福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终4488号 上诉人（原审被告）：厦门垒强房地产营销策划有限公司，住所地厦门市集美区杏林湾路**（营运中心**楼）**。 法定代表人：黄文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴强，福建友通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖加雅，福建友通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门高鹏房地产营销策划有限公司，住所地厦门，住所地厦门市思明区湖滨南路****> 法定代表人：官玉红,该公司总经理。 委托诉讼代理人:王鹭杰，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶少凤，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 原审第三人：石狮市闽南黄金海岸度假村有限公司，住所地福建省石狮市，住所地福建省石狮市永宁镇黄金海岸度假村iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：陈**来。 委托诉讼代理人：蔡晓迎，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘伟芬，女，该公司员工。 上诉人厦门垒强房地产营销策划有限公司（下称垒强公司）与被上诉人厦门高鹏房地产营销策划有限公司（下称（高鹏公司）原审第三人石狮市闽南黄金海岸度假村有限公司（下称黄金海岸公司）委托合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人垒强公司的委托诉讼代理人吴强、廖加雅，被上诉人高鹏公司的委托诉讼代理人王鹭杰、叶少凤，原审第三人黄金海岸公司的委托诉讼代理人蔡晓迎、刘伟芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 垒强公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回高鹏公司的一审全部诉求。2.本案一、二审诉讼费用由高鹏公司承担。事实和理由：一、当事人约定的付款条件尚未成就。首先，双方当事人签订的《中骏黄金海岸分销服务合同》第6.2.1条约定本项目销售服务期限内，高鹏公司向垒强公司提交付款申请文件及合法、有效的发票，经垒强公司核实后10个工作日内支付。垒强公司已履行部分付款义务时，高鹏公司没有提供完整的申请文件及发票，但并不代表整个合同履行完毕后结算，高鹏公司不需要提供完整的申请文件及发票。其次，即便依据双方以往均认可的交易习惯，本案付款条件也未成就。高鹏公司促成交易后，将黄金海岸公司填写的《客户确认单》B联原件交高鹏公司保管并报备，垒强公司将《客户确认单》复印并加盖公章后交由高鹏公司保管（有时并未提供复印件），并在黄金海岸公司通知报送付款申请文件时，整理付款申请文件及相应《客户确认单》B联原件交由黄金海岸公司审核，确认无误后黄金海岸公司通知垒强公司开具发票及具体金额，收到发票后向垒强公司付款，垒强公司在收到黄金海岸公司付款后2-3日内即向高鹏公司支付相应款项。垒强公司五次向高鹏公司付款的流程均如前所述，可见前提均是黄金海岸公司已经向垒强公司付款，双方对于上述付款条件是明知且认可的。故高鹏公司在本案中要求支付未付服务费并不符合双方之前的交易习惯。第三，黄金海岸公司未及时足额向垒强公司支付服务费，并辩称部分经垒强公司分销的房屋未达到约定的服务费结算条件。高鹏公司无法提供完整的《客户确认单》给垒强公司，才导致垒强公司无法向高鹏公司支付服务费。