甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘05民终473号上诉人（一审被告、反诉原告）：中国工商银行股份有限公司天水分行。负责人：鲁彬先，该银行行长。委托诉讼代理人：刘某，男，该银行员工。委托诉讼代理人：蔡某，甘肃至行律师事务所律师。上诉人（一审原告、反诉被告）：彭某，住天水市。委托诉讼代理人：尹某，甘肃天秦律师事务所律师。上诉人中国工商银行股份有限公司天水分行（以下简称工行天水分行）因与上诉人彭某金融委托理财合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工行天水分行的委托诉讼代理人刘某、蔡某，上诉人彭某及委托诉讼代理人尹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行天水分行的上诉请求：1、撤销天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2286号民事判决书，依法改判驳回彭某的诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由彭某承担。事实与理由：1、一审判决与事实不符，严重违反法律规定，颠覆了期货交易的基本规则和合同约定。彭某通过网上银行做"贵金属递延"业务，是自行参与的个人客户，与工商银行签订代理个人客户现货延期交收交易业务协议书，协议内容共38条，涉及合同的必备条款。本案是典型的合同纠纷，应当按照合同约定办理。协议第8、9、10、11、13、14条分别对重要事项进行了约定，工行天水分行不存在违约行为；2、上海黄金交易所实行的保证金制度和当日无负债制度，其目的是为了杜绝负债现象，工行天水分行强制平仓之后造成保证金账户出现负数（-137803.77元），应由彭某承担。彭某保证金账户出现负数是因为2016年7月4日晚间20:34工行天水分行对账户进行强制平仓后，其账户已缴纳的保证金不足以弥补当日亏损造成的。形成的亏损主要是市场价格因素造成的，与保证金制度和当日无负债制度无关。工行天水分行在执行强行平仓操作时依规进行，盈亏结果均取决于当时的市场价格走势，无法预知。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请依法改判驳回彭某的诉讼请求。彭某答辩称，其在2016年7月1日自行减仓300手，在开立账户中存2万元是事实，但工行天水分行扣款2万元是错误的。强平时间应该是2016年7月1日19：30之前。2016年6月30日计算出保证金比例不足，应该在2016年7月1日进行强平，但对方未执行，2016年7月1日保证金比例不足，2016年7月4日九点半应该进行强平，但对方未及时强平，导致损失。关于短信，2016年7月1日至7月4日18:50左右，发短信告知保证金不足，要求补足，说明对方在下一个交易日之前已经确定彭某保证金比例不足，由此彭某认为对方应该会在下一个交易日进行强平，而工行天水分行却未执行强平。彭某的上诉请求：1、撤销天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2286号民事判决第一项，依法改判由工行天水分行承担80%的赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由工行天水分行承担。事实与理由：1、本案损失皆由工行天水分行违约行为造成，一审判决认定由对方承担50%的责任错误，而应当由对方承担主要或者全部责任。工行天水分行依合同约定具有强行平仓的义务，而未依约强平的行为已构成严重违约，因该违约行为造成的损失一审法院判决由彭某承担一半过高，没有体现出对守约方合法权益的保护，也未体现出对违约行为的客观评价。参照《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十一条的规定，期货公司在客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许客户开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易。