云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云23民终978号上诉人（原审原告）：葛永喜，男，1966年8月3日生，汉族，初中文化，私营企业主，住大姚县。上诉人（原审原告）：葛开武，男，1943年2月2日生，汉族，小学文化，城镇居民，住大姚县。上诉人（原审原告）：孙思兰，女，1945年2月4日生，汉族，小学文化，城镇居民，住大姚县。共同委托诉讼代理人：王爱明，男，云南南坤律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大姚支公司。住所地：大姚县金碧镇西街62号。统一社会信用代码：91532326217562629D。法定代表人：李恒华，职务：经理。委托诉讼代理人：彭大勇，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖恒峰，男，1995年7月11日生，汉族，初中文化，农民，住大姚县。被上诉人（原审被告）：曹丕聪，男，1978年4月7日生，汉族，初中文化，农民，住大姚县。委托诉讼代理人：张志华，云南金碧律师事务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人葛永喜、葛开武、孙思兰、中国人民财产保险股份有限公司大姚支公司（以下简称大姚财保公司）与被上诉人肖恒峰、曹丕聪机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2018）云2326民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人葛永喜、葛开武、孙思兰的上诉请求：增加葛永喜伤后精神抚慰金30000元，上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第14条及《侵权责任法》第16条、第22条规定，机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损失，包括了精神损害赔偿。二、根据事故认定书，本案侵权人肖恒峰存在过错且造成上诉人葛永喜人身损害。三、本次交通事故造成上诉人葛永喜九级残，伤残等级评定、司法鉴定意见书就是构成精神严重损害的主要依据。至于精神损害赔偿的数额，可根据伤残等级、侵权人的过错程度、侵权情节、赔偿能力以及当地经济发展状况等予以确定。主张精神抚慰金不存在法律上的障碍，且已经提交九级伤残的司法鉴定意见书，一审法院以未提交证据证实此次交通事故造成了严重精神损害而不予支持精神抚慰金是错误的。大姚财保公司上诉请求：一、撤销原判第一项，对葛永喜的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费依法予以重新计算确认。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决存在事实认定错误、法律适用错误。一、对葛永喜的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金确认、计算存在错误。1.医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。因此，被上诉人葛永喜合理部分的医疗费，应以医疗机构出具的住院收费票据及门诊收费收据记载的金额予以确认，而对于葛永喜外购药品单据8张（票面金额13083.10元），不应被确认在合理的医疗费数额内，该外购药品收款单据不属于医疗机构出具的收款凭证，也未证实该外购药品系用于治疗本次交通事故造成的损伤。2、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，被上诉人葛永喜的误工时间，应计算至葛永喜定残日前一天，即按121天计算。对被上诉人葛永喜的收入状况的确定，事发前，葛永喜的户口性质为农村居民；事发时葛永喜正在从事的工作是在帮他人建设施工，并没有在从事其所登记注册的个体经营业务。第三，葛永喜交通事故受伤住院期间，其商铺处于正常的经营状态中，其实际收入并没有减少，如其收入确实减少、确需计算的话，也只能按事发时我省2016年（下同）农村居民标准120.60元每天的标准予以确认计算。原审法院仅凭葛永喜提供的个体工商营业执照，就认定被上诉人葛永喜的收入按照批发零售业的标准每天371.27元，与本案客观实际不符。3、护理费、住院伙食补助费、营养费。