天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)津民终233号上诉人（原审原告）：牟攀,男，1983年10月29日出生，汉族，住四川省大邑县。委托诉讼代理人：王凤娟，天津本源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市宝地建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区城东津围路**。法定代表人：李传凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱洪光，天津贤达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津天钢联合特钢有限公司，，住所地天津市宁河县经济开发区五纬路法定代表人：邢克志，该公司董事长。诉讼代表人：天津天钢联合特钢有限公司管理人，，住所地天津市南开区委托诉讼代理人：李永刚，天津泽惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，天津泽惠律师事务所律师。原审第三人：曹桂植，男，汉族，1986年4月25日出生，无职业，住天津市宁河区。委托诉讼代理人：潘晓东，天津击水律师事务所律师。原审第三人：天津置鼎建筑劳务服务有限公司，，住所地天津市河**宜清路**法定代表人：王国文。上诉人牟攀与被上诉人天津市宝地建筑工程有限公司（以下简称宝地公司）、被上诉人天津天钢联合特钢有限公司（以下简称天钢公司）、原审第三人天津置鼎建筑劳务服务有限公司（以下简称置鼎公司）、原审第三人曹桂植建设工程施工合同纠纷一案，天津市第二中级人民法院曾于2016年5月作出（2015）二中民四初字第45号民事判决。牟攀不服该判决提起上诉，本院于2016年10月作出（2016）津民终332号民事裁定撤销原判，发回重审。天津市第二中级人民法院重新审理后，作出（2017）津02民初596号民事判决。牟攀不服该判决再次向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。牟攀及其委托诉讼代理人王凤娟，宝地公司的委托诉讼代理人朱洪光，天钢公司诉讼代表人的委托诉讼代理人李永刚、李洋，曹桂植及其委托诉讼代理人潘晓东到庭参加诉讼。置鼎公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牟攀上诉请求：1.撤销一审判决;2.判决宝地公司、天钢公司连带向牟攀支付工程欠款及停工损失16011124.71元，并自2013年1月1日起至欠款实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；3.一审、二审诉讼费，鉴定费由宝地公司、天钢公司负担。主要事实和理由：（一）一审判决认定宝地公司将工程承包给曹桂植缺乏依据。一审法院对于曹桂植是否是工程的承包人没有进行实质审查。宝地公司当庭陈述向曹桂植结算价款与付款证据不符，曹桂植当庭陈述向牟攀、章柏树付款多于曹桂植从宝地公司付款票据体现的款项。一审期间宝地公司和曹桂植均未向法庭提交工程量、工程结算文件等证据。（二）一审判决认定诉争工程由曹桂植交予牟攀施工系认定事实和适用法律错误。宝地公司将涉案工程分包给牟攀，牟攀与曹桂植之间不存在施工关系，曹桂植没有证据证实其将涉案工程交予牟攀施工。牟攀提交五份工程量确认单上加盖“天津市宝地建筑工程有限公司宁河项目部”的印章，宝地公司现场负责人杨绍庆签字确认。牟攀提交“宁河停工项目表”中有天钢公司现场负责人杨国瑞签字确认。牟攀提交“情况说明”系由宝地公司出具且有李凤清签字确认。诉争工程转包人是宝地公司，牟攀通过郑永利、李凤清、杨绍庆接洽工程承包、结算事宜。天钢公司提交的付款凭证中体现领款人是郑永利和李凤清。另外，宝地公司向牟攀支付工程款3250000元，诉讼期间向牟攀支付工程款6590000元等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，牟攀应得到涉案工程款。（三）一审法院对牟攀的调查取证申请未依法调查亦未回复。牟攀按照2017年9月21日庭审的要求递交了调查取证申请，一审法院未予调查。