山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终1809号上诉人（原审被告）：张某1张某1张某1，汉族，山西省汾阳市太和桥街道办事处人，住汾阳市，住汾阳市，住汾阳市。委托诉讼代理人：袁某袁某袁某，北京市一法（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯某冯某冯某，汉族，山西省汾阳市太和桥街道办事处人，住汾阳市，住汾阳市，住汾阳市。委托诉讼代理人：刘某刘某刘某，山西绥民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某2张某2张某2，汉族，山西省汾阳市人，山西省汾阳市人，山西省汾阳市人，现在山西省平遥监狱服刑。被上诉人（原审被告）：汾阳市杏韵酒业有限公司。法定代表人：张某3张某3张某3，总经理。委托诉讼代理人：张某4张某4张某4，男，系该公司员工。上诉人张某1张某1张某1因与被上诉人冯某冯某冯某、张某2张某2张某2、汾阳市杏韵酒业有限公司（以下简称杏韵酒业）民间借贷纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2016）晋1182民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。张某1张某1张某1上诉请求：(一)撤销山西省汾阳市人民法院（2016）晋1182民初619号民事判决;(二)改判上诉人对被上诉人张某2张某2张某2、杏韵酒业偿还被上诉人冯某冯某冯某的借款本金及利息不承担担保责任；（三）本案一、二审案件受理费、财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，张亮与张某2张某2张某2之间的《借款合同》载明，借款金额为肆佰万元，借款时间从2015年1月22日至2015年2月11日止。在合同中并未约定利息。2.一审未认定主合同已变更的事实。一审未认定本案中出借人、借款人已变更的事实。《借款合同》约定，出借人为冯某冯某冯某，借款人为张某2张某2张某2，而冯某冯某冯某在一审中提供的两份银行回单中写明付款人为王维东，收款人分别为杏韵酒业、张志忠，与主合同约定不符，属于《借款合同》主体变更。且一审未认定借款金额已变更，《借款合同》约定的借款金额为肆佰万元，冯某冯某冯某在一审中提供的两份银行回单中一份汇款金额为3200000元，一份为500000元，属于借款金额变更。3.一审认定上诉人应当承担担保责任，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条及《关于适用若干问题的解释》第六条第五款之规定，在本案中，签订《借款合同》的出借人与借款人，与被上诉人冯某冯某冯某提供的证据显示，出借人与借款人与《借款合同》的约定不一，借款金额不一。而合同的当事人协议变更主合同，并未取得作为保证人的上诉人的书面同意。因此，上诉人不再承担担保责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，案涉《借款合同》未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，故从2015年1月22日至2月11日，实际出借的本金3700000元并未产生利息，从2015年2月11日，借款人只需按照年利率6%支付资金占用期间利息。一审认定借期内未超过年利率的36%的利息为76635元，从2015年2月11日起按月利率2%支付利率，属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为被上诉人冯某冯某冯某与张某2张某2张某2之间的借贷合同在履行期间已发生变更，且未取得上诉人的书面同意，上诉人不应对此承担担保责任。冯某冯某冯某辩称，其认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杏韵酒业辩称，对上诉人是否应承担责任，其不懂。冯某冯某冯某向一审法院起诉请求：1.判令被告张某2张某2张某2偿还原告借款本金3140600元并支付利息至付款之日；2.判令被告杏韵酒业、张某1张某1张某1对上述债务承担连带清偿责任；3.相关诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月22日，时任被告杏韵酒业的法定代表人的被告张某2张某2张某2因经营酒厂需要向原告冯某冯某冯某借款3700000元，约定借款期限为2015年1月22日起至2015年2月11日止，利息为300000元，并在双方签订的字第00001号《借款合同》中载明：被告张某2张某2张某2向原告冯某冯某冯某借款4000000元。同日，原告扣除利息300000元，实际借给被告张某2张某2张某23700000元，并按其要求通过民生银行将3200000元转入被告杏韵酒业在中信银行股份有限公司太原分行的账户中，通过民生银行将500000元转入张志忠在中国农业银行股份有限公司汾阳市支行的账户中，被告张某2张某2张某2将该借款3700000元全部用于被告杏韵酒业经营管理。高清栋、任俊保及本案被告张某1张某1张某1分别与原告签订《不可撤销担保合同》，保证归还借款人在字第00001号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息，其所承担的连带保证责任期限至还清借款人所欠的全部借款本息和费用为止。