江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6143号上诉人（原审原告）：陈茂辉，男，1963年11月1日生，汉族，户籍地江苏省泗洪县，现住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：南京同创农林科技生态园有限公司，住所地江苏省南京市江宁区汤山街道宁西社区。法定代表人：王巧樑，该公司董事长。委托诉讼代理人：方树仁，男，1963年2月25日生，住江苏省灌云县。上诉人陈茂辉因与被上诉人南京同创农林科技生态园有限公司（以下简称同创公司）合作合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初4524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈茂辉上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人履行承包协议约定，对合同约定由上诉人种植的树木的数量、品种、规格和道路、房屋、水面养殖等进行清点确认并清算；被上诉人承担诉讼费用。主要事实与理由：一、对合同项下土地上的苗木清点确认是被上诉人应尽的义务。根据承包协议书约定，由甲方下达给乙方的年苗木种植数量及每年度双方对农林部产生的利润分成，上诉人认真履行应尽的义务，也应享有相应的权益。因此，在合同结束后双方有责任对地上生长物及其他设施进行清点和清算，完成土地和房屋的正常交接。上诉人诉求判令被上诉人履行合同约定的义务，是维护自身权益的正当途径和要求。二、对涉案土地上苗木及其他投入的清点，是执行交还土地和房屋的生效判决。被上诉人以向上诉人要求返还其土地及房屋提起诉讼，（2016）苏0115民初955号及（2016）苏01民终10032号民事判决书中均判令：10日内，上诉人向被上诉人返还土地及房屋。而无论从判决内容还是从时间上来计算，双方只有首先对土地上的树木等清点确认后，才是进行合同项下土地的正常交接的前提。判决生效后，被上诉人并没有就判决内容指派人员进行现场交接工作，甚至在上诉人为了履行判决让出住房后，还故意以种种借口拒绝对树木等进行清点交接，导致上诉人无法享有协议约定的权益，至今无法迁出，执行无法进行，也致使上诉人无法进行正常的生产生活。三、上诉人的诉求与是否进行价值评估没有因果关系。上诉人针对被上诉人不履行合同约定而提起诉讼，请求判令被上诉人对合同约定的由上诉人种植的树木及其他投入进行清点和决算。判令被上诉人履行合同约定，也就是替代价值评估机构的工作，减少或无需支付该笔费用。上诉人为了配合法院快速审结本案，提交了对土地上生长物及其他投入的价值的评估申请，由于上诉人为了履行合同约定，已投入了家中所有财力、物力、人力（含房屋），虽然上诉人没有能力支付高昂的评估费用，但并不影响上诉人诉求的成立，上诉人诉求清点树木及其他设施并清算，是被上诉人有能力履行的合同约定的应尽义务。综上所述，上诉人诉求判令被上诉人履行合同约定，对协议范围内由上诉人种植管理的树木的品种、规格、数量及其他投入进行清点确认，并就清点出的数据进行结算，完成土地的正常返还，具有事实和法律依据。同创公司辩称：1.双方签订的合同2014年1月31日终止后，同创公司要求上诉人迁出，上诉人不同意迁出，所以同创公司就起诉上诉人，另案法院支持了同创公司的诉讼请求。2.关于清点树木问题，同创公司不同意，因为合同已经终止，终止后就是清算的问题，将树木找买家卖掉就可以了，清点之后还是要找买家买。3.关于鱼塘，截至目前，上诉人已经占了15年，还在上诉人手上，同创公司向法院申请执行，估计执行局也找到上诉人谈这个事情了。4.处理树木时上诉人不配合同创公司，同创公司多次发函给上诉人，要求上诉人将土地返还，截至目前，上诉人也未将土地予以返还。5.一审中同创公司提起反诉，要求上诉人赔偿相应损失。陈茂辉向一审法院起诉请求：1.判令同创公司履行承包协议约定，对协议书中约定的由其种植的树木的数量、水面养殖及房屋修复、道路等进行确认和清算；2.同创公司承担本案诉讼费用。同创公司提出反诉请求：1.判令陈茂辉支付其占用涉案承包协议书项下的土地使用费（自2014年2月1日至实际迁出之日）暂计算至2017年5月31日计1680000元；2.