浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)浙04民终1297号上诉人（原审原告）：张军,男,1968年4月15日出生,汉族,住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：许智添，浙江子竣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈辉,男,1986年7月16日出生，汉族,住江苏省盐城市东台市。委托诉讼代理人：黄国余，东台市基层法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：嘉兴市龙之梦大酒店有限公司,住浙江省嘉兴市南湖区中环南路1977号龙跃大厦B幢。法定代表人：马彩球。委托诉讼代理人：王国华、唐梦冰，浙江力协律师事务所律师。上诉人张军、沈辉因与被上诉人嘉兴市龙之梦大酒店有限公司（以下简称龙之梦酒店）物件损害责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017)浙0402民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张军上诉请求：撤销一审判决，改判支持张军的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由沈辉、龙之梦酒店承担。事实和理由：一、涉案工程是龙之梦酒店承包给沈辉，沈辉再召集张军等人从事楼板拆除工作。龙之梦酒店和沈辉安排张军等人居住于拟拆除楼板的五楼，在等待拆除楼板期间，应龙之梦酒店的要求，沈辉代领张军等人以帮忙的性质为龙之梦酒店在楼板上开孔，用于清理泡沫垃圾。开孔行为属于帮忙性质，沈辉等人并未收取报酬，而开孔的受益人是龙之梦酒店。龙之梦酒店未要求沈辉在开孔的周围设置防护或者安全标识，过错责任在于龙之梦酒店和沈辉。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻其侵权人的责任。本案中，开孔受益人是龙之梦酒店，沈辉在开孔后未设置安全标识和防护网，过错也不在张军。张军不慎从垃圾孔跌落受伤，自身没有过错。故一审认定张军承担55％的过错责任没有事实依据和法律依据，应当予以纠正。二、一审未认定龙之梦酒店和沈辉承担连带责任错误。涉案垃圾孔是沈辉受龙之梦酒店的委托帮忙开凿的，故是龙之梦酒店和张军的共同行为造成张军跌落受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、十三条的规定，张军的损失应由龙之梦酒店和沈辉连带赔偿。沈辉上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：一、一审认定沈辉和龙之梦酒店之间构成帮工关系不当，而应认定龙之梦酒店与张军、沈辉等8人存在帮工关系。二、本案无证据证明沈辉是涉案工程的组织者和管理者，相反，是龙之梦酒店要求张军和沈辉等人帮忙在五楼楼板上开孔，故开孔施工的组织者和管理者并非沈辉，而是龙之梦酒店。张军、沈辉等人是按照龙之梦酒店的要求无偿为其在楼板上开孔，龙之梦酒店未要求张军、沈辉在开孔后进行处理，亦未要求清理后将孔封闭，更未要求在孔的周围设立防护栏。本次事故是张军自身未尽谨慎注意义务和龙之梦酒店对所开之孔洞疏于管理、未消除安全隐患所致。综上，张军、沈辉等人按照龙之梦酒店的要求无偿为其开孔，沈辉不存在任何过错，且开孔行为与损害之间无因果关系。至于未对孔洞进行封闭和在周围设立安全标识和设施，这是龙之梦酒店的事。因开孔是合同之外的工作，且龙之梦酒店未支付报酬，即使龙之梦酒店要求沈辉等将孔洞封闭和搭建安全设施，因是无偿帮工，沈辉完全可以拒绝，更何况龙之梦酒店未要求沈辉等将孔洞封闭和搭建安全设施。一审要求沈辉承担15％的责任没有事实和法律依据。沈辉针对张军的上诉辩称，张军、沈辉等8人是合伙关系，张军要求沈辉与龙之梦酒店承担连带责任没有事实和法律依据。张军针对沈辉的上诉辩称，涉案工程的承包工作是沈辉操作的，承包合同是沈辉签字的，开孔事宜是龙之梦酒店托付沈辉让大家一起干的。事故责任在于龙之梦酒店，但沈辉应承担连带责任。龙之梦酒店辩称，一、本案不存在无偿帮忙的情况，龙之梦酒店与沈辉等人之间是承包合同关系，是有偿服务，承包合同约定施工安全由沈辉负责。本案并非施工过程中发生的事故，而是意外事故，龙之梦酒店并无侵权责任。张军上诉要求龙之梦酒店作为受益人承担责任依据不足，应驳回其上诉。二、涉案承包合同的内容就是约定由沈辉、张军等人拆除楼板。开孔是沈辉等人为清除垃圾所开设，沈辉等人在一审中没有提供是龙之梦酒店要求他们开孔的证据，开孔是沈辉等人为拆除楼板所实施的工序之一，并非龙之梦酒店要求开孔。