广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤09行终110号上诉人（原审原告）：信宜阳光综合门诊部。住所地：信宜市新尚路66号。法定代表人：陈春英，主任。委托代理人：李高慧，广东泰的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信宜市工商行政管理局，住所地：广东省信宜市人民路26号。法定代表人：黄明亮，局长。委托代理人：吕崇伟，信宜市工商行政管理局工作人员。委托代理人：莫远思，广东前瞻律师事务所律师。上诉人信宜阳光综合门诊部（以下简称阳光门诊部）因诉被上诉人信宜市工商行政管理局（以下简称信宜市工商局）行政处罚纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902行初232号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。被上诉人信宜市工商局党组成员周崇高在本院组织的法庭调查中出庭参加诉讼。现本案已审理终结。原审法院查明：阳光门诊部为宣传其门诊的基本情况，于2016年3月对外派发《阳光医院》医疗广告印刷物300本，该印刷物包括封面及封底共有28页。阳光门诊部在其发布的《阳光医院》医疗广告印刷物封面中使用了毛泽东头像；印刷物封面内页和第1、2、3、8、9、11、12、13、14、16、17、18、19、20、21、22页及封底内页均分别涉及有医疗技术、诊疗方法、疾病名称或治愈效率等相关内容。上述印刷物的封面内页发布的信宜阳光综合门诊部“微创无痛治痔疮”的医疗广告中含有“一次性治疗，愈后不复发，无后遗症和并发症”的表示安全性及保证治愈内容；印刷物第1页发布的“信宜阳光综合门诊部”医疗广告中，含有具体疾病名称内容；印刷物第3页发布的信宜阳光综合门诊部“信宜阳光医院电子肛门镜检查系统”医疗广告中，含有医疗技术及疾病名称内容；印刷物第8、9页发布的印刷物第1页发布的信宜阳光综合门诊部“治疗肛肠疾病”的医疗广告中，含有安全性内容及医疗技术和疾病名称内容；印刷物第11页发布的信宜阳光综合门诊部“纳米微创液嗅清除术”的医疗广告中，含有诊疗方法及疾病名称内容；印刷物第14页发布的信宜阳光综合门诊部“GPS基因康复技术”的医疗广告中，含有医疗技术和疾病名称内容；印刷物第16页和第17页发布的信宜市阳光综合门诊部“超微创早泄调控术”的医疗广告中含有“国家一级专利技术”的表述及涉及有效率、医疗技术、疾病名称的内容，该广告内容中未注明专利技术的专利号和专利种类；印刷物第18页和第19页发布的信宜阳光综合门诊部“信宜阳光医院韩式微雕包皮包茎整形美容术”的医疗广告内容中使用了“最先进”用语及安全性的保证，涉及医疗技术；印刷物第20页和第21页发布的信宜阳光综合门诊部“治疗前列腺疾病”的医疗广告保证治愈的内容，涉及疾病名称；该印刷物第22页发布的信宜阳光综合门诊部“6+1六位一体分型疗法”的医疗广告中，含有治疗方法、疾病名称内容；印刷物封底内页发布的信宜阳光综合门诊部“微创整形包皮美容术”的医疗广告中，含有安全性的断言及医疗技术内容。阳光门诊部对其发布的上述《阳光医院》印刷物医疗广告没有提供相关的书面广告合同和广告费用凭证，该《阳光医院》印刷物中的医疗广告内容均未经广东省卫生和计划生育委员会审查同意。2017年3月20日，信宜市工商局接到匿名举报，称阳光门诊部涉嫌发布违法广告，希望信宜市工商局查处。信宜市工商局于接报当天对该举报情况进行了立案，并对阳光门诊部涉嫌发布违法广告的行为对阳光门诊部进行了现场检查及依法调查取证，在阳光门诊部提取了其派发的上述《阳光医院》医疗广告印刷物相关广告内容，询问了阳光门诊部的负责人王国华。王国华在信宜市工商局制作的现场笔录及询问笔录中对阳光门诊部派发的《阳光医院》医疗广告印刷物中的相关广告内容均予以确认，并在询问中确认上述印刷物共有300本，包括封面及封底共28页，以及确认上述印刷物没有相应的医疗广告审查证明，也没有相关广告合同及广告费用凭证可以提供。2017年3月28日，信宜市工商局向阳光门诊部发出信宜工商队责通字（2017）第5号《责令提供证据通知书》，阳光门诊部接到该《责令提供证据通知书》后，于2017年4月6日向信宜市工商局出具《证明》，确认其门诊部在《阳光医院》印刷物内发布的涉案广告均未经广东省卫生和计划生育委员会审查，无法提供该医疗广告审查证明、相关广告书面合同及广告费用凭证，其广告费用无法计算。