浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5790号 上诉人（原审原告）：梁雅洁，女，汉族，1991年9月6日出生，住浙江省新昌县，现住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：陈允周、胡杰，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海锦涌投资管理有限公司。住所地：上海市崇明县长江农场长江大街******。统一社会信用代码：91310230057619189C。 法定代表人：李良，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何丽君、陈慧清，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 上诉人梁雅洁因与被上诉人上海锦涌投资管理有限公司（以下简称锦涌投资公司）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2015年4月22日，梁雅洁与锦涌投资公司签订《劳动合同书》1份，约定：本合同固定期限自2015年4月22日起至2018年4月21日止；锦涌投资公司聘用梁雅洁从事理财顾问工作；梁雅洁在正常出勤并付出正常劳动后，有权获得相应的劳动报酬，梁雅洁所从事的工作执行计时工资即月基本工资（税前）3000元，岗位津贴为200元，效益工资（佣金）随锦涌投资公司效益情况及薪酬计发标准进行调整等等。锦涌投资公司规定，如客户将员工销售的产品转让，员工需将相应的效益工资退还公司。 因梁雅洁向案外人徐荣斌、蔡健、包功成销售“独角兽1号1期”、“独角兽1号2期”产品，2016年7月20日，锦涌投资公司向梁雅洁支付效益工资（佣金）462000元。同年8月1日，锦涌投资公司工作人员梁某扣通过微信告知梁雅洁，“你一季度的奖金多发了，二季度奖金不足以覆盖，因此会把差额进行上缴，具体时间等通知，请知悉”；梁雅洁回复称“好的”。同年8月、9月，三案外人将上述产品转让给深圳市熙盈投资基金管理企业（有限合伙）。后锦涌投资公司通过扣发梁雅洁其他奖金的形式，抵扣上述效益工资（佣金）149700元。同年10月20日，锦涌投资公司员工孙蕾向梁雅洁发送电子邮件，邮件中载明：钜大佣金仍有金额未扣除，具体金额为344700元，请务必在10月30日之前将款项转至以下账户：李一鸣，平安银行上海黄浦支行6230××××1305。同年11月7日起，梁雅洁不再前往锦涌投资公司处上班。后锦涌投资公司与其解除劳动关系，并向其发出律师函催促退回上述效益工资（佣金）312300元。庭审中，双方确认所提及的奖金、佣金均指劳动合同中约定的效益工资。 因梁雅洁未退回上述款项，锦涌投资公司向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求梁雅洁返还上述效益工资（佣金）。2018年2月23日，杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，梁雅洁在裁决书生效之日起七日内返还锦涌投资公司佣金（奖金）312300元。梁雅洁在收到仲裁裁决书后不服裁决，于2018年3月8日起诉至原审法院，请求：1、判决梁雅洁无需返还效益工资（佣金）312300元；2、案件诉讼费用由锦涌投资公司承担。 原审法院认为：该案的争议焦点在于锦涌投资公司关于客户后期将产品转让，梁雅洁需退回相应效益工资（佣金）的规定其事前是否知晓、同意。一方面，梁雅洁在锦涌投资公司工作人员告知其一季度奖金多发、需将差额上缴时回复“好的”，按照常理，该回复应理解为其对上述意思表示的知悉与认可，而非其庭审中辩称的仅系礼貌用语；另一方面，对于上述意思表示以及锦涌投资公司将其应发的其他项目效益工资149700元用于抵扣其应退回的上述款项、锦涌投资公司工作人员通过邮件告知其应扣除佣金等行为，此前梁雅洁并未提出过异议，亦可印证其知悉并认可该规定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。根据该规定，效益工资的分配属于锦涌投资公司锦涌投资公司自主决定的用工管理权范畴。该公司关于客户后期将产品转让，员工需退回相应效益工资（佣金）的规定虽然未成文，但内容不违反法律法规规定，且已经告知梁雅洁，对其理应具有约束力。故该院对梁雅洁的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年6月29日判决：一、梁雅洁于判决生效之日起十日内返还锦涌投资公司效益工资（佣金）312300元；二、驳回梁雅洁的诉讼请求。