河北省馆陶县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0433民初1146号原告：邯郸市诚明建筑安装有限责任公司，住所地邯郸市复兴区人民西路****西侧。法定代表人：樊和平，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢力华，河北博大律师事务所律师。被告：邯郸市益川工贸有限公司，住，住所地馆陶县工业园区兴业路**/div>法定代表人：李某甲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张书红、岳松，河北神威律师事务所律师。原告邯郸市诚明建筑安装有限责任公司（以下简称诚明建筑公司）与被告邯郸市益川工贸有限公司（以下简称益川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月20日公开开庭进行了审理。原告诚明建筑公司委托诉讼代理人卢力华、被告益川公司委托诉讼代理人张书红、岳松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诚明建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款1200000元，并支付自2014年11月15日起至履行完毕之日按1200000元计以月利率3%计算的违约金（暂定400000元）；2.被告负担诉讼费用。事实和理由：2013年2月，原告与被告就纺丝楼建设签订了施工协议，协议签订后原告就组织施工，并按协议约定完成了施工工程。2014年11月15日，原告向被告出具了《工程决算书》，经被告审核认可后盖章确认，双方并制作了《邯郸市益川工贸有限公司厂区纺丝楼工程造价清单》，上述两份文件双方最终确定工程总价款为6441025元，被告给付了大部分工程款，至今尚欠1200000元未付，经原告多次催要未果，请求判如诉情。被告益川公司辩称，1、原告的起诉超过诉讼时效。2、原告所列被告已支付的工程款错误，被告实际支付5710400元，并且原告未开已支付工程款的增值税发票，特别是原告擅自更换建筑材料应自付。3、该工程的实际施工人为赵某甲，其没有相关施工资质，故建设施工合同为无效。4、原告诉请被告支付违约金没有事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。原告向法庭提交了如下证据：1、施工协议；证明双方约定的权利义务及违约责任。2、竣工验收甩项项目申请书；证明因被告为机械设备进场需要为竣工验收设立甩项项目，日期为2014年1月3日。3、建设工程竣工质量验收通知书和竣工验收报告书；证明原告施工的纺丝楼工程于2014年1月份竣工验收。4、纺丝楼工程造价定案单和工程决算书；证明2014年11月15日双方确认工程总价款为6441025元。5、证人闫某、杨某出庭作证，证明二人受赵某甲指派多次找李某甲催要工程款，该案未超过诉讼时效，竣工验收甩项项目是原告完成的。被告提交了如下证据，1、银行转账凭证复印件九份、借款单复印件一份和收款单复印件一份；证明已支付原告工程款计5710400元。2、工程概算书复印件；证明被告益川工贸制订的工程概算书中明确约定层面保温材料采用挤塑板，而原告在没有争得被告益川工贸同意的前提下，擅自把层面保温材料挤塑板更换为聚苯板，并且擅自增加墙体保温项目（包括外墙粘贴聚苯板、玻纤网格布一层、抗裂砂浆），原告擅自更换材料和擅自增加的墙体保温项目的费用由原告自行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据来源合法、客观真实且相互印证，本院予以确认；2.被告提交的九份转账凭证、借款单复印件一份和收款单复印件一份客观真实，但其中2013年5月9日工商银行汇款金额59400元的转账凭证记载“打桩费”和“今收到打桩工程款壹拾万元整（1000000元）总工程146740元赵某甲2012、11、28”的收到条与原告主张的工程欠款不具关联性。3.被告提交的工程概算书复印件与双方确认的工程决算书不尽一致，最终应以双方确认的工程决算书为准，对被告证明原告擅自把层面保温材料挤塑板更换为聚苯板，并且擅自增加墙体保温项目不予采信。经审理查明，2013年2月，原、被告就被告建设纺丝楼签订了施工协议，建设单位为邯郸市益川工贸有限公司，施工单位为邯郸市诚明建筑安装有限责任公司，承包方式为包工包料，工程范围为蓝图内全部内容，工程造价暂定6000000元，工期从开工之日起5个月，竣工结算方式为依照竣工图及现场签证单，执行2008年定额，决算后施工方让利4%、扣留5%质保金外，建设单位应将工程款十五个工作日内付清，并按时按量支付工程款，违约按月利率3%支付利息等。原、被告分别在协议书上盖章，被告法定代表人李某甲签了名。