黑龙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）黑行再10号再审申请人（一审原告、二审上诉人）董继胜，男，1946年6月8日出生，汉族，望奎县统计局退休干部，住望奎县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）望奎县房产管理局（原望奎县房地产管理处），住所地望奎县中央大街454号。法定代表人巩泽华，该局局长。行政机关负责人薛万祥，该局副局长。委托代理人李传波，该局法制股股长。原审第三人望奎县电业局，住所地望奎县奋斗路388号。法定代表人尹桂华，该局局长。委托代理人李志海，该局原纪委书记。委托代理人孙鹏，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。董继胜因诉望奎县房产管理局房屋动迁裁决一案，绥化市中级人民法院于2009年3月12日作出（2009）绥中法行再终字第1号行政判决，已经发生法律效力。董继胜不服，向本院申请再审，本院于2018年2月27日作出（2017）黑行监2号行政裁定，提审了本案，并依法组成合议庭于2018年5月16日赴望奎县被拆迁房屋原位置现场踏查后公开开庭审理了本案，董继胜，望奎县房产管理局行政机关负责人薛万祥、委托代理人李传波，望奎县电业局(下称电业局)委托代理人李志海、孙鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2000年4月，电业局因建设职工住宅综合楼向望奎县房产管理处(下称房管处)申请房屋拆迁许可证。2000年4月30日，房管处向电业局颁发了房屋拆迁许可证，电业局委托望奎县房屋动迁管理所(下称动迁所)实施动迁。2000年4月30日，动迁所下发动迁房屋通知，要求动迁范围内房屋在2000年5月18日前迁出。同时房管处也下发动迁公告，说明了动迁范围、动迁时间等相关事宜。2000年5月12日，电业局委托望奎县房地产交易评估事务所对被动迁房屋进行评估，评估所对6户民居(其中包括董继胜)房屋做出评估报告。2000年5月16日，房管处陈贺有、电业局李志海、动迁所郑光宇等人与董继胜就动迁事宜进行协商，但未达成协议。2000年5月19日，动迁所向房管处申请裁决。2000年5月20日，房管处做出望房行决定字[2000]第014号行政裁决书，裁决内容为：被动迁人董继胜的房屋结构为其它结构(一面砖草屋面)，房屋性质为住宅性质，建筑面积为65.10平方米，每平方米基价为135元，加上环境率因素，房屋补偿价格为12304.00元。2000年5月20日，房管处申请望奎县人民政府下发限期拆迁决定书，望奎县人民政府于当日向董继胜下发望政决定字(2000)第24号限期拆迁决定，责令其3日内自行搬迁。2000年5月23日，房管处申请望奎县人民法院强制执行，望奎县人民法院于5月25日向董继胜发出执行通知书，限定其于5月27日前自动履行拆迁决定。2000年5月29日，望奎县人民法院发出公告，限令董继胜在6月1日前自动履行搬迁义务。2000年6月7日，望奎县人民法院书面通知董继胜，拆迁补偿款已提存，房屋拆迁两日后到法院提取补偿款，并决定在6月9日强制拆迁房屋。2000年6月9日，董继胜的房屋被强制拆除。董继胜对望房行决定字[2000]第014号行政裁决不服，于2000年6月1日向绥化市建设委员会申请复议。2000年9月26日，绥化建委作出部分改变裁决的变更决定，后上述复议决定被法院判决撤销。董继胜对[2000]第014号动迁裁决不服，提起行政诉讼，请求：1、撤销拆迁裁决，履行行政赔偿责任；2、确认身心被害事实，承担精神侵害赔偿；3、裁决土地使用权属，合理进行安置补偿；4、主房拆迁后就地安置；5、给付临时建筑的拆迁补偿；6、赔偿车库拆迁后的商业损失；7、其他附属物作出补偿处理。后明确其临时建筑补偿要求为32000元，六年经营损失为36000元，附属物仓房、煤棚、板杖子、果树损失为4500元。2001年3月13日。绥化市中级人民法院指定青冈县人民法院进行审理。案件审理期间，董继胜申请鉴定，青冈县人民法院委托绥化市中级人民法院进行司法鉴定，该院于2002年9月26日作出（2002）绥中法司建字第170号文证审查鉴定书。主要内容为：根据《望奎县房屋动迁安置管理暂行规定》有关规定，董继生的房屋基础单价为每平方米310元比较合理。