浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0282民初6504号 原告：上海冠金防水材料有限公司（统一社会信用代码9131011275145533XG）。住所地：上海市闵行区纪鹤路2号第2幢D160室，法律文书送达地址：上海市浦东新区世纪大道88号2306室（代收人王怡斐）。 法定代表人：余春冠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许恬，上海融力律师事务所律师，执业证号13101200311312770。 委托诉讼代理人：王怡斐，上海融力律师事务所律师，执业证号13101201410993769。 被告：中国建筑第四工程局有限公司（统一社会信用代码91440000214401707F）。住所地：广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼，法律文书送达地址：上海市浦东新区三林路868号F栋（收件人胡杰）。 法定代表人：卢遵荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张蒙蒙，女，1990年9月23日出生汉族，系该公司员工，住河南省通许县。 委托诉讼代理人：胡杰，男，1991年6月10日出生汉族，系该公司员工，住江苏省盐城市盐都区。 第三人：上海虎鑫建筑劳务有限公司（统一社会信用代码91310115676217533Q）。住所地上海市浦东新区三林路494号5幢127室，法律文书送达地址同住所地，代收人地址：上海市浦东新区祝桥镇368弄3号楼16号（代收人王远俊）。 法定代表人：吴虎成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄兴华，男，1978年7月14日出生汉族，公司员工，住江西省抚州市崇仁县。 委托诉讼代理人：王远俊，上海宸豪律师事务所律师，执业证号13101201710391711。 原告上海冠金防水材料有限公司（以下简称冠金公司）与被告中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）、第三人上海虎鑫建筑劳务有限公司（以下简称虎鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月19日立案受理后，由审判员唐志伟适用简易程序审理，本院于同年9月19日裁定本案转为普通程序审理。案件审理过程中，根据原告的申请，本院通知虎鑫公司作为本案的第三人参加诉讼。本院于同年7月13日、10月16日两次公开开庭审理本案，并于同年8月16日组织证据交换。原告委托诉讼代理人许恬、王怡斐、被告中建四局委托诉讼代理人胡杰到庭参加两次庭审及证据交换，第三人虎鑫公司的委托诉讼代理人黄兴华到庭参加证据交换，委托诉讼代理人王远俊到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告冠金公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠工程款人民币190万元；2.判令被告向原告支付工程款利息人民币10.8万元（以190万元为本金，按照同期银行贷款利率自2016年12月5日暂计至2018年1月25日止，实际要求计算至清偿之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年6月11日，原告同被告中建四局签订《杭州湾国际新城三期外墙保温承包合同》，约定被告将杭州湾新城三期的外墙保温工程分包给原告承建，合同暂定总价为1500万元。合同约定的开工日期为2012年5月30日，至同年8月31日完成，总工期94日。合同对工程付款作了相应约定，被告在合同签订后支付原告500万元六个月商业承兑汇票，原告工程款总额至500万元时，由原告向被告提出书面申请，被告向原告支付第二笔500万元六个月商业承兑汇票，依此类推，当支付至最后一笔工程款项不足500万元时，按实际费用在结算后由被告向原告提供剩余费用六个月商业承兑汇票，原告需先提供正式工程营业税发票，否则被告有权延期支付工程款。原告按照合同约定，如期完成所承包的外墙保温工程的施工，向被告开具正式工程营业税发票，但被告并未按约完整履行付款义务，截至原告起诉时，被告尚欠原告工程款共计人民币190万元。原告多次催讨无果，原告为维护自身合法权益，提出诉请如上。 被告中建四局答辩称：原告主张的总金额和被告核实金额不一致，本案所涉合同为杭州湾三期工程，被告方经核实三期的结算款为4846735.22元，原告主张的工程款不仅是杭州湾三期工程，还有另外两个工程的，但未提供相应的合同。