山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终4176号 上诉人（原审原告）：潍坊沃华水处理设备有限公司，住所地潍坊高新区玉清东街以北中心次干道以西高新大厦1101室。 法定代表人：张凯。 委托诉讼代理人：张坤明，山东普瑞德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张明伟，男，1977年6月13日生，汉族，居民，住潍坊市经济开发区。 被上诉人（原审被告）：刘爱军，女，1977年7月30日生，汉族，居民，住潍坊经济开发区，系张明伟之妻。 被上诉人（原审被告）：韩杰，男，1974年6月11日生，汉族，居民，住潍坊高新技术开发区。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：张夕强，山东潍州律师事务所律师。 三被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐林，山东潍州律师事务所律师。 上诉人潍坊沃华水处理设备有限公司（以下称沃华公司）因与被上诉人张明伟、刘爱军、韩杰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2016）鲁0785民初2664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沃华公司上诉请求：撤销一审判决，依法裁判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审不予认定工程量及工程款属于认定事实不清。“民俗园、姜庄、旗台”三处污水处理站土建工程已经完工，“仁和”工程仅完成土方开挖，“华瑞”工程根本未施工。涉案五处污水处理站土建工程报价总额为282048元，上诉人已经实际支付20万元。2、一审判决已经认定上诉人为被上诉人垫付的部分人工及材料费45348元，却驳回上诉人包括返还垫付款在内的全部诉讼请求，明显错误。 张明伟、刘爱军、韩杰未提交答辩意见。 沃华公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令张明伟、刘爱军、韩杰返还垫付款202112元及利息。2、诉讼费用及其它费用由张明伟、刘爱军、韩杰承担。 一审法院认定事实：2014年5月24日，沃华公司中标高密市姜庄镇人民政府新建地埋式生活污水处理站5套建设项目。2014年5月30日，高密市姜庄镇人民政府与沃华公司签订了合同书，合同项目名称为：高密市姜庄镇农村新型社区小型污水处理站建设项目，工程内容为污水处理设施土建建设、污水处理市亩安装、调试服务，合同金额为115万元，开工日期为2014年6月1日，竣工日期为2014年6月26日。合同附件中承揽项目包括①民俗园污水处理1套。②姜庄社工服务中心污水处理1套③华瑞集中居住区污水处理1套。④旗台集中居住区污水处理1套。⑤仁和集中居住区污水处理1套等，土建工程总价224200元，工艺设备总价925800元。后在2014年8月12日沃华公司与张明伟签订了施工协议书，在协议书中沃华公司将华瑞集中居住区污水处理站项目土建工程委托张明伟采取大包干方式进行施工，沃华公司预付张明伟该处理站20000元工程款，张明伟开工建设，项目完工后经沃华公司确认后支付剩余工程。其余四个处理站也是承包给张明伟施工，但未签订书面施工协议。张明伟认可已经收到沃华公司工程款16万元。沃华公司主张张明伟已完工民俗园污水处理、姜庄社区服务中心污水处理、旗台集中居住区污水处理三套工程，而张明伟主张除完工上述三套工程外，也完工了仁和集中区污水处理工程，华瑞集中居住区污水处理也已完成污水池土方开挖和污水池底部浇筑。 双方当事人有争议的事实及相应证据如下： 1、沃华公司提交手写的报价单一份，拟证明双方约定民俗园污水处理合同额为39436元，姜庄社区服务中心污水处理合同额为39436元，华瑞集中居住区污水处理合同额为56659元，旗台集中居住区污水处理合同额为56659元，仁和集中居住区污水处理合同额为89858元。张明伟质证对报价单的真实性有异议，该报价单仅是双方当时对施工价格进行测算，并非是报价单，书写人员也不清楚。该报价单系人为制作且张明伟不认可，沃华公司无其他证据证明其真实性，不予认定。 2、沃华公司提供张明伟雇佣人员卢建强于2014年9月10日出具的证明一份，拟证明张明伟仅将民俗园污水处理、姜庄社区服务中心污水处理、华瑞集中居住区污水处理施工完毕；证明张明伟收到工程款20万元；证明土建所需的劳务人员工资及机械费、材料费张明伟未给付，由沃华公司垫付。