广西壮族自治区藤县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0422民初1288号 原告：广东中汽进出口有限公司，住所：广东省广州市天河区珠江新城丽晶华庭金莱阁8楼C室. 法定代表人：桂钢，执行董事。 委托诉讼代理人：吴生广，广西桂东律师事务所律师。 被告：李烈标，男，1954年5月13日出生，汉族，居民，住广西藤县。 委托诉讼代理人：周琦胜，广西合以圆律师事务所律师。（特别授权） 第三人：梧州佳源实业有限公司，住所:广西藤县濛江镇新城村。 法定代表人：桂钢，执行董事。 委托诉讼代理人：桂晋阳，男，该公司员工。（特别授权） 原告广东中汽进出口有限公司(以下简称中汽公司)诉李烈标、第三人梧州佳源实业有限公司(以下简称佳源公司)与公司有关的纠纷一案，本院于2018年7月25日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告中汽公司的委托诉讼代理人吴生广，被告李烈标及其委托诉讼代理人周琦胜，第三人佳源公司的诉讼委托诉讼代理人桂晋阳到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 原告中汽向本院提出诉讼请求：确认被告所持有第三人公司49%股权中的12.64%股权归原告所有，被告的股权由49%变更为36.36%，原告股权由51%变更为63.64%。事实和理由：佳源公司最初由香港佳源企业公司独自投资50万美元设立。2004年经批准由外资企业变更为中外合资企业，股东分别是：李烈标占20%股份，黎承健占45%股份，香港佳源企业公司占35%股份。2011年12月，香港佳源企业公司将其所持有的股权转让给中汽公司，股东遂变更为：黎承健占45%股权，中汽公司占35%股权，李烈标占20%股权。2012年2月，黎承健将其所持有股份的16%以884.223384万元的价格转让给中汽公司，将29%的股权以1602.654883万元的价格转让给李烈标。股权转让后公司股权结构为中汽公司占51%股权，李烈标占49%的股权。股权转让在原、被告与案外人黎承健之间进行，而原、被告实际没有支付转让价款给黎承健，黎承健是以收回权益形式转让股权的。2018年5月，经原、被告与案外人黎承健三方，共同委托广西同诚会计师事务所有限公司(以下简称同诚合计所)进行审计，同诚财审字（2018)第002号《梧州佳源实业公司2012年2月29日财务状况及股东权益审计报告》(以下简称《审计报告》)。该《审计报告》记载：2012年2月29日，黎承健享有股东权益金额（45%)为25，677，345.47元，黎承健以收回权益形式转让股权，佳源公司应代扣代缴个人所得税后支付黎承健21，660，576.38元。股东中汽公司和股东李烈标承接黎承健的股份，继续经营佳源公司。黎承健退股后结佘权益31，383，422.24元，其中中汽公司享有19，971，268.70元(折合63.64%)，李烈标享有11，412，153.54元（折合36.36%)。双方（即中汽公司和李烈标）可按2012年2月29日签订的《股权转让合同》和各方享有的权益，对价确定受让股份后51%和49%所占股东权益份额，或重新确定股权比例。根据《审计报告》所载，计算出1%股权的对价权益款为570，607.67元。被告受让股权后的比例为49%，而按照2012年2月29日股权转让时其应占的股权权益仅应为36.36%,多占12.64%的股权。多占的12.64%股权的权益款为7，212，481.03元。被告可以选择继续持有49%股权而应给付原告12.64%股权的权益款7，212，481.03元；也可以选择仅持36.36%的股权而将原告的股权由51%变更为63.64%。被告必须在二者之间作出选择，不允许既得到多占的股权又不愿意支付对价权益款。被告不愿意持有49%股权的话，必须立即办理股权变更登记，将被告的股权由49%变更为36.36%，将原告的股权由51%变更为63.64%。 原告在举证期限内向本院提供了如下证据：1.《审计报告》1份，证明原告享有公司权益19，971，268.7元（折合63.64%），被告享有11，412，153.54元（折合36.36%）；2.会议纪要2份，证明第三人的资产分割和权益价值以审计结论为准；3.清算决议书，证明三方确认审计结果且均不能对审计结果提出异议，黎承健是以收回股东权益的形式转让股权，在黎承健退出后需另行商定对价或者重新确定股权比例。 