安徽省桐城市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0881民初475号 原告：安徽天紫大酒店有限公司，住所地安徽省安庆市桐城经济开发区龙腾路以南、高速公路以西，统一社会信用代码9134088159144880XP。 法定代表人：徐波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：葛立峰，安徽正维律师事务所律师。 被告：浙江圣大建设集团有限公司，住所地（浙江省杭州市）萧山区萧绍东路125号，统一社会信用代码91330109704276080J。 法定代表人：陈萧耿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：包从勇，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙宇豪，安徽华人律师事务所律师。 原告安徽天紫大酒店有限公司（以下简称天紫公司）与被告浙江圣大建设集团有限公司（以下简称圣大公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年1月22日立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告天紫公司委托诉讼代理人葛立峰、被告圣大公司委托诉讼代理人包从勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天紫公司向本院提出诉讼请求：判令解除原、被告于2014年11月23日签订的《建设工程施工合同》；判令被告向原告支付工期延误违约金7923773元（计算至2017年12月31日）。事实与理由：2014年11月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，由被告承建安徽天紫大酒店半隐框玻璃幕墙及石材幕墙工程，约定合同工期为210个工作日，合同价款为18194656.74元。被告于2015年1月15日进场施工，根据合同关于工期的约定，工程应在2015年8月12日完工。但被告于2016年3月28日擅自停工，直至原告起诉之日，该工程仍未竣工，期间原告多次要求被告履行合同，被告均予以拒绝。2017年11月22日，原告向被告寄送关于要求恢复施工的函，被告收到该函后，拒绝复工。被告的上述行为已构成根本违约，根据合同关于违约责任的约定，承包人不能按期完工的，每逾期一天按合同总价万分之五的标准向发包人支付违约金，计算至2017年12月31日，被告工期延误871天，被告共计应向原告支付工期延误违约金7923773元（18194656.74×0.05%×871天）。 圣大公司辩称，被告同意解除2014年11月23日签订的《建设工程施工合同》，但原告尚欠被告14748682.05元工程款在合同解除后应当支付给被告；不同意原告要求被告支付违约金的请求，因为案涉工程工期延误是由于原告未及时办理施工许可证、临时增加了额外的工程量、没有及时确定石材、没有按期支付工程进度款以及恶意转移资金等原因造成的。原告擅自将本项目的贷款约1.1亿元转移至关联账户，致使被告债权有无法获得清偿的巨大风险，被告按照法律规定行使不安抗辩权并要求原告提供履约担保，因此被告有权在原告提供担保前单方面停工，被告保留因原告原因造成的窝工损失的请求权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提交的《建设工程施工合同》复印件1份，证明被告承建安徽天紫大酒店半隐框玻璃幕墙及石材幕墙工程，工期为210个日历日，合同价款为18194656.74元；根据合同35.2条第1款约定，承包人不能按期完工的，每逾期一天按合同总价万分之五的标准向发包人支付违约金。 被告对该份证据真实性无异议，质证认为工期延误不是被告原因造成的。 2、原告提交的关于要求复工的函、顺丰速递客户存根、被告要求提供履约担保的函复印件各1份，证明原告于2017年11月22日向被告寄送要求复工的函，被告收到该函后，不仅拒绝复工，并提出无理要求。 被告对该组证据真实性无异议，对证明目的有异议。质证认为因为原告恶意转移资金导致原告存在无法履行合同的情形，所以被告依据合同法不安抗辩权的规定，要求原告提供履约担保是符合合同法第六十八条、第六十九条规定的。 3、原告提交的监理例会纪要复印件1份，证明案涉工程的开工日期为2015年1月15日。 被告对该份证据三性均有异议，质证认为该份证据没有被告签章；案涉工程具体开工时间以建设部门下发的建设工程施工许可证时间为准。 