山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终994号上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司。法定代表人：周某，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾某，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，公司员工。被上诉人（原审原告）：王某，汉族，山西省五台县人，现住太原市。委托诉讼代理人：姜某，山西建志律师事务所律师。原审被告：中阳县供热供气管理中心。法定代表人：朱某，系该中心主任。上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人王某、原审被告中阳县供热供气管理中心建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2017）晋1129民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、中冶公司的委托诉讼代理刘某、贾某，被上诉人王某及其委托诉讼代理人姜某到庭参加诉讼，原审被告中阳县供热供气管理中心未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中冶公司上诉请求：一、依法撤销山西省中阳县（2017)晋1129民初16号民事判决，查清本案事实后依法改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于涉案的工程范围及工程量认定事实不清，证据不足。一审判决中认定的事实部分：王某分包了建设工程的基础处理工程、厂区回填、烟囱区域土方工程、河坝砌筑、围墙砌筑、煤仓土石方工程、化粪池工程、厂区道路工程、毛石挡墙砌筑工程、厂区磅房工程、厂区排水工程、灰水池渗漏处理工程等十二项工程，与事实严重不符。被上诉人王某在涉案项目中仅完成了部分工程，并非如一审判决所述的“承揽并完成”了全部十二项工程。在建设工程施工过程中，作为分包人或实际施工人一方来说，完成多少工程量将直接关系工程款的回款问题，因此对于工程量的完成情况除自身会予以记录之外，均会向承包人或发包人主张工程量的确认，以便于最后的结算。根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，王某作为本案诉讼主张的原告，对自己提出的主张有责任提供证据。而一审法院仅通过证人证言即认定王某“承揽并完成”了基础处理工程、厂区回填等十二项工程的全部工程量，在证据如此匮乏的情况下认定该事实，明显证据不足。王某所涉工程范围虽然在如前所述中有涉及，但所完成的实际工作量却远非一审认定所述，从中冶天工向法庭提供的证据可以看出，在2010年中冶天工已经就王某所做工程量进行汇总造册，并将最终的结算表单一起交付于王某，王某在原审中亦将此作为证据向法庭提供，该证据中即可看出王某所涉及的工程主要为基础回填、河坝砌筑等七项工程，且其中的基础处理工程一项即已涉及了前述的全部工程，由此可见一斑。王某并未举证证明其所完成的工程量及工程范围，且无论工程量多少，也绝非以一审判决所述的十二项工程全部金额予以确认结算，王某作为个人亦无此实力和能力予以完成，王某的说法严重不符合基本常识和逻辑。一审法院对该事实亦存在证据不足，事实不清的判定。二、一审法院对原告诉讼请求是否过诉讼时效的判定存在错误的法律认识，应予以纠正。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“被告在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，而本案系二审发回重审案件，故对该主张不予支持。”这样的法律适用与认识存在明显错误:1、本案系发回重审一审案件，发回重审突破了民事诉讼程序的常态规则及其运作，重新组成合议庭对本案进行审理，案件重新编号，发回重审虽不是独立于原一、二审程序而存在，但对于纠正原一二审中的错误以及对于事实的重新认定却是该制度的具体体现。因此鉴于本案为重审案件，且是否超过诉讼时效亦属于事实部分应查清的范畴，一审判决应对于是否超过诉讼时效予以调查核实，而不能适用规定第四条以“本案系发还重审案件”为由的逻辑，认定上诉人的抗辩不予支持。2、规定第四条存在但书部分，“但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”原审二审中，上诉人即向法院提出了诉讼时效的抗辩，并提供“内结明细”予以证明，诚然该内结明细系上诉人内部制作，但王某在原审二审中亦以此为其自身证据向法庭澄清，此行为应认定为其自认的行为。2012年12月10日上诉人即已将王某所涉工程量汇总造册，并附内结明细送达王某予以确认，截止2012年1月4日，已共支付王某工程款4798539元，剩余款项在王某时隔多年情况下一直未予以确认，王某亦一直未主张，早已超过法定的诉讼时效，丧失了胜诉权。