山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初11207号 原告：邵士江，男，1971年2月20日生，汉族，居民，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：王广强，山东铭星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张会花，临沂兰山方城法律服务所法律工作者。 被告姜良渠，男，1972年4月24日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：宋卫芳，山东鼎元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭洪霞，女，1974年9月5日生，汉族，系姜良渠之妻，住临沂市兰山区。 原告邵士江与被告姜良渠生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月12日公开开庭进行了审理。原告邵士江及其委托诉讼代理人王广强，被告姜良渠及其委托诉讼代理人宋卫芳、彭洪霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邵士江向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告经济、精神损失费等共计238219元，并负担案件受理费。事实和理由：2017年11月,卢念涛承揽了胡乃士位于兰山区上草沟钢结构大棚的建筑,后卢念涛分包给董某,董某租赁被告姜良渠的吊车施工。2017年4月17日,吊车司机在吊梁时,将在大棚一层上工作的原告碰落坠地,原告当即被送往兰山区半程镇卫生院治疗,并行左桡骨、腰椎、左胫腓骨内固定术。后经鉴定,原告分别构成八级、十级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任”,原告特提起诉讼,请求法院判如所请。原告邵士江向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告经济、精神损失费等共计238219元，并负担案件受理费。事实和理由：2017年11月,卢念涛承揽了胡乃士位于兰山区上草沟钢结构大棚的建筑,后卢念涛分包给董某,董某租赁被告姜良渠的吊车施工。2017年4月17日,吊车司机在吊梁时,将在大棚一层上工作的原告碰落坠地,原告当即被送往兰山区半程镇卫生院治疗,并行左桡骨、腰椎、左胫腓骨内固定术。后经鉴定,原告分别构成八级、十级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任”,原告特提起诉讼,请求法院判如所请。 被告姜良渠辩称，一、原告所诉与事实不符，我方并没有致伤原告，也没有实施侵权行为，原告的伤情与我方无关任何关系；二、我方也是受雇于董某，我方在本案不存在故意或重大过失，在本案中无任何过错；三、原告在没有任何安全措施的情况下从事劳务，其自身受伤应当自行承担其后果；四、根据人身损害第十一条第二项的规定雇员从事雇佣活动中，因安全生产事故造成的人身损害，发包人、分包人知道或应当知道，接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质，或者安全生产条件的，应当承担赔偿责任，那么在本案中作为总承包方卢念涛及分包方董某均没有相应资质，那么在本案中应当承担赔偿责任。综上，请求法院依法驳回对我方的诉讼请求。 当事人围绕其诉讼请求依法提交了有关证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于提交的证据认定如下：原告提供，证据1.原告的身份证复印一份，证明原告的诉讼主体资格；证据2.原、被告之间的通话录音一份（提交光盘及书面文字），能够证明事发后被告认可其应当承担赔偿责任；证据3.董某给被告出具的欠条照片一份，董某欠被告吊车费25150元，说明董某与被告系吊车租赁关系，证据2、3能够证明被告雇用的司机开吊车将原告从大棚一层碰落坠地；证据4.司法鉴定意见书一份，证明原告的损伤分别构成八级、十级伤残，误工期180天、护理期90天、营养期90天、后续治疗费15000元；证据5.病历、诊断证明、用药明细、及医疗费票据一宗，证明原告的医疗费支出情况。（附赔偿明细一份）经质证，被告对于证据1无异议；证据2、原告并没有在举证期限内提供证据，该录音的形成时间为2017年12月20日，该录音明确说明了姜良渠在该事故没有任何的过错和责任，录音中姜良渠说这事跟我一点关系没有，不能直接证实是我方导致原告的伤；证据3.真实性无异议，但是也过了举证期限，从该照片中体现出我方受雇于董某；证据4.司法鉴定为单方委托，对于其伤残等级过高，护理期、误工期、营养期过长，均不能作为定案依据，且后续治疗尚没有发生；证据5.真实性无异议，但是关联性有异议，原告的伤并非我方所致，我方不应承担责任，对于医疗费单据，该费用其中包括了卢念涛、董某支付的部分，原告全部再起诉属于重复计算，且与我方没有关联性。赔偿明细中医疗费重复计算，后续治疗费尚未发生，不应在本案中一并处理，残疾赔偿金系单方委托不能作为定案依据，等级过高。误工费过高，应按农村户口计算，护理天数过长，营养费不应支持，法医鉴定费系单方委托，不应支持，精神抚慰金过高。被告围绕己方的答辩主张提供，证据1.照片一张，照片拍摄时间为原告受伤后，吊车司机立刻就拍的，证明我方的吊车与原告受伤地点至少有20多米，距离很远根本就碰不到原告。