贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终3080号上诉人（原审被告）：何波，男，1976年9月7日生，汉族，高中文化，贵州省龙里县人，现住贵州省龙里县。上诉人（原审被告）：卓华愈，男，1980年2月10日生，汉族，大专文化，福建省南安市人，现住福建省南安市。上诉人何波、卓华愈共同委托诉讼代理人：何天毅，金沙县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郑铨钦，男，1971年5月3日生，汉族，福建省福州市人，现住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：田丰、雷宏清，贵州恒发律师事务所律师。原审被告：金沙县安泰石材有限责任公司，统一社会信用代码：91520523059099113A，住所地：贵州省毕节市金沙县安洛乡阴河村上街。法定代表人：刘传阳。上诉人何波、卓华愈与被上诉人郑铨钦、原审被告金沙县安泰石材有限责任公司（以下简称:安泰石材公司）买卖合同纠纷一案，上诉人何波、卓华愈不服贵州省金沙县人民法院2018年6月8日作出的（2018）黔0523民初787号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人何波、卓华愈上诉请求:一、请求贵州省毕节市中级人民法院依法撤销金沙县人民法院作出的(2018)黔0523号初787号民事判决书,依法改判或发回重审。二、请求依法驳回本案原告郑铨钦的起诉和诉讼请求。三、请求依法判决此案案件受理费14300元、保全申请费5000元由被上诉人郑铨钦全部负担。上诉事实与理由:一、一审判决适用简易程序审理本案、严重违反法定程序。1、原告郑铨钦诉被告金沙县安泰石材有限责任公司,被告何波,卓华愈买卖合同纠纷一案,因涉及双方当事人对本案的诉讼争议大,诉争标的230余万元的违约、担责、归属争议复杂,明显不属于“事实清楚,权利义务关系明确,争议不大的简单的民事案件”。此案应依法适用普通程序审理，违反法定审判程序。2、本案在第一次开庭审理中,被告何波、卓华愈在宣读答辩状时,一审法官认为答辩状过长即阻止,该行为属于驳夺上诉人何波、卓华愈的诉权;在举证质证中驳夺上诉人何波、卓华愈的诉讼权利。至此导致上诉人一方无法在法庭上把争议本案的事实澄清,把争议本案的主要证据举证、质证。一审程序,违反《民事诉讼法》第二百条第一款第(四)项、原判决,裁定认定事实的主要证据未经质证的;第(六)项,原判决,裁定适用法律确有错误的,第(九)项、违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的等法律规定。应予依法撤销原判。二、原判以金沙县安泰石材有限公司为本案被告主体不适格。认定安泰石材公司承担责任错误,不受采信维护。其理由:因产生本案的诉争事由与安泰石材公司无因果关系,无法律要件构成的涉诉关系,又因诉争此案的事实证明与公司无关的法定理由为:一是本案甲方当事人为何波,卓华愈二人,乙方当事人郑铨钦。他们先于2016年9月20日拟草了一份《矿山总包协议》为意向协议。该份协议特别约定需待后重新拟定签订一份正式合同,以新的书面协议内容为准。原告郑铨钦以安泰石材公司曾经在该意向书上盖过公司章为由,将安泰石材公司列为一方当事人作被告起诉,违背了必须以新的书面协议为准的要件规定。2016年10月30日仍由何波,卓华愈,郑铨钦三人第二次重新签订了一份《矿山荒料总包合同》。这份合同的内容说明从订立要约的主体履约条件,付款方式均与第一次草拟的意见书《矿山总包协议》不相一致。第二次《矿山荒料总包合同》的再次变更订立,是符合我国《合同法》第七十七条第(一)款规定,当事人协商一致可以变更合同之法律规定。何波第二次合同签约主体甲方根本没有载明安泰石材公司的名字。据此说明原第一次意向书已经失效,不能牵强附会于本诉,作为定案依据,只能由第二次要约成立的《矿山荒料总包合同》来认定涉诉此案之履约合同主体,确认双方的权利与义务,不能于法无据硬性地将安泰石材公司错列为本案被告主体。二是在《矿山荒料总包合同》页次文书上虽然加盖有公司的骑缝章,目的是经何波、卓华愈、郑铨钦三人一致同意,为杜绝改变伪造合同内容而为。依法不能随意推论为安泰石材公司就是签约一方,更不能代表公司认可第二次合同内容为此案当事人之。