山西省大同市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋02民初19号   原告（执行案外人）：李文明，男，汉族，1959年2月7日出生，住大同市南郊区马军营乡周家店1122号，身份证号：×××。   委托诉讼代理人：李**，大同市城区法律援助中心法律援助律师。   被告（申请执行人）：杨文君，男，汉族，1962年12月23日出生，住大同市。   委托诉讼代理人：赵卓，山西华瑞律师事务所律师。   第三人（被执行人）：大同市恒翔房地产开发有限责任公司，住所地大同市城区南环路北侧。   法定代表人：赵建国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘睿，山西光硕律师事务所律师。   原告李文明与被告杨文君、第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李文明的委托诉讼代理人李**、被告杨文君的委托诉讼代理人赵卓、第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司（以下简称恒翔公司）的委托诉讼代理人刘睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   李文明向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决大同市中级人民法院执行机关停止对原告“紫润芳庭”小区6号楼11号商铺的执行，并解除查封扣押。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告为第三人紫润芳庭小区施工1号、3号楼及商铺和地下车库工程，第三人资金困难，难以按进度给付原告工程款，2013年10月份，第三人己欠原告15702558.6元工程款，为了后续工程顺利进行，原告与第三人协商用商铺折抵工程款，第三人以紫润芳庭小区6号楼11号商铺折抵15702558.6元工程款，并与原告办理购买商铺手续。2017年大同市中级人民法院作出(2017)晋02执19号执行裁定书与协助执行通知书查封了“紫润芳庭”小区6号楼11号商铺，原告认为该执行裁定没有事实和法律依据，侵害了原告的合法权益，应予以撤销并解除对原告房屋的查封。2017年11月20日，原告依法向贵院提起执行异议，12月29日，原告收到大同市中级人民法院执行裁定书（2017)晋02执异169号，驳回了原告的异议请求，现原告认为该裁定书认定事实不清，适用法律错误，根据《合同法》第130条、60条及《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。原告与第三人签订的《商品房认购协议》合同合法有效，原告按约定交付了全部购房款，履行了合同义务，未办理产权手续是因为该房屋未验收交工，不具备交付条件，不能办理产权登记手续。现原告已取得该房屋的所有权，没有登记只是物权未设立。被告申请对诉争房屋查封、扣押、冻结没有事实与法律依据，原告要求立即停止执行解除查封扣押、冻结。请法院支持原告的诉讼请求。   杨文君答辩称，原告与第三人之间签订的《商品房认购协议》是虚假的。答辩人在2016年6月就申请查封了本案争议房屋，查封时第三人并未提出所查封的房屋已经出售，房产管理部门也无相关预售登记信息，之后近两年的时间内，第三人及原告从未提出该房屋已经出售异议，反而对房屋评估价格提出异议未对产权提出异议，从其行为看争议房屋被查封前根本未出售。紫润芳庭小区2013年7月4日才取得建设规划许可证，之后才开始施工建设。而原告与第三人2012年9月10日就签订协议开始施工违背常理。该工程中标单位为山西省第二建筑工程公司而非原告，原告作为个人也不具备施工资质，因此其钢材供应协议是虚假的，据此签订的抵账协议与商品房认购协议也是虚假的。本案争议房屋的预售许可证从2013年11月18日生效，原告与第三人于2013年10月12日签订《商品房认购协议》因不具备预售条件应无效。即使原告与第三人之间的认购协议时有效的，该协议也是以物抵债协议，而非真正的商品房买卖协议。原告并未取得争议房屋的所有权，其据此要求停止执行没有事实和法律依据。   恒翔公司述称，认可原告陈述的事实。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李文明向本院提供了以下证据：   1、李文明与恒翔公司签订的《商品房认购协议》，证明紫润芳庭6号楼11号商铺抵账给李文明的事实。   2、收款收据，证明李文明已交付购房款。   3、大同市中级人民法院（2017）晋02执异169号执行裁定书及送达回证，证明李文明提出执行异议及收到执行裁定书的时间。   4、《工程施工承包协议书》，证明李文明与恒翔公司签订施工合同的事实。   5、《工程进度预算书》，证明李文明承建恒翔公司工程造价。   6、催款通知书，证明李文明向恒翔公司催要工程款的事实。   7、商铺抵账协议，证明李文明与恒翔公司约定用争议商铺抵顶工程款的事实。   杨文君提交了以下证据：   1、大同市中级人民法院(2016)晋02民初31号协助执行通知书及送达回证，证明本案争议房屋查封情况。   2、房屋预售许可证，证明紫润芳庭小区房屋预售时间。   3、建设工程规划许可证，证明紫润芳庭项目取得规划许可的时间。   恒翔公司未向本院提交证据。   以上各项证据，本院组织当事人进行了质证：   杨文君除对李文明提交的证据3、大同市中级人民法院（2017）晋02执异169号执行裁定书及送达回证无异议外，对李文明提交的其他证据真实性均不予认可，认为其提交的商铺抵账协议可以证实本案属于以物抵债而非真实的商品房买卖。   李文明对杨文君提交各项证据真实性无异议，但认为不能以此证明查封房屋的合法性。   恒翔公司对李文明、杨文君提交的证据真实性均无异议。但对杨文君提交的证据证明内容有异议。   对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   经审理查明：李文明与恒翔公司于2013年10月12日签订《商品房认购协议》购买大同市南环路紫润芳庭小区6号楼11号商铺，建筑面积地上271.71平方米，地下135.86平方米，单价为地上每平方米26000元，地下每平方米8000元，房屋总价款为8151340元，同日恒翔公司给李文明出具了收据。杨文君申请执行与第三人恒翔公司借款合同纠纷由大同市中级人民法院作出的（2016）晋02民初31号民事判决书确定的债务，本院作出（2016）晋02民初31号民事裁定书及协助执行通知书，查封了恒翔公司开发的紫润芳庭小区部分房产，包括本案所涉6号楼11号商铺。案外人李文明对此书面提出执行异议，本院于2017年12月26日作出(2017)晋02执异169号民事裁定，裁定驳回李文明的异议请求。案外人李文明不服该裁定，向本院提起案外人执行异议诉讼。   本院认为，本案系案外人执行异议之诉，审查的重点是案外人李文明是否对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，李文明就诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益负有举证责任。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效要件。本案中，李文明没有证据证明其对诉争房屋享有所有权。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案李文明虽在申请人杨文君申请执行前已和第三人恒翔公司签订商品房认购协议，但并非是真正的购房，而是恒翔公司用紫润芳庭小区6号楼11号商铺抵顶欠李文明的工程款，是代物清偿行为。故本案商品房认购协议的订立系基于李文明与恒翔公司之间的工程款抵账行为，认购协议的性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭李文明对恒翔公司的债权而非真正的房屋买卖。李文明提供的证据，不能证明双方之间具有买卖房屋的真实意思表示，以房抵债的行为只是债务人履行债务方式的变更。且李文明并未取得诉争房屋的所有权，李文明作为债权人只有债权请求权，其债权并不具有优先于其他债权的利益，不能破坏债权平等受偿的原则，亦不应损害其他与恒翔公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权利的救济途径。   综上所述，李文明对本案诉争房屋不享有足以排除申请人申请执行的权利，其诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：   驳回李文明的诉讼请求。   案件受理费100元，由李文明负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。   审判长 陈大涵   审判员 常 春   审判员 智绪鲁      二〇一八年十月二十九日   书记员 史 涛