浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3194号 上诉人（原审被告）：沈子荣，男，1953年9月13日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：李继辉，杭州市华达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴汉祥，男，1964年3月14日出生，汉族，住浙江省长兴县。 上诉人沈子荣因与被上诉人吴汉祥民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 沈子荣上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回吴汉祥对沈子荣原审全部诉请；2、本案诉讼费用由吴汉祥承担。事实与理由：一审法院审理程序违法、事实认定错误、法律适用不当。一、一审法院审理程序违法，剥夺了沈子荣要求司法鉴定的诉讼权利。本案争议焦点之一为吴汉祥提供的《借款协议》中第2条“3分/月”这几个字是否为吴汉祥所添加。针对这一争议，双方各执一辞，吴汉祥坚持认为该文字为沈子荣书写，沈子荣坚持认为该文字并非其所写。为查明这一事实，沈子荣当庭提出要求对该部分手写文字进行司法鉴定，以查明案件事实。但针对沈子荣这一合理合法请求，一审法院自始至终没有任何表态，既未同意鉴定申请并启动鉴定程序，也未明确不准予鉴定。沈子荣原以为法院需要时间考虑后作出决定，不料，数日后竟直接收到民事判决书，且该判决书中对沈子荣的鉴定请求只字未提。案涉借款协议中其他手写部分内容均有沈子荣按印确认，惟独该利息部分没有沈子荣按印确认，该事实本身即不符常理。且案涉借款本金仅18万元，而吴汉祥所主张的利息却高达57万元，对于如此重大的金额法院更应慎重处理，且该鉴定请求并非疑难复杂的事项，一般的鉴定机构均有相应的鉴定能力，一审法院无端剥夺沈子荣合法诉讼权利，构成严重的程序违法。二、一审法院事实认定错误、法律适用不当。l、在借款本金的归还事宜上，一审法院武断地将沈子荣已归还的款项20万元全部纳入归还另一笔发生于本案借款之前的借款中，导致认定案涉借款分文未还，该认定不但没有事实依据，更是于法无据。沈子荣与吴汉祥之间没有任何关于该20万元用途的约定，且按照吴汉祥的陈述，其认为两笔借款均未约定归还期限，而吴汉祥亦是同时催讨该两笔借款，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第20条之规定，并非以债务发生时间作为清偿顺序的判断依据，而是以债务到期时间作为第一判断标准。而本案中两笔债务均未约定到期日，同时吴汉祥系一并催讨故可视为同时到期，故按该司法解释，每次还款应按比例抵充。一审法院严重曲解法律规定，自行设定还款顺序明显系法律适用错误。2、在借款利息的认定上，因一审法院严重的程序违法导致利息认定的重大错误，将本不存在并由吴汉祥擅自添加的利息认定为事实，无端给沈子荣造成了远高于本金的债务负担，且更为荒谬的是，一审法院存在基本的逻辑错误，假设案涉借款利息高达3分/月，而另一笔借款的利息为2.5分/月，则案涉借款的债务负担更重，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第20条之规定，法院在已付款项20万元的认定中，应当认定为该20万元优先归还涉案借款。但一审法院却自相矛盾地一方面认定3分月息的存在，另一方面又认定已付款与本案无关，该认定明显无法自圆其说甚至严重违法。综上，因一审法院对本案不负责任的工作态度及主观、武断的工作作风，导致案件判决存在重大错误，严重侵犯了沈子荣合法权益。为此，现特向贵院提起上诉，望贵院将本案发回重审以保障沈子荣合法权益，或在查明事实的基础上依法驳回吴汉祥原审全部诉请。 吴汉祥答辩称：1、沈子荣的上诉理由没有依据。借条复印件、原件上的落款时间也没有按手印，说明不按手印是常态。2、假设有添加，那么沈子荣在签字的时候，应当看到上面有空白的地方。而且协议是沈子荣提供的，沈子荣就是做资金生意的人，是他拿了固定的合同给我填写。3、应当有还款顺序，先借的先还，先还利息。