湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂02民终1246号上诉人（一审原告）：张绪文，男，1961年8月11日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：刘帆，湖北喻家律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张绪智，男，1963年7月26日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：余丽，湖北华全律师事务所律师。上诉人张绪文因与被上诉人张绪智民间借贷纠纷一案，不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。上诉人张绪文上诉请求：撤销一审判决，改判张绪智偿还其借款本金230万元及利息或将本案发回重审。事实与理由：1、一审法院决定本案由简易程序转为普通程序，未依法制作裁定文书送达张绪文。转为普通程序后，未依法组成合议庭开庭审理本案，严重违反法定程序。2、张绪智称其农行朋友可以帮忙办理抵押贷款，在其怂恿下，张绪文以自己的门面房抵押、利用程时庆银行账户从农行贷款233万，随后张绪文按照张绪智要求，将程时庆尾号6147的银行卡及身份证直接交给张细送，2013年7月4日，张细送将230万元转入自己的银行账户，张绪文并未随同其到银行办理转账；张细送系张绪智之子，与张绪文无经济往来，张绪智要求其将银行卡交给张细送，张细送持卡转款行为与张绪智构成表见代理，应推定该笔银行转账系张绪文与张绪智之间的经济往来；张绪智还怂恿张绪文邻居向农行抵押贷款后向其出借，间接证明张绪文实际与张绪智构成借贷关系。张绪文并未授意张细送将170万元转给曹冲，也未随同张细送、曹冲去银行转账，且曹冲并无逐月支付两万元利息的能力；张绪智提出2014年7月1日转给张绪文230万元系其出借款的抗辩，并未提供证据证实，该抗辩不能成立；对2013年7月4日张绪文通过程时庆账户转账给张细送的230万元不属于张绪文与张绪智之间的借款、张细送向曹冲转款170万元经过张绪文授意，张绪智均应负举证责任。由于法院未依职权调查取证，导致一审判决认定事实不清、适用法律错误。张绪智答辩称：一审法院依法组成合议庭审理本案，张绪文未到庭参加庭审，主张一审程序违法属主观臆断。张绪文一审诉称其通过程时庆账户转账230万给张细送，二审却辩称按张绪智要求将程时庆银行卡交给张细送、转账并非其所为，明显前后矛盾；张绪文与张细送相熟，其为避免银行监控贷款流向找张细送借账户转账符合常理，张绪智提供证据证实，张细送按张绪文要求将230万元转账给曹冲170万元、偿还张远呈10.6万元借款、取现转交张绪文49.4万元现金，张绪文主张张细送接受转款与张绪智构成表见代理属主观臆断；张绪智已举证证实2014年7月其借款帮助张绪文还贷续贷银行借款，而张绪智仅有银行转账凭证，依法应承担借款合同成立的举证责任，其申请法院调查取证已过举证期限，且银行视频因时间久远根本无法取证，故张绪文应承担举证不力的后果。综上，请求法院维持原判，驳回上诉。张绪文向一审法院提出诉讼请求：判令张绪智支付其借款本金230万元，并按月息1.8%支付自2014年8月4日至起诉之日止的借款利息，按月息2%支付自起诉之日起至实际清偿之日止的资金占用费。一审判决认定：2013年7月4日，张绪文通过案外人程时庆账户转账给案外人张细送（张绪智之子）230万元；2014年7月1日，张绪智通过银行向张绪文转账230万元；2014年8月4日，张绪文通过案外人张寿年的银行账户转账给张绪智230万元。对以上3笔款项张绪文认为：2013年7月4日通过案外人程时庆账户转账给案外人张细送的230万元为出借给张绪智的借款；2014年7月1日张绪智向张绪文转账230万元为偿还2013年7月4日的借款；2014年8月4日张绪文通过案外人张寿年账户转账给张绪智的230万元为张绪文出借给张绪智的借款。张绪智则认为：2013年7月4日张绪文通过案外人程时庆账户转账给案外人张细送的230万元为张绪文借用张细送账户走账的行为，不是张绪智的借款；2014年7月1日张绪智向张绪文转账230万元为张绪智出借给张绪文的过桥资金；2014年8月4日张绪文通过案外人张寿年账户向张绪智转账230万元为张绪文偿还张绪智的借款。一审判决认为：张绪文主张其于2014年8月4日通过银行转账给张绪智的230万元系其出借给张绪智的借款，仅依据金融机构的转账凭证证明张绪智与其存在借贷关系，张绪智抗辩该款系张绪文偿还其2014年7月1日出借的过桥资金，并提供了转账凭证予以证实，故张绪文对其主张的借贷关系的成立仍应承担举证证明责任。张绪文主张2013年7月4日通过案外人程时庆账户转账给案外人张细送的230万元为出借给张绪智的借款，因该收款账户为案外人所有且张绪智并不认可该款系其向张绪文借款，本案不予审理，张绪文可另行主张。综上，张绪文主张2014年8月4日通过案外人张寿年账户转账给张绪智的230万元为张绪文出借给张绪智的借款，证据不足，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，判决驳回张绪文的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。张绪文主张一审法院决定本案由简易程序转为普通程序后，未制作裁定文书送达、未依法组成合议庭开庭审理本案，但张绪文经通知补交了诉讼费并参加庭审，证明其对转为普通程序是知情的，一审法院向张绪文送达了告知审判庭组成人员通知书、庭审记录也载明合议庭组成人员参与审理案件的情况，故张绪文关于一审法院严重违反法定程序的主张缺乏事实依据，本院不予支持。张绪文仅提供2014年8月4日其通过张寿年账户转账给张绪智的230万元的银行转账凭证，主张2014年7月1日张绪智向其转账的230万元是偿还其2013年7月4日出借给张绪智的借款，其2014年8月4日银行转账是再次出借给张绪智的借款，但2013年7月4日张绪文通过程时庆账户转账的230万元是转给张细送的，张细送与张绪智系父子关系，张绪文并未提供证据证明张绪智要求其将程时庆银行卡及身份证交给张细送办理转款、张绪智授意张细送接受转款行为、张细送转款给曹冲170万元实际是张绪智出借的，同时张绪文承认曾两次向张远呈借款，对张细送接受230万元转款后偿还张远呈借款10.6万元、交付其现金39.4万元并转款给曹冲170万元是知情的事实，与张绪文关于张绪智向其借款230万元的主张明显存在矛盾，故张绪文关于2013年7月4日张细送接受转款行为与张绪智构成表见代理关系、其与张绪智构成借款合同关系的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另外，张绪智主张2014年7月1日其转给张绪文的230万元是帮助张绪文农行贷款还贷续贷所借的过桥资金，过桥资金是通过银行尹行长介绍的，其与张绪文、张绪全三家人为此宴请过尹行长，张绪文承认为过桥资金宴请过行长并为过桥资金支付过两分利息的事实，故张绪文关于2014年7月1日张绪智向其转账230万是归还前期借款的主张缺乏事实依据，本院不予支持。张绪文仅依据金融机构的转账凭证主张其与张绪智构成借款合同关系，张绪智抗辩意见成立后，张绪文仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，鉴于张绪文主张2014年8月4日其向张绪智转账230万元为出借给张绪智的借款证据不足，故本院对一审判决予以维持。综上，张绪文的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25200元，由上诉人张绪文负担。本判决为终审判决。审判长 江 建审判员 汪飞林审判员 聂 潇二〇一八年十月十七日法官助理徐昊书记员黄洁