广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂刑终137号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘国峰，男，汉族，1966年7月17日出生于内蒙古自治区通辽市，初中文化，中天银都（天津）建设工程有限公司广西分公司副总经理，住内蒙古自治区通辽市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年2月14日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，同年12月24日因证据不足释放。后又因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年6月19日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕，现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人谢增彬，广西广来律师事务所律师。 辩护人彭文宁，广西广来律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）宋伟健，男，汉族，1955年3月12日出生于广西壮族自治区柳州市，大专文化，中天银都（天津）建设工程有限公司广西分公司副总经理，住柳州市城中区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年5月8日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人刘凯中，广西万凯律师事务所律师。 辩护人何冬灵，广西万凯律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王柳超，男，汉族，1960年1月31日出生于广西壮族自治区柳州市，高中文化，中天银都（天津）建设工程有限公司广西分公司副总经理，住广西柳州市城中区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年5月14日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人吴昕蔚，广西广来律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告人刘国峰、宋伟健、王柳超犯合同诈骗罪一案，于2018年１月25日作出（2016）桂01刑初28号刑事判决。原审被告人刘国峰、宋伟健、王柳超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员蒋人春、罗丹、陆世革、黄建磊出庭履行职务。上诉人刘国峰及其辩护人谢增彬、彭文宁律师，上诉人宋伟健及其辩护人刘凯中、何冬灵律师，上诉人王柳超及其辩护人吴昕蔚律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2010年初，被害人麦某经朋友谭某介绍，认识了广西东龙旅游开发有限公司经理的被告人刘国峰、副总经理钟某（另案处理）等人。刘国峰称广西东龙旅游开发有限公司在广西兴业县发改局办理了兴业县东龙旅游观光度假景区项目备案，并向麦某出示登记备案证明、景区规划图、项目可行性报告等材料，谎称可以在指定日期进场施工，骗取了麦某的信任。2010年5月12日、同年6月18日，钟某、刘国峰先后代表东龙旅游公司与麦某委托的谭某各签订一份施工协议，以交工程履约金的名义骗取麦某人民币16万元。麦某交钱后多次催促一直未能进场施工。经查，东龙旅游公司在兴业县发改局项目登记备案后一直未开工建设也未申请延期，备案已失效。东龙旅游公司未就东龙水库旅游观光度假景区项目在兴业县国土局办理用地报批手续，项目不具备开工条件。东龙旅游公司实际成立于2010年8月24日，因未按照规定年检已于2013年12月26日被吊销注册。 另查明，被告人刘国峰案发前退还1万元给被害人麦某。钟某案发后通过公安机关退还8万元给被害人麦某。 