湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂07民终243号上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂州新建房地产开发有限公司，住所地鄂州市滨湖东路65号在水一方小区3栋203室。法定代表人：陈绍明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁昌铎，该公司员工（代理权限为特别授权代理）。委托诉讼代理人：王晓芬，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为一般代理）。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉新建总建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区李集街老北街。法定代表人：冯东海，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱爱新、胡强，湖北瑞通天元律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。上诉人鄂州新建房地产开发有限公司（以下简称鄂州新建公司）与被上诉人武汉新建总建设集团有限公司（以下简称武汉新建公司）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人鄂州新建公司不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员缪冬琴、张开参加的合议庭，于2018年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人鄂州新建公司法定代表人陈绍明及其委托代理人袁昌铎、王晓芬，被上诉人武汉新建公司的委托代理人朱爱新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人鄂州新建公司上诉请求：1、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初2345号民事判决第一、三项；2、请求发回重审或者支持上诉人的一审反诉请求，改判被上诉人偿付违约金及赔偿逾期交付工程、逾期竣工给上诉人造成的损失；3、请求判决被上诉人承担本、反诉全部诉讼费用。事实和理由：（1）一审法院将部分住宅占有转移认定为1、2、4号楼中住宅及商铺已全部转移占有，实属认定事实错误。（2）涉案《建筑工程施工许可证》核定的开工日期是2012年12月1日，该《建筑工程施工许可证》的证明效力应当高于其他证据，2012年12月1日应被一审法院认定为开工日期。（3）建设工程管理是法定制度。建设工程未在约定工期内交付工程并通过竣工验收，被上诉人应赔偿逾期交付工程、逾期竣工的违约金及经济损失。（4）依据法律规定“建设工程实行质量保修制度”。显然，涉案工程的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏均未超过5年的保修期，一审法院判决上诉人支付依法留存的全部保修金，属适用法律错误。（5）上诉人的反诉请求未超过诉讼时效期间。上诉人直至反诉前还保留着保修金以外的工程款不付，可见上诉人以工程款抵消被上诉人延误工期违约金及损失的权利保留着，依据合同法，抵消是行使债权的合法方式之一，上诉人相对被上诉人延误工期违约金及赔偿损失费的权利并未被侵害，而民法通则及民法总则都规定诉讼时效期间须从“权利被侵害时起计算”。一审法院未适用诉讼时效从权利被侵害时起计算的法律，因此上诉人反诉请求显然未超过诉讼时效期间。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判。被上诉人武汉新建公司在法定期限内未提交书面答辩状，庭审时辩称：1、工程竣工和交付使用时间，被上诉人已提交证据证实1、2、4号楼中住宅及商铺在2014年4月已竣工并交付，上诉人已实际占用使用；2、工程质量维修问题，缺陷期为两年，工程在2014年4月已交付，2015年9月双方办理了工程结算，因此被上诉人有权主张全部工程款；3、被上诉人至今仍对涉案工程进行维修，并不存在推诿的情况；4、被上诉人提交的竣工时间是2014年4月，至上诉人提起反诉时已超过3年，即使按照相关材料上的竣工时间2015年9月，至上诉人提起反诉也超过了2年的诉讼期限。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实法律依据，请求维持原判。