浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5300号 上诉人（原审原告）：巨化集团有限公司（原名巨化集团公司）。住所地：浙江省杭州市江干区泛海国际中心****。 法定代表人：胡仲明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡愚，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳红，浙江博方律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司杭州分行。住所地：浙江省杭州市庆春路**。 主要负责人：张旻，该分行行长。 委托诉讼代理人：卢彤彤，浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张义凤，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江鼎龙实业有限公司。。住所地：浙江省杭州市拱墅区白马公寓****。住所地：浙江省杭州市拱墅区白马公寓****: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：金琳洁。 被上诉人（原审被告）：上海上景实业有限公司。。住所地：上海市浦东新区莲振路****楼** 法定代表人：连宁。 被上诉人（原审被告）：徐伟敏，男，1956年6月3日出生，汉族，住浙江省，住浙江省杭州市余杭区v> 委托诉讼代理人：陈加曹，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林维钢，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑菊芳，女，1957年9月26日出生，汉族，住浙江省，住浙江省杭州市余杭区v> 委托诉讼代理人：陈加曹，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林维钢，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：连坚，男，1965年7月16日出生，汉族，住浙江省，住浙江省杭州市上城区v> 被上诉人（原审被告）：李蓉蓉，女，1964年9月4日出生，汉族，住浙江省，住浙江省杭州市滨江区v> 委托诉讼代理人：连坚，系其丈夫，身份信息同上。 被上诉人（原审被告）：陈晓，男，1963年10月9日出生，汉族，住浙江省，住浙江省杭州市上城区v> 被上诉人（原审被告）：徐惠玲，女，1964年1月11日出生，汉族，住浙江省，住浙江省杭州市上城区v> 委托诉讼代理人：陈晓，系其丈夫，身份信息同上。 上诉人巨化集团有限公司（以下简称巨化公司）、上诉人兴业银行股份有限公司杭州分行（以下简称兴业银行杭州分行）为与被上诉人浙江鼎龙实业有限公司（以下简称鼎龙公司）、上海上景实业有限公司（以下简称上景公司）、徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）浙0103民初4044号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 巨化公司上诉请求：1.撤销（2016）浙0103民初4044号民事判决第一项，改判为“鼎龙公司于判决生效之日起十日内偿还巨化公司借款本金9766040元”；2.撤销（2016）浙0103民初4044号民事判决第二项，改判为“鼎龙公司于判决生效之日起十日内偿还巨化公司利息（含罚息）11072952.86元（暂算至2015年6月30日，以后以9766040元为基数按年利率10.50%继续计算至实际清偿日止）”；3.撤销（2016）浙0103民初4044号民事判决第三项，改判为“鼎龙公司于判决生效之日起十日内支付巨化公司律师费500000元”；4.撤销（2016）浙0103民初4044号民事判决第五项，改判为“兴业银行杭州分行对鼎龙公司上述第一至三项债务未清偿部分承担全额赔偿责任”；5.改判本案一审受理费由鼎龙公司、上景公司、兴业银行杭州分行负担，改判本案一审鉴定费由鼎龙公司、兴业银行杭州分行负担；6.本案二审受理费由各被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对未偿还的借款本金数额认定有误。1.鼎龙公司于2012年3月22日向巨化公司交付的500万元保证金不应作为归还本金。当日鼎龙公司向巨化公司出具《承诺书》时，鼎龙公司已逾期归还借款构成违约，因此其承诺限期向巨化公司归还全额借款本息，并同意提交500万元保证金保证限期归还，如限期未能归还全额借款本息的，该500万元保证金由巨化公司全额罚没。