浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3614号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中景市政园林建设有限公司，住所地：杭州市西湖区留下街****。 法定代表人：吕超麟，董事长。 委托诉讼代理人：林海群、项良剑，浙江海群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州中沃物资贸易有限公司，住所地，住所地：杭州市下城区中山北路****iv> 法定代表人：郑涛，总经理。 委托诉讼代理人：王玲、周锦惠，浙江天复律师事务所律师。 上诉人浙江中景市政园林建设有限公司（以下简称中景市政公司）因与被上诉人杭州中沃物资贸易有限公司（以下简称中沃物资公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初4022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 中景市政公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第二、七项，依法改判驳回中沃物资公司要求中景市政公司支付拖欠货款的违约金466871.34元的诉讼请求，支持中景市政公司要求中沃物资公司支付不合格产品的鉴定费用200000元、赔偿仓储费用120000元的反诉请求，并判令本案一、二审诉讼费用均由中沃物资公司承担。事实和理由：一、一审法院判决中景市政公司支付中沃物资公司拖欠货款的违约金466871.34元错误。1.中景市政公司未按2013年7月5日签订的备忘录支付1300000元货款，是因为中沃物资公司提供的增值税发票是虚假的，中景市政公司并不存在违约行为。2.即使中景市政公司构成违约，应当承担违约责任，违约金的计算基数也应当是l300000元，而非一审法院认定的2264167.5元，因为2013年7月5日签订的备忘录中只承诺支付1300000元。二、一审法院驳回中景市政公司要求中沃物资公司支付不合格产品的鉴定费2000000元的反诉请求错误。2013年9月9日，中沃物资公司曾就本案纠纷向杭州市西湖区人民法院提起买卖合同纠纷诉讼，中景市政公司提起反诉。在该案诉讼中，法院经委托鉴定机构，对中沃物资公司提供的防水卷材产品是否符合质量标准进行了鉴定，经鉴定中景市政公司提供的防水卷材产品不符合相关技术要求，存在质量问题。中景市政公司为此预缴了鉴定费200000元，该损失是因中沃物资公司的原因产生，中沃物资公司理应向中景市政公司支付该费用。三、一审法院驳回中景市政公司要求中沃物资公司赔偿仓储费用120000元的反诉请求错误。2013年7月16日，中沃物资公司向中景市政公司出具承诺函，针对7月16日送货的2660卷材料，同意在施工有多余且不破坏整托包装的前提下，按合同单价给予退货。同年8月30日，中景市政公司向中沃物资公司发出工作联系函，要求中景市政公司将剩余货物拉走。但中沃物资公司一直未将剩余货物拉走。中景市政公司无奈租赁仓库存储上述货物，并支付了房租120000元，该房租损失是因中沃物资公司不履行义务所产生，中沃物资公司理应赔偿给中景市政公司。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持中景市政公司的上诉请求。 中沃物资公司辩称，一、关于中景市政公司提出的违约金的问题。根据中景市政公司在一审中提交的证据3即备忘录的约定，20000平方米货物送到，材料合格后，一个星期内，支付合同约规定的1300000元。这批货就是中沃物资公司于2013年7月16日送到的19950平方米的货物，故付款时间应为2013年7月23日前。除这部分货款外，还有2013年5月6日送的37.5平方米、2013年7月8日送的5250平方米的货物未付款。备忘录中所载该部分货款只是暂不支付，而不是不再支付。中景市政公司接收中沃物资公司供应的最后一批货物且验收合格后，前两批货的付款条件也应视为成就，中景市政公司已认可中沃物资公司所供应的货物均为合格产品，其应当履行付款义务。一审法院将逾期付款违约金的起算点定为2013年8月1日，符合客观事实及法律规定。中沃物资公司并未向中景市政公司提供虚假发票，且是否开具发票并不是中景市政公司支付货款的条件，中景市政公司在一审中也从未提起过该理由。二、关于鉴定费200000元的问题。该案当时是由杭州市西湖区人民法院审理过，当时是中沃物资公司起诉、中景市政公司反诉。