手续时，被告没有严格履行审查职责，并多次为不符合规定条件的抵押办理了抵押权登记手续，造成两原告无法实现已登记的房屋抵押权。同一宗地(宗地编号为：0070130627)上旧房和现有房屋的房地产权证都是被告颁发的，既然被告没有注销和收回旧的房地产权证，从表面上看旧的房地产权证还是合法有效的，抵押权人如何判断由国家机关依法颁布的房地产权的真伪?也只有被告在办理房屋抵押登记手续时应当发现和纠正这一错误(旧证与新证并存)。《房屋登记办法》第四十四条规定，对符合规定条件的抵押权设立登记才能够办理抵押登记，其条件就是第四十三条，最主要就是第(三)项，即“房屋所有权证书或者房地产权证书”。被告明知同一宗地(宗地编号为：0070130627)上旧房已被拆除且被告已为现有房屋办理了新的房地产权初始登记的情况下，多次为光耀公司办理已被拆除的旧房屋房地产权抵押权登记(其中三次以旧房屋房地产权证办理抵押登记的时间分别是：2009年4月16日、2009年9月16日、2010年1月19日)。恰恰是因为被告在办理房屋抵押登记手续时没有严格履行审查职责，并多次为不符合规定条件的抵押办理了抵押权登记手续，造成两原告无法实现已登记的房屋抵押权。事实四、被告故意混淆概念，歪曲事实，导致抵押房屋的情况无法查清，原告胜诉判决无法执行。被告在2016年8月29日给惠城区人民法院的《关于协助查询房产情况的复函》中声称：“2007年1月后被告未收到光耀集团有限公司上述房屋的其他登记申请，故未能获知该房产的现状以及办证后是否发生拆除、拆建等情况。”行政行为具有公信力，国家机关正式往来的函件更不是儿戏!被告提供的证据恰恰证明被告在说谎。根据原告提交的证据五显示：被告分别在2007年4月10日、2009年4月16日、2009年9月16日、2010年1月19日为光耀公司办理了四次房屋(即位于东平鸭乸田第二层房屋)抵押登记!综上事实，原告方提出以下意见恳请法院支持原告方的诉讼请求并维护其信赖利益及其他合法权益，意见如下：一、原告方在抵押前实地查看抵押房屋，并且到被告处办理了抵押登记，办理过程并不违法且是善意的，其信赖利益应受保护。在办理房屋抵押登记前，两原告实地查看了抵押房屋（第二层），房屋的位置、面积、特征与旧房的房地产权证（粤房地证字第××号)上的房屋平面图大致一样，无法凭肉眼区分真伪。二、查看过抵押房屋后，原告方至被告处依法办理了抵押登记手续。被告于2010年1月19日作出粤房地他项权证惠州字第××号《房地产他项权证》。既然被告没有注销和收回旧的房地产权证，从表面上看旧的房地产权证还是合法有效的，抵押权人如何判断由国家机关依法颁布的房地产权的真伪？也只有被告在办理房屋抵押登记手续时应当发现和纠正这一错误(旧证与新证并存)。至此，原告方基于粤房地证字第××号《房地产权证》外在的合法形式及公信力，并经过申请取得粤房地他项权证惠州字第××号《房地产他项权证》，其在办证过程中并不违法且属善意。原告方的信赖利益应受法律保护。被告未尽审慎审查职责，为同一块土地上的新建房屋颁发权利证书又未注销、收回旧证，造成客观事实与法律事实的矛盾，导致抵押房屋从2007年4月至今先后四次被抵押且被查封等持续损害公共利益的结果发生。《房屋登记办法》第九十二条第二款规定：“房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。”三、两原告基于对国家机关和行政权力的信赖，在被告处办理了房屋抵押登记，却无法实现债权保障，这个信赖利益损失应当由被告予以赔偿。国家机关和行政权力的行政行为具有公信力，然而，正是由于被告一而再、再而三地没有履行法定职责：即没有注销和收回旧房的房地产权证，办理房屋抵押登记手续时没有严格履行审查职责，多次为不符合规定条件(抵押物不存在)的抵押办理了抵押权登记手续，致使多次已经登记的房屋抵押权形成虚设，无法保障债权，严重损害抵押权人的合法利益!这个信赖利益损失应当由被告予以赔偿。根据《广东省城镇房地产权登记条例》第二十一条规定：“房地产管理部门及其工作人员因工作疏忽，核准登记不当，造成权利人损失的，登记机关应当依法承担赔偿责任。”2016年l1月8日，两原告向被告递交《行政赔偿申请书》，2016年12月20日，被告作出《不予行政赔偿决定书》。