巨化公司认为，该500万元款项性质属于履约保证金，虽然不完全等同于违约金，但同样具有惩罚性，既然鼎龙公司违反承诺书的约定，巨化公司就有权对保证金予以罚没，而不是冲抵借款本金。退一步讲，即使该500万元保证金认定为清偿借款，也应当依据法律规定优先用于对巨化公司实现债权费用的补偿以及对利息的清偿，而不是用于借款本金的清偿。2.杭州富新反光材料有限公司（以下简称富新公司）以银行承兑汇票方式代偿的借款本金应扣除贴现费用，以实际清偿数额为准。贴现费用属于巨化公司实现债权的费用，应由借款人鼎龙公司承担而不应认定为偿还借款。综合以上两点，一审判决认定鼎龙公司欠付借款本金4495000元存在错误，鼎龙公司欠付的本金金额应是9766040元，相应的，一审判决对未偿还借款利息数额的认定也存在错误，应为11072952.86元（截至2015年6月30日，此后以9766040元为基数按年利率10.50%继续计算至实际清偿日）。二、一审法院对兴业银行杭州分行赔偿责任认定不当，未充分考虑其在本案中的过错，责任比例畸轻。本案中，兴业银行杭州分行系巨化公司委托借款业务的受托银行，作为金融机构，依照《合同法》、《商业银行法》、《贷款通则》及银行业贷款规则，全面尽责地执行受托事务是兴业银行杭州分行最基本的责任。兴业银行杭州分行作为受托人、抵押权人与抵押人签订抵押合同，应对涉案抵押房产的抵押合法有效性向巨化公司负责。但兴业银行杭州分行在签订抵押合同和办理他项权证过程中未履行基本的审慎义务，导致的直接法律后果是抵押权未能成立，存在严重失职。并且，本案中巨化公司发放委托贷款以抵押权存在为前提条件，如兴业银行杭州分行对抵押权的设立审查尽到了基本的审慎义务，则巨化公司不会发放委托借款，也不会导致目前借款本息的巨额损失。无论本案借款对象、担保方式、担保物是否由巨化公司选择，以及连宁等伪造他项权证的行为是否实施，只要兴业银行杭州分行尽到了必要的审慎义务，就可以完全避免本案巨化公司借款损失的发生。依照最高人民法院相关公报案例和复函的意见，金融机构不履行义务的，应当承担与其过错相适应的责任。本案中，巨化公司遭受损失与兴业银行杭州分行的失职和违约存在直接因果关系，且其过错是造成巨化公司损失的主要原因，一审判决要求其承担30％的赔偿责任，与其过错明显不相适应，请求二审法院判令兴业银行杭州分行对巨化公司的损失承担全额赔偿责任。三、一审判决存在的其他错误。1.一审法院酌情判决鼎龙公司赔偿巨化公司律师费10万元存有不当。巨化公司为实现债权，就本案纠纷已前后两次提起诉讼，并且合计对应支出了律师费50万元。结合本案争议标的金额，巨化公司支出的律师费标准均在政府指导标准内，因此属于合理且正当的费用支出，因此对于巨化公司律师费损失的赔偿应全额予以支持，一审法院酌情判决鼎龙公司仅赔偿律师费10万元过低，应予更正。2.一审法院有关案件受理费负担的判决存在错误。3.一审法院有关一审鉴定费负担的判决存有错误。一审判决判令巨化公司对一审文书鉴定费用负担50％存有不当。一审鉴定费用是以涉案六份抵押担保合同是否为徐伟敏等人所签署为对象展开，最终结论是抵押合同中抵押人签字并非其本人所签，而导致这一事实发生的原因是兴业银行杭州分行在抵押担保合同签署过程中存在失职过错，并且鼎龙公司在与巨化公司的委托贷款协议中承诺向巨化公司提供抵押担保，该等事实的发生亦是鼎龙公司对巨化公司的违约，因此该项鉴定费用应当由鼎龙公司和兴业银行杭州分行共同负担。四、一审判决对巨化公司与兴业银行杭州分行之间的法律关系未予认定，存在错漏。不认定双方之间的法律关系，就不能明确法律适用及作出正确判决。依据《委托借款合同》的约定以及本案实际情况，巨化公司与兴业银行杭州分行之间的法律关系应为委托合同关系。五、一审判决分析各方过错和原因时语焉不详，分析方式存在严重错误。在委托合同关系中，即便适用混合过错原则，也只能考量委托方巨化公司和受托方兴业银行杭州分行二者的过错程度，进而裁决双方各承担的责任大小。但一审法院将兴业银行杭州分行的过错与巨化公司和连宁的原因力并列，是从合同纠纷和侵权纠纷两个不同的角度并列进行分析，此分析方式错误。且即使适用混合过错进行自由裁量的话，应分析认定委托合同中双方当事人之过错及其过错程度，并依此自由裁量各方之责任。但一审判决自由裁量之基础不仅包含“过错”，还包括不属于过错的“各方面情况”，其自由裁量分析基础和分析方式错误。六、一审判决关于“目前主要是由连宁的犯罪行为造成”的认定，与事实不符，完全错误。首先，连宁的犯罪行为仅指连宁伪造国家机关证件的行为，不包括连宁使用伪造证件的行为即将伪造的他项权证交付给兴业银行杭州分行的行为，也不包括《最高额抵押合同》假签之行为，更不包括连宁在本案合同履行过程中的其他行为，其伪造证件与巨化公司损失无直接关系。其次，连宁的犯罪行为也不是巨化公司损失的“主要”原因。