苏州市姑苏区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）苏0508刑初778号 公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。 被告人潘跃进（曾用名“严跃邦”），男，1964年1月2日生，汉族，高中文化，通之和（深圳）科技发展有限公司实际控制人，户籍地江苏省昆山市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2017年4月14日被羁押审查，次日被刑事拘留，2017年5月22日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。 辩护人高洪峰，江苏维世德（昆山）律师事务所律师。 被告人甘涛，男，1981年8月20日生，汉族，高中文化，通之和（深圳）科技发展有限公司主要负责人之一、业务经理，户籍地山东省滕州市。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2017年6月17日被羁押审查，2017年6月22日被刑事拘留，2017年7月14日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。 辩护人杨云龙，江苏执着律师事务所律师。 苏州市姑苏区人民检察院以姑检诉刑诉〔2017〕767号起诉书指控被告人潘跃进、甘涛犯非法吸收公众存款罪，向本院提起公诉。本院于2017年10月12日受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，分别于2017年11月10日、2018年5月10日、10月11日进行公开开庭审理。苏州市姑苏区人民检察院指派检察员吴霞、杨静雯出庭支持公诉，被告人潘跃进及其辩护人高洪峰、被告人甘涛及其辩护人杨云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏州市姑苏区人民检察院指控，2016年初，被告人潘跃进、甘涛等人经预谋，在没有金融部门批文的情况下，为向社会公众吸收存款在深圳注册成立了通之和（深圳）科技发展有限公司，后又先后在苏州市姑苏区、工业园区、相城区以及无锡市、嘉兴市等地设立直营店、加盟店、代理店等作为平台，利用口口相传方式宣传所谓的“订单消费”类理财业务，许以高额回报，承诺48周内还本付息，变相非法吸收公众存款。2016年3月至2017年1月期间，通过上述手段向300余名被害人非法吸收公众存款达人民币21757280元。 公诉机关认为，被告人潘跃进、甘涛未经主管部门批准，共同变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人潘跃进、甘涛均起主要作用，系主犯。被告人潘跃进、甘涛均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，建议以非法吸收公众存款罪分别对被告人潘跃进、甘涛判处四年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。 被告人潘跃进的辩解，不应以电子表格数据作为认定其非法吸收公众存款金额的依据，电子表格数据中还包括了材料进货款、向他人借款、他人信用卡套现的款项等。 其辩护人的主要辩护意见为： 1、本案应认定为单位犯罪而非个人犯罪。 （1）被告人是以通之和公司或该公司分店的名义吸收存款的，受害人也是相信这个公司客观存在的基础上，将存款支付到账的；（2）虽然通之和单位的法人和股东没有实际参与任何的经营活动，本案还是应当认定为单位犯罪，通之和的实际控制人是本案二被告人等；（3）即便是为了犯罪而成立的公司，仍要按照单位犯罪处理，否则是遗漏单位这个被告人的。 2、对非吸金额的认定。 （1）起诉书认定的非吸人数及金额，除报案的部分之外，仅依据电子表格等数据信息作为定案依据，违背了刑事诉讼的证明规则，相当于按照被告人自证有罪来判处被告人的刑罚；（2）案发后，董某某等23人签署谅解书，该部分金额应当予以扣除；（3）各分店店长的投资金额也不应当计入犯罪金额。 