贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终2915号 上诉人（原审被告）：中交路桥北方工程有限公司。住所地:北京市北京经济技术开发区宏达北路********。统一社会信用代码：91110302779505642X。 法定代表人：赵培浩，系公司执行董事长。 委托诉讼代理人(特别授权)：曹德立，系贵州朗意律师事务所律师。 委托诉讼代理人(特别授权)：聂萍，系贵州朗意律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：朱绍香，男，1978年5月13日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：聂宗福，系毕节市七星关区法律援助中心法律工作者。 委托诉讼代理人：赵萧，系毕节市七星关区法律援助中心法律工作者。 被上诉人(原审被告)贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，住所，住所地：贵州省贵阳市花溪区民主路**社会信用代码91520111789764891FCC-17。 法定代表人：田彦，系公司总经理。 委托诉讼代理人：张箭枭，公司法务部员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：宋事雨，系四川蜀渝律师事务所律师。 上诉人中交路桥北方工程有限公司（以下至判决主文前简称中交公司）因与被上诉人朱绍香、被上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下至判决主文前简称安伟公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中交公司的委托诉讼代理人聂萍、被上诉人朱绍香及其委托诉讼代理人聂宗福、被上诉人安伟公司的委托诉讼代理人宋事雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中交公司上诉请求:撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2017)黔0502民初2299号民事判决，改判认定被上诉人朱绍香与上诉人中交公司不存在劳动关系。理由如下：一、一审判决对举证责任归责错误，导致判决结果错误。上诉人中交公司主张涉案工程的劳务发包给了被上诉人安伟公司，已举证与安伟公司订立的《劳务承包合同》，尽到了举证责任。反之，安伟公司反驳认为未与中交公司订立该《劳务承包合同》，否认在该《劳务承包合同》上加盖了“安伟公司”的印章，并提出进行印章的鉴定，故安伟公司应当对其主张承担举证责任。现因安伟公司不能向鉴定机构提供印章的纸质比对材料，鉴定机构以不能提供比对样本为由不予受理而退回鉴定，显然是安伟公司未尽举证责任，应由安伟公司承担举证不能的法律后果，即安伟公司否认在《劳务承包合同》上加盖印章订立该合同的反驳主张不能成立，应当认定中交公司与安伟公司订立了该《劳务承包合同》。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此可见，公司法定代表人的签字不是合同成立的法定要件，故《劳务承包合同》加盖了中交公司、安伟公司的印章后，合同即成立。然一审判决错误认为代表安伟公司签字的是周启敏，而公司法定代表人是田彦，故以周启敏不是公司员工（该认定没有证据支撑）、无授权委托书，错误认定安伟公司在涉案工程段施工的事实不成立。二、安伟公司是依法成立、能够独立承担民事责任的企业法人，其承包劳务施工中，工人与安伟公司之间形成劳动关系，并非与中交公司形成劳动关系，故一审判决朱绍香与中交公司存在劳动关系，是错误的判决。综上意见，现上诉请求撤销一审判决，改判认定朱绍香与中交公司不存在劳动关系。 朱绍香在二审期间辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。 安伟公司在二审期间辩称，涉案工程劳务承包合同不真实，周启敏不是安伟公司的工作人员；涉案工程的实际施工人是中交公司的项目部，朱绍香与安伟公司没有劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。 朱绍香向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告中交公司或被告安伟公司存在事实劳动关系；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年7月23日，被告中交公司中标承建贵州省毕节至生机（黔川界）公路路基、桥隧工程施工第2标段。2014年4月8日，周启敏以安伟公司的名义与被告中交公司订立劳务承包合同，承包夏蓉高速（贵州境）毕生项目高速公路第2合同段片石混凝土施工工程，劳务承包合同上载明工程主要负责人系冯定祥。