江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)苏0311民初3923号 原告：徐州韩世房地产开发有限公司，住所地徐州市铜山新区建委院内。 法定代表人：韩凯，该公司经理。 委托诉讼代理人：李敏，江苏钟鼓楼律师事务所律师。 被告：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路26号。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许桂兰，江苏清正苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晓龙，男，1956年3月19日生，汉族，中兴建设有限公司员工，住泰兴市。 原告徐州韩世房地产开发有限公司（以下简称韩世公司）诉被告中兴建设有限（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案后，于2018年10月25日公开开庭审理了本案。原告韩世公司的委托诉讼代理人李敏、被告中兴公司的委托诉讼代理人许桂兰、徐晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韩世公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告中兴公司赔偿损失4510000元；2.本案诉讼费用由被告中兴公司承担。事实和理由：2003年11月14日原被告之间签订《望景花园B座住宅楼施工合同书》，就工程施工事宜作出了具体约定。后双方在施工过程中发生纠纷并诉至法院，经过长达十余年的审理，现生效的法律文书确认违约方为被告中兴公司，被告中兴公司应承担因其违约而给原告韩世公司造成的损失。因被告中兴公司存在未按合同约定进行施工并存在擅自停工的违约行为，致使望景花园B座工程长期停止施工，造成了工期延误，给原告韩世公司造成了重大的经济损失。原被告之间签订的施工合同第十二条明确约定“如施工单位（指被告中兴公司）自己造成工期延误，每延期一天赔偿甲方（指原告韩世公司）壹万元”，因此对于双方之间约定的损失被告中兴公司应予以赔偿。被告中兴公司违约给原告韩世公司造成的其他损失，原告韩世公司保留另行主张的权利。原告韩世公司为维护自己合法利益，特诉至法院。 被告中兴公司辩称，原告韩世公司的诉讼主张没有事实和法律依据，（2014）苏民再终字第0009号民事判决书不能作为原告主张损失的依据，该内容明显违反了法律规定，因省检察院受理被告的抗诉申请后，因种种原因尚无结果，现被告已信访到最高院巡回法庭，巡回法庭已经通知被告在11月1日下午面谈。再者，根据2004年8月19日的补充协议，协议明确约定之前的违约责任双方互不追究，在第四条约定了如果任何一方不履行2004年8月19日的协议，另一方均有权向对方主张终止合同，并索赔相应损失，从该条可以确认即使被告存在违约，原告所主张的损失也是应当实际发生的损失，但原告并无证据证实这一主张，原告自身存在违约，即使存在损失也应当由其自负。原告诉请超出法律规定的诉讼时效，无论损失是否存在都不应当得到法律的支持。综上，请求驳回原告诉请。 经原被告举证、质证，对于原被告双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并对无争议的事实确认如下： 韩世公司以拍卖方式取得了位于江苏省徐州市中山南路西侧（原徐州市体育馆）地块（宗地编号3－4－26－1）的土地使用权，用于开发望景花园住宅小区。2003年3月21日，韩世公司与徐州市地方税务局（以下简称徐州市地税局）签订了《望景花园购房协议书》，约定徐州市地税局购买望景花园B座住宅楼，建筑面积37995平方米，每平方米单价2320元；购房款8326万元（待工程完工后以审计为准）；合同生效之日起两年内经综合验收合格后交付使用；乙方（韩世公司）不按协议书约定日期交付使用，每延期一天，按购房款的万分之五支付违约金。 购房协议签订后，为了确定工程施工人，韩世公司向七家建筑企业进行了邀请招标。