第三十四条还规定，期货公司允许客户开仓透支交易，对透支交易造成的损失，由期货公司承担主要赔偿责任，赔偿额不超过损失的百分之八十。2、一审法院考虑将市场风险由彭某承担与本案实际不符。通过一审庭审调查，得知本案843751元均产生于工行天水分行违约之后，且该行为一直延续至彭某保证金账户产生-137803.77元时才终止，故在工行天水分行违约之后的市场风险因素也应由其承担。3、一审法院认定彭某自身也有义务及时止损规避风险，无合同依据，也忽略了工行天水分行作为主要合同义务承担方的责任。彭某与工行天水分行签订代理合同之后，严格按照合同履行义务，而工行天水分行却在合同约定的强平条件达到时，违约不进行强平，期间彭某没有任何违约行为，也无任何过错，本案损失不应由彭某承担或者分担。工行天水分行答辩称，彭某的上诉理由不能成立，本案是合同纠纷，不适用过错责任，工行天水分行不存在违约情形，请求驳回彭某的上诉请求，支持工行天水分行一审反诉请求。彭某向一审法院提出诉讼请求：判令工行天水分行赔偿因违约给彭某造成的损失844389元。工行天水分行一审反诉请求：判令彭某赔偿工行天水分行保证金损失137803.77元。一审法院审理查明：2014年11月，彭某作为乙方、工行天水分行作为甲方，就甲方为乙方提供代理个人贵金属现货延期交收业务（以下简称递延业务）有关事项，以网络签约的形式签订了"代理个人客户现货延期交收交易业务协议书"（以下简称协议）。协议约定：......8.日终资金清算时，甲方系统根据交易所公布的当日递延业务合约结算价，按照规定的交易保证金比例计算乙方持有合约所需的保证金。（1）乙方的保证金比例高于或等于甲方规定的交易保证金比例时，乙方可进行正常交易。（3）乙方的保证金比例低于甲方规定的强平保证金比例时，甲方将发送待强平短信提醒追加交易保证金，乙方可通过现货延期交收合约平仓、卖出现货实盘合约交易等方式在下一个交易日开市前补足保证金的不足部分；......13.当市况发生波动或交易所因节假日等情况调整保证金比例时，甲方有权对交易保证金比例或强平保证金比例进行相应的调整。乙方应当在甲方调整交易保证金比例或强平保证金比例后的下一个交易日开市前补足保证金。否则，除乙方不能进行现货延期交收合约开新仓或买入现货实盘合约交易外，通常情况下，甲方于下一个交易日上午时段开盘半小时后启动强行平仓，对乙方持有的部分或全部现货延期交收合约持仓进行强行平仓处理。若前一个交易日出现涨（跌）停板，甲方有权在下一个交易日开市后交易时段内的任何时点对乙方持有的部分或全部现货延期交收合约持仓进行强行平仓处理；14.当出现下列情况之一时，甲方将根据交易所相关规则有权对乙方所持现货延期交收合约执行强行平仓：（1）乙方的保证金比例低于甲方规定的强平保证金比例，并未能在规定时限内补足的等；32.当甲方对乙方持仓进行平仓时，只要乙方成交的平仓价位和平仓数量在当时的市场条件下属合理的范围，乙方同意不以强行平仓的时机未能选择最佳价位和数量为由向甲方主张权益"。协议签订后，彭某即通过工行天水分行代理在上海黄金交易所开展Ag（T+D）即白银现货延期交收业务。双方协议中约定的保证金比例计算方式为保证金比例=已付保证金÷合约总金额（手数×结算价）。强平保证金比例为恒定9%。协议另约定，甲方有权从乙方交易资金账户中划转资金或中国工商银行系统内各营业机构开立的账户中划转资金，用于支付因乙方的交易行为产生的费用等。工行天水分行进行现货延期交收合约交易的上海黄金交易所交易时间为：每天开市时间为19:45，夜市连续交易时段为20:00至下一个自然日凌晨2:30，上午9:00至11:30,13:30至15:30。日终结算时间为15:30至16:00。2016年6月30日日终结算时，彭某持仓1600手，已付保证金532488.17元，结算价为3958元，保证金比例为8.4%，低于9%的强平线，且彭某未在下一个交易日开市前，即2016年6月30日19:45之前补足保证金，按照协议13条"甲方于下一个交易日上午时段开盘半小时后启动强行平仓"的约定，工行天水分行应在2016年7月1日上午9:30之后开始对彭某的账户启动强行平仓。但7月1日上午9时，彭某自行减仓300手，且在9时30分，银行从彭某账户上扣款2万元。