昆明市呈贡区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0114民初3263号 原告：陈瑛，男，汉族，1973年8月2日出生，登记住址云南省曲靖市师宗县。 被告：云南云缆电缆（集团）有限公司，住所：云南省昆明市经开区拓翔路239号。 法定代表人：叶启瑞。 统一社会信用代码：915301007873939270。 委托诉讼代理人：陈伟，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原告陈瑛与被告云南云缆电缆（集团）有限公司（以下简称：云缆公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月7日立案受理后，依法适用简易程序于2018年9月17日公开开庭进行了审理，原告陈瑛，被告的委托诉讼代理人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工伤保险待遇合计：136157.50元，其中，一次性伤残补助金：9个月×3817.50元=34357.50元；一次性工伤医疗补助金：3个月×6362.50元=19087.50元；一次性伤残就业补助金：13个月×6362.50元=82712.50元；2.判令被告立即向原告支付停工留薪期工资差额(7个月×480元）=3360.0元，护理费13天×120元=1560元十43天×100元=4300元=5860元；3.判令被告立即向原告支付康复期间医疗费用841.00元、住院伙食费补助差额871.50元、交通费537.00元；4.判令被告立即向原告支付劳动能力鉴定费310.50元；5.判令被告立即向原告支付未签劳动合同(续签)二倍工资差额3010.00元×2个月=6020元；6.判令被告立即向原告支付（2017年11月一2018年2月份）加班费7775.35元；7.判令被告立即向原告支付违法终止或者解除劳动合同赔偿金8640.00元；8.判令被告立即向原告一次性支付克扣和无故拖欠的2018年5月份工资3762.50元，办理原告的终止劳动合同的（离职)正式手续；9.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、2017年2月12日原告到被告处上班，工作岗位为储运组，原告与被告签订了劳动合同，劳动合同期限是2017年2月11日起至2018年2月10曰止。工资约定(底薪为2400元）加班费（无论加班还是不加班，加多加少，每个月固定给4天，出满勤每月给2天，合计每个月给6天，均以(底薪)为基数计算，（2400.00元十6×80.00元=2880.00元），下车费另算。未给申请人依法缴纳社会保险。于2017年4月5曰原告在被告职工宿舍后面的厂子上发生工伤事故。被告安排原告在昆明医科大学附属第一医院急诊室观察2天，后转在微创神经外科住院治疗35天。2017年5月17曰又安排原告去昆明经开区医院进行"针灸〃治疗大约3个月。原告自己于2017年7月6日向昆明市人力资源和社会保障局申请工伤认定2017年8月3日经昆明市人力资源和社会保障局调查核实属于工伤认定范围并予以认定为工伤，认定工伤决定书编号：〈2017〉160086,又于2017年12月29日经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为九级，编号为：昆劳鉴（2017)A1053号。二、2017年10月份原告因在康复治疗期，由于保安有人辞职被告临时强行安排原告去顶岗，实发的工资待遇（底薪为2400.00元），加班费200.00元，每个月固定给2天（2×80.00元=160.00元），全勤奖150.00元，夜班补贴100.00元。（2400.00元十（2×80.00元=160.00元十200.00元+150.00元+100.00）=3010.00元）,2018年3月3曰因脑出血后遗症又发生肋骨骨折工伤事故，目前在等待昆明市劳动能力鉴定委员会做伤残等级鉴定。2018年5月30日被告以合同到期为由违法终止或解除劳动合同并威胁原告离开公司，原告一直在被告处等待办理终止劳动合同手续和协商工伤赔偿事宜，被告限制原告的人身自由不给回家用中药医治说回家出啥事被告不负责，就这样不管不问肋骨已经错位，就是女儿高考也是请假回去的，协商没有达到被告的目的2018年6月20曰被告强制驱逐原告离开公司。