浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终7103号 上诉人（原审原告）：方冬洁，女，1982年1月1日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：周建、金丽丽，浙江丰原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州翔盛进出口有限公司。住所地：杭州市萧山区瓜沥镇纺织工业园区。统一社会信用代码：91330109730333667K。 法定代表人：沈柏祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅家杰、裘伟淼，浙江湘湖律师事务所律师。 上诉人方冬洁因与被上诉人杭州翔盛进出口有限公司（以下简称翔盛公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初9744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2012年10月，方冬洁进入翔盛公司工作。2015年9月8日，双方签订书面劳动合同，约定2015年10月23日至2018年10月22日期间双方存在劳动关系。后翔盛公司出具2016年绩效考核奖发放清单，承认方冬洁2016年实际可发放工资为24351.18元。后翔盛公司又出具2017年职工年薪和月度发放标准，承认方冬洁2017年剩余41440元工资未支付。后方冬洁向杭州市萧山区人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年4月2日以翔盛公司非正常经营为由出具不予受理通知书。2018年4月9日，方冬洁提起诉讼，请求判令：一、解除与翔盛公司的劳动关系；二、翔盛公司支付方冬洁违法解除劳动合同经济赔偿金101211元；三、翔盛公司支付方冬洁自2016年1月1日起至2018年2月14日止未发工资共计74142元；四、翔盛公司承担本案的诉讼费用。 原审法院认为：方冬洁主张法院判决解除其与翔盛公司之间的劳动关系，依据双方签订的书面劳动合同，双方劳动关系于2018年10月22日终止，现方冬洁主张判决解除劳动关系合法，予以支持。方冬洁主张翔盛公司违法解除劳动关系赔偿金，然方冬洁未提供证明翔盛公司作出过与其解除劳动关系的通知，方冬洁的上述主张缺乏证据支持，故不予支持。方冬洁主张翔盛公司支付2016年1月1日至2018年2月14日的未发工资74142元，其中2016年工资方冬洁主张12351.18元，依据方冬洁提供的2016年工资结算表，方冬洁2016年实际可发放工资为24351.18元，方冬洁陈述上述工资部分已经实际发放，尚欠12351.18元未发，翔盛公司虽辩称其不存在欠付工资，然并未提供支付凭证，该部分工资已经发放的举证责任在于翔盛公司，故采纳方冬洁2016年翔盛公司尚欠12351.18元工资未发的诉称意见。2017年工资方冬洁主张41440元，证据充分，予以支持。2018年工资方冬洁主张2018年1月1日至2月14日按年薪130000元计算，方冬洁庭审中自述工作至2018年2月10日，参照方冬洁2017年不含提成部分年薪100000元/年计算方冬洁2018年工资，经计算，方冬洁2018年工资为11015.32元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年7月31日判决：一、解除方冬洁与翔盛公司之间的劳动关系；二、翔盛公司于判决书生效日起十日内支付方冬洁2016年至2018年未发工资64806.5元；三、驳回方冬洁的其他诉讼请求。如翔盛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第两百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由翔盛公司负担，予以免交。 宣判后，方冬洁不服，向本院提起上诉称：原判认定部分事实错误。一、原审法院“参照方冬洁2017年不含提成部分年薪100000元计算方冬洁2018年工资”系认定事实错误。原审法院未将《工薪结算表》中的“10+提成3”中的“提成3”计算在平均工资中错误。方冬洁的工资发放形式为底薪加提成，直接写成了“10+提成3”。实际上，方冬洁应得工资应高于13万元。结合原审认定的《2016年绩效考核奖发放清单》可知，方冬洁2016年年收入为132182.4元，故方冬洁2018年工资应参照2017年年收入13万元计算，方冬洁2018年工资应为18402元。翔盛公司应向方冬洁支付2016年至2018年未发工资72193.18元。二、原审认为翔盛公司未违法解除劳动关系错误。根据原审法院合并审理的（2018）浙0109民初9746号案件中沈娟提供的录音证据可知，在2017年12月29日翔盛公司口头通知过方冬洁解除劳动合同关系，且翔盛公司自2018年1月1日起开始停缴社会保险，足以说明翔盛公司无故终止劳动合同，属于违法解除，应向方冬洁支付赔偿金。