中华人民共和国上海市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪03刑初67号公诉机关中华人民共和国上海市人民检察院第三分院。被告人权英会，男，1972年10月8日出生，朝鲜族，户籍地吉林省榆树市，住吉林省榆树市。辩护人楼臻，上海市大公律师事务所律师。被告人黄乐添，男，1993年2月19日出生，汉族，户籍地辽宁省东港市，住辽宁省丹东市。辩护人巴波，上海申蕴和律师事务所律师。被告人代玉明，男，1991年1月28日出生，汉族，户籍地吉林省榆树市，住上海市浦东新区。辩护人杨征东、刘宁，上海申同律师事务所律师。被告人张新龙，男，1995年1月7日出生，汉族，户籍地吉林省榆树市，住上海市浦东新区。辩护人陈军，上海汉盛律师事务所律师。被告人邓峰，男，1978年12月10日出生，汉族，住辽宁省丹东市。辩护人梅毅澜，上海申蕴和律师事务所律师。被告人李镇伊(LEEJINE)，女，1974年5月19日生，暂住上海市浦东新区。辩护人王力斌，上海市嘉华律师事务所律师。被告人黄贞姬(HWANGJUNGHEE)，女，1970年12月12日生，暂住上海市浦东新区。辩护人郑菊萍、周栋鑫，上海市国和律师事务所律师。被告人崔恩淑(CHOIEUNSUK)，女，1965年11月24日生，暂住上海市浦东新区。辩护人周健，上海申伦律师事务所律师。被告人朴某某(PARKTAEHOON)，男，1981年10月10日生，暂住上海市闵行区。辩护人李松梅，上海励精律师事务所律师。被告人闫某某(曾用名：闫栋梁)，男，1982年4月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。辩护人展国红，北京大成(上海)律师事务所律师。被告人郝某某，男，1989年11月21日出生，汉族，户籍地山西省，住上海市浦东新区。辩护人包俊倩，北京大成(上海)律师事务所律师。被告人刘某某，男，1972年9月1日出生，汉族，户籍地吉林省榆树市，住上海市浦东新区。辩护人袁绍国，上海浩锦律师事务所律师。上海市人民检察院第三分院以沪检三分诉刑诉〔2018〕59号起诉书指控被告人权英会、黄乐添、代玉明、张新龙、邓峰、李镇伊、黄贞姬、崔恩淑、朴某某、闫某某、郝某某、刘某某犯走私普通货物罪，于2018年7月26日向本院提起公诉。本院于2018年7月27日立案并依法组成合议庭，依法通知上海市法律援助中心指派律师为被告人权英会、李镇伊、黄贞姬提供辩护，于2018年9月17日和9月20日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员周某某出庭支持公诉，被告人权英会及其辩护人楼臻，被告人黄乐添及其辩护人巴波，被告人代玉明及其辩护人杨征东、刘宁，被告人张新龙及其辩护人陈军，被告人邓峰及其辩护人梅毅澜，被告人李镇伊及其辩护人王力斌，被告人黄贞姬及其辩护人周栋鑫，被告人崔恩淑及其辩护人周健，被告人朴某某及其辩护人李松梅，被告人闫某某及其辩护人展国红，被告人郝某某及其辩护人包俊倩，被告人刘某某及其辩护人袁绍国，韩语翻译杨雪梅到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市人民检察院第三分院起诉指控，2016年11月6日，被告人权英会携带Peace品牌的日本免税香烟80条入境未向海关申报，被海关旅检关员查获。2017年7月至9月间，权英会雇佣被告人李镇伊、黄贞姬作为“水客”，或与被告人崔恩淑、朴某某、闫某某、郝某某、刘某某等人共谋，由上述人员在日本购买Peace、七星等品牌的香烟后，采取选走无申报通道、不向海关申报的方式，将上述香烟携带入境。其中，李镇伊、黄贞姬共同非法携带入境香烟共计7,460条，崔恩淑非法携带入境香烟共计3,235条，朴某某非法携带入境香烟共计2,895条，闫某某、郝某某共同非法携带入境香烟共计2,618条，刘某某非法携带入境香烟共计2,537条。被告人代玉明受被告人权英会雇佣和指示，从上述带烟人员处收购非法携带入境的香烟，共计25,318条，存放于权英会租借的房子内。被告人黄乐添明知是非法进口的香烟，仍从权英会处收购共计18,851条。被告人张新龙受权英会雇佣及指示，乘坐飞机将香烟分批送往辽宁沈阳，黄乐添指派被告人邓峰前往接收并支付货款。