浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1156号 上诉人（原审原告）：张小毛，男，1980年9月14日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人（原审原告）：张咪咪，女，1982年7月23日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 两上诉人的委托诉讼代理人：刘小乐、朱海芳，浙江法和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丽水安康国宾门诊部有限公司。住所地：浙江省丽水市莲都区万象街道南环西路111号。统一社会信用代码：91331100MA28J3D10M。 法定代表人：申稳春，执行董事。 委托诉讼代理人：梁苏苏，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵希华，男，1968年10月3日出生，汉族，住浙江省天台县。 上诉人张小毛、张咪咪因与被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司、赵希华合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张小毛、张咪咪上诉请求：一、撤销原判第二项，依法改判被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司对原判第一项判决承担共同还款责任；二、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定，根据原被告双方于2017年3月2日签订的协议书内容说明该协议系股权转让协议，协议双方应为原告与被告赵希华，而被告丽水安康国宾门诊部有限公司只是股权转让所涉及的公司，其上虽加盖了公司公章，但并不构成股权转让的一方主体。上诉人认为，原判决的上述认定是错误的。2017年3月2日协议书的主体是上诉人和被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司，系被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司向上诉人借款，以及以股份转让的名义收取上诉人款项，理由如下：1、从协议的书面内容分析，协议明确载明甲方为丽水安康国宾门诊部有限公司，落款甲方签字及盖章处也加盖有该公司的印章，二者相互印证，协议具体条款中从未提到被上诉人赵希华的内容，而被上诉人赵希华在协议落款甲方处留有签名，系因签署时其为被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司的法定代表人，为的是法定代表人履行职务行为，而不是作为协议的主体。可见，该协议书的主体是上诉人张小毛和被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司。2、从协议书约定条款履行情况分析，协议书约定“一、乙方向甲方账户打款200万元整，此笔款项可分批，不同时间打入。二、此笔款项全部打入甲方账户15天内，甲方转让10%股权给乙方，双方正式签订股权协议转让书。”上诉人按照协议约定从2017年3月2日起至2017年3月15日止先后共向被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司账户打款250万元整。故从款项实际交付情况可得知协议书约定的甲方账户是被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司账户，甲方就是被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司，而非被上诉人赵希华。一审判决对款项交付情况避而不谈，直接认定甲方就是被上诉人赵希华，当属错误。3、虽然2017年3月2日协议书提到了10%股权转让、2017年7月25日协议书提到购买股权金额171.5万元，但是案涉的全部款项系被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司实际使用，被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司收到上诉人款项，也部分出具过收款收据，收款收据上载明的是“投资款（借款）或借款”，故也说明该款项属于被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司向上诉人的借款，及以股份转让的名义收取上诉人款项。因此，被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司应承担还款责任。二、原审判决认定2017年7月25日协议书上仅有赵希华作为一方的签名，而此时其已非丽水安康国宾门诊部有限公司的法定代表人，也未加盖第一被告公司印章，故不能认定该协议系被告丽水安康国宾门诊部有限公司与原告签订的协议，该协议对公司没有约束力，综上，原告要求被告丽水安康国宾门诊部有限公司承担本案责任，无事实和法律依据。该认定显然错误：1、上诉人借款给被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司时，以及与被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司签订2017年3月2日协议书时，被上诉人赵希华系被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司的法定代表人和大股东。2、上诉人张小毛在被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司任职期间从未听说公司法定代表人的变更情况，被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司也从未进行过任何公示公告。直至上诉人离职，上诉人各种报销及工资发放都是被上诉人赵希华负责审批。从被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司提供的证据2017年7月工资表中明确可以看到公司负责人系被上诉人赵希华。根据下一个月制作上个月工资表的惯例可以推断，被上诉人赵希华在2017年8月份对外还是以公司法定代表人自居。