江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终6561号上诉人（原审被告）：南宁市鑫宁健体育用品有限公司，住所地在广西壮族自治区南宁市西乡塘区华西路38号大和平华西商业城4号楼1901号。法定代表人：杜建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃振东，男，该公司业务员。被上诉人（原审原告）：侨伟运动器材（南京）有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区永阳镇毓秀路。法定代表人：吴雪娇，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱超影，江苏宗域律师事务所律师。上诉人南宁市鑫宁健体育用品有限公司（以下简称鑫宁健公司）因与被上诉人侨伟运动器材（南京）有限公司（以下简称侨伟公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2018)苏0117民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人鑫宁健公司的法定代表人杜建国，被上诉人侨伟公司的委托诉讼代理人朱超影，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫宁健公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审，或者改判驳回侨伟公司对鑫宁健公司的诉讼请求；2.侨伟公司赔偿鑫宁健公司损失116528.3元；3.本案一、二审诉讼费用由侨伟公司负担。事实和理由：一、一审法院适用简易程序审理本案违反法定程序。2018年3月1日，一审法院受理本案，至2018年6月15日作出一审判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百六十一条关于适用简易程序应当在立案之日起三个月内审结的规定。2018年6月9日，一审法院就本案开庭审理，并未征得双方当事人的意见，是否同意继续适用简易程序进行审理，违反了《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第二百五十八条第一款关于简易程序延长审限的规定。二、2015年2月29日前鑫宁健公司所欠58838.02元货款己过诉讼时效，一审判决对侨伟公司该部分请求应不予保护。双方当事人于2012年、2013年均签订了产品经销合同，明确约定给予30天的货款到账期。故鑫宁健公司在该期间内未依约支付货款，侨伟公司知道或者应当知道其权利受到侵害，应在两年的诉讼时效期间内主张权利，也即应在2014年、2015年之前起诉。虽然鑫宁健公司曾于2016年12月7日退货给侨伟公司，但前述欠款的诉讼时效期间己过，退货行为并非对诉讼时效期间的重新确认。三、本案中，侨伟公司总计供货金额为930726.32元。对于侨伟公司主张2016年5月16日供货且未开票的39750元货物，鑫宁健公司并未收到，侨伟公司亦未有证据证明收货。四、双方已就56538.59元退货形成了退货法律关系，该金额应从侨伟公司主张的欠款金额中扣减。对于案涉56538.59元退货，系经过侨伟公司口头同意后，鑫宁健公司才通过物流公司托运退还。如系鑫宁健公司单方强行退货，侨伟公司完全可以不接收，但是侨伟公司在确实收到2016年12月7日退货后，从未向鑫宁健公司提出异议，双方因此形成事实上的退货法律关系。鑫宁健公司所退货物非因篮球质量问题，而是侨伟公司已无篮球商标的授权，如果继续在市场上出售将构成侵权。一审中，鑫宁健公司要求侨伟公司出示篮球商标的授权书，一审法院未就此深入调查导致相关事实认定错误。五、鑫宁健公司尚有116528.3元库存均为侨伟公司无授权的篮球，应当在本案中一并处理。2015年10月23日，鑫宁健公司法定代表人杜建国亲自到南京与侨伟公司商谈退货事宜，经协商，侨伟公司同意拉回已无授权商标的篮球。经鑫宁健公司多次催促，侨伟公司虽派人前往拉货，后又出尔反尔，才引发本案纠纷。为避免诉累，请求二审法院在本案中就该部分退货公正处理。六、一审法院判决鑫宁健公司承担利息于法无据。双方当事人在案涉买卖过程中并未约定利息，侨伟公司关于利息的起诉主张没有事实根据，一审法院以人民银行同类贷款基准利率的1.5倍计息亦无法律依据。侨伟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，侨伟公司仅就5.6万余元退货问题作重点答辩。双方未就退货进行书面合同的约定，侨伟公司也从未同意过鑫宁健公司退货。就上诉所述5.6万余元的退货，侨伟公司仅收到其中的一笔，具体金额记忆不太清晰，其余退货侨伟公司并未收到。双方在长期业务往来中，侨伟公司一直是以实物形式给予鑫宁健公司返利，未经侨伟公司同意就自行退货，在正常的商业往来中不可能发生。