没有兴业银行杭州分行的过错，连宁伪造的证件毫无作用；《最高额抵押合同》假签之影响要重于伪造证件，合同是抵押登记之前提。七、一审判决自由裁量所述理由并不明确，仅列了兴业银行杭州分行的过错、巨化公司的指定、连宁犯罪行为的原因，简单地“综合各方面的情况和过错”，就直接认定兴业银行杭州分行承担30%责任，而对于自由裁量所考量的因素没有说明。八、一审判决虽未写明自由裁量的全部结果，但从责任主体的各种可能性来看，一审自由裁量的结果要么极不公平，要么不合法。1.假设一审判决裁量另外70%的损失由巨化公司一方承担，则该结果是极不公平的。巨化公司在本案中没有过错，本案证据反而能够充分证明巨化公司只接受顺序在先的抵押（简称“全额抵押”）。首先，本案《最高额抵押合同》系全额抵押类型的合同，没有关于抵押物余值的约定，不是余值抵押类型的合同；其次，兴业银行杭州分行收到的房屋他项权证虽系伪造，但载明为全额抵押，并非余值抵押，足以证明兴业银行杭州分行在当时知道巨化公司要求的是全额抵押；第三，若非全额抵押，巨化公司不可能放款。2.假设一审判决裁量另外70%的损失由巨化公司和连宁两方承担，则该结果是不合法的。连宁并非本案所涉各份合同的一方当事人，也不是巨化公司和兴业银行杭州分行委托合同之第三人，亦非本案适格之被告，如果由连宁承担巨化公司损失的部分赔偿责任，则一审判决在法律适用和程序上均为不合法。3.假设一审判决裁量另外70%的损失由巨化公司和鼎龙公司两方承担，则该结果亦不合法。首先，鼎龙公司非委托合同关系的一方当事人，巨化公司作为委托方并不能据委托合同而要求鼎龙公司承担赔偿责任；其次，鼎龙公司本身负有向巨化公司偿还借款之债务，若再承担赔偿责任，鼎龙公司的责任性质就相互矛盾。故而由鼎龙公司承担巨化公司损失的部分赔偿责任，亦是不合法的。九、一审判决适用法律错误。一审判决适用的法律并不涉及委托合同，亦不能确定兴业银行杭州分行之赔偿责任。故，一审判决在适用法律方面存在错漏，基于巨化公司和兴业银行杭州分行双方之间的委托合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款的规定，判决兴业银行杭州分行对巨化公司的损失承担全部赔偿责任。综上所述，一审判决未认定巨化公司与兴业银行杭州分行之间的委托合同关系、适用法律不明，错误地将侵权纠纷的原因力作为合同纠纷案件的过错，其自由裁量的基础错误、裁量结果不明，最终导致一审判决错误。 针对巨化公司的上诉，兴业银行杭州分行答辩称：案涉抵押权没有设立与鼎龙公司实际控制人连宁伪造房屋他项权证之间存在直接的因果关系，故应由连宁承担责任。另外，兴业银行杭州分行一审提供的证据已经形成了证据链，足以认定巨化公司明知案涉抵押担保无法实现仍然要求兴业银行杭州分行发放贷款，即巨化公司与鼎龙公司之间存在恶意串通，故案涉委托贷款不能收回的后果应当由巨化公司自行承担。即使串通事实不能确认，巨化公司在委托发放贷款过程中对借款人未尽审核义务，导致贷款不能回收，存在重大过错。 徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲无需在本案中承担任何责任。巨化公司上诉未提出要求徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲承担民事责任的事实和理由，但却要求徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲承担二审案件受理费，没有法律依据。巨化公司明知徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲本身系受害人，无需承担责任，仍然将其作为被上诉人，属于滥用诉权。 鼎龙公司、上景公司未发表答辩意见。 兴业银行杭州分行上诉请求：1.撤销（2016）浙0103民初4044号民事判决第五项，改判驳回巨化公司对兴业银行杭州分行的诉讼请求；2.本案诉讼费用由巨化公司承担。事实和理由：一、一审法院对涉案相关的重要事实未作认定，存在错误。1.一审法院对兴业银行杭州分行在一审诉讼中提交的12份证据真实性予以认定，但对巨化公司与鼎龙公司之间存在恶意串通之事实未予认定。兴业银行杭州分行提交的证据已经形成证据链，足以证明巨化公司和鼎龙公司存在恶意串通。（1）客观上，案涉六套抵押的房产实际已无价值。巨化公司委托浙江东方资产评估有限公司对案涉六套房产进行评估，评估公司出具评估报告上明确：涉案六套房产当时已处于他行抵押状态。对于该客观事实一审法院也予以认定。客观上，案涉委托借款非一笔正常委托借款，当时涉案抵押物均已抵押给杭州联合农村合作银行三墩支行，抵押担保总金额4240万元。鼎龙公司需提前归还抵押贷款4240万元注销抵押后，还需替巨化公司消化4100万元坏账，方能取得案涉委托贷款，如此操作，对鼎龙公司来说需支付8340万元，方能获得7500万元委托贷款，无任何合理性。