经计核，权英会偷逃应缴税额9,523,640.28元(以下币种均为人民币)，代玉明偷逃应缴税额9,487,341.71元，张新龙偷逃应缴税额7,169,178.79元，黄乐添、邓峰偷逃应缴税额7,169,178.79元，李镇伊、黄贞姬偷逃应缴税额2,836,982.08元，崔恩淑偷逃应缴税额1,232,458.71元，朴某某偷逃应缴税额1,055,615.02元，闫某某、郝某某偷逃应缴税额967,543.99元，刘某某偷逃应缴税额925,815.57元。2017年9月21日，张新龙、邓峰在沈阳桃仙机场被抓获，并扣押走私香烟669条、货款16万余元。同日，代玉明、朴某某在本市浦东新区六团镇八灶村张家宅被抓获；闫某某、郝某某在本市浦东新区闻居路闻居苑53、55号被抓获；刘某某在本市浦东新区祝桥镇秋亭路XXX弄XXX号XXX室被抓获；李镇伊、黄贞姬、崔恩淑在本市浦东新区祝桥镇秋亭路XXX弄XXX号XXX室被抓获；黄乐添在其住处被抓获。次日，权英会在吉林省榆树市遇舍文旅精品酒店内被抓获。代玉明、张新龙、黄乐添、邓峰、李镇伊、黄贞姬、朴某某到案后均如实供述自己的罪行；被告人刘某某在审查起诉阶段如实供述部分犯罪事实。为支持上述指控事实，公诉机关出示了证明上述指控事实的相关证据，认为被告人权英会伙同本案其他被告人，由被告人李镇伊、黄贞姬、崔恩淑、朴某某、闫某某、郝某某、刘某某采取选走无申报通道、不向海关如实申报的方式多次携带超量香烟入境，权安排代玉明予以收取，并安排张新龙将部分香烟运至下家被告人黄乐添处，黄乐添明知是非法进口的香烟而予以收购，并安排被告人邓峰从张新龙处接收，其中，被告人权英会、代玉明、张新龙偷逃应缴税额分别为952万余元、948万余元、716万余元，被告人黄乐添、邓峰偷逃应缴税额716万余元，被告人李镇伊、黄贞姬偷逃应缴税额283万余元，均数额特别巨大；被告人崔恩淑、朴某某、刘某某偷逃应缴税额分别为123万余元、105万余元、92万余元，被告人闫某某、郝某某偷逃应缴税额共计96万余元，均数额巨大，上述各被告人的行为均已构成走私普通货物罪。在被告人权英会、代玉明、张新龙、李镇伊、黄贞姬的共同犯罪中，在被告人黄乐添、邓峰的共同犯罪中，权英会、黄乐添系主犯，代玉明、张新龙、李镇伊、黄贞姬、邓峰系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人代玉明、张新龙、黄乐添、邓峰、李镇伊、黄贞姬、朴某某到案后均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。据此提请法院依法审判。被告人权英会仅承认2016年11月6日携带80条免税烟入境未申报的事实，对其余犯罪事实均予以否认，并辩解2017年7-9月间其不在上海，不知道其余被告人走私香烟的行为，其余被告人均为了利益走私香烟，但其没有任何获利。其辩护人对起诉书指控的携带80条免税烟入境未申报的事实以及构成走私普通货物罪不持异议，但认为证明其余犯罪事实的证据并不充分，除同案犯的供述及账本外，尚无其他证据证明权在本案中有所获益、其曾给过其他同案犯购烟款，而结合同案犯代玉明、张新龙的供述，代为了微薄获利而冒判处重罪的风险不符合常理，张新龙知道是权英会要其送烟是通过代玉明转达的，其供述有一定的推测性，两名同案犯供述的合理性、可信度存疑，账本是代玉明单方面记录的，而权表示并不知道有该账本，另外现有证据也无法排除本案其他同案犯为自身利益假借权英会之名的可能性；权系初犯，对起诉书指控的第一节事实如实供述，系坦白，希望法庭对权英会从轻处罚。被告人代玉明及其辩护人对起诉指控的基本犯罪事实、证据及罪名均不持异议。其辩护人认为，走私犯罪最主要的环节是携带香烟入关，代玉明的行为仅是走私罪的延伸，其听从权英会的安排做事，无决定作用，系从犯；其在侦查人员未表明身份就将其拦下的情况下，主动如实交代了犯罪事实，并配合侦查机关提供了大量有利于侦破案件的信息，从其归案情况来看系自首，可以从轻减轻处罚，其为侦破工作起了很大帮助作用，具有立功情节，即使不构成立功也系坦白；其表现一贯良好，因生计所迫、交友不慎才犯罪，主观恶性较小，且真诚悔罪，希望法庭对其从轻减轻处罚并适用缓刑。被告人黄乐添、张新龙、李镇伊、黄贞姬、崔恩淑、朴某某及其辩护人对起诉指控的犯罪事实、证据及罪名均不持异议。