武汉新建公司向一审法院提起本诉，请求：1、被告支付原告工程款3651562.83元，并支付原告逾期付款利息（以工程款3651562.83元为基数，按月利率2%标准，自2015年9月18日起计算至付清之日止），暂计算至起诉之日利息为50万元；2、判令被告支付原告获得“吴都杯”工程奖励款10万元；3、判令被告支付原告工程配合费10万元；4、本案诉讼费用和保全费由被告承担。鄂州新建公司向一审法院提起反诉，请求：1、判决武汉新建公司赔偿因延误工期逾期交房给我公司造成的经济损失5891792元人民币；2、请求判决武汉新建公司立即对其承建的“鄂州市鹰苑小区”1号、2号、3号、4号楼及地下车库的“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏”进行保修至“合格”工程质量标准；3、请求判决武汉新建公司承担本诉、反诉全部诉讼费用。一审过程中，鄂州新建公司变更诉讼请求：1、判决武汉新建公司赔偿延误工期违约金3651563元人民币及因延误工期逾期交房给我公司造成的经济损失2240229元人民币；2、请求判决武汉新建公司立即对其承建的“鄂州市鹰苑小区”1号、2号、3号、4号楼及地下车库的“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏”进行保修至“合格”工程质量标准；3、请求判决武汉新建公司承担本诉、反诉全部诉讼费用。一审认定：2013年5月7日，武汉新建公司经过招投标中标鹰苑小区“1#--4#”楼工程。2013年5月8日，武汉新建公司作为乙方与鄂州新建公司作为甲方签订了《建设工程施工承包合同》，约定工程内容：设施图纸内土建及安装工程应施工内容：建筑结构工程施工、建筑装饰工程施工（部分公共部位）、安装工程施工；包含发包人分包、指定分包工程的总包管理及配合；包含甲供材料及甲供设备的采购、保管管理及上下车、可能的二次搬运及进场验收检验管理。承包范围：鄂州市鹰苑小区1、2、3、4号楼（包含地下室），住宅电梯由专业施工单位或设备生产厂家安装。开工日期以工程师发出的开工令为准；竣工日期2013年11月31日；合同工期总日历天数为400日历天。合同价款：6992万元（暂定）。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：本合同价款为暂定价款，工程完工后据实结算：其中1#、4#楼（含地下室）以总造价下浮7%作为最终结算造价，2#、3#楼以总造价下浮8%作为最终结算造价。具体结算方法详见附后补充协议。同日，双方签订了《工程承包补充协议》，约定工程承包范围为鹰苑小区1#、2#、4#楼，地下车库建筑安装施工图纸以及图纸会审、设计变更、甲方要求的变更、甲方的现场签证中的范围。住宅电梯由专业施工单位或设备生产厂家安装。室内厨房、卫生间墙体采用新型墙体代替，由鄂州新建公司分包。消防、通风系统亦由其统一分包给专业队伍施工。承包方式为包工包料、包安全、包质量、包工期、包验收。自合同签订之日起，甲方正式确定乙方为本项目工程施工单位。工程邀标手续和施工许可证由甲方按照当地政府要求及时办理，乙方配合，甲方应及时办理施工许可证等手续，保证不对施工进度造成影响，甲乙双方按当地主管部门的相关规定缴纳各自应缴纳的费用。工程质量标准与安全，工程质量合格率100%,优质率达到80%以上，力争质量“吴都杯”。工期以开工报告监理签字的日期为准，施工总日历天数为400天，如因鄂州新建公司手续不全或其他原因造成武汉新建公司工程停止或延误工期，所造成损失由鄂州新建公司承担。工程款支付方式为：2013年春节前付已完成工程量的50%，尔后按月进度付已完成工程量的45%（每月25日乙方向甲方递交工作量清单及结算表，于下月5日付款）。主体封项后，付至实际完成工程量的75%。工程竣工验收合格，付至工程总价85%。竣工资料齐全，取得存档备案证和工程决算审定完毕后，付至工程决算总价95%，余下的5%作为工程质保金。工程质量保修金为5%。具体质保单项为建筑物防水保修期五年，外墙面保修期二年，室内装修保修期一年，水电安装保修期一年，室内厨卫防水工程竣工验收后方可（因业主装修损标防水层，乙方将不负责后期质保）。工程质量若获得“吴都杯”奖，甲方奖励承包方10万元；若获“楚天杯”奖，甲方奖励承包方20万元。因乙方原因造成工期延误，甲方对乙方按5万元/日予以处罚。如果甲方不能按双方约定向乙方支付进度款和保证金，甲方应承担应付给乙方工程款总额及利息（按月息2%计算）。还约定，本合同依据湖北省建设厅监制的EF-2007-0203湖北省建设工程施工合同和招标文件而制定，与文本合同和招标文件具有同等法律效力。本合同与文本合同若有不一致或相抵触的内容，以本合同为准。2012年12月3日，鹰苑小区工程经监理单位工程师签字同意开工，武汉新建公司进场施工。