贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1501号 上诉人（原审原告）：王永伦，男，1980年5月1日生，汉族，四川省泸县人，户籍地四川省泸县，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：王林，贵州林君律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：郑石义，男，1971年6月16日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 上诉人王永伦因与被上诉人郑石义农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初7271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王永伦上诉请求：撤销原判，在一审判决基础上改判郑石义再支付王永伦工程价款123576.4元。事实和理由：一审认定部分事实不清。首先，本案所涉安置户与郑石义挂靠的兴义市东方建筑劳务有限公司（以下简称东方公司）签订的《工程施工合同》及郑石义与王永伦签订的《工程承包协议》，施工内容约定不明。实际施工中，郑石义也未要求王永伦承做外墙乳胶漆石头漆。其次，一审法院委托评估机构对王永伦实际施工的砌砖、内外墙粉刷、混凝土、屋面盖瓦项目造价进行鉴定，总价格为117.67元/平方米，高于双方约定的110元/平方米，由此可知，双方约定的施工内容不包含外墙乳胶漆石头漆，不应扣除该部分价款。一审认定王永伦未完成外墙乳胶漆石头漆施工，扣除123576.4元工程价款错误。 郑石义未提交答辩意见。 王永伦向一审法院起诉请求：1．判决郑石义支付拖欠的工程款347892元；2．本案诉讼费由郑石义承担。 一审法院认定事实：周科伦、周科华、雷朝文系兴义市万峰林街道办事处纳录村村民。三人于2015年12月24日代表该村43户村民就安置房建设与东方公司签订一份《工程施工合同》，约定由东方公司承建兴义市万峰林街道办事处纳录村五组等43户的安置工程的土建工作。郑石义作为东方公司委托代理人，又将其承包的上述工程中的17个屋基（含雷朝红、雷朝武、雷朝忠、岑继红、岑继仙、王再友、周科萍、周科明、徐忠兵、岑继峰家）的部分修建工程转包给王永伦，双方于2016年1月15日签订《工程承包协议》，载明：“承包方式为单包工，承包内容为除钢筋工程、模板工程、屋内瓷砖和地板砖、水电工程、屋面防水工程以外的图纸所有其他工程内容，承包单价为包干价一百一拾元每平方，承包面积一万平方米以上，工期进度要求为根据甲方要求完成施工，付款方式为按月进度完成工程总量的70%支付，验收合格15日内支付总工程款的20%，余款在验收合格后三个月付清”。 双方认可涉案工程17个屋基的单个屋基的板面面积为427.6平方米，合计总面积7269.2平方米，每平方单价为110元。郑石义现已经向王永伦支付工程款为471000元。现工程已经全部完工，并已经交付给房屋使用者。 2016年12月10日王永伦出具承诺函，承诺函载明：“今有王永伦承诺纳录安置区五组粉刷砌砖工程按每户建筑面积427.6平方米计算，图纸减租面积不做算，由于王永伦所做的工程由王永伦自己承担工程质量，若被户主扣工程款，也以王永伦应得的工程款中扣减。承诺人：王永伦，2016.12.10”。 另外，双方均认可王永伦另做有1740㎡的浇混凝土工程，对于该工程单价双方无法达成一致意见，王永伦认为该工程是转包的，存在管理费所以是12元/㎡，郑石义则认为不存在管理费的问题，所以应该以市价（5元/㎡）计算工钱。 审理过程中，双方认可扣除工程款的项目及金额如下： 1．由于王永伦聘请工人失误，导致瓦片损坏，经双方确认后在工程款中扣除600元； 2．