临河区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)临民初字第5515号 原告郝云新，男，1965年8月15日出生，汉族，个体户，住内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗陕坝镇新建街人行西巷55号，公民身份证号码15282719650815391X。 被告巴彦淖尔市逸城房地产开发有限责任公司，住所内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区四季花城四区南门西50米。 法定代表人刘军，总经理。 委托诉讼代理人李红霞，公司职工。 委托诉讼代理人刘军，内蒙古扬阳律师事务所律师。 本院在审理原告郝云新与被告巴彦淖尔市逸城房地产开发有限责任公司（下称逸城房地产公司））建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郝云新，被告逸城房地产公司的委托诉讼代理人李红霞、刘军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郝云新因被告逸城房地产公司未支付所欠的工程款及其他费用，向本院提起诉讼，请求判令被告逸城房地产公司支付工程款及其他费用11073662元。 本院查明的事实，2012年被告逸城房地产公司开发建设逸城首郡小区，原告郝云新挂靠内蒙古广原建筑安装工程有限公司（下称广原建筑公司），以广原建筑公司名义与被告逸城房地产公司签订了《逸城首郡小区5#住宅楼工程施工承包补充协议》、《逸城首郡住宅区地下车库二段西侧及地上附建工程施工承包补充协议》、《逸城首郡小区5#住宅楼工程施工承包谅解备忘录》。原告郝云新承包了5#楼住宅楼建筑工程、G4、G5商业楼建筑工程、逸城首郡小区地下车库二段（西侧）建筑工程。被告逸城房地产公司认可以上工程由原告郝云新实际施工，工程款是由被告逸城房地产公司直接支付原告郝云新，且同意在本案直接支付原告郝云新工程款。庭审时原告郝云新将其诉讼请求变更为要求被告逸城房地产公司支付税后工程款12944700元，并从起诉之日起至付清款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息；原告郝云新对工程款享有优先受偿权。 针对上述工程项目的工程量及工程款情况，以及原告郝云新主张存在的新增工程及工程变更费用情况，双方争议较大，现本院查明认定如下： 一、针对合同范围内工程量及工程款： 1、5#住宅楼建筑工程。根据双方签订的《逸城首郡小区5#住宅楼工程施工承包补充协议》，双方对固定单价1560元/㎡均无争议。对于工程量，原告郝云新主张按照协议约定的12693㎡进行计算；被告逸城房地产公司称协议约定工程决算总造价=测绘公司确定的建筑面积×协议固定单价±工程变更费用±现场签证费用±钢材调整，故工程量应以测绘公司确定的建筑面积计算，并提供了一份巴彦淖尔市鑫业房产测绘公司做出的《测绘报告》，证明应以测绘出的建筑面积12324.06㎡计算工程款。因双方对工程量存在争议，经原告郝云新申请鉴定，内蒙古中证工程造价咨询有限公司做出中证造价鉴定【2016】第【60】号司法鉴定意见书，鉴定出5#住宅楼建筑面积为12708.51㎡。由于被告逸城房地产公司提供的测绘报告是其单方委托，且测绘目的仅用于办理房屋所有权证书登记，因此被告逸城房地产公司以该测绘面积确定5#住宅楼工程量理由不成立；另虽然鉴定公司已鉴定出5#住宅楼建筑面积，但原告郝云新仍主张按照协议约定的低于鉴定面积的12693㎡确定，故本院确认5#住宅楼工程量为12693㎡，工程款为19801080元（12693㎡×1560元/㎡）。 2、地库二段西侧建筑工程。双方对于约定的固定单价2250元/㎡均无争议。对于工程量，原告郝云新主张按照协议约定的6602㎡进行计算；被告逸城房地产公司称应以测绘公司测绘的建筑面积6328.09㎡确定，并提供一份巴彦淖尔市鑫业房产测绘公司做出的《测绘报告》予以证明。