2003年11月14日，韩世公司（发包单位、甲方）与中兴公司（承包单位、乙方）签订了《望景花园B座住宅楼施工合同书》（以下简称《11月14日合同》），合同约定：一、工程概况：工程名称：望景花园B座，建筑面积：约46000㎡，结构层次：剪力墙结构地上三十二层，地下二层；……三、合同工期：以甲方出据书面通知书之日算起，本工程期为十八个月；……十二、工期延误：1、施工中如出现恶劣天气，或不可抗力因素，造成工地停工，由甲方和监理共同签字认可，工期可顺延。如施工单位自己造成工期延误，每延期一天赔偿甲方损失壹万元。甲方若因资金未拨到位或由其他原因造成乙方无法施工，延误工期由甲方承担一切责任，并赔偿乙方每天壹万元；……二十三、工程款用途：甲方按时付乙方工程款，乙方不得挪用资金作为它用，若乙方原因造成停工10天，甲方有权将乙方清退出场，解除合同另选施工队伍；二十四、合同生效：合同订立时间为2003年11月13日；甲乙双方签定本协议3天内，乙方向甲方交20万元保证金，2003年11月16日前乙方再向甲方交纳80万元的保证金。该100万元保证金到位入甲方账户时生效，该保证金在工程竣工验收合格并给甲方办理交付手续后，一个月内付清。主体工程五层验收一次，乙方保证在主体建筑施工中同时进行室内粉刷、地坪要求需要进行的施工和水电、门窗框等工程交叉施工。在主体封顶时确保20层以下室内粉刷、地坪、水电、门窗等工程基本施工完毕。如未按此执行，甲方有权相应扣减未完成工程量的工程款。如因乙方原因，致使工程工期未能按照乙方报送工程计划按期施工，按计划拖延30天以上，甲方有权采取措施更换施工队伍，终止合同，由此造成的损失由乙方承担。工程竣工验收合格后，15日内乙方提供竣工决算，甲方在乙方提交的竣工决算一个月内进行审定，超过一个月视为认可。 此前，中兴公司已于2003年11月13日向韩世公司支付了100万元保证金。《11月14日合同》签订后，韩世公司于2003年12月1日通知中兴公司进场施工，但该合同未经建筑施工管理部门和招标投标管理部门备案。 为了办理该工程的施工手续，双方当事人又通过招标投标程序于2003年12月18日签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称《12月18日合同》），合同约定：一、工程概况：工程名称：望景花园B座工程，工程内容：剪力墙32层；……三、开工日期2004年1月，竣工日期2005年10月。 徐州市建设局和徐州市工程建设招标投标办公室分别作为建筑施工管理部门和招标投标管理部门在《12月18日合同》上加盖了印章，但该合同双方当事人并未实际履行。 2003年12月24日，中兴公司向韩世公司发出《报告》，称开工后钢材价格已上涨至4150元/吨，与中标价3250元/吨相距达900元/吨，要求韩世公司酌情给予适当的考虑，从而尽可能的减少中兴公司的亏损。2004年2月25日，中兴公司再次向韩世公司发出《函告》，要求韩世公司对工程材料价格调整事宜尽快给出圆满答复。2004年2月28日，韩世公司向中兴公司发出《关于材料涨价要求补贴的回函》，表示不同意中兴公司的材料调价要求，韩世公司只能向徐州市地税局反映，将所争取到的材料涨价差价全部补贴给中兴公司。 2004年3月23日，中兴公司向韩世公司发出《函告》，申明中兴公司对望景花园B座所承包范围如下：室内毛墙毛地，进户门按图施工，公共部分灯具安装，所有消防防火门，基桩现状交接。不包括电梯、消防、桩基、土方回填、高压、卫生洁具，但属于土建工程预埋预留按图纸施工。中兴公司工程造价也仅含以上部分内容，其他项目均不在承包范围内，特别是采暖、弱电系统，望韩世公司尽快解决此事。2004年4月1日，韩世公司作出《回函》，认为凡施工图中标明的预埋、预留一律由中兴公司按图施工，凡施工图以外的预留、预埋，经韩世公司认可施工的，由韩世公司负责具实结算。对此《回函》，中兴公司于2004年4月6日作出回复，主张韩世公司在合同内并没有提出电视、电话、防盗报警、计算机、对讲、采暖等项目预留预埋由中兴公司按图施工。 