广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1971民初23964号原告东莞宏利木品厂有限公司，住所地：东莞市高埗镇三联村。法定代表人关文宝。委托代理人刘怀，广东法盛律师事务所律师。被告余某，男，1965年3月10日出生，汉族,住湖南省平江县，委托代理人黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托代理人黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。原告东莞宏利木品厂有限公司诉被告余某及余某诉东莞宏利木品厂有限公司（以下简称“宏利公司”）劳动争议纠纷案，由于宏利公司起诉在先,本院将宏利公司列为原告,将余某列为被告。本院于2018年8月15日立案受理后，依法由审判员杨娜娜适用简易程序于2018年9月5日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘怀、被告余某及其委托代理人黎宝欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏利公司诉称，被告的月平均工资为1510元，原、被告是合法解除劳动关系的，仲裁裁决认定有误，原告为维护自身合法权益，诉至法院请求判令：一、原告无需向被告支付解除劳动关系的经济补偿金71748元、七级工伤的一次性伤残就业补助金差额149475元；二、被告承担本案的全部诉讼费用。余某辩称并诉称，余某以宏利公司拒不安排上班、拖欠工资、不缴纳社保而被迫解除合同，被告依法与原告解除劳动关系时，原告应支付一次性就业补助金。故诉至法院，请求判令：一、确认原、被告的劳动关系已解除；二、宏利公司支付余某解除劳动关系的经济补偿金72000元、一次性伤残就业补助金150000元、一次性工伤医疗补助金36000元、2018年2月26日至6月13日工资差额15865元；三、本案诉讼费由宏利公司承担。宏利公司辩称，与宏利公司的起诉状以及劳动仲裁阶段的答辩意见一致。经审理查明，被告于2006年9月1日入职原告处，在喷漆车间面油区从事喷漆工作，原告已为被告缴纳工伤保险。2016年5月20日，被告在东莞市高埗医院进行职业健康体检，被诊断为疑似职业性苯中毒，建议提请职业病诊断，调离苯及苯系物作业岗位；被告于2016年9月22日至2016年10月19日在东莞市职业病防治中心住院治疗共27天；2017年6月2日，东莞市职业病防治中心出具职业病诊断证明书，诊断结论：职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）；2017年6月15日东莞市社会保障局对被告于2017年6月2日发生受伤事故认定为工伤，2017年7月13日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定被告伤残等级为七级。东莞市社会保险基金管理中心于2017年7月21日向被告作出支付一次性伤残补助金31304元的职工因工伤亡补偿待遇支付决定，于2018年9月4日向被告作出支付一次性工伤医疗补助金16191元的职工因工伤亡补偿待遇支付决定。2017年8月25日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定被告仍需治疗6个月。2017年10月11日至2017年11月20日被告在东莞市职业病防治中心住院治疗，共住院40天，出院医嘱建议继续门诊治疗，定期复珍。被告从2016年7月1日开始没有在原告处上班，原告按1510元/月的标准支付被告工资至2018年6月30日。2018年6月13日被告向原告邮寄被迫解除劳动关系通知书，以原告拖欠工资、未依法按本人实际工资缴纳社会保险、未提供劳动条件（未安排工作）、未提供劳动保护为由向原告提出解除劳动关系。后被告向东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭申请仲裁，该庭做出的东劳人仲院高埗庭案字[2018]90号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认原、被告的劳动关系于2018年6月13日已解除；二、宏利公司支付余某解除劳动关系的经济补偿金71748元；三、宏利公司支付余某七级伤残的一次性伤残补助金差额为149475元；四、驳回余某的其他仲裁请求。庭审中，原、被告确认被告2015年7月至2016年6月每月应发工资分别为5746元、2231元、4120元、6344元、7201元、9063元、6551元、1056元、4283元、5963元、4865元、5649元。其中2015年8月出勤7.76天，被告主张因被同事搬线头碰到额头导致该月上班几天，因伤势无碍，由原告承担了费用，被告没有进行工伤认定，另2016年2月因春节放假被告没有实际上班。原告主张被告是主动离职的，被告提供2018年5月10日与原告厂长李瑞文的短信主张要求安排工作岗位，原告拒绝安排。原、被告确认被告已支付原告2016年9月22日至2016年10月19日住院期间的伙食费918元和2017年10月11日至2017年11月20日住院期间的伙食费1314元，原告确认在赔偿款中扣除。上述事实，有原告提供的工资表、考勤表、解除劳动关系通知书、东劳人仲院高埗庭案字[2018]90号仲裁裁决书及送达回证；被告提供的职业病诊断证明书、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书两份、职工因工伤亡补偿待遇支付决定两份、出院记录、职业健康体检报告、2017年9月6日被告与厂长李瑞文谈话内容、光盘、短信内容、被迫解除劳动关系通知书、邮政快递单、邮寄记录、东劳人仲院高埗庭案字[2018]70、90号仲裁裁决书以及本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为，原告与被告存在合法的劳动关系，依法应受法律的保护。原、被告双方对劳动关系已解除没有异议，本院予以确认。关于被告月平均工资的问题，原告主张被告月平均工资1510元，因计算伤残待遇的工资应按照被告每月应发工资计算，故本院对原告的主张不予采纳。对于被告2015年8月的工资，因被告并未正常上班，原告未提供证据证明被告因自身原因造成未正常上班，应承担举证不能的责任，另因2016年2月春节放假被告未正常上班，故本院在计算被告应发工资时对2015年8月和2016年2月的工资予以剔除。本院以被告2015年7月、2015年9月至2016年1月、2016年3月至6月应发工资计算被告工伤前的月平均工资为5979元（5746元+4120元+6344元+7201元+9063元+6551元+4283元+5963元+4865元+5649元）÷10。本案中，被告伤残七级，原告应当支付被告一次性伤残就业补助金149475元（5979元×25），一次性工伤医疗补助金差额19683元（5979元×6-16191元），在一次性工伤医疗补助金扣除伙食补助费1314元，为18369元。关于解除劳动关系的问题，被告提供短信主张要求上班，原告未能提供证据证明有通知被告上班而被告拒绝上班，被告因职业病需调离原工作岗位，而工作岗位由原告提供和安排，但原告一直没有实际履行，故本院对被告主张以原告未安排劳动予以解除劳动关系予以采纳。原告未按双方约定提供劳动条件，被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动关系，符合法律规定，对被告要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金71748元（5979元×12），本院依法予以支持。关于2018年2月26日至2018年6月13日的工资差额，因2017年8月25日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定被告仍需治疗6个月，治疗期至2018年2月24日止，2018年2月26日至2018年6月13日期间被告未上班，被告并未提供证据证明仍在治疗，原告按照东莞市最低工资标准1510元支付被告该期间的工资未违反法律规定，对被告要求补足工资差额，因没有法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告东莞宏利木品厂有限公司与被告余某之间的劳动关系已解除；二、限原告东莞宏利木品厂有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内支付被告余某解除劳动关系的经济补偿金71748元、一次性伤残就业补助金149475元、一次性工伤医疗补助金差额18369元；三、驳回东莞宏利木品厂有限公司的诉讼请求；四、驳回余某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元（原、被告各已预交5元），由原告东莞宏利木品厂有限公司负担5元，由被告余某负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  杨娜娜二〇一八年十月十九日书记员  黎慧君