广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终6590号 上诉人（原审原告）：伍艳星，女，1961年12月4日出生，壮族，住南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：南宁市柳沙企业有限责任公司，住所地：南宁市鲤湾路**。统一社会信用代码914501037114823251。 法定代表人：李铁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：文仁振，广西八桂律师事务所律师。 上诉人伍艳星因与被上诉人南宁市柳沙企业有限责任公司（以下简称柳沙公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初7423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 伍艳星上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求即判令被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金251411.22元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案经济补偿金系以工龄计算而非以在被上诉人处工作的实际年限计算。上诉人与被上诉人签订的《解除劳动合同协议书》系上诉人买断国有职工身份的改制，并非只是柳沙企业公司工“本单位工作年限”的买断，即经济补偿金的计算系双方约定以工龄为计算标准，所以上诉人1982年大学毕业参加工作后一直属于国有职工身份，没有中断，不存在1990年11月之前不属于“本单位工作年限”之说，之前的工龄也应计入经济补偿。二、1994年11月至2004年8月期间的工作年限应计入经济补偿。上诉人提交的证据证实，上诉人于1990年11月调入被上诉人下属单位（南宁柳沙制药厂）工作，于1994年5月被当时的领导派往建行学习工作，同时劳动关系转到被上诉人另一下属单位南宁市柳沙贸工农发展公司，并由南宁市柳沙贸工农发展公司缴纳上诉人的社会保险费。上诉人在建行学习工作期间及与建行解除劳动关系后回被上诉人单位待岗期间的劳动关系一直在被上诉人下属单位南宁市柳沙贸工农发展公司。三、2004年9月至2005年12月上诉人是被上诉人单位在册待岗员工。虽然该期间的社会保险费是上诉人自行缴纳，但不能说明上诉人不是被上诉人的员工。四、中国建设银行南宁市新城支行支付的经济补偿金不能免除被上诉人支付上诉人以工龄计算经济补偿金的责任。1994年5月至2004年8月被上诉人派上诉人到建行学习工作形成了事实上的劳务派遣关系，上诉人领取的仅是2001年12月11日至2004年8月10日与中国建设银行南宁市新城支行签订劳动合同这期间的经济补偿金，如果仅以此免除被上诉人与上诉人关于经济补偿工龄计算的约定，对上诉人显失公平。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人柳沙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 伍艳星向一审法院起诉请求：1、判令柳沙公司向伍艳星支付解除劳动合同经济补偿251411.22元；2、本案诉讼费由柳沙公司承担。 一审法院认定事实：南宁市柳沙园艺场成立于1963年，柳沙公司于1999年4月9日由南宁市柳沙园艺场改制成立。南宁柳沙制药厂属于柳沙公司下属的且具有独立法人资格的单位，该厂先后更名为南宁中西药厂，南宁市宝丰达制药厂、广西南宁宝丰达药业有限责任公司，于2009年6月由南宁九星药业有限责任公司兼并改制。 伍艳星于1982年8月30日参加工作，其工作单位为广西栗木锡矿。1986年11月14日，伍艳星由广西栗木锡矿调入广西河池民族工业中等专业学校工作。1990年11月，伍艳星从广西河池民族工业中等专业学校调入南宁柳沙制药厂工作。1994年5月起，伍艳星到建行南铁支行学习工作。1998年2月，伍艳星转入到中国建设银行南宁市新城支行工作，2001年12月11日，伍艳星与中国建设银行南宁市新城支行签订劳动合同，2004年8月10日，双方经协商一致终止（解除）劳动合同，伍艳星领取了中国建设银行南宁市新城支行支付的经济补偿金。 2006年1月1日，伍艳星到柳沙公司人力资源部工作，2007年4月11日，双方签订了无固定期限劳动合同。后因柳沙公司通过《职工分流安置方案》，伍艳星（乙方）与柳沙公司（甲方）签订了一份落款日期为2016年5月7日的《解除劳动合同协议书》，主要内容为：一、甲乙双方同意以2016年5月7日作为劳动合同解除日、经济补偿金计算截止日，解除甲乙双方的劳动合同关系；自2016年5月7日起，双方的权利义务即时终止，乙方不再享受甲方任何福利待遇。二、根据相关规定并经甲乙双方协商一致，甲方支付给乙方的解除劳动合同经济补偿金（含税）共计为112332.68元，扣除代扣代缴的税款0元，甲方实际支付给乙方的经济补偿金为112332.68元，但该补偿金的支付须经南宁市政府及相关部门审核同意，并以实际回拨的补偿金额为准。该款项由相关部门拨付到甲方账户，在甲乙双方签订本解除劳动合同协议书且甲方代扣代缴相关税费后15个工作日内，甲方一次性将实际应支付给乙方的经济补偿金（无息支付）给乙方。