贵州省黔西县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0522民初2514号原告：吴小华，男，1996年9月18日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。原告委托代理人：漆琴琴，系黔西县重新镇法律服务所法律服务工作者，委托权限为特别授权。被告：郭燕，女，1981年11月19日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被告：廖娇，女，1987年7月12日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。被告：李端群（曾用名李梅），女，1983年6月16日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。三被告共同委托代理人：宁志兵，系湖南泰涟律师事务所律师，委托权限为一般授权。第三人：晏云兵，男，1999年5月5日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。第三人委托代理人：熊杰，系黔西县法律援助中心法律服务工作者，委托权限为特别授权。原告吴小华与被告郭燕、廖娇、李端群提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月16日登记受理后，依法追加郭燕、廖娇、李端群作为被告参加诉讼，由审判员刘韵适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴小华的委托代理人漆琴琴、被告郭燕、廖娇、李端群及其委托代理人宁志兵、第三人晏云兵的委托代理人熊杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴小华诉称：原告与第三人都临时受雇于被告，2017年8月23日凌晨2时许，原告和第三人在为被告提供劳务时，第三人和原告下楼梯期间，原告走在前，第三人走在后，第三人不慎跌倒时，其手推向原告，致原告从楼梯上滚落于一楼楼梯口，原告跌倒途中，右腕被消防栓玻璃砍伤。原告受伤后，经第三人和原告女友送往黔西县人民医院治疗后转贵阳市第四人民医院住院治疗到同年8月28日未愈出院。期间，第三人支付了医疗费7000元，被告支付了5000元，其余由原告自己支付。原告所受之伤经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定中心鉴定：1.原告右正中神经损伤致右手指功能障碍为十级伤残；2.误工期240日、护理期90日、营养期60日。原告应获赔偿为：1.精神损害抚慰金5000元；2.残疾赔偿金58160元；3.误工期误工费34911元（53094元÷365天×240天）；4.护理费13091元（53094元÷365天×90天）；5.营养费6000元（100元/天×60天）；6.住院伙食补助费500元（100元/天×5天）；7.医疗费17729.20元；8.鉴定费及检查费1484元（1300元＋184元）；9.交通住宿等费酌情1000元。上列1-9项共计人民币147200元，扣除被告和第三人已付的12000元，余额为125875元。原告请求判决被告和第三人共同赔偿原告125875.20元，并由被告和第三人承担本案诉讼费。庭审中，原告增加赔偿项目为被抚养人生活费18313.20元（20348元×18年×10%÷2人），第二次鉴定产生的鉴定费700元、检查费155.5元及交通费1430元。原告吴小华为支持其诉讼主张，在举证期限内向本院提交以下证据：1、原告吴小华身份证，用以证明原告诉讼主体适格；2、贵阳市第四人民医院住院病历、出院记录和疾病证明书各1份，用以证明原告受伤的部位及在贵阳市第四人民医院住院治疗5天；3、住院收费票据、门诊收费票据共3张，用以证明原告住院治疗花费17729.2元，产生的鉴定费及因鉴定所作的检查费共计1484.25元；4、贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定意见书1份，用以证明原告损伤为十级伤残，误工期240天，护理期90天，营养期60天；5、户口簿1份，用以证明原告的被抚养人吴某的抚养期限是18年；6、贵阳市第一人民医院贵州省医疗门诊收费票据2份2页、贵州增值税普通发票1份1页，用以证明被告方申请重新鉴定，鉴定费用原告缴纳700元，以及检查费用75元；7、航空运输电子客票2份2页，用以证明原告因被告方申请鉴定从泉州往返贵阳产生的交通费共计1430元。