经原告郝云新申请鉴定，中证造价鉴定【2016】第【60】号司法鉴定意见书鉴定出地库建筑面积为6459.18㎡。因被告逸城房地产公司提供的测绘报告是其单方委托，且测绘目的仅用于办理房屋所有权证书登记，故被告逸城房地产公司以该测绘面积确定地库二段西侧建筑工程工程量理由不成立；而原告郝云新仍坚持协议约定的建筑面积6602㎡，故本院采信鉴定机构作出的建筑面积6459.18㎡，该地库二段西侧建筑工程工程款为14533155元（6459.18㎡×2250元/㎡）。 3、G4、G5商业楼建筑工程。针对该项工程已完成的工程造价情况，原告郝云新申请了司法鉴定，内蒙古中证工程造价咨询有限公司做出中证造价鉴定【2016】第【60】号司法鉴定意见书补充报告，鉴定出G4楼工程造价1245430元、G5楼工程造价1241130元；G4楼外墙涂料、防水68869元，G5楼墙涂料、防水67069元。原告郝云新称外墙涂料、防水是由被告逸城房地产公司另行找人承包，主张按照鉴定出的已完成G4、G5楼工程造价2486560元（1245430元+1241130元）确定。被告逸城房地产公司称，双方协议约定固定单价为1200元/㎡，工程量以测绘面积2315.06㎡（提供的巴彦淖尔市鑫业房产测绘公司做出的《测绘报告》）计算，工程款为2778072元（2315.06㎡×1200元/㎡），同时称G4、G5商业楼存在分包工程，分包工程款为1308960元，且原告郝云新存在未做工程，工程款为590705元，该项工程实际应为878407元（2778072元-1308960元-590705元）。对此，被告逸城房地产公司提供的证据：其与内蒙古清园建设监理有限责任公司项目部共同所签的逸城首郡（郝云新项目部）甲方分包工程内容与逸城首郡（郝云新项目部）遗留工程情况说明、分包工程量确认单及逸城首郡（郝云新项目部公建部分）甲方分包工程费用明细表。原告郝云新对被告逸城房地产公司提供的证据均不认可。本院认为，针对G4、G5商业楼，鉴定机构虽作出了鉴定，但被告逸城房地产公司提供的证据中显然看出工程存在分包及未做工程，且原被告双方对已完工程存在较大争议，该项工程本院无法确认，因此本案中不做调整，双方可另行主张。 二、针对新增的工程项目及工程价款 （一）、原被告双方对原告郝云新所做的新增工程存在争议，根据原告郝云新对该部分的司法鉴定申请，中证造价鉴定【2016】第【60】号司法鉴定意见书补充报告，鉴定出新增工程价款合计1160120元，具体为： 1、新增地库二段东侧压力排水管工程5213元； 2、消防水池117945元； 3、变电所、换热站489988元； 4、变电所电气工程28124元； 5、换热站电气工程4554元； 6、柴油机房341741元； 7、柴油机房电气工程4255元； 8、新增地库、5#住宅楼梯间刮腻子，楼梯间铺大理石168300元。 原告郝云新主张按照鉴定出的价款确认新增工程造价。被告逸城房地产公司对以上新增项目均不予认可，认为签证单无三方签字或者项目属于施工图纸范围内，已包含在单价中，不属于新增。原告郝云新对以上项目未提供证据证明属于新增内容，且双方争议较大，导致本院无法确定是否属于新增工程，故该项主张本院不予调整。 （二）原告郝云新主张还存在三项新增项目，具体为：1、一期监理办公室及办公用具价款16000元（其中办公室面积40㎡，单价400元/㎡，购置办公用具1000元）；2、地库砼空心筒安装价款166662元（新增消防水池上段根元承包的地库面积64.48㎡，地库西侧6602㎡，单价25元/㎡，［6602㎡+64.48㎡］×25元/㎡）；3、消防水池钢筋新增造价24135元（4945kg×4.8807元/kg）。被告逸城房地产公司对此均不认可。 对于第一项工程，原告郝云新提供的证据为王铭、段根元、张卫明的书面证明，证明中陈述逸城首郡一期办公室由5#楼、7#楼项目部承建并购买办公用具，以及逸城首郡一期工程监理办公室为郝云新项目部一间彩钢办公室，长约8米、宽5米，该证明虽明确了一期监理办公司及办公用具由5#楼、7#楼项目部承建并购买、明确了办公室面积，但对于单价及购买办公用具未提供证据，故原告郝云新该项主张证据不足，本院不予支持。 