江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣11民终1589号 上诉人(原审被告)：黄志华，男，1967年6月19日出生，汉族，江西省弋阳县人，大专文化，个体户，住江西省上饶市弋阳县康伯花园南区。 委托诉讼代理人：胡正清，江西申明律师事务所律师，特别代理。 上诉人(原审被告)：周爱兰，女，1967年12月4日出生，汉族，江西省弋阳县人，中专文化，个体户，住江西省上饶市弋阳县康伯花园南区。 委托诉讼代理人：胡正清，江西申明律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审原告）：周卫星，男，1957年10月28日出生，汉族，江西省弋阳县人，高中文化，退休职工，住江西省上饶市弋阳县。 委托诉讼代理人：童少华，江西童少华律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审原告）：徐淑贞，女，1962年4月28日出生，汉族，江西省弋阳县人，中专文化，会计，住江西省上饶市弋阳县。 委托诉讼代理人：童少华，江西童少华律师事务所律师，特别代理。 原审被告：阳江市阳东瑞阳置业有限公司，住所地广东省阳江市阳东区东城镇新华中路385号御墅龙山。 法定代表人：黄美兰，系该公司董事长。 上诉人黄志华、周爱兰因与被上诉人周卫星、徐淑贞及原审被告阳江市阳东瑞阳置业有限公司民间借贷纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2018）赣1126民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人黄志华、周爱兰上诉请求：1.依法撤销江西省弋阳县人民法院（2018）赣1126民初285号民事判决书，依法改判上诉人向被上诉人少支付本金455，956元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院将上诉人已还款项325.5万元认定为先还利息后还本金，违反公平原则，判决上诉人仍然偿还借款本金1504138元并支付利息有失公平；2.一审法院认定上诉人向被上诉人借款本金200万元是错误的，其中18万元现金上诉人没有收到（二审庭审中上诉人代理人承认借款本金是200万元）。 被上诉人在法定期限内未提交书面答辩意见。 一审法院查明：原告周卫星、徐淑贞与被告黄志华、周爱兰因生意关系彼此认识，后被告黄志华、周爱兰因周转资金短缺，自2009年下半年开始至2013年上半年多次向原告借款。两原告分多笔以银行转账、现金给付的方式向两被告共计支付借款200万元人民币，即：2009年11月14日借10万元、24日借3万元、25日借2万元、12月21日借5万元、29日借20万元；2010年3月16日借10万元、5月18日借18万元、7月14日借9万元、12月22日借36万元；2011年1月26日借16万元、3月27日借10万元、10月18日借16万元；2012年6月30日借15万元；2013年4月28日借15万元、5月22日借15万元。被告黄志华、周爱兰支付利息至2014年12月止，原告周卫星、徐淑贞与被告黄志华、周爱兰双方于2015年5月23日结算，被告周卫星、徐淑贞重新向两原告出具了一张借据：借款金额为200万元，借款期限自2015年5月23日至2016年5月22日，利息按月利率2%计算，按月结清。2015年11月两原告向法院起诉，2015年12月15日两原告与三被告自行和解，签订了《债务处理协议》：被告黄志华、周爱兰欠两原告本金计2，256，800元。被告阳江置业公司自愿用其开发的位于阳江市××“××”小区××区××街××号别墅做抵押担保，并承诺自本协议生效后八个月内，将用于抵押的别墅按照阳江市当地的市场价或低于市场价予以出售，并保证将出售后所得的全部价款直接支付给原告作为代被告黄志华、周爱兰清偿的债务，如果抵押别墅出售后不足以清偿乙方所欠甲方的债务，不足部分，被告阳江置业公司仍然负有连带清偿责任。被告黄志华、周爱兰于2017年2月9日归还原告借款50万元、2017年5月25日还款10万元、2017年10月30日还款20万元、2017年11月1日还款10万元、2017年11月2日还款5万元、2017年12月19日还款50万元、共计还款145万元。被告阳江置业公司未将约定的抵押物设立抵押登记，后该房屋被出售，被告阳江置业公司至今未履行担保责任。 一审法院认为：本案的争议焦点为：（一）原告与被告黄志华、周爱兰之间的借款金额是多少及原告周卫星的否是适格主体；（二）案件是否已过诉讼时效；（三）本案原告诉讼代理人能否参与本次诉讼活动及被告黄志华、周爱兰是否支付本案律师费用；（四）被告黄志华、周爱兰支付给原告的145万元是清偿本金还是利息；（五）被告阳江置业公司是否承担清偿借款本息及律师费用的连带责任。 （一）原告与被告黄志华、周爱兰之间的借款金额是多少及原告周卫星的主体是否适格。被告黄志华、周爱兰于2015年5月23日向原告出具的《借据》及12月15日原被告双方签订的《债务处理协议》是双方当事人的真实意思表示，是对自2009年至2013年所发生的借款进行结算后所形成的结算协议，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。原告诉称向被告汇款181万元，支付现金19万元，共计借给被告200万元。关于被告否认收到19万元现金问题，从原被告的借款本金及支付利息的交易截至2011年底被告向原告借款为155万元，从被告的利息清单看出2012年2月至6月被告每月支付31000元（月利率2%计算）；2012年6月30日又借15万元后，2012年7月至2013年4月支付利息为每月34000元；2013年7月至2014年12月支付利息4万元,由此证明被告向原告借款总额应为200万元。