杭州市西湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0106行初170号 原告裘连芳,女,1970年3月2日出生,汉族,户籍地杭州市西湖区。 委托代理人张忠元、卢昊天，浙江杭天信律师事务所律师。 被告杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局,住所地浙江省杭州市古翠路30号。 法定代表人陈学明，局长。 委托代理人谢雯。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 原告裘连芳（以下称原告）诉被告杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局（以下称被告）土地行政处罚一案，于2018年5月22日向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月24日立案后，于次日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月2日公开开庭进行了审理。原告裘连芳及其委托代理人张忠元和卢昊天、被告的委托代理人谢雯和赵启新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年12月5日，被告向原告作出杭之土监（拆）字麦整[2017]第046号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》，载明：经查，你单位（户）于2010年1月在麦岭沙社区集体土地上占用70.7平方米土地建造房屋，其建（构）筑物面积212平方米。你单位（户）的上述行为未经依法批准，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、《浙江省实施办法》第三十六条之规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条及《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》等有关规定，限你单位（户）于2017年12月14日前自行拆除在非法占用的70.7平方米土地上建造的212平方米建（构）筑物，恢复土地原状。逾期不拆除的，将依据杭州市拆除违法建筑有关规定处理。 原告诉称，其从张菊英处继承了双浦镇麦岭沙村622号34平方米房屋一座，并于2004年9月15日办理了集体土地使用证变更手续。2010年1月，为响应麦岭沙村村委和双浦镇政府新农村建设的号召和强烈要求，原告在原二间房屋的基础上进行了修缮、加固和扩面，建造的房屋占地面积70.7平米，建筑面积为212平米。2017年2月7日开始，因杭州之江新城建设需要，双浦镇政府和杭州之江新城建设指挥部征地动迁二部以及被告与原告进行了多次协商，但未达成协议。2017年12月5日下午，被告在未告知原告权利、义务的情况下，将《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》张贴在原告家门上，将该212平方米的房屋认定为违法建筑，并要求原告于12月14日前自行拆除。然而，从2017年2月7日至12月5日，被告从未进行调查、听证，听取原告的陈述和申辩。被告在未履行任何程序的情况下，将原告上述房屋全部认定为违法建筑是严重的违法行为，侵害了原告的合法权益。诉请判令：确认被告作出的《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》违法并撤销；诉讼费由被告承担。 原告向本院提供了以下证据： 1、集体土地使用证。证明原告于2004年9月15日从张菊英处合法取得集体土地使用证，并办理了变更手续，享有集体土地使用权34平方米。 2、浙江省门牌证。证明原告于2010年3月5日从杭州市西湖区地名委员会取得浙江省门牌证，原告拥有麦岭沙村622号房屋。 3、限期拆除非法占地上的违法建筑通知书。证明被诉行政行为的内容。 4、房屋照片。证明被认定为违法建筑的房屋的实景。 被告辩称，一、被告作出《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》具有职权依据，内容上具有法律依据。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款、《浙江省土地监察条例》第三条、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条、第七十七条、《浙江省实施办法》第三十六条规定，被告作为一级土地行政管理部门，具有作出《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》法定职责，且处理内容上法律依据充分。二、被告作出《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》具有事实依据。案涉房屋并非原告的集体土地使用证上已获审批的占地34平方米的土地上的房屋，该房屋并无相关批建手续。所涉房屋确实在非法占地建房。三、被告作出《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》并进行送达，程序合法。被告通过现场调查，并进行实地勘察，制作现场勘测笔录，在原告拒签的情况下，邀请见证人进行见证，同时调取了村社的情况说明，到当地土管所进行核实审批情况。《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》所涉事实经过相应的调查程序。