山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终3155号 上诉人（原审原告）：张科学，男，1979年7月29日生，汉族，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：赵伟，邹城英明法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：孟祥一，男，1989年10月9日生，汉族，住青州市。 委托诉讼代理人：刘本领，山东权邦律师事务所律师。 上诉人张科学因与被上诉人孟祥一合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院(2018)鲁0781民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张学科上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由孟祥一承担。事实和理由：1、双方未按照合作协议实际履行，张科学于2016年4月23日、6月20日通过招商银行邹城支行分别向孟祥一个人账户汇款10万元、2万元，孟祥一并未将投资款交至公司财务账户统一支配管理，包括后来孟祥一来张科学处拉走货物及设备，均是双方个人之间的交涉往来，双方于2017年3月30日签订的退款协议、2017年5月28日签订的邹城便利店还款协议，均能证明孟祥一欠张科学投资款的事实。2、孟祥一对张科学提交的证据无异议，一审法院也认为张科学提交的证据来源、形式合法、内容真实，与本案有关联，对本案事实具有证明力，因此应认定双方签订的还款协议合法有效，孟祥一应当按照还款协议约定的内容履行义务，但一审法院却依照《合同法》第44条、第50条、第60条第三款规定，判决“驳回原告的诉讼请求”，属于适用法律不当。3、一审程序违法。张科学针对孟祥一提交的侠客鲜生便利店合作协议原件书写书面质证意见后，要求追加山东地主网络科技创新有限公司为被告参与诉讼，而一审法院却在2018年4月18日裁定“驳回追加被告的申请”，2018年4月19日作出判决，并将两份法律文书于2018年5月一起邮寄给张科学，剥夺了张科学对裁定书复议的权利。 孟祥一答辩称，双方当事人签订的还款协议是基于张科学与山东地主网络科技创新有限公司签订了侠客鲜生便利店合作协议，孟祥一收取款项、支付款项以及签署协议的行为是法定代表人的行为，是职务行为，并非个人行为。针对张科学提出的追加被告问题，其以孟祥一个人作为被告提起诉讼，且否定与山东地主网络科技创新有限公司的合作关系，一审法院不予追加，存在事实及法律依据。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张科学向一审法院起诉请求：1、判令孟祥一偿还张科学投资款8万元；2、判令孟祥一赔偿张科学违约金3840元。一审法院认定事实：2016年4月，张科学（乙方）与山东地主网络科技创新有限公司（甲方）签订侠客鲜生便利店合作协议一份。协议约定，乙方投资10万元用于合作店铺开店使用，店铺装修前交甲方财务统一支配管理，店铺开业前根据开店实际总费用多退少补；乙方取得店铺5年使用权，合作期间房屋租金、水电费由乙方承担；店内营业员的工资由甲方发放，营业额资金分配、管理，物流配送由甲方负责；月总营业额3万以下，甲方分成1%，月总营业额3万元至6万元，甲方分成4%，月总营业额超过6万元，甲方分成7%；乙方严格按照公司章程以及合作协议经营的前提下，甲方承诺乙方最低收益率为其投资款的15%，不足部分由甲方补足。双方还对合同的其他内容进行了约定。2016年9月7日，张科学通过招商银行邹城支行分别汇款10万元、2万元至孟祥一在山东青州农村商业银行青云支行开立的账户。2016年9月底，双方开办的邹城便利店关闭。2016年12月3日，孟祥一退还张科学投资款2万元；2017年1月26日，孟祥一退还张科学投资款1万元；2017年3月30日，孟祥一退还张科学投资款1万元，以上共计4万元。2017年3月30日，孟祥一为张科学出具邹城便利店退款协议一份，载明：“邹城便利店总款12万元，已退还4万元，现欠款8万元，于2017年5月底还清剩余欠款8万元整（如资金充足，提前退清）孟祥一2017.3.30”。2017年5月28日，张科学（甲方）与孟祥一（乙方）签订邹城便利店还款协议一份。协议约定，乙方于2017年12月30日前退款甲方便利店投资8万元，如乙方未按照约定还款，需按每日万分之八交纳违约金；还款时间为2017年7月底至12月底，每月还款1万元至2万元。山东地主网络科技创新有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，于2015年10月16日依法设立，注册资本9998万元，法定代表人系孟祥一。 一审法院认为，张科学与山东地主网络科技创新有限公司签订的侠客鲜生便利店合作协议，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法有效。双方应按照合同约定全面履行自己的义务，不履行或者不适当履行均应承担违约责任。张科学、孟祥一基于上述合作协议终止后签订的还款协议同样合法有效，孟祥一作为山东地主网络科技创新有限公司的法定代表人，就张科学的投资款返还签订的还款协议系履行法人的代表行为，其行为后果不应由孟祥一承担。因此，张科学诉请判令孟祥一返还投资款并赔偿违约金，均不符合法律规定，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第五十条之规定，判决：驳回张科学的诉讼请求。案件受理费948元（已减半），由张科学负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。张科学为证明其上诉主张，提交了2016年9月28日冯立彬与其电话通话录音书面整理材料一份，以证明孟祥一将写好的还款协议交于其员工冯立彬，由冯立彬来邹城拉回货物时将协议交给张科学，孟祥一许诺了还款时间及还款数额，并已实际履行支付给张科学4万元，尚欠8万元；提交2016年9月29日拍摄的冯立彬和张科学的照片打印件一张，以证明2016年9月29日冯立彬受孟祥一指派，带着孟祥一手写的还款协议交付给张科学并将货物拉回。经质证，孟祥一认为通话录音没有原始载体，对其真实性不予认可；照片打印件不能证明该照片拍摄于2016年9月29日，且手持的补充协议的字迹不能辨认，更不能证明冯立彬是受孟祥一的指派，将还款协议交给张科学。对张科学提交的上述证据，本院认为通话录音无原始载体，且孟祥一不认可，对其证明力不予采信；照片打印件无法反映出所要证明的内容，对其证明力亦不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题是，孟祥一应否返还张科学投资款8万元，并支付相应违约金。本案中，孟祥一收取张科学12万元投资款汇款，2017年3月30日给张科学出具邹城便利店退款协议、2017年5月28日双方签订邹城便利店还款协议，均是基于2016年4月张科学与山东地主网络科技创新有限公司签订的侠客鲜生便利店合作协议，而孟祥一是山东地主网络科技创新有限公司的法定代表人，一审法院据此认定孟祥一与张科学签订还款协议的行为系履行法定代表人的职务行为，其行为后果不应由孟祥一承担，具有事实和法律依据。张科学关于其与孟祥一之间是个人往来，还款义务应由孟祥一个人承担的主张，无事实和法律依据，不予支持。关于一审程序，因张科学申请追加的被告并非必要共同诉讼人，且张科学是在一审法庭辩论终结后提出，故一审法院裁定驳回张科学追加被告的申请，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第二款之规定，该裁定是做出后即发生法律效力的裁定，不能就该裁定提起上诉，一审法院将该裁定与一审判决同时送达张科学，并无不当。 综上所述，张科学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1896元，由上诉人张科学承担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  何 波 审判员  李 玲 二〇一八年十月二十五日 书记员  刘 青