河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终1149号上诉人（原审被告）：张矿，男，1972年9月10日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区，现住河南省汝阳县。上诉人（原审被告）：赵俊利，女，1979年3月25日出生，汉族，住河南省汝阳县。二上诉人共同委托代理人:姚洛忠，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳丰发祥再生资源回收有限公司。住所地：河南省汝阳县大安铁路货场院内。法定代表人：鞠丰合，该公司董事长。原审被告：夏维英，男，1955年6月20日生，汉族，住福建省闽清县。上诉人张矿、赵俊利与被上诉人洛阳丰发祥再生资源回收有限公司（以下简称丰发祥公司）、原审被告夏维英合同纠纷一案，汝阳县人民法院于2014年9月9日作出（2014）汝民初字第223号民事判决，该判决发生法律效力后，该院于2016年4月25日作出（2016）豫0326民监2号民事裁定，再审本案。汝阳县人民法院于2016年12月29日作出（2016）豫0326民再3号民事判决，维持了汝阳县人民法院（2014）汝民初字第223号民事判决。张矿、赵俊利不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张矿及其沃特诉讼代理人姚洛忠到庭参加了诉讼。被上诉人丰发祥公司、原审被告夏维英未到庭。本案现已审理终结。张矿、赵俊利上诉请求：1、依法撤销河南省汝阳县人民法院作出的（2016）豫0326民再3号民事判决书，依法改判；2、依法判决本案所有诉讼费由丰发祥公司承担。事实与理由：一、张矿与丰发祥公司、夏维英自2012年9月1日起应为合伙关系。张矿与丰发祥公司、夏维英2012年9月之后的经营不适用2012年5月24日订立《煤炭经营合作协议》。2012年5月24日订立的《煤炭经营合作协议》明确约定只适用于协议各方在对强盛公司的销售业务，且明确约定如有其它销售业务，双方再行签约。当年8月底该协议己经履行完毕，涉及的强盛公司业务也经协议各方决算，共计取得利润78356元（存丰发祥公司，未分配）。张矿与丰发祥公司、夏维英自2012年9月1日起没有约定适用原《煤炭经营合作协议》，依法应按合伙确定各方的权利义务关系。一审判决认定的“双方虽未补充或另行协议，但张矿以丰发祥公司的名义或按上述协议对外经营，实际上是原合同的延续”事实不清，证据不足。二、一审判决认定合作经营利润514827元，证据不足。一审判决认定“丰发祥公司投资11401292.5元（陶瓷厂3396900.5元+焦化厂投资款8004392元），收回煤款11022861.03元（陶瓷厂销售款3192369元+焦化厂销售款7830492.03元），上诉人截留378341.47元”的事实，证据不足。1、焦化厂业务中，买煤、运费等所有的经营管理活动均由丰发祥公司完成，张矿未参与该经营活动，更没有收取任何货款，故无论焦化厂业务亏损与否，均与张矿无关。2、陶瓷厂业务中，张矿与丰发祥公司均支出了买煤款、运费，也均回收了货款。张矿支付煤款运费3110173元（含丰发祥公司转给张矿的321682.5元），支出差旅招待费534260元，回收货款2875581元，亏损447169元（3110173-321682.5+534260-2875581）。自2012年9月1日起，张矿与丰发祥公司、夏维英为合伙关系。合伙人为张矿、丰发祥公司、夏维英。合伙期间张矿与丰发祥公司均有支出、收入，且两者之间互有资金往来。合伙期间盈利还是亏损应由三方进行核算。一审判决没有查明各方的投入及支出，仅凭丰发祥公司与夏维英二人的账目认定利润款为514827元，显然证据不足。三、赵俊利不是合伙人，不应承担责任。赵俊利不是案涉合同的主体，未参与合伙事务，不是本案合伙关系的合伙人，与本案并没有关系。一审判决认定赵俊利为合伙人，承担连带责任依据不足。综上，张矿、赵俊利认为一审判决认定的事实不清，证据不足，恳请贵院查明事实，撤销一审判决，依法改判，维护张矿、赵俊利的合法权益。丰发祥公司、夏维英未到庭进行答辩。