浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终7065号 上诉人（原审原告）吕钢，男，1974年4月2日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托代理人丁健，浙江楷立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江金纬房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市上城区赞成中心****。 法定代表人罗晓伟，董事长。 委托代理人魏飞舟、沈希，浙江六和律师事务所律师。 上诉人吕钢因与被上诉人浙江金纬房地产开发有限公司（以下简称金纬公司）的因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初4541号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院于2018年9月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：双方第一次纠纷：吕钢于2015年1月19日向原审法院起诉金纬公司房屋买卖合同纠纷，原审法院案号为（2015）杭江民初字第188号。原审法院于2015年10月12日作出判决：一、解除吕钢与金纬公司于2003年12月22日签订的座落于杭州市江干区××幢××单元××室房屋的《杭州市房屋转让合同》；二、金纬公司于判决生效之日起十日内向吕钢返还房款人民币233560元；三、金纬公司于判决生效之日起十日内向吕钢赔偿房屋差价损失人民币910440元，装修损失人民币26000元。金纬公司不服该判决而上诉。2015年12月21日，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭民终字第3421号民事判决书，对金纬公司主张应当扣除吕钢使用案涉房屋期间合理的房屋使用费的上诉意见，认为因金纬公司并未举证证明其对案涉房屋存在收取房屋使用费的权利，且其未对该部分主张提出反诉，故不予采信，并判决维持了上述一审判决。第一次纠纷执行划扣情况：原审法院于2016年4月6日从金纬公司账户划扣（2015）杭江民初字第188号判决执行款1180662元、执行费14207元。双方第二次纠纷：金纬公司于2016年3月3日向原审法院起诉吕钢房屋买卖合同纠纷，原审法院案号为（2016）浙0104民初1594号。金纬公司诉请为：1、吕钢腾退并返还金纬公司坐落于杭州市江干区××幢××单元××室的房屋，如不能腾退并返还前述房屋，则按该房屋目前实际价值1144000元赔偿损失；2、吕钢支付自2003年12月23日起至2016年1月15日实际占有房屋期间的房屋使用费241126元；3、吕钢赔偿自2016年1月16日起至实际返还房屋之日止按市场租金标准计算的租金损失，暂计至起诉之日2016年6月1日为4950元（暂按3300元／月估算，具体以人民法院委托的评估机构评估价为准）；4、吕钢承担本案全部诉讼费用。后吕钢于2016年10月25日将涉案房屋钥匙交邮给原审法院，金纬公司于2016年10月28日收回案涉房屋。故金纬公司变更诉请为：1、吕钢支付金纬公司自2003年12月23日起至2016年1月15日实际占有房屋期间的房屋使用费271280元。2、吕钢赔偿自2016年1月16日起至实际返还房屋之日即2016年10月25日止的租金损失34000元。3、吕钢承担本案诉讼费用。原审法院于2017年9月12日作出判决：一、吕钢支付金纬公司房屋占有损失24183.10元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回金纬公司的其他诉讼请求。金纬公司不服该判决上诉。2018年4月26日，杭州市中级人民法院作出（2017）浙01民终8441号民事判决书，维持原判。第二次纠纷保全情况：金纬公司起诉后，于2016年3月25日提出财产保全申请，原审法院于2016年3月28日裁定冻结吕钢银行存款120万元或查封、扣押相应价值财产。