广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤09行终67号上诉人（原审原告）：林春高，男，1967年12月17日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。系信宜仁爱医院的经营者。委托代理人：曹湘雯，女，广东前瞻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：信宜市工商行政管理局，住所地：广东省信宜市人民路26号。法定代表人：黄明亮，局长。委托代理人：陆文海，信宜市工商行政管理局工作人员。委托代理人：刘都，信宜市法制局工作人员。上诉人林春高因与上诉人信宜市工商行政管理局（以下简称信宜市工商局）行政处罚纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902行初211号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：林春高是信宜仁爱医院的经营者。信宜仁爱医院的类型为个体户，组织形式为个人经营；注册日期：2014年8月27日；经营范围：内科、外科、妇产科、儿科、耳鼻咽喉科、口腔科、急诊医学科、医学检验科、医学影像科、中医科。自2016年底起，林春高分别在信宜城南汽车总站边及医院门口旁边发布信宜仁爱医院“仁爱男科”户外医疗广告；2017年3月份起，林春高为了宣传信宜仁爱医院在该医院的大堂分诊处投放标称《男性月刊》和《女性月刊》的印刷物共600本，印刷物内共发布有15个医疗广告：1、标称《男性月刊》的印刷物第05页主要发布了信宜仁爱医院“智源肽前列腺治疗系统”医疗广告；2、标称《男性月刊》的印刷物第09页主要发布了信宜仁爱医院“GPH基因康复疗法”医疗广告；3、标称《男性月刊》的印刷物第13页主要发布了信宜仁爱医院“欧式新一代包皮美容术”医疗广告；4、标称《男性月刊》的印刷物第17页主要发布了信宜仁爱医院“MAIT孕育疗法”医疗广告；5、标称《男性月刊》的印刷物第19页主要发布了信宜仁爱医院“阴茎背神经阻断术”医疗广告；6、标称《男性月刊》的印刷物第22页主要发布了信宜仁爱医院“低温等离子消融术”医疗广告；7、标称《男性月刊》的印刷物第23页主要发布了信宜仁爱医院“美国HCPT痔疮消融技术”医疗广告；8、标称《男性月刊》《女性月刊》的印刷物的封三均发布有信宜仁爱医院“飞利浦进口四维彩超”医疗广告；9、标称《女性月刊》的印刷物第03页主要发布了信宜仁爱医院“美国LEEP刀宫颈微创无痛技术”医疗广告；10、标称《女性月刊》的印刷物第07页主要发布了信宜仁爱医院“凯蕊保宫型无痛人流术”医疗广告；11、标称《女性月刊》的印刷物第08至09页主要发布了信宜仁爱医院“中医理疗科”医疗广告；12、标称《女性月刊》的印刷物第11页主要发布了信宜仁爱医院“O3臭氧治疗系统”医疗广告；13、标称《女性月刊》的印刷物第13页主要发布了信宜仁爱医院“宫腹腔镜微创手术”医疗广告；14、标称《女性月刊》的印刷物第17页主要发布了信宜仁爱医院“韩式阴道紧缩术”医疗广告；15、标称《女性月刊》的印刷物第21页主要发布了信宜仁爱医院“无痛分娩”医疗广告。2017年3月7日，信宜市工商局接到举报，称信宜仁爱医院涉嫌发布违法广告。信宜市工商局于当日对林春高立案调查，并对信宜仁爱医院进行现场检查，对林春高进行了询问调查，2017年3月28日向林春高发出《责令提供证据通知书》。2017年4月7日和5月2日，信宜市工商局收到茂名市工商局转来的关于信宜仁爱医院涉嫌于网站××发布违法互联网广告的案件线索，信宜市工商局于2017年4月12日和5月8日分别依法对当事人立案调查。经核对，上述两个案件与2017年3月7日依法立案调查的林春高涉嫌发布违法广告案的当事人一致，涉嫌违法内容类似，信宜市工商局遂将三宗作并案处理，于2017年5月27日向当事人送达了《行政处罚听证告知书》，2017年6月16日举行听证会。2017年7月3日，信宜市工商局对林春高作出信宜工商处字〔2017〕148号行政处罚决定，并于2017年7月7日向林春高送达被诉处罚决定书。林春高不服，诉至原审法院，请求判令撤销该信宜工商处字〔2017〕148号行政处罚决定。原审法院认为：根据《中华人民共和国广告法》的规定，信宜市工商局对辖区内发布违法广告的行为有进行查处并作出处罚的法定职权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。……”可见个体工商户的字号仅是业主对外的一种称谓，并不是当事人。所以对个体工商户的行政处罚中，应以营业执照上登记的业主为行政相对人。涉案医疗机构信宜仁爱医院属个体工商户，林春高是业主，因此信宜市工商局将其列为被诉行政行为的相对人符合法律规定。林春高称信宜市工商局将其列为处罚对象的主体不适格之主张，原审法院不予支持。《中华人民共和国广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……”。