江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏01刑终636号原公诉机关南京市高淳区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗飞洋，1992年12月29日出生，无业，住全州县。2017年9月7日因涉嫌犯非法买卖弹药罪被刑事拘留，同年10月3日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。辩护人赵坚，江苏益邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）段怀旺，男，1986年2月16日出生，无业，住。2017年9月21日因涉嫌犯非法买卖弹药罪被刑事拘留，同年10月3日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。指派辩护人徐立容，江苏先创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张波，男，1985年7月29日出生，无业，住大荔县。2017年9月27日因涉嫌犯非法买卖弹药罪被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。辩护人李文锋，陕西高得律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王海林，男，1970年1月10日出生，昆明顿巴犬业有限责任公司法人代表，住。2017年9月25日因涉嫌犯非法买卖弹药罪被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。指派辩护人吴雄胜，江苏德序律师事务所律师。原审被告人李华，男，1991年2月6日出生，无业，住普洱市江城哈尼族彝族自治县。2017年9月26日因涉嫌犯非法买卖弹药罪被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。原审被告人李欢，男，1987年3月19日出生，无业，住邳州市。2017年9月20日因涉嫌犯非法买卖弹药罪被刑事拘留，同年10月3日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。原审被告人尹进，男，1991年10月6日出生，保险销售，住曲靖市富源县。2017年9月24日因涉嫌犯非法买卖弹药罪被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。原审被告人张超，男，1975年6月5日出生，无业，住文山壮族苗族自治州砚山县。2017年9月25日因涉嫌犯非法买卖弹药罪被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现羁押于南京市高淳区看守所。原审被告人刘卫锋，男，1990年9月13日出生，农民，住郑州市中牟县。2017年9月21日因涉嫌犯非法买卖弹药罪被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。原审被告人徒文斌，男，1995年3月19日出生，个体经营，住南京市溧水区。2017年9月16日因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪被刑事拘留，同年9月29日被取保候审。南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控原审被告人罗飞洋、段怀旺、李华、张波、王海林、李欢、尹进、张超、刘卫锋、徒文斌犯非法买卖弹药罪，被告人王海林犯非法持有枪支、弹药罪一案，于2018年7月16日作出（2018）苏0118刑初59号刑事判决。原审被告人罗飞洋、段怀旺、张波、王海林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员徐志坚出庭履行职务，上诉人罗飞洋及其辩护人赵坚、上诉人段怀旺及其指派辩护人徐立容、上诉人张波及其辩护人李文锋、上诉人王海林及其指派辩护人吴雄胜到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一、非法买卖弹药被告人罗飞洋为通过帮他人出售气枪铅弹牟利，利用QQ群、微信群等方式招募被告人段怀旺、李华、张波作为代理，约定由被告人段怀旺、李华、张波发广告招揽购买铅弹的客户，被告人罗飞洋负责联系上家发货。2017年8月1日至8月20日，被告人罗飞洋、段怀旺、李华、张波以上述方式，多次向他人出售铅弹，期间，被告人罗飞洋出售铅弹6,116发，被告人段怀旺出售铅弹3,567发，被告人李华出售铅弹1,649发，被告人张波出售铅弹900发。其中被告人王海林向被告人罗飞洋、张波购买铅弹900发；被告人李欢向被告人罗飞洋、段怀旺购买铅弹807发；被告人尹进向被告人罗飞洋、段怀旺购买铅弹800发；被告人张超向被告人罗飞洋、段怀旺购买铅弹760发；被告人徒文斌向被告人罗飞洋、段怀旺购买铅弹800发；被告人刘卫锋向被告人罗飞洋、李华购买铅弹849发。经鉴定，在购买人员处扣押的剩余铅弹，均系直径为5.5mm、6.35mm的气枪弹。案发后，公安机关扣押被告人罗飞洋魅族手机1部、被告人段怀旺vivo手机1部；从被告人罗飞洋、王海林、李欢、尹进、张超、刘卫锋、徒文斌处扣押到非法买卖的铅弹共计4,909发。