山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民初242号原告：青岛雅林市政园林建设有限公司，住所地青岛市李沧区金水路817号2号楼1单元1802户。法定代表人：杨成钢，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张丽娟，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。被告：荣成市好运角旅游度假区建设局，住所地荣成市好运角旅游度假区。法定代表人：赵民堂，局长。委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。委托诉讼代理人：张轶，山东凌云志律师事务所律师。第三人：荣成市鸿运基础工程有限公司，住所地荣成市东山街道办事处石头河村。法定代表人：林剑，总经理。委托诉讼代理人：张章，男，该公司员工。第三人：张华磊，男，1974年9月18日出生，汉族，住荣成市。第三人：刘振华，男，1981年10月24日出生，汉族，住荣成市。以上二第三人之共同委托诉讼代理人：梁佳璐，山东成山海天律师事务所律师。第三人：吕学松，男，1972年2月8日出生，汉族，住荣成市曙光东区。原告青岛雅林市政园林建设有限公司（以下简称雅林公司）与被告荣成市好运角旅游度假区建设局（以下简称好运角建设局）、第三人荣成市鸿运基础工程有限公司（以下简称鸿运公司）、张华磊、刘振华、吕学松建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月10日作出（2017）鲁10民初90号民事判决。雅林公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院于2018年5月28日作出（2018）鲁民终401号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院于2018年8月3日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告雅林公司之委托诉讼代理人张丽娟，被告好运角建设局之委托诉讼代理人栾卫建，第三人鸿运公司之委托诉讼代理人张章，第三人张华磊、刘振华之共同委托诉讼代理人梁佳璐，第三人吕学松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅林公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令好运角建设局支付雅林公司工程款3000万元（具体欠款金额最终结合工程造价鉴定数额核算为准）及逾期付款利息（自诉争工程竣工交付之日2015年6月1日起至实际履行之日止，以欠款额为本金，按照银行同期贷款利率计算）；2.案件受理费、鉴定费由好运角建设局负担。事实和理由:2014年3月20日，雅林公司与好运角建设局签订《中部园区路网及场地平整工程施工合同》。雅林公司依约组织施工至2014年8月份，此后工程竣工验收并交付使用。但好运角建设局一直拖欠工程款及利息，故诉至法院，主张2014年8月前已施工工程的价款。诉讼中，雅林公司变更诉讼请求第一项为：依法判令好运角建设局支付雅林公司工程款13281996.6元及逾期付款利息（自2014年8月20日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）。变更理由为：根据现有证据无法准确量化雅林公司撤场前施工现场已经完成的工程量，故只能基于相关事实进行推算，即：好运角建设局与四第三人均认为雅林公司撤场时已完成工程的结算造价为458万元，故以该458万元结算造价为基础，除以雅林公司与四第三人签订工程合作协议中第二条约定的石方单价21元/立方，计算出相关工程量为218095.2立方，再乘以雅林公司与好运角建设局之间合同约定的定额单价每立方81.9元（该数值系依据相关定额规定测算），得出好运角建设局应向雅林公司支付工程结算价款为17861996.9元，扣除上述好运角建设局认可的已付款458万元，则剩余工程款为13281996.6元。