借期满后，经原告催告，案外人任俊保于2015年4月9日向原告还款1000000元，2015年7月21日，被告张某2张某2张某2向原告还款100000元，为保障合同履行，被告杏韵酒业将部分酒抵押至案外人王维东处。2016年5月20日，原告向原审提出财产保全申请，原审分别以（2016）晋1182民初619号民事裁定书冻结被告张某2张某2张某2、杏韵酒业在山西中联钢融资再担保集团股份有限公司的债权200000元；以（2016）晋1182民初619号之一民事裁定书查封被告张某2张某2张某2所有的位于汾阳市××乡的位于汾阳市××乡的位于汾阳市××乡西的第六、七、八户二层小别墅三套；以（2016）晋1182民初619号之二民事裁定书查封被告张某2张某2张某2所有的位于汾阳市××区的位于汾阳市××区的位于汾阳市××区的住宅一套；以（2016）晋1182民初619号之三民事裁定书查封原登记于被告张某2张某2张某2之妻廉彩霞名下现登记于王文虎名下的位于汾阳市××苑的位于汾阳市××苑的位于汾阳市××苑、面积为70.43平米的商铺一套；以（2016）晋1182民初619号之四民事裁定书查封被告杏韵酒业抵押于山西中联钢融资再担保集团股份有限公司并经工商局办理抵押登记的价值2990000元的主要生产设备一套。被告杏韵酒业法定代表人于2015年4月29日在汾阳市工商行政管理局由张某2张某2张某2变更为张某3张某3张某3。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告要求被告张某2张某2张某2、被告杏韵酒业共同偿还2918300元本金及按月利率2%从2015年4月9日起至还清之日止的利息（核减给付过的利息100000元）的诉讼请求是否应予以支持；2、被告张某1张某1张某1对上述借款本息是否应承担连带还款责任。关于争议焦点1，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，本案中，时任被告杏韵酒业法定代表人的被告张某2张某2张某2以其个人名义向原告借款3700000元并将该借款全部用于被告杏韵酒业的生产经营，故被告张某2张某2张某2、杏韵酒业对上述借款本息应承担共同还款责任；依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效”的规定，本案中，原告与被告张某2张某2张某2、杏韵酒业应以实际出借额3700000元为借款本金，对借期内未超过年利率36%的利息76635元，原审予以支持；依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，本案中，2015年4月9日，案外人任俊保还款1000000元应先充抵借期内利息76635元及从2015年2月12日起至2015年4月8日止按原告主张年利率24%计算的逾期利息136241元，剩余787124元应归还本金，故被告张某2张某2张某2、被告杏韵酒业应对借款本金2912876元及从2015年4月9日起按年利率24%计算至还款之日止的利息（扣除被告张某2张某2张某2已给付原告利息100000元）承担共同还款责任，故对原告的诉讼请求原审予以部分支持。关于争议焦点2，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，本案中，根据在《不可撤销担保合同》中第二项载明“本保证书自签发之日起生效，至还清借款人所欠的全部借款本息和费用时自动失效”的约定，应视为约定不明，故本案中所涉借款的保证期间应为2015年2月12日起至2017年2月11日，原告于2016年5月4日向原审提起诉讼，故对被告张某1张某1张某1关于原告未在保证期间向其主张保证责任的辩称意见，原审不予支持，被告张某1张某1张某1应对上述借款本息承担连带还款责任。综上所述，对原告的诉讼请求原审部分予以支持。故依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第三条、第十二条、第十九条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第二款、第二十九条第二款第（二）项、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：（一）被告张某2张某2张某2、汾阳市杏韵酒业有限公司于判决书生效后十日内共同偿还原告冯某冯某冯某借款本金2912876元及从2015年4月9日起按年利率24%计算至还款之日止的利息（扣除被告张某2张某2张某2已给付原告利息100000元）；（二）被告张某1张某1张某1对上述第一条中被告张某2张某2张某2、汾阳市杏韵酒业有限公司应承担的全部还款责任承担连带清偿责任。案件受理费31924元，财产保全费5000元，由被告张某2张某2张某2、汾阳市杏韵酒业有限公司、张某1张某1张某1负担。二审审理期间，上诉人张某1张某1张某1提供如下证据：证据1，2016年3月11日、2016年3月21日汾阳市杏花义顺魁酒业有限公司销售单两份、收据两张及曹锦科身份证复印件一张，拟证明被上诉人冯某冯某冯某派曹锦科从上诉人张某1张某1张某1处拉走了价值750000的酒，用于抵顶张某2张某2张某2向冯某冯某冯某的借款债务。证据2，上诉人张某1张某1张某1与魏太揄证明一份，为魏太揄所写并签字，没有按手印，拟证明2015年7月，被上诉人冯某冯某冯某扣了上诉人张某1张某1张某1的霸道车，用于抵顶债务。