浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终252号 上诉人（一审原告）：宁夏永日电梯营销服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街**康晨一品公寓**。统一社会信用代码：91640000715072518P。 诉讼代表人：宁夏永日电梯营销服务有限公司清算组（由宁夏宁人律师事务所担任）。 委托诉讼代理人：杨涛，宁夏宁人律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：杭州霍普曼电梯有限公司。住所地：浙。住所地：浙江省桐庐县瑶琳镇琴溪村用代码：91330100715459691A。 法定代表人：宓荣根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王海风。 委托诉讼代理人：宋勇军，桐庐县分水法律服务所法律工作者。 上诉人宁夏永日电梯营销服务有限公司（以下简称永日公司）为与被上诉人杭州霍普曼电梯有限公司（以下简称霍普曼公司）买卖合同纠纷一案，前由桐庐县人民法院于2017年1月9日作出（2015）杭桐商初字第963号民事判决。宣判后，永日公司上诉至本院。2017年7月19日，本院作出（2017）浙01民终1579号民事裁定，将本案发回一审法院重审。一审法院于2017年11月13日作出（2017）浙0122民初4481号民事判决，永日公司和霍普曼公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 永日公司上诉称：一、请求撤销一审判决，改判霍普曼公司赔偿永日公司各项损失合计461531元（包括永日公司已付的律师费30000元、逾期安装违约金360000元、案件受理费3135元、执行费5837元、更换门头款26440元、差旅食宿费4919元、设备管护人员工资31200元）；并按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率6.15%支付自欠款之日至实际付清之日的利息损失；2.一、二审案件受理费由霍普曼公司承担。事实与理由：一、本案案由应为定作合同纠纷，一审判决认定为买卖合同纠纷欠妥。二、一审判决认定事实有误。1.霍普曼公司在收到永日公司支付的A6号楼3台电梯全部定作款358271.2元的情况下，不按照合同附件四中约定的配件规格制作产品并拒绝重做更换，导致霍普曼公司因永日公司交付定作的3台电梯层门的33个门头尺寸错误而不能按时完成工程并造成一系列经济损失。对此，银川市中级人民法院（2013）银民商初字第31号民事判决（以下简称银川31号案件判决）认定，在永日公司和宁夏建工集团有限公司代建办公室（以下简称建工公司代建办）间，永日公司未按合同预约日期到货及安装，且有3台电梯因门头尺寸错误而无法在A6号楼安装，故需向建工公司代建办赔偿360000元违约金。对此，永日公司已经实际赔付。上述判决足以证明在永日公司无任何过错的情况下，因霍普曼公司未按照订货规格制作交付产品造成永日公司不能完成电梯安装工程而向业主赔付的事实。一审判决查明事实部分遗漏关于永日公司和建工公司代建办所签订《电梯安装合同》对永日公司未完成安装工程应承担违约责任的约定，同时遗漏关于因霍普曼公司错发A6号楼配件导致永日公司不能完成安装工程而向业主赔付逾期安装违约金360000元的事实。2.案涉电梯由永日公司自提货物至施工现场后，永日公司需待业主施工现场的土建完全具备电梯安装条件，才能按照特种设备安全法的有关规定，报请宁夏特种设备质量技术监督局审批、核准开工手续，再会同现场监理、霍普曼公司开箱施工。因霍普曼公司拒绝到场，永日公司和现场监理共同拆开A6号楼3台电梯的33个层门包装后发现其中33个门头尺寸错误，造成永日公司不能完成电梯安装工作。永日公司立即将此情况告知监理，建工公司代建办在银川31号案件中提交了厂家发货规格错误的监理日志。