宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民初23号 原告：银川承天物业服务有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街83-2号。 法定代表人：纳清河，该公司董事长。 诉讼代表人：沈向梅，公司监事会主席。 委托诉讼代理人：王莉，宁夏新中元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜顺义，宁夏新中元律师事务所律师。 被告：查学和，男，回族，住宁夏回族自治区银川市，系银川承天物业服务有限公司股东。 委托诉讼代理人：唐娣，四川英特信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张朝建，四川英特信律师事务所律师。 银川承天物业服务有限公司诉查学和损害公司利益责任纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭于2018年４月10日公开开庭进行了审理。原告银川承天物业服务有限公司的委托诉讼代理人王莉、姜顺义，被告查学和的委托诉讼代理人唐娣、张朝建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银川承天物业服务有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告经济损失18945000元；2.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：银川福兴祥和房地产开发有限公司由原告（之前名称为"银川市物业管理公司"）、被告等19名职工出资设立的国有控股公司，原告及银川福兴祥和房地产开发有限公司董事长及法定代表人均为被告。2001年8月1日，原告申请改制，并委托宁夏正业通会计师事务所对原告及银川福兴祥和房地产开发有限公司一并进行资产评估（2001年8月31日为评估基准日），经银川市经济贸易委员会批复改制为有限公司，法定代表人均为被告。2009年8月，银川福兴祥和房地产开发有限公司在银川市工商管理局注销登记（注销前银川福兴祥和房地产开发有限公司董事长及法定代表人仍为被告），债权债务由原告接管。 被告决定投资吴忠义乌商贸城，对于原告及银川福兴祥和房地产开发有限公司来讲，属于特重大投资--2002年原告的注册资本才46万元、银川福兴祥和房地产开发有限公司的注册资本也仅300万元。而2001年1月15日至2001年8月31日，被告就让原告和银川福兴祥和房地产开发有限公司投入资金2807.5万元。根据《公司法》及两公司章程规定，对于重大投资，应由公司股东会决定。但从现有工商档案里查询得知，被告决定投资吴忠义乌商贸城项目时，没有提交两公司的股东会和董事会进行表决并形成决议。被告将原告及银川福兴祥和房地产开发有限公司的巨额资金45195000元，用投资吴忠义乌商贸城（部分款项为借款），宁夏义乌商贸城发展有限公司后归还26250000元，尚有18945000元未归还。被告在未经两公司股东会、董事会表决的情况下，又擅自将未归还的投资款和借款，全部转为借款。 2015年6月15日，原告就上述借款向吴忠市中级人民法院提起诉讼，要求宁夏义乌商贸城发展有限公司和其法定代表人马颖承担偿还责任。2015年12月29日判决宁夏义乌商贸城发展有限公司及马颖返还原告借款18945000元及利息（按同期银行贷款利率，自2007年12月31日计算至判决确定给付之日止的利息），宁夏义乌商贸城发展有限公司及马颖未上诉。原告申请执行后，经吴忠市中级人民法院执行，暂无其他财产可供执行，并于2016年6月15日作出（2016）宁03执30-1号执行裁定书，终结（2015）吴民商初字第19号民事判决书的本次强制执行程序。 被告的行为给原告造成巨额经济损失，并经法院判决确认，在执行中也无有效财产可供执行。为维护原告合法权益，故提起诉讼，请求判如所请。 查学和辩称，一、原告的请求权没有法律基础。主体不适格。原告诉状自述，涉案请求金额发生于被告任其法定代表人期间。《民法总则》第61条："依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。"《民法通则》第43条"企业法人对它的法定代表人的经营活动，承担民事责任。"原告的请求权无法律基础。原告基于什么法律关系享有请求赔偿权？原告起诉状内容证明，不是因合同享有，也非无因管理和不当得利产生。被告代表银川福兴祥和房地产开发有限公司履行投资协议约定的义务，属于按约履行法定代表人职务的行为，不具有违法性，侵权之债也不成立。不符合民事诉讼基本程序。民事诉讼法第119条规定，原告是与本案有直接利害关系的当事人。法定代表人是法人借以表达意志的自然人，法定代表人与其代表的法人为同一法律人格。本案形式上看是有利益冲突的双方当事人，因银川福兴祥和房地产开发有限公司是原告的前身，本案是现在的原告诉历史的原告。 二、原告的诉请没有事实根据。4519500元款项均是合作投资"义乌商贸城项目"款，涉案1894.5万元是公司间履行合作投资协议最早投入的拆迁补偿款。法院判决认定：转入义务商贸城的款项为4519.5万元，转入的合同根据是2001年5月8日的《项目合作投资协议书》其中还款2625万元，未还的1894.5万元转入吴忠市建设局1840.9188元，用于支付义乌商贸城拆迁补偿费1894.5万元，不具备借款属性。 三、原告的诉请没有法律根据，公司执行董事、董事长不属于"损害公司利益责任纠纷"的追责范围。依法追责主体是控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员（即：经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）。