湖北省襄阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)鄂06行终99号 上诉人（原审被告）南漳县国土资源局（以下简称南漳县国土局）住所地：南漳县城关镇凤凰大道，统一社会信用代码11420624011191295J。 法定代表人余宗政，该局局长。 委托代理人杨美蓉，湖北襄金律师事务所律师。代理权限：一般授权。 被上诉人（原审原告）赵云峰，男，汉族，生于1963年12月3日，住南漳县。 委托代理人石永新，湖北春园律师事务所律师。特别授权。 被上诉人（原审第三人）蒋琴，女，汉族，生于1963年10月14日，住南漳县。系赵云峰前妻。 原审第三人周以香，女，汉族，生于1960年7月5日，住南漳县。 委托代理人曾庆虎，南漳县城关法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权。 上诉人南漳县国土局与被上诉人赵云峰、原审第三人周以香因房屋抵押登记一案，不服南漳县人民法院（2017）鄂0624行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，原告赵云峰与第三人蒋琴于1987年结婚。2002年1月，原南漳县计划委员会向南漳县房管局填报出售公有住房给蒋琴的申报审批表。同年6月13日，南漳县房管局填发南房权证城关镇字第××号房屋所有权证，载明：房屋所有权人蒋琴，房屋坐落南漳县城关镇便××路××（县××），所在层数3层，建筑面积271.77平方米，设计用途住宅，共有人栏空白，附记栏加盖“按成本价购房（房改）专用章”。2013年2月25日，赵云峰与蒋琴协议离婚，在婚姻登记机关备案（于2012年1月28日签订）的离婚协议约定，蒋琴放弃全部家庭财产,各自的债务由各自承担。2014年4月28日，蒋琴与第三人周以香签订抵押借款合同，约定蒋琴以南房权证城关镇字第××号房屋所有权证载明的住宅为抵押向周以香借款30万元。同日，第三人蒋琴、周以香向南漳县房管局提交了抵押借款合同、价值确认书、蒋琴及周以香的身份证复印件、房屋产权产籍查询证明、蒋琴的离婚证、（2013年2月25日签订）载明赵云峰放弃南房权证城关镇字第××号房屋所有权证载明的住宅归蒋琴单独所有的离婚协议，该协议下方备注有：“出于本人意愿，此离婚协议真实有效，同意离婚。（赵云峰签名、手印）”。南漳县房管局工作人员褚元超在离婚协议上加注：“此协议在行政服务中心签定，男方到场签字，资料真实有效。褚元超、2014.4.29”。第三人蒋琴、周以香还向南漳县房管局填写了房屋抵押权登记申请表、房屋抵押权登记申请审批表，以上表格及查询证明中共有情况均为空白。次日，南漳县房管局填发了南漳县房城关镇他字第××号房屋他项权证。该他项权证载明的抵押权利范围为房号301的建筑面积135.88平方米，房号302的建筑面积135.89平方米。因蒋琴借款到期后未能偿还借款，周以香诉至本院。本院于2015年11月23日作出（2015）鄂南漳民三初字第00108号民事判决：蒋琴在十日内偿还周以香借款30万元及利息110700元。自2015年10月28日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计息，并对蒋琴借款时提供的担保物即坐落在南漳县城关镇便河北路32号两套单元房享有优先受偿权。本院在执行过程中于2016年5月17日对南漳县房城关镇他字第××号房屋他项权证载明的两套住宅予以查封。原告赵云峰得知其权利受到了侵害后，以南漳县房管局为被告，于2016年6月30日向本院提起行政诉讼，请求撤销南漳县房城关镇他字第××号房屋他项权证。诉讼中经庭审查明被告的职能发生变更，故原告赵云峰撤回对南漳县房管局的起诉，并于2017年7月20日以继续行使变更后职权的南漳县国土资源局为被告提起诉讼，请求判决撤销南漳县房城关镇他字第××号房屋他项权登记的具体行政行为，并由被告南漳县国土资源局承担本案诉讼费和文检费。 原审另查明，依据湖北军安司法鉴定中心提供的鉴定结果，蒋琴在南漳县房管局办理他项权证时所出示的离婚协议，“甲方”处的“赵云峰”签名不是原告本人所签，“赵云峰”签名处的指印，也不是原告本人捺印。2015年10月30日，南漳县机构编制委员会作出南机编[2015]16号《关于整合全县不动产登记职能职责的批复》，将县国土资源局、县住房保障和房屋管理局、县林业局承担的土地、房屋、林地等不动产登记职责整合，统一交由县国土资源局牵头承担，统一负责和指导监督全县不动产登记工作，接受上级国土资源主管部门的指导和监督。