湖南省洪江市人民法院民 事 判 决 书(2019)湘1281民初720号原告：向小杰，男，1978年7月21日出生，汉族，湖南省洪江市人，居民，住洪江市。委托诉讼代理人：高放，洪江市昌龄法律服务所法律工作者。执业证号31813041106085。被告：蓝勇华，男，1977年9月18日出生，瑶族，湖南省洪江市人，居民，住洪江市。被告：石勇军，男，1975年10月7日出生，苗族，湖南省洪江市人，居民，住洪江市。二被告共同委托诉讼代理人：郭文杰，湖南星星律师事务所律师。执业证号14312201210778861。原告向小杰与被告蓝勇华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案后，依法追加了石勇军作为本案的被告参加诉讼，并于2019年1月4日作出（2018）湘1281民初1055号民事判决。被告蓝勇华、石勇军对判决不服，向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉。怀化市中级人民法院于2019年5月13日作出（2019）湘12民终682号民事裁定：一、撤销湖南省洪江市人民法院（2018）湘1281民初1055号民事判决；二、本案发回湖南省洪江市人民法院重审。本院于2019年5月24日重新立案后，依法适用普通程序于2019年7月9日公开开庭对本案进行了审理。原告向小杰及其委托诉讼代理人高放，被告蓝勇华、石勇军及其委托诉讼代理人郭文杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向小杰向本院提出诉讼请求：请求法院判令被告蓝勇华偿付所欠原告工程款279112元及资金占用费（从起诉之日起按0.5%／元／月计息至实际付清施工工程款之日止）；2、本案诉讼费由被告蓝勇华承担。事实和理由：2015年被告蓝勇华（甲方）在洪江市集镇处原乡企业办旧址承建“瑶乡明珠”商住楼，并于2015年4月11日协商将该栋楼房负壹米以上的主体结构分包给原告（乙方）施工（单包清工）。同日，双方签订了《建筑工程施工合同》。合同约定：“一、工程地点：洪江市原企业办旧址；二、工程项目：负壹米以上的所有主体结构工程（给排水及水电气除外）由乙方负责按图纸施工，基础及回填由甲方施工，放线由甲方负责主要义务，乙方配合施工；三、工程承包方式：乙方单包清工；甲方提供乙方施工所需的材料，提供大型机器设备:吊机、搅拌机（其中铲车、地泵或天泵等待定），并负责安装调试及正常的故障维修。其它小型设备乙方自理（锯台，电钻，切割机，电焊机等），并由乙方负责维修处理。四、工程期限:自2015年4月11日至2016年1月31日。五、工程质量：乙方按甲方提供的设计图纸施工。做到监理合格，甲方满意。六、工期延误：①甲方未按约定支付工程款的，合同工期相应顺延：②甲方未按乙方申请及时供应材料的，合同工期相应顺延；③工地牵涉纠纷甲方未及时解决的，合同工期相应顺延；④出现不可抗力的合同工期相应顺延。七、后勤保障：甲方提供施工场地的水源、电源及空闲场地堆放施工材料，并为乙方工人提供生活场所，乙方工人无偿使用水、电等生活资源，自备个人生活品，一日三餐自理。八、安全保障：①工地安全由甲方负主要责任、乙方配合宣传教育。甲方无偿为乙方施工人员提供安全设备（安全帽、解暑药），并为乙方施工人员购买保险，乙方工人施工期间意外伤医疗费在500元以下工人自理，500元以上（含500元）由保险公司进行赔偿，乙方施工人员服从甲方监管，遵守规定。特别注明：乙方工人喝酒不能上工地，违者罚款500元至1000元，由此出现任何事故，乙方工人后果自负。穿拖鞋、大喇叭裤等不宜操作施工的，也禁止上工地施工，违者罚款50元至100元。②生活居所安全：乙方负主要责任管理，居住地讲究卫生，注意防火防盗，注意邻里关系。③生活居所损坏的物品乙方工人照价赔偿。九、合同价款：①经甲、乙双方事先商议，在平等自愿的原则下，拟定单价为：200元每平方米。②结算总面积为：以设计图纸建筑总面积为标准。十、付款方式：按工程进度付款。工地开工后十天甲方预付一部分生活费（1—2万元）给乙方工人。