福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽06民终2022号 上诉人（原审原告反诉被告）:韩亚水，女，1948年12月4日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑瑛莺，福建闽隆律师事务所律师。 上诉人（原审被告反诉原告）：卢雪霞，女，1976年3月18日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：周双古，福建格论律师事务所律师。 上诉人韩亚水、上诉人卢雪霞因房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初8761号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人韩亚水的委托诉讼代理人廖惠忠、郑瑛莺，上诉人卢雪霞的委托诉讼代理人周双古到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩亚水上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卢雪霞的反诉请求，改判继续履行《房地产买卖协议书》，讼争房屋归韩亚水所有，卢雪霞协助韩亚水办理讼争房屋的变更登记手续；本案一、二审受理费、财产保全费均由卢雪霞承担。事实和理由：1、韩亚水已经履行《房地产买卖协议书》约定的义务，共支付购房款572895元，卢雪霞在履行协议过程中，先行违约，导致韩亚水无法按时偿还按揭款。韩亚水要求卢雪霞提供每月需要还款数额及兴业银行的还款记录，以明确所还款数目及卢雪霞确定是否还款，但卢雪霞拒绝，导致无法按照银行要求的数额返还购房款，故卢雪霞先行违约。2、韩亚水已实际占有讼争房产，不存在履行不能的情况，签协议后，卢雪霞将讼争房产的钥匙、商品房买卖合同、发票存根联、借款合同、物业手册使用说明书等全部交给韩亚水，至2017年3月23日，讼争房屋的物业费及公摊水电费由韩亚水缴交。讼争房屋目前无人居住，卢雪霞提供《房屋租赁协议书》系恶意串通，即使租赁关系真实存在，签订时间为2017年7月30日，不符合“买卖不破租赁”的法定情形。3、本案不适用《合同法》第93条第2款、94条规定的解除合同的情形。依据商品房的司法解释第十五条规定，卢雪霞的解除权已经消灭。 卢雪霞辩称，1、一审认定韩亚水拒绝近期缴交房屋按揭款这一违约事实清楚，其抗辩不知资金用途无法按照约定数额履行还款义务与客观事实不符。2、韩亚水的严重违约行为，卢雪霞享有合同解除权，一是其拒不缴纳按揭款，表明是故意不履行主要义务;二是其拒不缴纳物业费、水电费、按揭款，造成卢雪霞无法实现合同目的，其行为系根本违约。卢雪霞有权解除合同。三、关于合同解除权是否消灭问题，韩亚水主张适用法律错误，引用商品房司法解释，不适用于本案，本案属二手房买卖合同。四、卢雪霞在交清全部按揭款后，解押领取产权证后，于2017年7月30日将房屋出租，期限至2032年7月31日，本案在事实上已经无法履行。 卢雪霞上诉请求：维持一审判决第一、二、三项，撤销一审判决第四项。事实和理由：1、一审认定韩亚水以其行为表明不履行合同的主要债务，认定韩亚水违约，但确认韩亚水违约的同时，又以鉴于韩亚水在合同履行中已支付给卢雪霞部分购房款，从公平原则出发，卢雪霞应给予韩亚水适当的经济补偿，而判决卢雪霞按高达月利率1%支付占用资金的利息损失，显失适用法律不当。2、韩亚水支付款557895元，一审确定月利率1%损失，卢雪霞需支付600000元，欠公平。截止还款之日的计算错误，韩亚水在2015年起未再支付按揭款，截止支付之日应算到2014年12月31日。 韩亚水辩称，一审认定韩亚水以自己行为表明不履行合同主要债务，韩亚水违约，属认定事实不清，适用法律错误。卢雪霞在合同履行中存在严重过错，若合同可以解除，卢雪霞也应赔偿韩亚水的损失，一审判决的经济补偿过低。 韩亚水向一审法院起诉请求：1、确认韩亚水与卢雪霞签订《房地产买卖协议书》合法有效；2、判令协助韩亚水办理芗城区家芗0596（都市名城）5幢2105室房屋的变更登记手续。 卢雪霞向一审法院反诉请求：一、解除韩亚水与卢雪霞签订的《房地产买卖协议书》，址于漳州市家芗0596（都市名城）5幢2105的房屋归卢雪霞所有。二、卢雪霞退还韩亚水购房款383695元。 一审法院查明：2010年4月30日，韩亚水、卢雪霞签订《房地产买卖协议书》，协议约定（摘要）：1、韩亚水向卢雪霞购买址于漳州市芗城区家芗0596（都市名城）5幢2105室房屋，总成交价793498元；韩亚水于2010年4月30日支付给卢雪霞购房定金30000元（注双方交易过户后，定金抵扣总房款），双方于2010年5月10日前办理委托公证时，韩亚水支付给卢雪霞首期购房款（总房价扣除银行按揭款），第二期购房款（银行剩余本金）韩亚水自2010年5月10日起每月向银行还清，由韩亚水支付给卢雪霞。