工行天水分行计算后认为彭某的保证金比例已从6月30日日终结算时的8.4%提高到10.73%，不符合"低于9%"的约定，故未强行平仓；7月1日日终结算时，彭某持仓1300手，已付保证金为384132.62元，结算价为4069元，已付保证金比例为7.26%，低于9%的强平线，且彭某未在下一个交易日开市前，即2016年7月1日（7月2、3日为周六、周日，不产生交易）19:45之前补足保证金。7月4日9时31分，因银行系统对彭某活期账户成功扣款155800元。工行天水分行计算后认为彭某的保证金比例已提高至10.20%，不符合"低于9%"的约定，故工行天水分行仍未对彭某7月1日保证金比例低于9%的强平线的情形执行强平；7月4日日终结算时，彭某持仓1300手，已付保证金为270505.65元，结算价为4277元，已付保证金比例为4.86%。因7月4日14:00出现涨停，根据协议13条"若前一个交易日出现涨（跌）停板，甲方有权在下一个交易日开市后交易时段内的任何点对乙方持有的部分或全部现货延期交收合约持仓进行强行平仓处理"的约定，工行天水分行可在下一个交易日即7月4日20:00至7月5日15:30的3个交易时间段内的任何时间点对彭某的账户进行了强行平仓。同时，因该日出现涨停，强平保证金比例调整为13%。7月4日晚间20时34分，工行天水分行对彭某的账户进行了强行平仓，因彭某保证金比例过低，且该日交易出现涨停，致使7月5日结算时，账户亏损403189元，其中，彭某已缴保证金不足以弥补当日亏损，已缴保证金出现﹣137803.77元的亏损，上海黄金交易所从工行账户上划扣137803.77元以弥补彭某不足以支付的损失，该损失计算在彭某亏损之内。根据上海黄金交易所日终结算单显示，彭某的账户2016年7月1日保证金亏损170162元、7月4日保证金亏损270400元、7月5日保证金亏损403189元（含保证金负损失137803.77元），以上共计亏损844389元。审理中，为明确本案相关专业问题，一审法院于2017年12月15日向上海黄金交易所出具委托调查函，并由彭某、工行天水分行的委托诉讼代理人共同持调查函到上海黄金交易所就相关专业问题进行调查。12月15日，该交易所给一审法院出具回函，内容为"...客户（彭某）参与交易所各产品交易，须与其代理会员（工行天水分行）签署代理协议。会员及其客户须按照代理协议的相关规定履行双方的权利与义务，会员对客户清算应按照双方协议约定进行，包括保证金率、手续费标准和强行平仓条件等"；2017年12月16日，一审法院又向天水银监局出具委托处理函，要求该局对彭某、工行天水分行的纠纷予以调查处理，并就相关专业问题进行解答。该局答复：其在2017年11月22日已作出关于对彭某投诉事项的答复，现彭某正在甘肃银监局申诉，应等待甘肃银监局的复议结果出来后再协调处理。因此，本案于2018年1月28日中止诉讼。2018年2月26日，中国银行业监督管理委员会作出甘银监复决[2018]1号行政复议决定书，内容为："...关于"强行平仓"属于权利性条款还是义务性条款，工商银行（是否）违反双方约定、"交易盘中"倒推计算保证金比例是否正确，双方协议保证金比例过低等问题属于民事纠纷问题，被申请人（天水银监局）无权作出认定"，故撤销天水银监局关于对彭某投诉事项的答复。后天水银监局协调处理未果，本案于2018年5月9日恢复诉讼。一审法院认为，审理金融委托理财合同纠纷案件，应当根据合同约定及各方当事人是否有过错，以及过错的性质、大小，过错和损失之间的因果关系，确定过错方应承担的民事责任。本案的争议为：一、工行天水分行2016年7月1日上午9:30之后及7月4日上午9:30之后，因彭某的保证金比例高于9%而未对彭某的账户启动强行平仓是否构成违约及未强行平仓造成的损失是否应由工行天水分行承担；二、工行天水分行2016年7月4日20时34分对彭某的账户进行强行平仓时选择的价位是否在合理范围之内，因其强行平仓造成的损失403189元（含保证金损失137803.77元）应由谁承担。一、工行天水分行2016年7月1日9:30之后、7月4日9:30之后未强行平仓是否构成违约及未强行平仓造成的损失是否应由工行天水分行承担。