浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5493号 上诉人（原审原告）：黄刚，男，1974年2月26日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：浙江东方金融控股集团股份有限公司，住所地：杭州市西湖大道**，统一社会信用代码：91330000142927960N。 法定代表人：蓝翔，董事长。 委托诉讼代理人：马晓燕，女。 委托诉讼代理人：叶乃涛，浙江六和律师事务所律师。 上诉人黄刚因与被上诉人浙江东方金融控股集团股份有限公司（以下简称东方公司）劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，黄刚于2011年入职东方公司（原为浙江东方集团股份有限公司，于2018年3月更名）。2015年5月4日，双方签订无固定期限劳动合同，约定：黄刚在东方公司处从事投资发展部经理工作，月工资不低于杭州市最低工资标准。另双方还签订了劳动合同补充协议，其中第九条约定：黄刚离开东方公司后两年内自觉接受东方公司的脱密期管理，在此期间内不得以任何方式泄露所知悉的东方公司的商业秘密，也不得以任何方式使用东方公司的商业秘密自营、为他人经营、或与他人共同经营与甲方同类的业务。黄刚的月工资由基本工资、工龄工资、加点工资、职历津贴、技能工资、午餐费、电话费、出勤、绩效工资、福利费等组成，另年终发放年终奖。2017年1月至10月期间，东方公司向黄刚每月发放绩效工资12500元。东方公司的《职能部室岗位薪酬管理办法》规定，员工岗位薪酬由岗位基薪和绩效薪酬组成，部门正职的岗位基薪为250000元/年，每月按月岗位基薪的40%-60%预发绩效工资，年终根据测评结果，由公司领导办公会议确定中层干部的绩效薪酬基数，并根据工作业绩分档计发。黄刚任职期间还接受东方公司委派在多家其投资的公司里任职。原审法院另查明，根据东方公司职工带薪年休假实施办法规定，因工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨到次年第1个季度内安排。2016年11月15日至2016年11月23日期间、2017年2月13日至2017年2月17日期间、2017年7月3日至2017年7月21日期间，黄刚享受年休假。其中2017年2月13日至2017年2月17日期间享受的是2016年度的年休假。原审法院再查明，2018年2月，黄刚向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求东方公司发放2017年1月至10月剩余工资250000元、支付竞业限制补偿金408000元、支付未休年休假工资182350元、支付兼职工作劳动报酬1000000元。该委裁决驳回了黄刚的各项请求。黄刚不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求：1.东方公司支付黄刚2017年度剩余劳动报酬263700元；2.东方公司支付黄刚未休年休假补偿金671802元；3.东方公司支付黄刚竞业禁止补偿金340000元，并解除黄刚竞业禁止义务；4.东方公司支付黄刚2011年至2017年劳动兼职劳动报酬8400000元。 原审法院认为，黄刚主张的2017年度剩余劳动报酬系年终绩效奖金，双方对于是否应该发放存在争议。为此，东方公司举证了其依法制定并公示的《职能部室岗位薪酬管理办法》，该规章制度未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。根据该规章制度的规定，年终根据测评结果由公司领导办公会议确定中层干部的绩效薪酬基数，并根据工作业绩分档计发。可见，年终绩效的发放建立在年终测评的基础之上。而黄刚因个人原因辞职导致双方解除劳动合同，无法参加年终测评，因此，黄刚要求东方公司支付年终绩效奖金的请求，原审法院不予支持。关于未休年休假工资，黄刚主张2016年1月1日前的未休年休假工资差额已超过仲裁时效，原审法院不予支持。