浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3221号 上诉人（原审原告）：黄**岭，男，1972年1月27日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：薛迪国、查菲菲，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余翔，男，1988年6月8日出生，汉族，住浙江省开化县。 被上诉人（原审被告）：余晓玲，女，1988年11月22日出生，汉族，住浙江省开化县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：方晓燕，浙江钱王律师事务所律师。 原审第三人：杭州锦鑫房地产代理有限公司，住所地杭州市余杭区余杭街道狮山路**-1。统一社会信用代码：91330110MA27XYH24J。 法定代表人：高燕。 上诉人黄**岭因与被上诉人余翔、余晓玲、原审第三人杭州锦鑫房地产代理有限公司（以下简称锦鑫公司）商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初5641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2017年6月13日，黄**岭与余翔、余晓玲在锦鑫公司的居间下签订《房地产买卖意向书》一份，该意向书载明房屋名称为青山湖街道星汇花园5幢1604室、面积为122.99平方米、毛坯、总房款为1430000元、黄**岭为表诚意于2017年6月13日向锦鑫公司交付意向金100000元。该意向书第二条第2.6款约定甲方（余翔、余晓玲）承诺于2017年6月30日前在乙（黄**岭）、丙（锦鑫公司）的共同陪同下注销抵押登记。第三条第3.2款约定乙方（黄**岭）同意于2017年6月30日前支付人民币430000元给甲方（余翔、余晓玲），签订合同并过户将尾款1000000元打入锦鑫公司提供的监管账户，待不动产过户至乙方名下将尾款1000000元划给甲方。该意向书第五条约定本意向书生效后，乙方（即黄**岭）同意将该意向金转为购买该房之定金。第六条约定了如乙方（黄**岭）未能依约签订房屋转让合同，则交付的定金不予返还；如甲方（余翔、余晓玲）未能依约签订房屋转让合同，则甲方应向乙方双倍返还定金。第十六条约定：“本意向书经三方签字或盖章后生效，即视为甲、乙双方已成交。”第十七条约定双方同意于2017年7月1日之前到锦鑫公司签订《杭州市房屋转让合同》。该意向书还约定了其他的权利义务。 2017年6月14日，黄**岭交付100000元予锦鑫公司。 2017年6月23日，余翔发短信问黄**岭什么时候到临安；2017年7月23日，锦鑫公司工作人员李飞催促黄**岭履行合同；2017年7月26日，余翔发短信催促黄**岭7天之内来办理相关手续，否则定金予以没收；2017年8月5日，余翔向黄**岭发送信件，告知黄**岭其已违约，定金予以没收。2017年9月29日，黄**岭诉至一审法院，请求判令：1.余翔、余晓玲退还意向金10元，并赔偿损失270000元；2.诉讼由余翔、余晓玲承担。 另查明，黄**岭未在2017年6月30日前支付首付款430000元。由于黄**岭一直未到锦鑫公司，故余翔、余晓玲也未于2017年6月30日前在黄**岭及锦鑫公司的陪同下注销抵押登记。 另查明，2017年9月10日，余翔、余晓玲已将案涉房屋转让给案外人。 一审法院认为，双方签订《房地产买卖意向书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应切实履行。因案涉房屋上存在按揭贷款，故双方约定黄**岭在2017年6月30日前支付首付款430000给余翔、余晓玲（详见意向书第三条第3.2款约定），然后余翔、余晓玲在黄**岭、锦鑫公司的共同陪同下办理注销抵押登记（详见意向书第二条第2.6款约定），之后签订正式的房屋转让合同及办理案涉房屋的过户登记。