福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6240号 上诉人（原审被告）：泉州日新流量仪器仪表有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区南环路**桥旁日新大厦。 法定代表人：倪聪明，总经理。 委托诉讼代理人：林清毅，福建麒顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴冰冰，福建麒顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许均荣，男，汉族，1974年1月14日出生，住福建省泉州市鲤城区。 原审第三人：山西省潞安煤基合成油有限公司，住所地山西省长治市屯留县余吾镇。 法定代表人：栗进波，该公司董事长。 上诉人泉州日新流量仪器仪表有限公司（以下简称日新公司）因与被上诉人许均荣及原审第三人山西省潞安煤基合成油有限公司（以下简称山西潞安公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 日新公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。一审法院依据原审第三人山西潞安公司出具的《关于我公司与日新公司业务往来的情况说明》（下称“说明”）认定上诉人与山西潞安公司发生货款总计404432元的买卖，已付货款342445.5元是错误的。该份证据来源于（2014）鲤民初字第3493号案件，属于案外人对案件事实的陈述。在本案与另案潞安公司均未到庭接受询问。对无正当理由不到庭的证人证言，不能作为定案依据的。因此，上诉人对该证据的真实性一直存疑。除此之外，本案并无其他证据可以证实潞安公司与上诉人发生货款总计404432元的买卖。反而是上诉人在一审时提供的李树勇于2011年5月25日与山西潞安公司签订的《工业品买卖合同》及程飞与山西潞安公司签订的购销合同，可以反证《说明》上载明的该笔总计404432元的买卖货款与事实不符。综上，一审法院仅凭《说明》就认定上诉人与潞安公司发生货款404432元的买卖，已付货342445.5元是错误的。2、一审法院认定“（2016）闽0502民初707号、（2017）闽05民终4835号判决书，是确认被上诉人许均荣在本案诉争项目上从事代理活动”错误的。首先，上述两份判决书没有确认本案被上诉人许均荣在本案诉争项目上从事代理活动这一事实，在（2016）闽0502民初707号案件审理中，许均荣明确表明未实施代理行为，该判决也确认许均荣未实际从事代理活动。其次，许均荣提供《程飞的雇佣协议》、程飞与山西潞安公司签订的购销合同，欲证明其已经履行了代理行为，但在一审期间，上诉人向法院提供了《程飞的辞职申请书》以及程飞的工资表、及相应的代理费，可以证实程飞于2009年6月22日与被上诉人解除雇佣关系，而程飞于2009年8月已经是上诉人公司的员工，合同签订的时间是在2009年8月23日，其实施的行为属于履行职务行为，与被上诉人无关，该证据足以推翻被上诉人的主张。再者，一审法院未明确许均荣在本案项目上，实施了哪些代理行为。直至一审判决结果作出，仍未见到被上诉人提供任何证据予以证明其实际从事代理行为，则应当由被上诉人承担不利后果，认定其未实施代理活动。3、一审法院认定：“日新公司与山西潞安公司签订的214432元合同系增补合同”是错误的。上诉人与潞安公司签订的合同不是增补合同，而是与被上诉人无关的产品购销合同，上诉人也向一审法院提供相应的购销合同与代理费的结算票据予以佐证。一审法院认定日新公司与山西潞安公司签订的214432元合同系增补合同是没有事实依据的。4、一审法院认为上诉人没有正当理由而不提供由其掌握且对其不利的该公司与山西潞安公司签订的合同等证据而承担不利后果，是错误的。首先，上述业务发生于2009年，假设上诉人因时间久远无法提供对应合同是符合日常生活经验的，并且对于上诉人是否与山西潞安公司总计发生404432元的业务往来，也是存在异议的。其次，上诉人己经提供了李树勇、程飞签订的合同，并提供工资表及代理费的计算，不属于“拒不提供由其掌握且对其不利的证据”的情形，不得推定被上诉人的主张成立。5、一审法院判决上诉人应当支付代理费61237元，没有事实依据。首先，被上诉人无法证明诉争货款的确切金额，也无法证明货款对应的货物用于化二院设计的项目，因此不能适用《项目代理合同》，计算代理费没有事实依据。其次，既然不适用项目代理合同，则双方不存在委托关系，且被上诉人未实际从事代理行为，无权要求支付代理费。二、一审法院遗漏案件基本事实：一审遗漏的基本事实，包括但不限于：《说明》单方面记载的货款404432元对应的买卖合同是否用于中国化学工业第二设计院所〔下称“化二院”〕设计的项目、签订上述合同的具体代理人、合同的内容〔包括产品数量、价款〕以及合同的履行情况（包括日新公司产品是否己提供、货款是否己支付或部分支付、已支付的金额等）。上述均需要查明的事实，一审法院在未查明的情况下作出了错误的判决。三、一审法院对于上诉人与被上诉人之间的举证责任分配上存在适用法律不准确。