山东省临朐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0724民初952号 原告：王学凤。 委托诉讼代理人：沈胜，临朐九山法律服务所法律工作者。 被告：临朐县鑫泰建安有限公司，住址临朐县城关街道龙泉路**。 法定代表人张晓亮，经理。 委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。王涛，临朐天宇法律服务所法律工作者。 被告：许洪太。 委托诉讼代理人：孙传杰，临朐城关法律服务所法律工作者。 原告王学风与被告临朐县鑫泰建安有限公司（以下简称鑫泰公司）、被告许洪太建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王学凤及其委托诉讼代理人沈胜、被告鑫泰公司法定代表人张晓亮及其委托诉讼代理人魏学宽、被告许洪太委托诉讼代理人孙传杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王学凤向本院提出诉讼请求：1、判令被告鑫泰公司立即支付所欠工程款363945元；2、诉讼费由被告承担。 事实与理由：被告承建临朐县粟山安置楼工程时，将1号、2号楼外墙保温工程分包给原告施工，工程竣工后，经结算，截止到2014年3月26日被告尚欠原告工程款483945元，后被告仅支付12万元，余款至今未付。 被告鑫泰公司辩称：原告没有承包本被告的工程，本被告不欠原告工程款，涉案工程本公司转包给许洪太施工，所欠费用应由许洪太支付。我公司将工程款全额支付给了许洪太，根据法律规定，责任应由许洪太承担。 被告许洪太辩称：本被告不应承担支付工程款的责任，许洪太为鑫泰公司的工作人员，在本案的涉案工程中，许洪太履行的是职务行为，应由鑫泰公司承担付款责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于原告王学凤主张被告拖欠其工程款363945元的证据和事实 原告王学凤提供以下证据证明被告拖欠其工程款363945元。（1）2013年6月14日原告与许洪太签订的《工程施工合同》一份，证明原告施工了临朐县粟山片区1号、2号安置楼外墙保温工程。（2）2013年10月21日谢某、李宪财出具的工程量验收单复印件（原件由许洪太收回），证明原告施工的工程量。（3）原告自己书写的工程量及工程价款计算明细表一份，证明尚欠原告工程款483945元。（4）许洪太出具的欠款条，证明截止到2014年3月26日尚欠原告工程款483945元，并陈述2014年9月3日，被告支付现金6万元、用酒抵款6万元，至今尚欠363945元。 被告鑫泰公司质证认为：原告与许洪太签订的施工合同不是我公司人员所签，也无我公司盖章，对我公司没有约束力。工程量验收单是许洪太的工作人员李宪财和谢某出具的，与我公司无关。原告自己书写的工程量及价款明细表不能作为证据使用。欠款条是许洪太出具的，没有我公司盖章，该款应由许洪太支付。 被告许洪太质证认为：对原告上述四份证据的真实性均无异议，但许洪太是鑫泰公司职工，是代表鑫泰公司出具的，是履行的职务行为，许洪太不应承担付款责任。 本院认为，被告许洪太对原告举证均无异议，对原告自认的许洪太出具欠款条后又付款12万元、至今实际欠款363945元的事实也未提出反驳意见。被告鑫泰公司质证对原告举证没有其公司盖章、与其公司无关，但对原告所举证据的真实性均未提出异议和反驳证据，且原告书写的欠款计算明细与许洪太的欠款条数额完全一致。故本院对原告上述举证依法采信，对被告拖欠其工程款363945元的事实依法确认，至于两被告对该款是否承担责任、如何承担责任，本院在下述结合全案证据依法说理认定。 二、关于被告许洪太是否系被告鑫泰公司职工的证据和事实 （一）原告王学凤主张许洪太系鑫泰公司工作人员，举证陈述如下： 提供许洪太工资折和工资发放明细表复印件各一份，证据原件在许洪太手中，证明许洪太系鑫泰公司工作人员，工资发放明细中有为原告出具工程量验收单的谢某。即使根据相关证人陈述，许洪太是借用鑫泰公司资质施工涉案工程，原告要求鑫泰公司承担付款义务也有法律依据。 鑫泰公司质证认为，原告以上证据在原审中许洪太明确表示是为了应付上级检查所用。正常情况下如果许洪太、李宪财、谢某等系我公司职工，不可能自始至终只是发放一个月的工资，只凭该两份证据，原告就认定许洪太是我公司职工是不合适的。 许洪太质证认为，对原告证据的真实性无异议，可以证明许洪太、李宪财、谢某等人为鑫泰公司的工作人员。 （二）被告许洪太主张其为鑫泰公司职工，举证陈述如下： 1、提供2013年7月13日许洪太的工资折原件一份、鑫泰公司出具的工资发放明细表原件一份、2013年1月1日鑫泰公司与许洪太、谢某、李现财、刘美秀、许洪春、王仕东签订的《建设工程劳务用工合同》（以下简称《用工合同》）原件各一份，证明许洪太为鑫泰公司的工作人员，《用工合同》中多人在工资发放明细中都有记录。 原告王学凤质证认为，对上述证据的真实性无异议。 被告鑫泰公司质证认为，许洪太提供的上述证据是鑫泰公司为应付住建局及指挥部检查而做的虚假的材料，不能证明许洪太是我公司工作人员。在本案原审第二次庭审笔录第三页中，许洪太陈述“2013-2014年施工期间公司贯彻建设局的要求所设的工资卡”，可以证明是为了应付检查而出具的上述材料。此外，《用工合同》中乙方的签字不是其本人书写，公司盖章是真实的，合同内容与事实不符，《用工合同》中记载的工资数额为3500元，与发放明细及工资折均不能相互对应。工资表也只是发放了一个月，原告及许洪太也没有提交其余发放工资的证据，足以证实这并不是真正地发放工资，是为了应付上级检查。 2、提供2012年6月21日临朐县安置楼建设工程指挥部给鑫泰公司的中标通知书，2012年7月10日粟山片区安置楼工程会议纪要，鑫泰公司出具的工程款支付申请表，2013年12月18日粟山片区1号安置楼工程竣工报告，2013年12月18日粟山片区2号安置楼工程竣工报告，2013年12月23日鑫泰公司向监理公司提报的粟山片区1、2号安置楼达到竣工条件申请验收的申请，2013年12月27日鑫泰公司向安置楼指挥部出具的粟山片区1、2号安置楼达到验收条件申请验收的申请，粟山片区2号安置楼建设、施工、监理单位共同出具的住宅工程质量分户验收表，监理单位出具的粟山片区1安置楼装饰装修分部工程验收记录，2012年8月26日山东省建筑科学研究院与鑫泰公司签订的《技术服务合同》，2012年8月28日鑫泰公司与信诚公司签订的粟山片区1、2号楼《预拌混凝土买卖合同》及2013年5月6日鑫泰公司与信诚公司签订的还款协议，2012年7月6日鑫泰公司与临朐县正信混凝土有限公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，以上证据证明涉案工程的施工单位为鑫泰公司，其中会议纪要、工程款支付申请表、《技术服务合同》、《混凝土买卖合同》及还款协议中许洪太的签名只是作为鑫泰公司的委托代理人签名，是鑫泰公司的工作人员，在涉案工程中的行为是履行职务行为。 王学凤质证对以上证据真实性及证明的问题均无异议。 鑫泰公司质证对以上证据的真实性无异议，因为是鑫泰公司中标承建粟山片区1号、2号安置楼，之后整体转包给了许洪太，鑫泰公司未参与任何的建设，许洪太没有建设资质，所以包括验收、工程款的拨付等均由我公司盖章出面予以协调。但实际均是由许洪太操作的，我们只是负责盖章。 3、提供2014年5月9日鑫泰公司与王凯签订的《钢材购销合同》及双方签订的还款协议，鑫泰公司与潍坊天翔岩土工程有限公司签订的《桩基工程合同书》，鑫泰公司与山东省建筑科学研究院签订的《技术服务合同》，鑫泰公司与临朐山河商品混凝土有限公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，以上证据虽然发生在鑫泰公司承建临朐县南赵家河片区住宅楼工程中，该工程是在本案工程之后，但可以看出许洪太在合同中是作为鑫泰公司的委托代理人签字，结合上述其他证据，证明许洪太为鑫泰公司的工作人员，其履行的是职务行为。 王学凤质证对以上证据真实性及证明的问题均无异议。 鑫泰公司质证认为以上证据涉及的合同与本案工地不是同一工地，合同中鑫泰公司的盖章均是因为许洪太借用公司的公章，工程由许洪太实际操作。 本院认为，对许洪太、王学凤提供的上述工资折、工资发放明细表、鑫泰公司与许洪太等六人的《用工合同》，鑫泰公司质证异议理由均为应付住建局及指挥部检查而做的虚假材料，对其客观真实性未提供反驳证据，本院对上述证据形式上的真实性依法采信，但上述证据能否证明鑫泰公司存在与许洪太建立劳动关系并支付其工资的真实意思表示，本院在下述综合全案证据依法分析认定。对许洪太提供的上述2、3两组证据的真实性，王学凤均无异议，鑫泰公司对部分真实性无异议，其余认为是许洪太借用公司公章，故本院对许洪太提供的上述2、3两组证据的真实性依法采信，但许洪太在相关合同协议、申请表中鑫泰公司加盖公章处签名，存在履行职务行为、一般委托代理、表见代理及借用资质（公章）等多种可能性，不足以证明许洪太系鑫泰公司职工、与鑫泰公司存在劳动关系。 （三）被告鑫泰公司抗辩许洪太不是其公司职工，鑫泰公司举证陈述如下： 1、提供评审时间为1997年12月31日的许洪太技术员证书照片打印件一份，系鑫泰公司法定代表人张晓亮自临朐县方通建安有限公司（以下简称方通公司）拍摄,证明许洪太系临朐县龙岗建筑公司（以下简称龙岗公司）的技术员，证书盖有当时乡镇企业局公章，后龙岗公司、临朐县冶源建筑公司、临朐县杨善建筑公司合并为方通公司，故该技术员证书存放于方通公司内。王学凤质证认为不能对抗许洪太提供的加盖鑫泰公司印章的证据。许洪太质证认为技术员证书是许洪太本人的，但是2000年就与方通公司解除劳动关系，证书许洪太未带回，由方通公司保存。许洪太对其技术员证书照片打印件真实性无异议，本院依法采信。 2、提供2018年6月26日临朐县社保中心出具的社会保险缴纳证明一份，证明被告许洪太在潍坊日丽环保设备有限公司（以下简称潍坊日丽公司）缴纳了2016年8月的各项社会保险，许洪太和该公司存在劳动关系，许洪太并非是鑫泰公司职工，从而证明许洪太代理人在第三次开庭时陈述许洪太在鑫泰公司“工作时间为2012年6月到2017年12月”是在作虚假陈述。缴纳社保前提是双方签订劳动合同，否则不可能为职工缴纳社会保险，如果许洪太本人没有签订劳动合同不可能缴纳社保。从许洪太代理人陈述看，许洪太的证书在多个单位使用，恰恰不在鑫泰公司使用，如果许洪太是鑫泰公司职工，那么其本人的证书应当在鑫泰公司使用，从而反证许洪太并非鑫泰公司职工。 王学凤质证对证据真实性无异议，但只能说明许洪太在潍坊日丽公司到社保中心缴纳一个月的社保，不能反驳和对抗鑫泰公司盖章确认许洪太为其工作人员或代理人的身份关系。 许洪太质证对证据真实性无异议，但许洪太与潍坊日丽公司不存在劳动关系。原先许洪太在龙岗公司办理了技术员证书，后来与龙岗公司解除劳动关系后该证书未收回，该公司将许洪太的证书借给了潍坊日丽公司使用，故出现了缴纳社保的情况。 本院认为，王学凤、许洪太对该证据真实性无异议，只是对鑫泰公司主张的证明目有异议，本院对该证据的真实性依法采信。 3、申请出示本院依据鑫泰公司申请于2018年5月15日调查方通公司王永利的笔录。王永利陈述：许洪太原是龙岗公司的人员，2001年龙岗公司、临朐县冶源建筑公司、临朐县宝亮建筑公司合并为方通公司，许洪太在方通公司不担任任何职务，承揽工程是各自承揽。王学凤、许洪太均质证有异议，认为鑫泰公司申请法院调取该证据不符合法律规定。鑫泰公司质证无异议，认为该证据能证明许洪太是组成方通公司之一的龙岗公司的工作人员，当事人申请调取证据符合法律规定。 4、申请出示本院依据鑫泰公司申请于2018年5月16日调查临朐县建筑工程有限公司（以下简称临朐建筑公司）王学军的笔录，王学军陈述：许洪太借用临朐建筑公司资质独立经营施工了临朐消防大队工程和晨辉丽都城A座工程。王学凤质证认为该证据可以反证许洪太在涉案工程中不排除是借用鑫泰公司资质。许洪太质证认为该证据不属于法院调取范围。鑫泰公司质证无异议，认为该证据证明许洪太不仅转包鑫泰公司工程，还以其他方式在多个工地施工，更进一步证明了许洪太不是鑫泰公司的人员。 6、申请证人袁某录出庭作证。袁某录当庭陈述： 我认识许洪太，10年前大约2008年左右我俩在晨辉丽都工地认识，我承包了鑫泰公司的B、C两幢楼，许洪太承包了临朐建筑公司的A座楼，我说的承包就是鑫泰公司、临朐建筑公司中标后转包给我们干的，我只知道他用的是临朐建筑公司的资质，自己施工，哪个公司的人不知道。 2012年7月左右粟山片区招标开工，鑫泰公司中标后鑫泰公司的张总找我，以提取管理费的方式，让我干的是粟山片区的3号、4号楼，拨款方式是发包方把工程款拨给鑫泰公司，鑫泰公司扣去管理费后将工程款给我，本工程自负盈亏。2013年年底粟山片区工程全部竣工，质监站会审计部门验收合格后交付给用户。我干的3号、4号楼所用的全部材料及人员、资金都是我自己投入开支的。我用的是鑫泰公司的资质。粟山片区1号、2号楼是许洪太干的，我和许洪太都是包了鑫泰公司的工程，他干的模式和我干的模式应该是一样的。1号楼至4号楼都是一样的图纸，发包方拨款后我们俩几乎一块去鑫泰公司结算，四个楼是同等造价，我和许洪太支取的款项数额是一样的。 2012年6、7月张志太（鑫泰公司原法定代表人）把我和许洪太叫过去，把粟山片区的1号、2号楼转包给许洪太，把3号、4号楼给我，都没签合同。