山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民初129号原告：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区广富路218号8栋1单元、2单元。法定代表人：王连华，执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：熊东君，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杨陈怡，女，该公司工作人员。被告：青岛公路建设集团有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路316号弄海园5号楼。法定代表人：宋振忠，董事长。委托诉讼代理人：蔡顺香，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李心良，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。第三人：山东文莱高速公路有限公司，住所地山东省济南市旅游路28666号103楼第4层104号-419。法定代表人：王强，董事长兼总经理。原告中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十三局）与被告青岛公路建设集团有限公司（以下简称青岛公路集团）、第三人山东文莱高速公路有限公司（以下简称文莱高速）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。中铁二十三局之委托诉讼代理人杨陈怡、青岛公路集团之委托诉讼代理人蔡顺香和李心良到庭参加诉讼，文莱高速经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁二十三局向本院提出诉讼请求：1.确认《联合施工框架协议书》、《山东省文登至莱阳高速公路（路基、桥梁、隧道、预制）工程WLS2#标段施工合同段项目承包协议书》（以下简称项目承包协议书）无效；2.判令青岛公路集团返还中铁二十三局1740万元及利息528793.15元（以1740万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年8月9日起计算至2018年4月20日，实际利息计算至付清之日止）；3.判令青岛公路集团赔偿中铁二十三局损失3797240.3元；4.诉讼费、保全费、鉴定费由青岛公路集团承担。事实与理由：2014年12月3日，山东文莱高速公路有限公司（以下简称文莱高速）就山东省文登至莱阳高速公路工程发布招标文件，中铁二十三局投标预制1标（已中标，正施工），青岛公路集团投标土建2标。2015年1月6日，中铁二十三局与青岛公路集团签订了联合施工框架协议书（以下简称框架协议），协议约定青岛公路集团中标后将工程交给中铁二十三局施工，条件是中铁二十三局代青岛公路集团交纳履约担保金，同时青岛公路集团提取总价款2%的企业管理费。青岛公路集团中标后，中铁二十三局于2015年1月27日至2015年2月5日期间收取了拟承包涉案项目劳务工程的李浩等3人交纳的保证金1598万元，此外中铁二十三局自筹142万元，于2015年2月11日将1740万元直接汇入文莱高速指定账户。2015年4月18日青岛公路集团与文莱高速签订施工合同，2016年1月11日中铁二十三局与青岛公路集团签订项目承包协议书，该协议书明确双方权利义务，再次确认中铁二十三局按照青岛公路集团要求将履约保证金直接汇入业主指定账户，并由青岛公路集团负责向中铁二十三局退还。签订项目承包协议后，青岛公路集团组建了项目部，并要求中铁二十三局开展施工准备，后因文莱高速无能力投资建设该工程，项目法人变更，中铁二十三局无法承包该项目。中铁二十三局认为，根据联合框架协议、项目承包协议书，中铁二十三局系代青岛公路集团履行了向文莱高速交纳履约保证金1740万元的义务，其实质是中铁二十三局将1740万元款项交纳了青岛公路集团，框架协议、项目承包协议书系工程转包合同，根据法律规定，均是无效合同，青岛公路集团应返还履约保证金及利息。同时，因青岛公路集团放弃中标涉案工程项目，致使中铁二十三局无法承包该项目，因施工准备发生损失3797240.3元，青岛公路集团应予赔偿。青岛公路集团辩称，第一，中铁二十三局与青岛公路集团系挂靠关系，非分包关系，履约保证金并非代青岛公路集团缴纳。