河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终351号上诉人（原审原告）：陈明加，男，1970年2月19日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：李勇，湖北三峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇志中，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国核工业第二二建设有限公司洛阳分公司。住所地：河南省洛阳市涧西区天津路21号院内53幢1层。负责人：王宇平，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：中国核工业第二二建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区望江路1号。法定代表人：郑晓军，该公司总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：贾安，河南洛神律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：周统峰，男，1974年9月28日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区，系该公司员工。被上诉人（原审第三人）：湖北省根固建筑劳务有限公司（原宜昌市同虎劳务有限公司）。住所地：湖北省宜昌市西陵区隆康路29-105号。法定代表人：黄承领，该公司总经理。上诉人陈明加因与被上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称核工业公司）、中国核工业第二二建设有限公司洛阳分公司（以下简称核工业洛阳分公司）、湖北省根固建筑劳务有限公司（以下简称根固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院(2015)涧民二初字第870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈明加上诉请求：1、判令核工业公司及核工业洛阳分公司支付拖欠的工程款158.2万元；2、判令根固公司承担连带支付责任；3、请求各被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚。1、本案系实际施工人向发包人及违法分包人依法讨要工程款的纠纷，一审判决在已认定“陈明加作为宜昌市同虎劳务有限公司法定代表人并以公司名义签订合同的行为只是为了获取工程实际施工资格，应当认定为实际施工人。在施工工程中，发给核工业洛阳分公司的公函，内容注明：我陈明加只承担变更前的内容和时间，变更后的内容和时间与贵公司所签订的一切往来联系函、委托授权书、签证单等，一切经济责任和法律责任，特此公函。陈明加也确实作为实际施工人组织工程施工并垫资”的情况下，却草率的认定“本案中，工程施工完毕后，发包人已经与分包人宜昌市同虎劳务有限公司办理了全部结算事宜，宜昌市同虎劳务有限公司也书面说明其承接的核工业公司洛阳项目部工程总额1590万元整于2015年2月8日已全部结清，终止该项目合同。”是没有事实及法律依据的。陈明加作为实际施工人参与了本案工程的全部施工活动，并予以垫付大量资金，这一点在一审庭审中各方均予以认可。然而一审判决在没有任何证据加以佐证的情况下，仅凭连一审庭审都未参加、无法核实证据真伪的所谓的宜昌市同虎劳务有限公司“书面说明”，就笼统的、简单的认定“工程总额1590000元整于2015年2月8日已全部结清，终止该项目合同。”显然是在没有查清基本案情的情况下对案件的草率处理。2、一审判决“陈明加提供的证据不能证明发包人欠付18790000元工程款”、“第三人宜昌市同虎劳务有限公司缺席，仅凭原告提供的证据不足义证实其主张。”既不能自圆其说，也是自相矛盾的。根据一审中“2014年3月10日陈明加与核工业洛阳分公司所签订的《宜昌市同虎劳务有限公司结算协议》以及《工程进度支付单》、《工程预决算书》、《工程申请单》、《联系函》、《公函》、《来往账项询证函》、《分班组工资结算单》、《项目部应付工程款明细》”等大量证据，已经能够印证发包人确实欠付实际施工人工程款、劳务款，且没有支付的基本事实。然而，一审判决一方面完全不考虑陈明加所列举的“包括与各相关被上诉人在内的”证据的真实性、客观性、合法性，仅笼统的认为“证据不足”；另一方面却又毫无理由地认定被上诉人所提交的、没有出庭的原审第三人的“说明及承诺”。这显然是在认定事实上存在严重倾向性，也是自相矛盾的，且属于裁判尺度及标准上的不统一。二、一审判决遗漏诉求。陈明加在一审诉求第三项中明确提出“请求判令第三人与被告对原告的诉讼请求共同承担连带给付责任。”也就是陈明加已经明确提出了要求是第三人宜昌市同虎劳务有限公司也应承担给付义务，然而一审却判决“陈明加作为实际施工人向被告主张的工程款可另行诉讼宜昌市同虎劳务有限公司解决。”这显然既不符合我国相关法律的规定，也有悖于保护当事人合法权益的基本原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，人民法院应对原告的诉求全面审理，不能仅因为第三人未到庭就要求原告另行起诉。