信宜市工商局根据调查核实的情况及相关证据，于2017年5月22日向阳光门诊部作出了信宜工商听告字[2017]149号《行政处罚听证告知书》，告知阳光门诊部拟对其作出的行政处罚事实、理由、依据及处罚内容，并告知阳光门诊部享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利。阳光门诊部接到上述《行政处罚听证告知书》后，于2017年5月23日向信宜市工商局提出《工商罚款减免申请书》，请求予以减轻处罚。信宜市工商局对阳光门诊部提出的以上罚款减免申请未予许可。2017年7月5日，信宜市工商局经集体讨论后作出信宜工商处字[2017]149号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国广告法》的有关规定，责令阳光门诊部停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并对其作出如下处罚：1、依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项的规定，对当事人在发布的广告中使用国家机关工作人员的形象以及使用“最先进”用语的违法行为，罚款人民币贰拾万元整，上缴国库；2、依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（一）、（十四）项的规定，对当事人发布的医疗广告中含有表示安全性的断言，说明治愈率或者有效率的内容，以及发布医疗广告未经广东省卫生和计划生育委员会审查的违法行为，罚款人民币拾万元整，上缴国库；3、依据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款第（三）项的规定，对当事人发布的医疗广告中涉及专利方法未标明专利号和专利种类的违法行为，罚款人民币贰万元整，上缴国库；4、依据《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，对当事人发布的医疗广告的表现形式含有涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、保证治愈等情形的违法行为，罚款人民币壹万元整，上缴国库。以上四项罚款金额合计共叁拾叁万元整，上缴国库。阳光门诊部不服该处罚决定，向原审法院提起行政诉讼，请求撤销信宜工商局作出的信宜工商处字[2017]149号《行政处罚决定书》。原审法院另查明：信宜市工商局于2017年5月23日向阳光门诊部送达信宜工商听告字[2017]149号《行政处罚听证告知书》时，阳光门诊部在场，但拒绝签收，信宜市工商局在现场群众××市××街道办的工作人员李XX的见证下，将该《行政处罚听证告知书》留置送达给阳光门诊部。信宜市工商局于2017年7月7日向阳光门诊部送达信宜工商处字[2017]149号《行政处罚决定书》时，阳光门诊部的工作人员拒绝签收，信宜市工商局在现场群众××市××街道办的工作人员李XX的见证下，将该《行政处罚决定书》留置送达给阳光门诊部，并附有送达时的照片证实。另，信宜市工商局以内部资料不适宜公开为由，在本案庭审中出示了其作出涉案行政处罚决定前经集体讨论的《案件讨论记录》，并在本案庭审中交由阳光门诊部进行了核实及当庭提交了该《案件讨论记录》复印件给法庭。原审法院又查明：阳光门诊部于2016年3月17日向广东省卫生和计划生育委员会申请批准发布医疗广告，并提交了《广东省医疗广告审查申请表》及《广东省医疗广告成品样件表》。《广东省医疗广告审查申请表》上登记的拟发布的广告诊疗科目为：内科/外科；普通外科专业/妇产科；妇科专业/医学检验科；临床体液，血液专业/医学影像学；超声诊断专业；心电诊断专业/中医科；内科专业。阳光门诊部在提交的《广东省医疗广告成品样件表》上粘贴了广告成品样件，样件主要内容为“信宜阳光综合门诊部看外科·治痔疮·到阳光关爱健康‘痔’有阳光健康电话：0668890××××8地址：信宜市新尚路66号”。广东省卫生和计划生育委员会受理申请后，于2016年3月28日向阳光门诊部出具（粤）医广[2016]第03-29-0237号《广东省医疗广告审查证明》，同意阳光门诊部发布上述医疗广告，有效期为一年（自2016年3月29日起，至2017年3月28日止），并在阳光门诊部提交的《广东省医疗广告成品样件表》上粘贴的该广告成品样件上盖章确认上述医疗广告内容。