内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）内民终102号上诉人（一审原告）：四川亚泰建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区。法定代表人：谢志平，总经理。委托诉讼代理人：张胜毅，四川平通律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟承钊，四川平通律师事务所律师。上诉人（一审被告）：锡林浩特华新房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市。法定代表人：张学仁，执行董事。委托诉讼代理人：张立琼，北京市京都律师事务所律师。上诉人四川亚泰建设有限公司（以下简称亚泰公司）与上诉人锡林浩特华新房地产开发有限公司（以下简称华新公司）建设工程施工合同纠纷一案,一审法院于2017年1月10日作出（2016）内25民初26号民事判决，亚泰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月5日作出（2017）内民终64号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院又于2017年9月28日作出（2017）内25民初22号民事判决，亚泰公司与华新公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚泰公司的委托诉讼代理人张胜毅，上诉人华新公司的委托诉讼代理人张立琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚泰公司上诉请求：（一）改判华新公司应付的工程款为16252022.05元，并自2013年11月5日起，按2%的月利率标准计付利息；（二）本案一、二审诉讼费用由华新公司承担。事实和理由：（一）一审判决不应在8415.57万元工程款的基础上再下浮4%。首先，《民工工资发放协议》中的8415.57万元显然是工程施工结束后双方根据《建设工程施工合同》的约定，对应付的工程价款进行核算得出的结果，即8415.57万元是华新公司应付的款项，不应再在此基础上下浮4%。其次，根据工程款结算惯例，双方对工程造价结算的审核也是根据《建设工程施工合同》的约定进行的，因此，无论亚泰公司报送的9500万元，还是华新公司审核确认的8415.57万元，均是在依据合同约定下浮了4%而计算出来的应付工程款。因此，不存在双方已经确认了的应付工程价款总额还要下浮的问题。其三，在庭审过程中，亚泰公司多次要求华新公司出示收到报送的9500万元的结算书和华新公司对工程价款审核确认8415.57万元的依据，但华新公司均拒不出示相关核算依据，并称已经遗失了。华新公司故意隐匿证据，为此应由其承担举证不能的责任，依法不应支持其下浮4%的主张，应认定双方在依据合同计算工程价款时已经下浮。（二）一审判决计算利息的利率及时间错误，应当按亚泰公司主张的月息2%、从2013年11月5日起计算利息。首先，双方《建设工程施工合同》第35.1条约定：按拖欠工程款额的1‰计取日利息，直至付完为止。由于月利率3%（日利率1‰）不符合现行法律规定，亚泰公司主动调整为月利率2%。其次，亚泰公司已于2013年11月5日以前，将G1-G3号楼的工程结算资料报与华新公司。因此，一审判决应从2013年11月5日起计算华新公司承担的利息。（三）一审判决错误认定华新公司逾期退还保修金期间不承担利息。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“其余总结算款的5%作为保修金，一年保修期满后7日内全部支付（保修金不计利息）”。该条含义是在一年的保修期间质保金不计息，而非一年保修期满后不退还保证金仍不计息。故华新公司拖欠的质保金应从2014年11月13日（2013年11月5日后1年零7天）起，按2%的月利率计取利息。（四）一审判决在确认华新公司有权按约代缴税金的情况下，应当责令华新公司向亚泰公司出具相应的正式发票，但华新公司至今未出具，应视为其未向税务机关履行代缴义务，故该211.6824万元款项应视为华新公司非法占用，其应按银行同期贷款利率支付亚泰公司利息31.1173万元。综上所述，请二审法院查明事实，依法改判。华新公司辩称，(一)华新公司对亚泰公司关于“工程预算”中的预算价不应作为结算依据的主张认可。（二）亚泰公司主张《民工工资发放协议》中所载“预算”内容为笔误，缺乏事实及法律依据。