江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏01刑终466号原公诉机关南京市浦口区人民检察院。上诉人（原审被告人）倪达银，男，1979年2月16日出生，宁波华营能源有限公司江阴办事处资产管理部经理，住江苏省江阴市。2017年1月22日因本案被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。辩护人张林、冷雪，江苏千树律师事务所律师。南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控被告人倪达银犯诈骗罪一案，于2018年5月23日作出（2017）苏0111刑初705号刑事判决，原审被告人倪达银不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员杨云飞出庭履行职务。上诉人倪达银及其辩护人张林、冷雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2015年10月初，被害人田某经他人介绍和被告人倪达银相识。2016年1月，被告人倪达银编造了国家领导人秘书“徐渭”的身份。谎称可以通过“徐渭”解决田某投资项目的问题。取得了被害人田某的信任，后倪达银以向徐渭送好处费为由骗取田某人民币5万元。2016年9月，被告人倪达银假借宁波华营能源有限公司的名义与田某开展合作，并出具虚假的合作函件，以成立子公司为名，骗取田某财物。田某于2016年9月26日向倪达银转账人民币5万元。2017年1月22日，公安机关将被告人倪达银抓获。上述事实有经庭审质证的被害人田某陈述及辨认笔录，中国农业银行银行卡交易明细清单，证人孙某、王某、徐某甲、宋某、冯某、胡某的证言，接受证据清单、电子勘验检查笔录，调取证据清单及交易明细五份，户籍资料，发破案经过、抓获经过等证据证实。其中：1.被害人田某陈述及辨认笔录分别证实，2015年年底其通过王某认识了倪达银和孙某。2016年1月2日自己让孙某他们到索菲特大酒店吃饭，在其和桌上另外一个朋友说起在镇江投资的台江软件园项目无法开工时，孙某主动跟自己说她认识一个叫徐渭的，和他一个村一起长大，是国家领导人的秘书，可以解决这个问题，她让她老公倪达银联系一下。后来其通过银行向倪达银汇款的事实和田某辨认出倪达银是骗取自己钱财的人。还证实，其跟倪达银说了扬州亚联公司的厂房要被银行拍卖的事情后，倪达银第二天就到自己公司谈这个事情，并表示跟他们冯总（总经理冯某）说过了，冯总同意这个事情，还给其发了一个函，内容是有意向和其合作，落款是宁波华营能源有限公司江阴办事处，时间是2016年10月25日，盖有宁波华营能源有限公司的业务专用章。拍卖那天，其发现倪达银没有报名参拍，被其他公司拍走了，其公司损失了不少钱。倪达银当时说他电脑显示屏出问题了，来不及拍。后来其问了冯某总经理，才知道根本没这回事。期间倪达银多次问其要钱，同年9月26日他让其给冯总一些好处费，其就转了5万元给他们公司财务。其没有要求倪达银成立新公司，跟倪达银的合作就是建立在他现在公司的基础上。2.中国农业银行银行卡交易明细清单（账号户名：62×××13孙某）证实，2016年1月26日被害人田某向此账户汇款人民币5万元。3.接受证据清单、电子勘验笔录、田某与倪达银的通话记录证实，倪达银编造其曾找到国家领导人的秘书徐渭为田某帮忙协调镇江的项目，而且其收受田某的五万元钱已经买了礼品送给徐渭。4.证人徐某甲证言证实，其和倪达银认识约有十五年了，系朋友关系。自己不认识一个叫徐渭的人，其有个叫徐步的堂哥在北京新华社工作，自己记得去年（2015年）跟倪达银讲过堂哥在北京新华社工作，就是提了一嘴就过去了，根本没当回事。堂哥和倪达银根本就不认识也没有见过，没有帮他办过任何事情。5.证人严某（镇江交通产业集团项目管理中心主任）证言证实，其公司有一个台资项目，田某曾找过其公司谈过该项目，2016年三、四月份之后田某就没有来找了。其不认识孙某、倪达银，该项目没有江苏省委的人施加压力。