湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）湘04刑终417号之四 抗诉机关湖南省耒阳市人民检察院。 原审被告人王作成，男，1965年5月19日出生于湖南省隆回县，汉族，大学本科文化，中共党员，捕前历任湖南楚湘建设工程有限公司副总经理、总经理、董事长，湖南煤业集团白沙实业有限责任公司副总经理,户籍所在地在湖南省衡阳市蒸湘区，住湖南省长沙市天心区。因涉嫌受贿犯罪于2015年9月17日经湖南省耒阳市人民检察院决定，同日被耒阳市公安局刑事拘留。同年9月30日，经湖南省衡阳市人民检察院决定，于10月1日由耒阳市公安局执行逮捕。2016年12月28日、2017年9月8日，经湖南省耒阳市人民法院决定二次被取保候审。 辩护人曾海霞，湖南丹阳律师事务所律师。 辩护人卢宇璋，湖南湘达律师事务所律师。 湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人王作成犯受贿罪一案，于二○一七年九月六日作出（2017）湘0481刑初237号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院提出抗诉。本院2017年11月27日受理后，依法组成合议庭，并通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院查阅案卷完毕后，本院于2018年8月16日公开开庭进行了审理。审理期间，因原合议庭成员审判员王玮调离本院，依法变更合议庭，由审判员杨某与原合议庭成员审判员梁某1、朱某重新组成合议庭。因原审被告人王作成患有严重疾病，缺乏受审能力，本院于2018年2月8日、8月18日分别作出（2017）湘04刑终417号、（2017）湘04刑终417号之二刑事裁定书，依法二次对本案中止审理。在原审被告人王作成有一定受审能力后，本院依法于同年8月12日、9月17日裁定对本案恢复审理。湖南省衡阳市人民检察院指派检察员王冠颐出庭支持抗诉，原审被告人王作成及其辩护人曾海霞、卢宇璋均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：湖南楚湘建设工程有限公司（以下简称楚湘公司）是湖南煤业集团白某实业有限责任公司出资的国有独资公司。2010年1月5日，被告人王作成被任命为楚湘公司董事长兼总经理。2011年至2013年期间，被告人王作成共收受楚湘公司下属分公司负责人人民币25万元。具体事实如下： （一）2010年10月21日，楚湘公司建安一分公司成立。吴某1担任该分公司经理。2011年7月，吴某1从分公司调入楚湘公司，其妻梁梦婷则于同年12月23日担任建安一分公司副经理。2011年至2013年期间，吴某1先后承包了兴源矿业公司周家坳煤矿31采区系列岩巷工程，沈家湾煤矿主井绞车改造工程，兴源矿业公司办公楼装修工程，湘潭麓华新城一期住宅楼二、三标段工程，红卫矿业公司坦家冲煤矿煤仓建安工程，白山坪矿业公司地面炸药库改造工程，白某小区东区建安工程，白某矿区棚户区改造联平新城建安工程，马田棚户区建安工程等项目。2012年12月，经王作成审批同意，吴某1向某公司借款1000万元。吴某1为感谢王作成利用职务之便对其夫妻在职务升迁、工程承包和向公司借款上的关照，于2012年下半年、2012年底在王作成办公室分二次送给王6万元、10万元，计16万元。2011年中秋节、2012年春节、2012年中秋节、2013年春节，吴某1分4次各送给王作成l万元，计4万元。综上，吴某1共向王作成行贿计人民币20万元。 2013年八九月的一天，被告人王作成在长沙马王堆医院退给吴某116万元。2014年10月，被告人王作成在楚湘公司开展群众路线教育、自查自纠活动后，将吴某1送的另4万元上交楚湘公司纪委。 （二）2012年1月9日，楚湘公司建工一分公司成立，龙某担任该分公司副经理，随后承接了楚湘公司承包的华能滇东能源有限公司煤电二期工程项目。2013年春节前，龙某为感谢被告人王作成在上述职务安排、工程项目承接上的支持，在王作成办公室送给王人民币2万元。 （三）陈某1为获得承包湖南有色新田岭钨业有限公司箕斗竖井及旁侧系统工程的资质，须要挂靠楚湘公司。