云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0111民初7897号原告：丽江沛丰园艺有限公司，住所丽江市古城区束河办事处黄山居委会安乐**。法定代表人：张文华，执行董事。委托代理人：周瓒，云南义海律师事务所律师。特别授权代理。被告：云南筑高混凝土有限公司，住所云南昆明市官渡区六甲乡。法定代表人：曾光，总经理。委托代理人：叶治军，北京市东元（深圳）律师事务所律师。特别授权代理。第三人：云南银鹏实业集团有限公司，住所昆明市滇池路3公里处。法定代表人：纪葵，总经理。委托代理人：毛小舟，男，汉族，1985年1月10日生，云南银鹏实业集团有限公司主管。特别授权代理。原告丽江沛丰园艺有限公司与被告云南筑高混凝土有限公司、第三人云南银鹏实业集团有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2018年8月14日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周瓒、被告的委托代理人叶治军、第三人的委托代理人毛小舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令对官渡区人民法院查封的第三人（被执行人）开设于昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社“00×××12”账户内的2610891.51元款项予以解除查封、冻结、执行；2、判令案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年7月20日，原告收到昆明市官渡区人民法院送达的（2018）云0111执异47号《执行裁定书》。原告认为贵院“驳回案外人丽江沛丰园艺有限公司的异议请求”的裁定事项，缺乏事实和法律依据。一、被告所申请执行的第三人开设于昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社“00×××12”帐户内的2610891.51元款项应属于原告所有，而不属于被执行人第三人所有。2014年1月，原告拟承建由丽江市古城区综合执法局招标的“丽江市香格里大道人行道改造工程三标段”工程，由于原告不具备道路施工的资质，经与第三人协商后，挂靠在该公司名下并以该公司的名义进行工程投标，第三人则按合同标的的1.5%向原告收取管理费。因双方长期合作的良好关系，故未签订书面的挂靠与合作协议，只是进行了口头约定。2014年1月16日，原告中标该工程，2014年4月22日，原告以第三人的名义与发包人签订了《建设工程施工合同》。随后，原告自行组建了“丽江市香格里大道人行道改造工程三标段项目部”（以下简称三标段项目部），并经第三人的同意，刻制了“云南银鹏实业集团有限公司丽江市香格里大道人行道改造工程三标段项目部”的印章，用于该工程项目。同时，原告自行筹措资金，组织人员及施工机械开始施工，整个工程均是由原告独自完成的，工程于2014年6月竣工验收。在施工期间，发包方分别于2014年7月16日拨付1000000元工程款至第三人“2502108419024500828”的工行账户；2015年3月4日拨付1000000元工程款至第三人“2502108419024500828”的工行账户；2016年3月4日拨付300000元的工程款至第三人“135601933695”的中国银行账户。上述三笔款项共2300000元第三人在收到后短时间内就按双方之前的约定转付至第三人开设于“古城区农村信用合作联社”的“60000057********”的账户。2016年4月20日，经发包方审定，由原告承建施工完成的该工程款总价为5310896.51元，但由于发包方的原因，剩余款项一直未能支付，相关农民工工资、材料款等建设成本均由原告垫付，其中农民工工资大部分一直予以拖欠。2017年5月25日，发包方第四次拨付了300000元工程款至第三人“7100005392088012”的农村信用社账户;2018年3月5日，因第三人拖欠被告货款一案，官渡区人民法院以（2017）云0111执4021号《执行裁定书》，冻结了第三人在昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社开户的00×××122”账户。