浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5596号 上诉人（原审被告）：杭州鑫钢机械设备安装工程有限公司。住所地：杭州市西湖区紫荆花路****。 法定代表人：袁娟萍。 上诉人（原审被告）：魏巍，男，汉族，1978年11月27日出生，住杭州市西湖区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：吴根福，浙江裕丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中机国能电力集团有限公司。住所地。住所地：杭州市滨江区滨盛路**汉氏大厦**iv> 法定代表人：刘斌，执行董事。 委托诉讼代理人：顾力昕，浙江弘源律师事务所律师。 上诉人杭州鑫钢机械设备安装工程有限公司（以下简称鑫钢公司）、魏巍为与被上诉人中机国能电力集团有限公司（以下简称电力集团）追偿权纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫钢公司、魏巍上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回电力集团的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由电力集团承担。事实与理由：一、本案基本情况鑫钢公司与电力集团于2013年末以鑫钢公司名义借款，电力集团房产提供抵押，分别借款250万及390万元，其中250万元由鑫钢公司占有使用，而390万元是由电力集团以担保金名义占有使用。后鑫钢公司依约向银行归还款项，但电力集团未能及时归还款项，致使中国工商银行股份有限公司杭州经济技术开发区支行（以下简称工行经开支行）将各当事人诉至杭州经济技术开发区人民法院，要求各当事人承担归还390万本金及相应逾期利息等。嗣后，电力集团支付390万本金及逾期利息等费用，现诉至一审法院向鑫钢公司行使追偿权，要求鑫钢公司、魏巍共同承担本金390万元以外的逾期利息等款项，现一审法院支持鑫钢公司的请求。二、一审法院认定事实存在错误。本案争议焦点是，鑫钢公司、魏巍与电力集团签订的《抵押担保协议书》的理解及事实认定问题。该协议中的第三条约定，第三方抵押担保期限为6个月。抵押到期后由乙方负责撤销抵押，抵押撤销同时甲方退回乙方抵押保证金。故应当认定鑫钢公司与电力集团有同时履行义务，鑫钢公司有解除抵押登记义务，而电力集团有同时归还390万元款项义务。结合电力集团在一审中诉状，电力集团在借款期限届满时，鑫钢公司积极要求电力集团直接归还款项于银行，以便同时能办理撤销抵押，但电力集团并未积极履行。本案一审法院直接依据《抵押担保协议书》的名称认为，抵押担保金应当由鑫钢公司将款项支付完成，并将抵押撤销后，电力集团才有义务将抵押担保金归还给上诉人，该事实认定与协议书具体内容约定不一致。其次，一审法院对鑫钢公司承诺作出错误的事实认定，上诉人在《抵押担保协议书》及《承诺书》中确有承诺承担电力集团因抵押担保损失的赔偿责任，但应当是在电力集团所有行为是合法、合约及善意的为前提的情况下。现案涉主债权的违约行为，显然由电力集团错误所致，但该事实情况，但一审法院未进行认定。三、一审法院适用法律存在错误。本案鑫钢公司撤销房屋抵押与被诉人归还担保金，系同时履行义务，双方均有同时履行抗辩权；现结合事实情况，鑫钢公司积极履行撤销抵押登记，但电力集团却不能积极归还担保金，导致违约后果，故应当由电力集团承担。退一步讲，该后果也是双方造成的，应当共同承担。其次，鑫钢公司的承诺应当适用于电力集团在合法、合约的情况下所造成的损失，现电力集团存在严重违约情况下所造成的损失，不应适用鑫钢公司的承诺条款。综上，请求支持鑫钢公司、魏巍的上诉请求。 电力集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2013年12月，电力集团与鑫钢公司约定，以电力集团的房产为抵押物，帮助鑫钢公司进行贷款。为此，双方签订《抵押担保协议书》中均有明确的约定：鑫钢公司负责撤销抵押，在抵押撤销的同时，电力集团退还抵押保证金，故鑫钢公司上诉称要求电力公司在抵押还未撤销时，先归还390万给银行，该主张显然违反合同约定。魏巍是鑫钢公司的实际控制人，也是鑫钢公司法定代表人袁娟萍的配偶，2013年12月26日，魏巍向电力集团出具承诺函，承诺是对抵押担保协议中的472万的抵押担保金承担无限连带责任，明确载明抵押担保期限为6个月，若超过6个月给电力集团造成的一切损失由鑫钢公司及魏巍承担全部责任，该承诺书也由鑫钢公司加盖公章并且由魏巍亲笔签名。