浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5743号 上诉人（原审原告）：张慧，男，1963年10月2日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：张生裕，浙江光彩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江逸龙建设有限公司。住所地：浙江省建德市洋溪街道朝阳路**。统一社会信用代码：91330182727182386U。 法定代表人：汪晓林。 委托诉讼代理人：邵爱秀，浙江**泽律师事务所律师。 上诉人张慧与上诉人浙江逸龙建设有限公司（以下简称逸龙公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2016）浙0182民初5149号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2012年4月，逸龙公司（甲方）将其承接的建德市三都镇桔香嘉园一期工程中B3、C1-C6、D1#楼土建工程（以下简称案涉工程）交由张慧（乙方）组织施工，为此签订《企业内部工程承包合同》一份。双方就工程地点、工期、承包方式、合同造价、权利义务、工程结算及支付方式、违约责任与处罚等事项进行了约定。其中约定工期290日历天（2012年4月25日——2013年2月10日）；承包方式为包工包料、按实结算；合同造价14514000元（单价820元/平方米）；工程造价按照《浙江省建筑工程取费定额》（2010版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）以工料单价法计价，人工价格按定额价格不调差，主要材料价格按合同工期间前80%月份《杭州市建设工程造价信息》中梅城地区的平均信息价计算，梅城造价信息没有的材料为无价材料，无价材料由业主与乙方按建德市市场价商定并进行签证；管理费、利润、施工组织措施费按规定费率的中值计取，规费、农民工工伤保险费、税金按规定计取，按以上约定计算出工程造价，以此工程造价下浮13%作为乙方的承包结算价进行结算，此结算价包含由乙方承担的与本工程有关的保险费、检验费、排污费、治安费、安全文明施工措施费、民工工资、材料发票、税金等费用；由甲方发包的分项工程，按分包工程造价3%配合费支付给乙方;进度款以合同价为基数根据时间节点与比例支付，其中基础（±0.000以下）完成付20%、第三层结构层完成付12%、第五层结构层完成付12%、主体结构完成付12%、内外粉刷工程完成一半付10%、具备工程竣工验收条件时付至合同价的80%，……，工程结算审核完成后，除保修金外余额在3个月内付清；保修金为结算价的3%，按国家规定或者业主与总包方的约定支付；违约责任与处罚：1.甲方按约定支付工程款，逾期一个月以上，一个月以后的时间按逾期额每天万分之六支付乙方违约金。……，3.进度：（1）.总进度不能按期完成，逾期10天以上，10天以后按每天每幢1000元处罚乙方。（2）.乙方编制计划进度表报业主审批后按计划执行，基础、三层结构、五层结构、主体结构、外架拆除、竣工验收作为控制节点，每个控制节点工期逾期，预扣每幢、每天500元罚款，待乙方赶工恢复计划工期后甲方如数返还乙方罚款。如总工期不能如期完成，则预扣的罚款不予返还。总进度罚款和节点进度罚款可以累加；其他：……甲方报送的工程结算价与审核定案价误差在5%以上部分的审核费用由乙方承担。 2012年4月19日，张慧与逸龙公司签订《关于履约保证金、无价材料及暂定价的补充约定》一份，约定无价材料及暂定价不下浮，增加3%采保费给乙方。 2012年5月24日，逸龙公司向张慧出具书面函件一份，载明：因B3、D1施工难度较大，导致人工增加等因素，公司同意在合同让利的基础上少让利3%。在施工期间若遇人工工资调整，涨幅超出总价3%以上部分由公司承担。 原审法院还查明：案涉工程中C1-C3、C4-C6#楼于2012年7月19日取得开工报告，于2013年4月23日经五方主体验收合格；B3、D1#楼于2013年8月1日经五方主体验收合格。2015年8月13日，张慧作为施工单位负责人与建设单位、审核单位共同在两份《建筑工程结算审核验证定案表》上签字，确认案涉工程B3#、D1#、C1-C3#、C4-C6#楼、联系工程审定金额分别为1752952元、614336元、3828699元、3426585元、94167元，合计13716739元。 