江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏01刑终639号原公诉机关南京市雨花台区人民检察院。上诉人（原‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍审被告人）韩新建，曾用‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍名韩林冲，男，1978年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍12月14日生，南通新华建筑集团有限公司第六项‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍目管理公司安全员，住。2017‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍年8月1日因涉嫌犯非法经营‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕，同年9月29日被取保候审。辩护人王棋，北京市中银‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍（南京）律师事务所律师。原审被告人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍王玲玲，女，1971年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍5月17日生，时江食品店负责人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍，住南京市玄武区。2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月29日因涉嫌犯非法经营‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍南京市看守所。原审被告人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍时守江，男，1970年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍6月16日生，时江食品店负责人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍，住南京市玄武区。2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月29日因涉嫌犯非法经营‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于南京‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍市雨花台区看守所。原审被告人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍吴焕满，男，1971年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍2月28日生，南京市玄武区玄武大道徐庄路上海二建工地‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍小卖部合伙人，住南京市玄武区。2017‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍年8月1日因涉嫌犯非法经营‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于南京‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍市雨花台区看守所。原审被告人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍余国有，男，1972年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍4月11日生，南京市玄武区玄武大道徐庄路上海二建工地‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍小卖部合伙人，住南京市玄武区。2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍9月13日因涉嫌犯非法经营‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍罪被刑事拘留，同年10月20日被逮捕，2018年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍1月15日被取保候审。原审被告人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍杨立明，男，1973年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍6月16日生，栖霞区马群南路君颐东方工地小卖部负责人，住栖霞区。2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍8月21日因涉嫌犯非法经营‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍罪被刑事拘留，同年9月20日被取保候审。南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控被告人王玲玲、时守江、吴焕满、余国‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍有、韩新建、杨立明犯非法经营罪一案，于2018年8月6日作出（2018）苏0114刑初163号刑事判决。被告人韩新建不服，提出上诉。本院依法组‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍成合议庭，经过阅卷，‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2O16年6月至2017年7月,被告人王玲玲、时守江违反国家专营、专卖规定，在无烟草专卖许可证的情况下，长期非法经营卷烟。其中，被告人王玲玲负责联系下家、填写发货单、接收货款等，被告人时守江负责装卸货、送货等。被告人吴焕满、余国有、韩新建、杨立明违反国家专营、专卖规定，在无烟草专卖许可证的情况下，从被告人王玲玲、时守江处购买卷烟，在自己承包经营‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍或管理的工地小卖部中非法经营。经查，被告人王玲玲、时守江非法经营卷烟107.18万支，非法经营数额超过人民币269549元；被告人吴焕满、余国有非法经营卷烟59.298万支；被告人韩新建非法经营卷烟22.128万支，非法经营数额为人民币117499.5元；被告人杨立明非法经营卷烟23.862万支，非法经营数额为人民币103534元。