浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5750号 上诉人（原审原告）：陈世浩，男，1989年2月25日出生，汉族，住湖北省蕲春县。 被上诉人（原审被告）：杭州微财网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文三西路****。 法定代表人：陈高维，总经理。 委托诉讼代理人:姜海斌、胡高鸳，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人陈世浩因与被上诉人杭州微财网络科技有限公司（以下简称微财公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年10月31日，陈世浩入职微财公司，从事商务经理岗位，月工资为10000元。双方签订一份为期两年的《劳动合同》，期限至2018年10月31日止，其中约定试用期3个月，至2017年1月31日止。同时，双方签订一份《竞业限制协议》，约定:“不论乙方(陈世浩)因何种原因从甲方(微财公司)离职，离职后2年内不得自营、投资或任职于与甲方具有竞争关系的单位;前款所称的与甲方具有竞争关系的单位包括:(1)经营业务、范围与甲方相同或相似的;(2)产品与甲方相同或相似的;(3)客户与甲方相同或相似的;(4)工艺流程、生产方式、技术与甲方相同或相似的;(5)其他与甲方具有竞争关系的单位；甲方承诺：从乙方离职后开始计算竞业限制时间，甲方向乙方支付一定额度的竞业限制补偿费；乙方违反本协议约定的，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币____元，乙方因违约行为所获得的收益应当返还甲方”。2016年11月11日，陈世浩从微财公司处离职。2017年1月8日，陈世浩入职杭州猿仁科技有限公司（以下简称猿仁公司），从事市场总监岗位。2017年2月15日，陈世浩与猿仁公司签订一份《员工试用期协议》，约定试用期3个月，至2017年4月8日止，试用期工资8400元。2017年2月4日，陈世浩又与北京签玺科技有限公司（以下简称签玺公司）签订一份为期三年的书面劳动合同，期限至2020年2月3日止，其中约定试用期3个月，至2017年5月3日止，试用期工资8000元，岗位为市场及销售类。2017年5月10日，陈世浩与签玺公司解除劳动关系。2017年6月，陈世浩向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销解除决定，恢复劳动关系并继续履行原劳动合同。2017年12月6日，微财公司向陈世浩邮寄一份《解除竞业限制协议通知书》，以陈世浩违反竞业限制义务为由通知陈世浩解除《竞业限制协议》，并注明自签收或者邮寄至预留地址之日起生效。2017年12月13日，该解除通知已送达陈世浩。 2017年10月30日，陈世浩就与微财公司劳动争议案向西湖区劳动仲裁委申请仲裁。西湖区劳动仲裁委于2017年11月6日依法受理。2017年11月20日，微财公司提起反诉，要求陈世浩支付竞业限制违约金。案经合并审理，西湖区劳动仲裁委于2018年1月11日作出西劳人仲案字〔2017〕第930号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人微财公司支付申请人陈世浩2016年11月11日至2017年1月7日期间竞业限制补偿金6000元；被申请人微财公司为申请人陈世浩补缴2016年11月社会保险；驳回申请人陈世浩的其他申诉请求；反诉被申请人陈世浩支付反诉申请人微财公司竞业限制违约金80000元。 原审法院另查明，微财公司的经营范围为“服务:计算机软硬件、电子商务技术、网络信息技术的技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让;批发、零售(含网上销售):计算机软硬件，办公自动化设备，通讯设备、电子产品(除专控)，日用百货，针纺织品，工艺美术品”;主营业务为面向移动端APP、WAP、公众号、自媒体等流量提供变现方案。猿仁公司的经营范围为“技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让:计算机网络技术、计算机信息技术、计算机系统集成、计算机软硬件、安防技术、电子产品;承接:计算机网络工程;服务:计算机维修、网页设计、图文设计、受托企业资产管理、投资管理、投资咨询(除证券、期货)”;主营业务为定制化APP软件开发，流量推广，针对手机APP、公众号、自媒体等提供流量变现方案，安全加密、对APP提供安全加密服务。