此三项费用的天数应按照实际住院天数40天予以确认计算，具体为：护理费，计算标准按照我省农村居民标准120.60元每天的标准予以确认；住院伙食补助费，营养费的计算标准根据当地社会经济发展水平，结合司法实践，按50元每天的标准予以确认计算，为2000元；计算标准根据当地社会经济发展水平，结合司法实践，按20元每天的标准予以确认计算，为800元。4、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费应当以就医地点、时间、次数，结合交通部门出具的合法、有效的正式票据，按实际支出的金额予以确认计算，鉴于本案特殊实际情况，上诉人对其救护车费8034元予以认可。5、残疾赔偿金应确认为114444元，被扶养人葛开武、孙思兰生活费应确认为11173.20元，其中，葛开武，75岁，计算5年，为4655.50元，孙思兰，73岁，计算7年，为6517.70元，残疾赔偿金项下的金额应确认为125617.20元。被上诉人葛永喜、葛开武、孙思兰合法、合理部分的经济损失应确认为345323.20元，其中，上诉人在交强险责任限额范围内承担12万元，在商业三者险范围内承担112661.60元（345323.2元－120000元）×50%，两项合计232661.60元，扣除己垫付10000元，实际应赔付222661.60元，鉴定费1800元不属于上诉人赔偿范围。二、原审判决上诉人在商业三者险限额内对被上诉人葛永喜系被肇事车辆刮挂的钢绳损伤，并非系被肇事车辆直接碰撞致伤，且葛永喜被损伤时，其正在路边施工，并非道路交通安全法意义上的“行人”，原审法院将正在路边施工的被上诉人葛永喜视同“行人”，并据此依据《云南省道路交通安全条例》第六十三条之规定，判决上诉人在第三者商业险限额内承担60%的赔偿责任，纯系认定事实及适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，以及被保险人与上诉人之间签订的《保险合同》相关条款之约定，结合本案中事故当事人为同等责任，因此，对被上诉人葛永喜、葛开武、孙思兰合理部分的经济损失，上诉人在商业三者险限额内只应承担50%的赔偿责任。被上诉人葛永喜、葛开武、孙思兰答辩称：一、一审法院确认的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金符合案件事实和法律规定，对于外购药品，已经提供了医院出具的证明，具有必要性和合理性。葛永喜住院40天，后昆明总医院出院证明书中出院医嘱五个月后复查右下肢X片后可着地活动，我方主张180天的误工期符合人损解释的规定，我方在诉讼中已提交葛永喜的营业执照，证明其误工标准。对于护理费、住院伙食补助费、医药费，我方在一审中已经提供了鉴定书及计算依据。交通费在一审时已经合理、详细的说明。残疾赔偿金，一审辩论终结时间为2018年5月24日，一审适用的计算标准正确。二、一审确认保险公司承担60%的赔偿责任符合法律规定。道交法第二条把道路交通安全的主体分为驾驶人、行人、乘车人与道路交通活动有关的单位和个人。道交法释义第二条明确：车辆驾驶人是指车辆的操纵者，行为是指行走在公路、城市道路和虽在单位管辖范围，但允许社会机动车辆通行的地方的人，葛永喜属于道交法规定的行人，请维持原判。被上诉人肖恒峰答辩称：曹丕聪应承担本案的赔偿责任，肇事车辆所有人是曹丕聪，其在对车辆的管理中不存在过错。该车已经投保了交强险、商业第三者责任险和不计免赔险，经济损失也未超过赔偿限额。葛永喜、葛开武、孙思兰向一审法院起诉请求：1、判令肖恒峰、曹丕聪连带赔偿原告伤后经济损失：医药费174538.50元、误工费60143.17元、护理费13934.70元、住院伙食补助费4000元、营养费4500元、残疾赔偿金27479.40元（含被抚养人生活费13035.40元）、后续治疗费28000元、鉴定费1800元、交通费10534元、精神抚慰金30000元及王郑祥误工费、住院伙食补助费7040元，合计461960.77元。由大姚财保公司在交强险及商业第三者险保额范围内承担赔偿责任。2、由肖恒峰、曹丕聪承担本案诉讼费。后变更诉讼请求第1项为：医疗费174538.5元、误工费66828.6元（误工损失日180天×批发零售业标准371.27元）、护理费15647.4元（90天×居民服务业标准173.86元）、住院伙食补助费4000元（40天×100元）、营养费4500元（90天×50元）、残疾赔偿金137676元（残疾赔偿金123984元，30966元×20年×20%）+被抚养人生活费13692元（14年×19560元÷4×20%）、后续治疗费28000元、鉴定费1800元、交通费10534元（救护车费8034元+输血人员2500元）、精神抚慰金30000元、原告已经赔付王郑祥损失7040元。