四川省营山县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川1322民初2778号 原告：鲜其兴，男，汉族，四川省营山县人，住营山县。 委托诉讼代理人：涂刚，四川营欣律师事务所律师。 被告：冯小林，男，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：薛艳，四川品贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶磊，四川品贤律师事务所律师。 被告：唐小辉，男，汉族，住四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：赵钟鸣，四川匀天律师事务所律师。 原告鲜其兴与被告冯小林、唐小辉合同纠纷一案，本院于2016年9月26日立案后，依法适用普通程序审理,由审判员梁松柏、刘苍与人民陪审员杜廷银组成合议庭，由梁松柏担任审判长，于2017年1月12日公开开庭进行了审理，庭审中，合议庭当庭释明原告鲜其兴的诉讼请求存在的问题以及对损失计算标准要求予以明确。同时，被告方当庭提出需追加案外人何某某作为被告参加诉讼。2017年2月20日原告鲜其兴向本院递交回避申请书，认为该案开庭传票与实际庭审合议庭组成人员不一致，法院未书面提前告知,认为该案程序违法并认为合议庭人员刘苍存在故意拖延审理，偏袒被告情形，其行为举止违反相关法律规定，故请求审判员刘苍回避。本院院长决定准许审判员刘苍、梁松柏回避。原告鲜其兴认为被告冯小林的委托诉讼代理人周成曾担任另案与本案当事人有利益冲突的代理人，有违背《中华全国律师协会律师执业行为规范》相关规定，申请周成回避。冯小林的委托诉讼代理人周成自愿回避。同时原告鲜其兴向营山县人民检察院申请对本案进行民事监督，营山县人民检察院依法予以受理并发出检察建议书。本院于2017年8月25日作出回复并将案件转由本案审判员陈洛阳办理。原告鲜其兴仍提出陈洛阳应当回避，经院长批准该案于2018年1月19日移交本院审判员刘永忠审理。同日，本院通知原告鲜其兴到庭了解案情及其诉状所列诉请予以释明后，并书面告知本案由本院审判员刘永忠、易斌华与人民陪审员屠丹依法另行组成合议庭，由刘永忠担任审判长，于2018年2月6日、2018年6月26日公开开庭进行了审理。原告鲜其兴及其委托诉讼代理人涂刚、被告冯小林的委托诉讼代理人饶磊、薛艳，被告唐小辉的委托诉讼代理人赵钟鸣到庭参加诉讼。本院于2018年2月6日当庭口头宣读驳回被告追加案外人何某某作为本案被告的裁定。本案经本院审判委员会讨论研究并作出决定，现已审理终结。 原告鲜其兴向本院提出诉讼请求：1.依法判决二被告共同支付各单位拖欠款，归还原营山县奇兴建材厂或某某机砖厂的工商执照、国税登记证、地税登记证、环保许可证、采矿许可证、安全生产许可证、用电许可证等有效证件；2.判决二被告恢复涉案砖厂厂房、工人住房、窑室、平整深挖场地，归还搬走的一切机械设施、设备直至能正常生产为止；3.依法判决二被告按承包移交清单所载明的设施、设备完好归还原告；4.判决被告冯小林给付承包款60万元并按约定支付迟延履行金及资金占有利息；5.判决被告冯小林支付原告鲜其兴违约金10万元；6.判决被告因毁坏、搬走涉案砖厂设施、设备致该企业从2015年无法正常生产、经营损失50万元/年直至能正常生产为止；7.判决二被告支付涉案砖厂占地村民的租地款、山价款（山地承包款）、损失款48万余元；8.被告给付原告精神损失费60万元；9.被告给付原告误工费等15万余元；10.本案案件受理费由被告负担。审理中，合议庭人员多次释明要求原告对其诉讼请求予以明确，除维持原部分诉讼请求外，原告对其他诉讼请求变更为：1.承包款明确为2012年-2014年，每年15万元并按年利率1%计算利息至2018年12月底，共计72万元；2.被告赔偿从2015年1月至2018年12月损失费216万元；3.被告给付2012年1月至2018年12月期间90亩山坡地的地粮款52.92万元、山价款（“山地承包款”简称）2.1万元,共计55.02万元；4.原告及其妻子因涉案砖厂10年医疗费60万元；5.