浙江省庆元县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙1126刑初42号 公诉机关浙江省庆元县人民检察院。 被告人叶正东，男，1964年2月6日出生于浙江省庆元县，汉族，文盲，农民，户籍地浙江省庆元县，住浙江省庆元县。因本案于2017年9月27日被庆元县公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。 辩护人吴方军，浙江天贝律师事务所律师。 被告人柯小萍，女，1972年6月9日出生于浙江省庆元县，汉族，初中文化，职工，户籍地浙江省庆元县，住浙江省庆元县。因本案于2017年9月27日被庆元县公安局刑事拘留，同年10月25日变更为取保候审，2018年7月3日本院决定逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人陈玉娟，浙江丽阳律师事务所律师。 被告人叶宝英，女，1979年7月6日出生于浙江省庆元县，汉族，初中文化，农民，户籍地浙江省庆元县，住浙江省庆元县。因本案于2017年9月27日被庆元县公安局刑事拘留，同年10月25日变更为取保候审，2018年7月3日本院决定逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人王启钧，庆元县法律援助中心律师。 庆元县人民检察院以庆检公诉刑诉〔2018〕47号起诉书指控被告人叶正东、柯小萍、叶宝英犯非法经营罪，于2018年7月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭。本案在审理过程中，庆元县人民检察院于2018年9月25日向本院提出建议，要求延期审理，本院于同日同意延期审理，庆元县人民检察院补充侦查完毕后，于2018年10月16日建议该案恢复审理，本院于同日决定对该案恢复审理，并于2018年10月23日公开开庭进行了审理。庆元县人民检察院指派检察员陶冰华、检察官助理李俊卫出庭支持公诉，被告人叶正东、柯小萍、叶宝英及辩护人吴方军和本院通过庆元县法律援助中心指派的辩护人陈玉娟、王启钧到庭参加诉讼。现已审理终结。 庆元县人民检察院指控，2015年下半年至2017年9月26日期间，被告人叶正东在庆元县上仓巷36号102室以及教场路68号等地非法销售“六合彩”、“三合彩”共398期，销售金额共计人民币4116818元。被告人柯小萍于2016年7月至2017年9月26日期间，帮助被告人叶正东销售“六合彩”、“三合彩”共250余期，销售金额共计人民币2925228元，并从中获利人民币19200元。被告人叶宝英于2017年6月至2017年9月26日期间，帮助被告人叶正东销售“六合彩”、“三合彩”共54期，销售金额共计人民币888118元。 公诉机关认为，被告人叶正东、柯小萍、叶宝英违反国家规定，非法销售“六合彩”及“三合彩”，其中被告人叶正东销售金额共计人民币4116818元，被告人柯小萍销售金额共计人民币2925228元，被告人叶宝英销售金额共计人民币888118元，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人柯小萍、叶宝英系从犯，应当从轻或减轻处罚。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定判处。 被告人叶正东、柯小萍、叶宝英对起诉指控的犯罪事实及罪名没有异议，并自愿认罪，请求从轻处罚。 辩护人吴方军的辩护意见：一、被告人叶正东利用“六合彩”号码自创规则，自己坐庄，没有载体销售彩票，完全是被告人个人坐庄与其投注人的对赌行为，因此，该案应定赌博罪；二、本案认定的数额中有一部分没有实际交付，量刑时应考虑该情形；三、被告人叶正东归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。 辩护人陈玉娟的辩护意见，一、被告人柯小萍的犯罪数额应为其接单的数额，且其违法所得仅为人民币19200元，根据有关规定，属于情节严重；二、被告人柯小萍系从犯，请求对其从轻处罚。 