福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽刑终305号 原公诉机关莆田市人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐严平，男，1972年12月19日出生于四川省巴中市平昌县，汉族，小学文化，户籍地四川省平昌县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2017年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被执行逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。 辩护人黄振来，福建尚品律师事务所律师。 莆田市中级人民法院审理莆田市人民检察院指控原审被告人唐严平犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2018年7月16日作出（2018）闽03刑初13号刑事判决。唐严平不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状和辩护意见，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 被告人唐严平自2007年起受雇于台湾佳陞陶瓷有限公司的老板同案人吕某（在逃），在大陆寻找和购买叶某2等矿产货源并出口到台湾。2016年上半年，被告人唐严平根据吕某指示，在三明某寻找出口到台湾的滑石土货源，并取样、检测。尔后，其根据吕某要求，于2016年7月、2016年10月至12月、2017年4月至7月，分三批次通过陈某1向三明某黄某分别购买了23.35吨、5000吨、6000吨滑石土，并委托厦门港务物流有限公司、中国外运福建莆田公司等公司代理出口、报关等事宜。在被告人唐严平的要求下，该三票货物均以高岭土品名向海关伪报出口到台湾。其中23.35吨、5000吨两票滑石土经海关放行已运至境外，第三票6000吨滑石土于2017年7月20日被海关放行，次日被莆田海关缉私分局当场查扣。 经中华人民共和国海关总署缉私总局向台湾海关核查，涉案的第二票5000吨货物在台湾报关品名为TALC，中文翻译为滑石。经中国检验认证集团福建有限公司检验，查扣的6000吨货物为滑石矿，属于国家限制出口货物。海关认定，该批滑石土正确HS商品编号为：2526202090。 2017年7月21日，被告人唐严平在泉州被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有证人证言、相关的书证、物证、扣押到案的滑石矿实物及检验鉴定意见，以及被告人供述等。 原判认为，被告人唐严平明知滑石土为国家许可证监管货物，在未依法办理许可的情况下，仍伙同他人三次购买滑石土，并以高岭土品名向海关伪报出口到台湾，重量共计11023.35吨，逃避海关监管,情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人唐严平归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人唐严平及其辩护人请求对唐严平从轻处罚的辩解理由和辩护意见成立，予以采纳。被告人唐严平受雇后积极寻找滑石土矿源，并取样、检测，联系交货、装货，其在共同犯罪中仅是作用、分工不同，不宜区分主从犯。被告人唐严平及其辩护人提出唐严平系从犯的辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。遂依法作出判决：一、被告人唐严平犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、扣押在案的6000吨滑石矿，由莆田海关缉私分局依法予以没收；随案移送的手机一部予以没收。 上诉人唐严平的上诉理由：1.其受雇于台湾佳陞陶瓷有限公司的老板吕某，系在吕某的指使下从事走私行为，本案中仅起辅助作用，依法应当认定为从犯，原判未予认定不当；2.涉案的6000吨滑石被海关查扣，应认定犯罪未遂，且没有造成实际犯罪结果，社会危害性不大，即使未认定未遂，也应当予以从轻、减轻处罚，原判量刑不当。综上，请求减轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 经审理查明： 上诉人唐严平自2007年起受雇于台湾佳陞陶瓷有限公司的吕某（在逃），后负责在大陆寻找和购买滑石、叶某2等矿产货源并出口到台湾。2016年上半年，唐严平根据吕某指示，通过陈某1介绍在三明某找到生产、销售滑石的黄某，到黄某的矿上去看货、谈价并取样、检测。尔后，其根据吕某要求，分别于2016年7月、2016年10月至12月、2017年4月至7月，分三批次向黄某购买了23.35吨、5000吨、6000吨滑石土，并委托厦门港务物流有限公司、中国外运福建莆田公司等公司代理出口、报关等事宜。