福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终8289号 上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司平潭分行，住所地福建省平潭县潭城镇龙里路翠园新庄**，统一社会信用代码91350128567311520R。 负责人：吴**芳。 委托诉讼代理人：任丹、林小斌，公司员工。 被上诉人（原审被告）：林而辉，男，1977年8月20日出生，汉族，住福建省平潭县。 被上诉人（原审被告）：曹妹妹，女，1977年11月1日出生，汉族，住福建省平潭县。 被上诉人（原审被告）：平潭西航实业集团有限公司，住，住所地福建省平潭县城关西航路北段一社会信用代码913501281549460696。 法定代表人：周廷艳。 上诉人兴业银行股份有限公司平潭分行（以下简称“兴业银行平潭分行”）因与被上诉人林而辉、曹妹妹、平潭西航实业集团有限公司（以下简称“西航公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 兴业银行平潭分行上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判上诉人对被上诉人林而辉的债权，有权以上诉人与被上诉人签订的个住118362012038号《个人购房抵押（保证）借款合同》项下的抵押物平潭县××路××段××西航海滨城二期ＣＤ区（西航吉祥庐域）Ｃ5幢503号单元房房产折价、拍卖、变卖所得价款中优先受偿；2.上诉费由被上诉人承担。 事实和理由:2012年4月17日，上诉人与林而辉签订了编号为个住118362012038号《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定借款用于购买平潭县××路××段××西航海滨城二期ＣＤ区（西航吉祥庐域）Ｃ5幢503号单元房房产（下称“案涉房屋”），借款金额为94万元。同时，林而辉、曹妹妹提供其购买的案涉房屋设定抵押，抵押担保范围包括但不限于借款合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及实现债权的费用等。2012年4月9日，经平潭综合实验区房地产交易中心办理抵押登记手续，平潭综合实验区房地产交易中心出具预购商品房抵押登记证明书，抵押权自预告登记时设立。故上诉人有权按照合同约定依法处置该抵押物，对抵押物折价或以变卖、拍卖所得价款优先受偿。 西航公司辩称，答辩人认可上诉人对案涉房屋享有优先权。因找不到买受人林而辉、蓸妹妹，故案涉房屋目前未办理登记。 林而辉、曹妹妹未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。 兴业银行平潭分行向一审法院起诉请求：一、林而辉偿还借款本金858223元及相应利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按合同约定的标准计至还清借款本息之日止）；二、兴业银行平潭分行有权以个住118362012038号《个人购房抵押（保证）借款合同》项下的抵押物平潭县××路××段××西航海滨城二期ＣＤ区（西航吉祥卢域）Ｃ5幢503号单元房进行折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先清偿该行债权；三、曹妹妹、西航公司对林而辉的上述债务承担连带清偿责任；四、本案的一切诉讼费用均由林而辉、曹妹妹、西航公司承担。 一审法院认定事实：2012年4月17日，兴业银行平潭分行作为债权人（抵押权人），林而辉作为主债务人（抵押人），曹妹妹作为抵押物共有人（抵押人），西航公司作为保证人，共同签订了编号为个住118362012038号的《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定：1.兴业银行平潭分行向林而辉发放贷款940000元，贷款年利率为中国人民银行公布的同期同档次基准利率乘以系数1.0，以年为周期浮动，借款期限为2012年4月17日至2042年4月17日，还款方式为按月等额本息还款法；2.借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%；3.保证人在本合同项下承担阶段性连带保证责任，保证范围为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等；4.借款由抵押人以其有处分权的房产为抵押物提供抵押担保，抵押物为位于平潭县××路××段××西航海滨城二期ＣＤ区（西航吉祥庐域）Ｃ5幢503号的房产；5.若债务人不按本合同规定按时偿还借款本息，债权人有权解除借款合同，要求债务人清偿所有到期或未到期的借款本金、利息及其他费用，有权将本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时中国人民银行公布的借款基准利率的基础上上浮10%，并有权以折价、拍卖、变卖等方式直接处分抵押物，所得价款在优先支付抵押物处分费用和本合同项下抵押人应支付或偿付给抵押权人的费用后，用于清偿担保债务，抵押担保范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产及抵押权人实现债权的费用等。2012年4月19日，兴业银行平潭分行与林而辉以上述房产为该笔贷款办理了预购商品房贷款抵押登记（岚综实预购房字第201203**）。2012年5月8日，兴业银行平潭分行依照合同约定向林而辉发放贷款940000元。但林而辉并未按约偿还贷款本息，截止2018年5月21日，剩余本金858223元及相应利息未还。一审另查明，因林而辉逾期还款，兴业银行平潭分行扣划西航公司的部分保证金188636.26元,兴业银行平潭分行已在诉请中扣除该费用。 一审法院认为，兴业银行平潭分行与林而辉、曹妹妹、西航公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》系当事人的真实意思表示，条款未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。林而辉借款后未能按照合同约定期限归还借款本息，已构成违约，应当承担违约责任。兴业银行平潭分行依照合同约定请求偿还剩余贷款本金858223元及相应利息、罚息、复利等符合法律规定和合同约定，予以支持。