浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3684号 上诉人（原审被告）：博坤建设集团有限公司。住所地：杭州市萧山区金城路**杭州萧山国际商务中心****。 法定代表人：王利凤，总经理。 委托诉讼代理人：张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢徽，男，1983年8月16日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人博坤建设集团有限公司（以下简称博坤公司）因与被上诉人卢徽买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 博坤公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，并改判驳回卢徽全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由卢徽承担。事实和理由：一、一审法院认定博坤公司与卢徽之间存在涉案木方买卖合意的事实错误。首先，卢徽分别向货物签收人庞建明、案涉工程业主方杭州××村有限公司（以下简称叠翠湾公司）及曹东主张存在买卖关系，并要求上述人员支付货款，但均由于证据不足被依法驳回或自动撤回起诉。通过卢徽的上述诉讼行为可知，其已自认与庞建明、叠翠湾公司、曹东之间存在买卖关系，故卢徽与博坤公司之间根本不存在涉案木方的买卖合意。另外，卢徽提起本案诉讼是在上述诉讼无果的情况下，才要求博坤公司承担付款义务，虽然庭审过程中卢徽解释称并不知道博坤公司为涉案工地的施工方，但该解释完全违背常理。博坤公司负责施工的工地于2014年1月停工，但该工地内外均有博坤公司字样，卢徽作为专业向工地提供材料的人员，理应明确知晓博坤公司即涉案工地施工方。但，卢徽却一直未起诉博坤公司要求支付货款，而是将与博坤公司毫无关联的货物签收人、业主方及货物买卖联系人诉至法院，由此可知卢徽在提供货物时已明知涉案货物采购方并不是博坤公司。其次，卢徽提交的（2016）浙0106民初600号案件已认定货物签收人为庞建明，庞建明也提交证据证实案外人曹东聘用其签收了上述货物；（2016）浙01民终4644号判决中查明庞建明并非案涉工地的材料员。一审庭审中，卢徽申请的证人再次证明庞建明系受曹东聘用，而非博坤公司聘用，且博坤公司从未向其支付过任何工资。故，本案中卢徽自己提供的证据已完全可以证实，其与博坤公司无任何关联性。第三，案涉工程项目在2014年1月即处于停工状态，该事实在（2016）浙01民终4644号民事判决书第6页中已明确认定，且博坤公司也提交了博坤公司已与叠翠湾公司解除合同关系的证据。而案涉木方买卖发生于2014年7月5日，此时博坤公司与工程发包方已经解除了合同关系，不可能再向卢徽购买木方。二、一审法院证据采信错误，举证责任分配不当。首先，一审法院认定曹东系案涉买卖合同履行地的现场施工负责人，无任何事实及证据支持。卢徽并未提交证据证实曹东与涉案工地存在关系，也未提交证据证实博坤公司与曹东存在任何关联性，故双方之间不存在内部承包或事实上的合同关系。即便如此，一审法院仍主观臆断认定曹东为涉案工地负责人，故其认定的该事实完全错误。其次，卢徽提交的证据完全可以证实，涉案木方的采购人为曹东，而非博坤公司。更为重要的是，卢徽未提交任何证据证实涉案木方已用于涉案工地。即使卢徽交付木方时，博坤公司与叠翠湾公司合同关系尚未解除，也无法证实博坤公司实际使用了涉案木方即无法认定博坤公司为受益方。故，一审法院得出博坤公司为受益方的结论无证据支持。第三，一审法院认为博坤公司有义务证明曹东身份的举证责任分配不当。依照《民事诉讼法》对举证责任的分配规则，该举证责任应由卢徽完成。博坤公司与曹东根本就不认识也不存在任何关系，故根本无法提供关于曹东身份的证明材料；相反，卢徽系受曹东的要求提供货物，其与曹东联系较为密切，其获取曹东身份证明材料更为便利。故，一审法院要求博坤公司完成该项举证义务违反法律规定。另外，博坤公司为证实曹东身份而向法院提交了（2015）杭上民初字第858号民事判决书，该判决书中明确确认曹东并非博坤公司的员工，其无权代理博坤公司签订合同或采购建筑材料。现已查明庞建明系受雇于曹东，而曹东并非博坤公司的员工也无权代理博坤公司，故庞建明签收的卢徽提供的货物与博坤公司无关。综上，一审法院事实认定错误，证据采信不当，导致法律适用错误，请求二审法院依法改判驳回卢徽的诉讼请求。 