关于原告主张的利息部分，合同中没有关于利息的约定，合同中约定原告在提供正式工程营业税发票后付款，否则被告有权延期支付工程款，因此被告无须支付利息。被告对于杭州湾三期、打席房、体育公园俱乐部三个项目的工程款合计为627万元是无异议的，扣除已付480万元后的款项，被告同意支付，但要求驳回原告对利息的主张。 第三人虎鑫公司陈述意见：虎鑫公司作为第三人参加本案诉讼，与原告之间不存在合同关系，本案中不承担任何法律责任，对原被告之间纠纷也不知情，虎鑫公司不应作为第三人地位参加诉讼。 原告为证明其诉称事实成立，向本院提供如下证据： A1.《外墙保温承包合同》一份，拟证明原被告之间存在合同关系，约定工程综合单价包干（不含施工上墙）的事实； A2.《保温材料进场对账单》、《材料结算确认表》、《领料单》一组，拟证明原告向被告交付外墙保温施工材料，被告与原告进行确认的事实； A3.《客户收款通知》及《贴现凭证》各一份，拟证明被告向原告支付工程款的事实； A4.发票签收回执一份，拟证明原告向被告开具工程营业税发票的事实； A5.样板房外墙保温面积确认单一份，拟证明原告对合生杭州湾工地样板房工程进行了上墙施工，上墙施工的面积经确认，人工费为108800元的事实； A6.录音及摘录各一份，拟证明原、被告双方公司员工的谈话内容，原告在涉案的23、24号样板房中存在供料，但没有签订合同的事实； A7.应收账款确认书一份，拟证明原告并未放弃过样板房材料费和人工费的主张的事实； A8.电话录音一份，拟证明原告法人与建设方项目负责人李明坤的通话内容，本案23、24号样板房的供料与施工均是在与被告签订分包合同之前就已经进行，所以当时的领料单均未有被告相关人员签收，样板房的施工也是由原告施工的事实； A9.情况说明一份，拟证明杭州湾国际新城三期项目经理张保红签字的情况说明，泡沫玻璃适用的部位仅限于西山墙石材以上部分，23、24号楼作为施工样板，其余外墙保温均由爱迪供应商自行供货施工，并经现场验收确认等事实。 被告为证明其辩称的事实成立，向本院提供如下证据： B1.内部结算书、项目分包结算单、备忘录、代购材料汇总表各一份、保温材料进场记录三份、应收账款确认书一份，拟证明杭州湾三期13-24号楼是被告交由第三人施工，被告与第三人已经结算，结算时保温材料已经扣除，被告从原告处领料的金额与第三人从被告处领料的金额是一致，在进场记录中有体现的事实。 第三人虎鑫公司未提供证据。 结合当事人的质证意见，本院对证据作如下认证： 第三人对原、被告交易形成的证据未发表意见，被告对证据A1、A3的证据三性无异议，本院予以确认。被告对证据A2中材料结算确认表的真实性无异议，对其中对账单真实性认可，但认为是施工过程中报送建设方的材料，不是结算依据，对于领料单由被告人员签字及授权人员签字的认可，编号为SD-2012-03-00026、SD-2012-03-00029、SD-2012-04-00006、SD-2012-04-00002、SD-2012-04-00017、SD-2012-04-00012、SD-2012-10-00006的领料单，因为没有任何被告及授权人员签字，不予确认。本院审查认为，被告对于A2中的材料结算确认表、对账单及除前述列明编号的领料单之外的领料单的真实性均无异议，且证据形式、来源合法，与本案争议事实具有关联性，本院予以确认。被告对前述列明编号的领料单不予确认，由于前述领料单中仅由顾海成一人签字，而顾海成系原告工作人员，领料单本身由原告制作，与其余大量领料单均由被告授权人员一人以上签字确认的交易习惯不符，因此前述列明编号的七组领料单的真实性，本院无法核实，不予确认。被告对证据A4的真实性无异议，发票已经收到，但双方同时合作两个项目，而被告共支付1300万元款项，原告开具500万元发票，未明确发票指向哪个工程，本院审查认为，证据本身具有真实性，且庭审中双方一致确认其中240万元发票系涉案工程的发票，故本院对证据A4真实性予以确认，并认定原告已向被告开具的本案工程的发票金额为240万元。被告对证据A5三性均有异议，本院审查认为，证据A5系原告方制作，未经被告及其他相关方的签字确认，本院对其真实性无法认定，故不予确认。