四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川3401民初4095号 原告：马富贵，男，1953年1月18日出生，汉族，四川省西昌市人，现住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：马云波，男，汉族，1983年6月25日出生，四川省西昌市人，住四川省，系原告马富贵之子。（特别授权） 委托诉讼代理人：李健丽，四川星亮律师事务所律师。（一般代理） 委托诉讼代理人：刘诚，四川星亮律师事务所律师。（一般代理） 被告：凉山公路建设有限公司，住所地位于四川省西昌市老海亭21幢2号，统一社会信用代码：91513400709113811L。 法定代表人：韩春，男，汉族，1968年5月7日出生，四川省西昌市人，住西昌市，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王大文，北京盈科（成都）律师事务所律师。（一般代理） 委托诉讼代理人：廖行，北京盈科（成都）律师事务所律师。（一般代理） 委托诉讼代理人：何继成，男，汉族，1982年5月7日出生，四川省盐源县人，住盐源县，系公司职工。（一般代理） 委托诉讼代理人：易庆红，女，汉族，1968年11月4日出生，四川省西昌市人，住西昌市，系公司职工。（一般代理） 委托诉讼代理人：聂芳，女，汉族，1971年12月7日出生，四川省布拖县人，住布拖县，（一般代理） 原告马富贵诉被告凉山公路建设有限公司（以下简称“凉山公路建设”）合同纠纷一案，本院于2016年10月18日立案受理后，依法分别于2016年11月28日、2017年11月6日、2018年8月3日公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人、被告法定代表人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马富贵向本院提出诉讼请求：1.判决被告凉山公路建设立即支付原告马富贵工程款14656652.40元；2.本案诉讼费用由被告承担。立案后，原告将其诉讼请求变更为被告应支付工程款 18085180.75元。事实和理由：2012年1月29日，被告中标西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸建设工程。2012年4月18日原、被告双方签订了《内部承包合同》，合同约定：被告将整个工程以内部承包的名义全部承包给原告施工，被告收取工程结算款价1.5%的工程综合管理费，整个工程由原告自主经营、自负盈亏，在工程实施过程中一切债权债务均由原告全权承担，在项目承包期内形成的一切债务，原告用个人终身全部资产作担保。同时合同约定，被告在工程款到达被告指定账户1个工作日内及时拨付给原告。合同签订后，原告按照合同约定，积极组织人员、物资进行施工，工程竣工后，经验收合格，工程于2016年2月19日通过西昌市审计局审计，审定整个工程造价为59724347.00元，2016年4月7日，进行了最后一次工程拨款，金额为18085180.75元。但被告从2012年7月开始，就不按合同约定及时将工程款拨付原告，造成原告无法支付所欠工程材料款，导致债权人起诉被告，被告又申请追加原告为被告参加诉讼，并拒绝用业主拨付的工程款支付所欠工程材料款。原告认为，原告是实际施工人，工程已竣工且验收合格，工程总价款已经审计确定，依照原、被告双方合同约定和法律规定，被告除收取合同约定的管理费外，无权占有或扣留工程款。被告在收到业主拨付的工程款后未按约及时转付原告，依法应当承担违约责任，恳请法院判令被告将收到的工程款如数转付原告。 凉山公路建设辩称:原告陈述并非全部事实。2012年7月后的拨款是不存在的，工程款是凉山公路建设所有，并非马富贵所有，凉山公路建设享有权利，马富贵所签的内部合同是无效的。西郊法庭所受理的11个案件与本案是同一事实，同一标的，原告的起诉属于重复起诉，要求中止本案审理。根据双方合同，马富贵与凉山公路建设还有未结算的工程款，最主要的原因在于工程成本到目前为止仍不确定，所有欠款还未进行最终确认。对于业主，虽然施工已经验收，但面临业主对工期拖延、质量问题的索赔。在施工过程中所产生的相应税费以及马富贵担保所借款项的扣款不符合结算条件，因此原告的起诉不符合法律规定，应当驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（证据名称见附录），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。针对双方法律关系、合同履行情况和案涉资金问题，双方提交了合同、案涉工程资料、转款凭证、付款凭证、缴款凭证、借条、承诺书、裁判文书等相关证据；第二次庭审结束后，凉山公路建设向本院提交了与《补充协议》等相关的证据，本院组织双方进行了质证。关于原、被告提交的证据，本院结合《审计报告》、其他证据和具体案情予以认定，本院在后述部分予以说明。现本院根据双方提交的证据及诉讼过程中的陈述，认定事实如下： 2012年2月20日，西昌市林业局与被告凉山公路建设签订《施工合同》，西昌市林业局将西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程发包给凉山公路建设承包建设。 2012年4月18日，被告凉山公路建设与原告马富贵签订《内部承包合同》，约定上述案涉建设工程由马富贵承包施工，凉山公路建设收取马富贵工程综合性管理费（业主结算价的1.5%）并可代扣代缴税金。 2012年6月22日，原、被告签订《补充协议》，双方约定凉山公路建设组织技术人员对案涉工程未完工程进行技术服务及施工管理工作及其他工作，马富贵对案涉工程总负责，向凉山公路建设支付技术服务费、部分项目管理包干措施费（暂定总金额为 2400000.00元）。 案涉工程由马富贵实际施工建设后，马富贵委托凉山公路建设向外借款用于工程建设，以五分月利（即月利率5%）计息，马富贵负责偿还本息，案涉工程的工程款有结余时凉山公路建设可自行扣除借款本息。施工过程中，凉山公路建设向马富贵出借了资金、代付了工程款、直接支付了部分工程款，具体数额双方有争议。 对于凉山公路建设应向马富贵支付的工程款，双方存在争议。2016年11月28日，马富贵申请对西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸工程的收、支账目进行司法审计，本院予以准许。本院委托委托中喜会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所对案涉的西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程的工程项目账进行了司法审计，2017年9月18日该会计师事务所作出中喜审字〔2017〕第1601号《关于马富贵与凉山公路建设有限公司工程合同纠纷的审计报告》（以下简称“《审计报告》”）。《审计报告》的审计意见认为： 1.业主已支付工程款总额58187718.85元； 2.马富贵委托凉山公路建设支付且已经实际支付的金额 27313036.00元。 3.凉山公路建设已向马富贵支付工程款总额11932296.00元； 4.其他一切与该工程相关的资金情况： 4-1.工程缴纳的履约保证金3000000.00元； 4-2.马富贵与凉山公路建设之间可鉴定借款本金6000000.00元，因无法律依据不可鉴定的借款本金8000000.00元；经马富贵确认的借款利息2900000.00元，未经马富贵确认的借款利息 6460000.00元；马富贵与他人借款1000000.00元转入凉山公路建设账户； 4-3.凉山公路收取马富贵项目管理费用以及技术服务费总计 3391445.00元； 4-4.凉山公路建设代扣马富贵工程税金2368972.20元，可确认金额1467983.36元，经测算需缴纳税费900988.83元未见缴款凭证。 4-5.凉山公路建设直接支付工程相关款项总计1760125.00元，因无法判断直接支付款项是否与该工程相关不可确认金额 500000.00元； 4-6.决算说明中相关工程款项无法进行判断。 上述《审计报告》出具后，本院于2017年11月6日开庭组织双方对审计意见进行质证。 原告马富贵质证意见认为：第三条说已经支付工程款是 11932296.00元，但付款明细是860740.00元；对现金这部分有意见，我们从来没有收到过被告现金；57103.00元尾款看一下转款原件，因为我们没有受到过这笔钱；对4-1履约保证金300万元是我们之前支付的；对4-2借款部分，借款是属于民间借贷，属于另外法律关系，被告没有提出反诉不应该在本案处理，应该另行起诉，同时我们认为认定的600万元本金及290万的借款利息与客观事实不符，理由是民间借贷属于实践性合同，认定的借款不能凭书面借据，被告还应提供将借款支付给原告的原始凭证，认定的利息不应超过法定月利率2%，从被告提供的凭证来看被告确实垫付过工程款，被告将垫付工程款全部计算为借款，同时业主拨付的工程款被告没有按时转付给原告也没有冲抵被告垫付的工程款，被告这种做法实际上是隐瞒业主拨付工程款的事实，将原告应得的工程款高息借给原告，我们认为就算本案要处理借款和利息的问题，根据公平原则将被告垫付的工程款与业主拨付工程款之间的时间差部分来计算利息，要相对公平；对4-3关于他们收取的管理费、技术服务费3391445.00元，我们认这部分费用不应收取，理由是原、被告之间签订的合同及补充协议因被告属于将工程全部以内部承包的形式转包给原告，根据最高人民法院关于审理建设施工合同的司法解释，这两份合同属于无效合同，被告要主张这两笔费用应向法庭出示证据证实其具体做了多少工作，这些工作值多少钱，否则依法不应收取管理费及技术服务费，被告可就这两笔费用另案起诉；对4-4关于代税金问题本工程所涉的税金业主已经代扣代缴，上次鉴定时原告提出被告主张的代缴所得税的依据与本案不符，那份文件上规定的代个人所得税适用的范围是跨省跨地区的工程，而本案的工程就在西昌市根本不适用该份文件外，被告提供的个人所得税纳税人姓名是韩春而非马富贵，同时他所缴纳的收入金额为33980000.00元，缴税时间是2013年1月份，截止2013年1月10号，业主拨付的工程款总金额仅为32858078.00元，远远低于被告申报的收入金额，我们认为这极不合理也不合法，另个人所得税的纳税前提是盈利为前提，被告根本没有提供原告获利3千多万元的证据，所以其已缴纳的 849500.00元系被告法定代表人韩春个人的缴费行为，而不应认定其代原告缴纳，2014年4月所缴纳的983370.30元这笔税款是原告打了借条借款100万缴纳的，这笔款项应属于原告所交而非被告代缴，所以关于代缴税收的问题被告没有提供交款凭证且证明缴税与原告之间的因果关系就不应列入被告代原告缴税的金额范围；对4-５关于被告直接支付相关项目金额的部分，对第一商混，我只认可欠的商混金额789225.00元，法律文书确定的90万元包括了利息、诉讼费、律师费。