山东省商河县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0126民初1246号 原告：青岛汇鑫源建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市。 法定代表人：赵蔚林，总经理。 委托诉讼代理人：边志杰，山东舜天律师事务所律师。 被告：中航长江建设工程有限公司，住所地江西省南昌市。 法定代表人：李涛，总经理。 被告：中航长江建设工程有限公司青岛分公司，住所地青岛市。 代表人：李伟，总经理。 以上两被告共同委托诉讼代理人：孔令剑，山东舜鸿律师事务所律师。 原告青岛汇鑫源建筑工程有限公司（以下简称汇鑫源公司）与被告中航长江建设工程有限公司（以下简称中航公司）、中航长江建设工程有限公司青岛分公司（以下简称中航青岛分公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案后，依法适用普通程序进行审理。中航公司、中航青岛分公司在提交答辩状期间均提出管辖权异议，本院裁定驳回其管辖权异议，两公司又向济南市中级人民法院提出上诉，济南市中级人民法院于2017年10月12日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2017年11月15日组织双方当事人进行证据交换，并于2018年2月6日公开开庭进行了审理，汇鑫源公司的诉讼代理人边志杰，中航公司、中航青岛分公司的共同诉讼代理人孔令剑到庭参加诉讼。庭后，中航公司、中航青岛分公司申请对涉案公章进行司法鉴定，本院对此予以准许。2018年7月10日，山东永鼎司法鉴定中心作出司法鉴定意见，本院对鉴定意见依法组织当事人进行质证。本案现已审理终结。 汇鑫源公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令中航公司、中航青岛分公司共同支付汇鑫源公司工程款及停工损失3371770.91元；2.判令中航公司、中航青岛分公司共同向汇鑫源公司支付以应付未付工程款3371770.91元为基数，按日万分之五为标准，自2016年4月24日起至2017年5月31日的违约金676040.07元；3.判令中航公司、中航青岛分公司共同向汇鑫源公司支付以应付未付工程款3371770.91元为基数，按日万分之五为标准，自2017年6月1日至工程款付清之日的违约金；4.所有诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2015年11月20日，汇鑫源公司与中航公司签订《建设工程施工合同》，约定汇鑫源公司分包施工由中航公司承包的济南和齐环保纸业有限公司（以下简称和齐公司）厂区工程道路管网、硬化、绿化、照明灯专项工程。合同签订后，汇鑫源公司依据合同约定进行工程施工。中航青岛分公司作为中航公司的分公司受托对中航公司承包的工程全权管理。2016年3月12日，中航青岛分公司通知汇鑫源公司因建设单位和中航青岛分公司的原因，汇鑫源公司暂时中止施工，复工日期另行通知，汇鑫源公司接到通知后，暂时中止了工程施工。2016年4月，中航青岛分公司通知汇鑫源公司撤出施工现场。经结算审计，扣除各种费用后，汇鑫源公司实际已完工工程造价为2489590.91元，自2016年3月13日至2016年4月20日的停工损失为882180元，合计金额为3371770.91元。经汇鑫源公司多次催要，中航公司、中航青岛分公司一直未支付上述款项。 