如果梁雅洁未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由梁雅洁负担。 宣判后，梁雅洁不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定锦涌投资公司存在退还效益工资规定错误。一审法院一方面认定本案争议焦点是：锦涌投资公司关于客户转让份额后返还佣金的规定梁雅洁是否事前知晓并同意，另一方面又根据8月之后才发生的微信聊天记录及奖金抵扣的事实来证明梁雅洁“事前”知悉与认可上述规定，明显属于前后矛盾，用事后的事实证明事前。即使不讨论该规定的合法性，根据通常理解，锦涌投资公司至迟应该在梁雅洁促成本案案涉三笔交易之前（也就是2016年1月）即应告知该规定并达成一致。根据双方当庭陈述，2016年4月份案涉三位投资者即提出退款，4个月后陆续开始签转让份额合同，这时候公司才向梁雅洁提出返还佣金（也就是一审法院作为依据的微信聊天记录和奖金抵扣邮件），于情于理于法，劳动者当然有权拒绝这样的规定。既然依照上述两项事实才能认定梁雅洁知悉，当然也可以证明在2016年8月份之前梁雅洁并不知悉该规定，这更加说明梁雅洁“事前”并不知悉。根据锦涌投资公司员工在一审中的当庭陈述，关于2．2％提成比例的约定其实是由公司向员工发邮件明确的，那么相应的返还佣金的规定也应当在发邮件当时即予以明确。然而该邮件中并没有相关规定，也没有任何书面证据证明存在该规定。一审庭审中询问锦涌投资公司员工该规定和制度的具体内容，锦涌投资公司员工也不能明确回答（详见证人梁某扣的证人作证笔录），充分证明实际上并无相关明文规定。一审庭审中，锦涌投资公司又表示该规定实际上是入职时会具体告知，但不会每次发售产品都告知一次，这又与锦涌投资公司员工证人宋某及梁某扣的陈述自相矛盾。同时，锦涌投资公司作为专业的投资企业，其对于投资基金运营过程中可能产生的各种商业风险应当具有充分的认识，如果的确存在返还佣金的规定，早就应该在劳动合同中注明，但事实上劳动合同中并无此规定，甚至从来没有一句话提到返还效益工资的事宜。这更加说明，所谓的返还效益工资的规定，实际上并不存在，是锦涌投资公司在发生客户转让份额后才想出来的转嫁商业风险的措施。综合在案证据及双方在庭审中的陈述，锦涌投资公司主张该规定为不成文的规定且告知方式为口头，一审法院在梁雅洁对此明确予以否认、锦涌投资公司除证人证言外毫无书面证据的情况下即认定该规定存在与口头约定中，显然属于认定事实错误。二、一审法院认定梁雅洁对返还奖金规定知悉并认可错误。在上述认定事实错误基础上，一审法院基于锦涌投资公司在奖金发放之后向梁雅洁发送的微信消息、梁雅洁未对149700元奖金被抵扣提出异议，径行认定梁雅洁知悉且认可该规定，更加属于认定事实错误。锦涌投资公司总经理梁某扣发送微信消息的时间为2016年8月1日，在此之前公司已明知三位投资人提出退款要求，却在7月底照常发放了一季度奖金，到8月份明确知道投资人转让份额基本敲定之后，才向梁雅洁提出“多发了奖金”，这充分说明公司实际上并无相关返还规定，该发的奖金照常发，只不过后来投资人转让份额事宜确定后，才想要让梁雅洁退还奖金。梁雅洁在公司同时做多个项目，存在多笔奖金，该微信提出的奖金指代不明，并不能证明是本案案涉的奖金，梁雅洁面对领导的微信当然应当及时回复，一句“好的”并不代表对该描述和要求同意并认可。退一万步讲，即使该微信指代明确，对于涉及劳动者切身利益且数额如此巨大的奖金归属，锦涌投资公司仅通过微信进行如此简单的说明，显然不符合常理，也不应将其与书面协议的效力等同。正常情况下，如果公司认为的确存在该规定且梁雅洁应当返还，至少应当以书面形式向梁雅洁发函提出，然而事实上公司并无相关书面文件。一审法院再根据梁雅洁其他奖金149700元被抵扣而梁雅洁未提出异议为由认定梁雅洁认可该规定，同样属于事实认定错误。锦涌投资公司在一审庭审中明确2016年第四季度才开始抵扣该149700元，根据双方当庭确认的事实，梁雅洁2016年11月初即不再去公司上班，当然对后续发生的抵扣事实毫不知情。实际上，由于锦涌投资公司在8月之后才向梁雅洁提出返还奖金的无理要求，双方经协商无法达成一致不欢而散，才导致梁雅洁11月初即向公司提出辞职信并不再去公司上班，这更加证明梁雅洁对返还奖金的规定明确不认可，并以辞职来表明态度。另外，该149700元奖金是梁雅洁其他项目的合法奖金，与案涉的奖金无关，锦涌投资公司扣除该奖金显然属于违法行为，不能用违法行为证明锦涌投资公司的合法性。