计算公式为：458万元÷21元/立方×81.9元/立方-458万元=13281996.6元。该计算方式系以好运角建设局与四第三人主张的结算额为依据进行测算，该测算数额相比雅林公司撤场前实际完成的工程量而言会少很多。鉴于现有证据不充足，为减少损失，故采取此方式进行计算。好运角建设局辩称，1.雅林公司与好运角建设局签订合同前未按照招投标法的规定进行公开招投标，故涉案合同应属无效；2.因涉案合同无效，且工程并非由雅林公司完成施工，故不能参照合同约定的标准计算工程价款。并且好运角建设局与实际完成工程施工的四第三人就诉争工程已经进行了结算，相关单价是参照其他同类招投标工程的单价确定，最终造价经过财政审价部门审定，故诉争工程的造价已经确定，无需再进行鉴定。好运角建设局与雅林公司的成山公园工程的工程款也是按照综合单价方式由财政审价机构进行审定，因此根据双方操作惯例，即使雅林公司主张的施工与其有关，也没有重新鉴定的必要；3.雅林公司以分包的名义将诉争工程全部对外转包，根据建筑法、最高院司法解释规定，相关转包行为被法律禁止，转包收益应当没收。雅林公司无权就工程转包获取非法利益，无权在实际施工人结算工程款之外再行主张权利。实际上，雅林公司在诉争工程中没有付出任何费用，也不存在因合同无效导致产生损失问题；4、雅林公司自始至终没有正式派驻管理机构进行工程管理，只安排两个联系人在施工现场，自2014年8月初便全部退出，不再参与任何施工活动。为保证工程进度，好运角建设局与实际施工的四第三人签订了施工合同，并在完工后进行了结算。雅林公司提交的相关施工材料显示的施工截止日期为2014年8月4日，故即使雅林公司主张成立，也应在2016年8月4日前主张权利，其本案起诉已超过诉讼时效。综上，请求驳回雅林公司诉讼请求。对雅林公司变更后诉讼请求与理由，好运角建设局认为，雅林公司所主张分包单价与定额单价相差四倍，定额单价明显不合理。雅林公司所称458万元结算款实际是参照当地综合单价确定的估算值，不能以此证实雅林公司撤场时已完成的工程量造价。并且该项诉讼请求事实上是主张转包差价，依法不应支持。鸿运公司述称，雅林公司与其口头约定，将诉争工程部分分包给鸿运公司施工，并支付39万元工程款。2014年7月底8月初，雅林公司突然撤场，好运角建设局与鸿运公司直接签订合同，要求继续施工。现好运角建设局与其已经进行结算，并且支付部分工程款，故要求好运角建设局直接向其支付剩余工程款。关于雅林公司变更后诉讼请求，同意好运角建设局的答辩意见。张华磊述称，雅林公司与其口头约定，将诉争工程部分分包给张华磊施工，并支付245万元工程款。2014年7月底8月初，雅林公司突然撤场，好运角建设局与张华磊直接签订合同，要求继续施工。现好运角建设局与其已经进行结算，好运角建设局基本付清剩余工程款。关于雅林公司变更后诉讼请求，同意好运角建设局的答辩意见。刘振华述称，雅林公司与其口头约定，将诉争工程部分分包给刘振华施工，并支付78万元工程款。2014年7月底8月初，雅林公司突然撤场，好运角建设局与其直接签订合同，要求继续施工。现好运角建设局与其已经进行结算，好运角建设局基本付清剩余工程款。关于雅林公司变更后诉讼请求，同意好运角建设局的答辩意见。吕学松述称，雅林公司与其口头约定，将诉争工程部分分包给吕学松施工，并支付86万元工程款。2014年7月底8月初，雅林公司突然撤场，好运角建设局与吕学松直接签订合同，要求继续施工。现好运角建设局与其已经进行结算，并且支付部分工程款，故要求好运角建设局直接向其支付剩余工程款。吕学松参加第一次庭审后，经本院依法传唤，未到庭参加此后庭审，视为放弃发表对雅林公司变更后诉讼请求的答辩意见及相关证据的质证意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据认定如下：雅林公司提交如下证据：证据一，《市政建设工程施工合同》【2014好运角市政合同字（007）号】，拟证明雅林公司与好运角建设局签订诉争工程施工合同，合同约定具体计价标准为参照定额计算，施工过程中按照已完成工程量40%支付工程进度款。