2004年4月23日，中兴公司函告韩世公司，按照双方签订的协议和合同，完成±0.00时预付工程款200万元（其中包括合同漏订的100万元），经多次催要，韩世公司才开出一张账面无钱的假支票，要求韩世公司及时支付工程款。2004年4月30日，韩世公司对此作出《回函》，认为中兴公司仅完成主楼±0.00结构，连体裙楼仍未施工至±0.00，按照双方《11月14日合同》第22条，不到支付工程款时间。即使按照22条该支付100万元，按照合同第7条第2款约定：商品混凝土、临时设施由甲方提供，价格双方认可，费用由乙方承担，由甲方垫付，从拨付工程款中扣除。±0.00以下混凝土用量折款1042192.43元，代垫水电费40168元，临时设施20万元，扣除金额合计128万元，因此未付第一批工程款不违约。考虑中兴公司前期垫资情况，为表示诚意，先拨付100万元工程款。 双方当事人除了围绕材料价格调整、施工范围确定、工程款支付发生上述纠纷以外，还对商品混凝土供应、土方回填、望景花园A、B座工程的配合施工等问题多次进行交涉。 2004年7月30日，韩世公司和中兴公司签订了《补充协议书》（以下简称《7月30日补充协议》），就双方《11月14日合同》第二十二条的工程款支付时间达成补充约定：1.二十二条第4条（项）为+8层楼结构施工完成时支付400万元，改为+10层楼结构施工完成时支付600万元。2.15层楼施工完成支付500万元。3.20层楼施工完成支付500万元。4.25层楼施工完成支付500万元。5.30层楼施工完成支付500万元。6.32层楼施工完成支付200万元。7.原订施工合同其它条款不变。 2004年8月19日，韩世公司（甲方）与中兴公司（乙方）再次达成《补充协议》（以下简称《8月19日补充协议》）约定：一、总则：2003年11月14日双方签订的望景花园B座住宅楼施工合同书及2004年7月31日签订的补充协议有效，且所有条款双方继续履行，不明确的条款进一步细化。二、甲方承诺：1.考虑整个工程建设中的实际情况，材料涨价，有关费用增加，采用新标准及地税的较高要求，甲方同意在整个工程的造价基础上贴补人民币叁佰万元。2.贴补的叁佰万元在同步交叉安装施工时，安装工程开始后按工程进度及造价分期，按比例与工程款交付时一并计算出支付，具体支付办法：即分别在15层支付150万元、20层支付75万元、25层支付75万元。三、乙方承诺如下：就工程承包范围进一步明确如下：工程承包含水、电、暖安装，且同意按B座水电暖施工图安装。（注：凡提到安装均含设备及材料采购）。1.水：除卫生洁具不做，所有室内外管线按图施工，与卫生洁具连接处用堵头堵上，其余装上水笼头，具备验收条件，通过验收。2.电：按电气图施工，室内灯泡、室外洁具、开关、插座质量必须达到合格要求，其它安装仍按2003年11月14日施工合同书执行，具备验收条件，通过验收。(注：配电室内由供电局设计的安装部分由甲方负责，配电室外的由乙方负责。)3.暖：按暖通图施工，具备验收条件。(暖：暖竣工验收后当场交接。4.所有水、电、暖大宗材料为合格品，进场前应及时通知监理抽检合格后，方可进场；5.所有弱电系统的预留洞口、预埋管按图施工。6.消防系统预留洞口、预埋管按图施工。7.所有监控系统预留洞口、预埋管按图施工。8.裙楼的水、电、暖、气安装均独立与主楼分开。裙楼必须在2004年12月31日前竣工验收合格后交付使用。9.进户门为合格成品防盗门。10.毛墙标准按原施工图施工。11.外窗采用白色塑钢窗，双层中空玻璃。12.2004年8月20日签订的补充协议条款与主合同及2003年11月14日签订的B座施工合同书相抵触时以本补充协议为准。13.进一步明确主合同中第二十四条中双方约定的交叉施工问题，若没按此条进行，甲方在支付工程款时，有权扣除未做工程的相应的工程款。14.本协议签订后进行一次图纸会审，如属明显笔误、漏项等，会审后应修正过来正常施工。如甲方要求变更增、减具实结算。15.鉴于补贴叁佰万元实际情况，在签订此协议之前的变更（有增、有减）不再算帐，以后的变更增、减具实当月结算。因协议纠纷发生冲突，所造成的损失，双方互不追究。四、违约责任：任何一方不履行协议，另一方均有权向对方中止合同，并索赔相应损失。 