对于第二项工程，原告郝云新主张新增的工程量平米及单价，未提供证据证明，对于该项主张本院不予支持。 对于第三项工程，原告郝云新主张的计算依据未提供证据证明，对于该项主张本院不予支持。 三、针对现场签证费用及工程变更费用 （一）关于现场签证费用，根据原告郝云新的鉴定申请，中证造价鉴定【2016】第【60】号司法鉴定意见书补充报告作出了鉴定结果，具体为： 1、原告郝云新鉴定申请书中无争议项目工程造价50322元； 2、增地库B-9轴自东5.2米交8-A至8-G（包干价）造价145080元。 两项合计为195402元。原告郝云新对该鉴定认可，被告逸城房地产公司不予认可。该两项由于双方对签证单存在争议较大，本院无法确定，因此本案中不予调整，双方可另行起诉主张。 （二）关于工程变更费用，根据原告郝云新的鉴定申请，中证造价鉴定【2016】第【60】号司法鉴定意见书补充报告，作出了原被告双方有争议的17项工程变更造价。 首先，原告郝云新主张其中的13项为其所做工程上的变更增加费用（只记取税金工程造价），具体工程项目造价及查明情况如下： 1、申请书第5项Z-5#冬季施工混凝土外加剂3260元。原告郝云新提供的证据为：工程签证单一份，签证内容为“由于2012年11月4日以后，连续5天日平均气温已低于5℃，已进入冬期施工，所以按市质监站要求，严格按冬期施工方案执行施工，我施工项目部在Z-5#楼六层墙、柱、现浇板砼浇时已进入冬期施工，所以应建设单位要求支付我施工项目部1万元人民币，进行准备冬期施工材料费（此费用含砼外加剂，提高一级强度砼费用由建设单位另行支付）”，该签证单上有施工单位、监理单位、建设单位三方的签字确认。被告逸城房地产公司称签证内容上的“另行”两字并非是其公司总工所写，此项造价为零，不予认可。原告郝云新称“另行”此处加盖了建设单位的盖章。 2、申请书第9项5#楼屋面板140厚岩棉保温变成160厚挤塑板保温33439元。原告郝云新提供的证据为：2013年4月28日设计变更（补充）通知单，该通知单上有设计人员签字及盖有设计单位的章印。被告逸城房地产公司不予认可，并称经现场取证，该项实际铺的是普通聚苯板而非挤塑板，经其计算不但不能增加，还应核减4094元，而该计算是其自行预算得出。 3、申请书第10项地库二段与三段接茬处预留的混凝土、垫层、防水、保温69173元。原告郝云新提供的证据为：一份手写的工程量明细，该证据未有任何人签字，被告逸城房地产公司不予认可，称该项属于施工范围内，已包含在单价中，原告属重复计算。 4、申请书第10项地库二段为三段预留施工接茬、增加隔墙92486元。原告郝云新提供的证据为：一份手写的工程量明细，该证据未有任何人签字，被告逸城房地产公司不予认可，称该项属于施工范围内，已包含在单价中，原告属重复计算。 5、申请书第15、16项变电所高压、低压基础10092元。原告郝云新提供的证据为：两份平面图纸，第一份上标注有“此图施工内容进入决算，冯铎，2013.12.7”的内容；第二份上同样有“此图施工内容进入决算，冯铎，2013.12.7”及“配电室基础部分，按实际完成的工程量结算，田建明2013.12.7”的内容，原告郝云新称冯铎是被告逸城房地产公司的技术员，田建明是公司的水暖工，均是代表公司的行为。被告逸城房地产公司称根据协议约定，无三方签字，不予认可。 6、申请书第17项第（1）钢筋代换2958元。原告郝云新提供的证据为：2013年7月26日设计变更（补充）通知单，该通知单上主要内容“变更内容及附图：①应甲方要求，临河二期地库变电所、换热站位置顶板配筋由14＠150代换为12＠100；②其中B-3～B-4轴/B-C～B-D轴顶板配筋均加强为12＠100双层双向”，同时下方手写标注“注：此通知单中第①项内容由施工单位原因造成，故不予调整任何费用，冯铎（并加盖逸城房地产公司工程部章印），2013.7.26”。被告逸城房地产公司称根据协议约定，无三方签字，不予认可。 7、申请书第19项二期3#-8#单元入口处框架钢筋生根增加钢筋7005元。