浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终2119号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘福泳，男，1970年3月8日出生，汉族，住浙江省玉环市。 委托诉讼代理人：郑舒木，浙江浙杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐虹，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨菊英，女，1968年8月30日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 委托诉讼代理人：卢继顺，台州市章安法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨昌官，男，1963年11月8日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 原审第三人：江苏中阳建设集团有限公司，住所地：江苏省丰县解放西路23号。 法定代表人：王金波，董事长。 委托诉讼代理人：刘建全，江苏汉地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王长宏，男，系该公司员工。 上诉人刘福泳因与被上诉人杨菊英、原审第三人江苏中阳建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初10659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘福泳上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿桩基加固费损失290万元、检测费28万元、工期逾期损失76万元；2、请求撤销浙江恒欣建筑设计股份有限公司出具的第（2017）台椒委造价字第11号鉴定报告，并在一审法院委托鉴定范围内重新鉴定；3、一、二审诉讼费和鉴定费用按比例合理承担。事实和理由：一、合同第八条第6款关于“三类桩及桩位偏差超范围的处理费用由承包人承担”的约定，并不免除承包人需对桩基工程整体质量负责的义务，因桩基工程整体质量不合格导致的加固费290万元理应由承包人承担。1、施工合同作为一份无效合同，虽然未就一类、二类桩的修复问题由谁承担责任进行约定，但是根据《建筑法》第五十八条的规定，被上诉人作为工程承包人理应对整体工程质量负责。2、案涉桩基工程需要修复、固定。根据施工合同第六条的约定，被上诉人只有在“静载试验、低应变动测、桩身质量检查”都合格的情况下，才可以领取进度款至95%，否则只能领取到75%的工程款，也充分证明了确保“静载试验、低应变动测、桩身质量检查”合格是被上诉人的施工义务。因被上诉人不主动提交静载试验、低应变的检测报告，上诉人委托了浙江大合建设工程检测有限公司做了静载试验、高应变、低应变检测，检测报告结论为所验证检测的桩基不满足设计要求。根据该鉴定结论可知：桩基整体质量不合格，需要修复、加固。3、被上诉人不主动修复、加固，上诉人代为修复、加固产生的损失应当由被上诉人承担。上诉人已经将整个桩基工程发包给被上诉人，被上诉人理应对整体工程质量负责，经鉴定被上诉人施工的桩基工程存在质量问题，导致上诉人不得已采取加固措施，由此造成上诉人的损失理应由被上诉人承担。二、浙江恒欣建筑设计股份有限公司对其出具的第3、4项鉴定结论不具备鉴定资质，该部分鉴定内容违法且超出委托鉴定的范围，一审以该鉴定结论作为定案依据存在错误。1、鉴定单位超委托范围鉴定。一审委托鉴定的内容是桩基加固设计方案合理性进行司法鉴定，其实就是对是否在过度补桩问题进行鉴定。但鉴定单位出具的因果关系鉴定结论明显超出了委托鉴定的范围。2、鉴定单位不具备出具第3、4项鉴定结论的鉴定资质。浙江恒欣建筑设计股份有限公司只具备工程设计资质证书，没有建筑工程质量检测证书，其没有资质对“桩基竖向抗压承载力不足与桩基施工质量是否存在因果关系”出具鉴定意见。故一审将上述鉴定报告作为定案依据存在严重错误。