河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终2545号上诉人（原审被告）：蔡元伟，男，1957年12月24日出生，汉族，住河南省孟津县。上诉人（原审被告）：蔡姣龙，女，1988年6月10日出生，汉族，住河南省孟津县二上诉人共同委托诉讼代理人：孔朝辉，河南天豫事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳玲，女，1974年1月6日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：杨培源，河南品缔晖诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘啸晨，河南品缔晖诚律师事务所实习律师。原审被告：杨金航，男，1956年1月9日出生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：李孟祖，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：李朋涛，河南中冶律师事务所实习律师。上诉人蔡元伟、蔡姣龙因与被上诉人张艳玲、原审被告杨金航民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2015）老民重字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡元伟、蔡姣龙及其二人共同委托诉讼代理人孔朝辉，被上诉人张艳玲委托诉讼代理人杨培源、刘啸晨，原审被告杨金航委托诉讼代理人李孟祖、李朋涛到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。蔡元伟、蔡姣龙上诉请求：1、撤销洛阳市老城区人民法院（2015）老民重字第32号民事判决书，依法改判；2、一、二审上诉费用由张艳玲、杨金航二人共同承担。事实与理由：一、一审判决认定对蔡元伟与张艳玲2011年10月11日签订的借款协议的效力问题认定有误。1、蔡元伟在向张艳玲还款后，双方已将2011年10月11日签订的借款协议终止，一审判决蔡元伟还款无事实根据。2、张艳玲在协议最后一页已写上“作废”，更加说明借款协议己无效。一审中将写上“作废”部分整整齐齐撕掉作为证据混淆视听，对于该不完整并充满疑点争议的证据，该证据根本不能作为认定借款协议有效的证据，一审判决对此未作任何解释就予以采纳是错误的。二、一审判决对李某、张艳玲出具的《证明》的认定有误。1、该《证明》是证明以经发生的事实，即债务已转让给王远征的事实。2、债务转让只需债权人同意即可。3、债务转让发生后，张艳玲对原债务人即蔡元伟已不再拥有债权，不能再向蔡元伟主张。《证明》中“蔡元伟在此之前(2013年4月13日)所签借款协议作废”，更加充分的证明蔡元伟与李某、张艳玲己无债权债务关系。4、债务转让发生后，王远征是否向李某还与蔡元伟无关。5、一审中蔡元伟提供证据证明李某己实际占用王远征所承包的砖厂，并且未给王远征支付任何承包费。事实情况是张艳玲与李某是亲戚关系，他们对蔡元伟的借款实际上是同一笔款，李某从王远征承包砖厂，以承包费抵销了转让给王远征的债务。王远征与李某没有协议，并不意味以承包费抵销了转让给王远征的债务事实不存在。三、一审判决蔡姣龙承担连带责任错误。1、担保合同是主合同的从合同，主借款协议终止和作废，保证责任当然也不再存在。2、债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。蔡元伟与张艳玲的借款协议明显已发生变化，蔡姣龙并未书面同意，其不应再承担保证责任。3、债权人许可转让债务，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。张艳玲、李某出具的《证明》已充分证明蔡元伟的债务已转让给王远征，蔡姣龙并未书面同意，其不应再承担保证责任。4、张艳玲在保证期间内从未向蔡姣龙主张过保证责任，蔡姣龙的保证责任己免除。张艳玲所提供的证人李某与其有明显利害关系，二名证人都是在原一审开庭后出庭，当时只证明向杨金航主张过权利，没有说向蔡姣龙主张过权利，经过二审和本次一审后又追加向蔡姣龙主张过权利，这样的证言完全是根据张艳玲的需要作出的，已失去了客观性，不应被采纳。综上，一审判决认定事实错误。请求二审查清本案事实，依法作出正确的判决。张艳玲答辩称：一、张艳玲、蔡元伟、蔡姣龙、杨金航于2011年10月11日签订的借款协议，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。