黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑07民初13号原告（反诉被告）：佳木斯鑫达建筑工程有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳区永春社区。法定代表人：苏本才，该公司经理。委托诉讼代理人：慕歌，黑龙江君德律师事务所律师。被告（反诉原告）：黑龙江省金山屯林业局，住所地黑龙江省伊春市金山屯区花园街。法定代表人：刘劲松，该局局长。委托诉讼代理人：李维国，黑龙江圣玉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽敏，金山屯司法局工作人员。第三人：平占军，男，汉族，1962年3月21日出生，无职业，现住黑龙江省佳木斯市前进区。原告（反诉被告）佳木斯鑫达建筑工程有限公司（以下鑫达公司）与被告（反诉原告）黑龙江省金山屯林业局（以下简称林业局）、第三人平占军合作开发房地产合同纠纷、建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鑫达公司的委托诉讼代理人慕歌、被告（反诉原告）林业局的委托诉讼代理人李维国、陈丽敏、第三人平占军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款14,822,177.88元，自2013年1月1日起至给付之日按银行同期贷款利率支付利息，并赔偿因未及时支付工程款给原告造成的经济损失；2、由被告承担本案的诉讼费用及原告为诉讼而支出的合理费用。本案审理过程中鑫达公司变更诉讼请求为：1、要求被告向原告支付工程款8,537,915.63元，从2013年1月1日起按中国人民银行逾期贷款利率支付利息；2、要求被告赔偿经济损失300万元；3、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、双方由合作开发关系变更为施工合同关系，应按施工合同关系处理本案。2012年6月1日双方签订了《开发协议》，2012年8月4日双方对原协议进行了变更，分别签订了金山屯区金瑞二期工程3#-33号楼（棚改）工程（回迁住宅部分1份合同、3#-33号楼（棚改）工程（小区配套）2份合同、3#-33号楼共计23户商服施工合同、15、20、24、27号楼10户商服施工合同，将合作开发变更为原告仅为被告施工的建设工程施工合同关系。二、关于被告所欠工程款数额。3#-33号楼（棚改）工程（回迁住宅部分1份合同、3#-33号楼（棚改）工程（小区配套）2份合同，以上三份施工合同所涉工程款为100,043,279.40元，被告陈述已支付工程款数额为104,014,411.80元，按被告的计算方式超付工程款3,971,132.40元，实际上当时双方是将33户商服房屋计算在内进行核算拨付工程款的，这一事实更可以证明33户商服房屋也为施工合同，并非合作，因此应按施工合同结算。现原告无法交付33户房屋，只是不能主张该部分工程款，该部分的规费、出让金等费用应由被告承担，不应由原告承担，被告拖欠工程款数额为8,537,915.63元。三、关于被告的违约责任。由于被告未及时支付工程款，导致原告用3#-33号楼共计23户商服房屋、15、20、24、27号楼10户商服房屋抵押借款，导致房屋被抵债或被拍卖执行，从而无法将33户商服房屋交付给被告。不能交付的行为是因被告违约未及时支付工程款造成的，应由被告承担违约责任。按施工合同及建筑法的相关规定，被告有及时支付工程款的义务，但至工程竣工验收时被告仍未全额支付，属于严重违约违法行为。根据合同法等相关法律规定，被告赔偿损失既应包括直接损失，亦应包括间接损失。损失包括：一是产生支付利息的损失，原告已向法院申请调查取证，另外被告也提供了用商服房屋抵押贷款的相关合同，均可以证实产生利息损失300万元；二是上述房屋被拍卖，价格远远低于市场价格，差额部分应为原告损失，本案中暂不主张，原告将另行主张。林业局辩称，一、我方与原告签订的《开发协议书》明确约定，原告开发建设房屋建筑总面积预计8.45万平方米（6-33#），其中建设回迁户住宅楼预计4.5万平方米。在开发协议书的基础上，双方签订《金瑞二期工程6-33#（棚改）工程（回迁住宅部分）》，《6-33#（棚改）工程（小区配套）及补充协议》，《棚改施工合同》只是对棚改建筑面积及单价进行细化和确定，并没有全部变更或解除《开发协议》，除建筑面积及单价以外，其他都应以《开发协议》约定为准，《开发协议》合法有效并实际履行。