河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终4305号 上诉人（原审被告）：咸阳陶园居生态农业有限公司。住所地：陕西省西咸新区秦汉新城周陵街办陵照村委会。 法定代表人：赵利芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：鹿军波，陕西联强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴文凯，陕西联强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸市丛台颐和温室设备销售有限公司。住所地：邯郸市丛台区城内东街31号。 法定代表人：李国明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢力华，河北博大律师事务所律师。 上诉人咸阳陶园居生态农业有限公司（以下简称陶园居公司）因与被上诉人邯郸市丛台颐和温室设备销售有限公司（以下简称颐和公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初2262号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。陶园居公司委托诉讼代理人鹿军波、颐和公司委托诉讼代理人卢力华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陶园居公司的上诉请求：1、请求贵院依法撤销邯郸市丛台区人民法院作出的（2017）冀0403民初2262号一审民事判决书，依法改判驳回颐和公司要求工程款等全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由颐和公司承担。主要的事实与理由：一、一审法院认定事实错误，必将导致判决结果不公。1、一审法院按照陶园居公司与颐和公司签订的《温室工程建设合同书》来确认双方的权利义务明显不当，该合同已经被解除，之后的工程施工是陶园居公司和颐和公司的法定代表人李国明重新进行协商达成的协议，按照协议进行的施工。一审法院认为，陶园居公司和颐和公司于2012年4月15日签订的《温室工程建设合同书》没有被解除，而是双方之后继续履行了合同规定的权利义务与事实不符。合同签订后，陶园居公司及时向颐和公司缴纳了预付款。此后，颐和公司因不愿依照原合同履行后续义务，其于2012年4月17日通过邮政快递向陶园居公司明确表示要求终止合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》规定解除的约定及双方合同第十五条关于解除条款的约定，陶园居公司和颐和公司之间于2012年4月15日签订的合同已经解除。后来的工程施工是陶园居公司和颐和公司的法定代表人李国明重新进行协商达成的协议，同时对工程范围进行了实质的改变，后续的工程施工己与原合同脱离。所以，颐和公司无权以原合同主张相关权利。2、一审法院在查明中认为，陶园居公司和颐和公司之间的工程未全部履行合同，只是温室大棚的缓冲间没有完成，在判决陶园居公司承担工程款时仅仅是扣除了缓冲间的费用，与事实严重不符。事实上，截至工人撤离时，双方后来约定的工程有很大一部分都没有完成，在陶园居公司提交的录音资料里，连某明确表明工程除了缓冲间之外还有门、玻璃等没有进行完工。陶园居公司为此没有办法对涉案工程进行使用。庭审中，颐和公司现场负责人连某也明确承认涉案工程中一个大棚在2014年经改造后才作为一个生态餐厅使用。在一审过程中及代理意见中，陶园居公司多次强调，颐和公司没有完成原合同约定的事项，截至目前，涉案工程仍有一个大棚处于荒废状态，完全不符合原合同想要实现的目的。一审法院既没有在现场进行核实，也没有采纳陶园居公司的明确表述。在没有查清事实的基础上，仅仅凭借颐和公司的部分陈述就认定了工程量，认定原合同约定的工程量大都已经完成，从而判决陶园居公司赔偿除去缓冲间之外的工程款与事实不符。3、一审法院认定工程总价款为原《温室工程建设合同书》约定的4077216元及陶园居公司共给付颐和公司款项2440000元与事实不符。在实际执行过程中，原合同被解除，工程范围改变。陶园居公司先是与李国明达成的协议，工程范围由“交钥匙”工程变为“半包”工程，一部分原材料的采购改由陶园居公司承担（陶园居公司提供的由颐和公司证人连某出具的收条及该公司证人李国明亲笔书写的协议证明了该事实），所以工程总价款已经不再是原来的4077216元；工程后期在连某带人施工过程中很大一部分款项是陶园居公司通过现金的方式直接交给连某本人的，这点有连某本人的收据为证。