江苏省靖江市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1282民初2402号原告：江苏麦驰电子有限公司，统一社会信用代码9132128207468947XW，住所地靖江市公所桥街99号。法定代表人：熊人圣，总经理。委托诉讼代理人：龚宏胜，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。被告：江苏庆泰建设有限公司，统一社会信用代码91321200714195137U，住所地泰州市高港科技创业园区88号。法定代表人：叶文选，董事长。委托诉讼代理人：戚桂刚，江苏硕扬律师事务所律师。被告：江苏庆泰钢结构有限公司靖江分公司，统一社会信用代码91321282071061134Y，住所地靖江市马桥镇侯河街北首。负责人：陈苏东，总经理。委托诉讼代理人：戚桂刚，江苏硕扬律师事务所律师。被告：朱胜培，男，1966年7月15日出生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：刘中林，江苏硕扬律师事务所律师。原告江苏麦驰电子有限公司（以下简称麦驰公司）与被告江苏庆泰建设有限公司（以下简称庆泰公司）、江苏庆泰钢结构有限公司靖江分公司（以下简称庆泰靖江分公司）、朱胜培为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人熊人圣及其委托诉讼代理人龚宏胜，被告庆泰公司、庆泰靖江分公司共同委托诉讼代理人戚桂刚，被告朱胜培（第一次未到庭）及其委托诉讼代理人刘中林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告继续履行保证工程质量、协助原告办理竣工验收及权证手续的合同义务。2、判令被告朱胜培退还原告多支付的工程款35.1482万元、质保金55.25万元及资金占用利息、工期延期违约金42万元，合计134.3652万元；被告庆泰靖江分公司、被告庆泰公司承担连带清偿责任。3、三被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2016年8月12日，被告朱胜培作为实际施工人以江苏亿辉建设工程有限公司靖江分公司（以下简称亿辉靖江分公司）名义与原告签订施工合同（以下简称812合同）一份，承建原告位于靖江市冲压车间钢结构及土建工程。合同约定：工程总价720万元，开工日期2016年8月20日，竣工日期2017年1月20日。后原告通过查询发现亿辉靖江分公司及江苏亿辉建设工程有限公司（以下简称亿辉公司）不参加年检、经营异常，原告要求解除合同，被告朱胜培又要求以庆泰靖江分公司重新签订合同，并称其系公司股东。双方遂于2016年10月16日重新签订建设工程施工合同书一份（以下简称1016合同），被告庆泰靖江分公司作为工程承包人在合同上加盖了公章，被告朱胜培作为实际施工人亦在合同承包人栏签名。合同约定承建范围与812合同一致，考虑到开票及税收、保险费用等，该合同约定工程价款为310万元，但双方于2017年1月11日签订《说明》一份，明确原合同约定的工程总造价720万元为包工包料，310万元合同不推翻720万合同所有内容，工程价款仍按原合同约定的720万元为准，双方确定720万元为一次性价格。庆泰靖江分公司亦为案涉工程施工人员购买了团体意外伤害保险三份，载明的建筑工程即为案涉工程，工程造价均为310万元。之后原告先后共给付被告工程款11,610,386.4元（包括直接汇给被告庆泰公司247.5万元、垫付被告朱胜培欠材料款及农民工工资56.493万元、基础工程变更增加的工程款20.89044万元、建筑材料涨价等损失补偿款385万元），而被告却一直拖工，以种种理由和借口拖延工程进度，原告被迫与朱胜培于2017年8月2日和同年11月28日签订《一次性补贴合同》、《协议书》各一份，分两次增加工程款计385万元（一次115万元、一次270万元），最终工程结算总价原告与朱胜培协商确定为1,105万元（不包含基础工程变更增加的工程款20.89044万元，该款双方已另行结算支付）。2018年春节前，因朱胜培躲债找不到，原告根据其通过微信发的欠款清单代其支付部分材料供应商材料款及施工人员工资共计56.493万元，现原告超额支付被告工程款35.1852万元。