浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5815号 上诉人（一审原告、反诉被告）：济南工大数控设备有限公司。住所地：山东省济南市天桥区大桥镇大吴村工业园区**院内******。统一社会信用代码：9137011255372851XE。 法定代表人：赵延曾,该公司董事长。 委托诉讼代理人：张涛，济南天桥天盾法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：杭州玺匠文化创意股份有限公司。住所。住所地：浙江省建德市洋溪街道雅鼎路**社会信用代码：91330100063960252L。 法定代表人：俞光,该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊惠斌，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人济南工大数控设备有限公司（以下简称工大公司）为与被上诉人杭州玺匠文化创意股份有限公司（以下简称玺匠公司）买卖合同纠纷一案，不服建德市人民法院（2018）浙0182民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工大公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审、反诉诉讼费用由玺匠公司承担。事实与理由：案涉合同签订前，工大公司业务经理高辉与玺匠公司业务经理李希芳已明确案涉设备能够生产三种产品：铜棒做槽、铜管做浮雕、铜板做浮雕。对于工大公司提供的生产样件玺匠公司已检验并确认合格，之后双方才正式签订订购涉案生产设备的合同，故工大公司是按照玺匠公司的要求定作生产案涉设备。玺匠公司所谓对生产精度的要求与其提供的原材料的品质、密度、标准程度等均相关，故造成生产精度不够的责任在于玺匠公司。在工大公司将案涉设备送至玺匠公司处并调试完毕后，已对玺匠公司员工进行了相应培训使其可以操作设备进行正常生产。但玺匠公司却以各种理由拒付设备款，导致工大公司采取取走四轴的救济措施。直至工大公司提起本案一审诉讼，玺匠公司一直以设备生产无法达到精度为由拒绝支付货款。但据了解，玺匠公司一直使用案涉设备生产其他类产品，故工大公司取走四轴的救济方式不会造成案涉设备停用的后果。对此，工大公司一审时提起对案涉设备磨损程度进行鉴定的申请，并按一审法院的要求在三日内提交书面文件，但一审法院未对该鉴定申请是否准许以裁定书方式回应就径行判决，程序违法。工大公司在一审中提交的录像已可证明案涉设备可以进行正常生产，一审判决却未予认定该事实。且即使存在时间锁，但根据工大公司员工高辉在一审中的当庭回复，该时间锁系可进行更换和自调，玺匠公司完全有实力和技术对一台普通设备零部件进行调整、更换或修改。一审判决适用法律错误，本案应适用合同法第六条、第一百零七条、第一百五十七条之规定判决玺匠公司继续履行支付工大公司73000元设备尾款的责任。 玺匠公司辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法。一、工大公司将案涉设备交付给玺匠公司以后，通过安装、调试并未达到合同约定的标准，故其员工将其中一个主要部件四轴带回去调试，即对设备不符合标准玺匠公司当时就提出异议，不存在玺匠公司在进行验收时未提出异议的情形。二、案涉合同签订前，工大公司业务经理高辉与玺匠公司业务经理李希芳的确有通过QQ等联系方式进行过磋商，但双方之后签订了书面合同，有关当事人的权利义务及案涉设备的质量、技术要求均应以该书面合同为准。三、2017年9月，玺匠公司即对案涉设备质量提出异议，工大公司遂将设备取回进行调试，故玺匠公司并非系在一审才提出质量异议。而玺匠公司未支付剩余设备款，系因工大公司没有提供符合合同约定的设备。案涉设备经调试未达到合同约定的质量技术要求，故付款条件不成就。四、案涉设备没有达到合同约定的质量标准，其一个部件被取回虽然导致部分功能缺失，但并不代表设备完全是废物而不能使用，故设备是否被使用与本案争议的案涉设备质量是否存在问题以及案涉合同是否能够解除均无关。