三、被上诉人使用自拌混凝土导致桩基工程质量不合格，造成的损失应当由被上诉人承担。施工合同第五条第2款第（3）、（4）项约定，被上诉人使用自拌混凝土，但是其必须提供保证文件，水泥品牌应为台州市备案准许使用品牌，砂为中砂。所有材料由被上诉人自供，并按规定取样送检检测合格后方可使用。但被上诉人从未提供过自拌混凝土的合格检测报告，根据浙江大合建设工程检测有限公司出具的质量检测报告，被上诉人使用的自拌混凝土明显不符合要求，造成桩身混凝土强度不足，被上诉人理应对工程质量负责、赔偿桩基修复、加固费用。四、一审未支持工期逾期经济损失存在错误。1、工期逾期天数明确。案涉工程2013年4月8日开工，2014年10月13日出具桩基鉴定报告，鉴定认为质量合格，工程逾期513天。一审是否有必要对施工合理期限另行组织鉴定值得商榷，况且该鉴定系因被上诉人未配合提交相关材料导致无法鉴定，该不利后果应由被上诉人承担。2、工期逾期造成的经济损失明确，一审称没有证据证明损失金额错误。工期逾期造成上诉人的直接损失高达1728万余元。土地租金损失1714684元，上诉人需要支付土地租金，工程，当时的土地租金是122万元/年，逾期513天对应的土地租金损失为1714684元。房屋租金损失15572712元，当时上诉人与房屋建成是出租的，上诉人与华润万家的租赁合同明确约定租金，房屋年租金1108万元，逾期513天的房租损失为15572712元。五、即使如一审所认定的，导桩基工程质量不合格的原因尚未查清，那么根据施工合同第六条的约定，在静载检测等不合格的情况下，根据施工合同第六条的约定，上诉人也只需支付工程款至75%，而不是95%。 杨菊英辩称，一、上诉人擅自使用了涉案工程，一类桩和二类桩是合格桩，根据双方签订的合同，三类桩加固费用由被上诉人承担责任。一审中，双方选定浙江恒欣建筑设计股份有限公司进行鉴定，鉴定结论三类桩的施工质量与被上诉人有因果关系，也就是被上诉人在三类桩范围内承担责任。二、上诉人提供的检测费用28万的证据，是地基基础和钢结构检测费，无法确定系涉案工程的检测费用，而且整个款项都汇入个人账户，根据相关规定，检测费应由发包方承担。三、上诉人没有举证证明实际逾期天数，也没有提供因工期逾期造成的损失，在另案中对工期逾期问题进行了处分，该案对上诉人主张的工期逾期问题不予支持。被上诉人在完成桩基工程以后，整个资料交给其股东杨成伟。四、浙江恒欣建筑设计股份有限公司具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法。另外，浙江恒欣建筑设计股份有限公司出具的鉴定报告，上诉人一审庭审表示无异议。综上，请求请驳回上诉，维持原判。 江苏中阳建设集团有限公司述称，一、原审第三人与涉案工程无关。原审第三人没有承接涉案工程，更不存在对涉案工程进行施工，所以涉案工程产生的任何法律问题应当由行为人进行承担。二、根据被上诉人的起诉可以看出，双方也认为涉案工程与原审第三人没有关系。 杨菊英向一审法院起诉请求：一、被告（反诉原告）立即支付工程款4023336元及逾期利息损失（自2013年10月8日起至判决确定给付之日止按月利率0.615%计算，暂算至2016年12月8日为934800元）；二、确认原告对涉诉工程享有建设工程价款优先受偿权。 刘福泳向一审法院提出反诉请求：一、原告（反诉被告）赔偿地基加固费用290万元、检测费28万元及质量赔偿金18.6万元；二、原告（反诉被告）赔偿工期逾期513天造成的经济损失76万元。 一审法院认定事实：2013年3月21日，杨昌都以第三人江苏中阳建设集团有限公司台州分公司的名义与原发包人叶云友签订华润万家台州店桩基工程施工合同，对华润万家台州店施工图纸范围内的桩基工程的施工工期、质量标准、合同价款等各项权利义务进行约定。杨昌都进场施工并完成了桩基项目之后，业主方委托浙江大合建设工程检测有限公司先后采取取芯法、静载试验、低应变、高应变等检测办法对桩基项目进行抽检。浙江大合建设工程检测有限公司分别于2013年11月、12月、2014年2月作出检测报告，结论指出所验证检测的桩基不满足设计要求，建议对“Ⅲ类桩进行相应处理，同时对Ⅰ、Ⅱ类桩应进行验证检测或采用必要的加固措施”。