浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3718号 上诉人（原审原告）：陆柏水，男，1961年4月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：杨淑斌，浙江萧和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江高新建设有限公司，住所地杭州市萧山区浦阳镇商贸城**楼****。 法定代表人:孔国华。 委托诉讼代理人：周斌、赵全强，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:浙江鑫福房地产开发有限公司，住所，住所地杭州市萧山区新塘街道商城南路**div> 法定代表人：李永林。 委托诉讼代理人：冯丽，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人陆柏水与上诉人浙江高新建设有限公司（以下简称高新公司）、被上诉人浙江鑫福房地产开发有限公司（以下简称鑫福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年1月31日，鑫福公司作为发包方（甲方），高新公司作为承包方（乙方），双方签订《万泰华庭项目工程协议》一份，约定由高新公司承包万泰华庭工程项目，承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全；对材料采购及供应进行约定，其中钢筋为甲供材料，钢筋由甲方与钢筋供应商直接结算，不计入乙方结算造价内，甲方按钢筋实际采购价的23%补贴给乙方（包括钢筋保管费、利润及钢筋部分的工程发票税金），钢筋制作及绑扎等费用按定额计算，其它乙方不再计取任何费用，钢筋数量按图纸及定额损耗提供，实际用量超出部分由乙方承担，单价按甲方实际进货价的平均值计算，直接在工程款中扣除；在质保期内，因施工方造成的质量问题，由乙方负责修复，并承担全部费用，一般问题乙方在48小时内到现场进行保修并在三天内维修完毕，如乙方未能按约定时间实施保修的甲方有权另找单位维修，费用由乙方承担或在质保金中扣除，不足部分乙方应另行支付，但工程维保责任仍由乙方承担；本工期要求400日历天；本工程竣工结算由甲方或甲方委托中介机构进行审计，审计费由乙方承担，审定造价以双方确认的结算协议为准；本工程造价暂估77000000元；竣工验收通过并完成竣工备案后，支付到实际工程款量的85%，乙方在竣工验收通过后1个月内提供完整的竣工资料，竣工验收通过后2个月内提供竣工结算资料，甲方在竣工结算资料签收后6个月内审核完毕，结算审核完毕并经甲乙双方签字确认后2个月内支付至结算造价的95%，余款5%作为质保金（无息），保修期为五年，保修金支付按工程竣工验收合格之日起，分三次返回，即保修金一年期满返还2%，二年期满返还2%，五年期满返还1%，每次退还的保修金应扣除已支出的保修费用；本工程总履约保证金为2000000元现金，其中质量占40%，工期占30%，人员机械到位占10%，安全文明施工占10%，其它占10%，若各分项履约保证金不够承担相对应的违约责任，则从总履约保证金中或应付工程款中扣款；保证金不扣除部分在工程竣工验收通过并完成竣工备案后15天内退还（不计息）；创双标化工地产生的一切费用由乙方承担，如争创成功，甲方给予乙方500000元作为奖励，反之，甲方将扣除500000元保证金作为惩罚，乙方在争创双标化工程的同时，不得影响工期及其他合同约定事项，不得向甲方要求任何形式的补偿；施工用水、用电装表计量，甲方按实际用量和市场价格在工程款支付时扣除或工程结算时扣除；施工期间因甲方原因造成乙方停工，工期顺延；建筑安装工程施工合同、询标纪要等其它相关内容有矛盾之处，以本约定条款为准。 