山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终5641号上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司济南中心支公司,住所地：济南市。代表人：宿升莲，经理。委托诉讼代理人：孟庆东，国泰财产保险有限责任公司济南中心支公司员工。委托诉讼代理人：付鹏伟，国泰财产保险有限责任公司济南中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：陈香云，女，1950年3月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：翟舒宁，山东百脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵贯菊，女，1981年10月30日出生，汉族，住济南市。上诉人国泰财产保险有限责任公司济南中心支公司（以下简称国泰保险济南公司）因与被上诉人陈香云、赵贯菊机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国泰保险济南公司上诉请求：依法撤销一审判决中关于国泰保险济南公司向陈香云赔偿伤残赔偿金397940.4元，护理费262394.88元，误工费18729.18元的判决;诉讼费由陈香云承担。事实和理由：原审法院判决国泰保险济南公司向陈香云赔偿伤残赔偿金、护理费、误工费的判决，证据不足，缺乏事实和法律依据。第一，伤残赔偿金判决不合理、不合法。根据国家统计局网站上公示信息显示，陈香云居住地为农村，尽管章丘撤市划区，取消了户口性质划分，但是并未取消城镇和农村的区分，也未取消城镇和农村的赔偿标准，一审法院仅依据个体工商户转让信息、非陈香云本人名下的烟草专卖许可证，判定陈香云不以农业为主要收入来源，从而判决伤残赔偿金按照城镇标准计算，依据不足。陈香云未提供充足、合法证据，根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由陈香云承担不利的法律后果，即应当按照农村标准计算伤残赔偿金。第二，护理费部分判决不合理。陈香云年龄已达68周岁，一审法院按照10年的期限来计算过长，没有法律依据，且未来不确定因素较多，因此一审法院判决不合理、不合法。第三，误工费判决不合理。首先，陈香云已达到退休年龄;其次，陈香云一审中提供的个体工商户信息、烟草专卖许可证等登记所有人均为陈香云儿子，并非其本人或其配偶，未提交任何证据能够证明该商店、烟草店实际由陈香云经营，也未有任何证据证明该商店和烟草店因陈香云发生交通事故造成了实际损失，但一审法院在证据不足的情况下，仍判决国泰保险济南公司承担这一部分损失，不合理。综上，请求二审院依法查明事实，依法纠正一审错误且不公正的判决，以维护法律的尊严，维护国泰保险济南公司的合法权益。陈香云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，陈香云自2007年开办商店，实际经营者为陈香云，陈香云不以务农为主要收入来源，且章丘已经撤市划区，统一为居民户口，按就高不就低的标准，陈香云的残疾赔偿金应按城镇标准计算。第二，护理费计算合理，根据山东省妇女人均寿命应该是78岁，陈香云计算至78岁正好10年，况且陈香云致残是因为颈椎骨髓受伤，头脑意识清楚，只是四肢瘫痪，完全有理由认为陈香云能活至78岁以上。第三，误工费计算合理，陈香云开办商店，系家庭经营，虽然个体工商户登记信息里由陈香云的配偶石清亮变更为其子石玉锋，但烟草专卖证仍是登记为石清亮。国泰保险济南公司的请求自相矛盾，国泰保险济南公司认为陈香云原来经营商店，可以按城镇标准，现在因为变更了登记人就不应按照城镇标准不合逻辑。陈香云作为个体经营者，进行了实际经营，必然有误工损失，请求法院驳回国泰保险济南公司上诉。赵贯菊未作答辩。陈香云向一审法院起诉请求：1、要求国泰保险济南公司、赵贯菊赔偿医疗费等各项损失共625205.25元；2、诉讼费用由赵贯菊负担。一审法院认定事实：2017年2月27日16时45分许，赵贯菊驾驶鲁XXX小型面包车沿潘王路由南向北行驶至白云湖镇杨家桥路段时，与由东向西横过公路的陈香云驾驶的电动自行车发生交通事故，造成陈香云受伤，车辆损坏。该事故，经章丘区公安局交通警察大队认定，赵贯菊违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第一款之规定，承担事故的同等责任；陈香云违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条的规定，承担事故的同等责任。