浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5799号 上诉人（原审原告）：潘成国，男，1972年1月6日出生，汉族，住杭州市余杭区。 上诉人（原审原告）：葛建锋，男，1976年2月14日出生，汉族，住杭州市余杭区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王嫣、徐润（实习），北京观韬中茂（杭州）律师事务所。 被上诉人（原审被告）：杭州百居易地板制造有限公司，住所地杭州市余杭区仓前街道海曙路**。 法定代表人：陈凤花，执行董事。 委托诉讼代理人：朱辉、刘改玲，北京大成（苏州）律师事务所。 被上诉人（原审被告）：杭州灯塔养殖总场，住所地杭州市下城区永潮街**。 法定代表人：顾建国。 被上诉人（原审被告）：陈凤花，女，汉族，1959年11月23日出生，住杭州市下城区。 被上诉人（原审被告）：卜林海，男，汉族，1957年8月4日出生，住杭州市下城区。 被上诉人（原审被告）：卜晓军，男，汉族，1981年10月29日出生，住杭州市下城区。 上诉人潘成国、葛建锋因与被上诉人杭州百居易地板制造有限公司（以下简称百居易公司）、杭州灯塔养殖总场（以下简称养殖场）、陈凤花、卜林海、卜晓军房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初10427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，潘成国与葛建锋系朋友关系。2011年3月8日，百居易公司（甲方）与潘成国（乙方）签订《房屋预售意向书》，约定：一、甲方房屋位于余杭区××镇××路××号××层，建筑面积约1440平方米（此房屋为公寓房可单间分割，最终按房管部门实际测量的平方面积计算）。本房屋为预售房，待甲方已取得上市出售备案表，可以合法出售。二、本房屋在可以合法出售后，甲方按每平方米6050元，即房屋总价8712000元，优先出售给乙方（具体以出售时另行签订的合同为准）。三、采用分期付款方式：一期：合同签订生效后乙方向甲方支付房屋定金100万元整，以后可转为房屋款。二期：待房屋可以合法出售后，一次性支付剩余房屋款项（银行按揭）。如至2012年12月底甲方仍无法合法出售，甲方则按银行基准利息的双倍向乙方支付定金利息及100万元本金。利息计算时间按乙方支付给甲方到账之日起至终止合同之日。本合同签订当日，潘成国支付百居易公司定金100万元。 2014年6月9日，百居易公司向潘成国发函，表明：百居易公司已办理好土地出让手续，可对贵方履行房屋分割买卖事宜。决定如下：1、贵方可在2014年6月21日前签订《房屋买卖合同》，双方签订合同后贵方需支付50%房款，余款待房屋转让前一次性付清。2、贵方支付50%房款后，根据贵方要求，对房屋进行分割，并报房管局进行最小面积测绘认定。3、我方将积极办理土地证、房产证，争取年内办理完毕。 2014年6月21日，百居易公司（转让方、甲方）与潘成国（受让方、乙方）签订《房屋转让合同意向书》，约定：一：房屋基本情况：1、案涉房屋位于杭州市余杭区，建筑面积1397.725平方米，用途为商业用房。2、土地使用权取得方式为出让，使用权年限为40年。二、转让价格：1、转让总价为8235403.25元（利息折抵房价220833元）。2、房屋转让交易的各项税费由甲乙双方按照有关规定承担。三、付款方式：乙方已付房款定金100万元，乙方通知交房之日起十五日内，乙方一次性支付房款7235403.25元。如逾期支付的，甲方有权单方面终止协议。四、交房方式：甲乙双方约定交房时间为2014年12月31日前（自2014年6月21日至交房之日的利息甲方已现金方式支付乙方，逾期交房的，利息按房屋定金的15%年利率计算）。五、由于甲方原因不能按时交房，乙方有权退房，甲方并退还乙方房屋定金以及交纳房屋定金之日起至退房之日止的利息，利息按年利率15%计算。 