另外，合同约定工程总价款的5%计55.25万元作为保修金，在工程验收合格交付满一年质保期后支付。2017年8月2日，被告朱胜培承诺涉案工程于2017年9月20日全部竣工交付使用，逾期一天罚款2,000元。截止2018年4月20日被告已逾期210天，被告应承担工期违约金42万元。被告朱胜培辩称，对原告所称被告朱胜培以亿辉靖江分公司及被告庆泰分公司的名义先后与原告签订812合同、1016合同及一次性补贴合同、协议书、说明、工程付款明细等，实际承包该建设工程、原告已支付的工程款数额没有异议，但朱胜培是借用亿辉靖江分公司及被告庆泰分公司的资质先后与原告签订建设工程施工合同的，实际履行过程中也是由被告朱胜培独立提供资金，独立分管技术，独立组织设备、人员施工，人力、财务也与被告庆泰公司无关，故朱胜培只是借用了有资质的建筑施工企业的资质签订案涉建设工程施工合同承揽该建设工程；且原告至今未取得涉案建设工程的规划许可证及施工许可证，根据法律明确，双方所订合同无效。朱胜培先以亿辉靖江分公司后以被告庆泰靖江分公司的名义与原告签订二份建设工程施工合同的原因确实是原告所述原因。812合同约定的工程价款720万元是包工包料，1016合同约定的工程款310万元是清包工，实际双方在说明中明确约定仍按812合同约定的工程价款720万元执行。2018年春节前我是发了微信告诉原告欠哪些人的人工工资和材料款，但我没有要求其代偿。朱胜培的身份是案涉工程的实际施工人。朱胜培作为实际施工人已于2018年3月竣工并已将工程交付原告，且朱胜培也已于2018年3月从施工现场撤出，完成了合同义务。对已付工程款，经庭审双方核对，被告朱胜培认可共计已收到原告工程款11,610,386.4元（含基础变更增加的工程款20.89044万元+合同约定的工程款720万元+调价款385万元+原告代朱胜培支付施工人员工资、材料款、电费等计56.493万元）。如按原告的说法计算，原告已付款与总工程价款相比其确实多付了351,482元。但原告增加的工程款385万元只调整了材料涨价部分、人工费没有调整增加，故原告还应补偿朱胜培人工费。因812合同关于工程款结算的承包方式、工程价款计价方式约定不明，原告认可在履行合同过程中两次增加工程价款计385万元，证明双方在实际履行合同过程中就工程价款结算选择了“可调价格”、“按实结算”的承包方式；虽然朱胜培与原告结算时结账单上写了总价1,105万元，但涉案工程总价款并非是1,105万元，而应按定额结算。理由如下：（1）朱胜培与原告在签订合同时，双方按照2016年8月份建筑材料、人工费的价格预算，工程款应为986万元，但合同上写成720万元；（2）由于原告未取得涉案工程施工许可证，并因原告的原因涉案工程桩基于2016年11月底才通过验收，推迟开工5个月，期间，钢材、商品砼、砂石价格双倍上涨，故工程价格应按建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款；（3）施工过程中，因原告设计变更增加钢柱牛腿，要程量增加，2017年工程施工期间，工程造价管理机关已对人工费做了二次调整，原告加价385万元与应加价数额差距较大。根据《中华人民共和国合同法》第62条和《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》相关规定，被告有权要求“按定额结算工程价款”。因双方签订的合同无效，合同内容及违约金条款对双方当事人均没有约束力，原告要求被告继续履行合同义务及支付工期违约金均没有法律依据。根据原告提交的《工程预决算报告》，工程决算总价应为13,063,664.31元，故不存在原告多付工程款的事实。被告庆泰公司、庆泰靖江分公司辩称，对原告所称被告朱胜培以亿辉靖江分公司及被告庆泰分公司的名义先后与原告签订二份建设工程施工合同及协议书、说明、付款明细等承包该建设工程、原告已支付的工程款等情况没有异议。被告朱胜培是本案所涉建设工程的实际施工人，其只是借用了庆泰分公司的资质与原告签订建设工程施工合同，合同所涉工程全部由朱胜培一人组织人员、设备、资金完成施工，根据相关法律规定，双方所订建设工程施工合同为无效合同。