丰发祥公司向一审法院起诉请求：依法判令张矿归还挪用丰发祥公司货款27万元，返还丰发祥公司应得收益258293.5元，合计528293.5元，赵俊利、夏维英承担连带给付责任。一审法院查明：2012年5月24日丰发祥公司与张矿、夏维英签订煤炭经营合作协议一份，主要内容为：甲方：洛阳丰发祥再生资源回收有限公司，乙方：夏维英、张矿。双方就共同经营三八块、电煤事宜达成如下协议，甲方责任：1.甲方负责公司名称，办公地点及经营场所（无偿）。2.甲方负责项目考核、审批的经营主权，并负责投资经营的流动资金，不算利息。第一期合作以强盛公司（三八块约500吨-6000吨数量）流动金。3.甲方负责强盛公司的结款、付运费等财务做账日清月结工作。4.按强盛双方约定的条约进行，接收煤卸货跟踪磅单、进仓单跟踪手续。乙方责任：1.采购、发货的跟踪，市场调查开发客户的销售等跟踪工作。2.乙方负责质量问题，（因质量差距大造成拒收由乙方承担）。3.负责付伍万元给洛阳丰发祥再生资源回收有限公司作为股份保证金。4.资金回笼安全问题由乙方负责。双方约定：股份分成，利润双方各按比例50%利润分成（其中张矿、夏维英各25%）。采购费用，出差汽车油耗、过路费等住宿费用按实际报支。本此经营过程中减掉成本后如有亏损部分由乙方承担。如有其它销售业务，双方再行签约。本协议一式二份，各执一份，双方签字生效，具有同等法律效力。协议签订后，丰发祥公司与张矿、夏维英均按协议履行，由张矿、夏维英负责联系煤的采购、发货，丰发祥公司负责投资购煤及第一期销售对象汝阳强盛陶瓷有限公司煤款的结算回收，后双方扩大采购规模及销售对象，除汝阳强盛陶瓷有限公司外，又增加汝阳中洲陶瓷有限公司、汝阳明源陶瓷有限公司及洛阳龙泽焦化有限公司等，虽未另行重新签订协议，但仍按上述协议履行。截止到2012年8月底前，投资买煤及结算回收煤款一直通过丰发祥公司账户进行，丰发祥公司共投资2314824元，收回煤款2393180元，盈余78356元。2012年9月1日后，投资买煤及结算回收煤款逐渐变为部分仍通过丰发祥公司账户进行，部分通过张矿指定的赵俊利账户进行（注：通过赵俊利账户的款项，由赵俊利结算煤款后再支付给丰发祥公司，赵俊利账号62×××19，开户行：中国农业银行股份有限公司汝阳花坛分理处），经核算原告共投资11401292.5元（陶瓷厂投资款3396900.5元+焦化厂投资款8004392元），收回煤款11022861.03元（陶瓷厂销售款3192369元+焦化厂销售款7830492.03元），还有通过赵俊利结算的煤款378431.47元未收回（后经向各销售企业核实，该款已汇入赵俊利账户）。扣除之前的盈余款78356元及夏维英、张矿押在丰发祥公司的股份保证金30000元（按协议为50000元，后夏维英取走20000元），未收回投资本金为270075.47元。一审另查明，2013年6月3日丰发祥公司代表魏得敏与夏维英经初步决算，利润为566587元。2013年8月16日洛阳丰发祥公司代表张强、魏得敏与夏维英、张矿、赵俊利一起算账，经双方协商被告不再扣除支出的采购费用，如出差汽车油耗、过路费等住宿费用，而丰发祥公司不再扣除其投资款利息，利润估算为51万多、后因利润具体分配问题未谈妥，丰发祥公司、被告间未达成协议。丰发祥公司要求张矿、赵俊利退还投资本金及利润，同日张矿、赵俊利向丰发祥公司出具保证书一份，内容为：本人张矿保证于3日内到丰发祥公司处理结算煤款事宜，如3日内不来视为欠丰发祥公司壹佰万元。（2013.8.16--2013.8.20）保证人：张矿、赵俊利。之后张矿、赵俊利未按约定与丰发祥公司结算煤款。2013年8月27日丰发祥公司代表魏得敏与夏维英签订协议书一份，内容为：甲方洛阳丰发祥再生资源回收有限公司；乙方夏维英。一、关于2013年8月16日下午算账双方同意按不报销费用，洛阳丰发祥再生资源回收有限公司也不报利息等相关费用。即利润为514827/2/2=128706（乙方分摊）。二、乙方于2012年5月31日付给洛阳丰发祥再生资源回收有限公司伍万元押金（有条子）后本人又借走贰万元，实为叁万元。三、乙方从张矿处支取捌万元（应扣除）。四、乙方本人应得柒万捌仟柒佰元整（128706+30000-80000），实余78706元。五、此笔款项甲方付乙方时间为洛阳丰发祥再生资源回收有限公司从张矿那里要回伍拾柒万后及时支付给乙方（甲方本金27万+257400+48700）。