因在诉讼过程中对方在庭审过程中明确表示只要78万元其他费用均不在主张，但是被告不同意，且提起二审诉讼。所以除了本金以外的其他费用是因为被告不及时支付工程款给原告导致原告不能及时支付商混的材料款，所以多出的部分应由被告承担，同理相关案件的费用，同理相关案件的费用原告认为只有本金部分原告应承担外其余的费用均应由被告承担。 被告凉山公路建设质证意见认为：原告马富贵在本案当中向法院申请对案涉工程进行审计从而查清案涉工程款项，也查明本工程范围之内的工程成本，对于中喜会计事务所出具的该份审计报告原告断然将其与客观事实和在案的证据否定，否定本工程当中发生的一些工程成本，对于该份审计报告，凉山公司建设认为没有完全反应该工程当中的工程成本,存在严重遗漏的情形，经审计报告确认的以下金额应以认可：1.业主方支付的金额58187718.75元；2.马富责委托凉山公路建设支付的金额27313036.00元；3.凉山公路建设向马富责支付11932296.00元，履约保证金300万元，4-3的管理费及技术服务费3391445.00元，4-4的工程税金2733859.13元及4-5的凉山公路建设直接支付工程款项1260125.00元.以上金额均全额进入审计工程金额成本，对4-2的马富责向凉山公路建设借款项本金应为15000000.00元，利息为936万元，该部分借款从以下方面可以得到证实，一是有马富贵出具的承诺书及支付利息的凭证，二是有业主方拨款已全额支付马富贵后凉山公路建设超额支付800万元的事实，三是所借款项用于工程开支的凭证及原告向凉山公路建设出具的委托书等书面手续，四是有办理借款本金及利息偿付的事实，马富贵及马云波分别在2012年5月、2012年7月、2012年８月、2012年9月、2012年10月、2013年2月、2016年4月对当期工程余款中剩余部分办理了领款手续，当期的领款余额为0，说明对工程款的支取、对借款本金的偿还及利息的支付均已予以结算5.有利息支付的凭证，在审计报告当中所依据的证据材料中有马富贵签字确认的利息支付凭证并且载明了借款的利息标淮；6.有偿还本金的凭证及事实，马富贵偿还本金均向凉山公路建设出具了相应的结算凭证；7.有马富贵向凉山公司出具的借款承诺书，并载明同意凉山公路建设在工程拨款中直接扣取其借款本金和利息的行为。8、支付利息的客观事实，2014年2月之前其前后所借借款所产生的利息已为375万元，该部分利息也能印证其向凉山公路建设借款以及借款的金额，另该份审计报告存在的重大遗漏，即赵枝芳、倪啟康与马富责、凉山公路建设买卖合同纠纷案等7个案件，案涉工程款总计2744195.00元。此外马富贵于2013年1月29日向凉山公路建设所出具的结算说明和所附清单中扣除已经支付的工程款现还有2677464.00元未支付，在该结算说明及清单之外是否还有该工程欠款尚不清楚。以上所述借款本金发生相应利息，未审计进入的7个案子的工程欠款及结算说明和清单中未付工程款，结算说明和清单外可能出现的工程款应计入工程开支进行一下说明:1.关于支付马富贵11932296.00元中原告认为860740.00是现金不予认可，我们认为马富贵已出具相应收款凭证，且是现金收取，而无需再以所谓的转款凭证来进行证实，否则就不叫现金而叫转款，对其中57103.00元其陈述其没有收到，没有事实依据，马富责已向审计机构提交了银行卡的银行流水，该金额的审计依据其提供的上述证据材料，对借款的本金及利息我们认为富贵至2012年7月５日至2016年4月21日分多次向凉山公路建设借款，本金已达到1500万元，所产生的利息936万元经过了马富贵的确认并对借款本金及利息进行了结算和扣取，该借款及利息发生于该项目施工过程中，马富贵不具经济实力而向凉山公司所借的款项已实际发生和结算，均应计入工程成本，且所借的上述款项也全部用于案涉工程，不应另行对已结算的上述本金及利息再次计算，对管理费、技术服务费，马富贵于施工中与凉山公路建设所形成的承包合同及补充协议确认凉山公司对该工程所进行的管理行为和技术支持，在2012年6月后凉山公司建设即依据补充协议约定进驻施工现场提供机械设备提供技术人进行工程施工和技术指导，从而使具备极大施工难度的湿地施工项目得以顺利完工，充分证实凉山公路建设所付出的管理和技术对该工程做出了重要的贡献，上述费用发生于本项目工程，且系马富贵与凉山公路建设自愿协商确定的结果，合法有效，根本就不属于另案起诉的范围。对工程税金显然原告代理人对缴税及计税的标准不是很清楚，我们认为案涉工程的法律施工主体、备案主体均是凉山公路建设，税费的开票主体应是凉山公路建设，而缴税是以发票开具的金额为计税标淮，而非所谓的拨款金额为计税依据，该工程范围之内的所有工程款项均应作为开票金额，予以计税，审计报告中所审核的税金2733859.00元就是本项目工程所有款项的应纳税收和滞纳金，在双方自愿签署的内部合同和补充协议中均明确要求马富贵自行缴纳和承担该工程范围的所有税费，而马富贵至今未全额缴纳而导致欠缴税款和产生滞纳金，责任的主体是马富责。对川佳商混和袁诗存工程款项也经过法院判决并生效，审计报告真实的反映了工程欠款的数额，而非原告所陈述的律师费用根本就没有。综上，凉山公路建设认为对以上款项均应计入工程成本。 本院认为，本案中马富贵以其与凉山公路建设存在建设工程施工合同关系为由，向凉山公路建设主张工程款，而凉山公路建设抗辩已向马富贵出借大额资金，抵扣借款本息及各种支出后工程款已支付完毕，本案属合同纠纷，其中主要法律关系是建设工程施工合同关系。本案中，双方在程序、事实及法律适用等方面均具有较大争议，本院归纳争议焦点如下：1.关于本案是否应当中止审理的问题；2.关于本案是否应当一并处理马富贵与凉山公路建设之间民间借贷纠纷的问题；3.关于马富贵诉讼地位的认定问题；4.关于《补充协议》的认定问题；5.关于案涉资金情况及相关事实的认定问题；6.其他问题。关于前述争议焦点，本院意见如下： 一、关于本案是否应当中止审理的问题。 凉山公路建设认为本案应当中止审理，理由是本院西郊法庭所受理的11个案件及其他与案涉工程相关的案件与本案是同一事实，同一标的，原告的起诉属于重复起诉，且工程成本到目前为止仍不确定，所有欠款还未进行最终确认。对于业主，虽然施工已经验收，但面临业主对工期拖延、质量问题的索赔。在施工过程中所产生的相应税费以及马富贵担保所借款项的扣款不符合结算条件。马富贵认为西郊法庭审理的案件和本案是不同的法律关系，前者买卖合同关系，而本案是建设工程施工合同关系，不应中止审理。本院认为，本案处理的是马富贵与凉山公路建设之间因案涉工程而产生的法律关系，而凉山公路建设列明的其他与案涉工程相关的案件处理的是马富贵、凉山公路建设共同对外的法律关系，马富贵与凉山公路建设之间的内部约定对第三人不产生法律效力，即马富贵与凉山公路建设之间的争议解决与否，不影响与案涉工程相关的案外人向马富贵、凉山公路建设行使诉权；反之亦然，即所有和案涉工程相关的案外人与马富贵、凉山公路建设之间的纠纷解决与否，不影响马富贵向凉山公路建设行使诉权。凉山公路建设将案涉工程交由无相关资质的马富贵实际施工建设，知道或应当知道因为该违法行为而可能产生的法律后果。如果马富贵、凉山公路建设因与案涉工程相关的其他案件而遭受了财产损失，一方可参照《内部承包合同》约定请求另一方支付相应款项或赔偿损失。经本院审查，确认以下四点：1.在本院审理的与案涉工程相关的其他案件中，马富贵、凉山公路建设均系被告，而本案审理的是马富贵、凉山公路内部之间的合同纠纷，二者属于不同的诉；2.案涉工程竣工验收，马富贵即可依法参照合同约定请求凉山公路支付工程价款，凉山公路辩称的工程成本不清、所有欠款不明、业主的索赔、工期严重延误以及其对案涉工程贡献巨大等均不是阻却马富贵行使工程价款请求权的法定事由；3.从本院审理的其他与案涉工程相关的案件来看，没有已经过司法确认的证据可证明马富贵伙同他人伪造、虚增工程量，从而故意侵犯凉山公路建设的财产权益；4.没有证据证明存在其他应当中止诉讼的情形。纵观全案案情，本院未发现《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的可以中止诉讼的情形，认为本案应当继续审理。如果凉山公路建设坚持认为本案应当中止审理，认为本案当事人涉嫌犯罪，可提供相关证据，由本院参照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定将本案移送公安机关或监察机关，凉山公路建设也可直接报案要求追究相关人员的刑事责任。 二、关于本案是否应当一并处理马富贵与凉山公路建设之间民间借贷纠纷的问题。 原告马富贵认为，本案审理的是建设工程施工合同关系，其与凉山公路建设之间的民间借贷系另外的法律关系，应当另案处理。凉山公路建设认为应当一并处理。本院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》（法[2011]42号），同一诉讼中可涉及两个以上的法律关系。结合本案的具体案情，本院确认马富贵与凉山公路建设之间的民间借贷等法律关系均基于案涉工程而产生，且双方已自愿达成合意：马富贵向凉山公路借款用于案涉工程建设，如马富贵不能及时偿还本息，则马富贵在工程款结余款中向凉山公路建设偿还本息，凉山公路建设有权在工程款中扣减借款本息。双方前述约定并不违反法律强制性规定，客观上马富贵、凉山公路建设已经按照意思自治民事原则处理相关事宜，凉山公路建设实际已在工程款中扣减借款本息，马富贵也予以了认可，本院基于案件事实，按照公平原则和自愿原则，认为本案应当一并处理马富贵与凉山公路建设之间民间借贷纠纷。 三、关于马富贵诉讼地位的认定问题。 