江苏省灌南县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏0724民初5490号 原告：廖艺，男，1969年8月24日生，汉族，居民，住灌南县。 原告：高树文，男，1971年3月9日生，汉族，居民，住灌南县。 原告：周法律，男，1969年2月28日生，汉族，居民，住灌南县。 以上三原告共同委托诉讼代理人：卢庆尧，江苏尚扬律师事务所律师。 被告：江苏宏远建设集团有限公司连云港分公司。住所地连云港市海州区学院路18-12号水木花园A2号楼1单元11楼西户。 法定代表人：杨振海，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋国胜，江苏新海连律师事务所律师。 被告：江苏宏远建设集团有限公司。住所地江苏省滨海县八巨镇财源路12号101-102室。 法定代表人：祁杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋国胜，江苏新海连律师事务所律师。 原告廖艺、高树文、周法律与被告江苏宏远建设集团有限公司连云港分公司、江苏宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法公开开庭进行了审理。原告廖艺、高树文、周法律及委托诉讼代理人卢庆尧到庭参加诉讼，被告江苏宏远建设集团有限公司连云港分公司、江苏宏远建设集团有限公司的委托诉讼代理人宋国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖艺、高树文、周法律向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告给付工程款1317180.9元及其利息，给付商品砼垫付款6485元。事实和理由：案外人中复新水源科技有限公司以BT方式投资灌南县硕项湖取水口泵站工程，被告承建其中部分工程后又分包给原告（三人合伙）施工。现该工程已移交使用，但被告仍拖欠原告工程款1317180.9元及商品砼垫付款6485元。 被告江苏宏远建设集团有限公司连云港分公司、江苏宏远建设集团有限公司辩称，原被告之间没有合同关系，被告为此曾向原告支付工程款计450000元，还为被告代付执行款93000元。故不同意原告的主张。 原告为证明自己的主张向法庭出示下列证据：1.三原告于2014年5月10日订立合伙协议，协议载明三人就灌南县硕项湖取水口东站工程廖艺、高树文、周法律三人投资份额为40%、30%、30%。2.2015年10月10日杨某证明一份，载明灌南硕项湖取水口泵站廖艺所做工程如下：①09号签证单防洪堤东临时道路，造价58901.27元。②李集至大杨铺路工程，造价360486.31元，③泵站到水渠两院内及下水管道工程，造价653373.09元，④26号签证单泵房门前两侧停车场工程造价22827.85元，⑤33、35、35-1、36全场路牙石、防洪堤西新增道路，35-1增加砼道路面积1094.26㎡，PU下水管道181.8米，八角井及电缆沟等造价322205.78元，⑥13、14号签证单泵房前砼道路及下水管理造价186978.55元，共计1605172.79元，以上造价未含措施费、文明施工费和其他费用。证明人杨某签字及江苏宏远建设工程有限公司灌南项目部印章。3.2015年6月1日工程竣工结算审定单，载明：建设单位连云港硕项湖水务集团有限公司，施工单位中复新水源科技有限公司，工程名称灌南硕项湖西线输水泵房工程，送审价33160654元，审定价29457272.51元，核减率11.17%，该项工作由南京永道工程咨询有限公司审定，硕项湖水务集团、中复新水源科技有限公司盖章确认，4.原告为被告购买混凝土发票计6485元，有宏远公司工作人员伏某签字确认。 质证中，被告对证据1认为与本案无关，对证据2认为各项工程的后面造价的数字以及注明不含措施费、文明施工费等内容是后加的，杨某签字时没有这些内容，对证明上载明原告的涉案工程内容未提异议。对证据3未表异议，但认为这是中复新水源承包工程，已被核减300余万元，原告在杨某的证明上标注的价格不能作为原告起诉依据，对证据4不予认可。 被告向法庭出示下列证据：1.出示中复新水源科技有限公司与江苏宏远公司签订的工程施工合同，该合同第六条约定，下浮比例为20%，图纸内固定总价金额400万元，证明了该工程系中复新水源科技有限公司转包给江苏宏远集团有限公司，工程造价以中复新水源与水务集团有限公司总价下浮20%。2.收条三份，灌南县人民法院执行款物交接清单，证明了原告认可45万元工程款时由杨某代收代付的，另杨正祥因原告未履行灌南县法院生效判决，代付的93000元，该93000元应当作为工程款的组成部分。3、工程施工图纸设计，该图纸设计工程造价与投标总价，可以确定投标总价为5216664.25元，合同签订时下浮23%。廖艺等施工的不在施工图纸范围内，该工程不是由被告向原告分包，工程款的结算应当由原告与中复新水源科技有限公司直接进行结算。另我们还有证人，可以正式廖艺当时怎么样与杨某之间建立的关系，以及涉及该工程下浮20%进行结算的相关事实。 质证中，原告认为：对证据1余本案无关联性，根据合同相对性原则，下浮20%的笔录，职能约束被告，该合同只是整个工程的一小部分，被告为取得大部分工程合约而放弃了小部分的，且被告及其工作人员也未向原告提及该合同，以及扣减比例，根据行业的行情，如扣减20%，原告不可能取得任何利息。对证据2中的三张工程款的收条原告予以认可，但灌南县法院的生效判决及执行款物交接清单有异议，该93000元系杨某个人为三原告提供保证而被判处承担责任，与本案无关联性。