第四，高鹏公司提交的《高鹏渠道走垒强黄金海岸报备剩余套数》所体现的内容，仍然存在争议，垒强公司是否应当按照表格所列金额向高鹏公司支付服务费，应以垒强公司另案起诉黄金海岸公司的审理结果为依据[案号：（2017）闽0581民初第4094号]，垒强公司曾申请本案中止审理但未果，现一审根据《高鹏渠道走垒强黄金海岸报备剩余套数》作出判决错误。具体如下：1.7、8、9号周春霞，黄金海岸公司认为不属于任何分销方促成交的客户，垒强公司无权主张支付佣金；2.表格显示成交价格与黄金海岸公司主张实际成交价不符：16号雍昌、苏艳艳记载成交价829189元，黄金海岸公司主张成交价813295元；22号陈宝玉记载成交价285316元，黄金海岸公司主张成交价为285347元；72号李卫民记载成交价790255元，黄金海岸公司主张750743元；73号曾小红记载成交价845962元，黄金海岸公司主张803664元。3.74号冯光珍，黄金海岸公司认为属于其他一级分销方促成成交有客户，垒强公司无权主张支付服务费。 高鹏公司辩称，一、合同约定的付款条件已经成就，垒强公司依约应支付服务费用。根据《中骏黄金海岸分销服务合同》第6.1.1条款的约定：委托期限内经《客户确认单》确认为有效客户且成功与垒强公司签订《商品房买卖合同》并提交办理按揭所需的完整资料后，按照高鹏公司客户成交房源合同总房款的11%计提70%服务费；剩余30%部分待垒强公司收到该套房源全部购房款后支付。由此可见，双方约定以购房客户支付全部购房款作为付款条件。一审庭审中，垒强公司确认高鹏公司促成交易的套数及未付服务费的比例，作为黄金海岸公司确认已经收到对应的全部购房款，合同约定付款条件已成就。二、合同具有相对性，讼争合同是高鹏公司与垒强公司双方签署，垒强公司才是承担付款义务的主体，黄金海岸公司是否与垒强公司最终结算，与本案无关。三、垒强公司所主张的存在争议订单，其已当庭自认，且亦经黄金海岸公司确认。垒强公司认为存在争议，却未能对此举证，应当承担举证不能的法律后果。请求驳回上诉，维持原判。 黄金海岸公司述称，黄金海岸公司不是本案合同的主体，与本案没有关联性。 高鹏公司向一审法院起诉请求：１.判令垒强公司立即支付所欠分销服务费共计699390.78元；2.判令垒强公司承担全案的诉讼费用。诉讼中，高鹏公司申请撤回陈清绿该套房源佣金的主张，变更第一项诉讼请求为：垒强公司立即支付所欠分销服务费共计人民币683287.67元。 一审法院认定的事实：2016年8月25日，高鹏公司与垒强公司签订《中骏黄金海岸分销服务合同》，约定高鹏公司作为址在石獅市永宁镇黄金海岸“中骏黄金海岸”项目的分销服务商，负责联系、推介客户，促成客户与垒强公司签订购买本项目房源的《商品房买卖合同》及其附件。服务销售范围为本项目SOHO、6-3区海悦湾高层。委托期限自2016年8月25日至2016年12月31日，委托期限届满后一个月内，如有效客户成交经垒强公司确认后，垒强公司仍按照本合同约定结算服务费。有效客户的确认：高鹏公司推介且陪同客户到访本项目营销中心时，须向垒强公司提交《客户确认单》，《客户确认单》经垒强公司指定人员签署或盖章后，该客户视为有效的高鹏公司客户，高鹏公司凭有效的《客户确认单》结算服务费。成交标准：成交以高鹏公司客户与垒强公司签署《商品房买卖合同》及其所有附件（以下简称“成功签约”〉为准。如为按揭客户，成交标准还应当包括在签订《商品房买卖合同》前收齐，经由垒强公司营销经理确认的完整按揭资料。服务费计提比例：高鹏公司客户“成功签约”并依照约定向垒强公司支付购房款，垒强公司按照高鹏公司客户已支付房款金额和以下比例向高鹏公司支付服务费：委托期限内经《客户确认单》确认为有效客户且成功与垒强公司签订《商品房买卖合同》并提交办理按揭所需的完整资料后，按照高鹏公司客户成交房源合同总房款的11%计提70%服务费；剩余30%部分待垒强公司收到该套房源全部购房款后支付。支付方式：本项目销售服务期限内，以月为一个结算期（25日截止），高鹏公司向垒强公司提交付款申请文件及合法、有效的发票，经垒强公司核实后10个工作日内，垒强公司以支票或转账形式向高鹏公司支付。