具体分述如下：1、2016年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍6月26日至2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月25日期间，被告人王玲玲、时守江向被告人吴焕满、余国有销售玉溪、红塔山、利群、南京等各品牌卷烟‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍3000余条（60余万支）。后被告人吴焕满、余国有在自己承包的南京市玄武区徐庄路上海二建“徐庄108‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍亩商业项目”工地商店内非法经营卷烟，至案发时还余35.1条（0.702万支）尚未销售。其中，仅2017年7月，被告人王‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍玲玲就向被告人吴焕满、余国有销售各品牌卷烟共计431条(8.62万支),非法经营数额共计人民币41586元。2、2017年3月以来，被告人王玲玲、时守江向被告人韩新建销售南京、利群、苏烟等各品种卷烟1135条（22.7万支），非法经营数额为人民币120800元。被告人韩新建受南通新华建筑集团有限公司南京第六项目管理公司‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍指派，负责浦口区焦点科技大厦工地商店的商品采购与核价，其在明知商店无烟草专卖许可的情况下，仍联系王玲玲提供香烟在店内非法经营。至案发时还余28.6条（0.572万支）尚未销售，上述卷烟市场价为人民币3300.5元。3、2016年6月以来，被告人王玲玲、时守江向被告人杨立明销售红塔山、黄金叶、玉溪等各品种卷烟122‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍4条（24.48万支），非法经营数额为人民币107163元。被告人杨立明在自己经营的南京市栖霞区马群“君颐东方工地”商店内非法经营卷烟，至案发时还余3‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍0.9条（0.618万支）尚未销售。另查明：2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月28日，民警在被告人王玲玲、时守江家中及仓库内现场查获‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍尚未销售的卷烟共计2584条（51.68万支）。2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月28日，被告人王玲玲、时守‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍江被公安机关抓获归案；2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月31日，被告人吴焕满被‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍公安机关抓获归案；2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍8月21日，被告人杨立明被‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍公安机关抓获归案；2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月31日、9月12日，被告人韩新建、余国有经民警电话传唤，主动到派出所投案。被告人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍吴焕满、韩新建、余国有、杨立明到案后均如实供述自己的犯罪事实。上述事实，有经原审人民法院‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍质证、认证的下列证据证实：第一部分：被告人王玲玲、被告人时守江通过微信联‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍系他人销售香烟，家中、仓库中查获待售香烟的证据：1、被告人王玲玲的供述与辩解，证实：其与时守江共同经营时‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍江食品店，该店无烟草专卖许可证。为了扩大销售，其印正面写“啤酒饮料批发，‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍免费提供冰柜货架”，背面写“长期合作‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍有礼品相送”的宣传单向南京各工地散发，并将其137××××5484的电话号码印在宣传单上。主要配送的货物有啤酒、饮料、食品等。从2016年下半年开始有些工地需要搭配香烟，其就从一些小店买来，按市场价卖给工地。从2017年4、5月份起，有个叫孙某的人主动联系王玲玲，并给时江食品店送烟，但该烟大部分是假烟。王玲玲在店中主要负责‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍卖货，时守江负责装货、送货、收帐。后来听到风声公安在查烟，王玲玲和时守江就从中介租一间小房子用于存放未销出去的烟。被抓当天民警从店里搜查到30多箱香烟，都是从孙某或别人处买来准备卖的。王玲玲的微信号：×××，王玲，该微信绑定两张银行卡，一张是尾号8671农行卡，另一张是尾号3394邮储卡。2、被告人时守江的供述与辩‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍解，证实：其与王玲玲注册了“南京市玄武‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍区时江食品店”，该店没有烟草经营许可证，主要卖啤酒、饮料、日用品、食品等，经营对象主要针对各个工地小商店。工地上小店都没有烟草经营许可证，‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍但工人要抽烟，需求量大，其就将香烟和其他货物搭配一起卖。王玲玲负责出售货物，其负责送货。被抓当天警察查获的香烟都是准备卖的。3、证人孙某的证言，证实：2015年左右认识姓时的夫妇，后向他们‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍出售香烟，其卖过假的红南京香烟和专供出口的红双喜、玉溪香烟给他们。证人孙某的辨认笔录证实：辨认出六子‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍（韩贵清）、姓时的是时守江、王玲玲。4、证人时某的证言证实：其父母开‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍的食品店中出售香烟和啤酒饮料等。5、证人桑某、‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍许加成的证言证实：2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月28日早上，其和许加成去市车管所对面巷子一个院子里送货‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍，卸货的时候警察来了，当时仓库老板和老板娘都在。