湖北省崇阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1223民初584号原告：汪国平，女，1967年5月4日生，汉族，湖北省崇阳县人，住崇阳县，委托诉讼代理人：杨献元，崇阳县天城镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黄良辉，崇阳县天城镇法律服务所法律工作者。被告：中国邮政集团公司湖北省崇阳县分公司。（以下简称“邮政集团崇阳分公司”）住所地：崇阳县天城镇隽北大道。代表人：夏雪飞，该公司经理。委托诉讼代理人：吴习良，该公司支部书记。委托诉讼代理人：丁和义，崇阳县法律援助中心律师。原告汪国平与被告中国邮政集团公司湖北省崇阳县分公司劳动争议一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪国平及其委托诉讼代理人杨献元、黄良辉、被告邮政集团崇阳分公司的委托诉讼代理人吴习良、丁和义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪国平向本院提出诉讼请求：一、判令被告邮政集团崇阳分公司支付原告汪国平未签订劳动合同的双倍工资9900元。二、由被告支付原告法定节假日加班工资12289.6元；三、由被告支付原告带薪休假工资5586.2元；四、由被告邮政集团崇阳分公司支付原告汪国平周六周日加班工资77462元；五、由被告邮政集团崇阳分公司支付原告汪国平违法解除劳动关系的经济补偿金8100元；六、由被告邮政集团崇阳分公司从2009年4月起至2018年元月底依法为原告汪国平缴纳社会养老保险费或赔偿失业保险待遇损失。事实与理由：2009年5月1日，被告邮政集团崇阳分公司招聘原告汪国平为炊事员，月工资为900元，但被告邮政集团崇阳分公司未与原告汪国平签订劳动合同。原告汪国平从事炊事员工作，每月须满出勤工作，从没有休息过节假日和休息日。被告没有给原告汪国平发放过节假日和休息日加班工资。2018年元月11日被告将原告汪国平辞退未给任何补偿。原告汪国平认为：1、原告汪国平于2009年5月在被告处工作至今已达9年之久，被告本应依法与原告汪国平签订劳动合同，但被告未履行法定义务，没有与原告汪国平签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条之规定，应由被告支付原告汪国平11个月的双倍工资9900元（900元×11个月）；2、由于被告未安排原告汪国平在法定节假日休息，根据国务院《关于全国年节及纪念日放假办法》第二条、《劳动法》第四十四条（三）项之规定，应由被告从2009年5月起至2018年1月止按原告日工资的300%支付原告法定节假日加班工资12289.6元（900元÷21.75元×11天×9年×300%）；3、由于被告未安排原告休带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条二款之规定，应由被告支付给原告带薪年假工资5586.2元（900元÷21.75元×5天×9年×300%）；4、由于被告未安排原告在周六、周日休息。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条和《劳动法》第四十四条二款之规定，应由被告按原告日工资的200%支付休息日加班工资77462元（900元÷21.75元×104天×9年×200%）；5、根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告应根据原告的工作年限，每工作一年支付一个月的工资标准向原告支付经济补偿金8100元（900元×9年）；6、原告从2009年5月11日起在被告处工作至今，已经达到退休年龄。根据《劳动法》第七十二条、第七十三条之规定，应由被告从2009年4月起给原告缴纳社会保险费至2018年元月底止，或赔偿原告失业保险待遇损失。综上所述，原告为维护自身的合法权益，依法向崇阳县人民法院提起诉讼，请求依法判准原告的诉讼请求。被告邮政集团崇阳分公司辩称，1、原告提供的曾维君、廖某、汪永雄证人证言的内容不属实，不能作为法院认定事实的依据；2、原告在起诉中说是2009年4月1日被告招聘原告汪国平为白霓邮政支局从事炊事员工作的时间错误，应为2010年5月1日；3、原告在起诉中虚构了从事炊事员工作，每月须满出勤工作，从没有休息过节假日和休息日的事实；4、被告与原告建立的是非全日制用工和执行的不定时工作制的劳动关系。（一）、根据证人廖某、曾某、杜某、殷某、雷某的证言，可以证明原告的工作主要是做中午饭，晚餐如有原告留宿或有客时就做，劳动报酬每个月结算一次。同时，根据被告提供的2017年9月至12月的伙食费表的证据证明原告主要是做中午饭，4个月只做了五餐晚饭的事实。同时，原告在我单位工作期间，一是原告没有居住和生活在被告单位，除去为被告做饭的时间，其余时间都没有在被告单位，二是原告还从事着全日制为人带小孩工作，不可能有较长时间为被告做事，三是原告主要是做中午饭，一个月来做1-2次晚饭，又没有给被告做其他工作，四是原告在被告单位工作期间，从来没有向被告提出任何异议。按照《劳动法》第六十八条和第六十九条第一款的规定，可以认定原告与被告建立的是非全日制用工关系。