广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初13120号原告李鸿雁，女，汉族，1988年11月28日出生，住址广东省深圳市南山区，委托代理人张玉婷，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。委托代理人容文豪，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。被告中国电信股份有限公司某分公司，住所地深圳市福田区负责人李胜飞。委托代理人朱耀龙，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托代理人赵儒霈，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。原告诉被告电信服务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2018年7月20日公开开庭进行了审理。原告及委托代理人张玉婷、被告委托代理人朱耀龙、赵儒霈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2016年1月1日，原告发现其189××××4911的电信号码无法正常使用，于是联系被告客服咨询，被告回复称手机状态正常。但随后原告发现其名下中国光大银行卡号62×××62的银行账户于2016年1月1日被他人转出款项26100元及20000元，平安银行卡号62×××02的银行账户被他人转出款项50581元，中国建设银行卡号62×××85的银行账户亦陆续被转出款项计1518元。原告上述银行卡均绑定了在被告处办理的189××××4911的电信号码。原告发现前述款项被转走后第一时间拨打了110报警并立即于2016年1月2日0时29分到深圳市公安局沙河派出所报案。同时，原告亦致电被告向其反映189××××4911电信号码的异常情况。为防止损失扩大，原告还多次向被告申请暂停189××××4911电信号码的服务。但被告并未重视原告反映的问题，致使该电信号码在停机后又被他人开通使用导致原告名下中国建设银行卡号62×××85的银行账户于2016年1月2日被陆续转出款项计3661.5元。经统计，原告上述名下银行账户被转出款项共计101868.5元。后经核实，原告手机无法正常使用的原因系他人以原告的名义在被告处办理了补卡业务激活并使用了原告在用的189××××4911的电信号码。原告认为，原、被告之间存在合法、有效的电信服务合同法律关系。被告作为原告189××××4911电信号码的服务方，未尽审核义务让他人以原告的名义冒名办理了补卡手续。在前述款项被转出时，上述银行均将转款所需的验证码通过短信方式发送至该手机号码中。被告未经原告同意，擅自为他人办理补卡手续与原告的损失存在因果关系，故被告应当对原告的损失承担责任。涉案事宜发生后，原告曾多次与被告进行沟通，但被告一直未积极处理该事宜。据此，请求法院判令：1、被告赔偿原告损失103931元及利息10010.58元（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2016年1月1日起暂计至2017年12月31日，实际应计算至付清款项之日止）。2、本案全部诉讼费用由被告承担。被告辩称：2013年12月11日，原告办理了涉案号码的开户业务，付款方式为实时银行划扣，在我方留存证件号码为，双方成立电信服务合同关系。双方签订服务合同后，答辩人按照电信运营的规范向原告提供电信服务。一、2016年1月1日18时17分，原告通过拨打10000号办理了无条件呼叫转移业务。呼叫转移至177××××6778的海南电信用户。2016年1月1日18时43分，原告通过拨打10000号办理了3G升级4G的换卡业务。2016年1月2日原告陆续通过10000号自动语音服务办理了挂失、解挂、停机、复机等业务。根据《10000号业务查询及受理规范》，上述全部业务均需验证原告的客户密码后，方可办理。客户密码是客户办理、修改、查询电信业务的身份凭证，由客户自行创建，客户密码与客户构成一对一的关系，同一客户只有一个客户密码。凡使用客户密码办理、修改、查询电信业务的行为均被视为客户或客户授权的行为。本案中，用户在办理业务时，均提供了准确的客户密码，基于此，其业务行为属于客户行为或有效的授权行为，答辩人有义务为其提供相应服务。因答辩人已通过客户密码进行了身份核验，已尽到了审慎的注意义务。原告诉称答辩人"擅自为他人办理"的说法不符合事实，如因原告的信息泄露而造成被他人冒用，亦不属于答辩人的过错。二、原告的账户资金被划转与答辩人的服务之间没有相当的因果关系。原告对账户划转方式的举证也不足，仅提供其账户转账记录，无划转方式的证明、无对方账户信息亦无转账的具体时间，不知其是否转入了原告不认可的账户、是否在换卡期间转入。因为上述证据的缺失，根本不足以证明原告发生了实际的损失。即使真系不法分子通过登录原告的网银、支付宝或微信等方式盗刷银行卡，则不法分子也需输入网银登录名、银行卡号、登录密码、微信或支付宝账户名、登录密码并正确识别验证信息方可成功登录，支付时还需输入原告设置的支付密码。由此可见，仅通过获取原告手机卡是无法实现从登录网银、支付宝或微信到消费或划扣资金全过程，即其间的因果关系不具有相当性。