在唐严平的指使下，该三票货物均以高岭土品名向海关伪报出口到台湾。其中23.35吨、5000吨两票滑石土经海关放行已运至境外，第三票6000吨滑石土于2017年7月20日被莆田海关放行，次日被莆田海关缉私分局当场查扣。 经中华人民共和国海关总署缉私总局向台湾海关核查，第二票5000吨货物在台湾报关品名为TALC，中文翻译为滑石。经中国检验认证集团福建有限公司检验，查扣的6000吨货物为滑石矿，属于国家限制出口货物。海关认定，该批滑石土正确HS商品编号为：2526202090。 2017年7月21日，上诉人唐严平在泉州被抓获归案。 认定上述事实的证据有： 证人黄某的证言，证实其在三明某福建山水有限公司承包生产该公司的滑石矿，也叫滑石土、镁质土；2016年陈某1和两名男子数次到其矿上；其有卖滑石土给陈某1，运到闽清和莆田。总共分4次卖给陈某1，第一次是2016年7月份，当时陈某1叫其先发一车滑石土到闽清，第二次是2016年底，这次陈某1购买了5000多吨滑石土，陈某1自己叫车来三明某矿区拉滑石土到莆田；第三次是2017年4、5月间，陈某1购买了6000多吨滑石土，并叫车来三明某矿区拉滑石土到莆田，第四次是2017年7月份，这次陈某1购买了5车的滑石土，也是陈某1自己叫车来三明某矿区拉滑石土到莆田，大概一百多吨。滑石土价钱每吨人民币（币种，下同）112元，货款总共120多万元都是转账给其。 证人陈某1的证言，证实2016年6月份，唐严平跟其联系说吕某想购买一批滑石，请其帮忙寻找货源；其找到黄某并拿黄某寄来的滑石样品去检测；其把检测报告发给唐严平，并寄了一部分样品给唐严平指定的人；2016年6月，唐严平开车接其去黄某矿上看滑石矿并带走了样品；2016年10月底，唐严平让其去找黄某洽谈购买了5000吨滑石土，谈好价格后，从11月起到12月，其请许某联系物流公司从三明某县西城物流园拉了5000吨滑石土到莆田莆头港；2017年4月，唐严平再次让其去黄某处购买6000吨滑石，经许某联系的物流公司运到莆头港；两次共计11000吨；货款由吕某汇到其姐姐陈某3银行卡账户，共计2794000元；其给了唐严平部分好处费。2016年吕某付给其的7400元是吕某之前买的一车滑石土样品的货款，大概有20多吨。 3.证人许某的证言，证实其受陈某1委托帮忙找车辆，为唐严平从三明某县西城物流园运输滑石土莆田莆头港，两批共计11000吨滑石土，均是唐严平向黄某购买的；随车的有黄某提供的准运凭单，司机拉滑石土到莆头港后，会拿回一张莆头港开的过磅单，据此和其结算运费，每吨105元；其不知道为什么拉的是滑石土而过磅单上写的是高岭土。 4.证人王某1的证言，证实其于2017年4月份接受唐严平的委托办理一票货物出口的事，其收到唐严平发送的福州精益陶瓷检验中心化验室出具的检测报告，内写样品“滑石”，其看后跟唐严平说检测机构不是海关认可的，唐严平委托其代理检测事宜；其和刘琳琳一同到港区取样，在样品袋上写“高岭土”并将样品寄给中检认证集团，后其将中检认证集团的检测报告发给唐严平；其与台湾公司的“小女人”、王某2联系报关事项，委托莆田市中岸报关公司报关。其是按照唐严平和王某2的要求报品名“高岭土”。 其于2016年12月16日、2017年7月20日负责以三明市正浩天贸易有限公司、福州市清爽贸易有限公司为生产销售单位向莆田海关申报出口的两票高岭土货物的船代、货代业务，其没有与唐严平签订合同；三明市正浩天贸易有限公司资料是唐严平提供的，唐严平提供报关所需的信息内容，其根据唐严平提供的内容填报相关材料。 证人唐某（莆田市中岸报关有限公司报关员）的证言，证实中外运莆田公司分别于2016年12月16日及2017年7月20日委托莆田市中岸报关公司向莆田海关申报两票高岭土；前期是王某1与其联系；2017年7月这票，其参照之前申报叶某2时通关人员的要求，电话通知王某1提供高岭土的成分检测，王某1称已经请中检在做了；2016年申报高岭土时，其曾告诉王某1高岭土的图片与网上的不一致。 6.证人叶某1（厦门港务物流有限公司职员）的证言，证实唐严平委托厦门港务物流有限公司代理报关单号350120160016620798的货物的经过及委托费用情况；以及厦门港务物流有限公司委托环发讯通公司的相关情况。 7.证人陈某2的证言，证实环发讯通福州分公司接受厦门分公司转来的厦门港务物流公司委托业务，后委托码世波、海盈港务、船务代理公司、福州新天地集装箱运输有限公司办理报关、货运等相关事宜。2016年7月7日，该批货物以福州千淼诺贸易有限公司名义向马尾海关申报品名为高岭土，数量23.35吨，指运港为台湾省。相关报关信息由委托方提供。 8.证人赖某（福州精益陶瓷检验中心职员）的证言，证实其为唐严平做过滑石、叶某2等检测，但没有帮唐严平做过高岭土检测；2017年7月为唐严平做过两次检测，均为滑石。 9.莆田海关缉私分局出具的勘验、检查笔录、扣押、提取、辨认笔录及照片，证实（1）该局扣押高岭土（疑似滑石矿）6000吨。（2）上诉人唐严平对王某1、叶某1、吕某进行了辨认确认；王某1、赖某、陈某1、许某、叶某1亦对上诉人唐严平进行了辨认确认。