以后每层板面完工后即付本层总价的60%的工程款，三天之内交付清。主体封顶后即付总价70%的工程款，三天之内交付清。粉刷完工外架拆除后即付清总价款95%的工程款，余下5%的工程款甲方验收交房后一次性全部付清给乙方。十一、附加:若合同项目有所变动，则工程款及工期相应变动，甲乙双方协商处理。本合同经甲乙双方签字后即刻生效。”该合同所涉工程原告于2016年10月完工，工程完工后已交被告（甲方），被告（甲方）对该栋楼房已全面竣工，现已交付建设单位，业主已搬家入住，但被告一直未按合同约定向原告支付工程施工价款，在原告的多次催讨下，截止2018年02月15日累计仅给付66万元，尚欠279112元，经原告多次催收未果。故请法院判如所请。被告蓝勇华辩称：一、原告向小杰未按合同约定完成所有工程，按照合同被答辩人只应向其支付70%的工程款。根据双方签订的《建筑工程施工合同》第二条、第五条、第十条的约定，可以明显的看出，原告的施工范围除了每层板面、主体封顶以外，还包括了粉刷、外架拆除以及其他的扫尾清理工作在内。乙方应当按照甲方提供的设计图纸施工。而原告虽总体上做到主体封顶，但是还有部分工程仍未完工（包括一楼和负一楼的砖墙未砌、粉刷、瓷砖、外架等其他扫尾工程均未完成等），根据双方的合同第十条的约定，被告只需向原告支付总价70%的工程款。二、原告在本合同的履行过程中，存在严重逾期的违约行为，由此所导致的损失应当由原告承担。根据双方合同第四条的约定，工程期限是从2015年4月11日至2016年1月31日。而在实际施工过程中，原告为了节约成本，每天只派三四人在工地上施工，直接导致了工期被严重延误，原告一直到2016年11月才完成主体封顶，且尚有部分工程仍未完工。为此，被答辩人曾多次找原告协商此事，并提出按时完工的要求，但原告一拖再拖。2016年11月，由于乡政府的政策要求将此房屋变更为安置房，并明确提出必须在2016年底完工并达到入住条件。为此，发包方唐德富、原告及乡政府乡长、书记、司法员多次找到原告并组织双方协商此事。原告在这种情况下，迫于各方面压力才最终自己选择退出该工程的施工，被告不得不另行请人施工完成后续工程，为此花费30多万元工程款。至此，原告已经逾期违约长达10个月之久，给被告造成了严重的损失，逾期所导致的损失，应由原告承担。三、原告与被答辩人已经就工程款的结算达成了结算协议，不存在拖欠原告工程款的事实。如前所述，由于原告迟迟未能完成全部工程的违约行为，被答辩人多次与原告商议工期及工程款的结算事宜，经过多次协商，双方最终达成了领取总价70%的工程款的结算协议。当时，基于对彼此的信任，双方并没有签订书面协议。综上所述，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告石勇军辩称：被答辩人与原告不认识，原告的合同与被答辩人没有关系，原告只是胡某的一个代表，被答辩人与原告没有任何往来，不可能将一个几百万的项目交给原告。被告蓝勇华是被答辩人雇请的项目经理，是被答辩人的代表，项目经理负责管理工程所有事项，包括财务等。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告3号证据中的《记工单》的认定问题。原告拟证明被告违反合同延期付款的情况。被告对记工单的三性均有异议，认为是原告虚构的，每一笔工程款是按原告的施工进度付款的。本院经审查认为，本案未涉及违约之诉，对原告的证明目的不予采信。2、关于原告的4号证据即原告委托代理人对证人向某、肖某的调查笔录。原告拟证明涉案工程由其组织施工。被告对真实性、合法性提出异议，认为证人应当出庭作证接受询问，证人未出庭且未说明未出庭的理由。本院经审查认为，虽然证人未出庭作证接受询问，但证人所证明的情况与原告起诉被告答辩的情况相符，故本院对该证据予以认定。3、关于原告的5号证据即蒋志平的购房合同复印件。原告拟证明涉案工程已竣工交付的事实。被告提出异议，认为原告未提交原件核对，真实性、合法性存疑。本院经审查认为，涉案工程已经竣工交付是事实，本院对该证据予以采信。4、关于原告的6号证据即光盘一张，原告拟证明涉案工程是被告未按期付款造成工程延期交付的情况。