南漳县房城关镇他字第××号房屋他项权证载明的房屋一直由原告赵云峰居住使用至今。 原审法院认为，《房屋登记办法》第四条规定，房屋登记由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。2015年3月1日施行的《不动产登记暂行条例》第六条规定，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。南漳县机构编制委员会作出的南机编[2015]16号《关于整合全县不动产登记职能职责的批复》将本县的不动产登记职责统一交由县国土资源局实施。故在本行政区域内进行不动产登记的法定职责已由南漳县房管局变更为南漳县国土资源局实施，南漳县国土资源局是本案的适格被告。本案的争议焦点是，南漳县房管局作出的南漳县房城关镇他字第××号房屋他项权登记的具体行政行为是否合法。南房权证城关镇字第××号的房产，是第三人蒋琴与原告赵云峰婚姻存续期间单位的房改房，系夫妻共同财产；在其双方协议离婚时，该房产约定为赵云峰单独所有且一直由赵云峰居住使用，故赵云峰与本案具有利害关系。南漳县房管局在办理房屋初始登记时应当按照《房屋登记薄管理试行办法》及附件规定的规范填写，共有情况应记载按份共有或共同共有。不属共有情况的，填写单独所有；属于共有情况的，填写按份共有或共同共有。在附记栏中注明共有人及共有份额。2002年6月13日初始登记时，南漳县房管局在房屋登记档案及所颁发的房产证上共有人、附记栏及在办理××房××镇他字××号房屋他项权登记时，第三人蒋琴所提供的申报表、南漳县房管局的申报审核表的共有情况栏均为空白。虽然在办理抵押登记时南漳县房管局工作人员让第三人蒋琴提供了离婚协议并进行了询问，但该离婚协议明显不是在婚姻登记机关备案的离婚协议。庭审中，南漳县房管局工作人员称离婚协议下方备注“出于本人意愿，此离婚协议真实有效，同意离婚。（赵云峰签名、手印）”，是原告赵云峰本人到场面签。但对此原告赵云峰予以否认，认为系南漳县房管局与第三人蒋琴恶意串通找人冒名顶替所为，且经过鉴定，赵云峰的签名及手印均非本人所为。所以，南漳县房管局工作人员加注的“此协议在行政服务中心鉴定，男方到场签字，资料真实有效。褚元超、2014.4.29”，明显与事实不符。可见，南漳县房管局在办理××房××镇他字××号房屋他项权登记时未按照《房屋登记办法》第十八条“房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记薄记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。”的规定尽到合理审慎及审核职责，且双方串通违法登记，侵犯原告合法权益。南漳县房管局进行他项权登记时缺乏原告赵云峰真实意思表示的证据。故其依据虚构的事实进行的他项权登记行为违法。第三人周以香认为该抵押登记已经民事判决确认、为善意取得，不宜撤销。根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》，对房屋登记行为不服提起行政诉讼，不受生效法律文书将房屋权属证书、房屋登记簿或者房屋登记证明作为定案证据使用的影响；被诉房屋登记行为违法但不宜撤销的情形，仅限于将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得，本房屋抵押登记所涉及的房屋产权并未发生变更，仅处于执行中的产权查封阶段，且由原告赵云峰在居住使用，故不符合不宜撤销的情形。南漳县房管局作出的南漳县房城关镇他字第××号房屋他项权登记的具体行政行为违法，原告赵云峰请求撤销该房屋抵押登记并由被告承担鉴定费的诉请符合法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决（缺席）如下：撤销南漳县房城关镇他字第××号房屋他项权登记。案件受理费50元及鉴定费3000元，由被告南漳县国土资源局负担。 上诉人南漳县国土局上诉称，被上诉人赵云峰与被诉具体行政行为没有法律上的利害关系，其原告资格不适格。司法鉴定意见只能证实蒋琴在申请他项权利登记时确实存在虚假的意思表示，但原审认定房管登记部门与蒋琴之间存在故意串通，无证据证实，也不能证实登记机关未尽到合理审慎审查职责。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求撤销原审判决，改判驳回原审原告的起诉或将本案发回重审。 