双方协议约定，当彭某的保证金比例在上一个交易日低于9%，且彭某未在下一个交易日开市前补足时，工行天水分行应在下一个交易日上午9:30之后对彭某所持现货延期交收合约执行强行平仓。根据以上约定，彭某在2016年6月30日日终结算时，其保证金比例为8.4%，低于9%的强平线，且彭某未在下一个交易日开市前，即2016年6月30日19:45之前补足，工行天水分行应按协议约定在7月1日9:30之后启动强行平仓。对应在7月1日9:30之后启动强行平仓，工行天水分行并无异议，但认为7月1日9:00及9时30分，因彭某的自行减仓、银行扣款行为，经计算，彭某的保证金比例已高于9%，不符合"低于9%"的约定，故未强行平仓。该辩称不能成立，理由如下：1.工行天水分行以7月1日9时30分彭某的保证金比例作为是否强行平仓的条件无合同依据。彭某、工行天水分行协议第8条明确约定："日终资金清算时，甲方系统根据交易所公布的当日递延业务合约结算价，按照规定的交易保证金比例计算乙方持有合约所需的保证金...乙方的保证金比例低于甲方规定的强平保证金比例时，甲方将发送待强平短信提醒追加交易保证金，乙方可通过现货延期交收合约平仓、卖出现货实盘合约交易等方式在下一个交易日开市前补足保证金的不足部分"。据此，判断是否应强行平仓应以下一个交易日开市前彭某的保证金比例是否达到规定的强平线为据。本案中，彭某6月30日日终结算时保证金比例低于9%的强平线，下一个交易日开市前为2016年6月30日19:45。因此，工行天水分行以7月1日9时30分彭某的保证金比例作为是否强行平仓的条件无合同依据；2.强行平仓的条件在下一个交易日开市前已成就，而不是成就于下一个交易日上午9:30。彭某、工行天水分行关于强行平仓的约定属附条件的民事行为，所附条件成就后即应在约定的时间强行平仓。双方约定的强行平仓条件为下一个交易日开市前，彭某6月30日15:30至16:00日终结算时，其保证金比例低于9%，按上海黄金交易所交易时间的规定，下一个交易日开市前的时间点为6月30日19:45，如果彭某未在6月30日19:45之前补足保证金，则所附条件已完全成就。彭某未在6月30日19:45之前补足保证金，双方约定的强平条件在6月30日19:45已完全成就，工行天水分行应按协议约定在7月1日9:30之后启动强行平仓。虽然因彭某的自行减仓、银行扣款行为，工行天水分行经计算认为彭某的保证金比例在7月1日9:30时高于9%，但该情形发生在条件已成就之后，与双方约定的强平条件无关，工行天水分行不应以此为由未强平；3.工行天水分行以7月1日9时30分彭某的保证金比例作为是否强行平仓的条件既错误，亦无意义。现货延期交收市场行情瞬息万变，客户保证金比例随时在发生变化，不可能将正常交易中的某个时间点作为是否强行平仓的条件。因此，交易所和会员清算时间均放在每个交易日收盘之后，交易所根据会员全天的交易结果和相关费率，计算会员的贷款、保证金、盈亏、手续费等、在会员账户上增加和减少资金，会员再根据客户全天的交易结果及与客户约定的相关费率，计算客户的贷款、保证金、盈亏、手续费等、在客户账户上增加和减少资金。因此，在7月1日9时30分的时间点，通过客户资金余额与客户持仓金额倒推保证金率是不正确的，也没有意义。因现货延期交收市场行情随时变化，在9:30至11:30的2个小时内，如果工行天水分行通过客户资金余额与客户持仓金额倒推保证金比例，彭某的保证金比例必然随时在或高于9%或低于9%之间上下波动，其保证金比例随时会出现低于9%的的情形。那么，当出现该情形时工行天水分行是选择平仓还是不平仓？因此，工行天水分行以9时30分彭某的保证金比例作为是否强行平仓的条件，没有意义，也不具备操作性；4.工行天水分行以7月1日9时30分之后彭某的保证金比例作为是否强行平仓的条件既违反当日无负债制度，也不符合强行平仓制度设立的目的。当日无负债制度就是在每日交易结算后，交易所按照合约当日的结算价对会员（工行天水分行）账户上所有合约的盈亏、保证金、手续费、延期费等费用进行结算，对应收应付款项实行净额一次划转，相应增加或减少会员（工行天水分行）的结算准备金，当结算准备金不足时，会员（工行天水分行）应在规定时间补足保证金，否则，交易所对会员（工行天水分行）持有的合约进行强行平仓。