山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁16民终1570号 上诉人（原审被告、另案原告）：滨州市中喜城市建设有限公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河五路352号。 法定代表人：郭延锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邵召井，山东莫同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、另案被告）舒幼园，男，1964年3月12日出生，住湖北省云梦县。 委托诉讼代理人：路明月，山东昌智律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、另案被告）：舒巍，男，1985年7月20日出生，汉族，住湖北省云梦县伍洛镇舒桥村七组。 委托诉讼代理人：舒幼园，男，1964年3月12日出生，住湖北省云梦县，系舒巍之父。 滨州市中喜城市建设有限公司诉舒巍、舒幼园建设工程施工合同纠纷一案，山东省滨州市滨城区人民法院以（2015）滨民二初字第399号案件立案受理；舒幼园诉滨州市中喜城市建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，该院以（2016）鲁1602民初1136号案件立案受理，并与前案合并审理后，一并作出判决。判决作出后，上诉人滨州市中喜城市建设有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日，以（2018）鲁16民终1567号受理其对（2015）滨民二初字第399号案件的上诉，以（2018）鲁16民终1570号受理其对（2016）鲁1602民初1136号案件的上诉，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人滨州市中喜城市建设有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.一、二审案件受理费均由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将“地下车库入口内外墙抹灰、主楼屋面部分”认定为被上诉人施工并计算工程量，属于认定事实错误。根据一审判决查明的事实，在2014年6月28日、2014年7月27日、2014年8月18日，上诉人与被上诉人共签订四份抹灰承包合同，约定由被上诉人分别施工金融国际中心的楼顶抹灰工程、金融国际中心的外墙抹灰工程、金融国际中心的内墙抹灰工程（包括主楼门窗洞口及钢护框之间的空隙修补）、AB座宿舍楼内墙抹灰工程，该四份合同中并没有地下车库入口内外墙抹灰工程及主楼屋面工程，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》第五条，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”被上诉人主张三项工程是其承包施工的没有任何证据支持，并且事实上该三项工程是其他案外人承包并施工的，上诉人已经将该三项的工程款支付了案外人，一审法院认定该三项工程是由被上诉人施工并将工程款计算在内属于认定事实错误。二、一审判决未支持上诉人的“主楼地下室及五层以上至机房、主楼一至四层”维修费是错误的。根据潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见，可以充分说明被上诉人的施工不符合国家标准，存在严重的质量问题。虽然滨州铭泰资产评估事务所鉴定“主楼地下室及五层以上至机房、主楼一至四层”的维修费共计626015.41元法院未予采纳，但被上诉人施工不符合质量标准，给上诉人造成了经济损失是客观存在的事实。一审法院未支持该两部分的维修费用，损害了上诉人的权益。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实并依法改判。 被上诉人舒幼园辩称：上诉人所述无事实及法律依据，应依法予以驳回。一、一审法院认定涉案工程“地下车库入口内外墙抹灰、主楼屋面部分”系被上诉人施工并计算工程量认定事实清楚。涉案工程施工完成后，上诉人的涉案工程现场负责人王杰于2014年12月2日给被上诉人出具了《国际金融中心墙体抹灰大约面积》证明，该证明明确载明“④主楼外墙屋面3600㎡，⑥地下车库出入口外墙抹灰260㎡，内墙258㎡”，因此，上诉人称该部分不是被上诉人施工与事实不符。二、一审判决对“主楼地下室及五层以上至机房、主楼一至四层”的维修费用不予支持是正确的。一审法院委托的由潍坊求是建筑工程司法鉴定所作的司法鉴定所[2016]潍鉴字第29号鉴定报告第2页明确记载：“内墙抹灰已基本完工，四层以上机房层已做装修，无法对内墙抹灰实施鉴定”；该报告在滨州铭泰资产评估事务所所出具的滨铭专评报字（2017）第028号评估报告中也明确记载，没有该证据证明上述施工部位有任何质量问题。另“主楼1-4层内墙抹灰被上诉人仅施工了1200㎡”而主楼1-4层内墙抹灰15533.3㎡，没有证据证明被上诉人施工的1200㎡存有任何质量问题。且本案鉴定前，上诉人早已将涉案工程装修并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，依法不能成立，应予驳回。 被上诉人舒巍辩称：同舒幼园的答辩意见。 上诉人滨州市中喜城市建设有限公司在另案中向一审法院起诉请求：1.判令舒巍、舒幼园赔偿因整改涉案工程造成的损失暂计314766元；2.判令舒巍、舒幼园承担本案诉讼费。 被上诉人舒幼园向一审法院起诉请求：1.判令滨州市中喜城市建设有限公司支付欠舒幼园剩余工程款84万元及利息（自2014年12月2日起至判决确定的履行之日止）；2.诉讼费用由滨州市中喜城市建设有限公司承担。 一审法院认定事实：舒幼园与舒巍系父子关系，均在滨州从事抹灰劳务工程。2014年6月28日，滨州市中喜城市建设有限公司（甲方）与舒幼园（乙方）签订《楼顶抹灰承包合同》，合同约定，乙方承包甲方承建的位于滨州市黄河五路以南渤海十七路以东滨州市金融国际中心项目的楼顶抹灰工程，承包方式为包清工，施工中所用工具由乙方自备，工期为2014年6月5日起至2014年6月30日；承包价格为19元/平方米（含1－2公分水泥砂浆找平压光和细石混凝土5－8公分保护屋找坡压光，此价格为含税价格，甲方代扣4%）；付款方式：无预付款，完成整个项目抹灰工作验收后付至总工程量的95%，剩余5%作为质保金待本工程竣工验收后一次性付清；工程质量：乙方应按照甲方提供的施工标准进行施工，每完成一个工作面经甲方有关负责人验收后方为合格，甲方有权拒绝支付该段工程量的工程款；违约责任：乙方应在规定工期内完成合同要求的工作内容，逾期一天按总工程量的5%处以违约金，在总工程款中扣除。