福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)闽民终680号 上诉人（原审被告）：许奎南，男，1967年12月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：于涛，北京市地平线律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宝玺，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈伟艺，男，1982年6月5日出生，汉族，住福建省安溪县。 委托诉讼代理人：钟志强，福建安荣律师事务所律师。 原审被告：张双兰，女，1977年8月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人许奎南因与被上诉人陈伟艺及原审被告张双兰民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许奎南及其委托诉讼代理人于涛，被上诉人陈伟艺的委托诉讼代理人钟志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许奎南上诉请求：撤销福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第19号民事判决，依法驳回陈伟艺的起诉，将本案移送公安机关。事实和理由：（一）本案涉嫌犯罪，应当驳回起诉，移送公安机关。本案实际是由白志林出面与张双兰谈判借款事宜，相应的利息也是由白志林指定陈冰冰收取。白志林已在公安机关的笔录中承认案涉借款系由其实际出资，陈冰冰也向公安机关陈述借款月利率5%，可以证实陈伟艺与张双兰合谋欺骗许奎南。根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，本案应当驳回陈伟艺的起诉，移送公安机关处理。（二）本案中，张双兰是将陈伟艺与陈冰冰的利息放在同一笔里面支付的，陈冰冰作为必要共同诉讼参与人，依法应当参加诉讼。（三）张双兰与陈伟艺、陈冰冰的实际借款发生在2011年10月25日，2012年的欠条实际没有发生，即使一审法院将其视为2011年借条的重新确认，但是重新出借条时的结算方式、金额均不合法，而许奎南对此并不知情，不应承担保证责任。（四）陈伟艺自认500万借款收取月利率5%的利息，其余款项收取月利率3.2%的利息，但许奎南并不知情，许奎南是在被欺诈的情况下提供担保，应当免除保证责任。（五）即使作为普通民间借贷纠纷处理，在计算2011年的借款利息时，原审判决的计算方式严重违反公平原则，未将多付利息在本金中逐笔逐月予以抵扣。 陈伟艺辩称，（一）许奎南上诉主张本案借款涉嫌非法集资诈骗，应移送公安机关缺乏事实依据，该诉求应予驳回；（二）许奎南主张本案应追加陈冰冰参加诉讼理由不能成立，陈伟艺与陈冰冰是各自提供款项出借给张双兰，没有必要追加陈冰冰参加诉讼。（三）许奎南主张2012年7月25日的借款没有实际发生毫无依据，以案涉借款的利息支付存在欺诈为由要求免除担保责任的理由不能成立。2012年7月25日的借款是双方针对2011年10月25日到期借款重新出具借据，一审诉讼中许奎南对此并无异议。一审判决对超出法定利息部分也已抵扣，许奎南的担保责任不仅没有加重，反而得到减轻。（四）陈伟艺已提供证据证明其与陈冰冰已经足额出借4000万元款项。（五）许奎南主张超出法律规定支付的利息应逐笔逐月抵扣本金的理由不能成立，原审判决就利息的抵扣明显有利于许奎南、张双兰。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，而且该判决明显有利于许奎南，许奎南的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 陈伟艺向一审法院提出诉讼请求：一、判令张双兰立即偿还借款人民币1800万元及自2014年5月25日起直至还款时的利息（按银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、许奎南对上述借款本息承担连带清偿责任；三、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年10月25日，陈伟艺、陈冰冰和张双兰、许奎南签订《借据》一份，约定陈伟艺和陈冰冰各自提供资金2000万元借给张双兰，月利息2%，逾期支付利息应按借款数额的千分之三支付违约金，许奎南作担保人。借据签订后，陈伟艺、陈冰冰依约把各自出借资金2000万元以现金或汇款方式支付给张双兰，张双兰出具收条给陈伟艺和陈冰冰收执。借款期满后，张双兰和许奎南未能偿还借款。