同时，鑫福公司作为发包人（甲方），高新公司作为承包人（乙方），双方签订《建设工程施工合同》一份，主要内容如下:由高新公司承建万泰华庭1-17#楼、地下车库、地下车库后乙方立刻进场进行开工前准备工作，施工许可证办理完成后7天开始计算工期，竣工日期为开工后400日历天；正式开工前三天接通施工用水、用电至现场，甲方按实际用量和市场价格在工程款支付时扣除或工程结算时扣除；本工程竣工结算由甲方或甲方委托中介机构进行审计，审计费由乙方承担，审定造价以双方确认的结算协议为准；竣工验收通过并完成竣工备案后，支付到实际工程款量的85%，乙方在竣工验收通过后1个月内提供完整的竣工资料，竣工验收通过后2个月内提供竣工结算资料，甲方在竣工结算资料签收后6个月内审核完毕，结算审核完毕并经甲乙双方签字确认后2个月内支付至结算造价的95%，余款5%作为质保金（无息）；因承包人原因造成工程进度延误的，处以每天工程暂估造价0.5‰的违约金，直至扣除全部工期履约保证金，并承担由此造成的损失；本工程总履约保证金2000000元。 2011年1月31日，高新公司作为甲方，陆柏水作为乙方，双方签订《施工项目内部承包合同》一份，主要内容如下：鑫福万泰华庭施工项目由乙方负责组织施工；承包内容为甲方与业主约定的所有工程内容，包括鑫福万泰华庭施工图范围内的全部内容（甲方指定包的项目除外）；合同总造价7700000元，最终以甲方与业主的工程结算数为计费依据；工程质量要求合格，安全文明施工要求达到“区双标化工地”；合同总工期为400日历天，开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，按甲方与建设方签订的《建筑工程施工合同》和《万泰华庭项目工程协议》执行；承包款结算方式：工程款先到甲方银行账号，再从甲方账号中划付给乙方账户；乙方应上交甲方项目税金，按本工程决算总造价3.99%上交，如施工期间遇国家政策性上调税金，本工程项目上交税金同比例上调，业主每支付一笔工程款时，甲方扣留相应的税金加管理费后划入乙方账户；开工前经甲方汇入建设方的2000000元履约保证金同时作为本工程的人工工资及安全保证金；本工程约定工程质量保修金根据甲方与业主签订的承包合同要求履行；项目施工出现亏损，由乙方以其资产自行承担；施工期间因本工程项目所产生的所有债权、债务，由乙方承担；甲方与业主针对本工程签订的《建筑工程施工合同》和《万泰华庭项目工程协议》、承诺书、招标答疑、询标纪要等凡与本工程施工相关的各项条款所涉及到的内容均属乙方履行范围，包括业主对施工方的相关要求，对因上述相关条款在实施过程中所产生的相关责任及所有经济支出均由乙方承担；《建筑工程施工合同》和《万泰华庭项目工程协议》中的履约保证金数额全部由乙方承担，履约保证金退还依据甲方与业主方签订的工程合同执行，业主将保证金退还给甲方账户后、甲方在确认乙方的材料款、民工工资、机械设备租赁费等全部付清后方可归还乙方（不计息）；对凡因乙方承包范围内的工程项目施工而引起的安全事故、拖欠材料款、拖欠民工工资等纠纷，造成甲方被上诉等事件发生，在乙方不能妥善解决的情况下，甲方有权代为处理和付款，但由此而产生的一切经济支出及相关费用均由乙方承担；乙方自行组织施工队伍（甲方指令性派驻的工程技术管理人员除外）；乙方承担施工期间发生的一切风险，包括承担工程质量、工期（含节点）、机械事故、交通事故、施工人员及第三者工伤和意外伤害所引起的赔偿责任、业主的各项处罚以及各种债务等；乙方负责工程的竣工验收工作及该工程资料的编制，其发生的费用由乙方自理；乙方负责工程结算和工程款的回收，并提供合法、有效的会计凭证；乙方履行甲方与业主签订的施工合同和工程合作协议中的各项条款，并承担(如违约后)的各项违约责任。 陆柏水向高新公司交纳履约保证金2000000元。涉案工程于2011年6月11日开工，竣工日期为2013年10月18日。2014年5月，鑫福公司发函给高新公司要求其提供万泰华庭项目竣工结算资料。2014年9月，鑫福公司发函给高新公司，主要内容为：截止目前为止高新公司仅提供部分结算资料，现我司将结算初审报告送至贵公司，请贵公司于2014年10月8日前完成核对确认工作。2015年4月9日，鑫福公司再次发函给高新公司，要求高新公司最迟在2015年4月20日前提供完整的结算资料和核对人员的授权委托书，与鑫福公司进行结算核对工作。 鑫福公司累计已支付高新公司工程款65644617.04元并垫付水电费898243元，共计66542860.04元。高新公司已支付陆柏水工程款67945190.52元。 