认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、广西工商行政管理局电脑咨询单、营业执照、公司成立登记申请书、股东发起人信息、住所登记表、股东会纪要、任职证明书、行政处罚决定书、企业法人营业执照、备案登记、东龙景区规划用地图、广西东龙旅游开发有限公司项目可行性报告、《场地平整工程施工协议书》、收据、通知书、承诺书、兴业县发展和改革局出具的证明、兴业县国土资源局及住房和城乡建设局出具的情况说明、收条、建设银行进账单、辨认笔录、证人谭某的证言、被害人麦某的陈述、同案人朱某、钟某以及被告人刘国峰的供述与辩解等。 二、2012年2月23日，钟某受朱某（另案处理）的委托成立了中天银都（天津）建设工程有限公司广西分公司（以下简称中天广西分公司），公司负责人为朱某。2013年4月1日，朱某任命被告人王柳超、刘国峰、宋伟健为中天广西分公司副总经理。2013年8月份，被告人王柳超、刘国峰、宋伟健以中天广西分公司在广西百色市田阳县那满镇有20个“醉美乡村”蔬菜大棚工程量发包为由，谎称可以在指定日期进场施工，骗取了被害人姚某的信任。2013年8月19日、同年8月26日，王柳超、刘国峰先后代表中天分公司与姚某签订进场施工协议，以交工程履约金的名义骗取姚某人民币100万元，所收款项仅少量用于承租土地，并无履行合同的实质行动。被害人姚某交钱后一直未能进场施工，多次催款也未得到任何退赔。 认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、工程项目施工合同、收据、收条、银行流水、土地承包合同、田某县那满镇人民政府出具的复函和证明、田某县那满镇新立村民委员会出具的复函、田某县发展和改革局出具证明、广西工商行政管理局证明、证人张某2、李某、吴某1的证言、被害人姚某的陈述、同案人朱某以及被告人刘某、宋伟健、王柳超的供述与辩解等。 三、被告人王柳超、刘国峰、宋伟健以中天广西分公司从广西昌德电力投资有限公司处获得了广西崇左市宁明县等地六个新建加油站项目为由，谎称可以在指定日期进场施工，并向被害人出示中标通知书、建设工程施工合同、合作协议书、文件批复等材料，骗取被害人的信任后签订施工合同，收取履约保证金。2012年底至2013年9月，三被告人前后骗取被害人杨某1300万元、姚某200万元、何某100万元、饶某及申某200万元、张某160万元、韦某130万元。经查，中天广西分公司及广西昌德电力投资有限公司并未在宁明县住建局办理加油站的报建审批手续。上述被害人交钱后一直未能进场施工。 另查明，案发前，被害人杨某1得到20万元退赔，饶某、申某得到40万元退赔。 认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、兴宁区人民法院移送函、控告书、中标通知书、《建设工程施工合同》、《合作协议书》、广西商务厅、住房和城乡建设厅、国土资源厅文件，宁明县国土资源局及住房和城乡建设局的复函、宁明县发展和改革局文件、广西昌德电力投资有限公司向宁明县政府关于加油站项目规划和报建手续的申报书、《工程项目施工合同》、《补充协议》、转账凭证、借条、收据、汇款单、银行汇款单、汇款凭据、银行流水、承诺还款书、委托退款书、承诺书、兴宁区人民法院民事诉讼材料、证人张某2、吴某1、高某的证言、被害人姚某、杨某1、韦某1、申某、饶某的陈述、被告人刘国峰、宋伟健、王柳超的供述与辩解等。 四、2012年初，被告人王柳超、刘国峰、宋伟健以中天广西分公司从业主单位广西南宁紫达环保投资有限公司钦州分公司及建设单位中铁二十五局集团第六工程有限公司获得钦州市钦州港十万吨级集装箱码头工程项目为由，谎称可以在指定日期进场施工，并向被害人出示总承包合同书、进场施工通知书等材料，进而骗取被害人的信任后签订施工合同。2012年4月至2013年9月，三被告人先后骗取被害人唐某55万元、何某40万元、陈某116万元。经查，没有“钦州市钦州港十万吨级集装箱码头”项目或“钦州港第六集装箱码头”项目在钦州市港口管理局报备。上述被害人交钱后一直未能进场施工。 认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、《钦州市钦州港十万吨级集装箱码头前期土石方工程施工合同书》、《前期土石方工程施工合同书》、《合同总承包土石方工程合同书》、银行汇款单、转账凭证、银行转款单、收据、紫达公司的进场施工通知书、《进场施工通知书》、《进场通知》、广西紫达环保投资有限公司钦州分公司通知、南宁市工商行政管理局的电脑咨询单、中铁二十五局集团第六工程有限公司复函、钦州市港口管理局复函、钦州市工商行政管理局证明、证人杨某2、吴某1、秦某、张某3、谢某的证言，被害人何某、唐某、陈某1的陈述，被告人王柳超、刘国峰、宋伟健的供述与辩解、广西公明司法鉴定中心印章印文鉴定意见书等。 