六、本协议一式二份，双方签字生效。甲方洛阳丰发祥再生资源回收有限公司，乙方夏维英，2013年8月27日。后经丰发祥公司多方与张矿、赵俊利联系讨要，一直未果。丰发祥公司遂诉至该院，要求张矿等归还货款及收益。一审法院认为：原、被告签订的《煤炭经营合作协议》是在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，没有违反我国现行法律的强制性规定或禁止性规定，协议合法有效，应受法律保护。协议签订后，双方扩大采购规模及销售对象，除汝阳强盛陶瓷有限公司外，又增加汝阳中洲陶瓷有限公司、汝阳明源陶瓷有限公司及洛阳龙泽焦化有限公司等，虽未另行重新签订协议，但仍按上述协议履行，应视为原合同延续。按协议约定由丰发祥公司负责投资购煤及销售对象煤款的结算回收。可是张矿在经营过程中利用与各供货企业和销售企业的关系，未经丰发祥公司许可，私自让销售企业将煤款汇入赵俊利账户，然后再汇入丰发祥公司账户，利用时间差以该资金反复经营谋利（俗称“做小货”），其行为侵犯了合作协议其他当事人的共有财产权，同时违反了《合作协议》的约定，已构成违约，应承担相应的民事责任。经事后核实丰发祥公司未收回投资本金为270075.47元（经向各销售企业核实，除丰发祥公司已收到的销售款外，其他销售款已汇入赵俊利账户），赵俊利不是该《煤炭经营合作协议》的当事人，收到货款没有合法根据，应当返还取得的不当利益，故丰发祥公司请求依法判令张矿、赵俊利归还挪用的货款27万元，未超出上述数额，该院应予支持。关于合作经营期间所产生的利润，2012年8月底以后，由于经营资金管理上的混乱，利润已无法明确计算。根据夏维英书写的情况说明证实，2013年8月16日洛阳丰发祥公司代表张强、魏得敏与夏维英、张矿、赵俊利曾经一起算过账，利润估算为51万多，虽因利润具体分配问题未谈妥，但根据2013年8月27日丰发祥公司代表魏得敏与夏维英签订协议书载明的利润为514827元，结合上述证据及张矿、赵俊利2013年8月16日向原告出具的保证书，该院确认利润款为514827元。按照原、被告签订的《煤炭经营合作协议》约定的利润分配比例，张矿、赵俊利应返还丰发祥公司应分得的收益257413.5元（514827元×50%）。关于丰发祥公司提出要求夏维英与张矿、赵俊利应承担连带责任的诉讼主张。其理由是根据合作协议约定资金回笼安全问题由乙方即张矿、夏维英负责，现投资款未收回，夏维英应对张矿、赵俊利归还挪用的货款及应分利润承担连带责任。而本案中，从审理查明的情况看，前期（2012年8月底前）一直是由丰发祥公司管理合作资金的投资和回收，张矿、夏维英仅负责联系煤的采购、发货，并未出现资金安全问题，后期（2012年8月底后）经营模式并未发生变化，但正是由于丰发祥公司的疏忽，对投资款和销售款监管不力，才导致张矿、赵俊利挪用资金，并没有证据证明张矿、赵俊利挪用资金与夏维英有关，因此丰发祥公司该主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条第一款（四）、（七）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张矿、赵俊利归还洛阳丰发祥再生资源回收有限公司投资款270000元。二、张矿、赵俊利返还洛阳丰发祥再生资源回收有限公司应分得的利润款257413.5元。三、上述判决应付款项于该判决生效之日起十日内付清。四、驳回洛阳丰发祥再生资源回收有限公司的其它诉讼请求。诉讼费9000元，公告费600元，由张矿、赵俊利负担。一审法院再审查明的事实与原一审一致。再审另查明，本案原审在送达文书时，根据丰发祥公司提供的电话联系张矿，又根据张矿提供的住址，将其与赵俊利的应诉手续邮寄至安徽省淮南市安集区杨围村5队，后因原址查无此人，原写地址不详，电话不接等原因，该份特快专递被退回。之后经丰发祥公司申请，原一审采取公告送达的方式给张矿、赵俊利送达了应诉手续及开庭传票。原一审在没有对张矿、赵俊利的住址进行认真核对及查明，就采取了公告送达的方式，在程序上不妥。一审法院再审认为：丰发祥公司与张矿、夏维英所签的《煤炭经营合作协议》系双方真实意思表示，协议合法有效，双方应按约履行自己的义务。