被告庆泰公司、庆泰靖江分公司不是案涉建设工程的施工人，也没有收到原告的1,105万元的工程价款，庆泰公司、庆泰靖江分公司与朱胜培之间订有合同，双方之间的关系是钢结构买卖合同关系，原告汇给被告庆泰公司247.5万元款项是朱胜培向庆泰公司购买钢结构的货款，原告是应朱胜培的要求汇款给庆泰公司的，收款手续也由朱胜培签名出具。被告庆泰靖江分公司是庆泰公司设立的分公司，其不具有独立承担民事责任的能力和财产。庆泰公司、庆泰靖江分公司没有责任也不同意承担工程质量保证及协助办理各项产证等合同义务。因建设工程施工合同无效，庆泰公司和庆泰靖江分公司无需承担任何法律责任。针对被告的答辩，原告补充陈述如下：被告朱胜培确实是案涉建设工程的实际施工人，其是挂靠于被告庆泰靖江分公司与原告签订建设工程施工合同，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，庆泰靖江分公司对因履行合同产生的民事责任应承担连带责任，因庆泰靖江分公司系庆泰公司的分支机构，没有独立承担民事责任的财产与能力，故庆泰靖江分公司依法承担的民事责任应由被告庆泰公司承担；原告虽然没有取得建设工程规划许可证、施工许可证，但已取得建设用地规划许可证及建设用地批准书，也缴纳了办理建设工程规划许可证的费用77,000元，只是没有及时办理、领取建设工程规划许可证，故建设工程是合规的。对被告朱胜培辩称案涉工程其已于2018年3月竣工并已将工程交付原告、其已从施工现场撤出的意见原告现予以认可。812合同及1016合同都是固定总价合同、约定的工程价款310万元是为了朱胜培少缴纳工程保险等费用，原告与朱胜培为此又重新签订的说明已明确工程价款、施工范围等仍按812合同执行，朱胜培辩称案涉合同履行中选择了“可调价格”、“按实结算”的承包方式并要求“按定额结算工程价款”、工程总价款为13，063，664.31元没有依据；原告后来两次增补的工程款双方在协议书明确是弥补其损失即包含了人工费和材料价格上涨的因素，工程总价款朱胜培也认可为1,105万元（不包含基础工程变更增加的工程款208,904.4万元，双方已另行结算支付），结算时也已写明，朱胜培亦在结算明细上签名确认。经审理查明，原告因需要在位于靖江市南侧建设地块建设冲压车间二栋，并取得了相关部门颁发的用地批准书、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书等文件。2016年8月12日，被告朱胜培以亿辉分公司名义与原告签订施工合同一份。合同约定：发包人为原告，承包人为亿辉公司；工程名称：冲压车间、工程地点：七圩港西路、工程内容：二栋车间；工程承包范围：厂房；开工时间2016年8月20日，竣工时间：2017年1月20日，合同工期总日历天数150晴天；工程质量标准：按图施工；合同价款金额：720万元。对工程款支付时间、合同价款确定方式是固定价格合同还是可调价格合同、亦或是成本加酬金合同、质量保修期限等固定格式合同的其他内容双方均未作选择约定，对工程部分配套材料、施工安全等附有补充协议。后原告发现亿辉公司及亿辉分公司经营出现异常情况要求解除合同，朱胜培遂于同年10月16日以庆泰分公司名义又与原告签订施工合同一份。合同约定：发包人为原告，承包人为庆泰分公司；工程名称：1#、2#车间钢构、土建、工程地点：城南园区七圩港西路、工程内容：1#、2#车间建筑工程承包；工程承包范围：单包1#、2#车间钢结构、土建面积（围护墙砖混结构）10,651平方米；开工时间2016年8月20日，竣工时间：2017年1月20日，合同工期总日历天数150晴天；工程质量标准：按按国家施工规范验收；合同价款金额：310万元等，对工程部分配套材料、施工安全等附有补充协议。后被告即施工建设，原告也陆续支付给被告朱胜培、庆泰靖江分公司部分工程款。2017年1月11日，朱胜培作为承包人与原告法定代表人熊人圣签署《说明》一份，载明：熊范祥（熊人圣）与朱胜培原在2016年8月12日所订城南园区七圩港西路建造一#、二#车间包工包料工程，总造价为720万元，后续在2016年10月16日熊范祥与江苏庆泰钢结构有限公司靖江分公司所订清包工合同为310万元，该工程全部结束验收合格后结算工程造价以原合同720万元为准，现310万合同不推翻720万合同所有内容，现建造工程都以720万元合同，双方确定价720万元为一次定价。