2014年8月原告到吴学方从冯定祥处承包的位于夏蓉高速公路二标工程段从事支盒子板工作，约定报酬从吴学方处领取。2014年12月24日下午5点左右，原告支混泥土盒子桩时从挡墙上摔下来，工友将原告送到毕节市七星关区人民医院住院治疗。2015年7月，原告以被告中交公司为用人单位向毕节市七星关区人力资源和社会保障局申请工伤认定，因中交公司否认与原告存在劳动关系，故毕节市七星关区人力资源和社会保障局于2015年8月14日作出七星人劳中工认通字（2015）19号中止工伤认定通知书。原告向毕节市七星关区人事争议仲裁委员会提出与中交公司确认劳动关系的劳动仲裁，毕节市七星关区人事争议仲裁委员会于2016年8月1日作出七仲不受字（2016）81号不予受理通知书，以超过诉讼时效为由不予受理原告的仲裁申请。原告向一审法院提起诉讼，在审理过程中，被告安伟公司提出对劳务承包合同上安伟公司的印章进行鉴定。在鉴定过程中，被告安伟公司不能向鉴定机构提供印章的纸质比对材料，鉴定机构以不能提供比对样本为由不予受理退回鉴定。 一审法院认为：1.关于原告是否在涉案工地上做工受伤的问题。原告提供的证据能证明原告经吴学方介绍到涉案工地做工时受伤的事实，一审法院予以确认。2.关于被告中交公司是否将涉案工程发包给了安伟公司的问题。被告安伟公司在庭审中否认与中交公司签订劳务承包合同，劳务承包合同中的冯定祥、周启敏不是公司员工，并提出对劳务承包合同上安伟公司的印章进行鉴定。在鉴定过程中，因安伟公司不能向鉴定机构提供印章的纸质比对材料，鉴定机构以不能提供比对样本为由不予受理退回鉴定。安伟公司的法定代表人系田彦，而代表安伟公司和中交公司签订合同的是周启敏，一审法院指令中交公司提供周启敏系安伟公司委托诉讼代理人的授权委托书、周启敏的身份信息及双方之间工程结算的相关资料，但中交公司未能在一审法院指定的期限内提供，因该资料理应在其持有而未提供，因此中交公司提供的证据不能证明周启敏受安伟公司的委托与其签订劳务承包合同，贵阳安伟建筑工程有限公司承包夏蓉高速（贵州境）毕生项目高速公路第2合同段片石混凝土工程施工的事实不成立。中交公司主张已将涉案工程发包给了安伟公司的事实不能认定，对其辩解意见，一审法院不予采信。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”依此规定，从事建筑施工的用人单位将工程发包给自然人，须对该自然人招用的劳动者承担用工主体责任，劳动者请求人民法院确认与该用人单位存在劳动关系的，人民法院应予以支持。该案中，被告中交公司将工程发包给周启敏，工程主要负责人系冯定祥又将工程分包给吴学方，对吴学方招用的原告应当承担用工主体责任，可以认定原告与被告中交公司存在劳动关系。综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：原告朱绍香与被告中交公司存在劳动关系。 二审中，中交公司向本院提交两组证据。 第一组证据：1、公司年检报告书（2006年）一页；2、公司年检报告书（2007年）一页；3、企业年检指定代表或委托代理人证明（2009年6月20日）一页；4、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司章程修正案（2011年5月12日）一页；5、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司章程修正案（2012年3月6日）一页；6、企业年检指定代表或者委托代理人的证明（2013年3月12日）一页；7、指定代表或者共同委托代理人授权委托书（2016年7月1日）一页；8、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司法定代表人任免职书（2017年3月20日）一页；9、贵州省毕生项目高速公路第2合同段劳务承包合同（2014年4月8日）12页。证明目的：1.安伟公司在经营管理过程中有使用多枚印章的情况；2、证明安伟公司向贵阳市花溪区工商行政管理局逐年提交了年检资料，其中，安伟公司在《企业年检指定代表或者委托代理人的证明》（2013年3月12日）中使用的印章与《贵州省毕生项目高速公路第二合同段劳务承包合同》（2014年4月8日）中使用的印章系同一枚，两枚印章具有同一性，故安伟公司在一审中辩称劳务合同的印章不是其加盖的理由不成立。 安伟公司质证意见：1、对上诉人在花溪区公安局所调取的该组证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的，从所调取的资料显示，安伟公司所指定的授权委托人均没有周启敏这个人存在，公司股东也没有周启敏这个人，这证明所谓的劳务分包合同上周启敏与安伟公司无任何关系；2、上诉人所举证据应当与其所称的承包合同相印证，但是上诉人在一审和二审中均未能提交劳务承包合同原件，其与安伟公司是否签订劳务承包合同的事实无法证明，因此，上诉人所提交的证据没有印证的基础，不能达到其证明目的，安伟公司和上诉人之间不存在承包关系。 