江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6490号上诉人（原审原告）：张静，女，1990年2月28日出生，汉族，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：余金龙，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司，住所地江苏省南京化学工业园区宁六路606号621室。法定代表人：袁顾明，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江苏千业贵金属有限公司，住所地江苏省南京市六合区大厂宁六路591号211室。法定代表人：杜思薇，该公司总经理。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨伟封，北京市中银（南京）律师事务所律师。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周支虎，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。上诉人张静因与被上诉人江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称大圆银泰公司）、江苏千业贵金属有限公司（以下简称千业公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院(2018)苏0116民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，由于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的情形，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张静上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由大圆银泰公司、千业公司承担。事实与理由：1.一审法院错误将大圆银泰公司金融业务认定为现货业务。大圆银泰公司所运营的白银及其制品投资电子盘，引入了T+0交易模式、集中竞价模式、建仓平仓对冲模式、保证金杠杆模式、匿名交易模式等，综合该电子盘各项交易模式，该项白银及其制品买卖应属于金融范畴，而非单纯的现货白银及其制品销售业务。2.一审法院错误地仅凭地方政府过时的验收备案推定大圆银泰公司业务模式为现货而非期货。一审法院完全忽略了现今阶段现货交易场所因其类期货交易模式被证监会在全国范围内责令整改的大趋势，以及国务院37、38号文件、证监会有关认定期货标准的相关文件，并且完全忽略了大圆银泰公司采用的诸多类期货交易模式，只凭着大圆银泰公司早年间被验收通过，地方政府未予整改就认定大圆银泰公司运营的白银及其制品电子盘属于现货业务，有失偏颇。此外,根据清整联办（2017）29号文附件所列的全国违规违法交易所名单，大圆银泰公司因采用集中交易、标准化合约、1+0交易等非法期货模式也在违规交易场所名单之中。3.一审法院错误认定大圆银泰公司采用的电子化订单不是期货标准化合约。本案中，张静参与大圆银泰公司电子盘内的各项标准化参数生成的各项标准化电子合约，尽管打着标准化现货名义，但是此类合约张静在决定买入或者卖出时，不能修改合约参数，只能选择下单或者平仓，这恰好满足了认定标准中的只能在未来规定的特定时间和地点交割标的物。而且，大圆银泰公司将此类合约作为交易对象，订立合约时，大圆银泰公司允许交易者不实际履行，选择平仓对冲，了结订单，这恰恰满足了所有期货标准化合约的认定条件。同时，本案张静从未有过线下交割，故所有权也始终未发生转移。大圆银泰公司交易目的本就是利用电子盘白银及其制品的涨跌来赚取利润，通过频繁建仓、平仓赚取上诉人头寸、手续费等，而货品的提现交割从来就不是被上诉人的交易目的，这也恰好证明大圆银泰公司实际组织的就是期货交易。4.一审法院未查明相关重要事实。一审法院未査明大圆银泰公司电子盘的相关交易的类期货制度，比如大圆银泰公司采用的了T+0交易制度、集中连续竞价交易制度、匿名交易制度、保证金杠杆制度、盯市制度等。原审中査明了电子盘对白银及其制品的报价是即时报价，恰恰符合了集中交易的特征，违背了此次全国现货交易场所要求现货符合协议转让的定价机制。5.一审法院适用法律错误。最高院在最新的非法期货判决以及裁定中，确立了国务院37、38号文《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》作为认定非法期货的效力性文件，具有国务院法规的性质。此外证监办发(2013)111号文件《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》中附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》作为部门规章，也是法院在审理非法期货案件中作为判定期货性质的参考性文件。被上诉人大圆银泰公司、千业公司辩称，1.关于一审法院事实认定错误问题。大圆银泰公司组织的白银交易有明确的对手方，每日都可以交割，一审法院认定现货白银交易事实没有任何问题。（1）根据国务院37、38号文的要求，地方省级人民政府按照属地管理原则，对本地区各类交易场所进行集中清理整顿，江苏省政府于2013年5月7日完成全省清理整顿工作后发出苏政办发（2013）74号文，明确大圆银泰公司通过清理整顿验收，予以保留。张静认为，苏政办发（2013）74号文仅为地方政府的过时文件的说法毫无依据。