湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂0984刑初273号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告人徐某，男，1971年9月2日出生，汉族，湖北省武汉市人，高中文化程度，个体，户籍地址：武汉市江岸区，现居住地：湖北省洪湖市春雨亭社区春雨亭路45号。因涉嫌合同诈骗罪于2017年7月4日被汉川市公安局刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人刘某，湖北锡爱律师事务所律师。辩护人王某，湖北玉沙律师事务所律师。湖北省汉川市人民检察院以鄂川检公诉刑诉﹝2017﹞350号起诉书指控被告人徐某犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院审理后，于2017年12月26日作出（2017）鄂0984刑初373号刑事判决：一、被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币200000元；二、责令被告人徐某退赔被害人张某1的经济损失人民币1344979元。被告人徐某不服，提出上诉。孝感市中级人民法院审理后，于2018年2月7日作出（2018）鄂09刑终54号刑事裁定：一、撤销汉川市人民法院（2017）鄂0984刑初373号刑事判决；二、发回汉川市人民法院重新审判。在重审期间，被告人徐某及其辩护人向本院提出管辖权异议，2018年8月10日经本院审判委员会讨论决定：由本院立案，继续审理。2018年8月13日本院立案重审，并依法另行组成合议庭，于2018年9月19日公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员刘从芳出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人刘某、王某等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。汉川市人民检察院指控：一、2015年1月，被告人徐某为了收回自己借给彭某（已判刑）的高息借款，在明知彭某没有履行合同能力的情况下，为彭某隐瞒事实真相，伪造“桃园小区”施工方湖北东鹏建筑有限公司项目负责人的身份，与彭某、被害人张某1签订《钢材购销合同》，并以支付50％的预付款的方式取得张某1的信任后，由被害人张某1垫资1166281元向该工地供应钢材，后被告人徐某将签收的价值3301089.32元的钢材货物，通过与彭某算帐的方式据为己有，用以抵偿彭某的个人债务，造成被害人张某1直接经济损失1711089元。其中，被告人徐某以“桃园小区”工地名义签收的1108.54吨钢材并未全部用于该工地，而是将约400吨钢材转卖到洪湖市祝平建材有限公司“洪湖市顺发钢筋加工厂”和洪湖市“君信国际星城”工地（其中近100吨钢材销售到洪湖市祝平建材有限公司“洪湖市顺发钢筋加工厂”,得款30余万元；约300吨钢材销售到洪湖市“君信国际星城”工地）。二、2014年11月，彭某与尹某、被害人张某1合伙做洪湖市“汉鸿商贸城”工地的钢材供应生意中，彭某对合伙人隐瞒了50％购买钢材的预付款系其所借高息借款的事实，以工地先付50％购买钢材预付款欺骗合伙人，诱骗被害人张某1、尹某垫付剩余50％的资金购买钢材送到工地。被告人徐某为了收回自己先前借给彭某的高息借款，继续高息借款给彭某用作购买钢材的预付款，在明知剩余50％的购买钢材资金是彭某找其合伙人垫付的情况下，12月，被告人徐某将送到“汉鸿商贸城”工地的124吨价值378000元的钢材低价卖给洪湖市“一泰科技”工地，将货款333520元据为己有，以抵偿彭某的个人债务。公诉机关当庭提供了被害人陈述，证人证言，被告人的供述和辩解，书证等证据。公诉机关据此认定被告人徐某的行为已构成合同诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，对被告人徐某定罪量刑。在开庭审理过程中，被告人徐某辩解其行为不构成犯罪。被告人徐某的辩护人辩称，被告人徐某无罪。一、起诉书的下列指控没有依据，也不符合事实。1、起诉书指控“徐某在明知彭某没有履行合同能力的情况下，帮助彭某隐瞒事实真相”不符合事实；2、起诉书指控徐某“伪造桃园小区施工方湖北东鹏建筑工程有限公司项目负责人的身份与彭某、张某1签订《钢材购销合同》”不符合事实；3、起诉书指控“徐某以支付50％预付款的方式骗取张某1的信任后，骗取张某13301089.32元的钢材货物”这一说法与事实不符；4、起诉书认定“造成张某1直接经济损失1711089.32元”是错误的。5、起诉书指控“徐某将送到“汉鸿商贸城”工地的钢材中120吨、价值378000元的钢材转运到洪湖市“一泰科技”工地，以335000元的低价卖掉，这一指控与事实不符。二、本案被告人徐某的行为不符合《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪的构成要件。三、徐某不是彭某的共犯，也不是彭某的帮助犯。四、本案的性质是民事纠纷，不构成刑事案件。经审理查明，2015年1月，被告人徐某为了收回自己借给彭某（已判刑）的高息借款，为彭某介绍“桃园小区”钢材销售生意，并以桃园小区承建方湖北东鹏建筑有限公司(甲方)委托代理人的名义与彭某、被害人张某1代表的武汉康某物质有限公司（乙方）签订《钢材购销合同》，合同约定由乙方供货甲方所需钢材2400吨，甲方预付50％的货款，余款必须付到尹某（系武汉康某物质有限公司法定代表人）所属的账户上，否则视为无效付款。