浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1063号上诉人（一审被告、反诉原告）：黄山市益润纸业有限公司。住所地：安徽省黄山市休宁县海阳镇秀阳晓角村。统一社会信用代码：91341022568961023F（1-1）。法定代表人：汪润樑，总经理。上诉人（一审被告）：汪润樑，男，1951年11月17日出生，汉族，住上海市闸**。两上诉人共同委托诉讼代理人：黄波，安徽齐峰律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：周嘉涛，男，1991年10月6日出生，汉族，住浙江省海宁市。委托诉讼代理人：徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莉丰，浙江海翔律师事务所律师。上诉人黄山市益润纸业有限公司（以下简称益润公司）、汪润樑因与被上诉人周嘉涛企业承包经营合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2017）浙0481民初3611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，采取调查、询问的方式进行了审理。本案现已审理终结。益润公司、汪润樑上诉请求：1.撤销原判，改判驳回周嘉涛的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由周嘉涛负担。事实和理由：一、双方2017年1月12日签订的《承包经营合同》（以下简称《承包合同二》）第三条约定了承包费的支付时间，第七条约定了任何一方的行为构成根本违约的，守约方有权解除合同。周嘉涛未支付承包费，一审以未经催告为由，否定益润公司的解除权属适用法律错误。周嘉涛在收到解除通知三个月后才起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，应认定益润公司解除合同合法有效。二、一审未支持益润公司撤销合同的主张有误。1.一审认定周嘉涛在益润公司接受环境监测时让工人停工、停机不构成胁迫属认定事实、适用法律错误。2.《承包合同二》合同条款显失公平。三、一审确定上诉人赔偿违约金150万元，没有事实和法律依据。即使益润公司违约，一审对违约金的调整也不正确。周嘉涛事实上没有实际履行合同，也没有证据证明益润公司违约对周嘉涛造成损失；500万元违约金仅针对二期项目的违约，不是针对《承包合同二》的全部内容；合同约定二期项目的承包期限自2017年6月1日开始，周嘉涛预计安装设备的时间是在2017年4月10日之后，本案周嘉涛一方尚没有进入准备履行合同阶段。周嘉涛辩称，合同当事人应对对方违约而解除合同履行催告程序，一审认定上诉人不符合单方解除合同正确；《承包合同二》依法成立，并未撤销；上诉人主张《承包合同二》系被胁迫情况下签订，没有事实根据，上诉人提供的检测报告恰恰证明益润公司实际通过了环保部门的监测；一审认定违约金以惩罚性为主符合双方的意思表示。请求驳回上诉人的上诉请求。周嘉涛向一审法院起诉请求：1.益润公司赔偿周嘉涛经济损失200万元并支付违约金500万元；2.汪润樑承担连带责任。一审中，周嘉涛放弃了要求益润公司、汪润樑赔偿经济损失200万元的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年4月21日，周嘉涛之父周吉儿与益润公司签订《承包经营合同》（以下简称《承包合同一》），约定：周吉儿承包投资益润公司二期项目的一条2640多缸长网造纸生产线，承包方独立核算、自负盈亏；承包期限5年，每年承包费60万元，第一年减免5个月的建设期，即承包费自2016年10月起计算；合同签字后2日内付6个月承包费，2017年3月底付6个月承包费，以此类推。承包方根据发包方“环评”所确定的二期工程项目投资安装一条2640多缸长网造纸生产线，合同终止后投入的所有设备归发包方所有。发包方负责建设2640造纸生产线车间，6月底完成钢构和基础，如延误，承包费相应延后计算，其中钢结构部分建设费用暂时由承包方垫付，该建设费用由发包方分期从承包费用中归还承包方。任何一方违反合同，对方有权解除合同；承包方解除合同的，承包方已缴纳的承包费用作为违约金不再退还，发包方解除合同的，发包方除退剩余的承包费用外，还应按承包费的20%向承包方支付违约金，并承担承包方由此造成的经济损失，以承包方实际总投资额肆佰伍拾万元五年折旧计算。合同还约定了其他权利和义务。2016年5月，周吉儿给付益润公司承包费30万元。