此外，一审时，大圆银泰公司还提供了苏清整办发（2017）4号文，该文件公布了截至2017年6月13日，全省涉嫌违规的交易场所名单，其中并无大圆银泰公司。一审法院依据上述文件认定案件事实正确。（2）关于清整联办（2017）29号文，张静未进行公证，也未提供原件，对该真实性有异议。而且，该证据第二页“中国证监会办公厅代章”处未见任何单位盖章。附件“违规交易场所名单”打印的水印痕迹显示，材料来自“市商网”或“金融监管研究院”，经了解“市商网”隶属于上海通乾会展有限公司，不属于政府机构，所谓“金融监管研究院”根本不存在。一审法院没有根据这份证据认定事实没有任何问题。（3）一审法院根据案涉交易并未规定将来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的特点，依据国务院《期货交易管理条例》关于期货交易及期货合约的规定，认定案涉交易标的并非期货合约的事实没有任何问题。2.关于一审法院未查明相关重要事实问题。一审法院根据张静的一审诉请以及本案的争议焦点，已查明了案件相关事实，引入第三方价格行情及大圆银泰公司通过省政府清理整顿验收等问题，与案件无关事实并不在一审法院的审查范围之内，一审法院在本案事实认定部分没有任何问题。3.关于张静主张一审法院适用法律错误问题。（1）判断案涉交易性质的最高位阶的法律是国务院《期货交易管理条例》，该条例第二条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。简单说明，如果案涉交易方式为集中交易且交易标的为期货合约，则案涉交易为非法期货交易，否则就不能认定案涉交易无效。该条例第二条同时规定，期货合约是指期货交易场所统一制定的，规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。简单说明，如果案涉交易标的是标准化合约且规定在将来某一特定时间和地点交割，则案涉交易标的为期货合约，否则则不是。（2）判断案涉交易标的是否为标准化合约的最高位阶的法律文件是国务院国办发〔2012〕37号文件。该文件所称的“标准化合约”是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约。简单说明，除价格条款外其他条款都固定包括交割时间条款和交割地点条款。案涉交易的交割时间条款和交割地点条款均不固定，案涉交易的标的每天都可以交割，案涉交易标的不是标准化合约。（3）中国证监会办公厅发布的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号），该文件第二条对“标准化合约”作出如下规定，所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。该规定突破了交割地点、交割时间的应该固定的条款约束，与效力更高的上述两个法律文件规定相抵触，无效。《期货交易管理条例》是国务院行政法规，对该行政法规的解释以及细化，应该由国务院另行作出，证监会无权作出细化、修改。（4）判断案涉交易的交易方式是否为集中交易的最高位阶的法律文件是《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号），该文件第三条规定：任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。该文件具体列举了集中交易方式。证监会111号文对国务院38号文又一次进行了突破，证监会111号文规定，集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制分别做出了解释，不仅增加了集中交易方式种类，而且还做了无权解释。退一步说，即便参考111号文件的规定，案涉交易的交易方式也不属于列举的任何一种，属于引入第三方价格行情的交易。（5）案涉交易标的交割时间、交割地点均未固定，不是标准化合约，更不是期货合约，案涉交易方式也不是集中交易，所以，案涉交易并未违反《期货交易管理条例》、《合同法》、《合同法解释》的相关规定，案涉交易不是非法期货交易，一审法院适用上述法律处理该案，没有任何问题。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。张静向一审法院起诉请求：1.判令张静在大圆银泰公司开立的账户及全部交易行为无效；2.判令大圆银泰公司赔偿张静损失777900.35元；3.判令大圆银泰公司以777900元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率向张静支付占用资金利息；4.判令千业公司对大圆银泰公司的上述债务承担连带赔偿责任；5.判令大圆银泰公司、千业公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：大圆银泰公司系2011年12月23日经南京市工商行政管理局登记设立的从事贵金属、有色金属、黑色金属、金属制品经营的公司，经江苏省通信管理局批准从事增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务及增值电信业务中的因特网信息服务业务。2012年6月，大圆银泰公司在其官网上公布了《贵金属现货电子交易市场交易规则》（下称《交易规则》）规定：交易市场为会员及客户开展贵金属现货交易业务提供服务，会员及客户为交易主体，按照交易规则自主完成仓储、交收、销售、回购等工作，并独自承担相关风险和法律责任；交易市场根据市场情况适时推出其他符合规定要求的交易产品，报价交易时间，北京时间每周一早上8:00至周六凌晨4:00不间断交易；交易方式，客户可自行通过网络系统与会员进行现货全额和保证金交易；现货全额交易前，客户必须在交易市场指定账户存入与购买银锭等值的人民币资金，买入的银锭可选择提取或再次卖出；保证金交易采取预付保证金的形式进行，保证金比例为3%；现货全额交易及保证金交易均可向会员进行交收申报，交收实物，交收时需支付一定费用；保证金交易的实物交收地为交易市场指定交收仓库。