四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川05民初34号 原告：夏文才，男，1968年9月2日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵利，四川恒智达律师事务所律师。 原告：梅登权，男，1966年12月7日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵利，四川恒智达律师事务所律师。 被告：四川省同汇房地产开发有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区，统一社会信用代码：XX。 法定代表人：杨欧，董事长。 委托诉讼代理人：吴宜航，男，1986年9月19日生，汉族，住四川省双流县。 被告：刘劲松，男，1963年10月22日生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：李东，四川秉和律师事务所律师。 被告：陈昌华，男，1954年8月20日生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：李东，四川秉和律师事务所律师。 被告：江永伟，男，1974年12月21日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：李东，四川秉和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖篪，四川理光律师事务所律师。 第三人：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区，统一社会信用代码：XX。 法定代表人：余效国，总经理。 委托诉讼代理人：杨坤灿，男，1971年3月3日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：张顺伦，男，1948年8月27日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 第三人：四川松鹤建筑安装工程公司，住所地：四川省泸州市。 法定代表人：江永伟。 委托诉讼代理人：李东，四川秉和律师事务所律师。 原告夏文才、梅登权与被告四川省同汇房地产开发有限公司（以下简称同汇公司）、刘劲松、陈昌华、江永伟、四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称十建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月3日受理。于2017年10月23日组织各方当事人进行证据交换，2017年11月7日对本案第一次开庭审理，原告的委托诉讼代理人陈锋云、赵利，被告同汇公司的委托诉讼代理人龙方智、徐瑾，刘劲松和陈昌华的委托诉讼代理人李东，江永伟及其委托诉讼代理人李东、肖篪，十建司的委托诉讼代理人杨坤灿到庭参加诉讼。第一次庭审后，依据原告的申请本院依法追加四川松鹤建筑安装工程公司（以下简称松鹤公司）作为本案第三人参加诉讼。松鹤公司参与诉讼后，各方对工程款的金额未达成一致意见，原告申请就施工部分进行工程造价鉴定。本院2017年12月26日依法就争议工程对外委托鉴定。泸州开元会计师事务所有限公司接受委托后依法就原告申请的工程内容进行造价鉴定，于2018年3月28日出具鉴定意见征求意见稿，于2018年8月7日出具正式鉴定意见书。本院于2018年9月5日对本案第二次开庭审理，原告的委托诉讼代理人陈锋云、赵利，被告同汇公司更换的委托诉讼代理人邹秀、吴宜航，刘劲松和陈昌华的委托诉讼代理人李东，江永伟及其委托诉讼代理人李东、肖篪，十建司的委托诉讼代理人杨坤灿，松鹤公司的委托诉讼代理人李东到庭参加诉讼。因当事人对于鉴定意见书提出异议，鉴定机构派出鉴定人员出庭对双方的异议进行当庭答复，并于2018年9月19日作出鉴定意见补充说明。本院于2018年10月11日对本案第三次开庭审理，原告的委托诉讼代理人陈锋云、赵利，被告同汇公司的委托诉讼代理人吴宜航，刘劲松和陈昌华的委托诉讼代理人李东，江永伟及其委托诉讼代理人李东、肖篪，十建司的委托诉讼代理人杨坤灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告夏文才、梅登权诉称：2013年4月24日，第三人十建司与被告同汇公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将其开发的建设的张坝渔子溪国际社区HR2区3-8号、13-16号楼及相应地下车库发包给十建司承建，合同签订后，十建司将上述工程交由夏文才、梅登权投资（垫资）并施工修建，原告夏文才、梅登权为实际施工人。原告进场施工后，实际完成产值约2.62亿元，因市场及甲方原因，导致工程停工，经友好协商，同汇公司和十建司同意原告退场、后续工作由江永伟完成。2015年7月17日，经原告、十建司、同汇公司、江永伟清理结算，各方一致同意原告已完工程暂按2.4亿元结算。