2014年4月18日，涉案工程的住宅工程经建设单位鄂州新建公司、监理单位武汉工程建设监理咨询有限公司、施工单位武汉新建公司对武汉新建公司所建鹰苑小区1#-4#楼住宅工程分户的室内空间、构件尺寸、楼地面、墙面和天棚、门窗、防水、建筑节能保温、水暖安装、电气安装、档杆、其它（烟道、空调孔位置等）进行检测，经检测分户验收合格。2015年9月10日，武汉新建公司与鄂州新建公司双方进行结算，工程总价款为47581299.23元，鄂州新建公司除支付43929736.40元工程款外，余下工程款至今未付而成讼。在案件审理过程中，鄂州新建公司于2017年10月31日提起反诉，要求武汉新建公司赔偿延误工期违约金及因延误工期逾期交房造成的经济损失。一审认为：本案争议焦点为：（一）鄂州新建公司下欠武汉新建公司工程款的数额及利息；（二）鄂州新建公司反诉诉请是否已过诉讼时效；（三）关于鄂州新建公司要求武汉新建公司赔偿延误工期违约金的请求是否成立及赔偿经济损失的认定。（一）关于鄂州新建公司下欠工程款的数额及利息。涉案工程已经武汉新建公司施工完毕，并实际由鄂州新建公司投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定双方可参照合同约定结算工程款。第十七条的规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，武汉新建公司与鄂州新建公司双方已对工程款进行结算确认，武汉新建公司施工1#、2#、4#及地下车库工程总价款为47581299.23元，扣减鄂州新建公司已支付原告工程款43929736.40元，鄂州新建公司下欠武汉新建公司工程款3651562.83元。虽《工程承包补充协议》中约定质保单项为建筑物防水保修期五年，外墙面保修期二年，室内装修保修期一年，水电安装保修期一年，室内厨卫防水工程竣工验收后方可（因业主装修损标防水层，乙方将不负责后期质保），但协议附件《房屋建筑工程质量保修书》中约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为二年；装修工程为一年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年；特别约定优于一般约定，故一审认定案涉工程均已过保修期，鄂州新建公司应将质保金返还武汉新建公司。双方在《工程承包补充协议》中约定“如果甲方不能按双方约定向乙方支付进度款和保证金，甲方应承担应付给乙方工程款总额及利息（按月息2%计算）”，武汉新建公司请求按月利率2%自2015年9月18日起暂算至2017年9月5日止的利息，有法律依据，应予以支持。利息依法计算为1747881.41元（3651562.83元×718天×月利率2%/30天）。武汉新建公司主张利息为500000元，不违反法律规定，应依法予以支持。（二）鄂州新建公司反诉诉请是否已过诉讼时效。诉讼时效是指权利人在法律规定的期限内不行使权利，导致其请求法院强制义务人履行义务的权利归于消灭的一种法律制度。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条的规定：“诉讼时效期间是从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。本案中，双方合同中约定工期为400天，鄂州新建公司主张认定武汉新建公司按合同约定应完工时间为2014年2月，那么2014年2月之后至武汉新建公司起诉主张支付工程款前的期间内，鄂州新建公司即知道或应当知道其权利受到侵害，应当向武汉新建公司主张其权利。但鄂州新建公司时至2017年10月31日方才主张，其在长达三年的期间内没有主张权利，显然属于放弃权利，其提起反诉请求已过诉讼时效。（三）关于鄂州新建公司要求武汉新建公司赔偿延误工期违约金的请求是否成立及赔偿经济损失的认定。因鄂州新建公司的反诉请求已过诉讼时效，且根据合同约定“自合同签订之日起，甲方正式确定乙方为本项目工程施工单位。工程邀标手续和施工许可证由甲方按照当地政府要求及时办理，乙方配合，甲方应及时办理施工许可证等手续，保证不对施工进度造成影响，甲乙双方按当地主管部门的相关规定缴纳各自应缴纳的费用”、“工期以开工报告监理签字的日期为准，施工总日历天数为400天，如因鄂州新建公司手续不全或其他原因造成武汉新建公司工程停止或延误工期，所造成损失由鄂州新建公司承担”。鄂州新建公司在施工过程中存在过错。鄂州新建公司提供的证据仅能证明延期交房因其手续不完善造成，而非因武汉新建公司的原因造成，无法达到证明工期延误给其造成经济损失已实际产生的证明目的，故对其要求武汉新建公司赔偿延误工期违约金及赔偿经济损失的反诉请求不予支持。武汉新建公司主张支付获得“吴都杯”工程奖励款10万元及工程配合费10万元，因武汉新建公司获得的是安全文明施工“吴都杯”，并非合同约定的工程质量“吴都杯”，故该主张无事实依据，应不予支持。工程配合费因武汉新建公司当庭表示放弃，且无证据证实合同有约定，故不予支持。