广东省龙川县人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1622民初1152号原告：河源市润德消防工程有限公司龙川分公司，住所地龙川县老隆镇东风西路。负责人：杨锋。委托代理人：杨明添，男，广东唐龙律师事务所律师。委托代理人：黄碧兰，女，广东唐龙律师事务所律师。被告：谢科力，男，汉族，1982年8月16日出生，住龙川县。委托代理人：黄伟，男，龙川县公职律师事务所律师。委托代理人：曾美梅，女，汉族，1982年6月8日出生，住龙川县。原告河源市润德消防工程有限公司龙川分公司诉被告谢科力确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告河源市润德消防工程有限公司龙川分公司（以下简称“润德龙川分公司”）的委托代理人杨明添、黄碧兰，被告谢科力的委托代理人黄伟、曾美梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告润德龙川分公司诉称，中建二局广东建设基地有限公司项目一期消防及通风工程是河源市润德消防工程有限公司（以下简称“河源润德消防公司”）承建的。原告是河源润德消防公司在龙川县的分公司。河源润德消防公司授权原告对上述工程进行管理，原告得到河源润德消防公司的授权后于2017年11月将上述消防工程的消防弱电工程的劳务以包工不包料的方式分包给谢惠能，原告与谢惠能达成口头协议：由谢惠能承包消防弱电工程的劳务，并由其为自己雇请的工人购买商业险；原告向谢惠能结算并支付其完成承揽工作的承包金，谢惠能向其雇请的工人按日支付工资。谢惠能为其承包工程雇请了工人（包括被告）并进行管理、施工，并对其雇请的工人发放工资。被告是谢惠能雇请的员工，由谢惠能发放工资，并接受谢惠能的管理，所以谢惠能是涉案工程的实际施工人，被告与谢惠能形成劳务关系，被告与谢惠能是工程承揽关系，被告与原告及河源润德消防公司均不存在劳动关系。被告于2018年6月8日向龙川县劳动人事争议仲裁委员会申请确认双方存在劳动关系，龙川县劳动人事争议仲裁委员会以原告将工程分包给没有用工主体资格的谢惠能为由，要求原告承担用工主体资格，于2018年7月23日作出仲裁裁决，裁决原、被告双方形成事实劳动关系。龙川县劳动人事争议仲裁委员会以原告将工程分包给没有用工主体资格的谢惠能为由，从而适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定（建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任）认定原、被告双方存在劳动关系是错误的。上述通知第四条规定的“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的是具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任中的工伤赔偿责任，而不是说具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的雇工形成劳动关系。而且最高院《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第五十九条、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法【2012】284号）第十三条及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（2017年8月1日印发的）第一条均明确规定实际施工人聘用的劳动者请求确认其与具有用工单位的发包人或分包人形成劳动关系的，不予支持。故在本案中，原告将涉案工程发包给谢惠能，谢惠能接受工程后雇请了被告，形成了两个不同的法律关系，前者是分发包关系、后者是雇佣关系，由此谢惠能雇请的被告与原告不存在劳动关系，被告请求确认其与原告形成劳动关系是没有法律、事实依据的，龙川县劳动人事争议仲裁委员会认定原、被告双方存在劳动关系是错误的。综上，被告是谢惠能雇请的工人，其与原告不存在劳动关系，龙川县劳动人事争议仲裁委员会作出的龙劳人仲案字【2018】18号《仲裁裁决书》认定被告与原告形成劳动关系是错误的，请求法院判决：1、请求撤销龙川县劳动人事争议仲裁委员会作出的龙劳人仲案字【2018】18号《仲裁裁决书》，依法判决原、被告双方不存在劳动关系；2、本案的诉讼案件受理费用由被告承担。被告谢科力辩称，一、答辩人是在被答辩人位于龙川县登云镇中建二局广东建设基地有限公司项目一期处负责消防工程安装工作，答辩人与被答辩人构成劳动关系。答辩人于2017年12月14日经谢惠能介绍到被答辩人处工作，负责消防工程的安装工作，有被答辩人为答辩人购买中国人寿保险股份有限公司意外保险投保名单可以证明；同时也有证人可以证明答辩人与被答辩人构成劳动关系。二、被答辩人与谢惠能不存在承包关系。1、依据《对外承包工程资格管理办法》第三条的规定：对外承包工程的单位依据本办法取得对外承包工程资格，领取《中华人民共和国对外承包工程资格证书》（以下简称《资格证书》）后，方可在许可范围内从事对外承包工程，谢惠能作为自然人没有《资格证书》，没有对外承包工程的主体资格。且被答辩人书写的《附加协议》及谢惠能从被答辩人处统一领取工资情况,证明被答辩人以每人每天210元聘请工人做工及谢惠能是带班事实，证明被答辩人与谢惠能不存在承包关系。