综上，恳请二审法院撤销错误的一审判决，查清本案事实后依法改判或将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。王某辩称：同意一审判决。王某一审诉讼请求：1.请求判令二被告立即支付拖欠的工程款150万元；2.本案的诉讼费由被告承担。2016年3月4日，王某书面申请变更诉讼请求为：判令被告立即支付拖欠工程款3511741.03元。2017年11月1日，变更其诉讼请求为1、要求二被告支付拖欠的工程款3278236.42元及命苦支付的利息，利率按照银行同期贷款利率计算，从2011年11月19日起于实际支付之日止；2、诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：被告中冶天工集团有限公司（原中冶天工建设有限公司）与被告中阳县供热供气管理中心于2008年7月12日在被告中阳县供热供气管理中心签订了《建设工程施工合同》。被告中冶天工集团有限公司承揽被告中阳县供热供气管理中心所属封闭煤仓、锅炉房、附属间、烟囱、河坝、桥涵、土石方、集中供热一次网、二次网、换热站等。合同价款暂估1500万元（以最终结算为准）。合同还对工期、质量、标准等进行了约定，但未约定价款结算办法。其后，被告中冶天工集团有限公司将这些工程分包给了王某等人。其中王某分包该建设工程的基础处理工程、厂区回填、烟囱区域土方工程、河坝砌筑、围墙砌筑、煤仓土石方工程、化粪池工程、厂区道路工程、毛石挡墙砌筑工程、厂区磅房工程、厂区排水工程、灰水池渗漏处理工程，其中厂区道路工程的收尾工程非原告完成，双方未约定工程款的结算办法。另查明，中冶天工集团有限公司承建的中阳县供热供气管理中心的建设工程于2010年年底全部竣工，二被告就该工程的总造价结算为66656620.33元，后中阳县审计局委托山西同心工程造价咨询事务所（有限公司）对该建设工程造价进行审定，审定结果为：该工程总造价为62372006.57元。原告向被告中冶天工公司承揽上述十二项工程的直接费和材差之和共计7371303.57元。被告中冶天工集团有限公司陆续支付原告王某工程款4798539元。一审法院认为，原告作为其所主张承建工程的实际施工方，有权向分包人请求给付欠付工程款。关于被告中冶天工公司辩称原告诉讼请求已过时效的主张，按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，被告在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，而本案系二审发回重审案件，故对该主张不予支持。由于原告王某与被告中冶天工集团有限公司未约定工程价款的结算办法，双方又不能就工程价款达成一致的协议，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（二）项的规定，应以社会市场价格进行结算。山西同心工程造价咨询事务所（有限公司）审定被告的工程造价，所依据的是中阳县建设工程材料的指导价格。原告王某与被告中冶天工集团有限公司对工程价款无约定，故原告王某要求被告中冶天工集团有限公司对其所承建的工程按照审定价格清偿剩余的工程款，符合法律规定，应予支持。原告主张在被告中冶天工公司处所承揽工程总计8008774.92元，但厂区道路工程收尾部分是由曹树春的工程队完成的且不是向原告承揽，原告诉讼请求中也包含了曹树春完成部分的工程款，并自认该部分工程造价约10万元，此部分工程款应从原告诉讼请求中扣减。原告关于土建签证、技术核定单两项工程的工程款主张于法无据，此两项工程的工程款共537471.35元，也不予支持。对原告要求被告供热中心在欠付工程款范围内承担责任及要求二被告支付欠付工程款利息的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。被告中冶公司陆续支付原告王某工程款4798539元，其还应向原告支付剩余工程款2572764.57元。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第（二）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：一、被告中冶天工集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告支付剩余工程款2572764.57元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34864元，由原告王某负担7482元，被告中冶天工集团有限公司承担27382元。本院审理查明，除一审认定被上诉人王某施工工程价款70371303.57元双方存在争议外，其余事实同一审。本院另查，二审中，被上诉人王某自行编制的决算书工程价款总额为8292676.5元，经上诉人中冶公司审核价款为5017428.13元。