安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终6357号上诉人（原审原告）：丁常金，男，1962年10月2日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：王强，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珍，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽四建控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区富邻广场科研2幢1610、1611室，统一社会信用代码91340100769048935F。法定代表人：陈桂林，总经理。委托诉讼代理人：管自力，该公司职员。委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。上诉人丁常金因与被上诉人安徽四建控股集团有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初9845号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年7月20日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丁常金的上诉请求为：1、依法撤销（2017）皖0102民初9845号民事判决，查清事实后依法改判。2、一、二审的诉讼费、鉴定费由四建公司承担。事实和理由：1、双方工程款应以约定为先，但丁常金与四建公司之间对于丁常金实际施工的京商商贸城K地块景观工程的室外铺装工程与雨污排水工程未签订书面合同，未约定工程价款。案涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。在双方对于工程价款没有做出明确约定时，鉴定机构应以双方合同关系实际成立之时的市场价作为鉴定标准进行鉴定。鉴定机构完全采纳了四建公司与其他班组约定的价格进行了鉴定，并非是其在鉴定意见书中所述的采用实际施工期间合同履行地的建筑工程承包市场价中同类工程的劳务承包市场价格作为鉴定参考依据，且其他班组进场施工时间与丁常金进场施工时间相差较长，并非在同一时间进行施工，该鉴定标准适用错误。2、在鉴定机构出具的鉴定意见书(初稿)中，其明确将四建公司提交的上述提及的与王庆、杨庆宏、司圣华、钟军等班组签订的《京商商贸城K地块景观工程内部承包合同协议》、《承诺书》作为鉴定依据之一，但在丁常金对该组依据提出异议之后，鉴定机构在出具定稿鉴定意见中，仅是将上述四建公司与其他班组签订的协议书及承诺书删除，但价格依据采用了上述协议书及承诺书中约定的单价。对于庭审中，四建公司称该价格系测算结果，又称在测算结果的范围内予以确定，丁常金认为四建公司解答模棱两可，不应得以采信。3、《安徽省建设工程造价管理条例》第五条规定:编制建设工程造价，依据下列规范、指标、定额、价格信息进行:(-)工程量清单计价规范;(二)投资估算指标、设计概算定额、施工图预算定额、工程费用定额、工期定额;(三)人工、材料、设备、施工机械台班等市场价格信息;(四)企业定额;(五)国家和省规定的其他依据。前款第一项、第二项由省人民政府建设主管部门制定发布，第三项由设区的市工程造价管理机构发布。本次鉴定中，鉴定机构并没有依据相关信息，而是依据发包人与本案无关的价格信息，是四建公司单方作出与本案毫无关联的造价，合同具有相对性，他人合同不可作为本案定价依据。4、《建设工程造价鉴定规程(CECA/GC-2012)》第十条规定司法鉴定文书的制作应当符合下列格式要求:(一)使用A4规格纸张，打印制作;(二)在正文每页页眉的右上角注明正文共几页，同时注明本页是第几页。本次鉴定人对鉴定文书没有编写页码，不符合规范。鉴定文书在“依据法院有关本案资料中”有竣工图《京商商贸城K地块室外排水平面图》(KSS-04-1)竣工图《京商商贸城K地块室外排水平面图》(KSS-04-2)，但是鉴定文书中并没有体现。5、涉案工程包括雨污排水部分和室外地面铺装部分，四建公司仅支付了室外铺装部分的工程款983265元(该工程款总额丁常金不予认可)，对于雨污排水部分的管道铺设、检查井、化粪池的费用尚未支付。丁常金与四建公司均认可已经支付的工程款为983265元，同时，通过四建公司提交的承诺书和班组表以及四建公司在庭上的陈述可以看出，室外铺装部分的工程款是1035016元(丁常金对该结算数额不认可)，其支付的983265元正是此1035016元的95%的款项，尚有质保金5%未支付。也就是说，四建公司支付的款项仅限于室外铺装部分，对于雨污排水部分的管道铺设、检查井、化粪池的费用未结算、未支付。四建公司辩称其支付的983265元是两部分工程款，现仅有5%的质保金51751元未支付，与事实不符。通过上述的计算以及丁常金提价的第二组证据中四建公司11月1日的回复函中四建公司称“丁常金提出的化粪池已经结算，下水管道铺设、检查井工程量，我公司承诺待其本人签字后监督项目部结清”;可以看出，雨污排水的工程并未结算，四建公司提出的化粪池结算也没有证据加以证明，不应得到支持。丁常金在施工过程垫付的材料款(含机械补贴)共计25305元等费用，应由四建公司承担。四建公司辩称，1、鉴定单位、鉴定人员均具有鉴定资质。一审法院系根据丁常金的申请，按照法定程序委托鉴定单位出具鉴定结论的，鉴定程序完全合法。2、案件审理过程中，对丁常金负责施工的工程量并无任何异议，唯独对工程量的价格标准产生争议。