在审理期间，根据陆柏水的申请，原审法院委托中汇工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该公司出具《工程造价咨询报告书》一份，鉴定结果为万泰华庭项目土建及安装工程造价为87437258元，不包括双方争议事项：1.对塔吊延期增加的费用1577500元；2.对腻子抹面价格的争议，鉴定价格是根据合同约定及行业规定计算，如按70号联系单上报的价格计算，应增加工程造价2234576元；3.对外墙（弹性）涂料价格争议，鉴定价格是根据合同约定及行业规定计算，如按市场价计算应增加工程造价543228元；4.对地下室防霉涂料价格的争议，鉴定价格是根据合同约定及行业规定计算，如按70号联系单上报的价格计算，应增加工程造价600048元；5.对深井降水费用的争议，如法院判定陆柏水提供的施工联系单116号所述内容是真实有效的，则鉴定造价增加4632536元；6.对主材中灯具采用“三极雄光”品牌，电线电缆采用“中策”品牌，PPR管采用“白蝶”品牌等价格是否下浮的争议，鉴定结论按协议约定的合同工期前80%月份《浙江造价信息》的算术平均值下浮15%计算，如按陆柏水主张的市场价格下浮15%计算，则影响工程造价390559元；7.未创“双标化”工地是否进行处罚的费用；8.施工水电费898243元；9.房屋维修费用；10.对钢筋数量差额部分是否扣除的争议：鑫福公司认为实际领用钢筋数量为6448.564吨，应扣除多用的钢筋材料款。鉴定造价中未扣除该项费用，如法院判定鑫福公司提供的钢筋领料资料是真实有效的，且判定需扣除差额部分，则鉴定造价中减少2779425元；11.工期违约金。陆柏水为此支付鉴定费575895元。 同时查明：鑫福公司就涉案工地共供应钢筋6448.581吨。 陆柏水于2016年2月17日诉至原审法院，请求判令：1.高新公司支付工程款34446825.4元并赔偿利息损失，由鑫福公司在欠付高新公司的工程款范围内对上述款项承担支付责任。在审理期间，变更诉讼请求为：一、高新公司支付陆柏水工程款30629959.5元（工程造价咨询报告书确定的工程造价87437258元，加上争议部分1-6项造价9978447元，合计工程造价97415705元，减去已付款项66785745.5元），并赔偿利息损失2672976.54元【暂计算至2015年11月30日，剩余利息损失自2015年12月1日起按照年利率6%计算至款项付清日止；其中85%工程款的未付部分即16017603.7元*6%/365*620天（2014年3月14日竣工备案的次日暂计算至2015年11月30日）=1632479.06元；10%工程款即9741570.5元*6%/365*586天（2013年10月18日竣工验收后6个月即2014年4月19日暂计算至2015年11月30日）=938393.48元；履约保证金1100000元*5.6%/365*605天（2014年3月14日竣工备案后15天即3月30日暂计算至2015年11月30日）=102104元】；二、高新公司返还履约保证金1100000元；三、鑫福公司在欠付高新公司工程款范围内对上述一、二两项款项承担支付责任；四、高新公司、鑫福公司共同支付陆柏水司法鉴定费575895元；五、诉讼费由高新公司、鑫福公司承担。 原审法院认为：高新公司将其承建的万泰华庭工程交由无资质的陆柏水承包施工，陆柏水并非高新公司的员工，且“约定项目施工出现亏损，由陆柏水以其资产自行承担；施工期间因本工程项目所产生的所有债权、债务，由陆柏水承担”，故陆柏水与高新公司签订的《施工项目内部承包合同》，实为转包，应属无效。涉案工程已由陆柏水施工完成，并经竣工验收合格，陆柏水有权按照合同约定要求高新公司支付工程价款。涉案工程总造价为87437258元，扣除陆柏水应支付高新公司按本工程决算总造价3.99%的项目税金计3488746.59元，故高新公司共应支付陆柏水工程款83948511.4元。关于陆柏水要求高新公司支付因塔吊延期增加的费用1577500元，因陆柏水无证据证明系高新公司原因引起工程延期，故对该请求原审法院不予支持。