经本院向双方释明，应通过司法鉴定确定工程价款。双方均同意鉴定，但上诉人中冶公司表示不承担鉴定费用，被上诉人王某表示没有钱支付鉴定费用，致鉴定无法进行。本院认为，因上诉人中冶公司在承包中阳县供热、供气管理中心的建设项目后，将该工程分包给不具有劳务作业法定资质的被上诉人王某工队，该分包合同无效。上诉人中冶公司施工工程已经竣工验收合格并投入使用，被上诉人王某作为实际施工人请求支付工程款的请求，应予支持。但因本案双方当事人未签订书面的施工合同，且施工项目涉及诸多工队，施工中的签证亦是针对总施工方的中冶公司，致使双方产生了工程量及工程结算价款的争议，涉及工程造价的专业性问题需通过司法鉴定的方式予以确认，双方虽表示同意鉴定，但均不出鉴定费用，导致鉴定无法进行。在此情况下，本院结合建设方中阳县供热供气管理中心对涉案工程进行审核所作晋同兴基（2014）0235号工程结算审核报告，以及二审中，中冶公司对王某施工工程决算书的审核意见，与双方当事人进行了逐一核实。对于双方共同认可的予以确认。对于双方存在争议的，依据无效合同处理原则、举证责任，并参照建设方的审核报告综合进行认定如下：1、关于灰水池处理。建中报价11249.17元，中冶天工审核为0元。上诉人中冶主张：这一项是四川李仁禄工队干的，并提供了公司与李二禄的结算表，上面有灰水池项目，计价561934.27元。被上诉人王某辩称，是其雇佣的挖机挖的，李仁禄结算单是新建灰水池的结算，而其施工的项目是渗漏处理灰水池的机械费，并提供高仁狗的证明。中冶称高仁狗与王某与利益关系，其所做证明不应采信。本院认为，中冶公司与李二禄的结算表上虽有灰水池项目，但王某所主张的系渗漏处理灰水池的机械费，二者并不矛盾，且中冶公司不能提供证据排除该灰水池渗漏处理的机械部分由李仁禄完成，对王某此项主张11249.17元本院予以认定。2、第二项厂区道路。王某报价561312.81元，中冶公司审核价360776.86，核减金额200535.95元。上诉人中治公司主张厂区道路王某只干了一部分即2263平米。因厂区整体需要回填，不需要运输，多计算了1000m?。也就是一不需要运输，二即使需要，也存在多计算1000m?。被上诉人王某认可厂区道路干了一部分，就是3263平米不存在多算的情况。道路硬化是2009年干的，实际工程是2008年干的。由于2008年工期紧，所以就没有道路硬化。但实际整体回填是我做的，且已经达到设计标高。道路硬化需要运，所以只计算了运距150M，没有计算买土方的款。因双方对此各说不一，且不能提供证据予以证明，本院参照建设方中阳县供热供气热源厂晋同兴基（2014）0235号工程结算审核报告中所认定的3263平米予以计算，即561312.81元。3、关于第三项厂区化粪池工程。王某报价10926.13元，中冶审核价5673.56元，核减金额5252.57元。上诉人中治主张土方不需要运输，而是就地回填。被上诉人王某称，需要运输，运距为150米。对此项双方均无证据提供，本院依中冶公司审核价5673.56元认定。4、关于第四项厂区磅房土建。王某报价82746.36元，中冶审核价67109.38元，核减金额15636.98元。上诉人中治主张该项目中，王某没有做楼地面，缺少工序。楼地面共计127平米，少了二公分的沙浆层，依据山西省2005定额核减150636.98元。被上诉人王某称，认可面积为127平米，少了二公分的沙浆层。中冶核减不合理，应当核减3000-5000元。本院认为，双方对面积计算一致，被上诉人王某也认可缺少工序，应予以核减工程款。上诉人中冶公司依据山西省2005定额核减15636.98元具有合理性，本院予以确认，即认定此项工程价款为67109.38元。5、关于第五项厂区排水。王某报价82746.36元，中冶审核价53560.38元，核减金额29185.98元。上诉人中治主张，按图纸计算的工程量与王某报的工程量不一致。厂区排水挖土方王某报600立方，我方审核为450立方，差额150立方、每方300元；管区垫层王报27立方，我方审定12立方；出渣间地面面层27平米没有做。厂区排水是王某干的，但主材不是王某提供。而王某的决算中计算了主材。雨水篦子直接费用4586元，材差8200元，共计12786元。塑料管402米，王某报475米，金额相差7000元、材差1911.36元，共计8911.36元。被上诉人王某称：厂区排水就是我做的，其他人没有施工。水泥、沙子是我供的。就没有计算主材。雨水篦子和塑料管不是我的，决算中计算了，应核减，但应核减数额不对。本院认为，上诉人中冶主张核减该项中雨水篦子和塑料管的差额有事实依据，本院确认上诉人中冶公司主张金额，即此项价款应为530560.38元。6、关于第六项厂区内毛石挡土墙。王某报价112522.35元，中冶审核价47234.87，核减金额65287.48元。上诉人中冶认可这个项目是王某做的，但砌筑石头量多计算60m?，部分石头系炸山石而来，没有购买。审核中，计算了运费30元每立方，但不给其计算材差费。