施工过程中，朱胜培与原告于2017年8月2日签订《一次性补贴合同》一份，约定原告一次性贴补朱胜培因施工过程中材料物价上涨差价115万元，未完工作量施工中再出现材料涨价承担涨价的全部费用，出现材料价格下降原告也不与朱胜培倒算；工程定于2017年9月20日竣工交付使用，朱胜培逾期不能交付每拖延一天罚款2,000元。一次性补贴合同签订后，原告按约支付朱胜培贴补的款项115万元。后被告施工中又借故停工，朱胜培代表庆泰靖江分公司与原告又于2017年11月28日签订《协议书》一份，约定：原告最后一次追补工程款270万元以弥补朱胜培的损失，朱胜培承诺在30个晴天完成施工，将工程交付原告使用；原告对追补的270万元工程款的使用监督把关；工程完工经验收按国家标准验收合格支付95%工程价款，留5%作为质保金一年时间无质量问题原告全额付给被告。此后，原告按约支付了追补的工程款270万元，被告也继续进行施工。2018年2月9日，朱胜培与原告对工程价款及支付金额进行结算，经结算双方确认工程总价款为1，105万元（不包括基础工程变更增加的工程款208,904.4元），原告已支付工程款金额为10,836,552元（不包括基础工程变更增加的工程款208,904.4元）。此后至2018年春节期间，因朱胜培拖欠部分材料供应商货款及施工人员工资，部分材料供应商及施工人员至原告处要求原告先行支付，朱胜培也通过微信发给原告一份欠款名单及金额，经政府相关部门协调原告又代朱胜培支付部分材料款及施工人员工资、电费等共计564,930元。审理中，原告自愿放弃要求被告支付资金占用利息的请求；原、被告双方确认原告一共已支付被告工程款11,610,386.4元（包括合同约定的工程款7,200,000元、补贴被告的工程款3,850,000万元、代付款564,930元、基础工程变更增加的工程款208,904.4元）。以上事实，有当事人陈述，原告提供的用地批准证书、用地许可证、规划书，812合同、1016合同、说明、一次性补贴合同、协议书、结账付款明细，朱胜培出具的收款收条、原告汇款凭证等证据在卷证实。本案争议焦点是：1、原告与庆泰靖江分公司签订盖章的合同是否合法有效，合同约定的工程价款是固定总价还是“可调价格”、“按实结算”的承包方式；案涉工程总价款如何确定。2、朱胜培在案涉建设工程合同中的身份、应否承担法律责任及被告庆泰公司、庆泰分公司是否应该承担责任、如何承担责任。3、原告的诉讼请求能否得到支持。本院认为，关于争议焦点1，首先，案涉建设工程至今未取得政府职能部门颁发的建设工程规划许可证、施工许可证；其次，原、被告现均认可朱胜培系案涉建设工程的实际施工人，根据原告提供的2017年1月11日原告与朱胜培签署的说明及2017年8月2日一次性补贴合同、同年11月28日结算协议，2018年2月9日被告朱胜培签字认可的付款明细等证据反映，原告从签订合同、协商确定工程价款、增加变更工程项目、支付工程款等等都是与朱胜培个人联系、协商确定，也可以认定朱胜培的身份为实际施工人，朱胜培个人没有建筑施工资质，其是借用了被告庆泰靖江分公司的名义与原告签订施工合同承揽案涉建设工程，朱胜培与庆泰公司及庆泰分公司没有劳动、人事关系，没有统一的财务管理，工程由朱胜培独自组织设备、人员、材料、资金施工，庆泰公司及庆泰分公司并未参与施工、管理，故朱胜培与庆泰分公司之间的关系只是资质借用着关系亦即为挂靠和被挂靠的关系。依据相关法律法规规定，原告与朱胜培签订的812合同及1016合同均为合同无效。因原、被告均认可案涉建设工程已竣工、验收合格并已交付，双方可以按照合同约定结算工程价款。根据朱胜培陈述及原告提供的证据反映，虽然1016合同约定的工程价款为310万元，但原告与朱胜培在“说明”中均认可实际工程价款仍按812合同约定的720万元履行，且朱胜培在《说明》中亦认可812合同约定的720万元工程价款系包工包料、一次性定价，该价格即为被告按原告提供的施工图纸完成全部施工任务的不变价格而不计完成施工任务的成本，除非双方均同意改变。另外，朱胜培在2018年2月9的付款结账清单上签名认可确认工程总价为11,050,000元（不包括基础工程变更增加的工程款208,904.4元）。