河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4726号上诉人（原审原告）：李润香，女，汉族，1943年8月9日出生，住河南省偃师市。上诉人（原审原告）：李致元，男，汉族，1967年9月18日出生，住河南省洛阳市涧西区。上诉人（原审原告）：李治军，男，汉族，1965年9月9日出生，住山西省太原市杏花岭区。上诉人（原审原告）：李致钦，男，汉族，1969年12月27日出生，住河南省偃师市。上诉人（原审原告）：李治敏，女，汉族，1973年9月25日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：赵清露，河南洛源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民解放军第一五〇中心医院，住所地：河南省洛阳市涧西区华夏西路2号。负责人：师雷锋，该院院长。委托诉讼代理人：秦建梅，河南大鑫律师事务所律师。上诉人李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦因与上诉人中国人民解放军第一五〇中心医院（以下简称一五〇医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、××例存在明显的差异，其一是病历原件的检验报告单与其在2015年12月28日复印的检验报告单不一致。其二是一五〇医院未复印主观病历，因现存检验报告单不一致，故推定封存期间病历有改动，医院作为病历的保管方，显然有义务做出合理解释并加以证明。疑问病历是不能进行医疗过错鉴定的，因为医院拒绝电子病历鉴定，一审法院还不得不委托第三方鉴定机构进行了包装物二次拆封情况的物痕鉴定，但结果是限于条件无法认定。在这种情况下，电子病历鉴定实际上成了唯一能够提供的证据，医院却拒绝对电子病历进行鉴定。在医疗过错纠纷案件中，患方除事实部分举证以外，过错责任问题应通过委托专业机构鉴定认定，或由医院方证明不存在过错，对篡改病历争议事项应该举证且举证不能的是医院方而不是患方。二、病人的主治医生董俊峰没有取得重症医学培训合格证就直接在重症监护室进行诊疗工作，因为他对气胸治疗没有经验，没有及时进行闭式引流术紧急排气等，××人病情急速发展。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判。针对李润香等上诉，一五〇医院辩称，一五〇医院没有篡改病历，主治医生具备从业资格。医疗纠纷承担过错责任的前提是经过医疗过错鉴定，上诉人拒不申请鉴定，没有证据证明一五〇医院对其治疗存在过错，所以该项上诉理由也不成立，应依法予以驳回。一五〇医院上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未进行医疗损害司法鉴定，仅凭主观判断认定上诉人未尽到告知义务，判决上诉人承担20%的赔偿责任，明显违反法定程序。是否尽到必要的告知义务，其与损害结果之间是否有因果关系，以及承担责任比例的大小，应属于医疗鉴定机构依据医学理论，根据不同的医疗纠纷的治疗情况综合分析判断后做出的结论。二、××患者亲属选择有关，且纤维支气管镜检查是××患者亲属同意签字后进行，每次纤维支气管镜检查患者亲属均知情，不存在侵犯了患者亲属知情权的情况，不构成导致患者病情加重的事实，与患者死亡更没有直接或间接因果关系。陪护费用按39天计算不合理。综上所述，请求二审法院对本案依法改判。针对一五〇医院上诉，李润香等辩称，致使无法进行医疗损害鉴定的过错责任在一五〇医院。诊疗过程中，一五〇医院用药不规范，不履行告知义务，多次长时间进行纤维支气管镜治疗，造成气胸、感染加重、昏迷等严重、无法逆转的后果。关于一五〇医院提出陪护费用按39天计算不合理的问题，病人在重症监护室虽不需要家属陪床，但患者住院，亲属在医院陪护符合常理，按39天的计算陪护时间符合法律规定。李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦向一审法院起诉请求：1.判令一五〇医院根据司法鉴定意见，改正错误，向李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦道歉；2.赔偿李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦死亡赔偿金、医疗费、精神损失费、护理费、误工费等100000元（暂定，待司法鉴定后确定具体数额，变更诉讼请求）；3.诉讼费、司法鉴定费由一五〇医院承担。后增加其诉讼请求：请求将原诉讼请求第二项增加至336977.02元。一审法院认定事实：1、李宗昭产生本次纠纷的诊疗过程。患者李宗昭（1939年3月12日出生）于2014年10月发现患有胃癌，在一五〇医院行手术治疗，之后未进行放疗、化疗。在2015年10月因感冒引发肺炎在一五〇医院呼吸科住院治疗于2015年11月7日出院。根据一五〇医院病历记载的病史显示，李宗昭于11月8日因受凉，出现咳嗽、咳痰不利，伴有发热等症状，但其咳痰能力差，痰不能咳出，出现呼吸困难逐步加重，因其体质差，不能清楚表达其是否有头晕、头痛、心慌、胸闷等情况。因病情较重由120急救车送至一五〇医院急诊科治疗，诊断为重症肺炎、胃癌术后。一五〇医院接诊后将其收入重症医学科治疗，初步诊断为：1、重症肺炎、2、Ⅱ型呼吸衰竭、3、慢性支气管炎急性发作、4、窦性心动过速、5、胃癌术后、6、××质、7、褥疮。一五〇医院为李宗昭进行了抗炎、抗菌、化痰，平喘、营养支持、支气管纤维镜排痰等治疗。因李宗昭出现气胸、脓胸等症状，一五〇医院两次为其行××左侧胸腔闭式引流术”。