二、《开发协议》约定“由乙方即原告负责办理一切审批手续并负责缴纳费用”。原告虽然享受棚改优惠政策，但并不是任何费用都不交，仅仅是棚户区改造回迁部分无需缴纳土地出让金、契税及行政规费，其他与建筑施工有关的费用均需正常缴纳。况且开发地段的被征收户回迁安置房由原告在开发地段负责建设，棚改工程回迁房屋与原告自行开发商服房（包括车库）部分在同一地段、系同一基础，同一张规划设计图纸，棚改回迁房屋在二楼以上，原告自行开发部分在一层或一、二层连体，推进棚改回迁工程就一定要从原告建设开发部分的工程始建，否则棚改回迁楼房无法成为空中楼阁。因此，棚改回迁工程与原告自行开发的工程是密不可分的整体，不缴纳各项费用，棚改工程无法进行。三、原告在起诉状中已认可按被告的计算方式仅将第一、二份施工合同的工程款100,043,279.40元给付原告，说明原告已收到上述款项，因为原告的自认，对于棚改工程款我方无须再举证。四、原告在起诉状中认可原告负责施工、垫付建设所需各项费用，原告声称电力配套费、监理费、土地出让金等各类费用应由我方承担，按《开发协议》约定这些费用均应由原告承担。计入棚改工程款列支也属于正常，不存在拖欠工程款以及再支付工程款的情形。况且我方为了推进棚改项目进度，已经为原告垫付了应由其缴纳的开发商服房（包含车库）部分的土地出让金、契税、规费三项费用共计人民币6,209,027.88元，此款项对方应当返还给我方。五、由于我方已按棚改合同履行给付工程款的义务，且对方在起诉状中已认可，所以在我方已履行给付工程款的前提下，不存在给付拖欠工程款利息的问题。六、原告负责施工并垫付建设所需各项费用是协议约定，也是对方认可的，其作为开发建筑商在资金不足时借用他人名义向银行贷款是其个人行为，所造成的利息损失与被告无关，且于法无据。综上，请求依法驳回原告诉讼请求。平占军述称，与鑫达公司意见一致。林业局向本院提出反诉请求:1、判令被反诉人返还反诉人为其垫付的《开发协议书》中约定应由被反诉人承担的土地出让金、契税及规费三项共计人民币6,209,027.88元；2、由被反诉人承担本案反诉费用。事实及理由：反诉人为加快金山屯区旅游城镇建设步伐，同意被反诉人佳木斯鑫达建筑工程有限公司（以下简称鑫达公司）在金山××小区××期棚改工程中进行商品楼房开发建设及棚户区楼房承建工程。双方于2012年6月1日签订了《开发协议书》。《开发协议书》中第三条第二项第六款“乙方负责的项目内容”约定，由被反诉人鑫达公司“负责办理一切审批手续并负责缴纳费用”，第四条第十一款约定，“住宅90㎡以下（不含90㎡）土地无偿划拨，住宅90㎡以上（含90㎡）及商服土地出让金由乙方鑫达公司负责”。合同签订至工程竣工后至今，被反诉人一直未按合同约定交纳土地出让金及附属契税及规费。为了保证棚改工程全局的统筹安排及收尾工程的顺利进行，反诉人只得先行垫付应由被反诉人鑫达公司开发工程应缴纳的土地出让金（3,959,629.23元）、契税(197,981.46元)、规费（2,051,417.19元）三项共计人民币6,209,027.88元（后附证据明细）。反诉人多次通知被反诉人，要求其履行合同约定上交土地出让金、契税及规费，但被反诉人均以各种理由拖延。根据我国《民法通则》《合同法》的相关规定，现提出反诉，请求判令被反诉人返还反诉人为其垫付的《开发协议书》中约定应由被反诉人承担的土地出让金、契税及规费三项共计6,209,027.88元，以维护反诉人的合法权益。鑫达公司辩称，被答辩人要求答辩人承担土地出让金、契税及规费共计6,209,027.88元不应予以支持。2012年6月1日双方签订的《开发协议》中约定上述三项费用由答辩人承担，但双方于2012年8月4日对原协议进行了变更，分别签订了金山屯区金瑞二期工程3#-33号楼（棚改）工程（回迁住宅部分1份合同、3#-33号楼（棚改）工程（小区配套）2份合同、3#-33号楼共计23户商服施工合同、15、20、24、27号楼10户商服施工合同，将合作开发变更为答辩人仅为被答辩人施工的建设工程施工合同关系。因此，按双方后变更的施工合同、市场交易习惯，被答辩人主张的上述三项费用均应由被答辩人承担。请法院驳回被答辩人的反诉。