河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终1896号上诉人(原审原告)：朱春红，女，1982年4月28日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托上诉代理人：张瑾瑾，河南中冶律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈成才，男，1965年9月15日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。被上诉人(原审被告)：晋爱辉，女，1980年3月18日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。二被上诉人共同委托代理人：孙友飞，河南洛峰律师事务所律师。二被上诉人共同委托代理人：刘利锋，河南洛峰律师事务所律师。上诉人朱春红因与被上诉人陈成才、晋爱辉民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱春红委托诉讼代理人张瑾瑾，被上诉人陈成才、晋爱辉共同委托诉讼代理人孙友飞、刘利锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朱春红上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审，或者依法改判由陈成才、晋爱辉共同支付朱春红45万元欠款本金及利息（自起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，直至欠款付清之日止）。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认为：“原告主张的借款本金500万元一直在原告本人的股票账户上，原告本人也有控制权，该500万元的所有权一直未发生变动，且对于双方之间是否存在协议，原告朱春红在原审时认可存在协议，但称协议已经销毁，在发还重审的庭审中否认存在协议，原告朱春红对这一关键事实的陈述先后矛盾。被告陈成才向原告朱春红的股票账户上转199万元，原、被告双方共同办理了对该帐户资金的限制取出，控制属性，由被告陈成才操作该股票账户进行股票买卖，结合上述对500万元所有权及协议的分析……原、被告之间应为合伙理财关系。”一审判决认定本案是合伙理财关系，纯粹是法官个人主观臆断，没有任何证据支持。首先，关于朱春红借给陈成才500万元，表面看所有权未发生变动（钱在上诉人股票账户上），但该500万元的使用权却发生了变化，由陈成才掌握和控制（双方约定朱春红借款给陈成才炒股，陈成才支付月息2分的利息）因为股票买卖完全是由陈成才操作的，朱春红无权操作。股票操作挣钱了归陈成才，赔钱了也归陈成才。所以，一审法院以该500万元所有权未发生变化及朱春红对该500万元也拥有控制权推定借款不能成立是错误的。其次，关于朱春红与陈成才之间究竟有没有所谓的书面协议。依据证据规则，谁主张权利，谁提供证据的原则。陈成才既然主张双方系合伙理财关系，当然应当承担举证责任，就应当拿出双方系合伙理财关系的证据。一审法院在陈成才没有任何证据的情况下，仅凭陈成才的陈述和所谓的朱春红前后矛盾陈述就认定双方是合伙理财关系，明显违背了证据的基本原则。如果说朱春红前后陈述矛盾的话，那么陈成才的前后陈述更是矛盾百出，一审法院为何不提陈成才陈述的矛盾之处，如此偏袒陈成才。再说了，朱春红的前后陈述并不矛盾，在原审时，朱春红讲当时双方曾经起草了一份书面协议，但没有签名，就销毁了，在发还重审时朱春红讲双方没有签订协议。仔细推敲这两种说法并不矛盾，没有签名的协议就等于没有协议。所以一审判决认定朱春红前后陈述矛盾不能成立。其三，关于双方到东海证券公司办理对该帐户资金的“限制资金取出业务”一事。一是朱春红担心自己借出去的500万元被陈成才私自取走；二是陈成才担心自己通过炒股赚到的钱被朱春红私自取走。双方互不信任，互相担心，为此，双方才申请办理的“限制资金取出业务”，约定必须双方同时到场同意后才能取款。2、本案的真实情况是因民间借贷引起的欠款纠纷，且欠款事实清楚，证据确凿。