辩护人王启钧的辩护意见，被告人叶宝英系从犯，社会危害性小，并当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，2015年下半年至2017年9月26日期间，被告人叶正东在庆元县上仓巷36号102室以及教场路68号等地,以营利为目，非法接受他人“六合彩”及“三合彩”投注共398期，接受投注金额共计人民币4116818元。被告人柯小萍于2016年7月至2017年9月26日期间，帮助被告人叶正东接受“六合彩”、“三合彩”投注共250余期，接受投注金额共计人民币2925228元，并从中获利人民币19200元。被告人叶宝英于2017年6月至2017年9月26日期间，帮助被告人叶正东接受投注“六合彩”、“三合彩”共54期，接受投注金额共计人民币888118元。 2016年7月22日，被告人叶正东因犯危险驾驶罪被本院判处拘役一个月零十五日，并处罚金人民币3000元。 另查明，2017年9月26日，庆元县公安局对被告人叶正东持有的“六合彩”记账单及宣传资料若干、三星手机、诺基亚手机、VIVO手机、苹果7PLUS手机、苹果6SPLUS手机各一部、被告人叶正东本人身份证一张、中国农业银行卡一张、中国建设银行卡二张、庆元泰隆村镇银行卡一张、农村信用社卡一张、中国邮政储蓄银行卡一张、浙江稠州商业银行卡一张、计算器一个、U盘一个、华硕牌笔记本电脑一台、雷柏无线鼠标一个、雷柏无线键盘一个、人民币23800元，被告人柯小萍持有的苹果6手机一部、被告人叶宝英持有的VIVO手机一部予以扣押，并将上述物品除人民币23800元外，其余物品均随案移送本院。 上述事实，有公诉机关当庭列举，经庭审质证的下列证据证实： 一、物证 （一）账本、账单、宣传册，证实经过公安机关计算，账单记载的投注金额为人民币2693990元的事实； （二）VIVO手机二部（被告人叶正东和叶宝英各持一部）、苹果6手机一部（被告人柯小萍持有）、三星手机、诺基亚手机、苹果7PLUS手机、苹果6SPLUS手机各一部(均为被告叶正东持有)，证实涉案物品被庆元县公安局扣押的事实，并证实被告人叶正东的苹果6SPLUS手机中发现微信报单，金额有人民币133391元的事实。 二、书证 （一）扣押决定书、扣押清单，证实庆元县公安局对涉案物品、作案工具、人民币予以扣押的事实； （二）到案经过，证实被告人叶正东、柯小萍、叶宝英均是被抓获归案的事实； （三）刑事判决书，证实2016年7月22日，被告人叶正东因犯危险驾驶罪被庆元县人民法院判处拘役一个月零十五日，缓刑三个月，并处罚金人民币3000元的事实； （四）户籍证明，证实被告人以及本案相关人员的基本身份情况； （五）叶正东各银行的交易明细，证实被告人叶正东通过其银行卡与下家的交易情况。 三、证人证言 （一）证人吴某1的证言，证实其系被告人叶正东妻子。其证实的内容是被告人叶正东接受他人“六合彩”投注的事实，并证实其帮叶正东收取过“六合彩”的投注款的事实； （二）证人叶某1的证言，证实2017年年初，其和朋友去府后街的一家棋牌室玩麻将，后其知道老板在销售“六合彩”，就加了叶正东的微信，帮助其老公黄某投注了5期，共投注了7000元左右，之后黄某就自己投注了的事实； （三）证人黄某的证言，证实其妻子叶某1投注“六合彩”共5期，约7000元，之后其就自己投注，一共投注了25000元（包括7000元）的事实； （四）证人柯某的证言，证实其共在叶正东处投注20期“六合彩”，共投注了5000元左右的事实； （五）证人夏某的证言，证实其帮助叶正东接受他人投注“六合彩”共3000元左右的事实； （六）证人吴某2的证言，证实其向叶正东投注“六合彩”共10000元左右的事实； （七）证人周某的证言，证实案发当日，其到其位于教场路68号的房子里看到叶正东一个人在房间里，就和其丈夫李和礼与叶正东聊了会。