第一次庭审时，凉山公路建设称“工程款是凉山公路建设所有，并非马富贵所有，凉山公路建设享有权利，马富贵所签的内部合同是无效的”，第三次开庭前向本院提交的第二册证据说明里称马富贵“挪用侵占工程款，人为造成工程资金断链，现场瘫痪，工期严重滞后的危机局面，凉山公司又应业主之意克服重重困难而力挽危机，按期保质完成了合同，怎么叫转包项目呢”，意指马富贵没有请求凉山公路建设支付工程款的权利。经本院审查，大量证据证明《内部承包合同》仍在实际履行，而马富贵并非凉山公路建设职工，双方签订的《补充协议》约定马富贵为案涉工程“总负责人”，《补充协议》并未改变马富贵系案涉工程实际施工人的地位。现案涉工程已竣工验收，业主已经拨付所有工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本院认定马富贵具有工程款的请求权，可以作为原告提起诉讼，请求凉山公路建设参照合同约定支付工程价款。 四、关于《补充协议》的认定问题。 本院确认马富贵与凉山公路建设于2012年6月22日签订的《补充协议》是双方真实意思表示，双方应当本着诚实信用原则全面履行约定的义务。协议约定凉山公路建设组织技术人员对案涉工程未完工程进行技术服务及施工管理工作及其他工作，马富贵对案涉工程总负责，向凉山公路建设支付技术服务费、部分项目管理包干措施费。在第一次和第二次庭审中，凉山公路建设未提交证据证明其已经履行《补充协议》约定的义务；马富贵不认可凉山公路建设收取技术服务费，理由是根据最高人民法院司法解释，《补充协议》系无效合同，如果凉山公路建设主张该笔费用应当向法庭出示证据其具体做了多少工作，这些工作价值多少钱，否则依法不应当收取技术服务费，应当另案起诉。在本院主持的第三开庭的庭前证据交换中，凉山公路建设提交了证人证言2份，彭先龙（项目前期技术人员）工资明细1份，项目交通用车车辆费用（表）1份、湿地C标生活费和加班干粮及香烟费用明细1份，湿地C标防暑降温及雨具费用明细1份，湿地C标段项目人员工资(表)1份，湿地C标劳务、机手加班工资（表）1份，2012年项目部火把节过节明细1份及若干领款单、领条、费用报销单，用以共同证明其充分履行了《补充协议》中约定的义务，马富贵质证意见认为：关于证人证言，按照法律规定证人应当出庭作证且同一份证人证言上不能有两个证人签字，据此证人证言不能作为本案证据使用；该组证据恰恰证明了被告凉山公路建设未如实履行《补充协议》，施工方案的制定、施工技术交底工作以及进度计划实施项目的进度管理均未实施，协议上约定的增加5辆车也未实际提供；被告提交的领款单不能证实被告实际支出购买雨衣、防暑降温的相关材料，相关领款单无相关购物发票予以支撑；给付的加班工资不能证明被告已经支付给相关人员。 上述被告提交的证据中，不符合民事证据要件的证人证言本院不予采信，其余证据可初步证明被告凉山公路建设在履行《补充协议》。根据本案具体案情及相关证据，结合马富贵的质证意见，本院对《补充协议》形成以下四点意见：1.本院根据一般人知识，依据凉山公路建设提交的证据，无法评判凉山公路建设是否已经充分履行或多大程度上履行了《补充协议》约定的义务，无法评判马富贵是否应当向凉山公路建设足额支付相应款项（技术服务费），也无法律依据可酌情判定马富贵应当向凉山公路建设支付技术服务费的具体金额；2.马富贵、凉山公路建设均未向本院提出对《补充协议》履行情况进行司法评估的申请；3.《补充协议》未经双方结算；4.没有证据证明凉山公路建设在工程款中扣减 2498662.00元技术服务费已得到马富贵的认可或追认。本院认为根据现有证据，《补充协议》的履行情况并不明确，凉山公路建设利用其实际占有和支配工程款的地位在业主拨付的工程款中自行扣减技术服务费的行为没有事实基础和法律依据，本院不予支持。在该笔款项权属未明的情况下，本院根据其资金来源作为工程款处理。本院建议马富贵、凉山公路建设自行协商处理与《补充协议》相关的未了事宜；若协商不成，可另案处理。 五、关于案涉资金情况及相关事实的认定问题。 本院认为，本案所有的争议，最终落脚点均归于对案涉资金的认定问题。原告马富贵的委托诉讼代理人刘诚的代理意见认为，凉山公路建设应支付马富贵25704316.45元（另一委托诉讼代理人马云波的代理意见认为凉山公路建设应支付马富贵 27224916.72元），已超过18085180.75元的诉讼请求标的额，而被告凉山公路建设的委托诉讼代理人廖行、王大文的代理意见认为，凉山公路建设已经向马富贵超额支付224701.38元，应当驳回马富贵的诉讼请求，双方争议较大。本院根据全案证据，对案涉资金情况及相关事实的认定和处理意见，分列如下： （一）关于工程款问题。根据《审计报告》（附件第1页），业主已向凉山公路建设支付的案涉工程款总额计58187718.75元，双方均无异议，本院予以认定。《内部承包合同》虽违反法律强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已竣工验收合格，马富贵向凉山公路建设请求支付结余工程款的诉求于法有据，本院予以支持，双方应当及时进行工程款结算（而非凉山公路建设主张的工程结算，本案中，凉山公路建设将案涉工程全部转包给马富贵，马富贵自负盈亏，系实际施工人，凉山公路建设未实际主导案涉工程建设施工），如工程价款有剩余，凉山公路建设应当参照合同约定向马富贵支付剩余部分；如无剩余或已超额支付，凉山公路建设不需再向马富贵支付工程款或可向马富贵请求返还多支付的工程款。另，《审计报告》附件1显示业主拨付的第8笔工程款时间是“2014/12/7”，系笔误，本院结合请款报告、银行支付凭证等与业主拨款相关的其他证据认定该笔工程款拨付时间为2014年1月27日；马富贵因建设资金不足而向凉山公路建设借款用于工程建设后，凉山公路建设为了保障工程建设资金和及时扣减马富贵“借款”本息，本院认为在案涉工程竣工验收、工程建设资金比较充裕或业主拨付最后一笔工程款前凉山公路建设未按《内部承包合同》第5条“甲方（凉山公路建设）在工程款到达甲方指定账户壹个工作日内及时拨付给乙方（马富贵）”向马富贵支付工程款具有合理性，也符合双方约定及客观实际，即前述与工程款相关的《内部承包合同》第5条未实际履行。 （二）关于马富贵委托凉山公路建设支付且已经支付的工程款金额问题，即凉山公路建设代付工程款的问题。根据《审计报告》（附件第2页至第9页），马富贵委托凉山公路建设支付且已实际支付的金额总计27313036.00元。其中，马富贵直接委托凉山公路建设支付资金142笔，合计20768091.00元；马富贵通过马云波（马富贵之子）委托凉山公路支付且已实际支付的资金86笔，合计6544945.00元。前述凉山公路建设代付的工程款资金，如果业主拨付的工程款已没有结余而实际使用了凉山公路建设自有资金（现没有证据证实凉山公路建设超额代付的工程建设资金来自于第三方且凉山公路建设仅是名义借款人，凉山公路建设也未向本院提出申请将实际资金出借人列为本案当事人，本院认定代付工程款资金为凉山公路建设自有资金），应当按双方约定处理，马富贵应当偿还本息；马富贵如未及时偿还借款本息，凉山公路建设应在工程款有结余时扣减本息。 本院根据庭审情况及双方提交的证据，本院认定双方具有关于借款、代付工程资金等进行约定的事实，如《审计报告》（附件第13页）载明的“马富贵2012年7月19日借款1000000.00元，2012年7月归还利息50000.00元”、“马富贵2012年8月18借款2000000.00元，2012年8月归还100000.00元”等。但根据《审计报告》，前述借款、还息行为涉及大额资金交付问题，凉山公路建设提交的证据(详见《审计报告》附件第13页，包括领款单、收据、承诺条、承诺书、委托书等)尚不能证实前述借贷及还款、还息行为已实际发生。现大额资金流动情况并不明确，凉山公路建设应当承担举证不能或举证不力的不利后果。 被告凉山公路建设称其应原告马富贵的要求向外高息借贷民间资本，马富贵应当按约（包括领款单、收据、承诺条、承诺书、委托书等）清偿本息。本院未查实凉山公路建设向外借贷的具体情况，且根据合同的相对性，马富贵无需向凉山公路建设向外借贷的行为承担责任，而只需按约向凉山公路建设的代付工程款及向其借贷的实际资金金额承担支付本息的责任。关于双方约定及相关借款、代付工程款等问题的认定和具体处理意见，本院在下列第（四）条第2项中予以评判。 （三）关于凉山公路建设直接向马富贵支付且已实际支付的工程款问题及处理意见。 根据《审计报告》，凉山公路建设以“转账”和“付现”两种付款方式向马富贵直接支付工程款。 1.《审计报告》意见认为凉山公路建设以“转账”方式向马富贵支付3笔工程款（2012年4月转账3311135.00元，2012年5月转账7703318.00元，2014年2月转账57103.00元），合计 11071556.00元，本院予以认定。凉山公路建设主张前述资金已通过转账方式实际交付马富贵的意见，该意见与《审计报告》意见相符，其主张本院予以支持。马富贵认为未收到2014年2月转账支付的57103.00元，但提供的证据尚不足以支持其主张，其意见本院不予采纳。 2.《审计报告》意见认为凉山公路建设以“付现”方式向马富贵支付6笔工程款（2012年9月付现224900.00元，2012年9月付现50000.00元，2012年9月付现15300.00元，2012年9月付现70540.00元，2012年10月付现300000.00元，2012年10月付现200000.00元），合计860740.00元。马富贵陈述从未与凉山公路建设有过现金来往，这现金领条是逼不得已不得不打的，而凉山公路建设认为有现金领条作为凭证，向马富贵支付现金是事实。凉山公路建设在第三次开庭前本院作出书面说明，认为《现金管理暂行条例》并未禁止企业使用现金，2012年9月马富贵领取凉山公路现金期间，凉山公路建设单笔提现金额度达30万，累计180万，现金支付完全合理合法合规，凉山公路建设还有当时项目现场人员领取现金的照片，完全符合交易习惯，且马富贵系具有完全民事行为能力的成年人，其前后数次出具的领条，已然对领条的内容有充分的了解和认识。