为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十四条、《广东省城镇房地产权登记条例》第二十一和《房屋登记办法》第九十二条第二款之规定，特向人民法院提起行政赔偿诉讼，恳请人民法院判令：一、确认被告不履行注销粤房地证字第××号《房地产权证》的行为违法并判令被告在裁判文书生效后注销粤房地证字第××号《房地产权证》；二、确认被告于2010年1月19日作出的粤房地他项权证惠州字第××号《房地产他项权证》的行为违法；三、被告赔偿原告各项直接经济损失人民币500万元及利息损失(利息以本金500万元为基数，从2014年1月5日起按照2％的月利率计算至足额赔偿之日止)；四、被告赔偿原告在(2014)惠城法民一初字第1788号案件中的代理费损失人民币12万元；五、被告赔偿原告方在(2014)惠城法民一初字第1788号案件中已预交的案件受理费人民币61465元；六、被告赔偿原告方在本案中的代理费损失人民币40万元；七、诉讼费用由被告全部承担。原告在起诉时向本院提交了如下证据：1.原告居民身份证，证明原告主体资格适格；2.《房地产他项权证》（粤房地他项权惠州字第××号）；3.惠州房屋权属档案信息查询结果，上述证据2至3证明光耀集团有限公司于2010年1月19日在被告处将其名下位于惠州桥东东平鸭乸田第二层（《房地产权证》粤房地证字第××号）抵押登记给两原告，并由被告为该不动产抵押登记颁发了《房地产他项权证》，两原告对该房产享有抵押权和优先受偿权；4.（2014）惠城法民一初字第1788号《民事判决书》，证明经法院判决，两原告对光耀集团有限公司名下的位于惠州桥东东平鸭乸田第二层的房产价值范围内对郭赞楼向两原告偿还400万元的本息、诉讼费61465元、代理费12万元享有优先受偿权，光耀集团有限公司以上述房产首先对郭赞楼所欠原告方的500万元本息承担抵押担保责任；5.《房地产权证》（粤房地证字第××号），证明惠州桥东东平鸭乸田第二层权属人是光耀集团有限公司，该房产自2007年4月多次抵押登记给多个抵押权人，一直处于抵押登记状态，房产证是被告颁发的、依然合法有效的房产证；6.被告答复惠城区人民法院的《关于协助查询房产情况的复函》，证明被告称2007年1月份其依光耀集团有限公司的申请核发了涉案房产的《房地产权证》后，没有收到光耀集团有限公司对上述房产的其他登记申请，故未能获知该房产的现状以及颁证后是否拆除、拆建等情况，被告关于同一房产的实际登记行为与其答复自相矛盾，被告对光耀集团有限公司用第C50××10号《房地产权证》多次骗取《房地产他项权证》登记的行为是知情的；7.（2015）惠城发执字第1708号《执行裁定书》，证明（2014）惠城法民一初字第1788号《民事判决书》生效后，两原告申请强制执行，惠城区法院多次致函有关部门协助调查以及实地调查显示涉案房产土地上的现有房产与光耀集团有限公司名下位于惠州桥东东平鸭乸田第二层的房产并不一致，由于该房产不具备处置条件，且光耀集团有限公司无其它可执行财产，惠城区法院终结了该次执行程序；8.《行政赔偿申请书》；9.《不予行政赔偿决定书》，证据8至9证明两原告于2016年11月8日向被告申请行政赔偿，被告于2016年12月20日以其抵押登记合法有效，并不存在赔偿请求人所述的过错，如赔偿请求人所述的损失确是已经发生也与本案抵押登记行为无关为由拒绝予以赔偿；10.代理费发票，证明原告方维护合法权益造成的代理费损失，正是被告不依法履行不动产登记的法定职责造成原告的信赖利益受损。11.《惠州房屋评估结果书》和《房屋现场勘查表》，证明在借款前，原告对于位于惠州桥东东平鸭乸田第二层的房屋（粤房地证字第××号）进行了详细的考察，包括对该房屋的抵押价值进行了评估，已经尽了审慎的注意义务，惠州欣业土地房地产评估有限公司做了房屋现场勘查并出具《惠州房屋估价结果书》，让原告确信在2009年9月16日估价时涉案抵押房屋仍然存在，然而这是不真实的；12.《惠州房屋权属登记信息查询结果》；13.《借款协议》和《抵押借款合同》，上述证据12至13证明2010年1月18日，原告向惠州房产档案馆查询涉案房屋的权属登记信息时，涉案房屋的信息是房地产，权属人是光耀集团有限公司，房屋所有权取得方式是购买，登记时间是2007年1月10日，建筑面积为2363.14平方米，这些信息都是由被告制作的，并且截止2010年1月18日被告都没有更改这些信息，正是基于对被告制作的信息的信赖，确信被告出具的信息真实性，2010年1月16日，原告和郭赞楼、光耀集团有限公司签订借款协议和抵押借款合同，2010年1月19日原告和郭赞楼、光耀集团有限公司在被告处办理了不动产抵押登记，取得由被告颁发的《房地产他项权证》；14.