海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼0106民初6546号 原告：余海青，男，汉族，1977年8月7日出生，住海口市，公民身份证号码×××。 委托诉讼代理人：熊万林，海南信达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄浩，男，1986年1月28日出生，汉族，住海口市，公民身份证号码×××。 被告：徐育秀，女，汉族，1960年9月5日出生，住海口市，公民身份证号码×××。 被告：李恩华，男，汉族，1966年3月15日出生，住海口市，公民身份证号×××。 二被告共同委托诉讼代理人：廖中华，海南以宽律师事务所律师。 原告余海青与被告徐育秀、李恩华合同纠纷一案，本院于2018年4月26日立案后，依法进行普通程序，公开开庭进行了审理。原告余海青及其委托诉讼代理人熊万林，被告徐育秀、李恩华的共同委托诉讼代理人廖中华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余海青向本院提出诉讼请求：1、判令被告李恩华和被告徐育秀连带偿付原告借款本金40万元及至清偿之日止按月利率2%计算的利息（以本金40万元为基数自2015年9月7日暂计至2018年4月30日止的利息为204133.3元，本息合计604133.33元；2、诉讼费、保全费、担保费1280元由二被告负担；3、撤销原告于2017年4月9日向被告出具显示公平免除108万元利息的承诺书。事实理由：多年来，原告与二被告关系良好，相互间经常有经济往来（相互借款），彼此已有信任的基础。2015年1月13日，原告和被告李恩华签订了一份关于二被告向原告借款买卖股票的《操盘合作协议》，协议约定被告李恩华向原告交纳风险保证金25万元，原告借款150万元给被告李恩华买卖股票。按上述协议约定，至2015年4月3日，原告借给被告李恩华买卖股票的最高款额已达到850万元。被告李恩华通过向原告借款买卖股票的办法。自2015年1月13日到2015年10月16日，分12次转账支付给原告保证金l50万元，原告分5次转账给被告李恩华250万元，被告李恩华通过向原告借款买卖股票已赚取利润60万元。但此期间，2015年8月27日，被告李恩华股票账户保证金不足，原告应被告李恩华的要求为被告李恩华补仓68万元，为确认此笔借款，原告通过提现转存的方式由二被告出具了68万元借条和收据：2015年9月7日，被告李恩华又因股票账户保证金不足，原告再应被告李恩华的要求又为被告李恩华补仓40万元，为了完善借款手续，原告通过转账回存的方式由二被告向原告出具了此40万元补仓款的借条。根据上述事实，被告李恩华问原告借款买卖股票，于2015年6月4日从股票账户提取盈利200万元时，原告于6月4日转账20万元、6月6日转账20万元、6月10日转账50万元、6月17日转账110万元，由于原告于6月4日、6月6日只转账了40万元，所欠160万元，原告也给被告李恩华出具了160万元的借条，于6月17日付清160万元之时还给被告李恩华支付了10，466元的利息。但是被告李恩华因股票账户保证金不足要求原告为其补仓所发生的68万元、40万元，难道被告李恩华不应该为原告出具借条吗?所欠约定的利息不应该支付吗?否则，于情、于理、于法都讲不过去！2016年10月，被告徐育秀称其在哈尔滨有一笔好生意，希望原告再借款100万元投资，并说该项目利润很高，加上原来在哈尔滨投资1000多万元的收益，可以在两个月内还清全部借款本息。原告基于与二被告的长期友好关系，即于2016年10年31日再次出借给被告二100万元，约定两个月内还清，利息按月2%计算。过了几天，被告二告诉原告，所借100万已投资到了哈尔滨项目合作方账户，邀请原告去哈尔滨考察项目，若有机会，希望原告也参与合作。2016年11月，原告应邀和被告徐育秀一起去哈尔滨考察了项目，虽然对项目的感觉并不好，但100万元已经借给了被告徐育秀。2017年初，被告徐育秀承诺的还款时间已过而未还款，当原告向被告徐育秀了解投资情况时，被告二才说与合作方发生纠纷，暂时还不了款（此100万元已另案起诉）。2017年4月初，原告约二被告协商还款事宜，二被告称其在哈尔滨投资的1000多万元还未收回，向原告借款100万元在哈尔滨投资网络业务的纠纷还未解决，已进入法律诉讼程序，目前资金暂时遇到困难，希望原告理解、体谅。