陈茂辉向其返还南京致道园林工程有限公司给付的苗木赔偿款200884元；3.陈茂辉返还其依据承包协议种植树木总利润50%；4.陈茂辉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2003年9月5日，南京同创教育科技开发有限公司（丙方，以下简称同创教育公司）与南京市江宁区上峰镇人民政府（甲方）、南京市江宁区上峰镇宁西村村民委员（乙方）签订土地租赁协议书一份，约定：丙方为发展种植、养殖等生态科技业以及教育培训等行业，需租赁甲方所管辖土地中的部分荒山与水田，总面积约1000亩，用以发展生态园，同时筹建同创公司，具体运做生态园的建设与发展，在南京同创农林科技生态园有限公司成立后，全面继承协议中丙方的全部权利与义务。协议涉及的土地租赁期限：荒山50年，水田20年。2003年11月，同创公司成立。2004年2月10日，同创公司（甲方）与陈茂辉（乙方）签订《承包协议书》（以下简称协议）1份，约定了以下内容：一、合作内容：甲方同意乙方承包同创生态园的园林部，全面负责园林部的运营、管理，并在甲方规划土地的范围内开展业务活动；二、合作期限：十年（自2004年2月1日至2014年1月31日止），若本协议合作成功，双方满意，则合作年限自动延续。四、双方的权利、义务：“甲方：1、为乙方开展工作提供必要的工作条件、环境（提供土地、住房）……5、授予乙方一定的人、财、物权限；人员自定，开支自理。乙方：1、前期预计投入资金10万元……4、园林部的投入，由乙方承担，资金自筹，自负盈亏；5、如生态园项目涉及农林部利益，首先要服从大局”，五、利益分配：“1、在乙方完成甲方下达的种植指标后，园林部所获利润按5︰5分成”。双方在承包协议书中对于园林部的具体范围没有明确。协议签订后，同创公司依约向陈茂辉提供了土地及房屋，陈茂辉在土地上从事种植、养殖活动。2009年1月9日，同创公司委托南京市江宁区汤山街道宁西社区村民委员会办理采伐手续，获批在采伐。之后，南京致道园林工程有限公司（以下简称致道公司）进行了采伐作业。2013年3月22日，陈茂辉诉至法院，称致道公司未经其许可，无任何合法理由擅自摧毁其种植的各种苗木约七万棵，要求致道公司与同创软件公司连带赔偿树木损失3239359.2元。同创公司认为其对上述苗木享有财产权，并以第三人的身份参加到此次诉讼中。2014年8月11日，法院依法作出（2013）江宁汤民初字第264号民事判决，认定陈茂辉对诉请的树木享有财产权，判决致道公司赔偿陈茂辉401768.2元；驳回陈茂辉的其他诉讼请求。该案经二审、再审程序，上级法院均作出了维持裁决。另查明，2014年1月31日之后，陈茂辉、同创公司未就合同续签事宜进行协商，并因苗木归属及利益分配问题多次发生纠纷、冲突。2016年1月，同创公司诉至法院要求陈茂辉交还土地及房屋。2016年10月8日，法院作出（2016）苏0115民初955号民事判决，判决陈茂辉返还承包协议项下占用的土地及房屋。陈茂辉不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉，南京市中级人民法院于2017年1月24日作出（2016）苏01民终10032号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。目前，涉案土地上留有苗木、房屋等。2017年3月，陈茂辉向法院提起诉讼，要求对其与同创公司签订的协议书中约定的由其种植的树木的数量、水面养殖及房屋修复、道路等进行确认和清算。同创公司反诉要求陈茂辉支付土地使用费，返还苗木赔偿款及利润。一审审理中，陈茂辉申请对涉案地块上的树木等进行清点并评估价值。法院依法委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司进行清点、评估。因陈茂辉未能缴纳评估费，同时同创公司亦不愿支付评估费，2017年12月8日，江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司函告法院，由于申请方未及时缴费，本次评估委托作退案处理。法院另向林业主管部门咨询涉案土地上的苗木能否砍伐、移植等，林业主管部门答复涉案土地属于林地范围，砍伐、移植苗木等均需要办理相关行政许可，而目前因涉案土地上曾砍伐过苗木，没有按规定补种苗木，目前无法办理采伐许可证。