本诉与反诉本身就是两个独立的诉讼，人民法院准许本诉撤诉的，应当对反诉继续审理；中景市政公司申请撤回反诉的，人民法院应予支持。鉴定报告是中景市政公司为证明其反诉请求而申请的司法鉴定，中景市政公司提起的反诉是依据中景市政公司自己的申请主动撤诉的，故该案诉讼过程中产生的鉴定费与本案无关。再者，该鉴定报告的鉴定结论否定了中景市政公司的主张，证明了中沃物资公司所供应的货物是正牌的，是合格产品，中景市政公司申请鉴定的事由本身就不成立，故鉴定费应由中景市政公司自行承担。三、关于仓储费用120000元的问题.该仓储费用本身的真实性存疑，当时中景市政公司只提供了一份收款收据，且一本收款收据四年中只用了12页。中景市政公司在长达四、五年的时间里，未对需退货的产品作进一步处理，对由此产生的损失负有过错，其主张的仓储费即使是真实的，也是一笔完全没有必要产生的费用。同时，长时间的存储本身就会降低中沃物资公司所供产品的性能，导致货物即使退还给中沃物资公司也不再具有使用价值和市场价值。一审法院因中景市政公司保管货物不善而对中景市政公司主张的仓储费用的诉请不予支持，公平合理，也符合法律规定，应由各自承担各自的过错责任，综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 中沃物资公司向一审法院起诉请求：1.中景市政公司向中沃物资公司支付货款3033037.5元；2.中景市政公司向中沃物资公司支付至款项付清日止的违约金，暂计至2017年4月26日为753014.5元，此后按照年利率6.4%另计至实际付款日；以上两项合计3786052元；3.本案诉讼费由中景市政公司承担。 中景市政公司向一审法院反诉请求：1.中沃物资公司赔偿因提供假冒伪劣产品所造成的损失：重新施工费126045元；清运费31905元；施工人员误工补偿300000元，丁苯橡胶防水膜损失375900元，合计833850元；2.中沃物资公司返还已支付货款636300元；3.中沃物资公司支付不合格产品的鉴定费用计200000元；4.剩余的且系不合格货物退回中沃物资公司，货款（即376卷2820平方米，合计货款284820元）予以扣除，并赔偿仓储费用120000元；5.中沃物资公司对经检验不合格但已经施工的产品进行更换，并赔偿因更换而重新施工的损失；6.驳回其本诉中假冒伪劣及不合格产品的货款诉求；7.本诉及反诉诉讼费用由中沃物资公司负担。 一审法院认定事实：一、2013年4月24日，中景市政公司作为甲方、中沃物资公司作为乙方签订《供货合同书》一份，约定：根据浙江中烟杭州制造部项目需要，由中沃物资公司向中景市政公司供应德国威达铜复合胎基阻根防水卷材，规格4MM/SBS，面积5万平方米（暂估），单价101元/㎡，总价505万元；质量标准符合乙方向甲方提供的质量技术参数，且符合国内JGJ155-2007/18242-2008标准等相关验收规范，并且提供所购材料的报关单、阻根检测报告、质量保证函等相关验收所需材料；合同订立三日内支付30%作为进货保证金，在最后批次发货时冲抵；乙方收到预付款后根据甲方实际用量供货，运输费由乙方支付，每批供货乙方在收到甲方通知单后7天内汽运送往甲方工地，等等。 合同签订后，中沃物资公司分别向中景市政公司供货如下：于2013年5月6日送货37.5平方米、于5月11日送货2100平方米、于5月22日送货2100平方米、于5月26日送货5250平方米、于5月28日送货2100平方米、于7月8日送货5250平方米、于7月16日送货19950平方米。迄今为止，中景市政公司合计已支付货款636300元。 庭审中，中沃物资公司主张上述5月26日送货5250平方米中有4200平方米为德国威达改性沥青耐根穿刺防水卷材，故其向中景市政公司供应德国威达铜复合胎基阻根防水卷材实际为32587.5平方米，应按单价101元/㎡结算，而4200平方米的德国威达改性沥青耐根穿刺防水卷材应按单价90元/㎡结算，对方尚欠货款3033037.5元。中景市政公司主张上述5月26日送货5250平方米为假冒产品，并已于7月8日送货5250平方米予以替换，在送货单中已注明，故合计供应德国威达铜复合胎基阻根防水卷材31537.5平方米，且存在不合格情况。 二、在合同履行过程中，2013年6月2日，中景市政公司浙江中烟杭州制造部项目部分别向指挥部、监理公司、中沃物资公司等发出函件，告知2013年5月28日发现施工现场有大量非铜复合胎基阻根防水卷材，认为供应商郑涛（即中沃物资公司法定代表人）违反合同约定供货。