关于陆柏水要求对腻子抹面价格和对地下室防霉涂料价格按联系单上报的价格计算，应分别增加2234576元和600048元，因陆柏水提供的70号施工联系单，鑫福公司的回复意见明确为按合同约定结算，中汇工程咨询有限公司按合同约定及行业规定计算上述内容的工程造价合理，陆柏水要求按70号施工联系单陆柏水上报的价格计算工程造价依据不足，原审法院不予支持。关于陆柏水要求对外墙（弹性）涂料价格按市场价结算，应增加工程造价543228元，依据不足，原审法院不予采信，中汇工程咨询有限公司按合同约定及行业规定计算工程造价合理。关于陆柏水要求对深井降水费用增加工程造价4632536元的问题，因陆柏水提供的116号联系单无高新公司、鑫福公司签字确认，故对该费用原审法院不予采信。关于陆柏水主张对主材中灯具采用“三极雄光”品牌，电线电缆采用“中策”品牌，PPR管采用“白蝶”品牌等价格要求按上述品牌的市场价格下浮15%计算尚应增加工程造价390559元的问题，因中汇工程咨询有限公司在其出具的工程造价咨询报告书中已作详细说明，该公司以合同约定计算造价合理，故原审法院对陆柏水的主张不予采信。关于施工水电费，因陆柏水尚未支付过，且根据高新公司、鑫福公司签订的《万泰华庭项目工程协议》关于“施工用水、用电装表计量，甲方按实际用量和市场价格在工程款支付时扣除或工程结算时扣除”的约定及陆柏水与高新公司签订的《施工项目内部承包合同》的约定，故鑫福公司垫付的施工水电费898243元应在工程款中扣除。关于钢筋数量差额部分：根据高新公司、鑫福公司签订的《万泰华庭项目工程协议》关于“钢筋数量按图纸及定额损耗提供，实际用量超出部分由乙方承担，单价按甲方实际进货价的平均值计算，直接在工程款中扣除”的约定及陆柏水与高新公司签订的《施工项目内部承包合同》的约定，钢筋系鑫福公司提供，由陆柏水实际使用，钢筋差额部分应该予以扣除。结合《工程造价咨询报告书》“如法院判定鑫福公司提供的钢筋领料资料是真实有效的，且判定需扣除差额部分，则鉴定造价中减少2779425元”的意见，故钢筋数量差额部分计2779425元应在工程款中扣除。涉案工程总造价的5%作为质保金，其中1%即874372.58元未届5年质保期限，未到返还期限。高新公司已支付陆柏水工程款67945190.52元，尚应支付陆柏水11451280.31元（87437258元-3.99%项目税金3488746.59元-水电费898243元-1%质保金874372.58元-钢筋数量差额款2779425元-已付款67945190.52元）。鑫福公司已支付高新公司工程款66542860.04元(含水电费898243元)，目前尚应支付高新公司17240600.38元（87437258元-1%质保金874372.58元-钢筋数量差额款2779425元-已付款66542860.04元），鑫福公司应在欠付高新公司工程款范围内承担责任。鑫福公司就涉案工程提出的维修费问题、创双标化工地罚款、工程延期违约金等问题，因鑫福公司已向高新公司另案主张，故本案不作处理，待鑫福公司与高新公司对上述问题结算后可从工程款、保证金中扣除。陆柏水要求高新公司支付履约保证金，根据陆柏水与高新公司签订的《施工项目内部承包合同》约定“业主将保证金退还给甲方账户后、甲方在确认乙方的材料款、民工工资、机械设备租赁等全部付清后方可归还乙方（不计息）”，而陆柏水在庭审中明确上述款项尚未付清，故陆柏水要求高新公司返还履约保证金的理由不足，原审法院不予支持。关于涉案鉴定费用575895元，涉案工程竣工验收后高新公司有义务与陆柏水进行结算，同时陆柏水与高新公司约定陆柏水负责工程资料的编制、工程结算等，陆柏水作为实际施工人也负有此义务，故原审法院酌情认定涉案鉴定费由高新公司承担231278元。陆柏水要求支付利息的起算日期无相应依据，利息可自陆柏水主张之日起即2016年2月17日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算。