贵州省龙里县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2730民初1235号 原告：贵州鑫塑新型建材有限公司，住所：贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道播箕村坡脚，统一社会信用代码：91522730MA6DMOHU3T。 法定代表人：张加林，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张勋，男，汉族，1965年5月11日生，四川省资中县人，住四川省资中县，系该公司职工。特别授权。 被告：贵州详务节能建材有限公司，住所：贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县高新技术产业园区，统一社会信用代码：915227300610488921。 法定代表人：赵小刚，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪魁，贵州驰援律师事务所律师，执业证号：15227201510953583，特别授权。 委托诉讼代理人：王波，男，汉族，1975年12月18日生，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市小河区，特别授权。 第三人：陈志勇，男，汉族，1982年04月25日生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市七星关区。 原告贵州鑫塑新型建材有限公司与被告贵州详务节能建材有限公司、第三人陈志勇加工合同纠纷一案，本院于2018年6月21日立案受理后，依法适用普通程序于2018年9月30日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人张勋，被告法定代表人赵小刚，委托诉讼代理人汪魁、王波到庭参加诉讼；第三人陈志勇经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已缺席审理终结。 原告向本院提起诉讼，请求判令：一、解除原、被告于2016年9月21日签订的《高分子建筑模板破碎磨粉协议》；二、被告即时交付1069.99吨废旧高分子建筑模板给原告（或按协议中赔偿价2500元/吨折价支付货币给原告），并支付原告加工费134227.50元及逾期违约金12900元；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2016年6月注册成立，被告于2013年1月注册成立，双方系同类型企业。2016年8月底，原、被告经协商达成《废旧高分子建筑模板破碎磨粉加工协议》口头协议，约定由原告先将自有的模板粉料交付被告，被告收货后再用同等重量的废旧高分子建筑模板给原告，同时约定被告每吨支付原告加工费550元。原告遂于2016年9月11日起向被告交付模板粉料。2016年9月21日双方补签了《高分子建筑模板破碎磨粉协议》。协议完善了相关内容并约定：被告提供废旧高分子建筑模板到原告工厂，双方过磅签收后，扣除2%的水泥铁钉等；原告磨好的模板粉料按每袋25公斤用袋装好运到被告工厂；在每月30号支付以550元/吨计算加工费和违约责任等条款。依协议，被告应先提供加工的原料，但原告鉴于双方合作关系，仍然先将模板粉料提供给被告。由于原告垫料太多，在原告再三要求下，被告才从2017年7月16日起至2017年8月3日止，共向原告提供废旧高分子建筑模板共177.61吨（扣除2%的杂质后实际重量为174.06吨），而原告从2016年9月11日至2017年7月26日止，共交付被告模板粉料1244.05吨。鉴于此，原告要求被告补足其应提供的废旧高分子建筑模板后再发模板粉料给被告，被告以双方数据有误等借口为由拒绝。据此，原告认为：原告没有再继续履行协议的必要，请求解除协议，并由被告向原告提供扣除2%杂质的废旧高分子建筑模板和未付的加工费及承担违约责任。综上所述，原被告之间是加工承揽关系依法成立，被告依法应全面履行协议约定。由于被告未按协议约定履行，应承担违约责任。请法院查明事实，依法判如所请。 被告辩称：一、请求驳回原告方要求解除高分子建筑模板破碎磨粉协议的请求；二、驳回原告诉请被告交付1069.99吨废旧高分子建筑模板给原告，并支付原告加工费134227.50元及逾期违约金12900元。原告诉请的事实与理由不属实。原被告于2016年9月21日签订《高分子建筑模板破碎磨粉协议》，约定被告提供废旧高分子建筑模板到原告厂内，运输费用由被告承担、卸车费用由原告承担，原告将废旧模板加工为磨粉后运输到被告公司内，被告按照550元/吨支付原告加工费。协议还对质量标准、付款方式、违约责任等方面进行明确约定。协议签订后，由康金生等五名承运人将模板运到原告处，回头上述承运人又将磨粉运到被告处加工。截止2017年7月27日，被告运到原告处的废旧模板共计1435.18吨，并非原告所称由其垫料加工成磨粉。因合作之初，双方关系较好，承运人康金生等将废旧模板交付原告时，大部分未要求原告工作人员签收，原告抓住被告管理漏洞，矢口否认收到被告交付的废旧模板，进行虚假陈述，妄图侵吞被告财产，违背了生活常理，违背民事诉讼诚实信用的基本原则。至于原告实际多收后应返还的模板，被告保留另案主张的权利。根据本案双方签订的协议第二条第3款约定，被告向原告支付加工费，须原告开具增值税普通发票后才能到被告处领取加工费，但截止到目前，被告并没有看见原告开具的发票，当然就不能支付加工费。既然不能支付加工费，违约金就无从谈起。综上所述，本案属于委托加工合同纠纷，双方合作的基础就是被告提供废旧模板，这是基础，没有这个基础，原告就无法加工磨粉，反过来讲，有多少磨粉，就说明被告提供了多少废旧模板，其数量是成正比的。