广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0391民初3325号原告：单薪翔，男，汉族，1977年6月1日出生，身份证住址湖南省衡东县。委托诉讼代理人：罗文钦，广东蛇口律师事务所律师。被告：唐国成，男，汉族，1979年7月4日出生，身份证住址湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：曾爱军，湖南公言律师事务所律师。被告：深圳市华西劳务有限公司，住所地深圳市福田区莲花街道红荔西路7024号鲁班大厦13层ES。委托诉讼代理人：曾爱军，湖南公言律师事务所律师。被告：深圳市华西安装工程有限公司，住所地深圳市南山区南头街道中山园路南山建工村13栋9层。委托诉讼代理人：贺婷，湖南公言律师事务所律师。原告单薪翔诉被告唐国成、深圳市华西劳务有限公司（以下简称华西劳务公司）、深圳市华西安装工程有限公司（以下简称华西安装公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院在2018年8月29日受理后，依法适用简易程序于2018年10月10日公开开庭进行了审理，原告单薪翔及其委托诉讼代理人罗文钦、被告唐国强、华西劳务公司的共同委托诉讼代理人曾爱军、被告华西安装公司委托诉讼代理人贺婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉请：判令三被告连带向原告支付医疗费1314.2元、误工费94248元、住院伙食补助费1200元、营养费5000元、护理费4810.4元、交通费2000元，合计108572.6元，诉讼费由三被告承担。被告唐国成答辩要点：1、原告受伤原因存疑；2、被告唐国成处于老乡考虑为原告垫付了医疗费，不能就此认定应承担责任，因此原告要退回被告唐国成垫付的医疗费18309.5元；3、被告唐国成并不是原告的雇主，也不是包工头，仅为被告华西劳务公司的班组长，不应承担责任；4、原告各项诉讼请求不合理不合法。被告华西劳务公司答辩要点：1、原告受伤原因存疑；2、被告唐国成为我公司班组长，已建立劳动关系，其并非包工头；3、本案属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围；4、原告各项诉讼请求不合理不合法。被告华西安装公司答辩要点：1、原告受伤原因存疑；2、我公司将承建的建筑工程劳务工作分包给被告华西劳务公司，而被告唐国成是被告华西劳务公司的员工，不存在接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的情形，本案属于《工伤保险条例》调整的范围，原告应另循途径解决；3、工程项目办理了建筑施工企业工伤保险参保登记，涵盖了该建设项目使用的所有职工；4、原告各项诉讼请求不合理不合法。本案相关情况一、当事人之间的关系：被告华西安装公司承包了位于深圳市前海冠泽金融中心的钢结构工程，与被告华西劳务公司签订了《劳务合作协议》将其中的劳务工作（卸车、安装、检测、验收等）分包给被告华西劳务公司。原告称被告华西劳务公司将该工程劳务工作又转包给“包工头”被告唐国成。三被告均否认被告唐国成为“包工头”，被告唐国成、华西劳务公司提交了一份在2017年3月1日双方签订的《简易劳动合同书》，内容是被告华西劳务公司安排被告唐国成在冠泽金融中心项目部从事钢结构安装工种工作。原告经人介绍认识被告唐国成的哥哥，经被告唐国成同意于2017年12月5日到该工程工地工作，负责钢结构的安装、焊接等，两人口头约定劳务工资为374元/天（含伙食费）。二、是否签订劳动合同或劳务合同：无。三、事故发生经过：原告称，其于2017年12月12日晚上8时许，在钢结构工程工地约3、4楼的位置进行室外烧焊作业时，在外墙模板行走过程中掉落约1.5米的模板地沟里，当时仅以为是扭伤了左脚，但第二天凌晨发现肿痛，因此在早上7时许被告唐国成安排工友送原告到深圳市南山区人民医院就诊治疗。被告唐国成表示，原告所称的事故发生时其并没有在场，不知道原告在哪里摔伤，是怎么摔伤的，但在2017年12月13日上午，听工友反映原告受伤，考虑到原告在深圳没有其他亲戚朋友，同时也是被告唐国成叫原告到工地帮忙，因此安排原告就医后为原告垫付了治疗费用。2017年12月13日，原告在深圳市第六人民医院住院就诊时，陈述的病历是“患者昨日不慎摔伤左膝，即觉疼痛、行走困难，当时跛行回家，出现膝关节肿胀，经休息后无明显缓解”。四、就诊经过及诊疗过程：原告受伤后先后在两个医院住院治疗，2017年12月13日到12月14日在深圳市第六人民医院住院治疗，出院医嘱为“建议手术治疗”；2017年12月15日到12月26日期间在南方医科大学深圳医院住院治疗，住院诊断为“左膝关节内侧副韧带损伤、左膝内侧半月板损伤、全身多发软组织挫伤”，住院期间施“左膝关节镜探查清理术”。出院后，原告在南方医科大学深圳医院、深圳市第六人民医院、湖南省攸县人民医院、湖南省衡阳县人民医院等医疗机构门诊治疗。原告称，出院后被告唐国成将其接到工地宿舍修养，在春节前夕回到老家，春节后的2018年3月8日返回工地宿舍休养，直到2018年5月24日提起仲裁时才离开工地宿舍。五、是否构成伤残等级：不构成。六、原告主张的赔偿项目、数额及证据情况，被告对相关主张的辩解、质证意见。1、医疗费：被告唐国成支付了原告在两家医院的住院、2018年3月30日前数家医院门诊治疗的费用14909.5元。原告自行支付了其在2018年4月5日之后的门诊治疗费用501.9元。