河南省新乡市红旗区人民法院行 政 判 决 书(2018)豫0702行初14号原告董振殿，男，汉族，1949年8月1日出生，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人董战秋，男，汉族，1979年6月7日出生，住河南省获嘉县。被告获嘉县民政局，住所地河南省获嘉县北环中段。法定代表人连利利，该局局长。委托诉讼代理人汪梅霞，河南博苑律师事务所律师。委托诉讼代理人姚克志，该局科长。原告董振殿因认为被告获嘉县民政局不履行逐级上报河南省民政局，将董振殿预备役贰级残疾证换成部队贰级残疾军人证，恢复董振殿疆“字”212部队75年残疾军人待遇至今的法定职责一案，向新乡市中级人民法院提起诉讼，新乡市中级人民法院将该案移送至本院审理。本院于2018年7月11日受理后，于2018年7月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月23日公开开庭审理了本案。原告董振殿及其委托诉讼代理人董战秋，被告获嘉县民政局委托诉讼代理人汪梅霞、姚克志及行政机关负责人张冠利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董振殿诉称，依据我国《军人抚恤优待条例》第五条：县级以上地方政府民政部门主管本行政区内的军人抚恤工作。《军人抚恤优待条例》（国务院令第第602号）第二十四条第一款第三项“因战、因公、因病致残性质的认定和残疾等级评定权限是，退出现役军人和移交政府安置的军队离休、退休干部需要认定残疾性质和评定残疾等级的由省人民政府民政部门认定和评定。评定伤残等级应当依据医疗卫生专家小组出具残疾等级医学鉴定意见。残疾军人由认定残疾性质和评定残疾等级的机关发给《中华人民共和国残疾军人证》”。董振殿有中国人民解放军疆“字”212部队预备役因战致残贰级残疾证。依据《劳动法》和《军人抚恤优待条例》残疾等级符合国家赔偿标准。认定因战致残的依据是《军人抚恤优待条例》第三章第二十一条，“现役军人认定因战致残、因公致残或者因病致残的、依照本条列的规定享受抚恤。因第八条第一款规定的情形之一导致残疾的认定因战致残”。依据《军人抚恤优待条例》二十九条，“退出现役的一至四级残疾军人由国家供养终身”。依据《军人抚恤优待条例》三十条，“对分散安置的一级至四级残疾发护理费，护理费的标准为：因战、因公一级和二级残疾的，为当地职工月平均工资的50%。退出现役的残疾军人的护理费，由县级以上地方人民政府民政部门发给”。依据《国防法》六十二条，“国家和社会抚恤优待残疾军人，对残疾军人生活和医疗给予特别保障，因战、因公、因病的残疾军人，退出现役后，县级以上人民政府应当及时接收安置并保障其生活”。董振殿贰级残疾军人为革命，献出终身残疾，××影响一生，受疆字212部队75年部队党委保护。责令被告履行法定职责，逐级上报河南省人民政府民政厅，给董振殿预备役贰级残疾证换成部队贰级残疾军人证，恢复董振殿疆“字”212部队75年残疾军人待遇至今。原告向本院提交了如下证据：1、退伍战士档案登记花名册一张，证明该表是假的；2、退伍军人登记表一份，证明原告的军人身份；3、2012年12月24日《证明》一份，证明出具的该证明是违法的；4、2013年5月15日《证明》，证明出具的该《证明》是假的；5、本案被告提供的答辩状一份，证明答辩状所述内容一半真一半假；6、2018年1月3日丰乐屯村委会《证明》一份，证明该《证明》上的董振典和董战秋之父不是一个人；7、中央军委办公厅文件，应该按照该文件办理；8、董振殿二级残疾证，证明是预备役二级残疾证，想让被告上报更换成军人残疾证。（以上证据均为复印件）被告获嘉县民政局辩称，1、原告补办残疾等级的申请和恢复残疾军人待遇申请不符合法定程序。