安徽省巢湖市人民法院行 政 判 决 书（2018）皖0181行初94号原告安徽康翔建设工程有限公司，住所地长丰县长丰路东段北侧，统一社会信用代码91340100MA2MRYG7X9。法定代表人张苗苗，该公司执行董事。委托代理人何泽海，安徽高速律师事务所律师。委托代理人储随随，安徽高速律师事务所律师（实习）。被告巢湖市公共资源交易监督管理局，住所地巢湖市太湖山路，组织机构代码56341458-1。法定代表人黄泽伟，该局局长。委托代理人张言达，安徽福达律师事务所律师。被告巢湖市人民政府，住所地巢湖市姥山路**。统一社会信用代码1134018100326508XC。法定代表人张生，市长。委托代理人陈望舒，该市政府法制办工作人员。原告安徽康翔建设工程有限公司（以下简称康翔公司）不服被告巢湖市公共资源交易监督管理局（以下简称巢湖市公管局）行政处理及巢湖市人民政府行政复议决定一案，于2018年8月20日，向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告康翔公司委托代理人何泽海、储随随、被告巢湖市公管局党组成员张林作为负责人及委托代理人张言达、被告巢湖市人民政府委托代理人陈望舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年11月23日，被告巢湖市公管局作出巢公监（2017）第181号《关于对安徽康翔建设工程有限公司不良行为的行政处理决定》，认定原告康翔公司在参加巢湖市散兵镇中心小学教学综合楼工程投标中，存在投标报价与其他投标单位投标报价呈规律性差异的不良行为，依据《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良处理办法》和《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为认定标准》第6条的规定，记不良行为记录1次，记10分，并予以披露。2018年5月25日，巢湖市人民政府作出巢政复决字（2017）第69号行政复议决定书，认为巢湖市公管局作出的行政处理决定书，对当事人的权利构成直接影响，从行为法律后果及性质来看，其本质是行政处罚，应依据《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、法规规定，履行必要的告知、听证等相关程序。巢湖市公管局未履行上述程序，违反有关法律规定。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定：一、确认巢湖市公管局作出的《不良行为的处理决定》程序违法；二、驳回复议申请人的其他复议请求。原告康翔公司诉称：一、被告巢湖市公管局、巢湖市人民政府认定原告与其他投标人投标报价呈规律性差异缺乏事实依据。1、原告在工程投标过程中，投标报价系独立完成，不存在与其他投标人串通投标的事实。2、被告巢湖市公管局、巢湖市人民政府认定原告与其他投标人投标报价呈规律性差异，缺乏合法有效的证据证明。被告巢湖市公管局认定原告与其他投标人投标报价呈规律性差异，没有向原告提供具有可操作性的认定依据，是被告巢湖市公管局主观判断。巢湖市人民政府认定投标报价呈规律性差异，应以正常条件下一般人的思维去理解，缺乏事实依据。3、本次投标企业较多，投标报价部分存在相同或相近，存在巧合因素，应属正常现象。4、《中华人民共和国行政处罚法》处罚的对象是违反行政管理秩序行为。本案中，原告主观上没有违法的故意，客观上没有实施损害他人合法权益的行为，更未造成危害后果，不应受到行政处罚，案涉行政处罚没有事实和法律依据。二、被告巢湖市公共资源交易监督管理局对原告作出《不良行为的处理决定》程序违法，依法应予以撤销。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条的规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩”。被告巢湖市公共资源交易监督管理局对原告作出的行政处理决定，从行为的法律后果及性质来看，其本质是行政处罚。被告巢湖市公共资源交易监督管理局未履行上述程序，属于程序违法。被告巢湖市人民政府虽然认定巢湖市公共资源交易监督管理局作出的《不良行为的处理决定》程序违法，但未依法予以撤销，而是驳回原告的诉讼请求。综上所述，原告向人民法院提起诉讼，请求：1、依法撤销被告巢湖市公管局作出的巢公监【2017】第181号《不良行为的处理决定》；2、依法撤销被告巢湖市人民政府作出的巢政复决【2017】第69号《行政复议决定书》第二项；3、本案诉讼费用由被告承担。被告巢湖市公管局辩称：一、答辩人作出的行政处理决定书事实清楚，证据确实、充分，程序合法。原告系“散兵镇小学教学综合楼”项目投标人之一。