之后，永日公室按照案涉合同4.3条关于18个月产品质量保质期的约定多次要求霍普曼公司重新制作、更换，属于在合理期限内提出质量异议，并非怠于通知。同时，电梯作为特种设备，关系群众生命财产安全，为杜绝质量安全隐患，即使永日公司在检验期间未拆包检验也不能视为定作产品规格符合质量约定。一审判决对霍普曼公司交付的工作成果不符合定作合同约定未予认定，存在错误。3.关于损失，永日公司已经提交了律师费发票、交纳案款凭据、机票、住宿发票、支付工资凭证等证据原件并经当庭核对和当事人质证，可以证明永日公司另行定作产品支出的差旅、食宿费用和管护设备的人工费用，但一审法院以无法判定该些证据的真实性、关联性为由未予认定存在错误。三、一审判决适用法律错误。承担赔偿损失责任的构成要件有四：一是有违约行为，二是有损失后果，三是违约行为与损失之间有因果关系，四是违约人有过错，或者无过错但法律规定应予赔偿。本案中，永日公司向霍普曼公司定作的电梯层门系特殊包装的大型设备部件，需拆包使用时才能发现制作规格错误。当永日公司在施工中发现霍普曼公司发错33个门头时，已在18个月的质保期内多次通知霍普曼公司重作更换均遭拒绝。霍普曼公司在宁夏当地常年设立、一直负责与客户联系的售后部门亦拒绝查验，其所提出将制作错误、总重量近二吨重的33个门头悉数寄回杭州厂家查验不仅违反法律规定，而且违反双方多年以来的合作惯例，显属刁难永日公司，永日公司对该要求予以拒绝并无不妥。永日公司已依约付清电梯制作款，但霍普曼公司未提供合格工作成果导致永日公司承担逾期安装违约金确属违约行为，并导致永日公司财产损失，损失与违约行为间存在因果关系，霍普曼公司应当承担完全赔偿责任。一审判决进行责任比例划分并判决霍普曼公司仅承担部分损失赔偿责任，以及不支持永日公司其他合理损失于法无据，显示公平、公正。 针对永日公司的上诉，霍普曼公司辩称：永日公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。 霍普曼公司上诉称：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由永日公司承担。事实与理由：一、永日公司和建工公司代建办明显存在相互勾结、恶意串通，利用虚假诉讼损害霍普曼公司利益的情形。本案一审判决霍普曼公司赔偿永日公司损失的依据是银川31号案件判决，但依据霍普曼公司二审提交的证据，可以证明永日公司和建工公司代建办存在相互勾结、恶意串通，实施虚假诉讼以骗取霍普曼公司赔偿。霍普曼公司一审时曾提请法院责令永日公司提供与本案相关材料，但一审法院未予采纳。2.霍普曼公司在一审期间已提供永日公司签收的装箱单、发货清单等证据证明其提供的门头尺寸正确，永日公司坚持认为门头尺寸错误应由其对此提供证据证明，一审法院却将该举证责任分配给霍普曼公司存在错误。而且永日公司向案涉工地共计提供29台电梯，但其与霍普曼公司所签订合同仅涉及20台电梯，另外9台电梯来源不明，不能认定门头错误的电梯为霍普曼公司所发。在永日公司对“门头发票”、采购人、采购时间等陈述和证据不能一一对应的情况下，一审判决仅依据银川31号案件判决认定就认为霍普曼公司提供的门头尺寸错误，且对该错发的门头去向不予询问，显属认定事实错误。 针对霍普曼公司的上诉，永日公司辩称：1.永日公司不存在恶意串通、虚假诉讼的情形。银川31号案件判决已经发生法律效力，霍普曼公司应以申请再审或撤销之诉的形式否定该份判决。更何况霍普曼公司已向银川市中级人民法院和宁夏回族自治区高级人民法院提起第三人撤销权之诉，但均被驳回。2.关于33个错发门头，霍普曼公司错发货物系多个案件中已经查明的事实，正是由于霍普曼公司怠于履行合同义务才导致永日公司被迫更换门头，并产生采购费、看护费等合理损失，该些损失均应由霍普曼公司承担。 永日公司向一审法院起诉请求：1.