张艳玲已经依约履行了出借款项义务，蔡元伟作为借款人理应承担还款责任，蔡姣龙、杨金航作为保证人理应承担连带清偿责任。1、借款协议签订后，张艳玲按照蔡元伟等人的指示，将20万元打入蔡姣龙的银行账户，将76000元打入杨金航的银行账户，本案原一审庭审笔录和洛龙区法院的庭审笔录中，杨金航本人及其代理人承认该76000元系杨金航向蔡元伟所借，并出具借条，他两人之间的借贷关系与张艳玲无关，已依约履行了出借款项的义务。蔡元伟仅偿还了本金20万元及利息，尚余76000元没有归还，上述事实均有相关证据能够支持，因此，原审判决蔡元伟还款有充分的事实依据。2、首先，借款协议缺失的部分，仅为该协议最后一页的空白部分，并未丧失合同成立的必要要件，该协议合法有效；其次，该借款协议第十条已经载明“本合同一式四份，是各方真实意思的表达，出借人、借款人及担保人各持一份”。蔡元伟等人完全可以将其持有的借款协议出示予以比对；再次，如果按照蔡元伟本人所述，其已经将本金利息结清，依据社会常理和日常经验，其肯定会将全部四份借款协议当场销毁或者收回。因此，本案所涉借款协议，合法有效，是认定本案借贷关系存在的有效证据。二、一审法院对2013年4月13日的证明认定准确，符合相关法律规定。1、蔡元伟向法庭提交的2013年4月13日的证明，该证明并未得到王远征的及时承诺，该证明并未生效。且该证明系李某与蔡元伟之间的债权债务纠纷，与本案并无任何关系，不应作为认定本案事实的证据。2、该证明如要生效，必须得到王远征的承诺认可，但王远征并未及时在该证明上签字确认。因蔡元伟认为该证明存在明显问题，在该证明签署两年后，在另外一起李某与其借款纠纷原一审庭审后，蔡元伟才通知王远征到法庭补签，根据合同法的规定，因该证明并未得到王远征的及时承诺，时隔两年后的补签行为应当视为新的要约，这时如该证明生效，则需李某的重新承诺认可，而李某另案提起诉讼，已充分说明了李某并不认可该证明的效力，因此该证明并未生效，不能产生相应的法律后果。3、本案是张艳玲与蔡元伟之间的借贷关系，张艳玲以个人资产向蔡元伟出借款项，是一个独立的民间借贷关系，与2013年4月13日的证明上所描述的协议没有任何关系。且李某、张艳玲与蔡元伟还有其他的债权债务关系，该证明所指向的借款协议并非本案的借款协议，故该证明不能作为认定本案事实的证据。三、一审法院判决蔡姣龙承担连带责任，认定事实清楚，适用法律正确。1、本案借款协议合法有效，该协议内容从未发生变化，也并未终止和作废，蔡姣龙作为连带保证人应当对张艳玲承担连带清偿责任。2、首先，2013年4月13日的证明中关于债权债务的转让并未生效；其次，该证明中涉及的债权债务与本案没有关联性，因此，蔡姣龙仍应当按照借款协议和其本人出具的保证书承担连带保证责任。3、通过李某的证人证言，可以充分证明张艳玲在保证期间内向蔡姣龙主张过保证责任。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案所涉借款协议及蔡姣龙本人出具的保证书，应当视为约定不明，因此保证期间并未经过。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清本案事实，依法驳回上诉，维持原判。杨金航答辩称：一、本案借款债务出现了转移，且债务转移没有取得杨金航同意，杨金航不再承担保证责任。根据合同法规定，债务转移须取得债权人同意，现有证据已经表明一审张艳玲同意了债务转移。因此，本案的债务已经发生转移，且没有通知杨金航。根据《担保法》第二十三条的规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”。据此，杨金航不再承担保证责任。二、本案债务实际上已经履行完毕，杨金航不应再承担责任。在一审中，张艳玲承认收到了蔡元伟33万元。在本案中，蔡元伟实际借款应为27.6万元，但是已经实际偿还了33万元，即使算上利息(276000元×25‰×8=55200元)，加上本金276000元，共计331200元，说明张艳玲与蔡元伟之间的借款合同已经履行完毕，张艳玲也在2012年6月15日签的收条上写明借款协议终止，杨金航不应当再承担担保责任。三、杨金航是一般保证，不是连带保证。保证书上写明“借款人若不能按期偿付本息，本保证人将承担还款义务”。因此，杨金航承担的是一般保证，享有先诉抗辩权。综上所述，杨金航认为一审判决判令杨金航承担连带清偿责任没有事实根据和法律依据，认定事实错误，适用法律不当。蔡姣龙的上诉请求正当，杨金航也不应承担连带责任。