2015年12月14日因李宗昭病情严重转入该院呼吸内科继续治疗。转科后诊断为：1、重症肺炎、2、Ⅱ型呼吸衰竭、3、心力衰竭、4、慢性支气管炎急性发作、5、肾功能不全、6、××反应综合征7、脓胸（左侧）、8、气胸（左侧）、9、低蛋白血症、10、上消化道出血、11、胃癌术后、12、××质、13、贫血、14、凝血功能障碍、15、电解质紊乱、16、窦性心动过速、17、褥疮。给予相关对症治疗效果不佳，李宗昭于2015年12月19日经抢救无效死亡。死亡原因是1、多脏器功能衰竭呼吸衰竭心力衰竭凝血功能障碍肾功能不全。死亡诊断：1、多脏器功能衰竭呼吸衰竭心力衰竭凝血功能障碍肾功能不全2、重症肺炎3、Ⅱ型呼吸衰竭、4、慢性支气管炎急性发作心力衰竭、5、××反应综合征、6、脓胸（左侧）、7、气胸（左侧）、8、低蛋白血症、9、上消化道出血、10、胃癌术后11、××质、12、贫血、13、电解质紊乱、14、窦性心动过速、15、褥疮。李宗昭死亡后未进行尸体检查以明确死亡原因，李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦认可一五〇医院确定的死亡原因，但认为一五〇医院的诊疗及护理行为存在过错，与李宗昭死亡结果之间存在因果关系，故诉讼来院引发本案纠纷。2、该案件鉴定过程。案件审理过程中，李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦申请对一五〇医院的诊疗行为是否有过错，与李宗昭死亡后果之间的因果关系及参与度进行医疗过错鉴定。一审法院组织双方当事人在2016年3月18日对鉴定材料进行质证，一五〇医院出示封存病历一套，述称因患方对诊疗行为提出异议，故在2015年12月28日向患方复印客观病历后，双方共同将病历封存。质证前经双方当事人辨认，均认可封存状态完整，无拆封后进行了拆封病历。在之后的质证过程中，原告对解封的病历原件提出异议，其一是病历原件的检验报告单与其在2015年12月28日复印的检验报告单不一致。其二是一五〇医院未给其复印主观病历，因现存在检验报告单不一致，故推定封存期间病历有改动，进而不认可主观病历的真实性。一审法院将本案鉴定事项委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定。2016年4月20日李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦基于对病历原件的异议提出鉴定申请，申请事项为要求鉴定一五〇医院的电子病历，以确定病历是否存在篡改。一审法院未同意其对电子病历申请的鉴定，李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦又不认可病历原件的真实性，因当事人对鉴定材料存在异议，故南京医科大学司法鉴定所于2016年10月8日将医疗过错鉴定退回我院。2017年6月12日李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦提交鉴定申请，要求对2016年3月18日原、被告双方在法院质证时一五〇医院提交封存病历拆封口是否存在两次拆封进行鉴定。经委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，该中心于2017年9月22日出具退案说明一份，退案理由是：经审查发现××病案”存在封存后拆封现象，但无法确认是否存在二次拆封情况，故作退案处理。该案无法进行司法鉴定的主要原因是李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦对作为鉴定材料的病历原件提出异议。那么经对比李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦提交的2015年12月28日复印的客观病历（以下简称：原告复印病历）与被告提交的2016年3月18日拆封的病历原件（以下简称病历原件）可以看出，主要的不同是：1、××例中检验报告单页码、排序不一致。对此院方解释为因李宗昭住院期间检验报告较多，复印病历时为了节省时间，从病历系统打印了该检验报告单，并不是复印的病历原件。经核对该两套检验报告单，除排列顺序不一致以外，上载明的化验数值等信息完全一致。2、原告复印病历中没有死亡报告、病程记录、××例讨论记录等主观病历，根据《医疗事故处理条例》第十条患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。第十六条发生医疗事故争议时，××例讨论记录、××例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。故一五〇医院在李宗昭家属对诊疗行为提出异议后，向其提供客观病历、并及时封存全部病历原件的做法符合相关法律规定。现李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦无充分证据证明该封存的病历原件被一五〇医院私自拆封，故其认为病历原件在双方封存后直至在法院组织质证拆封期间被篡改的理由不能成立。因此李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦对病历所提出的异议不能成立，一审法院不予认可。3、李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦认为一五〇医院主要存在以下几项明显过错：一、治疗方案选择不当；二、抗感染治疗无效；三、气胸治疗过错；四、违反家属知情同意权，滥用有限创治疗手段；五、不执行医嘱、护理不当和管理混乱。六、李宗昭的主治医师未取得重症医学科培训考核，属无证上岗。