本院认为，前述6笔资金中，2012年的224900.00元，2012年10月的300000.00元和200000.00元，涉及大额现金交付问题，虽然凉山公路建设提交了其曾从银行提取大额现金的证据，但本院充分考虑到本案涉及大额资金时的具体案情（比如，2013年1月18日马富贵出具的借条载明“今借到凉山公路建设有限公司肆佰万元正，用于支付湿地3期民工工资及材料机械费”，但本院并未查实到当日确有4000000.00元资金流动，即马富贵在本案中所签署的一些与资金有关的字条，虽是其真实意思表示，但没有实际的资金流向可以印证），且根据《审计报告》及案件事实，2012年5月21日凉山公路建设向马富贵转账支付7703318.00元后，马富贵因案涉工程建设资金不足而向凉山公路建设“借款”，此后凉山公路建设向马富贵直接支付工程款已持谨慎态度，即使是马富贵向马云波（马富贵之子，也系本案中马富贵委托诉讼代理人）所付款项，也需马富贵出具委托手续，再由凉山公路建设转账支付。本院根据交易习惯、公司财务管理制度、本案具体案情等各种因素综合考虑，认为仅依据现金领条和凉山公路建设曾在银行提取大额现金（本院未收到凉山公路建设所称的与马富贵领取现金相关的现场照片）不能认定马富贵从凉山公路建设领取大额现金具有“高度可能性”（《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条），被告凉山公路建设应当承担举证不能或举证不力的不利后果，对凉山公路建设主张马富贵已领取前述3笔大额现金的事实不予认定。其余支付的三笔现金，不属于大额现金交付问题，本院确认现金领条是马富贵亲笔签署，现马富贵否认领取过该现金，但未提供相应证据支持其主张，应当承担举证不能或举证不力的不利后果，本院认定凉山公路建设向马富贵支付了3笔现金，金额分别是15300.00元、50000.00元、70540.00元，具体支付日期分别是2012年9月21日、2012年9月26日、2012年9月28日。 （四）其他一切与该工程相关资金的认定问题及处理意见。 1.履约保证金。履约保证金的实际缴纳人为马富贵，业主退回该保证金后，如无法定原因，凉山公路建设应当及时退回马富贵；如凉山公路建设考虑到工程资金较为紧张，为充分保障案涉工程顺利推进，未向马富贵退还该工程款，则应当作为建设工程资金使用。 2.关于马富贵与凉山公路建设之间的借款（包括代付款）问题及案外人何琳玲的一百万借款问题。 ⑴关于马富贵与凉山公路建设借款（包括代付款）问题。根据《审计报告》及双方提交的证据、庭审情况，纵观全案案情，本院在案件事实部分已作出认定：案涉工程由马富贵实际施工建设后，马富贵委托凉山公路建设向外借款用于工程建设，以五分月利（即月利率5%）计息，马富贵负责偿还本息，案涉工程的工程款有结余时凉山公路建设可自行扣除本息。资金的使用应计成本（利息），如果马富贵实际使用了凉山公路建设自有资金或向外借贷资金，马富贵应当按约以实际使用的资金数额偿还本息；在案涉工程的工程款有结余、足以偿还凉山公路建设借款（包括代付款）本息的情况下，客观上已经不存在马富贵使用凉山公路建设自有资金或向外借贷资金的问题，马富贵不应再承担偿还案涉工程未实际使用且其从未占用过的所谓资金的本息责任。根据本院所查明的事实，凉山公路建设实际占有和支配业主拨付的工程款和绝大部分所谓“借款”（包括代付工程款），其关于“拨款”和“借款”不重叠的主张显然没有法理依据，即业主拨付工程款有结余时凉山公路建设应当及时扣减借款、代付工程款的本息，不得人为额外加重马富贵的资金使用负担。如果凉山公路建设存在利用其实际占有、支配工程款且信息不对称（马富贵陈述对业主拨付工程款的具体情况不知情，凉山公路建设未提交证据证明其已将业主拨付工程款的情况及时告知了马富贵）形成的优势地位要求马富贵不断借款、还款（利息、本金）以获取不当利益的行为，则该行为没有法理依据，也有违诚实信用原则和公平原则，人为增加马富贵非必要的资金使用负担，涉嫌获取没有法律依据的利息等收入，本院不予支持。本案涉及大额借款（包括代付款），关于双方之间的借款（包括代付款）问题，本院认为应当明确三个基本问题：1.凉山公路建设向马富贵实际出借的资金金额及出借期间；2.凉山公路建设使用自有资金为马富贵实际代付款金额及代付期间；3.凉山公路建设按约应在结余工程款中扣减的本息金额。马富贵与凉山公路建设之间承诺书借条、欠条、还款、还息等相关书证不能与上述意见所陈述的资金实际流动情况吻合的，本院不予采信。即《审计报告》（附件第13页）中所列项目，本院认定2012年7月5日凉山公路建设通过其职工丁艳波向马富贵出借 950000.00元及2016年马富贵向案外人何琳玲借款1000000.00元存入凉山公路建设账户，其余承诺书、借款、还款（利息、本金）、收据等书面凭证，未经马富贵签字确认的，本院不予认定；经马富贵签字确认的，本院视其为“自愿行为”，但如果其“自愿行为”没有实质内容相印证，即没有资金实际流动情况作为依据，则凉山公路建设依据上述书证自行扣减工程款行为没有事实基础和法律依据，本院不予支持。 原告马富贵委托诉讼代理人的代理意见认为，本案系建设施工合同纠纷，本案不应审查被告主张的民间借贷关系，应当另案处理。本院在前述第二项意见认为应当一并处理双方民间借贷关系，其意见本院不予采纳。 被告凉山公路建设委托诉讼代理人的代理意见认为，马富贵委托凉山公路建设借款，分别于2012年7月5日向外借款 1000000.00元、2012年7月13日向外借款1000000.00元、2012年7月19日向外借款1000000.00元、2012年8月18日向外借款2000000.00元、2012年8月29日向外借款1000000.00元、2012年9月12日向外借款2000000.00元、2012年10月15日向外借款1000000.00元、2013年1月11日向外借款5000000.00元，马富贵应当按约支付本息。凉山公路建设认为，2012年凉山公路建设经马富贵委托向外借贷资金，当时民间借贷的月利率5分、7分均是惯例，凉山公路建设仅是名义借款人，实际借款人系马富贵。按照凉山公路建设的意见，本案涉及大额资金借贷问题，根据双方提交的证据和本院查明的案情，现资金出借人主体信息、借款方式和支付凭证、借款资金流动的具体情况、马富贵与实际资金出借人之间的法律关系、马富贵偿还本息的资金实际去向均不明确；并且从本案审理的一些具体细节来看（如2014年4月凉山公路建设向马富贵支付了“尾款”57103.00元，按“尾款”的语义来理解此时凉山公路建设已完成与马富贵包括借款在内的资金结算，但根据凉山公路建设的意见，马富贵尚欠凉山公路建设大量借贷本息，其在2016年6月至2017年1月从工程款中仍扣减了马富贵借款本息15410000.00元），凉山公路公司扣减工程款的行为明显不合常理，其行为显然没有事实基础和法律依据。如果凉山公路建设认为其向马富贵出借了大额资金，或者其仅是名义借款人，其接受马富贵委托向外借贷了大额资金，根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第31条意见“对于民间借贷纠纷案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。出借人应对存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担举证责任；借款人应承担已经归还借款的举证责任。对于形式要件有瑕疵的‘欠条’或‘收条’等，应结合其他证据认定是否存在借贷关系。对现金交付的借贷，可根据借贷金额大小、交付凭证、支付能力、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等因素，综合判断是否存在借贷关系”，本院认为，凉山公路建设至少应当承担将大额资金交付给马富贵的举证责任。本案中，除了2012年7月5日950000.00元借款（关于该笔借款，马富贵出具的借条金额为1000000.00元，凉山公路建设扣减头息50000.00元后向马富贵实际交付950000.00元）由银行转账凭证可以印证外，其余大额借款、偿还大额本息等行为除了马富贵手写的字据外，无其他证据印证，本院不予认定，凉山公路建设应当承担举证不能或举证不力的不利后果。 综上，除了950000.00元资金，其余凉山公路建设主张的借款，并未交付于马富贵，即马富贵从未实际占用和支配所谓大额借款，本院也不能确认凉山公路建设接受马富贵委托向外借款、本案另有实际出借人，本院认定凉山公路建设系资金出借人，且凉山公路建设所称的“借款”并非法律意义上的借款；而因案涉工程资金不足，马富贵委托凉山公路建设支付了相关款项，马富贵只需“用多少、还多少”，本院确认凉山公路建设在工程款中扣减大额“借款”本息的行为既无事实基础，也无法律依据，其认为马富贵应偿还大额借款本息的意见本院不予采纳。 ⑵关于借款（包括代付款）利息的问题。本院认为，虽然凉山公路建设除了向马富贵转账支付的950000.00元外其余部分均为代付款，但主观上和实际中双方均已经按照民间借贷关系处理相关事宜，本案中双方已自愿处分相关民事权利，其行为并不违反法律禁止性规定，本院适用与有关民间借贷相关的法律规定。马富贵及其委托诉讼代理人的意见认为，双方约定的5分利息过高，依照法律规定最多只能计月息2分。本院认为，关于民间借贷的利息问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已有明确规定。本案中，双方约定的借款利率为月息5分，即月利率为5%（按标准换算方式，年利率﹦5%×12﹦60%，日利率﹦5%÷30﹦0.1667%），且凉山公路建设按照双方约定已在工程款中扣减该利息，马富贵也予以了认可。至于凉山公路建设收取的5分月息是否合法、凉山公路建设是否多收取了利息及是否应当返回等问题，马富贵未向本院提出具体诉讼请求，本院不作评判，详见本判决书“其他问题”部分第（4）项。 ⑶案外人何琳玲向马富贵出借的1000000.00元，已汇入凉山公路建设账户，用于支付案涉工程的税费。该笔借款，应当属于马富贵所有，应当计入工程款予以结算，如有剩余，凉山公路建设应当予以返还。何琳玲非本案当事人，其与马富贵之间的关系系另一法律关系，本院不予评判。 3.关于凉山公路建设是否应当收取3391445.00元管理费及技术服务费的问题。 ⑴《审计报告》第7页第1-3行认为工程决算价59724347.00元，经测算凉山公路建设应收管理费用895865.20元，本院予以认定。