河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4691号上诉人（原审原告）：庞开芳，女，汉族，1965年6月30日出生，中国铁建电气化局第一工程有限公司退休职工，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：李楠，洛阳市洛龙区瑞合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周本云，女，汉族，1970年4月1日出生，住河南省信阳市浉河区。被上诉人（原审被告）：韩璐，女，汉族，1995年5月6日生，住址，系周本云女儿。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴超，河南法正律师事务所律师。上诉人庞开芳因与被上诉人周本云、韩璐民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院(2018)豫0304民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庞开芳及其委托诉讼代理人李楠以及被上诉人周本云、韩璐的共同委托诉讼代理人吴超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞开芳上诉请求:依法撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初字539号民事判决，改判二被上诉人立即偿还上诉人借款本金40万元及利息，本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人和被上诉人之间是民间借贷纠纷，不是投资合同纠纷,一、二审法院五次处理，均认定本案为民间借贷纠纷。二、一审原告（上诉人，下同）提供的证据足以说明一审原被告之间是民间借贷关系。被告（被上诉人，下同）周本云先是向原告庞开芳借款36万元，然后周以其女儿韩璐的名义将从原告处借来的36万元再次出借给（案外人）胡彬彬。根据原告提供的录音证据，以及证人庞某的出庭陈述及证言材料，均证明两个账户是周本云向庞开芳提供的，尤其是胡彬彬的账户，情况更为特殊，在提供胡彬彬的账户前，周本云开始提供的是工商银行的账户（因周在工行工作），后因原告庞开芳的36万元存在建设银行，考虑跨行转款手续费问题，周本云二次才给庞开芳提供了建行账户（胡彬彬）。在周本云提供胡彬彬账户时，周并没有说明胡彬彬是担保公司的控制人，也没有告知庞开芳，该笔款项是向投资担保公司投资。另外2015年1月9日的委托投资协议约定的利息不低于1.5%。需要强调的是利息不低于1.5%，这和周本云赚取利息差有直接关系，正是这2分和一分五之间的五厘利息差，才是周本云四处筹借资金，然后将借来的资金进行二次投资的真正原因，通过40万元的借款再进行二次投资，每月可以赚取2000元的利息差，通过利息差的分解与说明，周本云和韩璐根本不是借款介绍人，而是地地道道的借款人，然后在借款后进行违法投资。该委托投资协议和原告主张的40万元借款没有任何关联性。被告投资行为和本案借款行为先后相差8个月。2015年8月8日胡彬彬向韩璐出具的56万元借条说明韩璐和胡彬彬之间借款行为。事实上胡彬彬借用韩璐资金，胡彬彬按照月息2%向韩璐支付利息，韩璐收到利息后，先扣除0.5%的利息，再按照月息1.5%给庞某支付利息，自己从中赚取利息差。根据清单显示，胡彬彬前期以本金52万元为基数，按照月息2%向韩璐每月支付利息10400元，后期韩璐收到庞开芳的另外4万元后，本金由52万元变更为56万元，胡彬彬又以本金56万元为基数，韩璐收取的利息是11200元，对此重大事实，一审法院故意掩盖，是造成本案错判的直接原因。对2015年1月9日的投资协议以及2015年8月28日的借条是复印件还是原件，一审未加说明，该证据是原告提供还是被告提供，一审法院也没有说明。2016年3月31日的证明，是书写在什么材料上，是正面还是背面，一审法院没有认真核对。