浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终1888号 上诉人（原审被告）：浙江源斯太赫兹技术有限公司，住所地台州市路桥区路南李家村吉利大道东侧。 法定代表人：王彦明，执行董事。 委托诉讼代理人：朱维娜，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海谦玛网络科技股份有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇银翔路515号903室。 法定代表人：刘迎彬，执行董事。 委托代理人：朱风云、邱淑凝，上海泽玖欣律师事务所律师。 上诉人浙江源斯太赫兹技术有限公司（以下简称源斯公司）因与被上诉人上海谦玛网络科技股份有限公司（以下简称谦玛）服务合同纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2018）浙1004民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 浙江源斯太赫兹技术有限公司上诉请求：请查明事实，依法撤销原判、发回重审或改判上诉人无需再行支付151600元合同款项及逾期付款利息。事实与理由：原判以“被上诉人并没有完全履行，在履约过程中存在一定程度违约，对于其已经履行的部分，上诉人应该支付相应的价款”为由，判决酌情认定上诉人还需支付给被上诉人合同款项l51600元，并支付逾期付款利息。上诉人认为，一审法院所作判决，存在事实认定不清和认定错误，判决需上诉人支付合同款项数额显失公平，依法应予撤销改判或发回重审。一、原判对被上诉人违约事实的认定未进行违约事项金额的逐项确定，系事实认定不清。根据一审法院对被上诉人9大项履约事项是否违约的事实认定上，己确认第l、2、4、5、9项存在不符合合同及附件内容约定情况，导致相关事项目的未达到，系此系列条款根本违约。鉴于涉案双方就本案服务合同附件约定《项目服务报价单》有确定的各履约事项价款清单，一审法院理应对未根本履行的合同价款总计l95124元予以确认，并明确此部分款项上诉人无支付义务。二、原判对合同约定条款中未全部履行事项的认定，存在事实认定不清。原判对第6项履约事项的认定已明确被上诉人在发布程序、发布内容等要求均不符合同约定，且发布的I0家报纸媒体有3家不符合约定且未得到上诉人的更改确认。可见被上诉人对此事项内容大部分未完成，一审法院理应根据其认定情况，对合同明确的履约价款予以对应程度扣减。原判认为对第8项履约事项中针对服务人数是否符合合同约定的超过6人无法确认，说明存在事情不清，无法证明被上诉人已完全履约，理应对该项履约价款予以相应扣除。三、原判对合同约定条款中已履行事项的认定，存在事实认定有误。原判认为第3项履约事项已经按约完成，但根据合同附件中关于“真人意见领袖推广传播”的约定，被上诉人未提供证据证明微博互动评论数（评论+转发）达到6000+的效果，其不符合合同约定。一审法院认为已按约完成的认定系事实有误。原判认为第7项履约事项视为上诉人认可被上诉人在糖酒会当天的展会安排，现上诉人有证据证明双方对糖酒会的展会安排有细节内容的约定，被上诉人未按约履行部分细节内容显属未完全履行。上诉人方公司上层参加会议未对现场搭建、展会布置情况及品酒师的更换提出异议，并不代表被上诉人违约事实不存在。一审法院对此事实的推断系事实认定有误。综上，上诉人认为。一审法院在被上诉人违约事项的认定上存在事实认定不清或有误。在对整体履约情况及履约价款的把握上显失公平，请求二审法院依据本案事实，依法发回重审或予改判。以维护上诉人的合法权益。 上海谦玛网络科技股份有限公司答辩称，被上诉人在履行合同中完全按照合同履行，没有任何的违约行为。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉、维持原判。 上海谦玛网络科技股份有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付合同款758004元；二、判决被告向原告支付逾期付款利息（按银行同期贷款利率，以758004元为基数自2018年2月17日计算至实际支付日）；三、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告上海谦玛网络科技股份有限公司与被告浙江源斯太赫兹技术有限公司于2017年8月下旬至9月12日之间签订了《裕贡酒上市营销服务合同》，合同约定：原告依据被告整体品牌营销策略并配合被告的实际需求，为被告在中国境