2004年11月20日，韩世公司向中兴公司发出《函告》，主要内容是：根据双方签订的《8月19日补充协议》约定，韩世公司已将第一批补贴款150万元于（2004年）10月8日足额支付给中兴公司，但现场安装材料及安装工程至今仍没开始，更未达到甲方工作量要求，特告之第二批补贴的75万元暂扣缓支付，待安装工程完成相应量时再支付。对此，中兴公司于2004年11月23日回函称：安装工程已开始施工，但由于资金缺口较大，部分辅材还未落实，希望韩世公司能够谅解，及时支付工程款。 此后，双方当事人仍为工程款支付问题发生争议，2005年1月14日，中兴公司的工人将韩世公司经营的鑫源电脑商业街的大门封堵，在韩世公司答应付款后方将门打开。 2005年5月6日，中兴公司向韩世公司发函催要工程款。韩世公司则于2005年5月7日回函称：因中兴公司20层以下有大量安装工程未进行，工程量约有300万元左右，为此主体封顶的200万元工程款，暂不能支付，待按合同履约后，即20层以下未安（装）工程基本完成后，我方再支付。此后，双方当事人围绕工程款的支付问题不断发生纠纷，中兴公司停止了工程施工。 此间，徐州市清理拖欠工程款工作办公室曾于2005年7月8日、2005年7月15日两次召集中兴公司和韩世公司就望景花园B座住宅楼停工纠纷进行协调，未果。2005年7月24日，韩世公司向中兴公司发出《函告》，终止双方签订的施工合同，要求中兴公司接函后3日内退出施工场地，保留追偿因此而造成的损失的权利。2005年7月25日，中兴公司《回函》称：韩世公司拖欠工程款，中兴公司被迫停工，如继续履行已无必要，中兴公司可同意终止合同，但韩世公司必须全部付清工程款，并赔偿中兴公司经济损失400余万元。2005年7月28日，韩世公司再次发出《通知》，要求中兴公司于29日上午9时派负责人办理现场交接。中兴公司予以拒绝。此后，韩世公司又将该工程发包给另一建筑公司，该建筑公司欲进入工地继续施工时，两次与中兴公司的留守人员发生冲突。公安机关介入处理后，要求双方依法解决纠纷。 2005年8月19日中兴公司将韩世公司诉至徐州市中级人民法院，请求判令韩世公司支付拖欠的工程款及损失合计3100万元，包括100万元保证金；拍卖、变卖望景花园B座住宅楼，用以支付拖欠的工程款。2005年9月2日韩世公司提起反诉，请求判令解除双方之间的施工合同；中兴公司返还多支付的工程款979.5652万元及利息（按银行同期贷款利率计算至返还时止）；对其他损失，待确定具体数额后另行起诉。韩世公司同时提出先予执行的申请，请求责令中兴公司的施工人员及其所有的施工机械设备和施工材料退出施工现场，并愿意提供担保。 2005年11月22日，韩世公司（甲方）与中兴公司（乙方）在徐州市建设局（丙方、鉴证方）的协调下，就中兴公司退场问题达成退场协议，2005年11月25日，韩世公司通过徐州市建设局支付中兴公司工程款300万元。经双方当事人协商，中兴公司同意将其施工人员、施工机械设备和施工材料于2005年12月13日退出施工现场。 在上述2005年8月19日诉讼案件的审理过程中，徐州市中级人民法院应双方的申请，委托江苏诚信天华投资咨询有限公司（以下简称诚信天华公司）对中兴公司已完成工程造价及停工损失进行按实调整的鉴定、按照定额对剩余的未完工工程所需造价及工期进行鉴定。2007年1月4日，鉴定机构作出苏诚天华造审（2007）006-1号、苏诚天华造审（2007）006-2号鉴定报告。鉴定报告送达后，根据双方当事人的质证意见，鉴定机构又于2007年2月24日作出了苏诚天华造审（2007）006号（补）补充报告。补充报告质证时，双方当事人又提出异议。2007年4月25日，鉴定机构对前述报告作了进一步修正，并最终形成了苏诚天华造审（2007）006-1号（补）和苏诚天华造审（2007）006-2号（补）两份鉴定报告。苏诚天华造审(2007)006－2号(补)鉴定报告对望景花园B座未完工程造价及工期的鉴定结果是：1.未完工程造价鉴定结果：土建部分：7736867.07元，安装部分：13380224.04元，以上合计：21586686.06元。2.工期鉴定结果：未完工程部分工期为222天。