关于2016年度，根据原审法院查明的事实，黄刚已休12天，未休3天。同时，根据东方公司的规章制度，黄刚2016年应休年休假可以跨到2017年第一个季度内安排，因此，黄刚于2018年2月申请仲裁要求支付2016年度的未休年休假工资差额未超出仲裁时效。鉴于双方均认可按照680000元/年的标准计付，东方公司应向黄刚支付3天的未休年休假工资差额15632元（680000元/年÷261天×3天×200%）。关于黄刚主张的竞业限制补偿金，原审法院认为，双方劳动合同补充协议系关于黄刚在职期间及离职后两年内保守商业秘密的约定，并未限制黄刚离职后到与东方公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作或自己生产或经营同类产品、从事同类业务，因此，该协议并非竞业限制条款，黄刚据此主张竞业限制补偿金缺乏法律依据。黄刚向东方公司主张其兼任其他公司职务的劳动报酬亦缺乏依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年5月31日判决：一、浙江东方金融控股集团股份有限公司于判决生效之日起10日内向黄刚支付未休年休假工资差额15632元；二、驳回黄刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由浙江东方金融控股集团股份有限公司负担。 宣判后，黄刚不服，向本院提起上诉称：一、关于年休假的问题，黄刚2016年只休假5天，未休假时间为10天。双方争议的焦点为2016年11月15-23日年休假，一审法院依据黄刚经批准的申请表认定黄刚已休该7天年休假，事实上，2017年2月的申请表系东方公司故意伪造的证据，所载“当年已休7日”系东方公司伪造，东方公司在明知黄刚在此期间多次参加公司重大会议和会议准备工作的情况下，伪造证据。该时间段里，2016年11月15日，黄刚在国贸集团参加投资部组织的项目洽谈会；11月18日作为投资部经理列席浙江东方2016年第37次班子会议；11月21日浙江东方召开党组扩大会议，黄刚作为中层正职和第二党支部书记参加会议；11月25日黄刚参加了第38次班子会议。上述所有工作东方公司均有正式文件即会议全程录音录像，根据劳动法举证责任导致的原则，东方公司应举证出示。二、关于年终奖的问题。1、原审法院认定东方公司提供的班子会议纪要、职代会决议和通知真实有效，黄刚无异议。但黄刚对文件后提供的《职能部门薪酬管理办法》的文件内容有异议，原审法院认定事实错误。《职能部门薪酬管理办法》作为正式人事文件，与其他文件格式不一致，仅是A4纸上打印的文件。2、所谓2012年实施的《职能部门薪酬管理办法》内容与实际情况不符合，如按照办法规定测评会议组成人员与2018年通知的测评会议人员不一致、办法规定的测评时间与2018年通知不一致。如2018年考评活动未按照办法规定系违规操作，不应认可。3、一审法院认定因黄刚未参与考评不能拿到年终奖，但《职能部门薪酬管理办法》并未规定离职员工不能参与其工作期间的业绩考核，黄刚2017年10月离职，东方公司未通知参加考评。黄刚未参加测评因为东方公司从未告知测评一事且故意不通知黄刚测评时间、、地点和方式4、原审法院关于制度公示的认定错误。东方公司一审中陈述，《职能部门薪酬管理办法》制定后2012年2月就公示了，但东方公司证明公示的截图证据不真实。2012年东方公司未公示，如果于2013年11月公示，应当书面下发通知，各部门负责人指令相关人员领取文件，东方公司应当出示相关证据。来旦沸系投资部投资研究预员，不担任内勤职责，其2013年领取制度汇编行为未经黄刚指令，也未得到黄刚签字确认，不能证明制度汇编公示。三、关于补充协议中条款是竞业禁止还是商业秘密保护。劳动合同补充协议第九条是竞业禁止，原审法院认定系法律适用有误。东方公司主张该条款为商业秘密保护条款的理由不成立。本条款最后一句存在不同理解的，应作不利于格式合同提供方的解释。即使该条款为商业秘密保护条款，根据劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》，从权利义务对等的角度，劳动者获得取得相应补偿的权利。