该制度明确了判断是否应强行平仓的时间点为"每日交易结算后，且未在约定时间内补足时"，彭某的保证金比例在2016年6月30日日终结算时已不足9%，且未在6月30日19:45之前补足，无论根据双方合同的约定还是按照当日无负债制度，工行天水分行均应在7月1日9时30分之后强行平仓，而工行天水分行却以7月1日9时30分彭某的保证金比例作为是否强行平仓的条件，显然违反了该制度。同时，强行平仓制度属风险管理制度，当交易所会员或客户的交易保证金不足并未在规定时间内补足，交易所为了防止风险进一步扩大，将对其持有的未平仓合约进行强制性平仓处理。当事人双方是委托代理关系，工行天水分行有义务在代理权限范围最大程度维护彭某的利益并减轻彭某的风险。彭某在2016年6月30日日终结算时，其保证金已低于9%的强平线，且未在下一个交易日开市前补足，强平条件已具备，工行天水分行未在7月1日9时30分之后强平以终结合约交易，使客户账户处于风险之中，违背了该制度设立的目的。综上，工行天水分行未在2016年7月1日上午9:30之后强平，其根本原因是：双方合同约定的强平保证金比例明明是上一个交易日日终资金清算时，而工行天水分行误将下一个交易日9时30分这个特定时间点的保证金比例作为是否强行平仓的条件，而工行天水分行计算9时30分这个特定时间点的保证金比例本身是错误的，无意义的。因此，工行天水分行未在7月1日上午9:30之后强平已构成违约。同理，7月1日15:30至16:00日终结算时，彭某的保证金比例低于9%的强平线，且未在下一个交易日之前补足，双方协议约定的强平条件已完全成就，工行天水分行亦应按协议约定在7月4日（7月2、3日为周六、周日，不产生交易）9:30之后启动强行平仓，工行天水分行未强行平仓同样构成违约。工行天水分行的二次违约分别造成彭某账户损失170162元、270400元，该损失与工行天水分行的违约行为之间存在因果关系，故该损失应由工行天水分行适当承担。但市场交易有风险，彭某、工行天水分行之间虽系委托关系，彭某也有义务及时止损规避风险。7月1日9时30分之后、7月4日9:30之后，彭某在工行天水分行应强平而未强平的情况下，不能听之任之、放任损失的进一步扩大，故彭某对上述损失的产生也存在过错。因此，对上述损失彭某亦应适当承担。根据双方的过错程度及本案实际，上述损失应由双方分担，即由工行天水分行赔偿上述损失440562元（170162元＋270400元）的50%即220281元；二、关于工行天水分行2016年7月4日20时34分对彭某的账户进行强行平仓造成的保证金损失403189元（含负损失﹣137803.77元）应由谁承担。2016年7月4日14:00出现涨停，且彭某在下一个交易日前未补足保证金，故工行天水分行依据协议第13条"若前一个交易日出现涨（跌）停板，甲方有权在下一个交易日开市后交易时段内的任何点对乙方持有的部分或全部现货延期交收合约持仓进行强行平仓处理"的约定，在当日20时34分对彭某的账户进行了强行平仓处理。工行天水分行的强行平仓符合双方合同的约定，但强行平仓造成损失403189元（含负损失﹣137803.77元）。工行天水分行违约连续两次未强平以终止合约系彭某该日账户出现亏损（含负亏损）的前提条件，显然，如果工行天水分行能在7月1日上午9:30之后及7月1日上午9:30之后两个强平点的任何一个时间点及时强平，彭某将能在上述两个强平点及时止损，从而及时终止交易，7月4日20时34分强行平仓的行为就不会发生，导致该日必须强行平仓完全系因工行天水分行前两次违约未强平以及时终止交易所造成，因此，对该日403189元的损失（含负损失﹣137803.77元）应全部由工行天水分行承担。但彭某在工行天水分行违约未强平的情况下，也有义务及时补足保证金以规避风险，而不能置之不理、放任损失的进一步扩大，故彭某对上述损失的产生也存在过错。因此，对该日265385.23元（403189元﹣137803.77元）的损失应由双方分担，即由工行天水分行赔偿彭某该日265385.23元损失的50%即132692.62元；对保证金负损失137803.77元，工行天水分行反诉要求彭某承担。