内提供社会化媒体整合营销服务，服务期限为2017年9月15日至2017年10月31日，总金额为758004元，被告在报价单确认后原告开票后的七个工作日内向原告支付项目总金额的60%费用；项目结束，被告验收完毕后，向原告支付剩余40%项目尾款；原告须在被告规定的时间内向媒体发布信息，如因特殊情况不能发布，需向被告沟通确认，更换发布媒体的权威性不得低于原定媒体，且发布内容根据实际情况重新编辑，经被告书面或电子确认后方可发布，发布的内容在维护中被删除，需提供发布截图，及时安排补发；原告针对不同性质的媒体所发布的内容侧重点各不相同，发布前必须得到被告的书面形式或电子邮件确认；原告必须在《环球时报》、《扬子晚报》、《新京报》、《中国贸易报》、《中国商报》、《财经时报》、《中国新闻报》、《中华工商报》、《中国企业报》、《消费日报》发布新闻资讯及广告宣传，若需在其他媒体宣传时，在同等价格的基础上，发布媒体的权威性不得低于原定媒体，与被告沟通确认后方可发布。在该合同的附件一中，原、被告双方就合同金额的各个组成部分进行了详细约定。2017年9月间，原、被告另签订一份《艺人宣传活动合同》以及两份补充协议，约定该份合同的总金额为1356000元，在9.29-30号在北京与原告方艺人会晤沟通后，再按照合同总金额的60%打给原告。尔后，被告分别于2017年9月1日、9月27日、9月30日向原告共支付1268400元。原告根据《裕贡酒上市营销服务合同》就裕贡酒品牌糖酒会推广履行服务合同，并将履约内容形成项目结案报告发送给了被告。尔后，原告将催款的律师函于2018年2月11日送达给被告，要求被告于收到律师函后五日内向原告支付合同款。另查明，原被告通过微信将原约定的报纸媒体由《中国商报》、《中国新闻报》、《中国消费者》更换为《中国产经新闻报》、《消费质量报》、《中国食品报》。后原告实际发布的报纸媒体为《环球时报》、《消费质量报》、《扬子晚报》、《中华工商时报》、《中国质量报》、《消费日报》、《中国食品报》、《重庆晚报》、《上海金融报》、《中国产经新闻报》。 一审法院认为，本案的争议焦点可归纳为：一、被告向原告支付的合同款项总金额以及性质；二、原告在履约过程中是否违约，被告是否可以因原告违约而拒绝支付尾款。一、首先被告支付给原告的款项的金额，原告认可被告共支付1218400元，不认可被告转账给朱熙的50000元，但是原告自认朱熙是在本案所涉宣传服务合同项目中与下家的联系人，被告已经提供朱熙出具的费用收据，载明的内容与被告提供的转账凭证上的金额均一致，原告不认可其收据的真实性但没有提出相反的证据予以反驳，故本院认定被告转账给朱熙的50000元为被告支付给原告的合同款，被告共支付原告合同款项1268400元。其次，关于被告支付的款项的性质，原告认为被告所支付的款项均是《艺人宣传活动合同》的款项，与本案无关，被告辩称是本案所涉的服务合同与《艺人宣传活动合同》两份合同的60%的预付款。被告转账给原告的第一笔款项是在2017年9月1日，金额为20万元，而据原告陈述，原被告双方签订的《艺人宣传活动合同》是在2017年9月12日之后，故原告称该笔款项是作为《艺人宣传活动合同》的合同款，明显不符合常理。对于原、被告签订的两份合同，原告提供服务大部分时间是同时在履行的，原告将被告支付的款项全部归为《艺人宣传活动合同》没有依据，且两份合同中均约定预付款为60%，两份合同总金额的60%是1268402.4元，这与被告所支付款项的总金额是一致的。综上，本院认为被告对于本案所争讼的《裕贡酒上市营销服务合同》已经支付了60%的合同款项，即454800元。二、原告在履约过程中是否违约，被告是否可以因为原告的违约而拒绝支付尾款。针对被告在答辩中提到的原告违约事项，逐项分析如下：1、没有意见领袖参与线下活动，没有原创稿件传播预热。原告对此解释为在结案报告中微博大V发表的微博照片以及媒体稿件中发布的照片可以证明意见领袖参与线下活动。但是从发布的微博来看，其中“聚焦酒文化”是转发了“KIKIWIWI看世界”的微博，并非是原创稿件，所有微博和媒体稿件使用的照片总共就两张。2、“最美贵州行”8家网络媒体平台新闻炒作，只有7家，且发布内容不符合合同约定。从原告提供的结案报告中，虽然载有中华网的链接，但原告自认该链接已失效，也没有提供给被告相应的截图，实际有效链接以及提供截图的只有7家，而且发布的内容全部一样，不符合合同约定的针对不同性质媒体所发布的内容侧重点各不相同，也没有证据证明其发布的内容已经得到被告的书面确认和曝光量达20万+的证据。3、没有真人意见领袖推广传播。原告在结案报告中提供了五个微博大V的相关微博，应认定为真人意见领袖推广传播已经按约完成。