陶园居公司认为在后来的实际操作过程中，均是由己方先行付款，颐和公司才会进行相应的施工。庭审过程中，对于先行付款，而后施工颐和公司的证人也予以认可（该付款方式及付款的数量也与原合同约定完全背离，进一步证明了原合同已完全不再执行，新的协议方式是先付款，后施工的方式）。合同总价款已经发生了改变，先付款，后施工的模式也必然是陶园居公司不欠工程款。4、一审法院认定合同效力完全不符合逻辑。一审法院认为双方签订的《温室工程建设合同书》并未解除，理应按照该合同约定的合同总价款来作为计算依据。假设该合同并未解除，那么根据该合同的约定，陶园居公司给颐和公司预付五万元定金时合同即生效，生效10日内颐和公司应当把全部基础预埋件运进施工现场开始施工，该合同又约定，合同总工期为150日，那么，该合同应当在2012年年底就应该完工才符合合同要求。一审法院在颐和公司的法人及实际负责现场施工的人员都明确承认涉案工程于2014年才交付给陶园居公司的情况下，还认定陶园居公司应当履行所有合同约定的付款义务，不符合逻辑。5、一审法院认定按照原合同约定退还工程质保金的认识不符合原合同约定及常理。根据一审法院的逻辑，认定了原合同的效力及执行。原合同约定的非常明确在工程竣工验收合格3日后才会存在工程质量保证金的计算及退还问题。该案中，涉案工程最终在庭审过程中被认定从头到尾就没有完成。那么，也就不存在竣工验收合格的问题。那么，又何来的质保金起算及退还呢。综上，一审法院在证据不充分的情况下，认定事实不清，二审法院应该依法发回重审或查清事实后改判。二、一审法院审理该案程序违法。庭审中，陶园居公司提交的部分转账明细和颐和公司出具的收款凭证不符，颐和公司承诺庭后进行核对，截至收到判决，原审法院并没有通知陶园居公司进行质证，原审法院程序不符合法律规定。陶园居公司与颐和公司在进行工程结算时，不仅通过银行转账的方式进行结算，有时也进行现金结算。庭审中，陶园居公司提交的转账明细证明陶园居公司已经支付了相应的价款，不存在拖欠工程款的情况。颐和公司承诺庭后进行核实，陶园居公司一直等待法院通知其进行质证。在此期间，陶园居公司代理人还多次电话向原审法院询问质证的情况。但，截止收到判决，原审法院并没有通知陶园居公司进行质证。根据《证据规定》第47条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中，原审法院没有对涉及本案核心证据付款凭证进行质证，就根据颐和公司单方面提交的证据进行审判，程序违法。三、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，颐和公司起诉陶园居公司，要求陶园居公司履行付款义务。则颐和公司必然要完成总工程量、已完工工程量、单价、己给付款项的举证。颐和公司在起诉时，违背诚实信用原则妄称自己已经将原合同约定的所有工程量已经做完。在一审审理过程中所出具的所有证据，却没有一个能够证明其完成了所有工程量，在最终被证明其确实没有完成原合同约定的工程时，其也未能举证出其完成的工程量占原合同约定工程量的占比。那么，在双方没有签订任何验收决算的文件的情况下，一审法院认定颐和公司工作量，纯属分配举证责任不当，适用法律错误。四、一审判决明显体现出了对陶园居公司的歧视。1、一审判决在进行文书处理时，连陶园居公司的名称都搞错了，将陶园居公司明确写为“咸阳桃源居生态农业有限公司”。2、一审判决在表述庭审质证过程中，单方面表述了颐和公司的质证意见，对陶园居公司的质证意见却只字不提。综上，请求支持其上诉请求。 颐和公司答辩称，一、所谓的合同解除，本案的合同并未解除，其虽向陶园居公司发过解除合同通知书，但陶园居公司未同意。二、关于工程量，根据双方证据认定，颐和公司的证人连某一审中的证言，缓冲间没有做，其他的都做了，并且陶园居公司所提交的录音证据，也能证明缓冲间没有做，另外根据举证分配原则，如果，陶园居公司主张颐和公司没有完成工程量，应由其来举证。三、关于付款事实。根据举证规则，应该由对方承担举证责任。四、我方针对244万元的付款系自认，对方上诉称，全包合同变成了半包合同没有事实依据。五、关于质保金的问题。本案中合同约定的时间是2012年，陶园居公司实际上是2014年年底使用，该公司是在2017年诉至法院，这种情况下，再提质保金的问题没有实际意义。