陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕民终792号 上诉人（原审被告）：汉中芒果酒店有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区主楼。 法定代表人：王彩艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐立，陕西仁和万国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李奕臻，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国人民解放军国防大学政治学院西安校区。住所地：陕西省西安市碑林区。 负责人：胡卫平，该校主任。 委托诉讼代理人：屈瞳阳，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭涛，陕西海普睿诚律师事务所律师。 上诉人汉中芒果酒店有限公司（以下简称芒果酒店公司）因与被上诉人中国人民解放军国防大学政治学院西安校区（以下简称国防大学政治学院西安校区）房屋租赁合同纠纷一案，芒果酒店公司不服西安市中级人民法院作出（2017）陕01民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芒果酒店公司委托诉讼代理人徐立、李奕臻，被上诉人国防大学政治学院西安校区委托诉讼代理人屈瞳阳、彭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人芒果酒店公司上诉请求：1、撤销(2018)陕01民初877号民事判决书第一项，并改判为“被告芒果酒店公司向原告国防大学政治学院西安校区支付拖欠的租金及占用费9778112.552元”或依法发回重审。2、依法判令本案一、二审诉讼费由国防大学政治学院西安校区承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清，租金及占用费认定错误。2016年3月28日，国防大学政治学院西安校区发出终止租赁的《通知》后，芒果酒店公司第一时间赔付并清退承租人，且积极沟通合同解除及退还房屋事宜，大量房屋处于腾空状态，虽经多次沟通，但国防大学政治学院西安校区XX房。2016年12月27日，双方就已经腾退的房屋进行统计，共同确认并由国防大学政治学院西安校区制作了《空租统计表》。双方签订的《退还房产协议》和《三味渔府装修现状交接协议》中，确认己将除此之外的房屋进行了退还。一审判决在计算占用费时不应当计算芒果酒店公司已经退还面积的占用费5286352.448元。国防大学政治学院西安校区交付的租赁物因出租方原因被工商部门被强制停业无法使用，该期间的租金应予以扣除。二、原审法院法律适用有误。2014年4月4日签订的《军队房地产租赁合同》未经过“中国人民解放军总政治部房地产管理局审核并同意”，该合同为无效合同。三、原审法院程序违法。原审法院无故不接受芒果酒店公司提交的证人出庭作证申请，庭审没有经过法庭调查和辩论即判决，剥夺了芒果酒店的权利。本案第二次“开庭”，仅有一名审判员和一名书记员，且未以任何方式送达开庭传票。 国防大学政治学院西安校区答辩称：一、一审法院判令芒果酒店承担相应利息认定正确。二、芒果酒店公司在承租期间，一直正常经营，未中断经营。芒果酒店公司逾期缴纳租金的行为，已经严重违约。三、国防大学政治学院西安校区与芒果酒店公司于2014年4月4日签订的《军队房地产租赁合同》，按照招标程序依法签订，国防大学政治学院西安校区已交付租赁房屋，芒果酒店公司实际使用并支付了部分租金，合同已经实际履行。该合同并未将“军队房地产管理部门备案”明确约定为合同的生效条件，故该份合同签署后即生效。四、芒果酒店公司在一审中举证的《汉中芒果酒店空租统计表》，是芒果酒店公司单方做出，不具有证明效力。故芒果酒店公司上诉理由不应得到支持。 