广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤2072刑初269号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人陈长万，男，1996年8月13日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地于都县。因本案于2017年4月23日被羁押，同年4月24日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人李凌男，广东雅商律师事务所律师。被告人陈翔，男，1988年8月27日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地于都县。因本案于2017年4月23日被羁押，同年4月24日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人李亮燕，广东国融律师事务所律师。被告人张卫东，男，1994年9月1日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地于都县。因本案于2017年4月23日被羁押，同年4月24日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于中山市看守所。指定辩护人王林波，广东国融律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2018）298号起诉书指控被告人陈长万、陈翔、张卫东犯非法经营罪，于2018年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月7日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员王明明出庭支持公诉。被告人陈长万及指定辩护人李凌男、被告人陈翔及指定辩护人李亮燕、被告人张卫东及指定辩护人王林波到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控，2017年3月1日始，被告人陈长万、陈翔、张卫东为牟取非法利益，未经国家批准擅自在中山市店内经营“某彩”彩票，按照“某彩”的开奖方式，在该处接受他人投注，期间投注金额共人民币150万余元，非法获利人民币5万余元。同年4月23日上午7时许，公安人员在出租屋抓获被告人陈长万、陈翔、张卫东，并在上述店内缴获电视、显示器、电脑主机、票据打印机等。公诉机关当庭宣读并出示了抓获经过、扣押清单、被扣押物品的照片、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片、相关书证、证人刘某1、何某1的证言及辨认笔录、被告人陈长万、陈翔、张卫东的供述及辨认笔录、户籍证明等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人陈长万、陈翔、张卫东无视国家法律，违反国家规定，结伙从事严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人陈长万、陈翔、张卫东均对起诉书指控其三人犯非法经营罪没有意见，对起诉书指控的投注金额共人民币150万余元有意见，均辩称150万元人民币是计算提成的数据，不是现金数是积分流水，获利数额为4.5万元；另被告人张卫东辩称其在本案中起次要作用、如实供述罪行、无犯罪前科，家庭需照顾，请求减轻处罚并判处缓刑。被告人陈长万的指定辩护人辩称：1.被告人陈长万经营的“某彩”实际营利只有5万元，犯罪情节轻微；2.本案涉及的经营范围较小；3.被告人陈长万系初犯、偶犯，社会危害性较小，认罪悔罪态度好。综上，请求对被告人陈长万从轻或减轻处罚。被告人陈翔的指定辩护人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，其辩称：1.对起诉书指控的投注金额人民币150万余元存疑，应提供被告人的支付宝及微信关联的银行卡流水清单及“某彩”公司财务转账的具体情况来确认数额；2.从犯罪的客观方面、客体及社会危害性上看，本案应定性为赌博罪而非非法经营罪；3.被告人陈翔认罪、悔罪态度较好，如实供述罪行。综上，恳请在对被告人陈翔量刑时予以考虑。被告人张卫东的指定辩护人对起诉书指控被告人张卫东犯非法经营罪没有异议，其辩称：1.被告人张卫东在本案中属于从犯；2.被告人张卫东如实供述罪行，积极悔罪，认罪态度好；3.被告人张卫东系初犯、偶犯，且其行为时间短，行为性质及社会危害性较轻；4.被告人张卫东家庭需其照顾。综上，请求对被告人张卫东从轻、减轻处罚。经审理查明，2017年3月1日始，被告人陈长万、陈翔、张卫东为牟取非法利益，未经国家批准擅自在中山市内经营“某彩”彩票，按照“某彩”的开奖方式，在该处接受他人投注，期间投注金额共人民币150万余元，非法获利人民币45000元。同年4月23日上午7时许，公安人员在出租屋抓获被告人陈长万、陈翔、张卫东，并在上述店内缴获电视、显示器、电脑主机、票据打印机等。上述犯罪事实，有以下证据证实：1.中山市公安局古镇分局曹步派出所出具的抓获经过证实，2017年4月23日上午7时许，公安人员在中山市出租屋将被告人陈长万、陈翔、张卫东抓获归案。2.中山市公安局古镇分局曹步派出所出具的扣押清单及被扣押物品的照片证实，公安人员从被告人陈长万处扣押显示器1台、电视2台、电脑主机2台、票据打印机1台、手机1部；从被告人陈翔、张卫东处分别扣押手机1部。3.