江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终6577号上诉人(原审原告)：周芳，女，1980年10月1日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：钱艳，江苏智择律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋存励，男，1978年9月12日出生，汉族，住苏州市姑苏区。系周芳配偶。被上诉人（原审被告）：斯达克听力技术（苏州）有限公司，住所地苏州工业园区缤特力路1号3#厂房。法定代表人：胡晓宇，总经理。委托诉讼代理人：王黎丽，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗欣，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人周芳因与被上诉人斯达克听力技术（苏州）有限公司（以下简称斯达克公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初10123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。周芳上诉请求：撤销苏州工业园区人民法院(2017)苏0591民初10123号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由斯达克公司承担。事实和理由：一、斯达克公司采用“职工代表”的方式制定《员工手册》，但62名代表仅是斯达克公司意志的体现，不是法律法规认可的职工代表，无权代表全体职工作出意思表示。斯达克公司将应当一次召开“员工代表大会”人为割裂成不同时间的两组，并允许参会人员自行选择会议组别，会议现场实际也未对《员工手册》进行讨论，“职工代表”在《员工手册》上签字也不符合无记名投票的表决方式。斯达克公司制定《员工手册》在程序上存在明显瑕疵，不符合《劳动合同法》第四条有关民主程序的要求，对周芳不具有约束力。二、本案的起因为人事经理许靓多次要求周芳利用职务之便，为其偷盖大量空白章，而周芳坚持职业操守，没有做出该有违职业道德的行为，而导致许靓的不满和不信任。从而在2016年10月28日人事经理许靓擅自查看周芳电脑，又因其遗落水杯被曝光。在此后大半年的时间内先后通过恶意压低年终绩效考评和调薪比例、撤换工作内容、调整工位、强行砸锁砸抽屉、不安排工作等手段刁难周芳，试图逼迫周芳主动辞职，给周芳造成了极大的精神压力。周芳不具有披露公司公积金缴费总额的主观恶意，实际也未产生任何不利后果。周芳在邮件中为表明自己所坚持的职业操守而提及其本人的涨薪蝠度不属于斯达克公司所称的“与他人交流员工的工资情况”。从斯达克公司提供的多份邮件可以看出，自2017年5月周芳被迫调整工作岗位后，汤慧一直在逼迫周芳移交本不属于周芳保管的资料。一审认为周芳邮件中言语不当，存在多处对他人人格否定性言语，完全脱离了斯达克公司的主张，明显错误。一审认为周芳群发邮件有违职业道德，并无依据。三、斯达克公司作出的两封《员工警告通知书》均未书面送达周芳，不产生送达的法律效力。斯达克公司向一审提交的视频可以清晰看到，相关人员两次主动收回通知书，斯达克公司收回的行为可以认定其撤回了作出的书面警告。斯达克公司在明知周芳实际居住地的情况下，故意邮寄至周芳的户籍地导致无人查收，不能证明斯达克公司向周芳邮寄了两封通知书。四、斯达克公司在2017年6月15日的《员工警告通知书》中明确“自收到通知书后一年内时间再次发生的后果是解除劳动合同”，意味着即便在当时斯达克公司享有单方解除劳动合同的权利，斯达克公司也已放弃了该权利，斯达克公司无权在2017年8月10日依据相同事由解除周芳的劳动合同。五、斯达克公司向周芳发出劳动合同解除通知时，并未给予周芳应享有的申辩解释机会，剥夺了周芳的基本权利。六、关于工资差额，一审已经认定“个人工作表现是加薪幅度的关键因素”，而周芳也已证明其2016年度评估得分为3分，与取得6.5%加薪幅度斯达克公司的其他员工得分相同，且该员工与周芳在当时的直属领导均是人事经理许靓。在工作表现处于同一水平的情况下，斯达克公司仅给予周芳3%的调薪幅度，显失公平。七、一审法院将“第十三薪”错误认定为年终奖，斯达克公司应当依照周芳实际工作时间同比例支付第十三薪。八、斯达克公司逾期出具离职证明及返还劳动手册，明显存在过错，必然导致周芳在逾期期间无法正常就业，应当承担相应的赔偿责任，一审法院以周芳未提供证据证明损失事实为由对周芳无法就业损失的主张不予支持，存在错误。综上，一审未能全面审查双方当事人提供的证据，遗漏了大量案件事实，导致其在事实认定上过于草率、机械。斯达克公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。首先，周芳系严重违反公司规章制度，斯达克公司依照员工手册相关规定依法解除劳动合同，不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金。