证据2.欠条一张，证明我们受雇于董某。经质证，原告对于证据1，真实性无异议，拍摄时间也无异议，该照片是将原告碰落致地后拍摄的，当时原告就站在照片上显示正在吊梁的西边约3米处，该照片拍摄的图像是静止的，不能反映吊梁时将原告碰落致地时的动态画面，吊车吊梁时由于发生了摆动，将原告碰落坠地；对于证据2，欠条没有异议，恰恰说明了董某与被告系租赁关系。另，原告申请证人徐某、董某，被告申请证人孟某出庭作证并接受双方当事人质询。以上证据，本院均予收集并在卷佐证。当事人围绕其诉讼请求依法提交了有关证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于提交的证据认定如下：原告提供，证据1.原告的身份证复印一份，证明原告的诉讼主体资格；证据2.原、被告之间的通话录音一份（提交光盘及书面文字），能够证明事发后被告认可其应当承担赔偿责任；证据3.董某给被告出具的欠条照片一份，董某欠被告吊车费25150元，说明董某与被告系吊车租赁关系，证据2、3能够证明被告雇用的司机开吊车将原告从大棚一层碰落坠地；证据4.司法鉴定意见书一份，证明原告的损伤分别构成八级、十级伤残，误工期180天、护理期90天、营养期90天、后续治疗费15000元；证据5.病历、诊断证明、用药明细、及医疗费票据一宗，证明原告的医疗费支出情况。（附赔偿明细一份）经质证，被告对于证据1无异议；证据2、原告并没有在举证期限内提供证据，该录音的形成时间为2017年12月20日，该录音明确说明了姜良渠在该事故没有任何的过错和责任，录音中姜良渠说这事跟我一点关系没有，不能直接证实是我方导致原告的伤；证据3.真实性无异议，但是也过了举证期限，从该照片中体现出我方受雇于董某；证据4.司法鉴定为单方委托，对于其伤残等级过高，护理期、误工期、营养期过长，均不能作为定案依据，且后续治疗尚没有发生；证据5.真实性无异议，但是关联性有异议，原告的伤并非我方所致，我方不应承担责任，对于医疗费单据，该费用其中包括了卢念涛、董某支付的部分，原告全部再起诉属于重复计算，且与我方没有关联性。赔偿明细中医疗费重复计算，后续治疗费尚未发生，不应在本案中一并处理，残疾赔偿金系单方委托不能作为定案依据，等级过高。误工费过高，应按农村户口计算，护理天数过长，营养费不应支持，法医鉴定费系单方委托，不应支持，精神抚慰金过高。被告围绕己方的答辩主张提供，证据1.照片一张，照片拍摄时间为原告受伤后，吊车司机立刻就拍的，证明我方的吊车与原告受伤地点至少有20多米，距离很远根本就碰不到原告。证据2.欠条一张，证明我们受雇于董某。经质证，原告对于证据1，真实性无异议，拍摄时间也无异议，该照片是将原告碰落致地后拍摄的，当时原告就站在照片上显示正在吊梁的西边约3米处，该照片拍摄的图像是静止的，不能反映吊梁时将原告碰落致地时的动态画面，吊车吊梁时由于发生了摆动，将原告碰落坠地；对于证据2，欠条没有异议，恰恰说明了董某与被告系租赁关系。另，原告申请证人徐某、董某，被告申请证人孟某出庭作证并接受双方当事人质询。以上证据，本院均予收集并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月,案外人卢念涛承揽胡乃士位于临沂市兰山区上草沟钢结构大棚的建筑,后卢念涛分包给案外人董某,董某租赁被告姜良渠的吊车施工。被告姜良渠雇佣吊车司机孟某进行吊车施工。2017年11月24日,吊车司机孟某在操作吊车时不慎将在二楼钢结构大棚上的原告碰落坠地。原告伤后被送往临沂市兰山区卫生院住院治疗34天,伤情诊断为多处骨折。后原告委托临沂兰山法医司法鉴定所对其“伤残等级、误工期、护理期、营养期、后期治疗费”进行鉴定,该所出具兰山司鉴所［2018］临鉴字第130号鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人邵士江的损伤：1、分别构成八级、十级伤残；2、误工期为180天；3、护理期为90天；4、营养期为90天；5、后期内固定物取出费用约需15000元人民币”。对于该鉴定意见，被告有异议，并于庭审中提出重新鉴定申请，后被告又在本卷提交技术室后撤回鉴定申请。 本院认为，原告在庭审中提供的证据以及证人证言，能够认定原告受伤系由被告姜良渠雇佣的吊车司机在操作吊车时不慎将其碰落致坠地受伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”；第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。原告邵士江在工作过程中遭受人身损害，依法应获得经济赔偿。根据上述法律规定，原告遭受雇佣关系以外的第三人损害，可以请求第三人赔偿。吊车司机孟某作为雇员，在从事雇佣活动中致人损害，被告姜良渠作为雇主应当承担赔偿责任。故原告要求被告姜良渠承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据法律规定，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。根据上述规定，吊车司机系听从工人的指挥进行吊车作业，但本身未尽到谨慎驾驶义务，被告作为雇主应承担相应的过错责任；原告在二楼钢结构大棚施工过程中未按规定系好安全带，未尽到安全注意义务，本身亦存在较大过错，亦应承担相应的过错责任。本院根据庭审调查，对原、被告的过错责任按照4:6进行划分。