原告等5人10年务工款、租车款、车费、住宿费等15万元；6.返还成工牌30型铲车一台；7.被告冯小林返还欠款163824元。事实及理由：2005年3月30日，原告与何某某签订《营山县奇兴建材厂转让合同书》，合同经营期限为2005年3月30日至2020年3月30日。2006年7月8日冯小林与何某某签订《某某机砖厂经营权转让协议》，原告对何某某的转让行为向南充市两级法院提起诉讼，南充市中级人民法院判决不予解除，原告无奈于2008年3月5日与被告冯小林签订了《合同转包变更协议书》。被告冯小林委托唐小辉经营，并拒绝向原告鲜其兴支付承包款、地粮款。原告再次提起诉讼，请求解除合同转包变更协议书，经法院审理后依法判决予以解除。承包合同解除后，原告多次要求被告履行合同约定的义务，被告不予配合且将涉案砖厂设备私自转移，导致砖厂无法正常经营。原告为维护其合法权益，诉至法院。 被告冯小林辩称，1.原告主张的合同纠纷，又主张精神损害赔偿，按法律规定不能同时主张；2.原告诉请被告支付拖欠工资及土地租赁款，按合同相对性原则，鲜其兴作为原告的诉讼主体不适格；3.主张要求被告冯小林支付违约金10万元，被告冯小林不存在违约行为，何某某转包给冯小林，鲜其兴对该转包行为进行了追认，且原告在唐小辉处收取承包费，砖厂的权利义务一并概括转让给唐小辉，故原告鲜其兴只能向被告唐小辉主张权利。综上，原告主张要求被告冯小林承担责任于法无据，请求驳回原告对被告冯小林的诉讼请求。 被告唐小辉辩称，1.南充市中级人民法院（2007）南中法民终字第684号民事判决书，判决：不解除原告与何某某签订的《营山县奇兴建材厂转让经营合同书》，2008年3月5日原告鲜其兴与被告冯小林签订《合同转包协议书》，该协议书无何某某签名确认，2011年6月25日被告冯小林出具委托书委托被告唐小辉经营。《营山县奇兴建材厂转让经营合同书》并没有解除，且合同当事人系原告及案外人何某某，原告鲜其兴与被告冯小林签订《合同转包协议书》已实际履行，原告是否将原已移交给何某某砖厂设施、设备、证照等移交给冯小林应由原告方举证，并按举证结果计算损失赔偿，故为查清案件事实，请求法院依法追加何某某作为本案被告；2.通过南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第1509号民事判决书及四川省高级人民法院（2015）川民申字第818号民事裁定书查明：原告于2012年6月已明知涉案砖厂停产前拖欠巨额款项，停产后设施、设备损坏、被盗，未及时采取措施防止损失的扩大。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条相关规定，对2012年6月后扩大的损失，应由原告自行承担。同时，原告转让砖厂目的为收取承包费，但在被告经营期间采取措施限制或排除冯小林经营，原告应承担与其过错相当的责任；3.唐小辉与被告冯小林系委托关系，不是合同转包变更协议书的合同主体，且未收到原告转移的相关财产，根据合同相对性原则，原告主张唐小辉返还财产、赔偿损失于法无据，请求法院驳回原告对唐小辉的起诉。 原告围绕诉讼请求依法提交了原告身份证复印件，诉状，法律条款，《营山县奇兴建材厂（现更名为某机砖厂）转让经营合同书》，某某机砖厂经营权转让协议，合同转包变更协议书，短信记录，保证书，承包款计划书，四川省高级人民法院（2015）川民申字第818号民事裁定书，营山县奇兴建材砖厂与蓬安县徐家镇何某某转让经营合同，所有的证件设备、设施及财产交接清单，原库存炸药移交清单，移交清单（补完），申请书，砖厂现状照片，某某机砖厂设备设施停产7个多月后被盗情况、有意损坏情况及损失、承包经营者欠账情况，鲜其兴与冯小林，唐小辉通话录音资料，营山县国土资源局非煤矿企业规费征收审批表，营山县国家税务局责令限期改正通知书，四川省营山县人民法院（2012）营民初字第1126号民事判决书，欠条，四川省医疗卫生单位门诊票据，蓬安县某某招待所证明，上访案件材料，车票，药品照片，四川省营山县人民法院（2007）营民初字第383号民事判决书，四川省南充市中级人民法院（2007）南中法民终第684号民事判决书，四川省营山县人民法院（2014）应民初字第429号民事判决书，四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第1509号民事判决书等证据。 