江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终4247号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司吉安青原支行，住所地：江西省吉安市青原区正气路。负责人：魏建勇，该行行长。委托诉讼代理人：李月明，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王昌海，男，1970年6月8日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。委托诉讼代理人：钟坚元，江西南芳（兴国）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李松泉，男，1969年7月2日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审被告）：曾卫兰，女，1968年10月27日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审被告）：吉安市利达房地产开发有限公司，住所地：吉安市青原区河东街道枫塘村委会。法定代表人：李松泉。上诉人中国工商银行股份有限公司吉安青原支行（以下简称工行吉安青原支行）因与被上诉人王昌海、李松泉、曾卫兰、吉安市利达房地产开发有限公司（以下简称利达房地产公司）执行异议之诉一案,不服江西省兴国县人民法院作出（2017）赣0732民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。工行吉安青原支行上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持工行吉安青原支行的一审诉讼请求，予以确认工行吉安青原支行对利达房地产公司履约保证金账号15×××79内的资金享有质权，并判决对该账号内资金不得采取划拨的强制执行措施；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，工行吉安青原支行在一审提交的第四组证据保证金账户流水明细及进账单据，证明了保证金的交付过程，该组证据中的转账支票系利达房地产公司开具，盖有利达房地产公司印章、法定代表人印鉴、注明用途为保证金，并有相应的银行进账凭证。一审庭审时，王昌海的诉讼代理人对工行吉安青原支行提供的第四组证据的真实性予以认可，由此说明，保证金并非工行吉安青原支行单方划扣，而是利达房地产公司履行协议缴存、银行收取的双方行为，工行吉安青原支行与利达房地产公司就15×××79账户为保证金账户已经达成共同的意思表示；2.一审判决认定工行吉安青原支行和利达房地产公司没有订立书面质押合同错误，本案中，工行吉安青原支行与利达房地产公司之间签订的《按揭贷款合作协议》虽然没有签订带有“质押”字样的合同，但依据该协议条款内容及办证金开户远程授权申请书，利达房地产缴存保证金的转账支票、进账单凭证，以及个人购房借款/担保合同第十条、第二十六条等，应当认定双方有将保证金账户资金用于质押的合意，双方存在质押合同法律关系；3.保证金账户内资金已经特定化，工行吉安青原支行对利达房地产公司的质权已经设立。王昌海辩称：1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”及赣高法（2015）141号文件第七、八条之规定，构成保证金账户资金质押必须符合四个要件：（一）出质人和质权人有将该账户用于质押的合意，必须签订质押合同或者必须具有质押合同基本要素条款的其他合同；（二）该账户的资金应由质权人进行实际掌控、支配，转移占有；（三）贷款保证金的账户需要“特定化”；（四）必须有符合物权公示、公信原则的外观表现形式。具体到本案，（1）工行吉安青原支行并没有与本案被执行人利达房地产公司签订《质押合同》，没有约定符合《物权法》第二百一十条和《担保法》第六十五条规定的基本要素条款，不具有质押的合意，也不符合质押合同成立的基本条件。（2）工行吉安青原支行并没有实际掌控、支配该资金，甚至工行吉安青原支行依据《按揭贷款业务合作协议》第四条约定扣收还款的，也必须经被执行人吉安市利达房地产开发有限公司的授权。所以该账户资金并没有移交给被答辩人占有，工行吉安青原支行认为该账户不具有转账、取现的功能，实际上其只是作为银行技术上的控制，并不是工行吉安青原支行对该账户资金法律概念上的占有、掌控。（3）涉案账户尾号为1479账号在工行吉安青原支行提交的2012年9月29日、2013年6月8日签订的两份《按揭贷款业务合作协议》中均根本没有载明或特定是（账号15×××79），反而载明的银行账户是15×××31的账户。