由于锦涌投资公司对梁雅洁的离职请求置之不理，所以双方并未办理离职清算，梁雅洁既不知道后面有奖金被抵扣，也不知道具体抵扣情况，更有大量其他项目奖金未结算。事后，梁雅洁通过自行核算奖金了解到149700元被扣除，但是其认为公司已扣除相当于三分之一的奖金，剩余三分之二不会继续扣除，认为此事会就此解决，因此才没有向锦涌投资公司提出异议。若按照一审法院逻辑，权利人未向侵权行为提出异议即认定权利人认可侵权行为，那么所有被侵权人未起诉的侵权行为都应当认定为合法有效了，这种逻辑显然错误。无论梁雅洁是否对公司擅自扣除奖金提出异议、以何种方式提出异议，都不能改变公司扣除奖金的违法性。三、一审法院适用法律错误，返还奖金的规定属于违法规定。《中华人民共和国劳动法》修改于2009年，劳动法第47条规定的是公司有权自主确定工资分配方式。《中华人民共和国劳动合同法》修改于2012年，劳动合同法第四条规定用人单位制定涉及劳动者切身利益的规定应当经工会或全体职工讨论，并且应当将规定公示或告知劳动者。本案争议焦点的返还佣金的规定，显然属于涉及劳动报酬这一劳动者切身利益的规定。无论是依照新法优于旧法还是依照特别法优于普通法的原则，对锦涌投资公司提出的返还奖金的规定，都应当适用劳动合同法第四条来进行合法性审查，而不是劳动法第四十七条。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。锦涌投资公司提出的返还效益工资的规定属于涉及劳动报酬的重大事项，该规定既未体现在公司出具的劳动合同中，也没有体现在公司明文规定中，更没有依照劳动合同法的规定经过职工代表大会或者全体职工讨论，也没有公示，更没有提前告知劳动者。这是既不合法也不符合公司人力资源管理常理的说法。从庭审中证人梁某扣对具体制度及规定内容无法明确回答及明确陈述公司没有职工代表大会来看，事实上该规定就是口头一句话，是公司在客户转让份额后才口头提出来的。按照劳动合同法第四条，该涉及劳动者切身利益的规定显然未经合法程序作出，也没有提前告知劳动者，应属无效规定，至少不应向梁雅洁产生效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案到目前为止，锦涌投资公司仍然不能提供证据证明其事先向梁雅洁明确过相关规定，也没能提供明确证据表明该规定的具体内容以及是否经过合法程序协商确定。锦涌投资公司提供的宋某、梁某扣的证人证言，与事实不符，事实上既不存在锦涌投资公司声称的“制度、规定”，也没有事先向梁雅洁明确过。因此，公司主张的退还提成的条款缺乏证据证明，即使存在也应属无效。一审法院适用劳动法而不适用劳动合同法的明确规定，属于适用法律错误，导致对该规定的违法性未予认定。四、客户退款属于锦涌投资公司的原因或者商业经营风险，返还奖金的规定属于转嫁经营风险的无效规定。在仲裁及一审庭审中，锦涌投资公司申请出庭作证的宋某均明确认可，本案中三位客户之所以提出要求退款，是因为锦涌投资公司早期宣传的拟投众安保险最终因案外人携程违约的原因无法实现。这充分说明，客户要求退还款项是因为锦涌投资公司自身的原因，或者说属于经营中正常的经营风险、商业风险。梁雅洁经过艰辛努力促成了三位客户的投资，后期客户要求退款也不是因为梁雅洁的原因，因此梁雅洁完全有权获得相应奖金，公司没有任何理由要求梁雅洁返还奖金。退还奖金的规定，显然属于转嫁自己的经营风险给劳动者的违法行为，应属无效。并且在劳动仲裁中锦涌投资公司的证人宋某也陈述，按照公司与客户的协议，公司并没有义务向客户退还投资款，最终转让份额的方式操作退款是公司为了提升客户的体验做出的决定。这充分说明给客户退款是公司自己的决定，锦涌投资公司当然无权因自己的安排而要求劳动者承担相应的损失。从本案案情来看，锦涌投资公司是一家从事基金财富投资管理的商业企业，其经营过程中存在大量的商业风险。锦涌投资公司作为经营利益的受益者，是经营风险的首要承担者。劳动者只有由于故意或者重大过失给用人单位造成经济损失的，才应当承担赔偿责任。否则，在劳动者正常履行职责的情况下，用人单位转移经营风险和商业风险，对劳动者而言显失公平。《中华人民共和国劳动合同法》对要求劳动者支付款项给用人单位作出了非常严格的规定，规定了“约定了服务期未到期”“违反保密协议”“违反竞业禁止’’等3种违约情形，在这三种情形之外要求劳动者返还劳动报酬缺乏法律依据。一审法院对此违法规定未适用劳动合同法进行合法性审查，错误认定该规定“不违反法律规定”，属于适用法律错误，应予纠正。综上，请求：撤销原审判决，改判无需返还效益工资（佣金）312300元；案件诉讼费用由锦涌投资公司承担。 