三、昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁院（以下简称仲裁院）对本案证据认定存在随意性,片面性导致事实认定不清楚，适用法律错误。1、关于本人工资的问题：根据《工伤保险条例》第六十四条规定，（1)、一次性伤残补助金：9个月×3817.50元=34357.50元；在仲裁院的仲裁裁决中，仲裁院确认原告的月工资是2400.00元，于法无据，虽然劳动合同和工资发放单上底薪2400.00元，但是没有计算上加班费及卸车费。原告是2017年2月12日才进入被告处上班17天=1240元，2017年3月份原告出满=3228元，事故伤害前12个月的平均月缴费工资，而原告实际上班2个月不到，原告认为无论以实际工作月数应发工资2880元还是仲裁裁决认可的2400元都低于统筹地区职工平均工资60%的、原告的本人工资6362.5×60%=3817.50元。仲裁院对原告的一次性伤残补助金予以部分支持于法无据，理由不足。2、关于"停工留薪期〃工资差额和护理费的问题：根据《工伤保险条例》第三十三条规定，原告的停工留薪期应该是〔2017年4月5曰至2017年12月29曰〕9个月，而原告诉讼请求只是（2017年4月一2017年10月）7个月×（2880元-2400元）=3360元，没有超过规定的12个月，也就不存在申请昆明市劳动能力鉴定委员会做停工留薪期延长鉴定。（35天是实际住院天数〔2017、4、5×2017、5、12〕，众所周知的事实伤筋动骨还一百天呢，何况又在昆明经开区医院针灸治疗近3个月〔2017、5、17-2017、8、23〕，原告诉讼所请求的也只是自己应该得到的实发工资，卸车费还没有计算在内。在仲裁院的仲裁裁决中，仲裁院确认原告的停工留薪期为35天，不支持原告的停工留薪期工资差额于法无据；护理费的问题：住院期间被告确实是安排了两个人轮流陪护，于4月19日被告说公司有事就把陪护人员全部撤回公司，是被告单位主管人事的陈伟叫原告打电话叫家属上来护理的，这就是最好的陪护证明。A、住院护理费(2017年4月29曰-2017年5月12日）合计：13天×120.00元=1560.00元B、停工留薪期护理费。（43天×100.00元=4300.00元）2017.5.13（妻子上来护理4天），2017.5.27（妻子上来护理3天2017.6.18（妻子上来护理4天），2017.6.26(妻子上来护理4天)，2017.7.1（妻子上来护理8天）2017.7.25（妻子上来护理20天)合计43天×100元=4300元。3、关于康复期间医疗费、交通费的问题:根据《工伤保险条例》第三十条、云南省人民政府关于印发云南省实施《工伤保险条例》第十条第一、二款的规定，在仲裁院的仲裁裁决中，仲裁院确认原告的护理费、康复期间医疗费、交通费没有事实依据不予支持，于情于理不符。3、关于加班工资的问题：第一，仲裁院颠倒了举证责任的承担，原告提供的保安值班表和部门公章足于形成有力证据，证实原告存在的考勤卡，工资表在被告伪造或者提供不完整的，依法承担不利后果。第二，原告在向仲裁院提交的2017年11月份，12月份，2018年1月份，2月份的工资凭证200元加班费，夜班补贴100元足以证明加班事实，原告对加班工资没有区分双休日加班工资及法定节假日加班工资笼统的依照工作日加班计算加班男工资，理应得到支持。夜班保安确实是四个人，也是两个人一组，但是其中一个是组长不看监控，而其中三个人是轮流看监控，原告和冯仕贵一组，他看监控时原告在门口看着，原告看监控时，他在门口看着，组长只是负责监视原告和同事不轮流看监控，巡逻时才和另外一个同事巡逻打卡，12点前规定是一个小时一次巡逻打卡，12点后规定是半个小时一次巡逻打卡，每晚每组车间周围巡逻打卡8次左右，有5个打卡器每个都要巡逻到，时间是12个小时，被告辩称能睡觉6个小时纯属撒谎。在仲裁院的仲裁裁决中，仲裁院采纳被告伪造的考勤记录和不完整的工资发放单对原告请求的加班工资予以缺乏事实依据不予支持，于法无据，理由不足。4、关于未签劳动合同（续签）二倍工资差额的问题:根据《劳动合同法》第八十二条的规定，计算基数为本人工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定而本人工资应是3010元，不应是2400元。在仲裁院的仲裁裁决中，仲裁院予以部分支持于法无据，难以成立，原告不服。5、关于克扣或拖欠原告2018年5月份工资的问题：(原告在劳动仲裁中没有单独申请提出，计算在停工留薪期工资差额中)，在仲裁院的仲裁裁决中，仲裁院不支持停工留薪工资差额，原告5月份的工资至今没有拿到，根据昆明市工资支付条例的第四十条第一款的规定已经构成克扣或者无故拖欠工资，依法依规应加上工资25%经济补偿金600元，合计是3762.50元。