3、被告人系初犯、偶犯，没有前科劣迹，归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪悔罪。 被告人甘涛的辩解：1、并无参与成立通之和公司进行非吸的预谋；2、2016年10月底离开通之和公司。 其辩护人的主要辩护意见为： 1、被告人甘涛并无参与通之和公司的预谋成立过程，甚至对该公司的注册资本、股东组成、经营范围等并不知情，甘涛是在通之和成立一段时间后才被邀担任公司业务经理的，主要负责客户接待和讲解。 2、被告人甘涛虽然受潘跃进的指使，以其个人名义成立了通之和超市，但该超市的实际经营人是潘跃进及其女儿潘某某，被告人甘涛并不参与通之和超市的实际经营。 3、被告人甘涛在2016年10月底已离开公司，此后公司的非吸行为与甘涛无关，认定甘涛的犯罪金额应自2016年3月至2016年10月。 4、按照通之和公司对外宣布的两种经销模式的第一种方式即“消费者付一份商品的钱提走三份商品，钱货两清，行为一次性结束”，该种经销模式是纯粹的商业行为，与非法吸收公众存款无关，该经销模式下取得的款项应予扣除。 5、通之和公司的开办、经营方式、员工招聘及岗位设置、公司财务、加盟店设置等都是由潘跃进全面负责，被告人甘涛只是在公司负责客户的接待和讲解，因此在本案共同犯罪中的地位作用大大低于被告人潘跃进。 6、被告人甘涛实际参与非吸的期间为2016年3月至2016年10月，这期间所吸收会员大多本金已经返还甚至赢利，并未给参与的会员造成很大的损失。 7、被告人甘涛系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪。 经审理查明，2016年初，被告人潘跃进、甘涛等人经预谋，在未经金融主管部门批准许可的情况下，为向社会公众吸收存款，在深圳注册成立了通之和（深圳）科技发展有限公司（以下简称“通之和公司”），后又先后在本市姑苏区、工业园区、相城区以及无锡、嘉兴等地设立直营店、加盟店、代理店等作为平台，利用口口相传等方式公开宣传所谓的“订单消费”类理财业务，许以高额回报，承诺48周内还本付息，变相吸收公众存款。其中，被告人潘跃进在2016年3月至2017年1月期间，通过上述手段向陆某某、储某某等集资参与人非法吸收公众存款人民币21665780元，造成损失人民币11909747元。被告人甘涛在2016年3月至2016年10月期间，通过上述手段非法吸收公众存款人民币18407780元，造成损失人民币8102097元。 以上事实，有经当庭质证的被告人潘跃进、甘涛的供述及辨认笔录、证人王某的证言及辨认笔录、陆某某、储某某等集资参与人的报案陈述、协议书、远程勘验检查工作记录及固定电子证据清单、机动车详细信息、调取证据清单、POS机刷卡交易记录、银行卡交易记录、通之和公司的工商资料、公司章程、租房协议、宣传材料等、谅解书、案发经过、人口基本信息等证据予以证实，足以认定。 本案控辩双方的主要争议在于：1、本案单位犯罪还是个人犯罪的认定。2、本案犯罪金额的认定。（1）电子表格数据是否可以作为本案定案的依据；（2）各分店店长的投资金额是否应予扣除；（3）23名表示谅解的集资参与人的投资金额是否应予扣除；（4）所谓“钱货两清”的经销模式下的非吸金额是否应予扣除。3、被告人甘涛是否参与成立公司的预谋及在公司的任职期间。4、被告人甘涛在共同犯罪中的地位作用。 对此，本院分别评析如下： 1、本案是否应认定为单位犯罪。 根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。在本案中，通之和公司系被告人潘跃进、甘涛等人为实施“订单消费”的理财产品的销售而成立，且公司成立之后除上述理财产品销售之外并无其他实际经营活动，故本案不认定为单位犯罪。 2、关于本案非吸金额的认定。 （1）关于本案电子表格数据的采信问题。辩护意见认为，以被告人潘跃进自己记录的电子表格数据作为定案依据，相当于被告人自证有罪，违背刑事诉讼法的证明规则。另外，电子表格只是作为公司财务记录，可能包含了被告人潘跃进所述的材料款、向他人借款、他人套刷信用卡等项目。