鄂州新建公司针对本诉的答辩意见，应部分采纳。鄂州新建公司反诉请求武汉新建公司对涉案工程的1#、2#、3#、4#楼及地下车库的“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋间和外墙面的防渗漏”保修至“合格”工程质量标准，因其未提供证据证明涉案工程质量不合格，根据谁主张谁举证的原则，鄂州新建公司应承担举证不能的后果，并且3#楼不在武汉新建公司承建范围内，“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋间和外墙面的防渗漏”的质量保修期依照合同约定期限已过，故对该项诉请，亦不予支持。武汉新建公司针对反诉抗辩双方签订的《建设工程施工合同》因违反招投标法的强制性规定而无效，因未提交相应证据予以证实，对其抗辩意见应不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）鄂州新建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）武汉新建总建设集团有限公司工程款3651562.83元，利息500000元（按月利率2%算至起诉之日止即2017年9月5日。后期利息，以3651562.83元为基数，按照月利率2%自2017年9月6日起算至实际给付之日止），合计4151562.83元。二、驳回原告（反诉被告）武汉新建总建设集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）鄂州新建房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费41614元，财产保全费5000元，共计46614元，反诉案件受理费26521元，均由被告（反诉原告）鄂州新建房地产开发有限公司负担（本诉费用已由原告预交，待本判决生效后由被告直接向原告支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鄂州新建公司在二审法定期限内提交证据如下：证据一：《湖北省关于推进非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目监督方式改革的通知》一份。用以证明本案的建设施工合同依法依规有效。证据二：2012年11月27日的《监理日志》一份。用以证明原审认定涉案工程的开工日期为2012年12月3日是符合当时的事实。证据三：一审法院2017年11月1日通知上诉人参加诉讼的《传票》一份。用以证明涉案工程经鄂州市城乡建设委员会认定的竣工时间是2015年11月10日，至上诉人收到一审法院开庭传票没有超过2年诉讼时效。证据四：一审法院的《应诉通知书》一份。用以证明上诉人收到应诉通知书时并未超过2年诉讼时效。被上诉人武汉新建公司在二审法定期限内未提交新的证据。经庭审质证，被上诉人武汉新建公司对上诉人鄂州新建公司提交的证据一、二、三、四的真实性无异议，但对其证明目的有异议，其认为证据一是工程完工后出台的文件，不是对招投标法的修改意见，不能证明本案涉案工程签订合同时不需要招投标；对证据二认为工程是2012年12月3日进场施工，但是开工手续是后来补办的；对证据三、四其认为上诉人鄂州新建公司是在2017年9月收到一审法院应诉通知书，而涉案工程整体竣工验收是2015年9月25日，因此，上诉人鄂州新建公司应于2017年9月25日之前提起诉讼或反诉，且涉案工程实际于2014年完工，另外，上诉人没有提交被上诉人延误工期的任何证据。对上述有争议的证据，本院认为：因双方对上述证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以采信。证据一的颁布和实施的时间为2016年12月6日，而涉案工程于2012年开工建设，故该通知并不适用于之前已发生的行为，因此上诉人提交的该证据不能达到其证明目的；证据二的制作时间为2012年11月27日，且双方庭审时均认可开工时间为2012年12月3日，被上诉人仅认为开工手续是后补办的，故本院对该证据予以采信，认定涉案工程的开工时间为2012年12月3日；证据三、四系一审法院依法进行的诉讼程序，仅能证明一审法院进行了必要的诉讼程序，不能达到上诉人证明其反诉未超过诉讼时效的证明目的。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：（一）上诉人鄂州新建公司在原审的反诉请求（即违约金、逾期交房损失）是否应当支持以及是否超过诉讼时效；（二）涉案工程质保金是否应当返还。本院认为：针对上诉人鄂州新建公司的上诉，（一）关于上诉人鄂州新建公司在原审的反诉请求（即违约金、逾期交房损失）是否应当支持以及是否超过诉讼时效的问题。