鑫福公司辩称陆柏水主体不适格，鑫福公司不应作为被告，依据不足，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，原审法院于2018年3月30日判决：一、高新公司支付陆柏水工程款11451280.31元，并支付此款自2016年2月7日起至实际支付之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，上述款项限于判决生效后十日内付清；二、鑫福公司在欠付高新公司工程款范围内对上述第一项所涉工程款承担支付责任；三、高新公司支付陆柏水鉴定费231278元，限于判决生效后十日内付清；四、驳回陆柏水的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费231756元，由陆柏水负担132771元，由高新公司负担98985元。 宣判后，陆柏水、高新公司均不服，分别向本院提起上诉。 陆柏水上诉称：一、一审判决认定《工程造价咨询书》中争议部分1-6项的款项不应计入工程总价的观点错误。第一，因高新公司、鑫福公司原因致使工期延误，塔吊租赁时间加长，故由此产生的租赁费用应由高新公司、鑫福公司承担。该争议费用应当增加至工程造价中，陆柏水已经提供了充分证据予以证明。第二，批腻子、外墙涂料以及地下室防霉涂料的单价应当按照联系单或者市场价格予以计算。涉案工程合同的签订时间为2011年1月份，施工图纸则到2011年8月份才部分制作完毕，签订合同时根本没有对批腻子、外墙涂料以及地下室防霉涂料的单价进行约定，故合同定额并不能约束陆柏水，上述价格应当按照联系单或者市场价结算。第三，井点降水的费用争议。鉴于工程的实际情况，井点降水的计算时间和数量应当按照施工联系单116号的内容认定。高新公司、鑫福公司提供的资料均系伪造。第四，对于水电安装中品牌价格确定。鉴于双方对于品牌已经予以确定，故理应按照品牌的价格计算，而无需套用造价信息价。二、一审判决认定水电费应当予以扣除的事实错误。第一，涉案工程由陆柏水承包建设所产生的水电费均已经在高新公司应当支付给陆柏水的工程款中优先扣除，不存在还需扣除的情形。第二，涉案工程后期因高新公司、鑫福公司自身原因对于工程进行改造，由此产生的水电费与陆柏水无关，不应当由陆柏水承担。三、一审判决认定项目税金应当予以扣除的事实错误。第一，涉案工程由陆柏水承包建设所产生的项目税金均已经在高新公司应当支付给陆柏水的工程款中优先扣除，不存在还需扣除的情形。退一万步讲，即便应当扣除，也应当支付未支付部分工程款项目税金，而且该项目税金也应当以实际支付工程款为前提。第二，项目税金的性质涉嫌违法，依法就不应当予以认定及缴纳。四、一审判决认定鉴定费用应当由高新公司承担。五、一审判决认定陆柏水主张的利息起算时间错误。根据高新公司、鑫福公司之间的《建设工程施工合同》和《万泰华庭项目工程协议》均对于付款期限作了明确约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，利息损失的起算点就应当从付款期限届满次日起算。据此，陆柏水主张的利息损失于法有据。六、一审判决认定陆柏水主张的履约保证金不应予以返还错误。第一，陆柏水与高新公司之间系转包关系，双方之间签订的《施工项目内部承包合同》系无效合同，并不能约定陆柏水与高新公司，履约保证金的返还约定不能约束双方。第二，陆柏水系自负盈亏的实际施工人，所有的材料款、民工工资、机械设备租赁等均由陆柏水自行承担，高新公司并不承担任何责任。若以此作为扣留陆柏水保证金的理由，难免有失公允。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。故提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法支持高新公司支付陆柏水工程款25716932.4元，并支付此款的利息损失（详见计算清单）”；2.依法撤销一审判决第二、三、四项，依法改判；3.一、二审的诉讼费用由高新公司、鑫福公司承担。 针对陆柏水的上诉，高新公司答辩称：一、关于涉案万泰华庭项目的工程造价。根据高新公司与陆柏水签订的《施工项目内部承包合同》约定，由陆柏水负责工程结算及工程款的回收。本案工程由陆柏水承包并实行自负盈亏，所以工程造价应当由陆柏水与鑫福公司核对由法院依法认定。二、关于陆柏水主张的利息。一审法院认定自2016年2月17日起算利息确实错误。内部承包合同为无效合同，没有约束力。涉案工程造价在2016年2月17日时并未确定，欠付款项也没有确定。根据陆柏水的申请，一审法院委托中汇工程咨询有限公司进行造价鉴定。