河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民初232号原告：王建军，男，汉族。委托诉讼代理人：杨如意，河南法铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建兰，女，汉族，1966年6月25日出生，系王建军妹妹。被告：洛阳市丰李建筑工程有限公司。住所地：洛阳市西工区九都路75号悦丰广场17号。法定代表人：梁高渠，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁先珍，河南焕廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟彬，该公司员工。原告王建军诉被告洛阳市丰李建筑工程有限公司（以下简称丰李公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王建军的委托诉讼代理人杨如意、王建兰，被告丰李公司的委托诉讼代理人梁先珍、李伟彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王建军起诉请求：一、判令被告归还履行保证金400万元；二、判令被告给付已经收取的工程款2207.5125万元；三、判令被告赔偿因其擅自放弃权利而造成原告损失的工程款2227.234673万元。以上共计4834.747173万元；四、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2011年1月被告和洛阳亿和置业有限公司、洛阳市洛投置业有限公司签订了“电子信息商务中心”的建设工程施工合同，2011年5月，原、被告双方就该工程签订了内部管理合同，被告委托原告担任项目经理，负责工程的全面管理工作。合同约定该工程实行项目经理承包责任制，自负盈亏。合同签订后，原告按照上述两份合同缴纳了履约保证金400万元，认真履行自己的义务，按时完成合同任务。2014年12月6日，原、被告就该工程委托洛阳盛昌工程造价咨询有限公司制作了建筑工程决算书，确定电子信息中心工程决算金额总造价为10027.234673万元。因洛阳亿和置业有限公司、洛阳市洛投置业有限公司先后支付工程款5592.4875万元，余款4434.747173万元未按约定给付。2017年被告将其起诉到洛阳市中级人民法院，庭审中，被告在未经原告同意的情况下，与洛阳亿和置业有限公司、洛阳洛投置业有限公司达成和解协议，将工程总造价由10027.234673万元，降低为7800万元，调解书确定的剩余款2207.5152万元，履约保证金400万元给付给被告。综上，原告认为，被告擅自放弃权利的行为造成原告损失2227.234673万元。为了保护原告的合法权益不受侵犯，依照法律相关规定，特起诉至法院。丰李公司答辩称：一、原告无权要求退还保证金400万元和工程款2207.5152万元。双方约定原告仅对工程盈利部分按比例支配，亏损自负；工程款必须进入丰李公司账户；工程款要用于工程上。没有约定电子信息商务中心项目保证金退还原告、工程款支付原告。相反原告应承担本工程亏损1342.669万元，归还承兑270万元，并归还丰李公司借款本金利息4967.286万元。1、双方《内部管理合同》无约定保证金要退回原告；该400万元系从丰李公司支出，收回也应归丰李公司；400万元也是丰李公司借个人的钱交了保证金；退回的保证金也已用到本工程项目上。2、根据财务制度，按照亿和公司合同约定、与原告合同约定，工程款必须转入丰李公司账户，严禁挪用工程资金等。所以原告无权索要工程款，工程款2207.5152万元不应支付给原告。《内部管理合同》约定：项目经理按比例上缴利税外，盈利部分按比例支配。如工程亏损，由项目经理负责，并追究项目经理的经济责任。所以原告与丰李公司只能对项目盈亏进行结算，只对盈利支配，无权直接索要工程款，工程款要用于工程上。本案工程目前已亏损，但具体计算项目盈亏的条件不完全具备。