浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5552号 上诉人(原审原告):杭州联合农村商业银行股份有限公司吴山支行。住所地：杭州市上城区西湖大道**。 法定代表人：周凌霞，行长。 委托诉讼代理人：章小红、方丽君，系该行职员。 被上诉人（原审被告）：张志校,男,1976年10月27日出生,汉族，住浙江省苍南县。 被上诉人（原审被告）：陈小飞,女,1980年5月26日出生,汉族，住浙江省苍南县。 上诉人杭州联合农村商业银行股份有限公司吴山支行（以下简称联合银行吴山支行）为与被上诉人张志校、陈小飞金融借款合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初3466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人联合银行吴山支行的委托代理人章小红、方丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联合银行吴山支行上诉请求：撤销原审判决第二项，改判联合银行吴山支行对张志校名下位于杭州市余杭区××乡××别墅××幢××单元××室的房产处置所得款项优先受偿。本案二审诉讼费及其他实现债权的费用由张志校、陈小飞负担。事实和理由：一、联合银行吴山支行对案涉房产享有优先受偿权。根据原判查明事实，案涉房产已经设立了抵押预告登记，虽未办理正式抵押登记，但申请人对于预告登记不能转为正式抵押登记并无过错，且抵押物明显符合流通条件。上述情况符合浙江省高级人民法院《关于商事审判若干疑难问题的理解（2013）》指导意见中抵押权人享有优先受偿权的情形，因此，联合银行吴山支行对抵押物处置所得价款享有优先受偿权。二、对抵押物处置所得价款优先受偿的权利不以物的实体存在为前提。根据物权法第一百九十一条和担保法司法解释第八十条的相关规定，对抵押物的优先受偿不以抵押物实体存在为前提，在本案中，抵押物已经通过司法拍卖流程进行处置，联合银行吴山支行应对处置所得价款优先受偿。联合银行吴山支行也向抵押物处置法院苍南法院积极申请参与分配，苍南法院要求联合银行吴山支行提供相关裁判文书。联合银行吴山支行向原审法院提起诉讼，要求确认债权和抵押优先受偿权，原审法院在已经查明债权债务及抵押登记的情况下，应对联合银行吴山支行实体权利进行判决，包括抵押优先受偿权。实际操作中，法院依照其他债权人（非抵押权人）申请处置房产情况普遍，民事诉讼法司法解释第508条规定抵押权人可以直接申请参与分配，但该规定并未排除抵押权人通过诉讼流程确权的权利。如根据一审判决抵押物不存在则需另行主张的逻辑，一旦抵押房产已经拍卖，则抵押权人可能面临债权与担保物权分别向两个法院主张的情况，不仅会增加诉讼成本与法院负担，也不符合法律规定与实践操作。 被上诉人张志校、陈小飞未发表答辩意见。 联合银行吴山支行向一审法院起诉请求：1.张志校、陈小飞偿还联合银行吴山支行借款本金304689.07元，利息61281.81元，本息共计365970.88元（利息暂计算至2017年7月18日，此后的利息、复息、罚息按合同约定的利率计算至本息付清之日止）。2.联合银行吴山支行就张志校名下的位于杭州市余杭区××乡××别墅××幢××单元××室的房产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。3.本案诉讼费用及其他实现债权的全部费用由张志校、陈小飞承担。 一审法院认定事实：张志校、陈小飞系夫妻关系，2010年3月11日，联合银行吴山支行及案外人浙江清水湾置业有限公司签订合同编号为杭联银（吴山）个房担借字第8011120100007224号的《个人购房担保借款合同》，合同约定张志校向联合银行吴山支行借款人民币320000元，用于购买案外人浙江清水湾置业有限公司预售的坐落于杭州市余杭区××乡××别墅××幢××单元××室住宅，借款期限自2010年3月11日起至2040年3月10日，实际借款日期与到期日以借款借据为准。贷款月利率为4.95‰，合同履行期间遇中国人民银行贷款利率调整，按规定执行，不再另行通知借款人。还款方式为按月等额本息还款法，每月还款本息额为1906.24元，首次还款日为2010年7月20日。借款人未按本合同的约定按时足额地偿付当期贷款本息即为逾期，从逾期之日起按所约定的利率加收50%的罚息利率计收罚息；不按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息。合同对其他有关违约情形及违约责任均作了约定。依合同约定借款人如发生违约行为，联合银行吴山支行有权停止发放贷款，宣布已经发放的贷款提前到期，要求借款人立即偿还全部贷款及相应利息。陈小飞在该借款合同上签字确认为的共同还款义务人。为保证合同履行，张志校、陈小飞自愿以所购的位于杭州市余杭区××乡××别墅××幢××单元××室××商品房作为抵押物，为借款提供抵押担保（2010年4月15日联合银行吴山支行与张志校办理了编号为余房预字第1××2号抵押权预告登记）。