杭州市西湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0106行初171号 原告葛杏芬，女，1955年7月2日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人邬国华，系葛杏芬之子，1979年2月9日出生，汉族，住址同上。 委托代理人郝长青，北京京坤律师事务所律师。 被告杭州市国土资源局西湖分局，住所地杭州市古翠路30号。 法定代表人陈学明，局长。 出庭负责人吴华勇，副局长。 委托代理人谢雯。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 原告葛杏芬（以下称原告）诉被告杭州市国土资源局西湖分局（以下称被告）土地其他行政行为一案，于2018年5月22日向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月24日立案后，于次日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人邬国华和郝长青、被告的副局长吴华勇及其委托代理人谢雯和赵启新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年5月19日，被告向原告作出西土监转[03]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，载明，经查，你于2008年在浮山社区1区72号从事未经审批擅自建房，正房占地109平方米，附房47.85平方米，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，现责令你立即或在2018年5月29日前改正上述违法行为。逾期未改正违法行为的，本机关将依法处理。 原告诉称，其在西湖区××街道××区拥有合法住宅，被告于2018年5月19日向原告发出了西土监转［03］号责令改正违法行为通知书，认定原告违反了土地管理法关于住宅审批的规定，要求原告于5月29日前改正违法行为。被告作出该责令改正违法行为通知的程序和内容违法，适用法律错误，应予撤销。诉请判令：撤销被告作出的责令改正违法行为通知书;诉讼费由被告承担。 原告向本院提供了以下证据： 1、《集体土地建设用地使用证》。证明原告与行政行为有利害关系。 2、西土监转[03]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。证明被诉行政行为的内容。 被告辩称，一、被告作出西土监转[03]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》具有法定职权。二、被告于2018年5月19日作出的西土监转[03]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，系按《中华人民共和国土地管理法》及《国土资源执法监督规定》的规定，履行法定职责过程中作出的过程性文件，并未产生强制性法律后果。是否立案查处并按《中华人民共和国土地管理法》第六十二条及第七十七条作出行政处罚决定，将根据“逾期未改正违法行为的，本机关将依法处理”的通知内容及改正情况而定。故该通知不对原告产生强制效力，亦不存在撤销的理由。三、被告作出西土监转[03]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》的事实清楚，证据确凿。2018年5月19日，被告收到杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处《要求确认浮山社区葛杏芬户住宅情况的函》，于当日即至土管所核查建设用地审批资料，并向浮山社区了解情况，作了相应的调查与现场勘测，对房屋情况进行初步核查。调查后发现案涉房屋并无翻建的审批资料。故被告于当日作出该责改通知。该责改通知因原告拒接而留置送达。案涉房屋建于原宅基地以北，并非集体土地证上已获审批的房屋。要求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交如下证据及依据： 1、《要求确认浮山村（社区）葛杏芬户住宅情况的函》。证明案涉房屋所在街道要求核实葛杏芬户房屋情况。 2、杭州市西湖区××街道××区居民委员会出具的情况说明。 3、杭州市国土资源局之江度假区分局转塘管理所出具的证明。 4、现场勘测笔录。 5、现场房屋照片。 证据2-5，证明案涉房屋现状及其翻建无合法审批的事实。 6、西土监转[03]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。 7、送达及留置过程照片。 8、送达回证。 证据6-8，证明被告作出西土监转[03]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》并留置送达的事实。 依据：《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》、《国土资源执法监督规定》。 原告对被告提交的证据发表如下意见：证据1，真实性无法确认，合法性、关联性有异议；5月19日是周六，不符合常规的办公时间。证据2-3，材料内容均不是事实，也未向原告核实，且同样在周六作出，不符合常规办公时间。证据4，真实性无异议，合法性有异议；没有给予原告陈述申辩权；测绘图标注的面积不对，应是475平米，附房面积没错。证据6，真实性无异议，合法性、关联性有异议，周六送达不符合常理。证据5、7、8，无异议。 被告对原告提交的证据发表如下意见：证据1，真实性无异议，但与本案无关；案涉房屋与土地证对应房屋不一致，关联性有异议。证据2，无异议。 本院对上述证据认证如下： 一、原告提交的证据。证据1，真实性本院予以采信。证据2，为本案被诉行政行为，其合法性本院将结合其他证据予以确认。 二、被告提交的证据。证据6，同原告证据2，前已作认证。其他证据具有真实性且与本案有关，本院予以采信。 经审理查明： 2018年5月19日，杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处向被告发出《要求确认浮山社区葛杏芬户住宅情况的函》，要求被告对城中村改造工作涉及的浮山社区葛杏芬户住宅审批合法性情况给予确认。同日，杭州市西湖区××街道××区居民委员会出具《情况说明》一份，载明：“本社区葛杏芬于2008年在××街道××号（原有宅基地以北），建造了占地约100平方米的三层主房和占地约47平方米的一层附房，新建房屋未经审批。”同日，杭州市国土资源局之江度假区分局转塘管理所出具了《证明》，载明：“经查，无葛杏芬户在浮山社区1区72号建造占地109平方米主房和占地47.85平方米附房的批建资料。”同日，被告进行了现场勘测；向原告作出西土监转［03］号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》并送达给原告。原告不服，诉至本院。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”故责令改正违法行为决定系行政机关实施行政处罚时对违法行为人发出的行政命令。该行政命令系为纠正违法行为、恢复正常行政管理秩序的目的，作为行政处罚决定的补充措施而采取。发出责令改正违法行为的命令的目的系要求违法行为人履行法定义务，该命令不具有制裁性。但本案中，被诉责改通知认定原告未经审批擅自建房，确认了行为违法性，故对原告的权利义务产生实际影响。被告认为不可诉的观点不能成立。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。被诉责改通知引用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条，责令原告改正违法行为。但适用该第七十七条并不能得出要求原告改正违法行为的结论。故被诉责改通知属于适用法律错误，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下： 撤销杭州市国土资源局西湖分局于2018年5月19日作出的西土监转[03]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。 案件受理费50元，由被告杭州市国土资源局西湖分局负担。原告葛杏芬于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市国土资源局西湖分局于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  王呈虹 人民陪审员  狄建华 人民陪审员  王文仙 二〇一八年十月十二日 书 记 员  章晓婷