我们三个一起交流工程时，我了解鑫泰公司也向许洪太提取管理费，跟我的标准是一样的。许洪太干的1号、2号楼的工程的材料采购、资金、人员都是许洪太组织投入的，比如进钢材、黄沙、加气砖我们都一起去考察商量价格，资金都是自筹。1号、2号楼是许洪太雇的资料员，3号、4号楼是我雇的材料员，开工报告、建筑材料向质监站报验、竣工验收等事项都是以鑫泰公司的名义办理的。 （许洪太提供的）工资表人员名单中赵强前面的10人（含证人本人）都是跟着我干的，李现（宪）财是跟着许洪太干的。 王学凤质证认为：证人袁某录与鑫泰公司有业务关系，证言不能反驳和对抗鑫泰公司与许洪太的《用工合同》、工资发放证明及鑫泰公司盖章确认许洪太为其代理人对外从事的民事行为。 鑫泰公司质证认为：无异议，足以证明袁某录、许洪太与鑫泰公司之间是转包关系。 许洪太质证认为：证人袁某录与鑫泰公司有利害关系，其以自己与鑫泰公司的关系来判断许洪太与鑫泰公司之间的关系。 7、申请证人黄某出庭作证。黄某当庭陈述： 我跟着袁某录在粟山片区××号××号楼干活，和许洪太1号、2号楼工地挨着。3号、4号楼所有人员都是袁某录雇佣的，工程是政府拨款的。工资是袁某录给我发放。2013年县里检查，鑫泰公司给我发放了一个月的工资，但是说的是扣的袁某录的，是为了应付检查造的工资表。我和鑫泰公司没有劳动关系。 王学凤质证认为：该证人证言与本案无关联性。鑫泰公司质证无异议，认为证人证言能够证明许洪太向法庭提交的工资表并非是鑫泰公司发放，而是为了应付检查，进一步证明了许洪太并非鑫泰公司的人员。许洪太质证认为：证人黄某仅仅陈述自己的工资是为了应付检查而由鑫泰公司发放，无法证明其他人的工资也是因应付检查而发放。 8、申请证人韩某出庭作证。韩某当庭陈述： 我在鑫泰公司负责招投标及工程决算，2012年6月我代表公司参加了临朐县粟山片区安置楼工程投标，我和办公室主任李某参加的，鑫泰公司中标了1—4号楼。袁某录和许洪太没有参加招投标，他俩不是鑫泰公司人员。鑫泰公司中标后，许洪太干了1号、2号楼，袁某录干了3号、4号楼。袁某录不是临朐人，许洪太原先在方通公司干过。工程中标后许洪太到鑫泰公司看标书、材料价格时认识的他。工程完工结算时我向许洪太要过工程签证等资料，许洪太让资料员送给我。李现（宪）财、谢某、王仕东、许洪春、刘美秀、许洪太这些人都不是鑫泰公司的职工，我只认识许洪太，其他人不认识。 王学凤及许洪太均质证认为该证人系鑫泰公司职工，其证言不能采信。鑫泰公司质证无异议，认为证人证言证明许洪太不是鑫泰公司的人员，不是内部承包关系。因投标过程中许洪太并没有参与，因此也不是借用资质关系。结合其他证人证言，许洪太和鑫泰公司之间是转包关系。 9、申请证人李某出庭作证。李某当庭陈述： 鑫泰公司中标了粟山安置楼工程，鑫泰公司转给了许洪太两座，转给了姓袁的两座。许洪太借用鑫泰公司的资质干，一包到底。那几年县住建局每年都检查建筑市场，包括检查企业资质、营业执照、关键岗位持证上岗、劳务用工等事项，当时去检查许洪太工地资料不全就通知他补。2013年1月1日鑫泰公司与许洪太、李现（宪）财、刘美香、许洪春、王仕东、谢某签订的六份《用工合同》，样本是从建设网上搜下来打印的，我给了许洪太。这六个人包括许洪太的信息都是许洪太提供的，合同上的手写部分填好后由许洪太也可能是他的资料员报给我，后面的签字是空白，这六个人的签字都是我变换着字体替他们签的，当时签字的时候他们都不知道，以后他们是否知道我不清楚。六份合同上的鑫泰公司的公章都是我盖的，（盖好后）把这些合同给了许洪太或者是他的资料员。这六份《用工合同》）由鑫泰公司统一为许洪太和跟着他干活的人办的，这六个人不是鑫泰公司的职工，是许洪太向我提供的六个人的姓名，是许洪太雇的。 王学凤质证认为证人李某系鑫泰公司职工，但认可许洪太是借用鑫泰公司资质施工的涉案工程。 鑫泰公司质证无异议，认为证人证言证明鑫泰公司与许洪太没有劳动关系，许洪太系转包鑫泰公司的涉案工程。 许洪太质证认为证人与鑫泰公司有利害关系，其证言不能采信。 10、申请出示本院依据鑫泰公司申请于2018年7月2日调查谢某的笔录。谢某陈述：从晨辉丽都城工程开始我跟着许洪太干，以后又跟着他干了粟山1—2号楼工程，一直跟着干到赵家河子工程。晨辉丽都城工程许洪太是用了方通公司的资质，粟山1—2号楼工程、赵家河子工程是用了鑫泰公司的资质。2013年1月鑫泰公司与我的《用工合同》中不是我签的字，印象中为应付上级检查制作了这些合同。跟着许洪太干粟山1—2号楼工程时工资都是许洪太给我发的。 