2014年12月29日，百居易公司向潘成国发函，内容为：贵我双方于2014年6月21日签订的《房屋转让合同意向书》，该意向书中约定交房时间为2014年12月31日，目前前期手续已基本办理完毕，但因原有的工业用地转为商业商务用地，需要重新消防验收、环评验收（已在验收过程中），故无法按时交房，预计交房办理过户的时间在春节后。 2015年6月8日，百居易公司（甲方）与潘成国（乙方）签订一份《终止协议书》，约定：一、双方终止2014年6月21日签订《房屋转让合同意向书》不再履行，终止时间为2015年7月31日。二、本协议书双方签字盖章后，甲方于2015年7月31日前将乙方在2011年3月8日支付甲方的定金100万元，以及双方约定的定金利息659166，合计1659166元，返还乙方。三、双方不追究对方违约责任，双方无其他争议事宜，双方同时放弃诉讼权利，不以《房屋转让合同意向书》提起诉讼。 2015年10月20日，百居易公司（甲方）与潘成国（乙方）再次签订一份《终止协议书》，约定：一、双方终止2014年6月21日签订《房屋转让合同意向书》不再履行，终止时间为2015年11月20日。二、本协议书双方签字盖章后，甲方于2015年11月20日前将乙方在2011年3月8日支付甲方的定金100万元，以及双方约定的定金利息734791，合计1734791元，返还乙方。三、双方不追究对方违约责任，双方无其他争议事宜，双方同时放弃诉讼权利，不以《房屋转让合同意向书》提起诉讼。 2016年3月19日，潘成国、葛建锋与其他案外10人共同作为甲方与百居易公司（乙方）签订一份《协议书》，内容为：甲乙双方在2015年3月5日期间，就预售仓前镇海曙路1号“升佳未来城”房屋一事，签订有房屋预售意向书。甲方共向乙方定购整幢房屋中的七层房屋。乙方依据意向书共收取甲方支付的房屋定金800万元。乙方因此给甲方的承诺是：1、房屋售价按每平方米6050执行；2、在所丁房屋可以合法出售后，才让甲方一次性付清房屋余款；3、如在2012年12月，乙方仍无法合法出售付，乙方退还甲方定金并按双倍银行利率支付定金利息。因支付土地出让合同规定：乙方在该宗受让土地上所建房屋为不可预售；乙方只有在房屋建成并取得房屋产权后才可以将其中的40%房屋分割出售。现乙方虽建成房屋，但未完成产权登记，故乙方房屋仍不具备出售条件。现乙方为筹集缴纳新建房屋产权登记所需的契税资金，完成房屋产权登记，向甲方提出提前支付购房款的要求，双方经协商，达成如下协议： 一、乙方保证甲方所订购房屋，是整个项目中允许分割出售的那部分房屋。二、乙方保证在2016年7月10日前，完成含甲方购买房屋在内的那整栋楼总的房屋产权登记工作，且完成房屋分割出售的准备工作。如单独出售房屋的平面图绘制、面积测绘、土地证分割等一切准备工作。做好在法律层面允许合法出售，在实际实施过程中可具体操作的准备工作。在双方确认乙方出售的房屋总产权登记工作完成可合法分割出售，且完成出售前的一切准备工作情况下：（1）凭乙方通知，甲乙双方必须在一个月内签订分割交易的多分房屋买卖合同，合同的份数根据要登记的产权证份数确定；合同的买方主体根据甲方的要求确定。（2）双方结算房屋买卖余款。该余款由甲方在七个工作日内支付至甲乙双方认可的房屋中介机构保管，并共同委托该中介机构办理甲方购买房屋的三证登记工作；（3）在甲方支付房屋余款至中介机构情况下，乙方向甲方交付房屋。该房屋交付应由甲方按规定验收合格；如有不合格乙方必须整改至合格交付并承担整改费用，因此给甲方造成损失的，据实赔偿；（4）中介机构完成办证事项后，将三证交付甲方，将保管的房款直接支付给乙方。中介机构在办证过程中，双方应共同配合，提交各自应提交的材料。期间甲方应缴纳所购房屋契税和三证工本费等。（5）在未完成办证情况下，乙方无权要求中介机构支付该款；如由于乙方房屋资料原因无法办证的，甲方有权从中介机构退回该款。（6）中介机构代理费由甲乙双方各半承担，逾期一个月内与乙方签订房屋买卖合同的，乙方有权取消与该人每平方500元的售房价格优惠；如逾期时间在一个月以上，乙方有权取消与该人的房屋买卖，只退还该人购房定金和该人代乙方交纳的契税本金，不负责赔偿该人其他损失。