原审法院又查明：尚都桔香嘉园项目工程款审批表所列各项扣款内容中载明，2012年12月24日至2013年7月1日张慧因节点工期延误扣款2040000元。上述扣款再由张慧向尚都公司出具借条，并约定月息2%。原审庭审后，建德市尚都新农村建设有限公司（以下简称尚都公司）出具书面说明同意借款本金2040000元及利息1135900元在逸龙公司应付工程款中扣除。 原审法院再查明：逸龙公司的股东由浙江逸龙控股集团有限公司、施克荣等人组成，案涉工程施工期间逸龙公司的法定代表人由施克荣担任。上述股东亦为尚都公司股东，且法定代表人由施克荣担任。 2017年12月30日，经张慧申请，浙江智信工程管理咨询有限公司根据原审法院委托对未经双方审核的3%采保费、费率下浮3%、外包配合费3%以及人工工资调整涨幅超过3%等内容进行鉴定，鉴定意见为：一、可确定部分造价：1.补充约定增加3%的采保费为28278元；2.B3、D1号楼费率下浮3%为205230元；3.外包配合费3%为80133元。二、不确定部分造价：1.C1-C6号楼费率下浮3%争议部分，涉及金额235196元；2.施工期间人工工资调整超过3%以上部分：（1）.若界定为工程总价：涨幅未超出3%，不予计取；（2）.若按张慧主张为定额人工总价：分为二种情况，如B3、D1号楼在合同让利的基础上少让利3%，而C1-C6号楼不在合同让利的基础上少让利3%，涉及金额为1021467元；如B3、D1、C1-C6号楼全部在合同让利的基础上少让利3%，涉及金额为1040606元。 张慧于2016年12月7日提起本案诉讼，其变更后的诉讼请求为判令：1、逸龙公司支付其工程款2908843元；2、逸龙公司支付其自2015年1月1日至判决给付之日止以尚欠工程款数额为基数按日万分之六计算的逾期付款违约金；3、本案诉讼费由逸龙公司负担。 原审法院审理认为：逸龙公司与非其在册职工的自然人个人签订所谓内部工程承包合同，实为工程违法分包，违反了法律的强制性规定，应当归于无效。合同无效，但张慧承建的案涉工程经竣工验收合格，故张慧作为实际施工人有权参照合同约定要求逸龙公司支付工程价款。本案的争议焦点为：一、鉴定意见中不确定部分造价如何认定；二、尚都公司以借款形式向张慧所付款项的性质；三、逸龙公司主张工程款扣减税金、公摊费、审核费、材料发票等有无依据；四、张慧有无延误工期，合同约定的违约损失是否应在工程价款中扣减及其金额认定。 对于第一个争议焦点：双方当事人对工程结算审核验证定案表确认的案涉土建工程、联系单工程审定金额共计13716739元及鉴定意见中可确定部分造价313641元（包括补充约定增加3%的采保费28278元，B3、D1号楼费率下浮3%205230元，外包配合费3%80133元）均不持异议，故原审法院予以确认。现就逸龙公司向张慧出具的书面函件条款的理解存在如下争议：一、C1-C6号楼是否应当费率下浮3%。张慧主张函件第一句中“B3、D1施工难度大”与“合同基础上少让利”之间互为因果，且双方仅签订一份施工合同，故张慧承包的4幢楼（包括C1-C6）均应当按照费率下浮3%处理。而逸龙公司认为该函件第一部分只针对B3、D1号楼费率下浮3%。原审法院认为，函件第一句后半段“逸龙公司同意在合同让利的基数上少让利3%”虽未明确费率下浮的具体工程范围，结合逸龙公司将桔香嘉园一期工程B3、C1-C6、D1号楼土建工程作为整体承包给张慧施工，且双方就案涉工程造价在签订的承包合同中亦作为一个标的进行结算，故原审法院认为该条款指向的对象、范围涵括张慧承包的B3、C1-C6、D1号楼的解释更为合理恰当。据此对张慧就C1-C6号楼费率下浮3%所涉金额235196元作为其承包工程价款的主张，原审法院予以采纳。二、关于在施工期间若遇人工工资调整，涨幅超出总价3%以上部分由逸龙公司承担。对此双方关于“总价”界定存在争议，张慧主张认为该函件第二前部分提及人工工资调整，故而涨幅对应的应是定额人工总价。而逸龙公司认为该总价从通常及交易习惯理解均应是工程总价。原审法院认为，对“总价”的理解应当结合合同有关条款或者交易习惯确定，本案中双方签订的工程承包合同明确约定人工价格按定额不调差，且签订合同及函件出具之日的人工信息价已远超人工定额3%，对此张慧应当明确知晓，故张慧的主张不符合常理且与一般交易习惯不符，故对张慧关于“总价”的主张原审法院不予采纳。