原审法院实际采取的保全措施为冻结（2015）杭江民初字第188号案件中从金纬公司账户划扣款项。因吕钢实际腾退了案涉房屋，金纬公司后向原审法院申请变更诉请并解除部分财产的查封，原审法院于2016年11月29日作出裁定，解除对吕钢银行存款85万元的冻结或相应价值财产的查封。执行款退款情况：2018年6月，原审法院向吕钢实际退还了（2015）杭江民初字第188号案件的执行款323015元。2018年5月14日，吕钢诉至原审法院，请求判令：1、金纬公司赔偿吕钢利息损失共计54492.04元（利息损失的计算方式为以错误保全的金额为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2016年4月6日起暂计算至2018年5月14日，据实主张至保全解除之日止；其中2016年4月6日至2016年11月28日以1156478.9元为基数，2016年11月后以306478.9元为基数）；2、本案的诉讼费用和保全费用由金纬公司负担。 原审法院认为，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。同时，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。对申请诉讼财产保全行为错误的认定，应当充分考虑保全申请人是否存在主观上和客观行为上的过错，并不能以申请人的诉讼主张是否得到法院生效判决支持作为评判标准。本案中，双方争议的（2016）浙0104民初1594号案件中，金纬公司作为原告，其起诉主要包含要求吕钢腾房或折价赔偿、支付房屋占有使用费等诉讼请求。对于金纬公司要求吕钢腾房或折价赔偿一项，原审法院认为，（2015）杭江民初字第188号案件解除了吕钢与金纬公司之间的房屋买卖合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故金纬公司起诉要求吕钢腾退返还案涉房屋，具有一定的法律依据，并非恶意起诉。金纬公司主张吕钢不能腾退并返还房屋时的折价赔偿金额，根据案涉房屋面积、地点、地点等因素证据证明该金额超出合理范畴。吕钢解释未及时腾退案涉房屋是因为房屋产权人并非金纬公司，但吕钢并未提供证据证明曾向其所认可的产权人交还房屋，故对吕钢该项辩解不予采纳。吕钢解释未及时腾退房屋的另一原因为金纬公司未履行生效判决确定的给付义务，但原审法院实际于2016年4月6日扣划了金纬公司相关款项，但吕钢于2016年10月才将案涉房屋钥匙交至原审法院，故吕钢该解释缺乏依据，原审法院不予采纳。金纬公司在吕钢实际交还钥匙后向原审法院申请变更了诉讼请求并申请解除对吕钢部分财产的保全措施，并不存在恶意拖延等情形，故亦不存在过错。对于金纬公司要求吕钢支付房屋占有使用费的诉讼请求，原审法院认为，根据（2015）浙杭民终字第3421号民事判决书，法院认为“对金纬公司主张应当扣除吕钢使用案涉房屋期间合理的房屋使用费的上诉意见，因金纬公司并未举证证明其对案涉房屋存在收取房屋使用费的权利，且其未对该部分主张提出反诉，故不予采信”。说明金纬公司就占有使用费的问题并非绝对没有诉讼权利，故金纬公司起诉吕钢要求支付房屋占有使用费一项，不能判断为恶意。综上，原审法院认为，金纬公司在（2016）浙0104民初1594号案件中对吕钢申请财产保全的行为，不具有故意或重大过失，不构成恶意申请保全，故对吕钢的诉讼请求原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条之规定，判决：驳回吕钢的诉讼请求。案件受理费1162元，减半收取581元，由吕钢承担。 宣判后，上诉人吕钢不服，向原审法院提起上诉称：一、被上诉人在（2016）浙0104民初1594号案件的起诉及保全行为客观上对抗了（2015）浙杭民终字3421号判决的执行，损害了吕钢的合法权益，一审法院未基于纠纷的发展时间节点整体审查争议事实，属事实认定不清，应当予以纠正。吕钢与金纬公司争议起于2003年签订房屋买卖合同，因金纬公司违约导致购房目的不能实现而成讼。（2015）浙杭民终字3421号民事判决确认金纬公司根本性违约，判令解除合同并由金纬公司向吕钢返还房款及支付各项赔偿共计人民币1170000元。