五、被告人王柳超、刘国峰、宋伟健以中天广西分公司从业主单位广西西南人才服务市场有限公司获得科研培训综合楼及配套设施建设项目合作经营权为由，并向被害人出示合作协议等材料，谎称交履约金可在指定日期进场施工，进而骗取被害人的信任后签订施工合同。2012年底至2013年初，三被告人先后骗取被害人庞某1350万元、韦某120万元。经查，中天广西分公司仅与广西西南人才服务市场有限公司签订初步合作协议，因未足额缴纳保证金，西南人才市场已于2013年2月1日向中天广西分公司送达解除协议通知。上述被害人交钱后一直未能进场施工。 认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、控告书、广西西南人才服务市场有限公司营业执照、机构代码证、开户许可证、西南人才市场受控资料、合作协议书、《工程项目施工合同》、《建筑工程施工合同》、银行卡取款凭条、往来流水、收据、借条、委托退款单、农业银行个人结算业务申请书、解除合同通知书、广西西南人才市场公司声明和回复函、证人庞某2、蓝某的证言、被害人庞某1的陈述、韦某1的报案材料、同案人朱某以及被告人刘国峰、宋伟健、王柳超的供述与辩解等。 原判认定全案的证据还有：户籍证明、刘国峰、宋伟健、王柳超被抓获经过、营业执照、电脑咨询单、税务登记证等资料、中天银都（天津）建设工程有限公司的任命书、法人授权委托证明书、委托书、中天银都（天津）建设工程有限公司广西分公司财务会计明细、记账凭证、其他应收款明细账、银行流水、决定释放通知书、南宁市公安局经侦支队一大队出具情况说明、证人陈某2、吴某2、杨某3、杨某4、梁某、韦某2的证言、广西公明司法鉴定中心司法鉴定意见书等。 原判认为，被告人刘国峰、宋伟健、王柳超伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，夸大自己的履行能力，收取众多被害人资金，所收资金绝大部分未用于涉案项目支出，且一直隐瞒项目迟迟不能开工的真相，在无任何经营收入的情况下通过拆东墙补西墙的方式少量归还被害人，最终导致绝大部分款项无法归还。其中，被告人刘国峰诈骗数额1395万元；被告人宋伟健、王柳超诈骗数额1380万元，数额特别巨大，三被告人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，三被告人分工负责，积极实施，均起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第二款的规定，作出判决：一、被告人刘国峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人宋伟健犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人王柳超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。四、责令被告人刘国峰退赔被害人麦某经济损失7万元；被告人刘国峰、宋伟健、王柳超共同退赔其他被害人经济损失。(详见退赔被害人清单) 刘国峰上诉及其辩护人提出,一审认定事实不清，在崇左市承担的加油站项目中，其没有参与对被害人张某1诈骗；钦州港十万吨级集装箱码头工程项目，其全程没有参与；在广西西南人才服务市场公司的综合楼建设项目中提到被害人庞某1400万资金性质实际是借款，并非工程履约金。上诉人刘国峰主观上没有非法占有为目的，合同相对方无法实现合同目的是别的客观原因造成，是民事纠纷，不是合同诈骗。三上诉人签订合同及收取资金都是通过中天银都广西分公司，属单位行为。 宋伟健上诉及其辩护人提出，上诉人宋伟健没有非法占有的主观故意，也不存在虚构事实。所签项目田某县建蔬菜大棚中天银都广西分公司也有真实投资，项目未能如期开工，不是被告人的意愿和责任，钦州港码头项目合同签订的是中铁二十五局第六工程建设公司，不能履行合同应由该公司承担责任。宋伟健签订合同的行为是公司的职务行为，不构成合同诈骗罪。 