综上所述，请求贵院依法查清事实，支持原告的全部请求。 被告云缆公司答辩称：一、对原告工伤事实无异议，认可。对方提出的赔偿标准不应当得到支持，应当按照国家法律相关规定进行确认。二、本次工伤事故后，有第二次工伤事实，我们希望两次事情一次性审理，因为就差了一个月工伤认定就下来了，现在对于原告提出的诉讼，对工伤事实我们认可，但是希望能一次性处理。希望能够按照相应法律规定标准进行计算。三、对方提出的其他从第二至八项诉请不应当得到支持，停工留薪的工资我们一直按照规定在发放，医疗费我方支付了十多万，交通费不存在，都是我方送去医院，住院伙食补助我们也在支付，回到公司休养我们帮其调了其他宿舍，未签合同部分我们认为我们签订了后面三个月的合同，办理第二次工伤的时候我们向有关机关提供了合同事实依据，对方是认可的，不存在未签订劳动合同。加班费按照规定其已经签订了工资单，我们未欠其任何费用。5月3日合同到期前我们已经通知了对方，不存在原告所诉情况。希望法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的第9组证据中的车费票据与本案不具有关联性，本院不予采信；该组证据中的医疗费发票，本院仅认定昆明市第一人民医院的三张门诊收费票据，姓名为陈占芬的一张门诊收费票据及其余6张药店小票，无证据印证与本案的关联性，本院不予采信。被告提交的第1组证据中的不购买社会保险申请书及承诺，因违反法律规定，本院不予采信；被告提交的第2组证据，本院对其真实性认定，但不能证明其观点。 本院经审理认定事实如下：陈瑛与云缆公司于2017年2月11日签订劳动合同，劳动合同期限为2017年2月11日至2018年2月10日，陈瑛的岗位为储运工，月工资为2400元。云缆公司未为陈瑛缴纳社会保险。2017年4月5日，陈瑛在工作中受伤，后被送往昆明医科大学第一附属医院急诊，并于2017年4月7日至2017年5月12日在该院住院治疗35天，云缆公司支付了住院期间所有医疗费。陈瑛于2017年10月回到云缆公司工作，岗位为保安，月工资为2400元，2018年2月10日劳动合同到期后，双方未续签书面劳动合同，2018年3月3日，陈瑛在工作中不慎摔倒，再次受伤。2018年5月30日，云缆公司通知陈瑛解除劳动关系，陈瑛于2018年6月20日离开云缆公司。2017年8月3日，经昆明市人力资源和社会保障局认定，陈瑛本次受到的事故伤害为工伤，2017年12月29日，经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定，陈瑛此次工伤伤残九级。云缆公司向陈瑛发放工资情况为：2017年2月1160元，2017年3月3228.18元（含640元加班费及188.18元其他补贴），2017年4、5、6、7、8、9月均为2400元，2017年10月、11月、12月及2018年1月均为2560元（均含160元加班工资），2018年2月2400元，2018年3月2800元（含加班费400元），2018年4月2400元。 本院认为，关于原告主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该法第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”该法第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30％。”根据本案查明的事实，原被告的劳动合同于2018年2月10日期满，之后双方未再续签书面劳动合同，云缆公司于2018年5月30日通知陈瑛解除劳动关系，本院认定双方劳动关系于2018年5月30日解除，2017年度昆明市城镇职工月平均工资为6362.5元，故根据上述法律规定，本院认定原告的一次性伤残就业补助金为82712.50元（6362.5元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金为19087.50元（6362.5元/月×3个月）。对原告主张的一次性伤残补助金，因原告的本人工资2400元低于昆明地区职工平均工资的60%（6362.5元×60%=3817.5），故本院依法按照3817.5元计算原告的一次性伤残补助金即3817.5元/月×9个月=34357.50元。 