杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0109刑初1151号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人陶鑫，男，汉族，1999年3月1日出生，河南省内乡县人，初中文化，系麦霸KTV业务员，户籍地内乡县；因本案于2017年11月23日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。 辩护人陈佳佳，浙江德帅律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2018］1090号起诉书指控被告人陶鑫犯盗窃罪，于2018年7月31日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员刘辉出庭支持公诉，被告人陶鑫及本院商请杭州市萧山区法律援助中心指派的辩护人陈佳佳到庭参加诉讼，现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年11月21日凌晨，被告人陶鑫与被害人孙某和一同在杭州市萧山区恒旺厅包厢唱歌、喝酒。在结束买单时，被告人陶鑫趁被害人孙某和酒醉之际，以银行卡刷卡的方式盗刷被害人孙某和现金人民币10000元用以支付部分KTV包厢消费，后又通过手机微信转账等方式将被害人孙某和的多个微信账户内现金共计人民币37000元先后转入其个人微信账户和他人的微信账户，后被告人陶鑫又再支付包厢消费人民币27000元，并将剩余10000元占为己有。 案发后，被告人陶鑫的家属已代为赔偿被害人孙某和人民币30000元，被害人孙某和对被告人陶鑫的行为表示谅解。 对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述和辩解、被害人的陈述、证人的证言、辨认笔录、相关书证、被告人的户籍证明等证据予以佐证，认为被告人陶鑫的行为已构成盗窃罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定予以惩处。 被告人陶鑫对起诉书指控的事实及罪名均提出异议，辩称其从被害人孙某和处刷卡、转钱，被害人均知情，且相关转账密码系被害人告知其的，其行为不构成盗窃罪。 被告人陶鑫的辩护人对起诉书指控被告人陶鑫的事实及罪名均提出异议，提出在案证据不足以证实被告人陶鑫盗刷被害人账户的事实，不能认定被告人陶鑫构成盗窃罪。 经审理查明： 2017年11月21日凌晨，被告人陶鑫与被害人孙某和一同在杭州市萧山区恒旺厅包厢唱歌、喝酒。在买单时，被告人陶鑫趁被害人孙某和酒醉之际，以银行卡刷卡的方式盗刷被害人孙某和现金人民币10000元用以支付部分KTV包厢消费，后又通过手机微信转账等方式将被害人孙某和的多个微信账户内现金共计人民币37000元先后转入其个人微信账户和他人的微信账户，后被告人陶鑫又再支付包厢消费人民币27000元，并将剩余10000元占为己有。 案发后，被告人陶鑫的家属已代为赔偿被害人孙某和人民币30000元，被害人孙某和对被告人陶鑫的行为表示谅解。 认定上述事实并经庭审质证的证据有： 1.被告人陶鑫的供述及辩解，证实在侦查阶段，其供称其是麦霸KTV的业务员，2017年11月20日晚上，其和孙某和吃完宵夜后，一起到麦霸KTV唱歌，因为知道孙某和有钱，其就点了一个35800元的路易十三套餐，当时孙某和的表现是不愿意，孙某和称如果其（指陶鑫）这样做，以后两个人就不联系了，其决定一定要消费掉路易十三，于是，其悄悄给麦霸KTV的“阿亮”发微信，意思是让服务员配合其将路易十三消费掉。后来其让服务员将酒拿进包厢，并问孙某和要不要打开，孙某和没有说话，表情很失望，其就让服务员将酒打开。