且经本院调查取证证明被告所属的账户在原告取款18万元同一时间段入账18万元现金，也间接印证了被告所述不实，故被告向原告借款200万元事实清楚；被告黄志华、周爱兰出具借据时写明出借人为周卫星和徐淑贞，证明双方有借款的合意，并且被告黄志华、周爱兰也收到了借款，至于款项来源于徐淑贞还是来源于周卫星在所不问，故周卫星是本案的适格原告。 （二）案件是否已过诉讼时效。虽然原被告发生的最后一笔借款是在2013年5月22日，但被告履行支付利息的义务至2014年12月份，故原被告双方结算时并未超过法律规定的诉讼时效期间，对被告黄志华、周爱兰辩称超过诉讼时效期间要求驳回原告诉讼请求的意见本院不予支持。 （三）本案原告诉讼代理人能否参与本次诉讼活动及被告黄志华、周爱兰是否支付本案律师费用。对于被告辩称原告的委托诉讼代理人系被告阳江置业公司的常年法律顾问，因其未提供证据或证据线索予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故原告的委托诉讼代理人可以参与本案的诉讼活动；因原被告双方在《债务处理协议》中约定“被告自愿承担原告为实现债权的费用支出（包括但不限于案件受理费、保全费、评估费、拍卖佣金、聘用律师代理费、差旅费等）”，该约定是当事人的真实意思表示，且诉争律师费有相关票据证实，未超出行业标准，原告要求被告承担因本案产生的律师费的诉讼请求，本院予以支持。 （四）被告黄志华、周爱兰支付给原告的145万元是清偿本金还是利息。因双方当事人没有对清偿利息或者本金进行特别约定，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，被告支付给原告的145万元应按先清偿利息后清偿本金的顺序进行计算，按法定顺序清偿后被告尚欠原告借款本金1，504，138元。故对被告主张结算后所支付的145万元应作为清偿本金的辩解意见不予支持。 （五）被告阳江置业公司是否承担清偿借款本息及律师费用的连带责任。因原告周卫星、徐淑贞和被告黄志华、周爱兰、阳江置业公司在《债务处理协议》约定：被告阳江置业公司自愿用其开发的位于阳江市××“××”小区××区××街××号别墅做抵押担保；并承诺自本协议生效后八个月内，将用于抵押的别墅按照阳江市当地的市场价或低于市场价予以出售，并保证将出售后所得的全部价款直接支付给原告作为代被告黄志华、周爱兰清偿的债务。如果抵押别墅出售后不足以清偿乙方所欠甲方的债务，不足部分，被告阳江置业公司仍然负有连带清偿责任。被告阳江置业公司以房屋抵押保证债务的清偿，实际上原被告双方约定了由被告阳江置业公司对该房屋出售，以所得价款清偿债务，且对抵押财产出售后不足清偿部分仍负有连带清偿责任，故被告阳江置业公司应为连带责任保证人，故原告要求被告阳江置业公司对两被告借款本息及律师费承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题司法解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二百二十一条、第二百二十三条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第七十五条、第七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄志华、周爱兰在本判决书生效之日起一个月内向原告清偿借款本金共计1，504，138元并支付利息（支付已结算利息256，800元及支付自2017年12月21日起至借款清偿完毕之日止按照月利率2%计算的利息）；二、被告黄志华、周爱兰在本判决书生效之日起一个月内向原告支付本案律师费28，000元；三、被告阳江置业公司对上述一、二项债务承担连带保证责任；四、被告阳江置业公司承担连带保证责任后，有权向被告黄志华、周爱兰追偿；五、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人黄志华、周爱兰向本院申请调取被上诉人周卫星、徐淑贞在上饶市税务局第一稽查局的谈话笔录，认为被上诉人在该笔录中自认了上诉人偿还的325.5万元中包括了200万元本金。 经本院向国家税务总局上饶市税务局稽查局调取，其反映并未向周卫星、徐淑贞做税务稽查的谈话笔录，无法提供该份材料，故上诉人黄志华、周爱兰要求调取的该证据无法调取。 本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为1.本案借款本金是多少？2.上诉人已还款项是本金还是利息？现分述如下： 1.关于借款本金是多少的问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，本案中，虽然上诉人在上诉状中陈述其只收到被上诉人182万元本金，其余18万元现金并没有收到，但其在二审庭审中又自认收到了被上诉人出借的本金200万元，被上诉人对该金额亦予以认可，故本案借款本金依法认定为200万元。 2.关于上诉人已还款项是本金还是利息的问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”从上诉人一审提供的原审被告阳江市阳东瑞阳置业有限公司代上诉人黄志华向被上诉人周卫星还款140万元的转账凭证及案外人黄青松代上诉人黄志华向被上诉人徐淑贞还款5万元的转账凭证来看，只注明了是“代还款”、“代还借款”等摘要备注，并未注明是偿还本金还是利息，且上诉人与被上诉人并未对该款项的性质进行过约定，故上诉人偿还给被上诉人的145万元应按照先利息后本金的顺序进行计算，按法定顺序清偿后上诉人尚欠被上诉人借款本金1，504，138元，故对上诉人主张所支付的款项应作为清偿本金的上诉意见不予支持。 综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8，239元，由上诉人黄志华、周爱兰负担。 本判决为终审判决。 审判长  董有生 审判员  韩 扬 审判员  郑 彬 二〇一八年十月二十五日 法官助理邱厚城 书记员龚泸雪