鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0611民初3653号原告：赵富，男，1971年3月9日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：杜胜利，河南上合律师事务所律师。代理权限为代为变更、放弃诉讼请求，进行和解，代领法律文书。被告：江苏宜安建设有限公司，住所地江苏省宜安市杨巷镇黄家村。法定代表人:蒋东良，该公司董事长。第三人：吕建君，男，1956年9月6日出生，汉族，住江苏省宜兴市。被告江苏宜安建设有限公司及第三人吕建君共同委托诉讼代理人：侯振峰，河南中州律师事务所律师。代理权限为代为变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉。被告：新蒲建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路3号。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人张英民，男，1979年2月23日出生，汉族，住郑州市中原区。代理权限为代为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人郭明明，男，1989年1月18日出生，汉族，现住郑州市中原区。代理权限为一般代理。第三人：罗卫平，男，1981年9月3日出生，汉族，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人曹中科，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代领法律文书。委托诉讼代理人付爱云，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、反驳诉讼请求，进行和解，代领法律文书。原告赵富与被告江苏宜安建设有限公司（以下简称江苏宜安建设公司）、新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲建设公司）及第三人吕建君、罗卫平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年8月17日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵富委托诉讼代理人杜胜利，被告江苏宜安建设公司及第三人吕建君共同委托诉讼代理人侯振峰，被告新蒲建设公司委托诉讼代理人张英民、郭明明，第三人罗卫平及其委托诉讼代理人付爱云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵富向本院提出诉讼请求：1、要求被告江苏宜安建设公司给付工程款4149252元并支付利息（以4149252元为基数，按照年利率6%，自2016年11月20日起计算至被告江苏宜安建设公司清偿之日止）；2、要求被告江苏宜安建设公司返还保证金1500000元、垫付业务费400000元并支付利息（以1900000元为基数，按照年利率6%，自2016年11月20日起计算至被告江苏宜安建设公司清偿之日止）；3、要求第三人吕建君对上述给付义务承担连带清偿责任；4、要求被告新蒲建设公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：其从被告江苏宜安建设公司处承包了鹤壁金融大厦消防安装专业分包工程，该工程发包方为案外人鹤壁金爵置业有限公司，总包方为被告新蒲建设公司，分包方为被告江苏宜安建设公司。涉案工程施工完毕后，被告江苏宜安建设公司未按时支付其工程款，尚欠其工程款4149252元及保证金1500000元、垫付业务费400000元未付，经其多次催要未果，为此成讼。被告江苏宜安建设公司辩称：1、其公司将涉案工程分包给原告赵富，原告赵富应按照分包协议约定向其公司支付工程总价款3%的管理费；2、原告赵富诉请工程款的合理部分应由涉案工程的发包方即被告新蒲建设公司及案外人鹤壁金爵置业有限公司进行结算；3、其公司并未收到原告赵富陈述的保证金1500000元；4、其公司已将涉案工程分包给原告赵富，该项业务已实际发生，故原告赵富垫付的业务费400000元不应返还。被告新蒲建设公司辩称：1、原告赵富要求其公司承担连带清偿责任无事实和法律依据；2、其公司在涉案工程项目中并非付款方，履行的仅为工程款转付义务，其公司不应承担给付责任，其公司转付工程款的前提是案外人鹤壁金爵置业先将工程款拨付给其公司；3、其公司为涉案工程的总承包管理方，并非涉案工程的发包方；4、原告赵富诉请的保证金、业务费其公司并未收到，对此也不知情，故对原告赵富诉请的保证金、业务费不应承担给付责任。第三人吕建君辩称：1、其系江苏宜兴工业设备安装有限公司河南分公司经理，后江苏宜兴工业设备安装有限公司名称变更为被告江苏宜安公司；2、其与原告赵富签订协议时，履行的系职务行为。综上，其在本案中不应承担责任。第三人罗卫平辩称：1、其系涉案工程的实际施工人，涉案消防工程的施工、管理、工程验收、工程施工过程中的签证、设备的购买、施工人员支出都是其本人负责管理；2、被告江苏宜安公司、新蒲建设公司应连带给付其工程款3275080元及利息（以3275080元为基数，自2017年9月至被告清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）、履约保证金1500000元及业务费400000元。