内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2018）内08民终1110号上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司。法定代表人：李某1，董事长。委托诉讼代理人：李某2。委托诉讼代理人：贺某，内蒙古律俊逸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝某，现住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：朱某，内蒙古石兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，现住内蒙古自治区包头市。被上诉人（原审原告）：杨某，现住内蒙古自治区包头市。上诉人鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司（以下简称亿和兴房地产公司）因与被上诉人郝某、刘某、杨某建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出(2014)乌前民初字第2694号民事判决，宣判后，亿和兴房地产公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日作出（2017）内08民终205号民事裁定，撤销该判决，发回内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院重审。内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院重审后作出（2017）内0823民初1348号民事判决，亿和兴房地产公司仍不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月14日公开开庭进行了审理，上诉人亿和兴房地产公司的委托诉讼代理人李某2、贺某，被上诉人郝某及其委托诉讼代理人朱某，被上诉人刘某到庭参加诉讼。被上诉人杨某经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。亿和兴房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回郝某、刘某、杨某的全部诉讼请求，并由其承担一、二审案件受理费。事实和理由：㈠一审判决认定事实错误。亿和兴房地产公司与郝某签订的《东风银座商铺施工合同》和《小区道路硬化工程施工合同》，合同分别约定了施工项目及单价、竣工时间等，并约定资金来源为“自筹资金”。之后郝某、刘某、杨某共同为亿和兴房地产公司建设了加压站、干了部分零星外网工程。但郝某等人所承包的工程中××楼商铺没有完工。该事实在起诉书中有所陈述。并且有郝某等人申请鉴定部门出具的鉴定报告也有未完工程的工程量及工程价款，同时亿和兴房地产公司向法庭提供的目前该部分工程未完工也没有交付使用的影像资料；㈡郝某等人主张给付工程款没有依据。郝某等人承包亿和兴房地产公司开发的东方银座项目工程在本案中涉及的有：1至2号楼之间的商铺，建筑面积535.32平方米；6至7号楼之间商铺建筑面积325平方米；8号楼北侧附属楼商铺建筑面积458.5平方米；8号楼南侧附属楼两层商铺建筑面积570平方米。道路工字砖面积4000平方米及加压站工程。现在亿和兴房地产公司实际使用的工程是1至2号楼之间的商铺及道路工字砖硬化、加压站，该三项工程的工程价款分别为535.32×1550元=829746元；道路工字砖4000×65元=260000元，加压站工程造价106871元，具备工程交付使用条件应该结算的工程款合计1196617元，而亿和兴房地产公司已经给付郝某等人工程款2639868元，远远高于应给付数额；㈢郝某等人所承建的6至7号楼之间商铺建筑面积325平方米；8号楼北侧附属楼商铺建筑面积是458.5平方米；8号楼南侧附属楼两层商铺建筑面积570平方米，该部分工程没有完工，也没有交付使用，郝某等人主张给付该未完工程的工程价款没有依据。依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，无效合同约定主张工程价款的前置条件是“建设工程经竣工验收合格”，郝某等人所承包的工程其中××楼商铺没有完工，更没有组织验收，工程是否为合格工程不能确定。所以郝某等人对该部分未完、亿和兴房地产公司也未使用的工程无权主张工程款；㈣一审判决由亿和兴房地产公司从2014年11月14日起承担所欠工程款利息错误。双方签订的施工合同约定资金来源为“自筹资金”，郝某等人在接受了自筹资金施工的条件，又以发包方不给付工程款停止施工，合同约定2013年9月20日竣工，但至今未完工。合同约定，承包人全面负责施工现场管理，直至工程竣工最后一家分包商撤离工程现场交付使用及缺陷保修完毕，并应达到国家和本合同规定的验收规范标准。在工程没有完工、没有竣工验收前，亿和兴房地产公司依据双方签订的施工合同有权拒绝支付工程款。由此造成的所有后果均应当由施工方郝某等人承担，一审判决由亿和兴房地产公司承担欠工程款及利息违背双方的约定及法律规定。