签玺公司的经营范围为“技术推广、技术服务;软件开发;会议服务;计算机系统服务;数据处理(数据处理中的银行卡中心、PUE值在1.5以上的云计算数据中心除外)”。现陈世浩起诉至原审法院，请求判令：1.微财公司向陈世浩支付违法解除劳动合同经济赔偿金10000元；2.微财公司向陈世浩支付自2016年11月至2017年10月共计12个月竞业限制补偿金36000元；3.微财公司向陈世浩按月支付自2017年11月至2018年10月竞业限制期间补偿金，支付时间为每月10日，遇节假日提前1天支付，支付金额为3000元/月；4.微财公司向陈世浩补缴2016年10月和11月的社会保险；5.诉讼费用由微财公司承担。 原审法院认为：该案中，陈世浩与微财公司在2016年10月31日至2016年11月11日期间存在劳动关系。关于陈世浩主张的违法解除劳动合同赔偿金。陈世浩未提供证据证明微财公司存在单方违法解除劳动合同之情形，故陈世浩的该诉请，缺乏依据，该院不予支持。关于陈世浩主张的竞业限制补偿金。根据法律规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项；对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应当支持。”该案中，虽陈世浩与微财公司签订了《竞业限制协议》，但对于竞业限制经济补偿的具体数额未作明确约定，现陈世浩主张按其月工资10000元的30%即每月3000元的标准支付竞业限制补偿金符合规定，该院予以支持。陈世浩于2016年11月11日从微财公司离职，双方解除劳动关系，微财公司应自2016年11月11日起按月支付陈世浩竞业限制补偿金。陈世浩在2017年1月8日后已先后进入猿仁公司、签玺公司工作，从事的岗位均为市场销售类，上述两家公司的经营范围、主营业务与微财公司存在重合，与微财公司存在竞争关系，陈世浩的行为已违反竞业限制义务，故微财公司无需继续支付2017年1月8日后的竞业限制补偿金，而仅需支付2016年11月11日至2017年1月7日期间的竞业限制补偿金，数额为6000元(3000元x2个月)。双方签订的《竞业限制协议》中约定陈世浩违约应承担竞业限制违约金，但对具体数额未作明确约定，考虑陈世浩的工资收入水平、在微财公司及与微财公司有竞争关系的单位的工作时间、违反竞业限制义务的过错程度及损害后果等因素，该院酌情确定微财公司支付竞业限制违约金15000元。关于陈世浩主张的缴纳社会保险的诉请。双方对于仲裁裁决微财公司为陈世浩补缴2016年11月的社会保险无异议，该院对此予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年5月23日判决：一、微财公司于判决生效之日起十日支付给陈世浩竞业限制补偿金6000元；二、微财公司于判决生效之日起三十日内为陈世浩补缴2016年11月的社会保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回陈世浩的其他诉讼请求；四、陈世浩于判决生效之日起十日内支付给杭州微财网络科技有限公司竞业限制违约金15000元。该案免收案件受理费。 宣判后，陈世浩不服，向本院提起上诉称：一、微财公司解除劳动关系缺乏事实依据和程序参照。西湖区人民法院以陈世浩未提供证据证明存在单方解除劳动合同情形，据此不予支持陈世浩的主张属举证责任分配不当。首先，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解测》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”陈世浩认为员工的入职资料、工资发放资料、考勤资料、劳动关系管理等资料都属于用人单位掌握管理的，因此，人民法院应以维护劳动者合法权益为出发点，以用人单位对劳动者负有管理责任为由，将有关员工入职时间、岗位情况、工资发放、工作时间、解除劳动合同的原因等事实的举证责任归于用人单位，用人单位应证明因劳动者的原因导致劳动合同的解除否则即推定用人单位单方违法解除。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因解除劳动合同而发生的劳动争议应当适用“举证责任倒置”的举证规则。