广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0303民初18629号原告：何鹏，男，汉族，1977年8月1日出生，户籍地址四川省旺苍县，委托诉讼代理人：谢晨云，广东华途律师事务所律师，执业证号14403201110615881。委托诉讼代理人：詹幼迪，广东华途律师事务所律师，执业证号14403201611524159。被告：深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司，住所地深圳市罗湖区清水河街道金碧路**金湖大厦601，统一社会信用代码91440300311972843F。法定代表人：李元林，系总经理。委托诉讼代理人：孙胜，广东伟然律师事务所律师，执业证号14403201410053033。委托诉讼代理人：夏扬，广东伟然律师事务所律师，执业证号14403201810028385。原告诉被告劳动争议一案，原告何鹏请求判决：1、支付违法解除劳动合同赔偿金224400元；2、支付2017年1月1日至2017年12月31日工资差额20000元；3、支付2017的年会现金奖励10000元；4、支付2016年4月1日至2018年3月31日带薪年休假工资21069元；5、支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成118502元；6、支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成差额34912元；7、支付2017年1月1日至2018年3月31日部门提成差额部分43640元；8、支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户的个人提成部分9600元；9、支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户部门提成14233元；10、支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户总监管理提成11387元；11、支付2017年完成目标奖励计划40000元；12、支付2018年1月1日至3月31日未发放的一季度绩效工资6000元。共计为553743元。被告深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司请求判令：1、判令原告无需向被告支付2016年至2018年工资（含提成工资和绩效工资等）113543元；2、判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金224400元；3、判令原告无需向被告支付2016年4月至12月和2018年1月至3月期间未休年休假工资21069元；4、判令本案诉讼费用由被告承担。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。本案相关情况一、双方签订了期限为2014年1月1日至2014年12月31日和2015年1月1日至2018年12月31日的两份书面劳动合同。二、原告社会保险缴交情况以其提交的社会保险清单为准。三、原告最后工作时间：2018年4月13日。四、解除劳动合同时间：原告主张2018年4月13日下午被告法定代表人让许律师与其在茶楼协商解除劳动合同，原告不同意律师提出的方案，被告法定代表人见协商不成，派副总经理戚咏杰到茶楼宣布辞退原告。原告随后回到办公室发现被告已将原告使用的电脑等办公用品全部收走。2018年4月16日和17日原告到被告处与其法定代表人商谈辞退补偿，并要求被告出具解除劳动合同通知书。被告法定代表人却向原告发出将原告调往龙岗的调令，原告认为被告已于2018年4月13日辞退原告，之后的限期返岗行为及解除劳动合同的行为均是混淆视听。原告提交了录音和录像明其主张。被告对录音及录像的真实性不予确认，并表示戚咏杰没有被告出具的授权书，亦未授权戚咏杰向原告作出解除劳动合同的意思表示，其在录音中的陈述为其个人意见不能代表被告，且戚咏杰并非原告直接管理者。另外被告表示即便录音为真，原告在录音中也确认被告没有向原告发出任何解除劳动合同的文件。对于原告所称其电脑等办公用品被收走的情况，被告表示录像中显示的办公场所并不能确定是原告的，且画面中仍有办公设备，无法证明原告所称办公设备被搬走的主张。被告主张在2018年4月24日被告向原告邮寄《关于限时返岗并就旷工事实说明情况的通知书》，原告并未到岗上班，故于2018年5月8日被告向原告邮寄了《解除劳动合同通知书》，以原告在2018年4月16日至5月8日期间旷工为由，依据法律及相关规章制度解除劳动合同，并提交了《关于限时返岗并就旷工事实说明情况的通知书》、解除劳动合同通知书及两份快递单证明其主张。原告对上述几份证据均不予认可。本院认为，双方的争议焦点在于2018年4月13日被告有无解除劳动合同。