对工期鉴定结果，该鉴定报告作出如下说明：工期鉴定方法。由于剩余项目均为零星附属内容，无法根据主体结构情况套用工期定额，故此工期鉴定是在按照甲乙双方于2003年12月18日签订的施工合同及相应有关资料的基础上，分别计算出本工程总造价及未完工程部分造价，以上工程总造价及未完工程部分造价均根据上述合同、图纸、签证、变更、补充协议等按实计算工程量及套用定额子目确定，未完成工程部分参照已完工程部分计算方法统一标准计算，最终鉴定结果按照以上未完工程造价在总造价中所含比例进行鉴定，得出未完工程部分工期为222天。说明1：因此工期鉴定所需工程总造价为工程总体造价，故上述已完土建造价中未扣除甲供商品混凝土，脚手架、超高费及大型机械进退场费参照按照土建工程造价比例计取。说明2：由于本工程特殊情况，且国家无具体的相关文件、规定、定额及指导意见可供采用或参考，故我单位采用上述方法计算得出此鉴定结果，供法庭参考。 上诉案件徐州市中级人民法院经审理，于2007年6月18日作出（2005)徐民一初字第194号民事判决，判令：一、解除中兴公司和韩世公司签订的《11月14日合同》、《12月18日合同》、《7月30日补充协议》和《8月19日补充协议》；二、中兴公司于判决生效后十日内返还韩世公司多付的工程款4551285.47元并支付利息（按照中国人民银行贷款利率自2005年12月13日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回本诉中兴公司的诉讼请求；四、驳回反诉韩世公司的其他诉讼请求。中兴公司、韩世公司均不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院经审理后认为一审判决认定事实不清，于2010年9月16日作出（2007）苏民终字第0176号民事裁定，将上述案件发回重审。徐州市中级人民法院重审后于2011年9月25日作出（2010)徐民初字第74号民事判决，判令：一、解除中兴公司与韩世公司签订的《11月14日合同》、《12月18日合同》、《7月30日补充协议》和《8月19日补充协议》；二、判决生效后十日内，中兴公司返还韩世公司多付的工程款4326564.69元，并支付利息（该利息的计算按照中国人民银行贷款利率自2005年12月13日起计算至判决确定的给付之日止）；三、驳回本诉中兴公司的诉讼请求；四、驳回反诉韩世公司的其他诉讼请求。中兴公司、韩世公司均不服该判决，再次上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院经审理于2013年2月26日作出（2012）苏民终字第0004号民事判决，判令：一、维持（2010）徐民初字第74号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更（2010）徐民初字第74号民事判决第二项，中兴公司于本判决生效之日起十日内返还韩世公司多支付的工程款671027.88元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2005年12月2日计算至判决确定的给付之日）。中兴公司、韩世公司均不服该判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2014年4月25日作出（2013）民申字第1732号民事裁定，指令江苏省高级人民法院再审，江苏省高级人民法院经审理，于2016年6月7日作出（2014）苏民再终字第0009号民事判决，判令：一、撤销(2012)苏民终字第0004号民事判决及江苏省徐州市中级人民法院（2010）徐民初字第74号民事判决；二、解除中兴公司与韩世公司签订的《11月14日合同》、《12月18日合同》、《7月30日补充协议》和《8月19日补充协议》；三、在本判决生效后十日内，韩世公司支付中兴公司工程款976741.35元，并支付利息（该利息的计算按照中国人民银行同期同类基准贷款利率自2005年8月19日起计算至判决确定的给付之日止）；四、驳回中兴公司的其它诉讼请求；五、驳回韩世公司的诉讼请求。 