浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5246号 上诉人（一审原告）：曾友繁，男，1979年10月17日出生，汉族，住杭州市江干区。 上诉人（一审被告）：浙江尚亿拍卖有限公司。住所地：杭州市江干区钱江国际时代广场****-2。统一社会信用代码：91330104MA27XCHC6B。 法定代表人：赵玺俊，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙学清，浙江嘉杭律师事务所律师。 上诉人曾友繁与浙江尚亿拍卖有限公司（以下简称尚亿公司）合同纠纷一案，曾友繁和尚亿公司均不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 曾友繁上诉称：1.请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.尚亿公司退还曾友繁46000元及一、二审诉讼费用全部由尚亿公司承担。事实与理由：一审开庭之后，曾友繁发现2016年9月27日与尚亿公司签订的合同、2000元收据及POS机转账记录的复印件，二审发现可从110处调取报警记录证明徐建平认可基础服务费是2000元，而非42000元。上述2016年9月27日签订的2000元合同项下支付的费用是因尚亿公司将曾友繁的藏品放于尚亿公司微信群中展示而支付，之后尚亿公司称找到买家愿以1560000元的价格购买案涉藏品，且买家已预付30%的款项至尚亿公司账户中，只要曾友繁的藏品经过专业人员鉴赏认可并办好备案证书后，15天内即可成功交易。因曾友繁不知该些途径该如何办理，故曾友繁付款让尚亿公司代办，因此才又支付40000元并签订了42000元的合同。之后，尚亿公司又称为使备案流程尽快办理，还需曾友繁支付备案加急费4000元。以上曾友繁提交的录音证据可以证明，此为尚亿公司员工廖蕾蕾和徐建平亲口陈述。且在录音中曾友繁提到四万多元是为让尚亿公司代办备案费而支付时，尚亿公司员工未提出反驳意见认为四万多元不是备案费而是基础服务费。由于案涉合同为尚亿公司提供，其称不能对合同内容进行修改，故为保障自身合法权益，经协商双方签订一《附加协议》。该《附加协议》第三条约定，如甲方原因导致藏品无法进行交易的，乙方所交服务费退还，并按照本协议第九条第二项条款进行赔偿。因当时尚亿公司已告知客户已将1560000元的30%汇入公司账户，故该条款系基于尚亿公司保证交易肯定成交而作出的约定。曾友繁认为，尚亿公司仅将藏品在网上展示，该公司并未提交证据证明其进行了拍卖、推广、展览、图录等展示和销售行为。且据曾友繁了解，进行尚亿公司所称备案程序仅需花费2000元，同时尚亿公司在明明已经办好备案的情况下却仍向曾友繁询问藏品身世并表示备案仍在进行，并虚构买家，还要求曾友繁另行花费沟通费用。综上，请求二审法院支持曾友繁的上诉请求。 针对曾友繁的上诉，尚亿公司辩称：曾友繁的上诉请求没有事实和法律依据，其相应说法自相矛盾。曾友繁认为尚亿公司仅在网上展示，但又出示所谓新证据证明尚亿公司在微信群中也展示过藏品。另外，曾友繁二审提交的证据亦非法律意义上的新证据，对其真实性尚亿公司无法确认，即使是真实的，也无法达到曾友繁的证明目的。况且根据案涉合同第六条和第九条的约定，尚亿公司不允许员工对客户进行擅自承诺，尚亿公司员工的介绍解释以及各类宣传品、文字和图片仅提供参考作用，为要约邀请，不构成任何要约承诺与担保责任，所有责任、义务均以加盖公章、合同章的书面合同及法律文件为准。因此曾友繁提交的证据无法达到其证明目的，其上诉请求不能成立。 尚亿公司上诉称：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回曾友繁的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由曾友繁承担。事实与理由：一、一审判决认定法律关系错误。一审判决认定曾友繁和尚亿公司签订的《委托展售服务合同》为居间合同存在错误，双方成立的是委托合同关系。