《预售商品房申请表》和实拍图，证明在2007年10月26日之前，涉案抵押房屋已经被拆除并建设了新的楼盘，2007年10月26日，涉案房屋早已被拆除，并在原地已经建起报建12层、已建8层的新房，在2007年10月26日光耀集团有限公司就已经向被告提请了新建房屋的预售商品房申请，被告没有依职权注销光耀集团有限公司涉案抵押房屋的房地权证，正是被告的行政不作为，导致在涉案的抵押房屋被拆除后光耀集团有限公司仍在被告处做了四次不动产抵押；15.《建设用地规划许可证》，证明在2007年6月14日，在同一宗土地上惠州规划建设局已经批准规划建设新的房屋，早在2007年6月14日涉案抵押房屋已经被拆除，而被告没有依职权注销光耀集团有限公司涉案抵押房屋的房地权证，存在行政不作为的事实。被告惠州房产管理局答辩称，原告诉请没有事实、法律依据，依法应该驳回；被告作出涉案行政行为合法，无过错，具体理由如下：一、涉案房屋转移、抵押登记的过程。1．转移登记过程。位于田房产××涉案房屋原为××市恒茂经济发展总公司所有，于l996年2月向被告申请办理了粤房字第××号《房屋所有权证》。后该司将该房产转让给了光耀集团有限公司，双方于2006年12月29日向被告申请办理上述房产的二手房交易转移登记，并且提交了相应的材料。经审核，被告认为转移登记申请材料齐全、真实，符合《广东省城镇房地产权登记条例》第九条的规定，2007年1月10日，被告核发了粤房地证字第××号《房地产权证》。2.抵押登记过程。2010年1月18日，原告叶国坚、杨贵东作为抵押权人与抵押人光耀集团有限公司向被告申请办理上述位于惠州桥东东平鸭乸田房屋的抵押登记，并且按规定，提交了惠州房地产抵押权登记申请书、身份证等主体资料、执行董事决议、询问笔录、惠州房屋估价结果书、房屋现场查勘表、惠州房屋权属登记信息查询结果、借款协议、抵押借款合同等材料。经审核，被告认为提交的材料及申请符合《城市房地产抵押管理办法》第三十二条、《房屋登记办法》四十三条的规定，2010年1月l9日，被告核准了该抵押登记，办出了涉案的惠州字第××号《粤房地他项权证》。二、被告办理涉案抵押登记的行政行为没有过错，不存在起诉状所称的故意或疏忽。1．被告是否需要实地查看问题。对于涉案这种类型的抵押登记，迄今没有任何法律、法规规定登记机构办理前需要进行现场查看。类似的，只有《房屋登记办法》第十九条规定的房屋所有权初始登记、在建工程抵押权登记、因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记、法律法规规定的应当实地查看的其他房屋登记这四种情形才要求登记机构有现场查看的义务。2．实地查看并将实地查看后的结果如实向登记机关陈述是原告的义务。原告作为抵押权人，对于自己的权利是否能够实现，于情于理，显然应该实地查看；并且根据《房屋登记办法》第十一条：“……申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。”的规定，原告如果不实地查看，谈何对真实性负责？因此，将实地查看后的结果如实向登记机构陈述本来就应该是申请人的法定义务。3．涉案房屋被拆除与涉案的抵押登记行为无关。根据证据十五《询问笔录》(第30页)中的内容，可以证明原告在对提交的材料是否真实、抵押物使用权及土地情况都作出了明确的、肯定的回答，而且，原告在申请时还向被告提交了惠州房屋估价结果书、房屋现场查勘表，用于向被告证明申请时房屋实际存在及价值多少。如果，原告在申请抵押登记前确实有实地查看，而抵押房屋确实是已经不存在的，那么，原告是与光耀集团有限公司共同向被告提交了虚假的材料、作了虚假陈述，骗取了被告的登记，原告应该自行承担损失后果及承担骗取登记的行政法律后果；如果，相反，原告在申请抵押登记前确实有实地查看，而抵押房屋当时确实是存在的，被告办理的抵押登记就是符合当时的实际情况的，被告的行为同样也没有过错可言。至于抵押登记后，房屋才被拆除，根据《城市房地产抵押管理办法》第三十六条：“已作抵押的房地产，由抵押人占用与管理。抵押人在抵押房地产占用与管理期间应当维护抵押房地产的安全与完好。抵押权人有权按照抵押合同的规定监督、检查抵押房地产的管理情况。”的规定，后果与被告职权无关。4．房屋灭失后，权利人应该申请注销登记；如果权利人不申请，登记机构无从知道房屋已经灭失。