《民工工资发放协议》载明“二次结构已经完成，装修还没有完成”，表明在拟定该协议时，涉案“三栋楼”工程尚未完工，协议载明的8415万余元，系事先计算或测算价款，该金额并非工程全部施工完毕后的结算行为。该协议第4条载明“华新公司与亚泰公司应尽快对上述工程进行详细核算”，亦表明该协议订立时尚未进行工程结算或决算。（三）亚泰公司尚无证据证明其已经全部履行了《民工工资发放协议》预算项下的建设工程施工义务，不能以预算范围作为工程施工完毕的决算依据。《工程进度款支付申请表》所载之“装饰工程完成”系亚泰公司单方意思表示，华新公司并未予以确认或认可，且“装饰工程完成”并不能视为装饰工程全部完成或“三栋楼”工程全部完成。华新公司有证据证明亚泰公司G1#-G3#楼及裙楼土建、电气、给排水及暖通工程等尚未全部施工完成。就未完工程外观状况，华新公司已在公证机关见证下进行视频资料公证保全，足以证明前述未完工情形存在。（四）《民工工资发放协议》虽然依法成立，但其中有关工程造价的表述系当事人各自表述，尚未达成一致，不具有约束力。综上，亚泰公司在未提供证据证明其预算范围内工程全部施工完成的情况下，主张其全部三栋楼预算造价款，不应予以支持。华新公司上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）发回一审法院重新审理，或者查清事实后裁判驳回亚泰公司一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决关于亚泰公司施工完工事项认定不清，导致应付工程价款认定事实错误。《民工工资发放协议》载明“二次结构已经完成，装修还没有完成”，表明拟定协议时涉案三栋楼施工工程尚未完工。《民工工资发放协议》所载之8415万余元系事先计算或测算价款，一审判决据此认定涉案工程价款错误。（二）一审判决关于华新公司已付工程款数额认定错误。1、《民工工资发放协议》载明，华新公司已累计支付6033.13万元，而华新公司提供的付款资金流转凭证显示已付款6422.5633万元，其中现金付款6391.7973万元。从华新公司提交之《2012四川亚泰2012-2016付款明细》表单显示，付款明细中并不包含1421万余元商砼等材料费用，一审判决扣除1421万余元错误。2、《民工工资发放协议》载明华新公司累计支付农民工工资240万元，该农民工系亚泰公司转包或聘用，理应由亚泰公司承担该项劳务支出，一审判决未扣除此项支出，系认定事实错误。3、一审判决认定8400余万元之工程建设合同价款，却又以6400余万元核定税率，其核算方法与税收征管法规相悖。4、《建设工程施工合同》通用条款第26条约定“至竣工验收，结算审核完后7日内累计支付工程款至工程总造价的95%”，而一审判决在认定工程总造价8400余万元的情况下，却又以应付1300余万元扣减5%，与合同约定相悖。（三）一审判决无视工程款支付的阻却性条件审查，系认定事实不清。双方当事人订立的《华新小区G1#-G3#公寓楼补充协议》约定“承包人保证2012年12月30日交工，如有特殊原因可延后50天时间，如超过50天不能交工，承包人将无条件退出此项目工程，剩余工程款不予支付”。《华新小区G1#-G3#公寓楼补充协议》系本案双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方均应恪守。结合本案事实，案涉工程直至2013年底尚未能竣工，华新公司有权不予支付剩余工程款。（四）一审判决程序违法。1、一审法院不予准许华新公司的鉴定申请，无法律依据。本案争议的工程量系专业问题，理应通过司法鉴定活动予以专业判断，而一审法院以缺乏鉴定依据为由不予准许，缺乏法律依据。2、一审法院关于举证责任的承担认定错误。亚泰公司作为履行建设工程施工合同的一方，应对其履行合同情况承担举证责任并承担不利后果。亚泰公司主张华新公司买走了全部施工资料，系其单方陈述，尚无证据证明；同时，亚泰公司管理不善导致施工资料不完整系其自身原因所致，应自行承担不利后果。（五）一审判决适用法律错误。一审判决以《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条之规定裁判，系适用法律错误。《民工工资发放协议》虽然依法成立，但其中有关工程造价的表述系当事人各方各自表述，尚未达成一致，不具有约束力。综上，一审判决认定事实、适用法律均存在错误，且程序违法，应予以撤销，请求二审法院依法裁判。亚泰公司辩称，（一）关于《民工工资发放协议》的问题。该协议签订于2013年11月5日，是在主体结构、二次结构、装饰装修工程完成之后，亚泰公司向华新公司报送9500余万元的工程结算资料，华新公司依据亚泰公司报送的金额核实后作出的，形成的契机是华新公司没有按约支付工程价款，导致农民工上访，其中确有预算的表述，但是从形成的时间和背景看，不应是预算金额。