三、乙方同意按照甲方的规定与要求办理交接手续，……四、双方解除劳动合同后，甲方根据相关规定给乙方出具解除劳动合同的证明材料。五、甲乙双方同意自2016年5月7日起，除本协议约定的经济补偿金外，甲乙双方不再存在任何经济补偿、劳动关系争议和经济追究权利等。协议签订后，伍艳星继续在柳沙公司人力资源部副主任岗位工作并领取工资，直至2016年12月31日止。2017年1月24日，伍艳星领取了经济补偿金112332.68元。计算上述经济补偿金的年限共计10.5年，即自2006年1月1日起至2016年5月7日止，按10698.5元/年计算。伍艳星于2016年12月4日年满55周岁，其于2017年1月办理退休手续，并于2017年2月起享受养老保险待遇。 1996年7月至2004年8月，柳沙公司为伍艳星办理、缴纳了基本养老保险。2004年9月至2005年12月期间，伍艳星以个人名义缴纳社会养老保险，该期间的缴费单位名称为市人社局职工档案托管中心。 2017年4月18日，伍艳星向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令被申请人即本案柳沙公司：支付解除劳动合同经济补偿金251411.22元。南宁市劳动人事争议仲裁委员人员于2017年6月13日作出南劳人仲裁字[2017]第834号《仲裁裁决书》，裁决如下：对申请人伍艳星仲裁请求，不予支持。伍艳星不服，遂诉至一审院。 一审法院认为，伍艳星、柳沙公司签订的《解除劳动合同协议书》,意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力应予以认定。伍艳星、柳沙公司协商一致解除劳动合同，柳沙公司应当向伍艳星支付解除劳动合同经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。伍艳星自1990年11月调入南宁柳沙制药厂工作，因此，伍艳星参加工作后至1990年11月之前的工作年限，不属于“本单位工作年限”。1994年11月至2004年8月期间，伍艳星未在柳沙公司上班，亦无证据证实柳沙公司向伍艳星支付过工资，伍艳星、柳沙公司之间并无劳动权利义务关系；上述期间，伍艳星在其他单位上班，且与之签订了劳动合同，在劳动合同终止时其他单位亦向伍艳星支付了经济补偿金，上述为其他单位提供劳动、订立劳动合同、领取经济补偿金的行为，符合建立、解除劳动关系的特征。从上述两方面的内容可知，1994年11月至2004年8月期间，伍艳星、柳沙公司并不存在劳动关系，双方于1990年11月形成的劳动关系实际已经解除。关于伍艳星主张的1996年7月至2004年8月其基本养老保险仍由柳沙公司缴纳，其与柳沙公司仍存在劳动关系的意见，用人单位为劳动者缴纳社会保险并非认定该劳动者与用人单位存在劳动关系的充分条件，且无其他可证实存在劳动关系的情形，该主张无事实和法律依据，不予采信。伍艳星主张其受柳沙公司派遣前往其他单位工作，仅有口头陈述，无证据证实且柳沙公司不予认可，不予采信。故1994年至2004年8月伍艳星的工作年限，不属于在柳沙公司单位的“本单位工作年限”。2004年9月至2005年12月，伍艳星称其回柳沙公司等待安排工作，仅有其陈述，无证据证实且柳沙公司不予认可，亦不予采信，即2004年6月至2005年12月，伍艳星连续工作的状态已经发生中断。2006年1月1日，伍艳星到柳沙公司工作，双方再次形成劳动关系，双方在协商解除劳动关系时，柳沙公司自2006年1月1日起计算伍艳星在柳沙公司的工作年限，符合法律规定，柳沙公司已经足额支付了伍艳星经济补偿金。伍艳星请求按34年工龄计算经济补偿金，柳沙公司需再向其支付23.5年工龄经济补偿金的请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中国人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回伍艳星的诉讼请求。一审案件受理费10元，由伍艳星负担。 上诉人伍艳星在二审中提交以下证据：1、柳沙公司招聘启事及柳沙公司关于劳资人员的聘用前的公示，证明上诉人从1990年调到柳沙制药厂后，一直是柳沙系统的员工，从没有解除劳动关系；2、卢某的解除劳动合同关系决定（复印件）、卢某的失业证（原件）、卢某的养老保险手册（原件）及柳沙贸工农公司安置职工经济补偿金测算（复印件），证明上诉人及陆海燕、卢某1994年到建行工作属于劳务派遣，2004年上诉人及卢某与建行解除劳动关系，回到柳沙贸工农公司待岗，期间一直是柳沙贸工农公司为上诉人缴纳养老保险，2007年6月柳沙贸工农公司进行改制，卢某领取了经济补偿金；3、柳沙公司出具给黄东宁的通知（复印件）、黄东宁缴纳养老保险金的7张收据原件、及解除劳动关系经济补偿金的测算表（复印件），证明黄东宁是柳沙公司劳务派遣员工，2001年至2002年期间，黄东宁自已缴纳的养老保险金，但是之后柳沙公司计算黄东宁的经济补偿金时亦将其原工龄连续计算，证明上诉人2004年9月至2005年12月虽然是上诉人自己缴纳养老保险金，不能说明上诉人不是柳沙公司的待岗员工，因此，上诉人的经济补偿金亦应将原工龄连续计算。 