浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5835号 上诉人(原审被告、反诉原告)：上海赫丝蒂化妆品有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区富特西一路******。 法定代表人：邵政康。 委托诉讼代理人：黄兰、方炜君，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江银泰百货有限公司。住所地。住所地：浙江省杭州市延安路**iv> 法定代表人：陈晓东，董事长。 委托诉讼代理人：杨涛，该公司员工。 上诉人上海赫丝蒂化妆品有限公司（以下简称赫丝蒂公司）为与被上诉人浙江银泰百货有限公司（以下简称银泰百货公司）合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初5503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 赫丝蒂公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判银泰百货公司支付2016年11月至2017年3月期间应付结算款93177.11元；2.一、二审诉讼费由银泰百货公司负担。事实和理由：双方在履行合同过程中，以实际履行对合同条款进行实质变更，赫丝蒂公司无需支付保底差额，银泰百货公司应返还尚未结算之货款。案涉《专柜经营合同书》第7.2条明确约定结算期为“当月销售次月结算”，第7.3条约定如有异议应立即提出，结算方式是按约结算；自专柜设立至撤柜，每月由银泰百货公司提供结算单，经赫丝蒂公司核对无误后在结算单上签章确认，并开具相应数额的发票给银泰百货公司，银泰百货公司予以结算货款，且银泰百货公司因此向赫丝蒂公司实际结算了2016年4月至2016年10月的货款。在案涉合同期内，银泰百货公司在月结对账单中，在其可以抵扣情况下从未就保底金额进行抵扣，也未另行通知赫丝蒂公司支付保底差额，可见，双方实际结算对账与合同约定的保底收益部分不一致，且双方对每月结算单已盖章确认无误，应视为双方在实际履行过程中对合同结算条款进行了变更，结算应以实际履行为准，故保底条款不再履行，银泰百货公司应按照结算单金额向赫丝蒂公司支付货款93177.11元。另，银泰百货公司未经赫丝蒂公司同意，在明知化妆品不易保存、低于24个月保质期的化妆品一般不可再进入商城柜台销售的情况下，擅自扣押赫丝蒂公司价值98930元的货品，经赫丝蒂公司多次催讨均拒绝返还，也未采取有效措施处理案涉化妆品防止损失扩大，导致被扣押的化妆品绝大部分保质期已过，所有货品即使返还也不能再进行二次销售。综上，赫丝蒂公司依约履行了合同义务，银泰百货公司未按约定结算且采取不当措施留置赫丝蒂公司货品，造成赫丝蒂公司经济损失，请求二审法院依法改判。 银泰百货公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、赫丝蒂公司恶意诉讼。1.2017年7月一审立案后，赫丝蒂公司以种种理由拒绝接受一审法院诉讼资料，拖延诉讼。2.公告送达后的第89天赫丝蒂公司以莫须有的理由提出管辖权异议，恶意拖延诉讼期间。3.管辖权异议被驳回后，赫丝蒂公司继续就管辖权异议上诉。4.管辖权异议上诉被二审驳回后，一审法院安排2018年2月中旬开庭审理，赫丝蒂公司在开庭前2天提起反诉，再次以此拖延审判进程。5.2018年4月，本案一审开庭结束后，赫丝蒂公司又以需要盘货、可以调解为由拖延判决。三、案涉专柜经营合同专用条款写明固定收益是整个合同期之内的，同时合同也约定每月进行结算，二者并行不悖。四、在双方的沟通邮件中，银泰百货公司已明确要求赫丝蒂公司先支付保底差额才能返还货物，故不存在事实变更合同约定的情形。五、银泰百货公司是按照物权法的规定依法行使留置权，符合相应的法定条件。 银泰百货公司向一审法院起诉请求：1.判令赫丝蒂公司支付银泰百货公司约定收益人民币102714.31元；2.诉讼费由赫丝蒂公司承担。 赫丝蒂公司向一审法院提起反诉请求：1.判令银泰百货公司返还价值98930元的被扣押货品共计178件；2.判令银泰百货公司支付2016年11月至2017年3月期间应付结算款93177.11元；3.判令银泰百货公司返还质量保证金30000元；4.诉讼费由银泰百货公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月11日，银泰百货公司（甲方）与赫丝蒂公司（乙方）签订《专柜经营合同书》，合同约定：由甲方提供位于A馆4F的场地，供乙方设置专柜，经营本合同约定的Ascara品牌化妆品，合同期限为2016年4月28日至2017年3月31日止，双方原则上采用“当月销售次月结算”的方式。乙方在对账后根据甲方要求于销售次月10日前向甲方开具增值税发票，甲方在收到前述增值税发票后按约定的收益分配方式，提取相应费用后于销售的次月25日前与乙方结算。收益分配为固定收益和抽成收益，上述两种方式可择一适用也可同时适用，如同时适用，收益分配按固定收益与抽成收益两者中较高者执行。乙方存放在甲方库房里的商品或其他物品，所有权归乙方所有，由乙方自行负责管理。专柜销售货品所有权属于乙方所有，商品毁损灭失的风险由乙方负责。合同终止或解除时，乙方应在合同终止或解除后7日内撤柜，如逾期未撤，甲方可以将货柜及商品提存，若不适于提存或提存费用过高，甲方可依法将其拍卖或变卖，提存所得价款。合同终止后7天内，乙方应将合同期内所发生的费用全部付清，若乙方欠缴任何费用，甲方有权将乙方的货款额作为差额补齐，若货款额不足以补差额，则由乙方继续补齐。