（二）关于工程是否完成的问题。至2013年11月5日，有部分项目没有完成，但是在《民工工资发放协议》中约定了扣除甩项部分。在工程完工后亚泰公司报送了工程进度表要求华新公司支付工程进度款，证明亚泰公司的施工进度，同时有华新公司及监理公司签字盖章确认，不是亚泰公司的单方意思表示。（三）关于本案的鉴定问题。华新公司确实主张了鉴定，亚泰公司不同意的原因是工程没有全部做完，有其他公司进场施工无法确认两家的施工进度，同时有部分施工图纸发生变更，存在大量工程变更签证资料。华新公司分3次将施工资料从亚泰公司买走，但是华新公司出具的资料没有一份是变更的资料，所以亚泰公司认为不具备鉴定的条件。（四）关于工程款的问题。商砼部分确实是甲供，但是6033万元中包含了华新公司认为的甲供，一审判决将甲供的范围扩大，损害了亚泰公司利益，但为及时处理本案，亚泰公司不再主张这部分权利，同时双方在《民工工资发放协议》中有240万元的民工工资支付，但是亚泰公司申请付款和华新公司实际付款是两回事。亚泰公司一审诉讼请求：1、判令华新公司支付亚泰公司承建的“华新小区临多伦路商业及1-3号公寓楼”工程款2409.71万元，并自2013年11月5日起按月息2%承担资金占用费（其中，截止2016年7月14日，应付利息为1575.95万元），合计3995.66万元；2、本案诉讼费用由华新公司承担。一审法院查明，2011年8月18日，亚泰公司承揽了华新公司开发的锡林浩特市华新小区临多伦路商业及1-3号公寓楼工程，并与华新公司签订了《建设工程施工合同》，承包范围：设计图纸及变更设计的建筑、装饰装修、水暖、给排水等安装工程；开竣工期：2011年8月15日至2014年12月30日；合同价款：2009届《内蒙古预算定额编制》，及工程预决算价下浮4%（发包人供应的材料不在4%下浮内，即总价扣除此部分材料、设备后再下浮4%作为合同价）等条款。2011年12月21日，双方签订《补充协议》，对1-3号公寓楼施工进度与违约责任等方面约定，华新公司如不能按约支付进度款，除工程顺延外，仍需补偿周转材料租赁费、管理人员工资；亚泰公司保证2012年12月30日交工，如有特殊原因可延后50天，超期无条件退出工程项目，剩余工程款不予支付。期间，华新公司补办了招标与备案合同手续。2013年11月5日，案涉工程因工人讨薪事件，双方签订《民工工资发放协议》，除了约定各自按比例支付工人工资270万元外，还记载了华新公司认定三栋楼的预算价为8415.57万元（扣除甩项部分），亚泰公司认定预算价约为9500万元，华新公司累计给付亚泰公司6033.16万元。同时，该《协议》约定“华新公司与四川亚泰应尽快对上述工程进行详细核算”。此后，双方因工程决算与付款发生争执，华新公司于2014年3月25日单方通过锡林浩特市公证处，对亚泰公司所承建的1-3号公寓楼工程施工现状，采用摄像方式进行了保全。2016年4月，亚泰公司致函华新公司，以《民工工资发放协议》对双方均具有约束力，要求华新公司给付欠款终未果诉诸法院。在原一审诉讼期间，华新公司向一审法院提出申请，要求对亚泰公司所施工的G1-G3公寓楼已完工程部分进行工程造价鉴定，而亚泰公司以“华新公司为否定已确认的工程价款，并达到少给工程款的非法目的”为由，不同意法院启动造价鉴定程序，并表示既不参与、亦不认可任何鉴定结论。一审法院认为，亚泰公司与华新公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《民工工资发放协议》，意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应当恪守约定全面履行义务。双方当事人争议的焦点为：1、本案是否具备启动工程造价鉴定的条件，2、《民工工资发放协议》中华新公司核定的G1-G3号公寓楼工程预算价8415.57万元，能否作为案涉工程的最终结算依据。一、关于能否启动工程造价鉴定问题。亚泰公司称其施工资料已被华新公司买走，不能提供资料，拒绝鉴定。经核实，华新公司于2015年7月3日和7月5日买走了亚泰公司的施工资料，亚泰公司认为买走了全部施工资料，华新公司只认可买了部分资料用于工程验收。是否买走了全部资料，双方都无法提供书面证据佐证，该院无法查清。证据交换中，华新公司提供了验收资料，并称华新公司涉案的所有资料都在验收资料中。