广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂03行终226号 上诉人（一审原告）龙胜各族自治县桂龙建筑工程有限公司，住所地：龙胜各族自治县龙胜镇桂龙路8号。 法定代表人冯国政，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人唐蓝青，广西中远律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）龙胜各族自治县人力资源和社会保障局。 法定代表人陆全民，局长。 委托代理人银登远，该局社会保险股股长。 委托代理人杨珍妮，该局工作人员。 被上诉人（一审被告）龙胜各族自治县人民政府，住所地：龙胜各族自治县龙胜镇兴龙中路3号。 法定代表人吴永合，县长。 委托代理人潘新，龙胜各族自治县人民政府法制办公室副主任。 一审第三人廖福军，男，1981年7月13日出生，汉族，住龙胜各族自治县。 委托代理人石天胜，广西桑江律师事务所律师。 上诉人龙胜各族自治县桂龙建筑工程有限公司因工伤认定一案，不服龙胜各族自治县人民法院（2018）桂0328行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人唐蓝青，被上诉人龙胜各族自治县人力资源和社会保障局（下称龙胜县人社局）的委托代理人银登远、杨珍妮，被上诉人龙胜各族自治县人民政府（下称龙胜县人民政府）的委托代理人潘新，一审第三人廖福军及其委托代理人石天胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定：2015年桂龙建筑公司与黄开泰等63人签订《建设工程施工合同》，桂龙建筑公司为承包方，黄开泰等63人为发包方，合同约定桂龙建筑公司为黄开泰等63人在龙胜县县城北岸新区公安局后院按设计图纸施工。该工程实际由挂靠桂龙建筑公司的吕平清施工，吕平清又将施工劳务部分转包给邓金军，邓金军安排第三人廖福军在该施工工地做砌砖工作。2017年3月7日9时30分左右，第三人廖福军在砌砖过程中，从室内凳子架上跌落，致其左脚受伤，经医院诊断为左内外踝闭合性骨折。第三人廖福军2017年7月5日向龙胜县人社局提出工伤认定申请，龙胜县人社局经审核于2017年7月31日立案受理，并于2017年11月9日作出龙人社伤认字〔2017〕12号《认定工伤认定书》，认定第三人廖福军构成工伤。桂龙建筑公司不服，于2018年1月19日向龙胜县人民政府申请复议，龙胜县人民政府作出龙政复决字〔2018〕1号《行政复议决定书》，维持了龙胜县人社局作出的《认定工伤认定书》。 一审判决认为：本案争议焦点：一、被告龙胜县人社局作出工伤认定决定的程序是否违法？原告认为被告龙胜县人社局作出认定工伤决定存在程序违法，主要有以下几点：1.在未有证据证明原告与第三人存在劳动关系的情况下，仍受理第三人的申请；2.被告龙胜县人社局没有组织原告对第三人提交的材料进行质证，龙胜县人社局的调查笔录未送达原告，剥夺了原告举证、质证的权利；3.龙胜县人社局给原告的举证期限仅为5日，不符合法律规定；4.自受理工伤认定申请之日起超过60日作出工伤认定的决定。龙胜县人社局向原告送达工伤认定限期举证通知书，给予原告5日举证期限，对原告挂靠人吕平清及其分包人邓金军对第三人受伤的经过进行调查并制作笔录，其程序符合法律规定。但龙胜县人社局2017年7月31日立案受理第三人的申请，于2017年11月9日作出认定工伤决定书，已超出《工伤保险条例》第二十条第一款规定60日的期限，其辩解其组织原告与第三人调解期间依法应当扣除，但未提供证据证实，故原告认为龙胜县人社局自受理工伤认定申请之日起超过60日作出工伤认定属程序违法的意见，本院予以采纳。二、龙胜县人社局认定事实是否正确？原告认为龙胜县人社局认定第三人与原告存在劳动关系属认定事实错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款第五项规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（五）其他劳动者的证言等。”第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中吕平清挂靠桂龙建筑公司进行施工，吕平清又将施工劳务部分转包给邓金军，邓金军安排第三人廖福军在该施工工地做砌砖工作。龙胜县人社局依照上述法律规定，认定的事实清楚，原告的意见，本院不予采信。三、龙胜县人社局适用法律是否正确？原告认为被告龙胜县人社局作出认定工伤决定书适用《工伤保险条例》第十四条第一款的法律规定，必须以双方存在劳动关系为前提，而原告与第三人不存在劳动关系，龙胜县人社局属适用法律错误。