内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内29民初11号原告（反诉被告）：北京永惠容宇节能技术服务有限公司。法定代表人：黄勇森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李金柱，内蒙古蒙杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晶琳，内蒙古蒙杰律师事务所律师。被告（反诉原告）：内蒙古晨宏力化工集团有限责任公司。法定代表人：赵敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文生，该公司副总经理。委托诉讼代理人：任振华，内蒙古君缘律师事务所律师。原告（反诉被告）北京永惠容宇节能技术服务有限公司（以下简称永惠容宇公司）与被告（反诉原告）内蒙古晨宏力化工集团有限责任公司（以下简称晨宏力化工公司）技术服务合同纠纷一案，本院于2018年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）永惠容宇公司的委托诉讼代理人李金柱、孙晶琳，被告（反诉原告）晨宏力化工公司的委托诉讼代理人王文生、任振华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永惠容宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付效益分享款11614954元（截止于2018年3月份）；2.判令被告向原告支付违约金840万元（截止于2018年3月份）；3.判令被告向原告支付节能奖励金75万元；4.判令被告承担律师代理费50万元；以上诉讼金额总计21264954元。5.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告分别于2012年8月10日及2013年6月1日签署《节能服务商务合同》两份，并分别形成一系列的《技术协议》和《补充协议》，依据双方约定，原告为被告的两台35吨燃煤链条蒸汽锅炉进行循环流化技术改造。改造款项由原告承担，每月节能效益的70%由原告分享，余30%节能效益归被告所有。效益分享期为6年。每月支付一次，如被告不能及时向原告支付效益分享款，每延后一日支付千分之一的违约金。依据双方约定的节能效益计算办法，被告每月应向原告支付两台锅炉节能效益分享款327957元。2013年5月3日，经被告委托的内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院对改造前后锅炉效能测验，认定原告改造后的锅炉热效率为85.31%，达到约定的热效率，被告针对以上测试结果，认可原告已按约定履行了合同义务，并依约向原告支付了前期的部分款项。后由于受经济下行压力的影响，被告多次出现拖欠原告款项情形。为此，原被告于2015年9月23日签署《还款协议》，被告在本协议中承认存在违约行为，承诺2015年9月1日前欠原告的4884699元，自2016年1月开始分8个季度付清，每个季度支付610587.37元。自2015年9月开始发生的分享效益款于每月15日前支付，每月支付不低于15万元，余款年底前付清。被告在付款前向原告通知付款金额，由原告足额开具发票。原告认为，被告在所签《还款协议》中明确认可原告已全面履行了合同，并对原告应得的分享效益款不持异议，对于后续付款进行了严肃承诺。双方的一系列约定并不违反法律规定，依法应当遵守。现被告违反合同约定，拒不履行承担的义务，应当依据双方合同及给原告造成的损失承担违约责任。原告为实现自身权利，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，向法院提起诉讼，诉讼中原告委托代理律师产生的代理费，依据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条的规定应由被告予以承担，请依法判决。晨宏力化工公司辩称，一、原告要求答辩人支付效益分享款11614954元缺乏事实依据。1.合同签订后原煤价格下调，效益分享款的分配额度理应下调。原被告分别于2012年8月8日签订了《2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同技术协议》（以下简称2012年技术协议），2012年8月16日签订了《2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》（以下简称2012年锅炉节能改造合同），2012年8月20日签订了关于《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》的补充协议（以下简称补充协议)。