4、预热阶段22家媒体平台新闻炒作不符合合同约定。原告提供的22家预热稿件发布在内容上全部一样，有些媒体是转载的并非原创，不符合合同的约定，且原告也没有证据证明其发布前已得到被告的书面确认。5、约定8家媒体到场，实际没有一家媒体到场。从原告提交的证据6中可以看出现场有央视中文国际频道有到场，但没有其他证据证明有8家媒体到场。6、10家报纸媒体发布，没有按照合同约定发布。从原告提供的最后发布的报纸媒体来看，其中《中国质量报》、《重庆晚报》、《上海金融报》并不符合合同约定也没有得到更改的确认，原告亦无证据证明这三家报纸媒体的权威性不低于原约定的报纸媒体，从报纸上发布的内容来看，有好几家报纸发布的内容是完全一致的，不符合合同约定。7、对于被告在答辩意见中提到的第7、8、9、10、11、12项均是关于糖酒会现场搭建或现场布置的细节，对于细节约定并没有体现在合同附件一中，被告没有证据证明双方就细节部分达成了书面的约定，且在糖酒会当天，被告方均有公司上层参加，对于现场的搭建、布置情况以及品酒师的更换均没有提出异议，视为被告方认可原告在糖酒会当天的展会安排。8、未配备超过6人的专业服务团队，原告并没有提供证据证明其已按约履行，鉴于糖烟酒会项目已经实际执行，原告肯定投入相应的服务团队，但是否是超过6人的专业服务团队本院无法认定。9、对于活动备用金与增值税发票，原告没有证据证明其使用活动备用金的情况和已经开具增值税发票，被告亦不认可，故原告对于这两项约定的存在违约。综上所述，本院认为，对于《裕贡酒上市营销服务合同》及其附件一，原告并没有完全履行，在履约过程中存在一定程度的违约，对于其已经履行的部分，被告应该支付相应的价款，根据原告的履约情况，鉴于被告已经支付了60%的合同价款，本院酌情认定被告还需支付给原告合同款项151600元。对于原告要求被告支付合同款758004元的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告要求被告支付自其向被告催收款项之日起计算逾期付款利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告浙江源斯太赫兹技术有限公司在判决发生法律效力之日起十日内偿付原告上海谦玛网络科技股份有限公司合同款151600元及其自2018年2月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定履行之日止的利息损失。二、驳回原告上海谦玛网络科技股份有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《裕贡酒上市营销服务合同》及附件《项目服务报价单》系双方当事人真实意思表示，也不违反法律的禁止性规定和公序良俗，合法有效。双方当事人都应当按照合同约定行使权利、履行义务。该营销服务合同总价758004元，约定上诉人应先支付60%的款项，计人民币454802.4元。另外40%，待项目结束，上诉人验收完毕后再支付。上诉人已经支付了454800元，基本符合约定。现上诉人与被上诉人就被上诉人是否完全履行服务合同及应扣减多少报酬产生争议。上诉人主张对被上诉人未履行或未完全履行的项目，按《项目服务报价单》的约定，逐项予以扣除，原审判决对违约后应扣减的款项未逐项予以明确，笼统酌情予以扣减，说服力不强，上诉人此上诉理由成立。下面将按《项目服务报价单》，对双方当事人有争议的履行情况逐项予以分析并论证应扣减的报酬：一、品牌故事“最美贵州行”；1、“最美贵州行-裕家酒”溯源之旅，（1）意见领袖（微博发布、酒类为主）参与线下活动，原创稿件传播预热。单价30000元，数量2，总价60000元。上诉人认为没有意见领袖参与线下活动，没有原创稿件传播预热，本项约定完全没有履行。被上诉人对此解释为在结案报告中微博大V发表的微博照片以及媒体稿件中发布的照片可以证明意见领袖参与线下活动。本院认为，“聚焦酒文化”转发了“KIKIWIWI看世界”的微博，内容是应朋友之邀参观了裕贡酒厂，符合“最美贵州行-裕家酒”溯源之旅的主题。但少一位意见领袖参加线下活动，应扣除费用30000元。（2）8家网络媒体平台新闻炒作，单价1000元，数量8，总价8000元，曝光量预估200000+。上诉人认为被上诉人完全没有履行。本院认为，从被上诉人提供的结案报告中看，虽然载有中华网的链接，但被上诉人自认该链接已失效，也没有提供给上诉人相应的截图，实际有效链接以及提供截图的只有7家，故应扣除费用1000元。