山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终3488号 上诉人（原审原告、被告）：王先军，男，1970年6月15日生，汉族，潍坊市品得富茶业有限公司司机，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：孙松海，山东衡明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：潍坊市潍城区环境卫生管理处，住所地：潍坊市潍城区向阳路261号。 法定代表人：夏学军，主任。 委托诉讼代理人：张坤明，山东普瑞德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈衡芝，山东普瑞德律师事务所律师。 上诉人王先军与潍坊市潍城区环境卫生管理处（以下简称潍城环卫处）因劳动争议一案，双方均不服潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初930号、（2018）鲁0702民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王先军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王先军的诉讼请求或发回重审；诉讼费由潍城环卫处承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1、对王先军的工作年限认定有误，王先军自1993年开始在潍城环卫处工作，押金收据更换过一次，一审法院依据2007年的押金收据认定王先军是2007年入职是错误的。2、关于违法解除劳动合同补偿金认定错误。3、关于未休带薪年休假工资认定错误。 潍城环卫处上诉请求：撤销一审判决，依法裁判；诉讼费由王先军承担。事实与理由：1、潍城环卫处已经提交证据证实王先军于2010年4月1日至2013年10月17日期间与于河伟浩垃圾清运队之间建立劳动关系；2、王先军严重违反单位的规章制度，与其解除合同不应当支付经济补偿金；3、王先军主张的加班费未提交证据，原审判决潍城环卫处支付加班费没有事实和法律依据。 王先军、潍城环卫处均以其上诉意见进行答辩。 王先军向一审法院起诉请求：1、确认王先军与潍城环卫处于1993年3月至2016年11月存在事实劳动关系；2、判令潍城环卫处支付因违法解除劳动合同经济赔偿金201792元、支付法定节假日及休息日加班的工资差额306166元、未休带薪年休假工资差额42523元，并返还押金2000元；3、判令潍城环卫处为王先军补缴1993年3月至2016年11月的各项社会保险。 潍城环卫处向一审法院起诉请求：潍城环卫处不向王先军支付经济补偿金。 一审法院认定事实：2017年10月16日，王先军以用人单位潍城环卫处为被申请人向潍坊市潍城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称潍城区仲裁委）提起仲裁，潍城区仲裁委于2017年11月29日作出潍劳人仲案字[2017]第118号仲裁裁决书，2018年3月8日向潍城环卫处送达，次日向王先军送达。王先军在潍城环卫处工作期间，双方未签订书面劳动合同，未办理社会保险，王先军被辞退前12个月的平均工资为4204元，王先军于2007年7月17日向潍城区环卫处交纳押金2000元。 庭审中王先军提供上岗证、会员证、证人证言等证据，主张1993年3月其到潍城环卫处的前身潍坊市环卫局工作，2002年分流至潍城环卫处从事垃圾运输工作，直至2016年11月3日被辞退；潍城环卫处对证人证言和待证明的事实不予认可，称潍坊市环卫局与其不是同一单位，2007年7月17日潍城环卫处向王先军出具押金收据一份，收取了王先军押金2000元，可以证明王先军从此时开始在潍城环卫处从事垃圾运输工作。潍城环卫处提供承包合同和补充协议等证据，主张2010年4月1日，潍城环卫处与潍城区于河俊宇生活垃圾清理队签订承包合同，2010年7月31日双方签订补充协议，2012年3月1日潍城环卫处与潍城区于河伟浩垃圾清运队签订承包合同，分别约定潍城环卫处的垃圾清运业务由垃圾清理队先后承包，期间包括王先军在内的人员及单位车辆由垃圾清运队负责用工管理，并发放工资，故王先军于2010年4月2日至2013年10月17日是在垃圾清运队工作，不在潍城环卫处工作，2013年10月18日王先军又重新回到潍城环卫处工作直到2016年11月3日解除劳动合同。王先军质证后辩称其不知情，在承包期间其工作单位及岗位、场所都是在潍城环卫处。 另查明，2016年11月3日，潍城环卫处安排王先军与369公司签订书面劳务派遣协议，王先军拒绝，潍城环卫处将王先军辞退。