-1- 浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终2541号 上诉人（原审被告）：台州国昌建筑工程有限公司。住所 地：温岭市太平街道购物中心南大门27号。 法定代表人：陈叙臻，执行董事。 委托诉讼代理人：陈贤国，该公司经理。 委托诉讼代理人：王滨，浙江昶日律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温岭市拓展商品混凝土有限公司。 住所地：温岭市松门镇东南工业区。 法定代表人：江贤秋，执行董事。 委托诉讼代理人：孔逊，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈智，浙江法锤律师事务所律师。 上诉人台州国昌建筑工程有限公司（以下简称国昌公司）因 与被上诉人温岭市拓展商品混凝土有限公司（以下简称拓展公 司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙 1081民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9 月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已 审理终结。 国昌公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被 上诉人在一审中的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负 -2- 担。事实和理由：（一）被上诉人拓展公司提供的混凝土质量有 问题，一审法院没有查明该事实。1、一审判决从施工图纸要求 为C30混凝土，认定上诉人要求被上诉人提供的是C25混凝土。 所以施工中出现的问题不足以证明系被上诉人提供的混凝土存在 质量问题而引起。显然一审认定事实的基本概念就已错误。因 为，上诉人要求被上诉人提供的是C25混凝土，那么被上诉人应 当提供达到C25混凝土的强度、混凝土的配合比、水灰比、砂石 料的含泥量等达到要求即可。但被上诉人提供的混凝土中砂石料 的含泥量明显超标而导致混凝土出现“严重龟裂、起皮”，这与 温凝土标号无关。2、在被上诉人提供的混凝土出现质量问题的 第二天，上诉人就已告知被上诉人，并明确提出质量问题的原 因。但一审判决就该事实没有查明。鉴于以上事实，上诉人认为 一审判决认定事实不清，且因认定事实不清导致对上诉人在一审 中基于质量抗辩的索赔请求没有得到支持，显然错误。（二）上 诉人严格按《混凝土定货合同》履行义务，没有违约行为，一审 判决认定上诉人违约，是错误的。根据上诉人与被上诉人双方所 签订的《混凝土定货合同》，双方约定按台州及温岭的信息价结 算。虽然，台州及温岭的信息价公开公布，但结算主张仍然应由 被上诉人提起。在被上诉人没有提起自己的权利主张的情况下。 一审判决便认定上诉人违约，明显是司法认知错误。鉴于以上事 实和理由，上诉人认为，由于一审判决认定事实错误，司法认知 错误，导致判决错误。为此，请求二审法院查明事实，依法改判 -3- 支持上诉人的上诉请求。 温岭市拓展商品混凝土有限公司答辩称，台州国昌建筑工程 有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清 楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 拓展公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付给原告货款 202306.1元，并支付违约金10115.3元；2.判令原告为实现债权 所产生的律师费8800元由被告承担。本案在审理过程中，原告 变更第一项诉请为：判令被告偿付给原告货款200306.1元，并 支付违约金10015.3元。 一审法院认定事实：原告原名称为台州市海波混凝土有限公 司，2014年3月21日变更为温岭市拓展商品混凝土有限公司。 杨海波原系原告法定代表人。陈贤国原系被告法定代表人。被告 因承建松门镇三中心工程需要向原告购买混凝土。2013年1月5 日，杨海波、陈贤国分别代表原、被告签订《混凝土定货合同》 一份，第二条约定“按台州信息价温岭价格下浮13.2%结算”。 第五条约定“每月初对账，每二个月为一个付款周期，付至 70%，结顶后付至80%，竣工验收后付清”，第六条约定“如单方 违约，违约方则应承担未履行合同部分总金额5%的违约金。如出 现违约等问题需法律解决的，则败诉方负担一切费用（包括律师 费）”。截至2014年12月，原告按约向被告供应了9282.5m3的 混凝土，有被告员工林巧红签字确认数量，经双方庭审中确认货 款价值为2970306.122元。2016年7月25日，涉案工程竣工验 -4- 收。期间被告已付2770000元。根据工程图纸要求混凝土的设计 等级为C30，而被告要求原告提供的是C25等级的混凝土，被告 没有按照施工图纸要求进行施工，施工中出现的问题不足以证明 系原告提供的混凝土存在质量问题而引起，对混凝土的质量被告 也未申请鉴定。被告抗辩称原告混凝土存在质量问题，要求原告 承担整改费用，依据不足。 一审法院认为，原、被告签订混凝土定货合同系双方自愿。 合法有效，双方均应按合同履行，经该院审查认定，被告供货价 值2970306.1元，被告已付2819700元（2770000元+49700 元），故被告尚欠150606.1元，按照合同约定被告存在违约。 应承担违约责任，被告应支付违约金7530.3元，及律师费8800 元。至于被告辩称原告未提供结算依据（台州、温岭信息价） 等，致被告无法付款，被告不存在违约行为。因信息价均是公开 公布的，被告未按约支付欠款事实。至于被告抗辩原告提供混凝 土质量问题，依据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华 人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华 人民共和国民事诉讼法解释》第九十条、《最高人民法院关于民 事诉讼法若干规定》第七十二条第一款的规定，判决：一、被告 台州国昌建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告温 岭市拓展商品混凝土有限公司欠款150606.1元及违约金7530.3 元，并支付律师费8800元，共计166936.4元。二、驳回原告温 岭市拓展商品混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费4618 -5- 元，由原告温岭市拓展商品混凝土有限公司负担1171元，由被 告台州国昌建筑工程有限公司负担3447元。 本院二审期间，上诉人国昌公司提交两份混凝土立方体试块 抗压强度检测报告，拟以此证明被上诉人提供的混凝土含泥量太 高，混凝土质量不符合合同要求。经质证，被上诉人认为，根据 上诉人的要求，被上诉人提供了C25标号混凝土，而被上诉人现 在检测的是设计的C30标号混凝土，该两份证据与本案无关联 性。本院认为，被上诉人拓展公司抗辩理由成立，故对上诉人国 昌公司提交的该二份证据不予采纳。 本院二审期间，被上诉人拓展公司没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判 决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人国昌公司有无后履 行抗辩权，即被上诉人拓展公司是否应当先提交结算单据和结算 依据（价格信息）。2、被上诉人拓展公司提供的混凝土有无质 量问题，上诉人国昌公司是否可以请求少付货款。对于争议焦点 1，本案双方当事人在《混凝土定货合同》备注栏内明确约定计 价按台州市信息价温岭价格下浮13.2%结算。信息价是由第三方 公开公布的，故上诉人称由于被上诉人未提供结算依据（台州、 温岭信息价）等，导致双方无法结算并付款，理由不充分，本院 不予支持。对于争议焦点2，根据工程图纸要求混凝土的设计等 级为C30，而上诉人要求被上诉人提供的是C25等级的混凝土。 -6- 上诉人没有按照施工图纸要求进行施工，施工中出现的问题不足 以证明系被上诉人提供不合格混凝土所致。对于混凝土是否存在 质量问题，双方当事人均未申请鉴定。上诉人抗辩称被上诉人提 供的混凝土存在质量问题，要求被上诉人承担整改费用，依据不 足。 综上所述，台州国昌建筑工程有限公司的上诉请求不能成 立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共 和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4618元，由上诉人台州国昌建筑工程有限 公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童明强 审 判 员 徐黎明 审 判 员 陈永领 二〇一八年十月二十九日 -7- 代书记员 朱艺丰