虽然案涉设备可以加工生产另外类型的产品，但未能满足当事人关于设备既可生产平板产品、也可生产圆柱产品的要求，对此工大公司在长达六个月的时间内未采取任何如更换、重做等补救措施。工大公司所提对设备磨损程度的鉴定与本案争议并不相关，一审判决未予准许是正确的，且设备四轴目前在工大公司处，也无法对案涉设备进行质量鉴定。关于如何对不准许鉴定予以回应，法律并未规定要以裁定方式作出，工大公司所谓一审程序违法的主张不能成立。一审判决认定案涉合同应予解除及对解除后的后果处理均符合法律规定，工大公司的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。 工大公司向一审法院起诉请求判令：1.玺匠公司支付设备款73000元及违约金1987元；2.诉讼费用、保全费用等由玺匠公司承担。 玺匠公司向一审法院反诉请求判令：1.解除工大公司与玺匠公司于2017年8月14日签订的《合同》（编号：20170814-1）；2.工大公司返还玺匠公司货款30000元；3.工大公司赔偿玺匠公司经济损失50000元；4.诉讼费及反诉费由工大公司承担。 一审法院认定事实如下： 双方并无争议的事实为：一、2017年8月14日，工大公司和玺匠公司双方就买卖两台金属雕刻机事宜达成了基本合意，玺匠公司将合同样本通过邮件发送给工大公司，工大公司打印出来签字确认后邮寄给玺匠公司。二、2017年8月15日，玺匠公司支付货款30000元。三、2017年9月初，工大公司通过物流运输的方式将两台机器送达至玺匠公司的厂区。 双方存在争议的事实依据证据分析如下：一、双方合同约定的内容范围。1.工大公司提供了QQ邮箱邮件截图一份（包含三页合同内容）、微信聊天记录打印件（十三页）一份、QQ邮箱收件箱截图一份，证明双方订立合同过程，工大公司按照玺匠公司订购设备的要求定作设备两套的事实。玺匠公司对真实性无异议，认为QQ邮箱截图及当时发送合同文本的内容都属实，这是一个合同磋商过程，但合同另有两页附件内容，工大公司故意不提供合同附件，目的是回避机器的质量不合格问题，双方的权利义务应以双方签订的正式合同文本为准；机器设备是在2017年9月初收到；工大公司提供的聊天记录不完整，玺匠公司将提供聊天记录另一部分。2.玺匠公司提供合同一份（正文三页，附件二页），证明双方合同中还有两页附件，明确约定了机器的定位、加工精度、配套软件、机箱等质量配置要求。提供了微信聊天记录打印件四页（工大公司提供的聊天记录至2017年9月7日止，玺匠公司提供从2017年8月31日至10月23日的聊天记录），证明根据聊天记录，2017年9月16日玺匠公司公司职员李希芳向工大公司公司职员高辉发问四轴什么时候调试好，要求给个具体时间，但高辉没有回复，2017年9月18日晚上高辉回复说调试到15丝，因双方合同约定是要求达到5丝，之后玺匠公司再没有收到调试结果回复。工大公司对真实性无异议，但认为合同是工大公司加盖公章后邮寄至玺匠公司处，而玺匠公司何时盖章工大公司并不清楚。双方的合同权利义务是通过QQ邮箱发送内容确定的，工大公司完全按照玺匠公司公司意愿订作的机器设备，玺匠公司提供的合同附件不能作为衡量设备的依据，工大公司已经履行完毕合同义务，玺匠公司未履行付款义务。工大公司对玺匠公司提供的微信聊天记录真实性无法判断，工大公司完全按照玺匠公司公司要求加工定作的设备，玺匠公司并无证据证明机器设备不合格；微信聊天中提到的四轴，是什么样的设备，有怎样的价值无法判断。一审法院经审查后认为，工大公司提供的QQ邮箱的邮件中的合同文本截图（三页）与玺匠公司提供的合同前三页内容基本一致（截图版未加盖双方公司的公章，无经办人签名），对于工大公司陈述的合同文本由玺匠公司通过邮件发送给工大公司，工大公司打印后盖上章邮寄给玺匠公司的事实予以认定。玺匠公司提供的合同文本及附件内容，均有双方盖章确认，双方之间的买卖合同内容应当包括合同文本及附件。