黄乐添的辩护人认为，黄乐添系初犯，到案后如实供述犯罪事实，供述内容始终稳定，有利于案件事实查明；其主观恶性较小，认罪悔罪态度较好，涉案走私香烟、购烟款以及车辆均被扣押，社会危害性较小，希望法庭对其从轻处罚。张新龙的辩护人认为，张新龙起初是为打工随同权英会到上海，在犯罪过程中才逐步认识到有走私香烟的事实，对走私犯罪无事先预谋策划，主观恶性较小；其到沈阳机场送烟仅起到销赃的作用，在犯罪团伙中的层次级别较低，违法所得较少，系从犯；其系初犯，家中条件不好才想到上海打工，因文化程度低、法律意识淡薄误入歧途，其已表示愿意退还违法所得、缴纳罚金，认罪态度较好，希望法庭结合张新龙具有从犯、坦白情节等对其减轻处罚。李镇伊的辩护人认为，李镇伊系初犯，因被人利用参与犯罪，在共同犯罪中作用较小，系从犯，应当从轻减轻处罚；其到案后如实供述犯罪事实，积极配合侦查机关调查，具有坦白情节，可从轻处罚，希望法庭综合考量对李镇伊减轻处罚。黄贞姬的辩护人认为，黄贞姬对香烟的数量、品牌、价值等均不知情，仅因李镇伊答应给其二十万元韩币的好处费才与李镇伊一起携带香烟入境，黄贞姬与其他同案犯也不相识，未参与其他同案犯的犯罪过程，其主观恶性较小，在犯罪中起次要作用，系从犯；其系初犯，认罪悔罪态度较好，在侦查、起诉、审判阶段均如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，希望法庭对黄贞姬从轻处罚使其早日回归家庭。崔恩淑的辩护人认为，崔恩淑系从犯，具有坦白情节，因家庭条件拮据、生活所迫才犯罪，希望法庭对其从轻处罚让其早日回国。朴某某的辩护人认为，朴某某如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚；其系初犯，因家庭困难、无生活来源才犯罪，其认罪悔罪态度较好，自愿补缴税款和缴纳罚金，希望法庭对朴某某从轻处罚并适用缓刑。被告人邓峰对起诉指控的犯罪事实、证据及罪名均无异议。其辩护人认为：1、香烟不属于普通货物，属于限制进口的货物，应以走私禁止进出口或无合法证明走私限制进口的货物罪认定较为合适，量刑时也不应以偷逃税额作为标准，而是以行为损害的法益衡量，即使从国家税收损失考虑，也应当以通过烟草管理局及中国烟草总公司的合法许可手续进口价格，结合卷烟数量计算国家税收损失，以免税店价格作为计税基础不合法也不合理，且黄乐添收购香烟再卖给朝鲜国人，实际真正流入中国并出售给中国市场的卷烟仅有7千条，对卷烟专卖管理制度影响很小；2、邓峰到案后主动交代犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚；3、其仅帮助黄乐添运送香烟，随身携带款项也是代黄乐添结算货款，在共同犯罪中系从犯，应当从轻减轻处罚；4、其系初犯，违法所得较少，社会危害性较小，认罪悔罪态度较好，可酌情从轻处罚，故希望法庭根据走私香烟数量、国家受损税额、个人违法所得等综合考量对邓峰处刑。被告人闫某某、郝某某对起诉指控的犯罪事实、证据及罪名均无异议。两名被告人的辩护人提出：1、涉案香烟的贸易型特征不明显，其属性应为物品因而构成走私普通物品罪；2、认定香烟价格的依据不充分，仅有部分被告人的供述，没有购烟小票等凭证，日本烟草公司提供的《烟草目录及价目单证》未经公证认证，且以免税店的价格作为计税基础不合理，应对涉案香烟进行价格鉴定；3、闫某某、郝某某均有正当职业，相较于专业水客社会危害性小，认罪悔罪态度较好，且如实供述犯罪事实，希望法庭对二人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人刘某某对起诉指控的证据及罪名不持异议，但辩解记账本上“刘总”的数额应当扣除，其到日本代购香烟的品牌、数量、价格均由权英会决定。其辩护人对闫某某辩护人提出的有关香烟的属性及计税基础的意见表示认同，同时提出：1、涉案香烟未被扣押，数额的主要依据即代玉明的记账本，但权英会对该记账本并不认可，且记账本上记载的涉案人员仍有未归案、未审判的情况，虽代玉明、张新龙均当庭供称平时叫刘某某为“刘总”，但记账本上记载“刘总”的是否就是刘某某，不能排除合理怀疑，应予扣除；2、2017年9月18日的303条香烟缺乏相关证据印证，亦应当扣除；3、刘某某对购买的香烟的品牌、价格、数量以及所获利润均无法决定，而是听从权英会的安排，应认定为从犯；4、刘某某系初犯，自愿认罪认罚，希望法庭对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明，2016年11月6日，被告人权英会从日本大阪抵达上海浦东国际机场，携带Peace品牌的日本免税香烟80条(价值1万余元)入境未向海关申报，被海关旅检关员查获。