根据《房屋登记办法》第三十八条：“经依法登记的房屋发生下列情形之一的，房屋登记簿记载的所有权人应当自事实发生后申请房屋所有权注销登记：(一)房屋灭失的；(二)放弃所有权的；(三)法律、法规规定的其他情形。”及三十九条：“申请房屋所有权注销登记的，应当提交下列材料：(一)登记申请书；(二)申请人身份证明；(三)房屋所有权证书或者房地产权证书；(四)证明房屋所有权消灭的材料；(五)其他必要材料。”规定，涉案房屋如果灭失，应该由权利人光耀集团有限公司申请注销，而不是被告主动注销。因为被告办理涉案抵押登记时不需要实地查看，是不可能知道是否发生了灭失的，只有原告或者光耀集团有限公司才知道或者应该知道是否发生了灭失。三、被告为光耀集团有限公司办理的预售登记项目材料与涉案抵押房屋材料记载的位置不一样。2007年10月26日，光耀集团有限公司申请办理预售登记项目坐落于惠州市××半岛××小区××水乡花园（××组团)，提交的国土、规划资料记载的用地位置为惠州东平半岛13小区，且现场查看显示与申请在建l2层相符，不是涉案抵押房屋；而办理涉案抵押时，原告、光耀集团有限公司提交的资料显示的房屋位置为惠州桥东东平鸭乸田第二层。两者记载的位置不相同。四、原告与郭赞楼、光耀集团有限公司的民间借贷纠纷，与涉案抵押登记行政行为无关。五、原告诉讼请求一与行政赔偿案件无关，依一案一受理原则，原告无权在行政赔偿案件中，同时提出对另外一个独立的、无法律上关联性的行政行为的司法审查诉请。另外，其诉请三到六均与涉案抵押登记行政行为无关。六、涉案的惠州字第ll00005137号《粤房地他项权证》，如果确实是由于原告、郭赞楼、光耀集团有限公司提交的虚假证据及作出了虚假陈述、骗取了抵押登记，那么对其损失不仅仅应该自行承担后果，而且应该承担行政法律责任。对于该证，被告将依法自行行使行政审查职权，如果依法应该注销的，将启动程序予以注销，无需司法程序撤销。综上所述，被告认为，被告作出的涉案行政行为合法，无过错，没有侵犯原告任何合法权利，原告诉称的损失与被告的行政行为没有关联性，原告的赔偿请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，请求贵院查明并且驳回原告全部诉讼请求，维护合法行政法律秩序。被告在法定期限内向法院提交了如下证据：1.××号《房地产权证》，证明2007年1月10日被告核发了粤房地证字第××号《房地产权证》；2.完税证；3.平面图；4.房屋现场查勘表；5.惠州房屋估价结果书；6.惠州房地产权交易登记申请书；7.申请人主体资料；8.查档证明；9.广东省房地产买卖合同，上述证据2至9证明惠州恒茂经济发展总公司、光耀集团有限公司向被告申请办理上述房产时提交符合相应规定的材料；10、登记审批书，证明2010年1月19日被告核准了该抵押登记，办理了涉案的惠州字第××号《粤房地他项权证》；11.惠州房地产抵押权登记申请书，证明2010年1月18日当事人向被告申请办理抵押登记；12.提交证件记录；13.身份证等主体资料；14.执行董事决议；15.询问笔录；16.主体资料；17.惠州房屋估价结果书；18.房屋现场查勘表；19.惠州房屋权属登记信息查询结果；20.借款协议；21.抵押借款合同，上述证据12至21证明当事人向被告申请办理抵押登记，提交了符合相应规定的材料，其中证据15还证明了原告对提交的材料是否真实、抵押物使用权及土地情况作出了明确、肯定的回答，证据17证明了原告申请抵押登记时向被告证明了房屋实际存在及价值；22.预售商品房申请表，证明2007年10月26日光耀集团有限公司申请办理预售登记项目坐落于惠州市××半岛××小区××水乡花园（××组团)；23.建设用地规划许可证；24.国有土地使用证，证据23至24证明预售申请提交国土、规划资料记载的用地位置为惠州东平半岛13小区，不是涉案抵押资料记载的惠州桥东东平鸭乸田第二层；25.实拍图，证明现场查看与申请在建12层相符。原告对被告的证据、依据提出如下质证意见：对证据1至9的“三性”无异议；对证据10至11的“三性”无异议，但登记以后原告与光耀集团公司补充约定增加了借款数额及变更借款期限；对证据12至14“三性”无异议，对证据15真实性无异议，合法性、关联性有异议，询问笔录中第二、三项要求原告回答材料具有有效性及合法性，但是房屋登记办法第十八条规定原告无需就这些材料合法性、有效性进行回答，所以询问笔录上被告设置的问题超出法律规定询问的范围，是被告在办理行政许可前设置的前置程序，原告为了办理许可必须按照被告要求作出回答，因此该证据无法作为原告对抵押物存在与否的肯定回答。