海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1366号 上诉人（原审原告）：崔斌，女，1954年9月30日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：刘雪儿，女，1979年8月13日出生，汉族，住海南省琼海市香槟郡小区**楼****。 被上诉人（原审被告）：海南欧博房地产开发有限公司，住所地：海南省琼海市嘉积镇教育路**。 法定代表人：马振刚，董事长。 委托诉讼代理人：冯慧丽，该公司职员。 委托诉讼代理人：王良妹，该公司职员。 上诉人崔斌因与被上诉人海南欧博房地产开发有限公司（以下简称欧博公司）商品房预售合同纠纷一案，不服琼海市人民法院（2018）琼9002民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 崔斌上诉请求：1.请求撤销(2018)琼9002民初1484号民事判决第二项，并依法改判被上诉人向上诉人支付逾期办证违约金20010元（暂计从2016年6月8日计算至2018年4月30日，最终计算至被上诉人将上诉人房屋权属证书办理完毕之日止）；2.-、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人预售房地产合同纠纷一案，一审法院事实不清、适用法律错误。一、被上诉人在提供《琼海市商品房买卖合同》（以下简称合同）时，就已经对违约做好了准备并自创了霸王的合同条款附件七第十五条。1.被上诉人并未按照海南省政府规定在销售现场摆放合同范本，上诉人交付定金后，曾多次要求看合同，均被其以各种理由拒绝，直至上诉人交付了房款后才看到合同，在签订合同时，被上诉人并未提醒上诉人有附件七第十五条免责条款，也未在该条款划下横线重点标示,合同所有附件条款均未有房管局备案条形码。双方签订的合同第六条、第十一条、第十五条、第十九条款明确了双方从购房到交房及办理产权证的各项违约责任，并且合同中对可能涉及的重点违约条款均做了下横线提示，每页都有合同备案条形码QHL000048178。合同中对上诉人的违约惩罚是被上诉人的十倍，对上诉人己很苛刻，但如果双方能共同遵守也不会产生纠纷，上诉人按合同履约，而被上诉人则根本无诚意履行合同，故在拟定合同时就已对几年后的违约埋下了陷阱，苦心的制作霸王的合同附件七第十五条款。被上诉人明知道合同主页条款受到政府的相对监管，无法完全推卸自己的违约责任，却利用合同附加条款的形式，推翻了主合同条款中其应承担的违约责任，免除了其大部分的违约责任，排除了上诉人的主要权力，严重损害了上诉人的权益。2.双方签订的《琼海市商品房买卖合同》附件七第十五条：“根据合同第十一条、第十五条、第十九条约定，出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的百分之一，买受人同意该项约定”。如该条款若能成立，那么被上诉人所幵发的房屋存在是否按期交房、按期办理产权证等问题，那上诉人按合同要求退房款时，被上诉人都可以置之不理，即使被上诉人违约10年、20年或者终身不交房、不办证，其承担违约责任也就是原告所支付购房款的1%即5800元，二、合同附件七第十五条款从签订之时就已违规、违法，是无效的合同条款，而无效的条款自签订时就已无效，就不存在撒销权。1.海南省住房和城乡建设厅《关于加强房地产市场监管规范市场秩序的通知》[琼建房（2012)103号]文件第四条规定：“双方自行约定和补充协议的内容不得存在规避、减轻开发企业责任和侵害购房人权益的霸王条款。”海南省《2014年全省房地产市场专项整治工作方案》[琼建房（2014)72号]专项整治第（七）条：“或商品房买卖合同存在霸王条款、规避减轻开发企业责任、隐性欺诈、侵害消费者合法权益的违规条款”。海南省《2016年全省房地产市场专项整治工作方案》专项整治第（八）条：“合同欺诈及违约。商品房买卖合同存在霸王条款、规避减轻开发企业责任、隐性欺诈、侵害消费者合法权益的违规条款；房地产开发企业不履行合同约定，不按时交付商品房、将不符合条件的商品房交付使用等，且不承担违约责任”。2.《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。第四十一条:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二）第六条：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对己尽合理提示及说明义务承担举证责任”。第九条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”。第十条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”。三、1.海南省政府三令五申的要求：“双方自行约定和补充协议的内容不得存在规避、减轻开发企业责任和侵害购房人权益的霸王条款”。《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第三十九条、第四十条、第四十一条款。《中华人民共和国合同法》司法解释(二)第六条、第九条、第十条对霸王条款均有规定，一审法院却可以选择漠视，仍在判决中认定“法院认为双方签订的合同附件七是双方在签订合同后对合同作进一步的完善及补充，并约定补充协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准，该补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守履行”。2.判决书第一判项“限被上诉人在本判决生效三十日内为上诉人办理产权证”，如果三十日内办不到产权证如何执行，怎么惩罚，3.被上诉人属欺诈销售，把已抵押(土地连同地上建筑物2010年9月至2017年3月抵押给长城资产公司）的房产卖给业主，长达数年不给业主办理产权证，小区入住几年都拖延不去报批规划验收。综上，一审判决严重错误，破坏了司法的公正性，损害了上诉人的合法权益。