（2）主观上，巨化公司原计划财务部部长杨福平收受鼎龙公司法定代表人陈杭贿赂。杨福平代表巨化公司负责案涉委托借款前期谈判，巨化公司与鼎龙公司承办人员之间客观上存在利益输送，主观上存在恶意串通。巨化公司预先知晓借款人鼎龙公司无偿还能力及抵押物无抵押价值，仍委托兴业银行杭州分行向鼎龙公司发放委托贷款，其与鼎龙公司存在恶意串通。2.一审法院对兴业银行杭州分行在一审期间提供的证据6、7真实性虽予以认定，即“涉案委托借款到期后，巨化公司不同意办理富新公司名下位于杭州市西湖区××镇××路××号××幢房产为涉案委托贷款追加余值抵押（该房产余值抵押优先权为4100万元）”，但对巨化公司未办理余值抵押造成扩大损失4100万元之事实未予以认定，望二审法院判定巨化公司对其未办理余值抵押造成的扩大损失4100万元由其自行承担。二、一审法院法律认定有误。首先，案涉委托贷款所涉抵押权不存在系连宁伪造《房屋他项权证》的犯罪行为所致（一审法院对该事实已予以认定），与兴业银行杭州分行是否履行受托人的审慎义务并无直接的关联性，巨化公司应向连宁追偿。其次，案涉委托贷款未能清偿是因巨化公司自身过错及其与鼎龙公司恶意串通所致，应由巨化公司自行承担全部的责任。鉴于巨化公司未对借款人及保证人经营能力、偿债能力及抵押物价值、抵押权实现的可能性进行审核，明知涉案抵押物已抵押给杭州联合农村合作银行三墩支行且无余值、明知借款人无偿债能力，即明知案涉委托贷款实际无法收回情况下，为解决其公司4100万元坏账，通过兴业银行杭州分行平台向借款人鼎龙公司发放案涉委托贷款（即通过走账形式），最终将风险转嫁给兴业银行杭州分行，其行为违反诚信、公平原则。故涉案委托贷款如存在损失也是巨化公司自身过错及其与鼎龙公司恶意串通所致，应由其自行承担全部责任。希望法院透过现象看本质，保护兴业银行杭州分行合法权益。最后，委托贷款系银行中间业务，所有风险均由委托人承担，《贷款通则》第七条及《委托借款合同》第一条均对此予以明确。涉案委托贷款真正权利人为委托人，委托贷款收益权归委托人，兴业银行杭州分行作为受托人仅仅收取委托贷款金额万分之三手续费。一审法院判决兴业银行杭州分行承担委托贷款损失30％，显然违反权利义务对等及公平原则。 针对兴业银行杭州分行的上诉，巨化公司答辩称：兴业银行杭州分行所谓巨化公司和鼎龙公司恶意串通的事实是不存在的。首先，关于本案及另案两笔总共7500万元委托贷款形成的背景。当时，鼎龙公司实际控制人连宁称有机会将鼎龙公司在杭州市西湖区紫金港的一个商业地产开发项目转为商业用地，并借此使整个楼盘的价值大幅上升，但在此过程中需要筹集一部分资金，所以巨化公司才同意进行本案的委托借款业务。因此，本案有合理的出借目的。其次，案涉抵押物在委托借款协议及相应的抵押合同文本中，都体现为全额抵押；在办理抵押手续过程中，巨化公司向兴业银行杭州分行提交的业务申请单以及兴业银行杭州分行内部就本项业务所出具的审批单中，也都指明应将涉案六套房产作全额有效的抵押。事实上，兴业银行杭州分行在整个业务办理过程中，也是在收到伪造的全额抵押他项权证后才通知巨化公司进行放款的。所以，兴业银行杭州分行所谓抵押物无抵押价值的说法是不成立的。再强调一点，兴业银行杭州分行之所以参与到本案的委托贷款业务之中，是因为鼎龙公司的股东以及法定代表人陈杭曾经是兴业银行杭州分行的工作人员，也正是因为陈杭的撮合，才使案涉委托贷款业务最终谈成。因此，如果说有恶意串通的情节，则更大的可能性是兴业银行杭州分行或其相关人员陈杭与鼎龙公司恶意串通，进而损害巨化公司的利益。第三、关于损失扩大的问题。兴业银行杭州分行所谓的二抵方案是有条件的，即要求巨化公司放弃对相关责任进行追究的权利，但巨化公司作为一家国有独资公司是不可能接受该条件的，也不合法。况且，兴业银行杭州分行提出的所谓二抵方案，其背后隐藏了巨大的债务纠纷，以致到目前为止都没有进行任何处置。因此，兴业银行杭州分行认为其发函提出二抵方案就可以免除或弥补巨化公司的损失，完全是无稽之谈。至于一审判决确定的赔偿比例问题，巨化公司在上诉中已予详细陈述，兹不赘述。 徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲述称：兴业银行杭州分行的上诉没有对徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲提出实体权利义务主张，因此徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲对其上诉不发表意见。 鼎龙公司、上景公司未作答辩。 巨化公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎龙公司偿付委托借款本息及损失合计23236770.64元（暂计至2015年6月30日，具体计算清单详见附件，2015年7月1日起至实际偿付之日按10.5%每年增加）；2.