河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）冀04刑再4号抗诉机关河北省邯郸市人民检察院。原审被告人杜永奇，男，1990年12月10日出生，汉族，大专文化，住河北省邯郸市大名县。2017年4月6日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现已刑满释放。河北省馆陶县人民法院审理河北省馆陶县人民检察院指控原审被告人杜永奇犯销售假药罪一案，于2017年11月13日作出（2017）冀0433刑初78号刑事判决。判决已发生法律效力，河北省邯郸市人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员李国、袁莹出庭履行职务。原审被告人杜永奇到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院审理查明，2016年下半年，被告人杜永奇通过QQ群分多次从天津低价购买消渴丸共计17余件（每件120盒），并通过德邦等物流公司代收，后杜永奇将上述消渴丸销售给了刘某、李某、韩某、杨某等人。经邯郸市食品药品监督管理局认定，杜永奇所售上述消渴丸按假药论处。认定上述事实的证据有：1、证人证言（1）证人刘某证明，我和杜永奇由于业务来往认识，和杜永奇闲聊中得知杜永奇手中有外边进的消渴丸，外边进的就是“串货”，意思就是外地医药公司或者药店、个人到邯郸市辖区内卖药品，2016年11月份的一天，我给孙某打电话问他要不要消渴丸（或孙某找我要消渴丸），我说有，孙某说要3件，之前大名铺上乡一个姓郑的女医生也想从我这里要2件消渴丸，我和杜永奇联系从杜永奇处要了5件消渴丸和一件五福心脑清胶囊，我跟杜永奇在大名县县医院东侧路上完成交易后，我把消渴丸和五福心脑清胶囊放到大名到峰峰的公交汽车上就开车去给大名铺上乡的郑医生送消渴丸，郑医生问我渠道，我说是朋友弄得，每盒21.5元，郑医生让我把药送到铺上乡中部路西的一个诊所，是一名六十岁左右的男子接的2件消渴丸，给我5160元现金，之后第二天，孙某给我打电话说消渴丸标识不清不要了，直接通过公交车将3件消渴丸送回来了，我收到消渴丸后给馆陶县魏僧寨镇健民大药房叫“平”的女老板打电话，问对方要不要消渴丸，我说21.5每盒，她说要，我开车去魏僧寨送消渴丸，那个叫平的女老板打开箱子看了看货，扫了扫码后，按我说的价格给我7740元我就回大名了。我销售的消渴丸没有随货通行单等正规票据，批号我不知道，正规医药公司都有随货通行单，单子上有药品名称、规格、价钱、生产日期、批号等，没有随货通行单的药品属于渠道不明的药。杜永奇卖给我的消渴丸大概是20.5元每盒，我销售的是21.5元每盒，正常的消渴丸我不知道多少钱每盒，我挣了600元钱。（2）证人李树平的证明，健民大药房的法人是我丈夫曹某，平时经营的进货和账目方面是我负责的，健民大药房的消渴丸是一个自称是山东步长制药有限公司旗下的稳心颗粒区域销售的业务员开车给我送来的，他说消渴丸是他朋友让他帮忙卖的，是他朋友从卫生院刷医保卡倒出来的，我从他那买了三件，每件120盒，每盒21元，我给了他7560元他走后再也没来，给我送药的业务员是个男的，30来岁，中等身材，口音不像本地人，开一个白色轿车，车型和牌照我没注意，这些消渴丸购进时21每盒，批号我没细看，我卖23一盒，剩下12瓶没卖完，一共从中获利696元。（3）证人杨某证明，2016年3、4月份，一个河北大名县的男子到我经营的益群药房买药，他说他手里有从医院倒出来的便宜的药，我问他有没有票据，他说倒出来的没有，我没要，大概2016年6、7月份晚上，他来到我的药房问我要消渴丸吗，也是从医院倒出来的消渴丸，就是医保回收药，没有票，我用微信扫了下消渴丸的二维码，是“白某中一药业有限公司”的消渴丸，正规的医药公司每瓶21.5元，有随货单，我按每瓶19元要了一件（一件120瓶）给了他2000多元现金，我是按23元每瓶销售的，挣了400多元钱。(4)证人李某证明，2016年8月份，我去河北省大名县金滩镇和信药房推销脂脉康，跟和信药房老板杜永奇聊天过程中，杜永奇说他手中有便宜的消渴丸，是医保回收药，19.5每盒，我们说了半小时互留了手机号后我走了，大概过了十天左右，杜永奇给我打电话问我要不要消渴丸，我有事给杜永奇说过两天说，过了两天我去魏县县城北市场路口往东十多米路南的阳光药房推销脂脉康，问老板要不要消渴丸，老板大概姓李，四十多岁，瘦瘦的，一米七的个头，老板问我多少钱我说22元或者22.5元，老板说要一两件，我说过几天给他送，过了十天左右，杜永奇又给我打电话说正好有朋友去邯郸，问我要消渴丸吗，要就送过来，我说要两件，一两天后我接到杜永奇朋友的电话，我们在魏县生态公园东门广场路边交易的，杜永奇的朋友把消渴丸从银白色捷达轿车上装到我的车上，我没给他钱，之后我就把这两箱消渴丸送到魏县的阳光药房了，阳光药房老板问我有没有票据我说是朋友从卫生院倒出来的没有票据，对方没检查就要了，给我了大概5200元现金，之后我给杜永奇的朋友转过去货款，过了十多天我又在杜永奇处购买了2件消渴丸，还是第一次和我交易的男子在魏县生态公园东门广场路边给我送了2件消渴丸，每瓶19.5元，我共给那名男子4680元货款，这两箱也以每瓶22元或者22.5元送到魏县阳光药房了，药房老板给了我5200多元钱，大概十多天后我给杜永奇打电话又要了4件消渴丸，还是那名男子给我送了3件消渴丸，我给对方7200元现金，这三件按每瓶22元给了阳光药房老板两箱，阳光药房老板给了我5280元，剩下的一件给了车往镇的一家药房60盒，其他60盒在我去药房推销脂脉康时10盒20盒卖掉了，具体哪个药房记不清了。