广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初181号原告：深圳潮阳建筑工程公司，住所地广东省汕头市潮阳区文光棉西路建委大楼。法定代表人：姚桂强，经理。委托诉讼代理人：沈晶莹，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊茂，广东金领律师事务所律师。被告：韦蔚，女，1978年1月28日出生，彝族，住上海市杨浦区。被告：上海卓韦实业发展有限公司，住所地上海市虹口区汶水东路937号1幢479室。法定代表人：韦蔚，董事长。两被告的共同委托诉讼代理人：黄铁山，上海正源律师事务所律师。第三人：东莞市灿兴钢结构有限公司，住所地广东省东莞市沙田镇西太隆村渡船洲组221号。法定代表人：卢灿林。原告深圳潮阳建筑工程公司（以下简称深潮公司）诉被告韦蔚、上海卓韦实业发展有限公司（以下简称卓韦公司）及第三人东莞市灿兴钢结构有限公司（以下简称灿兴公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案受理后，依法适用普通程序于2018年5月17日公开开庭进行了审理。深潮公司的委托诉讼代理人陈俊茂，韦蔚、卓韦公司的共同委托诉讼代理人黄铁山及灿兴公司的法定代表人卢灿林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深潮公司向本院提出诉讼请求：1.韦蔚、卓韦公司共同向深潮公司返还代付的工程款40000元及利息，利息按银行同期贷款利率自2013年1月30日起算至韦蔚、卓韦公司实际清偿之日止；2.韦蔚、卓韦公司共同承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年10月5日，深潮公司与广州钢花机电有限公司（以下简称钢花公司）签订《建设工程施工合同》，由深潮公司承包建设钢花公司位于广州市经济技术开发区科学城内的新建厂房工程（以下简称该工程），合同价款5060万元。2011年10月5日，深潮公司与韦蔚签订《项目承包经营责任制合同书》，约定：由韦蔚以包工包料的方式承包该工程，并向深潮公司上缴工程造价1.5%的管理费。合同书签订后，韦蔚对外开展工程承建工作，并以深潮公司以及其实际控制的卓韦公司的名义与各工程分包商、材料商签订工程分包合同、供货合同。深潮公司按照该工程的进度向韦蔚、卓韦公司支付工程款共计42166396.27元。2012年6月中旬，韦蔚、卓韦公司未完工退场，且对外拖欠大量分包工程款、材料款。各工程分包商、材料商均纷纷上门要求深潮公司支付拖欠款项。深潮公司为推进工程完工，避免对钢花公司的违约损失进一步扩大，代韦蔚、卓韦公司垫付其拖欠的工程款、材料款。因韦蔚、卓韦公司长期拖欠深潮公司代付款项，深潮公司于2013年1月30日诉至原广州市萝岗区人民法院，要求韦蔚、卓韦公司共同向深潮公司返还代支付的共33项工程款合计9908959.32元及利息。原广州市萝岗区人民法院经审理后作出（2013）穗萝法民三初字第83号民事判决书，认定：1.韦蔚在施工过程中确存在拖欠分包、材料商的款项及其他相关工程款项的事实。2.深潮公司为推进工程完工，避免对钢花公司的违约损失进一步扩大垫付工程款项，韦蔚应当返还相关工程款项。3.韦蔚、卓韦公司实质上共同履行工程施工，应当对深潮公司垫付的款项承担共同偿还的义务。对于韦蔚、卓韦公司应当返还的33项工程款问题，原广州市萝岗区人民法院判决韦蔚、卓韦公司应当共同返还其已经确认的其中6项工程款及其中的第17项、29项、31项共计707594.21元及利息。对于其余的款项，原广州市萝岗区人民法院认为深潮公司在该案主张的款项涉及分项工程数量较大，且涉及多个分包、材料商的法律关系，法院在案件中无法一并处理。因此，告知深潮公司另行向韦蔚、卓韦公司主张权利。2015年8月4日，广州市中级人民法院作出（2015）穗中法民五终字第1763号民事判决书，维持原广州市萝岗区人民法院一审判决查明、认定的事实及判决。根据生效的（2015）穗中法民五终字第1763号民事判决书的指引，现深潮公司就各代付的款项分别提起诉讼。本案是针对深潮公司在前案诉讼请求中主张的第11项工程款中的第3小项。