潍城环卫处提供2016年度工资表打印件一份，予以证实王先军的工资中包含加班费，在工资表中“加班费”表述为“绩效工资”，王先军对加班费不予认可。 一审法院认为,1、双方劳动关系问题。2007年7月17日潍城环卫处向王先军出具了押金收据一份，收取了王先军押金2000元，可以证明王先军从此时开始在潍城环卫处从事垃圾运输工作，王先军提供的证据不足以证实在此之前其在潍城环卫处工作，对王先军诉称的其于1993年3月至2007年7月16日与潍城环卫处存在劳动关系的诉求不予支持；承包合同系潍城环卫处与案外人签订，仅就合同双方具有约束力，不能证明王先军是为两案外人提供劳动，期间王先军系服从潍城环卫处安排从事劳动，该时间段与潍城环卫处仍存在劳动关系。综上，依法确认王先军与潍城环卫处存在劳动关系的期间为2007年7月17日至2016年11月3日。 2、经济补偿金问题。王先军于2007年7月17日至2016年11月3日在潍城环卫处工作期间，未签订书面劳动合同，双方已形成无固定期限劳动合同关系，且未办理社会保险。2016年11月3日，潍城环卫处安排王先军与369公司签订书面劳务派遣协议，王先军拒绝，潍城环卫处将王先军辞退，视为王先军与潍城环卫处解除劳动关系。双方解除劳动关系时，潍城环卫处应当按照王先军在该单位工作年限支付经济补偿金37836元（4204元×9个月）。 3、支付法定节假日及休息日加班工资306166元问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王先军诉称其每年在法定节假日（春节初一）休息一天，其余时间均不休息，潍城环卫处庭审答辩时认可王先军每天工作时间为4、5个小时，每周工作时间不超过44小时，日常发放的工资中已包含了加班费，后审理过程中又不认可王先军加班事实，但未提交王先军的考勤表。我国目前实行劳动者每日工作八小时，每周工作四十小时这一标准工时制度，有条件的企业应实行标准工时制度，有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过八小时，每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天。结合潍城环卫处认可的工作时间和王先军的工作性质及相关法律规定，依法确认潍城环卫处应安排王先军在法定节假日休息及每周休息一天，但潍城环卫处提供的工资表不能证明向王先军支付了法定节假日和每周一日的加班工资差额，双方劳动关系于2016年11月3日解除，王先军于2017年10月16日申请劳动仲裁，该项诉求未超过仲裁时效，故对该项诉求予以支持，但支付期限和数额应以法庭查明的为准。根据《工资支付暂行规定》第六条：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。……”规定，潍城环卫处就两年内工资发放情况负有举证责任即2014年11月至2016年11月。潍城环卫处对2014年11月之前工资发放情况不负举证责任，相应加班工资是否存在欠付的情况因没有证据证明，故对王先军关于2014年11月之前加班工资的主张不予支持。综上，潍城环卫处应向王先军支付2014年11月至2016年11月的法定节假日、每周休息一日加班工资差额为27833元[4204元/21.75天×（11-1）天×2年×200%）+4204元/21.75天×52天×2年×100%]。 4、未休带薪年休假工资差额42523元问题。潍城环卫处未提供证据证实按排王先军带薪年休假，王先军于2007年7月17日至2016年11月3日在潍城环卫处工作，2007年7月以前的工作累计年限，王先军提供的证据不足以证实工作年限的连续情况，根据王先军现有工作年限，王先军2015年应带薪休假5天，2016年应带薪休假5天，潍城环卫处未按排王先军带薪年休假，故应当支付未休带薪年休假工资3866元（4204元/21.75天×10天×200%），2014年及之前年度的未休带薪年休假工资因超过仲裁时效，不予支持。 5、潍城环卫处向王先军收取的押金2000元，潍城环卫处同意返还。 6、潍城环卫处为王先军补缴1993年3月至2016年11月的各项社会保险问题。该诉求不属于法院受理范围，不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条第二、三项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条第三款、第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪休年假条例》第三条，《国务院关于职工工作时间的规定》第七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认王先军与潍坊市潍城区环境卫生管理处于2007年7月17日至2016年11月3日期间存在劳动关系。