之后，双方扩大采购规模及销售对象，除协议上的汝阳强盛陶瓷有限公司外，又增加汝阳中洲陶瓷有限公司、汝阳明源陶瓷有限公司及洛阳龙泽焦化有限公司等，双方虽未补充或另行协议，但张矿以丰发祥公司的名义或按上述协议对外经营，实际上是原合同的延续。原审中，丰发祥公司对其主张所提供证据能相互印证，且与夏维英陈述意见基本一致，能够证实原审所认定的事实。张矿虽提出异议，但其应当举证，可其举证不足，其辩解事实无法采信。赵俊利虽然没有在《煤炭经营合作协议》上签字，其不是书面合同的当事人，但在张矿的实际经营中，赵俊利提供账号并占有结算款项，且在事后纠纷处理中，参与算账并同张矿共同给丰发祥公司出具保证书，应确认赵俊利与张矿存在合伙关系。故赵俊利辩称不承担责任，其理由不成立，无法采纳。其协议约定的结算是由甲方负责，而非乙方负责；张矿私自结算并占有经营款项，是张矿违约及丰发祥公司疏忽和监管不力所致，而非夏维英所为，丰发祥公司主张夏维英归还货款和返还经营收益没有合同依据和法律依据，该院不予支持。本案原审在程序上确有瑕疵，予以纠正，原审适用《中华人民共和国物权法》第九十七条有误，应予纠正，但本案原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：维持汝阳县人民法院（2014）汝民初字第223号民事判决。本院经审理查明的事实与一审法院再审查明的事实一致。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2012年5月24日丰发祥公司与张矿、夏维英签订的《煤炭经营合作协议》，系各方当事人的真实意思表示，为有效合同。从《煤炭经营合作协议》的主要内容来看，丰发祥公司的主要义务是提供经营所需的资金、场所等，张矿、夏维英的主要义务是负责采购、发货等，因此三方当事人之间系个人合伙法律关系。在合同履行过程中，合伙体扩大采购规模及销售对象，除协议上的汝阳强盛陶瓷有限公司外，又增加汝阳中洲陶瓷有限公司、汝阳明源陶瓷有限公司及洛阳龙泽焦化有限公司等，各方虽未另行签订合伙协议，但张矿以丰发祥公司的名义或按上述协议对外经营，实际上是原合同的延续，三方之间仍系合伙关系。按照《煤炭经营合作协议》的约定，丰发祥公司负责对外结款，但张矿未经丰发祥公司的同意，私自让销售企业将煤款汇入赵俊利的账户，然后再汇入张矿的账户，违反了三方当事人的约定。原审据此判决张矿将其私自收取的货款返还给丰发祥公司，并无不当。赵俊利虽将银行账户借给张矿使用，但其并未因此获取不当利益，原审判决赵俊利承担返还货款的责任无法律依据，本院予以纠正。关于丰发祥公司主张的合伙经营期间的利润问题。2013年8月27日丰发祥公司与夏维英签订的协议书载明利润为514827元，但未经张矿签字确认，对张矿不发生效力。夏维英书写的情况说明系当事人的单方陈述，张矿并未认可，不能作为定案依据。2013年8月16日张矿向丰发祥出具保证书，承诺3日内到丰发祥公司处理煤矿结算事宜，但并未明确利润数额。综上，原审法院依据上述证据认定合伙利润为514827元，并判决张矿返还丰发祥公司应分得的利润款257413.5元，证据不足，本院予以纠正。因三方之间就合伙期间的利润问题存在分歧，也未组织清算，本院不予处理，各方当事人可另行解决。综上，张矿、赵俊利的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省汝阳县人民法院（2016）豫0326民再3号民事判决；二、撤销河南省汝阳县人民法院（2014）汝民初字第223号民事判决第二、三、四项；三、变更河南省汝阳县人民法院（2014）汝民初字第223号民事判决第一项为：张矿于本判决生效之日起十日内返还洛阳丰发祥再生资源回收有限公司27万元；四、驳回洛阳丰发祥再生资源回收有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9000元，公告费600元，由洛阳丰发祥再生资源回收有限公司负担4000元，张矿负担5600元；二审案件受理费9000元，由洛阳丰发祥再生资源有限公司负担4000元，张矿负担5000元。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一八年十月二十三日书记员  姚显营