安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终2241号上诉人（原审被告）：司超，男，1976年8月16日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：韩婷婷，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：何建生，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陶定胜，男，1963年2月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市。委托诉讼代理人：朱国祥，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨生华，男，1965年3月29日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：周羊，安徽耕天律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞正德，安徽耕天律师事务所律师。上诉人司超、陶定胜因与被上诉人杨生华民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人司超及其委托代理人韩婷婷，上诉人陶定胜及其委托代理人朱国祥，被上诉人杨生华及其委托代理人俞正德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。司超上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨生华的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人将涉案的借款交付陶定胜归还杨生华。除一审判决查明的上诉人归还的借款外，2011年1月8日存入32000元，2011年3月16日存入32000元，2011年4月12日存入8000元，共计存入72000元至陶定胜的账户；2011年4月15日上诉人委托谭一男将涉案的216000元借款汇入陶定胜的账户，上述款项系上诉人归还杨生华的借款本息。陶定胜也称将此借款已经全部还清。2、6年时间杨生华从未向上诉人主张权利不符合常理。3、杨生华在诉状中陈述已归还6个月利息计48000元，庭审中，又称陶定胜支付利息计4万元，两处自相矛盾。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。杨生华辩称，借条上没有还款具体日期，后期司超不知去向，只好找到陶定胜主张还款。上诉人提供的证据利息是48000元，被上诉人认可。司超称已经归还了借款没有事实依据。请求依法驳回其上诉请求，维持原判。陶定胜辩称，司超与杨生华的利息约定不包含在担保范围内，司超通过陶定胜归还借款与事实不符，司超声称所还利息88000元与7个月的利息56000元不符，司超明知道杨生华的收款账户，在没有授权的情况下，不可能通过陶定胜归还借款，所还的20万元与本案无关。陶定胜上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担保证责任。事实与理由：1、一审未审理诉讼时效问题属程序违法。2、一审判决认定的事实缺乏依据。上诉人并未对借款利息提供担保责任，杨生华应当对出借款约定了利息且担保人陶定胜明知予以举证，举证不能应承担不利后果，司超与杨生华之间的债权债务关系已结清，杨生华向上诉人主张权利时保证期间及诉讼时效均已经过，杨生华声称其一直在向上诉人要求还款的举证责任应当由杨生华承担，一审判决不当加重了上诉人作为消极事实主张方的举证责任。3、司超称涉案借款是通过陶定胜归还，与实施严重不符。一审判决对违法高利息没有依法抵扣。杨生华辩称，诉讼时效问题，该笔借款没有约定还款期限，杨生华随时可以主张还款，不存在时效问题。关于利息的约定，该借款是通过陶定胜给司超的，该借款利息的约定双方都很清楚。关于保证期间，杨生华一直上门要钱，至2017年元月后，起诉是在6个月内。依法驳回陶定胜的上诉请求。司超辩称，陶定胜知晓借款约定利息的事实。从司超转款给陶定胜的数额来看，也是本金20万元及月息四分即8000元。杨生华向一审法院起诉请求：判令司超、陶定胜归还其借款本金192000元及利息（以本金192000为基数自2010年9月3日起按月利率2%计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：杨生华与陶定胜系老乡兼校友关系，司超与陶定胜系熟人关系，杨生华经陶定胜介绍与司超相识。2010年3月2日，司超因资金周转向杨生华借款20万元，并向杨生华出具《借条》一份，载明：“今借到杨生华人民币贰拾万元整（20万，此款汇入此账号62×××13（司超）身份证号码。司超2010.3.2”陶定胜作为担保人在借条上签名。同日，杨生华先行扣除8000元利息后向司超账户转账192000元。此后，司超先后分三次支付杨生华利息共计48000元（每次16000元）。2012年4月17日司超再次给付杨生华2万元。另庭审中，杨生华陈述陶定胜支付其2010年4月至2010年8月的利息共计4万元，此后本息司超、陶定胜均未再支付，杨生华自2010年9月起不断要求陶定胜归还借款本息，并于2017年1月25日到陶定胜家中催要借款。陶定胜则陈述利息全部由司超归还，该笔借款司超已于2010年年底归还杨生华，且杨生华直至2016年农历年前几天（2017年1月28日为农历大年三十）才向其催要该笔债务，此前杨生华从未向其催要过此款。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。