广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0204民初2548号 原告：深圳市迈锐光电有限公司。住所：深圳市宝安区新安街道留仙二路（隆昌路10号）丰业源工业厂区B1、B2栋之B2栋4层。统一社会信用代码：9144030078658924XQ。 法定代表人：许政声，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘进，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李晓，女，该公司员工。 被告：柳州市和华工贸有限责任公司。住所：柳州市潭中西路19号。统一社会信用代码：91450200708753948W。 法定代表人：廖森育，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：覃柳芳，广西正泰和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈兵，广西正泰和律师事务所律师。 原告深圳市迈锐光电有限公司（以下简称迈锐公司）与被告柳州市和华工贸有限责任公司（以下简称和华公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年7月20日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月11日公开开庭进行了审理。原告迈锐公司的委托诉讼代理人刘进，被告和华公司的委托诉讼代理人覃柳芳、陈兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告迈锐公司向本院提出诉讼请求：1.被告继续履行双方于2015年6月1日签订的合同号MRDA152-150601合同，并支付剩余货款9600000元；2.被告承担违约金20万元，违约金计算方式为自2015年10月25日开始计算暂计算至2016年12月27日共计429天，按照日万分之一计算，实际计算至付清为止；3.与本案相关的所有费用由被告承担（包括但不限于诉讼费、保全费等）。事实与理由：原告与被告于2015年6月1日签订《LED显示屏工程合同书》（合同编号为MRDA152-150601），合同总金额为1200万元，据合同约定:原告履行自己的供货义务并提供产品，但被告却不提货也不支付合同剩余款项9600000元。现因被告单方原因违约，已给我司造成严重损失。此款虽经原告多次催收，但均被被告以各种理由推拖拒不付款。被告的行为严重违反了合同约定，应承担违约承担。原告认为，被告的行为不仅严重侵害了原告的合法权益，更是对国家法律的藐视。为了维护原告的合法权益，原告根据相关法律规定起诉，请法院判如所请。 被告和华公司辩称，被告系承揽合同定作人，享有单方变更权，不存在违约行为，且原告已解除合同，不应继续履行及支付违约金，请求驳回原告的诉讼请求。 原告迈锐公司围绕诉讼请求依法提交了《LED显示屏工程合同书》、《产品验收通知函》、《工作联系函》、《复函》、《法务函》、《解除合同通知书》，该证据客观真实、来源合法、与本案具有关联性，被告对真实性也予以认可，本院确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下： 2015年6月1日，原、被告签订《LED显示屏工程合同书》，其中约定被告委托原告承接显示屏工程，内容为被告提出显示系统工程项目的具体要求，原告据此负责显示系统项目的设计、制作、软件、安装、调试、培训等工作；约定工程总价款12000000元，在合同签订3天内，被告支付总价款的20%定金作为首期款，汇入原告账户后合同生效，原告安排生产，被告支付首期款到原告账户之日起120日内原告应完成生产，原告生产完毕后至发货前，被告在收到原告书面通知之日起10日内到原告生产工厂进行出厂前预验收，双方确认预验收合格之日起7日内，向原告支付合同总价款的30%即3600000元，被告于显示屏安装调试完毕后，自验收合格之日起7日内向原告支付合同总价款的40%即4800000元，显示屏验收分别满一年、二年、三年后10日内，被告分别支付剩余合同总价款的4%、3%、3%；约定如被告违反合同第四条工程费用结算方式的第三款，无正当理由逾期付款的，每逾期一日按未付合同款的0.01%计付违约金，原告有权拒绝发货，交期顺延，原告书面催付达三个月仍未支付的，原告有权解除合同，单方处置显示屏，并不退还已支付的首期款，如被告因未按约定如期支付合同款、未及时提供相关工程技术性资料、未及时提供安装场所和施工条件、中途变更设备规格、结构和软件要求致使工程暂停的，没暂停一日按未付合同款的0.01%计付违约金，该违约金与给付同期合同款时一并给付；约定提出解除或终止合同的一方，应以书面通知对方，通知到达对方时解除或终止，有异议的起诉到法院解决。 2015年10月15日，原告出具《产品验收通知函》，其中载明原告已根据合同约定按时履行义务，在12月31日前完全有能力完成项目整体调试验收，但生产期间接到被告电话告知项目因被告钢结构原因要求暂停生产，通知被告收到此函10日内到原告进行出厂前预验收或者给予明确书面答复。 2015年11月17日，被告出具《工作联系函》，其中载明案涉工程因出现合同约定之外的情形，致35#楼天幕工程项目屏体暂时无法安装，请原告收到此函之日即暂停LED屏体生产，另邀请原告近期安排项目负责人前往被告处协商。 