江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6471号上诉人（原审原告）:江苏诚盟装备股份有限公司，住所地南京市江北新区聚龙路10号。法定代表人：崔水东，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊杰，江苏联勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈庆，江苏联勤律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：魏代忠，男，汉族，1974年12月13日出生，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：陈丹丹，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，江苏三法律师事务所律师。上诉人江苏诚盟装备股份有限公司（以下简称诚盟公司）因与上诉人魏代忠劳动争议一案，双方均不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人诚盟公司的委托诉讼代理人刘俊杰、陈庆、上诉人魏代忠的委托诉讼代理人陈丹丹参加了诉讼。本案现已审理终结。诚盟公司的上诉请求：请求撤销一审判决，改判诚盟公司解除与魏代忠的劳动合同合法，不予支付解除劳动合同的经济赔偿金人民币138576.82元。事实与理由：1.一审法院对于诚盟公司解除与魏代忠劳动关系事实的认定存在错误。首先，魏代忠作为纳达思新材料科技（上海）有限公司（以下简称纳达思公司）购销合同的主要负责人，在对方派员上门提货时，极端不负责任，严重违反公司接待规定，不仅未亲自迎接客户，甚至当纳达思公司自行到诚盟公司后，魏代忠都一直处于失联状态。此后纳达思公司发现魏代忠未经该公司的允许，私自用纳达思公司定制、寄存于诚盟公司的机器交与其他客户试机，导致纳达思公司严重不满，诚盟公司只好超出购销合同约定的范围进行产品升级、更换、重做部分零部件，纳达思公司才勉强同意接收货物。魏代忠申请劳动仲裁后，纳达思公司出具的《情况说明》，能够反映诚盟公司解除与魏代忠劳动合同的缘由，但一审法院未对该份关键证据予以采信，认定诚盟公司解除与魏代忠劳动合同证据不足，与事实严重不符。其次，由于魏代忠工作不负责任，导致了纳达思公司欲退货，诚盟公司无奈之下通过产品升级、更换、重做部分零部件的方式以让客户放弃退货。诚盟公司在仲裁中提交技术改造单、采购单等证据证明为了弥补魏代忠极端不负责的过错行为所额外支出的成本。特别要强调的是诚盟公司当庭出示公司财务人员装订成册的采购单，证明魏代忠给诚盟公司造成的损失确实达到了14369元。诚盟公司提供的证据足以证明魏代忠存在严重违反公司《员工手册》等规章制度及双方《劳动合同书》的约定，诚盟公司与魏代忠解除劳动合同系合法解除，不应支付经济赔偿金。2.一审法院认定2017年1月25日发放的两笔款项系销售提成，属于事实认定错误。魏代忠仅提供银行交易明细中两笔汇款，并未提供其他证据，一审法院在没有其他证据的情况下，不能将2017年1月25日的两笔款项认定为魏代忠的销售提成。魏代忠作为公司销售人员，在业务过程中会出现垫款和借款情形，但不能以此推断诚盟公司与魏代忠之间转款记录就是销售提成。3.一审法院遗漏了魏代忠注册成立与诚盟公司商号、经营范围相同的公司的重要事实。一审时，诚盟公司举证了常熟诚盟环保装备有限公司工商信息的打印件，该公司成立于2018年2月26日，魏代忠是该公司的主要股东，并且该公司商号、经营范围与诚盟公司一致，很容易引起客户混淆。该份证据证明，魏代忠在工作中表现出的不尽职、顶撞上司，是由于筹划与诚盟公司有竞争关系的公司。虽然该公司注册于魏代忠离职之后，但是公司的注册申请到核准需要一段时间，魏代忠离职前的一系列行为都是为此而准备，因而魏代忠并非善意的劳动者。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判。魏代忠的上诉，请求二审法院撤销一审判决第三项，依法判决诚盟公司支付魏代忠赔偿金468394.5元；支付魏代忠周六加班工资人民币216746.4元及2017年销售提成人民币200000元。上诉兼答辩事由：1.