牟攀递交了向天钢公司档案馆调取诉争工程存档资料，拟证明宝地公司在施工期间以“天津市宝地建筑工程有限公司宁河项目部”印章签署工程文件、处置工程行为的事实，一审法院未予调查。（四）一审判决驳回牟攀诉讼请求，认定工程款已经解决，是认定事实错误。一是鉴定结论不足以作为认定工程结算的证据。一审判决以倾向性鉴定结论作为认定工程款已经解决的证据，与法律要求相背离。二是鉴定检材两张“6548000”收条，鉴定单位针对检材2上的“牟攀”做出倾向性意见认为是牟攀所写。检材1上的“牟攀”“阿拉伯数字”“指印”无法做出判断。三是原鉴定机构中慧物证司法鉴定所对检材2的鉴定结论“牟攀”符合左手书写特征，但是在本次鉴定中没有对牟攀左手还是右手书写给出结论。四是本次鉴定有五位鉴定人签字，无法判断是五位鉴定人一致意见还是有分歧意见。五是牟攀提交了对鉴定结论的异议，但是一审法院未依法通知鉴定人出庭。（五）牟攀没有收到宝地公司支付的6548000元工程款，宝地公司没有证据证明向牟攀支付了6548000元工程款，一审判决认定诉争工程权利义务已解决是缺乏依据的。（六）一审判决以“6548000”元收条结算不符合通常工程结算行为。（七）牟攀在一审法院提出工程造价申请，一审法院于2018年3月20日询问牟攀提交鉴定资料事宜，但是鉴定程序并未进行。一审法院以录音证据佐证工程款已解决、工程量及施工范围无法界定为由不予准许鉴定，是不公正的。录音证据并未证明牟攀收到了6548000元和撤诉的内容。宝地公司应能够界定施工范围工程量，宝地公司拒绝提供相关证据应承担不利的后果。宝地公司辩称，认可一审判决，请求二审法院驳回牟攀的全部上诉请求。牟攀收取剩余工程款6548000元，有牟攀本人签署的收条为证。牟攀上诉理由不成立。宝地公司将涉案工程发包给曹桂植，曹桂植又将工程承包给牟攀和案外人，工程混淆且无法厘清具体工程量，无法进行工程造价鉴定。牟攀没有证据证实其与宝地公司存在施工合同关系，一审法院适用法律正确。天钢公司辩称，认可一审判决，请求二审法院驳回牟攀的全部上诉请求。天钢公司不认可牟攀的主体资格和实际施工人的主张，牟攀无权诉请诉争工程多份合同项目下的工程款。牟攀未能提供与工程有关的资料，其称挂靠置鼎公司理由不成立，置鼎公司不具备工程施工资质。牟攀已出具收条，该收条显示牟攀所有款项已结清。鉴定意见应作为本案的定案依据。天钢公司作为被告主体不适格。曹桂植述称，认可一审判决，请求二审法院驳回牟攀的全部上诉请求。牟攀与宝地公司没有合同和价款约定。牟攀的收条能够证明工程款已经结清。诉争工程是案外人和牟攀完成的，工程量无法区分，无法判断工程造价。牟攀提供施工量单无法确认。置鼎公司未到庭亦未提交书面答辩意见。牟攀向一审法院起诉请求：1.宝地公司、天钢公司连带向牟攀支付工程欠款及停工损失16011124.71元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2013年1月1日起至2017年4月10日的利息4440418.59元，以上合计20451543.30元；并支付自2017年4月11日起至欠款实际给付之日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用以及相关费用由宝地公司、天钢公司连带负担。一审法院认定事实：天钢公司作为发包人与宝地公司作为承包人就天津天钢联合钢铁有限公司升级改造项目签订系列施工合同，将工程发包给宝地公司。2010年11月5日，宝地公司与第三人曹桂植签订工程协议，约定宝地公司将其中的天津天钢联合钢铁有限公司桩基础工程承包给第三人曹桂植，协议对承包范围、合同单价等进行了约定。后第三人曹桂植将桩基础工程交予案外人章柏树与牟攀进行施工。现工程施工完毕，并通过验收投入使用。天津市第二中级人民法院2015年4月15日作出（2014）二中民四初字第114号民事调解书，确认天钢公司于2015年4月30日前向宝地公司支付共计42个合同项下工程欠款43766137.32元。现天钢公司、宝地公司均认可，该民事调解书已履行完毕，上述工程欠款已支付完毕，双方间就包含涉诉工程在内的全部工程款已结算并支付完毕。重审中，宝地公司称其发包给第三人曹桂植的工程已结算并支付完毕共计16493000元，第三人曹桂植称其向案外人章柏树支付工程款5500000元，向牟攀支付工程款10098000元。