于2013年6月1日签订了《2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造技术协议》（2013年技术协议）和《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2#35吨燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》（以下简称2013年锅炉节能改造合同)。在签订合同时的原煤价格大约在500-550元/吨左右，而在合同签订后原煤价格在250元/吨左右，原煤价格降低300元/吨。合同签订后，原煤价格大幅下调，根据情势变更原则，理应按照原煤市场价格确定节能效益。原煤价格下调，总的节能效益下降，节能效益分享款理应根据原煤市场价格下调。答辩人就此已经提出反诉，要求降低效益分享款额度，效益分享款应按实际的节能效益进行分配。按照原煤市场价格，答辩人先后支付了原告效益分享款7218979.27元，已经全额支付了原告效益分享款。按照2015年9月23日还款协议确定的内容，在2015年9月1日之前的效益分享款按照合同约定，之后的效益分享款理应按照原煤市场价格进行计算：1#锅炉2015年9月之前的效益分享款为25590×500×（85.31%-68.53%）×70%÷12×31=3882493.50元；2015年9月之后的效益分享款为1564879.7元；合计1#锅炉效益分享款为5447374.2元。2#锅炉2015年9月之前的效益分享款为25590×500×（83.7%-68.53%）×70%÷12×20=2264501.75元。2015年9月之后的效益分享款为1414733.80元。合计2#锅炉效益分享款为3679235.55元。两台锅炉截止2018年5月份根据原煤年平均单价计算效益分享款合计为：5447374.2+3679235.55=9126609.75元。答辩人自2012年至今支付原告效益分享款为7218979.27元。其中，2015年9月之前付款4095331.07元，2015年9月之后付款3123648.2元。尚欠1907630.48元。2.原告改造的两台锅炉迟延交付，且改造后的锅炉不达标，理应承担赔偿责任。《2012年锅炉节能改造合同》第八条约定，开工日期：签订合同后乙方5日到达施工现场开始施工。改造施工3个月。合同约定1#锅炉的工期从2012年8月16日起至2012年11月15日竣工，原告实际竣工时间为2013年1月6日，逾期52天。《2013年锅炉节能改造合同》第八条，开工、竣工日期为：自2013年6月15日至2013年9月30日竣工。改造工期3.5个月。原告实际竣工为2013年12月15日，逾期76天。原告改造的两台锅炉均未按期完工，根据《2012年锅炉节能改造合同》和《2013年锅炉节能改造合同》两份合同的第10条第10.2.1的约定：“未能按期完工每天罚款1000元。”《2012年技术协议》约定：1#锅炉改造后锅炉出力35000kg/h,但是双方于2013年4月21日委托内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院鉴定的锅炉出力为27520kg/h,明显没有达到技术协议的要求。《2013年技术协议》约定：2#锅炉改造后锅炉运行热效率达到85%以上和改造后锅炉出力为35000kg/h,但是双方于2014年9月28日委托内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院鉴定的锅炉热效率为83.7%，锅炉出力29217kg/h,明显没有达到技术协议的要求。改造后的锅炉存在出力不足和锅炉热效率不达标等问题，答辩人一直要求原告按照合同继续对锅炉进行改造，原告一直不予解决。为此，答辩人提出反诉要求原告赔偿答辩人各项经济损失23479579元。二、原告向答辩人主张违约金840万元是无理之举。目前两台锅炉仍然存在顶漏烟气故障，仍需进行维修，答辩人已经致函原告，要求尽快予以维修，以避免扩大经济损失。本案的违约方是原告，且违约行为给答辩人造成了严重的经济损失。本案的事实表明，是原告违反了合同约定，其行为已经构成违约。根据《2012年锅炉节能改造合同》和《2013年锅炉节能改造合同》两份合同的第10条第10.2.2的约定：“改造后不能满足《技术协议》规定的各项指标要求，乙方须赔偿甲方直接和间接损失。”现原告要求答辩人承担违约责任，于法无据。三、原告要求答辩人支付节能奖励金75万元缺乏事实依据。政府部门奖励的节能奖励金75万元，是对答辩人公司四个节能项目的奖励。四、原告要求答辩人支付律师代理费、诉讼费无法律依据。原告未能履行合同给答辩人造成了巨大的经济损失，原告要求答辩人承担上述费用于法无据。晨宏力化工公司向本院提出反诉请求：1.请求根据情势变更原则，依法降低双方合同约定的节能效益分享款；2.依法判令反诉被告按照双方合同约定尽快解决两台锅炉出力不足的问题，将两台锅炉进行改造到合同要求的技术标准；3.依法判令反诉被告尽快派人到反诉原告公司维修锅炉，尽快恢复生产；4.判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失23479579元；5.