山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0829民初2482号 原告：嘉祥县嘉祥街道嘉祥村村民委员会。 法定代表人：张建国，系主任。 委托诉讼代理人：吴效甫（特别授权），山东德亿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏乐祥（特别授权），男，1963年11月28日出生，汉族，嘉祥村支部书记，住嘉祥县。 被告：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路139号。统一社会信用代码91310104132660027Ｅ。 法定代表人：王世峰，系董事长。 委托诉讼代理人：徐晨，男，1985年9月5日出生，汉族，中交第三航务工程局有限公司经营部员工。住江苏省如东县。 委托诉讼代理人：钟洁，女，1988年7月18日出生，汉族，中交第三航务工程局有限公司法务部员工，住湖南省湘潭市雨湖区。 被告：济宁市港航局，住所地济宁市任城区洸河东路309号。 法定代表人：田冠军，系局长。 委托诉讼代理人：崔磊，山东治恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王爱红，山东治恒律师事务所律师。 第三人：嘉祥县三磊建筑安装有限公司，住所地嘉祥县城兖兰中路17号。 法定代表人：董福运，系经理。 委托诉讼代理人：张聚全，男，1957年6月22日出生，汉族，系该公司副经理，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：苏远渠，山东民桥律师事务所律师。 原告嘉祥县嘉祥街道嘉祥村村民委员会（以下简称嘉祥村）与被告中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航）、济宁市港航局、第三人嘉祥县三磊建筑安装有限公司（以下简称三磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2017年6月5日，被告中交三航提出管辖权异议，本院于2017年6月19日裁定驳回被告的管辖权异议。2017年7月12日，原告嘉祥村申请对工程量、占地补偿款的数额、毁损道路的损失价格、修复排灌站的工程量及价款等进行司法鉴定，9月13日，原告申请撤回部分诉讼请求，并对请求鉴定的范围进行明确后再次申请鉴定。经本院委托，济宁市群力建设工程造价咨询有限公司于2018年5月8日对洙水河航道改造工程嘉祥船闸工程造价作出鉴定报告。经组织质证，原告于2018年6月26日申请对该鉴定报告进行重新鉴定，被告中交三航公司亦对鉴定报告提出质疑。2018年9月20日，原告撤回重新鉴定的申请，本院组织第三次开庭，并邀请鉴定机构鉴定人员出庭接受各方当事人的咨询。原告嘉祥村的委托诉讼代理人夏乐祥、吴效甫，被告中交三航公司的委托诉讼代理人徐晨、钟洁，被告济宁市港航局的委托诉讼代理人崔磊、王爱红，第三人三磊公司的委托诉讼代理人张聚全、苏远渠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉祥村向本院提出诉讼请求：请求判令第一被告中交第三航务工程局有限公司支付拖欠的洙水河航道改造工程嘉祥船闸工程劳务费6420297元。第二被告济宁市港航局承担连带责任。诉讼费由第一、第二被告承担。 事实与理由：济宁市港航局招标的洙水河航道改造工程嘉祥船闸工程中交第三航务工程局有限公司中标后，第一被告同第二被告于2009年9月16日签订洙水河航道改建工程嘉祥船闸工程合同协议书。之后，第一被告将船闸工程部分工程肢解给了第三人嘉祥县三磊建筑安装有限公司并签订了工程施工合同。2010年6月第三人又将嘉祥船闸的航道开挖等劳务项目发包给了原告，并约定工程价款全部归原告所有，原告向第三人缴纳合同总价款1%的资料管理费，约定原告同第一被告结算。协议签订后，原告即组织民工开挖土方、回填土方，进行风镐破碎坚石等等各项第一被告所要求进行的劳务，根据初步计算，原告为第一被告实施劳务及零工、各项补贴合计金额达14338374元。