被告提出异议，认为该证据不能证明原告的证据目的，且电子证据可以改动，应当由三方提取。本院经审查认为，该光盘系现场的施工照片，并不能证明原告的证明目的。5、关于原告的9号证据即《建筑工程施工质量验收统一标准》（ＧＢ50300-2013）。原告拟证明涉案合同约定的主体结构的工程范围。被告提出异议，认为与本案没有关联性。本院经审查认为，工程范围由当事人根据意思自治原则具体约定，与国家行业标准无关联性。6、关于被告蓝勇华的2号证据即工程施工图纸，被告拟证明图纸内的工程明确包括外墙装饰、内墙抹灰、门窗等内容。被告石勇军对该证据无异议。原告对该证据的真实性无异议，但认为图纸只能证明该建设工程的施工参数及要求，并不能证明原告的施工范围。本院经审查认为，原、被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。7、关于被告蓝勇华的3号证据即《关于变更图纸施工的协议》，被告拟证明原合同中原告的施工范围包括了十个卷闸门的安装，进一步印证了原合同中原告的施工范围应当按照图纸施工。被告石勇军对该证据无异议。原告对其作为乙方在该协议上签字的真实性无异议，但认为该变更协议是被告蓝勇华与开发商签订的；合同内容只是砌墙，实际上与原合同约定的范围是一致的。本院经审查认为，原告对该变更协议的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。8、关于被告蓝勇华的5号证据即蓝勇华另行请人施工的工程款清单及收据。被告蓝勇华拟证明其为完成原告尚未完成的工程花费工程款300383元的事实。被告石勇军对该证据无异议。原告对该证据的三性均提出异议，认为该工程不属于原告应完成的工程，且应通过鉴定确定工程造价。本院经审查认为，该证据系被告完成剩余工程所花的造价，应予认定。9、关于被告蓝勇华的6号证据、7号证据、8号证据、10号证据即被告代理人对证人唐某、邹某、胡某的调查笔录以及洪江市人民政府出具的《关于蓝勇华与向小杰建筑工程施工进展协调过程的证明》。被告蓝勇华拟证明原告未能及时完成工程进度，后续粉刷、贴瓷砖等工程由被告蓝勇华另行请人施工完成。被告石勇军对该证据无异议。原告对该证据提出异议，认为唐某是被告的工地负责人，其证明向小杰的施工范围是不负责任的，其证明工程进度太慢严重失实；认为邹某系被告的财会人员，其证言归为被告的陈述不能作为证据使用，且邹某的部分证言严重失实；认为胡某不清楚合同内容；对龙船塘乡政府出具《关于蓝勇华与向小杰建筑工程施工进展协调过程的证明》的证据三性提出异议，认为形式上不符合证据规范要求，证明内容失实，被告亦未提供相关调解记录。本院经审查认为，该三组证据相互印证，可以作为本案的定案依据。同时，胡某证明了《建筑工程施工合同》由向小杰执笔书写，然后打印出来。10、关于湘恒立咨字［2018］725Ｂ014069号《关于向小杰、蓝勇华建设工程施工合同纠纷案工程造价的鉴定报告》认定问题。在诉讼过程中，原告就涉案工程的工程量及工价向本院申请司法鉴定，经本院组织协商选定由湖南恒立工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定结论：向小杰、蓝勇华建设工程施工合同纠纷案中建设面积为48833.94㎡；按照合同，主体“单包清工”，扣除主体未完砖墙等工程，造价为903672元。鉴定说明：1、工程量的确定：根据设计施工图、现场勘查等，按照《建设工程建设面积计算规范》确定工程量。2、计价方式的确定：（1）单价按合同单包清工约定单价200元／㎡计算；（2）未完主体结构工程计价方式按湖南省住房和城乡建设厅湘价［2014］号“关于印发《湖南省建设工程计价办法》及《湖南省建设工程消耗量标准》的通知”的有关规定执行；（3）消耗量采用《湖南省建设工程消耗量标准》（2014版）及相关计费标准；（4）湖南省住房和城乡建设厅湘建价［2016］72号“关于印发《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》及《关于增值税条件下材料价格发布与使用的规定》的通知”的有关规定；（5）湖南省住房和城乡建设厅湘建价［2016］134号“关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知”；（6）湖南省住房和城乡建设厅湘建价［2016］160号“关于调整补充增值税条件下建设工程计价依据的通知；（7）国家现行标准规范，强制性标准及相关标准图集、施工规范。