河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1433号上诉人（原审被告）：新乡市顺达建筑安装有限公司，住所地新乡市东风路95号附5号。法定代表人：刘泉水，该公司经理。委托诉讼代理人：韩常明，该公司副经理。委托诉讼代理人：任广宇，河南日诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鹤壁铭阳混凝土有限公司，住所地鹤壁市鹤山区鹤壁集镇南街村村委会院内。法定代表人：杜雪，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗建光，河南大正永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬雷，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人新乡市顺达建筑安装有限公司（以下简称顺达建安公司）因与被上诉人鹤壁铭阳混凝土有限公司（以下简称铭阳混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服鹤壁市鹤山区人民法院（2018）豫0602民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺达建安公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：一审判决按月息2分计算违约损失，没有法律和事实依据。双方在合同中同时约定了违约金及滞纳金，但该约定明显过高，应当予以调整。但一审判决却判决为违约损失，显然没有事实依据。在合同中没有违约损失的约定。按照月息2分计算违约损失没有法律依据。本案是买卖合同纠纷案件，并非是民间借贷案件，一审判决将民间借贷案件的司法解释适用本案，于法无据。应依据合同法第114条、合同法司法解释二第29条、买卖合同司法解释第24条的规定，违约金及滞纳金应调整至以人民银行同期同类贷款利率的标准计算。铭阳混凝土公司辩称，双方合同中约定的违约金是日千分之五，但该公司在起诉时考虑到该违约金约定过高，直接调低为月息2分计算。一审判决予以支持并无不当。铭阳混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令顺达建安公司支付该公司货款867873.47元；2.判令顺达建安公司支付该公司违约金及滞纳金自顺达建安公司最后一次收到货款之日起以867873.47元为本金按照月息2分计算至货款付清之日止。一审法院认定事实：2012年9月2日，顺达建安公司与河南富景达房地产开发有限公司签订了《建筑工程施工协议》，承建鹤壁市山城区凯旋城小区1-7号楼的工程共7栋。2013年6月1日，顺达建安公司再次与河南富景达房地产开发有限公司签订了建设施工合同一份，就承建鹤壁市山城区凯旋城小区1、2、5号楼的工程进行了重新约定。其间，2013年4月21日，铭阳混凝土公司与顺达建安公司签订《商品混凝土销售合同》。采购方为顺达建安公司、供应方为铭阳混凝土公司。采购方签字人为王贵江，加盖了顺达建安公司技术专用章。王贵江在该工地为顺达建安公司代理人。合同履行期间，顺达建安公司至2014年6月3日共履行给付货款义务630000元，尚欠867873.47元未付。一审法院认为，顺达建安公司承建了鹤壁市山城区凯旋城小区2#楼工程，王贵江代表该公司与铭阳混凝土公司签订《商品混凝土销售合同》的行为系表见代理，其法律后果应由顺达建安公司承担。且在合同履行过程中，顺达建安公司曾给付铭阳混凝土公司货款630000元，证明其对合同认可，并实际履行了部分货款。故铭阳混凝土公司要求顺达建安公司给付货款867873.47元的诉请，予以支持。涉案合同同时约定了违约金及滞纳金，虽然应当遵从合同双方当事人的意思自治，但是该约定明显过高，应予以适当调整。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，本案中，因顺达建安公司到期未付给铭阳混凝土公司的损失应是未付金额范围内的利息损失。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。可见，年利率24%的民间借贷收益是合法的，受保护的。现铭阳混凝土公司主动要求从最后一次给付货款之日起按照月息2分给付损失，符合法律规定，予以支持。一审法院判决：一、顺达建安公司于判决生效后十日内给付铭阳混凝土公司货款867873.47元；二、顺达建安公司于判决生效后十日内赔偿铭阳混凝土公司违约损失（自2014年6月4日起，以867873.47元为本金，按照月息2分计算至实际履行完毕之日止）。二审期间，顺达建安公司为支持其诉讼请求，提交了下列证据：1.鹤壁市山城区人民法院（2015）山民初字第719号民事判决书；2.鹤壁市淇滨区人民法院（2015）淇滨民初字第2474号民事判决书。本院组织双方当事人进行了质证。本院对当事人争议的证据和事实认定如下：上述书证与本案无关联，不能达到顺达建安公司的证明目的。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”涉案合同对于违约责任有明确的约定，约定滞纳金的计算方式为按欠款额的日千分之五，同时约定单方违约时承担合同总价15%的违约金。因双方合同性质决定了合同总价不明确，违约金无法按照合同总价的15%计算。如果按照欠款额的日千分之五计算，月利率达到了15%。依照法律规定，应将该约定与造成的损失进行比较，而金钱之债给当事人造成的损失理应参考社会生活中发生率较高的民间借贷利息标准，一审判决将月利率15%这一约定与民间借贷司法保护月利率2%之间进行比较，对铭阳混凝土公司起诉请求按照月利率2%予以支持，符合法律规定。其中当事人在起诉时的主动调整，当人民法院予以认可后即应视为有效调整。并且，如果对当事人之间关于违约责任的约定不断向低调整，既有违意思自治的合同法原则，也不利于保护守约、惩罚违约、倡导诚实信用。顺达建安公司上诉称铭阳混凝土公司起诉请求的违约金过高，应当调整为同期银行贷款利率的意见，不符合上述法律和司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”一审判决由顺达建安公司以赔偿铭阳混凝土公司利息损失的方式承担违约责任，既不违反双方合同约定，亦不为法律所禁止。综上所述，顺达建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12479元，由新乡市顺达建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一八年十月三十日书记员  孟祥玉附：本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。