牟攀认可共计收到工程款9840000元。2015年7月7日，牟攀认可收到由宝地公司背书的支票一张，金额为6590000元，牟攀出具往来收据一张，记载“今收到天津市宝地建筑工程有限公司交来的工程款6590000元。”为此，宝地公司提交收条两份，记载“今收到天津市宝地建筑工程有限公司支付牟攀剩余工程款（陆佰伍拾肆万捌仟元整）大写，（6548000整元）小写。我于2015年7月8日，就天津市第二中级人民法院（2015）二中民四初字第45号案件进行撤诉。我与天津市宝地建筑工程有限公司与天津天钢联合特种钢铁股份有限公司一次性的解决所有高压旋喷桩、灌注桩的建设工程款项。”牟攀签名按捺手印。牟攀对于两份收条均不予认可，重审中申请重新进行鉴定。一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对于检材1《收条》、检材2《收条》上的需检字迹是否牟攀所写及检材1《收条》上的需检指印是否牟攀所留进行鉴定。（检材1有签名、身份证号码、指印；检材2仅有签名）。2017年12月8日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：“（一）倾向认为检材2《收条》上的需检“牟攀”签名是牟攀所写；无法判断检材1《收条》上的需检“牟攀”签名及“510129198310296113”字迹是否牟攀所写。（二）无法判断检材1《收条》上的需检指印是否牟攀所留。”经质证，牟攀对鉴定意见书不认可；宝地公司、天钢公司、第三人曹桂植均认可鉴定意见书；第三人置鼎公司认为与该公司不具有实质关联，不发表意见。2018年3月15日本案开庭过程中，牟攀申请对其施工的天钢升级改造项目旋喷桩工程的造价进行鉴定。一审法院认为，天钢公司与宝地公司就天津天钢联合钢铁有限公司升级改造项目签订的系列施工合同合法有效，经双方确认工程已竣工使用并结清工程款，对此一审法院予以确认。宝地公司与第三人曹桂植签订协议，将其中的桩基础工程承包给第三人曹桂植，第三人曹桂植又将桩基础工程交予案外人章柏树与牟攀进行施工。因第三人曹桂植和牟攀均无相应施工资质，故宝地公司与第三人曹桂植之间的工程协议无效，曹桂植与牟攀之间形成的施工关系亦为无效。但本案诉争工程已通过竣工验收并实际使用，牟攀参与了诉争工程的实际施工，工程完工后有权主张其已施工部分的工程款。诉讼中，曹桂植称以将工程款支付完毕，其中支付给案外人章柏树5500000元，给牟攀10098000元，并且在宝地公司协调下最后一次以6590000元支票的形式将牟攀的剩余工程款支付完毕，并由牟攀出具收条和收据，且有录音为证。对此牟攀不予认可。为进一步查清事实，重审中，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心再次对收条中“牟攀”笔迹真伪进行鉴定并由其出具鉴定意见，鉴定意见倾向认为检材2《收条》上的需检“牟攀”签名是牟攀所写。基此一审法院认为，虽牟攀对鉴定意见不予认可，但在牟攀没有提供证据能够推翻鉴定意见的情况下，鉴定程序合法，鉴定意见客观、有效，能够作为定案证据予以使用；又结合签订收条时的录音证据佐证，一审法院认定牟攀施工的工程款项已经解决完毕，牟攀现向宝地公司、天钢公司主张欠付工程款及利息没有依据，一审法院不予支持。虽牟攀对于录音的证明目的不认可，但其对真实性予以确认，就其主张的应去拿回两张支票解决工程欠款的问题，在录音中没有任何体现，牟攀就此亦未提供证据证实，且录音中体现不出当时牟攀处于被胁迫或威胁的状态中签订收条并要求其代理律师对涉诉工程款案件进行撤诉，故对于牟攀的抗辩一审法院不予采信。关于牟攀申请对其施工的天钢升级改造项目旋喷桩工程的造价进行鉴定的问题。首先，在鉴定意见及录音证据已确认牟攀施工的工程款项已经解决完毕的情况下，牟攀提出对工程造价进行鉴定没有依据，一审法院不予支持；其次，本案在案证据证实，第三人曹桂植将桩基础工程交予案外人章柏树和牟攀进行施工，且牟攀提供的证据中亦显示由案外人章柏树领取了部分工程款，亦即现有证据无法区别两者施工的范围和工程量，在此情况下对牟攀施工的工程造价进行鉴定客观上无法进行。综合以上，一审法院对于牟攀的工程造价鉴定申请不予支持。