浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5901号 上诉人（原审原告）：杭州宏港贸易有限公司，住所地杭州市西湖区益乐路****。 法定代表人：范光伟，执行董事。 委托代理人：席永鸿、郑逸凡，浙江铁诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州广兴房地产开发有限公司，住，住所地杭州市拱墅区莫干山路**********/div> 法定代表人：张景斌，董事长。 委托代理人：方涛，浙江凯富律师事务所律师。 上诉人杭州宏港贸易有限公司（以下简称为宏港公司）因与被上诉人杭州广兴房地产开发有限公司（以下简称为广兴公司）追偿权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初11165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2012年11月29日，因宏港公司与广兴公司合作开发房地产合同纠纷一案，浙江省杭州市中级人民法院作出（2010）浙杭民重字第3号《民事判决书》，判决位于本市天成路蓝天城市花园××幢××单元××幢××单元××幢××层××房××商铺××幢车库归宏港公司所有，广兴公司应于判决生效之日起十日内将上述房产交付给宏港公司。2013年7月18日，浙江省高级人民法院作出（2013）浙民终字第10号《民事判决书》（以下简称“生效判决”），判决驳回上诉，维持原判。2015年6月5日，浙江省高级人民法院作出（2014）浙民再字第30号《民事判决书》，判决维持（2013）浙民终字第10号民事判决。在执行上述生效判决过程中，浙江省杭州市中级人民法院先后向杭州市国土资源局出具《协助执行通知书》，要求杭州市国土资源局依据协助执行通知书、执行裁定书，将位于本市天成路蓝天城市花园××幢××单元××幢××单元××幢××层××房××商铺××幢车库所对应的土地使用权变更登记至宏港公司名下。因项目超建需补缴土地出让金，2017年7月20日，杭州市国土资源局与广兴公司签署《杭土合字（2003）58号〈杭州国有土地使用权出让合同书〉补充协议》，约定广兴公司应于协议签订之日起30日内一次性付清土地使用权出让金1222.65万元。2017年8月14日，宏港公司与广兴公司签署《关于对蓝天城市花园28幢、29幢各自承担补缴土地出让金金额确认书》，约定根据（2013）浙民终字第10号民事判决书，广兴公司应补缴土地出让金639.7132万元，宏港公司应补缴土地出让金582.9368万元。其中，宏港公司已于2017年8月16日向杭州市国土资源局国库账户支付土地出让金582.9368万元。2017年10月13日，杭州市国土资源局向浙江省杭州市中级人民法院出具《关于杭州广兴房地产开发有限公司拖欠土地出让金致使（2013）浙杭693-3号〈协助执行通知书〉无法执行的函》，载明经多次催告，广兴公司仍不予缴纳，致使其无法执行（2013）浙杭执民639-3号《协助执行通知书》。因广兴公司拒不按约定履行支付土地出让金的义务，致使上述生效判决无法继续执行。后宏港公司于2017年10月30日代广兴公司向杭州市国土资源局国库账户支付土地出让金639.7132万元，2017年10月31日代广兴公司向杭州市国土资源局国库账户支付土地出让金滞纳金46.0594万元，前述款项共计685.7726万元。在宏港公司代为支付上述款项后，广兴公司未履行向宏港公司偿付相应金额款项之义务。 原审法院另查明，在执行案涉生效判决过程中，宏港公司与广兴公司于2017年8月15日确定以下意见：1、因执行中办证需要，由宏港公司帮助广兴公司垫付办证相关费用人民币700万元整；2、垫资期限为7个月，垫资利息按年利率13%计息；3、广兴公司提供其所有的四套房屋（蓝天城市花园28幢4单元601室、29幢2单元102室、202室、3单元101室）做为担保。双方还补充确定：垫资款以实际垫资日起算期限，若广兴公司有履行能力，允许提前还款，逾期还款，则加收6.5%（年息）的违约金，即支付利息（年息13%），违约金（年息6.5%），两项合计，总计收取年息19.5%的利息、逾期违约金至垫资款实际付清之日止。双方还对其他内容作了确定。之后，因广兴公司未提供抵押及担保，宏港公司因此有顾虑，故未按8月15日双方确定的意见为广兴公司垫资。2017年10月27日，浙江省杭州市中级人民法院就办理案涉房地产过户手续事宜，召集双方进行协商。广兴公司称其“没有钱交纳土地出让金，只能由宏港公司进行垫资，这样，整个过户才能继续下去”。宏港公司表示“愿意替广兴公司垫资，补缴所欠的土地出让金及违约金、契税”。广兴公司又称“同意由宏港公司进行垫资，具体的操作由双方另行协商再签订相关协议”。宏港公司再表示“同意广兴公司上述意见”。嗣后，双方并未就垫资的具体操作予以另行协商和签订相关协议。2017年10月30日、31日，宏港公司分别代广兴公司向杭州市国土资源局缴纳土地出让金639.7132万元、滞纳金46.0594万元，合计685.7726万元。2017年11月7日，宏港公司又向杭州市地方税务局直属分局缴纳了案涉房地产全部应缴契税372908.3元。