第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”《医疗广告管理办法》第三条规定：“医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。”第六条规定：“医疗广告的表现形式不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（六）淫秽、迷信、荒诞的；（七）使用解放军和武警部队名义的；（八）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的。”本案中，林春高在城南汽车总站边和信宜仁爱医院门口旁边发布户外医疗广告，在供患者或患者家属取阅的《男性月刊》《女性月刊》，均未经广东省卫生和计划生育委员会审查，且《男性月刊》《女性月刊》的印刷物内发布的15个医疗广告内容，含有以下情形：1、使用“最佳”用语；2、含有表示功效、安全性的断言；3、说明治愈率；4、涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称，属于违法医疗广告，故林春高构成了违反《中华人民共和国广告法》和《医疗广告管理办法》发布医疗广告的违法行为。信宜市工商局在作出被诉处罚决定前，依法履行了立案、调查询问、听证告知、举行听证会、内部审批、送达等程序，符合法律规定。被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿。但信宜市工商局对认定事实引用的法律条文有误，原审法院对信宜市工商局认定的处罚事实予以确认，对信宜市工商局引用的条文不予认可。林春高对信宜市工商局认定事实及适用法律持以下异议：第一、根据《中华人民共和国广告法》相关规定，即使林春高存在违法发布广告的行为，也仅应处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，而非直接对林春高予以十万元的处罚。第二、信宜市工商局依据《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，对当事人发布的医疗广告的表现形式含有涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、保证治愈的情形，作出处予罚款人民币一万元的行政行为存在适用法律错误、重复处罚的情形。针对林春高提出的异议，原审认为：关于第一点异议，信宜市工商局在2017年3月21日对林春高进行询问调查时，林春高已表示委托广告公司制作的涉案户外广告和印刷《男性月刊》《女性月刊》均没有签订相关的书面合同，不记得广告公司名称、不记得广告费用，也没有支付费用的相关凭据；举行听证会时，林春高虽然提交了两份证明和收款收据、收据，但该两份收据非正式的税收发票，无法确定其真实性。故信宜市工商局以此认定林春高无法提供广告费用，并依据《中华人民共和国广告法》第五十八条的规定对林春高处以十万元罚款并无不当。关于第二点异议，《医疗广告管理办法》已经过修改，该法第二十二条规定，本办法自2015年9月1日起施行。2006年11月10日国家工商行政管理总局和卫生部令第26号发布的《医疗广告管理办法》同时废止。信宜市工商局仍依据失效的《医疗广告管理办法》对林春高作出行政处罚，属适用法律法规错误，故对信宜市工商局作出的“依据《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，对当事人发布的医疗广告的表现形式含有涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、保证治愈的情形的违法行为，罚款人民币壹万元整，上缴国库”的该项行政处罚决定，应予撤销。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（二）项的规定，判决如下：一、撤销信宜市工商局于2017年7月3日作出的信宜工商处字〔2017〕148号《行政处罚决定书》第三项；二、驳回林春高的其他诉讼请求。案件受理费50元，由林春高负担。林春高不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）上诉人所发布的《男性月刊》中出现的“最佳”用语不属于《中华人民共和国广告法》第九条第三款调整的情形，不应当依据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定对上诉人予以行政处罚。《中华人民共和国广告法》禁止使用绝对化用语主要有两个原因：一是防止误导消费者，二是防止诋毁竞争对手、造成恶性竞争、扰乱市场竞争秩序。而本案中发布广告中出现的“最佳”既不是为了直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务来误导消费者，也不是为了诋毁竞争对手，造成恶性竞争，只是引用文章或客观陈述事实时出现“最佳”字眼。（二）被上诉人认为上诉人发布的医疗广告中含有表示功效、安全性断言的内容，那么根据《中华人民共和国广告法》第五十八条的规定，即使上诉人存在上述违法行为，也仅应处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，而非直接对上诉人予以拾万元罚款的处罚。