安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终1507号上诉人（原审原告）：季一才，男，1967年11月12日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：朱映东，安徽有为律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡云霞，安徽鸠兹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱广兵，男，1960年8月19日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：胡胜伟，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱光霞，无为县石涧镇法律服务所法律工作者。上诉人季一才因与被上诉人钱广兵民间借贷纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2018）皖0225民初1172号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。因当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。季一才上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、钱广兵用于抵债的“鸿日.观澜半岛”两套房产不具备预售条件，也根本不存在，无法签订《房屋买卖合同》，上诉人对此无过错。正是因为上诉人积极主张债权钱广兵才会以金元华府的房子抵偿本案债权。二、本案债权债务并未发生转移，上诉人始终持有钱广兵出具的借条，当事人的法律地位始终没有改变，一审法院认定债务转移至安徽省无为县鸿日置业有限公司（以下简称鸿日公司）没有事实依据。三、鸿日公司的破产管理人并未认定上诉人为破产债权人，对上诉人认购的房产亦不予认可，钱广兵的债权数额也没有因为其以房抵债的行为减少，全数登记为破产债权。钱广兵答辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确。季一才向一审法院起诉请求：钱广兵归还其借款110万元以及自2012年11月3日起按年利率24%承担利息至实际还款之日止，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：钱广兵与季一才互有借贷关系，后双方对债权债务进行结算，确定钱广兵欠季一才人民币110万元。钱广兵遂于2012年4月24日出具一张“借条”与季一才，借条内容载明：“借条今借到季一才人民币壹佰壹拾万元整（110万）借款人：钱广兵2012.4.24”。对以上借款，季一才与钱广兵之间经多次商榷偿还事项，最后双方确定以钱广兵所享有的对鸿日公司部分债权来履行，鸿日公司亦表示认可，以其开发的“鸿日.观澜半岛”中两套房产来履行。2012年11月3日，钱广兵针对该两套房屋房款144万元出具欠条与鸿日公司，从其享有的对鸿日公司的债权中核减。2012年12月8日季一才与鸿日公司签订两份“鸿日.观澜半岛”房屋认购协议书，约定季一才分别认购“鸿日.观澜半岛”项目2号楼2单元1301室、1601室，价款分别为720000元／室，共计144万元，偿还钱广兵向季一才借款，该房屋认购协议书第五条附则中第1项载明：1、本《房屋认购协议书》中乙方（注：指季一才）为该房屋购买人，但购房款实际由乙方朋友钱广兵支付（注：即该购房款从钱广兵享有的鸿日公司债权中核减144万元）。而季一才对此亦出具一份144万元欠条与钱广兵，并没有将钱广兵出具的110万元借条归还，一直保留该借条。但该协议书第四条约定：1、本《房屋认购协议书》签订后，乙方（注：指季一才）须在1日内前往甲方售楼中心，凭本《房屋认购协议书》和定金收据缴齐首付款（或房屋全款），签订《商品房买卖合同》，所交定金即转为购房款。逾期未按规定签订《商品房买卖合同》，乙方所享受购房优惠全部取消，甲方亦有权将该房屋另行销售，乙方所付定金不予以退还。自2012年12月9日始至今，季一才均没有与鸿日公司继续签订《商品房买卖合同》。2015年3月14日，季一才又要求钱广兵以金元华府房产来履行，钱广兵向季一才出具承诺：“钱广兵承诺季一才在鸿日两套房子，如果鸿日公司破产无法兑现房产，于2015年6月18日后由刘秀珍代偿，由刘秀珍以西门金元华府或城市广场房产作抵押还款割账，在钱广兵欠款中扣除，季一才无任何理由还鸿日两套房产。承诺人钱广兵2015.3.14”。2017年4月26日，季一才对金元华府两套房产的所有权诉求被法院驳回。2016年4月14日，鸿日公司申请破产，2016年7月28日被裁定受理。钱广兵破产清算债权登记为40065291.00元。一审法院认为，民事活动中，当事人应当依据诚实信用和公平原则履行权利、实行义务。