被告冯小林围绕其答辩意见依法提交了冯小林身份证复印件、营山县黄渡镇人民政府证明，《营山县奇兴建材厂（现更名为某某机砖厂）转让经营合同书》，合同转包变更协议书，委托书，营山某某机砖厂企业信息，股东协议，终止合同协议书，收条，调解协议，蓬安县公安局关于冯小林同志从事营利性活动问题的处理决定，四川省营山县人民法院民事诉状，（2014）营民初字第429号庭审笔录，民事判决书，四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第1509号民事判决书等证据。 被告唐小辉围绕其答辩意见依法提交了《营山县奇兴建材厂（现更名为某某机砖厂）转让经营合同书》，移交清单，民事诉状，四川省南充市中级人民法院（2007）南中法民终第684号民事判决书，合同转包变更协议书，四川省营山县人民法院（2014）营民初字第429号民事判决书，四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民终字第1509号民事判决书，四川省高级人民法院（2015）川民申字第818号民事裁定书等证据。 本院组织了当事人对证据进行交换和质证，本院经审查后予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2005年3月30日原告鲜其兴作为营山县奇兴建材厂的法定代表人与何某某签订了《营山县奇兴建材厂（现更名为某某机砖厂）转让经营合同书》，约定该砖厂由何某某承包经营，经营期限2005年3月30日至2020年3月30日。2006年7月8日何某某与被告冯小林签订《某某机砖厂经营权转让协议》，约定将砖厂2006年7月1日至2020年3月30日期间承包经营权转给冯小林经营。原告鲜其兴认为何某某上述转包行为违反协议约定情形，依法提起诉讼并申请诉讼保全，2007年3月12日本院作出了（2007）营民保字第17号民事裁定书，裁定对涉案砖厂的机械设备、成品页岩砖予以查封并交何某某、冯小林保管、经营。何某某将营山县奇兴建材厂更名为某某机砖厂，对砖厂进行技改并添置了40型搅拌机一台（含37kn电机一台）、30型铲车一辆、12风机一台（含电机一台），同时冯小林也添置了15kn电动机一台、3kn电动机三台、55kn电动机一台、切坯机一台、料棚、面积360㎡，过道棚、面积90㎡。2006年7月9日冯小林对涉案砖厂从事经营活动。2006年8-10月，原告之子鲜某某收取砖厂转让费3209.83元。2006年1月3日，砖厂向原告出具了2006年10-12月租金收条7913.50元。2007年2月1日，鲜其兴到涉案砖厂结2007年1月销售砖款，砖厂管理人员出具销售砖数量528550匹结账单。原告要求砖厂会计进行结算，双方发生分歧，经营山县公安局、国家税务局对涉案砖厂2月销售票据存根提取，认定2007年1月销售页岩砖1082550匹。按协议有关“……如甲方（指鲜其兴）不到场，由甲方自行负责，如乙方（指何某某）有意隐瞒销售砖数目或弄虚作假，一经查处，处罚款一匹砖一元钱……”,被告应承担相应的违约金。一审判决：一、在本判决发生法律效力后十日内，被告何某某、第三人冯小林向原告鲜其兴支付转让费48643.08元；二、驳回原告鲜其兴的其他诉讼请求。 鲜其兴不服一审判决，向南充市中级人民法院提起上诉，二审查明：2007年5月1日以后，涉案砖厂新售机砖3755550匹，新产生承包费37555.50元，综合一审查明的事实，判决：一、维持一审判决的第一项、第二项；二、由何某某、冯小林在本判决生效后十日内向鲜其兴支付隐瞒售砖数量违约金50000元；三、由何某某、冯小林在本判决生效后十日内向鲜其兴支付2007年5-9月的砖厂承包费37555.50元。 2008年3月5日冯小林与鲜其兴签订了《合同转包变更协议书》，并与鲜其兴与何某某签订的《营山县奇兴建材厂转让经营合同书》一起构成鲜其兴与冯小林所签订合同。