从保证金制度的含义看，保证金制度为合约的履行提供资金担保，保证金制度可以保证所有账户的每一笔交易和持有的每一个寸头都具有与其面临风险适应的资金，交易中发生的盈余不断得到相应的处理，从而杜绝了负债现象，该制度的严格执行为合约的履行提供了安全可靠的保障，正常情况下，只要客户的保证金充足，不会出现保证金负亏损的现象。工行天水分行在履行委托事项中，不仅将彭某的保证金亏损至"0"，还给自己造成﹣137803.77元。显然，该损失完全系由工行天水分行违反"保证金制度"，前两次违约未强平以及时终止交易且又遭遇极端市场行情所造成，故对该损失应由工行天水分行自己承担，对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：1.工行天水分行在判决生效后20日内赔偿彭某交易账户2016年7月1日亏损170162元、7月4日亏损270400元，7月5日亏损265385.23元（不含保证金负损失），共计705947.23的50%即352973.62元；2.驳回工行天水分行要求彭某赔偿其被上海黄金交易所扣划保证金负损失137803.77元的反诉请求；3.驳回彭某的其他诉讼请求。本诉案件受理费12243元，由彭某负担6121.5元；工行天水分行负担6121.5元。反诉案件受理费3056元，由工行天水分行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。工行天水分行提交上海黄金交易所对有关问题的回复一份，证明：1.上海黄金交易所会员有权对客户实施强行平仓；2.会员执行强行平仓应当符合协议约定的条件；3.会员与客户之间的保证金计算与交易所和客户之间的不同；4.会员对客户强行平仓造成的损失由客户承担。彭某质证认为，该证据的真实性认可，证明目的不认可，认为该证据证明了交易过程中以当日结算价为准计算保证金比例。由于彭某对上海黄金交易所回复的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。二审经审理查明：工行天水分行（甲方）与彭某（乙方）签订的代理个人客户现货延期交收交易业务协议书（以下简称协议），协议约定：9.乙方应对其交易资金账户进行积极管理，在交易账户出现保证金不足等情况时，有义务及时采取措施（包括但不限于自行平仓、补充资金等）补足保证金；11.甲方有权从乙方交易资金账户中划转资金或乙方在工行系统内各营业机构开立的账户中划转资金，用于支付下列费用：（1）依照乙方指令成交的货款和由此产生的交易亏损；......；23.乙方充分了解并同意，当交易所的某个交易品种达到涨、跌停板的情况下，会出现买入或者卖出无法成交的可能，乙方的所有保证金和交易资金可能损失殆尽且不足以弥补交易亏损，由此产生的一切损失由乙方承担。另查明，工行天水分行分别于2016年6月30日18:54向彭某发送短信，内容为："您递延保证金不足，请于下个交易日开市前补缴293254.19元（未含在途资金，详见日结单），否则我行将按约定强平以满足交易保证金比例要求"；7月1日18:45发送短信，内容为："您递延保证金不足，请于下个交易日开市前补缴303528.38元（未含在途资金，详见日结单），否则我行将按约定强平以满足交易保证金比例要求"；7月4日18:45发送短信，内容为："今日Ag（T+D）合约市场价格盘中出现涨停，近期贵金属市场波动加剧。请关注您的交易账户余额变动情况，合理控制仓位，有效控制交易风险，谨慎投资"、19:12发送短信，内容为："您递延保证金不足，请于下个交易日开市前补缴674711.35元（未含在途资金，详见日结单），否则我行将按约定强平以满足交易保证金比例要求"及"尊敬的客户：若今日（7月4日）Ag（T+D）合约收盘时出现单边市，则自日终结算时起，交易保证金比例调整为17%，强平保证金比例调整为13%。下一交易日涨跌停板调为11%。若未出现，则保持不变。详情请登录工行网站贵金属频道交易提示栏查询"。7月5日18:45发送短信，内容为"您递延保证金不足，请于下个交易日开市前补缴674711.35元（未含在途资金，详见日结单），否则我行将按约定强平以满足交易保证金比例要求"。20:34发送短信，内容为："递延合约强行平仓挂单提醒：按上海黄金交易所规则及我行协议约定，您的递延合约已被实施强行平仓挂单，相关信息请登录网上银行查询。