四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1304民初107号 原告（反诉被告）：上海凡清环境工程有限公司，住所地：上海市宝山区石洞口路99号。统一社会信用代码913101137030600186。 法定代表人：刘凡清，总经理。 委托诉讼代理人：何文曙（特别授权），上海市海华永泰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川万能建设集团有限公司，住所地：四川省成都市西安中路8号北楼5号。统一社会信用代码91510000762277970R。 法定代表人：万正柏，执行董事。 委托诉讼代理人：魏顺福（特别授权），四川果城律师事务所律师。 第三人：南充污水处理有限责任公司，住所地：南充市嘉陵区滨江路（原南充市嘉陵区都尉坝泥溪口）。统一社会信用代码91511300687905366A。 法定代表人：刘鸿，厂长。 委托诉讼代理人：张小友（特别授权），四川张小友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张钤爽，四川张小友律师事务所律师。 原告上海凡清环境工程有限公司（以下简称上海凡清公司）与被告四川万能建设集团有限公司（以下简称四川万能公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告上海凡清公司以买卖合同纠纷于2016年10月10日向成都市金牛区人民法院起诉，后被告四川万能公司提出管辖权异议，四川省成都市中级人民法院于2017年1月20日作出裁定，将本案移送本院审理。本院于2017年3月30日立案受理，于2017年7月14日作出（2017）川1304民初920号民事判决。宣判后，原告上海凡清公司不服判决，向四川省南充市中级人民法院提起上诉，四川省南充市中级人民法院于2017年11月1日裁定发回本院重审。本院于2018年1月4日立案受理。在审理过程中，本院依法追加南充康源水务（集团）有限责任公司作为第三人参加诉讼，后变更为南充污水处理公司（以下简称南充污水处理公司），南充康源水务（集团）有限责任公司退出诉讼。被告四川万能公司提出反诉，本院依法组成合议庭，于2018年3月13日、10月15日公开开庭合并进行了审理。上海凡清公司的委托诉讼代理人何文曙、四川万能公司的委托诉讼代理人魏顺福、南充污水处理公司的委托诉讼代理人张铃爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海凡清公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付合同欠款245万元；2.判令被告支付迟延付款滞纳金100万元；3.请求法院指定审计机构对原、被告共同参与的案涉的第三人的施工项目进行审计；4、请求判令第三人南充污水处理公司代位向原告上海凡清公司支付被告四川万能公司在第三人处的到期债权1116951元（最终金额以审计为准，剩余金额仍然由被告支付）。事实与理由：2014年，原、被告签订《除臭设备采购与安装合同》，合同约定被告向原告采购除臭设备，合同总价款为620万元。合同签订后，被告一直未按合同约定支付款项，导致项目逾期，后双方达成《补充协议》约定继续履行。被告陆续支付了总计375万元，原告履行完毕了所有合同义务。2015年2月27日，原告安装完毕，南充市环境监测中心站2015年6月12日出具监测报告，监测结果完全符合国家标准，2015年9月18日验收合格。原告一直催促被告支付合同欠款，但被告一直以各种理由拒付，甚至提出无理要求要扣除多项费用，以逃避债务。被告在项目施工完毕后三年时间都一直未申请审计，也未向第三人主张债权，原告多次催促被告提供审计的资料，但被告始终未提供，被告怠于行使债权的行为严重损害了原告的利益，原告有权行使代位权。因被告的执行案件和查封信息很多，请求法院判决由第三人代位向原告支付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请人民法院予以支持。 