周芳所涉及的严重违纪行为共有两项，一项是与他人交流工资情况，未经公司批准在公司内部通过任何途径发布个人信息或公司信息，第二项是故意恶语中伤他人。这两项均触犯了公司规章制度，属于严重违纪，故公司先后两次发送书面警告。并且根据员工手册规定，在一次严重警告之后又作出任何违纪行为构成重大违纪，可以解除劳动合同。同时这两项行为即使不发生累计，各自的严重程度也已经达到可以解除劳动合同的程度。其次，关于支付工资差额的诉请，由于关于工资的调整既非法定义务，亦无约定义务，因此不同意周芳诉请。关于第13薪的请求，由于其实质为年终奖金，该款项并非法律规定必须发放的项目，周芳表现不佳亦不符合发放条件，且已经于发放日前离职，不同意发放相关的款项。最后，关于无法就业的损失，斯达克公司已经与周芳办理了相关离职手续，且周芳未举证证明其所主张的1000元损失的依据，故不同意支付。周芳向一审法院起诉请求：1、判令斯达克公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金232625元；2、判令斯达克公司支付工资差额2307元；3、斯达克公司按照2017年度实际上班时间按比例支付原告2017年度十三薪5862元；4、判令斯达克公司立即出具解除劳动合同证明及赔偿无法就业损失（按月工资9753元计算自2017年8月11日起至实际出具之日止）。一审认定事实如下:周芳于2006年7月6日入职斯达克公司处工作，从事人事专员工作，双方签订的最近一期劳动合同为自2014年1月1日起的无固定期限合同，约定实行月薪制，每月7476元，每月30日为发薪日，发放形式为委托银行发放。2017年6月13日，斯达克公司作出员工警告通知书，以周芳2017年4月14日利用公司邮箱群发邮件给各部门经理，在邮件中透露2017年4月及2017年2月公司公积金缴纳信息，以及2017年5月27日利用公司邮箱群发邮件给各部门经理，提及个人绩效考核年度薪资调整比例，违反员工手册规定“未经公司批准，在公司内部通过任何途径发布个人信息或公司信息”给予书面警告。2017年6月15日，斯达克公司作出员工警告通知书，以周芳在6月13日邮件中存在不当言语“静静地看着喷子装逼吧”、“天天装X你不累么？！……尽耍威风给合作了11年的同事栽赃，这RP和智商堪忧啊！”，违反员工手册的规定“传播谣言、故意恶语中伤他人”，给予书面警告。斯达克公司向周芳邮寄两次书面警告通知，显示拒收。2017年8月10日，斯达克公司以周芳在收到一次书面警告后再次违纪，构成严重违纪为由，解除劳动合同。斯达克公司就解除与周芳的劳动合同经工会委员会讨论决定。2017年9月18日，周芳签字表示收到离职证明及劳动手册。周芳一审提供：证据1、2016年10月28日视频截图、10月28日电子邮件，以证实周芳直属领导利用周芳不在工位，查看周芳邮箱，并擅自转发邮件等，斯达克公司质证不予认可；证据2、2016年12月30日电子邮件，以证实该邮件的绩效考核表对周芳工作不满，与10月28日邮件矛盾，斯达克公司质证不予认可；证据3、证人证言，证人陈述其按照经理要求挑选部门人员参加员工手册会议，开会时仅阅读员工手册，没有讨论就要求大家签字返回工作岗位，召开员工手册会议时周芳在场，斯达克公司质证不认可证言，员工手册经民主程序，且周芳作为人事人员主持会议。斯达克公司一审提供：证据1、员工手册及签收回执、员工手册民主程序、职工代表产生的电子邮件，其中员工手册中明确规定公司实行薪金保密政策，以证实员工手册经民主程序制定，周芳已签收，周芳质证虽签收，但该手册未经民主程序，不具备约束力；证据2、送达视频，斯达克公司向周芳送达警告通知，周芳质证斯达克公司在提供警告通知书后半小时即收回，周芳未收到邮件，斯达克公司剥夺周芳知情权。周芳在一审陈述，其发送的邮件都是有原因的，并非其主动先行发送，因其新任领导恶意质疑其工作、找茬，其出于保护公司及员工的目的，其只能抄送其他部门经理，希望其他人监督其领导；其直属领导恶意调整其工作内容，刻意挑衅、恶意逼迫。一审再查明:周芳于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2017年11月8日裁决不予支持周芳的仲裁请求。周芳对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审。上述事实有劳动合同、警告通知书、解除劳动合同通知书、监控视频、电子邮件、员工手册、签收回执、电子邮件、工会委员会会议纪要、签收记录、苏园劳仲案字[2017]第1510号仲裁裁决书及当事人一审庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审予以认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除，斯达克公司以周芳二次书面警告构成严重违纪为由，解除与周芳的劳动合同。