合计480564.5元。一审法院认定法律事实：葛开武、孙思兰系夫妻关系，葛永喜系葛开武、孙思兰之子。肖恒峰系曹丕聪雇请的工人。2017年11月24日，肖恒峰接受曹丕聪的安排，驾驶云EE7510小型普通客车，沿永景线由赵家店往大姚县城方向行驶，11时50分许，车行至永景线赵家店麻秸大桥岔路口路段时，所驾车辆将葛永喜负责施工的横在道路地面上的钢绳相刮挂，导致钢绳与在路边施工的葛永喜、葛清、王郑祥相刮挂，致葛永喜、葛清、王郑祥身体受伤，路外梁成安户的房屋、电线等设施受损、车辆受损的道路交通事故。经大姚县公安局交警大队认定，葛永喜、肖恒峰负此次交通事故的同等责任，葛清、王郑祥、梁成安不承担此次事故的责任。葛永喜伤后，经诊断为：1、双侧多发肋骨骨折（左侧5-11、右侧4-7）；2、右胫腓骨中上段骨折；3、头皮挫裂伤；4、腹部闭合性损伤；5、左肾挫裂伤；6、闭合性颅脑损伤；7、肺挫裂伤；8、双侧胸腔积液；9、急性呼吸衰竭；10、肺部感染；11、创伤性、失血性休克；12、低蛋白血症；13、双下肺部分不张；14、颈椎病；15、盆腔少量积血；16、胸腰椎退行性变；经法医鉴定为九级残，误工期180日、护理期90日、营养期90日、后续治疗费28000元。同时查明，曹丕聪所有的云EE7510号小型普通客车在大姚财保公司投保了交强险、商业第三者责任险（限额为1000000元）及不计免赔险，本案交通事故发生在保险期限内；曹丕聪为葛永喜垫付医疗费20000元；大姚财保公司为葛永喜垫付医疗费10000元；王郑祥伤后，葛永喜赔偿其误工费、住院伙食补助费7040元；曹丕聪为其垫付医疗费4090.20元。原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因葛永喜未能提交证据证实此次交通事故给葛永喜造成了严重的精神损害，故应承担举证不能的后果，其主张的精神抚慰金不应当得到支持。葛永喜主张的各项经济损失应如何计算。关于葛开武被抚养人生活费，根据云南省高级人民法院、云南省交通厅云公交（2018）108号文件规定，2017年城镇常住居民人均消费性支出为19560元，葛开武75岁，共生育四个子女，为4890元（19560元×5年×20%÷4）；孙思兰73岁，共生育四个子女，为6846元（19560×7×20%÷4）；主张的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金，因计算标准、公式正确，予以确认。故认定葛永喜的合理经济损失为医疗费174538.5元、误工费66828.6元、护理费15647.4元、住院伙食补助费4000元、营养费4500元、残疾赔偿金135720元（其中含被抚养人生活费11736元）、后续治疗费28000元、鉴定费1800元、交通费10534元，合计441568.50元。关于王郑祥伤后的医疗费、误工费、住院伙食补助费，庭审中大姚财保公司同意在本案中一并处理，认定王郑祥伤后合理经济损失为医疗费4090.20元、王郑祥住院治疗16天，误工费为2571.68元（16天×160.73元天）、住院生活补助费为480元（16天×30元天），合计7141.88元。原审法院认为，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；《云南省道路交通安全条例》第六十三条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失超过强制保险责任限额的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人负同等责任的，机动车承担60%的责任，本案中，该事故发生后，经交警部门认定，葛永喜、肖恒峰负此次交通事故的同等责任，大姚财保公司系曹丕聪所有的云EE7510号小型普通客车的交强险、商业险保险人，故大姚财保公司应在交强险责任限额内对葛永喜的合理经济损失承担赔偿责任，不足部分，由大姚财保公司在第三者商业险限额内赔偿60%，仍有不足，由葛永喜、肖恒峰按照责任比例进行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，肖恒峰系曹丕聪雇请的工人，肖恒峰在从事劳务活动中发生交通事故，造成他人身体受到伤害，应由曹玉聪对伤者的合理经济损失承担赔偿责任。