北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2018)京03民终12957号上诉人（原审原告）：北京市天竺玉器厂，住所地北京市顺义区天竺镇政府北侧。法定代表人：梁振玉，厂长。委托诉讼代理人：黄雪佳，北京扬轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王和平，男，1955年10月19日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：王海静，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京市天竺玉器厂（以下简称天竺玉器厂）因与被上诉人王和平劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初7096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天竺玉器厂之委托诉讼代理人黄雪佳，被上诉人王和平的委托诉讼代理人王海静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天竺玉器厂向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判天竺玉器厂无需向王和平支付一次伤残补助金、伤残津贴。事实与理由：一审法院认定事实不清，王和平要求支付一次伤残补助金等事项于法无据。王和平提交的证明其与天竺玉器厂存在劳动关系的证据系工伤证，工伤证的作出是基于王和平提交了由其他行政机关出具的确认劳动关系的证明材料，但该证明材料未经天竺玉器厂依法确认，且双方是否存在劳动关系亦未经顺义区劳动人事争议仲裁委员会依法进行确认，故王和平无法证明双方之间存在劳动关系。综上，请求二审法院判如所请王和平答辩称，王和平主张的是工伤待遇，天竺玉器厂如不认可劳动关系，应当通过行政复议或行政诉讼撤销工伤认定决定书来抗辩。本案工伤认定决定书、伤残等级认定等依法具有法律效力，王和平主张工伤待遇事实清楚，证据充分。综上，同意一审判决，不同意天竺玉器厂的上诉请求，要求维持原判。天竺玉器厂向一审法院提出诉讼请求：1．无需支付王和平一次伤残补助金及伤残津贴；2．诉讼费由王和平负担。本案经审理认定事实如下：就本案纠纷，王和平向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）提起仲裁申请（该劳动争议仲裁案件的案号为京顺劳人仲字[2018]第736号），请求：1、天竺玉器厂支付一次性伤残补助金106342．8元；2、天竺玉器厂按月支付伤残津贴3699元。2018年2月9日，顺义仲裁委作出裁决：一、天竺玉器厂支付王和平一次性伤残补助金十万六千三百四十二元八角；二、天竺玉器厂支付王和平二〇一七年十二月伤残津贴三千六百九十八元九角，自二〇一八年一月起按月支付王和平伤残津贴，并根据法律法规及地方政策等情况依法调整，直至王和平失去领取条件为止。天竺玉器厂不服仲裁裁决，持诉称理由诉至一审法院。王和平于2017年6月22日被首都医科大学附属北京朝阳医院诊断为职业性矽肺贰期，2017年10月18日被顺义区人力资源和社会保障局认定为工伤，于2017年11月21日被顺义区劳动能力鉴定委员会确认已达到职工工伤与职业病伤残等级标准叁级。职业病诊断证明书、认定工伤决定书及《劳动能力鉴定、确认结论通知书》均显示王和平的工作单位为天竺玉器厂。在北京市顺义区安全生产监督管理局关于协助开展王和平职业诊断与鉴定有关工作的复函中显示，依据王和平本人及3名工友（高学珍、张之文、李淑芝）的询问笔录，王和平于1972-1996年期间在天竺玉器厂从事玉器雕刻和打磨工作。职业病诊断证明书显示王和平职业病危害接触史为1972-1996年期间在天竺玉器厂从事玉器雕刻和打磨工作，接触矽尘。认定工伤决定书主要内容为：“王和平受伤害经过、医疗救治的基本情况和诊断结论为：王和平是天竺玉器厂职工，于1972年至1996年在该厂磨玉车间从事玉器雕刻和打磨工作，期间接触矽尘。后因身体不适到首都医科大学附属北京朝阳医院就诊，于2017年6月22日经医院诊断为职业性矽肺。2017年9月18日，受理王和平的工伤认定申请后，调查核实情况如下：王和平是天竺玉器厂职工，于1972年至1996年在该厂磨玉车间从事玉器雕刻和打磨工作，期间接触矽尘······如对本工伤认定决定不服，可自接到本决定书之日起60日内向北京市顺义区人民政府或北京市人力资源和社会保障局申请行政复议，或者六个月内向人民法院提起行政诉讼。本通知一式五份，均具有同等法律效力。由北京市顺义区人力资源和社会保障局存档一份，送顺义区劳动能力鉴定委员会、顺义区社保经办机构各一份、发王和平一份、发天竺玉器厂一份。”天竺玉器厂表示王和平并没有提交证据证明双方存在劳动关系，且只有仲裁委员会及法院才能确认双方存在劳动关系；天竺玉器厂主张在仲裁阶段看到认定工伤决定书。