贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔高民初字第119号原告：重庆澄江建设工程有限公司，住所地重庆市北碚区月兴村**。法定代表人：张颖龙，该公司经理。委托诉讼代理人：雷霆，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：李一辉，重庆钜沃律师事务所律师。被告：贵州开元嘉德置业有限公司，，住所地贵州省贵定县城关镇庆熙路**法定代表人：章云峰。委托诉讼代理人：刘亚军，该公司员工。委托诉讼代理人：张继革，贵州中孚律师事务所律师。原告重庆澄江建设工程有限公司（以下简称澄江公司）与贵州开元嘉德置业有限公司（以下简称开元公司）建设工程合同纠纷一案中，本院立案受理后，依法组成合议庭对于2016年3月10日公开开庭对本案进行了审理。原告澄江公司的委托诉讼代理人雷霆、李一辉到庭参加了诉讼，被告开元公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。澄江公司诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付所拖欠的工程进度款5069.036万元，以及2015年7月19日后未按期支付工程进度款的违约金直至全部工程进度款付清为止，暂计算至起诉之日的违约金为428.99万元。2、请求判令被告立即向原告支付2015年7月19日以前停工损失及资金占用费2600万元，以及未按期支付前述停工损失及资金占用费的利息直至前述本金全部付清为止，暂计算至起诉之日利息为260万元。3、请求判令被告立即向原告退还工程保证金500万元，以及未按时退还工程保证金的利息直至全部工程保证金金付清为止，暂计算至起诉之日利息为35万元。4、请求判令被告承担2015年10月7日后原告的停工损失12.51万元。5、请求判令被告立即向原告支付水电、消防安装工程款648万元。6、请求判令被告立即向原告支付逾期施工违约金183万元。7、案件诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2013年1月8日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承建被告开发的贵定县委片区改造项目，同时约定了工程款支付方式及逾期支付违约条款。自接到被告开工通知后，原告即按照合同合同约定进行施工。因被告未按合同约定支付工程进度款，原告于2014年6月28日被迫停工，后经过和被告协商于2014年12月20日复工。2015年2月初，在贵定县委县府等部门的协调下，被告向原告承诺在2015年2月9日前支付全部工程进度款，但被告未兑现承诺，原告在2015年春节后再次被迫停工。2013年6月至2015年2月9日期间，原告完成该工程建筑面积近15万平方米，累计完成工程进度产值近1.3亿元，按合同约定被告应支付原告近1.04亿元的工程进度款，但被告至今拖欠原告前述期间工程进度款4100万元。2015年7月19日就再次恢复施工达成《建设工程施工合同补充协议》：被告承诺赔偿原告自2013年6月开工以来至该补充协议签订之日的所有停工损失及资金占用费2600万元；同时承诺于2015年8月30日前退还原告工程保证金500万元；并约定了支付方式、逾期支付的违约条款及因被告原因导致原告再次停工后被告承担因此给原告造成的全部停工损失。补充协议签订后，原告即按补充协议约定积极恢复项目施工，并严格执行补充协议约定，但被告仍未按照补充协议约定支付款项，导致2015年10月7日原告被迫就1#、2#楼停止施工，3#楼在2015年10月20日停止施工，3#裙楼在2015年10月31日被迫停工，且4#楼也将停工。同时，自补充协议签订后被告应增加支付原告复工后的工程进度款为969.036万元，被告均未支付，且由于被告原因给原告造成再次停工的停工损失为12.51万元，原告安装水电、消防等的工程款为648万元。开元公司未提交答辩意见。