广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0118民初4838号原告:董振军,男,1977年8月7日出生,汉族,住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：朱国华，刘少芬，均为广东君直律师事务所律师。被告:中国工商银行股份有限公司广州新塘支行,营业场所广州市增城区永宁街永和汽车城东路239号122房、219房、322房、401房、502房，243号101房，245号101房,统一社会信用代码：914401017349340564。负责人：王庆锋。委托诉讼代理人：周道树，男1979年7月13日出生，汉族，住广州市越秀区，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨洁琼，女，1985年12月2日出生，汉族，住广州市增城区，系该公司员工。第三人:陈如贤,女,1976年7月12日出生,汉族,住广东省普宁市。委托诉讼代理人：高朝林，广东以泰律师事务所律师。原告董振军与被告中国工商银行股份有限公司广州新塘支行、第三人陈如贤抵押合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告董振军及其委托诉讼代理人朱国华、刘少芬，被告中国工商银行股份有限公司广州新塘支行的委托诉讼代理人周道树、杨洁琼，第三人陈如贤的委托诉讼代理人高朝林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董振军向本院提出诉讼请求：1、原告代第三人向被告偿还所借贷款本金及利息（约73万，以借款合同等单据确定的数额为准）；2、被告与第三人在原告代偿债款完成的7天内到广州市增城区不动产登记中心办理新塘镇东江大道北8号8栋201房的涂销抵押登记手续；事实和理由：2016年12月11日，原告与第三人就位于增城区××大道北××房（以下简称“该房屋”）签订《房地产买卖合同》，由原告购买该房屋，该房屋买卖状况为产权按揭抵押，约定由第三人向被告申请提前还款。合同履约过程中，第三人因房价上涨而不肯与原告去房管部门办理房屋产权交易过户的相关手续，原告多次催促第三人办理房屋过户手续未果。无奈，原告依据合同约定的仲裁条款向广州市仲裁委员会申请仲裁，要求第三人继续履行合同等。现该案仍在广州仲裁委员会审理之中。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款及《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十条、第三十七条等规定，现原告同意代为第三人清偿其所欠被告的债务以消灭该房屋的抵押权，以便原告与第三人所签房屋买卖合同的继续履行。因原告与抵押房产有重大的直接利害关系，符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定关于起诉条件的规定。据此，原告为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院判如所请。被告中国工商银行股份有限公司广州新塘支行辩称：1、被告与第三人的借款事实为：2013年6月13日，被告与第三人签订《个人购房借款/担保合同》，合同约定第三人为购买房屋向被告借款86万元，期限20年，按月等额本息还款，每年利率不同，合同约定为第三人购买的房屋办理抵押。抵押办理后，被告依约向第三人发放86万元贷款，贷款发放后，第三人均能按时还款，截至2018年7月12日，第三人贷款余额为727624.25元；2、根据以上事实办理涂销抵押手续需满足：第三人需全部还款且按合同约定支付提前还款的补偿金及其他费用，抵押人本人申请才能办理涂销抵押手续；3、被告与原告没有任何合同关系，对原告也没有实施侵权的行为，提前还款需要当事人本人提出申请，办理相关手续并通过被告审批，因此被告无法满足原告的诉讼请求；4、原告与第三人的买卖合同在仲裁期间，根据原告的起诉状，原告与第三人的买卖关系过程中，被告没有任何过错，因此被告不需要承担诉讼费。第三人陈如贤述称：请求驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告承担。理由如下：1、就本案程序性审查，原告与第三人的纠纷不属于人民法院的管辖范围。原告与第三人及中介方于2016年12月11日签订的买卖合同，合同约定三方发生争议由广州仲裁委员会解决。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条、第二十六条的规定，虽然合同未约定仲裁条款，但是原告代第三人向被告偿还贷款本息及办理涂销登记手续，应基于是否继续履行原告与第三人签订的房地产买卖合同，是否办理涉案房产的过户手续为前提条件，因此原告提出的本案纠纷应受原告、第三人签订的房地产买卖合同中仲裁条款的约束。