浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3702号 上诉人（原审原告）：徐某2，男，1951年10月26日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：刘光宝，鄱阳县凰岗法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）：徐某1，女，2004年1月10日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 法定代理人：徐某2，系徐某1爷爷。 委托诉讼代理人：刘光宝，鄱阳县凰岗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杭州培盛卫浴材料有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区益农镇五六二村。 法定代表人：张培建。 委托诉讼代理人：张瑞敏，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人徐某2、徐某1因与被上诉人杭州培盛卫浴材料有限公司（以下简称培盛卫浴公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：徐某2系徐林生之父，徐某1系徐林生之女。徐某2、徐某1陈述，徐林生于2016年11月开始为外籍人士ＯＭＡＲＡＬＭＡＳＲＩ（以下均译为奥马）提供汽车接送服务并兼办公室勤杂人员。2017年3月9日，徐林生驾驶赣Ａ3××××号小型轿车途经Ｇ60沪昆高速公路往江西方向时发生交通事故当场死亡。后徐某2、徐某1向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认徐林生与培盛卫浴公司存在劳动关系。仲裁委于2017年12月20日作出不予受理通知书（萧劳仲不字〔2017〕第0317号）。 另查明，培盛卫浴公司与奥马曾于2016年4月10日签订承包合同一份，约定培盛卫浴公司将一处卫浴车间提供给奥马进行加工生产，总体管理权由培盛卫浴公司负责，内部工人管理及各项事务由奥马负责，奥马承包期间，由其独立核算、自主经营、自负盈亏。另约定承包期间所有人员工资福利、工伤事故等与公司经营相关的全部费用均由奥马支付，如涉及对外事务均以培盛卫浴公司名义负责处理。 徐某2、徐某1诉至原审法院，请求：1.确认徐林生与培盛卫浴公司存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由培盛卫浴公司承担。 原审法院认为：确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应审查双方是否存在人身、经济及组织上的隶属性。本案中徐某2、徐某1主张徐林生生前系外籍人士奥马的司机兼办公室勤杂人员，因奥马承包了培盛卫浴公司的生产经营权，因此徐林生与培盛卫浴公司之间存在事实劳动关系。培盛卫浴公司则对此予以否认，认为与奥马之间仅系车间租赁关系，且培盛卫浴公司与徐林生之间毫无关系。从本案调查来看，徐某2、徐某1现并无证据可证徐林生与培盛卫浴公司之间直接存在人身、经济及组织上的隶属性。而且徐某2、徐某1提供的培盛卫浴公司与奥马之间的承包合同也无承包期限的具体约定，徐林生发生交通事故时培盛卫浴公司与奥马之间的具体法律关系不明确。况且徐某2、徐某1自述其主张的徐林生生前包括工资发放、考勤等相关工作信息均系从奥马翻译马磐石处知晓，但马磐石在出庭作证过程中陈述其对徐林生与奥马之间的工作性质究竟为临时叫车服务抑或其他并不知晓。综上，原审法院认为徐某2、徐某1主张的关于确认徐林生与培盛卫浴公司之间存在劳动关系的诉讼请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2018年3月27日判决：驳回徐某2、徐某1的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由徐某2、徐某1负担，予以免交。 宣判后，徐某2、徐某1不服，向本院提起上诉称：在对外事务上，奥马代表培盛卫浴公司，奥马的行为即为培盛卫浴公司的行为，奥马聘请徐林生即为培盛卫浴公司聘请徐林生，奥马与徐林生之间存在人身、经济、组织关系的隶属性，即为徐林生与培盛卫浴公司之间存在人身、经济、组织关系的隶属性。所以，本案虽然培盛卫浴公司没有与徐林生签订劳动合同，也没有直接发工资给徐林生，但奥马聘请了徐林生，徐林生也到奥马处“几乎天天上班”（翻译马磐石出庭作证时的证词），徐林生也得到了奥马的工资。因此，奥马与徐林生之间存在人身、经济、组织关系的隶属性，即为徐林生与培盛卫浴公司之间存在人身、经济、组织关系的隶属性。即使奥马与培盛卫浴公司签订的承包合同也约定了“承包期间所有人员工资、福利、工伤事故等与公司经营管理相关的全部费用均由承包方支付”，但该约定只能表明奥马与培盛卫浴公司内部管理和费用支出等方面，奥马具有相对独立性，培盛卫浴公司不能对奥马内部的经营、管理活动进行干涉。