6、证人丁某的证言证实：其两天前受雇于王‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍老板,王老板是做饮料、酒水、方便面批发的。2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月28日帮王老板搬货时‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍被警察抓走了。7、证人吴元‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍海的证言证实：2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月28日去其公司的经销商王玲玲开‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍的百货店时看到民警在现场。8、搜查笔录、扣押清单及现场照‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍片、送货单、送货单照片证实：民警2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月28日对王玲玲、时守江所在的南京市玄武区蒋王庙街259号中山机器厂院内进行搜查，时守江正在向车上装载货物，车旁有一开口纸箱，内有4条利群、10条红南京香烟‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍。民房内发现紫南京香烟10条、两部手机、红色账单3张（含送货单5469088号杨老板，记载香烟10余条）、白色账单7张。公安机关依法对上述物品予以扣押。9、搜查笔录、扣押‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍清单、照片证实：民警7月28日对南京市玄武区东方城小区晨曦园3栋2单元地下室一间存放香烟的仓库‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍（时守江家仓库）进行搜查，发现61种香烟共2560条，依法扣押。10、卷烟鉴别检验报告证实：在王玲玲、时守江仓库内查获的香烟中，除玉溪（硬专供出口）、阿诗玛（细支）‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍、红塔山（硬经典）、云烟（紫）、红南京（红）、牡丹（软）等6种共645条香烟为假烟外，其余均为真烟。11、江苏省烟草专卖局卷烟‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍价格、公安机关情况说明证实：2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月28日,雨花台派出所在南京市玄武区蒋王庙街9号中山电器厂院内查获被告人时守江、王玲玲,并在时守江位于东方城小区晨曦园地下室的仓库内查获大量香烟,后经统计,共查获南京、苏烟、利群、红塔山等品牌香烟共计2584条,后经鉴定,其‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍中真品卷烟1939条,假冒注册商标且伪劣卷烟645条。根据江苏省烟草专卖局卷烟价格证明,被告人时守江、王玲玲家中和仓库所查获的真品香烟零售价格共计227880元人民币，假冒注册商标且伪劣卷烟价格共计75250元人民币。第二部分：被告人王玲玲向被告人吴焕满、被告人余国有小卖‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍部销售香烟，被告人吴焕满、被告人余国有出售香烟的证据：1、被告人王玲玲的供述与辩解，证实：吴焕满工地上的商店是从2015年10月份开的,从我这边购买香烟,有时他要的香烟我没有,他就去别的地方买，他要的香烟我这‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍边经常是没有,每次主要以送啤酒饮料为主，都是给现金结帐,从今年过完年后开始给我转账,他用他浙江农信的银行卡（尾号0609）转到我尾号为1855的邮政储蓄卡里。余老板微信名是“东奔西走”，我给他送过香烟，但量少，他买几块一包的烟应该是放到工地商店去卖。他打电话给我要货，香烟‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍和啤酒饮料一起送，现金结算。对公安机关通过对吴焕满微信和王玲玲的聊天记录进行分析,证实从2016年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍6月26日至2017年7月25日间,吴焕满通过微信向王玲玲进购各品牌香烟共计6515条的事实予以否认；对公安机关从吴焕满商‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍店扣押的送货单据显示,2017年7月份王玲玲给吴焕满送各品种的香烟431条，价格超过40000元的事实予以确认。被告人王玲玲的辨认笔录证‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍实：其辨认出孙某、余国有。2、被告人吴焕满的供述与辩解，证实：吴焕满和余国有承包徐庄二建工地食堂和小卖部，小卖部没有烟草专卖许可证，但依然卖香烟给工地上的工人。余国有让其联系王玲玲，从她那儿进香烟和酒水饮料等。从2015年10月承包食堂开始估计平均二三天至少进1000元的香烟。（其向公安机关提供一部分进货记录，手机微信聊天记录里也有一部分进货记录。）需要进货时把内容写在一张白纸上‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍,包括品名和数量,然后用手机拍照,把照片通过微信发给王玲玲,她看到照片后就会给其备货,一般第二天安排工人送货。货款送货时当面付现金，从2017年开始通过手机银行转账至她的邮储卡中。不是每次她都能按要求送货，手机微信聊天记录中向王玲玲订购6515条香烟，保守估计有一半是王玲玲已经卖给其的，超过3000条。食堂和商店其和余国有各占50%股份，分成也是一人一半。被告人吴焕满的辨认笔录证实：辨认出‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍王玲玲及其丈夫时守江，辨认出余国有。3、被告人余国有的供述与辩解，证实：徐庄软件园上海二建工地食堂和商店是其和吴焕满在2015年10月一起承包的。商‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍店是吴焕满在管理，同时他还负责食堂的采购，具体是吴焕满在管理。2016年4、5月份崔某和他老婆到店里当营业员。被告人余国有的辨认笔‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍录证实：辨认出吴焕满。4、证人王某的证言证实：其在吴焕满商店做营业员，负责卖货、收钱，每月工资4000元。