在（2014）苏民再终字第0009号民事判决书中“关于原审鉴定结论能否作为定案依据采信问题”，江苏省高级人民法院认为“原审法院依据双方当事人的鉴定申请及鉴定要求，依法委托诚信天华公司进行工程造价鉴定，鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序符合法律规定。在原审中，对于双方当事人提出的异议，鉴定人员亦多次出庭接受双方当事人的询问，且根据双方当事人的质证意见，两次对鉴定结论进行了补充和修正。本院再审期间，诚信天华公司亦对相关鉴定问题作出质询回复函。中兴公司对鉴定结论中部分意见所提出异议，人民法院可以结合双方合同的约定进行认定和处理，中兴公司要求重新鉴定的理由不充分，本院不予准许。”，对于双方当事人提出的部分鉴定细项的争议问题，江苏省高级人民法院进行了重新分析和认定。 “关于中兴公司主张的停工损失及索赔费用的问题”，江苏省高级人民法院认为“中兴公司认为窝工系因韩世公司拖延支付工程款造成的，对此造成的损失应由违约方韩世公司赔偿。本院认为，双方当事人在《8月19日补充协议》中明确约定，因协议纠纷发生冲突，所造成的损失，双方互不追究。因此，在2004年8月19日前，无论双方之间是否存在违约行为，均因该协议的约定，而免除了各自的违约责任。即使中兴公司在此之前存在窝工损失，也不能再追究韩世公司的责任。在2004年8月19日之后，由于中兴公司未按合同约定进行交叉施工，其自身存在违约行为，故中兴公司即使存在停工、窝工的事实，对其自身违约行为造成的损失，仅能自负。因此，对于中兴公司要求韩世公司赔偿停工损失、索赔费用的主张，原审判决未予支持，并无不当。”。 “关于未完工程项目鉴定是否超出中兴公司承包范围问题”，江苏省高级人民法院认为“双方在《11月14日合同》中约定施工范围为：按图纸施工，要求室内毛墙毛地，无内门，进户门按图施工，包含公用部分灯具，所有消防防火门，基桩现状交接；不包括电梯、消防、桩基、土方回填、（配电室内供电局安装的高压部分）卫生洁具，但属于土建工程，预埋预留按图纸施工。2004年8月19日双方在补充协议中进一步确认施工范围为：”1.水：除卫生洁具不做，所有室内外管线按图施工，与卫生洁具连接处用堵头堵上，其余装上水笼头，具备验收条件，通过验收；2.电：按电气图施工，室内灯泡、室外洁具、开关、插座质量必须达到合格要求，其它安装仍按2003年11月14日施工合同书执行，具备验收条件，通过验收。(注：配电室内由供电局设计的安装部分由甲方负责，配电室外的由乙方负责。)；3.暖：按暖通图施工，具备验收条件。(暖：暖竣工验收后当场交接)；4.所有水、电、暖大宗材料为合格品，进场前应及时通知监理抽检合格后，方可进场；5.所有弱电系统的预留洞口、预埋管按图施工；6.消防系统预留洞口、预埋管按图施工；7.所有监控系统预留洞口、预埋管按图施工”。根据上述施工范围约定，鉴定机构在未完安装工程中所列的”电视、电话、网络、对讲、监控”工程量647328.41元、”消防报警”工程量956263.84元、卫生洁具材料费816962.92元，合计造价2420555.17元并不属于中兴公司施工范围。综上，中兴公司主张鉴定机构所列未完土建工程均不属于中兴公司承包范围，与合同约定不符，亦未提供证据否定鉴定意见，本院不予采纳；中兴公司主张未完安装工程鉴定中的电视、电话、网络、对讲、监控、消防报警、卫生洁具材料共计2420555.17元工程量不属于其承包范围，应在中兴公司未完工程鉴定造价中扣除，具有合同依据，本院予以支持。”。 “关于工程款计取方法是否正确问题”，江苏省高级人民法院认为“依据鉴定结论和相应争议项分析以及按完工比例计付工程款的方法，已完工程造价33679121.37元，未完工程造价15709330.13元（未完工程鉴定造价18129885.30元－非施工范围内工程量2420555.17元），已完工程占比为68.19%[33679121.37元/33679121.37元+15709330.13元]，中兴公司应得工程款为34746856.3元[33249444元（固定价4876万元68.19%）+协议补贴2045700元（300万元68.19%）－548287.7元（大型机械反复进场费）]。