四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川07民终2494号 上诉人（原审被告）：四川省泸州市建设工程公司，住所地四川省泸州市。 法定代表人：曾川浩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈威臣，北京盈科（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何文骏，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：舒海军，男，1972年2月19日出生，汉族，原住四川省遂宁市船山区，现住四川省平武县。 委托诉讼代理人：张小红，四川龙洲律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：平武天友国际酒店有限公司，住所地四川省平武县。 法定代表人：白燕川，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：盛永葵，该公司工作人员。 被上诉人（原审第三人）：成都天友国际酒店有限公司，住所地四川省成都市。 法定代表人：白燕川，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：盛永葵，该公司工作人员。 被上诉人（原审第三人）：柏晓春，男，1967年8月23日出生，汉族，住四川省大英县。 上诉人四川省泸州市建设工程公司（以下简称泸州建设公司）因与被上诉人舒海军、被上诉人平武天友国际酒店有限公司（以下简称平武天友公司）、被上诉人成都天友国际酒店有限公司（以下简称成都天友公司）、被上诉人柏晓春建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省平武县人民法院（2018）川0727民初365号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人泸州建设公司的委托诉讼代理人陈威臣、何文骏，被上诉人舒海军及其委托诉讼代理人张小红，被上诉人成都天友公司与平武天友公司的共同委托诉讼代理人盛永葵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人泸州建设公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人舒海军对上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案涉工程尚未经过竣工验收，不具备工程款支付条件，一审法院认定该工程应视为具备付款条件在事实和法律上均存在错误。二、一审法院未追加陈彬、廖晓兵以及江东为本案当事人参加诉讼，遗漏了当事人，属于程序违法，导致案件事实认定错误。三、被上诉人舒海军未能提供充分证据证明其所完成的工程量，在工程量无法确认的情形下，一审法院仅根据被上诉人舒海军提供的《土方开挖工程量计算表》复印件作出判决在事实认定上存在严重错误。四、被上诉人舒海军在一审中未能提供施工资料以证明其主张，一审法院认为应由上诉人承担举证责任系举证责任分配错误。五、被上诉人舒海军主张的机械费19500元系向他人租赁机械设备的租金，与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，该费用不应在本案中处理。六、本案应由被上诉人平武天友公司应承担相应责任，一审法院认为平武天友公司承担责任的条件不成就系适用法律错误。七、一审法院判决未参与本案案涉工程经营管理的上诉人承担责任，却未判决实际承建本案案涉工程的柏晓春等人承担责任系适用法律错误。 被上诉人舒海军辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人成都天友公司、平武天友公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律充分，应当驳回上诉，维持一审判决。 原审原告舒海军向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告泸州建设公司支付原告舒海军的工程欠款544319.75元；二、判令被告泸州建设公司支付原告舒海军违约金5000元；三、判令诉讼费用由被告泸州建设公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月25日，原告舒海军与泸州建设公司平武天友国际广场工程项目部签订《平武天友国际广场土石方工程承包合同》，该合同约定“一、工程名称：平武天友国际广场土石方工程；二、工程地点：平武县文化体育中心东侧；三、工程承包内容：土石方开挖、破碎、运输、边坡修整、坑底平整、弃土堆放、道路清扫；四、工程开工完成时间：2013年9月29日至2013年10月20日止；五、工程承包价格：综合包干单价人民币17元/立方米……十一、工程款的结算：1、工程款结算：按照双方认可的实方工程量乘综合单价为总价……十二、工程款的支付：付款方式：乙方在工程完工后，甲方暂付30％工程款，余款在2013年12月30日前一次付清；十三、违约责任：在执行合同过程中如有单方违约，应由违约方承担未违约方的一切损失，另由违约方支付违约金人民币5000元给未违约方”。