广东省龙门县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1324民初161号原告：柯汉良，男，1967年9月22日出生汉族，住广东省博罗县。原告：杨少忠，男，1961年8月30日出生汉族，住广东省博罗县。共同委托诉讼代理人：陈富，广东权晔律师事务所律师。被告：广东鑫龙跃实业发展有限公司，住所地：龙门县金山工业园办公楼****。法定代表人：廖树生。被告：广东省丰顺县建筑工程公司，住，住所地：丰顺县汤坑镇东山路**/div>法定代表人：邱万厚，总经理。委托诉讼代理人：隋廷印，广东建鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斌，广东建鹏律师事务所律师。被告：惠州市德荣建筑工程有限公司，住所地，住所地：惠州市麦兴路********iv>法定代表人：林容崇。委托诉讼代理人：郑宗桂（系该司员工），男，1970年8月1日出生汉族，住惠州市惠城区。原告柯汉良、杨少忠与被告广东鑫龙跃实业发展有限公司、广东省丰顺县建筑工程公司（以下简称丰顺公司）、惠州市德荣建筑工程有限公司（以下简称德荣公司）执行分配方案异议之诉一案，本院于2018年1月26日立案受理后，于2018年6月1日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈富到庭参加诉讼，被告丰顺公司、德荣公司经本院依法传唤后未到庭参加诉讼，被告广东鑫龙跃实业发展有限公司经本院依法公告传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柯汉良、杨少忠向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法撤销（2016）粤1324执26号《关于被执行人广东鑫龙跃实业发展有限公司案款清偿顺序分配方案》；2、请求法院依法将被告广东鑫龙跃实业发展有限公司移送破产审查；3、本案诉讼费全部由三被告承担。事实和理由：一、被告广东鑫龙跃实业发展有限公司明显资不抵债，原告作为债权人之一已申请破产清算，应依法将被告广东鑫龙跃实业发展有限公司移送破产审查。由于被告广东鑫龙跃实业发展有限公司为企业法人，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。原告已经书面向龙门县人民法院提出申请，书面同意将执行案件移送破产审查，但是龙门县人民法院却以曾对本案做出过分配顺序，已对部分执行标的予以分配为由，不移送破产审查，明显违反了《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的相关规定。因此，应依法将被告广东鑫龙跃实业发展有限公司移送破产审查；二、应就被告二、三对建设工程款是否具有优先权以及优先权的范围依法进行审查。原告为了维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，恳请贵院查明事实后，准如所请。被告丰顺公司辩称：一、龙门县法院在该分配方案中，认定丰顺公司应优先受偿6828950.4元时合理合法的；二、丰顺公司申请强制执行鑫龙跃公司财产的依据，是龙门法院作出的（2015）惠龙法民一初字第40号民事调解书；三、龙门法院作出的（2015）惠龙法民一初字第40号民事调解书合法有效，不存在创设优先受偿权或损害他人权益的情形。该调解书是龙门法院依据所查明的案件事实、丰顺公司的诉求、《调解协议》以及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定作出的，属于法定且已被民事调解书确认的优先受偿权；四、丰顺公司对1号宿舍楼的拍卖款享有法定优先受偿权，该权利优于其他权利人所享有的抵押权或其他债权；五、丰顺公司在6个月的法定期限内依法主张了对涉案建筑工程折价或拍卖款项的优先受偿权，该权利应当予以保护；六、民事调解书所确认的鑫龙跃公司应付丰顺公司工程款10106894元，仅包括材料款和相关工作人员报酬，属于优先受偿权所保护的范围。即便将1号宿舍的全部工程拍卖款项6828950.4元支付给丰顺公司，尚不足以支付相关人员的工资和所支付的材料款，因此该部分款项属于对涉案建筑拍卖款优先受偿权保护的范围；七、申请人提出移送破产清算的申请，人民法院认为不适宜移送的，法院就变价所得财产按法定顺序清偿的做法是合理合法的。