三、乙方同意支付甲方已付的定金款项的利息。自甲方定金交付乙方之日起至事发实际签订房屋买卖合同日止，乙方按年利率15%标准，向甲方支付定金利息。利息和定金抵扣甲方应付的购房款。四、甲方同意乙方要求，在本协议签订后的十五个工作日内，代乙方支付2000万元以下的契税资金，解决乙方登记产权的资金缺口问题。该款乙方应同意甲方直接支付至税务机关或用甲乙双方均认可的其他方法保证支付至税务机关，缴纳办总证契税。该款系甲方向乙方定购房屋的提前付款，该款在双方签订正式房屋买卖合同时，抵交甲方应付给乙方的购房款。五、乙方根据甲方的提前付款，乙方同意在原定购房价每平方米6050元的基础上，给甲方每平方米优惠下浮500元。即甲乙双方实际执行的购房价格按5550元/平方米执行。六违约情形约定：1、如乙方在约定时间，即2016年7月10日前，未能完成出售房屋乙方产权总证办理，也未能完成分割出售给甲方的前期准备工作，至双方不能合法签订房屋买卖合同的，乙方应如实向甲方说明办理的进度和逾期的原因；同时甲方有权决定是否继续向乙方购买房屋。2、如甲方决定向乙方退房的，甲方有权选择：（1）要求乙方及其担保人归还甲方支付的购房定金、按年利率15%计算的定金利息、代乙方支付的契税款。同时甲方有权要求乙方及其担保人赔偿甲方全部应退金额（甲方支付的购房定金、按年利率15%计算的定金利息、代乙方支付的契税款）30%的经济损失；（2）执行事先甲乙双方签订的房屋租赁协议。甲方支付给乙方的定金，按年利率15%计算的定金利息、代乙方支付的契税款、甲方应得的经济损失赔偿款，全部作为甲方承租乙方房屋应支付的租金处理。具体约定以租赁协议为准。（3）甲方的选择决定，甲方以书面形式通知乙方及其担保人，乙方及其担保人不具有异议权利，应依约严格执行。该《协议书》甲方由潘成国、葛建锋等十二人签字，乙方由百居易公司盖章，同时，养殖场于乙方担保单位盖章确认，陈凤花、卜林海、卜晓军于乙方担保人处签字确认。 2016年3月20日，潘成国、葛建锋与其他案外10人共同作为甲方与百居易公司（乙方）签订一份《房屋租赁协议书》，就案涉房屋约定出租给甲方使用，租赁期限自2016年7月16日至2036年7月15日止，共20年。并就租金支付方式、违约责任等权利义务一并作出约定。该租赁协议甲方由潘成国、葛建锋等十二人签字，乙方由百居易公司盖章，同时，养殖场于乙方担保单位盖章确认，陈凤花、卜林海、卜晓军于乙方担保人处签字确认。 2016年4月9日，潘成国、葛建锋等11人共同委托案外人王云向百居易公司支付《协议书》约定的契税。后，百居易公司向潘成国、葛建锋退还了其缴纳的契税。 原审另查明，案涉房屋于2016年8月26日登记于百居易公司名下，规划用途为商业、办公。2016年9月29日向案外人设有抵押；2017年1月12日，被杭州市中级人民法院查封；2017年3月21日被余杭区人民法院查封；2017年9月11日，被杭州市中级人民法院查封。现由案外人实际占有使用。 原审同时查明，2014年6月，百居易公司与浙江省杭州市国土资源局余杭分局签订的案涉土地《国有建设用地使用权出让合同》中第十一条约定：受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合如下归还行政主管部门确定的出让宗地规划条件，其中：（1）主体建筑物性质为商业商务；（2）计容建筑面积不大于265908平方米，不小于221590平方米，绿地率不小于20%，建筑密度不大于40%；（3）根据杭州为了科技城管理委员会要求，该地块为带建筑物挂牌，保留建筑物面积为69167.65平方米。根据规划要求，地，地块商务建筑面积不得少于地上总建筑面积的70%业建筑面积不得大于地上总建筑面积的30%，不得设置沿街商业。根据杭州未来科技城管理委员会要求，地，地块内保留建筑物不可预售分割转让；地；地块商务建筑可分割转让面积不得大于地上总建筑面积的40%余部分须自持不得分割转让；商业建筑部分不得分割转让。 