四川省中江县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0623民初1315号 原告：廖传根，男，住成都市新都区。 委托诉讼代理人：胡益利，四川勤政律师事务所律师。 被告：德阳鑫震洲家具有限公司，住所地中江县。 法定代表人：周震，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲁行宫，四川朗照律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江丽，四川朗照律师事务所律师。 第三人：王帮建，男，住成都市新都区。 原告廖传根诉被告德阳鑫震洲家具有限公司（下称：鑫震洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月24日立案受理，依法由审判员包和平适用简易程序审理。2017年5月3日，被告申请追加王帮建为第三人参加诉讼。2017年6月11日，原告廖传根申请工程量及工程造价鉴定。2018年4月2日，本院对该案公开开庭进行了审理，原告廖传根的委托诉讼代理人胡益利、被告鑫震洲公司委托诉讼代理人鲁行公、江丽到庭参加了诉讼。2018年4月2日，原、被告申请庭外和解，至今未果。本案现已审理终结。 原告廖传根向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款2979828.00元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。2017年6月9日，原告变更诉讼请求为：判令被告支付工程款2402891.30元，并以2402891.30元为基数，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至工程款付清之日止。2018年4月2日，原告再次将诉讼请求中工程款的金额变更为1011624.09元。 事实和理由：原告廖传根与被告法定代表人周震是亲戚关系。2013年，周震欲成立鑫震洲家具公司，徐修建厂房，遂与原告协商修建厂房及附属设施相关事宜。双方协商一致由原告负责被告公司厂房的修建工作。2013年9月，被告公司成立，原告也开始修建工作。因周震资金短缺，2015年7月，工程停工。截止停工时，原告完成的修建工作包括：厂区二号厂房主体、二号厂房厕所、化粪池、一号厂房基础、附属设施（两次围墙打围）、门卫室主体、二号厂房周边路边及外接道路、电缆沟、配电房基础、场内结合中金快速通道下水道、场内三通一平。被告支付了工程款415万元。因工程停工，原告无法支付工人工资，经中江现工业园区管委会及相关部门协调，由原告向被告出具51万元借条，由被告代原告支付工人工资。2017年2月28日，原被告就工程量计算达成《工程量计算认定协议》，双方约定按照相关标准计算工程量，经核算，原告共修建部分工程价款为7329828元，被告应再向原告支付工程款2979828元。 被告鑫震洲家具公司辩称，原告与被告的法定代表人周震及第三人王帮建均是亲戚关系。案涉工程系原告和第三人王帮建共同修建，因双方系亲戚关系，故未签订工程承包合同。被告已经支付工程款的情况为：1、支付给原告廖传根415万元，2、支付给王帮建571936.70元，3、代原告支付民工工资51万元（原告向周震出具欠条51万元，当即支付30万元，2017年底支付21万元），原告修建的围墙与邻居系共用围墙，共用方应将共用部分的工程款支付给被告，但该笔共用工程款由原告已经收取。造成工程停工的原因：一是原告收到被告支付的工程款后就拒绝支付民工工资，二是原告修建的工程与被告方设计要求不符，且存在工程质量问题，双方发生争议。原告与被告及王帮建于2017年2月28日终止了建筑施工合同关系。 第三人王帮建述称，被告法定代表人周震在新都区新繁镇生产经营期间，在其合伙人的介绍下与王帮建相识成为朋友。2012年，被告在中江县兴隆工业园区买了50亩土地准备建厂房并让我修建。从2012年10月起，王帮建即请原告廖传根组织人员做场地平整和砌筑围墙，被告也请廖传根帮忙办理相关手续和管理工程上的事。第一次砌筑了两面围墙，后因被告增加用地面积，围墙往外平移50米，便将砌筑的两面围墙全部推到，重新修建围墙，在修建围墙的同时对整个场地进行平整，平整场地是廖传根请的施工人对整个场地测量和和被告协商确定的。围墙砌筑及场内平整结束后，原告廖传根计算了一份开支清单，共426936.70元，我就让被告先支付这笔钱款，以后在作决算。后被告让我垫支修建房屋，我没有同意，以后的其他工程我就没有参与了。