原告澄江公司向本院提交以下证据第一组证据：《建设工程施工合同》，证明目的：约定原告承建被告开发的贵定县委片区改造项目，合同约定了工程地点、工程内容、承包方式、工程造价、工程价款结算方式、支付方式、违约责任等条款，施工合同未违反法律、法规规定，合法有效。第二组证据：1、月工程进度款申请报告，2、发文簿，证明目的：原告按照双方签订的施工合同约定按月向被告报送工程进度款，被告收到工程进度款申请报表后，未按照施工合同约定向原告支付工程进度款。原告向被告报送工程进度款时，被告均在发文簿上予以签收。原告按合同约定进行施工，且按月向被告申报工程进度款，但被告未按约进行支付，严重违反合同约定，应承担违约责任。第三组证据：《建设工程施工合同补充协议》，证明目的：因被告拖延支付工程款导致原告多次停工，双方签订补协议，约定被告赔偿原告停工损失及资金占用费2600万元，并约定了支付方式及违约责任。第四组证据：工程保证金记账凭证、电汇凭证、收款收据。证明目的：原告按照约定向被告支付了工程保证金1000万元，被告未按照双方签订的补充协议将剩余500万元保证金退还给原告。按照双方签订的《建设工程施工合同补充协议》，被告应于2015年8月30日前将500万元工程保证金退还给原告，但被告未按照协议约定履行，被告违约，应退还并承担违约责任。第五组证据：1、《建设工程施工合同补充协议书》；2、开工报告。证明内容和目的：原告和被告约定2013年4月28日前进场施工，如超期则由被告按照每天1万元向原告支付违约金直至进场施工为止。原告施工日期为2013年11月1日，故被告应支付给原告逾期开工违约金186万元。第六组证据：工程签证单。证明目的：原告就施工过程中的变更出具工程签证单、变更单，监理单位及被告均盖章予以认可，原告按照合同约定施工，施工过程中的变更应计入工程款结算中。第七组证据：消防安装工程进度款申请报表、消防安装详细单。证明目的：原告就承建工程消防安装向被告申请工程款，同时就消防安装过程中的各项内容经监理确认签字。原告按照合同约定对承建工程的消防设施进行安装，同时向被告提交工程款申请，但被告未予支付。第八组证据：水电安装月工程进度款申请报表。证明目的：原告向被告申请水电安装进度款，但被告未予以支付。本院经审理查明：2013年1月8日，开元公司作为发包方（甲方），澄江公司作为承包方（乙方），签订《建设工程施工合同》，约定由澄江公司承建开元公司开发的贵定县委片区改造项目。工程造价50000万元，计划开工日期为2013年3月28日（以实际的甲方下发的开工日期为准），计划竣工日期为2015年3月28日。四、工程结算方式、主要材料价格及其他约定：1、本工程施工合同价款采用可调价格合同方式确定，工程结算按贵州省（2004版）定额及相关配套最新文件执行，工程类别按一类工程执行，劳保费按企业核定等级执行，人工费和机械费按（黔建建通[2011]564号）文件调增。其他费用按有关规定执行。定额缺项子目的价格依据双方协商后以发包方签证为准。安全文明施工费及其他规费按规定费率执行。工程量以设计施工图纸和经甲方签字认可的变更联系单、经济签证单、设计变更、图纸会审纪要、专项施工方案、现场收方单等内容为依据按实结算。15、本合同项下需要甲方签字或盖章的联系单、书面文件等书面材料，若未盖甲方公章的或所盖公章非甲方公章的（如甲方分支机构章、业务专用章等），未经甲方追认的，一律无效。五、双方约定的工程进度款支付方式：1、乙方在西区其中四幢先行垫资施工至转换层以下工程全部主体完成后，甲方支付已完合格工程量的80%工程款。单体工程转换层以上按月结算，乙方每月25日报当月完成工程量，甲方在7天内审核完毕，于次月15日前按乙方实际完成工程量的80%付款。初验合格后付至总工程款的90%，竣工验收且经审计部门审核后一个月内付至双方认可的审计造价的95%。六、合同履约金：1、为了保证合同的顺利履约，在签订本合同十日内，乙方向甲方交纳履约保证金1000万元。乙方按计划开工日期进场施工两个月内退还保证金500万元，其余保证金在西区其中四幢主体工程验收后十日内归还。3、如果甲方无故未按合同支付工程款，由此造成的一切损失由甲方负担，乙方有权向甲方索赔。