广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终3129号 上诉人(原审被告)：黄永文，男,1962年4月29日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：蒋国春，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙雪红，广西汇力律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘善烔，男,1988年11月25日出生，侗族，住所地广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：郑元辽，广西至和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗昊，广西至和律师事务所实习律师。 上诉人黄永文因与被上诉人刘善烔居间合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2018）桂0202民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2018年10月18日组织双方当事人进行询问，上诉人黄永文的委托诉讼代理人蒋国春，被上诉人刘善烔的委托诉讼代理人郑元辽、罗昊到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人黄永文上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，在查清本案事实的基础上依法改判驳回刘善烔对黄永文的诉请；二、本案的诉讼费用全部由刘善烔承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实错误。刘善烔一审时明确认可提供居间行为的对象是黄永文，同时也知道黄永文只是挂靠广西隆丰建筑安装工程有限公司（以下简称隆丰公司）与柳州市华旗房地产开发有限责任公司（以下简称华旗公司）签订建设工程施工合同，这就充分的证明了刘善烔在提供居间合同时对其居间的对象是明知的，也应当知道个人挂靠建筑企业所签订的施工合同属于无效的规定，但其为了追求居间利益而仍对该违法行为提供居间行为，违反了法律强制性规定。 二、一审判决适用法律错误，双方所签订的《居间协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同，具体理由如下：1、刘善烔作为居间人，明知黄永文为自然人，不可能具备承接建设工程的相关资质，但为了获得高额的居间费用仍然与黄永文签订居间协议，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：“(四)法律、行政法规规定的其他条件。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务单位内承揽工程。”2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；刘善烔在庭审中自认其知道本案工程的实际施工人就是黄永文，说明刘善烔是清楚明知黄永文没有施工资质的，但仍然与其签订《居间协议》，违反了合同法第五十二条(五)的规定，故《居间协议》为无效合同。3、一审法院认为不构成“以合法形式掩盖非法目的”也是错误的。以合法形式掩盖非法目的，也称为隐匿行为，是指当事人通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的，或者实施的行为在形式上是合法的，但是在内容上是非法的行为。当事人实施以合法形式掩盖非法目的的行为，当事人在行为的外在表现形式上，并不是违反法律的。但是这个形式并不是当事人所要达到的目的，不是当事人的真实意图，而是通过这样的合法形式，来掩盖和达到其真实的非法目的。在本案中，双方所要达到的目的是为了让黄永文承接涉案工程而不是隆丰公司承接工程，但其为了规避法律的规定而采用以建筑公司与建设方签订建设工程施工合同，该建设工程施工合同只是表现形式，根据实质重于形式原则和法律的规定，也应当认定涉案的居间合同无效。 三、刘善烔要求黄永文支付居间报酬以及利息、律师费没有法律依据，不应得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”；由于《居间协议》为无效合同，故刘善烔无权再要求支付上述费用。刘善烔应当就其实际发生的费用另案向黄永文主张权利。 四、如果按照一审判决，将会给工程违法转包及违法分包大开方便之门，严重的扰乱建筑市场。 被上诉人刘善烔辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人刘善烔向一审法院起诉请求：1.判令黄永文支付刘善烔居间报酬1452500元；2.