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”；第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。本案中，涉案的鹰苑小区1、2、4号楼的开工时间为2012年12月3日，根据双方当事人签订的合同约定工期为400天，故该工程应于2014年1月工期届满，上诉人鄂州新建公司应在2014年1月工程工期400天届满时就知道该工程出现延期的情况，故其应当自2014年1月知晓其权利被侵害，但其直至原审法院向其送达应诉通知书、开庭传票后的2017年10月31日提出反诉，上诉人鄂州新建公司在此期间内并未主张该项权利，其提起反诉请求已超过二年诉讼时效，且被上诉人武汉新建公司在本案一、二审中均以该反诉超过诉讼时效作出抗辩，故上诉人鄂州新建公司反诉请求应适用《中华人民共和国民法通则》二年诉讼时效的规定，而不适用后颁布的《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效，因该反诉请求超过诉讼时效，本院不予支持。（二）关于涉案工程质保金是否应当返还。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定了建筑工程实行质量保修制度，具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。而国务院制定的《建设工程质量管理条例》第四十条明确予以了规定，“在正常使用情况下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏、为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。本案中，涉案的鹰苑小区1、2、4号楼虽然在《工程承包补充协议》中约定质保单项为建筑物防水保修期五年，外墙面保修期二年，室内装修保修期一年，水电安装保修期一年，室内厨卫防水工程竣工验收后方可（因业主装修损坏防水层，乙方将不负责后期质保），但协议附件《房屋建筑工程质量保修书》中约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为二年；装修工程为一年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年。该约定虽然是双方意思表示，但不得违反法律法规的强制性规定，因此房屋的保修期限应参照《建设工程质量管理条例》第四十条规定的期限计算保修期。涉案的鹰苑小区1、2、4号楼确认的竣工日期为2014年4月18日，根据规定保修期从工程竣工验收合格之日起计算，因此该工程截止今日，除防水、防渗漏工程的保修期5年尚未届满外，其他工程的保修期均已届期，因此，除防水、防渗漏工程的质保金上诉人鄂州新建公司应于2019年4月18日保修期届满后予以返还外，其他工程的质保金上诉人鄂州新建公司应当立即返还。根据双方合同约定，鹰苑小区1、2、4号楼质保金为工程总价款的5%，即2379064.96元（工程总价款47581299.23×5%），因该质保金中包含保修期已届满的其他项目，故本院酌定保留质保金总额的20%作为保修期尚未届满的防水、防渗漏工程的质保金，即475812.99元，该款项应在上诉人鄂州新建公司下欠被上诉人武汉新建公司的工程款3651562.83元中予以扣减，待该工程防水、防渗漏项目的保修期届满后另行主张。故上诉人鄂州新建公司上诉请求留存质保金的请求部分成立，本院部分予以支持。综上，上诉人鄂州新建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初2345号民事判决第二、三项；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初2345号民事判决第一项；三、上诉人鄂州新建房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人武汉新建总建设集团有限公司工程款3175749.84元，利息500000元（按月利率2%算至起诉之日止即2017年9月5日。后期利息，以3175749.84元为基数，按照月利率2%自2017年9月6日起算至实际给付之日止），合计3675749.84元。一审案件受理费按一审不变。二审案件受理费68135元由上诉人鄂州新建房地产开发有限公司负担54508元，被上诉人武汉新建总建设集团有限公司负担13627元（二审被上诉人武汉新建总建设集团有限公司应负担的诉讼费用，已由上诉人鄂州新建房地产开发有限公司垫付，执行中一并解决）。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  缪冬琴审判员  张 开二〇一八年十月十六日书记员  彭 朗