浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4038号 上诉人（原审被告）：仇华，男，汉族，1952年1月9日出生，住浙江省乐清市。 上诉人（原审被告）：陈美雪，女，汉族，1954年9月12日出生，住浙江省乐清市。 两位上诉人共同委托代理人：叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。 两位上诉人共同委托代理人：陈兴节，浙江乔泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乐清市陈蓉房产中介所，住所地：乐清市乐成街道丹霞路**。 经营者：陈雄，女，汉族，1969年9月23日出生，住浙江省乐清市。 上诉人仇华、陈美雪因与被上诉人乐清市陈蓉房产中介所（以下简称陈蓉中介所）居间合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初5882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仇华、陈美雪上诉请求：撤销一审判决并改判驳回陈蓉中介所的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、本案居间合同并未成立。本案合同落款处和操办业务的居间人是陈蓉，并非陈蓉中介所或者其实际经营者陈雄。根据《房地产经纪管理办法》规定，促成房屋交易的成立必须是房地产经纪人员，陈蓉中介所并未提供证据证明陈蓉取得职业资格证以及与陈蓉中介所存在劳动关系。二、居间合同目的未实现，居间人未促成双方完成房产交易。虽然2018年1月14日《房地产买卖协议》自仇华与陈美雪签订之日已经成立生效，但是因案外人周建的根本违约，周建不支付购房款，也不办理过户手续，导致合同目的无法实现。居间服务义务未完成的情况下，不应支付中介佣金。三、一审判决适用法律错误。根据《房地产经纪管理办法》第十九条规定：“房地产经纪机构未完成房地产经纪服务合同约定事项，或者服务未达到房地产经纪服务合同约定标准的，不得收取佣金”可见，收取佣金前提是达到买卖双方合同目的，本案中由于案外人根本违约，导致合同目的不能实现，不应收取佣金。合同法第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。四、2018年1月14日《房地产买卖协议》中约定“中介佣金甲乙双方各支付相当于总房价的1.5%，若因甲方或乙方其中一方违约导致双方交易不成的，则双方本应支付的中介佣金邓费全部由定金受偿方支付”的条款无效。该条款限制了委托人权利，加重了委托人的责任，有悖于委托人委托中介公司居间的初衷，违反了合同法所规定的居间未促成合同成立不得要求支付报酬的原则。陈蓉中介所应诚信守法，积极促成交易，不应设置霸王条款。五、案外人周建违约，系陈蓉中介所过错，应当承担相应责任。周建不购买房屋的原因是因房屋没有安装电梯，陈蓉中介所作为专业的房屋买卖居间人，应当对房屋的现状全面了解，尽到专业、详尽、必要审查的义务，由于陈蓉中介所未如实详尽的告知周建，应对本案交易未成承担过错责任及赔偿损失。六、陈蓉中介所只能要求支付必要的劳务费。陈蓉中介所仅仅促成了买卖双方签订合同，该费用应支付300元，应当由周建承担。 陈蓉中介所辩称，一、《房地产买卖协议》是以中介绍名义签订，“陈蓉”是陈蓉房产中介所的简称而非人名。该中介所已办理工商登记，取得营业执照，经营者陈雄持有《温州市房地产经纪人执业资格证书》，具有合法的经营资格。协议是各方当事人在陈蓉中介所的营业场所内面对面签订，有明确的时间、地、地点和代笔人、双方签订的协议并没有解除，而是以买方支付违约金的方式履行完毕，仇华、陈美雪没收了违约方周建的10万元定金，完成了合同约定的事项，合同目的已经实现。陈蓉中介所在买卖双方交易不成，做了大量的沟通协调工作，甚至找到周建父母位于乡下的家，通过方方面面的关系，明确告知违约将承担的法律后果，促使周建最终同意放弃定金，协议才得以圆满履行，陈蓉中介所尽到了居间方应尽的职责，收取报酬合理合法。三、《房地产买卖协议》系各方协商一致、平等自愿签订，“其中一方违约而致双方交易不成的，则双方本应支付的中介佣金邓费全部由定金受偿方支付”的约定，未违反法律、法规的强制性规定，系双方真实意思表示。四、周建违约，是因其母旧疾复发，住院治疗，后续付款困难，另一方面因术后需坐轮椅，本案买卖房屋没有电梯，出入不便。陈蓉中介所对案涉房屋的具体情况做了如实详尽的介绍，又带周建夫妇实地看房，在双方都满意的情况下，才签订协议。陈蓉中介所只是提供居间服务，对于合同达成以后，出现违约的情况，不应由中介所承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈蓉中介所向一审法院起诉请求：1、请求确认《房地产买卖协议》有效，判令仇华、陈美雪支付房屋买卖中介佣金38640元、代记费600元，合计39240元；2、诉讼费用由仇华、陈美雪承担。 一审法院认定事实：仇华、陈美雪与案外人周建由陈蓉房产中介所提供中介服务，由案外人黄少云代记，于2018年1月14日签订了一份房地产买卖协议。被告将其名下位于乐清市房屋出卖给周建，约定总房款128.8万元。案外人周建支付被告10万元定金。