诉争工程现已经竣工并投入使用，好运角建设局仅支付雅林公司1000万元，违反合同约定。证据二，中部园区土石方施工前原地貌标高抄测图，拟证明双方在工程开工前，对于原始地貌标高予以测量确认，结合诉争工程现状，可以测算出雅林公司施工的具体工程量。证据三，雅林公司给好运角建设局开具1000万元发票与雅林公司给好运角建设局开具1000万元收款收据复印件、外出经营活动税收管理证明复印件、青岛市李沧区国税局出具的证明各一份，拟证明雅林公司就诉争工程收到1000万元工程款并为好运角建设局开具1000万元发票。证据四，工程结算、支付催告函与顺丰快递邮寄回单，拟证明2016年9月29日雅林公司向好运角建设局发函，载明雅林公司负责诉争工程即中部园区路网及场地平整工程，雅林公司完全履行，工程交付给好运角建设局实际使用至今，要求好运角建设局在收到函件10日内对诉争工程进行结算并支付相应工程款，但好运角建设局至今仍拖延履行结算义务。证据五，雅林公司工程量汇总表与月度报量表复印件，拟证明雅林公司规范施工自2014年3月至2015年4月施工期间，每月向好运角建设局报送工程量，青岛雅林施工的土方工程总量为1861448立方米。证据六，部分施工进度计划复印件一份，拟证明雅林公司规范施工，根据施工进度制定具体实施计划。证据七，中部园区路网及场地平整工程协议书复印件一份，该证据是对分包单位违章作业的现场处罚决定书，拟证明雅林公司作为诉争工程的总包方，在施工过程中对分包单位尽到严格规范管理的义务。证据八，施工现场平面图、消防保卫牌、环境保护管理制度、管理人员及监督电话、工程概况、安全生产牌等现场公示照片复印件一组，拟证明雅林公司在施工期间严格规范管理，派驻了项目经理、技术负责人、安全员、预算员、会计、材料员等现场管理人员，各个岗位各负其责对诉争工程全过程的规范管理；对于诉争工程的安全与消防问题向施工人员与分包队伍特别警示；诉争工程预估工程量挖方190.6万方，填方186万方。证据九，部分工程量签证单，拟证明雅林公司在施工期间除严格按照合同完成工程量外，还有部分工程量通过签证要求好运角建设局确认；该部分工程量在诉争工程造价审计时予以计算；其中一份签证有好运角建设局副局长何鹏签字。证据十，部分施工日志复印件一份，拟证明雅林公司现场管理人员规范施工，严格管理，对施工现场均通过文字做好日记记录工作。证据十一，中部园区待处理事项复印件，拟证明雅林公司在施工过程中，根据施工进度向好运角建设局报送急需解决的问题；雅林公司及时向好运角建设局沟通汇报，便于顺利开展施工工作。证据十二，工程联系单复印件，拟证明施工现场较为复杂，并非仅是土方开挖工程，好运角建设局对于施工的配合工作不到位。证据十三，部分施工现场照片六张，拟证明施工现场的复杂状况及施工过程中现场变化情况及雅林公司完全履约。证据十四，原始地貌网络标高图与施工范围的南北分界线坐标复印件一份，拟证明双方确认的雅林公司进场前的原始网络标高，该标高与现场的标高的差额即为诉争工程的土方挖运量，系对诉争工程进行造价审计的重要依据；施工现场的南北分界线在界定的施工范围。证据十五，手机短信记录，载明2014年10月24日，雅林公司的现场负责人褚言策向好运角建设局财务负责人闫晓阳支付给分包方的付款汇报短信，拟证明雅林公司在施工过程中及时向好运角建设局汇报工作；因好运角建设局在施工过程中拒付工程款，故雅林公司向好运角建设局财务负责人闫晓阳发送付款短信，要求好运角建设局支付工程进度款项，严格履行合同。证据十六，银行对账单，拟证明雅林公司在诉争工程施工期间，分期向分包单位支付工程款；在施工过程中因好运角建设局拒付款项，为了工程顺利进行，雅林公司于2014年7月12日-8月11日期间分期、分批向各分包人支付工程进度款458万元。证据十七，雅林公司与荣成市双赢建筑工程有限公司、文登市顺达园林景观公司、鸿运公司签订的工程合作协议书，其中荣成市双赢建筑工程有限公司委派的施工负责人是刘振华，文登顺达园林景观工程有限公司委派的现场负责人是张华磊，鸿运公司签订合同的代表人是周金池，实际现场施工代表人是张章，吕学松系上述三家施工单位中的一家。