广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)穗中法金民终字第737号上诉人(原审原告)：郭黎明，男，1971年10月12日出生，汉族，住广州市天河区。被上诉人(原审被告)：李国友，男，1974年5月1日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人：吴健雄，广东法盛律师事务所律师。上诉人郭黎明因与被上诉人李国友民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2013)穗越法民一初字第1504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2011年7月5日，郭黎明、郑志鹏、毛先葵、李国友共同签订《广东智达投资管理有限公司出资协议书》，约定四人作为股东自愿出资设立广东智达投资管理有限公司（以下简称智达公司），注册资本1000万元。毛先葵以现金方式出资，出资金额为625万元，占总股份比例62.5%，其中赠予李国友6.25%股份，此外，以6.25%股份与其他股东按照持股比例置换李国友在广州市达善汇鼎投资顾问公司（以下简称达善公司）的投资权益，毛先葵实际持股50%。李国友以达善公司29%股份作价100万元，置换公司总股份比例10%；以现金方式出资62.5万元，获取公司总股份比例5%（此部分股份与其他现金出资股东股份相同）；以其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务为条件作价100万，占公司总股份比例10%。李国友实际持股25%。郑志鹏以现金方式出资，出资金额为250万元，占总股份比例25%，其中赠予李国友2.5%，此外，以2.5%股份与其他股东按照持股比例置换李国友在达善公司的投资权益，郑志鹏实际持股20%。郭黎明以现金出资，出资金额为62.5万元，占总股份比例6.25%，其中赠予李国友0.625%股份，此外，以0.625%股份与其他股东按照持股比例置换李国友在达善公司的投资权益，郭黎明实际持股5%。鉴于李国友作为达善公司29%股份的股东是以隐名股东存在，且达善公司目前实收资本为20万元，因此，李国友承诺其作为隐名股东能够有效控制其投资权益，并在公司置换达善公司29%股份前使其所有者权益资本达到100万元，至少应当保证李国友在该公司的所有者权益达到29万元或者将应补足的资金交公司保管。承诺公司所置换的达善公司享有对外投资的权益以及全部现有3期基金的未来管理权益（含李国友作为现有3期基金的执行事务合伙人所应得到的由达善公司支付的报酬津贴等）。如未能在公司设立完成后3个月内实现股权置换，李国友承诺对该部分股份所置换的10%股权以现金方式履行出资义务，并在上述期满之日起1个月内出资到位。鉴于目前李国友在达善公司29%股份权益状态未定，故在公司设立时，该股份权益所对应的公司10%股份所需100万元出资由以现金出资股份（80%）的股东按比例垫资给李国友，在公司注册成立后，李国友承诺在3个月之内安排公司以原价收购该权益，（100万元对价款按垫资比例归还给现金出资的股东）。李国友以其专业知识与专业技能所获得其他股东按照股份比例赠予10%的股份，如公司成立后三年内因任何原因导致公司持续停业或解散的，上述10%比例股份所对应的公司残值由其他股东按比例分配。李国友承诺在公司存续期间按照公司股东会或董事会的任命或选聘担任公司任何职位，并忠实履行职务。期间如果发生李国友未经同意擅自离职、辞职或故意损害、侵占公司重大利益的情形，则李国友在此无条件不可撤销地同意无偿放弃其在公司的全部权益，包括但不限于股权、股票、薪酬、奖金等。2011年8月4日郭黎明一次性向李国友帐户存款62500元。本案庭审中，郭黎明、李国友确认2011年8月22日，智达公司注册成立，首次出资500万元，余下50%出资仍未到位。李国友至今未将其在达善公司29%的股份置换到智达公司名下。郭黎明在原审时的诉讼请求为：李国友向郭黎明归还借款31250元及支付利息（自2011年11月21日起计至清偿之日止，按每日千分之一计算）。原审法院认为：由于《广东智达投资管理有限公司出资协议书》约定，李国友针对智达公司的出资由三部分组成，第一部分是以达善公司29%股份作价100万元，置换公司总股份比例10%，第二部分是以现金方式出资62.5万元，获取公司总股份比例5%，第三部分是以其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务为条件作价100万，占公司总股份比例10%。