从以下时间点可以得到验证。2011年初，陈成才通过熟人与朱春红认识，之后陈成才表示自己有操作股票的能力，可以通过股票操作赚取巨额利润，但自己资金有限欲向朱春红借款并支付月息2分的利息。朱春红想得利息又怕借款不安全，于是双方口头约定：由朱春红到证券公司开设股票账户，所借款项打入朱春红的股票账户，陈成才在朱春红的股票账户上操作股票买卖。这样朱春红可以监管自己的借款不被陈成才随意取走。于是朱春红才申请开设股票账户，并把500万元打入所开的股票账户。之前及之后，朱春红从来没有开设过股票账户，也从未进行股票操作。2011年2月15日，朱春红和陈成才双方均担心资金被对方单方取走，于是双方共同到东海证券公司办理了“限制资金取出业务”，之后到2011年2月20日，朱春红将500万元借款打入约定的股票账户，陈成才进行股票买卖。2011年7月20日，陈成才因严重亏损停止交易，股票账户金额仅剩485万元。2011年7月26日，陈成才向该账户汇入20万元，以弥补500万借款本金的亏损。2011年8月21日，双方经过算账，陈成才尚欠朱春红45万元利息（借款本金500万元，月息2分，使用了5个月），因陈成才此时手头无钱，于是就给朱春红书写一份45万元的欠条。该45万元欠条陈成才是在完全自愿的情况下书写，而且在写完欠条的第二天（2011年8月22日）朱春红和陈成才双方又自愿到东海证券公司申请取消了该账户的“限制资金取出业务”。3、陈成才出具的45万元欠条真实、合法、有效，应当受到法律保护，但却被一审法官人为地否定了。朱春红依据该45万元欠条，向人民法院起诉，要求人民法院依法判令陈成才、晋爱辉支付欠款及利息。在原审开庭时，陈成才一直对借款、欠款的事实供认不讳，在原审法官主持调解时陈成才也予以认可，愿意还款，只是辩解自己生意赔了，无能力还款，一再恳请朱春红高台贵手，让他少还点些。后来不知何故，陈成才却突然耍赖，把本来的民间借贷关系，硬说成合伙理财关系。试问，既然是合伙理财关系，当初双方算账后，陈成才为何还要给朱春红写欠条，这不明摆着耍赖。然而，就是这么简单明了的欠款纠纷却没有得到一审法院的保护。4、一审法院适用法律不当。由于一审法院认定事实完全错误，必然导致适用法律不当，充分暴露出一审法院明显偏袒一方，拿国家法律当儿戏，是典型的枉法裁判。陈成才辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据客观、真实存在，无违法之处。1、一审法院认定陈成才与朱春红之间实际为合伙性质的理财合同纠纷，并不存在事实上的民间借贷，这一认定有事实和法律依据。在一审中陈成才向法院提交的“东海证券有限责任公司洛阳凯旋西路证券营业部”出具的证明书证明显示：陈成才和朱春红共同在该公司签署协议办理限制资金取出业务。这足以说明陈成才和朱春红是共同出资在该公司合伙经营股票投资。根据该证明显示：该投资款开户账号为朱春红，也就是说朱春红对这投资款具有完全的支配权和使用权，所以根本不存在朱春红借款500万元给陈成才的情况。2、在2012年9月4日法院质证笔录中，朱春红也明确承认双方之间就2011年2月朱春红出资500万元与陈成才合伙经营股票投资一事存在协议，但是随后反悔说双方之间协议朱春红已经销毁，这个协议书虽然被销毁，但是事实是客观存在的。因此，朱春红作为完全民事行为能力人应当为其行为承担相应的法律责任。3、朱春红向法院提交的陈成才所写的45万元欠条是在双方存在合伙经营中基于保底收益条款而出具的，根据《民法通则》及相关司法解释中对个人合伙应共负盈亏、利益均沾、风险共担的基本原则，故此该欠条的形成原因系公然违背法律法规强制性规定的保底性条款，应属无效，即朱春红所谓的朱春红借款给陈成才这一借贷事实违背了法律强制性规定。故此，欠条来源不合法，应当不具备法律效力。故此，从合作形式上可以看出朱春红与陈成才是共同出资经营证券投资，且陈成才也履行了自己出资义务；在实际操作中朱春红又对其二人投资款具有完全使用和支配权。因此，一审法院认定双方之间系合伙法律关系而非民间借贷法院关系，且该45万元欠条出具不具备合法来源，属于认定事实清楚、适用法律得当。二、一审法院适用法律正确。