两者区别在于：（1）居间合同的居间人限于报告订约机会或媒介订约，服务范围有限，只是介绍或协助委托人与第三人订立合同，居间人本人并不参与，但委托合同关系项下受托人办理委托事务时是以委托人名义或受托人名义与第三人订立合同，受托人依照委托人的指示参与并可决定委托人与第三人间的关系内容；（2）居间合同的居间人是为委托人提供与第三人订立合同的机会，其行为本身不具有法律意义，委托合同的受托人是按委托人的要求处理委托事务，处理的事务可以是具有法律意义或不具有法律意义的事务；（3）居间合同是有偿合同，居间人只能在有居间结果时才可请求报酬，委托合同可以是有偿，也可是无偿，但委托人为处理委托事务支付的合理费用须由委托人承担，对于有偿的委托合同，受托人即使没有将委托事务处理完毕，其也有权要求受托人就其已处理的委托事务部分支付相应报酬。就本案而言，尚亿公司不单为曾友繁的物品提供展览、展示等各种推销活动，更是到上海、宁波等多处古玩城寻找买家，并可以自己名义代曾友繁销售、与买家订立合同等。尚亿公司的上述行为系曾友繁委托内容的一部分，具有法律意义，且根据《委托展售服务合同》的约定，双方确认即便曾友繁的物品没有交易成功，其也应向尚亿公司支付展览展示费等基础服务费。二、本案不应适用合同法有关居间合同的规定，而应适用第三百九十八条、第四百零五条的规定。虽然《委托展售服务合同》是由尚亿公司提供，但其中也约定了尚亿公司不承担展示成交的担保责任及对未成交服务费用不予退还的内容。该约定为双方真实意思表示并经加黑表示，足可以引起曾友繁的注意。一审判决不能认定是格式合同，进而适用合同法第四十条的规定认定为无效。 针对尚亿公司的上诉，曾友繁辩称：本案实际履行过程中，尚亿公司员工廖蕾蕾和徐建平告知曾友繁案涉藏品已经有买家付预付款，仅需办理完毕备案即可交易，故曾友繁在原来已经支付2000元的基础上同意再支付40000元，并将合同由原2000元变更为42000元。后来两工作人员又称为使备案尽快办理，如需加急还需再缴纳4000元加急费，因曾友繁急于拿到钱，故又向尚亿公司支付了4000元。故本案服务费仅为2000元，后续支付的44000元均需为备案而支付。在备案办理时，明明尚亿公司已将备案办好，却仍向曾友繁询问画家身世，故意拖延。经曾友繁个人了解，所谓备案仅需支付2000元即可，且在15天内就可完成。而且根据双方所签《附加协议》的约定，尚亿公司应全额返还曾友繁支付的服务费，并将所谓预付款的30%作为赔偿款向曾友繁支付。 曾友繁向一审法院起诉请求：1.尚亿公司退还曾友繁合同编号XYSX0003371所有费用46000元，赔偿曾友繁违约金462000元；2.诉讼费由尚亿公司承担。 一审法院认定事实：2016年10月11日，尚亿公司（甲方）与曾友繁（乙方）签订《委托展售服务合同》一份，约定：乙方物品（Sysx003371-1号郑乾柱书法、Sysx003371-2号郑乾柱书法）参加甲方组织的展览、展示活动，甲方为乙方的物品展览、展示提供相应服务，在服务期间内甲方为乙方的物品达成成交而做出的各种推销服务行为；甲乙双方约定，甲方为乙方拥有完全处分权的合法来源物品提供自签订本协议之日起至2016年10月25日的展览、展示、门店销售服务，在服务期间，乙方物品被购买的，本合同自行提前终止；乙方应当支付甲方基础服务费（宣传费、场地费、展览展示费、运输费、图录费、策划费）人民币42000元；合同签订当日，乙方应当向甲方一次性支付合同服务费用；甲方不承担乙方展示成交的担保责任，合同期内乙方展览物品未成交的服务费用不予退还，等等；同日，双方签订《附加协议》，约定：如乙方中途取走藏品、议价、未按公司流程进行交易等个人原因以及藏品原因，导致最终藏品无法进行交易服务，乙方所交服务费用不予退还；如由于甲方原因导致藏品无法进行交易服务，乙方所交服务费用退还，并按照第九条第二款进行赔偿（承担成交价30%的违约金）。同日，曾友繁向尚亿公司支付服务费42000元，2016年10月27日，曾友繁向尚亿公司支付服务费4000元。2016年10月28日，雅昌艺术品鉴定中心就案涉藏品出具技术备案证书。 一审法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。该案中，根据《委托展售服务合同》约定，尚亿公司应在服务期内为曾友繁的藏品提供展览、展示等为达成交易的各种推销服务，曾友繁向尚亿公司支付相应的服务费用，因此曾友繁和尚亿公司之间构成居间合同关系。