江西省景德镇市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣02民终693号 上诉人（原审被告）：景德镇市第三人民医院，住所地景德镇市东郊新厂陶阳路76号，组织机构代码××。 法定代表人：王学民，该院院长。 委托诉讼代理人：李俊、曾纪欣，江西泰方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张海华，男，1978年3月23日出生，汉族，住江西省浮梁县，系患者张少军之子。 被上诉人(原审原告)：朱冬球，女，1957年9月7日出生，汉族，住江西省浮梁县，系患者张少军之妻。 被上诉人(原审原告)：张海霞，女，1981年5月26日出生，汉族，住江西省浮梁县，系患者张少军之女。 以上三人委托诉讼代理人：余文涛、何鉴泉，江西京天律师事务所律师。 上诉人景德镇市第三人民医院因与被上诉人朱冬球、张海华、张海霞医疗损害责任纠纷一案，不服江西省景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人景德镇市第三人民医院委托诉讼代理人曾纪欣，被上诉人朱冬球及其委托诉讼代理人余文涛参加了诉讼。本案现已审理终结。 景德镇市第三人民医院上诉请求：一、请求二审法院依法将本案发回重审或改判上诉人不赔偿被上诉人123673.77元人民币。二、本案诉讼费用由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对上诉人申请重新鉴定不予准许属于程序违法。在一审过程中。经三被上诉人申请、一审法院委托。江西神州司法鉴定中心作出江西神州司鉴中心[2017]临鉴字第F917号司法鉴定意见书（以下简称“《鉴定意见书》”）。上诉人在收到该份《鉴定意见书》之后，认为该份《鉴定意见书》所作出的鉴定结论不仅与事实不符，且缺乏科学依据，理由如下:第一、江西神州司鉴中心2017临鉴字第F917号司法鉴定意见书（以下简称“《鉴定意见书》”）指出“ICU11月9日2时50分至11月10日10时无护理记录”，这明显与事实不符，因为护理记录肯定有。当时患者在ICU住院治疗期间患者家属曾封存过一次病历，病历排序较乱，有可能鉴定专家没看全，病历太厚排序较乱可以理解但是，护理记录的确存在。第二、2015年11月11日患者因继发性颅内血肿及水肿高峰期导致左侧颞叶疝，这是病情的发展过程，且医护人员早有预判，并多次与患者家属沟通。有沟通记录为证。脑疝发生后，医护人员立即告知家属需要紧急再次手术，但家属强烈要求请上级医院专家来上诉人处进行手术，医护人员反复向家属说明在等待专家过程中病人存在的危险性、患者家属仍坚持请上级医院专家手术，医护人员积极帮助联系到南昌大学第二附属医院神经外科宋书欣副主任医师，并请求尽快到达。第三、《鉴定意见书》认为上诉人实施手术不及时，同样缺乏事实和科学根据。因为手术不及时完全是由于家属的医疗知识匮乏造成的。上诉人已经尽到了告知义务。由此造成的后果与上诉人无关，这完全属于家属单方面延误手术最佳时机所致，应该由家属自行承担。从上可知，上诉人在对患者张少军的诊疗过程中，严格按照医疗规范操作，不存在任何过错。《鉴定意见书》的鉴定结论明显依据不足的，故上诉人依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定提出重新鉴定申请，一审法院没有予以批准属于程序违法。二、在司法实践过程中，只要是患者提出重新鉴定的案件，一审法院均予以准许，且无论是否具备重新鉴定的条件，也从来不征求上诉人的意见。上诉人于2018年2月28日向一审法院提出书面申请，要求一审法院委托鉴定机构对上诉人的诊疗行为与患者张少军死亡之间是否存在因果关系及过错参与度是多少进行重新鉴定，但是，一审法院在召集上诉人与被上诉人谈话之后，以被上诉人不同意为由不予准许，并坚持安排3月21日下午15时开庭，上诉人于2018年3月19日向一审法院书面申请延期审理仍未获同意。上诉人认为一审法院没有做到法律面前人人平等，对上诉人而言极不公平。因为自《侵权责任法》颁布实施以来，凡是患者在一审法院起诉上诉人医疗责任损害赔偿责任纠纷的所有案件，在一审法院审理过程中，当患者对一审法院委托相关司法鉴定机构作出的鉴定意见书不满意时，只要患者申请重新鉴定，一审法院从来就不征求上诉人的意见，或者即使上诉人强烈反对，一审法院也会批准患者申请强行启动重新鉴程序，并美其名曰保护弱者利益。远的不说，最近的两起就有原告洪书遥以及原告舒秉朴家属诉上诉人医疗责任损害赔偿责任纠纷案件，均在无任何法定理由的情况下提出重新鉴定，且一审法院同样也在没有事实和法律依据。