2014年4月10日，原发包人叶云友与案外人徐昌登签订基础加固工程协议书，由徐昌登按照浙江浙峰工程咨询有限公司设计的地基加固图纸进行施工，约定工程款为2650000元。期间，被告（反诉原告）刘福泳从原发包人叶云友处继受了华润台州项目。加固工程完工后，被告（反诉原告）委托浙江求是工程检测有限公司对地基进行检测。浙江求是工程检测有限公司于2014年9月3日、10月23日作出检测报告，结论为所检114根桩桩身完整为Ⅰ类桩、桩身完整性满足设计要求等。2017年9月16日，浙江恒欣建筑设计股份有限公司出具司法委托鉴定报告，鉴定结论为：“1、加固设计单位浙江浙峰工程咨询有限公司具备桩基加固设计资质；2、加固设计方案按照涉案工程项目原施工图要求，根据基桩检测结果，采用静压锚杆桩进行加固，方案合理，加固结果达到预期效果；3、涉案项目中“桩身有明显缺陷、对桩身结构承载力有影响”的17根Ⅲ类桩，其竖向抗压承载力不足与施工单位桩基施工质量存在因果关系；4、涉案项目中“桩身完整”和“桩身有轻微缺陷，不影响桩身结构承载力的正常发挥”的Ⅰ、Ⅱ类桩，其竖向抗压承载力不足与施工单位桩基施工质量无明显因果关系。”加固修复时，对于该鉴定报告指出的17根Ⅲ类桩，已实际加固修复8根，尚余9根未加固。2017年12月19日，台州安信工程咨询有限公司出具两份工程咨询造价书。台安咨（2017）70-1号鉴定结论为：华润万家台州店桩基工程总价款为5251151元。台安咨（2017）70-2号鉴定结论为：（一）依据《浙江省建筑工程加固预算定额》计算，涉案工程的桩基加固工程总价款为3825884元，其中17根三类桩（指加固8根三类桩）对应的加固工程价款为258222元；（二）根据庭审记录中实际施工人徐昌登的证词（方桩综合单价为210元/米；加固承台为2000元/个）计算，加固工程总价款为2591435元，其中17根三类桩（指加固8根三类桩）对应的加固工程价款为166950元。2016年1月1日，被告（反诉原告）擅自使用涉案工程。至今，杨昌都已收到桩基工程款2900000元。 一审法院认为，对于本案的处理，当事人间争议较大。围绕各方的争议焦点，该院逐项进行分析。 首先，本案本诉部分问题。 （一）原告（反诉被告）是否有权直接向被告（反诉原告）主张涉案桩基工程款？ 原告（反诉被告）主张自己是实际施工人，与第三人之间存在挂靠关系，有权直接向发包人主张工程款。为证明其主张，提交了一份江苏中阳建设集团有限公司台州分公司与杨昌都于2013年3月23日签订的桩基工程施工合作协议书，约定杨昌都负责实际施工，并需向江苏中阳建设集团有限公司上缴承包管理费等。第三人主张与杨昌都的合作关系已于2013年2月10日之后终止，涉案桩基项目是杨昌都的个人行为。为证明其主张，第三人提交了一份印章使用登记表，以证明桩基工程施工合作协议书中的公章不是台州分公司备案专用章。 该院认为，第三人提交的印章使用登记表系第三人内部管理时的登记资料，不具有对外效力，登记表中没有与桩基工程施工合作协议书中相同的公章，并不能当然说明该枚公章就是假的，或对外不具有法律效力，也无法否认杨昌都与第三人之间确实签订了施工合作协议。但该份协议书的实质是由于杨昌都不具有从事建设活动的资质，其借用第三人台州分公司的资质对外承包华润万家台州店桩基工程，违反了法律禁止性规定，该份协议无效。据此，第三人台州分公司与叶云友签订的桩基工程施工合同亦无效。尽管桩基工程施工合同无效，但被告（反诉原告）已经于2016年1月1日擅自使用涉案工程，视为其认可涉案桩基工程的质量，承包人有权参照合同约定要求发包人支付工程款。现第三人怠于向发包人主张工程款，被告（反诉原告）已从叶云友处继受涉案工程，故杨昌都作为实际施工人直接起诉被告（反诉原告）主张工程款，予以支持。但是，被告（反诉原告）只在未支付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。 （二）被告（反诉原告）实际未支付的工程价款及相应的逾期利息是多少？ 关于工程价款问题，根据原告（反诉被告）的申请，该院依法委托台州安信工程咨询有限公司对涉案桩基工程的工程量和造价进行鉴定。被告（反诉原告）认为鉴定结论是根据原告提供的竣工图作出的，而竣工图上的监理公司、总监与事实不符，不应当采信。