《工伤保险条例》第十四条第一款规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。龙胜县人社局依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定原告与第三人存在事实劳动关系，适用《工伤保险条例》第十四条第一款认定第三人为工伤，符合法律的规定，原告的意见，本院不予采纳。四、龙胜县人社局作出认定工伤决定书的同时是否有认定原告与第三人存在劳动关系的职权？原告认为龙胜县人社局作出认定工伤决定书的同时无认定原告与第三人廖福军存在劳动关系的职权。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》答复如下：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”本案中龙胜县人社局为县级劳动行政部门，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，原告的意见，本院不予采信。综上，龙胜县人社局作出《认定工伤决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，但其处理期限超过法律规定的60日，属《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”的情形，其逾期作出工伤认定的行政行为对原告的实体权利不产生实际影响。龙胜县人民政府作出龙政复决字〔2018〕1号《行政复议决定书》，认定的事实清楚,证据确凿,程序合法,适用法律正确，但其作为行政复议机关对龙胜县人社局处理期限超过法律规定的60日未予纠正，本院予以纠正。原告请求撤销工伤认定决定及复议决定,重新对第三人进行工伤认定的主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第九十六条的规定，判决：一、确认龙胜县人社局逾期作出《认定工伤决定书》程序违法；二、驳回原告要求撤销龙胜县人民政府作出的《行政复议决定书》的诉讼请求；三、驳回原告要求撤销龙胜县人社局的《认定工伤决定书》的诉讼请求；四、驳回原告要求判令龙胜县人社局对第三人重新进行工伤认定的诉讼请求。 上诉人上诉称：1.一审判决认定龙胜县人社局受理第三人的工伤认定申请符合法律规定，错误。第三人的申请表上没有上诉人盖章签字同意其申请工伤认定，第三人又没提供其与上诉人存在劳动关系的证据，龙胜县人社局在第三人提交的材料不符合法定条件的情况下予以受理，程序违法，并在缺乏认定工伤的事实依据的情况下认定一审第三人的伤为工伤，错误。2.一审判决认定龙胜县人社局给予上诉人5日举证期限，对吕平清的挂靠关系、邓金军的分包关系及第三人的受伤经过进行调查，因而程序合法，错误。龙胜县人社局的调查笔录未送达上诉人，也未进行质证，剥夺了上诉人的知情权和对调查笔录的举证、质证权。3.一审判决确认龙胜县人社局认定第三人与上诉人存在劳动关系事实清楚，错误。第三人与上诉人之间根本不存在管理与被管理的关系，也无建立劳动关系的合意，最高人民法院的民事审判工作会议纪要中多次强调基于挂靠或其他关系的建设工程实际施工人临时所雇请的人员，与挂靠企业不存在劳动关系，龙胜县人社局认定第三人与上诉人存在劳动关系属认定事实错误。4.一审判决认定龙胜县人社局作出的工伤认定决定适用法律正确，错误。龙胜县人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项作出工伤认定，而该条的适用前提是双方存在劳动关系，龙胜县人社局没有合法有效的证据证明上诉人与一审第三人存在劳动关系，适用本条法律明显错误。5.一审判决认定龙胜县人社局有认定职工与企业间是否存在劳动关系的职权，错误。根据《劳动争议仲裁法》的规定，劳动关系的确认必须是劳动争议仲裁委员会或人民法院，龙胜县人社局在上诉人不认可与第三人存在劳动关系的情况下，在工伤认定程序中直接认定上诉人与第三人存在劳动关系，进而作出工伤认定，超越了法律及政府赋予其的行政职权，是一种滥用职权的行为，直接导致上诉人在与一审第三人是否存在劳动关系的问题上丧失了司法救济权。综上，上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审起诉状上的全部诉讼请求。 被上诉人龙胜县人社局辩称：一、本局作出的工伤认定决定事实清楚,证据确凿,适用法律正确。1.本局受理第三人的工伤认定申请合法。第三人在伤后一年内向本局申请工伤认定，提供了法律规定的材料及与上诉人是否存在劳动关系的工友证明，本局受理第三人的申请，程序未违法。2.