4、被告提交的《建设工程施工合同》复印件1份，证明被告与原告之间存在建设工程施工合同法律关系；被告已依约履行了合同义务，原告没有支付相应的工程款；合同约定案涉工程在材料采购方面采取“甲定，乙供”。 原告对合同真实性无异议，对证据后两个证明目的有异议，质证意见为，（2017）皖08民终1583号民事判决已经驳回被告辩称的原告没有按期支付工程款的抗辩理由，被告要求原告支付工程款的诉讼请求，其付款条件没有成就；对于“甲定，乙供”无异议，应是在开工前已经确定“甲定，乙供”品牌和型号。 5、被告提交的《建筑工程施工许可证》复印件1份，证明案涉工程施工许可证的发证时间为2015年3月20日。 原告对该份证据真实性无异议，质证认为发证时间并不一定是开工时间。从许可证载明工期来看，工期应是2015年2月13日至2015年10月16日。 6、被告提交的《临边安全防护协议》、《协议书》复印件各1份，证明原告在合同履行过程中额外增加临边工程及零星土建工程，致使工期延长。 原告对该组证据真实性无异议，质证认为这两个工程，是单独发包的工程，与本案无关。 7、被告提交的工程联系单2份，证明因原告未及时确定石材的品牌、厂家以及颜色等，且长达数月，直接导致案涉工程的工期延误。 原告对该组证据真实性无异议，质证认为从2015年4月13日的工程联系单的联系内容可见，在发联系单时石材龙骨的施工未结束，原告方的处理意见也是尽快落实；从第二份联系单监理意见可见原告方已经指定石材品牌，合同明确是甲定、乙供，原告没有供应石材的义务，被告联系内容说让原告去联系供货属无理要求。 8、被告提交的《发文登记簿》1份、《工程竣工决算申请表》2份、《停工通知》1份，证明原告未及时支付被告工程款，致使工程停工以及工期延误。 原告对该组证据真实性有异议，质证认为该组证据不能达到被告的证明目的，安庆中院判决书对原告是否按期支付工程款已经做出认定，认定结果是被告没有付款依据。 对上述当事人有异议的证据，本院经审查认为，原告证据1同被告证据4均为《建设工程施工合同》，具有真实性，本院予以认定。原告证据2、被告证据5、6、7具有真实性，本院予以认定。原告证据3，被告不予认可，且与建筑工程施工许可证不一致，本院对其证明目的不予认定。被告证据8中的工程竣工决算申请表2份有项目监理机构的公章、停工通知系被告自认的停工日期，该2份证据具有真实性，本院予以认定，发文登记簿无原告单位公章，本院对此证据不予认定。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月23日，原告天紫公司（发包人）、被告圣大公司（承包人）就安徽天紫大酒店有限公司外立面幕墙工程签订《建设工程施工合同》1份。合同约定：被告承建安徽天紫大酒店半隐框玻璃幕墙及石材幕墙的开工时间暂定2014年11月25日，合同工期210天，合同价款18194656.74元。合同约定工程款支付的方式和时间为：本工程无预付款，石材幕墙龙骨安装完成后付合同总价款的15%，玻璃幕墙龙骨安装完成后付合同总价款的20%，面板安装完成后付合同总价款的30%，2015年春节前按照实际进度付到完成工程量的70%，工程完工经建设单位、监理单位验收合格后付到总工程款的80%，工程竣工验收经相关主管部门验收合格且相关资料归档合格、办理工程完工结算后30天内，支付至结算款的95%（含已付款）。总承包服务费由发包人在每次拨款中按2.6%扣除。留5%质保金待质保期满30天后付清。并约定：承包人不能按期完工的，每逾期一天按合同总价万分之五的标准向发包人支付违约金，违约金在履约保证金中扣除。由于非承包人原因导致工期延误的，经监理人员和工程师确认后，工期相应顺延。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同总价款（扣除总包服务费）的5%，保证金在工程完工后一次性退还（扣除违约金）。 合同签订后，被告于2015年1月开始施工。2015年3月20日，桐城市住房和城乡建设局就上述工程发放了《建筑工程施工许可证》，该许可证载明合同工期为2015年2月13日至2015年10月16日。2015年4月，原、被告又签订《临边安全防护协议》和安徽天紫大酒店土建零星工程《协议书》各1份，约定由被告承包天紫大酒店临边安全防护工程(总工期为15天、起止时间以开工令为准）及天紫大酒店土建零星工程（合同工期为60天）。2015年4月13日，被告向原告发出工程联系单1份，联系内容为：目前天紫大酒店幕墙石材龙骨施工已近尾声，现进入石材挂贴阶段；按照合同约定石材由甲方落实品牌厂家色泽等，请贵单位见联系单后予以确定。监理单位、原告均在联系单上盖章。2015年5月5日，被告再次向原告发出工程联系单，要求原告见联系单后尽快落实石材厂商及时供货，监理单位在联系单上盖章确认。