2011年6月25日冯小林将涉案砖厂委托唐小辉经营管理，并签订委托书。冯小林未收取唐小辉转让费且电话告知鲜其兴，但其未明确表态。2012年2月1日鲜其兴在唐小辉处收取2012年砖厂上半年租金4.6万元，2011年7月13日、7月25日本院执行局代收唐小辉支付鲜其兴2011年半年承包款5万元（用于支付鲜其兴与唐某某的欠款纠纷执行案款）。2012年鲜其兴在唐小辉处收取土地款1.8万元，2011年7月6日唐小辉将涉案砖厂变更为个人独资企业并更换法人。2012年6月涉案砖厂停产，2012年底被工商局注销工商登记。2014年，冯小林以解除《合同转包变更协议书》为由向营山县人民法院提起诉讼。一审认为：冯小林与鲜其兴签订的《合同转包变更协议书》依法成立有效，冯小林将涉案砖厂委托唐小辉经营并签订委托书，并不影响合同转包变更协议书的效力，遂判决：驳回原告解除合同转包变更协议书的诉讼请求。 冯小林不服一审判决，向南充市中级人民法院提出上诉，二审除认定一审查明的事实外，还查明，2008年12月冯小林因从事营利性活动被给予行政警告处分，2010年4月被免除教导员职务。2011年6月冯小林转包给唐小辉经营，鲜其兴电话告知冯小林商谈涉案砖厂经营合同终止事宜，但冯小林说直接找唐小辉，冯小林不管。2012年3月6日鲜其兴之子鲜某收取上半年租金与砖厂人员发生纠纷，经营山县公安局调解达成协议。2013年鲜其兴再次举报冯小林，2014年1月冯小林被蓬安县公安局给予行政记过处分。二审审理认为，冯小林并未与鲜其兴协商解除合同，说明冯小林当时并无完全脱离砖厂的意思；尽管鲜其兴后来向唐小辉收取砖厂的承包费，但尚不足以证明鲜其兴与冯小林解除了经营合同，依照相关法律规定，判决：撤销一审判决并解除合同转包变更协议书。 鲜其兴不服，向四川省高级人民法院申请再审，再审认为：合同转让变更协议书系双方真实意思表示，合法有效，冯小林虽将砖厂委托给唐小辉经营并对权利义务进行内部约定，但之后并未从与鲜其兴的合同关系中脱离出来，仍然支付承包款、砖厂设备管理事务与鲜其兴联系并作出安排、承诺，冯小林在无法定解除事由情况下，在承包期限届满前单方解除合同系违约行为，涉案砖厂被吊销营业执照且继续经营存在客观困难，同时冯小林已受两次行政处分，不愿意继续履行合同，双方已多次发生纠纷，相互信任、共赢共利合作基础丧失，根据公平原则及诚实信用原则，解除承包合同。鲜其兴遭受损失及冯小林其他侵害鲜其兴的权利行为，可依法另行主张。遂驳回鲜其兴的再审申请。 另查明，2012年营山县电力公司以涉案砖厂拖欠截止当年6月的电费62086.73元向本院提起诉讼，经审理后，查明涉案砖厂欠缴电费款项属实，扣除押金20000元，涉案砖厂尚欠电费42086.72元。遂于2012年9月12日作出了（2012）营民初字第1126号民事判决书，判决：涉案砖厂向营山县电力公司支付欠缴电费及违约金共计42086.72元。 本院认为,本案争议的焦点是：1.原告主张二被告支付各部门拖欠款、涉案砖厂租赁土地的地粮款及山价款557200元诉讼主体是否适格，同时对于请求返还涉案砖厂证照是否应在本案中予以处理；2.要求二被告按移交清单载明的设施、设备归还能否实现；3.原告主张从2012年1月至2017年12月承包款45万元及至2018年12月的利息27万元共计72万元，以及砖厂自2015年1月至2018年12月4年停产损失216万元是否应得到支持；3.原告主张的误工费、车费等15万元、精神损害赔偿60万元是否应得到支持；4.鲜其兴主张何某某添置的30型铲车归原告鲜其兴所有的请求能否实现；5.冯小林向鲜其兴出具的欠条是否应当在本案中一并处理。针对以上的争议焦点，结合庭审双方当事人递交的证据及当庭陈述、辩论意见，本合议庭对上述争议焦点做如下评析： 一、原告请求二被告偿还各部门拖欠款问题。 原告鲜其兴在证据中有关承包经营者横行霸道，到处欠、赖、骗账情况中列举式陈述二被告经营涉案砖厂欠账情况如下：国地税6万多元，电费6万多元，安监局近3万元，国土局近3万元、环保局6000元，企业办2000元，山价款、地粮款2万元，农民工工资2万多元，伤残款5万余元，煤炭款10余万元，挖机款7万余元，烧窑工资8000余元，修理工工资8000余元，修电机款8000余元，何某处借款6万余元，罗某材料款1500元，唐某某配件款、工资2万余元，以上共计553500.00元。