我们有口头协议，两次利息都是按照这个顺序归还的。如果没有利息，沈子荣为什么要多还2万元呢。另外，沈子荣归还过两次5400元钱，是以18万为本金，月息3分的标准计算的，所以不存在没有利息的情况。 吴汉祥向一审法院起诉请求：1、沈子荣归还借款18万元、支付利息574000元（利息计算到2018年1月3日，之后按月息3%结算）；2、本案诉讼费由沈子荣承担。 一审法院认定事实：2008年12月23日，沈子荣向吴汉祥借款18万元，约定月息3分；沈子荣若发生情况变化，使吴汉祥认为该情况足以影响沈子荣的偿还能力，吴汉祥有权提前收回借款及本息，借款归还时必须当面交到吴汉祥手中，借款归还后当面销毁《借款协议》等内容。后沈子荣未归还借款本金，支付利息10800元。一审法院认为，吴汉祥与沈子荣之间的借贷关系合法有效。沈子荣未按约还款构成违约，应当承担返还借款、支付相应利息的民事责任。关于利息的计算标准，一审法院按照年利率24%予以调整。综上，吴汉祥的部分诉讼请求，理由正当，应予以支持。沈子荣辩称未约定利息，《借款协议》中月息3分的内容系吴汉祥自行添加，借款已经足额归还并补偿利息2万元，与查明的事实不符，故不予采信；辩称月息3分不符合法律规定，但按照月息3分的标准已支付的利息不违反法律规定，对未支付部分利息按照月息2分予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沈子荣于判决生效后十日内返还吴汉祥借款本金180000元；二、沈子荣于判决生效后十日内支付吴汉祥利息383000.5元（暂计算至2018年1月3日，此后以尚欠借款本金为基数按照年利率24%计算至借款还清之日止）；三、驳回吴汉祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11340元，减半收取5670元，由吴汉祥负担955元，沈子荣负担4715元。 二审期间，沈子荣向本院提交吴汉祥于2017年12月12日发给沈子荣的一条短信，用于证明：吴汉祥原审诉请的金额不符合事实，吴汉祥在催讨过程中一直认为只有20多万元欠款。吴汉祥发表质证意见认为：吴汉祥与沈子荣原来是同事，关系也很好。短信是吴汉祥发送的，但是发短信的目的是为了和他友好协商，故而愿意所有利息都不要了。但在这种情况下他还不还钱。本院认证为：该证据系吴汉祥在催讨过程中向沈子荣发送的短信，并非其在法庭审理中或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对借款金额所作的明确表述，故根据法律规定，该证据不能作为吴汉祥的自认，也达不到沈子荣的证明目的，本院不予认定。 吴汉祥未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明，本院审理的（2018）浙01民终6432号案件调查过程中，沈子荣与吴汉祥均确认将沈子荣已经归还的20万元从该案欠款中进行扣除。 本院认为：首先，关于案涉借款是否有利息约定。吴汉祥与沈子荣共同签订的《借款协议》明确载明借款利率为“3分/月”，但沈子荣不予认可并主张该内容系吴汉祥擅自添加。对此，本院认为，即使经鉴定确认该内容为吴汉祥所写，也无法直接据此认定系其未经沈子荣同意而擅自添加。故沈子荣提出的鉴定事项对本案争议焦点缺乏直接证明力，本院不予准许。同时，沈子荣在案涉借款发生后多次向吴汉祥支付款项，其中数笔款项的金额能够与《借款协议》载明的利息相吻合，亦印证了吴汉祥的主张。因此，在沈子荣未能提供其他证据证明案涉借款未有利息约定的情况下，对其提出的该项抗辩主张，本院不予采信。一审法院已经根据法律规定，将案涉借款的利率调整至法律规定范围内，故本院予以确认。其次，关于沈子荣已经归还的款项。鉴于沈子荣与吴汉祥在另案中明确表示同意将沈子荣已支付的20万元款项认定为归还另案借款，故在本案中不再进行扣减。综上所述，沈子荣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9430元，由沈子荣承担。沈子荣可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 黄 江 平 审判员 张  蕊 二〇一八年十月二十二日 书记员 沈 冰 洁