四、关于黄刚兼职工作报酬问题。根据劳动法举证责任倒置原则，应由东方公司举证岗位薪酬证据。双方对于黄刚受委派在多家东方公司投资的公司任职无异议，黄刚即是投资部经理也是各子公司董事长或总经理。东方公司未与黄刚就各委派担任的子公司董事长、总经理签订劳动合同，也未支付相应职务报酬。根据劳动法第十、八十二条的规定及多劳多酬、同岗同酬的原则，黄刚有权要求支付相应报酬。东方公司抗辩理由为2009年公司制定的兼职兼薪制度，但黄刚2011年才到公司，且该制度也并未编入人事制度汇编，未公示、未告知职工，无法律效力。综上，原审认定事实不清、判决错误，请求：撤销原审判决第一、二项，改判：1.东方公司支付黄刚2017年度剩余劳动报酬263700元；2.东方公司支付黄刚未休年休假补偿金52107元；3.东方公司支付黄刚竞业禁止补偿金340000元，并解除黄刚竞业禁止义务；4.东方公司支付黄刚2011年至2017年劳动兼职劳动报酬8400000元。 被上诉人东方公司在二审中答辩称：一、关于2016年11月15—23日年休假是否已休完问题。(一)东方公司在一审时提交的职工年休假申请表显示，黄刚已休假12天。在一审庭审中，黄刚否认考勤记录上记载内容的真实性违背基本诚信原则，黄刚也可就此申请鉴定。东方公司已在2016年度工资单中扣除了已休年休假的薪资，黄刚之前从未对扣除提出任何异议。黄刚未办理过任何销假手续，其理由不成立。(二)从黄刚在上诉状中提到的四次会议本身来看，黄刚主张不成立。黄刚在上诉状中提到的2016年11月15日、11月18日、11月21日、11月25日四次会议情况。其中，2016年11月l5日项目洽谈会、11月18日班子会议，11月21日党中心组学习扩大会议，黄刚并非必须参加人员，其参会应视为自己自愿放弃参会期间的本人休假权利，且应在休假前安排好部门工作。11月25日班子会议，该会议召开时间是在年休假审批期限之外。从时效来看，黄刚的主张也超过了诉讼时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条结合东方公司提交的证据，黄刚主张的2016年度年休假补偿金已超过诉讼时效。(四)从出勤情况来看，黄刚亦不应享受相应的年休假待遇。即使未超过诉讼时效，从黄刚本人签署的考勤记录来看，黄刚在2016年12月份旷工达20天。根据《职工带薪年休假条例》和东方公司职代会审议通过的《职工带薪年休假实施办法》的规定，也不能再享受2016年度的年休假。二、关于黄刚在上诉状中提到的年终奖问题。2015年5月，东方公司与黄刚签订了无固定期限的《劳动合同》。该合同约定的劳动报酬为不低于杭州市最低工资标准，并无年薪的约定。在2017年度东方公司根据《职能部室岗位薪酬管理办法》等规定，每月均按时足额发放给黄刚，不存在拖欠黄刚工资的情形。同时，黄刚也未提供证据证明东方公司应向黄刚补发2017年度剩余工资的情况。(一)东方公司依法制定了《职能部室岗位薪酬管理办法》等规章制度，该制度经东方公司职工代表大会听取并审议、向各子公司、各职能部室下发，在公司内网予以公布并汇编成《内控手册目录》，并下发各个职能部室。东方公司制定并公示上述公章制度完全符合《劳动合同法》第4条等相关规定。(二)关于《职能部室岗位薪酬管理办法》真实性问题。黄刚在任投资部负责人时，曾按照该办法办理过部成员来旦沸的离职手续。因此，该办法真实合法有效。(三)关于黄刚提到的测评问题。根据《职能部室岗位薪酬管理办法》第7条“具体实施工作由东方公司人力资源部负责”和公司工作总体安排。东方公司人力资源部于2018年1月下发《2017年度职能部室考评和公司先进评选通知》，统一开展全公司测评工作，并非针对黄刚个人，符合《职能部室岗位薪酬管理办法》等制度要求。黄刚的意见不成立。(四)关于黄刚未参加测评问题。根据《职能部室岗位薪酬管理办法》第2条适用范围，因黄刚于2017年8月1日向东方公司递交了辞职报告，随后办理了离职手续，东方公司于10月9日开具了《解除劳动合同证明书》，黄刚已不是在岗员工。