判令黄永文支付因延迟支付居间报酬产生的利息833735元（以1452500元为基数，按月利率2%，从2015年10月21日暂计至2018年2月28日共861天，实际应计算至报酬付清时止）；3.判令黄永文支付刘善烔律师费损失81587元；4.判令本案诉讼费用由黄永文承担。 一审法院认定事实：2015年1月20日，刘善烔与黄永文签订《居间协议》，约定：刘善烔为隆丰公司承建华旗公司的项目工程提供居间服务；黄永文承诺得到隆丰公司与华旗公司签订的建筑项目承包合同（复印件）后向刘善烔支付该项目工程完工总造价的百分之五作为刘善烔的居间报酬；项目名称为象州县东都购物中心，项目地址为象州县象石路与东井路交汇处；付款方式为：黄永文承诺在得到隆丰公司与华旗公司签订的建筑项目承包合同（复印件）后60天内，黄永文无条件以现金或者转账的方式一次性先支付给刘善烔20万元，后在2015年5月1日前再先支付30万元，其余居间费用在建筑项目承包合同签订之日起9个月内按该工程总造价的百分之五支付给刘善烔（包含已支付款额，护壁桩除外）；隆丰公司由于某种原因导致已中标的项目无法履行施工的，本协议中黄永文的承诺不发生转移，不可变更，居间报酬不变；如黄永文违约，刘善烔有权向刘善烔辖区人民法院起诉，黄永文承担由此造成的全部经济损失（包括但不限于处理纠纷所支出的代理人代理费和误工费等合理支出）及违约金（违约金的计算办法按法律许可范围内的最高一档计付）。 2018年1月28日，黄永文向刘善烔出具情况说明一份，其中载明：“我与刘善烔关于隆丰公司与华旗公司的象州县东都购物中心项目居间合同事宜，迄今已支付刘善烔居间服务费报酬合计46万元……特此说明。” 刘善烔在本案诉讼过程中提供了发包人为华旗公司，承包人为隆丰公司的《象州县东都购物中心工程建设工程施工合同》《象州县东都购物中心建设工程施工承包补充合同》《象州县东都购物中心基坑边坡支护工程支护桩施工合同》复印件各一份，载明的合同签订日期分别为2015年1月18日、1月20日、1月20日，象州县东都购物中心建设工程总造价为4000万元，其中象州县东都购物中心基坑边坡支护工程造价为175万元。刘善烔所主张的居间报酬的计算方式为：（4000万元-175万元）×5%-46万元=145.25万元。黄永文认可隆丰公司与华旗公司签订了合同，但是对刘善烔所提供的上述合同复印件不予认可，称未收到刘善烔提供的合同复印件，还称黄永文是涉案工程的实际施工人，隆丰公司没有进行任何施工，黄永文是挂靠隆丰公司进行施工，刘善烔对此明知，却仍然提供居间服务，是以合法形式掩盖非法目的，故涉案居间协议无效。 刘善烔为提起本案诉讼聘请律师作为诉讼代理人，为此支付律师代理费81587元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.涉案《居间协议》是否存在无效的情形？2.刘善烔诉请的居间报酬、利息、律师代理费有无事实和法律依据？ 关于争议焦点1。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第五十二条第三项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的。”本案中，刘善烔与黄永文签订的《居间协议》是双方的真实意思表示，不存在以合法形式掩盖非法目导致合同无效的情形，理由如下：虽然本案《居间协议》的当事人为自然人，自然人不能作为建设工程施工合同的主体，但是从《居间协议》的内容看，刘善烔的义务是促成案外人隆丰公司与华旗公司签订建设工程施工合同，而法律并未禁止自然人为促成建设工程施工合同的签订提供媒介服务；至于黄永文所称的其为建设工程的实际施工人，该院认为，由此引起的可能是建设工程施工合同的效力问题，这不属于本案的审理范围，亦并不影响本案《居间协议》的有效性；黄永文主张本案《居间协议》是以合法形式掩盖非法目的没有证据证实，该院不予采信。 关于争议焦点2。本案《居间协议》合法有效，当事人应当恪守履行。黄永文否认收到刘善烔依约提供的建设工程施工合同复印件，但是刘善烔向该院提供了建设工程施工合同复印件作为证据，还提供证据证明黄永文支付了部分居间报酬，据此可以反证黄永文认可刘善烔履行了居间人的义务，故应认定刘善烔向黄永文交付了前述三份建设工程施工合同的复印件。刘善烔依据其中关于工程造价的约定和《居间协议》关于居间报酬的约定，要求黄永文支付居间报酬145.25万元有事实和法律依据，该院予以支持。关于利息的问题，合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”刘善烔所主张的利息属于该条法律规定的赔偿损失的范畴，《居间协议》约定，如黄永文违约，应承担由此造成的全部经济损失（包括但不限于处理纠纷所支出的代理人代理费和误工费等合理支出）及违约金（违约金的计算办法按法律许可范围内的最高一档计付），其中关于违约金的计算方式约定不明，刘善烔主张按照月利率2%计付缺乏法律依据，根据刘善烔的损失情况、建施工程施工合同的签订时间以及《居间协议》的约定，该院酌定黄永文应支付的利息为：以145.25万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年10月21日起计至实际清偿之日止。