浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙05民终1220号 上诉人（原审被告）：衢州恒大汽车销售服务有限公司，住所地浙江省江山市双塔街道塔东村百廿秤112号。统一社会信用代码：91330881581669860R。 法定代表人：姜有华。 委托诉讼代理人：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江南奥电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔经济开发区东马路999号。统一社会信用代码：91330503798569393W。 法定代表人：钟弟根。 委托诉讼代理人：张光亮，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莘志兵，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 上诉人衢州恒大汽车销售服务有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人浙江南奥电梯有限公司（以下简称南奥公司）买卖合同纠纷一案，不服湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初5271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。通过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 恒大公司上诉请求：撤销（2017）浙0503民初5271号民事判决，发回重审或改判驳回南奥公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序违法，存在如下问题：1.举证通知时间为2017年11月6日，立案时间为2017年11月24日;2.简易程序审限为三个月，但第一次开庭时间是2018年3月21日，已经超过45日；3.简易程序转为普通程序裁定时间为2018年6月1日，严重超过民事诉讼法关于审限的规定；4.按照南奥公司在一审提出的诉讼请求和一审法院在管辖异议裁定书上明确本案的法律关系性质为加工定做合同，而在判决书上确定为买卖合同。如果南奥公司变更了诉讼请求和理由，应当给恒大公司答辩时间，一审法院却没有通知恒大公司；5.一审法院在立案时以加工承揽合同确定管辖，而在判决时以买卖合同案由确定。如果是买卖合同纠纷，则南奥公司主张不动产产权，应属于专属管辖，不能按照合同约定来行使管辖权。如果主张返还动产，则已经超过诉讼时效；6.恒大公司在一审答辩期间明确提出南奥公司的诉讼请求超过诉讼时效，一审法院未对恒大公司的答辩进行审查和回应，一审判决书的内容和格式不符合民事诉讼法第152条规定，剥夺了恒大公司的答辩权和知情权。二、一审判决适用法律错误。1.南奥公司在起诉时按照加工定做合同纠纷提出电梯所有权保留的，显然所有权保留是不适用加工定做合同的，一审法院的判决没有对恒大公司的理由予以驳回，反而以买卖合同的司法解释来判决，适用的法律显然是错误的；2.从本案一审按照动产来审理，因此应适用诉讼时效规定；3.本案诉争标的已经成为恒大公司不动产的一部分，属于民法意义上的添附，按照添附的原理，诉争标的已经属于恒大公司不动产房屋的一部分；4.南奥公司递交的证据中关于电梯检测的报告也明确电梯属于恒大公司所有，南奥公司是明知的，也是认可的；5.所有权保留的法律性质是具有担保的含义，与抵押担保有相同的作用，按照担保法的司法解释，抵押担保的诉讼时效与主债权相同，在之前南奥公司提起的支付货款的案件中，因超过诉讼时效，南奥公司撤诉了，本案也应参照抵押的诉讼时效规定，判决南奥公司的诉讼请求超过诉讼时效；6.按照合同约定，欠款未付是事实，但南奥公司有违约的情形，约定的交货时间是2012年2月28日，电梯的制造时间是2012年5月，导致2012年8月28日才进行验收，影响了恒大公司的整个工期，本来按照约定是在交货前要付到20%的定金，再付70%的款项，由于南奥公司严重违约迟延交货，所以恒大公司没有按照合同约定付款。 南奥公司辩称，1.一审第一次开庭时间未超过规定的审限时间；2.恒大公司提出了管辖权异议，管辖权异议期间是不计入审限的，因此一审简易程序转为普通程序是没有问题的；3.按照南奥公司与恒大公司签订的《电梯销售安装合同》，合同明确约定恒大公司未履行全部付款义务，电梯的所有权归南奥公司所有，现恒大公司欠付南奥公司货款48000元；4.合同约定是付到70%才符合发货的条件。转账凭证中第一笔是2012年4月6日的定金37000元。第二笔是2012年5月16日支付了100000元，合同本身约定先付款再发货，最后一笔付款时间是5月16日，因此，南奥公司不存在延期交货的问题。 南奥公司向一审法院起诉请求：1.判令恒大公司返还南奥公司TQJ3000/0.5-JXW电梯;2.判令恒大公司赔偿南奥公司电梯本身价值减少的损失5万元；3.诉讼费用由恒大公司承担。 一审法院认定事实：2012年1月4日，恒大公司、南奥公司签订《电梯销售安装合同》一份，约定由恒大公司向南奥公司购买电梯一部，型号为TQJ3000/0.5-JXW，合同总价款为18.5万元；付款方式为分三期支付，验收合格后恒大公司应在七日内一次性付清余款，款未付清前，南奥公司仍拥有电梯所有权。