原告称被告副总经理代表公司辞退了原告，并提交了录音证明其主张，庭审中被告表示戚咏杰并非原告直接管理者，但并未否认戚咏杰为被告公司的副总经理，结合被告于仲裁时认可戚咏杰为公司副总经理，本院认定戚咏杰为被告公司副总经理，虽被告主张戚咏杰并非原告直接管理者，但并未提交证据予以证明，故本院认为戚咏杰作为原告上级，对原告有管理权，且被告亦未就对话内容与戚咏杰进行核实并提出反证，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告关于录音对话的主张予以采信。根据上述认定，戚咏杰对原告有管理权，且对话内容明确表示戚咏杰代表被告将原告辞退，并说明了工资结算日，故被告的解除行为于2018年4月13日告知原告而生效，双方劳动合同于当日解除。被告在2018年4月24日和2018年5月8日两次邮寄通知的行为，因双方劳动合同的解除对原告不具有法律约束力。五、关于2017年1月1日至2017年12月31日工资差额：原告主张，截至2017年12月31日，被告累计拖欠原告工资共计20000元，并提交了2016年、2017年部分月份的工资条，与被告财务刘继友、易杰之的钉钉软件聊天记录及其与被告法定代表人在2018年4月16日和17日进行协商补偿的录音证明其主张，并称工资条表格下端均备注当月未支付工资金额以及累计未支付金额，而被告提交的同月份工资条则没有此备注，备注系被告私自裁剪了；原告与财务也通过钉钉办公软件核对过未支付工资的金额。同时，原告主张其与被告法定代表人在2018年4月16日和17日进行协商补偿的录音中，也多次提到被告未足额支付工资20000元，被告则称该工资条为原告单方制作，其中的备注内容系原告单方添加，另外，易杰之已从被告处离职，从原告提交的截屏信息显示易杰之所在单位为“南京净土资粮食品有限公司”，对原告与易杰之的聊天内容亦无法核实，录音中关于拖欠工资一事仅为原告单方所述，被告法定代表人没有认可原告陈述的存在拖欠奖励或工资的情况。本院认为，被告对原告2017年1月1日至2017年12月31日期间的工资支付情况负有举证责任，双方提交的工资条在工资结构和金额、工资条的形式上均一致，但对工资条上是否存在未支付工资金额的备注有争议。因工资条系纸质打印件，备注在表格之外下方的位置，即便原告在表格内签名确认，也无法排除备注存在人为增添或者裁剪的可能性，故在无其他证据佐证的情况下，被告提交的的工资条正式性存疑，不能充分证明被告已足额支付工资的主张，并且，在2018年4月16日和17日原告与被告法定代表人的对话录音中，原告提到被告拖欠其工资20000元时，被告法定代表人并未提出异议。综上，本院认为，被告未完成其工资支付情况的举证责任，应承担举证不能的不利后果，故本院采信原告的主张，被告应补足支付原告工资20000元。六、关于2017的年会现金奖励：原告主张被告在2017年年会上向优秀员工发放了现金奖励，并提交了2017年公司年会奖励现场、2017年年会奖励的明细以证明其主张。被告则认为是否存在年终奖励以及是否为年终奖励的对象，是根据公司的经营情况、员工的工作业绩和态度临时决定的，并非每年固定存在年终奖励或全体员工均享有。本院认为，双方未对年会奖励的发放进行约定，且双方亦未提交证据证明之间存在年会奖励的发放规则，即是否发放、发放标准均由被告决定。故年会奖励系被告单方面决定是否支付的一项福利待遇，具有一定偶然性，且未有证据证明年会奖励是原告劳动报酬的一部分，故原告要求被告支付2017的年会现金奖励的请求，于法无据，本院不予支持。七、关于2017年完成目标奖励：原告主张其已完成2017全年业绩目标，公司应当给予年度奖励，并提交了与被告财务易杰之关于激励计划和工资的钉钉聊天记录和重要通知证明其主张，被告则称公司并未制定2017年度激励计划，也未予原告存在奖励制度的约定。本院认为，原告提交的与被告财务易杰之关于激励计划和工资的钉钉聊天记录为电子证据，原告未提交证据佐证电子证据的真实性，故证据的真实性存疑。原告的举证不足以证明双方对目标奖励进行过约定，目标奖励是被告单方面决定是否发放的一项福利待遇，并非劳动报酬的一部分，关于原告要求被告支付2017年完成目标奖励的主张，本院不予支持。八、关于2018年1月1日至3月31日未发放的一季度绩效工资：原被告双方在庭审中确认的每月工资结构中均包含绩效工资2000元，被告称原告该项诉求无事实依据本院不予支持，故被告应按照每月2000元的标准支付原告2018年1月1日至2018年3月31日期间绩效工资共计6000元（3000元/月×3个月）。九、关于原告第五至第十项诉讼请求：原告主张与被告存在个人提成、部门提成和总监提成的约定。个人提成是指本人业绩提成；部门提成是根据下属团队的业绩，其作为部门领导有一定比例的提成；总监提成是指在2017年其从销售代总监升任销售总监所享有的销售部门总业绩2%的总监提成。被告认为，第一，原告并未提交证据证明原告所述应提成的客户为原告个人业务，不应享有相应的个人提成；第二，被告已足额支付了所有提成，且原告不存在享有部门提成的客观事实；第三，被告从未任命原告为销售部总监职务，依法不享有总监的待遇，故不享有总监提成。