韩世公司已付款33770114.95元，还应再付工程款976741.35元，并支付利息。”。 “关于原审对于双方违约责任的认定问题”，江苏省高级人民法院认为“如前所述，在大型机械反复进场的差额费用负担以及中兴公司主张的停工损失及索赔费用能否支持的争议事项分析中，已经确认2004年8月19日前双方互不追究违约责任，此后因中兴公司未能按要求交叉施工，存在违约行为，韩世公司有权依约扣减相应的工程款，未违反约定迟延付款，因此，原审对双方违约情况认定并无不当。”。 2016年7月13日，原告韩世公司即以诉称理由起诉来院。被告中兴公司则以辩称理由予以反驳。经调解无效。 庭审中，原告韩世公司明确其诉讼请求为：按照11月14日合同约定，工期为18个月，竣工时间应为2005年5月底，被告中兴公司退场时间是2005年12月13日，至退场时逾期的天数是196天，根据双方之前施工合同纠纷案件中鉴定报告确认的事实，被告中兴公司在退场时未完工程部分工期还有222天，因被告中兴公司违约所造成的工期延误时间为196天＋222天，合计为418天。按照双方合同约定的每逾期一天赔偿1万元，金额为418万元，原告韩世公司诉请中与此金额不一致的，原告韩世公司认可此计算金额。 本院认为，关于原告韩世公司是否有权依据11月14日合同的相关约定主张违约金的问题，被告中兴公司认为8月19日补充协议第四条的违约条款对11月14日合同的约定进行了变更，而该第四条约定的是实际损失，所以原告韩世公司应按其实际损失主张权利。对此，本院认为，11月14日合同中具体约定了工期延误，原被告双方应承担的责任，该约定是违约责任约定的特殊条款，而原被告双方之间签订的8月19日补充协议并未对11月14日合同中约定的工期时间进行变更，即8月19日补充协议中约定的违约条款不适用于工期延误违约情形。因此，关于工期延误的违约责任，原告韩世公司有权依据11月14日合同主张相应权利。 11月14日合同约定工期18个月，即工期至2005年5月31日，而被告中兴公司实际退场时间为2005年12月13日，按照合同约定，工期延误196天。虽然苏诚天华造审(2007)006－2号(补)鉴定报告鉴定结果为：未完工程部分工期为222天，但鉴定机构同时也说明了因剩余项目均为零星附属内容，采取的是未完工程造价在总造价中所含比例进行鉴定，得出未完工程部分工期为222天。在原被告双方未对鉴定机构的上述未完工程部分工期的计算方法提出更合理的建议的情况下，本院亦采取上述计算方法。但（2014）苏民再终字第0009号案件对工程的总造价及未完工程造价进行了重新认定，认定已完工程造价占比为68.19%，故未完工程部分工期亦需重新计算，按照鉴定机构的计算方法、（2014）苏民再终字第0009号案件认定的比例及11月14日合同约定的总工期，本院计算未完工程部分工期为171.77天[540天*（100%-68.19%）],故被告中兴公司工期延误总天数为367.77天（171.77天+196天）。按照11月14日合同的约定，被告中兴公司应支付的工期延误违约金为367.77万元（367.77天*1万元/天）。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决如下： 一、被告中兴建设有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐州韩世房地产开发有限公司赔偿损失367.77万元； 二、驳回原告徐州韩世房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42880元，保全费5000元，合计47880元，由被告中兴建设有限公司负担39000元，原告徐州韩世房地产开发有限公司负担8880元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  朱军麟 代理审判员  王亚群 人民陪审员  高 明 二〇一八年十月二十九日 书 记 员  刘 文