国防大学政治学院西安校区向一审法院起诉请求：1、确认国防大学政治学院西安校区与芒果酒店公司于2015年5月10日签订的《军队房地产租赁合同》已经解除；2、判令芒果酒店公司向国防大学政治学院西安校区支付拖欠的租金1419.17万元（暂算至2018年1月2日）；3、判令芒果酒店公司向国防大学政治学院西安校区支付违约金1591.66万元（暂算至2018年1月2日）及2018年1月2日至实际支付房租之日的违约金；4、判令芒果酒店公司向国防大学政治学院西安校区支付自合同解除之日起至2018年4月3日的房屋占用费1766267.62元，及按照每年7084480元的标准计算2018年4月3日至芒果酒店公司实际腾房之日的房屋占用费；5、判令芒果酒店公司在判决生效后15日内腾空涉案房屋，向国防大学政治学院西安校区返还；6、判令芒果酒店公司负担本案诉讼费、保全费、邮寄费、差旅费。 一审法院认定事实：中国人民解放军国防大学政治学院西安校区XX学院，原西安政治学院于2017年6月21日正式划归国防大学领导管理，并由西安政治学院更名为国防大学政治学院西安校区。2014年4月4日，国防大学政治学院西安校区与芒果酒店公司签订《军队房地产租赁合同》一份，约定国防大学政治学院西安校区将位于陕西省西安市碑林区XX路XX号面积为9912平方米的房产一处出租给芒果酒店公司使用。租赁用途为酒店、餐饮。租赁期限为十年，装修免租期为3个月。双方就租金标准、支付时间及方式、保证金、合同解除及终止、违约责任等权利义务进行了约定。之后，双方又于2015年5月10日重新签订《军队房地产租赁合同》一份，就同一涉案房产的租赁事宜进行如下约定：租赁期限自2015年8月3日至2020年8月2日至，租期五年；本合同自2015年8月3日为起租日，履行之日起，双方于2014年4月4日签订的租赁合同即行废止；2015年8月3日至2016年8月2日租金陆佰伍拾伍万元整（￥6,550,000元），2016年8月3日至2017年8月2日租金陆佰捌拾壹万贰仟元整（￥6,812,000元），2017年8月3日至2018年8月2日租金柒佰零捌万肆仟肆佰元整（￥7,084,480元）；租金按季结算，芒果酒店公司于每季的前十天内交付国防大学政治学院西安校区，付款方式为转账；双方并就租金支付时间及方式、保证金、合同解除及终止、违约责任等权利义务进行了约定。该2015年5月10日签订的《军队房地产租赁合同》于2015年10月29日经中国人民解放军总政治部房地产管理局审核，并加盖该局租赁合同审核章。合同在履行过程中，国防大学政治学院西安校区于2016年3月28日向芒果酒店公司发出通知一份，XX委XX队有偿服务活动文件规定和上级通知要求，贵公司租赁位于西安市XX路XX号XX楼项目，须于2016年12月31日前终止租赁，我方将收回房屋。请贵公司接到此通知后，停止一切对外转租、装修和扩大投入等活动，并于2016年4月1日前缴清拖欠的房屋租金共计436.67万元整，逾期按照双方签订的租赁合同第十一条第（二）款执行。”芒果酒店公司于2016年3月28日签收了该通知。2018年4月19日，双方签订了《退还房产协议》，就腾退房产事宜达成了相关协议，并约定：“……甲乙双方派出代表对此次退还部分楼内物资进行清点并形成清单，登记并签字确认后，张贴封条，上锁封闭楼门。在双方之间就房产租赁争议未取得双方书面解决方案前，乙方（芒果酒店公司）在此次退还房产内留存的物资在留存期间不产生任何费用，且由甲方（国防大学政治学院西安校区）负责无偿看护，甲方应尽到妥善看护义务，如发生丢失或损坏，应由甲方赔偿。在甲方看护期间，乙方有权随时取用，甲方应当及时予以配合；在甲乙之间就房产租赁争议未取得双方书面解决方案前，甲方应当对乙方在房产内的装修装饰部分保持原状，否则由甲方对破坏部分进行恢复，无法恢复的由甲方进行赔偿。”合同签订后，国防大学政治学院西安校区将涉案房屋交付芒果酒店公司使用，芒果酒店公司于2014年4月8日支付了租赁保证金100万，及2014年8月3日至2015年8月2日的租金802万；2016年3月29日支付了2015年8月3日至2015年11月2日的租金163.75万元。庭审中，双方均认可双方租赁合同已于该通知之日即2016年3月28日解除，现涉案租赁房屋已由芒果酒店公司于2018年4月20日全部交还给了国防大学政治学院西安校区。 关于国防大学政治学院西安校区的第一项诉讼请求即请求判令确认租赁合同已解除一节，该院已于2018年5月24日作出先行判决，确认国防大学政治学院西安校区与芒果酒店公司于2015年5月10日签订的《军队房地产租赁合同》已于2016年3月28日解除。芒果酒店公司不服上述判决并提起上诉。