四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川14民终1040号 上诉人（原审被告）：洪雅县战骉户外运动有限公司，住所地洪雅县洪川镇梅巷子商业步行街。 法定代表人：史学平，公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘怀伟，四川怀志律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川森发园林景观工程有限公司，住所地成都市金牛区营康西路447号2栋1层。 法定代表人：何博，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：彭建明，四川良柄律师事务所律师。 上诉人洪雅战骉户外运动有限公司（以下简称战骉公司）因与被上诉人四川森发园林景观工程有限公司（以下简称森发公司）合同纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2018）川1423民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人战骉公司的委托诉讼代理人潘怀伟，被上诉人森发公司委托诉讼代理人彭建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 战骉公司上诉请求：撤销原判，改判驳回森发公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决未对实际完工工期进行查明和认定，漏查本案基本事实，且对森发公司对工期延误不存在违约行为认定错误，从而导致认定付款责任错误。从合同约定的完工时间到森发公司起诉共计114个工作日，上诉人有权在应付尾款中扣除逾期完工的违约金每天1000元，共计114000元；2、一审认定上诉人原法定代表人一直在现场错误；3、一审关于森发公司已按图施工、不存在违约行为的认定错误。森发公司所做的木屋地板缝隙大，且卫生间未按约安装防腐木，玻璃也未按图安装成落地窗，至合格完工还将发生返工材料和费用、后续施工费等预计10万余元；4、一审关于木屋已验收和交付的认定错误；5、一审适用法律错误。 森发公司答辩:1、战骉公司的上诉超过法定期限；2、工期推迟不是森发公司的原因造成；3、森发公司已全面履行了合同义务，质量、工期均符合战骉公司的要求；森发公司法定代表人何博多次要求战骉公司验收，战骉公司均表示没有问题，何博即向战骉公司工地负责人移交了钥匙，并通过短信通知了战骉公司。战骉公司在检验期直到起诉前均未提出过异议，且森发公司事实上接受了木屋，并进行了换锁、内装饰、改造，实际管理使用至今。请求驳回上诉，维持原判。 森发公司向一审法院起诉请求：判令战骉公司支付欠款190900元及违约金30000元。 一审法院认定如下事实：2017年5月17日，森发公司和战骉公司自愿协商后签订合同，约定森发公司根据战骉公司的要求提供并安装木屋6个，并详细注明了产品名称、质量要求、数量、单价、金额及合同价，合同价款总计429111元，最终约定包干价为409800元。合同签订后，战骉公司按约定支付森发公司246000元。安装过程中，该6个木屋的卫生间虽然放有防腐木板，但内墙最终未安装防腐木板，面积约100平方米，材料成本及安装费用在5000元至10000元之间。木屋安装完毕后，森发公司为木屋安装铝合金推拉门、门锁及玻璃窗支付27100元。森发公司认为其已于2017年11月7日施工完毕并交付，战骉公司未按约验收构成违约，故要求其支付余下款项及违约金，战骉公司认为森发公司未完工且未交付，工程质量不合格，故不同意支付，双方无法达成一致故诉至法院。 原判认为，首先关于森发公司是否按照合同约定期限按期完工的问题。合同安装工期第4.1条约定“以上制品，安装工期为签订合同且乙方（即森发公司）收到定金之次日算起40个工作日内全部完工，甲方基础制作时间不超过10个工作日，如因甲方未制作基础或不合格或因天气、自然灾害等不可抗力因素导致安装不能按时完成，双方协商顺延工期”。森发公司提供了环境行政处罚决定书、照片数张以及与战骉公司股东史学平的微信聊天记录，证明战骉公司未按时完成基础制作、因自身原因被处罚后停工以及玉屏山景区山体塌方造成道路中断，无法进场施工，虽然工期延迟但不是森发公司的违约行为所造成。战骉公司认可山体塌方道路中断，但认为并未导致无法施工。一审法院认为，森发公司对工期延迟不存在违约行为。战骉公司未提供证据证明其抗辩理由的成立，该意见不予支持。 