2、被答辩人没有证据证明被答辩人与谢惠能存在承包关系，且谢惠能否认与被答辩人存在承包关系。三、被答辩人与答辩人形成事实劳动关系。1、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(五)其他劳动者的证言等。被答辩人为答辩人购买中国人寿保险股份有限公司意外保险，并有劳动者谢惠能证人证明，故被答辩人与答辩人存在事实的劳动关系。四、答辩人受伤后，被答辩人为答辩人支付了八万医疗费，如果被答辩人不是答辩人用工单位，那么被答辩人根本不会支付答辩人医疗费，这一事实也可以证明答辩人与被答辩人存在事实劳动关系。五、根据粤高法发［2018］2号文件第14条规定，即使被答辩人将工程违法分包给自然人谢惠能，依然由被答辩人承担工伤责任，被答辩人以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，应不予支持。综上所述：经谢惠能介绍，答辩人到被答辩人处负责消防工程安装工作，并由被答辩人支付工资、购买意外保险，答辩人与被答辩人存在劳动关系，被答辩人在诉状中所适用的法律法规前提条件是实际施工人与工程承包者存在承包关系，被答辩人无充分证据证明谢惠能与被答辩人存在承揽关系，故这些规定不适用本案。请求法院依法判决答辩人与被答辩人存在事实劳动关系，驳回被答辩人的诉讼请求。经审理查明，2017年12月1日，中国建筑第二工程局有限公司与河源市润德消防工程有限公司签订《合同书》，合同约定中建二局广东建设基地有限公司项目一期消防及通风工程由河源市润德消防工程有限公司承包。河源市润德消防工程有限公司承包上述消防及通风工程后将该工程交由其在龙川县的分公司即原告润德龙川分公司承建。原告润德龙川分公司找到谢惠能，将上述工程中的弱电工程交给谢惠能，由谢惠能召集人员做该工程。谢惠能先后召集包括被告谢科力在内的七个人一起完成该工程。被告谢科力等七人自带工具，工作由谢惠能安排，每天上班8小时，工作时间由谢惠能统计，每人每天工资210元，工资由谢惠能与润德龙川分公司结算后，由谢惠能发放给被告谢科力等七人。2017年7月，润德龙川分公司作为投保人在中国人寿保险股份有限公司购买了国寿绿洲团体意外伤害保险（B型）（2013版）及国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险，被保险人数为19人。2018年1月，被保险人数增加8人，增加的8人中包括被告谢科力。2018年3月17日，被告谢科力在做上述弱电工程过程中从架子上摔伤。2018年6月8日，被告谢科力向龙川县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告润德龙川分公司与被告谢科力存在劳动关系，龙川县劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月23日作出龙劳人仲案字[2018]18号仲裁裁决书，裁决原告润德龙川分公司与被告谢科力存在劳动关系形成事实劳动关系。原告润德龙川分公司不服该裁决于2018年8月8日向本院提起诉讼。另查明，谢惠能不是原告润德龙川分公司员工。以上事实有《合同书》、龙川县劳动人事争议仲裁委员会龙劳人仲案字[2018]18号仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点是原告润德龙川分公司与被告谢科力是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告润德龙川分公司与被告谢科力未签订书面的劳动合同。被告谢科力的劳动受谢惠能安排，谢惠能不是原告润德龙川分公司员工，故本院认定被告谢科力的劳动不受原告润德龙川分公司安排。劳动工具由被告谢科力等人自带，工作时间由谢惠能统计，工资由谢惠能与原告润德龙川分公司结算后，由谢惠能发放给被告谢科力，故本院认定被告谢科力不受原告润德龙川分公司管理和支配，被告谢科力工资也并非原告润德龙川分公司支付。综上，原告润德龙川分公司与被告谢科力之间不具备劳动关系构成的基本要件。原告润德龙川分公司请求确认其与被告谢科力之间不存在劳动关系，本院予以支持。被告谢科力辩称原告润德龙川分公司为被告购买中国人寿保险股份有限公司意外保险，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第（一）项规定，应认定原告润德龙川分公司与被告谢科力存在事实的劳动关系。社会保险的主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。意外伤害险属于商业险，不属于社会保险项目，故本院对被告谢科力的该项辩称不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、撤销龙川县劳动人事争议仲裁委员会龙劳人仲案字[2018]18号仲裁裁决书。二、确认原告河源市润德消防工程有限公司龙川分公司与被告谢科力不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交150元），适用简易程序减半收取5元，由被告谢科力负担。退还原告河源市润德消防工程有限公司龙川分公司145元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。审判员  原智朋二〇一八年十月十七日法官助理吴素花书记员吴志良