那么其所述的第一至三项过错理由均属对一五〇医院具体诊疗、用药行为的评价，其陈述的具体内容与病历记载的相关情况也有不一致之处，且上述问题均涉及医学专业知识，需经过专业鉴定机构进行分析鉴定才能得出评判依据。关于第四项过错理由，李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦认为一五〇医院在对李宗昭使用纤维支气管镜引流排痰太过频繁，在使用前也未经李宗昭家属签字同意，未告知该有创治疗的危害，该行为同时也违反一五〇医院自身的纤维支气管镜使用禁忌症（呼吸衰竭时禁用）规定，造成气胸、感染加重等后果。那么根据病历记载李宗昭住院期间共使用纤维支气管镜引流排痰三十余次，其中只有转至呼吸内科后做纤维支气管镜检查对李宗昭家属进行了告知，要求其签了知情同意书。关于第五项过错理由李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦并未提交证据进行证明。关于第六项过错理由，一五〇医院对李宗昭进行治疗的相关医护人员均取得了医师资格证等相应的资质证书，李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦所列理由不能成立。4、另查明，李润香与李宗昭系夫妻关系，李致元、李治军、李治敏、李致钦系二人子女。5、李宗昭住院39天，住院期间需护理1人。李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦因本次纠纷的相关损失为：医疗费159900.99元（李宗昭系自费，已预交医疗费126000元，未办理出院结算手续）、死亡赔偿金136164.6元（2017年度河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年×5年）、护理费5070元（2017年度河南省居民服务业平均工资33857元/年÷12个月÷21.75天×39天×1人）、住院伙食补助费1950元（50元/天×39天）、营养费1170元（30元/天×39天）、交通费800元，以上共计305055.59元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。那么通过该法律规定，可以看出医疗损害责任的归责原则是过错责任原则，即患方作为原告应当就医疗机构的过错、损害后果、过错与损害后果之间的因果关系承担举证责任。如原告无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害后果之间具有因果关系的证据，可以依法提出医疗损害的鉴定申请，来确定医疗机构过错和与损害后果之间的因果关系。本案中李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦出示了相关证据证明李宗昭到一五〇医院就医接受医疗服务以及李宗昭死亡这一损害后果。其提交了医疗损害的鉴定申请，欲通过该鉴定来确定医疗机构过错和与损害后果之间的因果关系。但在对病历进行质证过程中其对病历的真实性提出异议，认为一五〇医院伪造、篡改病历资料。继而要求一五〇医院提供电子病历进行鉴定，并以一五〇医院不能及时提供电子病历属于隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料为由要求推定一五〇医院有过错。那么《中华人民共和国侵权责任分》第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他相关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”根据前述规定，只有医疗机构存出现符合第五十八条规定的情形时，才推定医疗机构存在过错。李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦也需要举证证明医疗机构存出现符合第五十八条规定的情形，但在本案中李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦对纸质病历原件提出的异议不能成立，不能认定一五〇医院存在伪造、篡改病历材料，一五〇医院已经根据法律要求提供了李宗昭住院治疗期间的全部病历。因李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦拒不承认该病历原件的真实性造成医疗损害的鉴定无法正常进行，其未完成举证责任应承担举证不能的后果。李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦提交的证据及其陈述的理由不足以证明一五〇医院存在符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的情形，故其主张应推定一五〇医院存在医疗过错的理由不能成立。李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦在诉状中述称的一五〇医院在诊断、用药、护理等医疗行为上存在的过错属于专业范畴，仅具有一般科学知识的人并不具备判定该医疗行为是否存在过错的能力，其也未通过鉴定方式予以确定，故不予认可。李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦在诉状中述称的一五〇医院在进行特殊检查时未对李宗昭家属进行告知这一情况，经查阅病历材料可以认定一五〇医院多次为李宗昭进行纤维支气管镜检查，仅有几次取得了家属签署的知情同意书，其余多次并未按照管理规定取得知情同意书。