原审法院认为：根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款关于“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”的规定，信宜市工商局对其辖区内发布违法广告的行为具有管辖权。本案的争议焦点是信宜市工商局对阳光门诊部作出的各项行政处罚是否认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，以及作出的行政处罚决定程序是否合法的问题。首先，关于信宜市工商局对阳光门诊部作出的各项行政处罚是否认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确的问题。根据本案审理查明的事实及信宜市工商局提供的证据，证实阳光门诊部在其对外派发的《阳光医院》印刷物医疗广告中，使用国家机关领导人毛泽东的头像作该印刷物的封面，在印刷物医疗广告内容中分别含有“最先进”用语、表示安全性的断言、治愈率、医疗技术、诊疗方法、疾病名称等内容，其中表述的“国家一级专利技术”广告内容也未标明专利号和专利种类；而该印刷物医疗广告内容均未经广东省卫生和计划生育委员会审查批准。且阳光门诊部在向信宜市工商局提交的《证明》中也确认其门诊部在《阳光医院》印刷物内发布的涉案广告均未经广东省卫生和计划生育委员会审查，无法提供该医疗广告审查证明、相关广告书面合同及广告费用凭证，其广告费用无法计算。广东省卫生和计划生育委员会向阳光门诊部出具的（粤）医广[2016]第03-29-0237号《广东省医疗广告审查证明》及确认的《广东省医疗广告成品样件表》上粘贴的广告成品样件的医疗广告内容与本案涉案医疗广告内容也不一致。据此，信宜市工商局认定阳光门诊部发布的涉案广告违法，依据《中华人民共和国广告法》及《医疗广告管理办法》的相关规定，对阳光门诊部作出的各项行政处罚，认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，罚款数额恰当。其次，关于信宜市工商局对阳光门诊部作出的行政处罚决定程序是否合法的问题。信宜市工商局受理举报后，对阳光门诊部发布的涉案违法医疗广告情况进行了依法调查取证，询问了阳光门诊部的负责人王国华，依据调查核实的情况以及经信宜市工商局集体讨论后作出本案涉案的行政处罚决定，并在处罚前履行了告知、送达等义务。可见，信宜市工商局对阳光门诊部作出的行政处罚决定程序合法。阳光门诊部称信宜市工商局未在法定举证期间提交作出涉案行政处罚的集体讨论记录，对处罚已经信宜市工商局集体讨论的事实不予认可，认为信宜市工商局作出的行政处罚程序违法。对此，信宜市工商局以内部资料不适宜公开为由，在本案庭审中出示了处罚已经集体讨论的《案件讨论记录》，交由阳光门诊部进行了核实及当庭提交了该《案件讨论记录》的复印件给法庭。原审法院认为，信宜市工商局在本案庭审中才提交该《案件讨论记录》的理由正当，对信宜市工商局作出涉案行政处罚前已经集体讨论的事实应予认定。阳光门诊部称信宜市工商局作出涉案行政处罚决定前未履行处罚前告知义务及未将涉案的《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》直接送达给阳光门诊部，信宜市工商局作出的处罚决定程序违法。对此，据信宜市工商局提供的涉案《行政处罚听证告知书》及《行政处罚决定书》的送达回证内容，两份送达回证的收件人栏虽无阳光门诊部或者其工作人员签名确认收件，但均有现场群众××市××街道办的工作人员李XX在场见证了涉案的《行政处罚听证告知书》及《行政处罚决定书》已于送达当天送达给阳光门诊部，而阳光门诊部与其工作人员拒绝签收的情况，有送达照片为证。阳光门诊部在其2017年5月23日向信宜市工商局提出的《工商罚款减免申请书》中，也确认收到上述《行政处罚听证告知书》，故阳光门诊部主张信宜市工商局未将涉案的《行政处罚听证告知书》及《行政处罚决定书》送达阳光门诊部，缺乏事实依据。另，根据送达回证内容，信宜市工商局对涉案《行政处罚听证告知书》及《行政处罚决定书》的送达方式应为“留置送达”，其在两份送达回证上填写的送达方式均为“直接送达”虽有瑕疵，但对阳光门诊部的权利义务不产生实际影响。因此，对阳光门诊部上述程序违法的主张，应不予采纳。综上所述，信宜市工商局作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，阳光门诊部提出的本案诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回阳光门诊部的诉讼请求。