广东省揭阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤52民初57号之一原告：揭阳市建信石业有限公司，住所地广东省揭阳市空港区地都镇206国道大瑶路段北侧。法定代表人：李伟雄。委托诉讼代理人：王建喜，林伏兴，均系广东国源岭东律师事务所律师。被告：天盛石材有限公司，住所地香港特别行政区九龙旺角砵兰街341号1楼。董事：杨达创。被告：百乐石材有限公司，住所地香港特别行政区九龙新浦岗大有街34号新科技广场819室。董事：郑志坚。被告：建信石业（香港）有限公司，住所地香港特别行政区九龙新浦岗大有街34号新科技广场819室。董事：杨达创。董事：郑志坚。第三人：揭阳市百盛石业有限公司，住所地广东省揭阳市空港区地都镇206国道大瑶路段北侧（后段）。法定代表人：杨铭杰。委托诉讼代理人：谭宗成，谢佳敏，均系广东深宏盾律师事务所律师。原告揭阳市建信石业有限公司（以下简称揭阳建信公司）与被告天盛石材有限公司（以下简称天盛公司）、百乐石材有限公司（以下简称百乐公司）、建信石业（香港）有限公司（以下简称香港建信公司）及第三人揭阳市百盛石业有限公司（以下简称百盛公司）联营合同纠纷一案，本院于2017年6月13日立案。原告揭阳建信公司诉称，揭阳市建信石业有限公司原名揭东建信石业有限公司成立于2002年，从事人造石英、岗石为主的企业。原告揭阳建信公司与被告天盛公司、百乐公司，分别于2015年5月18日签订的《备忘录》、2016年4月25日签订的《合作协议书》，约定:1.揭阳建信公司以现有资产作价400万元及客户资源入股(资产部份详见清单)，天盛公司、百乐公司各自承诺将出资400万元入股，成立合营公司建信石业(香港)有限公司，三方各占三分之一股，合营期限自2015年6月1日起至2025年5月31日，投入资产按10年折旧;2.以揭阳建信公司作为合作经营的载体进行生产经营，即利用揭阳建信公司的工商登记主体与银行帐号等对外运营；3.税费相关责任由合营公司承担；4揭阳建信公司指派李桂雄负责生产管理职权(生产岗位聘请奖罚、材料采购、生产成品、销售出货)及指派杜黎明任厂长职务，天盛公司指派杨铭杰负责财务管理职权，掌握所有资金与对帐，并按月向股东提供财务及一切有关经营报表，百乐公司负责销售发展业务；5.合营三方的职权必须经三方同意方可重新调配；6.合作期间内工厂的生产设施改造、添置如在5万元以下由原告方指派的李桂雄处置，超出限额的由股东协商决定。上述协议签订后，原告揭阳建信公司依约移交了现有资产(详见资产清单)相关财务账册、银行账户、客户资源等等，除了资产库存清单记载的设备外，还有联营前原告的成品与半成品(约二万多平方)及原材料也都交给三被告。合同履行过程中，被告天盛公司、百乐公司未能如约履行合同，有多处严重违约行为构成根本性违约，无法实现合同目的:1.2016年9月20日天盛公司、百乐公司违反《合作协议书》第二条、第五条约定未经合营三方协商一致同意的情况下擅自剥夺李桂雄负责生产管理职权及免除杜黎明任厂长职务。负责生产管理是揭阳建信公司作为联营一方在《备忘录》《合作协议书》明文规定的合同权利，天盛公司、百乐公司剥夺揭阳建信公司的合同权利，已经构成根本违约，导致揭阳建信公司的合同目的无法实现。2.天盛公司、百乐公司彻底剥夺揭阳建信公司合同权利，于2016年11月1日决议将揭阳建信公司的资产(包括生产车间设备)移交给第三人百盛公司管理使用，并且不再以揭阳建信公司作为合营运行载体。《备忘录》《合作协议书》明确约定，三方合作是以揭阳建信公司作为生产经营载体，合作期间内工厂的生产设施改造、添置超出5万元的由股东协商决定，而被告天盛公司、百乐公司未与原告揭阳建信公司协商就擅自决定投资100万元设立百盛公司代替揭阳建信公司在联营项目的法律地位与作用，直接导致原告停产停业，其行为已经构成根本违约。3.天盛公司自2015年6月1日起掌控财务后从未向股东提供财务报表，也从未分红，均违反《备忘录》、《合作协议书》的规定。4.掌管财务的被告天盛公司未按时缴纳作为生产经营载体的原告2016度税款及合营以来原告员工的社会保险费，相关催缴的通知也已转告各被告，违反合同约定构成违约，并且势必会导致揭阳建信公司面临相关的处罚。5.天盛公司、百乐公司还存在未能完全履行出资承诺的情形。6.香港建信公司注册成立的实际情况也与《备忘录》、《合作协议书》约定不符，其一是原约定由联营三方公司各占三分之一股总投资1200万元，而实际注册成自然人占的杨达创（34%）、郑志坚(33%)、李桂雄(33%)总股本1万港元。另外，根据《备忘录》第5条约定，原告原来存放在工厂仓库的原材料、半产品、成品将由原告工厂出具明细表、依据当前的价格计付；半成品、成品将揭阳建信公司、天盛公司、百乐公司三方协商估值后一次性由合作公司支付给原告。但，合同履行过程中，揭阳建信公司、天盛公司、百乐公司三方一直未就半成品、成品的估值达成一致意见，未履行该条款约定，故这部分半成品、成品应当依法返还给原告。由于被告天盛公司、百乐公司未履行《备忘录》和《合作协议书》的约定，没有依约注册由原告、被告天盛公司、百乐公司三个法人共同出资1200万元的合营公司；作为财务管理人的第一被告天盛公司，没有依约每月向原告提供财务及一切有关经营报表，也没有依约为原告缴纳生产经营期间原告员工的社保费和土地使用税；被告天盛公司、百乐公司联合擅自解除原告生产管理权；三个自然人成立的第三被告香港建信公司，擅自成立第三人百盛公司，并直接接替原告的生产经营法律地位，使原告停产停业。