浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1347号上诉人（原审被告）：嘉善联拓多奇妙游乐服务有限公司。住所地：浙江省嘉善县世纪大道**（嘉善万联城****3025商铺）。法定代表人：邱晓军，执行董事。委托诉讼代理人：李寅，系公司员工。被上诉人（原审原告）：潘宝钗，女，1982年10月7日出生，汉族，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：万灵龙，浙江嘉深律师事务所律师。原审被告：上海新城多奇妙企业管理咨询有限公司。住所。住所地：上海市嘉定区众仁路********div>法定代表人：吕小平。原审被告：嘉善爱尚商业管理有限公司。住所地：浙江省嘉。住所地：浙江省嘉善县罗星街道万联城万联商贸中心****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陆建华。上诉人嘉善联拓多奇妙游乐服务有限公司（以下简称嘉善多奇妙公司）因与被上诉人潘宝钗及原审被告上海新城多奇妙企业管理咨询有限公司（以下简称上海多奇妙公司）、嘉善爱尚商业管理有限公司（以下简称爱尚公司）公共场所管理人责任纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉善多奇妙公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由上诉人、被上诉人共同承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。被上诉人承认伤害事故由第三人导致，且在事故发生时当场报警，警方已介入处理，并已经留存第三人相关身份信息，被上诉人怠于向第三人行使诉讼权利。原审认为实际侵权的第三人不明确而要求上诉人承担全部责任是不妥的。二、适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定，因第三人行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。故上诉人仅需承担补充责任，无需承担全部责任。三、损失数额认定错误。被上诉人未提供任何雇佣护理人员的证据，护理费不应当按照误工费标准计算；被上诉人未提供任何误工损失证明，误工费应按照嘉善县上一年度（2016年）最低工资标准1660元/月计算；被上诉人未提供任何交通费损失凭证，故该费用不应由上诉人承担。被上诉人潘宝钗辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。即使存在侵权第三人，上诉人亦应当与第三人承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。原审被告上海新城多奇妙企业管理咨询有限公司、嘉善爱尚商业管理有限公司在二审中未作答辩。潘宝钗向一审法院起诉请求：1、嘉善多奇妙公司、上海多奇妙公司、爱尚公司赔偿潘宝钗医疗费、误工费、护理费等各项损失共计24603元；2、本案诉讼费用由嘉善多奇妙公司、上海多奇妙公司、爱尚公司承担。一审法院认定事实：2016年4月6日，爱尚公司与上海多奇妙公司签订房屋租赁合同一份，约定爱尚公司将嘉善县世纪大道嘉善万联城东区三层3025,3028,3029号商铺租赁给上海多奇妙公司使用。上海多奇妙公司在租赁房屋统一以“多奇妙”品牌对外持续营业，租赁用途为：儿童游乐业态及相关配套服务经营业态服务。2017年1月17日，爱尚公司、上海多奇妙公司、嘉善多奇妙公司三方签订权利义务转让协议一份，约定将上述租赁合同中上海多奇妙公司的全部权利义务转移由嘉善多奇妙公司享有和承担。2017年4月23日中午12点30分许，潘宝钗带孩子前往前述地点的多奇妙游乐场玩，潘宝钗及孩子在玩极速飞车项目结束后下来时站在下车位置，游乐场服务员过来帮潘宝钗及其孩子开门，因同时有其他小孩按重启开关，致潘宝钗和孩子被甩出去，潘宝钗受伤后随即被送至嘉善县第一人民医院进行门诊治疗多次，并到武警浙江省总队医院进行门诊治疗，被诊断为头部外伤、肋骨骨折等，总计支出医疗费2403元。诉讼中，潘宝钗就其伤残等级、误工期、护理期、营养期申请鉴定，后委托浙江明皓司法鉴定所进行鉴定，2017年4月8日，该所出具司法鉴定意见书一份，载明“被鉴定人潘宝钗因于2017年4月23日因故致头皮下血肿、头部外伤、肋骨骨折等及目前遗有的症状体征，尚未构成人体损伤伤残等级。被鉴定人本次伤后的误工期在120日左右、护理期在30日左右、营养期在30日左右。潘宝钗支出鉴定费1900元。”