对证据16至19的“三性”无异议；对证据20至21质证意见与证据10至11一致；对证据22至25真实性、合法性无异议，关联性有异议，其中证据22、证据24反映土地宗地编号为0070130627，证据25证明被告2007年10月29日到涉案抵押物现场实地查看，三份证据综合说明了被告应当在实地查看时发现涉案抵押物与新建房屋为同一宗地，抵押物被拆除并新建为商品房的情况，作为被告其履职过程中应着重审查标的物号码而不是名称，可证明被告未履行法定职责或未注意审慎审查义务。被告对原告的证据、依据提出以下质证意见：对证据1至3“三性”无异议，证明内容有异议，如涉案土地他项权证是不合法的，两原告不应享受优先受偿权、抵押权；对证据4至5“三性”无异议；对证据6证明内容有异议，被告复函的内容是符合实际情况的，不存在问题；对证据7真实性、合法性无异议，但该裁定书涉及民事纠纷问题与本案是否需要进行行政赔偿没有直接关联性；对证据8至9“三性”无异议；对证据10真实性、关联性不认可，对证明内容无异议；对证据11至15真实性无异议，但这些都不是新证据，对其待证明的内容均不予认可。从2009年评估书中可以知道案涉房屋已经被拆除了，所以评估书不真实。评估书是由欣业公司受光耀集团及原告的委托所作出，原告和光耀集团共同向被告提交了虚假证据骗取了抵押登记。其中证据14的实拍图，形成时间2007年10月29日，可以很清楚房屋已经完成封顶，假如说原告有向被告做真实陈述提交真实材料的话，那么2010年的抵押登记原告就不会向被告申请，因为抵押登记需要真实的材料，原告就已经建了12层的房屋向被告申请抵押的行为，是骗取被告抵押的行为，其产生的无论是行政上还是民事上的法律责任都应该由原告及光耀集团、评估公司承担，被告没有法律责任。经庭审质证，本院对原告的证据、依据作如下认定：对被告无异议的，本院予以确认；对证据7的关联性予以确认；对证据10的“三性”予以确认；对证据11至15的合法性、关联性予以确认。经庭审质证，本院对被告的证据、依据作如下认定：对原告无异议的，本院予以确认；对证据15的合法性、关联性及该组证据证明的内容予以确认；证据22至25的关联性予以确认。经审理查明，2010年1月16日，原告作为出借人，案外人郭赞楼作为借款人、光耀集团有限公司作为抵押人共同签订了《借款协议》与《抵押借款合同》，郭赞楼向原告借款500万元，光耀集团有限公司以其位于惠州桥东东平鸭乸田第二层的面积1985.57平方米的综合市场的房地产提供抵押担保，双方于2010年1月19日办理了抵押登记。2015年4月7日，本院作出（2014）惠城法民一初字第1788号民事判决，判决郭赞楼偿还叶国坚、杨贵东500万元及利息并支付代理费损失12万元；叶国坚、杨贵东在借款本金400万元的本息、诉讼费61465元及代理费12万元的债权内对东平鸭乸田第二层房产享有优先受偿权等。该判决在执行过程中[案号：(2015)惠城法执字第l708号]，无法找到东平鸭乸田第二层房产的下落并确定现状；从惠州房产管理局出具的调查结果以及本院的实地调查显示，东平鸭乸田第二层房产所在的土地证号为惠府国用（2007）第13020700038号，该土地上的现有房产与案涉抵押登记的惠州桥东东平鸭乸田第二层房产并不一致，该房产不具备处置条件。2016年9月12日，本院作出(2015)惠城法执字第l708号执行裁定书，以被执行人郭赞楼和光耀集团有限公司目前无可执行财产为由，终结该案的该次执行程序。原告认为被告不履行注销、收回已被拆除旧房的房地产权证的法定职责，在办理房屋抵押登记时没有严格履行审查职责，造成原告无法实现已登记的房屋抵押权，于2016年11月7日向被告提出行政赔偿申请。被告于2016年12月20日作出惠市房赔字﹝2016﹞1号不予行政赔偿决定，对原告叶国坚、杨贵东提出的国家赔偿请求不予赔偿。原告不服该决定，遂将被告诉诸本院，请求判如上述所请。另查明一，庭审中原告称在办理东平鸭乸田第二层房产的抵押登记前，曾到现场看过第二层，看到的是一整栋已经建好的房屋，但没有发现抵押物不存在；原告对于房屋估价结果书中所确定的东平鸭乸田第二层房屋的结构、形状以及面积均予以认可。被告称核发××水乡花园（××组团）的商品房预售许可证时，需要到现场查看，核实预售房屋土地的使用情况；对于设定抵押，被告不需要实地核实和查看，实地查看是申请人的义务，被告没有发现案涉抵押物不存在的情形。