关于原告的工作岗位是否为总监且双方是否存在支付总监提成的约定，原告主张2017年度根据销售系统职业生涯规划的总监条件，原告认为其本人已符合胜任总监的条件并已晋升为销售总监，公司法定代表人按照总监的标准对原告进行考核，且为其制作了名片，原告提交了2017季度销售中心总监（海啸）考核评分表（2017年2月13日被告法定代表人发布钉钉传递）、2017年4季度销售中心总监（海啸）考核评分表、销售系统职业生涯规划、原告与被告法定代表人的钉钉聊天记录、名片、与公司设计师“海梦”确认制作名片的聊天记录以证明其主张。被告认为2017年的两份考核评分表系原告自行制作，没有被告公司的盖章或法定代表人签字，对此不予认可，关于销售系统职业生涯规划只是被告对于销售管理的职业规划，并不能就此说明原告符合“总监”职务的条件，被告已没有向原告发出过任何晋升或聘任文件，而名片为原告单方制作，被告公司从未任命原告为销售总监。本院认为，销售总监是被告销售部门的管理人员，是由被告从员工的个人能力、企业发展的需求等方面进行综合考量后，决定人选，作出任命而产生的，是被告自主经营权的一部分，并非员工本人决定的，故原告关于其本人符合销售系统职业生涯规划的总监条件就当然的从代总监晋升为总监的主张本院不予采信。原告与被告法定代表人通过钉钉的聊天记录为电子证据，原告未提交证据佐证电子证据的真实性，故证据的真实性存疑。且原告提交的2016年考核评分表上有被告法定代表人的签名，被告予以确认，而在2017年的考核评分表上未有被告法定代表人的签字，故2017年考核评分表的真实性存疑，不能证明被告已按照总监的标准对原告进行考核。另外，根据原告提交的2017年度部分月份的工资表职位一栏载明为“销售代总监”，名片为打印件亦无法证明原告的主张。综上，本院认为，原告并未能提交充分的证据证明其在2017年从代总监晋升为总监，也未有证据表明双方存在总监提成的约定，故关于原告要求被告支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成118502元及提成差额34912元和支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户的总监管理提成11387元的请求，本院均不予支持。关于部门提成差额部分，原告主张被告在核算工资时采用的计算毛利少于2017年1月1日至2018年3月31日期间的业绩毛利，故要求按照2017年1月1日至2018年3月31日期间的业绩毛利计算部门工资并向原告补足支付。被告主张其已足额支付了所有提成，且原告不存在享有部门提成的客观事实。本院认为，双方存在部门提成的约定，被告虽主张其已足额支付所有提成，但并未提交证据证明提成核算和支付情况，应承担举证不能的不利后果，故本院对被告已足额支付部门提成的主张不予采信，认定被告应补足支付原告部门提成43640元。关于2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户的个人提成和部门提成，原告主张截止2018年4月13日，已经收客但未发放客户提成为12人，按照平均客户提成800元/人计算，被告应支付个人提成9600元（800元/人×12人），也未按照部门提成标准核发部门提成14223元。原告提交了何鹏已成交客户但公司未发放提成明细表、原告与被告人事兼财务“海兰”关于已成交未发放客户团款到账情况核对的钉钉聊天记录以证明其主张。被告认为证据系原告单方制作，均不予以确认。本院认为，被告庭前并未对其是否存在上述旅行团、12名客户是否为原告客户以及客户团费是否到账进行核实，故本院采信对被告不利的主张，认为上述12名客户为原告的客户，客户团费是原告的业绩且已到账。被告并未提交提成比例及计算方式，故本院采信原告的主张，按照800元/人的标准计算个人提成，并按照原告所主张的计算方式计算部门提成。经核算，被告应支付原告个人提成9600元（800元/人×12人）、部门提成14233元。十、关于2016年4月1日至2018年3月31日未休年休假工资：原告表示其累计工龄已达到10年，每年应当享有10天带薪年休假，2016年4月1日至2018年3月31日期间共享有19天带薪年休假，其已于2016年4月1日至2018年3月31日期间休了10天年假，剩余9天，并提交了暂住证、社保清单以证明其主张。被告认可暂住证的真实性为，但认为与原告的主张无关联，而被告对社保清单真实性予以认可，但称社保清单显示原告于2013年4月至2014年2月期间并未缴纳社保，其工作年限并不连续。本院认为，为流动人口发放《暂住证》是公安机关进行社会管理的一项制度。《暂住证》明确载明了原告在一定期限内的工作单位或者服务处所，在无其他反证的情况下，本院认为《暂住证》可以证明原告在特定时间内的工作情况。因此，根据五张《暂住证》以及社保缴费情况判断，原告1999年3月至2002年2月及2005年11月至2008年7月就职于深圳创维—RGB电子有限公司，2003年5月至2005年5月任职于龙岗镇鸿达实业有限公司，2012年10月至2013年3月份就职于深圳市正源分子生物科技有限公司，2014年3月至2015年2月就职于深圳市行行摄色文化发展有限公司，2015年3月至2018年4月任职于被告，截止2015年9月份原告累计工作已满10年，每年享有年休假10天。