直到2018年1月16日，鉴定机构才出具工程造价鉴定报告书，法院根据工程造价鉴定报告书确定了涉案工程造价。利息从欠付工程款之日计算，故2016年2月17日并非工程款欠付之日。陆柏水没有将相应的保证金退还给高新公司，所以不具备合同约定的付款条件。目前，鑫福公司已经起诉高新公司要求支付工期违约金15746500元、质量维修费用1874869.2元。如果法院最终支持的工期违约金超过2000000元的话，则剩余履约保证金不能退还陆柏水，陆柏水还应当另行向高新公司进行赔偿。一审庭审过程中，陆柏水自认涉案工程的人工材料、机械等费用尚未结清。按照施工项目内部承包合同约定，高新公司应在确认陆柏水将材料款、民工工资、机械设备租费等全部付清后，方可归还。显然，按照陆柏水的自认，本案履约保证金也未达到退还的条件。综上，陆柏水的上诉请求缺乏事实和法律依据。 针对陆柏水的上诉，鑫福公司答辩称：一、陆柏水所述一审判决认定《工程造价咨询报告书》中争议部分1-6项的款项不应计入工程总价错误，该理由依法不能成立。陆柏水在没有任何证据的情况下，就凭空伪造井点降水资料。鑫福公司向中汇工程咨询有限公司提交了施工期间由施工人、监理及鑫福公司签署的每日基坑降水记录表，此记录是对施工现场的真实记录。因此，鉴定机构依此作为依据并对涉案项目工程造价进行核算，合法合规。陆柏水仅提供一份加盖了技术专用章的116号联系单，且此联系单无监理、鑫福公司签字及盖章，不符合证据要件，显然不能对抗原始清点记录材料。因此，一审法院关于此部分的判决属于认定事实清楚，适用法律准确，应依法驳回陆柏水的上诉请求。二、陆柏水所述一审判决认定水电费应当予以扣除的事实错误不成立。根据《万泰华庭项目工程协议》约定，陆柏水应当承担施工期间的水电费。该协议明确约定，工地内的临时道路及水电安装费用均由乙方（高新公司）自行承担。施工用水、用电装表计量，甲方（鑫福公司）按实际用量和市场价格在工程款支付时扣除或工程结算时扣除。陆柏水与高新公司签订的《施工项目内部承包合同》约定，施工期间的水电费应由陆柏水承担。因此，一审法院判决陆柏水作为实际施工人员承担施工期间应由施工方承担水电费符合合同约定。陆柏水关于鑫福公司对工程进行改造的说法根本不存在。涉案工程项目截至2013年10月18日，合计产生的总水电费为1116303元，其中在支付工程款过程中已扣取的水电费总金额为898243元，未扣取的水电费为218060元。一审法院将已抵扣的898243元错误认定为鑫福公司垫付的全部水电费，与客观事实不符。因此，二审法院应依法将应扣除水电费的总金额为1116303元。其中未扣取的金额为218060元。三、依法纳税是每个公民应尽的义务，且陆柏水应依据其与高新公司签订的合同依法承担税金。原审法院对此认定合理合法，陆柏水的上诉理由不能成立。四、鉴定费依法应由陆柏水承担。依据《万泰华庭项目工程协议》以及高新公司与陆柏水签订的内包协议，工程竣工审计费应全部由陆柏水承担。五、一审判决将陆柏水主张的利息起算时间确认为2016年2月7日错误，二审法院依法应予以改判。涉案工程款未能按时结算，均系高新公司无法按时提供完整的结算资料，且不积极配合鑫福公司开展结算工作造成。高新公司认为结算工作均应由陆柏水负责，陆柏水不提供导致高新公司亦无法提供。因此，本案工程未能按期完成结算完全是由于陆柏水的原因造成。依据《万泰华庭项目工程协议》约定，鑫福公司支付价款的时间是在结算审核完毕并经双方签字确认后2个月内支付至结算造价的95%。鑫福公司支付给高新公司的工程款符合约定，不存在违约。在审理过程中，涉案工程的结算造价于2018年1月16日才出具。因此，工程款造价不可能于2016年2月7日确定。一审法院关于利息起算点的认定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定不符。因此，一审法院将利息的起算点确认为2016年2月7日错误。六、一审法院判决不返还履约保证金正确。综上，应依法驳回陆柏水的全部上诉请求。 高新公司上诉称：一、一审判决不予认定高新公司支付陆柏水款项当中的642800元属于认定事实错误。