判令反诉被告向反诉原告支付罚款（违约金）128000元；合计23607579元；6.反诉诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告系永惠容宇公司诉晨宏力化工公司技术服务合同一案的被告。反诉原告与反诉被告分别于2012年8月8日签订了《2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同技术协议》（以下简称2012年技术协议），2012年8月16日签订了《2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》的补充协议（合同编号：HLHG-JG20120815-03）（以下简称补充协议）。于2013年6月1日签订了《2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造技术协议》（2013年技术协议）和《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2#35吨燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》（合同编号：HLHG-JG20130530）(以下简称2013年锅炉节能改造合同)。《2012年锅炉节能改造合同》约定年节能效益计算公式：25590×不含税煤价500元×（改造后测定热效率-改造前测定热效率）×70%/12。《2013年锅炉节能改造合同》约定节能效益及分享计算：乙方每月节能分享效益=年耗煤25590吨×不含税煤价500元×（改造后测定热效率-改造前测定热效率）×70%/12。合同签订后，原煤价格大幅度下调，根据情势变更原则，理应按照原煤市场价格确定节能效益，原煤价格下调，总的节能效益下降，节能效益分享款理应下调。合同约定1#锅炉的工期从2012年8月16日起至2012年11月15日竣工，反诉被告实际竣工时间为2013年1月6日，逾期52天。2#炉的工期从2013年6月15日至2013年12月15日，逾期76天。由于反诉被告两台锅炉均未按期完工，根据《2012年锅炉节能改造合同》和《2013年锅炉节能改造合同》两份合同的第10条第10.2.1的约定：“未能按期完工每天罚款1000元”。1#锅炉《2012年技术协议》约定改造后锅炉出力35000kg/h。但是双方于2013年4月21日委托内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院鉴定的锅炉出力为27520kg/h，明显没有达到技术协议的要求。2#锅炉的《2013年技术协议》约定改造后锅炉运行热效率达到85%以上和改造后锅炉出力为35000kg/h，但是双方于2014年9月28日委托内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院鉴定的锅炉热效率为83.7%，锅炉出力29217kg/h，明显没有达到技术协议的要求。根据《2012年锅炉节能改造合同》和《2013年锅炉节能改造合同》的第10条第10.2.2的约定：“改造后不能满足《技术协议》规定的各项指标要求，乙方须赔偿甲方直接和间接损失。”反诉被告在合同履行过程中，未能履行合同和协议的约定，导致锅炉改造迟延完工，改造后的锅炉存在出力不足和锅炉热效率不达标等问题，反诉原告一直要求反诉被告按照合同继续对锅炉进行改造，反诉被告一直不予解决。目前1#锅炉出现顶漏烟气鼓掌，反诉原告已经致函反诉被告，要求反诉被告尽快予以维修。反诉被告的行为给反诉原告造成了巨大的经济损失。其中：两台锅炉改造迟延完工，1#锅炉延迟完工52天，2#锅炉延迟完工76天，少产蒸汽造成的损失为3548160元；两台锅炉出力未达到《技术协议》指标少产蒸汽323711.01吨，造成损失10682463元；锅炉故障检修1#锅炉累计停用3384小时，2#锅炉累计停用4968小时。锅炉故障检修停用期间少产蒸汽造成损失7816470元；2#锅炉热效率低于《技术协议》指标原煤浪费损失652300元；因蒸汽产量不足外购蒸汽增加支出780186元；以上五项损失合计23479579元。反诉被告的行为已经构成违约，侵害了反诉原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定提出反诉，请求人民法院作出公正裁决。永惠容宇公司对晨宏力化工公司反诉请求辩称，1.针对晨宏力化工公司的反诉请求，总结出的是可以干活不能要钱。2.关于反诉请求的第一项即情势变更，没有看到反诉原告提供的依据，按照第二十六条的规定非商业风险可以提出情势变更时人民法院可以考虑。结合案件反诉原告和反诉被告约定的煤炭单价在履行合同中发生了降价因素，不属于可以情势变更的依据。我们认为还有可参考的有最高院司法判例（2016）民终342号判决、（2016）民申字第1099号民事裁定书及新疆高院的（2015）新民申字第582号民事判决书都可以说明。反诉原告依据的是公平原则，但是仅仅站在自己的角度上，并没有为反诉被告考虑。