如有欠款，请及时不足"；还查明，彭某于2016年7月1日9:07向理财账户跨行汇款2万元，于7月3日23:05、23:08、23:12向理财账户先后现存1万元、1万元、4900元，7月4日8：17、8:34、8:39、8:43、8:46以跨行汇款、转账等方式先后向理财账户转入5万元、5万元、1万元、9900元、1.1万元。工行天水分行于2016年7月1日9:30从彭某该账户扣款2万元、7月4日9:31扣款155800元。二审查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、强行平仓是工行天水分行的权利还是义务，彭某在2016年6月30日至7月5日期间的亏损是彭某应当承担的理财风险范畴还是因工行天水分行违规操作造成的；二、2016年7月5日上海黄金交易所从工行天水分行保证金账户扣款137803.77元，工行天水分行能否向彭某追偿。关于第一个焦点，首先，上海黄金交易所规则第六十二条规定，交易所风险管理实行保证金制度......强行平仓制度和风险警示制度等措施。交易保证金是指会员在交易所保证金账户中确保合约履行的资金，是已被合约占用的资金，当买方、卖方成交后，交易所按持仓合约价值的一定比例或交易所规定的其他方式向买方、卖方收取交易保证金。交易所规则第六十六条规定，交易所实行强行平仓制度，对会员或客户存在未按照规定及时追加保证金、持仓超过交易所限仓标准未及时自行减仓等违规行为，以及交易所规定的其他情形，交易所或国际中心有权采取强行平仓措施。由此可见，保证金制度为合约的履行提供资金担保，该制度的严格执行为合约的履行提供了安全可靠的保障，彭某有义务在每一次交易开始前确保交易保证金的充足；强行平仓是工行天水分行的权利，不是义务，目的是为了保障工行天水分行保证金账户的安全，对抗客户在持有合约所需要的保证金不足的情况下进行交易的违规行为给其带来不可控风险。其次，在强平权利性质明确的情况下，2016年6月30日、7月1日、7月4日、7月5日，即使强行平仓条件成就，工行天水分行选择放弃对彭某交易账户行使强行平仓的权利，也不违反协议约定，更何况根据已查明的事实，本案中彭某在2016年7月1日、7月4日交易时段，彭某通过自行减仓、在其账户内存入资金等自救行为，使其资金在合同约定的强行平仓时间前达到了合同约定的保证金比例，致强行平仓条件并未成就，故，彭某不能以工行天水分行未及时强行平仓为由，要求工行天水分行赔偿其2016年6月30日至7月5日的交易亏损。结合保证金制度的设立目的及当事人双方签订的协议，工行天水分行于2016年7月1日9时从彭某关联账户划扣2万元、于2016年7月4日9:31划扣155800元的行为符合协议第11条的约定。彭某主张工行天水分行从其关联账户划扣资金错误，其存入资金不是为补足保证金的理由，没有法律及合同依据，不能成立。关于第二个焦点，如前所述，强行平仓是工行天水分行的权利，工行天水分行对市场行情判断不准，未在2016年7月5日夜市交易开始的20:00执行强行平仓，而是选择20:34执行，导致其自身损失的部分应由工行天水分行自行承担，不应向彭某追偿。故，工行天水分行主张由彭某赔偿其保证金账户的损失137803.77元的上诉理由不能成立。综上所述，工行天水分行主张驳回彭某诉讼请求的上诉理由成立，工行天水分行主张由彭某赔偿137803.77元损失的理由不成立，；彭某的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2286号民事判决第二项；二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2286号民事判决第一项、第三项；三、驳回彭某的诉讼请求。一审案件受理费12243元，由彭某负担，反诉费3056元，由中国工商银行股份有限公司天水分行负担；二审案件受理费15299元，由中国工商银行股份有限公司天水分行负担50%，即7649.5元，由彭某负担50%，即7649.5元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一八年十月二十五日法官助理 董红丽书 记 员 王 菲