山西省大同市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋02民初8号   原告（申请执行人）：杨某，男，汉族，1962年12月23日出生，住大同市。   委托诉讼代理人：赵某1，山西华瑞律师事务所律师。   被告（执行案外人）：曹**英，女，1972年4月2日出生，汉族，住大同市城区新风里12楼1单元2号,身份证号：×××。   被告（被执行人）：大同市恒翔房地产开发有限责任公司，住所地大同市城区南环路北侧。   法定代表人：赵某2，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘某，山西光硕律师事务所律师。   原告杨某与被告曹**英、被告大同市恒翔房地产开发有限责任公司执行异议之诉一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨某的委托诉讼代理人赵某1、第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司（以下简称恒翔公司）的委托诉讼代理人刘某到庭参加了诉讼。被告曹**英经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   杨某向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销大同市中级人民法院（2017)晋02执异155号执行裁定书，并依法判决继续执行大同市城区紫润芳庭小区6号楼1单元1202号房屋。   2、本案全部诉讼费由被告承担。   事实和理由:原告诉被告大同市恒翔房地产开发有限责任公司借款纠纷一案，在大同市中级人民法院作出生效判决后，被告大同市恒翔房地产开发有限责任公司拒不履行，原告依法向大同市中级人民法院申请强制执行。在执行过程中被告曹**英向大同市中级人民法院提出执行异议，称其在法院查封前已经购买了被告大同市恒翔房地产开发有限责任公司开发的位于大同市城区紫润芳庭小区6号楼1单元1202号房屋。2017年12月5日大同市中级人民法院作出（2017)晋02执异155号执行裁定书（原告于2017年12月18日收到该裁定），裁定中止对大同市城区紫润芳庭小区6号楼1单元1202号房屋的执行。   原告认为依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。被告曹**英提出的执行异议不符合上述法律规定。   首先，该法律规定（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同。本案中被告曹**英与被告大同市恒翔房地产开发有限责任公司于2014年1月29日签订《商品房认购协议》，但该协议名为商品房买卖实为以物抵债协议，双方的真实意图是抵顶工程款而不是买卖房屋。   其次，该法律规定（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。在本案执行异议过程中，被告曹**英未提供任何证据证明其购买房屋是用于居住，也未提供证据证明其名下无其他用于居住的房屋。真实情况是二被告签订《商品房认购协议》是为了抵顶工程款，并非为了购买房屋用于居住。人民法院在没有审查上述事实的情况下，裁定中止执行明显错误。   第三，该法律规定（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。被告曹**英虽提供了收据，但未提供银行往来票据，不能证明其己经实际支付该笔款项。因此，被告曹**英并未实际支付购房款。   曹**英未进行答辩。   恒翔公司辩称，此房屋我们已经实际交付给曹**英了，抵顶了工程款，曹**英实际占有使用，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维持大同市中级人民法院（2017）晋02执异155号裁定书。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨某向本院提供了以下证据：   1、大同市中级人民法院（2017)晋02执异155号执行裁定书及送达回证，证明原告起诉符合法律规定的条件。   2、曹**英与恒翔公司签订的《商品房认购协议》及曹**英与恒翔公司及案外人何强、王文贵签订的《三方协议》，证明二被告签订的房屋买卖协议无效。   3、恒翔公司为曹**英出具的收款收据，证明曹**英未实际支付购房款。   4、大同市中级人民法院(2016)晋02民初31号协助执行通知书及送达回证，证明本案争议房屋查封情况。   5、交房回执单及函，证明案涉房屋系在法院查封之后交付。   6、何强、王文贵的案情陈述及工程进度预算书，证明以物抵债的事实。   曹**英提交了以下证据：   1、《商品房认购协议》、曹**英身份证、收款收据、三方协议，证明房屋购买情况。   2、共同签署页、水费收据、物业收据、电费收据、电卡、装修照片，交房回执单及函，证明房屋交付情况。   3、大同市中级人民法院（2017)晋02执异155号执行裁定书，证明原告执行异议被驳回的事实。   4、工程进度预算书、王文贵关于施工情况的说明、转账支票，照片，证明案外人王文贵为恒翔公司施工情况。   恒翔公司未提交证据。   以上各项证据，本院组织当事人进行了质证：   杨某对曹**英提交各项证据认为：购房合同及购房款收据真实性不认可。共同签署页及水费收据、物业收据、电费收据、电卡、交房回执单及函的真实性认可，但认为这些证据可以证明争议房屋是法院查封后交付。对工程进度预算书、王文贵关于施工情况的说明、转账支票，照片及三方协议真实性不认可。   恒翔公司认可曹**英的各项证据及证明内容。   对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   经审理查明：曹**英与恒翔公司于2014年1月29日签订《商品房认购协议》购买大同市南环路紫润芳庭小区6号楼1单元1202号房屋，约定购房款880535元,同日恒翔公司给曹**英出具了收据。杨某申请执行与被告恒翔公司借款合同纠纷由大同市中级人民法院作出的（2016）晋02民初31号民事判决书确定的债务，本院作出（2016）晋02民初31号民事裁定书及协助执行通知书，查封了恒翔公司开发的紫润芳庭小区部分房产，包括本案所涉6号楼1单元1202号房屋。曹**英对此书面提出执行异议，本院于2017年12月5日作出(2017)晋02执异155号执行裁定书，裁定中止对大同市城区紫润芳庭小区6号楼1单元1202号房屋的执行。杨某不服该裁定，向本院提起申请执行人执行异议诉讼。   本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，审查的重点是案外人曹**英是否对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，曹**英就诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益负有举证责任。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效要件。本案中，曹**英没有证据证明其对诉争房屋享有所有权。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同：（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三）已支付的价款超过合同的总价款的50%。本案中,第一，曹**英述称其与恒翔公司及案外人何强、王文贵签订《三方协议》，约定曹**英将案涉房屋购房款直接交付何强、王文贵以抵顶恒翔公司欠付何强、王文贵的工程款。但曹**英未提交证据证明其实际向何强、王文贵或者恒翔公司交付了案涉房屋的购房款。本案争议房屋购房款数额高达880535元，曹**英辩称全部购房款以现金形式交予王文贵,但未提交任何取款记录证明现金交付购房款的资金来源，并且亦不符合商品房买卖的日常交易习惯。故本院对其辩解不予采信，曹**英不能证明其已全额支付了购房款。第二，曹**英也未向本院提交证据证明其名下无其他用于居住的房屋。因此，曹**英不能证明其对案涉房屋享有排除强制执行的权利。   综上所述，曹**英对本案诉争房屋不享有足以排除申请人申请执行的权利，杨某的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决如下：   准许执行本院（2016）晋02民初31号民事裁定查封的大同市南环路紫润芳庭小区6号楼1单元1202号房屋。   案件受理费100元，由曹**英负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。   审判长 侯慧文   审判员 陈大涵   审判员 智绪鲁      二〇一八年十月二十九日   书记员 史 涛