另查明二，惠州桥东东平鸭乸田第二层的房屋于2007年1月10日登记在光耀集团有限公司名下，房产证号为粤房地证字第××号；证书记载：房屋层数3层、建筑面积2363.14m2、套内面积1985.57m2。该房产所占用的土地原登记在惠州恒茂经济发展总公司名下，土地证号为惠府国用（93）字第13020800031号；证书记载：坐落于东平鸭乸田、面积为3978m2、土地用途为综合市场、出让。2007年2月12日，惠州国土资源局作出《关于惠州恒茂经济发展总公司申请转让土地使用权给光耀集团有限公司的批复》，同意惠州恒茂经济发展总公司将其以出让方式取得、位于惠州市××半岛××小区、领有《国有土地使用证》[惠府国用（93）字第13020800031号]、用途为商住用地、面积为3977m2的土地使用权随地上房产转让给光耀集团有限公司。2007年2月13日，光耀集团有限公司办理了上述土地的《国有土地使用权证》，土地证号为惠府国用（2007）第13020700038号；证书记载：坐落于惠州市××半岛××小区、面积××、土地用途为商住用地、出让。2007年10月26日，光耀集团有限公司向被告申请核发惠州东平半岛13号小区光耀荷兰水乡花园（三期二组团）的商品房（1栋/12层）预售许可证，提交了惠府国用（2007）第13020700038号《国有土地使用权证》、开发资质证书、营业执照、工程规划许可证、施工许可证、预售说明书、施工合同书等资料。2007年10月29日，被告工作人员到现场实地查看，该项目报建12层，已建至8层。2007年10月31日，被告在未注销光耀集团有限公司于2007年1月10日登记的东平鸭乸田第二层房产的《房地产权证》（房地产权证号为粤房地证字第××号）的情况下，向光耀集团有限公司核发该项目的商品房预售许可证。2009年1月21日，该项目通过竣工验收备案。2010年1月18日，原告叶国坚、杨贵东与案外人光耀集团有限公司共同到被告处办理东平鸭乸田第二层房产的抵押权登记，向被告提交了房地产权证、契税完税证明、申请书、勘察表、评估报告、营业执照、法人身份证、抵押借款合同、执行董事决议等资料。其中，评估报告材料包括有惠州欣业土地房地产评估有限公司于2009年9月16日作出的《惠州房屋估价结果书》及《房屋现场查勘表》，房屋评估价值为600万元，评估对象房地产现状为有天花吊顶、内墙乳胶漆扫白和铺设地锦砖地面的装修完备、供水供电正常的情形；在被告工作人员于2010年1月18日对原告及光耀集团有限公司代理人的询问笔录中，被询问人表示称对东平鸭乸田第二层房产的抵押申请所填报的内容和提交的所有材料及材料上的签名均真实、合法、有效，抵押权人充分了解该抵押物的房产所有权及土地使用权情况。此外，在申请书中的申请人承诺中，抵押权人杨贵东、叶国坚亦表示申请表填报内容及所提交材料的原件或复印件及其内容是真实的。当事人负有审查对方提供的文件、材料真实、合法、有效之责任，如有任何虚假，审批（或核准）机关可终止审理；如因虚假而引致的法律责任，概由申请人承担。本院认为，本案的争议焦点有三：一是被告未注销粤房地证字第××号房产证是否属于行政不作为；二是被告在粤房地他项权证惠州字第××号房地产他项权证中的抵押登记行为是否合法；三是被告应否对原告因抵押房产不存在、无法实现抵押权所造成的损失作出赔偿。关于被告未注销粤房地证字第××号房产证是否属行政不作为的问题。行政不作为是指行政机关及其工作人员不履行法律所赋予职权、未承担相应职责、构成违法失职。根据《城市房屋权属登记管理办法》（1998年1月1日起施行，2001年8月15日修订）第二十四条“因房屋灭失、土地使用年限届满、他项权利终止等，权利人应当自事实发生之日起30日内申请注销登记。申请注销登记，权利人应当提交原房屋权属证书、他项权利证书，相关的合同、协议、证明等文件”、第二十五条“有下列情形之一的，登记机关有权注销房屋权属证书：（一）申报不实的；（二）涂改房屋权属证书的；（三）房屋权利灭失，而权利人未在规定期限内办理房屋权属注销登记的；（四）因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的”以及《房屋登记办法》（2008年7月1日起施行）第四十一条“原权利人未申请注销登记的，房屋登记机构可以依据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效征收决定办理注销登记”的规定，房产管理局有权在收到权利人申请，或权利人虽未办理注销登记、房产管理局认为需要注销的情形下，注销灭失房屋的权属登记。