建议二审法院依法撤销一审判决，改判驳回张艳玲对杨金航的诉讼请求。张艳玲向一审法院起诉请求：1、蔡元伟、蔡娇龙、杨金航偿还张艳玲借款本金76000元及利息20900元（自2011年10月11日起至2012年9月10日止，按每月25‰计算）、违约金50000元（按每日10‰计算，自借款之日起至2012年9月10日止）；2、蔡娇龙、杨金航连带清偿张艳玲主张本债权所产生的劳务费、差旅费、交通费、通讯费、代理费等追偿费用共计10000元；3、本案的诉讼费由蔡元伟、蔡娇龙、杨金航承担。一审法院查明：张艳玲通过杨金航介绍认识蔡元伟。2011年10月11日，张艳玲与蔡元伟签订借款协议一份，约定：蔡元伟向张艳玲借款30万元，限期为二个月（自2011年10月11日起至2011年12月10日止），月利率25‰；蔡元伟未按照本合同约定期限归还本金和利息，逾期2日，张艳玲有权按照约定没收保证金并处理合同约定的抵押物；蔡元伟在借款到期前15天应根据其资金使用情况，对是否延期及时向张艳玲告知，经同意后方可延期，并签订新的借款协议，办理相关手续。未经张艳玲同意的不得延期，如若延期除支付应付利息外，另支付每日10‰滞纳金；由于蔡元伟未及时偿还借款导致追偿所产生的一切费用全部由蔡元伟承担（如劳务费、差旅费、交通费、通讯费等，每日1000元费用）。蔡元伟、杨金航、蔡娇龙（蔡元伟之女）一并在该协议及借据上借款人和担保人处签名。同日，杨金航、蔡娇龙向张艳玲出具了保证书。上述借款协议、保证书签订后，张艳玲通过中国建设银行洛阳北大街支行分别转账到蔡娇龙账户20万元和杨金航账户76000元。借款到期后，蔡元伟、杨金航、蔡娇龙未偿还借款。2012年4月22日蔡元伟书写证明一份，内容为：“2011年10月11日在张艳玲处有杨金航、蔡娇龙二人担保，我借30万元，张艳玲实际向我卡上打20万元，其余部分款张艳玲打在杨金航卡上，我们双方协商，将我所借部分写在还款计划上，上杨金航卡上的款与蔡元伟无任何关系”。同日，张艳玲在该证明上写“收到以上同等内容证明一份”并签名。因蔡元伟、杨金航、蔡娇龙未按约定还款，张艳玲及其委托的讨债公司多次催促蔡元伟还款，后蔡元伟偿还张艳玲33万元。2012年6月15日，张艳玲给蔡元伟出具收条一份，内容为：“今收到蔡元伟33万元，系付2011年10月11日与蔡元伟签订的借款协议中蔡元伟实际使用借款20万元的本金、利息及滞纳金，并于2012年4月22日双方达成的还款计划，现款已还清，以上合同终止。其中2012年5月5日收到5万元，2012年6月9日收到5万元，2012年6月15日收到23万元，合计33万元”。但双方均未提交2012年4月22日还款计划，还款计划内容不详。2013年4月13日，李某、张艳玲给蔡元伟出具证明一份，内容为：“蔡元伟所欠款项由承包居乐建材厂的王远征还抵2014年承包款，蔡元伟在此之前所有借款协议作废并交还蔡元伟”。该证明上没有王远征的签字，王远征也未向张艳玲偿还过借款。直到两年以后该案二审中，王远征才在上述证明上签字。张艳玲因多次讨要借款未果，持状诉至该院。另查明：因蔡元伟、杨金航、蔡娇龙未按约定还款，张艳玲让其兄李某向杨金航催讨借款，2012年2月15日洛阳市公安局安乐派出所接处警登记表载明：李某向杨金航要钱，引起纠纷。安乐派出所2012年4月18日的出警证明载明：2012年4月14日晚，杨金航报警称去年10月蔡元伟借张艳玲30万元，其是担保人，借款到期未还完，王渭堂要把其豫Ｕ×××××号车开走。因是经济纠纷，派出所让法院解决。洛阳市洛龙区人民法院2012年8月16日庭审笔录（杨金航诉张艳玲返还车辆纠纷）第3页最后1行至第4页前3行记载：杨金航称蔡元伟承诺借张艳玲的30万元中的8万元由杨金航使用，杨金航给蔡元伟打有借条。该院2014年9月22日庭审笔录第6页正数第6、7行杨金航代理人陈述：76000元之所以打到杨金航账户，是几方商量同意的结果。76000元是杨金航向蔡元伟借的，杨金航给蔡元伟还出具有借条，而不是向张艳玲借的。一审法院认为：张艳玲与蔡元伟、蔡娇龙、杨金航签订的借款协议及保证书系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。张艳玲依约提供了借款，蔡元伟未全部偿还借款，属违约行为，应承担相应的违约责任。杨金航、蔡娇龙为蔡元伟的借款向张艳玲提供保证，双方未约定保证方式，应视为连带责任保证。蔡娇龙、杨金航对保证责任比例没有约定，应按平均比例承担保证责任（即各50%）。