2018年4月26日，为支付拖欠的农民工工资及材料款，经原告多次申请，发包方一次拨付了2610896.51元的工程款，但该笔款项依然拨付至已被冻结的第三人00×××122”的福海信用社账户。由于该账户已被官渡区人民法院予以查封，故该2610896.51元款项支付到该账户后就未能取出，原告也就未能取得该笔款项。为此，原告于2018年5月2日向官渡区人民法院提起执行异议，请求法院将查封的第三人00×××122”帐户内的2610891.51元款项予以解除查封或冻结，并同意转付给原告。经官渡区人民法院审查后，以（2018）云0111执异47号《执行裁定书》驳回了原告提出的异议请求。综上，原告系涉案工程的实际施工人，挂靠第三人进行施工，2014年1月16日，原告中标该工程，2014年4月22日，原告虽以第三人的名义与发包人签订了《建设工程施工合同》，但并不能掩盖原告是实际施工人的事实，案涉工程是原告组织人员、资金进行的施工，工程款仅是走了第三人的账户，涉案工程的2610891.51元款项应属于原告所有。二、被告所申请执行的第三人开设于昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社00×××122”帐户内的2610891.51元款项应属于原告所有的工程款，申请执行是完全错误的，是没有法律依据的，是侵犯原告的合法的所有权的行为。原告与第三人之间存在实际挂靠与合作协议，该笔款项2610891.51元系原告承建“丽江市香格里大道人行道改造工程三标段”工程所拨付的工程款，是原告的合法收益，并不是第三人的合法资产和所得收益，应当拨付原告，被告无权对原告的上述财产申请执行。为此，提出上述诉请。被告辩称：一、原、被告之间没有任何合同或债权债务关系，不拖欠原告任何款项，被告申请执行第三人银行账户内的存款是依据已经生效的（2016）云0111民初1846号民事判决书所获得的执行款项，与原告没有任何关系。二、原告对涉案冻结的2610891.51元在本案中没有证据证明其享有任何的实体权利或所有权，首先该款项是因第三人承接了丽江市古城区综合执法局建设的丽江市香格里大道人行道改造工程三标段工程改造项目，由丽江市古城区综合执法局依据其与第三人签订的建设工程施工合同而支付的工程款，该款项属于第三人因上述工程项目获得的工程款；其次原告所主张的挂靠关系在其诉状上证明了仅是口头约定，本案中没有其他辅助证据证明有该约定的存在，退一步说，即使原告与第三人存在挂靠关系，该挂靠关系因违反了建筑法第26条的规定而无效，原告的挂靠行为不应变相得到保护，并且原告与第三人之间所谓的挂靠关系是第三人与原告的内部法律关系，并未向外部公示、披露，其不能对抗外部关系及作为善意的被告及生效法律文书确认的债权；三、原告与第三人之间的债权债务关系应当另行通过法律途径解决，第三人在与原告无任何结算、对账的情况下，原告主张的权利是不能对抗法院依据生效文书对第三人采取的执行措施。因此，应驳回原告的全部诉请。第三人述称：第三人与原告确实属于挂靠关系，法院查封的涉案款项确实是原告的工程款，不是第三人的财产，第三人并未对涉案款项的项目进行过任何投资，项目收益应当由原告享有。原告针对其诉请向本院提交证据如下：1、原告营业执照一份，欲证明原告诉讼主体适格；2、被告信用公示报告、第三人企业信用公示报告各一份，欲证明被告及第三人诉讼主体适格；3、中标通知书、建设工程施工合同、安全文明生产责任书、证明、工程审定竣工结算书各一份，欲证明原告与丽江市古城区综合行政执法局就涉案工程已经进行了结算，工程款金额已经确定；4、《混凝土、砂石料费用单据》、《管子、井座等费用单据》、《石板费用单据》、《杂费费用单据》、《人工费用单据》一组，欲证明涉案工程是原告实际组织施工，工程款应属于原告所有；5、工程进度款支付申请表、汇款凭证、发票、汇兑凭证、来账凭证、同城支付结算系统来账一组，欲证明2014年7月16日至2016年3月4日期间，发包人拨付2300000元至第三人账户，上述款项第三人在收到后短时间内按约定转付至原告的账户；2018年4月26日，经原告多次申请，发包方一次拨付了2610896.51元至第三人账户上，由于该账户已被法院查封，故该2610896.51元的工程款原告未能取得。