2012年底，陈某1找被告人王作成帮忙。王作成表示同意。2013年春节前，陈某1为能挂靠楚湘公司，在王作成办公室送给王人民币2万元。同年6月1日，陈某1与楚湘公司签订了上述工程的挂靠承包经营责任书。 （四）为减免楚湘公司五分公司在崇义章源钨业公司新安子钨锡矿盲竖井工程、辰州矿业沃溪坑口技术改造工程回风竖井设备租赁费及感谢被告人王作成在工作中的关照，2013年春节前，该分公司副经理曾某1在王作成办公室送给王5千元。2013年中秋节前，曾某1到王作成办公室送给王5千元。王作成共收受楚湘公司五分公司贿赂计1万元。 另查明：2009年10月30日，楚湘公司集体研究决定，以楚湘公司地勘院为基础组建楚湘公司地勘分公司，由分管地勘院的常务副总经理被告人王作成负责组建工作，并有意向将地勘分公司给被告人王作成承包经营。在组建楚湘公司地勘分公司的过程中，被告人王作成组织地勘院的工作人员一起参与并中标了白某煤业集团下属的南阳煤矿、磨田煤矿的两个边深部勘探项目。两项目分别在同年12月16日、17日开工。2009年底，被告人王作成找到刘某1、张某1、陶某，提出和刘、张、陶三人一起承包地勘分公司。2010年1月5日，被告人王作成被湖南煤业集团白某实业有限责任公司任命为楚湘公司董事长兼总经理。按照有关规定,被告人王作成因担任楚湘公司总经理便不能再承包地勘分公司。同年1月8日，地勘分公司成立，由刘某1、张某1、陶某承包经营，三人分别任地勘分公司经理、副经理、总工程师。刘某1、张某1、陶某三人商量后决定地勘分公司每年的盈利分红，由刘某1、张某1、陶某与被告人王作成四人平均分配，由张某1具体办理。地勘分公司承包经营过程中的盈利被均分四份。张某1于2011年1月28日、2011年8月25日、2012年1月19日、2013年2月6日通过银行分别转账80万元、27万元、66万元、75.33万元，共计人民币248.33万元给被告人王作成。2013年8月，被告人王作成因国家反腐力度加大及谢某等人被查处，要其妻陈某2转了人民币80万元到张某1账户、173万元到陶某账户。 2015年9月15日，耒阳市检察院反贪局工作人员彭某、梁某2、曾某2到白某实业有限公司找王作成，但王作成在长沙开会，便电话通知其第二天到耒阳市检察院接受询问。2015年9月16日下午，王作成到耒阳市检察院接受询问，供述了与刘某1等人的不正当经济往来和收受吴某1等人贿赂的事实。 上述事实，有楚湘公司营业执照，企业注册登记资料，被告人王作成的任职文件，职务任免审批表，潘冠吾的任免通知，内部承包合同书，楚湘公司内部承包责任书，会议纪要，地勘分公司成立及相关人员任职资料，银行进账单，楚湘公司财务凭证，收条，银行卡交易记录，转载凭条，湖南楚湘建设工程有限公司出具的“关于楚湘公司领导承包工程项目情况的说明”及其附件，楚湘公司财物凭证，南阳煤矿边深部勘探项目2010年中期结算书，磨田煤矿边深部勘探项目详细工程结算表，证人郑某、刘某1、张某1、陶某、罗某、吴某1、徐某、兰某、成某、张某2、金某、雷某、龙某、陈某1、曾某1、刘某2、许某、陈某2等的证言，谢某案立案决定书及判决书，谢某案侦查过程中对被告人王作成等人的询问笔录，到案情况说明，被告人王作成的供述等证据证实。 据此，原判认为：被告人王作成身为国有公司董事长、总经理，利用职务便利收受吴某1、龙某、陈某1、曾某1人民币25万元，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。公诉机关关于被告人王作成还利用职务便利向某公司地勘分公司承包人刘某1、张某1、陶某索要248.33万元构成受贿的指控不能成立。理由如下：1、证人刘某1、张某1、陶某关于款项是王作成索要还是他们主动给予的证言，共有二次，证人刘某1、张某1第一次证言，均讲是张某1提出要和被告人王作成一起分红，而陶某第一次证言没有讲是谁提出给被告人王作成分钱，根据三证人第一次证言，王作成不存在索要款项的情况。而刘某1、张某1第二次证言在此点上完全相反，陶某亦出现了系王作成索要款项的证言，三证人前后二次证言相互矛盾或存在出入，而被告人王作成则没有关于索要款项的相应供述，故证明王作成向三证人索要款项事实的证据不足。