上海市虹口区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0109刑初1208号公诉机关上海市虹口区人民检察院。被告人应某某，男，1969年8月4日出生，汉族，户籍所在地浙江省衢州市。辩护人郑祺，上海市震旦律师事务所律师。被告人倪某，男，1989年11月9日出生，汉族，户籍所在地安徽省宣城市。辩护人张元，上海市震旦律师事务所律师。被告人花某，男，1969年10月5日出生，汉族，户籍所在地安徽省芜湖市，暂住本市宝山区。辩护人樊克强，上海恒永律师事务所律师。上海市虹口区人民检察院以沪虹检航金刑诉[2017]148号起诉书指控被告人应某某、倪某、花某犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月4日向本院提起公诉。本院审理期间，上海市虹口区人民检察院又以沪虹检航金刑追诉[2018]4号起诉书指控被告人花某犯非法吸收公众存款罪，向本院提起补充起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市虹口区人民检察院指派检察员李1出庭支持公诉。上述被告人及其各自辩护人均到庭参加诉讼。期间，公诉机关以补充侦查为由，提出延期审理2次。现已审理终结。上海市虹口区人民检察院指控：2016年7月至2016年9月，被告人应某某、倪某、花某在本市溧阳路XXX弄XXX号华城中本2楼，经营上海宏来股权投资基金管理有限公司(以下简称“宏来公司”““)，应某某任实际负责人，倪某、花某为合伙人。该公司在未获得金融业务许可证的情况下，以投资“73家房客”餐饮项目为名，通过推广会等方式，向社会不特定公众进行宣传，并承诺支付年化8%-12%的回报率，截止2016年9月16日共向王某1、叶某某、蒋某某、张某1、王某2、文某、徐2等人吸收存款共计人民币1,175,000元。本院审理期间，上海市虹口区人民检察院追加指控：2014年11月至12月，被告人花某伙同李某2(另案处理)在本市自由贸易实验区浦东南路XXX号XXX楼XXX室经营上海龙德股权投资基金管理有限公司(以下简称“龙德公司”)期间，在未获得金融业务许可证的情况下，以投资上海同福易家丽投资控股有限公司(以下简称“同福易家丽公司”)为名，通过上海岩成资产管理有限公司(以下简称“岩成公司”)居间介绍等方式公开宣传，与不特定社会公众签订《同福易家丽特定客户资产管理计划资产管理合同》，并承诺支付年化12.5%-14%的回报率，共向童某某、刘某1、陈某2等10人吸收存款共计人民币7,900,000元。公诉机关依据证人王某1、张某1、蒋某某、文某、徐某1、顾某某、张某1、薛某某、孙某、王某2、童某某、刘某1、王3、赵某某、刘某2、陈1、谢某某、陶某某、刘3、廖某某等人的证言，同案关系人李某2的供述笔录，上海市公安局虹口分局调取的《宏来公司档案机读材料》《营业执照》《公司章程》《借款咨询与服务协议》《银行交易明细》《个人转账汇款凭证》《交易流水》及出具的《案发经过》《抓获经过》《工作情况》，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，上海市公安局浦东分局调取的《案件说明》《同福易家丽特定客户资产管理计划资产管理合同》《认购确认函》《融资协议书》《连带责任保证合同》《情况说明》《银行对账单》及出具的《抓获经过》，上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》等证据指控被告人应某某、倪某、花某结伙，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。又补充指控被告人花某伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。同时认定本案系共同犯罪。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款及第六十七条第三款之规定，对上述被告人分别予以定罪判处。庭审中，被告人应某某及其辩护人均提出公诉机关指控的第一节犯罪中部分犯罪金额并未有相应投资人的报案笔录和投资合同凭证等客观依据，应予扣除。被告人倪某及其辩护人均提出被告人倪某在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。被告人花某及其辩护人对指控的犯罪事实及罪名定性基本无异议。