在未征得上诉人同意的情况下就予以了批准。从本案来看，上诉人在对患者张少军的诊疗过程中，严格按照医疗规范操作，不存在任何过错。上诉人依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）项之规定，申请重新鉴定，且该重新鉴定的结论与本案具有高度关联性，因此，在重新鉴定没有做出的情况下。仓促开庭毫无意义。上诉人也致函上诉人代理人在重新鉴定结论没有做出来的情况下、不得参加庭审，否则将撤销委托并终止与代理人事务所签订的常年法律顾问合同。三、被上诉人部分赔偿项目过高且部分名称有误。《鉴定意见书》认定上诉人的诊疗行为与患者死亡之间存在因果关系，且过错参与度为20-30%。首先、上诉人认为在本案当中，被上诉人诉请的赔偿项目当中不应当有残疾赔偿金。而应当是死亡赔偿金；其次，既然赔偿项目当中没有残疾赔偿金，那么误工费就只能计算住院期间的误工费，而不能计算至定残前一日；再次，营养费、护理费和住院伙食补助费一样都只是患者在住院期间才享有的，出院后就不应当计算。综上所述，上诉人为维护自己的合法权益，现依据《民事诉讼法》第一百四十六之规定提出申请如上。 张海华、朱冬球、张海霞答辩称：第三人民医院对张少军的死存在过错，一审的鉴定是正确的。一审鉴定程序是合法的，上诉人派人全程参与鉴定程序出席鉴定切针对专家提出的相关材料时并不能举出相关材料，其无正当理由要求重新鉴定，故一审法院驳回重新鉴定申请，并在通知开庭时间后上诉人及其代理人未能出席一审庭审活动，视其放弃自身权益，原审程序合法应予支持。 张海华、朱冬球、张海霞向原审法院起诉请求：1、判令被告支付原告人民币20万元；2、本案诉讼费、鉴定费用等由被告承担。 原审法院认定事实：经审理查明，张少军于2015年11月8日在被告景德镇市第三人民医院住院治疗，于11月25日出院，共计住院17天。出院诊断为：1、多脏器功能障碍综合征；2、弥漫性轴索损伤；3、广泛脑挫裂伤；4、左侧额颞顶部急性硬膜下血肿；5、蛛网膜下腔出血；6、顶骨骨折；7、右侧多发肋骨骨折；8、右下肺肺挫伤；9、右侧锁骨骨折；10、肺部感染11、全身炎症反应综合征；12、癫痫；13、急性左心衰；14感染性休克；15、应激性溃疡。2015年11月25日，张少军在景德镇市第一人民医院继续住院治疗，于同年12月14日出院，共计住院19天。出院指导意见：1、出院后继续行抗炎及营养支持治疗；2、鼻饲流质，加强营养，活动肢体，翻身拍背、吸痰，避免褥疮及血栓形成；3、不适随诊。 2016年6月27日，景德镇科信司法鉴定中心出具司法鉴定意见，张少军的损伤已构伤残一级，护理依赖程度评定为完全护理依赖。2016年12月31日，张少军死亡。2018年2月5日，江西神州司法鉴定中心出具司法鉴定意见，景德镇市第三人民医院在对患者张少军诊疗过程存在一定的过错，其过错与患者的损害结果存在一定的因果关系，过错参与度为20%-30%。 结合本案案情和证据，张少军的各项经济损失如下：1、医疗费；130260.71元（按景德镇市第三人民医院住院费用160071.59元，除去报销费用54536.12元、减免费用35000元，个人实际支付70535.47元；景德镇市第一人民医院住院费用59725.24元，合计130260.71元确定）；2、住院伙食补助费：2640元（按住院36天，80元/天计算为2880元，原告诉请主张2640元，予以支持）；3、营养费：20950元（按住院36天，出院后营养费参照医疗机构指导意见。酌定计算至张少军死亡前一天止，共计419天，50元/天计算）；4、护理费：18070.08元（住院期间按住院36天，150元/天计算；依据鉴定结论，张少军的护理依赖程度为完全护理依赖，根据江西省上一年度农村居民人均纯收入12138元/年计算至张少军死亡前一天止，共计381天，合计18070.08元）；5、交通费：540元（按住院36天，15元/天计算）；6、误工费：7715.11元（按住院36天，出院后根据江西省上一年度农村居民人均纯收入12138元/年计算至定残日前一天止，共计232天，合计7715.11元）；7、残疾赔偿金：182070元（张少军为农村居民户籍，伤残一级，12138元X15年X100%）；8、精神损害抚慰金：50000元。以上各项费用共计412245.9元，另查明江西神州司法鉴定中心鉴定费用9000元。 证明上述事实的证据有：1、张少军死亡证明、继承人身份证明及户籍信息；2、景德镇市第三人民医院出院小结景德镇市第一人民医院出院记录、景德镇市第三人民医院住院医嘱清单、景德镇市第一人民医院医疗住院收费票据、新农合报销医疗证；3、景德镇科信司法鉴定中心及江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书；4、江西神州司法鉴定中心鉴定费发票。 