中航公司辩称，第一，林须爱介绍王树利到中航公司，王树利请求借用中航公司的资质来承揽和齐公司部分厂区工程的施工，合同签订后，由于和齐公司要求缴纳200万元的施工保证金，王树利无能力支付，中航公司也不同意垫付，导致双方并未实际履行双方签订的合同，涉案合同是王树利擅自组织施工队伍，进行了部分施工，其与施工队伍之间以及原告之间所形成的合同，以及相应的履行，中航公司并不知情。故，中航公司不应承担工程款的支付责任。第二，我方从青岛工商局调取的中航青岛分公司补制公章的资料，因青岛分公司的公章、营业执照手续于2015年10月26日之前已经丢失，中航公司明确表示不再同意分公司承揽业务，而青岛分公司擅自与王树利等人，恶意串通，于2016年1月5日提交了公章、发票专用章的丢失经过，该《丢失经过》系伪造了中航公司的公章，加盖所形成，中航公司认为，涉案原告所提交的证据中，中航青岛分公司所取得的公章违法，应由相应的行为人或负责人承担相应的法律责任，中航公司不应对非其真实意思表示的合同、签证、用工等承担法律责任。第三，本案在起诉前，同样有商河县人民法院审理判决的23件劳动争议案件中，也查明，涉案工程是由王树利组织相应队伍进行施工，该施工人员并未与总公司、分公司形成劳务关系，进一步证明涉案工程系王树利个人的行为所产生，故本案应由王树利承担实际施工人与原告签订的合同的法律责任。最后，请求法院依法追加和齐公司参与本案诉讼，并由其承担相应法律责任，因至今中航公司、分公司均未与和齐纸业公司结算过一分钱。 中航青岛分公司辩称，中航青岛分公司不是真实意思表示，涉案工程系林须爱、王树利伪造中航公司的公章，恶意补制中航青岛分公司公章，青岛分公司公章的使用情况，分公司均不知情，不能代表分公司的意思表示。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇鑫源公司提交《建设工程施工合同》一份，证明目的为2015年11月20日，汇鑫源公司与中航公司签订建设工程施工合同一份，另于次日双方签订《补充协议》（附于合同后）一份，合同的主要内容为工程名称：和齐公司厂区工程；工程地址：商河县经济开发区科源路；建筑面积：约12万平方米（具体以图纸实际面积为准）；合同造价：暂定合同价款壹仟陆佰万元；质量标准：合格。汇鑫源公司提供《建设工程施工合同》证实双方存在建设工程施工合同的法律关系，另证实合同约定了逾期支付工程款的违约责任。中航公司、中航青岛分公司对《建设工程施工合同》发表质证意见：首先对《建设工程施工合同》，我公司不知情，对真实性有异议，对中航公司第19号合同专用章的真实性也有异议，需要核实；对于合同中的《补充协议》，中航公司、中航青岛分公司均未加盖公章。另外，提出合理怀疑如下：1.《建设工程施工合同》与《补充协议》，并非同一天所形成，但却装订在同一本合同书中，不符合常理；2.该合同书，在合同中加盖了中航公司的第19号合同专用章，该合同章真实性有待鉴定，有异议，是否鉴定另行提交鉴定申请书；该合同书中的骑缝章中明显的首页被替换，该骑缝章所加印的首页缺失，另外，在同一本的合同书中的补充协议无分公司的公章、无授权人签字，更无骑缝章；3.从该本合同书的装订可以看出，《建设施工合同》曾经被订书机所订装，而《补充协议》并无订装痕迹，因此我方认为，这本合同书系伪造变造而来。 汇鑫源公司提供中航公司出具的授权委托书三份，第一份为2016年1月30日中航公司出具的委托书，证实中航公司委托其青岛分公司对中航公司与和齐公司签订的厂区工程合同的所有内容全权管理。第二份为2015年11月19日的授权委托书，证明目的为中航公司委托中航青岛分公司负责人林须爱作为其派驻和齐公司厂区工程项目的总负责人，全面负责项目的施工与管理，林须爱所签订的法律文书及实施的行为，中航公司全部予以认可并承担法律责任。