经审理查明：1、2016年7月至2016年9月，被告人应某某、倪某、花某在本市溧阳路XXX弄XXX号华城中本2楼，经营上海宏来股权投资基金管理有限公司，应某某任实际负责人，倪某、花某为合伙人。该公司在未获得金融业务许可证的情况下，以投资“73家房客”餐饮项目为名，通过推广会等方式，向社会不特定公众进行宣传，并承诺支付年化8%-12%的回报率。根据上海市公安局虹口分局提供的相关报案人的报案材料及富友第三方支付平台对账单资料显示，截止2016年9月16日，上述被告人共向薛某某、何某、张2、王某1、叶某某、蒋某某、张某1、王某2、孙某、文某、徐2等人吸收存款共计人民币930,000元。2、2014年11月至12月，被告人花某伙同李某2(另案处理)在本市自由贸易实验区浦东南路XXX号XXX楼XXX室经营上海龙德股权投资基金管理有限公司期间，在未获得金融业务许可证的情况下，以投资上海同福易家丽投资控股有限公司为名，通过上海岩成资产管理有限公司居间介绍等方式公开宣传，与不特定社会公众签订《同福易家丽特定客户资产管理计划资产管理合同》，并承诺支付年化12.5%-14%的回报率，共向童某某、刘某1、陈某2等10人吸收存款共计人民币7,900,000元。2017年3月24日，被告人应某某于浙江省宁波市海曙区某银行内被浙江省宁波市公安局海曙分局月湖派出所民警抓获。同年4月17日，被告人倪某主动至上海市公安局虹口分局投案。同年5月3日，被告人花某主动至上海市公安局虹口分局就第一节犯罪事实投案。2018年1月23日，因涉嫌第二节犯罪事实，上海市公安局浦东分局民警于本市宝山区镇泰路XXX弄XXX号XXX室将被告人花某抓获。本院审理期间，被告人花某在其家属的帮助下，主动向本院退赔了违法所得人民币1,500,000元。对于第一节犯罪事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1、被告人应某某在公安机关所做的供述笔录及当庭供述，证实其与被告人倪某、花某等人在明知不具有向不特定公众融资资质的情况下，共同商议吸收不特定公众的存款，以用于收购“73家房客”的餐饮项目，其主要系通过被告人花某，拿来了宏来公司作为中介平台，用于吸收不特定公众的存款，又通过被告人倪某，拿来了瀚顿公司作为借款公司，然后上述三人采用召开推广会等形式，许诺年化8%-12%的回报收益率，招揽社会不特定公众至宏来公司投资。其还供述客户如果来宏来公司投资，都是由他们招聘的业务员接待的，先由业务员与客户签订合同，合同中甲方就是投资人的签名，乙方系借款人(即被告人倪某担任法人代表的上海瀚顿贸易有限公司，以下简称“瀚顿公司”)，丙方系中介方(即宏来公司)，然后由业务员将投资客户的银行卡通过公司的POS机进行刷卡，该POS机是由倪某以瀚顿公司的名义向富友支付平台申请的。在宏来公司的日常运作中，其和被告人花某、倪某系共同负责、共同运作。2、被告人倪某在公安机关所做的供述笔录及当庭供述，证实其与被告人应某某、花某等人在明知不具有向不特定公众融资资质的情况下，共同商议吸收不特定公众的存款，以用于收购“73家房客”的餐饮项目，其中，被告人应某某主要系通过被告人花某，拿来了宏来公司作为中介平台，用于吸收不特定公众的存款，又通过其，拿来了瀚顿公司作为借款公司，然后上述三人采用召开推广会等形式，许诺年化8%-12%的回报收益率，招揽社会不特定公众至宏来公司投资。其还供述客户如果来宏来公司投资，都是由他们招聘的业务员接待的，先由业务员与客户签订合同，合同中甲方就是投资人的签名，乙方系借款人(即其担任法人代表的瀚顿公司)，丙方系中介方(即宏来公司)，然后由业务员将投资客户的银行卡通过公司的POS机进行刷卡，该POS系由其以瀚顿公司名义通过花某向富友支付平台申请的。在宏来公司的日常运作中，其主要负责接待投资者、安排宣讲会、酒会、介绍产品及利用POS机收款等工作，其和被告人应某某、花某系共同负责和共同运作。3、被告人花某在公安机关所做的供述笔录及当庭供述，证实其与被告人应某某、倪某等人在明知不具有向不特定公众融资资质的情况下，共同商议吸收不特定公众的存款，以用于收购“73家房客”的餐饮项目，其中，被告人应某某主要系通过其，拿来了宏来公司作为中介平台，用于吸收不特定公众的存款，又通过被告人倪某，拿来了瀚顿公司作为借款公司，然后上述三人采用召开推广会等形式，许诺年化8%-12%的回报收益率，招揽社会不特定公众至宏来公司投资。