现潘成国、葛建锋起诉至原审法院，其变更后的诉讼请求为：1.请求判令解除潘成国、葛建锋与百居易公司之间的房屋买卖合同关系；2.请求判令百居易公司赔偿经济损失871.2万元；3.请求判令养殖场、陈凤花、卜林海、卜晓军对第二项诉请承担连带保证责任；4.请求判令本案诉讼费由百居易公司、养殖场、陈凤花、卜林海、卜晓军承担。 案件审理过程中，应潘成国、葛建锋申请，原审法院依法委托浙江韦宁资产评估有限公司对案涉房屋价值进行鉴定，该公司于2018年3月13日作出评估结论为：案涉房屋于评估基准日2017年12月18日的评估价值为17084500元。 原审法院认为，潘成国、葛建锋与百居易公司签订的《房屋预售意向书》、《房屋转让合同意向书》、以及两份《终止协议书》均系各方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。故，原审法院确认《房屋转让合同意向书》于2015年11月20日解除。双方于上述协议终止后，与担保人重新就案涉房屋共同签订了《协议书》，应视为双方对案涉房屋买卖重新达成的合同，该合同中涉及的原《房屋预售意向书》构成该协议书的附件内容。该《协议书》系各方真实意思表示，内容亦未违反法律法规的强制性规定，应为有效。现潘成国、葛建锋主张解除双方买卖关系，百居易公司亦认可不具有继续履行的可能，故原审法院予以准许。关于潘成国、葛建锋主张的损失赔偿：从《协议书》的内容来看，双方明确案涉房屋为不可预售，且未完成产权登记，需百居易公司完成产权登记并可分割出售后，将来订立房屋买卖合同。现案涉房屋无法分割出售，无法继续履行，系百居易公司违约行为致使合同目的不能实现，百居易公司应当赔偿潘成国、葛建锋经济损失。关于损失的数额，潘成国、葛建锋主张协议书约定的违约金标准过低，应当按照差价赔偿；百居易公司辩称协议书约定的违约金标准过高，应当调整。原审法院认为，鉴于双方在签订协议书时，已经明确案涉土地上的房屋为不可预售，且只有建成后的部分房屋可分割出售，潘成国、葛建锋作为完全民事行为能力人，应当预见房屋无法转让过户的风险，且潘成国、葛建锋仅支付1000000元房款，结合潘成国、葛建锋的损失程度和协议约定的标准，原审法院酌定由百居易公司赔偿潘成国、葛建锋损失2734333元（含定金1000000元）。养殖场、陈凤花、卜林海、卜晓军于《协议书》中的乙方担保人处签字盖章，对担保方式及担保范围没有约定，应当对百居易公司的全部债务承担连带保证责任。故，对潘成国、葛建锋要求养殖场、陈凤花、卜林海、卜晓军对百居易公司应当承担的债务承担连带保证责任之主张，原审法院予以支持。养殖场、陈凤花、卜林海、卜晓军未到庭抗辩，视为放弃相应权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、潘成国、葛建锋与杭州百居易地板制造有限公司签订的《协议书》于判决生效之日起解除；二、杭州百居易地板制造有限公司赔偿潘成国、葛建锋损失2734333元，于判决生效后十日内付清；三、杭州灯塔养殖总场、陈凤花、卜林海、卜晓军对杭州百居易地板制造有限公司应承担的上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回潘成国、葛建锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费72784元、保全费5000元，由潘成国、葛建锋负担案件受理费42109元、保全费5000元，由杭州百居易地板制造有限公司负担案件受理费30675元，杭州灯塔养殖总场、陈凤花、卜林海、卜晓军对杭州百居易地板制造有限公司应负担的部分承担连带支付责任。 宣判后，潘成国、葛建锋不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误并存在遗漏。1、潘成国、葛建锋已经支付的房款金额应当为400万元。除100万定金外，潘成国、葛建锋基于案涉《协议书》约定向百居易公司支付的300万元系购房款，而非原审法院所认定的单纯的契税款代付款。