另就鑫宁健公司在二审中才提出主张的11万余元库存要求退货，不同意在本案中二审中进行审理。侨伟公司向一审法院起诉请求：鑫宁健公司给付货款135087.82元，支付2016年6月1日起至给付之日止按人民银行同期贷款利率1.5倍计算的逾期付款利息，承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年2月28日，侨伟公司与鑫宁健公司签订产品经销合同，约定：鑫宁健公司作为侨伟公司品牌代理，在广西区域经销侨伟系列体育产品，合同期限自生效之日起至2012年12月31日；年销售额40万元；侨伟公司收到鑫宁健公司要货通知后就拟定销售合同给鑫宁健公司签字确认；给予30天的货款到账期，应在约定时间将货款汇至侨伟公司账户。2013年3月14日，双方又签订产品经销合同，约定合同期限自生效之日起至2013年12月31日，年销售额50万元，其余内容与上年度合同相同。之后，双方未签订书面合同。自2012年起至2016年5月16日，侨伟公司一直向鑫宁健公司供货。期间，鑫宁健公司也分批向侨伟公司付款，但每笔供货与每笔付款不能完全一一对应。一审审理中，双方对已开发票的供货数额、累计已付款数额无异议。关于未开发票供货，侨伟公司提交了委托物流公司运送货物的清单、运费收据等，但运送货物清单上收货人处无签名、签章。关于退货，鑫宁健公司称总退货额56538.59元。其中：2016年6月25日退篮球4件，价款10863.5元；2016年12月7日退篮球带包，价款40820.79元；2017年6月17日退篮球带包，价款4854.3元。对此,鑫宁健公司提交了物流公司托运单,但托运单收货人处无签名、盖章。侨伟公司仅认可收到2016年12月7日退货；还称鑫宁健公司未得到侨伟公司同意，就单方通过物流公司强行退货，因时间较长，退回的球表面已经风化等，已无法出卖，故不同意扣减货款。一审法院认为，双方对已开发票供货数额、已付款数额无异议，应予认定。关于未开发票供货，侨伟公司不能提交鑫宁健公司收受货物的充分证据，应按鑫宁健公司自认数认定为21814.58元。关于退货，除侨伟公司自认部分外,鑫宁健公司未提交充分证据证明发生其余退货；双方交易初期合同中并没有退货的条款，按双方交易习惯，应认定双方事先并未约定可以退货；另外，鑫宁健公司并无证据证明案涉退货得到侨伟公司同意或事后得到侨伟公司追认;还有,双方交易时间已较长,退回球类质量发生变化后难以出卖给他人也较客观。故，鑫宁健公司要求将退货额从侨伟公司供货额中扣减的意见不能采纳。基于以上,应认定侨伟公司向鑫宁健公司供货952540.9元，鑫宁健公司已付款835388.5元，鑫宁健公司尚欠款117152.4元。关于退货，鑫宁健公司未反诉要求侨伟公司退还，鑫宁健公司可自行到侨伟公司处取回，如侨伟公司不同意返还,鑫宁健公司可另行向侨伟公司主张权利。双方于2012年、2013年签订合同中约定30天的货款到账期,鑫宁健公司认可该付款习惯适用于最后一笔交易，按该付款规则，2016年5月16日的供货应于2016年6月15日前付款，自2016年6月16起，鑫宁健公司已逾期付款，应支付逾期付款利息。关于计息标准，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法，出卖人向买受人主张赔偿逾期付款损失的，可以人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，在原利率基础上上浮30%-50%。按照上述规定，侨伟公司要求按人民银行同期贷款利率1.5倍计算逾期付款违约金，该标准并未超出法律规定，应予支持。关于诉讼时效,侨伟公司自2012年至2016年5月16日一直持续供货，鑫宁健公司数年来也一直持续付款，鑫宁健公司还于2016年12月7日退货给侨伟公司，双方供货与付款并未完全一一对应，故应认定侨伟公司一直在向鑫宁健公司主张权利，上述债权并未超过诉讼时效期间。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鑫宁健公司应支付侨伟公司货款117152.4元，支付2016年6月16日起至给付之日止按人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算的利息，于判决生效后十日内付清。二、驳回侨伟公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3203元，减半收取1601.5元，由侨伟公司负担201.5元，由鑫宁健公司负担1400元。二审中，鑫宁健公司在庭后补充提供其员工俞雪琴与侨伟公司郑兰花之间的微信聊天截图复制件，拟证明案涉5.6万余元退货的运费1800元系郑兰花垫付，俞雪琴已经通过微信方式支付。