经质证，被告对原告所举证据质证认为：证据1、2真实性、合法性、关联性均认可；证据3中标通知书、建设工程施工合同、安全文明生产责任书、证明、工程审定竣工结算书，真实性无法核实，通过目测，中标通知书、建设工程施工合同、安全文明生产责任书、工程审定竣工结算书中的古城区行政执法局的公章与证据3中的“证明”上的公章显然不一致，该组证据不能证明原告就该工程享有任何权利；证据4仅有个人的签名，是原告自行制作的费用报销单和对账确认书，并没有清楚的显示或能证明该工程是由原告组织施工；证据5只有复印件没有原件，真实性无法核实，该款项所有的对外显示均是第三人，因此不能证明其对涉案的款项具有任何的实体权利。经质证，第三人对原告所举证据质证认为：证据1、2、3、5真实性、合法性、关联性均认可；证据4因未出现第三人公章及名称，不发表质证意见。被告及第三人未向本院提交证据。本院综合认证认为：原告所举证据1、2客观、真实，本院予以采信；证据3、4、5与本案无关。根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：本院审理的原告云南筑高混凝土有限公司与被告云南银鹏实业集团有限公司、云南银鹏实业集团有限公司六分公司买卖合同纠纷一案，作出的（2016）云0111民初1846号判决书已发生法律效力，本院判决：一、被告云南银鹏实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南筑高混凝土有限公司货款7455013元及违约金745500元，并支付以货款7455013元为基数自2017年2月28日起至款项付清之日止按照年利率6%计算的资金占用利息；二、被告云南银鹏实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南筑高混凝土有限公司诉讼财产保全责任保险费50567.35元；三、驳回原告云南筑高混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费70795元、保全费5000元，由被告云南银鹏实业集团有限公司负担73795元，由原告云南筑高混凝土有限公司负担2000元。本院于2018年3月5日作出（2017）云0111执4021号执行裁定书，冻结了被执行人（本案第三人）云南银鹏实业集团有限公司在昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社开户的00×××122”账号，并于2018年4月26日冻结了该账号内2610896.51元款项。原告认为，发包方拨付至第三人开户在福海信用社账户********”的2610896.51元工程款系支付原告的款项，不是第三人的，法院予以冻结是错误的，为此，原告向本院提出异议，请求本院对查封的第三人云南银鹏实业集团有限公司在昆明市西山区农村信用合作联社福海信用社开户的00×××122”账号内的2610891.51元款项予以解除查封或冻结并同意转付给原告。本院于2018年7月13日作出（2018）云0111执异47号执行裁定书，裁定：驳回案外人丽江沛丰园艺有限公司的异议请求。原告因不服（2018）云0111执异47号执行裁定书，遂诉至法院，主张上述请求。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告主张与第三人之间存在事实上的挂靠关系，但未提交书面挂靠协议，其所提交的证据均不能反映出原告参与该工程项目的建设过程，原告认为双方存在口头挂靠协议，但原告及第三人均不能明确挂靠过程中对工程质量、款项支付、利润分配、税收缴付做出过约定，因此不能证明挂靠关系成立；其次，建设工程施工合同由第三人与丽江市古城区综合行政执法局签订，建设工程款项支付至第三人账户，现本院冻结该账户存款，所冻结的款项是货币，原告无理由认为该款项属于原告的款项；原告与第三人之间相互认可存在挂靠关系，可另行主张权利。据此，本院依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告丽江沛丰园艺有限公司的诉讼请求。案件受理费27687元，由原告丽江沛丰园艺有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院，并向云南省昆明市中级人民法院交纳上诉案件受理费。审 判 长  王恒刚人民陪审员  尚炳昌人民陪审员  汤治洲二〇一八年十月十五日书 记 员  吕静玲