再次，依据最高人民法院《关刊民事诉讼证据的若干规定》第64条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果，认定微财公司已于口头通知时解除了劳动合同关系，否则，如果微财公司没有解雇陈世浩，双方的劳动合同继续履行的情况下，陈世浩无故旷工达到2个多月，有违常规，且微财公司对此也不能做出合理解释，故应该认定微财公司于2016年11月11日解除了劳动合同。同时，困公司无法提供合法解除劳动合同的相关证据，应当认定为违法解除劳动关系。最后，司法实践中认定用人单位是否构成违法解除劳动关系，应从实体和程序上两方面予以判断。既需要审查用人单位提出解除的事由是否符合法律规定，同时还需考量用人单位提出解除劳动合同是否遵循法定程序，否则即构成违法解除。对于用人单位提出解除劳动合同需要遵循的法定程序，通常包括：用人单位若有工会，解除合同时是否事前将理由通知工会；用人单位是否出具解除或者终止劳动合同的证明，记载事项是否完整、符合法律规定；在经济性裁员的情形下，用人单位是否经过民主程序审议。而实际微财公司从未出具解除或者终止劳动合同的征明，已构成解除劳动合同程序不当，应当认定违法解除劳动合同成立。综上，微财公司违法解除劳动合同。二、陈世浩要求支付竞业限制补偿金有法律及事实依据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第6条规定：“当事人证劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但来约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。在陈世浩存在实际履行竞业限制义务的客观清形下，微财公司应当予以支付自2016年11月至2017年10月共计12个月竞业限制补偿金。理由如下：1、陈世浩存在实际履行竞业限制义务的客观情形。在微财公司违法解除劳动合同情形下，陈世浩于2017年1月8日入职杭州猿仁科技有限公司，担任市场总监，并于2017年12月15日与该公司签订《员工试用期协议》，约定试用期3个月，至2017年4月8日止。在职期间陈世浩负责软件和微信开发市场销售工作，陈世浩新增证据链三、四表明，杭州猿仁科技有限公司、北京签玺科技有限公司的业务与微财公司不同，另外，工商部门登记的经营范围并不等于实际经营的范围，三家单位之间不存在业务竞争关系。三、微财公司无权要求支付竞业限制违约金。1、双方签订《竞业限制协议》并未就双方违约金额达成约定。就2016年10月31日双方签订的《竞业限制协议》，双方就违约责任第三条并未有任何实际金额约定，微财公司那份《竞业限制协议》显示金额50万元，数额巨大有违常理，存在重大欺诈嫌疑。就此行为，陈世浩认为微财公司存在提供虚假证据混淆视听的事实，且微财公司涂改协议先后委托代理律师给陈世浩发2封律师函以逼迫陈世浩撤销仲裁申请，相关证据均指向微财公司及其代理律师对劳动法权威极其蔑视，对陈世浩寻求权利救济加以阻挠，陈世浩保留追究责任的权利。2、微财公司没有追究陈世浩违约的事实依据和法律依据。自2016年11月1日至今为止，微财公司未支付竞业限制补偿金，不存在要求陈世浩支付《竞业限制协议》违约金权利。3、微财公司无权要求支付竞业限制违约金。陈世浩于法定期限内向西湖区人民法院提起诉讼，微财公司未在法定期限内向该院提起诉讼。依据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳同起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》第2条规定，当事人超过法定的15日起诉期间的，人民法院应当裁定驳回起诉，原仲裁裁决自起诉期间届满之次日起恢复法律效力。根据上述规定，微财公司如果对仲裁裁决不服，应当自收到仲裁裁决书之日起15内向西湖区人民法院提起诉讼，但一审程序中不能再提起诉讼，西区人民法院不当扩大审理范围，有违司法公平公正，给陈世浩造成一定权利救济困难。四、双方尚未解除《竞业限制协议》，陈世浩主张期间补偿金有法律依据。1、微财公司通知解除《竟业限制协议》邮件未送达。依据《最高法院关于邮寄送达的有关规定》第九条情形，微财公司未能充分举证陈世浩已签收或己寄送至预留地址，且该份快递查询里从未显示陈世浩姓名和签名信息，实际陈世浩手机号早于2017年l1月6日之前停用，微财公司亦未能充分举证签收人为陈世浩或者是陈世浩授权、指定签收的人，没有对EMS面单未显示陈世浩签字作出合理解释，西湖区人民法院不当主观推断该份邮件已完成送达。2、微财公司通知解除《竞业限制协议》程序违法。依据《劳动争议司法解释(四)》第九条规定：在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予以支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿金的，人民法院应予支持。