贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民再37号 抗诉机关：贵州省毕节市人民检察院。 原审原告:肖华明，男，1968年9月24日出生，汉族，住所地毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙建桥，贵州锐驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）钱娜，贵州锐驰律师事务所律师。 原审被告:赵高鹏，男，1977年10月18日出生，汉族，住所地毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙亚夫，毕节经济律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：安敏，毕节经济律师事务所律师。 原审被告:赵高龙，男，1969年2月2日出生汉族，住毕节市七星关区。 原审原告肖华明与原审被告赵高鹏、赵高龙民间借贷纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院于2016年7月31日作出（2016）黔0502民初第1111号民事判决。判决生效后，贵州省毕节市人民检察院依职权发现本案存在错误。于2017年12月22日作出毕检民监【2017】52240000093号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院作出（2018）黔05民抗2号民事裁定书，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员郭布红、检察员助理杨艳萍出庭，原审原告肖华明及其代理人孙建桥、钱娜，原审被告赵高鹏及其代理人孙亚夫、安敏到庭参加诉讼。原审被告赵高龙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院按缺席判决审理。本案现已审理终结。 贵州省毕节市人民检察院抗诉认为：原审判决认定部分基本事实缺乏证据证实，违反法律规定剥夺当事人辩论权。1、本案从原审证据可知，肖华明与赵高龙针对本案借款口头约定了利息，赵高鹏虽知晓约定利息的事实，但对约定利息的多少并不清楚，也未认可对利息承担保证责任，原审判决赵高鹏对利息承担保证责任缺乏事实依据。且原审认定肖华明通过现金交付借款给赵高鹏，赵高鹏未偿还本息的事实与本案证据反映的事实明显不符；2、原审未在立案之日起五日之内向原审被告送达起诉书副本，未将简易程序变更为普通程序告知原审被告赵高鹏，原审采取定期宣判，但没有宣判笔录，也未在宣判当天向原审被告赵高鹏送达判决书，导致赵高鹏在参与本案诉讼期间，其申请回避、接收法律文书、上诉等诉讼权利没有依法得到保障，导致其在原审中的辩论权被剥夺。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（九）项之规定，提出抗诉，请求依法再审本案。 原审原告肖华明再审诉称，2014年3月22日赵高龙因资金周转困难向肖华明借款30万元并出具借条，赵高鹏作为担保人，糜某作为在场人签字，款项系通过现金交付给赵高龙，双方口头约定月息4%，赵高龙支付利息至2014年8月22日后未在支付，故要求担保人赵高鹏与借款人赵高龙承担连带清偿责任。 原审被告赵高鹏辩称，赵高龙向肖华明借款，赵高鹏作为保证人签字，赵高鹏提供的保证为一般保证，有先诉抗辩权，答辩人不应当承担连带责任保证。且赵高龙已经支付的过高利息，应予抵扣之后的利息。 原审被告赵高龙未作答辩。 原审原告肖华明向原审法院起诉请求:1、被告赵高龙偿还原告借款本金30万元并要求被告按月利率2%计付2014年3月22日起至本金偿还完毕止的利息；2、被告赵高鹏对前述债务本息承担连带保证清偿责任；3、二被告承担本案诉讼费用。 原审法院认定事实：被告赵高龙因做工程资金周转困难，与原告肖华明达成借款合意，由被告赵高龙出具借条向原告肖华明借款30万元，被告赵高鹏对该笔借款进行了担保，并用自己的安置房为原告肖华明的该笔债权作抵押，口头约定了该笔借款的利息为月利率4%。借条载明：“今借到肖华明人民币现金大写叁拾万元整（小写：￥30万元）,还款日期于2015年3月22日,用赵高鹏的房屋拆迁安置补偿协议[合同号:(2011)第129号]作为抵押,到期若不还,就以赵高鹏的房屋作为还偿。此据,借款人:赵高龙（签名捺印）、证明人：糜某（签名捺印）、担保人：赵高鹏（签名捺印），2014年3月22日。”借条出具后，原告通过银行取现后以现金方式支付给了被告赵高鹏，赵高鹏按月利率4%支付原告利息至2014年8月22日。后因被告赵高鹏未支付原告利息，也未偿还原告借款本金，2015年6月23日，原告向被告赵高鹏催要该笔借款，被告至今未偿还原告借款本金也未支付利息，故原告遂以前述理由诉至法院。 原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告肖华明已将出借款项300000元支付给被告赵高龙，原、被告之间设立的民间借贷成立并生效。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”因此，原告要求被告返还借款本金的诉请于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因此，原告依据原、被告约定的借款月利率4%，要求被告按年利率24%计付利息的诉请于法有据，予以支持，但在计算利息的起算时间上，因被告赵高龙逐月支付原告利息至2014年8月22日，故应从2014年8月23日起开始计算。请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息属借款人的权利，赵高鹏作为担保人，要求原告返还赵高龙支付给原告的超过法律规定部分利息以冲抵本金的主张，无法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《关于适用若干问题的解释》三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”根据前述法律和司法解释的规定，本案借款的履行期届满之日为2015年3月22日，保证人赵高龙对该笔债权的保证期间至2015年9月22日止，2016年3月4日原告提起本案诉讼虽已超过保证期间，但原告在保证期间内即2015年6月23日要求保证人赵高鹏催要借款以履行保证责任，原告提起本案诉讼，被告赵高鹏仍应承担连带保证责任。