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院认定如下：原告赵富提交的工商登记信息，因被告江苏宜安建设公司、新蒲建设公司均无异议，本院予以采信；原告赵富提交的建设工程结算审定表1份、结算书4张、单位工程投标报价汇总表1张、工程量清单、单价分析表70张、验收单、通知变更单32张、《金融大厦消防安装专业分包工程施工合同》1份、质保卡2页、廉政责任书2页虽系复印件，但经本院核对，与被告江苏宜安建设公司在另案起诉被告新蒲建设公司【案号为（2018）豫0611民初1803号】提交的涉案工程结算材料相一致，本院予以采信；原告赵富提交的工程保证金收条、赵富与吕建君签订的协议、业务费收据及2011年9月6日银行转账单据各1份，来源形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信；原告赵富提交的工程款会计凭证14页、支付材料款会计凭证5页可以证明原告赵富对涉案工程进行了管理，本院予以采信。被告新蒲建设公司提交的第一组证据中的《金融大厦消防安装专业分包工程施工合同》1份、2010年3月20日被告新蒲建设公司与案外人鹤壁金爵置业有限公司签订的《补充协议》、中原银行转账支票各1份及付款申报单、银行转账凭证、被告江苏宜安建设公司出具的收据、电汇凭证14份来源形式合法，内容客观真实，本院予以采信；被告新蒲建设公司提交的鹤壁金爵大厦（宜兴安装公司）消防款明细系其单方出具，本院不予采信；原告新蒲建设公司提交的第二组证据记账凭证、中国人民银行小额支付系统专用凭证、2012年1月13日收据、2012年4月10日收据、2012年4月11日鹤壁银行转账支票存根，第三组证据2010年8月12日付款申报单、2010年8月18日电汇凭证、2010年8月18日保险业专用发票、2010年8月11日保险费预收收据，第四组证据2013年3月21日付款申报单、2013年5月17日鹤壁银行异地交易转账传票、2013年5月16日收据、2013年5月16日鹤壁银行转账支票存根，第五组证据2010年8月30日付款申报单、2010年9月2日鹤壁银行异地交易转账传票、2010年8月30日收据、2010年9月2日鹤壁市商业银行转账支票存根，第六组证据2014年1月20日付款申报单、2014年1月15日收据、2014年1月27日鹤壁银行进账单、2014年1月27日鹤壁银行转账支票存根与本案无关联性，故对上述证据的证明目的本院不予采信；被告新蒲建设公司提交的第七组证据（2017）豫0611民初1310号民事调解书、《关于鹤壁金融大厦项目各专业承包合同后续付款手续办理意见的函》及第八组证据起诉状、（2017）豫0611民初941号民事判决书、（2018）豫06民终413号民事裁定书来源形式合法，内容客观真实，对该证据的真实性本院予以采信。第三人罗卫平提交的赵富与吕建君签订协议、赵富与罗卫平签订的施工合作协议书、鹤壁市公安消防支队建设工程消防验收意见书、建设工程结算审定表、中国建设银行鹤壁淇滨支行流水明细、鹤壁金融大厦消防合作协议各1份及金融大厦主楼消防安装工程资料3册及AB配楼消防安装工程资料1册来源形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。根据原、被告的诉辩意见及上述有效证据，本院确认本案事实如下：2011年12月14日，被告新蒲建设公司、江苏宜安建设公司与案外人鹤壁金爵置业有限公司签订《金融大厦消防安装专业分包工程施工合同》1份，主要内容为“江苏宜安分包鹤壁市金融大厦设计图纸（包含人防部分）中消防系统全部施工内容，开工日期为2011年10月10日，竣工日期为2012年6月10日，计价方式为固定总价，总金额为13890000元（含总承包管理费3%），因设计图纸变更和调整合同内容导致中标工程量清单以外的工程量变化，可按照变更图或业主通知的增加或减少实际数量，结算时以施工期间的材料按同期鹤壁信息指导价及市场价调整，执行河南省建设工程工程量清单综合单价（2008），按承诺的优惠19%结算；结算及付款方式为江苏宜安每月25日前向金爵置业、新蒲建设公司提交上月已完成工程量计算书及广联达计价电子版，在7个工作日内组织相关人员审核完毕，在次月初15日前按照每月完成进度工程量价款的60%完成付款审批、转账办理手续；水电安装工程完工付至全部工程量价款的90%，消防安装工程完工且验收合格后付至全部工程量价款的70%，竣工验收合格后，经结算审计后付至结算价款的95%，剩余5%为质量保证金，质保期满后付清质保金，保修期为2年，所有工程款结算、付款均以金爵置业审核并支付新蒲建设公司为前提”。依据上述《金融大厦消防安装专业分包工程施工合同》，被告江苏宜安建设公司又将涉案消防工程分包给原告赵富，并由第三人吕建君（甲方）与原告赵富（乙方）签订协议1份，主要内容为：1、合同中标价1389万元（大写壹仟叁佰捌拾玖万），其中1200万元为施工总包款项（负责现有图纸所有全部范围、国家所有税款，交江苏宜安建设公司3%管理费）；2、甲方先期中介业务费189万元，先期所有费用自付；3、增加部分甲方不得再取费用，乙方负责交纳相关税费、管理费3%；4、消防支队验收费用由甲方负责。