广西壮族自治区象州县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1322民初368号 原告：钟庆新，男，1965年6月20日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：廖运筹，广西君桂律师事务所律师，执业证号14501201210734134。 委托诉讼代理人：吴多，广西君桂律师事务所实习律师，实习证号20021701210008。 被告：钟世强，男，1963年1月3日出生，汉族，住广西南宁市良庆区。 被告：邓素珍，女，1965年9月15日出生，汉族，住广西河池市宜州区。 委托诉讼代理人：梁宇国，广西辉隆律师事务所律师，执业证号14501201610266104。 委托诉讼代理人：李晖，广西辉隆律师事务所律师，执业证号14501201511213582。 被告：覃伟，男，1962年3月24日出生，汉族，住广西陆川县。 被告：徐志伟，男，1982年11月24日出生，汉族，户籍地广西北流市，现住南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：黄永阳，广西方园律师事务所律师，执业证号14501201610783197。 被告：广西地大建设工程有限公司，住所地：广西南宁市衡阳东路衡秀里**，统一社会信用代码914501001994520464。 法定代表人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕剑，该公司员工。 委托诉讼代理人：林世强，该公司员工。 钟庆新诉钟世强、覃伟、邓素珍建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，并依原告钟庆新的申请及本院依职权分别追加徐志伟、广西地大建设工程有限公司为共同被告，于2017年7月5日适用普通程序作出（2017）桂1322民初166号民事判决。被告邓素珍不服，提出上诉。来宾市中级人民法院审理后作出（2017）桂13民终992号民事裁定，以原审判决认定事实不清，有可能影响案件的公正处理为由，撤销原审判决，发回重审。本院2018年3月6日立案重审后，依法另行组成合议庭并适用普通程序，于2018年9月28日公开开庭进行了审理。原告钟庆新及其委托诉讼代理人廖运筹，被告钟世强、邓素珍的委托诉讼代理人梁宇国、李晖，被告徐志伟及其委托诉讼代理人黄永阳，被告广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）委托诉讼代理人吕剑、林世强到庭参加诉讼。被告覃伟经本院公告送达应诉通知书、开庭传票等诉讼材料期满后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告钟庆新向本院提出诉讼请求：一、判令三被告共同向原告支付工程款1560000元；二、判令三被告共同向原告支付自2016年3月19日至2016年8月17日的违约金235560元，并支付自2016年8月18日起至工程款付清之日止的后续违约金（以1560000元为基数，每天0.1%的比例计算）；以上两项合计1795560元；三、判令三被告共同承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告钟庆新与被告覃伟、钟世强于2014年7月12日签订了一份《钢结构工程施工承包合同》，约定由原告以包工包料的方式承包位于广西来宾市象州县的马坪机动车驾驶员考试中心建筑工程，工程总价为330万元，工程验收合格后三天内除预留工程款3%的保修金外剩余工程款全部结清。发包方逾期付款的，每天应付未支付金额的0.1%支付违约金给承包方，还约定了合同纠纷的管辖法院为合同签订地（来宾市象州县马坪镇）法院，即广西象州县人民法院。2015年11月26日，被告邓素珍与其合伙人即被告钟世强、覃伟一起，与徐志伟就马坪机动车驾驶员考试中心建筑工程项目签订了《劳务分包合同》，确认了该工程相关结算付款的权利义务关系。原告按要求将马坪机动车驾驶员考试中心建筑工程项目施工完毕后，经多次催讨，三被告于2016年2月18日共同承诺，全部剩余的工程款将于2016年2月23日前结通，但事后三被告未兑现承诺。直至2016年3月19日，被告钟世强、邓素珍才向原告出具已竣工交付使用的工程项目的对账结算表。经结算，被告尚欠原告工程款1560000元，被告钟世强于结算当日向原告出具了两张分别为1470000元、90000元的欠条给原告。但被告至今一直未支付相关款项给原告。截至2016年8月17日，被告尚欠原告工程款1560000元，违约金235560元（违约金计算方式：1560000元×0.1%×151天）。