后来一共消费了37000元，买单时孙某和趴在包厢的沙发上，并让其买单，其没有钱，就用孙某和手机里的5、6个微信账号往其的微信账号里转了24000元，因为其手机没电了，又转了15000元到“云天”的微信账号内，一共转了39000元。转完后，其又从孙某和的拎包内找到银行卡，让服务员刷卡10000元。上述转账的事情孙某和均知道，但不知道转了多少钱，密码也是孙某和告诉其的。孙某和当时没有喝醉，很清醒的。在包厢转账后，其为了不让孙某和知道，将孙某和手机内的转账记录进行了删除。庭审中，其辩称其是在被害人孙某和同意的情况下转账的，同时供认事发当晚的消费其能拿到提成8000元。 2.被害人孙某和的陈述及辨认笔录，证实2017年11月20日晚上，陶鑫叫其出去玩，两人吃夜宵后，陶鑫提议去麦霸KTV，其就跟着陶鑫到了麦霸KTV一个很大的包厢。服务员向其推荐一个3万多的套餐（名字好像是路易十三），其嫌酒价格太贵，就一口回绝了服务员，后来看见服务员叫了陶鑫出去在包厢门口嘀咕什么。过了十几分钟，服务员还是把一瓶路易十三推进了包厢，服务员问其是否打开，其说其又没有点这瓶酒，不要开，但陶鑫执意要服务员打开，其说了一句“谁开谁买单”，结果陶鑫还是让服务员把酒打开。后来，其在包厢内和陶鑫及陶鑫的另外两个朋友喝酒唱歌。其喝了7、8杯酒就感觉晕乎乎的，玩了一会儿就躺在沙发上睡着了，不知过了多久，突然发现有人在动其拎包，其就醒来，问陶鑫怎么动其包，陶鑫说拿其银行卡结账，结了10000元，其很生气，当场责问陶鑫为什么没有经过其同意擅自动其的包拿走银行卡，还问怎么知道其银行卡密码，陶鑫没有回应。其就要离开包厢，包厢里的人不让其离去，说还有2万多的账没有结清，其不想支付这笔消费，店方不让其离开，其就说绝不会支付这笔消费，不然打电话给家人或者报警，陶鑫说“你不付余款就算了，我来承担”，其没有看到陶鑫付款的过程。后来在离开麦霸KTV后，其发现一个微信账户有几笔钱转入陶鑫的账户，就问陶鑫，陶鑫说是消费买单的钱，其让陶鑫还钱，让陶鑫写欠条，还让陶鑫录音，后来又发现另一个微信账户有钱转入一个微信名叫“神秘大哥”的账户。其不知道陶鑫是怎么知道其支付密码和手机开屏密码，因为其相关密码非常简单，应该是当晚其在吃宵夜付款时陶鑫看到了。其辨认出被告人陶鑫。 3.证人韩某的证言，证实2017年11月21日凌晨，其在萧山麦霸KTV上班，其服务的是一个叫恒旺厅的包厢，当时包厢是陶鑫定的，11月21日凌晨2点多，陶鑫带着一个女客人来包厢，其给客人推荐了一个35800元的路易十三套餐，那个女客人问陶鑫说要喝这么贵的酒吗？然后让其先出去，其就出包厢了。在包厢外，有管理陶鑫的队长，过了几分钟，队长收到陶鑫发给他的微信，意思是叫店里拿路易十三的酒到包厢，其实店里没有路易十三的现货，是去夜蒲酒吧调来的。拿到酒后其送进包厢，其问女客人要不要把酒打开，女客人说：谁开谁买单，并让其出包厢，后来陶鑫让其把酒打开，当时其看见女客人独自坐在一边一点都不高兴，闷闷不乐的样子，后来有两个跟陶鑫一样的业务员进包厢陪女客人一起玩，他们一直在喝酒聊天。后来其进包厢催单，陶鑫让女客人买单，那女客人不愿意，看样子酒也有点多了，其就出去了。到了早上7时左右，其又进去催单，看见女客人躺在沙发上睡觉，并看见陶鑫从女客人的拎包中取出银行卡要求领班刷39800元，可能是银行卡内的钱不足，实际只刷卡10000元。此时女客人醒来责问陶鑫为什么翻她的包，其看见他们争吵就出来了，一直到九点其下班也没有看见他们买单。 4.证人赵某的证言，证实其在麦霸KTV工作，和陶鑫一样都是业务员。2017年11月21日凌晨2点左右，陶鑫发信息给其说在恒旺包厢内有一女客人在消费，让其过去一起玩，其就过去，后来又来了一个叫“子文”的同事，四人一起在包厢内喝酒唱歌。后来要买单时，陶鑫用女客人的手机用往其的手机里转钱，其问原因，陶鑫说没事的，当时女客人侧身躺在沙发上，应该是不知道陶鑫转钱，最后买单时，陶鑫让女客人买单，女客人不肯买单，两人在包厢门口吵了起来。 5.