当日，原告、十建司、同汇公司、江永伟、刘劲松、陈昌华签订五方《协议书》，约定：1、同汇公司首期支付原告原欠售房收入分成款2500万元和尚欠工程款部分的30%，余款从首期款支付的第四个月起12个月内等额付清，如未按约付款，则按应付而未付金额按月利率2%计付利息至付清之日止；2、原告退场，剩余工程由被告江永伟和第三人完成；3、施工场地现存的材料（钢筋），按照2015年6月造价信息上登载的泸州市钢材价格计算，由江永伟于协议签订后3个月内支付；4、江永伟以其应得工程款及在案涉工程上的收益作为同汇公司履行付款义务的担保；刘劲松、陈昌华对同汇公司应支付工程款本息承担连带清偿责任；5、原告对其承建的工程有权以自己名义起诉并优先受偿。《协议书》签订后，被告未全面按约履行，故诉讼至法院，请求判令：1、同汇公司支付原告工程款41875587元及利息，利息分段计算，截止2017年6月22日所欠的诉前利息为18019266元；从2017年6月23日起按所欠工程款金额，按月利率2%计至付清之日止；2、刘劲松、陈昌华、江永伟对上述工程款本息承担连带清偿责任；3、原告对其承建工程享有优先受偿权；4、江永伟支付原告材料款354300元及利息，利息从2015年10月18日起按月利率2%计算至付清之日止；5、本案诉讼费用、财产保全费用由被告承担。本案审理过程中，原告对诉求第一项诉前利息金额变更为19141375.8元，明确优先受偿权范围为对HR2社区3-8号、13-16号楼及相应的车库，也就是对施工合同约定工程享有优先受偿权，增加要求松鹤公司对同汇公司尚欠工程款本息承担连带支付责任的请求。 同汇公司答辩称：1、同汇公司与原告没有合同关系，与十建司才有合同关系；2、同汇与十建司建立合同关系后按照合同履行，不存在拖欠款项情况；3、假设原告是实际施工人，原告也只能在欠付工程款范围内向同汇主张责任，目前并未办理结算，十建司仍在施工，不存在应付未付工程款；4、原告提出的享有优先受偿权于法无据；5、利息请求与同汇公司无关，其主张无法律依据，金额过高，计算标准超出相关法律规定。6、四方协议无效，同汇公司未签章，原告之一的梅登权名字不是自己所签，是第三人代签，故该协议无效。原告不能据此主张权利。第二次庭审时同汇公司补充意见认为已经足额支付十建司工程款，不存在欠付工程款，不需要承担偿付工程款的责任，请求驳回原告的诉讼请求。 被告陈昌华、刘劲松答辩称：1、刘、陈、江均是担保人身份作为被告，三担保人的担保范围均只是同汇公司工程款作担保责任，其他利息或其他诉求不承担担保责任。据同汇答辩不差欠工程款，担保的主债务不成立，则三担保人的担保责任不存在。2、原告诉江永伟材料款的主张，五方协议虽然约定遗留的材料由江永伟承接，但实际双方并未对材料进行实际清点，双方没有实际的交接，原告的诉求不能成立，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告江永伟答辩意见与刘劲松、陈昌华答辩意见一致。 第三人十建司陈述称：1、2015年7月17日之前的工程是十建司承建，实际施工人是夏文才、梅登权。2013年4月24日十建司与同汇签订合同后交给二原告施工，2015年7月17日以后由被告江永伟施工，三人都是实际施工人；2、对原告主张的工程款，四方协议有约定，以最终审计为准，至于金额的多少，尊重其他当事人的协商一致或审计金额；3、原告并未对十建司主张责任，十建司只是在本案作督促和见证作用；4、原告主张的担保责任或利息、材料款，由于未向十建司主张权利，不作表述。 第三人松鹤公司陈述称：意见与刘劲松、陈昌华一致，松鹤不应该是适格第三人，与本案无利害关系，本案是工程款欠款纠纷，松鹤公司与原告之间不存在债权债务关系，也无担保债务关系，所以不应追加参加诉讼，请求法院要求松鹤公司退出本案的审理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，对有异议的证据本院结合全案予以综合认定。 经审理查明：2013年4月24日，同汇公司与十建司签订《建设工程施工合同》，约定同汇公司将张坝渔子溪国际社区HR2社区3-8号，13-16号楼及相应的车库工程发包给十建司，工程内容包括建筑、排水、防雷工程等施工图纸全部内容，合同价款4.8亿元（以工程竣工后审定的结算报告价款为准）。专用条款23.2条约定：合同价款采用可调价格方式确定：1）依据《四川省SGD2000定额建设工程计价定额》及相关配套文件、解释，取费按一类工程一级一档计取全部费用按实结算总造价上浮4%，其中a、人工费调整调费率按89.64%计算；b、临时设施、安全、文明施工措施费按基本费率计算合计4.05%；不计赶工费、远地施工增加费。2）材料价格：按相应工程施工期间《四川工程造价信息》中的同期泸州市信息价执行。在四川工程造价信息中无该材料、设备、特殊材料价格的，以双方签认的认质、认价单为准。信息价中如某材料为某一价格范围，则取相应规格、品牌材料价格范围上下限之间的平均值价作为该种材料的结算价，且所用材料须经甲方认可；乙方用商品砼同等条件下必须向甲方的商砼公司采购，采购价格按市场价（混凝土结算价格按信息价）。十建司及同汇公司在合同上加盖公章，夏文才和刘劲松分别在十建司和同汇公司盖章处签字。 2013年5月21日，夏文才与十建司签订内部承包协议，约定由夏文才代表十建司履行与同汇公司的合同，独自经营、自负盈亏，支付十建司管理费100万元。