在施工期间，第一被告仅支付劳务费7918076元，应于施工期间及完工后支付的6420297元劳务费应付而未付。为加快工程建设，在嘉祥县洙水河航道改造工程嘉祥船闸工程指挥部、嘉祥镇指挥部、济宁市港航局工程指挥部协调下，于2010年4月1日，召开了由嘉祥县政协副主席刘文书、济宁市港航局航道处副主任尚乔岗、嘉祥镇镇长程合玉、嘉祥镇党委副书记韩丙海，嘉祥村支部书记夏乐祥、济宁市港航局航道处科长徐海洋、三航上海分公司总经济师胡宇量、三航项目经理吴广荣参加的关于加快洙水河船闸工程建设的会议，并形成关于加快洙水河船闸工程建设的备忘录，共同确定了嘉祥村参与工程部分建设中劳务和供货的范围。2010年11月5日，第一被告中交第三航务工程局有限公司的嘉祥船闸工程项目经理部同第二被告济宁市港航局的济宁市港航局洙水河航道改造工程建设领导小组及第三人嘉祥三磊建筑安装有限公司签订了“关于嘉祥船闸中交三航局项目部与嘉祥村相关事宜的协议”，协议规定了土方开挖数量、浆砌块石护坡数量确认程序，协议第4条明确规定：所有的工程款、材料款由市港航局担保。 原告根据第一被告的要求、第二被告的承诺，在县镇领导的监督指导下，完成了第一、第二被告安排的各项劳务及材料的供应，在履行协议的过程中，第一被告对原告所付出的劳务和所提供材料从不签单，仅口头表示有设计图纸可作为结算依据，不会亏待村民，因而在施工过程中仅支付了部分劳务费和材料费。为此，原告无数次反映情况要求支付劳务费和材料费，在原告方的强烈要求下，济宁市港航局、嘉祥县人大、嘉祥街道办事处、中交三航局、济宁市航道管理处、嘉祥县人民政府、嘉祥县港航局、嘉祥船闸管理处、嘉祥村等单位参加的调度会、协调会，每次均形成了会议纪要，数次会议纪要确定应办的内容均未得到落实，第一被告、第二被告均未依约支付劳务费和材料费，亦未将诉讼请求中所承担的义务落实，致使原告方付出劳务的村民因未得到报酬而群情激愤。在各级部门协调无果的情况下，现原告迫于无奈，在广大劳务村民的强烈要求下提起诉讼，请求人民法院依法判如所请。 被告中交三航公司辩称：认可原告系涉案工程的实际施工人，但答辩人与原告之间并没合同关系，答辩人没有向原告支付工程款的义务，答辩人与本案第三人三磊公司签订过合同编号为2010-洙水闸-1、补10-洙水闸-1（1）、2013-洙水闸-13的三份工程施工合同，将涉案工程的部分施工项目分包给第三人，合同中就该部分工程的施工与第三人明确了权利义务关系，在合同履行过程中，答辩人与第三人累计签认的工程量确认单显示的工程款总计人民币8958931元，答辩人已经向第三人支付工程款共计人民币8278983元。根据答辩人与第三人签订的工程施工合同的约定，工程完工和结算前工程款应当支付至实际完成并经甲方审核计量的工程款的百分之九十，同时在补10-洙水闸-1（1）中答辩人与第三人约定最终结算的工程款应当以业主审核批准的金额为准，答辩人支付的总额早已超过计量款的百分之九十，况且现在计量数额只是工程的过程计量，最终工程款的支付数额应当以我们公司与第三人的最终结算作为依据，故而答辩人现有的支付金额早已履行了合同义务。原告如果认为过程计量的工程量超过答辩人签认的金额的话，则原告应当承担相应的举证责任，原告现在并没有合理有效的证据，证明其已经完成的工程量，也不能提交与第三人具有法律效力的工程量签认证明，所以原告应当就工程量签认的举证不能承担其不利后果。原告在诉状中自言是第三人的劳务承包商，按照原告的说法，原告与第三人具有建设工程合同关系，所以原告应当向第三人要求支付工程款。综上，答辩人认为答辩人对原告无工程款支付义务，也并未欠付第三人工程款，而是按照合同履行了支付义务，在答辩人所认可的欠付工程款之外的要求，答辩人一概不予支持。故特请求法院驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。 被告济宁市港航局辩称：原告对港航局的起诉没有事实和法律依据，港航局与中交公司签订了施工合同，并且已按签认的工程量及双方合理约定的方式付款64307299元，该数额是扣除了百分之十保证金后的实付数额，请求驳回原告对济宁市港航局的诉讼请求。 