原告郝云新提供的证据为：2013年8月1日设计变更（补充）通知单，该通知单上未有签字及盖章，被告逸城房地产公司称根据协议约定，无三方签字，不予认可。 8、申请书第21项5#自行车坡道14554元。原告郝云新提供的证据为：2013年6月14日设计变更（补充）通知单（加盖设计单位章印）。被告逸城房地产公司称根据协议约定，无三方签字，不予认可。 9、申请书第22项5#楼区域外额外倒运费27995元。原告郝云新提供的证据为：三份工程签证单（均没有三方签字）、证明一份（无任何人签字）、内蒙古兴隆商砼发货单一份。被告逸城房地产公司称根据协议约定，签证单无三方签字，不予认可。 10、申请书第23项小区住宅楼外墙增加GRC造型36132元。原告郝云新提供的证据为：2013年8月19日设计变更（补充）通知单（设计人签字及加盖设计单位章印）。被告逸城房地产公司称该项属于原告郝云新的承包范围，且原告提供的签证单无三方签字，不予认可。 11、申请书第24项小区内所有墙体挂网抹灰219188元。原告郝云新提供的证据为：建筑设计总说明（住宅及商业部分）条款。被告逸城房地产公司称无签证单及三方签字，不予认可。 12、申请书第25项混凝土增加五公分133039元。原告郝云新提供的证据为：2013年5月20日设计变更通知单（设计人签字及加盖设计单位章印）。被告逸城房地产公司称该项原告郝云新实际并未施工，根据协议约定无三方签字，不予认可。 13、申请书第27项地库地面C15混凝土变C25混凝土13042元。原告郝云新提供的证据为：杭锦后旗万固搅拌站对账单（原告称有其技术员陈杰与被告逸城房地产公司的技术员孙晓龙签字），被告逸城房地产公司不予认可。 以上变更项目由于双方存在争议，根据双方签订的协议约定，工程变更和现场签证据实结算并只取税金进入决算，变更和现场签证必须有设计人员、监理人员、发包人代表的签字确认，否则无效。根据谁主张谁举证原则，以上原告郝云新主张的费用，除了第1项变更费用3260元，其提供了工程签证单，三方亦有签字，但被告逸城房地产公司辩称此项造价为零，原告郝云新依据鉴定结果3260元进行主张，该鉴定明确表明是双方争议部分的造价，导致本院无法确定，故本院不予调整。其余几项原告郝云新提供的证据中均未有现场签证单或变更费用未有设计人员、监理人员、发包人代表的签字确认，被告逸城房地产公司亦不认可，双方争议较大，因此，本案不做调整，双方可另行主张。 其次，原告郝云新主张其中有变更减少的费用，即被告逸城房地产公司另外发包，合计应核减722441元，具体为： 1、扣除5#楼西墙二层一下保温、涂料11085元（鉴定报告中双方有争议17项工程中的第15项即申请书第26项）。 2、地库顶板10mm塑料凸片未做扣除75062元（鉴定报告中双方有争议17项工程中的第16项即申请书第27项）。 3、外墙涂料造价171159元，原告郝云新提供的证据为：一份书面的郝云新涂料签证单（有郝云新与杨魁廷签字，2014年11月28日）。 4、屋面防水造价465735元，原告郝云新提供的证据为：一份工程量计算书，有郝亮与李建平的签字。 被告逸城房地产公司针对变更减少的费用不予认可，称原告实际并未做，并提供内蒙古清园建设监理有限责任公司与其签写的逸城首郡（郝云新项目部）遗留工程情况说明及其公司内部出具的工程决算书予以证明。原告郝云新称上述工程属于被告逸城房地产公司取消其承包而直接另外发包，属于工程变更，应予核减，不认可被告逸城房地产公司提供的证据。由于变更减少的工程双方存在争议，且原告郝云新未提供证据证实上述项目属于变更减少的工程内容，故本案中不予调整。 结合以上（一）、（二）项，原告郝云新主张的工程现场签证费用、工程变更增加费用、工程变更减少费用，因双方争议较大，本案中不作调整，双方可另行主张。 四、针对双方争议的其他费用 1、被告逸城房地产公司称原告郝云新工程上还存在应予核减的工程费用，合计为1872088元，具体查明情况如下： ⑴5#楼分集水器由智能的变为普通型的，应核减工程款87296元；被告逸城房地产公司提供的证据：逸城首郡（郝云新项目部）未按照施工图纸设计、规范要求进行施工的情况说明（该情况说明有发包方签字盖章及监理单位的签字盖章，未注明时间），以及工程预算书（预算书是由被告自己单方制作）。 ⑵5#楼钢管变为PVC管，应核减工程款26186元。被告逸城房地产公司提供的证据：2012年8月2日设计变更 通知单（设计人签字及设计单位盖章）及工程预算书（预算书是由被告自己单方制作）。 ⑶地库砼地面厚度由原设计8cm改为5cm且未按照施工图纸放置钢筋，应核减工程款217360元。被告逸城房地产公司提供的证据：逸城首郡（郝云新项目部）未按照施工图纸设计、规范要求进行施工的情况说明（该情况说明有发包方签字盖章及监理单位的签字盖章，未注明时间），以及工程预算书（预算书是由被告自己单方制作）。 ⑷地库筏板下减少5cm聚苯板，应核减工程款209323元。被告逸城房地产公司提供的证据：2013年5月20日设计变更通知单（设计人签字及设计单位盖章）及工程预算书（预算书是由被告自己单方制作）。 ⑸5#楼外墙干挂石材属于被告逸城房地产公司分包，分包工程款为93342元，应从总工程款中扣除。被告逸城房地产公司提供的证据：分包合同、工程量确认单、逸城首郡（郝云新项目部）甲方分包工程内容（有发包方签字盖章及监理单位的签字盖章，未注明时间）以及外墙干挂石材每平方单价预算书。 ⑹5#楼及地库空调格栅属于甲方分包，分包工程款134496元，应从总工程款中扣除。被告逸城房地产公司提供的证据：分包合同、工程量确认单、逸城首郡（郝云新项目部）甲方分包工程内容（有发包方签字盖章及监理单位的签字盖章，未注明时间）。 ⑺5#楼电梯前室铺地板砖属于甲方分包，分包工程款38758元，应从总工程款中扣除。被告逸城房地产公司提供的证据：分包合同、工程量确认单、逸城首郡（郝云新项目部）甲方分包工程内容（有发包方签字盖章及监理单位的签字盖章，未注明时间）以及电梯前室地板砖地面平米单价预算书。 ⑻5#楼电梯前室地砖踢脚线属于甲方分包，分包工程款4109元，应从总工程款中扣除。被告逸城房地产公司提供的证据：分包合同、工程量确认单、逸城首郡（郝云新项目部）甲方分包工程内容（有发包方签字盖章及监理单位的签字盖章，未注明时间）以及地砖踢脚线平米单价预算书。 ⑼5#楼电梯前室及顶棚乳胶漆属于甲方分包工程，分包工程款17664元，应从总工程款中扣除。被告逸城房地产公司提供的证据：分包合同、工程量确认单、逸城首郡（郝云新项目部）甲方分包工程内容（有发包方签字盖章及监理单位的签字盖章，未注明时间）以及乳胶漆平米单价预算书。 ⑽5#楼楼梯间及顶层设备间隔墙面腻子（原设计为乳胶漆、应按乳胶漆扣减）属于甲方分包工程，分包工程款43050元，应从总工程款中扣除。被告逸城房地产公司提供的证据：分包合同、工程量确认单、逸城首郡（郝云新项目部）甲方分包工程内容（有发包方签字盖章及监理单位的签字盖章，未注明时间）以及乳胶漆平米单价预算书。 ⑾地库土建未做，工程造价279077元，应予核减。被告逸城房地产公司提供的证据：逸城首郡（郝云新项目部）遗留工程情况说明（有发包方签字盖章及监理单位的签字盖章，未注明时间）及工程预算书。 ⑿G4、G5#楼东立面原设计为干挂石材，最初按涂料扣减，现应补扣差价687959元。被告逸城房地产公司提供的证据：G4#楼建施-04、G5#楼建施-04施工图纸、鉴定书工程量、双方协议书涂料单价及干挂石材平米单价。 ⒀消防水池原图设计有防水，但原告未做，应扣除工程款33468元（地下车库二段建施-04G施工图纸、图片证明、及鉴定报告申请书第7项鉴定造价） 对此⑴-⒀项费用，原告郝云新均不认可。根据双方签订的协议约定，工程变更和现场签证据实结算并只取税金进入决算，变更和现场签证必须有设计人员、监理人员、发包人代表的签字确认，否则无效。根据谁主张谁举证原则，以上被告逸城房地产公司主张的费用，提供的证据中均未有现场签证单或变更费用未有设计人员、监理人员、发包人代表的签字确认。因此，被告逸城房地产公司的以上主张本院不予调整。 2、原告郝云新主张的外包配合费100000元，被告逸城房地产不予认可。根据双方签订的补充协议，协议约定了发包人按分包工程总价的1%收取配合费后视情况支付原告郝云新。