河北省滦南县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0224民初3440号 原告：王德地，男，1951年1月16日出生，汉族，干部，现住安徽省淮南市田家庵区。 原告：刘正海，男，1970年2月18日出生，汉族，农民，现住山东省临邑县。 二原告委托代理人：王丹，河北渤澳律师事务所律师。 被告：中煤第三建设（集团）有限责任公司三十六工程处。住所地：安徽省宿州市经济开发区金泰路西侧、金江二路南侧。 负责人张诗坤，处长。 委托代理人：庞广峰，该公司总工程师。后变更为吴凤兵，安徽点赞律师事务所律师。 委托代理人：刘小海，该公司职员。 被告：中煤第三建设（集团）有限责任公司。住所地：安徽省宿州市汴河西路215号。 法定代表人赵士兵，该公司董事长。 委托代理人：王为，该公司法务部员工。后变更为张小海，中煤三建三十六处职员，吴凤兵，安徽点赞律师事务所律师。 被告（追加）：张书伟，男，汉族，1978年5月21日出生，住所地：安徽省宿州市埇桥区。 委托代理人：王晓瑞，安徽英瑞律师事务所律师。 原告王德地、刘正海与被告中煤第三建设（集团）有限责任公司三十六工程处（以下简称中煤三建三十六处）、中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤三建）及张书伟建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。并于2017年6月14日作出（2016）冀0224民初2747号之三民事裁定书，裁定驳回原告王德地、刘正海的起诉。二原告不服，上诉于河北省唐山市中级人民法院。2017年9月29日，唐山市中级人民法院作出（2017）冀02民终7756号民事裁定书，裁定：一、撤销河北省（2016）冀0224民初2747号之三民事裁定书；二、指令河北省滦南县人民法院审理。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，现已审理终结。 原告王德地、刘正海诉称：2015年4月3日，原告王德地、刘正海以合伙人张书伟的名义与被告中煤三建三十六处签订了《大贾庄铁矿1号副井部分二期平巷与硐室建设施工合同书》。合同约定：被告将自己承包的“大贾庄铁矿1号副井部分二期平巷与硐室建设工程”的劳务部分交给原告王德地、刘正海完成（清包），任何一方若单方面解除合同时，须提前三个月通知对方。二原告向第一被告交纳了50万元的履约保证金。2015年4月，二原告开始组织人员进场施工，被告给原告王德地、刘正海的施工队编号为：“1号副井-450施工队”，双方合作顺利。2015年10月底，因二原告要求被告对合同外工程明确价格，被告不仅不同意，还派人到二原告的施工现场宣布合同作废，更换其他人施工，同时要求二原告的施工队停工待工，并强迫我们移交生产设备。对于被告的违约行为，二原告多次与其协商，但被告坚持认为合同没有解除，继续有效，让二原告王德地、刘正海随时复工，二原告既无法施工，又不能撤场，只能在等待中与被告协商。2016年3月29日，双方就复工问题谈判未果，同年4月29日被告告知二原告通过法律途径解决争议。二原告认为，被告出尔反尔，给原告造成了重大经济损失，理应承担相应的法律责任。为维护自身的合法权益，二原告起诉，要求判令解除原、被告之间的建设工程施工合同，给付工程款1172137.02元，赔偿各项经济损失2306054.26元。请法院查明事实，依法判处。 被告中煤三建三十六处及中煤三建辩称，第一、2014年7月4日，中煤三建三十六处是与张书伟签订的《建设工程承包合同》（合同编号ZM36C2014-002），原告王德地、刘正海未在合同上签字，不是合同的当事人。王德地与张书伟签订的《合作协议》实为合伙，绝非转包，原告王德地不能基于与张书伟的合伙关系取得实际施工人的资格，原告刘正海既未在《建设工程承包合同》上签字，也未在《合作协议》上签字，没有任何依据认定为实际施工人。因此，二原告均没有诉讼主体资格；第二、无论依据《建设工程承包合同》，还是原告王德地与张书伟签订的《合作协议》，中煤三建三十六处都应当只与张书伟进行结算。到2015年10月31日合同解除，实际工程量为7073m³，截止到2016年3月21日已累计支付张书伟1976343.0元，其中多支付工程款114736.0元，是由于尚有10米巷道已被淹没，难以验收，遂与张书伟就该部分工程协商作价114736.0元结清，若对该十米左右的工程坚持评估、验收，应当优先从多支付的工程款中扣除，不足部分再由中煤三十六处支付，超过部分应当返还。