王柳超上诉及其辩护人提出，涉案的工程项目都是真实存在的，王柳超没有虚构事实，也没有非法占有为目的，参与的这些项目都进行了投入，且也陆续退还保证金，三上诉人都是履行公司职务的行为，不构成合同诈骗罪。庞某1的350万元性质属民间借贷。辩护人还提交兴业银行柳州支行出具的韦某2账户的银行流水，以证明王柳超以韦某2的账户还款10万元给唐某，还申请调取被害人唐某的农业银行账户流水，以证明王柳超已还款20万元给唐某的事实。 二审查明的事实和证据与一审相同。一审判决采信的证据，来源合法，内容客观、真实，能相互印证本案事实，且均经一审庭审举证、质证属实，二审庭审核实。本院予以确认。 在二审期间，王柳超的辩护人提交兴业银行柳州支行出具的韦某2账户的银行流水，以证明王柳超以韦某2的账户还款10万元给唐某，还申请调取被害人唐某的农业银行账户尾号为1516的银行流水，以证明王柳超已还款20万元给唐某的事实的辩护意见。经查，王柳超农业银行账户虽然有5000元转给唐晖农业银行的账户，韦某2兴业银行的账户转给唐某兴业银行的账户10万元，但证人韦某2的证言与王柳超在二审法庭上对该证据质证陈述相矛盾。经公安机关查找，又找不到唐某到庭核实，唐某与王柳超是否还有其他债权债务关系不明，故对辩护人提出应认定王柳超已还款20万元给唐某。因证据不足，本院不予认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘国峰、宋伟健、王柳超伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，隐瞒尚不具备开工条件，夸大自己的履行能力，收取多个被害人履约保证金，所收资金绝大部分未用于涉案项目支出，且一直隐瞒项目迟迟不能开工的真相，在无经营收入的情况下通过拆东墙补西墙的方式少量归还被害人所交的履约保证金，最终导致绝大部分款项无法归还。其中，刘国峰诈骗数额1395万元；宋伟健、王柳超诈骗数额1380万元，数额特别巨大，三上诉人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，三上诉人分工负责，积极实施，均起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。三上诉人认为不构成犯罪是对行为性质的辩解，归案后能基本如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发前退还部分钱款给被害人，可以酌情从轻处罚。 对于三上诉人及其辩护人提出“涉案工程项目真实存在，没有非法占有的故意和虚构事实，隐瞒看相，骗取保证金的行为，不构成合同诈骗罪”的辩解及辩护理由。经查，涉案部分工程真实存在。其中第一起的东龙水库项目确实在政府备过案，但东龙公司没有履行项目的资金和意愿，除了备案没有任何其他的实质行动，收取被害人麦某的钱也并未用于项目上。第二起的醉美乡村项目真实存在，但三上诉人以承建蔬菜大棚的名义收取被害人姚某的100万元后没有履行合同的意愿，仅租了少量土地交了一年租金，没有履行合同的实质行动，收取款项绝大部分未用于该项目上。第三起事实即崇左加油站项目虽然确有该项目，但三上诉人明知土地尚未征用，不具备发包建设加油站的条件，而以签订合同的方式，收取被害人履约保证金。收取的合同保证金也没有款项用于该项目。第五起的西南人才市场培训楼项目真实存在，但三上诉人明知朱某自始至终没有融资注入中天银都广西分公司，中天银都广西分公司未足额缴纳合同保证金，未取得承包权而以此项目承建分包收取被害人履约保证金。至于第四起的钦州港码头项目，经查项目虚假，业主虚假，属于根本不能履行的合同，三上诉人均没有让被害人在指定日期进场施工以及结算工程款的能力。综上，三上诉人夸大自己的履行能力，骗取被害人信任，作出虚假承诺并收取保证金，收取的资金也并未用于项目上，在被害人多次催促下仍隐瞒无法进场的真相，而是以延迟开工或者通过拆东墙补西墙的方式少量归还，敷衍被害人，最终导致绝大部分钱款无法归还，非法占有的故意明显，故对该上诉理由和辩解意见，本院不予采信。 对于三上诉人的辩护人提出本案是单位犯罪的辩护意见。经查，中天银都广西分公司成立后，没有进行正当经营活动，三上诉人以该公司的名义进行诈骗犯罪，收取合同相对方被害人的履约保证金后，未有资金用于涉案工程支出或者其他经营活动支出，而是由上诉人进行支配。