2016年1月6日，吕钢收到3421号判决书；2016年1月15日，金纬公司通知吕钢腾退房屋后履行判决。吕钢回复要求金纬公司先履行生效判决；2016年1月18日，吕钢申请强制执行，并查封了金纬公司银行账户；2016年3月3日，金纬公司起诉要求返还房屋，并赔偿246076元；2016年3月22日，金纬公司变更诉讼请求，要求若不能腾退返还房屋，则按照房屋价值1144000元赔偿损失；2016年3月25日，金纬公司申请财产保全，冻结吕钢存款1200000元；2016年4月6日，法院划扣金纬公司执行款1180662元即被全额保全。经承办法官多次沟通协商，双方就退还房屋与撤回诉讼请求达成一致。2016年10月25日，吕钢将房屋钥匙交给法院；2016年11月18日，金纬公司撤回部分诉讼请求，变更为赔偿272146元。但未解除保全措施；2016年11月23日，吕钢向承办法官书面确认金纬公司撤回1144000元赔偿诉讼请求，并再次要求解除相应金额的保全措施；2016年11月29日，法院裁定解除85万元的保全措施，尚有330662元未解除保全；2017年3月23日，金纬公司变更诉讼为赔偿房屋使用费305280元；2017年9月22日，法院作出（2016）浙0104民初第1594号，仅支持金纬公司24183.1元的请求；2018年5月12日，吕钢收到杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8441号民事判决书，判决结果：驳回上诉，维持原判。2018年5月25日，吕钢向金纬公司主动履行了24183.1元，法院依职权解除了323015元的保全措施。然剩余24183.1元冻结执行款，金纬公司始终不予解除，亦不向法院确认履行完毕的事实。综上可见，金纬公司在吕钢申请强制执行并查封其账户后启动了1594号案件反诉吕钢腾房，期望借此与吕钢协商和解。在吕钢拒绝后，金纬公司变更诉讼请求，增加“若不能腾退返还房屋，则按照房屋价值1144000元赔偿损失”的备位诉请，客观上抬高诉讼标的正好得以覆盖前案执行款，而后申请财产保全，以实现1594号案件执行款一经划扣即被全额冻结的效果。而在吕钢履行8441号判决后，金纬公司迟迟不向法院确认履行完毕事实导致部分被冻结执行款不能解封的行为，更说明了金纬公司主观上不希望吕钢顺利取得全额执行款，放任吕钢损失继续扩大。金纬公司1594号案件起诉根本目的是为了拖延吕钢实际取得执行款的时间，其通过诉讼的手段达到减少支付的目的明显，一审法院未联系金纬公司诉讼、保全行为的时间节点审查保全行为的主观意图，事实认定不充分，应当予以纠正。二、金纬公司的诉讼请求缺乏法律依据，要求货币赔偿亦远远超出合理范围。未做到审慎诉讼的注意义务，并存在抬高诉讼标的和权利滥用的行为，一审判决事实认定错误。金纬公司起诉吕钢的诉讼请求可分为四部分：第一部分，腾退返还房屋，如不能返还按房屋价值赔偿；第二部分，自房屋买卖合同签订之日起至解除之日止的房屋使用费损失；第三部分，自合同解除之日至金纬公司履行判决之日止的房屋使用费损失；第四部分，自金纬公司履行判决之日至吕钢实际返还房屋之日止的房屋使用费损失。对于第一部分，案涉房屋系杭州市直管公房，金纬公司并非产权所有人。金纬公司亦从未提交其有权接收、使用案涉房屋的证据，3421号判决亦已经认定金纬公司未举证证明其对案涉房屋存在收取房屋使用费的权利，可见金纬公司系无权占有而房屋买卖合同的解除具有溯及力，合同权利义务自始地消灭。因此合同解除后已经履行的部分返还请求权系基于物权或有权占有而产生的请求权。上诉人认为，金纬公司既不是所有人，也没有占有使用的依据，无权向吕钢主张返还。特别需要提请法庭注意，金纬公司起诉时的诉讼请求仅为返还腾退房屋，在吕钢拒绝和解后增加后半部分“如不能腾退返还的，按房屋实际价值1144000元赔偿损失”的请求这后半部分的备住请求根本不符合客观预备之诉的逻辑。在返还房屋的目的下毫无必要。金纬公司要求法院判令返还房屋，而在标的房屋没有灭失的情形下，金纬公司的请求权应指向标的房屋的返还这一行为，只有标的房屋客观上无法返还，备位诉讼请求才有启动的可能性，才存在作价赔偿的问题。而本案案涉杭州市江干区××幢××单元××室的房屋，几乎不存在灭失的可能性。