福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0583民初4979号 原告：王跃进，男，1979年12月26日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：李秀芬（系原告王跃进之母），住福建省南安市。 委托诉讼代理人：林镜桂，北京大成（厦门）律师事务所执业律师。 被告：王辉煌，男，1987年10月13日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：王清杰（系被告王辉煌之父），住福建省南安市。 委托诉讼代理人：黄小强，福建求达律师事务所执业律师。 原告王跃进与被告王辉煌合同纠纷一案，本院于2017年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。因工作原因，原合议庭成员审判员高燕玲变更为审判员卢君玉。原告王跃进及其委托诉讼代理人李秀芬、林镜桂，被告王辉煌及其委托诉讼代理人王清杰、黄小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王跃进向本院提出诉讼请求：判令王辉煌立即支付1089030元及违约金（以每期108903元为基数，按每日千分之二的标准计算至款项全部还清之日止）。事实和理由：2016年1月21日，王跃进与王辉煌签订了一份《协议》，该《协议》第一条约定：郑州办事点总金额是2513144元，其中2513144×0.52=1306835元为甲方（即王跃进）的股金，乙方（即王辉煌）分12个月支付，即2016年1月21日付款108903元，定于以后每个月的21号前付清下个月股金，如有违期，每日多加千分之二的违约金。该《协议》还约定了其他事项。《协议》签订后，王辉煌仅向王跃进支付两期款项合计217806元，尚余款项1089030元未支付。王跃进多次催讨，但王辉煌均拒不支付。王跃进认为双方签订的《协议》合法有效，王辉煌未依约履行合同义务，已经构成违约，除应立即支付1089030元外，还应当承担相应的违约责任，故提起诉讼。 王辉煌辩称，王跃进的诉请缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。王辉煌无权代理其他股东或者福建成煌机械有限公司（以下简称“成煌机械公司”）与王跃进签订协议，故该协议无效。王跃进根据无效的协议主张权利，依法应予驳回。成煌机械公司于2006年经工商登记成立，于2011年开始开办，而王辉煌于2008年从武汉学校毕业，于2008年12月份入伍，2013年12月份才退伍。2014年，王辉煌到成煌机械公司实习，是在车间学习，一个月工资3000元，只是简单的送货，不参与财务或管理工作。成煌机械公司的原厂长是夏超，夏超是王跃进招用的，两人关系很好。2016年9月份，夏超因挪用公司资金跑路，夏超走之前与王跃进谈了三天。之后，王跃进才通知其他股东，说夏超挪用公司资金跑路了。从那时开始，厂里经营不下去要拆掉，后来说让王辉煌负责管理厂，但他什么都不懂，说不负责。当时，合伙厂的财务是王跃进的妹妹王丽金，王丽金将王辉煌的电话号码报给供货商，故供货商向王辉煌催讨货款。大概是2016年9月17日，经过所有股东(股东共有七个，王辉煌这边的股东是王福成、王碧森、王德安，王跃进那边的股东是王跃进、王丽金、王声论，夏超也是股东，但夏超跑路之后，其股份未给他人)口头协商，由王辉煌这边的三个股东王福成、王碧森、王德安包下来，他这边的三个股东退还王跃进那边股东之前投资的股金，厂由王辉煌这边的股东继续经营，但他并不是股东。2016年9月17日左右，王福成先转25万元股金给王跃进，之前成煌机械公司尚欠王跃进货款，成煌机械公司与王跃进协商，以成煌机械公司现有的设备及库存货物抵扣货款，并发送清单给王跃进。清单是在前述汇款之前就发给王跃进，之后王跃进才打电话催款，但到2016年9月20日时，王跃进变卦了，说不同意上述口头协议。该付给王跃进的股金是250万元左右，是分期付款，后来王跃进变卦，王辉煌这边要求王跃进退还股金25万元，但王跃进迟迟不退，到了2016年10月8日左右，王跃进才退了10万元。后来，王跃进发送信息给厂的法定代表人，说如果厂不分，剩下的15万元就不退了，这15万元就是王跃进在诉状中所说的第一期款。第二笔款是王跃进的另外一个股东王声论曾从王辉煌父亲处拿了一张30万元的信用卡使用，大概在2016年底尚有10万元未还银行，这就是王跃进所说的第二笔款。而且王跃进在经营合伙厂期间，存在侵占、挪用资金的问题，故应对合伙账目进行审计，并将相关犯罪线索移送公安立案侦查。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.王辉煌提供的南安德信有限责任会计师事务所出具的《专项审计报告征求意见稿》及泉州市泉城联合会计师事务所出具的《报告书》各一份，王跃进对这二份证据的三性均有异议。本院认为，这二份审计报告均系王辉煌单方所委托，其审计依据未经王跃进等人确认，且王跃进对其审计结果亦不予认可，故该证据无法作为本案的定案依据，本院不予认定。2.王辉煌提供的记帐凭证及收入凭证，王跃进对其真实性没有异议，故对该证据的真实性，本院予以认定，该证据结合双方庭审陈述，可以证明王跃进、王福成、王碧森、王德安、王丽金、王声论、夏超七人合伙办厂的事实，王辉煌并不是合伙体的原始合伙人。3.