2017年7月至9月间，权英会为谋取非法利益，雇佣被告人李镇伊、黄贞姬作为“水客”，或与被告人崔恩淑、朴某某、闫某某、郝某某、刘某某等人共谋，由上述人员在日本购买七星、Peace等品牌的香烟后乘坐飞机，从上海浦东国际机场入境，采取选走无申报通道、不向海关申报的方式，将上述香烟携带入境。其中，李镇伊、黄贞姬共同非法携带入境香烟共计7,460条(价值121万余元)，崔恩淑非法携带入境香烟共计3,235条(价值52万余元)，朴某某非法携带入境香烟共计2,895条(价值45万余元)，闫某某、郝某某共同非法携带入境香烟共计2,618条(价值41万余元)，刘某某非法携带入境香烟共计2,537条(价值39万余元)。被告人代玉明受被告人权英会雇佣和指示，从上述带烟人员处收取，或以每条215元至220元不等的价格收购非法携带入境的香烟，共计25,318条(价值406万余元)，存放于权英会在本市租借的房子内，权英会将上述香烟予以出售。被告人黄乐添明知是非法进口的香烟，仍以每条约235元至237元的价格从权英会处收购，共计18,851条(价值307万余元)。被告人张新龙受权英会雇佣及指示，乘坐飞机将香烟分批送往辽宁沈阳，黄乐添指派被告人邓峰前往接收并支付货款。经计核，权英会偷逃应缴税额9,523,640.28元，代玉明偷逃应缴税额9,487,341.71元，张新龙偷逃应缴税额7,169,178.79元，黄乐添、邓峰偷逃应缴税额7,169,178.79元，李镇伊、黄贞姬偷逃应缴税额2,836,982.08元，崔恩淑偷逃应缴税额1,232,458.71元，朴某某偷逃应缴税额1,055,615.02元，闫某某、郝某某偷逃应缴税额967,543.99元，刘某某偷逃应缴税额925,815.57元。2017年9月21日，张新龙、邓峰在沈阳桃仙机场交接香烟时被当场抓获，并扣押走私香烟669条、货款16万余元。同日，代玉明、朴某某在本市浦东新区六团镇八灶村张家宅被抓获；闫某某、郝某某在本市浦东新区闻居路闻居苑53、55号被抓获；刘某某在本市浦东新区祝桥镇秋亭路XXX弄XXX号XXX室被抓获；李镇伊、黄贞姬、崔恩淑在本市浦东新区祝桥镇秋亭路XXX弄XXX号XXX室被抓获；黄乐添在其住处被抓获。次日，权英会在吉林省榆树市遇舍文旅精品酒店内被抓获。被告人代玉明、张新龙、黄乐添、邓峰、李镇伊、黄贞姬、朴某某到案后如实供述全部犯罪事实；被告人崔恩淑、闫某某、郝某某、刘某某供认部分犯罪事实，在庭审中崔恩淑对全部犯罪事实予以供认，闫某某、郝某某、刘某某对基本犯罪事实供认不讳。上述事实，有公诉机关当庭出示、经当庭质证、查证属实的下列证据予以证实，本院予以确认：1、侦查机关的《立案决定书》《受案登记表》《案发经过》《抓捕经过》等书证，证实本案案发经过及各被告人被抓获的经过。2、侦查机关的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押笔录》《扣押清单》《上海海关涉案财物入库单》等书证，证人葛某某的证言，与被告人代玉明、李镇伊、黄贞姬、崔恩淑、闫某某、郝某某的供述相互印证，证实侦查人员对相关被告人的住所、办公场所、车辆进行搜查，并将香烟等涉案物品予以扣押的事实；刑事摄影照片反映被查获香烟的外观包装、品牌、数量等情况。3、侦查机关收集的《案件移送通知书》《解除扣留通知书》《旅检现场查验记录》《查问笔录》《扣留现场笔录》、刑事摄影照片等书证，与被告人权英会、黄贞姬、崔恩淑、刘某某、证人葛某某的证言相互印证，证实被告人权英会于2016年11月6日携带80条Peace牌香烟未申报被海关查获；被告人黄贞姬于2017年9月20日携带91条七星牌香烟未申报被海关查获;被告人崔恩淑于2017年9月20日携带79条七星牌香烟未申报被海关查获;被告人刘某某于2017年9月21日携带14条七星牌、18条Peace牌及60条Marlboro牌香烟未申报被海关查获;证人葛某某于2017年7月14日携带69条Peace牌香烟未申报被海关查获。