因乙方施工原因给甲方造成的经济损失由乙方负责,并对该工程量处以2倍罚金。当日，滨州市中喜城市建设有限公司（甲方）与舒幼园（乙方）签订《外墙抹灰承包合同》，合同约定，乙方承包甲方承建的位于滨州市黄河五路以南渤海十七路以东滨州市金融国际中心项目的外墙抹灰工程，承包方式为包清工，施工中所用工具由乙方自备，工期为2014年6月8日起至2014年7月28日；承包价格为27元/平方米（此价格为含税价格，甲方代扣4%）；付款方式、工程质量、违约责任等条款同上。2014年7月27日，滨州市中喜城市建设有限公司（甲方）与舒幼园（乙方）签订《（主楼）内墙抹灰承包合同》，合同约定，乙方承包甲方承建的位于滨州市黄河五路以南渤海十七路以东滨州市金融国际中心项目的内墙抹灰工程，承包方式为包清工，施工中所用工具由乙方自备，工期为2014年6月8日起至2014年7月28日；承包价格为14.5元/平方米（此价格为含税价格），主楼门窗洞口与钢护框之间的空隙修补，施工工艺按照甲方技术交底施工，大小窗口均按100元/个计算；付款方式、工程质量、违约责任等条款同上。2014年8月18日，滨州市中喜城市建设有限公司（甲方）与舒巍（乙方）签订《（A、B座）内墙抹灰承包合同》，合同约定，乙方承包甲方承建的位于滨州市黄河五路以南渤海十七路以东滨州市金融国际中心项目的（A、B座）宿舍楼内墙抹灰工程，承包方式为包清工，施工中所用工具由乙方自备，工期为2014年8月18日起至2014年9月10日；承包价格为14.5元/平方米（此价格为含税价格），包括内墙抹灰全套工序及窗口填缝；付款方式：无预付款，完成整个项目抹灰后七个工作日内甲方组织验收、核算工程量，验收合格后付至总工程量的95%，剩余5%作为质保金待本工程竣工验收后一次性付清；工程质量、违约责任等条款同上。上述四份合同签订后，舒幼园、舒巍即共同组织工人对上述主楼和A、B座宿舍楼进行施工。2014年12月2日，滨州市中喜城市建设有限公司负责基建的工作人员王杰为舒巍、舒幼园出具了书面证明，内容为：“国际金融中心墙体抹灰大约面积：①A、B座内墙52100㎡；②主楼内墙67100㎡；③A、B座外墙830㎡；④主楼外墙屋面3600㎡；⑤主楼1－25层外墙21200㎡；⑥地下车库出入口外墙2600㎡，内墙258㎡；⑦1－4层内墙抹灰1200㎡；主楼窗口1130个，A、B座窗口120个。”自2014年8月15日起至2015年2月16日，滨州市中喜城市建设有限公司向舒巍、舒幼园累计支付工程款160万元。其中，向舒幼园转账10万元，其余150万元均向舒巍支付。在诉讼过程中，经滨州市中喜城市建设有限公司和舒幼园申请，本院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量进行了鉴定，鉴定意见为：1.滨州市金融国际中心办公楼(负一层至三层、机房层)内墙抹灰工程表面平整度及立面垂直度合格率均不符合国家相关规范规定，内墙抹灰工程存在空鼓现象，不符合国家相关规范规定；2.滨州市金融国际中心A座、B座分别有13处和22处超出国家相关规范允许偏差1.5倍，内墙抹灰工程表面平整度及立面垂直度合格率均不符合国家相关规范规定，内墙抹灰工程存在空鼓现象，不符合国家相关规范规定，内墙抹灰工程存在漏抹、网格外露现象，影响下道工序的进行。后经滨州市中喜城市建设有限公司和舒幼园申请，本院委托滨州铭泰资产评估事务所对涉案工程抹灰工程量和修复费用进行了鉴定，对鉴定意见，滨州市中喜城市建设有限公司、舒幼园均有异议。本院又组织双方对工程量和修复费用进行协商，双方就表1中列明的工程量部分达成一致意见。 表一:工程量无争议部分                            序号                       部位                       抹灰面积             （㎡）                       单价             （元/㎡）                       含税工程款             （元）                       税后工程款             （元）                               1                       A、B内墙                                   44 612.06                       14.5                       646 874.87                       620 999.88                               2                       主楼地下室及五层以上至机房                       52 788.12                       14.5                       765 424.74                       734 807.75                               3                                   主楼一至四层                       1 200                       14.5                       17 400                       16 704                               4                                   主楼外墙                       16 989.06                       27                       458 704.62                       440 356.44                               合计                                                                                                     1 888 