工程结算价款7800万元，经诉讼调解结案的2207.5152万元还没执行到账；仍下欠第三方工程款约1972.4152万元，如第三方主张违约金、利息等，这样亏损更多。丰李公司已为该工程支出各项费用共7170.253万元（不含借支），虽亿和公司已付工程款5592.4875万元，但该款中亿和公司支付的270万元承兑汇票，原告串通其妹，让其妹在支付现场抢走了，原告一直承诺追要，至今没要回，丰李公司保留追究原告与其妹的刑事责任。3、丰李公司因该工程借支原告2011.0457万元，截止目前共欠丰李公司本息4967.286万元未还。原告给丰李公司造成重大损失，应偿付丰李公司项目亏损1342.669万元，归还承兑270万元、借款本息4967.286万元。二、丰李公司没有擅自放弃权利，更没有给原告造成损失，相反，原告给丰李公司造成的重大损失应当赔付。1、丰李公司是工程承包方，有权与发包方结算。2、该工程中标价1.19509729亿元，可与亿和公司签订的施工合同（黑合同）约定按02定额据实结算降浮10个点。丰李公司与亿和公司最终的结算价7800万元（按照08定额据实计算），扣除了丰李公司中标价内未施工项目（消防、防水等十几项，安装材料等）。丰李公司通过诉讼提高了定额结算价。3、原告无资金，无提供垫资，管理能力不行，串通他人抢工程款，严重违反双方合同约定，造成本工程亏损。借款和利息一直不归还，给丰李公司造成重大损失应当赔付。三、其他原告所诉不实之处。原告所说该工程结算价1.0027234673亿元是单方结算，是用来和亿和公司核对工程量，与亿和公司结算的，没有经亿和公司认可的。也不是原告和丰李公司之间的计算，原告与丰李公司不存在核对工程量计算工程价款。原告与丰李公司之间仅是对工程回款和支出结算盈亏。综上所述，原告无合同依据和事实依据索要保证金和工程款。本案工程整体亏损，现仍欠工程款近两千万元，丰李公司没给原告造成损失，原告给丰李公司造成了重大损失，应偿付亏损和归还借款及利息，归还270万元承兑。故恳请贵院驳回原告诉求。原告王建军为支持其诉求及事实与理由，举证如下：第一组证据：被告与第三方签订的“电子信息商务中心”的建设工程施工合同。证明：1．被告与第三方存在建设工程施工合同关系；2．原、被告双方签订承包协议的前置条件存在且成立。第二组证据：原告与被告签订的“电子信息商务中心”的内部管理合同。证明：原、被告双方存在内部承包合同关系。第三组证据：原告缴纳的400万元履约保证金收据一份。证明：建设工程施工合同和承包协议已经生效履行，原告已经按照承包协议履行自己的义务。第四组证据：1．被告编制的“电子信息商务中心”工程决算书四份；2．洛阳市中级人民法院调解书一份。证明：被告认可工程总造价为10027.234673万元的前提下，在原告未经同意的情况下，擅自降为7800万元，构成承包合同违约，即原告的起诉原因即诉求。被告丰李公司质证意见：对于第一组证据的真实性无异议，该合同刚好证明按该合同的结算标准，丰李公司和亿和公司的工程造价为6000余万元，但通过诉讼最终和亿和公司是按照备案合同中标价进行的结算，结算价值是7800余万元，被告没有给原告造成损失，反而维护了各施工方的权益；对第二组证据的真实性无异议，证明方向详见被告方证据目录；对第三组证据的真实性无异议，但是收据上显示的资金是丰李公司出的；对于第四组证据的决算书的真实性无异议，但不认同原告的证明方向，该决算书是用来与亿和公司核对工程量，不是原被告之间的决算，这个份决算书存在以下几个问题：工程量报的比实际工程量大；调差价格高；有未施工项目；有甲供材料未扣。因此这个结算不能作为实际工程的造价。应当以最终丰李公司和亿和公司确定的工程量为准。且在合同中也没有约定原被告之间要核对工程量，结算工程造价。被告丰李公司举证如下：第一组证据：1．《内部管理合同》；2．保证金收据（亿和公司、王建军各1份）；3．进账单（建行2张、交行2张）。证明：1．