协议签订后原告就组织施工，并按协议完成了纺丝楼施工工程，2014年11月15日，原告向被告出具了《工程决算书》，经被告审核认可后盖章确认，双方并制作了《邯郸市益川工贸有限公司厂区纺丝楼工程造价定案单》，上述两份文件双方最终确定工程总价款为7578237元，让利4%后定案金额为6441025元。2013年9月7日，被告法定代表人李某甲通过工商银行转账给原告项目经理赵某甲1000000元，2013年9月8日，李某甲通过邯郸银行分两笔转账给赵某甲2000000元，2013年11月4日，李某甲通过农业银行转账给赵某甲500000元，2013年11月11日，李某甲通过建设银行转账给赵某甲400000元，2013年12月11日，李某甲通过农业银行转账给赵某甲1000000元，2014年1月23日，李某甲通过建设银行转账给赵某甲600000元，2014年1月29日，李某甲通过建设银行转账给赵某甲50000元。另外，2012年11月28日，被告支付给赵某甲打桩工程款100000元，2013年5月9日李某甲通过工商银行转账给赵某甲打桩费59400元，2014年7月26日，闫某代赵某甲向被告借款1000元。赵某甲为原告的项目部经理，赵某甲为赵某甲之子，原告认可李某甲转账给赵某甲的款项。其余款项原告委派闫某、杨某多次催要未果本院认为，原告诚明建筑公司与被告益川公司就纺丝楼建设签订的《施工协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，原告诚明建筑公司具备相应的建筑工程施工资质，为合法有效的合同，原、被告应按照合同约定履行义务。施工工程完工后，2014年11月15日双方制作或审核认可的《邯郸市益川工贸有限公司厂区纺丝楼工程造价清单》、《工程决算书》最终确定工程总价款为6441025元，被告益川公司应依《施工协议》约定的结算方式将工程款支付给原告诚明建筑公司。被告陆续支付的工程款5550000元，加上闫某代赵某甲向被告借款1000元，共计5551000元，尚欠原告工程款6441025元-5551000元=890025元未付，故被告应当承担支付下余工程款。关于欠付工程款违约金问题，因《施工协议》第12条有约定，但约定按月利率3%计收明显过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，以月利率2%计收违约金为妥。故应从工程决算之日第十五天起（2014年12月1日）按欠付工程款890025元的95%以月利率2%计算至保修期满（2015年11月30日）的违约金202925.70元，并支付自2015年12月1日至判决确定还款日以890025元为基数按月利率2%计算的违约金。被告益川公司辩称，原告的起诉超过诉讼时效、原告擅自更换建筑材料增加的成本应自付、工程甩项项目不是原告完成、建设施工合同应属无效等因与事实不符，且提交的证据不足，本院不予采信。被告辩称2012年11月28日，被告支付给赵某甲的打桩工程款100000元和2013年5月9日李某甲通过工商银行转账给赵某甲打桩费59400元为已付工程款，但《工程决算书》中并不包括打桩费，故该两笔款项不应计入已付工程款。另被告辩称原告未依合同金额开具建筑业专用发票，违反了法定义务，首先，根据双方《施工协议》、《邯郸市益川工贸有限公司厂区纺丝楼工程造价定案单》及《工程决算书》，没有关于建筑业专用发票的约定，其次，益川公司向诚明建筑公司支付工程款是其合同主要义务，诚明建筑公司开具发票系附随义务，原告是否开具发票不构成被告支付工程款的前提条件，两者不能形成牵连、对价关系，被告的辩称意见本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告邯郸市益川工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邯郸市诚明建筑安装有限责任公司工程款890025元，支付延期付款违约金202925.70元，并支付自2015年12月1日至判决确定还款日以890025元为基数按月利率2%计算的违约金。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，原告邯郸市诚明建筑安装有限责任公司负担4960元，被告邯郸市益川工贸有限公司负担14240元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  何金峰人民陪审员  吴 莹人民陪审员  冯立建二〇一八年十月二十六日书 记 员  王晓辉附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条的规定调整违约金的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十八条利息从应付工程价款之日起计付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。