安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖08民终1756号上诉人（原审被告）：安徽盛明工程建设有限公司，住所地安徽省怀宁县高河镇金三角。法定代表人：万义明，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙丽华，女，1942年10月5日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。委托诉讼代理人：吴鹏，安徽引江律师事务所律师（法律援助）。上诉人安徽盛明工程建设有限公司（以下简称盛明公司）因与被上诉人孙丽华地面施工损害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人盛明公司的委托诉讼代理人杨尚美、被上诉人孙丽华及其委托诉讼代理人吴鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盛明公司上诉请求：1.撤销原判并发回重审；2.一、二审诉讼费由孙丽华负担。事实和理由：1.一审法院程序错误。盛明公司在一审提出追加第三人申请，一审法院不予准许，程序错误；2.一审认定事实错误。涉案工程由第三方枫林路桥实际施工是客观事实，盛明公司是承包人，转包方盛明公司已经举证，但一审法院认定“宜光新村沥青路面工程的施工人为本案被告”“盛明公司在施工过程中，未采取安全防护措施···”的事实认定错误。3.责任比例错误。一审认定孙丽华责任比例过低。孙丽华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.根据法律规定，法院对于追加第三人参加诉讼有自由裁量权，一审法院对于上诉人的申请已经做出了不予准许的裁定，程序不存在错误；2.上诉人与第三方签订转包协议，被上诉人并不知情，不影响被上诉人要求上诉人赔偿的问题；3.一审法院认定上诉人承担85%的赔偿责任合情合理。孙丽华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失64869.97元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月4日晚上8点左右，孙丽华在安庆市宜光新村小区内走路时摔倒，摔倒的路面当时处在路面施工阶段。孙丽华摔倒后，随即向安庆市公安局华中路派出所报警，该所民警出警赶到现场，了解情况后联系孙丽华女儿到现场，后孙丽华被送至安庆市立医院住院治疗，被诊断为右肱骨大结节骨折、双膝关节外伤等。2017年5月6日孙丽华出院（实际住院天数32天），出院诊断：右肱骨大结节骨折、双膝关节创伤性关节炎、双膝半月板损伤等；医嘱：休息三个月，加强营养，护理一人，一月后门诊复查。为此，孙丽华共产生医疗费38727.97元，其中10000元医疗费由盛明公司先行支付。2017年12月15日，安徽正邦司法鉴定所根据本院委托作出鉴定意见：被鉴定人孙丽华因摔倒致右肩损伤，构成十级伤残；伤后护理期75日、营养期60日。为此，孙丽华支付鉴定费1800元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条之规定,在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。本案中,孙丽华在盛明公司的施工路段摔倒,有相应的接处警情况登记表、诊断证明书、照片予以佐证,本院予以确认。盛明公司在施工过程中,未设置警示标志和采取安全防护措施,致孙丽华摔倒受伤,盛明公司对孙丽华摔伤造成的各项损失,应当承担赔偿责任。孙丽华作为成年人,在经过涉案路段时观察不够,没有尽到必要的审慎注意义务,其对自身受伤也有过错,根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定,被侵权人对损害的发生也有过错的,可以适当减轻侵权人责任。根据查明事实、损害后果等实际,酌情确定盛明公司对孙丽华的各项损失承担85%的赔偿责任,其余15%的责任由孙丽华自行承担。本案中，孙丽华的损失有：1.孙丽华主张医疗费28727.97元（已扣除盛明公司垫付的10000元)，有医疗费票据及住院病案材料为证,予以认定;2.孙丽华主张住院伙食补助费960元（32天×30元/天），其计算标准、天数未超出法律规定,予以认定;3.孙丽华主张营养费1800元(60天×30元/天),有鉴定意见为据，予以认定；4.孙丽华主张护理费9114元(75天×121.52元/天),有鉴定意见为据，予以认定；5.孙丽华主张残疾赔偿金13468元（26936元/年×5年×10%），孙丽华系城镇户籍，结合鉴定意见书，予以认定;6.孙丽华主张精神损害抚慰金8000元，结合孙丽华的伤情、责任认定等因素，酌定精神损害抚慰金为5000元。7.孙丽华主张鉴定费1800元，有鉴定费发票为证，予以认定；8.孙丽华主张交通费1000元，但未提交相应交通费票据，考虑其发生的必要性，酌定交通费为400元。综上，孙丽华本案合理损失合计为61269.97元,盛明公司对其中85%承担赔偿责任,即52079元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:一、被告安徽盛明工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告孙丽华各项损失合计52079元；二、驳回原告孙丽华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1422元，减半收取计711元（原告已预缴），原告负担111元，被告安徽盛明工程建设有限公司负担600元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审未许可追加第三人是否适当；二、原判责任比例是否正确。关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案中，盛明公司在一审时申请追加安庆市枫林路桥工程有限责任公司为第三人，即需举证证明安庆市枫林路桥工程有限责任公司与本案案件处理结果有法律上的利害关系。从本案法律关系看，本案系地面施工损害责任纠纷，根据《侵权责任法》第九十一条规定承担责任方应为施工人，本案工程总承包人为盛明公司，各方对此均无异议，原审依照法律规定认定盛明公司为施工人并无不当。盛明公司虽主张其已将该工程分包给安庆市枫林路桥工程有限责任公司，但其一、二审期间均未提供充分证据证明盛明公司已将该工程分包给安庆市枫林路桥工程有限责任公司。故一审法院不予准许追加安庆市枫林路桥工程有限责任公司为第三人的处理符合法律规定，对盛明公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点二，盛明公司作为施工人，应设置明显标志和采取安全措施防止造成他人遭受损害，但其也未提供证据证明其已就该分包行为即涉案工程的施工情况设置相关公示牌对外公示。对孙丽华的受伤有重大过错，考虑到孙丽华为70多岁的老年人，不能对其注意力过于苛求，故一审法院酌定孙丽华承担15%的责任比例适当，对盛明公司的该项上诉请求，本院依法亦不予支持。综上所述，盛明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1422元，由安徽盛明工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 毅审判员 陈庆中审判员 潘 红二〇一八年十月八日书记员 王 璜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；