郝某等人没有做零星工程，一审判决支持该部分工程款没有事实依据。郝某辩称：我在2014年就做完了工程，对于未做工程已经做了鉴定报告，且已经核减了工程款，现在部分工程未使用的原因是该项工程为棚户区改造工程，周围的房屋未拆迁，没有通道，且7、8号楼之间的商铺在2014年就被税务局查封，未使用原因并不是我造成的，这部分已完工程款应该给我结算，外墙保温和台阶并不是我所承包的工程范围。一审判决从2014年11月14日支付利息合理合法。刘某辩称：同意郝某的答辩意见。杨某未到庭亦未提供书面答辩意见。郝某、刘某、杨某向一审法院起诉请求：判令亿和兴房地产公司向郝某、刘某、杨某支付拖欠的工程款1254689元，并承担从2014年4月14日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，本案诉讼费、保全费等相关费用由亿和兴房地产公司承担。本案在审理过程中，郝某、刘某、杨某变更诉讼请求为，要求判令亿和兴房地产公司支付工程款782515元，并承担从2014年4月14日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，本案诉讼费、保全费等相关费用由亿和兴房地产公司承担。一审法院认定事实：亿和兴房地产公司系乌拉特前旗东方银座小区的开发商。2013年4月10日，郝某与刘某签订了合伙人协议书，合伙项目为东方银座1#、6#、7#、8#底店工程，小区硬化工程。本案工程是杨某揽成的，后经杨某介绍，郝某与亿和兴房地产公司签订甲方为鄂尔多斯亿和兴房地产开发有限公司乌拉特前旗项目部，乙方为郝某的《东方银座二层商铺施工合同》。合同约定：工程名称：乌拉特前旗东方银座住宅小区。工程内容：7#-8#之间、8#楼的附属二层商铺。资金来源：自筹资金。工程承包范围：按图纸文本包工包料。合同工期：2013年5月1日开工，2013年6月20日完成承包范围内所有工程，配套协作项目2013年9月20日全部竣工，日历天数140天。工程质量标准：按图纸文本要求。合同价款与支付：本合同采用固定单价合同，固定单价为1550元／建筑面积（㎡），最终合同价款以竣工图纸标准建筑面积计算，并暂扣5％的工程款为质保金，质保金在质保期满后1个月内付清。其他约定……。2013年5月11日双方又签订了一份甲方为鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司乌拉特前旗项目部，乙方为郝某的《小区道路及硬化工程施工合同》。合同约定：工程概况：建设单位鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司乌拉特前旗东方银座住宅小区，工程名称：小区道路及硬化工程。内容包括路基平整、换填、水泥稳定沙粒制作、水泥路面浇筑及工字砖铺张工程。合同工期工程在2013年6月11日前完工。质量要求及奖惩措施……。工程承包方式：包工包料，竣工工程结算以承包价为基础，其承包单价为水泥路面板厚20厘米单价为95元∕立方米，硬化工字砖为65元∕平方米施工，工程量按实结算。付款方式：完成路面硬化工程50％付合同款20％,工程全面完成，经验收合格后付至总工程款90％，暂扣10％作为工程质保金，质保金在质保期满后1个月内付清。工程在2013年6月11日前竣工。除不可抗拒因素外，拖延工期一天罚1000元。其他约定……。合同签订后，郝某在施工承建的7#-8#之间和8#楼的附属二层商铺中，双方口头约定给郝某等又增加了1#-2#楼之间的附属二层商铺和6#-7#楼之间的附属二层商铺工程的施工和加压站工程以及外网零星工程的施工。2013年6月25日小区工字砖硬化工程完工投入使用后，但双方未办理工程竣工结算，验收以及测绘等手续。2013年年底郝某所承建的工程在施工中因工程款的支付问题，其除7号楼、8号楼二层商铺工程部分窗户、玻璃、地暖、穿电线、开关等工程未完成外，其余工程完工，但双方当时仍未办理工程竣工验收、竣工结算以及测绘等相关手续。且亿和兴房地产公司已使用了部分工程。另郝某、刘某、杨某在施工期间以借款的方式向亿和兴房地产公司共支取了工程款和代付的法院诉讼费及案款总计2639868元。之后双方因在工程的竣工结算以及工程款的支付发生争议，郝某诉至法院，要求亿和兴房地产公司支付工程款1254689元，并承担从2014年4月14日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，承担本案诉讼费用。同时郝某申请要求对其所承建二层商铺的建筑面积和已施工完成的工字砖铺设总面积和部分未完成的工程以及完成的加压站工程和完成的部分零星外网工程进行司法鉴定。后经内蒙古佳明测绘有限责任公司实地勘测。测绘结果为:郝某实际施工完成的两层商铺（1-2号楼之间，6-7号楼之间，8号楼附属两层商铺）总面积为1888.8平方米。实际施工完成的工字砖铺设总面积为4000平方米。并经内蒙古中烨工程造价咨询有限公司鉴定，结论为：郝某所施工的乌拉特前旗东方银座小区，1.7号楼未完工程造价为107230元。2.8号楼未完工程造价为81915元。3.加压站工程造价106871元。