后因双方意见分歧，致调解未成。上述事实，有承包协议书（复印件）、（2013）江宁汤民初字第264号民事判决书、（2016）苏0115民初955号民事判决书、（2014）宁民终字第4821号民事判决书、（2016）苏01民终10032号民事判决书、（2015）苏审三民申字第00563号民事裁定书、调查笔录及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈茂辉与同创公司之间签订的承包协议书系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。双方在承包协议中约定同创公司提供必要的工作条件、环境（提供土地、住房），并根据陈茂辉的投入资本，适时投入，最多不超过50000元；陈茂辉前期预计投入资金100000元，承担园林部的投入，资金自筹、自负盈亏；在陈茂辉完成同创公司下达的种植指标后，园林部所获利润按5:5分成，该利润为农林部出售的树、苗木、其他农副产品。故无论是陈茂辉起诉要求清点、清算苗木、房屋设施等，还是同创公司反诉要求陈茂辉支付土地使用费、返还苗木赔偿款、分配利润等，均需在对涉案土地上的苗木进行清点、评估价值的基础上进行最终的结算，以确定最终的数额。现陈茂辉、同创公司均不愿支付评估费，导致评估无法顺利进行，依法应承担举证不能的后果。故对陈茂辉要求同创公司对协议书中约定的由其种植的树木的数量、水面养殖及房屋修复、道路等进行确认和清算的本诉诉讼请求及同创公司要求陈茂辉支付其占用涉案承包协议书项下的土地使用费1680000元，返还苗木赔偿款200884元，返还种植树木总利润50%的反诉诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条、第一百七十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出判决：一、驳回陈茂辉的诉讼请求；二、驳回南京同创农林科技生态园有限公司的反诉诉讼请求。二审中，陈茂辉要求与同创公司一起到涉案土地上进行清点；同创公司当庭表示愿意配合清点。但在本案审理期间，双方未能实际进行共同清点工作。关于鉴定费用，陈茂辉陈述只能在其能力范围内预交，金额在15000元之内，同创公司不同意预交鉴定费。本院向同创公司释明既不与陈茂辉共同配合进行清点工作，也不预交鉴定费，可能导致清点及相关案件执行工作的迟延后果，同创公司提交书面说明称：其公司因陈茂辉侵权导致损失巨大且无收入来源，无力预交鉴定费5万元，根据谁主张谁举证的原则，依法应当由陈茂辉预交鉴定费，否则应由其承担不利后果，为了能将此案件顺利执行完毕，其公司愿意配合陈茂辉清点树木和清算。但二审中，同创公司并未实际与陈茂辉配合进行清点与清算。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。根据法院查明的事实，就陈茂辉与同创公司之间的纠纷，法院生效民事判决要求陈茂辉返还承包协议项下占用的土地及房屋。因涉案土地上留有苗木等财产，该生效民事判决尚未执行完毕。现陈茂辉与同创公司均不认可对方就涉案土地上苗木等财产单方清点的结果，故陈茂辉提起本案诉讼，要求同创公司对涉案树木的数量、品种、规格和道路、房屋、水面养殖等进行清点确认并清算，实质是要求同创公司与其配合共同进行清点。同创公司虽在二审审理中表示愿意配合陈茂辉进行清点，但并未实际进行共同清点。而对于委托资产评估公司进行清点、评估，陈茂辉与同创公司一审中均不愿支付评估费，二审中亦提出无法预交该项费用的理由。本院认为，陈茂辉要求同创公司与其配合共同进行清点，该项诉讼请求不适宜强制当事人履行，一审判决所作处理并无不当，故对陈茂辉的上诉请求，本院不予支持。但在本院（2016）苏01民终10032号民事判决作出后，对于案涉资产，双方当事人均应本着诚信原则善加协商，及时配合完成相关清点清算工作，以便判决的顺利执行。如当事人以各种理由推脱、迟延、阻挠共同清点清算，对于扩大的损失应当承担相应责任。综上所述，陈茂辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由陈茂辉负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇一八年十月九日书记员  郭旭冬