若金纬公司的诉讼目的为正常的合同解除后恢复原状，返还房屋的诉讼请求足以维护其合法权利，也具备可执行性。第一项诉请客观上不存在补充关系，备位诉讼诉讼请求根本没有必要，也没有依据。金纬公司之所以变更诉讼请求，合理的原因只能是为了保全吕钢的全额执行款。因为仅仅是返还房屋，其保全措施应限定在标的房屋相关权利的范围内，增加货币赔偿请求后，保全范围才能扩大到吕钢的执行款。实际上金纬公司也是在变更诉请后立即申请冻结了吕钢全额的执行款。因此，金纬公司在没有依据、没有必要的情况下，为了全额保全吕钢执行款，肆意增加争议标的金额，已经明显构成了滥用诉讼权利，该部分的保全申请构成错误保全，应当赔偿吕钢损失。对于第二部分，根据（2015）渐杭民终字第3421号生效判决，案涉合同解除系因金纬公司违约导致合同目的不能实现，在该情形下，即使因合同无法履行的结果是金纬公司违约造成，即使违约方现实地存在损失，也没有权利要求守约方承担因合同解除产生的赔偿责任。自合同签订之日至合同解除之日止，吕钢均是在支付全额“购房款”的前提下有权占有使用房屋，金纬公司的该部分诉讼请求是在让守约方赔偿违约方因自身违约行为导致的损失，违约方违约后守约方还要承担赔偿义务，极其荒谬。而金纬公司全部诉讼过程中，均聘请律师提供专业的法律服务，当然具有对诉讼主张的合理性、合法性进行评估的能力。故该部分赔偿要求明显存在滥用诉讼权利，拼凑诉讼标的之嫌。对于第三部分，因3421号生效民事判决已经确认了金纬公司应当履行的给付义务，不论房屋是否返还，金纬公司都应当根据生效的司法裁判履行义务。吕钢出于维护自身合法权益的考量，行使同时履行抗辩权有法可依，（2017）浙01民终8441号判决中也支持了吕钢行使同时履行抗辩权的主张。在此情形下还要求吕钢支付其迟延履行生效判决期间的房屋使用费，让吕钢为金纬公司迟延履行生效判决的行为买单，毫无合理性可言。而一审判决对于金纬公司第一部分增加备住诉讼请求抬高保全标的行为未做任何认定，明显偏离了争议焦点。而对于第二、第三部分的占有使用费。在3421号及8441号两案判决均予以驳回的情况下，一审判决未审查该诉讼请求及金额合理性、合法性，以3421号判决驳回该部分占有使用费的理由，支持占有使用费主张的合理性，没有法律及事实的依据，更没有逻辑上的合理性。事实上，3421号判决从证据和程序上驳回了金纬公司的诉讼请求，逻辑上只能证明金纬公司无权收取占有使用费，而8441号判决更是直接从实质上否定了该主张的合理性。三、一审法院遗漏了部分事实，2016年3月3日金纬公司提出诉讼，要求返还房屋，并要求赔偿，3月22日金纬公司又变更了诉讼请求，如果不能返还房屋，而要求吕钢赔偿损失。对于增加的诉讼请求，原审法院并没有认定。在3月22日变更诉讼请求之后，金纬公司又申请了诉讼保全，冻结了吕钢的执行款项。杭州市中级人民法院的（2017）浙01民终8441号案件判决之后，上诉人已经主动履行了义务支付，但是金纬公司至今还没有提出解除保全，导致了目前该部分的款项，还是处于终结的状态。金纬公司的第一项诉讼请求，也就是开始要求吕钢腾退房屋，之后变更了诉讼请求，对于变更的诉讼请求，是没有依据的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。 上诉人吕钢在二审中未提交新的证据。 被上诉人金纬公司辩称：有关本案的基本事实是，被上诉人与上诉人曾因房屋买卖合同纠纷成讼，在诉诸法院并由杭州市江干区人民法院依法作出(2015)杭江民初字第188号民事判决后，被上诉人按照生效判决确定的内容向上诉人履行了全部赔偿的义务，因上诉人拒不腾退因前述案件中买卖合同所取得的房屋，被上诉人无奈只能向法院起诉要求其腾退并返还房屋，如其不能腾退并返还房屋则要求按该房当时市价1144000万元赔偿损失，同时向上诉人主张房屋使用费和租金损失。为保障前述该案今后判决额的顺利执行，被上诉人依法向法院申请诉讼保全并据此查封了前案中已汇付至法院账户的有关履行案款。此后，在该案主审法官的多次调解下，上诉人直到2016年10月28日才腾退了其占用的该案所涉房屋，被上诉人在收到该房钥匙后即于2016年11月18日向法院申请变更诉讼请求，并同时向法院申请解除对于超过变更后诉请部分的已查封款项85万元，据此人民法院予以了解封。