在案涉工程中，我主要做了推青苗、场地平整、打机井、建筑放样、地勘、三通一平、第一二次砌围墙、回填土方。被告已经向我给付了工程款571936.70元。 当事人围绕诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下： 一、对于当事人双方没有争议的事实，本院确认如下： 原告廖传根系第三人王帮建的姐夫，被告鑫震洲公司法定代表人周震系原告廖传根侄女婿。2012年，周震欲在中江县兴隆工业园区修建厂房，成立鑫震洲公司，便将修建厂房及基础工程交由第三人及原告廖传根负责施工，双方未签订建设工程施工合同。在施工过程中，双方因给付工程款事宜发生纠纷，案涉工程于2015年7月停工。期间，被告向原告廖传根支付了工程款415万元并向原告借支51万元，向第三人王帮建支付了571936.70元。因被告与案外人四川优达康科技有限公司、中江德宝木业有限公司共用围墙，四川优达康科技有限公司、中江德宝木业有限公司已分别将共用围墙的建设费用11448.50元、26565.00元支付给原告廖传根。 二、对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下： 1、案涉工程的实际施工人是谁？ 庭审中，第三人王帮建自认在案涉工程中承建了推青苗、场地平整、打机井、建筑放样、地勘、三通一平、第一二次砌围墙、回填土方等工程，且已收到了被告支付的工程款571936.70元。原告自认在系在王帮建做完基础工程后才进场进行厂房的修建的，且其已收取了被告支付的工程款415万元。从被告提交的《付款时间确定》及《工程量计算认定协议》反映，原告廖传根与被告鑫震洲公司分别作为甲乙双方在《付款时间确定》及《工程量计算认定协议》上签字，而第三人王帮建系以证明人的身份签字。本院认为，案涉工程系分两部分完成，即前期基础工程系由第三人王帮建完成，厂房的修建系由原告廖传根完成的。 2、工程量及工程价款的确认。 诉讼中，原告申请就案涉工程的工程量及工程造价进行司法鉴定，经四川鼎鑫工程建设管理有限公司鉴定，案涉工程造价为5747207.00元。庭审中，原告廖传根和第三人王帮建自认案涉工程的三通一平及围墙砌筑由王帮建完成的。原告认为应将鉴定报告中三通一平挖填土方造价238599.89元、第一次砌围墙造价78290.56元、厂区内主路若按实际厚度计算增加的造价9348.70元、厂区内主路下回填连砂石及挖运土方造价47984.72元、打井买水泵水箱费用9900.00元计入工程总造价。本院认为，原告诉称的上述部分漏计项目（三通一平挖填土方造价238599.89元、第一次砌围墙造价78290.56元，共计316890.45元）及《鉴定意见回复》中罗列的“附属工程三通一平及围墙”即原告所称的第二次砌筑围墙的造价为214910.78元【（24147.10元+190763.68元）】均系基础工程范畴，该基础工程项目系由第三人王帮建完成，且被告已向第三人王帮建支付了该部分基础工程的工程款571936.70元，原告主张被告应再支付该部分工程价款，无事实依据，本院不予支持。关于厂区内主路若按实际厚度计算增加的造价9348.70元、打井买水泵水箱费用9900.00元、厂区内主路下回填连砂石及挖运土方造价47984.72元，上述费用中有的系超设计范围的造价，有的系已经计入三通一平造价中，本院认为，鉴定机构作出的不宜计入工程总造价的意见合理，本院予以确认。 被告对鉴定报告及补充报告的真实性、合法性、关联性无异议，但认为，该鉴定过程中系按合格工程作为假定条件按照施工图进行的价格核算，但案涉工程系不合格工程，不应按合格工程进行计算造价；案涉工程承包人为个人承建，不应将综合费用计入工程造价；原告在施工过程中没有支付安全文明施工费用及税费，故安全文明施工费及税费不应计入工程造价。本院认为，鉴定机构在对案涉工程的工程量及造价鉴定过程中，经双方当事人到场实地勘察，组织双方进行了核对，并向双方出具征询意见稿，双方未提出异议，鉴定机构遂出具《鉴定报告》，后，双方就鉴定报告均提出了不同意见，鉴定机构遂再次组织双方进行核对，被告法定代表人周震对工程量及价格均无异议，本院对该《鉴定报告》及《异议回复》中关于工程量及计价标准予以确认。 关于安全文明施工费。根据《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》规定，对按规定应办理施工许可证的工程，工程竣工验收合格后，承包人凭《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》测定的费率办理竣工结算，承包人不能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的，承包人不得收取安全文明施工费。