三是何波、卓华愈、郑铨钦三人在履行合同中,甲乙双方支付款项是按合同第十三条约定指定在卓华愈、何波个人的账户上发生往来,分文从未进入过公司的账户。因安泰公司不属此案涉诉合同的当事人,仅仅系承包合同的对象和标的物。因此不应当负有涉诉本案争议实体的责任和还款义务。四是因后期甲方当事人何波和其弟何涛于2018年2月ll日合法将在安泰石材有限公司的股权转让给刘传阳、王三明。该安泰石材公司的企业法人于2月12日经工商主管部门合法变更刘传阳为法定代表人,接管了安泰石材公司的一切业务管业。但是刘传阳一直没有在本案双方当事人于前期签订的《矿山荒料总包合同》书上签名追认。更没有加盖公司名称印章。因此,根据合同相对性的法律溯及原则,安泰石材公司不是本案的适格被告。被上诉人郑铨钦无事实依据地无理起诉安泰石材公司为被告,显系不法之诉,应予依法驳回原告郑铨钦对安泰石材公司的诉讼请求。五是前述理由充分说明,若涉诉本案的事由成立,只能依理依法由前期履行《矿山荒料总包合同》的诉争事实性质来查明事实,分清是非,明确责任的基础上作出公正判决。已就是说若涉诉本案合同甲方担责?只能是由前届履行合同的当事人何波、卓华愈二人承担。与后期履行安泰石材公司股权转让合同的当事人无涉法涉诉的点滴关系。故依法不能由现安泰石材公司及法人刘传阳等人承担此案的民事法律责任。没有一纸证据证明上诉人何波、卓华愈二人主张安泰石材公司承担本案责任的依据印证。这就据实说明,本案一审法官为纵法偏袒被上诉人一方当事人,利用审判职权,滥司法权,错误判决安泰公司承担全责。显属枉法裁判,不容采信,应受上级法院依法撤销一审错误判决。三、此案一审认定事实不清,定性错误,适用法律错误,判决结果错误。理由一:上诉人何波、卓华愈与被上诉人郑铨钦2016年10月30日签订的《矿山荒料总包合同》是一份承包购销合同,不是买卖合同。该合同:第一条约定了:荒料的定价和每年保底销售量。1、第一年至.旦⒐元人民币每立方米,保底销售⒉万立方米。第二条约定了:乙方在五年总承包销售期间,甲方矿山的荒料,乙方优先挑选,乙方不要的荒料,甲方不得把荒料销售给乙方以外的任何人,甲方的工厂用料登记使用,乙方可以随时监督,如果发现甲方私卖矿山荒料,处罚每个荒料10万元给乙方。第三条约定了:乙方必须按每年保底销售量平分十个月,每月月底前书面形式下达给甲方,每月开采浮动不能超过20%,如未能满足乙方,甲方应赔偿乙方差价损失。通过上列条文约定的内容不难看出被上诉人郑铨钦每年要保底销售2万立方米,每月要销售2千立方米。而被上诉人郑铨钦从2016年11月1日至2017年7月22日止,在上诉人何波、卓华愈的矿山上共点荒料拉走销售926.84立方米,而上诉人何波、卓华愈开采、生产出来的荒料12662.84立方米堆积、积压在矿山上,试问?到底是谁在违约!不言而喻被上诉人郑铨钦的行为严重违反《矿山荒料总包合同》第一、三条的规定,九个月的时间被上诉人郑铨钦只点荒料拉走销售了926.84立方米。被上诉人郑铨钦用200万元人民币的保证金卖断了上诉人何波、卓华愈整个矿山价值上千万元的承包购销权,上诉人何波、卓华愈只有开采、生产权而无销售经营权。造成上诉人何波、卓华愈开采、生产出来的荒料堆积、积压而无权销售,因无销售权,只能眼睁睁的看着开采、生产出来的的荒料堆积、积压报废。而一审法官对被上诉人郑铨钦这一明显的严重违反合同约定的行为一字不提,错误的作出判决。一审法官将被上诉人郑铨钦支付的保证金、预付款作为基数以24%的年利息判由上诉人何波、卓华愈支付给被上诉人郑铨钦这实属等同于民间借贷的利息。这就是一审判决认定事实不清,判决错误的事实。理由二:一审在认定本案事实部分,首先将郑铨钦、何波、卓华愈三人于2016年9月20日签订的《矿山总包协议》,经后续《矿山荒料总包合同》否定无效的书证作为定案依据。又将2016年10月30日由何波、卓华愈、郑铨钦三人签订的《矿山荒料总包合同》与后期由何波、何涛二人与刘传阳、王三明二人签订的《安泰石材公司股权转让合同》混入一体,并案列入此案诉讼主体,诉讼事由。从而作为一审判决查明此案事实部分不实理由。理由三:一审判决将安泰石材公司于法无据地涉诉此案主体担责之后,蓄意为归避此案诉争事实归责真相。目的是开脱被上诉人郑铨钦应负该案违反《矿山荒料总包合同》明文规定的相关法定违约责任。理由四:上诉人何波、卓华愈在庭审中举证的第3组、第5组、第7组证据系充分证明、认定被上诉人郑铨钦在履行《矿山荒料总包合同》中违反缔约要件,依法应承担此案违约责任之合法书证。