未尽到告知义务，侵犯了李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦的知情权存在过错，应承担相应的过错赔偿责任。根据本案查明的情况，一审法院认定一五〇医院应承担20%的赔偿责任较为适宜，即61011.12元（305055.59元×20%）。本案医疗费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金等有证据证明的予以支持。关于护理费，李宗昭在一五〇医院住院期间长期住在重症监护室，由一五〇医院进行日常护理，故护理费按照一人护理计赔。根据李宗昭就医的时间、地点、次数以及做司法鉴定的合理支出，一审法院酌定交通费。因一五〇医院存在医疗过错行为，其家属精神也受到一定的损害，故其要求的精神抚慰金予以支持，但数额过高，一审法院予以酌定为15000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、五十八条规定，经合议庭评议，判决：一、中国人民解放军第一五〇中心医院于判决生效后十日内赔偿李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、交通费等各项损失共计61011.12元；二、中国人民解放军第一五〇中心医院于判决生效后十日内赔偿李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦精神损害抚慰金15000元；三、驳回李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦的其他诉讼请求。如中国人民解放军第一五〇中心医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。一审案件受理费2180元，李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦负担1679元，中国人民解放军第一五〇中心医院负担501元。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于李润香等主张的本案举证责任的问题。本案在一审期间经过了两次司法鉴定，终因患者亲属对封存病历的真实性存在异议，而致鉴定被退回。根据法院审理查明的事实，在患者亲属对诊疗行为提出异议后，一五〇医院为患者亲属复制客观病历，并在医患双方到场的情况下封存病历原件。现患方对封存病历提出异议，但无证据证明封存病历被医院拆封，故患方关于封存病历被篡改的理由不能成立。患者亲属争议另一问题是一五〇医院未向其提供电子病历，致使其无法进行鉴定。由于电子病历是对患者的数字化信息实现存储、管理的医疗记录，它的存储是在电脑硬盘内。在双方对电子病历存有争议的情况下，患者亲属应首先提交一五〇医院是否使用电子病历的证据，在查实医院是否使用电子病历后，患者亲属应申请对电子病历的服务器硬盘进行鉴定，并对此进行调查取证。在本案中，患方并未就电子病历的数据记录提交明确的鉴定申请，也未提交其他相关的证据。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他相关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”根据侵权责任法对于医疗损害责任的规定，医疗纠纷采用一般过错原则。医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构才承担赔偿责任。原则上由主张权利的一方承担举证责任，只有在特殊情况即医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才适用过错推定责任原则，才发生举证责任转移。根据前述的理由不能认定一五〇医院存在隐匿、拒绝提供病历材料的行为，因此本案不适用过错推定原则。医疗机构及其医务人员是否存在过错，应由患方承担举证责任。因患方原因造成医疗损害的鉴定无法正常进行，其应承担举证不能的法律后果。××患者治疗的医生是否具有从医资格的问题。本院认为，执业医师资格是具有法定从业资格的认定，而重症医疗培训是关于重症医学知识的培训，并非具有法定从业资格的认定。××患者进行治疗的医务人员取得了医师资格相应的资质证书，患者亲属以主治医师不具有重症培训证来主张其不具有从业资格，缺乏法律依据，本院不予支持。关于一五〇医院上诉主张其不应承担民事责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五第一款规定，××医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任。××患者的病历材料，一五〇医院在诊疗过程中未尽到向患者亲属的告知义务，一审法院以一五〇医院侵犯患者亲属知情权为由判决一五〇医院承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以认可。患者年老体弱系重症入院，虽住重症科由医务人员负责治疗、护理，但其亲属在医院陪护也系人之常情，因此，一五〇医院上诉主张陪护等费用不应按39天计算的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦的上诉请求不能成立，应予驳回；一五〇医院上诉请求亦不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3985元，由李润香、李致元、李治军、李治敏、李致钦承担1805元，由一五〇医院承担2180元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年十月十日书记员  李明波