福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1496号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张文华，男，1994年3月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，户籍地为福建省安溪县，现住安溪县。因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人谢巧娜，女，1992年1月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，户籍地为福建省安溪县，现住安溪县。因本案于2018年2月2日被取保候审。 福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人张文华犯诈骗罪、伪造、买卖身份证件罪、原审被告人谢巧娜犯诈骗罪，于2018年8月22日作出（2018）闽0524刑初796号刑事判决。原审被告人张文华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人张文华、谢巧娜于2016年12月份以来，在福建省安溪县××镇××小区××期××号楼××室内，通过手机（手机号码为×××01）拨打电话、微信聊天，以交友形式实施诈骗，骗取被害人王某等人将人民币45700元汇入其指定的银行账户内。 被告人张文华还于2016年12月左右，通过网络联系等方式，伪造“林晓燕”居民身份证1张、购买“皮某”居民身份证1张。 2018年1月31日，公安机关在安溪县城厢镇查获被告人张文华、谢巧娜，并扣押到手机、身份证、银行卡、U盾、手机卡槽、手机卡、平板电脑、笔记本电脑、U盘等物品及现金21,000元。 案发后，被告人张文华、谢巧娜已退还被害人王某34000元（包含被扣押的21000元），并取得被害人王某的谅解。被告人张文华、谢巧娜系夫妻关系，被告人谢巧娜处于妊娠期。一审法院审理期间，被告人张文华、谢巧娜退缴违法所得款11700元，并分别预缴罚金。安溪县司法局对被告人谢巧娜进行审前社会调查，安溪县司法局经调查后出具了《审前社会调查评估报告》，认为被告人谢巧娜具备社区矫正条件。 原判认定上述事实，有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、搜查笔录、扣押清单、发还清单、扣押物品照片、现场照片、身份证明、涉案银行账户信息、交易明细及统计表、涉案手机存储照片、聊天记录截图、门诊病历、检验报告单、疾病证明书等医学诊疗材料、谅解书、收条、罚金、执行款票据、《审前社会调查评估报告》、证人皮某的证言、被害人王某的陈述、鉴别居民身份证证明书、电子证物检查工作记录、光盘、被告人张文华、谢巧娜的供述等证据证实。 原判认为，被告人张文华、谢巧娜以的行为均已构成诈骗罪，且数额巨大；被告人张文华的行为又构成伪造、买卖身份证件罪。在共同犯罪中，被告人张文华起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人谢巧娜起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人张文华、谢巧娜归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人张文华、谢巧娜已退清全部违法所得，并取得被害人的谅解，均酌情从轻处罚。被告人谢巧娜具备社区矫正条件，且其系怀孕妇女，符合缓刑的规定，故依法对被告人谢巧娜予以宣告缓刑。据此依法判决：一、被告人张文华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯伪造、买卖身份证件罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万一千元（已缴纳）；二、被告人谢巧娜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；三、被告人张文华、谢巧娜退缴在本院的违法所得款人民币11700元，发还被害人王某人民币1500元，余款人民币10200元，暂查无被害人，予以没收上缴国库；四、没收被告人张文华、谢巧娜被扣押的作案工具。 上诉人张文华诉称，其伪造、买卖身份证件的行为与诈骗系想象竞合，应以诈骗罪定罪处罚；部分款项查无被害人，应从诈骗数额中扣除，不应以电信诈骗的标准对其处罚，原判量刑过重，请求从轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人张文华、原审被告人谢巧娜犯诈骗罪、上诉人张文华犯伪造、买卖身份证件罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，强作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人张文华、原审被告人谢巧娜以非法占有为目的，通过电信网络采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大；上诉人张文华还非法购买他人居民身份证1张、伪造居民身份证1张，其行为又构成伪造、买卖身份证件罪。原判定罪准确。上诉人张文华除实施诈骗犯罪外，还非法购买他人居民身份证和伪造居民身份证，应以其所实施的犯罪行为分别定罪处罚，故上诉人张文华诉称其只犯诈骗罪的理由不能成立，不予采纳。上诉人张文华通过电信网络实施诈骗犯罪，其用于诈骗犯罪的银行卡在犯罪期间骗取的款项均应计入诈骗数额，故上诉人张文华诉称部分款项查无被害人，应从诈骗数额中扣除，以及不应以电信诈骗的标准对其处罚的理由亦不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人张文华起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人谢巧娜起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原判根据上诉人张文华、原审被告人谢巧娜在共同犯罪中的作用，归案后认罪、悔罪态度分别科刑，量刑适当。上诉人张文华诉称原判量刑过重，请求从轻改判并宣告缓刑的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第二款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一八年十月三十一日 书记员  陈嘉怿 附本案适用的法律条文： 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百八十条第三款伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  9-