目前没有证据证明《广东智达投资管理有限公司出资协议书》协议各方约定分批出资后，李国友的第一部分和第三部分出资的先后顺序，而结合协议的约定，李国友获得其他股东赠送的出资份额，即其第三部分出资的条件是以其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务，现李国友以“其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务是无法分批投入的”为由，主张其先出资的应是第一部分资金，这是有道理的。郭黎明要求将一次性存入李国友帐户的62500元分两项用途认定欠缺依据，原审法院不予支持。郭黎明据此提出的相关诉请，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回郭黎明的全部诉讼请求。本案受理费970元（郭黎明已预付485元）由郭黎明交付。郭黎明应于判决书送达之日起七日内将受理费485元交纳原审法院。上诉人郭黎明不服原审判决，向本院提起上诉称，本案上诉的焦点在于郭黎明支付给李国友的6.25万元的用途的认定，是一半属于附条件赠予股份或出资份额的资金，另一半属于垫资借款，还是全部属于附条件赠予股份或出资份额的资金。一审法院的判案逻辑是由于“目前没有证据证明《出资协议书》协议各方约定分批出资后，李国友的第一部分和第三部分出资的先后顺序”，而李国友以其第三部分出资无法分批投入而主张其先出资的应是第一部分资金（根据判决书上下文，一审法院的本意应是第三部分资金）“这是有道理的”，因此认为郭黎明支付给李国友的6.25万元两项用途认定欠缺依据而不予支持。郭黎明认为一审法院认定事实不清，李国友主张证据不足，应当依法改判。一、一审法院对“目前没有证据证明《出资协议书》协议各方约定分批出资后，李国友的第一部分和第三部分出资的先后顺序”的事实认定是错误的。根据《出资协议书》第四条第1款“公司名称预先核准登记后，应当在15天内到银行开设公司临时账户。股东以货币出资的，应当在公司临时账户开设后30天内，将货币出资一次性足额存入公司临时账户”和第7款“在公司工商注册设立过程中，乙方出资将体现为现金方式，出资金额为250万元，占股份比例为25%”的约定。《出资协议书》已经明确约定各股东出资应当一次性足额缴纳，包括足额缴纳和同时缴纳。李国友三部分出资也应当同时足额缴纳，并无先后顺序之分。虽然协议各方通过此后签署《公司章程》将足额缴纳修改为分期分批(两年内二次)缴纳，首期50%，但《出资协议书》同时缴纳的约定并未被修改，应当继续有效。因此，协议各方约定分批出资后，李国友第一部分和第三部分出资仍然应当同时缴纳，并无先后顺序之分。也就是说，已有证据证明协议各方约定分批出资后，李国友第一部分和第三部分出资应当同时出资，一审法院对上述事实的认定错误。二、李国友以“其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务是无法分批投入的”为由，主张其先出资的应是第三部分资金，一审法院认为“这是有道理的”。郭黎明认为，李国友主张与证据之间无必然联系，李国友的主张缺乏证据支持。理由包括：第一、李国友对“其对公司商业模式的创意、创业经验及积累的行业资源、个人的专业知识及专业技能并全职负责公司初创期的实际运营管理，担任公司首任总经理并长期就职公司提供专职服务是无法分批投入”的认识是片面的。李国友虽然无法分批投入，但也无法一次性投入，而是长期持续投入，更多体现在公司设立后实际运营管理过程中，并以实际经营效果作为最终检验标准。李国友无法分批投入与公司设立中分批出资、分批赠予不仅并无矛盾，而且，两者之间还存在内在的关联性，正是因为李国友无法分批投入，也无法一次性投入，才需要分批出资、分期赠予以观察、检验其投入的商业价值和李国友的实际能力，以降低郭黎明对李国友股份赠予的风险。第二、李国友无法分批投入与李国友“先出资的应是第三部分资金”的主张之间缺乏内在的必然联系，不足以证明其主张。如前所述，李国友无法分批投入，但也无法一次性投入，实际上是长期持续的投入，又有什么道理要求郭黎明先行支付赠予股份资金呢?又怎么能够证明其“先出资的应是第三部分资金”呢?更何况已有证据证明李国友各部分出资应当同时出资，并无先后顺序之分。