老板是吴焕满，商店经营酒水、饮料、香烟‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍等，没有烟草经营许可。香烟是吴焕满弄来的，价格也是他定。自2017年5月其到商店打工一直到被公安查获,平均每天能卖四五条香烟。商店里面缺什么商品最先是由其来统计,列一个清单给吴焕满,然后吴焕满根据清单联系供货商,由吴焕满去跟供货商结账。五六七三个月平均每两天进一次香烟。店里除了被查获的，其他香烟都卖给工人了。其来之‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍后，每两三天列一次单子给吴焕满，每次要的香烟数量也不一样，少的十七八条，多的三四十条，但供货商每次送香烟不是都能配齐，配不齐的情况占20%-30%，配不齐也不是一条不送，而是有的品种会少几条。证人王某的辨认笔录‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍证实：辨认出吴焕满。5、证人方某的证言证实：其和老公崔某从2016年4月到2017年4月在玄武区徐庄软件园上海二建项目工地商店做营业员，商店是余国有和吴焕满承包的。他们的工作就是售货、收钱。店里缺货，统计好列清单，微信拍照片给吴焕满，他联系供‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍货商。商店销售香烟、啤酒饮料等。每个月香烟销量差不多，除了过年过节人少，一个月要列四五张单子，高峰期七八月份要列十几张单子给吴焕满，香烟数量也不等，十几条到四五十条都有可能。但供货商有时候货配不全，每次可能少一两条、三四条。（公安向其出示吴焕满发给供货商的要货清单，确认上面的字是其写的，写完给吴焕满）同时证实：这一年店里就其一人列清单，也只有一个供货商供货。销售多少香烟根据‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍其列的清单可以算出来，每次供货商会少送几条，比如要50条，能送44至45条，不会低于40条。店里主要是吴焕满在管理，余国有来的少，但他知道货架上有香烟。证人方某的辨认笔录证实‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍：辨认出吴焕满和余国有。6、证人崔某的证言证实：其夫妻两人在吴焕满工地的商店打工，负责卖货和收钱。商店没有烟草经营许可证，但卖香烟。其老婆负责清点商店里的商品，列清单给吴焕满‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍，他去联系供货商。香烟供货商是一对夫妻，基本上是小工送货。香烟销量没具体统计过，其在的时候，少的话一天卖一两条，多的话一天卖七八条。余国有知道店里卖香烟。证人崔某的辨认笔录证实‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍：辨认出吴焕满和余国有。7、搜查笔录、扣押‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍清单、照片证实：民警7月31日对玄武区徐庄108亩商业项目工地内宿舍区1-101（吴焕满经营场所）进行‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍搜查，发现白沙、南京等145种香烟，以及装有若干送货单的档案盒，依法扣押。8、卷烟鉴别检验报告证实：在‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍吴焕满店内查扣的香烟均为真烟。9、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、公安机关情况说明证实：民警在吴焕满店内查获香‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍烟35.1条，根据江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，上述香烟零售价格共计3551元。10、公安机关对2017年7月王玲玲向吴焕满销售香烟统计表、统计说明证实：仅2017年7月，王玲玲向吴焕满销‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍售香烟数量为431条，金额为41586元。根据江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，上述香烟市场零售价为48250元。11、扣押笔录‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍、扣押清单证实：7月31日民警依法对吴焕满的白色‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍oppo手机予以扣押。12、电子数据检查工作记录、光盘证实：公安机关提取了被告‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍人王玲玲、吴焕满等人手机微信的信息，证实2016年6月至2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月25日，吴焕满通过微信联系王玲‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍玲购进香烟共计6515条。13、吴焕满通过微信向王玲玲购买香烟统计说明证‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍实：根据吴焕满手机微信中发送给王玲玲的送货单，2016年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍6月26日至2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月25日期间，吴焕满通过微信向王玲玲订购香烟‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍共计6515条（1303000支）。14、公安机关调取的王玲玲的银行‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍卡交易明细证实：尾号1855卡上从2017‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍年3月8日至7月24日，收到来自吴焕满尾号060‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍9卡的转账进款共计21次。第三部分：被告人王玲玲销售香烟给被告人韩新建小卖‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍部，被告人韩新建在工地小卖部向外出售香烟的证据：1、被告人王玲玲的供述与辩解，证实：其和时守江从2016年底开始零散销售香烟。其中浦口区东大路成贤学院旁边新华工地小店的零售店‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍店主高某从其处进啤酒、饮料、香烟等。韩新建是2017年春节后跟其联系送货（包括香烟），他不直接和其联系送货，让高某跟其联系送货。