海南省三亚市城郊人民法院   民事判决书   （2018）琼0271民初2741号   原告：三亚市天涯法律事务所，住所地三亚市天涯区凤凰路xxx。   法定代表人：罗于贤，该所主任。   被告：XXX市人民政府，住所地五指山市XXX。   法定代表人：陈振聪，该市市长。   委托诉讼代理人：常培文，该政府法制办公室职员。   被告：五指山市国有资产监督管理委员会办公室，住所地五指山市三月三大XXX。   法定代表人：刘智，该办公室主任。   委托诉讼代理人：罗以平，海南金裕律师事务所律师。   原告三亚市天涯法律事务所（以下简称天涯律所）与被告五指山市人民政府（以下简称五指山政府）、被告五指山市国有资产监督管理委员会办公室（以下简称五指山国资办）委托合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告天涯律所法定代表人罗于贤、被告五指山政府委托诉讼代理人常培文、被告五指山国资办法定代表人刘智及其委托诉讼代理人罗以平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告天涯律所向本院提出诉讼请求：一、判令五指山国资办向天涯律所支付代理费及其他各项诉讼费用3829367元；二、判令五指山国资办自2017年11月23日起，以3829367元为基数，按约定月息3分计付利息至本金付清时止；三、本案诉讼费由五指山国资办承担；四、五指山政府对上述债务承担连带责任。庭审过程中，天涯律所变更第一项诉讼请求为五指山国资办向天涯律所支付代理费及其他诉讼费用共计3899367元。事实与理由：1988年7月4日，五指山政府及五指山国资办所属国有企业原五指山市对外经济贸易开发总公司（以下简称经贸公司）与黑龙江安达市安达联谊实业公司（以下简称安达公司）签订协议书，1988年7月11日，经贸公司依约向安达公司付款3000000元，后安达公司向大庆石化总公司汇款2020000元购买原材料，被下属的石化公司占用后，也未交付原材料，其余款项被安达公司主要领导侵占，经贸公司追讨诉讼18年未果。2007年1月16日，天涯律所与经贸公司签订风险代理合同，约定收取代理费30%，诉讼费由天涯律所垫资。2014年9月，因一审败诉，天涯律所与经贸公司根据还需投入费用和风险，签订了《补充协议》，将风险代理改为市场调节价代理，优先保证经贸公司改制安置职工资金1400000元，余下部分归天涯律所所得。补充协议签订后，天涯律所又聘请当地律师一起向黑龙江省高级人民法院上诉，2017年5月4日，黑龙江省高级人民法院判决，2017年11月3日，大庆市中级人民法院向五指山国资办银行账户划回执行款及费用共计5299367元。   五指山政府及五指山国资办在未经经贸公司同意也未告知天涯律所的情况下，于2014年10月10日对经贸公司进行注销。执行款划回后，天涯律所依据合同向五指山国资办申报结算材料，五指山国资办以其分的太少为由，不同意按合同结算，最终以“批多少，领多少，最后再打官司”达成结算方案，五指山国资办于2018年1月19日向五指山政府申报2700000元，至起诉时五指山国资办拒不依法结算。天涯律所为五指山政府、五指山国资办的企业改制和职工安置，承担巨大风险，贷高息垫资，在五指山国资办多次明确表示放弃债权，也不支持继续追索的情形下，历时十一年，经十一次诉讼，十一次上访，为经贸公司挽回经济损失，五指山政府、五指山国资办是经贸公司民事权利义务的承继者，应按合同履行。天涯律所与经贸公司签订的风险代理合同和补充协议，是双方真实意思表示，系有效合同，应受法律保护。五指山政府、五指山国资办违反法律程序，剥夺经贸公司自主经营权，强行注销经贸公司的行为，不具有法律效力，即使有效，其效力也不能及于天涯律所。天涯律所在不知情的情形下，以“表见代表”的抗辩，补充协议依然有效。为维护天涯律所的合法权益，依法提起诉讼，请求判如所请。   被告五指山政府辩称，一、五指山政府不是本案的适格被告，应驳回天涯律所对五指山政府的起诉。由于天涯律所是与经贸公司分别于2007年1月16日与2014年9月8日签订《风险代理合同》及《补充协议》，故天涯律所与经贸公司之间形成民事法律关系。五指山国资办于2013年8月7日依法予以关闭经贸公司，根据有关法律规定，经贸公司在关闭后其权利义务由五指山国资办承接，因合同产生的原民事法律关系的权利义务双方应为天涯律所与五指山国资办。