根据《伤残抚恤管理办法》第五条、第六条的规定，补办残疾等级的申请被告不能直接受理，原告应向其所在的乡政府提出申请，经乡政府审查并出具书面意见后，附随其他材料报送被告处，被告才能作出是否受理申请的决定。根据《伤残抚恤管理办法》第十九条的规定，残疾军人退役或者向政府移交，必须自军队办理了退役手续或者移交手续后60日内，向户籍迁入地的县级人民政府民政部门申请转入抚恤关系。根据原告的起诉状和原告的退伍军人登记表可以证明原告的诉请根本不符合受理的法定程序。2、原告不具备补办残疾等级和更换《残疾军人证》的实质条件，不能享受残疾军人待遇。根据《伤残抚恤管理办法》第四条第二款和《河南省实施〈伤残抚恤管理办法〉细则》第二条第一款第二项的规定，补办评定残疾等级的，必须是在服役期间因战因公致残未能及时评定残疾等级的退役军人，因病不能评残。残疾军人退役或者向政府移交，必须自军队办理了退役手续或者移交手续后60日内，向户籍迁入地的县级人民政府民政部门申请转入抚恤关系。民政部门必须进行审查、登记、备案。县级人民政府民政部门应当对残疾军人残疾情况及有关材料进行审查，必要时可以复查鉴定残疾情况。认为符合条件的，将《残疾军人证》及有关材料逐级报送省级人民政府民政部门。省级人民政府民政部门审查无误的，在《残疾军人证》变更栏内填写新的户籍地、重新编号，并加盖印章，将《残疾军人证》逐级通过县级人民政府民政部门发还申请人。而本案中，根据原告保存的个人退伍档案记载，退伍时身体××其本人也不能提供服役期间患病或因战因公负伤住院治疗期间的病历及诊断证明等原始资料，更未向被告提交转入抚恤关系申请及相关的《残疾军人证》的资料，因此原告不符合补办评定残疾等级和更换《残疾军人证》的条件，不能享受军人待遇。3、被告已于原告提起诉讼之前通过信访答复的形式明确告知原告及其儿子董战秋，董振殿不符合补办评定残疾的条件。原告提起诉讼之前，原告及其儿子董战秋多年向答辩人信访，反映董振殿患××是在新疆服役期间感染的，经被告审查董振殿提交的档案材料，不符合补办评定残疾等级的规定，并经获嘉县人民政府、新乡市人民政府复查审核，认定被告的意见正确，并作出新信复（2014）14号信访事项复核决定书，也送达了董战秋。2014年11月18日被告再次以信访事项处理意见书的形式告知董振殿不符合补办评定伤残等级的规定。因此原告若无新的证据材料，被告已无再次审查的必要。综上，原告要求被告履行法定职责，逐级上报河南省人民政府民政厅办理部队贰级残疾军人证，恢复残疾军人待遇的诉讼请求没有事实和法律依据，要求依法驳回原告的诉讼请求。被告获嘉县民政局向本院提交了以下证据、依据：1、《伤残抚恤管理办法》第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，证明办理残疾认定及等级评定的程序；2、《伤残抚恤管理办法》第十九条，证明残疾军人伤残优抚关系转移的条件和程序；3、退伍军人登记表一份，证明原告退伍时的身体状况为××不符合《伤残抚恤管理办法》的第十九条伤残抚恤转移和逐级上报省级人民政府民政部门的条件；4、新政信（2014）14号信访事项复核决定书一份，证明新乡市人民政府信访事项复查复核委员会于2014年4月1日决定维持获嘉县民政局的信访事项处理意见；5、2014年11月8日信访事项处理意见书一份、（2014）46号文件《关于董战秋信访反映问题办理情况的报告》一份，证明获嘉县民政局关于董振殿的儿子董战秋于2014年7月1日赴京上访，要求享受评残的信访事项的处理结果，即在原告起诉之前就此问题已经通过信访途径信访终结，已告知信访人，民政部门无法受理其评残申请；6、辉县市人民法院（2015）辉行初字第74号行政判决书一份、新乡市中级人民法院（2015）新中行终字第160号行政判决书一份、河南省高级人民法院（2016）豫行申414号通知书一份，新乡市人民检察院新市检民（行）监（2017）41070000040号决定书一份，证明生效的人民法院判决书认定董振殿的情况不属于补办评定残疾等级和更换残疾证的范围，民政局已经履行了法定职责。