内蒙古鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内0624民初1380号原告：王日清，男，1962年11月12日出生，汉族，工人，现住内蒙古乌海市。委托诉讼代理人：陈建军，内蒙古蒙西律师事务所律师。被告：内蒙古星光煤炭集团鄂托克旗华融矿业有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地内蒙古鄂托克旗蒙西镇110国道东100米处。法定代表人：陈世军，系公司总经理。委托诉讼代理人：王丽，该公司员工。委托诉讼代理人：杨华，内蒙古济海律师事务所律师。第三人：郭世开，男，1981年11月22日出生，汉族，个体，现住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘巍，内蒙古法兴律师事务所律师。原告王日清诉被告内蒙古星光煤炭集团鄂托克旗华融矿业有限责任公司（以下简称华融矿业公司）、第三人郭世开工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年6月5日立案受理后，依法由审判员刘海荣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王日清及委托诉讼代理人陈建军，被告华融矿业公司的委托诉讼代理人王丽、杨华，第三人郭世开及其委托诉讼代理人刘巍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王日清向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付住院伙食补助费2300元、护理费3331元、停工薪金78000元、一次性伤残补偿金58500元、一次性医疗补助金65180元、一次性伤残就业补助金65180元，鉴定费990元，合计273481元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年10月24日，原告到被告华融矿业公司的硅石矿上班，工种是机械维修工。2016年10月31日13时原告正在维修破碎机，被告的人员指挥铲车给料口上料，料口里的料落下来，砸伤原告。随后原告到乌海市人民医院诊治，诊断为：1、胸部损伤；肋骨多发性骨折，创伤性湿肺；创伤性胸腔积液；创伤性气胸；2、肝挫伤；3、骨远端骨折（双侧），住院治疗。2016年11月23日出院，治疗期间医疗费由被告及第三人承担，后原告向鄂托克旗人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告知需确认劳动关系。原告向鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决确认原告与被告华融矿业公司存在劳动关系。后被告华融矿业公司不服向鄂托克旗人民法院起诉，请求确认双方不存在劳动关系。法院判决驳回华融矿业公司的诉讼请求，华融矿业公司不服上诉到鄂尔多斯市中级人民法院。中级人民法院以华融公司将硅石生产、人工及维修等承包给第三人为由，判决撤销鄂托克旗人民法院的判决，确认王日清与被告华融矿业公司不存在劳动关系。同时判决书释明：原告受到的伤害，可请求华融矿业公司参照工伤有关规定对其进行赔偿。再此过程中，原告才知道2016年10月1日被告华融矿业公司与第三人郭世开签订《硅石生产承包合同》，被告华融矿业公司将自己硅石矿的硅石生产和机械维修等承包给郭世开，承包期限为一年。第三人郭世开在承包期间雇佣原告干活受伤。根据《工伤保险条例》第四十三条第二款的规定：用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担，因此原告诉至法院。被告华融矿业公司辩称：原告诉讼请求不成立，被告不是原告受到伤害的责任主体。鄂托克旗仲裁委员会仲裁原、被告存在事实劳动关系，被告不服，提起诉讼，被驳回，又提起上诉，认定原、被告双方不存在劳动关系。原告不服二审判决，内蒙古高院认定原告与郭世开存在劳动关系，与被告不存在劳动关系。所以，被告不应该按照工伤标准进行赔偿。原告在事实理由部分，没有如实陈述相关事实，原、被告不存在劳动法律关系，属于原告与第三人在雇佣期间受到伤害的劳动关系赔偿。因此，原告将被告列为诉讼主体没有事实法律依据，应当予以驳回。第三人郭世开辩称：1、本案应当先进行劳动仲裁，属于劳动仲裁范围，应当先确认劳动关系，而不是劳动保险赔偿。依据有关规定，本案应当先适用劳动仲裁。2、原告诉讼主体正确，依据有关规定，具有用工资格的发包人承担用工主体责任。3、郭世开与本案关系，原告与郭世开不存在劳动雇佣关系，中院认定第三人与郭世开存在劳动关系是依据询问笔录做出的，但郭世开的一切行为代表华融公司，所以原告将被告列为诉讼主体正确。原告诉讼请求合法，但申请的医疗补助金、伤残补助金和伤残就业补助金没有法律依据，原告应不构成十级伤残，所以因构成伤残产生的损失不应由被告承担。公司只承担具有法律依据的、合理的医疗费。如果原告确实构成十级伤残，公司将按照法律规定给予赔偿，但原告的诉求不合理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据及事实，本院作如下认定：1、原告出示证据司法鉴定意见书一份，证明原告王日清的伤残等级为九级伤残，鉴定报告是在2018年7月23日出具的，所以王日清的误工期从2016年10月31日至2018年7月23日，原告只主张12个月的误工期。被告对司法鉴定的受伤等级请求赔偿不认可，原告与被告不存劳动关系，不应该按照工伤伤残等级进行赔偿。第三人认为原告没有证据证明其误工期是多少，原告请求的赔偿标准不对。本院认为，原告参照工伤待遇请求赔偿损失，故原告的伤残程度参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定评定伤残并无不妥，故对该证据予以采信。2、被告提供的证据生产承包合同一份，证明华融公司与郭世开建立承发包合同关系，郭世开承包期间对机械设备负有维修维护义务，相关费用由郭世开承担。原告对该证据无异议，第三人对该合同书真实性认可，但对其合法性不予认可，认为第三人郭世开属于无资质的矿产开采分包。本院认为，该承包合同与鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民终1765号民事判决书认定的事实一致，本院对该证据予以采信。3、第三人提供的证据检查大队询问笔录一份及庭审笔录一份，证明郭世开与原告之间不存在雇佣关系，华融公司是诉讼主体，鄂尔多斯中院认定郭世开与原告存在雇佣关系是错误的。原告对该证据真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不认可，认为当时是被告公司员工杨志强联系的原告去干的活，杨志强是华融公司安全和生产负责人，询问笔录是第三人向安检部门做的陈述，有推诿责任的嫌疑。被告对该证据证明目的不认可，被告不是用工主体，不同意第三人证明目的，不能证明华融公司是用工主体，双方是雇佣关系，第三人仅以笔录证明，不具有证明效力，判决书认定的事实可以作为证据。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，但该证据意在推翻鄂尔多斯市中级人民法院（2017）内06民终1765号民事判决书认定原告与第三人之间存在雇佣关系的事实，其证明力低，故根据证据优势规则原告与第三人存在的法律关系，应以已生效的裁判文书为依据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月1日，被告华融矿业公司与第三人郭世开签订《内蒙古星光煤炭集团鄂托克旗华融矿业有限责任公司硅石生产承包合同》，合同约定将被告千里沟八道沟的硅石生产承包给第三人郭世开，承包期限为一年，由第三人郭世开负责设备日常维护维修。原告受雇于第三人郭世开在硅石矿上从事机械维修。