事故发生后，陈香云在山东大学齐鲁医院和济南市章丘区人民医院住院治疗121天，诊断为颈髓损伤并四肢瘫，共花费医疗费161737.01元。以上事实，有陈香云提供的交通事故责任认定书1份、急诊病历1份、住院病历2份、医疗费发票5张为证。国泰保险济南公司、赵贯菊对此无异议，一审法院予以确认。2017年9月16日，经济南章丘司法鉴定所鉴定，陈香云之伤评定为二级伤残，该伤误工期自受伤至评残之日止；护理期自受伤之日至评残之日止，前两个月需2人护理，其余时间需1人护理；营养期为伤后120日；二次手术费需15000元，达到终生大部分护理依赖程度，需1人护理。陈香云支付鉴定费1900元。以上事实，有陈香云提供鉴定报告及鉴定费发票各1份为证。国泰保险济南公司、赵贯菊对此无异议，一审法院予以确认。陈香云主张住院伙食补助费12100元（121天*100元），国泰保险济南公司、赵贯菊对此有异议，认可每天30元。经审查，参照《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条之规定，伙食补助费标准为每天100元，据此，陈香云住院伙食补助费之主张，符合法律规定，一审法院予以支持。陈香云主张营养费6000元（120天*50元），国泰保险济南公司、赵贯菊对此有异议，认可每天30元。经审查，陈香云营养费的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。陈香云主张其丈夫石清亮于2007年开办商店，2011年商店变更为其子石XX经营，但实际一直由陈香云负责经营，陈香云主张按城镇居民收入标准计算误工费为18729.18元（93.18元*201天），并提供个体工商户信息2份、烟草专卖许可证1份为证。国泰保险济南公司、赵贯菊对此有异议，主张根据工商信息，该商店由陈香云之子经营，陈香云已经超过退休年龄，不应该赔偿误工费。经审查，根据陈香云所提供证据及现实情况，陈香云虽已66周岁，但其继续经营商店，主张误工费，符合法律规定，因此，陈香云误工费之主张，一审法院予以支持。6、陈香云主张由其子石XX、儿媳张XX进行护理，护理人员均从事交通运输业，陈香云要求按城镇居民收入标准计算护理费为364626.34元（60天*93.18*2+143天*93.18元+93.18元*365天*10年），并提供石玉锋的驾驶证、行车证、运输证各1份为证。国泰保险济南公司、赵贯菊对此有异议，主张陈香云为大部分护理依赖，应按70%赔偿，且护理时间过长，不应超过5年，另运输证已经超过年限。经审查，根据陈香云之鉴定结论，其达到大部分护理依赖，一审法院确定其护理费为262394.88元（93.18元*60天*2人+93.18元*141天+93.18元*365天*10年*70%）。陈香云主张残疾赔偿金397940.4元（34012元*13年*90%）。国泰保险济南公司、赵贯菊对此有异议，主张应按农村标准计算。经审查，章丘已经撤市划区，取消了户口性质划分，实行统一的户口登记制度，常住人口统一登记为居民户口，并且根据陈香云提供的证据，其不以农业生产为主要收入来源，因此，陈香云残疾赔偿金之主张，符合法律规定，一审法院予以支持。8、陈香云主张精神损害抚慰金5000元，国泰保险济南公司、赵贯菊对此有异议，认可3000元。经审查，根据陈香云之残疾程度，其残疾赔偿金之主张，符合法律规定，一审法院予以支持。陈香云主张二次手术费15000元，国泰保险济南公司、赵贯菊对此有异议，认为数额过高。经审查，根据陈香云之鉴定意见书，其二次手术费之主张，符合法律规定，一审法院予以支持。陈香云主张交通费1000元，国泰保险济南公司、赵贯菊要求法院确定。经审查，根据陈香云的家庭住址及其住院治疗、鉴定情况，其交通费之主张，合情合理，一审法院予以支持。赵贯菊驾驶的车辆鲁A0P021面包车车主为王庆英，系赵贯菊之母，该车在国泰保险济南公司投保交强险及50万元第三者责任险，附加不计免陪险。事故发生后，国泰保险济南公司已经支付陈香云1万元，赵贯菊支付陈香云3357.5元。因此事故，赵贯菊支付救援费750元。当事人对此均无异议，一审法院予以确认（陈香云同意按比例抵扣）。一审法院认为，赵贯菊与陈香云发生交通事故，造成陈香云受伤，车辆损坏，事实清楚。