2014年7月18日，原告舒海军及合伙人江东与泸州建设公司天友项目部结算，认定工程量为94096.44立方米，结算金额为1599639.50元。2014年1月，原告舒海军与江东共同领取550000元。2015年1月，江东领取524819.75元，下余524819.75元至今未给付。原告舒海军于2014年1月－4月单独施工共产生机械费19500元，该费用于2015年9月12日经泸州建设公司天友项目部现场工地负责人王钢签字确认。原告舒海军多次索要工程款无果，遂于2018年4月18日诉至法院。 另查明，平武天友国际广场实际由第三人柏晓春及案外人陈彬、廖晓兵合伙承建，并借用被告泸州建设公司的资质与第三人平武天友公司签订《建设工程施工合同》，该合同于2013年5月15日签订，承包范围包括平武天友国际广场酒店及配套商业的施工图范围，土建、安装、装饰等（不包括消防及二次装修），该合同上分别加盖了平武天友公司和泸州建设公司印章。2015年11月20日，被告泸州建设公司向成都天友旅游集团发送《关于平武天友国际广场工程款支付的函》，因平武天友国际广场项目在平武开设的专用账户已注销，要求将该项目的余下工程款必须支付至泸州建设公司的基本账户。2016年6月3日，被告泸州建设公司向平武县公安局报案，请求对钟海、柏晓春等涉嫌伪造泸州建设公司各种印章及用其印章进行合同诈骗等犯罪行为立案侦查，平武县公安局于2016年9月8日对钟海涉嫌伪造公司印章立案侦查，该案尚在侦查过程中。 上述事实，有经庭审核实的工商登记资料、《平武天友国际广场土石方工程承包合同》、《泸州建设公司天友二期土方开挖工程量结算表》、《说明》、施工照片、燃油票据复印件、（2017）川07民终1642号民事判决书、成都天友旅游集团2015年的承诺函、平武县人力资源管理和社会保障局的资金记录等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案争议焦点：一是原告舒海军与被告泸州建设公司平武天友国际广场工程项目部所签合同的效力问题；二是原告舒海军所主张的工程款是否具备付款条件，《机械结算单》应否给付；三是本案工程款应由谁给付。关于争议焦点一，被告泸州建设公司与第三人平武天友公司之间属正常的工程承、发包关系，双方签订的《建设工程施工合同》应为有效。泸州建设公司承接工程后，成立了项目部，以项目部名义与原告舒海军签订施工合同，将土石方工程交由没有施工资质的自然人，所签订《平武天友国际广场土石方工程承包合同》为无效合同。故对原告舒海军要求按合同给付违约金的请求不予支持。关于争议焦点二，原告舒海军承建的是土石方开挖工程，是天友国际广场的基础部分，该部分工程不完成，其他的土建等均无法继续，该工程已经项目部负责人签字结算，应视为已具备付款条件。被告泸州建设公司作为该工程的承建方，相关建设资料应由其保管，以便与发包方结算，被告泸州建设公司认为结算材料不真实，应承担举证责任，其以该工程未经验收合格，不具备付款条件的辩解不能成立。原告舒海军在合同外另行主张的机械费用，被告泸州建设公司的现场工作人员在结算单上签字认可，视为认可该费用，应承担付款责任。关于争议焦点三，2014年5月12日，被告泸州建设公司派遣工作人员前往平武县住建局、地税局对平武天友国际广场项目工程进行调查了解。2015年11月20日，被告泸州建设公司向成都天友旅游集团送达《关于平武天友公司公司国际广场工程款支付的函》，要求将工程款支付给泸州建设公司基本账户。可见，被告泸州建设公司知晓案涉工程挂靠施工的情况，但并未提出任何异议。据此，即便存在案涉工程是系他人伪造泸州建设公司印章挂靠施工的情况，也能够认定被告泸州建设公司承建案涉工程的事实成立。因此，该案工程款应由被告泸州建设公司承担责任。 综上所述，原告舒海军请求被告泸州建设公司支付工程款544319.75元，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告四川省泸州市建设工程公司于本判决生效之日起十日内支付原告舒海军工程款544319.75元；二、驳回原告舒海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9294元，减半收取计4647元，财产保全费3306.50元，合计7953.50元，由被告四川省泸州市建设工程公司负担。 本案在二审审理中，本案当事人均未提交新证据，本院依职权对案外人廖晓兵进行了询问，并进行了质证。