被告在诉讼过程中撤回重新鉴定申请，应承担对其不利的法律后果。本案中，对于原告主张的医疗费90895.5元，有相应单据证实，符合法律规定，本院予以支持。原告住院期间的住院伙食补助费1020元（30元／天×34天），符合法律规定，本院予以支持。原告主张的误工费28600元，被告姜良渠对此有异议，根据庭审查明的事实及相关法律规定，按农村居民的误工费标准69.75元／天，本院予以认定其误工费为12555元（69.75元／天×180天）。原告主张的护理费5787.9元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的鉴定费1610元，有相应单据证实，且符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的残疾赔偿金89305.6元（279080元×32%），符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的营养费2700元，本院酌情予以认定1800元。对于原告主张的交通费300元，符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的精神抚慰金3000元，符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的后续治疗费15000元，被告对此提出异议，本院认为，后续治疗费用系尚未发生的费用，具有数额的不确定性，本院对此暂不予支持。原告可待实际发生后另行主张权利。本院认为，原告在庭审中提供的证据以及证人证言，能够认定原告受伤系由被告姜良渠雇佣的吊车司机在操作吊车时不慎将其碰落致坠地受伤。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”；第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。原告邵士江在工作过程中遭受人身损害，依法应获得经济赔偿。根据上述法律规定，原告遭受雇佣关系以外的第三人损害，可以请求第三人赔偿。吊车司机孟某作为雇员，在从事雇佣活动中致人损害，被告姜良渠作为雇主应当承担赔偿责任。故原告要求被告姜良渠承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据法律规定，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。根据上述规定，吊车司机系听从工人的指挥进行吊车作业，但本身未尽到谨慎驾驶义务，被告作为雇主应承担相应的过错责任；原告在二楼钢结构大棚施工过程中未按规定系好安全带，未尽到安全注意义务，本身亦存在较大过错，亦应承担相应的过错责任。本院根据庭审调查，对原、被告的过错责任按照4:6进行划分。被告在诉讼过程中撤回重新鉴定申请，应承担对其不利的法律后果。本案中，对于原告主张的医疗费90895.5元，有相应单据证实，符合法律规定，本院予以支持。原告住院期间的住院伙食补助费1020元（30元／天×34天），符合法律规定，本院予以支持。原告主张的误工费28600元，被告姜良渠对此有异议，根据庭审查明的事实及相关法律规定，按农村居民的误工费标准69.75元／天，本院予以认定其误工费为12555元（69.75元／天×180天）。原告主张的护理费5787.9元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的鉴定费1610元，有相应单据证实，且符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的残疾赔偿金89305.6元（279080元×32%），符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的营养费2700元，本院酌情予以认定1800元。对于原告主张的交通费300元，符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的精神抚慰金3000元，符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张的后续治疗费15000元，被告对此提出异议，本院认为，后续治疗费用系尚未发生的费用，具有数额的不确定性，本院对此暂不予支持。原告可待实际发生后另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决如下： 一、原告邵士江因受伤造成的医疗费90895.5元、住院伙食补助费1020元、误工费12555元、护理费5787.9元、鉴定费1610元、残疾赔偿金89305.6元、营养费1800元、交通费300元，共计203274元；由被告姜良渠赔偿121964.4元（203274元×60%），余款由原告自行负担； 二、原告邵士江因受伤造成的精神抚慰金3000元，由被告姜良渠负担； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 上述第一、二项，均于本判决生效后十日内履行完毕。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4873元减半收取2437元，由被告姜良渠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  孙宗坤 二〇一八年十月二十五日 书记员  孙燕飞