山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终1771号上诉人（原审原告）：温某，汉族，住山西省兴县。委托诉讼代理人：陈某，兴县魏家滩镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：兴县怡心服务中心，经营场所兴县城区人民西路。经营者：闫清连，女，1968年11月7日生，汉族，住山西省××县东关143号。上诉人温某因与被上诉人兴县怡心服务中心合同纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人温某及其委托诉讼代理人陈某、被上诉人兴县怡心服务中心经营者闫清连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温某上诉请求：1、撤销兴县人民法院(2018)晋1123民初562号民事判决；2、改判由被上诉人退还上诉人货款85275元及赔偿从上诉人付款之日起至退还货款之日止的利息损失，赔偿上诉人所付货款三倍的赔偿金255825元；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）原判决认定基本事实不清。原判决认定的“2014年6月29日上诉人支付了被上诉人怡康服务中心62947元，购买了该中心部分完美产品，兴县怡康服务中心给上诉人出具了完美(中国)有限公司销售单20支”这一事实不清，没有查明该20支的其中10支销售单是否“欠货”。事实是该20支销售单均为欠货。其二，未查明商品芦荟王浆矿物粉、玉米肽糙米胚芽片、健洋胶囊三种商品合计价款。其三，未查清36支销售单总欠货款。其四，未查清兴县怡康服务中心2016年名称变更为兴县怡心服务中心后，服务中心门店仍以兴县怡康服务中心名称对外提供商品服务的事实。（二）原判决认定事实错误。原判决认定“双方没有明确约定货物交付的期限，原告可以随时要求被告履行交货义务，被告也可以随时要求履行，但原告也没有证据证明被告有具体履行的违约行为，原告请求被告承担违约责任，证据不足”错误。上诉人与被上诉人是消费者与经营者的关系，消费者支付货款后，经营者应按提供商品服务的惯例向消费者及时交付商品，没必要明确约定商品交付的期限。况且，被上诉人给上诉人提供的商品均为昂贵商品，且保质期为18个月不等，上诉人已改行不从事经营，时隔四年再让被上诉人给上诉人交贷，有强迫交易之嫌，也不符合商品消费惯例。上诉人提供的被上诉人经营者亲笔书写的36支欠货凭证足以证明被上诉人收款四年来拒不交付商品的行为违约。且被上诉人收到上诉人货款101867元只给上诉人交付了15615元的商品，其余86252元的商品四年来一直欠货，已对上诉人构成欺诈。（三）原判决适用法律错误。原判决适用《合同法》错误，违反了特别法优于一般法的法律适用原则。被上诉人作为经营者为消费者即上诉人提供销售商品服务。依照《消费者权益保护法》第三条“经营者为消费提供其生产，销售的商品或者提供服务，应当遵守本法;本法没有规定的应当遵守其他法律、法规”之规定，本案不应当适用《合同法》的规定。（四）原判决结果错误。上诉人作为消费者，受到被上诉人的欺诈后，要求被上诉人退还货款并承担赔偿责任，完全符合《消费者权益保护法》第四十八条第一款第(8)项、第五十二条、第五十三条、第五十五条规定。兴县怡心服务中心辩称，（一）温某起诉的是完美(中国)有限公司兴县怡康服务中心，闫清连不是该服务中心的负责人、经营者，而是完美(中国)有限公司兴县怡心服务中心的负责人、经营者。温某起诉主体不明，故应依法驳回其诉讼请求。（二）温某是通过完美(中国)有限公司兴县怡心服务中心购买过完美(中国)有限公司的产品是与完美(中国)有限公司发生的交易关系，有机打销售单为证。兴县怡心服务中心是按公司的模式起着售后服务作用。温某起诉主体不合法，应依法驳回其诉讼请求。（三）温某起诉请求退还货款，无法律依据。温某分期购买产品，完美(中国)有限公司于2014年按月按时将产品通过物流公司发至答辩人，答辩人通知温某取货，其购买的产品部分已取走，剩余未取产品，经答辩人数次手机通知温某提货，起先推诿，而后温某提供的手机号(137XXXXXXXX)停机无法联系。2015年10月22日，答辩人好不容易联系到温某的妻子孙瑞玲，告知其妻通知温某尽快提货，但至今未提。当时通知温某妻子时有在场的证人为证。温某购买的产品至今存放在答辩人处，是其故意不提货，答辩人无责任。