王永伦在施工过程中聘请户主进行施工，经郑石义与户主结算后，由郑石义代替王永伦支付雷朝武的妻子左显珍的工钱3920元及岑继峰妻子徐忠秀的工钱3600元，共计7520元在支付给王永伦的工钱中扣除； 3．雷朝忠家的盖瓦工程属于王永伦的承包范围，但其并未施工，经双方确认后在工程款中扣除7400元。 双方对是否扣除工程款及金额无法达成一致意见的项目如下： 1．郑石义提出周科明、徐忠兵家有未做工程，周科明、徐忠兵在支付给郑石义的工程款中扣除了6000元，由于该工程属于王永伦做工部分，所以郑石义认为该6000元应该在支付给王永伦的工程款中扣除，王永伦认可郑石义确实是被周科明、徐忠兵扣减了6000元工程款，但王永伦认为该款项不应当由自己全部承担，其只愿意承担1000元； 2．郑石义提出雷朝忠、兰开江家因外墙水泥清光、粉敷未做，被雷朝忠、兰开江扣了6720元工程款，因为该工程属于王永伦应做工程部分，所以应当在支付给王永伦的工程款中扣除，王永伦则认为该工程确实没做，但水泥清光工程属于外墙乳胶漆工程，不在王永伦的承包范围之内，所以不应当扣除； 3．郑石义提出岑继红、岑继仙、王再友、周科萍家有未做工程，岑继红、岑继仙、王再友、周科萍在支付给郑石义的工程款中扣除了4000元，由于该工程属于王永伦做工部分，所以应该在支付给王永伦的工程款中扣除，但王永伦则认为其并不知情，所以不应的扣除； 4．郑石义提出岑继峰家的歪补工程支出2600元及修补工程支出3970元，共计6570元，是因为王永伦施工不达标造成的，所以该款项应在支付王永伦的工程款中扣除，王永伦认可歪补工程实际是做了的，但是与修补工程共计只花费了2600元，所以只应当扣除2600元； 5．郑石义提出雷朝元、雷朝红家楼梯返工、楼台漏水修补工程，双方认可该工程花费2600元，且该款已由郑石义已经支付，对于因该工程未按期履行被扣减的20000元，王永伦不予认可，郑石义也自认该20000元扣款现没有实际产生； 6．郑石义提出岑继峰家有未做工程被扣减4000元，经一审法院传唤岑继峰妻子徐忠秀到庭询问，徐忠秀表示没有扣减这4000元。 庭审后，经双方确认：砌砖工程的单工价折合板面平方为40元/㎡，内外墙粉刷工程折合板面平方的单工价为35元/㎡，浇灌混凝土工程折合板面平方的单工价为5元/㎡，盖瓦工程单工价折合板面平方是10元/㎡，外墙乳胶漆及石头漆工程折合板面平方是17元/㎡。同时，王永伦向一审法院提出鉴定申请，要求对砌砖工程的单工价，内外墙粉刷工程单工价为，浇灌混凝土工程单工价，盖瓦工程单工价进行评估鉴定。2018年4月19日，贵州资信通价格评估司法鉴定所出具黔资信通资评［2018］015号《资产评估报告》，载明评估结论：（1）评估对象【砌水泥标砖】的市场单价为42.67元/平方米；（2）评估对象【内外粉覆】的市场单价为29.00元/平方米；（3）评估对象【板面及地脚圈梁混凝土浇注（不含支撒模、扎钢筋）】的市场单价为14.00元/平方米；（4）评估对象【层面盖小瓦】的市场单价为32.00元/平方米。经质证后，王永伦对于《资产评估报告》所记载单价均不予以认可，王永伦认为该评估报告中所载单价均低于市场价，且板面及地脚圈梁混凝土浇注（不含支撒模、扎钢筋）价格也不符，如果是单做工而且混凝土是商品混凝土工价约5元/平方米，但是涉及本案的工程系自伴混凝土，虽然工艺一样，但是自伴混凝土耗时较多需要6元/平方米，层面盖小瓦单价是需要盖的地方的平面面积，但双方约定的是以修建房屋的总板面面积计算，房子是3层，所以折下来大概是10元/平方米。而郑石义对于《资产评估报告》所记载的单价都予以认可，只是对于板面及地脚圈梁混凝土浇注（不含支撒模、扎钢筋）的价格是加上了搅拌混凝土的价格，在涉案工程中开始约定的是商品混凝土，买来就可以使用，但后期更改为自伴混凝土，混凝土是由业主方伴好了提供给施工方，施工方做工只是凿平，所以单价应该是5元/平方米，层面盖小瓦的价格需要盖的地方按平面面积计算确实是30多元一个平方，但双方计算盖瓦面积时是以修建房屋的总板面面积计算的，房屋为3层，所以折下来，大概就是10元/平方米。