安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0102民初4813号原告：安徽继远建设工程有限公司，住所安徽省合肥市长丰县。法定代表人：胡家军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周金文，安徽皖建律师事务所律师。被告：安徽金都建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市大通路94号。法定代表人：李光霞，执行董事。委托诉讼代理人：檀军，安徽雷池律师事务所律师。原告安徽继远建设工程有限公司（以下简称继远公司）诉被告安徽金都建筑工程有限公司（以下简称金都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，由审判员陈林依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告继远公司的委托诉讼代理人周金文、被告金都公司的委托诉讼代理人檀军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告继远公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款130000元。2、判令被告支付迟延付款违约金27000元（按工程总造价的10％计算）。3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年9月7日，原告与被告签订了一份沥青路面施工合同，即被告将位于合肥市新站区磨店少筌家园的沥青混凝土路面工程发包给原告施工建设。合同约定：新铺筑路面约15000㎡，最终以实际验收面积为准，沥青摊铺厚度4厘米综合单价为36元/㎡，厚度6厘米综合单价为54元/㎡，付款方式为设备进场预付50％，施工结束付至80％，三个月后付至95％，余款5％作为质保金一年后付清。如被告违约迟延付款，应当承担工程总造价10％违约金。合同第六条约定工程完工后，双方应当在三日内对摊铺面积共同验收确认，如被告逾期工程结算，则以原告所报工程量为准。摊铺沥青工程完工后，被告并未按合同约定与原告进行工程结算，经测量，原告摊铺沥青厚度为4厘米的共计6105平方米，摊铺厚度为6厘米的共计8768平方米，总工程款为693252元。被告于2017年11月3日付款14万元，2018年1月2日付款6万元，2018年2月13日付款15万元，余款343252元一直未付。2018年8月7日，被告与原告进行结算，确认摊铺沥青面积6500平米，总工程款为27万元，被告于2017年11月3日付款14万元，余款13万元一直未付，被告应当承担违约付款责任。对被告欠付工程款，原告曾多次催要，为维护合法权益，特具状诉至贵院，望能判如所请。被告金都公司辩称：原告与被告之间没有合同关系，被告主体不适格，原告起诉缺乏事实依据、法律依据，请求人民法院予以驳回。被告中标合肥鑫城国有资产运营有限公司新站区少荃家园改造工程项目并于2016年12月20日签订施工合同。施工合同约定项目经理王怀龙。其后，被告成立项目部，项目经理:王怀龙、施工员:黄菊颍、秦蒙、质检员:王星、材料员:季晓嫚、技术负责人:孙燕平、安全员:王海涛。被告在中标少荃家园改造项目后将工程内部承包给闫庆国施工。特别约定闫庆国保证不以被告名义私刻印章。现该工程已经竣工验收。工程审计价2518602元，业主已经支付2392671.9元，被告收取闫庆国保证金10万元，累计被告已经支付闫庆国1965193.73元，另收取税费527324元，基本结清工程款。在施工过程中被告未刻制“安徽金都建筑工程有限公司少荃家园改造项目部专用章”，也从未授权其他人刻制“安徽金都建筑工程有限公司少荃家园改造项目部专用章”，案涉合同所盖印章系何人非法刻制、加盖，被告无从知晓。本案中，史孔君不是工程内部承包人，不是被告员工和授权人员，也不是项目部成员，其无权代表被告或项目部对外签订合同。被告项目部章系谁刻制、加盖均有待于公安机关侦查。原被告之间素不相识，没有买卖合同关系，被告没有支付货款的义务。综上所述，原被告之间没有买卖合同关系，被告主体不适格。原告起诉缺乏事实依据、法律依据，请求人民法院予以驳回。本院经审查认定事实如下：2016年10月，合肥鑫城国有资产经营有限公司（以下简称鑫城公司）发布了招标公告，对合肥市新站区少荃家园改造工程实施招标。后被告金都公司中标了该工程并于2016年12月20日与鑫城公司签订了施工合同。2016年11月28日，被告与案外人闫庆国签订了《工程内部承包合同》，将涉案工程转包给闫庆国施工，约定的工程造价为2575822.31元。2017年9月7日，案外人史孔君以被告（甲方）少荃家园改造项目部的名义与原告继远公司（乙方）签订了一份《沥青路面施工合同》，约定将被告承建的新站区磨店少荃家园的沥青混凝土路面工程发包给原告施工建设。合同约定：新铺筑路面约15000㎡，最终以实际验收面积为准，沥青摊铺厚度3厘米、5厘米的综合单价为72元/㎡，沥青摊铺厚度4厘米的综合单价为36元/㎡，厚度6厘米的综合单价为54元/㎡，付款方式为设备进场预付50％，施工结束付至80％，三个月后付至95％，余款5％作为质保金一年后付清；如甲方违约迟延付款，应当承担工程总造价10％违约金；合同第六条约定工程完工后，双方应当在三日内对摊铺面积共同验收确认，如被告逾期工程结算，则以原告所报工程量为准。