因此，一审判决的上述裁决显然属于遗漏原告诉求，应依法予以纠正。三、一审判决适用法律不当。一审判决在上述事实认定不清的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，明显缺乏事实依据，且适用法律不当。根据一审中上诉人向法庭提交的一系列证据，已经能够印证发包人欠付实际施工人工程及劳务款的基本事实。但一审判决却无视上述事实，颠倒黑白，判决驳回上诉人的诉讼请求，实属明显的适用法律不当。另外，考虑到本案各方的实际履行情况，上诉人为本案合同的履行已经投入了大量的人力、物力及财力，而且上诉人在建筑施工合同纠纷中本身就处于弱势、不利的地位。而一审判决却不加核实、草率的认定“工程款已全部结清，实际施工人可另行起诉违法分包方”，这样不仅加重了上诉人的负担，同时更会造成司法资源的极大浪费，且对涉案各方均将产生不可挽回的损失，就这一点而言，一审判决也是不当的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏裁决诉求。据此，上诉人依法提出上诉，请求二审人民法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，支持上诉人的各项诉求。核工业公司、核工业洛阳公司共同答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。答辩人与一审第三人宜昌市同虎劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是双方的真实意思表示，合同详细约定了双方的权利义务关系，答辩人在合同签订后按照合同约定履行支付工程款的义务，在履行合同过程中，与宜昌市同虎劳务有限公司进行业务对接，不存在与上诉人个人发生业务关系的情形，虽然被答辩人在履行合同过程中，涉及签字、协调等诸多事项，在2013年6月26日接受第三人原法定代表人王同虎的委托成为新的法定代表人，并向答辩人发送公函予以告知，但陈明加的行为，是代表公司履行职务的职务行为，不是个人行为。2014年3月10日答辩人与第三人签订结算协议一份，双方同意最终结算总价为1590万元，第三人表示认可，且上诉人也代表公司在结算协议上签字表示确认，该笔工程款答辩人已经支付完毕，第三人宜昌市同虎劳务有限公司在2015年2月8日的说明中已明确声明答辩人与第三人的劳务工程结算款已经全部付清，合同已经全部终止，后续的劳务纠纷及相关法律责任与答辩人无任何关系。原审法院在审理时认为答辩人已经履行完毕合同约定的义务，在大量的法庭调查核实证据之后认为上诉人所提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，属于认定事实清楚，并非上诉人在上诉状中所述的草率处理。本案宜昌市同虎劳务有限公司在2013年6月26日将陈明加变更为新的法定代表人，并经工商部门登记，又在2014年3月21日，解除陈明加的职务，由王同虎办理工程款结算业务，在整个合同履行过程中，答辩人已经履行完毕支付工程款义务，合同也已终止，至于被答辩人与第三人同虎劳务有限公司的纠纷，合同相对方第三人同虎劳务有限公司也已声明与答辩人无关，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现答辩人已经支付完毕工程款，因此无需对陈明加承担责任，原审法院适用法律并无不当。二、一审判决并不存在遗漏诉求的问题。原审法院在判决中指出“陈明加作为实际施工人向答辩人主张工程欠款可另行诉讼本案第三人宜昌市同虎劳务有限公司解决”，已经明确指出陈明加可以另案起诉第三人，且第三人也早已声明合同终止后任何劳务纠纷与答辩人无关，由第三人承担责任，可见，答辩人不是适格的被告。综上，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院驳回陈明加的上诉，维持原判。根固公司辩称：核工业公司已支付了全部工程款，陈明加是实际施工人，我方已经将工程款支付给了各个班组，根固公司不应当再支付陈明加工程款。陈明加向一审法院起诉请求：1、判令被告向陈明加支付所拖欠的工程款及劳务费共计1879000元。2、判令被告向陈明加支付工程及劳务费的欠款利息共计163473元（从2014年3月10日起算，按照人民银行同期同类贷款利率暂计算至2015年8月17日。3、陈明加在被告欠付的工程款及劳务费范围内对本案的工程享有优先受偿权。4、第三人与被告对陈明加的诉讼请求共同承担连带给付责任。5、本案全部诉讼费用由被告及第三人承担。一审法院查明：2012年7月3日，中国核工业第二二建设有限公司作为施工总承包人与作为劳务分包人的宜昌市同虎劳务有限公司（劳务一队）签订《建设工程施工劳务分包合同》（以下称“劳务合同”）一份。合同第2项之劳务分包工作对象及提供劳务内容：工程名称：机械工业第四设计研究院后西区改造2#、3#、5#及地下车库工程；工程地点：河南省洛阳市涧西区联盟路以南，江西路以西，南临规划新疆路。合同第三项之分包工作期限：计划开始工作日期：2012年6月10日，计划结束工作日期：2013年6月25日，总日历工作天数为380天。合同第9项之项目经理：9.1、工程总承包人委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为周统峰，职务：项目执行经理，职称：工程师。