韦蔚、卓韦公司在退场后，深潮公司进场完工收尾。因韦蔚、卓韦公司新建厂房中桁车钢结构的设计不符合质量要求，无法通过工程验收，因该整改不属于钢结构《工程承包合同》，深潮公司只能与灿兴公司签订《钢结构工程合同书》，另行委托灿兴公司进行加固，由此增加4万元工程款。2012年10月8日，深潮公司将韦蔚、卓韦公司拖欠的各个分包商、材料商的款项汇总制成excel表格《应付合同款项》通过公司邮箱ｓｈｅ×××＠163.ｃｏｍ发送给韦蔚、卓韦公司委托的现场一切业务联系人黄静澜，并附言数额有出入尽快回复。2012年10月9日，黄静澜将修改后确认的《应付合同款项》回复给深潮公司。在回复的邮件中，韦蔚、卓韦公司确认灿兴公司的桁车钢结构加固工程款为4万元。钢结构加固施工完成后，深潮公司依约向灿兴公司支付工程款4万元。由于代韦蔚、卓韦公司支付款项，深潮公司承受了重大的资金压力，给公司运营带来极大负面影响。为维护自身合法权益，深潮公司特提起诉讼。韦蔚、卓韦公司共同辩称：深潮公司诉请的工程款及利息无事实依据。2011年10月5日，深潮公司与钢花公司签订了《建设工程施工合同》，约定由深潮公司作为承包人，对系争工程进行施工。同日，深潮公司又与韦蔚签订了《项目承包经营责任制合同书》，约定由韦蔚内部承包系争工程项目，并约定深潮公司不得以任何理由扣留或推迟付业主拨付的工程款。之后我方对工程项目进行了施工。在工程结束后，根据《项目承包经营责任制合同书》，理应由我方与分包单位和材料供应商进行结算，并向其支付工程款和材料款。但是，深潮公司却越俎代庖，在我方不知晓的情况下与分包单位进行结算，我方从深潮公司的证据中得知，该些结算金额极不合理，存在虚高的情况。另外，按照合同约定，深潮公司应直接向我方支付工程款，我方在收取工程款后会向分包单位和材料供应商支付，但是深潮公司却避开我方，扣留工程款后直接向分包单位和材料供应商支付，暂且不论这些付款是否真实，深潮公司的这种行为已严重违反了合同约定，给我方造成了损失。另外，在与业主方进行竣工验收结算时，深潮公司也未经我方同意擅自与业主方进行结算，并在结算中放弃了一些变更设计增加的工程款，使得我方的经济利益受到损害。根据双方均确认的金额，深潮公司实际向我方支付了4141.63万元工程款，即使根据合同价，深潮公司仍拖欠我方工程款545.94万元未予支付，其中包括5%的质保金。根据我方提交的证据，业主方已于2012年7月30日签发了《完工证明书》，质保期在2013年7月30日已届满一年，因此深潮公司在收到业主方支付的工程款和质保金后应及时向我方支付，不得以任何理由扣留或推迟，即使向分包单位和材料供应商支付款项，也应当事先取得我方的书面同意，否则即构成违约。深潮公司主张的工程款分为两部分：即已替我方垫付的工程款和未付分包单位、供应商的保修金。对于已垫付的工程款很大部分是深潮公司未经过我方事先同意直接向分包单位、供应商支付的，这需要进一步确认。而对于未付部分款项，由于深潮公司目前尚未实际支付，我方也不同意深潮公司直接支付（因为有些分包单位存在施工质量等问题，而且结算也需要我方确认），因此该款项深潮公司无权在未支付的情况下向我方主张权利。本案中，涉案《钢结构工程合同书》是在工程竣工以后签订，且不是我方与灿兴公司签订，是深潮公司与灿兴公司签订，故涉案工程所涉款项与我方无关，不在我方的工程施工范围内，应当由深潮公司与灿兴公司自行结算。灿兴公司是否已实际收到深潮公司支付的款项，我方不能确认。第三人灿兴公司陈述：深潮公司诉请中代韦蔚、卓韦公司支付的款项均予以确认。经审理查明：已生效的（2015）穗中法民五终字第1763号民事判决查明以下事实：2011年10月5日，深潮公司与钢花公司签订《建设工程施工合同》，约定：深潮公司（承包人）承包钢花公司（发包人）位于广州市经济技术开发区科学城内的广州钢花机电有限公司新建厂房的厂房、警卫楼整体及室外工程，资金来源为自筹；第二条工程承包范围：1.承包范围：厂房、警卫楼、室外工程整体的建筑、装修及办理建筑完工等所需的各种工程手续，是交钥匙工程。承包人支援发包人在办理竣工过程中所需的各项资料；2.承包人完成第一项所叙所有工程，得到中国政府机关验收合格并得到发包人的完工验收无误时，发包人向承包人颁发工程完工证明书，承包人拿到发包人颁发的完工证明书后才视为工程完工。