第三份为2015年11月19日的授权委托书，证明目的为中航公司授权别怀录作为其派驻和齐纸业项目的工程师，全面代表中航公司就工程相关事宜办理工程签证、结算、审计，签署会议纪要，签发工程联系单通知单，全权处理与工程相关事宜并签订相关法律文书，别怀录在授权范围内实施的行为，中航公司全权予以认可，并承担责任。中航公司、中航青岛分公司对三份授权委托书分别发表质证意见：首先，关于2016年1月30日的授权委托书上的公章，我方已确认系假章，从委托书的内容来看，落款处没有李涛的签字。另外，对2015年11月19日的两份授权委托书，我方认为，该两份授权委托书不真实，在落款处打印了授权代表的字样，但没有亲笔签名，对两份合同专用章的真实性，我方七日内考虑是否鉴定，逾期视为不申请鉴定。 汇鑫源公司提供2016年2月2日与3月13日的《工程结算书》两份，2月2日的结算书证明目的为，中航青岛分公司向汇鑫源公司完成的工程进行结算，工程造价为3205583.21元；3月13日的《工程结算书》证明目的为，中航青岛分公司向汇鑫源公司进行结算，结算价款为941740.39元。中航公司、中航青岛分公司对此发表质证意见：该结算书并非两被告的真实意思表示，而是林须爱、王树利恶意串通伪造了中航公司的公章，向青岛工商局发表声明，补制私刻中航青岛分公司公章而成，该行为中航公司已向公安机关报案。第二，该工程结算书，我方认为并非形成于2016年2月2日、3月13日，而是在本案起诉之前，林须爱与王树利利用青岛分公司的公章，擅自任意伪造所形成。庭后七日内考虑是否对两份《工程结算书》的形成时间进行鉴定，逾期视为未申请鉴定。 汇鑫源公司提供2016年3月12日的《暂停施工通知书》一份，落款处“2013年”属笔误，因为2013年中航公司并未与和齐纸业有过施工合同关系，结合工程签证单可以体现出，暂停施工通知单的时间为2016年，而非2013年。该《暂停施工通知书》证明目的为：中航青岛分公司于2016年3月12日要求各施工单位自接到本通知书之日起暂停中止施工，恢复施工日期另行通知。中航公司、中航青岛分公司对该《暂停施工通知书》发表质证意见：《暂停施工通知书》中加盖的中航青岛分公司的公章已于2年前丢失，该公章涉嫌伪造、变造，对该通知书真实性不予认可；而且落款时间为2013年，与本案无关联性，该通知涉嫌伪造形成，对该证据不予认可。 汇鑫源公司提交提供2016年4月21日别怀录向和齐公司厂区工程各分包、施工单位发出的《通知单》一份，证明目的为中航青岛分公司要求各分包、施工单位于2016年4月22日撤出施工现场，并办理相关手续，由中航青岛分公司全面接管已完工工程；提供2016年4月25日的《关于汇鑫源公司施工的和齐公司厂区工程已完工部分工程造价的结算审计报告》一份，证明目的为由别怀录与汇鑫源公司签署，审计扣除相关单位和个人的费用后，实际未付给汇鑫源公司的工程款为3371770.91元；提供两份《工程签证单》，证明目的为从汇鑫源公司接到中航青岛分公司出具《暂停施工通知书》后到汇鑫源公司撤出施工现场所造成的误工损失，该误工损失已计入结算工程价款中。中航公司、中航青岛分公司对以上证据发表质证意见：关于2016年4月21日别怀录向和齐公司厂区工程各分包施工单位发出的《通知单》，对该通知单不予认可，因为别怀录既非我公司工作人员，也非我公司授权委托人员，也未加盖我方任何公司的印鉴。关于2016年4月25日的《关于汇鑫源公司施工的和齐公司厂区工程已完工部分工程造价的结算审计报告》，对其真实性有异议，因为别怀录既非我公司工作人员，也非我公司授权委托人员。对两份《工程签证单》，没有我公司的印鉴，而且不真实，我公司不认可。 