贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3077号 上诉人（原审被告）：郎学甫，男，汉族，1974年9月8日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王锐锋，贵州靖毕律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：成章，贵州靖毕律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：余艳，女，汉族，1977年1月11日出生，住贵州省毕节市七星关区。 诉人郎学甫因与被上诉人余艳居间合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郎学甫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余艳的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定郎学甫承包了争议工程的事实不存在，认定事实错误。一审判决认定的《毕节金海湖新区2015年易地扶贫双山镇安置点项目总承包施工合同》系武汉市建安集团有限公司签订，郎学甫没有与任何单位签订过施工合同，郎学甫只是武汉市建安集团有限公司的代理人，不是该工程的承包人，一审判决认定郎学甫承包了案涉工程错误。2、一审判决认定余艳提供中介服务的证据不充分。贵州山麟艺房地产开发有限公司出具的“关于毕节金海湖新区双山镇2015年易地扶贫搬迁工程施工合作协议书签订情况的说明”证明了余艳是承包人的身份，余艳没有提交任何中介服务，余艳不存在居间。3、一审认定郎学甫与余艳签订的《中介合同》有效，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费用如何处理问题的复函》（90民他字第31号）意见，介绍费的支付违反法律的禁止性规定；且郎学甫不具备建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，无论是郎学甫直接承包或借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程，其行为与发包人签订的合同无效，基础合同无效，《中介合同》就不具有法律效力。 被上诉人余艳辩称，请求判决郎学甫支付余艳欠款。 余艳向一审法院起诉请求：1、判令郎学甫支付余艳中介费957,000元及资金占用费，资金占用费的计算方式为：以未付中介费957,000元为基数，按照月息2%标准从2017年7月1日起计付至实际履行完毕之日止；2、本案诉讼费用及其他费用由郎学甫承担。 一审法院认定事实：2016年6月16日，以武汉市建安集团有限公司为乙方，贵州山麟艺房地产开发有限公司为甲方，双方签订《毕节金海湖新区2015年易地扶贫双山镇安置点项目总承包施工合同书》，合同书载明，武汉市建安集团有限公司授权郎学甫为乙方签约及履约过程中各项资料、文件、手续费用等签字确认代表（以下简称乙方代表），乙方代表签字与加盖乙方公章具有同等法律效力。郎学甫以武汉市建安集团有限公司委托代理人的身份在合同书上签名捺印。 2016年9月8日，以余艳为甲方，郎学甫为乙方，签订《中介合同》，合同约定，经余艳居间（中介）斡旋，郎学甫与贵州山麟艺房地产开发有限公司签订了关于毕节金海湖新区双山镇易地扶贫搬迁工程移民安置房的工程施工承包合同。郎学甫承诺给予余艳130万元中介费，分三次付清。昂学府进场施工7个工作日内，先支付20万元；2016年春节前，支付50万元；2017年6月30日前，支付全部未付款项60万元。如郎学甫未能按照上述约定支付余艳中介费，则郎学甫应向余艳支付违约金（资金占用费），违约金（资金占用费）的计付方式为从逾期付款之日起以月息2%的标准计付。合同签订后，郎学甫分多次共计向余艳支付中介费343,000元，余款957,000元及违约金未予支付。 一审法院认为，关于余艳与郎学甫签订的《中介合同》是否有效的问题。余艳与郎学甫签订的《中介合同》有效，理由如下：第一，所谓居间合同，指的是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，余艳与郎学甫形成的是居间合同关系，该居间合同是双方的真实意思表示，居间人的作用仅是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，在居间行为中，余艳仅系工程信息的提供者，并不直接参与郎学甫与贵州山麟艺房地产开发有限公司关于建设工程承包合同的订立，这一点可以从郎学甫提供的《证明》中得到印证：“我单位取得毕节金海湖新区双山镇2015年易地扶贫搬迁工程项目后，富强公司法人代表付玉林推荐余艳来承包，余艳带着郎学甫一起来。”，“余艳带着郎学甫一起来”的行为说明余艳有向郎学甫介绍工程的行为。第二，在促成郎学甫与贵州山麟艺房地产开发有限公司达成合作意向后，应当履行的后续法定程序与规定应由郎学甫与贵州山麟艺房地产开发有限公司负责。第三，居间合同是独立的合同，与目的合同之间没有从属性，目标合同的效力并不影响居间合同的效力，目的合同无效居间合同是否有效应严格依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定独立判断，现并无证据证实案涉居间费系用于行贿和回扣等违反有关法律规定的情形。第四，即便如郎学甫所言，其与余艳开始系合伙承建涉案工程，后余艳退出合伙，与之“强行”签订《中介合同》，但是郎学甫并未提供相应的证据证明余艳存在哪些“强迫”行为，且在《中介合同》首页明确写明：“……现甲乙双方协商一致”，该内容可以说明，余艳与郎学甫之间签订《中介合同》，系协商一致的结果，而并非强迫签订，系双方的真实意思表示。余艳退伙后，余艳与郎学甫之间重新签订《中介合同》，这说明余艳与郎学甫之间就余艳退伙后的费用问题重新达成新的合意，签订《中介合同》，且从郎学甫提供的证明内容来看，余艳确实提供案涉工程的信息，签订《中介合同》，名副其实。因此，一审确认余艳与郎学甫之间的居间合同关系有效。 关于居间费及违约金（资金占用费）如何计算的问题。既然余艳与郎学甫之间签订的《中介合同》属于有效合同，那么，余艳与郎学甫之间均应按照《中介合同》的约定履行各自的义务。现余艳已向郎学甫提供订立合同的机会或者媒介服务，郎学甫就应当按照合同的约定向余艳支付居间费，按照合同约定，郎学甫应向余艳支付居间费130万元，现已支付343,000元，余款957,000元及违约金未予支付。