宏港公司代为广兴公司支付上述款项后，广兴公司至今未向宏港公司偿还该款项，遂成诉讼。 原审法院认为，宏港公司与广兴公司于2017年10月27日约定的“宏港公司替广兴公司垫资，补缴所欠的土地出让金及违约金、契税”等内容，是双方在平等自愿的基础上达成的，该约定意思表示明确、真实，内容不违反国家法律强制性规定，对双方具有法律约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。宏港公司依约代为广兴公司支付土地出让金等款项后，有权利要求广兴公司予以偿还。因此，宏港公司诉请广兴公司支付垫付款及相应利息之主张，符合法律规定和合同约定，且证据充分，应予支持。宏港公司要求广兴公司按月利率1.5%的标准计算支付相应利息之主张，未得广兴公司认可和同意。双方原约定的垫资利息是否应当继续适用，构成本案主要的争议焦点。对此，法院认为，双方虽曾于2017年8月15日确定了“若广兴公司逾期还款，则加收6.5%（年息）的违约金，即支付利息（年息13%），违约金（年息6.5%），两项合计，总计收取年息19.5%的利息”，但双方在2017年10月27日的协商中没有对垫资利息作出约定，也没有约定2017年8月15日的垫资利息约定继续有效或者继续适用。从2017年10月27日广兴公司所称“我公司同意由宏港公司进行垫资，具体的操作由双方另行协商再签订相关协议”及宏港公司表示“我方同意广兴公司上述意见”的内容上看，可以确定双方再次约定由宏港公司为广兴公司垫付土地出让金等款项，并约定具体的操作由双方另行协商。据此，可以视为包括垫资利息在内的有关垫资事宜的具体内容应由双方另行协商确定。因之后双方未就垫资的具体操作予以另行协商和签订相关协议，致使案涉垫资利息是否应当支付以及按照什么标准计算支付不明。现宏港公司提供的证据尚不足以证明双方于2017年8月15日“利息、违约金总计收取年利率19.5%的利息”的约定继续有效或者继续适用，故宏港公司该主张，依据不足，不予采信。但广兴公司占用宏港公司资金，必然导致宏港公司经济受损，为平衡双方利益，并综合全案考量，酌定以由广兴公司按照年利率6%计算赔付宏港公司相应利息损失处理为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杭州广兴房地产开发有限公司支付杭州宏港贸易有限公司垫付款本金7052838.55元；支付以垫付款本金6857726元为基数，按年利率6%计算自2017年10月31日起至实际付款日止的利息；支付以垫付款本金195112.55元为基数，按年利率6%计算自2017年11月7日起至实际付款日止的利息；前述款项，于判决生效之日起七日内付清。二、驳回杭州宏港贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67015元。由宏港公司负担5263元。广兴公司负担61752元。财产保全申请费5000元，由广兴公司负担。宏港公司于判决生效之日起十五日内，向法院申请退费。广兴公司于判决生效之日起七日内，向法院缴纳应负担的诉讼费。 宣判后，上诉人宏港公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：在生效判决执行过程中，2017年8月15日的《执行笔录》中被上诉人要求上诉人帮助其垫付土地出让金及滞纳金，契税相关费用。双方确认以下约定：“1.垫资款以实际垫资日期算期限，若广兴公司有履行能力，允许提前还款。2.逾期还款则加收6.5%（年息）的违约金（期限7个月），即支付利息（年息13%），违约金（年息6.5%）两项合计总计收取年息19.5%，逾期违约金至垫资款实际付清之日止。3.不用另行签订合同，一切以本执行笔录为准。”以上意见是双方真实意思的约定，之后上诉人陆续向别人用一分年息借款750万元，为被上诉人垫付土地出让金及滞纳金、契税等相关费用。由于无担保无抵押协议上诉人有顾虑，以至8月15日的约定不能具体操作下去，故双方就此事于2017年10月27日一起去法院协调，当时双方没有否定8月15日的约定，而是明确要继续下去。只是对有关具体操作由双方另行签订协议。随后法院按8月15日约定的执行笔录查封被上诉人名下（蓝天城市花园28幢4单元601室、29幢2单元102室、202室、3单元101室）四套房产。解决了抵押和担保的问题，双方就不再另签协议。鉴于8月15日的执行笔录约定，于2017年10月30日上诉人代被上诉人向杭州市国土资源局国库账户支付土地出让金6397132元，于10月31日上诉人代被上诉人缴纳滞纳金460594元（根据国办发【2006】100号文件，按违约天数×需缴纳土地出让金的千分之一计收，即违约72天×6397.132元/天），两项合计6857726元。于2017年11月7日上诉人和被上诉人一起去市地税局由上诉人支付了3729008.30元契税及印花税，其中被上诉人承担195112.55元。以上，上诉人代被上诉人支付了总计7052838.55元。双方都是按8月15日约定做的。如果没有约定双方不可能一起去办税，而且被上诉人也是受益者：1.借不到这么低利息的钱；2.不用再承担每天6397.132元的滞纳金。