结合潘宝钗诉请，潘宝钗的物质性损失核定如下：医疗费2403元、误工费120天×123元/天=14760元、护理费30天×123元/天=3690元、鉴定费1900元、交通费300元，以上合计23053元。一审法院认为：法律规定，宾馆、商场等公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。结合本案，潘宝钗带孩子到嘉善多奇妙公司处消费，嘉善多奇妙公司未尽到对潘宝钗及孩子的安全保障义务，致其他孩子乱按游乐设施重启开关致潘宝钗受伤，且事发时潘宝钗及其孩子无过错，因而导致潘宝钗受伤的后果应由嘉善多奇妙公司承担。嘉善多奇妙公司认为系第三人侵权，其不应承担主要责任，对此一审认为游乐设施开关由其管理掌控，其在管理期间未尽到安全保障义务以至于发生第三人按重启开关，且第三人不明确，相应赔偿责任应由其承担，嘉善多奇妙公司对此提出的抗辩意见不予采纳。潘宝钗主张的误工费、护理费标准过高，缺乏相应依据，予以纠正，交通费根据潘宝钗居住地与就诊医院距离及就诊次数酌定。涉案游乐场由嘉善多奇妙公司实际管理使用，爱尚公司作为出租方不参与嘉善多奇妙公司的日常管理活动，潘宝钗诉请爱尚公司承担责任缺乏事实和法律依据，不予支持，对爱尚公司就此所提出的抗辩意见予以采纳。上海多奇妙公司的相应权利义务已在事发前全部转移给嘉善多奇妙公司，事发时上海多奇妙公司已不是涉案游乐场的实际管理和使用人，故潘宝钗诉请上海多奇妙公司承担责任亦缺乏事实和法律依据，不予支持，对上海多奇妙公司就此所提出的抗辩意见予以采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、嘉善多奇妙公司赔偿潘宝钗医疗费、误工费、护理费等各项损失共计23053元，于判决生效后五日内付清；二、驳回潘宝钗的其他诉讼请求。案件受理费400元，减半收取200元，由嘉善多奇妙公司负担。二审中，潘宝钗、上海多奇妙公司及爱尚公司均未提供新的证据。嘉善多奇妙公司向本院提交了一份接警记录单，证明有第三人的信息。潘宝钗对该证据的真实性无异议。经查，该接警记录单中仅有报警人的身份信息和联系电话，而无第三人的身份信息，不能证明嘉善多奇妙公司意欲证明的事实。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据我国《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。本案潘宝钗及其孩子在游玩极速飞车项目时受伤，其与该项目的营运者构成消费合同关系，其既可以要求该营运者承担违约责任，又可以要求该营运者承担侵权责任。现其在一审诉状中明确依据《侵权责任法》追究营运者的侵权责任，本院应予准许。我国《侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理者或者组织者未尽到安全保证义务的，承担相应的补充责任。根据审理查明的事实，潘宝钗及其孩子受伤是因为在项目游玩结束准备下车时，被其他小孩重启开关，以致被甩出后受伤。其间，导致潘宝钗及其孩子受伤的直接原因是有其他小孩（案外第三人）重启了开关，而开关应当处于嘉善多奇妙公司的严格控制之下，只要该公司对开关实施了有效的保护，就能够防止损害的发生。但很显然，开关能被一个外来的小孩随意开启，说明该公司对开关并未作任何有效的保护。而正是由于该公司未履行对开关的保护义务，才导致了事故的发生，并且从因果关系上来讲，只要该公司实施了对开关的保护，就能完全避免本起事故，即该公司能够防止损害发生的范围与实际发生损害的范围相一致，则根据法律规定，应由该公司承担全部的补充责任。至于重启开关的案外第三人，因该第三人身份不明，故本案中可不予追加。如今后查明其身份，根据补充责任的理论，嘉善多奇妙公司可以向该第三人追偿。有关部分损失的确定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，潘宝钗不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审按浙江省统计局公布的2016年度浙江省私营单位就业人员年平均工资计算潘宝钗的误工费及护理费正确。嘉善多奇妙公司上诉认为误工费应按照嘉善县上一年度（2016年）的最低工资标准1660元/月标准计算、护理费不应按误工费标准计算的上诉意见于法无据，不予支持。至于交通费，潘宝钗虽未提供交通费损失凭证，但交通费损失客观存在，一审酌定交通费300元亦属合理，故二审予以确认。综上，嘉善多奇妙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人嘉善联拓多奇妙游乐服务有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇一八年十月三十一日书记员 苏 轶