被上诉人主张上诉人应支付其代理费，应当由被上诉人提供其为上诉人达成业务的相关证据，包括具体的合同与货款的支付情况。综上所述，一审法院认定事实错误、证据不足，适用法律不准确。上诉人恳请法院裁定撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。 许均荣辩称:一、原审认定事实正确。1、原审依据《说明》结合上诉人提交的两份购销合同，认定案件事实正确。2、上诉人主张（2016）闽0582民初707判决书载明被上诉人在本案诉争项目上未从事代理活动，系笔误。在（2016）闽05民终3204号中已经认定被上诉人在本案诉争项目上从事代理活动，并判定上诉人支付代理费。（2016）闽0502民初707号却认定被上诉人在诉争项目上未从事代理活动，是错误的。另外，虽然不是经过招投标产生的合同，也是2016闽05民终3247、（2016）闽05终第3204号案件认定购销合同的续增合同。按照工业品的交易习惯，上诉人是享有权利的。按照合同，被上诉人也是享有此权利的。3、一审法院认定诉争的购销合同是增补合同，是正确的。上诉人的业务员与第三人签订的购销合同，被上诉人仍是作为权利人。上诉人的购销合同和票据无法证明不是增补合同。上诉人应支付代理费并在合同约定的第三人支付货款后的第四日起支付逾期付款利息。4、本案中上诉人是合同主体，被上诉人提供的所有证据已经证实被上诉人仅提供了本案诉争的部分合同，上诉人有能力提交却不提交完整的合同，原审适用法律正确。二、上诉人认为原审遗漏了案件事实，是不客观的。上诉人持有第三人的相关信息，可以反映案件客观事实，但是上诉人却不举证。故上诉人应对此承担相应责任。三、上诉人认为原审举证责任分配不合法，是错误的。从一审证据看，可以证实被上诉人对案件基础事实已经尽到举证责任，根据举证规则，上诉人应对其反驳内容承担举证责任。 山西潞安公司未作书面陈述。 许均荣向一审法院诉讼请求：日新公司应向许均荣支付山西潞安公司项目的代理费80000元及应付的逾期付款利息（从日新公司收到货款的第四日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算）。 一审法院认定事实：2006年8月15日，许均荣与日新公司签订《项目代理合同》一份。《项目代理合同》约定：日新公司授权许均荣为化二院所设计所有项目的项目代理人，日新公司不得委托他人或其他单位参与此设计院设计所有项目的招、投标活动。该合同同时约定许均荣负责中标前的设计院的选型、入围、公关、中标后的资金回笼等工作，日新公司负责售前、售后的技术支持和各类投标文件制作、中标后直接与用户或中间商签订合同。日新公司按照用户的付款进度支付许均荣代理费，代理费用必须在日新公司收到货款的3个工作日内付清。上述协议签订后，许均荣曾以日新公司的名义与山西潞安公司签订买卖合同，合同金额共计190000元。之后，已生效的民事判决书确认了日新公司应向许均荣支付该项目货款金额190000元的项目代理费为76335元。2014年11月19日，山西潞安公司向一审法院出具一份《关于我公司与日新公司业务往来的情况说明》。该份说明载明：我公司与日新公司自2008年至今账面共发生货款404432元，已支付对方342445,5元，欠款61986.5元。2016年3月25日，许均荣以相同事实和理由诉日新公司合同纠纷一案，要求日新公司应向许均荣支付山西潞安公司项目中合同总额为404432元、已付342445.5元，扣除许均荣另案主张的190000元，余下152445.5元的违约金为80000元及应付的逾期付款利息。该案经过已经生效的闽05**民初707号民事判决书和闽05民终4835号民事判决书判决并确认了与本案有关的事实如下：许均荣在本案诉争项目上从事了代理活动。日新公司与山西潞安公司签订的214432元合同系增补合同。2017年2月15日，许均荣与日新公司均同意解除本案诉争的《项目代理合同》。 一审法院认为，许均荣与日新公司签订的《项目代理合同》，事实清楚，主体合法，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规规定，依法成立有效。虽《项目代理合同》已于2017年2月15日在许均荣与日新公司均同意下予以解除，但在双方未同意解除合同前，双方当事人均应依照该合同的约定严格履行。根据《项目代理合同》的约定许均荣作为日新公司为化二院所设计所有项目中招、投标活动的独立代理人，并负责中标前的设计院的选型、入围、公关和中标后的资金回笼等工作，日新公司负责售前、售后的技术支持和各类投标文件制作、中标后直接与用户或中间商签订合同。产生合同后，日新公司按照用户的付款进度支付许均荣代理费，代理费用必须在日新公司收到货款的3个工作日内付清。根据《项目代理合同》的约定，许均荣在本案诉争项目上从事了代理活动后，有权要求日新公司在收取该项目货款后，应依约足额支付项目代理费。