浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终4173号 上诉人（原审被告、反诉原告）章永明，男，汉族，1963年9月14日出生，住富阳区。 委托代理人章月明，北京甲子律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉被告）章仁才，男，汉族，1954年10月6日出生，住杭州市富阳区。 委托代理人章彩华，女，1983年10月1日出生，汉族，住杭州市富阳区，系章仁才女儿。 上诉人章永明因与被上诉人章仁才生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定：章仁才与章永明在杭州市富阳区后田畈的房屋相邻，两人因造房子产生纠纷，2015年11月9日上午，章永明得知房屋屋檐又被邻居章仁才敲掉，即将一把砍骨刀别在腰间，赶至大章村后田畈章仁才的家中讨要说法，章永明到后将章仁才家中小桌子掀翻，在村道上与章仁才发生争吵并叉打，章永明叉住章仁才后将其甩到路边坎下菜地里，致其仰面倒地后受伤，章仁才被人从坎下菜地扶上来后，两人又发生叉打。期间，周围群众将两人分开，并将砍骨刀夺下。经法医鉴定，章仁才因外伤致胸12椎体压缩性骨折大于1/3，损伤程度评定轻伤一级。（2016）浙0111刑初94号刑事案件审理中，章仁才提起刑事附带民事诉讼，要求章永明赔偿章仁才的医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等经济损失合计409909.80元。因双方就赔偿数额不能达成一致意见，且章仁才需要进行二次手术继续治疗，有关费用刑事附带民事案件审理时无法确定，章仁才申请撤回刑事附带民事诉讼，原审法院依法予以准许。章永明犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年八个月。2015年11月9日，章仁才于受伤当日赴富阳区第一人民医院就诊，诊断为胸12椎体压缩性骨折，住院治疗，对胸12椎体压缩性骨折切复内固定，于2015年12月16日出院，出院诊断为：致胸12椎体骨折、肺挫伤、右侧腘静脉、胫后静脉血栓栓塞。2016年11月8日，章仁才到富阳区第一人民医院要求拆除内固定，于2016年11月8日入院至2016年11月19日出院，入院、出院诊断为：胸12椎体压缩性骨折术后内固定存留。自2015年11月9日至2015年12月16日第一次住院医疗费用40050.28元，其中使用的材料：*连接棒胸腰（匈牙利Mediox）2为2枚，每枚1344元，计2688元，Mediox4枚，每枚4100元，计6400元，共计19088元；2015年1月9日、12月27日、2016年1月11日、1月30日、3月5日、3月12日、5月15日、7月30日，共8次门诊，支付医药费3405.44元；2016年11月8日—2016年11月19日章仁才在富阳区第一人民医院第二次住院11天，拆除胸12椎体压缩性骨折术后内固定存留，支付医药费12956.60元；前述合计支付医药费56412.32元。另：2016年9月25日章仁才门诊支付医药费160.06元无病历。2017年3月21日章仁才委托杭州明皓司法鉴定所进行伤残等级的检验鉴定和伤后误工期、护理期、营养期的评定。2017年4月7日杭州明皓司法鉴定所出具法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人章仁才伤残等级评定为人体损伤九级残疾；其伤后的误工期在180日左右较为合理；其伤后的护理期在90日左右较为合理；其伤后的营养期在90日左右较为合理。2017年9月13日，章仁才诉至原审法院，请求判令：1、章永明赔偿章仁才医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金以及被扶养人生活费等经济损失共计339396.7元。2、章永明承担本案全部诉讼费用。章永明提出反诉请求：1、判令章仁才支付章永明因在刑事附带民事诉讼所支付的律师费50000元。2、本案本诉、反诉诉讼费用由章仁才承担。