河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫03刑终530号原公诉机关河南省洛阳市西工区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏宇，男，1995年12月21日出生，汉族，初中毕业，无业，住河南省孟津县。2017年8月17日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕。辩护人：焦绍军，河南津翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）焦近礼，男，1994年10月15日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地河南省沈丘县，住河南省洛阳市老城区。2017年8月17日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年9月21日被取保候审。2018年1月15日经洛阳市西工区人民法院决定，同日被洛阳市公安局金谷分局依法逮捕。辩护人：杨明元、杨昊郁，河南安多律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜创洋，曾用名杜智慧，男，1996年10月26日出生，汉族，中专毕业，无业，户籍所在地河南省汝州市，住河南省洛阳市老城区。2017年8月17日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年9月21日被取保候审。2018年1月15日经洛阳市西工区法院决定，同日被洛阳市公安局金谷分局依法逮捕。辩护人：张国军，河南成昊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马付超，男，1995年8月15日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍所在地河南省郸城县，住河南省洛阳市老城区。2017年10月25日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年11月10日被取保候审。2018年1月15日经洛阳市西工区人民法院决定，同日被洛阳市公安局金谷分局依法逮捕。辩护人：张治权、唐旭宁，河南仕起律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵坤峰，男，1997年7月1日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地河南省新蔡县，住河南省洛阳市老城区。2017年8月17日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年9月21日被取保候审。2018年1月15日经洛阳市西工区人民法院决定，同日被洛阳市公安局金谷分局依法逮捕。原审被告人孙阳阳，男，1996年8月14日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地河南省夏邑县，住河南省洛阳市老城区。2017年8月17日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年9月21日被取保候审。2018年1月15日经洛阳市西工区人民法院决定，同日被洛阳市公安局金谷分局依法逮捕。原审被告人董志杰，男，1995年12月24日出生，汉族，中专毕业，无业，住河南省洛阳市老城区。2017年8月17日因涉嫌诈骗犯罪被洛阳市公安局金谷分局刑事拘留，同年9月21日被取保候审。2018年1月15日经洛阳市西工区人民法院决定，同日被洛阳市公安局金谷分局依法逮捕。2018年8月9日被洛阳市西工区人民法院取保候审。河南省洛阳市西工区人民法院审理西工区人民检察院指控原审被告人夏宇、焦近礼、杜创洋、马付超、赵坤峰、孙阳阳、董志杰犯诈骗罪一案，于2018年7月31日作出（2018）豫0303刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人夏宇、焦近礼、杜创洋、马付超、赵坤峰不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年9月，被告人夏宇、焦近礼、杜创洋、马付超预谋合伙在洛阳市以售卖客户达软件的方式实施诈骗，四人先在洛阳市洛龙区紫金风景线小区租房伙同被告人赵坤峰共同实施诈骗，后于2016年12月28日在洛阳市西工区升龙广场C区2幢1017室成立洛阳澜智电子科技有限公司（以下简称澜智公司），夏宇任公司法人，焦近礼、杜创洋、马付超任公司经理，赵坤峰任业务主管。公司大量招聘业务员，之后由公司人员假冒年轻貌美女性大量添加QQ好友，在聊天中谎称自己使用客户达软件开淘宝网店，能够很轻松赚钱，从而欺骗对方以788元、1488元、1888元、3488元的高价购买客户达软件。被告人诈骗来的款项打入夏宇账（卡）上，客户达软件激活由夏宇操作。2017年4月，被告人董志杰、孙阳阳等人合伙在洛阳市西工区升龙广场C区17号楼2901室以售卖客户达软件的方式实施诈骗，其从澜智公司夏宇处购买客户达软件激活码，诈骗所得款项扣除购买软件成本和支付澜智公司10%的提成外，其余由董志杰、孙阳阳等人自行分配。2017年6月，董志杰、孙阳阳加入澜智公司，伙同夏宇等人共同实施诈骗。另外，夏宇、焦近礼、杜创洋、马付超个人诈骗来的款除交公司10%外，其余归自己，赵坤峰诈骗来的款50%交公司，余下50%归赵坤峰，业务员骗的款自己留40%，给赵坤峰10%，剩下50%交公司。经鉴定，2016年9月至2017年8月，夏宇、焦近礼、杜创洋、马付超、赵坤峰等人共计诈骗数额为598171.32元。自2017年4月至2017年8月，董志杰、孙阳阳等人共计诈骗51964元。案发后，公安机关冻结夏宇卡内赃款7919.4元。董志杰退赃款25000元。2017年8月16日，赵坤峰被抓获后，主动配合公安机关将涉案二人抓获。上述事实，有户籍证明、发破案报告、私营企业基本注册信息查询单、银行交易流水、涉案金额统计表、业绩记录、专项鉴证意见书，证人郭某、邓某真证言，被害人李某、黄某、熊某、蒋某、胡某陈述，被告人夏宇、焦近礼、杜创洋、马付超、赵坤峰、董志杰、孙阳阳的供述与辩解等证据在卷佐证，且上述证据相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人夏宇、焦近礼、杜创洋、马付超、赵坤峰、董志杰、孙阳阳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中夏宇、焦近礼、杜创洋、马付超、赵坤峰诈骗数额特别巨大；董志杰、孙阳阳诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，该院予以支持。