6.2016年10月25日宁波华营能源有限公司江阴办事处向南京大长三角投资管理公司出具的函，主要内容为：贵公司与我司联合参与扬州市亚联公司土地、厂房司法拍卖一事，我司已知悉，并组织讨论认为具有可行性。近日我司在考察，并与贵司商讨后续相关操作事实及具体细节。7.证人冯某（宁波华营能源有限公司总经理）证言证实，倪达银和其谈过亚联投标的事，但其认为风险系数太高且不属于本行，就没同意这个项目。倪达银没有跟其说和谁做这个项目，后来一个叫田某的女子找到其时才知道倪达银是和田某合作的，那是其和田某第一次见面，时间是2016年11月份。后来田某打电话告知倪达银因为诈骗她的钱被抓了，这时其才听田某说倪达银用其公司名义答应出资拍卖亚联的土地和项目，但因没有报名导致没有拍下来。公司没有收到关于亚联项目的款项。8.微信聊天记录证实，2016年8月11日倪达银对田某讲，扬州亚联项目已经向冯某汇报过了，要求做好风控，注意收益就行。9.证人胡某证言证实，其从事废旧钢铁收购，之前通过朋友谢晓龙认识了倪达银，倪达银去年上半年分两次向其借了8万元和2万元。2016年9月26日前三天，其打电话给倪达银让倪达银先还5万元。9月26日再次催他时，他说钱打不进银行卡里，其又让他打到胡祖庆的银行卡里，钱是通过宋某账号还款的。过了一个月，其向他要剩下的欠款，他只还了35000元。10.证人徐某乙证言证实，其与倪达银相识十多年，七八年前倪达银向其借款8万元未还，经催账2016年倪达银才先后还了4万元，听别人讲倪达银在外面欠了不少钱。11.证人黄某证言证实，大约2013年4月其与倪达银合作做废钢生意，其是法人、倪达银跑业务，倪达银将对外出售的钢材款挪用被其发现，2016年初到2月份，倪达银才陆续还了8万元，还欠16.5万元。倪达银的经济状况一直不好，欠了其与杨雷、徐某乙等人的钱，因为躲债倪达银才与老婆离婚。原审判决认为，被告人倪达银以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。江苏省南京市浦口区人民检察院指控被告人倪达银犯诈骗罪罪名成立。但指控被告人倪达银虚构国家领导人秘书骗取被害人田某人民币四十二万元的事实，证据不充分，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人倪达银有期徒刑四年六个月；责令被告人倪达银于判决生效后十日内赔偿被害人田某人民币十万元。宣判后，原审被告人倪达银不服提出上诉。其上诉理由是，1.其没有虚构国家领导人秘书“徐渭”的名义取得田某的信任而骗取5万元；2.其没有假借宁波华营能源有限公司的名义骗取田某的5万元钱，该5万元钱是其与田某合作的费用。3.涉案的两笔各5万元钱，在案发前其已经归还田某。请求二审法院改判其无罪。其辩护人提出的辩护意见是：1.原审判决认定的两笔事实均事实不清，证据不足。第一，原审判决认定的第一笔事实中倪达银知道镇江项目的时间是2016年1月25日，同年1月26日田某为了让倪达银协调项目的动作而向倪达银转账5万元。没有证据证实，在此过程中，倪达银提过“徐渭”的名字，“徐渭”的名字是春节之后才提到，所以倪达银不可能以“徐渭”为由诈骗田某五万元钱。第二，证人徐某甲、梅处长及孔主任的证言证实，倪达银为镇江项目进行了工作协商并花费了费用，其行为不符合诈骗罪的客观要件。第三，在倪达银与田某的借款合同中，双方之间也确认该款项属于债务。第四，在原审判决认定的第二笔事实中，倪达银与田某商议成立子公司在前，汇款在后，至于项目未继续进行下去，原因不在倪达银，事后倪达银也将该5万元认定为借款加以归还，故该笔事实不应认定为诈骗。2.倪达银无非法占有被害人财产的主观故意。双方系平等主体之间的民间借贷行为，倪达银向田某所借款项并未用于挥霍，且向田某承诺春节前归还借款，故倪达银没有欺骗田某并非法占有其财物的主观故意。建议二审法院依法改判或者发回重审。出庭检察员认为，原审判决认定犯罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。二审中，出庭检察员提交了以下证据材料：证据1.