其中"将公司资金借贷给他人"的追责主体明确限制在"董事和高级管理人员"范围。执行董事、董事长作为公司的法定代表人未列入追责范围。查学和代表银川福兴祥和房地产开发有限公司、原告业履行法定代表人职务，不属于法律确定的追责主体。 四、本案的程序问题、《公司法》第152条规定：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。据此规定：原告股东书面请求监事会起诉法定代表人承担履职赔偿责任，请求对象错误，超越了法律规定。 五、请求承担诉讼费、保全费无法律根据。根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第29条的规定，诉讼费用由谁承担，不依当事人请求确定。完全由人民法院根据诉讼结果依职权确定。 六、请依法驳回原告的诉讼请求。原告诉求赔偿的1894.5万元是被告履行法定代表人职务期间根据《项目合作投资协议书》约定投入的拆迁安置款，实际也用于了项目的拆迁安置。因该投资产生的全部后果，均应由公司自已承担。 当事人围绕诉讼请求提交了相应是证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和举证质证，对于银川承天物业服务有限公司提交的证据一（2013）银刑初字第77号刑事判决书1份；证据二（2015）吴民商初字第19号民事判决书，证据三银川承天物业服务有限公司的工商档案资料10页，以及庭后提交了《情况说明》、（2014）兴民商初字第462号民事调解书、（2014）兴民商初字第606号民事调解书，查学和对证据一、证据二真实性无异议，本院予以采信,查学和对证据三不认可，经查银川承天物业服务有限公司提交的证据三不完整，本院不予采信。查学和提交的证据一《银川承天物业服务有限公司》《企业变更信息》、企业公示信息；证据二《项目合作投资协议书》《关于对规划建设义乌商贸城区域内仪表集团泵业公司房地产拆迁补偿协议》《拆迁补偿协议》（2015）吴民商初字第19号《宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书》；证据三《股东会决议》《审计报告》《银川福兴祥和房地产开发有限公司清算报告》《起诉书》，（2013）银刑初字第77号《刑事判决书》，（2014）宁刑终字第26号《刑事判决书》，银川承天物业服务有限公司对其真实性无异议，本院予以采信。 本院认定事实如下：1994年银川市房屋售后服务公司（全民所有制企业）更名为银川市物业管理公司，1997年8月银川物业公司的法定代表人变更为查学和。2002年12月26日，经银川市经贸委批复，银川物业公司由国有企业改制为职工集体持股的有限责任公司，更名为银川承天物业管理有限公司，法定代表人为查学和。2005年11月11日，银川承天物业管理公司注册资本由356万元增至501万元，股东为银川福兴祥和房地产开发有限公司、宁夏正丰工贸有限公司、查学和、韦世祥、崔尔华、张丽等49人；2008年4月22日，银川承天物业管理公司更名为银川承天物业服务有限公司。2008年6月18日，银川福兴祥和房地产开发有限公司将股份转让给宁夏义乌商贸城发展有限公司，成为银川承天物业服务有限公司的股东。 银川福兴祥和房地产开发有限公司由银川物业公司于2000年7月11日出资成立，法定代表人为查学和，股东为银川物业公司及查学和等19名职工。2001年8月1日，银川物业公司申请改制。宁夏义乌商贸城发展有限公司收购银川物业公司对银川福兴祥和房地产开发有限公司投资140万元，成为银川福兴祥和房地产开发有限公司股东，其公司章程载明，注册资本510万元，股东宁夏义乌商贸城发展有限公司持股500万元，查学和、崔秀丽、封兰平、韦世祥、张丽持股10万元，查学和为公司执行董事、法定代表人。2008年7月24日银川福兴祥和房地产开发有限公司召开第一届股东会第四次会议，形成《股东会决议》，同意注销公司，并成立以查学和为组长的清算小组。2009年6月16日，银川福兴祥和房地产开发有限公司召开第一届股东会第五次会议，形成《股东会决议》，决议同意清算小组清算报告所列的所有清算事项，公司注销后由银川承天物业服务公司接管所有债权债务。上述两份《股东会决议》均由宁夏义乌商贸城发展有限公司及马颖的盖章和签字。2009年8月5日银川福兴祥和房地产开发有限公司在银川市工商行政管理局注销登记，债权债务由银川承天物业管理公司接管。 2008年9月15日，宁夏信友会计师事务所对银川福兴祥和房地产开发有限公司财务进行审计，《审计报告》载明银川福兴祥和房地产开发有限公司由宁夏义乌商贸城发展有限公司、查学和等5名自然人股东出资设立，2008年8月31日的资产、负债和所有者权益（一）4项为"存货---开发成本（义乌商贸城拆迁费）余额18409188元，系2001-2002年与宁夏义乌商贸城发展有限公司联合开发"义乌商贸城"投入的拆迁安置费用。 2009年6月11日，银川福兴祥和房地产开发有限公司股东宁夏义乌商贸城发展有限公司、韦世祥、查学和、封兰平、崔秀丽、张丽清算组全体成员签署了《银川福兴祥和房地产开发有限公司清算报告》，载明银川福兴祥和房地产开发有限公司委托宁夏信友会计师事务所对公司截止2008年8月31日的资产、负债和所有者权益的情况进行了审计，并出具了审计报告，全体股东一致通过了该报告，公司注销后由银川承天物业服务有限公司接管清理所有债权债务。 2012年10月26日查学和因涉嫌贪污罪被银川市人民检察院决定监视居住，2013年2月1日因贪污嫌疑经宁夏回族自治区人民检察院批准逮捕。