对于工大公司提供的聊天记录，虽工大公司未提供该聊天记录的原始载体，但玺匠公司当庭向一审法院提交了存有微信聊天记录李希芳的手机，经比对，玺匠公司该手机中2017年8月31日之前的微信聊天记录与工大公司提供的聊天记录文本内容一致，故一审法院认为双方提供的聊天记录内容均能反映案件的部分事实，均予以认定。二、双方履行合同的情况。工大公司提供了照片两页、高辉出具的案件事实过程两页、视频三份，证明玺匠公司公司正常使用从工大公司处购买的机器设备进行生产经营的事实，工大公司已经履行完毕合同义务。玺匠公司认为照片、视频均无原始载体，不能确定何时拍摄，均有异议，至于高辉出具的案件事实过程，如果高辉是证人应当出庭，高辉作为工大公司的业务经理所做的陈述不具有可信度。一审法院经审查后认为，照片和视频并无原始载体，不能确定何时拍摄，不符合证据要件，不予认定。关于高辉出具的案件事实过程，并不符合证据要件，不予认定。关于机器设备上的四轴，一审法院在庭审中根据工大公司提供的高辉的电话号码当庭联系了高辉，其明确承认机器设备上的四轴是其第一次去玺匠公司厂区收尾款时带回去的，理由是玺匠公司不付款而不是四轴需要测试。但根据玺匠公司提供的微信聊天记录，李希芳在2017年9月16日发给高辉的信息中问“四轴什么时候能校得好啊，你给我一个时间吧”，高辉在2017年9月18日晚上回复李希芳“今早调到十五丝左右，具体的情况我明早打电话给您”，双方沟通的是四轴调试内容，并非剩余款项支付内容，这与工大公司及高辉陈述的高辉带回四轴是因为玺匠公司不付款而非调试的内容并不相符，且根据高辉在电话中陈述，机器设备在出厂时设定了时间锁，一般设定3-5天的使用时间，时间到了以后机器能开机但不能生产，主要为了客户结尾款。根据高辉该项说法，机器上的时间锁本身就可以督促客户支付尾款，并不需要工大公司带回四轴来督促玺匠公司支付尾款，故对于工大公司陈述高辉带回四轴是因为玺匠公司不支付尾款的意见，一审法院不予采信；对于玺匠公司陈述的高辉带回四轴是为了调试的内容，一审法院予以采信。 一审法院认为：双方争议的焦点为工大公司和玺匠公司哪一方的行为违约。根据案涉的合同第六条第一项内容，甲乙双方签订合同后乙方发货前，甲方支付货款30000元，在调试完成验收后付货款73000元。根据一审法院查明的事实，结合高辉在一审庭审中通过电话的陈述，李希芳在向其购买机器设备时称为了加工金箍棒，其同时也承认，四轴带回后，机器设备将无法加工圆柱体类的产品，故高辉将四轴带回调试后一直未将四轴寄回，工大公司实际上并未履行完毕对机器调试至合格的合同义务。且根据合同附件的内容，机器设备的加工精度为0.05mm，高辉在2017年9月18日晚上回复李希芳时才调到十五丝（0.15mm）左右，该精度也未达到合同约定的精度要求。工大公司认为即使没有四轴，玺匠公司仍可以使用设备加工铜板做浮雕，根据李希芳与高辉的微信聊天记录，李希芳确实提到铜平板与大铜管的浮雕图案，也提到铜棒（金箍棒）的图档，说明该机器设备至少应该具备加工铜平板和铜棒的功能，工大公司不能以设备没有四轴还可以加工铜板为由将本已经安装在机器上的四轴带回，故工大公司该意见仍不能证明其已经完成了机器设备调试合格的义务。因工大公司并未完成调试设备的义务，玺匠公司支付尾款的条件尚未成就，其未支付剩余款项并未违反合同义务，对于工大公司要求玺匠公司支付尾款及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。工大公司向一审法院申请对设备的磨损程度、设备的操作痕迹及设备部件、配件拆解痕迹予以鉴定，以此证明玺匠公司已经使用该机器设备，工大公司的合同义务已经履行完毕的事实，一审法院认为，即使玺匠公司使用过该设备，也不能证明工大公司已经按照合同约定履行了义务，故对于工大公司此项申请，一审法院不予准许。关于玺匠公司反诉的诉讼请求，因工大公司在2017年9月将四轴带回至今均未将四轴寄回，玺匠公司购买该机器用于加工金箍棒的合同目的不能实现，故玺匠公司要求解除案涉的合同，一审法院认为于法有据，予以支持。玺匠公司要求返还货款30000元的诉请，一审法院亦予以支持。合同解除后，玺匠公司应准许工大公司取回机器设备。