2、被告人韩新建的供述与辩解，证实：徐某甲均安排其联系供货商给焦点科技工地的商店供货，这个店是今年过完年开的，工地项目部招了高某来卖东西、收钱。供货商王玲玲是其找的。在商店进货之前,其要先搞清楚商店需要的物品的市场进价和零售价,然后由高某列出需要购买的物品清单,直接联系王玲玲送货,王玲玲将货配齐后送到工地商店。商店没有烟草零售许可证，但工人很多要抽烟，为了工人方便，所以卖香烟。其只负责联系供货商，‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍另外给货品（包括香烟）定价。其是在2017年三月底的时候去负责小卖部的经营的,小卖部在二月份的时候就已经开起来了,那时候价格已经是定好的。其接手之后,根据之前的进价和售价做了一些微调,然后就和供货商定下来了,售货员高某就按照新的定价来售卖物品。其进去的时候没有看到小卖部有营业执照和烟草专卖许可证，项目部里开设小卖部不知道要不要营业执照、销售烟要不要许可证。小卖部里货品的调价要经过其的同意并签字。3、证人高某的证言证实‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍：其和丈夫都在工地上，2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍2月15日项目部徐某乙找其，让其到小卖部上班。小卖部没有营业执照,也没有烟草专卖许可证。小卖部所有的货都是王玲玲负责送,包括香烟、啤酒、百货日用等。小卖部没有货的时候其负责跟王玲玲联系,结账和公司的总账会计结账。韩新建是2017年才来负责小卖部的。其先拿送货单和陶四明对账，然后其和会计对好之后,再拿焦点科技工地商店物资入库出售盘存表和王玲玲对账。小卖部有一个香烟类价‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍目表，是王玲玲提供的，上面有香烟的进价和售价，这个价格是王玲玲和韩新建谈的，其按照上面进货和售货。每次调价也是经过韩新建同意才行。送货单上其要的香烟数量有时候配不齐，王玲玲会拿相同单价的香烟来补齐数量，有时要的烟她没有，就退回去。小卖部香烟类价目表上签字都是韩新建，他定进货和售货价格，他签过字就代表可以按照调价后的价格卖，如果他不同意，卖少了就要自己赔钱。证人高某辨认笔录证‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍实：辨认出王玲玲。4、证人葛某的证言证实：每个工地小卖部都有负责人，韩新建是第四个负责人,目前他是所有工地的小卖部的负责人。小卖部没有营业执照和烟草专卖许可证,就是为了方便工人买东西开的。因为2010年的时候,公司一个工地上有人过马路买东西被撞死了,老板徐某甲均就说在工地上自己开小卖部,防止‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍此类事情的发生。其老婆负责收银和补货,如货没有了,她微信联系王玲玲开单子,王玲玲按照单子来送货,有送货单,送货单最后找陶某清点,由他签字后王玲玲再找韩新建结账。高某每收满一万元现金就交给陶某,陶某写收据给高某,这个钱一部分用于给王玲玲结账,其他的就不知道他们怎么操作了。5、证人陶某的证言证实：焦点科技工地商店是韩新建负责，商店的营业员是高某。供货商将商店需要的货品送来连同送货单一起交给高某，高某拿到送货单后一般会在两天内将送货单给其,然后高某大约每个星期交一次营业款,其拿到送货单和营业款之后都放在自己的保险柜里保存,‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍从商店开始营业一直到现在，所有的送货单和营业款都在其保险柜里,营业款都是现金。目前为止有大约十万块钱的营业款和超过十张的送货单在其保险柜里，钱应该交给总公司下面的第六管理公司的会计张某甲，但到目前为止还没有交。给商店送货的是一个女的叫王玲玲,是韩新建找的人。证人陶某的辨认笔录‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍证实：辨认出韩新建。6、证人严某的证言证实：小卖部是我们工地的项目部为了方便工人开的,南通新华建筑集团有限公司不知道项目部开店的事。小卖部没有营业执照‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍,也没有烟草专卖许可证。韩新建负责生活区,包括小卖部。高某是项目部招来的售货员。小卖部从王玲玲处进货，价格是韩新建和高某与王玲玲谈。7、证人张某甲的证言证实：小卖部2017年2月之前是营业的，供货商是王玲玲。2016年底其和她‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍结过一次账，四个工地一共结给她货款57万元。韩新建是公司安排到工地做采购员的，营业员是高某。8、证人张某乙的证言证实：小卖部的售货员‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍是葛某的老婆，具体负责小卖部的是韩新建。9、证人张某丙的证言证实：工地上开小卖部是为‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍了方便工人生活，焦点科技小卖部营业员是高某。10、证人徐某甲均的证言证实：浦口焦点科技大厦工地小卖部负责人是韩新建，所有与供货商的采‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍购都是他负责，小卖部没有烟草专卖许可证。2017年3月开始公司让韩新建负责小卖部的采购。11、证人徐某乙的证言证实‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍：韩新建管我们工地的商店。12、韩新建安全员证、南通新华第六项目管理公司内部管理材料证‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍实：韩新建是该项目部安全员，工地上的小卖部由安全员全程监管。13、搜查笔录、扣押清单、照片及送货单证实：民警对南通新华工地焦点科技项目部生活区小卖部进行搜查，发现香烟22种共28.6条，‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍物资入库出售盘存表6张，香烟类价目表1张（香烟类价目表上修改之处均有韩新建签名），收条25张，送货单88张，手机1部，依法扣押。14、卷烟鉴别检验报告证实：在高某、韩新建处查扣的香烟中，除牡丹（软‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍）、红塔山（硬经典）、阿诗玛（细支）三种香烟为假烟外，其余均为真烟。15、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明证实：韩新建‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍小卖部涉及的香烟在江苏省市场卷烟现行零售指导价。16、统计情况说明证实：根据民警搜查并扣押的《焦点科技工地商店物资入库出售盘存表》6张,其记载了焦点科技工地项目部生活区小卖部在2017年2月至7月期间所有的物品进货情况,并可以与王玲玲所提供给高某的送货单相对应。