杜永奇一共给我三次消渴丸，共7件，840盒，收到第三次消渴丸十几天后，阳光药房老板给我打电话说消渴丸有问题，是假药，让我给退了，我联系了杜永奇，让杜永奇过来解决问题，杜永奇开车过来将阳光药房的一件零七十盒按22元一盒退了大概四千元钱，接着去车往镇的药房退了四十五盒也是22元一盒退了990元，然后我们回魏县的路上我给杜永奇说阳光药房的老板把消渴丸送到魏县食品药品监督管理局了，让他拿15000元平事，杜永奇说没那么多钱，给我8000元后就一直没联系，这8000元一直在我手里。我不知道正规的消渴丸多少钱一盒，但肯定比杜永奇的高，因为杜永奇的消渴丸没有随货单肯定不是从正规医药渠道购进的，杜永奇说是医保回收药，渠道来源不明，不能流入市场，无法辩解真假，我就是抱着侥幸心理，争取点利润，一共挣了1000多元钱。（5）证人韩某证明，2016年6、7月份，一个男子到我药房推销药品，问要不要消渴丸，21元一瓶，没有票据，是医疗报销由医生开出来他回收的，当时他车上就剩70盒，我就都要了，之后在店里卖了30多瓶，一个多月后这个人又打电话后给我送来一件120盒，我第二天用手机阿里健康软件扫描这批消渴丸的电子监管码，多少次扫描扫不上，我就怀疑药有问题，就给那个人打电话要退货，后来连同上一次剩下的30多盒一块拉走了，之后我们再没有联系。（6）证人邢某证明，“涛”是医药代表，经常到我卫生室推销药就认识了。2016年10月我儿媳妇郑某给我打电话说涛说手里有消渴丸，我说让他明天拿着药到诊所来，后我就问他药的来源，他说是农合卫生院开出来的，没有票，我就留下两件，按21.5的价格买的。我按28的价格销售的。购进这个药是因为价格便宜加上涛说来源是卫生院，我觉得没啥事。（7）证人郑某证明，有个人来推销过消渴丸，我就给我公公打电话，后来的事情我就不知道了。（8）证人张某1证明，现住大名县京府商贸城德邦物流门店。手机号为156××××****的机主的2016年5月份至今的物流详单共十笔，分别为5130245736、5130245352、5130245299、5130245129、5137270465、234942087、362225116、294735237、363233294、5323871736。我不认识这个人，平常接货的人太多了，没有印象，单据上的代收款就是提货人提取货物后，我们根据单据上的金额代替发货人收取货物费用，到付是运费由提货人支付，现金是发货人支付运费，我们待售的货款直接存到大名德邦物流店专用账户，账户名是黄勇，农行卡号：62×××75，货款到账德邦总公司划走，然后直接将货款转发给发货人账户。手机号为156××××****的机主的2017年1月份至今的物流详单共三笔，分别为5376222042、5342177615、5389698278。（9）证人张某2证明，我一共替杜永奇去魏县送过三次药。第一次大概是2016年6月份，杜永奇打电话让我帮忙送点东西，我们在娘娘庙见面后，杜永奇，将三箱消渴丸放到我车上给了我个手机号码说姓李，让我送到魏县，我开车去魏县的路上联系了姓李的，我们说好在一个公园广场见面后我把三箱消渴丸放在他车上，给他要钱，他跟杜永奇联系后，杜永奇让我回大名了，第二天姓李的给我打电话要我卡号，我把工商行卡号给他后他给我打了大概5000元，第二天我把钱给杜永奇，隔了大概半月，杜永奇又给我打电话让我去魏县送消渴丸，在杜永奇药店门口杜永奇把两件消渴丸放到我车上，还是给姓李的送过去，并嘱咐我把钱要回来，还是在上次的公园广场见面后，把两箱消渴丸放在姓李的车上，他给我大概4000多元钱，我去邯郸了，后来把钱给杜永奇了，第三次又隔了十天左右，我给杜永奇打电话问他去邯郸吗，他说不去让我去魏县给他送下药，他追到我大名县城给我了三箱消渴丸，还是给魏县姓李的送过去，我从邯郸回来后还是在公园广场见面，这次姓李的没来是他朋友来接的货，见面后把消渴丸给对方后，对方没给我钱，当天晚上给我，工商行卡上打了二、三千元。第三次送消渴丸后停了两三天，姓李的给我打电话说消渴丸不要了，我让他找杜永奇，后来我给他打电话问他怎么回事，他说我不知道呀，没跟我说，我让他找杜永奇别找我了，我又给杜永奇打了个电话把这个情况说了，之后的事我就不知道了。姓李的大概三十来岁，身材较胖，四方脸，如果见面能认出来，第三次跟我交易的是一个男的，20岁左右，比较瘦，175cm左右，平头，魏县口音。