同时工行吉安青原支行在执行异议程序向兴国县人民法院执行局提交的2013年6月8日签订的《按揭贷款业务合作协议》（复印件）第三条载明的账户名为：﹍﹍﹍。出现这类情况明显是复印时遮住上述账号内容出现的。在一审时王昌海的代理人强烈要求工行吉安青原支行提供该合同的原件时，工行吉安青原支行却以员工调离而原件找不到为由拒绝提供。试想一个国家最大金融机构的合同原件保管制度如何严密，怎么会因为员工调离就找不到呢？2012年的合同原件都在，唯独最后那份2013年6月8日的合同不在了。基于此王昌海有充分理由怀疑并相信，该协议载明特定的保证金账户不是15×××79，而是15×××31或者其他账户。这就更进一步论证了两份《按揭贷款业务合作协议》均根本没有将本案诉争所谓保证金账户15×××79特定化，甚至协议载明的保证金账户是15×××31，即使资金特定化也是7531账户资金。协议都没有约定明确的账户，何谈账户的、资金的特定化？所以本案涉案15×××79账户不存在特定化，更没有资金特定化。（4）根据动产交付、不动产登记的物权公示、公信原则。本案15×××79账户资金并没有外在形式上移交至工行吉安青原支行占有、保管，所谓的合同也没有载明该账户，甚至在人民法院依法在人民银行查询的被执行人吉安市利达房地产开发有限公司在原告处尾号为1479的工行存款账户也是显示一般结算账户，并没有在监管机构对外系统上显示保证金账户。根据2003年9月1日起实施的《人民银行结算账户管理办法》第三条、第十三条、第十九条规定及2005年1月31日起施行的《人民币银行结算账户管理办法实施细则》，对设立银行专用存款账户的主体、条件、程序、用途及使用管理有明确规定，并未专门列明保证金账户的种类，人民银行的账户查询系统将所谓的保证金账户列为“临时账户”，未显示“保证金”的字样；也并没有允许企业单位为债权提供保证金担保可以设立专用存款账户或内部管理账户的规定，商业银行以内部管理账户形式为企业设立旨在保障自己债权专用存款账户，不能对抗第三人，也不符合物权公示、公信原则。银行作为经营货币的专门机构，其本身具有存款业务功能，对“金钱质押特定化”有更严格的要求，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱置放于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。另外、还得提出工行吉安青原支行依据的2012年《按揭贷款业务合作协议》第五条约定的“如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣除”该条款系典型的“流质条款”。这样的约定，违反了《中华人民共和国物权法》第二百一十一条的强制性规定，将导致开发商与银行之间签订的保证金条款或者质押合同归于当然无效。2.作为金融机构的银行预收贷款保证金本身不具有合法性。根据我国《贷款通则》第4条规定：“借款人与贷款人的借贷行为应当遵循自愿、平等、诚实、信用的原则。《贷款通则》第18条第2款规定，“借款人有权按合同约定提取和使用全部贷款。”中国人民银行《关于严禁非法提高利率的公告》第8条明确规定：“严禁各金融机构擅自提高存、贷利率或以手续费、协储代办费、吸储奖、有奖储蓄以及贷款保证金、利息备付金，加收手续费、咨询费等名目变相提高存贷利率。”预收贷款保证金正是一种变相提高贷款利率的行为。银行为加强贷款管理，预防贷款风险而单方规定了贷款保证金制度，不论借款人是否愿意都强迫其接受并加重了借款人的负担，造成了不公平、不合理的结果，这显然违背了自愿、平等、诚实、信用的原则。使借款人实际得到的贷款总额减少，不能满足借款人急需资金的需要，侵犯了债权人的合法权利。尽管金融机构认为，银行收取借款人保证金，大多数是因为借款人以前曾有多次不良记录等因素，借款人只要到本机构贷款，该条款就必然成为贷款合同条款。但该条款显然不具有法律效力。3.现行法律、法规、司法解释明文规定法院无权扣划的被执行人账户类型只有13类，并没有包括所谓的“按揭贷款保证金”账户。即使借贷双方有合意保证金质押的也不能违背法律的规定，对抗善意第三人，对抗法院的依法强制执行权。相反的是，现在全国各地法院在执行实践中均直接扣划“按揭贷款保证金”，甚至安徽省高院复函，明确表态法院可以直接扣划该类型的“按揭贷款保证金”，在福建的税务机关甚至直接划拨开发商的所谓的按揭贷款保证金账户资金用于缴税。在赣州，全南法院、开发区法院均有相关案例执行了开发商的所谓的“按揭贷款保证金”。综上所述，工行吉安青原支行提出的上诉请求无任何事实和法律依据，依法应当驳回，维持一审判决。