广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7246号 上诉人（原审被告）：李家祥，男，1962年10月8日出生，壮族，住址广西横县。 委托诉讼代理人:蒙玉宗,广西志明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李冬，男，1978年12月22日出生，壮族，住址广西横县。 委托诉讼代理人：凌豪团，广西桂力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓旭程，广西桂力律师事务所实习律师。 原审被告：甘绍玲，女，1966年7月9日出生，壮族，住址广西横县。 委托诉讼代理人：谢树利，广西桢干律师事务所律师。 上诉人李家祥因与被上诉人李冬、原审被告甘绍玲民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区横县人民法院（2018）桂0127民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月16日组织各方当事人到庭就本案争议事项进行调查、辩论和调解。上诉人李家祥的委托诉讼代理人蒙玉宗、被上诉人李冬的委托诉讼代理人凌豪团、邓旭程、原审被告甘绍玲及其委托诉讼代理人谢树利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李家祥的上诉请求:1、撤销广西横县人民法院(2018)桂0127民初351号民事判决，驳回被上诉人李冬的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人李冬承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当，程序不合法。一、李冬与李家祥签订借款合同当天李冬交付给李家祥现金金额为30000元，次日通过银行转账16500元，因此，李家祥实质借到的金额为46500元，而不是50000元。一审法院要求李家祥提供交付现金的证据没有法律依据，李家祥也无从提交。二、李家祥己偿还李冬共计66500元，部分交付现金给李冬，其他部分通过银行汇入李冬的银行账号。三、一审法院计算逾期还款利息错误，逾期利息应按年利率6%计算。逾期还款利息双方未在借贷合同中明确约定，借款合同中的第三条、第四条只是约定借款期内的利息，若是逾期还款，则按第五条执行抵押物，无需再约定逾期利息。四、李冬恶意迟延实现债权，以期达到获取高额逾期还款利息的目的。在双方签订的借款合同中第五条约定，逾期还款的，执行抵押财产。但李冬拖延一年多后才提起诉求。五、李家祥不能参加一审庭审，是由于身患重症，正在治疗期间，应属于不可抗力。因此，一审法院在李家祥不能参加的情况下开庭审理，程序上不合法，剥夺了李家祥充分答辩的权利。 被上诉人李冬未提交书面答辩意见,但在庭审中答辩称：1、本案借款本金为50000元，我方已经通过转账16500元和现金交付33500元给李家祥，共计5万。我方也没有预先扣除利息；2、李家祥偿还表中的9、15、17、18、19、23、26项中共计18500元是现金交付，我方不予认可。我方并没有出具收据，所备注的见证人中也没见证人的身份信息、联系电话，也没有出庭作证接受询问，所以是无效的。我方也不认识所谓见证人；3、借款利息约定每月2%是合法的；4、本案我方没有恶意实现债权，李家祥在借款期限届满后没有依照约定偿还，违背诚实守信月原则。我方只收到李家祥18600元利息，利息是从出具借条时即2016年4月18日至2017年9月18日18.5个月，所支付的利息正好18600元，每月折算为1000元，刚好与借条约定2分息印证。综上，我方认为一审判决认定我方自认收到其余现金支付，我方是不认可的。在偿还息表中（一审判决第10页）其中标注为还款金额1000元，我方不予认可。还款抵息明细表与李家祥提供的表格不能相互印证，不能证实李家祥已经支付现金给我方；5、甘绍玲与李家祥是夫妻关系，借款是发生在夫妻关系存续期间，并且借款金额5万数额不算巨大，没有超出日常生活所需的范畴，对此甘绍玲应承担连带责任。综上恳请二审驳回李家祥的诉讼请求，改判支持我方一审起诉的诉讼请求。 原审被告甘绍玲未提交书面答辩意见,但在庭审中答辩称：我方认为一审判决对我方的判决结果认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。至于李家祥与李冬之间的债务如何借款、借多少、如何还款，我方当事人并不清楚，也与我方无关，这是他们之间的事情。