只有广告费用无法计算或者明显偏低的，才处十万元以上二十万元以下的罚款。本案中，上诉人已尽己所能提供广告费用凭证，提交了《证明》及《收款收据》《收据》，证实上诉人的广告费用是1220元。《中华人民共和国广告法》等法律法规并未对广告费用凭证要求必须是正式发票，即使《收款收据》并非正式发票，也足以证明了上诉人的广告费用金额。因此，被上诉人仍然直接按照无法计算广告费用或广告费用明显偏低的情形对上诉人处以10万元的罚款错误，原审法院认为该项行政处罚并无不当，应属适用法律错误。二、原审法院认定行政处罚程序合法是错误的。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十条规定：“立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。”然而，在2017年3月28日被上诉人的工作人员向上诉人送达《责令提供证据通知书》时，没有明确告知上诉人享有申请回避的相应权利，也没有在该通知书上明确载明逾期不提供或者拒绝提供证据的相应法律后果，仅仅是笼统说明由上诉人“自行承担法律后果”，没有向其告知逾期提供证据将会根据《中华人民共和国广告法》第五十八条的规定予以处罚，属程序违法。林春高补充上诉意见称：被上诉人以林春高作为行政处罚对象，属于主体不适格。一审判决依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条规定，认为原审原告是处罚对象，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已经于2015年2月4日起施行，前述1992年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止，因此一审法院据此认定原审原告是处罚对象属判决错误、适用法律不正确。综述，请求二审法院判令：l、撤销原审判决第二项，撤销行政处罚决定的第一项、第二项；2、本案诉讼费由被上诉人承担。信宜市工商局辩称：一、答辩人作出的信宜工商处字〔2017〕148号行政处罚决定有事实与法律依据。被答辩人投放的《男性月刊》的印刷物第22页主要发布了信宜仁爱医院“低温等离子消融术”医疗广告中出现了“最佳”用语，容易误导消费者和贬低其他经营者的同类商品，也违背和损害了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，属于《中华人民共和国广告法》第九条第一款第（三）项规定的情形。答辩人根据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定对其进行处罚并无不当。二、答辩人对被答辩人罚款10万元适用法律正确。2017年3月21日《询问笔录》第4页、《责令提供证据通知书》、《证明》、《听证笔录》等均证实，被答辩人无法提供医疗广告相关书面合同及广告费用凭证，其广告费用无法计算，被答辩人称其广告费用是1220元与事实不符。答辩人依据《中华人民共和国广告法》第五十八条规定，对其罚款10万元，适用法律正确。三、答辩人作出行政处罚决定的程序合法。答辩人发出的《责令提供证据通知书》中载明的逾期不提供或者拒绝提供证据，自行承担法律后果，证实答辩人已按程序向被答辩人送达该通知书，并完成了相应的告知义务。在作出行政处罚决定前，已根据被答辩人的要求举行听证，并履行了处罚前告知程序，处罚告知书中已明确告知将会作出何种处罚，因此答辩人所作的行政处罚决定严格履行了立案、调查取证、核审、决定等程序。信宜市工商局补充答辩意见称：林春高认为应以信宜仁爱医院为主体，但林春高是个体经营，以仁爱医院还是林春高为主体均无影响，其作为被处罚主体适格。综述，答辩人作出的信宜工商处字〔2017〕148号行政处罚决定程序合法，证据确实充分，请求法院驳回其上诉请求。信宜市工商局不服原审判决，亦向本院上诉称：一、原审判决称上诉人依据失效的《医疗广告管理办法》对被上诉人作出行政处罚错误。事实上2006年11月10日发布的《医疗广告管理办法》至今仍未被废止，故上诉人根据《医疗广告管理办法》第二十二条之规定对被上诉人违法发布医疗广告的行为进行罚款一万元并无不当，该项行政处罚决定不应被撤销。二、上诉人依据《医疗广告管理办法》第二十二条对被上诉人进行处罚不属于重复处罚。被上诉人投放的多则广告中，既有违反《中华人民共和国广告法》规定的情形，也有单独违反《医疗广告管理办法》规定的情形，上诉人针对不同形式的违法行为适用了不同的法律法规进行处罚，不属重复处罚。如《男性月刊》的印刷物第13页的医疗广告违反了《中华人民共和国广告法》法第十六条第一款第（一）项的规定，第17页的医疗广告违反了《医疗广告管理办法》第七条第一款第（一）项的规定，由于该则广告违法表现形式是《中华人民共和国广告法》未规定禁止的，因此上诉人对该违法行为适用《医疗广告管理办法》第二十二条之规定进行处罚，并不属于重复处罚。综上所述，信宜工商处字〔2017〕148号行政处罚决定第三项依据《医疗广告管理办法》第二十二条的规定对被上诉人处罚一万元，适用法律正确且不属于重复处罚，恳请二审法院判令：一、撤销原审判决第一项，并改判驳回林春高的全部诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人林春高承担。