卢徽答辩称：案涉货物是送到叠翠湾渡假村的，卢徽想依据送货单的签收人员来确定主体，所以没有直接起诉博坤公司，但事实上博坤公司才是真正的建设单位。至于2014年7月案涉工地处于停工状态以及博坤公司与业主方解除合同一事，没有任何证据，只有一份声明书而已。当时工地上的标识牌都是写明建设方为博坤公司，甚至到现在也没有拆除。曹东实际上是博坤公司的管理人员，当然这是二者内部的关系，与卢徽无关。 卢徽向一审法院起诉请求：1、博坤公司支付尚欠货款72960元；2、博坤公司支付逾期付款利息13406元（暂按银行2018年同期贷款利率4.9%计算至2018年3月30日止共三年零九个月72960*4.0833%月*45个月，其余利息计至生效判决履行期限届满之日）以上2项合计：86366元；3、博坤公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年1月10日，叠翠湾公司与博坤公司签订《杭州××村有限公司商业用房工程建设工程施工总承包合同》，博坤公司为施工承包人。蒋永伟、庞建明系曹东聘请的施工人员。2014年7月5日，卢徽将总价72960元木材送至杭州××村项目工地，由庞建明、邓红军（木工组工作人员）签收，但未支付货款。为此卢徽先后起诉庞建明、叠翠湾公司、曹东，先后被法院驳回或撤诉。一审法院认为，卢徽与博坤公司虽未签订买卖合同，但卢徽送货至杭州××村建设工地属实，叠翠湾公司与博坤公司签署《杭州××村有限公司商业用房工程建设工程施工总承包合同》，博坤公司作为包工包料承建单位，曹东作为现场施工负责人，不可能是个人承建，而是与博坤公司存在事实上的合同关系或者内部承包关系，博坤公司作为总承办人，有义务证明曹东的身份而不提供，一味推脱义务。卢徽提供材料是事实，该材料送至建筑工地被工地所使用也是事实，博坤公司作为总承包方，是受益方，也应承担义务。卢徽的诉请符合法律规定，予以支持。博坤公司抗辩没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：博坤建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付卢徽货款72960元，支付逾期付款利息13406元（暂按银行2018年同期贷款利率4.9%计算至2018年3月30日止，其余利息计至生效判决履行期限届满之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取980元，由博坤建设集团有限公司负担。 二审期间，博坤公司向本院申请调取（2016）浙01民终4644号案件的调查笔录，用于证明：该案经调查确认卢徽没有将案涉木方送到工地，且其在送货时明知博坤公司已于2014年1月撤出工地，当时工地处于停工并烂尾的状态，也知晓货物的采购人是曹东，签收人庞建明不是博坤公司的员工。上述事实充分证明双方就涉案货物没有达成买卖合意。卢徽质证认为：对证据真实性没有异议，但不能证明待证事实。卢徽送货到工地是事实，由庞建明签收也是事实，至于庞建明代表谁签收，是他们内部的事情，总之卢徽最终确定其是代表博坤公司的。本院认证为：对该证据真实性、合法性予以确认，对与本案的关联性将综合论述。 卢徽未向本院提交证据。 经博坤公司申请，本院向杭州市上城区人民法院调取了（2015）杭上民初字第858号案件中该院依法调取的杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队对时任叠翠湾公司法定代表人的曹林杰以及蒋永伟、刘桂林所作的笔录，以及杭州市公安局西湖区分局经侦大队对杭州博望建材有限公司法定代表人林炳钦所作的两份询问笔录。博坤公司质证认为：对所有调取证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该些证据可以证明以下事实：1、曹林杰为涉案工程发包方法定代表人，其证实涉案工程于2013年9月即处于停工状态；同时，曹东于2014年6月17日与杭州博望建材有限公司签订合同时涉案工地仍处于停工状态，故博坤公司不可能向卢徽购买木方。2、2014年3月，曹林杰未经博坤公司同意找来曹东从事除锈维护保养等工作；曹东在施工期间系以浙江亚峰建设工程有限公司名义施工，并与业主方叠翠湾公司签订了《建设工程总承包意向书》，还与案外人王运化签订木工大清包合同，故涉案货物系由曹东及其聘用的人员采购并签收，博坤公司无需支付货款。