山西省大同市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋02民初18号   原告（执行案外人）：刘布，男，1970年10月1日出生，汉族，现住大同市城区新开南路9号。   委托诉讼代理人：李晓梅，山西北岳律师事务所律师。   被告（申请执行人）：杨某，男，1962年12月23日出生，住大同市。   委托诉讼代理人：赵某1，山西华瑞律师事务所律师。   第三人（被执行人）：大同市恒翔房地产开发有限责任公司。住所地：大同市城区南环路北侧。   法定代表人：赵某2，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘某，山西光硕律师事务所律师。   原告刘布与被告杨某、第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司（以下简称恒翔公司）案外人异议之诉一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘布的委托诉讼代理人李晓梅，被告杨某的委托诉讼代理人赵某1、第三人恒翔公司的委托诉讼代理人刘某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告刘布向本院起诉请求:1.请求依法判决大同市中级人民法院执行机关停止对原告“紫润芳庭”小区16、19号商铺的执行，并解除查封扣押。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:大同市恒信至诚消防安全服务有限责任公司（以下简称恒信公司）为第三人紫润芳庭小区垫资施工，第三人资金困难，难以按进度给付恒信公司工程款，2014年12月份，恒信公司已垫资施工达1719万多元，为了后续工程顺利进行，被告与恒信公司协商用商铺折抵工程款，应该工程实际施工垫资人系原告，故恒信公司授权原告全权处理与被告该事宜后，被告以紫润芳庭小区16号、19号商铺折抵工程款，并与原告办理购买商铺手续，现原告已经对16号、19号商铺实际占有使用。2017年大同市中级人民法院作出(2017)晋02执19号执行裁定书与协助执行通知书查封了“紫润芳庭”小区2号楼16号、19号铺，原告认为该执行裁定没有事实和法律依据，侵害了原告的合法权益，应予以撤销并解除对原告房屋的查封。2017年11月11日，原告依法向贵院提起执行异议，2017年12月20日，原告收到大同市中级人民法院执行裁定书(2017)晋02执异164号，驳回了原告的异议请求，现原告认为该裁定书认定事实不清，适用法律错误，根据《合同法》第130条、60条及《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。原告与被告签订的《商品房认购协议》合同合法有效，原告按约定交付了全部购房款，履行了合同义务，未办理产权手续是因为该房屋未验收交工，不具备交付条件，不能办理产权登记手续。现原告已取得该房屋的所有权，没有登记只是物权未设立。被告申请对诉争房屋查封、扣押、冻结没有事实与法律依据，原告要求立即停止执行解除查封扣押、冻结。   被告杨某答辩称：1.原告主体不适格，本案施工主体是恒信公司，工程款的债权人也是恒信公司，签订《商铺抵账协议》的主体也是恒信公司，原告刘布只是由恒信公司授权处理此事的受委托人，无权以其自己的名义提起诉讼；2.原告与第三人签订的《商品房认购协议》是虚假的，即使该协议是真实的，也是以物抵债协议，而非商品房买卖协议；3.原告并未取得本案争议房屋的所有权，其据此要求停止执行没有事实和法律依据。   第三人恒翔公司答辩称：原告当时给其做的消防工程，双方也确实存在欠款事实，所以当时将商铺抵顶给了原告，至于原告与消防公司什么关系，其并不清楚。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   原告提供了如下证据：1、《商品房认购协议》及购房款收据，证明原告与恒翔公司于2014年12月10日就诉争房屋签订商品房认购协议，原告已付清诉争房屋价款；2、《消防工程施工合同》，证明原告与被告签订施工合同的事实；3、工程进度汇总表，证明被告欠原告工程款的事实；4、催款通知书，证明原告向被告催要所欠工程款；5、《商铺抵账协议》，证明原告与被告约定用商铺抵顶工程款；6.授权委托书、营业执照，证明恒信公司授权原告全权办理与被告的施工、结算等事宜，原告主体适格。   被告针对原告提供的以上证据质证如下：对《商品房认购协议》的真实性不认可，从协议内容看，该协议实际是以物抵债协议，而非一般消费者购买房屋的协议；对收款收据的真实性不认可，因为该案房屋属于以物抵债，虽然第三人为原告出具了收据，但实际上原告并未支付房款；消防工程合同只能证明第三人与恒信公司签订过协议，至于该协议是否实际履行并不能确定；对工程汇总表真实性不认可，因其系第三人与恒信公司制作，二者与本案有利害关系；对催款通知书的真实性不认可，因其系恒信公司单方面制作，并不能证明欠款事实；针对《商铺抵账协议》，其认为该协议能够证明属于以物抵债协议，而不是一般的商品房买卖，且约定第三人欠恒信公司工程款，将房屋抵顶给了恒信公司，而非抵顶给了原告；针对授权委托书，其认为原告只是恒信公司的受托人，根据委托代理关系的性质，原告无权以自己的名义提起诉讼。   