广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终5056号 上诉人（原审被告）：广西堃江苑房地产开发有限公司，住所地南宁市青秀区凤岭北枫林路**保利童心缘******房，统一社会信用代码91450100MA5K9EXT9H。 法定代表人：林一松，执行董事。 委托诉讼代理人：秦志军，广西经海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史渠，女，1968年6月22日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李子悦，广西创想律师事务所律师。 原审被告：南宁市江南区沙井街道智和村村民委员会，住所地南，住所地南宁市江**五一西路**v> 法定代表人：黄任俊。 上诉人广西堃江苑房地产开发有限公司（以下简称堃江苑公司）因与被上诉人史渠及原审被告南宁市江南区沙井街道智和村村民委员会（以下简称智和村委会）合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初6523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 堃江苑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判堃江苑公司、智和村委会与史渠于2017年6月1日签订的《北欧豪苑合作建房合同》有效，并驳回史渠对堃江苑公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由史渠承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。本案涉及的房屋用地是农村集体土地的住宅回建用地，土地使用权人是南宁市江南区沙井街道智和村村民委员会八、九组（以下简称智和村委会八、九组），并不是智和村委会。智和村委会八、九组是具有独立民事行为能力的法人单位，由于智和村委会八、九组没有公章，才使用智和村委会的公章。智和村委会在《合作建房合同》盖章是代表其管辖的智和村委会八、九组的民事行为，智和村委会八、九组才是本案的当事人。因此，一审判决没有追加智和村委会八、九组参加诉讼，剥夺了智和村委会八、九组的诉讼权利，违反了民事诉讼法的规定，程序上存在严重违法。二、一审判决适用法律错误。1、从《北欧豪苑合作建房合同》的内容来看，史渠对房屋享有的不是所有权，而是使用权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权与买受人，买受人支付价款的合同”规定，商品房买卖转移的是房屋所有权，并不是房屋使用权。因此，本案的《北欧豪苑合作建房合同》的性质不属商品房买卖合同，堃江苑公司与史渠之间不能构成商品房预售合同关系。2、合作要求双方为达到共同目的，彼此互相配合，并不一定要求双方共同出资、共享利润、共担风险。而共同出资、共享利润、共担风险是合作特点，但不是成立合伙关系的必要条件。况且现行法律并没有强制性规定合伙关系的合伙人一定要约定共同出资、共担风险。一方提供资金、一方提供劳动或者技术也可以构成合伙关系。因此，一审判决适用法律错误。三、双方签订的《北欧豪苑合作建房合同》在本质上属于房屋租赁合同，双方当事人之间构成租赁关系。从《北欧豪苑合作建房合同》的内容来看，双方约定史渠取得的只是房屋的使用权，只享有占有、使用及收益的权利，没有处分权，双方之间关系符合租赁关系。堃江苑公司开发的房屋项目是与土地使用权人智和村委会八、九组联合开发，已经南宁市土地资源管理局、南宁市规划局、南宁市经济技术开发区管理委员会行政审查审批，堃江苑公司提前收取史渠的合作建房款实质上是租金，法律没有强制性规定出租人不能提前收取出租人的租金，双方签订的《北欧豪苑合作建房合同》并没有违反国家强制性的法律法规的规定，因此，应当认定双方签订的《北欧豪苑合作建房合同》有效。 被上诉人史渠答辩称，一、一审程序合法。根据合同相对性，智和村委会八、九组并非涉案合作建房合同的当事人，因此，智和村委会八、九组并非本案的适格主体。