被告德荣公司辩称：从起诉到今天已经多次开庭审理此案，我司也多次陈述了我司的理由和观点以及相关证据，理由一样。在抵押状态处理财产确实是违法的，在我们跟鑫龙跃公司签合同的时候其是没有跟原告借贷的，我们施工的时候，土地就相当于抵押的状态，我们是先做工程后抵押的，施工之后抵押就导致地上建筑物于土地连在一起，所以后面的抵押是不合法的。鑫龙跃公司偷偷去抵押土地的时候也没有告知我们，这块地没有我们平整就没有价值，在办理国土证的时候该土地还是没有抵押的，如果国土证一出来的时候就已经抵押了我们无话可说。我们施工的时候土地与地上建筑物是连在一起的，后面的抵押就是非法的，鑫龙跃公司借钱的时候没有跟我们说，所借的款项也不是给我们的。我们原先为了解决农民工的问题才接受了前期分配方案，现在我们要求收回全部工程款。本院经审理认定事实如下:根据工商登记资料，被告广东鑫龙跃实业发展有限公司企业类型为有限责任公司。经查，被告广东鑫龙跃实业发展有限公司已停止经营，但未清理或清算。被告惠州市德荣建筑工程有限公司建筑工程项目为办公楼、厂房、地上构筑、地上构筑物工程；被告广东丰顺县建筑工程公司建筑工程为宿舍楼。上述工程已基本完工。2011年9月23日，被告广东鑫龙跃实业发展有限公司与龙门县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，龙门县国土资源局将[龙府国用（2012）第XX号(使用面积63465平方米)]、[龙府国有（2012）第XX号（使用面积66283平方米）]国有土地使用权出让给被告广东鑫龙跃实业发展有限公司，成交价分别为9400000元和9800000元；2013年1月21日，被告广东鑫龙跃实业发展有限公司与龙门县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，龙门县国土资源局将[龙府国用（2013）第XX号(使用面积34179平方米)]国有土地使用权出让给被告广东鑫龙跃实业发展有限公司，成交价为5250000元。上述土地总成交价为24450000元。2011年6月1日，东莞（惠州）产业转移工业园管理委员会（甲方）与被告广东鑫龙跃实业发展有限公司（乙方）签订《项目投资合同》，其中第四条第（一）第6款约定，由甲方按104元/平方米给予乙方固定资产建设扶持资金（固定资产建设扶持资金的计算面积以乙方在甲方园区内取得的国有土地使用证的土地面积为准）。东莞（惠州）产业转移工业园管理委员会已将[龙府国用（2012）第XX号(使用面积63465平方米)]、[龙府国有（2012）第XX号（使用面积66283平方米）]国有土地使用权按104元/平方米向被执行人支付固定资产建设扶持资金合共13493792元，[龙府国用（2013）第XX号(使用面积34179平方米)]国有土地使用权固定资产建设扶持资金待支付。上述固定资产建设扶持资金总计17048408元，土地使用权出让总价为24450000元，故固定资产建设扶持资金占土地总价值的69.73%。2014年9月，被告广东鑫龙跃实业发展有限公司将龙府国用（2013）第XX号、龙府国用（2012）第XX号国有土地使用权抵押给平安银行股份有限公司惠州分行，将龙府国用第（2012）第XX号国有土地使用权及地上一栋宿舍抵押给交通银行股份有限公司惠州分行。本院在执行被告丰顺公司与被告广东鑫龙跃实业发展有限公司建筑工程施工合同纠纷一案中，被告广东鑫龙跃实业发展有限公司未能履行生效法律文书确定的义务，本院依法委托惠州市翰华土地房产评估有限公司对被告广东鑫龙跃实业发展有限公司名下位于龙门县东莞（惠州）产业转移工业园内的国有土地【证号为龙府国用（2013）第XX号使用面积34179平方米、龙府国有（2012）第XX号使用面积66283平方米、龙府国用（2012）第XX号使用面积63465平方米】的土地及地上建筑物3栋厂房、1栋办公楼、1栋配电房、1号宿舍（建设面积7933.26m2）、地上构筑、地上构筑物进行评估出估价报告：一、（惠州市）翰华（2016）（估）字第06016号《土地估价报告》，龙府国用（2013）第XX号国有土地使用权评估价值为765.6096万元；二、（惠州市）翰华（2016）（估）字第06017号《土地估价报告》，龙府国用（2012）第XX号国有土地使用权评估价值为1531.1373万元；三、（惠州市）翰华（2016）（估）字第06018号《土地估价报告》，龙府国用（2012）第XX号国有土地使用权评估价值为1447.002万元；四、翰华房估字[2016]第1607490号《房地产估价报告》，3栋厂房、1栋办公楼、1栋配电房的评估价值为2239.2832万元；五、翰华房估字[2016]第1607491号《房地产估价报告》，地上构筑，地上构筑物的评估价值为304万元；六、翰华房估字[2016]第1607492号《房地产估价报告》，1号宿舍（建设面积7933.26m2）的评估价值为1067.0235万元。