因此，第三人认为法院对本案没有管辖权，应依法驳回原告的起诉；2、就本案实体性审查，本案不具备实体审理和裁判的条件，原告与第三人的房屋买卖合同纠纷，己由广州仲裁委员会立案受理，案号是2017穗仲案字第2538号，原告在该案中请求继续履行双方的房地产买卖合同及其他请求事项，我方提出反请求，请求解除双方的房地产买卖合同及其他事项。2018年3月5日，原告提出中止审理申请书，广州仲裁委员会中止了审理该案。而本案中，原告提出的请求确实以继续履行双方的房地产买卖合同为前提条，即只有继续履行双方的房地产买卖合同，才存在由原告代第三人向被告偿还借款本金及利息。如果双方的买卖合同解除，就不存在原告代第三人向被告偿还借款本金及利息。现该仲裁案仍在审理过程中，原告与第三人的房屋买卖合同是否继续履行尚未确定，因此本案不存在实体审理的条件，原告的诉请不合理；3、原告与第三人的房地产买卖合同不能履行的违约方为原告，双方的买卖合同附件第4条第1点约定，银行通知还款的5个工作日内，原告需向我方支付73万元还款。经审理查明：第三人为广州市增城区××大道北××房的产权人。为购置涉案房屋，第三人于2013年6月13日与被告签订《个人购房借款/担保合同》，约定被告根据第三人的申请，同意向第三人发放个人二手房贷款（金额860000元），第三人将该款项用于购买增城区××大道北××房（建筑面积169.9平方米）的房屋，并以该房屋作为该笔借款的担保，借款期限为二十年；借款人按照按月等额本息还款法偿还贷款本息；借款人必须在连续供款满一年后方可向贷款人提出提前还款书面申请；未经贷款人书面同意，借款人和担保人不得将其在本合同项下的权利、义务转让给其他方；借款人提前偿还全部或部分贷款的，应向贷款人书面申请，在获得贷款人审批同意后办理提前还款。2013年7月23日，被告及第三人就涉案房产办理了抵押登记，被告取得《房地产他项权证》（粤房地他项权证穗字第××号），登记他项权利人为被告，债权数额为860000元。2013年10月12日，被告与第三人签订《个人借款凭证》一份，同日，被告向第三人发放贷款86万元。2016年12月11日，原告（买方）与第三人（卖方）签订《房地产买卖合同》，合同内容主要约定：第三人将涉案房产出售给原告，总楼价为2150000元；买卖双方应于2017年3月20日前到房管局申请办理产权转移登记；签订本合同时，买方向卖方支付3万元作为购房定金；自签订本合同30工作日内，卖方必须到指定银行办理申请提前还款手续；部分楼款（含定金）70万元，买方应在该物业抵押银行通知卖方办理还款手续的5个工作日内向卖方支付，卖方收款当天必须已在抵押银行办妥申请提前还款手续；首期楼款（含定金及上述部分楼款）70万元，买方应在买卖双方到房管局办理交易递件过户手续并取得房地产交易中心受理回执单当天向卖方支付；剩余房款145万元，在办妥交易过户及抵押登记后，由贷款银行划入卖方在该贷款银行开设的账户内，银行实际贷款额与应付房款余额的差额由买方于递件过户前付清；买方应在2016年12月30日前向贷款银行申请按揭贷款手续，卖方应在2016年12月30日前协助买方向贷款银行提供相关资料和签署文件；若买方银行贷款不通过，则卖方退还买方定金的一半，中介公司退还中介费的一半；如因房管局或银行等合同三方以外之原因导致交易延迟，则交易时间相应顺延。合同还对其他双方买卖交易事宜进行了约定。同日，原告依约向第三人支付了3万元定金，第三人向原告出具《定金收据》。2017年1月6日，被告向第三人出具《提前还款受理回执》，根据回执内容记载：截止2017年1月6日止，您在我行办理的个人住房贷款的贷款本金余额为778133.97元。请于2017年4月6日前存入全部本金及相应利息，我行审批通过后将直接办理扣款，逾期未存入本次申请作废。请在确认还清款款项30日后，在提前还款业务受理时间内（每个工作周的周二）到我行办理贷款结清涂销资料的签收手续。2017年3月25日，原告向第三人发出一份《催促履行通知函》，该通知函内容记载：“致陈如贤女士；本人就催促阁下继续履行《房地产买卖合同》一事作出通知如下：本人于2016年12月11日在置家地产公司的居间下与阁下签订了《房地产买卖合同》（编号：2016436），合同约定买方以按揭方式付款，签订合同当天支付定金叁万元，首期柒拾万元（含定金），剩余楼款壹佰肆拾伍万元以银行按揭方式支付。合同约定，银行出具同意贷款通知书，业主还清贷款后买卖双方须到增城房管局递件，现银行已于2017年1月4日出具同意贷款通知书，银行已通知阁下还款，阁下一直拖延不办理还款以及递件过户手续，阁下的行为已违反合同的约定。