林而辉、曹妹妹自愿提供其购买的房产为上述《个人购房抵押（保证）借款合同》发生的借款本金、利息、罚息、复利等债权提供抵押担保，并办理了预购商品房贷款抵押登记，因该预购商品房贷款抵押登记性质属于抵押预告登记，且讼争房产至今仍未完成初始登记，故兴业银行平潭分行请求确认其对抵押物拍卖、变卖、折价后所得价款享有优先受偿权,不予支持。西航公司作为保证人，保证方式为阶段性连带责任保证，在债务人未依约偿还贷款的情况下，兴业银行平潭分行可以要求林而辉履行债务，也可以要求西航公司在其保证范围内承担保证责任。因此，西航公司抗辩应当优先实现物保，不予支持。兴业银行平潭分行主张曹妹妹应与林而辉承担共同还款责任，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，曹妹妹在《个人购房抵押（保证）借款合同》上签字，可以证明本案借款系基于林而辉与曹妹妹的共同意思表示，故本案借款应按夫妻共同债务处理，曹妹妹应对上述借款本息负共同还款责任。林而辉、曹妹妹经合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。 一审判决：一、林而辉、曹妹妹应于判决生效后十日内共同偿还兴业银行平潭分行借款本金858223元（截至2018年5月21日止）以及相应利息（含罚息、复利）（按《个人购房抵押（保证）借款合同》约定的计算标准计至款项还清之日止）；二、西航公司对上述第一项给付义务承担连带清偿责任，西航公司承担保证责任后，有权向林而辉、曹妹妹追偿；三、驳回兴业银行平潭分行的其他诉讼请求。案件受理费6208.5元（减半收取），由林而辉、曹妹妹、西航公司共同负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。 商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满后免除保证责任。本案中，案涉房屋现已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但因购房人林而辉原因以致抵押登记未完成，故购房人林而辉负有协助办理抵押登记的义务，西航公司应督促其办理。本院确定被告林而辉应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。 购房人林而辉若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人兴业银行平潭分行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，林而辉虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于林而辉财产，客观上应作为林而辉责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，因购房人原因未予办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人兴业银行平潭分行有权处分购房人林而辉于商品房买卖合同项下的合同权利，而林而辉取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故兴业银行平潭分行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认债权人兴业银行平潭分行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 因兴业银行平潭分行与保证人西航公司约定的保证期间为“每笔主债务履行期限届满之日起两年。如果债务人办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日止”，在抵押权未能依登记而设立情况下，西航公司的保证期间延续。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”的规定，保证人西航公司在承担保证责任后，有权向债务人林而辉、曹妹妹追偿。在追偿过程中，若债权人兴业银行平潭分行对案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先用于偿还西航公司垫付之款项及按银行贷款利率计算所产生的利息，仍有余款的应退还林而辉、曹妹妹。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初2782号民事判决第一、二项； 二、撤销福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初2782号民事判决第三项； 三、林而辉、曹妹妹应于本判决生效之日起三十日内协助上诉人兴业银行股份有限公司平潭分行办理不动产〔位于平潭县××路××段××西航海滨城二期ＣＤ区（西航吉祥卢域）Ｃ5幢503号单元房〕抵押登记手续，平潭西航实业集团有限公司应督促林而辉并配合其办理抵押登记；抵押登记手续办妥之日，平潭西航实业集团有限公司的保证责任终止； 四、平潭县××路××段××西航海滨城二期ＣＤ区（西航吉祥卢域）Ｃ5幢503号单元房抵押登记办妥后，或林而辉、曹妹妹逾期仍未办理抵押登记的，兴业银行股份有限公司平潭分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福建省平潭县人民法院（2018）闽0128民初2782号民事判决第一项确定的主债权优先受偿； 五、兴业银行股份有限公司平潭分行对平潭县××路××段××西航海滨城二期ＣＤ区（西航吉祥卢域）Ｃ5幢503号单元房拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿平潭西航实业集团有限公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；再有余款的退还林而辉、曹妹妹。 本案二审案件受理费12417元，由林而辉、曹妹妹负担；一审案件受理费执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 林秀榕 审 判 员 魏 昀 审 判 员 官永琪 二〇一八年十月三十日 法官助理 陈 曦 书 记 员 钟许珠