证据十八，2016年6月1日雅林公司项目负责人及工作人员与好运角建设局何鹏副局长、财务人员傅自舟在何鹏副局长办公室的谈话视频录像光盘及文字整理稿一份，拟证明从视频的7-8、17-18段中可以证实雅林公司对于诉争工程已经施工完毕，工程尚未结算，且好运角建设局已经拨付部分工程款。从视频的5、6、7、9、17、18段视频可以反映出好运角建设局就成山公园项目未支付工程款。证据十九，雅林公司承包工程施工资质复印件一份，拟证明双方在签订涉案合同时，雅林公司具有合法的施工资质，双方系根据诉争工程的施工现状及雅林公司所具有的市政总承包资质约定合同中的有关条款和工程结算标准。好运角建设局对于雅林公司有关施工方面的要求也是根据雅林公司的资质标准确定的。雅林公司根据合同约定对诉争工程派驻管理人员，投入人力、物力、机械设备完成工程，并交付给好运角建设局。对雅林公司上述证据，好运角建设局质证认为，对证据一的真实性没有异议，证明内容有异议，双方虽然签订合同，但是并未实际履行，且该份合同未经过招投标程序，应视为无效合同。在合同履行过程中双方变更了计价依据，实际系采用综合单价方式进行计算。对证据二的真实性没有异议，对证明内容有异议，该份图纸系工程施工前期出具的规划施工图，实际施工过程中也是按照该份图纸施工的，该图纸有实际施工人吕学松的签名，可以证实雅林公司并非诉争工程实际施工人。对证据三的真实性及付款事实没异议，雅林公司出具发票的行为系其单方行为，好运角建设局无从知晓其到税务机关备案的合同，雅林公司开给好运角建设局的发票写明是工程款。好运角建设局系支付的成山公园景观工程工程款而非中部园区项目工程款。对证据四的真实性有异议，好运角建设局并未实际收到该函件，且快递单据无法看清邮寄时间，从催告函内容可以看出其催告时间为2016年9月29日，而雅林公司于2014年8月退场，即使该催告函真实，亦可证实雅林公司主张权利是在两年后，已经超过诉讼时效。对证据五、六、七的真实性有异议，上述证据系雅林公司单方制作，没有好运角建设局印章或工作人员签字，也没有雅林公司签字，不能作为有效证据使用。对证据八的证明内容有异议，只能显示与雅林公司有关，不能证明雅林公司按照合同约定履行了全部的合同义务。对证据九，除对2014年5月6日签证真实性没有异议外，其他证据均没有双方工作人员签字盖章，不能作为有效证据使用。2014年5月6日签证仅能证明雅林公司之前参与诉争工程施工。对证据十真实性有异议，没有相关制作人员签字，且记录的最后日期是2014年8月4日，即使真实，也可以证明雅林公司在2014年8月5日之后退出施工。对证据十一真实性有异议，该证据系雅林公司单方制作，不能作为有效证据使用。对证据十二真实性有异议，该证据落款时间是在2014年6月11日，即使真实，仅能证明雅林公司2014年6月前参与施工。对证据十三真实性有异议，由于诉争工程已经复垦，照片与现状不符，对光盘中照片从记录上看，形成时间是2014年6月至7月，说明雅林公司在此期间已经准备退出施工，对已经完成工程情况进行记录，间接说明2014年8月雅林公司退出施工事实。对证据十四真实性有异议，没有测绘单位签章，即使真实也仅能说明原现场状况。对证据十五真实性无法确认，即使真实也仅能说明雅林公司将其结算应支付给四第三人工程款情况向财务部门进行汇报，间接说明其已经退出诉争工程。对证据十六真实性无法核实，即使真实也仅能说明雅林公司向分包人支付款项最后时间是2014年8月11日，后期未再向施工人员支付工程款，间接说明其已经退出诉争工程。对证据十七真实性无法确认，雅林公司好运角分公司已经注销，即使该三份协议真实，也可证明实际施工人是四第三人。对证据十八真实性没有异议，对证明内容异议，视频中所提到的1095万元与本案无关。该录音可以证实在2016年6月21日前成山公园项目尚未定案。雅林公司亦自述其退场且诉争工程全部由本案第三人完成。证据十九系复印件，真实性无法确认。对雅林公司上述证据，吕学松、刘振华、鸿运公司质证认为，对证据一至十二、十四、十五均不清楚，不发表质证意见。