对证据A6，被告对证据三性均有异议，需原告提供录音原始载体，且录音涉及被告的诸多项目工程，偷录行为不合法，不应采纳，且原告摘录的3分31秒并未说是样板房问题，是原告方的推断，8分左右对方询问是不是样板房，摘录对被告方人员回答内容有修改，此处涉及保温的做法，而没有涉及样板房，本院审查认为，原告主张该录音是原告方陈姓员工与被告方崔经理之间的对话，录音中崔经理未提及关于样板房的内容，在原告整理内容的3分31秒至4分之间，原告人员提及宁波镇海项目中部分原告已经供料但是没有签合同的情况，后又讲到自己忘记了，但崔经理询问是不是杭州湾体育公园俱乐部，并且数据上已经计算，7分40秒至8分30秒之间的录音，该部分涉及的是打席房外墙保温的做法和结算问题，录音中系崔经理与其他工作人员电话核实打席房保温是延平板保温的做法和结算的问题，在崔经理与他人通话过程中，原告员工插话内容中提及“是不是样板房什么……”内容，但崔经理并未回应，整个录音中崔经理仅提及了体育公园俱乐部和打席房的工程与本案有关，而未提及原告主张的样板房，关于体育公园俱乐部、打席房工程，原告也未能提供合同或补充协议，与录音内容相互印证，同时由于该录音系原告员工在未征得同意情况下的录音，多处录音并不清晰，且录音中涉及多个商业项目及对其他企业的评论等内容，结合被告的质证意见，本院审查认为该录音内容与原告的待证事实之间缺乏关联性，故本院不予确认。被告对证据A7的三性均有异议，本院审查认为，该份证据形式上由原告单方制作，但原告未提供其已将该证据送达被告的依据，被告仍持有异议，本院对证据真实性无法核实，故不予采信。对于证据A8系原告与案外人之间的录音内容，被告持有异议，本院无法核实录音内容的真实性，不予采信。对于证据A9系案外人出具的书面情况说明，本质属于证人证言，说明的出具人未出庭作证，本院无法核实证人身份及内容的真实性，本院不予采信。 原告对被告提供证据B1中与第三人之间的结算资料的证据三性均有异议，对其中的应收账款确认书的真实性无异议，第三人对其与被告之间的结算资料的真实性无异议，本院审查认为，被告提供的证据B1中内部结算书、项目分包结算单、备忘录、代购材料汇总表、应收账款确认书具有真实性，且与本案争议事实具有一定关联性，本院予以确认。进场记录系被告单方制作，本院不予确认。 根据已确认的证据及当事人的陈述，本院认定本案事实如下： 2012年6月，原、被告签订《杭州湾国际新城三期外墙保温承包合同》一份，主要内容如下：涉案工程为位于宁波杭州湾新区的杭州湾国际新城三期外墙保温，原告的承包范围为涉案项目外墙保温工程（除上墙施工，上墙施工由被告另行委托第三方负责）的主材供应（品牌：上海爱迪技术发展有限公司提供的爱迪保温材料）及制作、辅材附件的供应、运输、保管、施工、验收、负责技术指导等全部工作内容；工程暂定价为1500万元，并约定了项目单价，综合单价包干；工程量确认以被告物资部门对账单作为结算依据，但原告原因导致的重复施工部分不予计取；工程结算付款，本工程按月预结，工程进入竣工结算阶段后，在被告审核过程中如需原告配合核对的，原告应自收到被告发出的核对通知之日起3日内与被告核对，原告逾期报送完整结算资料或逾期不与被告核对，被告有权不结算及不支付剩余工程款给原告；合同签订后，被告支付原告500万元六个月商业承兑汇票，被告工程款总额至500万元时，由原告向被告提出书面申请，被告向原告支付第二笔500万元六个月商业承兑汇票，以此类推，当支付至最后一笔工程款项不足500万元时，按实际费用在结算后被告向原告提供剩余费用六个月商业承兑汇票，如原告需贴现，贴现费用原告自行承担，原告需提供正式工程营业税发票，否则被告有权延期支付工程款；合同约定工期为2012年5月30日至2012年8月31日，总工期94日历天；交货地点为宁波杭州湾新城，由原告送货到被告指定地点（仓库）原告承担卸货完毕之前货物毁损、灭失的全部责任；原告每次到场的货物，被告确认外观、款式、提供的资料是否齐全进行清点、验收，货物验收签证需经双方书面确认，被告委托李贵、王朋飞代表签署《物资确认单》、《材料结算确认表（月）》，双方书面确认的《物资确认单》为验收合格及办理结算的依据。 另外与涉案三期项目同期施工的杭州湾体育公园俱乐部、打席房的外墙保温材料也由原告提供。被告经核实三期项目、体育公园俱乐部、打席房在内的工程款金额为627万元，原告对该部分无异议，但另主张样板房的外墙保温材料及上墙施工的工程款。被告已经支付480万元，原告已经向被告开具发票的票面金额为240万元。2018年2月26日原告曾制作应收账款确认书一份，交付被告，该确认书载明的内容包括合生-杭州湾国际新城三期材料款等、合生-杭州湾国际新城高尔夫配套材料款等、合生国际-宁波材料款等、已付款金额、未收金额等内容。 另查明，被告将涉案三期工程劳务分包给第三人虎鑫公司承包。 本案争议事实在于原告主张的样板房工程款项如何认定。对此，原告开始主张由被告的现场负责人要求原告负责施工23、24栋样板房的外墙保温工程，后又主张前述样板房工程是建设单位在原、被告订立合同前要求原告施工，并经业主单位验收认可。被告为此辩称，被告已经将涉案工程劳务分包给第三人施工，被告未要求原告对23、24栋样板房进行施工，而原告向被告提供材料的领料单中均由被告授权及相关人员的签字，未经被告相关人员签字的单据不予认可，建设单位要求原告施工的情况，被告不清楚。