河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终1150号上诉人(原审被告)：吴洪伟，男，1970年4月8日出生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师。上诉人(原审被告)：陈军刚，男，1973年7月7日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：杨文帝，河南开物律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜斌，河南开物律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：周**强，男，1993年4月22日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：周景发，宜阳县法律援助中心指派律师。上诉人吴洪伟、陈军刚因与被上诉人周**强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴洪伟的委托诉讼代理人孙雪坤，上诉人陈军刚及其委托诉讼代理人杨文帝、杜斌，被上诉人周**强及其委托诉讼代理人周景发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴洪伟上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判吴洪伟不承担连带赔偿周**强的责任。2、本案诉讼费用由周**强承担。事实和理由：1、原审查明周**强是陈军刚雇佣到开元明郡建筑工地，与周某一起安装从事塑钢窗的工作，认定事实不清，证据不足。周**强到开元名郡工地是找周某玩耍，并非是雇佣到工地从事塑钢门窗安装。2、吴洪伟与陈军刚之间是承揽关系，不是原审判决认定的承包人和分包人的关系，即便按原审认定周**强为陈军刚雇佣从事安装塑钢窗工作，吴洪伟也不应与陈军刚连带承担赔偿责任。3、被上诉人周**强对发生的损害结果应承担相应的责任，仅从周**强在工地没用按规定佩戴安全用品等事实，即可证明，周**强对损害造成的结果是有责任的，按照法律规定，受害人对损害结果有过错的，亦应当承担相应的法律责任，故原审判决上诉人与陈军刚承担全部赔偿责任不当，依法应予改判。陈军刚答辩称：陈军刚和吴洪伟不是承揽关系。吴洪伟承包了开元铭郡16号楼门窗制作安装工程，工程的材料均是吴洪伟提供的，吴洪伟和陈军刚之间没有签订任何合同，不存在劳务分包协议。陈军刚上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由周**强承担。事实和理由：周**强以雇佣关系人身受害提起诉讼，一审法院认定上诉人和周**强存在雇佣关系的证据是在原一审、二审和发回重审后一直未到庭的证人周某的通话录音、QQ聊天记录、对话视频及周某书写的事情经过和周**强的代理人的《调查笔录》，一审法院的定案依据不合法。周**强本人在原一审开庭时自称是第一天上班时受伤明显不合常理。陈军刚是受雇于吴洪伟，自己并非分包人只是和其他几个工友一起干活。致使周**强受伤的发泡胶不是陈军刚生产和销售的，周**强受伤后吴洪伟找发泡胶的经销商已赔付了6000元。吴洪伟答辩称：对陈军刚上诉认为录音没有质证的意见予以认可。称与陈军刚之间存在雇佣关系事实不符，吴洪伟只是门窗的制作者，但安装是由陈军刚负责。周**强答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。周**强向一审法院起诉请求：1、判令吴洪伟、陈军刚连带赔偿周**强的医疗费12876.29元、护理费4646.56元、交通费1863元、住院伙食补助费600元、营养费600元、误工费24457元、鉴定费1413元、残疾赔偿金75328.8元、精神损害抚慰金20000元，共计141784.65元；2、判令吴洪伟、陈军刚承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：吴洪伟是开元明郡建筑工程中制作与安装塑钢门窗项目的承包人，其将安装塑钢门窗的工作分包给了陈军刚。2014年3月21日上午，周**强受陈军刚雇佣到开元名郡建筑工程工地，被陈军刚安排与周某（先于周**强受雇于陈军刚的雇工）一起安装从事塑钢窗户的工作。工作中，周**强在向塑钢窗户上打发泡胶时因发泡胶瓶突然爆炸受伤。周**强自受伤当日起至2014年4月11日止，先后在中国人民解放军第150中心医院、郑州大学第一附属医院住院治疗了20天，期间有2人在医院陪护。