呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2248号上诉人(原审被告)：内蒙古爱屋房地产有限公司。法定代表人：肖绪炎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：通拉嘎，爱德律师事务所律师。委托诉讼代理人：乌兰塔娜，爱德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：高学华，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：王文忠，内蒙古融兴律师事务所律师。上诉人内蒙古爱屋房地产有限公司（以下简称爱屋房地产）因与被上诉人高学华房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2017）内0102民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古爱屋房地产有限公司的委托诉讼代理人通拉嘎、乌兰塔娜，被上诉人高学华及委托诉讼代理人王文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱屋房地产上诉请求：依法撤销原审判决第一项、第二项、第四项，依法改判驳回高学华的诉讼请求，支持爱屋房地产的反诉请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销，驳回高学华的诉讼请求。一审判决认定继续履行《商品房买卖合同》认定事实错误。2012年10月3日，高学华购买爱屋房地产开发建设的都摩市××楼号房屋，签订了《商品房买卖合同》。合同约定，购房总款284038元，其中，购房款17万元高学华选择银行贷款的方式支付。2015年5月6日下达《入住通知书》要求高学华于2015年5月19日办入住手续。但高学华在收到通知后仍未按照《入住通知单》的规定办理交房手续。且至今未办理相关手续。在《商品房买卖合同》附件五第五条中约定如高学华未能履行如期向贷款银行支付贷款的义务，导致爱屋房地产作为贷款合同保证人承担保证责任时，爱屋房地产有权解除合同，并有权扣除高学华购房总款20%的违约金。合同履行过程中，高学华未按期向银行偿还贷款，导致爱屋房地产保证金账户被银行扣划，因此高学华的行为已构成违约。爱屋房地产有权解除合同，并有权扣除高学华购房总额20%的违约金。为此，爱屋房地产于2015年9月22日-2017年3月11日共五次以邮政特快专递的形式发送了《解除商品房买卖合同》并于当日或次日收到该通知。综上，依据合同约定及法律规定，高学华行使不安抗辩权的主体为按揭贷款的银行，不应为爱屋房地产。且《商品房买卖合同》合同约定的很清楚，当约定的条件成就时，按照合同约定申请人发出了解除合同通知。但高学华收到解除合同后，没有在法定的3个月内提出异议，向法院提起解除合同通知无效的主张，等于高学华认可解除合同。故该商品房买卖合同已经解除，故一审法院适用法律错误。2.爱屋房地产未按合同约定的时间向高学华交付符合合同要求的房屋，高学华抗辩未按期偿还按揭贷款系行使不安抗辩权，适用法律错误。本案中并不存在爱屋房地产违约时排除高学华行使不安抗辩权的情形，高学华在本案中提出的不安抗辩理由不能成立。不安抗辩权存在于双务合同相对方，高学华认为爱屋房地产有符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定可提出不安抗辩权时应向《借款合同》对应主体提出，即应向银行提出，而并不能向爱屋房地产提出。爱屋房地产与高学华签订《商品房买卖合同》后，根据约定，剩余房款按银行按揭贷款支付。高学华与银行之间就房屋尾款事宜达成了借款协议，银行按照约定支付房屋剩余款项，由高学华向银行按月返还借款本金及利息。高学华于2015年8月停止向银行偿还贷款的行为是对借款合同的违约。高学华认为爱屋房地产有违约情形时应向银行提出不安抗辩，而不是爱屋房地产。鉴于此，高学华行使的不安抗辩权的理由不能成立。最后，退一万步讲，即使爱屋房地产有逾期交房违约在先的可能，但高学华收悉爱屋房地产的《解除商品房买卖合同通知》后，未在法定期限内向有管辖权的人民法院提起诉讼确认其效力。由此可推定，高学华已经认可双方签订的《商品房买卖合同》已解除。3.一审判决认为爱屋房地产所提供的《商品房买卖合同》附件五第五条为格式条款认定无效，认定事实不清，适用法律错误。