阳光门诊部不服原审判决，向本院上诉称：一、信宜市工商局作出的行政处罚决定书，事实不清，证据不足，适用法律错误。1、阳光门诊部的《阳光医院》印刷物只有30本，但由于阳光门诊部的负责人在信宜市工商局处接受调查时，由于疏忽大意，没有认真仔细阅读询问笔录就直接签名，造成印刷物数量显示较多。另外，信宜市工商局除了该询问笔录外，并没有直接证据证明阳光门诊部的印刷物为300本。因此，根据有利于行政相对人原则，信宜市工商局认定阳光门诊部的印刷物为300本属于事实不清，证据不足。2、阳光门诊部采用毛泽东头像制作广告封面，首先是出于人们对其的崇拜和缅怀之情；其次，阳光门诊部采用毛泽东头像制作广告并未违反法律规定。根据《广告法》第九条第二项规定，广告不得使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。而阳光门诊部使用该头像时，毛泽东已经不属于现任国家机关工作人员，不能再被称为“国家机关工作人员”或者“国家机关领导人”，信宜市工商局依据广告法第九条第二项规定对阳光门诊部进行处罚，属于适用法律错误。一审判决认定毛泽东是“国家机关领导人”属于认定事实错误，适用法律错误。二、信宜市工商局作出行政处罚决定书，严重违反法定程序。1、送达程序错误。信宜市工商局没有把处罚决定书交给阳光门诊部或者阳光门诊部的代理人签收，却注明送达方式为直接送达，明显违反法定程序。2、信宜市工商局没有举行听证是错误的。阳光门诊部没有收到信宜市工商局的《行政处罚听证告知书》，无法直接申请听证。但阳光门诊部向信宜市工商局提交了《工商罚款减免申请书》，该申请书的内容可以被认为阳光门诊部已向信宜市工商局提出陈述、申辩、认错及听证的申请，信宜市工商局没有依法举行听证，违反法律规定。3、信宜市工商局对阳光门诊部作出多项罚款处罚共计33万元，其中单项处罚数额最大的一笔为20万元。根据《行政处罚法》第三十八条第二款规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”，《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条第二款规定，“本条前款的较大数额罚款，是指对公民处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织处以5万元以上罚款”，因此，信宜市工商局应该在作出行政处罚前，应当经过集体讨论决定，然而本案中，信宜市工商局只按照普通流程根据内部逐级由领导审批决定，没有经过集体讨论决定，信宜市工商局的行为属于严重违反法定程序，应当予以撤销。一审庭审中，在阳光门诊部抗辩时，信宜市工商局才当庭出示相关证据，并辩称系经过集体讨论决定，但是该当庭出示的证据由于没有在法定举证期限内提交，违反了行政诉讼举证期限的强制性规定，视为信宜市工商局没有该证据，不能作为认定事实的依据，应当依法予以排除。一审判决认定信宜市工商局当庭出示的证据属于理由正当，并予以采纳，违反了行政诉讼法的程序规定，应当依法予以撤销。综上所述，信宜市工商局作出的行政处罚决定书认定事实和适用法律错误，一审判决驳回上诉人的诉讼请求明显不当，应当依法予以撤销，请二审法院判令：一、依法撤销一审判决，改判撤销信宜工商处字[2017]149号《行政处罚决定书》，或者发回重审。二、诉讼费用由信宜市工商局承担。信宜工商局辩称：一、一审判决认定阳光门诊部使用国家机关工作人员名义做广告正确。阳光门诊部投放的《阳光医院》的印刷物上使用了毛泽东头像以及“阳光医院，信宜市阳光医院，健康热线xxxxxxx，为人民服务，毛泽东，纪念毛泽东诞辰126周年”等字样，该行为已利用党和国家领导人的名义和形象进行商业宣传，违反《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（二）项“广告不得有下列情形：……（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”规定的情形，损害国家机关工作人员的形象，谋取其不正当的利益。二、我局在庭审中出示《案件讨论记录》并不违反法定程序。因为该讨论记录属于内部资料不适宜公开，所以庭审中才出示该证据，属于有正当理由而导致的逾期提供证据情形，一审法院予以采纳符合法定程序。三、一审判决认定《阳光医院》印刷数量事实清楚，证据充分。阳光门诊部的负责人清楚地在《询问笔录》中确认了《阳光医院》印刷物的数量为300本，并且有其签名，属真实意思表示。