第三人三磊公司述称：三磊公司从中交三航公司接过来的工程委托给嘉祥村村委进行施工，所承接的全部工程都给了原告。实际上是原告借用的第三人的资质承揽工程，第三人对该工程未进行任何投入和施工，实际是原告组织人员具体施工，工程款也应当归原告所有。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的主要有以下三个问题：1、原告与被告中交三航公司及第三人三磊公司之间的法律关系。2、原告实际施工的项目范围及工程量、工程造价的确定。3、被告港航局是否应当承担责任。 原告围绕诉求向法庭提交了以下证据： 证据一、洙水河航道改造工程、嘉祥船闸工程合同协议书。签订的双方当事人是中交公司和济宁市港航局，签订时间是2009年9月16日，证明洙水河的嘉祥船闸工程由济宁市港航局发包给了中交三航公司。 证据二、工程施工合同。工程施工合同双方当事人是中交公司、嘉祥三磊建设安装有限公司，签订时间未标明，是在济宁市港航局与中交公司签订合同后，证明中交公司将承包的嘉祥船闸工程中的部分工程分包给了嘉祥三磊建筑安装有限公司。 证据三、嘉祥三磊公司与原告签订的协议书。签订时间为2010年6月21日，合同内容为三磊公司将其承包的中交公司的所有工程转包给了原告，而且约定他们收取百分之一的资料管理费，其他劳务和工程的结算由原告同中交公司结算。实际上是原告借用第三人的资质承揽工程。 证据四、嘉祥船闸土方工程补充合同。签订双方当事人是中交公司和三磊公司，对原来合同的价款进行了变更，原合同的价款是7352262元，调整为10896281元，而且规定了费用的组成，还规定了最终决算的工程量及相关单价以业主及业主委托的审计单位审计确认为准，至今未审计，证明原告提供的劳务和施工工程、合同价款进行了变更。 证据五、关于嘉祥船闸、中交三航局项目部与嘉祥村相关事宜的协议。签订的主体是中交公司嘉祥船闸工程项目部，另一方当事人为济宁市港航局洙水河航道工程建设领导小组，签订时间为2010年11月5号，该协议明确了中交公司发包给三磊公司的工程，由嘉祥村组织实施，土方的开挖、浆砌块石护坡、砂石供应以工程量结算为依据，证明中交公司和济宁市港航局已经同意认可将中交三航承包的工程转包给原告实施和施工，证明原告具有本案的诉讼主体资格，而且保证确认的工程量发包给三磊的工程量从中不扣留，保证施工的进行。 证据六、嘉祥县人民政府、嘉祥县嘉祥镇、济宁市港航局、上海中交公司、中交公司三航项目部、嘉祥县公安局、嘉祥县人大、嘉祥县港航管理处、嘉祥县港航局、嘉祥村党支部、三磊建筑公司、嘉祥县船闸管理处、嘉祥县航道管理处分别于2010年4月1日、2012年3月28日、2012年9月26日、2012年10月18日、2017年1月15日、2017年1月23日组织上述部门召开协调会，对嘉祥村施工工程中的中交三航公司拖欠的劳务费和工程款进行协调，而且提出并决定了几项内容，要求中交公司、济宁市港航局与嘉祥村施工的工程和付出的劳务进行结算，这几份会议纪要和会议备忘均有各方派出代表的签字。2017年1月23日会议纪要中明确讲到要济宁港航局和中交三航公司提供嘉祥船闸整个工程的支付费用这些证据材料，且要求嘉祥村委托相关部门对港航局和中交公司支付的款项进行审计，这些处理完后由政府再进行处理船闸的遗留问题，但是第一、第二被告违反自己的承诺，拒不配合以致造成今天的诉讼。 证据七、土方的数量。有济宁市港航局段璐璐、李成山、吴广荣在2011年8月8日三方签字认可挖掘的土方量，嘉祥村挖掘的土方量为646034方。至于原告提出的其他诉讼请求的证据以现在的现场为准。 经质证，被告中交三航对原告提交的证据一二三四的真实性无异议，但认为没有关联性。对证据五六七不予认可。被告济宁市港航局对原告提交的证据三不发表质证意见，对证据一二四五六七的真实性均不认可。第三人对原告提交的证据均无异议。本院认为，原告上述证据，能够相互印证，本院予以采信。 