《工伤保险条例》第十九条第二款规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，本局将第三人的申请材料及本局的《限期举证通知书》送达给了上诉人，直至被诉的工伤认定决定作出前，上诉人未提交证据，也未对举证期限提出异议，属自行放弃该项权利。3.第三人在上诉人承建的工地内，在工作时间因工作原因受伤，上诉人应为一审第三人工伤保险用工责任主体。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条规定“用人单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包方不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位”；《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。因此，本局不存在工伤认定决定事实不清，适用法律错误的问题。4.本局具有在工伤认定程序中认定受伤职工与企业是否存在劳动关系的职权。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中答复“劳动部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。综上，应驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人龙胜县人民政府辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。一审第三人在上诉人承建的工地砌砖时中跌伤，属于工伤认定范围，龙胜县人社局依法作出工伤认定决定，本政府复议予以维持，程序合法。一审判决查明上述事实，依法作出了判决。二、一审判决适用法律正确。综上，应驳回上诉人的上诉，维持原判。 一审第三人述称：1.一审判决认定龙胜县人社局受理我的申请合法，正确。上诉人与我虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，有工友证明和龙胜县人社局的调查取证可证实。2.法律法规没有规定工伤认定的举证期限，龙胜县人社局给予上诉人5日举证期限并无不妥。3.一审判决确认龙胜县人社局认定我与上诉人存在劳动关系正确。我在上诉人承包的工程施工中受伤，上诉人与我就存在劳动关系。不管上诉人将工程转包还是他人挂靠上诉人承包工程，用人单位都是上诉人，因为向上诉人转包工程的人不具备承包工程资质。4.一审判决认定被诉工伤认定决定适用法律没有错误，亦正确。综上，应驳回上诉人的上诉，维持原判。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，上诉人向黄开泰等63人承建私人住宅，签订了《建设工程施工合同》，吕平清挂靠上诉人单位对外以上诉人的名义实际施工，吕平清再将部分工程转包给邓金军，邓金军雇用一审第三人砌砖，一审第三人在砌砖时跌伤。这些事实，上诉人、被上诉人、一审第三人均无异议。由于一审第三人非上诉人雇用，因此上诉人认为其与一审第三人之间不存在劳动关系，并认为龙胜县人社局在上诉人否认其与一审第三人存在劳动关系且一审第三人对此无证据的情况下，受理一审第三人的工伤认定申请，而不告知一审第三人申请劳动仲裁，还在工伤认定程序中直接认定一审第三人与上诉人存在劳动关系，程序违法。同时认为龙胜县人社局不送达证明一审第三人与上诉人存在劳动关系的证据材料给上诉人，也不进行质证，剥夺了上诉人对确认劳动关系相关证据的知情权、举证权，程序违法。还认为龙胜县人社局适用以劳动关系存在为前提的《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定作出工伤认定决定，适用法律错误。 关于龙胜县人社局受理一审第三人的工伤认定申请、未将相关证据材料送达上诉人，也未对相关证据材料进行质证，是否程序违法的问题。本院认为，一审第三人在法定期限内申请龙胜县人社局工伤认定，即使一审第三人没有提供充分的、能证实其与上诉人存在劳动关系的证据，龙胜县人社局并不因此就不能受理一审第三人的工伤认定申请。因为一审第三人已提供了工友证明，能够初步证实一审第三人在上诉人承建的工地中在工作时间内因工作原因受伤的事实，至于上诉人与吕平清、邓金军之间是何种关系，不是一审第三人举证的能力范围。龙胜县人社局可以调查一审第三人与上诉人是否存在劳动关系的相关事实，只有调查后仍无法查明一审第三人与上诉人是否存在劳动关系的情况下，才告知一审第三人申请确认劳动关系的劳动仲裁。龙胜县人社局经调查已查明了上诉人与吕平清、邓金军、一审第三人之间的关系，据此可以认定一审第三人是否属工伤。