被告广东鑫龙跃实业发展有限公司上述财产总价值为7354.4205万元。被告丰顺公司、德荣公司、广东鑫龙跃实业发展有限公司向本院提交书面异议，认为上述财产评估价值过低，要求重新评估，本院将异议转交惠州市翰华土地房产评估有限公司，惠州市翰华土地房产评估有限公司复函，认为异议不成立。2016年9月11日，本院依法在淘宝网司法拍卖平台以评估总价值7354.4205万元对被告广东鑫龙跃实业发展有限公司名下财产进行公开整体拍卖，因无人竞买流拍。2016年9月27日，本院将被告广东鑫龙跃实业发展有限公司名下财产降价20%即5883.5364万元，再次在淘宝网司法拍卖平台进行公开整体拍卖，因无人竞买流拍。2016年10月14日，本院将被告广东鑫龙跃实业发展有限公司名下财产再次降价20%即4706.8291万元，第三次在淘宝网司法拍卖平台进行公开整体拍卖，竞买人惠州龙门红新能源汽车有限公司以底价4706.8291万元成交。本院于2016年11月7日作出《被执行人广东鑫龙跃实业发展有限公司执行款分配顺序》，一、应予优先支付的相关费用包括：评估费414100元、测绘费：10627.85元、财产保全费17070元，合共：44.179785万元。二、优先受偿权的分配：被告丰顺公司建设工程款880.7695442万元；被告德荣公司建设工程款3750.173932万元；戴剑科建设工程款9.791508962万元；惠州市万达建材有限公司建设材料款21.91432958万元。原告柯汉良、杨少忠在法定期限内向本院提出执行异议，要求撤销该分配顺序，并重新分配执行款。本院于2016年12月28日作出（2016）粤1324执26-7号执行裁定书，认为异议不成立，驳回异议。平安银行股份有限公司惠州分行、交通银行股份有限公司惠州分行不服，向惠州市中级人民法院申请复议，惠州市中级人民法院于2017年1月24日作出（2017）粤13执复9号《执行裁定书》，一、撤销龙门县人民法院（2016）粤1324执26-7号执行裁定书；二、发回龙门县人民法院重新审查。2017年1月，被告德荣公司向本院申请优先支付部分款项，用于解决工人工资，本院委托龙门县人力资源和社会保障局及龙门县住房和城乡规划建设局对德荣公司在被告广东鑫龙跃实业发展有限公司建设工程中的工人工资进行估算，龙门县人力资源和社会保障局回复工人工资估算在31159057.4元到34933039元之间。本院于2017年1月26日支付15000000元给被告德荣公司用于支付工人工资。本院于2017年4月18日召集各方当事人到庭听证，经征求各申请执行人的意见，同意本院对执行款进行重新分配，各债权人就如何分配执行款发表了意见。本系列案，被告广东鑫龙跃实业发展有限公司为企业法人，其财产不足以清偿全部债务，经征求案款分配相关债权人意见，原告柯汉良、杨少忠申请将被执行人移送破产清算。本院于2017年6月19日重新作出《关于被执行人广东鑫龙跃实业发展有限公司案款清偿顺序分配方案》并送达各方当事人，第一顺序：1.评估费：414100元，测绘费：10627.85元，合共424727.85元；2.被告德荣公司案件受理费、财产保全费300000元（缓交，由本院依法扣缴），戴剑科案件受理费2500元，交通银行股份有限公司惠州分行案件受理费、财产保全费80636元，平安银行股份有限公司惠州分行案件受理费192265元，惠州市万达建材有限公司案件受理费7174元，李梦华案件受理费、保全费35970元，柯汉良、杨少忠案件受理费85100元，陈凤茹案件受理费、保全费、公告费40000元，合共743645元；3.龙门县地方税务局应缴纳的土地使用税501652.29元。