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1．王永伦与郑石义所签订的《工程承包协议》是否合法有效；2．王永伦承包工程项目范围如何认定；3．郑石义提出的扣款项目应否从工程款中扣除。 郑石义以兴义市东方建筑劳务公司的名义承建兴义市万峰林街道办事处纳录村五组43户安置工程的土建工程，又将该工程中的17个屋基除钢筋工程、模板工程、屋内瓷砖和地板砖、水电工程、屋面防水工程以外的图纸所有其他工程内容分包给王永伦，涉案工程所涉及房屋层高为四层，不属于农村自建低层房屋范畴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，郑石义与王永伦于2016年1月15日签订的《工程承包协议》无效。虽然双方签署的《工程承包协议》无效，但由于协议中约定的工程已经完工，房屋亦交付给房屋使用者，所以王永伦要求郑石义参照《工程承包协议》支付工程款的诉请符合法律规定，郑石义应当参照合同约定支付工程款。双方在《工程承包协议》中约定工程单价为110元/㎡，工程板面总面积为7269.2㎡，故郑石义应支付王永伦的工程总价款为799612元。 关于增加的浇混凝土工程应如何计算的问题，经双方确认后，增加的浇混凝土工程面积为1740㎡，对于单价双方无法达成一致意见，王永伦认为该工程是转包的，且系属于额外增加的部分工程，存在管理费所以是12元/㎡，郑石义则认为不存在管理费的问题，所以应该以市价（5元/㎡）计算工钱。因该部分施工内容是主工程之外附加工程，对于施工人来说存在人力、物力消耗，若以单纯的市场价格确定单价对于施工人不公，但王永伦提出的12元/㎡的价格确定单价又明显高于该工程其他施工人员的单价，综合双方陈述及证人证言后，认为8元/㎡的单价较为适宜，故郑石义还应当支付王永伦增加浇混凝土工程款13920元（1740㎡×8元）。 关于郑石义提出的扣款项目是否应当扣减的问题。在审理过程中，经双方确定并同意扣除的有：摔坏瓦片赔偿的600元，雷朝武、岑继峰家小工工钱7520元，雷朝忠家未做盖瓦工钱7400元。双方未达成一致意见的有：1．郑石义提出雷朝忠、兰开江家右侧墙面未粉刷应扣款，由于该项目被户主扣减金额实际为6720元，而该未做工程系王永伦承包的范围，应当从支付给王永伦的工程款中扣减；2．郑石义提出雷朝元、雷朝红家因楼梯返工、楼台漏水修补及卫生间漏水应扣款，雷朝元、雷朝红家楼梯返工、楼台漏水修补工钱2600元已经实际支付，且工程属于王永伦承包的范围，应当从支付给王永伦的工程款中扣减，至于因楼梯返工、楼台漏水未按期履行被扣减的20000元，由于还没有实际扣除，没有造成郑石义应得工程款的减少，故该款项不应在支付给王永伦的工程款中扣减；3．郑石义提出岑继峰家歪补工程及修补工程应扣款，王永伦认可其歪补工程花费2600元并应当从工程款中扣除，但对于3970元的修补工程，王永伦认为该款项就是包含在歪补工程中的。对于歪补工程和修补工程是否属于同一工程，双方在庭审中无法达成一致意见，郑石义要证明其主张内容就应当提出有力证据证明该工程不属于同一工程，其花费已经实际产生，而在郑石义提交的证据中并不能说明该问题，在综合案件事实后认为在工程款中只扣减王永伦认可的2600元；4．郑石义提出周科明、徐忠兵家有未做工程应扣款，经周科明确认确实扣减了6000元，由于款项已经在周科明、徐忠兵支付给郑石义的工程款中予以扣除，而该工程属于王永伦的承包范围，且王永伦在承诺书中表示属于王永伦承包范围若被户主扣钱从王永伦的工程款扣除，所以该6000元应当从支付给王永伦的工程款中扣除；5．