工程盈利部分原告按比例支配，亏损原告负责；2、电子信息商务中心项目发包方（亿和公司）支付的工程款必须转入丰李公司账户，不允许原告以任何理由收取工程款或现金；3、原告落实项目所需资金义务，事实原告没任何资金能力，严禁原告挪用工程款；4、双方合同没约定保证金退给原告，更没有约定亿和公司支付工程款应支付给原告；5、原告的其他义务；6、400万元保证金从丰李公司支出，所以也应退给丰李公司退回的也已用在工程上。保证金400万元是丰李公司借个人的款交给了亿和公司，原告没付分文，仅向公司出具了财务手续。第二组证据：1、建筑业统一发票记账联、税收转账完税证、电子缴税付款凭证及增值税普通发票9张；2、王建军与其妻子魏英出具的收条、收据及相关转账凭证181页（含张辉资料费2万收据及转账凭据各一张），付恩海公司160万工程款的借条、申请、转账凭证等8张，说明1张；3、增值税发票、客户回单、行政事业性收费凭据、现金付出凭单、原始凭证黏贴单、付款回单、发票、调解书、评估费收据、委托代理合同等。证明：本工程已支付费用7170.253089万元。第三组证据：1、借款承诺书3张；2、借据14份。证明：丰李公司因项目借支给原告借款2011.0457万元，原告应付本息合计4967.2857万元。第四组证据：1、电子信息中心项目至今仍未付工程、安装、材料、劳务等费用明细表；2、丰李公司与恩海公司劳务分包合同及结算单各一份；3、赵芝琴结算单、身份证复印件、明细各一份。证明：截止目前该项目仍未结算未付第三方款项约1972.4152万元。第五组证据：1、电子信息商务中心决算书及汇总表（丰李公司）；2、亿和公司对电子信息商务中心工程结算甲、乙差异意见；3、建设工程施工合同书；4、中标通知书。证明：1、丰李公司有权与亿和公司结算；2、电子信息商务中心标价是1.19509729亿元，但是有些项目：铝合金窗、电梯、外墙保温等亿和公司肢解分包，丰李公司没施工，商砼等亿和公司供，所以丰李公司按照中标的08定额的结算价是8188.480636万元，黑合同约定的是按02定额结算。亿和公司按照02定额计算的结算价是7583.81万元，双方在法庭主持下，调解结果基本客观真实，合法有效。丰李公司没有擅自放弃权利，反而通过诉讼提高了结算定额。第六组证据：申请书。证明：调解书确定的工程款尚未追回。经审理查明：2011年1月4日，王建军代表丰李公司与亿和公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由丰李公司承建亿和公司开发的电子信息商务中心，工程面积约八万平方米，工程造价约9600万元。2011年5月18日丰李公司又与王建军签订了《内部管理合同》，合同约定将电子信息商务中心工程委托王建军担任项目经理，负责工程的全面管理工作，实行承包责任制，同时约定工程税金若由公司代扣代缴，公司按工程结算价款7.1%提取利税，自行申报纳税的按工程结算价款2%公司向上缴利润等。除此之外的工程款由王建军所得，王建军自负盈亏。2014年12月6日，王建军、丰李公司为与亿和公司决算，单方委托洛阳盛昌工程造价公司做了工程决算书，决算书显示工程总造价为10027.234673万元，亿和公司认为该决算内容含有丰李公司未施工部分及定额标准与合同约定内容不符，对该决算内容不予认可，丰李公司于2017年将亿和起诉到法院，要求亿和公司支付剩余工程款，在诉讼中丰李公司与亿和公司等达成调解协议，双方共同确认工程总造价为7800万元，亿和公司已支付工程款5592.4875万元，剩余工程款为2207.5152万元。对此王建军认为丰李公司应将亿和公司剩余的工程款2207.5152万元支付给自己，另外丰李公司擅自将上亿元的工程降价为7800万元，丰李公司应赔偿其降价而给王建军造成的损失2227.23万元，另外王建军还认为亿和公司退还的400万元保证金应退还给王建军本人。丰李公司认为这400万元是自己支付，不予退还。丰李公司还认为在涉案项目中王建军应承担的款项为14019.95万元，分别为：1．丰李公司已支付的工程款7170.23089万元，其中有王建军签字认可的有5518.0437万元，另外一些是没有王建军签字的付款凭证，还有337.42万元是王建军施工时拖欠钢材及加气砖而引发的两起诉讼案件所产生的费用，包括应诉律师费用及被执行款项等；2．