广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终6694号上诉人（一审被告）：武亚解，女，1984年11月20日出生，汉族，住河南省嵩县库区，委托诉讼代理人：文迪波，广东深君联律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司东莞分行，住所地：广东省东莞市南城区莞太路72号。统一社会信用代码：91441900198058741Q。负责人：冯伯仲，该分行行长。被上诉人（一审被告）：中硕融资担保有限公司，住所地：北京市丰台区丰管路16号4号楼3001室。统一社会信用代码：91110000758223056U。法定代表人：谷志刚。被上诉人（一审被告）：张会庆，男，1977年7月1日出生，汉族，住河南省嵩县库区，上诉人武亚解因与被上诉人中国银行股份有限公司东莞分行（以下简称中国银行东莞分行）、中硕融资担保有限公司（以下简称中硕公司）、张会庆信用卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初14529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国银行东莞分行向一审法院起诉，请求：1.判令武亚解向中国银行东莞分行偿还信用卡欠款本金111567.34元、滞纳金5963.13元及相应利息、还款违约金（利息、违约金暂计至2017年4月24日止分别为29823.24元、0元；后续利息、违约金按《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》及《关于对部分信用卡服务项目进行调整的公告》的约定计算至实际清偿之日止）；2.判令武亚解向中国银行东莞分行支付律师费8841元；3.判令张会庆、中硕公司对武亚解的上述债务承担连带清偿责任；4.判令本案诉讼费用由武亚解、中硕公司、张会庆承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、武亚解应于判决生效之日起五日内向中国银行股份有限公司东莞分行清偿借款本金111567.34元及利息、滞纳金（截止2017年4月24日，滞纳金为5963.13元，利息为29823.24元；后续利息按照《中银信用卡领用合约》的约定计至全部款项清偿之日止）；二、张会庆、中硕融资担保有限公司对武亚解向中国银行股份有限公司东莞分行所负的判决确定的第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回中国银行股份有限公司东莞分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3423.89元，由武亚解、张会庆、中硕融资担保有限公司共同负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初14529号民事判决书。上诉人武亚解向本院提起上诉，请求：1.请求依法改判武亚解仅需归还借款本金27270元及相应利息（上诉金额为111567.34+5963.13+29823.24-27270=120083.71元）；2.本案一审受理费、二审上诉费由中国银行东莞分行、中硕公司、张会庆承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，导致实体问题处理不当，故请二审法院予以改判。（一）一审认定事实错误，借款协议约定的利息、滞纳金及违约金利息明显过高，且存在重复计算的情形，违反法律禁止性规定。1.协议及附件均系中国银行东莞分行利用其优势地位，单方制定的格式条款，该部分条款加大了借款人的义务，且显失公平。其次也没有证据证明中国银行东莞分行已就该条款进行过任何的解释、说明、告知及提示，因此该部分条款无效。根据《中华人民共和国合同法》当事人对此可以请求法院予以调整。信用卡透支在本质上属于信用贷款业务；2.依照我国法律对贷款法律关系的理解，贷款利率应当受到限制，《商业银行法》第三十八规定：“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率。”《中华人民共和国合同法》第二百零四条规定：“办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应按照中国人民银行规定的贷款上下限确定。”3.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”中国银行东莞分行主张的违约金、滞纳金、利息，该部分费用本质上均属违约金性质，加起来已经远远超出了上述年息不得超出24％的规定；4.