2016年9月起，益润公司一期项目的二条造纸生产线由周吉儿改造并经营了一段时间，但益润公司二期项目的造纸生产线至今没有建成。2017年1月12日，黄山市环境监测站对益润公司工业污染源排放是否达标进行监测。同日，周嘉涛与益润公司、汪润樑签订《承包合同二》，约定：周嘉涛承包经营益润公司的一期项目和在建的二期项目，承包期限至2022年5月31日止，其中一期项目从2017年2月开始，二期项目从2017年6月1日开始；一期项目承包费按每吨成品120元每月结算，自2017年3月起每月包底400吨；二期项目承包费每年60万元，于合同生效后十日内支付半年承包费。“关于二期项目的特别约定”：二期项目因益润公司未按照《承包合同一》约定履行，双方同意解除该合同；如因益润公司原因导致合同解除的，益润公司在承担其他违约责任基础上还应承担违约金500万元。汪润樑承担连带保证责任。违约责任：如周嘉涛根本性违约导致合同解除的，周嘉涛已缴纳的承包费作为违约金不予退还；如因益润公司原因导致合同解除的，益润公司应全额退还未履行期间的相应承包费，并赔偿投入的生产设备损失（以总投资伍佰万元的标准计算）。合同还约定了其他权利义务等。周嘉涛与益润公司还就锅炉使用等若干具体问题签订补充协议一份。2017年1月26日，益润公司、汪润樑以《承包合同二》系周嘉涛通过不正当手段、违背益润公司、汪润樑真实意思签订为由，通知周嘉涛要求“撤销即解除”合同。益润公司、汪润樑同时罗列了：1.益润公司在《承包合同一》中没有违约行为，周嘉涛与益润公司无权解除已经履行且未经清算的《承包合同一》；2.《承包合同二》部分条款约定不明，不能保障益润公司的合法权益，约定的违约责任也有失公平；3.周嘉涛未按约支付30万元承包费等理由。2017年2月11日（落款时间2017年2月4日），“周嘉涛”回复益润公司、汪润樑称：益润公司无权解除承包合同，周嘉涛也不同意解除；周吉儿之前支付的30万元承包费作为其支付《承包合同二》的首期承包费。同时，“周吉儿、李雪峰”也回复益润公司称：同意益润公司与周嘉涛另行签订承包合同，“有关贵公司的一期、二期所有项目承包经营权利、义务，均已转为你方与周嘉涛先生所签订的合同项下的权利和义务”。周嘉涛、周吉儿和李雪峰均未在上述回复中亲笔署名。嗣后，益润公司拒绝让周嘉涛行使承包经营权。双方遂诉至一审法院。一审法院认为，周嘉涛父子与益润公司先后签订了两份承包经营合同，但双方对两份合同之间的关系存在重大分歧。周嘉涛主张“《承包合同二》包含《承包合同一》”，即两者是有承继关系的。而益润公司主张周吉儿将《承包合同一》的权利义务转让给周嘉涛的行为无效，即两者没有法律上的关系。一审法院认为，周嘉涛实质是主张《承包合同一》的合同主体和内容均进行了变更。周嘉涛虽然就“合同主体变更”提供了周吉儿给益润公司的回复函，即使该回复函中“有关贵公司的一期、二期所有项目承包经营权利、义务，均已转为你方与周嘉涛先生所签订的合同项下的权利和义务”内容，可以视为周吉儿作出了合同转让的意思表示，但是因该意思表示未获作为合同相对人的益润公司同意，根据《中华人民共和国合同法》（以下称合同法）第八十八条之规定，周吉儿在此情况下是无权将《承包合同一》的权利和义务一并转让的，所以周嘉涛主张本案合同主体已变更没有法律依据，故不予采信。再者，根据《承包合同二》内容也无法确认两份合同有承继关系。综上，一审法院认定《承包合同二》与《承包合同一》为两份独立合同，因此产生的法律关系属于两个完全不同的法律关系。《承包合同一》的合同相对人是周吉儿和益润公司，而周吉儿不是本案当事人，所以因《承包合同一》产生的纠纷应当另案处理。本案中，益润公司自认其反诉是针对《承包合同一》，根据在案证据和庭审调查，不能证明周嘉涛需要因《承包合同一》向益润公司承担义务，故益润公司对周嘉涛的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持，根据前述认定，益润公司可以另案解决。益润公司是否有权撤销《承包合同二》是本案另一个争议焦点。对此，益润公司一是主张该合同是受周嘉涛胁迫签订，不是真实意思表示；二是认为合同约定的违约责任有失公平。对第一点，益润公司主张周嘉涛一方在黄山市环境监测站对其工业污染源排放监测时，以让益润公司停工、停机等方式不配合环保部门对公司工业污染源监测，从而迫使益润公司签订了违背其真实意思的《承包合同二》。一审法院认为，益润公司没有提供充分证据证实周嘉涛一方让益润公司停工、停机会影响环保部门监测，且此足以导致益润公司签订违背其真实意思表示的合同。