原告认为，被告钟世强、覃伟未按约定、承诺支付工程款的行为属于违约行为，原告有权依法要求被告支付工程款、支付违约金。被告邓素珍与被告钟世强、覃伟系合伙关系，且其在对账单、承诺书中均签字确认，其应与被告钟世强、覃伟一起承担连带责任。 被告邓素珍辩称，一、被答辩人钟庆新所诉答辩人主体不适格，答辩人没有与被答辩人签订过任何工程合同。在被答辩人所提交的《承诺书》及《工程进度实际到项目明细表》下方“邓素珍”三个字不是答辩人所书写。答辩人没有与被答辩人发生过任何工程合同关系，至今答辩人没有出具任何委托书给钟世强及覃伟代签过文书或合同。二、答辩人与徐志伟所签的合同是，答辩人给徐志伟20.1%的返利。那么，钟世强、覃伟与钟庆新所签的合同返利15%，如果这样计算答辩人做完整个工程，给完徐志伟的20.1%及15%的返利，答辩人还反而倒贴钱进去。因此，答辩人不可能与被答辩人钟庆新签订这种合同。从事实及法律的角度答辩人与被答辩人没有法律上的关系，不能作为该案的诉讼主体。三、被答辩人查封位于宜州市，宜州市城中中路成守巷24、26号房产，答辩人是与陈胤源共同所有，现被答辩人把案外人陈胤源的产权份额一起查封系不符合法律规定。另外，被答辩人所申请查封的房屋都有银行贷款，答辩人已抵押给银行，并做了抵押登记，银行才是权利人。现在，被答辩人申请查封系侵犯银行权益。四、被答辩人为何不申请查封覃伟的财产，覃伟在柳州及陆川县均有房产。答辩人与被答辩人有没有合同关系，反而只查封答辩人的财产，明显被答辩人与覃伟的合作关系。五、被答辩人对其损失应自己承担责任，被答辩人不了解清楚工地的老板或法定代表人是谁，就盲目与覃伟及钟世强签合同。如果邓素珍所懂得被答辩人以此种价格进场施工，答辩人不可能与其签订合同，被答辩人进场从开始至今答辩人均不知情。六、被答辩人提交的证据中，有一份钟世强签名的90000元工程款欠条，被答辩人说是玻璃款，但是在答辩人提交的与徐志伟签订的协议证据中明确写明放弃安装玻璃部分的工程，在徐志伟提交的证据7中也写得清清楚楚，玻璃工程不是答辩人施工的，根本不存在有玻璃款，更没有证据证明答辩人让利90000元给被答辩人。 被告钟世强辩称，我的答辩意见与邓素珍答辩意见的第六项一致。 被告覃伟未作答辩，亦未向法庭提交任何证据。 被告徐志伟辩称，首先建设施工合同真实合法有效，投标就是以地大公司的名义进行的，投标保证金也是从该公司账户汇入马坪中心，该公司也承认他们签订有这份施工合同，合同上的地大公司印章也是真实有效的，该合同没有违反合同法。二、原告主张的玻璃工程已安装，工程款应该由邓素珍跟马坪机动车驾驶员训考中心结算，不符合事实。实际是由于邓素珍能力有限放弃玻璃安装工程的施工，并出具有放弃的书面文件。该工程是徐志伟投资给钟庆新建设，不在邓素珍承包给钟庆新的工程范围内，，地大公司徐志伟应该从总的工程款扣除由地大公司与钟庆新结算。三、钢结构施工合同是无效合同，工程欠款利息应该由原告承担。四、徐志伟是地大公司的委托代理人，列为被告不适格，委托书及介绍信都是地大公司出具的，签订合同也是地大公司、保证金也进入地大公司账户，2011年徐志伟是以地大公司第四分公司与地大公司签订合同，其有权以地大公司的名义进行项目洽谈，合同约定有徐志伟可以单独设立单独的账户，并约定有管理费上交的数额，徐志伟不是挂靠地大公司而是代表地大公司开展项目的工作，不应该列为被告，他是代表地大公司的。五、该案应该终止审理，应该以邓素珍诉地大公司、马坪训考中心、徐志伟的那个案件的判决结果为依据，徐志伟是否承担责任，承担多少责任，要等那个案件有结果才能知道。。地大公司只在欠邓素珍工程款的范围内承担欠款责任 被告地大公司辩称，一、对于马坪机动车驾驶员训考中心建筑工程项目，我公司参与招投标，但发现业主单位马坪机动车驾驶员训考中心建筑工程项目没有合法手续，我公司主动退出。根据建筑法规相关规定，建设工程须依法取得国有土地使用证、规划许可证、施工许可证等才能具备依法开工条件，而业主单位马坪机动车驾驶员训考中心不能向我公司提供相关证件，我公司认识到非法施工的危害性和严重性，所以我公司未进场施工。按《建设工程质量管理条例》的规定，项目机构管理人员如项目经理、五大员对项目工程质量负有终身责任，必须要进驻现场施工，而我公司没有任何人员到过涉案工程现场施工，亦无该项目缴税记录，涉案工程项目至今我公司账户没有收到一分工程款，也没有任何工程结算。工程质量终身制，我公司决不能背这个黑锅。二、徐志伟不是我公司员工，他在我公司无社保、薪酬、上班考勤记录，我公司从未委托徐志伟在外签订任何形式的合同，未委托其代表我公司从事涉及本案工程任何形式施工活动。他是广西荣灿建设工程有限公司的法定代表人。