依据第三人吕建君与原告赵富签订协议，原告赵富（甲方）又与第三人罗卫平（乙方）签订施工合作协议书1份，主要内容为：1、该工程位于鹤壁市金融大厦，主体地下二层地上三十八层，两栋副楼地下二层，地上二十四层，本工程消防中标金额为壹仟叁佰捌拾玖万元整；2、工程内容按宜兴消防公司与业主签订的合同内容；3、总价款为壹仟叁佰捌拾玖万元整（13890000元），甲乙双方合同款为壹仟贰佰万元整（12000000元），甲方前期用于投标、按招标文件提供一辆工程车及工程履约保证金贰佰贰拾万元（2200000元），该工程增加及减少由甲乙双方共同投资共同受益；4、甲乙双方共同投资共同受益各占50%。工程结束后甲乙双方各占质保金的50%；5、该工程正式进场十五日内乙方向甲方支付贰佰贰拾万元（2200000元），其中1500000元为该工程中的履约保证金，剩余700000元为甲方前期用于投标、按招标文件提供一辆工程车及工程履约保证金贰佰贰拾万元（2200000元）；6、乙方垫付的贰佰贰拾万元至该工程开工之日起半年内优先支付给乙方。2012年4月27日，原告赵富与第三人罗卫平出具了鹤壁金融大厦明细清单，该清单载明原告赵富支付50万元，第三人罗卫平支付270万元。涉案消防工程于2015年8月28日竣工验收并交付使用，消防工程最终决算价格为14373600元，该结算价格14373600元，已经按照合同约定让利19%，庭审中，原告赵富认可被告江苏宜安建设公司支付其工程款共计7959840元。2016年7月21日，原告赵富（甲方）与第三人罗卫平（乙方）另行签订《鹤壁金融大厦消防合作协议》1份，主要内容为：1、鹤壁金融大厦消防工程成本10445517.43元，新蒲支付宜兴工程款8652000元，宜兴扣除税金及管理费到我们账上共7959840元；2、甲方垫资34万元，乙方垫资315万元；3、回款后扣除投资款，利润甲乙双方平分，利润甲方愿意让给乙方20万元；4、鹤壁金融大厦消防所有材料款及人工费由刘沅兵支付。宜兴市工业设备安装有限公司名称于2015年4月15日变更为被告江苏宜安建设公司。庭审中，被告江苏宜安建设有限公司认为第三人吕建君与原告赵富签订的协议系履行职务行为。被告江苏宜安建设公司与被告新蒲建设公司、案外人鹤壁金爵置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2017）豫0611民初941号民事判决书，被告新蒲建设公司不服该判决，向鹤壁市中级人民法院提起上诉，2018年5月3日鹤壁市中级人民法院作出（2018）豫06民终413号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审，本院作出（2018）豫0611民初1803号民事判决，被告新蒲建设公司不服该判决，向鹤壁市中级人民法院提起上诉。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告赵富的诉讼请求有无事实和法律依据；2、罗卫平申请以有独立请求权的第三人参加诉讼并享有相关权利有无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告赵富不具有相应的施工资质，故被告江苏宜安建设公司委派第三人吕建君与原告赵富签订的协议属无效合同。虽该协议系无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于涉案工程已竣工验收合格并交付使用，故被告江苏宜安建设公司应按照协议约定支付原告赵富工程款，消防工程最终决算价格为14373600元，鉴于原告赵富与第三人吕建君签订的协议中约定涉案工程在中标价13890000元中原告赵富施工总承包款为12000000元，变更部分由原告赵富享有，扣除被告江苏宜安建设公司已支付的7959840元，被告江苏宜安建设公司还应支付原告赵富工程款4523760元【12000000元-7959840元+（14373600元-13890000元）】，原告赵富要求被告江苏宜安建设公司支付工程款4149252元的诉讼请求，未超出法律规定，本院予以支持；关于涉案协议中所载明的税费问题，因原、被告双方均未举证证明原告赵富应承担的数额，被告江苏宜安建设公司可在履行过程中就原告赵富应承担的税款及被告江苏宜安建设公司为此多支付的利息从原告赵富所得工程款中予以扣除或另案主张权利。关于原告赵富要求被告江苏宜安建设公司支付所欠工程款利息的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定。本案中，涉案工程最后竣工验收并交付使用时间为2015年8月28日，应视为应付款时间，被告江苏宜安建设公司应自2015年8月29日起支付原告赵富利息。原告赵富要求被告江苏宜安建设公司自2016年11月20日支付利息未超出法律规定，故应以4149252元为基数，自2016年11月20日起至被告江苏宜安建设公司履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告赵富要求被告江苏宜安建设公司返还保证金1500000元的及垫付业务费400000元诉讼请求，由原告赵富提交的被告江苏宜安建设公司出具的收据、2011年9月6日银行转账单据及第三人吕建君出具的收据予以证实，可以证明被告江苏宜安建设公司收到原告赵富交纳的保证金1500000元及垫付业务费400000元。