福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6074号 上诉人（原审被告）：许松柏，男，1964年2月1日出生汉族，住福建省晋江市。 上诉人（原审被告）：许谋胜，男，1968年11月29日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审原告）：许连传，男，1947年9月12日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：康志祥，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。 上诉人许松柏、许谋胜因与被上诉人许连传物权保护纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许松柏、许谋胜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许连传一审的诉讼请求。事实和理由：一、许松柏、许谋胜严格依照审批手续建设房屋，不存在过错，不应承担赔偿责任。许松柏、许谋胜仅仅作出小部分调整，占用的部分也是属于许松柏、许谋胜拥有使用权的未经审批地。许松柏、许谋胜的行为属于行政部分管理范畴，一审法院据此认定许松柏、许谋胜存在过错，混淆了行政责任和民事责任。依据一审法院对过错责任划分的理解，许松柏、许谋胜依据规划建设，不存在过错，即便造成损失，许连传也应当容忍。一审法院查明许松柏、许谋胜所建房屋整体侵入2平方米（实际上不存在侵入事实），许松柏、许谋胜也仅对侵入的2平方米承担责任。一审直接认定许松柏、许谋胜依照司法鉴定意见书认定的参与度承担赔偿责任，明显不合理。二、司法鉴定意见书作出的鉴定意见，没有科学分析，不合理、不客观，存在签字的鉴定人员未实际参与鉴定的重大程序问题，不能作为本案的定案依据。（一）案涉房屋是石头房，建造时间为1975年左右。石头房本身存在浅基础、不牢靠的事实。泉州市各级部门都鼓励对石头房进行翻建。在许松柏、许谋胜未施工之前，许连传的房屋已经存在多处裂痕等破损问题。司法鉴定机构未区分哪些是新裂痕，哪些是旧裂痕，没有科学的、勘测的数据，作出的鉴定意见书不具有客观性、科学性，不能作为定案依据。（二）《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定应当至少两人参与鉴定，并在鉴定意见书签字。鉴定人员吴金椿没有参与现场勘测，仅在鉴定意见书上签字，严重违反鉴定程序。三、即便司法鉴定意见书可以作为本案的定案依据，一审法院对于参与度的划分，也是错误的。（一）案涉房屋的损坏主要是由自身原因造成的。案涉房屋不存在地基下陷的事实，也可以说明许松柏、许谋胜对案涉房屋的损害是微乎其微的。即使许松柏、许谋胜要承担侵权责任，最多承担鉴定意见书确定的30%责任。一审判决许松柏、许谋胜承担40%的责任，明显过高，应予调整。（二）经司法鉴定案涉房屋不存在地基下陷问题，该项鉴定费应由许连传承担。其他项目的鉴定费再由各方按照责任比例划分。一审判决未对此进行区分，判决许松柏、许谋胜承担全部鉴定费35%是不合理的。四、在许松柏、许谋胜翻建房屋的过程中，许连传通过堆积石头等方式，阻扰许松柏、许谋胜通行，造成许松柏、许谋胜增加运输成本30000元，该30000元应当在赔偿款中扣除。 许连传辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。司法鉴定程序合法，依据真实，具有科学性，鉴定意见可以作为定案的依据。许松柏、许谋胜未按照审批翻建施工，实际上也造成了许连传的房屋损坏，存在过错，其侵权行为与损害后果有因果关系，应承担民事赔偿责任。 许连传向一审法院起诉请求：1.许松柏、许谋胜赔偿许连传房屋修复费42529元；2.许松柏、许谋胜承担许连传鉴定费用27560元；3.许松柏、许谋胜停止侵权、赔礼道歉。 一审法院认定事实：许连传与许松柏、许谋胜房屋相邻，许松柏、许谋胜于2015年10月申请对原有旧房进行翻建，并于2016年7月间着手翻建施工。为查明本案事实，经许连传申请，一审法院委托福建天泽司法鉴定所对本案房屋的受损情况与许松柏、许谋胜的建房行为之间是否存在关联性及修复费用进行评估，该所出具鉴定意见书评定如下：1.鉴定房屋的墙体、地面及埕地开裂与许谋胜、许松柏的房屋翻建之间存在关联性，其参与度为30％－50％，同时也与自身房屋存在关联性，其参与度为50％-70％；2.通过对房屋沉降观测和楼地面水平测量，许连传的房屋不存在地基下陷；3.鉴定房屋受损的修复费用为85058元。该次鉴定鉴定费为55000元。 一审法院认为，许松柏、许谋胜未按照规划部门的规定进行翻建施工，并实际造成了许连传房屋损害，其对此持有过错，应对因其行为所造成的损害部分承担全部赔偿责任，经鉴定机构评定许连传房屋整体存在埕地、墙体、地板开裂的情形，该当前的损害情形是在许连传的房屋原有破损及许松柏、许谋胜的施工行为的共同作用之下造成的，酌情认定许松柏、许谋胜应就此承担许连传损害的40％，即34023.2元；许连传因本案支出鉴定费用55000元，许松柏、许谋胜应承担其中的35％，即19250元。许松柏、许谋胜系共同施工翻建，因此，许松柏、许谋胜应承担连带赔偿责任，连带赔偿许连传损失53273.2元。许松柏、许谋胜的原有旧房虽有向许连传侵入，但双方彼此相邻多年均未有就此形成纠纷，可见并不影响双方之间对水沟的使用，许松柏、许谋胜的房屋建成后，也依然使用该水沟进行滴水，且该水沟部分经行政部门认定属于农村公共用地，许连传主张许松柏、许谋胜对该侵占行为承担侵权责任没有依据，不予支持。许松柏、许谋胜未有损害许连传人格的行为，许连传主张许松柏、许谋胜对其赔礼道歉没有依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条第一款规定，判决：一、许谋胜、许松柏应于本判决生效之日起十日内连带赔偿许连传房屋损失及鉴定费支出损失53273.2元；二、驳回许连传的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，一审法院采纳司法鉴定意见书，认定许连传房屋修建年代久远，是造成现有损害的主要原因，许谋胜、许松柏的翻建施工行为是造成现有损害的次要原因，酌情认定许谋胜、许松柏应对许连传的房屋损害中的40％承担赔偿责任，并无不当，应予维持。许松柏、许谋胜对鉴定意见提出异议，但未能提出反驳的证据，不予支持。许谋胜、许松柏主张鉴定人员吴金椿未参与鉴定，鉴定程序严重违法，依据不足，不予支持。一审法院基于鉴定机构认定不存在地基下陷部分，该部分的鉴定费用不应由许松柏、许谋胜承担，综合考虑鉴定机构的主要工作在于确定各处损害及修复费用，而对地基下陷的评定主要通过仪器在一楼进行，酌情认定许松柏、许谋胜应承担许连传已支出鉴定费的35％，并无不当，应予维持。许松柏、许谋胜主张许连传通过堆积石头等方式，阻扰许松柏、许谋胜通行，造成许松柏、许谋胜增加运输成本30000元，该30000元应当在赔偿款中扣除，但一审未提起反诉，不予处理。 综上所述，许谋胜、许松柏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1132元，由许谋胜、许松柏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林海峰 审 判 员 陈庆辉 审 判 员 傅嘉钦 二〇一八年十月三十一日 法官助理 黄德福 书 记 员 陈文能 本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。