3、人工工资的确定：根据湖南省住房与城乡建设厅湘建价［2014］112号《关于发布湖南省各州建设工程人工工资单价的通知》，按建设人工工资76元／工日。4、根据合同条款：“负一米以上的所有主体结构工程（给排水及水电气除外）由乙方负责按图纸施工”，合同乙方即向小杰。主体结构工程根据《建设工程施工质量验收统一标准》ＧＢ50300-2013“建筑工程的分部工程、分项工程划分”确定。内外墙粉刷即抹灰，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》中“建筑工程的分部工程、分项工程划分”属建筑装饰装修工程，而非主体结构工程。非主体结构工程不属于合同约定乙方（向小杰）施工范围。5、根据现场勘查情况，负一层地下室砖墙未施工；一层商铺砖墙除Ｎ轴1-4轴完成至窗台、1轴线从Ａ-Ｎ轴完成平均2米外，其他墙砖与之配套的圈梁和构造柱均未施工。扣除负一层地下室及一层商铺未施工砖墙的人工费，与之配套的构造柱（含砼、模板、钢筋）、圈梁（含砼、模板、钢筋）等的人工费相应扣除。扣除费用合计为63116元。6、地下室外与道路连接处顶板挑出2.08米，未含在建设面积计算的范围内，该项费用未予计算。7、二至六屋住宅，踏勘现场时，砖墙已经施工，因双方当事人对此部分的砖砌完成情况有异议，要求双方当事人提供证据。因当事人没有提供有效的砖砌完成情况证据，该部分未计算扣除费用。原告对该鉴定结论无异议。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为：（1）、鉴定报告中的鉴定对象与合同中争议的客体不一致。鉴定报告中关于“主体结构工程”及“内外墙粉刷（即抹灰）”定义是根据《建设工程施工质量验收统一标准》ＧＢ50300-2013中“建设工程的分部工程、分项工程划分”来确定的，并将内外墙抹灰区分在主体结构工程范围之外，与本案的实际情况严重不符。本案中，原、被告签订的合同所约定的主体结构工程实际上包含了“内外墙粉刷”、“瓷砖安装”等内容，直到达到入住条件之前的所有工程。（2）、该鉴定的鉴定方法错误，所得出的结论不能客观反映双方争议的工程量及造价。鉴定报告中主观地将鉴定人员所定义的主体结构工程等同于合同中原、被告双方所约定的主体结构工程，缩小了工程的实际范围。（3）鉴定报告在负一层地下室及一层商铺未施工砖墙部分存在数据错误。该二层中由于结构复杂，实际的面积数远超出了鉴定报告中所确定的面积，其原因是鉴定机构没有对这两层进行实地测量，只是对总体长宽高进行测量之后简单相加。（4）鉴定报告中关于结算面积及工程造价鉴定结论与本案的争议部分无关联性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十三条规定，可以看出，在处理建设工程施工合同纠纷案件中，法院一般原则上只支持当事人有争议的事实部分进行鉴定。本案中，双方有争议的仅是负一米以上的主体结构工程是否包含了内外墙粉刷、外架拆除等。本院经审查认为，鉴定机构根据现场测量，确定涉案房屋的建筑面积为4833.94㎡，并根据现场勘查情况，确认负一层地下室砖墙未施工；一层商铺砖墙除Ｎ轴1-4轴完成至窗台、1轴线从Ａ-Ｎ轴完成平均2米外，其他墙砖与之配套的圈梁和构造柱均未施工，应扣除负一层地下室及一层商铺未施工砖墙的人工费，与之配套的构造柱（含砼、模板、钢筋）、圈梁（含砼、模板、钢筋）等的人工费63116元的结论，系鉴定机构根据现场测量及合同约定所得出的结论，对该部分本院予以确认。其余部分是否包含了内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除内容，中介机构不得以裁判者的身份作出判断结论，其以裁判者身份作出判断后，必然会导致鉴定方向及鉴定结论错误，故本院对“扣除主体未完砖墙等工程，造价为903672元”的鉴定结论不予采信。