王辉煌提供的王跃进、王丽金出具的《委托书》一份，王跃进对其真实性没有异议，故对该证据的真实性，本院予以认定，该证据结合本院询问王声论、王丽金、王福成、王碧森、王德安的笔录及庭审陈述，可以证明合伙体分为王跃进、王声论、王丽金为一方，以王跃进为代表；王福成、王碧森、王德安为一方，以王福成为代表；还有夏超自己为一方。4.王辉煌提供的内资企业登记基本情况表二份，其证据来源合法，内容客观真实，且王跃进没有异议，故对该证据的真实性，本院予以认定。结合庭审陈述可以证明南安市成进工程机械有限公司成立于2006年11月27日，2013年11月21日更名为成进(福建)机械有限公司，2016年3月28日又更名为福建成煌机械有限公司，法定代表人原为王福成，于2017年间变更为王辉煌，股东为王福成、成煌实业集团有限公司，上述合伙体没有办理工商登记，便借用该公司名义进行经营。王辉煌与王福成系兄弟关系。5.王跃进提供的其与王辉煌签订的《协议》一份及财产明细单若干张，王辉煌确认其在《协议》及财产明细单签名的真实性，但对该组证据提出异议，表示他不是合伙人，未经权利人授权，无权在《协议》上签字，故该《协议》是无效的。本院认为，王清杰、王福成、王辉煌是一家人，相对于合伙体来说，他们三人的利益是一致的，甚至可以相互代表，王辉煌一开始虽然不是上述合伙体的合伙人，但他后来参与了合伙体的经营管理，在2016年1月21日的《协议》签订后，王跃进按照《协议》约定拉走了其分到的合伙财产，剩下的合伙财产由王辉煌组织继续经营，而且王清杰、王福成将他们这方王碧森、王德安投入的股金全部退还，退还股金之后，王德安就与合伙财产及债权债务没有关系，且王德安也确认其已与王清杰(王福成)拆伙了，王碧森的股金也于本案诉讼之前就已退还完毕。王清杰、王福成、王辉煌一方主张合伙体与南安市成进工程机械有限公司是同一个主体，在王碧森、王德安退回股金后，合伙体的资产就是王福成的，王福成将合伙资产交由王辉煌继续经营，且南安市成进工程机械有限公司经过两次更名后，法定代表人也由王福成变更为王辉煌，这足以证明王辉煌在《协议》上签字之行为事实上已得到王福成、王碧森、王德安的追认，王辉煌已实际继受了合伙体的财产以及债权债务，故根据权利义务对等原则，其应对《协议》上约定的义务承担法律责任。6.王跃进委托王丽金提交的夏超邮寄的《声明》一份，其内容为：“……本人放弃与王跃进、王辉煌分厂的所有权利并认可王跃进、王辉煌签订的分厂协议，本人自愿放弃该协议项下的全部权利”，该声明系王丽金在本院当场拆封邮件而得，上面有夏超的签字，并加盖了手印，而且也附有夏超的身份证复印件，虽然王辉煌对其真实性提出异议，但没有提出足以反驳的相反证据予以证明，故本院对该份证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 南安市成进工程机械有限公司成立于2006年11月27日，2013年11月21日更名为成进(福建)机械有限公司，2016年3月28日又更名为福建成煌机械有限公司，法定代表人原为王福成，后于2017年间变更为王辉煌；股东为王福成、成煌实业集团有限公司。2011年，王跃进、王福成、王碧森、王德安、王丽金、王声论、夏超七人合伙投资办厂，该合伙体借用上述公司名义进行经营。该合伙体分为以王跃进为代表的包括王声论、王丽金在内的为一方，以王福成为代表的包括王碧森、王德安在内的为一方，夏超自己为一方，且夏超为厂长。2015年，夏超离开合伙体。王辉煌与王福成系兄弟关系。2014年，王辉煌到上述合伙体工作，后来参与了合伙体的经营管理。2016年1月21日，王跃进（甲方）与王辉煌（乙方）签订了一份《协议》，约定：一、郑州办事点总金额是2513144元，其中2513144×0.52=1306835元为甲方的股金，乙方分12个月支付，于2016年1月21日付款108903元，定于以后每个月的21号前付清下个月股金，如有违期，每日多加千分二的违约金。二、办公室装修折成现金50000元，协议签好后一次性付款。三、成品的产品金额为1544325元，甲方应分得1544325×0.52=803049，乙方应分得1544325×0.48=741276，详见明细表。因11月份乙方有生产发货，导致甲方货不够分的，应该以成品的货品补足给予甲方。四、半成品的金额为1306914元。甲方应分得1306914×0.52=679595，乙方应分得1306914×0.48=627318。因设备分配不均，乙方多分设备19300元，故甲方应多分得19300元的半成品，实际甲方分得的半成品为698895元，实际乙方分得608019元，详见明细表。因11月份乙方有生产发货，导致甲方货不够分的，应该以半成品的货品补足给予甲方。五、设备金额约为1301440元。甲方应分得1301440×0.52=676748，乙方应分得1301440×0.48=624691，详见明细表，不足的设备金额乙方已从半成品中补足给予甲方。未列入盘库中的产品以现场清点为主，按比例来分。六、外欠帐金额为3622133元，甲方应分得3622133×0.52=1883509，乙方应分得3622133×0.48=1738623。实际甲方只分得1850344元，不足的33165元由甲方多分的33165元的模具。七、模具金额为269250元，甲方应分得269250×0.52=140010，乙方应分得269250×0.48=129240。因外欠款分配不均，甲方多分得模具33165元，故甲方应分得模具款172100元，乙方应分得97150元，详见明细表。八、供货商等欠款金额为5235392元。