上诉人认为，原判决认定事实错误。被上诉人应按2017年8月15日双方的约定向上诉人支付本金、利息及违约金。综上，请求：一、改判被上诉人按2017年8月15日双方的约定支付上诉人13%年息，逾期七个月加收6.5%年息违约金。二、本案诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人广兴公司答辩称：第一，上诉人二审的上诉请求超出了一审的审理范围，不应当予以支持。一审中上诉人请求主张的利息为月息1.5也就是年息18%来主张，但是二审上诉状中却要求按照年息19.5%来主张，超过一审的请求范围，不应当予以支持。第二，上诉人上诉状中所称的借款是为上诉人垫资与事实不符。上诉人所提供的借款合同和转账凭证分别发生时间为：第一笔，2017年8月4日朱小光500万元，打款日期2017年8月4日；第二笔，2017年8月4日屠良军100万元，打款日期2017年8月4日；第三笔，2017年8月16日金建平100万元，打款日期2018年8月16日；第四笔，2017年8月18日吴华均50万元，打款日期2018年8月16日。而上诉人和被上诉人第一次协商垫资事宜的时间为2017年8月15日，上述2017年8月4日发生两笔借款发生在协商之前，显然与本案没有任何关联。后两笔虽然发生在协商之后，但是其金额与本案标的也无法对应，因此，也与本案无关。第三，上诉人和被上诉人分别于2017年8月15日和2017年10月27日两次协商，但是第二次协商并没有约定利息，一审法院酌定按照6%并无不当。虽然2017年8月15日在法院笔录中双方约定“若广兴公司逾期还款，则加收6.5%的违约金，即支付年息13%，违约金6.5%，两项合计加收19.5%的利息”，但是双方在2017年10月27日的协商中没有约定垫资利息，也没有约定2017年8月15日的垫资利息约定即系有效或者继续适用，且被上诉人明确表示“我公司同意宏港公司进行垫资，具体操作由双方另行协商再签订协议”，上诉人也明确表示“我方同意广兴公司上述意见”，可以确定双方再次约定由宏港公司为广兴公司垫付土地出让金等款项，并约定再行签订协议，但是后续并没签订协议，因此，应当视为没有约定利息。同时，上诉人在一审中请求按照年化18%主张利息，一审中也已经承认并认可2017年8月15日的协商已不再适用，现上诉时又按照2017年8月15日的协商内容上诉，属于典型的无中生有的行为。综上，请求法院驳回被上诉人的上诉请求，维持原判。 本院审理期间，上诉人宏港公司提交借款合同及相关的汇款凭证共8页，拟证明所垫付的款项系向第三方所借，同时产生相应的资金成本。经质证，被上诉人广兴公司对证据三性均有异议：首先，没有看到原件；其次，第4份借款合同，合同的签订时间在后，打款时间在前。第1、2份合同都是8月4日，而双方第一次协商是8月15日，而上诉状又称“此后陆续向别人借款”，现在8月4日的借款和本案无关。本院认为，被上诉人的质证意见成立，上述证据无法证明上诉人拟证明的待证事实，故本院对上述证据不予采纳。 本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为2017年8月15日执行笔录中双方协商一致的意见能否作为确定双方权利义务的依据。2017年8月15日，双方于相关案件执行过程中，在本院执行员的主持下就宏港公司帮助广兴公司垫付办证相关费用以及垫付期限、利息、违约责任等进行了协商，并达成一致意见。嗣后，因权利担保问题未能解决，宏港公司未提供约定的垫付款。2017年10月27日，本院执行员再次召集双方当事人进行协商，该日的执行笔录其中记载：宏港公司：“愿意替广兴公司垫资补缴所欠的土地出让金及违约金、契税”。广兴公司：“同意由宏港公司进行垫资，具体的操作由双方另行协商再签订相关协议”。宏港公司：“同意广兴公司上述意见”。根据该记载内容，应认定双方于该日仅就宏港公司为广兴公司垫付办证相关费用达成一致，而并未就具体垫付数额、垫付期限、垫资利息等达成一致意见。而双方“具体的操作由双方另行协商再签订相关协议”的约定更无法认定双方有仍按2017年8月15日意见执行的合意。故2017年8月15日的意见不能作为确定双方权利义务的依据。同时，宏港公司垫资后即提起本案诉讼，且起诉时对利息的诉求为按月利率1.5%计算，也从另一方面说明了宏港公司于起诉时亦未按2017年8月15日约定履行及提出诉求。故现其上诉要求改判广兴公司按2017年8月15日约定支付其13%年息，逾期七个月加收6.5%年息违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院在双方就具体事项未作明确约定的情况下，酌情确定利息以衡量双方间的利益，并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人宏港公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3896元，由上诉人宏港公司负担。宏港公司于判决生效之日起十五日内申请退费。 本判决为终审判决。 审判长 易  飞 审判员 黄 江 平 审判员 王杨沁如 二〇一八年十月二十二日 书记员 林 叶 红