（四）上诉人诉请答辩人退还货款85275元没有证据。温某向一审法院起诉请求：判令被告退还原告货款85275元，并支付原告从付款之日至退款之日的利息损失，赔偿原告所付货款三倍的赔偿金255825元；诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年6月29日，原告温某支付了兴县怡康服务中心62947元，购买了该中心部分完美产品，兴县怡康服务中心给原告出具了完美（中国）有限公司销售单（以下简称销售单）20支，销售单上专卖店号为914151，其中十支票据号为×××--284，每一支销售单上载明的商品名称和数量均为健康食品礼盒数量1，资料袋数量1，每一支销售单实收金额均为847元；另外十支销售单票据号为292、293、294、295、297、298、299、313、314、315，均写有“欠货”，其中292、293、297、298、299、313六支销售单载明商品名称和数量均为金伟连牌净水机，数量为1，实收金额均为7050元，294号销售单中商品名称为润白清透防晒霜--数量为1，实收237元；295号销售单商品名称为玉米肽糙米胚芽片--数量2、护眼啫喱--数量1、焕颜修复精华精--数量1、滋润爽肤水--数量1、润肤面膜--数量1、实收2396元；314号销售单中商品名称丹参阿胶珍珠胶囊--数量1、玉米肽糙米胚芽片--数量10、健扬胶囊--数量5、实收5096元；315号销售单中商品名称空调泡沫清洁剂--数量5、丹参阿胶珍珠胶囊--数量5、完美特能迈牌汽车燃油宝--数量6、营养配方油--数量1、一生糖--数量6，实收4348元。2014年7月30日，原告温某支付兴县怡康服务中心5929元，该中心给原告出具了销售单7支，票据号为300--306，每一支销售单均记载商品名称为健康食品礼盒--数量1、资料袋--数量1，该七支销售单均实收847元，均写有“欠货”。2014年7月31日，原告温某支付兴县怡康服务中心33091元，该中心给原告出具了销售单9支，票据号分别为323、324、325、328、330、337、338、339、340，其中323号销售单中商品名称为芦荟王浆矿物粉--数量1、芦荟蔬果洁净剂--数量1，实收216元；324号销售单商品名称为芦荟餐具洗洁精--数量1、低聚果糖沙棘茶--数量1、实收224元；325号销售单中商品名称为芦荟超浓缩洗衣液--数量1、臻荟清透丝润洗护发套装（女士用）--数量1、实收206元；328号销售单中商品名称为芦荟胶优惠套装--数量16、芦荟王浆矿物粉--数量40，（数量处注明取）、芦荟超浓缩洗衣液--数量12、完美营养餐--数量12、芦荟沐浴露--数量5、实收15001元；330号销售单中商品名称为玉米肽糙米胚芽片--数量15（数量处注明取）、芦荟餐具洗洁精--数量12、健扬胶囊--数量11（数量处注明取）、芦荟多用途清洁剂--数量12、臻荟清透丝润洗护发套装（男士用）--数量12，实收14056元；337、338、339、340号销售单中商品名称均为健康食品礼盒--数量1、资料袋--数量1，均实收847元。以上九支销售单均写有“欠货”。上述兴县怡康服务中心销售单共计36份，经办人均为闫清连。另查明兴县怡康服务中心原经营者为闫清连的丈夫，2016年变更名称为兴县怡心服务中心，经营者也变更为闫清连。一审法院认为，原告温某2014年支付了兴县怡康服务中心货款，购买其商品，兴县怡康服务中心给原告出具销售单，视为双方形成了买卖合同关系，2016年兴县怡康服务中心名称变更为兴县怡心服务中心，原兴县怡康服务中心的对外权利义务应由兴县怡心服务中心承担。原告已经交付了货款，被告兴县怡心服务中心应当按照合同的约定履行，交付原告温某所购买未提取的货物。双方没有明确约定货物交付的期限，原告可以随时要求被告履行交货义务，被告也可以随时要求履行，但原告没有证据证明被告有拒绝履行的违约行为，原告请求被告承担违约责任，证据不足，不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百三十九条规定判决：驳回原告温某的诉讼请求。本案受理费6417元，减半收取3208.5元，由原告温某负担。在二审期间，温某当庭提供：1、照片一张，拟证明闫清连经营的怡心服务中心将名称变更，但一直以怡康服务中心经营；2、温雪峰《证明》，拟证明付了货款不能及时提货的情形时有发生，是怡康服务中心没有货；3、产品说明书20份，拟证明温某所购货物均有保质期，即使现在有货，也已过保质期。