2016年8月26日，高鹏公司作为委托方、垒强公司人选为居间方签订一份《居间合同》，约定垒强公司向高鹏公司介绍黄金海岸公司房地产开发的商业楼盘销售代理的合作，并促成合作项目的顺利签约，双方签约成功，垒强公司的任务即视为完成。居间服务费标准为：高鹏公司将所得销售额11%的服务费中的一部分，（即销售额3%作为居间费用）支付给垒强公司。合同签订后，高鹏公司积极履行分销义务，为“中骏黄金海岸”项目促成多套房产交易。2016年8月30日，垒强公司与黄金海岸公司签订《中骏黄金海岸分销服务合同》，约定垒强公司作为址在石獅市永宁镇黄金海岸“中骏黄金海岸”项目的分销服务商，为黄金海岸公司联系推介客户，提供分销服务，委托期限自2016年8月25日至2016年12月31日，并对服务费及支付方式、支付时间等进行约定。2016年10月28日、11月30日、12月29日、2017年1月11日垒强公司分多笔汇款到高鹏公司法定代表人官玉红账户，结算了部分服务费。2017年6月5日，垒强公司出具《高鹏渠道走垒强黄金海岸报备剩余套数》一份，载明高鹏公司促成的客户名称为周春霞等人的成交套数共26套、退单套数8套，以及相对应的成交面积、成交价格、剩余未付服务费比例。 一审法院认为，本案付款条件已经成就，垒强公司应支付高鹏公司的服务费为683287.67元。理由系：首先，根据双方签订的《中骏黄金海岸分销服务合同》约定，“委托期限内经《客户确认单》确认为有效客户且成功与垒强公司签订《商品房买卖合同》并提交办理按揭所需的完整资料后，按照高鹏公司客户成交房源合同总房款的11%计提70%服务费；剩余30%部分待垒强公司收到该套房源全部购房款后支付”，现垒强公司在《高鹏渠道走垒强黄金海岸报备剩余套数》以及确认高鹏公司促成的套数及相应未付服务费的比例，黄金海岸公司亦认可除《高鹏渠道走垒强黄金海岸报备剩余套数》中序号80陈清绿（该房高鹏公司已撤回对应佣金的诉讼请求）未收到全部购房款外，其余均已收到购房款，对于收到全部购房款的25套房，已达到支付全部佣金的付款条件。垒强公司辩称根据《分销服务合同》第６.2.1的约定，高鹏公司未提供证据证明其已经将付款申请书及发票提供给答辩人审核，合同约定的付款条件尚未成就，但该约定并非付款条件的约定，而是支付方式的约定，且庭审中垒强公司亦认可之前其所支付的佣金高鹏公司均未提出付款申请和发票，即合同实际履行过程中，垒强公司支付佣金未以高鹏公司是否出具付款申请书及发票为前提，垒强公司以此主张付款条件未成就依据不足，不予采信；其次，垒强公司与黄金海岸公司之间签订的《中骏黄金海岸分销服务合同》并未约定垒强公司向高鹏公司支付服务费须以黄金海岸公司向垒强公司付款作为前提条件，且黄金海岸公司之所以否认编号7、8、9、16、24、35、72、73、74的套房系由垒强公司及其二级分销商促成，系因垒强公司未能向黄金海岸公司提供该些套房的客户确认单原件，但垒强公司在法院组织调查过程中自认有收到高鹏公司提交的上述25套房产客户确认单原件，并将其交付给黄金海岸公司的员工，但没有相应的签收单据。在此情形下，如因垒强公司自身对客户确认单原件保管不善或者举证不能导致黄金海岸公司最终未能支付垒强公司佣金，过错不在于高鹏公司，不利后果不应由高鹏公司承担。故垒强公司以其起诉黄金海岸公司的另案尚未审结为由要求中止本案审理，不予准许。《高鹏渠道走垒强黄金海岸报备剩余套数》系由垒强公司出具，上面明确载明高鹏公司促成的客户名称为周春霞等人的成交套数共26套，黄金海岸公司亦确认其中25套房（除序号80的陈清绿套房外）已收到全部购房款，达到高鹏公司、垒强公司双方签订的《中骏黄金海岸分销服务合同》约定的付款条件，依照《中骏黄金海岸分销服务合同》约定，垒强公司应支付上述25套房（除序号80的陈清绿套房外）的服务费。诉讼中，高鹏公司撤回序号80对应的陈清绿套房服务费诉讼请求，系其对自己权利的处分，予以照准。高鹏公司、垒强公司双方在合同中约定服务费为成交房源合同总房款的11%，但应扣除双方签订的《居间合同》约定的销售额的3%的居间费用，因此垒强公司实际应支付高鹏公司的费用为成交房源合同总房款的8%，对于该分成比例，垒强公司亦无异议。