平占军述称，2012年6月签订的开发合同，2012年8月改成施工合同，不同意支付土地出让金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：林业局对鑫达公司提交的证据一《合作开发协议》、证据四《鑫达公司承建金瑞二期拨款明细、付款凭证》、证据五（1.伊春市人民政府关于棚户区改造工作的实施意见。2.伊春市人民政府关于棚户区改造工作指导意见。3.伊春市人民政府关于对金山屯林业局金瑞二期1#-38#楼棚户区改造项目的批复。4.黑发改投资〔2012〕1031号文件。5.黑森计〔2013〕125号文件）、证据六《建设用地规划许可证》的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明问题结合其他证据及本案事实予以综合认定。鑫达公司提交的证据二（1.2012年8月15日金山屯金瑞二期6-33号楼棚改工程回迁住宅部分施工合同。2.2012年8月15日金山屯金瑞二期6-33号楼棚改工程小区配套部分施工合同。3.2012年8月15日金山屯金瑞二期6-33号楼棚改工程小区配套部分施工合同），经本院调取核实，上述三份施工合同与在金山屯建设局处备案的施工合同内容一致，予以采信。证据九金山屯林业局原局长刘录江录音两份，经本院调查核实，刘录江本人对录音真实性无异议，予以采信。鑫达公司提交的证据三施工合同两份、证据七光盘一张、证据八《中标通知书》、反诉证据一（委托收款授权书、付款凭证、营业执照复印件）因未提供原件，且林业局不予认可，不能证明真实性，不予采信。鑫达公司对林业局提交的证据十三小区更名情况说明、反诉证据五鑫达公司承建金瑞二期拨款明细3页无异议，予以采信。鑫达公司对林业局提交的证据一开发协议书及鑫达公司资质情况、证据二《工程授权委托书》、证据三《平占军承诺书》、证据四（1.平占军承诺书两份。2.王畅、张兴旭、王学刚书面证言。3.龙江银行个人贷款借款合同两份）、证据五（2015）西执字第110号、104号执行裁定书各一份及（2015）西民初字第118号、103号民事调解书及相关调解笔录各一份、证据十《授权委托书》、证据十一《情况说明》、证据十二金山福地小区三期房屋销售合同五份及收据、反诉证据一开发协议书及鑫达公司资质情况的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明问题结合其他证据及本案事实予以综合认定。林业局提交的证据六（1.金山屯区人民法院2015金立保字第10号协助执行通知书一页。2.金山屯区人民法院2015金立保字第10号民事裁定书二页。3、金山屯区人民法院2015金执字第62号执行裁定书二页。4、伊春市中级人民法院2016黑07财保2-2号协助执行通知书）、证据七（1.平占军贷款抵押物明细三页。2.平占军贷款抵押物明细二页。3.平占军已出售贷款抵押物明细。4.伊春农商行个人担保借款合同一份15页。5.房产抵押物清单一页）、证据八《房产证明》、证据九《协助执行通知书的说明》、反诉证据二《金瑞小区二期棚改工程建设情况说明》、证据三《国有土地使用缴款催收单》、证据四《金瑞二期土地出让金、契税及规费的情况说明》、证据六交费转账凭证及付款凭证三份、证据八黑龙江省非税收入票据、非税收入一般缴款书（收据）共13页、证据九《税收完税证明》真实合法，且与本案有关联性，予以采信。经审理查明：2012年6月1日鑫达公司与林业局签订《开发协议书》一份，双方约定鑫达公司在林业局进行商品房开发建设（小区名称为金瑞二期），建设房屋总面积预计8.45万㎡（6#-33#），其中建设回迁户住宅楼预计4.5万㎡。林业局负责项目控详规划设计及费用，组织项目用地范围内建筑物、构筑物、电力、通讯、给水、排水征收，市政道路、给水排水、供电、供热、通讯基础配套设施引至项目用地红线处，协助鑫达公司办理审批手续等。鑫达公司负责按施工图组织施工，三通一平费用，场地平整至设计标高，并清理拆迁建筑垃圾，负责办理一切审批手续并负责缴纳费用，负责小区内配套工程建设（道路、绿化、美化、亮化、各种管线及附属工程）及费用，施工图设计、修建性详细规划设计及费用。开发地段的被征收户回迁安置房屋由鑫达公司在开发地段负责建设、林业局负责提出设计使用、户型和初装修要求并以1300元/㎡的价格购买、用以安置被征收户，项目用地范围内被征收的商服房，如需回迁的由鑫达公司负责提供商服房，商服房原面积内按2000元/㎡购买，超出原商服面积部分按2500元/㎡购买，并由鑫达公司直接对回迁户进行安置。