3、2017年7月25日协议书第7条约定“双方约定，无论赵希华以后是否为丽水安康国宾门诊部有限公司的法人代表与大股东，都将对本协议中向乙方的全部款项无条件负责，直至还款结束。”同时，据了解现工商登记的法定代表人申稳春系一寺庙僧人，从未实际参与公司经营，被上诉人赵希华还是被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司实际掌控人，并在实际经营。可见，在签署2017年7月25日协议书时，被上诉人赵希华有意隐瞒了其已经不是被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司的法定代表人，上诉人对被上诉人公司法定代表人的变更是不知情的。4、按照合同法第四十九条关于表见代理的规定，签订2017年7月25日协议书时，上诉人在主观上是善意且无过失的，在客观上上诉人完全有理由相信被上诉人赵希华的行为是履行法定代表人职责的职务行为，被上诉人赵希华具有代理权，而不能仅凭协议书落款是被上诉人赵希华的签名，无被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司盖章这一表象，就认定被上诉人赵希华的行为是个人行为。故被上诉人赵希华签订2017年7月25日协议书的行为构成表见代理，对被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司具有约束力，其法律后果应由被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司承担。因此，依据2017年7月25日协议书，被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司应承担还款责任。三、根据工商变更登记显示，被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司注册资金采取认缴制度，实际到位资金为0元，原始股东为被上诉人赵希华及其妻子张华勤。2017年6月22日被上诉人赵希华与张华勤将全部股份转让给了申稳春、赵艺茜、陈帮林，并签订了相应的股权转让协议，其中申稳春占80%、赵艺茜占10%、陈帮林占10%，但该股权转让是0元转让。既然，被上诉人赵希华对被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司资金投入是0元，说明被上诉人赵希华并没有将本案涉的款项作为股本金投入到被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司，那么本案涉的款项只能是被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司的借款，也应由被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司承担还款责任。四、虽然2017年3月2日的协议书因各种原因，上诉人与被上诉人之间并没有签订正式的股权转让协议，也没有办理相应的股权变更手续，但被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司出具给上诉人的收款收据中均明确载明款项是投资款（借款）或借款，故案涉款项本质上就是借款。一审中，被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司也明确承认案涉款项用于公司购买设备等经营活动。故根据最高院审理民间借贷案件司法解释第二十三条的规定，上诉人要求被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司和赵希华共同承担还款责任，有事实和法律依据。综上，本案一方面系被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司以股份转让名义套取、使用上诉人资金；另一方面被上诉人赵希华又采取将持有的被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司股份全部转让，却实际掌握该公司的方式，从而达到套取资金逃避债务的目的。原审判决被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司不承担共同还款责任，明显错误。 被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司辩称：一、关于本案所涉的法律关系问题。从一审时，答辩人就主张该关系是上诉人张小毛、张咪咪与被上诉人赵希华之间的股权转让纠纷，与答辩人在实际上并无关联。这一事实，可以从案涉当事人所签订的协议、协议的实际履行情况以及协议履行过程当中当事人的陈述和本案在一审庭审中的陈述等事实得到证实。也即上诉人与被上诉人赵希华之间是股权转让纠纷，而非民间借贷纠纷。本案所涉款项，最开始是因赵希华个人在2016年年底的时候向上诉人张小毛借款30万元。此后，因为上诉人张小毛有意向参与答辩人公司的经营，故其与赵希华共同协商、确认由赵希华将个人所持有的部分股权转让给张小毛。为此，双方也就签订了落款时间为2017年3月2日的股权转让的意向书，双方约定加上之前的30万借款，上诉人将相应款项转入赵希华指定的账户后，双方的股权转让协议成立，并再行签订详细的股权协议书。根据该协议以及协议签订之后款项的转入情况以及款项转入之后张小毛在答辩人公司担任总经理从而参与整个公司经营等情况，可以看出本案所涉的法律关系，实际上就是张小毛与被上诉人赵希华之间的股权转让纠纷。而且，我们可以非常明确地知道股权转让的主体本身就应当是公司的股东及股份持有人与受让人，而非目标公司本身。二、上诉人提到2017年7月25日其与赵希华签订的另一份协议书，将股权转让所支付的股权转让款变更为部分借款和部分股权转让款。对此，答辩人在一审的时候就已提供了相应证据，证实在签订该份协议之前，上诉人张小毛是明确知道赵希华已经将相应的股权转让给他人也已不再担任答辩人公司法定代表人的事实的，而非上诉人在上诉状当中所称不清楚该事实。因此，该协议并不存在所谓的上诉人不知悉赵希华股份转让的事宜，进而可以认定赵希华签署协议系履行职务行为的前提。故被上诉人赵希华在并非答辩人公司股东及法定代表人的情形下，其所签订案涉2017年7月25日的协议，对相应的款项进行变更、确认的行为仅能代表其个人，而非履行职务行为。三、上诉人所称的公司注册资本认缴为零的情况。