王学凤质证无异议，认为谢某的证言没有否认许洪太和鑫泰公司之间的关系，也不能对抗和反驳鑫泰公司盖章确认许洪太是其工作人员的事实。 鑫泰公司质证无异议，认为谢某证言证明了谢某受许洪太雇佣，与鑫泰公司不存在劳动关系，许洪太与鑫泰公司也不存在劳动关系。许洪太提交的为应付检查曾与鑫泰公司签订过合同、发放过工资，但该合同并非是谢某签订，工资也仅是为应付检查发放了一个月，许洪太曾经以多个建筑公司的名义转包工程。 许洪太质证无异议，认为谢某证言仅仅体现了谢某的个人情况，无法证明许洪太不是鑫泰公司工作人员。 此外，本案审理中，鑫泰公司书面申请对许洪太提供的其与鑫泰公司《劳务用工合同》中许洪太的签字是否系本人所签进行司法鉴定。2018年4月13日，本院依职权调查许洪太本人，许洪太陈述该合同中的签名不是许洪太本人所签，鑫泰公司统一代签，对合同内容认可，签字之后给我看过。由于许洪太承认该合同签字非其本人所签，本院对鑫泰公司的司法鉴定申请不予启动。王学凤及许洪太对本院调查许洪太的陈述均质证无异议。鑫泰公司质证对该笔录的真实性无异议，对许洪太的陈述有异议，认为劳务用工合同是鑫泰公司为应付建设主管单位的检查而统一签订的，合同中所体现的内容并不真实。 本院认为，王学凤、许洪太对本院调查王永利、王学军、谢某的陈述及袁某录、黄某、韩某、李某出庭证言虽有异议但未提供反驳证据。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据可以书面申请法院调查收集，本院对王永利、王学军、谢某的调查笔录均符合以上法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第七十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条、第六十九条规定，凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证，证人在法庭上应客观陈述其亲身经历感知的案件事实，与一方当事人有利害关系的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本案出庭作证的韩某、李某虽然系鑫泰公司职工，但因其知道亲身经历感知的本案案件事实，并自愿当庭签署宣读保证书，其当庭陈述与本案其他证据相互联系、相互印证，故韩某、李某符合法律规定的证人资格，本院对其证言的证明力依法采信，只是不能单独作为认定案件事实的依据。综上，本院对调查王永利、王学军、谢某的陈述及袁某录、黄某、韩某、李某的出庭证言依法采信。 根据当事人陈述和经审查确认的上述证据，本院认定许洪太不是鑫泰公司职工。具体理由评判如下： 1、许洪太技术员证书，临朐县社保中心出具的社会保险缴纳证明，本院调查王永利、王学军、谢某的笔录及袁某录的当庭证言等证据相互联系、相互佐证，足以证明许洪太原系龙岗公司（后合并到方通公司）职工，许洪太先后借用临朐建筑公司、方通公司、鑫泰公司资质施工了临朐消防大队工程、晨辉丽都城Ａ座工程、粟山1—2号楼工程及赵家河子工程。 2、本院调查谢某、许洪太的笔录及袁某录、黄世芳、韩某、李某的当庭证言等证据相互联系、相互佐证，足以证明许洪太提供的工资折、工资发放明细表及鑫泰公司与许洪太、谢某、李现（宪）财、刘美秀、许洪春、王仕东六人签订的《用工合同》，是鑫泰公司为应付住建局及指挥部对建筑市场的检查而制作、准备的材料，不存在鑫泰公司与许洪太、谢某、李现（宪）财、刘美秀、许洪春、王仕东六人建立劳动关系的真实意思表示，真实意图是通过主管部门的监督检查。工资发放明细表中载明有袁某录、黄世芳、赵强、许洪太、谢某、李现（宪）财、刘美秀、许洪春、王仕东等共22人。谢某陈述鑫泰公司与我的《用工合同》中不是我签的字，印象中为应付上级检查制作了这些合同，跟着许洪太干粟山1—2号楼工程时工资都是许洪太给我发的。许洪太陈述与鑫泰公司《用工合同》中的签名不是其本人所签，鑫泰公司统一代签，对合同内容认可，签字之后给我看过。许洪太在本案原审庭审中陈述“2013-2014年施工期间公司贯彻建设局的要求所设的工资卡”。袁某录陈述（许洪太提供的）工资明细表名单中赵强前面的10人都是跟着我干的，李现（宪）财是跟着许洪太干的。黄世芳陈述2013年县里检查，鑫泰公司给我发放了一个月的工资，但是说的是扣的袁某录的，是为了应付检查造的工资表，我和鑫泰公司没有劳动关系。韩某陈述袁某录和许洪太不是鑫泰公司人员。