本案中，被告自始未收到东平鸭乸田第二层房屋原权利人光耀集团的房地产权证注销申请，亦没有生效法律文书或征收决定要求被告注销原房产登记，也不存在应当履行注销登记而未及时履行的情形：首先，被告核发××水乡花园（××组团）的预售许可证，属行政许可范畴，根据《广东省商品房预售管理条例》第六条、第七条的规定，光耀集团有限公司申请办理预售许可证时，被告需审查其是否符合取得商品房预售许可证的条件，包括审查其是否取得房地产开发资质证书、营业执照、土地使用权证书、建设工程规划许可证、施工许可证等证书，并到项目现场对施工进度、上述证书确定的地址与实际地址是否一致等进行核实，被告无法从上述预售许可证申请材料以及现场查勘来判断、审查出该地块上是否存在旧房或旧房权属登记是否已注销；其次，光耀荷兰水乡花园（三期二组团）的房子是新建房屋，被告办理光耀荷兰水乡花园（三期二组团）的初始产权登记时，根据《房屋登记办法》第三十条至第三十三条的规定，被告无法从申请人提交的登记资料中审查、判断出该地块是否有旧房以及该房产是否属拆除重建；再者，粤房地证字第××号《房地产权证》上记载的房屋地址为东平鸭乸田，与光耀集团有限公司办理预售登记及初始登记时的东平半岛13号小区的地址不相同，被告无法从地址上发现两者是否存在关联或冲突。综上，被告在核发××水乡花园（××组团）预售许可证以及办理初始产权登记时，不存在应当依法主动注销灭失房屋权属登记的事由，在光耀集团有限公司不主动申请注销的情况下，被告也就不可能撤销或收回已灭失的东平鸭乸田房屋的房地产权证。因此，被告不存在拒绝履行或迟延履行法定职责的情形，原告诉请确认被告不履行注销粤房地证字第××号《房地产权证》的行为违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。因东平鸭乸田第二层房屋已灭失，被告应在本判决生效后主动注销粤房地证字第××号《房地产权证》；光耀集团有限公司应当向被告申请注销登记而未申请，对此应当承担责任。关于被告在粤房地他项权证惠州字第××号房地产他项权证中的抵押登记行为是否合法的问题。《房屋登记办法》法规标题建设部《城市房屋权属登记管理办法》制定机关建设部效力等级部门规章公布日期1997.10.27时效性失效第四十三条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。”《城市房地产抵押管理办法》（1997年6月1日起施行）第三十二条规定：“办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明；（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件。”依据上述规章规定，被告在2010年1月19日核准了案涉房屋的抵押登记，并向两原告颁发了粤房地他项权证惠州字第××号房地产他项权证。被告对案涉不动产抵押登记的受理、审查与颁证行为符合上述不动产抵押登记的规定，所作出的被诉抵押登记行为程序合法。根据查明的事实可知，原告在申请案涉房屋抵押登记时，抵押登记的房屋（东平鸭乸田第二层）已被拆除。在房屋实际已经灭失的情况下，原告仍向被告申请对该房屋进行抵押登记，并取得了相应的房地产他项权证，该他项权证并没有实际对应的权利，属不动产抵押登记事实错误，被告对案涉房屋的抵押登记行为违法，应当予以撤销。因此，原告诉请确认被告作出的粤房地他项权证惠州字第××号《房地产他项权证》的行为违法，有事实和法律依据，本院予以支持。关于被告应否对原告因抵押房产不存在、无法实现抵押权所造成的损失作出赔偿的问题。《房屋登记办法》第十一条第三款规定：“申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。”本案原告与光耀集团有限公司在申请办理东平鸭乸田第二层房屋的抵押登记时，应当对抵押房产的现实状况充分了解。根据原告与光耀集团有限公司申请抵押登记时提交的“申请人承诺”以及所作的《询问笔录》，申请人明确表示了申请填报的内容、提交的材料、签名印鉴是真实合法有效的，已充分了解抵押物的房屋所有权及土地使用权的情况。