证据十三中，仅有一张污水的照片可以看出是当时的施工现场，其他照片无法看出是否是施工现场。对证据十六真实性没有异议，系雅林公司向其支付前期分包施工的工程款。对证据十七真实性没有异议，文登顺达园林景观工程有限公司的原法定代表人是张华磊，现该公司已经注销。吕学松和刘振华挂靠在荣成市双赢建筑工程有限公司。周金池院系鸿运公司员工。对证据十八、十九真实性不清楚。张华磊对证据九中2014年5月6日的签证真实性予以认可，认为该部分签证主要系污水工程，涉及工程款约20.9万元，该部分款项不在其与好运角建设局结算款款项之内。对其他证据质证意见同其他第三人。对雅林公司提交的上述证据，本院认定如下：证据一、二，双方当事人对真实性均无异议，且与本案具有关联性，予以采信；证据三，双方当事人对该证据真实性予以认可，予以确认，但该组证据系雅林公司单方开具，且未载明工程款具体指向，不能证明好运角建设局向雅林公司就诉争工程支付工程款1000万元；证据四，快递单没有好运角建设局签收，无法证明雅林公司主张向好运角建设局发出支付催告函及要求工程结算之事实；证据五、六、七均系复印件，且没有双方当事人签字盖章，不予采信；证据八，无法证明雅林公司实际履行涉案合同；证据九，该组签证仅有2014年5月6日签证有好运角建设局的签字，其余均无双方当事人签字盖章，故对该组证据（除2014年5月6日签证外），不予采纳，而2014年5月6日签证记载的工程量亦并非全部为诉争工程；证据十、十一、十二均系复印件，且没有双方当事人签字盖章，不予采信；证据十三，不能显示照片拍摄地点，无法证明雅林公司之主张；证据十四系复印件，不予采信；证据十五，因好运角建设局对其真实性不予认可，雅林公司亦未提供其他证据佐证短信系发给好运角建设局负责人闫晓阳，故对该证据，不予采信；证据十六，四第三人对该证据真实性予以确认，认可收到雅林公司支付工程款，故对该组证据，予以采信。证据十七，四第三人对该证据真实性予以确认，予以采信。证据十八，对真实性予以确认，但视频资料内容无法证实雅林公司主张。证据十九，系复印件，不予采信。好运角建设局提交如下证据：证据一，好运角建设局与鸿运公司、张华磊、刘振华、吕学松就中部园区路网土石方工程签订的《市政建设工程施工合同》四份，拟证明好运角建设局将诉争工程重新发包给四第三人，好运角建设局与雅林公司签订的合同已经终止履行，雅林公司没有实际履行合同义务。证据二，王士建出具的证明一份，拟证明雅林公司租赁其所有的楼房两层，2014年8月中旬因项目撤出而解除租赁合同。王士建出庭证实陈立华与其签订合同租用房屋作为项目部办公室，租期是2014年4月至12月，并交纳9个月租金。2014年8月，项目部人员在没有通知王士建情况下全部搬走。好运角建设局主张结合雅林公司提供的2014年5月6日签证资料及项目现场公示材料可以得知陈立华系雅林公司施工现场负责人。证据三，好运角建设局与雅林公司于2014年3月20日签订的山东省荣成市成山公园《市政建设工程施工合同》复印件一份，原件保存在荣成法院，工程完工后，双方及财政、审计部门签章确认《建设工程结算审查定案书》，雅林公司开具发票11份（总金额1050万元），拟证明雅林公司承包成山公园工程，经审计机构审计工程造价为10953713.29元，雅林公司为其开具了1050万元的发票。证据四，荣成好运角实业有限公司、荣成好运角鑫泰基础工程有限公司、荣成鼎贵绿化工程有限公司法定代表人孙昊出具的委托付款证明及付款凭证四份，拟证明好运角建设局委托上述单位支付成山公园工程的工程款1050万元。证据五，好运角财政局出具的其他应收款明细账两页（打印件），拟证明好运角建设局共支付成山公园工程工程款1050万元，其中的448万元因雅林公司退出中部园区工程，为结清实际施工人的工程款，故从成山公园工程款中转付448万元至中部园区工程。证据六，好运角建设局与雅林公司于2014年3月20日就中部园区路网及场地平整工程签订的《市政建设工程施工合同》，预计工程造价为6000万元，根据招投标法及国家计委3号令规定，中部园区工程应当招投标，因违反招投标法规定，该合同为无效合同。