重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0108民初9753号原告重庆坤鹏翔物资有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路67号附76号，组织机构代码66893795-2。法定代表人伍永生，总经理。委托代理人邱明哲，重庆龙行律师事务所律师。委托代理人邱添，重庆龙行律师事务所实习律师。被告湛江市建筑工程集团公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区石桥铺渝州路27号25-18号，组织机构代码90286302-4。负责人王琳。被告湛江市建筑工程集团公司，住所地广东省湛江市霞山区民享路32号，组织机构代码19440325-3。法定代表人伍学斌，总经理。委托代理人周再元，广东领会律师事务所律师。原告重庆坤鹏翔物资有限公司（简称坤鹏翔公司）诉被告湛江市建筑工程集团公司重庆分公司（简称湛江建司重庆分公司）、被告湛江市建筑工程集团公司（简称湛江建司）买卖合同纠纷一案，原告坤鹏翔公司于2008年12月22日向本院提起对被告湛江建司、被告湛江建司重庆分公司的诉讼，本院受理案件后经审理于2009年2月25日作出（2009）南法民初字第1776号《民事调解书》。被告湛江建司不服（2009）南法民初字第1776号《民事调解书》，向重庆市第五中级人民法院申请再审。重庆市第五中级人民法院于2015年9月10日作出（2015）渝五中法民提字第00016号《民事裁定书》，裁定撤销重庆市南岸区人民法院（2009）南法民初字第1776号民事调解书；案件发回重庆市南岸区人民法院重审。本院其后另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。原告坤鹏翔公司的委托代理人邱明哲、邱添，被告湛江建司的委托代理人周再元到庭参加诉讼，被告湛江建司重庆份公司经本院公告传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告坤鹏翔公司诉称：原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司于2008年3月12日以及2008年4月3日分别签订《钢材买卖合同》以及《钢材供应补充合同》，约定原告坤鹏翔公司向被告湛江建司重庆分公司承建的“同景国际项目”供应钢材，并对货物规格、数量、单价以及违约责任等内容进行了约定。前述合同签订后，原告坤鹏翔公司按约履行了供货义务即向被告湛江建司重庆分公司供应价值19554394.97元的钢材，被告湛江建司重庆分公司退货价值569609.6元且退货产生运费5468.64元后，被告湛江建司重庆分公司应向原告坤鹏翔公司支付货款18990254.01元。但被告湛江建司重庆分公司仅向原告坤鹏翔公司支付货款13030000元，剩余款项5960254元经原告坤鹏翔公司多次催收后至今仍未支付。因被告湛江建司重庆分公司系被告湛江建司的分公司，原告坤鹏翔公司认为被告湛江建司应对被告湛江建司重庆分公司的对外债务承担支付责任，故原告坤鹏翔公司诉至本院，请求判令：一、被告湛江建司重庆分公司、被告湛江建司共同向原告坤鹏翔公司支付尚欠货款5960254元以及资金占用损失300000元，合计6260254元；二、被告湛江建司重庆分公司、被告湛江公司共同向原告坤鹏翔公司支付违约金（违约金以5960254元为基数，自2008年12月31日起按每日千分之二的标准计算至付清之日止，利随本清）；三、本案全部诉讼费用由被告湛江建司重庆分公司、被告湛江建司共同承担。被告湛江建司重庆分公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。被告湛江建司辩称：被告湛江建司对被告湛江建司重庆分公司与原告坤鹏翔公司之间签订合同及履行的情况并不清楚，被告湛江建司重庆分公司在2008年、2009年期间的负责人万家杰伪造被告湛江建司的公章，出具虚假的不具法律效力的委托书代表被告湛江建司在原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司、被告湛江建司的（2009）南法民初字第1776号案件中达成调解协议。