2013年6月14日，夏文才、梅登权签订合伙协议，约定双方各自出资50%投资承建张坝渔子溪国际社区工程，共享经营成果，共担风险。 2014年6月30日，同汇公司作为甲方与乙方十建司鉴定《张坝渔子溪国际社区HR2区施工合同补充协议（一）》，对乙方承建范围内的预售房屋资金支付情况、销售情况、按揭办理、工程施工、前期工程进度款支付等达成补充约定，同汇公司及刘劲松在甲方处签章，十建司及夏文才在乙方处签章，该协议第6条载明“5月份销售首付款6月5日前拨付给乙方，4月份以前的销售首付款于6月30日前拨付50%给乙方，在7月31日前拨付50%。若甲方每月5日未能按时拨付上月的首付款及银行发放的按揭款，乙方除按月息2%收取甲方未支付的上述款项利息外，同时顺延拖付付款时间的工期(合同签订前未按时的款项只计息，不顺延工期)“。同日，同汇公司与十建司又签订张坝渔子溪国际社区HR2区施工合同补充协议（二）》，对工期及原合同部分条款进行变更。 夏文才、梅登权在施工过程中因故停工。2015年7月17日，甲方同汇公司，乙方十建司，丙方（项目原实际施工人）夏文才、梅登权，丁方江永伟（项目现实际施工人）、戊方刘劲松、陈昌华（担保人）签订《协议书》（以下简称五方协议），载明：因市场原因，造成工程停工，经友好协议，甲方、乙方同意丙方退场，并确定该项目未完工程由丁方完成。甲方已支付丙方工程进度款约2500万元，经友好协商达成一致签订本协议。该协议内容为：一、丙方已完工程款结算及支付问题：1、经甲方、乙方、丙方、丁方共同清理核算，丙方已实际完成的工程造价，丙方送审价为2.62亿，甲方金碧桂园公司初核为220000000元，各方一致同意暂按2.4亿计算。最终结算金额以审计、鉴定结构审计结果为准。甲方、丙方同意由江阳区人民政府主管部门委托第三方有资质的审计、鉴定机构对丙方已完成的工程价款进行审计。计价依据依照甲、乙双方于2013年4月24日签订的《建设工程施工合同》专用条款23.2条的约定执行。3、付款办法：1）本协议签订后一月内，甲方支付原欠丙方售房收入分成款2500万元（最终以甲方、丙方双方财务核对为准）；2）甲方按照碧桂园公司已核对的丙方已完工程造价金额220000000元扣除甲方已支付的款项后，按剩余总额的30%支付丙方首期工程款，余款从首期款支付后的第四个月起12个月内等额付清；最终以审计结果出来后，付款金额按照审计结果进行相应调整；上述工程款丙方同意甲方支付至乙方指定账户（户名：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，账号：51×××78、开户行：中国建设银行泸州城西支行）；3）丙方已完工工程部分保修金退换按照甲、乙双方于2013年4月24日签订的《建设工程施工合同》的约定执行；二、本协议签订后，丁方和乙方另行签订内部承包合同，由丁方和乙方负责履行甲方和乙方重新签订的《建设工程施工合同补充协议》约定的乙方应履行的义务，完成剩余工程；三、丙方权利保障：1、为保障丙方债权的实现，戊方对甲方应付丙方上述工程款承担连带清偿责任；2、各方一致同意，如甲方未按照本协议约定支付工程款，丙方对其承建的工程，有权以自己名义起诉并申请人民法院拍卖、变卖丙方所承建那部分工程，并在拍卖、变卖价款范围内优先受偿；如丙方要以乙方名义行使权利，乙方、丁方必须配合，否则，给丙方造成损失，乙方、丁方应予赔偿；3、丁方以其应得工程款及在该工程上的收益作为甲方履行付款义务的担保，如甲方未按约付款，丙方有权要求乙方动用丁方工程进度款先行支付，乙方应予协助；4、本协议签订后，丁方接手后续工程施工，甲方支付丁方工程进度款必须付至乙方指定账户（户名：四川省泸州市第十建筑工程有限公司，账号：51×××78、开户行：中国建设银行泸州城西支行），该账户由丙方监管，甲方付至该账户的所有工程款，优先支付丙方按照本协议的约定应得部分后，剩余再支付丁方；6、丙方作为该项目前期实际施工人，按照2013年4月24日甲方与乙方签订《建设工程施工合同》享有权利，承担已完工工程义务；四、退场：1、丙方收到上述甲方支付的30%首期款后7日内退场；2、施工场地现存的办公室、施工电缆、设备、机具、办公桌椅、文件柜等临时基础设备设施由丙方和丁方于本协议签订后10日内清点核对，按照丙方实际发生价格的50%折价处理给丁方，由丁方进场后3个月内支付，若审计机构审计造价中对该部分已经计算给丙方的，应作相应扣减；3、施工现场现存的材料（钢筋），由于丁方和丙方于本协议签订后10日内现场清点、过磅，价格按照2015年6月份造价信息上登载的泸州市钢材价格计算，由丁方于本协议签订后3个月内支付；五、丙方负责已完工程的资料完善，并按建筑规范备齐合格，所有工程资料在丙方退场时交付给丁方；丙方已完部分工程所涉人工工资、材料款、债权债务由丙方负责处理，与甲方、丁方无关；六、乙方在该项目应收各项费用由丙方、丁方各自承担一半；七、违约责任：1、本协议签订后，各方均应共同遵守，全面履行，如有违约，违约方应支付守约方违约金/元，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应赔偿守约方因此而遭受的损失；2、甲方未按照本协议约定付款，按应付未付金额，按月利率2%计付利息至付清之日止；八、本协议经各方签订后，甲方、乙方另行签订《建设工程施工合同补充协议》，报碧桂园公司备案；九、本协议签订后5日内，甲方、乙方、丙方就本协议内容共同配合到泸州市中级人民法院达成调解，并调解结案；泸州市中级人民法院调解书确认甲方尚欠丙方的收房收入分成款为2500万元，该分成款如与甲、丙双方确认的金额不一致，以甲、丙双方确认金额为准；调解书确认的丙方已完工程工程款为2.4亿元，该金额如与审计、鉴定机构的审计结果不一致，以审计机构的审计结果为准；十、其他未尽事宜，各方协商解决；十一、本协议一式十份，各方各执两份，自各方签字之日起生效，均具有同等法律效力。