6月4日，监理公司发出通知单，要求项目部整改，将不符合要求的德国4MM/SBS铜胎基迅速退场，已施工的返工处理。6月7日，中景市政公司向中沃物资公司、威达吉润公司发出答复函，要求三天内将不合格材料更换为合格材料，提供假货和错发的材料已施工约8000平方米要求全部用合格材料覆盖。6月9日，中景市政公司再次致函要求对方落实，并说明未付其余预付款系因材料不合格而搁置。7月5日，中沃物资公司、中景市政公司签订备忘录，记载：在2013年5月28日施工中发现屋面防水卷材的质量事故，经双方协调，要求供应商在三日内对不符合要求的材料进行更换，已施工的无条件整改；业主有权索赔；存在问题的材料经调换后的5200平方米的铜胎基卷材货款暂不支付，其余部分按合同执行；5200平方米到货后施工方即支付先前的货款6300平方米，即全款636300元，供货收款后三日内发货20000平方米一星期发完，20000平方米到货后由施工方报监理项目部，材料合格后一星期内支付合同规定的130万元，余货按施工方通知发货，货到验收合格后付款。7月5日，中景市政公司与杭州盾可泰防水有限公司签订施工合同，对前施工单位施工的假铜胎基更换，工期11天，施工总价126045.5元。8月10日，中景市政公司支付废铜胎基清运费31905元。8月26日，中景市政公司向杭州盾可泰防水有限公司支付防水工程款126045元。 上述整改完成后，2013年7月15日，中景市政公司浙江中烟杭州制造部项目部向监理公司上报：已将不符合要求的4275平方米假德国4MM/SBS铜胎基防水卷材全部进行了更换，并全部返工处理。监理公司经复查同意下一道工序施工。7月16日，郑涛向中景市政公司出具函，对于7月16日送货的2660卷材料，同意在施工有多余且不破坏整托包装的前提下，按合同单价给予退货。8月30日，中景市政公司向中沃物资公司、郑涛发出工作联系函，载明施工已完毕，尚余部分卷材在施工现场，根据对方承诺要求对方拉走。 三、因双方货款、存货等事项均未结清产生纠纷，中沃物资公司于2013年9月9日向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，中景市政公司提起反诉。在该院审理过程中，对案涉铜复合胎基阻根防水卷材进行了司法鉴定，确认鉴定标的物属于德国威达公司生产的“铜复合胎基阻根防水卷材”产品，基本性能符合GB18242-2008、JC/T1075-2008及JGJ155-2007相关标准技术要求，但耐根穿刺性能不符合JC/T1075-2008相关技术要求。双方并于2014年1月17日经现场清点，确认尚余化学阻根防水卷材138卷1035平方米，铜复合胎基阻根防水卷材376卷2820平方米。郑涛注明对于数量无疑问，因包装损坏及保管不当无法退货。因中沃物资公司未补交案件受理费、中景市政公司撤回反诉，该院于2017年3月9日依法裁定本诉部分按撤诉处理、准许中景市政公司撤回反诉。 一审法院认为，中沃物资公司与中景市政公司签订的涉案《供货合同书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，双方应恪守约定履行各自义务。结合双方争议问题，该院逐一分析如下： 一、关于供货数量的确定。双方对于5月26日送货5250平方米、7月8日送货5250平方米产生争议。首先，中景市政公司浙江中烟杭州制造部项目部于2013年5月28日发现施工现场有大量非铜复合胎基阻根防水卷材，随后监理公司要求项目部整改，将不符合要求的德国4MM/SBS铜胎基迅速退场，已施工的返工处理。中沃物资公司、中景市政公司于7月5日签订备忘录，亦记载在2013年5月28日施工中发现屋面防水卷材的质量事故，供应商在三日内对不符合要求的材料进行更换，已施工的无条件整改。上述事实足以认定5月26日送货的5250平方米不符合合同约定。该备忘录提及5200平方米到货后施工方即支付先前的货款，结合中景市政公司事后返工事实，可以认定7月8日送货的5250平方米系更换5月26日不符合约定的货物。其次，中景市政公司与杭州盾可泰防水有限公司签订施工合同，对前施工单位施工的不符合约定的铜胎基予以返工更换，其向监理公司上报确认已将不符合要求的4275平方米假德国4MM/SBS铜胎基防水卷材全部进行了更换，并全部返工处理。据此可以认定实际返工更换数量为4275平方米，已更换部分应作废料处理，未返工的剩余部分975平方米应视为不符合约定的产品而作退货处理。