公诉意见认为，电子表格数据并非孤证，还有银行交易流水、POS机刷卡记录等予以作证，可以作为定案的依据。 本院认为，被告人潘跃进制作的电子表格数据可以作为本案定案依据之一，具体理由如下： 第一，被告人潘跃进在侦查阶段供述，自己按照日期并根据客户投资刷卡的POS单和与一式两份中留存在通之和公司的协议书记账，为防电脑损坏账目丢失，记好之后保存在自己的邮箱里。其中名为“3月21日数据”中的两张表格“周二返现”和“周返资料”是最详细、最全面的。“周二返现”表格中记录了每个投资人的姓名和每周二返给投资人的金额和日期等；“周返资料”表格中记录了投资人的姓名、身份证号、手机号、投资日期、投资金额、银行卡号、周返金额、推荐人、推荐提成、POS机等信息，这些都是投资资金到通之和公司的。该电子数据系被告人潘跃进根据投资情况进行记载，在案发后由公安机关依照法定程序调取，具有真实性和客观性。 第二，在公安机关于2017年4月26日进行远程勘验调取被告人潘跃进保存于网易邮箱中的电子表格数据之前，被告人潘跃进多次供述“目前通之和公司5家超市累计吸收了2170万左右”，这与事后调取的电子表格数据基本吻合。 第三，记载有投资人姓名、日期、投资金额、返还金额等情况的电子表格数据，能够与被告人潘跃进控制下的银行卡交易记录、POS机刷卡交易记录、部分已报案集资参与人的陈述及提供的书证等相互印证，并非孤证，亦非被告人自证有罪。 综上，公诉机关以被告人潘跃进在案发之前形成并在案发之后经法定程序调取的电子表格数据作为本案定案依据之一，予以支持。 对被告人及辩护人提出该电子表格数据可能包括公司其他财务记账情况的意见，经查，被告人潘跃进供称，POS机上刷进去的钱基本上都是客户的投资款，记得有40万左右是别人用我的POS机套现的，这些跟这个案件是没有关系的，我记的账目里肯定也不会有这些人的资料。可见，“周二返现”和“周返资料”数据中并不包括刷卡套现款。另外，不仅被告人潘跃进本人未能指出表格中其所称的材料款、向他人借款、刷卡套现等记录，且表格中记录的形式均为投资人姓名、日期、投资金额、银行卡号、周返金额、推荐人、推荐提成等，与所谓材料款、借款、刷卡套现等特征均不符。对被告人及辩护人的该点辩解意见，不予采纳。 （2）关于各分店投资人的投资金额是否扣除的问题，本院认为，本案系被告人采用所谓购买“订单消费”理财产品的方式进行非法吸储，为吸引更多资金，在各地设立加盟店等广泛吸收包括加盟店投资人在内的集资参与人的资金，公诉机关已明确各门店投资人的加盟费并不在指控范围之内，本院在统计认定非吸金额时亦并无将其计入，各门店投资人另投的集资款项，其返本付息等与其他集资参与人并无二致，辩护人提出该部分吸收资金应予扣除的意见，并无事实及法律依据，不予采纳。 （3）关于包括董某某在内的23名表示谅解的集资参与人投资金额是否扣除的问题，经查，该谅解书的主要内容为，潘跃进在被控制之前一直在给会员返现，也承诺兑现会员本金，故要求公安机关将潘跃进释放，帮助会员继续返现。如其行为构成犯罪，表示充分谅解。本院认为，该谅解书并不能否定被告人潘跃进所实施的系非法吸储的犯罪行为，或是可以认定集资本息已在案发之前已返还的事实，辩护人认为该部分金额应予扣除的意见，并无事实及法律依据，不予采纳。 （4）关于所谓“钱货两清”的经销模式下非吸金额是否扣除的问题，本院认为，公诉机关指控的本案犯罪事实，均系选择“还本付息”的方式，所谓“钱货两清”的经销模式，并不在起诉指控的范围之内，不予理涉。 此外，公诉机关认定全案非吸金额为人民币21757280元，其中遗漏了部分“送单”金额共计人民币91500元，该部分金额集资参与人并无实际投入资金，认定非吸金额时予以扣除，认定全案非吸金额为人民币21665780元。 3、关于被告人甘涛是否参与成立公司的预谋及其在通之和公司非吸时间的认定。 （1）关于通之和公司的成立，经查，被告人潘跃进的供述称，2015年5月份，我经朋友介绍到苏州寿和生物科技有限公司（以下简称“寿和公司”）买理财产品，认识了其中的销售人员甘涛和胡某某。