因中铁二十三局公路施工资质为总承包二级，不符合公路施工总承包一级的资质要求，因此投标前与青岛公路集团签订框架协议，双方正式签订的协议名为承包，实为挂靠关系。框架协议约定，中铁二十三局负责出具并承担向业主交纳的现金保证金，并直接汇入业主指定账户，中铁二十三局照此履行，工程中标后，青岛公路集团没有向中铁二十三局下达过任何交履约保证金的指示，中铁二十三局自己提交的证据5（李浩案判决书）证明早在2014年12月，中铁二十三局就开始向各施工人筹措资金用于缴纳履约保证金了，其汇款1740万元给业主，履行的是自己的合同义务。文莱高速收到中铁二十三局缴纳的履约保证金至今未提出任何异议，这也间接证明其明知中铁二十三局的挂靠身份。综上，青岛公路集团直接汇付履约保证金并非替青岛公路集团代交，青岛公路集团没有经手、占有、使用，没有返还义务。第二，导致涉案工程迟迟未能开工、中标合同未能实际履行的责任人是文莱高速，中铁二十三局对此不负有任何过错，不应承担由此造成的损失。根据框架协议，中铁二十三局应自负盈亏、自担风险，同时，中铁二十三局自身也存在过错，按施工合同约定，其应在接到业主的开工令后才能进场准备施工，但原业主未下达过开工指令，因此中铁二十三局为施工准备而发生的379万元余元的费用、损失也应由其自行承担。文莱高速未予述辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。据此查明事实如下：2015年1月6日，青岛公路集团（甲方）与中铁二十三局（乙方）签订框架协议，约定联合施工文登至莱阳高速公路（路基、桥梁、隧道、预制）WLS2#标段。联合方式约定为以青岛公路集团名义参与投标、中标、签约和施工，具体工作由双方协作完成。中标后，双方组建项目部对该项目实施全面管理（其中：甲方派驻总工、财务各一名，其余管理人员由乙方派员组成），甲方管理人员工资由乙方承担，甲方发放。乙方全面履行甲方与业主签订的承包合同，并承担与该项目有关的各类风险；乙方承担施工任务的合同价格执行甲方与业主签订的该项目工程承包施工价格，合同计价和支付方式与甲方和业主签订的主合同同步；乙方就该项目向甲方交纳该工程决算合同价款的2%作为甲方的企业管理费。关于双方权利义务约定，甲方负责办理招投标手续，监管工程进度、质量、安全、资金，及时拨付工程款。乙方负责与项目招标单位及有关部门的具体联系工作，及时、准确的全面收集、整理、分析有关资审、投标资料和信息，负责向甲方提供可靠的报价信息；负责出具投标过程中业主要求的现金保证金（诚信保证金、履约保证金和投标保证金），具体施工等。关于工程量和有关费用条款约定，工程中标后，按实际中标工程数量乙方全部承建，自负盈亏；业主采用银行履约担保，由甲方办理，费用由乙方承担，业主采用现金担保，则由乙方承担办理现金担保；施工、检测工作由乙方负责，费用由乙方承担；乙方承担主合同规定的质量、安全、环保、文明施工、进度、成本等各项履约责任与义务，独立完成所承担施工部位的各类施工管理资料及竣工资料。2014年12月3日，山东建设工程招标中心有限公司发布山东省文登至莱阳高速公路工程施工招标投标邀请书。青岛公路集团于2015年1月22日收到中标通知书，中标山东省文登至莱阳高速公路（路基、桥梁、隧道、预制）WLS2#标段，中标价格212551667元。2015年4月，文莱高速与青岛公路集团按中标内容签订了施工合同。2015年2月10日，中铁二十三局向文莱高速支付山东省文登至莱阳高速公路WLS3#标段土建工程履约保证金共计1740万元。关于资金来源，中铁二十三局主张其中1598万元由劳务分包人提供，中铁二十三局自筹142万元。成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初5267号李浩与中铁二十三局合同纠纷一案，一审判决中铁二十三局向李浩返还涉案工程保证金709万元及利息，并驳回了李浩要求中铁二十三局赔偿预期可得利润损失的诉讼请求。该案查明，2014年12月26日，中铁二十三局与李浩签订了承诺书，约定由李浩代中铁二十三局交纳700万元保证金，其中有120万元为中标保证金，工程中标后李浩可参与该项目全部工程三分之一的劳务施工。（2018）川0105民初2292号王大海诉中铁二十三局建设工程施工合同纠纷一案，一审判决中铁二十三局向分包人王大海返还涉案工程保证金300万元及利息。2015年12月28日，青岛公路集团决定成立文登至莱阳高速公路工程WLS2#标工程项目经理部，2016年1月29日，开设青岛公路集团在中国银行乳山支行开设项目经理部临时账户。