对于后续被上诉人所申请法院所查封的30余万元款项，虽最终人民法院仅支持了24183元，但对于被上诉人而言，并不存在主观上恶意查封或超标的查封的故意和过错，该案本身对于上诉人实际占用权利属被上诉人所有的房屋的事实，相关生效判决也是依法确认的，上诉人之所以腾退，亦系被上诉人在提起该案诉讼后承办法官多次做工作所致，而在此之前，被上诉人多次致电发函，并通过前案执行法官协调，上诉人均拒不腾退。故在上诉人拒不腾退所占用房屋的状况下，对于被上诉人而言，基于对基本法律规定的一般理解，按市场价主张房屋占用费也当是合理的，并不存在恶意诉讼恶意超额保全的主观故意，也不存在过错。申请财产保全是当事人的一项基本诉讼权利，目的是为了保证将来生效判决的执行，因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。界定申请人是否应当承担损害赔偿责任，不能简单以申请人是否在财产保全案件中申请保全标的额是否超出生效裁判的支持结果、申请人是否败诉等为依据，前述事项不能单独作为诉中财产保全损害赔偿纠纷案件的请求依据，应以过错责任归责为原则，结合当事人提交的证据情况综合判断。虽然在被上诉人与吕钢争议的前案中，法院判决支持的金额低于保全金额，但被上诉人申请财产保全的金额并未超过诉讼请求，且对于财产保全提供了相应的担保，法院审查后出具财产保全民事裁定书符合法律规定，并无不当。同时前案最终判决结果也支持了被上诉人要求吕钢支付房屋占有损失的诉请，可见被上诉人诉讼请求是合理合法的，被上诉人对上诉人依法所采取的诉讼保全措施完全是依照法律的有关规定行使正当合法的权利，并且是适当的。上诉人吕钢自始至终未提交相关证据证明被上诉人对其财产保全申请存在损害其利益的主观恶意，亦未证明其财产因此出现损失，故其诉请缺乏事实和法律依据。事实上被上诉人己完全履行了自己在原生效判决项下的义务，主动申请法院扣划了查封账户上的相关款项，之所以再次成讼纯属上诉人吕钢拒不腾退占用房屋所致。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人金纬公司在二审中未提交新的证据。 原审法院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。对申请诉讼财产保全行为错误的认定，应当充分考虑保全申请人是否存在主观上和客观行为上的过错，并不能以申请人的诉讼主张是否得到法院生效判决支持作为评判标准。（2015）杭江民初字第188号案件，原审法院判决解除了吕钢与金纬公司之间的房屋买卖合同后，金纬公司提起民事诉讼【案号为:（2016）浙0104民初1594号】，诉讼请求：1、吕钢腾退并返还金纬公司坐落于杭州市江干区××幢××单元××室的房屋，如不能腾退并返还前述房屋，则按该房屋目前实际价值1144000元赔偿损失；2、吕钢支付自2003年12月23日起至2016年1月15日实际占有房屋期间的房屋使用费241126元；3、吕钢赔偿自2016年1月16日起至实际返还房屋之日止按市场租金标准计算的租金损失，暂计至起诉之日2016年6月1日为4950元（暂按3300元／月估算，具体以人民法院委托的评估机构评估价为准）。该诉讼请求系依据《中华人民共和国合同法》规定的合同解除后的法律责任所提出，且金纬公司提出的折价赔偿的金额也未超出合理范围，故金纬公司提起该诉讼并不存在恶意诉讼的情形。而在（2016）浙0104民初1594号案件诉讼过程中，吕钢将案涉房屋钥匙交至原审法院后，金纬公司也及时变更诉讼请求并申请解除部分财产的查封，不存在恶意拖延解除查封的情形。至于吕钢上诉提出至今尚有2万余元金纬公司未申请解除保全，未提交相应证据加以证明，故本院不予采信。因金纬公司不存在恶意诉讼、恶意拖延解除查封的情形，故吕钢要求金纬公司财产保全损害责任的请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1162元，由吕钢负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇一八年十月二十三日 书记员 朱 江