宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书（2018）宁0104民初1709号原告：刘新华，男，1983年4月9日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师。原告：潘宏祥，男，1981年10月29日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师。原告：张红鹏，男，1994年7月4日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师。原告：姚亚楠，男，1993年1月15日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师。原告：张闪宁，男，1982年1月5日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师。原告：侯学锋，男，1985年1月15日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师。原告：刘庄庆，男，1983年2月20日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师。原告：芮鹏，男，1987年6月25日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师。原告：刘吉庆，男，1977年8月3日出生，汉族，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师。被告：宁夏斯达建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区永康北巷商业中心**楼**。法定代表人：魏立耿，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨学良，宁夏灵州律师事务所律师。被告：宁夏伊斯兰仁存药膳食品有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜开发区。法定代表人：孔岩。原告刘新华、潘宏祥、张红鹏、姚亚楠、张闪宁、侯学锋、刘庄庆、芮鹏、刘吉庆与被告宁夏斯达建筑工程有限公司（以下简称斯达公司）、宁夏伊斯兰仁存药膳食品有限公司（以下简称仁存药膳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月30日立案后，由本院审判员龙文臣与人民陪审员朱春燕、马俊兰组成合议庭进行了审理，审理过程中，原告刘新华等人申请对其施工工程造价进行司法鉴定，本院委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所进行了鉴定。后因其他原因，本案承办人发生变更，由本院审判员蒋维国与人民陪审员曲海宁、胡洪春组成合议庭进行了审理。原告刘新华及其与原告潘宏祥、张红鹏、姚亚楠、张闪宁、侯学锋、刘庄庆、芮鹏、刘吉庆共同委托诉讼代理人蔺化平，被告斯达公司委托诉讼代理人杨学良到庭参加诉讼，被告仁存药膳公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘新华等人向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款711578.84元；2、被告仁存药膳公司在欠付工程款范围内承担责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年，被告斯达公司承建了被告仁存药膳公司发包的宁夏伊斯兰仁存药膳食品厂区综合楼工程。2016年4月，经原告与被告斯达公司负责人员口头商议，被告斯达公司将上述工程中的办公楼、宿舍楼、厂房基础工程中的电气工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，被告在电气工程完工后一次性足额支付工程款。2016年11月，原告依约完成工程，经验收合格后将工程交付被告。后原告多次向被告索要工程款，被告仅支付了24000元，剩余款项拒付。斯达公司辩称，涉案工程未经竣工验收，仁存药膳公司也未投入使用，属于烂尾工程。现仁存药膳公司未给斯达公司支付工程款，结算条件也不成就，故斯达公司不应向原告支付工程款。仁存药膳公司未作答辩。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月20日，斯达公司与仁存药膳公司签订《建设工程施工合同》，约定仁存药膳公司将宁夏仁存药膳食品综合楼项目发包给斯达公司，包含厂区内全部建设工程的土建、安装、配套等有关施工图内或厂区建设的全部工程内容；工期自2016年4月20日起至2017年5月20日；合同暂定价29700000元；工程竣工验收合格后2个月内办理完结算手续，并在1个月内扣除质保金后付清余款；其中电气管线质保期为2年，质保期自工程竣工验收合格之日起计算。上述《建设工程施工合同》签订后，经斯达公司负责人员与刘新华商议，将上述工程中的电气工程分包给刘新华等人施工。后刘新华等人对工程进行了施工。刘新华等人将综合楼、办公楼预埋工程施工完毕后，斯达公司给刘新华等人支付了24000元工程款，因斯达公司未继续支付工程款，刘新华等人停止施工，现涉案整体工程处于停工状态。庭审中，刘新华等人提交了单方制作的《工程预算书》，显示刘新华等人已施工工程造价为735578.84元。斯达公司认为该《工程预算书》属单方制作，不予认可。为此刘新华等人申请对其施工工程已完工部分造价进行司法鉴定，本院委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所进行了鉴定。宁夏圣方工程造价司法鉴定所鉴定后出具圣方鉴字（2018）016号《鉴定意见书》，鉴定意见为：已完成电气工程造价总金额526949.88元。刘新华等人对该《鉴定意见书》予以认可，同意以鉴定意见作为案件审理依据。斯达公司对该《鉴定意见书》不予认可，认为：1、刘新华等人未在举证期限届满前提出鉴定申请，不符合法律规定；2、涉案工程未完工，也未交付使用，不具备鉴定条件，现发包方仁存药膳公司未支付工程款，导致工程无法继续建设。本院认为，仁存药膳公司将其食品厂建筑工程发包给斯达公司后，斯达公司将其中电气工程分包给刘新华等人施工，可以认定刘新华等人与斯达公司之间建设工程施工合同关系成立。因刘新华等人属无建筑施工资质的个人，故刘新华等人与斯达公司形成的建设工程施工合同属无效合同。对于刘新华等人能否主张工程款问题，斯达公司辩称工程未完工且未竣工验收，不应向刘新华支付工程款。刘新华等人承建的电气工程虽未全部施工完毕，其原因是斯达公司未及时给刘新华等人支付工程款，及仁存药膳公司未给斯达公司足额支付工程款，从而导致工程处于停工状态，并非刘新华等人原因所致，故斯达公司的该辩解理由不能成立，本院不予采信。斯达公司还辩称因仁存药膳公司未给其支付工程款，故无法给刘新华支付工程款，因涉案建设工程施工合同相对方为斯达公司与刘新华等人，仁存药膳公司是否足额给斯达公司支付工程款并不影响斯达公司给刘新华等人支付工程款，故斯达公司的该辩解理由亦不能成立。现刘新华等人主张已完成部分的工程款，本院予以支持。对于工程造价问题，刘新华等人申请对涉案工程已完工部分造价进行司法鉴定，斯达公司认为刘新华申请鉴定的时间不合法，对鉴定意见不予认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定："当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人"。故刘新华等人在案件审理过程中提出鉴定申请并无不当，且刘新华向法庭提交了其单方制作的预算书，因斯达公司不予认可，才申请法院委托鉴定机构进行鉴定，故斯达公司的上述辩解理由不能成立。根据鉴定意见书显示，刘新华等人已完成工程造价为526949.88元，本院对此予以确认。涉案工程至今未完工，也未交付发包方使用，本院参照建筑工程领域关于质保金的比例，扣留涉案工程总造价5%的质保金26347.49元（526949.88元×5%），减去斯达公司已付24000元，故斯达公司还应支付原告476602.39元（526949.88元-24000元-26347.49元）。仁存药膳公司作为涉案工程发包方，需在欠付斯达公司工程款范围内对上述476602.39元工程款承担责任。仁存药膳公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，判决如下：一、被告宁夏斯达建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告刘新华、潘宏祥、张红鹏、姚亚楠、张闪宁、侯学锋、刘庄庆、芮鹏、刘吉庆工程款476602.39元；二、被告宁夏伊斯兰仁存药膳食品有限公司在欠付被告宁夏斯达建筑工程有限公司工程款范围内对上述476602.39元工程款承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10916元，原告刘新华、潘宏祥、张红鹏、姚亚楠、张闪宁、侯学锋、刘庄庆、芮鹏、刘吉庆负担4166元，被告宁夏斯达建筑工程有限公司负担6750元；鉴定费8000元，原告刘新华、潘宏祥、张红鹏、姚亚楠、张闪宁、侯学锋、刘庄庆、芮鹏、刘吉庆负担4000元，被告宁夏斯达建筑工程有限公司负担4000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长 蒋维国人民陪审员 王红燕人民陪审员 张彦坤 二○一八年十月十日法官 助理 王 婷书 记 员 唐 伟附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。