广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0111民初13429号原告：何安平，男，1973年7月5日出生，汉族，身份证住址四川省西充县，委托诉讼代理人：周建康，广东尚律律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锡芳，广东尚律律师事务所律师。被告：罗春林，男，1980年2月10日出生，汉族，身份证住址四川省西充县，委托诉讼代理人：叶杜兴，广东中大圣律师事务所律师。被告：广州市鸿凌机电设备工程有限公司，住所地广州市白云区机场路1794号307房。法定代表人：罗春林，经理。委托诉讼代理人：叶杜兴，广东中大圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁浩，男，1988年8月17日出生，汉族，公司施工员，身份证住址四川省西充县。原告何安平与被告罗春林、广州市鸿凌机电设备工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何安平的委托诉讼代理人周建康、李锡芳，被告罗春林的委托诉讼代理人叶杜兴，被告广州市鸿凌机电设备工程有限公司（以下简称鸿凌公司）的委托诉讼代理人叶杜兴、袁浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告何安平向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付欠款人民币39万元及利息（以20万元为基数自2015年8月24日计算至还清款项之日止，以19万元为基数自2016年2月3日计算至还清款项之日止，均按照中国银行同期贷款利率暂计至2017年9月30日，共计35521.18元，），合计425521.18元；2.判令二被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2014年至2015年期间，被告找原告为其承揽的贵阳市花果园B南土3楼、C13-14空调安装项目和广州珠江新城高德置地冬广场F2-4项目(包括发廊、CEF大堂项目、小Q项目)空调安装项目进行安装，被告向原告支付劳务费。经双方对账，被告拖欠原告款项39万元。原告多次催讨，但二被告一直以各种理由推诿未付。被告罗春林、广州市鸿凌机电设备工程有限公司辩称：1.本案为承揽合同纠纷。原告将相应的工程以承揽的方式交给被告进行施工，根据双方合作关系，不应认定为劳务关系。原告在(2017)粤011l民初3815号案以工程承担合同纠纷起诉过被告一次，后来案件原告以撤诉告终。如果本案认定为劳务合同关系，即原告只能主张其一人劳务报酬，且应当按工时计算，之前按承揽结算方式结算有误不应采纳。同时原告所提供的证据不足，应承担举证不能法律后果。2.涉案工程均未实际结算，在最终结算前法院不应对工程最终结算金额作出认定。原、被告于2015年8月24日签订的结算书，双方确认贵阳项目及广州F2-4项目及C、E、F大堂均为初步结算，最终结算须以实际工程量为准。即结算书的工程结算金额仅具参考作用，不作为最终结算金额，原告以此主张工程款，与双方约定相违背，未有最终结算金额前不应支持原告的主张。3.原告所做工程马虎，造成工程出来严重质量问题，且原告拒绝进行返工，导致业主为此对工程进行多次修复，为此被告被扣除工程款，因此而造成的损失应由原告承担。原告在做工程过程十分马虎。工程未实际验收原告已经撤场离开，后来业主进行调试，工程验收发现存在严重质量问题。被告多次与原告沟通，原告不予理会，导致被告在业主面前严重失信，业主自行另找工程队进行修复，由此产生的修复费用从被告的工程款中予以扣除。因此工程由原告承揽，原告应承担全部责任，修复费用应由原告承担。4.在业主对设备调试过程中，被告已经多次联系原告，要求其对工程进行修复，但原告均予以拒绝。原告一直知道工程存在严重质量问题，也知道被告被扣减工程款，此次起诉是不诚信的表现，不应得到支持。原告此次诉讼的金额是以工程毫无瑕疵为前提提起诉讼的。但事实上工程存在严重的质量问题，且严重程度已经使业主及发包方对被告失去信心。