407.23                       1 812 870.94                对于工程量，双方对下列项目存在争议（见表二）： 表二:工程量有争议部分                            序号                       部位                       抹灰面积             （㎡）                       单价             （元/㎡）                       含税工程款             （元）                       税后工程款             （元）                               1                       A、B内墙                                   781.2                       14.5                       11 327.40                       10 874.30                               2                       主楼内墙                                   2 580.47                       14.5                       37 416.82                       35 920.15                               3                                   地下车库入口外墙抹灰                       260                       27                       7 020                       6 739.20                               4                                   地下车库入口内墙抹灰                       258                       14.5                       3 714                       3 565.44                               5                       主楼屋面                                   3 600                       19                       68 400                       65 664                               6                                   主楼窗口                       846个                       100元/个                       84 600                       81 216                               合计                                                                                                     212 478.28                       203 979.09                对于维修费用，滨州铭泰资产评估事务所出具了《资产评估报告》评估结果（见表三），但双方对该结果争议较大： 表三：维修费用                            序号                                   部位                       维修面积（㎡）                       维修费用（元）                               1                                   主楼地下室及五层以上至机房                       48 922.07                       488 866.87                               2                                   主楼一至四层                       13 112.33                       137 148.54                               3                                   A座                       12 540.04                       129 580.17                               4                                   B座                       14 815.80                       151 981.47                另查，滨州市中喜城市建设有限公司向潍坊求是建筑工程司法鉴定所支付鉴定费14万元，向滨州铭泰资产评估事务所支付评估费8万元，舒幼园向滨州铭泰资产评估事务所支付评估费3万元，上述评估鉴定费共计25万元。 一审法院认为，滨州铭泰资产评估事务所出具的《资产评估报告》为涉案工程量提供了大部分基础数据，经双方核对，双方对无争议部分予以确认，但该报告对工程量计算方面存在漏列现象，特别是对维修费用的认定上，存在主观臆断。因此，如何确定涉案工程的工程量、如何确定涉案工程的维修费，是本案的争议焦点。关于本案的工程量及工程款计算问题，双方对无争议部分工程款1812870.94元已经确认。对于有争议部分，1.滨州市中喜城市建设有限公司辨称，A、B座内墙因地暖层覆盖0.05M，主楼内墙因吊顶应预留0.2M，上述面积应从实际面积中予以扣除。原审法院经审查认为，双方所签订的承包合同中，并未约定预留地暖层和吊顶部分，中喜公司也未提供其他证据予以证实，故对滨州市中喜城市建设有限公司的该辩解意见，不予采纳；2.