客户在参与银锭交易过程中，需支付手续费、延期费、提货费、交货费等相关各项费用，提货费、交货费由会员收取，相关费用由交易市场代会员统一收取；客户的保证金须打入交易市场指定的银行存管账户，相关费用由交易市场代会员统一收取；保证金交易实行集中、T+1的资金清算原则；交易市场对客户实行单笔最大交易限额制度及最大持仓限额制度；实行大户开户报告制度；实行强行平仓制度、实行风险警示制度。交易规则对其他事项亦进行了规定。2012年8月，大圆银泰公司与上海霸灵投资管理有限公司签订了《分析系统服务销售合同》，约定由上海霸灵投资管理有限公司向大圆银泰公司提供“江苏大圆银泰行情分析系统”及售后服务，为大圆银泰公司提供“江苏大圆银泰行情分析系统”所支持的商品的行情。2013年5月，江苏省人民政府根据苏政办发（2013）74号文对各类交易场所进行清理整顿，大圆银泰公司经整顿予以保留。2014年10月4日，千业公司与大圆银泰公司签订《江苏大圆银泰商品合约交易市场综合类会员单位协议书》，约定：乙方（千业公司）作为甲方（大圆银泰公司）的综合类会员单位，利用甲方电子交易平台与交易商、结算类会员单位进行现货白银买卖交易；乙方依据甲方的交易规则及管理办法开展业务，并受甲方监督；乙方独立承担基于业务发展所产生的法律责任；乙方遵守国家法律法规，遵守《交易规则》；协议存续期间，乙方应向甲方支付服务费，支付的服务费为乙方收取交易商交易手续费总额的30%；甲方制定的交易规则、各项管理办法等甲方现行和将来制定、修改的规则、办法将作为本协议书的附件，双方均应遵照执行。协议还对其他权利义务进行了约定。2016年5月10日，张静在大圆银泰公司网上统一管理平台上开设交易账户，并经激活进行网上交易。张静通过该网上平台与大圆银泰公司、千业公司签署电子合同进行网上交易。在电子合同中，包括了《风险揭示书》、《交易风险提示书》、《交易商协议书》、《禁止代客交易说明书》。在《交易商协议书》中，甲方为千业公司，乙方为张静，丙方为大圆银泰公司，约定：甲乙利用丙方电子交易平台从事商品现货买卖交易；甲乙双方一致确认丙方制订的交易规则等丙方现行及将来制定的交易规则作为本协议书的附件，甲、乙双方在从事商品现货买卖交易过程中共同遵守，交易品种为可以在丙方电子交易平台进行交易的品种；交易数量由甲方双方在交易系统中确定；报价由甲乙双方根据商品的价格行情在交易系统中进行报价；交易结算出金时间以丙方通知公告为准；交易方式包括全款交易和保证金交易；该电子合同还规定了单笔交易限额制度、最大持仓限额制度、强行平仓制度等风险控制条款；本协议由甲方授权丙方通过丙方网上开户系统发布，一经乙方通过网上开户签署，本协议立即成立并生效；电子合同附件为《白银交易参数表》和《沥青交易参数表》。后张静以其注册的账号登录大圆银泰网上交易平台，根据上海霸灵投资管理有限公司提供给大圆银泰公司公示网上的信息，多次进行白银及其制品的双向买卖（买入、卖出），通过交易软件系统进行建仓、入金、持仓、发单、对冲平仓等，千业公司同理进行相反操作进行建仓、入金、持仓、接单、平仓等，双方完成交易。2016年5月10日至6月27日期间，张静共入金3414000元，多次网上交易后亏损了777900.35元。一审法院认为，大圆银泰公司依法设立，具备从事贵金属、有色金属、黑色金属、金属制品经营的资格，并经江苏省通信管理局批准，具备从事增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务及增值电信业务中的因特网信息服务业务，2013年经有关部门清理整顿后保留了经营资格，因此，大圆银泰公司具备从事增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务，为客户及会员单位提供交易平台的经营资格。关于张静主张与大圆银泰公司间的交易是否为期货交易而无效问题。一审法院认为，国务院颁布的《期货交易管理条例》规定，期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行；未经国务院批准国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人，不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货交易的标的为期货合约，此系判断期货交易的目标要件，交易方式为集中交易，此系判断期货交易形式要件。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，为促成交易提供各种设施及便利安排，集中交易方式包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等方式。本案中案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，而是不定期、不定点实时交易，约定一旦交易成功，所有权即发生转移，这与期货合约有本质区别。案涉交易模式不符合《期货交易管理条例》关于期货交易的认定，张静主张案涉交易系虚假交易，也无证据予以证实，一审法院亦不予采信。