何波、卓华愈向法庭提交了《民事答辩状》。该答辩状详情和理由足以认定郑铨钦违约事实成立,于法有据。理由五:此案案由性质应为承包合同纠纷,不是买卖合同纠纷。实因此案订立的《矿山荒料总包合同》内容中,双方约定了每年保底销售量,“甲方不得把荒料销售给乙方以外的任何人,甲方(指何波、卓华愈)收到保证金,即日起乙方接手总包权生效”等内容。自此在履行合同过程中,三名证人均证实郑铨钦指派人员常驻矿山,负责点货,参与介入了矿山的管理经营。因此涉诉本案的合同性质不是简单的买卖合同,而是矿山荒料承包合同。综上所述:一审判决认定本案事实不清,定性错误。故请求改判或发回重审。被上诉人郑铨钦在二审中答辩称：一、一审判决事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，适用简易程序审理本案，符合民事诉讼法的规定，程序合法。二、答辩人与上诉人于2016年10月30日签订的《矿山荒料总包合同》，虽然甲方是卓华愈、何波，乙方是答辩人，但是根据合同的目的，履行情况，原审认定甲方主体为金沙县安泰石材有限责任公司并无不当，答辩人在起诉时将上诉人同时列为被告，是为了便于查明案件事实，原审判决由金沙县安泰石材有限责任公司承担义务事实清楚、适用法律正确。三、《矿山荒料总包合同》系对金沙县安泰石材有限责任公司将荒料独家销售给答辩人的合同约定，双方系买卖合同关系，原审认定双方为买卖合同关系正确。四、答辩人未违反《矿山荒料总包合同》所约定的义务，上诉人提供的证据不足以证明答辩人违约。五、原审判决由金沙县安泰石材有限责任公司承担义务，上诉人何波、卓华愈原审不是承担义务的主体，被判决承担义务的金沙县安泰石材有限责任公司对判决都予以服从，未上诉。综上，答辩人认为原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，原审被告金沙县安泰石材有限责任公司未作答辩。被上诉人郑铨钦向一审法院起诉请求：一、依法判决解除原、被告于2016年10月30日签订的《矿山荒料总包合同》；二、依法判决由上列被告共同退还原告保证金2，000，000.00元及预付货款300，544.12元，合计2，300，544.12元；三、依法判决上列被告参照24%的年利率，以2，300，544.12元为基数赔偿原告从2017年6月1日起至被告实际退还原告款项之日止所产生的利息；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年9月20日，安泰石材公司作为甲方、郑铨钦作为乙方签订了《矿山总包协议》，卓华愈、何波作为甲方代表，郑铨钦作为乙方代表在该协议上签名、捺印，并写了个人身份证号及联系方式。安泰石材公司在该协议甲方安泰石材公司名处加盖了该公司印章。2016年10月30日，卓华愈、何波作为甲方、郑铨钦作为乙方签订了《矿山荒料总包合同》，该合同约定：甲方将位于金沙县饰面石材矿山的荒料，授权乙方郑铨钦作为甲方金沙县矿山独家的大理石荒料销售商。第一条：荒料的定价和每年保底销售量：1、第一年680元人民币每立方米，保底销售2万立方米。2、第二年800元人民币每立方米，保底销售3万立方米。3、第三年900元人民币每立方米，保底销售4万立方米。4、第四年和第五年900元人民币每立方米，保底销售4.5万元立方米，以上单价均不含税(如遇政府要求税收，由乙方负责税费，甲方负责开票给乙方)，合同到期以后，乙方有权在同等条件下享有优先总包权。第二条、乙方在五年总承包销售期间，甲方矿山的荒料，乙方优先挑选，乙方不要的荒料，甲方不得把荒料销售给乙方以外的任何人。甲方的工厂用料登记使用，乙方可以随时监督，如果发现甲方私卖矿山荒料，处罚每个荒料10万元给乙方。第三条、乙方必须按每年保底销售量平分十个月，每月月底前书面形式下达给甲方。每月开采量上下浮动不能超过20%，如未能满足乙方，甲方应赔偿乙方差价损失。第四条、荒料的验收标准：1、甲乙双方按双方实际测量认可尺寸进行验收结算。（长度扣十公分，高度和宽度扣五公分）。2、乙方购买荒料的标准为没有严重破裂或断裂的荒料，乙方对甲方提出的质量和尺寸问题，甲方应当场给予答复解决。第五条、五年总承包期间，甲方如发生股权变动或转让矿山的情况，不得影响本合同的履行。