一审法院适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据上述法律规定，“前十二个月”是指劳动合同解除或者终止前的十二个月，不是指一个自然年度;“月工资”指劳动合同解除或者终止前十二个月所有货币性收入的平均，是包括奖金在内的。本案中，魏代忠的销售提成是诚盟公司对其销售业绩的奖励，应当列入魏代忠离职前十二个月平均工资内。2.一审法院认定事实不清。关于支付周六加班工资。因魏代忠是销售人员，诚盟公司决定不对销售人员进行考勤，是诚盟公司认可销售人员周一至周五提供了正常的劳动。魏代忠已提交初步证据证明每周六加班的事实，而一审法院却认为魏代忠未提交证据证明加班的事实。3.关于2017年度销售提成200000元，魏代忠已提交四份定制合同复印件，定制合同的原件均由诚盟公司保管，魏代忠是因客观原因无法提供原件，一审法院应查明事实，维护魏代忠的合法权益。综上所述，请求二审法院依法改判。诚盟公司答辩称：一审法院对于魏代忠离职前十二个月平均工资为4470.22元的认定正确，但诚盟公司不应支付经济赔偿金。因魏代忠工作严重不负责任，损害了公司及客户利益，诚盟公司根据魏代忠与诚盟公司签订的劳动合同中第7.4（2）条的约定以及其认可签字的《员工手册》9.4.5条规定解除与其的劳动合同，符合法律规定，并非违法解除，不应支付经济赔偿金。1、根据魏代忠仲裁、一审程序中提供的证据中显示，魏代忠每月平均工资为4470.22元。魏代忠主张2017年1月25日两笔分别为60000元、55098.36元的收入为2016年度销售提成并应当计入离职前十二个月平均收入当中。诚盟公司认为，魏代忠作为销售人员，该两笔费用为其销售过程中代公司垫付的销售办公费用。但该两笔费用无论是2016年度销售提成还是代公司垫付款，均不应当计入离职前十二个月平均收入。2、魏代忠作为诚盟公司销售人员，根据其职务说明应当“负责开发市场与接待客户”、“协调销售/售后/生产/技术等公司内部关系”。然而，魏代忠在工作过程中存在严重疏忽，不仅未做好客户接站等服务工作，也未通知生产部门准备客户的机器验收，更擅自将客户定制机器投料试机，导致设备未能通过客户纳达思公司的验收，诚盟公司为弥补魏代忠过错对设备进行技术改造重装工作花费一万多元，但魏代忠不仅不感激同事，反而辱骂同事、顶撞上司。诚盟公司根据魏代忠与诚盟公司签订的劳动合同中第7.4（2）条及其认可签字的《员工手册》9.4.5条规定解除与其劳动合同，符合法律规定，不应向其支付经济赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，魏代忠负有举证加班事实的责任，而魏代忠提供内部聊天记录仅能证明申请人所在部门曾于周六通知开过例会，而未提供相应的考勤打卡记录、加班通知、工作日志等证明加班事实存在的证据。同时，根据魏代忠签收的《员工手册》第四章4.2.2规定：“加班须填写《加班工资申请单》申报并经上级主管领导批准。”而魏代忠作为销售人员，诚盟公司未对其做考勤要求，魏代忠也未填写过《加班工资申请单》，因而不能证明魏代忠每年周六加班达48天的主张。一审法院对其主张的2017年度销售提成200000元诉请不予支持的事实认定正确。魏代忠在仲裁及一审阶段均提出，销售提成计算方式系其与前任总经理口头约定，但魏代忠没有提供证据证明其主张。一审法院认定其该项主张缺乏事实及法律依据，因而不予认可，是正确的。诚盟公司向一审法院起诉请求：1.确认诚盟公司解除与魏代忠的劳动合同合法，判令诚盟公司不予支付解除劳动合同的经济赔偿金人民币138576.82元。2.判令诚盟公司不予支付魏代忠未休年休假工资4110.55元。魏代忠向一审法院起诉请求：1.判令诚盟公司支付赔偿金468394.5元；2.判令诚盟公司支付年休假工资62523元。3.判令诚盟公司支付魏代忠周六加班工资216746.4元。4.判令诚盟公司支付2017年销售提成200000元。一审法院经审理查明：魏代忠于2002年9月进入诚盟公司工作，2011年起开始从事销售工作，双方签订劳动合同，诚盟公司为魏代忠办理了社会保险。魏代忠从事销售工作期间，诚盟公司对其没有考勤要求。2015年12月魏代忠作为销售人员，与诚盟公司客户纳达思公司签订了销售合同，2017年10月魏代忠通知纳达思公司年内取走所销售货物，双方约定于11月20日由纳达思公司派员前往诚盟公司验货、提货，当日魏代忠因故不在公司，验货后纳达思公司并未提走货物。后诚盟公司对货物进行了再加工并更换了部分零部件。