二、从合作建房合同的内容来看，约定了具体的房号、面积、价格以及房屋交付的时间、物业管理、逾期交房的违约责任等，这些合同的条款和内容均符合商品房买卖合同的内容，因此涉案的合作建房合同并非租赁合同。由于堃江苑公司至今未取得房屋预售许可证或现售许可证，根据相关的法律规定，涉案合同自始无效。综上，请求驳回堃江苑公司的上诉请求，维持一审判决。 原审被告智和村委会未作答辩。 史渠向一审法院起诉请求：1、确认史渠与堃江苑公司、智和村委会于2017年5月21日签订的《北欧豪苑合作建房合同》无效；2、堃江苑公司、智和村委会共同返还史渠支付的建房款86785元以及支付利息2247.5元（利息计算：以86785元为本金，按照年利率4.75%，从2017年5月21暂计至2017年12月6日，之后计至堃江苑公司、智和村委会付清之日止）；3、本案诉讼费用由堃江苑公司、智和村委会负担。 一审法院查明事实:2014年10月17日，南宁市规划管理局对智和村委会八、九组申请的回建住宅（含配套公益）用地批复如下：1、同意规划选址；2、用地性质：农民回建住宅（含配套公益）用地；3、用地位置：南站大道南侧、那历路东侧…… 2015年7月22日，智和村委会八、九组取得南宁经济技术开发区南站大道南面、那历路东面21990.11㎡的不动产权证书，该不动产权利类型为集体使用权，权利性质为批准拨用宅基地。 2017年6月1日，南宁市经济技术开发区管理委员会给予智和村委会八、九组农民回建住宅项目备案，项目在备案有效期内未开工建设也未申请延期的，备案文件自动失效。 2017年6月1日，史渠、智和村委会、堃江苑公司签订《北欧豪苑合作建房合同》，内容有：1、堃江苑公司以征地拆迁安置国家划拨方式取得南宁经济技术开发区南站大道南面、那历路东侧的地块用于和史渠合作建房；2、土地性质为集体土地住宅回建用地，项目定名为北欧豪苑，房屋使用权年限为70年；3、合作模式为：村委会八、九组负责提供自用集体住宅回建建设用地供合作建房，不承担合作建房费用；堃江苑公司负责合作建房相关手续和建设事宜，史渠所缴纳的合作建房款在支付土地开发、建设成本、办证费用和运营等相关费用后的结余部分归堃江苑公司所有；史渠同意将合作享有该房屋的建筑面积全权委托堃江苑公司负责开发建设，直至堃江苑公司将该房屋交付给史渠使用之日止，按合同约定支付合作建房款，并按合同约定的年限享有使用权；4、堃江苑公司根据史渠的出资比例，确定史渠合作建房的房屋在项目1号楼2单元15层5号房，房屋用途为住宅，建筑层为地上二十五层，地下三层，，地下**积74.5㎡；5、该房屋合作建房建筑面积单价按造价3883元／㎡计算，合作建房款289284元，由史渠按分期付款方式支付；6、史渠对该房屋享有使用权为70年，从2015年7月22日至2085年7月21日止；7、交房期限在2018年10月31日前，堃江苑公司应按照国家和地方人民政府的有关规定，将房屋交史渠使用，堃江苑公司逾期交房的，应承担违约责任。 上述合同签订后，史渠向堃江苑公司支付了86785元合作款，堃江苑公司于2017年5月21日向史渠出具收据。后史渠认为《北欧豪苑合作建房合同》与法律规定相悖，合同无效，遂向智和村委会、堃江苑公司发出解除《北欧豪苑合作建房合同》的申请，堃江苑公司认为合同有效，遂引起本案诉讼。 一审法院另查明，涉案项目尚未建成，也未取得商品房预售许可证。 一审法院认为，关于《北欧豪苑合作建房合同》的性质及效力问题：史渠、堃江苑公司、智和村委会签订的合同虽冠以“合作建房合同”的名义，但从约定的内容看，合同约定了房屋的基本情况，史渠向堃江苑公司付款的时间、方式，堃江苑公司向史渠交房期限、逾期交房违约责任等，符合房屋买卖的特征；且合同并未约定史渠需要承担合作建房项目的经营风险，不符合合作建房各方当事人共同出资、共享利润、共担风险的特点，反而是在合作建房中以出资形式最终获得一间74.5㎡的房屋，也符合买卖合同的性质。结合涉诉房屋在各方签订合同时尚未建成，应当认定史渠、堃江苑公司、智和村委会成立商品房预售合同关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉之前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，本案项目至今未取得商品房预售许可证明，《北欧豪苑合作建房合同》应属无效合同，史渠的该项诉请合法有据，予以支持。 