被告郭燕、廖娇、李端群辩称：原告的诉讼请求与现行法律相违背，被告方与第三人承担责任的法律关系基础不存在。原告声称本案是提供劳务，但是依照法律的基本规定，提供劳务应当是个人之间发生的劳务关系，而被告方的休闲吧系经营性单位，如果存在用工行为，应当是劳动合同法律关系，根据用工关系，由用人单位承担责任的前提应当是在履行工作职责或执行工作任务时，原告方也没有证据对此项事实予以证明。原告与第三人均非被告方的提供劳务者，且当时被告方的黔西县某某休闲吧（以下均称某某休闲吧）已经下班，不存在提供劳务的行为。本案原告提交的证据至今为止没有一个能证明原告受伤的事实，原告究竟是在哪里受伤的以及在什么情况下受伤的，因为原告方和第三人都是本案的直接利害关系人，因而仅有原告的陈述及第三人的陈述尚不足以认定原告方的案件事实，所以原告应当承担举证不利的法律后果；2017年8月22日开始至24日都是毕节市第三届运动会在黔西县举行的时间，按照政府文件精神，历来在举办类似活动时，各类娱乐休闲场所均被要求在晚上12点前停止经营，同时在事发当天也确实属于黔西县公安局通知要求提前至晚上12点结束营业。所以，在停止营业后，才发生提供劳务受到伤害的事实显然不存在。因此，原告对于三被告的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，应当依法予以驳回。而原告请求的被抚养人的抚养费在事实及法律上都没有依据；关于误工期等三期都是按最高标准认定，有失公平。关于精神损害抚慰金，我方建议不予支持，原告方也没有说明伤者因何种原因受到何种精神创伤和损害。最后，交通费、住宿费，法律明确规定以相关票据为准。被告郭燕、廖娇、李端群为支持自己的主张，向法庭提交了如下证据：1、被告郭燕、廖娇、李端群的身份证，用以证明三被告诉讼主体资格及身份信息；2、贵州中一司法鉴定中心司法鉴定意见书，用以证明原告吴小华伤残等级评定为十级伤残。第三人晏云兵陈述称：根据原告所诉的事实及理由，本案为提供劳务者受害责任纠纷，接受劳务方是个体工商户，注销之后应当由实际经营者承担责任是合理合法的，因此，本案第三人依法不予承担责任。原告与第三人系工友，同事关系，一起上下班，事发时，原告及第三人上班期间准备下班时，因第三人不慎跌倒，无意碰到原告致原告摔倒受伤，受伤时被告方拿了2000元给第三人，叫第三人送原告就医，到医院后第三人还垫付了5000元，共支付了7000元的医疗费，后来又给了原告5000元，共给了原告12000元的医疗费。第三人晏云兵是在履职，属于职务行为，第三人不应承担责任。吴小华受伤是在提供劳务中受伤，三被告称原告受伤时已经下班，是因黔西县开办运动会限制了营业时间，但实际操作中，有超过12点还在营业的情况，所以该份证据的证明意义不大，该举证责任应当是被告方的。从原告的诉求看，部分诉请较高，无事实依据，无法律依据。综上所述，本案是提供劳务者受害责任纠纷，应当由三被告承担相应的责任，与第三人无关，根据相关法律依据，也应当由实际经营者承担相应责任，故第三人在本案中不承担责任。第三人晏云兵为支持自己的主张，向法庭提交了如下证据：第三人晏云兵户口簿，用以证明第三人晏云兵的诉讼主体适格及身份信息。为查明案件事实，本院依职权调取如下证据：1、某某休闲吧个体工商户信息查询单1份，该信息查询单载明某某休闲吧成立于2014年7月17日，于2018年3月20日注销，系个体工商户，经营者为被告郭燕；2、合伙协议1份，载明三被告于2016年5月2日签订了合伙协议，约定共同经营某某休闲吧。经庭审质证，对于原告吴小华提交的证据，三被告对第1、2、3、6、7组均无异议；对第4组证据有异议，理由是该鉴定意见书第六点鉴定意见称吴小华右手因工作受伤具有明确的主观性，而鉴定机构应当按照鉴定标准作出客观的评价；对第5组证据的关联性有异议。第三人晏云兵对第1、2、3、5、6、7组证据均无异议，对第4组证据因三被告申请重新鉴定，不发表意见。对于三被告提交的证据，原告吴小华、第三人晏云兵均无异议。对于第三人晏云兵提交的证据，原告吴小华以及三被告均无异议。对本院依职权调取的证据，原、被告及第三人均无异议。