但黄**岭未在意向书约定的2017年6月30日前支付首付款430000给余翔、余晓玲，也未在该期限前陪同余翔、余晓玲及锦鑫公司办理案涉房屋的注销抵押登记手续，在余翔、余晓玲及锦鑫公司的多次催促下，其仍未履行，故其已构成违约。对其要求余翔、余晓玲退还意向金100000元及赔偿损失270000元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄**岭的诉讼请求。受理费6850元，由黄**岭负担。 宣判后，黄**岭不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，余翔、余晓玲办理注销抵押登记手续应早于黄**岭支付首付款。1.双方仅约定最迟办理注销抵押登记及支付首付款的时间，并未约定两者先后顺序。一审法院的认定证据不足。（1）黄**岭一审提供的《房地产买卖意向书》第二条第6款及第三条第2款分别约定，如房屋设定抵押，甲方承诺于2017年6月30日前在乙丙的共同陪同下注销抵押登记及乙方同意于2017年6月30日前，支付人民币肆拾叁万元整给甲方。该两个条款仅明确约定，注销抵押登记及支付首付款的最迟时间为2017年6月30日，并未约定两者先后时间。（2）一审法院仅凭余翔、余晓玲提供的短信记录及告知函来认定黄**岭应先支付首付款，但其中短信记录在6月30日之前仅有一句问话，且没有黄**岭的回应，告知函是余翔、余晓玲在6月30日之后自己的单方要求没收定金的行为，该认定证据严重不足，且没有法律依据，其认定是错误的。2.没有解除房屋的抵押，黄**岭的合同根本目的不能实现。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，本案中，黄**岭非经过户登记，不能取得案涉房屋的所有权，而过户的前提是，涉案房屋权属明确，没有抵押、查封或扣押等情形。但本案中，涉案房屋是有抵押的，该抵押在没有注销前，是不可能正常买卖的，即便是黄**岭支付了对价，也无法实现买房而成为房屋所有人的根本目的。故一审法院要求先支付首付款是错误的。3.无论是合同约定，还是实践操作，解除抵押登记是余翔、余晓玲出售房屋的义务和前提。《房地产买卖意向书》第九条明确约定甲方保证产权清晰、权属明确……，如该房设置了抵押，则甲方需解除抵押手续……故办理注销抵押手续，是余翔、余晓玲出售涉案房屋的前提和合同义务，在签订正式房屋买卖合同出售房屋之前，应当办理完毕。一审法院忽略该条款的情况下，作出的先付首付款的认定是错误的。综上，无论是合同约定，还是过户的实践操作要求，余翔、余晓玲都应当在获得首付之前完成注销抵押登记手续，一审法院认定事实错误。 二、一审法院认定事实错误，陪同办理注销登记并非黄**岭的合同义务。1.陪同仅是督促办理注销早日促成成交的措施。而非上诉人的合同义务。陪同办理注销手续是督促余翔、余晓玲及时办理手续，从而早日促成房屋成交的措施，而非黄**岭的合同义务。一审法院将其认定为黄**岭的合同义务，并认定黄**岭未陪同是违约，该认定是没有法律依据和合同依据的，是错误的，且对黄**岭极其不公平。2.陪同不是办理注销手续的任何条件。余翔、余晓玲完全可以自己独立完成。3.办理注销抵押登记是余翔、余晓玲的合同义务，一审法院将陪同义务强加给黄**岭是本末倒置，且没有任何依据的。 三、一审法院未全面审查证据，导致事实认定错误，黄**岭未违约。一审法院认定黄**岭违约的证据主要为一审中余翔、余晓玲提供短信记录、告知函和情况说明及锦鑫公司的提供的录音。1．情况说明是在余翔、余晓玲支付中介费后（2017年10月28日）提供的，而写该份说明的正是收取中介费的锦鑫公司，两者之间存在明显的利害关系，该份情况说明没有证明力；2.录音文件存在重大问题。首先，已经过了举证期限；其次，录音是没有经过黄**岭允许的；最后，即便是电话有接通，但是通话行为本身及内容都不能证明黄**岭违约。一审法院认定黄**岭违约明显证据不足，是未全面审查证据导致的错误认定，且黄**岭及锦鑫公司所谓的催促都是发生在2017年6月30日之后，即余翔、余晓玲违约之后。故这些催促都是没有法律意义的，也不能掩盖余翔、余晓玲违约的事实。 四、一审法院未全面审查合同及其他证据导致事实认定错误，定金不予返还的条件未成就。