庭审中，原告方出示的证据中仅有何某证明有欠款5.9万元，营山县国土资源局非煤矿山企业规费征收审批表应缴纳矿产资源补偿费，出让金，工本费和其他共计26370元，截止2012年6月欠缴电费及违约金42086.72元，李某证明欠修理工工资7800元，欠罗某配件款592元，欠烧窑工资7000余元，张某某证明欠修电机款8425元，罗某某证明欠挖机款5万余元。关于以上欠款，证明人均陈述有当事人出具的欠条；同时合议庭向原告方当庭释明，上述欠款属于合同法的调整范围，依据合同相对性原则，鲜其兴作为原告基于上述款项向本院提起诉讼其诉讼主体不适格，相应债权应由相应债权人主张，本案不作处理。 二、原告请求二被告归还原营山县奇兴建材厂或某某机砖厂的工商执照、国税登记证、地税登记证、环保许可证、采矿许可证、安全生产许可证、用电许可证等全部有效证件的问题。 营山县奇兴建材厂于2005年4月变更为某某机砖厂，2011年7月6日唐小辉将涉案砖厂企业类型变更为个人独资企业，2012年6月砖厂停产，2012年年底被工商局注销登记。原告请求二被告归还上述证照，由于证照具有有效期限，且办理证照系行政许可行为，不属于本案的调整范围，即便上述证照客观存在，砖厂停产，无人看管，也可能存在灭失、毁损情形。经合议庭释明，当事人虽不能要求被告归还或重新办理证照，但可以请求由此造成的损失，原告坚持不变更相应诉请。故对原告请求二被告返还相关证照的诉讼请求，本院不予支持。 三、二被告恢复涉案砖厂厂房、工人住房、窑室、平整深挖场地至能正常生产为止。 原告主张该诉讼请求，事实上该砖厂已停产多年，本院无法界定原告主张该项诉讼请求需恢复到如何程度才算能正常生产，同时原告在自书承包经营者对该厂有意损坏情况及损失的证据中载明：有意破坏土地植被，整平全场多处坑与窑地平线平加保梗5万余元，修建垮窑和补修烂窑5万余元，修建机房和全厂彩钢棚（窑棚预制板不算）5万余元。被告方对该组证据真实性持异议，且庭审后，本合议庭发出通知要求对该项诉讼请求需证据补强或在合理期限内申请损失鉴定，双方当事人均未在通知规定期限内提交相应证据予以补强和进行损失鉴定。因原告未在法定期限内申请鉴定，视为放弃维护合法权益，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 四、二被告归还有意搬走和损毁的一切机电设施、设备等至能恢复生产为止，并按移交清单载明的一切设施、设备完好归还原告，另返还成功牌30型铲车一台。 原告自书的该厂设施设备停产七个多月后被盗情况中有关相应设施设备型号名称、数量、单价（设备价值共计535510元）以及承包经营期间有意损坏情况及损失检修进料机等15000元及检修窑上大水管及管件、焊补、喷漆8000元，以上合计558510元。庭审中，被告对该组证据真实性持有异议，同时上述设备二被告均表示并未拉走，同时原告提交清单载明设施、设备已大部分没有在涉案砖厂，合议庭当庭向原告释明，原告主张要求涉案砖厂设施、设备可能存在事实上履行不能情形，但可采取以赔偿损失方式予以弥补。但原告方鲜其兴坚持不变更该项诉请，同时亦不申请对移交清单上的设施设备进行鉴定，仅单方认可其提交的被盗设施、设备及有意损坏损失558510元，二被告对该损失真实性持异议，按“谁主张谁举证”的原则，对原告的该项主张，本院不予支持。 关于成功牌30型铲车问题，庭审查明系何某某添置并转交给冯小林，由冯小林使用和所有。同时原告在自书的该厂设施设备停产七个多月后被盗情况中罗列相应的设施设备中包括有该铲车，故存在重复，不单独予以处理。四川省南充市中级人民法院（2007）南中法民终字第684号民事判决书载明“对上诉人（指鲜其兴）关于将被上诉人（指何某某、冯小林）投资设备归其所有的诉讼请求也不能支持。故对原告鲜其兴在本案中主张将砖厂所有设施、设备予以返还或按自书该厂设施设备停产七个多月后被盗情况中罗列相应设施设备型号名称、数量予以计算的请求，本院不予支持。 