浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终6754号 上诉人（原审被告）：蒋永祥，男，1974年6月7日出生，汉族，住湖南省邵阳县。 委托代理人：邵建安，浙江智贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪流，男，1973年7月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托代理人：吴文书，淳安县千岛湖法律服务所法律工作者。 原审被告：杭州萧水市政工程有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区蜀山街道潘水路**。 法定代表人：江峰，总经理。 委托诉讼代理人：萧仙，浙江萧剑律师事务所律师。 上诉人蒋永祥与被上诉人洪流、原审被告杭州萧水市政工程有限公司（以下简称萧水公司）合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127民初5526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年3月30日，洪流与蒋永祥签订《工程施工内部承包协议书》一份，约定蒋永祥将汾口大道-电气工程发包给洪流，承包形式为包工包料，承包范围为汾口大道电气工程招标时工程量清单规定的工程量、招标时施工图范围内的一切工程量和联系单中的所有工程量；蒋永祥按总造价的20%收取管理费，所有税费由洪流自行承担，同时暂扣按工程造价3%计的质量安全保证金结算（工程竣工验收后，无质量安全等事故的先退还2%保证金，余下1%在决算经审核后结清）；工程款拨付：施工期内，蒋永祥按业主汇入工程款77%（77%为扣除20%管理费和3%的质量安全保证金后，税金由洪流自行缴纳）调拨给洪流，工程结算余款，在竣工结算完成，业主余款全部汇入蒋永祥后，一个月内按照蒋永祥与洪流的内部承包协议进行结算；违约责任：一方违约，支付另一方违约金100万元，并赔偿一切经济损失。合同签订后，洪流即对前述工程进行施工。2016年8月26日，汾口大道-道路及配套工程（包含前述汾口大道-电气工程）竣工验收合格。经审计部门审核，审定汾口大道-北段、西段照明工程工程款为2823603元（即前述汾口大道-电气工程）。至今，蒋永祥未支付洪流工程款。 另查明，2014年9月2日，淳安华远古建工程有限公司与淳安县汾口新农村建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，由萧水公司、淳安华远古建工程有限公司承包汾口大道-道路及配套工程，项目经理李永祥。2014年11月15日，萧水公司与高兴永签订《工程施工承包协议》一份，由高兴永承包汾口大道-道路及配套工程。 洪流的诉讼请求为：1、蒋永祥、萧水公司向洪流支付汾口大道-电气工程的工程款2559191.47元；2、蒋永祥、萧水公司向洪流支付违约金1000000元；3、本案诉讼费用由蒋永祥、萧水公司承担。审理过程中，洪流变更第一项诉讼请求为蒋永祥、萧水公司向洪流支付汾口大道-电气工程的工程款2258882.40元。 原审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，洪流认为蒋永祥多次代表萧水公司参加涉案工程的各项会议记录，故其有理由相信蒋永祥系代表萧水公司与其签订《工程施工内部承包协议书》，原审法院认为，依据会议签到记录，洪流作为实际施工人亦多次作为萧水公司的代表参加会议，且部分会议有项目经理李永祥参加，故蒋永祥参加会议不能推定其可以代表萧水公司，另洪流主张蒋永祥系工程的负责人和管理人，但未能提供蒋永祥的委托书或任命文件等，对该主张原审法院不予认可。综上，洪流主张其有理由由相信蒋永祥系代表萧水公司签订承包协议书，依据不足，不予采信。关于洪流主张蒋永祥、萧水公司之间可能存在挂靠或借用资质的情形，原审法院认为，萧水公司就汾口大道-道路及配套工程与案外人高兴永签订承包协议，并向高兴永支付工程款，依据现有证据原审法院无法认定蒋永祥、萧水公司间存在挂靠或借用资质的情形。综上，依据合同相对性，洪流向萧水公司主张责任没有依据。蒋永祥将汾口大道-电气工程发包给洪流，双方均不具有建筑施工资质，故承包协议无效，鉴于涉案工程已竣工验收合格，洪流可以参照合同约定要求蒋永祥支付工程价款。关于质量安全保证金，鉴于承包协议无效，故洪流主张按双方约定的退还时间返还，原审法院不予支持，应当依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修期限为2年。涉案工程系2016年8月26日竣工验收，现还未满保修期限，故洪流主张退还质量安全保证金，没有依据，不予支持。综上，原审法院支持蒋永祥支付洪流工程款2174174.31元。关于违约金，鉴于承包协议无效，故洪流主张依据该承包协议向蒋永祥主张逾期付款违约金，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、蒋永祥于判决生效之日起十日内支付洪流工程款2174174.31元；二、驳回洪流的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32871元，保全费5000元，由洪流负担10941元，蒋永祥负担26930元。 