之后有两个女的开始接电话并在本子上抄东西的事实； （八）证人吴某3的证言，证实其以及帮助别人向叶正东投注“六合彩”，已与叶正东结账六、七次，其共接受了6期的投注约1300元左右，其投注“六合彩”、“三合彩”大约5至6万元的事实； （九）证人龚某的证言，证实截止2017年9月26日，其共向叶正东投注25期，约35000元左右，还欠叶正东4700元的事实； （十）证人刘某的证言，证实其向微信名“微微一笑”的人投注“六合彩”，输了10000余元的事实； （十一）证人林某的证言，证实其妻子刘某参与“六合彩”投注的事实。 （十二）证人朱某的证言，证实在2017年8月下旬，其听到店里的客人说有一个“叶老板”可以买“六合彩”，其就通过电话跟“叶老板”购买，总共投注10000余元的事实； （十三）证人陈某的证言，证实其从2016年7月份开始在叶正东处买“六合彩”，是通过打电话的方式向叶正东投注。共投注了100余期“六合彩”，投注的金额超过100000元的事实； （十四）证人李某1的证言，证实其从2016年6、7月份开始买“六合彩”，约投注了60000元，其中有50000元左右是其自己投注的，其余是别人在其那里投注的事实； （十五）证人李和礼的证言，证实2017年9月15日，其和叶正东讲好帮他接单，收取5%－10%的水费，共接受投注30000余元，并将其教场路的空房子给叶正东使用的事实； （十六）证人吴某4的证言，证实2015年6月份，其联系叶正东投注“六合彩”和“三合彩”，根据其账单账本，总共付给叶正东901187元，收取5%－10%的水费事实； （十七）证人季某的证言，证实其向叶正东投注120000余元，收取5%－10%的水费的事实； （十八）证人吴某5的证言，证实其向叶正东投注48809元，收取5%－10%的水费的事实； （十九）证人王某的证言，证实其向叶正东投注110000余元，收取5%－10%的水费的事实； （十九）证人陶某的证言，证实2017年4月份，其开始向叶正东投注“六合彩”，共投注54793元，收取5%－10%的水费的事实； （二十）证人吴某6的证言，证实其向叶正东投注150000余元，收取5%－10%的水费的事实； （二十一）证人吴某7的证言，证实2016年5月份开始，其向叶正东投注“六合彩”，共4至5万元，全部是接受他人投注，收取5%－10%的水费的事实； （二十二）证人李某2的证言，证实2016年底，其共投注到叶正东处100000元左右，收取5%－10%的水费的事实； （二十三）证人吴某8的证言，证实其在叶正东处共投注80000余元“六合彩”，收取5%－10%的水费的事实； （二十四）证人姚某1、姚某2、张某的证言，证实向叶正东投注“六合彩”30000余元，收取5%－10%的水费的事实； （二十五）证人连某的证言，证实其向叶正东投注了68000元“六合彩”，收取5%－10%的水费的事实； （二十六）证人叶某2、叶某3的证言，证实向叶正东投注“六合彩”156484元，收取5%－10%的水费的事实； （二十七）证人吴某9的证言，证实从2015年年底开始在叶正东处投注“六合彩”，共110000元，收取5%－10%的水费的事实； （二十八）证人吴某10的证言，证实2016年2月份，其开始向叶正东投注“六合彩”，共投注400000余元，共收取水费7000余元的事实。 四、被告人的供述和辩解 （一）被告人叶正东的供述和辩解，证实：（1）主要犯罪事实：其从2015年下半年开始投注“六合彩”输了比较多，就准备自己坐庄。2015年年底时，其下家有10多家，2016年初到2016年年底有20多家，2017年初至被抓获的时下家有40多家。2016年6月底的时候，投注“六合彩”的人多起来，其一个人忙不过来，电脑也不懂，算账又比较麻烦，其就想找一个懂电脑的人帮其算账。2016年7月份开始，其叫柯小萍帮其算账。并购买了一台电脑给柯小萍算账，一个月给她1600元工资。柯小萍来帮忙之后，其就把接来“六合彩”投注单交给柯小萍，输赢都是柯小萍帮忙计算的。2016年下半年开始直到2017年5、6月份，其和柯小萍有时候忙不过来，就叫叶宝英帮忙接单。