判令上景公司对第一项诉讼请求之债务承担连带保证清偿责任；3.判令徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲对第一项诉讼请求之债务承担连带赔偿责任；4.判令兴业银行杭州分行对鼎龙公司就第一项诉讼请求未清偿债务部分承担赔偿责任；5.判令本案诉讼费、鉴定费由各被告承担。 一审法院认定事实：2009年4月15日，巨化公司（委托人）、兴业银行杭州分行（贷款人）与鼎龙公司（借款人）签订《委托贷款合同》一份，约定：“委托借款”系指由委托人提供资金，由贷款人根据委托人确定的借款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回的借款；贷款人只收取手续费，不承担借款风险；本委托借款金额为4000万元，用于相关项目的投资与开发；借款期限自2009年4月15日至2011年10月15日；利率为固定利率，年利率为7%，按年付息，每年末的20日为结息日，借款人应按年向贷款人支付借款利息，在借款到期日结清其余利息；如借款人未按本合同约定的用途使用借款，或者，借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议（即构成借款逾期），贷款人有权对被挪用的借款或逾期的借款按照本合同约定的罚息利率计收罚息。对不能按时支付的利息，贷款人有权按本合同约定的罚息利率计收复利；罚息利率为借款利率上浮50%；贷款人按借款金额的0.3‰计收手续费；担保包括编号3的《最高额保证合同》，担保方式为保证，担保人为上景公司，编号1-6的《最高额抵押合同》，担保方式为抵押，担保人为徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲；委托人、借款人应按贷款人要求提供真实的文件、报表、凭证等资料；贷款人不承担本委托借款风险，委托人、借款人之间的任何纠纷均与贷款人无关；除立约各方另有约定外，委托人、借款人不得要求贷款人承担其他义务与风险；如贷款人违反本合同的约定，则贷款人应当依法赔偿委托人或借款人经济损失；等等。同日，兴业银行杭州分行与上景公司订立《最高额保证合同》一份，约定上景公司为鼎龙公司的上述债务承担连带责任保证，保证额度有效期自2009年4月15日至2011年10月15日，保证期间2年，保证范围包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。鼎龙公司还提供六份《最高额抵押合同》，编号分别为兴银湖滨支行抵字第[2009]1-6号，载明的抵押人分别为徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲六人。同时，鼎龙公司的实际控制人连宁、法定代表人陈杭为获得委托贷款，伪造了六份房屋他项权证，即余房他字第00053471号、00053472号、00053473号、00053474号、00053475号、00053476号。上述他项权证后经杭州市余杭区房地产管理处鉴定系伪造，并被收缴。2009年4月21日，巨化公司向委托存款资金账户打入4000万元，兴业银行杭州分行同日向鼎龙公司发放该笔贷款。借款交付后，鼎龙公司偿还了以下款项：2009年12月21日1897777.78元（利息）；2011年10月23日6613.02元（利息）；2011年10月31日63.2元（利息）；2011年11月21日13935.97元（利息）；2011年11月21日1.84元（利息）；2012年5月14日10000000元（本金）；2012年5月23日5000元（本金）；2012年7月12日2000000元（本金）；2012年7月13日4000000元（本金）；2012年7月13日10000000元（本金，富新公司以银行承兑汇票方式代偿）；2012年7月16日4000000元（本金）；2012年10月12日500000元（本金）。另鼎龙公司于2012年3月22日向巨化公司缴纳履约保证金5000000元。2013年6月6日，巨化公司提起案涉借款的诉讼，因涉嫌刑事犯罪，被驳回起诉。2015年7月27日，杭州市西湖区人民法院对连宁、陈杭非法吸收公众存款、伪造国家机关证件、挪用资金一案作出（2014）杭西刑初字第971号刑事判决，该判决被二审予以维持。刑事判决书对伪造国家机关证件部分认定如下：2009年上半年，连宁与巨化公司商谈杭州富新公司房地产合作项目，巨化公司同意通过兴业银行委托贷款方式向鼎龙公司借款，并要求鼎龙公司提供抵押担保。连宁为取得该笔委托贷款，通过制作假证广告，找人伪造了十本房屋他项权证，通过使用该十本伪造的他项权证进行抵押的方式，鼎龙公司于2009年4月、5月，分两次获取巨化公司通过兴业银行杭州分行发放的委托贷款共计人民币7500万元，用于归还公司经营债务等。