该院认为，台州安信工程咨询有限公司系具有相应鉴定资质的鉴定机构，被告（反诉原告）对鉴定报告有异议，但未能提供足够的证据推翻该鉴定报告，故台州安信工程咨询有限公司作出的台安咨（2017）70-1号鉴定报告应当予以采信，即华润万家台州店桩基工程总价款为5251151元。庭审中，原、被告双方一致认可杨昌都已收到工程款2900000元，故被告（反诉原告）实际未支付的工程价款为2351151元（5251151元-2900000元）。 关于逾期利息问题，原告（反诉被告）主张逾期利息自2013年10月8日起按月利率0.615%计算，即起算日为土建工程开始之日，土建开始表明桩基工程已完工并交付。被告（反诉原告）主张工程并未交付，工程价款也一直没有结算，起算日应当为起诉之日。该院认为，桩基工程施工合同无效，该合同中关于工程款支付时间的约定也无效。虽工程未经过竣工验收，但被告（反诉原告）已经实际使用，故该院确定从被告（反诉原告）使用涉案工程之日即2016年1月1日，视为交付之日，也即工程款应付之日，开始计算利息，标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 （三）原告（反诉被告）是否享有优先受偿权？ 根据合同法的规定，在发包人未按照约定支付价款时，承包人可就工程款、工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，杨昌都已经完成了对涉案工程的施工，并且被告（反诉原告）已经使用了涉案工程，如第三人怠于行使工程价款优先受偿权，杨昌都本来可就其承建的涉案工程自竣工之日起六个月内在被告（反诉原告）欠付工程款范围内主张优先受偿权。但是，被告（反诉原告）于2016年1月1日开始使用涉案工程，原告（反诉被告）主张优先受偿权已超过六个月的除斥期间，不予支持。 其次，本案反诉方面问题。 （一）原告（反诉被告）是否应当承担桩基修复费用？ 原告（反诉被告）系桩基实际施工人，经检测、鉴定，17根三类桩与其有直接因果关系。对此修复费用，不论按双方合同约定，还是有关规定，实际施工人均应承担责任。原告在答辩中也予以认可。对于其余桩基修复费用，因鉴定机构认定“涉案项目中“桩身完整”和“桩身有轻微缺陷，不影响桩身结构承载力的正常发挥”的Ⅰ、Ⅱ类桩，其竖向抗压承载力不足与施工单位桩基施工质量无明显因果关系。”且鉴定人在法庭上陈述：“由于没有桩身强度检测报告，根据已有的检测报告，只能作出上述结论。出现这种状况，不排除桩基设计和地质勘探等的原因。”除17根三类桩基外的加固修复费用如何承担，首先需要明确桩基出现质量问题的原因，而认定原因，会涉及到案外第三人，本案又不能予以追加，故被告（反诉原告）对这部分桩基修复费用，可另行主张。本案中不作处理。 （二）原告（反诉被告）是否应当承担检测费和质量赔偿金？ 关于检测费，被告（反诉原告）虽委托浙江大合建设工程检测有限公司和浙江求是工程检测有限公司对桩基进行质量检测，但从提供的银行单证看，款项均汇入个人账户，且至今无法提供检测公司的正式收费票据，真实性和关联性尚不充分，故不予认定。 关于质量赔偿金，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）施工的桩基工程存在质量问题，要求原告（反诉被告）支付工程质量赔偿金。该院认为，桩基工程施工合同无效，该合同中关于质量赔偿金的约定当然无效，故被告（反诉原告）的该项诉请，不予支持。 （三）被告（反诉原告）主张的工期逾期经济损失是否应当支持？ 根据被告（反诉原告）申请，该院依法委托台州安信工程咨询有限公司对涉案桩基工程中涉及的工期合理性进行鉴定。2017年12月19日，台州安信工程咨询有限公司回函称：我司发函《台安咨函（2017）22号》，要求2017年11月19日前提供与合同工期相对应的施工组织方案。由于资料至今未提供，本公司出具的鉴定报告未对该项进行鉴定。