周**强的损伤在中国人民解放军第150中心医院的主要诊断为：眼睑多发裂伤（左），其他诊断为：1、外伤性前房积血（左）；2、球结膜裂伤（左）；3、虹膜根部离段（左）；4、玻璃体积血（左）；5、外伤性黄斑裂孔（左）；6、视网膜、脉络膜挫伤（左）。在郑州大学第一附属医院的主要诊断为；左眼继发性青光眼，其他诊断为：1、左眼脉络膜破裂；2、左眼虹膜根部离段；3、左眼玻璃体积血；4、视神经挫伤；5、左眼钝挫伤。在上海新视界眼科医院的诊断为：左眼视网膜震荡。周**强为医治其损伤共支出了12876.29元的医疗费，分别是：中国人民解放军第150中心医院开出的《中国人民解放军卫生医疗收费票据》上载明的5230.11元，《中国人民解放军医疗门诊收费票据》上载明的408.8元（233.3元＋175.5元）；郑州大学第一附属医院开出的《河南省非营利性医疗机构住院收费专业票据》上载明的4693.89元，《河南省非营利性医疗机构诊查票据》上载明的1977.9元（4.5元＋6.4元＋162元＋25元）；上海新视界眼科医院开出的《上海新视界眼科医院医疗费专用发票联》上载明的721.6元（278元＋8.6元＋426元＋7元）；上海新视界眼科医院有限公司开出的《上海上海市地方税务局通用机打发票》上载明的2221.99元（258元＋627.1元＋258元＋7元＋471.89元）。此外，周**强及其家人为医治周**强的损伤还支出了1800余元的交通费，分别是：长途客运汽车票据载明的186元；火车客运票据载明的1752元。2015年5月19日，周**强向该院提出本案原审诉讼，请求：1、判令吴洪伟、陈军刚连带赔偿周**强的医疗费12876.29元、护理费3340.5元、误工费40869元、住院伙食补助费600元、营养费400元、残疾赔偿金86824元、精神抚慰金20000元、鉴定费1413元、交通费1000元，合计167322.79元；2、判令吴洪伟、陈军刚承担诉讼费。诉讼中，该院根据周**强的申请，于2015年7月30日委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所，对周**强的伤残等级进行鉴定。该所于2015年8月24日作出的鉴定结论为：原审原告“周**强为七级伤残”（详见洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第634号《司法鉴定意见书》）。周**强为进行伤残鉴定已支出了1413元的司法鉴定费（鉴定费700元＋检查费713元）。2015年11月10日，周**强将其诉讼请求变更为：1、判令吴洪伟、陈军刚连带赔偿周**强的医疗费12876.29元、护理费4646.56元、交通费1863元、住院伙食补助费600元、营养费600元、误工费24457元、鉴定费1413元、残疾赔偿金75328.8元、精神损害抚慰金20000元，共计141784.65元；2、判令吴洪伟、陈军刚承担一切诉讼费用。另查明，周**强除应获得上述已支出了的医疗费、交通费（按周**强请求的金额计赔）、司法鉴定费的赔偿之外，依法还应获得住院伙食补助费600元（30元/天×20天/实际住院天数）、营养费200元（10元/天×20天/实际住院天数）、护理费3182.58元（29041元/年÷365天×20天/护理天数×2人/护理人数）、误工费34647.42元（24457元/年÷12月×17月）、残疾赔偿金75328.8元（9416.10元/年×20/年×40%）、精神抚慰金20000元的赔偿。还查明，吴洪伟、陈军刚已为周**强垫付了11400元的医疗费用。分别是：陈军刚在中国人民解放军第150中心医院为周**强预交的5000元医疗费，给周**强母亲刘平平的400元现金；发泡胶销售人员应吴洪伟、陈军刚的要求付给周**强的3000元现金；2014年4月4日和2014年4月9日，陈军刚让他人汇入周**强母亲刘平平邮政银行储蓄卡内的3000元。一审法院认为，由周**强于原审中提交到庭的，用以证明其是受陈军刚雇佣到开元名郡建筑工地从事塑钢窗户安装工作的过程中被炸伤的证据是：证人周某于2014年10月8日签名，并捺印确认的《事情经过》（见原审证据卷（一）册第25页）和河南王城律师事务所崔金峰、胡志中两位律师于2014年11月4日询问证人周某时制作的《调查笔录》（见原审证据卷（一）册第26—27页），证人周某在《事情经过》和《调查笔录》中均称，自己是和周**强一起在洛阳市××区××大道××附近的开元名郡建筑工地干活的。老板陈军刚让自己和周**强两个人安装塑钢窗户。工作中，周**强向窗户打胶时因发泡胶瓶自动爆炸，炸住了周**强的脸部和左眼。周**强和自己是一个村的，老板（陈军刚）是邻村的，周**强和自己都是跟着老板（原审被告）陈军刚干活，周**强比自己来的晚，跟着老板（陈军刚）干活没几天就受伤了。