对于地下车库入口内、外墙抹灰和主楼屋面部分，滨州市中喜城市建设有限公司辩称，该三项工程均为他人施工，不应计入工程量，原审法院经审查认为，舒巍、舒幼园施工完毕后，滨州市中喜城市建设有限公司的现场负责人王杰为舒巍、舒幼园出具了工程量明细，确认了该三项工程均在施工范围之内，故对滨州市中喜城市建设有限公司的该辩解意见，不予采纳；3.对于主楼窗口部分，中喜公司提出实际施工数量为864个，结合主楼1－4层大部分为他人施工的事实，应当认定舒巍、舒幼园实际施工个数为864个。因此，本案涉案工程款总额应为1812870.94元+203979.09＝2016850.03元。关于本案维修费用问题，1.针对A、B座部分，双方对滨州铭泰资产评估事务所出具的《资产评估报告》评估结论不持异议，本院对A、B座维修费共计281561.64元予以确认；2.对于主楼地下室及五层以上至机房部分，潍坊求是建筑工程司法鉴定所（2016）潍鉴字第29号《司法鉴定意见书》已载明：“四层以上机房已做装修，无法对内墙抹灰实施鉴定”，而滨州铭泰资产评估事务所以该《司法鉴定意见书》为基础却出具了维修面积48922.07㎡、维修费用488866.87元的结论，该结论明显与事实不符，故本院对该结论不予确认；3.对于主楼一至四层部分，双方确认舒巍、舒幼园施工面积仅1200㎡，而滨州铭泰资产评估事务所出具的评估结论维修面积13112.33㎡、维修价值137148.54元，明显与事实不符，故本院不予确认。舒巍、舒幼园与滨州市中喜城市建设有限公司签订抹灰合同后，按照滨州市中喜城市建设有限公司的要求共同组织人员完成了滨州市中喜城市建设有限公司承建的滨州市金融国际中心主楼和A、B座部分内墙和外墙抹灰工程，滨州市中喜城市建设有限公司应当按照合同的约定支付剩余工程款416850.03元（总工程款2016850.03元－已付工程款1600000元）。因舒巍、舒幼园施工质量存在不符合国家规范现象，滨州市中喜城市建设有限公司可以要求将维修费281561.64元与人工费进行抵销。两者相抵，滨州市中喜城市建设有限公司还应支付舒巍、舒幼园剩余工程款135288.39元（剩余工程款416850.03元－维修价值281561.64元）。由于滨州市中喜城市建设有限公司未按约定支付工程款，应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程款的利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息，利息应从应付工程款之日起计付。对舒巍、舒幼园要求滨州市中喜城市建设有限公司以135288.39元为基数，自中喜公司出具工程量明细之日即2014年12月2日起至判决履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求部分，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十七条、第二百六十三条、第二百六十二条、第八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、滨州市中喜城市建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付舒幼园、舒巍工程款135288.39元及利息（以应付款135288.39元为基数，自2014年12月2日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回滨州市中喜城市建设有限公司、舒幼园和舒巍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34383元（6021元+28362元），由滨州市中喜城市建设有限公司负担24000元，舒幼园、舒巍负担10383元；鉴定评估费250000元，由滨州市中喜城市建设有限公司负担90000元，舒幼园、舒巍负担160000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人为证实其主张，向本院提交：1.屋面工程施工合同一份、李现武收条四份、上诉人付款凭证四份；2.上诉人记账凭证两张、赵彬身份证复印件一份、付款情况说明；3.上诉人与案外公司签订的外墙装饰工程施工合同一份、山东省滨州市滨城区人民法院（2015）滨民二初字第400号民事判决一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为,本案争议的焦点问题为：1.原审判决对被上诉人施工工程量的认定是否正确；2.原审判决对上诉人主张的损失处理是否正确。关于第一个焦点问题，上诉人的工作人员王杰为被上诉人出具的工程量清单载明，被上诉人的施工范围包括主楼外墙屋面及地下车库出入口内、外墙抹灰。王杰系上诉人的项目经理，其对外确认工程量的行为属于职务行为，后果应由上诉人承担。上诉人主张其与被上诉人签订的楼顶抹灰承包合同并未实际履行，但未提供证据证实双方协商一致解除了该合同，应当承担不利的后果。上诉人提供的其与滨州市滨城区旧镇建筑工程公司签订的屋面工程施工合同，所记载的施工做法包括“1.清理修补屋面原基层；2.水泥珍珠岩找坡；3.水泥砂浆找平层；4.挤塑板保温层；5.水泥砂浆找平层；6.防水卷材；7.C25砼保护层”，系防水和保温工程，而非抹灰工程；上诉人提交的向赵彬付款的凭证记载款项为地下车库白水泥款、刮瓷款、白灰款等，而非地下车库出入口的款项；上诉人依据（2015）滨民二初字第400号主张的工程系保温工程，与本案中的抹灰亦非同一项目。故上诉人提交的证据不能推翻其工作人员出具的结算单记载，其上诉理由不能成立。关于第二个焦点问题，潍坊求是建筑工程司法鉴定所（2016）潍鉴字第29号《司法鉴定意见书》对四层以上机房施工质量的鉴定意见为“四层以上机房已做装修，无法对内墙抹灰实施鉴定”，双方对该鉴定意见均不持异议。在无法确定该部分施工是否存在质量问题的情况下，滨州铭泰资产评估事务所却对该部分作出了维修面积和维修费用的鉴定意见，明显缺乏依据。原审判决对该部分鉴定意见不予采纳符合法律规定，上诉人主张四层以上机房的维修费用无事实依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3006元，由上诉人滨州市中喜城市建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  景晨光 审判员  王 琳 审判员  刘 洋 二〇一八年十月三十日 书记员  张 智