因为按照合同的约定计算办法可以细分反诉原告所说的煤炭价款是效益分享款形成的原因之一。根据反诉原告证据，发现反诉原告使用的煤炭量不仅仅是这个数字。对煤炭的单价，反诉原告说一直在降价，但是合同上约定的是按照5188的单价来计算的，而对方提供的单价不是这个。我们统计的数据与对方根据的数据不一致，如果对方依然坚持他们提供的单价，应当提交相应的证据来证明。关于公平的问题，双方在合同中约定的是锅炉的使用期限为永久，但是超过六年我们没有分享效益款。在2012年签订合同约定的是对方分享17%，我们的是83%，在2013年对方做了锅炉检测，存在差距，所以到2013年6月又签订了补充协议降低了分享效益比例。关于第二反诉请求，要求反诉被告解决锅炉不出力的问题，答辩意见是：1.我们已经在得到出力不足的检测后同意减低分享效益比例；2.反诉原告提出的请求已经超出了诉讼时效。第一台在2013年4月23日，第二台在2014年9月28日，按照民法总则规定已经超了三年的期限。3.按照合同法第一百一十条的规定，当事人一方不履行非金钱债务的对方可以要求履行，但是除下列情形以外（第三项内容）。关于第三个反诉请求：锅炉的维护一直是由反诉被告在做，但是反诉原告应当给钱。2015年9月23日有还款协议，反诉原告仍然拖欠反诉被告的款项，对款项支付的时间也有明确的约定，就是说反诉原告的义务是付款，否则按照合同法第六十七条规定可以提出抗辩，拒不履行维修义务产生的所有损失自付。关于第四项反诉请求，要求我们赔偿经济损失的问题，1.永惠容宇公司没有违约的问题，不应当承担损失。2.我们在证据交换中看到了反诉原告的证据，没有关联性。关于第五项反诉请求，该项请求违反规定，除了行政机关外没有处罚权力。对方所说的罚款，我们不存在承担罚款的义务，对方应当提供证据。另外，按照现有的证据来看，合同约定的期限2012年8月16日至9月30日，对方到2012年8月28日才向行政机关提出锅炉维修的申请。而这种维修的根据必须提前申请。该依据国家质检总局颁布的质检办特函（2009）1186号，因此应驳回反诉原告的全部反诉请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，上述证据证实：2012年8月16日，晨宏力化工公司（甲方）与永惠容宇公司（乙方）签订《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》，并于2012年8月20日、2013年6月1日分别签订补充协议。合同约定的主要条款如下：1.服务的目标：双方协商同意利用永惠容宇公司技术对晨宏力化工公司的二台35吨链条蒸汽锅炉进行循环流化技术改造。2.项目名称为：二台35吨燃煤链条蒸汽锅炉改造利用分享型合同能源管理EMC项目，一期先对一台锅炉进行改造，经第三方检测部门认证，达到本合同《技术协议》规定的各项技术指标后，再洽谈二期的改造。项目内容为：锅炉本体部分保留上下锅筒对流受热面、省煤器、空气预热器，其余全部拆除，新增循环流化床系统之配套。辅机部分更换一次鼓风机、增加二次风机、给煤机、冷渣机，根据需要改造除渣系统。原锅炉拆除改造设备的余料归永惠容宇公司所有。项目目的为：提高锅炉的热效率达85%以上，达到环保节能的要求。3.合同工期为从合同签订之日起至11月15日竣工。项目验收为合同签订后委托内蒙古自治区节能中心进行原始能效签定测试，投产后一个月内进行改造后的能效测试，并由双方对项目进行验收。4.一期项目计划总投资610万元（实际投资费用以报甲方预算部审核后的竣工决算为准），项目全部由乙方投资，节能改造款全部由乙方支付，项目完成后，设备由甲方运行。依据甲方前一年耗能财务数据的平均值，做为耗能依据确定年耗煤量为2.559万吨/台。在合同期内，甲乙双方按双方约定的核算节能效益计算方法，共同分享节能效益，经双方协商节能效益分享比例为：甲方30%，乙方70%。计算公式为：乙方每月节能分享效益=年耗煤量25590吨×不含税煤价500元×（改造前测定热效能-改造前测定热效能）×70%/12。付款方式为采取银行转账方式，甲方依据上述公式计算出的乙方每月节能绩效分享款项，一次性付给乙方自2013年2月至2013年9月八个月的效益分享款；从2013年10月起甲方每月支付乙方当月效益分享款，每月15日为甲方的当月付款日。乙方在甲方下次付款前，开具上次款项的全额发票，甲方收到发票后，支付本次费用。效益分享期为六年，自甲方第一次付款之日起计算。5.晨宏力化工公司主要义务为：提供原锅炉的相关技术资料。合同有效期内，对设备运行、维修和保养作出记录，并根据乙方要求向乙方提供上述记录。甲方未按操作规程要求管理、维护，以人为因素造成设备损坏的，由甲方承担维修费用等。永惠容宇公司主要义务为：改造后确保锅炉出力不低于35吨/小时，蒸汽压力不小于原蒸汽压力（额定压力1.25Mpa）。改造后林格曼黑度小于Ⅰ级，排尘浓度小于80mg/m3,国家一类地区标准。改造后设备的正常（日常）维修费用由乙方承担。负责工程施工，并确保按期完工投入使用等。6.