首先，公司注册资本认缴只是公司经营过程当中，股东在法律法规规定范围内所选择的一个正常缴纳形式，该缴纳方式的选择与本案处理不具有关联性。另外，答辩人现在的投资款项已经达到了2000多万，这一点上诉人张小毛是非常清楚的，其在一审当中也是确认的。故并不存在答辩人至今的到位资金为零的情况。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人赵希华未作书面答辩。 一审原告张小毛、张咪咪向一审法院起诉请求：一、被告丽水安康国宾门诊部有限公司、赵希华返还原告股权转让款1715000元及利息（利息从2017年12月31日起按月利率2%计算至款项还清之日止）；二、被告丽水安康国宾门诊部有限公司、赵希华支付原告赔偿款20万元及利息（利息从2017年12月31日起按月利率2%计算至款项还清之日止）；三、被告丽水安康国宾门诊部有限公司、赵希华归还原告借款本金1129080元并支付利息（利息从2017年10月21日起按月利率2%计算至款项还清之日止）；四、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告张小毛、张咪咪系夫妻关系，与被告赵希华系朋友关系，赵希华曾系被告丽水安康国宾门诊部有限公司的法定代表人。2017年1月份，原告先后向被告赵希华账户打入借款共计30万元。2017年3月2日，原告张小毛与被告丽水安康国宾门诊部有限公司达成《协议书》，约定：原告张小毛向被告丽水安康国宾门诊部有限公司打款200万元，此笔款项全部打入被告丽水安康国宾门诊部有限公司账户15天内，被告丽水安康国宾门诊部有限公司转让10%股权给原告张小毛，双方正式签订股权协议转让书。协议签订后，原告按照被告要求向被告丽水安康国宾门诊部有限公司账户打款人民币250万元、赵希华妻子账户打款94500元，被告丽水安康国宾门诊部有限公司就上述部分款项向原告出具了收据。事后，被告因故未与原告签订股权转让协议书及办理股权转让手续。 2017年7月25日，原告作为乙方，被告作为甲方就上述股权及借款事宜协商一致达成《协议书》，约定：1、乙方共向甲方账户打款人民币290万元；其中向丽水安康国宾门诊部有限公司打款250万元，向赵希华夫妇账户打款40万元。2、在所有借款总额中，按照原来的协议及双方之间的协商：人民币1715000元作为乙方购买甲方的股权所用；人民币1185000元作为乙方向甲方的借款。3、关于购买股权的金额部分（1715000元整），后经双方协商，双方之间没有意向再进行股权的转让，为弥补乙方，甲方向乙方赔偿200000元整，甲方必须于2017年12月30日前还清上述款项，否则甲方将向乙方支付逾期款项每日万分之二十的违约金，并承担乙方为实现债权而支付的一切费用。4、关于乙方向甲方的借款（1185000元），其中785000元，借款期限为2017年3月10日至9月10日，月息8‰；300000元，借款期限为2017年1月10日至9月10日，月息8‰；100000元，借款期限为2017年5月10日至9月10日，月息8‰；上述款项若甲方未按期归还乙方借款本金的，将向乙方支付逾期款项每日万分之二十的违约金，并承担乙方为实现债权而支付的一切费用。后被告支付了15万元。 另，丽水安康国宾门诊部有限公司于2016年4月6日工商登记成立，被告赵希华原系该公司股东，其出资额为1960万元，股份占比为98%。2017年7月12日，被告丽水安康国宾门诊部有限公司进行了投资人股权变更备案登记，被告赵希华不再是该公司股东，在该公司没有股权，该公司法定代表人也由被告赵希华变更为申稳春。 一审法院认为，本案双方的争议焦点在于被告丽水安康国宾门诊部有限公司与原告之间是否存在原告主张的法律关系。原告主张其为共同借款人和股权出让方应承担本案还款责任。根据原、被告双方于2017年3月2日所签订的协议书内容说明该协议系股权转让协议，协议双方应为原告与被告赵希华，而被告丽水安康国宾门诊部有限公司只是股权转让所涉及的公司，其上虽加盖了公司公章，但并不构成股权转让的一方主体。双方在合作过程中就原告投入的款项，于2017年7月25日重新达成协议约定，双方解除股权转让关系，原告投资款一部分作为股权出让款由被告予以返还，并赔偿20万元。一部分款项作为借款由被告归还，并对还款期限及违约金计算作了约定，在该协议上仅有赵希华作为一方的签名，而此时其已非丽水安康国宾门诊部有限公司的法定代表人，也未加盖第一被告公司印章，故不能认定该协议系被告丽水安康国宾门诊部有限公司与原告签订的协议，该协议对公司没有约束力，综上原告要求被告丽水安康国宾门诊部有限公司承担本案责任，无事实和法律依据，不予支持。被告赵希华作为股权出让方和借款人就收取原告款项的返还事宜与原告达成的协议，其应按该协议约定全面履行义务，其未按约定履行股权转让款的返还赔偿及借款的归还义务，构成违约，应承担相应的民事责任。被告赵希华经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告的诉请和所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响法院依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵希华于本判决生效后十五日内支付原告张小毛、张咪咪人民币2844080元及利息（其中1715000元自2017年12月31日起、1129080元自2017年10月21日起均按月利率20‰计算至款项还清之日止）并赔偿原告张小毛、张咪咪200000元；二、驳回原告张小毛、张咪咪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32614元，由原告张小毛、张咪咪负担2614元，由被告赵希华负担30000元。 本院二审期间，上诉人张小毛、张咪咪向本院提供了如下证据：一、丽水安康国宾门诊部有限公司章程及章程修正案各一份，待证：被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司注册资金采取认缴制，实际到位资金为0元，原始股东为被上诉人赵希华及其妻子张华勤等事实；二、丽水安康国宾门诊部有限公司股权转让协议四份，待证：2017年6月22日被上诉人赵希华与张华勤将全部股权转让给了申稳春、赵艺茜、陈帮林，该股权转让并未实际发生资金交易，仍是采取认缴制，实际到位资金还是0元的事实；三、慈禾安康大健康体检的2.0时代、新沪商大健康考察团参加丽水安康国宾体验中心开业典礼、丽水安康国宾门诊部·体检中心正式起航新闻稿件三份，待证：2017年9月23日、2018年7月21日，被上诉人赵希华仍以被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司董事长的身份自居，履行公司职务，是被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司实际掌控人的事实。