五、原告鲜其兴主张被告冯小林给付违约金10万元。 原告鲜其兴、被告冯小林签订的《合同转包变更协议书》第三条“在实施原合同和本协议书期间决不允许乙方（指冯小林）再将原合同和本协议书的生产经营权转包给其它单位和个人，如有此现象甲方有权收回砖厂并赔偿损失费人民币十万元。”四川省高级人民法院（2015）川民申字第818号民事裁定书认为：冯小林虽将砖厂委托给唐小辉经营并对权利义务进行了内部约定，但之后并未从其与鲜其兴的合同关系中脱离出来，仍然就支付承包款、砖厂设备管理等事务与鲜其兴联系并作出安排、承诺，因此至本案生效判决作出前，双方之间的《合同转包变更协议书》仍存在有效。据此，被告冯小林仅委托唐小辉管理涉案砖厂并不存在违法转包给唐小辉情形，故原告鲜其兴主张被告冯小林给付违约金10万元的诉讼请求，本院不予支持。 六、被告支付2015年1月至2018年12月的可期待利益损失216万元。 2014年10月22日南充市中级人民法院作出了（2014）南中法民终字第1509号民事判决书，解除了转包变更协议书。该判决依法发生法律效力，双方理应办理涉案砖厂交接手续，原告方作为合同相对人，未能举证证实合同不能全面履行的过错责任在于被告方，且该可期待利益需进行投资生产方可发生，事实上综合全案证据，被告既未投资又未生产，何来利益的产生。故原告向被告请求合同未履行部分可期待利益损失，证据不足，将承担举证不能的法律后果，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 七、二被告支付涉案砖厂所占农民土地的2012年1月至2018年12月租地款、山价款、损失款557200元。 合同转包变更协议书经南充市中级人民法院判决解除，故租地款、山价款、损失款也只能算至2014年12月。即二被告应当支付2012年12月至2014年12月涉案砖厂租地款、山价款，庭审中，原告方认可上述款项仅是原告代为领取后转交村民，且涉案砖厂因经营规模扩大，冯小林与涉案砖厂占地村民委员会签订了租赁合同，根据合同相对性原则，原告非相应款项的权利人，且原告并非权利人的代理人，鲜其兴作为原告基于上述款项向本院提起诉讼其主体不适格，相应债权由相应债权主体自行主张。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 八、被告冯小林给付2012年1月至2014年12月的承包款45万元及利息27万元。 《转包变更协议书》系原告与被告冯小林签订，系双方真实意思表示，合同有效，合同的解除，被告应当向原告支付承包期内的承包款，参照该协议书的载明的“从2008年起，每年甲方（指鲜其兴）向乙方（指冯小林）收取承包款15万元，同时对未按期支付承包款，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告请求冯小林支付承包期内承包款，本院予以支持，关于承包款的计算问题，按双方合同约定的15万元/年标准计算，原告主张从2012年-2014年，被告冯小林应给付承包款45万元，期间2012年2月1日鲜其兴在唐小辉处收取2012年上半年承包款4.6万元，鲜其兴之子鲜某与冯小林经营山县骆市派出所调解达成调解协议扣除2012年下半年承包款4000元，2013年上半年承包款2.5万元。该协议系双方的真实意思表示，应从承包款中依法予以扣减。关于承包费的资金利息计算方式，双方约定承包款于每年1月1日和6月1日缴当年一半承包费，但为便于承包款资金利息计算，本院酌定当年承包款于当年12月31日前付清，较为适宜。关于逾期支付承包款资金利息计算问题，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》有关利率不得超过年利率24%的规定。庭审中，原告鲜其兴主张被告冯小林未支付2012年-2014年承包款资金利息按年利率1%计算，系其真实意思表示，且符合法律规定，本院予以支持。 九、原告主张被告赔偿精神损失费60万元，误工费、租车款、住宿费15万元。 