根据《民法通则》等法律法规之规定个人合伙中，合伙双方应“共负盈亏、共担风险”，故此一审法院认定双方之间系合伙法律关系，那么在合伙经营过程中保底收益条款明显是无效的。陈成才特别要提出的是，陈成才与朱春红合伙过程中，朱春红出资500万元，陈成才出资199万元。在投资出现亏损后，双方合作投资款剩余485万元，朱春红不仅拿走了该485万元，而且又让被告向其支付了20万元现金，朱春红已经全部拿回自己的投资款，并且依据双方违背法律法规规定的无效保底收益（每月分利10万元）条款要求陈成才出具欠条明显是违背法律规定的，在此次合伙中朱春红明显不当得利，根据法律规定，陈成才要求其返还不当得利款。综上所述，陈成才认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依据《民事诉讼法》等法律法规之规定驳回朱春红的诉讼请求。晋爱辉辩称：同意陈成才答辩意见。朱春红向一审法院起诉请求：1、陈成才、晋爱辉支付朱春红欠款450000元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利息计息，至付清欠款之日止）；2、本案诉讼费由陈成才、晋爱辉承担。一审法院查明：2011年2月15日，朱春红与陈成才共同向东海证券有限责任公司洛阳凯旋西路证券营业部出具情况说明一份，要求证券公司对朱春红客户号为023000732851账户做“限制资金取出业务”，每次取款，由朱春红与陈成才同时持有效身份证到场，共同签署“洛阳凯旋西路证券营业部超额取款预约申请单”，方可为此户开通本次取款的金额权限，每次取完后，系统仍恢复“限制资金取出”状态。2011年2月22日至24日，陈成才、晋爱辉总计向朱春红账户转账199万元,加上朱春红账户原有500万元，该朱春红客户号为023000732851的账户显示资金总计699万元。后该证券账户由陈成才操作买卖股票。2011年7月20日，该证券账户基本停止买卖股票。2011年7月26日，陈成才向朱春红账户转账20万元。2011年8月21日，陈成才向朱春红出具欠条一份，载明：“今欠到朱春红现金四十五万元整”。2011年8月22日，朱春红与陈成才共同书写情况说明一份，载明：“原在东海凯西营业部办理“禁止取出业务”约定需我和陈成才同时到场，方可取消“禁止取出该业务”，现经我俩协商同意，将该控制属性终身取消。使该账户可以自由取款，不再做“限制取出”的控制属性”。另查明，2012年9月4日，在该院的质证笔录中，朱春红认可朱春红与陈成才、晋爱辉之间就此事有过一份协议。在该院2015年4月15日庭审中，法庭询问朱春红与陈成才、晋爱辉之间是否存在协议，朱春红否认存在协议。一审法院认为：关于本案的案由问题，朱春红主张本案系民间借贷，陈成才、晋爱辉辩称本案系合伙性质的委托理财合同纠纷。结合庭审查明的事实，朱春红主张的借款本金500万元一直在朱春红本人的股票账户上，朱春红本人也拥有控制权，该500万元的所有权一直未发生变动，且对于双方之间是否存在协议，朱春红在原审时认可存在协议，但称协议已经销毁，在发还重审的庭审中否认存在协议，朱春红对这一关键事实的陈述先后矛盾。陈成才向朱春红的股票账户上转入199万元，朱春红与陈成才、晋爱辉双方共同办理了对该账户资金的“限制取出”控制属性，由陈成才操作该股票账户进行股票买卖，结合上述对500万元所有权及协议的分析，陈成才主张双方系合伙性质的共同炒股理财，可以采信。综上，朱春红主张朱春红与陈成才之间系民间借贷关系不能成立，朱春红与陈成才之间应为合伙理财关系。朱春红主张陈成才、晋爱辉欠款45万元，因朱春红诉称的陈成才、晋爱辉向其借款500万元的基础事实不能认定，则朱春红主张因陈成才、晋爱辉借款所产生的45万元利息亦无事实依据，对朱春红的诉讼请求，该院依法不予支持。本案经该院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：驳回朱春红的诉讼请求。本案受理费8050元、保全费3020元，由朱春红承担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：朱春红与陈成才对双方之间法律关系的性质，陈述不一。