2013年12月19日银川市中级人民法院作出（2013）银刑初字第77号刑事判决；查学和、张丽不服一审判决，提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2014年10月21日作出（2014）宁刑终字第26号刑事判决，撤销一审判决，改判查学和犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。 2014年6月20日原告与宁夏义乌商贸城公司在兴庆区人民法院就股东资格确认纠纷一案形成（2014）兴民商初字第462号民事调解书，确认宁夏义乌商贸城发展有限公司不是原告的股东，不享有股东资格。2014年7月11日原告与宁夏正丰工贸公司在兴庆区人民法院形成（2014）兴民商初字第606号民事调解书，确认正丰公司不是原告的股东。 2015年6月15日，银川承天物业服务有限公司就此提起诉讼向吴忠市中级人民法院提起诉讼，请求法院判决宁夏义乌商贸城发展有限公司及马颖偿还借款18945000元，经济损失16246875元。吴忠市中级人民法院查明2001年5月8日，宁夏义乌商贸城发展有限公司与银川福兴祥和房地产开发有限公司签订《项目合作投资协议书》，双方共同投资开发义务商贸城项目，宁夏义乌商贸城发展有限公司负责开发建设所需的全部资金，银川福兴祥和房地产开发有限公司负责提供拆迁安置全部费用，并存入双方共同开设的专户，专款专用，确保安置工作顺利进行，并于2015年12月29日作出（2015）吴民商初字第19号民事判决书判决，认为银川承天物业服务有限公司与宁夏义乌商贸城发展有限公司签订的《项目合作投资协议书》合法有效，后因银川承天物业服务有限公司表示不参与该项目，双方形成借贷法律关系，应于归还，马颖系股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人利益，应承担连带责任，故判决宁夏义乌商贸城发展有限公司返还银川承天物业服务有限公司借款18945000元及利息，马颖对上述借款承担连带偿还责任。判决后，义乌商贸城公司及马颖均没有上诉。案件进行执行阶段后，于2016年6月15日因被执行人义乌商贸城公司及马颖名下没有其他财产可供执行，终结（2015）吴民商初字第19号民事判决书的本次强制执行程序。 本院认为，原告银川承天物业服务有限公司诉请的18945000元发生在银川福兴祥和房地产开发有限公司存续期间，银川福兴祥和房地产开发有限公司依法注销后，其权利义务的承继人即原告银川承天物业服务有限公司就此提起诉讼，吴忠市中级人民法院作出了（2015）吴民商初字第19号民事判决书判决书，该判决书书认为18945000元依据的《项目合作投资协议书》合法有效。银川福兴祥和房地产开发有限公司自行清算过程中形成了《审计报告》，载明截止2008年8月31日的资产、负债和所有者权益（一）4项为"存货---开发成本（义乌商贸城拆迁费）余额18409188元，系2001-2002年与宁夏义乌商贸城发展有限公司联合开发"义乌商贸城"投入的拆迁安置费用。《银川福兴祥和房地产开发有限公司清算报告》，载明银川福兴祥和房地产开发有限公司委托宁夏信友会计师事务所对公司截止2008年8月31日的资产、负债和所有者权益的情况进行了审计，并出具了审计报告，全体股东一致通过了该报告，公司注销后由银川承天物业服务有限公司接管清理所有债权债务。可见银川福兴祥和房地产开发有限公司的全体股东宁夏义乌商贸城发展有限公司、韦世祥、查学和、封兰平、崔秀丽、张丽对于银川福兴祥和房地产开发有限公司投资义务商贸城的事项知晓，并一致通过投资余额处理事宜。原告银川承天物业服务有限公司认为没有经银川福兴祥和房地产开发有限公司股东会、董事会同意的诉请不能成立，本院不予支持。银川福兴祥和房地产开发有限公司向义务商贸城投资期间，其没有注销，是一个独立的法人，原告银川承天物业服务有限公司认为没有经原告银川承天物业服务有限公司股东会、董事会同意的诉请不能成立，本院不予支持。 综上，原告银川承天物业服务有限公司的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条、第十五条之规定，判决如下： 驳回原告银川承天物业服务有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费135470元，保全费5000元，均由原告银川承天物业服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  高卫国 审 判 员  程改焕 人民陪审员  马俊兰 二〇一八年十月三十日 书 记 员  吴晓雨 附：本案适用的相关法律条文 第三十七条股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划； （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （三）审议批准董事会的报告； （四）审议批准监事会或者监事的报告； （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （八）对发行公司债券作出决议； （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； （十）修改公司章程； （十一）公司章程规定的其他职权。 对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 第四十三条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二） 第七条公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。 第十五条公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。 执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。