案外人浙江清水湾置业有限公司在张志校、陈小飞所购房屋取得房屋所有权证及办妥抵押登记和其他相关手续，并将房屋他项权证及其他有关资料交联合银行吴山支行持有之日前的张志校、陈小飞的所有应付款项承担连带担保责任。合同签订后，张志校于2010年6月23日取得贷款320000元，张志校向联合银行吴山支行出具个人贷款借据，写明：借款日期2010年6月23日，借款到期日2040年6月22日，还款方式为按期还款，利随本清，贷款利率为月利率4.95‰。在合同履行过程中，自2014年6月20日起，张志校、陈小飞一直未能按期还款，至联合银行吴山支行起诉时，张志校、陈小飞拖欠37期贷款本息未还，联合银行吴山支行因此诉至法院，要求张志校、陈小飞清偿计算至2017年7月18日止张志校、陈小飞尚欠的贷款本金304689.07元，利息61281.81元。另查明，2014年8月20日杭州市西湖区人民法院裁定受理浙江清水湾置业有限公司破产重整。联合银行吴山支行就本案债权未向浙江清水湾置业有限公司破产重整管理人申报债权。双方至今未办理涉案预告抵押登记房屋的抵押登记手续。2015年，张志校因其他负债涉诉，浙江省苍南县人民法院委托杭州市余杭区人民法院执行申请执行人浙江苍南农村商业银行股份有限公司与被执行人浙江**诺照明电器有限公司、温州市龙鑫丰印业有限公司、温州斯沃达制袋有限公司、张志杰、张志校票据纠纷一案［案号（2015）杭余执委字第17号］，杭州市余杭区人民法院将被告张志校所购的杭州市余杭区××乡××别墅××幢××单元××室住宅拍卖处置，张志校拖欠联合银行吴山支行的贷款本息至今尚未从拍卖款中得到清偿。 一审法院认为：联合银行吴山支行及案外人签订的《个人购房担保借款合同》系合同各方真实意思表示、合法有效，对合同各方当事人均具有法律约束力。联合银行吴山支行已依约履行了发放贷款义务，张志校应按约履行合同义务。现联合银行吴山支行因张志校存在逾期还款行为，而依据双方合同约定主张张志校构成违约，要求张志校提前偿还全部贷款理由正当，合法有据，法院予以支持。陈小飞作为共同还款义务人应承担共同还款责任。联合银行吴山支行诉请对张志校预告抵押房产优先受偿，法院认为双方签订的借款合同中所涉抵押协议合法有效，但因双方预告登记的抵押物现已经不存在，就该预告登记抵押物上设定的权利联合银行吴山支行应另行主张。张志校、陈小飞经法院依法传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第一项、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张志校、陈小飞应于判决生效之日起十日内归还杭州联合农村商业银行股份有限公司吴山支行借款本金304689.07元，及利息损失61281.81元。并支付2017年7月19日起至实际清偿债务之日止的逾期利息（以304689.07元为基数，按同期执行贷款利率上浮50%为标准计算）。二、驳回杭州联合农村商业银行股份有限公司吴山支行其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6790元，由张志校、陈小飞共同负担。 本院二审期间，各方均未提交新的证据。 本院审理查明：联合银行吴山支行二审期间确认收到案涉房屋拍卖款用于清偿张志校拖欠的贷款本息。本院查明的其余事实和一审法院查明的一致。 本院认为：本案现争议焦点为：联合银行吴山支行就案涉抵押物拍卖所得价款能否享有优先受偿权。案涉抵押物以联合银行吴山支行为预抵押权人办理了抵押权预告登记，之后该抵押物因预抵押人张志校其他债务纠纷被拍卖处置，抵押物至今未能办理正式抵押登记亦非联合银行吴山支行原因所致。因此，联合银行吴山支行对于未办理正式抵押登记及抵押物的拍卖流转并无过错，其作为预抵押权人的权利不能因非己方过错的原因而被限制剥夺。现抵押物实际存在，且以拍卖形式进行了流通，说明该抵押物又符合拍卖、变卖等能流通条件，在抵押物被拍卖获得拍卖款的情况下，可视为拍卖款代位了相应抵押物，联合银行吴山支行可以就拍卖款优先受偿。综上，联合银行吴山支行的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第一项、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初3466号民事判决第一项； 二、撤销杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初3466号民事判决第二项； 三、杭州联合农村商业银行股份有限公司吴山支行就原张志校名下位于杭州市余杭区××乡××别墅××幢××单元××室的房产折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6790元，由张志校、陈小飞共同负担；二审案件受理费人民币6790元，由张志校、陈小飞共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年十月十五日 书记员  张婷