本院根据采信的证据和开庭审理查明的情况，确认以下案件事实：2015年3月19日，建设方唐德富（甲方）与承包方石勇军（乙方）签订《建房合同》，甲方将位于洪江市（原企业站），占地面积600㎡，建筑面积4200㎡的商住楼交由乙方修建，经甲、乙双方协商达成如下条款：一、建筑面积4200㎡，详见图纸，共七层（一层、三层、四层、五层、六层为住房，每层住房五套，面积不等；二层十个门面的商铺，面积不等）；二、施工期及竣工时间：签订合同之日起八个月内完工，竣工时间为2015年10月底；三、房屋结构：一、二层为框架、全现浇、屋顶盖瓦、二四墙砖（详见图纸）；四、施工范围：基础开挖（4米以内，包括4米）至屋顶盖瓦、外墙瓷砖、室内为毛坯、楼梯区间涂白色的防水材料、每户一门、全玻璃、全防盗网、楼梯扶手为不锈钢管；……。七、付款方式：乙方开具劳务税与个人所得税票或由甲方代扣进行结算，合同签订后，乙方向甲方指定账户打入400000元的保证金，乙方进场施工，然后按工程进度支付乙方双包工程款，工程竣工后，甲方留足总工程款的10%，其余款项在100个工作日内结算，一年后无质量问题款项全部付清。八、工程造价：甲方以每平方米847元双包给乙方，并含基础超深（含包工包料）4米以内，包括4米。……。十一、整栋楼盘的附属设施及工程，均在总造价和双包范围之内，如外景阳台的围墙，围墙以内的空坪硬化、花草种植、监控探头等防盗器材、水、电、网络电视、电话等设施。……。十三、结算：按建筑面积实算。……合同对材料要求、安全责任、结构调整等均作了约定。之后，被告石勇军安排被告蓝勇华（被告蓝勇华系被告石勇军妹夫）为龙船塘瑶族乡原企业办修建商住楼施工项目经理，全面负责该商住楼的建设管理活动。2015年4月11日，蓝勇华（甲方）与向小杰（乙方）签订《建筑工程施工合同》。合同约定：一、工程地点为洪江市原企业办旧址；二、工程项目：负壹米以上的所有主体结构工程（给排水及水电气除外）由乙方负责按图纸施工，基础及回填由甲方施工，放线由甲方负责主要义务，乙方配合施工；三、工程承包方式：乙方单包清工。甲方提供乙方施工所需的材料，提供大型机器设备：吊机、搅拌机（其中铲车、地泵或天泵等待定），并负责安装调试及正常的故障维修。其他小型设备乙方自理（锯台、电钻、切割机、电焊机等），并由乙方负责维修处理；四、工程期限：自2015年4月11日至2016年1月31日；五、工程质量：乙方按甲方提供的设计图纸施工，做到监理合格，甲方满意；六、工期延误：①甲方未按约定支付工程款的，合同工期相应顺延；②甲方未按乙方申请及时供应材料的，合同工期相应顺延；③工地牵涉纠纷甲方未及时解决的，合同工期相应顺延；④出现不可抗力的合同工期相应顺延；……。九、合同价款：①经甲、乙双方事先商议，在平等自愿的原则下，拟定单价为200元／㎡；②结算总面积为：以设计图纸建筑总面积为标准；十、付款方式：按工程进度付款。工地开工后十天甲方预付一部分生活费（1—2万）给乙方工人。以后每层板面完工后即付本层总价的60%的工程款，三天之内交付清；主体封顶后即付总价70%的工程款，三天之内交付清，粉刷完工外架拆除后即付清总价款95%的工程款，余下5%的工程款甲方验收交房后一次性全部付清给乙方。……合同对后勤保障、安全保障等均作了约定。协议签订后，原告进场施工。2016年6月，洪江市普降暴雨，有8户贫困户需异地安置。洪江市人民政府为安置8户异地搬迁户，经与开发商唐德富联系，在诉争商住楼购置8套住房作为异地扶贫安置房，要求在2016年12月31日前交付入住。2016年10月26日，蓝勇华与向小杰签订《关于变更图纸施工的协议》，协议约定：一、甲方在原企业站修建房屋一栋，甲方将在施工合同图纸进行变更，其一：一楼门面层按图纸四围不变，中间所有隔墙取消不砌；其二：负一层后面取消十个卷闸门的安装，按三、四、五、六标准层规格砌墙及两侧开窗，其他房屋部位按图纸施工不变；二、房屋变更后的项目造价与原合同的造价相抵，甲、乙双方按冲抵后的实际造价工程款差额进行核算。2016年11月主体工程封顶，因扶贫安置用房仍未达到入住条件。