被上诉人冯某冯某冯某质证意见为，1.对于销售单和收据的真实性均认可，但认为当时因为和上诉人要钱，上诉人没钱就拉了些酒，现在这些酒还在仓库里，按照收据上的价根本卖不出去，当时就是为了占住这些酒；2.关于证明，没有魏太揄的手印，对其真实性不予认可，而且也没有扣车这么一回事。被上诉人杏韵酒业对上述证据没有异议。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，2016年3月11日、2016年3月21日，被上诉人冯某冯某冯某派人分别向上诉人张某1张某1张某1开设的酒厂拉酒，合计金额为750000元，同时拉酒的人曹锦科向上诉人张某1张某1张某1出具了收据，上诉人对该销售单及收据的真实性均予以认可。本院认为，上诉人主张主合同内容及金额均变更，其不应再承担担保责任。关于本合同的出借人合同中约定的为被上诉人冯某冯某冯某，借款人为被上诉人张某2张某2张某2，在合同履行过程中，被上诉人冯某冯某冯某按照借款人张某2张某2张某2的要求将款项分别打入杏韵酒业和张志忠的账户中，并未实际改变合同中的借款人和出借人，上诉人主张合同的借款人和出借人已变更无事实依据，本院不予采信。关于合同中的借款金额，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款，保证期间，债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案被上诉人冯某冯某冯某与被上诉人张某2张某2张某2、汾阳市杏韵酒业有限公司于2015年1月22日签订的借款合同中的借款金额为4000000元，同日，上诉人张某1张某1张某1签订了不可撤销的担保合同，担保借款本金为4000000元。在合同的实际履行过程中，借款人与出借人将借款4000000元的利息先予以扣除，实际借款金额为3700000元，属于对价款的变动，该变动虽未经保证人即上诉人张某1张某1张某1的同意，但该变动金额是减轻了债务人的债务，故上诉人仍应对实际借款金额3700000元承担保证责任。上诉人张某1张某1张某1主张本借款合同项下的保证人为高清栋、任俊保及其本人，而出借人冯某冯某冯某只起诉了张某1张某1张某1，要求追加另外两位保证人为一审被告。《中华人民共和国担保法》第十二条，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。本案中高清栋、任俊保及上诉人张某1张某1张某1分别对借款4000000元承担保证责任，保证的份额就是全部借款的本息，各个保证人之间是独立的保证，故本案被上诉人冯某冯某冯某起诉其中的一个保证人即本案的上诉人是符合法律的规定，上诉人要求追加其他保证人的请求，不予支持。上诉人张某1张某1张某1在保证合同中对保证方式没有约定，按照担保法的规定应按照连带责任保证承担保证责任。关于还款金额及利息的问题，上诉人张某1张某1张某1与被上诉人冯某冯某冯某签订的保证合同中明确约定对该借款项下发生的利息和费用担保。可见该笔借款是约定了利息的，只因利息的约定（借款4000000元支付了300000元的利息）超出了法律规定的上限36%,一审按照年利率36%计算利息借期内的利息，逾期利息按照年利率24%计算，符合法律的规定，本院予以确认。上诉人张某1张某1张某1主张该借款既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，应按照年利率6%支付利息的上诉请求不予支持。上诉人张某1张某1张某1在二审中提交的销售单及收据，被上诉人冯某冯某冯某对其真实性是认可的，故应在一审认定的借款本金及利息中核减该部分款项。即，从2015年4月9日起至2016年3月21日止的利息计算为：2912876元×24%÷12个月÷30天×348天=675784.68元，上诉人张某1张某1张某1用酒抵顶借款的750000元，应先扣除利息675784元，剩余74216元为归还本金（750000元-675784元=74216元），故被上诉人张某2张某2张某2应向被上诉人冯某冯某冯某归还借款本金为2838660元，上诉人张某1张某1张某1对该借款本金及利息承担连带还款责任。综上所述，上诉人张某1张某1张某1的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山西省汾阳市人民法院（2016）晋1182民初619号民事判决第一项为：被上诉人张某2张某2张某2、汾阳市杏韵酒业有限公司于判决书生效后十日内共同偿还被上诉人冯某冯某冯某借款本金2838660元及从2016年3月21日起按年利率24%计算至还款之日止的利息（扣除被上诉人张某2张某2张某2已给付被上诉人冯某冯某冯某利息100000元）；二、维持山西省汾阳市人民法院（2016）晋1182民初619号民事判决第一项，即被告张某1张某1张某1对上述第一条中被上诉人张某2张某2张某2、汾阳市杏韵酒业有限公司应承担的全部还款责任承担连带清偿责任。一审案件受理费31924元，财产保全费5000元，由被告张某2张某2张某2、汾阳市杏韵酒业有限公司负担；二审案件受理费46081元，由上诉人张某1张某1张某1负担44906元，被上诉人冯某冯某冯某负担1175元。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇一八年十月二十四日书记员 雷姗姗