证据七，好运角建设局与鸿运公司、张华磊、刘振华、吕学松就诉争工程及其他工程签署的《建设工程预结算审查定案书》10份及对应的审价资料一宗，证明中部园区工程实际施工人是四第三人，双方就完成的工程进行审计，诉争工程及其他工程总造价为2783.828061万元，拟证明雅林公司并未对诉争工程进行实际施工，其主张工程款没有依据。证据八，好运角建设局向四第三人支付工程款的凭证，自2014年至2017年，好运角建设局共向张华磊支付工程款849万元，向鸿运公司支付721.38719万元，向吕学松支付232万元，向刘振华支付247万元，共计2049.38719万元。证据九，王士建和陈立华签订的房屋租赁合同一份，由于双方当时仅签订一份合同，该合同系陈立华后期返还给王士建，拟证明王士建之证人证言真实性。证据十，本院（2017）鲁10民终1430号生效判决书及该案涉及的成山公园工程造价定案表复印件，证明好运角建设局与雅林公司之间的成山公园工程实际也没有按照合同约定标准而是参照市场价格进行造价结算。对好运角建设局上述证据，雅林公司质证认为，对证据一的真实性及证明内容均不予认可，雅林公司与好运角建设局在2014年3月20日签订总包合同后，才与分包方签订合同。而该四份合同签订时间为2014年3月15日，与证明内容相互矛盾。合同后所附中标通知书载明中标人均是荣成市城东建筑工程公司，与好运角建设局所主张的实际施工人无关。中标通知书中的中标范围为“荣成市好运角旅游度假区土石方工程”也与涉案合同中项目名称“中部园区路网及场地平整工程”不一致，落款时间为2014年5月26日，与合同时间2014年3月15日矛盾。四份合同约定的合同价款均为100万元，与雅林公司和好运角建设局签订的合同价款6000万元相差较大。对证据二证人证言真实性不予认可，雅林公司工作人员未与王士建签订任何合同或建立租赁关系。对证据三真实性没有异议，但与本案无关。雅林公司就诉争工程收到工程款1000万元，另外50万元系污水管网工程款。对证据四真实性无法确认，对证明事项不予认可。证据五系打印件，对真实性不予认可。对证据六真实性没有异议，诉争工程未进行招投标责任在好运角建设局，不能免除好运角建设局支付工程款义务。对证据七、八真实性及证明内容不予认可。对证据九，因系复印件，真实性不予认可。对证据十，真实性没有异议，但属其他工程与本案无关，无法证实案涉工程的结算方式。对好运角建设局上述证据，四第三人质证认为，对证据一真实性没有异议，系好运角建设局在雅林公司退场后与其补签的合同。对证据二、七、八的真实性没有异议。对证据三至六不清楚。对证据九真实性没有异议，当时雅林公司确实以该房屋作为项目部办公地址，直至2014年7月底8月初离开工地。对证据十，未参与，故不清楚。对好运角建设局提交的上述证据，本院认定如下：证据一，该合同系好运角建设局与四第三人签订，第三人对该合同真实性没有异议，予以采纳。证据二、九，王士建出庭证实其将房屋租赁给陈立华使用，且陈立华系雅林公司工地管理人员，结合在现场施工第三人的质证意见，可以证实雅林公司曾经租用王士建房屋为工地项目部使用。证据三，双方对真实性没有异议，予以采信。证据四，付款证明系原件，可以证明荣成好运角实业有限公司、荣成好运角鑫泰基础工程有限公司、荣成鼎贵绿化工程有限公司共向雅林公司支付工程款1050万元事实。证据五，系打印件，不予采信。证据六，双方当事人对真实性予以认可，予以采信。证据七、八，四第三人对该证据真实性予以认可，予以采信。证据十，真实性应予认定。通过双方当事人的举证、质证，本院认定事实如下：2014年3月20日，雅林公司与好运角建设局签订市政建设工程施工合同（未经过招投标程序），合同约定承包范围为中部园区路网土石方及场地平整工程设计图纸范围内所有内容。承包方式为包工包料，合同价款及计价依据套用相关定额、价目表及计算规则，工程总造价暂定为6000万元，工程量按实结算。