龙船塘瑶族乡人民政府乡党委书记、乡长、司法调解员找到原告向小杰、被告蓝勇华协调，要求在2016年12月底前交房。后原告向小杰退出施工，被告蓝勇华另行雇请施工人员施工将内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除等后续工程完成并于2016年12月31日前交付承建方。花工程劳务费300383元。被告蓝勇华共支付原告向小杰工程款660000元。在诉讼过程中，原告向小杰申请对其所完成的工程量及造价进行鉴定。本院依法委托湖南恒立工程项目管理有限公司进行造价鉴定。湖南恒立工程项目管理有限公司于2018年9月20日出具湘恒立咨字［2018］第725Ｂ014069号关于《向小杰、蓝勇华建设工程施工合同纠纷案工程造价的鉴定报告》。内容为：1、工程概况：建设地址洪江市原企业办旧址；2、工程内容：本工程为洪江市私人商住楼，共七层（含负一层地下室），一层为商铺，二至六层均为住宅，砖混结构，建筑总高度19.2米；3、施工范围：负一米以上的所有主体结构工程（给排水及水电气除外）由向小杰负责按图纸施工，基础及回填由蓝勇华施工，放线由蓝勇华负责，向小杰配合施工；4、合同价款：经蓝勇华、向小杰事先商议，在平等自愿的原则下，拟定单价为200元／㎡；结算总面积以建筑总面积为标准；十一、鉴定结论为：向小杰、蓝勇华建设工程施工合同纠纷案中建筑面积为4833.94㎡，按照合同，主体“单包清工”，扣除主体未完砖墙等工程，造价为903672元。鉴定说明：1、工程量的确定：根据设计施工图、现场勘查等，按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353—2013）确定工程量。2、计价方式的确定：（1）单价按合同单包清工约定单价200元/㎡计算；（2）未完主体结构工程计价方式按湖南省住房和城乡建设厅湘建价[2014]113号“关于印发《湖南省建设工程计价方法》及《湖南省建设工程消耗量标准》的通知”的有关规定执行；（3）消耗量采用《湖南省建筑工程消耗量标准》（2014版）、及相关计费标准……4、根据合同条款：负一米以上的所有主体结构工程（给排水及水电气除外）由乙方负责按图纸施工，合同中乙方即向小杰。主体结构工程根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013中“建筑工程的分部工程、分项工程划分”确定。内外墙粉刷即抹灰，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013中“建筑工程的分部工程、分项工程划分”属于建筑装饰装修工程，而非主体结构工程。非主体结构工程不属于合同约定乙方（向小杰）施工范围。5、根据现场踏勘情况，负一层地下室砖墙未施工；一层商铺砖墙除N轴从1—4轴完成至窗台、1轴线从A—N轴完成平均高2米外，其他砖墙及与配套的圈梁和构造柱均未施工。扣除负一层地下室及一层商铺未施工砖墙的人工费，与之配套的构造柱（含砼、模板、钢筋）、圈梁（含砼、模板、钢筋）等的人工费相应扣除，扣除费用合计为63116元。6、地下室外与道路连接处顶板挑出2.08米，未含在建筑面积计算的范围内，该项费用未予计算。7、二至六层住宅，踏勘现场时，砖墙已经施工，因双方当事人对此部分的砖砌体完成情况有异议，要求双方当事人提供证据。因当事人没有提供有效的砖砌体完成情况证据，该部分未计算扣除费用。原告向小杰花鉴定费20000元。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，原告向小杰系自然人，故原告向小杰与被告蓝勇华签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告向小杰组织人员施工完成了涉案部分工程，该工程已经交付使用，应视为工程已经竣工验收合格。原告向小杰作为施工合同的相对方有权根据合同相对性原则向被告蓝勇华主张工程款。综合本案原告的诉请及被告的抗辩，本案争议的焦点为：一、原告向小杰的“单包清工”劳务工程是否包含了内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除事项；二、被告还应否支付原告的工程劳务费。