三、徐志伟冒用我公司的名义，伪造公章，为达到牟取占有他人财产非法的目的，恶意编造虚假合同，先拿假公章与建设单位马坪机动车驾驶员训考中心签订涉案的建设工程施工合同，伪造公章，伪造委托书，把工程款转到徐志伟个人账户，涉嫌伪造公章、合同诈骗、侵占业主财产、偷税漏税等。四、同时以假公章、假合同形式与原告等人签订劳务合同，骗他人做工，又不给工钱，企图以做一点工程形式掩盖其得到大额工程款非法所得行为。五、徐志伟手中提供的那份《建设工程施工合同》的印章经过鉴定为真，我公司和业主单位手中都没有，只有徐志伟自己手中有，是其以其他项目工地劳务合同混在一起偷盖。六、根据最高法院《关于在审理经济案件涉及犯罪嫌疑若干问题的规定》中第五条的规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。徐志伟的行为都符合该规定中第五条的相关规定，对此我公司不应承担由徐志伟个人行为造成责任，恳请法院将案件移交公安机关侦查处理。七、本案发回重审，原来初审已经明确是徐志伟个人的行为，与我公司无关。综上所述，原告钟庆新对我公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求人民法院依法予以驳回。 本院重审查明，2011年9月16日被告徐志伟以被告地大公司第四分公司（乙方）负责人的身份与被告地大公司（甲方）签订《广西地大建设工程有限公司内部分公司合同书》，合同其中约定，乙方负责人是甲方的委托代理人，不办理工商营业执照；经甲方授权可以在权限范围内对外洽谈甲方资质范围内的项目等内容。2014年6月30日，被告地大公司与广西来宾市象州县机动车驾驶员训考中心（以下简称训考中心）签订《建设工程施工合同》，约定由被告地大公司承建该训考中心新建建筑及室外道路市政工程。合同签订后，被告徐志伟以地大公司的名义进场承建项目施工。2014年7月6日，被告徐志伟以被告地大公司的名义与不具有任何建筑工程施工资质和劳务分包资质的被告邓素珍签订了一份《劳务分包合同》，约定将训考中心按业主提供并确认的施工图纸上及附属工程、土建、装修、水电、防雷等分包给被告邓素珍，由邓素珍负责工程项目包工包料，自负盈亏。合同盖被告地大公司的公章，被告徐志伟与邓素珍分别在合同上签名。合同签订后，被告邓素珍与其合伙人钟世强、覃伟开始组织人员进场施工。2014年7月12日，被告钟世强、覃伟以发包方（甲方）及委托代理人的身份与不具有任何建筑工程施工资质和劳务分包资质的原告钟庆新（乙方）签订了《钢结构工程施工承包合同》，将训考中心建筑工程的钢结构材料采购、场外车间制作、现场制作、除锈刷漆、运输卸车等分包给原告钟庆新；分包工程总价约为3300000元。合同签订后，原告钟庆新进场施工。期间，被告邓素珍、徐志伟分别向原告钟庆新支付了部分工程款。2015年11月26日，被告徐志伟以个人名义与邓素珍另行签订一份《劳务分包合同》，对承建训考中心分包工程的税金管理费收取费用、工程结算等做出新的约定，并约定该劳务分包合同补充协议为双方就该工程合作的最终实施版，原2014年7月6日签订的《劳务分包合同》自动失效。工程竣工并交付使用后，被告钟世强、覃伟、邓素珍没有付清工程款给原告，在原告钟庆新的催促下，被告钟世强、徐志伟向其出具一份《承诺书》，承诺训考中心工程钢结构部分剩余工程款于2016年2月23日前全部结通。被告钟世强、徐志伟分别在承诺书上签名，另外钟世强在承诺人一栏写上邓素珍的名字。2016年3月19日，被告邓素珍、钟世强与原告钟庆新就分包的训考中心工程进行结算，结算结果为尚欠原告工程款1460445元，被告邓素珍、钟世强向原告钟庆新出具其签字认可的工程结算详细单。被告钟世强于当日向原告出具两份金额分别为1460000元和90000元的欠条。2016年8月17日原告钟庆新将被告钟世强、覃伟、邓素珍诉至本院，提出上述诉讼请求。 本案重审期间，2018年4月25日被告地大公司向本院提出申请，认为邓素珍、训考中心提交的《建设工程施工合同》，徐志伟提交的《建设工程施工合同》，邓素珍、徐志伟提交的《劳务分包合同》，训考中心提交的“付款凭证”、“工程款委托支付书”、“施工工期承诺书”证据上加盖的“广西地大建设工程有限公司合同专用章”，“广西地大建设工程有限公司4501008007922印章、4501000209531印章、4501000314349印章”系伪造的印章，请求进行司法鉴定。2018年7月9日经各方当事人到场机选后，确定由广西正廉司法鉴定中心进行司法鉴定。现该鉴定中心已出具司法鉴定意见，结论为：除徐志伟提交的《建设工程施工合同》证据上加盖的印文与地大公司提交的鉴定样本印文是同一枚印章盖印外，其他印文与样本印文均不是同一枚印章盖印。 对原审判决查明的其他事实，本院重审予以确认。 