对证据3的真实性无意义，但正如被告代理人所认可的，原告所施工的工程有部分不包含在图纸内，结合证据1也就不应该扣除20%。 对于是否应该下浮20%，被告申请证人陈某出庭作证。证人陈某称：我和杨某是甲方和施工方的关系，廖艺是去工地玩后熟悉的，宏远公司投了中复新水源的工程，我就介绍廖艺做一下合同外的工程，并告知廖艺，宏远公司和中复新水源公司就下浮20%，工程内容三部分：土建、管道、设备安装，三部分工程都下浮20%，宏远与廖艺谈也下浮20%。 质证中，原告不承认与宏远公司有过下浮20%的约定，也不承认证人从某,4过过下浮20%的意思。 根据当事人的举证质证，本院认定事实如下：2014年中复新水源科技有限公司承建灌南硕项湖西线输水工程，2014年1月8日，中复新水源科技有限公司将其中的泵站施工与宏远公司订立施工合同，合同价款约定图纸内固定总价400万人民币，承诺发包人同最终用户的下浮比率20%。宏远公司将其中部分工程发包给原告。2015年10月10日宏远公司向廖艺出具所做工程明细：2015年10月10日杨某证明一份，载明灌南硕项湖取水口泵站廖艺所做工程如下：①09号签证单防洪堤东临时道路，②李集至大杨铺路工程，③泵站到水渠两院内及下水管道工程，④26号签证单泵房门前两侧停车场工程，⑤33、35、35-1、36全场路牙石、防洪堤西新增道路，35-1增加砼道路面积1094.26㎡，PU下水管道181.8米，八角井及电缆沟等，⑥13、14号签证单泵房前砼道路及下水管道。由杨某签名证明并加盖江苏宏远建设工程有限公司灌南项目部印章。该明细的每一项目都有相应的工程签证单，工程签证单上均加盖宏远公司项目部印章，中复新水源科技有限公司灌南硕项湖项目部及其BT方项目经理签字、监理单位签字盖章、建设单位代表签字加盖灌南县硕项湖自来水有限公司印章；该明细中所列的造价来源于灌南县审计局对灌南县硕项湖西线输水工程委托南京永道工程咨询有限公司的工程竣工审定书。该工程合计总价为160517279元。南京永道工程咨询有限公司工程结算审定单还载明，中复新水源科技有限公司对灌南硕项湖西线输水工程送审价为33160654元，审定价为29457272.51元，核减率11.11%。 关于付款，2015年7月22日，廖艺出具收条，载明受到杨某灌南取水口泵站工程款25万元；2015年10月10日，载明收到杨某工程款150000元，2016年1月4日廖艺、周法律、高树文共同出具收条，载明收到杨某工程款（灌南硕项湖工程款）50000元。廖艺等在施工中，因廖艺缺乏资金，由杨某担保向他人借款因未能按约偿还被起诉。执行中杨某代付执行款93000元。 本院认为，宏远公司将相关工程转包给廖艺等人，所订口头协议系无效合同。廖艺等人完成施工项目并经验收合格，对其工程价款，宏远公司应当承担清偿责任。一、关于工程款的下浮问题。宏远公司将涉案工程发包给廖艺等人，没有订立书面合同，原告廖艺等人请求按审计价主张权利，应予准许。宏远公司与中复新水源科技有限公司订立合同时，承诺最终下浮20%，这是宏远公司基于工程造价的核算，也可以是基于企业的长远利益的考量所作的放弃，总之这是宏远公司对自身利益的拿捏。宏远公司以对中复新水源科技有限公司的让步要求适用于廖艺等人，既有违交易规则，也违背合同相对性原则。宏远公司与廖艺等人系初次协作，此前互不熟悉，对下浮20%的重大合同事项主张提供不了书面证据，工程介绍人兼证人证明曾多次在不同场合提及下浮20%，可见证人对这一重大合同事项的关切程度。证人既念兹在兹而不顺势撮合订立书面协议，有悖常规，法庭不予采信。被告作为专业工程建设集团对合同重大事项不订立书面协议，在对方当事人不承认的情况下，自应承担举证不能的不利后果。法庭对宏远公司请求下浮20%结算的抗辩不予采纳。二、关于2015年10月10日杨某对原告所做工程的工程及造价的证明单的效力问题。宏远公司对证明中所载明的原告所做工程项目未持异议，认为造价及合计价款系后写的，致使该证据经过了变造，故不能作为证据使用。法庭认为，各项目内容来源于工程签单，造价来源于县审计局委托的工程竣工结算审定数，该造价在证明中有无反映，不影响原告向被告主张所做工程的工程款项。被告的这一抗辩与案件审理结果没有实质性意义。三、关于宏远公司已付款，廖艺等承认已付45万元予以认定，对杨某代付的93000元执行款，因廖艺等人对该债务的发生系工地缺少资金所借，同时也因宏远公司未能及时付款才发生杨某担保的事实，杨某代付后将该债务交宏远公司，宏远公司予以接受，应视为宏远公司对廖艺等人工程款的清偿。四、关于伏某签单的商品混凝土款6445元，因被告不认可，原告既不能证明该混凝土用于被告自己施工工地，也不能证明伏广超的行为获得被告公司的授权，故法庭对原告的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决如下： 一、江苏宏远建设集团有限公司连云港分公司给付廖艺、高树文、周法律灌南硕项湖西线输水工程尚欠工程款1062172.79元。 二、江苏宏远建设集团有限公司在江苏宏远建设集团有限公司连云港分公司对本判决第一项义务不能履行，由江苏宏远建设集团有限公司承担履行责任。 三、驳回廖艺、高树文、周法律的其他诉讼请求。 案件受理费14340元，由江苏宏远建设集团有限公司连云港分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费14340元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  嵇友国 人民陪审员  杨成芳 人民陪审员  惠康英 二〇一八年十月十五日 书 记 员  丁英姿 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。