现分述如下：一、关于原告向小杰的“单包清工”劳务工程是否包含了内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除事项的认定问题。首先，蓝勇华（甲方）与向小杰（乙方）所签订的《建筑工程施工合同》第二条即工程项目：负壹米以上的所有主体结构工程（给排水及水电气除外）由乙方负责按图纸施工，基础及回填由甲方施工。从该条来看，除给排水及水电气、基础及回填外，所有的主体结构工程应由向小杰按图纸施工，图纸中的主体工程包含了内外墙粉刷、瓷砖安装施工。其次，从合同的第十条来看，合同约定了粉刷完工外架拆除后即付清总价款的95%。从常理来讲，被告不可能将工程劳务再分级分包，原告亦不可能等被告另行请人将粉刷完工外架拆除后再付工程款。再者，从合同的相对性来看“粉刷完工外架拆除后即付清总价款的95%”，应理解为待原告粉刷完工和外架拆除后，被告支付原告总价款的95%。综上，原告向小杰的“单包清工”劳务工程应包含了内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除内容。故《建筑施工合同》第二条“工程项目”中的“主体结构工程”一词系措词不当。二、关于被告还应否支付原告的工程款的认定问题。原告就其完成的工程量及工程造价申请了司法鉴定。鉴定结论为：向小杰、蓝勇华建设工程施工合同纠纷案中建筑面积为4833.94㎡，按照合同，主体“单包清工”，扣除主体未完砖墙等工程，造价为903672元。鉴定机构在“鉴定说明”载明“内外墙粉刷即抹灰，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013中‘建筑工程的分部工程、分项工程划分’属于建筑装饰装修工程，而非主体结构工程”。是根据行业规定划分的，但并不妨碍当事人根据意思自治原则，将分部工程、分项工程纳入主体工程一并发包。主体结构工程是否包含了内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除等事项，由双方当事人在合同中约定，中介机构不得以裁判者的身份作出裁判，其以裁判者身份作出裁判后，必然会导致鉴定方向和鉴定结论错误。故本院对“扣除主体未完砖墙等工程，造价为903672元”的鉴定结论不予采信。根据测量，施工合同建筑面积为4833.94㎡。根据双方所签合同约定单包工程按200元/㎡计算，在完成内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除的情况下工程造价为966788元（4833.94㎡×200元/㎡），且还应扣除原告负一层地下室及一层商铺未施工砖墙的人工费，与之配套的构造柱（含砼、模板、钢筋）、圈梁（含砼、模板、钢筋）等的人工费63116元。再根据合同第十条约定，主体封顶后即付总价70%的工程款计算，即使内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除都由原告完成，被告也仅应向原告支付632570.4元[（966788元-63116元）×70%]，现原告已经领取了660000元工程劳务费，已超出了其应领的部分，且剩余内外墙粉刷、瓷砖安装及外架拆除工程系被告另行组织人员施工完成，已花费300383元。故被告不应再支付原告工程劳务费。本院对原告要求被告支付劳务费279112元及资金占用费的诉讼请求不予支持。综上所述，依照所引用的司法解释条文及《中华人民共和国民法通则》第五十八第一款第五项、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告向小杰的诉讼请求。本案案件受理费5486元，鉴定费20000元，合计25486元，由原告向小杰负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  姜宇鸥人民陪审员  尤世美人民陪审员  杨爱华二〇一八年十月三十一日法官 助理  蔡 君书 记 员  张爱平