经一审法院向顺义区社会保险事业管理中心查询，王和平自2015年11月起开始享受退休待遇，2015年待遇为1609元，2016年待遇为1788元，2017年待遇为1952元，2018年1月至8月待遇为2111元。一审法院认为：本案的争议焦点主要在于以下两点：一、天竺玉器厂与王和平是否存在劳动关系；二、天竺玉器厂是否应当支付王和平一次性伤残补助金及伤残津贴。一、天竺玉器厂与王和平是否存在劳动关系？2017年10月18日的认定工伤决定书显示如对本工伤认定决定不服的，可自接到决定书之日起60日内向北京市顺义区人民政府或北京市人力资源和社会保障局申请行政复议，或者六个月内向人民法院提起行政诉讼。天竺玉器厂称在收到认定书时已经超过行政复议期或者起诉期，但是结合其在庭审中的陈述，一审法院对其主张不予认可。因天竺玉器厂并未提出行政复议和行政诉讼，认定工伤决定书发生法律效力。因此，一审法院对于天竺玉器厂主张双方不存在劳动关系的辩解，不予认可。二、天竺玉器厂是否应当支付王和平一次性伤残补助金及伤残津贴？《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为三级伤残的，一次性伤残补助金的标准为23个月的本人工资；伤残津贴的标准为本人工资的80%。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。同时，参照《北京市工伤保险待遇核定支付办法》第九条规定：“退休人员被诊断为职业病的，核定一次性伤残补助金时，以本人被诊断为职业病前12个月的月平均基本养老金或退休费作为核定一次性伤残补助金的基数，基本养老金或退休费领取不足12个月的应与退休前的缴费工资基数一并计算。计算标准低于本市上一年度职工月平均工资60%的，以本市上一年度职工月平均工资的60%为基数”。《北京市实施＜工伤保险条例＞若干规定》第二十五条规定，未依法参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》和本规定规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据上述规定，天竺玉器厂应当向王和平支付一次性伤残补助金及伤残津贴。仲裁裁决的一次性伤残补助金数额未超出法律规定，一审法院予以确认。对于伤残津贴，因为王和平已经开始享受基本养老保险待遇，因此，一审法院认为在计算天竺玉器厂应当向王和平支付的伤残津贴时，应按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，将王和平已经享受的由社会保险发放的基本养老保险待遇予以扣除，由天竺玉器厂向王和平支付基本养老保险待遇低于伤残津贴的差额，具体数额由一审法院依法核算。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十五条、《北京市工伤保险待遇核定支付办法》第九条之规定，判决：一、北京市天竺玉器厂于判决生效之日起七日内支付王和平一次性伤残补助金十万六千三百四十二元八角；二、北京市天竺玉器厂自二〇一七年十二月起按月支付王和平伤残津贴，至王和平失去领取条件为止；二〇一七年十二月的伤残津贴为一千七百四十六元九角，于判决生效之日起七日内执行；二〇一八年一月至二〇一八年九月的伤残津贴，按照每月一千九百五十三元一角六分的标准给付，于判决生效之日起七日内执行；自二〇一八年十月起的伤残津贴，按照每月一千九百五十三元一角六分的标准给付，于每月月初十五日内执行（在履行过程中，伤残津贴数额按国家或北京市人民政府调整职工月平均工资及城镇职工养老保险待遇的规定适时调整）；三、驳回北京市天竺玉器厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。天竺玉器厂对一审法院判处的各项金额不持异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为，双方是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天竺玉器厂在收到涉案认定工伤决定书后，既未申请行政复议或提起行政诉讼，也未就争议劳动关系向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，涉案认定工伤决定书发生法律效力。根据涉案认定工伤决定书，可以认定双方之间存在劳动关系。现天竺玉器厂上诉主张双方不存在劳动关系，但未提交任何证据予以证明，本院不予采信。一审法院认定双方存在劳动关系，并依法判决天竺玉器厂向王和平支付一次性伤残补助金、伤残津贴，并无不当，本院予以维持。综上所述，天竺玉器厂的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京市天竺玉器厂负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘 茵审判员 龚勇超审判员 田 璐二〇一八年十月二十九日法官助理沈力法官助理李冉书记员刘爽