4、侦查机关收集的《航班记录》《银行查询明细》《出入境记录查询结果》、被告人李镇伊、黄贞姬持有的《护照》、被告人代玉明的记账本等书证，与被告人李镇伊、黄贞姬、代玉明、张新龙、朴某某的供述及辨认笔录，以及被告人权英会的部分供述相互印证，证实李镇伊、黄贞姬受权英会雇佣，由权英会出资，二人多次赴日本购买超量香烟携带入境，代玉明根据权英会指示收取香烟、记账并支付报酬的事实。5、侦查机关收集的《航班记录》《银行查询明细》《出入境记录查询结果》、被告人崔恩淑、朴某某、闫某某、郝某某、刘某某等人持有的《护照》、代玉明的记账本等书证，与各被告人的供述及辨认笔录相互印证，证实被告人崔恩淑、朴某某、闫某某、郝某某、刘某某以牟利为目的，多次赴日本购买超量香烟携带入境卖给权英会，代玉明根据权英会指示收取香烟、记账并支付货款的事实。6、侦查机关收集的《房屋租赁合同》《银行查询明细》等书证，证人顾某某的证言及辨认笔录，与被告人代玉明、刘某某的供述相互印证，证实刘某某、代玉明根据权英会的指示租赁房屋(即本市浦东新区祝桥镇秋亭路XXX弄XXX号XXX室)供被告人李镇伊、黄贞姬、崔恩淑三人居住的事实。7、侦查机关收集的被告人张新龙的《航班信息》《登机牌》《机票签购单》《逾重行李票》、被告人代玉明的记账本等书证，《检验报告》及提取的被告人权英会与黄乐添的微信聊天记录的电子数据，与被告人代玉明、张新龙、黄乐添、邓峰的供述及辨认笔录相互印证，证实权英会将收购来的香烟卖给黄乐添，并雇佣张新龙将香烟运至沈阳桃仙机场，黄乐添派邓峰予以接收的事实。8、海关的《涉嫌走私的货物偷逃税款海关核定证明书》，侦查机关收集的烟草目录及价目单证、相关《核税说明》等书证，证人葛某某的证言，与被告人黄贞姬、朴某某、刘某某的供述相互印证，证实涉案香烟的实际成交价格及各被告人偷逃应缴税款的数额等事实。9、被告人黄乐添、代玉明、张新龙、邓峰、李镇伊、黄贞姬、朴某某到案后均对犯罪事实供认不讳。被告人崔恩淑、闫某某、郝某某、刘某某对部分犯罪事实予以供认，庭审中被告人崔恩淑对全部犯罪事实予以供认，被告人闫某某、郝某某、刘某某对基本犯罪事实予以供认。10、侦查机关收集的《常住人口基本信息》、相关被告人的《护照》等书证，证实各被告人的自然身份状况；相关《刑事判决书》《行政处罚决定书》等书证，证实部分被告人的前科劣迹情况。针对各被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院就相关争议焦点综合评判如下：一、起诉指控被告人权英会的其余犯罪事实是否成立首先，本案分为几个不同环节，在往返日本代购香烟的环节，“水客”崔恩淑、朴某某、闫某某、郝某某、刘某某对被告人权英会收购香烟的品牌、价格以及收烟地点(即权英会在上海的住处张家宅XXX号)的供述基本一致，而“水客”李镇伊、黄贞姬接受权英会的雇佣往返日本代购香烟收取一定的报酬，两人的供述得到被告人代玉明、张新龙的证实；在接货记账环节，代玉明接送水客、登记账目、支付货款的供述与四名韩国籍被告人以及郝某某的供述相互印证，四名韩国籍被告人均称代玉明为“中国司机”，而代玉明、张新龙、李镇伊更是明确权英会即为“老板”，代玉明记录的记账本的内容与相关被告人的出入境记录能够对应，记载的品牌、数量及金额也得到相关被告人的确认，代玉明供称要向权英会汇报账目的事实亦得到张新龙的认可，张新龙也曾供称代玉明会拍好照片微信传给权英会；在收购香烟环节，黄乐添与权英会事先通过微信联系收购事宜，其中权英会本人、黄乐添、代玉明、闫某某等均提到权英会使用的微信号为“平安”，黄乐添关于两人事先联系的供述内容与微信聊天记录相互印证，张新龙接受指令将香烟送至沈阳机场与邓峰交接，张新龙、邓峰的供述在收购香烟的交接地点、交接方式、货款支付等细节相互吻合，此外代玉明的供述、记账本、航班记录等证据进一步证实张新龙、邓峰供述的真实性。权英会到案后的首份供述，在雇佣“水客”从日本带烟或收购“水客”携带入境的免税烟，安排代玉明收烟接送“水客”、张新龙送烟至沈阳，以及联系黄乐添谈收购事宜等与同案犯的相关供述亦能相互印证。综上，上述各环节被告人的供述有同案犯供述，记账本、出入境记录、微信聊天记录等客观证据，以及权英会到案后首份供述相印证，证实同案犯关于权英会犯罪事实供述的真实性。其次，从各被告人到案的时间来看，除权英会外其余被告人均于同一日被抓获，这些被告人没有时间也没有机会对相关联的犯罪事实进行事先商议串谋，而到案后被告人代玉明、张新龙、李镇伊、朴某某、闫某某、黄乐添等均辨认出权英会，且上述被告人对于相关联的细节供述均吻合，尤其是与权英会关系最为密切的两名被告人代玉明和张新龙，到案后及当庭的供述始终稳定，各被告人又于当庭再次指证被告人权英会在组织安排策划各环节的事实，且当庭供述在细节上一致。