在本案审理过程中，中航公司于2018年2月11日向本院申请司法鉴定，鉴定事项为：对2016年1月5日潘立挺提交青岛工商局的《丢失经过》中加盖的中航公司的公章及汇鑫源公司在本案提供的落款时间为2016年1月30日的《委托书》中所加盖的中航公司的公章的真伪进行鉴定。中航公司申请鉴定的事实与理由为：王树利通过其朋友林须爱介绍，借用中航公司的资质与和齐公司签订了承包和齐公司厂区工程施工的合同。合同签订后，由于王树利未能按照和齐公司的要求缴纳履约保证金，且中航公司不同意垫付的情况下，中航公司并未委派驻施工队伍进行施工，即合同并未实际履行。后来，王树利私下组织队伍进行部分施工，对此中航公司截止起诉前并不知情。诉讼中，中航公司发现林须爱与王树利、潘立挺恶意串通在中航青岛分公司已经丢失公章及营业执照的情况下伪造了中航公司的公章，并欺骗青岛工商局对青岛分公司的公章及发票专用章进行了补制，并在一系列法律文件中滥盖，并恶意对中航公司、中航青岛分公司提起了诉讼，其行为严重侵害了中航公司的合法权益，故恳请法院依法委托相关鉴定机构对上述加盖的中航公司的公章的真伪进行鉴定。经本院依法委托，山东永鼎司法鉴定中心于2018年7月10日对上述两处加盖的中航公司的公章的真伪作出鉴定意见：涉案2016年1月5日《丢失经过》上落款处“中航长江建设工程有限公司”印文与四份样本备案印文均不一致；涉案2016年1月30日《委托书》上落款处“中航长江建设工程有限公司”印文与四份样本备案印文均不一致。本院依法组织双方当事人对两份鉴定意见进行了质证。本院认为，两落款处加盖的中航公司的公章经鉴定系虚假，汇鑫源公司对此进行反驳，但未提供足以推翻的相反证据，本院对鉴定意见予以采信。 诉讼过程中，本院于2018年8月30日对和齐公司职工许洪峰进行调查，许洪峰系和齐公司指定的负责厂区工程的接收人，其对厂区的工程情况熟悉。许洪峰陈述：“和齐公司与中航公司于2015年11月19日签订了《建设工程施工合同》，该合同系由和齐公司的法人张宗利与林须爱签订的，林须爱当时没有在合同落款处签名，只是加盖了中航公司合同专用章。按照合同约定，中航公司施工前，需向和齐公司交纳履约保证金200万元，中航公司一直没有交纳。和齐公司于2015年12月28日向王树利送达《关于催交保证金的函》，王树利在该函上签名，并加盖中航公司合同专用章。因中航公司一直未交纳履约保证金，后来和齐公司于2016年1月21日又向别怀录送达了《关于催交保证金的函》，别怀录在该函上签名，最终中航公司一直没有交纳保证金。和齐公司联系不上王树利、林须爱，和齐公司于2016年3月12日分别向中航公司、中航青岛分公司邮寄送达了《关于解除合同的通知》。王树利知道后，给和齐公司的金川经理打过电话，王树利情绪激动，说话难听，甚至出口伤人。”许洪峰另陈述：“签订合同后，因为大约有20天左右下雨，一直没有施工，停雨后，先刷了厂区东边的机加工车间、污泥板车间的防火涂料，由别怀录带领施工队伍施工；后来还清理场地，机加工车间回填土方、回填厂区北面中间河沟的部分土方，机加工车间上了部分彩钢板，机加工车间和污泥板车间垒了西面山墙，厂区道路刮平，其他没有了。这些工程都是由别怀录负责工程。另外，厂区大门东侧有临建两处（彩钢板房）用于工人宿舍和办公，临建不是工程部分。”许洪峰另提交了和齐公司与中航公司签订的《建设工程施工合同》及上述的《关于催交保证金的函》两份、《关于解除合同的通知》一份，本院对调查笔录及上述证据组织双方当事人进行了质证。 另外，中航公司提交济南市中级人民法院出具的（2018）鲁01民终1373号、1391号王树利、别怀录分别诉中航青岛分公司劳动争议上诉两案的判决书各一份，证明目的为：1.