2012年7月25日，双方重新签订《借据》一份，约定上述借款再给予张双兰五个月的借款期限，即自2012年7月25日至2012年12月24日，利息按2.5%计算，每月25日前偿还当月利息，逾期还款则按借款数额支付日千分之三的违约金，许奎南自愿作为张双兰的保证人，承担连带清偿责任，保证期限为债务履行期满之日起两年。2014年6月18日，陈伟艺、陈冰冰和张双兰再次就借款金额进行确认，张双兰确认截止2014年6月18日尚欠陈伟艺和陈冰冰借款本金4000万元。陈伟艺自2011年10月25日至2012年7月24日收到张双兰支付的利息款637.8万元，2012年7月25日至2014年5月24日收到利息款1465.2万元。 一审法院认为，陈伟艺主张2011年10月25日其与陈冰冰分别借给张双兰2000万元，2012年5月，陈伟艺因需使用资金，经与陈冰冰协商，并经张双兰同意，该笔借款变更为陈冰冰出借2200万元，陈伟艺出借1800万元，2012年7月25日的《借据》所体现的出借款项中陈伟艺的出借款为1800万元，本案其只对该1800万元提起诉讼，陈伟艺与张双兰之间的借贷关系，事实清楚，证据充分，有陈伟艺提供的《借据》、汇款凭证、《收条》为证，予以确认。陈伟艺自2011年10月25日至2012年7月24日收到张双兰支付的利息款637.8万元，2012年7月25日至2014年5月24日收到利息款1465.2万元，共计收到利息款2103万元。由于2011年10月25日的《借据》约定月利率2%，2011年10月25日至2012年7月24日按借款本金2000万元、月利率2%计算，张双兰应付陈伟艺利息360万；2012年7月25日的《借据》约定月利率2.5%，2012年7月25日至2014年5月24日按借款本金1800万元、月利率2.5%计算，张双兰应付陈伟艺利息990万元，两项合计张双兰至2014年5月24日前应支付陈伟艺利息1350万元。陈伟艺至2014年5月24日已收到利息款2103万元，扣除张双兰应付的1350万元利息，多出的753万元应予抵扣本案借款。由于借款人张双兰借款后未能及时偿还，已构成违约。陈伟艺请求张双兰支付借款本金1800万元及自2014年5月25日起至实际还款之日止按同期同类贷款利率四倍计算的利息，并未违反法律规定，予以支持，张双兰已经支付的753万元应予扣除。许奎南为张双兰履行还款义务承担连带担保责任，故许奎南应对上述借款本金、利息承担连带清偿责任。许奎南主张张双兰涉嫌集资诈骗，应当驳回起诉移送公安机关，因本案现有证据不足以证明本案借贷款项属于集资诈骗款，对许奎南的该主张，不予支持。张双兰经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：张双兰应于本判决生效之日起十日内偿还陈伟艺借款人民币1800万元及自2014年5月25日起至还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息（张双兰已经支付的753万元应予扣除）。二、许奎南应对张双兰的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回陈伟艺的其他诉讼请求。 二审审理期间，本院调取了福建省漳州市人民检察院2018年3月27日作出的[2018]1号《起诉书》，该《起诉书》第八页的第“28”起载明，“2011年10月25日，被告人张双兰经白志林介绍，隐瞒高息欺骗许奎南作为担保人，向陈伟艺、陈冰冰吸收资金人民币4000万元，其中直接抵扣利息人民币200万元，实际吸收资金人民币3800万元，月息5%，尚未归还本金，支付利息人民币6350万元”。张双兰因涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、骗取票据承兑罪、职务侵占罪被检察机关提起公诉。本院组织当事人对该《起诉书》进行了质证。许奎南、陈伟艺经质证确认本案讼争的借贷、担保事实包含在该《起诉书》指控的第“28”起事实中。 本院认为：福建省漳州市中级人民法院正在审理的刑事案件包含本案所涉相关事实，依照《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的”，“应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定，本案应驳回陈伟艺的起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销泉州市中级人民法院（2015）泉民初字第19号民事判决; 二、驳回陈伟艺的起诉。 一审案件受理费144800元，退还陈伟艺；上诉人许奎南预交的二审案件受理费115840元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄晓文 审 判 员  高晓嵘 代理审判员  冯 娟 二〇一八年十月三十一日 书 记 员  赵宇宏