宣判后，蒋永祥不服，向本院提起上诉称：原审认定蒋永祥应支付工程款为工程审计价2823603元的77%即2174174.31元，该结论是依据蒋永祥与洪流签订的《工程施工内部承包协议书》第8条第2款条款得出的，但是结合其他合同约定及事实，原审认定的蒋永祥应付工程款数额有误，理由如下：汾口大道—道路及配套工程经审计后审定的总工程价款为104452385元，根据发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条第26款工程竣工验收合格15天内支付至实际完成工程量的80%工程款，待承包人提交结算资料并经审计确认后6个月内付10%工程款，余款扣除结算造价5%保修金后待县财政局批复竣工财务决算后付清的约定，发包人应支付至结算造价的90%。但实际金支付了8000余万元，占总造价的80%，仍有余款未支付。洪流施工的电气照明工程审计款为2823603元，根据协议书第8条第2项约定蒋永祥按业主汇入工程款77%调拨给洪流以及协议书第8条第3项约定工程结算余款，在竣工结算完成，业主余款全部汇入蒋永祥后，一个月内按照蒋永祥与洪流内部承包协议进行结算。因发包人仅支付了80%的价款，余款未支付，蒋永祥支付的价款应该是审计款2823603元的80%中的77%，即1739339.4元。故原审判决把蒋永祥尚不应支付的工程款计434834.91元也计入总应付款金额，事实认定错误，判决结果不当。综上，请求撤销原审判决第一项，并改判蒋永祥向洪流支付工程款1739339.4元，并由洪流承担一审、二审诉讼费用。 针对蒋永祥华的上诉，洪流发表答辩意见称：1、案涉电气工程由洪流施工完毕，并经竣工验收合格，对工期、施工质量等相关事项均按案涉内部承包协议履行，未发生违约行为。案涉电气工程经审计确定工程价款为2823603元，按内部承包协议第八条第2款约定，即业主单位向萧水公司支付工程款，蒋永祥应将100%工程款中的77%支付给洪流，该条款中明确约定77%为扣除100%的20%纯管理费和3%质量安全保证金，应支付给洪流的77%的工程款是100%中的77%，该77%工程款中其中人工费的发票控制在20%、另80%应采用材料等发票入账。事实上，发票的付款方抬头是开具为萧水公司，付款方的抬头不是蒋永祥。只有付款方的抬头开成萧水公司才具有意义，因其公司要做账；如付款方抬头开成蒋永祥，因其系个人，不存在财务做账，就毫无意义。原审法院依据内部承包协议书第八条第2款的约定，作出一审对该事实的认定，即100%工程款中的77%应支付给洪流，一审法院是正确的。蒋永祥二审时提出对审计价款2823603元的80%中的77%应支付给洪流的意见，洪流不认可，蒋永祥的该意见没有事实依据，也与内部承包协议书第八条第2款约定的内容不符。内部承包协议书第八条第3款的本意是在竣工结算完成后，一个月内就应将属于洪流的电气工程价款支付给洪流，而不是如蒋永祥上诉时提出的说法。截止到2017年11月20日，业主单位已向萧水公司支付了8938万元工程款。2、案涉内部承包协议书系蒋永祥代表萧水公司与洪流签订，该工程从开工时起到竣工直至后续事项，在业主方、监理方、施工方等一系列各类会议、事务及工程的日常施工管理，蒋永祥均代表萧水公司身份和履行职责。该内部承包协议书没有明确约定，蒋永祥与洪流要遵守业主方与萧水公司签订的《建设工程施工合同》第六条第26款约定，即该建设工程施工合同双方当事人是业主与总包单位签订的，对其双方具有约束力，除国家规定的强制性质量标准以外，洪流只需按照内部承包协议书约定的内容履行就行，萧水公司与业主方签订合同中第六条第26款对洪流不具有约束力。另，蒋永祥、萧水公司未按内部承包协议的约定向洪流支付电气工程款，其行为已违约，应当按照协议约定向洪流承担支付违约金的责任。对一审时涉及的3%的质量保证金，质保期已到（到2018年8月25日止），该3%质量保证金也应向洪流支付，即洪流主张的条件已成就。一审判决第4页最后一段接第5页第一段查明事实是清楚的，也与事实情况相符，对第5页第二段查明事实中存在表面看似的事实，但与真实情况不符，案涉整个工程蒋永祥就是实际的项目经理，李永祥是挂名的，至于萧水公司与高兴永签订工程施工承包协议，原审法院不能依据萧水公司单方提供了该协议，就认定是高兴永承包汾口大道—道路及配套工程，不排除萧水公司为达到或规避某种目的，而签订该协议，并向原审法院提供。施工期间，一系列各类会议、验收等过程中高兴永均未代表萧水公司到场，到场作为萧水公司代表参加最多的是蒋永祥。案涉电气工程款向洪流支付的主体应该是萧水公司。请求二审法院审理查明，依法裁决。 针对蒋永祥的上诉，萧水公司表示，原审法院认定事实清楚，法律适用正确，蒋永祥提起的上诉与萧水公司无关。 二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：二审案件应当围绕当事人上诉请求的范围进行审理。案涉协议无效经原审法院确定在案，本院持同一意见。因案涉协议无效，蒋永祥援引协议的约定，认为应当按照发包人实际付款的77%支付工程价款缺乏法律依据，本院难以支持。洪流答辩意见中虽对原审判决提出异议，但其提出上诉后未履行其预交上诉费的义务，本院已裁定按照自动撤回上诉处理，故对其异议，本院不予审查。 综上，蒋永祥的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7823元，由上诉人蒋永祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十月八日 书记员  徐森燕