被告湛江建司重庆分公司系不具备直接承接建筑工程施工资质的分公司，所以原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司之间以施工项目为由签订的买卖合同及补充协议无效，对原告坤鹏翔公司负有付款义务的应为案外人万家杰，而非被告湛江建司重庆分公司以及被告湛江建司。原告坤鹏翔公司未能举证证明被告湛江建司重庆分公司确实拖欠货款的事实及金额。被告湛江建司对被告湛江建司重庆分公司对外债务所承担的责任为补充责任而非连带责任。综上请求驳回原告坤鹏翔公司对被告湛江建司的全部诉讼请求。原告坤鹏翔为证明其诉讼请求举示如下证据：一、1《钢材买卖合同》（原件），系原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司于2008年3月12日签订的；2《钢材供应补充合同》（复印件），系原告坤鹏翔公司的法定代表人伍永生与被告湛江建司重庆分公司时任负责人万家杰于2008年4月3日签订的；证据一拟共同证明原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司之间的买卖合同关系成立且对双方的权利及义务进行约定；二、《送货单》84份（其中原件68份、复印件16份），拟证明原告坤鹏翔公司自2008年2月20日至2008年11月2日期间向被告湛江建司重庆分公司供应价值19554394.97元的钢材，并且被告湛江建司重庆分公司向原告坤鹏翔公司退货价值569609.6元并产生运费5468.64元，被告湛江建司重庆分公司总计应付货款金额为18990254.01元；三、1《欠据》（原件），系被告湛江建司重庆分公司于2008年8月6日向原告坤鹏翔公司出具的，记载内容为：截止2008年8月6日被告湛江建司重庆分公司确认尚欠原告坤鹏翔公司货款利息（货款资金占用损失）300000元；2《钢材供应及付款协议》（原件），系原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司于2008年9月8日签订的，记载内容为截止2008年9月8日被告湛江建司重庆分公司确认尚欠原告坤鹏翔公司货款不低于7270000元，且双方达成了分期付款协议，但被告湛江建司重庆分公司并未按照约定的分期付款的方式支付货款，行为构成违约；四、《调解笔录》，拟证明原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司时任负责人万家杰在2009年2月25日形成的调解笔录上确认对原告坤鹏翔公司记载于起诉状中陈述的事实确认属实；五、《工商档案资料》（原件），拟证明案外人万家杰在2012年7月5日前的身份系由被告湛江建司任命担任被告湛江建司重庆分公司的经理，案外人万家杰在被免职前的行为系职务行为。被告湛江建司重庆分公司未到庭质证，亦未提交书面质证意见。被告湛江建司质证如下：对证据一1的真实性无法确认，因为无法确定该证据中显示为被告湛江建司重庆分公司公章的真实性；对证据一2因系复印件不予质证；对证据二的真实性不予认可，因为与证据一1第四条第3款约定的送货需经原告坤鹏翔公司、被告湛江建司重庆分公司以及监理、建设单位验收签字，该证据中无任何监理、建设单位人员签字确认，也看不出在该证据中签字的人员是否取得授权；对证据三1的真实性无法确认，因为无法确定该证据中被告湛江建司重庆分公司公章的真实性，关于记载的内容中的利息并未在证据一1中进行约定，买卖合同中并不存在法定利息；对证据三2真实性无法确认，因为无法确定该证据中被告湛江建司重庆分公司公章的真实性，该证据内容不清晰，且未明确记载供货及欠款的金额；对证据四真实性予以认可，但不能达到原告坤鹏翔公司的证明目的，案外人万家杰伪造被告湛江建司的公司公章出庭，在原告坤鹏翔公司没有充分证据的情况下对原告坤鹏翔公司的诉讼请求没有提出任何异议，案外人万家杰的目的很明显是意欲将自己的债务转移给被告湛江建司，所以案外人万家杰的陈述不能作为认定事实的依据；对证据五未质证。