河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4912号上诉人(原审被告)：李军，男，汉族，1976年8月31日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：李战勋，河南中冶律师事务所律师。上诉人(原审被告)：么楠，男，汉族，1983年10月13日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：郑棋，河南星眸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志强，男，汉族，1980年10月10日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：王竹雯，河南成昊律师事务所律师。上诉人李军、幺楠因与被上诉人李志强借款合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李军及其委托诉讼代理人李战勋，上诉人幺楠的委托诉讼代理人郑棋，被上诉人李志强及其委托诉讼代理人王竹雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李军上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，发回重审或改判由幺楠个人偿还欠款，李军不承担共同偿还责任；2、本案一、二审诉讼及其它费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院送达程序错误，剥夺了上诉人的诉讼权利。从被上诉人起诉开始，上诉人没有接到一审法院送达的立案通知书、诉状和开庭传票，程序错误。2、一审法院认定返还涉案30万主体是洛阳鼎贤汽车销售有限公司（以下简称鼎贤公司）错误。幺楠给被上诉人出具欠条时，该债务已经实际转移到幺楠个人，对于该30万元债务，上诉人李军不知情。2015年3月27日鼎贤公司收到贷款后就交由幺楠个人使用，且幺楠自2015年4月17日开始以个人名义向李志强还款。李志强对鼎贤公司的该笔债权转让是同意的，故本案欠债主体是幺楠。幺楠上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判幺楠向被上诉人支付欠款245720元；2、一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。1、对涉案30万债务产生过程，幺楠不持异议，但该30万在鼎贤公司收到贷款后已经交由幺楠实际使用，该笔款项的返还主体不是鼎贤公司。2、幺楠从2015年4月17日至2015年9月30日，累计偿还本金54280元，应当从30万元本金中扣除。另外欠条中没有约定利息，应视为没有利息。上诉人幺楠同意李军的上诉意见。上诉人李军同意幺楠的上诉意见。被上诉人李志强针对上诉人李军、幺楠上诉答辩称，该笔30万元债务形成是公司行为，上诉人幺楠出具欠条形式应当认定为债务加入，不免除鼎贤公司责任。幺楠先前作为鼎贤公司工作人员与李志强接触，并为贷款提供服务，该行为应当视为公司行为。幺楠用于还款账号是个人账号，但不影响债务责任主体认定，上诉人称关于30万元个人使用并无证据证明。李军变更为该公司法定代表人应当对债务以及业务进行审查核实，在公司清算注销时候对于账目及债务会再次审查，李军没有证据证明其对该债务不知情，二人系恶意串通，逃避债务。上诉人在公司注销时候对遗漏债务已经作出承担偿付责任承诺，应对于该笔债务承担偿付责任。李志强向一审法院起诉请求：1、判令洛阳鼎贤汽车销售有限公司偿还原告欠款本金30万元及利息（利息按银行合同约定年利率7.475%从2015年3月27日直至付清为止）；2、判令被告李军、么楠对上述欠款本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费及其他一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月25日，李志强（借款人）、赵会芳（共同借款人）、中国邮政储蓄银行股份有限公司洛阳市分行（贷款人）与鼎贤公司（保证人）签订编号为41003128115038918416的《个人购房/购车借款及担保合同》一份，约定：贷款人根据借款人的申请，向其发放个人购置车辆的贷款金额为人民币300000元；贷款用途仅用于向鼎贤公司购买品牌型号为宝马的车辆一台；贷款期限为36个月，自2015年3月27日至2018年3月27日，实际放款日与到期日以借据为准；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次人民币基准利率上浮30%执行；贷款发放后遇基准利率调整，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基础利率（如基础利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基础利率为准）及前述约定的利率浮动比例确定并执行新的利率。另合同第七条第一款约定借款人授权贷款人将贷款发放至如下账户，贷款利息自实际放款日起计算：户名李志强、账号62×××73、开户行中国邮政储蓄银行；借款人授权贷款人将贷款资金从上述账户划付至如下账户：户名洛阳鼎贤汽车销售有限公司、账号94×××81、开户行中国邮政储蓄银行。合同第十六条约定借款担保方式为抵押担保，合同附件2抵押物清单载明抵押物为李志强所有的车牌号为豫Ｃ×××**、发动机号为03238852N55B30A的白色宝马小型越野客车，权属证书编号为410013512184。合同签订后，2015年3月27日中国邮政储蓄银行股份有限公司洛阳市分行向李志强发放了贷款30万元，根据合同约定该银行将款项受托支付给鼎贤公司，放款执行年利率为7.475%。前述用于抵押的车辆，实际系李志强于2015年1月份从天津自由港国际贸易有限公司购买，价税合计622000元。鼎贤公司未将前述收取的贷款交付给李志强。2015年9月26日，么楠向李志强出具欠条一张，载明：“今欠李志强现金300000（叁拾万圆整）于2015年10月31日前付清或把李志强车辆抵押贷款还清，还清后，本欠条收回，如逾期不还，本人么楠愿将夫妻共同财产奥迪Q7车牌号予C71V17或宝马525车牌号予CRB466抵押给李志强处理，车户名：于晓飞。