2、被告人王作成因国家反腐力度加大，通过自查自纠，认为该“转让费”不该拿，将收受的人民币248.33万元退给刘某1、张某1、陶某。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理受贿案件若干问题的意见》）第九条的规定，应当认定收受贿赂后及时退还，该248.33万元人民币不应认定为被告人王作成的受贿数额。但被告人王作成在担任楚湘公司总经理后，还参与其先期共同工作的地勘分公司分红，违反公司相关规定，违规收取的分红款248.33万元，属于非法利益。其退还刘某1、张某1、陶某的248.33万元及利息4.67万元，计253万元，应予追缴。被告人王作成明知吴某1所送的人民币20万元是贿赂款，一年多后才予以退还，尤其是其中4万元，被告人王作成是在知道张某3收受吴某1贿赂被查处，因怕自己收受吴某1贿赂被查出，而将收受吴某1的另4万元人民币交到楚湘公司纪委，被告人王作成对上述20万元的退还，不能认定为及时退还，应当认定为被告人王作成受贿的数额。被告人王作成主动到案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。根据长沙市天心区司法局的社会调查评估意见，可对被告人王作成适用缓刑。对被告人王作成违法收受他人的贿赂款25万元、非法获得的利益，予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项，第九十三条，第六十七条第一款，第七十二条第二款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，判决：一、被告人王作成犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人王作成违法所得人民币二十五万元（本院已冻结在被告人王作成名下涉案款）、被告人王作成非法利益及其利息人民二百五十三万元（已冻结在陶某名下的涉案款人民币八十二万元、已冻结在刘某1名下的涉案款人民币八十三万元、已冻结在张某1名下的涉案款人民币八十八万元），合计人民币二百七十八万元，予以没收，上缴国库。 抗诉机关认为：1、王作成没有承包地勘分公司，亦未实际参与地勘分公司承包经营，不存在应领取报酬的情况，其收受地勘分公司承包人刘某1、张某1、陶某的款项，应认定为受贿；2、证人刘某1、张某1、陶某的二次证言是相互补充的，可以证实王作成在2010年初即三证人承包经营不久便向三证人索贿。一审认为三证人的二次证言之间有矛盾，证据存疑，而未认定索贿情况，属认定事实错误；3、一审认定，王作成收受刘某1、张某1、陶某248.33万元贿赂后及时退还，不应认定为受贿亦属认定事实错误。“及时退还”应指行为人在主观上无受贿故意，犯罪客体上没有侵犯国家工作人员职务的廉洁性的情况，而本案王作成有受贿故意，还存在索贿情况，另王作成系在3年内分四次收受款项，未表示过拒绝，无持续退还财物的行为，故王作成不符合“及时退还”的情况。综上，王作成收受的248.33万元贿赂，应计入犯罪数额，一审未计入，导致量刑畸轻，请二审法院依法判处。 原审被告人王作成及其辩护人提出：1、王作成实际承包过地勘分公司，并为此付出了劳动，收取的款项不是受贿款。具体理由为：（1）按楚湘公司惯例，先在外接到项目，再成立分公司。成立的分公司便由项目承包人承包。这亦是建筑行业惯例，为的是及时把握商机。在总公司对将设立的分公司有委托他人承包意向并形成相应会议纪要后，承包便实际开始，相应合同事后补签。公司设立的贵州分公司、立井分公司均是如此操作。他们在分公司下文成立前，便已开始运作，并被实际承包。地勘分公司亦是遵循惯例运作。2010年1月8日，正式下文成立地勘分公司前，根据公司班子会议纪要，王作成已从2009年10月开始在原地勘院基础上进行承包，并中标二个工程，即南阳和磨田矿，故当时地勘院相关财物审批，已由王作成直接签批（王作成当时是上级公司分管领导身份，不需直接审签）。（2）王作成实际参与承包并中标南阳、磨田矿二个工程，该二个工程是系统工程，按施工惯例和实际需要，系统工程的后期工作一般亦应交熟悉情况的原中标单位施工，故王作成接连三年收取分红款合理，主观上没有受贿意图。