前门房即可比照此标准进行补偿，房屋补偿费按照该文件规定，在补偿标准基础上加50%的环境率。附属物土仓为每平方米40元，砖仓房为每平方米60元，板樟栏为每米10元，果树为每颗50元。董继胜三个小车库两年的租金损失为12000元。鉴定总额为69671.50。因董继胜多年来坚持申诉、上访，其始终未领取赔偿款和补偿款。青冈县人民法院(2003)青行初字第3号行政判决认为，房管处在做出裁决前，没有征求被拆迁人董继胜的意见，只凭申请人一个没有签字的笔录而断定董继胜不要产权、不要安置，剥夺了董继胜的权利，违反法定程序。房管处裁决补偿董继胜数额与正常价格相差极为悬殊的低价，显失公正，违反了行政裁决的公正原则，属于滥用职权。房管处的行政行为在程序上和实体上均存在违法问题，致使董继胜为此支出的10，459.00元的合理费用，应给予行政赔偿。房管处称董继胜已过诉讼时效无事实根据。房管处在基本要件不全的情况下发放拆迁许可证是违法行为，拆迁许可证无效。电业局的拆迁行为对董继胜构成了民事侵权，对董继胜的房屋及其附属物应按等价有偿原则予以补偿。判决：一、撤销望房行字(2000)第014号行政裁决；二、房管处赔偿董继胜复议、诉讼期间的差旅费、律师代理费10，459.00元；三、电业局给付董继胜补偿款61，931.50元，给付延期付款利息12，502.18元，合计74，433.68元；四、鉴定费2，300.00元，董继胜与电业局各承担1，150，00元；五、驳回董继胜的其他诉讼请求；六、上述款项均在判决生效后10日内给付。案件受理费（一审2685元、二审2685元、补交1800元）7170元，董继胜与电业局各承担3585元。绥化市中级人民法院(2003)绥行终字第26号行政判决认为，房管处在做出裁决前，没有征求董继胜的意见就断定董继胜不要产权，不要安置，且裁决补偿价格相差悬殊，显失公正。房管处在基本要件不全的情况下发放拆迁许可证是违法行为，对董继胜的房屋及其附属物应按等价有偿的原则予以补偿。对董继胜请求支付的费用中，按照《国家赔偿法》的规定没有法律依据的部分，不予支持。原审判决认定事实清楚，但就赔偿部分适用法律错误。《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十八条明确规定了“对财产权造成其他损害的”包括“请求侵权机关行政赔偿而支付的必要的交通费”。判决：一、维持青冈县人民法院(2003)青行初字第3号行政判决第一、三、四、五、六项。二、撤销青冈县人民法院(2003)青行初字第3号行政判决第二项。三、房管处赔偿董继胜复议、诉讼期间的必要交通费2，265.00元。判后，房管处向绥化市中级人民法院申请再审。绥化市中级人民法院(2004)绥中法行再终字第13号行政判决认为，房管处在基本要件不全的情况下，发放拆迁许可证是违法行为，依法应对其产生的后果承担赔偿责任。房管处的再审申请理由没有充分的法律依据，不予支持。判决维持原判。董继胜不服，申诉至绥化市人民检察院。绥化市人民检察院提请黑龙江省人民检察院向我院提出抗诉。我院作出（2008）黑行监字第222号行政裁定指令绥化市中级人民法院再审。绥化市中级人民法院（2009）绥中法行再终字第1号再审判决认为，本案诉争的主要问题是(2002)绥中法司鉴字第170号文证审查鉴定，绥化市中级人民法院司法技术鉴定中心是负责鉴定的鉴定机构，依法设立的，办理法院需要司法鉴定和统一对外委托鉴定工作。司法鉴定过程中组织、聘请专家或选定鉴定人均具备相关的鉴定资格。因此司法鉴定中心作出的鉴定结论可以作为认定事实的依据。(2002)绥中法司鉴字第170号文证审查鉴定书，是由司法鉴定中心工作人员孙卫平、工程师王德文负责的鉴定工作，鉴定书原件上王德文已签字，且庭审质证的鉴定书盖有绥化市中级人民法院司法鉴定中心的公章。鉴定书完全符合相关规定，作为认定本案事实的证据符合法律规定。虽然鉴定书中勘验时间、拆迁房屋的地址存在错误，但未影响鉴定的目的和要求，因此该文证审查鉴定是真实、合法的，符合鉴定的基本要求。鉴定书作为认定本案事实的证据是合法的，并无不当。原审认定事实清楚，证据充分，处理正确，应予维持。经审判委员会讨论决定，判决维持绥化市中级人民法院(2004)绥中法行再终字第13号行政判决。董继胜不服，向本院申请再审。