该证据（《事情经过》与《调查笔录》）因证人周某在原审审理过程中没有出庭作证而未被原审合议庭采信。为此，周**强在重审过程中又向法庭提交了其与周某的通话录音、QQ聊天记录、以及其本人与其父亲和周某三人于2016年6月26日晚上进行的对话视频资料各一份，内容均涉及周**强请求周某出庭作证，被周某予以拒绝。从通话录音、QQ聊天记录、对话视频来看，周某并未否认其之前在《事情经过》和《调查笔录》中所作出的陈述，且一再声明其已经为周**强出过证明了，不能出庭作证的原因是受陈军刚之托的人找过其父亲，其父亲让他不要再掺和此事。因此，可以认定周**强为证明《事情经过》与《调查笔录》的真实性，已经穷尽其举证手段，完成了举证义务。事故发生当日，周**强是与周某一同进入开元名郡建筑工程工地，而周某是受被告陈军刚的雇佣进行塑钢门窗安装工作，周某虽未出庭作证，但结合本案的所有证据，周**强受被告陈军刚雇佣进行塑钢门窗安装工作这一事实的存在具有高度可能性，应该认定该事实存在。吴洪伟、陈军刚作为工程的承包人和分包人依法应当承担连带赔偿责任。经该院审委会研究决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴洪伟、陈军刚于判决生效后十日内连带赔偿周**强的医疗费1476.29元（已扣除吴洪伟、陈军刚已为周**强垫付了的11400元的医疗费用）、住院伙食补助费600元、营养费200元、护理费3182.58元、误工费34647.42元、残疾赔偿金75328.8元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1413元、交通费1000元，合计137848.09元。以上付款义务逾期不付,则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回周**强其他诉讼请求。诉讼费1336元，由吴洪伟、陈军刚共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明相关事实基本一致。另查明，二审中，周某到庭作证，其证言与一审认定事实一致。二审中，周**强申请依照人体损伤致残程度分级标准对自己伤残等级进行鉴定。后，郑州严实法医临床司法鉴定所作出郑严实司鉴所[2018]临鉴字第337号司法鉴定意见书，鉴定意见为：爆炸伤致周**强左眼损伤，目前左眼矫正视力10cm/指数，属盲目4级，构成八级伤残。对鉴定意见，吴洪伟、周**强均无异议。本次鉴定费700元。本院认为，二审中，周某到庭作证，其证言与一审认定事实一致，二上诉人称周**强并非受陈军刚雇佣的主张无充分证据予以证明，本院对其相关主张不予采信。吴洪伟上诉称其与陈军刚之间系承揽关系，对此陈军刚予以否认，吴洪伟亦未提供充分证据证明其观点，对其该主张本院不予支持。周**强在工地工作时所需安全用品应由吴洪伟、陈军刚负责安排并监督其使用，现吴洪伟称周**强对自己受伤有责任，其主张无事实依据，本院无法支持。另，本案一审中对周**强伤残等级虽进行鉴定，但鉴定标准系参照工伤标准，二审中，周**强申请依照人体损伤致残程度分级标准对自己伤残等级进行鉴定，鉴定意见为周**强左眼损伤构成八级伤残。因此，周**强残疾赔偿金应为56496.6元（9416.10元/年×20/年×30%），本院对此予以调整。本次鉴定费700元，由吴洪伟、陈军刚负担为宜。综上所述，周**强残疾赔偿金部分应予变更，吴洪伟、陈军刚的上诉请求其余部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初2184号民事判决第二项；二、变更洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初2184号民事判决第一项为：吴洪伟、陈军刚于本判决生效后十日内连带赔偿周**强的医疗费1476.29元（已扣除吴洪伟、陈军刚已为周**强垫付了的11400元的医疗费用）、住院伙食补助费600元、营养费200元、护理费3182.58元、误工费34647.42元、残疾赔偿金56496.6元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1413元、交通费1000元，合计119015.89元。以上付款义务逾期不付,则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回周**强其他诉讼请求；四、驳回吴洪伟、陈军刚其他上诉请求。一审案件受理费1336元，二审案件受理费1189元，鉴定费700元，由吴洪伟、陈军刚共同负担。本判决为终审判决。审判长 董 艳审判员 陈加胜审判员 王茂兵二〇一八年十月二十四日书记员 殷春雪