一审判决认定，对高新公司提供的193、222、212、215、216、217、220号凭证所涉的款项共计642800元不予认定，确认高新公司已支付陆柏水工程款67945190.52元。该认定不符合事实。1.序号193、222号的凭据记载的款项114800元应计入高新公司已付款。对于毛瑞朋参与涉案工程施工的事实，陆柏水一审庭审时并没有异议。在陆柏水一审提供的《鑫福万泰华庭工程款支出明细（异议部分）》第36页也有陆柏水确认毛瑞朋参与工程施工的签字。2013年7月11日，毛瑞朋向高新公司领取劳务费50000元；2013年11月11日，毛瑞朋向高新公司领取劳务费用64800元，合计114800元。在毛瑞朋签字的确认单上清楚记载了项目名称：鑫福万泰华庭，班组：毛瑞朋，施工内容：零星土建、修补等。一审判决既然认定涉案工程已由陆柏水施工完成并经验收合格，陆柏水有权按照合同约定要求高新公司支付工程价款，且内部承包合同约定，施工期间因本工程项目所产生的所有债权债务，由乙方（陆柏水）承担，那么在涉案工程施工过程中发生的劳务费用理应由陆柏水承担。毛瑞朋参与工程施工并产生劳务费用支出是既定事实，一审判决以与陆柏水确认单总金额不符，且相应的确认单、协议并无陆柏水签名，故该两份凭证所涉款项共计114800元不应作为已付工程款予以计算，缺乏事实依据。2.序号212、215、216、217、220号凭据所涉款项应计入高新公司已付款。以上费用尽管没有陆柏水签字确认，但是均有领款人签字出具的确认单，均发生于涉案工程。一审判决以无陆柏水签字认可，也无陆柏水事后追认为由不予认定，不符合事实。据此，高新公司共计已支出陆柏水工程款为68587990.52元，高新公司尚应支付陆柏水工程款合计10808480.31元=87437258元-税金3488746.59元-水电费898243元-1%质保金874372.58元-钢筋数量差额款2779425元-已付款68587990.52元。二、一审判决认定高新公司向陆柏水支付利息属于认定事实和适用法律错误。一审判决一方面认定陆柏水主张的利息的起算日期没有相应依据，另一方面却又认定从陆柏水主张之日即2016年2月17日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算利息，显然自相矛盾。首先，一审判决在说理部分认定自2016年2月17日起按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算利息，然而一审判决第一项却表述为自2016年2月7日起计算利息，显然错误。在2016年2月7日时涉案工程造价并未确定，欠付款项也没有确定。根据陆柏水的申请，一审法院委托中汇工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2018年1月16日出具《工程造价咨询报告书》，此时才确定涉案工程最终造价。综上，高新公司欠付陆柏水的工程款仅有10808480.31元，且不应支付利息。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，改判高新公司支付陆柏水工程款10808480.31元；2.一、二审诉讼费用由陆柏水承担。 针对高新公司的上诉，陆柏水答辩称：一审判决认定62642800元不是高新公司支付给陆柏水的款项，完全正确。因为这些款项并没有陆柏水的确认，也并没用于涉案工程。因此，该款项不能作为支付给陆柏水的工程款而予以扣除。高新公司认为不需要支付相应利息损失或者利息，于法无据。请求驳回高新公司的上诉请求。 针对高新公司的上诉，鑫福公司陈述：对高新公司上诉状中的第一部分事实与理由没有异议，对第二部分利息认定部分与前述前答辩意见一致。 二审期间，鑫福公司向本院提交以下证据材料：关于水电费的专项说明1份（14页，来源于鑫福公司），用以证明鑫福公司垫付的鑫福万泰华庭项目水电费为1116303元，其中已扣取的水电费为898243元，尚有218060元水电费未扣取；其中水费为95855元，计取水费日期从2012年11月至2013年10月止；未扣取电费为122205元，计取电费的日期从2013年7月至10月止。 上述证据经陆柏水质证：鑫福公司并未就本案提起上诉，不属于二审审查范围，与本案没有关联性，不应予以采纳；高新公司、鑫福公司存在多个工程项目分包，相关水电费不是陆柏水承包工程所产生。