原告对自己所做的工程质量是一清二楚的，但是此次起诉金额并没有扣减相应的返工费用。此举属于不诚信的表现，不应得到支持。5.因涉案工程没有最终结算，而工程返工修复部分已经有业主的结算书确定。如果原告对返工修复部分金额有异议，被告请求法院对返工部分进行工程鉴定。被告已在开庭前向法院交了工程鉴定申请书，如原告对返工修复产生的金额有异议，希望法庭进行工程价格鉴定。6.罗春林是鸿凌公司的股东，鸿凌公司是独立法人，故罗春林不应承担连带责任。经审理查明：罗春林为鸿凌公司的法定代表人，其将该司承包的机电工程部分项目分包予原告施工。原告承包工程后，自行雇请了10至20多人共同施工。2015年8月24日，原告与罗春林签署一份结算书，内容为：1.贵阳项目初步结算为47万元（包含材料费用），最终结算根据与甲方结算量为准（已拿27万）；2.广州F2-4项目及C、E、F大堂项目初步结算为318882元，最终结算根据与甲方结算工程量为准（已拿167000元）；3.F2-4三楼发廊已拿17000元；4.F2-4小Q暂未结算。2016年2月3日，罗春林向原告出具一份字据，内容为：何安平广州项目（包括F2-4、发廊、C、E、F大堂项目）总计工程款剩余19万元。另查一，原告对其施工工程的情况举证如下：1.原告与罗春林于2015年8月24日签署的结算书。2.罗春林于2016年2月3日向原告出具的字据。3.原告的银行账户明细，载明罗春林向原告转账款项的时间及金额如下：2014年11月7日划款10000元，2014年12月10日划款30000元，2015年1月4日划款3000元，2015年4月9日划款30000元，2015年4月30日划款9600元，2016年2月3日划款30000元。另查二，鸿凌公司对原告施工贵阳项目的情况举证如下：1.鸿凌公司对其承包工程的情况提供了两份《劳务分包合同》，载明以下内容：广州市重丰机电设备安装工程有限公司（2015年1月27日变更名称为鸿凌公司）作为乙方（承包人）、深圳市恒基劳务有限公司作为甲方（发包人），双方于2014年6月1日签订两份《劳务分包合同》，约定甲方将位于贵阳市南明区花果园的花果园彭家湾棚户区改造项目B南13号楼空调安装工程、花果园项目C13、C14空调收尾工程发包予乙方承包施工；第一个工程的工期共179个日历天，开工日期为2014年3月6日（以甲方通知为准），竣工日期为2014年8月31日；第二个工程的工期共149个日历天，开工日期为2014年4月6日（以甲方通知为准），竣工日期为2014年8月31日；乙方均由罗春林签名确认。2.鸿凌公司对其向深圳市恒基劳务有限公司申请结算的情况提供了花果园项目C区13、14号楼暖通后期收尾工程及B13暖通安装工程的结算文件，并由深圳市恒基劳务有限公司先后在2015年1月30日、2月4日作出了审核意见。3.鸿凌公司对原告施工存在质量问题提供了以下的证据：深圳华西安装工程有限公司贵阳花果园项目部在2016年8月24日出具的关于B南13维修事宜，B13南13栋空调问题点，陈德均合同外用工明细表（暖通5800元）、何兵合同外用工明细表（暖通罗春林扣12450元）、2016年8月29日审核的B南区13栋空调问题处理一览表、施工人为陈德均、吴经德、何兵等人的工程合同外任务及计时工签发指令，深圳华西安装工程有限公司发给鸿凌公司的电子邮件等。4.鸿凌公司对其与深圳市恒基劳务有限公司结算工程款的情况提供了双方在2017年签署的一份最终结账书，载明工程的验收时间为2015年11月15日，工程款的最终结算为1680000元，扣减B13空调安装品质缺陷罚款、C13/14漏水赔偿华动电器的费用、何兵班组B13维修扣除罗春林的费用、陈德均班组维修由罗春林承担的费用、华西项目部代罗春林处理空调事宜的费用、罗春林系统未调试产生扣除费用共141850元，已经支付金额为1295213元，未支付金额为242937元。5.鸿凌公司对原告施工工程的工程款提供了其单方制作的贵阳花果园项目空调结算书，载明以下内容：施工B南13#楼的工程款为215424.20元，施工C13#、14#楼的工程款为83285元，B南13#楼扣维修罚款为138550元，C13#、14#楼的漏水罚款扣款为3300元，已付款为270000元，多支付工程款113140.80元。