合同加盖了被告少荃家园改造项目部专用章及原告合同专用章，史孔君及原告员工周顺分别在委托代理人处签名。合同签订后，原告组织人员摊铺沥青工程施工。完工后，经原告自行测量，其摊铺沥青厚度为4厘米的6105平方米，摊铺厚度为6厘米的8768平方米，总工程款为693252元。2017年12月，涉案工程进行了决算审计，其中沥青工程量为6242.6平方米（其中新建部分2224平方米，改建部分4018.6平方米）。案件审理中，被告认可新建部分厚度为6厘米，改建部分厚度为4厘米。史孔君分别于2017年11月3日向原告付款14万元，2018年1月2日付款6万元，2018年2月13日付款15万元。原告起诉后，史孔君于2018年8月7日与原告进行了结算，确认涉案工程摊铺沥青面积6500平米，总工程款为27万元。后原告又与安徽五玲建筑工程有限责任公司（以下简称五玲公司）签订了《沥青路面施工合同》，约定五玲公司将新站高新区勤居苑屋面防水及少荃家园道路改造工程发包给原告施工，预计工程量为7700平方米。原告当庭认可该合同系史孔君与其结算后，原告与五玲公司补签的，但双方签署合同日期时写为2017年9月7日。据此，原告自认史孔君此前支付的工程款中2017年11月3日的14万元为本案的工程款，另21万元为其与五玲公司合同项下工程款。故将其原要求被告支付工程款343252元的诉讼请求减少为要求被告支付工程款130000元。庭审中，被告称《沥青路面施工合同》中项目专用章系史孔君私刻的，被告不予认可，且向公安机关报案，但对此未提供证据证明。案件审理中，闫庆国来院说明了以下情况：1、其与被告签订了内部承包合同之后，就将该项目转包给史孔君了，但未与史孔君签订转包合同；2、其转包给史孔君已经告知了被告；3、被告向其支付了绝大部分工程款，但由于没有最终结算，所以未付工程款数额不清楚；其在收到被告支付的工程款后就转给史孔君了。以上事实，由企业信息查询单、沥青路面施工合同、周顺个人账户明细、继远公司摊铺磨店少荃家园改造项目沥青数量及单价结算单、沥青路面施工合同、继远公司与五玲公司结算单、招标文件复印件及工程量清单、竣工决算报告、施工合同、工程竣工验收报告、内部承包合同、资金收支情况、询问笔录及当事人的当庭陈述附卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告是否有权基于案涉《沥青路面施工合同》向被告主张工程款？2、如有权主张，原告为涉案工程施工的工程量应为多少平方米？被告方应向其支付多少工程款？关于原告是否有权基于案涉《沥青路面施工合同》向被告主张工程款的问题，本院认为，被告承接了涉案工程后并未自行施工，而是将该工程转包他人，原告在史孔君使用涉案项目部专用章与其签订合同后实际进行了施工，且涉案项目已经过竣工验收，原告作为实际施工人有权向被告主张工程款。被告关于该项目部专用章系史孔君私刻，其不应当承担付款责任的主张，本院认为，被告作为发包人，有义务对项目的具体实施进行监管，其虽不认可项目部专用章的真实性，但未提供证据证明又未申请鉴定，应承担不利后果，本院对此不予采信。至于被告陈述已向闫庆国支付的大部分工程款，其可通过另行诉讼等方式主张权利。关于原告工程量的认定，本院认为：根据被告招标文件及决算审计报告，涉案工程沥青混凝土的工程总量为6242.6平方米（其中新建部分2224平方米，厚度为6厘米、改建部分4018.6平方米，厚度4厘米），史孔君作为项目实际负责人虽与原告进行了结算，但结算的工程量6500平方米明显超过被告所承接工程的沥青混凝土总量，与事实不符，且原告在起诉后因认为已方所主张的工程量有部分属于五玲公司工程而对诉讼请求给予了变更，本院认为，原告对已方为涉案工程提供的沥青混凝土总工程量的计算可能存在误差，涉案工程的沥青混凝土总量不应超过6242.6平方米。因此，涉案工程中被告应向原告支付的总工程款应为264765.6元（54元/平方米×2224平方米+36元/平方米×4018.6平方米）。根据合同约定，被告应于施工结束付至工程款的80%，三个月后付至95%，余款5%作为质保金一年后付清。又因原告自认被告已支付140000元，故被告在本案中应支付111527.32元（264765.6元×95%-140000元）。余款5%的工程款因未到给付期限，原告可待质保期满后另行主张。关于原告要求被告支付迟延付款违约金的诉讼请求，本院认为，根据双方合同约定，被告确属迟延付款，应当承担违约金，但双方关于违约金的约定过高，本院根据双方履行各自义务的情况酌情调整为10000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告安徽金都建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽继远建设工程有限公司支付工程款111527.32元及违约金10000元；二、驳回原告安徽继远建设工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3440元，减半收取1720元，由原告安徽继远建设工程有限公司负担220元，被告安徽金都建筑工程有限公司负担1500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  陈林二〇一八年十月二十四日书记员  孟芹