安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖05民终1329号 上诉人（原审被告）:沈卫东，男，1968年5月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：邓泉龙，安徽峭正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:汤代平，男，1972年10月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：汪合生，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙国祥，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:江西省城建建设集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。 法定代表人：王建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：苏柏庭，安徽百协律师事务所律师。 上诉人沈卫东因与被上诉人汤代平、被上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2017）皖0503民初5933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沈卫东上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审判决认定上诉人将案涉工程转包给被上诉人汤代平与事实不符，也没有任何证据证明。2.退一万步说，如果按照被上诉人汤代平的陈述，上诉人将工程转包给他，那么上诉人在案涉工程上支付的全部费用1317107.81元应当由被上诉人承担。 汤代平辩称，其是涉案B12、B13工程的实际施工人，其和沈卫东之间是工程转包关系。所有工程款都是由江西城建集团公司支付给沈卫东，再由沈卫东支付给汤代平。沈卫东支付其的工程款已扣除了4%管理费，涉案工程发生的其它费用都应由沈卫东自行承担。沈卫东二审提出的主张实际是反诉，反诉不能在二审提出。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 江西城建集团公司辩称，其已向沈卫东支付了全部工程款，还多垫付了400多万元，沈卫东才是本案的付款责任人。沈卫东在二审提出的主张属反诉，由于其一审拒不到庭，故二审不应合并审理。请求二审法院依法判决。 汤代平向一审法院起诉请求：1.判令沈卫东、江苏承建集团公司共同支付其工程款共计1639778.3元，并支付2016年11月21日起至实际之日止，按年利率6%计算的利息；2.诉讼费由沈卫东、江苏承建集团公司负担。 一审法院认定事实：2015年10月、11月，沈卫东借用江西城建集团公司的资质参加马鞍山慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程、桥山沟水系治理工程的投标并中标，沈卫东与江西城建集团公司约定江西城建集团公司按工程结算价款的4%收取纯管理费。江西城建集团公司与马鞍山市采石河慈湖河综合开发有限责任公司（以下简称采石河慈湖河开发公司）分别于2015年10月16日、2015年11月18日签订《王百滩水系、杨桥沟水系治理工程土建施工合同》（合同号B13）、《桥山沟水系治理工程土建施工合同》（合同号B12）。沈卫东承接上述工程的后，将上述工程全部转包给汤代平施工。2015年11月20日，江西城建集团公司下发了《关于汤代平同志的任命》文件，任命汤代平为世行马鞍山慈湖河流域水环境治理项目工程施工负责人，全权负责该项目B09、B12、B13合同标段的施工管理工作。汤代平遂组织人员对B12、B13合同标段进行施工。截止2016年11月20日，沈卫东、汤代平申报完成的B13合同标段工程价款为1715667.19元，申报完成的B12合同标段工程价款为1317182.51元，共计3032849.7元。截止2016年12月29日，江西城建集团公司向沈卫东直接付款共计2920965.68元。沈卫东就案涉工程向汤代平支付工程款共计161万元。2016年11月20日，汤代平因施工进度达不到合同要求，被江西城建集团公司要求退出案涉工程的施工。此后，江西城建集团公司自行组织人员对案涉工程进行施工。另查明，2017年2月13日，在江西城建集团公司员工屈辉的见证下，沈卫东和汤代平签订江西城建集团公司接手前多报工作量清单两份，确认B12合同标段多报工作量价款为141546.33元，B13合同标段多报工作量价款为700000元。 一审法院认为，沈卫东挂靠江西城建集团公司中标承接了马鞍山慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程、桥山沟水系治理工程后，将上述工程转包给汤代平承包施工，因沈卫东、汤代平均不具备相应资质条件，故双方之间的约定违反了法律强制性规定，属无效合同。汤代平施工期间，因施工进度达不到合同要求，其于2016年11月21日退出了案涉工程的施工，此后江西城建集团公司自行组织施工。鉴于汤代平已完成了部分案涉工程的施工，且业主方已向江西城建集团公司支付了相应的工程款，江西城建集团公司亦向沈卫东支付了相应工程款，沈卫东应就汤代平实际完成的工程量向汤代平支付工程价款。根据沈卫东、汤代平申报完成的工程量及双方签字确认的江西城建集团公司接手前多报的工程量，汤代平实际完成的工程量价款为2191303.37元（3032849.7元-141546.33元-700000元）。因汤代平与沈卫东对工程价款的结算未作约定，故汤代平应得的工程价款应为江西城建集团公司就其实际完成的工程量扣除管理费后的应付工程价款，故扣除沈卫东已支付的工程款161万元及沈卫东应支付的管理费87652.13元（2191303.37元×4%），沈卫东尚欠汤代平工程款493651.24元，故沈卫东应向汤代平支付的工程款为493651.24元。汤代平超出上述数额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。沈卫东收到江西城建集团公司支付的工程款后，未及时向汤代平支付工程款，汤代平诉请沈卫东自2016年11月21日起支付利息，符合法律规定，依法予以支持。但根据法律规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，汤代平诉请按年利率6%计算利息，缺乏法律依据，依法不予支持。江西城建集团公司已向沈卫东直接付款2920965.68元，不仅不欠沈卫东工程款并已超付沈卫东工程款，故汤代平诉请江西城建集团公司对沈卫东欠付其的工程款承担责任，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七、第十八、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2018年7月13日作出如下判决:一、沈卫东于判决生效之日起十日内向汤代平支付工程款493651.24元，并以欠付工程款493651.24元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年11月21日起至生效判决确认给付之日止的利息；二、驳回汤代平的其他诉讼请求。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，本案二审当事人的争议焦点是：一、沈卫东与汤代平之间在涉案工程上是否为转包关系？二、沈卫东二审向汤代平主张承担涉案工程相应费用，依据是否充分？关于争议焦点一，江西城建集团公司将其中标的马鞍山慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程、桥山沟水系治理工程违法转包给沈卫东施工，沈卫东又将上述工程交由汤代平施工，并由汤代平缴纳了1350000元工程保证金。沈卫东与汤代平之间未签订书面合同，2016年11月21日前，涉案工程全部由汤代平组织人员、机械施工，工人工资由汤代平发放，由沈卫东代表江西城建集团公司向汤代平支付工程款，故沈卫东与汤代平之间系工程转包关系。关于争议焦点二，沈卫东与汤代平未就涉案工程有关费用承担作出明确约定；上诉人沈卫东经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，未提起反诉。其在二审提出要求汤代平承担涉案工程相应费用的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8705元，由沈卫东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘鸿飞 审 判 员  陈广金 代理审判员  陈婷婷 二〇一八年十月二十九日 书 记 员  倪清怡