福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终1393号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）施丽坤，女，1969年7月30日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。曾因犯贩卖毒品罪于2012年2月16日被石狮市人民法院判处有期徒刑六个月，2012年5月7日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2017年4月24日被石狮市人民法院判处有期徒刑一年，2017年12月8日刑满释放。现因涉嫌本案于2017年12月14日被抓获，同月15日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院被告人施丽坤犯非法持有毒品罪，于2018年8月16日作出（2018）闽0581刑初927号刑事判决。宣判后，施丽坤不服提出上诉。经过阅卷，讯问上诉人施丽坤，认为事实清楚，决定不公开开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2017年12月12日，被告人施丽坤主动电话联系王某询问冰毒事宜，后同意以每克300元为王某提供5克冰毒。同月13日，施丽坤通过微信将李幼霞名下农业银行卡号6228××××9075发送给王某，同日王某在公安机关的安排下向上述银行账户转账人民币1500元。同月14日，被告人施丽坤在石狮市××路××乡××巷子将一包冰毒交给王某，随后在上述地点被公安人员查获。公安人员现场从被告人施丽坤身上扣押到三小袋毒品甲基苯丙胺及一部手机，从王某身上扣押到一小袋毒品甲基苯丙胺。经称量，从被告人施丽坤身上扣押到的三小袋毒品甲基苯丙胺分别净重0.87克、2.06克、5.23克，从王某身上扣押到甲基苯丙胺净重6.81克，共净重14.97克。经鉴定，扣押的毒品中检出甲基苯丙胺。经查，被告人施丽坤甲基安非他明尿检结果呈阳性。案发后，扣押在案的毒品已依法上缴。 原判认定上述事实的证据有：证人王某证言及辨认笔录；检查、提取、称重、取样笔录、扣押清单、称量笔录及照片；提取笔录及照片；借记卡产品资料查询单、农业银行交易明细清单；指认作案地点笔录、照片；泉州市公安局物证鉴定所检验报告；现场检测报告书；手机通讯清单；户籍证明，证实被告人施丽坤的基本身份情况。刑事判决书及刑满释放证明书；抓获经过、工作说明；被告人施丽坤的供述等。 原判认为，被告人施丽坤故意贩卖毒品甲基苯丙胺14.97克，毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人施丽坤曾因犯贩卖毒品罪被判过有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，依法予以从重处罚。于本案系公安机关控制下交付，在量刑时可酌情从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十五条第一款和第六十四条的规定，作出判决：一、被告人施丽坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。二、追缴被告人施丽坤违法所得人民币一千五百元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人施丽坤诉称，本案没有证据证明上诉人具有贩卖毒品的故意和行为，原判认定事实、适用法律错误，请求二审依法撤销原判并予以改判。 经二审审理查明，上诉人施丽坤于2017年12月12日，主动电话联系王某询问买卖冰毒事宜，同月13日，王某在公安机关的安排下向上诉人施丽坤通过微信发给王某的李幼霞名下农业银行卡号账户转账人民币1500元。同月14日下午，上诉人施丽坤在石狮市××路××乡××巷子与王某交接后，被公安人员查获。当场从上诉人施丽坤身上扣押到三小袋透明晶体共计净重8.16克及一部手机，从王某身上扣押到一小袋透明晶体净重6.81克，共计净重14.97克。经鉴定，扣押的透明晶体中检出甲基苯丙胺。案发后，扣押在案的毒品已依法上缴的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人施丽坤诉称，本案没有证据证明上诉人具有贩卖毒品的故意和行为的上诉理由。经查，上诉人施丽坤主动联系王某询问买卖毒品事宜、提供收取毒资的银行账户，在确认收到钱款后才向王某交付甲基苯丙胺的事实，足以证明上诉人施丽坤具有贩卖毒品的故意和行为，对上诉人施丽坤应以贩卖毒品罪定罪科刑。故上诉人施丽坤此诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人施丽坤故意贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖甲基苯丙胺14.97克。原判已根据上诉人施丽坤曾因犯贩卖毒品罪被判过有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯以及本案系公安机关控制下实施的等法定从重、酌定从轻情节综合评判并量刑是正确的。上诉人施丽坤诉称原判认定事实、适用法律错误，请求二审撤销原判并予以改判的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇一八年十月二十二日 书记员  颜世龙 附：本案适用法律及司法解释 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  4