上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：扣押的铅弹、手机等物证，微信聊天记录、转账记录照片，快递单、网站截图，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，被告人罗飞洋、段怀旺、李华、张波、王海林、李欢、尹进、张超、刘卫锋、徒文斌的供述和辩解，证人陈某、钱某、赵某、徐某甲、徐某乙、朱某、冉某的证言，南京市公安局物证鉴定所物证检验意见书，抓捕、扣押、清点铅弹及搜查现场视频光盘、光盘制作说明，扣押手机的电子数据检查笔录，被告人罗飞洋、段怀旺、李华、张波、王海林、李欢、尹进、张超、刘卫锋、徒文斌的常住人口基本信息，受案登记表、立案决定书、关于指定管辖的情况说明、指定管辖材料等。二、非法持有枪支、弹药被告人王海林先后从他处获得并持有GAMO牌气枪1支、CRICKET牌气枪1支、K2牌气枪1支、老式气枪1支、铅弹1,804发（已扣除从罗飞洋、张波处购买的900发铅弹）。2017年9月24日，侦查人员在其住所查获上述气枪及铅弹。经鉴定，上述4支疑似枪支可以压缩气体为动力发射匹配口径的气枪弹，均认定为枪支：其中，老式气枪1支、GAMO牌气枪1支均为制式气步枪；CRICKET牌气枪1支为可发射直径为6.35mm气枪弹的气枪,经鉴定，枪口比动能为13.78J/㎡；K2牌气枪1支为可发射直径为5.5mm气枪弹的气枪，经鉴定，枪口比动能为43.33J/㎡。经鉴定，上述铅弹，均系直径为5.5mm、6.35mm的气枪弹。上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人王海林的供述和辩解，扣押、清点王海林气枪、铅弹的光盘及制作说明，南京市公安局物证鉴定所物证检验意见书、检验报告等。2017年9月6日，被告人罗飞洋被抓获归案；同年9月15日，被告人徒文斌被抓获归案；同年9月20日，被告人李欢被抓获归案；同年9月21日，被告人段怀旺、刘卫锋被抓获归案；同年9月24日，被告人王海林因涉嫌非法买卖弹药罪被查获，后主动供述其非法持有枪支的犯罪事实，同日，被告人尹进向公安机关投案。2017年9月25日被告人张超被抓获归案；同年9月26日被告人李华、张波被抓获归案。归案后上述各被告人均如实供述犯罪事实。上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的抓获经过、归案情况说明、各被告人的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人罗飞洋、段怀旺、李华、张波、王海林、李欢、尹进、张超、刘卫锋、徒文斌违反国家枪支管理规定，非法买卖弹药，其行为均已触犯刑法，构成非法买卖弹药罪；被告人王海林还非法持有枪支、弹药，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支、弹药罪。被告人罗飞洋分别与被告人段怀旺、李华、张波共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人王海林在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。鉴于被告人尹进主动投案并如实供述其买卖弹药的事实，属于自首；其余九被告人归案后如实供述非法买卖弹药的事实，均构成坦白；被告人王海林因非法买卖弹药被抓获后主动供述公安机关尚未掌握的其非法持有枪支、弹药的事实，对非法持有枪支、弹药罪构成自首，依法均可从轻处罚。被告人王海林、李欢、尹进、张超、刘卫锋、徒文斌非法购买铅弹数量较少，且均出于个人收藏、娱乐目的，未造成危害后果，均可酌情从轻处罚。南京市高淳区人民检察院指控被告人罗飞洋、段怀旺犯非法买卖弹药罪，属于情节严重，经查，该二被告人非法售出的弹药大部分被扣押，亦未造成严重后果，且在非法买卖弹药过程中获利较少，无犯罪前科，亦未规避调查，综合本案案情，社会危害性相对较小，不宜认定为情节严重。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人罗飞洋犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑八年；被告人段怀旺犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑六年；被告人李华犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年九个月；张波犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年三个月；王海林犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年；被告人李欢犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人尹进犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人张超犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人刘卫锋犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人徒文斌犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、随案移送的扣押物品魅族手机1部、vivo手机1部，系作案工具，予以没收。宣判后，原审被告人罗飞洋、段怀旺、张波、王海林提出上诉。上诉人罗飞洋及其辩护人、上诉人段怀旺、上诉人张波的辩护人均提出：对一审认定各自出售的铅弹的数量有异议。上诉人罗飞洋、段怀旺、张波、王海林均提出：一审量刑过重。上诉人王海林提出：其仅购买弹药并未出卖，其行为不构成非法买卖弹药罪，应构成非法持有弹药罪。上诉人段怀旺及其辩护人提出：段怀旺系自首，依法可从轻或减轻处罚；段怀旺还提出：其系从犯。上诉人张波的辩护人提出：张波到案后认罪认罚，建议对其判处缓刑。