关于原告主张的停工留薪期（2017年4月至2017年10月）工资差额，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据本案查明的事实，在原告主张的2017年4月至2017年10月期间，被告均按照劳动合同的约定向原告足额支付了工资，并不存在差欠的问题，故对原告要求被告支付该期间工资差额的诉讼请求，本院不予支持。加班费及卸车费并非每月固定发放，并非原告每月固定工资待遇，需视原告实际工作情况而定，故原告主张被告应当计算上加班费和卸车费按照月工资2880元的标准向其支付停工留薪期工资缺乏依据，本院不予认定。 关于原告主张的护理费，根据原告的陈述，被告在其住院期间始终安排了至少一名人员陪护，同时并无医嘱确认其出院后仍需专人护理，故对原告主张的住院期间及出院后的护理费，本院均不予支持。 关于原告主张的康复期间医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。原告主张的康复期间医疗费，本院根据采信的收费票据认定为23.30元；原告主张的住院伙食补助费871.50元符合法律规定，本院予以支持；因原告一直在昆明地区就医，故根据上述法律规定，原告主张交通费缺乏法律依据，本院不予支持；原告主张的劳动能力鉴定费有相应的发票证明，本院根据发票认定为300元。 关于原告主张的2018年5月工资。原被告劳动关系于2018年5月30日解除，被告未支付原告2018年5月工资，故对原告要求被告支付该月工资的诉讼请求予以支持，至于数额，本院根据双方劳动合同的约定认定为2400元。《昆明市工资支付条例》第四十条规定系对劳动保障行政部门行政执法权的规定，故原告据此要求本案判决被告加付工资报酬25%即600元补偿金的主张缺乏依据，本院不予支持。 关于原告主张的未签订书面劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因被告在与原告的首次劳动合同期满后未依法与原告续订书面劳动合同，故依照上述法律规定，被告应向原告支付自2018年3月11日至2018年5月30日期间的二倍工资，因该期间原告已领取正常工资（2018年5月工资未付，但本院已予以支持），故用人单位还须支付劳动者该期间二倍工资的差额部分。计算如下：2018年3月11日-31日期间工资差额1909元（2800元÷22天工作日×15天）、2018年4月工资差额2400元、2018年5月工资差额2400元，上述共计6709元，原告主张的6020元在该范围内，本院予以支持。 关于原告主张的加班费。原告主张加班费，应当对被告安排其加班的事实负有举证责任。原告在其主张的2017年11月至2018年2月期间，其岗位系保安，根据该工作的性质，值班应为保安工作的应有内容，值班亦不能等同于加班，原告提交的保安值班任务安排表仅为被告对保安正常工作的安排，不能证明原告超出法定时间加班的事实，故对原告主张的加班费，本院不予支持。 关于原告主张的被告违法解除或者终止劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被告系单方解除与原告的劳动关系，但其未能提交证据证明本案具有其可以依法辞退原告的法定情形，故本院认定被告系违法解除与原告的劳动关系，依照上述法律规定应当承担两倍经济补偿标准的赔偿金。原告在2018年5月30日前12个月的平均工资为2487元（2017年5月至2018年4月），其工作年限为一年零四个月，故对原告的该项诉讼请求，本院认定为7461元〖（2487元÷2＋2487元）×2〗。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告云南云缆电缆（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈瑛下列款项：一次性伤残补助金34357.50元、一次性工伤医疗补助金19087.50元、一次性伤残就业补助金82712.50元、医疗费23.30元、住院伙食补助费871.50元、鉴定费300元、未续签书面劳动合同二倍工资差额6020元、违法解除劳动合同赔偿金7461元、2018年5月工资2400元，以上九项共计153233.30元。 二、驳回原告陈瑛的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告云南云缆电缆（集团）有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 审判员  吕丽华 二〇一八年十月三十一日 书记员  李秋蓉