现鑫钢公司上诉主张抵押担保协议条款中约定双方享有同时履行抗辩权没有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 电力集团向一审法院起诉请求：1.鑫钢公司、魏巍赔偿经济损失499644.19元、利息损失48763.91元（自2015年11月6日暂计至2017年11月3日，2017年11月4日至欠款还清之日止的利息损失按照年利率4.9%另行计付）；2.本案诉讼费由鑫钢公司、魏巍承担。 一审法院认定事实：2013年12月，甲方中机国能电力投资有限公司（于2015年7月10日更名为中机国能电力投资集团有限公司，于2017年3月31日更名为中机国能电力集团有限公司，以下仍简称电力集团）与乙方鑫钢公司、丙方杭州科欧博亿贸易有限公司（以下简称科欧公司）签订《抵押担保协议》，约定：1.甲方为乙方提供杭州市滨江区××路××号××大厦××室（总建筑面积236.74平方米）给工行经开支行作第三方贷款抵押担保;2、乙方按单元建筑面积人民币20000元／平米方式向甲方支付抵押担保金，共计人民4720000元，此款项由丙方代为支付给甲方;3、第三方抵押担保期限为6个月，抵押到期后由乙方负责撒销抵押，抵押撤销同时甲方退还乙方的抵押担保金;4、一旦抵押权被银行执行，所有抵押担保金归甲方所有;5、在抵押过程中所产生的所有费用及损失均由乙方承担;6、在抵押担保期内，甲、乙双方之间的抵押担保金均不计息。2013年12月26日，魏巍向电力集团出具承诺书，确认魏巍系鑫钢公司实际控制人，承诺：1、对于三方所签订的《抵押担保协议》的472万元抵押保证金承担无限连带担保责任；2、对本次抵押担保期限为6个月承诺，若超出6个月给电力集团造成的一切损失，由本公司及本人承担全部责任；3、此次担保保证金通过科欧公司转账，所有一切法律责任与科欧公司无关，均由本公司及本人承担。鑫钢公司在该承诺书承诺人落款处上盖了公章，魏巍签了名。鑫钢公司向电力集团支付了抵押担保金390万元。为此，电力集团与工行经开支行签订了《最高额抵押合同》，约定电力集团为鑫钢公司自2013年12月20日至2014年12月19日向工行经开支行的贷款提供最高额抵押担保，最高债权限额为5681760元，抵押房产位于杭州市滨江区××路××号××大厦××室。工行经开支行领取了上述抵押房屋的他项权证。2013年12月30日，工行经开支行与鑫钢公司签订《小企业借款合同》，约定工行经开支行向鑫钢公司发放贷款390万元，借款期限6个月，自实际提款日起算，借据载明借款到期日为2014年6月26日，借款年利率为6.608%，按月结息，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。2013年12月30日，工行经开支行发放了贷款390万元。因前述390万元贷款未按约归还，工行经开支行于2014年6月30日以金融借款合同纠纷为由将鑫钢公司、袁娟萍、魏巍、电力集团起诉至经开区法院。经开区法院审理后于2015年作出（2014）杭经开商初字第365号民事判决，判决：一、鑫钢公司于本判决生效之日起十日内返还工行经开支行贷款3897458.30元及相应利息（自2014年6月21日起至付清之日止按合同约定计算）；二、袁娟萍、魏巍对上述债务承担连带清偿责任；三、工行经开支行有权就电力集团提供抵押的位于长河街道滨盛路1786号汉氏大厦2001、2009室享有以折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款在3897458.30元借款本金及相应利息和相关费用范围内享有优先受偿的权利。案件受理费38000元、保全申请费5000元，由鑫钢公司、袁娟萍、魏巍、电力集团负担。电力集团不服该判决予以上诉，浙江省杭州市中级人民法院审理后于2015年4月28日判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费38000元，由电力集团负担。2015年6月30日、2015年7月14日、2015年8月20日、2015年10月28日、2015年11月6日，科欧公司受电力集团委托向工行经开支行支付前述生效判决确定的款项，金额分别为100万元、100万元、190万元、459621.07元、2035元，合计4361656.07元。2015年12月30日，工行经开支行退还了科欧公司多付的11.88元。