李冬没有在法定期限内提出上诉，要求我方当事人承担连带责任，因此其在本案中没有权利要求改判。 被上诉人李冬向一审法院起诉请求：1、判令李家祥、甘绍玲立即向李冬归还借款本金50000元；2、判令李家祥、甘绍玲向李冬支付逾期利息（以本金50000元为基数，按年利率24%，从2017年9月18日起计付至本案债务偿清之日止）；3、本案诉讼费用由李家祥、甘绍玲承担。 一审法院认定的案件事实：2016年4月18日，李冬与李家祥签订了《借款协议书》一份，其中约定：李家祥向李冬借款50000元，用于生产经营周转金；借期期限为3个月，即自2016年4月18日至2016年7月18日止；借款利率按每月2%计算，每月结息一次，直到还清本息。签订协议后，李冬分两次向李家祥交付借款。约定还款期限届满后,李家祥未能按约还本付息，李冬经多次催收无果后遂诉至一审法院。 另查明，在一审审理过程中，李家祥通过手机微信提供有《给峦城法庭领导的信》、《借款记录及还款清单》，其中李家祥在信中承认向李冬借款的事实，并在记账单中载明2016年4月18日向李冬借款50000元事实，分两次借给，后面一次为次日从补借款中预扣利息3500元后银行转账16500元，2016年5月18日转账付息3500元，6月18日付息3500元，7月17日农行转账付息3800元，8月15日农行转账付息3800元，9月23日李冬家门前当面付息3500元，10月20日李冬家门前当面还本金8000元，11月20日农行转账付息3500元，12月18日还给3000元，2017年1月18日还给3800元，2月18日农行现金转存2800元，3月18日还给2800元，4月18日还息2800元，5月25日还给3300元，6月29日支付利息2000元，7月3日付息500元，7月30日付息2000元，8月15日归还利息1200元，9月12日归还2000元，9月20日当面付1800元。李冬对李家祥上述还款清单中的还款情况，否认预扣利息3500元，承认收到银行转账的款项，即2016年5月18日转账3500元、7月17日转账3800元、8月15日转账3800元、11月20日转账3500元，另外还承认李家祥分别于2016年9月20日、21日两次银行跨行转账1200元、2800元，而对于其余的还款部分均不予认可，但对于全部银行转账款项的用途有异议，认为由于李家祥平时每月不定时地另外向其借款一二千元或二三千元，转账款中除了支付本案借款的月利息1000元外，其余部分均是李家祥归还的另外其他借款，但无法提供相应的证据予以证明。同时，除开上述银行转账付息外，李冬否认高息借贷，并自认其他月份的利息李家祥均以现金方式每月支付利息1000元至2017年9月18日止。 还查明，李家祥与甘绍玲为夫妻关系，本案借款发生于其婚姻关系存续期间。2015年8月8日，李家祥作为借款人、甘绍玲作为担保为向案外人陈玲借款402600元，同年11月份又共同向广西横县桂商村镇银行抵押贷款300000元，用作于投资经营希望幼儿园。另外，自2016年以来李家祥以其个人名义多次向他人举债，导致李家祥与甘绍玲产生矛盾，甘绍玲为此已第二次向一审法院提起离婚诉讼，现一审法院对该离婚案件另案审理当中。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。借据、欠条等债权凭证载明的借款金额一般认定为本金。本案中，李冬与李家祥共同签订的《借款协议书》载明借款金额为50000元，签订后，李冬已依约向李家祥以现金、转账方式交付借款，李家祥在信中已承认借贷事实，且双方对已付息事实无异议。因此，双方的借款合同已生效，只是对借款本金的认定有异议，即李冬是否预扣有利息3500元，对此举证责任在于李家祥。由于借款分两次交付，有现金也有银行转账，单凭银行流水账无法证明预扣利息的事实，且转账后李冬的银行卡余额不足2000元。据此，李家祥应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该抗辩意见不予采信，本案借款本金认定为50000元。 关于李家祥至今尚欠李冬借款本金和利息问题。本案中，李冬已承认李家祥通过银行转账方式还款付息事实，但有责任就其与李家祥还存在其他借贷关系及所还款项不是偿还本案借款本息进行举证，否则应当认定为偿还本案借款本息，而李冬对此均未能提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。另外，李冬自认对于己不利的事实即李家祥按约每月支付利息1000元至2017年9月18日止，不需李家祥再举证，一审法院对该事实予以认定。