甲方由刘劲松签字，乙方十建司盖章并由余效国签字，丙方夏文才签字、梅登荣代梅登权签字，丁方江永伟签字，戊方刘劲松、陈昌华签字。 同时查明，2015年同汇公司与十建司签订《建设工程施工合同补充协议一》，同汇公司在该协议上盖章，江永伟在十建司加盖公章处签字。协议将工程分为已施工部分和未施工部分，计价方式为《四川省SGD2000建设工程计价定额》及相关配套文件、解释，取费按一类工程一级一档计取费用按实结算……第4.1条约定合同价款从4.8亿元变更为5.2491375亿元，其中已施工部分暂定金额2.1亿元，未施工部分暂定金额3.491375亿元。第5.1约定：“本补充协议签订且承包人正式进场开工后，发包人向承包人支付本补充协议第4.1条已施工部分暂定金额中应付而未付款项的30%；已施工部分暂定金中应付未付款项的10%暂不支付，剩余60%，自本补充协议签订之日起第4个月开始（且发包人认可现场工程进展顺利后）分12个月等额支付，不计利息。”第5.2条约定“未施工部分：承包人当期进度款按当期实物量完成量的70%进行支付（工程进度款申请支付格式详见附件5，《关于按时足额发放民工工资的承诺书》详见附件5-1），每月付款总额不得超过上月销售回款总额的80%，否则往下月顺延支付，下月签约额度满足的情况下，可补上月缺口……）” 另查明，同汇公司于2010年11月15日与松鹤公司签订《土石方工程施工承包合同》，将张坝渔子溪土石方场平工程交付松鹤公司施工。松鹤公司与夏文才签订《泸州张坝渔子溪国际社区HR2区4-8号楼、13-16号楼场平土石方工程施工承包合同》（以下简称土石方协议，该协议未载明签订日期），约定由夏文才对泸州张坝渔子溪国际社区HR2区4-8号楼、13-16号楼场平土石方工程进行施工，施工方全垫资，工程价款支付按主合同（张坝渔子溪国际社区HR2区4-8号楼、13-16号楼及相应地下车库工程合同）支付。 还查明，五方协议签订时，刘劲松为同汇公司的法定代表人。因未能按照2015年7月17日《协议书》约定时间收到工程款，原告遂提起诉讼，要求判如所请。原告自认已收到同汇公司支付工程款167869413.12元，具体明细如下： 审理中，因双方对原告已施工部分工程价款争议较大，原告申请对其施工工程进行鉴定。本院依法委托了泸州开元会计师事务所有限公司进行鉴定，该事务所2018年3月28日出具鉴定意见征求意见稿，双方针对该鉴定意见提出若干异议，并补充了相关资料，该事务所2018年8月7日出具正式鉴定意见书，就双方的各项异议进行了回复。鉴定意见书分两种方案造价：方案一造价207404375.03元；方案二造价193164838.44元。方案一和方案二中土石方工程造价均为6913919.8元，不确定的费用均为2762654.24元。鉴定意见同时说明：1、方案一的脚手架、垂直运输费、超高增加费按各栋应完成高度套用定额，按已完成部分与完成合同约定部分所占的比例综合考虑计算；方案二的综合脚手架费用、垂直运输费用、超高增加费用按各栋实际完成高度套用定额，按已完成部分与完成合同约定该部分所占的比例综合考虑计算。2、方案一旋挖钻孔灌注混凝土桩的费用由于合同约定按四川省2000定额缺项，参照施工同期执行的四川省2009定额中相应项目计算；方案二旋挖钻孔灌注混凝土桩的人工、机械、辅助材料费参照被告提供的格兰春天首玺C区基础工程《旋挖桩基础劳务施工合同》中约定的单价计算。3、基础土石方的土质按地勘资料计算。4、不确定费用包括地下室外墙防水脚手架工程，基础防水附加层、保护层工程，砼柴油泵与电泵价差（指采用车载泵的砼部分）、撤场费用、检测费。其中地下室外墙防水脚手架工程在四川省2000定额中由于没有明确解释是否包含在综合脚手架定额内，涉及金额120118.68元；基础防水附加层、保护层工程由于只有施工方案，没有施工单位、建设单位、监理单位签字确认按施工方案施工的资料，涉及金额234423.19元；撤场钢材有被告一起过磅签字资料，但被告提出该钢材实际由原告已运走，但未提供相应资料，涉及费用504115.76元；桩基检测有检测合同、检测报告，但无具体支付依据，涉及金额1014104元；应用车载泵的砼无资料说明采用的是电泵还是柴油泵，涉及金额121011.12元；现场临时设施、设备只有原告的支付资料，无被告签字认可的相关资料，涉及金额768881.5元。双方质证时针对方案一、方案二的适用及不确定费用是否应当计取充分发表了意见。开元会计师事务所针对双方对鉴定意见的质证意见于2018年9月19日出具补充说明：一、原鉴定意见书中方案一鉴定意见造价调整为208465059.68元；方案二鉴定意见造价调整为193135555.38元。