浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2067号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司。营业场所：浙江省嘉兴市斜西街213号（保险大厦内）。统一社会信用代码：913304028464984553。负责人：朱俞震，总经理。委托诉讼代理人：倪加列，浙江南湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：许佳斌，浙江南湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈智英，女，1958年3月28日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：侯文荣，浙江金九鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：车慧强，浙江金九鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓亨贵，男，1968年7月11日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。被上诉人（原审被告）：涂德英，女，1970年12月2日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司（以下简称人保嘉兴公司）因与被上诉人沈智英、邓亨贵、涂德英机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保嘉兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判人保嘉兴公司仅赔偿沈智英损失273246.73元。事实和理由：一、一审法院不应支持沈智英的误工费请求。涉案交通事故发生时，沈智英已年满50周岁，属于退休年龄，可领取退休养老金，其未提供事发前从事固定工作及有收入来源的证据，无法排除其事发前未从事劳务活动的可能，故其不存在误工费损失。二、人保嘉兴公司在法定期限内申请对沈智英肩关节的伤残等级进行重新鉴定，一审法院未予准许，并主观臆断鉴定意见正确，程序违法，在确定伤残赔偿金时应扣除沈智英一个十级伤残。沈智英辩称，事故发生时沈智英未满60周岁，存在误工损失；人保嘉兴公司提交的重新鉴定申请仅针对肩关节残疾程度，也没有提交相应证据，一审法院未予准许并无不当。一审判决结果正确，程序合法，人保嘉兴公司的上诉理由不能成立。邓亨贵辩称，同意人保嘉兴公司的上诉意见。涂德英未作答辩。沈智英向一审法院起诉请求：1.邓亨贵、涂德英向沈智英赔偿残疾赔偿金、医疗费等各项损失387145.02元；2.人保嘉兴公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）范围内先行向沈智英承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付；2.诉讼费用由邓亨贵、涂德英、人保嘉兴公司负担。一审法院认定事实：事故发生概况：2017年4月10日8时18分许，邓亨贵驾驶浙Ｆ×××**号小型轿车沿浙江省嘉兴市纺工路由南向北行驶至南溪花园一期门口路段时，与前方沿人行横道自右向左横过机动车道的由沈智英驾驶的电动自行车发生碰撞，造成沈智英受伤、两车损坏的道路交通事故。交警部门的责任认定情况：事故经嘉兴市公安局交通警察支队直属二大队认定，邓亨贵驾驶机动车未集中注意观察，发现情况较晚，在行经人行横道时未减速慢行，疏忽大意，其行为在事故中的作用及过错的严重程度较大，应承担事故的主要责任。沈智英驾驶电动自行车横过车道时未下车推行，其行为在事故中的作用及过错的严重程度较小，应负事故的次要责任。涉案车辆所有人情况及保险情况：邓亨贵驶浙Ｆ×××**号小型轿车登记所有权人为涂德英，邓亨贵与涂德英系夫妻关系。该肇事车辆在人保嘉兴公司投保了交强险及商业三者险，其中商业三者险保险金额为1000000元，含不计免赔险。事故发生在保险期限内。沈智英的就医诊疗情况及鉴定情况：事故发生后，沈智英至武警浙江省总队医院治疗，经诊断为：1.左股骨颈骨折；2.左腓骨骨折；3.胸5、腰1、腰4椎体压缩性骨折；4.左锁骨远端骨折；5.左侧多发肋骨骨折；6.右侧骶骨骨折；7.骨质疏松症；8.头部外伤；9.肺癌脑转移等。沈智英于2017年4月10日至2017年5月21日住院治疗41天。2018年3月6日，经沈智英及人保嘉兴公司共同委托，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所出具浙千司鉴联所【2018】临鉴字323号司法嘉定意见书，鉴定意见如下：1.沈智英左锁骨远端骨折，左侧4、5肋骨骨折，胸5、腰4椎体压缩性骨折，左侧骶骨骨折，左股骨颈骨折，左腓骨骨折，与本次交通事故存在直接因果关系；2.沈智英因交通事故致胸5、腰4椎体压缩性骨折，评定为人体损伤九级伤残；致左股骨颈骨折，行人工关节置换术治疗，评定为人体损伤九级伤残；致左锁骨远端骨折，遗留左肩关节功能丧失25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残。沈智英之上述损伤，误工期限建议12个月（包括住院时间），护理期限建议5个月（包括住院时间），营养期限建议6个月。鉴定费2600元。诉讼过程中，人保嘉兴公司对沈智英伤残等级中的十级伤残等级提出异议并申请重新鉴定，沈智英的伤残鉴定系沈智英与人保嘉兴公司共同委托，鉴定程序合法。对于鉴定结论即“左锁骨远端骨折，遗留左肩关节功能丧失达25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残”，人保嘉兴公司仅对“肩关节活动度”有异议，但没有提供相关的证据证明。鉴定结论客观真实，予以确认，对人保嘉兴公司提出的重新鉴定申请，不予准许。沈智英的各项损失：1.医药费76592.93元，其中非医保费用为10670.99元；2.