而且发布的内容全部一样，不符合合同约定的针对不同性质媒体所发布的内容侧重点各不相同，也没有证据证明其发布的内容已经得到被告的书面确认，再扣1000元。曝光量达20万+是双方的预估，合同并没有要求必须达到20万+，故曝光量没有达到20万+不能认定为被上诉人违约。二、预热阶段新闻炒作：2、意见领袖（微博发布，包含生活类，酒类等），单价20000，数量3，总价60000，真人意见领袖推广传播。曝光预估：微博互动评论数（评论+转发）6000+。上诉人认为未达到6000+的微博互动评论数（评论+转发），2家微博系内容转发。本院认为，被上诉人在结案报告中提供了五个微博大V的相关微博，应认定为真人意见领袖推广传播已经按约完成。微博互动评论数（评论+转发）6000+是双方预估的曝光量，不是合同约定要达到的曝光量。对上诉人的该上诉请求不予支持。3、新闻发稿，生活类，营销类，酒类等媒体阵地，单价1000，数量22，总价22000，预热阶段22家媒体新闻平台炒作。上诉人认为被上诉人完全没有履行。本院认为，被上诉人提供的22家预热稿件发布的依据，但在内容上全部一样，有些媒体是转载的并非原创，不符合合同的约定，且原告也没有证据证明其发布前已得到被告的书面确认。故应酌情扣除6000元。三、糖酒会现场布置：1、新闻发稿，全国性报纸，报刊媒体。单价10000，数量10，总价100000。上诉人认为，3家媒体不符合合同约定，发布内容全部不符合合同约定。本院认为，《中国质量报》、《重庆晚报》、《上海金融报》不符合合同约定也没有得到上诉人同意更改的确认，被上诉人亦无证据证明这三家报纸媒体的权威性不低于原约定的报纸媒体，从报纸上发布的内容来看，有好几家报纸发布的内容是完全一致的，不符合合同约定，但该三家报纸或是全国性报纸，或是直辖市报纸，还是有一定的影响力和宣传效果的，故酌情扣减15000元。2、展会现场搭建，展台搭建、灯光、物料制作运输搭建等，总价275800，备注180°LED屏幕，头酒开封装置等。上诉人主张180°环形LED屏跨度没有40米，没有采用价值5.4万元的透明玻璃管道和特制阀门的开酒装置等等，虽然提供了一张展会搭建的详细清单，各具体项目的费用合计275800，与《项目服务报价单》相同，但该清单并未纳入双方合同内容，也未作为合同的附件，不能作为被上诉人违约的依据，对上诉人该上诉请求，本院不予支持。3、项目机动费，活动场地搭建，媒体环节备用金50000，活动备用金，实际支出，多退少补。上诉人认为被上诉人并没有提供有活动备用金支出的依据，该项费用应当全部扣减。本院认为，该项费用按约定多退少补，被上诉人没有提供有支出的依据，该项费用不应支付，对上诉人此项上诉请求予以支持。4、媒体邀约（酒类，全国及当地媒体为主），单价4000，数量8，总价32000,8家媒体到场及内容发布，包含门户、垂直网站，含车马费。上诉人认为被上诉人完全没有履行。本院认为，从被上诉人提供的证据看，至少央视中文国际频道已到场。作为全国性的电视媒体，影响力远大于当地媒体和网站，故酌情扣减24000元。5、品鉴嘉宾，现场品鉴，单价20000，数量3，总价60000，备注：3位专业白酒专家到场，含车马费。上诉人认为被上诉人没有证据证明白酒专家到场情况及其专业性资质情况，不认可其履行情况。本院认为，被上诉人已经提供了三位白酒专家到场的照片。对上诉人该上诉请求不予支持。四、项目服务费（10%），总费用67080，谦玛团队项目执行服务3人，活动执行人员2人，活动总控1人，超过6人专业服务团队，含所有差旅及住宿。上诉人主张被上诉人没有提供证据证明其有超过6人专业服务团队，不符合合同约定。本院认为，被上诉人虽然没有提供证据证明其依约配备了超过6人专业服务团队，但鉴于糖烟酒会项目已经实际执行，原告肯定投入相应的服务团队，或由他人兼任，可酌情扣减5000元。五、税（3%）20124。上诉人主张被上诉人没有提供增值税发票，不能支付约定的税款。本院认为，被上诉人开具增值税发票给上诉人，既是合同义务，也是法定义务。在被上诉人没有提供证据证明已经开具增值税发票的情况下，不能按照合同要求上诉人支付约定的税款。 综上所述，由于被上诉人没有完全按照合同履行义务，应当逐项酌情扣除的报酬合计152124元，与一审判决酌情扣除的费用基本相当。浙江源斯太赫兹技术有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11380元，由上诉人浙江源斯太赫兹技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈微春 审判员  叶 翔 审判员  庞 威 二〇一八年十月八日 书记员  何金飞 -14- -13-