4.部分零星外网工程造价34440元。另工程造价鉴定报告特别说明:本次鉴定只对某一具体的施工工程量及造价作出科学合理的结论，对施工资质不赋有法定审查的义务。因此在本次鉴定的工程造价中包括企业管理费、利润、规费及税金项，特别列出来，让法院判定是否属于申请方的工程造价范围。其中，7号楼未完工程，企业管理费2555元，利润2896元，规费5472元，税金3536元，合计14459元。8号楼未完工程，企业管理费2151元，利润2438元，规费4179元，税金2701元，合计11469元。加压站工程、企业管理费3260元，利润3092元，规费5275元，税金3524元，合计15151元。零星外网工程，企业管理费1144元，利润1216元，规费1758元，税金1136元，合计5254元。之后郝某变更了诉讼请求，要求亿和兴房地产公司支付工程款782815元，承担从2014年4月14日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，承担案件受理费。另查明:郝某在承揽建设工程中无建设施工资质。一审法院认为，郝某、刘某、杨某虽没有书面的合伙协议，但具备合伙的其他条件，并有两个无利害关系人证明有合伙关系，且郝某认可该涉案工程是杨某介绍承包的，并和刘某签订了合伙人协议书，领取工程款。故应当认定郝某、刘某、杨某存在合伙关系，该涉案工程是三人合伙施工的，刘某、杨某领取工程款与本案具有关联性。2013年5月11日，亿和兴房地产公司将开发建设的××区及硬化工程承包给没有建筑施工资质的郝某个人进行施工，双方所签订的《东方银座二层商铺施工合同》和《小区道路及硬化工程施工合同》，因郝某没有建筑施工资质，其违反了法律法规的强制性规定。故认定双方所签订的《东方银座二层商铺施工合同》和《小区道路及硬化工程施工合同》无效。亿和兴房地产公司作为该工程建设的发包方和建设方，其明知郝某无建筑施工资质，而将该建设工程承包给其个人施工，故对造成合同无效亿和兴房地产公司应负有一定责任。本案中，鉴于郝某承包所施工的东方银××区工程以及零星外网工程等，其作为实际施工人依约履行了施工义务，并已完工，且亿和兴房地产公司已接收使用了部分工程。故对其所付出的劳务以及实际完成的工程量，应当依照合同约定和相关法律、法规的规定，诚信合理的进行结算，并给付工程款。而本案中，郝某主张的所施工完成的工程量及工程价款，其申请经内蒙古佳明测绘有限责任公司测绘人员实地勘测，郝某实际施工完成的东方银座小区内两层商铺(1-2楼之间，6-7号楼之间，8号楼附属两层商铺)，总面积1888.82平方米。按合同约定，合同固定单价每平方米1550元计算，合计工程款为2927671元。实际施工完成的工字砖铺设总面积为4000平方米，按合同约定硬化工字砖每平方米65元，合计工程款为260000元。总计工程款为3187671元。另郝某在施工中对××楼商铺未完成的工程造价和已完成的加压站工程造价及部分零星外网工程造价，经内蒙古中烨工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定。结论为，7号楼未完工程造价为107230元。8号楼未完工程造价为81915元。合计未完工程造价为189145元。加压站工程造价为106871元。部分零星外网工程造价34440元。合计141311元。另依鉴定报告特别说明：本次鉴定只对某一具体的施工工程量及造价作出科学合理的结论，对施工资质不赋有法定审查的义务。因此在本次鉴定的工程造价中包括企业管理费、利润、规费及税金项目，特另列出来，让法院判定是否属于申请方（郝某）的工程造价范围。依此郝某已完成的加压站工程造价中，包括企业管理费3260元，利润3092元，规费5275元，税金3524元。合计15151元。外网工程造价中包括企业管理费1144元，利润1216元，规费1758元，税金1136元，合计5254元。共计20405元。关于鉴定报告工程造价中的企业管理费、利润、规费、税金等。该院认为，企业管理费、利润规费、税是具有资质的施工企业在从事建设工程施工生产活动中，独立生产，独立经营，独立核算，在施工中对建设工程的施工进行管理、监督、质检、验收等人员支出费用和体现的利润，以在建设单位在建设工程时应向建设工程社会保障管理机构缴纳的建设工程社会保障费，并将建设工程社会保障费（规费）列入建设工程造价中的基本养老保险费和失业保险费（规费）。并在施工中作为建筑企业应缴纳的相关税金。而郝某作为无建筑施工资质的个人，在施工中并未实施企业管理和实际缴纳各种税费和规费，同时也无需体现利润。故在加压站工程和零星外网工程造价鉴定报告中所包括的企业管理费、利润、规费、税金等，显属不当，应予核减。综上，郝某所承建的东方银座二层商铺实际施工完成的工程造价为2927671元，工字砖硬化工程款260000元，加压站工程造价106871元，零星外网工程造价34440元，共计3328982元。核减鉴定报告中加压站工程造价中的企业管理费、利润、规费、税金，计15151元，和零星外网工程造价中的企业管理费、利润、规费、税金，计5254元。