沈辉、张军等人的开孔行为并非无偿，根据承包合同，龙之梦酒店是需要支出费用的，龙之梦酒店与沈辉、张军等人是承揽合同关系，而非义务帮工关系，沈辉就此提出的上诉意见不能成立。沈辉作为涉案工程的组织者和管理者，没有尽到相应的职责和义务，且合同明确约定，安全义务由沈辉负责，故一审判令沈辉承担15％的责任太少。张军向一审法院起诉请求：龙之梦酒店、沈辉连带赔偿张军伤残赔偿金283422元、护理费7380元、营养费2400元、误工费3600元、交通费25351元、精神抚慰金20000元以及取出内固定手术费25000元，共计367153元。一审法院认定事实：2016年6月25日，发包方龙之梦酒店与承包方沈辉签订《龙之梦大酒店5楼楼板拆除工程承包合同》，约定工程名称为酒店5楼楼板拆除工程，总工程款为18万元，承包内容为混凝土切割、拆除、清运。工程期限为四楼吊顶拆完清理完毕之日起25天完成。承包方包工、包料、包安全及安全文明施工，包资料。承包方组织施工管理人员、材料、施工机械进场，工人住宿问题由承包方自己解决。合同签订后，沈辉、张军等八人进场施工要求酒店提供住宿，龙之梦酒店同意其暂住与施工地相隔一墙的酒店空房间。沈辉、张军等人施工前需等待楼板上面的保温层拆除，等待三天左右。后因泡沫层拆除后需要运送垃圾，酒店要求沈辉、张军等人帮忙在五楼楼板上开孔用以清理泡沫垃圾。孔开好后，周围未设安全标识也未做防护，泡沫垃圾清理后，孔亦未做封闭处理。2016年7月4日晚张军吃完饭后洗晾衣服，晾好后发现下雨了，匆忙回去收衣服鞋子时不慎从上述垃圾孔跌落受伤。当晚张军被送往浙江省嘉兴市第一医院（以下简称嘉兴一院）就诊，CT检查示，右侧颞骨骨折、颅内积气，右侧乳突积液，右侧多发肋骨骨折等。2016.7.5-2016.7.11张军在嘉兴一院住院6天，花费13036.07元（含伙食费71.9元）。治疗期间张军出现右眼视力模糊，嘉兴一院建议转上海9院治疗，2016.7.13-2016.7.25张军在上海9院住院治疗，花费64938.77元（含伙食费225元）。此后，张军陆续在上海及无锡门诊进行相应治疗。2017年3月17日，经张军委托嘉兴志源司法鉴定所出具法医临床鉴定意见书，评定张军伤残等级八级、误工期180日、护理60日、营养60日。诉讼过程中，经龙之梦酒店申请，又委托浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所进行重新鉴定，该鉴定中心于2017年11月30日出具司法鉴定意见书，评定张军伤残等级八级、误工期五个月（含住院时间）、护理期二个月（含住院时间）、营养期二个月。一审另查明，张军自认除劳务费外收到过92000元用于治疗的费用，其中龙之梦酒店支付30000元，另外62000元沈辉陈述是工程款先行垫付的款项。一审法院认为，张军在收衣服过程中跌落垃圾孔受伤，并非在劳务过程中受伤，本案案由提供劳务者受害责任纠纷不妥，应变更为健康权纠纷较为适宜。根据侵权责任法第十六、二十六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。针对本案，张军与龙之梦酒店、沈辉各自过错分析如下：1、张军本身参与涉案垃圾孔的开设，明知垃圾孔的存在，却未尽谨慎注意义务，在匆忙收衣服过程中跌落孔道，应承担事故的主要责任，责任程度酌情确定为55%。2、涉案楼板拆除涉及几百平方米，应属房屋的部分拆除，龙之梦酒店违反建筑法相关规定将房屋拆除工程承包给沈辉个人，存在过错。同时，龙之梦酒店超出合同范围要求沈辉组织工人帮忙开设垃圾孔清理泡沫，沈辉和龙之梦酒店之间构成帮工关系，沈辉因打孔未设置安全保护措施致他人损害的侵权责任理应由被帮工人龙之梦酒店承担。龙之梦酒店的责任程度酌情确定为30%。3、垃圾孔开在待拆除的楼板上，在合同约定的施工区域内，沈辉作为本次施工的组织者和管理者，有义务对施工区域内存在安全隐患的垃圾孔道进行处理而未处理，亦存在过错，过程责任程度酌情确定为15%。张军的损失如下：1.医疗费（含伙食）78713.85元，依票据；2．残疾赔偿金283422元，张军居住在城镇且收入来源于城镇，按城镇标准计算，参考鉴定的八级伤残计算为47237元/年×20年×30%；3.误工费18752.08元，按2016年度浙江省全社会在岗职工年平均工资的私营单标准即45005元/年计算5个月；4.护理费7500.83元，按2016年度浙江省全社会在岗职工年平均工资的私营单位标准即45005元/年计算2个月；5.营养费1200元，按照20元/天标准计算2个月；6.鉴定费2100元，依票据；7.交通费1500元，张军八级伤残且伤及视力，确需家属陪同就诊，参考高铁票据价格及就诊次数按二人费用酌情确定。上述1-7项物质性损失合计393188.76元。