2、王作成未向刘某1、张某1、陶某索要分红款，三证人第一次证言便足以证明。故对三人在第一次作证几个月后，同时改变证言有质疑。根据证据存疑有利于被告人的刑法原则，应以三人的第一次证言作为定案根据，一审法院认定不是索贿准确。3、王作成未利用职务之便为地勘分公司谋取利益。相反，王作成担任楚湘公司总经理后，还提高了地勘分公司应上交的承包费用比例，其任职期间将应拨付给地勘分公司的500余万元款项，未拨付。4、即便王作成的相关行为是受贿，但根据《办理受贿案件若干问题的意见》第九条，其也属于在案发前及时退还，不应认定为受贿的情况。司法解释明文确定该条规范的是关于收受财物后退还或者上交问题，具体分作两款，第一款为：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。第二款为：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。通过该两款可以明确，只要是收受请托人财物后及时退还或者上交的，而不是出于因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，就不是受贿。所以第一款的措辞是收受财物，而第二款的措辞是受贿。第二款是对第一款的明确和解释。本案抗诉机关死扣“及时”字眼，但又不能举出“及时”标准的法律规定，而主观臆断“及时”的时间范围，不符合罪刑法定的刑法原则。国家制定法律，是让国民遵守，易言之，便是法条应当是国民能普遍理解和接受的，司法机关应从此角度认识、把握法律的适用。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 经审理查明：原审被告人王作成收受楚湘公司地勘分公司承包人刘某1、张某1、陶某的248.33万元款项系由违规分红款和贿赂二部分构成，贿赂部分的具体数额未查清。王作成在因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前，便将上述款项退还给了张某1、陶某。具体如下： 2009年10月30日、11月6日，楚湘公司分别三次召开总经理办公会，会议决定组建楚湘公司地勘分公司、立井分公司、贵州分公司等公司。其中，地勘分公司选取时任楚湘公司常务副总经理并主管地勘院的原审被告人王作成负责在地勘院基础上组建并承包；立井分公司选取楚湘公司副总经理唐某负责组建并承包；贵州分公司选取楚湘公司副总经理成某负责组建并承包。根据楚湘公司惯例，为发展壮大即将成立的分公司，在正式设立分公司，任命分公司负责人并与楚湘公司签订分公司承包合同前，总经理办公会选取的承包人便可实施相关承包经营行为，即为分公司对外寻找并承接项目，对项目予以承包并施工。分公司设立时间不能作为认定承包经营开始时间的依据。王作成根据该惯例组织地勘院工作人员参与并中标了白某煤业集团下属的南阳煤矿、磨田煤矿的边深部勘探项目（根据2016年6月21日白某矿区深部勘探专家评审会议纪要，因白某矿区地址的特殊性，矿区内的南阳、磨田标段的中标具有关键性的作用，意味着深部勘探系统工程的后续工程一般情况也归一个中标单位完成，有利于资料规范整理，煤层分析与界定和储量圈定，也利于降低成本），二项目分别在2009年12月16日、17日开工。2009年底，被告人王作成向某公司员工刘某1、张某1、陶某提出一起承包地勘分公司。三人均表示同意。2009年12月31日，经湖南省煤业集团有限公司审批，同意由王作成担任楚湘公司董事长、总经理。2010年1月5日，湖南省煤业集团白某实业有限责任公司正式下文任命王作成为楚湘公司董事长、总经理。按公司规定,王作成担任楚湘公司总经理后，便不能再承包地勘分公司。刘某1、张某1、陶某于1月6日便与楚湘公司签订了承包地勘分公司的经营责任书。楚湘公司1月8日下文设立地勘分公司、立井分公司、贵州分公司等公司，任命唐某为立井分公司经理、成某为贵州分公司经理、刘某1为地勘分公司经理、张某1为地勘分公司副经理、陶某为地勘分公司总工程师。地勘分公司设立后又陆续承接了多个工程项目。2010年11月10日，南阳煤矿项目进行了中期结算，已完成产值852.2184万元，施工方已收到工程款360万元，余款列入2011年。