综上，可以认定案涉建设工程合同为固定总价合同，工程总价款应为11,258,904.4元，工程总价款与原告已支付价款之间相差351,482元。尽管施工过程中因材料涨价等原因双方两次协商原告同意增加工程款计385万元以弥补施工方的损失，但此节并不能改变双方所订合同属于固定总价合同的性质。被告辩称双方约定的工程价款属于“可调价格”、应“按实结算”，要求“按定额结算工程价款”、原告应补偿朱胜培人工费、工程总价款按实结算应为13,063,664.31元等没有事实和法律依据。关于争议焦点2，根据以上分析认定，朱胜培在案涉建设工程的身份为没有建筑工程施工资质的实际施工人，其是借用被告庆泰分公司的资质与原告签订施工合同承揽建设工程，亦由其实际履行合同义务、行使领取和支配工程款项等合同权利，故对履行该合同产生的民事责任，应当由朱胜培承担相关责任。被告庆泰靖江分公司将资质出借给不具有从事建筑活动主体资格的个人即被告朱胜培与原告签订施工合同承揽建设工程，其行为违反了我国法律法规的强制性规定，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的相关规定，被告庆泰靖江分公司作为出借资质的建筑施工企业即被挂靠人，对挂靠人朱胜培以被挂靠人名义订立的建设工程施工合同因履行该合同产生的民事责任应承担连带责任。原告根据上述规定要求庆泰靖江分公司承担连带责任依法有据，本院予以支持。因庆泰靖江分公司系被告庆泰公司设立的分支机构，不具有独立承担民事责任的财产，其应承担的责任依法应当由被告庆泰公司承担。庆泰靖江分公司及庆泰公司有关不承担责任的辩称意见与法不合，本院不予采纳。关于争议焦点3，因案涉施工合同无效，合同约定条款对原、被告均不产生拘束力，且三被告均明确表示不同意继续履行合同义务，故原告要求三被告继续履行合同义务并按约定支付违约金420,000元没有法律依据，本院不予支持。原、被告虽然约定工程价款留5%作为质保金在质保期满后支付，但因原告实际已自愿提前将质保金支付给了被告，且质保金本属于工程价款的一部分，亦系被告应得的工程款，原告现要求被告返还已无必要，故不予支持。至于原告支付给被告朱胜培超出工程总价款的款项351,482元，朱胜培现占有该款没有依据，原告要求被告退还该部分款项符合法律规定，本院予以支持。原告自愿放弃要求被告支付资金占用利息的请求，本院照准。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定判决如下：一、被告朱胜培于本判决生效后十日内返还原告江苏麦驰电子有限公司351,482元。被告江苏庆泰建设有限公司、江苏庆泰钢结构有限公司靖江分公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告江苏麦驰电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16,973元，原告负担12,533元，三被告负担4,440元（此款原告已交纳，被告应负部分于履行判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费16,973元。审 判 长  郭满秋人民陪审员  沈 勇人民陪审员  殷利亭二〇一八年十月二十四日书 记 员  丁文婷附：本案援引法律条文中华人民共和国民法总则第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构依自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。中华人民共和国城乡规划法第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。中华人民共和国合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。中华人民共和国建筑法第二十六条承包建筑工程的单位持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超赿本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。