被告四川万能公司辩称，原告的第一项诉讼请求金额不成立，合同约定审计完后才支付，本案被告与第三人审计后才能支付，双方约定合法有效，现没有审计，故不具备支付条件；欠款245万元不成立，因为以前主张的是207万余元，做了多少欠多少款原告是清楚的，为何这次要增加欠款，鉴定报告也不会影响欠款，另我司也不欠原告这么多钱，原告原来主张207万元就不成立，原告有很多工作内容没做，费用要相应减少，税费也应当由原告承担，故207万应减少原告少施工的部份，原告施工部份的税金；100万元滞纳金不成立，原告以前主张的4.75利息，原告变更诉请是没有道理的，不应得到法院支持，且问题是在原告身上，依据合同该给的钱已经支付完毕，由于原告违约，实际上在2015年2月10日就应该完成安装，原告无理要求付款，所以造成工程迟延竣工，所以我方提起了反诉，工程至今未审计原因也在于原告，原告没有开具正规发票，施工部分的相关资料、安装设备的说明书及购货清单等资料都未交付给我们，原告认为支付清钱就不给资料，但是审计是需要这些资料的，违约在原告，我方在反诉再说。针对第三人代付的问题，由第三人答辩，本案是合同纠纷还是代位纠纷，如果是代位纠纷，原告应当分别起诉。 第三人南充污水处理公司述称：1、我司并非本案适格主体。2017.6.14本庭给我司来函了解情况后于2017.6.22向法庭做出复函，但是不能据此将我司做为本案当事人；即使将我司追加为本案的当事人，我司仅与万能公司存在工程施工关系，与原告无关系，且万能公司与原告系买卖合同关系，故不能按最高院关于审理建设工程施工合同的相关规定追加我司为本案当事人。2、在我司不做为本案当事人的关提下，在被告报送了相关资料进行审计后，我司愿以审计金额支付下欠的款项，我司不应当做为当事人，故原告对我司的诉讼请求不应当得到支持。 反诉原告四川万能公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告因工程延期竣工的违约损失赔偿金375000元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告因工程延期多支付的人工工资135000元；3.判令反诉被告赔偿反诉原告因工程延期竣工的资金利息损失256200元；4.反诉诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与江苏天雨环保集团有限公司组成联合体中标四川南充康源水务（集团）有限责任公司2013设施设备维护改造工程一标段（设备采购与安装）项目后，在有关部门协调下，江苏天雨环保集团有限公司退出，反诉原告被迫与反诉被告签订《除臭设备采购与安装合同》，协议约定工期为2014年6月10日至2014年9月10日共计90天。合同签订后，反诉原告迟至2014年12月17日才将设备运达现场，但却拒绝安装。后反诉原告由被迫与反诉被告于2015年2月5日达成《补充协议》，反诉被告才于2015年2月10日完成设备安装，但反诉被告拒不安装中控电缆线和进行设备调试，致使工程于2015年9月18日才验收合格。反诉被告的严重违约行为，造成双方签订补充协议后，造成工程延期竣工达7个月之久，导致发包人产生因工程延期对反诉原告每天处以3000元的罚款、因工程延期超额支付管理人员的工资、以及延迟退回工程保证金和收取工程进度款的资金利息等损失。为维护反诉原告的合法权益故提起反诉，请人民法院依法判决。 反诉被告上海凡清公司辩称：反诉原告的四项请求无事实和法律依据，在合同履行过程中，我司没有违约行为，所以不应该承担违约损失和赔偿问题。反诉证明我司存在延期开工和俊工的情况，工程所发生的暂停现象是万能公司延期付款所导致的，是万能公司违约在先，可以从双方的补充协议中休现，且在补充协议中双方达成一致，2015年5月前的迟延供货和付款的情形，双方均免除对方的责任，在该协议签定后，我司就立即完成了设备安装工作，无任何工程迟延的情况，但万能公司仍欠付我司的合同款，万能公司主张的迟延履行的比例，是依据合同的7.2条，但是该条适用是有前提条件的，被告所主张的情形不符合7.2条约定的情形，被告主张的资金利息无法律依据。 第三人南充污水处理公司述称：反诉请求与我司无关联，我方无法确认和答复。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下，2013年9月，经南充市发展和改革委员会批准，南充污水处理公司作为招标人，对四川南充康源水务（集团）有限责任公司2013年设施设备维护改造工程一标段（设备采购与安装）进行公开招标，2013年12月16日，四川万能公司与江苏天雨环保集团有限公司作为中标候选人第一名中标。2014年3月31日，南充污水处理公司作为发包人、四川万能公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》（20140008号），约定工期总日历天数90天，签约合同价8358603元，暂列金额857868.87元。