华新公司提供的验收资料是成套装订版，资料形成时间为2011年7月28日至2015年5月26日；而华新公司分三次购买亚泰公司施工资料，后两次时间是2015年7月3日和7月5日，即华新公司提供的验收资料形成时，亚泰公司的施工资料还在亚泰公司手中，并未装订入册；华新公司称其购买的亚泰公司的施工资料都在华新公司的验收资料中，从时间节点看，与事实相矛盾，且不能提供合理解释；涉案工程变更部分较多，对工程结构进行了大量变更，而华新公司提供的验收资料没有一份变更资料，没有一份签证单。亚泰公司拒绝以现有资料进行鉴定，理由充分；华新公司以验收资料申请鉴定，缺乏鉴定依据，有失公允，该院不予支持。现有证据不足的情况下，该院无法酌定华新公司买走了全部资料，在事实不清的情况下，也无法依职权责令一方当事人提供相关施工资料进行鉴定。故华新公司要求鉴定的申请，该院不予支持。二、关于《民工工资发放协议》中华新公司核定的G1-G3号公寓楼工程预算价8415.57万元，能否作为涉案工程的最终结算依据问题。该协议字头虽是《民工工资发放协议》，但内容对工程完成情况，双方对所完成的工程价款及工程款支付情况进行了说明和确认。虽然双方没有对工程价款进行最终结算，责任在双方，在涉案工程无法通过鉴定确定工程总造价的情况下，该协议可以作为双方结算的基础依据。该协议中载明，华新公司对三栋楼的预算为8415.57万元（扣除甩项部分），亚泰公司预算为9500万元左右。华新公司认为8415.57万元中应当扣除亚泰公司未完工部分，以华新公司2014年1月25日编制的工程预算书确定的工程总造价70951050元作为结算依据。亚泰公司对该预算书不认可，认为是华新公司单方做的预算，并称不存在未完工部分，亚泰公司之所以认同工程总造价8415.57万元，只是因为施工资料被华新公司全部买走，无法主张9500万元工程造价，被迫无奈选择8415.57万元工程造价。经核实，《民工工资发放协议》中已确定2013年11月5日签订该协议时，二次结构已完成，装修未完成。2013年9月11日的《工程进度款支付申请表》明确确认二次结构完成，2013年11月19日《工程进度款支付申请表》证明装饰工程完成，上述证据证明涉案工程亚泰公司已施工完毕。华新公司提供的经公证的未完工部分的视频资料，亚泰公司不予认可，认为系单方制作，对其主张，该院认为，该视频资料与上述经监理公司、建设方、承建方签字确认的证据证明涉案工程已完工的事实相矛盾，故华新公司要求以2014年1月25日编制的工程预算书作为结算依据证据不足，理由不充分，该院不予支持，亚泰公司请求以《民工工资发放协议》中华新公司认可的8415.57万元作为结算依据，该院予以支持。三、关于支付工程款及欠付工程款问题。依据双方签订的《建设工程施工合同》23.2条款约定：“发包人供应的材料不在4%下浮内，即总价扣除此部分材料、设备后再下浮4%作为合同价”。根据双方对账清单，材料和设备等款项为：钢材款978214元（2013年2月7日甲方代付）+12000元（2013年2月7日）+GRC墙板款361500元（2013年12月29日甲方代付）+商砼款12864270元=14215984元。合同价款为：按预决算下浮4﹪即（84155700元-14215984元）×96﹪=67142127.36元。扣除税金后合同价款：67142127.36元／（1+3.48%税率）=64884158.64元；扣除税金、规费后的合同价款：64884158.64元／（1+5.57%费率）=61460792.50元。关于华新公司已付工程款数额，经核实，截止到2013年11月5日（签订民工工资发放协议时间）双方确认华新公司已付亚泰公司6033.16万元。《华新项目G1-G3#楼工程财务对账清单》中明确已付款中包括代扣社规费2065917元。之后，华新公司又付3444019元，华新公司共支付工程款63775619元（60331600元+3444019元）。另笔支付款30万元属华新公司支付供热站的款项，与本案无关，不应计入支付款中。合同总价中扣除了材料和设备款，故支付款中也应扣除代付的相应材料和设备款，实际支付工程款为：63775619元-14215984元（材料设备款）=49559635元。故华新公司应付亚泰公司工程款为：61460792.50元-已付款49559635元+2065917元（代付规费）=13967074.50元。关于欠付款利息，依据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第26条约定：“至竣工验收，结算审核完后7日内累计支付工程款至工程总造价的95%；其余总结算款的5%作为保险金，一年保修期满后7日内全部支付（保险金不计利息）”。