原告郝云新主张外包配合费为100000元（10000000元×1%），其中10000000元是原告郝云新暂定的外包工程款，未提供证据证明，故对其该项主张，本院不予支持。 3、被告逸城房地产公司称分包出去的工程款为2793167元，同时提供证据：其与内蒙古清园建设监理有限责任公司所签写的逸城首郡（郝云新项目部）甲方分包工程内容、外包工程合同、外包工程量确认单、逸城首郡（郝云新项目部）结算汇总表、预（决）算书等。对此，原告郝云新称，其主张的工程中存在变更减少的费用722441元，并同意核减，但称该减少的费用工程属于被告逸城房地产公司取消其承包而直接另外发包，属于工程变更，不属于分包；对被告逸城房地产公司主张的其余分包工程认为不属于其承包范围，亦不应从其工程款中核减。针对被告逸城房地产公提出的分包工程款，虽提供有外包工程合同，但其主张的数额是其单方制作的决算书得出，且双方争议较大，故本案中不做调整，双方可另行起诉主张。 4、中证造价鉴定【2016】第【60】号司法鉴定意见书补充报告，针对5#住宅楼、地库二段（西侧）尾留工程造价，鉴定出两项尾留工程价款，西墙外台阶工程造价-2093元；用于地库本身照明的线、灯、插座、开关造价-80668元，合计-82761元。原告郝云新认可，亦同意从总工程款中核减。被告逸城房地产公司称原告郝云新尾留工程的费用为2989425元，提供的证据是：内蒙古清园建设监理有限责任公司与其签写的逸城首郡（郝云新项目部）遗留工程情况说明、逸城首郡（郝云新项目部）未按照施工图纸设计、规范要求进行施工的情况说明、逸城首郡（郝云新项目部）结算汇总表及预（决）算书等。同时被告逸城房地产公司提出过司法鉴定申请，请求鉴定其提出的项目属于原告郝云新工程范围内容且原告郝云新未做，以及该项目的工程造价，但本院委托至内蒙古中烨工程造价咨询有限公司后，该鉴定公司经过审查，将案件退回我院，主要理由是：委托的工程内容均为图纸及变更内容，双方签订为固定协议单价，我公司不能确定未做工程的价格在原固定协议单价占的比例及双方是如何沟通签定的固定协议单价。贵单位提供的鉴定资料中无（住宅及地库）合同平米包干价组价明细，我方无法按合同约定的内容进行鉴定，就此问题我方已咨询内蒙古造价站相关专家及借鉴法院相似案例，未做工程不能按照定额及相关规范进行计算工程造价，如按照定额计算，是不公平，不合理。如未提供平米包干价组价明细，我公司将对该工程无法做出公平、公正、合理的鉴定，为确保工程造价的鉴定更准确，需贵单位提供合同平米包干组价明细。后经我院通知被告逸城房地产公司提供双方认可的平米包干组价明细，被告逸城房地产公司未提供。被告逸城房地产公司后再次提出鉴定申请，理由同上，因其未提供新的鉴定证据，本院不予委托。本院认为，针对原告郝云新未做工程，由于双方争议较大，本案中暂先采信鉴定出的尾留工程价款82761元，被告逸城房地产公司提出的未做工程可另行主张，本院不做调整。 5、原告郝云新称被告逸城房地产公司法定代表人刘军向其借款50000元，应将该款计入工程款向其支付，并提供徐和义、王铭出具的书面证明一份。被告逸城房地产公司不予认可，称不存在借款。由于原告郝云新提供的证据属于证人证言，其未申请证人出庭作证，本院不予采信，故该项主张不予支持。 6、原告郝云新主张与被告逸城房地产公司签订合同时，向其交纳了120000元的履约保证金，后退回113000元，下欠70000元要求返还，并提供2014年11月26日领款单据一份。被告逸城房地产公司认可70000元保证金未退回，但称由于原告郝云新施工中擅自退出，合同没有履行完毕，导致被告重新招人施工，原告郝云新的行为违反了合同约定，故不予返还。本院认为，涉案工程虽已交付被告逸城房地产公司，但工程并未竣工验收，该保证金70000元本案中不予调整。 以上1-6项，本院支持原告主张的核减尾留工程款82761元。 综上一至四项，本院予以确认的原告郝云新工程款，合计34251474元（19801080元+14533155元-82761元）。 另查明，被告逸城房地产公司已支付的工程款、原告郝云新主张的应补偿费用以及税金、管理费、质保金查明情况如下： 1、被告逸城房地产称已支付原告郝云新工程款为24807992元，并提供了付款凭据。