质量保证金为审计金额的5%。合同中还对工程涉及的其他事项作了具体约定。随后四川万能公司作为甲方、上海凡清公司作为乙方，双方签订了《除臭设备采购与安装合同》，约定：计划开工日为2014年6月10日，计划竣工日为2014年9月10日；合同总价款为620万元，付款方式为预付款：合同签订后15天内支付33万元，货款及进度款：设备全部到货验收合格后15天内支付375万元，总体调试款：总体验收合格审计结束后一月内支付1744963.30元，质保金：质保期满一周内支付余款375036.70元。双方还对质量、权利义务等其他事项作了约定。合同签订后，四川万能公司于2014年8月26日向上海凡清公司付款33万元。2014年11月货物运到后，上海凡清公司认为货到后就应支付进度款，四川万能公司认为应当在安装验收合格后付款，就此问题双方产生分歧，上海凡清公司未对货物进行安装。2014年11月28日上海凡清公司向四川万能公司出具了进度款请求函，要求支付进度款375万元。2014年12月17日，四川万能公司发函要求上海凡清公司派人接洽税票及转账事宜并在三日内开工，当日及次日上海凡清公司两次回函要求支付进度款375万元。2015年1月29日，四川万能公司向上海凡清公司付款200万元。2015年2月5日，四川万能公司与上海凡清公司签订了补充协议，其中第1条约定：乙方（上海凡清公司）至本协议签订起3日内派员到项目现场进行安装，逾期视为违约；第2条、乙方在后期项目施工过程中，要按照合同约定保质保量地履行安装、调试、验收等系列义务。同时甲方（四川万能公司）积极向业主申请后续的进度款，在合计不超过350万元前则全额转付乙方，余款按原合同执行；第4条、鉴于双方之间的友好合作关系，双方一致同意对于本合同签署之日前已发生的迟延供货、迟延支付货款等违约情形达成谅解，免除对方的违约责任。此后，在后期工程的执行期间，甲乙双方均应按照合同的约定严格履行，并积极配合、相互支持、共同努力完成好本项目的后期工作。2015年2月27日，上海凡清公司完成了设备的安装，四川万能公司的项目经理张涛在工程进度确认单上注明：安装是完成，但未验收和调试。2015年4月27日，四川万能公司向上海凡清公司付款142万元。2015年5月4日，四川万能公司发函要求上海凡清公司收到函件3日内安装计量器电缆、光纤以及设备调试。因上海凡清公司未安装，四川万能公司对计量器电缆等进行了安装。2015年6月12日，南充市环境监测中心站出具了监测报告。2016年2月23日，四川万能公司发函要求上海凡清公司派人就工程算清账目。2016年4月25日，四川万能公司发函要求上海凡清公司承担工期拖延等违约责任及损失、额外费用等共计2230200元。2016年5月12日，上海凡清公司回函表示其无违约行为，并要求四川万能公司立即支付货款及调试款2074963.30元。2016年6月15日，四川万能公司致函上海凡清公司，表示其严格履行了合同及补充协议的约定，并要求上海凡清公司派负责人与其公司处理工程遗留问题及算账。 本院在原审审理过程中，致函南充康源水务（集团）有限责任公司了解案涉工程的基本情况，该公司于2017年6月22日作出书面复函：本工程2015年7月2日竣工验收，7月施工单位将零星工程整改完毕，后因施工单位未能按工程延期报送资料，目前未审计。已支付工程款6250000元，未支付2108603元（含暂列金857869元）。 在审理过程中，上海凡清公司申请本院指定审计机构对原、被告共同参与的案涉的第三人施工项目进行审计，本院予以准许，并委托四川川衡工程造价投资咨询有限公司进行了造价鉴定，鉴定意见为：（一）被告四川万能公司与第三人最终合同履行金额为7366951元，其中：1、合同总价为：8358603.32元；2、施工图变更部分工程价为：-19874元，即应在合同总价扣减198748元；3、工程签证部分增加工程造价：100404元；4、扣减安全文明施工措施费评价费用为：5585.28元；5、扣减暂列金为887723元（含税）。（二）被告四川万能公司与第三人最终合同支付金额合计625万元。上海凡清公司支付了鉴定费60000元。鉴定所依据的所有设计变更及相关资料均系第三人南充污水公司提供。 本院认为，四川万能公司与上海凡清公司签订的《除臭设备采购与安装合同》及双方2015年2月5日签订的《补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行义务。上海凡清公司已按合同约定完成了设备的采购及安装，整个工程已竣工验收并投入使用，双方约定的合同总价为620万元，但四川万能公司仅支付375万元，因此其要求四川万能公司支付剩余款项245万元的诉讼请求，本院予以支持。