另外被告人代玉明、张新龙、刘某某均与权英会系老乡、亲戚关系，且各自之间没有产生过矛盾冲突，代玉明、张新龙、刘某某亦没有理由编造事实构陷权英会。被告人权英会辩称其不在上海，且未获利因此其没有作案动机也不可能知道相关犯罪事实，一方面其不在上海但仍有作案的可能性，另一方面是否获利无证据证实，且获利与否与是否犯罪也没有直接的关联，具体仍要看相关证据能否排除权英会参与相关犯罪的可能性，而结合现有证据来看，已能充分证实权英会的相关犯罪事实，权英会的辩解及辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。二、关于涉案香烟的属性及计税基础香烟属于专卖专营商品，各国对于携带入境的香烟数量均有明确规定，根据我国海关的相关规定，一般中国籍旅客携运进境的免税烟的数量为400支(二条)，虽然进口环节对香烟进行限量，但香烟并未列入禁止进出口货物、物品目录，也非国家法律法规明令禁止进出口的货物、物品，不是走私禁止进出口货物、物品罪所调整的对象，因此不构成走私禁止进出口的货物、物品罪，更勿论构成刑法规定之外的无合法证明走私限制进口的货物罪，相对应地也不能适用走私禁止进出口货物、物品罪的刑罚，邓峰辩护人的相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。香烟在进口环节虽有限量，但仍可以通过合法渠道携带入境，属于普通货物、物品的范畴，而走私普通“货物”与“物品”的主要区别在于，物品系自用而货物具有一定的贸易性。被告人闫某某、郝某某携带入境的香烟远超出自用的范围，且根据记账本的记录及两名被告人的供述，免税烟积攒到一定数量后卖给权英会赚取差价，因此涉案香烟贸易型的属性明显属于货物，闫某某、郝某某构成走私普通货物罪。根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》(海关总署第97号令)第十六条的规定，涉嫌走私的货物能够确定成交价格的，其计税价格应当以该货物的成交价格为基础审核确定，被告人李镇伊、崔恩淑、闫某某、郝某某、刘某某均对涉案Peace、七星等品牌香烟的价格有所供述且供述内容基本一致，证人葛某某的证言及葛某某记账本上记录的价格与上述被告人的供述相互印证，《烟草目录及价格单证》虽缺乏形式要件，但一定程度上亦能佐证相关被告人关于价格供述的真实性，因此涉案免税烟的实际成交价格能够确定，无需再进行价格鉴定，以烟草管理局及中国烟草总公司的合法许可手续进口价格作为基础亦无法律明文规定，因此涉案香烟的计核基础符合相关规定，至于是否合理不是本案评判的问题。邓峰、闫某某、郝某某辩护人的相关辩护意见，与法律规定相悖，本院不予采纳。三、关于被告人刘某某的涉案数额经查，被告人代玉明、张新龙关于记账本上记录的各名“水客”绰号的供述均一致，记录的收烟时间、数量等得到被告人李镇伊、崔恩淑、朴某某等的认可，且与相关被告人的出入境记录等相互印证，记录的送烟时间、数量等得到被告人黄乐添、邓峰的认可，且与张新龙的航班记录相互印证，因此权英会虽否认知道记账本的存在，但记账本上记载的内容真实客观。对于记账本上记录的“刘总”是否为刘某某，被告人代玉明到案后的供述始终稳定，对将刘某某记录为“刘总”有合理解释，且当庭得到被告人张新龙的认可，“刘总”的送烟时间与被告人刘某某的出入境记录吻合，可以认定记账本上的“刘总”即为刘某某，因此记录为“刘总”的数额不能扣除。对于2017年9月18日的303条香烟，该笔香烟在代玉明记账本上对应的人名就是刘某某，且有刘某某的出入境记录等予以印证，相应的303条香烟也不应扣除。据此，刘某某辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。四、关于部分被告人的量刑情节1、代玉明是否具有自首、立功情节。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。根据《案发经过》《立案决定书》，侦查机关于2017年8月8日即对本案进行立案侦查，在基本掌握犯罪事实并锁定各被告人的情况下，于同年9月21日实施专项抓捕行动，并于当日上午在浦东新区六团镇八灶村张家宅抓获了被告人代玉明，代玉明的到案不具有自动投案的主动性和自愿性，不能认定具有自首情节。