二、潍坊市潍城区环境卫生管理处向王先军支付经济补偿金37836元、加班工资27833元、未休带薪年休假工资3866元，并向王先军返还押金2000元，以上共计71535元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回王先军的其他诉讼请求。四、驳回潍坊市潍城区环境卫生管理处的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，减半收取10元，由潍坊市潍城区环境卫生管理处负担。 二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，关于王先军与潍城环卫处是否存在事实劳动关系及王先军工作年限的认定问题，王先军主张其于1993年3月至2016年11月与潍城环卫处存在劳动关系，而潍城环卫处主张王先军于2010年4月1日至2013年10月17日期间，王先军与于河伟浩垃圾清运队之间建立劳动关系。一审法院根据双方当事人提交的证据，依法确认王先军与潍城环卫处存在劳动关系的期间为2007年7月17日至2016年11月3日并无不当，王先军和潍城环卫处的上述主张与本院查明的事实不符，不予采信；关于潍城环卫处主张王先军严重违反单位的规章制度，与其解除合同不应当支付经济补偿金的问题，因潍城环卫处在一、二审中均未提出有效的证据予以证实，本院不予采信；关于潍城环卫处主张一审判决潍城环卫处支付加班费错误的问题，依据查明的事实，潍城环卫处应就2014年11月至2016年11月工资发放情况负有举证责任，结合潍城环卫处认可的工作时间和王先军的工作性质及相关法律规定，潍城环卫处应安排王先军每周休息一天，但潍城环卫处提供的工资表不能证明向王先军支付了每周一日的加班工资差额，故该主张于法无据，本院不予支持。关于王先军主张未休带薪年休假工资认定错误的问题，依据查明的事实，一审法院依据有关法律规定认定的未休带薪年休假工资并无不当，该主张与本院查明的事实不符，不予采信。关于王先军主张违法解除劳动合同赔偿金问题，因潍城环卫处安排王先军与369公司签订书面劳务派遣协议，被王先军拒绝，潍城环卫处将王先军辞退，系违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，潍城环卫处应当按照王先军在该单位工作年限支付赔偿金75672元（4204元×9个月×2）。 综上所述，潍城环卫处的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人王先军的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条第二、三项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条第三款、第四十七条第（一）项、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪休年假条例》第三条，《国务院关于职工工作时间的规定》第七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初930号、（2018）鲁0702民初970号民事判决第一、四项，即“一、确认王先军与潍坊市潍城区环境卫生管理处于2007年7月17日至2016年11月3日期间存在劳动关系。”；“四、驳回潍坊市潍城区环境卫生管理处的诉讼请求。” 二、撤销潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初930号、（2018）鲁0702民初970号民事判决第二、三项，即“二、潍坊市潍城区环境卫生管理处向王先军支付经济补偿金37836元、加班工资27833元、未休带薪年休假工资3866元，并向王先军返还押金2000元，以上共计71535元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回王先军的其他诉讼请求。” 三、潍坊市潍城区环境卫生管理处向王先军支付赔偿金75672元、加班工资27833元、未休带薪年休假工资3866元，并向王先军返还押金2000元，以上共计109371元，于本判决生效之日起十日内付清。 四、驳回王先军的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审两案案件受理费20元，减半收取10元，由潍坊市潍城区环境卫生管理处负担；二审案件受理费10元，由上诉人潍坊市潍城区环境卫生管理处负担5元，由上诉人王先军负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一八年十月十日 书记员  于 涛