被告湛江建司重庆分公司未举证。被告湛江建司为证明其辩称理由举示如下证据：一、《司法鉴定意见书》（原件），系案外人广东中鼎司法鉴定所于2014年6月25日出具的，拟证明案外人万家杰伪造被告湛江建司的公章，代为出庭参加（2009）南法民初字第1776号案件的庭审，其目的是为了将其本人对外所负债务转移给被告湛江建司以及被告湛江建司重庆分公司；二、《营业执照》，系复印自（2009）南法民初字第1776号案件卷宗第19页，拟证明被告湛江建司重庆分公司不得直接从事建筑施工作业，无权对外直接承接建筑工程。原告坤鹏翔公司质证如下：对证据一的真实性予以认可，但与本案不具有关联性；对证据二的真实性予以认可，但本案中原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司之间系买卖合同关系并非建筑工程施工合同关系，不违反法律规定，双方之间签订的合同中的约定对原告坤鹏翔公司以及被告湛江建司重庆分公司具有约束力。被告湛江建司于2017年8月29日向本院提出鉴定申请，称原告坤鹏翔公司举示的证据中显示为“湛江市建筑工程集团公司重庆分公司”的签章并非被告湛江建司重庆分公司的公章所加盖，要求对其真实性进行司法鉴定。本院遂向被告湛江建司送达《告知书》要求其来院选定鉴定机构并提供比对样本原件以供鉴定，同时向其告知若未按期选定鉴定机构并提供比对样本原件以供鉴定则视为被告湛江建司撤回鉴定申请。被告湛江建司未在指定期限内来院选定鉴定机构并提供比对样本原件，本院视为被告湛江建司撤回鉴定申请。此后，被告湛江建司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院经审理查明：原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司于2008年3月12日签订一份《钢材买卖合同》，约定原告坤鹏翔公司向被告湛江建司重庆分公司供应钢材；钢材价格以双方之间的确认书作为结算依据，在确认书确定的价格基础上每吨另加运费40元、吊装费20元、利润30元；原告坤鹏翔公司送货至被告湛江建司重庆分公司的工地现场；以经过被告湛江建司重庆分公司现场代表、建设单位以及监理公司验收合格并经指定收货人签字认可的送货单作为结算依据；付款方式为：原告坤鹏翔公司供货达到500吨时，被告湛江建司重庆分公司在10日内支付前述500吨的货款的80%即支付400吨的货款；原告坤鹏翔公司第二次供货达到400吨时，被告湛江建司重庆分公司在10日内支付其中350吨的货款；以后每次原告坤鹏翔公司供货达到400吨时，被告湛江建司重庆分公司均在10日内支付全部400吨的货款；被告湛江建司重庆分公司在工程全部主体结构封顶后30日内支付剩余150吨的货款；若被告湛江建司重庆分公司未按前述约定的期限及金额付款则应每日按未付款金额的千分之二计付加价款。2008年8月6日，被告湛江建司重庆分公司向原告坤鹏翔公司出具一份《欠据》，确认截至当日，被告湛江建司重庆分公司已欠到原告坤鹏翔公司货款利息300000元。原告坤鹏翔公司在庭审中称前述款项的性质系截止2008年8月6日的逾期付款利息即付款期限届满后产生资金占用利息；前述款项的计算标准并非按合同约定的每日千分之二的加价款方式计算出来，而是以到期应付款项为基数，按月利率2%的标准计算得出，但原告坤鹏翔公司未能说明具体的计算方式即未能说明到期应付款的金额和逾期付款的期间。2008年9月8日，原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司签订一份《钢材供应及付款协议》，约定钢材款分期付款的期限为：2008年9月11日前支付1700000元、2008年9月30日前支付2500000元、2008年10月30日前支付1570000元、2008年11月30日前支付1500000元，剩余货款在2008年12月30日前付清，若逾期付款则按剩余未付款项千分之二的标准计付每日的违约金。被告湛江建司重庆分公司在该协议尾部加盖公章，被告湛江建司重庆分公司的时任负责人万家杰亦在该协议尾部签名予以确认。