事实上，上述投资协议和胡彬彬借条是原告提供的复印件，原件在被告处保存，2016年3月31日借款证明是原告提供的原件，2017年4月29日在起诉前要求将“投资款”更正为“现金”。在2016年3月31日之前原告没有见过任何投资协议，更没有见过2015年1月9日的投资协议。是原告在向被告讨要借款及借款凭证的时候，被告为了搪塞原告才在所谓的投资协议复印件背面及胡彬彬借条复印件背面给原告出具的借款证明。对于庞开芳提供的2017年3月29日手机通话录音，一审法院在认定该证据时，不去全面审查该证据的全部内容，采取摘录、拼凑的方式、断章取义为被告人开脱罪责，规避承担理由。事实上，该录音是在原告2016年3月31日索要借条不能的情况下，在事发3年后为了完善证据才通过手机通话录音形成的录音资料，以证实涉案转出的36万元和4万元均是被告提供的银行账户（见录音第4页倒数第1-3行），周本云对提供账户的事实没有疑问，且在录音中也没有显示是原告委托被告周本云向担保公司投资。在被告的答辩状第二部分记载（见判决书第3页第10行），答辩人直言不讳承认自己在金程公司进行了投资，在投资期间答辩人获得了高额的利息回报。在录音中，被告承认自己进行资本投资，见录音第5页第4行：周本云说，庞姐，我自己的钱全部砸在担保公司，我现在身无分文，包括俺三姐砸了70万元，我老娘的一生积蓄也都在这里边……录音第5页第13-14行，周本云说：你的钱，包括所有人的钱都是以韩璐的名义，我们银行人员不能以个人名义参加，都是以韩璐的名义，明白吧？这一系列通话内容足以说明，先是周本云用自己的资金进行投资，后是借用其三姐周本红的70万元进行投资，后用其老娘的一生积蓄进行投资，因投资吃到甜头后，才又向原告借款进行投资，正是因为被告对高额利息差的贪婪以及利用自己银行工作人员的特殊身份，被告才又四处筹借资金，二次投资进行赚取利息差。原被告没有打借条是有原因的，庞开芳当时在洛阳，不在信阳，当时无法当面打借条，周本云是银行正式工作人员，又都是固始县老乡，庞某和周本云同在信阳恒大购买有房产，住在一个小区，周本红又是庞某的小学老师，周本红的爱人和庞某的爱人同在信阳固始县烟草局上班，双方是同事，这一系列的人情关系，出于信任，才决定借款后每月照准庞某支付利息，这样谁也不用害怕、担心，这才形成庞某代收取利息的客观事实。三、上诉人和被上诉人之间不存在任何非法集资犯罪行为，如果存在违法投资行为，根据投资合同也是周本云和胡彬彬之间的违法投资行为，该投资行为和上诉人庞开芳无任何关系。周本云、韩璐共同辩称，一审判决正确，应予维持。庞开芳向一审法院提出诉讼请求：判决被告偿还原告借款本金40万元及利息。一审法院认定，2014年5月9日，庞开芳通过中国建设银行股份有限公司洛阳支行向胡彬彬转账36万元，2014年8月31日，庞开芳向被告周本云的女儿韩璐账户转账4万元。原告称上述转账共计40万元，系出借给被告周本云投资使用。被告周本云、韩璐辩称其二人与原告不存在任何借贷关系，该40万元是原告庞开芳的投资行为，是通过借用韩璐的名义投资到信阳金程投资有限公司（以下简称信阳金程公司）以赚取利息，周本云、韩璐只是起中间介绍作用，且二被告与原告庞开芳之间不存在任何收款凭证、欠条、借条,该40万元中36万元直接转入信阳金程公司实际控制人胡彬彬账户，另外4万元转入韩璐账户后，也已转入胡彬彬账户。被告提供韩璐借记卡账户历史明细清单证明韩璐按期将信阳金程公司支付的利息转入庞开芳妹妹庞某账户，月利率为1.5%。2015年1月9日，信阳金程公司（甲方）与韩璐(乙方)签订《委托投资协议书》一份，周本云也在乙方落款处签名，协议约定：乙方出资56万元，委托甲方投资理财，月利率不低于1.5%。2015年8月28日，胡彬彬向韩璐出具56万元的借条，2016年3月31日韩璐向庞开芳出具证明一份，证明该56万元中包括庞开芳投资款40万元，2017年4月29周本云将“投资款”三个字改为“现金”二字。庭审中，庞开芳提供2017年3月29日与周本云手机通话录音，录音中文字显示：“。周本云说：你们乍都知道，乍都想着入担保公司，乍都找着我入这个钱，我压根都不认识你，我也没有劝你们入。