（二）、原告执行的是不定时工作制，其理由是：白霓邮政支局炊事员岗位是白霓邮政支局的个体和特殊岗位，按照白霓邮政支局历任支局长与原告达成“晚餐有人吃饭就煮”的口头协议和白霓邮政支局2017年9月至12月伙食费表证明原告只做了五餐晚饭的事实，根据《关于邮电企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》（劳部发[1995]302号）第一条第三项：“工作形势特殊的个体工作岗位、机关司机、农村支局所营业员可实行不定时工作制”的规定，可以认定原告执行的是不定时工作制；5、原告主张给付未签订劳动合同双倍工资9900元没有法律依据。原告与被告建立的是非全日制用工关系，已订立口头协议，按照《劳动合同法》第六十九条：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”规定，被告没有违反任何法律法规；6、原告主张给付法定节假日加班工资12289.6元和周六周日加班工资77462元没有事实依据和法律依据。原告没有按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，提供法定节假日和周六周日上班的事实证据。被告与原告建立的是非全日制用工关系，执行的是不定时工时制。被告按照《工资支付暂行规定》（劳动发[1994]489号）第十三条第三款：“实行不定时工时制度的劳动者，不执行休息日和法定节假日给付加班费的规定”和参照《北京市工资支付规定》第十八条第二款：“非全日制用工劳动者可以不执行全日制用工加班工资计算规定”的规定，被告没有支付用工法定节假日、周六周日加班工资，符合国家有关规定；7、用工主张给付带薪年休假5586.2元没有法律依据。被告与原告建立的是非全日制用工关系。按照《关于职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函[2009]149号）第二条：“关于累计工作时间的规定《企业职工带薪年休假实施办法》第四条（年休假天数根据职工累计工作时间确定）中的‘累计工作时间’，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他依照国家法律、行政法规和国务院规定可以算工龄的期间（视为工作期间）”的规定，非全日制工作期间不能纳入职工累计工作时间的计算，原告没有享受年休假的权利；8、原告主张给付解除劳动关系的经济补偿8100元没有法律依据。被告与原告建立的是非全日制用工关系，按照《劳动合同法》第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，被告终止原告的用工关系，不支付经济补偿符合法律规定；9、原告主张被告为其缴纳2009年4月至2018年元月社会养老保险费或赔偿失业保险待遇损失没有法律依据。被告与原告建立的是非全日制用工关系，按照《社会保险法》第十条第二款：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”的规定，被告没有为原告缴纳基本养老保险费的义务。因为原告是非全日制用工的劳动者，她在从事白霓邮政支局炊事员工作外，还从事着为人带小孩的工作，白霓邮政支局与原告终止用工关系后，原告继续从事着为人带小孩的工作，没有失业。退一万步而言，就是原告没有从事为人带小孩的工作，她也享有农村田、地的经营权，也可以从事农业生产，根本不存在失业。不符合《社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险金中领取失业保险金”的规定；《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）第三条对非全日制用工的养老、医疗、工伤保险进行了规定，而未对失业保险作出规定，因此，原告没有领取失业保险金的权利。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方争议的焦点是：一、原被告之间事实劳动合同关系的用工性质及相应待遇。原告认为，原告在被告单位从事炊事员工作期间，每天工作7个多小时，每周工作超过40个小时，原被告实行的是不定时工作制，由被告按月支付固定工资，而不是计时报酬，不符合非全日制用工的特征，其用工性质应属全日制用工。被告认为，原告在我单位从事炊事员工作，主要做中午工作餐，晚餐不固定，有人吃饭就煮饭，一般煮一餐饭时间大概两小时左右，而且原告并不在单位居住和生活，还兼职给他人带小孩等工作，虽然是工资每月结算一次，但其用工性质应属于非全日制用工。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定：非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。劳动者在用人单位工作时间，是衡量其与用人单位建立全日制还是非全日制关系的核心标准。根据被告单位的工作特点和双方当事人口头约定的工作内容和工作量，以及原被告提供的廖某、曾某、杜某、殷某、雷某等证人证言的综合分析，可以认定原告作为炊事员一天的工作内容为不负责早餐，每天中午必须为被告单位所属的白霓邮政支局职工煮工作餐，但是否煮晚餐不固定，视被告单位是否有人就餐而定，煮一餐饭的工作时间一般为2小时左右，其余时间由原告自由支配，双休日和法定节假日一般照常工作，工资为固定工资、每月结算一次等事实。因原告每日工作量不固定，其每日工作时间可能多于或者少于4小时，每周累计工作时间也可能多于或少于24小时。因存在双方未签订书面劳动合同并明确用工性质，被告对原告又不进行考勤，报酬也不是按小时计酬而是按每月包干固定工资发放，并且工作多年等原因，现在已无法一一查证和确定原告在被告处整个工作期间每天的实际工作时间。