另查三，鸿凌公司对原告施工广州项目的情况举证如下：1.鸿凌公司对其承包工程的情况提供了一份《单项工程内部承包合同》，载明以下内容：广州市重丰机电设备安装工程有限公司作为承包人（乙方）、湖北中恒建筑安装工程有限公司作为发包人（甲方），双方于2014年12月7日签订《单项工程内部承包合同》，约定甲方将位于高德置地广场冬商场南塔负一层的冬商场“小Q反斗城”物业交付配合工程（机电部分）发包予乙方承包施工；开工日期为2014年9月30日，完工日期为2014年11月20日；乙方均由罗春林签名确认。2.施工人为罗春林班组的工程合同外任务及计时工签发指令单，施工区域为F2-4项目4楼407铺、407a铺、408铺等，时间为2016年1月27题2月26期间，施工内容均为排烟管补漏封堵。3.2016年4月11日记录工程验收会会议记录，内容为E、F三楼大堂验收（装修）复验的意见，载明中恒建设有限公司拒绝签名。4.中恒建设有限公司于2017年4月12日向罗春林班组出具的工作联系单，载明以下内容：珠江新城高德置地广场BCEF座三楼大堂及C座首层大堂装修改造工程（通风空调改造）中，E、F大堂已进行多次验收，贵司始终有诸多问题，我司将另安排班组整改E、F三楼大堂电梯厅漏油烟问题，并将报价发于贵司，费用从工程结算款中扣除等。5.罗春林于2017年4月13日签名确认中恒建设有限公司向鸿凌公司出具的冬商场（F2-4）B1~5层商铺机电工程（不含配电）结算定案表，载明以下内容：工程造价合计1443184.84元，应减款项290036.97元，工程造价结算为1153147.87元。6.鸿凌公司对原告施工工程的工程款提供了其单方制作的结算汇总，载明以下内容：（1）F2-4不含配电项目的结算为181800.65元。（2）F2-4小Q项目的结算为28718.88元。（3）F2-3C/E/F大堂项目未验收的结算为15612元。（4）人工费总计2万元。（5）汉族及买床费用15640元。（6）F2-4三楼发廊结算为21603元，已支付17000元，剩余4603元。（7）以上总计267762.53元，减去214000元、减去9600元（F2-4排烟补漏费）、减去15612元后，余款为44162.53元。另查四，原告与二被告对双方结算情况的陈述如下：原告称：贵阳施工的项目，双方在2015年8月10日初步结算工程款为47万元，没有最终结算，但我认可初步结算的金额就是最终的金额；广州施工的项目，双方在2016年2月3日以进行了最终结算。二被告称：我方与发包方对贵阳与广州施工的项目均已结算，但由于发包方在验收时发现存有质量问题，并由发包方进行返工，故我方一直没有与原告结算。2015年8月24日向原告出具的结算书，我方只是依据施工图的工程量进行初步结算，并没有到现场查看。原告在贵阳施工的项目，在未包含返修的情形下，我方确认包含工程量及材料在内为47万元，但最终的造价双方约定以发包方结算的结果进行确定。另查五，二被告对罗春林在2016年2月3日转账原告3万元系在出具字据之后的抗辩没有提供证据，原告亦予以否认。再查：原告于2017年3月10日在本院提起诉讼，案号为（2017）粤0111民初3815号，诉请二被告支付工程款39万元，后原告撤回了起诉。在诉讼中，二被告以深圳市恒基劳务有限公司拒绝提供施工材料原件为由向本院申请追加该司作为共同被告参与诉讼，并向本院申请对原告施工工程返修的工程款进行评估。以上事实，有结算书、字据、银行账户明细、合同、函件、工程施工及结算资料、另案诉讼材料、电子邮件及当事人陈述等证据证实。本院认为：原告主张鸿凌公司欠其施工广州项目的工程款19万元未付，本院认定如下：1.因罗春林作为鸿凌公司的法定代表人在2016年2月3日向原告出具的字据中承认未付原告工程款19万元，故本院对原告的主张予以确认，鸿凌公司应当清偿原告工程款19万元，并赔偿原告的利息损失。2.