林春高口头辩称：信宜市工商局以林春高作为行政处罚对象，属于主体不适格。其所作的行政处罚决定第三项与第二项属于重复处罚。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审判决所认定的事实，本院予以确认。本院认为：医疗广告，是指利用一定媒介或者形式发布的、介绍所推销的医疗的广告活动，发布此类广告时应遵守有关医疗广告准则的规定。本案中，各方当事人对林春高所经营的信宜仁爱医院在未取得行政主管部门许可的情况下擅自发布医疗广告的事实并无异议，根据各方当事人的诉辩意见，案件的主要争议焦点是：被诉行政处罚决定处罚依据是否充分、处罚幅度是否恰当以及是否存在重复处罚。本案中，信宜市工商局通过调查核实，证实林春高所经营的信宜仁爱医院自2016年底起，在未经广东省卫生和计划生育委员会审查的情况下，分别于信宜城南汽车总站边和信宜仁爱医院门口旁边发布户外医疗广告，并在信宜仁爱医院内提供刊登有15个医疗广告内容的《男性月刊》《女性月刊》印刷物取阅。上述医疗广告的内容分别涉及：1、使用“最佳”用语；2、含有表示功效、安全性的断言；3、说明治愈率；4、涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称。该行为违反了《中华人民共和国广告法》和《医疗广告管理办法》的相关规定，构成违法发布医疗广告行为，应当受到查处。信宜市工商局经履行立案、调查询问、处罚前告知、听证、审批等程序，根据查明的事实，并对情节、后果等因素进行综合考量后，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第（一）项、第五十八条第一款第（一）（十四）项以及《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，作出信宜工商处字〔2017〕148号行政处罚决定，对林春高处以行政处罚，具有充分的事实和法律依据，处罚程序合法，幅度恰当，本院予以支持。原审法院以2006年11月10日公布的《医疗广告管理办法》已经过修改，信宜市工商局适用失效的《医疗广告管理办法》予以行政处罚属适用法律错误为由，撤销了该行政处罚决定的第3项。经查，该《医疗广告管理办法》自2007年1月1日施行以来，并未进行过修改，原审法院据此撤销处罚决定的第3项，属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。至于是否属于重复处罚以及处罚幅度是否适当问题。由于林春高的违法行为既有违反《中华人民共和国广告法》规定的情形，也有单独违反《医疗广告管理办法》规定的情形，故信宜市工商局针对其不同形式的违法行为适用不同的法律法规进行处罚，不属重复处罚。在根据违法广告费用确定处罚幅度时，由于林春高一直坚称其无法提供医疗广告相关书面合同及广告费用凭证，导致广告费用无法计算。虽然林春高在处罚听证时提交了《证明》及相关收款收据来证明其广告费用仅是1220元，但该两份收据非正式的税收发票，无法确定其真实性，林春高除此之外也无法提供其他合法的财会支付凭证以有效证实广告费用；而且根据日常生活经验，1220元的广告费对于设立两个大型户外广告牌和印刷600本印刷物而言，明显偏低，有违常理。在此情况下，信宜市工商局依据《中华人民共和国广告法》第五十八条规定，认定林春高无法提供广告费用并据此对其罚款10万元，并无不妥。林春高该上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。至于林春高上诉称应以信宜仁爱医院作为处罚对象问题。《个体工商户条例》第二条规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”从上述规定可见，个体工商户是公民以个人或家庭财产为经营资本，依法登记并在法定范围内从事工商业经营的一种特殊民事主体。在承担法律义务的时候，个体工商户如果有字号，通常以字号为义务主体；但如果字号与经营者个人实属同一主体，则以经营者个人作为义务主体亦不属于主体错误。本案中，根据工商登记资料显示，信宜仁爱医院属于个体工商户，经营者系林春高，故信宜市工商局直接以经营者林春高作为处罚对象科以行政处罚，并不属于处罚主体错误。林春高该请求撤销处罚的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院依法予以改判；上诉人信宜市工商局的上诉理由成立，本院予以采纳；上诉人林春高的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2017）粤0902行初211号行政判决；二、驳回上诉人林春高的诉讼请求。一、二审案件受理费合共100元，由上诉人林春高负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶 滢审 判 员  张国平代理审判员  柯国梁二〇一八年十月八日书 记 员  邹君萍吴虹莹