原告认为被告天盛公司、百乐公司的行为已严重违反合同约定，使原告丧失了经营载体的法律地位和作用，并严重侵犯原告的合法权益，构成根本性违约。因此，原告特此请求解除原告与被告天盛公司、百乐公司签订的协议，请求对生产经营载体进行清算，并返回原告的资产和赔偿原告的经济损失。同时，由于第三人百盛公司在被告天盛公司、百乐公司的授意下，使用原告的原来依照《合作协议书》所投入的机器设备，进行生产，故被告天盛公司、百乐公司应当责令第三人停止使用原告的机器设备及原材料，并赔偿原告因上述两被告授意第三人使用原告设备的导致的设备折旧费用和机器设备使用费共计人民币244443.33元（自2016年9月21日暂计至2017年4月30日）。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼。请求判令：1．判决解除原告揭阳建信公司与被告天盛公司、百乐公司2015年5月18日签订的《备忘录》、2016年4月25日签订的《合作协议书》。2.判决清算以原告作为经营载体期间（2015年6月1日至2016年9月20日）债权债务及资产状况后按协议约定比例分配盈余、分担债务。3．判决三被告及第三人向原告返还投入联营的资产（包括《库存清单》记载的设备、联营前《板材库存清单》记载的成品与半成品及原材料），原物已不存在的，则按前述清单作价还款。4.判决三被告承担以原告名义缴纳社会保障费、税务，以及赔偿其他损失。5.判决三被告对2016年9月20日之后债务自行承担清偿责任，与原告无关。6.判决三被告及第三人停止使用原告的机器设备，并判令三被告及第三人赔偿原告因其使用原告机器设备进行生产所产生机器设备折旧费和使用费共计人民币244443.33元(自2016年9月21日暂计至2017年4月30日)，后续折旧费和使用费按机器设备价值400万元10年使用年限计付实际返还之日止。7.判决三被告及第三人承担本案部诉讼费用。被告天盛公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，揭阳市中级人民法院错误的受理了本案。根据立案案由“联营合同纠纷”来看，显然错误的理解被告天盛公司与原告揭阳建信公司以及被告百乐公司于2015年5月18日签订的《备忘录》以及2016年4月25日签订的《合作协议书》；两份协议均在香港签署。在《备忘录》中明确约定：被告天盛公司与原告揭阳建信公司以及被告百乐公司三方就组建“建信石业(香港)有限公司”有关事宜达成共识，并明确约定了各方出资比例，出资方式以及占股比例，还约定了组建“建信石业(香港)有限公司”后租用揭阳建信公司的工厂作为生产场所的具体明细事项。在《合作协议书》中进一步强调了三方就组建“建信石业(香港)的有限公司”有关事宜达成共识，并明确约定了各方出资比例，出资方式以及占股比例，并且明确了被告天盛公司及被告百乐公司各应该投入的400万股本已经给到了揭阳建信公司的事实。显然，本案根本不是“联营合同纠纷”，而是设立建信石业(香港)有限公司后的公司债权债务，以及股东之间的股权投资款、分配利润解散等纠纷。该公司设立的地点不在大陆，而在香港。中华人民共和国民事诉讼法第二十六条规定：因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。本案纠纷中的公司，显然应该指香港建信公司，而不是揭阳建信公司，本案应由香港建信公司所在地管辖，请求揭阳市中级人民法院确认对（2017）粤52民初57号案无管辖权。原告揭阳建信公司就管辖权异议辩称，一、天盛公司滥用管辖权异议程序，应立即予以驳回。天盛公司利用法律程序，滥用管辖权异议，以达成其拖延诉讼期限的目的。对《备忘录》及《合作协议书》进行断章取义，所谓本案是“设立建信石业(香港)有限公司后的公司债权债务，以及股东之间的股权投资款、分配利润、解除等纠纷”的主张纯属曲意混淆法律关系，此种主张是极其荒谬的！二、涉案的《备忘录》及《合作协议书》属于联营合同法律关系。揭阳建信公司与天盛公司、百乐公司，分别于2015年5月18日签订的《备忘录》2016年4月25日签订的《合作协议书》，从文件记载条款来分析，应归属联营合同法律关系，适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。三、揭阳建信公司是三方联营的生产场所及运营载体。2015年5月18日，原告揭阳建信公司与被告天盛公司、百乐公司签订了《备忘录》，其中第一条约定以揭阳建信公司位于广东省××××国道旁“揭东建信石业有限公司”(揭阳建信公司的原企业名称)创办的工厂作为合作主体。《备忘录》第四条约定继续使用“揭东建信石业有限公司”的工厂作为生产场地。《备忘录》第十条约定组建公司征用位于国道旁未完工办公楼作为办公场所。2016年4月25日，揭阳建信公司与天盛公司、百乐公司为了完善《备忘录》的未尽事宜，签订了《合作协议书》第一条约定联营三方暂以揭阳建信公司作为合作的载体进行生产经营合作，税务相关责任由合营公司共同承担。上述文件签订后,2015年6月1日起联营各方就正式入驻揭阳建信公司位于广东省××××国道旁工厂运营联营项目，同时利用揭阳建信公司工商登记主体资格、银行账户、印章对外进行经营，也以揭阳建信公司名义缴纳税费，包括使用揭阳建信公司的用电户资格用电生产及缴纳电费。2016年9月后揭阳建信公司被天盛公司、百乐公司非法剥夺联营合同权利，揭阳建信公司的生产场所及设备被百盛公司非法占用进行生产经营，直接导致揭阳建信公司停产、停业。