张明伟质证称证人应当出庭作证，接受当事人的质询，并且卢建强在证明中自认受张明伟雇佣，存在利害关系，对卢建强证明真实性有异议。该证人证言因证人未出庭接受质询，不认定为有效证据。 3、沃华公司提供银行转账明细八份主张已经支付张明伟16万元，另支付现金4万元无证据提交，共计20万元。张明伟认可已收到16万元。可以认定沃华公司已经支付张明伟16万元。 4、沃华公司提供高密市姜庄镇人民政府、潍坊沃华水处理设备有限公司、李宜彬签订的建设工程款项垫付协议书一份，证明沃华公司为张明伟垫付10805元，附李宜彬收到条一份、身份证复印件一份、工程量记录七份；提供高密市姜庄镇人民政府、潍坊沃华水处理设备有限公司、杜传祥签订的建设工程款项垫付协议书一份，证明沃华公司为张明伟垫付2840元，附杜传祥收到条一份、工程量记录一份；提供高密市姜庄镇人民政府、潍坊沃华水处理设备有限公司、邓兆辉签订的建设工程款项垫付协议书一份，证明沃华公司为张明伟垫付8495元，附邓兆辉收到条一份、身份证复印件一份、工程量记录两份；提供高密市姜庄镇人民政府、潍坊沃华水处理设备有限公司、张来燕签订的建设工程款项垫付协议书一份，证明沃华公司为张明伟垫付7075元，附张来燕收到条一份、身份证复印件一份；提供高密市姜庄镇人民政府、潍坊沃华水处理设备有限公司、杜传祥签订的建设工程款项垫付协议书一份，证明沃华公司为张明伟垫付13363元，附杜传祥收到条一份、卢建强书写的工程量记录一份；提供高密市姜庄镇人民政府、潍坊沃华水处理设备有限公司、程克超签订的建设工程款项垫付协议书一份，证明沃华公司为张明伟垫付2770元，附程克超收到条一份、身份证复印件一份、工程量记录一份。张明伟质证称对以上建设工程款项垫付协议书真实性无异议，但对是否是劳务人本人所写有异议。沃华公司应当对所支付款项提供相应的银行转账记录。张明伟对沃华公司所提供的证据中的复印件均有异议。张明伟对协议书真实性没有异议，对该六份协议书认定为有效证据，且均附有收到条，故认定沃华公司支付了李宜彬10805元、支付了杜传祥13363元、支付了杜传祥2840元、支付张来燕7075元、支付邓兆辉8495元、支付程克超2770元。 5、沃华公司提供刘维春收到条一份、身份证复印件一份，卢建强的工程量两份，证明沃华公司垫付6155元；提供高顺福收到条一份、身份证复印件一份、工程量一份，证明沃华公司垫付1500元；提供段成材收到条一份、身份证复印件一份，卢建强的工程量一份，证明沃华公司垫付1000元；提供李宜彬收到条一份，证明沃华公司垫付车费700元；提供唐明治证明一份，证明沃华公司垫付电费595元。张明伟质证称住宿费2100元不真实；材料明细金额为3035元与4055元不符，对真实性、关联性有异议；沃华公司在诉状中自认张明伟在2014年8月中旬停止施工，对高福顺从8月7日至21日看门15天每天1500元真实性、关联性有异议。对所有收到条的真实性、关联性均有异议。因沃华公司提交的证据涉及到第三人，第三人未到庭质证，在张明伟提出异议的情况下，该证据的真实性无法确认，故对上述证据暂不予确认。 6、张明伟提交《高密市诚上诚商砼混凝土发货单》原件13份及卢建强于2016年6月18日出具的证明一份。拟证明：张明伟已完成仁和集中居住区污水处理、旗台集中居住区污水处理、民俗园污水处理、姜庄社区服务中心污水处理土建工程。加工沃华公司在诉状中自认张明伟已完工民俗园污水处理土建工程、姜庄社区服务中心污水处理、旗台社区旗台集中居住区污水处理。张明伟施工华瑞集中居住区污水处理,已完成污水池土方开挖和污水池底部浇筑。沃华公司质证称《高密市诚上诚商砼混凝土发货单》无法证明涉案工程所需要的混凝土发货单，并且从张明伟提供的卢建强的证明中，完工了旗台、李仙民俗园、姜庄社区服务中心三处，仁和社区仅污水池土方开发完毕。可以认定双方对张明伟完工旗台集中居住区、民俗园、姜庄社区服务中心三处污水处理站工程无异议。对13份《高密市诚上诚商砼混凝土发货单》及卢建强的证明中其他证明内容不予认定。 7、张明伟提交《施工协议书》复印件。证明：2014年8月12日，张明伟与沃华公司签订华瑞集中居住区污水处理站合同，结合《高密市诚上诚商砼混凝土发货单》、卢建强证明，证明张明伟施工华瑞集中居住区污水处理,已完成污水池土方开挖完毕,污水池底部浇筑完毕。沃华公司无异议，可以认定张明伟施工的姜庄社区华瑞集中居住区污水处理站,已完成污水池土方开挖及污水池底部浇筑。 