锅炉改造结束后，经国家检验部门测试各项指标达到《技术协议》规定的标准后，进行效益分享，以NO：HLHG-JG20120815-02号合同及最终附件作为最终核算结算依据。从国家争取到的节能奖励，扣除运作成本双方各分50%。7.违约责任主要约定为：晨宏力化工公司不按合同约定向永惠容宇公司支付应分享的款项，每日按应付款的千分之一支付逾期付款违约金。永惠容宇公司未按期完工每天罚款1000元。改造后不能满足《技术协议》规定的各项指标要求，永惠容宇公司需赔偿晨宏力化工公司直接和间接损失。8.知识产权保护：该套设备的技术归永惠容宇公司所有，晨宏力化工公司不得利用该技术开展经营活动，或将该技术泄露给第三方，一经发现查实，甲方一次性赔偿乙方损失。2012年8月10日原被告双方签订《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2台35T燃煤链条蒸汽锅炉改造技术协议》，与上述合同成为同一整体。合同签订后，永惠容宇公司按合同约定对35T燃煤链条蒸汽锅炉进行技术改造，项目完工时间为2013年1月6日。2013年5月3日内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院对晨宏力化工公司SHX35-1.25-H循环流化床蒸汽锅炉进行锅炉效能测试作出《锅炉运行工况能效测试报告》，结论分析为：锅炉出力为27520kg/h，锅炉热效率为85.31%。测试情况说明为锅炉运行状况良好，系统运行状况良好，测试燃料符合，锅炉工质符合。2013年6月1日，晨宏力化工公司（甲方）与永惠容宇公司（乙方）协商对第二台锅炉签订《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2#35吨燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》（合同编号为HLHG-JG20130530），双方同意利用乙方技术对甲方的2#35吨链条蒸汽锅炉进行循环流化技术改造，提高锅炉的热效率达到85%以上，达到环保节能的要求。工期为2013年6月15日至2013年9月30日。于2013年11月5日由甲乙双方对1#、2#锅炉改造项目进行总体验收。效益分享期为六年，自2013年11月起计算。约定与《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》相同的甲方责任、乙方责任、项目所有权、提前终止、特殊情况处理、违约责任、知识产权保护、税费票据、争议的解决等内容，并签订关于《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2#35吨燃煤链条蒸汽锅炉改造技术协议》。合同签订后，永惠容宇公司按合同约定对2#35T燃煤链条蒸汽锅炉进行技术改造，项目完工时间为2013年12月15日。2014年9月28日内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院对晨宏力化工公司SHX35-1.25-H2#循环流化床蒸汽锅炉进行锅炉效能测试作出《锅炉运行工况能效测试报告》，结论分析为：锅炉出力为29217kg/h，锅炉负荷率为83.48%，满足经济运行负荷范围（不宜经常或长时间低于额定负荷的80%）内运行；锅炉热效率为83.70%，符合《锅炉节能技术监督管理规程》规定的工业锅炉产品热效率指标限定值的要求。测试情况说明为锅炉运行状况良好，系统运行状况良好，测试燃料符合，锅炉工质符合。2014年1月16日，晨宏力化工公司(甲方)、永惠容宇公司（乙方）与案外人赤峰焱邦机电设备安装有限公司(丙方)签订《内蒙古晨宏力化工有限责任公司SHX35-1.25-AⅡ两台锅炉效益分享期内维修协议》，约定甲、乙双方根据2012年8月15日签订的《2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同及技术协议，以及2013年6月1日签订的《2#35吨燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》（及补充协议条款，按期完成了两台锅炉的改造，通过了阿盟质监局的验收，分别于2013年1月28日及2013年12月15日交付甲方使用。按上述合同约定，在效益分享期内每月15日作为当月甲方向乙方的付款日，1#锅炉从2013年1月28日、2#锅炉从2013年12月15日开始计算效益分享时间，两台锅炉每月应付327957元。根据甲乙双方签订的合同约定，锅炉效益分享期内的锅炉维修由乙方负责，乙方委托丙方具体实施。约定维修范围、维修期限、维修内容、责任与义务等事项。2015年9月23日，晨宏力化工公司（甲方）与永惠容宇公司（乙方）签署《还款协议书》，约定：甲乙双方自友好合作以来，截止2015年9月1日，甲方挂账尚欠乙方分享效益款人民币贰佰伍拾捌万玖仟柒佰柒拾肆元整（2589774元），乙方2015年2至8月未开发票金额为人民币贰佰贰拾玖万肆仟玖佰贰拾伍元整（2294925元），合计甲方共欠乙方分享效益款为人民币肆佰捌拾捌万肆仟陆佰玖拾玖元整（4884699元），按规定甲方每月应支付乙方分享收益款人民币叁拾贰万柒仟玖佰伍拾柒元整（327957元），关于该款支付问题双方达成如下协议：1.