如涉案款项确系被不法分子所使用，则是原告对其如上诸多个人信息保管不善才导致重要隐私信息泄露，故而其应对所遭受的财产损失承担责任。三、如涉案款项确系非原告本人或授权人所为的，则本案从法律性质上已涉嫌盗窃的刑事犯罪。根据相关规定，法院作为经济纠纷受理的本案不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，应裁定驳回原告起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。四、被答辩人所提供的服务既不违反合同的约定，也不违反电信行业服务规范，不存在违约。原告提起电信服务合同之诉，被答辩人作为电信服务的提供者应当在合同约定的范围内履行义务、享有权利。虽然在业务登记单中没有对违约责任的大小进行明确的约定，但是按照电信服务的通常方式，运营商是在电信运营规范的范围内向客户提供服务，电信运营规范即是保障客户权利的准则。在本案中，客户通过本机来电致电10000号客服，提供准确的客户密码后，即有权办理3G升级4G的业务、停机、复机、挂失、解挂等业务，因为客户密码与本机来电是完整的客户身份认证方式，因此被答辩人作为服务者，基于服务合同关系是无权拒绝客户服务要求的。因此，被答辩人为客户办理上述业务的行为并不存在违约。五、违约责任数额的确定，不应超出订立合同时可以预见或应当预见到的因违约而造成的损失，本案中原告的损失是由于他人的犯罪行为造成的，不属于合同订立时可以预见的损失，因此其请求缺乏法律基础。根据《合同法》第一百一十三条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二》〉第二十八、二十九条的规定，违约责任的确定，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且需要兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。根据原告提供的证据材料：(2016)粤0304刑初1458号判决书，原告的财产损失是因为犯罪人在网上购得原告的身份信息、手机号码、密码、假身份证复印件以及上述信息开立的银行卡（见判决书第四十三页），故而，原告的财产损失是由于第三人的犯罪行为而直接引发的，且其个人信息已经全面的泄露，被答辩人为其办理3G升级4G的业务与其发生财产损失之间，不具有相当的因果关系，并且双方在订立电信服务合同时不可能预见到其个人信息的全面泄露并被犯罪分子所利用这种情况。因不能在订立合同时预见到的损失，不应认定为合同违约所导致的损害，原告诉请答辩人承担赔偿责任，不具有法律基础。六、原告的损失是由他人造成的，且已经可以通过刑事判决书明确侵害人的身份，根据《侵权责任法》第四条的规定，侵权人因同一行为应当承担刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。且被答辩人与犯罪人之间并没有共同侵权的意思联络，也不存在法定须承担连带责任的其他情形，被答辩人只是根据合同的约定提供相应的电信服务，故而原告应当向直接侵权人请求损害赔偿。本院经审理查明：2013年12月11日，原告于被告营业厅办理开户，新开户手机号码为189××××4911。原告向本院主张，2016年1月1日，原告名下的光大银行账户（账号62×××62）通过手机银行被转出46100元至名为“张某君”的账户。当天，原告平安银行账户（账号62×××02）通过网银被转出50581元；1月1日至2日期间，被告名下两个建设银行账户（账号62×××85、62×××61）被消费合计7250元。以上记录原告均提供了相应的银行流水，原告表示以上转款和消费均非其个人所为。2016年1月2日，原告就上述账户的异常情况到深圳市公安局沙河派出所报案。沙河派出所向原告出具了《报警回执》，并就其报案的情况对原告进行了询问。另查明，根据被告提交涉案号码的业务办理记录显示2016年1月1日18:18原告号码来电新增无条件呼叫转移至号码177××××6778的功能；2016年1月1日18:41，记录显示原告号码来电换卡（实际为原告号码来电要求激活4G卡片）；2016年1月2日00:18原告号码来电申请挂失，00:44来电解除挂失，11:18来电申请停机，17:59来电申请复机，18:45来电申请停机。2016年1月3日13:12原告号码来电申请复机，15:14来电申请换卡。原告庭审确认自1月1日起其使用的手机号码出现莫名停机等异常状态，并表示被告的记录中2016年1月2日00:18申请挂失，11:18申请停机和1月3日15:14申请换卡系其本人操作，其余都不是原告操作。2016年1月3日下午，原告才在营业厅重新获取新的卡片。被告同时提交了2016年1月1日18:41，原告号码来电要求激活4G卡片的录音，录音显示被告客服人员首先询问来电用户该卡是从何得来，来电方称是通过微信客服申请得来。客服人员咨询后台是否能够在电话客服办理该项业务。客服人员得到肯定答复后，随即询问来电方手中收到的4G卡片卡号，并要求对方通过服务密码验证来电方身份。通过身份验证后，客服人员通过向后台确认，最终将来电方手中的4G卡激活。原告庭审时对该录音不予认可。被告同时向法庭陈述，更换手机卡的流程为用户通过被告认可的渠道进行申请，被告会用专邮向用户发出新的手机卡片，快递员投递时需要核对用户身份证后再给予签收。