针对梁雅洁的上诉，锦涌投资公司答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，依法应予以维持。在仲裁及一审程序中锦涌投资公司已经提交了一系列的证据，形成了一个证据链，高度盖然地证明了本案的相关事实。至于法律适用，锦涌投资公司认为，劳动法第四十七条与劳动法第四条并不冲突，只是重点不一样，一审法院根据本案的争议焦点法律适用正确：第一，从案件事实角度出发，一审判决认定事实清楚，在仲裁及一审程序中，锦涌投资公司的员工出庭作证，仲裁员也亲自去了锦涌投资公司进行实地调查采访，结合劳动合同、微信邮件记录等已经形成了一个证据链证明劳动合同明确约定：“乙方所从事的工作执行计时工资乙方的月基本工资为3000元，岗位津贴为200元，效益工资随甲方效益情况及薪酬计发标准进行调整。”梁雅洁也事先就知道，如果后期客户将销售的产品转让，员工是需要将相应的效益退还公司的；第二，从法律适用的角度出发，一审判决法律适用正确，《中华人民共和国劳动法》第47条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确认本单位的工资分配方式和工资水平，该条主要强调了尊重保护用人单位的自主权，《中华人民共和国劳动合同法》第四条关于用人单位劳动规章制度的相关规定则强调要保护劳动者的合法权利，其实这两条并不矛盾，只是关注重点不同，因此适用时要结合案件的争议焦点，本案中双方在劳动合同中已经明确了效益工资随甲方效益情况及薪酬计发标准进行调整，在适用中也明确的告知该内容本身也并不违反法律法规的规定，因此应该强调对该规定内容的尊重和保护；第三，从司法原则角度出发，一审判决体现了对公平正义的追求，我国劳动法律法规强调要保护劳动者的合法权益，但同时也强调要促进经济发展和社会进步要保护用人单位正当的经营自主权，梁雅洁认为自己经过努力促成了客户的投资，不能将自己的商业风险进行转移，但是事实上锦涌投资公司是尊重梁雅洁的努力的，并没有克扣基本工资。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，梁雅洁向本院提交电子邮件一份，拟证明锦涌投资公司于2016年11月15日发送电子邮件告知尚欠佣金294570元，并非312300元；结合锦涌投资公司提交的邮件，证明锦涌投资公司在10月20日至11月15日再度扣除了奖金50130元，剩余佣金为294570元。锦涌投资公司并未提交证据。 针对梁雅洁提交的证据，锦涌投资公司认为，对电子邮件的真实性没有异议，但是锦涌投资公司计算错误所致，后经计算为312300元，梁雅洁在一审、仲裁中都没有提出过。本院认为，锦涌投资公司对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点为梁雅洁是否应该返还效益工资（佣金）。锦涌投资公司以梁雅洁对于产品转让应退回效益工资（佣金）规定系知晓为由主张退回效益工资（佣金），而梁雅洁则认为其并不知晓上述规定，且双方并未就退还效益工资（佣金）达成过协议，其无需退还效益工资（佣金）。对此，本院认为，首先，锦涌投资公司所述规定并未成文，而退还效益工资（佣金）关乎利益巨大，锦涌投资公司未将该制度纳入劳动合同或规章制度与常理不符。其次，锦涌投资公司以梁雅洁对于锦涌投资公司扣除奖金的事实未提出异议为由主张梁雅洁知晓上述规定，但锦涌投资公司在2016年8月1日发出的微信并未明确说明所扣奖金的性质，且该微信的发出时间早于基金转让协议签订时间，故仅凭上述事实无法证明梁雅洁知晓退还效益工资（佣金）的规定。据此，现有证据无法证明梁雅洁知晓返还效益工资（佣金）的规定，梁雅洁无需返还效益工资（佣金）312300元。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初1592号民事判决以及诉讼费承担部分； 二、梁雅洁无需返还上海锦涌投资管理有限公司效益工资（佣金）312300元； 三、驳回上海锦涌投资管理有限公司的其他请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海锦涌投资管理有限公司负担。 二审案件受理费10元，由上海锦涌投资管理有限公司负担。（梁雅洁于本判决生效之日起十日内来本院办理退费手续；上海锦涌投资管理有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费用） 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  张一文 审 判 员  毕克来 二〇一八年十月二十四日 法官助理  丁 晔 书 记 员  刘婧函