浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5694号 上诉人（原审被告）浙江同益物业服务有限公司，住所地杭州市拱康路77号富康大厦B座1802-3室。 法定代表人谈博娴，总经理。 委托诉讼代理人庄国菁，女，汉族，1977年10月14日出生，住上海市普陀区，系公司员工。 被上诉人（原审原告）拱墅区名城公寓第一届业主委员会，住所地杭州市拱墅区严家桥街37号物业处二楼业主委员会办公室。 负责人张晓云，业主委员会主任。 委托诉讼代理人俞帅，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江同益物业服务有限公司（以下简称同益物业公司）与被上诉人拱墅区名城公寓第一届业主委员会（以下简称业主委员会）业主共有权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定:2014年8月，杭州名城北部置业有限公司（系合同甲方）与同益物业公司（系合同乙方）签订《前期物业合同》（以下简称物业合同），物业合同第十条约定：前期物业服务期限自2014年9月20日起至2015年12月31日止……本合同期限届满，本物业尚未成立业主大会、产生业主委员会，但乙方书面通知甲方，同意继续履行本合同的，本合同继续履行至业主委员会与其选定的物业服务企业签订的物业服务合同生效之日止；物业合同第十三条约定：本物业管理区域前期物业服务收费采用包干制方式，乙方按照本合同约定的标准收取前期物业服务费……；物业合同第三十一条约定：属于全体业主共有的物业管理用房，物业共用部位、共用设施设备，业主共有的场地及物业管理区域内配套设施在业主委员会成立之前由乙方经营管理。上述各项物业的经营管理收入扣除必要的成本外，其余收入作为收益归全体业主共有，专项用于共用部位、共用设施设备的维修、更新、改造和养护，配套设施经营亏损的弥补。归全体业主共有的该部分收入由乙方代管。物业合同第三十三条约定：对于甲方已经移交的物业管理用房或全体业主共同所有或共同使用的其他财产、设施，在业主委员会成立之前，乙方从有利于全体业主利益考虑，可以决定该等财产、设施的使用、经营和管理等事项，而无须再征得全体业主同意，但乙方应在该决定做出之日起10日内将该决定在本物业管理区域内予以公示；物业合同第四十六条约定：业主或物业使用人迟延交纳物业服务费的，乙方有权直接在属于业主共有的经营性收入中支取。2016年7月20日，拱墅区名城公寓第一届业主委员会成立。2016年8月24日，拱墅区名城公寓第一届业主委员会发函要求同益物业公司移交物业财务。2016年12月31日，同益物业公司退出名城公寓的物业管理。2017年5月12日，拱墅区名城公寓第一届业主委员会发函要求同益物业公司确认和归还小区公共收益。 2017年6月26日，拱墅区名城公寓第一届业主委员会诉至原审法院，诉讼请求：1.判令同益物业公司立即返还公共收益共计613568.74元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年8月24日起至实际支付之日止的资金占用期间的利息损失；2.本案案件受理费、诉讼保全申请费由同益物业公司承担。在第二次庭审中，拱墅区名城公寓第一届业主委员会变更第一项诉讼请求为：判令同益物业公司立即返还拱墅区名城公寓第一届业主委员会公共收益、租金损失为573916.39元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息损失（其中558813.52元的公共收益、租金损失的利息从2016年8月24日起计算至实际支付之日止，15102.87元的公共收益的利息从2017年1月1日起计算至实际支付之日止）。 原审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。同益物业公司利用共有部分进行经营，现业主委员会要求同益物业公司将公共收益返还给全体业主，理由正当，原审法院予以支持。一、业主委员会诉请的同益物业公司返还公共收益的数额。