因此，李国友主张“先出资的应是第三部分资金”是没有证据支持的。根据《民事诉讼法》第64条“谁主张，谁举证”的规定，李国友应当为其“先出资的应是第三部分资金”的主张承担举证责任。但李国友没有提供充分证据证明其主张，应当承担对其不利的后果。一审法院故意忽视了李国友的举证责任，也故意曲解《出资协议书》对出资顺序的约定，对郭黎明明显不公平。三、一审法院为证明李国友的主张“有道理”，而将李国友第三部分出资的条件认定为一种出资性投入，并支持李国友“无法分批投入”的说法。这种认定，明显违反了《中华人民共和国公司法》的相关规定，也明显违反《出资协议书》对赠予股份的约定。根据《中华人民共和国公司法》第27条的规定，李国友的第三部分投入实际上是属于劳务出资，不属于法律规定的“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的非货币出资，本身是法律禁止用于出资的情形。虽然其他股东以附条件赠送的形式规避上述法律的禁止性规定，但《出资协议书》第三条第4款“其中赠予乙方O．625%股份”以及第四条第5款“乙方以其专业知识与专业技能所获得其他股东按股份比例赠予10%股份”等已明确约定，赠送给李国友的是股份，是出资份额，而非现金。一审法院也对此予以认可。既然赠送的是股份，是出资份额，那么赠送行为及赠送的结果当然不应当脱离公司设立过程中的实缴出资和实际股份，也不应当与《出资协议书》的约定相违反。因此，在协议各方通过《公司章程》将一次足额出资修改为分期分批(两年内二次)出资(首期出资50%)后，郭黎明向李国友所支付的6.25万元，如均认定为赠予的股份出资或者如李国友所主张的“先出资的应是第三部分资金”，则郭黎明所支付6.25万元占实缴出资金额(500万元)的1.25%，与《出资协议书》约定的0.625%不相符。而实际上，6.25万元分两项用途，其中的3.125万元用于对赠予股份的出资，占实缴出资金额的0.625%，另外3.125万元属于对李国友股权出资的垫资借款，占实缴出资金额的0.625%，出资金额减半，但股份或出资份额未变，与《出资协议书》约定的内容完全一致。一审法院混淆了赠予股份与赠予出资资金的区别，将赠予股份错误理解为赠予资金，违背了《出资协议书》对赠予股份约定的真实意思表示。四、郭黎明、郑志鹏、毛先葵、李国友四人设立智达公司，刚设立公司既要促成公司成功经营但是也要防范公司设立的风险，从出资协议书可以看出，郭黎明、郑志鹏、毛先葵是出资一方，李国友是全面负责公司经营管理的一方，公司的成功与风险存在于李国友一人，而无论是出资协议书的约定还是公司章程首次出资的约定，对李国友的三部分资金实际全部都是由郭黎明、郑志鹏、毛先葵提供，郭黎明、郑志鹏、毛先葵汇给李国友资金共125万元，刚好是李国友的首次出资资金，因此在公司设立时包含巨大风险，郭黎明、郑志鹏、毛先葵将出资协议书约定一次性足额出资修改为两次出资是对风险作出了一种防范措施，在李国友股权出资不能时，不可能赠与李国友全部的股份。五、对赠与股份，郭黎明、郑志鹏、毛先葵是附条件的，这个10%的股份出资金额是100万元，但是郭黎明、郑志鹏、毛先葵赠与的是股份不是现金，这个条件包括李国友经营方面，是需要时间检验的，是公司设立后李国友负责实际运行公司的效果表现的，在效果与表现没有得到初步验证的时候不可能赠与李国友全部的股份。六、李国友在达善公司的29%的股权出资中，我们设立智达公司是准备做基金管理的，这需要有成功的投资案例，李国友在达善公司的成功案例是智达公司所急需的。而在签订出资协议书时，李国友承诺能够有效地控制其在达善公司的权益，不受阻碍地转让到新设立的公司里，但实际上做不到，所以郭黎明、郑志鹏、毛先葵对于李国友这种承诺持怀疑与批判的态度，在此情形下不可能赠与全部股权。事实上，郭黎明、郑志鹏、毛先葵后来查询达善公司的资料，在智达公司设立前，达善公司的股东会议章程修订对李国友所称其持有的29%股份的转让设定了条件，这个条件导致李国友股权出资在法律上是不可能的。综上，郭黎明上诉请求撤销原审判决，改判李国友归还郭黎明借款31250元及支付利息15531.25元(利息自2011年11月21日起计至实际清偿之日止，按每日千分之一计算，暂计至2013年4月1日)，合计46781.25元，李国友承担一、二审诉讼费。被上诉人李国友答辨称，一、本案不存在借款关系的事实。郭黎明主张是借款关系，但是根据本案的证据以及查明的事实，郭黎明主张借款关系明显缺乏借款关系的要件，一是借款的形式要件，二是意思表示要件。