9.2、劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为陈明加，职务：项目经理，职称无。合同第17项之劳务报酬：17.1、本工程的劳务报酬采用固定劳务报酬（含管理费、利润、税金）方式计算。17.2、采用固定劳务报酬（含管理费、利润、税金）方式计价的，劳务报酬按照河南省2008建设工程工程量清单综合单价中建筑面积计算规则单位平米造价一次包干390元/平方米，总建筑面积以机械工业第四设计研究院后西区改造一期工程设计施工图纸中规定建筑面积为准。合同第25项之违约责任:25.1、工程承包人的违约责任：（1）工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬时，应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息。但因发包人原因未支付承包人工程款的除外。（2）工程承包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向劳务分包人支付违约金1000元，工程承包人还应赔偿因其违约给劳务分包人造成的经济损失，顺延延误的劳务分包人工作时间。当日，合同双方在合同下方加盖公章，周统峰在工程承包人处签字，陈明加在劳务分包人处签字。合同签订后，陈明加以宜昌市同虎劳务有限公司劳务一队负责人的名义实际负责承担施工任务及组织垫资施工。2013年6月25日，宜昌市同虎劳务有限公司经宜昌市工商行政管理局核准办理变更登记：将法定代表人王同虎变更为陈明加；董事王同虎变更为陈明加；经理王同虎变更为陈明加。2013年6月26日，王同虎书写的一份加盖公司公章及王同虎签字的的“授权委托书”载明：宜昌市同虎劳务有限公司法人王同虎授权陈明加为公司法定代表人，全权负责公司事宜。委托期限从2013年6月26日至2016年6月25日。2013年11月28日，陈明加在核工业第二二建设有限公司洛阳分公司发来的内容为“中国核工业第二二建设有限公司洛阳分公司欠宜昌市同虎劳务有限公司（劳务一队）750000元”的《往来账项询证函》上签字确认。2014年3月10日，工程竣工验收后，作为施工总承包人的中国核工业第二二建设有限公司洛阳四院项目部与作为劳务分包人的宜昌市同虎劳务有限公司（劳务一队）签订《宜昌市同虎劳务有限公司结算协议》一份。该补充协议达成综述：1、协议内容是施工总承包人和劳务分包人真实意思的表示；2、双方同意办理最终结算总价1590万元整；3、劳务分包人同意支付给中核二二公司洛阳四院项目部85万元用于返还总承包人已垫付的安全事故处理费65万元和精装修单位质量处理费用20万元；4、上述第3条费用共计85万元在工程结算款支付前劳务分包人支付给施工总承包人（此费用可以从应付款中扣除，但须办理完善相关财务手续）；5、此协议签订后建设工程施工劳务合同相应终止及结算过程资料同时失去法律效力，同时与机械工业第四设计研究院后西区改造2#楼、3#楼及地下车库工程有关的全部经济责任与施工总承包人没有任何关系，今后发生的一切经济纠纷全部由宜昌市同虎劳务有限公司（劳务一队）承担。6、以上事项办理完善，工程竣工验收建设单位支付工程款后一个月内且劳务分包人办理好各种税务及财务手续后全部付清（各班组农民工工资由施工总承包人代付，劳务分包人办理完委托支付及财务手续）。当日，合同双方在合同下方加盖公章，周统峰在工程承包人处签字，陈明加在劳务分包人处签字。2014年3月21日，宜昌市同虎劳务有限公司发给中国核工业第二二建设有限公司洛阳分公司的一份加盖公司公章及王同虎签字的《关于解除陈明加负责人的函》：“经股东会研究决定，解除陈明加任洛阳施工队负责人的职务。停止陈明加对决算资金的支付权，由公司法定代表人王同虎及财务人员负责办理决算资金事宜。”2015年2月8日，宜昌市同虎劳务有限公司发给中国核工业第二二建设有限公司洛阳分公司的一份加盖公司公章及王同虎签字的《承诺书》及一份《说明》,《承诺书》载明：宜昌市同虎劳务有限公司认可双方结算协议（15900000元），同时认可在结算款中扣除安全赔偿金650000元、质量整改款200000元、质量维修款300000元，同意对方总计扣除1150000元。《说明》载明：宜昌市同虎劳务有限公司承接的中核二二公司洛阳项目部工程总额15900000元整于2015年2月8日已全部结清，终止该项目合同。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同的约定履行自己的义务。本案中，发包方为被告中国核工业第二二建设有限公司，分包方为第三人宜昌市同虎劳务有限公司，原告陈明加在施工合同期间作为第三人宜昌市同虎劳务有限公司（劳务一队）负责人组织施工。合同签订后，第三人宜昌市同虎劳务有限公司变更陈明加为法定代表人，授权其全权负责公司事宜，并作为该案合同的分包方负责人。陈明加自认其借用宜昌市同虎劳务有限公司施工资质，然其实际上是挂靠在宜昌市同虎劳务有限公司名下并使用宜昌市同虎劳务有限公司的建筑施工企业资质，其作为宜昌市同虎劳务有限公司法定代表人并以公司名义签订合同的行为也只是为了获取工程实际施工资格，应当认定为实际施工人。在施工过程中，陈明加也确实作为实际施工人组织工程施工并垫资。