经审查，对于原、被告及第三人均无异议的证据，真实合法且与本案有关联，本院予以采信。对于原告吴小华提交的第4组证据，三被告认为不具有客观性并申请重新鉴定，但重新鉴定的结论与该组证据中的鉴定结论一致，故该份证据予以采信；对于原告吴小华提交的第5组证据，因原告吴小华属十级伤残，伤情轻微，该证据达不到其证明目的，本院不予采信。本院根据原告的诉讼请求、被告的答辩意见、第三人陈述意见及举证质证情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：1、原告吴小华所受之伤是否在提供劳务过程中发生?2、原告吴小华、三被告及第三人对于原告吴小华受伤是否有过错？3、原告吴小华受伤产生的损失由谁负担？具体赔偿金额是多少？经审理查明：原告吴小华受雇于三被告，在三被告共同经营的某某休闲吧做服务员工作，未签订劳务合同和劳动合同，每月工资为现金发放。2017年8月23日凌晨，第三人晏云兵与原告吴小华在某某休闲吧的楼梯间下楼时，第三人晏云兵不慎摔倒，碰倒了原告吴小华，导致原告吴小华摔倒后右手受伤并立即被送往医院治疗。2017年8月23日至2017年8月28日期间，原告吴小华在贵阳市第四人民医院住院治疗，经该院入院诊断为右腕切割伤：1.桡侧腕屈、掌长、中、环、小指指浅屈肌腱、尺侧腕屈肌腱断裂。2.正中神经断裂。3.尺动脉损伤。此次住院医疗费为17720.20元，第三人晏云兵向原告吴小华支付了医疗费7000元，三被告向原告吴小华支付了5000元。2018年2月12日，经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出贵阳市一医司鉴所[2018]临鉴字第015号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人吴小华右正中神经损伤致右手指功能障碍为十级伤残；误工期240日，护理期90日，营养期60日。原告吴小华因此次鉴定支付了鉴定费1300元，检查费184.25元。因三被告对原告吴小华自行鉴定的鉴定意见有异议，向本院申请重新对原告吴小华的伤残等级进行鉴定，2018年9月5日，经贵州中一司法鉴定中心作出贵中一司鉴[2018]临鉴字第3431号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人吴小华的损伤致右桡侧腕屈、掌长、中、环、小指指浅屈肌腱、尺侧腕屈肌腱断裂，右正中神经重度不全损害，现遗留右手肌力4-级，其伤残等级评定为十级伤残。原告吴小华支付了此次鉴定产生的鉴定费700元，检查费155.5元，交通费1430元。原告吴小华认为其所受之伤应由三被告及第三人承担赔偿责任，故诉至本院请求判决如上所述。另查明，某某休闲吧系个体工商户，成立日期是2014年7月17日，注销之日是2018年3月20日，在黔西县市场监督管理局登记的经营者为郭燕，实际经营者是郭燕、廖娇、李端群，经营范围是酒吧服务。再查明，贵州省2017年度住宿和餐饮业就业人员年平均工资为40267元，国家机关一般工作人员的出差伙食补助费为100元/天，居民服务修理和其他服务业就业人员年平均工资为38568元，城镇常住居民人均可支配收入为29080元。本院认为，原告吴小华临时受雇于某某休闲吧从事服务员工作这一事实均得到原、被告及第三人的认可，原告吴小华与回归酒吧之间形成劳务关系，故本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷，受《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规的调整。三被告抗辩称某某休闲吧系经营性单位，如果存在用工行为，应当是劳动合同关系。本院认为，劳务关系的双方当事人不仅限于自然人，还可以是自然人与单位，且劳务关系与劳动合同关系是不同的法律关系，它们之间最大的区别是，劳动关系的用人单位与劳动者之间存在隶属关系，而劳务关系中的接受劳务者和提供劳务者之间不存在隶属关系，本案原告吴小华在某某休闲吧从事服务员工作，其工作虽然有固定的工作场所和时间，也要遵循某某休闲吧一定的管理，但三被告在庭审时称吴小华在某某休闲吧的工作随意性很大，不想工作了可以随时离开，由此可知原告吴小华与某某休闲吧之间人身依附性较低，即不存在隶属关系。