并说他们在海南有很多房产，有的登记在他们名下，有的登记在别人名下，实际上也是他们所有，现在打算处理部分房产后还款给你。2017年4月至今，二被告以130多万元转让了位于海口市昌茂花园的一套房产，又以数百万元转让了位于三亚市海航地产的几套房产，还以200多万元转让了被告徐育秀开办的翠湖公司位于秀英区东山镇的一块约300亩的土地，但都不还款给原告。当原告找二被告还款时，二被告就不高兴，再后来是打电话不接，也不愿见原告。为了维护原告的合法权益，特诉请人民法院判如所诉。 被告徐育秀、李恩华共同辩称，一、被告与原告并不存在真实的民间借贷法律关系，涉案的68万元款项根本没有向被告交付，原告将该款项用于“买股补仓”的行为并无事实根据，且与被告无关，其无权要求被告承担偿付责任。被告与原告之间是朋友关系，也正是基于这一层关系，原告或多或少地知道一些被告的经济状况，于是在原告的怂恿下，被告开始炒股。但由于是新手，原告并不知道如何操作，于是原告便提出由其提供虚拟账户给被告使用，并于2015年1月13日与被告签订了《操盘合作协议》（即被答持人提交的补充证据6）。该协议约定由甲方（即原告）提供胶票账户以保证金的6倍配资额给乙方（即被告）操作炒股，合作期限为2个月，自2015年1月13日至2015年3月12日止，管理费每月为4.2万元，如果乙方按月支付管理费，则合同自动顺延。如未按约定支付管理费则协议终止，则由甲方卖出全部殷票并转出一定限额的资金，同时终止协议。该协议履行后，被告渐渐发现在这一过程中，保证金和配资都完全由原告提供虚拟平台进行控制，接近平仓线的时候，即便配资人人推诿不行使平仓权时，被告也毫无办法，自己根本无法掌控胶票账户，而且自己还要承担所有损失。尤其到了是2015年6月左右的股灾事件，被告认为如果继续按照该协议操作将面临各式各样的风险，甚至法律责任。于是，被告于8月初向原告要求终止协议，并于27日补交最后一笔3万元的保证金后声明不再支付任何费用，终止该协议。然而，原告非但不同意，而且还继续怂恿补仓购入，并意外地提出“继续配资68万元继续补仓交易，以弥补前期损失”。出于对朋友的信任，被告只得在声明不再合作炒股的情况下，在其做好的借条、收条上签字按下手印，但是，该款项并没有实际支付给被告。针对此，被告庭前向法院申请调取余海青、吴某1的同期银行流水单。根据该证据显示：2015年8月27日的68万元款项：吴某1于当天从原告的交行账户中取现后2分钟后就存进了吴某1自己的交行账户，根本没有实际交付给被告。然而，令人奇怪的是：原告举证的《借条》里却写了“一个月内还清”的字样，并且不记载款项用途，这与正常的民间借贷的交易习惯完全不一样。被告认为，该68万元借条是原告在被告不同意继续补仓，欺瞒被告签署的，该款项实际也并没有交付给被告，对该补仓行为也不知情，也并不知晓该款项是否实际用于被告操作的虚拟账户进行买卖，而且原告也没有提供任何证据证明该款项是用于哪些股票交易，以及具体的亏损数额。这其实也正是原告在前期提交的起诉状中只字不提该款项的实际流向、用途的原因。因此，该借条实际是原告以民间借贷的形式掩盖其配资炒股违规行为操作而来，并非被告的真实意思表示，原告主张用该款项进行“买股补仓”的行为并无事实根据，且与被告无关，其无权要求被告承担偿付责任。二、原告为获取高额回报，以民间借贷的形式掩盖其配资炒股的实质，其违规签订的《操盘合作协议》，依法应当认定为无效合同，原告依据无效的法律行为向被告主张还款于法无据。根据原告提交的《变更民事起诉状》及补充证据材料，原告据于主张本案争议的借款用途是用于买卖股票，也就是说，本案借贷关系赖以存在的基础法律关系为原告所谓的“借款买卖股票”，即双方于2015年1月13日签订的《操盘合作协议》约定的权利义务关系。事实上，本案并不存在借款炒股，而是原告为获取高额回报，违规操作进行的配资炒股交易。该协议的内容明确约定为：由甲方（即原告）提供股票账户和资金给乙方（即被告），保证金用于账户损失担保，乙方在交易前按照1:6比例向甲方交纳保证金（初始保证金25万，甲方则配资150万）。并明确约定甲方的平仓线为160.5万元，无论盈亏，乙方都要向甲方支付每月管理费4.2万元。由上述内容可知，该协议虽然名为“操盘合作协议”，但其反映的交易实质却明显属于原告为获取高额回报（保证金+管理费等）进行的违规配资交易。也正是这个原因，原告并不依据《操盘合作协议》提起诉讼，而是以民间借贷案由提起本案诉讼。