2016年1月11日，青岛公路集团（甲方）与中铁二十三局（乙方）签订项目承包协议书，约定甲方将文登至莱阳高速公路工程WLS2#标工程的全部工作内容交由乙方施工，开工日期按业主要求。施工中乙方自负盈亏、自担风险、自负经营责任、自负法律责任。双方共同成立项目经理部对工程进行监督管理，乙方承担项目经理部发生的所有费用。甲方按业主最终审计结算额的2%收取管理费用，本合同最终结算价为经审计部门确认的业主最终批复的结算金额扣除甲方管理费的余额。向业主提供的履约担保现金由乙方按照约定金额直接汇入业主指定账户。合同约定的工程经业主方验收、出具交工验收报告并退还履约保函后，由乙方出具本项目无涉税、欠款等承诺后甲方将退还乙方保函保证金、履约保证金。在双方权利义务中约定，乙方负责出具并承担在投标过程中业主要求的现金保证金（诚信保证金、履约保证金和投标保证金）等费用。项目承包协议书还对具体业务、奖罚措施、违约责任等事项进行了约定。2017年1月14日，青岛公路集团向中铁二十三局发送关于终止山东省文登至莱阳高速公路工程WLS2标段施工总承包项目合作的函，函称项目法人发生变更，继续履行存在困难，故决定终止双方合作关系。2017年4月28日，山东省发展和改革委员会发布《关于同意变更文登至莱阳高速公路工程项目法人的函》（鲁发改交通函[2017]73号），文登至莱阳高速公路工程项目法人由文莱高速变更为山东荣潍高速公路有限公司。2017年5月23日，山东荣潍高速公路有限公司将上述变更情况通知各施工单位。另查，中铁二十三局具备公路工程施工总承包二级资质，青岛公路集团具有公路工程施工总承包一级资质，涉案工程要求具备工程施工总承包一级资质。对有争议的中铁十九局损失情况，中铁二十三局提交2015年1月26日至2017年7月25日的工资发放表、电话费、差旅费补助社保及工会会费表、伙食费及补助单据、临建设施合同及单据等，拟证实其实际损失为3797240.3元，部分单据上加盖了青岛公路建设集团有限公司山东省文登至莱阳高速公路工程WLS2#标工程项目经理部印章。2016年7月28日，四川兴远律师事务所关于要求中铁二十三局四公司返还保证金和赔偿损失等的律师函显示，贵公司突然宣布退出山东文莱高速公路项目，损害了周辉的利益……2016年9月7日，周辉向中铁二十三局发送的关于山东文莱高速公路土建2标周辉队保证金及队伍管理费最低要求的报告显示，根据四公司的意见（退出山东文莱高速公路土建2标项目），我队愿与公司同进退……青岛公路集团对上述证据的真实性、关联性、证明事项均有异议，并称涉案工程未开工，没有产生费用的事实基础，相关费用不能证实为涉案工程项目而发生，且绝大部分证据都是中铁二十三局单方制作，没有付款凭证和计价依据，不能证明其真实性，部分单据重复计算。关于上述单据中加盖的项目部印章，青岛公路集团称公章于2016年1月份启用，而加盖印章的很多单据形成于2015年，不合常理，对其真实性不予确认。另外，根据四川兴远律师事务所关于要求中铁二十三局四公司返还保证金和赔偿损失等的律师函、周辉出具的关于山东文莱高速公路土建2标周辉队保证金及队伍管理费最低要求的报告可以证明，早在2016年7月28日中铁二十三局即通知自己的各施工队退出涉案工程项目，放弃涉案工程是中铁二十三局的决定。关于中铁二十三局提交的青岛公路集团与文莱高速签订的建设工程施工合同补充协议，因其提交的系复印件，青岛公路集团对其真实性提出异议，且未提交相关证据相佐证，对其证据效力，本院不予确认。本院认为，关于中铁二十三局与青岛公路集团的法律关系，中铁二十三局主张双方系转包关系，青岛公路集团主张双方系借用资质关系。对此评析如下：首先，中铁二十三局具有公路工程施工总承包二级资质，而涉案工程需要工程施工总承包一级资质，中铁二十三局的资质不满足涉案工程的施工资质要求，青岛公路集团具有公路工程施工总承包一级资质，满足涉案工程的施工资质要求。其次，2015年1月22日，青岛公路集团收到涉案工程的中标通知书，2015年4月，青岛公路集团与文莱高速签订文登至莱阳高速公路WLS2#标段施工合同，而在此之前，2015年1月6日，中铁二十三局与青岛公路集团签订框架协议，约定中铁二十三局以青岛公路集团名义，参与文登至涉案工程的投标、中标、签约和施工。故从中铁二十三局介入涉案合同的时间及框架协议中的相关表述均可以看出，并非承包涉案工程之后才将其转包给中铁二十三局，而是中铁二十三局借用青岛公路集团的资质，以青岛公路集团名义参与涉案工程的投标、中标、签约和施工，双方当事人之间的真实法律关系系借用资质关系。