鸿凌公司抗辩双方尚未最终结算及原告施工存在质量问题，因罗春林在2016年2月3日出具的字据已明确未付工程款的金额，且没有注明双方尚需进行结算，故该字据的内容应视为双方最终结算后的结果；同时，鸿凌公司没有提供证据证实双方约定了工程质量合格为工程款支付的前提条件，故鸿凌公司以此拒付原告的工程款不当，其对原告施工工程存在质量问题产生的损失应另行主张权利；综上，本院对鸿凌公司的抗辩不予采纳。3.鸿凌公司抗辩罗春林出具字据后已支付原告工程款3万元，因未能提供证据证实，且原告予以否认，故本院不予采信。原告主张鸿凌公司欠其施工贵阳项目的工程款20万元未付，本院认定如下：1.首先,原告和罗春林在2015年8月24日签署的结算书，明确了原告施工工程的工程款47万元为双方初步结算的结果,最终结算以鸿凌公司与发包人的结算量为准,故本院对鸿凌公司抗辩47万元并非双方最终结算的结果予以确认。其次,原告在诉讼中对其施工工程最终结算的结果确认为双方初步结算的结果，系原告对自身权利的处分，故本院予以确认。再者,由于鸿凌公司在诉讼中确认在排除扣除返修款及发包人计价有异的情形下,原告施工工程最终结算的结果即为初步结算的结果,故鸿凌公司应当对上述排除情形所涉事实的成立负有举证义务。现鸿凌公司对原告施工工程存在质量问题提供的证据，仅反映了发包人主张鸿凌公司施工工程存在质量问题，且鸿凌公司在发包人对施工质量提出异议后，并未提供证据证实其已及时通知原告核实并对原告施工的资料及现场予以证据保全，故鸿凌公司的举证不足以证实上述的质量问题为原告施工造成。同时，鸿凌公司提供中恒建设有限公司出具的结算定案表及己方制作的结算汇总，因前者是对鸿凌公司施工工程的结算而非对原告施工工程的结算，后者是鸿凌公司单方制作，并无提供原告签名确认的施工资料，故鸿凌公司的举证不足以证实发包人与鸿凌公司对原告施工工程的计价存在差异的事实。因此，鸿凌公司应当承担举证不能的后果，本院对原告主张工程造价为47万元予以确认，扣除原告已取得的20万元后，鸿凌公司尚应清偿原告工程款20万元。2.由于原告并无对鸿凌公司与中恒建设有限公司结算的时间进行举证，故鸿凌公司与中恒建设有限公司结算的时间可以罗春林在2017年4月13日确认中恒建设有限公司出具的结算定案表的时间予以确定。现鸿凌公司在与中恒建设有限公司结算后，并无举证证实其在合理期限内已通知原告进行最终结算，故本院酌定鸿凌公司应当自2017年4月20日起赔偿未付原告工程款的利息损失。原告诉请罗春林承担民事责任，因罗春林为鸿凌公司的法定代表人，且其分包予原告施工的工程均为鸿凌公司承包的工程，故其行为应视为职务行为，由此产生的法律后果应由鸿凌公司承担，本院对原告的请求不予支持。二被告申请追加深圳市恒基劳务有限公司作为共同被告的请求，因其申请的理由依法无据，且深圳市恒基劳务有限公司为原告施工工程的发包人，并不属于法定追加被告的主体，故本院不予采纳。二被告申请对原告施工工程的返修费用进行评估，因二被告的举证不足以证实其承包工程所存在的质量问题为原告施工造成，故本院对二被告的请求不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起五日内，广州市鸿凌机电设备工程有限公司清偿何安平工程款39万元及利息（其中19万元自2016年2月3日起、20万元自2017年4月20日起，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还款之日止）；二、驳回何安平其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7682.8元，由何安平负担291.4元，广州市鸿凌机电设备工程有限公司负担7391.4元。本案财产保全费2647.6元，由何安平负担100.4元，广州市鸿凌机电设备工程有限公司负担2547.2元。在上述判决给付期限内，何安平向本院交纳财产保全费100.4元，广州市鸿凌机电设备工程有限公司迳付何安平受理费3550元及向本院交纳受理费3841.4元、财产保全费2547.2元。何安平已预交的受理费为3841.4元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  葛 菲人民陪审员  江洁莹人民陪审员  刘玉玲二〇一八年十月二十五日书 记 员  李翠芹