李家祥辩称除银行转账还款外，另外以现金方式当面还款，李冬不予认可，由于李家祥未能提供相应证据加以证明，一审法院不予采信。由于李冬否认高息借款，其与李家祥的借款利息应按照约定的月利率2%予以计算，且所还款项先按月结息，超出部分用于冲抵本金。因此，截至2017年9月18日，李家祥尚欠李冬借款本金32399.19元（后附还本付息明细表）。李家祥未能按约定期限清偿李冬借款本息，显属违约，应承担归还尚欠李冬借款本金32399.19元及支付逾期利息的违约责任。故对李冬要求李家祥归还李冬借款本金50000元及支付逾期利息的诉讼请求，一审法院对其借款本金予以支持32399.19元，超出部分不予支持，逾期利息应以本金32399.19元为基数，按月利率2%从2017年9月19日起计至清偿之日止。 关于本案借款是否为李家祥与甘绍玲的夫妻共同债务问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”的规定，本案借款虽发生于李家祥与甘绍玲婚姻关系存续期间，但李冬作为债权人理应对该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示举证，而李冬对此未能提供充分的证据加以证明，依法应当承担举证不能的法律后果。首先，从李冬举证来看，《横县不动产档案查档结果证明书》作为单一证据，不足以证明本案借款用途。再次，从查明的事实来看，甘绍玲对于借款不知情，也没有在借条上签名，事后也没有追认及偿还过借款，不具有共同举债的意思表示。同时，因李家祥个人多次向他人举债，导致夫妻矛盾，甘绍玲已向一审法院提起离婚诉讼。据此，涉案《借款协议书》是由李家祥个人签订，该债务应属于李家祥的个人债务，不足认定为李家祥与甘绍玲的夫妻共同债务。故李冬以属于夫妻共同债务为由诉请甘绍玲共同偿还本案债务，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李家祥于本判决生效之日起十日内偿还李冬借款本金32399.19元，并支付逾期利息(计算办法：以本金32399.19元为基数，按月利率2%从2017年9月19日起计至实际清偿之日止)；二、驳回李冬的其他诉讼请求。案件受理费1126元，财产保全费520元，合计1646元，由李冬负担580元，李家祥负担1066元。 本院二审期间，被上诉人李冬及原审被告甘绍玲除依据一审中提交的证据陈述意见外,二审中无证据提交。上诉人李家祥二审审理中提交三份证据:1、李家祥自行制作的一份还款表格,表格中共有26次还款记录,其中序号9、15、17、18、19、23、26有案外人作为见证人签名；2、抬头为中国农业银行广西分行及中国建设银行15张ATM交易凭单复印件，用于证明还款给李冬；3、中国农业银行银行卡交易明细表，用以证明在2016年4月18日分三笔共转账30000元给李冬的事实。 对上述证据，被上诉人李冬质证意见：证据1三性不予认可，该表是李家祥自行制作，没有我方的签字确认，且列举的支行转账也没有银行流水账单对应，备注有所谓见证人签字栏没有注明见证人身份信息、联系方式，所做的见证是否属实无法查实。我方没有收到过上述时间、地点的上述现金。证据2真实性无法确认，根据我方一审提交的转账记录、银行流水，我方只收到李家祥转账的18600元，对其提供ATM机的账单不予认可。如李家祥是真实转给我方，为什么不将相对应的银行流水一并打印出来供法庭核对。证据3真实性没有异议，但关联性有异议，无法确认上述款项是否是支付给我方。 原审被告甘绍玲质证意见：我方不清楚，无法确认。 本院认为，对于证据1，该表为李家祥单方制作，一无李冬签字认可，二无相关银行流水账单对应，三涉及的见证人未到庭，故无法确认该证据所要证明的内容，该表格不能作为本案件证据；证据2，因为复印件，对其真实性无法确认，李冬不予认可，李家祥又无相关证据与其相印证，故该证据，本院不予采信；证据3、李家祥提供该交易明细表，主要用以证明除在2016年4月19日收到李冬转款16500元外，收到的借款现金是30000元而非35000元。由于该交易明细表上的30000元是在2016年4月18日分3次以每次10000元存入李家祥账上，但该款显示是现存，而是谁存入，并无体现，李家祥主张是李冬，但李冬不认可，李家祥又无相关证据与该交易明细表相印证。故该证据，本院不予采信。 对一审查明的案件事实，李家祥无异议。李冬对一审判决书第5页倒数第7行“除开上述银行转账付息外，李冬否认高息借贷，并自认其他月份的利息李家祥均以现金方式每月支付利息1000元至2017年9月18日止”有异议，认为其并没有自认，不知道一审判决对这句话的表述从何而来。