并且，劳务关系中的工资系按劳领取报酬，例如计件、计次数领取工资或者按每月或每日工作量领取工资，不劳动就没有相应的劳动报酬，而劳动关系的工资需遵循当地最低工资标准并按岗位整体计算工资，没有工作的时候（例如法定假日）并不会没有工资收入，本案三被告在庭审时自认，原告吴小华的工资是工作多久就领取多久，符合劳务关系中的按劳领取报酬的特征，即以其工作量计算工资。另外，三被告抗辩称其与原告吴小华之间系劳动关系，但未举证证明该抗辩理由。因此，原告吴小华与三被告之间应当是劳务关系，而非劳动关系，三被告的该抗辩理由本院不予采纳。对于原告吴小华受伤的事实，三被告抗辩称原告吴小华受伤的事实不清。但结合原告吴小华、第三人晏云兵的陈述，以及被告郭燕在接受本院调查时陈述的内容可以确定，原告吴小华受伤时属某某休闲吧的服务人员，受伤地点在某某休闲吧内，受伤原因是第三人晏云兵不慎跌倒碰倒原告吴小华致其右腕被砍伤，原告吴小华受伤的时间、地点及经过的事实清楚，故对三被告的该抗辩理由不予采纳。对于争议焦点一，原告吴小华所受之伤是否在提供劳务过程中发生的问题。三被告抗辩称原告吴小华受伤时已经下班，不存在提供劳务的行为，原告吴小华工作时间是下午两点到凌晨一点，其受伤不是在提供劳务的过程中。对于原告吴小华受伤是否在提供劳务过程中发生的举证责任分配问题，首先，根据谁主张谁举证原则，在原告吴小华受伤相应事实清楚的情况下，其否定受伤是在提供劳务过程中发生的，应当承担举证责任。其次，基于公平考虑，根据证据距离原、被告的距离以及证据产生的基础，在本案中，作为某某休闲吧的经营者掌握着营业时间的决定权，其对于营业时间有举证责任，因此三被告应当就此承担举证责任。但三被告未举证证明某某休闲吧的营业时间范围，也未举证证明原告吴小华受伤时其休闲吧已经停止营业，对此三被告应当承担举证不力的法律后果，再结合第三人晏云兵的陈述，原告吴小华受伤是在准备下班的时间，应当属于提供劳务的过程中，故对三被告的该抗辩理由不予采纳。另外，三被告提出事发当天，因黔西承办毕节市运动会，黔西县公安局通知要求酒吧类营业场所在0点之后不能营业，三被告的委托代理人提出其到黔西县公安局莲城派出所调取该通知被以时间太长无法找到为由拒绝，请求本院依据实际情况判断是否依职权调取该份证据。本院认为，首先，该份证据不属于本院依职权调取证据的范围，其次，三被告代理人也未明确向本院提出调取证据的申请，再次，仅凭该通知并不能直接证明某某休闲吧当天超过0点并未营业，因此，对三被告提出的该抗辩理由不予采纳。对于争议焦点二，原告吴小华、三被告及第三人晏云兵对于原告吴小华受伤是否有过错的问题。根据原告吴小华及第三人晏云兵陈述的内容可知，原告吴小华受伤是因第三人不慎跌倒推倒原告吴小华致其右腕砍伤，显然对此原告吴小华没有过错。对于三被告而言，无证据证实第三人晏云兵摔倒是因回归酒吧环境中存在不安全因素，故三被告对此没有过错。对于第三人晏云兵，原告吴小华称第三人晏云兵是在下楼期间不慎跌倒致原告吴小华受伤，无证据显示其推倒原告吴小华系故意为之，对于摔倒后是否会触碰到原告吴小华致其摔倒，第三人晏云兵也没有事先预见的可能，因此第三人晏云兵也不存在过错，但第三人晏云兵推倒原告吴小华，是原告吴小华受伤的直接原因，与此有因果关系。针对焦点三，原告吴小华受伤产生的损失由谁负担？具体赔偿金额是多少？对于损失由谁负担的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”之规定，对于第三人晏云兵与回归酒吧之间是何法律关系的问题，结合被告李端群庭审时回答法庭询问称事发当天酒吧很忙，被告李端群与第三人晏云兵是亲戚关系，因被告李端群喝酒无法上班，请第三人晏云兵帮忙照看酒吧，以及原告吴小华诉称第三人晏云兵在事发当天临时受雇帮忙代管某某休闲吧的陈述内容可知，第三人晏云兵临时帮忙代管某某休闲吧，与某某休闲吧之间形成临时劳务关系，其在代管某某休闲吧时致原告吴小华受伤，应当由某某休闲吧的实际经营者，即本案三被告承担赔偿责任，又因三被告系合伙经营某某休闲吧，故三被告应当对合伙债务承担连带责任，所以本案原告吴小华因此次受伤所产生的各项损失应由三被告承担连带赔偿责任。对于具体赔偿项目和数额，参照贵州省统计局公布的2017年度相关统计数据及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于各项损失的具体计算办法，对原告吴小华主张的各项损失，本院作如下认定：1、医疗费17729.20元。以原告吴小华提交的正式医疗费发票为准。