丰李公司借给王建军2011.0457万元，加利息合计为4946.2857万元；3．王建军应付但至今仍未支付的工程安装、材料、劳务等费用共计1972.4152万元；4．应扣的税和管理费599.04万元。王建军对丰李公司的算账主张项目中，对自己签字领取的5518.0437万元工程款及应扣599.04万元税和管理费予以认可，对两起诉讼案件引起的由丰李公司代为支出的377.42万元，王建军认为自己对诉讼情况不太清楚，自己没有参与，但是对法院已经确认和执行的款项认可，对律师费用不予认可。本院认为：丰李公司作为与亿和公司签订《建设工程施工合同》的合同相对方，其有权就施工合同内容进行结算，王建军在本案中其身份为丰李公司的项目经理，其作为丰李公司的内部承包人员，其在没有确凿证据证明丰李公司与亿和公司的调解结算结论损害其权益的情况下，不能对抗丰李公司对外作出的和解协议，故王建军仅以自己单方面作的预算表就要求丰李公司赔偿其2227余万元损失的主张依据不足，本院不予支持。关于退还400万元保证金的问题，王建军虽提交了一份保证金收据，但丰李公司不仅提交了保证金收据还提交了相应转账凭证，能够证明该保证金是由丰李公司缴纳。故对王建军主张返还400万元保证金的这一诉讼请求，本院亦不予支持。本案双方争议的核心问题是如何对账的问题。丰李公司经与案外人调解后确认涉案工程的总价款为7800万元，但在本案中丰李公司认为王建军应承担的款项为7170.25万元（已支出费用）＋4967.286万元（王建军在涉案工程施工中的借款本息）＋1972.4152万元（拖欠第三方的工程款）=14109.9512万元，也就是说丰李公司认为王建军在不能得到剩余工程款的前提下，还欠丰李公司5409.9512万元，该计算结论不太符合常理，王建军在质证时称所谓的借款自己并未见到，而是由丰李公司直接支付给了第三方施工队。而丰李公司计算的拖欠第三方工程款的数额也未经过王建军参与决算，数额不对，对此本院认为，王建军给丰李公司虽出具有借条，但该款项如何支付、借款用途、走向均不明晰，加之借贷关系与本案又不属同一法律关系，故对丰李公司答辩时提出的借贷问题，本院不予审理。关于拖欠第三方工程款问题，丰李公司主张的1972.4152万元中有1593.8177万元系丰李公司单方面计算的拖欠张恩海的劳务费，该计算内容在张恩海及王建军均未参与的情况下是否正确，也不明晰。故对该部分需经案外人共同确认的内容本院亦不予审理。关于丰李公司所称已支付工程费用7170.253089万元的问题，本院认为在支付款项中有5518.0437万元有王建军本人出具的收据可以认定，工程款7800万元应扣缴的税款及管理费599.04万元双方没有争议。对所涉工程钢材款和加气砖款引起的两起诉讼，因王建军与丰李公司未就此问题进行过协商，在王建军不认可律师费的情况下，就相关案件诉讼费、资料费、评估费、支付当事人款项、公告费共计307.4219万元应予扣减，综上，本院认为在本案中丰李公司应支付给王建军的款项为：7800万元-5518.0437万元-599.04万元-307.4219万元=1375.4944万元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、被告洛阳市丰李建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告王建军剩余工程款1375.4944万元；二、驳回原告王建军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费283537元，由王建军承担189025元，洛阳市丰李建筑工程有限公司承担94512元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照双方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年十月二十六日书记员  刘伟琳