呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终1384号人(原审原告)：李浩哲，男，1979年4月10日出生，蒙古族，耀荣机械设备租赁有限责任公司经理，住呼和浩特市新城区总局街鑫炎公寓1号楼西单元5楼西户。委托诉讼代理人：许良光，内蒙古蒙石律师事务律师。委托诉讼代理人：李维维，内蒙古蒙石律师事务律师。被上诉人(原审被告)：呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司。法定代表人：李楠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿如汗，内蒙古誉昊律师事务所律师。原审被告：华宸建设集团股份有限公司，实际经营地北京市丰台区岳各庄东路中堂华府小区二区三号楼5单元304室。法定代表人：范定胜，该公司经理。上诉人李浩哲因与被上诉人呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司（以下简称富恒公司）、原审被告华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初5946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，各方均没有提交与本案相关的新的证据、新事实，本院依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。李浩哲的上诉请求：依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初5946号民事判决第二项判决内容，改判富恒公司对华宸公司欠付李浩哲混凝土货款本金及违约金（原审判决判项第一条内容）承担连带责任；一、二审诉讼费由富恒公司负担。事实和理由：原审判决认定本案是否结算商砼款的明细表分别形成于2012年6月17日、9月23日和11月14日止。李浩哲未能在保证期间向富恒公司主张保证责任，故保证责任因过保证期间而免除。李浩哲提供的证据，可以证明于2013年5月14日之前曾向富恒公司催要过商砼货款，李浩哲主张过保证责任，而依据《最高人民法院法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定,连带责任的债权人在保证期间届满之前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。在诉讼时效期间内，李浩哲曾与2014年4月提起诉讼，故富恒公司应作为本案保证人承担保证责任。李浩哲后又主张华琪公司与华宸公司、富恒公司签订合同的原因是因为李浩哲带料施工，其施工结果构成大盛魁建筑工程的必要结构。李浩哲履行合同的基本过程：1、给李浩哲提供了施工计划、相关施工图纸、混凝土技术要求、浇筑时间等资料。2、李浩哲按照施工技术要求，在本单位制作混合水泥成料；3、李浩哲带上混合水泥成料、施工设备、施工人员，按照建设方指定的浇筑时段到达施工现场，并按施工图纸和施工技术要求，进行现场浇筑施工。4、当现场浇筑施工完成后，建设方会进行一系列的工程验收，每次验收完毕后，建设方会给李浩哲浇筑施工合格验收单。这个验收单是进行施工费结算的凭证。根据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷给的司法解释》第26条规定，富恒公司与华宸公司应对李浩哲承担连带给付工程款的责任。综上，原审判决认定事实不清，请求改判富恒公司对华宸公司欠付李浩哲混凝土货款本金及违约金承担连带给付责任。富恒公司辩称，一审对保证人部分认定事实错误，富恒公司在结算完已经履行了代付义务，在履行过程中，三方达成协议，富恒公司已完成了代付义务，没有提供担保的意思表示。李浩哲提供的证据不能证明其要证明的问题。李浩哲与华宸公司签订的销售合同第六条是李浩哲作为供货方就施工要求进行约定，合同中的条款与施工合同无关。冬施费与施工规范中的冬施费是两个概念。华宸李浩哲没有施工行为施工主体是华宸公司。华宸公司未进行答辩。李浩哲向一审法院起诉请求：1、判令华宸公司给付李浩哲商品混凝土货款本金2435830元，逾期付款违约金以欠款本金2435830元为基数，暂主张从2014年4月30日起计算至2017年8月30日为1542692元（按年利率19％计算），合计3978522元，后续违约金按每日5％计算至实际全部付清为止；2、判令富恒公司对华宸公司的上述全部债务本金及违约金承担连带清偿责任；3、诉讼费用由华宸公司、富恒公司负担。