双方于2012年10月3日签订《商品房买卖合同》及附件五，签订该合同及附件时双方基于平等的地位，不属于格式条款，爱屋房地产作为保证人的责任，也就是高学华从银行贷款时爱屋房地产提供了保证人，保证人对于借款人提出该条件并不属于加重高学华的责任。4.一审判决认定爱屋房地产违背诚信原则，事实认定错误，适用法律错误。爱屋房地产于2012年取得五证，该纠纷中的项目属于五证齐全项目。只是因为主管部门的原因还没有进行验收，并且合同约定的很清楚当逾期交房的情况下，爱屋房地产承担违约责任，但是本合同中爱屋房地产没有根本性违约，故爱屋房地产没有违背诚信原则且根本性违约。本案中高学华违背了约定，属于违背诚信原则。高学华没有按照合同约定按时偿还银行贷款，迫使爱屋房地产的保证金被划扣。故双方应当按照各自责任承担违约责任。高学华辩称，高学华严格按照双方签订的商品房买卖合同履行了全部合同义务，按合同约定，爱屋房地产应当在合同约定的期限内将符合国家标准的商品房交给高学华，但爱屋房地产迟迟不能交付，中间因为交付不了房屋，大批的买房人向相关政府和有关部门投诉，但涉案项目当时五证不全，现在五证齐全是后补的，但在一审时他们也提交不了五方验收合格证，所以房屋交付不了，还出现了很多房屋质量问题，大量的买房人都接收不了房子。爱屋房地产说房屋合同已经解除，这种解除是错误的也是无效的，房子到期后爱屋房地产违约不能按期交付房屋，几年给买房人造成了很多损失，这几年房价上涨，所以爱屋房地产看到有利可图提出解除合同，现在小区九百多户，有三百多户交不了房，爱屋房地产先违约又要求解除合同，这种主张严重违背了我国法律的相关规定，所以爱屋房地产下的解除通知书是无效的。关于提出解除合同给付违约金的请求。这项请求的依据是双方签订的商品房买卖合同中的补充担保条款中的约定，这应该是适用担保法律关系，与高学华所诉的主张不是一回事，至于担保是否成立，怎么解除与本案诉讼请求没有关系；同时，依照附属条款的解除也是不成立的，因为双方在附属条款第五条约定的双方的权利义务不是对等的，买房人逾期交房款承担的违约责任很高，但开发商逾期交房承担的违约责任很低，这违背了民法公平原则。合同是格式条款，买房人去了只是在合同上签字，至于附属条款和担保条款他们根本没有解释，没有将权利义务进行释明，根据我国对于格式条款权利义务不对等的，该合同条款是不能成立的，因此依据此要求买房人给付违约金也是不能成立的。高学华向一审法院起诉请求：1、爱屋房地产向高学华交付符合国家质量标准和双方合同标准的商品房；2、爱屋房地产赔付逾期交房给高学华造成的违约租房损失暂计40833元（从2014年7月25日至2017年6月25日；之后租金给付至交付给高学华商品房居住为止）。爱屋房地产向一审法院反诉请求：1.依法判令高学华支付爱屋房地产违约金56807.60元；2.本案诉讼费用有高学华负担。一审法院认定无争议的事实如下：1.2012年10月3日，高学华购买了爱屋房地产开发建设的金川开发区汇金道路都摩市××楼号房屋，房屋建筑面积共59.36平方米，总价为284038元，双方签订了《商品房买卖合同》。第八条约定出卖人应当在2014年8月1日前将主体经质监站验收通过的商品房交付买受人。第九条约定出卖人逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.3的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。......；2.同日，双方签订了《合同补充协议》，该协议约定：第二条约定：2.因户型设计、结构特征等不同，部分房屋的局部层高会略有变化，买受人充分明白并认可设计方案，并放弃向出卖人主张任何权利；...4.对小区内（包括专用庭院、停车位等）的公共设施设备（包括但不限于绿化、围墙、路灯电话或CATV井、分支箱、垃圾箱等），乙方认可甲方今后的设置方案，无权要求改动或擅自改动；第七条约定：1.买受人在购买本商品房之前，已经现场查看、核实本商品房的楼层、结构等，如买受人所购商品房存在影响采光或买受人认为结构不合理等，则买受人所受影响之补偿均已在商定商品房售价时给予优惠，出卖人不再给予任何补偿。第十三条约定：3.任何一方根据《买卖合同》及本补充协议的相关规定有权行使单方解除合同的权利时，均应在其有权解除合同的事项发生之日起2年内向对方发出单方解除合同通知。该通知依据《买卖合同》及本补充协议约定的方式送达对方之日起，《买卖合同》及本补充协议解除。对方对合同解除有异议的，应在解除合同通知到达之日起10日内提出异议并向人民法院起诉。3.双方签订的《商品房买卖合同》附件五关于付款方式的约定：5.