希望二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法改判。 被上诉人欧博公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原告崔斌向一审法院起诉请求：1.判令被告为原告办理不动产权证书；2.请求依法判令被告向原告支付逾期办理房屋权属证书及土地使用权属证书的违约金20010元（暂从2016年6月8日计算至2018年5月7日，最终计算至被告将原告房屋权属证书及土地使用权证书办理完毕之日止）；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月7日,原告、被告签订《琼海市商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发的位于琼海市博鳌镇香槟郡3＃幢A单元7层701号房,建筑面积74.33平方米，总价款580000元；合同第一条载明，出卖人（被告）以出让方式取得位于琼海市博鳌万泉河滨海旅游区地号为海国用(2009)第0753号地块的土地使用权，面积118400平方米，土地用途为旅游、商住用地,土地使用年限2009年8月26日至2064年4月5日。第八条约定，出卖人应当在2014年6月7日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……3、该商品房经验收合格。第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书。在买受人取得该商品房权属证书后，出卖人应当在720日内向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证。……如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按已付房款的万分之0.5向买受人支付违约金。逾期720日以上的，买受人有权单方解除合同。合同还对其他事项进行了约定。合同附件七商品房合同补充协议书第十五条约定，根据合同第十一条、第十五条、第十九条约定出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1%，买受人同意该项约定。第二十九条约定，本协议经双方签署后生效，本协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准。合同签订后，原告向被告支付全部房款580000元。2014年6月7日，原告接收了涉案房屋。原告已向被告交付维修基金等各项办证费用。因被告至今没有为原告办理房屋权属证书，原告遂向本院提起诉讼。庭审过程中，原告认为合同附件七商品房合同补充协议书第十五条关于出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1%的约定属于无效条款，被告应按照合同第十五条约定向原告支付违约金。一审另查明，2010年9月19日，被告将博鳌·香槟郡项目的海国用(2009)第0753号的118400平方米国有土地使用权，连同地上建筑物一起抵押给中国工商银行股份有限公司海口国贸支行，抵押贷款期限：自2010年9月5日至2013年9月5日止，并办理了抵押登记【他项权证号：海他项（2010）0070号】；2013年9月5日，被告将上述国有土地使用权连同地上建筑物一起抵押(不包含已售房产及相对应的土地)给中国长城资产管理公司海口办事处(现改名为中国长城资产管理股份有限公司海南省分公司)，抵押贷款期限：自2013年8月19日至2016年8月18日，并办理了抵押登记【琼海他项(2013)第000012号】。一审再查明，2013年1月17日琼海市人民政府市长办公会议纪要第3期《研究解决假日海岸小区房产证办理等历史遗留问题》中记载，琼海市(特别是博鳌滨海片区)部分旅游地产开发项目,由于过去地类划分、土地变性等历史遗留问题，造成目前部分开发项目无法办理分户房产证……我市存在类似房地产开发项目14个，被告开发的博鳌·香槟郡项目属于其中的1个项目。2014年9月25日琼海市人民政府市长会议纪要第114期《研究房地产项目改变土地用途有关问题》中记载，市国土资源局尽快完成行政处罚手续，并依据相关规定督促项目开发商欧博房地产开发有限公司尽快上缴所有违法用地罚款以完善处罚手续。2017年3月7日琼海市国土资源局出具关于对海南欧博房地产开发有限公司不予行政处罚的通知。通知记载，2014年10月15日，因你公司涉嫌未依法批准擅自改变土地用途，我局对你公司立案调查。2015年12月19日我局向你公司下达《土地行政处罚事先告知书》(海土环资监字[2015]500号)……2016年1月5日你公司向我局提交行政处罚听证申请书、延期听证申请书，认为公司不存在擅自改变土地用途行为，不应受到行政处罚，请求不予行政处罚，撤销下发的《土地行政处罚事先告知书》。我局举行听证会，经研究认为，你公司是经市政府批准通过善意取得海国用(2009)第0753号土地证，且土地用途为旅游、商住用地，你公司利用土地证记载的土地用途和按规建部门规划意见等审批文件建设博鳌·香槟郡项目不视为擅自改变土地用途行为；至于该土地证地籍档案内未有该证登记用途变更(由旅游变更为旅游、商住）及年限延长的审批手续，并非你公司责任，因此我局决定对你公司不予行政处罚，撤销并收回《土地行政处罚事先告知书》(海土环资监字[2015]500号)，同时撤销案件立案。 一审法院认为：原告、被告签订的《琼海市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守履行。本案的争议焦点是：一、逾期办证的责任是否在于被告;二、合同附件七第十五条是否有效，原告主张的违约金金额及计算方式是否符合合同约定。关于争议焦点一。合同第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书……。如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起，每日按已付房款的万分之0.5向买受人支付违约金。