后鼎龙公司归还本金人民币3550万元，尚有人民币3950万元本金未归还。后巨化公司提起本案诉讼。 一审法院认为：对于本案各方的责任，应结合法律关系是否成立予以分析。（一）借款关系。巨化公司、兴业银行杭州分行与鼎龙公司签订的《委托借款合同》系当事人的真实意思表示，巨化公司与鼎龙公司的借贷关系成立。巨化公司按约提供了借款，鼎龙公司作为债务人有义务按合同约定偿还贷款本金及利息。至于巨化公司主张的本息金额，根据庭审查明的还款情况，鼎龙公司已偿还30505000元，利息1918391.81元。2012年3月22日鼎龙公司交付的500万元保证金应当作为鼎龙公司归还本金处理，这与刑事判决中认定的归还本金数基本相符。巨化公司主张的期内利息为6965479.45元，并未超过合同的约定，予以确认。罚息部分，巨化公司主张6025865.22元，根据鼎龙公司的还款情况，该院经核算为4268201.88元，超出部分，不予支持。扣除已支付的1918391.81元，截至2015年6月30日，所欠利息（含罚息）为9315289.52元。巨化公司主张的损失50万元，包括之前起诉造成的律师费15万元和本次诉讼造成的律师费35万元，该院根据案件情况酌情支持本次诉讼律师费10万元，其余部分，不予支持。（二）保证关系。上景公司自愿为鼎龙公司的债务在最高本金限额4000万元范围内提供连带责任保证，保证的范围包括本金、利息（含罚息）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。故对于前述鼎龙公司的付款责任，应当承担连带清偿责任。（三）抵押关系。本案中，存在六份最高额抵押担保合同，合同载明的抵押人即徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲均对抵押合同上签名的真实性提出了异议。其中合同上徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉的签名经鉴定均非本人书写。（2014）杭西行初字第971号刑事判决书亦已查明，连宁为取得巨化公司的两笔贷款，伪造了十本房屋他项权证。故编号为兴银湖滨支行抵字第[2009]1-4号《最高额抵押合同》并非徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉所签。陈晓、徐惠玲提出鉴定申请后未预交鉴定费用，致兴银湖滨支行抵字第[2009]5、6号两份《最高额抵押合同》中二人的签名未能作出司法鉴定，但结合本案事实及刑事判决中查明的事实，可以推断本案中的六份抵押合同及他项权证均系连宁伪造。巨化公司与徐伟敏等六人的抵押合同法律关系并不成立，其要求六人承担连带赔偿责任的诉讼不能成立，该院不予支持。因此产生的鉴定费用共计83600元，应由巨化公司及兴业银行杭州分行各半承担。（四）兴业银行杭州分行的责任。本案所涉贷款为委托贷款，由巨化公司提供资金，兴业银行杭州分行根据巨化公司确定的借款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回的借款。合同中亦约定贷款人不承担风险。本案中，兴业银行杭州分行作为委托贷款受托人，与各抵押人签订抵押合同并作为抵押权人，但兴业银行杭州分行并未在签订抵押合同和办理他项权证过程中履行审慎义务，致使抵押权不存在，存在过错。但借款对象、担保方式、担保物等均由巨化公司进行选择，且目前结果主要是由连宁的犯罪行为造成。综合各方面的情况和过错，对于巨化公司不能受偿的债权本息和损失，该院酌情确定兴业银行杭州分行承担30%的补充赔偿责任。鼎龙公司、上景公司经依法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、鼎龙公司于判决生效之日起十日内偿还巨化公司借款本金4495000元；二、鼎龙公司于判决生效之日起十日内支付巨化公司利息（含罚息）9315289.52元（暂算至2015年6月30日，此后以4495000元为基数按年利率10.5%继续计算至实际清偿日止）；三、鼎龙公司于判决生效之日起十日内支付巨化公司律师费100000元；四、上景公司对鼎龙公司的上述第一至三项债务承担连带清偿责任；五、兴业银行杭州分行对鼎龙公司上述第一至三项债务未能清偿的部分承担30%的赔偿责任；六、驳回巨化公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费157984元，由鼎龙公司负担94574元，上景公司承担连带责任，兴业银行杭州分行对94574元的30%部分承担连带责任，巨化公司负担63410元；鉴定费83600元，由巨化公司负担41800元，兴业银行杭州分行负担41800元。 