根据《职能部室岗位薪酬管理办法》的规定，年终绩效的发放建立在年终测评的基础之上，而黄刚因个人原因辞职导致双方解除劳动合同，不属于参加年终测评人员范围。黄刚事实上也未参加年终测评。同时，黄刚在任投资部负责人时，曾按照该办法办理过部门成员来旦沸的离职手续，来旦沸亦未领取年终绩效。在2016干部年度测评中，黄刚位列中层正职末位。因此，不存在东方公司通知黄刚参加年终测评或发放绩效薪酬的义务。（五）关于薪酬管理办法等制度的公示问题。职代会通过后，东方公司采取了以下公示方式：其一，东方公司作出了浙东股政人(2012)14号的《关于下发等文件的通知》，下文正式通知各于公司、各职能部室。其二，东方公司在内网将制度予以公示。其三，东方公司把制度汇编成《内控手册目录》下发各个职能部室。其中，在黄刚任投资部负责人时，其部门成员来旦沸代表投资部予以签字领取该《内控手册目录》。其四，东方公司人力资源对内部制度进行培训。其五，公司员工包括黄刚其薪资科目、薪资水平等均是按照《职能部室岗位薪酬管理办法》等制度执行的，而黄刚在东方公司处工作多年，对此制度规定不可能不知情。因此，该《职能部室岗位薪酬管理办法》等制度已按照《劳动合同法》采用多种形式予以了公示，且公示符合《劳动合同法》第4条的规定。三、关于补偿协议中相关条款是竞业限制还是商业秘密保护。东方公司与黄刚没有签订相关的竞业限制协议，只是以《劳动合同补充协议》形式与黄刚签署了保密协议。该补充协议是依据《反不正当竞争法》和《劳动合同法》签署的，是基于黄刚离职前曾任公司投资发展部经理、掌握公司大量的投资信息的情况下签署的，是东方公司对黄刚在岗期间和在脱密期间保守商业秘密的要求，不得以任何方式泄露或使用黄刚在东方公司工作期间所知悉的商业秘密。在黄刚服从东方公司脱密管理的前提下，东方公司并不禁止黄刚到与其他单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，该约定不符合《劳动合同法》第24条竞业限制构成要件。同时，我国《刑法》第219条对构成侵犯商业秘密罪各种情形也予以了规定。东方公司与黄刚在《劳动合同补充协议》约定黄刚离职后保守商业秘密符合法律规定。至于黄刚提到的《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定的问题，东方公司与黄刚在劳动合同中并未约定在劳动合同终止前或黄刚提出解除劳动合同后的一定时间内，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。同时，在不泄露、使用东方公司商业秘密的情况下，东方公司也未禁止黄刚到与其他单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作。故东方公司在《劳动合同补充协议》约定不符合《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定应支付经济补偿的情形。黄刚此项主张不成立。四、关于黄刚被委派到东方公司控股企业兼职工作报酬问题。虽然黄刚在任公司投资发展部经理期间在多家东方公司投资企业任职，但根据《公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有企业监事会暂行条例》的法律规定和浙江省国贸集团相关规定，以及《浙江东方集团股份有限公司委派、推荐董事和监事的管理办法》的规定，其薪酬、福利待遇按东方公司规定执行，不得在任职公司领取任何形式的收入及福利，不得在任何公司报销应由个人支付的费用。同时，黄刚在职期间的薪资待遇、岗位设置，均已考虑到其劳动付出。且董事、监事、经理其任命、薪酬是由不同组织机构选举产生，并决定其待遇。即使如黄刚所述，其薪酬承担主体也不应是东方公司。另外，当前国资委正在严查兼职取薪，禁止东方公司员工兼职取薪。因此，黄刚的此项上诉理由无事实和法律依据。综上所述，黄刚提出的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回全部上诉请求。 