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，只有在发包人欠付工程款的前提下方能适用发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，工程施工完毕后，发包人已经与分包人宜昌市同虎劳务有限公司办理了全部结算事宜，宜昌市同虎劳务有限公司也书面说明其承接的中核二二公司洛阳项目部工程总额15900000元整于2015年2月8日已全部结清，终止该项目合同。此外，陈明加提供的证据亦不能证明发包人欠付1879000工程款的事实，其诉求缺乏有效的证据支持。另外，第三人宜昌市同虎劳务有限公司缺席，仅凭陈明加提供的证据也不足以证实其事实主张。故陈明加作为实际施工人诉请被告支付所拖欠的工程款及劳务费共计1879000元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，证据不足。对其诉请本院依法不予支持。但陈明加与第三人宜昌市同虎劳务有限公司另行订立了挂靠合作协议并交纳了管理费，宜昌市同虎劳务有限公司出具的结算说明也承诺：“因施工合同终止导致的一切劳务经济纠纷和相关法律责任由其承担，与发包人无关。”故在合同发包方已支付工程价款且分包方同意办理结算并终止合同的情况下，陈明加作为实际施工人向被告主张的工程欠款可另行诉讼宜昌市同虎劳务有限公司解决。第三人宜昌市同虎劳务有限公司经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及举证、质证的权利，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈明加的诉讼请求。案件受理费400元，由陈明加负担。本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，核工业公司已付款情况如下：2012年9月27日支付给陈明加工程款95万元、工程保证金25万元，共计120万元；2012年11月6日支付给同虎公司工程款140万元；2012年12月13日支付给同虎公司126万元；2012年12月30日支付给同虎公司65万元；2013年1月23日支付给同虎公司120万元；2013年1月31日支付给同虎公司工程进度款250万元；2013年5月21日支付农民工工资81万元；2013年5月28日支付给同虎公司工程款39万元；2013年6月17日支付给同虎公司1队程款160万；2013年8月28日支付给同虎公司工程进度款60万元；2013年9月16日支付给同虎公司工程进度款104万元；2013年11月6日支付给同虎公司工程款23万元；2013年12月19日支付给同虎公司、刘保国、柯细军、吕孟清、谢术明、张明山、雷代富共计602979.5元；2013年12月20日支付给同虎公司工程款18.9万元；2014年1月24日支付给同虎公司工程款44.728万元；2014年5月23日核工业公司代开发票14.424万元；2014年5月23日支付给同虎公司质量整改垫付款20万元；2014年5月27日支付劳务费48.4548万元；2016年2月4日、2016年2月4日支付给同虎公司工程款共计31万元；2016年2月5日核工业公司接受根固公司委托支付给宜昌市西陵区人民法院执行款13.6073万元；以上累计支付15394120.5元。核工业公司辩称的其他已付工程款，证据不充分，陈明加也不予认可，本院不予采信。另查明，陈明加向核工业公司支付了75万元工程保证金。又查明，宜昌市同虎劳务有限公司于2015年6月18日将企业名称变更为湖北省根固建筑劳务有限公司。本院认为：陈明加系本案工程实际施工人，有权向核工业公司主张工程款。按照核工业公司洛阳四院项目部与同虎公司劳务一队（陈明加）签订的《宜昌市同虎劳务有限公司结算协议》的约定，本案工程结算总价为1590万元，陈明加同意在工程款中扣除核工业公司垫付的85万元费用。另外，在合同履行过程中，陈明加向核工业公司支付了工程保证金75万元。核工业公司已付款15394120.5元，核工业公司还欠付工程款405879.5元及利息。陈明加上诉要求根固公司承担付款责任，但陈明加在一审起诉时并未将根固公司列为被告，而是将根固公司列为第三人，一审告知陈明加可另行起诉解决其与根固公司之间的纠纷，一审对陈明加的该诉求未予处理，本院亦不予处理。核工业公司、根固公司辩称核工业公司已支付了全部工程款，但并未提供充分证据予以证明，且涉及实际施工人陈明加的利益，本院在本案中不予采信。陈明加的其他上诉请求证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民二初字第870号民事判决；二、中国核工业第二二建设有限公司于本判决生效之日起十日内向陈明加支付405879.5元及利息（从2014年3月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际支付之日止）；三、驳回陈明加的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行债务期间的利息。一审案件受理费23139元，由陈明加承担19000元，中国核工业第二二建设有限公司公司承担4139元；二审案件受理费23139元，由陈明加承担19000元，中国核工业第二二建设有限公司承担4139元。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一八年十月三十日书记员  姚显营