被告中交三航公司提交以下证据： 证据一，合同编号为2010-洙水闸-1、补10-洙水闸-1（1）、2013-洙水闸-13的三份工程施工合同，证明我公司仅与第三人在涉案项目中存在合同关系，且双方约定最终结算工程量以业主方审定确认为准。 证据二，与三磊公司的土方工作量确认单。证明三磊公司土方工程，我公司签认的工程总量与工程价款人民币为8440107元。 证据三，与三磊公司的土方挖机、推土机零活费用说明，证明三磊公司合同外项目我公司签认的工程量和价款，折合成土方量并纳入土方工程的进度款中。 证据四，与三磊公司的夏桥引道工程的工程量签认单及支付凭证，证明三磊公司夏桥项目我公司所签认的工作量、工程款和工程价款合计人民币518824.41元，及我公司支付的工程款合计人民币466940.31元。 证据五，与三磊土方工程工程款支付凭证，证明我公司支付三磊公司工程款（人民币7812043元整）。 原告嘉祥村质证意见：对中交公司提交的证据一，三份合同无异议。与原告提供的一致。在补充合同补10-洙水闸-1（1）中第二条对原来的合同价款进行了调整，调整为10896281元，中交公司对此进行了否认，与其提供的合同不相吻合。被告解释合同第二条第四项，最终决算的工程量及相关单价以业主及业主委托的审计单位审计确认为准，因为调整的价款仍然不能适应工程变更的数额，因此不同意中交公司对该合同的解释。对付款凭证无异议。对签证单凡是有嘉祥村签证的，我们都无异议。但需要说明这些签证单没有完全包含嘉祥村施工的所有工程和提供的劳务。签证单不全。对第三人土方挖掘机推土机零活费用说明有异议。这个说明是他们单方出具的，除项目部负责人签字外没有施工方签字，我们对该结算数额不予认可。但说明一点，其证明材料中其工作人员专门标明了嘉祥村施工，现中交公司否认嘉祥村诉讼主体资格，显然矛盾。对证据四中的支付凭证无异议。 被告济宁市港航局质证意见：对中交公司提交的证据，因为是他们与三磊公司之间的关系，对真实性、合法性、关联性均没有异议。 本院认为，对被告中交三航公司提交的合同以及付款凭证的真实性予以确认，对于工程量相关的确认单，因没有实际施工人的签字、原告认为该确认单记录不全且合同中对工程量的核定亦是暂定，最终工程量应当按实计量。故对中交三航提交的工程量确认单的真实性予以采信，但不足以反映工程量全貌。 被告济宁市港航局提交以下证据： 证据一，组织机构代码证，证明我单位是机关法人。 证据二，港航局与中交公司签订的合同协议书及补充协议，证明我们港航局与中交公司存在合同关系及相关约定。 证据三，港航局出具的工程款支付的证明以及付款明细。截至2017年6月30日船闸工程已支付59467999元，夏桥工程已支付4839300元，这是已扣除保证金后实际支付的数额。另外说明：该工程现在没有竣工验收，我们的工程款支付是由审计部门跟踪审计的。 原告嘉祥村质证意见：对证据一无异议。对证据二中的合同协议书真实性无异议，对补充协议也无异议。说明：标明的工程量总价表和总价对比表，变更后的费用，分项工程量的清单计价表能够计算出嘉祥村在施工过程中提供的劳务费用的总和，可以作为原被告计算的依据。对证据三船闸工程量及付款明细有异议，均由中交三航单方制作，未经原告对实际施工量进行确认。 被告中交三航质证意见：对港航局提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。 本院认为，被告济宁港航局提交的代码证、合同书以及付款明细的真实性，本院予以确认。对于工程量的相关证据，因与实际工程量不符，本院不予确认。 第三人提交了与原告之间的协议。经质证，原告无异议，被告中交三航公司认为真实性无法确认、对合法性也有异议。被告济宁市港航局质证认为与其无关。 本院认为，第三人提交的该协议，体现了第三人与原告之间借用资质的关系，亦与实际情况相符，对其真实性，本院予以确认。 为查明事实，本院委托济宁市群力建设工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2018年5月8日作出鉴定报告，该报告载明：工程总价：10589046.65元。