本院（2011）黑行监字第35号通知书认为，(2002)绥中法司鉴字第170号文证审查鉴定书虽然在勘验时间及房屋位置方面存在瑕疵，但鉴定对房屋面积、结构、使用性质、结合当年的价格进行认定，得出的结论是正确的。董继胜自建车库没有合法批件及产权证照，属超期的临时建筑，其主张的租金损失没有依据。多年诉讼产生的费用不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围。驳回董继胜的再审申请。董继胜仍不服，向本院及有关部门申诉、信访，要求再审审查。董继胜申请再审称：1、绥化中院再审时，未通知检察院出庭属程序违法；2、二审判决引用省法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十八条，属适用法律错误，该规定属讨论稿，不是法律，不应引用；3、170号文证审查鉴定书缺少证据要件，无鉴定单位公章和鉴定人名章，勘察地点写为中央大街”属伪造地点，鉴定时间是虚假的。原审判决证据不足，请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。望奎县房产管理局答辩称：1、检察院未出庭应当按照撤回抗诉处理，即便未出庭也不影响案件的审理；2、对电业局申请动迁是经过严格审核的，该局取得的手续都符合法定程序，当年望奎县土地局规定动迁时提供土地证明，待动迁完成后再办理土地审批手续；3、望政发（1999）9号《望奎县动迁安置管理暂行规定》的制定依据是1991年国务院《动迁条例》和《黑龙江省动迁条例》的有关条款，董继胜房屋是2000年动迁的，执行1991年法律、法规正确，董继胜提出的补偿要求不符合法律规定；4、董继胜的车库属于超期的临时建筑，应当不予补偿，该车库没有营业执照，属非法经营，对其商业损失不予认定；5、董继胜提出的律师费问题，在历次审理过程中没有律师出庭，该损失不存在。请求维持原判。电业局辩称：1、申请人的申诉理由主要是程序方面的问题，而本案已经再审过，且省法院曾于2011年驳回董继胜的再审申请，此次不应当再进行再审；2、原审判决对于实体方面已经作出认定，车库是超期的临时建筑，不应当补偿，房屋的价值已作出鉴定，申请人的主张与原审认定的事实相悖；3、申请人要求的多年来上访、申诉所支出的费用没有法律依据。请求维持原审判决。本院认为，根据诉辩双方的主要理由，并结合案件事实，本案争议的焦点为：一、关于房管处作出的[2000]第014号行政裁决的合法性问题。二、关于原审判决审理程序、事实认定及适用法律是否正确的问题。三、关于董继胜房屋及相关损失补偿主体及补偿标准的认定问题。关于行政裁决的合法性问题。本案房管处对董继胜作出的行政裁决及其房屋、附属物被拆迁发生在2000年，依法应当适用行政行为发生时生效的法律、法规的规定。中华人民共和国国务院令第78号《城市房屋拆迁管理条例》（1991年6月1日起施行）第二十条第一款规定：“拆迁补偿实行产权调换、作价补偿，或者产权调换和作价补偿相结合的形式”，《黑龙江省城市建设动迁管理条例》第十九条规定：“对被动迁房屋所有人的补偿，实行产权偿还、作价补偿或者产权偿还与作价补偿相结合的形式。产权偿还和作价补偿以所有人持合法产权证照注明的房屋建筑面积为计算标准”。本案中，房管处做出行政裁决前，在没有充分证据证明董继胜明确表示放弃选择产权调换的情形下，即认定董继胜不要产权调换，不要安置，其作出的房行字(2000)第014号行政裁决剥夺了董继胜作为被拆迁人的选择权，违反了上述规定，且裁决中的补偿价格过低，显失公正。故望房行字(2000)第014号行政裁决违法，依法应予撤销。二、关于原审判决审理程序、事实认定及适用法律是否正确的问题。《最高人民法院关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条第一款规定：“人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定意见书应当审查是否具有下列内容：（一）鉴定的内容；（二）鉴定时提交的相关材料；（三）鉴定的依据和使用的科学技术手段；（四）鉴定的过程；（五）明确的鉴定结论；（六）鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定部门签名盖章”。