杭州市西湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0106行初169号 原告裘连芳，1970年3月2日出生,汉族,户籍地杭州市西湖区。 委托代理人郝长青，北京京坤律师事务所律师。 被告杭州市国土资源局西湖分局，住所地杭州市古翠路30号。 法定代表人陈学明，局长。 委托代理人谢雯。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 原告裘连芳（以下称原告）诉被告杭州市国土资源局西湖分局（以下称被告）土地其他行政行为一案，于2018年5月22日向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月24日立案后，于次日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郝长青、被告的委托代理人谢雯和赵启新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年5月19日，被告向原告作出西土监转[05]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，载明，经查，你于2007年在浮山社区2区29号从事未经审批擅自建房，正房占地209平方米，附房66平方米占地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，现责令你立即或在2018年5月29日前改正上述违法行为。逾期未改正违法行为的，本机关将依法处理。 原告诉称，其在西湖区××街道××区拥有合法住宅，被告于2018年5月19日向原告发出了西土监转［05］号责令改正违法行为通知书，认定原告违反了土地管理法关于住宅审批的规定，要求原告于5月29日前改正违法行为。被告作出该责令改正违法行为通知的程序和内容违法，适用法律错误，应予撤销。诉请判令：撤销被告作出的责令改正违法行为通知书;诉讼费由被告承担。 原告向本院提供了以下证据： 1、《集体土地建设用地使用证》。证明原告与行政行为有利害关系。 2、西土监转[05]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。证明被诉行政行为的内容。 3、申请报告。2005年3月2日因房屋出现破损、漏雨，原告的公公向转塘镇浮山村村民委员会申请房屋修缮。 4、申请报告。2006年3月2日原告的公公向转塘镇浮山村村民委员会申请房屋修缮。 证据3-4，证明房屋修缮的时间，且向村民委员会进行过申请，村民委员会应逐级上报审批，后期是否审批下来与原告无关。 5、2005年拍摄照片。证明房屋脱落破损的现状。 被告辩称，一、被告作出西土监转[05]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》具有法定职权。二、被告于2018年5月19日作出的西土监转[05]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，系按《中华人民共和国土地管理法》及《国土资源执法监督规定》的规定，履行法定职责过程中作出的过程性文件，并未产生强制性法律后果。是否立案查处并按《中华人民共和国土地管理法》第六十二条及第七十七条作出行政处罚决定，将根据“逾期未改正违法行为的，本机关将依法处理”的通知内容及改正情况而定。故该通知不对原告产生强制效力，亦不存在撤销的理由。三、被告作出西土监转[05]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》的事实清楚，证据确凿。2018年5月16日，被告收到杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处《要求确认浮山（社区）裘连芳户住宅情况的函》，于5月18日即至该房屋所在地的土管所核查建设用地审批资料，并向杭州市转塘街道浮山社区了解情况，作了相应的调查与现场勘测，对房屋情况进行初步核查。调查后发现案涉房屋并无翻建的审批资料。故被告于5月19日作出《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，要求其限期改正违法行为，否则将依法处理。要求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交如下证据及依据： 1、《要求确认浮山（社区）裘连芳户住宅情况的函》。证明案涉房屋所在街道要求核实裘连芳户房屋情况。 2、浮山社区出具的情况证明。 3、土管所出具的证明。 4、现场勘测笔录。 5、现场房屋照片。 证据1-5，证明经调查核实，案涉房屋现状及其翻建无合法审批的事实。 6、西土监转[05]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。 7、送达及留置过程照片。 8、送达回证。 证据6-8，证明被告作出西土监转[05]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》并留置送达的事实。 法律依据：《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》、《国土资源执法监督规定》。 原告对被告提交的证据发表如下意见：证据1，真实性，合法性、关联性三性均有异议。证据2-3，面积有出入，且都在休息日做出，不符合常规办公时间。证据4，真实性无异议，但占地面积有异议；且没有告知并给予原告陈述申辩权；证据6，真实性无异议，合法性有异议，休息日送达不符合常理。证据5、7、8，无异议。 被告对原告提交的证据发表如下意见：证据1、2，真实性无异议，但与本案无关；案涉房屋与土地证对应房屋不一致。证据3、4，真实性无法确认，且与本案无关。证据5，真实性无法确认。 本院对上述证据认证如下： 一、原告提交的证据。证据1，真实性本院予以采信。证据2，为本案被诉行政行为，其合法性本院将结合其他证据予以确认。证据3，4，5，不具有证明力，本院不予采信。 二、被告提交的证据。证据6，同原告证据2，前已作认证。其他证据具有真实性且与本案有关，本院予以采信。 经审理查明： 2018年5月16日，杭州市西湖区人民政府转塘街道办事处向被告发出《要求确认浮山社区裘连芳户住宅情况的函》，要求被告对城中村改造工作涉及的浮山社区裘连芳户住宅审批合法性情况给予确认。5月19日，杭州市西湖区××街道××区居民委员会出具《情况说明》一份，载明：“裘连芳于2007年在转塘街道浮山社区2区29号，将原邬明春（系裘连芳公公）的房屋拆除后重新翻建，建造了占地约200平方米的房屋，重新翻建后的房屋未经审批。”同日，杭州市国土资源局之江度假区分局转塘管理所出具了《证明》，载明：“经查，无裘连芳在浮山社区2区29号建造占地209平方米房屋（其中阁楼66平方米）的批建资料。”同日，被告进行了现场勘测；向原告作出西土监转［05］号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。原告不服，诉至本院。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”第二十三条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”故责令改正违法行为决定系行政机关实施行政处罚时对违法行为人发出的行政命令。该行政命令系为纠正违法行为、恢复正常行政管理秩序的目的，作为行政处罚决定的补充措施而采取。发出责令改正违法行为的命令的目的系要求违法行为人履行法定义务，该命令不具有制裁性。但本案中，被诉责改通知认定原告未经审批擅自建房，确认了行为违法性，故对原告的权利义务产生实际影响。被告认为不可诉的观点不能成立。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。被诉责改通知引用《中华人民共和国土地管理法》第七十七条，责令原告改正违法行为。但适用该第七十七条并不能得出要求原告改正违法行为的结论。故被诉责改通知属于适用法律错误，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下： 撤销杭州市国土资源局西湖分局于2018年5月19日作出的西土监转[05]号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》。 案件受理费50元，由被告杭州市国土资源局西湖分局负担。原告裘连芳于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市国土资源局西湖分局于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  王呈虹 人民陪审员  狄建华 人民陪审员  王文仙 二〇一八年十月十二日 书 记 员  章晓婷