磨田煤矿项目于2010年10月28日竣工，工程产值计1490.9389万元。当年底，刘某1、张某1、陶某商量将地勘分公司盈利分为四份，由他们与王作成均分。张某1负责办理。张某1遂于2011年1月28日、2011年8月25日、2012年1月19日、2013年2月6日通过银行转账支付给王作成80万元、27万元、66万元、75.33万元，共计人民币248.33万元。2013年8月，被告人王作成因慑于国家反腐败政策，要其妻陈某2将80万元退还至张某1账户、将173万元退还至陶某账户。 谢某（因受贿罪、贪污罪等于2013年12月被判刑）曾担任湖南省煤业集团有限公司控股子公司白某能源股份有限公司、黑金时代股份有限公司下属南阳煤业公司、金竹山矿业公司总经理。谢某案行贿人范某曾挂靠楚湘公司参与金竹山矿业公司办公楼工程竞标，中标后承建了上述工程。侦办机关曾于2012年12月向时任楚湘公司总经理王作成和副总经理罗某了解相关挂靠情况，未发现王作成与谢某、范某等相关涉案人员有不正当经济往来。 张某3（因受贿罪于2015年12月被判刑）曾担任楚湘公司项目部经理和湖南省煤业集团有限公司控股子公司白某房地产开发有限公司副总经理，因涉嫌受贿犯罪于2014年8月29日被刑事立案。张某3案的行贿人吴某1是楚湘公司建安一分公司经理，吴某1亦系本案行贿人之一。2014年10月，王作成将吴某1于2011-2012年中秋节、春节分4次送的共计4万元贿赂上交楚湘公司纪委。收受吴某1的另16万元，王作成已于2013年八九月退还吴。 王作成因患有脑出血、失语症、右侧肢体运动障碍、平衡功能障碍、冠心病心绞痛、心功能Ⅱ级、高血压2级、继发性癫痫疾病于2018年2月9日进入湖南省人民医院住院治疗。目前仍在湖南省人民医院治疗。 上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实： 1、2009年10月30日8时30分和11月6日8时30分、11时楚湘公司的三次总经理办公会会议记录，关于地勘院分管领导调整事宜的说明，白某实业人资[2008]28号文件，楚湘公司出具的关于楚湘公司领导承包工程项目情况的说明，南阳煤矿边深部勘探2010年期中间结算书，磨田煤矿边深部详查工程竣工结算表，白某矿区深部勘探评审会议纪要，证明楚湘公司开会决定组建、设立楚湘公司地勘分公司、立井分公司、贵州分公司等公司。地勘分公司选取时任楚湘公司常务副总经理并主管地勘院的原审被告人王作成负责在地勘院基础上组建并承包；立井分公司选取楚湘公司副总经理唐某负责组建并承包；贵州分公司选取楚湘公司副总经理成某负责组建并承包。为发展壮大即将成立的分公司，楚湘公司有在正式设立分公司，任命分公司负责人并签订分公司承包合同前，便由总经理办公会选取的承包人实施相关承包经营行为，即为分公司对外寻找并承接项目，对项目予以承包并施工的惯例。其中，2009年11月6日8时30分的总经理办公会会议记录中有“规范唐某、成某的承包合同，王作成地勘分公司的合同也要规范”的记录。另地勘分公司成立的时间是2010年1月8日，刘某1、张某1、陶某签订承包合同的时间为1月6日。 王作成按上述惯例实施承包经营行为，组织地勘院工作人员参与并中标了白某煤业集团下属的南阳煤矿、磨田煤矿的边深部勘探项目，二项目分别在2009年12月16日、17日开工。2010年11月10日，南阳煤矿项目进行了中期结算，已完成产值852.2184万元，施工方已收到工程款360万元，余款列入2011年。磨田煤矿项目于2010年10月28日竣工，工程产值计1490.9389万元。根据白某矿区深部勘探专家评审会议纪要，因白某矿区地址的特殊性，矿区内的南阳、磨田标段的中标具有关键性的作用，意味着深部勘探系统工程的后续工程一般情况也归一个中标单位完成，有利于资料规范整理，煤层分析与界定和储量圈定，也利于降低成本。 2、湘煤集人[2009]474号、白某实业人资[2010]4号文件，楚湘办[2010]3号、楚湘人事[2010]5号文件，楚湘公司内部承包经营责任书，证明2009年12月31日，经湖南省煤业集团有限公司批准同意，由王作成担任楚湘公司董事长、总经理。2010年1月5日，湖南省煤业集团白某实业有限公司下文，正式任命王作成为楚湘公司董事长、总经理。