业主委员会主张同益物业公司返还的公共收益、租金损失共计558813.52元，包括2014年-2016年公共经营性收入明细表中的合计数397854.75元以及租金收益损失176061.64元。1、2014年-2016年名城公寓公共经营性收益数额。业主委员会向法院提交的公共经营性收入明细表中，物业公司已收取的经营收入包含场地管理费、停车费、租金、场租费等事项共计397854.75元。对于该笔款项，同益物业公司无异议，原审法院对该部分公共经营性收益予以确认。2、租金收益损失。业主委员会仅提供同益物业公司与嘉信公司的租赁合同主张同益物业公司返还租金收益损失176061.64元，无其他证据予以佐证，同益物业公司抗辩称仅收到嘉信公司两个月租金17500元，且已经计入2014年-2016年公共经营性收入，业主委员会的该部分诉请依据不足，原审法院不予支持。二、公共支出成本的数额。《中华人民共和国物权法》第七十二条第一款：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。根据物业合同约定，同益物业公司从有利于全体业主利益考虑，可决定物业管理用房或全体业主共同所有或共同使用的其他财产、设施的使用、经营和管理等事项，应在该决定做出之日起10日内将该决定在本物业管理区域内予以公示，本案中同益物业公司的各项公共支出或无公示或公示相关文件无原件，原审法院对同益物业公司辩称的公共支出数额不予认可。但，基于同益物业公司在经营物业时付出了一定的管理成本，也应享有合理的回报；原审法院根据本案的实际情况，确定同益物业公司的管理成本比例为公共收益的20%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条第一款、第七十六条，《物业管理条例》第二十一条、第二十二条、第五十四条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：浙江同益物业服务有限公司于判决生效后十日内返还拱墅区名城公寓第一届业主委员会公共收益共计318283.8元，并支付相应利息（以公共收益318283.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月26日计算至实际支付之日止）。如果浙江同益物业服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4770元，由浙江同益物业服务有限公司负担2645元，拱墅区名城公寓第一届业主委员会负担2125元。保全费3588元，由浙江同益物业服务有限公司负担1990元，拱墅区名城公寓第一届业主委员会负担1598元。 宣判后，同益物业公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院未查明上诉人对于改造、增设的共用设施已经公示，实际存在，并由全体业主共同在享用这一事实。同时一审法院错误理解《前期物业服务合同》中关于公示的约定。1、上诉人在一审已递交了监控系统、停车管理系统改造的公示照片、增设室内儿童游乐场的公示照片、室内儿童游乐场基础设施投入的公示照片、东西门岗道闸改造的公示照片、楼道栏杆玻璃维修的公示照片。2、上述这些改造、增设的设施实际存在于名城公寓小区内也有两三年，由整个小区业主共同使用。这么长时间业主们并未提出任何异议，相反享用并受益于这些设施。这些都可以反证这些设施的改造和增设的决定当初都是公示过的，且业主们同意。3、《前期物业服务合同》中虽然约定物业公司针对共用财产、设施的使用、经营和管理等事项作出决定时需公示，但并未约定未公示这些增设和改造的设施就不作为有效的经营支出。因为毕竟这些设施客观上是由业主们在实际享用的。即便从公平正义的角度来说，业主们享用物业公司提供的这些设施服务，但不承担任何费用也是说不通的。按照这个逻辑，这些设施就是上诉人的，业主们是不能使用的。二、一审法院未查明上诉人在名城公寓的小区经营管理中产生的各项成本费用，武断地将成本定为收入的20%，与事实相违背。上诉人在一审中递交了增设、改造共用设施的相关合同、发票、打款凭证、报价单证明名城公寓公共部位设施支出合计为217943.68元；《物业服务经营收支情况》及《公共支出明细》，证明经营收入产生的税费为21989.48元以及人工成本为179000元。