有鉴于此，现本人郑重告知阁下：限定阁下于2017年1月31日签，办理银行还款的相关手续同时配合买方办理递件过户手续，否则，本人将通过诉讼程序要求你方继续履行合约及追讨相关赔偿。”2017年3月28日，原告再次向第三人发出一份《催促履行通知函》，该通知函内容记载：“致陈如贤女士；本人就催促阁下继续履行《房地产买卖合同》一事作出通知如下：本人于2916年12月11日在置家地产公司的居间下与阁下签订了《房地产买卖合同》（编号：2016436），合同约定买方以按揭方式付款，签订合同当天支付定金叁万元，首期柒拾万元（含定金），剩余楼款壹佰肆拾伍万元以银行按揭方式支付。合同约定，银行出具同意贷款通知书，业主还清贷款后买卖双方须到增城房管局递件，现银行已于2017年1月4日出具同意贷款通知书，银行已通知阁下还款，按合同协议本人愿意支付首付款以作阁下还款之用，但经查册阁下却在与本人网签后用房产进行了二次抵押，令交易无法按照原计划履行，导致无法进行银行还款以及递件过户手续，阁下的行为已违反合同的约定。有鉴于此，现本人郑重告知阁下：限定阁下于2017年1月31日签，办理银行及二次抵押的还款相关手续同时配合买方办理递件过户手续，否则，本人将通过诉讼程序解决合同问题及追讨相关赔偿。”2017年4月10日，第三人向原告发出《关于的回函》，根据该回函记载：“致董振军阁下：就本人与阁下签订的《房地产买卖合同》一事，本人分别于2017年3月26日及2017年3月28日收到阁下寄送的两份《催促履行通知函》，就该两份函件，现回复如下：签订《房地产买卖合同》后，本人于2017年1月6日向银行申请提前还款，本人也配合阁下办理了银行按揭手续。之后，本人于2017年3月份得到银行口头通知批准提前还款，根据合同的约定，阁下须于抵押银行通知卖方办理还款手续5个工作日内向本人支付70万元部分楼款。于是，本人马上联系中介公司，要求阁下按合同的约定支付70万元，但阁下没有向本人支付。2017年4月5日，还款银行向本人发出书面的《提前还款受理回执》，本人于收到回执当天将该回执通过中介公司交付给阁下，但阁下收到该回执之后，也一直未按合同约定向本人支付70万元的房款。现因阁下的原因已造成《房屋买卖合同》迟延履行。虽然交易房屋存在二次抵押，但该二次抵押并不影响合同的交易，也不是阁下拒绝履行合同的理由。只要本人于过户之前将其涂销，该二次抵押不会对合同履行造成任何障碍。因此，阁下仍应严格按合同的约定继续履行合同。本人于发函当天也通过短信的方式，再次将《提前还款受理回执》发送给阁下，2017年4月10日已是最后的还款日，请阁下按合同的约定，立即向本人支付房款70万元。为保证合同得以继续顺利履行，请阁下按合同的约定支付首期款，否则，本人将通过诉讼程序解决争议并追讨相关赔偿。”2017年4月18日，第三人向原告发出《解除合同通知书》，根据该通知书记载：“致董振军阁下：就本人与阁下签订的《房地产买卖合同》一事，郑重致函如下：本人与阁下于2016年12月11日签订《房地产买卖合同》，约定阁下以215万元的价格向本人购买位于增城市××大道北××房，并约定阁下应在该物业抵押银行通知卖方办理还款手续的5个工作日内向本人支付部分楼款70万元等。签订《房地产买卖合同》后，本人于2017年1月6日向银行申请提前还款，本人也配合阁下办理了银行按揭手续。之后，本人于2017年3月份得到银行口头通知批准提前还款，于是，本人马上联系中介公司，要求阁下按合同的约定支付70万元，但阁下没有向本人支付。2017年4月5日，本人向银行申请出具书面的还款通知，还款银行于当天向本人出具书面的《提前还款受理回执》，本人于收到回执当天将该回执通过中介公司交付给阁下，但阁下收到该回执之后，也一直未按合同约定向本人支付70万元的房款。现因阁下的原因已造成《房屋买卖合同》无法继续履行。根据《房地产买卖合同》第七条的约定，因买方或卖方违反本合同约定，如逾期支付房款等，逾期超过五天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任或支付等额于总楼价5%的违约金。守约方应向违约方发出解除合同通知书。根据该条款的约定，阁下逾期支付房款已超过五天，本人有权解除合同并要求阁下承担违约责任。鉴于阁下己根本违约，本人现正式通知阁下，于发函之日起，解除阁下与本人签订的《房地产买卖合同》，且本人保留追究您违约责任的权利。”之后，原告向中国广州仲裁委员会申请仲裁，2017年4月20日，中国广州仲裁委员会受理了原告与第三人关于房屋买卖合同纠纷的仲裁申请，案号为（2017）穗仲案字第2535号。原告诉请为：请求依法裁决被申请人继续履行登记在被申请人名下位于增城区××大道北××房的买卖合同，立即涂销二次抵押手续和过户手续、违约责任等。另查，第三人向本院提交《反仲裁申请书》，拟证明其就上述仲裁案件反仲裁申请，请求解除原告与第三人签订的《房地产买卖合同》，并要求原告承担违约责任。