兴县怡心服务中心辩称，名称刚变更，还没来得及装修；温雪峰与温某有亲戚关系；产品说明书不认可，不知温某从哪弄来的。二审经审理查明，2014年6月29日，上诉人温某支付被上诉人兴县怡心服务中心62847元，购买了该中心部分产品，一审误记为62947元，应予纠正。另查明，上诉人温某在一审中当庭陈述：“（钱）交给兴县怡心服务中心了，钱是我付的，因为是借的他人的会员卡，写的其他人的名字，我想要享受会员优惠价。6月29日、7月30日和7月31日被告（兴县怡心服务中心）没货，所以没提，为了要上一级，因为考核6个月能当授权专卖店”、“买时我不知道没货，我是2014年去提了两三回货但都没货，具体什么时候我记不得了，我老婆2014年也去提过但没货，后来我不做完美了，我就没去提货”。上诉人温某在二审中当庭陈述：“我（向被上诉人兴县怡心服务中心买货时）是做完美的”、“（向被上诉人兴县怡心服务中心买货时）想开一个像被上诉人一样的完美专卖店”。证人马某在一审中当庭陈述：“闫清连是我的指导，我也开的完美，我们是替完美服务顾客的，底下的都有任务，要冲刺一级的话会跟完美打货，不存在没货，我不清楚闫清连欠不欠温某货。除了特殊的，本来专卖店有库房，不会欠货。”上诉人温某向被上诉人兴县怡心服务中心购买货品时均使用被上诉人兴县怡心服务中心部分会员的会员卡。其余事实同一审查明一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人兴县怡心服务中心应否退还上诉人温某部分货款。第一，上诉人诉请的欠货金额85275元依据不足。上诉人在一审中主张其支付被上诉人货款13万余元，被上诉人仅提供4万余元的商品，尚欠85275元的商品，且经双方对账确认，但被上诉人不予认可，上诉人亦无证据证明。上诉人在一审庭审中陈述36份（38支）销售单总金额为85275元，即为被上诉人欠货金额。但经核实，上诉人主张欠货的36份销售单总金额实为101867元。上诉人在二审中又主张其共计支付被上诉人101867元，有销售单52支为证，仅收到15615元的货，有销售单8支为证，尚欠86252元的货，有36份（38支）销售单为证。上诉人主张的欠货金额并不固定，且逻辑混乱，依据不明。第二，案涉欠货商品对应的实收款应为77793元。上诉人所举注明“欠货”的销售单对应的实收款总额为93397元，因双方一致认可尾号为328的销售单中的芦荟王浆矿物粉（单价229元，数量40）、尾号为330的销售单中的玉米肽糙米胚芽片（单价380元，数量15）和健扬胶囊（单价318元，数量11）已取，故应核减该部分价款。根据尾号为328和330的销售单所载总计款和实收款，双方约定的折扣为15%。故应核减的实收款为（9160+5700+3498）*85%=15604元。故销售单载明的欠货商品对应的实收款应为77793元。上诉人主张尾号275至284的10支销售单上商品亦均欠货，但无证据证明，不予认定。第三，上诉人所举部分销售单仅载明“欠货”，但未注明交货时间。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第四项规定，当事人就履行期限约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，双方未签订书面合同，亦未就交货时间补充约定，故被上诉人可随时交货，上诉人也可随时要求交货。上诉人无证据证明其给予被上诉人必要的准备时间要求交货而被上诉人拒绝或无法交货。第四，综合考察上诉人借用被上诉人部分会员的会员卡在月底集中大量购货的行为、付款当日欠货金额占总交易额90%以上的实际情况、双方当事人的陈述、证人马某的当庭证言等，能够证明上诉人与被上诉人之间并非一般典型意义上的买卖合同关系，而是上诉人借用被上诉人部分会员的会员卡进行频繁消费，既享受优惠，又提高自身级别，以期最终获得与被上诉人类似的完美产品授权服务资格。亦即上诉人与被上诉人发生交易的终极目的并非或主要不是自我消费，上诉人在一审中亦自认，后因其不再做完美产品，再未去被上诉人处取货。综上所述，温某主张兴县怡心服务中心违约无充分事实依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6417元，由上诉人温某负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮二〇一八年十月二十六日书记员 张利梅