二审中，上诉人黄刚提交：证据1，班子会议纪要，证明黄刚在2016年11月18日列席参加了东方公司的班子会议，故东方公司提交的证据中2016年11月15-23号黄刚已休假的证据是伪造的，黄刚在这段时间参加工作；证据2，《劳动用工管理办法》，第六部分关于公司信息保密没有两年内竞业限制的内容，与东方公司提出的补充协议第九条是商业秘密保护相矛盾。该办法第2.2条劳动用工关系载明集团本部员工应当与集团公司签订劳动合同，东方公司抗辩黄刚应当向其任职的公司要薪酬不成立。管理办法亦证明黄刚是受东方公司的委派去任职，符合公司制度规定；证据3，《各控股子公司经营者年薪计算方法》，证明黄刚受东方公司委派担任相关子公司岗位管理的依据和兼职报酬的计算方式。针对黄刚提交的证据，东方公司对真实性均无异议，对证据1证明目的有异议，虽然会议召开在黄刚年休假区间，但该会议并不是黄刚需要参加的会议。黄刚没有安排好自己的工作，在年休假期间因有会议，黄刚主动放弃休假回来，没有进行任何销假手续。且黄刚对2016年的工资也是签字认可的。证据2与争议焦点无关。证据3是子公司的管理办法，与东方公司是不一样的独立法律主体，该办法是针对子公司的经营者制定的，黄刚任职的公司并不在此范围内。本院认为，东方公司对证据的真实性均无异议，本院对证据真实性予以确认，是否能够达到黄刚的证明目的，在本院认为部分予以详述。 被上诉人东方公司未向本院提交新的证据。 根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。 本院认为：关于未休年休假问题。双方争议焦点为黄刚2016年度年休假天数。2016年11月职工年休假申请表载明黄刚申请2016年11月15至2016年11月23日共7天年休假，结合2017年2月的职工年休假申请表载明黄刚已享受7天（2016年）年休假，故原审法院认定黄刚2016年11月15至2016年11月23日已休7天年休假天数并无不当。黄刚主张该年休假期间多次参与公司会议，于二审期间亦提交《公司领导办公会纪要》予以佐证。东方公司对于黄刚年休假期间数次参与会议的事实予以认可，但主张黄刚并非必须参会人员。本院认为，黄刚于休假期间参与会议的事实不能证明黄刚年休假天数，原审法院按照双方确认的年薪标准及黄刚未休年休假天数计算的工资差额并无不当，黄刚主张其2016年未休假的上诉请求不能成立。关于黄刚主张的2017年年终奖的问题。黄刚认可东方公司提交的公司领导办公会议纪要、浙江东方集团股份有限公司第八届二次职代会决议、关于下发《劳动用工管理实施办法》等文件真实有效，即对东方公司制定《职能部门薪酬管理办法》的事实并无异议，黄刚对《职能部门薪酬管理办法》内容提出异议，但未提供充分有效证据证实。结合东方公司提交的投资部来旦沸签收等证据，原审法院认可《职能部门薪酬管理办法》的效力，并依据《职能部门薪酬管理办法》的规定认定黄刚系个人原因辞职、未参加2017年年终测评，故不符合领取年终奖条件并无不当。关于竞业限制条款的问题，黄刚与东方公司劳动合同补充协议第九条内容为“乙方离开甲方后两年内自觉接受甲方的脱密期管理、在此期间不得以任何方式泄露所知悉的甲方的商业秘密，也不得以任何方式使用甲方的商业秘密自营、为他人自营、或与他人共同经营与甲方同类的业务”。该条款主要内容涉及商业秘密，原审法院据此认定该条款系商业秘密条款而非竞业限制条款、黄刚主张竞业限制补偿金不予支持并无不当。关于黄刚兼职工作报酬问题，双方对于黄刚接收东方公司指派于多个关联公司任职的事实并无异议。东方公司主张兼职不得取薪。黄刚主张其提交的《劳动用工管理办法》、《各控股子公司经营者年薪计算方法》可以证明兼职兼薪。本院认为，黄刚提交的证据并未明确兼职期间的计薪方式，黄刚主张的兼职工作报酬未提供充分有效证据证明，原审法院未予支持并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黄刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 骏 审 判 员  盛 峰 审 判 员  金瑞芳 二〇一八年十月十二日 法官助理  曹姝隽 书 记 员  张诗雯