8、张明伟提交由其书写的《高密仁和集中居住区污水处理厂追加费用清单》、《仁和污水处理厂积水降水处理方法》。拟证明：张明伟已完成仁和社区仁和集中居住区污水处理，并且在施工过程存在变更施工图纸，增加工程量情形。沃华公司质证后称该两份证据系复印件，不认可。对上述证据，不予认定。 9、沃华公司提供潍坊沃华水处理设备有限公司与谭华伟签订的土建施工承包合同一份及谭华伟收到条四份，拟证明因张明伟拒绝继续履行合同，沃华公司将华瑞集中居住区污水处理、仁和集中居住区污水处理交由谭华伟施工，施工合同额为185607元；沃华公司支付谭华伟185607元。沃华公司主张张明伟施工价款应为135531元，而沃华公司一共给付张明伟20万元，张明伟应当返还64469元；因合同约定，合同额包含工人工资材料费等，沃华公司为张明伟垫付了54598元，张明伟应当返还；按照沃华公司与张明伟签订的合同华瑞集中居住区污水处理、仁和集中居住区污水处理合同额为146517元，因张明伟拒不履行合同，沃华公司重新将该工程交由谭华伟施工，支付工程款185607元，为此沃华公司多支出工程款39090元；因张明伟违约未施工华瑞集中居住区污水处理、仁和集中居住区污水处理，张明伟应当支付违约金43955.1元（146517元×30%），综上，张明伟应当返还沃华公司64469+54598+39090+43955.1=202112.1元。张明伟质证称谭华伟仅仅施工姜庄社区华瑞集中居住区污水处理施工,张明伟施工已完成污水池土方开挖及污水池底部浇筑部分。谭华伟未施工仁和集中居住区污水处理工程。对承包合同及4份收到条真实性关联性均有异议。沃华公司诉状中发包价格为3-5万多，而谭华伟合同价格达18多万元，明显不符事实和常理。收到条真实性有异议，没有相应的银行转账记录。因沃华公司与第三方签订的承包合同及第三方出具的收到条，虽与本案有关联，但该证据仅约束沃华公司与第三方，在证据存在争议的情况下，对其效力不作认定。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中沃华公司作为涉案工程的发包方，在终止承包合同后，应当对张明伟所施工的工程量及工程款进行最终结算。沃华公司提交的手写报价单不能认定为有效证据，对工程价款无证明力。沃华公司起诉状事实部分载明，张明伟仅施工完毕了民俗园、姜庄社区服务中心、旗台集中居住区三套污水处理工程，其提交的卢建强证明中又证实张明伟施工完毕了民俗园、姜庄社区服务中心、华瑞集中居住区三套污水处理工程，二者相互矛盾。而张明伟主张其施工完毕了民俗园、姜庄社区服务中心旗台集中服务区、仁和集中服务区四套污水处理工程，华瑞集中服务区也已完成污水池土方开挖及污水池底部浇筑，双方对实际施工工程量的主张存在较大差异。沃华公司虽然替张明伟垫付了部分工人劳务费，但在法院认定沃华公司实际支付张明伟16万元工程款的前提下，仍不能证明沃华公司已多支付张明伟工程款。因此对沃华公司要求张明伟返还垫付款及多支出的工程款的请求，因缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回潍坊沃华水处理设备有限公司的诉讼请求。案件受理费4331元，由潍坊沃华水处理设备有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为涉案合同履行情况及工程款结算问题。根据当事人提交的《合同书》、《施工协议书》及当事人陈述，可以认定上诉人承包涉案工程并将部分工程交由被上诉人进行施工的事实。上诉人起诉要求被上诉人返还垫付款及利息，但是双方对于被上诉人已经完成涉案工程的工程量存在较大争议，双方均未提交充分有效证据证明涉案合同的履行情况，亦未就涉案工程进行结算，故根据现有证据无法确认被上诉人的施工工程量及造价，无法确认上诉人应付被上诉人的工程款数额，亦无法确认上诉人是否多付工程款。上诉人作为涉案工程的承包单位，其有责任和义务对其承包工程加强管理和监督，施工过程中上诉人未妥善履行管理、监督职责，双方之间除签订协议书外，没有其他双方签字、盖章确认的签证单、结算单等资料，致使发生本案纠纷后诸多事实无法查清、确认。在此情况下，上诉人主张向被上诉人多付了工程款，要求被上诉人予以返还，证据不足，应当承担对其不利的法律后果。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4331元，由潍坊沃华水处理设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一八年十月二十五日 书记员  于 涛