2017年12月26日诚盟公司向魏代忠发出《解除劳动合同通知书》，以“魏代忠在2017年12月25日在公司会议上就2018年个人经营指标责任状上拒绝签字，公然顶撞公司总经理且公开表达离职意愿，加上之前对待客户态度恶劣，严重损害了公司利益与形象。……”为由，按照《员工手册》相关规定及《劳动合同书》第七条第4款第（2）点之规定，解除了与魏代忠的劳动合同。魏代忠工作至2017年12月31日，诚盟公司为魏代忠缴纳社会保险至2017年12月。2018年1月已办理完成社会保险转移手续。魏代忠提交的银行流水反映2017年1月25日分别有60000元、55098.36元两笔收入。对此魏代忠陈述该两笔收入为销售提成，销售提成一般都是在年前发放；诚盟公司陈述该两笔是其公司支付的，具体是什么钱不清楚，系魏代忠与诚盟公司的债权债务往来，因业务员在做业务时，会出现垫款或借款的情形。魏代忠离职前十二个月平均工资为4470.22元。魏代忠于2018年1月15日向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求诚盟公司：1、支付违法解除劳动合同双倍赔偿金372432元；2、支付未休年休假工资158706元；3、支付未提前30天书面通知代通知金15518元；4、补缴2002年5月至8月社会保险；5、办理社保转移手续；6、结清2017年度销售提成200000元；7、支付周六加班工资1625157元；8、支付扣留当月工资双倍补偿31036元。后在仲裁庭审中，魏代忠变更第一项金额为468394.5元；第二项金额为62523元；第七项金额为216746.4元;撤销第八项仲裁请求。南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月28日作出宁高劳人仲案（2018）60号仲裁裁决书，裁决：一、魏代忠与诚盟公司的劳动合同于2017年12月31日解除；二、魏代忠与诚盟公司于裁决生效之日起五日内支付魏代忠违法解除劳动合同赔偿金138576.82；三、诚盟公司于裁决生效之日起五日内支付魏代忠未休年休假工资4110.55元；四、魏代忠的其他仲裁请求不予支持。魏代忠一审庭审中放弃要求诚盟公司办理社保转移手续、补缴2002年5月至8月社会保险、支付未提前30天书面通知代通知金15518元之主张。上述事实，有诚盟公司提交的劳动合同书二份、供货合同书、员工手册、确认申明、解除劳动合同通知书二份、仲裁裁决书、工商信息打印件，魏代忠提交的解除劳动合同通知书、社会保险缴费清单打印件、银行交易明细、微信聊天记录打印件、销售提成清单、仲裁裁决书、短信聊天记录、定制合同四份及当事人的当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因诚盟公司、魏代忠均主张双方劳动关系于2017年12月31日解除，一审法院对此予以确认，故双方劳动关系于2017年12月31日解除。基于劳动争议案件全面审理的原则，本案对于魏代忠的全部仲裁请求进行审查。关于魏代忠的仲裁请求：1.支付违法解除劳动合同双倍赔偿金468394.5元。一审法院认为，因用人单位辞退劳动者而引发争议的，由用人单位对决定所依据的事实和法律法规等承担举证责任。诚盟公司以“魏代忠在2017年12月25日在公司会议上就2018年个人经营指标责任状上拒绝签字，公然顶撞公司总经理且公开表达离职意愿，加上之前对待客户态度恶劣，严重损害了公司利益与形象。……”为由解除了与魏代忠的劳动合同，但诚盟公司提交的证据不足以证明其损失情况及魏代忠存在严重违反公司规章制度、双方约定的行为，诚盟公司应承担举证不能的法律后果，故其作出解除决定行为依据不足，应支付魏代忠经济赔偿金。关于魏代忠离职前十二个月平均工资，因魏代忠提交的银行流水反映其于2017年1月25日分别有60000元、55098.36元两笔收入，魏代忠主张该两笔收入系销售提成，诚盟公司认为系魏代忠与公司的债权债务往来，但未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，因该两笔款于2017年1月25日发放，按惯例应为2016年度的销售提成，不应列入魏代忠离职前十二个月平均工资内，故魏代忠离职前十二个月平均工资为4470.22元,魏代忠主张诚盟公司违法解除劳动关系，因其于2002年9月进入诚盟公司工作，故诚盟公司应支付经济赔偿金为138576.82元（4470.22元×15.5个月×2倍）。2.支付未休年休假工资62523元。一审法院认为，魏代忠此主张，不属于人民法院劳动争议案件审理范畴，一审法院对此不予理涉。