鉴于原告赵富已按合同约定履行相关施工义务，工程验收合格后，被告江苏宜安建设公司应返还原告赵富保证金1500000元；关于原告垫付业务费400000元，其中原、被告双方约定的业务费也在工程款中予以扣除，故原告赵富另行垫付的业务费400000元亦应当由被告江苏宜安建设公司予以返还。关于原告赵富要求被告江苏宜安建设公司支付履约保证金1500000元及垫付业务费400000元利息的诉讼请求，因涉案工程竣工验收合格时间为2015年8月28日，被告江苏宜安建设公司未在涉案工程竣工验收合格后及时退还原告赵富履约保证金、业务费，应承担相应的违约责任，虽然原、被告签订的合同中并未对该违约责任进行约定，但作为原告赵富资金不能及时收回的利息损失也客观存在，应自被告江苏宜安建设公司逾期之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，原告赵富要求被告江苏宜安建设公司以1900000元为基数，自2016年11月20日起至被告江苏宜安建设公司履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算未超出法律规定，本院亦予以支持。关于原告赵富要求第三人吕建君对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院认为，因被告江苏宜安建设公司认为第三人吕建君与原告赵富签订的协议系履行职务行为，故对原告赵富的该项诉请，本院不予支持。关于原告赵富要求被告新蒲建设公司对上述债务在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，本院认为，被告新蒲建设公司、江苏宜安建设公司与案外人鹤壁金爵置业有限公司签订《金融大厦消防安装专业分包工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，本院予以确认。因被告江苏宜安建设公司就涉案工程款已经向被告新蒲建设公司及案外人鹤壁金爵置业有限公司予以主张，根据合同的相对性，原告赵富诉请的工程款应由被告江苏宜安建设公司承担，故对原告赵富要求被告新蒲建设公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持；因保证金、垫付业务费被告新蒲建设公司并未收到，故原告赵富要求被告新蒲建设公司对保证金、垫付业务费及相应利息承担连带给付责任于法无据，本院不予支持。关于第三人罗卫平要求支付工程款3275080元及利息（以3275080元为基数，自2017年9月至被告清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）、履约保证金1500000元及业务费400000元的诉讼请求，本院认为，本案中，第三人罗卫平与原告赵富合伙承建了涉案工程，二者系合伙关系，但本案基础法律关系为建设工程分包合同关系，对外系原告赵富与被告江苏宜安建设公司签订的合同，第三人罗卫平并非建设工程分包合同的相对人，本案与第三人罗卫平并无直接法律关系，故第三人罗卫平在本案中应为无独立请求权的第三人；涉案工程已验收交付使用，原告赵富与罗卫平合伙关系终止，合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配，基于原告赵富与第三人罗卫平始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算，故本院认为第三人罗卫平未经确认之诉而直接向被告江苏宜安建设公司、新蒲建设公司主张权利，缺乏事实根据和法律依据，第三人罗卫平可与原告赵富清算后另案向原告赵富主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江苏宜安建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告赵富工程款4149252元并支付利息（以4149252元为基数，自2016年11月20日起至被告江苏宜安建设有限公司履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、被告江苏宜安建设有限公司于本判决生效后十日内退还原告赵富履约保证金1500000元、业务费400000元并支付利息（以1900000元为基数，自2016年11月20日起至被告江苏宜安建设有限公司履行完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、驳回原告赵富其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54145元，诉讼保全费5000元，以上共计59145元，由被告江苏宜安建设有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人或代表人的人数向本院递交上诉状副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  李志兴审 判 员  李霞波人民陪审员  崔 莹二〇一八年十月二十三日书 记 员  李 超