2、误工费：原告主张的误工时间为2017年12月13日到2018年8月21日，证据为1、南方医科大学深圳医院2017年12月26日出院记录，医嘱要求“加强营养，留陪护一人，按计划行左膝关节功能康复……休息四周，保持支具固定4周”，医嘱医生为李敏；2、2018年3月10日南方医科大学深圳医院门诊病历，处理意见为“休息3个月……建议半年后复诊”，接诊医生为李敏；3、2018年6月21日南方医科大学深圳医院《疾病诊断（门诊/住院）证明书》，医嘱意见为“建议休息2个月……建议给予病假由至上”，接诊医生为方国芳。三被告对此证据真实性没有异议，但认为：原告伤情不构成伤残，但原告主张的误工期高达262天，根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》第9.4条，膝关节半月板损伤，误工期应该为30—90天；门诊病历医嘱建议休息期不符合常理，原告经过住院手术治疗，又经过出院医嘱建议休息4周，在复诊时也没有出现病情恶化或者其他不适的情况下，门诊病历连续开出数份休息证明明显违规，也不符合客观情况。原告认为，任何事情都有特殊性，因为其伤及膝关节、副韧带、半月板等部位，被告并不能依据相关指导意见来否定原告的休息期。就误工费标准，原告要求按照其与被告唐国成约定的374元/天的标准计算共计94248元。三被告认为，374元/天并不是原告的固定收入，而是为了赶工发放的临时性工资收入，明显高于正常水平，应按照行业标准63890元/年计算。3、护理费问题：原告主张的护理时间为出院后四周，证据仍为南方医科大学深圳医院2017年12月26日出院记录。护理费计算标准为原告妻子朱青青所在单位广东文灿压铸股份有限公司给其出具的收入证明，内容是朱青青税后收入为5154元/月。三被告认为，原告伤残程度未构成伤残等级，也没有达到生活不能自理的情况，因此其主张护理费没有事实和法律依据。4、原告主张的住院伙食补助费1200元，各被告均无异议。5、原告主张营养费5000元，证据仍为出院医嘱，并请法院酌定数额。6、原告主张交通费2000元，但并未提交证据。七、被告已支付的费用：被告唐国成已支付了原告医疗费14909.5元及住院期间的护理费1400元，原告对此无异议。被告唐国成表示除此之外，还支付了原告2000元交通费，证据包括原告提交的微信记录及原告在起诉状附件中赔偿计算表的自认。原告对此解释，经原告本人核实，其在起诉状附件中赔偿计算表中称4000元交通费扣除原告已付2000元再主张2000元是错误的，根据微信记录反映，被告通过微信转账3000元给原告，到账后原告拿了2000元作为住院押金并把住院押金单给了被告，余款1000元作为工作期间的工资余款，2000元住院押金在结算时医院退回1200元由被告领走，因此不存在被告唐国成另行支付2000元交通费的情况。八、本案其他情况：1、被告唐国成已通过微信转账方式支付了原告2017年12月6日到12日期间的工资2644元。2、被告华西安装公司认为，建设工程已投保社保工伤保险，原告的受伤赔偿应循工伤保险程序处理，被告为此提交的证据为2018年1月22日深圳市社会保险基金管理局出具的《参保登记证明》（深工伤保：【2016】00491号），内容是“冠泽金融中心项目工程（项目社保编号1607210007）已于2016年7月21日办理了深圳市建筑施工企业工伤保险参保登记，该工程造价为392000万元，已缴纳工伤保险费3136000元”。被告华西安装公司表示，根据深圳市人力资源和社会保障局发布的《深圳市建筑施工企业参加工伤保险管理办法》，按建设项目参加工伤保险的，工伤保险涵盖建设项目使用的所有职工，包括施工总承包企业、专业承包企业、劳务分包企业等使用的职工；工伤保险期限根据建设项目施工期确定；相应的建筑施工企业职工工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇支付和争议处理，按《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》等相关规定执行。原告认为，被告华西安装公司提交的《参保登记证明》不能证明原告与被告华西安装公司、华西劳务公司有劳动关系。原告表示，其已向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认被告华西安装公司与原告在2017年12月6日到2018年3月10日期间存在劳动关系，2018年5月31日，该仲裁委作出了深劳人仲案【2018】3289号仲裁裁决书，认为原告与被告华西安装公司之间不具备劳动关系成立的法律特征，因此驳回了原告的全部仲裁请求。3、被告唐国成在本案审理过程中提出反诉，要求原告返还其代垫的医疗费等，本院在审理过程中，经当庭口头裁定，不予受理被告唐国成的反诉。裁判结果本案主要争议焦点是按照侵权责任法还是工伤保险有关规定对本案进行处理。本院对此认为：1、依据《广东省工伤保险条例》第12条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当在二十四小时内通知统筹地区劳动保障行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出书面工伤认定申请。”第14条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）用人单位与劳动者存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。”