中山市公安局古镇分局曹步派出所出具的现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片证实，案发现场位于中山市“某彩”店。4.中国工商银行股份有限公司中山古镇曹步支行出具的账号尾号为8299刘某1的银行流水资料在案。5.被告人陈长万手机尾号为2501、被告人陈翔手机尾号为3780的信息资料及通话清单证实，2017年双方存在多次通话记录。6.证人刘某1提供的交易转账及账单记录证实，其在2017年转账给被告人陈长万，分别于2017年3月1日转账150元，3月2日转账250元、250元、250元、500元，3月3日转账250元、250元、500元、250元、500元、250元、250元、400元、1000元、1000元、500元、1000元、500元、300元、496元、1000元、500元、500元、3000元、2000元，3月5日转账50元、300元、800元，3月9日转账900元，3月15日转账100元，3月17日转账900元、1000元，3月19日转账150元、200元、180元、300元，3月20日转账100元、500元，3月21日转账500元、2900元，3月29日转账62元、9000元、1000元，3月31日转账213元，4月6日转账2000元、2000元、3200元，4月11日转账1000元、5000元，以上合计转账129201元。7.被告人陈长万的部分微信转账、支付宝转账记录证实，陈长万向财务转账金额为144976元，财务向其支付宝转账记录为15000元。8.证人何某1提供的租赁合同证实，陈翔以每月租金为2750元向其租赁位于门店，租赁时间为2017年2月17日至2019年2月16日止。9.于都县公安局罗江派出所出具的户籍证明证实，被告人陈长万、陈翔、张卫东分别于1996年8月13日、1988年8月27日、1994年9月1日出生于江西省于都县。10.证人刘某1的证言证实，2017年3月份，我经张卫东的介绍到其经营的位于“某彩”的店铺参与一种名叫“某彩”的赌博。我去到店里的时候他跟我介绍玩法并将店内的两名合伙人陈翔、陈长万介绍给我，然后我按着他们介绍的玩法开始参与赌博，“某彩”开奖是每10分钟开一期，晚上10时至次日凌晨2时就每隔5分钟开一期，每天开奖120期。开奖方式是通过电子开奖系统进行的，开奖结果由视频信号和公众媒体播出，一共十个数可以买0至9号，每期开五个数。我一开始赢了五千元，后来继续玩就一直输，现在输了将近十四万元。我是用手机微信、支付宝、现金支付的。11.证人何某1的证言及辨认笔录证实，2017年2月17日，我将位于门市租赁给陈翔。陈翔租我门市是经营彩票店，具体经营什么彩票、经营彩票有无相关营业执照等其他情况我是不清楚的。他是和两名男子一起经营。其辨认出被告人陈长万、陈翔、张卫东。12.被告人陈长万的供述及辨认笔录证实，我和陈翔、张卫东每人出资2万元在2月29日开始合资开“某彩”店，一般来玩的是过路客和老乡。他们向我们购买某，我们就通过电脑上的网址向公司购买积分然后下单，然后打印票据给客人，中奖情况可以通过电视直播或者上网看到，客人中奖了我们账户中分就高，我们是先垫付钱给客人，跟普通彩票购买一样。某是分时间段开的，早上10时开始到22时是每10分钟开一次，22时到第二天凌晨2时是每5分钟开一次。我们大概每个星期有20万到30万元人民币的赌资，至今收到的赌资大约150万元左右。我们的获利是按提成计算的，每100元人民币有3元的提成，另外每个星期要交1000元管理费给某公司，我们共交了七次管理费，扣除管理费后我们共获利53000元左右。我们获利的钱会平分，一般获利的钱先转账至我的支付宝，然后我把钱平分给他们，一般通过现金给他们，通常是一个星期分一次。刘某1之前对我们说输掉4万元。其辨认出被告人陈翔、张卫东、证人刘某1，指认了案发现场、其经营“某彩”使用的工具、支付宝账号、微信账号、手机号码、转账记录。13.被告人陈翔的供述及辨认笔录证实，2017年2月份，我租下位于中山市的门店准备搞灯饰配件。2017年3月7日，“刘总”找到我，说给我更高的租金，合同由我签，店面“刘总”使用。某彩是“刘总”所有，店面在3月份开张。老板是“刘总”，我、陈长万、张卫东每人出资2万元人民币投资租下开设。某的模式有0至9号、单双号的下注，10分钟开一次，晚上10点后，5分钟开一次。“某彩”营业至今收到客人的赌款近人民币200万元，利润是按照3个点计算的，我们共获利大约是5万元。客人可以通过现金、微信、支付宝等进行支付。陈长万、张卫东负责给客人开票据，中了小额奖金由我们暂支付奖金，中了大金额奖金，“刘总”会打电话过来确认，然后把奖金通过转账或现金送过来。店里的流水是上面公司的财务打过来的，每周打一次，每次打10万至30万元不等，在我们被抓之前共打了150万元左右。在店铺搞起来之前，我们是每个月3000元工资，店铺搞起来后，我们是算提成的。每周按照流水的3个点算，到目前为止，我们分了有4、5次提成，扣除5个星期管理费，大概是5万多元，每人分16000元左右。期间有个刘某1的客人在店内输了现金2万元左右，还有2万元是我们借给他的，他一共输了4万元。其辨认出被告人陈长万、张卫东、证人刘某1，指认了案发现场、其经营“某彩”使用的工具、电话号码、微信账号。14.被告人张卫东的供述及辨认笔录证实，2017年3月1日，我、陈长万、陈翔每人出资2万元投资租下位于中山市的店面开设“某彩”。某的模式有0至9号、单双号的下注，每个数字最低投注10元人民币，最高投注1000元人民币。某是早上10时至晚上10时，每10分钟开奖一次，晚上10时至次日凌晨2时，每5分钟开奖一次，中奖倍数为1.9倍，还有其他中奖倍数。