被上诉人王某称：炸石头是2008年的事，挡土墙是09年修的，炸下的石头是垒河坝了。中冶与王某一致同意关于这个项目金额为81000元，本院予以确认。7、关于第七项厂区签证、核定单工程。王某报价1840356.93元，中冶审核价66965.26元，核减金额117391.6元。上诉人中冶主张：垫层4m?确实写成42m?金额应为6700元+3000元，应核减10000元。构件安装5m?写成了92m?差87立方，一方301元，差额26187元，材差1103元，共计27290元。水玻璃胶泥、铸石板应核减25000元。本项目共计应核减75000元。被上诉人王某称：垫层4m?确实写成42m?、构件安装5m?写成了92m?了。水玻璃胶泥、铸石板没有计算。本院认为，对于王某自认计算错误部分应予核减，即确认中冶公司核减后金额为66965.26元。8、关于第八项河坝石方、土建签证。被上诉人王某的报价为1783763.53元，中冶审核价为1277571.92元，核减金额506191.61元。上诉人中冶主张：王某工程量是按审计报告的5914立方，我们审核为5514立方，工程量应核减曹牛仁修筑桥敦的工程量400立方。这个工程还有其他人施工。有曹牛仁工队的一部分。石头系炸山石而来，不能计算主材费用，签证机械有现场协议价，挖机2400元、装载机4000元，工程量大，毛石应核减289800元。审计报告上所涉此项的工程量是5914立方。被上诉人王某称：我是按照图纸施工的，工程量是5914立方。曹牛仁干的是桥敦部分，曹牛仁的已经另行支付。同意核减毛石价款289800元。本院认为，双方一致认可毛石应核减工程价款289800元，本院予以确认。其余双方各说不一，且没有证据提交，本院难以认定，参照审计报告确认工程量，核减毛石价款289800元，即此项工程价款为1493963.53元。9、关于第九项围墙砌筑。王某报价311809.33元，中冶审核价248860.41元，核减金额62948.92元。上诉人中冶主张：这个项目是王某施工的。石头是炸山石的，不是买的。所以不应当计算石材。本项目应核减33000元。被上诉人王某称：石头都是我买的。不同意核减33000元。本院认为，上诉人未能提供其购买石材的相关证据，本院确认上诉人中冶公司主张，即核减33000元的石材款，即本项目应为278809.33元。10、关于第十项土石方及基础处理工程。被上诉人王某报价5151243.53元，中冶审核价2889675.49元，核减金额20261568.04元。上诉人中冶主张：1、煤仓土石方套用市政工程定额不对导致综合材差差额为103万元；被上诉人王某称：此项工程系其施工。本院认为，关于此项工程，因涉及项目众多，差额较大，主要原因在于，上诉人中冶公司系按照山西省2005定额计算，而王某主张按审核报告中的市政定额计取。因王某与上诉人中冶并无书面合同约定工程计费标准，故应当依据山西省2005定额予以计取，因计算标准不一而导致的综合材差103万元应予核减。即第十项中，被上诉人王某主张的工程价款5151243.53元应核减1030000元，即为4121243.53元。11、关于水电费用。上诉人中冶主张工程中的水电费均是由我方支付，所以应当在所有的工程款中扣除水电费79090元。被上诉人王某称：中冶所诉水电费用应当在所有的工程款中扣除水电费79090元。本院认为，双方对此陈述一致，应予以确认。即该项工程所需水电费用均系上诉人中冶公司垫支，双方一致认可为79090元，应由被上诉人王某支付。综合上述十个工程项目，上诉人中冶公司应支付被上诉人王某工程价款6450011.83元，已经支付4798539元，还应支付1651472.83元。二、关于本案的诉讼时效。双方并未签订施工合同，工程完工后，上诉人亦将工程交付发包方使用。在此期间，双方一直因工程结算未能达成一致，而上诉人与发包方中阳县供热供气管理中心的工程款亦在诉讼中而一直未能结算，故本案不存在诉讼时效超过的问题。上诉人的此项上诉理由本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：维持山西省中阳县人民法院（2017）晋1129民初16号民事判决第二项即：驳回原告的其他诉讼请求；变更山西省中阳县人民法院（2017）晋1129民初16号民事判决第二项为：上诉人中冶天工集团有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人王某支付剩余工程款1651472.83元；驳回上诉人中冶天工集团有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34864元，由原告王某负担20000元，被告中冶天工集团有限公司承担14864元；二审案件受理费270382元由上诉人中冶天工集团有限公司负担15000元，被上诉人王某负担12382元。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮二〇一八年十月二十日书记员 高 羽