广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初9619号原告：徐才波，男，1986年8月23日出生，汉族，住重庆市永川市，委托诉讼代理人：胡聪，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：康碧芳，广东源浩律师事务所律师。被告：佛山市振鹏通讯技术有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城佛平三路**，组织机构代码77309966-3。法定代表人：刘振忠。被告：中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司，住所地：广东省佛山市禅城区季华五路**全球通大厦，统一社会信用代码914406007081780820。负责人：张毅。被告：中国移动通信集团广东有限公司，住所地：广东省广州市天河区珠江新城珠江西路**广东全球通大厦，统一社会信用代码91440000707653099T。法定代表人：魏明。上述两被告的共同委托诉讼代理人：杨家盛，广东法品律师事务所律师。（代理期限：2018年7月13日起至2018年9月19日止）上述两被告的共同委托诉讼代理人：陈荣华，广东法品律师事务所律师。（代理期限：从2018年9月20日起）上述两被告的共同委托诉讼代理人：林洪铭，广东法品律师事务所律师。原告徐才波诉被告佛山市振鹏通信技术有限公司（以下简称振鹏公司）、中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司（以下简称移动佛山分公司）、中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动广东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案后，依法适用普通程序于2018年9月20日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人康碧芳、被告移动佛山分公司及移动广东公司的共同委托诉讼代理人陈荣华到庭。被告振鹏公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告振鹏公司向原告支付工程终验进度款447490.05元；2、被告移动佛山分公司、移动广东公司在应付未付的工程进度款范围内对被告振鹏公司的上述债务承担连带清偿责任；3、本案全部诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：被告移动佛山分公司是发包单位，其将有关线缆工程施工程发包给被告振鹏公司，双方签署了《2014年传送光缆及接入层设备施工项目框架合同》（以下简称“框架合同”），该框架合同就工程概况、工程承包范围、合同工期、工程委托书（订单）的下达、合同价款，双方一般权利义务等进行了约定。被告振鹏公司则将上述框架合同项下所涉全部工程分包给了原告，该工程分包事宜原告与振鹏公司签署了《通信线缆工程施工承包合同》，根据上述框架合同，移动佛山分公司向振鹏公司下达了共计15份工程采购订单；而振鹏公司则按上述分包合同之约定将前述15份采购订单所涉的工程全部给了原告。原告按采购订单依约进行了工程施工，该15份订单已经全部完成。2017年5月22日，原告就该15份采购订单所涉及工程进度款对三被告提起诉讼，经南海区人民法院审理后，确认该15份采购订单的工程造价共计为5391446.39元，判决振鹏公司向原告支付工程进度款至总工程款的90%，移动广东公司在应欠付振鹏公司工程款范围内对振鹏公司欠原告的债务承担连带清偿责任。其后，移动佛山分公司、移动广东公司按该判决向原告支付了工程进度款。2017年，移动佛山分公司组织相关人员对2014年工程进行终验工作。2017年7月11日，移动佛山分公司召开项目终验总结会，并形成工程终验会议纪要，工程验收合格无遗留问题。按移动佛山分公司与振鹏公司签订的框架合同约定，移动佛山分公司应按约支付终验工程款即总工程款的10%共539144.64元。振鹏公司在扣减17%的管理费后应向原告支付终验工程款共447490.05元。被告振鹏公司没有答辩。被告移动佛山分公司、移动广东公司辩称，一、原告与振鹏公司签订的《通信线缆工程施工承包合同》无效，双方均对合同无效结果存在过错，应当各自承担相应责任，移动佛山分公司、移动广东公司作为无过错的第三方，不应承担任何责任。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据合同相对性原则，即使合同被人民法院认定无效，亦应由原合同双方对合同无效的直接后果承担责任，合同关系仅存在于相对方之间，无效合同履行的后果理应由双方承担，不可将合同无效的过错归咎于合同以外的第三方。《合同法》对于合同无效的处理将责任范围限制于原合同双方中，谨守合同相对性原则。原告不具备相应的通信线缆工程施工资质，其与振鹏公司签订的借用资质的《通信线缆工程施工承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，合同被认定无效后，无效的结果由原告及振鹏公司造成，与移动佛山分公司、移动广东公司无关，合同无效的结果亦应由原告与振鹏公司承担，若原告已实际施工，则前期已从振鹏公司处获得工程进度款，故振鹏公司应当对原告进行剩余工程款的补偿，以符合公平原则。