具体调整如下：1、3号楼由于柱模板工程量上机时误把21.6m³输成了216m³，造成原鉴定意见方案一和方案二的鉴定意见造价均应扣减金额42772.75元。2、鉴定意见书中8号楼超高增加费计算错误，方案一种由于漏算8号楼超高施工增加费，因此鉴定意见造价增加费用1119488.32元，方案二8号楼超高施工增加费由于工程量计算和套项错误，鉴定意见造价增加费用为13489.89元。3、鉴定意见书方案一中14号楼桩基础砼换算错误，现已调整为正确的，造成原鉴定意见方案一造价扣减金额为16030.92元。二、鉴定意见书基础按现场实际使用的砖砌模板比按鉴定前三方签字的《分布分项工程量清单计价对比表》中的“核对后几方认可工程量”中工程量（“备注按满堂基础计算”）进行套项计价金额多203941.88元。三、在合同双方约定按某定额套项计算，但该定额中缺项时，在实施过程中没有编制临时定额，又没有协商如何处理的情况下，一般采用施工同期执行的同类定额进行换算成合同约定的定额标准套项计算。原告和被告江永伟双方各自向鉴定单位缴纳鉴定费1200000元。 本院认为，十建司与同汇公司就张坝渔子溪国际社区HR2社区3-8号，13-16号楼及相应的车库工程先后签订的建设工程施工合同及补充协议一、二等协议均系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。夏文才作为十建司在该工程项目的实际施工人在本案中享有实际施工人相应权利。同汇公司与松鹤公司签订土石方协议系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效。松鹤公司未经同汇公司同意将土石方工程转包不具备施工资质的夏文才违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方签订的合同无效。 本案系建设工程施工合同纠纷，主要争议焦点为：一、2015年7月17日协议（以下简称五方协议）是否合法有效；二、原告所施工工程造价应如何确定，其主张欠付工程款本息是否有事实和法律依据；三、同汇公司、刘劲松、陈昌华、江永伟、松鹤公司的责任承担和责任范围；四、原告是否对其承建工程享有优先权；五、原告主张江永伟支付材料款及利息是否有事实和法律依据。结合查明的法律事实和相关法律规定，对上述争议焦点本院评述如下： 一、关于五方协议是否合法有效问题。 五方协议产生于作为实际施工人的原告退出时与十建司、同汇公司以及新的实际施工人江永伟、同汇公司股东刘劲松、陈昌华结算而产生，实质系各方对原告夏文才、梅登权施工部分工程价款的结算，该协议对结算工程款支付主体、支付时间、担保事项等进行了约定，各方当事人均予以签字确认，同汇公司虽然提出公司未加盖公章，但当时担任同汇公司法定代表人的刘劲松在同汇公司签章处签字，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条“依照法律或法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”之规定，刘劲松代表同汇公司在五方协议签字，系五方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律的禁止性规定，合法有效，对协议的五方合同当事人均具有拘束力。原告、被告同汇公司、江永伟、刘劲松、陈昌华、十建司的权利义务均应依照该协议进行确定。 二、关于原告所施工工程造价及欠付工程款本息问题。 （一）工程款的确定。 原告系案涉项目的前期实际施工人，对实际施工部分的工程价款享有实际施工人索要工程价款的权利。原告施工工程造价在五方协议中明确暂定220000000元，最终以鉴定为准。审理中，各方对工程价款争议较大，原告申请鉴定，各方共同选择了开元会计师事务所对案涉工程造价进行鉴定。开元会计师事务所依照委托和鉴定准则出具了鉴定意见书初稿，原告及被告对鉴定意见书初稿提出若干异议，开元会计师事务所针对异议问题在正式鉴定意见中一一作出回复，据此作出鉴定意见书。经庭审质证后，开元会计师事务所又出具补充说明，本院对开元会计师事务所已经回复的异议不再评述。 1、对于鉴定意见书和补充说明中的主要争议项目，本院结合本案具体情况评判如下： 1）关于脚手架、垂直运输费、超高增加费是按照鉴定意见书方案一还是方案二计算问题。方案一按应完成高度套用定额，按已完成部分与完成合同约定该部分所占的比例综合考虑计算；方案二按各栋实际完成高度套用定额，按已完成部分与完成合同约定该部分所占的比例综合计算。本院审查认为，虽然鉴定人认为对该部分合同约定的2000定额对此并无明确计算方式，但原告施工中对于合同中止履行是不能预见的，其所做的施工准备均系按照合同约定内容进行，故前述费用采用方案一即按应完成高度套用定额再考虑比例计算的方式更为合理，故该部分费用按方案一确定。 2）对于旋挖钻孔灌注混凝土桩的费用，鉴定人认为双方约定的2000定额缺项，被告要求参照其他合同计算，原告要求按同期定额计算。本院审查认为，被告要求参照计算的是案外人其他工程合同，对本案并不具有必然的参考价值，而鉴定机构出具的补充说明明确在工程中出现定额缺项时一般采用套用同期定额处理，属于鉴定行业习惯，故本院对套用同期定额的方案一予以确认。 