其中挖土方工程量622909方，工程造价5705846.44元；回填145000方，造价974400.00元；搅拌场地拆除工程造价280000.00元；挖运石方工程造价1773681.60元以及临时道路、柴油补差、挖掘机推土机零工等项目的造价。同时对原告主张的但未提供相关资料无法计入的工程的造价未作鉴定，暂未计入该报告，该报告对未计入鉴定的工程做了特别说明。 经质证，原告认为鉴定事项有遗漏、鉴定结论不全面申请重新鉴定，后又撤回重新鉴定的申请,要求就已经清楚的部分先行判决。被告中交三航公司对鉴定报告提出质疑，认为1、工程造价鉴定意见中关于合同内工程第5项搅拌场地拆除暂定和第6项挖掘机推土机零活有重复计入。2、清理节制闸上游石块及夏桥东侧砼路面拆除费用说明约定混凝土凿除单价暂时按239.9元／方计，最终单价的确认以业主及监理认可的价格为准，在决算中再予以调整。工程造价鉴定报告中直接按照239.9元／方计算，不妥。3、合同外关于挖运石方内容，合同约定的工程范围内均无此项施工内容，工程造价鉴定报告将此项内容计入，不妥。4、关于挖运石方单价的确认，工程造价鉴定报告中采用了水利水电工程概预算补充定额（水总［2005］389号），不妥。认为采用2014版内河航运水工建筑工程定额更加妥当。 针对中交三航的质疑，鉴定机构派出鉴定人员出庭进行了解答，对于第一项异议，鉴定机构认为鉴定意见中“合同内工程第5项搅拌场地拆除暂定”按照《山东嘉祥船闸土方工程补充合同》费用组成中的第5项进入，由于双方未提供搅拌场地拆除的相关工程量，按照合同约定的暂定价格进入，双方提供进一步资料后可以进行补充鉴定。鉴定意见中“合同内工程第6项挖掘机推土机零工”按照《山东嘉祥船闸土方工程补充合同》的费用组成中的第6项进入。“土方挖机、推土机零活费用说明10”中未标明拆除混凝土的部位，拆除混凝土如何定价与本案无关，挖掘机推土机零工已经在《补充合同》中做了明确约定，不存在再次定价的问题。关于第二项异议，鉴定机构认为“土方挖机、推土机零活费用说明9、10、11”中拆除混凝土如何定价与本案无关，零工已经在《山东嘉祥船闸土方工程补充合同》的费用组成第6项中做了明确约定，不存在定价的问题。关于第三项异议，鉴定机构认为：按照施工图纸，施工范围内包含石方开挖的部位，由于没有更为详细数据资料，鉴定单位对比施工图纸及勘验现场后认为石方量可能存在部分超挖，所以在计算总土方工程量时，石方量按照济宁经纬大地测绘有限公司2014年4月11日测绘报告中的石方数量的50%计入，其余50%为超挖工程量，不在土方中扣除。施工单位实际完成的石方工程量在2014年12月10日会议纪要第一条“确定测量结果为12526ｍ3，需要提供正式测绘报告”，详见济宁经纬大地测绘有限公司2014年4月11日测绘报告。关于第四项异议，鉴定机构认为中交第三航务工程有限公司与济宁航运局的签订的合同（以下简称航运局合同）采用1998版内河航运定额，但是1998年航运定额中没有与上述施工工艺相符的定额套项，中交第三航务工程有限公司与嘉祥县三磊建筑安装有限公司签订施工合同的时间为2010年，补充合同为2012年，在施工期间内2014版内河航运定额还未出版使用，借鉴2014版内河航运定额进行结算明显欠妥。同时，中交第三航务工程有限公司与嘉祥县三磊建筑安装有限公司的签订施工合同是独立合同，该合同中也未约定与航运局的合同的相互关系，所以从合同内容上来看两个合同无从属关系，综合以上情况，本次鉴定采用水利水电工程概预算补充定额（水总［2005］389号）。 本院认为，济宁市群力建设工程造价咨询有限公司经本院委托作出工程造价鉴定报告书并出庭接受了双方咨询，因该鉴定报告系经本院依法委托，程序合法，依据充分，对当事人的质疑的答复合理，能够作为本案认定事实的依据，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告济宁市港航局招标的洙水河航道改造工程嘉祥船闸工程，由被告中交第三航务工程局有限公司中标。被告济宁市港航局与被告中交三航公司于2009年9月16日签订了洙水河航道改造工程嘉祥船闸工程合同协议书。