贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终3337号 上诉人（原审被告）：王健，男，1989年12月10日出生，汉族，住赫章县六曲河镇河边村河龙组，现住赫章县。 委托诉讼代理人：王永友，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。 委托诉讼代理人：李国巧，女，汉族，1989年4月27日出生，住贵州省赫章县，系上诉人王健的妻子。 被上诉人（原审原告）：阎明先，女，1976年11月24日出生，汉族，住赫章县。 委托诉讼代理人：杜浪、阳骄，贵州万驰律师事务所律师。 上诉人王健因与被上诉人阎明先合伙协议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初1555号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误，错误将上诉人和被上诉人的关系认定为合伙关系。 涉案餐馆名称为“赫章夜郎王健汤锅羊肉粉”，经营者为上诉人王健，类型为个体工商户，组织形式为个人经营性质，并非合伙。上诉人与被上诉人之间并没有合伙经营的协议。被上诉人找来的证人周某、郭某、戴某、路某证词相互矛盾且都是听说的，证人路某与被上诉人及本案有很大的利害关系，其陈述不能采信。所以，被上诉人提供的证据，不具备《关于贯彻执行若干问题的意见》第50条规定的有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的情形。实际上被上诉人根本没有出过一分钱，合伙资产在合伙协议没有终止前，一方合伙人是不能提前收回投资的说明了该羊肉粉馆与被上诉人根本就不存在合伙关系。就算房屋路某参与过装修，参与联系房子租赁、招牌路某自己打了装上去证明不了此粉馆与被上诉人有任何合伙关系。一审证据录音中谈到股份及桌凳是双方发生纠纷后，双方争吵中谈到的，股份问题需要双方把钱拿出来入股，但双方并没有谈成。2017年11月30日，该门面由王健个人单独与出租方签订租赁合同，该门面现由王健租赁，其期限自2017年11月30日起至2021年11月29日止，该门面包括租赁等等早已经与被上诉人、与路某没有任何关系。 二、被上诉人起诉确认合伙关系，其举证责任在被上诉人。原审法院却是否认了上诉人的证据就判决合伙关系存在，违背了“谁主张谁举证”的民事诉讼举证原则。 被上诉人辩称：请求维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告在新天地开办的“夜郎羊肉汤锅”是合伙关系；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告阎明先与被告王健系老表亲戚关系，双方之前合伙经营挖机，关系较好。原告阎明先与路某原系夫妻关系，双方于2002年登记离婚，但一直共同生活。路某和阎明先已经营羊肉粉馆多年，所经营的羊肉粉馆的名称为“阎家坡夜郎羊肉汤锅”。原告阎明先于2011年申请注册“阎家坡”商标，并办理了商标注册证，核定服务项目包括住所、咖啡馆、饭店、酒吧等，注册有效期限自2011年11月21日至2021年11月20日。 2016年9月17日，路某作为承租方与出租方陈航签订《门面出租合同》，约定陈航将位于赫章县城××天地小区××单元××楼××门面××给路珺，租期从2016年10月1日起至2021年10月1日止，租金为每年7万元。租赁合同签订后原告阎明先提供资金4万元给路某先进行周转。被告王健为经营涉案羊肉粉馆向赫章富民村镇银行股份有限公司贷款10万元，该笔贷款于2016年9月21日到账。贷款到账后由路某向出租方支付了第一年即2016年10月1日至2017年9月30日的房屋租金。承租房屋后路某联系人进行装修，装修费用约4万元，店名为“阎家坡夜郎羊汤锅新天地分店”，在店内也有“阎家坡羊肉汤锅粉”明显标识。在装修过程中，路某在提供支付装修款的钱中拿出2,400.00元用于个人开支。房屋装修结束后，被告王健将路某原在毕节所开但已经歇业的羊肉粉馆内的桌椅、电磁炉、操作台等搬至涉案门面内，并新添置了一些设备，涉案羊肉粉馆于2016年10月1日正式营业。