原告坤鹏翔公司认为被告湛江建司以及被告湛江建司重庆分公司拖欠应支付的货款于2008年12月22日向本院提起诉讼，案件编号为（2009）南法民初字第1776号。原告坤鹏翔公司在提起前述诉讼时向本院提交的《民事起诉状》中陈述的诉讼请求及事实理由如下“原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司于2008年3月12日以及2008年4月3日签订钢材买卖合同及补充合同，约定原告坤鹏翔公司向被告湛江建司重庆分公司承建的“同景国际项目”提供钢材；同时对钢材的规格、数量、单价、付款期限以及违约责任等内同进行了约定。合同签订后，原告坤鹏翔公司按约履行了供货义务，向被告湛江建司重庆分公司供应了价值19554394.97元的钢材，被告湛江建司重庆分公司因计划改变向原告坤鹏翔公司退货价值569609.6元及运费5468.64元后，被告湛江建司重庆分公司总计应向原告坤鹏翔公司支付货款18990254.01元，但被告湛江建司重庆分公司仅向原告坤鹏翔公司支付了货款13030000元。原告坤鹏翔公司多次催收未果后，诉至本院，请求判令：一、被告湛江建司、被告湛江建司重庆分公司支付尚欠货款5960254元并支付资金占用利息300000元；二、被告湛江建司、被告湛江建司重庆分公司按每日千分之二的标准向原告坤鹏翔公司支付自2008年10月1日起至付清之日止的违约金；三、案件全部诉讼费用由被告湛江建司、被告湛江建司重庆分公司承担。”。本院在审理（2009）南法民初字第1776号买卖合同纠纷案件的过程中，时任被告湛江建司重庆分公司负责人的案外人万家杰作出如下意思表示“确认原告坤鹏翔公司诉状中记载的内容属实”。案外人万家杰提供以被告湛江建司以及被告湛江建司重庆分公司名义出具的《授权委托书》并与原告坤鹏翔公司协商一致达成调解协议，本院遂于2009年2月25日作出（2009）南法民初字第1776号《民事调解书》。被告湛江建司不服（2009）南法民初字第1776号《民事调解书》，向重庆市第五中级人民法院申请再审。重庆市第五中级人民法院查明案外人万家杰提供的以湛江市建筑工程集团公司名义出具的《授权委托书》系伪造，万家杰未取得湛江市建筑工程集团公司的授权，无权代理湛江市建筑工程集团公司参加诉讼，原调解违反自愿原则，程序违法，故于2015年9月10日作出（2015）渝五中法民提字第00016号《民事裁定书》，裁定撤销重庆市南岸区人民法院（2009）南法民初字第1776号民事调解书；案件发回重庆市南岸区人民法院重审。另查明：被告湛江建司重庆分公司系被告湛江建司于1998年6月在重庆依法设立的分公司。被告湛江建司重庆分公司成立后，由案外人陈伯崇担任其负责人，2001年开始由案外人万家杰担任其负责人。直至2012年7月5日，被告湛江建司方才免去了案外人万家杰作为被告湛江建司重庆分公司负责人的职务。本院认为：原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司之间签订的《钢材买卖合同》以及《钢材供应及付款协议》系其真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司均应按照合同的约定履行各自的义务。原告坤鹏翔公司所应履行的合同义务为向被告湛江建司重庆分公司供应货物，被告湛江建司重庆分公司的合同义务为按约定的期限和金额向原告坤鹏翔公司支付货款。原告坤鹏翔公司在庭审中举示证据《送货单》原件68份以及《送货单》复印件16份以证明向被告湛江建司重庆分公司交付货物的事实，但根据《钢材买卖合同》的约定，送货单应由被告湛江建司重庆分公司指定的收货人签字才能作为送货和结算依据，同时原告坤鹏翔不能证明在《送货单》上签字的人员系被告湛江建司重庆分公司指定的收货人员，故本院认为不能单凭《送货单》就确认原告坤鹏翔公司已经履行了交付货物的义务，亦不能单凭《送货单》上记载的数量和价格来确认货物的价值，而应结合本案中查明的其他事实综合认定。