杨生华所主张债权，有司超向其出具的借条为凭，应认定杨生华系涉讼债务的债权人，现有借条对借款期限未作约定，根据法律规定，合同履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。涉案借条载明的借款金额为20万元，杨生华庭审中自认其预先扣除了一个月利息8000元。根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除；利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故杨生华与司超之间的借款数额应按杨生华实际转账出借的192000元予以认定。借条上对借款利息虽未作约定，杨生华陈述双方口头约定月息4分，且该约定与杨生华预先扣除一个月利息8000元以及司超每2个月支付16000元利息的事实相互吻合，且司超、陶定胜均陈述案涉借款须支付利息，故应认定杨生华与司超之间就利息部分达成了月息4分的口头约定。但该利息约定超出了法律保护范围，鉴于杨生华同意按月利率2%处理，可依法调整为按月利率2%支付。司超、陶定胜虽辩解已经全部归还借款，然其并未提供证据予以证明，故对该辩解意见不予采纳。因陶定胜在借条上担保人处签名，但对担保方式及担保期限未做约定，根据法律规定，保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人应按照连带责任保证承担保证责任，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在该保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案在审理过程中，杨生华与陶定胜对催要借款说法不一且均未举证证明自己的主张，无法确定主债务履行期限届满的时间。据常理判断，债权人不断向债务人主张权利较为合理，结合杨生华与陶定胜熟悉且案涉借款是经陶定胜介绍、陶定胜也为该笔借款的担保人等情形，故杨生华向陶定胜要求还款也符合常理。双方均认可2017年1月杨生华曾至陶定胜家中催要该笔借款，故应以该日期作为杨生华要求司超归还借款以及要求陶定胜承担保证责任之日，现杨生华于2017年2月22日起诉要求陶定胜承担还款责任，并未超过诉讼时效和保证期间，故对陶定胜的相关辩解意见不予采纳。关于司超于2012年4月17日给付杨生华的2万元还款是支付利息还是本金？一审法院认为根据禁止反言原则，杨生华自认司超只支付了6个月利息，故该2万元应认定为司超归还杨生华借款本金。综上，根据《中华人民共和国民法通则》九十条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第二百条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条之规定，判决：一、司超、陶定胜于判决生效之日起十日内支付杨生华借款本金172000元及利息【利息分段计算，其中以192000元为基数自2010年3月2日起按月利率2%计算至2012年4月17日；其中以172000元为基数自2012年4月18日起按月利率2%计算至实际清偿之日止；司超已支付的48000元应从上述利息总额中扣除】；二、驳回杨生华其他诉讼请求。案件受理费8558元，公告费560元，合计9118元，由杨生华负担1441元，由司超、陶定胜共同负担7677元。本院二审期间，上诉人司超、陶定胜围绕其上诉请求，分别提交了证据材料。1、司超于2011年1月8日存入32000元现金，2011年3月16日存入32000元现金，2011年4月12日存入8000元现金，均转入陶定胜账户的银行凭证（复印件）；2011年4月15日上诉人司超委托谭一男将216000元汇入陶定胜账户的银行凭证（复印件）。2、上诉人陶定胜提交了司超出具的2010年1月15日、4月23日分别借款10万元的两张借条（复印件）及2017年9月27日司超与陶定胜二人通话的录音等证据材料。对于司超、陶定胜提交的证据材料，经审查认为与本案无直接关联。对于一审查明的事实，除“另庭审中，杨生华陈述陶定胜支付其2010年4月至2010年8月的利息共计4万元”的事实表述不妥外，本院对认定的其他事实予以确认。本院认为，债务应当清偿。本案双方当事人二审中争议的焦点：被上诉人杨生华未向上诉人主张过债权，本案是否已过诉讼时效、保证期间以及司超与杨生华的借款未约定利息，上诉人陶定胜是否应对利息部分承担保证责任。一、司超出具给杨生华的借条上未对还款期限进行约定。根据法律规定，债权人可以随时主张其债权，但应当给予对方必要的准备期间。从已查明的事实来看，杨生华多次催要借款，最后一次向陶定胜催要借款的时间可以确定为2017年1月，一审判决根据已经查明的上述事实认定上诉人司超、陶定胜应承担相应的还款责任并无不妥。二、司超与杨生华之间的借款，虽然借条上没有对利息作出约定，但杨生华与司超对于此笔借款确口头约定了利息，从杨生华给付的本金扣除了头息以及司超已偿还的利息情况看均能证明。陶定胜作为此笔借款的中间人且为该借款的担保人，辩称其对利息不知情，不符合常理。若陶定胜认为此借款是无息的借贷，需提供证据予以证明。至于陶定胜认为一审判决未对违法高利息抵扣的意见，经查，一审判决对司超已付利息均按2%月息计算认定，从司超应付利息总额中予以扣除并无不当。综上，上诉人司超、陶定胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17116元，由上诉人司超负担4279元，上诉人陶定胜负担4279元。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  徐红梅审判员  吕 斌二〇一八年十月二十六日书记员  王文成附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。