原审法院认为，自然人享有健康权。被告景德镇市第三人民医院在对患者张少军诊疗过程中未尽到告知义务和注意义务，存在一定的过错，其过错与患者的损害结果存在一定的因果关系，过错参与度为20%-30%。综合上述司法鉴定意见及张少军病情，酌定被告景德镇市第三人民医院承担张少军各项损失的30%，张少军损失费用为412245.9元，即412245.9元X30%=123673.77元。被告景德镇市第三人民医院经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩、举证及质证的权利。因本起纠纷的产生是由于被告的过错所致，故原告在本次诉讼过程中产生的诉讼费用（包含案件受理费及鉴定费），本院酌定由被告负担。 综上，原告诉请理由成立，对其合理部分应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十—条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告景德镇市第三人民医院于本判决生效后三日内向原告朱冬球、张海华、张海霞支付人民币123673.77元；二、驳回原告朱冬球、张海华、张海霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，鉴定费9000元，由被告景德镇市第三人民医院负担。 二审中，上诉人景德镇市第三人民医院及被上诉人张海华、朱冬球、张海霞均未提交新的证据。 二审查明的基本事实与原审一致。 本院认为，结合各方的诉辩情况，原审对上诉人申请重新鉴定不予准许是否属于程序违法及被上诉人部分赔偿项目是否过高且名称是否有误是本案各方当事人在二审中的争议焦点。针对上述争议焦点问题，分析认定如下： 关于原审对上诉人申请重新鉴定不予准许是否属于程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。经查，景德镇市第三人民医院虽以鉴定结论明显依据不足抗辩并申请重新鉴定，但并未提出合法有效的相反证据，原审对上诉人申请重新鉴定不予准许并不属于程序违法，其申请不属于启动重新鉴定程序的法定情形，其主张不能成立，本院不予支持。 关于被上诉人部分赔偿项目是否过高且名称是否有误。本院认为，1、关于被上诉人诉请赔偿项目中应是残疾赔偿金还是死亡赔偿金问题。经查，2016年6月27日，景德镇科信司法鉴定中心出具司法鉴定意见，认定张少军的损伤已构伤残一级，护理依赖程度评定为完全护理依赖。2016年12月31日张少军死亡。原审案件于2016年12月19日受理，原审原告在原审中诉请赔偿项目为残疾赔偿金。患者张少军于原审审理期间死亡，原审中原告相应诉请未变更，原审中上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，缺席开庭审理，既未答辩也未提交证据，视为其放弃抗辩、举证及质证的权利。故原审依据原审原告诉讼请求判决合理合法，认定残疾赔偿金并无不妥。2、关于误工费计算时间问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原审酌定误工费计算至定残前一日合理合法，并无不妥，应予维持。3、关于营养费、护理费和住院伙食补助费天数是否计算有误的问题。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原审酌定张少军营养费按住院36天，出院后参照医疗机构指导意见，酌定计算至张少军死亡前一日止，共419天符合法律规定，并无不妥。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。依据鉴定结论，张少军护理依赖程度为完全护理依赖，原审酌定其护理费住院期间36天按150元/天计算，出院后根据江西省上一年度农村居民人均纯收入12138元/年计算至张少军死亡前一天止，计381天合理合法，并无不妥。关于住院伙食补助费，原审按照张少军住院36天计算，80元/天，计算为2880元，支持原告诉请主张2640元，原审认定合理合法，并无不妥，应予维持。 综上，景德镇市第三人民医院上诉意见无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由上诉人景德镇市第三人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  王慧莲 审判员  欧阳国 审判员  曹谨超 二〇一八年十月三十一日 法官助理汪越 书记员巢钰婷