关于牟攀主张的停工损失问题，为此牟攀提供了《宁河停工时间表》及《工程项目误工一览表》予以证明，其中《宁河停工时间表》底部记载“因多种原因造成施工停，杨国瑞，2011年4月18日”，牟攀称杨国瑞系天钢公司驻项目的负责人，天钢公司确认杨国瑞系其公司工作人员，但认为仅系一般工作人员并非负责人其无权签授此类文件，而且该文件中也显示系多种原因造成，没有明确指向停工为何种原因，无法确认是天钢公司的原因。宝地公司对该组证据亦不予认可。对此一审法院认为，通过《宁河停工时间表》底部的文字表述无法确认停工原因为天钢公司或宝地公司造成，且牟攀对于杨国瑞的签字权限亦没有提供其他证据予以证实，另外《工程项目误工一览表》系由牟攀单方制作没有其他证据予以佐证，故对于牟攀提出的停工损失，一审法院不予支持。对于牟攀的全部诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：驳回牟攀的诉讼请求。案件受理费143760元，由原告牟攀负担，鉴定费33280元，由牟攀负担。二审期间，上诉人牟攀围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。牟攀提交证据一：施工方案及图纸，用以证实涉案牟攀施工内容和施工范围。对此，宝地公司、天钢公司及第三人曹桂植均否认其真实性。对于上述证据一，牟攀称取自于宝地公司，但牟攀未能提交证据佐证该份施工方案及图纸经宝地公司确认且具有真实性，故对该份证据的证明效力本院不予确认。牟攀提交证据二：领款凭证，均系复印件，用以证实郑永利、李凤清代表宝地公司自天钢公司处领款的事实，进而证实郑永利和李凤清系宝地公司的工作人员。对此，宝地公司否认该二人的身份；天钢公司认可该份证明资料系其提供，但否认与本案的关联性；第三人曹桂植否认该份证据的关联性。对于上述证据二，牟攀未能提交证据佐证其证明目的成立，即郑永利和李凤清系宝地公司的工作人员，故对该份证据的证明效力本院不予确认。牟攀提交证据三：一审询问笔录，用以证实一审法院决定鉴定但是在没有回复的情况下直接判决。对此，宝地公司认为一审已经对鉴定事宜在判决书中作以明确；天钢公司和第三人曹桂植均不认可其证明目的。对于上述证据三,系出自原一审笔录，对其真实性本院予以确认。宝地公司、天钢公司及曹桂植当庭均未提交新证据。二审期间，司法鉴定科学技术研究室司法鉴定中心针对牟攀笔迹及指印鉴定的《司法鉴定意见书》提出的异议，出具了书面回复意见。对此，本院组织各方当事人进行了质证。对当事人有争议的事实认定如下：司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具书面回复意见如下“1.根据笔迹鉴定规范，倾向认定和无法判断均为笔迹鉴定意见的一种，至于出具何种鉴定意见，要根据检材和样本的具体情况和特征表现及鉴定人的综合评判得出。根据指印鉴定规范，无法判断为指印鉴定意见的一种。2.我院不对其他鉴定机构的鉴定意见进行评价。该案中我鉴定人对鉴定材料进行了全面的检验和分析。3.该案中5位鉴定人鉴定意见一致”。牟攀虽对该书面回复意见不予认可，但并未提出证据证明己方主张。对该书面回复意见本院予以确认。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。牟攀主张其与宝地公司存在施工合同关系，牟攀对此负有举证证明责任，但其未能举证证实该主张成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，牟攀应承担举证不能的不利后果。本案中，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见倾向认为检材2“收条”上需检“牟攀”签名是牟攀所写。对此，牟攀未能提交证据否定该鉴定结论。该鉴定程序合法，鉴定意见有效，可以作为定案的依据。同时结合牟攀录音证据佐证，可以认定牟攀施工的工程款项已经解决完毕。牟攀在现有证据情况下向宝地公司、天钢公司主张权利，证据不足。综上所述，牟攀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费173760元，由牟攀负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴彬代理审判员  丁琪代理审判员  张悦二〇一八年十月三十一日法官助理张莹书记员贾云鹤