章永明在本案审理中，要求对章仁才的伤残等级、用药的合理性、误工期、护理期、营养期的评定进行鉴定。原审法院准许章永明的申请，移送鉴定部门进行鉴定，章永明未按时交纳鉴定费用，放弃鉴定。 原审法院认为：生命权、健康权、身体权是受法律保护，未经法定程序，不得损害他人的生命、健康、身体权。行为人因过错侵害他人的民事权益，侵权事实客观存在，应当承担侵权责任。章仁才、章永明因建造房屋之事产生纠纷，章永明在双方的争吵中叉住章仁才后将其甩到路边坎下菜地里，致其仰面倒地后受伤，造成人体损伤九级残疾的结果，章永明应对自已的侵权行为承担赔偿责任。一、在章仁才受伤后医院治疗手术中，使用进口医疗器械对骨折部分进行固定，虽征求其家属意见，但使用该器械非限定使用范围，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定不冲突，也无证据证明是扩大的损失，故对章永明提出该部分费用应由章仁才自行承担的辩解理由原审法院不予采纳。二、章仁才的伤情经鉴定为九级伤残，对于伤后的误工期、护理期、营养期委托鉴定机构作出了鉴定结论，章永明对鉴定结论有异议，申请重新鉴定，而后又未按时向鉴定机构交纳鉴定费用，放弃鉴定，故对于伤残等级、误工期、护理期、营养期采纳鉴定机构作出的鉴定结论，即伤残九级、误工期180日、护理期90日、营养期90日。三、章仁才要求章永明承担章仁才妻子的扶养费，对章仁才提供的证据，经审查，章仁才提出的被扶养人至今未满六十周岁，根据《老年人权益保障法》第二条关于六十周岁以上公民为老年人的规定，被扶养人非法律规定的老年人，又无证据证明系丧失劳动能力，其有子女，不属于无经济来源之列，章仁才要求章永明支付被扶养人生活费的请求，没有事实依据和法律依据，对该请求原审法院不予支持。四、责任分担问题。发生本案伤害事实的起因系相邻纠纷引起，章仁才、章永明未通过合法正当途径解决纠纷，而是章仁才以损坏章永明财产的方式处理，章永明以事后问责、暴力的方式回击，双方均有过错，章永明应承担主要责任，即承担70%的赔偿费用，章仁才也应承担相应的责任。五、对于医疗费用问题。对于2016年9月25日章仁才门诊无病历的医药费160.60元，不符合赔偿规定要求病历、发票相符一致的规定，故对该费用原审法院不予支持。对于章永明提出其中用药即36瓶头孢问题，章永明申请鉴定用药的合理性，事后又放弃鉴定，章永明也无证据证明用药不当，原审法院认为章永明的辩解理由依据不足，故对该辩解理由原审法院不予采纳。对于章仁才所支付的第一次住院医疗费用40050.28元、门诊医疗费用3405.44元、第二次住院医疗费用12956.60元，合计医疗费用56412.32元，原审法院予以确认。六、对于残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费问题，根据章仁才委托鉴定机构作出的鉴定意见，建议认定即伤残九级、误工期180日、护理期90日、营养期90日。本案于2017年4月7日定残为九级伤残，其伤残赔偿金按照本案庭审辩论终结时受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄增加一岁减少一年。章仁才提出其从事排污管道安装工作，日工资150元，提供的是村委证明和承包人及共同施工人员证明，证明为章飞安个人承包村委管道工程个人雇佣而提供劳务，也未与用工单位签署劳动合同，也未提供工资清单等支付工资的有效凭证;章仁才一直生活在户籍所在地常绿镇常三村；依据相关规定，章仁才不属于赔偿案件中适用城镇居民赔偿标准的范畴，故伤残赔偿金的标准应以农村居民标准赔付，2017年农村居民的残疾赔偿金为24956元／年，章仁才在定残日已达63周岁，根据法律及相关规定，年满60周岁以上，每增加一岁减少一年赔偿金的规定，故应赔偿17年，则赔偿金为24956*17*20%=84850.40元，营养费90*30=2700元，护理费依据规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，参照确定护理人员人数，根据本案的实际情况，无任何可参照增加护理人员的意见，以护理人员一人计算，护理期90日，护理费的标准为154.48元，则护理费为154.48*90=13903.20元；误工费为154.48元／天，180*154.48=27806.40元。