综上，逸龙公司应付张慧的工程价款合计人民币14265576元。 对于第二个争议焦点：本案中，逸龙公司提供了张慧陆续向尚都公司出具载有月息2%合计借款2040000元的借条十份，现尚都公司又书面同意借款本息在逸龙公司应付工程款中抵扣。对此，张慧主张认为尚都公司以工程逾期为由直接扣除张慧按合同约定应当收取的工程款，再以尚都公司的名义将扣款以借款的名义出借给张慧，而两公司的股东高度混同，且施克荣在案涉工程施工期间担任两公司的法定代表人。原审法院认为，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。结合案涉借条形成时间、款项来源、两公司在施工合同中的法律关系及工商登记情况和张慧接收工程进度款等实际因素综合审查，即便借条由张慧出具属实，亦足以认定逸龙公司在施工过程中利用其对工程资金的优势地位通过尚都公司以借款的方式向张慧支付工程进度款的事实，该行为有违民事法律行为应遵循诚实信用的基本原则，损害了张慧的合法权益，故而无效。至于张慧在施工过程中有无延误工期的争议在下文阐述。张慧认可发生款项为工程进度款，对该主张原审法院予以采纳。 对于第三个争议焦点：原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，双方签订的工程承包合同第十三条【结算与支付方式】第一条中已明确张慧的承包结算价按双方约定的工程造价下浮13%进行结算，而该结算价包含由张慧承担的与工程有关的保险费、检验费、安全文明施工措施费、民工工资、材料发票、税金等费用。现逸龙公司未提供有效证据证明其抗辩在标的额范围内扣减税金、公摊费、审核费、材料发票的事实存在，且张慧对此不予认可，故应当承担举证不利的法律后果，原审法院对逸龙公司的抗辩意见不予采纳。 对于第四个争议焦点：原审法院认为，双方在工程承包合同第十四条【违约责任与处罚】第三条约定了工期延误后果、预扣罚款返还条件等事由，故逸龙公司以张慧延误工期为由而要求扣减工程款的抗辩无须另行提起反诉。本案中，张慧提供的经监理单位签章确认的C1-C6号楼开工报告载明开工日期为2012年7月19日，对此逸龙公司没有相反的有效证据证明C1-C6号楼实际开工日期早于开工报告所载时间，故应当承担不利的法律后果，据此认定案涉C1-C6号楼工期顺延至2013年5月5日，该时间迟于C1-C6号楼主体工程质量验收合格的2013年4月23日，且相应工程款审批表明确C1-C3、C4-C6号楼因雨天、基础石开挖、春节等原因工期顺延各为189天、64天，故逸龙公司关于扣减C1-C6号楼工期延误罚款的抗辩意见没有事实依据，原审法院不予支持。关于B3、D1号楼的实际开工日期张慧未能提供直接证据予以证明，但结合逸龙公司在庭审中未提供B3、D1号楼工程基础完成节点的工程款审批表相比于工程计划进度存在工期延误扣款之情形及双方认可的工程结算文件中并未有误期罚款在结算款中扣除，而工程结算文件亦以2012年7月起梅城地区的信息价作为审核依据，并且工程承包合同约定的B3、C1-C6、D1号楼开工日期一致等事实综合审查判断，原审法院据此认定张慧承包的B3、D1号楼实际开工日期应与C1-C6号楼相符，实际工期亦应当相应顺延至2013年5月5日。根据逸龙公司提交的B3、D1号楼工程款审批表所载，在施工过程中B3、D1号楼因雨天、春节、图纸变更等因素分别顺延116天、192天，故B3、D1号楼最后应分别顺延至2013年8月29日、2013年11月13日。而B3、D1号楼已于2013年8月1日经主体工程质量验收合格，故逸龙公司关于扣减B3、D1号楼工期延误罚款的抗辩意见依据不足，原审法院不予采信。 最后，案涉工程承包合同因违反法律强制性规定而归于无效，张慧主张按照合同约定以日万分之六从2015年1月1日起主张的违约金损失没有法律依据，但因逸龙公司延付工程款客观上造成了张慧的损失发生，依法应当给予赔偿。至于具体损失金额，原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，以工程结算审定价13716739元扣除合同约定3%保修金411502.17元及逸龙公司已付工程款12397339元后的金额，即人民币907897.83元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。