2017年8月30日，工行经开支行开具了抵押注销结清证明。 一审法院认为，案涉《最高额抵押合同》、《抵押担保协议》、主体适格，内容合法，意思表示真实，应当认定有效。电力集团作为案涉借款的抵押人在（2014）杭经开商初字第365号民事判决生效后为避免被法院强制执行抵押物而主动代偿了债务人所欠全部贷款本息，应当视为抵押权人工行经开支行变相实现了抵押权，电力集团作为抵押人有权向作为债务人的鑫钢公司进行追偿。这与鑫钢公司在案涉《抵押担保协议》承诺的抵押过程中产生的损失均由其承担的内容亦相吻合。魏巍系案涉贷款的保证人，电力集团作为承担了担保责任的担保人，有权要求作为其他担保人的魏巍清偿其应当分担的份额。魏巍对该分担的份额在案涉承诺书中承诺承担的是全部责任，故电力集团要求鑫钢公司、魏巍承担共同赔偿责任具有事实与法律依据，该院予以支持。鑫钢公司交付给电力集团的390万元的性质为抵押担保金，该款项退还给鑫钢公司的时间依据协议约定为案涉抵押被撤销之时，鑫钢公司认为电力集团在无风险时不予还款的行为属于扩大损失由其自担的抗辩于法无据，该院不予采信。电力集团向魏巍主张的是追偿权，而非要求其承担反担保责任，不存在保证期间一说。魏巍辩称保证期间已过的抗辩，该院不予采纳。电力集团就（2014）杭经开商初字第365号一审判决提起上诉，上诉意见未被二审法院采纳，故二审诉讼费38000元应由其自担，电力集团要求鑫钢公司、魏巍承担该笔诉讼费缺乏正当理由，该院不予支持。综上，扣减不计息的抵押担保金390万元，电力集团实际代偿金额为461644.19元，电力集团关于赔偿经济损失499644.19元的诉讼请求，该院仅支持上述金额。电力集团要求按照银行同期贷款利率自最后一笔代偿之日起计息，符合规定，该院予以支持，但贷款利率应更正为年利率4.75%，据此，利息的计息基数相应调整后，暂计至2017年11月3日的利息损失为44343元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款之规定，判决如下：一、杭州鑫钢机械设备安装工程有限公司、魏巍于判决生效之日起十日内支付中机国能电力集团有限公司代偿损失461644.19元及暂计至2017年11月3日的利息损失44343元，2017年11月4日至代偿损失还清之日的利息损失按年利率4.75%计付；二、驳回中机国能电力集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4642元，由中机国能电力集团有限公司负担359元，杭州鑫钢机械设备安装工程有限公司、魏巍负担4283元。 二审期间，鑫钢公司、魏巍、电力集团均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案中，《最高额抵押合同》、《抵押担保协议》、《承诺书》之签订和出具均符合当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应当认定合法有效。电力集团作为案涉借款的抵押人主动代偿了（2014）杭经开商初字第365号民事判决所确定的全部欠款本息，有权向债务人鑫钢公司、保证人魏巍进行追偿，该主张亦符合鑫钢公司、魏巍出具的《承诺书》中所作出的承诺。现鑫钢公司、魏巍上诉主张《抵押担保协议》中鑫钢公司解除抵押登记义务与电力集团归还390万元款项之义务系同时履行义务，故鑫钢公司、魏巍具有同时履行抗辩权。对此本院注意到，案涉《最高额抵押合同》期间为2013年12月20日至2014年12月19日，案涉主债权《小企业借款合同》期间截止于2014年6月26日，故本案主债权到期时《最高额抵押合同》尚未届满，故鑫钢公司、魏巍上诉称《最高额抵押合同》届满前电力集团应主动代偿债务、鑫钢公司同时解除抵押登记之主张与合同约定不符，本院不予支持。鑫钢公司、魏巍主张电力集团作为抵押人在防止债务损失扩大上具有过错应承担责任，无事实与法律依据，本院不予支持。综上，鑫钢公司、魏巍的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8566元，由杭州鑫钢机械设备安装工程有限公司、魏巍负担。杭州鑫钢机械设备安装工程有限公司、魏巍于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审 判 长  许 米 审 判 员  袁正茂 审 判 员  舒 宁 二〇一八年十月二十九日 法官助理  陈 典 书 记 员  张 笛