十、违约责任：2、由于非甲方原因导致工期延误，甲方除扣除履约保证金以外，有权按2000元/日要求乙方承担违约金。如甲方原因导致总工期延误，工期顺延，连续延误超过15天的，还继续延误以5000元/日补偿乙方经济损失。4、甲方违约：当审定的工程进度款发包方支付超过90%但不足100%时，发包方必须在下次的工程进度款中一并付清，如未付清，承包人视发包人违约，发包人应承担未付工程款进度月息3%的违约。当审定的工程进度款发包人未付或支付不足90%时，承包人视发包人违约，发包人应承担未付工程进度款月息3%的违约金。同时承包方有权停止施工，由此给承包人造成的一切损失承包人依法索赔。如一个月内甲方仍不能按合同要求付清工程进度款，承包人有权解除合同，其一切损失由发包人承担。同时承包人将按同期销售价下浮20%抵扣甲方商铺或住房，直至抵扣完乙方工程款和乙方损失为止。2013年1月23日开元公司作为甲方与作为乙方的澄江公司签订《建设工程施工合同补充协议书》约定，一、现甲方已取得贵定县委片区的土地使用权，但因拆迁因素，原定乙方在2013年3月28日进场施工改为2013年4月28日进场施工；若超出期限，甲方应向乙方支付违约金每日壹万元直至进场施工为止。原施工合同的其他条款和内容继续有效。根据《开工报告》的记载，2013年11月1日澄江公司进场施工。2013年1月18日澄江公司支付开元公司保证金1000万元。澄江公司进场施工。开元公司已退还保证金500万元。2015年7月19日，开元公司作为甲方与作为乙方的澄江公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定，二、双方共同协商认可，甲方负责赔偿乙方在该项目开工以来至今造成所有的停工损失及资金占用费2600万元。该笔款项计入工程进度款，并于本协议签订之日起每月支付300万，竣工验收后一个月内支付清该剩余款项。三、甲方于2015年8月15日支付乙方工程款1000万元（此款是前期所欠的进度款），2015年8月15日后所完成的工程量，乙方按月进度呈报甲方月工程量，甲方审核无误后，甲方于次月5日前按月进度的80%支付乙方工程进度款。上述款项和后期进度款不能按时支付，乙方有权停工，乙方停工损失按实际发生的费用计算并由甲方承担。四、双方预算人员于2015年8月30日前就乙方完成的工程量进行请算为结算做准备工作，甲方于2015年8月30日前退还乙方保证金500万元整，如未按时退还，则按3.5%月利率分月计算利息。五、款项支付顺序安排：本协议第二、三、四条约定的工程款项的支付顺序按各项支付时间的先后顺序确定。如果乙方复工后甲方未按本协议付款，甲方将按应付而未付款项总额为基数的3%月利率计算利息支付给乙方。根据原告澄江公司的申请，本院依法委托贵州桦利工程造价司法鉴定所（以下简称桦利鉴定所）对案涉工程的造价进行鉴定。该所出具的《司法鉴定意见书》审定案涉工程的造价为103935238.23元，其中：1、合同内及现场签证中有签字部分工程造价为95897859.86元；2、资料签字不完善部分工程造价为1665569.98元；3、无资料部分工程造价为99169.29元；4、电子版图纸工程造价为6272639.1元。该鉴定意见出具后，本院通知桦利鉴定所鉴定人员到庭接受质询。针对鉴定意见，开元公司提出：建设工程合同没有包含幼儿园工程，工程造价应当扣除幼儿园部分。隐蔽工程鉴定意见是参照，没有签证隐蔽工程不准确。桦利鉴定所回复称，幼儿园工程系单独计算的可以区分出来。针对鉴定意见，澄江公司提出：主要材料的造价信息鉴定机构没有按照实时信息计算，混凝土的制作费和运送费没有计算，天棚抹灰的工程量的脚手架的费用没有计算，现浇钢筋混泥土梁模脚手架未计算。桦利鉴定所回复称，主要材料的价格，是按工程造价信息网的平均值取价的，因澄江公司未提供每月的进度报告。混凝土地的制作费是根据双方提交的证据进行计算，没有计算自拌混凝土的证据。天棚抹灰和脚手架的费用是根据施工界面，澄江公司只完成土建部分，没有到抹灰的阶段。现浇钢盘混凝土粱和板是连在一起的，脚手架不单独计算。2017年3月22日重庆澄江建设（集团）有限公司变更名称为重庆澄江建设工程有限公司。