霍普曼公司赔偿永日公司各项实际损失合计521491元（包括永日公司支付建工公司代建办逾期交货安装违约金360000元，支付律师费30000元、案件受理费3135元、迟延履行期间的债务利息39960元、执行费5837元，购买电梯门头垫付款26440元，支出差旅食宿费4919元、看护人员工资31200元、协调关系费20000元），并按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率6.15%支付欠款之日起至实际付清之日止的利息损失；2.霍普曼公司负担诉讼费用。 一审法院认定事实：永日公司曾为霍普曼公司在宁夏代理经销电梯业务而建立了良好的经营合作关系。2011年下半年，永日公司与宁夏建工集团有限公司（以下简称建工公司）签订了《电（扶）梯供货合同》（主合同）《电（扶）梯安装合同》（从合同）各一份。该合同约定：永日公司为建工公司在银川市金凤区工业集中区服务中心拆迁安置区建设工程项目采购并安装29台电梯，总价款为7797400元，交货、安装调试完成期限分别为2011年11月30日、12月30日前（具体供货时间甲方建工公司用书面形式提前50日通知永日公司）。违约条款约定：除不可抗力的原因外，永日公司未按预约日期到货及安装，应向建工公司支付逾期到货及安装的违约金2000元/天。合同还就付款方式、产品质量等作出了书面约定。而后，永日公司和霍普曼公司分别于2011年9月23日、2012年4月29日签订《电梯设备买卖合同》及其《合同附件》各一份，合同约定永日公司分别向霍普曼公司购买电梯3台和17台，均用于银川市金凤区工业集中区服务中心拆迁安置区项目，合同对付款方式、交货、产品质量、到货清点接收、开箱验收及违约责任等作出了书面约定。其中双方对2011年9月23日签订《电梯设备买卖合同》中的3台电梯已按约履行无异议。2012年4月29日双方签订的《电梯设备买卖合同》及其《合同附件》中的17台电梯数量分布标注：金凤区工业集中区服务中心拆迁安置点A1号楼4台、A2号楼4台、A3号楼6台、A6号楼3台，共计17台。对于A6号楼3台电梯永日公司已依约付清货款368700元并于2012年8月13日自提运往项目地。对于14台电梯（总价款1869000元），永日公司已于2012年8月27日给付霍普曼公司定金373800元。 永日公司和霍普曼公司在履行《电梯设备买卖合同》过程中，自2012年8月起双方互有函件往来，其中2012年9月11日，霍普曼公司致函永日公司，函件载明“霍普曼公司于2011年7月18日已发函至各代理商停止使用承兑汇票。鉴于永日公司和霍普曼公司双方的长期合作关系，永日公司的承兑汇票一直未拒绝接收，但目前霍普曼公司的供应商已基本不再收取承兑汇票，而承兑汇票的贴现率较高，贴现成本过高，故霍普曼公司决定停止收取承兑汇票，自2012年9月20日后，永日公司所寄承兑汇票，霍普曼公司将不予接收”等内容。2012年9月19日，永日公司寄给霍普曼公司2000000元承兑汇票，2012年9月20日霍普曼公司收到永日公司2000000元承兑汇票。2012年9月26日，永日公司致函霍普曼公司，函件载明“永日公司现急需提金凤工业集中区农民安置房项目A3号楼3台电梯及其他项目电梯，提货时间9月27日，为了确保顺利提货，9月19日永日公司寄给霍普曼公司2000000元承兑汇票”等内容。2012年9月27日，永日公司致函霍普曼公司，函件载明“永日公司催促霍普曼公司正常安排发货、如因此造成永日公司及客户一切经济损失霍普曼公司应负完全责任”等内容。A1号楼4台、A2号楼4台、A3号楼6台共计14台电梯，霍普曼公司已于2012年9月底生产完毕。2012年10月13日、30日，永日公司致函霍普曼公司提出：A6号楼3台电梯门头发错，要求发货时补发。2012年11月14日，霍普曼公司致函永日公司，函件载明“永日公司曾致函反映A6号楼3台电梯现场厅门上坎实际需开门尺寸900mm，收货为开门尺寸800mm事项，经认真核查，确认霍普曼公司发货无误。如永日公司认为收到的厅门上坎尺寸与设计的实际尺寸不符，请将尺寸不符的厅门上坎全数寄回霍普曼公司，霍普曼公司收到货后再进行仔细核实问题并协助永日公司处理”等内容。永日公司和霍普曼公司就14台电梯付款、交货，A6号楼3台电梯门头错误以及其他事项还多次互相发函表达了各自的观点和要求。