其还供述客户如果来宏来公司投资，都是由他们招聘的业务员接待的，先由业务员与客户签订合同，合同中甲方就是投资人的签名，乙方系借款人(即被告人倪某担任法人代表的瀚顿公司)，丙方系中介方(即宏来公司)，然后由业务员将投资客户的银行卡通过公司的POS机进行刷卡，该POS机系由其帮助倪某以瀚顿公司的名义向富友支付平台申请的。在宏来公司的日常运作中，其主要负责投资合同、宣传品的审核、印刷、招聘员工、申请POS机等工作，其和被告人应某某、倪某系共同负责和共同运作。4、上海市公安局虹口分局调取的宏来公司的《档案机读材料》《营业执照》《公司章程》等，证实该公司不具有吸收公众存款的资质。5、上海市公安局虹口分局调取的证人徐2的《合同》《收据》，证实徐2通过现金方式投资2万元。6、上海市公安局虹口分局调取的证人王某1、张某1、蒋某某、文某等人与宏来公司签订的《借款咨询与服务协议》《银行交易明细》《个人转账汇款凭证》，证实投资人王某1、张某1、蒋某某、文某等人与上海宏来股权投资基金管理有限公司签订了投资协议，并将投资款通过POS机汇入该公司的事实。7、上海富友支付服务有限公司出具的《上海瀚顿贸易有限公司交易流水》，证实在该公司开立的商户名称为“上海73HOUSES上海餐厅”的POS机的商户入网名称为上海瀚顿贸易有限公司，其法人为倪某，该POS机的商户入款账号亦为倪某的中国农业银行账号。自2016年7月1日自2016年8月31日，共计通过该POS机收款人民币1,155,000元。8、证人徐某1、顾某某、王某1、张某1、薛某某、孙某、王某2等人的证言，证实宏来公司通过推广会等方式，招揽社会不特定公众至该公司投资并承诺还本付息的事实。9、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，证实2016年7月1日至2016年8月31日，宏来公司共计通过富友第三方支付平台收取资金24次，共计金额为人民币1,155,000元。而其中有明确投资人报案的资金共计10人14次，共计金额为人民币910,000元。10、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》《抓获经过》，证实上述被告人的到案情况。对于第二节犯罪事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1、上海市公安局浦东分局调取的《档案机读材料》《营业执照》，证实龙德公司不具备吸收公众存款的资质。2、投资人提供的《案件说明》《同福易家丽特定客户资产管理计划资产管理合同》《认购确认函》等书证及证人童某某、刘某1、王3等人的证言，证实上述投资人经岩成公司推荐，与龙德公司签订投资协议，共投资人民币7,900,000元的事实。3、证人赵某某、刘某2的证言及同案关系人李某2的供述笔录，证实被告人花某伙同李某2以投资同福易家丽公司为名，通过岩成公司居间介绍等方式公开宣传，并承诺高额年化回报率，向社会不特定公众吸收资金的事实。4、上海市公安局浦东分局调取的《融资协议书》《连带责任保证合同》《情况说明》及证人陈1、谢某某的证言，证实龙德公司和同福易家丽公司的业务往来情况。5、上海市公安局浦东分局调取的《相关银行账户对账单》及证人陶某某、刘3、廖某某的证言，证实龙德公司与上述证人及相关单位间的资金业务往来情况。6、上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，证实龙德公司的吸收资金情况。7、上海市公安局浦东分局出具的《抓获经过》、上海市公安局虹口分局出具的《工作情况》，证实被告人花某的到案情况。上述证据均经当庭质证，能相互印证并无矛盾，证据确凿、充分，本院予以确认。综观本案控、辩双方争议的焦点，主要集中在两个方面，现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下：一、被告人应某某、倪某、花某等人在第一节犯罪事实中的吸收资金情况经查，公诉机关为指控上述被告人在第一节犯罪中的非法吸收公众存款的犯罪金额，提供了由第三方支付平台——上海富友支付服务有限公司出具的《上海瀚顿贸易有限公司交易流水》，证实在该公司开立的商户名称为“上海73HOUSES上海餐厅”的POS机的商户入网名称为上海瀚顿贸易有限公司，其法人为倪某，该POS机的商户入款账号亦为倪某的中国农业银行账号。自2016年7月1日自2016年8月31日，共计通过该POS机收款人民币1,155,000元，再加上投资人徐2现金投资2万元部分，总计吸收人民币1,175,000元，以此证明第一节指控的犯罪金额。