根据上诉理由第二项，我方认为上诉理由不成立，对于我方所提交的付款清单，系我方付工程款的自认行为，而陶园居公司并未提交支付工程款的全部付款单据及凭证，并且我方自认的收款数额远远大于陶园居公司所说的付款金额的证据，一审法院依据我方自认来认定工程款的数额并无不当。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 颐和公司向一审法院起诉请求：1、依法判令陶园居公司立即给付温室大棚工程款1637216元，并支付自立案日始至判决履行完毕日止的银行同期贷款利息；2、诉讼费由陶园居公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月15日，颐和公司与陶园居公司签订了《温室工程建设合同书》（以下简称合同），合同主要约定：第一条：工程名称：咸阳陶园居生态农业有限公司温室大棚工程。第二条：工程地点：咸阳市渭城周陵镇，第三条：工程内容及范围：1、温室主体：排列方式为温室横向108米，纵向48米，共10栋12跨，单座总面积5184平方米。缓冲间面积43.2平方米，单座面积5227.2平方米，温室共两座，总面积5227.2*2=10454.4平方米。2、温室配套设备……。第四条：合同价款总额为4077216元，每平方米390元。第五条：合同生效：1、合同签订后5日内陶园居公司给付颐和公司5万元人民币作为该工程预付款，颐和公司收到预付款之日起合同生效等等内容。第十一条：付款总量达到合同总金额的92%，剩余总金额8%为工程质保金，无质量问题一年后返还。2012年4月7日，陶园居公司给付颐和公司预付款5万元。颐和公司收到该预付款并签订协议后，认为自己没有足够履约能力，便向陶园居公司提出解除合同，退还5万元预付款，并于2012年4月17日邮寄了解除合同通知书。陶园居公司收到解除合同通知后，未同意颐和公司解除合同的请求，要求颐和公司继续履行合同，同时为保证颐和公司能顺利履行合同，又向颐和公司支付了60万元预付款。颐和公司于2013年底将承揽加工完成的温室大棚交付给陶园居公司使用，陶园居公司一直使用至今。 另查明，1、颐和公司未全部履行合同，至将温室大棚交付陶园居公司使用时，尚有缓冲间未加工完成，该缓冲间面积43.2平方米，单价每平方米390元，承揽费共计16848元；2、2015年12月，颐和公司工作人员李国明、连某到陶园居公司处，找到陶园居公司工作人员赵建雄索要工程款。3、陶园居公司共给付颐和公司款项2440000元。 一审法院认为，根据颐和公司提交的陶园居公司付款明细及证人李国明、连某的当庭证言，颐和公司起诉时未超过诉讼时效。颐和公司与陶园居公司签订的《温室工程建设合同书》，是当事人双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行自己的合同义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”承揽合同签订后，颐和公司提出与陶园居公司协商解除承揽合同，但陶园居公司未同意且继续支付了工程款预付款，颐和公司收到预付款后继续施工。因此，双方合同并未协议解除，合同仍继续履行。 陶园居公司辩称合同履行中部分工程单方委托连某完成以及陶园居公司自行购置相关设备并雇佣他人将大棚进行了修缮及补充建设。原审法院认为，连某作为颐和公司的证人可以证明其履行的系职务行为。陶园居公司未提供证据已交付使用的大棚除颐和公司施工完成外，有其他施工方参与，故陶园居公司上述答辩意见不能成立。根据证人连某证言和陶园居公司录音，可以确定颐和公司未完成缓冲间工程。因此，颐和公司完成的工程量应为合同约定的总工程量减去除缓冲间后的工程量。依照合同第三条的约定，该缓冲间面积43.2平方米，单价每平方米390元，经计算，承揽费共计16848元。合同约定温室单座面积5227.2平方米，温室共两座，总面积5227.2＊2＝10454.4平方米，每平方米390元，经计算，总工程价款为4077216元。扣除掉缓冲间的工程价款和已支付的工程价款，陶园居公司拖欠的工程款为：4077216元-16848元-2440000元＝1620368元。合同第十一条剩余总金额无质量问题一年后返还。因陶园居公司拖欠颐和公司工程款，客观造成工程款占用期间的利息损失，按照银行同期贷款利息计算。