2、韩亚水中途违约，卢雪霞有权取消定金，卢雪霞中途违约，应退还卢雪霞定金，并赔偿违约金30000元。协议签订后，韩亚水于2010年4月30日支付给卢雪霞购房定金30000元。2010年5月11日，韩亚水的女儿柯美华与卢雪霞到漳州市公证处办理《委托合同》，约定：卢雪霞于2009年6月24日向漳州高力置业有限公司购买芗城区家芗0596（都市名城）5幢2105室房屋，并向兴业银行漳州分行办理按揭贷款；现卢雪霞委托柯美华为代理人办理上述房产的相关事宜，柯美华同意接受委托。委托事项为：卢雪霞委托柯美华按月足额或以提前还贷方式还清上述房产的按揭贷款本息，并向兴业银行漳州分行领取上述房产的相关资料，开具款项还清证明，卢雪霞委托柯美华办理上述房产的抵押注销登记手续。卢雪霞便将用于缴纳银行按揭款的兴业银行储蓄卡（卡号62×××10）交给韩亚水的女儿柯美华，并告知其密码。2010年5月11日，卢雪霞出具《收条》给韩亚水收执，确认芗城区家芗0596（都市名城）5幢2105室总成交款793498元，已收到韩亚水购房款383695元（该款项包含韩亚水之前所交的购房定金30000元），余款409803元由韩亚水每月向银行还清。从2010年5月起至2014年12月间，韩亚水的女儿柯美华委托卢跃军、温源龙、温幼凤等人向兴业银行缴交房屋按揭款174200元；之后，韩亚水的女儿未再向兴业银行缴交房屋按揭款。2015年1月起，卢雪霞便自行向兴业银行缴交房屋按揭款，2017年6月间，卢雪霞已还清所有的房屋按揭贷款，并解除抵押，向兴业银行领回本案涉讼房屋的所有权证。现卢雪霞已实际执掌本案涉讼房屋。在本案审理过程中，根据韩亚水的申请，法院依法裁定查封卢雪霞址于漳州市芗城区家芗0596（都市名城）5幢2105室房屋。 一审法院认为，韩亚水与卢雪霞签订《房地产买卖协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议对韩亚水与卢雪霞均具有约束力，韩亚水与卢雪霞应依约履行。根据该协议约定，韩亚水应从2010年5月10日起逐月向兴业银行缴纳本案涉讼房屋的按揭贷款，直至还清房屋的按揭贷款为止；并且，韩亚水的女儿柯美华与卢雪霞于2010年5月11日签订《委托合同》，约定：卢雪霞委托柯美华按月足额或以提前还贷方式还清本案涉讼房屋的按揭贷款本息，并向兴业银行领取上述房产的相关资料及开具款项还清证明等，由此可见韩亚水完全清楚每月向银行缴交房屋按揭款的金额，且按月足额还贷是韩亚水应尽的义务。但韩亚水仅将房屋按揭款交至2014年12月，便以卢雪霞未告知汇入兴业银行账号中的资金的用途为由，拒绝按期缴交房屋按揭款，韩亚水的该抗辩理由，与事实不符，不能成立。韩亚水在履行合同过程中，以自己的行为表明不履行合同的主要债务，本案应认定韩亚水违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，卢雪霞享有解除合同的权利。现韩亚水要求卢雪霞协助韩亚水办理芗城区家芗0596（都市名城）5幢2105室房屋变更登记手续等诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。卢雪霞反诉要求解除双方签订的《房地产买卖协议书》，并确认芗城区家芗0596（都市名城）5幢2105室房屋归卢雪霞归有的反诉请求，于法有据，应予支持。在合同履行过程中，韩亚水直接支付给卢雪霞购房款为383695元；韩亚水向兴业银行缴交用于支付房屋按揭款为174200元，上述款项合计557895元。双方解除合同后，卢雪霞应返还卢雪霞上述款项；鉴于韩亚水在合同履行中已支付给卢雪霞部分购房款，从民法的公平原则的角度出发，卢雪霞应给予韩亚水适当的经济补偿，法院酌情认定卢雪霞补偿韩亚水从收取557895元款项之日起至还款之日止按月利率1%计付占用资金的利息损失，其中383695元应从2010年5月11日起计算，另174200元则酌情认定为从2012年9月1日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条、第一百零七条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）韩亚水的诉讼请求。二、解除原、被告签订的《房地产买卖协议书》，址于漳州市芗城区家芗0596（都市名城）5幢2105室房屋归被告（反诉原告）卢雪霞所有。三、被告（反诉原告）卢雪霞应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告（反诉被告）韩亚水购房款557895元。