山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5271号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山东分公司。住所地：济南市经十路14677号恒生晶石中心。负责人：李军凯，该公司经理委托诉讼代理人：刁焕洲，山东德扬律师事务司律师被上诉人（原审原告）：于萍，女，1999年5月7日出生，汉族，户籍地山东省潍坊市坊子区，委托诉讼代理人：柳淳菠，山东平直律师事务所律师。委托诉讼代理人：马国盛，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建伟，男，1988年11月28日出生，汉族，现住龙口市东海渡假区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称财保山东分公司）因与被上诉人于萍、张建伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初5878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保山东分公司上诉请求：撤销（2017）一审判决，依法改判或发回重审;诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院支持被上诉人于萍的残疾赔偿金309027.6元是错误的。一审法院认定被上诉人于萍的伤残等级为七级是错误的，从被上诉人于萍提交的住院病历等材料中可以看出，被上诉人于萍在住院期间神志清，精神正常，且其在住院期间及出院后并未有进行精神方面治疗的记录，其也未到治疗精神疾病的医院进行治疗，所以，××司法鉴定所对被上诉人于萍的精神伤残进行鉴定缺乏事实依据。二、一审法院认定被上诉人于萍的医疗费中非医保用药由上诉人承担是错误的。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二项之规定，上诉人根据保险合同予以赔偿，而商业保险合同中明确约定非医保用药不属于赔偿的范围，所以，一审法院认定被上诉人于萍的医疗费中非医保用药由上诉人承担违反了上述法律规定。被上诉人于萍、张建伟未提交书面答辩意见。于萍向一审法院起诉请求：医疗费40274.80元、残疾赔偿金309027.60元（36789*20年*42%）、误工费18142.52元（36789/365*180）天、护理费9641.59（58653/365*60天）、住院伙食补助费3000元（100元*30天）、交通费1000元、车辆损失2000元、营养费3000元（50元*60天）。要求被告财保山东分公司在交强险限额内承担122000元，在商业险限额内承担264086.51元的80%即211269.21元，共计333269.21元。诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月20日13时50分许，被告张建伟驾驶鲁Ｒ×××××号轿车由北向南行驶至龙口市东海大学路南山职业技术学校门口，与由东向西驾驶电动自行车的原告于萍相撞，致车辆损坏，原告于萍受伤。原告于萍伤后于2017年6月20日至2017年7月16日到龙口市人民医院住院治疗，住院26天，诊断为局灶性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、锁骨骨折、软组织挫伤；2017年7月17日至2017年7月21日到潍坊市人民医院分院住院治疗4天，诊断为脑挫裂伤、颅骨骨折、左侧锁骨骨折、面部软组织损伤、左踝损伤；后到潍坊高新尊一骨科医院门诊治疗。共花医疗费40376.53元。事故经龙口市公安局交通警察大队认定，原告于萍承担事故的次要责任，被告张建伟承担事故的主要责任。被告张建伟为原告于萍垫付20000元经原告申请一审法院××司法鉴定所对原告于萍伤情进行鉴定，意见为：被鉴定人符合七级伤残，鉴定费3656元由原告于萍预交。经原告申请一审法院依法委托烟台信恒翔司法鉴定所对原告于萍伤情进行鉴定，意见为：1、被鉴定人符合十级伤残；2、被鉴定人伤后需1人护理60天，营养期为60天，休治时间180天；3、用药符合外伤性用药原则。鉴定费2800元，由原告于萍预交。另查明，肇事车辆鲁Ｒ×××××号在被告财保山东分公司投保交强险和商业三者险50万元（不计免赔），事故发生在保险期间内。一审法院认为，被告张建伟驾驶鲁Ｒ×××××号小型轿车与骑电动车的原告相撞，造成原告受伤，事实清楚，交警部门认定责任准确，法院予以确认。被告财保山东分公司认为原告事发时所驾驶的电动车辆属于机动车，但在法院规定的期限内并未提交鉴定申请并交纳鉴定费用，视为其权利放弃，被告财保山东分公司并无证据证实其抗辩主张，故对该辩称不予支持。