交警部门依据当事人的道路交通违法行为及过错，认定双方承担事故的同等责任，并无不当，一审法院予以采纳，但在本次事故中，赵贯菊驾驶机动车与陈香云驾驶电动自行车发生交通事故，赵贯菊理应承担更多的注意义务，据此，一审法院确定双方承担民事赔偿责任的比例为6：4，即赵贯菊承担60%，陈香云承担40%。因赵贯菊驾驶的车辆在国泰保险济南公司投保，国泰保险济南公司应在保险内承担赔偿责任。陈香云要求各被告赔偿相应损失，证据充分，理由正当，应予支持，但应按一审法院确定的项目和数额赔偿。陈香云的损失如下：医疗费161737.01元、二次手术费15000元、住院伙食补助费12100元、营养费6000元、误工费18729.18元、护理费262394.88元、残疾赔偿金397940.4元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，共计881801.47元。国泰保险济南公司在交强险内赔偿陈香云医疗费、住院伙食补助费、二次手术费、营养费共计1万元，赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计11万元，陈香云剩余损失为761801.47元，由国泰保险济南公司在第三者责任险内赔偿457080.88元（761801.47*60%）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定判决：一、国泰财产保险有限责任公司济南中心支公司于判决生效之日起10日内在交强险内赔偿陈香云医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计12万元，扣除已经支付的1万元，应再赔偿11万元；二、国泰财产保险有限责任公司济南中心支公司于判决生效之日起10日内在第三者责任险内赔偿陈香云医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计457080.88元；陈香云于判决生效之日起10日内返还赵贯菊3357.5元及救援费300元（750*40%）。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10052元，减半收取计5026元，由陈香云负担466元，由赵贯菊负担4560元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。国泰保险济南公司提交一份人伤调查报告，证明陈香云当时没有工作，当时一审时他的护理人也就是其儿子石XX从事驾驶员工作，据了解他是从事务农，一个月3000元。经质证。陈香云对于该证据不认可，因为对于该证据，全部是由国泰保险济南公司人员来填写，具有明显的误导、诱导行为。首先陈香云经营商店，已经提交了证据，其次其子石XX有大货车驾驶证、行车证、运输证，现在一个货车驾驶员的月平均工资在8000-12000元之间，既作为一个驾驶员，一天挣30元钱，显然不符合实际。本院经审查认为，该证据在无其他证据佐证的情况下，不足以证明陈香云及其儿子石XX的工作及收入情况，本院不予采信。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为陈香云的伤残赔偿金及护理费的计算标准、数额问题及应否支付误工费问题。一审中，陈香云提交个体工商户转让信息、烟草专卖许可证，虽然没有登记在陈香云名下，但是个体工商户是以家庭形式进行的经营，该证据能够证明其不以农业生产为主要收入来源，根据山东省高级人民法院民事审判会议纪要的精神，随着我国农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体赔偿标准，故一审法院按照城镇标准计算陈香云的伤残赔偿金并无不当。因陈香云没有固定收入，受伤前从事个体工商户工作，有劳动能力，一审法院支持其误工费亦无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，陈香云受伤时已66岁，经鉴定陈香云达到终生大部分护理依赖程度，需1人护理，一审法院根据陈香云的身体状况、人均寿命等情况，为了减轻当事人的诉累，酌情支持陈香云10年的护理期限，符合法律规定，合理适当。综上所述，上诉人国泰保险济南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10052元，由上诉人国泰财产保险有限责任公司济南中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  武绍山审判员  王立强二〇一八年十月八日书记员  牛春杰