四、被告（反诉原告）卢雪霞应于本判决发生法律效力之日起十日内补偿原告（反诉被告）韩亚水占用557895元期间的利息损失，其中以383695元为基数从2010年5月11日起至还清款项之日止计算，另以174200元为基数从2012年9月1日起至还清款项之日止计算，上述均按月利率1%的标准计算。本案本诉受理费11735元，由原告（反诉被告）韩亚水负担；本案反诉受理费5867元，由被告（反诉原告）卢雪霞负担。本案财产保全费4487元，由原告（反诉被告）韩亚水负担。 二审，韩亚水对一审查明的事实“卢雪霞便将用于缴纳银行按揭款的兴业银行储蓄卡（卡号62×××10）交给韩亚水的女儿柯美华，并告知其密码”、“现卢雪霞已实际执掌本案涉讼房屋”提出异议，对其他事实没有异议，卢雪霞对一审查明的事实没有异议，认为有遗漏事实，对于双方当事人没有异议的事实部分，予以确认。本案双方当事人均没有提交新的证据。 对于所提异议，分析认定如下：韩亚水主张卢雪霞没有将按揭款的兴业银行储蓄卡和密码交给韩亚水，但韩亚水自从2010年双方签订买卖房屋合同后，已经交纳长达4年的按揭款，同时，在签订买卖合同后就办理卢雪霞委托韩亚水女儿柯美华交纳每月按揭款的委托合同，韩亚水没有理由以没有卡号密码为由而不交纳按揭款，故韩亚水该异议理由不能成立。 关于讼争房屋现何人掌管，一审仅认定现讼争房屋由卢雪霞掌管，韩亚水主张一审诉讼时被卢雪霞撬开讼争房屋，卢雪霞主张是2017年6月掌管，故可以确定现讼争房屋确为卢雪霞掌管，韩亚水所提异议不能成立。 卢雪霞提出遗漏认定韩亚水在2013年至2015年没有缴纳物业费和水电费，导致物业公司通过律师函向卢雪霞催收。对于该事实，韩亚水主张是物业费至2015年才没交，依据是一审其提交水电、物业的收据，但从该收据表明，韩亚水确实没有交2013年至2015年的物业费、水电公摊费，2017年3月23日才补交纳2015年至2016年水电公摊费，2017年的物业费。卢雪霞一审提交律师函，内容确定要求卢雪霞交纳2013年至2015年的物业费、水电公摊费。故卢雪霞主张一审遗漏认定该事实，理由成立。 本院认为，韩亚水与卢雪霞签订《房地产买卖协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，该协议对双方均具有约束力，应依约履行。卢雪霞依据合同约定，将讼争房屋的相关手续交付给韩亚水及委托韩亚水办理讼争房屋交接并掌管，属按合同的约定履行，依据合同约定，韩亚水应每月支付讼争房屋的按揭款，但韩亚水交至2014年12月没有继续缴交，至今未缴交，其不缴交的理由明显缺乏依据，因为韩亚水停止履行合同主要债务，且中断讼争房屋的物业费、水电公摊费，导致物业公司向卢雪霞催讨，也表明韩亚水并没有按照合同的约定履行。故一审认定韩亚水在履行合同过程中，以自己行为表明不履行合同的主要债务，构成违约正确。韩亚水上诉提出卢雪霞未提供相应银行卡号及密码，导致无法确定按揭具体数字和资金用途，主张卢雪霞先违约的理由不能成立。卢雪霞反诉主张因韩亚水构成根本性违约，请求解除合同的理由成立。合同因韩亚水的违约而解除，卢雪霞依据合同约定，可追究韩亚水的违约责任。双方应各自返还，即卢雪霞返还韩亚水已经支付的购房款，韩亚水返还房屋相关手续，占用资金利息及占用房屋费用，也应各自返还。基于卢雪霞在本案中并未主张违约责任以及房屋占用费，本案中就不再审理确定。一审即认定韩亚水构成根本性违约，又从公平原则，酌情确定卢雪霞支付韩亚水的资金占用损失按每月1%计算，明显不当，资金占用的利息损失，应按银行同期同类贷款利率计算，故一审对此判决予以纠正。卢雪霞上诉提出利息计算过高的理由成立，予以支持，但主张一审确定计算利息截止日期错误，不予支持。 综上，韩亚水的上诉请求不能成立，应予驳回；卢雪霞的上诉请求部分成立，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初8761号民事判决第一、二、三项； 二、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初8761号民事判决第四项为卢雪霞应于本判决发生法律效力之日起十日内补偿韩亚水占用557895元期间的利息损失，其中以383695元为基数从2010年5月11日起至还清款项之日止计算，174200元为基数从2012年9月1日起至还清款项之日止计算，上述利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 本案一审案件受理费11735元，由韩亚水负担；反受理费5867元，由韩亚水负担1000元，卢雪霞负担4867元，财产保全费4487元，由韩亚水负担。二审案件受理费17602元，由韩亚水负担13602元，卢雪霞负担4000元。 本判决为终审判决。 审判长  叶小铭 审判员  陈春生 审判员  陈育生 二〇一八年十月八日 书记员  邹晓倩