鉴定单位按照同一工程项目、同一时间段其他施工班组的结算价格作为鉴定依据，既有充分的事实依据，也有相应的法律依据。该鉴定价格非常公允地反映了工程量的价格标准，否则其他施工班组也不可能与四建公司签订建设工程施工合同并予以履行。3、丁常金系以劳务分包形式从事工程施工的，工程所需的建筑材料由丁常金提供，丁常金所主张的工程款实质属人工费。鉴于定额造价中的人工费低于市场人工费标准，故四建公司在与其他施工班组结算时，并未按照定额标准进行结算。否则，丁常金所获得的工程款将远远低于现行结算价。2、鉴定结论系依据市场价出具的。鉴于双方当事人未签订书面合同，又未依其他方式约定工程价款。鉴定单位依据其他班子的结算结果出具鉴定结论完全合法。3、一审法院已就丁常金主张的全部工程量进行审计，丁常金主张雨污排水工程未结算无事实依据，材料款25305元也无任何依据，不予确认。丁常金向一审法院的诉讼请求为：1、四建公司支付丁常金工程款737966.2元及利息26751.3元（以737966.2元为基数，自2016年2月1日起按中国人民银行同期贷款利率暂算至2016年12月31日，顺延至款清时止）；2、四建公司支付丁常金垫付的材料款及小型机械补贴费用共计25305元。一审法院查明：2015年5月，四建公司将其承包的京商商贸城部分工程分包给丁常金施工，双方未签订书面的施工合同。之后，丁常金因故不再施工，至2016年1月29日，双方确认丁常金所施工的工程量。（审理过程中，双方对工程量均无异议，唯对工程量的价格标准产生争议）。2016年2月5日，丁常金向四建公司出具《承诺书》1份，载明：“本人丁常金承包京商商贸城K地块景观工程K2-13至2-20#、3-13至3-20#楼二层至四层室外铺装，现承诺对该项工程质量保证金予以认可，该工程的实际工程量金额为1035016元，扣除5%质量保修金后金额为983265元，后该项目工程验收合格后，该保修金予以返还”。丁常金在该承诺书的下方备注：“以上工资已全部结清，如出现工人讨薪情况，本人愿意承担一切法律责任，承诺人丁常金”。同日，四建公司的工作人员管自力通过其银行账户向丁常金转款883265元。丁常金向四建公司出具便条中注明“1035016-51751保-借100000=883265。已收到，丁常金”。四建公司的工作人员管自力向丁常金出具了《欠条》，载明：“今欠到丁常金京商商贸城K区铺装工程保修金计人民币51751元”。之后，丁常金以上述工程款结算价格过低、四建公司未支付其剩余工程款等为由，多次向合肥市建设领域农民工维权中心投诉未果，遂向一审法院提起诉讼。审理过程中，经丁常金申请，一审法院委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行就涉案工程造价进行鉴定，并于2018年1月17日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：“我行依据上述相关资料及委托书要求的对涉案工程造价进行造价鉴定，金额：1084026元”。审理过程中，丁常金认为鉴定中的造价价格不合法，要求申请重新鉴定，但未能提供足以推翻该鉴定结论的证据，依法不予准许。一审法院认为，四建公司将涉案工程分包给不具建设工程施工资格的丁常金施工，违反法律的强制性规定，双方间的建设工程施工合同关系应为无效。鉴于丁常金无证据证明验收合格时间，其在起诉时提供的照片显示，涉案工程已交付使用，应视为起诉时已验收合格，依法四建公司应支付丁常金工程价款。涉案工程价款经鉴定为1084026元，扣除已支付的983265元，尚欠工程价款100761元。关于质量保修期，双方未签订书面的合同，就质量保修期约定不明，丁常金出具给四建公司的承诺中明确在验收合格后，保修金予以返还，四建公司接受该承诺亦未提出异议，应视为双方对此达成一致意见。关于应付工程款时间，建设工程的交付双方均未能提供证据证明，双方确认于2016年1月29日确认丁常金施工的工程量，依法应确认该时点为建设工程交付日，丁常金主张自2016年2月1日起计算欠付工程的利息损失，符合法律规定，依法应予支持。至于丁常金所主张的垫付材料款及小型机械补贴费用应包含在工程造价鉴定内，应依据工程造价鉴定确定应付工程款数额。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽四建控股集团有限公司于判决生效之日起十日内支付丁常金工程款100761元及利息损失（以49010元为基数，自2016年2月1日起至2016年11月24日止，以100761元为基数，自2016年11月25日至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类基准贷款利率计算）；二、驳回丁常金的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，一审法院判决四建公司支付工程款所依据的《工程造价鉴定意见书》，是由丁常金提出申请，并经四建公司同意，一审法院委托具有鉴定资质的相关鉴定部门出具的鉴定结论，可以作为定案的依据。双方均对已付款983265元没有异议，四建公司的工作人员管自力虽向丁常金出具欠条，载明欠工程保修金计人民币51751元，但该保修金应包含在工程总价款中，故案涉未付工程款应为100761元，上诉人上诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11700元，由丁常金负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年十月十七日书记员 胡梦云附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。