龙之梦酒店赔偿张军上述损失的30%计117956.63元，沈辉赔偿张军上述损失的15%计58978.31元。关于精神损害抚慰金，根据本案的实际情况和当事人的过错，酌定龙之梦酒店赔偿张军精神损害抚慰金4500元,沈辉赔偿张军精神损害抚慰金2250元。龙之梦酒店已为张军垫付的30000元医疗费，应从上述赔偿金额中扣除。张军另外已收取的62000元，因沈辉认为是尚未分配的工程款，本案中不做抵扣，由当事人另行处理。张军主张的取出内固定手术费用未能提供证据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六、二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、龙之梦酒店于判决生效之日起七日内赔偿张军医药费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等各项损失共计92456.63元；二、沈辉于判决生效之日起七日内赔偿张军医药费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等各项损失共计61228.31元；三、驳回张军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3442元，鉴定费2470元，共计5912元。由张军负担3251.6元，由龙之梦酒店负担1773.6元,沈辉负担886.8元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据审理查明的事实，龙之梦酒店委托沈辉拆除五楼楼板。在拆除工作开始前，龙之梦酒店要求沈辉帮忙在五楼楼板上开孔用以清理保温层拆除后的泡沫垃圾。在实际开挖过程中，张军也参与了开挖工作，而龙之梦酒店亦未对张军参与开挖的行为予以制止，故就楼板开孔一事，龙之梦酒店与沈辉、张军构成帮工关系。一审仅认定龙之梦酒店与沈辉构成帮工关系，而未认定龙之梦酒店与张军构成帮工关系不当，二审予以指出。但由于本案事故并非发生于帮工活动期间，而是帮工活动结束以后，故一审适用司法解释有关帮工人在从事帮工活动中致人损害，由被帮工人承担赔偿责任的规定不当。同时本案张军是从楼面开挖的孔洞中掉落受伤，属建筑、构筑物致人损害范畴，根据《民事案件案由规定》，本案案由应为物件损害责任纠纷。根据法律规定，建筑、构筑物致人损害的，由所有人、管理人承担赔偿责任。沈辉受龙之梦酒店的指示帮忙开挖孔洞，相应劳务成果——孔洞归龙之梦酒店享有，同时龙之梦酒店亦成为该孔洞的管理者。其作为该孔洞的管理者未在孔洞周围设置安全防护，致使张军跌落受伤，应承担侵权责任。沈辉作为开挖孔洞的人员，系无偿帮助龙之梦酒店，其并无出资为该孔洞设置安全防护的义务，故一审判决沈辉承担赔偿责任不当。同理，张军作为孔洞的另一开挖人，亦不能因其未设置安全防护而适用过失相抵原则判决由其自负部分责任，但因其本人对该处孔洞的存在系明知，其跌落确有自身疏忽大意的原因，故可以减轻龙之梦酒店的责任。综合双方过错内容，本院酌定由龙之梦酒店承担张军医药费、残疾赔偿金等各项损失的80%的赔偿责任，计314551元（393188.76元×80%），余20%由张军本人自负。同时龙之梦酒店应赔偿张军精神损害抚慰金，具体数额考虑张军的伤残情况，酌定为12000元。以上合计龙之梦酒店应赔偿张军326551元。扣除龙之梦酒店已为张军垫付的医药费30000元，龙之梦酒店尚应支付张军296551元。综上，张军的部分上诉请求及沈辉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、变更嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初2393号民事判决第一项为：嘉兴市龙之梦大酒店有限公司于判决生效之日起七日内赔偿张军医药费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金等各项损失共计296551元；二、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初2393号民事判决第二项和第三项；三、驳回张军的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3442元，由嘉兴市龙之梦大酒店有限公司负担2754元，张军负担688元；鉴定费2470元，由嘉兴市龙之梦大酒店有限公司负担；二审案件受理费2286元，由嘉兴市龙之梦大酒店有限公司负担1133元，张军负担1153元。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇一八年十月九日书记员 苏 轶