福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)闽民申988号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：霞浦县荣丰工贸有限公司，住所地福建省霞浦县松港街道东关桃园3区。 法定代表人：高奇才，该公司董事长。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张向良，男，1971年5月11日生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：李文杰，霞浦县中心法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：霞浦宏福房地产开发有限公司，住所地福建省霞浦县松港街道东兴社区山河路宏福大厦东楼1606号。 法定代表人:鲍宗福，该公司执行董事兼总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁德市华茂食品有限公司，住所地福建省霞浦县松港街道东关工业桃源8号区。 法定代表人:鲍宗福，该公司董事长。 再审申请人霞浦县荣丰工贸有限公司（以下简称荣丰公司）因与被申请人张向良、霞浦宏福房地产开发有限公司（以下简称宏福公司）、宁德市华茂食品有限公司（以下简称华茂公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民终665号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 荣丰公司申请再审称，（一）原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，程序错误。根据原审庭审过程中荣丰公司向法庭提交的《质押协议》显示，鲍宗福确认结欠了的款项，并同时约定了还款期限，属于债务加入行为，鲍宗福与宏福公司共同承担连带债务清偿责任，因此，鲍宗福系荣丰公司与张向良、宏福公司、华茂公司民间借贷纠纷一案的必要共同诉讼当事人，依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定的情形，原审属于程序错误，应当再审。（二）本案一审适用法律错误，二审判决认定事实错误，应予纠正。在一审庭审过程中，张向良明确承认宏福公司提供的“案涉木雕及木条等72件物品系质押在原告张向良处”，并且一审过程中荣丰公司向法庭提供了由张向良签署的质押物品接收清单，因此，上述质押物在张向良处得到张向良本人的承认及并有相应的证据予以证实，基于《质押协议》所产生的质权依法设立。一审法院认可该质权设立的事实，但未准确依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，未判令张向良应在债务人提供的担保物先行用于清偿债务，属于适用法律错误。二审法院在一审法院已经认定质权成立，并有张向良的认可及在案接收质押物品清单的情形之下，以“没有证据证实该72件木雕作品作为质物已经转移占有”为由，认定质权未设立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，一审中张向良已经认可的事实，在二审庭审过程中即使予以否认，也应采纳一审对其不利的陈述的事实，因此二审法院因适用法律错误导致认定事实错误。（三）荣丰公司有新证据足以推翻原审判决：其法定代表人高奇才与张向良的手机通话内容一份，拟证明债务抵偿协议是客观存在的。宁德市中级人民法院（2017）闽09民终637号民事判决书，拟证明其认定的事实与本案二审判决书中第五页第二段第十行“但该《质押协议》签订后，没有证明该72件木雕.....”相互矛盾，说明本案二审认定事实错误。霞浦县人民法院（2016）闽0921民初3161号民事判决书，证明张向良针对同一个事实分两个案件向霞浦法院起诉，为了证明本案的二审认定的“木雕没有转移占有、质权没有依法设立，债权抵偿协议是不存在的”是错误的。综上，请求再审本案。 张向良提交意见称，（一）原审法院程序合法，不存在一楼必须参加的诉讼当事人。理由：根据本案签订的三份《借款合同》可以认定本案借款人是宏福公司，鲍宗福是做为公司法定代表人，其签订的《借款合同》、《质押协议》均是代表宏福公司，不是个人行为。张向良的主张没有加入任何与涉案借款无关的其他债务，不可能出现债务加入行为。（二）原审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由：本案荣丰公司、华茂公司本案借款提供了担保并且签订了《保证合同》和《担保声明书》并约定承担保证责任。根据张向良与荣丰公司签订《保证合同》第11条约定的内容和《担保声明书》第五条约定的内容来看，无论是否有物的担保，张向良均有权直接要求荣丰公司承担保证责任。