江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终3837号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司赣州分行，住所地：江西省赣州市章贡区。 负责人：赵乘南。 委托诉讼代理人：饶敏霞、谢贞宇，该分行员工。 被上诉人（原审原告）：马瑛，女，1977年7月20日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：吴中彦，广东华商（赣州）律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司赣州分行（以下简称工商银行赣州分行）因与被上诉人马瑛借记卡纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院作出（2018）赣0702民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 工商银行赣州分行上诉请求:1.撤销一审判决，驳回马瑛诉讼请求;2.本案案件受理费由马瑛负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，其中2850元有苏宁金服（苏宁科技公司下属客服部门）回复函、银行交易流水、银行95588发送的短信记录予以证实该款项为马瑛购买零钱宝后提现另一张同名卡，并非盗刷的金额。工商银行赣州分行对该2850元，不需要承担赔偿责任。2.一审法院认定事实不清，对于剩余的8798.5元，是否为盗刷没有足够的证据予以证实。3.一审法院分配举证责任错误，以伪卡盗刷的举证责任来分配本案网络盗刷举证责任，导致工商银行赣州分行举证不能的不利后果。由于工商银行赣州分行并非上述款项的支付对象，无法调取相应的证据，是否为马瑛真实的消费或者是沉淀在第三方支付平台无法确定。综上，工商银行赣州分行不存在违约责任，不应承担本案赔偿责任。 马瑛辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2.马瑛的银行卡以及手机一直都是妥善保管，从未丢失，在发现资金被盗后第一时间通知了工商银行赣州分行以及向公安机关报案，马瑛尽到了妥善的保管义务，而工商银行赣州分行在未得到马瑛的许可下擅自向第三方机构扣划马瑛资金，已购成违约，无论是被他人盗刷还是工商银行赣州分行自身系统存在漏洞，或者管控缺失，工商银行赣州分行都应当对马瑛损失进行赔偿。3.针对2850元，马瑛并没有证据证实该款项已经追回或赔付，只是在数额上吻合，不能证实已追回。 马瑛向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付人民币11648.5元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年6月9日，原告在被告处办理借记卡一张，卡号为62×××00。原告在该卡上的存款于2016年4月2日至11日期间，被他人通过网上银行、采用POS机交易、第三方支付平台方式共计盗刷95113.5元，2016年5月10日，原告委托其母亲肖建萍取款时，发现卡内仅剩0.15元，原告遂向赣州市公安局章贡分局经侦大队报案，称其银行卡（号码为62×××00）在未发生丢失且无短信余额提醒情况下，经查询银行交易流水发现存款95117元被盗刷。2016年5月25日，原告到被告处填写相关资料要求银行追回被盗刷款项，共追回盗刷款项83465元，尚有11648.5元未追回。涉案信用卡盗刷情况及追回和未追回款项详见以下表格： 原告马瑛信用卡盗刷清单及追回明细表                            序号                       盗刷时间                       盗刷金额                       是否追回                       追回时间                       追回金额                               1                       2016.4.2                       499.00                       否                       -                       -                               2                       2016.4.2                       2000.00                       否                       -                       -                               3                       2016.4.2                       299.50                       否                       -                       -                               4                       2016.4.2                       190.00                       追回                       2016.7.12                       4750                               5                       2016.4.2                       380.00                       追回                               6                       2016.4.2                       380.00                       追回                               7                       2016.4.2                       380.00                       追回                               8                       2016.4.2                       380.00                       追回                               9                       2016.4.2                       380.00                       追回                               10                       2016.4.2                       380.00                       追回                               11                       2016.4.2                       380.00                       追回                               12                       