代玉明到案后如实交代的仅是同案犯涉及本案的犯罪事实，并未揭发同案犯涉及本案以外的犯罪，也未协助司法机关抓捕其他被告人或者提供侦破其他案件的重要线索，不构成立功，但其如实供述的行为属于坦白，可以从轻处罚。代玉明辩护人关于自首、立功的辩护意见，于法无据，本院不予采纳，但其提出代玉明系坦白的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。2、刘某某是否系从犯。经查，被告人刘某某每次往返日本的机票均系其本人订购，买烟的货款是其向权英会借的，其代购香烟卖给权英会赚取相应的差价，并不是拿固定报酬或者工资，从出资、出入境及获利等方面来看其均有一定的自主性，虽然其当庭辩称购买香烟的品牌及卖烟的价格均由权英会决定，但其从属地位没有李镇伊、黄贞姬突出，不能认定为从犯。本案审理期间，被告人朴某某、闫某某、郝某某分别向本院缴纳了30万元、45万元和20万元。本院认为，被告人权英会伙同本案其他被告人，为谋取非法利益，共同违反中华人民共和国海关法规，逃避海关监管，由被告人李镇伊、黄贞姬、崔恩淑、朴某某、闫某某、郝某某、刘某某采取选走无申报通道、不向海关如实申报的方式多次携带超量香烟入境，权安排被告人代玉明予以收取，并安排被告人张新龙将部分香烟运至下家被告人黄乐添处，黄乐添明知是非法进口的香烟而予以收购，并安排被告人邓峰从张新龙处接收，其中，被告人权英会、代玉明、张新龙偷逃应缴税额共计分别为952万余元、948万余元、716万余元，被告人黄乐添、邓峰偷逃应缴税额共计716万余元，被告人李镇伊、黄贞姬偷逃应缴税额共计283万余元，均系数额特别巨大；被告人崔恩淑、朴某某、刘某某偷逃应缴税额共计分别为123万余元、105万余元、92万余元，被告人闫某某、郝某某偷逃应缴税额共计96万余元，均系数额巨大，上述各被告人的行为均已构成走私普通货物罪，依法应予惩处。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，起诉的事实和罪名成立，本院予以支持。在被告人权英会、代玉明、张新龙、李镇伊、黄贞姬的共同犯罪中，在被告人黄乐添、邓峰的共同犯罪中，权英会、黄乐添系主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；被告人代玉明、张新龙、李镇伊、黄贞姬、邓峰系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人代玉明、张新龙、黄乐添、邓峰、李镇伊、黄贞姬、崔恩淑、朴某某、闫某某、郝某某、刘某某如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人朴某某、闫某某、郝某某向本院预缴了罚金，可以酌情从轻处罚。鉴于本案的犯罪事实、数额、情节及对社会的危害程度，本院决定对被告人代玉明、张新龙、李镇伊、黄贞姬、邓峰减轻处罚，对黄乐添、崔恩淑、朴某某、闫某某、郝某某、刘某某从轻处罚，并对朴某某、闫某某、郝某某适用缓刑。据此，为维护国家对普通货物的进出口监管及税收征收制度，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三款，第一百五十三条第一款第(二)(三)项、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第三十五条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：一、被告人权英会犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五百万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月22日起至2032年9月21日止)。(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。二、被告人黄乐添犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三百五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月21日起至2028年9月20日止)。(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。三、被告人代玉明犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月21日起至2023年9月20日止)。(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。四、被告人张新龙犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月21日起至2022年9月20日止)。(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。五、被告人邓峰犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月21日起至2022年9月20日止)。(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。六、被告人李镇伊犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元，驱逐出境。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月21日起至2021年9月20日止)。(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。七、被告人黄贞姬犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六十万元，驱逐出境。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月21日起至2021年6月20日止)。(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。八、被告人崔恩淑犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月21日起至2021年3月20日止)。(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。九、被告人朴某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境(已缴纳人民币三十万元)。(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。十、被告人闫某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十五万元(已缴纳)。(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。十一、被告人郝某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十五万元(已缴纳人民币二十万元)。(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。十二、被告人刘某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月21日起至2020年9月20日止)。(罚金于本判决生效后30日内一次向本院缴纳)。十三、走私犯罪违法所得予以追缴，扣押在案的走私香烟、作案工具及供犯罪所用的本人财物予以没收。朴某某、闫某某、郝某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹芬芳审 判 员  高卫萍人民陪审员  杨智勇二〇一八年十月十五日书 记 员  孙 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。……犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。……对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。……