贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3557号 上诉人（原审原告）：赵廷学，女，1972年5月14日出生，汉族，住所地贵州省毕节市七星关区。 上诉人（原审原告）：张浩然，男，1997年8月16日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：赵廷学，张浩然之母。 被上诉人（原审被告）：雷雪芳，女，1974年9月8日出生，汉族，住所地贵州省毕节市七星关区。 原审第三人：张仕贤，男，1959年1月20日出生，汉族，住所地贵州省毕节市七星关区。 上诉人赵廷学、张浩然因与被上诉人雷雪芳、原审第三人张仕贤案外人执行异议之诉一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初5946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵廷学、张浩然上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初5946号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，停止执行位于毕节市××嶂××层××房产，因错误评估、拍卖产生费用及本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、位于毕节××××号涉案房屋，是上诉人赵廷学与被执行人张仕贤婚姻关系存续期间购置的夫妻共同财产，上诉人赵廷学享有50%的权利，一审法院对该涉案房产进行评估、拍卖，侵害了上诉人赵廷学的房屋所有权及张浩然的居住权，违反法律规定，依法应当停止执行。2、上诉人一家除涉案房屋外，没有其他可居住的房屋，涉案房屋属于被执行人张仕贤所扶养家属生活所必需的居住房屋，依法不能拍卖、变卖、抵债，原判将涉案房屋评估拍卖，违反法律规定。3、被上诉人雷雪芳依法应先行使张迎春提供的房屋的担保物权后再申请执行涉案房屋，一审法院直接执行涉案房屋错误。4、原判适用《中华人民共和国物权法》第九条作出判决，适用法律错误。 被上诉人雷雪芳未作书面答辩，口头辩称，上诉人赵廷学与张仕贤是在被上诉人起诉后才办理离婚手续的，一审法院在执行过程中明确，将涉案房屋拍卖后获得的款项，一半属于赵廷学享有，法院的执行未损害上诉人的合法权益。 上诉人赵廷学、张浩然向一审法院起诉请求：停止执行位于毕节××××房产,判决错误执行评估、拍卖产生费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告赵廷学与张仕贤在双方婚姻关系存续期间，购买了位于毕节××××号[所有权证号：20090089]的房产（房产面积136.52平方），属夫妻共同财产。在被告雷雪芳与张迎春、张仕贤民间借贷纠纷一案中，张仕贤是保证人。毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3090号民事裁定书查封了该房产。毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3090号民事判决书判决张仕贤对张迎春所欠雷雪芳的借款本金384000.00元及利息承担连带责任保证。判决书生效后，被告雷雪芳申请法院强制执行。在执行过程中，案外人赵廷学、张浩然提出执行异议，毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502执异59号执行裁定书裁定驳回案外人赵廷学、张浩然的执行异议，案外人赵廷学、张浩然不服（2017）黔0502执异59号执行裁定书的裁定，认为位于毕节××××房产案外人赵廷学享有50%的产权，且已与被执行人张仕贤于2016年11月20日办理登记离婚，该房产已赠予孩子张浩然，是张浩然生活所必需的居住房屋。认为法院对该房产进行评估和准备拍卖是错误的，故向本院提起诉讼。 一审法院认为，根据法律规定，判决书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行，对方当事人可以向人民法院申请执行。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。雷雪芳与张迎春、张仕贤民间借贷纠纷一案的民事判决书生效后，张仕贤未按照民事判决书向雷雪芳偿还债务。雷雪芳申请执行后，张仕贤仍未履行债务，法院可以对张仕贤名下的财产采取执行措施。位于毕节××××房产（房产面积136.52平方）系张仕贤与原告赵廷学共有，法院是对张仕贤名下部分进行评估、拍卖，属于原告赵廷学部分予以返还，故并不侵犯赵廷学的利益。对原告赵廷学所称已与被执行人张仕贤于2016年11月20日办理登记离婚，该房产已赠予孩子张浩然，是张浩然生活所必需的居住房屋。本院认为，张仕贤与赵廷学是否离婚，是否将涉案房产赠予孩子张浩然，夫妻共同财产如何分割均是二人的内部行为，不能对抗善意第三人，且张仕贤与赵廷学离婚将房产赠予张浩然，未办理所有权转让登记，故对该理由不予采纳。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条规定：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行”。本案中，法院对该房屋采取执行措施符合法律规定。原告赵廷学、张浩然要求对位于毕节××××房产停止执行的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。在执行过程中，原告赵廷学可以共有人的身份，请求对涉案房屋行使优先购买权。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回原告赵廷学、张浩然的诉讼请求。案件受理费人民币4162.00元，由原告赵廷学、张浩然负担。 二审中，上诉人赵廷学提供了涉案房屋的毕市国用（2011）第1035号《国有土地使用证》，证明上诉人赵廷学属涉案房屋的共有人，被上诉人雷雪芳对该证据无异议，本院予以采信。 二审认定的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：是否应停止对涉案房屋的执行？经查，被执行人张仕贤未履行生效的毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初3090号民事判决书确定的义务，一审法院依法对涉案位于毕节××××房产采取执行措施。该涉案房产是被执行人张仕贤与上诉人赵廷英夫妻关系存续期间购买的房屋，是张仕贤与赵廷英夫妻共同财产。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”之规定，对被执行人与他人的共有财产，人民法院可以查封、扣押、冻结。共有人可与被执行人协商分割共有财产，在经债权人同意后，达成的协议有效。在此情况下，人民法院只查封、扣押、冻结分割后被执行人享有份额内的财产。只有在共有人或者申请执行人提起析产诉讼时，在诉讼期间才能中止对该财产的执行。因此，上诉人赵廷英可以通过与被上诉人张仕贤协议分割房屋，并征得债权人雷雪芳的同意或者通过提起析产之诉保护自己共有财产份额的权利，但其未按照上述规定，与被执行人张仕贤协商分割涉案共有房屋，也未依法提起诉讼，因此，一审法院对涉案房屋采取执行措施，符合法律规定，上诉人赵廷英上诉称，一审法院对其与张仕贤涉案共有房屋中赵廷英享有的部分评估、拍卖，侵犯了赵廷英合法权益的主张，没有法律依据不能成立，其请求评估、拍卖产生的费用由被上诉人承担，没有法律依据，不予支持。赵廷英、张浩然上诉称，其除涉案房屋外，没有用于生活居住的其他房屋，对涉案房屋不能进行拍卖的主张，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”之规定，因涉案房屋位于毕节××××路，面积为136.52平方米，具有较大经济价值，超出了被执行人及所扶养家属生活所必需的居住房屋标准，依照上述规定，执行法院可在保障被执行人张仕贤及其所扶养家属张浩然最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，予以执行。同时，被执行人张仕贤及被扶养家属张浩然也未提供证据证明涉案房屋未超出张仕贤及张浩然最低生活标准所必需的居住房屋标准，因此，上诉人的该上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，张迎春与雷雪芳之间虽约定由张迎春提供房屋及商铺抵押，但未办理抵押登记，依照上述规定，抵押权未设立，上诉人不享有“先执行抵押财产后再执行其作为连带责任人的财产”的抗辩权，一审法院可以执行债务人张迎春的财产，也可执行连带责任人张仕贤的财产。上诉人赵廷学、张浩然上诉称，应先执行债务人张迎春提供担保的财产的主张，没有法律依据，不予支持。上诉人赵廷学、张浩然的其他上诉理由，没有法律依据，不予支持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4162元，由上诉人赵廷学、张浩然负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒 平 审判员 李厚军 审判员 张 伟 二〇一八年十月二十六日 书记员 王宏宏