颐和公司主张自立案之日（2017年6月12日）起的利息，不违反法律规定，应予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：咸阳陶园居生态农业有限公司自本判决生效之日起十日内支付邯郸市丛台颐和温室设备销售有限公司工程款1620368元及自2017年6月12日起至工程款付清之日止的同期银行贷款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19534元,减半收取9767元，由咸阳陶园居生态农业有限公司负担9666元，邯郸市丛台颐和温室设备销售有限公司负担101元。 二审期间，陶园居公司向本院提交王苗霞、白召辉向康民面粉厂出具的借条两张，证明支出款项4000元。颐和公司认为以上与本案无关。 二审审理查明，案涉的温室共两座，每座各有一个缓冲间，每个缓冲间的面积为43.2平方米。其他的事实与一审查明的一致。 本院认为，根据陶园居公司的上诉及颐和公司的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、双方签订的《温室工程建设合同书》是否解除；二、陶园居公司是否应支付颐和公司工程款，具体数额是多少；三、原审程序是否违法。 关于焦点一、双方签订《温室工程建设合同书》是否解除的问题。本院认为，陶园居公司与颐和公司双方于2012年4月15日签订了《温室工程建设合同书》，合同签订后，虽颐和公司向陶园居公司主张解除该合同，但陶园居公司在收到颐和公司解除通知后，仍向颐和公司支付60万元预付款，颐和公司收到陶园居公司预付款后对案涉的大棚进行施工。故，本院认为，双方签订《温室工程建设合同书》并未协商解除。陶园居公司上诉称，双方履行的是双方重新达成的协议，颐和公司不应按原合同主张权利。本院认为，陶园居公司主张双方履行的合同为2012年8月15日有颐和公司法定代表人李国明签字的协议，但从该证据形式上看，并不符合合同签订的形式要素，从内容上看也仅仅是对工程进度计划安排，并不是双方重新协商一致达成的协议。故，陶园居公司的该主张不能成立。 关于焦点二、陶园居公司是否应支付颐和公司工程款，具体数额是多少。本院认为，陶园居公司也认可案涉工程由颐和公司进行了施工，虽然其上诉称一部分原材料的采购由其负责，但是提交的证据并不能有效证明，并且也未向法院提供证据证明陶园居公司采购原材料的种类、数量及款项。根据证人连某的证言及陶园居公司提交的录音证据，能够证明案涉工程两个大棚的缓冲间颐和公司未施工完毕。双方签订的《温室工程建设合同书》约定的案涉工程的总价款为4077216元，每个缓冲间面积为43.2平方米，单价每平方米390元，价款为16848元，两个缓冲间共计16848×2＝33696元。颐和公司认可其收到陶园居公司的工程款为2440000元，虽然陶园居公司对给付的工程款数额持有异议，但陶园居公司并未提交有效证据予以支持。故，陶园居公司给付的工程款理应以颐和公司自认的2440000元为依据。案涉工程陶园居公司已于2014年年底使用至今，虽陶园居公司诉称大棚存在质量问题，但并未提交证据予以证明。故，质保金亦应支付颐和公司。综上，陶园居公司理应支付颐和公司工程款为4077216元-33696元-2440000元＝1603520元. 关于焦点三、原审程序是否违法。陶园居公司上诉称，原审法院并未对支付工程款的证据予以质证，程序违法。本院认为，根据举证规则，对于给付工程款数额的事实理应由陶园居公司承担举证责任，但陶园居公司并未提交证据予以证明，颐和公司也未提交相应的证据予以证明。故，原审法院依据颐和公司自认收到2440000元工程款作为认定案件的事实并无不当。 综上所述，陶园居公司的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实不当，理应纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 变更邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初2262号民事判决为：咸阳陶园居生态农业有限公司自本判决生效之日起十日内支付邯郸市丛台颐和温室设备销售有限公司工程款1603520元及自2017年6月12日起至工程款付清之日止的同期银行贷款利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费19385元，由咸阳陶园居生态农业有限公司负担19183元，邯郸市丛台颐和温室设备销售有限公司负担202元。 本判决为终审判决。 审判长  聂亚磊 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一八年十月八日 书记员  赵宇帆