武亚解已经实际归还借款本金427729.91元，在未约定先归还利息还是本金的情况下，应该做出格式条款制定方不利的解释，推定为先归还借款本金，因此本案应认定为借款本金45万元减去已归还的427729.91元，其余为未归还之本金。（二）一审适用法律错误，本案应为借款合同纠纷而非信用卡纠纷。1.本案名义上为信用卡合同纠纷，实际上是借贷关系，虽然中国银行东莞分行的合同显示为信用卡分期借款协议，实际上借款额度为50万元，但是在发放贷款金额时预先扣除45000元后金额为455000元，因此确定本案的借款本金应该以455000元为准。该贷款直接打入第三方账号，从合同履行及还款约定来看更多的符合借款合同特征；2.一方面，国家以贷款政策限制民间借款形成高利；另一方面，在信用卡借贷领域又形成超越民间借贷限制一倍或者几倍的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发生的借贷行为排除在民间借贷范围。可见民间借贷与金融借贷的法律实质特征区别在于是否经金融监管部门批准从事贷款。国家对特定实体予以批准从事金融活动，是期待其通过金融活动在扩大投资和促进消费两方面社会经济发展作出特有贡献，而并非特许银行可以形成高利、高息，形成特权。本案表面上看是信用卡纠纷，实质意义上是金融借款纠纷。中国银行东莞分行以开办信用卡的外衣形式，以便其以高利、复利、违约金、滞纳金和手续费达到收取更多利益的目的，从而逃避金融部门的监管。3.如果是以纯粹的信用卡纠纷，又何须提供第三方金融担保机构给借款人设定担保义务，因此，本案实质上更符合金融借款的特征。（三）中国银行东莞分行的诉讼请求并未得到全部支持，而一审法院判决武亚解承担全部的诉讼费有失公平，二审法院应予以纠正。（四）一审法院未经人民法院报登报公告公告送达传票、起诉状副本、判决书等，程序违法，二审应撤销一审判决，将本案发回重审。（五）武亚解提交了收款收据证明其已向中硕公司支付100000元保证金，但一审法院没有作为查明和认定的事实，也未作出实质性处理，二审法院应予以纠正。被上诉人中国银行东莞分行答辩称：（一）一审认定事实清楚、证据确凿。武亚解领用了案涉信用卡，并向中国银行东莞分行借款500000元用于消费，为此签署了信用卡申请表及信用卡领用合约、中国银行大额分期业务申请表、中银信用卡大额分期付款业务客户须知、《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》、借款收据等，而一审法院也认定了武亚解向中国银行东莞分行申请办理大额分期付款业务，并签订确认已阅读和了解《中国银行信用卡领用合同》的全部内容，并表示愿意遵守该章程、合约的规定，即上述证据已经一审法院审理查明，武亚解所借款金额500000元系属于信用透支金额，占用信用卡额度，通过信用卡为载体采用每月等额本金还款方式进行归还借款，并享有免息还款期，是典型的信用卡分期借款业务。简单来讲，武亚解通过申请该信用卡分期业务，采用非现金透支交易，通过POS联机交易方式将该笔500000元借款转入其授权指定的用款账户内（武亚解签署借款借据），用于个人消费支出，该借款500000元视为非现金透支交易。（二）本案是以信用卡方式进行放贷的信用卡纠纷，武亚解签名确认《中国银行信用卡领用合约》的全部内容的情况下，武亚解却认为约定收取的利息、滞纳金及违约金在同属违约金性质的情况下，应按《中华人民共和国商业银行法》第三十八条关于商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，以及不超过年息24%，是不符合事实和法律规定的。1.本案应适用《中华人民共和国商业银行法》、《银行卡业务管理办法》等有关规定，利息约定不适用有关民间借贷不超过年息24%的规定；2.本案透支利息及滞纳金均在《中国银行信用卡领用合约》有明确约定，且严格按照《银行卡业务管理办法》第二十一、二十二、二十三条的规定执行。武亚解只有在到期还款日之前未全数偿还信用卡内所有欠款的，才需按照规定支付透支利息和滞纳金；换言之，在武亚解按期还款、支付手续费的情况下，并不会产生透支利息、滞纳金等费用，故本案关于透支利息及滞纳金的约定完全合法。另，根据《中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知》银发（2016）111号的规定以及中国银行股份有限公司于2016年9月27日于官方网站公示的《关于对部分信用卡服务项目进行调整的公告》，自2017年1月1日起，调整服务收费“滞纳金”名称为“还款违约金”，收费标准不变。事实上，中国银行东莞分行不收取还款违约金。（三）本案是以信用卡方式进行放贷的金融借款合同纠纷，并不适用《中国人民共和国商业银行法》第三十八条关于商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款率的上下限金融贷款利息进行调整，故利息及滞纳金的收取应适用依照《银行卡业务管理办法》第二十一、二十二、二十三条的规定执行。