而依据我国《证券法》、《证券管理条例》、证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》、《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》等法律法规的规定，能够为客户买卖证券提供融资服务的主体仅限于经证监会批准的证券公司，任何机构和个人不得出借自己的证券账户，严禁账户持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易。因此，原告以民间借贷的形式掩盖其配资炒股的实质，违规签订的《操盘合作协议》应当依照我国《合同法》第52条的第3项、第5项规定：以合法形式掩盖非法目的；违反法律、行政法规的强制性规定的，认定为无效合同。原告依据无效的法律行为向被告主张还款于法无据。三、退一步而言，即使双方存在民间借贷关系，原告有权向被告主张连带偿付责任，也因其起诉超过法定时效而丧失了胜诉权，依法应驳回其起诉。从前述答辩意见可知，原告并没有向被告交付出借款项，双方的借贷行为并未成立。退一步而言，即使双方成立民间借贷关系，其起诉也因超过了法定诉讼时效期限而依法应予驳回。依据本案争诉发生时我国施行的《民法通则》第135条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年。由于原告主张的“借款”行为发生在2015年8月27日，《借条》中记载的是借款期限为1个月，即2015年9月26日届满。本案诉讼时效应自2015年9月27日开始计算，至2017年9月27日已满。其在2015年9月27日就应当知道“借款期限”届满的事实，而根据原告的起诉状记载日期，其提起借贷纠纷之诉的时间为2018年4月26日，该日期已经大大超过了法定诉讼时效。因此，原告的起诉已经超过了法定诉讼时效期限，其已丧失了胜诉权，依法应驳回其起诉。四、原告提交的证据与其另案的主张自相矛盾，依法应当结合该案进行全案审查，一并审查原告诉讼诚信。原告在本案提交的诉讼请求中存在“已扣去2017年4月9日所收的利息5万元”的描述。这里所说的5万元款项性质并不是其主张的“68万元的借款利息”，该5万元款项实际是案外人王某用于购买被告房屋的定金，且在该项证据内容已有体现。该款项直接转给原告的真实原因并不是其描述的“所收利息5万元”，其原因在于被告徐育秀的财产要协助受理另案纠纷的哈尔滨市道里区人民法院进行财产保全，不方便收款，而委托朋友关系的原告代为收取。而根据原告在（2017）琼0106民初3656号合同纠纷一案中（注：该案现已经裁定中止审理）提交的证据目录：证据4《收条》，该收条记载的日期为2017年4月9日，其证明内容是“二被告转让房产，委托购房人王某将5万元定金直接支付给原告账户，作为108万元的利息”。然而，证据6《承诺书》的内容却又记载“承诺人同意免收2%的全部利息”。换一句话说，按照原告自己的主张与证据的实际指向内容，在2017年4月9日这同一天的时间，原告既出具一份书面《承诺书》用以承诺免收利息，而他自己又通过银行账户收取了5万元的利息。更为奇怪的是，其既然已经出具书面《承诺书》免收2%的全部利息，却在本案中又主张以该标准计算利息，其做法实在是自相矛盾，令人费解。被告认为，尽管上述案件的主张为撤销该承诺书，但己经依法裁定中止审理，而从法律上看，该承诺函作为其单方出具的法律行为，又何来受欺诈之说，原告即便主张欺诈也应当提交相应的证据予以证明。另外，由于被告徐育秀是限制行为人，而收条上明确写的是购房定金，原告在诉状中却陈述为利息，却又不举证法定代表人同意该定金转作利息的证据。由此可见，原告不仅在自己提交的证据都出现了自相矛盾，其提交的证据又与其主张自相矛盾，因此，法院依法应当综合各案进行全案审查，一并审查原告诉讼诚信。综上，被告与原告双方并不存在真实的民间借贷法律关系，原告以民间借贷的形式掩盖其配资炒股的实质，以无效的法律行为向被告主张还款没有事实与法律依据，其贵院依法驳回其全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：一、对于原告所提交的证据1-15，结合二被告的质证意见，本院对证据1-7,9-14的真实性、合法性予以确认；证据8系原告单方制作且无其他证据相作证，被告亦否认其真实性，本院对其三性不予确认；证据15虽无万向信托有限公司盖章，但与本院向该司调取的交易数据匹配一致，但无法证明是否为李恩华利用余海青证券账户交易，本院对其三性不予确认；李恩华应补仓的108万元是否为余海青代为支付，余海青、案外人吴某1支付给李恩华的款项是否为李恩华操作股票交易的盈利，免收108万元的利息是否显示公平等事项均无法证明，本院对证据1-3、7、9、10、12-14的关联性不予确认，对证据4-6、11的关联性予以确认。