对此原告郝云新仅认可被告逸城房产公司支付其工程款24296616元，不认可其中的511376元，认为扣款不合理，不应核减。原告郝云新主张的不合理扣款查明如下: (1)2013年6月21日记-0056凭证，6.17工程部转5#楼罚款50000元。 (2)2013年8月12日记-0003凭证，土方施工队垫平台款28320元。 (3)2013年8月12日记-0007凭证，支付混凝土款，双倍负担21554元×2。 (4)2013年8月12日记-0008凭证，支付混凝土款，双倍负担79680元。 (5)2013年8月14日记-0015凭证，王铭转款10298元。 (6)2013年8月29日记-0108凭证，清理渣土款45000元。 (7)2013年10月16日记-0003凭证，外墙保温罚款10000元。 (8)2014年4月22日记-0025凭证，商品混凝土检测费20000元。 (9)2014年10月31日记-0185凭证，玻璃雨篷2362元。 (10)2014年10月31日记-0033凭证，各楼承担金额20418元。 (11)2014年12月24日记-0034凭证，清运垃圾7899元。 (12)2014年12月24日记-0041凭证，赵云清理垃圾7650元。 (13)2014年12月24日记-0041凭证，赵云外运垃圾900元。 (14)2014年12月24日记-0041凭证，赵云外运垃圾10350元。 (15)2014年12月29日记-0049凭证，5#楼外墙涂料维修5600元。 (16)2015年3月31日记-0035凭证，维修小区给排水1293元。 (17)2015年5月15日记-0022凭证，多扣电缆线材料款85012元。 (18)2015年6月18日记-0036凭证，报账5#楼采暖维修3468元×2。 (19)2015年6月18日记-0036凭证，5#楼采暖维修1800元×2。 (20)2015年6月18日记-0040凭证，5#楼地下室集水坑300元。 (21)2015年6月29日记-0079凭证，送实验室电人情费500元。 (22)2015年9月19日记-0044凭证，处理5#西墙800元。 (23)2015年9月25日记-0084凭证，电梯底打洞400元。 (24)2015年10月17日记-0024凭证，GRC开裂漏水1500元。 (25)2015年11月25日记-0079凭证，5-2-18采暖维修1650元×2。 (26)2015年11月16日记-0081凭证，G4、G5剔柱子10扣1050元。 (27)2015年11月18日记-0084凭证，102门店地暖管裂300元×2。 (28)2014年12月26日记-0063凭证，物业代付4号楼焊大门围挡费用300元。 (29)2014年12月28日记-0075凭证，刘艳平挂账维修5-2-502号1000元。 (30)2014年12月28日记-0077凭证，杨贤报账自行车坡道入口处灰色防水涂料施工1000元。 (31)2014年12月29日记-0078凭证，孙小龙报5号楼水暖维修9000元。 (32)2014年12月29日记-0078凭证，孙小龙报5号楼地下室排水主管整改维修24900元。 (33)2015年8月25日，孙小龙报账5-2-502玻璃上有焊点、更换玻璃1400元。 (34)2017年6月21日，G4G5Z5楼西侧门窗洞口抹灰修补26900元。 以上(1)-(34)项，合计511376元，原告郝云新认为不应扣除。经审查，以上第（6）项款额中的25560元，被告提供的结算单上有原告郝云新的签字，原告郝云新亦认可，但称该款不应核减，因其已签字确认，本院予以采信，该笔款项应作为已付款扣除；第（17）项款额中的85012元，原告郝云新称该款是由鉴定机构鉴定得出，属于多扣款项，应予核减，但该两项由于双方存在争议，原告郝云新再未提供其他证据佐证，本院无法确认，原告要求扣除本院不予支持。其余原告郝云新否认的凭证，因均未有原告郝云新的签字，故被告提供的该些凭证本院不予采信，未有原告郝云新签字的款额合计400804元，故应将该不合理扣款400804元核减，即本院认定被告逸城房地产公司已支付原告郝云新工程款为24407188元（24807992元-400804元）。 