被上诉人赵云峰二审时未提交书面答辩状，但在接受本院询问时，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人周以香述称，南漳县房管局办理的程序合法。第三人与蒋琴存在真实借款事实，双方签订的抵押担保借款合同合法有效。该事实及效力已经南漳县人民法院（2015）鄂南漳民三初字第00108号民事判决书判决确认。如果抵押权登记机关在办证过程中存在瑕疵，已经办理的他项权证不得撤销。法庭应依据生效的民事判决所认定的借款合同，依法认定周以香为善意的第三人，对本案争议的登记抵押物享有担保物权，并依法予以保护善意第三人对担保抵押物的优先受偿权。如果原告受到的损害事实成立，侵害原告利益的行为人应是蒋琴，原告应向蒋琴追偿相关损失。 上诉人南漳县国土局向原审提交有以下证据、依据： 南漳县机构编制委员会《关于整合全县不动产登记职能职责的批复》（南机编[2015]第16号）；2.××号房屋所有权证复印件；3.房屋抵押权登记申请表复印件；4.询问笔录复印件；5.房屋抵押权登记申请审批表复印件；6.申请人身份证复印件；7.申请人离婚证复印件；8.离婚协议复印件；9.房屋产权产籍查询证明；10.抵押权人身份证复印件；11.抵押借款合同复印件；12.价值确认书复印件；13.《房屋登记办法》第十一条、第十七条，证明被告主体资格及所作他项权登记合法。 被上诉人赵云峰向原审提交有以下证据： 1.原告身份证复印件；2.原告离婚证复印件；3.离婚登记审查处理表复印件；4.离婚协议复印件；5.南漳县人民法院（2015）鄂南漳民三初字第00108号民事判决书复印件；6.湖北军安司法鉴定中心对笔迹、指印鉴定意见书，证明署期为2013年2月25日“离婚协议”上的签字与指印不是原告本人所签所捺；7.文检鉴定发票复印件。 原审第三人向原审提交的证据：1、南漳县人民法院（2015）鄂南漳民三初字第00108号民事判决书复印件；2、南漳县房城关镇他字第××号房屋他项权证。 原审法院调取了（2015）鄂南漳民三初字第00108号民事诉讼卷宗、（2016）鄂0624执字第240号执行卷宗、（2016）鄂0624行初23号行政诉讼卷宗。 上述证据材料均已随案移送本院。 根据本案有效证据，本院二审查明的案件事实，与原审判决认定的案件事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点，仍然是被诉他项权利登记行政行为的合法性以及原审判决予以撤销的适当性。《房屋登记办法》第四十二条规定，以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记；第四十三条规定，申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料；第十八条规定，房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请，就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记薄记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。本案中，房屋登记机构受理抵押登记申请后虽然进行了审查，但未前往婚姻登记机关调取离婚协议核实抵押房屋的产权的变动分割情况，而是采取让离婚后的男方在不能辨别真假的离婚协议上签名加注的方法进行审查，又未查验留存归档男方的身份证件，导致申请人以虚假的离婚协议骗取了房屋抵押登记。房屋登记机构明显未尽到合理审慎地审核义务，所作他项权利登记行政行为事实证据明显不足，依法应确认其违法。原审判决认定事实清楚，但判决撤销本案被诉他项权利登记，与原审法院已经发生法律效力的（2015）鄂南漳民三初字第00108号民事判决、(2016)鄂0624执240号执行裁定相冲突，属适用法律错误，依法应予纠正。上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、第六十三条第三款，参照原建设部发布《房屋登记办法》第十八条之规定，判决如下： 一、撤销南漳县人民法院（2017）鄂0624行初31号行政判决； 二、确认南漳县房城关镇他字第××号房屋他项权登记的具体行政行为违法。 一、二审案件受理费100元，由上诉人南漳县国土局与被上诉人赵云峰均担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付士平 审 判 员  曾建彬 代理审判员  龚开宇 二〇一八年十月二十三日 书 记 员  张 莹