郑石义提出岑继峰家有未做工程应扣款，经传唤岑继峰妻子徐忠秀到庭询问，徐忠秀表示没有扣减这4000元，由于该款项没有实际支出，故该款项不应当从工程款中扣减；6．郑石义提出岑继红、岑继仙、王再友家有未做工程应扣款，郑石义应当提交充分有效证据证实，而从郑石义提交的证据中无法看出该款项已经实际支出，且四人在多次传唤后拒绝出庭作证，郑石义亦未能提交有力证据证实，故该款项不应当从工程款中扣减。 对于郑石义提出有外墙乳胶漆石头漆未做，应从工程价款中扣除外墙漆94575元，石头漆34400元的问题。王永伦认可该工程确实没有做，但其认为承包范围不包括外墙乳胶漆石头漆工程，故该款不应从工程款中扣除。在《工程承包协议》中双方约定的是“除钢筋工程、模板工程、屋内瓷砖和地板砖、水电工程、屋面防水工程以外的图纸所有其他工程。”对于协议中的“除……以外的工程”郑石义认为是指在东方建筑工程与户主签订的《工程施工合同》中的范围内，其工程项目具体为：内外墙粉敷、砌砖、浇混凝土、盖瓦及外墙乳胶漆石头漆工程。而王永伦则认为双方在签署合同时没有明确约定工程项目，其所承包的工程只是内外墙粉敷、砌砖、浇混凝土、盖瓦，不包含外墙乳胶漆石头漆工程。从纳录安置区五组修建工程的其他施工人员陶某、魏照明、胡永清处了解到砌砖工程的单工价折合板面平方为40元／㎡，内外墙粉刷工程折合板面平方是35元／㎡，浇混凝土工程折合板面平方是5元／㎡，盖瓦工程折合板面平方是10元／㎡，双方均认可上述单价，从双方签订的《工程承包协议》以及做工人员对于工程各个项目的单价来看，内外墙粉敷、砌砖、浇混凝土、盖瓦合计价格为89元／㎡与双方在《工程承包协议》约定的单价110元／㎡出入较大，且根据《资产评估报告》所载单价结合双方的质证意见计算得出总价与双方在庭审中认可的单价差距不大，而王永伦称单价有出入的地方是因为王永伦提供有工具，其多余部分因为工具款造成的，从做工人员魏照明、胡永清的陈述中来看，涉案工程的施工并不需要特殊的施工工具，而一般的施工工具不属于一次性施工工具，且对于施工工具的价款王永伦没有提交有力证据证明，故对于王永伦的陈述不予采信。综合双方当事人陈述及相关证据后，首先双方在合同中对于施工内容约定的表述为“除钢筋工程、模板工程、屋内瓷砖和地板砖、水电工程、屋面防水工程以外的图纸所有其他工程内容分包给王永伦”，结合双方提供的建筑施工图纸来看，郑石义所提施工范围包括外墙乳胶漆石头漆工程更符合《工程承包协议》的约定。另外从双方认可的项目单价之和（内外墙粉敷、砌砖、浇混凝土、盖瓦合计价格为89元／㎡）加上证人陶某的证言中说明的外墙乳胶漆石头漆单价折合板面面积17元／㎡的单价，共计106元／㎡，并不足于双方约定的单价110元／㎡，而以《资产评估报告》所载单价结合双方的质证意见计算得出总价加上证人陶某的证言中说明的外墙乳胶漆石头漆单价折合板面面积17元／㎡的单价，亦不足于双方约定的单价110元／㎡，且双方认可的项目单价是从相同工地相同项目的其他房屋工程的承包人员的证人言论而来，该单价实际上就是包含了利润及工具费、管理费。所以外墙乳胶漆石头漆工程属于王永伦的施工范围，该工程未做故应当从支付给王永伦的工程款中予以扣减，证人陶某的证言中说明外墙乳胶漆石头漆工程折合板面面积的单价为17元／㎡，双方亦认可陶某的证言，通过双方在庭审中确认的施工总面积为7269.2元㎡，计算得123576.4元（7269.2㎡×17元／㎡），该款项应在郑石义应当支付工程款中予以扣减。 综上所述，郑石义与王永伦所签订的《工程承包协议》虽然无效，但王永伦进行了实际施工，且已经施工完毕，作为劳务享受者的郑石义应参照《工程承包协议》的约定支付工程款799612元及增加工程价款13920元，合计总工程价款为813532元，在扣减郑石义已支付的工程款471000元，扣减应由王永伦承担的摔坏瓦片赔偿的600元、户主小工费7520元、未做盖瓦7400元、墙面未粉刷6720元、楼梯返工及露台漏水2600元、外墙乳胶漆石头漆工程123576.4元、歪补工程2600元、未做工程6000元，合计157016.4元后，还应支付王永伦185515.6元。