被告李烈标辩称，被告占有佳源公司的49%股份，其中20%是从香港佳源公司购买的，29%是从黎承健处购买的，与原告无关。《审计报告》并没有体现被告多占了股份。签订《清算决议书》的目的是要求金茂公司转回全部款项，且在决议书中也确认了李烈标是占49%股权。《清算决议书》确认黎承健以转让的形式退出佳源公司，佳源公司的总资产是没有改变的；黎承健退出后，需要原、被告双方重新确定股权比例，但是在《审计报告》出来后，原、被告双方并没有重新商定股权比例，被告不同意按原告诉请的方式进行处理，应另行商定。原告的诉请违背了《清算决议书》的约定，没有法律和事实依据，请求驳回原告的诉请。 被告在举证期限内向本院提供了如下证据：1.2012年2月27日第三人公司股东会决议、请示、解除合同协议书，证明佳源公司全体股东（包括黎承健）一致同意退出富吉项目是佳源公司经营的重大决定；2.2012年2月17日、2012年2月28日佳源公司股东会决议、2012年2月29日股东转让合同、佳源公司章程，证明被告取得佳源公司49%其中20%是通过香港佳源公司购买取得，29%是通过购买黎承健取得的，被告取得佳源公司49%的股权来源合法合理，没有损害原告利益；3.藤县法院判决书、梧州中院裁定书，证明被告取得黎承健转让的股权与佳源公司退出富吉项目是两个不同的法律事实关系；4.审计报告，证明审计报告存在错误，不符合佳源公司的客观事实；5.收款确认书、梧州市梧利外字（2004）011号政府文件，20%是通过香港佳源公司购买取得。 第三人佳源公司述称，同意原告的诉请。被告也说过经过审计后同意把多占的股份退出来。《审计报告》和三方《清算决议书》都可以确认被告多占了股份，应作出如原告诉请的股权变更；黎承健退出的股份，应该退回给李烈标和中汽公司。 第三人佳源公司没有向本院提供证据。 本院组织当事人对证据进行了交换和质证。被告对原告的证据1不予认可，认为该《审计报告》不准确，不能作为定案依据；对原告证据2，认为既然证据1不能作为定案依据，因此对证据2不予认可；对原告证据3的真实性无异议，但认为《清算决议书》的目的是要求金茂公司转回全部款项，三方确认黎承健以转让的形式退出佳源公司，黎承健退出后佳源公司总资产是没有改变，需要双方另行商定确定股权比例，但审计报告出来后，双方没有并重新商定股权比例，故原告的诉请违背清算决议书的约定，且审计报告不是鉴定结论，其没有明确如何处理方案，只是建议原被告双方重新商定或确定股权比例，被告不同意按原告请求的方式进行处理，应另行商定。原告对被告的5份证据的真实性均无异议，但其认为2月28日股东会决议、2月29日股权转让协议的内容不真实，黎承健以退股的形式退出佳源公司、不是转让股权，被告也没有付钱给黎承健，这两份协议是为了配合工商登记而签定的。本院认为，由于原被告双方均对清算决议书的真实性没有异议，均承认是共同委托审计，因同诚会计所是有资质的司法鉴定机构，其依职权和程序而作出的审计报告，故本院确认《审计报告》和《清算决议书》作为定案依据并在卷佐证。由于原告对被告5份证据的真实性均无异议，本院亦确认该5份证据作为定案依据。 综合本案的全案证据，本院确认以下的法律事实： 佳源公司原由香港佳源企业公司独自投资设立。2004年经相关主管部门批准由外资企业变更为中外合资企业，股东登记为：李烈标占20%股份，黎承健占45%股份，香港佳源企业公司占35%股份。2011年12月，香港佳源企业公司将其所持有的股权转让给中汽公司，佳源公司的股东遂变更登记为：黎承健占45%股权，中汽公司占35%股权，李烈标占20%股权。 2012年2月17日，佳源公司召开全体股东会，并一致形成并通过了两份决议，其中《股东会决议》内容为：在黎承健提出分立公司或退股后，公司的股权变更为李烈标49%、中汽公司占51%；若黎承健以退权形式退出佳源公司，则由李烈标、中汽公司按相应的受证股份支付权益价款给黎承健；佳源公司的章程作相应的修改；其中《关于公司经营重大决定的股东会决议》内容为：全体股东一致同意退出富吉技改项目，由金茂公司承接；若金茂公司同意承接，并取得政府相关部门同意，由金茂公司如数返还佳源公司对富吉技改项目的实际投入资金；在决议后三天内佳源公司负责向有关部门申请相关退出手续。股东黎承健、李烈标和中汽公司均在两份决议上签了名。2012年2月28日，佳源公司再次召开全体股东会，对佳源公司的股权结构、比例问题进行决议，一致形成并通过了《股东会决议》，内容为：全体股东同意黎承健将其持有佳源公司的45%股权转让给中汽公司、李烈标，其中16%转让给中汽公司、29%转让给李烈标；在签订股权转让合同后，黎承健辞去佳源公司董事长职务，公司章程作相应的修改。