鑫泰公司中标后，许洪太干了1号、2号楼，袁某录干了3号、4号楼。袁某录不是临朐人，许洪太原先在方通公司干过。工程中标后许洪太到鑫泰公司看标书、材料价格时认识的他，李现（宪）财、谢某、王仕东、许洪春、刘美秀、许洪太这些人都不是鑫泰公司的职工。李某陈述那几年县住建局每年都检查建筑市场，包括检查企业资质、营业执照、关键岗位持证上岗、劳务用工等事项，当时去检查许洪太工地资料不全就通知他补，鑫泰公司与许洪太、李现（宪）财、刘美香、许洪春、王仕东、谢某签订的六份《用工合同》中六个人的签字都是我变换着字体替他们签的，鑫泰公司的公章都是我盖的，这六个人不是鑫泰公司的职工，是许洪太向我提供的六个人的姓名，是许洪太雇的。 3、许洪太在原审庭审中陈述：其是鑫泰公司的工地负责人，是鑫泰公司的劳务管理员。（涉案）总工程款是1400余万元，指挥部付给鑫泰公司，鑫泰公司再付给许洪太。许洪太于2015年2月15日出具的承诺书（内容为：粟山1号、2号安置楼工程所有人工费、材料费等款项已与公司结清，以后再发生任何款项问题均与鑫泰建安公司无关）是鑫泰公司为防止各分包人起诉鑫泰公司，所以写的该承诺书。其出具该承诺书的时候工程款实际没有结清，但因为其之前借鑫泰公司款135万元到2017年1月本息共计230万元，形成事实上鑫泰公司与其结清了工程款。此外，对鑫泰公司提供的许洪太出具的收到条及转账支票存根、银行转账凭证一宗（其中绝大部分银行记录收款人为许洪太），许洪太认可是鑫泰公司支付的粟山1号、2号安置楼工程款。 许洪太代理人在重审庭审中陈述：许洪太是鑫泰公司的工作人员，任工地负责人，工作时间是2012年6月到2017年12月，开始为粟山片区1号、2号楼工地负责人，该工程竣工后又到东城赵家河子工地任工地负责人，工资为每月3500元，通过银行发放2个月，其余现金支付，现金支付到2015年1月，以后的工资尚未结清。对许洪太出具的收到条及转账支票存根、银行转账凭证一宗，许洪太代理人又否认是鑫泰公司支付的粟山1号、2号安置楼工程款。对2017年1月许洪太书写的向鑫泰公司借款2301448元的借条，许洪太代理人又质证认为是虚假的。 许洪太代理人对其重审陈述的与原审中许洪太本人陈述不一致的上述内容，未作出合理解释，也未提供相应证据。重审中本院三次书面通知许洪太本人亲自到庭就有关案件事实接受询问，并告知拒不出庭应承担相应不利后果，许洪太收到三次通知后，均无正当理由拒不到庭，根据法律规定的禁止反言原则，本院对原审中许洪太本人陈述的上述案件事实依法采信确认。许洪太主张其为鑫泰公司的工作人员和工地负责人，其一直未主张其与鑫泰公司存在内部承包关系，其本人陈述的指挥部将工程款付给鑫泰公司，鑫泰公司再付给许洪太，为防止各分包人起诉鑫泰公司，其向鑫泰公司出具了与公司结清款项的承诺书，其收取的鑫泰公司工程款与其借用鑫泰公司款本息合计后形成事实上鑫泰公司与其结清了工程款等案件事实，明显不符合鑫泰公司工地负责人的身份、生活常理和建筑市场的交易习惯，也就是说，根据日常生活经验法则判断，如果鑫泰公司自己组织施工了中标的涉案工程，任命自己公司的职工许洪太任工地负责人，也未将涉案工程内部承包给许洪太，那么鑫泰公司与许洪太结算工程款、为防止各分包人起诉鑫泰公司让许洪太出具结清款项的承诺书等明显违背常理。因此，许洪太本人在原审中陈述认可的与鑫泰公司结算涉案工程款、为防止各分包人起诉鑫泰公司出具结清款项的承诺书等事实，从反面证实了许洪太并非鑫泰公司的职工。 三、关于许洪太与鑫泰公司在施工涉案工程中法律关系的证据和事实 原告王学凤主张许洪太是鑫泰公司工作人员，在涉案工程施工中与鑫泰公司间系履行职务行为，在第四次庭审质证中又陈述认可许洪太是借用鑫泰公司资质施工涉案工程。王学凤除提供前述证据外，未提供其他证据。 被告许洪太主张其是鑫泰公司职工，在涉案工程施工中任工地负责人，与鑫泰公司间系履行职务行为。许洪太除提供前述证据外，未提供其他证据。 被告鑫泰公司主张将其中标承包的涉案工程转包给了许洪太施工，未签订书面合同。鑫泰公司提供前述证据外，还举证陈述如下： 1、许洪太于2015年2月15日向鑫泰公司出具的承诺书，内容为：粟山1号、2号安置楼工程所有人工费、材料费等款项已与公司结清，以后再发生任何款项问题均与鑫泰建安公司无关。证明涉案工程是转包给许洪太，且工程款已经全部付清。王学凤及许洪太均质证认为，该承诺书是鑫泰公司为了应付各债权人索要欠款而要求许洪太出具的，内容是虚假的。 