第三条合同工期：开工日期2011年10月5日，竣工日期2012年5月30日，合同工期总日历天数237天。第四条合同价款：1.金额5060万元；2.支付日期：（1）预付款（总工程款的10%）：发包人在合同签订15天内，向承包人支付总工程款的10%，同时承包人在发包人认可的金融机构向发包人出具工程履行保证书（保证金额：总造价的10%，保证期限：至完工日）。如完工日延期时，承包人的工程履行保证书的保证期限也要延期，已出具的工程履行保证书的保证期限终了前给发包人。（2）工程款（总工程款的85%）：承包人在每月月底前，把完工的工程量为准的工程进度款向发包人提出申请，发包人审核承包人提交的内容确认无异议时，次月10日前向承包人支付工程进度款。承包人申请的工程款中包括材料款时，材料为承包人所有权的正当证明材料（汇款单，税金结算书等）提交给发包人，并且施工中的建筑物及工程现场入场材料的所有权属发包人。（3）余款（总工程款的5%）：为了保证承包人的保修义务，余款（总工程款的5%）是在工程完工证明书颁发1年后15天内支付。3.在本条款1项中的合同价内包含了承包人根据建筑承包合同及附件（施工及政府有关建筑所需的各种资料等）履行所需工作中产生的费用。因此承包人不可向发包人提出合同以外提出其他费用，但须发包人应当承担的费用，由发包人除合同款外另行承担。第十二条合同生效：合同订立时间为2011年10月5日，双方签字盖章后生效。合同第二部分通用条款第八条工程变更：29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。同日，深潮公司（合同载明负责人为杨应斌）与韦蔚签订《项目承包经营责任制合同书》，约定：甲方为深潮公司、乙方为深圳潮阳建筑工程公司广州钢花机电有限公司新建厂房项目部。甲、乙双方经协商一致，甲方承建的广州钢花机电有限公司新建厂房工程项目实行“项目经理承包，全面负责”的承包方式，由乙方承包经营。第一条项目概况：4.项目内容：施工图及工程量清单所有项目；5.项目造价5060万元。第二条承包范围和内容：厂房、警卫楼、室外工程整体的建筑、装修及办理建筑完工等所需的各种工程手续，是交钥匙工程（明细参照）。支援建设单位在办理竣工过程中所需的各项资料。第三条承包方式：乙方包工包料、包质量、包安全、包工期的方式承包本工程，并向甲方上缴工程造价1.5%的管理费，有关的税费按现行税局规定缴交。第四条甲方责任：3.全面掌握乙方的工程情况，加强对项目施工全过程的检查、指导、监督、管理。第五条乙方责任：2.负责项目施工全过程的组织实施和管理工作，认真履行甲方与建设单位签订的工程承包合同（包括补充合同），切实抓好文明施工、安全生产和工程质量，承担因工程安全、质量事故及其他有关工程材料购销等纠争而引起的一切损失，确保完成各项经济技术指标。5.及时缴纳国家和地方有关税费、企业管理费、利润、企业代收的上级管理费、所得税等。6.按照甲方与建设单位签订的工程承包合同保修条款规定组织保修并支付保修金。第六条违约责任：1.由于甲方违背本合同规定，造成乙方经济损失的，由甲方承担责任。2.由于乙方违背甲方与建设单位签订的工程承包合同及本合同规定，或因工作不负责任，经营管理不善，超越权限，且拒不整改，造成经济损失概由乙方负责，情节严重的，甲方有权终止承包合同，另行安排项目经理部负责，直到追究乙方项目经理的法律责任。第八条其他事项：1.本工程必须专款专用，甲方不得以任何理扣留或推迟付业主拨付的工程款；2.本工程承包人为韦蔚。深潮公司、韦蔚双方确认，《建设工程施工合同》中约定的深潮公司的承包工程范围与《项目承包经营责任制合同书》中约定的韦蔚的承包工程范围一致。2012年7月30日，钢花公司对深潮公司作出《完工证明书》，工程于2012年7月30日完工。2012年9月24日，深潮公司（乙方）与钢花公司（甲方）签订《完工协议书》，载明：5.