么楠于晓飞2015年9月26日”。但被告么楠并未按约履行。后在2015年11月10日，由原告李志强将该贷款向银行结清。另查明，鼎贤公司成立于2014年5月16日，市场主体类型为有限责任公司，其公司原法定代表人为雷志成，于2014年7月8日变更为胡勇，后于2015年4月10日又变更为李军。2015年5月12日，该公司的股东由雷志成、李军变更为李军、么楠。2017年6月5日，该公司成立清算组，清算组成员为李军、么楠。2017年6月16日，鼎贤公司就注销登记事宜在东方今报上刊登公告。2017年12月18日该公司出具清算报告，报告中载明债权人债权登记情况、清偿情况均为零元，剩余财产分配情况为无。同日，该公司股东李军、么楠作出股东会决议，同意清算组作出的清算报告，决定注销公司，如有遗漏债务，由股东承担偿付责任。2017年12月21日，洛阳市工商行政管理局专业分局核准该公司注销。一审法院认为：原告李志强以向鼎贤公司购买车辆为由向中国邮政储蓄银行股份有限公司洛阳分行贷款30万元，该贷款受托支付给了被告鼎贤公司。由于为前述贷款原告李志强向银行提供的抵押车辆并非从鼎贤公司购买，原告李志强与鼎贤公司之间实际不存在汽车买卖合同关系，后原告李志强向银行偿清了该笔贷款，被告鼎贤公司收取该笔贷款没有法律根据，应当将该30万元贷款返还给原告李志强。但鼎贤公司于2017年12月21日被核准注销，其已不具备民事诉讼主体资格，对原告要求鼎贤公司承担偿还责任的请求不予支持；就该笔债务，鼎贤公司股东即本案被告么楠于2015年9月26日向原告李志强出具了金额为30万元的欠条一张，承诺于2015年10月31日前还清，但其并未按约履行，鼎贤在注销时亦未对原告进行清偿。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”另，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，清算组成员么楠曾向原告出具了欠条，对于原告李志强的债权其应是明知的，鼎贤公司虽于2017年6月16日在东方今报上发布了公司决定注销的公告，但未有证据证明其对于已知的债权人即本案原告李志强进行了书面通知，以致原告李志强未能及时申报债权而未获清偿，且被告李军、么楠作为该公司股东在2017年12月18日的股东会决议中亦承诺“如有遗漏债务，由股东承担偿付责任”。因此，被告李军、么楠作为鼎贤公司的股东及清算组成员，应对前述30万元的债务向原告承担赔偿责任；关于原告主张的利息部分，因中国邮政储蓄银行股份有限公司洛阳市分行于2015年3月27日将案涉30万元贷款受托支付给鼎贤公司，放款执行年利率为7.475%，该贷款原告已经向银行还清，现原告主张参照该贷款利率即年利率7.475%从2015年3月27日起计算被告占用资金期间的利息损失，该院依法予以支持。被告李军、么楠经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了自己的诉讼权利，法律规定的不利后果由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告李军、么楠应于本判决生效后十日内共同偿还原告李志强欠款人民币30万元及利息（以本金30万元为基数按照年利率7.475%自2015年3月27日起计算至被告实际履行之日止）；二、驳回原告李志强的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，由被告李军、么楠共同承担。二审中，么楠提交五份招商银行流水单，证明上诉人么楠分别于2015年4月17日、5月18日、6月18日、7月20日、8月20日、9月30日向被上诉人还款8720元、9200元、9100元、9010元、9150元、9100元，共计54280元，应当予以扣减。被上诉人李志强发表质证意见：对真实性没有异议，关于银行流水显示的2015年9月30日向李志强支付的9100元流水真实性需要核实。庭后李志强向本院出具情况说明，表示认可该笔9100元还款。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据一审法院认定事实，么楠作为公司股东向李志强出具欠条承诺于2015年10月31日前还清债务，但未按约履行，鼎贤公司在注销时也未对李志强进行清偿。且李军、么楠作为鼎贤公司股东及清算组成员在股东会决议中表示“如有遗漏债务，由股东承担偿付责任”，故应当对上述债务承担赔偿责任。二审诉讼过程中，李志强认可么楠已经还款54280元，故该部分款项应予以扣减，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于李军、么楠上诉提出涉案30万债务已经转移到么楠个人，不属于鼎贤公司的债务，故李军不应当承担还款责任的问题，本院认为么楠所出示欠条不属于债务转移，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，本案中么楠及其妻子并未明确主张债务转移，李志强作为债权人无明确意思表示其同意鼎贤公司将债务转移给么楠，么楠及其妻子所出具欠条行为不能构成债务转移，后因鼎贤公司在公司解散清算过程中未按《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定》向李志强履行通知义务，导致李志强未能及时申报债权，故李军、么楠应当承担相应的还款责任，李军、么楠未提交充分证据证明其上诉主张，本院对其该部分上诉主张不予支持。综上，李军的上诉请求不能成立，本院不予支持。么楠的上诉请求部分成立，本院对其部分支持。根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4590号民事判决；二、李军、么楠应于本判决生效后十日内共同偿还原告李志强欠款人民币245720元及利息（以本金245720万元为基数按照年利率7.475%自2015年3月27日起计算至被告实际履行之日止）三、驳回李志强的其他诉讼请求。二审案件受理费6957元，由上诉人李军负担5800元，由上诉人么楠负担579元，由被李志强负担578元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年十月二十三日书记员  侯少祎