二审期间，各方均未向本院提交证据。 根据一审中的有效证据及一、二审中当事人陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认，并补充认定：2012年3月22日，鼎龙公司向巨化公司出具《承诺书》一份，称：“由于我公司未能按时全额归还贵司7500万元委托借款及其相关利息，在与贵司多次沟通并取得贵司谅解的基础上，我公司再次声明并郑重承诺如下：1.对于编号为兴银湖滨支行委贷字第（2009）3号的《兴业银行委托借款合同》所拖欠的4000万元委托借款及其相关的利息，我公司承诺在2012年4月27日前全额清偿完毕。2.对于编号为兴银湖滨支行委贷字第（2009）5号的《兴业银行委托借款合同》所拖欠的3500万元委托借款及其相关的利息，我公司承诺在2012年5月27日前全额清偿完毕。3.我公司承诺将于2012年3月23日前支付贵司500万元作为归还上述两笔总计7500万元委托借款及其相关利息的履约保证金。4.我公司承诺，届时若我公司未按时全部归还上述任何一笔委托借款，同意贵司没收我公司支付500万元履约保证金，且接受贵司启动司法程序处置抵押资产。……” 本院认为：巨化公司、鼎龙公司、兴业银行杭州分行三方签订的《委托贷款合同》合法有效，巨化公司委托兴业银行杭州分行向鼎龙公司发放借款，借期届满鼎龙公司未按约归还巨化公司借款本息，构成违约，应当承担还本付息的民事责任。上景公司为鼎龙公司的上述债务提供连带责任担保，应当承担连带清偿责任。徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉、陈晓、徐惠玲没有与巨化公司成立抵押合同关系，不承担担保责任。兴业银行杭州分行在受托办理抵押担保设立中存在过错，应当承担相应赔偿责任。对于巨化公司、兴业银行杭州分行提出的上诉理由和请求，本院认定如下：一、关于鼎龙公司尚欠巨化公司的借款本息金额。鼎龙公司向巨化公司归还了部分本金及利息，一审判决依据相应凭证作出了认定，巨化公司对其中两笔提出异议，一笔是2012年3月22日鼎龙公司向巨化公司支付的500万元保证金能否作为清偿借款本金，另一笔是富新公司以银行承兑汇票为鼎龙公司代偿借款本金是否应扣除贴现费用。关于前一笔款项，依据鼎龙公司于2012年3月22日出具给巨化公司的《承诺函》，其意思表示明确，这500万元是为了担保鼎龙公司在限期内归还巨化公司全部借款本息之债而交付的，如若鼎龙公司之后确实按承诺期限归还了全部借款，那么巨化公司理应要将该500万元保证金交还给鼎龙公司，因此，鼎龙公司给付的这500万元在当时情况下既不是用于清偿借款也不是支付违约金，双方也没有约定定金性质，应属于其他类型金钱质，其性质为担保。既然是作为担保，那么根据法律规定，当债务人不履行债务时，债权人可以以此优先受偿。《承诺函》中“同意贵司没收我公司支付500万元履约保证金”是表明巨化公司可以不用归还这500万元，至于其后果，结合前述分析以及法律规定，应当作为巨化公司以此受偿债务。对于受偿范围和顺序，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，截至2012年4月27日即鼎龙公司未按承诺履行债务之日，鼎龙公司所欠巨化公司本案项下的借款本金为4000万元、利息（含罚息）为7446052.63元，故该500万元应先抵充所欠的利息。综上，鉴于鼎龙公司交付的500万元保证金应当先偿还借款利息而非借款本金，故本院对一审判决认定的鼎龙公司欠款本金及相应利息数额作出调整如下：截至2015年6月30日，鼎龙公司欠巨化公司借款本金9495000元、利息（含罚息）6130052.02元。关于后一笔争议款项，案外人富新公司于2012年7月13日以银行汇票形式为鼎龙公司向巨化公司代偿借款本金，汇票金额为1000万元（500万元各一张），同时汇票上也明确记载了承兑日期，巨化公司对于银行汇票的特性、内容以及此种偿还方式的后果应当明知，其予以接受即表明已按此金额接受还款，至于巨化公司所称的贴现费用或者期限利益损失，在其接受还款时并未与鼎龙公司作出特别约定，系巨化公司接受汇票后自行选择处理方式所致，应当由其自己承担。二、关于巨化公司主张的律师费用。巨化公司与律师事务所之间可以自行确定代理费用，但仅能就其中必要、合理的部分要求鼎龙公司承担。因此，一审法院根据本案具体情况及处理难度酌情支持了10万元律师服务费，无明显不当，本院予以确认。三、关于兴业银行杭州分行应承担的责任。巨化公司和兴业银行杭州分行之间是委托关系，且兴业银行杭州分行收取一定手续费，为有偿委托关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，抵押人为“徐伟敏”、“郑菊芳”、“连坚”、“李蓉蓉”、“陈晓”、“徐惠玲”的《最高额抵押合同》因系案外人连宁伪造签名及伪造他项权证而无法成立，巨化公司的案涉债权因丧失担保物权而面临无法清偿的风险。