陕西省高级人民法院于2018年8月作出（2018）陕民终652号民事判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，国防大学政治学院西安校区与芒果酒店公司分别于2014年4月4日、2015年5月10日签订的《军队房地产租赁合同》均系双方当事人真实意思表示，内容未违反强制性法律法规，应为有效。双方均应按照合同约定履行各自义务，享有相应权利。在合同履行过程中，国防大学政治学院西安校区于2016年3月28日向芒果酒店公司发出通知要求解除合同，芒果酒店公司表示收到该通知，且庭审中双方就租赁合同解除时间为2016年3月28日达成一致。上述合同效力及合同解除时间已经陕西省高级人民法院于2018年8月作出的（2018）陕民终652号民事判决依法予以确认。案件审理中，国防大学政治学院西安校区撤回其第五项诉讼请求即“判令芒果酒店公司在判决生效后15日内腾空涉案房屋向国防大学政治学院西安校区返还”，并撤回其第六项诉讼请求中要求芒果酒店公司负担保全费、邮寄费、差旅费的诉讼请求，系国防大学政治学院西安校区对其自身民事权利依法处分之行为，与法无悖，应予准许。关于芒果酒店公司是否拖欠租金、房屋占用费及具体数额一节，芒果酒店公司已支付了租赁保证金100万，及2014年8月3日至2015年11月2日的租金965.75万元=（802万＋163.75万）。此外再未支付其他款项。因双方租赁合同关系解除时间为2016年3月28日，涉案租赁房屋已由芒果酒店公司于2018年4月20日全部交还给了国防大学政治学院西安校区，依据双方约定，2015年8月3日至2016年8月2日租金标准为年租金6550000元。故芒果酒店尚欠2015年11月3日至2016年3月28日的租金为2630738元=（6550000÷366天）×147天；并应按照最后一期租金标准支付2016年3月29日至2018年4月19日的房屋占用费13457924元=（6550000÷366天）×752天，但国防大学政治学院西安校区在庭审中将主张租金的数额明确为2606541元，故应以国防大学政治学院西安校区主张的数额为准，扣除已缴纳的保证金1000000元后，芒果酒店公司尚欠租金及房屋占用费15064465元=2606541＋13457924-1000000。关于租金的逾期支付违约金一节，因芒果酒店公司未依约支付租金及占用费，给国防大学政治学院西安校区造成一定的资金占用损失。但国防大学政治学院西安校区主张按照合同约定的日千分之三即年利率108%计算，标准过高，现将违约金标准依法调整为年利率24%为宜。依照双方合同约定，租金按季结算，芒果酒店公司于每季的前十日内交付国防大学政治学院西安校区。经核算，芒果酒店应支付的违约金应为：1742118元=【1637500元×232天（2015年8月10日至2016年3月29日）＋1637500元×891天（2015年11月10日至2018年4月19日）＋969041元（2606541-1637500）×799天（2016年2月10日至2018年4月19日）】×年利率24%÷360天。至于芒果酒店公司芒果酒店公司辩称，因国防大学政治学院西安校区未能及时提供《军队房地产租赁许可证》，致使芒果酒店公司在一定期间内无法对租赁房屋进行正常使用、转租，且国防大学政治学院西安校区怠于履行收房义务，并要求按照《汉中芒果酒店空租统计表》计算相关费用一节，因其提供的《汉中芒果酒店空租统计表》不能反映出系合同双方协商一致的意思表示，且其亦未能提供证据证明其在一定期间内确实无法使用租赁房屋，并将该情形依法告知出租人，故对于芒果酒店公司芒果酒店公司的上述辩称，本院依法不予采信。关于芒果酒店公司芒果酒店公司称国防大学政治学院西安校区应对其进行各项补偿及损失赔偿一节，可另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、汉中芒果酒店有限公司于本判决生效十五日内，向中国人民解放军国防大学政治学院西安校区支付拖欠的租金及房屋占用费共计15064465元，并支付自2018年4月20日至实际支付房屋占用费之日的利息（以12457924元为基数，以同期人民银行贷款利率为计算标准）；二、汉中芒果酒店有限公司于本判决生效十五日内，向中国人民解放军国防大学政治学院西安校区支付违约金1742118元。案件受理费181173元，由中国人民解放军国防大学政治学院西安校区负担90000元；汉中芒果酒店有限公司负担91173元。