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定。本案不属于单位犯罪，故对该辩护意见，本院不予采信。 对于三上诉人及其辩护人提出，庞某1的350万元属借款，不是合同诈骗的上诉理由和辩护意见。经查，刘国峰与庞某2于2012年8月28日签订《项目施工合同》约定中天广西分公司将宁明县明江镇322国道加油站和宁明县寨安乡板亮加油站分包给庞某1承建，为此庞某1交了保证金120万元。事实没有开工建设加油站的条件，上诉人与庞某3签订建设加油站合同，并收取履约保证金。再退回被害人，以取得被害人庞某1的信任。再以让庞某1承建西南人才市场建设工程为由，向庞某1“借款”，上诉称借款，一是所借款项数额巨大、没有约定利息、还款日期等，与常理的借款不符，庞某1理解为合同履约金，刘国峰也作过供述庞某1交来400万元属工程履约金。故本院采信庞某1转汇中天广西分公司账户和刘国峰账户等共350万元属合同履约金。对上诉人称庞某1350万元的款项属借款的上诉理由和辩护意见不予采纳。 对于刘国峰上诉称其并没有参与骗取被害人张某160万元，没有参与钦州港码头项目的诈骗的上诉理由。经查，在案证据虽没有证据证明刘国峰直接参与了诈骗张某1的具体行为，但其明知中天广西分公司在发包的宁明县加油站建设项目并未征地，不具备发包条件，其也参与其他被害人的签订合同等，收取张某1的履约保证金也是收到中天广西分公司账户，收取的保证金也是按刘国峰认可的惯常支配或分配。在有关钦州港码头项目的相关供述中，刘国峰本人在公安机关供述其介绍杨某5认识宋伟健、王柳超，王柳超认识中铁二十五局的老总，由王柳超出面说挂靠中铁二十五局，拿下钦州港项目。因为这个项目大，所以由王柳超，宋伟健和其等人商量分包出去，各自找人来承包这个工程。公司没有经营收益，都是靠收取别人的合同保证金才能正常经营，退回别人履约金部分也是从后面收取的合同履约金来退回的；王柳超和宋伟健均供述该项目由王柳超与刘国峰、杨某5联系业主并签订合同的事宜，王柳超还供述，该项目经三上诉人商量，后刘国峰找来唐某，宋伟健找来何某签订了分包合同并收取的保证金。在案证据证明刘国峰也参与钦州港项目的合同诈骗，收取该项目被害人的履约保证金及支配方式也是三上诉人认同的惯常方式。可认为刘国峰有概括性共同故意，骗取的款项也是按惯常方式支配，可以认为刘国峰共同参与。故对刘国峰该上诉理由，本院不予采纳。 对上诉人宋伟健上诉及其辩护人称醉美乡村有大量投资，并非诈骗的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据吴某1证言只是证明其与三上诉人曾商量过在田某种枣树，投资白条也只是与种枣树相关。与建设蔬菜大棚无关，且经司法会计鉴定中天广西分公司支出也没有与本案相关工程项目的支出款项。三上诉人的供述是以收保证金维持公司经营。且以收取后面的保证金退回先前收的保证金的形式维持。王柳超还供述收取的保证金部分被三上诉人及公司的法定代表人朱某占用，且不用还，非法占有的故意明显。对该上诉理由和辩护意见不予采纳。 对于宋伟健上诉称钦州港项目签订该项目主体是中铁二十五局第六公司，故不应由中天广西分公司承担任何责任，中天广西分公司在该项目上更没有实施诈骗行为的故意的上诉理由，经查，三上诉人以中天广西分公司与业主方签订一个总承包合同为由，对外发包，收取被害人合同意向金。但是该项目签订合同的总承包方中铁二十五局第六工程建设公司确认中天广西分公司没有拿到承建权和承包权，没有事实上的转包、发包的资质，也没有实际投入资金去进行运营所签合同的项目，而在这种情况下，刘国峰、王柳超、宋伟健等人仍去跟业主唐某、何某、陈某1洽谈，签订相关的发包协议，收取他人合同履约金。且到案发仍未退还，宋伟健上诉称没有诈骗的故意，应由中铁二十五局第六工程建设公司承担责任的上诉理由不能成立。本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。广西壮族自治区人民检察院检察员的出庭意见正确，本院予以支持。一审判决适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款错误，遗漏适用《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钟自彬 审判员  农海雄 审判员  古华强 二〇一八年十月十二日 书记员  韦杨桢