章仁才请求支付交通费5000元，章仁才未提供相关凭证，故对该请求原审法院不予支持。综上所述费用的确认，章仁才请求中的赔偿费用为：医疗费56412.32元、残疾赔偿金为84850.40元、营养费2700元、护理费13903.20元、误工费27806.40元，为验伤的拍照费70元，合计185742.32元。根据双方在纠纷产生的责任，章永明应承担主要责任，应赔付赔偿费用的70%，则章永明应赔偿章仁才的赔偿费用为185742.32*70%=130019.62元。章永明反诉要求章仁才赔偿刑事附带民事诉讼所支付的律师费50000元，章仁才在刑事附带民事诉讼时，因章仁才伤情未治愈，伤残等级未确定，认为其赔偿费用尚未能确定，刑事附带民事诉讼时对民事诉讼部分撤回起诉，是章仁才依法行使其诉讼权利，其撤诉理由正当，故章永明反诉要求章仁才赔偿其民事部分律师费的请求没有法律依据，故对章永明的反诉请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、章永明赔偿章仁才医疗费、残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费、拍照费合计130019.62元，章永明于判决生效后十日内付清。二、驳回章仁才的其他诉讼请求。三、驳回章永明的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费应收6390元，减半收取3195元，实收1797元，由章仁才负担2164元，章永明负担1031元，章仁才尚应交367元。反诉案件受理费1050元，减半收取525元，由章永明负担。章永明尚应交纳案件受理费506元。章仁于判决生效之日起十五日向原审法院申请办理退费交费手续，章永明于判决生效之日起七日内向原审法院申请办理退费交费手续。 宣判后，章永明不服，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误。1、本案应适应《中华人民共和国刑事诉讼法》，而不是《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国刑事诉讼法》是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法原则，本案首先适用《中华人民共和国刑事诉讼法》。2、关于适用条款问题。《最高人民法院关于适用解答》第41问，已经明确了刑事附带民事赔偿范围和标准。3、关于逻辑问题。如果把刑事附带民事案件撤回、重新起诉，变成普通侵权案件，那么《中华人民共和国刑事诉讼法》所建立的刑事附带民事制度变得毫无意义，且司法统一变得毫无可能。显然此类案件根本没有残疾赔偿金、营养费一说。二、原审法院认定事实错误。1、医疗费，一审认定56412.32元，明显错误。首先，关于第一次住院费用40050.28元，没有完整的住院病历。被上诉人使用进口连接棒及椎弓根螺钉，价格高达19088元，而同类国产产品价格为8000元左右，被上诉人故意使用进口同类产品，属于不合理、不必要使用药品、医疗器具。刑事卷宗第19页的X光照片证实，被上诉人早在2015年11月16日，骨折处已经愈合，不再有住院必要，事实上医生第一次提出被上诉人可以出院，被上诉人提供的住院病历也证实了这一点，自2015年11月17日起长达一个月没有任何治疗。被上诉人故意拖延出院，造成损失的扩大，责任应当自负。所以，本项费用中应当减去11088元器具费、30天床位费1200元、30天等级护理费600元，合计12888元。其次，第二次住院费用12956.6元，同样没有完整的住院病历。出院记录反映被上诉人在23:59:59出院，没有一家医院会让患者在此时出院，只有一个解释是被上诉人与某些医生或领导勾结而出具的。在术后十天内，被上诉人用了36瓶头孢，在没有严重感染的条件下，明显违反医学常识，该证据不具有真实性与合法性，不能成为认定事实的依据。再次，其他药费共计3725.53元，均无相应的病历记录，没有证据证明系本案引发的治疗产生的费用。