3）不确定费用：地下室外墙防水脚手架工程项目因鉴定人认为2000定额中并未单独计算，是否包含在综合脚手架不明，本院审查认为施工合同明确约定计价依据是2000定额，该定额中并无该项单独计费依据，故该部分费用应作扣减；基础防水附加层、保护层工程，鉴定人当庭陈某1施工方案，无施工单位、建设单位、监理单位签字确认按施工方案施工的资料，但鉴定人当庭陈述实际踏勘该工程已做，故该部分应当计算；撤场钢筋材料，鉴定人陈某1过磅资料，被告称已经运走，庭审质证时原告认可已经运走，主张系经过江永伟同意予以处置但未提供证据，根据五方协议约定，该钢筋应由江永伟处置，而原告对处置钢材不能举证证明经江永伟同意，故该部分费用不应计算；桩基检测费用，鉴定人陈某2有合同，无支付依据，本院审查认为检测合同上原告并非当事人，也并未举证证明已支付相关检测费用，该部分费用应作扣减；车载泵费用，鉴定人陈某3原告主张的汽车泵并无相关资料，根据商混结算资料该部分金额与电泵价格吻合，故鉴定人采用电泵计算，在无规范资料时，本院对鉴定人采用的方式予以确认，对原告要求按照汽车泵增加计费的理由不予支持；现场临时设施、设备费用，鉴定人认为无移交资料，但有原告支付资料，予以计算。本院审查认为，该部分在五方协议中有约定，且后来的实际施工人使用前期实际施工人相关现场临时设施是事实，五方协议约定江永伟要承担费用的50%，而工程造价鉴定中的文明施工费包含的部分临时设施费是按照工程量进行计算的，并不必然与双方约定的50%重复，被告也并未提出证据证明存在重复，故鉴定意见载明的该费用应当予以计算。 4）核量增加部分。被告江永伟提出不应计算该部分费用，应以此前双方签字的工程量计价，原告认为人民法院委托鉴定前双方签字核量存在错误，应当依照施工资料计价。鉴定人认为，虽然人民法院委托鉴定前双方有签字对量，但人民法院委托鉴定后原告提出核量错误，鉴定人根据鉴定检材进行重新核算后发现确实存在计算错误，核量增加部分均有施工资料可查。针对被告的异议，本院责令被告就核量增加部分是否存在重复计算工程量进行举证，被告未在本院限定期间内就核量增加部分举证证明存在重复计算或者错误计算情形，故本院对被告的异议不予采纳。 5）关于土石方费用。被告提出异议认为不应在本案中解决，属于松鹤公司和原告合同内容。原告认为五方协议中的暂定金额即包含土石方价格，松鹤公司、同汇公司均是刘劲松为股东的公司。本院审查认为，原告要求同汇公司按照五方协议支付款项，五方协议内容并未明确涉及原告夏文才和松鹤公司的土石方合同，协议中的暂定工程款220000000元并未明确包含土石方工程款，根据合同的相对性，本院认定五方协议所涉工程款并不包含原告主张的土石方工程款，该款应作扣减。 综上，综合鉴定意见书补充说明中的漏算和误算部分，方案一的金额为208465059.68元，减去地下室外墙防水脚手架工程费用120118.68元，减去钢材费用504115.76元，减去检测费1014104元，工程款总额为206826721.24元。其中涉及夏文才与松鹤公司单独签订的土石方合同对应的土石方工程款为6913919.80元，涉及五方协议约定的江永伟支付的临时设施费768881.50元，涉及夏文才、梅登权作为实际施工人施工十建司承建工程的工程款为199143919.94元。 2、已付工程款的确定。 原告自认已领工程款167869413.12元。同汇公司主张其已经向十建司账户或十建司指定账户支付款4********.88元，不具有单独向原告支付款项的义务。江永伟认为除了原告自认金额外，还存在三笔费用应计入原告已领工程款：一是三个月电费255000元，二是2014年1月27日做扣减保证金的4280000元，三是2017年1月12日1484125.36元，合计原告共领取工程款173888538.48元，加上江永伟领取的241657199.39元，则是同汇公司总的支付款。对原告自认工程款部分，被告及同汇公司对金额无异议，本院予以确认。就同汇主张对十建司或十建司的支付全部均系对原告的支付，与双方签署的一系列合同不相符，本院对其主张不予采纳。就前述争议原告是否领取的三笔款项，本院审查认为，关于江永伟主张的255000元，未提供证据证明系原告同意扣除的退场前施工期间的电费，本院不予支持；对428万元问题，因原告主张以实际收到款项为已领工程款，同时又主张保证金428万元利息，但保证金并未实际支付，而是以应收工程款抵扣，在原告坚持主张以实际收到金额认定已领工程款的情况下，本院对其选择予以支持，但对其主张交纳保证金428万元及保证金利息的主张予以驳回；对于江永伟主张的1484125.636元，同汇公司第一次向法庭提交的已付款清单中并未载明该款项，最后一次庭审时提交的清单载明该款于2017年1月12日发生，但并未提交相应转款依据，该款是否已经支付存疑，本院不予采信，故本院认定实际已支付工程款为167869413.12元。 （二）利息的计算。 原告主张的利息包含三部分：一是保证金利息，原告主张2014年1月27日交付保证金428万元应按合同约定计算利息，本院审查认为，原告仅提供同汇公司向十建司开具的保证金收据，并未实际缴纳，原告陈述系以应付工程款抵扣，但又拒绝将此款计入已付工程款，如前所述，原告在主张已付工程款时未计入应交而未交的428万元保证金时，则保证金已经缴纳的理由不成立，其利息主张无事实依据，本院不予支持。