（3）该局侦查人员对王某1位于莆田市荔城区镇海街道海丰中街392号阳光小区9号楼2梯404的家进行搜查，搜查到一张“给码头的运抵报关信息”材料。（4）该局侦查人员对莆田市城厢区文献西路1176号外贸大厦二层福建莆田船务代理公司进行搜查，扣押档案文件袋一袋，出车单一份，电子数据U盘一个，手机一部。（5）该局侦查人员扣押上诉人唐严平手机一部（138××××6613）。 10.莆田海关缉私分局出具的立案决定书、抓获经过、破案经过、拘留证、提请批准逮捕书、搜查证、提讯证、起诉意见书、案件权利义务告知书等，证实侦查机关办案程序合法。 11.莆田海关《关于福州市清爽贸易有限公司出口货物归类事项的复函》（莆关通函〔2017〕15号），证实本案扣押的该批货物为滑石粉块，正确HS商品编号为：2526202090。 12.莆田海关缉私分局提供的《商务部海关总署公告2016年第86号公布2017年出口许可证管理货物目录》，证实滑石块（粉）属于出口许可证管理货物。 13.中国光大银行厦门思明支行提供的吕某账号62×××93账户交易明细，证实吕某于2016年11月29日、12月1日、12月6日、12月9日、12月22日向陈某3（账号62×××99）先后汇款25万、20万、30万、25万、23.6万元，五笔共计123.6万元,于2017年4月20日、4月26日、5月4日、5月8日、7月18日向陈某3（账号62×××99）先后汇款30万、30万、50万、41万、4.8万元，五笔共计155.8万元。 14.中国建设银行股份有限公司泉州分行提供的唐严平账号62×××09的账户交易明细，证实吕某向唐严平转账用于支付工资和相关费用报销。 15.许某提供银行流水明细的说明（账号为62×××18)及相关中国农业银行交易明细清单，证实2017年4月至5月许某代陈某1向黄某支付购买滑石货款530890元；陈某1使用陈秀铃账户向许某汇款购买滑石及物流费用1759500元。 16.陈某1提供的陈某3银行流水明细的说明（账号为62×××21）及相关银行账户交易明细清单，证实2016年11月至12月，吕某向陈某1支付购买滑石货款123.6万元；2017年4月至7月，吕某向陈某1支付购买滑石货款155.8万元。2016年11月至12月，陈某1向黄某支付购买滑石货款68万元；2017年4月起，陈某1向黄某支付购买滑石货款121648元。陈某1于2016年支付许某559500元；2017年支付许某1250000元。 17.中外运莆田公司代理该6000吨高岭土的报价单、总申报单、检测报告、威海市威通国际海运有限责任公司营业执照等相关报关资料、中外运莆田公司提供的中国船务代理公司航次结账单、增值税发票等相关票据，证实涉案滑石矿的报关情况。 18.中外运长航财务有限公司委托中检矿产品检验检测有限公司对自报品名为“高岭土”的货物进行成分检测的资金凭证、委托书、检测报告，赖某提供的福州精益陶瓷检验中心化验室检测报告单等，证实上诉人唐严平委托对滑石进行检测。 19.福建山水矿业有限公司相关资料（含采矿许可证等），证实三明某矿区出产的矿物为滑石。 20.三明某县国土资源局开具随车矿产品准运单，证实2016年12月间，上诉人唐严平自三明购买运至莆头港的是滑石。 21.福建省莆头港口开发有限公司关于福建莆田船务代理公司在公司堆放高岭土的情况说明，证实福建莆田船务代理公司于2016年11月至12月期间、2017年4月至8月间，分别运进莆头港码头堆场两批“高岭土”货物。其中，2016年11月至12月间运进的货物堆放在111#堆场，过磅单统计总数量为5119.27吨；2017年4月至8月间运进的货物堆放在241#堆场，过磅单统计总数量为6593.24吨。 22.上诉人唐严平手机138××××6613通话清单、王某1手机138××××9003通话清单、吕某手机139××××7576通话清单，证实唐严平、王某1、吕某之间的通话情况。 23.厦门港务物流有限公司提供的《情况说明》，证实该公司于2016年7月10日代理一票福州出口到台中的货物，提单号HFFTA6109304，品名高岭土，该票货物系受唐先生委托，以及委托环发讯通福州分公司等相关情况。 24.福州码世波报关有限公司提供的《情况说明》、《报关单》、发票、《委托报关协议》、公司费用明细等资料，证实该司于2016年7月6日接受环发讯通福州分公司报关委托，2016年7月7日向马尾海关进行电子申报，品名高岭土，经营单位福州千淼诺贸易有限公司，提单号HFFTA6109304。 25.福州新天地集装箱运输有限公司提供的营业执照、调度资料、收款回单等复印件，证实该公司承运23.35吨滑石到海盈码头的事实。 26.莆田市中岸报关有限公司提供的编号为350620160066504009出口货物报关单（申报日期2016年12月16日）及代理报关委托书等复印件，证实王某1于2016年12月以三明市正浩天贸易有限公司名义通过莆田中岸报关有限公司向莆田海关申报5000000千克的高岭土出口到台湾。 27.