2、残疾赔偿金58160元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，按照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入29080元/年计算，原告吴小华的残疾赔偿金为58160元（29080元/年×20年×10%=58160元），原告吴小华主张的残疾赔偿金有法律依据，本院予以支持；3、住院伙食补助费500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，应参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助费100元/天,按原告吴小华实际住院天数5天计算，为500元（100元×5天=500元）；4、误工费26476.93元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，原告吴小华主张按照53095元每年作为计算标准，但未提供相应证据，对该主张本院不予采纳。原告吴小华受伤前系某某休闲吧服务人员，应以2017年度贵州省住宿和餐饮业就业人员年平均工资40267元/年作为计算标准。三被告虽对原告吴小华自行鉴定的鉴定意见有异议并申请重新鉴定，但重新鉴定的内容未包含误工期，三被告亦未举证推翻原告吴小华自行鉴定的鉴定意见中关于误工期的结论，应以该鉴定意见确定的误工期240天为计算依据，因此，原告吴小华的误工费为26476.93元（40267元/年÷365天×240天=26476.93元）；5、护理费9509.92元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，原告吴小华主张按照53094元/年作为计算标准，但其未提供相应证据，故应以2017年度居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资38568元/年为计算标准，按照原告吴小华自行鉴定的鉴定意见确定的护理期90天计算。因此，原告吴小华的护理费为9509.92元（38568元/年÷365天×90天=9509.92元）；6、营养费1800元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，原告吴小华主张以其自行鉴定的鉴定意见确定的60天营养期为计算期限，三被告对该鉴定结论未举证以对反，本院对原告吴小华的主张的计算期限予以支持，但原告吴小华主张的100元/天作为计算标准过高，应以30元/天为宜，故原告吴小华的营养费为1800元（30元/天×60天）。7、鉴定费及检查费2339.75元。以原告吴小华提交的正式鉴定与检查费票据为准。8、交通费1430元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，以原告吴小华提交的交通费的正式票据为准。9、精神损害抚慰金3000元。因原告吴小华经鉴定为十级伤残，原告吴小华主张的精神抚慰金5000元过高，本院酌情支持3000元。10、被抚养人生活费。因为原告吴小华伤残等级为十级，伤情较轻，且其未举证证明其丧失劳动能力的程度，故本院对该项诉讼请求不予支持。综上，原告吴小华因此次受伤所产生的损失总计为120945.8元，扣除第三人晏云兵向原告吴小华支付的7000元及三被告向原告吴小华支付的5000元，为108945.80元，三被告应连带赔偿原告吴小华因此次受伤产生的各项损失共计108945.80元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告郭燕、廖娇、李端群在本判决生效后十日内赔偿原告吴小华医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计108945.80元。二、驳回原告吴小华的其他诉讼请求。案件受理费1409元（已减半收取），由被告郭燕、廖娇、李端群负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（附文档光盘），并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。权利人可从判决生效之日起二年之内向本院申请强制执行。审判员  刘韵二〇一八年十月三十日书记员  熊娟