二是五方协议签订前的利息，原告主张五方协议签订前同汇公司未按照合同约定的销售回款进行支付，同汇公司应当按合同约定计付利息，本院审查认为，本案五方协议系五方合同当事人对于原告退出案涉工程的结算，该协议内容明确了原告的工程款计算方式，也明确支付主体、支付方式、支付期间和违约责任，该协议已经实际变更了此前同汇公司与十建司之间的合同约定，协议也并未明确此前原告的利息部分应计入工程款，故原告主张五方协议签前利息的理由不能成立，本院不予支持。三是五方协议签订后履行中的违约利息，原告主张同汇公司未按约付款，应当承担利息的支付责任，本院审查认为，根据五方协议中的违约责任条款，违约损失应当以应付未付金额按月利率2%计付利息，该约定系各方真实意思表示，不违反法律规定，原告要求该部分的利息应予支持，因该协议约定暂按照220000000元计算，最终以鉴定结果为准，实际双方对于暂按220000000元履行支付义务是达成了共识的，鉴于本案的具体情况，本院确定利息分两部分计算：首先按照五方协议暂定工程款220000000元计算应付未付利息至本案一审立案时，再从立案时起按照鉴定的实际金额确定欠付工程款利息。首先确定首期款，按协议约定，首期款是220000000元减去五方协议签订前已付金额乘以30%所得。根据查明事实，五方协议前已付金额截至2015年7月17日，合计为27659101元，故首期款为（220000000元-27659101元）*30%=57702269.7元，该首期款五方协议并未约定付款时间，根据已经查明的原告收款时间对应计算，实际于2015年12月15日付清。按协议约定，余款134638629.3元（220000000元-27659101元-57702269.7元）从首期款支付后的第四个月起分12个月付清，则同汇公司应分别于2016年4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、8月15日、9月15日、10月15日、11月15日、12月15日、2017年1月15日、2017年2月15日、2017年3月15日前等额支付工程款11219885.76元（四舍五入保留至小数点后两位）。实际最后一笔3000000元付款时间为2017年5月11日，截至该日，具体的应付未付利息计算如下： 综上，截至2017年5月11日，利息为5836307.19元；从2017年5月12日起利息以欠付工程款52130586.88元（220000000元-167869413.12）元为本金按月利率2%计算至起诉日2017年7月3日，利息为1807193.68元，则诉前利息合计7643500.87元（5836307.19元+1807193.68元）。从起诉之日起的利息以实际欠付工程款为本金按月利率2%计付至付清之日止。 三、关于同汇公司、江永伟、刘劲松、陈昌华、松鹤公司的责任承担和责任范围问题。 根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”之规定，同汇公司在五方协议中处于甲方地位，刘劲松作为五方协议签订时同汇公司的法定代表人，也是五方协议的戊方，其在分别在甲方和戊方处签字的行为效力分别代表同汇公司及其本人。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，故同汇公司应当按照五方协议约定向原告支付工程款及利息，如前所述，同汇公司应支付的工程款应为31274506.82元（199143919.94元-已付工程款167869413.12元），利息截止起诉日即2017年7月3日为7643500.87元，自2017年7月4日起，应支付资金占用利息以欠付工程款31274506.82元为本金按月利率2%计至付清之日止。 刘劲松、陈昌华、江永伟均系五方协议当事人，根据五方协议第三条“丙方权利保障：1、为保障丙方债权实现，戊方对甲方应付丙方上述工程款承担连带清偿责任……3、丁方以其应得工程款及在该工程上的收益作为甲方履行付款义务的担保……”之约定，刘劲松、陈昌华作为丙方应当对甲方同汇公司工程款支付义务承担连带清偿责任，但协议明确为工程款支付义务承担责任，并不包含利息，故原告要求刘劲松、陈昌华对工程款利息承担连带责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据江永伟作为实际施工人时十建司与同汇公司签订的施工合同补充协议及双方的陈述，江永伟施工工程款金额已经超过本案原告诉求金额，且合同约定江永伟对同汇公司的付款义务承担连带保证责任，同汇公司的付款义务包括工程款本息，故江永伟依法应对同汇公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。同时根据五方协议第四条第2项规定，江永伟还应向原告支付临时设施设备费用的50%，经鉴定，该部分费用为768881.50元。 对于松鹤公司的责任问题，原告以同汇公司与松鹤公司关联且松鹤公司单独发包土石方工程为由要求松鹤对同汇公司欠付款项承担连带责任。本院审查认为，松鹤公司作为独立的民事主体，其与夏文才签订合同是双方权利义务的基础。