否则，甲方必须赔偿乙方200万元人民币，并退还全额保证金，合同自行终止。第六条、付款方式（以人民币结算）：本合同签订后，乙方在三天内应预付20万元人民币保证金给甲方，2016年11月1日前补足150万元人民币保证金给甲方，总承包的保证金额为200万元人民币，剩余的50万元保证金，2017年1月25日之前支付给甲方。五年合同到期以后，如果乙方放弃继续总包权，甲方必须一个月内将200万元保证金归还乙方，逾期归还按人民银行同期四倍贷款基准率计算违约金。荒料结算方式，以甲乙双方各派一人核实验方为准，双方签字的收方单在每月底对账，从1号到14号的总货款在15号一次性支付给甲方，从15号到每月月底的总货款在下个月1号一次性支付给甲方。第七条、为了保证甲乙双方的合法利益，市场的销售经营合理开发，甲方有权对乙方不合理的市场开发及销售提出整改意见，情节严重的，甲方有权暂停或终止合同。第八条、乙方把150万元保证金全部支付给甲方当日，即日起乙方接手总包权生效，甲方应对所有客户进行正常交接。第九条、每年乙方的销售量达不到保底量时，不足的量从200万元保证金中扣除货款，再发货需待乙方补足200万元保证金后，乙方才能恢复总包权，继续发货。一个月内，保证金必须补足。否则，甲方有权取消乙方的总包权利。第十条、乙方在甲方堆放荒料库存不得超过乙方保证金200的价值。第十一条、合同起止日期为2017年02月01日到2022年01月31日。第十二条、如遇不可抗力因素外，甲方因工人流失、机械设备故障（停电停水）或政府行为等人为因素，造成无法开采荒料，甲方应按同比例扣除乙方年度销售量。双方在履行合同时，如发生争议，应友好协商。协商不成时，向合同签订所在地人民法院起诉仲裁。未尽事宜，补充协议同具法律效力。第十三条、资金支付以指定账户为准。户名：卓华愈，开户行：工商银行贵阳小河锦江路支行，账号：62×××02。本合同一式四份，甲乙双方各执两份。何波、卓华愈作为甲方代表，郑铨钦作为乙方代表在该合同上签名、捺印，安泰石材公司在该合同上加盖了切缝章。合同签订后，原告陆续支付部分保证金，并于2016年11月1日按约定补足150万元保证金。2017年2月24日的《收条》载明“今收到郑铨钦保证金人民币壹拾贰万元整（￥120000.00），至此，根据与郑铨钦签订的合约人民币贰佰万元整（￥2000000.00）保证金以交齐，特此说明”，何波在收款人处签名并加盖了安泰石材公司的印章。原告向被告何波、卓华愈支付了预付货款共计54万元。被告安泰石材公司共向原告出售荒料的方量是352.141立方米，计价款为239,455.88元。安泰石材公司2013年1月6日成立，法定代表人为何波，登记股东为何波、何涛，卓华愈为安泰石材公司隐名股东。2018年2月8日、9日，何波、何涛分别将个人持有安泰石材公司的股权转让给刘传阳、王三明，分别签订了《金沙县安泰石材有限公司股权转让合同》。2018年2月12日，安泰石材公司的法定表人变更为刘传阳。原告在诉讼中申请诉讼保全支出保险费5,400.00元、申请费5,000.00元。庭审中，原告郑铨钦及被告何波、卓华愈、安泰石材公司均同意解除《矿山荒料总包合同》。一审法院认为，对于安泰石材公司是否是本案适格被告，《矿山荒料总包合同》签订时，何波系安泰石材公司的法定代表人，卓华愈系该公司隐名股东，《矿山荒料总包合同》加盖了安泰石材公司的切缝章，载明原告已支付保证金2,000,000.00元的《收条》中有法定代表人何波的签字并加盖了安泰石材公司的公章，足以认定何波、卓华愈的行为构成了表见代理，其行为是安泰石材公司行为。现安泰石材公司虽股权转让，但系同一经营实体的延续，其民事责任依法由安泰石材公司承担。原告请求解除《矿山荒料总包合同》，被告安泰石材公司、何波、卓华愈在庭审中均同意解除《矿山荒料总包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，本院对原告的该主张予以支持。合同解除后，原告支付给被告安泰石材公司的保证金2,000,000.00元及预付货款应予退还,对于预付货款的退还金额，原告支付安泰石材公司预付货款540,000.00元，被告安泰石材公司已向原告出售的荒料总价款为239,455.88元，即应退预付货款540,000.00元-239,455.88元=300,544.12元。至此，被告安泰石材公司应退还原告保证金和尚欠预付货款共计人民币2,000,000.00元+300,544.12元=2，300，544.12元。