对此，被告人应某某及其辩护人虽认可上述被告人系主要通过开立在第三方支付平台——上海富友支付服务有限公司的商户名称为“上海73HOUSES上海餐厅”的POS机吸收公众存款，但对指控的犯罪金额有异，认为仅吸收了其中的90余万元。对此，本院认为，指控被告人的犯罪事实应当结合主客观证据，特别是客观方面证据的充分印证，现公诉机关指控犯罪金额主要依靠上海富友支付服务有限公司出具的《上海瀚顿贸易有限公司交易流水》(以下简称《交易流水》)，但该《交易流水》中所显示的部分非吸金额并未有相应投资人的报案笔录和投资合同凭证等客观依据予以证实，不排除该POS机交易流水中存在其它无关交易记录存在的可能性。按照刑事诉讼中据以定案的证据存疑时，应做有利于被告人解释的基本原则，此处应做有利于被告人的金额认定，故本院据实予以调整，依法认定上述被告人在第一节的犯罪金额应为有《交易流水》记录且有投资人的报案笔录和投资合同凭证等客观依据予以完整印证的犯罪金额，即为人民币91万元，再加上由上海市公安局虹口分局调取的证人徐2的《合同》《收据》，证实徐2通过现金方式投资人民币2万元，合计犯罪金额为人民币93万元。故被告人应某某及其辩护人的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采信。二、被告人倪某在共同犯罪中所起的作用经查，被告人应某某、倪某、花某在公安机关所做的供述笔录、当庭供述及上海富友支付服务有限公司出具的《上海瀚顿贸易有限公司交易流水》，能够相互印证，即证实上述被告人在明知不具有向不特定公众融资资质的情况下，共同商议吸收不特定公众的存款，以用于收购“73家房客”的餐饮项目，其中，被告人应某某系通过被告人倪某担任法人代表的瀚顿公司作为借款公司，对外吸收公众存款，此外，被告人倪某亦承认其主要负责接待投资者、安排宣讲会、酒会、介绍产品及利用POS机收款等多项重要工作。综上，被告人倪某系和被告人应某某、花某共同负责和共同运作宏来公司，无需区分主、从犯地位。故被告人倪某及其辩护人的上述辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。本院认为，被告人应某某、倪某、花某结伙及花某与他人结伙，违反国家金融管理法律规定，参与变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中被告人花某属于数额巨大；被告人应某某、倪某属于数额较大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪。其中，在第一节共同犯罪中，虽不区分主、从犯，但考虑到被告人倪某、花某相较被告人应某某在犯罪中的地位、作用，量刑时可酌情从轻处罚。被告人应某某到案后能如实供述自己的罪行，可依法予以从轻处罚。被告人倪某案发后能自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可依法予以从轻处罚。被告人花某到案后能如实供述自己的主要罪行，且能主动退赔部分违法所得，确有悔罪表现，可依法予以从轻处罚并适用缓刑。为维护国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人应某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月24日起至2019年6月23日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人倪某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2020年4月27日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、被告人花某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)四、追缴违法所得连同已退赔的违法所得予以发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  叶 琦人民陪审员  杨智勇人民陪审员  薛海荣二〇一八年十月三十一日书 记 员  葛立刚附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和以满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。