综上所述，该院确认实际送货量为于2013年5月6日送货37.5平方米、于5月11日送货2100平方米、于5月22日送货2100平方米、于5月28日送货2100平方米、于7月8日送货5250平方米、于7月16日送货19950平方米，合计31537.5平方米，对于中景市政公司主张的数量予以采信，中沃物资公司主张5月26日送货中除了错发4200平方米之外的其余1050平方米为实际使用的约定产品，缺乏足够证据证实，且即便如此，鉴于其已于7月8日送货5250平方米足以更换5月26日的全部货物，也存在重复送货而应退还。 二、关于未使用完毕的铜复合胎基阻根防水卷材是否应该退货问题。2013年7月16日，郑涛向中景市政公司出具承诺函，针对7月16日送货的2660卷材料，同意在施工有多余且不破坏整托包装的前提下，按合同单价给予退货。8月30日，中景市政公司向中沃物资公司、郑涛发出工作联系函，载明施工已完毕，尚余部分卷材在施工现场，根据对方承诺要求对方拉走。上述行为可以视为双方对于合同内容作出了补充约定，且符合双方关于供货数量为“暂估”之约定。在中景市政公司于8月30日要求对方兑现承诺将剩余货物拉走后，中沃物资公司并未举证其作出进一步回应，直至2014年1月17日经现场清点确认尚余铜复合胎基阻根防水卷材376卷2820平方米，且迄今为止该部分货物未作处理，中沃物资公司对此负有主要责任，但中景市政公司亦未作进一步处理，负有次要责任。因此该院对郑涛注明因包装损坏及保管不当无法退货的理由不予支持，对中景市政公司主张仓储费用亦不予支持。中沃物资公司应按承诺就2820平方米给予对方退货并扣除相应款项，若中景市政公司退货不能，则按约定价款折价赔偿。 三、关于涉案铜复合胎基阻根防水卷材是否为不合格产品的问题。除了5月26日送货的5250平方米，中景市政公司还主张中沃物资公司提供的德国威达铜复合胎基阻根防水卷材全部不合格。对此该院认为，首先，双方在西湖法院诉讼中已经对该产品进行司法鉴定，其结论为鉴定标的物属于德国威达公司生产的“铜复合胎基阻根防水卷材”产品，基本性能符合GB18242-2008、JC/T1075-2008及JGJ155-2007相关标准技术要求，这与双方合同约定标准相符，虽然耐根穿刺性能不符合JC/T1075-2008相关技术要求，但不足以说明所供铜复合胎基阻根防水卷材不符合合同约定。其次，中景市政公司在函件往来、整改过程中均未提出过该部分货物的质量问题，其在备忘录中亦表示对不符合要求的5200平方米材料进行更换后，按期支付其他部分货款且已实际支付636300元。此外，涉案工程已经竣工且验收合格。综合上述因素，中景市政公司关于全部为不合格产品的主张不能成立，该院不予支持。 综上所述，关于中沃物资公司本诉请求：货款部分。结合该院确认的德国威达铜复合胎基阻根防水卷材数量合计31537.5平方米，扣除经清点应退还的剩余2820平方米后为28717.5平方米，按单价101元/㎡结算为2900467.5元，扣减中景市政公司已付的636300元，其尚需支付拖欠货款2264167.5元。违约金部分。双方于2013年7月5日签订备忘录，中景市政公司承诺“20000平方米到货后由施工方报监理项目部，材料合格后一星期内支付合同规定的130万元，余货按施工方通知发货，货到验收合格后付款”，故对于合格部分货物的货款，中景市政公司迄今未付应当承担违约责任，该院酌情确定从2013年8月1日起按银行同期贷款基准利率的标准计算违约金，暂算至2017年4月26日止为466871.34元，此后按该标准另计。 关于中景市政公司反诉请求：针对5月26日该批次不符合约定的货物，中景市政公司进行了返工整改，因返工之责不在于中景市政公司，故中沃物资公司应当承担由此造成的损失。该院对于中景市政公司主张的重新施工费126045元、清运费31905元予以支持；返工事实客观上对工期造成影响，但中景市政公司主张的施工人员误工补偿数额缺乏充分有效的证据予以证实，该院结合案件实际情况酌情确定为150000元，对中景市政公司主张的丁苯橡胶防水膜损失375900元，因依据不足而不予支持。中景市政公司不能证明已施工使用的德国威达铜复合胎基阻根防水卷材不符合双方约定，故其主张中沃物资公司返还已支付货款636300元、支付不合格产品的鉴定费用计200000万元、对经检验不合格但已经施工的产品进行更换，并赔偿因更换而重新施工的损失等诉求均不能成立，该院不予支持。