五指山政府并未与天涯律所产生任何法律关系，故天涯律所诉求五指山政府对合同纠纷承担连带责任无事实和法律依据。二、经贸公司与天涯律所签订的相关合同无效。经贸公司属于五指山市国有企业，2007年与天涯律所签订《风险代理合同》时，该公司法定代表人陈悦强未经集体决策，也未上报上级主管单位批准同意，擅自与天涯律所签订该合同并加盖公司公章，根据相关法律规定，其签订合同行为无效。五指山国资办已于2013年8月7日在海南日报刊登公告关停，经贸公司所有印章自公告之日起声明作废，《补充协议》是在2014年签订，明显无效。涉案《风险代理合同》存在明显的人为手写涂改痕迹,且该涂改痕迹未经合同双方当事人通过签字盖章予以确认，天涯律所作为从事法律工作的专业机构，对合同内容变更的程序理应清楚明了，但其未依法经双方协商确认后变更，明显违反相关法律规定,故经贸公司与天涯律所签订的上述合同应属无效。三、天涯律所不具备《风险代理合同》中所代理案件的代理资格。天涯律所代理的案件的任何一方当事人住所地均不在三亚市天涯区，根据相关文件规定，天涯律所作为三亚市辖区的基层法律服务所，罗于贤作为该所的基层法律工作者，明知基层法律服务所不能跨地域代理诉讼案件，也不能跨地域担任常年法律顾问，但仍然与其签订《风险代理合同》跨地域代理诉讼案件，存在明显的主观故意，天涯律所不具备代理资格。五指山政府不是本案民事诉讼的适格被告，天涯律所的诉求没有事实和法律依据，应予驳回。   被告五指山国资办辩称，一、天涯律所与经贸公司签订的《风险代理合同》及《补充协议》无效。天涯律所作为三亚市辖区的基层法律服务所，罗于贤作为该所的基层法律工作者，明知基层法律服务所不能跨地域代理诉讼案件，也不能跨地域担任常年法律顾问，但仍然与经贸公司签订《风险代理合同》跨地域代理诉讼案件，存在明显的主观故意，天涯律所不具备代理资格，且天涯律所不能进行风险代理民事案件。天涯律所按诉讼风险代理合同和补充协议的约定收取高额的代理费违法。经贸公司作为五指山市的国有企业，根据五指山政府批准，该公司已于2011年进行企业改革，作为国企的行政主管部门五指山国资办，根据政府的改革方案和相关文件，对该公司的全体职工和资产进行登记核资工作，五指山国资办于2013年8月7日在海南日报上刊登公告，经贸公司已改革完成，并已依法予以并闭，所有印章自公告之日起作废，公告后仍发现使用公章的任何行为均属无效行为。陈悦强明了公司已改革的情况，但他却未经公司班子讨论，也未报五指山国资办或五指山政府批准，擅自与天涯律所签订违法的代理诉讼合同，特别是公司改革已经完成并且五指山国资办于2013年8月7日发出公告的2014年9月8日，陈悦强明知其本人已无权代表公司，仍然以公司名义与天涯律所签订诉讼代理补充协议，因此其订立的合同无效。二、鉴于天涯律所已进行了代理工作，风险代理无效后，应根据相关法律规定，公平合理的确定诉讼代理服务费。具体到本案诉讼代理服务费的金额，应当根据天涯律所的实际工作量，参照相关规定的指导价的诉讼代理服务费金额以内的酌情确定。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。双方无争议的事实如下：天涯律所系经海南省司法厅登记设立的基层法律事务所。2007年1月16日，经贸公司与天涯区律所签订《天涯律所风险代理合同》约定，第一条、天涯律所接受经贸公司的委托，代理经贸公司与大庆石化总厂买卖合同纠纷一案的诉讼活动，未经经贸公司同意，天涯律所不得转委托给他人；第四条、1.受案费、保全费、调查费、公证费、公告费、鉴定费、评估费、执行费、拍卖费、差旅费由天涯律所负担，其中依法应当由对方当事人承担的费用，应如数返还给天涯律所；第五条、1.经贸公司按照实现诉讼标的的30%付给天涯律所报酬，以现金或转账方式支付，支付时间为（现金和款项支付在款项到账三日内，实物、不动产及无形资产在置于经贸公司名下后的10日内）。2.诉讼标的的实现标准为：款项到账，实物、不动产、无形资产在置于经贸公司名下并发生法律效力。3.实现标的之款项须汇于天涯律所银行账户，然后进行结算；第七条、1.任何一方不正确、全部履行本合同前六条所列之约定，均构成违约。违约者应向对方依诉讼标的或诉讼标的的10%支付违约金。《风险代理合同》存在手写改动的痕迹，将第四条第一款改为受案费、保全费、调查费、公证费、公告费、鉴定费、评估费、执行费、拍卖费、差旅费由天涯律所垫付，结账时，应如数返还天涯律所，但如果败诉，清收不果，天涯律所不要求经贸公司返还。