微财公司是在双方协议约定的竞业限制期内单方提出解除竞业限制协议，对陈世浩的正常生活产生一定影响，故对用人单位单方随时解除《竞业限制协议》的行为若法院予以支持，则陈世浩需要支付“违约金”，即9000元。3、陈世浩主张2017年1月到2018年10月竞业限制期间补偿金，支付时间为每月10号，遇节假日提前l天支付，支付金额为3000元／月有法律依据。就继续履行《竞业限制协议》的义务和实际行为来看，陈世浩有继续主张微财公司依法支付相关竞业补偿金权利，恳请贵院予以支持。五、微财公司补缴2016年10月和11月份的社会保险有法律依据。综上，请求判令：1、撤销原审判决；2、微财公司支付违法解除劳动合同赔偿金10000元；3、微财公司支付自2016年11月至2017年10月共计12个月的竞业限制补偿36000元；4、微财公司按月支付自2017年11月至2018年10月竞业限制补偿金，支付时间为每月10日，遇到节假日提前一天支付，支付金额为3000元每月；5、微财公司补缴2016年10、11月的社会保险；6、一、二审的诉讼费用由微财公司承担。 针对陈世浩的上诉，微财公司答辩称：陈世浩离职后，于2017年1月8日后进入杭州猿仁科技有限公司、北京签玺科技有限公司工作，从事的岗位均为市场销售类，且上述两家公司的经营范围、主营业务与微财公司存在重合，存在竞争关系。陈世浩违反了竞业限制条款，故微财公司不应支付违反竞业限制义务期间的补偿金。对于陈世浩第三项诉请答辩意见同上面一件。另外，微财公司于2017年12月6日、2017年12月11日两次通过书面形式通知陈世浩解除双方签订的《竞业限制协议》，2017年12月13日，该解除通知已送达至陈世浩，陈世浩主张2017年12月之后的竞业限制赔偿金缺乏依据，因为双方已经解除了竞业限制协议。陈世浩是2016年10月30日入职的，当月社保已经由其他公司缴纳，2016年11月陈世浩只工作了半个月，若法院判令补缴或者可以补缴的，微财公司愿意补缴，但只需要承担双方建立并履行劳动合同该期间的社会保险。 二审中，陈世浩向本院提交：1、劳动合同书、竞业限制协议、保密协议。拟证明2016年10月31日开始，陈世浩即实际在微财公司工作并签订相关协议，直至被微财公司违法解除劳动合同；2、工资条、录用通知书，拟证明陈世浩在职期间实际薪资构成及标准；3、猿仁科技官网截图、工位租赁协议，猿人公社话术汇总（市场经理版），工位话术，猿人公社软件开发提成机制，网页报道，拟证明猿仁公司实际品牌猿人公社，且实际经营业务为工位出租，软件开发，创业服务，不涉及流量变现业务；4、北京签玺科技单位情况介绍，网页报道，拟证明北京签玺科技有限公司实际品牌为1号签，且经营业务为电子合同，不涉及流量变现业务；5、仲裁庭审笔录，拟证明北京签玺科技有限公司只经营电子合同业务，不涉及流量变现业务。微财公司未向本院提交新的证据。 针对陈世浩提交的证据，微财公司认为，证据1、2在一审中已经提交，不属于新的证据；对证据3、4的三性均有异议；对证据5真实性没有意义，对关联性有异议。本院认为，证据1、2在一审中已经提交，不属于二审新证据。证据3-5不能达到陈世浩的证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，陈世浩与微财公司签订了《竞业限制协议》，该协议对双方均有约束力，现查明陈世浩在2016年11月11日从微财公司离职并于2017年1月8日入职猿仁公司，而猿仁公司营业执照所载经营范围与微财公司存在重合，故原审法院据此判令微财公司支付陈世浩至2017年1月8日的竞业限制补偿金以及陈世浩支付微财公司竞业限制违约金当属正确。关于赔偿金，因陈世浩并未提供证据证明微财公司存在违法解除劳动合同的情形，故原审法院据此驳回陈世浩要求解除劳动合同赔偿金的请求并无不当。关于社会保险，因陈世浩在一审中对于杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决微财公司为陈世浩补缴2016年11月的社会保险没有异议，故原审法院判令微财公司为陈世浩补缴2016年11月的社会保险并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈世浩负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  张一文 审 判 员  毕克来 二〇一八年十月十二日 法官助理  丁 晔 书 记 员  刘婧函