2、许洪太书写的收到条复印件、银行转账凭证复印件、支票存根复印件77份，付款凭证上的临朐县后楼建筑公司和当时鑫泰公司的法定代表人均是张志太，是借用后楼建筑公司账户进行的转款。证明涉案工程款已经全部支付给许洪太，鑫泰公司不再欠许洪太的工程款。王学凤质证认为77份付款凭证的付款单位为临朐县后楼建筑公司，与本案没有关联性。许洪太质证认为，其出具收到条的行为是履行职务行为，由其从鑫泰公司支款后，再发放到各债权人手中，该证据不能证明许洪太是实际的承包人。 3、许洪太书写的收到条26支、共计10850623.98元及许洪太书写的借条1支2301448元。证明许洪太和鑫泰公司之前并无其他业务关系，鑫泰公司将涉案工程转包给许洪太后，许洪太多次以借款形式向鑫泰公司预支工程款，截止到双方最后结算日2017年1月1日，许洪太预支的工程款尚有2301448元未能冲抵，许洪太给鑫泰公司出具了借条，以前分次预支的借款都包含在总条内，其余的条都已经收回，这2301448元中包含了部分利息，月利率1.2%。王学凤及许洪太均质证认为，26支收到条并不是许洪太向鑫泰公司收取的款项，对借条不予认可，是虚假的。 本院认为，对鑫泰公司提供上述证据的真实性，王学凤及许洪太虽有异议，但未提供反驳证据，结合本院前述采信的许洪太本人在原审庭审中的相关陈述，本院对上述证据的真实性依法采信，对许洪太施工涉案工程中向鑫泰公司多次预支工程款、与鑫泰公司结算工程款等事实依法确认，至于能否证明鑫泰公司主张的转包事实，本院综合全案证据在下述分析认定。 4、鑫泰公司在庭审质证及辩论中陈述：鑫泰公司中标粟山片区1号、2号楼后，整体转包给了许洪太，工程的资金由许洪太进行分配，人员由其雇佣，我公司并不派人员在现场，只是为了工程质量和进度偶尔派人去工地进行督查。由于两被告之间的转包行为违法，许洪太没有建设资质，所以竣工验收、工程款拨付以及其他需要报主管机关的材料等均由我公司盖章出面协调办理，但实际均由许洪太操作，所以出现了本案有关材料在许洪太手中的事实。我公司与许洪太、袁某录的转包只是提取7%管理费和应交纳的税金，政府在拨款后扣除该部分费用其余拨付给转包人许洪太和袁某录，发包方自行垫付的材料优先扣除。我公司在付款时由许洪太出具收到条而将款直接付给材料供应商，是鑫泰公司对资金的监管，有时发包人也这样进行监管，付给材料供应商款而由许洪太出具收到条恰恰证明了许洪太是转包的鑫泰公司的工程，是1—2号楼的实际施工人。对鑫泰公司的以上陈述，王学凤及许洪太均有异议，均不予认可。对鑫泰公司以上关于转包涉案工程的陈述，本院综合全案证据在下述依法分析认定。 本院认为，本案的争议焦点主要是：涉案工程施工中鑫泰公司与许洪太之间的法律关系。 （一）原告王学凤及被告许洪太主张涉案工程施工中，许洪太系履行在鑫泰公司的职务行为无事实和法律依据，本院不予支持。履行职务行为即职务代理，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。法人或其他组织的员工只要被委任工作，除非另有规定，其自然享有职务范围内的代理权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，职务代理人为法人或其他组织的工作人员是职务代理的构成要件之一。如果代理人不是法人或其他组织的工作人员，其按照被代理人的授权从事代理行为，属于一般的委托代理人。本案中，本院查明认定许洪太并非鑫泰公司工作人员，许洪太在涉案工程施工中与王学凤签订合同、出具欠条的行为不符合职务代理的构成要件。王学凤及许洪太一直未主张、未提供构成一般委托代理的证据，故许洪太与鑫泰公司也不存在一般委托代理法律关系。同时，许洪太不是鑫泰公司职工，也不符合单位内部承包的构成要件。 （二）鑫泰公司主张与许洪太在涉案工程施工中系工程转包关系无事实和法律依据，本院不予支持。许洪太实质上是借用（挂靠）鑫泰公司资质实际施工了涉案工程。 根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，建设工程转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。从该定义及工程转包本质上为合同权利义务概括转让的法律属性分析，承包人不亲自履行施工合同约定的义务、不对建设工程承担实质性的经济、技术、管理和质量责任是建设工程转包区别于工程分包、借用（挂靠）施工的主要构成要件。