请求法庭依法查明本案基本事实，驳回原告的诉讼主张。 第三人陈志勇未到庭参加诉讼，但通过微信向本院发送了陈述意见，称：本人已不在原告处上班不再是原告方员工。原告所述基本属实，对于出库单本人签字的即认可，其余不认可。 经审理，本院认定如下事实：2016年，原、被告经磋商达成由原告为被告加工废旧高分子建筑模板的口头协议，同年9月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《高分子建筑模板破碎磨粉协议》，约定：第一条破碎磨粉细则1、甲方负责提供废旧高分子建筑模板到乙方工厂，装车运输费用由甲方负责，下车由乙方负责，下车费用由乙方负责；2、乙方磨好粉后，必须用袋装好，每袋重量25公斤，正负半斤以内，磨粉颗粒不得大于5毫米，内无杂质，否则甲方将拒绝验收，所造成的损失由乙方负责。3、甲方运到乙方工厂的废旧高分子建筑模板，双方须过磅签收，正常水泥铁钉等杂质按2%扣除，如掺杂其他木方、木板、钢管等物品，则另外按实扣除；4、乙方按甲方要求加工完成的模板粉料运到甲方工厂过磅的重量不得少于未加工前模板重量的98%（掺杂木方、木板、钢管等物品按实作相应扣减），否则乙方须按每吨2500元赔偿甲方。第二条结算付款方式：1、甲方按每吨550元给乙方结算加工费。乙方将加工完成的模板粉料运到甲方工厂过磅、验收合格，送货单位双方指定签收人员签字确认后作为结算依据；2、甲方于每月30号支付乙方加工费用。前期按结算加工费的90%支付，剩余的10%费用累计到10万元作为质量保证金，此后每月按实际加工费用结算支付。保证金在双方结束协议后15天内支付给乙方；3、乙方向甲方开具增值税普通发票后才能到甲方财务办理加工费。第三条违约责任：1、乙方不得将甲方模板转卖、转租、抵押给第三方，否则甲方可单方面解除协议外，乙方还需要按每吨4500元向甲方进行赔偿；2、甲方如未按合同约定时间支付乙方加工费，甲方按未付加工费每日0.3‰的标准支付逾期违约金。协议签订前后，由驾驶员康金生、赵立、刘万明等将废旧高分子建筑模板拉至原告处交给原告加工，自2016年9月11日起至2017年7月27日止原告将加工好后的1244吨模板粉料交付被告，第三人陈志勇为经办人。期间原告收到被告55万元加工费，但未向被告开具增值税普通发票，尚欠加工费134200元。现原告以被告尚欠其加工费134227.5元，构成违约，且垫付材料为被告加工为由。要求判如所请。 上述事实有原、被告当庭陈述、第三人微信方式陈述及原、被告所举证据加以证实。 本院认为，原、被告之间为加工承揽合同关系，根据双方签订的《高分子建筑模板破碎磨粉协议》应为原告将被告提供高分子建筑模板加工为模板粉料，双方认可第三人陈志勇为经办人。针对原告的三个诉讼请求具体分析如下： 一、针对诉讼请求一，因作为加工承揽人的原告目前不愿意再为被告加工，且《高分子建筑模板破碎磨粉协议》未约定合同期间，故原告要求解除原、被告于2016年9月21日签订的《高分子建筑模板破碎磨粉协议》，本院予以准许。 二、针对诉讼请求二，因本案系加工承揽合同，按照贯例及原、被告双方应是由委托人提供材料后，原告对被告提供材料进行加工，原告称其自行出具的材料进行加工，却未向本院提供证据证实其加工的材料来源，且如向原告所称是垫付材料加工，在2016年9月21日双方就已开始履行加工合同，2016年9月21日签订加工协议时应明确垫付材料如何约定的情形，但上述协议中未进行约定，原告也未举证证实2016年9月21日签订的《高分子建筑模板破碎磨粉协议》的履行期间（2016年9月11日至2017年7月27日）双方对此有补充协议；而以原告所述为被告垫付1069.99吨废旧高分子建筑模板，每吨市场价2500元，合计价值2674975元，而总加工费仅为684200元，与常理不符。根据证人证言及双方提供的票据显示作为驾驶员之一的康金生往来原、被告之间，既负责将被告材料运至原告处，也负责将原告加工好的磨料运至被告处，可以证实原告所述与事实不符，且承办人陈志勇经本院两次传票传唤均拒不到庭参加诉讼，其作为经办人，且与原告关系密切，其所作陈述不宜采信。故原告诉请要求被告即时交付1069.99吨废旧高分子建筑模板给原告（或按协议中赔偿价2500元/吨折价支付货币给原告）的诉讼请求，本院不予支持。 三、针对诉讼请求三，经本院查明被告确认原告加工134200元，被告应予支付，超出部分不予支持。对于违约金根据原、被告协议约定原告应向被告增值税普通发票后才能领取加工费，而原告一直未履行该义务，故对其违约金的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除原、被告于2016年9月21日签订的《高分子建筑模板破碎磨粉协议》； 二、被告贵州详务节能建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州鑫塑新型建材有限公司加工费134200元； 三、驳回原告贵州鑫塑新型建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费29376元（原告已预交），由原告贵州鑫塑新型建材有限公司负担26392元，被告贵州详务节能建材有限公司负担2984元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。 本判决书发生法律效力后，若义务人未按本判决指定的履行期限履行清偿义务，权利人可在义务人履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  吴贤梅 人民陪审员  李德富 人民陪审员  曾崇政 二〇一八年十月二十六日 书 记 员  龙 滔