本院认为，案涉《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，是合法有效的合同，对双方当事人均有约束力。根据各方当事人的诉辩主张及理由，法庭归纳本案争议焦点为：（一）案涉工程是否已到合同约定的工程款支付节点。（二）开元公司是否欠澄江公司工程进度款。（三）开元公司支付工程进度款是否存在违约，违约责任如何承担。（四）开元公司是否应当支付澄江公司停工损失及其利息。（五）开元公司是否应当退还澄江公司工程保证金及其利息。（六）开元公司是否应当支付澄江公司水电、消防安装工程款。（七）开元公司是否应当向澄江公司支付逾期施工违约金183万元。（一）案涉工程是否已到合同约定的工程款支付节点根据双方约定的工程进度款支付方式：乙方在西区其中四幢先行垫资施工至转换层以下工程全部主体完成后，甲方支付已完合格工程量的80%工程款。单体工程转换层以上按月结算，乙方每月25日报当月完成工程量，甲方在7天内审核完毕，于次月15日前按乙方实际完成工程量的80%付款。根据上述约定，开元公司应当支付已完工程的80%，故案涉工程已到合同约定的工程款支付节点。（二）开元公司是否欠澄江公司工程进度款根据原告澄江公司的申请，本院依法委托桦利鉴定所对案涉工程的造价进行鉴定。该所出具的《司法鉴定意见书》审定案涉工程的造价为103935238.23元，其中：1、合同内及现场签证中有签字部分工程造价为95897859.86元；2、资料签字不完善部分工程造价为1665569.98元；3、无资料部分工程造价为99169.29元；4、电子版图纸工程造价为6272639.1元。本院认为，桦利鉴定所所作的《司法鉴定意见书》是根据原告方的申请，所有鉴定材料均经原、被告双方当事人质证，鉴定机构及鉴定人员均具有相关的资质，鉴定程序合法，鉴定结论应当作为案涉工程的结算依据。对于其中分项中的鉴定意见本院分析如下：1、合同内及现场签证中有签字部分工程造价为95897859.86元，对于该项鉴定，双方签字完备本院予以采信。2、资料签字不完善部分工程造价为1665569.98元。该项鉴定是根据签证资料完成，但签证资料没有开元公司加盖印章，与合同约定不符，对该项鉴定意见本院不予采信。3、无资料部分工程造价为99169.29元。该项鉴定虽然没有资料，但是根据现场勘查实际施工加隐蔽工程构成，系实际完成的工程量，对该项鉴定意见本院予以采信。4、电子版图纸工程造价为6272639.1元。该项鉴定虽然没有正式的蓝图，但鉴定机构是根据电子版的蓝图计算，并经过现场勘查实际施工所得出的工程量，对该项鉴定意见本院予以采信。同时，幼儿园工程未包含在合同范围内应予以扣除。故原告方完成的工程造成价为：103935238.23元-1665569.98元（签字未完善部分）-2986860.72元（幼儿园土建部分）-174433.88元（幼儿园安装部分）=99108373.65元。根据合同约定工程进度款的支付标准为工程款的80%，故被告方应付工程款为99108373.65元×80%=79286698.92元。对于被告方的已付款项，在本院审理中原告方认可在2015年7月19日前已支付5540万元，在2015年7月19日之后支付大概3000万元，虽然原告方主张该3000万元系复工之后的工程款，并非本次起诉的工程进度款。本院认为，原告主张的是工程进度款，并非工程结算款，现施工还在进行中，故本院按债务履行的先后顺序认定被告先支付款项为先期达到了工程节点应当支付的款项，根据支付款项的情况，被告并未欠付原告工程进度款。（三）开元公司支付工程进度款是否存在违约，违约责任如何承担根据原被告双方签订的《建设工程施工合同补充协议》，被告方在履行建设工程施工合同中存在违约行为，因此双方约定由被告补偿原告2600万元停工损失及资金占用费，本院认为，双方对逾期支付工程进度款导致的停工和资金占用费已经协商并达成处理意见，现原告再行主张进度款违约金系重复主张，本院不予支持。（四）开元公司是否应当支付澄江公司停工损失及其利息根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同补充协议》，约定，双方共同协商认可，甲方负责赔偿乙方在该项目开工以来至今造成所有的停工资金占用费2600万元。