据此，张静在大圆银泰公司网上交易平台上，以网上开户形式，与大圆银泰公司、千业公司签订的电子合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合同关系依法成立生效，张静要求认定双方的交易行为无效并要求大圆银泰公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回张静的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5789.5元，由张静负担。二审中，张静提交一组新证据，证监会监管信息告知书（复印件），为证监信息公开（2018）301号，告知对象为案外人程玉涛；2017年2月3日清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室清整联办（2017）29号文，《关于商请督促商业银行期限停止为违规交易场所提供金融服务的函》（复印件）；证监会提交给北京市第一中级人民法院行政答辩状（复印件），上述三份证据主要证明证监会牵头成立负责全国大宗商品现货清理整顿办公室，证监会对全国包括大圆银泰公司在内的大宗商品交易场所进行了清理整顿和验收，对大圆银泰公司的交易模式在清整联办（2017）29号文的附件里认定为违规交易。大圆银泰公司、千业公司认为，1.对清整联办（2017）29号文真实性不予认可，该件显示出自于金融监管研究院，事实上根本不存在金融监管研究院这个机构。其次，该清整联办（2017）29号文是证监会发给银监会一个内部联系函，要求限期停止相关的金融服务，而实际上大圆银泰公司跟商业银行之间的合作一直在进行当中。根据国务院的37、38号文地方省级人民政府是地方交易场所清理整顿监管的行政单位，而江苏省政府在2013年至2018年清理整顿中大圆银泰公司验收工作全部通过，没有作为涉嫌违规的交易场所被公布。2.行政答辩状与本案没有关联性。3.对监管信息告知书的真实性没有异议，该告知书写的非常明确，除经国务院或国务院金融管理部门批准设立的从事金融产品交易的交易场所外，其他各类交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测违规处理和风险处置工作，联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。清整联办（2017）29号文属于联席会议成员单位之间的内部工作函件，只是对相关的交易场所提出管理要求。此外证监会也认为根据国办发2010年5号有关规定，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息，以及处于讨论研究或者审查中的过程性信息一般不属于条例政府信息，也就是说即便清整联办（2017）29号文有这些内容，也属于一个处在讨论研究的过程性信息，不能达到张静的证明目的。本院认证意见，行政答辩状、清整联办（2017）29号文系复印件，无来源出处，真实性无法确认。大圆银泰公司、千业公司对监管信息告知书真实性无异议，本院对真实性予以确认，与本案关联性在本院认为部分论述。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：张静在大圆银泰公司交易系统中的交易行为是否有效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张静主张大圆银泰公司以集中竞价、标准化交易、做市商的方式从事交易属于非法期货交易，故案涉交易应为无效，应当对此举证予以证明，但张静提交的证据并不足以证明大圆银泰公司存在从事非法期货交易的情形，其应当自行承担举证不利的法律后果。首先，2015年2月11日，大圆银泰公司核准的经营范围其经营范围变更为“为贵金属、有色金属、黑色金属、金属制品、化工产品及其原料、矿产品及其原料、农副产品交易提供交易平台服务”，案涉交易为白银现货订购及回购交易，交易相对方为张静与千业公司，大圆银泰公司提供平台服务，张静未能提供证据证明大圆银泰公司实际参与交易。其次，市场交易场所是否违法属于行政机关审查与审批范畴。本案中，国务院为清理整顿违法交易场所制定了《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》等规范性文件，要求对大宗商品中远期交易场所进行分类处置，该关闭的要坚决关闭，该整改的要认真整改，该规范的要切实规范，对确有必要保留的，要按照要求履行相应的审批程序，对于拒不整改、无正当理由逾期未完成整改的，或继续从事违法证券、期货交易的交易场所，要依法依规定坚决予以关闭或取缔。为贯彻上述文件精神，江苏省人民政府从2012年4月起对全省各类交易场所进行了清理整顿工作。经审查，大圆银泰公司未被认定存在违法开展期货活动、从事期货类业务的问题，亦未被关闭、取缔或暂停交易，并已报国家清理整顿各类交易场所部际联席会议后予以保留。再次，张静二审中提交证监会的监管信息告知书中明确载明，除经国务院或国务院金融管理部门批准设立的从事金融产品交易的交易场所外，其他各类交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责，表明各类地方交易场所由各地省级人民政府负责监管。且该告知书亦明确清整联办（2017）29号文属于联席会议成员单位之间的内部工作函件，只是对相关的交易场所提出管理要求，故即使该清整联办（2017）29号文内容真实，张静主张以该文认定大圆银泰公司存在违规交易依据不足。据此，一审法院认定张静在大圆银泰公司网上交易平台交易有效并无不当，张静主张交易行为无效并要求大圆银泰公司、千业公司赔偿损失的诉讼请求于法无据，本院不予采信。综上，张静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5789.5元，由上诉人张静负担。本判决为终审判决。审判长  黄德清审判员  罗正华审判员  毕宣红二〇一八年十月十六日书记员  张可欣