第三人针对原告提供的以上证据及证明内容均予认可。   被告提供了如下证据：1、送达回证据、协助执行通知书，证明其在2016年已经申请法院查封了本案诉争房屋，在查封时，第三人并未对房屋已经出售提出异议，房屋也未在房产管理部门进行预售登记；2、收条、房屋认购协议，证明在2015年9月20日前诉争房屋并未出售给任何人，原告所称2014年12月10日与第三人签订合同是虚假的。   原告针对被告提供的证据质证如下：对证据1的真实性认可，但在查封之前原告已经购买了诉争房屋，并实际占有；对证据2的真实性不认可，收条是第三人所签的，而且在此之前已经抵顶给了原告。   第三人恒翔公司向本院提供交房回执一份证明房屋已交付刘布。被告对此不予认可。   对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   经审理查明：大同市恒信至诚消防安全服务有限责任公司（乙方）与恒翔公司（甲方）于2014年12月10日签订《房产抵账协议书》，其中第3条，双方约定：现甲方和乙方根据施工合同的商定以16号商铺（面积地上299.16平米，地下149.58平米）地上价格每平米26000元，地下价格每平米8000元，计8974800元。19号商铺（面积地上301.8平米，地下150.9平米）地上价格每平米26000元，地下价格每平米8000元，计9054000元。共计18028800元折抵消防工程款。剩余83.6853万元待消防工程全部完工时相抵相冲。同日，刘布与恒翔公司就上述房屋签订了《商品房认购协议》，恒翔公司并为刘布出具了四份《收据》。杨某申请执行与第三人恒翔公司借款合同纠纷由本院作出的（2016）晋02民初31号民事判决书确定的债务。本院作出（2016）晋02民初31号民事裁定书及协助执行通知书，查封了恒翔公司开发的紫润芳庭小区部分房产，包括本案所涉16、19号商铺。案外人刘布对此书面提出执行异议，本院于2017年12月7日作出(2017)晋02执异164号民事裁定，裁定驳回原告刘布的异议请求。案外人刘布不服该裁定，向本院提起案外人执行异议诉讼。   本案系申请执行人执行异议之诉，审查的重点是案外人刘布是否对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，刘布就诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益负有举证责任。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效要件。本案中，刘布没有证据证明其对诉争房屋享有所有权。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同：（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三）已支付的价款超过合同的总价款的50%。本案中，刘布虽在申请人杨某申请执行前已和被告恒翔公司签订《房产抵账协议书》以及《商品房认购协议》，但并非是真正的购房，而是恒翔公司用紫润芳庭小区16、19号商铺抵顶欠刘布的工程款，是代物清偿行为。故本案商品房认购协议的订立系基于刘布与恒翔公司之间的工程款抵账行为，认购协议的性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭刘布对恒翔公司的债权而非真正的房屋买卖。刘布提供的证据，不能证明双方之间具有买卖房屋的真实意思表示，以房抵债的行为只是债务人履行债务方式的变更。且刘布并未取得诉争房屋的所有权，其作为债权人只有债权请求权，其债权并不具有优先于其他债权的利益，不能破坏债权平等受偿的原则，亦不应损害其他与恒翔公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权利的救济途径。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，这种权利是工程变价款分配顺位上的优先权利，不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。   综上所述，刘布对本案诉争房屋不享有足以排除申请人申请执行的权利，杨某的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决如下：   驳回刘布的诉讼请求。   案件受理费100元，由刘布负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。   审判长 陈大涵   审判员 王润莲   审判员 智绪鲁      二〇一八年十月二十五日   书记员 史 涛