因本案诉争项目代理合同并没有明确约定许均荣需完成如上全部工作才可获取项目代理费或者若仅完成部分工作是否可获取项目代理费，若可获取应为多少等，且日新公司没有正当理由而不提供由其掌握且对其不利的该公司与山西潞安公司签订的214432元的增补合同等如何计算该部分项目代理费的证据材料，应自行承担不利的法律后果，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，许均荣主张日新公司应参照日新公司在山西潞安公司同一项目货款金额为190000元支付许均荣的项目代理费76336元的标准，计算日新公司收取山西潞安公司货款152445.5元（已付货款342445.5元-190000元）中的项目代理费为61237元及应付的逾期付款利息（从日新公司收到货款的第四日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算），于法有据，予以支持。而许均荣诉求的其他项目代理费，依据不足，不予支持。日新公司辩称许均荣未从事代理活动，无需向许均荣支付山西潞安公司货款152445.5元中的项目代理费，与事实不符，于法无据，不予采纳。虽许均荣提起本案诉讼与许均荣于2016年3月25日诉日新公司合同纠纷一案的事实和理由相同，但诉求的内容和事项不同，因此，日新公司辩称许均荣提起本案诉讼违反“一事不再理”原则，与事实不符，不予采纳。山西潞安公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：一、日新公司于判决生效之日起十日内向许均荣支付山西潞安公司的项目代理费为61237元及应付的逾期付款利息（从日新公司收到货款的第四日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算；二、驳回许均荣的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由许均荣负担422元，由日新公司负担1378元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换及质证。 日新公司向本院提供了如下证据：一、北京天正顺安自动化技术有限公司的企业信息、公司介绍，欲证明1、该公司的法定代表人是许均荣。2、该公司的成立时间为2008年4月。3、在涉案合同期间，许均荣成立了一家与日新公司经营范围相同、销售相同产品的公司，违背了业务员的基本操守。4、结合《辞职申请书》，可以证实业务员程飞受雇于许均荣及该公司，许均荣一审质证认为《辞职申请书》与程飞雇佣协议不一致，明显在做虚假陈述。二、山西潞安矿业（集团）有限责任公司简介、山西潞安环保能源开发股份有限公司简介、山西天脊潞安化工有限公司简介、山西潞安公司简介，欲证明上述企业之间存在关联关系。 许均荣质证称，对证据一，系是从网上下载的，对其关联性有异议，根据日新公司提供的证据，明确约定在许均荣完成相关委托事由后，是由日新公司与第三人签订合同。程飞不管是作为谁的员工，都与本案无关。对证据二，该证据没有原件，对其真实性持有异议，对关联性有异议，根据合同相对性，第三人均是独立的法人。 山西潞安公司未提交新的证据，也没有提交书面质证意见。 对于一审查明的事实部分，除日新公司认为（2016）闽0502民初707号民事判决书和（2017）闽05民终4835号民事判决书判决并未确认许均荣从事代理活动，（2016）闽0502民初707号民事判决书明确了被上诉人从未从事实际代理活动也没有支付相应费用；没有证据证明后续签订的合同系另案19万元的增补合同外，当事人对一审查明的其余事实没有异议，本院对当事人无争议事实予以确认。对于当事人争议事实及证据，本院将在下文一并分析。 本案当事人的争议焦点为：许均荣请求日新公司支付涉案代理费是否有依据。 本院认为：根据项目代理合同约定，日新公司授权许均荣为化二院设计的所有项目代理人，本案争议的合同项下的产品，是否用于化二院设计的项目及许均荣是否从事代理活动，是判断许均荣诉讼请求能否成立的主要依据。许均荣主张代理费，应当由其对此承担举证责任。但从目前的证据来看，首先，涉案的合同并非许均荣直接代理的；其次，许均荣虽然主张涉案合同是本院（2015）泉民终字第3204号判决所认定的合同的增补合同，但是日新公司对此并不认可，而从前后合同对比来看，合同产品并不一致，合同内未体现为化二院设计的产品，许均荣也未能进一步证明后续合同的产品是用于其代理的化二院设计的项目；再次，山西潞安公司虽然曾在另案中向一审法院复函，证明其与日新公司的业务往来，但其未到庭接受质询，也未按照一审法院要求在函件中明确涉及的款项是否发生在化二院涉及的项目。综上分析，现有证据无法直接认定涉案合同项下的产品是用于许均荣代理的化二院涉及的项目，因此许均荣应当对此承担举证不能的后果，故其主张代理费，本院不予支持。如许均荣有新的证据，可再行主张。 综上所述，日新公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院(2018)闽0502民初140号民事判决； 二、驳回许均荣的诉讼请求。 一审案件受理费1800元，由许均荣负担；二审案件受理费1800元，由许均荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王佳华 审 判 员 王经艺 审 判 员 王一平 二〇一八年十月二十二日 法官助理 林良楷 书 记 员 庄琳妮 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。