湖南省桂东县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘1027民初474号 原告：谭志飞，男，1986年10月11日出生，汉族，湖南省汝城县人，农民，住湖南省汝城县。 委托诉讼代理人：张铁良，湖南林邑律师事务所律师。 被告：黄广红，男，1992年9月16日出生，汉族，湖南省宁远县人，农民，住宁远县。 被告：湖南天嘉路桥建设有限公司，住所地：桂东县沤江镇草堂村学府华庭小区****。（以下简称“天嘉建设公司”） 法定代表人：成小滦，该公司总经理。 以上两被告委托诉讼代理人：钟立真，湖南又一村律师事务所律师。 原告谭志飞诉被告黄广红、湖南天嘉路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后，依法于2017年12月7日适用简易程序开庭进行审理。2018年2月6日本案因案情复杂转为普通程序，并于2018年9月17日适用普通程序再次公开开庭进行审理。原告谭志飞、被告黄广红和湖南天嘉路桥建设有限公司的委托诉讼代理人钟立真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭志飞向本院提出诉讼请求：1、判决被告共同支付工程款十万元；2、判决被告共同赔偿违约损失十万元；3、被告共同承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年9月15日，被告天嘉建设公司将自己在桂东承包的S201桂东县泥塘至石壁山公路工程第A2合同段公路工程所有的防护工程承包给原告施工，双方签订了书面合同。合同签订后，原告依照合同约定按设计图纸进行施工建设。10月26日，原告发现被告引进其他施工队伍，将本应由原告施工的项目内容发包给新的施工队伍，擅自使用原告的施工材料，并拒绝按照合同约定支付相应工程款，给原告造成巨大损失。原告多次协商没有结果，故提起诉讼请求法院支持。 被告黄广红、天嘉建设公司无书面答辩意见，庭审中辩称，1、答辩人天嘉建设公司与原告之间的施工合同是无效合同，合同上没有加盖被告天嘉建设公司的合同专用章或行政公章，加盖的资料专用章不能用来签署合同，合同是黄广红与谭志飞个人之间签订的施工合同；2、原告没有按照施工合同内容履行自己的义务，防护工程的建设进度及工程质量均达不到合同约定的要求；3、答辩人并没有擅自使用原告的任何施工材料，没有给原告造成任何损失，不应承担任何赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提供的《防护工程施工合同》，拟证明本案的关系及纠纷来源，被告黄广红挂靠在被告天嘉建设公司名下，是被告天嘉建设公司的项目经理，管理2万方防护工程，原告根据合同约定进行相应的施工，施工后被告另外找人来做发包给原告的工程。被告方对该份证据的合法性有异议，认为被告天嘉建设公司并没有授权被告黄广红与其他人签订任何施工合同，合同上加盖的被告天嘉建设公司项目部资料专用章不能作为签署合同用，只能作为资料保管使用，不能认定原告与被告天嘉建设公司签订了施工合同。本院认为黄广红是该项目部负责人，天嘉建设公司及黄广红对合同有异议但在庭审中认可了原告施工的事实，只是对原告施工工程量及工程质量有异议，故本院对该份证据予以认定； 2、原告提供的《票据》72张（27页）总金额166843元，拟证明原告已经投入的工程量、原告的损失（伙食费是吃快餐没有相应票据）。被告对该份证据三性均有异议，认为只有加油有正式票据，其他票据全都不是正式票据，不能证明与本案工程有任何关联，而且也不能据此证明原告完成了多少工程量。本院认为该组证据中除柴油费、过路费外均无正式票据，也无其他证据足以佐证上述票据与涉案工程相关，故本院对被告的质证意见予以采信，对该组证据不予认可； 3、原告提供的视频资料（与被告交涉情况、原告撤出时工程现场情况），拟证明本案是被告违约造成的纠纷，被告以原告片石质量有问题作为借口不让原告继续施工。被告认为该份证据不能证明被告违约，被告另外请工程队是因为原告工程进度跟不上、原告擅自离场、原告工程质量有问题。本院认为该视频资料的内容不足以证明被告违约，只能证明双方就涉案工程存在争议，且该视频资料无其他证据佐证，本院不予认定； 4、原告提供的证人宋俊明证言，拟证明离场原因；原告提交的72张《票据》是真实的；工程进度、质量问题；原告大概做了多少工程量，多少钱；工程完成可得利润是多少。本院认为证人宋俊明是原告聘用的管理人员，与原告存在利害关系，也无其他证据予以佐证，且部分待证事实需要专业人员或部门认定，并不能凭证人的经验确认，故对该份证据不予认定； 5、原告提供的《谭志飞与黄广红、湖南天嘉路桥建设有限公司建设工程合同中已完工程价值及因误工造成的损失、材料损失的工程造价司法鉴定报告》，原、被告双方均有异议，郴州华建工程造价事务所有限公司于2018年9月4日向原、被告发送了鉴定征求意见稿，并说明自接到征求意见稿之日起10日内书面回复意见，如在此期限内未提出书面意见视同无异议，原、被告均未向其提出异议，视为双方对本次鉴定意见认可，且原告已将该鉴定报告作为证据提交，本院予以认可； 6、被告天嘉建设公司提供的《关于A2标排水沟砌筑施工存在的问题》及施工现场照片，拟证明原告实际施工的A2标段施工中存在质量不合格问题。原告认为质量问题是其他原因导致的，与其无关。