客人可以通过微信或者店内下注，如果客户以微信红包和转账方式将投注金额给我们，我们就登陆网站下注，下注完毕后就用手机拍照然后通过微信发给客户确认。如果客户中奖了，就会在微信上告知我们，我们就以微信红包或者转账将中奖金额返还给客人。以此同样的操作方式，如果客人是店内下注，中奖后，客人可以凭小票找我们兑换奖金。从2017年3月份开张至今，某收到客人下注流水大约是120万到130万元人民币，我们从中提取百分之三的提成，提成36000元人民币（已扣除房租和管理费），每人分得12000元到13000元左右，具体投注金额陈长万更清楚，他负责管钱。刘某1平均下注200元至500元不等人民币，据我所知刘某1在店内一共输了40000元人民币，其中20000元人民币是他向陈翔的爸爸借取的，签了一张20000元欠条，我也在场。其辨认出被告人陈长万、陈翔、证人刘某1，指认了了案发现场、其经营“某彩”使用的工具、电话号码、微信账号。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对三名被告人所提起诉书指控的投注金额共人民币150万余元是用来计算提成的数据，不是现金数是积分流水，获利数额为4.5万元，被告人陈翔的指定辩护人对起诉金额存疑的意见，经查，三名被告人在侦查阶段均稳定供述其经营的“某彩”营业至今共收赌资150万元，且庭审中对获利4.5万元并无意见，辩称此属于计算提成累计的积分，结合“某彩”的下注购买模式，1积分相当于1元人民币的价值使用，虽在投注过程中有积分返利或运用返利积分下注的情况，但最终累计投注的150万元金额是与人民币的价值一致，另三名被告人所提提成是以3%而计算获利，数额印证了投注金额，故本院认定三名被告人经营期间投注金额共人民币150万元，非法获利人民币45000元。对被告人张卫东及三名指定辩护人所提三名被告人如实供述罪行、认罪悔罪态度好的意见，经查，三名被告人庭审中均否认150万元金额为投注的人民币金额，故不符合如实供述罪行的要件，对被告人张卫东及三名指定辩护人上述意见，本院不予采纳。对被告人陈长万的指定辩护人所提被告人陈长万犯罪情节轻微、经营范围较小、社会危害性较小、被告人张卫东的指定辩护人所提被告人张卫东犯罪行为时间短，行为性质及社会危害性较轻等意见，经查，三名被告人于2017年3月在并无办理相应的营业资质的情况下开始经营“某彩”，某面向广大人群，且投注金额共人民币150万元，显非经营范围小，并具有一定的社会危害性，故上述辩护意见，本院不予采纳。对被告人张卫东及其指定辩护人所提被告人张卫东在本案属于从犯的意见，经查，本案三名被告人在作案过程中均同等出资，平均收益，相互配合，积极参与犯罪，未明确分工,不宜区分主从犯，故对被告人张卫东及其指定辩护人的上述意见，本院不予采纳。对被告人陈翔的指定辩护人所提本案应定性为赌博罪而非非法经营罪的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，未经国家批准，擅自发行、销售彩票构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚，故指定辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。对被告人张卫东及其指定辩护人、被告人陈长万的指定辩护人所提被告人陈长万、张卫东系初犯的意见，经查属实，故对被告人张卫东及其指定辩护人、被告人陈长万的指定辩护人请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。本院认为，被告人陈长万、陈翔、张卫东无视国家法律，违反国家规定，结伙从事严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重，其行为已构成非法经营罪，均应依法惩处。公诉机关指控被告人陈长万、陈翔、张卫东犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。因家庭情况并非法定或酌定从轻或减轻处罚的情节，故对被告人张卫东的指定辩护人以此为由请求从轻、减轻处罚的意见，本院不予采纳。根据被告人张卫东的犯罪情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对被告人张卫东请求适用缓刑的意见，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人陈长万犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月23日起至2019年10月22日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳，强制缴纳）二、被告人陈翔犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月23日起至2019年10月22日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳，强制缴纳）三、被告人张卫东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月23日起至2019年10月22日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳，强制缴纳）四、缴获的显示器1台、电视2台、电脑主机2台、票据打印机1台，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  甘 英人民陪审员  林伟洪人民陪审员  周悦斌二〇一八年十月十八日书 记 员  陈嘉欣