综上，上诉人应当承担的医疗费为：第一次住院27162.28元；第二次住院最多12956.6元，合计40118.88元。2、护理费。一审认定上诉人应当承担13903.20元，该认定错误。首先，一审认定被上诉人应当被护理90天，且护理费高达每天154.48元。刑事卷宗第19页的X光照片证实早在2015年11月16日，被上诉人骨折处已经愈合，被上诉人已经基本行动自如。其次，住院病历也证实，早在2015年11月16日后，被上诉人身体状况良好，无实质性治疗，从出院回家后的录像，证明被上诉人早在2016年2月就已经从事重体力劳动，更证实了90天护理期是错误的。再次，经查，富阳人民医院普通陪护日工资为100元左右，高端陪护为150元左右。因此即使以最多护理45天计算，陪护费应当为4500元。3、误工费。一审认定上诉人应当承担27806.4元，该认定错误明显。首先，一审认定被上诉人一直生活在农村，赔偿金标准以农村居民标准赔付，农村居民残疾赔偿金为每年24965元，既然如此，被上诉人每天误工费154.48元从何而来。其次，出院回家后的录像证明被上诉人早在2016年2月就已经从事重体力劳动，误工时间不会超过三个月。所以被上诉人实际误工费应该为6241.25元。上述三项合计为50860.13元。三、关于责任分担问题。上诉人对一审认定的关于责任分担比例予以认可。故上诉人应当承担的赔偿金为50860.13×70%=35602.091元。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判上诉人赔偿被上诉人35602.091元。 上诉人章永明在二审中提交杭州市富阳区人民法院刑事附带民事裁定书一份，欲证明该案是刑事附带民事案件，即使撤诉也不能改变案件性质，所有赔偿标准应该按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定。 被上诉人章仁才辩称：一、原审判决适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。本案的案由为生命权、健康权、身体权纠纷，系典型的民事案件案由，本案性质为人身损害赔偿，适用《中华人民共和国民事诉讼法》及相关人身损害赔偿的解释及《中华人民共和国侵权责任法》等法律法规与该案的性质完全吻合。本案虽涉及刑事的相关事实及证据材料，但仅是辅助对本案相关侵权事实的查明与认定，刑事案件与本案民事审理系两种不同的法律关系，不影响本案侵权事实的认定及审理，因此原审判决适用相关民事法律完全正确。二、原审判决认定事实清楚。1、关于上诉人在一审及上诉理由中认为被上诉人不合理使用医疗器械，导致损失扩大的问题。首先案涉的治疗花费是客观真实且是合情合理的；其次使用这样的器材是结合答辩人伤情并根据医生的建议，同时也基于伤者家属为稳妥及保障手术的效果而做出的合情合理的选择。2、关于上诉人在一审及上诉理由中认为被上诉人拖延出院问题。被上诉人受伤时已经61岁，2015年11月12日在全麻下行“胸12椎体压缩性骨折切复内固定术”。术后予抗炎、止血等对症治疗。出院诊断：胸12椎体骨折、肺挫伤、右侧腘静脉、胫后静脉血栓栓塞。2015年11月16日的X光照片，只能证明手术比较成功，伤口恢复情况较好，何来证明无须住院一说，被上诉人的整个治疗过程都按照富阳市第一人民医院的的诊疗方案进行。关于被上诉人二次住院，《出院记录》中出院时间23：59：59该件是富阳第一人民医院打印的错误，该证据医院盖章件与医生签名件内容一致，医治过程和内容真实。对于上诉人说被上诉人与医院某些医生或者领导勾结而出具的，纯属诬陷。另上诉人所述入院期间头孢的使用问题，这完全是医生根据病人病情而做的判断，如果上诉人有异议，需提交有效证据来证明用量违反医学常识。3、关于医疗费的金额问题。被上诉人所提交的医疗费用凭证全部是因本次侵权所支出的真实合理的费用。原审法院对医疗费的认定包含2015年11月9日-12月16日的医疗费40050.28元，后续门诊费用3405.44元，2016年11月8日-11月19日的医疗费12956.6元，合计56412.32元。该认定完全与客观事实相符。