一审法院认定的事实：2017年7月24日呼和浩特市华琪商品混凝土有限公司（以下简称华琪公司）出具《声明通知书》一份，载明："2012年9月12日李浩哲挂靠我公司，与华宸建设集团大盛魁文创园项目部签订混凝土销售合同，．．．．．．李浩哲作为大盛魁文创园一期项目工程的商品混凝土实际供货人，华宸公司及富恒公司一致拒付剩余货款本金2435830元及违约金，我公司声明李浩哲享有对华宸公司、富恒公司的全部债权，因该案诉讼收回案款或货款债权，全部由李浩哲所有，皆与我公司无关，我公司不再单独另行以包括诉讼在内的任何方式主张此项权利，李浩哲享有上述合同的全部诉讼权利。"又查明，2014年，因本案的买卖合同纠纷，华琪公司作为原告，将华宸公司、富恒公司诉至呼和浩特市玉泉区人民法院，富恒公司的代理人为常瑞俊、闫杰慧。2015年1月21日呼和浩特市玉泉区人民法院作出（2014）玉商初字第00126号民事裁定，裁定驳回华琪公司的起诉，理由为：李浩哲挂靠华琪公司经营商品混凝土，2012年9月12日华琪公司与华宸建设集团大盛魁文创园项目部、董九斤签订的销售合同，就是李浩哲的实际经营行为；2013年12月2日因董九斤虚构事实以房抵顶拖欠货款涉嫌合同诈骗，．．．．．．因李浩哲在本案中起诉的事实与上述董九斤合同诈骗一案存在关联性，应根据刑事案件程序的相关处理结果，区分情形再行确定纠纷的处理方式。2015年6月26日本院作出（2015）赛刑初字第00134号刑事判决，判决董九斤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。董九斤不服该判决提出上诉，呼和浩特市中级人民法院于2015年11月5日作出（2015）呼刑二终字第00066号民事判决，认为董九斤以非法占有为目的，私刻呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司公章并冒用该公司名义，以不归属其所有的商铺与他人签订房屋买卖合同及协议，骗取他人人民币80万元；董九斤还私刻其施工项目部公章，以不归属其所有的商铺给他人开具以房抵账的购房收据，骗取他人财物1849120元，共计骗得人民币2649120元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；判决驳回上诉，维持原判。2012年6月17日马伟、韩明生在《大盛魁欠商砼明细表》上签名确认，并写"小召工地已核对"，加盖包头建工集团大盛魁文创园项目部印章，该明细表载明2012年4月13日至2012年5月15日期间金额合计733210元。2012年11月14日韩明生在《大盛魁文创园欠商砼表》上签名捺印，确认2012年9月23日至2012年11月9日期间金额总计1653175元。李浩哲向一审法院提交《内蒙古耀荣商砼》销货单若干，载明委托单位为华宸公司大盛魁文创园项目部，工程名称为华宸建设集团大盛魁文创园，签收人处分别有马伟、韩明生、李昕等人的签名。其中2012年9月14日至2012年9月21日期间的销货单共计27张，该销货单上未载明货款金额，李浩哲称该部分货款双方已经结清，即为华宸公司已支付的549445元。一审法院认为，本案所涉《销售合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。关于华宸公司辩称项目部公章系董九斤私刻，与其公司无关的抗辩理由，由于其公司并未对此报案处理，且（2015）赛刑初字第00134号及（2015）呼刑二终字第00066号民事判决认定董九斤与他人签订房屋买卖合同、协议及以房抵账的购房收据行为构成合同诈骗罪，并未对本案销售合同作出处理，且李浩哲作为合同签订一方并无能力辨别项目部印章的真伪，该工程项目也真实存在，故对华宸公司的该抗辩一审法院不予采纳。华琪公司已出具声明，称李浩哲作为实际供货人享有本案主张货款本金及违约金的全部诉讼权利，故李浩哲作为本案原告的诉讼主体适格。李浩哲已按合同约定履行了供货义务，且富恒公司提交的《华宸集团大盛魁文创园项目部商砼统计表》上有华宸建设集团大盛魁文创园项目部的印章及董九斤、韩明生、马伟的签名，可认定韩明生、马伟亦系本案结算货款的经办人，双方均认可该549445元货款已结清，应予以确认。李浩哲提交的另两份商砼明细表中有马伟、韩明生的签名确认，货款金额共计2386385元（733210元＋1653175元），故华宸公司应当支付李浩哲尚欠货款2386385元。