据此，结合成交价格和剩余未付服务费比例，可知垒强公司未付高鹏公司的25套房产的服务费为683287.67元。综上所述，高鹏公司与垒强公司之间委托合同关系关系真实、合法、有效，双方当事人均应各自履行相应的义务。高鹏公司依约为垒强公司促成房产交易25宗，垒强公司尚欠高鹏公司服务费683287.67元未支付，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。因此，高鹏公司有权要求垒强公司立即支付尚欠服务费683287.67元。高鹏公司的诉讼请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定，判决：垒强公司应于本判决生效后十日内立即支付高鹏公司服务费683287.67元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10633元，由垒强公司负担。 二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。双方当事人对一审判决查明的事实，均不持异议，本院予以确认。当事人争议的焦点：本案付款条件是否成就？如已成就，垒强公司应支付高鹏公司的款项应如何确定？ 本院认为，一是涉案套房《客户确认单》由高鹏公司所持有，高鹏公司已交付给垒强公司，对此事实，一审审理期间，垒强公司予以认可；二是客户已付清涉案套房的房款，高鹏公司以此为由，主张本案付款条件已成就，符合双方签订的《中骏黄金海岸分销服务合同》第三条客户确认与成交标准条款项下3.1高鹏公司须向垒强公司提交经其指定人员签署或盖章的《客户确认单》，该客户视为有效的高鹏公司客户，及第七条服务费及支付方式条款项下6.1.1“委托期限内经《客户确认单》确认为有效客户且成功与垒强公司签订《商品房买卖合同》并提交办理按揭所需的完整资料后，按照高鹏公司客户成交房源合同总房款的11%计提70%服务费；剩余30%部分待垒强公司收到该套房源全部购房款后支付”的约定，本院予以支持。垒强公司主张合同履行中，双方当事人变更付款条件，即垒强公司应支付高鹏公司服务费，以黄金海岸公司已经支付给垒强公司服务费为前提，对此，高鹏公司予以否认，垒强公司又未能提供有效的证据证明双方合意变更付款条件，应承担举证不能的责任，故本院对垒强公司的主张，不予采纳。垒强公司出具给高鹏公司的《高鹏渠道走垒强黄金海岸报备剩余套数》详细记载涉案每一套房成交日期、经纪人、客户名称、套房成交面积及价格、未结算服务费金额的比例等，除客户陈清绿套房服务费外，可以证实垒强公司应付未付给高鹏公司服务费为683287.67元。垒强公司主张《高鹏渠道走垒强黄金海岸报备剩余套数》记载部分客户不是高鹏公司客户，及部分套房成交价与黄金海岸公司主张实际成交价不符，未提供证据予以证实，故本院对垒强公司该主张亦不予采纳。但垒强公司主张高鹏公司要求支付本案款项时应向其出具相应金额的增值税发票，符合《中骏黄金海岸分销服务合同》第七条服务费及支付方式条款项下6.2支付方式有关高鹏公司向垒强公司提交付款申请及合法、有效的发票，经垒强公司核实后10个工作日内付款的约定，本院予以支持。高鹏公司主张合同履行中，双方已合意变更有关服务费支付方式的约定，其没有开具增值税发票的合同义务，未提供有效的证据予以证实，本院不予支持。 综上，一审判决对于高鹏公司负有履行开具增值税发票的合同义务未作处理欠妥，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初3545号民事判决； 二、被上诉人厦门高鹏房地产营销策划有限公司应于本判决生效后立即向上诉人厦门垒强房地产营销策划有限公司交付票面值683287.67元的增值税发票。 二审案件受理费10633元，由厦门高鹏房地产营销策划有限公司负担633元，厦门垒强房地产营销策划有限公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  王一平 审判员  孙志坚 二〇一八年十月十九日 书记员  赖俊杰  11