甲方应分得5235392×0.52=2722403，乙方应分得5235392×0.48=2512989。九、现金为360000元，甲方应分得360000×0.52=187200，乙方应分得172800。十、现有商标两个，分别是CHKJ和QCB甲乙双方各分一个，并配合另外一方完成过户。本协议一式两份，同样具有法律责任，自签订之日起生效。王声论、王丽金、夏超在法庭审理过程中均表示同意上述协议。协议签订后，王辉煌支付了两期款项共217806元，且双方确认该协议的第二至第九条均已履行完毕，包括成品、半成品、设备等合伙财产的分割，即王跃进拉走其分到的合伙财产，余下的合伙财产归王辉煌。王福成也将以其为代表的合伙一方的王碧森、王德安投入的股金全部退还，并将合伙体余下的合伙财产交由王辉煌经营管理。 本院认为，王跃进、王福成、王碧森、王德安、王丽金、王声论、夏超七人合伙投资办厂，该合伙关系合法有效，应受法律保护。2016年，王跃进与王辉煌结算，双方签订了一份《协议》，虽然王辉煌在签订协议时并非合伙人，但王辉煌在《协议》上签字之行为事实上已得到王福成、王碧森、王德安的追认，且王福成将合伙体余下的合伙财产交由王辉煌经营管理，成煌机械公司的法定代表人也变更为王辉煌，故王辉煌已实际继受了合伙体的全部财产以及债权债务，故根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，王辉煌应对《协议》上约定的义务承担法律责任。根据协议约定，王辉煌应自2016年1月21日起，于每月21日前各支付股金即投资款108903元，但王辉煌仅支付两期款项合计217806元，尚欠款项1089029元未支付，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，王辉煌应支付王跃进剩余款项1089029元，对于该部分诉讼请求，予以支持；超过该部分的诉讼请求，不予支持。虽然协议约定如有违约，每日多加千分之二的违约金，但王辉煌辩称该违约金约定过高，请求予以调整，而王跃进也没有提供证据证明其实际损失，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”规定，本院酌定将违约金调整为月利率0.5%，自违约之日起分段计算。对于王跃进超出该部分的请求，不予支持。因王跃进与王辉煌已通过签订协议的方式自行对合伙进行清算，且合伙的资产已分割完毕，协议的大部分条款也均已履行完毕，故王辉煌再请求对合伙期间的账目进行审计，缺乏依据，不予采纳。至于王跃进经营合伙厂期间若存在侵占合伙财产或者挪用资金等违法犯罪问题，王辉煌可自行向有关部门反映。 综上所述，对于王跃进的诉讼请求，大部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，判决如下： 一、王辉煌应于本判决生效后十日内支付王跃进款项1089029元及违约金（其中108903元自2016年3月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年4月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年5月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年6月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年7月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年8月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年9月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年10月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年11月21日起计至实际付款之日止，另外108902元自2016年12月21日起计至实际付款之日止，违约金均按月利率0.5%计算）； 二、驳回王跃进的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21017元，由王跃进负担7629元，由王辉煌负担13388元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  卢君玉 人民陪审员  郑全定 人民陪审员  张小驷 二〇一八年十月十七日 书 记 员  黄晓玲 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法(?javascript:void(0);?)》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力： （一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本； （二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； （三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件； （四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -12- -13-