合同签订后，雅林公司好运角分公司分别与荣成市双赢建筑工程有限公司、文登市顺达园林景观工程有限公司、鸿运公司签订工程合作协议，将诉争工程分包给三家公司具体施工，约定工程单价为石方21元/立方，土方8元/立方，计量方式为按照雅林公司与建设单位共同签认的标高测量图按实方计量，工程量按照建设单位及审计单位审定的数量按实计算，付款比例按照雅林公司与建设单位签订的施工合同约定的比例执行。文登顺达园林景观工程有限公司原法定代表人是张华磊，现该公司已经注销。吕学松和刘振华系挂靠荣成市双赢建筑工程有限公司施工。周金池原系鸿运公司的员工。现场实际施工人为鸿运公司、张华磊、刘振华、吕学松。2014年8月，好运角建设局分别与四第三人签订《市政建设工程施工合同》四份，均约定施工港西镇中部园区路基土石方工程，工程造价暂定100万元，据实结算。工期2014年4月1日至2014年11月1日。合同载明日期倒签为2014年3月15日。雅林公司主张诉争工程于2015年6月完工，好运角建设局主张诉争工程于2015年上半年完工并接收使用。工程完工后，经好运角建设局、财政局、四第三人等共同验收。后好运角建设局与四第三人就诉争工程及其他工程共同签署结算审查定案书，确定诉争工程及其他工程总造价为2783.828061万元（好运角建设局与四第三人均认可其中诉争工程造价为22548384.97元，雅林公司对此不予认可）。好运角建设局向四第三人支付诉争工程及其他工程的工程款共计2049.38719万元。好运角建设局与雅林公司之间除诉争工程外，还发承包成山公园项目工程、临港路污水工程。上述三个工程好运角建设局共向雅林公司支付工程款1050万元。好运角建设局主张其中448万元系支付诉争工程款，雅林公司主张其中1000万元系支付诉争工程款，并主张其已经向四第三人支付458万元工程款。对雅林公司主张的实际付款数额，张华磊认可其收到245万元，刘振华认可其收到78万元，吕学松认可其收到86万元，鸿运公司原主张其收到工程款39万元，后又认可其共从雅林公司处收到工程款49万元。诉争工程结算中，好运角建设局将雅林公司向四第三人支付的工程款按照448万计入已付款（即雅林公司向鸿运公司支付工程款按照39万元计算）。经本院（2017）鲁10民终1430号生效判决书认定，好运角建设局支付的1050万元款项中有50万元系支付临港路污水工程款项。关于诉争1000万元工程款系好运角建设局支付的诉争成山公园工程的工程款抑或是中部园区路网与场地平整工程的工程款问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。好运角建设局向雅林公司拨付工程款未明确系拨付哪一项工程的工程款，双方为此持有争议。但不争的事实是，好运角建设局与雅林公司于2014年3月20日分别签订了成山公园工程施工合同、中部园区路网与场地平整工程施工合同，该两份合同成立时间相同，但根据双方履行情况看，中部园区路网与场地平整工程施工合同尚未结算且该起纠纷正在本院审理过程中，而雅林公司业已就成山公园工程施工合同于2014年10月24日向好运角建设局提交决算报告，双方于2016年结算完毕并最终确认涉案成山公园工程造价为1095.371329万元，故应认定双方当事人据此形成的该工程的债权债务业已明确确定。在两份合同履行过程中，在没有明确证据证明双方就付款项目达成合意的情况下，应尊重付款方即好运角建设局的意思表示，即好运角建设局相应有权决定其系支付哪一份合同的工程款。一审法院据此并按照法律规定，认定1050万元中的552万元系支付的诉争成山公园施工合同工程款，并无不当，应予确认。依照上述生效判决认定事实，好运角建设局向中部园区路网与场地平整工程支付工程款数额应为448万元。诉讼中，双方当事人均认可雅林公司于2014年8月从诉争工程撤场。对于撤场原因，雅林公司称因好运角建设局没有按时支付工程款，好运角建设局认为雅林公司基于自身原因决定退场，且未通知好运角建设局，四第三人亦称雅林公司退场时并未通知第三人，但不清楚撤场原因。关于雅林公司撤场前诉争工程已经完成的工程量。雅林公司称撤场时已将工程量资料报给好运角建设局，但未做交接记录。好运角建设局否认雅林公司曾上报工程量资料，认为雅林公司撤场前后诉争工程均由四第三人实际施工，故其并未与雅林公司固定工程量。