之后，原告嘉祥村借用第三人三磊公司的资质，以三磊公司的名义与被告中交三航公司签订了工程施工合同。被告中交三航公司将嘉祥船闸工程船闸土石方工程委托给三磊公司施工。合同约定：工程名称：洙水河航道改造工程嘉祥船闸工程；工程地点：山东嘉祥县嘉祥村；承包方式：包人工、包材料、包机械、包安全、包质量。承包范围：除合同条款说明应当由甲方负责的以外，凡清单中所列项目并与之相关的直接和间接的一切工作均包括在乙方承包范围内。承包内容：（1）土方工程，包括土方开挖、土方回填。（2）浆砌块石工程。包括上下游护坡浆砌块石、浆砌块石格梗、砂垫层、碎石垫层铺筑等工作及为完成上述工作所需要的所有材料供应。合同还对工程造价及综合单价、工期、工程结算与支付、工程质量、违约责任等事项进行了约定。原告嘉祥村支部书记夏乐祥以第三人的委托代理人身份在合同中签字。合同签订后，原告嘉祥村即组织人员开挖土方、回填土方，进行风镐破碎坚石等合同约定的各项施工任务。2010年4月1日，为加快工程建设，建立和谐施工环境，就嘉祥村参与工程部分建设事业，经嘉祥县指挥部、嘉祥街道指挥部、济宁市港航局工程指挥部、中交三航局项目部与嘉祥村协商后形成如下意见：工程项目中土方开挖、浆砌块石护坡由嘉祥村施工，黄沙、碎石、块石由嘉祥村供应等内容。2010年11月5日，中交三航项目部与三磊公司、济宁市港航局洙水河航道工程建设领导小组签订了与嘉祥村相关事宜的协议，对土方开挖、浆砌块石护坡、砂石材料供应中的工程量结算依据进行了约定。其中第四条载明“所有工程款、材料款由市港航局担保”。2011年8月26日，被告济宁市港航局与被告中交三航公司签订补充协议，就工程量变更问题进行了约定，其中第一条将原合同总价款6544.5286万元调整为7396.2483万元。因增加部分工作量，被告中交三航公司与三磊公司于2012年12月25日签订山东嘉祥船闸土方工程补充合同，合同内容包括土方增加工作量、回填土方、土方柴油补差、临时道路、搅拌场地拆除、挖机推土机配合修路挖排水沟零活等。合同对价款、费用组成等事项进行了约定。 另查明，施工期间，为了顺利推进施工，济宁市港航局、嘉祥县人大、嘉祥街道办事处、嘉祥村、中交三航公司于2012年3月28日在市建设指挥部召开会议，对柴油差价调整、砌石护坡、回填土石方等事项进行了调整，形成会议纪要一份。2012年10月18日，嘉祥县人大、济宁市航道管理处、嘉祥街道办事处、中交三航公司、嘉祥村召开会议，就推进洙水河航道改造工程嘉祥船闸工程、夏桥改造工程的建设进度以及嘉祥村施工部分工程遗留问题的处理等问题，进行了协商，形成了会议纪要。2017年1月14日，济宁市港航局、嘉祥县人民政府、嘉祥县港航局、嘉祥街道、嘉祥村等单位相关负责人召开专题会议，研究了嘉祥船闸遗留问题，确定了六条处理原则，形成了会议纪要。 再查明，船闸土方工程已经完工，船闸已交付使用，因夏桥引道工程未完工，整个洙水河航道改建工程未进行竣工验收。截至2017年6月30日，被告济宁市港航局确认中交三航船闸工程造价总额为66034108.00元，已支付59467999.00元，扣质保金6546109.00元。夏桥工程总额5377001.00元，已支付4839300.00元，扣质保金537701.00元。合计向中交三航公司支付工程款64307299.00元，扣质保金7103810.00元。被告中交三航已向三磊公司支付工程款8278983元，原告认可已收到中交三航给付的上述款项。为明确工程量及工程造价，原告申请鉴定，本院委托济宁市群力建设工程造价咨询有限公司依法作出鉴定报告，经鉴定原告施工的土石方工程造价为10589046.65元。原告支付鉴定费150000元。因追索下欠工程款未果，原告诉来本院。 关于第一个焦点原告与被告中交公司及第三人三磊公司之间的法律关系，本院认为，虽然中交三航公司是与三磊公司签订的施工合同，但三磊公司并未实际参与施工，中交三航亦认可是嘉祥村进行的实际施工。根据原告嘉祥村与第三人三磊公司签订的协议以及双方的陈述，能够认定原告嘉祥村实际上是借用了第三人的资质，原告嘉祥村应当是实际施工人。 