原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司以及被告湛江建司之间未形成书面的对账凭证即原、被告双方对供货的金额、付款的金额以及欠款的金额未作出书面的一致的意思表示，但时任被告湛江建司重庆分公司负责人的案外人万家杰在（2009）南法民初字第1776号买卖合同纠纷案件的过程中认可了原告坤鹏翔公司对于被告湛江建司重庆分公司尚欠货款5960254元以及资金占用利息300000元的陈述。案外人万家杰作为被告湛江建司重庆分公司自2001年至2012年7月5日期间的负责人对外订立合同并履行合同义务的行为系其职务行为，其作出的与被告湛江建司重庆分公司生产经营相关的陈述对被告湛江建司重庆分公司具有约束力，故本院认为被告湛江建司重庆分公司认可了被告湛江建司重庆分公司尚欠原告坤鹏翔公司货款5960254元以及资金占用利息300000元的事实，本院对原告坤鹏翔公司要求被告湛江建司重庆分公司支付尚欠货款5960254元以及资金占用利息300000元的诉讼请求予以支持。虽原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司在其签订的《钢材买卖合同》中约定全部货款最后付款期限为工程全部主体结构封顶后30日内支付，但双方在2008年9月8日签订的《钢材供应及付款协议》中对付款期限的约定进行了变更，变更为剩余货款在2008年12月30日前付清，故被告湛江建司重庆分公司应在2008年12月30日前将剩余货款5960254元支付给原告坤鹏翔公司。被告湛江建司重庆分公司至今未向原告坤鹏翔公司支付剩余货款，故原告坤鹏翔公司有权要求被告湛江建司重庆分公司支付付款期限届满次日起即自2008年12月31日起的逾期付款违约金。原告坤鹏翔公司与被告湛江建司重庆分公司虽约定按每日千分之二的标准计算逾期付款的违约金，但原告坤鹏翔并未举证证明被告湛江建司重庆分公司逾期付款导致的实际损失，且被告湛江建司以否认原告坤鹏翔公司全部诉讼请求的方式作出了对违约金的抗辩，故本院认为逾期付款违约金应调整为按年利率24%的标准计算，即被告湛江建司重庆分公司应向原告坤鹏翔公司支付的逾期付款违约金应以尚欠货款本金5960254元为基数，自2008年12月31日起按年利率24%的标准计算至付清之日止，利随本清。因被告湛江建司重庆分公司于2008年8月6日出具的《欠据》中记载的资金占用利息仅计算至2008年8月6日止，故前述资金占用利息300000元与起算日期为2008年12月31日的逾期付款违约金并不矛盾，亦未重复计算。因被告湛江建司重庆分公司系被告湛江建司依法设立的分公司，其并不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，故被告湛江建司应对被告湛江建司重庆分公司对外所负的债务承担补充清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湛江市建筑工程集团公司重庆分公司本判决生效之日起10日内向原告重庆坤鹏翔物资有限公司支付尚欠货款5960254元以及资金占用利息300000元，合计6260254元；二、被告湛江市建筑工程集团公司重庆分公司本判决生效之日起10日内向原告重庆坤鹏翔物资有限公司支付逾期付款违约金（逾期付款违约金以5960254元为基数，自2008年12月31日起按年利率24%的标准计算至付清之日止，利随本清）；三、被告湛江市建筑工程集团公司对被告湛江市建筑工程集团公司重庆分公司于本判决第一条、第二条确定的债务承担补充清偿责任；四、驳回原告重庆坤鹏翔物资有限公司的其他诉讼请求。如果被告湛江市建筑工程集团公司重庆分公司、被告湛江市建筑工程集团公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费55621元，财产保全费5000元，合计60621元由被告湛江市建筑工程集团公司重庆分公司、被告湛江市建筑工程集团公司负担（此款已由原告重庆坤鹏翔物资有限公司垫付，被告湛江市建筑工程集团公司重庆分公司、被告湛江市建筑工程集团公司在判决书生效之日起10日内向原告重庆坤鹏翔物资有限公司给付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  张茹雪人民陪审员  覃 卫人民陪审员  陈 勤二〇一八年十月十一日书 记 员  刘鹏铖