根据巨化公司（委托人）、兴业银行杭州分行（贷款人）及鼎龙公司（借款人）共同签订的《委托借款合同》相关约定，案涉贷款的借款对象系由委托人巨化公司确定，且借款人有义务提供真实的文件资料，而贷款人不承担委托借款的风险。巨化公司将自己的大额资金出借给他人是一种资金融通的商事行为，理应预见到存在出借资金不能回收的风险，应当审慎选择借款人，并核实其抵押物，而不应将风控及核查义务全部交由兴业银行杭州分行。如果借款人最终无力清偿债务，则因巨化公司自身在对借款人的选定、尽调和风险审查（包括抵押物核查）方面未能尽到审慎的注意义务，应当承担主要责任；而兴业银行杭州分行作为受托贷款人，在签订抵押合同和办理他项权证时，没有严格按照规范程序操作，未能及时发现抵押人签名不真实、抵押物状态与他项权证登记信息不一致等，存在过错，以致未有效阻却抵押合同无法成立的后果发生，兴业银行杭州分行应在其过错范围内承担责任。因此，一审法院酌情确定由兴业银行杭州分行对巨化公司可能产生损失的30%承担赔偿责任，未有明显不当，本院予以确认。巨化公司认为兴业银行杭州分行应承担全额赔偿责任的上诉主张和兴业银行杭州分行认为自己无需承担责任的上诉主张均不能成立。四、关于本案鉴定费用的承担。一审中，徐伟敏等人申请对抵押合同中签名的真实性进行鉴定，并最终确定非由其本人书写。承前所述，鼎龙公司、巨化公司、兴业银行杭州分行在此过程中均存在疏失，由此产生的鉴定费用，应由三方按过错程度分担，本院酌情确定责任比例为鼎龙公司承担50%、巨化公司承担35%、兴业银行杭州分行承担15%，故对一审判决对此项费用的分配予以调整。 综上所述，巨化公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，其余部分，予以驳回；兴业银行杭州分行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，第四百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更（2016）浙0103民初4044号民事判决第一项为：浙江鼎龙实业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还巨化集团有限公司借款本金9495000元； 二、变更（2016）浙0103民初4044号民事判决第二项为：浙江鼎龙实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付巨化集团有限公司利息（含罚息）6130052.02元（暂算至2015年6月30日，此后以9495000元为基数按年利率10.5%继续计算至实际清偿日止）； 三、维持（2016）浙0103民初4044号民事判决第三项，即：浙江鼎龙实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付巨化集团有限公司律师费100000元。 四、维持（2016）浙0103民初4044号民事判决第四项，即：上海上景实业有限公司对浙江鼎龙实业有限公司的上述第一至三项债务承担连带清偿责任； 五、维持（2016）浙0103民初4044号民事判决第五项，即：兴业银行股份有限公司杭州分行对浙江鼎龙实业有限公司、上海上景实业有限公司上述第一至三项债务未能清偿的部分承担30%的赔偿责任； 六、驳回巨化集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费157984元，由巨化集团有限公司负担42434元，由浙江鼎龙实业有限公司、上海上景实业有限公司共同负担115550元，兴业银行股份有限公司杭州分行对其中的34665元共同负担；鉴定费83600元，由浙江鼎龙实业有限公司承担41800元，巨化集团有限公司承担29260元，兴业银行股份有限公司杭州分行承担12540元。（该款已由徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉向鉴定机构缴纳，故上述各方应将实际需承担部分直接交付给徐伟敏、郑菊芳、连坚、李蓉蓉） 二审案件受理费103986元，由兴业银行股份有限公司杭州分行负担40185元，由巨化集团有限公司负担16588元，浙江鼎龙实业有限公司、上海上景实业有限公司负担47213元。各方当事人可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请二审诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 章保军 审判员 李洁瑜 二〇一八年十月十七日 书记员 冯旻炜