根据上述规定及根据深圳市人力资源和社会保障局发布的《深圳市建筑施工企业参加工伤保险管理办法》，虽然冠泽金融中心项目工程确实投保了“深圳市建筑施工企业工伤保险”这一险种，但同时规定，工伤认定仍然需要按照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》执行，而在本案中，原告在2017年12月12日受伤，2017年12月13日住院直到2018年5月31日原告向劳动人事仲裁部门申请仲裁败诉时，三被告均未告知原告有权依照《工伤保险条例》申请工伤认定，也没有给原告出具存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明，也没有给原告出具《参保登记证明》，远远超过了24小时或30天进行工伤认定的有关时限，致使原告可能丧失了依据《工伤保险条例》获取工伤赔偿的权利。2、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定并结合本案案情，没有证据证明被告唐国成在2017年12月5日安排原告到冠泽金融中心项目工程工地工作时，及时向被告华西劳务公司或被告华西安装公司进行了报备，原告又没有与三被告任何一方签订劳动合同；根据原告提交的微信转账记录，原告在2017年12月6日—12日期间的工资也是被告唐国成直接支付，因此将原告的身份理解为上述规定“雇员”，并不违反法律规定。根据以上认定，本院认为原告以侵权责任法主张雇佣期间的人身损害赔偿，于法有据，也不违反法律规定，本院予以支持。被告华西安装公司认为本案纠纷应按照《工伤保险条例》办理，本院不予支持。就三被告之间的责任，同样依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定并结合有证据证实被告唐国成与被告华西劳务公司之间为劳动关系的情况，原告并没有更充分的证据反映被告唐国成其身份为“包工头”，也不能根据被告唐国成直接支付原告医疗费及工资就认定其为“包工头”。基于被告唐国成为被告华西劳务公司工作人员，可以确定被告唐国成直接为原告支付医疗费及工资是职务行为，被告唐国成不需直接对原告承担民事责任。根据双方确定原告来工地工作的情况事实，本院依法认定原告与被告华西劳务公司之间存在事实雇佣关系，被告华西劳务公司应对原告在工作中受到的伤害承担相应民事责任。被告华西安装公司属于合法将劳务工作分包给具有资质的被告华西劳务公司，本案不是违法分包、转包，因此被告华西安装公司亦无需对原告的受伤承担连带赔偿责任，因此本院对原告针对被告唐国成、被告华西安装公司的诉讼请求均予以驳回。被告唐国成辩解要求原告返还其代垫的医疗费等，基于被告唐国成代垫款项为职务行为，被告唐国成就此可另行与被告华西劳务公司进行内部结算处理，本院对被告唐国成的相应辩解不予支持。对原告提出的各项诉讼请求，本院作出如下认定：1、医疗费原告自行支付部分为501.9元，原告提交了相应就诊票据证实，本院对此予以支持。2、住院伙食补助费为1200元。3、误工费问题，其中误工时间原告提交了出院证明、住院医疗机构在原告门诊诊疗时出具的医嘱意见等，均为专业性意见，被告提出的辩解意见为司法鉴定时进行评定的依据，不能在本案中适用，本院对被告相关辩解不予支持。确定原告误工时间应从2017年12月13日计至2018年8月21日共计251天。就误工费核算标准，原告以其与被告唐国成约定在工地工作374元/天计算，本院认为双方约定的是日劳务工资，每在工地工作一天就可领取相应报酬，按照常理未包含休息日，251天误工照此标准计算明显过高，应当进行折算。以每月正常工作时间21.75天计算，折算每日误工费标准应为21.75天×374元/天÷30天=271.15元。251天误工费应为68058.65元。4、护理费问题，参照《广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，短期医嘱护理应按照120元/天计算，因此原告出院后医嘱建议4周护理费应核算为120元/天×28天=3360元。5、营养费问题，同样参照《广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，未评残的营养费按住院时间以每天20元计算，因此计算为240元。6、交通费问题，原告虽然没有提交交通费票据，但基于本案中原告曾回老家治疗、在本市需乘搭公共交通工具进行门诊治疗的事实，本院酌情确定交通费为1500元。以上六项合计74860.55元，应由被告华西劳务公司直接支付给原告。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市华西劳务有限公司支付原告单薪翔受伤的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费合计74860.55元，限本判决发生法律效力之日起七日内付清；二、驳回原告单薪翔针对被告唐国成的诉讼请求；三、驳回原告单薪翔针对被告深圳市华西安装工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告单薪翔的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1236元（原告已预交），其中原告负担400元，被告深圳市华西劳务有限公司负担836元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  吕豫军二〇一八年十月二十四日法官助理王重阳书记员程颖