和齐公司厂区工程的实际施工人为王树利，二审已经查明并予以认定；2.汇鑫源公司所诉的工程量部分系王树利组织了施工队进行了部分施工，该施工队成员在二审判决中认定了与王树利之间建立了雇佣关系，别怀录与王树利之间也是雇佣关系，且别怀录与中航公司、中航青岛分公司不存在关系，不是中航公司、中航青岛分公司的人，别怀录的签字不能代表中航青岛分公司，且所签署的文件与客观事实严重不符，本案涉及虚假诉讼，损害中航公司利益，妨害司法秩序。汇鑫源公司对上述两份判决发表质证意见：对两份判决的真实性无异议，对两被告的证明目的有异议，两份判决只能证明中航青岛分公司与王树利的关系，而汇鑫源公司依据的是双方签订的施工合同向两被告主张权利，根据合同的相对性原则，汇鑫源公司的合同相对方也即工程的发包人为中航公司，并非王树利，而在涉案工程的承包合同中，中航青岛分公司明确指定了别怀录为项目文件的接收人，由此可以看出别怀录在该工地的行为，是中航青岛分公司授权的职务行为。关于两份判决书，本院认为，上述两份判决所指涉案工程与本案所涉工程均系统一工程，二审判决审理查明认定王树利系涉案工程的实际承包人，别怀录与王树利之间是雇佣关系，本院对此亦予以认定。 综上，根据双方当事人的举证、质证意见，鉴定意见及本院对许洪峰所作的调查笔录及和齐公司提交的相关资料，本院对汇鑫源公司诉讼请求，提出如下合理怀疑： 汇鑫源公司提交的2016年1月30日中航公司出具的《委托书》，该份《委托书》载明“委托书和齐公司：本人李涛系中航公司的法定代表人，现委托本单位青岛分公司（林须爱，身份330329********）为我方代理人，代理人根据我方与贵公司签订的和齐公司厂区部分工程的合同的所有内容全权管理。特此委托。中航公司2016年1月30日”。该份《委托书》中落款处所加盖的中航公司的公章经鉴定系虚假的。本院对该份《委托书》的真实性不予认定，亦不予认定中航公司委托林须爱对涉案工程全权管理的授权。结合（2018）鲁01民终1373号、1391号王树利、别怀录分别诉中航青岛分公司劳动争议上诉两案中林须爱在温州市中心医院录的视频、该医院的医疗证明书，本院对汇鑫源公司提交有林须爱签名的两份《工程结算书》的真实性持有怀疑。 中航公司申请对2016年1月5日潘立挺提交青岛工商局的《丢失经过》中加盖的中航公司的公章进行司法鉴定，经鉴定该落款处加盖的公章亦系虚假的，而由此补制的中航青岛分公司公章在使用过程的产生的法律效力，本院亦存疑。而汇鑫源公司提交的两份《工程结算书》中加盖的中航青岛分公司的公章，是否中航青岛分公司真实意思表示，是否恶意补制人非法加盖，本院对该《工程结算书》的真实性存疑。 中航青岛分公司提交（2018）鲁01民终1373号、1391号两份民事判决书，经本院一审、济南市中级人民法院二审，审理认定王树利系和齐公司厂区工程的实际承包人，而别怀录系王树利雇佣的雇员，本院对此亦予以认定。现汇鑫源公司主张别怀录系中航青岛分公司的人员，本院对此不予采信。对汇鑫源公司提供的两份《工程结算书》、《关于汇鑫源公司施工的和齐公司厂区工程已完工部分工程造价的结算审计报告》中别怀录代表中航青岛分公司的签名，本院对此亦不予认定、不予采信。 本院对许洪峰所作调查笔录中，许洪峰对王树利实际施工的工程量陈述：“签订合同后，因为大约有20天左右下雨，一直没有施工，停雨后，别怀录带领施工队伍先刷了厂区东边的机加工车间、污泥板车间的防火涂料；后来还清理场地，机加工车间回填土方、回填厂区北面中间河沟的部分土方，机加工车间上了部分彩钢板，机加工车间和污泥板车间垒了西面山墙，厂区道路刮平，其他没有了。这些工程都是由别怀录负责的。