二、对于二被告所提交的证据1-14，结合原告的质证意见，本院对证据1、2、7-10的三性予以确认，对证据3-6的真实性、合法性予以确认；吴某1从余海青账户支付给李恩华的40万元，是否为借款，须经实体审理后方能得知，余海青与吴某1虽共为海南宇亿投资有限公司的股东，但不必然存在个人之间的款项往来，本院对证据3-6的关联性不予确认；证据11-14与本案无关，本院对其三性不予确认。 经审理查明，李恩华与徐育秀于2012年10月10日登记结婚。2015年1月13日，余海青与李恩华签订《操盘合作协议》，约定由余海青提供股票账户和资金给李恩华使用，合作进行股票投资；李恩华按1:6比例向余海青交纳风险保证金，李恩华初始保证金为25万元，余海青出资150万元；合作期间为2015年1月13日起至2015年3月12日至，若李恩华按期支付管理费，则合同期限顺延；合同期间，李恩华应每月向余海青支付管理费42000元，第一期于合同签订单日支付，此后每月12日支付，未按期支付的，余海青有权卖出资金账户的股票并转出资金；余海青在收到李恩华支付的风险保证金及首月管理费后，将股票交易员账户和密码交付李恩华操作，余海青仅对该账户进行风险监控于管理，不干涉李恩华在本协议允许范围内的交易行为，相应的交易风险由李恩华承担，交易亏损导致余海青损失的，余海青有权扣除相应金额的风险保证金，风险保证金不足以弥补损失的，由李恩华全额赔偿。2015年5月26日，吴某1向李恩华转账支付50万元，余海青称是吴某2其支付李恩华借款买卖股票的盈利，但被告不予认可。另，海口市美兰区人民法院于2017年7月10日作出（2017）琼0108民特67号民事判决书，判决徐育秀为限制民事行为能力人。另，徐育秀持有中国残疾人联合会颁发的残疾人证，载明其智力四级。 另查明，2015年1月5日，余海青作为委托人，万向信托有限公司作为受托人共同签订《万信-证券结构化投资集合资金信托计划6号信托合同》及相应附件《远程委托人投资指令传递服务协议》，约定委托人将其合法所有的资金委托给受托人并加入信托计划，指定受托人将本信托计划项下的信托计划资金投资于A股股票、证券投资基金等，通过受托人专业化的管理运作，实现信托计划财产的稳定增值；委托人有权代表全体信托单元委托人，通过远程委托人指令传递系统向受托人下达投资指令；委托人认购金额400万元。2015年1月5日，余海青向万向信托有限公司转账支付400万元，附言“余海青购买万向6号信托基金”。2015年3月20日，余海青还与万向信托有限公司签订了《万信-证券结构化投资集合资金信托计划21号信托合同》及相应附件《远程委托人投资指令传递服务协议》，相关约定与上述信托合同一致，余海青认购金额700万元。2015年3月30日，余海青向万向信托有限公司转账支付700万元，附言“购买万向证券结构化投资集合资金信托计划21号”。本院依余海青申请向万向信托有限公司进行了取证，万向信托有限公司回函明确“余海青认购6号信托计划第8期次级份额400万元及21号信托计划第11期次级份额700万元，以上信托计划分别于2014年12月28日、2014年12月31日完成银监报备，设立合法合规，相应的证券账户、银行账户开立合法真实并附相关交易流水数据”。 又查明，2015年6月10日，余海青向李恩华转账支付50万元。2015年6月17日，余海青向李恩华转账支付1110466元。2015年9月7日，李恩华向余海青出具声明一份，载明“余海青借李恩华的160万元借款已经全部还清，现借条未找到，现声明借条作废”。原告称系支付李恩华炒股所赚取的利润。 再查明，2015年8月27日，李恩华向余海青出具收条一张，载明“收到现金68万元”。同日，李恩华、徐育秀共同向余海青出具借条一张，载明“今借余海青现金68万元，一个月内还清，月息2%”。同日，案外人吴某2持余海青的磁条卡，从交通银行取现68万元。2015年9月7日，李恩华、徐育秀共同向余海青出具借条一张，载明“今借余海青40万元，一个月内还清，月息2%”。同日，案外人吴某2持余海青的磁条卡，从交通银行转账40万元到李恩华账户，李恩华于当天11:37:19收到，并于当天11:43:45全额转入案外人吴某1账户，吴某1则于当天16:53:47再全额转入余海青账户。