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由郑石义在本判决生效之日起15日内支付王永伦185515.6元；二、驳回王永伦其余诉讼请求。诉讼费9259元（其中案件受理费6518元，减半收取3259元；鉴定费6000元）由郑石义负担2280元，王永伦负担6979元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 另查明：周科伦、周科华、雷朝文等安置户与东方公司签订的《工程施工合同》“承包单价及内容”部分载明“1、承包单价：以完成各户设计图纸面积乘以……2、施工内容：浇混凝土、植筋、砌砖、内外墙普通粉刷、茅地坪、刚性防水层、斜屋面盖瓦。……12、本工程外墙乳胶漆做工，由乙方（东方公司）负责”。 经法庭询问，王永伦陈述“本案所涉安置区的房屋，是由政府统一规划、统一设计的，外观要求均一样。”针对安置户与承包方签订的《工程施工合同》中施工内容包含外墙乳胶漆石头漆一节，王永伦称双方系口头约定不承做外墙乳胶漆石头漆，郑石义单独将外墙乳胶漆石头漆发包给他人承做，但王永伦不知道发包给何人，也没有相应证据。 本院认为，综合王永伦上诉事实及理由，本案二审争议焦点为：郑石义与王永伦签订的《工程承包协议》施工内容是否包含外墙乳胶漆石头漆。 首先，合同是当事人就有关事项达成合意的载体，属于原始证据、直接证据。当事人就合同内容发生争议，应首先按照合同载明内容进行解释。周科伦、周科华、雷朝文等安置户与东方公司签订《工程施工合同》，将安置房发包给东方公司建设。而郑石义又再次将安置房转包给王永伦施工，继而签订《工程承包协议》，并明确施工范围为“除钢筋工程、模板工程、屋内瓷砖和地板砖、水电工程、屋面防水工程以外的图纸所有其他工程内容”，故《工程承包协议》的内容与《工程施工合同》内容具有承接性，可参照《工程施工合同》施工内容确定《工程承包协议》的施工内容。根据《工程施工合同》可知，安置房的施工包含了浇混凝土、植筋、砌砖、内外墙普通粉刷、茅地坪、刚性防水层、斜屋面盖瓦、外墙乳胶漆等内容，而《工程承包协议》仅排除了钢筋工程、模板工程、屋内瓷砖和地板砖、水电工程、屋面防水工程，并未排除外墙乳胶漆石头漆，故应推定《工程承包协议》的内容包含了外墙乳胶漆石头漆。 其次，正如王永伦陈述，安置房是统一规划设计和施工的，外观要求均一致。王永伦所承做的10余户安置房不可能不实施外墙乳胶漆，而王永伦所提双方口头约定不承做外墙乳胶漆石头漆，郑石义将外墙乳胶漆石头漆发包给他人承做，并无相应证据证明，不足以将该部分工程从其承包的施工内容中排除。 再次，施工合同内容和单价是双方当事人经协商后自愿达成，包含了当事人对成本、技术、利润等多方面的考量因素。而评估机构对施工造价的鉴定意见，也只是反映市场普遍的造价水平，并不能据此认定当事人约定的施工内容。王永伦依据评估机构鉴定的单价高于合同单价，便主张其施工内容不包含外墙乳胶漆石头漆，无事实和法律依据。 综上，一审认定王永伦承包安置房建设施工内容包含外墙乳胶漆石头漆的事实清楚。对王永伦未完成的工程量部分，根据双方认可的单价，扣除123576.4元并无不当。 综上所述，王永伦的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2771.5元，由王永伦负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘筱青 审判员  付 君 审判员  陆金凤 二〇一八年十月二十四日 书记员  邓壹芳