其次战骉公司认为森发公司未按照设计图纸进行施工，安装木屋玻璃门窗与图纸设计不符，且卫生间内墙安装防腐木板，已安装木板缝隙较大，存在质量问题，故双方没有完成交付验收，战骉公司不存在违约。合同第4.2条约定“合同签订，制品按图施工不再变更，如有变更所产生的后果须经双方协商解决，否则所产生的违约责任与乙方无关”，一审法院认为，战骉公司法定代表人何锐一直在现场，但对一审宣判前，未提供充分证据证明森发公司施工与图纸不答且已明确表示反对。战骉公司认为森发公司未按合同约定安装卫生间内墙防腐木板，森发公司表示系战骉公司认为安装木板后无法达成防水之目的，战骉公司主动要求其不再安装的。森发公司在全部工程已基本全部完工、未安装面积仅约100平方米、内墙墙壁及地面已安装龙骨、部分墙面已安装木板且将上述木板安装至墙上最多只支付数千元人工费用的情形下，根据行业惯例及日常生活经验法则，如果战骉公司未主动要求不安装，森发公司无任何理由不在卫生间内墙安装防腐木板，且战骉公司现已另行委托他人设计施工卫生间。故一审法院认为无论修建完成的木屋与图纸制品是否存在不相符的部分，均系双方协商同意之结果，森发公司不存在违约行为，战骉公司主张森发公司存在违约行为但未提供证据证明，一审法院不予支持。合同3.1条“安装完成当日验收、收方、结算，5个工作日内，甲方支付乙方合同余款（除总金额5%的质保金外）。否则视为违约，需承担法律责任及经济赔偿责任”，第6.1条“安装完成当日，甲乙双方指定专人现场共同验收，如完工三日内未作验收处理，视为全部合格，收方数据以乙方现场收方数据为准”。6.2条“验收以木结构安装标准为依据，验收不合格项，乙方及时按合同约定整改，整改完成当日再验收，直到合格为止”。森发公司提交了将木屋钥匙交付战骉公司董姓工作人员以及森发公司总经理何博与战骉公司法定代表人何锐的短信记录，证明其书屋地2017年12月11日完成交付，并再次于2017年12月17日将《告知书》以短信方式发送至何锐手机，督促其收到通知之日起三日内组织完工验收，上述证据足以证明最迟于2017年12月17日森发公司告知战骉公司已完成交付，要求其在12月20日前进行验收。战骉公司表示其未收到《告知书》但未提供证据证明，该抗辩理由不予支持。战骉公司未在约定期限内组织验收，且至起诉前已更换木屋门锁、主体及内装饰已完工，根据合同约定应视为木屋已交付且验收合格。 最后关于森发公司安装铝合金推拉门、门锁及玻璃窗，其垫付的27100元是否应由战骉公司承担的问题。合同第2.1条明确约定了合同标的即木屋的安装项目及价格包干价为409800元，且第4.3条约定“安装过程中，如甲方在本合同范围外另外新增其他项目，双方协商另外签订合同，新增项目与本合同无关”，一审法院认为，森发公司为战骉公司安装的上述项目明显超过合同第二条约定的合同标的及价格，在双方未对上述项目重新签订合同、森发公司已安装完毕且战骉公司认为该费用包括在合同总包干价内的情况下，应视为森发公司同意在原包干价内自愿为战骉公司安装铝合金推拉门、门锁及玻璃窗，森发公司要求战骉公司支付27100元的请求于事实不符，不予支持。 综上所述，公民、法人的合法民事权益受法律保护。森发公司和战骉公司签订的合同系双方真实意思表示，合法有效。森发公司要求合同约定的质量标准和期限施工完毕，该工程验收合格后已实际交付，森发公司要求战骉公司按照合同约定的数额支付剩余工程款符合法律规定，予以支持。双方协商后同意卫生间内墙不安装防腐木板，该费用应从合同包干价中予以扣除，根据双方陈述意见，一审法院酌定该费用为9000元。合同第3.2条约定“质保金的支付方式：自验收结算之日起至2017年10月15日之间无安装质量问题，3个工作日内甲方支付乙方扣除质保金总金额的60%，剩余40%的质保金自验收之日算起一年内如无安装质量问题全额支付”。双方合同于2017年5月17日签订，原约定安装工期为乙方收到定金之次日算起40个工作内，即6月底完工。质保金为合同总价的5%，即20040元，原订于支付60%质保金12024元的时间距验收之日3个半月。一审法院认为自2017年12月20日视为验收合格后至今已超过3个半月，战骉公司应支付质保金12024元，剩余40%质保金8016元因未到支付时间森发公司无权要求支付。合同7.2条约定“产品完工，甲方未按时验收及支付合同尾款每逾期一天甲方支付乙方违约金1000元”，森发公司未提供证据证明其存在损失且主张约定的违约金过高，根据合同履行情况及当事人的过错程度以及预期利益，一审法院将违约金调整为5000元。