在共同犯罪中夏宇起主要作用，系主犯；焦近礼、杜创洋、马付超、赵坤峰、董志杰、孙阳阳起次要作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚。辩护人关于无罪的辩护意见，理由不充分，该院不予采信。辩护人的其他辩护意见，与本案查明事实相符的该院予以采信，否则不予采信。鉴于赵坤峰有立功表现，七被告人归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。董志杰主动退赃25000元，且表示愿意缴纳罚金，依法可以从轻处罚。根据七被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人夏宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。二、被告人焦近礼犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币70000元。三、被告人杜创洋犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币70000元。四、被告人马付超犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币70000元。五、被告人赵坤峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。六、被告人孙阳阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。七、被告人董志杰犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。八、本案公安机关冻结的赃款7919.4元和董志杰退赃25000元，依法退还给被害人，不足部分由被告人继续退赔给被害人。夏宇上诉称：我与焦近礼、马付超、杜创洋共同出资办理的公司，应当为共同犯罪，共同承担法律责任，不应让我一人承担，将我一人认定为主犯；我们售卖客户达软件的行为不应认定为诈骗，对一审认定的诈骗数额598171.32有异议，其中有很大一部分是为了宣传用自己的钱转的，还有一部分是我父母给我打的，不应全部划为诈骗金额，我一共只得了5万元；本人系初犯、偶犯，在案发后积极认罪，如实供述所犯罪行，认罪态度好，社会危害性小。综上，一审法院量刑畸重，请求二审依法定罪量刑，对我减轻处罚。其辩护人的辩护意见同上诉人夏宇的上诉意见基本一致。焦近礼上诉称：我们销售客户达软件，公司仅仅夸大宣传客户达电子产品的作用，并用美女网名搞促销，不构成诈骗罪。上诉人仅是澜智公司招收的销售人员，所做工作听从公司安排，不是公司法人或股东，不应对全公司业务负责。上诉人不具有犯罪的故意、无前科，一审量刑畸重。其辩护人的辩护意见同上诉人焦近礼的上诉意见基本一致。杜创洋上诉称：一审认定事实错误，杜创洋不应对其他被告人的违法所得的金额负责，其诈骗金额仅是数额较大，不属于诈骗数额特别巨大。上诉人在此次犯罪中主观恶性相对较轻。应当只对其本人诈骗的金额25196元承担刑事责任。上诉人愿意积极退赃。综上，一审认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人的辩护意见同上诉人杜创洋的上诉意见基本一致。马付超上诉称：上诉人量刑金额应当为20148.8元，该数额应为数额较大标准，一审以数额特别巨大量刑，明显有失罪责刑相适应原则。上诉人系初犯、无前科，自愿认罪，能如实供述案件的相关事实，悔罪态度良好。且上诉人始终愿意退还诈骗所得，退赔被害人，具有从轻或减轻处罚的酌定情节，又不具有危害社会的可能性，符合缓刑条件，请求改判缓刑。其辩护人的辩护意见同马付超的上诉意见一致。赵坤峰上诉称：我只是澜智公司其中一名员工，故公诉机关认定我们共同犯罪与事实不符，不能成立；不属于股东或者创建者，在公司上班的五个月里，每天只负责自己的业务，共获利两万五千元左右，不应承担共同犯罪中六十万共同诈骗金额。本院经审理查明的事实与一审认定一致，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。本院认为：原审被告人夏宇、焦近礼、杜创洋、马付超、赵坤峰、董志杰、孙阳阳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中夏宇、焦近礼、杜创洋、马付超、赵坤峰诈骗数额特别巨大，董志杰、孙阳阳诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，在共同犯罪中，夏宇起主要作用，系本案主犯，其余原审被告人为从犯。关于上诉人夏宇、焦近礼上诉称其行为不构成诈骗罪的上诉意见，与审理查明的事实不符，该辩护意见不成立，不予采纳。关于夏宇上诉称其与焦近礼、马付超、杜创洋共同出资办的公司，应当为共同犯罪，不应将其一人认定为主犯的问题，经查，本案中，一审法院已按照四人共同出资，四人系共同犯罪，认定四人均对公司诈骗总额承担责任，只是在共同犯罪中夏宇作为公司的法人，对公司的成立和运作等诈骗行为所起作用更大，认定其为主犯亦无不当。对于夏宇上诉称对一审认定其犯罪金额为598171.32元有异议，其中有部分款项是其用于宣传的费用和其父母转款问题，经查，一审法院认定该公司的诈骗金额已经扣除了原审被告人夏宇、杜创洋、赵坤峰转入的22605.01元费用。故，一审认定犯罪金额598171.32元正确。关于杜创洋和马付超均上诉称，二人的犯罪数额均为较大，一审认定其犯罪数额特别巨大系认定事实错误的问题，经查，二上诉人与夏宇、焦近礼系合伙共同出资成立的公司，且利益分配均等，应当对该公司的诈骗总额承担责任，因此，一审认定二人为诈骗数额特别巨大正确。关于赵坤峰上诉称其不是公司股东，只是一名员工，一审认定其与前面四名被告人为共同犯罪，并认定其犯罪数额特别巨大，认定事实错误的问题，经查，其虽然不是公司股东和创立者，但其作为公司运营管理人，应当对整个公司的诈骗数额承担责任。原审法院已根据各被告人的犯罪事实和在本案中所起作用大小，各被告人的酌定和法定从轻、减轻等情节，分别对其作出了量刑。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。五名上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郑 琨审判员 左 鹏审判员 张晓红二〇一八年十月十九日书记员 白洪旭