福建省南平市建阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽0703刑初319号 公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。 被告人邱某，男，1990年9月20日出生于福建省南平市建阳区，汉族，初中文化，无业，户籍地：福建省南平市建阳区，住福建省南平市建阳区。因本案于2017年2月25日被刑事拘留,同年3月31日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。 辩护人范某，福建某律师事务所律师。 被告人邱某被控犯开设赌场罪一案，福建省南平市建阳区人民检察院于2017年11月28日以潭检公刑诉[2017]282号起诉书向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案，于2017年12月12日决定对本案适用普通程序，于2018年2月1日、2018年10月30日公开开庭审理了本案。福建省南平市建阳区人民检察院指派检察员高某出庭支持公诉，被告人邱某及其辩护人范某、侦查人员许某到庭参加了诉讼。期间，福建省南平市建阳区人民检察院以需要补充侦查为由，申请延期审理二次，辩护人范某以需要调取新证据为由，申请延期审理一次，后于2018年10月26日恢复法庭审理。现已审理终结。 公诉机关指控：2016年12月上旬，被告人邱某在网络上购买赌博软件及微信加好友软件后，注册成立了“娱乐国际”微信群开庄设赌，并使用微信、支付宝账户接收赌资。“娱乐国际”以北京福利彩票PK10每期开奖数字竞猜方式进行赌博，至2017年2月24日邱某的微信账户共接收赌资人民币66余万元，支付宝账户共接收赌资人民币260余万元。 2017年2月24日，南平市建阳区公安局民警对邱某位于南平市建阳区住所进行检查，当场抓获邱某，并查获用于赌博的笔记本电脑及手机。 针对上述指控，公诉机关当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人邱某利用网络及移动通讯终端组织赌博活动，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人邱某对公诉机关指控其犯开设赌场罪无异议，并自愿认罪，但对指控的赌资数额有异议，其理由：1、“印度阿三”即qjx441234461系被告人邱君翔本人自用的微信号，未用于接收赌资，认定赌资总额时应将该微信号涉及的资金扣除；2、被告人邱某通过支付宝接收的无账号资金及自有的支付宝账号间接收的资金不应认定为赌资；3、接收的赌资数额大概在人民币八九十万元。被告人邱某对其余指控的犯罪事实无异议。 辩护人范某的辩护意见是：1、被告人邱某通过支付宝接收的无账号资金以及自有的支付宝账号、微信账号间接收的资金不应认定为赌资，应予扣除。2、被告人邱某无前科记录，且归案后能如实交代罪行，具有悔罪表现，可以从轻处罚。综上，建议对被告人邱某适用缓刑。 经审理查明:2016年12月上旬，被告人邱某通过网络购买赌博软件及微信加好友软件后，利用手机、电脑创建“娱乐国际”微信群，发展参赌人员，以北京福利彩票PK10每期开奖数字竞猜方式进行赌博，并通过支付宝、微信转账等方式接收参赌人员投注。截止2017年2月24日，被告人邱某通过支付宝账号接收的赌资数额为人民币238691元，通过微信账号接收的赌资数额为人民币540638.14元，赌资数额合计人民币779329.14元。 2017年2月24日，被告人邱某在南平市建阳区的住所内被民警抓获，民警当场扣押到用于作案的白色苹果5手机、白色杂牌4Ｇ手机各一部及银色Ａ1465苹果电脑一台。归案后，被告人邱某如实供述其犯罪事实。案件审理期间，被告人邱某预交罚金人民币100000元。 上述事实，被告人邱某在审理过程中均无异议，且有经查证属实的被告人户籍证明、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、发、破、立案经过、到案经过、前科查询记录单、辨认笔录、南平市建阳区公安局的情况说明、福建某有限责任会计师事务所关于邱某支付宝账号流水审计中出现“无账号”的情况说明、现金缴款单、调查评估意见书；证人谢某、毛某、傅某、暨某、杨某、金某、江某、吴某、张某、周某、侦查人员许某的证言；福建某有限责任会计师事务所闽安立信所专审［2017］36号专项审计报告、福建某有限责任会计师事务所闽某所专审［2018］44号专项审计报告、鉴定意见通知书；搜查笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片、勘验检查照片记录表；电子数据检查工作记录等证据证实，足以认定。 关于公诉机关指控本案赌资的数额、被告人邱某就此提出的相关辩解以及辩护人提出的第1点辩护意见，本院认为，首先，被告人邱某归案后始终供述“印度阿三”即qjx441234461系其本人自用的微信号，该微信号未用于接收赌资，而公诉机关指控本案赌资数额系根据福建某有限责任会计师事务所闽某所专审[2017]36号专项审计报告的审阅结果计算，后因该份审计报告中审计期间有误等原因，福建某有限责任会计师事务所重新作出审计即闽某所专审[2018]44号专项审计报告，后一份专项审计报告未将“印度阿三”即qjx441234461接收的资金列入审计，公诉机关对此予以认可，亦将此份审计报告作为证据当庭出示，且被告人邱某对此无异议，故被告人邱某就此提出的相关辩解，本院予以采纳。其次，支付宝是第三方支付平台，受中国人民银行监管，其主要功能是资金的清分和结算，其资金流动的本质是资金在银行存取和转账。支付宝账号是支付宝平台内设置的账号，经过实名认证后才具有完整的转账、收款等功能，对支付宝账号的充值和提现本质上都是通过银行账户间的资金流动实现的，每个支付宝账号的资金流转情况都是独立的。本案中，被告人邱某用于接收赌资的支付宝账号接收“交易对手栏”中无账号显示收转的资金即人民币2174715元，因无法证实系参赌人员通过支付宝账号支付的赌资，亦无法证实存在真实的交易往来，因此，该资金应予扣除。最后，根据福建某有限责任会计师事务所闽某所专审[2018]44号专项审计报告，邱某实际掌握的自有支付宝账号、微信账号之间相互接收的金额合计为人民币128315.5元，该资金系邱某控制钱款的转移而非赌资，因此，该资金应予扣除。综上，本院认定被告人邱某通过支付宝账号接收的赌资数额为人民币238691元，通过微信账号接收的赌资数额为人民币540638.14元，赌资数额合计人民币779329.14元，故公诉机关指控超出部分，不予认定，被告人邱某之辩解及辩护人提出的第1点辩护意见予以采纳。 本院认为，被告人邱某以营利为目的，使用网络及移动通讯终端建立微信群，接受参赌投注，组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人邱某接受投注的赌资数额累计达到30万元以上，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人邱某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关关于被告人邱某上述情节认定，符合查明事实，予以采纳。根据本案查明的事实，被告人邱某归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚，辩护提出的第2点辩护意见，予以采纳。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，结合被告人邱某符合施行社区矫正条件的调查评估意见，本院决定对被告人邱某依法宣告缓刑，辩护人就量刑部分提出的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日缴纳。） 二、扣押在案的被告人邱某作案工具白色苹果5手机、白色杂牌4G手机各一部及银色A1465苹果电脑一台，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑 琪 审 判 员  黄 晖 人民陪审员  黄建忠 二〇一八年十月三十日 书 记 员  叶作佳 附：本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条（第二款）开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条（第三款）犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条（第一款）罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条（第一款）对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 （第三款）被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条（第二款）有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 （第三款）缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的”情节严重”： （二）赌资数额累计达到30万元以上的；