浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终7560号 上诉人（原审原告）夏胜深，男，1992年3月15日出生，汉族，住广西容县。 被上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司广西分公司，住所地广西南宁市青秀区民主路35号。 法定代表人叶松华，总经理。 委托代理人张相羽，广西同望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。 法定代表人张勇，董事长兼总经理。 委托代理人滕卫兴、蒋莹莹，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人夏胜深因与被上诉人中国电信股份有限公司广西分公司（以下简称电信广西分公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）产品责任纠纷一案，不服杭州互联网法院（2018）浙0192民初3623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年1月14日，夏胜深（淘宝注册会员名“向95后学习”）在电信广西分公司开设的天猫网店“广西电信旗舰店”中下单订购了名称为“广西电信日租卡手机4G套餐”的手机卡一张，并于次日支付成功，付款金额人民币1元，相应订单号为：107778695792634249。夏胜深陈述，电信广西分公司在同年1月20日左右通过电信10000号告知其无法办理案涉手机卡。后夏胜深多次对电信广西分公司进行投诉。2018年1月25日，电信广西分公司将案涉手机卡通过快递交付夏胜深，并由夏胜深激活使用至今。电信广西分公司庭审陈述，夏胜深系使用电信号码下单订制手机卡，而涉案产品系针对非电信号码，因此无法办理订单业务，并向夏胜深进行了解释，夏胜深不接受解释并对该公司进行了投诉，该公司只能使用公司员工的非电信手机号下单为夏胜深订制了手机卡，该卡后已交付给夏胜深使用。另查明，电信广西分公司在天猫网针对涉案产品发布的交易网页中没有对产品发货时间的描述。双方交易过程中，电信广西分公司未针对交付时间等相关事项做出突出宣传或承诺。夏胜深于2018年5月诉至原审法院，请求判令：1、电信广西分公司赔偿500元；2、天猫公司承担连带责任；3、电信广西分公司、天猫公司承担案件诉讼费。一审庭审中，夏胜深当庭增加诉讼请求，要求电信广西分公司承担其2000元误工费。 原审法院认为：针对诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、电信广西分公司在涉案交易行为中是否构成欺诈，应否承担惩罚性赔偿责任及误工费损失的赔偿责任；2、若构成欺诈，天猫公司应否承担连带责任。关于是否构成欺诈及惩罚性赔偿、误工损失应否支持的问题。夏胜深认为，电信广西分公司未在其下单后72小时内发货的行为构成欺诈，应承担法定的惩罚性赔偿责任及造成其误工损失的赔偿责任。电信广西分公司认为，该公司从未作出交付时间的承诺，也未将此作为吸引消费者进行交易的宣传手段，该公司在夏胜深下单后已对交易无法正常推进向其进行了解释，该公司不可能为了1元钱对其进行欺诈，完全不符合常理，所以不存在任何欺诈夏胜深的意图和行为。民事交易中的欺诈，是指通过夸耀虚假事实，或者隐瞒真实事实，有意引起或维护某种错误，以达到影响被欺诈者决策的目的。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”原审法院认为，民事交易中的欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。本案从夏胜深提交的证据，无法证实电信广西分公司在案涉交易过程中，为诱使夏胜深产生错误认识，而存在有故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的行为。相反，电信广西分公司交易前并不清楚涉案交易后续会产生迟延交付的问题，且从基本交易常识看该公司也无通过涉案交易进行欺诈的动机。故，夏胜深主张电信广西分公司构成欺诈，证据不足，原审法院不予支持。同时，对于夏胜深要求电信广西分公司承担欺诈产生的惩罚性赔偿责任，因本案不存在欺诈，原审法院一并予以驳回。至于误工费，夏胜深未提供任何证据证明其是否产生了误工损失及具体金额，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对此不予支持。此外，因电信广西分公司无须承担相关赔偿责任，天猫公司亦无承担连带责任的前提，故，夏胜深对天猫公司所提诉讼请求，原审法院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回夏胜深的诉讼请求。本案受理费减半收取25元，由夏胜深负担。 宣判后，夏胜深不服，向本院书面提起上诉称：一、一审程序违法，一审没有明确争议焦点，违反《民事诉讼法》第一百三十三条第（四）项的规定，上诉人要求重新开庭审理并提供了重要证据，一审也未予回复。二、一审认定事实错误。交易中，电信广西分公司未对交付时间等作出突出宣传或承诺，但其在天猫规则里承诺48小时发货，天猫公司也在网络中宣传48小时发货。三、一审适用法律错误，举证责任在商家。上诉人已经举证，根据法律对经营者不得提供行为的规定，以及司法解释的规定，一审认定电信广西分公司交易前不清楚后续会产生迟延交付问题以及从基本常识看该公司无通过案涉交易进行欺诈的动机，缺乏依据。根据交易常识，案涉商品一元包邮发货，商家亏了，平时补手机卡要10元，快递费10元，正常应该20元，电信广西分公司为了吸引流量，刷销售量，虚假宣传，且无证据证明自己不是欺诈。综上，上诉人夏胜深请求二审法院撤销原判，依法改判电信广西分公司赔偿其500元，一、二审诉讼费由电信广西分公司、天猫公司负担。 被上诉人电信广西分公司答辩称：夏胜深与电信广西分公司之间合同履行完毕，电信广西分公司的行为不构成欺诈。双方的合同没有对发货时间作出约定，夏胜深要求电信广西分公司在72小时内发货，没有合同与法律依据。上诉人在一审中追加2000元误工费，没有事实及法律依据。双方的合同中没有约定任何一方违约需要赔偿误工费，而且上诉人也没有提供误工费相应的证据。综上，请求驳回上诉，维持原判， 被上诉人天猫公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。天猫公司仅为提供信息发布平台的服务提供商，因用户发布信息或交易产生的法律后果由用户自行承担。天猫公司并非案涉商品的生产者、消费者，对案涉商品未参与制作、编辑或给予推荐，该平台上所有信息都由卖家发布，天猫公司不能控制交易所涉及的物品数量、安全或合法性，商贸信息的真实性或准确性，以及交易方履行其在贸易协议项下的义务能力，故因用户发布信息或交易产生的法律后果完全由用户自行承担。天猫公司能够提供卖家的真实名称、地址和有效联系方式，不应承担连带责任。本案商家不存在欺诈，上诉人没有有效举证，故天猫公司不承担连带责任。综上，被上诉人天猫公司请求驳回上诉，维持原判。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，夏胜深应就其主张电信广西分公司销售行为存在欺诈承担举证责任。现有证据不能证明电信广西分公司在案涉交易中故意告知夏胜深虚假情况或隐瞒真实情况，并由此导致夏胜深产生错误认知，故夏胜深主张电信广西分公司构成欺诈并要求惩罚性赔偿依据不足，本院不予支持。综上，上诉人夏胜深的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由夏胜深负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 李国标 审判员 余江中 二0一八年十月二十六日 书记员姚亦驰