工行吉安青原支行向一审法院起诉请求：1.依法确认原告对被告吉安市利达房地产开发有限公司履约保证金账号15×××79内的资金享有质权，并判决对该账号内资金不得采取划拨的强制执行措施。2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告与被告吉安市利达房地产开发有限公司就开发、销（预）售幸福365项目按揭贷款合作事宜，先后达成两份协议。原告在本案中提交的《按揭贷款业务合作协议》系2012年9月29日签订，该协议第三条内容“乙方(被告吉安市利达房地产开发有限公司)同意将借款人支付的首期房款存入15×××31账户上”，第四条内容“乙方同意甲方（本案原告）按照中国工商银行有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定把贷款全部划到乙方在甲方开立的存款账户”，第五条内容“在《房屋他项权证》未办妥之前，房地产开发企业同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在甲方指定账户上存入相当于全部按揭贷款余额10%的款项，作为履约保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项。如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后3日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收”。原告向本院执行部门提交的协议，系2013年6月8日签订的，第三条内容“乙方（吉安市利达房地长开发有限公司）同意甲方（本案原告）按照中国工商银行的有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定将贷款资金全部划到乙方在甲方开立的账户，账户名为：。”，第四条内容“在借款人办妥正式抵押登记手续（不含抵押预告登记），并将《房屋他项权证》交甲方收押之前，乙方同意为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，并在甲方指定账户存入相当于全部按揭贷款余额10%的款项，作为履约保证金，未经甲方同意，乙方不得动用该款项。如借款人在乙方提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，乙方保证在接到甲方书面催款通知后3日内履行还款义务。如乙方未主动履行上述还款义务，即表示乙方授权甲方从其开立的账户中扣收”。其他内容，两份协议相似。2012年5月23日，被告吉安市利达房地产开发有限公司在原告处设立基本存款结算账户，账号：15×××31。此后，原告发放房屋按揭贷款，当按协议收取保证金累计到一定量时，原告就从该账户扣划保证金至账号15×××79。2016年8月，一审法院执行王昌海与李松泉、曾卫兰、吉安市利达房地产开发有限公司民间借贷案件，作出（2016）赣0732执1091号之一的执行裁定书，划拨了被告吉安市利达房地产开发有限公司在原告处账号15×××79内存款5222430元。原告提出执行异议申请，一审法院作出（2016）赣0732执异27号执行裁定书，驳回原告的执行异议请求。本案争议焦点：原告与被告吉安市利达房地产开发有限公司之间有无设立质押，形成质押关系，15×××79账户是否特定账户，资金有无“特定化”。原告主张：原告与被告吉安市利达房地产开发有限公司设立了质押，形成了质押关系，15×××79账户是特定账户，该账户资金已形成“特定化”，主要依据如下：1、2012年9月29日的协议中第三条、第四条、第五条内容约定，被告吉安市利达房地产开发有限公司在原告处设立基本存款结算账户15×××31，被告吉安市利达房地产开发有限公司应将原告发放每一笔按揭贷款10%款项扣除，存入原告指定账户，作为履约保证金，未经原告许可，不得动用；如果被告吉安市利达房地产开发有限公司未主动履行，原告从被告吉安市利达房地产开发有限公司账户扣收。2、原告向法庭提供的“远程授权申请书”和“No1729711凭证”载明：2013年8月8日被告吉安市利达房地产开发有限公司申请保证金开户，客户编号150990000268044，账号15×××79，其中申请书中的“反交易及冲正原因”是手写体“保证金开户”。以上证据说明原告和被告吉安市利达房地产开发有限公司已形成质押合意，实现账户、资金“特定化”。3、事实上，原告每发放一笔按揭贷款时，都从被告吉安利达房房地产开发有限公司15×××31账户中，按额度10%，向15×××79账户缴交保证金，而且，原告发放贷款总数与需缴存保证金的比例相对应。