合同履行后，被告人徐某以“桃园小区”工地名义共签收1108.54吨钢材价值3301089.32元（包括被告人徐某预付款159万元、被害人张某1垫付1166281元及其他开支和利某，在明知系被害人张某1垫付资金以及彭某无结算资格的情况下，采取虚假结算（由彭某出具171万元的收条，并备注1108.54吨钢材全部结清）的方式冲抵彭某所借自己的借款171万元，将全部货款（或货物）据为己有，直至被告人徐某被追诉时拒不支付货款或退还货物，造成被害人张某1直接经济损失1166281元。另查明，在被告人徐某所签收的钢材中，销售到“桃园小区”的钢材只有689.387吨，得货款205万（桃园小区开发商洪鹏置业有限公司付款150万元、桃园小区承建方湖北东鹏建筑工程有限公司付款55万元），另外，近100吨钢材销售到洪湖市祝平建材有限公司“洪湖市顺发钢筋加工厂”，得款30余万元；约300吨钢材销售到中辉建设集团第一工程有限公司洪湖市“君信国际星城”工地，至今尚未结算。还查明，公安机关分别查封了被告人徐某转卖给中辉建设集团第一工程有限公司君信国际星城项目部，并存放于洪湖市螺山镇新联村洪湖市祝平建材有限公司的盘螺钢材1件、盘圆钢材15件、螺纹钢材831支、箍筋钢材11470千克、钢筋钢材84支；在洪湖市洪林大道与工业一巷交汇处“君信国际星城”项目工地查封了被告人徐某转卖给中辉建设集团第一工程有限公司君信国际星城项目部的螺纹钢材1686支、盘圆线材1件、箍筋钢材4067.5千克、盘圆线材632.5千克。上述事实，被告人徐某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人张某1的陈述，证人彭某、尹某、夏某1、陈某1、邵某、余某、夏某2、曾某1、肖某、旷某、曾某2、王某1、廖某、陈某2、孙某、陈某3、夏某3、袁某、涂某、卢某、刘某、杜某、蔡某、施某、董某、翟某、李某1、范某、王某2、张某2、陈某4、万某、李某2等人的证言，调取证据清单，营业执照，记帐明细，提货单，发货单，结算单，接受证据材料清单，钢材购销合同，工程项目合作协议，送货明细表，工程垫资支出证明，送货单（兼合同），银行帐户明细查询详单，鑫博公司资料，扣押及移送清单，购买钢材明细，债权转让协议，借条，送货单及收条，查询信用卡交易明细，钢筋采购合同，对帐单，网上银行电子回单，抓获经过的说明，（2016）湘0602民初4318号民事判决书，本院(2016)鄂0984刑初88号刑事判决书，货物现场照片，武汉康某物资公司诉湖北东鹏建筑工程有限公司买卖合同纠纷案材料，查封决定书及查封清单，查封现场照片，被告人基本信息，讯问同步录音录像，查封现场视频录像等证据证实，并经当庭举证、质证，足以认定。关于被告人徐某及辩护人提出的无罪辩护意见及被告人徐某主观上是否具有非法占有被害人张某1财物的故意问题。经查：被告人徐某为了收回借给彭某的高息借款，向彭某介绍“桃园小区”钢材销售生意，并与彭某商量，由被告人徐某先付50％的钢材预付款，另外50％由张某1垫付，等与“桃园小区”工地结算了钢材款后，将所有钢材款的一半作为被告人徐某的预付款，另一半用于归还彭某所欠被告人徐某的借款。在明知被害人张某1已垫付资金、彭某既未垫付资金也不能分配较大利润，且无结算资格的情况下，采用虚假结算的方式将全部货款（或货物）据为己有。上述事实，有被告人徐某多次供述和被害人张某1、证人尹某等证人证言证实。被告人徐某为了达到收回高息借款的目的，主观上明知彭某使用过的还款办法是诈，仍与之合谋，客观上利用签订《钢材购销合同》的方法，隐瞒预付款事实真相，取得对方信任，并要求履行合同后，骗得受害人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。被告人及其辩护人提出的辩护意见，不能否定被告人徐某非法占有被害人张某1财物的故意，也不能改变被告人徐某非法占有被害人张某1财物的事实，被告人及其辩护人提出的无罪辩护意见本院不予采纳。关于起诉书指控被告人徐某第二笔犯罪事实如何认定的问题。经查，一、2014年10月彭某为了归还被告人徐某高息借款，将送到“汉鸿商贸城”工地的124吨价值378000元的钢材私自抵给被告人徐某，并卖给洪湖市“一泰科技”工地，将销售所得货款333520元作为抵偿彭某的个人借款；二、是否低价销售的问题。经查378000元是武汉市钢材市场的报价，333520元是武汉市有色金属有限公司的价格，相差4万余元是因为钢材市场参考的标准不同，其实质是交易双方讲价还价的市场交易行为，且被告人徐某还是按378000元抵扣了彭某的借款；三、被告人徐某多次向彭某出借高息借款，本次向彭某出借20万元，是借支而不是垫付，彭某将该笔钢材转卖给洪湖市“一泰科技”工地，所得货款抵偿彭某的个人借款。上述事实，既没有证据证实被告人徐某事先与彭某有过预谋，也不能证实被告人徐某参与该笔犯罪的客观行为，故对该笔指控不予认定，被告人及其辩护人提出的该笔辩护意见本院予以采纳。本院认为，被告人徐某伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控第一笔的事实及罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人徐某起次要辅助作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人徐某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月4日至2025年7月3日止。罚金限本判决生效的第二日起三十日内缴纳。）二、责令被告人徐某对本院（2016）鄂0984刑初88号判决书所确定的“责令被告人彭杨茂退赔被害人张某1人民币381.1397万元”中的116.6281万元负连带退赔责任。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  孙燕刚审判员  余穗军审判员  成海澜二〇一八年十月三十日法官助理王琴书记员汤先启《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。