被告已于2014年6月7日交房给原告使用，且向原告收取了各项办证费用，被告有义务为原告办理房屋权属证书，但被告至今没有办理。被告抗辩导致不能在约定的期限内为原告办证是历史遗留问题，政府在调查处罚被告违法使用土地期间停止受理被告项目的所有事项包括产权证办理的申请，是政府原因所致，不是被告的责任，被告没有违约，不应承担违约责任。本院认为，因博鳌滨海片区部分旅游地产开发建设项目土地变性等历史遗留问题，琼海市人民政府于2013年1月就召开会议研究如何处理。2014年5月7日，被告与原告签订《琼海市商品房买卖合同》时，这一情况依然存在，被告也知晓，被告应当充分考量交房后办证的时间，避免出现违约情况发生，且被告还将土地使用权作了抵押。因此，被告抗辩不能办证的原因是政府造成的，理由不成立，不予采纳。被告的行为已经违约，应承担违约责任。关于争议焦点二。合同第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书……。如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起，每日按已付房款的万分之0.5向买受人支付违约金。合同附件七商品房合同补充协议书第十五条约定，根据合同第十一条、第十五条、第十九条约定出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1%，买受人同意该项约定。第二十九条约定，本协议经双方签署后生效，本协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准。原告认为合同附件七第十五条为无效条款，违约金应按主合同第十五条约定计付。被告抗辩应按合同附件七第十五条约定违约金的最高额度不超过合同总价款的1%。合同附件七是双方在签订合同后对合同作进一步的完善及补充，并约定补充协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准。合同附件七第十五条本身约定的内容表述清楚明确，以通常人的认识水平即可知悉其含义，根据私法自治和契约自由原则，双方当事人是在自愿基础上达成的上述协议，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故该条款应为有效条款，双方均应遵守履行。被告已于2014年6月7日交房给原告使用，被告最迟应于2016年5月27日前为原告办理房屋权属证书。逾期后，被告应从2016年5月28日起以已付房款580000元为基数，按日万分之0.5计算违约金至为原告办理房屋权属证书之日止，如果违约金超过合同总价款的1%，则应按照合同总价款的1%计付违约金。至本案庭审时，被告尚未为原告办理出涉案房屋的权属证书，逾期超过755天，违约金超过了合同总价款的1%即超过5800元，故被告应支付原告的违约金为5800元。被告抗辩理由成立，应予以采纳。原告主张合同附件七第十五条为无效条款，违约金应按合同第十五条计付，缺乏依据，不予支持。鉴于目前已实行不动产权统一登记，办理不动产权证书，不再分别办理房屋所有权证和土地使用权证，因此，被告应为原告办理不动产权证书。原告请求被告为其办理不动产权证书，符合合同约定和法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、限被告海南欧博房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内为原告崔斌办理位于琼海市博鳌万泉河口海滨旅游区博鳌˙香槟郡3＃幢A单元7层701号房的不动产权证书。二、限被告海南欧博房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告崔斌支付逾期办证违约金5800元。三、驳回原告崔斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元，由原告崔斌承担107元，被告海南欧博房地产开发有限公司承担43元。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 另外，二审期间，双方承认被上诉人已于2018年9月22日为上诉人办妥不动产权证。上诉人为此要求本案逾期办证的时间计至2018年9月22日止。 本院认为，本案属于商品房预售合同纠纷，本案争议焦点为被上诉人向上诉人支付逾期办证违约金如何计算。上诉人与被上诉人签订的《琼海市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法有效，应受法律保护。双方签订的合同约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书，如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起，每日按已付房款的万分之0.5向买受人支付违约金。合同附件七商品房合同补充协议书第十五条约定，根据合同第十一条、第十五条、第十九条约定出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1%，买受人同意该项约定。第二十九条约定，本协议经双方签署后生效，本协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准。一审法院按双方约定计算逾期办证的违约金并无错误，现上诉人上诉认为合同附件七第十五条为无效条款，违约金应按主合同第十五条约定计付，没有法律依据，其上诉理由不成能立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费155元，全部由上诉人崔斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  白玉琳 审判员  林 珍 二〇一八年十月九日 书记员  陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。