第五条第三款改为实现标的之款项须汇于天涯律所银行账户，然后进行结算。或者在其他地方，先行结算天涯律所的费用和报酬。同日，双方签订《委托合同》约定，一、天涯律所接受经贸公司委托，指派罗于贤律师为经贸公司代理人；三、经贸公司向天涯律所支付代理费每年50000元。2014年9月8日，天涯律所与经贸公司签订《补充协议》约定，代理形式从风险代理形式变更为市场调节价代理形式；胜诉后，天涯律所要保障经贸公司的改制费用、即1400000元，经贸公司用以安置职工、企业破产之费用，在执行到位的款项优先支付；双方协商确认，在所有执行到位的款项中，优先支付经贸公司的1400000元后，其余部分，无论多少，用以支付天涯律所的代理费和所垫付的各项费用，属天涯律所所有。不足支付的，由天涯律所自负，经贸公司不承担任何责任；天涯律所应在执行款到账的五个工作日内，将经贸公司的1400000元打入经贸公司指定的银行账户。如果执行法院不同意打入天涯律所账户的，需打入经贸公司账户的，经贸公司应在执行款到账的五个工作日内将天涯律所应得款项打入天涯律所的银行账户。如果一方违约，按未支付部分总额的月息3%支付利息损失。   2011年3月24日，五指山政府下发五府办[2011]21号《关于印发五指山市国有企业改革总体实施方案的通知》要求，企业改革关闭后，由五指山国资办统一为改革企业办理产权注销，营业执照等注销登记手续，收回改革企业公章。国有企业剩余的资产由五指山政府委托五指山国资办统一监管。经贸公司在改革之列。2012年5月21日，经贸公司作出《经贸公司职工安置方案》，根据市委市政府的工作安排，经公司职工大会讨论，同意将企业进行改革。2013年8月7日，五指山国资办在海南日报刊登公告声明，五指山市72家国有企业已改革完成，并依法予以关闭，五指山国资办现决定对这72家企业的所有印章（包括公章、财务章、法定代表人印章等）自公告之日起声明作废。公告后如发现仍使用作废公章的任何行为均属无效行为。经贸公司在上述72家国有企业之列。   2017年5月4日，黑龙江省高级人民法院作出（2016）黑民终89号民事判决书，认定五指山国资办委托诉讼代理人为罗于贤，三亚市天涯律师事务所主任。判令中国石油大庆石油化工总厂于本判决送达之日起十五日内偿还五指山国资办2020000元及法定孳息（以2020000元为基数，从1988年10月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期存款基准利率的标准计付）。2017年10月11日，黑龙江省大庆市中级人民法院作出（2017）黑06执526号之一执行通知书，责令中国石油大庆石油化工总厂向五指山国资办支付本金2020000元及法定孳息3123365元，共计5143365元；向五指山国资办支付迟延履行期间的加倍部分债务利息55853元。一、二审案件受理费45960元、一审公告费560元，实际执行费53629元，合计100149元。应支付上述三项款项，总计5299367元。2017年11月3日，黑龙江省大庆市中级人民法院向五指山国资办银行账户划回执行款及费用共计5299367元。   2018年2月26日，五指山政府作出[2018]46号专题会议纪要，载明经讨论研究，会议同意五指山国资办支付天涯律所风险案件代理费1559765元和案件受理费、执行费、公告费100149元。2018年3月14日，五指山国资办向五指山市财政局发出《关于申请拨付经贸公司司法案件工作费用的函》称，根据五指山政府专题会议纪要精神，已同意支付三亚市法律事务所受理案件工作费用，现特申请拨付风险代理费1559765元和案件受理费、执行费、公告费100149元，共计1659914元。   对当事人有争议的事实本院认定如下:1.关于经贸公司原法定代表人陈悦强是否知晓经贸公司被关闭注销的问题。天涯律所提供证人陈悦强证言一份，主张陈悦强不知道经贸公司被注销。因证人陈悦强未出庭作证。对该份证据，本院不予采信。   2.关于天涯律所是否有向五指山国资办申请结算的问题。2017年11月6日，天涯律所向五指山国资办递交《结算申请书》。2017年11月14日，天涯律所向五指山国资办递交《关于贵委办与大庆石化总厂代位权纠纷一案的结算申请》，申请五指山国资办结算常年法律顾问费、代理费及其他及费用共计2905785.95元。同日，五指山国资办办公室出具《收据》载明，今收到天涯律所交来签收黑龙江省“大庆案件”差旅费和生活费及其他费用原始凭证（91171.95元和16300元及13400元）。