在买受人以按揭贷款方式支付房价款且出卖人为买受人的按揭贷款向银行承担保证责任的情形下，如因买受人未能履行如期向贷款银行支付贷款的义务导致出卖人作为贷款合同保证人承担保证责任时，出卖人有权单方解除《买卖合同》。在出卖人将该商品房转售后并收到全部转售房价款的情形下，出卖人有权在转售所得全部房价款中扣除出卖人为承担保证责任而已代买受人向银行支付的贷款余额，并有权扣除《买卖合同》总房价款的20%作为违约金，将余款无息退还买受人，若因此提起诉讼，买受人还应承担出卖人诉讼费用，律师费用及因此产生的交通费等。高学华按照合同约定向爱屋房地产支付购房款114038元。4.爱屋房地产未按合同约定于2014年8月1日向高学华交付房屋。后高学华停止向银行支付按揭贷款，爱屋房地产在银行的保证金账户按双方的合同约定被扣划。爱屋房地产未向一审法院提交该房屋经过验收的证据。5.2016年4月29日，爱屋房地产以邮政特快专递及短信的方式向高学华发送了《解除商品房买卖合同通知》，通知其解除双方签订的《商品房买卖合同》。6.爱屋房地产已取得了《商品房预售许可证》。对于有争议的事实，一审法院认定如下：1.2014年6月15日，高学华与他人签订租房合同，以年租金15000元的价格租赁了一套房屋，租期3年，从2014年6月15日至2017年6月15日。2.高学华在爱屋房地产未交付房屋时向有关部门投诉，主要内容为房屋层高不够，布局不合理等房屋质量问题。3.在以本案爱屋房地产为爱屋房地产的同一案件中，另案高学华对2014年8月30日至2016年8月30日涉案房屋同地段租金申请鉴定，一审法院委托后，2017年3月3日，内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司出具了内科瑞估（咨）字【2017】第0001号估价报告书，对该时间涉案房屋同地段租金价格的估价结果为：咨询对象租金总收益为24370元，房屋租金浮动金额为277元。一审法院认为，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务并采取合理的方式提请对方注意解除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中，在《商品房买卖合同》附件五第5条中约定了爱屋房地产承担保证责任后解除合同的权利，该条款未说明在出卖人即本案爱屋房地产违约情况下其是否仍有合同解除权，排除了买受人在出卖人违约时行使不安抗辩权的权利，也未采取合理的方式提请合同相对方注意，故该条款应当认定无效。在守约方即高学华要求履行合同，违约方即爱屋房地产逾期交房后仍提出解除合同，违背了诚实信用原则，如放任违约方解除合同，实际上使其通过违约行为获益，这与合同法的原则相违背，故爱屋房地产解除合同的行为无效，双方应继续履行合同。关于本诉：双方在合同中约定，爱屋房地产应于2014年8月1日按约定向高学华交付房屋，爱屋房地产一直未向高学华交付符合合同约定条件的房屋，且自一审法院庭审终结前，也未能向该院提交房屋符合交付条件的证据，说明其仍不具备交付条件，故对未能及时履行《商品房买卖合同》，爱屋房地产应负违约责任。关于承担损失的数额，《商品房买卖合同》对于出卖人违约和买受人违约约定了不同的违约金，该约定使双方的权利义务处于不公平的状态，且由于爱屋房地产未能按合同约定向高学华交付房屋，爱屋房地产应承担不能交付房屋期间的违约金。故对高学华诉请的爱屋房地产承担从2014年7月25日至2017年6月25日三年的房屋租金的请求，一审法院按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，酌情支持高学华房屋租金损失40833元。高学华诉求的之后租金给付至交付给高学华商品房居住为止的请求，由于房屋租金受时间以及市场变化等相关因素的影响较大，故高学华的诉请可在实际主张权利时根据实际情况来主张，一审法院不予处理。关于高学华请求交付房屋，因爱屋房地产未竣工验收，尚不具备约定的房屋交付条件，故对高学华请求交付房屋的诉请，不予支持，爱屋房地产应积极履行合同义务尽快促成房屋交付条件的实现。关于反诉：爱屋房地产依照《商品房买卖合同》附件五中，履行了保证义务后即可单方解除合同的约定单方解除了与高学华的合同，并请求高学华按照合同约定承担56807.60元的违约责任，由于《商品房买卖合同》附件五第5条系无效条款，故其请求高学华依照该条款承担违约金56807.60元的诉求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、继续履行高学华与内蒙古爱屋房地产有限公司间的《商品房买卖合同》；二、内蒙古爱屋房地产有限公司于本判决生效之日起十日内向高学华自从2014年8月30日至2017年8月30日的房屋租金损失40833元；三、驳回高学华的其他诉讼请求；四、驳回内蒙古爱屋房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费510元（高学华已预交）、反诉费610元（爱屋房地产已预交），由内蒙古爱屋房地产有限公司负担。