经庭审质证，被告对原告提交的证据本身的真实性无异议，但对其证明目的有异议，第1、2份证据可以证明本案的原告在退伍时身体是健康的，退伍军人登记表是原告退役前所在的部队出具的登记表，不是民政部门出具的登记表，登记花名册是武装部根据退伍军人的档案重新登记的花名册，也不是民政局制作的，但从该两份证明可以证明董振典与本案的董振殿系同一人，入伍和退伍时间是一致的。对第3份证据与本案中原告提供得第1、2份证据是相互印证，证明了民政局优抚科出具的证明是真实的。对第4份证据是民政局出具的，但该证据并不能证明原告的诉请是成立的。对第5是被告的陈述，不能作为原告的证据使用。对第6份证据内容的真实性有异议，认为如果本案中董振典和董振殿不是同一个人的话，那么本案原告董振殿应当提供董振殿的退伍军人登记表，因为原告提供的董振典的退伍军人登记表，根据本次庭审原告的陈述，原告的退伍档案是原告自己从武装部提走自我保存，如果本案中原告不能提供董振殿服役的相关档案材料，就不能证明其是退伍军人，结合本案以及在起诉之前原告的信访资料，我方认可董振殿和董振典系同一人，如果原告坚持将第6份证据作为自己的证据使用的话，那么他必须提供董振殿的服役档案资料；对证据7是信访资料，不能证明原告的诉讼主张；对证据8原告提交的是中华人民共和国残疾人证，发证单位是新乡市残联不是军人残疾证，不能证明本案原告有权获得残疾等级评定的事实。原告对被告提交的证据第一组不认可，认为董振殿是残疾军人，被告适用法律不正确。对第二组证据不认可。对第三组证据不认可；对第四组证据不认可；对第五组证据不认可，对第六组证据真实性认可，对证明内容不认可。本院对上述证据认定如下：被告提交的证据具有真实性、合法性、且与本案具有关联性，本院予以确认，可以作为本案定案的证据使用；原告提交的证据与本案的诉讼请求无关，不能作为本案定案的证据使用。结合《伤残抚恤管理法》和原、被告提交的证据可以看出，原告董振殿并未对“逐级上报河南省人民政府民政厅，将董振殿预备役贰级残疾证换成部队贰级残疾军人证，恢复董振殿疆字212部队75年残疾军人待遇至今”这一诉请向获嘉县民政局提出过申请。经审理查明，原告董振殿系河南省获嘉县亢村镇丰乐屯村村民，1971年1月至1975年4月在中国人民解放军疆字212部队服役，部队填写的退伍军人登记表中显示原告的身体状况为××退伍后经医院检查，××，并进行了治疗，原告认为××系在新疆服役期间感染，于是向获嘉县民政局反映，要求获嘉县民政局履行法定职责，逐级上报河南省人民政府民政厅，将董振殿预备役贰级残疾证换成部队贰级残疾军人证，恢复董振殿疆“字”212部队75年残疾军人待遇至今。庭审中被告称原告从未向被告递交过要求更换残疾证的请求，也未向被告申请过恢复残疾军人待遇。原告也未向本院提交其向被告提交过相关申请的证据。本院认为，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的”。本案中，根据查明的事实，结合原、被告提交的证据可以认定原告既未对其诉讼请求的事项向被告提出书面申请，也不属于上述条款所规定的情形，故原告董振殿的主张本院不予支持，应依法驳回原告的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第六十九条之规定，判决如下：驳回原告董振殿的诉讼请求。案件受理费50元，由原告董振殿负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  刘晓俭审 判 员  宋静慧人民陪审员  王顺平二〇一八年十月三十日书 记 员  林承翰