霍普曼公司直到2013年3月19日案涉2000000元承兑汇票承兑入账后，于2013年3月29日通知永日公司于4月7日组织提取这14台电梯。2013年4月9日永日公司办理提货手续。 对于A6号楼3台电梯门头规格错误，永日公司未将规格错误的电梯门头寄回，霍普曼公司也未去现场更换电梯门头。2013年5月初，永日公司通过宁波宏大电梯有限公司向厂家购买33根门头，更换了因霍普曼公司错发的A6号楼3台电梯门头，支付价款26440元。 2013年1月，建工公司代建办向银川市中级人民法院起诉永日公司，就永日公司履行《电（扶）梯供货、安装合同》违约，要求永日公司承担违约金360000元（180天*2000元）、赔偿金6540800元。银川市中级人民法院审理查明：永日公司与建工公司签订了《电（扶）梯供货合同》，该合同约定建工公司向永日公司订购29台电梯，总价款包括安装调试费等共计7797400元，施工地点位于金凤区工业集中区服务中心安置区项目一、二标段A1、A2、A3、A6号楼。违约条款规定：除不可抗力的原因外，永日公司未按预约日期到货及安装，应向建工公司支付逾期到货及安装的违约金2000元/天。……在合同履行过程中双方确认安装的电梯数量为20台，已发电梯6台，其中有3台因门头尺寸错误而无法安装，下剩14台电梯，建工公司分别于2012年8月10日、9月13日向永日公司发出供货和安装通知，要求永日公司对涉案电梯于9月30日、10月底进行安装、调试。2012年8月22日永日公司发函通知霍普曼公司对14台电梯要求于2012年9月10日、9月20日交货。永日公司未按照约定向建工公司代建办提供14台电梯。银川市中级人民法院于2013年5月13日作出（2013）银民商初字第31号民事判决，认定截至2013年4月22日止永日公司仍未将17台电梯安装完毕，支持了建工公司代建办要求永日公司承担违约金360000元（180天*2000元）的诉请，驳回了其他诉请。 银川市中级人民法院作出的（2013）银民商初字第31号民事判决生效后，建工公司代建办于2014年5月向该院申请执行。经执行，银川市中级人民法院于2015年12月2日作出（2014）银执字第133号执行案件结案通知书：永日公司向建工公司支付违约金200000元，剩余160000元，因建工公司代建办在银川市金凤区人民法院受理的（2015）金执字第846号永日公司与建工公司、建工公司代建办买卖合同纠纷执行一案中，尚有未向永日公司履行的已超过160000元的债务，该案中建工公司、建工公司代建办未履行的160000元符合法定抵销情形，应予抵销，抵销后该案执行完毕。 在一审原审期间，霍普曼公司对银川市中级人民法院作出的（2013）银民商初字第31号民事判决，以法院未通知霍普曼公司参加诉讼的情况下，错误认定事实和霍普曼公司的责任并作出判决，损害了霍普曼公司的利益为由，向该院提起了第三人撤销之诉。银川市中级人民法院作出（2015）银民初字第212号民事判决：驳回霍普曼公司的诉讼请求。霍普曼公司不服该判决向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院经审理于2016年9月9日作出（2016）宁民终215号民事裁定：撤销（2015）银民初字第212号民事判决；驳回霍普曼公司起诉。 在一审原审期间，永日公司与霍普曼公司就包括本案在内的14台电梯货款给付返还多付款等诉求向一审法院另案起诉，一审法院审理后作出（2016）浙0122民初997号民事判决，霍普曼公司不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2017）浙01民终2335号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院（2016）浙0122民初997号民事生效判决中就本案所涉的2000000元承兑汇票，综合2012年9月20日前的付款交易习惯以及霍普曼公司在后进行承兑的事实在该案中认定于2012年9月20日交付的2000000元承兑汇票为永日公司已支付14台电梯相应货款。 