而且，武亚解已经完全了解并同意遵守中国银行信用卡专向分期额度的使用方式及还款方式并签名确认，双方的意思表示明确，武亚解也一直使用该信用卡进行分期还款。被上诉人中硕公司未提交书面答辩意见。被上诉人张会庆未提交书面答辩意见。本院经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。二审查明，武亚解称按照约定，其每月应固定还款20833.33元和支付手续费1870.49元，其每月按照该数额往账户存款，从2014年11月9日开始出现逾期还款。另查明,案涉《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》第十条“附件”记载“下列附件及经双方共同确认的其他附件构成本合同不可分割的组成部分，具有与本合同相同的法律效力。附件：双方签署的卡号为62×××89的《中银信用卡申请表》领用合约。”本院认为，武亚解签署的《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》中约定了该借款业务与信用卡业务相关联，且约定了《中银信用卡申请表》领用合约作为该合同的附件以及附件与该合同具有相同的法律效力。因此，各方当事人因中国银行东莞分行提供的信用卡大额分期业务发生纠纷，本案应为信用卡纠纷。另，武亚解上诉以一审法院未经人民法院登报公告送达诉讼材料给张会庆、中硕公司为由主张应将本案发回重审缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人武亚解上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院分析如下：第一，关于借款金额以及还款方式的问题。《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》约定了手续费是分期计收，且《交易明细》亦显示手续费是分期支付的，故对于武亚解主张中国银行东莞分行在放款时预先扣除45000元并主张借款本金为455000元，本院不予采纳。根据武亚解二审的陈述以及《交易明细》显示，武亚解按约定每月等额偿还款项和支付手续费的，故武亚解在诉讼中主张其已偿还的全部款项应先偿还本金缺乏依据，本院亦不予支持。第二，关于双方约定的透支利息、滞纳金的效力问题。首先，武亚解在《中国银行白金信用卡申请表》中已经注明了“本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同（协议）的各项规则。”的内容，故武亚解以中国银行东莞分行没有对其进行解释、说明、告知及提示义务为由主张《中国银行信用卡领用合约》有关利息、滞纳金及违约金的约定无效缺乏依据，本院对其该主张不予支持。其次，案涉《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》第十条明确约定《中银信用卡申请表》领用合约属于《中银信用卡高端客户“大额分期”业务借款协议书》的组成部分，而案涉信用卡申请表及领用合约第三段对于透支利息、滞纳金等载有明确之约定，故中国银行东莞分行诉请武亚解支付相应透支利息、滞纳金具有合同依据。案涉透支利息、滞纳金并未违反《银行卡业务管理办法》第二十一条、第二十二条、第二十三条关于透支利息、滞纳金的相关规定，对合同当事人具有约束力。一审法院认定武亚解应支付的利息及滞纳金数额并无不当，本院予以维持。第三，关于担保金的问题。武亚解是否已向中硕公司支付了担保金100000元不影响其向中国银行东莞分行偿还借款，武亚解认为其与中硕公司存在担保金纠纷，应另寻途径解决。第四，关于一审诉讼费的分担问题。由于一审法院并未支持中国银行东莞分行诉请的后续还款违约金以及律师费，故应由双方各自负担部分受理费。一审案件受理费3423.89元，由武亚解、张会庆、中硕公司共同负担3230元，由中国银行东莞分行负担193.89元。综上所述，一审法院关于实体部分认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。对于一审诉讼费的负担，本院依法予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3423.89元，由武亚解、张会庆、中硕融资担保有限公司共同负担3230元，由中国银行股份有限公司东莞分行负担193.89元。本案二审案件受理费2701.67元，由武亚解负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一八年十月十九日书记员  梁玮珊