因王作成已升任总经理，按公司规定，便不能再承包尚未正式设立的地勘分公司。2010年1月6日，刘某1、张某1、陶某便与楚湘公司签订了承包地勘分公司的经营责任书，而楚湘公司在1月8日才下文正式设立地勘分公司、立井分公司、贵州分公司等公司，并任命唐某为立井分公司经理、成某为贵州分公司经理、刘某1为地勘分公司经理、张某1为地勘分公司副经理、陶某为地勘分公司总工程师。另证明分公司正式设立时间非实际承包经营开始的时间。 3、谢某受贿、贪污等一案立案决定书，作为谢某案证人王作成、罗某的询问笔录，湖南省衡阳县人民法院（2013）蒸刑初字第152号刑事判决书，证明谢某曾担任湖南省煤业集团有限公司控股子公司白某能源股份有限公司、黑金时代股份有限公司下属南阳煤业公司、金竹山矿业公司总经理。谢某案行贿人范某曾挂靠楚湘公司参与金竹山矿业公司办公楼工程竞标，中标后承建了上述工程。侦办机关曾于2012年12月向时任楚湘公司总经理王作成和副总经理罗某了解相关挂靠情况，未发现王作成与谢某、范某等相关涉案人员有不正当经济往来。谢某已因受贿罪、贪污罪等于2013年12月被判刑。 4、张来平受贿一案立案决定书、湖南省耒阳市人民法院（2015）耒刑二初字第45号刑事判决书、吴某1的银行账户交易详单、楚湘公司财务凭证、证人吴某1的证言、原审被告人王作成的供述，证明张某3曾担任楚湘公司项目部经理和湖南省煤业集团有限公司控股子公司白某房地产开发有限公司副总经理，因涉嫌受贿犯罪于2014年8月29日被刑事立案。张某3案的行贿人吴某1是楚湘公司建安一分公司经理，吴某1亦系本案行贿人之一。2014年10月，王作成将吴某1于2011-2012年中秋节、春节分4次送的共计4万元贿赂上交楚湘公司纪委。另16万元，王作成已于2013年八九月退还吴某1。张某3因受贿罪已被判刑。 5、证人唐某的证言，证明他系楚湘公司副总经理，兼任立井分公司经理，系立井分公司承包人。2009年，他已开始经营立井分公司。根据公司文件、前述证据材料，2009年立井分公司尚未下文设立。 6、证人徐某的证言，证明其原系楚湘公司总经理，王作成是公司副总经理。楚湘公司设立分公司一般是呈报上级公司白某实业公司审批后，再正式设立，没有到工商部门注册登记。组建地勘分公司，楚湘公司和承包人刘某1等均未对地勘分公司注资，分公司设立、运作的资金来源于从楚湘公司的借款和工程相对方的垫资。地勘分公司成立前，即2009年10月-2010年1月8日期间，王作成便组织地勘院拿到了南阳和磨田矿二个工程项目，并做了工程的一些基础工作。二个项目的施工、竣工延续到地勘分公司正式设立、运营期间。 7、证人刘某1、张某1、陶某的证言（三人在侦查阶段共有二次证言）及收条，银行卡交易记录、转载凭条，证明刘某1、张某1、陶某与王作成是同事，平时关系较好。刘某1、张某1、陶某与王作成曾一起承包过工程项目。2009年10月，楚湘公司研究决定以楚湘公司地勘院为基础组建楚湘公司地勘分公司，由分管地勘院的常务副总经理王作成负责组建工作，并决定将地勘分公司给王作成承包经营。王作成遂组织地勘院工作人员参与并中标白某煤业集团下属南阳煤矿、磨田煤矿边深部勘探项目，二项目分别在2009年12月16日、17日开工。2009年底，被告人王作成约刘某1、张某1、陶某一起承包地勘分公司。2010年1月5日，王作成被湖南煤业集团白某实业有限责任公司任命为楚湘公司董事长、总经理。按公司规定,王作成不能再承包地勘分公司。2010年1月8日，地勘分公司正式设立，经王作成提意，楚湘公司会议决定由刘某1、张某1、陶某承包经营。楚湘公司设立分公司没有到工商部门注册登记。组建地勘分公司，承包人未对地勘分公司注资，分公司设立、运作的资金来源于从楚湘公司的借款和工程相对方的垫资。三人在承包地勘分公司期间，张某1于2011年1月28日、2011年8月25日、2012年1月19日、2013年2月6日通过银行转账分别将80万元、27万元、66万元、75.33万元，共计248.33万元作为分红款付给了王作成。2013年8月，王作成找到刘某1、张某1、陶某讲，要把三人给的248.33万元还给他们，并要三人在有关部门调查时，说是他借了248.33万元，已归还他们。后王作成要其妻陈某2转了80万元到张某1账户、173万元到陶某的账户。 