寿和公司卖“订单消费”的理财产品，做的很好，2015年下半年我就跟甘涛、胡某某商量，决定自己开一家公司做类似寿和公司的“订单消费”类的理财业务，由我负责启动资金2万元，他们两个负责发展客户，公司的名字我们三个人商量定为“通之和（深圳）科技发展有限公司”，2016年1月16日，我和胡某某两人去深圳拿我女儿的身份证注册成立了通之和公司。被告人甘涛的供述称，2015年上半年，我在寿和公司做业务员，经人介绍认识了“严跃邦”（即潘跃进）、胡某某等人。2016年初，严跃邦跟我和胡某某等说他想自己成立一家公司做和寿和公司类似的“订单消费”业务，让我们帮他跑业务，就是拉人投资，“严跃邦”跟我们谈了几次后，最终我和胡某某等就同意了。以上足以证实，由被告人潘跃进提议成立公司做“订单消费”类的理财产品，邀约被告人甘涛一起参加，并得到被告人甘涛同意的事实。 （2）关于被告人甘涛在通之和公司从事非吸的时间，公诉机关主要基于以下证据认定被告人甘涛并未离开通之和公司，一是潘跃进称甘涛一直未离开公司，去青岛是拓展业务，王某也听潘跃进讲过甘涛去青岛拓展业务的事情，二是甘涛带人回苏州考察通之和公司的非吸模式，三是甘涛于2017年初回苏参加通之和公司年会。被告人甘涛辩称，2016年10月底离开通之和公司去青岛自行发展，当时从李标那里进了一批白酒到青岛去卖，在青岛有朋友问起，知道其在苏州做订单消费，就陪朋友回来看了一下，2017年1月是应潘跃进之邀回苏州参加公司年会。对此，本院认为，被告人甘涛所辩称的去青岛卖酒，与通之和公司的非吸业务差之悬殊，在公诉机关未对李标就甘涛从其处进酒去青岛卖酒一事，未对考察人员就甘涛是否为拓展通之和公司业务之需邀其回苏考察，未对甘涛是否基于通之和公司业务之需回苏参加公司年会进行相关核证的情况下，对其辩称的离开通之和公司去青岛自行发展一事，不能予以排除。公诉机关认定被告人甘涛在此后继续负责公司非吸相关事务的依据不足，不予支持，认定被告人甘涛的刑事责任期间为2016年3月至2016年10月。 4、关于被告人甘涛在共同犯罪中的地位作用。 被告人潘跃进、甘涛作为通之和公司“订单消费”理财产品模式进行非法吸储的主要负责人，均起主要作用，系主犯。但较之于提议成立通之和公司进行非吸犯罪并全面负责公司非吸各项事务、控制非吸资金的被告人潘跃进，被告人甘涛作用相对较轻，酌情从轻处罚。 本院认为，被告人潘跃进、甘涛违反金融管理法律法规，在未经金融监管部门许可的情况下，向社会不特定对象非法吸收公众存款，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法当处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。在共同犯罪中，被告人潘跃进、甘涛均起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，系主犯。被告人潘跃进、甘涛归案后如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。本案的部分集资款项已以本息等形式返还集资参与人，酌情从轻处罚。 据此，为维护国家金融管理秩序，依据上述法律条款，再依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人潘跃进犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月14日起至2021年10月13日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，上缴国库）； 二、被告人甘涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月17日起至2021年3月16日止；罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，上缴国库）； 二、责令被告人潘跃进、甘涛在各自的刑事责任范围内退赔集资参与人的损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  黄晓虹 审 判 员  王 浩 人民陪审员  沈自进 二〇一八年十月十一日 书 记 员  龚一梅