本案当事人争执的焦点之一是打入杨金航的76000元是借给了蔡元伟还是借给了杨金航，从本案证据看，借款人是蔡元伟，该76000元之所以打入杨金航账户，是当事人协商同意的结果，杨金航在以往的庭审笔录中陈述，蔡元伟同意借款30万元中的8万元由其使用，其给蔡元伟出具有借条，故该院确认该76000元属于蔡元伟向张艳玲借的款，蔡元伟的该76000元系杨金航的借款之抗辩意见，该院不予采信。蔡元伟提交李某、张艳玲于2013年4月13日给其出具的证明一份，以证明其欠张艳玲的钱已转让给了王远征。根据相关法律规定，债务转让需经三方同意，但该证明上只有李某、张艳玲的签名，而没有王远征及蔡元伟的签名，且在张艳玲起诉后长达两年多的时间内王远征既不在证明上签名，也未向张艳玲还款，故蔡元伟所谓的债务已转让给了王远征的抗辩意见，该院不予采信。关于杨金航提出张艳玲要求其承担保证责任已超过保证期间的抗辩意见，因张艳玲提交的证据能够证明保证期间内张艳玲多次要求其还款，而且还为此事扣押过其的小轿车，双方还为此进行过诉讼，故杨金航的该项抗辩意见，该院不予采信。综上，张艳玲要求蔡元伟偿还借款76000元、杨金航、蔡娇龙承担连带清偿责任之诉讼请求，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。张艳玲要求蔡元伟、杨金航、蔡娇龙支付劳务费、差旅费、交通费、通讯费10000元的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。张艳玲要求蔡元伟、蔡娇龙、杨金航支付利息20900元（自2011年10月11日起至2012年9月10日止，按每月25‰计算）、违约金50000元（按每日10‰计算，自借款之日起按65天计算即2011年10月11日起至2011年12月15日止），合计70900元的诉讼请求，因违反相关法律限制性规定，该院不予支持。借款利息应按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款和《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第二款、第十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、蔡元伟于该判决生效后十日内偿还张艳玲借款76000元及利息（参照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2011年10月11日起计算至2012年9月10日止）；二、杨金航、蔡娇龙对蔡元伟上述还款义务承担连带清偿责任；三、蔡娇龙、杨金航承担连带保证责任超出其保证份额的部分，可向蔡元伟和其他保证人进行追偿；四、驳回张艳玲的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3430元、保全费920元、公告费900元，合计5250元，由张艳玲负担50元，蔡元伟、杨金航、蔡娇龙共同负担5200元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，另查明：2013年4月13日李某、张艳玲向蔡元伟出具《证明》一份，内容为：蔡元伟所欠款项由承包居乐建材厂的王远征还，抵2014年承包款，蔡元伟在此之前所签借款协议作废并交还蔡元伟。李某、张艳玲在《证明》上签字、按指印。在李某诉蔡元伟、孟津县居乐新型建材厂、蔡姣龙民间借贷纠纷一案庭审过程中，张艳玲作为李某的代理人认可在签署该《证明》时经过了王远征的同意。一审中王远征作为证人出庭，王远征称其同意债务转移，后来补签了字。本院认为：2013年4月13日，李某、张艳玲向蔡元伟出具《证明》，将蔡元伟欠二人的债务转移给王远征，虽然当时王远征未在《证明》上签字，但张艳玲和王远征均认可当时王远征是同意的，且王远征在庭审中也进行了确认；因此在2013年4月13日李某、张艳玲与王远征、蔡元伟关于债务转移已经达成了一致意思表示，张艳玲再向蔡元伟主张债权于法无据。张艳玲辩称，该证明所涉及的债务系与本案债务无关，其与蔡元伟还有其他债权债务关系，但未提供证据予以证明，本院不予采信。张艳玲同意债务转让，但未经保证人书面同意，保证人依法免责。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销洛阳市老城区人民法院（2015）老民重字第32号民事判决；二、驳回张艳玲的诉讼请求。一审案件受理费3430元，二审案件受理费2342元，均由张艳玲负担。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一八年十月二十二日书记员  陈琦洋