《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”《侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”鲜其兴要求冯小林承担违约责任，故该案只适用合同法有关条款，排除侵权责任法的有关条款的适用。故对原告主张精神损害赔偿的诉讼请求，本院不予支持。关于原告为涉案砖厂主张权利的误工费、租车款等15万元的诉讼请求，原告当庭仅提交了少量车票，同时蓬安县某某招待所仅出具证明鲜其兴从2011年以来一直在该旅社住，缺乏证据三性，且被告方对该组证据持异议，本院认为原告上述证据不能达到其证明目的，且庭审中原告当庭陈述15万元系估算，在举证期间原告鲜其兴未提交其他证据予以佐证，将承担举证不能的法律后果，对原告主张要求被告支付误工费、租车款、住宿费15万元的诉讼请求，本院不予支持。 十、原告主张冯小林偿还欠款163824元。 鲜其兴于2008年3月5日与冯小林签订转包经营合同，同时冯小林向原告鲜其兴出具了欠条，载明：今欠到鲜其兴砖厂承包款壹拾陆万零捌佰贰拾肆元整。原告方认为该欠条实际上是冯小林在何某某处转包2006年7月8日至2008年3月5日拖欠的承包款。四川省营山县人民法院（2007）营民初字第383号、四川省南充市中级人民法院（2007）南中法民终第684号民事判决书已对鲜其兴要求冯小林、唐小辉支付承包费的诉讼请求予以裁判，四川省营山县人民法院（2007）营民初字第383号查明，冯小林、何某某按合同每月对销售砖进行了结账，出具了结账依据或欠条，除抵扣鲜其兴借款之外，截止2007年4月30日尚有48643.08元未结算，该判决书第一项：在本判决发生法律效力后十日内，被告何某某、第三人冯小林向原告鲜其兴支付转让费48643.08元，南充市中级人民法院（2007）南中法民终第684号查明，2007年5月1日以后冯小林、何某某新售机砖计3755550匹，新产生的承包款冯小林、何某某表示不持异议，为减少诉累，本院决定一并处理，判决：一、维持营山县人民法院（2007）营民初字第383号民事判决书第一、二项……三、由何某某、冯小林在本判决生效后十日内向鲜其兴支付五月至九月的承包款37555.50元。综上，本案中原告鲜其兴主张依据上述欠条，向被告冯小林主张，根据合同相对性原则及上述生效判决，原告鲜其兴对涉案砖厂2006年7月8日至2008年3月5日拖欠的承包款应向何某某、冯小林共同主张，同时上述生效判决充分证明何某某在承包期内截止2007年4月30日尚有48643.08元未结算以及新产生的2007年5月至9月承包款37555.50元未进行处理，原告鲜其兴主张2006年7月8日至2008年3月5日拖欠的承包款也应在本案中一并处理，经合议庭当庭释明，原告鲜其兴未起诉何某某，亦不同意追加何某某作为本案被告参加诉讼，按当事人意思自治原则，本院也没有依职权追加何某某为被告。对原告的该项诉讼请求，本院不作处理。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条、第一百一十九条、第一百二十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第三十五条之规定，判决如下： 一、被告冯小林于本判决发生效力之日起30日内给付原告鲜其兴2012年-2014年机砖厂承包款375000元及相应的资金占有利息（利息计算方式：从2013年1月1日起，以100000元为基数，计算至本判决生效的履行期限届满之日止，按年利率1%计算;从2014年1月1日起，以125000元为基数，计算至本判决生效的履行期限届满之日止，按年利率1%计算;从2015年1月1日,以150000元为基数，计算至本判决生效的履行期限届满之日止，按年利率1%计算）； 二、驳回原告鲜其兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6925元，由被告冯小林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  刘永忠 审 判 员  易斌华 人民陪审员  屠 丹 二〇一八年十月十六日 书 记 员  方 鹏