玺匠公司要求工大公司赔偿经济损失50000元，但未提供证据证明该损失，故玺匠公司该项反诉诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定，一审法院于2018年6月5日作出判决如下：一、驳回工大公司的诉讼请求；二、解除工大公司与玺匠公司签订的合同（合同编号20170814-1）；三、工大公司于本判决生效后十日内返还玺匠公司货款30000元；四、驳回玺匠公司的其他的反诉诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计人民币837元，保全费820元，均由工大公司负担。反诉案件受理费减半收取计人民币900元，由玺匠公司负担625元，由工大公司负担275元；保全费420元，由工大公司负担。 二审期间，双方当事人均没有提交证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，工大公司和玺匠公司在签订案涉书面合同之前，虽然就案涉机器设备生产产品的样品进行了沟通，但此为双方协商过程，关于工大公司所交付机器设备本身应满足的质量要求双方在最终形成的书面合同中已经进行了明确约定，工大公司即应按照合同履行。工大公司称其于2017年9月初将机器设备运至玺匠公司并安装调试完成后已经对方验收合格，但此仅为工大公司单方说法，玺匠公司并不认可，工大公司亦未就机器设备已经验收合格提交相应证据证明。而依据2017年9月16日-18日玺匠公司和工大公司间的微信沟通记录，在玺匠公司询问工大公司案涉机器设备中的四轴是否校对好时，工大公司明确表示“今天调到了十五丝（0.15mm）左右”，说明在机器设备运至玺匠公司时经调试加工精度等仍无法达到合同约定的0.05mm的要求，故工大公司才将相关零件四轴带回进行调试。工大公司主张生产精度无法达到0.05mm的原因在于玺匠公司所提供原材料品质、密度等方面存在缺陷，但其未据此举证证明，对其该项主张本院不予采纳。因此，工大公司称案涉机器设备已经玺匠公司验收合格，以及四轴被取回系为防止玺匠公司不支付后续货款的说法均不能成立。虽然双方对于两个设备的四轴是否均取回存在不同说法，但由微信聊天记录和双方一审陈述无法看出工大公司仅取回一台设备的四轴，其亦未就此举证证明，故对工大公司的说法本院不予认可。依照合同约定，玺匠公司后续款项的支付系要在案涉机器设备调试完成验收合格后，因该后续款项的付款条件尚未达成，工大公司主张玺匠公司继续付款不具有事实和法律依据。案涉机器设备的四轴被工大公司取回后，经调试是否达到合同约定的0.05mm精度，工大公司并未提交证据予以证明，且至本案一审诉讼发生时工大公司也一直未将四轴返还给玺匠公司，致使本来可以生产铜棒、铜管和铜板浮雕的产品仅能进行铜板浮雕的生产。工大公司的上述违约行为使得玺匠公司购买案涉设备的合同目的不能实现，玺匠公司诉请要求解除合同具有事实依据和法律依据。合同解除后，工大公司应返还已收取的货款，玺匠公司应准许工大公司取回案涉机器设备。工大公司一审申请对机器设备磨损程度进行鉴定，以及提出机器设备本身存在的时间锁玺匠公司应可通过技术手段解决的主张，本院认为，本案争议焦点在于工大公司交付的机器设备是否符合合同约定，工大公司所申请鉴定事项以及时间锁是否可被玺匠公司解除均与本案争议并不相关，对其相应主张本院不予支持，而依据法律规定，并未要求对当事人的鉴定申请不予准许时法院须以裁定方式作出，故一审法院在一审判决中表示不予准许鉴定申请并阐明相应理由并无不当。综上，工大公司上诉所依据的事实和理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2400元，由济南工大数控设备有限公司负担；济南工大数控设备有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退多交纳的二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  李洁瑜 审判员  沈 斐 审判员  章保军 二〇一八年十月十五日 书记员  程静静