开发项目以林业局名义进行报批，鑫达公司享受棚改优惠政策。鑫达公司开发的住宅及商服用房在符合国家有关规定的条件下，鑫达公司自主定价，自主销售，小区配套（设计图纸需经林业局审定后鑫达公司施工并负责费用）由鑫达公司负责。鑫达公司开发建设的商品房售出后由林业局安排物业公司管理。住宅90㎡以下（不含90㎡）土地无偿划拨，住宅90㎡以上（含90㎡）及商服土地出让金由鑫达公司负责。回迁住宅楼质量要求为合格工程，开工时间为2012年6月1日，2012年9月30日竣工并交付使用（小区内配套设施9月30日完成）。2012年8月14日，鑫达公司与林业局就金瑞二期6#-33#楼（棚改）工程回迁住宅部分及小区配套工程签订三份建设工程施工合同，合同约定发包人为林业局，承包人为鑫达公司；承包范围：土建、初装修、给排水、采暖、电气、电话、有线电视、小区配套工程；开工日期2012年8月15日，竣工日期2012年12月30日；工程质量标准为合格；防水工程质保期为5年，其他工程质保期为2年；三份合同工程总价款合计100,043,279.40元。鑫达公司于2012年8月15日开始施工，施工内容为金瑞二期6-8#、11-13#、15#、16a#、16b#、17#、19-22#、24-33#楼，建筑面积14,470.25㎡。其中，商服施工65户，车库施工155户。上述商服及车库均由鑫达公司自行售卖或办理了银行抵押贷款，林业局配合出具了相关手续，其余住宅部分施工完毕后均交付林业局。上述工程于2012年12月30日竣工。经双方结算，对鑫达公司施工工程总造价为100,043,279.40元双方均无异议，但对林业局已付工程款数额双方产生争议，林业局主张其通过直接拨付工程款、接受鑫达公司委托付款、代付款项等方式共计拨付工程款104,014,411.80元，鑫达公司对全部直接付款及部分委托付款、代付款合计91,505,363.77元予以认可，对部分委托付款（土地评估费、测绘费、开发税等）、部分代付款（行政规费、土地出让金等）合计12,509,048.03元不予认可。经查，在鑫达公司不予认可的部分款项中，土地评估费、测绘费等林业局均提供了鑫达公司向其出具的委托书及付款凭证予以证明。鑫达公司施工过程中并未就案涉工程缴纳土地出让金、契税及规费，该部分土地出让金3,959,629.23元、契税197,981.46元、规费2,051,417.19元（林业局就金瑞二期项目共向伊春市财政局缴纳规费4,832,025.92元，因鑫达公司仅对金瑞二期部分工程进行施工，根据鑫达公司施工的建筑面积14,470.25㎡在整个项目建筑面积中的占比，上述已缴纳规费中应由鑫达公司分摊的数额为2,051,417.19元），三项共计6,209,027.88元均由林业局进行了缴纳（缴纳至伊春市财政局）。后根据伊春市政府关于对区级棚改项目土地出让金、行政事业性收费等有关扶持政策，伊春市财政局向林业局返还土地出让金6,739,794.43元（鑫达公司施工部分对应的返还金额为3,167,703.38元），返还规费4,633,818.75元（鑫达公司施工部分对应的返还金额为1,967,269.13元）。案涉工程现已经过质保期，林业局未对案涉工程质量提出异议。本院认为，关于鑫达公司与林业局签订的《开发协议书》，因鑫达公司不具有房地产开发资质，不得作为案涉工程的开发主体，故该《开发协议书》属无效协议。但鑫达公司与林业局均已按该协议书进行了实际履行，应当认定鑫达公司在本案中既是案涉工程的实际开发单位，又是施工单位。对鑫达公司关于其与林业局之间已由合作开发关系变更为施工合同关系的主张，因与事实不符，不予支持。鑫达公司与林业局签订的三份建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行各自的合同义务。根据施工合同的约定，鑫达公司作为承包人已经履行了施工义务并将合格工程交付林业局使用，林业局作为发包人应履行足额支付工程款的合同义务。关于林业局是否拖欠鑫达公司工程款的问题，现双方当事人对鑫达公司施工工程总造价为100,043,279.40元均无异议，但对林业局已付工程款数额双方产生争议，林业局主张其通过直接拨付工程款、接受鑫达公司委托付款、代付款项等方式共计拨付工程款104,014,411.80元，鑫达公司对全部直接付款及部分委托付款、代付款合计91,505,363.77元予以认可，对部分委托付款（土地评估费、测绘费、开发税等）、部分代付款（行政规费、土地出让金等）合计12,509,048.03元不予认可。