本案中，鑫泰公司与发包人临朐县城市建设投资开发有限公司签订临朐县粟山片区1—4号安置楼施工合同后，以口头协议方式将1号、2号安置楼交由许洪太施工，但在整个施工过程中，鑫泰公司并没有全部退出其与发包人施工合同的实际履行，鑫泰公司实际承担了对涉案工程相应的经济、管理和质量责任。 从鑫泰公司与许洪太口头约定看，鑫泰公司自认向许洪太提取7%管理费和应交纳的税金，政府在拨款后扣除该部分费用其余拨付给许洪太。提取管理费是现实生活中和建筑市场上借用（挂靠）资质承揽承建工程普遍存在的交易习惯。 从涉案工程实际施工情况看，根据前述本院认定的事实，许洪太施工的1号、2号安置楼材料采购、资金、人员均由其组织投入。鑫泰公司认可为了工程质量和进度偶尔派人去工地进行督查，验收、工程款拨付、报主管机关材料等均由鑫泰公司出面协调，工程款均由鑫泰公司统一与发包人结算支取后，再支付给许洪太或与许洪太预支的工程款结账，或在鑫泰公司监管下由许洪太出具收到条后将款直接付给供应商和工人人工费。涉案工程的开工报告、建筑起重机械专项施工审批、隐蔽工程验收记录、装饰装修分部工程验收记录、住宅工程质量分户验收、工程整体验收申请、工程竣工报告、与技术服务单位的《技术服务合同》、与供应商的《预拌混凝土买卖合同》、整个工程结算审核及审计定案、向指挥部申请结算工程款等事项，均加盖鑫泰公司公章、以鑫泰公司名义申请、呈报、签订和具体实施。 综合全案证据，鑫泰公司虽然没有亲自履行其与发包人的承包合同、没有具体组织施工涉案工程，但整个施工过程中许洪太均以鑫泰公司名义进行，鑫泰公司对此明知和认可，也从未向发包人、安置楼建设指挥部、建设行政主管部门及外部债权人披露其已将工程转包给许洪太，相反，鑫泰公司为通过主管部门对其履行中标合同施工涉案工程的监管，制作准备虚假的《用工合同》、工资表、工资折等材料应付检查，鑫泰公司为避免外部债权人向其索要工程款，让许洪太书写工程款与其结清的承诺，这些都说明鑫泰公司对涉案工程虽然由许洪太具体组织施工，但因许洪太借用其资质其仍要承担工程的经济、管理和质量责任有明确的认知。鑫泰公司关于因许洪太没有建筑资质，施工中验收、结算、呈报材料等事项均由其盖章出面协调办理，但实际均由许洪太操作的辩称，既证明了许洪太借用（挂靠）鑫泰公司资质施工的事实，也说明鑫泰公司实际承担了相应的经济、管理和质量责任，因为盖章、协调行为本身即是履行审查、监督、管理义务和承担质量责任的体现。综上，许洪太作为不具有从事建筑活动主体资格的个人，其始终以具备中标涉案工程资质的鑫泰公司的名义施工，实质上是借用（挂靠）鑫泰公司名义履行鑫泰公司与发包人的施工合同、实际组织施工了涉案工程。借用（挂靠）人许洪太与被借用（挂靠）人鑫泰公司关于涉案工程的口头施工协议，违反了法律法规关于建设工程管理的效力性强制规定，扰乱了建筑市场秩序，应依法认定为无效协议。 本院认为，被告许洪太作为没有施工资质的实际施工人借用（挂靠）鑫泰公司名义建设涉案工程过程中，与原告王学凤签订《工程施工合同》，将涉案临朐县粟山片区1号、2号安置楼的外墙保温分项工程交由无建筑施工资质的原告王学凤施工，许洪太与王学凤的《工程施工合同》违反了我国建筑法律法规的效力性强制性规定，应属无效。但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，原告请求依据《工程施工合同》约定及双方结算数额支付剩余工程款363945元应予支持。根据本案查明的事实，原告在履行与许洪太签订的《工程施工合同》过程中，一直认为许洪太系鑫泰公司职工和工地负责人，对许洪太借用（挂靠）鑫泰公司名义施工事实并不知情。许洪太借用（挂靠）鑫泰公司名义施工的涉案工程标的为鑫泰公司中标并与发包方签订施工合同的工程标的，被告许洪太所欠原告王学凤债务，应为实际施工人许洪太借用（挂靠）鑫泰公司名义履行鑫泰公司与发包方施工合同过程中产生的对外债务，被借用（挂靠）人鑫泰公司与借用（挂靠）人许洪太对此债务应当承担连带清偿责任。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告许洪太于本判决生效之日起十日内支付原告王学凤工程款363945元； 二、被告临朐县鑫泰建安有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6760元，保全费2370元，由许洪太与临朐县鑫泰建安有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  尹洪茂 审 判 员  孙洪魁 人民陪审员  石 峰 二〇一八年十月十六日 书 记 员  吴玉童