协议内容：1）乙方履行以下义务事项时，甲方不会因乙方拖延合同工期，要求乙方支付工程延期索赔款；2）乙方按合同诚实履行保修义务至2013年7月30日时，甲方也按合同支付工程保修金253万元；3）乙方诚实履行保修义务，当甲方提出维修要求时，如属乙方保修范围内的义务，乙方在24小时以内提供保修方案及维修计划时间，按照提供的计划诚实履行保修义务；4）乙方已完成合同范围内的所有施工任务，交付甲方使用，今后在甲方无增项工程施工要求的情况下，乙方不会再对广州钢花机电有限公司新建厂房工程项目提出增项工程款申请；5）乙方保证参与广州钢花机电有限公司新建厂房工程项目的分包单位因工程款拖欠等问题，不会到甲方办公室闹事或找甲方索要等事件发生；6）乙方在甲方办理好施工许可证之后1个月之内完成工程竣工验收备案（环评验收、设备相关验收由甲方办理）手续后提交给甲方、如因乙方原因未能在1个月内完成，每拖延1个月乙方愿意放弃工程保修金中的10万元作为赔偿。2013年1月30日，该项目完成竣工验收备案并取得《竣工验收备案表》。该判决还查明：1.深潮公司提交落款日为2011年10月28日的《委托书》，载明：“上海卓韦实业发展有限公司总经理韦蔚，现委托梁俊伟，办理广州钢花机电新建厂房项目相关财务手续。”韦蔚、卓韦公司予以确认。2.深潮公司提交落款“法定代表签字”处有韦蔚签字、落款日期为2011年12月1日的《授权委托书》，载明：“致深圳潮阳建筑工程公司：兹有上海卓韦实业发展有限公司委托黄静澜同志负责办理我公司与贵公司的一切业务联系，请贵公司予以接纳，为感！授权有限期：2011年12月1日-2012年5月31日。”韦蔚、卓韦公司予以确认。3.韦蔚是卓韦公司的股东，持有股份为97.5%。4.（2013）穗萝法民三初字第83号案件的立案时间是2013年1月30日。该判决认定：1.关于深潮公司与韦蔚签订的《项目承包经营责任制合同书》的效力问题。深潮公司通过与韦蔚签订《项目承包经营责任制合同书》，将《建设工程施工合同》约定的全部承包工程内容交由没有施工资质的韦蔚施工，并对外以深潮公司的名义进行施工，深潮公司收取管理费。韦蔚实质上借用深潮公司的施工资质并以深潮公司的名义承揽涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。故深潮公司与韦蔚签订的《项目承包经营责任制合同书》无效。2.韦蔚在施工过程中确存在拖欠分包、材料商的款项及其他相关工程款项的事实。深潮公司主张为推进工程完工，避免对钢花公司的违约损失进一步扩大，垫付工程款项，并要求韦蔚返还有理，因此，韦蔚应当返还相关工程款项。3.韦蔚是卓韦公司的股东，持有卓韦公司达97.5%的股份，且在工程施工中，韦蔚多次以卓韦公司的名义与分包、材料商订立合同或进行结算，可见，韦蔚及卓韦公司实质上共同履行工程施工，其应当对深潮公司垫付的款项承担共同偿还的义务。该判决对双方无争议的垫付款项进行了处理，对于有争议的垫付款项由于深潮公司未在法院指定的期限内通知第三方到庭接受调查故该案中不予处理，故引发本案诉讼。本案涉及双方在该案中争议的第（十一）项中的第3小项款项。2012年9月25日，深潮公司（合同签约代表：杨应斌）与灿兴公司签订《钢结构工程合同书》，约定深潮公司委托灿兴公司加工制作广州钢花机电有限公司新厂房桁车加固（角钢）钢结构工程，工程包干价为不含税40000元。深潮公司主张该合同是杨应斌代表深潮公司签订，杨应斌是深潮公司在广州的总负责人，是因为工程在收尾时发现原来的施工设计图存在问题导致车间的桁车不稳固，验收不合格，需要加强钢架构的稳固，才与灿兴公司签订该合同，不在之前与灿兴公司签订的《工程承包合同》范围内。韦蔚、卓韦公司对该份合同的真实性不予确认，其主张该合同范围不在其施工及付款范围内。深潮公司拟证实其代垫款项情况，提交了以下证据：1.深潮公司分别于2012年9月21日、2012年10月26日向灿兴公司开具金额为3万元、1万元的加固工程款的支票。2.灿兴公司于2014年3月10日出具《证明》称：该司与深潮公司于2012年9月25日签订《钢结构合同书》，承包广州钢花机电有限公司新建厂房桁车加固（角钢）钢结构工程，合同标的额4万元，深潮公司已按协议书约定向该司支付了工程款4万元。深潮公司拟证实其垫付款项的金额曾与韦蔚、卓韦公司委托的受托人黄静澜发邮件确认，提交了以下证据：1.落款日期为2011年10月28日的《委托书》，载明：梁俊伟授权黄静澜办理广州钢花机电新建厂房工程项目相关财务手续。韦蔚、卓韦公司对其真实性予以确认。2.深潮公司委托公证处对其员工使用的电子邮箱ｓｈｅ×××＠163.