涉案工程竣工日期为2015年7月15日，因双方对结算金额分歧较大，没有达成结算协议，故竣工日期2015年7月15日视为双方结算日，华新公司应当支付工程款至总造价的95%，即：13967074.50元×95%=13268720.8元，利率为中国人民银行同期同类贷款利率至付清为止。亚泰公司主张华新公司按月息2%承担资金占用费，明显过高，该院不予支持；质保金为698353.7元（13967074.50元×5%=698353.7元），按合同约定，逾期支付不计息。关于华新公司提出的“因亚泰公司不能按期完工，导致华新公司损失应承担1806万元违约金的诉求”，该诉求可独立于本案诉讼存在，属于反诉内容，华新公司应另行解决。综上，亚泰公司的起诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：（一）华新公司于本判决生效之日起60日内向亚泰公司支付工程款13967074.50元（包括质保金），其中的工程款13268720.8元（扣除质保金）按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2015年7月15日起至付清为止；（二）驳回亚泰公司的其他诉讼请求；（三）驳回华新公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费241583元，由亚泰公司负担60%，即144949.80元；由华新公司负担40%，即96633.20元。二审查明的事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：（一）涉案工程款及利息的问题；（二）一审法院是否存在程序问题。关于涉案工程款及利息的问题。首先，关于涉案工程造价问题。华新公司主张存在未完工程99项，不能依据《民工工资发放协议》三栋楼的预算价8415.57万元（扣除甩项部分）作为认定涉案工程造价依据，申请一审法院鉴定。双方2013年11月5日签订《民工工资发放协议》，载明二次结构已完成，装修未完成。亚泰公司2013年11月19日报送《工程进度款支付申请表》，明确装饰工程完成。监理公司盖章，建设单位华新公司项目部盖章并标注：外装饰工程请预算部审核。依据上述证据，涉案工程应认定已经完工。因华新公司已买走亚泰公司施工资料，但其提供的资料却不完整，因此亚泰公司不同意其鉴定申请，一审法院未准许并无不当。在涉案工程无法启动鉴定程序的情形之下，一审法院以《民工工资发放协议》载明的华新公司对三栋楼的预算价8415.57万元作为涉案工程造价亦无不当。因双方合同约定扣除甲供材后下浮4%、甲方代扣税金及规费，故一审法院确定涉案工程价款为61460792.5元符合双方合同约定。其次，关于已付工程款问题。至2013年11月5日，双方确认华新公司已付工程款6033.16万元，之后，华新公司又付3444019元，合计已付工程款63775619元。因合同总价中扣除了材料和设备款，故支付款中也应扣除，实际已付工程款为63775619元-14215984元=49559635元。华新公司主张已付工程款中不包括材料和设备款不应扣除，但双方工程财务对账清单中均含材料和设备款，故其主张与事实不符，本院不予支持。华新公司主张一审认定已付款中遗漏了240万元农民工资款，因2013年11月5日之后共支付了3444019元，则2013年11月5日涉及的240万元农民工资款应包括在3444019元中，华新公司主张遗漏但无证据证明，本院不予支持。关于一审核算税费、付款比例问题，一审核算及认定并无不当。综上，华新公司应付亚泰公司工程款为61460792.5元（工程价款）-49559635元（已付工程款）+2065917元（代扣规费）=13967074.5元。最后，关于利息问题。涉案工程竣工日期为2015年7月15日，一审判决认定从2015年7月15日起算利息正确。因双方合同约定利率较高，一审调整为按照银行同期利率计息并无不当。因双方合同约定质保金不计利息，故一审扣除质保金后计算利息并无不当。关于一审法院是否存在程序问题。华新公司申请就工程造价进行鉴定，一审法院未予准许。亚泰公司主张华新公司买走了全部施工资料，华新公司只认可买走了部分资料用于工程验收，其提供的资料不全。在涉案施工资料不全的情况下，一审法院未予准许鉴定程序并不违法。综上，亚泰公司与华新公司的上诉理由及请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130682.03元，由四川亚泰建设有限公司负担25079.58元，由锡林浩特华新房地产开发有限公司负担105602.45元。本判决为终审判决。审判长  刘红兵审判员  汪海波审判员  常 青二〇一八年十月十九日书记员  赵 慧