故对原告提出的要求被告赵高鹏承担前述债务本息的连带保证责任，本院予以支持。被告赵高龙经本院公告传唤，无正当理由未到庭，不影响本院根据采信的证据及查明的事实依法作出判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：被告赵高龙于判决生效之日起十日内返还原告肖华明的借款本金人民币300000元，并以该本金为基数按年利率24%计付从2014年8月23日起至本息清偿完毕止的利息。被告赵高鹏对前述借款本金及利息承担连带清偿责任。案件受理费人民币6880元，诉讼保全费人民币2020元,公告费人民币600元,共计人民币9500元，由被告赵高龙、赵高鹏承担。 宣判后，双方当事人均未提出上诉。 再审中，双方当事人均未提供新证据。 围绕当事人的诉讼请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2014年3月22日，借条出具后，原审原告肖华明通过银行取现以现金方式支付300000元给原审被告赵高龙，赵高龙按月利率4%支付利息至2014年8月22日，后未再偿还本息，2015年6月23日，原审原告向原审被告赵高鹏催要该笔借款，原审被告至今未偿还原审原告借款本金也未支付利息，故原审原告遂以前述理由诉至法院。本院认定的其他事实与原审一致，予以确认。 本院再审认为，本案争议焦点是：一、本案借款本金是多少，利息如何认定；二、保证期间是否经过，保证人赵高鹏是否应承担偿还责任；三、对于原审被告赵高龙支付的已超过年利率36%的利息，是否应予返还；四、原审程序是否违法。 关于本案借款本金是多少，利息如何认定的问题。本案中，原审原告肖华明借款30万元给赵高龙，口头约定月息4%的事实，有原审被告赵高龙出具的借条，肖华明借款当日的现金取款凭证，录音资料，在场证人糜某的证言以及原审被告赵高龙在一审中的陈述为证，本院予以确认。原审被告赵高鹏再审中虽辩称现金交付的依据不足，但一审中已认可借款事实，且陈述知晓偿还利息的情况，故其辩解与查明的事实不符，不予采信。 关于本案保证期间是否经过，保证人赵高鹏是否应当承担偿还责任的问题。本案中，原审被告赵高龙于2014年3月22日向原审原告肖华明出具借条借款30万元，赵高鹏在担保人处签字。本案借款约定还款期限为2015年3月22日，未约定保证方式及保证范围。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，赵高鹏依法应当承担连带责任保证，保证范围为全部债务，保证期间为6个月，即从2015年3月22起至2015年9月21日止。肖华明在2015年6月23日要求赵高鹏履行担保义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”之规定，本案中肖华明已在保证期间内向赵高鹏主张还款，未超过法律规定的保证期间，依法应从肖华明要求保证人赵高鹏履行担保义务之日起计算保证合同的诉讼时效，不再继续计算保证期间。由于原审原告肖华明的起诉未超过保证合同二年的诉讼时效期间，故赵高鹏称“保证期间已经过，不应承担保证责任”的理由不成立，不予支持。赵高鹏应当对本案借款本息承担连带保证责任。 对于原审被告赵高龙支付的已超过年利率36%的利息，是否应予返还的问题。本案中，肖华明在一审中认可赵高龙按照借款本金30万元，月息4%支付利息从2014年3月22日支付到2014年8月22日。现担保人赵高鹏主张超过年利率36%部分利息予以抵扣。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国担保法》第二十条：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”之规定,本案中虽然赵高龙未参加诉讼提出抗辩，但赵高鹏作为保证人享有债务人赵高龙的抗辩权，故赵高鹏主张超过年利率36%部分支付的利息应予扣减的主张应予支持。故赵高龙超过年利率36%多支付的利息应为15000元（【300000×0.04×5】-【300000×0.03×5】）=15000元，在执行阶段扣减。 关于原审程序是否违法的问题。经查，原审虽未在立案之日起五日之内向原审被告赵高鹏送达起诉书副本，未将简易程序变更为普通程序告知原审被告赵高鹏，采取定期宣判，卷宗内没有宣判笔录，程序上存在一定的瑕疵。但本案中，赵高鹏已参与庭审答辩，其辩论权已得到充分保证，且原审在庭审中已告知双方当事人定期宣判的日期，不到庭的法律后果及上诉期限，赵高鹏因自身原因未到庭参加宣判，原审已按照赵高鹏填写的送达地址确认书的地址向赵高鹏邮寄送达民事判决书，故赵高鹏的诉讼权利已得到充分保障。原审程序上虽存在瑕疵，但未影响到赵高鹏的实体权利。 综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误。本院予以纠正。依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初第1111号民事判决； 二、原审被告赵高龙于本判决生效之日起十五日内返还原审原告肖华明的借款本金30万元，并以此本金为基数，按年利率24%计付从2014年8月23日起至本息清偿完毕止的利息（应返还的超过年利率36%的利息15000元在执行阶段予以扣减）； 三、原审被告赵高鹏对前述借款本息承担连带清偿责任； 四、驳回原审原告肖华明其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6880元，诉讼保全费2020元,公告费人民币600元,共计9500元，由原审被告赵高龙、赵高鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  舒 平 审 判 员  李厚军 审 判 员  张 伟 二〇一八年十月三十一日 法官助理  吴 丹 书 记 员  王宏宏