故对余艳要求郎学甫支付957,000元居间费及违约金的请求，本院予以支持。对于违约金计算方式，根据中介合同约定，如郎学甫逾期付款，则从逾期付款之日起以月息2%的标准计付。结合郎学甫付款情况（详见违约金计算统计表），截止2018年3月12日，郎学甫尚欠余艳中介费本金957,000元，逾期付款违约金225,438.29元。对于余艳要求从2017年7月1日起，以未付款957,000元为基数，按照月息2%标准计付至实际履行完毕之日止请求，本院予以支持。理由为：经核算，从2017年7月1日起计算至2018年3月12日，根据郎学甫还款情况（详见违约金统计表），郎学甫应当支付的违约金为174,007.99元（225,438.29元-51,430.30元），而按照以957,000元为基数，按月息2%标准从2017年7月1日起至计算2018年3月12日，郎学甫应当支付的违约金为957,000元×24%（月利率2%×12=年利率）÷365日×255日=160,461.37元，160,461.37元小于郎学甫应当支付的174,007.99元，并未加重郎学甫负担，且截止2018年3月12日，郎学甫仍尚欠中介费本金957,000元，故对余艳要求从2017年7月1日起，以尚欠中介费本金957,000元为基数，按照月息2%标准计付违约金至实际履行完毕之日止请求，本院予以支持。 综上所述，一审根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条之规定，判决：郎学甫于判决生效之日起十日内支付余艳中介费余款957,000元及违约金（资金占用费），违约金的计算方式为：以未付款957,000元为基数，按照月息2%标准，从2017年7月1日起开始计付至实际履行完毕之日止。案件受理费人民币6,685元，保全费5,000元，共计11,685元，由郎学甫负担。 二审中，余艳提交了下列证据：1、委托书，拟证明经余艳介绍，郎学甫挂靠武汉市建安集团有限公司承包毕节市金海湖新区易地移民安置项目的事实；郎学甫对该证据的真实性、合法性无异议，但认为郎学甫只是受武汉市建安集团有限公司委托与贵州山麟艺房地产开发有限公司签订施工合同，郎学甫并非合同当事人，达不到余艳的证明目的。2、工作联系单，毕节金海湖新区易地移民安置工程项目进度和结算委托编制协议，拟证明郎学甫挂靠武汉市建安集团有限公司承包案涉项目后，将案涉项目的造价编制工作发包给贵州巧天工建设管理咨询有限公司，以综合证明经余艳介绍，郎学甫承建案涉毕节金海湖新区易地移民安置项目的事实；郎学甫对该证据的真实性、合法性无异议，但认为郎学甫只是受托人，并非案涉施工合同的一方相对人，达不到余艳的证明目的。 本院审查认为，余艳提交的委托书、工作联系单、毕节金海湖新区易地移民安置工程项目进度和结算委托编制协议虽系在二审中提交，但郎学甫对真实性、合法性无异议，且前述证据能够与余艳在一审诉讼中提交的证据相互印证，共同证明郎学甫以武汉市建安集团有限公司的名义与贵州山麟艺房地产开发有限公司签订《“毕节金海湖新区2015年易地扶贫双山镇安置点”项目总承包施工合同书》的事实，本院予以采信。二审经审理查明：武汉市建安集团有限公司与贵州山麟艺房地产开发有限公司签订合同之前，余艳曾与郎学甫一起到贵州山麟艺房地产开发有限公司洽谈过合同事务。其余事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是：余艳与郎学甫之间的《中介合同》是否有效，郎学甫应否向余艳支付中介服务费。当事人对自己诉讼请求所依据的事实以及反驳对反诉讼请求所依据的事实，承担举证责任。本案中，贵州山麟艺房地产开发有限公司出具的《关于毕节金海湖新区双山镇2015年易地扶贫搬迁工程施工签订情况的说明》，可以证明余艳介绍郎学甫与贵州山麟艺房地产开发有限公司认识，并促成了郎学甫以武汉市建安集团有限公司名义于2016年6月16日与贵州山麟艺房地产开发有限公司签订了《“毕节金海湖新区2015年易地扶贫双山镇安置点”项目总承包施工合同书》的事实，案涉工程最终是由郎学甫代表的武汉市建安集团有限公司作为承包人负责施工，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同工的媒介服务，委托人支付报酬的合同”的规定，可以认定余艳存在为郎学甫或者郎学甫代理的武汉市建安集团有限公司报告订立合同的机会的事实。余艳与郎学甫之间的《中介合同》签订于2016年9月8日，其时间是在前述《“毕节金海湖新区2015年易地扶贫双山镇安置点”项目总承包施工合同书》签订之后，《中介合同》的内容已对余艳为郎学甫完成居间事务，郎学甫应当向余艳支付居间费用这一事实进行了确认，《中介合同》对案涉工程发包方名称和案涉工程项目名称表述上的瑕疵，并不影响《中介合同》的实质。《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》所依据的1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》已经废止，本案不适用该《复函》的意见，案涉《居间合同》是余艳和郎学甫的真实意思表示，郎学甫未举证证明案涉《居间合同》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，且郎学甫已经按照《居间合同》的约定先后向余艳支付了中介费343,000元，进一步说明郎学甫认可余艳已经完成居间事务且同意向余艳支付居间费用的事实，根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第四百二十六条：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”的规定，郎学甫应当依照《居间合同》的约定，向余艳支中介费。郎学甫的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，郎学甫上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,370元，由上诉人郎学甫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈红梅 审 判 员 唐 琳 审 判 员 刘光全 二〇一八年十月八日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