肇事车辆鲁Ｒ×××××号在被告财保山东分公司投保交强险和商业三者险50万元（不计免赔），被告财保山东分公司应首先在交强险限额内予以赔偿，对于超出交强险部分，根据被告张建伟在本次事故中负主要责任且系机动车与非机动车相撞应加重机动车责任的情形，由被告财保山东分公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任为宜。被告财保山东分公司辩称医疗费应扣除非医保用药，但原告在接受治疗过程中，××人治疗的原则选择用药，原告并无用药选择权，在用药并无不合理的情况下，被告财保山东分公司对于其所花费的包括非医保用药在内的医疗费均应如数赔偿。被告财保山东分公司答辩称，原告残疾赔偿金应按照其户口性质农村标准计算，法院认为，结合原告提交的村委证明、学校证明等证据，可以证实原告于萍事发前系在校学生，2015年8月30日至2016年7月15日在潍坊（上海）新纪元学校就读并在校住宿，后转学到山东南山集团东海外国语学校就读并在校住宿，其主要生活居住地为城镇范围，其残疾赔偿金应按照城镇标准36789元/年计算，本次事故分别造成原告七级、十级伤残，伤残系数为42%，故其残疾赔偿金应为309027.60元（36789*20年*42%）。被告财保山东分公司对烟台精神疾病司法鉴定所出具的鉴定意见不认可，但无证据证实其不合理性，对此法院认为，该鉴定意见系法院依法委托有合法资质机构出具，程序并无违法，法院对该鉴定意见予以采信。原告主张住院伙食补助费按照100元/天、营养费50元/天，符合规定，法院予以支持。关于护理费，原告于萍主张其住院期间由其母亲丁云香护理，要求按照上一年度批发零售业平均工资58653元计算，即9641.59元（58653元/365天*60天），被告财保山东分公司对此不予认可，但并未提交相反证据证实其抗辩主张，法院认为，原告由其母亲护理符合常理，结合原告提交的个体工商户营业执照、户口本等，法院对护理费予以支持。关于原告主张的误工费用，因原告系在校学生，无误工损失，故对该主张不予支持。原告于萍主张车辆损失2000元，但原告并未提交证据予以证实，法院不予支持。原告主张交通费1000元，法院结合原告伤情、就医次数、地点，予以支持。被告财保山东分公司辩称鉴定费不承担，对此法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，故鉴定费应由被告财保山东分公司承担。原告支出医疗费40376.53元，但仅主张40274.80元，系权利处分，法院予以照准。原告的损失法院认定如下：医疗费40274.80元、残疾赔偿金309027.60元、护理费9641.59元、住院伙食补助费3000元（100元*30天）、营养费3000元（50元*60天）、交通费1000元，以上合计365943.99元；由被告财保山东分公司在交强险范围内承担120000元，商业三者险范围内承担245943.99元的80%即196755.2元。以上两项合计316755.2元。鉴定费6456元，由被告财保山东分公司承担。被告张建伟垫付款20000元待保险公司理赔后原告予以返还。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及我国相关法律法规之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司山东分公司自判决发生效力之日起十日内在交强险及商业三者险范围内赔偿原告于萍医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等经济损失合计316755.2元;二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6300元，由被告中国平安财产保险股份有限公司山东分公司承担6055元，由原告于萍承担245元。原告支出鉴定费6456元，由被告中国平安财产保险股份有限公司山东分公司承担本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，一审法院经被上诉人于萍申请，××司法鉴定所对于萍的伤情进行鉴定，该司法鉴定所具有合法资质，鉴定程序亦合法，上诉人对该鉴定意见不认可，但无证据予以反驳，因此，一审法院依据该鉴定意见判决上诉人承担赔偿责任，于法有据。上诉人主张一审法院认定被上诉人的医疗费中非医保用药由上诉人承担错误，但医院依据有利于患者治疗的原则选择用药，患者无法选择用药，且用药符合外伤性用药原则，因此，一审法院判决上诉人承担非医保用药在内的医疗费，并无不妥。综上所述，财保山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百六十九条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6300元，上诉人由中国平安财产保险股份有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  史殿美审判员  张莉莉审判员  于 青二〇一八年十月二十五日书记员  鞠 潜