云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0802民初2201号原告：张书铭，男，蒙古族，1989年1月18日生，中专文化，个体工商户，普洱市澜沧县人，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：李美坤，云南思润律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：纪入萍，女，彝族，1975年8月30日生，初中文化，个体工商户，普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区(思茅区铭庭酒店)内。原告张书铭与被告纪入萍承揽合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张书铭及其委托诉讼代理人李美坤、被告纪入萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张书铭向本院提出诉讼请求：1、判令被告一次性支付原告工程尾款67600元；2、判令被告向原告支付自2018年3月1日至2018年8月15日的逾期付款违约金69384元【(82600元×0.5%)/天×168天】；上述两项合计:136984元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告系思茅区铭庭酒店的经营者,因经营需要,与原告就酒店的地面彩色透水混凝土施工工程达成合意。约定：被告提供材料,原告采用透水混凝土(4+3)的工艺完成被告指定位置的透水混凝土工程，工期15天，工程款按照每平米100元的单价计算，工程总价暂估70000元，最终应以实际施工面积为结算依据。2017年11月28日，双方补签了书面的《混凝土施工合同》，明确了上述内容，并约定：合同签订后，被告预付15000元项目启动资金，余款于2018年2月28日前付清；同时，双方还作出“甲方逾期付款，应向乙方支付合同总价0.5%违约金(按日计算)”的约定。2017年12月10日，原告如约完成了上述工程，经验收合格后双方签订《工程签证》。《工程签证》确认了原告实际的施工面积应为826平方米。按照约定，被告应向原告支付工程款82600元(826平方米×100元/平方米)。但至今被告仅支付项目启动资金15000元,尾款67600元至今未付。原告认为,《混凝土施工合同》系原被告的真实意思表示,内容合法,对双方均有约束力。原告已经依约全面履行了合同义务，被告应依约支付工程款。但被告逾期不支付尾款，经原告多次催要后又拒绝支付的行为已经构成根本性违约，原告为维护其合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告纪入萍辩称，对尚欠工程尾款67600.00元认可，因为出现了工程质量问题，原告没有按照合同约定施工，合同中约定透水混凝土底层4cm，顶层3cm进行铺设，原告在施工中为了节省成本未分两次进行施工，造成混凝土结构外观损坏严重、松散、脱落、开裂、积水等，所以被告没有支付原告工程尾款，对原告主张的违约金，合同中按每天5‰计算过高，不支持违约金，因为原告的工程质量有问题，被告不存在违约。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的第一组证据材料：《混凝土施工合同》，第二组证据材料：《工程签证》，当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提交的证据材料：《照片》，原告对该组证据材料不予认可。本院认为，该组证据材料无拍摄时间及具体地点，不能证明被告的证明目的，故本院在本案中不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下法律事实：2017年11月28日，原告张书铭（合同乙方）与被告纪入萍（合同甲方）签订《混凝土施工合同》，合同的主要内容为：第一条：工程概况，1、工程名称：彩色透水混凝土；2、工程地点：普洱市铭庭酒店；3、工程承包内容及范围（包括工艺及颜色等）：透水混凝土面层：4㎝底层；3㎝面层；颜色：信号灰（RAL7004）；4、开工日期：待甲方通知；5、施工总工期：15天（如遇恶劣天气，工期顺延）；6、透水混凝土施工面子：700平方米（暂估，以实际施工面积作结算依据）。第五条：竣工、验收和质量保护，1、在工程施工结束后七日内，乙方应书面通知甲方，甲方应即进行检查，如发现遗漏及施工问题，甲方应立即以书面形式通知乙方进行返工；2、乙方在接到甲方的整改或返工通知后及时予以施工，待全部完工后并经甲方验收通过，做竣工验收（甲方应在乙方全部施工完成后七日内进行验收，否则以工程合格论）；3、乙方在验收后即提交工程结算报告，甲方应在十五日内予以答复，否则乙方视为甲方确认乙方结算无误，并应立即按合同规定付款；4、由施工完成之日算起保修期为一年，保修范围是由于乙方本身工程质量出现的问题，下列情况不属于保险范围：（1）认为或自然灾害造成的损坏；（2）基层不牢固出现断层、裂缝、下沉上翘等原因造成的损坏；（3）透水砼路面禁止上大型机动车，由此而造成的损坏。第六条：付款方式及款项，1、产品：透水混凝土（4+3）：面积700㎡，单价（人民币）：100元；2、工程总价约为70000.00元，大写（柒万元整）最终以实际施工面积作为结算依据；3、合同签订后，甲方支付给乙方预付项目启动资金（金额为：15000元）；4、剩余资金甲方于2018年2月28日以前全额付清。第十条：3、甲方逾期付款的，应向乙方支付合同总价0.5%违约金（按日计算）。2017年12月10日，原、被告签订《工程签证》，内容为：“分项工程名称：透水混凝土。工程地址：普洱市铭庭酒店，透水混凝土面积：826㎡，建设方签字：纪入萍，2017年12月10日，施工方签字：张书铭，2017年12月10日。”另查明，原、被告均认可被告现尚欠原告工程款67600.00元。被告抗辩原告施工的工程存在质量问题，被告要求不在本案中一并处理。本院认为，原告张书铭向被告纪入萍承包位于普洱市铭庭酒店的彩色透水混凝土工程进行施工，并签订《混凝土施工合同》，是双方当事人在平等、自愿基础上协商达成，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，原、被告之间形成承揽合同关系，该合同合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，原、被告签订的《混凝土施工合同》中约定，合同签订后，被告支付给原告预付项目启动资金（金额为：15000元），剩余资金被告于2018年2月28日以前全额付清，庭审中原被告均认可被告尚欠原告工程款67600.00元。被告应当按照约定于2018年2月28日前向原告支付上述工程款，但被告未按照约定予以支付，被告的行为违反了双方的约定及法律的规定，故被告负有向原告支付工程款67600.00元的义务。故对原告主张被告向原告支付工程款67600.00元的请求，于法有据，本院予以支持。对被告抗辩原告施工的工程存在质量问题的理由，被告要求不在本案中一并处理，系被告自行处分民事权利和诉讼权利，故本院予以支持。对原告主张被告从2018年3月1日至2018年8月15日的逾期付款违约金69384.00元的请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，原、被告签订的《混凝土施工合同》中明确约定，被告逾期付款的，应向原告支付合同总价0.5%违约金（按日计算）。被告未按时足额向原告支付工程款，已经构成违约，被告应当向原告支付违约金，现原告主张以合同总价82600元为基数按照日利率0.5%计算违约金，庭审中被告提出原告主张的违约金过高并要求调整，经审核被告未按时足额向原告支付工程款给原告造成的实际损失系资金被占用期间的利息损失，原告主张违约金按照日利率0.5%计算超出原告的实际损失，违反了上述法律的规定，对此本院不予支持。在被告存在违约的情况下，兼顾合同的履行情况，以及被告的过错程度等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，结合本案的实际情况，本院予以支持由被告按照现尚欠原告的工程款67600.00元的10%向原告支付违约金6760.00元（计算方式：67600.00元×10%）。综上所述，对原告主张被告支付违约金的诉讼请求，本院支持由被告向原告支付违约金6760.00元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告纪入萍于本判决生效之日起十日内一次性向原告张书铭支付工程款67600.00元、违约金6760.00元，合计74360.00元；二、驳回原告张书铭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040.00元，减半收取计1520.00元，由原告张书铭承担695.00元，被告纪入萍承担825.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判员  段经权二〇一八年十月八日法官助理谭艳超书记员郭雨南