2017年4月9日，余海青出具了一份承诺书，载明“李恩华、徐育秀向其于2015年8月27日借款68万元，于2015年9月7日借款40万元，合计108万元，承诺人同意免收2%的全部利息”。2016年10月31日，徐育秀向余海青出具借条一张，载明“今借到余海青100万元，两个月内还清，月息2%，请将此款转入徐育秀中国银行卡内（×××）”。同日，余海青通过中国银行向徐育秀账户转入100万元。上述三笔款项，原告均已分别提起诉讼，本案处理的为原告诉称借给李恩华的40万元。海南宇亿投资有限公司的法定代表人和股东为吴某1，另一股东为余海青，吴某1占股比例10%，余海青占股比例90%。 还查明，余海青提交的《李恩华借款买卖记录表》，记录了2015年1月13日至2015年10月16日的保证金和配资金额的变动数额，但未经徐育秀、李恩华二人签字确认，也未提交相应银行流水佐证。原告提交一张其于2017年4月9日以见证人身份签名的收条，该收条载明“今收到王某交来购买我家位于海口市××路号房的购房定金5万元，收款人：李恩华（徐育秀代），见证人：余海青”。原告主张该笔5万元由其以利息的名义代收，但二被告不认可，且原告未提交证据予以证明。原告曾于2018年3月27日向本院申请诉前财产保全，本院依法受理后，于2018年3月27日作出（2018）琼0106财保64号民事裁定书，裁定查封了李恩华名下明珠路16层E号房及坐落于海口市新埠岛滨海国际2602地块A3栋1602房，原告提供了诉讼财产保全责任险作为担保，但未提交该申请保全费的票据。 本院认为，2015年1月13日，余海青与李恩华签订《操盘合作协议》，约定余海青向李恩华提供开设在万向信托有限公司的虚拟股票账户用于买卖股票，余海青按照李恩华所交纳的风险保证金的6倍配资给李恩华炒股，相应的交易风险由李恩华承担，但李恩华应每月向余海青支付管理费，可见其双方之间的约定并非借款合同关系。原告称其支付给二被告的40万元，系原告为被告李恩华买卖股票补仓40万元所产生的借款，可见本案为原、被告之间履行《操盘合作协议》所产生的纠纷，本案案由应定为合同纠纷。二被告向原告出具了涉案40万元借款的借条，且案外人吴某1也于当天持余海青磁条卡向李恩华账户转账支付40万元，但李恩华收到该笔款项后，即于当天转支付给案外人吴某1，吴某1亦于当天转支付回原告。原告对此作出的解释是“原告应被告要求，为被告买卖股票补仓40万元所产生的借款，采取转账回存的做法完善借款手续”，可见借款并非原、被告之间的真实意思表示，该笔款项应定为原告为李恩华垫付的补仓款。原告与李恩华之间合作操盘炒股，根据《操盘合作协议》的约定，原告可对李恩华操作的股票账户和资金账户进行风险控制和管理，在风险保证金不足的情况下，还可以单方强行平仓并转出资金。若李恩华欠付原告垫付的补仓费68万元，原告依约可在终止该《操盘合作协议》时，扣除其所有配资、管理费和补仓费后，再向李恩华支付剩余的风险保证金和盈利，现原告主张李恩华还拖欠其补仓款40万元，显然于事实相悖。当然，也可能存在原告不顾自己利益，先行向被告结清风险保证金和盈利，随后经结算后，再行向被告主张欠付的补仓费等款项。但，原告也未举证证明其与李恩华操盘合作期间，双方各自转入和转出的资金流水，即未举证证明李恩华是否拖欠原告合作期间费用的事实，其应承担相应的举证不利后果，现原告主张李恩华向其偿还补仓费40万元，无事实和法律依据，应不予以支持。原告与李恩华之间不存在借贷关系，原告于2017年4月9日向二被告出具免除108万元借款利息的承诺书，为原告单方意思表示，无借贷事实基础，是否撤销均未影响到原、被告之间的权利义务，故本院无需继续对其效力作出审理和认定，现原告主张撤销该承诺书，本院不予支持。综上所述，原告主张二被告连带偿付借款本金40万元及从2015年9月7日至实际清偿之日止，按月息2%计付的利息，并由二被告承担本案诉讼费、保全费、担保费1280元，无事实和法律依据，本院不予支持，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和第一百九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告余海青的诉讼请求。 案件受理费9800元，由原告余海青负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长  涂业明 人民陪审员  周文越 人民陪审员  李 芳 二〇一八年十月三十一日 书 记 员  王子奉