朱春红称：其与陈成才通过熟人相识后，陈成才表示自己有股票操作能力，可以通过股票操作取得巨额利润，要求向朱春红借款；朱春红基于对陈成才股票操作能力的依赖，愿意出借资金，又怕资金借出后有其他风险，双方约定由朱春红开设股市账户，所借资金打入朱春红的股票账户中，如果资金取出，需要双方签字同意；协商达成共识后，才申请开设的股票账户，此前及以后，朱春红从来没有开设过股市账户，从未进行股市操作，朱春红及家庭成员从来不懂股市知识等。陈成才称：陈成才具有炒股能力，承诺朱春红出资500万元，每月向朱春红分红10万元，但认为双方系合伙炒股关系，并且达成过书面的合伙炒股协议，但未提供相关书面证据。朱春红股票账户开设后，2011年2月22日起至2011年7月19日期间，每天进行多笔交易，一直由陈成才进行股票操作，因股票市场变化，一直处于亏损状态；2011年7月20日起，基本停止了股票买卖业务。2011年7月26日陈成才向上述股票账户内转入20万元，陈成才与朱春红共同认可此款系双方清算后，对朱春红500万资金亏损部分的补差。关于2011年8月21日的45万元欠条的形成过程，朱春红称：2011年8月21日，双方经过算账后，陈成才按借款500万元及约定的2分利息计算，陈成才共用款5个月，每月利息10万元，共计50万元，扣除账户上的5万元，尚差45万元，因为当事人陈成才说暂时无钱支付，才给朱春红打了一张45万元的欠条。陈成才称：是由于双方约定的保底条款计算得出的45万元，然后打的欠条。本院认为：一、关于朱春红与陈成才之间法律关系的性质，即双方之间系民间借贷关系还是个人合伙关系。个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。民间借贷关系是指出借人向借款人提供借款，借款人到期返还借款，并按照约定向出借人支付利息的合同。本案中，朱春红向陈成才提供500万元供其炒股使用，约定陈成才每月向朱春红支付10万元固定收益，朱春红不参与股票操作，不享受炒股收益及风险，双方的行为符合民间借贷关系的特征，而非个人合伙关系。二、关于500万元借款是否交付的问题。陈成才借款的用途是炒股，按照双方的约定，以朱春红的名义开设股票账户，将500万元资金转入该账户，由陈成才自主操作买卖股票，因此陈成才已经实际取得了该500万元的控制权和使用权。至于双方在证券营业部办理该股票账户的“限制资金取出业务”，系出借人对借款用途的监管措施，并不影响陈成才已实际取得了500万元资金的控制权和使用权。因此，朱春红已经实际完成了500万元借款的交付。三、关于45万元欠条的性质及效力。按照双方的约定，陈成才每月需向朱春红支付10万元固定收益，该固定收益的法律性质应为利息。2011年8月21日双方对利息经过结算后，陈成才向朱春红出具了45万元的欠条，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效的情形。综上，本院认为，朱春红向陈成才提供借款，陈成才应当按照约定支付利息。但鉴于双方又约定朱春红应对股票账户进行监管，在炒股资金严重亏损的情况下，朱春红没有及时制止陈成才的炒股行为，对造成损失扩大有一定的过错。综合考虑本案的实际情况，酌定陈成才承担约定利息的50%，即再向朱春红支付20万元的利息。朱春红要求陈成才支付欠款利息于法无据，本院不予支持。陈成才借款的用途为炒股，属于经营行为，而借款发生在陈成才与晋爱辉夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务，晋爱辉应承担共同还款责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2015）涧民重字第6号民事判决；二、陈成才、晋爱辉于本判决生效之日起十日内共同偿还朱春红20万元；三、驳回朱春红的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行债务期间的利息。一审案件受理费8050元、保全费3020元，由朱春红与陈成才、晋爱辉各半承担；二审案件受理费8050元、保全费3020元，由朱春红与陈成才、晋爱辉各半承担。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一八年十月二十二日书记员  陈琦洋