首先，原告提供证据不足以证明原告主张的样板房系被告要求原告进行施工，即使原告后改变陈述主张是建设单位要求原告对两栋样板房外墙保温进行施工，且系在原、被告订立合同之前发生的事实，而即使原告此项陈述属实，也仅能说明原告与建设单位之间就两栋样板房的外墙保温存在一定关系，但未能提供证据证明被告同意为此支付相应的工程款；其次，原告主张编号为SD-2012-03-00026、SD-2012-03-00029、SD-2012-04-00006、SD-2012-04-00002、SD-2012-04-00017、SD-2012-04-00012、SD-2012-10-00006七组领料单系用于两样板房施工的材料，但领料单本身并未载明具体材料使用的项目部位，这些领料单中只有原告公司员工顾海成签字，而没有任何其他人员的签字，与被告已经认可的其他领料单至少有被告授权或认可的两个以上人员签字的交易习惯相悖，原告主张的一份编号为SD-2012-04-00017的领料单载明的项目的网格布，而在被告已经认可的领料单中也有一份相同编号的领料单载明的项目包括复合板、膨胀钉等，该份领料单中有被告认可的黄兴华等三人签字，如是同批次送达且编号相同，根据大量的领料单的签字习惯，也应有相应人员签字，同时编号为SD-2012-10-00006的领料单的打印时间为2012年10月份，而原告陈述样板房保温墙施工时间在三、四月份，证据与其陈述存在矛盾，因此这些领料单不能证明相应材料已经送到工地，更不能证明前述七组领料单载明的材料用在了样板房工程中的事实；第三，原告提供的样板房施工面积确认单仅是原告单方制作，无法证明由原告对样板房进行上墙施工及其施工费用的事实。 本院认为：原、被告签订的《杭州湾国际新城三期外墙保温承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依照合同约定履行各自的权利、义务。首先，关于原告主张的样板房工程款问题。原告提供证据不能证明其主张的七组领料单系用于样板房工程，且虽然被告系涉案项目的总包单位，但原告陈述样板房工程系原、被告订立涉案合同前由建设单位要求其施工，即便原告陈述属实，原告证据也不能证明被告同意将原告主张的前述样板房工程款计入双方订立的合同范围并由被告为此付款，因此原告主张的样板房工程款缺乏事实依据。原告为此申请就样板房工程款进行鉴定，但由于其对样板房工程的主张缺乏事实依据，且双方对工程款结算的约定系以双方相关人员签署的对账单为依据，故对原告的此项鉴定请求不予准许。其次，关于原告主张的利息问题。双方合同明确约定原告应当向被告提供正式的营业税发票，否则被告有权延期支付工程款，本案中原告实际已经收到的工程款为480万元，而其仅开具240万元发票，原告对于已经收到工程款部分的发票尚未足额开具，因此被告主张被告有权延期付款并无须支付利息的抗辩意见符合双方合同约定，本院对原告主张利息请求不予支持。综上，原告在诉讼中提供了由被告授权相关人员签字确认的领料单，被告依据领料单确认工程款金额为627万元，原告对此金额也无异议，本院同样予以确认，被告已经支付480万元，故被告尚欠工程款金额为147万元，被告也同意支付该款项，故对于原告要求被告支付工程款的诉请，本院在147万元范围内予以支持。原告对于其余工程款及利息的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告中国建筑第四工程局有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告上海冠金防水材料有限公司工程款147万元； 二、驳回原告上海冠金防水材料有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费22864元，由原告负担5500元，被告负担17364元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  唐志伟 审 判 员  陈幸科 人民陪审员  王小明 二〇一八年十月二十九日 代书 记员  马美娟 附一:本判决依据的相关法律及司法解释条文 1.《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 3.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附二：申请执行的规定 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。 -14- -13-