同时，原审法院不予认定的160.06元也系被上诉人本次受伤的真实合理花费，因无病历没被采纳，被上诉人保留再行完善证据并主张的权利。4、护理费、误工费金额问题。原审认定均是根据本案案情按照154.48元/天的当地标准并结合《司法鉴定意见书》所计算出的数额，具有相应的事实和法律依据。相反，结合本案实际，被上诉人实际支付的护理费用要远远大于原审认定的数额，且被上诉人实际的误工损失也大于原审认定的金额，被上诉人为减少诉争麻烦，未再行上诉，但不代表放弃继续主张的权利。至于上诉人所述的录像，录像文件显示创建是2016年4月，并非其所说的2016年2月。录像画面只显示答辩人腰上系着绑带（其实衣服内还有专门护腰带绑着），在路边行走的，此片段被上诉人说成“从事重体力劳动”，录像只能说明手术治疗成功，病人在恢复中，而不是不赔偿的理由。三、被上诉人为减少诉争，尽快解决争议，才不想继续上诉，但不代表被上诉人放弃主张的权利。在原审认定残疾赔偿金的标准适用农村标准，但实际情况是被上诉人常年在城镇务工，收入来源于城镇，居住地已取消农业户口及非农业户口的性质划分，统一登记为“浙江居民户口”，实际户口一元化管理，根据政策解读“户籍制度改革后凡本辖区范围内的所有居民因道路交通事故等人身伤害残疾赔偿等标准一律适用城镇居民的标准”等规定，被上诉人的残疾赔偿金应当适用城镇标准，因此被上诉人保留继续主张的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人章仁才在二审中未提交新的证据。 章永明提交的证据，章仁才认为当时撤诉是因为无法协调，至今没有得到上诉人的认错，虽然涉及刑事相关事实，只是作为查明与认证，与本案涉及的民事诉讼不相冲突。本院认为，本院对其真实性予以确认，由于该证据不能证明章永明所要证明的内容，故本院对其所要证明的对象不予确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：章仁才提起刑事附带民事诉讼后，因以需要二次手术继续治疗，有关费用目前无法确定，今后将另行一并解决为由，申请撤诉，原审法院裁定准许其撤诉申请。现章仁才以生命权、健康权、身体权为案由提起民事诉讼要求损害赔偿，符合法律规定。本案系民事侵权纠纷，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定各项损失赔偿数额，并无不当之处。章永明认为应当本案应适用《中华人民共和国刑事诉讼法》及司法解释的相关规定确定损失赔偿数额的上诉理由，本院不予采纳。章仁才两次住院均有相应的富阳区第一人民医院的住院病历，医疗费用有医疗费票据予以佐证。两次住院之间所发生的门诊医药费也有门诊病历、医药费发票予以佐证。章永明上诉对医疗费数额提出异议，但未提交有效证据加以证明，且其在一审中也申请对用药合理性进行鉴定，事后又放弃鉴定，故章永明的上述异议，本院不予采纳。章仁才在受伤后的治疗手术中使用了进口医疗器械对骨折部分进行固定，并不违反法律规定，也不属于扩大的损失，故章永明认为章仁才不合理、不必要使用医疗器械的上诉理由，本院不予采纳。章仁才的护理期限、误工期限有杭州明皓司法鉴定所的鉴定意见为依据，章永明虽对该鉴定结论有异议，并在一审中提出重新鉴定的申请，但其未交纳鉴定费用而放弃重新鉴定，故原审法院以该鉴定结论为依据，确定章仁才的护理期、误工期，并无不当之处。由于章仁才未提交有效证据可以证明最近三年的平均收入以及所从事的行业，原审法院参照浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准计算误工费，并无不当之处。原审法院参照浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准计算护理费，也无不当之处。章永明上诉对误工费、护理费提出的异议，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费690元，由章永明负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇一八年十月二十二日 书记员 徐亚萍