原告请求判决被告参照24%的年利率，以2，300，544.12元为基数赔偿原告从2017年6月1日起至被告实际退还原告款项之日止所产生的利息的主张，因安泰石材公司于2018年2月12日发生股权变动，且被告不愿意继续履行《矿山荒料总包合同》，根据《矿山荒料总包合同》第五条，安泰石材公司应赔偿郑铨钦200万元违约损失，但因该约定违约金额过高，依法应作适当调整，本院认为该损失按2,300,544.12元为基数、按月利率2%从2018年2月13日起计算至退清2，300,544.12元之日止较妥。原告郑铨钦诉称被告方违约将荒料私卖，被告何波、卓华愈辩称原告未按《矿山荒料总包合同》约定履行义务，因《矿山荒料总包合同》对原告郑铨钦挑选荒料的标准和荒料的验收标准约定不明确，故本院对原、被告的各该主张不予采信。对于原告主张的保险费为实现债权产生的费用，双方对此费用的承担无约定，且为非必然产生费用，故应由原告自行承担。被告何波、卓华愈不同意退还原告支付的保证金及尚欠预付货款的主张，因何波、卓华愈在《矿山荒料总包合同》签订、履行过程中的行为系职务行为，其后果应由被告安泰石材公司承担，对被告何波、卓华愈的该主张应予支持。被告安泰石材公司辩称其不是适格当事人、没有收到保证金及货款，不同意退还原告支付的保证金及尚欠预付货款的主张，于法无据，本院不予采纳。综上，被告安泰石材公司应退还原告郑铨钦保证金和预付货款共计2,300,544.12元，并支付原告违约损失（该损失按2,300,544.12元为基数、按月利率2%从2018年2月13日计算至退清预付款之日止）。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告郑铨钦与被告金沙县安泰石材有限责任公司于2016年10月30日签订的《矿山荒料总包合同》；二、被告金沙县安泰石材有限责任公司在本判决生效后30日内一次性退还原告郑铨钦保证金、预付货款共计2,300,544.12元，并支付原告的违约损失（该损失按2,300,544.12元为基数、按月利率2%从2018年2月13日计算至退清2,300,544.12元之日止）；三、驳回原告郑铨钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,600.00元，减半收取计14,300.00元，保全申请费5,000.00元，合计19,300.00元，由原告郑铨钦负担6,650.00元，被告金沙县安泰石材有限责任公司负担12,650.00元。二审中，我院未收到各方当事人提交的新证据。经二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本案二审争议的焦点：一、一审判决程序是否合法。二、上诉人何波、卓华愈在原审判决中并未承担义务，是否有权提起上诉，上诉请求是否能得到支持。本院认为，一审法院适用简易程序审理本案，各方当事人在开庭前并未提出异议，适用简易程序审理并不违反民事诉讼法的规定，一审判决程序合法。一审判决认定何波、卓华愈在《矿山荒料总包合同》签订、履行过程中的行为系职务行为，其后果应由被告安泰石材公司承担，判决：一、解除原告郑铨钦与被告金沙县安泰石材有限责任公司于2016年10月30日签订的《矿山荒料总包合同》；二、被告金沙县安泰石材有限责任公司在本判决生效后30日内一次性退还原告郑铨钦保证金、预付货款共计2,300,544.12元，并支付原告的违约损失（该损失按2,300,544.12元为基数、按月利率2%从2018年2月13日计算至退清2,300,544.12元之日止）。上诉人何波、卓华愈在一审判决中并未承担义务，上诉人何波、卓华愈现已经不属于金沙县安泰石材有限责任公司股东，也不属于法定代表，金沙县安泰石材有限责任公司作为独立承担民事责任的法人，有权处分自己的权利义务。一审判决并未要求上诉人何波、卓华愈承担义务，上诉人何波、卓华愈不具有上诉利益，其上诉请求不予支持，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28600.00元，由上诉人何波、卓华愈负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  殷 勇审判员  曹建军二〇一八年十月十五日书记员  刘莉丽