第二顺序：建筑工程款优先权：被告丰顺公司优先受偿6828950.4元；戴剑科优先受偿70400元；被告德荣公司优先受偿32916250.93元，扣除已提前支付的15000000元，仍可分配17916250.93元；惠州市万达建材有限公司已超过行使优先受偿权的期限，对其主张优先受偿权，本院不予支持。第三顺序：抵押权：交通银行股份有限公司惠州分行应在龙府国用第（2012）第XX号国有土地使用权剩余可分配数额即2283309.79元范围内首先受偿；平安银行股份有限公司惠州分行应在龙府国用（2013）第XX号的国有土地使用权剩余可分配数额即1141654.9元、龙府国用（2012）第XX号的国有土地使用权分配数额即2157699.84元范围内首先受偿。第四顺序：普通债权；剩余可分配案款为0元，其他债权人未受偿部分无可分配数额。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的问题的批复》第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”《最高人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》规定：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。”建设工程价款优先受偿权享有是法定权利，是否经过审判程序确认，不影响该权利的享有。而建设工程价款优先受偿权的行使属于事实问题，可在执行程序中审查认定。被告丰顺公司的债权已经生效法律文书确认，相关债权人如对生效法律文书不服可另寻救济途径解决。因此，被告丰顺公司、德荣公司享有建设工程款优先权，被告丰顺公司对广东鑫龙跃工业园1号宿舍楼的建筑工程款优先权优先于交通银行股份有限公司惠州分行的抵押权。因被告广东鑫龙跃实业发展有限公司的三宗土地均有平整工程，土地相邻且已由本院整体评估拍卖，本院可以对三宗土地的升值部分合并审查处理。因此，其所对应的土地拍卖价款可以由被告德荣公司优先受偿。本系列案，被告广东鑫龙跃实业发展有限公司为企业法人，其财产不足以清偿全部债务，原告柯汉良、杨少忠认为应当将被告广东鑫龙跃实业发展有限公司移送破产审查。由于本院曾对本案作出过分配顺序，且已对部分执行标的款予以分配，本案不宜移送破产审查。因此，本院可以依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定作出执行案款分配顺序。综上所述，本院作出的（2016）粤1324执26号《关于被执行人广东鑫龙跃实业发展有限公司案款清偿顺序分配方案》合理合法，原告主张的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。被告广东鑫龙跃实业发展有限公司经本院依法公告传唤无正当理由拒不到庭应诉，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的问题的批复》第一条，《最高人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百一十六条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：驳回原告柯汉良、杨少忠的诉讼请求。案件受理费100元、公告费300元，由原告柯汉良、杨少忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  戴旭华审 判 员  邓秀芳人民陪审员  叶 凡二〇一八年十月十六日法官助理秦达惠书记员李兰霞（附页）本案适用的法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的问题的批复》第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。3.《最高人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。4.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。6.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第五百一十六条当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。