爱涛物业以及南京市浦口区泰山街道桥北社区街道办事处出具的情况说明，拟证明田某自2010年开始长期居住在浦口区滨江大道1号明发滨江新城一期157幢1103室。证据2.田某在2018年8月28日的询问笔录，拟证实田某实际居住在浦口区明发滨江新城157栋1103室。给倪达银转账的银行卡都是在浦口区开户的，之后的部分转账是在浦口区的银行转的。倪达银还给田某的25万元是对垃圾焚烧项目损失的赔偿，与其他的钱没有关系，除了这25万元没有还过其他的钱。经审理查明，原审判决认定上诉人倪达银的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人倪达银及其辩护人在本院二审期间未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经庭审质证的证据予以确认。另查明，2016年12月13日微信聊天记录载明，田某：这25万等于焚烧企业的费用全部结清。倪达银：随你吧。上述事实有田某与倪达银的微信聊天记录予以证实。针对上诉人及辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于原审判决认定的第一笔犯罪事实是否成立的问题。经查，上诉人倪达银的供述、被害人田某的陈述及证人孙某、严某等人的证言、银行卡交易明细、微信聊天记录、电话录音等证据相互印证，证实倪达银编造国家领导人秘书“徐渭”的身份，谎称可以通过“徐渭”解决田某投资项目的问题，骗取田某的信任，以送好处费为由骗取田某钱款人民币5万元的事实。原审判决认定该笔犯罪事实清楚，证据确实、充分，相关上诉意见、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。2.关于原审判决认定的第二笔犯罪事实是否成立的问题。经查，上诉人倪达银的供述，被害人田某的陈述，证人冯某、宋某、胡某等的证言，微信聊天记录等证据证实，倪达银假借宁波华营公司的名义与田某开展合作，参与扬州亚联公司厂房司法拍卖项目，在宁波华营公司总经理冯某明确拒绝参与该项目的情况下，倪达银出具虚假的合作函件，以成立子公司为名，骗取田某财物人民币5万元。原审判决认定该笔犯罪事实清楚，证据确实、充分，相关上诉意见、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。3.关于涉案两笔被骗的各5万元钱款是否已归还被害人的问题。经查，电话录音证实，田某谈到因为垃圾焚烧的项目倪达银给了20万元不行，需要倪达银赔付25万元，倪达银表示这个钱自己承担；田某与倪达银的微信聊天记录证实，田某讲到这25万元等于焚烧企业的费用全部结清，倪达银回复“随你吧”。前述证据与被害人田某的陈述相互印证，证实倪达银付给田某25万元是因垃圾焚烧项目赔偿给田某的钱款，其中不包含涉案两笔应当退赔的被骗各5万元，共计10万元的钱款。相关上诉意见、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。4.关于倪达银是否具有非法占有目的的问题。经查，在两笔犯罪事实中，上诉人倪达银均是以送好处费、办事等名义骗取被害人的钱款，因相关事情没有办成被害人田某向倪达银索要，但倪达银明确拒绝归还第一笔犯罪中所骗取的5万元；虽然倪达银表示愿意退还第二笔犯罪中所骗得的5万元，但在案发时仍然未退还该5万元，且在案证据证实倪达银欠有多人债务，没有还款能力，故可以认定倪达银具有非法占他人财物的故意。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人倪达银以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人倪达银及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见均不能成立。出庭检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 任志中审 判 员 卞国栋审 判 员 汪 波二〇一八年十月十日法官助理 刘明世书 记 员 孟鑫鑫