答辩人在工作中发现，原告参加案涉工程投标过程中，其投标报价与其他单位投标报价呈明显规律性差异。即投标报价以一特定报价为基础，然后按固定的降价比例予以降价，形成其他投标人的投标报价。《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条（四）项规定，如发生不同投标人投标文件异常一致或投标报价呈规律性差异的情形，视为投标人相互串通投标。据此，答辩人作出的行政处理决定，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。二、原告诉称答辩人作出的行政处理认定事实错误，适用法律错误不能成立。1、串通投标行为严重扰乱了招投标市场秩序，情节严重，构成犯罪的依法追究刑事责任。但由于串通投标隐蔽性强，实践中串通投标屡禁不止。为有效打击串通投标行为，《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条采用了“视为”这一立法技术，对于有某种客观外在表现形式的行为，可以直接认定投标人之间存在串标。实践中，典型的表现形式包括：投标文件打印错误雷同、不同投标人的投标报价呈等差数列或者呈规律性百分比。在通过市场竞争形成投标报价的条件下，不同投标人的报价呈规律性差异只有在各投标人相互串通的情况下才会出现。案涉招标项目投标报价要求保留小数点后两位。按保留小数点后两位计算，答辩人发现原告的投标报价与其他投标人呈规律性百分比（百分之0.2）。原告的行为完全符合视同串标的法定条件。2、实践中客观存在工程违法挂靠情形。即同一个自然人分别挂靠不同企业，以被挂靠企业名义进行投标，无论谁中标，最终均成为工程的实际施工人。正如举报人举报信所言，案涉工程项目名义上投标人共57家，但其中50家系一人操纵投标。据此，原告以投标报价系独立完成，否认其与其他单位串标既无事实依据，也无法律依据。3、如不存在串标情形，价值200余万元的工程项目，投标人的投标报价不可能小数点后两位呈规律性差异。原告以投标人较多，投标报价相同或相近属巧合为由否认其存在串标行为经不起推敲。三、只要有《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条所列情形之一的，投标人的行为即构成串通投标。原告诉称其仅构成视同串通投标，但不构成串通投标于法无据。四、行政处理不同于行政处罚，对行政相对人进行行政处理，无需适用《中华人民共和国行政处罚法》规定的告知程序。综上，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告巢湖市人民政府辩称：一、原告与其他投标人存在相互串标行为事实清楚，证据确实充分；二、原告假借各种理由否认其存在违法串标行为不能成立；三、巢湖市公管局作出的行政处理决定，本质上是行政处罚，应依据《中华人民共和国行政处罚法》规定，履行告知程序，其未履行告知、听证等程序，为此，复议机关确认其程序违法，并无不妥，请求人民法院依法裁判。被告巢湖市公管局在举证期限内向本院提交以下证据：1、组织机构代码证，证明被告主体资格。2、巢公监（2017）第181号《关于对安徽康翔建设工程有限公司不良行为的行政处理决定》。3、原告与其他投标单位的投标报价汇总表。证明原告与其他投标人投标报价呈明显的规律性差异。4、专家评审报告。证明经专家评审，原告的投标行为符合串标的认定条件。5、《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条（四）项、《合肥市公共资源交易市场竞争不良行为处理办法》、《合肥市公共资源交易市场竞争不良行为认定标准》。原告质证意见为：证据1、2无异议，证据3、4不完整。被告巢湖市政府未向本院提交证据。原告向本院提交以下证据：1、《不良行为的处理决定》、《行政复议决定书》、送达回证。证明行政处罚和行政复议决定的内容，以及原告收到《行政复议决定书》的时间，原告在起诉期限内起诉的事实。2、散兵小学工程项目各投标单位报价汇总表。证明散兵小学工程项目其他投标单位报价也存在规律性差异，被告并未处罚，仅对包括原告在内的的7家单位进行处罚，不公正。被告巢湖市公管局的质证意见为：证据1无异议，证据2，能够证明原告投标存在规律性差异。本着谨慎原则，我们是按5家以上单位存在规律性差异才视为串标。被告巢湖市政府的质证意见与巢湖市公管局的质证意见相同。本院对双方所提交证据的真实性均予认定。根据本院认定的证据，经审理查明：2017年9月，巢湖市散兵镇中心小学教学综合楼工程对外招标，共有43家建筑企业进行投标，开标后，评标委员会发现部分投标单位报价存在规律性差异，评标委员会于2017年11月2日进行复评，复评意见为，有三组报价呈规律性下降，其中包括原告在内的7家单位的投标报价按控制价0.2%的降幅呈规律性递减。