二原告要求被告给付工程款1172137.02元，并赔偿各项经济损失2306054.26元，均未能提供出证据，请法院依法驳回二原告的起诉或者判决驳回二原告的诉讼请求。 张书伟（追加被告）辩称，我与中煤三建三十六处于2014年7月4日签订的《建设施工承包合同》，王德地与刘正海均未在合同上签字，我与王德地签订的《合作协议》实为合伙协议，只能约束合伙人之间的内部关系，我并未退出该工程施工建设，双方就工程施工、结算各有分工，该协议不能对外发生法律效力。另外，涉案工程已全部结算完，2014年结算工程款115761.0元，2015年结算工程款431482.0元，合同外结算工程款314364。0元，截止2016年3月21日，中煤三建三十六处累计支付我工程款1976343.0元，较工程结算总金额多支付114736.0元，是因为尚有10米巷道已被淹没，难以验收，我遂与中煤三建三十六处就该部分工程协商作价114736.0元结清。合作过程中，我也按照协议的约定将结算工程款支付给王德地和刘正海，因此不应再给付二原告工程款。 经审理查明，2014年7月4日，中煤三建三十六处与张书伟签订《大贾庄铁矿1#副井部分二期平巷与硐室建设施工合同书》（合同编号ZM36C2014-002）。该工程承包人为张书伟。2015年4月3日，原告王德地与张书伟签订《合作协议》，该协议中约定：王德地负责组织施工，张书伟负责工程款结算和协调工作。协议签订后，王德地和刘正海作为实际施工人开始组织施工，到2015年10月底，因二原告与中煤三建三十六处就工程施工发生争执，致二原告的施工队不能正常施工，2016年3月29日，双方协商未果，二原告遂起诉，要求解除原、被告之间的建设工程施工合同，给付工程款1172137.02元，赔偿各项经济损失2306054.26元。2016年5月5日，张书伟（追加被告）作出的《承诺书》明确表示：“放弃诉讼权利，即不起诉中煤三建三十六处，本人不承担其任何诉讼风险和费用，也不参与诉讼得利”。2016年7月5日，张书伟出具《情况说明》明确表示“本人放弃就大贾庄铁矿起诉中煤三建三十六处权利，其他人起诉与本人无关”。庭审中二被告与追加被告均主张二原告不具备诉讼主体资格，涉案工程款全部结清，截止2016年3月21日，中煤三建三十六处已累计支付工程款1976343.0元，由于尚有10米巷道已被淹没，无法验收，较工程结算总金额多支付114736.0元，但未能提供充分证据。二原告予以否认，同时申请对涉案工程进行鉴定，唐山市中级人民法院司法技术辅助室依法委托河北广信工程项目管理有限公司对涉案工程进行了鉴定。2018年9月5日，该公司出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果：扣除已结算工程款530000元、应扣材料款60561元、工伤参保费9000元，应再给付工程款、停误工损失及淹井导致设备损失款共计3406941元。二原告为此支付鉴定费38500元。二被告主张鉴定程序及鉴定依据不符合法律规定，但未能提供充分理据。 以上事实，有当事人陈述、鉴定结论及相关书证在卷予以证实。 本院认为，虽然《建设施工承包合同》是中煤三建三十六处与张书伟签订的，而且张书伟与王德地在《合作协议》中约定了王德地负责组织施工，张书伟负责工程款结算和协调工作。但是在二原告起诉后，张书伟作出了《承诺书》并出具了书面的《情况说明》，明确表示放弃就大贾庄铁矿工程起诉中煤三建三十六处的权利。王德地与刘正海作为实际施工人向二被告主张权利并无不妥，追加被告张书伟在领取部分工程款后又未能提供已给付二原告的充分证据，亦应承担连带责任。经鉴定：涉案工程应再支付二原告工程款、停误工损失及淹井导致的设备损失共计3406941元。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 被告中煤三建三十六处给付原告王德地、刘正海涉案工程款3406941元，中煤三建及张书伟承担连带责任（本判决生效之即履行）。 案件受理费元34630元、诉讼保全费5000元、鉴定费38500元及鉴定人员误工费800元，共计78930元，由被告中煤三建三十六处负担，中煤三建及张书伟承担连带责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  蔡晓明 审 判 员  田雨兴 人民陪审员  卢 建 二〇一八年十月十五日 书 记 员  张 楠