被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司质证认为：证据一，真实性没有异议，但该证据不能证明上诉人所主张的待证事实，因为在公司章程当中已明确约定法定代表人由执行董事担任，而实际情况也正是如此；注册资金采取认缴制，只是公司股东所选择的具体出资形式，与上诉人所要待证的事实没有关联性。证据二，真实性没有异议，但该股权转让协议仅是当事人所采取的一种形式，并非实际所发生的情况；实际上公司至今已投资达到2000多万元，对此上诉人张小毛当时也是一起参与的，而且公司的审计报告也能够证实该投资数额。证据三，慈禾安康大健康体检的2.0时代、新沪商大健康考察团参加丽水安康国宾体验中心开业典礼的新闻，并非是被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司所组织发布的；丽水安康国宾门诊部·体检中心正式起航的新闻，由于公司是由被上诉人赵希华牵头引进的招商引资项目，当时赵希华出席活动是在履行股权转让时约定的在公司过渡期间相应资源需由赵希华出面维护的义务，并不能够证明赵希华仍在实际经营的事实。本院认为，上诉人所提供的证据一、二，其内容体现的是被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司的内部事项，且该内部事项对外所产生的公示效力，与判断该公司是否需对案涉争议款项承担偿还责任并无直接关联，故对前述证据，本院在本案中不予采信；证据三，三组新闻稿件相互印证，能证实时至2017年9月23日、2018年7月21日被上诉人赵希华仍以被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司董事长身份出席公众活动，本院予以采信。 二审经审理，除查明原判认定的事实外，另查明：时至2017年9月23日、2018年7月21日，被上诉人赵希华仍以被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司董事长身份出席公众活动。在二审中，被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司认可案涉争议款项均为公司实际使用。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人赵希华于2017年7月25日签署案涉协议书是否构成对被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司的表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，认定行为人的行为是否构成表见代理，需审查两个构成要件，即：客观上行为人是否具有代理权的表象、主观上相对人是否善意无过失地相信行为人具有代理权。在本案中，案涉协议首部明确载明缔约人系“丽水安康国宾门诊部有限公司赵希华”两人；协议项下所涉的款项亦均为丽水安康国宾门诊部有限公司实际使用，应认定该协议所约定的内容涉及丽水安康国宾门诊部有限公司的利益，且被上诉人赵希华在签署案涉协议时，虽已不再担任被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司的法定代表人，但其不再担任该职务至签署案涉协议时的时间较短，故被上诉人赵希华签署案涉协议，对外具备了代表被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司而为的表象。同时，依据现已查明的事实，上诉人张小毛离开被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司的时间最迟为2017年7月初，早于2017年7月12日被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司法定代表人变更登记时间，且时至2017年9月被上诉人赵希华仍以被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司董事长名义出席公众活动，故在现有证据下，无法认定上诉人张小毛知道或者应当知道被上诉人赵希华在签署案涉协议时，已非被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司的法定代表人。因此，上诉人主张被上诉人赵希华签署案涉协议的行为构成对被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司的表见代理，被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司应按该协议约定承担责任，有其依据，本院予以支持。 综上所述，上诉人张小毛、张咪咪的上诉请求部分成立，本院予以支持。但上诉人张小毛、张咪咪在一审诉讼过程中未积极履行其举证义务，对导致本案二审诉讼存在过错，故二审诉讼费用可由其承担。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初2371号民事判决； 二、被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司、赵希华于本判决生效后十五日内支付上诉人张小毛、张咪咪人民币2844080元及利息（其中1715000元自2017年12月31日起、1129080元自2017年10月21日起均按月利率20‰计算至款项还清之日止）并赔偿上诉人张小毛、张咪咪200000元； 三、驳回上诉人张小毛、张咪咪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32614元，由被上诉人丽水安康国宾门诊部有限公司、赵希华负担。二审案件受理费32614元，由上诉人张小毛、张咪咪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 翁王婷 二〇一八年十月十七日 代书记员 杜一涵