上诉人王海林的辩护人提出：王海林非法持有枪支、弹药罪应构成自首，依法可减轻处罚。出庭检察员认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明上诉人罗飞洋、段怀旺、张波、王海林及原审被告人李华、李欢、尹进、张超、刘卫锋、徒文斌犯非法买卖弹药罪，上诉人王海林犯非法持有枪支、弹药罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人罗飞洋、段怀旺、张波、王海林及各自的辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对原审认定的证据予以确认。二审庭审中，检察员当庭出示南京市公安局高淳分局砖墙派出所出具的关于抓获段怀旺的情况说明，证明2017年9月21日，民警在盈江县永胜路永胜超市附近将段怀旺抓获。该情况说明经当庭质证，本院予以确认。本院认为，上诉人罗飞洋、段怀旺、张波、王海林及原审被告人李华、李欢、尹进、张超、刘卫锋、徒文斌违反国家枪支管理规定，非法买卖弹药，其行为均已构成非法买卖弹药罪；上诉人王海林非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。罗飞洋分别与段怀旺、李华、张波共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪。王海林在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。尹进主动投案并如实供述其买卖弹药的事实，系自首，依法从轻处罚；罗飞洋、段怀旺、张波、王海林及原审被告人李华、李欢、张超、刘卫锋、徒文斌归案后均能如实供述非法买卖弹药的事实，均系坦白，依法从轻处罚；王海林因非法买卖弹药被抓获后主动供述公安机关尚未掌握的其非法持有枪支、弹药的事实，对非法持有枪支、弹药罪构成自首，依法从轻处罚。鉴于王海林、李欢、尹进、张超、刘卫锋、徒文斌非法购买铅弹数量较少，未造成危害后果，均可酌情从轻处罚。鉴于罗飞洋、段怀旺非法售出的弹药大部分被扣押，亦未造成严重后果，且在非法买卖弹药过程中获利较少，无犯罪前科，亦未规避调查，综合本案案情，社会危害性相对较小，可不认定为情节严重。关于上诉人罗飞洋及其辩护人、上诉人段怀旺、上诉人张波的辩护人提出“对一审认定各自出售的铅弹的数量有异议”的上诉理由及辩护意见，经查，各上诉人及原审被告人买卖铅弹的数量除了各自的供述外，还有微信聊天记录、证人证言等证据相互印证，一审法院根据证据裁判原则已经就低认定。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗飞洋、段怀旺、张波、王海林提出“一审量刑过重”的上诉理由，经查，法律规定，非法买卖弹药的，处三年以上十年以下有期徒刑，情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，一审法院综合考虑本案案情及社会危害性，对罗飞洋、段怀旺均未认定情节严重，鉴于各上诉人的认罪悔罪态度，结合具有的自首、坦白等情节，对各上诉人及原审被告人在法律幅度内从轻处罚，量刑适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王海林提出“其仅购买弹药并未出卖，其行为不构成非法买卖弹药罪，应构成非法持有弹药罪”的上诉理由，经查，法律规定，行为人只要具有非法购买弹药或者非法出卖弹药的行为之一，即构成非法买卖弹药罪，王海林非法购买弹药的行为已经构成非法买卖弹药罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人段怀旺及其辩护人提出“段怀旺系自首，依法可从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关出具的抓获经过及情况说明证明，段怀旺系被抓获归案，并非主动投案，其行为不符合自首的构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人段怀旺提出“其系从犯”的上诉理由，经查，段怀旺在与上诉人罗飞洋共同实施非法贩卖弹药的共同犯罪中，发布广告招揽客户，并将接到的客户订单转发给罗飞洋，其行为积极主动，并非起次要、辅助作用。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张波的辩护人提出“张波到案后认罪认罚，建议对其判处缓刑”的辩护意见，经查，一审法院已经认定张波到案后如实供述犯罪事实，系坦白，并对其从轻处罚，鉴于张波犯罪的事实、情节及犯罪后果，对其不宜判处缓刑。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王海林的辩护人提出“王海林非法持有枪支、弹药罪应构成自首，依法可减轻处罚”的辩护意见，经查，一审法院已经认定王海林犯非法持有枪支、弹药罪构成自首，对其从轻处罚判处有期徒刑一年六个月，按照法律规定，根据王海林持有的枪支和弹药的数量，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，对该罪不存在减轻处罚。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人罗飞洋、段怀旺、张波、王海林及原审被告人李华、李欢、尹进、张超、刘卫锋、徒文斌犯非法买卖弹药罪，上诉人王海林犯非法持有枪支、弹药罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。出庭检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 斌审判员 黄 霞审判员 王国茂二〇一八年十月十六日书记员 李秉琪书记员 陈 鑫