本院重审认为:一、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《中华人民共和国合同法》第五十七条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。上述法律的规定，明确了从事建筑工程行业资格主体的原则为：应当具备与该工程相适应的建筑资质和劳务分包资质。本案中，原告钟庆新与被告钟世强、覃伟、邓素珍均不具备对涉案工程进行施工的资质，故涉案合同无效。双方当事人对合同无效具有同等过错。但鉴于涉案工程已如期交付使用，不存在逾期完工的事实，建筑方亦未提出质量异议。被告钟世强、覃伟、邓素珍未按约定支付原告钟庆新工程费违反诚实信用原则，应承担产生本纠纷的法律责任。 二、关于违约金及相关责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的法律责任。就本案而言，合同无效，不应再适用违约条款。故此，由于原告钟庆新不具有任何建筑工程施工资质和劳务分包资质承建工程，违反法律和行政法规的强制性规定，自身存在过错，其主张支付违约金的请求，无法律依据，本院不予支持。 三、关于代理权及连带责任问题。被告徐志伟曾作为内部分公司的负责人挂靠被告地大公司，其使用地大公司印章与邓素珍签订合同，使邓素珍有理由相信其具有代理权，是基于对地大公司的信赖和相信印章的真实性而为之。至于印章是否合法，能否对外使用，是地大公司内部管理问题，邓素珍无义务进行审查。同时，徐志伟手中持加盖地大公司公章的营业执照、授权委托书复印件等材料并盖有地大公司法定代表人林伟的私章，进一步可以确认徐志伟有代理地大公司的表象。证明徐志伟与地大公司存在密切关系，邓素珍有充分理由相信徐志伟可以代表地大公司。因此，徐志伟以地大公司名义与邓素珍签订合同构成表见代理，，地大公司存在过错应承担在欠付工程款范围内的连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。被告徐志伟因为经济利益的驱使，除使用地大公司的名义与邓素珍签订合同业务外，还另外以自己个人的名义与邓素珍签订合同，该行为没有得到地大公司的授权或追认，故地大公司对徐志伟的个人行为不承担责任，该责任应由被告徐志伟本人承担。 四、关于90000元欠条问题。被告钟世强、邓素珍辩称，该欠款并非原告承建的工程款，是被告钟世强在原告钟庆新的强迫或威胁下所写的，该款根本不存在，更不能说明答辩人让利90000元给被答辩人。被告没有就该主张提供任何证据证明该欠款不存在或者被强迫、威胁所写的证据，故被告钟世强、邓素珍的辩解，本院不予支持。 五、关于使用与公安机关备案的印章印文不一致问题。虽然案涉印章印文经鉴定除徐志伟提交的《建设工程施工合同》印章印文与地大公司提交的鉴定样本印章印文一致外，其他印章印文均为不一致，并不能完全否定案涉印章印文不真实，况且从地大公司提供的证据材料来看，其实际使用的印章并非只有在公安机关备案的印章，即公司对外用章不具备唯一性。在此情况下，只要地大公司曾经承认其效力，不论该印章是否与备案印章一致，或者是伪造，公司在明知该印章的存在、使用而未采取措施防止相对人的利益受损，所产生的法律后果，对其具有约束力。至于被告徐志伟的行为是否涉及刑事案件，与本案属不同的法律关系，不在本案审查范围。 六、关于本案应否终止审理问题。被告徐志伟辩称，其在本案中应否承担责任，承担多少责任，应等本院（2018）桂1322民初367号案件的审理结果才能决定。本院认为，本案与（2018）桂1322民初367号案件不存在任何法律冲突，本案的审理也不以该案的审判结果为依据，因而本案不存在被告徐志伟提出的终止审理的情形。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告钟世强、覃伟、邓素珍在本判决发生法律效力之日起三十日内支付尚欠的工程款1550000元给原告钟庆新； 二、被告徐志伟、广西地大建设工程有限公司对以上债务在欠付工程款范围内承担连带给付责任； 三、驳回原告钟庆新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20960元，保全费5000元，合计25960元，由原告钟庆新负担2934元，被告钟世强、覃伟、邓素珍负担23026元；鉴定费50000元，由被告徐志伟、广西地大建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审 判 长  苏文科 审 判 员  区禹泉 人民陪审员  曾志龙 二〇一八年十月十九日 法官 助理  兰 洁 书 记 员  覃 洁 附相关法律条文节选： 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。