2017年11月15日，五指山国资办办公室出具《签收单》载明，现收到天涯律所关于大庆石化总厂代位权纠纷一案的结算申请。本院认定天涯律所已向五指山国资办申请结算。   3.关于天涯律所因代理经贸公司案件是否另聘请郭玉伟律师及向他人借款的问题。天涯律所提交《委托代理合同书》、转账凭证、欠条等证明因代理经贸公司案件，另聘请当地律师郭玉伟进行协助，代理费650000元。上述代理合同为天涯律所与郭玉伟本人签订，并未与郭玉伟所在律师事务所签订，且在经贸公司一审、二审判决书中亦未出现郭玉伟为代理人。对天涯律所主张其聘请郭玉伟进行协助并拖欠其代理费650000元，本院不予认可。天涯律所提交四家公司借款凭证及借条二张，证明其因代理经贸公司案件所借款项。其中向四家公司的借款为天涯律所法定代表人罗于贤妻子赵天会所借，借条载明借款人为罗于贤。上述借款凭证及借条均未加盖天涯律所公章，并不能证明是天涯律所因代理经贸公司案件所借的款项。对天涯律所的上述证据本院不予采信。   本院认为，本案的争议焦点为：1.天涯律所作为基层法律服务所代理涉案案件是否有代理权、是否可以进行风险代理的问题；2.经贸公司与天涯律所签订的《风险代理合同》及《补充协议》是否有效的问题；3.五指山国资办是否应向天涯律所支付代理费3899367元及利息的问题；4.五指山政府是否应承担连带责任的问题。   关于焦点1，五指山政府及五指山国资办辩称，天涯律所作为三亚市辖区的基层法律服务所，罗于贤作为该所的基层法律工作者，不能跨地域代理诉讼案件。黑龙江省高级人民作出的判决中认可罗于贤为经贸公司委托诉讼代理人，具备委托诉讼代理人资格，该判决已生效。本院认定天涯律所有权代理涉案案件。   五指山国资办辩称因天涯律所为三亚市辖区的基层法律服务所、罗于贤作为该所的基层法律工作者不能进行风险代理民事案件。根据《乡镇法律服务业工作细则》第八条规定，乡镇法律服务所的业务收费标准，按照各省、自治区、直辖市司法厅（局）会同物价、财政部门制定的有关收费管理办法执行；对规定未列及的法律服务收费，可参照律师有关收费项目和标准执行。根据《律师服务收费管理办法》第十一条的规定，对婚姻、继承、请求支付劳动报酬、其他涉及主张生活保障费用等方面的案件及刑事、行政、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件不得实行风险代理收费。对于其他律师服务项目，相关法律法规并未做出禁止风险代理收费的规定，因本案所涉事项并不属于上述禁止范畴，故双方之间约定实行风险代理收费并无不当。本院认定天涯律所可以进行风险代理。   关于焦点2，五指山政府及五指山国资办辩称，经贸公司属于五指山市国有企业，其与天涯律所签订的《风险代理合同》未经集体决策，也未报上级主管单位批准，该合同无效。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第三十一条规定，“国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。”并未规定国有企业签订委托合同需要履行报批手续，故经贸公司与天涯律所签订的合同未经批准并不影响合同效力。根据《律师服务收费管理办法》第十三条规定，实行风险代理收费，最高金额不得高于收费合同约定标的额的30%。本案中，双方约定风险代理收费比例为30%，未超出最高比例，亦无不当。上述合同有经贸公司原法定代表人陈悦强及天涯律所法定代表人罗于贤签名并分别加盖公章，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。上述合同存在人为涂改痕迹，涂改之处未经双方当事人签字盖章予以确认，且五指山国资办对此不予认可，对上述合同中涂改部分本院不予认可。经贸公司与天涯律所签订的《补充协议》时间为2014年9月8日，五指山国资办已于2013年8月2日登报公告经贸公司公章作废，且天涯律所法定代表人罗于贤当庭表示2013年曾与五指山国资办原主任协商后口头达成协议按法定程序走，所以经贸公司的公章和营业执照未上交。表明天涯律所知晓经贸公司已关闭，公章已作废的事实。天涯律所在明知经贸公司公章已作废后，仍与经贸公司签订《补充协议》，该份《补充协议》无效。   关于焦点3，天涯律所主张五指山国资办应按照《补充协议》约定支付代理费及其他各项费用共计3899367元。现《补充协议》无效，代理费应按照《风险代理合同》约定计算。