关于违约金的问题，《销售合同》第八条第3款约定"甲方若未按合同规定的结算方式进行货款结算，甲方必须按总结算金额日5％承担滞纳金"，2012年双方已结算货款数额，但华宸公司至今未付清款项，构成违约，故李浩哲主张自2014年4月30日起至实际全部付清为止计算违约金的诉讼请求应予支持，但华宸公司方提出双方约定的违约金过高，故应依法调整为以欠付货款2386385元为基数，按年利率19％计算，暂计算至2017年8月30日为1542692元。关于富恒公司是否对华宸公司的货款本金及违约金承担连带清偿责任的问题。由于富恒公司在销售合同上盖章，并由杨青俊签名且注明"担保方"字样，故富恒公司应当作为华宸公司的保证人。根据我国担保法相关规定，未明确约定保证方式的推定为连带责任保证，对保证期间没有明确约定的按6个月计算。根据合同法第一百六十一条规定，双方未约定支付价款时间或约定不明确的，依照合同法六十一条规定仍不能确定的，应在收到标的物的同时支付价款。本案双方结算商砼款的明细表分别形成于2012年6月17日、9月23日和11月14日，故保证期间最晚应自2012年11月14日起计算六个月，即至2013年5月14日止，李浩哲于2014年4月第一次提起过诉讼，且李浩哲未举证证明在保证期间内以任何形式向富恒公司主张过保证责任，故本案因保证期间已经过而保证人免除保证责任，李浩哲主张富恒公司承担保证责任的请求，不予支持。判决：一、华宸建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付李浩哲商品混凝土货款本金2386385元，并以欠付货款2386385元为基数，自2014年4月30日起至实际全部付清日止，按年利率19％计算逾期付款违约金，暂计算至2017年8月30日为142692元，合计3929077元；二、驳回李浩哲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38628元由李浩哲负担395元，由华宸建设集团股份有限公司负担38233元。二审期间，李浩哲提交新的证据,即商砼施工照片和录像，拟证明李浩哲在华宸建设集团大盛魁文创园进行施工。本院认定如下：李浩哲提交的照片和录像只能证明有人在施工，不能证明其在华宸建设集团大盛魁文创园进行施工。本院认为，本案的争议焦点是富恒公司是否应对华宸公司欠李浩哲的一审判决的欠款承担连带给付责任。华宸公司与李浩哲挂靠的华琪公司于2012年9月12日签订的《销售合同》第六条的第2款约定甲方（华宸公司）在签订合同时向乙方（华琪公司）提供混凝土施工计划、相关图纸及混凝土技术要求，作为合同附件提供给乙方。甲方在每次浇筑混凝土前24小时填写混凝土浇筑通知单，书面通知乙方，说明本次浇筑混凝土的结构部位、浇筑时间、混凝土强度等及等其他技术要求。第3款约定甲方必须在混凝土初凝前或规定时间内将运送车内的混凝土卸出并浇筑完毕。混凝土泵送过程中，如出现堵管现象或其他故障，应及时采取措施进行处理。同时通知乙方搅拌及运送时间有无变化，以免延迟混凝土卸料时间发生混凝土质量问题，造成不应有的损失。第8款约定乙方必须按照甲方书面下达的浇筑通知单，保质保量生产、供应混凝土。并提供工程所需要的相关技术资料。混凝土的运输频率必须保证混凝土的连续性。以上可以证明，双方签订的《销售合同》的合同名称及合同约定内容均证明华琪公司及实际的合同履行者李浩哲只是商砼的供应者和运输者，并未参与施工。华宸公司的工作人员签收的商砼小票显示的是供应方量、累计方量、签字的人的称谓也是签收人，均表示是供货的商砼小票。小票上有一个浇筑方式栏，结合整张小票内容，也只能证明是供货方式，而不能证明李浩哲参与了施工。李浩哲二审提交的商砼施工照片和录像只能证明工地的一个状态，也未能证明是李浩哲的工作人员在华宸建设集团大盛魁文创园在进行施工。且李浩哲在二审期间也未能提交其他证据证明其在保证期间向富恒公司主张过保证责任。故李浩哲关于华宸公司的工作人员签收的商砼小票及在华宸建设集团大盛魁文创园进行施工的照片、录像能够证明其在华宸建设集团大盛魁文创园进行了施工，富恒公司应承担相应的连带给付责任的上诉请求本院不予支持。综上所述，李浩哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38628元由李浩哲负担。本判决为终审判决。审判长 郭丰愷审判员 辛宗寿审判员 于晓华二〇一八年十月九日书记员 韩慧媛