核减去7号楼二层商铺未完工程造价107230元和8号楼未完工程造价81915元，以及核减去郝某、刘某、杨某已支取的工程款2639868元，下余工程款479564元，亿和兴房地产公司理应给付期间施工人郝某、刘某、杨某。另关于郝某主张要求亿和兴房地产公司承担从2014年4月14日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求。关于其主张利息的起算时间，依双方签订的合同并未明确约定给付工程价款的时间，且该工程完工后，双方也未办理实际交付和提交办理竣工结算等手续。根据相关法律法规的规定，应当从当事人起诉之日起结算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第一款（五）项，第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项，第二条，第十八条第一款（三）项的规定，判决：一、鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司在判决生效后十日内给付郝某、刘某、杨某下欠工程款479564元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2014年11月14日起计算至给付之日止的利息；二、驳回郝某、刘某、杨某的其他诉讼请求。案件受理费11625元，由郝某、刘某、杨某负担3131元（立案时郝某已预交8046元），鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司负担8494元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，亿和兴房地产公司提供了一张2018年9月12日录制的光碟，证明东方银座项目7号楼和8号楼之间以及8号楼北侧商铺至今未完工，也没有使用，无法确定该部分工程为合格工程，7号楼和8号楼之间的商铺及8号楼北侧商铺不具备结算条件，1号楼和2号楼之间的商铺已经使用，具备结算工程款的条件，已经给付工程款。郝某、刘某对该证据真实性认可，举证意图不认可。二审中，郝某、刘某、杨某均无证据提供。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为，亿和兴房地产公司是否应支付郝某等人欠付工程款及利息。亿和兴房地产公司上诉称，涉案工程即未全部完工也未验收，是否为合格工程不能确定，郝某等人无权主张工程款，且涉案工程为垫资工程，不应该承担欠付工程款利息。经审查，亿和兴房地产公司将开发建设的××区及硬化工程承包给郝某等人进行施工，双方签订了《东方银座二层商铺施工合同》和《小区道路及硬化工程施工合同》，因郝某等人没有建筑施工资质，违反法律法规的强制性规定，该合同无效。在施工过程中，亿和兴房地产公司又给郝某等人增加了1#-2#楼之间的附属二层商铺和6#-7#楼之间的附属二层商铺工程、加压站工程以及外网零星工程。郝某等人对涉案工程也实际进行了施工。虽对已完工程未办理工程竣工结算、验收以及测绘等手续，但亿和兴房地产公司对部分工程已实际占有使用。施工中，因工程款的支付问题，尚有部分工程未完工，在双方对工程的竣工结算以及工程款的支付发生争议后，郝某等人诉至法院，并申请对其所承建二层商铺的建筑面积和已施工完成的工字砖铺设总面积和部分未完成的工程以及完成的加压站工程和完成的部分零星外网工程进行了司法鉴定。一审判决按照鉴定结论，核减了相关的企业管理费、利润、规费、税金以及未完工程价款等，据实判令亿和兴房地产公司给付郝某等人剩余工程款，并无不当。亿和兴房地产公司在不能证明涉案工程地基基础和主体结构存在质量问题以及未能竣工验收是郝某等人的原因所致的情况下，以其对部分工程未使用及工程未验收，郝某等人所施工程是否合格为由，拒绝给付剩余工程款的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于利息承担的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程虽未全部交付，工程价款亦未结算，但亿和兴房地产公司已将部分工程擅自占有、使用，作为权利人的郝某等人在已向人民法院起诉且人民法院经过审理最终认定了发包人欠付承包人工程价款的情况下，如诉讼期间不计付利息，实际上扩大了承包人的损失，降低了发包人的成本，显然对承包人不公平，一审判决为了平衡双方利益，确定郝某等人起诉之日为应付工程款的时间，并从该日起判令亿和兴房地产公司按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率承担所欠工程款利息符合法律规定。综上，亿和兴房地产公司的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费11625元，由鄂尔多斯市亿和兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 甄玉红审判员 张莉萍审判员 邬忠良二○一八年十月二十二日书记员 李佳明附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。