2015年12月15日，被告另出具《工作联系函》，其中载明被告于2015年11月4日收到原告《产品验收通知函》后，双方商定工程因天幕钢架主体结构技术复杂，施工难度超出预计，加上天气原因导致柳州地区持续雨天，使得主体施工工期滞后，该问题不妨碍双方继续履行《LED显示屏工程合同书》，35#楼天幕将在2016年5月交付原告进场施工和安装，在10月前安装调试完毕，保证35#商业综合体2016年10月1日顺利开业，考虑到原告已生产天幕LED产品仓存、资金回笼、支付第三方供应商费用等问题，方东公司将在2016年3月支付第二笔工程款部分工程款，2016年5月，在进场施工和安装前支付第二笔工程款剩下余款。 2015年12月29日，原告出具《复函》，其中载明被告在2015年11月4日收到原告《产品验收通知函》后不来验收并拒绝支付第二笔款项和其他款项，请被告在收到本函后15日内支付款项。 2016年2月25日，原告作出《法务函》，其中载明根据原、被告于2015年6月1日签订的《LED显示屏工程合同书》，原告书面催付被告达三个月仍未支付的，原告有权解除合同，单方处置显示屏，并不退还被告已支付的款项。 2016年4月12日，原告出具《解除合同通知书》，其中载明鉴于被告经书面催付达三个月仍未付款，于即日起解除原、被告于2015年6月1日签订的《LED显示屏工程合同书》并没收定金。 2016年4月18日，被告出具《复函》，其中载明《LED显示屏工程合同书》签订后，被告已根据合同约定按时履行支付定金首期款2400000元的义务，及在2015年6月，被告在知晓因第三方施工原因天幕钢架主体结构技术复杂，施工超出预计的情况，即致电原告，告知须停止生产，以及之后的8至10月，又数次致电告知，双方因非合同原因也多次协商未能达成一致意见，在双方协商合同继续履行时，原告却于2016年4月12日致被告《解除合同通知书》，原告单方解除合同行为违反双方合同约定，无权没收被告定金2400000元，且由此给被告造成的损失，保留追究法律责任的权利。 在本案庭审过程中，原、被告均认可已于2015年6月5日支付首期款2400000元。对于《LED显示屏工程合同书》是否解除的问题，原告主张无合同解除权，作出《解除合同通知书》仅是催促被告继续履行合同，被告的《复函（2016年4月18日）》也证明不同意解除合同，且因原告已起诉，《解除合同通知书》并不发生解除效力，被告则辩称收到原告作出的《解除合同通知书》时合同就已解除，《复函（2016年4月18日）》也认可合同解除，仅是不同意原告没收定金。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告于2015年6月1日签订的《LED显示屏工程合同书》，系其双方真实意思表示，该合同因不属于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形，且合同所附生效条件已成就，故该合同成立且生效，双方均应按照合同约定履行各自义务。 首先，对于被告是否应继续履行合同的问题。根据原告提交的《解除合同通知书》及《复函（2016年4月18日）》，原告已向被告发函要求解除双方签订的《LED显示屏工程合同书》，被告也复函予以认可，故本院确认原、被告于2015年6月1日签订的《LED显示屏工程合同书》已解除。虽原告主张《解除合同通知书》仅系催款性质且就案涉纠纷已提起诉讼，不发生解除效力，但是，原告作出《解除合同通知书》要求解除合同的意思表示清楚明确，且对解除合同有异议享有起诉权利的应为接收解除通知的被告而非提出解除的原告，故本院对原告该主张不予支持。 合同解除后，尚未履行的，终止履行。因原、被告签订的《LED显示屏工程合同书》已解除，故尚未履行的合同部分应终止履行。庭审中，被告辩称因原告解除合同，已将案涉项目交由他人定作完成，故该合同实际也无继续履行的可能。因此，原告要求被告继续履行合同，支付剩余货款9600000元，本院不予支持。 其次，对于被告是否应支付违约金的问题。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行认定。原告主张被告存在违约行为要求其支付违约金，被告则以享有定作人的单方变更权不存在违约行为进行抗辩，因违约金应以实际损失为基础，但原告未能举证证明在合同约定的定作期间内已完成定作物的生产且符合定作要求，也即原告是否可按照合同约定得到相应阶段的价款尚不能确定，而原告也未能就已发生的实际损失进行举证，因此，对于原告要求被告以合同约定的未付金额9600000元作为基数，从2015年10月25日起算，每日按0.01%计算违约金，无事实依据，本院不予支持。 另，对于本案的案由。原、被告均在庭审中主张应为承揽合同，且经过审理可确认案涉合同符合承揽合同的特征，故本院将本案案由更改为承揽合同。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下： 驳回原告深圳市迈锐光电有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费80400元，保全费5000元，共计85400元（原告已预交），由原告深圳市迈锐光电有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。 审 判 长  乔栎静 人民陪审员  程珍英 人民陪审员  伍惠萍 二〇一八年十月二十九日 书 记 员  龙明莹 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施： 1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2．将被执行人纳入失信人员名单； 3．对被执行人限制高消费、限制出境； 4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。 柳州市柳南区人民法院 地址：柳州市柳南区航生路20号 邮政编码：545007