营业后由被告的妻子李国巧和卯菊、王新在店内经营管理，后又请一名小工帮忙。在营业期间，制作羊肉粉所需的“药”由被告到原告家自己所开的羊肉粉馆以50元每斤购买。2016年12月2日，被告王健申请注册了营业执照，统一社会信用代码为92520527MA6DPBTHXJ，登记经营者为王健，名称为赫章夜郎王健汤锅羊肉粉，类型为个体工商户，经营场所：贵州省××市赫章县城××解放东路（新天地）。 另查明，在原告提供4万元周转资金两个月左右后，因原告其他地方需周转资金，被告将该4万元退还原告。 涉案羊肉粉馆所使用的门面的第二年即2017年10月1日至2018年9月30日的房屋租金由被告王健支付，同时王健于2017年11月30日与出租方签订《租赁合同书》，约定出租方将位于赫章县城××天地××号门面出租给王健，租用期从2017年11月30日至2021年11月29日，租金为每年7万元。 2017年12月左右，原告要求被告算羊肉粉馆的账，被告称原告拿来的4万元不到两个月就要回去，所以原告未参与合伙。后经协商，被告提出原告提供的家私要批多少钱把它批了，怎么做要说在一条路上；上一年的账没连原告一起算，共四万元是按三股分的，如果按四股算，那么两千元一个月的工资做不起，要求将工资加到5千元一个月。因双方分歧过大未能达成一致意见。原告因该纠纷多次到涉案羊肉粉馆吵闹，双方争吵后被告将店面招牌上的“阎家坡”字样拆除。2017年12月10日，原告再次到羊肉粉馆要看被告妻子李国巧的本子，因李国巧不让看双方再次争吵并报警。后因纠纷未得到解决，原告于2018年2月11日诉至一审法院请求判决原被告解散合伙协议法律关系；判令原告承租的房屋、提供的餐桌板凳、操作台、啤酒冷冻柜、电磁炉等返还原告使用，由被告支付原告合伙利润50,000.00元。经开庭审理后，原告于2018年5月8日申请撤诉。2018年5月25日，原告再次诉至一审法院请求判决确认原被告在新天地开办的“夜郎羊肉汤锅”是合伙关系。 一审法院认为：本案的争议焦点是：原告与被告之间是否存在合伙关系。 所谓个人合伙，《中华人民共和国民法通则》第三十条有明确定义，即“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”就本案而言，首先，本案原被告之间虽然没有书面的合伙协议，但原告方已实际由路某承租房屋，租赁房屋后，由路某负责联系人进行装修，如何装修等也由路某确定，装修过程中也是由路某现场进行监督；第二，租到店铺后，原告首先提供了四万元资金进行周转；第三，涉案羊肉粉馆所使用的门店招牌为“阎家坡夜郎羊汤锅新天地分店”，该招牌中“阎家坡”系原告自己注册登记的商标，而“夜郎羊肉汤锅”则是原告家经营羊肉粉馆多年来一直所使用的名称，涉案店为“新天地分店”，在店内也有“阎家坡”商标的明显标识；第四，开业前，路某将自己家原先开店所使用的桌凳、电磁炉、啤酒展示柜等投入到涉案店铺使用。综合以上几点可以认定原告与被告之间就涉案羊肉粉馆存在合伙关系。 被告辩称双方从未商量过合伙事宜，涉案羊肉粉馆就是被告个人所开。从原告提供的录音资料中可以看出，双方事先商量过合伙事宜，且原告先提供了四万元资金周转，对该四万元的性质，被告在庭审中开始称该四万元是向原告的借款，之后又称该四万元是双方合伙经营挖机的经济往来，说法前后矛盾，且都没有提供证据证明，故对被告的该项辩解一审法院不予采纳。在原告提供该四万元资金两个月左右后，被告应原告的要求将该款给付原告，在给付该款时双方并未就散伙或退伙事宜进行过协商，所以被告在给付原告该四万元后就单方认为原告不再参与合伙的主张没有法律依据，一审法院不予采纳。 对被告称租赁及装修门面都是委托路某办理的主张。虽然原告与被告系老表亲戚关系，出于亲情，路某可能会帮助联系租赁房屋，但如果双方不是合伙关系，一般情况下，联系好后应以被告的名义签订合同，而不会以自己的名义签订。而对于门面装修，如何装，请何人装以及现场的监督管理等完全由路某负责，如果路某是受被告委托，那如何装应由被告确定，而且众所周知，装修是一件繁琐之事，并非一两天便可完成，而路某有自己的工作，如果不是出于合伙的目的，整个装修过程完全由路某负责与常理不符。