本案中，绥化市中级人民法院(2002)绥中法司鉴字第170号文证审查鉴定书的勘验时间错误，董继胜被拆迁房屋位置是红旗街，而勘验地点写为中央大街明显错误，另该鉴定书对车库损失的鉴定内容明显违背当时生效的《城市房屋拆迁管理条例》及望政发（1999）9号《望奎县动迁安置管理暂行规定》的有关规定，现董继胜主张(2002)绥中法司鉴字第170号文证审查鉴定书缺少证据要件，房屋鉴定的地点与实际不符，该鉴定不能作为定案依据的理由成立，本院予以支持。原审判决将鉴定书作为判决补偿数额的依据，属证据不足，适用法律有误，应予撤销。三、关于董继胜房屋及相关损失补偿主体及补偿标准的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就损害情况举证。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，董继胜的房屋及附属物已于2000年6月9日被强制拆除，现董继胜房屋及附属物安置补偿问题，不应再通过责令望奎县房产管理局重新作出行政裁决的方式予以解决。电业局作为拆迁人，依法应当对董继胜被拆除房屋及附属物进行补偿。鉴于该地段拆迁后电业局已实际建成楼房多年，现有条件下电业局已不具备对董继胜的房屋及其附属物作出产权调换安置的客观条件。本院认为，被拆迁人主张实行房屋产权调换或者要求根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，通过房地产市场评估来确定货币补偿金额，如拆迁人无适当房屋进行产权调换，则应向被拆迁人支付生效判决作出时以同类房屋的房地产市场评估价格为准的补偿款，以保证被拆迁人选择产权调换的权利。且由于望奎县房产管理局行政裁决违法，所导致董继胜房屋及相关损失，不应低于同等条件下签约被征收人所获得的补偿。本院再审审理期间，就董继胜被拆迁房屋及附属物的损失补偿数额问题，经征求本案各方当事人意见，各方当事人均明确表示不申请重新鉴定，故本院依职权到望奎县不动产登记中心、黑龙江省云飞房地产开发有限公司、望奎县宇涵物业公司，及望奎县房屋征收和补偿办公室，对电业局家属楼周边一带新建在售楼盘销售价格、房屋租金、以及目前望奎县房屋征收补偿政策进行了调查。从调查了解的情况看，新建在售的大连华府A和宇涵公司开发的楼盘销售价格为每平方米3500元左右。目前董继胜被拆迁房屋周边一带，与其被拆迁房屋面积相当的楼房年租金为8000元左右。目前望奎县房屋征收和补偿办公室施行的房屋征收补偿方案，对位于交通街、文化街、南环路、东环路、解放路、文明路及奋斗路等主干道两侧的房屋以每平方米2800元为基数加上其他奖励进行补偿。其他位置的房屋以每平方米2400元为基数加上其他奖励进行补偿。本院认为，根据上述调查情况，本着公平合理的原则，参照被动迁房屋周边地区新建楼盘的市场销售价格、目前望奎县当地施行的房屋征收补偿方案中的货币补偿标准，酌情确定电业局对董继胜被拆迁65.1平方米有照房屋的补偿标准为每平方米3000元，65.1平方米房屋补偿款计195300元。董继胜房屋于2000年6月被拆除后，其住房多年来未得到安置，电业局应当对其房屋被拆除后未得到安置问题进行补偿。本院根据当地目前的房屋租金标准，结合2000年以来房屋租金的逐年变化，酌情决定电业局按照每年6000元标准给付董继胜租房补偿款，上述款项从董继胜房屋被拆除时，即2000年6月起算，按照18年零4个月计算，计110000元；关于董继胜主张的56平方米车库的补偿问题，按照国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《黑龙江省城市建设动迁管理条例》，及《望奎县房屋动迁安置管理暂行规定》（望政发[1999]9号）有关规定，对于超过批准期限的临时建筑不予补偿，本案董继胜的车库属于超期的临时建筑，按照上述规定不予补偿。但考虑董继胜建设车库所需建筑材料具有一定价值，酌情参照《望奎县房屋动迁安置管理暂行规定》第三条规定的每平方米160元的房屋补偿费，作为董继胜车库被拆除的损失补偿标准，确定董继胜56平方米车库被拆除的补偿款为8960元；关于附属物损失问题，因董继胜起诉称仓房、煤仓、板杖子、果树的损失为4500元，现上述附属物已灭失多年，难以确定附属物的具体价值，但从董继胜主张的损失数额看，这些家庭日常生活所需的附属物价值符合常理，对其该项诉讼请求，本院予以支持。