在一审原审期间，永日公司股东赵莉莉向银川市中级人民法院提起对永日公司的公司解散诉请。银川市中级人民法院作出（2016）宁01民初115号民事判决：解散永日公司。永日公司提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院作出（2016）宁民终243号民事判决：驳回上诉，维持原判。在一审开庭审理时，永日公司尚未成立清算组织。 一审法院认为：永日公司和霍普曼公司于2012年4月29日签订的《电梯设备买卖合同》及其附件是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同自签订成立之时起生效，双方当事人均应遵循诚实信用原则按合同约定行使权利、履行义务。根据查明事实针对永日公司诉请，需解决以下争议焦点问题： 一、关于A1、A2、A3号楼14台电梯迟延交货是否构成违约的问题。一审法院已认定霍普曼公司于2012年9月20日收到永日公司交付2000000元承兑汇票的时间为支付货款时间，且该款足以支付14台电梯款。而合同对交货约定为“乙方（霍普曼公司）在收到本合同提货款项并收到甲方（永日公司）确认的所有技术资料，包括本合同附件：《电梯规格参数表》《电梯土建布置图》等技术文件（如有）之日起满30日个有效工作日，乙方（霍普曼公司）工厂发货。”据此，霍普曼公司最迟应约在11月7日前发货，而霍普曼公司直到2013年4月7日通知发货，霍普曼公司无正当理由迟延交货构成交货违约，应承担违约责任。 二、霍普曼公司发错3台电梯门头，要否承担合同责任，如何承担责任。永日公司和霍普曼公司之间签订的《电梯设备买卖合同》分别约定了到货清点接收期间、开箱验收期间、设备质量保证期，清点接收期间是对箱数和件数的清点，该批货物为永日公司自提，约定在自提时清点，永日公司自提时未提出异议。开箱验收条款约定：“由永日公司自行安装的，须在合同设备到工地七天内与霍普曼公司当地分公司或当地霍普曼公司委托方一起对合同设备进行开箱查验。如没有霍普曼公司代表在现场设备被开箱，则霍普曼公司对设备的灭失或损失不承担任何责任；如永日公司未能按时进行开箱查验，则合同设备至货之日起第十五天为开箱清点验收无误日”。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”。根据查明的事实A6号楼3台电梯于2012年8月13日自提，考虑除去运输时间，永日公司最迟也应在8月底开箱检验，如有配件规格不符应在此前通知霍普曼公司，而永日公司直到2012年10月13日通知霍普曼公司发错3台电梯门头，显然永日公司在检验期间怠于检验和通知，应视为标的物的数量或者质量符合约定，故永日公司已不能依据合同此约定条款追究霍普曼公司的违约责任。《电梯设备买卖合同》中对产品质量条款约定：“本设备质量保证期为自发货之日起的18个月内，但其中技监局出具安全检验标志后不超过12个月。若非霍普曼公司安装的，则霍普曼公司不承担安装引起的质量责任及免费保修义务”。根据合同该约定条款的文意理解，霍普曼公司对永日公司自提（该批电梯为永日公司自行安装）电梯除安装引起的质量问题外电梯本身的质量问题在发货之日起的18个月内应承担质量瑕疵担保责任。永日公司在检验期间怠于检验和通知，法律虽然规定应视为标的物的数量或者质量符合约定，但永日公司有证据足以证明霍普曼公司错发了3台电梯门头规格的事实，且将该事实在合同约定18个月的质量保证期内通知了霍普曼公司，法院应当尊重客观事实。那么门头规格错误是否属于质量瑕疵呢？对此，霍普曼公司认为即使门头规格是错发，也不属于设备质量瑕疵。一审法院认为电梯门头是整个电梯的组成部分，从常理判断电梯门头规格错误会引起电梯运行质量安全隐患，应认定为电梯质量存在瑕疵。