关于葛永喜为王郑祥垫付的误工费、住院伙食补助费7040元，认定王郑祥伤后的合理损失为3051.68元，并入葛永喜的经济、损失由大姚财保公司理赔后，不足部分为3988.32元，由葛永喜承担40%，为1595.32元(3988.32元×40%)，曹丕聪承担60%，为2393元(3988．32元×60%)。曹丕聪为王郑祥垫付的医疗费4090.20元，并入葛永喜的经济损失，大姚财保公司理赔后由葛永喜返还曹丕聪。关于梁成安的财产损失，虽已由曹丕聪进行了赔偿，但其未提出反诉，故不作处理；至于曹丕聪的车辆修理费，因与本案不属同一法律关系，不能合并审理，其可另行提起诉讼。葛永喜方（含王郑祥）的合理经济损失为448710.38元，大姚财保公司应在交强险医疗费赔偿范围内赔偿葛永喜方医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费10000元，死亡伤残赔偿范围内赔偿葛永喜方残疾赔偿金、护理费、误工费110000元，不足部分为326910.38元，由大姚财保公司赔付60%，为196146.22元，其余损失由葛永喜方自负。大姚财保公司应在交强险及商业第三者险限额内赔付葛永喜方经济损失316146.22元(10000元＋110000元＋196146.22元)，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《云南省道路交通安全条例》第六十三条之规定，判决：一、由大姚财保公司在交强险及第三者责任商业险限额内赔付葛开武、孙思兰、葛永喜因葛永喜伤后的各项经济损失316146.22元，扣除已垫付的医疗费10000元，实应赔付306146.22元；二、由葛开武、孙思兰、葛永喜返还曹丕聪垫付的医疗费24090.20元；三、由曹丕聪给付葛开武、孙思兰、葛永喜垫付王郑祥的误工费、住院伙食补助费2393元；四、鉴定费1800元，由葛永喜负担720元，曹丕聪负担1080元。上述二、三、四项执行内容相互折抵后，葛开武、孙思兰、葛永喜实应返还曹丕聪20617.20元。上述执行内容限于判决书生效之日起十五日内履行完毕。五、肖恒峰在本案中不承担赔偿责任。六、驳回葛开武、孙思兰、葛永喜的其余诉讼请求。经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人葛开武、孙思兰、葛永喜对一审法院认定的事实无异议。上诉人大姚财保公司对原判认定的误工期、营养期、护理期有异议，认为应以实际误工天数计算，误工费应计算至定残日前一日。被上诉人肖恒峰对一审法院认定的事实无异议。上诉人主张的上述异议是否成立，本院将结合本案的争议焦点加以评析。对双方当事人无异议的本案法律事实予以确认。根据本案的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、葛永喜是否属于道路交通安全法意义上的行人。二、一审法院对葛永喜伤后产生的各项经济损失的认定是否恰当，对本案的责任划分比例是否合理。关于本案的第一个争议焦点，本院认为，根据《道路交通安全法》第一百一十九条第一款第（五）项规定：“交通事故，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件，”《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条规定：“交强险合同中的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人”，本案中，肖恒峰驾驶车辆将葛永喜负责施工的横在道路地面上的钢绳相刮挂，导致钢绳与在路边施工的葛永喜、葛清、王郑祥相刮挂，致葛永喜、葛清、王郑祥身体受伤，路外梁成安户的房屋、电线等设施受损、车辆受损的道路交通事故，根据上述法条规定，葛永喜属于交通事故的受害人，对其伤后的各项经济损失根据保险合同的约定予以赔偿并无不当。关于本案的第二个争议焦点，本院认为，本案发生后，经大姚县公安局交警大队认定，葛永喜、肖恒峰负此次交通事故的同等责任，葛清、王郑祥、梁成安不承担此次事故的责任。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，根据该法条的规定，上诉人葛永喜主张的精神抚慰金因其在交通事故中负有同等责任，可免除侵权人对精神损害赔偿的责任，故原判对该项费用未予支持并无不当。