上述这些支出合计为418933.16元。三、上诉人在管理公共部位过程中发生的上述成本应当从收益中支取，所以是没有结余的，还亏损了21078.41元。增设的儿童游乐设施、蓝牙停车管理系统等共用设施都是从小区公共利益的考虑出发，小区业主也一直在使用这些增设的设施，享受到其所带来的便利服务。人工成本的计算仅仅是完成上述维修、增设、运营所投入所需的按照工时折算的人工成本。税费是按照国家税法的规定应当缴纳，且该笔税费上诉人已缴纳完毕。上述支出都是本着服务业主的目的，上诉人未从中获取任何利益。作为被上诉人不能只享受设施，而不承担费用。这样既违背法律，也违背双方约定，更违反了公平、正义的法律精神。综上，请求二审法院依法判决撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审所有诉讼请求。 被上诉人业主委员会答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人作为当事人负有对其主张的事实进行举证证明的义务，因上诉人无法提供其主张的对于改造、增设的共用设施的事实已经予以公示的相应证据原件，且被上诉人对该组证据的三性均有异议，在该情形下，一审法院对公示的相应证据均不予确认，符合法律规定。2、对于上诉人所主张的已对监控系统、停车管理系统进行实际改造，并已实际支出相应的改造费用，被上诉人对此持有异议。该行为即便实际发生，也系属于上诉人的关联企业即开发商杭州名城北部置业有限公司对于交付给业主的监控系统、停车管理系统的维修保养义务的范畴或上诉人应提供的物业服务义务范畴，如上诉人系受开发商委托对监控系统、停车管理系统进行维修更新，相应的费用应由上诉人自行向其关联企业进行结算，如属于物业服务义务范畴，则由上诉人自行承担。关于增设室内儿童游乐场，系因开发商在销售商品房时承诺在该游乐场位置配置其他共用设施场所，但因开发商违反相应的承诺，在业主投诉之后，开发商委托上诉人在该场所增设了儿童游乐设施以做弥补。3、关于前期物业服务合同第三十三条规定，对于甲方已经移交的物业管理用房或全体业主共同所有或共同使用的其他财产、设施，在业主委员会成立之前，乙方从有利于全体业主考虑，可以决定该等财产、设施的使用、经验和管理事项，而无须再征得全体业主同意，但乙方应在该决定做出之日起10日内将该决定在本物业管理区域内予以公示。1）首先，该条款的意思应理解为，在业委会成立前，物业公司为了业主利益考虑，在不增加业主负担或义务特别是经济负担、款项给付义务的前提下，可决定将物业管理用房或其他共有财产、共有设施用于出租、经营、管理以获取经济利益、实际的使用利益，而无须再征得全体业主同意，但须公示。2）其次，前期物业服务合同第三十三条约定对于共用财产、设施的使用、经营和管理事项，如系有利于业主考虑，可由物业公司决定并进行公示，上诉人所谓的监控系统、停车管理系统、室内儿童游乐场基础设施投入，如按上诉人之主张，相应的费用应由全体业主承担的，则显然不符合该条款约定的有利于全体业主利益考虑，也非该条款约定的属于对共有财产、设施的使用、经营和管理范畴。3）再次，该前期物业服务合同的签署方系开发商与物业公司，业主并非本合同签署主体，如该条款系剥夺业主权利或增加业主义务的，则不能约束未对该合同签署主体，如该条款系剥夺业主权利或增加业主义务的，则不能约束未对该合同条款进行书面确认的第三方即全体业主。4）退一步讲，即便业主实际使用或享用上诉人所谓的其改造或增设的设施，上诉人也不能据此要求业主支付费用，更妄论以此为由侵占全体业主所有的共有收益。二、上诉人在对全体业主共有的物业管理用房，物业共同部位、共用设施设备进行经营管理过程中，如有必要的成本支出的，则可从公共收益中列支，但上诉人对该必要的成本支出负有举证证明的义务，因其举证不能，故相应的不利后果应由上诉人承担。而一审法院却滥用自由裁量权，确定管理成本的比例为公共收益的20%，属于适用法律错误，依法应予纠正。三、上诉人所称的增设儿童游乐设施、蓝牙停车管理系统改造费用，不属于对能产生公共收益的物业共同部位、共用设施设备项目进行经营管理而支出的必要成本，不能从公共收益中列支并抵扣。