为此，永日公司行使权利要求霍普曼公司承担质量瑕疵担保责任仍具有合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”据此，霍普曼公司对不符合合同约定规格的电梯门头有更换的义务，故永日公司要求霍普曼公司承担其自行更换电梯门头支出的价款诉请，一审法院予以支持。永日公司因此主张的其他费用，证据不足，不予支持。 三、永日公司与建工公司签订了《电（扶）梯供货、安装合同》迟延交货、安装承担违约责任，与霍普曼公司迟延交货、发错3台电梯门头规格之间是否存在关联性，如存在关联性，霍普曼公司原因造成永日公司实际损失确定多少为宜。永日公司与建工公司履行《电（扶）梯供货、安装合同》过程中，建工公司分别于2012年8月10日、9月13日向永日公司发出供货和安装通知，要求永日公司对涉案电梯于9月30日、10月底进行安装、调试。且该合同成立在先，永日公司和霍普曼公司间的合同成立在后，永日公司和霍普曼公司间的合同约定是付款30个工作日发货，而永日公司直到2012年9月19日才将通过银行融资的承兑汇票寄给霍普曼公司，可见永日公司在履行合同过程中准备不足，造成其向他人迟延发货，永日公司自身有相当的原因。永日公司在2012年9月26、27日发函给霍普曼公司的函件中也表达了不正常供货将会造成其经济损失的意思，而霍普曼公司在2012年9月已生产完毕情况下迟延发货，故霍普曼公司迟延发货与永日公司和建工公司合同履行迟延违约承担责任具有关联性，应承担主要责任。但A6号楼3台电梯门头错误，永日公司在检验期间怠于检验和通知，而后，永日公司通知霍普曼公司3台门头错发，霍普曼公司也要求将错误的门头寄回，而永日公司也未予配合，对此造成客户安装迟延责任主要在永日公司。故一审法院综合双方原因酌情确定因霍普曼公司逾期交货、错发门头造成永日公司损失为240000元。 四、对永日公司主张要求霍普曼公司承担损失的逾期利息损失是否支持。一审法院认为永日公司先与他人签订供货合同后与霍普曼公司签订了供货合同，永日公司在履行准备上预估不足、处理方式也存在欠妥之处，对产生付款和门头规格错误争议也有相当的原因，综合该案事实已认定了霍普曼公司因违约所造成永日公司的损失，故对此诉请不予支持。 五、霍普曼公司违约造成实际损失高于约定违约金，永日公司要求按实际损失主张权利是否支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。据此，一审法院认定因霍普曼公司违约原因造成永日公司的实际损失为240000元，高于总价款（2237700元）5%的约定违约金，永日公司要求霍普曼公司按实际损失进行赔偿的诉请，具有事实和法律依据，予以支持。故霍普曼公司以违约损失承担应按合同约定总价款5%为限的抗辩理由不能成立，对此抗辩意见不予采纳。 综上所述，永日公司诉请具有事实和法律依据的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年11月13日作出判决如下：一、霍普曼公司赔偿永日公司损失240000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、霍普曼公司支付永日公司更换电梯门头支出的价款26440元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回永日公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。一审案件受理费9395元，由永日公司负担3895元，霍普曼公司负担5500元。 霍普曼公司为证明其上诉请求，向本院提交如下证据： 1.（2013）银民商初字第31号民事判决书。证明：永日公司与建工公司代建办在该案中确认购买霍普曼牌电梯数量为20台。 2.（2015）金民商初字第228号民事调解书。证明：永日公司与建工公司代建办在该案中确认永日公司提供的霍普曼牌电梯为29台。 3.特种设备注册的登记表。证明：案涉项目实际有霍普曼电梯29台，且该项目土建竣工时间为2014年5月10日，银川31号案件起诉时并未发生实际损失，说明永日公司和建工公司代建办进行虚假诉讼。 