2016.4.2                       380.00                       追回                               13                       2016.4.2                       380.00                       追回                               14                       2016.4.2                       380.00                       追回                               15                       2016.4.2                       380.00                       追回                               16                       2016.4.2                       380.00                       追回                               17                       2016.4.3                       2000.00                       否                       -                       -                               序号                       盗刷时间                       盗刷金额                       是否追回                       追回时间                       追回金额                               18                       2016.4.4                       2000.00                       否                       -                       -                               19                       2016.4.4                       1830.00                       追回                       2017.7.12                       1830                               20                       2016.4.5                       1885.00                       追回                       2017.7.12                       1885                               21                       2016.4.5                       2000.00                       否                       -                       -                               22                       2016.4.5                       10000.00                       追回                       2016.5.19                       50000                               23                       2016.4.5                       20000.00                       追回                               24                       2016.4.5                       20000.00                       追回                               25                       2016.4.5                       25000.00                       追回                       2016.7.27                       25000                               26                       2016.4.11                       2000.00                       否                       -                       -                               27                       2016.4.11                       850.00                       否                       -                       -                经通过上表计算，共计盗刷95113.5元，追回83465元，尚有11648.5元未追回。因未追回款项，原、被告未能协商处理，原告遂诉至一审法院。 一审法院认为:原告在被告处办理了借记卡，双方之间形成了储蓄存款合同关系。该合同是双方的真实意思表示，合法有效。依据相关法律规定及当事人之间的约定，被告作为金融机构负有对持卡人承担信息安全保障义务，即银行应保证其服务场所、系统设备的安全适用，足以保障持卡人信息、密码等信息数据的安全，在持卡人的信息、密码等信息数据被窃取之后，银行也要能够采取足够的措施保障持卡人资金安全。在本案中，原告只能提供真实银行卡、银行交易明细单及报案材料用以证明他人盗刷其借记卡资金，除此之外，原告难以再提供其他证据对此事实加以证明。原告的借记卡被盗刷后，被告通过其网络系统为原告追回了大部分款项，但仍有11648.5元未追回，从举证责任来看，根据证据优势原则，被告作为金融机构，应当提供网络终端资料，查明未追回款项的盗刷人身份，但因其消极履行举证责任、不完善相关设备致使原告无法获取他人盗刷借记卡资金的直接、有效的证据，因此，虽然原告提供的证据对其主张的事实不能达到唯一性，但已达到高度的盖然性，可以认定仍有11648.5元被盗刷未追回。关于损失应由谁承担责任的问题，被告提出原告的卡设有密码，银行卡和密码的保管义务都在原告，不能排除原告本人授权第三方支付单位造成卡和密码泄露，原告资金减少与被告不存在因果关系，原告应自行承担资金减少的责任。一审法院认为，虽然卡及密码是由原告自己掌握和控制，但众多案例和事实证明，在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，即使持卡人遵守保密义务，犯罪分子仍然能获取、破解和利用持卡人的卡号及密码，银行仅以持卡人掌控卡及密码为由认定原告泄漏密码造成他人提取该卡资金证据不足。