北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）京刑终233号抗诉机关（原公诉机关）北京市人民检察院第三分院。上诉人（原审被告人）王振，男，34岁（1984年10月20日出生），汉族，出生地江西省东乡县，初中文化，中吉金源投资有限公司法定代表人，户籍所在地江西省抚州市东乡县；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年5月16日被羁押，同年6月23日被逮捕；现羁押于北京市第一看守所。指定辩护人魏佳，北京德和衡律师事务所律师。北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人王振犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月18日作出（2017）京03刑初105号刑事判决。宣判后，北京市人民检察院第三分院提出抗诉，原审被告人王振提出上诉。本院依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。北京市人民检察院依法指派检察员易彬出庭支持抗诉。原审被告人王振及其指定辩护人魏佳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。北京市第三中级人民法院刑事判决认定：2014年7月至2015年8月间，被告人王振伙同他人在北京市朝阳区东四环中路82号金长安大厦A-1607等地，以中吉金源投资有限公司（以下简称“中吉金源公司”）、北京中吉凯旋资本运营中心（以下简称“中吉凯旋中心”）、北京国信久泰投资管理中心（以下简称“国信久泰中心”）等单位的名义，以投资承德红星美凯龙-凯旋广场建设发展项目、北京第二机场节能环保建材产业项目以及购买证券基金等理财产品的形式，向刘玉琴、王清胜等92人非法吸收投资款共计人民币3927.7万元，案发前返还上述投资人共计人民币436.0912万元，造成投资人实际经济损失共计人民币3491.6088万元。2016年5月16日，被告人王振被北京市公安局朝阳分局小武基派出所民警抓获。在法院审理期间，郁某代被告人王振向一审法院退缴赃款人民币166.6万元，现扣押在案。一审法院认定上述事实的证据有：北京市公安局朝阳分局经侦大队接受证据材料清单、证券基金管理计划书（金源一号混合型基金）、金源一号基金投资协议认缴出资承诺函、基金管理协议、基金管理人委托书、中吉融通公司担保函、王振出具的借据、协议书、中国邮政储蓄银行账户历史明细查询单、客户凭单等材料的复印件、投资人侯某的证言及报案材料、身份证、招商银行转账汇款与业务回单、招商银行对账单、中吉金源公司收款确认书、中吉金源公司收据等材料的复印件、投资人王清胜、孟丽云、朱建萍、王积屯等90人的证言及报案材料、身份证、《出借咨询与服务协议》、收款确认书、承诺函、《债权转让及受让协议》、证券基金管理计划书、金源一号基金投资协议认缴出资承诺函等材料的复印件、北京市公安局朝阳分局经侦大队接受证据材料清单、证人姜某、郁某、孙某、朱某、薛某的证言、承德市凯旋房地产开发有限责任公司提供的《委托装修和经营管理框架协议》、《股权质押合同》、《抵押协议》、《保证书》、《股东会决议》、《股权出质注销登记通知书》、营业执照复印件、平安银行北京广渠门支行、北京市工商局提供的营业执照、组织机构代码证、税务登记证等材料的复印件、优异精彩（北京）科技有限公司提供的营业执照、名称变更通知、游艺星际（北京）科技有限公司、宏创联合投资（北京）有限公司提供的营业执照、成都市锦江区工商局提供的公司登记申请书、营业执照、承德市凯旋房地产开发有限责任公司提供的营业执照等材料的复印件、北京市公安局朝阳分局经侦大队受案登记表、北京市公安局朝阳分局立案决定书、拘传证、拘留证、逮捕证、北京市公安局朝阳分局小武基派出所到案经过、北京市公安局朝阳分局小武基派出所出具的人口信息查询打印表、新疆维吾尔自治区国土资源厅办公室出具的《关于查询有关情况的复函》、北京市公安局朝阳分局协助查封、冻结通知书、北京市人民检察院第三分院扣押决定书、扣押物品清单、北京市公安局朝阳分局预审大队出具的工作记录以及被告人王振的供述。一审法院认为：被告人王振未经国家有关主管部门批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。北京市人民检察院第三分院指控王振犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立；但公诉机关对王振犯有集资诈骗罪的指控，由于缺乏证明王振在主观上对涉案集资款具有非法占有故意的证据，亦无法证实王振在客观上将涉案投资款非法占有或挥霍，故该指控罪名不能成立。鉴于王振到案后能够如实供述主要犯罪事实，可对其依法从轻处罚。对于被告人王振因犯罪行为给投资人造成的经济损失，应责令其退赔。在案扣押、冻结、查封之款物，一并予以依法处理。据此判决如下：一、被告人王振犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人王振退赔投资人的经济损失，发还各投资人（附名单）。三、在案扣押、冻结、查封之款物依法处理（附清单）。北京市人民检察院第三分院所提刑事抗诉意见为：本案中被告人用于非法吸收公众存款的两个项目虽然表面上真实存在，但其以红星美凯龙项目集资的全部款项1400余万元分文未用于该项目，其以二机场项目集资的全部款项1800余万元中仅投入了200余万元用于该项目，与筹集资金规模明显不成比例，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的有关规定，可以认定为“以非法占有为目的”。王振虽然供述将1900万元集资款给郭玉宏用于投资新疆金矿，但其辩解与在案其他证据不符，亦与一般社会常识相悖，依法不能成立。