2017年6月份开始搬到教场路68号2楼接收“六合彩”投注，直到被抓获的事实；（2）分工：柯小萍帮忙记账算账，叶宝英帮其接单，其自己也接单的事实；（3）接单方式：其通过电话和微信接单，其有两个电话专门用于接单，三星的手机号码是：152××××0525，VIVO手机号码是：152××××0258，还有一台手机专门用于微信接单，微信名是“微微一笑”的事实；（4）接受投注期数、金额：2015年下半年其接受投注都是“六合彩”大概40期，2016年接受130期，2017年开始到9月26日被抓获其接受“三合彩”投注115期、“六合彩”113期。2015年底接受投注100000元左右，2016年是500000元左右，2017年第一季度接受微信和电话投注共1000000元左右，第二季度2000000元左右，第三季度4900000元左右，一共接受投注是8500000元左右的事实；（5）账单、账本：现场查获的纸质材料有“六合彩”、“三合彩”账本73份零37张，12本空白的记账本，相关数额经过其本人核对没有异议的事实；（6）U盘中EXCEL：柯小萍就是用一个EXCRL表格记载一个星期的输赢额，在表格的界面最左边的一竖是名称，第二竖是之前未结清的账，其会根据这个表格向下家结清每个星期的金额的事实。 （二）被告人柯小萍的供述和辩解，证实：（1）主要犯罪事实：2003年其搬到庆元县租房子住，平时经常到叶正东妻子吴某1家打麻将，认识了叶正东。2016年6月底的一天，叶正东叫其帮忙算账。其从2016年7月1日晚上开始帮叶正东在他家一楼记账，一开始投注到叶正东这里的人不多，其就用计算器算账，做了几个月后，大概在2016年8、9月份，叶正东给了其一台笔记本电脑用于算账，2017年3、4月份开始叶正东说要把接单的地点转移到教场路68号二楼去算账的事实；（2）销售“六合彩”、“三合彩”的时间、期数、金额：2016年下半年其去帮叶正东算账的时候叶正东只销售“六合彩”，“三合彩”是从2017年开始计算的。2016年叶正东接受投注期数其不清楚，2017年接受“三合彩”115期，“六合彩”113期。2016年其帮忙开始到年底大概有30余万，2017年有800余万的事实；（3）分工：其主要负责记账、算账，叶宝英负责接单。叶正东把专门用于接单的苹果手机给其，叶正东的下家会把要买的号码发到这个微信上，其就根据投注情况记录到EXCEL表格中去的事实；（4）表格内容：其制作的Excel表格内容与叶正东供述一致；（5）账本、账单与叶正东供述基本一致；（6）叶正东的下家情况：与叶正东供述基本一致；（7）获利：其帮助叶正东算账共获利人民币19200元的事实。 （三）被告人叶宝英的供述和辩解，证实：（1）主要犯罪事实：叶正东叫其帮忙接单，叫了几次才去接单，时间是从叶正东搬到教场路开始的事实；（2）分工：其主要负责接单，算账由柯小萍负责的事实；（3）查获的73叠账单和零散的账单：证实这些账单就是每期下家到叶正东处报单的事实。 五、搜查、检查笔录 （一）搜查笔录，证实2017年9月26日21时30分，庆元县公安局民警对庆元县松源街道教场路68号进行检查的情况； （二）庆元县公安局庆公（网警）勘[2017]256号电子证物检查工作记录，证实庆元县公安局民警对从柯小萍处查扣的iphone6手机进行电子证物检查的情况； （三）庆元县公安局庆公（网警）勘[2017]257号电子证物检查工作记录，证实庆元县公安局民警对从叶正东处扣押的iphone7plus手机进行电子证物检查的情况； （四）庆元县公安局庆公（网警）勘[2017]258号电子证物检查工作记录，证实庆元县公安局民警对从叶正东处扣押的vivoY55A手机进行电子证物检查的情况； （五）庆元县公安局庆公（网警）勘[2017]259号电子证物检查工作记录，证实庆元县公安局民警对从叶正东处扣押的手机iphone6splus进行电子证物检查的情况； （六）庆元县公安局庆公（网警）勘[2017]260号电子证物检查工作记录，证实庆元县公安局民警对从叶宝英处扣押的手机vivoX9进行电子证物检查的情况； （七）庆元县公安局庆公（网警）勘[2017]261号电子证物检查工作记录，证实庆元县公安局民警对从叶正东处扣押的手机SM-G5308W进行电子证物检查的情况； （八）庆元县公安局庆公（网警）勘[2017]262号电子证物检查工作记录，证实庆元县公安局民警对从叶正东处扣押的U盘进行电子证物检查的情况； （九）庆元县公安局庆公（网警）勘[2017]276号电子证物检查工作记录，证实庆元县公安局民警对扣押的电脑硬盘（型号：KINGSTONSV300S37A120G）进行电子证物检查的情况。 