《房地产买卖合同意向书》第六条约定，甲乙双方需积极履行本意向书中约定过的义务，双方同意在签署本意向书之后一几天内签订正式的房屋转让合合同。届时，乙方未能依约签订转让合同，乙方已交付的定金不予返还。……如果甲方未能依约签订房屋转让合同，则甲方应向乙方双倍返还定金。1.定金不予返还的两前提条件并未满足。根据上述约定，定金不予返还的前提条件有二：一是签订转让合同的时间明确；二是乙方的违约导致未能签约，但是一方面该意向书未明确签订合同的时间，实际履行过程中，双方也未达成新的时间，另一方面黄**岭也未违约，故定金不予返还的条件根本没有满足，一审法院未全面审查证据导致做出了错误的认定。2.余翔、余晓玲发函告知没收定金的行为是单方行为。不具有合同效力，且应承担违约责任。本案中，根据前述内容，余翔、余晓玲应当在黄**岭支付首付款之前办理抵押注销手续，但实际上其未办理，且自行再次出售涉案房屋，其应当承担不能签订房屋转让合同的违约责任。 五、一审法院未全面审查涉案房屋二次出售的情况（阴阳合同）且未做处理。该做法是错误的。余翔、余晓玲与锦鑫公司签订的《房屋买卖合同》的房屋价款是870000元，但实际成交的房屋价款为1430000元，该份《房屋买卖合同》是用于网签及支付税款用途的合同。1.该合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，本案中余翔、余晓玲与锦鑫公司为了避税而签署了阴阳合同，是为规避国家税收监管故意隐瞒真实的交易价格的，该价格条款及合同无效。2.偷税漏税涉及违法犯罪。余翔、余晓玲与锦鑫公司，故意隐瞒交易价格，伪造了《房屋买卖合同》，欺骗了房管局和税务部门，导致国有税款的流失，其行为应受到法律的监管和制裁。一审法院未做审理或处理的做法是错误的。综上，请求判令：1.撤销一审判决，改判支持黄**岭一审诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由余翔、余晓玲承担。 余翔、余晓玲答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.《房地产买卖意向书》明确涉案房屋的房款支付方式为一次性付款，黄**岭应于2017年6月30日前支付430000元签订合同，并过户将其余尾款1000000元打入中介提供的担保账户，待不动产过户至黄**岭名下，再将其余尾款1000000元划付给余翔、余晓玲，可黄**岭一直未予支付首付款该行为构成违约。2.《房地产买卖意向书》明确2017年6月30日黄**岭及中介公司应共同陪同余翔、余晓玲办理抵押注销登记。黄**岭在余翔、余晓玲及中介的反复多次催告下，仍拒不前往办理手续上，提供的短信记录及向黄**岭邮寄了告知函均可以证实黄**岭在多次催告下拒不前往配合办理抵押注销登记手续。虽抵押手续是需要余翔、余晓玲办理，但意向书这样约定是因为双方明确了两点。一点是2017年6月30日当天三方共同到场，款清、办注销手续登记、签合同、付尾款。黄**岭的第一笔款430000元应该到账，余翔、余晓玲才能办理注销抵押登记手续，而并非黄**岭所称的应在获得首付款之前完成注销抵押登记手续，这有违双方的约定的。《房地产买卖意向书》明确2017年6月30日前，当天，三方应当共同到场办理注销抵押登记手续，签合同、付尾款，在向双方的这个房地产买卖意向书里面，这一点都是非常明确的，6月30号三方应该均到场做以下事宜。3.《房地产买卖意向书》明确2017年6月30日当天黄**岭要履行的并非支付430000元首付款这一项义务，而是付款签订合同并办理过户手续，这个在3.2条款。该条款明确乙方同意于2017年6月30日前支付430000元签订合同并过户，将其尾款1000000元打入丙方提供的担保账户。双方对于6月30日前黄**岭要支付首付款及当天要签订合同的约定是明确的，而非黄**岭所述的6月30日当天，仅是陪同余翔、余晓玲办理注销抵押登记手续。 二、余翔、余晓玲在一审中所提供的证据，足以证明黄**岭拒不履行合同，且在余翔、余晓玲及中介方多处多次的催促下仍拒不履行的行为构成了一个严重的违约，且余翔、余晓玲已通过书面短信、电话，同时中介也通过电话并且予以录音的方式告知其合同终止定金不予返还的事实，这个证据是确实充分的。