且被告也没有提供证据证明租赁及装修门面均是委托路某所为，所以对被告的该项主张一审法院亦不予采纳。 涉案房屋装修好后，路某将自己在毕节所开但已歇业的羊肉粉馆的桌凳、电磁炉、啤酒展示柜等搬至涉案店铺使用。对这些设备被告称已折价2,400.00元支付给路某，而原告则主张这些设备价值约15,000.00元，但双方从未进行过折价。虽然路某在装修门面时个人开支了2,400.00元，但双方没有明确该2,400.00元就用于折抵路某所提供的桌凳、电磁炉等设备。且在双方发生争议后，被告也多次提到原告的家私要批多少钱把它批了的问题，所以被告的该项辩解明显与事实不符，一审法院不予采纳。 本案中，虽然被告王健申请注册的营业执照的类型为个体工商户，但根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第49条“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但初际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”的规定，登记注册的类型并不能当然成为认定当事人之间法律关系的依据，因本案实际上为个人合伙，所以即使注册登记的营业执照的类型为个体工商户，也不影响人民法院对双方当事人之间实际法律关系的认定。 涉案羊肉粉馆开业后，原告确实没有在店内参与共同劳动，但根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，是否参与共同劳动并非认定合伙关系的决定性因素，所以也不能因此否认原告的合伙人身份。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第49条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决： 原告阎明先与被告王健在“夜郎羊汤锅新天地分店”（统一社会信用代码：92520527MA6DPBTHXJ，登记名称：赫章夜郎王健汤锅羊肉粉）的投资经营中存在合伙关系。 案件受理费60.00元，减半收取计30.00元，由被告王健负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审争议的焦点：双方当事人之间就“夜郎羊汤锅新天地分店”（统一社会信用代码：92520527MA6DPBTHXJ，登记名称：赫章夜郎王健汤锅羊肉粉）的投资经营是否存在合伙关系。 本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第５０条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，王健经营位于贵州省××市赫章县城××解放东路（新天地）的赫章夜郎王健汤锅羊肉粉馆，被上诉人诉来法院认为其系与上诉人合伙经营，对此其提交了录音记录、商标注册证、营业执照、装修证明、门面出租合同、路某、周某、郭某、戴某、杨华军的证言等予以证明。依照上述法律规定，本院审查被上诉人一二审所举证据，双方之间并无书面合伙协议，也无两个以上无利害关系人证明双方有口头合伙协议，周某、郭某、戴某、杨华军的证言内容并未明确双方有口头合伙协议，被上诉人所举证据也不能证明双方共同经营管理涉案餐馆（被上诉人提交的录音中双方陈述含糊不清，并不能认定双方有明确的合伙约定内容），被上诉人关于双方系合伙关系的主张证据不足，本院不予支持。一审判决确认双方当事人构成个人合伙关系错误，本院予以纠正。上诉人上诉认为原审法院违背了“谁主张谁举证”的民事诉讼举证原则和一审法院错误将上诉人和被上诉人的关系认定为合伙关系的上诉主张成立，本院予以采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初1555号民事判决； 二、驳回被上诉人阎明先的一审诉讼请求。 一审案件受理费60元，减半收取30元，二审案件受理费60元，由被上诉人阎明先负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈红梅 审判员  刘光全 审判员  唐 琳 二〇一八年十月二十九日 书记员  邱诗韵