上诉人作为向全体业主收取高额物业服务费的物业服务企业，对于共同部位、共用设施设备本身负有维修保养义务，其履行义务的对价已经从物业服务费中获取，不能因其履行应尽的义务而要求从全体业主的公共收益中进行扣减以此达到侵吞业主共同收益之目的。另外，本小区实行的收费标准是包干制而非酬金制，如有经营亏损，由物业公司自行承担。故即便物业公司客观上存在经营亏损，亦不能要求将该亏损从公共收益中列支或要求全体业主来承担。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 上诉人同益物业公司在二审期间向本院提交以下证据材料： 证据1、照片打印件一组； 证据2、物业服务经营收支情况及公共支出明细记账凭证及付款凭证； 以上证据欲共同证明增设和改造是根据双方物业管理协议进行公示，设施实际建设在小区内部，应当作为支出计算，在收入中予以扣减。 被上诉人业主委员会在二审期间未向本院提交新证据。 对上诉人同益物业公司二审提交的证据材料，被上诉人业主委员会认为：对证据1即公示照片的证据三性均有异议，非二审新证据，上诉人在一审时已经提交，且上诉人未能提供照片原件。该证据显示的内容也只是上诉人向业主征集对改造方案增设设施是否有异议。对于监控系统、停车管理系统、游乐设施是否属于开发商维护和物业公司管理范畴，上诉人没有进行明确说明，也没有明确说明该费用需要由业主承担，故不能达到上诉人的证明目的。关于证据2，首先，不属于新证据，对合法性、关联性有异议。上诉人主张公共设备道闸系统改造费用为94930元，但公共设备道闸系统应处于开发商维护期限内，如果物业公司对该系统进行改造，相关费用也应由杭州名城北部置业公司负担，而不是从公共收益中抵扣。且道闸系统涉及广告经营收益，该收益应由第三方支付给全体业主，由物业公司代收，但实际上物业公司免费提供给第三方使用，所以物业公司事实上少收了费用。其次，关于上诉人主张的儿童游乐设施支出，该设施位置原先由开发商承诺建设其他设施，但交付时并没有建设其他设施，故为了弥补业主损失，才购置儿童游乐设施。对于证据2第九页杭州银行网上记账凭证支付的22790元的办公用品费用，该办公用品是物业公司因其经营需要自行采购的，不是为业主使用，且无法核实办公用品用于本小区。对于证据2第11页儿童游乐设施，上诉人无法证明该设施采购后用于本小区。对于证据2第16页66893元材料费，该材料是否用于本小区无法核实，故该材料费用也不应由业主承担，不应从公共收益中扣除。对于证据2第20页维修工程款5136元，上诉人已承认支付金额和开票金额实际是7981元，数据上存在矛盾，且该款项属于物业公司收取物业服务费后应承担的物业服务义务，不应由业主承担。本院认为，上诉人提交的证据1照片，无法核实出处，且部分内容不清无法一一核对，亦未有相应文件或清单等佐证，无法核定公示内容，故本院对此不予确认。证据2，能证明同益物业公司确实花费部分费用的事实，但上述费用是否合理、是否均属于由全体业主负担而非开发商维修保养，仅以此不足以认定。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：本案二审审理争议的是同益物业公司主张的公共支出的金额如何确定的问题。上诉人同益物业公司主张其依据物业合同约定，增设儿童游乐设施、蓝牙停车管理系统等共用设施，改造道闸系统等花费217943.68元及相应人工成本，均应计入公共支出。但同益物业公司在一、二审提交的各项证据，不足以认定其实际支出的款项均为案涉合同所约定的对业主共有场地的及物业管理区域内配套设施的管理所需，故原审法院酌情确定同益物业公司为此花费的管理成本的款项并无明显不妥之处，本院不予调整。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用5290元，由上诉人浙江同益物业服务有限公司负担。上诉人浙江同益物业服务有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  余江中 审判员  周志军 审判员  韩 昱 二〇一八年十月二十五日 书记员  陈凯雯