被上诉人认为，对于证据1，由于所盖的公章不一致，对其真实性无法确定，但该证据不能证明上诉人与柳沙公司在1994年至2005年期间存在劳动关系；对于证据2中卢某的失业证、养老保险手册的真实性无异议，但与本案无关；对于证据2中卢某的解除劳动合同关系决定及柳沙贸工农公司安置职工经济补偿金测算，由于没有原件，对真实性有异议，即使是真实的，亦与本案无关；对于证据3中黄东宁缴纳养老保险金的7张收据原件真实性无异议，但与本案无关。对于证据3中柳沙公司出具给黄东宁的通知及解除劳动关系经济补偿金的测算表，由于没有原件，对真实性有异议，即使是真实的，亦与本案无关。 本院对上诉人提交的上述证据经审查认为，对于证据1，该证据仅是证明被上诉人对上诉人进行招聘，不能证明上诉人与被上诉人1990年至2005年期间存在劳动关系；对于证据2中卢某的失业证、养老保险手册，与本案无关，本院不予确认。对于证据2中卢某的解除劳动合同关系决定及柳沙贸工农公司安置职工经济补偿金测算，由于仅是复印件，被上诉人提出异议，本院不予确认；对于证据3中黄东宁缴纳养老保险金的7张收据原件，这是黄东宁的缴费收据，与本案无关，本院不予确认；对于证据3中柳沙公司出具给黄东宁的通知及解除劳动关系经济补偿金的测算表，由于仅是复印件，被上诉人对真实性有异议，本院不予确认。 上诉人申请证人卢某出庭作证，卢某出庭作证称，其于1994年9月到柳沙伟业房地产公司工作，1994年5月到2005年期间从柳沙伟业房地产公司借调到建行工作，在建行工作初期，柳沙伟业房地产公司与建行均发放其工资，后期就是建行向其发放工资，柳沙伟业房地产公司不再发放其工资，2005年从建行出来后，就是自由职业，没有单位管，从建行出来时领取了建行发放的经济补偿金。2007年柳沙公司改制时其与公司解除了劳动合同，并领取了经济补偿金8370元。 上诉人对证人证言没有异议，认为证人卢某的情况与其情况相同，柳沙公司解除卢某的劳动关系时将其原工龄连续计算经济补偿，故其亦应该连续计算。 被上诉人对证人证言质证认为，证人证言不能证明上诉人所要证明的内容，证人的个人工作情况与本案无关。 本院认为，上诉人伍艳星虽然原与卢某一起从柳沙到建行工作，但从卢某的证言得知，卢某于2007年在柳沙公司改制时即与柳沙公司解除劳动合同，而伍艳星在2006年1月1日到柳沙公司工作，并于2007年4月11日与柳沙公司签订了《无固定期限劳动合同》，因此，伍艳星的情况与卢某的情况并不相同，不具有可比性，故对卢某的证人证言，本院不予确认。 双方对一审查明事实没有异议，本院对一审查明事实予以确认。 本案争议焦点：2006年1月1日之前伍艳星的工龄能否计入计算经济补偿金的工作年限。 本院认为，关于2006年1月1日之前伍艳星的工龄能否计入计算经济补偿金的工作年限的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”本案中，上诉人与被上诉人签订的《解除劳动合同协议书》系双方真实意思，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，被上诉人已按照协议向上诉人履行了支付经济补偿金的义务。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，上诉人于上诉人于1990年11月才调入南宁柳沙制药厂工作，故其从参加工作至1990年11月期间的工作年限，不属于柳沙公司计算其经济补偿金的年限。1994年11月至2004年8月期间，上诉人到其他单位工作，由其他单位向其发放工资，并且其与其他单位劳动关系终止时，亦领取了经济补偿金，因此，上诉人1994年11月至2004年8月期间的工作年限亦不属于柳沙公司计算其经济补偿金的年限。2004年9月至2005年12月，上诉人称其属于被上诉人待岗人员，但是其没有证据证明被上诉人向其发放了待岗工资，一审法院对其主张不予采信，并无不当。2006年1月1日，伍艳星到柳沙公司工作，双方再次形成劳动关系，双方在协商解除劳动关系时，柳沙公司自2006年1月1日起计算伍艳星在柳沙公司处的工作年限，符合法律规定，柳沙公司已经足额支付了伍艳星经济补偿金。上诉人要求被上诉人支付23.5年工龄经济补偿金251411.22元，无事实和法律依据，一审不予支持并无不当。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人伍艳星负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗 建 燕 审 判 员 李   帮 审 判 员 覃   斯 二〇一八年十月八日 法官助理 蓝   凯 书 记 员 蓝凯（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）伍艳星判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持伍艳星判决、裁定； （二）伍艳星判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）伍艳星判决认定基本事实不清的，裁定撤销伍艳星判决，发回伍艳星审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）伍艳星判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销伍艳星判决，发回伍艳星审人民法院重审。 伍艳星审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。