在2015年9月1日之前甲方欠乙方的分享效益款人民币肆佰捌拾捌万肆仟陆佰玖拾玖元整（4884699元）在2016年1月开始支付，分8个季度支付，到2017年12月31日付清，每个季度支付人民币陆拾壹万零伍佰捌拾柒元叁角柒分（610587.37元）；2.从2015年9月开始发生的分享效益款在每月的15日之前支付，甲方每月支付乙方分享效益款不低于人民币壹拾伍万元整（15万元），所剩分享效益款在年底付清；3.甲方支付效益款之前通知乙方付款金额数。乙方按照付款金额提供正规的发票。2014年1月22日晨宏力公司向永惠容宇公司发传真称尽快组织维修锅炉运行存在的问题。同日，永惠容宇公司复函晨宏力公司，同意组织维修，费用报我公司审定后，从锅炉分享款中支付；2015年1月28日永惠容宇公司同意扣除税金631.80元，支付11068.20元；2015年4月20日永惠容宇公司确认锅炉维修费为6万元，同意采购风帽2000个，备件款直接汇到赤峰焱邦锅炉公司，每个风帽款35元/个，此两笔款从锅炉分享款中支付；2015年11月11日在晨宏力化工公司《关于锅炉检修用气证明》中，永惠容宇公司同意从锅炉分享款中扣除证明中所列200元；2016年10月12日晨宏力公司向永惠容宇公司发传真称遗留问题给锅炉运行带来安全隐患，希望贵公司2日内派专业人员现场进行维修处理，尽快给以答复拿出处理方案。2016年11月18日，永惠容宇公司复函晨宏力公司，同意从效益分享款中扣除22600元锅炉维修费用；2016年10月24日晨宏力公司向永惠容宇公司发传真称经贵公司技术人员与施工单位协商维修费为2万元，请予以答复。2016年11月18日，永惠容宇公司复函晨宏力公司，同意从效益分享款中扣除2万元锅炉维修费用。另查明，晨宏力化工公司自2012年至今支付原告效益分享款为7218979.27元。其中，2015年9月之前付款4095331.07元，2015年9月之后付款3123648.2元。上述事实由《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》（合同编号为HLHG-JG20120815-02）、《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2台35T燃煤链条蒸汽锅炉改造技术协议》、2012年8月20日关于《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》的补充协议、2013年6月1日《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同补充协议》、2013年5月3日内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院作出的《锅炉运行工况能效测试报告》、《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2#35吨燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》、《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2#35吨燃煤链条蒸汽锅炉改造技术协议》、2014年9月28日内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院作出的《锅炉运行工况能效测试报告》、《内蒙古晨宏力化工有限责任公司SHX35-1.25-AⅡ两台锅炉效益分享期内维修协议》、《还款协议书》、晨宏力公司与永惠容宇公司往来传真记录、当事人陈述在卷为证，经庭审举证、质证、认证，可以作为认定案件事实的依据，本院予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、永惠容宇公司是否按照技术服务合同约定完成二台35吨燃煤链条蒸汽锅炉改造服务项目？晨宏力公司应否支付永惠容宇公司节能效益分享款11614954元、违约金840万元、节能奖励75万元、律师代理费50万元；二、永惠容宇公司是否依照合同约定履行维修义务；三、本案是否符合适用情势变更原则的情形；四、晨宏力化工公司主张永惠容宇公司支付经济损失23479579元及罚款（违约金）128000元有无事实及法律依据。关于永惠容宇公司是否按照技术服务合同约定完成两台35吨燃煤链条蒸汽锅炉改造服务项目的问题。晨宏力化工公司与永惠容宇公司签订的《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》、补充协议、《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2#35吨燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》均系当事人在协商一致的基础上达成的合意，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬。受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。本案中，合同约定项目验收为合同签订后委托内蒙古自治区节能中心进行原始能效签定测试，投产后一个月内进行改造后的能效测试，并由双方对项目进行验收。晨宏力化工公司反诉称涉案两台锅炉改造后未达到合同要求的技术标准，存在锅炉出力不足及热效率不达标问题。原、被告均认可永惠容宇公司于2013年1月6日及2013年12月15日将技术改造后的两台锅炉交付晨宏力化工公司使用。根据晨宏力化工公司提交的内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院于2013年5月3日、2014年9月28日对晨宏力化工公司两台SHX35-1.25-H循环流化床蒸汽锅炉进行锅炉效能测试作出的《锅炉运行工况能效测试报告》，可确认该项目已竣工投入运行状态，经测定锅炉出力分别为27520kg/h及29217kg/h，锅炉热效率为85.31%及83.70%，测试情况说明均为：锅炉运行状况良好，系统运行状况良好，测试燃料符合，锅炉工质符合。双方合同约定锅炉额定出力为35000kg/h，热效率为达到85%，经测试锅炉出力未达到合同约定，2#锅炉热效率为83.70%。对此，根据内蒙古自治区锅炉压力容器检验研究院作出的《锅炉运行工况能效测试报告》结论分析为锅炉出力锅炉负荷率为83.48%，满足经济运行负荷范围（不宜经常或长时间低于额定负荷的80%）内运行；实测锅炉热效率为83.70%，符合《锅炉节能技术监督管理规程》规定的工业锅炉产品热效率指标限定值的要求。永惠容宇公司反诉答辩意见中述，在2012年签订合同约定的分享效益款是晨宏力化工公司分享17%，永惠容宇公司分享83%，在2013年做了锅炉检测存在差距后2013年6月签订补充协议降低了分享效益比例，晨宏力化工公司分享30%，永惠容宇公司分享70%。晨宏力化工公司与永惠容宇公司投产后进行第三方能效测试，双方对项目进行验收，并晨宏力化工公司将锅炉使用至今，永惠容宇公司起诉前未提出过异议，可确认永惠容宇公司已经按照技术服务合同约定完成两台35吨燃煤链条蒸汽锅炉改造服务。关于节能效益款的支付问题。原、被告双方约定在合同期内按约定的节能效益计算方法核算分享节能效益，经双方最终协商节能效益分享比例为：晨宏力化工公司30%，永惠容宇公司70%。根据原、被告双方在2013年6月1日签订的《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2台35T燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》补充协议及2014年1月16日签订的《内蒙古晨宏力化工有限责任公司SHX35-1.25-AⅡ两台锅炉效益分享期内维修协议》的约定，确认1#锅炉从2013年1月28日起，2#锅炉从2013年12月15日开始计算效益分享时间，两台锅炉每月应付327957元。基于双方合同约定的计算公式，原、被告于2015年9月23日签订《还款协议书》，该《还款协议书》是晨宏力化工公司与永惠容宇公司对效益分享款支付方式的约定，系真实意思表示，符合法律规定，对双方有约束力。晨宏力化工公司作为技术服务合同的委托人应当按照约定支付报酬，即按照《还款协议书》约定支付效益分享款。双方经结算在2015年9月1日之前晨宏力化工公司尚欠永惠容宇公司分享效益款为4884699元。从2015年9月开始发生的分享效益款每月为327957元。因此2015年9月至2018年3月，应产生分享效益款为327957元/月×30月=9838710元。晨宏力化工公司应支付永惠容宇公司效益分享款应为：4884699元+9838710元=14723409元。根据原、被告双方陈述，2015年9月之后晨宏力化工公司已付款3123648.2元，该款项应予以扣减，故晨宏力化工公司应付效益分享款为：14723409元-3123648.2元=11599760.8元。关于永惠容宇公司是否依照合同约定履行维修义务的问题。根据双方合同约定，改造后设备的正常（日常）维修费用由永惠容宇公司承担。永惠容宇公司应当履行锅炉设备的正常维修。根据永惠容宇公司及晨宏力化工公司签订的《内蒙古晨宏力化工有限责任公司2#35吨燃煤链条蒸汽锅炉节能改造合同》（合同编号为HLHG-JG20130530）3.3条款内容反映：2013年10月10日对1#锅炉改造后存在的问题进行整改，2013年10月30日整改完成（整改内容详见技术协议）。晨宏力化工公司与永惠容宇公司之间多次通过传真、函件往来对设备维修问题进行沟通，并反映永惠容宇公司进行过多次维修。