原告所举证据并不能证明松鹤公司与同汇公司混同，公司并未丧失独立的“人格”，原告主张松鹤公司对同汇公司欠付工程款本息承担连带责任的请求于法无据，本院不予支持。但因松鹤公司与夏文才之间存在土石方施工合同，松鹤公司并未否认夏文才施工的事实，夏文才系土石方工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，如前所述，虽然夏文才与松鹤公司之间土石方协议无效，但夏文才仍然有权请求支付工程价款。对本案五方协议涉及工程进行鉴定时，原告将土石方工程资料一并移交鉴定，松鹤公司参与了鉴定过程，双方对土石方工程鉴定的价款6913919.8元并未提出异议，松鹤公司也并未举证证明其已经向夏文才支付土石方工程款，夏文才自认与梅登权就该土石方工程系合伙关系，双方共同享有该土石方工程款，系对其自身权利的处分，鉴于本案工程施工的具体情况，为减轻当事人诉累，对原告要求松鹤公司支付土石方工程款6913919.8元的请求，本院予以支持。因同汇公司未举证证明其已就土石方工程与松鹤公司进行结算且已经付清土石方工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，同汇公司应在欠付松鹤公司工程款范围对夏文才承担工程款清偿责任。 四、关于原告是否对其承建工程享有优先权问题。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”、第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”之规定，原告作为本案实际施工人，同汇公司并未在原告退场按结算的五方协议付款，构成违约，原告依法就同汇公司在欠付工程款31274506.82元范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。 五、原告主张江永伟支付材料款及利息是否有事实和法律依据。 原告主张江永伟支付材料款及利息的请求系依照五方协议第四条中第三项约定。江永伟辩称钢筋已被原告运走，不应支付相关费用及利息。本院审查认为，根据协议第四条第三项约定“3、施工现场现存的材料（钢筋），由于丁方和丙方于本协议签订后10日内现场清点、过磅，价格按照2015年6月份造价信息上登载的泸州市钢材价格计算，由丁方于本协议签订后3个月内支付”，钢筋应由江永伟接收并经双方过磅后按照价格计算支付给原告，但现有证据及原告的陈述表明原告已经将该批钢筋运走，原告主张运走系为减少损失经过江永伟同意进行处置，但并未提供充足证据证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因江永伟并未实际取得协议载明的钢筋，原告亦不能举证证明江永伟同意其处置并补偿差价，故对原告要求江永伟支付材料款及利息的请求，本院不予支持。 综上，依照中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十六条、第二百八十六条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条、第四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川省同汇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告夏文才、梅登权因张坝渔子溪国际社区HR区3-8号楼13-16号楼及地下车库工程欠付工程款31274506.82元，并支付资金占用利息。（其中2017年7月3日前的利息为7643500.87元，自2017年7月4日起以欠付工程款为基数按月利率2%计付至付清之日止）； 二、被告刘劲松、陈昌华对被告四川省同汇房地产开发有限公司欠付工程款31274506.82元承担连带清偿责任； 三、被告江永伟于本判决生效后十日内支付原告夏文才、梅登权临时设施、设备费768881.50元，并对被告四川省同汇房地产开发有限公司欠付工程款本金及资金占用利息承担连带清偿责任； 四、第三人四川松鹤建筑安装工程公司于本判决生效后十日内支付原告夏文才、梅登权张坝渔子溪国际社区HR区土石方工程款6913919.80元，被告四川省同汇房地产开发有限公司在欠付第三人四川松鹤建筑安装工程公司土石方工程款范围内对夏文才承担清偿土石方工程款的责任； 五、原告夏文才、梅登权依法就四川省同汇房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权； 六、驳回原告夏文才、梅登权的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费343684元，保全费5000元，合计348684元，由被告四川省同汇房地产开发有限公司负担270000元，由被告江永伟负担10000元，由第三人四川松鹤建筑安装工程公司负担60000元，原告负担8684元。鉴定费2400000元，由被告江永伟负担2240000元，由原告夏文才、梅登权负担160000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长   刘 剑 审判员 李 平 审判员   李 霞 二〇一八年十月十六日 书记员 王伟林