首先，周芳作为人事专员，周芳已签收员工手册，且参与到员工手册修订过程，表明其对员工手册内容是知晓的，而斯达克公司明确实行薪资保密制度，但周芳在向多位部门经理群发邮件内泄漏斯达克公司公积金缴纳信息及个人调薪比例，已违反相应的薪资保密制度，斯达克公司据此给予书面警告处分，有相应的事实依据，一审予以采信；其次，就第二次警告，周芳发送的邮件中言语不当，存在多处对他人人格否定性言语，且周芳将邮群发多位部门经理，有违职业道德，斯达克公司据此给予第二次警告，事实依据充分，一审予以采信。就解除依据，周芳已签收员工手册，且斯达克公司已提供证据证实该员工手册经民主程序制定，该员工手册的内容并未违反法律规定，故斯达克公司可依据《员工手册》的条款对员工实施管理。周芳的上述违纪行为亦违反劳动纪律和职业道德。就解除程序，斯达克公司已就解除事宜告知工会委员会，已履行征求工会意见的程序性义务，视频及邮寄凭证均显示斯达克公司已就两次警告处分及解除决定告知周芳。综上，从管理性依据、周芳行为与处理过程来看：周芳的上述行为已构成严重违纪，具备可以解除劳动合同的条件，斯达克公司系行使经营管理职权的正当行为，非违法解除劳动合同，周芳要求违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实和法律依据，一审不予支持。关于工资差额，周芳主张系因调薪比例低产生的工资差，表示因斯达克公司恶意压低周芳2017年调薪比例，周芳不应为3%的调薪比例，应当是6.5%，斯达克公司对周芳作出的薪资调整表及绩效考核表已发送邮件告知周芳，且周芳签收的员工手册中亦明确公司依照个人工作表现、公司经营业绩及市场水平进行加薪，个人工作表现是加薪幅度的关键因素，并未明确固定的加薪幅度。故周芳主张的工资差额，缺乏事实与法律依据，一审不予支持。关于2017年终奖，年终奖的发放属于用人单位的自主管理权范畴，员工手册中明确规定每年调整工资前离职的员工不享受奖金，且周芳因严重违纪被解除劳动合同，故周芳的该项主张，缺乏事实及法律依据，一审不予支持。关于周芳主张的斯达克公司出具解除劳动合同证明及赔偿无法就业损失，周芳2017年9月18日已签收离职证明及劳动手册，且周芳未提供证据证实因斯达克公司未及时出具解除劳动合同证明造成其无法就业的损失事实，故周芳的该项主张，缺乏事实依据，一审不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回周芳的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由周芳负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，周芳提供2016年10月28日下午其和斯达克公司行政专员柴娟的微信聊天记录，以证明公司人事行政经理许靓要求其利用职务之便在空白纸上盖公章的事实，以及许靓很早就有让其离开公司的打算。斯达克公司质证意见为，对证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，因为周芳没有提供原始载体，微信名称可以编辑，无法确认该微信账户的真实归属人，微信内容均为周芳与该名用户之间对相关事实的推断，柴娟未到庭证实相关事实。因上述微信聊天记录记载的内容与本案斯达克公司对周芳两次书面警告并解除与周芳的劳动合同的案件事实并无关联性，且在斯达克公司不认可情况下，周芳亦未能提供该微信聊天记录的原始载体，故本院对该微信聊天记录的真实性、关联性不予认定。本院认为，本案斯达克公司以周芳被书面警告后再次违纪构成严重违纪为由，解除双方的劳动合同，依法应证明周芳存在相应的违纪事实和规章制度。斯达克公司在修订员工手册时就职工代表名额按照各部门实际分配不同名额，各职工代表审议后签字确认，且周芳作为人事专员亦参与了员工手册的制订过程，该员工手册可以作为斯达克公司处理周芳违纪行为的依据。对周芳提出的斯达克公司制订员工手册不符合民主程序要求，制订程序上存在瑕疵的上诉理由，不予采纳。斯达克公司主张，周芳在2017年4月14日群发给公司各部门经理的邮件中透露公司公积金缴纳信息、在2017年5月27日群发给公司各部门经理的邮件中提及个人绩效考核年度薪资调整比例、在2017年6月13日发送给上级领导邮件中存在装逼、装X、耍威风、给同事栽赃、RP和智商堪忧等言语，周芳对此无异议，应予确认。周芳的上述行为符合斯达克公司员工手册规定的“未经批准在公司内部通过任何途径发布个人信息或公司信息”与“故意恶语中伤他人”，一审认定斯达克公司两次对周芳给予书面警告事实依据充分，并无不当。关于周芳主张的工资差额、2017年度第十三薪、赔偿无法就业损失等诉讼请求，一审审理后不予支持，亦无不当。关于周芳二审提出的其发出案涉邮件起因是人事领导恶意制造事端逼迫其离职，其并非主动故意违纪，均是被逼被动回复，目的是保护自己、员工和公司利益。因劳动者有遵守公司依法制订的规章制度的义务，上级领导如果对下属员工有不当或不公正行为，劳动者亦应通过正当途径寻求救济，被逼无奈并非是违反规章制度的正当理由，本院对该上诉意见亦不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由周芳负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年十月十八日书记员 郭婷婷