3.结清2017年度销售提成200000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因魏代忠提供证据不能证明该主张，应承担举证不能的法律后果，故对其此诉请，一审法院不予支持。4.支付周六加班工资216746.4元。一审法院认为，因魏代忠未提交证据证明其存在周六加班情形，且其作为销售人员，认可诚盟公司未对其做考勤要求，故其该主张缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，一审法院判决：一、驳回诚盟公司的诉讼请求。二、魏代忠与诚盟公司的劳动关系于2017年12月31日解除。三、诚盟公司于判决生效之日起十日内支付魏代忠经济赔偿金138576.82元。四、驳回魏代忠的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，免予收取。二审审理中，诚盟公司认为一审判决查明事实中的“当日魏代忠因故不在公司，验货后纳达思公司并未提走货物。”表述不完整，不符合客观事实。魏代忠并非因故不在公司，而是魏代忠故意未提前告知客户其不在公司。魏代忠对一审判决书查明事实中的“魏代忠离职前十二个月平均工资为4470.22元”有异议，魏代忠认为平均工资应当是15109.5元。双方当事人对一审法院查明的其他事实不持异议，本院对双方无异议的事实予以确认。本院审理期间，诚盟公司提供一份国家企业信用信息公示系统下载的常熟诚盟环保装备有限公司工商登记信息，该信息反映2018年5月30日魏代忠将自己的股东身份注销了，证明在本案二审期间，魏代忠将公司股东身份注销，其离职并非是其所称的单位开除他，而是设立了一个与江苏诚盟有竞业关系的公司，故意与公司发生矛盾，让诚盟公司辞退他。所以诚盟公司与其解除劳动关系并非违法解除。魏代忠质证意见：其对诚盟公司提供的该份证据真实性予以认可，但对关联性及其他证明目的不予认可。本案二审争议焦点为：1、诚盟公司与魏代忠解除劳动合同是否合法。2、魏代忠离职前12个月平均工资的数额。3、魏代忠主张的加班费、销售提成，诚盟公司是否应当支付。关于争议焦点1。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，诚盟公司于2017年12月26日向魏代忠发出《解除劳动合同通知书》中的解除理由为：“魏代忠在2017年12月25日在公司会议上就2018年个人经营指标责任状上拒绝签字、公然顶撞公司总经理且公开表达离职意愿，加上之前对待客户态度恶劣、严重损害了公司利益与形象……。”但诚盟公司未能就其主张的“魏代忠在公司会议上就2018年个人经营指标责任状上拒绝签字、公然顶撞公司总经理且公开表达离职意愿”的事实提供证据。对于诚盟公司主张的魏代忠”对待客户态度恶劣、严重损害了公司利益与形象”，诚盟公司所提供的证据不足以证明魏代忠的行为已达到了员工严重违反公司规章制度的程度。一审法院认定诚盟公司作出与魏代忠解除劳动合同的决定依据不足，判决其应支付魏代忠经济赔偿金，符合法律规定。诚盟公司主张解除与魏代忠劳动合同合法，缺乏证据支持，本院不予支持。关于争议焦点2。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者离职前十二个月平均工资为月工资。虽魏代忠提交的银行流水反映出2017年1月25日分别有60000元、55098.36元两笔进项，但魏代忠未能举证证明该两笔进项为2017年的销售提成，因此，该两笔款项不应纳入魏代忠2017年魏代忠离职前十二个月工资范围。一审法院认定魏代忠离职前十二个月平均工资为4470.22元,并判决诚盟公司支付魏代忠经济赔偿金为138576.82元（4470.22元×15.5个月×2倍），符合法律规定，应予以维持。关于争议焦点3。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。魏代忠主张诚盟公司应支付其周六加班工资216746.4元及结清2017年度销售提成200000元，但魏代忠未能提供相应的证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果，对该主张本院不予采纳。综上，魏代忠及诚盟公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一八年十月十五日书记员  王宇白