最后，框架协议、项目承包协议书约定，由中铁二十三局负责与项目招标联络工作，提供报价信息，缴纳招标保证金、履约保证金、诚信保证金，按与文莱高速签订的施工合同全面负责施工，且自负盈亏、风险自担，并向青岛公路集团缴纳结算价2%的企业管理费用，而青岛公路集团仅负责办理招投标手续，监督施工并支付工程款。从上述约定可以看出，中铁二十三局在施工过程中实际履行的系青岛公路集团与文莱高速签订的总承包合同，从涉案工程招投标开始，包括缴纳招标保证金在内的所有合同义务均由中铁二十三局履行，青岛公路集团并未参与涉案合同的实际履行，其仅是以收取2%的企业管理费为对价向中铁二十三局出资施工资质。故中铁二十三局主张，其与青岛公路集团之间系转包关系，与双方协议约定及实际履行情况相悖，没有依据，对双方当事人之间的借用资质关系本院予以确认。关于涉案框架协议、项目承包协议书的效力，因其协议内容为青岛公路集团以向中铁二十三局出借资质的形式承揽涉案工程，该协议内容违反国家禁止性法律规定，应属无效。中铁二十三局以两协议系非法转包合同为由请求确认两协议无效，虽理由不正确，但该项诉讼请求本身符合我国法律的相关规定，本院予以支持。关于中铁二十三局诉请青岛公路集团返还履约保证金1740万元及利息528793.15元。双方当事人签订的框架协议、项目承包协议书均因违反国家禁止性法律规定而被认定无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案双方当事人在框架协议、项目承包协议书中均约定履约保证金由中铁二十三局自己提供并向文莱高速指定账户直接支付，中铁二十三局于2015年2月10日直接向文莱高速支付1740万元履约保证金，青岛公路集团对履约保证金未实际收取、占有、使用、收益。因此，中铁二十三局无论基于违法的借用资质关系还是基于无效的框架协议、项目承包协议书均无权要求青岛公路集团返还履约保证金1740万元及利息，基于青岛公路集团对上述协议的签订亦有过错，对不能收回的履约保证金及利息，青岛公路集团作为受委托人至多负有协助追讨的义务，而不负有直接返还义务。至于中铁二十三局与文莱高速就涉案履约保证金的返还问题，双方可另行处理。关于中铁二十三局的损失，首先，中铁二十三局提供的证据大部分系其单方制作，真实性无法确认，其中部分加盖青岛公路集团公司项目经理部印章的证据，因很多证据加盖时间在2015年12月28日项目经理部成立之间，存在矛盾之嫌，印章真实性青岛公路集团亦不予认可。其次，即使相关损失部分存在，因涉案工程系中铁二十三局借用青岛公路集团的名义承揽，青岛公路集团对涉案工程项目履行并不具体负责，且项目未能最终履行并导致损失发生的直接原因系项目法人变更，与青岛公路集团无关，而青岛公路集团已经按双方约定履行了出借资质和配合招投标的义务，青岛公路集团对相关损失的发生并无过错，中铁二十三局主张由青岛公路集团承担其因不能履行涉案工程合同而导致的损失，依据不足。最后，从涉案工程履约保证金的缴纳情况看，涉案工程大部分中铁二十三局又对外进行了分包，中铁二十三局提交的成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初5267号李浩与中铁二十三局合同一案民事判决书、（2018）川0105民初2292号王大海诉中铁二十三局建设工程施工合同纠纷一案民事判决书来显示，部分分包单位起诉要求中铁二十三局返还履约保证金，并没有要求其赔偿前期准备施工的损失，且李浩要求赔偿预期可得利润损失的诉讼请求法院亦判决驳回。综上，中铁二十三局诉请青岛公路集团承担其相关损失3797240.3元，没有依据，本院不予支持。综上所述，中铁二十三局的部分诉请理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、确认中铁二十三局集团第四工程有限公司与青岛公路建设集团有限公司于2015年1月6日签订的《联合施工框架协议书》、青岛公路建设集团有限公司与山东文莱高速公路有限公司于2015年4月签订的《山东省文登至莱阳高速公路（路基、桥梁、隧道、预制）工程WLS2#标段施工合同段项目承包协议书》无效；二、驳回中铁二十三局集团第四工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费155430元，公告费560元，均由原告中铁二十三局集团第四工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  于大海审 判 员  王军志人民陪审员  丛日国二〇一八年十月三十日书 记 员  刘双双