二、即使原审法院认为方冬洁要求翔盛公司支付赔偿金理由不成立，也应尽到相应的告知义务。《浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（三）》第十条规定：“劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但解除或终止劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的情形，法院在审理中可以告知劳动者赔偿金和经济补偿的区别，询问如对其赔偿金的请求不能支持，是否要求用人单位向其支持经济补偿”,原审未尽到合理的告知义务，从而导致了错误的判决。综上，请求二审法院：1、撤销原判第二、三项；2、判决翔盛公司支付方冬洁2016年1月1日至2018年2月10日未发工资72193.18元；3、判决翔盛公司支付方冬洁违法解除劳动合同赔偿金101211元；4、一、二审诉讼费由翔盛公司负担。 上诉人方冬洁在二审中未提交新证据。 被上诉人翔盛公司在二审中辩称：一、一审法院认定事实清楚，参照2017年不含提成部分100000元/年计算方冬洁2018年的工资收入合理合法。翔盛公司已陷入经营困难，所谓的提成工资应该是在公司经营状况良好的情况下将公司盈利按照一定的比例或者约定分给员工，2018年员工的具体年收入，翔盛公司与方冬洁未作约定，且公司陷入经营困难，持续亏损，客观上早已失去盈利，故不存在所谓的提成工资。因此，一审法院按照底薪100000元/年计算方冬洁2018年的工资收入合理合法。假使二审法院认定应当按照130000元/年计算方冬洁2018年的工资，计算仍存在错误。根据一审方冬洁自述工作到2018年2月10日，方冬洁2018年的工资应当为14603元，而非方冬洁计算的18402元（130000元/365天*41天=14603元）。二、方冬洁未在一审中提供相应的证据证明翔盛公司已解除与其的劳动合同。方冬洁的离职系自动离职，翔盛公司未提出与方冬洁解除劳动关系，因此不存在违法解除需要支付经济补偿金或者赔偿金的情形。社保停缴亦不能说明劳动关系的解除及系翔盛公司主动提出解除。（2018）浙0109民初9746号，原告为沈娟的案件中并未提供相应的录音证据。而在其他相应的劳动争议案件中提供的录音证据，翔盛公司对真实性、关联性、合法性均有异议，不能证明翔盛公司已经解除与方冬洁的劳动合同关系。因此，翔盛公司无需承担方冬洁所述的经济赔偿金。三、根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条的意见，用人单位未及时、足额支付劳动报酬，但用人单位有证据表明确因经营困难、具有合理理由的，申请人以拖欠工资或者未及时缴纳社保由解除劳动关系并要求支付经济补偿金的，不予支持。翔盛公司确实陷入经营困难，非主观原因怠于支付劳动报酬，若方冬洁主张因拖欠工资或者未及时缴纳社保为由要求解除合同支付经济补偿金，不应得到支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人翔盛公司在二审中未提交新证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据方冬洁一审提交的2016年绩效考核奖发放清单及2017年职工年薪和月度发放标准，方冬洁2016年核定年薪为10万元，2017年年薪系“10万元+提成3万元”，而对于2018年年薪计算方冬洁未举证证明，2017年中的3万元系提成，方冬洁未举证证明2018年存在提成的约定及可提成的事实，其主张按“10万元+提成3万元”来计算2018年工资缺乏依据，原审参照2017年不含提成部分的10万元来进行计算并无不当。方冬洁在本案中以翔盛公司违法解除与其劳动关系为由，要求翔盛公司支付赔偿金。但方冬洁在本案中并未提供有效证据证明翔盛公司向其正式发出过解除劳动合同的通知，按方冬洁的主张，翔盛公司于2017年12月29日口头提出解除，但对此并未提供有效证据证明，且事实上在此之后方冬洁仍在翔盛公司工作，且从其一审的诉讼请求看，系方冬洁提出要求判令解除与翔盛公司的劳动关系，若翔盛公司之前已经提出解除劳动关系，方冬洁则无必要在本案中提出该项诉讼请求，故方冬洁的主张与其诉讼请求相悖，且缺乏证据支持，方冬洁主张翔盛公司违法解除，并要求支付赔偿金的请求本院不予支持。因本案系方冬洁提出要求解除劳动关系，故其主张适用《浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（三）》第十条规定缺乏依据，不予采纳。方冬洁的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由方冬洁负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年十月十五日 书记员 袁其伟