再查，原告及第三人均向本院提交了一份落款日期为2017年4月5日的《提前还款受理回执》，拟证明被告于2017年4月5日作出《提前还款受理回执》，同意第三人提前还款，但该受理回执并未加盖被告印章。被告亦表示对该《提前还款受理回执》的真实性不予认可。被告向本院提交由广州市置家房地产代理有限公司出具的《情况说明》，该情况说明内容记载：“广州市置家房地产代理公司是陈如贤与董振军房屋买卖合同的中介方，位于广州市增城区新塘镇亚太新城富丽园第二汇太中路首层196号。对增城区××大道北××房的房屋买卖情况，说明如下：2016年12月11日，卖方陈如贤与买方董振军签订《房地产买卖合同》，约定由卖方陈如贤将上述房屋以215万元的价格出售给董振军。签订合同之前，上述房屋存在一个抵押及一个附抵押担保的借款合同，分别为工商银行及一小贷公司的担保借款。买卖双方合同约定由买方代为偿还工商银行的贷款，双方是明确知悉房屋除工商银行购房贷款外存在向小贷公司的担保借款一事，是在充分协商的基础上签订的房屋买卖合同。2017年1月6日卖方向银行申请提前还款，2017年4月5日，工商银行向卖方出具书面的《提前还款受理回执》，要求还款人于4月10日前存入770398.58元。回执及回执内容于当天由我方送达给予买家，并提醒买家依据合同及还款回执要求把70多万元直接转入卖家的还款账号。关于房屋存在一小贷公司的担保借款问题，由卖家自行处理，但需保证在获得银行结清贷款证明及银行一同与卖家前往房屋交易登记所办理涂销抵押时，小贷公司的担保借款不阻碍买卖双方的交易登记进行。”原告表示对该《情况说明》的真实性、合法性、关联性均不予认可。以上事实有原告提交的《房地产买卖合同》、《定金收据》《受理仲裁申请通知书》，被告提交的《个人购房借款担保合同》《陈如贤还款明细》、《个人借款凭证》、《广东省房地产他项权证》，第三人提交的《仲裁申请书》、《反仲裁申请书》、《提前还款受理回执》、《情况说明》、《催促履行通知函》、《关于的回函》、《解除合同通知书》，并原、被告及第三人互相质证，足以认定。本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。本案中，原告与被告不存在直接的合同关系，但原告依据上述规定针对被告提起诉讼不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的规定，且原告与被告间并不存在仲裁协议，故原告就涉案纠纷诉至本院并无不当。根据第三人与被告签订的《个人购房借款/担保合同》约定，借款人提前偿还全部或部分贷款的，应向贷款人书面申请，在获得贷款人审批同意后办理提前还款。现原告依其与第三人签订的涉案《房地产买卖合同》诉至本院，主张其为涉案房屋的受让人，请求代第三人向被告清偿借款及利息，并请求被告及第三人在原告代偿款项后7日内涂销涉案房产的抵押登记。鉴于现在第三人一直以来仍按合同约定履行交纳供楼款，在被告及第三人均不同意提前还款的情况下，鉴于原告与第三人已就是否继续履行涉案《房地产买卖合同》的问题发生争议并诉至广州仲裁委员会，而原告的上述诉请，实质上是原告要求继续履行涉案《房地产买卖合同》的另一种形式，与（2017）穗仲案字第2538号案件第一项仲裁请求要求继续履行《房地产买卖合同》构成实质上的重复。即原告要求代第三人向被告清偿借款及利息，被告及第三人在原告代偿款项后涂销涉案房产的抵押登记的行为是基于涉案《房地产买卖合同》继续履行而发生的。现广州仲裁委员会已于2017年4月20日先行受理了原告与第三人的讼争纠纷，在该仲裁案未审结的情况下，涉案《房地产买卖合同》是否继续履行存在不确定性。故原告的本案诉请，理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十二条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告董振军的全部诉讼请求。案件受理费5550元（原告董振军已缴交），由原告董振军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  潘秀麟二〇一八年十月十八日书记员  陈敏仪附本判决相关法律规定《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条民事主体的财产权利受法律平等保护。第一百三十条民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。第一百三十一条民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。第一百三十二条民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。