以上证据，经质证，三被告人及其三辩护人均表示无异议。 公诉机关当庭列举的证据，取得程序合法，且与本案事实相关联，证据与证据之间能相互印证，形成完整的证据体系，本院予以确认。 本院认为，被告人叶正东、柯小萍、叶宝英非法销售“六合彩”及“三合彩”，其中被告人叶正东接受他人投注金额累计人民币4116818元，被告人柯小萍接受他人投注金额累计人民币2925228元，被告人叶宝英接受他人投注金额累计人民币888118元，情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。本案系共同犯罪，被告人叶正东在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人柯小萍、叶宝英在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人叶正东因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月零十五日，缓刑三个月，在缓刑考察期间又犯新罪，应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。案发后，三被告人如实供述自己的罪行，庭审中当庭自愿认罪，可从轻处罚。根据被告人叶宝英的犯罪情节和悔罪表现，符合宣告缓刑的条件，对其可适用缓刑。辩护人吴方军认为该案定性应为赌博罪的辩护意见，不符合法律规定，不予支持；辩护人陈玉娟认为被告人柯小萍犯罪数额应按其接单数额，且其违法所得仅为人民币19200元，应为情节严重的辩护意见，经查，被告人柯小萍在共同犯罪中负责记账和算账，犯罪数额应为其记账数额，因此，辩护人陈玉娟的该辩护意见，不符合法律规定，理由不成立，不予支持；三辩护人要求对三被告人的其他从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）浙1126刑初105号刑事判决书主文中对被告人叶正东宣告缓刑三个月的执行部分； 二、被告人叶正东犯非法经营罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币100000元，与前罪判处拘役一个月零十五日，并处罚金人民币3000元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币103000元，已缴纳3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月27日起至2024年7月26日止；罚金限判决生效后十五日内缴纳）； 三、被告人柯小萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月3日起至2020年6月4日止；罚金限判决生效后十五日内缴纳）； 四、被告人叶宝英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十五日内缴纳）； 五、被告人柯小萍的违法所得人民币19200元予以追缴，上缴国库； 六、扣押在案并随案移送本院的“六合彩”记账单及宣传资料若干、三星手机、诺机亚手机、苹果7PLUS手机、苹果6手机、苹果6SPLUS手机各一部、VIVO手机二部、被告人叶正东本人身份证一张、中国农业银行卡一张、中国建设银行卡二张、庆元泰隆村镇银行卡一张、农村信用社卡一张、中国邮政储蓄银行卡一张、浙江稠州商业银行卡一张、计算器一个、U盘一个、华硕牌笔记本电脑一台、雷柏无线鼠标一个、雷柏无线键盘一个，其中被告人叶正东本人身份证一张发还被告人叶正东，其余物品由本院予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘宁华 人民陪审员  刘必伟 人民陪审员  朱月琴 二〇一八年十月三十日 书 记 员  范梦霞