关于律师代理费，根据《居间协议》关于违约责任的约定和刘善烔支付了律师代理费的事实，该院对刘善烔主张的律师代理费81587元予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第四百二十六条第一款规定，判决如下：一、黄永文向刘善烔支付居间报酬1452500元及相应利息（利息计算方式：以1452500元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年10月21日起计至实际清偿之日止）；二、黄永文向刘善烔支付律师代理费81587元；三、驳回刘善烔的其他诉讼请求。案件受理费25744元（刘善烔已预交），由刘善烔负担500元，由黄永文负担25244元。 二审期间，对于一审法院查明的事实，被上诉人刘善烔表示无异议。上诉人黄永文则表示“刘善烔为隆丰公司承建华旗公司的项目工程提供居间服务”应精确表述为“刘善烔与黄永文协商，刘善烔就隆丰公司承建华旗公司的项目工程提供居间服务”。本院认为，一审法院对该事实的查明系对合同内容的归纳，并无不当，本院予以确认。 二审中,上诉人黄永文未提交新的证据,被上诉人刘善烔则提交了以下证据： 1、加盖了华旗公司印章的象州县东都购物中心工程建设工程施工合同复印件、象州县东都购物中心工程建设施工承包补充合同复印件、象州县东都购物中心基坑边坡支护工程支护桩施工合同复印件各一份，拟证明刘善烔一审时提供的上述合同复印件是华旗公司与隆丰公司的合同原件的复印件。 2、承诺协议书复印件一份，拟证明本案中的居间协议是在该承诺协议书的基础上签订的，案涉三份合同的签订都是在刘善烔的居间作用下促成的。 经质证，上诉人黄永文对证据1的证明目的无异议，但表示本案中的居间协议和上述三份合同都是无效合同。对证据2的真实性无异议，认可涉案居间协议是在该承诺协议书的基础上签订的，但表示华旗公司是通过涉案居间协议的方式要黄永文来让利，这是以合法形式掩盖非法目的，是无效协议。 本院认为，对于刘善烔提交的证据1，因黄永文对其证明目的无异议，故本院对该证据予以认定。对于证据2，因黄永文对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认定。至于黄永文提出的异议，与本案争议焦点有关，本院在说理部分予以说明。 据此，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，上诉人黄永文表示涉案《居间协议》实际上是华旗公司通过该《居间协议》要黄永文来让利，是无效协议。此外，黄永文还表示即使涉案《居间协议》有效也不该支付居间费，因为《象州县东都购物中心建设工程施工承包补充合同》约定的4000万工程总造价是暂时计算的标准，不能认定为居间协议中约定的完工总造价，在没有进行工程结算的情况下是无法具体计算出应支付的居间费用的。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、本案中的《居间协议》是否有效。二、一审判令黄永文向刘善烔支付相应的居间报酬及利息、律师费代理费是否于法有据。 针对争议焦点一，本案中的《居间协议》是有效合同。理由如下：1、从本案《居间协议》的内容看，刘善烔的义务是促成案外人隆丰公司与华旗公司签订建设工程施工合同，而法律上并未禁止自然人为促成建设工程施工合同的签订提供居间服务；黄永文所称的其为建设工程的实际施工人由此引发的是有关建设工程施工合同的效力问题，而这并非本案的审理范围，故黄永文以此为由主张本案《居间协议》无效并无法律依据；2、黄永文虽主张涉案《居间协议》实际上是华旗公司通过该《居间协议》要来让利、是以合法形式掩盖非法目的的无效协议，但对此未能提供充分的证据来证实，故其主张本院不予采纳。据此，由于黄永文的抗辩理由均不能成立，《居间协议》系双方意思表示真实且达成一致的合意，未违反法律、法规的强制性规定，一审法院认定该协议有效的观点正确，本院予以维持。 针对争议焦点二，因涉案《居间协议》有效，故一审法院按《居间协议》的约定来支持刘善烔所主张的居间报酬145.25万元[（4000万元-175万元）×5%-46万元=145.25万元]及相应的利息（即违约金）、律师代理费并无不当，本院予以维持。 至于黄永文所主张的《象州县东都购物中心建设工程施工承包补充合同》约定的4000万工程总造价是暂时计算的标准、不能认定为居间协议中约定的完工总造价，故在没有进行工程结算的情况下是无法具体计算出应支付的居间费用的主张，本院认为，如果黄永文以后有证据证明最终的完工总造价数额小于4000万元，可就该差额部分向刘善烔依法另行主张相应的权利。 综上所述，上诉人黄永文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18607元（上诉人黄永文已预交），由上诉人黄永文负担。 本判决为终审判决。 审判长  李婷婷 审判员  温清华 审判员  余 深 二〇一八年十月三十日 书记员  韦霁芸