证人高某1的证言，证实事发当天，其同事陶鑫带着一个客人在麦霸KTV恒旺厅玩，其看到工作群里说陶鑫的客人开了一瓶路易十三的酒，这个酒在KTV卖35800元，后来其和陶鑫、“云天”陪女客人喝酒，大概喝到5、6点钟，服务员进来结账，女客人已经躺在沙发上，酒已经多了，后来其看到陶鑫在翻女客人的包，并且拿着女客人的手机在扫描结账，但是没扫出来。然后陶鑫又翻女客人的包，并且把包里的银行卡一张张拿出来看，当时女客人是躺在沙发上的，其没有看到她有什么反应。 6.王某的证言，证实其是麦霸KTV的领班，事发当晚，其等进入事发包厢敬酒时，看到女客人已经躺在沙发上了，好像酒喝多了，早上7点多，麦霸KTV的领导打电话给其说女客人不买单，其回公司看了一下，发现这个女客人和陶鑫在大厅里说话。 7.现场勘验检查笔录，证实公安机关对案发现场进行勘验检查的情况。 8.调取证据清单、账单、收款账单，证实案涉消费金额共计36848元并已结清的情况。 9.扣押笔录、扣押清单，证实公安机关扣押了被告人陶鑫的手机一部。 10.电子勘验笔录、接受证据清单、微信截图，证实公安机关依法对被告人陶鑫的手机进行了勘验，其中调取了被告人陶鑫与被害人孙某和的微信转账记录，印证了相关转账金额等情况，调取了二人的聊天记录，有被害人孙某和责问被告人陶鑫转账及要求被告人陶鑫还款的内容。 11.协助查询财产通知书、银行卡交易明细，证实孙某和相关银行账户的资金出入情况。 12.接受证据清单、谅解书、转账凭证、顺丰速运单，证实被告人陶鑫的家属代其赔偿被害人孙某和人民币30000元，被害人对被告人陶鑫表示谅解的事实。 13.户籍证明，证实被告人陶鑫的身份情况。 上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于被告人陶鑫提出的辩解及其辩护人的辩护意见，本院审理认为，被告人陶鑫对从被害人处转款的事实及金额予以供认，同时供称为了不让被害人知道转账的事情，其转账后即将被害人手机内的相关转账记录进行了删除，虽然其辩称被害人知道其转账的事情，但该辩解无证据证实且与其供述及证人证言相矛盾，不足采信；被害人孙某和证实其是在醉酒后不知道的情况下被陶鑫从银行卡及微信账户内转账的事实；证人韩某、赵某、高某1、王某的证言证实被害人在醉酒后，被告人陶鑫从被害人处进行转账，且在转账后，被害人仍被要求支付费用；上述证据与调取证据清单、账单、收款账单、电子勘验笔录、接受证据清单、微信截图等证据能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以证实被告人陶鑫通过转账的方式，秘密窃取被害人孙某和财物的事实，依法应当以盗窃罪追究其刑事责任，故对被告人及其辩护人的相关辩护意见不予采纳。 本院认为：被告人陶鑫以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陶鑫的家属代其退赔被害人的损失，被害人对其表示谅解，对其可以酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的与上述相一致的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陶鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金6000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月23日起至2019年1月22日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 二、扣押在案的被告人陶鑫犯罪时使用的工具手机1部，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王奎刚 人民陪审员  沈 杲 人民陪审员  李东林 二〇一八年十月二十五日 法官助理许理帆 书记员周春钢