河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1143号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地新乡市胜利路与南环路交叉口新盾嘉苑2栋1单元108号。代表人：李树礼，该支公司经理。委托诉讼代理人：李钟珍，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：谢全中，男，1968年11月10日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：孟帅，河南卓誉律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：刘桂芳，男，1971年12月25日出生，汉族，住河南省卫辉市。被上诉人（原审被告）：侯玉江，男，1980年1月4日出生，汉族，住河南省卫辉市。上诉人永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称永安保险公司）因与被上诉人谢全中、刘桂芳、侯玉江机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永安保险公司上诉请求：撤销原审判决，改判永安保险公司赔偿谢全中各项损失129913.2元。事实和理由：一审判决认定谢全中院外护理没有考虑护理依赖程度，认定误工时间及误工费没有事实及法律依据。谢全中残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。谢全中精神抚慰金不应当支持。本案鉴定费属于间接费用，永安保险公司不应承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查清案件事实，支持永安保险公司的上诉请求。谢全中辩称，在一审诉讼中，对谢全中的护理费、伤残鉴定由双方当事人共同协商选择鉴定机构，人民法院委托司法鉴定。鉴定程序合法，鉴定结论符合谢全中住院病历及损伤的实际情况，鉴定结论客观真实。相关司法解释并未规定护理费需要考虑护理人数之外的护理依赖程度。谢全中出院后仍然需要完全护理依赖，一审判决认定误工费及护理费的依据充分。谢全中长期在城镇生活居住，收入以及消费均在城镇，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。精神抚慰金应当支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。侯玉江辩称，要求维持原判。刘桂芳未作答辩。谢全中向一审法院起诉请求：判令刘桂芳、侯玉江、永安保险公司赔偿谢全中医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、车损费、评估费、施救费等各项损失共计172800元。一审法院认定事实：2017年3月14日22时许，谢全中驾驶豫EK4050Y轻型货车沿大海公路自南向东行驶至75KM+200M处与刘桂芳驾驶的相向行驶的豫Ｆ×××××重型半挂牵引车/豫F7525挂重型普通挂车相撞发生事故，造成谢全中受伤车辆受损的交通事故。该事故经浚县公安局交通警察大队认定，刘桂芳负此次事故次要责任。刘桂芳驾驶车辆车主为侯玉江，该车在永安保险公司投有交强险、商业险及三责险，且事故发生在保险期内。事故发生后，谢全中入住浚县人民医院治疗，后又转入新乡医学院第一附属医院住院治疗。2017年4月10日出院，共计支付医疗费103096.56元。2018年3月27日，谢全中伤情经安阳维权法医临床司法鉴定所法医临床司法鉴定结论为：谢全中因交通事故致颌面部及颅骨发生骨折，畸形愈合评为+（10）级伤残，视力损害被评为+（10）级伤残；右股骨下段开放性粉碎性骨折手术治疗后影响膝关节功能被评为+（10）级伤残，出院后的护理期限评定为150天，其中前三个月为2人护理，后两个月为1人护理，营养期限评定为120天，后续治疗费用评定为5000元。关于谢全中其他损失的认定：1、误工费。本次事故发生至定残前一日共计435天，按2017年各行业在岗职工平均工资为50028元计算，考虑到谢全中因交通肇事罪需服刑，致使伤残司法鉴定延迟，误工费应以50000元损失计算为宜。2、护理费：依据司法鉴定结论及2017年居民服务修整和其它服务行业平均工资36848元计算应为35534.4元（146天×100.95元/天×2人+60天×100.95元/天×1人）。3、住院伙食补助费：1680元。4、营养费：3520元。5、残疾赔偿金：70939.2元，依据2017年城镇居民人均年可支配收入29558计算（29558元/年×20年×12%）。6、精神损害抚慰金5000元。7、被扶养人生活费。谢全中兄妹共6人，其母亲80岁，其未成年女儿15岁，共计被扶养人生活费5438.16元。8、鉴定费3320元。9、交通费共计2849元。综上，谢全中因此次交通事故造成各项损失共计286377.26元。一审法院认为，谢全中在此次事故中各项经济损失共计286377.26元事实清楚，证据确实充分。在上述经济损失中永安保险公司首先在交强险限额内赔偿谢全中12万元，超过交强险限额部分应按各方在本次事故中的责任承担进行比例划分。