2017年11月23日，巢湖市公管局作出巢公监（2017）第181号《关于对安徽康翔建设工程有限公司不良行为的行政处理决定》，认定原告在参加巢湖市散兵镇中心小学教学综合楼工程投标中，存在投标报价与其他投标单位投标报价呈规律性差异，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条（四）项规定的视为投标人相互串通投标的情形。依据依据《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良处理办法》和《合肥市公共资源交易市场竞争主体不良行为认定标准》第6条的规定，决定对康翔公司记不良行为记录1次，记10分，并予以披露。原告不服，向巢湖市人民政府申请复议，2018年5月25日，巢湖市人民政府作出巢政复决字（2017）第69号行政复议决定书，认为巢湖市公管局作出的行政处理决定，对当事人的权利构成直接影响，从行为法律后果及性质来看，其本质是行政处罚，应依据《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、法规规定，履行必要的告知、听证等相关程序。巢湖市公管局未履行上述程序，违反有关法律规定。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定：一、确认巢湖市公管局作出的《不良行为的处理决定》程序违法；二、驳回复议申请人的其他复议请求。原告不服，向本院提起诉讼。本院认为：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条（四）项规定，不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异，视为投标人相互串通投标。原告康翔公司在巢湖市散兵镇中心小学教学综合楼工程的投标报价与其他6家投标人的投标报价呈规律性差异属实，被告巢湖市公管局认定原告相互串通投标，有事实和法律依据。《合肥市公共资源交易管理条例》第二十八条规定，公共资源交易竞争主体应当遵守交易活动的程序与规定，不得有下列行为：一、以他人名义交易或者以其他方式弄虚作假骗取项目竞得；二、恶意串通或者通过行贿等违法手段谋取竞得；……。第三十三条规定，公共资源交易监督管理机构应当建立公共资源交易项目单位和竞争主体以及从业人员信用管理机制，对违反本条例规定的，记入不良信用档案。被告巢湖市公管局对大众公司的串通投标行为作出不良行为记录并予披露决定，有法律依据，该处理决定，是被告巢湖市公管局对公共资源交易项目单位和竞争主体以及从业人员的信用评价，对行政相对人的权利义务不产生直接影响，不属行政处罚，被告巢湖市公管局未按照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，履行告知程序，并不违反法律规定。综上，被告巢湖市公管局作出的巢公监（2017）第181号《关于对安徽康翔建设工程有限公司不良行为的行政处理决定》，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告诉请撤销理由不能成立，依法应予驳回。关于被告巢湖市人民政府作出的巢政复决字（2017）第69号行政复议决定书。第一、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。被告巢湖市人民政府在举证期限内未提供证据，依法应视为没有证据。第二、被告巢湖市公管局系对原告等21单位分别作出行政处理决定，巢湖市人民政府将其合并审理，作出一份行政复议决定书，笼统地表述为一、确认巢湖市公管局作出的《不良行为的处理决定》程序违法；二、驳回复议申请人的其他复议请求。程序混乱，应属违法。第三、被告巢湖市人民政府确认巢湖市公管局作出的行政处理决定程序违法适用法律错误。综上，巢湖市人民政府作出的巢政复决字（2017）第69号行政复议决定书，证据不足，程序违法，且适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条之规定，判决如下：一、撤销巢湖市人民政府作出的巢政复决字（2017）第69号行政复议决定书中确认巢公监（2017）第181号《关于对安徽康翔建设工程有限公司不良行为的行政处理决定》程序违法的复议决定。二、驳回安徽康翔建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，巢湖市人民政府负担25元，安徽康翔建设工程有限公司负担25元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  方旭东审 判 员  石晓梅人民陪审员  张秀月二〇一八年十月二十二日书 记 员  曹小飞