关于为何给付王作成款项及相关情况，刘某1、张某1在第一次证言中证明，2010年底，楚湘公司还未搬迁至长沙，仍在耒阳办公时，刘某1、陶某、张某1在王作成办公室向王表示，他们承包地勘公司没有王的帮忙是不可能承包到的。张某1建议如地勘分公司赚了钱，就按照分配比例给王，刘某1、陶某表示赞成，王作成没有反对。陶某第一次证言未涉及给付款项如何提意的相关内容。三证人在时隔近三个月后的证言中，则称系王作成先提出要承包补偿后。张某1才说和王作成一起按照比例分配利润。三证人未对前后二次证言在此处存在出入的原因作出解释。如张某1未就第一次作证中，当侦查机关询问“给王作成分红是谁提出来的？”时，为何要说是自己的建议，而不交待是王作成先提出索要款项的原因作出相应合理解释及说明。 8、王作成在湖南省人民医院的病历资料，证明王作成因患有脑出血、失语症、右侧肢体运动障碍、平衡功能障碍、冠心病心绞痛、心功能Ⅱ级、高血压2级、继发性癫痫疾病于2018年2月9日进入湖南省人民医院治疗。 9、被告人王作成的供述及证人陈某2的证言，证明王作成与陈某2系夫妻关系。按楚湘公司惯例，先接到项目（项目均是承包制）后，再成立分公司。后成立的分公司，由项目承包人承包经营。同时，总公司开会决定承包人，并形成会议纪要后，承包人开始实际承包，分公司成立后再补签合同。这亦是建筑行业惯例，目的在于及时把握商机。总公司下属贵州分公司、立井分公司均是按上述模式设立、运营，即在总公司正式下文成立前，便已开始运作，并被实际承包。地勘分公司的设立、承包及运作亦是遵循上述惯例。在总公司2010年1月8日正式下文设立地勘分公司前，根据总公司班子会议纪要内容，王作成已从2009年10月开始在原地勘院基础上实际承包，并中标二个系统工程，即南阳和磨田矿。2009年底，王作成找到刘某1、张某1、陶某，提出和刘、张、陶三人一起承包地勘分公司。2010年1月，王作成被湖南煤业集团白某实业有限责任公司任命为楚湘公司董事长、总经理。因担任楚湘公司总经理不能再承包地勘分公司。地勘分公司便由刘某1、张某1、陶某承包经营。2011年初，不记得是在办公室还是在其他地方，张某4、刘某1、陶某讲要给一些分红款感谢他，他当时很犹豫，就和他们讲，这样搞不得。他们三人说，没关系。2013年8月，王作成慑于国家反腐败政策找刘某1、张某1、陶某表示要将248.33万元还给他们，并要三人在有关部门调查时说款项是借款，并已归还。后王作成要其妻陈某2转80万元到张某1账户、173万元到陶某账户。 此外，原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为：原审被告人王作成利用身为国有公司董事长、总经理的职务之便为他人谋取利益，收受吴某1、龙某、陈某1、曾某1的贿赂计人民币25万元，其行为已构成受贿罪。王作成能主动到案，并如实供述犯罪事实，有自首情节，可依法从轻处罚。根据长沙市天心区司法局的社会调查评估意见，可依法对原审被告人王作成适用缓刑。抗诉机关提出，王作成没有承包地勘分公司，亦未实际参与地勘分公司承包经营，不存在应领取报酬的情况，其收受地勘分公司承包人刘某1、张某1、陶某的款项，应认定为受贿。经查，根据附卷在案的证据楚湘公司的三次总经理办公会会议记录，楚湘公司出具的关于楚湘公司领导承包工程项目情况的说明，南阳煤矿边深部勘探2010年期中间结算书，磨田煤矿边深部详查工程竣工结算表，楚湘办[2010]3号文件，楚湘公司内部承包经营责任书，证人徐某、唐某、刘某1、张某1、陶某的证言，王作成的供述，可以证实2009年10月30日，楚湘公司总经理办公会议决定组建、设立地勘分公司，选取王作成为地勘分公司承包人。根据楚湘公司惯例，正式设立分公司，签订承包合同前，选取的承包人便可实施相关承包经营行为。分公司设立时间不能作为认定承包经营开始时间的依据。王作成在2010年1月5日担任楚湘公司董事长、总经理，按公司规定不能再承包地勘分公司前，组织地勘院工作人员中标南阳、磨田煤矿边深部勘探项目，并分别在2009年12月16日、17日开工。后地勘分公司由王作成原召集的其他合伙人即刘某1、张某1、陶某承包。2010年11月10日，南阳煤矿项目进行中期结算，完成产值852.2184万元，施工方已收工程款360万元，余款列入2011年。