质权成立与否不影响荣丰公司的保证责任。一审法院没有认定质物转移占有或质权设立。二审中，张向良也明确说明质物不在其处，法院认定质物未发生转移与一审认定一致，本案虽签订了《质押协议》，但质物没有发生转移占有，质押合同没有生效。荣丰公司认为本案应适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，但本条明确规定有约定从约定，本案双方对如何实现债权作了明确的约定，故荣丰公司应当承担连带清偿责任。 再审审查期间，本案荣丰公司提交新证据： 1.荣丰公司法定代表人高奇才与张向良的手机通话录音内容一份，拟证明《债务抵偿协议》是客观存在的，录音是作为补强证据。张向良质证：该份证据不属于新证据。不符合电子数据的形式要件，不能作为证据使用，该份证据来源不合法，高奇才是通过秘密手段获取的电话录音，该份证据的真实性有待于确认，该份证据与本案不具有关联性。如果存在这个通话录音，那也是双方当事人对债务返还的协商。 2.（2017）闽09民终637号民事判决书中第六页第二段第一行“高奇才一审举证的《债务抵偿协议》虽无原件，但张向良对该《债务抵偿协议》予以认可，故真实性应予确认。”与本案二审民事判决书中第五页第二段第十行“但该《质押协议》签订后，没有证明该72件木雕作品作为质物已经转移占有故本案质权未依法设立”相互矛盾，说明本案二审认定事实错误。张向良质证：（2017）闽09民终637号民事判决与本案二审民事判决均出自同级法院，效力一致，荣丰公司以（2017）闽09民终637号民事判决书中所认定的事实来反驳本案二审判决中所认定的事实和理由，依据不足。 霞浦县人民法院（2016）闽0921民初3161号民事判决书第五页第二行“该《债务抵偿协议》名为抵偿，实为质押”，拟证明张向良针对同一个事实分两个案件向霞浦法院起诉，拟证明本案的二审认定的“木雕没有转移占有、质权没有依法设立，债权抵偿协议不存在”是错误的。张向良质证称：对于该份判决书的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联，这是两个不同的案件，基于不同的事实。 本院认为，手机通话录音资料，从该份手机通话内容中显示存在这份《债务抵偿协议》，从原审查明的事实来看，双方均未否认《债务抵偿协议》的客观存在，但《债务抵偿协议》的客观存在不足以推翻原审认定的事实，该份证据不予采信。 （2016）闽0921民初3161号民事判决书、（2017）闽09民终637号民事判决书相关内容是法院作出的判决，且张向良确认其真实性，故对两份证据的真实性予以确认。另案一审民事判决书第五页第二行“该《债务抵偿协议》名为抵偿，实为质押”与（2017）闽09民终637号民事判决书中“高奇才一审举证的《债务抵偿协议》虽无原件，但张向良对该《债务抵偿协议》予以认可，故真实性应予确认”的两部分内容。实际上均认可鲍宗福依据《债务抵偿协议》履行了质押行为，该认定与本案二审民事判决书中第五页第二段第十行“但该《质押协议》签订后，没有证明该72件木雕作品作为质物已经转移占有故本案质权未依法设立”是相互矛盾的，该两份判决书依法予以采信。 本院经审查认为，当事人在原审期间对《债务抵偿协议》的真实性均予以认可，只是对该协议的性质以及有无履行有异议，所以录音证据是否真实并不影响《债务抵偿协议》真实性的认定。荣丰公司提交的另案（2016）闽0921民初3161号民事判决书、（2017）闽09民终637号民事判决书两份民事判决书证明本案质权是成立的，从本案中张向良对质押物由其接收并掌控是认可的，因此质权是成立的。本案二审认定质权未设立属于事实认定有误，但在本案中鲍宗福作为第三人提供担保，另案中鲍宗福是作为债务人提供担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六的规定，对于第三人提供担保的债权人既可以选择向第三人主张物保责任，也可以向保证人主张保证责任，所以质权是否设立对本案荣丰公司应否承担保证责任没有影响，原审的判决荣丰公司承担连带清偿责任并不无当。故荣丰公司提交的该两份判决书不足以推翻原审判决。至于鲍宗福是否作为必要诉讼参加人的问题。从张向良与宏福公司的三份《借款合同》内容可知，本案借款双方系张向良与宏福公司，而鲍宗福系宏福公司的法定代表人，并非本案的借款人，且从《质押协议》内容来看，鲍宗福的行为不属于债务加入。故鲍宗福不必作为本案必须共同进行诉讼当事人参加诉讼。原审法院并未遗漏必须共同进行诉讼的当事人。 综上，霞浦县荣丰工贸有限公司的再审申请不符合《中国人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回霞浦县荣丰工贸有限公司的再审申请。 审 判 长  郑唯 审 判 员  高晓 代理审判员  陈昊 二〇一八年十月三十一日 法官助理夏欣妍 书记员刘真真