东平鸭乸田第二层房屋的房产证上明确载明的房屋层数为三层，而办理抵押登记时，光耀荷兰水乡花园（三期二组团）已建成为一栋8层的房产，原告应当了解到抵押房屋与现实存在的房屋不一致的情况；光耀集团有限公司作为抵押房屋的所有人，在申请办理抵押登记时隐瞒了案涉房屋已不存在这一事实，原告及光耀集团有限公司需自行承担隐瞒抵押登记房屋真实情况造成的抵押权无法实现的损失。被告对房屋抵押登记依法进行了形式审查，在此次抵押登记行为中已尽到了审查的义务，且被告不存在行政不作为的情形，被告对被诉行政行为并无过错。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第一款第二项“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”的规定，原告诉请被告赔偿其经济损失500万元及利息、律师代理费12万元和40万元、案件受理费61465元，不符合相关法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第一款第（一）项以及上述所引用的法规、规章的规定，判决如下：一、被告惠州市房产管理局应在本判决生效之日起十日内注销粤房地证字第××号《房地产权证》；二、撤销被告惠州市房产管理局于2010年1月19日颁发的粤房地他项权证惠州字第××号《房地产他项权证》；三、驳回原告叶国坚、杨贵东的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告叶国坚、杨贵东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  钟星亮审 判 员  钟志明人民陪审员  杨仕华二〇一八年十月十八日书 记 员  黄 杏适用的法律法规条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。《房屋登记办法》第三十条因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）建设用地使用权证明；（四）建设工程符合规划的证明；（五）房屋已竣工的证明；（六）房屋测绘报告；（七）其他必要材料。第三十一条房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记，由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载，不颁发房屋权属证书。第三十二条发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：（一）买卖；（二）互换；（三）赠与；（四）继承、受遗赠；（五）房屋分割、合并，导致所有权发生转移的；（六）以房屋出资入股；（七）法人或者其他组织分立、合并，导致房屋所有权发生转移的；（八）法律、法规规定的其他情形。第三十三条申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。前款第（四）项材料，可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者其他证明房屋所有权发生转移的材料。第三十八条经依法登记的房屋发生下列情形之一的，房屋登记簿记载的所有权人应当自事实发生后申请房屋所有权注销登记：（一）房屋灭失的；（二）放弃所有权的；（三）法律、法规规定的其他情形。第四十一条经登记的房屋所有权消灭后，原权利人未申请注销登记的，房屋登记机构可以依据人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效征收决定办理注销登记，将注销事项记载于房屋登记簿，原房屋所有权证收回或者公告作废。第四十三条申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料《城市房地产抵押管理办法》第三十二条办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验下列文件：（一）抵押当事人的身份证明或法人资格证明。（二）抵押登记申请书；（三）抵押合同；（四）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明；（五）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；（六）可以证明抵押房地产价值的资料；（七）登记机关认为必要的其他文件。