本院二审期间，爱屋房地产围绕上诉请求向本院提交了一组新证据。本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证。爱屋房地产提交了保证金账户划扣证明，拟证明因对方未履行对银行的还款义务，导致爱屋房地产的保证金账户每月被扣划还银行贷款，因此双方存在继续违约的事实。高学华的质证意见为：与本案无关，另外高学华的银行按揭贷款从2018年6月开始一直在还，之前银行扣划保证金与高学华无关。高学华向法庭提交了一份"判决书"，拟证明以此一份判决证明此前的七个案件结果是维持一审判决。爱屋房地产的质证意见为：对真实性无异议，但对证明问题有异议，该判决不能作为本案的定案依据,也不具有参考价值。除以上事实外，本院查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、高学华请求爱屋房地产支付房屋租金损失的诉讼请求有无事实及法律依据；二、爱屋房地产要求高学华按合同约定支付违约金有无事实及法律依据。针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"的规定，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条"商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定......逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定"的规定，本案中，高学华与爱屋房地产签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，合法有效。合同签订后，高学华依约向爱屋房地产支付了购房款，但爱屋房地产并未依约于2014年8月1日向高学华交付符合合同约定的房屋。根据上述法律的规定，高学华要求爱屋房地产承担房屋租金损失的主张具有事实和法律依据，应予支持。针对第二个争议焦点，根据法律规定，合同的解除包括约定解除和法定解除。本案中，双方当事人在合同的附件五中约定"5、在买受人以按揭贷款方式支付房价款且出卖人为买受人的按揭贷款向银行承担保证责任的情形下，如因买受人未能履行如期向贷款银行支付贷款的义务导致出卖人作为贷款合同保证人承担保证责任时，出卖人有权单方解除《买卖合同》。在出卖人将该商品房转售后并收到全部转售房价款的情形下，出卖人有权在转售所得全部房价款中扣除出卖人为承担保证责任而已代买受人向银行支付的贷款余额，并有权扣除《买卖合同》总房价款的20%作为违约金，将余款无息退还买受人，若因此提起诉讼，买受人还应承担出卖人诉讼费用，律师费用及因此产生的交通费等"，该条使用格式条款形式对双方权利义务进行了约定，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明"以及第四十条："格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效"的规定，爱屋房地产作为提供该格式条款的一方应当对其具有单方解除合同的权利、行使的后果以及承担违约金的情形向高学华予以说明并提请注意，爱屋房地产未履行该义务，故该条款无效；同时合同中也没有就爱屋房地产先行违约的情况下是否还能够行使该解除权进行约定，爱屋房地产未能在2014年8月1日交付符合合同约定的房屋已经构成违约，又在2016年单方解除合同，有违诚实信用原则，故其主张爱屋房地产与高学华的《商品房买卖合同》已经解除的主张不能成立。爱屋房地产主张高学华承担56807.60元的违约金也无事实及法律依据。关于高学华停止还贷导致爱屋房地产承担保证责任的事实，属于担保合同法律关系，爱屋房地产可另行就此主张权利。综上所述，爱屋房地产的上诉请求部分不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由爱屋房地产负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨蔚堃审 判 员 鄂晓红代理审判员 韩东妹 二〇一八年十月二十九日书 记 员 贾沛然