被告作为金融机构应保证其服务系统设备的安全适用，足以保障持卡人信息、密码等信息数据的安全，如果将防范和控制银行卡欺诈风险的责任完全或主要寄希望于持卡人严守密码上，而商业银行方面作为主导方却可以“存在技术风险”和“凭密码交易视同本人操作”等为由推卸本应承担的安全保障义务，这不但给持卡人非法强加了其无力承担的不合理责任，更不利于整体银行业的高效、安全运行和良性发展。因此，被告未履行安全保障义务，存在过错，原告有权要求被告对被盗刷的存款及利息承担责任。综上所述，原告要求被告支付存款11648.5元及相应利息的诉讼请求，一审法院予以支持，利息计算时间应从被盗刷的当天起算，则其中2798.5元从2016年4月2日起计算，2000元从2016年4月3日起计算，2000元从2016年4月4日起计算，2000元从2016年4月5日起计算，2850元从2016年4月11日起计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、由被告中国工商银行股份有限公司赣州分行于本判决生效之日起七日内向原告马瑛支付存款11648.5元；二、由被告中国工商银行股份有限公司赣州分行于本判决生效之日起七日内向原告马瑛支付存款利息（按被告同期活期存款利率计算，其中以2798.5元为基数从2016年4月2日起计算，以2000元为基数从2016年4月3日起计算，以2000元为基数从2016年4月4日起计算，以2000元为基数从2016年4月5日起计算，以2850元为基数从2016年4月11日起计算，各笔利息均计算至付清款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91元，由被告中国工商银行股份有限公司赣州分行承担。因此款原告已全额预交，限被告于本判决生效之日起七日内向原告支付91元，一审法院不再另行收、退。 二审中，工商银行赣州分行提交以下证据：1.马瑛尾号1902借记卡的交易明细，从该卡交易明细可以看出，马瑛于2016年4月11日收到南京苏宁易付宝网络科技有限公司退款2笔金额分别为2000元、850元，恰恰与当日马瑛尾号3000卡在南京苏宁易付宝网络科技有限公司2笔交易金额分别为2000元、850元的消费记录相吻合。2.苏宁金服集团反欺诈管理中心风险处置部回函，用以证明马瑛尾号3000卡2016年4月11日支出2笔金额合计2850元，购买零钱宝后提现至同名卡，该用户在其平台无损失，无需赔付。3.马瑛尾号3000借记卡2016年3月1日至2016年5月31日期间《短信余额变动提醒发送记录》以及《发送短信验证码的发送记录》，证明该卡在案发期间，95588向马瑛预留在我行136××××6123手机号发送了交易业务的短信验证码及余额变动提醒。马瑛质证认为:1.工商银行赣州分行提交的三组证据均不属于二审新证据，这些证据在2016年就已经形成，工商银行赣州分行在一审中未提交该证据，责任在于其自身，应当承担相应的不利后果。2.对证据1的真实性、合法性没有异议，对关联性与证明对象持有异议，该证据只能反映尾号1902借记卡的资金往来情况，不能证明尾号3000卡被盗刷金额已经追回。3.对证据2的三性及证明对象均持有异议，证据来源不明，内容真实性存疑。4.对证据3的证据三性及证明对象均持有异议。该组证据系工商银行赣州分行单方面制作，并非从通讯公司调取的短信记录，马瑛从未收到过这些短信，也没有开通过网络交易功能，无法达到证明目的。本院认为，证据1马瑛尾号1902借记卡的交易明细，马瑛对该证据的真实性、合法性没有异议，结合本案事实，可以证明马瑛2016年4月11日刷卡消费2笔合计2850元的时事实。证据2苏宁金服集团反欺诈管理中心风险处置部回函，结合当事人的陈述，可以证明第三方退款2笔金额合计2850元，购买零钱宝后提现至同名卡的事实。证据3马瑛尾号3000借记卡2016年3月1日至2016年5月31日期间《短信余额变动提醒发送记录》以及《发送短信验证码的发送记录》系工商银行赣州分行单方提供，不足以证明马瑛预留在该行136××××6123手机号收到了95588向其发送了交易业务的短信验证码及余额变动提醒。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，马瑛在工商银行赣州分行办理银行卡，双方形成了合法的储蓄合同关系。储户负有妥善保管借记卡及密码的义务，银行负有保障储户银行卡存款安全的义务。当事人对其提出的主张负有责任提交证据证明。马瑛在得知其银行卡存款缺失后即与工商银行赣州分行进行了核实，并向公安机关进行了报案，是善意常人的合理反应，其行为方式符合常情，尽到了合理的谨慎责任，并完成了合理的举证义务。工商银行赣州分行提供的马瑛尾号1902借记卡的交易明细、第三方回函等证据，可以认定案涉尾号3000借记卡2016年4月11日交易的2000元、850元2笔金额合计2850元已退款，并提现至马瑛同名工商银行尾号1902借记卡上。马瑛一审庭审中陈述“退回2850元是原告方1902号卡盗刷退回的费用”，但经查涉马瑛尾号1902号卡盗刷案，该卡并未于2016年4月11日分别消费2000元、850元，且该案的处理亦并未将该2850元作为退款处理。结合本案涉案卡号2016年4月11日消费2000元、850元，以及第三方向本案案涉卡号退款2000元、850元等事实，工商银行赣州分行上诉称对案涉尾号3000借记卡上缺失的2850元不需要赔付，理由成立，本院予以采纳。工商银行赣州分行因未提供证据证明案涉尾号3000借记卡中其他8798.5元损失均系马瑛本人利用第三方支付平台交易所致，其提出的对8798.5元缺失金额不需要赔偿的上诉理由，本院不予采纳。工商银行赣州分行应加强技术支撑，完善技术甄别，严格保障储户资金安全，杜绝威胁储户资金安全的风险存在。工商银行赣州分行未能充分保护储户资金安全，存在过错，应当承担相应的过错责任。工商银行赣州分行提出其不存在过错及违约的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，工商银行赣州分行的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但对2850元退款处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初3452号民事判决第一项为：由中国工商银行股份有限公司赣州分行于本判决生效之日起七日内向马瑛支付存款8798.5元； 二、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702民初3452号民事判决第二项为：由中国工商银行股份有限公司赣州分行于本判决生效之日起七日内向马瑛支付存款利息（按中国工商银行股份有限公司赣州分行同期活期存款利率计算，其中以2798.5元为基数从2016年4月2日起计算，以2000元为基数从2016年4月3日起计算，以2000元为基数从2016年4月4日起计算，以2000元为基数从2016年4月5日起计算，各笔利息均计算至付清款之日止）； 三、驳回马瑛的其他诉讼请求； 四、驳回中国工商银行股份有限公司赣州分行的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费91元、二审案件受理费131元，合计222元，由中国工商银行股份有限公司赣州分行负担172元，由马瑛负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋桥生 审 判 员  任 琰 审 判 员  侯文君 二〇一八年十月八日 法官助理陈珏琦 代理书记员  曾 诚