1.黄**岭对余翔、余晓玲提供的短信记录真实性，在一审中是明确没有异议的。在2017年6月23日至2017年8月20日期间，黄**岭与余翔、余晓玲的往来信息能有效地证实：余翔、余晓玲于2017年6月23日便询问黄**岭准备什么时候过来，且在6月30号黄**岭没有过来违约之后，于2017年7月26日通知，再给逾期7天的时间，否则就终止合同定金，不予退还，且在2017年的8月20日黄**岭多条发给余翔、余晓玲的信息也均表明其仅要求余翔、余晓玲退还其57000元钱，表明黄**岭知晓并且认可双方的合同终止或者说是解除，同时要求退还部分的定金，但余翔、余晓玲要求其通过中介进行处理。以上的短信的真实性、黄**岭在一审中均是认可的，且短信是一个互发的过程。2.情况说明是在开庭前余翔、余晓玲向中介公司要求其作为合同的一方以实事求是的态度，一审法院未查明事实，直接追加公司为第三人，所以当锦鑫公司当庭陈述的情况与余翔、余晓玲向法庭提交的这个情况说明的情况也是一致的。3.锦鑫公司提供的录音证据，由于该份证据是锦鑫公司在其被追加为第三人之后提供的证据，是符合法律规定的，也不超过举证期限。余翔、余晓玲认为或许就是该份录音证据单独是证明不了问题的，但结合余翔、余晓玲提供的一系列证据恰恰能够相互印证，证实黄**岭的违约导致了合同的终止的实际情况。4.从证据的角度而言，余翔、余晓玲提供的多组证据能有效证实黄**岭违约的情况，且在多次催促并给予其机会继续履行的情况下，黄**岭仍拒不履行，而黄**岭对其主张未提供任何证据予以证实。 三、余翔、余晓玲在黄**岭违约后，为避免自身损失将房屋出售给第三方的行为，并非一审判决所需要或者应当审理的范围，余翔、余晓玲对一审的做法也不持任何异议，纵观本案黄**岭的不诚信行为其实是有目共睹的，其一直拖延履行合同实际上是一直在观望临安的房价到底是否会涨。因为在一审法庭开庭的过程中，中介公司包括余翔、余晓玲也了解到在黄**岭向余翔、余晓玲购房期间还一直与中介公司其他业务员保持联络，打探临安青山同小区及周边小区的房价情况，因此黄**岭存在屯房炒房的目的。请求驳回上诉，维持原判。 锦鑫公司二审期间未发表意见。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉《房地产买卖意向书》系各方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规强制性规定，均应依约履行。该《房地产买卖意向书》约定黄**岭同意于2017年6月30日前支付人民币肆拾叁万元整给余翔、余晓玲，签订合同并过户，将其余尾款壹佰万元整打入由锦鑫公司提供的监管账户，待不动产过户至黄**岭名下，将其余尾款壹佰万元整划付给余翔、余晓玲。《房地产买卖意向书》还约定了余翔、余晓玲承诺于2017年6月30日前在黄**岭、锦鑫公司共同陪同下注销抵押登记。意向书签订后，黄**岭并未依约在2017年6月30日前支付430000元，也未曾与锦鑫公司共同陪同办理注销抵押登记。在2017年6月23日、2017年7月23日、2017年7月26日余翔、余晓玲及锦鑫公司工作人员催促下仍未依约履行案涉《房地产买卖意向书》，应属违约。案涉《房地产买卖意向书》约定黄**岭向锦鑫公司交付意向金壹拾万元整，意向书生效后，黄**岭同意将意向金转为购买该房之定金。故黄**岭交付的该100000元已转化为定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因黄**岭违约，其主张返还100000元及赔偿损失的请求均无事实及法律依据，本院不予支持。关于黄**岭认为余翔、余晓玲二次出售房屋涉嫌偷税、逃税等违法犯罪行为不属于民事案件处理范围。综上所述，黄**岭的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6850元，由黄**岭负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一八年十月八日 书记员 朱创威