在2017年12月5日作出《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》后，因当事人拒收，被告通过留置的形式进行送达，程序合法。要求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交如下证据及依据： 1、房屋照片。 2、杭州市双浦镇麦岭沙社区居民委员会出具的情况说明。 3、杭州市国土资源局之江度假区分局双浦管理所出具的证明。 4、土地违法行为现场调查笔录。 证据1-4，证明案涉房屋的现状及该房屋无合法审批手续的事实。 5、《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》。 6、送达及留置过程照片。 7、送达回证。 证据5-7，证明被告作出《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》并留置送达的事实。 法律依据：《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省土地监察条例》、《浙江省实施办法》、《杭州市人民代表大会常务委员会关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》。 原告对被告提交的证据发表如下意见：证据1，无异议。证据2，真实性、合法性有异议；情况说明不符合事实，房屋在扩面前没有坍塌；户口是96年迁出没有问题。证据3，真实性、合法性不能确定；国土所属于被告下属单位，其出具证明相当于被告出具，不可信。证据4，原告不在场；笔录是被告单方出具，不能作为本案证据；笔录是休息日作出，不符合工作时间；笔录签名栏写明拒签，但当时原告不在场，因此不真实，也没有听取原告陈述申辩；该笔录属于新制作补充的证据；附图无异议。证据5，真实性无异议，合法性有异议；被告没有进行调查核实，没有询问和制作笔录，被告也没有告知原告救济途径，事实不清，程序有异议。证据6-7，真实性无法确认，合法性有异议；张贴在大门上不符合民事诉讼法规定的送达方式；被告没有通知或直接送达原告；从被告提供证据看，程序违法。 被告对原告提交的证据发表如下意见：证据1，真实性无异议，证明目的有异议，土地证上显示34平米，但实际远超过这个数字。证据2，真实性无异议，但与本案无关。证据3，无异议。证据4，真实性无异议。 本院对上述证据认证如下： 一、原告提交的证据。证据1、2、4，真实性本院予以采信。证据3，为本案被诉行政行为，其合法性本院将结合其他证据予以确认。 二、被告提交的证据。证据5，同原告证据3，前已作认证。其他证据具有真实性，本院予以采信。 经审理查明： 2017年12月2日，被告对原告案涉房屋进行了现场勘测，拍摄了现场照片。12月3日，杭州市西湖区双浦镇麦岭沙社区居民委员会出具《情况说明》一份，载明：“麦岭沙社区办公楼以南原有34平方米的一层老房坍塌，2010年裘连芳的该处重新翻建，新建了占地约70平方米三层房屋，翻建房屋未经审批。”同日，杭州市国土资源局之江度假区分局双浦管理所出具了《证明》，载明：“经查，无裘连芳户在麦岭沙社区办公楼以南建造占地70.7平方米三层房屋的批建资料。”同日，被告向原告作出杭之土监（拆）字麦整[2017]第046号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》。因原告不在家，被告将该通知张贴于案涉房屋门口。原告表示当天下班回家即看到了该通知。其不服，诉至本院。 另查明，2004年9月15日，原告取得杭西集用（2004）字第1069号集体土地使用证，载明：土地使用者为原告，土地所有者为麦岭沙村，座落于麦岭沙村，用途为住宅，使用权面积34平方米。其中记事中载明系继承变更户名。 庭审中，原告表示，案涉房屋系其于2010年1月在原二间房屋的基础上进行了修缮、加固和扩面。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。被诉《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》以原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，故根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条等规定，责令原告于2017年12月14日前自行拆除。被诉拆除通知应为行政处罚决定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。但被告未提供证据证明其在作出被诉拆除通知前，已告知原告处罚的事实、理由和依据，并听取原告的陈述、申辩。因此，被告作出的《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》程序违法，应予撤销。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下： 撤销杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局于2017年12月5日作出的杭之土监（拆）字麦整[2017]第046号《限期拆除非法占地上的违法建筑通知书》。 案件受理费50元，由被告杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局负担。原告裘连芳于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市国土资源局之江国家旅游度假区分局于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  王呈虹 人民陪审员  狄建华 人民陪审员  王文仙 二〇一八年十月十二日 书 记 员  章晓婷