本院认为该文件是由涉案工程的监理单位湖南郴州交通建设监理有限公司出具的，有监理工程师签字，文件中存在质量的路段在原告承包的路段内，原告离场后，原告已施工的路段被告没有再安排其他施工队进行施工，证据内容真实客观，与本案事实相关，故对该组证据予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月15日谭志飞（乙方）与天嘉建设公司桂东县泥塘至石壁山公路工程第A2合同段（甲方）签订《防护工程施工合同》，约定：1、工程内容为湖南省桂东县干线公路S201桂东县泥塘至石壁山公路第二合同段，起于溪源村至大塘居委会，即K10+000-K18+576，全长8.576公里，全路段挡墙、水沟、锥坡、八字墙等浆砌石片工程；2、甲方负责提供设计图纸、测量放样及基坑开挖后，乙方负责承包基础开挖后基础凿平，以包工、包材料、包机械设备、包质量、包安全文明施工、包验收合格、包保修等方式承包本工程，一体单价为每立方248元（含材料费、工人劳务费、伙食费、进出场费用、管理费等全部费用）；3、甲方按现场乙方实际完成工程量由业主、监理单位认可及验收合格的工程量收方，一切未经业主、监理单位验收合格的工程不予计量；4、乙方所有防护工程以每两千立方验收为一段，并由甲方、监理及检测单位验收合格后甲方支付乙方工程量的80%，剩余20%工程款至本标段工程全面完工后两个月内一次性付清。如乙方未达到本合同签订付款条件，甲方中途不予支付乙方任何工程款；5、本分项工程必须在11月份前按时完成，如因业主及甲方原因延迟工期，工期相应顺延。签订合同后谭志飞组织人员进行施工。2017年10月份，谭志飞与天嘉建设公司桂东县泥塘至石壁山公路工程第A2合同段项目部就工程质量问题产生纠纷，谭志飞退出该工程。至谭志飞起诉时，桂东县干线公路S201桂东县泥塘至石壁山公路第二合同段尚未完工，也未验收结算。2018年9月28日涉案工程的监理单位湖南郴州交通建设监理有限公司作出《关于A2标排水沟砌筑施工存在的问题》，指出涉案工程存在砂浆不饱满、砌筑的砂浆未采用机械搅拌等质量问题。 2018年3月5日，在本案审理过程中原告向本院申请鉴定，请求对其已完成的工程价值、因误工造成的损失及材料损失价值进行评估。本院司法技术室受理委托后，经双方当事人协商确定由郴州华建工程造价事务所有限公司进行评估。郴州华建工程造价事务所有限公司于2018年9月26日作出《谭志飞与黄广红、湖南天嘉路桥建设有限公司建设工程合同中已完工程价值及因误工造成的损失、材料损失的工程造价司法鉴定报告》，鉴定意见为“桂东县S201泥塘至石壁山公路第2合同段谭志飞已完成工程价值42151.62元，因误工造成的损失、材料损失的造价本次无法进行鉴定”。 另查明，桂东县S201泥塘至石壁山公路第2合同段项目部是天嘉建设公司设立，黄广红是该项目部的负责人，涉案工程的发包方是桂东县交通建设投资有限责任公司。谭志飞没有公路路基工程专业承包企业资质。 本院认为，谭志飞与天嘉建设公司桂东县泥塘至石壁山公路工程第A2合同段项目部签订的《防护工程施工合同》，因原告谭志飞没有公路路基工程专业承包企业资质，该《防护工程施工合同》无效。谭志飞是涉案工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中涉案工程尚未完工，不能进行竣工验收，但谭志飞与天嘉建设公司就工程存在争议，已退出涉案工程，现《谭志飞与黄广红、湖南天嘉路桥建设有限公司建设工程合同中已完工程价值及因误工造成的损失、材料损失的工程造价司法鉴定报告》确认“桂东县S201泥塘至石壁山公路第2合同段谭志飞已完成工程价值42151.62元”，谭志飞已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，鉴于合同无效，按照合同无效后的处理原则，天嘉建设公司作为依据合同实际收益的一方，应当折价补偿谭志飞所施工的工程价款。因谭志飞已完成的工程存在部分质量问题，本院认为折价补偿工程价值的80%较为妥当，即33721.3元。天嘉建设公司桂东县泥塘至石壁山公路工程第A2合同段项目部是天嘉建设公司设立的项目部，不具有法人资格，其民事责任应由天嘉建设公司承担，黄广红是该项目部的负责人，其在合同上签字属于职务行为，民事责任也应由天嘉建设公司承担，故应由天嘉建设公司向谭志飞支付工程款33721.3元。 关于原告要求被告赔偿违约损失十万元的诉求，原告提供的现有证据不能证明自己的实际损失，故对该诉求因证据不充分不予支持。谭志飞称鉴定报告对挡土墙隐蔽工程计量不准确，实际施工中口头变更了施工图纸，要求补充鉴定，本院认为该部分超出施工图纸范围，在鉴定过程中郴州华建工程造价事务所有限公司要求谭志飞提供变更后的施工图纸，谭志飞也未提供，对谭志飞要求补充鉴定不予准许。 综上，对原告的诉讼请求符合法律规定部分，本院予以支持，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告湖南天嘉路桥建设有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告谭志飞工程款33721.3元； 二、驳回原告谭志飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4300元，由原告谭志飞负担3575元，由被告湖南天嘉路桥建设有限公司负担725元；鉴定费8000元，由原告谭志飞负担4000元，由被告湖南天嘉路桥建设有限公司负担4000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于郴州市中级人民法院。 审 判 长  黄中文 人民陪审员  曾显东 人民陪审员  扶晓荣 二〇一八年十月三十一日 法官助理郭湘洪 书记员杨艳芳 附:本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。