被告王昌海主张：原告和被吉安市利达房地产开发有限公司没有形成质押关系，15×××79账户和资金不具有特定化，主要依据：1、原告向法院提供了两份协议，内容并不一致，而且2013年6月8日的协议书没有账号，也不能提供协议的原件。2、原告提供“远程授权申请书”注明的“保证金开户”手写体，系原告单方行为，被告吉安市利达房地产开发有限公司没有签字，盖章认可。3、被告王昌海认为构成质押应具备四个要素：即达成质押合意、资金、账户均“特定化”必须公示。原告和被告没有形成质押合意，被告利达房地产开发有限公司对特定账户没有认可，是原告单方设定保证金账户，而且原告和被告吉安市利达房地产开发有限公司均没有对外公示双方已形成质押关系，已设立特定账户。一审法院认为，根据江西省高级人民法院，中国银行业监督管理委员会江西监管局联合下达的赣高法【2015】141号文件，即关于印发《关于规范、协助人民法院执行银行保证金账户资金工作的指导意见》通知的第七条、第八条内容规定：银行业金融机构应当向法院提交证明存在质押关系的书面证据，人民法院审查银行金融机构书面异议时，要重点审查债权人、债务人是否存在质押关系以及质押是否有效设立，并应当综合考虑银行保证金账户资金的相关因素,即应当签订书面质押合同或者符合质押合同基本要素的保证金条款；和必须达到法定的“特定化”要求。本案中，原告提交的两份《按揭贷款业务合作协议》均明确约定，原告扣收每笔按揭贷款的10%款项，是履约保证金，是被告吉安市利达房地产开发有限公司为购房人提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证。原告和被告吉安市利达房地产开发有限公司既没有订立书面质押合同，也未就保证金账户、金额“特定化”订立书面条款，原告只是在内部的“远程授权申请书”上单方手写“保证金账户”。故一审法院认定原告和被告吉安市利达房地产开发有限公司之间并没有形成质押关系，原告对被告吉安市利达房地产开发有限公司15×××79账户的资金不享有质权。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百一十二条规定，作出判决：驳回原告中国工商银行股份有限公司吉安青原支行关于依法确认原告对被告吉安市利达房地产开发有限公司履约保证金账户15×××79内的资金享有质权，并判决对该账号内资金不得采取划拨的强制执行措施的诉讼请求。案件受理费100元由原告中国工商银行股份有限公司吉安青原支行负担。二审中各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为工行吉安青原支行对利达房地产公司账号15×××79内的资金是否享有质权。关于金钱质押，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占用作为债券的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据现有证据，工行吉安青原支行与利达房地产公司关于金钱质押的约定仅见于2012年9月29日及2013年6月8日签订的《按揭贷款业务合作协议》，前份协议第五条及后份协议第四条均仅约定：利达房地产公司为借款人（购房人）提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，在工行吉安青原支行制定账户上存入相当于全部按揭贷款余额10%的款项，作为履约保证金，未经工行吉安青原支行同意，利达房地产公司不得动用该款项。如借款人在利达房地产公司提供阶段性连带责任保证期间未按合同约定履行还款义务，利达房地产公司保证在接到工行吉安青原支行书面催款通知后3日内履行还款义务。如利达房地产公司未主动履行上述还款义务，即表示利达房地产公司授权工行吉安青原支行从其开立的账户中扣收。因此，工行吉安青原支行与利达房地产公司关于设定质押的约定并不明确具体，双方未对利达房地产公司账号15×××79特定化，也并未对该账户内的资金特定化。因此，工行吉安青原支行主张其对利达房地产公司账号15×××79内的资金是否享有质权，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，工行吉安青原支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国工商银行股份有限公司吉安青原支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋桥生审 判 员  任 琰审 判 员  张 璐二〇一八年十月三十一日法官助理陈珏琦代理书记员  管燕梅