为此,侦查员对表格内的数据进行统计,统计结果如下:2017年2月,高某从王玲玲处共购买香烟1170包,合计117条。2017年3月,高‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍琪从王玲玲处共购买香烟1880包,合计188条。2017年4月,高某从王玲玲处共购买香烟2090包,合计209条。2017年5月,高某从王玲玲处共购买香烟2130包,合计213条。2017年6月,高某从王玲玲处共购买香烟1920包,合计192条。2017年7月,高某从王玲玲处共购买香烟2160包,合计216条。以上总计1135条（227000支）。为确定焦点科技工地项目部生活区小卖部2017年2月至7月所有销售金额,侦查员统计2O17年2月至7月高某向王玲玲购买所有香烟的总金额为120800元,其‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍小卖部内尚未销售的香烟的销售金额为3300.5元,计算后得出焦点科技工地项目部生活区小卖部在2017年2月至7月期间销售香烟金额共计117499.5元。第四部分：被告人王玲玲向被告人杨立明小卖部销售香‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍烟及被告人杨立明在工地小卖部向外出售香烟的证据：1、被告人王玲玲的供述与辩解，证实：从2017年5、6月份开始向杨立明的小店出售香烟，平均每天卖20条左右。被抓当天民警在其店里看到的编号为‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍5469088红色送货单，就是杨老板所要的货，共卖给他28条烟2025元。他基本上5天拿一次货，6月以来要了10多次货，每次至少30条香烟。2、被告人杨立明的供述与辩解，证实：2016年6月到君颐东方工地开小卖部，没有烟草销售许可证。其从2012年6月就‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍开始从王玲玲那里进香烟，中间换了几个工地，烟都卖给工地上了。公安现场查获的送货单据和销货清单是其从王老板、时老板那里自2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍2月15日至7月28日期间进货的明细，单价上写的香烟数量就是其进货的数量，烟‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍都销售完了。柜台里查到的烟都是其从马群超市零散买来的。被告人杨立明的辨认笔录证‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍实：辨认出王玲玲和时守江。3、搜查笔录、扣押清‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍单、照片证实：民警于2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍8月21日依法对杨立明的小卖部进行搜查，发现27种‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍共计30.9条，送货单据44张。依法扣押。4、卷烟鉴别检验报告证实：在杨立明店里查扣的‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍香烟中，有6种共128包假烟，其余均为真烟。5、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明证实：杨立明小‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍卖部涉及的香烟在江苏省市场卷烟现行零售指导价。6、雨花台派出所出具的统计情况说明、附统计明细和单‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍价证实：民警对杨立明店内查获的送货单据进行统计，从2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍2月15日至7月28日，杨立明共从王玲玲处购买香烟1224条，购买价格总计‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍107163元。该批香烟市场零售价格为118924元。第五部分：‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍综合证据：1、被告人王玲玲、时守江、吴焕满、余国有、韩新建、杨立明的户籍资料及照片，‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍情况说明2份，电话查询记录证实：均已经达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪前科。2、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、南京市检察院指定管辖复函证‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍实：本案由南京市公安局食药环侦支队根据线索发现，后移交雨花台公安分局，2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍5月18日立案侦查，南京市公安‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍局指定雨花台分局管辖，2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍10月12日南京市检察院指定南京市‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍雨花台区人民检察院管辖，2018年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍6月15日南京市中级人民法院将该案指定由‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍南京市雨花台区人民法院进行审判。3、抓获‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍经过证实：①2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月28日，王玲玲、时守江在钟山电‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍器厂内被公安机关抓获归案。②2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月31日，吴焕满在工地被‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍公安机关抓获归案。③2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍9月11日，民警电话通知余国有‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍在派出所接受调查，其于9月12日到雨花台派出所。