2、关于原告郝云新主张的房屋补偿费用。根据双方签订的谅解备忘录，约定了如抵顶本项目之外的期房，房价在其现行售价的基础上优惠每建筑面积200元。原告郝云新称被告逸城房地产公司用项目之外的房屋及混凝土等抵顶634898.8元，面积1146㎡，被告逸城房地产公司称已付款中抵顶房8107458元（项目内顶房及混凝土等4247991元、项目外顶3859467元），面积568.52㎡。由于双方争议较大，根据谁主张谁举证原则，被告逸城房地产公司称在给原告郝云新抵顶房屋时已作优惠，并提供证明一份（第23号证据）原告郝云新称未做优惠，但未提供书面证据证明，其主张本院不予支持。 3、关于质保金，根据双方签订的《工程质量保修书》，该协议约定“防水工程（屋面、外墙、厨房、卫生间等）质保期为5年。……5%的保修金从竣工验收合格交付发包人之日起满一年后无质量问题返还3%，满两年付1.5%，留0.5%的屋面防水质保金，屋面防水保修期到无质量问题，经逸城房地产公司、物业公司签字同意后付清”，原告郝云新称涉案工程已于2014年9月交付被告逸城房地产公司，且被告也交付业主并已使用，提供了逸城房地产公司出具的交房通告；被告逸城房地产公司亦认可业主已入住，但未提供交房时间，应以原告郝云新提供的交房通告即2014年9月予以确认。根据上述协议约定，现仅有屋面防水未过质保期，应留0.5%的屋面防水质保金，本院仅确认了原告郝云新部分工程款，无法确认总工程款，亦无法确定应留的质保金，故本院不做调整，被告逸城房地产公司可另行主张。 4、被告逸城房地产公司要求原告郝云新从工程款中扣除税金，原告郝云新亦同意扣除税金，但双方对工程款及税金利率存在争议，本院无法确认，该项请求本院不予调整。 5.、被告逸城房地产公司要求核减管理费，原告郝云新主张因其挂靠广原建筑公司，应由广原建筑公司收取。因双方签订的协议并未约定由谁收取管理费，被告逸城房地产公司要求在本案中扣除管理费的主张不予支持。 综上，本案中，本院确认涉案5#楼工程款19801080元、地库二段西工程款14533155元、尾留工程款82761元，被告逸城房地产公司已付原告郝云新工程款24407188元。因此，本案被告逸城房地产公司应支付原告郝云新工程款9844286元（19801080元+14533155元-82761元-24407188元）。原告郝云新主张的利息请求，因涉案工程实际并未竣工验收，该主张本院不予支持。原告郝云新主张的工程款优先受偿权，因其是挂靠广原建筑公司承包，广原建筑公司是承包人，原告郝云新作为实际施工人，主张建设工程价款优先受偿权无法律依据，该请求本院不予支持。关于原被告双方提出的新增工程、变更工程、分包工程、未做工程等，由于本案中双方争议较大，虽然双方提供了证据，但证据不足以确定工程款数额，导致本案中无法确定双方各自的主张，因此，对其各自的主张，本案中不做调整，双方可另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条，第一百零九条，第二百六十九条，第二百八十六条之规定，判决如下： 一、被告逸城房地产公司于判决生效后十日内支付原告郝云新工程款9844286元。 二、驳回原告郝云新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费99468元，由被告逸城房地产公司负担80710元，原告郝云新负担18758元。鉴定费28000元，由被告逸城房地产公司负担14000元，原告郝云新负担14000元。财产保全费5000元，由被告逸城房地产公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。 审 判 长  高闻英 审 判 员  陈 光 人民陪审员  曲 丹 二〇一八年十月二十六日 书 记 员  钟雅婷 附相关法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。