对于其主张的迟延付款滞纳金100万元的诉讼请求，因在施工过程中，至2015年2月5日双方签订补充协议前，究竟是货到后付款还是在安装验收合格后付款，双方因对合同条款理解不一致产生分歧，导致工期延误，应属于合同条款约定的瑕疵，双方均有责任。对此在双方签订的补充协议中已达成一致，同意免除对方之前的违约责任，系当事人自主处分权利，不违反法律规定，本院予以确认，故上海凡清公司的该项诉讼请求，本院不予支持。 对于上海凡清公司要求第三人南充污水处理公司代位向其支付四川万能公司的到期债权1116951元的诉讼请求，本院认为，四川万能公司与江苏天雨环保集团有限公司中标2013年设施设备维护改造工程一标段（设备采购与安装）工程，在江苏天雨环保集团有限公司退出后，实际由上海凡清公司与四川万能公司组成联合体进行了安装和施工，并已竣工验收，但因四川万能公司至今未向第三人南充污水处理公司提供审计需要的相关资料且怠于向第三人主张合同权利，为了结纠纷，本院委托四川川衡工程造价投资咨询有限公司对案涉第三人施工项目造价进行了司法鉴定，作出的鉴定意见程序合法，内容客观真实，本院予以采信。根据鉴定意见，整个工程总造价7366951元，第三人南充污水处理公司已向四川万能公司支付625万元，剩余1116951元尚未支付。在原审过程中，本院致函南充康源水务（集团）有限责任公司了解案涉工程的基本情况，该公司虽复函未审计，但其认可未支付的工程款为2108603元（含暂列金857869元）。该复函虽不是第三人南充污水处理公司出具，但其与南充康源水务（集团）有限责任公司系关联企业，且案涉工程就是对四川南充康源水务（集团）有限责任公司2013年设施设备的维护改造，对该复函内容本院予以确认。上海凡清公司现要求第三人南充污水处理公司代位支付的1116951元，低于南充康源水务（集团）有限责任公司认可的金额，因此不会损害该公司与第三人南充污水处理公司的利益。据此，本院确定由南充污水处理公司直接向上海凡清公司支付工程款1116951元，剩余工程款2450000元－1116951元=1333049元由四川万能公司支付。 对四川万能公司反诉要求上海凡清公司赔偿因工程延期竣工的违约损失赔偿金375000元、多支付的人工工资135000元及资金利息损失256200元的反诉请求，本院认为，虽然四川万能公司主张在补充协议签订后，上海凡清公司不安装中控电缆的行为违约，仅在其2015年5月4日的函件中有所体现，未提供其他证据证明，且中控电缆的安装是属于四川万能公司与南充污水处理公司所签订合同的增加工程还是属于四川万能公司与上海凡清公司所签订的合同内容，根据双方所提供的证据，本院无法确认。另外，本案所涉工程四川万能公司与南充污水处理公司未进行结算，也未进行审计，四川万能公司在此工程中是否受到损失或者受到损失的具体数额，四川万能公司未提供充分证据证明。故四川万能公司主张上海凡清公司违约并承担违约损失的证据不充分，对其要求上海凡清公司赔偿因工程延期竣工的违约损失赔偿金375000元的反诉请求，本院不予支持。四川万能公司请求其多支付的人工工资135000元及资金利息损失256200元，未提供正规发票等证据证实其损失的存在，应承担举证不能的法律后果，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下： 一、被告四川万能建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告上海凡清环境工程有限公司支付工程款1333049元； 二、第三人南充污水处理有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告上海凡清环境工程有限公司支付工程款1116951元； 三、驳回原告上海凡清环境工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告四川万能建设集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费31416元，由上海凡清环境工程有限公司负担9107元、四川万能建设集团有限公司负担22309元；反诉案件受理费11462元，由四川万能建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  宋 玲 人民陪审员  周明君 人民陪审员  王素琼 二〇一八年十月三十日 书 记 员  王娟娟