④2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍7月31日，韩新建经民警‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍电话传唤到案。⑤2017年‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍8月21日，民警在马群君颐东方工地宿舍区内小卖部查获各种香烟，店内‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍无烟草销售许可证，遂将杨立明带回派出所调查。4、南京烟草专卖局出具的证明证实：未查询到王玲玲、时守江、吴‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍焕满、余国有、韩新建、杨立明等人名下在南京有卷烟零售许可证。原审判决认为，被告人王玲玲、时守江、吴焕满、余国有、韩新建、杨立明违反国家专营、专卖规定，非法经营卷烟，其中被告人王玲玲、时守江非法经营情节特别严重，被告人吴焕满、余国有、韩新建、杨立明非法经营情节严重，六被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人王玲玲与被告人时守江、被告人吴焕满与被告人余国有共同故意实施非法经营犯罪行为，系共同犯罪。被告人王玲玲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人时守江在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人王玲玲、时守江、吴焕满、余国有、韩新建、杨立明均有部分行为已经着手实施‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚。被告人余国有、韩新建犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人吴焕满、杨立明归案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人时守江当庭认罪，酌情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以被告人王玲玲犯非法经营罪，判处‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍有期徒刑五年，罚金人民币五万元；被告人时守江犯非法经营罪，判处有期徒刑‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍三年，缓刑三年六个月，罚金人民币二万元；被告人吴焕满犯非法经营罪，判处有期徒刑‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍一年六个月，缓刑二年，罚金人民币五千元；被告人余国有犯非法经营罪，判处有期徒刑‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍一年，缓刑一年六个月，罚金人民币三千元；被告人韩新建犯非法经营罪，判处有期徒‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人杨立明犯非法经营罪，判处有期徒‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一千元；扣押在案的卷‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍烟予以没收。上诉人韩新建的上诉理由及辩护人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍的辩护意见是：王玲玲并非向韩新建销售香烟，而是向南通新华建筑集团销售香烟，韩新建不具有个人经营香烟并获利的主观目的。韩新建系受单位指派担任焦点科‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍技大厦工地商店的采购负责人，所实施的采购行为均为职务行为，而非个人行为，一审判决认定韩新建个人犯罪定性错误。韩新建不构成非法经营罪。经审理查明，原审‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍人民法院认定上诉人韩新建、原审被告人王玲玲、时‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍守江、吴焕满、余国有、杨立明犯非法经营罪的事实有经原审人民法院质证、认‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍证的相关证据证实。上诉人韩新建及辩护人在本院二审期间未提供新的证据，本院对原审人‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍民法院认定的事实及质证、认证的证据予以确认。本院认为，上诉人韩新建、原审被告人王玲玲、时守江、吴焕满、余国有、杨立明违‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍反国家专营、专卖规定，非法经营卷烟，其行为均构成非法经营罪。关于上诉人韩新建及辩护人提出的“韩新建的行为系代表单位，不应认定‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍个人犯罪，韩新建不构成非法经营罪”的上诉理‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍由，经查，韩新建虽系受所在单位南通新华建筑集团有限公‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍司南京第六项目管理公司指派，担任焦点科技大厦工‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍地商店的负责人，但其单位并未要求韩新建无证经营烟草，现有证‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍据不能证明单位对工地商店非法经营烟草知情，故依据现有证据不能认定韩新建非法‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍经营的相关事实构成单位犯罪。且即便单位应当承担非法经营犯罪的责任，韩新建‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍作为直接负责人，亦构成非法经营罪。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍院不予采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍定，裁定如下：驳回上诉，‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍维持原判。本裁定为‍‌‍‌‌‌‍‍‌‍‌‌‌‌‍‍‌‍终审裁定。审 判 长 卞国栋审 判 员 邓 玲审 判 员 汪 波二〇一八年十月十五日法官助理 刘明世书 记 员 李雪婷