股东黎承健、李烈标和中汽公司均在该决议上签了名。2012年2月29日，李烈标、中汽公司和黎承健签订《股权转让合同》，约定黎承健将其持有佳源公司的45%股权，以8，842，233.82元价格转让16%给中汽公司、以16，026，548.83元价格转让29%股权给李烈标；李烈标、中汽公司在合同签订当日以现金形式一次性支付黎承健所转让的股权价款。之后，佳源公司办理了工商登记变更手续，李烈标占有佳源公司49%股份、中汽公司占有佳源公司51%股份。佳源公司2013年12月11日的《章程》，亦记载了李烈标占有公司49%股份、中汽公司占有公司51%股份。2018年5月，经原、被告与案外人黎承健三方，共同委托同诚会计所，对佳源公司2004年3月1日至2012年2月29日的财务状况及股东权益进行审计。2018年5月28日，同诚会计所作出《审计报告》。该《审计报告》记载：“五、中汽股权：股东权益金额（35%)为19,971,268.70元。”“六、李烈标股权：股东权益金额（20%)为11,412,153.54元。”“七、佳源公司资产分割及权益处置账务处理。……股东中汽公司和李烈标承接黎承健的股份，继续经营佳源公司，黎承健退股后结余权益31,383,422.24元，其中中汽公司享有19,971,268.70元（折合63.64%),李烈标享有11,412,153.54元（折合36.36%)。双方可按2012年2月29日签订的《股权转让合同》和各方享有的权益，对价确定受让股份后51%和49%所占股东权益份额，或重新确定股权比例。根据三方清理结果达成的资产分割结果及股权处置协决议，佳源公司财务可进行相应的账务处理，根据实际清理情况对各项资产及负债进行账务调整，根据股权变动资料调整股东权益，以达到佳源公司的会计核算与公司的实际资产和权益相一致”。同日，黎承健作为甲方，中汽公司作为乙方，李烈标作为丙方，三方共同签订了《清算决议书》，该《清算决议书》记载：“五、……佳源公司……由乙、丙共同享有，其中中汽公司享有19，971，268.70元(折合63.64%)，李烈标享有11，412，153.54元(折合36.36%)。……乙、丙方根据各方享有的股东权益也可以考虑与公司的往来款项，另行商定对价，确定受让股份后51%和49%所占股东权益份额，或重新确定股权比例”、“十、本决议书签订后，……任何一方不以任何理由对三方股东享有佳源公司2012年2月29日的股东权益和各股东与佳源公司的往来款项提出异议”等内容。 本院认为，三方于2018年5月28日签订的《清算决议书》，是各方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制禁止性规定，是合法有效的。该《清算决议书》是各方事后对佳源公司2012年2月17日和2012年2月28日的两份《股东会决议》的变更，属于新的股东决议，虽然佳源公司依据该两份《股东会决议》办理了工商登记变更手续，李烈标、中汽公司分别取得了佳源公司的49%和51%股份，但由于《审计报告》确认了中汽公司占有佳源公司2012年2月29日的63.64%股份、李烈标佳源公司2012年2月29日的36.36%，且《清算决议书》确认“中汽公司享有19，971，268.70元(折合63.64%)，李烈标享有11，412，153.54元(折合36.36%)”，因此，各方依法应按照《清算决议书》的约定，“另行商定对价，确定受让股份后51%和49%所占股东权益份额，或重新确定股权比例”，由于双方并未能达成相关协议，原告中汽公司起诉要求占有梧州佳源实业有限公司的股权由51%变更为63.64%的诉讼请求，合法有据，亦符合双方的约定，本院予以支持。同时，对被告认为其占有佳源公司的49%股份(其中20%是从香港佳源公司购买的，29%是从黎承健处购买的)、与原告无关的抗辩主张，因与《清算决议书》的不符，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第十一条、第三十四条、第三十六条的规定，判决如下： 确认原告广东中汽进出口有限公司占有梧州佳源实业有限公司的股权由51%变更为63.64%。 案件费38,535元(原告已预交62,287元)，由被告李烈标负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于梧州市中级人民法院。 审 判 长  黄炳友 人民陪审员  覃伟雄 人民陪审员  胡勇盛 二〇一八年十月十日 法官助理黎彦 书记员杨鹃硕