四、揭阳建信公司的住所地是三方联营的办事机构所在地。承上所述，三方联营以揭阳建信公司作为运营载体，利用揭阳建信公司位于广东省××××国道旁工厂及设备进行生产经营，联营各方均入驻在此办公。五、揭阳市中级人民法院对本案具有管辖权。综上所述，三方联营的办事机构所在地位于广东省××××国道旁，该地址属于揭阳市中级人民法院的管辖范围内，该院对本案具有管辖权。恳请揭阳市中级人民法院立即驳回天盛公司的管辖权异议本院经审查认为，本案是联营合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”、第二百六十五条“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖”和《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第一款“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地”、第五百五十一条“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定，原告揭阳建信公司与被告天盛公司、百乐公司三方于2015年5月18日签订的《备忘录》第1条约定“甲方以位于广东省××××国道旁‘揭东建信石业有限公司’创办的工厂作为合作主体”，第4条约定“组建公司将租用原‘揭东建信石业有限公司’的工厂作为生产场所”，第10条约定“组建公司将征用位于国道旁未完工办公楼作为办公场所”。同时，原告揭阳建信公司与被告天盛公司、百乐公司三方于2016年4月25日签订的《合作协议书》确认揭阳市建信石业有限公司是原揭东建信石业有限公司，且第一条约定“三方暂以甲方公司作为合作的载体进行生产经营合作”。可见，原告揭阳建信公司与被告天盛公司、百乐公司三方约定的合同履行地点为××广东省××国道旁的揭阳市建信石业有限公司厂房所在地，即位于现广东省××市空港经济区××都镇，在广东省××市管辖区内。且因被告天盛公司、百乐公司和香港建信公司均为香港公司，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条及《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（法释[2002]5号）第一条规定，最高人民法院指定的中级人民法院对第一审涉外民商事案件有管辖权。2006年2月28日《最高人民法院关于指定广东省潮州市等七个中级人民法院管辖一审涉外民商事案件的批复》（[2006]民四他字第11号）指定广东省潮州市、揭阳市等七个中级人民法院管辖一审涉外涉港澳台民商事案件，故本院对第一审涉港民商事案件有管辖权。因此，本院依法对本案具有管辖权。综上，被告天盛公司对本案提出的管辖权异议的理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第二十三条、第一百二十七条第一款、第二百六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第一款、第五百五十一条的规定，裁定如下:驳回被告天盛石材有限公司对本案管辖权提出的异议。案件受理费人民币100元，由被告天盛石材有限公司负担，限于本裁定发生法律效力之日起10日内向本院缴纳。如不服本裁定，原告揭阳市建信石业有限公司、第三人揭阳市百盛石业有限公司可以在裁定书送达之日起十日内，被告天盛石材有限公司、百乐石材有限公司、建信石业（香港）有限公司可以在裁定书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  张晓炜审 判 员  洪如玉代理审判员  方伟杰二〇一八年十月十八日书 记 员  杨思佳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）重大涉外案件；（二）在本辖区有重大影响的案件；（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。第二百六十五条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第十八条合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。第五百五十一条人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（三）经济特区、计划单列市中级人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（五）高级人民法院。上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。《最高人民法院关于指定广东省潮州市等七个中级人民法院管辖一审涉外民商事案件的批复》广东省高级人民法院：你院粤高法[2006]26号《关于授予潮州市等中级人民法院一审涉外涉港澳台民商事案件管辖权的请示》收悉。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条，经研究，批复如下：指定广东省潮州市、揭阳市、汕尾市、肇庆市、云浮市、茂名市和河源市等七个中级人民法院管辖一审涉外涉港澳台民商事案件。此复。