就曾友繁主张要求退还费用46000元。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。就上述费用性质，曾友繁认为均为案涉藏品备案费用，尚亿公司认为包括42000元的基础服务费及4000元备案费，结合双方服务合同约定，一审法院采信尚亿公司陈述，案涉藏品虽未成交，考虑到曾友繁认可尚亿公司将案涉藏品在网上进行宣传，且案涉物品亦在尚亿公司协助下进行了备案，一审法院根据合同的履行情况酌情确定尚亿公司返还曾友繁基础服务费22000元。尚亿公司辩称《委托展售服务合同》约定，尚亿公司不承担曾友繁展示成交的担保责任，合同期内曾友繁展览物品未成交的服务费用不予退还，一审法院认为，因案涉服务合同由尚亿公司提供，上述条款明显免除尚亿公司的责任、加重曾友繁责任并排除其主要权利，该条款无效，对于尚亿公司辩称，一审法院不予采信。就曾友繁主张违约金，因并未有证据证明系尚亿公司的原因导致案涉藏品未成交，曾友繁要求尚亿公司承担违约责任，缺少事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2018年5月15日作出判决如下：一、尚亿公司返还曾友繁基础服务费22000元，于本判决生效后十日内支付；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回曾友繁其他的诉讼请求。一审按规定减半收取案件受理费人民币4440元，由曾友繁负担人民币4248元，由尚亿公司负担人民币192元。 曾友繁为证明其上诉请求，向本院提交一份录像，证明其支付的46000元确系为办理备案所用，而非做拍卖、展览、展示之用。经质证，尚亿公司认为，首先该证据不属于新证据；其次曾友繁没有提供原始载体，对其真实性不予认可；即使是真实的，也仅是尚亿公司员工的个人行为，尚亿公司并未授权公司员工作出此类陈述，对此双方所签订合同中也有明确约定；而合同中约定的42000元就是提供服务的对价，并非用于备案，后续支付的4000元才是用于备案。经质证，本院对该份证据的真实性予以确认，可以证明曾友繁和尚亿公司员工协商的内容，对其证据效力予以确认。 本案审理中，曾友繁向本院申请调取以下两项内容：1.曾友繁于2016年12月19日向四季青派出所报警后的出警信息，认为在出警当时尚亿公司员工徐建平曾认可案涉合同项下42000元是由前期2000元费用变化而来；2.尚亿公司员工廖蕾蕾所称尚亿公司已收取买家预付款1540000元的30%的转账记录。对于第一项申请，曾友繁作为报案人自行从四季青派出所调取了当时出警所形成的《110处警现场情况登记表》。对该证据，尚亿公司质证认为对其真实性没有异议，但该登记表不能证明曾友繁的主张。经审查，本院认为，依据《110处警现场情况登记表》中关于“事发原因及处置经过”中“2016年12月19日16时许，报警人因于2016年10月11日委托尚亿拍卖书画，合同期内未成交，已交各类费用42000元……”的记载，不能达到证明曾友繁所称42000元系由之前2000元变化而来的证明目的，对其证据效力本院不予确认。对于第二项调查取证申请，尚亿公司明确表示并未收到该笔款项，曾友繁亦未提交关于其要申请调取转账记录账户的具体信息，其该项申请不具有可行性，本院不予认可。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，尚亿公司代为办理案涉两幅藏品的备案手续时仅实际向备案机构即雅昌艺术品鉴定中心支付了2000元。 本院认为，依据本案曾友繁和尚亿公司签订的《委托展销服务合同》和《附加协议》，尚亿公司系通过对案涉藏品进行展示、宣传等媒介活动促成他人从曾友繁处购买案涉藏品，虽然在此过程中尚亿公司不允许曾友繁与实际的买家接触，但并不影响本案合同关系系尚亿公司提供一定的媒介服务以为曾友繁寻找买家、订立合同而提供机会的本质，因此案涉合同符合居间合同的法律特征，一审判决认定案由并不不当，本院对尚亿公司所提本案为委托合同纠纷的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”之规定，因尚亿公司未促成相应交易，故其仅能收取从事居间活动时支付的必要费用。