关于董继胜提出的精神损害赔偿、车库出租的商业损失等其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，房管处作出的[2000]第014号行政裁决违法，适用法律错误，应予撤销。绥化市中级人民法院在检察机关未出庭的情形下开庭审理本案，属审判程序违法。原审判决主要证据不足，适用法律错误，应予纠正。董继胜的其他赔偿请求均非因行政裁决违法所产生的直接损失，本院不予支持。依据《人民法院诉讼收费办法》有关规定，原审法院案件受理费收取有误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：撤销青冈县人民法院（2003）青行初字第3号行政判决，绥化市中级人民法院（2003）绥行终字第26号行政判决、(2004)绥中法行再终字第13号行政判决、（2009）绥中法行再终字第1号再审判决及本院（2011）黑行监字第35号驳回再审申请通知；撤销望奎县房产管理局于2000年5月20日作出的望房行字[2000]第014号行政裁决；望奎县电业局给付董继胜65.1平方米房屋拆迁补偿款195300元，给付董继胜租房补偿款110000元，两项合计305300元；望奎县电业局给付董继胜13460元（车库补偿款8960元，附属物补偿款4500元）及利息（自2000年6月9日起至将偿款给付董继胜时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；五、鉴定费2300元由望奎县电业局承担；六、上述款项望奎县电业局于本判决发生法律效力后30日内给付董继胜；七、驳回董继胜的其他诉讼请求。一、二审案件受理费100元，由望奎县房产管理局承担，其他多收取的案件受理费返还交款人。本判决为终审判决。审判长 王 鹏 跃审判员 张 云 强审判员 皇甫延玉二〇一八年十月二十五日法官助理张庆宇书记员潘薇附相关法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。第一百一十九条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百二十二条人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理。《最高人民法院关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第三十二条第一款规定人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定意见书应当审查是否具有下列内容：（一）鉴定的内容；（二）鉴定时提交的相关材料；（三）鉴定的依据和使用的科学技术手段；（四）坚定的过程；（五）明确的鉴定结论；（六）鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定部门签名盖章。《城市房屋拆迁管理条例》（1991年6月1日起施行）第十九条拆迁人应当对被拆除房屋及其附属物的所有人（包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人），依照本条例规定给予补偿。拆除违章建筑、超过批准期限的临时建筑不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑给予适当补偿。第二十条拆迁补偿实行产权调换、作价补偿，或者产权调换和作价补偿相结合的形式。产权调换的面积按照所拆房屋的建筑面积计算。作价补偿的金额按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新结算。第二十一条拆除用于公益事业的房屋及其附属物，拆迁人应当按照其原性质、原规模予以重建，或者按照重置价格给予补偿，或者由城市人民政府按照城市规划统筹安排。拆除非公益事业房屋的附属物不作产权调换，由拆迁人给予适当作价补偿。《黑龙江省城市建设动迁管理条例》第十九条对被动迁房屋所有人的补偿，实行产权偿还、作价补偿或者产权偿还与作价补偿相结合的形式。产权偿还和作价补偿以所有人持合法产权证照注明的房屋建筑面积为计算标准。第二十三条拆除超期临时建筑和未经城市规划部门批准建造的建筑物及其附属设施不予补偿。