2016年10月31日13时原告正在维修破碎机时，被放料口滚落的石头砸伤。随后原告到乌海市人民医院诊治，诊断为：1、胸部损伤；肋骨多发性骨折，创伤性湿肺；创伤性胸腔积液；创伤性气胸；2、肝挫伤；3、骨远端骨折（双侧），住院治疗。2016年11月23日出院，实际住院23天。2017年3月6日原告向鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告存在事实劳动关系，仲裁委裁决确认原告与被告华融矿业公司存在事实劳动关系。被告华融矿业公司不服仲裁裁决，于2017年4月25日向鄂托克旗人民法院提起诉讼，请求确认双方不存在事实劳动关系。鄂托克旗人民法院于2017年7月12日作出（2017）内0624民初1301号民事判决书，判决驳回华融矿业公司的诉讼请求。宣判后被告向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，鄂尔多斯市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）内06民终1765号民事判决书，判决撤销鄂托克旗人民法院（2017）内0624民初1301号民事判决，变更为内蒙古星光煤炭集团鄂托克旗华融矿业有限责任公司与王日清之间不存在劳动关系。同时该判决书查明第三人郭世开无生产硅石的资质，其与原告王日清形成雇佣关系。后原告王日清不服向内蒙古高级人民法院提起再审，（2018）内民申716号民事裁定书认定王日清与郭世开存在雇佣关系并无不当，故驳回王日清的再审申请。本案受理后，原告申请伤残等级鉴定，并要求按照职工工伤标准对其伤残进行评定，鄂尔多斯市鉴定中心于2018年8月23日依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出鉴定意见，评定原告王日清伤后的伤残程度综合评定为九级伤残，原告支出鉴定费用990元。另查明，2016年度的鄂尔多斯市职工月平均工资为6208元。本院认为，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人社部发（2013）34号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定,具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第二条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。参照上述规定，本案中原告王日清与被告华融矿业公司虽不存在劳动关系，但被告将其硅石生产发包给第三人郭世开，郭世开为自然人，无任何资质，其实质是被告将其工程发包给不具备用工主体资格的个人郭世开，郭世开招用原告王日清从事工作，故应由被告华融矿业公司承担用工主体责任。原告王日清请求被告华融矿业公司参照工伤的有关规定进行赔偿，本院应予支持。关于第三人辩称此案应先行仲裁的问题，因原告的主张仅是参照工伤标准进行赔偿，非劳动争议或工伤保险待遇纠纷，故无需先行仲裁。原告王日清的伤残等级为九级，根据《内蒙古自治区工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受以下待遇，一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金和就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残为10个月。原告王日清不能提供证据证明月工资，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条，职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。原告于2016年10月24日开始工作，2016年10月31日受伤，原告未能证明其本人工资，其月工资应按2016年度鄂尔多斯市职工月平均工资6208元计算。综上，被告王日清应享受的工伤保险待遇为一次性伤残补助金9个月×6208元=55872元，一次性医疗补助金10个月×6208元=62080元，一次性就业补助金10个月×6208元=62080元。被告王日清住院伙食补助费23天×100元=2300元，符合法律规定予以支持。原告请求的护理费，根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款关于“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费”的规定，根据原告的伤情，护理费6208元×70%÷30天×23天=3331元予以支持。关于原告的停工薪金，根据内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录的标准，停工留薪期应为8个月，停工薪金应为6208元×8个月=49664元。原告因鉴定支出鉴定费990元，应予支持。综上所述，原告应获赔偿费用共计236317元。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十九条、第三十条、第三十七条、第四十八条，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，人社部发（2013）34号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第二条之规定判决如下：一、被告内蒙古星光煤炭集团鄂托克旗华融矿业有限责任公司赔偿原告王日清236317元，此款于本判决生效后3日内给付；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2701元，由被告内蒙古星光煤炭集团鄂托克旗华融矿业有限责任公司负担2423元，由原告王日清负担278元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。申请执行期限：二年。审判员  刘海荣二〇一八年十月十三日书记员  王双艳附法律条文：劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人社部发（2013）34号《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第二条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗费工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个与的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性残疾就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性残疾就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《内蒙古自治区工伤保险条例》第二十九条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗费工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动、聘用合同或劳动关系。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性残疾就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性残疾就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第四十八条职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。