退一步，即使周嘉涛一方确实以停工、停机等方式影响了环保部门监测，益润公司也可以有很多种途径合法维权，并非必须签订违背其真实意思表示的《承包合同二》。所以，益润公司主张其受胁迫签订了《承包合同二》，不予采信。对第二点，《承包合同二》约定的违约责任并非显失公平，发包人和承包方因对方违约可能造成的损失并不对等，益润公司、汪润樑、周嘉涛签订承包经营合同是典型的商业行为，合同双方对于市场风险均应具备判断能力。综上所述，益润公司主张其有权撤销《承包合同二》没有事实和法律依据，不予支持。本案中，益润公司还主张因周嘉涛未按《承包合同二》约定的期限履行支付承包费义务，故其解除合同于法有据。根据《承包合同二》约定，周嘉涛应在该合同生效后十日内支付二期项目的半年承包费，即周嘉涛应于2017年1月22日前支付承包费30万元。虽然周嘉涛主张《承包合同一》解除后，周吉儿所支付的30万元承包费已经转化为《承包合同二》的承包费。周嘉涛实质是认为在《承包合同一》解除后，益润公司应退还周吉儿30万元，此可与周嘉涛应付的承包费进行抵销。一审法院认为，即使《承包合同一》解除成立，但因周吉儿事实上已经对益润公司一期项目的二条生产线经营了一段时间，且该合同解除后也未经清算，故益润公司是否需要退还30万元尚无法确定。在益润公司持有异议并不同意抵销情况下，周嘉涛要求将该30万元抵充其承包费，没有法律依据，不予支持。一审法院据此认定周嘉涛没有支付二期项目的30万元承包费。但就本案而言，周嘉涛虽未按约支付承包费，益润公司径行解除《承包合同二》也没有法律依据。根据合同法第九十四条第（三）项之规定，对方迟延履行主要债务的，当事人必须催告，且对方在合理期限内仍未履行的，才有权解除合同。显然益润公司既没有催告也没有给予周嘉涛合理的履行期限，益润公司主张《承包合同二》已解除，也不予支持。益润公司以合同已终止为由拒绝周嘉涛行使合同权利已构成违约，应当承担违约责任。诉讼过程中，周嘉涛和益润公司表示不管谁违约，双方均同意解除《承包合同二》，因属于双方意思自治，且不违反法律规定，可予照准。根据合同法第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，《承包合同二》解除后，合同约定的违约条款仍可适用。根据《承包合同二》约定，如果因益润公司原因导致合同解除的，其在承担其他违约责任基础上还应承担违约金500万元。益润公司拒绝周嘉涛行使合同权利已构成违约，所以周嘉涛要求益润公司支付违约金500万元有相应的合同依据。益润公司主张《承包合同二》约定的违约金500万元有失公平，周嘉涛也没有实际损失。一审法院认为，本案合同约定的违约金显然属于惩罚性违约金，但是考虑到周嘉涛事实上尚没有实际履行合同，也没有充分证据证实已对周嘉涛造成损失，故对违约金的数额适当调整。一审法院同时考虑到合同承包期限、造纸行业盈利水平特别是2017年度的水平以及本案实际情况，酌情确定由益润公司支付周嘉涛违约金150万元。本案中，《承包合同二》约定了汪润樑对益润公司的债务承担连带责任保证，虽然《承包合同二》已经解除，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。”之规定，周嘉涛要求汪润樑承担连带责任，有正当理由，予以支持。本案需要指出的是，益润公司在本案中辩解，《承包合同二》中确定益润公司在《承包合同一》中违约不符合事实，其与周嘉涛也无权解除《承包合同一》。因上述争议与本案讼争无关，故本案中不作审查。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、益润公司于判决生效之日起十日内支付周嘉涛违约金150万元；二、汪润樑对上述款项承担连带责任；三、驳回周嘉涛其余诉讼请求；四、驳回益润公司的反诉请求。本诉案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由周嘉涛负担32760元，益润公司、汪润樑负担19040元；反诉案件受理费3674元，由益润公司负担。本院二审期间，两上诉人提供了以下证据：1.建设项目竣工环境保护验收监测合同。证明：益润公司根据批复的要求与有资质的黄山市环境监测站签订了委托进行一期项目的项目竣工环境保护验收监测合同。2.国家环保总局《建设项目竣工环境保护验收技术规范》（造纸行业）、《关于建设项目环境保护设施竣工验收监测管理有关问题的通知》。证明：周嘉涛一方强制工人停机的行为，导致监测无法进行，严重影响监测，益润公司无法按时通过竣工验收监测。经质证，周嘉涛认为，对于证据1是否真实无法确定，在周嘉涛一方承包时，益润公司声称一期项目是通过环评的；对证据2的规范性文件的真实性没有异议，但是认为与本案无关，不能达到待证目的，事实上2017年1月份的监测行为是顺利完成的，检测报告也是出来的。