合同签订后，南奥公司按照恒大公司交货要求及时生产了电梯并进行安装。2012年8月28日，经衢州市特种设备检验中心验收，结论为合格。恒大公司共计支付南奥公司货款137000元，余款48000元至今未付。为此，南奥公司诉至一审法院。湖州电梯行业协会出具说明，涉案电梯折损价值约为51000元。 一审法院认为，恒大公司、南奥公司之间的《电梯销售安装合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。恒大公司、南奥公司在合同中约定所有权保留，予以确认。恒大公司已经支付137000元的货款，占合同总价款的74.05%，未达到75%，因此南奥公司主张恒大公司返还电梯的诉讼请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条“取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，现南奥公司主张涉案电梯价值减少5万元，要求予以赔偿的请求，于法有据，予以支持。至于恒大公司已经支付的137000元货款是否需要返还的问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条的规定，恒大公司、南奥公司可以约定或由南奥公司指定回赎期间，在消除南奥公司取回电梯的事由时，恒大公司可以主张回赎电梯，恒大公司在回赎期间内没有回赎电梯的，南奥公司可以另行出卖电梯。南奥公司另行出卖电梯的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还恒大公司。现南奥公司的合理诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第三十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院判决：一、限恒大公司于判决生效之日起三十日内返还南奥公司TQJ3000/0.5-JXW电梯一部；二、限恒大公司于判决生效之日起三十日内赔偿南奥公司电梯价值减少的损失5万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5482元，由恒大公司负担。 二审中，双方均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案案由是否为买卖合同；二、本案是否存在严重违反法定程序导致发回重审的情形；三、南奥公司能否取回案涉电梯；四、南奥公司的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。 关于焦点一，虽然南奥公司负有安装电梯等从给付义务，但案涉合同的主要部分为买卖合同，即价款性质主要为货款，付款方式适用的是买卖合同的合同规范等，故一审认定案由为买卖合同并无不妥，恒大公司上诉主张案由为承揽合同，与事实和法律不符，本院不予支持。 关于焦点二，恒大公司上诉关于一审违反审理期限规定、未告知情形下径直变更案由等情形均不属于《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定属于严重违反法定程序应当发回重审的情形，故对恒大公司该节上诉主张不予支持。 关于焦点三，案涉合同明确约定在款未付清前，南奥公司仍拥有电梯所有权。现恒大公司未付清案涉合同款项，故南奥公司拥有案涉电梯的所有权。南奥公司基于所有权向恒大公司要求取回案涉电梯，于法有据，本院予以支持。恒大公司辩称其拒付余款是因为南奥公司存在未按照案涉合同约定日期交付案涉电梯的严重违约行为。本院认为，案涉合同虽然约定交货日期为2012年2月28日，但是案涉合同第八条另有约定如果恒大公司因故未按约定日期给付定金和第二期约定的总价款70%的款项，电梯交货日期相应顺延，现恒大公司未按照合同约定向南奥公司支付定金和第二期款项，南奥公司可以相应延期交付电梯，即南奥公司并未违约，故本院对恒大公司该节辩称不予采信。关于恒大公司另辩称，电梯已经附合在房屋上，故南奥公司不能取回案涉电梯。本院认为，案涉电梯与房屋未完全结合，尚未达到不可分离状态，故不能认定构成附合，本院对恒大公司的抗辩主张不予支持。 关于焦点四，南奥公司要求取回案涉电梯系行使物上请求权，该请求权属于物权行为，不适用诉讼时效的规定。在行使取回权时，南奥公司发现案涉电梯的价值显著减少，因此，要求买受人恒大公司赔偿损失。该请求权的诉讼时效应自要求取回时开始计算，故南奥公司要求恒大公司赔偿电梯价值减少损失的请求权亦未超过诉讼时效。综上，恒大公司上诉主张南奥公司的诉请超过诉讼时效，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，恒大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5482元，由衢州恒大汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 杰 审判员 项 炯 审判员 邵钧伟 二〇一八年十月二十五日 法官助理朱芸 书记员练秋金 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-7-?