该约定并不能免除培盛卫浴公司对奥马在经营管理活动中产生的纠纷承担法律责任，因此培盛卫浴公司对奥马生产经营活动有总体管理权。劳动合同法第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成伤害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任；最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释《三》第五条规定，未办理营业执照，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人；特别是劳社部发（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）和经营权发包给不具备用工主体资格的，发包方承担用工主体责任。根据上述规定，原审法院认定徐林生与培盛卫浴公司之间不存在人身、经济、组织上的隶属性，是认定事实错误。原审法院有意袒护培盛卫浴公司，对翻译马磐石出庭作证时陈述“徐林生几乎天天上班”的事实只字不提，对马磐石关于徐林生的工作性质究竟为临时叫车服务或其他并不知晓重点论述及延伸。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判徐林生与培盛卫浴公司存在事实劳动关系；2.上诉费用由培盛卫浴公司负担。 针对徐某2、徐某1的上诉，培盛卫浴公司答辩称：培盛卫浴公司与徐林生之间不存在事实劳动关系。培盛卫浴公司从未招录过徐林生，且徐林生也不受培盛卫浴公司管理。根据徐某2、徐某1陈述，徐林生系受奥马管理，报酬也由奥马支付。培盛卫浴公司主要经营业务是生产销售卫浴材料，徐林生系奥马的司机，培盛卫浴公司与奥马并非车间承包关系。双方于2016年4月20日签订过一份租赁合同，培盛卫浴公司法定代表人张培建的父亲张永良出面将房屋租赁给奥马。当时签订承包协议是为了让奥马办理经营许可证，是市场监督管理局要求出具并备案的。退一步讲，即使培盛卫浴公司与奥马存在承包关系，徐林生与培盛卫浴公司也不存在事实劳动关系。徐某2、徐某1错误地理解了法律规定，徐林生所遭受的伤害并非奥马违法招用所造成的，而是由其过错导致的交通事故造成。因此，不应当适用劳动合同法的规定。劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知中所涉及特殊行业如建筑企业、建筑矿山、建筑施工、矿山企业等用人单位，而培盛卫浴公司只是生产经营卫浴、建材，并不属于建筑企业、建筑矿山、建筑施工、矿山企业。因此，本案也不应当适用劳社部的规定。综上，徐林生与培盛卫浴公司之间不存在事实劳动关系，请求驳回徐某2、徐某1的诉讼请求。 二审期间，徐某2、徐某1、培盛卫浴公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：根据徐某2、徐某1的上诉请求与培盛卫浴公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为徐某2、徐某1关于徐林生与培盛卫浴公司之间存在事实劳动关系的主张能否成立。对法律关系的判定，应以当事人之间的真实意思及法律行为的实质内容来衡量。而劳动关系既有法律上的平等性，又有实现该法律关系的隶属性。平等性表现为劳动者向用人单位提供劳动，用人单位则向劳动者支付劳动报酬，双方之间形成等价有偿的关系。隶属性则要求劳动者必须服从用人单位的支配或管理，遵守用人单位的规章制度。劳动关系的认定应当考量包含但不限于以上因素。本案中，根据徐某2、徐某1的陈述：首先，徐林生由案外人奥玛自行招聘，并由奥玛对其进行出勤考核。其次，徐林生受奥玛管理与指示，主要为奥玛提供汽车接送服务并兼办公室勤杂人员。再次，徐林生的报酬由奥玛支付，徐林生用于接送的车辆由其自行提供。因此，综前所述，从管理考核、报酬支付、业务内容等各方面来看，均难以认定徐林生与培盛卫浴公司之间存在事实劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐某2、徐某1应对其关于徐林生与培盛卫浴公司之间存在事实劳动关系的主张提供证据加以证明，但徐某2、徐某1并未提供充分有效的证据证明其主张的事实，故应由徐某2、徐某1承担不利的法律后果。综上，依据当事人举证情况及相关陈述，原审法院驳回徐某2、徐某1要求确认徐林生与培盛卫浴公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，并无不当。徐某2、徐某1的上诉理由均不能成立，无法予以采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由徐某2、徐某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 艳 审 判 员  盛 峰 审 判 员  睢晓鹏 二〇一八年十月二十三日 法官助理  秦海龙 书 记 员  董 悦