开元公司认为该协议系刘亚军不了解情况，急于复工的情况下签订的，而且约定的违约金过高。本院认为，该协议是双方协商一致达成，应当遵守，开元公司应当支付澄江公司停工损失2600万元。关于利息，本院认为，停工损失包含有资金占用费（利息），现原告方主张的利息即逾期支付2600万元的利息。本院认为，案涉工程进度款至起诉时应当支付7900余万元，根据原告的自认已支付5540万元，欠付金额为2360余万元，2600万元的停工损失已足以使违约相对方得到全面的补偿，如果停工损失或逾期利息单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护，那么逾期利息与损失赔偿不能同时适用。本案中，停工损失赔偿的单独适用，能使澄江公司的利益得到全面充分的保护，故对澄江公司的停工损失逾期利息的主张本院不予支持。另，对澄江公司主张2015年10月7日后的停工损失，本院认为，对于该项损失，澄江公司未提交任何证据证明，且在《司法鉴定意见书》中已经计算有停工损失索赔费用，故，对澄江公司再次主张停工损失的诉求本院不予支持。（五）开元公司是否应当退还澄江公司工程保证金及其利息根据双方于2015年7月19日所签订《建设工程施工合同补充协议》的约定，甲方于2015年8月30日前退还乙方保证金500万元，如未按时退还，则按3.5%月利率计算利息。根据该项约定，开元公司应于2015年8月30日前退还澄江公司保证金500万元及利息，双方约定的是月利率3.5%，澄江公司提出按月利率2%计息，本院从其请求。逾期退还保证金利息，按月利率2%计息至付清之日止。（六）开元公司是否应当支付澄江公司水电、消防安装工程款本院认为，水电、消防安装工程款的申请，均是原告方制作，未得到被告方的认可，且本案在工程造价鉴定时，对合同范围内实际施工的内容均作出鉴定，故，原告方就该两项工程款单独提出申请，本院不予支持。（七）开元公司是否应当向澄江公司支付逾期施工违约金183万元根据2013年1月23日原被告双方签订《建设工程施工合同补充协议书》约定，乙方在2013年3月28日进场施工改为2013年4月28日进场施工；若超出期限，甲方应向乙方支付违约金每日壹万元直至进场施工为止。根据该协议书约定，原告方应于2013年4月28日进场施工，根据开工报告的记载，案涉工程开工时间为2013年11月1日，逾期183天，被告应当承担逾期开工违约金183万元。综上所述，重庆澄江建设工程有限公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，判决如下：一、贵州开元嘉德置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆澄江建设工程有限公司停工损失2600万元；二、贵州开元嘉德置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还重庆澄江建设工程有限公司保证金500万元及利息（利息以500万元为基数，从2015年8月31日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；三、贵州开元嘉德置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆澄江建设工程有限公司逾期开工违约金183万元；四、驳回重庆澄江建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费528626.8元，保全费5000元，共计533626.8元,由重庆澄江建设工程有限公司负担353679.08元，由贵州开元嘉德置业有限公司负担179947.72元。鉴定费827548.54元由重庆澄江建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  赵 君审 判 员  伍 静代理审判员  唐诗懿二〇一八年十月八日书 记 员  饶 灿