现季一才主张双方之间存在民间借贷关系，并依据银行交易记录对借贷数额进行核实，对借贷数额进行确认，至2012年4月24日钱广兵对其欠季一才人民币110万元并出具借条，不违反法律规定，但双方对利息和期限均未作约定；2012年12月8日季一才、钱广兵及鸿日公司三方之间对债权债务概括转移，是三方之间真实意思表示，钱广兵之于季一才债务约定由鸿日公司来履行，故本案名为民间借贷纠纷，实为债权债务转移纠纷。尔后，鸿日公司与季一才约定以其开发的“鸿日.观澜半岛”项目2号楼2单元1301室、1601室两套房产来履行，双方签订房屋认购协议，约定：1、本《房屋认购协议书》签订后，乙方须在1日内前往甲方售楼中心，凭本《房屋认购协议书》和定金收据缴齐首付款（或房屋全款），签订《商品房买卖合同》，所交定金即转为购房款。故季一才应当于次日起与鸿日公司《商品房买卖合同》，但自2012年12月9日至2015年3月13日期限内一直未与鸿日公司签订商品房买卖合同，属于怠于行使其权利表示，使其权利处于不稳定状态，依据诚实信用原则，产生的风险及后果应当自行承担；而依据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。即只有当鸿日公司不履行债务或者履行债务不符合约定，钱广兵才应当向原告承担违约责任。现季一才在庭审中均没有提供鸿日公司不履行债务或者履行债务不符合约定的证据，故其认为钱广兵违约而诉求钱广兵全面履行，证据不足，亦有违公平原则。同时基于该原则，季一才应在房屋认购协议书签订后应及时归还钱广兵所出具借条；同时，本案中，钱广兵对季一才与鸿日公司之间房屋认购事宜已于2012年11月3日出具两张欠条与鸿日公司，抵销其债权144万元获得认可，若再承担责任，将显失公平；现鸿日公司于2016年7月28日被裁定破产，破产清偿率没有确定，双方之间可待该清偿率确定后，再行确认双方之间的债权债务数额。据此，季一才之诉请依据不足；对钱广兵所辩称2012年3月1日给付鸿日公司50万元、2012年4月给付鸿日公司30万元，均为季一才与鸿日公司之间签订房屋认购协议书而给付，无其他证据佐证，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十五条、第八十八条、《中华人民共和国民事诉法》第六十四条规定，判决：驳回季一才诉讼请求。案件受理费7350元，由季一才负担。二审期间，上诉人申请向鸿日公司破产管理人调取了如下材料作为证据：1、钱广兵作为债权人申报的债权财务明细；2、鸿日公司以房抵债情况明细表。证明案涉两套房产不具备预售条件，不能实现以房抵债的目的，钱广兵申报鸿日公司债权中亦未扣除季一才的110万元债权，钱广兵仍应当承担还款责任。本院组织当事人进行了质证，对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。本院二审另查明：季一才认购的两套房产鸿日公司的收款方式为钱广兵欠条一张，因此两套房产未备案登记，鸿日公司破产管理人暂不入账处理，钱广兵申报的4006.5291万元债权申报登记表中未见已扣除上述两套房产的价款。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，一、鸿日公司是否应当承担还款责任。季一才与鸿日公司之间本无债权债务关系，鸿日公司将钱广兵出具的欠条作为季一才认购案涉两套房产的购房款，其原因在于钱广兵对鸿日公司享有债权。虽然季一才与钱广兵之间并未有明确的债权转让的意思表示，但季一才的认购行为并向钱广兵出具欠条，以及钱广兵向鸿日公司出具欠条的行为，足以表明钱广兵与季一才之间存在债权转让的合意，即钱广兵将其对鸿日公司的144万元债权转让给季一才，季一才接受鸿日公司以房抵债的履行方式。鸿日公司与季一才签署房屋认购协议并出具了144万元的收据，说明其已经知晓季一才与钱广兵的债权转让合意。故此鸿日公司应当向季一才履行债务，虽然季一才认购的两套房产不具备预售条件未办理预售备案手续，并不能据此否定其对季一才的清偿责任。二、钱广兵是否应当承担还款责任。虽然钱广兵与季一才存在默示的债权转让合意，但钱广兵在2015年3月14日出具了一项承诺，承诺如季一才认购鸿日公司的两套房产无法兑现，以刘秀珍的两套房产抵债还款，说明钱广兵并未完全退出其与季一才的债权债务关系，其仍承担保障季一才债权得以清偿的责任，在鸿日公司不能清偿的范围内承担继续给付的责任。三、季一才在本案中的诉请是否成立。因鸿日公司已经进入破产程序，季一才至今未申报债权，本案债权应否认定为破产债权，以及应获清偿比例尚未确定。季一才应当在鸿日公司清偿金额确定后，与钱广兵另行结算。故季一才的诉请暂无依据，一审法院驳回其诉请并无不妥。综上，季一才上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人季一才负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  吕 斌审判员  徐红梅二〇一八年十月九日书记员  王文成附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。