雅林公司认为，好运角建设局与四第三人应当提供相关工程量资料以证实撤场前工程量。好运角建设局认为，其与四第三人之间是在工程全部完工后进行总体测算，故不掌握2014年8月前具体工程量。四第三人认可好运角建设局上述意见，称雅林公司撤场前仅有两名工作人员对四第三人施工车数进行大体记录并支付工程款，当时并未做工程量签证，施工所用的机械设备均由其自行提供。雅林公司则称其在诉争工程常驻四五个工作人员，且自行租赁部分机械设备投入涉案工地使用，但未签订过租赁合同。雅林公司为证明其变更诉讼请求后相关计算方式所依据的定额单价，提交了《山东省市政工程消耗量定额》与《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》两书中部分记载内容，以证实经测算诉争工程石方定额单价为81.9元/立方。好运角建设局对该两本书的真实性没有异议，但认为实际施工过程中具体情况与该标准并不相同，使用的车辆不同，除石方工程还包括大量土方工程。现有证据亦无法证实雅林公司套算出的81.9元/立方数额是否准确。第三人同意好运角建设局上述质证意见。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，相关建设工程施工合同应属无效。本案中，雅林公司与好运角建设局签订的市政建设工程施工合同约定造价约为6000万元，且项目关系到社会公共利益，应当属于必须进行招投标的工程。但诉争工程未经招投标，故雅林公司与好运角建设局签订的施工合同应属无效。雅林公司与好运角建设局签订涉案合同后，又与荣成市双赢建筑工程有限公司、文登市顺达园林景观工程有限公司及鸿运公司签订工程合作协议，将工程全部分包，后该工程实际由四第三人组织进行施工。2014年8月雅林公司撤场前虽派驻人员在施工现场,但依据现有证据无法证实其在材料、设备等方面进行直接投入，亦无法证实其对工程施工进行了实质性管理。因此，雅林公司上述分包行为应属非法转包，四第三人为诉争工程的实际施工人。且在雅林公司撤离工地后，四第三人直接与好运角建设局签订施工合同并完成施工，且以施工单位身份参与了工程验收、审计与结算。本案重审期间，雅林公司明确仅主张2014年8月撤场前工程价款，但该部分工程量系多少根据现有证据无法证实。而雅林公司作为原合同约定的工程承包单位，对于其参与的工程量应当进行如实记录并形成完整的施工资料，即雅林公司对此负有举证责任。而依据雅林公司最终明确的工程款计算方式及理由，其本案中所主张的诉讼请求实质为转包诉争工程所得的工程款差价。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国合同法》第五十八条亦规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。依据上述规定，非法转包建设工程行为被确认为无效后，转包合同尚未履行的，不得再履行；已经履行的，应当折价补偿实际施工人物化到建设工程中的费用；至于合同无效后原本可能获取的相关工程款差价等利益则不应得到支持。本案中，依据另案查明事实，应当认定对于退场前的工程款好运角建设局已向雅林公司支付448万元，而雅林公司已将该笔款全部支付四第三人。故雅林公司无权再向好运角建设局主张继续支付工程款。至于雅林公司另行直接支付给鸿运公司的10万元，是否超出鸿运公司应得工程款数额，鸿运公司应否返还及如何返还系其与鸿运公司之间债务纠纷，与本案并非同一法律关系，如有争议可另行处理。综上，雅林公司之诉讼请求，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国招投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：驳回青岛雅林市政园林建设有限公司的诉讼请求。案件受理费117928元，由青岛雅林市政园林建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  侯进荣审 判 员  王军志人民陪审员  丛丽滋二〇一八年十月十一日书 记 员  丛丽颖