关于第二个焦点原告实际施工的项目范围及工程量、工程价款的确定。审理期间，被告对原告实际施工工程量及工程价款有异议，认为按照合同约定已经足额给付。但中交三航公司与三磊公司的合同中，对土方量、回填量、浆砌块石等工程量仅仅是暂定，工程量应当据实结算，且合同履行期间，因工程量变化，二被告之间签订了补充协议，被告中交三航也与三磊公司签订了补充协议。针对原告施工工程量的争议，本院委托鉴定机构进行了鉴定。该鉴定报告符合实际、程序合法，应予采信。故被告中交三航公司下欠原告土石方工程款数额应为10589046.65元-8278983元＝2310063.65元。 关于第三个焦点被告港航局是否应当承担责任。原被告庭审中认可洙水河航道改造工程嘉祥船闸工程，因夏桥引道工程未完工导致整个工程未竣工验收。所以济宁市港航局与中交三航公司未进行最终结算，下欠未付的工程款数额尚不明确。但作为原告施工的土石方、回填等工程，作为船闸工程的基础部分，已经完工，且船闸已经投入使用。对于原告已经完成的土石方工程量，被告中交三航公司应当及时付清。被告济宁市港航局作为发包单位，对中交公司下欠原告的工程款，应当在欠付中交公司工程款范围内承担给付义务。虽然目前因未进行工程整体结算而对济宁市港航局下欠中交三航的工程款数额无法确定，但济宁市港航局扣留的已完成工程量的质保金就已达710余万元。远远超过中交三航下欠原告工程款的数额。同时，被告济宁市港航局在施工期间，曾经就所有工程款、材料款由市港航局担保向三磊公司和中交三航作出过承诺。并加盖了济宁市港航局洙水河航道工程建设领导小组的印章。该领导小组属于济宁市港航局针对涉案工程成立的工作机构，对外不能独立承担责任，其作出的承诺，应由被告济宁市港航局承担。因此，从以上两个方面分析，被告港航局均应当承担付款义务。所以，被告济宁市港航局应当在欠付中交三航工程款范围内对原告承担给付责任。 综上所述，第三人虽然与被告中交三航公司签订施工合同，但第三人并未参与施工，且第三人自认系将资质借与原告使用，根据原告与第三人的陈述以及双方之间签订的合同，结合实际施工情况，本院认定原告系借用第三人的资质与被告中交三航签订的合同。故根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，该合同应当认定无效。但原告实际施工的土石方、回填等工程系船闸工程的基础部分，船闸工程已经完工且投入使用，工程未竣工验收的原因是夏桥引道未完工，所以，应当认定原告施工的土石方工程是合格的，原告参照合同约定，向被告中交三航追索工程款，符合法律规定，本院应予支持。原告为明确工程量及工程造价申请鉴定而支付的鉴定费，亦应由被告中交三航公司负担。被告济宁市港航局作为工程发包单位，未向中交三航付清全部工程款，其扣留的质保金远远超过中交三航欠付原告工程款的数额，因此，被告济宁市港航局应当在欠付中交三航工程款范围内向实际施工人承担责任。经调解，未达成协议。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条、第二十三条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告中交第三航务工程局有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告嘉祥县嘉祥街道嘉祥村村民委员会土石方工程款2,310,063.65元。被告济宁市港航局在欠付工程款范围内承担共同给付责任。 二、驳回原告嘉祥县嘉祥街道嘉祥村村民委员会的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58142元、鉴定费150000元，由原告嘉祥县嘉祥街道嘉祥村村民委员会负担37222元，被告中交第三航务工程局有限公司负担170920元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  李修京 人民陪审员  狄久河 人民陪审员  李伟丽 二〇一八年十月十六日 书 记 员  王 彤