根据《内部承包合同》约定，凉山建设公路可收取工程综合性管理费895865.20元，而根据《审计报告》，凉山公路建设拟收取管理费为892783.00元，少于895865.20元，本院视凉山公路建设自愿收取892783.00元，本院认定管理费为892783.00元。《内部承包合同》中虽约定了管理费的具体收取方式，但《内部承包合同》系无效合同，且管理费体现的凉山建设公路建设自身利益，并非如税费一样体现的是国家利益，在建设资金不足或案涉工程未竣工验收的情况下，凉山公路建设应当充分认识到转包给马富贵实际施工的工程涉及西昌邛海国家湿地，在保护和建设西昌邛海国家湿地方面具有重要意义，其作为该工程名义承包人具有推进工程建设顺利进行的法定义务，应当尽力弥补因自身违法转包工程而产生的资金不足或工程可能会验收不合格的不利后果，有义务优先保障工程建设资金，在工程建设资金不足或工程未竣工验收合格的情况下按无效的《内部承包合同》约定自行收取管理费并不具有合理性，也没有法律依据。本院认为案涉工程被凉山公路建设违法转包给马富贵的情况下，马富贵与凉山公路建设均应当优先保障发包方的利益（即案涉工程建设进度和质量），否则人民法院可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定没收凉山公路建设和马富贵的违法所得。本院认为凉山公路建设有法定义务弥补因自己违法行为而可能产生的不利后果，不应在工程建设资金紧张时扣减管理费，而应当在工程建设资金比较充裕或所有工程款拨付完毕后与马富贵进行资金结算时扣减该管理费。根据本院梳理的案涉工程建设资金情况，本院酌情认定凉山公路建设可在工程建设资金比较充裕的情况下扣减该管理费（详见本院对案涉资金梳理意见部分第五十七项）。另，按照《内部承包合同》，凉山公路建设可收取前述管理费，该合同虽系无效合同，但合同中对管理费已有约定，马富贵对凉山公路建设收取管理费已经予以认可，且马富贵也没有取得该笔管理费的法律依据，本院对马富贵认为凉山公路建设不应收取管理费的意见不予采纳。 ⑵关于凉山公路建设是否应当按照《补充协议》自行收取 2498662.00元技术服务费，本院已在上述第四条意见中已作出评判，不再赘述。 4.关于凉山公路建设代扣代缴相关税费的问题。关于国家税费，体现的是国家利益，《内部承包合同》第4.3条也作了明确约定，凉山公路建设代扣代缴的税费金额并未明显不合理，且已实际缴纳，其行为并无不当，本院根据《审计报告》第15页附件4-4，认定案涉工程实际缴纳税费1832870.30元（不包括业主或其他有权单位在工程款拨付前代扣的税费），而非《审计报告》审计意见4-4中可确认金额1467983.36元。根据《审计报告》，凉山公路建设实际缴纳案涉工程税款1832870.30元，其余900988.83元未实际缴纳，该未缴纳的税费系凉山公路建设自行测算，不具有法律效力，本院不予认定。税费问题涉及缴税基数、税率、预缴、地方具体规定等专业知识，在凉山公路建设已实际缴纳的 1832870.30元中，本院根据一般人知识不能确认该款项是否全部或部分与案涉工程无关，本院认定凉山公路建设已缴纳税款 1832870.30元，可在工程款中扣减。如果马富贵确有充分依据，认为该款项全部或部分与案涉工程无关，或税费有减免、返还，马富贵可要求凉山公路承担违约责任或请求返还税款；如果案涉工程还产生其他税费，凉山公路建设可凭借税务管理部门或其他有权部门出具的书面凭证要求马富贵缴纳或向其追偿。 5.关于其他与案涉工程直接关联的由凉山公路建设支付或应当支付的款项问题。 根据《审计报告》（附件第16页）及双方提交的证据，本院认定凉山公路建设已支付或应当支付的以下款项与案涉工程相关： ⑴2012年4月支付刻印章费125.00元； ⑵冕宁县川佳商品混凝土发展有限责任公司900000.00元（其中，应支付混凝土款为789225.00元，其余为利息）； ⑶袁诗存执行款320000.00元； ⑷支付腾冲县荷花乡建永石材厂货款603300.00元。 ⑸吕明勋挖机租金25000.00元及逾期支付利息。 ⑹罗凯挖机租金58135.00元及逾期支付利息。 ⑺罗启国挖机租金68000.00元及逾期支付利息。 ⑻郑建平挖机租金102000.00元及逾期支付利息。 ⑼杨斌挖机租金10000.00元及逾期支付利息。 ⑽赵枝芳、倪啟康货款18877760.00元及2016年2月19日起每月按欠款总额的2%违约金。 ⑾其他可能存在但本裁判文书未列明的与案涉工程相关的款项。 上述第⑴项应当在工程款中扣减；第⑵-⑽项，生效裁判文书确定由凉山公路建设单独承担法律责任，凉山公路建设可以在向马富贵支付的工程款中扣减，但扣减部分不应包括利息、违约金或诉讼费等费用。根据本院查明的事实，2014年2月21日后工程款已比较充裕，凉山公路建设向马富贵支付所谓“尾款”57103.00元后，未按约向马富贵支付剩余工程款，未通知马富贵业主拨付工程款情况，未与马富贵进行工程款结算，也未及时支付第⑵-⑽项中案涉工程应当支付的租金、货款等各种款项，由此产生的违约金、逾期付款利息、诉讼费、执行费等应由凉山公路建设自行承担，马富贵不应承担。特别是2016年5月16日后业主拨付了3笔大额工程款，合计18085180.75元，没有证据证实凉山公路建设向马富贵告知了该资金情况，也未按约向马富贵支付该资金，也未与马富贵进行资金结算，也未向上述第⑵-⑽项中案外人支付应当支付的案涉工程款项，最终导致凉山公路建设与马富贵涉诉，本院认定未及时支付相关款项的责任在于凉山公路建设，马富贵不应承担支付因前述款项未及时支付而产生的利息、违约金、诉讼费等款项的法律责任。 上述第⑾项，如果一方实际支付了与案涉工程相关的或发现应支付而未支付的款项，认为该款项应当由另一方承担支付责任，可要求另一方支付或自己支付后向另一方请求承担违约责任或赔偿损失。即，如果凉山公路建设实际承担了其中部分或全部义务，认为该费用应当由马富贵承担，可以参照《内部承包合同》约定向马富贵承担违约责任或赔偿损失；反之亦然。 6.关于案涉工程应当支付的工程款项问题。《审计报告》意见认为根据凉山公路建设提供的资料，无法对决算说明中相关工程款项作出判断，本院对该审计意见不作评判。凉山公路建设认为应当与马富贵进行工程结算，核算工程成本，因为案涉工程出现了大量马富贵向凉山公路建设报送工程欠款外的未付工程款(如在本院西郊法庭审理康永祥、杨龙等数十人诉讼案件)，客观上损害了自身利益，但本院认为凉山公路建设上述主张涉及的是凉山公路建设与马富贵因案涉工程建设而对外承担责任的法律问题，不属于本案的审理范围，而本案所要解决的是二者之间的内部争议。从现有证据来看，凉山公路建设将案涉工程全部转包给马富贵，马富贵自负盈亏，本院确认马富贵是实际施工人，现案涉工程已竣工且验收合格，马富贵请求支付工程价款，于法有据，本院予以支持。即凉山公路建设应当及时与马富贵进行资金结算，而非工程结算。凉山公路建设应当充分认识到因自身违法行为（即将案涉工程非法转包给马富贵实际承建）而客观上存在的不利法律后果，应当依法承担因自身违法行为而可能产生的法律责任。 六、其他问题。 （一）关于财产保全的相关问题。 1.本案立案后，原告马富贵向本院提出财产保全申请，并提供了相应担保，本院依法作出 (2016)川3401民初4095号之一民事裁定书，冻结凉山公路建设18085180.75元资金；本院依法进行财产保全后，马富贵又自愿解冻其中9000000.00元用于凉山公路建设支付劳动报酬等，本院依法作出（2016）川3401民初4095-3号民事裁定书，将冻结资金金额变更为9085180.75元；后马富贵向本院提出意见，认为凉山公路建设并没有将这9000000.00元解冻资金用于支付案涉工程应付款项（如马富贵陈述凉山公路建设并未向支付民工工资，民工还在找他要钱等），要求追究凉山公路建设责任；凉山公路建设未向本院明确说明该笔资金的具体流向。本院认为，马富贵与凉山公路建设因案涉工程应对外承担的法律责任及上述9000000.00元资金的具体流向，不属于本案审理的范围，本院不作评判。 2.凉山公路建设认为，马富贵滥用诉权，曾经伙同案外人冻结其资金，本案不应再冻结其资金。本案立案后，经本院初步审查，认为马富贵对案涉工程的工程款具有请求权，马富贵向本院提出财产保全申请并提供了相应担保，且马富贵与凉山公路建设因案涉工程对外承担的法律责任问题不属于本案审理范围（即其他案件的当事人也有可能因案涉工程与凉山公路建设产生法律纠纷而申请财产保全从而冻结凉山公路建设资金），马富贵的财产保全行为在法律程序上并无不当。后经本院查明，凉山公路建设所陈述的案外人已解除对凉山公路建设的财产保全。本院认为如果凉山公路建设认为马富贵的财产保全行为不当且造成了其损失，可依法请求赔偿损失。 （二）关于是否应当准许马富贵申请对案涉工程收、支账目进行司法审计的问题和其他问题。凉山公路建设以马富贵提出的司法审计申请超过举证期限、不符合司法鉴定条件、且已付工程款账目清晰、无鉴定必要、也不具备司法审计条件为由，认为本案应当中止审理且不符合司法鉴定条件。凉山公路建设引用《最高人民法院关于民事诉讼程序的若干规定》第二十五条规定认为马富贵的申请已过法定期限。本院认为，当事人在举证期限届满、双方进行证据交换前难以决定是否应当申请司法鉴定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本院遵从新法优于旧法原则，适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，认为马富贵提出鉴定申请的期限并不局限于举证期限届满前。本院应当从是否有利于查清案件事实等方面来综合考虑决定是否准许马富贵提出的司法审计申请。本院认为，本案涉大额、大量资金，且时间跨度较长，不进行司法审计难以查清案件事实，本院对马富贵进行司法审计的申请予以准许。至于凉山公路建设认为本案应当中止审理的意见，本院已作出评判，不再赘述。 （三）第三次庭审结束后，凉山公路建设于2018年8月20日向本院提出：1.申请余明良等六位证人出庭；2.申请查询马富贵、马云波的银行账号资金流水，因凉山公路建设认为其于2012年4月、5月向马富贵支付的1100多万元被马富贵大肆挪用、侵占，涉嫌进行利益输送，导致项目资金断裂、工地瘫痪、工期严重滞后、业主要求加强管理、马富贵向凉山公路建设申请担保借款等。