该院认为，被告（反诉原告）未能举证证明工期实际逾期的天数，也未提供证明工期逾期造成的直接经济损失，故对于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿因工期逾期造成的经济损失的请求，因缺乏事实依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条和《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第三条第（一）项、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款的规定，判决：一、被告（反诉原告）刘福泳支付给原告（反诉被告）杨菊英工程款2351151元，并支付逾期利息（自2016年1月1日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、原告（反诉被告）杨菊英赔偿给被告（反诉原告）刘福泳桩基工程修复费用166950元（指已修复的8根三类桩）；上述一、二项互相折抵后，被告（反诉原告）刘福泳于判决发生法律效力后三十日内支付给原告（反诉被告）杨菊英工程款2184201元，并支付逾期利息（自2016年1月1日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回原告（反诉被告）杨菊英的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘福泳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费46465元、保全费5000元，合计51465元，由原告（反诉被告）杨菊英负担25700元、被告（反诉原告）刘福泳负担25765元；本案反诉案件受理费8668元（已减半收取）、保全费5000元，合计13668元，由原告（反诉被告）杨菊英负担2040元、被告（反诉原告）刘福泳负担11628元。本案鉴定费合计164000元（原告杨菊英已预付48000元、被告刘福泳已预付116000元），由原告（反诉被告）杨菊英负担93000元、被告（反诉原告）刘福泳负担71000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本院针对上诉人的上诉请求，分析认定如下：一、关于工期逾期的损失。一审期间，一审法院对上诉人“工期的合理性”鉴定申请委托司法鉴定，但由于未提供合同工期相对应的施工组织方案，无法进行鉴定，故被退回。根据被上诉人一审期间提供的2015年6月2日杨成伟出具的工程及资料移交证明，被上诉人已经将竣工图、桩基资料、工程量清单等交给了杨成伟，而上诉人二审期间承认杨成伟系上诉人方的人员，因此，上诉人应承担举证不能的法律后果，故一审对上诉人的该部分主张不予支持于法有据。二、关于检测费。上诉人一审期间提供了相应的汇款凭证、收据等证据，以证明其已经支付检测费28万元，但从银行的汇款凭证看，收款人均系个人。而浙江求是工程检测有限公司出具的28万元的收据，非正式发票，且收款方式载明的是“现金”，因此，上诉人提供的证据不足以证明其主张，一审对此不予支持并无不当。三、根据（2015）台椒民初字第1778号生效判决，涉案工程已于2016年1月1日擅自使用，且涉案的工程加固后经检测结论为“桩身完整性满足设计要求”，因此上诉人称根据合同约定只需支付75%的工程款没有依据，本院对此不予支持。四、一审期间，原审法院经当事人申请就桩基加固设计方案的合理性委托进行鉴定，上诉人对浙江恒欣建筑设计股份有限公司的鉴定结论第3、4项存在异议，认为其超越鉴定范围，且鉴定机构对该两项并无鉴定的资质。对于有无超越鉴定的范围，鉴定机构及鉴定人出庭接受质询时已经作了合理的解释，因此，在上诉人对该鉴定机构的资质存在异议的情况下，并结合对桩基加固设计方案的合理性系上诉人申请鉴定的情节，以及鉴定人一审接受质询时的陈述，根据本案的现有证据，一审法院对Ⅰ、Ⅱ类桩认为可另行主张的处理也并无不妥。据此，上诉人二审期间申请重新出具鉴定报告的请求，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币38320元，由上诉人刘福泳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 陈文敏 二〇一八年十月十七日 代书记员 严 凌 -16- -15-