庞开芳说：唉小妹，你现在都别说这个了，当初不是你三姐周本鸿、庞某，我也不认识你，我现在肠子都悔青了。周本云说：当初我打发都打发不掉。庞开芳说：你给我发胡彬彬的账号你让我往胡彬彬账户上转，我那是信任你。周本云说：我打发都打发不掉，我当时都是说投担保公司。”一审法院另查明：胡彬彬因非法吸收公众存款罪被信阳市平桥区人民检察院批准逮捕，已在信阳市平桥区人民法院审理。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告庞开芳虽主张其与被告周本云、韩璐之间存在民间借贷关系，但通过庭审查明事实可知，原被告之间原本并不相识，在双方并不熟识的情况下，原告在没有取得任何借款凭据的时候，将36万元贷款所得的款项贸然转入完全陌生的胡彬彬账户，这明显违背生活常识。结合原被告举证、质证及庞开芳、周本云通话记录、《委托投资协议书》等证据，可知原告对于40万元款项的资金去向是明知的，现原告举证并不能证明原被告之间存在民间借贷关系。原告诉求，证据理由均不充分，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告庞开芳的诉讼请求。本案受理费7300元，由原告负担。二审中，上诉人庞开芳提交以下证据：一、信阳金程投资有限公司企业基本信息查询单，拟证明从该企业查询单上无法得知胡彬彬和该公司有任何关系，上诉人对于胡彬彬是否涉及非法吸收公众存款的一事并不知情。二、上诉人妹妹庞某书面证人证言一份，拟证明关于一审中提到上诉人配偶微信加入固始群，并支付50元关注费一事与上诉人无关，系证人庞某个人行为，并且该证言中也提到周本红对于上诉人借款给周本云的事实均是知情的。经本院组织庭审质证，二被上诉人共同质证意见为：证据一真实性无异议，但与本案没有关联性；在一审原审法院通过在信阳市平桥区人民法院调取的讯问笔录胡彬彬自己的供述显示自己是信阳金程投资公司的实际控制人，并且该案已被定性为非法吸收公众存款。证据二，首先从证据形式来看，该证据证人并未到庭，无法核实证言的真实性。该证言的证人与上诉人具有亲密的亲属关系，证明效力较低。关于其提到的固始群实际为投资人所建立的维权微信群，在一审中被上诉人提交的关于此群的聊天记录证明了上诉人的丈夫是知道自己所交纳的费用为维权所需的费用。本院认为，证据一与本案缺乏关联性，其不能否认公安机关依职权查证所确定的事实；证据二证人证言系主观证据，证人未到庭，客观性无法确定；同时，鉴于证人与上诉人之亲属关系，在无其他客观证据相印证的情况下，对该证人证言，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定相一致。另查明，1、庞开芳提供2017年3月29日与周本云手机通话录音，录音中显示：“庞开芳：那一分五能算高息吗？因为那不是你在银行吗？当初是我认为是个理财产品呢？我想这钱肯定是零风险，我是百分之百信任你。”“当时不是问过你，这是零风险”；2、上诉人庞开芳爱人曾经以“不戒僧”名义加入“金程同心人”微信群，该“金程同心人”为信阳金程投资公司投资受害人所建微信群。本院认为，上诉人庞开芳主张与二被上诉人周本云、韩璐之间存在40万元的民间借贷法律关系，但并未提供充分证据予以证实。相反，从一审期间上诉人自己提交的录音资料以及被上诉人提交的微信留言等证据，可以显示上诉人庞开芳对于涉案40万元的实际用途是明知的。至于上诉人庞开芳所称二被上诉人“吃息差”问题，本院认为，即使二被上诉人该“吃息差”问题事实存在，亦不能证明上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系；同时也不是本案所应处理事项。综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确。上诉人庞开芳的上诉理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人庞开芳负担。本判决为终审判决。审判长 吴爱国审判员邢玉玲审判员索如意二〇一八年十月十一日书记员 吕      国      卿