朱绍香质证意见，对上诉人提供的证据真实性无异议，劳务分包合同的印章明显要小一号，印章里面的数字不相符。 本院认证，二被上诉人对第一组证据的真实性无异议，安伟公司使用多枚印章的情况，本院予以采信。中交公司主张安伟公司使用的其中一枚印章与劳务分包合同中的印章一致，因未经专业机构鉴定，本院不予采信。 第二组证据：1、2014年11月27日付款凭证（支票存根1页、收据1页、资金使用审批单1页、中交路桥北方公司毕生高速第二项目部工程结算价款付款审批单1页、付款委托书1页）；2、2015年6月2日付款凭证（支票存根1页、收据1页、资金使用审批单1页、中交路桥北方公司毕生高速第二项目部工程结算价款付款审批单1页、付款委托书1页）；3、2015年8月27日付款凭证（支票存根1页、收据1页、资金使用审批单1页、中交路桥北方公司毕生高速第二项目部工程结算价款付款审批单1页、付款委托书1页）；4、分包工程清算单（1页）、分包工程清算明细表（2页）。 证明目的：1、安伟公司出具《付款委托书》，指定冯定祥受领涉案工程劳务费，安伟公司出具对应收款收据；且中交公司与安伟公司已就涉案工程劳务款项进行结算，其中，分包单位处落款为“安伟公司、冯定祥、周启敏”，故安伟公司系涉案工程的劳务分包人。2、中交公司已将涉案工程的劳务分包给安伟公司，双方于2014年4月8日订立的《贵州省毕生项目高速公路第2合同段劳务承包合同》已实际履行，朱绍香与安伟公司形成劳动关系。3、无论安伟公司在前述付款财务凭证及劳务款结算单据中使用的印章与劳务承包合同及其向贵阳市花溪区工商行政管理局逐年提交的年检资料中使用的多枚印章是否同一，均不影响认定安伟公司系本案的实际用工主体。 安伟公司：对真实性不予认可，冯定祥和周启敏均不是安伟公司的代理人，和安伟公司无关，安伟公司不是本案涉案工程的劳务承包人。 朱绍香：对本组证据无异议。 本院认证，中交公司提供的该组证据系涉案工程的结算依据，其中付款凭证、资金使用审批单、付款委托书，分包工程清算明细表与第一组证据中涉案工程劳务分包合同，能相互印证，证明安伟公司是涉案工程的劳务承包人。本院对第二组证据予以采信。 二审经审理查明：2014年4月8日中交公司作为甲方，安伟公司作为乙方，就贵州省毕生项目高速公路第二合同段达成劳务承包合同，双方在合同落款处盖有各自公司公章。周启敏在安伟公司委托代理人处签字。安伟公司分别于2014年11月25日、2015年6月3日、2015年8月27日向中交公司出具《付款委托书》，委托冯定祥收取涉案工程劳务费,并向中交公司出具劳务费《收据》，经手人为冯定祥。2016年3月安伟公司向中交公司出具分包工程结算单，分包单位落款处为安伟公司、冯定祥、周启敏。安伟公司工程结算明细表中，劳务层处落款为冯定祥、周启敏。毕节市七星关区人事争议仲裁委员会于2016年8月1日作出七仲不受字（2016）81号不予受理通知书，以超过仲裁时效为由不予受理朱绍香的仲裁申请。对一审查明其余事实，本院予以确认。 本案争议焦点，与朱绍香形成劳动关系的是中交公司还是安伟公司？ 本院认为，一审中中交公司提交了与安伟公司签订的涉案劳务承包合同，安伟公司否认与中交公司签订过涉案劳务承包合同，并提出对劳务承包合同上安伟公司的印章进行鉴定。在鉴定过程中，因安伟公司不能向鉴定机构提供印章的纸质比对材料，鉴定机构以不能提供比对样本为由不予受理退回鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定。未能鉴定的责任在安伟公司，安伟公司应承担举证不能的后果。二审中，中交公司向本院提交了安伟公司出具的收款委托书，中交公司向安伟公司付款收据，以及安伟公司工程清算明细表更进一步证明，安伟公司从中交公司处承包了涉案工程。安伟公司具备用工主体资格，是合法的用人单位。安伟公司将其承包的部分工程承包给自然人吴学方，吴学方招用朱绍香。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，安伟公司应向朱绍香承担用工主体责任。安伟公司与朱绍香具有劳动关系。上诉人的上诉理由成立，其上诉请求本院依法予以支持。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初2299号民事判决； 二、被上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司与被上诉人朱绍香具有劳动关系。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人由贵阳安伟建筑工程劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 朱莉 审 判 员 吉雪 二〇一八年十月八日 法官助理 王江 书 记 员 向旭