但移动佛山分公司、移动广东公司作为无过错的第三方，不应对原告与振鹏公司合同无效的过错承担相应责任。二、移动佛山分公司、移动广东公司已按照合同约定充分履行付款义务，且工程终验款因振鹏公司原因而未达到支付条件，移动佛山分公司、移动广东公司不存在欠付工程款的情形，不应对振鹏公司债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人对实际施工人承担责任以发包人欠付承包人的工程款为前提，因发包人对承包人欠付工程款导致承包人无法向实际施工人支付工程款时，实际施工人才有权要求发包人承担连带清偿责任。在本案中，徐才波诉称振鹏公司拖欠工程款，但振鹏公司拖欠其分包工程款的情况并非由移动佛山分公司、移动广东公司造成，在本案移动佛山分公司、移动广东公司充分履行工程合同的义务，在符合合同约定的条件下如约向振鹏公司支付工程款，且振鹏公司亦开具发票确认收到移动佛山分公司、移动广东公司的工程款，移动佛山分公司、移动广东公司内部具有严格的管理制度，工程款均应按照合同约定支付，因合同付款条件未成就移动佛山分公司、移动广东公司有权延期支付工程款，此种情况不能视为移动佛山分公司、移动广东公司“欠付”工程款。三、即使移动佛山分公司、移动广东公司已被判决在欠付工程款范围内支付工程款，亦应当扣除因振鹏公司无法开具发票而造成的税款损失。1.从税收征管制度的角度来看，《框架合同》约定，振鹏公司须先向移动佛山分公司、移动广东公司开具以移动佛山分公司、移动广东公司为对象的增值税普通发票，移动佛山分公司、移动广东公司确认收到发票后再按合同约定付款，支付的工程款数额与增值税普通发票所载明的数额存在对应关系，振鹏公司向移动佛山分公司、移动广东公司开具增值税普通发票后接收工程款，在税收法律上而言就获取工程款履行法定纳税义务，以确保税收法律制度正确实施。2.从税收抵扣的法律制度来看。《企业所得税法》第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”移动佛山分公司、移动广东公司所支付的工程款（含税）属于在企业经营中所产生的成本支出，在计算企业所得额时应当作为支出部分扣减，即企业所得额（利润）=总收入-总支出，总支出部分需要依靠振鹏公司开具的增值税发票所载明的票面总金额进行抵扣，计入总支出部分后方可缴纳企业所得税。具体流程为移动佛山分公司、移动广东公司收取振鹏公司开具的发票后，移动佛山分公司、移动广东公司将发票用于企业应纳税所得额的抵扣，以增值税普通发票所载明的票面总金额作为凭据抵扣部分企业所得税。若移动佛山分公司、移动广东公司在没有接收发票的情况下支付工程款，则支出的工程款将不能计入企业总支出部分而在企业应纳税所得额中扣除，移动佛山分公司、移动广东公司将承担因不能抵扣应纳税额所造成的损失，移动佛山分公司、移动广东公司在本案中作为无过错方，且已尽合同约定义务，若被认定工程款已达到支付条件且在没有接收发票的情况下进行工程款支付，移动佛山分公司、移动广东公司将承担税费损失，对移动佛山分公司、移动广东公司而言是不公平的。且徐才波所得到的工程款亦应没有履行纳税义务而与税收制度相悖。综上所述，原告与振鹏公司签订的《承包合同》为无效合同，相关费用应当由振鹏公司支付，与移动佛山分公司、移动广东公司无关，原告要求移动佛山分公司、移动广东公司支付工程款的诉求无事实和法律依据。移动佛山分公司、移动广东公司不存在任何欠付工程款的情况，无需向原告支付工程款，即使原告已被确认具有实际施工人身份，但移动佛山分公司、移动广东公司应支付的工程款中包含相应税费，应当在扣减相应部分的税费后再向其支付工程款。恳请贵院驳回原告的诉讼请求，依法保护移动佛山分公司、移动广东公司的合法权益。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证，被告振鹏公司经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证和质证的权利。对当事人无异议或对其真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告出示的2014年15个订单工程终验会议纪要，因被告移动佛山分公司、移动广东公司确认涉讼工程已竣工验收，故本院对该证据不再审查认证。本院结合采信的证据及当事人陈述，认定事实如下：2014年2月28日，原告徐才波（承包方、乙方）与被告振鹏公司（发包方、甲方）签订《通信线缆工程施工承包合同》，约定：甲方承接移动佛山分公司2014年度线缆工程建设任务分包给乙方，合作时间为2014年3月1日至合作内容全部完成；甲方根据审价金额在收取建设单位相关进度比例的款项后，抽取其中比例为17%的金额作为管理费，甲方收到乙方项目的工程款后扣除管理费用及保质金在十五日内支付给乙方；收款时，乙方除提供收据外，还必须提供与收款金额相等的有效工资表，工资表内每人工资不得超过3200元；乙方承包的工程项目，不得再另行分包；甲方不按照本合同的约定支付工程款的，每逾期一天，甲方将向乙方支付所欠款1‰的违约金；等等。