王振在其公司已债台高筑，无法正常经营的情况下，又再次虚构金源一号基金骗取被害人侯某350万元，此行为进一步证明王振主观上具有的非法占有目的。故本案证据已能够证明王振并未将集资款用于公司生产经营，或投入生产经营的金额明显与集资款不成比例，其所谓的盈利能力根本无法承担投资人全部本息，不具备归还能力，因此应当认定其主观上具有非法占有的目的，对其行为应认定为集资诈骗罪。鉴于王振集资诈骗数额特别巨大，本应依法判处十年以上有期徒刑，由于一审判决适用法律错误，导致王振仅以非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑六年，属于量刑畸轻。北京市人民检察院的出庭意见为：王振在红星美凯龙项目及基金一号产品项目中，明知自己没有归还能力而大量骗取资金，且集资后没有用于生产经营活动或者用于生产经营的部分与筹集的资金明显不成比例，致使绝大部分集资款不能返还，符合相关司法解释中对非法占有故意的认定条件，故对其应当以集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪二罪追究刑事责任。同时，王振关于量刑过重、处罚金额过重的上诉理由，亦缺乏事实和法律依据，建议二审法院依法改判，并驳回王振的上诉。上诉人王振的上诉理由为：一审判决对其定罪准确，但量刑过重，判处的罚金金额过高，同时其还有检举、揭发他人犯罪行为的情节，希望二审法院对其从轻处罚。王振的指定辩护人发表的辩护意见为：一审判决认定王振犯非法吸收公众存款罪定性正确,但量刑过重。由于王振所在公司的实际控制人为郭玉宏，王振仅根据劳动付出从郭玉宏处获得相应的工资报酬，其吸收公众存款和对外投资的行为均是按照郭玉宏的指令行事，所起作用较小；且王振没有犯罪前科，也未将投资款侵占或任意挥霍，主观恶性不大，建议二审法院对其从轻处罚。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的全部证据，已经该院庭审质证属实后并予以确认。在本院审理期间，北京市人民检察院提交了协助冻结通知书、协助查询财产通知书等材料，以证实对涉案账户中的2万余元余额已依法冻结的事实。上诉人王振及其辩护人均未提交新的证据。本院对一审法院判决书所列各项证据依法予以确认。本院认为，上诉人王振未经国家有关主管部门批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。一审法院判决认定王振犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分。对于北京市人民检察院第三分院及北京市人民检察院分别所提的抗诉及支持抗诉意见，法庭认为，根据本案投资人的陈述、相关书证以及王振始终稳定的供述等证据证实，上诉人王振未经国家有关主管部门批准，以投资有关项目的形式，向社会公众数十人变相非法吸收存款后，以投资和经营性还债等名义转给他人，还有部分在经营活动中以发工资、交纳房租、水电费等名义使用，虽然在客观上给投资人造成了巨额财产损失，但尚无证据证明涉案款项被王振个人非法占有或者肆意挥霍。特别是本案有投资人陈述和相关书证证实，上诉人王振将非法吸收的大部分投资款转给了案外人郭玉宏使用，郭玉宏曾出面对投资人许诺由其承担还款责任，而侦查机关至今未找郭玉宏进行调查取证，且不能说明理由，致使涉案钱款的去向和用途无法查清，各个行为人在非法集资犯罪中的地位和作用无法界定，而该事实对于认定王振是否实际控制和占有投资人钱款具有十分重要的意义。因此，依据现有证据尚无法认定王振具有非法占有的主观故意。检察机关认为王振的行为属于“在无偿还能力的情况下，随意处置集资钱款”，应视为具有非法占有的故意。但是，刑事案件的证明标准是排除合理怀疑，在有证据证明郭玉宏作为集资款的使用人客观存在的情况下，就无法排除王振辩解中所称其是受郭玉宏指使非法吸收资金，并交给郭玉宏经营使用的合理怀疑。在实践中，肆意处置集资款虽然可以作为非法占有的一种表现形式，但行为人必须对涉案款项的用途具有明确的决策权，如果现有证据不能证明王振对涉案集资款具有支配和决策权，那么其是否将非法吸收的资金用于投资项目和生产经营，对于证明其非法占有的故意并没有决定性意义。一审法院本着疑罪从无的原则，根据王振向社会公众非法集资的客观行为，依法认定其犯有非法吸收公众存款罪，具有充分的事实和法律依据，本院予以认同。对于上诉人王振及其指定辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院认为，上诉人王振非法吸收公众存款的数额巨大，且致使投资人遭受巨额财产损失，犯罪后果严重，本应对其从严惩处。一审法院考虑到王振具有如实供述犯罪事实等法定从轻情节，对其判处有期徒刑六年并无不当；且在我院审理期间，王振没有新的从轻或减轻处罚情节，故一审法院对王振的定罪量刑正确、恰当，应予维持。综上，检察机关所提相关抗诉意见，缺乏充分的证据支持，本院不予采纳。上诉人王振及其指定辩护人的辩护意见，均缺乏充分的事实和法律依据，本院亦不予采纳。一审法院根据王振犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度依法所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。对于检察机关在本院二审期间移送的公安机关冻结于登华名下中国农业银行股份有限公司北京大兴工业开发区支行账户（账号：×××）内的钱款,应并入北京市第三中级人民法院（2017）京03刑初105号判决第二项，按比例发还各投资人。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回北京市人民检察院第三分院的抗诉和王振的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  闫 颖审 判 员  黄肖娟代理审判员  任卫国二〇一八年十月二十四日书 记 员  于 楠