2016年3月25日，被告认为原告未足额支付工程款，向原告发出停工通知，2016年3月28日被告停止施工。截止2016年5月11日，原告已付工程款7635604.60元。被告已完成石材幕墙龙骨和玻璃幕墙龙骨安装，面板安装未全部完成。 2016年11月7日，被告以原告未按合同约定按期支付工程款为由向本院提起诉讼，要求法院判令解除原、被告双方于2014年11月23日签订的《建设工程施工合同》及要求原告支付工程款14748682.05元、逾期利息1496991.20元共计16245673.25元。桐城市人民法院于2017年6月28日作出（2016）皖0881民初3704号民事判决，该判决认定，建设工程施工合同约定的违约责任并非解除合同，原告承建的外立面幕墙工程并未完工，原告未拖欠工程款，故对被告的诉讼请求予以驳回。后被告不服该判决提起上诉，安庆市中级人民法院于2017年10月16日作出（2017）皖08民终1583号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 本案审理中，被告提出反诉，后被告撤回反诉，本院口头裁定予以准许；原告提出对被告施工的半隐框玻璃幕墙及石材幕墙的工程质量进行鉴定，安徽省建筑工程质量第二监督监测站根据本院委托作出《检测（鉴定）报告》1份；被告提出对其施工的安徽天紫大酒店外立面幕墙已完工工程量进行造价鉴定，但其未预交鉴定费用，放弃了鉴定申请。 本院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告双方协商一致订立建设工程施工合同，合同对合同工期、合同价款、价款支付、违约责任等进行约定，原、被告双方应按合同约定全面履行。合同约定工期为210天，但合同同时约定由于非承包人原因导致工期延误的，经监理人员和工程师确认后，工期相应顺延。本案合同签订后，原、被告又签订《临边安全防护协议》和安徽天紫大酒店土建零星工程《协议书》，该二份协议约定的附属工程工期分别为15天和60天计75天，因此本案主合同约定的工期210天应顺延75天；本案主合同履行过程中，被告的工程联系单载明要求原告尽快落实石材的厂家及色泽，但原告方迟延确定，该联系单内容与合同约定的发包方定牌定价、承包方负责采购并施工的约定相一致，因此原告迟延确定材料所延误的期间22天（二份联系单间隔时间）应在合同履行期间到期后顺延。原告主张合同工期应自被告实际施工时间开始计算，其主张不符合法律、法规的规定，本案合同工期应自建筑工程施工许可证上记载的开工起始日期开始计算，即2015年2月13日。由此，被告工程完工日期应为2015年12月17日。被告于2016年3月28日停工，2016年11月7日向本院起诉，2017年10月16日安庆中院作出终审判决。2017年11月22日，原告向被告发出关于要求恢复施工的函，被告未予复工。综上，被告方履行合同逾期时间应为364天（2015年12月18日-2016年11月7日、2017年11月22日-2017年12月31日），法院审理案件的期间不应计入。原告要求解除建设工程施工合同，被告表示同意，本院予以确认。被告辩称工期延误系原告未按期支付工程款及恶意转移资金所致、被告停工系行使不安抗辩权，对此辩称请求，（2017）皖08民终1583号民事判决书已作出不予采信的认定，因此被告的辩称意见不能成立；被告辩称要求原告支付尚欠工程款，因被告已撤回反诉，故对其辩称意见，本院不予审理。 综上，对原告安徽天紫大酒店有限公司诉讼请求中的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条规定，判决如下： 一、解除原告安徽天紫大酒店有限公司与被告浙江圣大建设集团有限公司于2014年11月23日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告浙江圣大建设集团有限公司应向原告安徽天紫大酒店有限公司支付违约金3311427.53元（18194656.74元×0.05%×364天）； 三、驳回原告安徽天紫大酒店有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67266元，由原告安徽天紫大酒店有限公司负担39155元、被告浙江圣大建设集团有限公司负担28111元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  肖春生 审 判 员  程秀莲 人民陪审员  鲁金香 二〇一八年十月二十五日 书 记 员  吴燕宭 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。