本院认为，上述证据均不能达到待证目的，故不予认定。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，结合本院对双方当事人的调查及上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点有二，一是益润公司是否有权撤销或解除涉案《承包合同二》；二是一审确定益润公司承担的违约金是否恰当。针对上述争议焦点，本院评析如下：关于争议焦点一。上诉人认为益润公司受到周嘉涛的胁迫且合同条款显失公平，故益润公司有权撤销《承包合同二》。关于是否存在合同法意义上的胁迫，上诉人认为周嘉涛一方以停工、停机方式不配合环保部门的监测已经构成胁迫。本院认为，合同法意义上的胁迫是指一方当事人向相对方施加威胁，迫使相对方违背真实意思表示的不正当行为。本案中，因益润公司生产线环保监测一次不通过的还可以进行补监测，即使本案双方存在纠纷，曾发生了停工、停机事件，上诉人提供的证据不足以证明周嘉涛实施了足以构成合同法意义上的胁迫行为。《承包合同二》对各方的权利、义务均进行了约定，不存在双方权利、义务明显不对等的情形，且签约各方为商业主体，均具有相当的商业谈判能力，合同条款反映了双方协商的结果，现两上诉人主张合同显失公平，缺乏依据。一审对益润公司要求撤销合同的主张不予支持，并无不当。关于上诉人主张其有权解除合同问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，对于普通的履行迟延，债权人应当履行催告程序，债务人经催告在合理期间仍未履行的，债权人方可解除合同。本案益润公司在签订合同十几天后未经催告即径行发函通知周嘉涛解除合同，不符合法律规定，一审对其主张不予支持，并无不当。因益润公司发出解除合同通知时并不具备解除权，即使周嘉涛未在三个月内提出异议，也不发生合同解除的后果。关于争议焦点二。违约金系合同双方约定的违约方应当向对方支付的一定数额的金钱。尽管本案合同尚未实际履行，并非说明两上诉人无需对周嘉涛进行损害赔偿。益润公司在没有合同解除权的情况下，拒绝让周嘉涛行使合同权利构成违约，理应赔偿因其违约造成周嘉涛的损失，既包含直接经济损失，也包含周嘉涛履行合同的可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。双方签订的协议约定违约金为500万元，现益润公司、汪润樑上诉认为一审对违约金的调整仍然过高。根据查明的事实，双方签订《承包合同二》后仅仅十几天后益润公司、汪润樑即通知周嘉涛要求解除合同，导致双方合同不能履行，益润公司、汪润樑对合同不能履行过错明显；同时，周嘉涛未依约在合同生效后十日内支付半年承包费，也存在一定的违约行为。双方合同约定的500万元违约金，明显偏高，应予调整。在调整违约金时，既要关注上述事实，也应注重平衡双方的利益。虽然周嘉涛在对方违约情况下另寻替代场地需要必要的时间，但考虑到双方约定的承包费每年仅为60万元且双方合同尚未进入实际履行阶段，一审将违约金调整为150万元仍属偏高。兼顾双方过错及上述实际情况，本院酌情将违约金调整为80万元。综上所述，益润公司、汪润樑的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四第三款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海宁市人民法院（2017）浙0481民初3611号民事判决第二、四项；二、撤销海宁市人民法院（2017）浙0481民初3611号民事判决第一、三项；三、变更海宁市人民法院（2017）浙0481民初3611号民事判决第一项为黄山市益润纸业有限公司于本判决生效之日起十日内支付周嘉涛违约金80万元；四、驳回周嘉涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费46800元、保全申请费5000元，合计51800元，由周嘉涛负担39312元，由黄山市益润纸业有限公司、汪润樑负担12488元。一审反诉案件受理费3674元，由黄山市益润纸业有限公司负担。二审案件受理费18300元，由周嘉涛负担8540元，由黄山市益润纸业有限公司、汪润樑负担9760元。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 杨 剑审判员 王黎明二〇一八年十月二十二日书记员 赵 瑾