浙江永航海运有限公司提供的“汇隆15”轮相关资料、货物报关单等相关资料复印件，证实2016年12月该轮承运5000000千克“高岭土”前往台湾的情况。 28.中华人民共和国海关总署缉私局出具（〔2017〕1170号）《海关总署缉私局关于反馈台湾核查结果的通知》，证实唐严平于2016年12月出口至台湾的货物为“TALC”，中文音译“滑石”，重量5000吨。 29.莆田市中岸报关有限公司提供的《情况说明》壹份以及编号为350620170067502977出口货物报关单（申报日期2017年7月20日）、中国检验认证集团福建有限公司检测报告复印件（编号350117070083FUKN-FZ-YD172782)及代理报关委托书等复印件，证实王某1于2017年7月以福州市清爽贸易有限公司的名义通过莆田中岸报关有限公司向莆田海关申报6000000千克高岭土出口到台中。 30.中外运福建莆田公司提供的收货单、装货单、出口货物报关单、通关无纸化出口放行通知书，证实王某1代理唐严平的6000吨“高岭土”出口业务。 31.中国检验认证集团福建有限公司出具证书号码为352317080013S1FUGX-FZ-YE171019的《检验证书》，证实经鉴定本案涉案货物为滑石矿。 32.上诉人唐严平对犯罪事实供认不讳。 上述证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，可作为定案根据，本院予以确认。 关于上诉人唐严平及其辩护人提出涉案的6000吨滑石土应当认定为走私未遂，且未造成实际犯罪结果，社会危害性不大，依法应当予以从轻、减轻处罚的诉辩理由。经查，上诉人唐严平主观上明知滑石出口需要国家配文许可，仍指使他人以伪报品名的方式报关出口，且涉案货物的申报行为已实施完毕，其行为符合法定的既遂情形，应当认定为犯罪既遂。唐严平该诉辩理由与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人唐严平明知滑石土为国家限制出口的货物，在未依法办理许可的情况下，伙同他人购买后，以向海关伪报品名的方式出口到台湾，重量共计11023.35吨，情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物罪。鉴于上诉人唐严平归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，综合考虑其犯罪情节，可予从轻处罚。上诉人唐严平在共同犯罪中作用积极，诉辩提出系从犯的诉辩理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（五）项、第二款第（一）项、第二十一条、第二十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  池 力 审 判 员  张 挺 代理审判员  周晓芳 二〇一八年十月三十日 书 记 员  王 喜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。 走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的； （二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的； （三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的； （四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的； （五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的； （六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的； （七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”： （一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的； （二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。 第二十一条未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。 租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。 第二十三条实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂： （一）在海关监管现场被查获的； （二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的； （三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。