一审法院予以认定，证据充分。至于我局送达行政处罚决定和相关文书的程序是否合法的问题。由于阳光门诊部的工作人员拒绝签收该行政处罚决定，所以我局在群众见证下将该行政处罚决定书送达，并且有照片为证，送达程序合法。在送达《行政处罚听证告知书》时，因为上诉人拒收，但嗣后其在《工商罚款减免申请书》中确认收到了该告知书，其也没提出听证申请，放弃了听证的权利。综上，信宜市工商局作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，一审判决正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。经审查，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审判决所认定的事实，本院予以确认。本院认为：医疗广告，是指利用一定媒介或者形式发布的、介绍所推销的医疗的广告活动，发布此类广告时应遵守有关医疗广告准则的规定。本案中，阳光门诊部对其在未取得行政主管部门许可的情况下擅自发布医疗广告的事实并无异议，但对信宜市工商局作出被诉行政处罚决定的事实是否充分，程序是否合法存在异议，故本案的主要争议焦点应为被诉行政处罚决定是否合法的问题。信宜市工商局通过调查核实，证实阳光门诊部自2016年3月起，在未经广东省卫生和计划生育委员会审查的情况下，违法印发《阳光医院》医疗广告印刷物。在上述医疗广告印刷物中，分别涉及：1、使用国家机关领导人形象制作印刷物封面；2、使用“最先进”用语；3、含有表示安全性及说明治愈率或者有效率的文字；4、涉及专利方法未标明专利号和专利种类等内容。该行为违反了《中华人民共和国广告法》和《医疗广告管理办法》的相关规定，构成违法发布医疗广告行为，应当受到查处。信宜市工商局经履行立案、调查询问、处罚前告知、审批等程序，根据查明的事实，对违法情节、后果等因素进行了综合考量，经集体讨论后，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项、第五十八条第一款第（一）（十四）项、第五十九条第一款第（三）项以及《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，作出信宜工商处字〔2017〕149号行政处罚决定，对阳光门诊部处以行政处罚，具有充分的事实和法律依据，处罚程序合法，幅度恰当。阳光门诊部请求撤销该行政处罚决定，理由不成立，原审法院据此判决驳回其诉讼请求并无不当，本院应予支持。阳光门诊部上诉称，信宜市工商局作出行政处罚决定存在诸多程序违法之处。首先，关于处罚是否经过集体讨论问题，根据信宜市工商局《案件讨论记录》显示，信宜市工商局在对阳光门诊部作出行政处罚前，已经履行集体讨论程序。由于该《案件讨论记录》属于内部资料，虽然信宜市工商局出于保护办案人员的目的而未将该讨论记录在一审中作为证据提交，但经原审法院责令，信宜市工商局已经当庭提交该讨论记录并经阳光门诊部核对，故原审法院认定该事实有充分的依据。而关于《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》送达程序问题，从信宜市工商局提供的送达回证及相关照片可知，由于送达当天阳光门诊部及其工作人员拒绝签收，信宜市工商局遂在信宜市东镇镇街道办工作人员现场见证的情况下将上述法律文书留置送达阳光门诊部，该送达行为应视为合法送达行为，况且阳光门诊部在《工商罚款减免申请书》中也确认收到了上述法律文书，故信宜市工商局的送达程序并无不当。至于处罚前听证问题，根据案卷材料反映以及阳光门诊部的自述，其在收到《行政处罚听证告知书》后，由始至终并未向信宜市工商局提出过听证申请，故信宜市工商局未举行听证并不违反规定。阳光门诊部认为其在《工商罚款减免申请书》中关于“我方认为贵局没有考虑到我方依法从轻情节、希望贵局以人为本，打造和谐社会，给我门诊部一个改过自新的机会”的陈述即系申请听证的意思，没有法律依据，对其主张本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉人阳光门诊部的诉讼请求并无不当，本院予以维持；上诉人阳光门诊部的上诉请求理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人信宜阳光综合门诊部负担。本判决为终审判决。审判长  张国平审判员  徐少伟审判员  封桢莉二〇一八年十月八日书记员  邹君萍速录员  车嘉贤