《风险代理合同》第五条第一款约定，经贸公司应按照诉讼标的的30%付给天涯律所报酬。涉案诉讼标的为5199218元（5143365元+55853元），即代理费为1559765元（5199218元×30%）。《风险代理合同》第四条第一款约定受案费、保全费、调查费、公证费、公告费、鉴定费、评估费、执行费、拍卖费、差旅费由天涯律所负担，其中依法应当由对方当事人承担的费用，应如数返还给天涯律所。虽合同约定上述费用由天涯律所负担，但同时约定依法应当由对方当事人承担的费用，应如数返还给天涯律所。其中受案费、执行费、公告费依法应当由经贸公司承担。天涯律所已将案件受理费、执行费、公告费原始凭证交由五指山国资办进行核对确认，五指山国资办已开具签收单对上述款项予以确认。本院认定天涯律所因代理经贸公司案件缴纳的受理费、执行费、公告费共计100149元（45960元+560元+53629元）。五指山国资办作为经贸公司资产的承继人，且涉案全部款项已划入五指山国资办账户，五指山国资办应按合同约定向天涯律所支付代理费及其他费用。五指山国资办应向天涯律所支付代理费、案件受理费、执行费、公告费共计1659914元（1559765元+100149元）。对天涯律所诉求五指山国资办支付代理费及其他各项诉讼费用3899367元，本院予以支持1659914元。   天涯律所主张五指山国资办应按《补充协议》，自2017年11月23日起，以3829367元为基数，按约定月息3分计付利息至本金付清为止。《补充协议》无效，违约责任应按《风险代理合同》。五指山国资办未按合同约定支付代理费及其他各项诉讼费用，构成违约，应承担相应的违约责任。《风险代理合同》第七条第一款约定违约者应向对方依诉讼标的的或诉求标的的10%支付违约金。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因天涯律所未提供证据证明其受到的实际损失的具体数额，本院确认逾期付款违约金按年利率24%计算。2017年11月3日，全部执行款项划入五指山国资办账户，五指山国资办应按合同约定，在款项到账的三日内即2017年11月6日，将代理费支付给天涯律所。天涯律所主张利息自2017年11月23日计算，系自由处分其权利的行为，本院予以认可。五指山国资办支付的违约金应以1559765元为基数，按年利率24%，自2017年11月23日计算至实际付清之日止。   关于焦点4，《风险代理合同》为经贸公司与天涯律所签订，在经贸公司关闭后，其权利义务由五指山国资办承继，因合同产生的民事法律关系的权利义务双方应为五指山国资办与天涯律所。五指山国资办具备法人资格，具备独立承担民事责任能力。五指山政府与天涯律所并无民事法律关系，天涯律所诉求五指山政府承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。   依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百零五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条(javascript:SLC(38083,2))之规定，判决如下：   一、被告五指山市国有资产监督管理委员会办公室于本判决生效之日起十日内向原告三亚市天涯法律事务所支付代理费1559765及违约金（以1559765元为基数，按年利率24%，自2017年11月23日计算至实际付清之日止）；   二、被告五指山市国有资产监督管理委员会办公室于本判决生效之日起十日内向原告三亚市天涯法律事务所支付案件受理费、公告费、执行费100149元；   三、驳回原告三亚市天涯法律事务所的其他诉讼请求。   本案受理费37434元（已减半收取，原告三亚市天涯法律事务所已预缴），由原告三亚市天涯法律事务所负担21208元，被告五指山市国有资产监督管理委员会办公室负担16226元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。   审 判 长 邵志琨   人民陪审员 陈少珍   人民陪审员 戴应平     二0一八年十月十八日   书 记 员 何 围   附相关法律条文：   《中华人民共和国合(javascript:SLC(2780,0))同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。