因鑫达公司既是案涉工程的实际开发单位，又是案涉工程的施工单位，且双方在《开发协议书》中明确约定一切费用均由鑫达公司承担，故对于鑫达公司不予认可的部分款项中，土地评估费、测绘费、电力配套费等均系应由开发单位缴纳的费用，故该部分款项（合计6,300,020.15元）应计入林业局已拨付鑫达公司工程款；对鑫达公司不予认可的其他款项（土地出让金、契税、规费，合计6,209,027.88元），因林业局已就该部分款项提出反诉，故不在此处将该部分款项计入林业局已拨付鑫达公司工程款。综上，林业局已付鑫达公司工程款为91,505,363.77元+6,300,020.15元=97,805,383.92元，故林业局欠付鑫达公司工程款数额为100,043,279.40元-97,805,383.92元=2,237,895.48元。林业局应承担给付鑫达公司工程款2,237,895.48元的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第18条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，因鑫达公司未与林业局明确约定付款时间及欠付工程款利息计付标准，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，案涉工程交付使用时间为2012年12月30日，鑫达公司主张自2013年1月1日计算利息，符合法律规定，予以支持。关于鑫达公司要求林业局赔偿经济损失300万元的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，对于林业局拖欠鑫达公司工程款造成的损失，本院已经依法判令林业局就拖欠工程款向鑫达公司给付利息。对于鑫达公司要求林业局承担其贷款利息的诉讼请求，因于法无据，不予支持。关于林业局的反诉请求，根据双方签订的开发协议书，鑫达公司负责办理一切审批手续并负责缴纳费用，小区内配套工程建设及费用，施工图设计、修建性详细规划设计及费用等。但案涉工程的土地出让金3,959,629.23元、契税197,981.46元、规费2,051,417.19元，三项共计6,209,027.88元系由林业局进行了实际缴纳。因林业局缴纳的上述土地出让金及规费已经伊春市财政局返还5,134,972.51元（土地出让金返还3,167,703.38元、规费返还1,967,269.13元），故林业局实际缴纳的土地出让金、契税、规费的金额为6,209,027.88元-5,134,972.51=1,074,055.37元。故鑫达公司应将上述土地出让金、契税、规费合计1,074,055.37元给付林业局。林业局的部分反诉请求部分成立，应当予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，拟判决如下：一、被告（反诉原告）黑龙江省金山屯林业局于本判决生效后十日内一次性给付原告（反诉被告）佳木斯鑫达建筑工程有限公司工程款2,237,895.48元，并按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息自2013年1月1日至款项还清之日止；二、原告（反诉被告）佳木斯鑫达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被告（反诉原告）黑龙江省金山屯林业局土地出让金、契税、规费三项合计1,074,055.37元；三、驳回原告（反诉被告）佳木斯鑫达建筑工程有限公司其他的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）黑龙江省金山屯林业局的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费71,565元，由黑龙江省金山屯林业局负担24,703元，佳木斯鑫达建筑工程有限公司负担46,862元；反诉案件受理费27,631.60元，由佳木斯鑫达建筑工程有限公司负担14,466.50元，由黑龙江省金山屯林业局负担13,165.10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  代红光审判员  黄 利审判员  张秋妍二〇一八年十月十日法官助理杨洋书记员李晨希