经质证，永日公司表示：对证据1三性和证明目的均无异议，永日公司从霍普曼公司处购买的电梯总计为20台。对证据2三性没有异议，对证明目的有异议，该调解书所涉29台电梯中20台电梯系永日公司从霍普曼公司处购买，另外9台电梯系永日公司从另外公司处购买。对证据3三性没有异议，对证明目的有异议，永日公司从霍普曼公司处直接购买的电梯仅为20台，关于竣工时间，虽然是2014年5月10日，但并不决定电梯安装是在土建竣工以后，且根据银川31号案件可以证明正是由于霍普曼公司怠于履行合同义务，致使永日公司迟延履行义务达180天而需支付违约金360000元。经审查，本院认为，证据1永日公司在一审作为证据提交，该判决与本案相关，一审判决已对其三性予以认可，本院亦确认其证据效力。本院对证据2、3的真实性予以认可，证据2是永日公司就建工公司、建工公司代建办未予及时支付电梯款而提起诉讼形成的调解书，与本案并不相关，且关于永日公司共计应向建工公司代建办供应29台电梯的事宜在银川31号案件判决中已经查明，永日公司和建工公司代建办不存在隐瞒该内容的情况，霍普曼公司提交该两份证据不能达到其证明目的，故对该两份证据的证据效力本院均不予确认。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，依据永日公司和霍普曼公司签订的《电梯设备购销合同》中对双方权利、义务内容的约定，案涉合同是永日公司支付购买电梯的价款、霍普曼公司交付对应电梯的合同，双方间成立的是买卖合同关系，故本案纠纷应为买卖合同纠纷，一审判决认定案由无误。关于33个门头是否发送错误，依据永日公司与霍普曼公司所签订合同以及案涉货物的送货凭证和通知、案涉工程电梯特种设备注册登记表所载电梯注册登记日期和银川31号案件判决查明的事实可知，永日公司向霍普曼公司定制的电梯虽仅为20台电梯，但包含了案涉工程A6号楼3台电梯，永日公司最早一次向霍普曼公司提货的电梯亦系用于A6号楼，其在发现电梯门头错误当时即向霍普曼公司发函点明发错门头事宜，故虽然永日公司还有另行向他人购买电梯，但依据永日公司提交的证据，已可初步证明霍普曼公司向永日公司交付的用于案涉工程A6号楼的电梯33个门头发送错误。霍普曼公司主张其发送货物无误，但并未据此提交有效证据证明，对其相应主张本院不予支持。关于永日公司的损失，本案中，霍普曼公司存在两个违约行为，逾期交货和未按约定交付符合约定尺寸的门头。霍普曼公司的该两项违约行为虽然致使永日公司向建工公司代建办交付货物迟延，但永日公司收取货物后未按其与霍普曼公司的合同约定及时拆包检验，致使永日公司在需安装电梯时才发现门头错误，无法及时向建工公司代建办履行相应合同义务，故永日公司对于其损失的产生亦有相应责任。一审法院按照双方违约情形进行损失分担，确定霍普曼公司承担的损失为240000元并无不当，本院予以支持。关于永日公司主张的差旅费、食宿费、协调关系费等，其所提交的证据无法证明是该公司为更换门头而花费；关于其主张的看护费，相应证据仅为个人与永日公司间形成的协议书，本院无法确认该费用是否实际发生、实际支付以及是否与本案相关；关于执行费、律师费，并非永日公司必要的损失，其诉请要求霍普曼公司承担不具有相应依据；因此，对于永日公司诉请要求上述该些费用均由霍普曼公司承担的主张，本院均不予支持。关于霍普曼公司称永日公司与建工公司代建办相互串通、进行虚假诉讼，对此本院已于证据认定部分予以回应，因霍普曼公司提交的证据不足以证明其主张，故本院不予支持。综上，永日公司和霍普曼公司所提上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9015元，由宁夏永日电梯营销服务有限公司负担4409元，由杭州霍普曼电梯有限公司负担4606元。宁夏永日电梯营销服务有限公司和杭州霍普曼电梯有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  李洁瑜 审判员  沈 斐 审判员  章保军 二〇一八年十月八日 书记员  金不换