经质证，侨伟公司述称鑫宁健公司事先未支付2016年12月退货的运费，当侨伟公司拒收货物并要求退回时，遭到物流公司的拒绝，经与鑫宁健公司沟通代垫了该运费，后由鑫宁健公司支付，但在双方之后的沟通中均表明不同意退货，故对于鑫宁健公司补充提供证据的完整性、真实性及其证明目的不予认可。对一审判决认定的案件事实，鑫宁健公司的异议如其上诉状所载，侨伟公司无异议，对双方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，一审法院于2018年2月26日受理本案。同年5月16日双方当事人请求给一个月期间进行庭外和解，一审法院予以准许并扣除审理期限一个月。同年6月15日，一审法院就本案作出一审判决。一审庭审中，侨伟公司提供明细分类账二页，记账时间自2012年1月1日起至2016年5月31日止，记账科目为应收货款和收到货款，分别对应借方金额和贷方金额，并列明余额，余额方向分别为“平”“贷”“借”，其中2014年10年31日累计借方余额为58838.02元，2015年首笔记账应收货款发生在同年4月30日，之后双方仍有发货、付款往来，2016年5月31日累计借方余额为95337.82元。结合在案合同、发票、发货单等证据，经举证和质证，双方共同确认侨伟公司已开票930726.32元，鑫宁健公司确认收货并实际付款835388.5元，已确认的退货在开票金额中已经扣除。就侨伟公司主张2016年5月16日已发货未开票的39750元，鑫宁健公司认可收货21814.58元。本案二审争议焦点为：1.就一审判决鑫宁健公司应付侨伟公司货款以及利息，该请求应否予以支持；鑫宁健公司称未收到侨伟公司起诉主张的2016年5月16日供货39750元的上诉意见能否成立；2.鑫宁健公司上诉主张其中有58838.02元已过诉讼时效，另有退货56538.59元应从欠款金额中进行扣减能否成立；3.鑫宁健公司二审中主张尚有库存116528.3元，侨伟公司应当赔偿损失是否属于本案二审审理范围；4.一审法院审理程序是否违法。本院认为，双方当事人对其间存在的经销合同关系一致确认无虞，本院亦予确认。侨伟公司依约供货以后，其收取价款的权利受合同及法律的保护。就以上各项争议焦点分别认定如下：1.一审判决鑫宁健公司应付侨伟公司的货款及利息具有相应的事实和法律依据。侨伟公司一审起诉货款金额135087.82元为明细分类账2016年5月31日记账累计余额95337.82元加已发货未开票的39750元。对于侨伟公司业已记账的开票金额930726.32元、收到鑫宁健公司货款的金额835388.5元，双方当事人在一审中经过举证、质证已经一致确认，该两项的差额95337.82元与侨伟公司前述明细分类账的记载一致。就存在争议的未开票部分，鑫宁健公司自认收到21814.58元发货，一审判决对该自认金额予以确认于法有据，进而形成一审判决确认的货款金额117152.4元（95337.82元+21814.58元）。二审中，鑫宁健公司对前述自认金额表示返悔，但并未提供充分反证，本院不予支持。就欠付货款的利息损失部分，一审判决业已充分明理释法，本院不再赘述。2.鑫宁健公司关于诉讼时效的上诉主张不能成立。双方当事人除2012年、2013年签订有书面经销合同以外，之后发生的口头的合同关系，一直延用30天货款到账期的约定，鑫宁健公司自一审立案时间2018年2月26日回溯三年，主张之前所欠58838.02元货款（即侨伟公司2014年10月31日累计借方余额）已经超过诉讼时效，该主张不能成立。因为鑫宁健公司的付款与侨伟公司的供货并非一一对应，鑫宁健公司在2014年10月31日之后的付款，依法应当优先抵充已到期的债务。在此之后，双方仍有发货、付款往来，就鑫宁健公司最终结欠侨伟公司的货款117152.4元，并未超过诉讼时效。关于鑫宁健公司主张应从该结欠货款金额中扣除退货56538.59元的上诉意见，因欠缺事实及法律依据，本院不予支持。双方书面经销合同中并无关于退货的书面约定，在实际履行中除双方均予确认的退货已从开票金额中扣减以外，就案涉退货，鑫宁健公司提供的证据并不足以证明侨伟公司已经全部收到退货并同意退货，反之，侨伟公司提供的录音证据能够证明其不同意接收该非正常退货的事实。3.鑫宁健公司关于其116528.3元的库存货物，并未在一审中提出反诉主张退货，直至二审阶段才提出侨伟公司赔偿损失的请求，同前述退货主张一致，侨伟公司对此不予认可，不能与鑫宁健公司达成调解，亦不同意在本案二审中进行审理，本院对此不予理涉。4.关于一审法院审理程序问题。本院业已查明，一审法院自2018年2月26日立案，至同年6月15日判决，期间因双方当事人申请庭外和解而扣减审限一个月，该程序性事项处理有证可查、有据可依，鑫宁健公司该部分上诉意见不能成立。综上所述，鑫宁健公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3203元，由上诉人鑫宁健公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年十月十二日书记员  石晓英