原告提供的证据也不能证明其在双方整个劳动关系存续期间平均每天工作时间或者平均每周累计工作时间超过法律规定的非全日制用工的最长工作时限。根据上述情况综合分析，结合原告的工作特点，原、被告之间的用工关系符合非全日制劳动关系的主要特征，依法应认定为非全日制劳动关系为宜。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款、第七十一条的规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”；“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款的规定：无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发[2003]12号）第十条的规定：从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。综上所述，原告要求因被告未与原告签订书面劳动合同应付双倍工资9900元、为原告缴纳社会养老保险费或赔偿失业保险待遇损失、支付原告违法解除劳动关系的经济补偿金8100元的诉讼请求均缺乏法律依据，本院不予支持。二、被告是否应向原告支付原告法定节假日加班工资、带薪休假工资、周六周日加班工资。因原被告之间属于非全日制用工劳动关系，原告要求被告支付带薪休假工资、周六周日加班工资，因我国现行相关的劳动法律法规对此没有明确规定，故原告要求被告支付带薪休假工资、周六周日加班工资的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。但法定节假日作为全体公民放假的节日，非全日制劳动关系员工也应当享有同等休息的权利，考虑到法定节假日的特殊性，用人单位安排非全日制员工在法定节假日加班的，也应当按照全日制劳动者法定节假日的规定向非全日制劳动者支付相应的加班费，故原告要求被告支付法定节假日加班工资的主张，本院予以支持。根据国务院《关于全国年节及纪念日放假办法》第二条、《劳动法》第四十四条（三）项之规定，计算被告从2010年5月起至2018年1月止按原告日工资的300%应支付原告法定节假日加班工资共计7751.72元（2010年5月至2012年12月：500元÷21.75元×27天×300%=1862.07元；2013年元月至12月：600元÷21.75元×11天×300%=910.34元；2014年元月至2015年12月：700元÷21.75元×22天×300%=2124.14元；2016年元月至2018年元月：900元÷21.75元×23天×300%=2855.17元）。根据当事人自认的事实、本院依法推定的事实以及以上依法确认的证据，本院认定以下案件事实：2010年5月，原告汪国平经廖某介绍到被告所属的邮政白霓支局替代廖某从事炊事员工作，双方口头约定工作内容为：不负责煮早餐，每天必须煮中午饭，晚上有人吃饭就煮饭，没人吃饭不要煮，包括买菜、煮饭、打扫厨房卫生等工作，其余时间由原告自主支配，报酬为每月固定工资，每月发放一次。其中，2010年5月至2012年12月，原告的工资为每月500元；2013年元月至12月，原告的工资为每月600元；2014年元月至2015年12月，原告的工资为每月700元；2016年元月至2018年1月11日，原告的工资为每月900元。原告在被告单位工作期间，因被告单位实行轮休制，原告因此必须在双休日和法定节假日一般照常煮饭。原告从未要求被告支付加班工资。2018年元月11日被告将原告辞退，未给原告任何经济补偿。2018年2月2日，原告向崇阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同月5日，崇阳县劳动人事争议仲裁委员会决定受理。2018年4月23日，原告以崇阳县劳动人事争议仲裁委员会超过法定期限未作出仲裁裁决为由，向本院提起诉讼。综上所述，本院认为，劳动者、用人单位的合法权益应受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据已查明的事实，原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实非全日制不定时用工劳动关系。原告主张原被告双方建立的用工关系是全日制用工关系，因证据不足，本院不予支持。双方当事人应当按照劳动合同的约定或者法律规定享受相应的权利、承担相应的义务。原告要求被告按照全日制劳动关系的相关规定向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资、缴纳社会养老保险费或赔偿失业保险待遇损失、支付违法解除劳动关系的经济补偿金、支付带薪休假工资、支付双休日加班工资的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但原告要求被告支付法定节假日加班工资的主张，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条的规定，判决如下：一、由被告中国邮政集团公司湖北省崇阳县分公司支付原告汪国平法定节假日的加班工资7751.72元，限本判决生效之日起七日内付清。二、驳回原告汪国平的其他诉讼请求。诉讼费10元，由被告中国邮政集团公司湖北省崇阳县分公司承担。被告如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  戴继池人民陪审员  庞青柏人民陪审员  陈其华二〇一八年十月十五日书 记 员  丁 韬