关于葛永喜的医疗费，在其住院治疗中曾根据医院的要求向外购药，后医院出具了证明，证明所购药品已经用于葛永喜，结合葛永喜的伤情，可认定原判对外购用药的认定并无不当。关于误工费、护理费、营养费，原判根据法医鉴定意见予以认定计算期间并无不当，认定标准的问题，在诉讼中，葛永喜已经向法院提交了营业执照在卷予以证实，可认定其于2016年起即从事民用建筑材料的批发和零售，建筑工程机械的租赁服务，误工费的标准参照批发、零售业标准予以认定符合法律的规定。护理费的标准应以云南省高级人民法院及云南省公安厅云公交（2018）108号文件规定的农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资的标准每天160.7元的标准予以认定，一审法院以居民服务业标准每天173.86元予以认定不当，本院予以调整。对于住院伙食补助费及营养费的认定标准，因葛永喜伤后大部分时间均在昆明住院，原判参照当地的生活水平认定并无不当，关于交通费，原判结合葛永喜的就医地点、时间、次数和转院情况予以认定符合司法实践。关于残疾赔偿金，葛永喜在诉讼中已提交了营业执照及房产证，能证明葛永喜居住、收入、消费均来源于城镇已超过一年，原判以城镇居民的标准予以认定残疾赔偿金并无不当。关于本案的赔偿责任比例，《云南省道路交通安全条例》第六十三条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失超过强制保险责任限额的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人负同等责任的，机动车承担60%的责任。根据《商业第三者责任险保险条款》第十二条：“…保险车辆方负同等事故责任的，事故责任比例不超过50%…”的规定，财产保险公司大姚支公司应根据保险合同条款承担50%的责任，剩余10%的责任应由肖恒峰承担，肖恒峰系曹丕聪雇请的工人，肖恒峰系在提供劳务过程中致他人受伤，故应由作为接受劳务的曹丕聪负担。原判对本案赔偿责任的比例划分未遵循投保人与保险公司签订的保险合同的约定，上诉人的该项上诉理由成立。据上，葛永喜因本案产生的各项经济损失认定如下：医疗费174538.5元、误工费66828.6元、护理费14463元、住院伙食补助费4000元、营养费4500元、残疾赔偿金135720元（其中含被抚养人生活费11736元）、后续治疗费28000元、鉴定费1800元、交通费10534元，合计440384元。关于王郑祥伤后的医疗费、误工费、住院伙食补助费，一审庭审中，大姚财保公司同意在本案中一并处理，一审法院认定王郑祥伤后合理经济损失应由大姚财保公司负担的部分为3051.68元，各方当事人均无异议，本院予以确认，以上各项经济损失合计443436元。上述费用除鉴定费1800元外，剩余441636元，应由大姚财保公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，不足部分321636元，由大姚财保公司在商业第三者责任险范围内赔付160818元，由曹丕聪负担32164元，其余损失由葛永喜负担。综上所述，上诉人葛永喜的上诉请求不能成立，应予以驳回。上诉人大姚财保公司的上诉理由部分成立，应予以部分支持。原判认定事实基本清楚，但对本案的赔偿责任的认定及护理费的认定标准不当，二审中应予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大姚县人民法院（2018）云2326民初446号民事判决第三、四、五、六项；二、撤销大姚县人民法院（2018）云2326民初446号民事判决一、二项；三、由中国人民财产保险股份有限公司大姚支公司于本判决生效后十五日内在交强险及第三者责任商业险限额内赔偿葛开武、孙思兰、葛永喜因葛永喜伤后的各项经济损失280818元，扣除已垫付的医疗费10000元，还应赔付270818元；四、由曹丕聪于本判决生效后十五日内赔偿葛开武、孙思兰、葛永喜因葛永喜伤后各项经济损失32164元，扣除已垫付的24090.2元，还应赔偿8074元。一审案件受理费1255元，由葛开武、孙思兰、葛永喜负担502元（已交），由曹丕聪负担753元（未交）。葛永喜预交的二审案件受理费200元，由葛永喜负担；中国人民财产保险股份有限公司大姚支公司预交的二审案件受理费717元，由葛开武、孙思兰、葛永喜负担287元，由曹丕聪负担430元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  李发连审判员  龚艳波二〇一八年十月二十二日书记员  潘丽萍