我的工商行卡号是：62×××75，开的银白色捷达，车牌号：冀Ｄ×××**，我跟杜永奇是朋友，给他送药他什么也不给我，也没给我说过关于消渴丸的情况，正规公司销售药品需要公司资质，药品随货单，我替杜永奇送的消渴丸他没有给过我随货单我也没问过他，第一次是帮忙，第二次去魏县吃了大锅菜，第三次是去邯郸捎的，一共替杜永奇送了三次大概七八箱消渴丸。２、鉴定意见（１）邯郸市食品药品检验中心检验报告，检验名称：消渴丸，标示生产单位：广州白某中一药业有限公司，被抽样单位：邯郸市公安局食品药品安全保卫大队。证据摘要：检品数量210丸/盒乘6盒。消渴丸标准规定应为黑色包衣浓缩水丸，味甘、酸、微涩，薄层色谱中应显与葛根和葛根素行对应斑点，与黄芪甲苷相对应斑点，与南五味子和五味子甲素相对应斑点，每10丸含葛根素以葛根素计，不得少于18.8mg，含格列苯脲应为标示量的80.0%-120.0%，重量应符合规定。检验结果为黑色的包衣浓缩水丸，味略苦，显相对葛根素斑点，未显相对黄芪甲苷斑点，显相对五味子斑点，含葛根素11.4mg，含格列苯脲标示量55.3%，重量符合规定，经检验上述项目，结果不符合规定。（2）邯食药监函[2017]78号关于消渴丸的认定意见书，出具单位：邯郸食品药品监督管理局。摘要：馆陶县公安局食品药品安全保卫大队：你局查获的标示广州白云山中一药业有限公司生产、批号为V03175、W03008和W04077的消渴丸，经广州市食品药品监督管理局监管执法分局核查（穗食药监药分函[2017]209号），非标示企业生产。依据《中华人民共和国药品管理办法》第四十八条第三款第二项之规定，经认定，该产品应按假药论处。3、书证（1）受案登记表（2）德邦物流大名营业部物流信息（3）扣押清单及药品照片（4）到案情况、前科情况及户籍信息（5）辨认笔录及李树平药房照片及方位图在卷。4、被告人杜永奇当庭供认。一审法院认为，被告人杜永奇违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控罪名成立。被告人杜永奇到案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白，依法可从轻处罚；庭审中能自愿认罪，悔罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杜永奇犯销售假药罪，判处有期徒刑一年。并处罚金人民币一万元。罚金限判决生效后十日内缴纳；二、违法所得予以追缴。河北省邯郸市人民检察院抗诉提出，河北省馆陶县人民法院对原审被告人杜永奇判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，其中罚金刑确有错误，量刑明显不当。经再审理查明的主要犯罪事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证。本院予以确认。本院再审认为，原审被告人杜永奇违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。对于邯郸市人民检察院抗诉所提原审法院判处的罚金数额较低，适用法律不当的意见，经查，原公诉机关对本案销售假药的金额未予起诉指控，且再审时抗诉机关对杜永奇销售假药的金额亦未指控，现有证据尚不足以充分认定假药消渴丸的销售金额和违法所得数额，但根据原审被告人杜永奇销售假药的犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，原审法院判处的罚金数额显低，予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于执行的司法解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河北省馆陶县人民法院（2017）冀0433刑初78号刑事判决第一项中的定罪及主刑部分；二、撤销河北省馆陶县人民法院（2017）冀0433刑初78号刑事判决第一项附加刑部分和第二项；三、原审被告人杜永奇犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳一万元）。罚金限判决生效后十日内缴纳。本判决为终审判决。审判长  达建华审判员  张海霞审判员  郑佳佳二〇一八年十月十日书记员  刘 雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害，或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称的假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第五十二条判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内，一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于执行的司法解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清，或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。