3、曹东冒充博坤公司名义签订合同并收取保证金的行为已涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查。卢徽质证认为：一、对曹林杰、蒋永伟笔录的合法性无异议，对真实性和关联性持有异议。2014年8月9日，叠翠湾工地的工人讨薪维权至街道劳动监察部门，故由劳动监察队对叠翠湾公司法定代表人曹林杰、项目副经理蒋永伟等人作了调查笔录。该笔录完全是他们为了尽快平息农民工闹事怕连累自己所作的辩护，其中内容自相矛盾、避重就轻，并不真实。实际上当时工地还是博坤公司在管，正是因为博坤公司的管理混乱才造成了工人讨薪、材料商拿不到货款等问题。案涉方木于2014年7月5日送到叠翠湾工地，与民工讨薪的时间相吻合，印证了工地实际已于2013年10月复工。况且，博坤公司所谓停工完全是其单方面的说辞，没有任何第三方证据印证，不能达到证明目的。另外，曹林杰也说了是让曹东协助博坤公司的，说明当时工地的总包单位还是博坤公司。二、刘桂林的笔录及西湖公安经侦所作笔录与本案无关。本院认证为：对上述证据真实性、合法性予以确认，对与本案的关联性将综合论述。 本院经审理查明的事实除与原审法院查明事实一致外，另查明，（一）2014年7月5日，收货单位：杭州××村项目；名称及规格：4米方料；单位：支；数量：3200；单价：22.8；金额：72960元；送货单位及经手人：卢徽；收货单位及经手人：庞建明、邓红军。（二）2016年1月19日，卢徽以买卖合同为由起诉庞建明，要求庞建明支付货款72960元及逾期付款利息。庞建明在该案中答辩称，其于2014年5月7日应老板曹东的聘请担任叠翠湾公司总公司商业用房工程项目的材料员，具体负责小种材料的验收。卢徽作为供应商，应与曹东进行货款结算。庞建明在该案中提供了工资发放表、考勤表等作为证据。该案经法院审理后认为，卢徽提供的证据无法证明卢徽与庞建明之间存在买卖货物的意思表示，于2016年3月30日作出（2016）浙0106民初600号民事判决，驳回卢徽的诉讼请求，该判决已经生效。（三）根据杭州市西湖区转塘街道劳动监察中队于2014年8月9日对时任叠翠湾公司法定代表人的曹林杰所作的笔录，曹林杰称案涉项目于2012年以公开招标的方式发包给博坤公司，2013年9月，因为监理方单方要求退出，业主同意后，工程暂时停工。同年10月复工，但由于工人罢工，工程实际处于停工状态。2014年3月，曹林杰叫曹东来工地从事除锈、维护、保养等相关工作。包括：木工、泥工、钢筋工和电工等。 本院认为：本案争议焦点在于博坤公司是否有义务向卢徽支付案涉送货单载明的货款。首先，卢徽提交的送货单表明本案货物系由庞建明等人签收，但庞建明在另案中抗辩其是受老板曹东的聘请担任叠翠湾公司商业用房工程项目部材料员，并提供了考勤表、工资表及证明书等证据。但该系列证据仅表明庞建明受雇于曹东，而卢徽并未举证证明曹东与博坤公司之间的关系；况且，根据叠翠湾公司法定代表人曹林杰在劳动监察中队所作的笔录，曹东系其叫来工地从事木工、泥工等工作的，而非博坤公司人员，且该陈述与曹东雇人签收案涉木方的事实可以互相印证，本院予以采信。至于庞建明的行为是否构成表见代理，一方面，卢徽未能举证证明庞建明、曹东曾代表博坤公司对外签订合同、结算货款，或者存在其他足以使人相信其具有代理权的表象；另一方面，从卢徽先后起诉庞建明、叠翠湾公司以及曹东（撤诉），最后再提起本案诉讼的行为，也表明其在送货当时并不明确认定交易对象为博坤公司。据此，庞建明等签收货物的行为不能构成表见代理，其行为不能约束博坤公司。其次，关于卢徽是否能够基于博坤公司实际使用了案涉木方的事实而要求其支付对价。经审查，本案中未有充分证据证明货物确实已由博坤公司实际使用或掌控，且案涉工程项目在2014年后基本处于停工状态，叠翠湾公司也称停工后其与博坤公司解除了合同关系。因此，卢徽的诉讼主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，博坤公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院(2018)浙0106民初1187号民事判决。 二、驳回卢徽的诉讼请求。 一审案件受理费980元，二审案件受理费1960元，均由卢徽负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 黄 江 平 审判员 张  蕊 二〇一八年十月九日 书记员 沈 冰 洁