因此，龙胜县人社局受理一审第三人的工伤认定申请而未要求一审第三人先对劳动关系进行仲裁，程序未违法。但是，龙胜县人社局在上诉人否认其与一审第三人存在劳动关系的情况下，应将一审第三人提交的以及该局调查的证实一审第三人与上诉人之间关系的证据内容告知上诉人，以便上诉人有针对性的进行举证质证。虽然工伤认定的当事人举证期限没有相关的明文规定，但龙胜县人社局应考虑工伤认定案件的实际情况，给予当事人合理的举证期限。上诉人未雇用一审第三人，对一审第三人的相关情况不了解，需要一定的时间取证。龙胜县人社局仅给予上诉人5日的举证期限，不合理，龙胜县人社局今后在保证当事人知情权、确定当事人举证期限时，应做到更公开、公正、合理。虽然龙胜县人社局未将上诉人与一审第三人是否存在劳动关系的相关证据告知上诉人，给予上诉人的举证期限不合理，也仅是其做法不妥，并未违法，上诉人以此认为被诉工伤认定决定程序违法，于法无据。 龙胜县人社局在上诉人与一审第三人是否存在劳动关系无生效仲裁决定或法院生效判决确认的情况下，在认定工伤程序中直接认定“廖福军在龙胜各族自治县桂龙建筑工程有限公司从事建筑泥工工作”，是否滥用职权的问题。《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中答复“劳动部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”。因此，本院认为龙胜县人社局的认定，有法律依据，不是滥用职权。 关于龙胜县人社局认定上诉人是一审第三人的工伤保险责任主体，是否合法的问题。本院认为，一审第三人虽不是上诉人雇请，但一审第三人受伤的工作地点是上诉人向黄开泰等63人承建的住宅工程地，上诉人将此工程交给挂靠其单位的吕平清施工，吕平清又转包部分工程给邓金军，邓金军才雇请第三人砌砖。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具务用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，第（五）项规定“个人挂靠其他单位对外经营，聘用的人员因工伤亡的，被挂靠的单位为承担工伤保险责任的单位”。这些规定，是对建筑施工用人单位中挂靠、转包特定情形下劳动者工伤待遇问题的特别规定，目的是为了保障因工伤亡的劳动者及时获得医疗救治和经济补偿，所以，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，赋予了工伤保险责任单位在承担工伤保险责任后具有向相关单位或个人的追偿权。吕平清和邓金军均不具有建筑的用工主体资格，只能由上诉人承担一审第三人的工伤保险责任。上诉人在承担了一审第三人的工伤保险责任后，可以向相关人员追偿。 关于龙胜县人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定作出被诉工伤认定决定，是否适用法律错误的问题。本院认为，一审第三人在上诉人承建的工地内，在工作时间因工作原因受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的应当认定为工伤的情形，龙胜县人社局以此认定一审第三人的伤为工伤，适用法律没有错。前面已述，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）、（五）的规定，上诉人是一审第三人工伤保险的责任单位，它并不以上诉人与一审第三人存在劳动关系为前提，不影响龙胜县人社局认定工伤适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定。 综上，被诉的工伤认定决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，认定工伤有法律依据。虽工伤认定决定程序轻微违法，一审判决已确认其程序违法。龙胜县人民政府复议决定程序合法，上诉人上诉要求撤销被诉的工伤认定决定和复议决定，没有法律依据，本院不予支持。一审判决驳回上诉人要求撤销被诉的二份决定并判令龙胜县人社局重新作出工伤认定决定的诉讼请求，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持，上诉人要求撤销一审判决的上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  安 涛 审 判 员  陶 明 审 判 员  庾安明 二〇一八年十月二十五日 法官助理  王 静 书 记 员  邓逸飞 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；