甘绍玲认为，除了第5页还查明部分认可外，其余事实我方不清楚。对李冬异议的事实，经查，一审法院在2018年7月11日向李冬本人进行调查时，法庭问：“按照你的说法，被告是每月给一千元的利息，一直给利息到2017年9月份”，被上诉人回答：“是的”。在2018年6月19日的庭审中,李冬本人认可借款后李家祥按时每月还息,按月利率2%,给到2017年9月18日,之后就没有给了。二审李冬的委托诉讼代理人否认李冬本人的自认，并未提供足以推翻自认事实的相反证据。故李冬的异议不成立。 本院二审查明的案件事实与一审相同。 本院认为，李家祥与李冬对双方之间存在借款关系的事实没有异议,本院予以确认。该借款行为不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定无效情形，双方的借款关系应为有效。 一、关于本案实际借款本金多少问题。李家祥与李冬对在《借款协议》签订后转账16500元均无异议，李家祥主张50000元借款被李冬扣除头息3500元后,实际只有46500元。李冬不予认可。根据《借款协议》的约定,借款利率按每月2%计算,即50000元的月息则为1000元，李家祥主张头息3500元显然与协议约定不相符；李家祥提供的“中国农业银行银行卡交易明细表”无法证明其主张收到的30000元即为李冬的款项(具体理由在前述对该证据的认证中已阐述,在此不再赘述),在李冬否认,又无其他证据与该交易明细表相互印证的情况下，一审确认双方实际借款本金50000元正确。对李家祥该项上诉主张，本院不予支持。 二、关于已还本金及利息问题。李家祥主张其已经 还清本息共计66500元,为此在二审提供了三份证据，本院在前述对三份证据的认证中已阐明不予采信的理由。2016年4月18日《借款协议》约定:借款期限3个月,自2016年4月18日至2016年7月18日,借款利率按月息2%计算,借款人可提前还款,按实际使用日期计算利息。借款人所借之款,以一个月结息一次给出借人直至还清本金和利息。结合本案履行情况,李冬已确认了收到李家祥已付的18600元(6笔转账)及李家祥按约每月支付利息1000元至2017年9月18日止的事实,因此一审法院按照还款先按月结息,超出部分用于冲抵本金计算李家祥尚欠李冬借款本32399.19元并无不当之处。对于逾期利息,李冬起诉主张按照年利率24%计息，基于《借款协议》约定的月息2%即为年息24%,并未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款的规定，一审法院按月利率2%从2017年9月19日起计至清偿之日止计算逾期利息正确,本院予以维持。李家祥主张其已还清借款本息66500元缺乏确凿有效证据,本院不予支持。 三、关于李家祥上诉提出一审程序违法的问题。经 查,李家祥2016年以来以个人名义多次向他人举债,导致与甘绍玲夫妻产生矛盾,甘绍玲已第二次向一审法院起诉离婚,李家祥本人长期在外治病,其女儿陈述父亲从2017年11月26日回家拿东西后就没有联系过。李家祥原所在的学校向一审法院出具证明,证明李家祥于2017年10月16日已办退休手续离开学校。基于此,一审法院公告送达开庭传票,进行缺席审理,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定。庭审结束后作出判决前,一审法院本着对案件负责的态度，未放弃与李家祥联系，终与李家祥取得联系,通过微信向李家祥就本案的事实进行调查，此种做法不违反法律规定。故李家祥此项主张不成立。 另,对于李冬在二审庭审中提出一审判决对夫妻债务的认定错误,要求撤销一审判决第二项,改判甘绍玲对本案债务承担共同偿还责任。本案中李冬收到一审判决书后,未在法律规定的时间内提出上诉,视为其放弃上诉权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定:第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。鉴于本案不存在上述法律规定的但书情形，本院对李冬该主张不予支持。 综上所述，李家祥的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1126元，由上诉人李家祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 虹 审判员 宋桂芬 审判员 覃 斯 二〇一八年十月二十六日 书记员 曾倩雯