依据浚县公安局交通警察大队的事故责任认定，谢全中应承担此次事故的主要责任。结合于本案实际，谢全中酒驾逆行是造成本次事故的主要原因。故永安保险公司应承担30%的责任为宜即（166377.26元×30%）49913.2元，该部分款项在侯玉江投保商业险中理赔。刘桂芳系事故车辆司机，其行为系职务行为，不应承担赔偿责任。侯玉江系事故车辆车主，应对永安保险公司在事故中的赔偿责任承担连带责任。一审法院判决：一、永安保险公司于判决生效后十日内赔偿给谢全中因交通事故造成的各项损失共计169913.2元；二、侯玉江对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回谢全中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3756元，由侯玉江承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人谢全中提交《河南省民政厅关于撤销道口镇、城关镇实行城市管理体制的批复》一份，拟证明谢全中在道口镇教育路82号的住址属于城镇。永安保险公司对其真实性无异议，谢全中残疾赔偿金具体适用标准由法院依法审核。侯玉江对该证据没有提出异议，本院对该证据的证明力予以确认。其他各方当事人均未提交新证据。本院经公开开庭审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，确认一审法院认定事实成立。本院认为，关于上诉人永安保险公司所提出一审判决认定谢全中出院后护理费、误工费没有事实及法律依据的上诉理由。本案中，由人民法院委托，安阳维权法医临床司法鉴定所对谢全中损伤情况作出安维权司鉴定所[2018]临鉴字第037号鉴定评估意见书。鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定意见形式合法，内容客观真实，可以作为本案的定案依据。根据鉴定意见，谢全中颌面部及颅骨发生骨折，畸形愈合评为+（10）级伤残，视力损害被评为+（10）级伤残；右股骨下段开放性粉碎性骨折手术治疗后影响膝关节功能被评为+（10）级伤残；谢全中出院后的护理期限评定为150天，其中前三个月为2人护理，后两个月为1人护理。一审判决依据该鉴定意见计算谢全中出院后的护理费并无不当。谢全中在本案一审诉讼中因交通肇事罪需服刑，致使伤残司法鉴定延迟，一审判决酌情扣减相应的误工费用并无不当。永安保险公司所提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人永安保险公司所提出谢全中残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算的上诉理由。本案中，根据《河南省民政厅关于撤销道口镇、城关镇实行城市管理体制的批复》的内容，可以证明谢全中在道口镇教育路82号的住所属于城镇，一审判决根据当地城镇居民的相关标准计算残疾赔偿金并无不当。永安保险公司所提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人永安保险公司所提出谢全中精神损害抚慰金不应得到支持的上诉理由。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、丧葬费等费用。《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”根据上述规定，谢全中构成交通肇事罪，其请求赔偿精神损害抚慰金没有法律依据。一审对此判决不当，应予纠正。永安保险公司所提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人永安保险公司所提出鉴定费属于间接费用，永安保险公司不应承担的上诉理由。本案鉴定费系因本次事故产生的必要、合理费用，依据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定应由永安保险公司予以赔偿。永安保险公司所提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”涉案车辆在永安保险公司投有交强险、商业三者险，永安保险公司应当在本案交强险、商业三者险限额范围内承担赔偿责任，一审判决侯玉江承担连带责任应予纠正。综上所述，上诉人永安保险公司的部分上诉理由成立，予以支持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初406号民事判决;二、永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司于本判决生效后十日内赔偿谢全中因交通事故造成的各项损失共计168413.2元；三、驳回谢全中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3756元，由侯玉江负担；二审案件受理费800元，由谢全中负担50元，由永安财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担750元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  苗国庆审判员  王建霞二〇一八年十月十日书记员  张立平