本案中，曾友繁向尚亿公司支付了46000元，曾友繁主张其中42000元是备案费用，4000元是备案加急费用。关于4000元，尚亿公司在二审中认可实际备案费用仅花费2000元，剩余2000元系其员工私下收取，其亦同意返还，本院予以确认。关于42000元，本院认为，当事人对自己的主张均应提交证据证明。本案中曾友繁虽然提交了其与尚亿公司员工间的通话录像、录音，但在该录像、录音中关于42000元是用于支付备案费的陈述均是曾友繁的单方陈述，对方工作人员并未予以确认。而依据曾友繁所签订《委托展售服务合同》的约定，该42000元系用于支付基础服务费，且曾友繁关于在42000元合同之前双方还就案涉藏品的展售签订有服务费2000元的合同并未提交有效证据予以证明，其所提交的相应证据仅为复印件，本院无法确认其真实性，故对曾友繁提出的42000元是用于支付备案费的说法本院不予认可。但由曾友繁提交的录音、录像中可以看出，曾友繁能与尚亿公司签订案涉《委托展售服务合同》系因尚亿公司员工曾向曾友繁表示已有买家有意向购买，后续4000元费用亦是为尽快出卖藏品办理备案而支付。虽然尚亿公司称其员工的上述陈述非经公司授权，但相对于曾友繁而言，其与尚亿公司进行沟通了解相关事宜进展均需通过公司员工进行，且录像中的尚亿公司员工廖蕾蕾亦在《委托展售服务合同》中作为尚亿公司经办人进行了签字，而合同第十一条第三款的约定系就非经公司盖章而员工私下承诺事项时予以的限制，但在录像中尚亿公司员工作出的陈述仅系就合同进展情况进行的介绍，不属于该合同约定的情形，故尚亿公司的相应抗辩本院不予采纳，应当认为曾友繁与尚亿公司签订案涉合同并同意支付42000元费用系基于其对案涉藏品能成功出卖的较大预期。考虑到该项因素，以及备案费用仅为2000元，且目前已有证据证明的尚亿公司开展的居间活动仅为网上宣传以及为使买家更愿购买藏品而进行的备案，综合考量该些过程中可能产生的宣传费用及备案时的必要路费、食宿费等，本院认为一审判决认定尚亿公司为进行居间活动的必要费用支出为24000元过高，其判令尚亿公司向曾友繁返还22000元考虑欠妥。根据以上所述因素，本院确定尚亿公司返还曾友繁基础服务费和多收取的备案费共计34000元。关于尚亿公司所称《委托展售服务合同》中约定该公司在未成交的情况下不予退还服务费的条款，由曾友繁提交的录音录像可知，尚亿公司员工自身也表示该合同是公司统一文本，不允许修改，且由条款内容来看也属明显免除尚亿公司责任、加重曾友繁责任并排除其主要权利的情形，应属无效，一审判决认定无误。关于曾友繁主张尚亿公司需根据《附加协议》第三条的约定承担案涉藏品最终未交易成功的赔偿责任，本院认为，根据该条款的约定，尚亿公司需承担赔偿责任的前提是“由于尚亿公司原因导致藏品无法进行交易”，虽然尚亿公司曾向曾友繁披露有买家有意向购买，但对于最终未能成交的原因是否是由于尚亿公司的原因导致曾友繁并未提交证据证明，故本案不适用上述条款的约定，曾友繁主张尚亿公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。综上，因尚亿公司二审对备案费用实际花费作出新的确认，本案二审查明新的事实。一审判决虽然认定事实清楚，适用法律无误，但实体处理欠妥，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初1303号民事判决第二项； 二、变更杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初1303号民事判决第一项为：浙江尚亿拍卖有限公司返还曾友繁基础服务费和多收取的备案费共计34000元； 三、驳回曾友繁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取4440元，由曾友繁承担4143元，由浙江尚亿拍卖有限公司承担297元；双方向一审法院结算。二审案件受理费8880元，由曾友繁承担8285元，由浙江尚亿拍卖有限公司承担595元；双方于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  李洁瑜 审判员  沈 斐 审判员  章保军 二〇一八年十月九日 书记员  程静静