合同就佣金约定：中介佣金买方卖方各支付相当于总房价的1.5%，代记费买方卖方双方各支付300元，若买卖一方违约致交易不成的，双方本应支付的中价佣金等费用全部由定金受偿方支付。合同签订后案外人周建未能履行付款义务，仇华、陈美雪依约罚没了案外人周建购房定金10万元，但未依约向陈蓉中介所支付相关中介费用。陈蓉中介所经催讨未果，故诉至乐清市人民法院。 一审法院认为：本案争议焦点有三。一、关于主体问题，仇华、陈美雪辩称房地产买卖协议陈蓉中介所未盖公章，且中介打印为陈蓉，而陈蓉中介所经营者名陈雄，陈蓉中介所不具有主体资格，乐清市人民法院认为陈蓉中介所持有协议原件，结合仇华、陈美雪在庭审中陈述其是经其子通知到陈蓉中介所经营场所与案外人周建签约，可以认定本案中介方系陈蓉中介所。二、中介方收取佣金的条件是否成就。涉案房地产买卖协议系各方当事人的真实意思表示，自成立即生效。案外人周建支付了定金，后因故违约，仇华、陈美雪依约没收了周建支付的定金，中介方已经按约履行其义务，不存在未完成经纪服务合同约定事项的情形，其收取佣金条件已经成就。三、涉案房地产买卖协议是否存在格式条款。该协议系案外人黄少云现场代笔，并非陈蓉中介所提供，不存在格式条款。仇华、陈美雪称因陈蓉中介所未提供应尽服务导致间接损失，及因违约方为案外人周建，陈蓉中介所应向周建主张权利，没有法律与事实依据，不予采信。综上，居间人已促成合同成立，委托人应当按照约定支付报酬，陈蓉中介所要求仇华、陈美雪支付中介佣金，于法有据，予以支持。关于代记费，代记费属于案外人黄少云的劳动所得，陈蓉中介所无权主张，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第四百二十六条的规定，判决如下：一、确认《房地产买卖协议》有效。二、仇华、陈美雪在判决生效之日起十日内支付陈蓉中介所房屋中介佣金38640元。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈蓉中介所其他诉讼请求。案件受理费781元，减半收取390.5元，由陈蓉中介所负担10.5元，仇华、陈美雪负担380元。 二审审理期间，仇华、陈美雪提供了如下证据：证据1、《房地产买卖协议》、领款收据、收条，证明黄少云是专职代笔人，房地产买卖协议中关于佣金的约定是格式条款，及案涉的房产通过21世纪居间转让成功收取的佣金是8000元，可见在实践交易过程中实际支付佣金的金额与合同约定的金额都是不相符合的，都是可以协商的。证据2、微信聊天记录，证明陈蓉中介所曾要求仇华、陈美雪就案涉的佣金支付10000元，但仇华、陈美雪认为高于市场价，无法协商一致。陈蓉中介所质证认为，证据1，与本案无关联。证据2系双方当时协商所提出的，但是仇华、陈美雪不同意，只好起诉到法院。本院认为，证据1，与本案缺乏关联性，不能证明待证事实，本院不予采信。证据2，由于双方无法协商一致，双方在协商过程中的陈述不能作为认定定案依据。 陈蓉中介所提供了温州市房地产经纪人执业资格证书复印件一份，证明陈蓉中介所的经营者陈雄具有房地产经纪人从业资格证书。仇华、陈美雪质证认为，对该证据真实性认可，但该证据只能证明陈雄取得职业资格证书，无法证明居间人陈蓉具备相应的职业资格证明。本院认为，该证据双方均对真实性无异议，本院予以采信。 本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，关于陈蓉中介所是否是适格主体。仇华、陈美雪主张合同落款处及办理业务人为陈蓉，并非陈蓉中介所，但是其并未提供相应的证据证明陈蓉系独立的主体，相反，陈蓉中介所的解释即陈蓉为陈蓉中介所的简称比较合理，本院对仇华、陈美雪主张由陈蓉为其提供服务的上诉请求不予支持。仇华、陈美雪也认可与买方周建签订该协议所在地为陈蓉中介所，且陈蓉中介所的经营者陈雄具有房地产经纪人从业资格，本院认为陈蓉中介所具有中介经营资格。《房地产买卖协议》已经达成，系各方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，该协议成立并生效。买方已经支付定金，仇华、陈美雪也根据协议约定收取了违约方的定金，因此，本案不属于《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定的合同未成立的情形。 关于是否需要支付佣金。《房地产买卖协议》第八条第2项规定：“中介佣金甲乙双方各支付相当于总房价的1.5%，代记费甲乙双方各支付300元。若因甲方或乙方其中一方违约而导致双方交易不成的，则双方本应支付的中介佣金等费全部由定金受偿方支付。”该规定未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。仇华、陈美雪主张该条款无效，于法无据，本院不予支持。仇华、陈美雪主张陈蓉中介所未促成买卖双方完成房产交易而不应收取佣金，与协议约定不符，本院不予支持。根据该约定，一审判决仇华、陈美雪支付中介佣金费并无不当，本院予以维持。 综上所述，仇华、陈美雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费766元，由仇华、陈美雪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴跃玲 审 判 员 白海玲 审 判 员 邓习军 二〇一八年十月二十三日 法官助理郭阳平 代书记员 戴 扬