关于史渠诉请要求堃江苑公司返还款项的问题：根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”，本案中，堃江苑公司因《北欧豪苑合作建房合同》取得史渠的86785元款项，现合同无效，史渠诉请堃江苑公司返还该款合法有据，予以支持。关于史渠诉请的利息问题：现涉诉房屋价格明显低于市场价格，史渠未清晰了解房屋性质、合同性质等情况，就与堃江苑公司、智和村委会签订合同，其自身亦有过错，应承担相应责任，现其诉请款项利息不予支持。 关于史渠要求智合村委会承担责任的问题：虽智合村委会在《北欧豪苑合作建房合同》盖章，但其不系涉诉房屋的卖方，也未收取史渠的款项，史渠要求其承担责任并无依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、史渠与堃江苑公司、智和村委会于2017年6月1日签订的《北欧豪苑合作建房合同》无效；二、堃江苑公司向史渠返还86785元；三、驳回史渠的其他诉讼请求。一审案件受理费1970元，由史渠负担50元，堃江苑公司负担1920元。 二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审判决是否违反法定程序的问题。史渠向一审法院起诉请求确认《北欧豪苑合作建房合同》无效，而该合同是史渠、堃江苑公司、智和村委会三方签订的，智和村委会八、九组未参与签订该合同，根据合同的相对性，堃江苑公司主张一审应当追加智和村委会八、九组参加诉讼没有依据，本院不予支持。故一审判决没有违反法定程序。 关于《北欧豪苑合作建房合同》的性质问题。涉案《北欧豪苑合作建房合同》虽在形式上表现为合作建房合同，但从合同约定的主要内容看，当事人对房屋楼号、房号、面积、房屋单价、总价款、交房时间进行了明确约定。这些约定内容具有房屋买卖合同的属性，合同内容具备房屋买卖合同的实质要件，且合同只约定史渠提供建房资金而未约定史渠需承担风险，但最终获得一间74.5㎡的房屋，也符合房屋买卖合同的性质，故该合同属于房屋买卖合同。买卖合同虽然是转移标物的所有权与买方的合同，但房屋所有权变更登记到买方名下，是卖方履行有效房屋买卖合同的义务，买卖合同的性质并不因为物权未过户到买受人名下而有所改变。堃江苑公司称双方约定史渠对房屋享有的不是所有权，而是使用权，涉案《北欧豪苑合作建房合同》属于房屋租赁合同，双方当事人之间构成租赁关系，其提前收取史渠的合作建房款实质上是租金，与案件事实不符，本院不予采信。堃江苑公司系向不特定的公众发售房产，意图通过房屋的出售获取利益，房产的性质应定性为商品房，其出售应受相关法律之调整。缔约方意图以“合作建房”、“使用权转让”的名义逃避法律规制，变换基础法律关系，依法不予支持。 关于《北欧豪苑合作建房合同》的效力问题。本案项目至今未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉之前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，《北欧豪苑合作建房合同》应属无效合同。史渠诉请确认该合同无效，于法有据，应予以支持。一审对涉案合同效力认定正确，本院予以支持。 关于一审判决堃江苑公司返还史渠86785元是否有依据的问题。本案中，堃江苑公司因《北欧豪苑合作建房合同》取得史渠的86785元款项，现该合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”的规定，一审判决堃江苑公司返还史渠86785元有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，堃江苑公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1970元，由上诉人广西堃江苑房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闭燕华 审判员  朱菲菲 审判员  曾 涛 二〇一八年十月十六日 书记员  覃英煌 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。