另外，厂区大门东侧有临建两处（彩钢板房）用于工人宿舍和办公，临建不是工程部分”；“没有为和齐公司建设办公室并负责办公室装饰、建设宿舍并负责宿舍装饰、建设公共厕所基础并负责装饰”；“别怀录实际施工不会超过一个月”。经本院审查汇鑫源公司提供的2016年2月2日的《工程结算书》中的“单项工程费汇总表”列表记载“工程名称：和齐公司厂区工程。单位工程名称和齐公司厂区工程-办公室金额为1112558.84元，和齐厂区工程-宿舍金额为406017.01元，和齐公司厂区工程-公共厕所基础金额为53948.68元，和齐公司厂区工程-零星工程金额为1577689.72元，和齐公司厂区工程-宿舍东侧化粪池土方金额为9646.16元，和齐公司厂区工程-值班室金额为39534.27元，和齐公司厂区工程-化粪池金额为6188.53元，合计3205583.21元。”在对上述调查笔录质证时汇鑫源公司主张“办公室为中航公司驻厂区的办公室使用，办公室和工人宿舍不是和齐公司的建设工程”，本院认为，汇鑫源公司的工人宿舍和办公室不属和齐公司的厂区工程的一部分，但汇鑫源公司提供的《工程结算书》却记载“和齐公司厂区工程-办公室”、“和齐公司厂区工程-宿舍”，汇鑫源公司并未给和齐公司建设办公室、宿舍，而汇鑫源公司所述的办公室、宿舍均为临时板房，现却主张办公室工程工程款金额为1112558.84元，主张宿舍工程款为406017.01元，经本院查勘现场，汇鑫源公司主张的数额明显过高；而且按照许洪峰所述及本院查勘现场了解的情况，王树利在和齐公司厂区内并未建设值班室、化粪池及公共厕所基础，汇鑫源公司所主张的单项工程与厂区实际情况不符。另外，关于施工时间问题，许洪峰陈述实际施工时间不超过一个月，而汇鑫源公司主张施工时间为“2015年10月25日至2016年3月12日”为4个半月多，双方陈述差距很大。 根据中航青岛分公司提交（2018）鲁01民终1373号、1391号两份民事判决书，经本院一审、济南市中级人民法院二审，审理认定王树利系和齐公司厂区工程的实际承包人，而别怀录系王树利雇佣的雇员。本院受理的王树利诉中航青岛分公司劳动争议案【案号为（2018）鲁0126民初2231号】中，王树利主张其与中航青岛分公司存在劳动关系，且在本院对其进行询问时王树利陈述“我们在工地干活期间搭建了临时板房，盖了工人宿舍，并且购置了家具、空调、施工设备、建筑材料等”，本院对和齐公司法定代表人张宗利询问时张宗利陈述“签订合同后，王树利盖了简易板房”；在本案中本院对许洪峰进行调查时许洪峰陈述“王树利有时在施工现场，但不是一直盯着施工，施工是由别怀录负责”，可见涉案工程为王树利实际施工，别怀录为王树利的雇员。现汇鑫源公司又向本院提出诉讼，主张涉案工程为其实际施工，明显不符合常理。纵观王树利诉中航青岛分公司劳动争议一审、二审案件及本案中，本院对王树利的询问笔录、本院对和齐公司法定代表人张宗利的询问笔录及本院对许洪峰的调查笔录内容，并未显示出汇鑫源公司施工，汇鑫源公司的起诉本身涉嫌虚假诉讼。 综上，本院认为，汇鑫源公司提供的证据存在严重瑕疵，且其主张的事实与实际施工情况存在严重不符，不能证实其各项主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下： 驳回原告青岛汇鑫源建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费39182.00元，由原告青岛汇鑫源建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  郑元东 审 判 员  张吉强 人民陪审员  李合峰 二〇一八年十月十六日 书 记 员  徐兆瑞