庭审中，中景市政公司明确剩余的非铜复合胎基阻根防水卷材975平方米、未使用完毕的铜复合胎基阻根防水卷材2820平方米应退回中沃物资公司，如上所述，该院对此予以支持，且对于未使用完毕的铜复合胎基阻根防水卷材2820平方米，若返还不能则应折价赔偿；对于仓储费用如上所述不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条之规定，该院于2018年3月12日作出如下判决：一、中景市政公司于判决生效后十日内支付中沃物资公司拖欠货款2264167.5元；二、中景市政公司于判决生效后十日内支付中沃物资公司上述拖欠货款的违约金466871.34元（暂算至2017年4月26日，此后按银行同期贷款基准利率的标准另计至实际清偿之日为止）；三、中沃物资公司于判决生效后十日内支付中景市政公司重新施工费126045元、清运费31905元、施工人员误工补偿费150000元；四、中景市政公司于判决生效后十日内退还中沃物资公司剩余的非铜复合胎基阻根防水卷材975平方米；五、中景市政公司于判决生效后十日内退还中沃物资公司未使用完毕的铜复合胎基阻根防水卷材2820平方米，若退货不能，则中景市政公司据实按约定的单价101元/㎡结算予以折价赔偿；六、驳回中沃物资公司的其他诉讼请求；七、驳回中景市政公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37088元，由中沃物资公司负担10335元，中景市政公司负担26753元；反诉案件受理费10456元，由中沃物资公司负担3614元，中景市政公司负担6842元。 本院二审期间，中景市政公司向本院提交以下证据：浙江增值税普通发票三张，欲证明该三张发票在中景市政公司付款前已被中沃物资公司作废，故系虚假发票，中景市政公司要求在中沃物资公司提供真实发票后付款，但中沃物资公司至今未予提供。 经质证，中沃物资公司对真实性无异议，但认为不属于二审新证据，开票时间均在2013年，且从双方签订的合同以及2013年7月份的备忘录中可以看出，开具发票并非付款条件，税务问题本身不属于人民法院的审理范围，故无法达到中景市政公司的证明目的。 本院经审查认为，该证据不能证明中景市政公司的待证目的，本院不予确认。 中沃物资公司未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，中沃物资公司与中景市政公司之间的买卖合同关系合法有效，双方均应依约履行。中景市政公司未依约向中沃物资公司支付货款，应承担相应的民事责任。双方之间具有对价的义务是中沃物资公司的货物供给义务以及中景市政公司支付相应货款的义务，而中沃物资公司向中景市政公司开具增值税普通发票的义务仅是中沃物资公司合同义务中的一个附随义务，与中景市政公司支付货款这一义务并不能构成相应的对价关系。故中景市政公司以中沃公司未开具真实的增值税普通发票为由主张行使同时履行抗辩权而拒付货款，依据不足，本院不予采信。双方此前曾向杭州市西湖区人民法院提起过诉讼，经鉴定确认鉴定标的物属于德国威达公司生产的“铜复合胎基阻根防水卷材”产品，基本性能符合GB18242-2008、JC/T1075-2008及JGJ155-2007相关标准技术要求，耐根穿刺性能不符合JC/T1075-2008相关技术要求，原因在于改性沥青中化学根剂的阻根效果不佳，而化学阻根剂的阻根作用与阻根剂本身质量、卷材生产工艺、存贮和使用条件有关，标的物产品因长时间室外堆放及卷材表面直接受日晒、高温、雨水等影响而可能加速衰减。因此，该案中的鉴定报告书尚不足以说明中沃物资公司所供铜复合胎基阻根防水卷材不符合合同约定。结合中景市政公司在函件往来、整改过程中的意思表示、付款行为以及案涉工程已竣工且验收合格的事实，中景市政公司关于案涉产品全部为不合格产品的主张不能成立，一审法院未予支持中景市政公司关于中沃物资公司应承担鉴定费200000元的意见并无不当。中景市政公司上诉称除货款1300000元外的其他货款应由双方协商确定，明显与中沃物资公司、中景市政公司之间于2013年7月5日签订的备忘录所载内容不符，故本院对中景市政公司关于违约金仅应以1300000元为基数计算的意见不予采信。未使用完毕的铜复合胎基阻根防水卷材至今未作处理，中沃物资公司虽有一定过错，但中景市政公司亦未采取适当措施防止损失的扩大，故中景市政公司所支出的仓储费用120000元应由其自行负担。综上，中景市政公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11668.71元，由浙江中景市政园林建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年十月二十五日 书记员  张洁丽