本院认为，凉山公路建设申请证人出庭已过法定期限，在程序上不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”的规定，且在实体上，本院不能确认凉山公路建设申请出庭的证人所作的证言是否会对本案事实的认定产生重大影响，该申请本院不予准许；关于查询马富贵、马云波的银行账户流水的申请，本院认为该申请在程序上不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定；且从凉山公路建设的陈述来看，其拟证明的事实及相关问题不属于本案审理范围，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，该申请本院不予准许。 （四）关于凉山公路建设收取的“借款”利息是否合法及是否应向马富贵返回利息等问题，马富贵及其委托诉讼代理人在质证意见及庭审后向本院提交的代理词中，认为凉山公路建设收取的利息不应超过月利率2%，凉山公路建设应支付逾期支付工程款利息，利率以2%月利率计，但马富贵未在庭审中明确提出相应的诉讼请求变更或增加，即使在最后一次庭审（即第三次庭审）中本院询问是否有增加或变更诉讼请求时，马富贵也未明确提出与利息相关的具体诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，马富贵及其委托诉讼代理人关于利息的意见并非有效诉求，本院应当在原告诉讼请求范围内审理本案，对其关于利息的意见不作评判。 （五）凉山公路建设所称的马富贵虚增工程成本、勾结贪腐官员等行为，不属于本案审理范围；如果凉山公路建设认为马富贵等人存在不法行为而自身利益或国家利益、社会公共利益受到损害，可依法维护其权益或追究马富贵等人法律责任：1.如果马富贵在工程上“造假”可能会侵害自身财产权益，在造成损失前可依法维护合法权益；2.如果马富贵的在工程上的“造假”行为客观上已经造成自身损失，可向马富贵请求赔偿损失；3.如果马富贵勾结他人涉嫌犯罪，可依法追究马富贵等人的刑事责任。 （六）本院充分考虑到凉山公路建设或马富贵因案涉工程应当向案外人支付的款项尚未支付完毕，为了力争与案涉工程相关纠纷尽早了结，询问了实际施工人马富贵，其称朱向阳、罗明伦、曾道川（音）、徐绍阳、贾红亮、马永兵、杨龙、尹小磊、曾兴业、喻勇、唐浩、康永祥、李永康、黄勇等14人的材料、砂石、种植土款项尚未支付，谢荣华、李西乔、陈志泽、马福祥、刘金华、夏时元、邓宇文、倪先荣等8人的劳动报酬尚未支付。前述部分案外人向本院作出书面承诺有条件不起诉凉山公路建设。 根据本院认定的事实及上述第四条和第五条意见，结合《审计报告》附录明细及相关证据，本院现对案涉资金作以下梳理： 一、2012年1月13日和2012年2月20日，凉山公路建设向业主共缴纳履约保证金3000000.00元（注：该资金来源于马富贵，凉山公路建设未提出异议）。 二、2012年4月18日，业主拨付工程款3381350.00元，凉山公路建设按双方约定向马富贵转账支付3311135.00元，支付刻印章费125.00元，暂扣、缴纳税款70000.00元，剩余可用工程资金90.00元。 三、2012年5月21日，业主拨付工程款8095918.00元，凉山公路建设按双方约定向马富贵转账支付7703318.00元，暂扣、缴纳税款167600.00元，剩余可用工程资金225090.00元。 四、2012年7月5日，凉山公路建设向马富贵出借950000.00元（注：没有证据显示该笔借款与案涉工程有直接关联，马富贵如不及时偿还该笔借款本息，则按双方约定在工程款有结余时凉山公路建设应扣减该笔借款本息）。 五、2012年7月15日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金4笔，合计611155.00元，剩余可用工程资金-386065.00元（即2012年7月15日起，凉山公路建设使用自有资金代付工程款386065.00元）。 六、2012年7月16日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金3笔，合计320000.00元，剩余可用工程资金-706065.00元（即2012年7月16日起，凉山公路建设新增代付款320000.00元）。 七、2012年7月19日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金5笔，合计700000.00元，剩余可用工程资金-1406065.00元（即2012年7月19日起，凉山公路建设新增代付款700000.00元）。 八、2012年7月23日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金2笔，合计268845.00元，剩余可用工程资金-1674910.00元（即2012年7月23日起，凉山公路建设新增代付款268845.00元）。 九、2012年7月25日，业主拨付工程款5000000.00元，凉山公路建设暂扣、缴纳税款100000.00元，凉山公路建设应扣减款项如下： （一）扣减代付款386065.00元及利息6434.42元（按10天计息，利息应为386065.00×0.05×10÷30=6434.42元）； （二）扣减代付款320000.00元及利息4800.00元（按9天计息，利息应为320000.00×0.05×9÷30=4800.00元）； （三）扣减代付款700000.00元及利息7000.00元（按6天计息，利息应为700000.00×0.05×6÷30=7000.00元）； （四）扣减代付款268845.00元及利息896.15元（按2天计息，利息应为268845.00×0.05×2÷30=896.15元）； （五）扣减借款950000.00元及利息31666.67（按20天计息，利息应为950000.00×0.05×20÷30=31666.67元）。 可用剩余工程款为5000000.00－100000.00－ ﹙386065.00﹢6434.42﹚－﹙320000.00﹢4800.00﹚－ ﹙700000.00﹢7000.00﹚－﹙268845.00﹢896.15﹚－ ﹙950000.00﹢31666.67﹚﹦2224292.76（元）。 十、2012年7月26日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金2笔，计2200000.00元，可用剩余工程款24292.76元。 十一、2012年7月27日，业主拨付工程款4274560.00元，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金5笔，合计930000.00元，可用剩余工程款3368852.76元。 十二、2012年7月28日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金2笔，合计200000.00元，可用剩余工程款3168852.76元。 十三、2012年7月29日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，计39440.00元，可用剩余工程款3129412.76元。 十四、2012年7月30日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金5笔，合计864200.00元，可用剩余工程款2265212.76元。 十五、2012年7月31日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金5笔，合计543170.00元，可用剩余工程款1722042.76元。 十六、2012年8月1日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金2笔，合计217300.00元，可用剩余工程款1504742.76元。 十七、2012年8月2日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，计29370.00元，可用剩余工程款1475372.76元。 十八、2012年8月3日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金9笔，合计630700.00元，可用剩余工程款844672.76元。 十九、2012年8月6日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金4笔，合计462530.00元，可用剩余工程款382142.76元。 二十、2012年8月7日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金3笔，合计870000.00元，可用剩余工程款－487857.24元（即2012年8月7日起，凉山公路建设代付款487857.24元）。 二十一、2012年8月9日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金2笔，合计120800.00元，可用剩余工程款－ 60857.24元（即2012年8月9日起，凉山公路建设新增代付款120800.00元）。 二十二、2012年8月10日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，计200000.00元，可用剩余工程款－808657.24元（即2012年8月10日起，凉山公路建设新增代付款200000.00元）。 二十三、2012年8月11日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，计10000.00元，可用剩余工程款－818657.24元（即2012年8月11日起，凉山公路建设新增代付款10000.00元）。 二十四、2012年8月18日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金4笔，合计1228059.00元，可用剩余工程款－ 2046716.24元（即2012年8月18日起，凉山公路建设新增代付款1228059.00元）。 