具体而言，如果是借款关系，那么形式上应该有借条或者借款协议或者借据等，但是本案没有这些证据。李国友没有借款意思表示，从头到尾，郭黎明与李国友之间都没有说过是借款，在郭黎明的汇款单上也没有写明是借款，李国友从头到尾没有承认这是借款。郭黎明主张借款，但是从未约定还款日期、利息等，这违背常理。二、郭黎明称李国友的出资全部由他们提供，但从投资协议上看，李国友的投资有几部分，其中包括达善公司股权的置换和用个人资源作为对价。特别是李国友的个人的客户资源以及能力等，这一部分的出资是不可能分裂、分割地去投资，只能是一次性的。郭黎明称为了防范风险，特别是防范李国友的风险主张投资是分期的，无任何证据证明。三，郭黎明将赠与股权与达善公司的置换混为一谈。因为投资协议已经约定与达善公司置换，另一部分赠与已经约定以其专业知识获得赠与，因此，郭黎明以达善公司的股权的事情而否定赠与，是不应该支持的。四，对郭黎明上诉理由第三点中的计算方式不认可，应该按照1000万元计算。经庭询，双方对原审判决查明的事实均表示没有异议，本院予以确认。另查明，二审庭询时，郭黎明提交《广东智达投资管理有限公司章程》作为证据，拟证明公司章程是出资人之间、股东之间就出资等事项作出的约定，是对出资协议书的修正，将一次足额出资修正为分期两次出资，但三部分同时出资的原则没有变化。李国友质证称，一、该证据不是新证据，郭黎明应该在一审时提交，却在二审时才提交；二、即使是两次出资，但是两次出资与李国友，特别是李国友的第三部分出资没有必然联系，因为第三部分的出资与李国友个人没有办法分割；三、对该章程的真实性没有异议。本院认为，本案二审争议焦点在于郭黎明向李国友账户存款的62500元款项的性质。郭黎明主张其中31250元为借款，另外31250元是赠与，依据是《出资协议书》第四条第三、四款。李国友则主张62500元都是赠与，依据是《出资协议书》第三条。对此，本院认为，首先，郭黎明在一审期间提交了《出资协议书》和银行存款客户回单作为证据，但银行存款客户回单上并未备注款项的性质，仅能证明郭黎明向李国友支付款项的事实，无法证实款项性质为借款。其次，《出资协议书》第三条第三款约定“如未能在公司设立完成后3个月内实现股权置换，李国友承诺对该部分股份所置换的10%股权以现金方式履行出资义务，并在上述期满之日起1个月内出资到位”，那么，即使李国友未能实现股权置换，李国友依据该条款也只应向智达公司补交出资，并不涉及偿还借款的问题。最后，《出资协议书》第三条第四款约定“鉴于目前李国友在达善公司29%股份权益状态未定，故在公司设立时，该股份权益所对应的公司10%股份所需100万元出资由以现金出资股份（80%）的股东按比例垫资给李国友，在公司注册成立后，李国友承诺在3个月之内安排公司以原价收购该权益，（100万元对价款按垫资比例归还给现金出资的股东）”，该条款约定也只是李国友承诺安排公司收购，并非李国友承诺本人收购。据此，郭黎明的举证不充分，不能证实该62500元中包含31250元借款。反观李国友的主张，《出资协议书》第三条约定“郭黎明以现金出资，出资金额为62.5万元，占总股份比例6.25%，其中赠予李国友0.625%股份”，郭黎明也主张62500元中有31250元是赠与，故李国友主张该62500元是赠与款，存在合理性。综上所述，郭黎明作为提起诉讼主张权利的一方，有责任提供证据对其主张的事实加以证明，但其提供的证据不能证实62500元中有31250元借款，不能证实郭黎明与李国友之间存在民间借贷关系，其应承担举证不能的不利后果，原审判决驳回郭黎明要求李国友偿还借款31250元及利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。另外，郭黎明二审期间提交的《广东智达投资管理有限公司章程》不属于二审程序中的新证据，即便该证据能证明智达公司将一次足额出资修正为分期两次出资，也不能证实涉案62500元存款中31250元的性质为借款，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。郭黎明的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费970元，由上诉人郭黎明负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢欣欣代理审判员  吴 湛代理审判员  蔡雅红二〇一五年六月十二日书 记 员  李晓婷