（中国人民解放军国防大学政治学院西安校区已预交，由汉中芒果酒店有限公司在本判决生效十五日将其应负担的部分与上述款项一并支付中国人民解放军国防大学政治学院西安校区） 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。芒果酒店公司向法庭提交了一份《西安市工商行政管理局碑林分局责令改正通知书》，证明芒果酒店公司因国防大学政治学院西安校区交付的租赁物欠缺相关证照而无法正常营业，给其造成了损失。国防大学政治学院西安校区对证据真实性认可，对关联性和证明目的不认可。认为办理营业执照时租赁许可不是必备条件，该证据不是基于没有许可证所处罚，一审判决已经建议芒果酒店公司另案主张。对该证据，由于本院（2018）陕民终652号生效民事判决已经确认双方于2015年5月10日签订《军队房地产租赁合同》合法有效，因此，芒果酒店公司提交的证据用以证明国防大学政治学院西安校区存在缔约过失给其造成损失的本院不予采纳。 经审理查明，一审认定基本事实清楚，本院予以确认。 另查明，2016年9月1日，芒果酒店公司向国防大学政治学院西安校区发出《关于租赁贵院房产问题的联系函》，联系函载明：现阶段因2016年4月，XX委XX队有偿服务的通知，通知在2016年12月31日前收回此处军队房地产。在房屋租赁不到两年的情况下，我公司积极配合军队政策终止门面招租，将已出租但尚未装修的商户租金全数退回。提前终止了部分商户的租赁合同，做了赔偿方案并前期赔付了部分费用，已将商铺闲置数月。……。我公司协商终止了部分商户合同，关停了数家店面，……。现在距离2016年底已经不到4个月时间，望贵院尽快启动与我公司终止房屋租赁合同的进程。……。 2016年12月27日，芒果酒店公司为履行2016年3月28日国防大学政治学院西安校区发出终止租赁合同的《通知》，制作了《汉中芒果酒店空租统计表》，该表计载：小绿龟婴幼游泳馆647.58㎡，空租时间：2016年11月2日；岐山面馆（百姓哨子面）228㎡，空租时间：2016年11月2日；甜蜜派蛋糕房118㎡，空租时间：2016年11月3日；茶具店150㎡，空租时间：2016年11月3日；普吉先生（泰式火锅店）317.23㎡，空租时间：2016年11月3日；汽车改装轮胎店54.86㎡，空租时间：2016年11月3日；汽车2S服务店298.3㎡，空租时间：2016年11月14日。 2018年4月19日，芒果酒店公司与国防大学政治学院西安校区就租赁房屋返还进行了交接，签署了《退还房产协议》，协议第一条载明：芒果酒店公司配合国防大学政治学院西安校区工作，支持中央军委的政策，保证于2018年4月20日12时前，将位于西安市友谊西路的国防大学政治学院西安校区友谊西路营区XX园XX公寓XX酒店现正常营业的芒果酒店部分、一层轩月楼牛羊肉泡馍馆、三味渔府、宝鸡名吃擀面皮店、泾阳腊汁肉夹馍店、芒果便利店停止营业退还国防大学政治学院西安校区……。 2018年10月8日上诉人芒果酒店公司住所地由陕西省汉中市汉台区中心广场（XX村XX组），变更为陕西省汉中市汉台区XX路XX号XX楼主楼；法定代表人由黄禹乔变更为王彩艳。 本院认为，被上诉人国防大学政治学院西安校区与上诉人芒果酒店公司分别于2014年4月4日、2015年5月10日签订的《军队房地产租赁合同》。国防大学政治学院西安校区依约向芒果酒店公司交付房屋，芒果酒店公司向国防大学政治学院西安校区支付了部分租金。在合同履行过程中，国防大学政治学院西安校区于2016年3月28日向芒果酒店公司发出通知要求解除合同，芒果酒店公司表示收到该通知。上述合同效力及合同解除时间已经本院于2018年8月作出的（2018）陕民终652号民事判决依法予以确认。本案争议焦点为：1、芒果酒店公司提出的房屋占用费是否应当扣除2016年12月31日前已经完成空置部分的数额；2、一审判决适用法律是否正确，2014年4月4日双方签订《军队房地产租赁合同》是否有效；3、一审程序是否违反法律规定。 1、关于房屋占用费是否应当扣除2016年12月31日前已经完成空置部分的数额问题。芒果酒店公司上诉称，国防大学政治学院西安校区发出终止租赁的《通知》后，其第一时间赔付并清退次承租人，大量房屋已处于腾空状态，而国防大学政治学院西安校区XX房，致使损失扩大，故应扣减该部分房屋占用费。