根据2014年1月22日、2015年1月28日、2015年4月20日、2015年11月11日、2016年10月12日双方往来传真内容，可确认永惠容宇公司同意从分享效益款中扣除维修费用的金额为183868.2元，应当从晨宏力化工公司应付分享效益款11599760.8元中予以扣除。永惠容宇公司应继续履行锅炉设备的维修义务。另，如已产生第三方介入进行维修，晨宏力化工公司可另行主张。关于永惠容宇公司主张的违约金840万元、节能奖励75万元、律师代理费50万元的问题。永惠容宇公司主张晨宏力化工公司未按照约定每月15日付款，应当承担日千分之一的违约金。原、被告双方于2015年9月27日签订的《还款协议书》是对原合同中价款支付方式的变更及确认，约定在2015年9月1日之前尚欠的分享效益款4884699元在2016年1月开始支付，分8个季度支付，到2017年12月31日付清，每个季度支付610587.37元。对2015年9月开始发生的分享效益款在每月的15日之前支付，每月支付分享效益款不低于15万元，所剩分享效益款在年底付清。因此原、被告双方对支付价款的约定时间延续至2017年12月31日及每月15日，因此原告永惠容宇公司主张违约金840万元计算数额无事实依据，本院不予支持。关于节能奖励75万元。根据原、被告合同约定从国家争取到的节能奖励，扣除运作成本双方各分50%。本案中，双方提交的证据中均未反映出涉案锅炉技术改造是否得到国家节能奖励。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此永惠容宇公司应承担举证不能的不利后果。关于律师代理费50万元。根据原告提交的委托代理合同，律师代理费50万元永惠容宇公司并未实际支付，因此委托代理合同本院不予采信。关于本案是否符合适用情势变更原则的情形。情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的规则。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除”。涉案合同系永惠容宇公司以技术知识为晨宏力化工公司解决特定技术问题的技术服务合同，原、被告双方在平等、自愿的基础上选择利用分享型合同能源管理EMC项目，锅炉改造投入运行后并未出现导致合同基础丧失、合同目的落空、造成对价关系障碍等情形，因此本案情形不构成情势变更，晨宏力化工公司该反诉请求不成立。关于晨宏力化工公司主张永惠容宇公司支付经济损失23479579元及罚款（违约金）128000元有无事实及法律依据。晨宏力化工公司主张因永惠容宇公司锅炉改造迟延完工，改造后的锅炉存在出力不足和锅炉热效率不达标等问题，应按照合同约定承担违约责任。对此，本院分析如下：首先，晨宏力化工公司主张的经济损失23479579元，包含少产蒸汽造成的损失、锅炉停用少产蒸汽造成的损失、原煤浪费损失及蒸汽产量不足外购蒸汽增加支出的损失。对此，晨宏力化工公司提交工艺供用汽协议及凭证、原煤价格统计表及凭证、糊树脂利润表及证明发票凭证、35T循环流化床锅炉运行的29本记录汇总等证据。晨宏力化工公司对两台改造后的锅炉使用至今，经过维修也可正常运转，上述损失是否实际产生，是否与锅炉改造后实际应产生效益有无直接关系无法判断。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当根据举证责任分配的规则作出裁判。因此，对晨宏力化工公司上述反诉请求本院不予支持。其次，对晨宏力化工公司逾期交工应承担罚金的主张，永惠容宇公司称晨宏力化工公司到2012年8月28日才向行政机关提出锅炉维修的申请，而这种维修的根据必须提前申请。对此，未提交证据证明工期逾期系永惠容宇公司原因造成，因此对晨宏力化工公司该反诉请求不予支持。综上，晨宏力化工公司应付分享效益款为：11599760.8元-183868.2元=11415892.6元。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十六条、第七十三条第二款之规定，判决如下：一、被告内蒙古晨宏力化工集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告北京永惠容宇节能技术服务有限公司节能分享效益款11415892.6元；二、驳回原告北京永惠容宇节能技术服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告内蒙古晨宏力化工集团有限责任公司的反诉请求。如未按本判决确定的给付期限履行金钱支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148125元，由原告北京永惠容宇节能技术服务有限公司负担90295元，由被告内蒙古晨宏力化工集团有限责任公司负担57830元。反诉案件受理费79919元，由反诉原告内蒙古晨宏力化工集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 道 日 娜审判员 乌  拉审判员 哈斯塔娜二〇一八年十月十日书记员 策丽格尔