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明： 一、2015年3月12日，成都天友旅游集团向泸州建设公司出具《承诺函》，该函载明“平武天友广场项目部今后一切的债权债务及经济纠纷都与四川省泸州市建设工程有限公司无关，由我集团承担。” 二、2017年1月8日，平武天友公司作出平天友字第[2017]002号文件《关于协助四川省泸州市建设工程公司解决平武天友国际广场一期项目拖欠各参建班组工程款项兑付的承诺书》，该文件载明“平武县劳动监察大队及各参建班组：关于四川省泸州市建设工程公司承建的我司投资开发的平武天友国际广场项目欠各参建班组工程款项（含农工工资）兑付的承诺如下：一、我公司将督促和责成四川省泸州市建设工程公司（柏晓春）于2017年05月底前办理完结平武天友国际广场一期工程所有参建班组的工程结算事宜。二、我公司承诺于2017年06月30日前根据四川省泸州市建设工程公司（柏晓春）出具的结算依据按实际拖欠工程款的40％支付平武天友国际广场一期项目参建班组的工程款，此款项各班组必须把民工工资全部处理完毕。2017年8月底之前全额支付完平武天友国际广场一期项目四川省泸州市建设工程公司（柏晓春）欠各参建班组的剩余工程款。特此承诺”。 三、案外人廖晓兵在本院二审组织的询问中陈述，2017年7月18日与舒海军达成的《四川省泸州市建设工程公司天友二期土方开挖工程量结算表》是真实的，由其最后审签，其是柏晓春聘请的技术负责人，刘邓是施工现场管理员，梁雪琴是预算员，李根是技术员，曾彩霞是梁雪琴走了之后由柏晓春单独聘请的预算员，该结算表的原件应在柏晓春处。 本院认为，根据上诉人泸州建设公司的上诉请求及本案当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为：一、舒海军主张的工程欠款544319.75元是否成立以及是否具备付款条件；二、本案的欠付工程款应由谁来承担支付责任。三、一审法院未追加陈彬、廖晓兵以及江东为本案当事人是否属于程序违法。 一、关于舒海军主张的工程欠款544319.75元是否成立以及是否具备付款条件的问题。对于舒海军在一审中提交的《四川省泸州市建设工程公司天友二期土方开挖工程量结算表》，虽然该结算表系复印件，但根据本院对在该结算表项目负责人处签名的廖晓兵的询问，廖晓兵认可该结算表的真实性，且认可其在该结算表上签名的真实性，故对该结算表的真实性予以采信。据此，结合舒海军与泸州建设公司平武天友国际广场项目部签订的《平武天友国际广场土石方工程承包合同》，可以认定舒海军完成了天友国际广场土石方工程的施工，并对该工程进行了结算，结算金额为1599639.50元。对于舒海军主张的单独施工机械费19500元，鉴于该机械费是舒海军单独在泸州建设公司平武天友国际广场项目的施工中产生，且在该机械费结算单上有现场施工管理员刘邓以及王钢的签名确认，故一审法院对该笔机械费用19500元在本案中予以支持并无不当，予以维持。因此,舒海军主张的工程欠款544319.75元(1599639.50元+19500元-524819.75元-524819.75元)成立并具备付款条件。 二、关于本案的欠付工程款应由谁来承担支付责任的问题。从泸州建设公司于2015年11月20日向成都天友旅游集团送达《关于平武天友国际广场工程款支付的函》来看，泸州建设公司应当知道本案案涉工程系挂靠施工的情况，但并未对此提出异议，故可以认定泸州建设公司承建本案案涉工程的事实成立。据此，一审法院认定本案工程欠款应由泸州建设公司承担并无不当，予以维持。关于平武天友公司是否承担责任的问题，舒海军的合同相对方是泸州建设公司，虽然成都天友旅游集团及平武天友公司对平武天友国际广场项目的债务及工程款作出了承诺，但舒海军并未作出同意免除泸州建设公司责任的意思表示，且舒海军并未就此提出上诉，故泸州建设公司主张平武天友公司应对本案工程欠款承担责任不成立，对其该主张不予支持。关于柏晓春是否承担责任的问题，柏晓春系本案案涉泸州建设公司平武天友国际广场项目部的负责人，对于该工程所产生的对外责任应由泸州建设公司承担，故泸州建设公司主张柏晓春应对本案工程欠款承担责任不成立，对其该主张不予支持。 三、关于一审法院未追加陈彬、廖晓兵以及江东为本案当事人是否属于程序违法的问题。陈彬、廖晓兵与柏晓春之间的合伙关系系三人之间的内部关系，江东与舒海军之间的合伙关系亦系二人之间的内部关系，陈彬、廖晓兵以及江东均非本案当事人，故一审法院未追加陈彬、廖晓兵与江东为本案当事人参加诉讼在程序上并无不当，予以维持。 综上，上诉人泸州建设公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9243元，由上诉人四川省泸州市建设工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 汤 显 二〇一八年十月二十四日 书记员 郧咏宏