为此，芒果酒店公司向一审法院提交了《关于租赁贵院房产问题的联系函》、《汉中芒果酒店空租统计表》、《退还房产协议》用以证明其抗辩理由，虽然被上诉人国防大学政治学院西安校区对上述证据及证明目的均不予认可，但对上述证据综合分析可以认定在房屋租赁合同解除后，移交租赁房屋最后期限前，芒果酒店公司已将部分承租房屋腾空是客观事实。不承担房屋占用费的前题是应当将占用的房屋交还给出租人，芒果酒店公司现不能证明其已经在租赁合同解除后，最后期限前向国防大学政治学院西安校区移交租赁房屋的事实，故其抗辩主张扣减腾空承租房屋占用费不能成立。但是，芒果酒店公司在接到国防大学政治学院西安校区解除房屋租赁合同通知后，积极配合国防大学政治学院西安校区工作，短期内与部分承租户解除合同，退还租金，赔偿损失，并在解除合同规定的期限内使部分租赁房屋形成空置状态，以便后续移交，在芒果酒店公司虽实际占有，但并未实际使用并准备随时移交的情况下，仍以房屋租赁合同约定的租金标准判令芒果酒店公司支付租金显失公平。结合本案房屋租赁合同履行期限较短，芒果酒店公司在解除房屋租赁合同后承受了一定损失等实际情况，依照公平原则，芒果酒店公司对2016年12月31日前已处于空置状态的小绿龟婴儿游泳馆、岐山面馆、甜蜜派蛋糕房、茶具店、普吉先生泰式火锅店、汽车改装轮胎店、汽车2S服务店共计1813.97㎡租赁房屋面积，从2016年12月31日后至2018年4月19日止，减半支付占用费为宜，即1813.97㎡租赁房屋面积，占用474天，占用费1556666.52元，减半支付778333.26元。 2、关于一审判决适用法律是否正确，认定2014年4月4日双方签订《军队房地产租赁合同》的合同有效是否违反法律规定问题。该合同效力已经本院于2018年8月作出的（2018）陕民终652号生效的民事判决予以确认，芒果酒店公司所称该合同无效的理由不能成立。 3、关于一审程序违法问题。芒果酒店公司上诉称，一审合议庭未允许芒果酒店公司申请的证人出庭违法，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。”根据上述规定，是否允许证人出庭为人民法院职权范围，一审合议庭未允许芒果酒店公司庭审中提出的证人出庭口头申请，不违反法律规定。经查，一审庭审笔录明确记载了法庭调查和庭审中双方当事人辩论的过程，芒果酒店公司所称一审判决未经法庭调查和辩论与事实不符。根据庭审笔录记载，两次庭审均为合议庭全体成员及书记员参加庭审，芒果酒店公司所称本案第二次开庭，仅有一名审判员和一名书记员参加与事实不符。一审第二次庭审虽未经传票传唤，但各方当事人均到庭参加庭审，并未影响当事人程序及实体权利，其该上诉理由亦不能成立。 对于芒果酒店公司上诉称因国防大学政治学院西安校区未及时提供军队租赁许可证，致使芒果酒店公司无法办理营业执照，造成了损失，要求国防大学政治学院西安校区赔偿。经查，本案系国防大学政治学院西安校区起诉要求芒果酒店公司支付租金、房屋占用费之诉，芒果酒店公司如认为国防大学政治学院西安校区在履行合同中有违约行为，侵害了其利益，可另行主张。 综上所述，上诉人芒果酒店公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，唯判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持西安市中级人民法院作出（2017）陕01民初877号民事判决第二项； 二、变更西安市中级人民法院作出（2017）陕01民初877号民事判决第一项15064465201842012457924为：汉中芒果酒店有限公司于本判决生效十五日内，向中国人民解放军国防大学政治学院西安校区支付拖欠的租金及房屋占用费共计14286131.74元，并支付自2018年4月20日至实际支付房屋占用费之日的利息（以11679590.74元为基数，以同期人民银行贷款利率为计算标准）。 一审案件受理费181173元（中国人民解放军国防大学政治学院西安校区已预交），由中国人民解放军国防大学政治学院西安校区负担90069元，汉中芒果酒店有限公司负担91104元。 二审案件受理费49399元（汉中芒果酒店有限公司预交），由中国人民解放军国防大学政治学院西安校区负担7273元，汉中芒果酒店有限公司负担42126元。 本判决为终审判决。 审判长  王西京 审判员  成 芳 审判员  赵 敏 二〇一八年十月十六日 书记员  赵丽博 1