最终，战骉公司应支付森发公司151784元（409800元-9000元-246000-8016+5000）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：由洪雅战骉户外运动有限公司在本判决生效之日起十日内支付四川森发园林景观工程有限公司151784元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4306元，减半收取2153元，由洪雅战骉户外运动有限公司负担。 二审审理过程中，上诉人未提交新的证据，被上诉人森发公司提交2017年12月1日的《协议》一份，该协议载明：今协商玉屏山战骉户外运动基地体验小木屋修建工程完工，甲乙双方一致认可前期已打款24.6万元，后续款项经协商定为玖万元正一次性了结，合同终止，另扣除生活费用2620元，剩下余款为87380元，付款方式为实际金额开票为准，开票后十日结算支付。该合同上战骉公司原法定代表人何锐签名，森发公司未签名。森发公司欲证明战骉公司已认可森发公司完成了合同义务。对该协议战骉公司的质证意见为：该协议双方未达成一致意见，不具有证明力，且逾期举证。对该证据本院认证意见为：该协议仅有一方签字，只能证明双方曾经就后续款项进行过协商，但战骉公司签字只认可支付9万元，表明其要求扣除7万元余的款项，故该协议不能证明战骉公司认可森发公司完成了全部合同义务。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以认定。 本院认为，对战骉公司提出的关于森发公司在施工过程中存在延误工期，应按每延迟一日支付违约金1000元，从而在总款项中扣减114000元违约金的上诉理由，因其未就森发公司的工期延误的违约行为及应支付违约金提起反诉，战骉公司可就该主张另案诉讼，本案中本院对是否存在工期延误及责任承担不进行审查。本案争议焦点为：森发公司是否完成了合同约定的工程内容，以及已经完成部分是否存在质量问题以及是否是按图施工。 根据双方合同内容，合同标的及价格的单价只包含木结构部分的包工包料，同时合同第五条再次明确，乙方（指森发公司）安装范围只包括本合同第二条产品名称表所示木结构部分。厕所内的整体卫浴设备由甲方（指战骉公司）自行承担。因此木屋卫生间在安装时还要考虑卫浴安装的需要，需要双方协作进行。森发公司现场放有防腐木的情况下未对卫生间墙面安装防腐木应当是与战骉公司安装卫浴部分未协作好的原因导致，因此责任不应由森发公司单方承担。并且一审已就该未安装部分酌情扣减了人工费9000元，一审就该认定并无不妥。 对战骉公司主张森发公司安装的防腐木缝隙过大的问题，双方合同中对于防腐木缝隙大小并无约定，且一审中森发公司提交了防腐木安装的国标GB50206，表明防腐木地板是实木地板，具有伸缩的特性，因此铺装时要注意在板条之间留大约3-5毫米的缝隙，在气候变化较大的地区干缩较大，相应缝隙就较大。战骉公司在诉讼中并未提交证据证明森发公司安装的防腐木缝隙超过标准，属于质量问题，故对其该主张不予支持。 对战骉公司关于森发公司安装的窗户没有按图纸安装成全落地窗，对此本院认为，根据双方合同关于合同标的及价格的约定，森发公司的合同义务为木结构部分，安装玻璃窗并非其合同义务，且战骉公司原法定代表人何锐也在施工现场，若认为不符合图纸要求，应在安装前提出，现玻璃窗已安装好，且一审已判决森发公司自行承担费用的情况下，森发公司不应就该玻璃窗与图纸不一致承担违约责任。 综上，战骉公司关于森发公司未按图施工、完成内容存在质量问题的上诉主张不成立，对其关于森发公司工期延误应当承担违约金的主张可另案主张。虽然森发公司将木屋钥匙交给战骉公司董姓工作人员然后短信通知战骉公司法定代表人进行验收的行为并不能证明双方就工程内容进行了验收且合格，但在战骉公司后来通过将木屋换锁、进行内装饰和厕所卫浴安装等一系列行为对木屋进行了占有和使用的情况下，应当就森发公司已完成的木屋工程支付相应款项。原判认定事实清楚、判决得当，依法应予维持。对于森发公司答辩提出战骉公司的上诉超过上诉期限的问题，经查，一审法院于2018年6月29日向双方送达了民事判决书，战骉公司于7月13日递交上诉状，未超过法定上诉期限。原判认定事实清楚、适用法律正确，判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4306元，由上诉人洪雅战骉户外运动有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓华 审判员  唐 部 审判员  孙春红 二〇一八年十月十二日 书记员  宋鸿杰