磨田煤矿项目于2010年10月28日竣工，工程产值计1490.9389万元。故王作成根据公司惯例在地勘分公司设立及其被任命为楚湘公司总经理前，已着手承包经营工作，期间承接了南阳、磨田二工程项目，并已施工。王作成从其参与过的二工程项目中分红，取得的相关款项，欠缺非法占有收受贿赂的主观故意，但有违公司纪律规定，收受的相应款项尚不宜认定为贿赂，应从248.33万元中减除，故指控248.33万元均系贿赂的证据尚不确实。对抗诉机关的上述抗诉意见，本院不予支持。对王作成及其辩护人提出的，按楚湘公司惯例，王作成实际承包过地勘分公司，中标南阳和磨田矿二工程项目并已施工，为此付出了劳动的辩解、辩护意见，本院予以采纳。抗诉机关还提出，一审认定王作成收受刘某1、张某1、陶某248.33万元后，已及时退还，不应认定为受贿，属认定事实错误。“及时退还”应指行为人在主观上无受贿故意，犯罪客体上没有侵犯国家工作人员职务的廉洁性的情况，本案王作成有受贿故意，另王作成系在3年内分四次收受款项，未表示过拒绝，无持续退还财物的行为，故王作成不符合“及时退还”的情况。经查，王作成系在侦查机关未发现其受贿行为，谢某案及相关人员与王作成受贿无关联情况下，慑于国家反腐败政策，退还248.33万元。依据《办理受贿案件若干问题的意见》第九条第一款之规定，该条的适用范围为“国家工作人员收受请托人财物后”的情况，而第九条第一款规定的“收受请托人财物”与刑法第三百八十五条描述的受贿罪罪状中的相关用语用词相同，故“收受”非被动行为，应指主动收取行贿人财物，根据罪刑法定的刑法原则，在刑法及相关司法解释未明确规定“收受”系指没有受贿意图的被动“收受行为”情况下，王作成的行为应属司法解释第九条的适用范围。另刑法及相关司法解释对及时退还的“及时”亦无明确规定，故根据罪刑法定的刑法原则，在王作成不存在《办理受贿案件若干问题的意见》第九条第二款规定的不应适用第九条第一款的情形时，便应当认定王作成的退还行为符合《办理受贿案件若干问题的意见》第九条第一款，所涉相关款项不再计入犯罪数额。对抗诉机关关于王作成退还款项的行为不应适用《办理受贿案件若干问题的意见》第九条认定为及时退款，不是受贿的抗诉意见，本院不予支持。对王作成及其辩护人关于王作成相关行为符合《办理受贿案件若干问题的意见》第九条，属于在案发前及时退还，不应认定为受贿的辩解、辩护意见，本院予以采纳。抗诉机关提出，证人刘某1、张某1、陶某的二次证言是相互补充，可以证实王作成在2010年初即三证人承包经营不久便向三证人索贿。一审认为三证人的二次证言之间有矛盾，证据存疑，而未认定索贿情况，属认定事实错误。经查，根据证人刘某1、张某1的第一次证言和原审被告人王作成的供述，可以证明提出向王作成行贿是刘某1、张某1、陶某在王作成办公室时，由张某1提出，刘某1、陶某同意，王作成默认而达成，且张某1的第一次证言中在侦查机关明确问及“给王作成分红是谁提出来的？”时候，其作证表示分取款项给王作成系他的建议。而刘某1、张某1、陶某关于王作成索贿的第二次证言是在第一次作证二个多月后作出，并与前次证言相互矛盾或存在出入，且证词中未就为何会相互矛盾或有出入的原因作出合理解释，第二次证言亦无王作成供述印证，故在无其他相关证据对三证人第二次证言予以补强，而刘某1、张某1的第一次证言与王作成供述又能互相印证，并形成证据链条的情况下，本案证明王作成有索贿行为的证据尚不够确实、充分，根据证据存疑有利于被告人的刑法原则，对抗诉机关关于王作成有索贿行为的抗诉意见，本院不予支持。对王作成及其辩护人关于本案证明王作成有索贿行为的证据不足的辩解、辩护意见，本院予以采纳。 综上，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  梁晓亮 审判员  杨秋桂 审判员  朱 瑶 二〇一八年十月十六日 书记员  王晓冬                            校对责任人：梁晓亮 打印责任人：王晓冬                附本案适用的法律条款如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……