住院伙食补助费615元（15元/天×41天）；3.营养费5400元；4.护理费18752.08元；5.误工费43296元（123元/天×352天）。鉴定意见书评定误工期限为12个月，予以认定。沈智英事发时未满60周岁，对于未超过60周岁的误工期限即352天，其主张误工费有事实及法律依据，予以支持；对超过60周岁的误工期限即13天，因沈智英未证明其有固定工作及收入来源，故对于该13天误工期限的误工费主张，没有事实依据，不予支持；6.残疾赔偿金246052.80元。鉴定意见书评定沈智英的伤残等级为两个九级伤残、一个十级伤残等级，予以认定，其伤残系数为24%。由于沈智英的户籍所在地为城镇，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为246052.80元（51261元/年×20年×24%）；7.交通费酌定为1200元；8.精神损害抚慰金9600元，沈智英的伤情确定为两个九级伤残、一个十级伤残，对其造成严重精神损害，应当由侵权人按过错承担精神损害抚慰金。本次事故由邓亨贵负事故主要责任，沈智英负次要责任，邓亨贵驾驶机动车，沈智英驾驶非机动车，故酌定由邓亨贵赔偿沈智英精神损害抚慰金9600元；9.鉴定费2600元；10.修理费1000元。以上各项损失合计405108.81元。对于沈智英主张的购买塑料尿壶费用15元，因不能证明与本案的关联性，不予支持；对于沈智英主张的治疗器械费71246.46元（暂定），因该费用尚未实际发生，其主张该费用无事实依据，不予支持。沈智英获得赔偿情况：邓亨贵垫付医疗费14000元，人保嘉兴公司垫付费用10000元。一审法院认为，根据确定的事实，沈智英的各项损失为405108.81元。由于邓亨贵承担事故主要责任，且肇事车辆在人保嘉兴公司投保了交强险，故该损失应在交强险限额范围内先行赔付，人保嘉兴公司在交强险范围内赔付金额为：1.医疗费用赔偿限额10000元；2.死亡伤残赔偿限额110000元（包括精神损害抚慰金9600元）；3.财产损失赔偿限额1000元，合计121000元。交强险赔付不足部分损失284108.81元，应按事故责任按比例承担，因本次事故由邓亨贵负事故主要责任，沈智英负次要责任，邓亨贵驾驶机动车，沈智英驾驶非机动车，故确认沈智英的前述损失应由邓亨贵按事故责任承担80%的赔偿责任即227287.05元（284108.81元×80%）。又因肇事车辆在人保嘉兴公司还投保了商业三者险，保险金额为1000000元，含不计免赔率。根据人保嘉兴公司与投保人涂德英之间的约定，商业三者险范围内对非医保费用不承担赔付义务，由于交强险医疗费损失限额10000元并未规定不予赔付非医保费用，故该非医保费用10670.99元可先在交强险范围内先予赔付，剩余部分即670.99元由邓亨贵按责任赔付536.79元（670.99×80%）；其余损失226750.26元由人保嘉兴公司在商业三者险范围内予以赔付。人保嘉兴公司在交强险及商业三者险范围内应赔付沈智英各项损失347750.26元，邓亨贵已垫付14000元，扣除其应承担赔偿部分，超额垫付13463.21元；人保嘉兴公司垫付10000元。故人保嘉兴公司尚需赔付324287.05元。邓亨贵超额垫付的款项另行与人保嘉兴公司结算。关于人保嘉兴公司的抗辩意见：对于鉴定费不属保险公司赔付范围的意见，人保嘉兴公司未提供依据，该费用为沈智英的直接损失，应属于其商业三者险赔付范围，对该抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保嘉兴公司于判决生效之日起七日内赔偿沈智英因交通事故造成的各项损失324287.05元；二、驳回沈智英的其他诉讼请求。如果人保嘉兴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1168元，由沈智英负担188元，邓亨贵负担980元，于判决生效之日起七日内缴纳。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决认定沈智英存在误工费损失是否正确；二、一审法院对于人保嘉兴公司重新鉴定申请未予准许，是否程序违法。关于争议焦点一。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，沈智英因交通事故受伤时，年龄尚不满60周岁，仍可从事劳动，鉴于其无固定工作且未举证证明最近三年平均收入状况以及所从事行业，一审判决参照全省全社会单位在岗职工年平均工资标准，从事故发生之日起计算误工费至沈智英60周岁（鉴定意见中确定的误工期长于前述日期），并无不当。关于争议焦点二。本案中，沈智英与人保嘉兴公司共同委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所对沈智英的伤残程度进行鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定意见书，认为沈智英之伤构成二个九级伤残、一个十级伤残，其中沈智英左锁骨远端骨折，遗留左肩关节功能丧失达25%以上的后遗症，评定为十级伤残。前述鉴定系双方共同委托，鉴定机构也具备相关的鉴定资质；鉴定过程中人保嘉兴公司的工作人员在现场，未有证据显示鉴定程序违法；就沈智英的伤残程度，人保嘉兴公司仅以对沈智英肩关节活动度有异议为由，对其左锁骨远端骨折构成十级伤残提出重新鉴定，未提交证据反驳前述鉴定结论。鉴于此，人保嘉兴公司提出对沈智英的伤残等级进行重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，一审法院未予准许，并无不当。综上所述，人保嘉兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费410元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市分公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 徐 瑾审判员 张 涛审判员 王黎明二〇一八年十月二十六日法官助理舒珊珉书记员陆燕瑜