经折算，原告2016年4月至12月期间应休年休假天数为7天（275天÷365天×10天，折算后不足一天的部分不支付未休年休假工资报酬），2017年应休年休假为10天，2018年1月至3月期间应休年休假天数为2天（90天÷365天×10天，折算后不足一天的部分不支付未休年休假工资报酬）。扣除已休完的10天，合计2016年4月1日至2018年3月31日未休年休假共9天。因原告工资中包含提成工资、年度奖励等劳动报酬，被告未举证证明原告2016年至2018年提成工资等劳动报酬的总额，故本院采信原告关于计算基数为25458元/月的主张。经核算，被告应支付原告2016年4月1日至2018年3月31日期间未休年休假工资共计21069元（25458元/月÷21.75天/月×9天×200%）十一、关于违法解除劳动合同赔偿金：根据签署认定，被告于2018年4月13日解除劳动合同，其应举证证明解除行为符合法律规定，但其并未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院认为被告系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。因本案中原告要求补足支付的工资（包含提成工资）中包含了离职前12个月之前的金额，且被告未对原告离职前12个月工资总额进行举证，未能完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，故本院采信原告关于离职前12个月平均工资金额高于上年度深圳市社会平均工资300%，即22440元（7480元×300%）的主张，认为以22440元/月作为计算基数。关于工作年限，被告自2014年8月27日成立，其认可原告自2013年8月19日起为其有关联的案外公司工作的年限，故计算赔偿金的工作年限超过4.5年不足5年。经核算，被告应支付原告赔偿金224400元（22440元/月×5个月×2倍）。十二、原告第二项、第七项、第八项、第九项、第十二项诉讼请求属于原告的劳动报酬，被告合并支付原告93473元（20000元+43640元+9600元+14233元+6000元）。十三、仲裁情况：原告于2018年5月25日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金224400元；2、支付2017年1月1日至2017年12月31日工资差额20000元；3、支付2017的年会现金奖励10000元；4、支付2016年4月1日至2018年3月31日带薪年休假工资46819元；5、支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成118502元；6、支付2017年1月1日至2018年3月31日总监管理提成差额34912元；7、支付2017年1月1日至2018年3月31日部门提成差额部分43640元；8、支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户的个人提成部分9600元；9、支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户部门提成14233元；10、支付2016年1月1日至2018年4月13日已成交但未发放客户总监管理提成11387元；11、支付2018年4月1日至4月13日工资2988元；12、支付2017年完成目标奖励计划40000元；13、支付2018年1月1日至3月31日未发放的一季度绩效工资6000元。裁决：1、被告于本裁决生效之日起三日内支付原告2016年至2018年工资（含提成工资和绩效工资等）共计113543元；2、被告于本裁决生效之日起三日内支付原告违法解除劳动合同赔偿金224400元；3、被告于本裁决生效之日起三日内支付原告2016年4月至12月和2018年1月至3月期间未休年休假工资共计21069元；4、驳回原告的其他仲裁请求。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：被告深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告何鹏2016年至2018年工资（含提成工资和绩效工资）共计人民币93473元；被告深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告何鹏违法解除劳动合同赔偿金人民币224400元；被告深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告何鹏2016年4月至2018年3月期间未休年休假工资人民币21069元；驳回原告何鹏其他诉讼请求；驳回被告深圳市行行摄色国际摄影旅行社有限公司全部诉讼请求。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  王进寿二〇一八年十月二十三日书记员  关天才