ｃｏｍ内的部分电子邮件办理保全证据公证，广州公证处于2016年5月26日出具（2016）粤广广州第082016号《公证书》。《公证书》载明：2012年10月8日，深潮公司工作人员通过电子邮箱ｓｈｅ×××＠163.ｃｏｍ发送邮件给177×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（深潮公司主张该邮箱是黄静澜的邮箱），要求其核对附件中的《应付合同款项》。2012年10月9日，电子邮箱177×××＠ｑｑ.ｃｏｍ回复邮件给深潮公司，在附件《应付合同款项》部分确认了灿兴公司钢结构加固工程合同额为4万元，结算金额为4万元，已付金额为3万元。韦蔚、卓韦公司确认《公证书》中的邮件是卓韦公司财务人员黄静澜邮箱发出的邮件，但主张涉案工程与其无关。韦蔚、卓韦公司、深潮公司还在关联案件（2017）粤0112民初4562号案件庭审中确认，韦蔚、卓韦公司于2012年6月中旬未完工撤场，双方之间的工程款尚未结算，深潮公司已经支付给韦蔚、卓韦公司工程款共计41416396.27元。以上事实，有（2015）穗中法民五终字第1763号民事判决书、《钢结构工程合同书》《委托书》《公证书》、支票、收据、证明及当事人的陈述等证据予以佐证。本院认为：（2015）穗中法民五终字第1763号民事判决已经认定《项目承包经营责任制合同书》无效以及韦蔚作为承包人在广州钢花机电有限公司新建厂房工程项目施工过程中拖欠的分包、材料商的款项及其他相关工程款项，深潮公司代为垫付的，由实质上共同履行工程施工的卓韦公司承担共同偿还的义务，对此本院亦予以确认。本案的争议焦点为：韦蔚及卓韦公司是否应当向深潮公司支付代垫的桁车加固钢结构工程款以及支付的具体金额。韦蔚、卓韦公司在施工过程中中途退场，并且确实存在拖欠分包、材料商的款项及其他相关工程款项的事实。深潮公司为推进工程完工，避免对钢花公司的违约损失进一步扩大，垫付工程款项，要求韦蔚、卓韦公司返还有理。深潮公司主张返还垫付的桁车加固钢结构工程款共计4万元，韦蔚、卓韦公司不予确认，对此，本院认为，首先，深潮公司在庭审中已经对为何要重新签订《钢结构工程合同书》作出了合理的解释，也提交了《钢结构工程合同书》予以印证，灿兴公司对此也予以确认。其次，韦蔚委托梁俊伟、梁俊伟再转委托黄静澜办理广州钢花机电新建厂房工程项目相关财务手续，黄静澜在电子邮件的附件中确认《应付合同款项》中包含了灿兴公司施工的桁车加固钢结构工程款共计4万元，这与深潮公司的主张相符。再次，涉案工程施工时间为韦蔚、卓韦公司撤场后的2012年9月，在广州钢花机电有限公司新建厂房工程通过竣工验收前，由于深潮公司与钢花公司签订的《建设工程施工合同》的承包范围与《项目承包经营责任制合同书》约定的承包范围一致，是交钥匙工程，故为通过竣工验收增加的工程量应由韦蔚、卓韦公司承担相应的工程款。深潮公司主张返还垫付的桁车加固钢结构工程款共计4万元，该款项有支付凭证予以证实，灿兴公司对此也予以确认，本院予以支持。深潮公司还主张按银行同期贷款利率自2013年1月30日起计算逾期付款的利息，该时间是深潮公司在（2013）穗萝法民三初字第83号案件中的起诉时间，该主张合法合理，本院亦予以支持，同时将计算利息的标准明确为按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告韦蔚、上海卓韦实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告深圳潮阳建筑工程公司支付代付工程款共计40000元及利息（利息以40000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月30日起计至实际清偿之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，全部由被告韦蔚、上海卓韦实业发展有限公司共同负担。负担缴费义务的当事人在本判决书生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李 娜审 判 员  李小伟人民陪审员  潘新标二〇一八年十月二十九日书 记 员  黄曼玲陈婷玉