就此，被告同时表示只查询到涉案新手机卡的激活卡片的记录，无邮寄的记录，不清楚申请激活卡片电话的用户是如何获取新的手机卡。再查，业已生效的（2016）粤0304刑初1458号刑事判决中查明：王志雄（另案处理）纠集被告人杨繁繁、张建南、谢世涛、叶伟强、林开少、陈才明、徐某念（在逃，另案处理）等人，通过互联网非法购买、套取他人的身份信息、手机号码、部分银行卡信息以及银行卡密码等，然后通过通讯工具QQ或者打电话冒充被害人向某、移动公司申领从3G升级为4G的手机卡，并将手机卡激活，或者通过短信保管箱等方式，通过手机卡关联被害人银行卡后在互联网上的京东、支付宝、游戏等消费平台盗刷被害人银行卡内的存款或者转走被害人的存款。2016年1月1日，王志雄伙同被告人杨繁繁、张建南等人将冒充申领到的住在深圳市南山区的被害人李某的中国电信手机卡激活，然后在当日对绑定该手机卡的光大银行账户（62×××62）进行消费或转账，共计人民币46100元；对该平安银行账户（62×××02）转账人民币50581元至一个户名为“张某君”的账户；对该建设银行2张卡（卡号分别为：62×××85、62×××61）进行盗刷，分别为人民币4687.5元、2562.5元；被害人李某总计损失人民币103931元。以上事实，有刑事判决书、业务登记单、银行流水、报警回执、通话记录等证据及庭审笔录予以证实。本院认为，本案系合同纠纷，原告与被告双方之间成立电信服务合同关系，被告应当就原告的信息及通讯安全等承担相应合同义务。本案的争议焦点在于被告对原告号码“失控”的事实是否存在违约，被告是否应该对原告号码短暂的丢失导致其银行账户中的资金被盗承担相应的违约赔偿责任。通过（2016）粤0304刑初1458号刑事判决书确认的事实可知，该案被告人是通过互联网非法购买获得原告的身份信息、手机号码、部分银行卡信息以及银行卡密码等，继而冒充原告申领手机卡，然后通过手机卡关联原告账户后秘密窃取财物。被告作为电信服务的提供方，应在服务期间保证原告可以号码的使用安全。本案中，根据刑事判决书的内容及被告所提供的电话录音，存在他人冒充原告名义办理呼叫转移、补卡、换卡的行为。同时，原告在出现异常情况后就向被告申请了停机挂失，但号码依然轻易被他人解挂并行不法活动。特别在被告所提供的录音中，客服人员在接到不法分子电话要求激活卡片时，客服人员实际上表现出应有的警惕性，对不法分子的卡片系如何获取进行了询问，并且在最初是没有接受激活的申请。但在不法分子坚持之下，客服人员向后台请示，后台在没有过多询问情况下即告知客服人员可以办理，让犯罪分子有可乘之机。同时，原告的卡片在被“升级激活前”，系需要通过指定的途径获取新的手机卡，但被告在送达4G卡的过程中被告未能核查身份且连相应的配送记录都无法向本院提供，足见在案件中被告在履行对原告电信服务时，不管在原告信息安全上以及在向用户提供通讯服务的安全上，存在诸多的瑕疵。原告得知号码异常后向被告提出了申告，但被告仍未表示重视，导致原告的号码被盗，由此可见被告并没有尽到合同履行应有的审慎义务，在此事上存在违约的行为。由于被告上述违约的行为，使得不法分子顺利地“盗取”了原告的号码，并通过其手机号以及非法获得的原告网银账户及密码，实施了盗取原告账户金钱的犯罪行为。被告的违约行为使得原告存放在银行账户中的资金受损，是否应承担赔偿责任？根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，合同一方当事人违约，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。即原告主张的损失是否为合同顺利履行时的可得利益，是否系被告违约而所造成的合理的可预见损失。在当今的信息化时代下，个人的手机号码必然会绑定诸多的服务，包括银行等金融服务。被告作为电信服务提供方，在与原告订立电信服务合同时仅仅是需要依照合同审慎地向原告提供通讯服务。被告不能也无法预见用户在申领其号码后会利用其号码绑定何种服务，更不能预见用户将其号码绑定到金融机构服务时，用户在金融机构存放的金额以及被告服务中可能对这些款项带来的损失风险。而原告存放在金融机构中的资金安全亦非被告能够充分依约履行义务时原告的可得利益。因为根据刑事判决所确认的犯罪事实，不法分子系在掌握了原告的身份信息、手机号码、服务密码、银行卡信息及密码后，才能行不法行为并盗取原告账户中的钱财。仅仅通过被告的安全漏洞获取了原告手机号码的控制权，并不意味着原告就会立刻蒙受银行中资金被告的损失。原告银行资金的安全，应该系与原告如何保障其银行账号、网银账号及账户密码等有关，与被告如何提供其通讯服务并无直接关联。综上，原告主张被告在履行电信服务合同时存在违约行为，与事实相符，本院予以采信。但原告遭受的财产损失非双方在订立电信服务合同时所能预见到的，原告以电信服务合同关系为基础主张被告应对其银行资金被盗承担赔偿责任，依法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告李鸿雁的诉讼请求。本案案件受理费2531元（已由原告预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 刘  智  枫人民陪审员 梁    琴人民陪审员 戴  自  琳二〇一八年十月二十二日书 记 员 陈洵娴（代）