合同专项条款中约定：固定收益365000元，抽成收益乙方同意甲方每月按专柜销售总额的30.5%分配收益；收益金额为含税金额；乙方向甲方交纳质量保证金30000元，合同期满或撤柜之日起12个月后，双方根据质量保证金的使用情况进行清算，并多还少补。后双方签订补充协议，将原合同的“固定收益”表述为“约定收益”，“抽成收益”表述为“扣率收益”，收益分配按约定收益与扣率收益两者中较高者执行。合同签订后，赫丝蒂公司进场经营约定商品，并按约向银泰百货公司支付质量保证金30000元。2016年5月至10月，银泰百货公司与赫丝蒂公司进行了货款结算。自2016年11月起，银泰百货公司未向赫丝蒂公司支付结算款。2017年4月1日至4月18日，双方续签补充协议，4月18日，赫丝蒂公司撤柜。 通过专柜结算单核算，赫丝蒂公司经营期间完成约定收益140380.16元，在银泰百货公司账上尚留货款93177.11元。赫丝蒂公司撤柜后，银泰百货公司扣留专柜货品178件，具体货品有：阿卡兰舒缓洁面露（100ml）10支，阿卡兰舒缓保湿喷雾（100ml）9支，阿卡兰舒缓调理水（180ml）14支，阿卡兰舒缓调理水（120ml）6支，阿卡兰特护肌底精华液（30ml）12支，阿卡兰舒红修护乳（50ml）5支，阿卡兰舒缓活力啫喱（80ml）4支，阿卡兰视黄醇舒缓修护精华乳（30ml）6支，阿卡兰视黄醇舒缓修护面霜（50ml）10支，阿卡兰舒缓平衡面膜（80ml）13支，阿卡兰舒缓活化保湿乳液（80ml）1支，阿卡兰滢润保湿平滑清洁啫喱（125ml）6支，阿卡兰滢润保湿清爽啫喱（50ml）10支，阿卡兰鱼子青肽乳（清爽型50ml）9支，阿卡兰鱼子多肽乳（滋养型50ml）5支，阿卡兰鱼子青肽面霜（清爽型50ml）9支，阿卡兰鱼子青肽面霜（滋养型50ml）8支，阿卡兰鱼子精华活肌眼霜（15ml）5支，阿卡兰鱼子精华活肌面霜（50ml）4支，阿卡兰焕白洁面露（125ml）7支，阿卡兰焕白面部祛角质膏（100ml）5支，阿卡兰焕白保湿柔肤水（120ml）11支，阿卡兰焕白淡斑精华乳（30ml）9支。 一审法院认为，银泰百货公司与赫丝蒂公司之间所签订的《专柜经营合同书》及相关补充协议，系双方真实意思表示，未违反法律或行政法规的强制性规定，故合法有效。双方应恪守合同约定，履行合同义务。针对本诉请求，银泰百货公司认为合同约定保底收益为365000元，现赫丝蒂公司仅完成约定收益140380.16元，差额部分计224619.84元，扣除赫丝蒂公司在银泰百货公司账上的货款及保证金后，主张赫丝蒂公司还应支付约定收益102714.31元。赫丝蒂公司则认为合同约定的保底收益在双方实际履行合同过程中已作了变更，收益应当以结算单中赫丝蒂公司实际销售金额按约定比例计算，无须支付保底差额。该院认为赫丝蒂公司主张合同变更的依据不足，合同条款中明确约定收益分配按约定收益与扣率收益两者中较高者执行，因赫丝蒂公司在经营期间的扣率收益远低于约定收益，故应按约定收益进行收益分配，该院对银泰百货公司主张的收益计算方式予以采纳，但其计算的金额有误，该院予以调整。结合查明的事实，赫丝蒂公司尚应向银泰百货公司支付的约定收益为101442.73元（224619.84-93177.11-30000）。针对反诉请求：一、赫丝蒂公司主张银泰百货公司返还被扣货品，并提供了货品清单，共计178件，银泰百货公司对此无异议，故该院予以支持，具体返还的货品以该院查明的事实为准。二、赫丝蒂公司主张银泰百货公司返还2016年11月至2017年3月期间的结算货款93177.11元及保证金30000元，根据前述理由，该部分货款及保证金应抵作赫丝蒂公司应付的约定收益，故银泰百货公司无须返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赫丝蒂公司于判决生效之日起十日内向银泰百货公司支付约定收益101442.73元；二、银泰百货公司于判决生效之日起十日内向赫丝蒂公司返还货品178件；三、驳回银泰百货公司的其他诉讼请求；四、驳回赫丝蒂公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2354元，因适用简易程序减半收取1177元，由赫丝蒂公司负担；反诉案件受理费2315.9元，由银泰百货公司负担1031元，赫丝蒂公司负担1284.9元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，经审理查明，案涉《专柜经营合同书》专用条款第4.1条载明2016年4月至2017年3月期间的固定收益为365000元，抽成收益按照赫丝蒂公司每月专柜销售总额的30.5%计收；该《专柜经营合同书》通用条款第6.1条明确约定，双方进行收益分配时可以同时适用固定收益和抽成收益，收益分配按固定收益与抽成收益两者中较高者执行。赫丝蒂公司虽上诉认为双方在实际履约过程中均是按照月销售额的30.5%进行结算，表明双方取消了按照固定收益进行收益分配的约定，但赫丝蒂公司、银泰百货公司于2017年4月签署的《补充协议》第二条再次明确了分配收益时可以按照固定收益与抽成收益中较高者执行。经核算，案涉合同期内，抽成收益远低于固定收益，银泰百货公司主张按照合同约定的固定收益金额进行结算，符合合同约定。赫丝蒂公司关于双方变更了合同条款、其无需支付保底差额的上诉理由，与审理查明的事实不符，本院不予采信。综上所述，赫丝蒂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2130元，由上诉人上海赫丝蒂化妆品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄江平 审 判 员 夏明贵 审 判 员 张 蕊 二〇一八年十月十九日 法官助理 余 凯 书 记 员 林叶红