鉴于双方对保修金返还时间未有约定，张慧亦未提供证据证明保修金应予退还期限，以及费率下浮部分的工程造价548837元在本案诉讼中由张慧通过委托鉴定方式得以主张，故上述部分工程价款合计960339.17元的损失从张慧向原审法院主张权利之日起以人民银行同期贷款利率开始计算。 据此，张慧的诉讼请求有事实和法律依据部分，原审法院予以支持；其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审法院于2018年6月28日判决：一、逸龙公司于判决生效之日起十日内支付张慧工程款人民币1868237元，并赔偿工程款907897.83元自2015年1月1日起、工程款960339.17元自2016年12月7日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的损失；二、驳回张慧的其他诉讼请求；案件受理费30071元，由张慧负担10758元，逸龙公司负担19313元；张慧于判决生效后十五日内向原审法院申请退费，逸龙公司于判决生效后七日内向原审法院缴纳应负担的诉讼费。 宣判后，张慧和逸龙公司均不服，分别向本院提起上诉。张慧诉称：原审判决对于鉴定意见中不确定部分的人工工资调整超过3%以上的事实认定错误，应当由逸龙公司承担；鉴定费及诉讼费应当由逸龙公司承担。请求二审法院撤销原判第二项，改判支持张慧的原审全部诉讼请求。 逸龙公司辩称：原审判决就张慧诉称的相关事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉上诉请求。 逸龙公司诉称：1、原审判决对于张慧向尚都公司借款204万元以及利息的性质认定及判决错误；2、原审判决对于逸龙公司扣减税金等费用的主张不予认可系错误；3、原审判决对于逸龙公司关于扣减张慧延误工期罚款的抗辩主张不予支持系错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回张慧的全部诉讼请求；本案诉讼费由张慧承担。 张慧辩称：逸龙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审判决就此相关认定是正确的。 双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据。逸龙公司在二审举证期限届满后欲提交证据，张慧提出异议并明确不同意质证。 本院经审核认为：逸龙公司逾期提交证据，张慧不同意质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一、二款的规定，本院对逸龙公司逾期欲提交证据不予采纳、不组织质证。 本院经二审所查明的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方当事人对于因人工工资调整，涨幅超出总价3%以上部分的负担存在争议，其焦点在与双方对于其中“总价”之约定的理解，双方就各自的理解主张不能举证予以证实，原审判决根据案涉分包合同的相关约定及其交易习惯，最终对于张慧提出的总价主张及其相应诉请不予支持，符合《中华人民共和国合同法》一百二十五条第一款的规定，系正确。鉴定费用由申请鉴定人交付鉴定机构，并不属于诉讼费用，鉴定费的负担应由当事人提出相应的诉讼请求并预交相应诉讼费，张慧在原审诉讼并未就鉴定费的负担提出诉讼请求，原审判决不予处理并无不当。逸龙公司不能举证证实张慧具有延误工期的违约事实存在，逸龙公司也不能举证证实其辩称应扣减的税金、公摊费等事实存在，依法应承担举证不能的不利后果。逸龙公司主张抵扣其应付工程款的尚都公司就张慧的借款，张慧已举证证实相应借款事实并不存在，逸龙公司不能举证予以反驳，原审判决基于逸龙公司与尚都公司股东混同、本案诉争事实发生时该两公司法定代表人相同的事实以及逸龙公司不能举证证实张慧存在延误工期的违约事实，对于逸龙公司主张抵扣的该借款之债不予认定系正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。张慧和逸龙公司的上诉理由依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35894元，由张慧负担14280元，由浙江逸龙建设有限公司负担21614元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 盛 峰 审判员 金瑞芳 二〇一八年十月三十一日 书记员 王 勤