2014年6月30日，被告振鹏公司（乙方、承包方）与被告移动佛山分公司（甲方、发包方）签订了《2014年传送网光缆及接入层设备施工项目框架合同》（合同编号：CMGD-FS-201401620），约定：工程范围包括佛山移动2014年本地传输网光缆工程施工以及配套所需的零星接入管道工程施工；承包方必须以直属施工队伍参加基础和主体工程的施工，不得使用挂靠施工队伍，否则发包方有权终止合同并由承包方承担违约责任；承包方必须以其正式在册人员参与工程施工，不得使用挂靠队伍，否则邀请方有权终止相关合同并由承包方承担违约责任；承包方委派的工程项目负责人需通过相关资质认证或具备相当资格；合同签订后，乙方人员、设备进场、提交“进场确认表”1个月内，按照合同预估的金额支付合同总价20%。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方根据工程进度可以酌情申请1-2次，每次申请百分比可等于实际进度百分比或少于实际进度10%以内（例如完成工作量60%，可支付至合同总价的50%-60%）；初验款应支付至合同总价的90%；乙方向甲方提供质量保函后，甲方向乙方支付至合同结算价的100%；达到款项支付条件，乙方应先向甲方出具合法有效的发票和相应请款资料后，甲方支付款项，否则支付时间顺延；合同款项每次付款前承包人必须先向发包人开具以发包人为对象的合法等额发票后，发包人按财务流程安排付款，承包人未提供合法等额发票的，发包人有权不付款，由于承包人未提供合法等额发票造成的工程款延误，发包人无需承担任何责任；各项款项由发包人付至承包人如下银行账号：佛山工行南海支行，账号20×××68；等等。另查明，被告振鹏公司具有通信用户管线资质，可承担连接至公用通信网的用户通信管道、用户通信线路、综合布线及其配套设备工程建设的设计、施工业务。被告移动广东公司是被告移动佛山分公司的总公司。原告曾以振鹏公司、移动佛山分公司、移动广东公司为被告向本院提起诉讼，要求振鹏公司支付工程进度款、移动佛山分公司、移动广东公司承担连带责任，致（2015）佛南法桂民二初字第765号案、（2016）粤0605民初16950号案、（2017）粤0605民初7278号案。原告、振鹏公司、移动佛山分公司、移动广东公司在（2017）粤0605民初7278号案中均确认涉讼工程审核的工程总造价为5391446.39元。诉讼中，原告与被告移动佛山分公司、移动广东公司一致确认：涉讼工程已竣工验收并投入使用，原告已收取的工程款为（5391446.39元×90%×83%）。原告陈述其主张的工程终验进度款即剩余工程款。被告移动佛山分公司、移动广东公司陈述其已支付被告振鹏公司预付款3264701.11元、已支付原告工程初验款1317708.53元，合计4582409.64元。本院认为，被告振鹏公司具有涉案工程的承包资质，被告移动佛山分公司与被告振鹏公司于2014年6月30日签订框架合同是双方的真实意思表示，未违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效。原告不具备相应的通信线缆工程施工资质，其与被告振鹏公司于2014年2月28日签订的《通信线缆工程施工承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。《通信线缆工程施工承包合同》虽为无效合同，原告已完成涉案工程，根据公平诚信原则，被告振鹏公司应按约定支付相应工程款予原告。原告与被告振鹏公司约定，被告振鹏公司应在收取建设单位支付的进度款中抽取17%的金额作为管理费后，剩余金额再向原告支付。本案中，原告主张已收取的工程款为（5391446.39元×90%×83%），被告移动佛山分公司、移动广东公司予以确认，被告振鹏公司未到庭抗辩亦未举证证明，本院对原告的上述主张予以采信。因此，原告请求被告振鹏公司支付剩余工程款447490.05元（5391446.39元×10%×83%），合法有理，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告移动佛山分公司系发包人，被告振鹏公司系违法分包人，原告系实际施工人，被告移动佛山分公司自认其仅支付被告振鹏公司及原告合共4582409.64元工程款，故被告移动佛山分公司应在本案欠付被告振鹏公司工程款809036.75元（5391446.39元-4582409.64元）范围内对振鹏公司在本案中的债务承担连带责任。移动佛山分公司辩称应扣除被告振鹏公司未开具发票造成的税款损失后再向原告支付工程款，无事实和法律依据，本院不予采纳。因被告移动佛山分公司为被告移动广东公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告移动佛山分公司应承担的责任由被告移动广东公司承担。被告振鹏公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告佛山市振鹏通讯技术有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付剩余工程款447490.05元予原告徐才波；二、被告中国移动通信集团广东有限公司应在欠付被告佛山市振鹏通讯技术有限公司工程款809036.75元范围内对被告佛山市振鹏通讯技术有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费8012.35元（原告已预交），由被告振鹏公司负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  胡方平人民陪审员  甘湛虹人民陪审员  黄艳滨二〇一八年十月八日书 记 员  罗静雯