案涉工程项目未办理报建手续，承包人即原告无法取得《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》，但施工中实际会产生“安全文明施工费”（比如修建临时设施、施工过程中无安全事故发生等）。对此，原被告双方均有过错，应各自按50%的比例承担该费用为宜，即77564.68元（155129.36元×50%）。 关于税金。税金是工程造价的组成部分，鉴定机构根据相关规定和标准计取税金，并无不当。但该税金应以税务部门出具的相关票据为准，本案中，原告未能提供向税务交纳缴纳税金的证据，也就是说该税金尚未实际发生。本院认为，原告应当先行向税务部门交纳案涉额工程税金后另行主张。 关于工程是否为合格工程。诉讼中，被告向本院提交了由其单方申请的工程质量鉴定报告，该报告认为案涉工程厂房二的地坪及道路未按施工图纸施工，质量不合格。本院认为，首先，该报告由被告单方提出，并未征得实际施工人或承包人的同意；其次，该鉴定报告仅有鉴定机构加盖的公章，无鉴定人的签字确认，从形式上也不符合鉴定报告的要件。故对该工程质量鉴定报告不予采信。如被告能提供充分证据证明案涉工程确实存在质量问题，被告可另行主张权利。 关于是否按施工图纸修建的问题。被告辩称，原告在施工过程中存在未按施工设计图进行施工的问题。本院认为，被告虽然向原告提供了施工设计图，但双方并未签订建设工程施工合同，对工程范围并未进行书面约定，原告在施工过程中对工程作出的细微调整，应视为经原告同意确认了的，况且原告也实际完成了相关的工程量，被告亦认可工程量及计价标准。故被告辩称的未按设计图纸施工的工程量不应计入造价的理由不成立，本院不予采纳。 关于共用围墙的建设费。本院认为，因被告的围墙与四川优达康科技有限公司、中江德宝木业有限公司共用，其砌筑围墙的工程款应由被告与四川优达康科技有限公司、中江德宝木业有限公司均摊，四川优达康科技有限公司、中江德宝木业有限公司应将应由其承担的该部分工程费11448.50元、26565.00元支付给了原告廖传根，该两笔工程费38013.50元（11448.50元+26565.00元）应从被告尚欠工程款中品跌。 关于原告主张的利息问题。本院认为，原被告双方未就案涉工程的工程量及工程价款进行结算，也未约定工程款的给付期限，故原告要求被告给付资金暂用利息，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于鉴定费的问题。本院认为，原告主张要求被告给付尚欠的工程款，应当提供证据证明其所承建工程的总价款及已经支付了的工程款。根据民事诉讼中谁主张谁举证的原则，原告应该就所建工程的总价款承担举证责任。诉讼中，原告申请进行工程量及工程造价鉴定，应视为其对诉请主张提供证据的行为，故该鉴定费应由原告自行承担。 本院认为，原被告虽未签订书面建设工程承包合同，但已形成事实上的建设工程承包关系。现原告要求被告支付工程款的诉讼请求，理由正当，应于支持。原告承建的案涉工程的工程价款应确认为：5263581.39元【5747207.00元-原告应承担的安全文明施工费77564.68元（155129.36元÷2）-尚未实际产生的税金191150.15元-鉴定意见中确认为王帮建完成的工程量价款214910.78元】，品跌被告已经支付给原告的工程款4698013.50元【415万元+借支51万元+共用围墙费38013.50元】，被告尚欠原告工程款565567.89元【5263581.39元-4698013.50元】。第三人王帮建承建的基础工程部分造价为531801.23元（238599.89元+78290.56元+24147.10元+190763.68元），被告向第三人王帮建超额支付的款项，可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告德阳鑫震洲家具有限公司在本判决生效后15日内向原告廖传根支付工程款565567.89元。 二、驳回原告廖传根的其他诉讼请求。 案件受理费30638.00元，减半收取15319.00元，由原告廖传根负担12411.50元，被告德阳鑫震洲家具有限公司负担2907.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审判员  包和平 二〇一八年十月二十六日 书记员  朱 芳