百居易公司在收到该300万元款项后所出具的收据上亦载明款项性质为房屋预付款，即使潘成国、葛建锋接收了百居易公司的部分退款，这也是一种违约救济办法，此行为并不能改变钱款的定性以及潘成国、葛建锋已经履行了合同义务的事实。因此，潘成国、葛建锋实际向百居易公司支付的购房款应为400万元，达到了房屋总价款的近50%，并非原审认定的100万元。此外，百居易公司并未足额退还300万元，仅退还280.81万元。二、原审法院未对百居易公司及担保人的众多恶意违约情形进行认定。1、百居易公司恶意挪用案涉房屋可分割转让指标的行为未被认定。2、关于苏州市中级人民法院对案涉房屋的查封事实未作认定。3、百居易公司对案涉房屋进行出租的主观恶意未作认定。4、对于担保人不具有担保能力的恶意事实未作认定。5、在双方之间的相关转让协议尚未解除的情况下，2016年6月29日百居易公司将案涉房屋抵押给案外人，其行为主观恶意明显。二、原审判决适用法律错误。1、原审法院错误的认定潘成国、葛建锋与百居易公司签订的《协议书》性质。该《协议书》应当为本约合同，而非预约合同。从该协议的内容可知，该协议已经是正式的房屋买卖合同，之后需签订的形式合同是为了履行登记手续所需，是操作层面的形式性文件，而不是约定双方权利义务的实质性文件。百居易公司在其所发出的《付款（合同履行变更）通知函》中，也明确自认《协议书》性质为“房屋买卖合同”。从履行上看，潘成国、葛建锋已经支付了近一半的房款，实际履行了《协议书》的约定内容。因此该《协议书》应当认定为本约。2、原审法院未全面考虑各项相关因素，酌定的赔偿金额明显过低，应予以调高。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，并依法改判支持潘成国、葛建锋的一审诉讼请求。 被上诉人百居易公司在二审期间辩称认为原审判决是正确的，请求二审依法驳回潘成国、葛建锋的上诉理由和请求，维持原判。 被上诉人养殖场、陈凤花、卜林海、卜晓军未进行答辩。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点之一系案涉《协议书》的性质问题。根据审理查明，百居易公司并非《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条所规定的房地产开发企业，而从双方签订的一系列协议包括案涉《协议书》的内容来看，双方已就房屋基本情况、房屋转让价格、支付方式、交房方式进行了详细的约定，双方均可按照案涉合同所载内容履行，潘成国、葛建锋亦已经支付了部分房款，而从案涉《协议书》的内容可知，签订正式的房屋买卖合同仅是为了办理产权登记所需，故案涉《协议书》事实上已经具备本约合同的构成要件，应认定为本约，事实上原审判决亦未否认双方之间的该《协议书》系本约的性质。本案争议焦点之二系潘成国、葛建锋根据案涉《协议书》约定所支付的契税代付款能否认定为购房款。根据案涉《协议书》第四条的约定，潘成国、葛建锋所支付的该契税代付款只有在其与百居易公司签订正式房屋买卖合同时才抵交购房款，现双方未签订正式房屋买卖合同的事实是清楚的，且百居易公司已经将该契税代付款退还潘成国、葛建锋，而双方当事人关于退还金额的争议不影响该款项性质的认定，故潘成国、葛建锋认为该契税代付款应当认定为购房款的上诉理由，本院不予采纳。本案争议焦点之三系百居易损失赔偿金额的认定。本院经审查后认为，根据前述对案涉《协议书》性质的认定、潘成国、葛建锋已付购房款的金额认定及所占房款比例，结合百居易公司的违约情节及案涉房屋的市场评估价等综合因素，原审法院酌情所确定的赔偿金额，尚属合理，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60644元，由上诉人潘成国、葛建锋负担（潘成国、葛建锋于本判决生效之日起七日内至本院退还多缴纳的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十月二十九日 书记员 万丹丹