上述证据经高新公司质证：真实性及合法性没有异议，陆柏水为实际施工人，应由陆柏水承担该费用。 本院经审查后认为，该证据与已在案其他有效证据及双方当事人陈述相印证部分，可作为认定本案事实的依据。 二审期间，陆柏水、高新公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据陆柏水与高新公司的上诉请求以及各方当事人的答辩意见，本院围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陆柏水与高新公司之间的《施工项目内包合同》虽然无效，但涉案工程由陆柏水施工完成并经竣工验收合格，故陆柏水有权请求参照合同约定支付工程价款。涉案《施工项目内包合同》约定，陆柏水应上交高新公司的项目税金按工程决算总造价的3.99%计算。本院经审查后认为，该约定属于双方之间关于工程价款结算的相关约定，故原审法院依据该约定核算陆柏水与高新公司之间的工程价款，并无不当。关于陆柏水主张的因塔吊延期增加的费用。本院经审查后认为，陆柏水并未提供有效证据证明系高新公司、鑫福公司原因导致工程延期，故原审法院对陆柏水的该主张不予支持，并无不当。关于陆柏水主张的深井降水增加的费用。本院经审查后认为，陆柏水据以提出该主张的联系单并未有高新公司、鑫福公司的签字确认，且现高新公司、鑫福公司亦不予认可，故原审法院对陆柏水的该主张不予支持，并无不当。关于腻子抹面、地下室防、地下室防霉涂料性）涂料、水电安装品牌造价的确定。本院经审查后认为，根据当事人提供的相关证据，原审法院采纳中汇工程咨询有限公司按合同约定及行业规定计算上述内容的工程造价，并无不当。关于水电费的扣除。本院经审查后认为，陆柏水关于水电费已在高新公司应支付给陆柏水的工程款中先行扣除的主张，依据不足，无法予以采信。因此，原审法院将水电费在工程价款中予以扣减符合当事人之间的相关约定，故应予以确认。关于履约保证金的返还。本院经审查后认为，根据履约保证金的款项性质以及陆柏水关于其并未付清材料款、民工工资、机械设备租赁等费用的陈述，原审法院驳回陆柏水要求高新公司返还履约保证金的请求，并无不当。关于鉴定费用的负担。本院经审查后认为，对于工程价款的结算，陆柏水与高新公司均负有相互配合义务，故原审法院酌定由陆柏水与高新公司分担本案鉴定费用，并无不当。关于高新公司提供的193、222、212、215、216、217、220号凭证所涉款项的认定。高新公司认为，上述凭证所涉款项应认定为高新公司支付陆柏水的款项。本院经审查后认为，上述凭证均未经陆柏水确认，故难以认定上述凭证所涉款项系高新公司支付陆柏水的款项。因此，原审法院对高新公司的前述主张不予确认，并无不当。关于利息起算日期。本院经审查后认为，结合案件相关事实，原审法院确定陆柏水提起诉讼之日即2016年2月17日作为工程价款的利息起算之日应属合理。综上，陆柏水、高新公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。原审法院在判决第一项中关于利息起算之日的表述明显属于笔误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初2226号民事判决第一项为“浙江高新建设有限公司支付陆柏水工程款11451280.31元，并支付此款自2016年2月17日起至实际支付之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，上述款项限于本判决生效后十日内付清”； 二、维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初2226号民事判决第二、三、四项及诉讼费用负担部分。 二审案件受理费117621元，由陆柏水负担107393元，由浙江高新建设有限公司负担10228元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年十月三十日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