二十五、2012年8月19日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金4笔，合计531500.00元，可用剩余工程款－ 2578216.24元（即2012年8月19日起，凉山公路建设新增代付款531500.00元）。 二十六、2012年8月21日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金2笔，合计100000.00元，可用剩余工程款－ 2678216.24元（即2012年8月21日起，凉山公路建设新增代付款100000.00元）。 二十七、2012年8月22日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金5笔，合计180000.00元，可用剩余工程款－ 2858216.24元（即2012年8月22日起，凉山公路建设新增代付款180000.00元）。 二十八、2012年8月30日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金3笔，合计674900.00元，可用剩余工程款－ 3533116.24元（即2012年8月30日起，凉山公路建设新增代付款674900.00元）。 二十九、2012年9月3日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，计18586.00元，可用剩余工程款－3551702.24元（即2012年9月3日起，凉山公路建设新增代付款18586.00元）。 三十、2012年9月4日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，计200000.00元，可用剩余工程款－3751702.24元（即2012年9月4日起，凉山公路建设新增代付款200000.00元）。 三十一、2012年9月14日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，计56514.00元，可用剩余工程款－3808216.24元（即2012年9月14日起，凉山公路建设新增代付款56514.00元）。 三十二、2012年9月17日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金8笔，合计906500.00元，可用剩余工程款－ 4714716.24元（即2012年9月17日起，凉山公路建设新增代付款906500.00元）。 三十三、2012年9月18日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，计300000.00元，可用剩余工程款－ 5014716.24元（即2012年9月18日起，凉山公路建设新增代付款300000.00元）。 三十四、2012年9月19日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，计30000.00元，可用剩余工程款－5044716.24元（即2012年9月19日起，凉山公路建设新增代付款30000.00元）。 三十五、2012年9月21日，凉山公路建设向马富贵直接支付现金1笔，计15300.00元，可用剩余工程款－5060016.24元（即2012年9月21日起，凉山公路建设新增向马富贵直接付现15300.00元） 三十六、2012年9月24日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金4笔，合计302760.00元，可用剩余工程款－ 53362776.24元（即2012年9月24日起，凉山公路建设新增代付款302760.00元）。 三十七、2012年9月26日，凉山公路建设向马富贵直接支付现金1笔，计50000.00元，可用剩余工程款－5412776.24元（即2012年9月26日起，凉山公路建设新增向马富贵直接付现50000.00元） 三十八、2012年9月28日，业主拨付工程款7728800.00元，凉山公路建设暂扣、缴纳税款307400.00元，向马富贵直接支付现金1笔，计70540.00元，凉山公路建设应扣减款项如下： （一）扣减代付款487857.24元及利息41467.86元（按1个月21天计息，利息应为459357.24×0.05×（1+21÷30）=41467.86元）； （二）扣减代付款120800.00元及利息9865.33元（按1个月19天计息，利息应为120800.00×0.05×（1+19÷30）=9865.33元）； （三）扣减代付款200000.00元及利息16000.00元（按1个月18天计息，利息应为200000.00×0.05×（1+18÷30）=16000.00元）； （四）扣减代付款10000.00元及利息783.33元（按1个月17天计息，利息应为10000.00×0.05×（1+17÷30）=783.33元）； （五）扣减代付款1228059.00元及利息81870.60元（按1个月10天计息，利息应为1228059.00×0.05×（1+10÷30）=81870.60元）； （六）扣减代付款531500.00元及利息34547.50元（按1个月9天计息，利息应为531500.00×0.05×（1+9÷30）=34547.50元）； （七）扣减代付款100000.00元及利息6166.67元（按1个月7天计息，利息应为100000.00×0.05×（1+7÷30）=6166.67元）； （八）扣减代付款180000.00元及利息10800.00元（按1个月6天计息，利息应为180000.00×0.05×（1+6÷30）=10800.00元）； （九）扣减代付款674900.00元及利息32620.17元（按29天计息，利息应为180000.00×0.05×（29÷30）=32620.17元）； （十）扣减代付款18586.00元及利息774.42元（按25天计息，利息应为18586.00×0.05×（25÷30）=774.42元）； （十一）扣减代付款200000.00元及利息8000.00元（按24天计息，利息应为200000.00×0.05×（24÷30）=8000.00元）； （十二）扣减代付款56514.00元及利息1318.66元（按14天计息，利息应为56514.00×0.05×（14÷30）=1318.66元）； （十三）扣减代付款906500.00元及利息16619.17元（按11天计息，利息应为906500.00×0.05×（11÷30）=16619.17元）； （十四）扣减代付款300000.00元及利息5000.00元（按10天计息，利息应为300000.00×0.05×（10÷30）=5000.00元）； （十五）扣减代付款30000.00元及利息450.00元（按9天计息，利息应为30000.00×0.05×（9÷30）=450.00元）； （十六）扣减直接付现15300.00元及利息178.50（按7天计息，利息应为15300.00×0.05×（7÷30）=178.50元）； （十七）扣减代付款302760.00元及利息2018.40元（按4天计息，利息应为302760.00×0.05×（4÷30）=2018.40元）。 （十八）扣减直接付现50000.00元及利息166.67元（按2天计息，利息应为50000.00×0.05×（2÷30）=166.67元）； 可用剩余工程款为：7728800.00-307400.00-70540.00- (487857.24+41467.86)-(120800.00+9865.33)-(200000.00+ 16000.00)-(10000.00+783.33)-(1228059.00+81870.60)- (531500.00+34547.50)-(100000.00+6666.67)-(180000.00+ 10800.00)-(674900.00+32620.17)-(18586.00+774.42)- (200000.00+8000.00)-(56514.00+1318.66)-(906500.00+ 16619.17)-(300000.00+5000.00)-(30000.00+450.00)- (15300.00+178.50)-(302760.00+2018.40)-(50000.00+166.67)= 1669436.48元。 三十九、2012年9月29日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金3笔，合计1000000.00元，可用剩余工程款 669436.48元。 四十、2012年10月9日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金5笔，合计98450.00元，可用剩余工程款570986.48元。 四十一、2012年10月12日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金10笔，合计1421909.00元，可用剩余工程款- 850922.52元（即2012年10月12日起，凉山公路建设代付款 850922.52元）。 四十二、2012年10月15日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金6笔，合计801010.00元，可用剩余工程款- 1651932.00元（即2012年10月15日起，凉山公路建设新增代付款801010.00元）。 四十三、2012年10月17日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金2笔，合计150031.00元，可用剩余工程款- 1801963.52元（即2012年10月17日起，凉山公路建设新增代付款150031.00元）。 四十四、2013年1月10日，业主退还履约保证金3000000.00元，拨付工程款4347450.00元（注：本次拨款后凉山公路建设未暂扣税金），凉山公路建设应扣减款项部分如下： （一）扣减代付款850922.52元及利息119129.15元（按2个月24天计息，利息应为850922.52×0.05×（2+24÷30）=119129.15元）； （二）扣减代付款801010.00元及利息109471.37元（按2个月22天计息，利息应为801010.00×0.05×（2+22÷30）=109471.37元）。 （三）扣减代付款150031.00元及利息20004.13元（按2个月20天计息，利息应为150031.00×0.05×（2+20÷30）=20004.13元）。 可用剩余工程款为：3000000.00+4347450.00- (850922.52+119129.15)-(801010.00+109471.37)-（150031.00+ 20004.13）=5296881.83(元) 四十五、2013年1月21日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金2笔，合计252147.00元，可用剩余工程款 5044734.83元。 四十六、2013年1月22日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金13笔，合计1234835.00元，可用剩余工程款 3809899.83元。 四十七、2013年1月23日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金2笔，合计27790.00元，可用剩余工程款 3782109.83元。 四十八、2013年1月24日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，计25000.00元，可用剩余工程款3757109.83元。 四十九、2013年1月30日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金4笔，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建设支付工程建设资金9笔，合计1767274.00元，可用剩余工程款 1989835.83元。 五十、2013年1月31日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建设支付工程建设资金8笔，合计201055.00元，可用剩余工程款 1788780.83元。 五十一、2013年2月1日，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建设支付工程建设资金8笔，合计170334.00元，可用剩余工程款1618446.83元。 五十二、2013年2月5日，业主拨付工程款4057620.00元，凉山公路建设暂扣、缴纳税款204500.00元，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建设支付工程建设资金7笔，合计1362713.00元，剩余可用建设工程资金：1618446.83+4057620.00- 204500.00-1362713.00=4108853.83元。 五十三、2013年2月8日，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建设支付工程建设资金9笔，合计1954422.00元，可用剩余工程款2154431.83元。 五十四、2014年1月27日，业主拨付工程款2316840.00元可用剩余工程款4471271.83元。 五十五、2014年1月28日，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建设支付工程建设资金14笔，合计515817.00元，可用剩余工程款3955454.83元。 五十六、2014年1月29日，马云波（马富贵之子）委托凉山公路建设支付工程建设资金31笔，合计1683920.00元，可用剩余工程款2271534.83元。 五十七、2014年2月21日，凉山公路建设向马富贵转账支付“尾款”57103.00元，凉山公路建设可扣减工程综合性管理费 892783.00元，可用剩余工程款1321648.83元。（注：从凉山公路建设向马富贵支付“尾款”的语义来理解，本院视凉山公路建设已自行和马富贵结算案涉工程资金，此时可用于工程建设的资金已比较充裕，本院酌情认定此时凉山公路建设可扣减双方约定的管理费。） 五十八、2015年9月8日，业主拨付工程款900000.00元，可用剩余工程款2221648.83元。 五十九、2015年9月11日，马富贵委托凉山公路建设支付工程建设资金1笔，计900000.00元，可用剩余工程款1321648.83元。 六十、2016年4月21日，马富贵向案外人何琳玲借款 1000000.00元用以缴纳税金，该1000000.00元存入凉山公路建设账户，凉山公路建设缴纳税金983370.30元，可用剩余工程款1338278.53元。 六十一、2016年5月16日，业主拨付工程款9085180.75元，可用剩余工程款10423459.28元。 六十二、2016年5月23日，业主拨付工程款5000000.00元，可用剩余工程款15423459.28元。 六十三、2016年8月26日，业主拨付工程款4000000.00元，可用剩余工程款19423459.28元。 六十四、马富贵、凉山公路建设因案涉工程所涉的其他案件：2014年9月起，凉山公路建设、马富贵因案涉工程涉及系列民事诉讼，其中，（2014）西昌民初字2699号民事调解书确定凉山公路建设承担支付袁诗存320000.00元的义务（如未及时履行义务，则应额外支付100000.00元违约金）；（2016）川3401民初2969号民事判决书确定凉山公路建设承担支付冕宁县川佳商品混凝土发展有限责任公司789225.00元及利息的义务；（2017）川3401民初3431号民事判决书确定凉山公路建设承担支付腾冲县荷花乡建永石材厂603300.00元的义务；（2018）川34民终70号民事调解书确定凉山公路建设承担支付杨斌10000.00元的义务；（2018）川34民终71号民事调解书确定凉山公路建设承担支付罗启国 68000.00元的义务；（2018）川34民终72号民事调解书确定凉山公路建设承担支付郑建平102000.00元的义务；（2018）川34民终73号民事调解书确定凉山公路建设承担支付吕明勋25000.00元的义务；（2018）川34民终74号民事调解书确定凉山公路建设承担支付罗凯58135.00元的义务；(2017)川3401民初1480号民事判决书确定凉山公路建设承担支付赵枝芳、倪啟康1877760.00元及违约金的义务。 上述已由生效裁判文书确认的应由凉山公路建设承担金钱给付义务中，除去利息或违约金，凉山公路建设应支付的金额合计3853420.00元，应当在剩余可用工程款中予以扣减。本院在“关于其他与案涉工程直接关联的由凉山公路建设支付或应当支付的款项问题”的意见中已认为马富贵承担不应承担前述款项的利息、违约金、诉讼费等费用，不再赘述。 前述金钱给付义务中，如果马富贵和凉山公路建设其中一方实际承担了全部或部分义务，且认为该义务应当由对方承担，可参照双方约定及相关法律规定处理。 根据前述本院意见，凉山公路建设应当向马富贵支付的工程款为：19423459.28-3853420.00=15570039.28（元）。 终上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零八条，判决如下： 被告凉山公路建设有限公司自本判决生效后十日内向原告马富贵支付工程款15570039.28元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费130311.00元，由马富贵负担18122.61元，凉山公路建设有限公司负担112188.39元。马富贵预交的鉴定费 100000.00元及财产保全费5000.00元，合计105000.00元，由马富贵负担14602.56元，凉山公路建设有限公司负担90397.44元（该90397.44元费用已由原告马富贵垫付，被告凉山公路建设有限公司在履行义务时径付原告马富贵）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审 判 长 朱 红 梅 审 判 员 木戈约布 人民陪审员 高 贤 楠 二〇一八年十月十五日 书 记 员 李  庆 一、附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 二、附证据清单 原告马富贵提交的证据： 证据一：施工合同 证据二：补充协议 证据三：审计决定书 证据四：审计报告 证据无：内部承包合同 证据六：竣工文件两份 证据七：领条26张 证据八：中国工商银行银行流水 证据九：中国工商银行个人业务凭证 证据十：收据 被告凉山公路建设有限公司提交的证据： 证据一：凉山公路湿地项目账本九册 证据二：中国农业银行账户明细清单 证据三：证据汇编目录十二册 证据四：结算审核报告 证据五：审计报告 证据六：附件目录（一、本项目支付康永祥90万元资料（附件一）；二、本项目借款及利息资料（附件二）；三、本项目应交税金资料（附件三）；四、本项目袁诗存诉讼案件资料（附件四）；五、本项目律师诉讼费资料（附件五）；六、马富贵确认决算书说明及应付未付资料（附件六）；七、本项目倪啓康诉讼案件资料（附件七） 证据七：凉山州商业银行通用凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、中华人民共和国税收完税证明、建筑业统一发票（代开）、税收缴款书、扣缴个人所得税报告表、对公通存回单、凉山州商业银行电子缴税付款凭证、凉山州有商业银行回单凭证、凉山州商业银行支付结算专用凭证 证据八：凉山州商业银行账户明细清单 证据九：扣缴个人所得税报告表、湿地缴纳个税说明、税金缴纳、工程结算审查对比汇总表、单项工程汇总对比表 证据十：内部承包合同 证据十一：审计决定书 证据十二：西昌市邛海湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程项目账务说明 证据十三：（2016、2014、2013、2017）湿地恢复工程（一期）北岸道路建设工程项目帐四本 证据十四：主体资格、内部承包合同、业主拨款凭证、凉山公司付款凭证、工程扣款凭证、