贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终2919号 上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司毕节市清南支行，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园大转盘旁，统一社会信用代码：91520500915470254U。 负责人符光燕，系该支行行长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）曹太原，贵州本芳律师事务所律师，执业证号15224201610362190。 委托诉讼代理人（一般授权代理）熊灿斌，贵州本芳律师事务所律师，执业证号15224201120131071。 被上诉人（原审原告）马懿呈，男，回族，1989年10月14日出生，贵州省赫章县人，住贵州省赫章县。 上诉人中国银行股份有限公司毕节市清南支行（以下简称中行毕节清南支行）因与被上诉人马懿呈银行卡纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初7064号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中行毕节清南支行的委托诉讼代理人曹太原、被上诉人马懿呈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中行毕节清南支行上诉请求本院撤销毕节市七星关区人民法院作出的（2017）黔0502民初7064号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院程序错误。根据《贵州省高级人民法院》黔高法【2015】119号关于印发《关于审理银行卡纠纷民商事案件问题的纪要》的通知第四条：“持卡人起诉要求发卡行赔偿其因银行卡被盗刷而造成的损失，应当要求持卡人明确其主张的是侵权责任还是违约责任，并根据其明确的主张适用的法律规则。”之规定，一审法院必须向被上诉人释明且被上诉人必须明确告知其主张的是侵权责任还是违约责任，而非可释明可不释明。本案庭审中，一审法院未对被上诉人进行释明，即按照违约责任进行审理，程序错误。二、本案被上诉人未能提供证据证明涉案款项被取现时真实的银行卡在其身上，其银行卡非因自己交易而造成损失的事实，应承担举证不能之后果。根据贵州省高级人民法院《关于审理银行卡纠纷民商事案件若干问题的纪要》黔高发【2015】119号第五条规定：“持卡人以发卡行违约为由请求发卡行承担相应责任的，应根据双方当事人在诉讼中的地位，按照下列原则合理分配举证责任：（一）持卡人应当证明其持有发卡行所发银行卡的事实、其向发卡行领用相关银行卡的合同或银行卡章程、其银行卡非因自己交易而造成损失的事实，因诉争事由而造成损失金额的事实；”之规定，关于银行卡纠纷案件（主张违约责任）举证责任已经作了明确的分配，即作为被上诉人的原告方必须举证证明其银行卡非因自己交易而造成损失的事实。可见，若银行在发卡时未实行面签或者在开展远程发卡或者发行虚拟卡时，未尽审核义务，导致他人冒名申领银行卡致被冒名人财产损失的，银行应当依法承担相应法律责任。但如将伪卡交易责任不分青红皂白分配给银行，则缺乏最基本的法律依据，将伪卡交易适用举证责任倒置同样没有任何法律依据。本案中，被上诉人仅仅举证证明了双方之间存在储蓄合同关系，并未证明其款项系被他人伪卡盗刷，甚至连最基本的报警记录都没有，也就是说其未举证证明其银行卡非因自己交易而造成损失的事实，应当由其承担举证不能的法律后果。综上，被上诉人不能证明其银行卡非因自己交易而造成损失，应承担举证不能之法律后果，其诉讼请求依法应予以驳回。三、众所周知，银行卡密码具有私密性、唯一性、排他性和不可复制的特点，也就说密码即交易指令。银行系统通过接收事先与客户约定的指令进行交易，既是履行合同约定义务，也是保护持卡人权益的必要手段。故，“密码交易均视为本人交易”几乎是所有银行业金融机构的交易惯例。作为本案当事双方来说，“凭密交易”是双方形成储蓄合同关系时已达成的规则，按照《合同法》条款规定该规则对本案当事人具有法律约束力，本案涉案款项系从ATM机取现，即只能是基于正确的密码才能达到这一目的。故，上诉人不存在任何过错，不应担责。本案中，既然上诉人承担的是违约责任，合同法上的违约责任归责原则是采取过错责任原则，在这种归责原则下，上诉人承担责任的前提是对结果的发生本身存在过错。按合同约定，上诉人作为发卡行，承担的合同义务为按约定将银行卡发给被上诉人方并进行必要的安全提示，庭审中，上诉人已经举证证明进行了安全提示义务，被上诉人签字认可上诉人对其进行了安全提示，银行卡也交由被上诉人实际持有。故，上诉人已按合同约定履行义务，不存在违约的事实；本案所涉及的交易是通过ATM机进行的，是通过私人正确的密码进入自动交易系统从而完成交易行为的，而密码的设定和保存都是由被上诉人来完成的，银行只能尽安全提示义务，而没有义务保障储户的密码不外泄的责任。且在现实的生活中，通过ATM取款，如果取款人使用的是正确的密码，此时按照储蓄合同约定和ATM交易原则，视为存款人本人的取款行为。上诉人认为：保管密码不仅是客户领用银行卡承诺的法定义务，也是保护客户财产权益的充分必要条件。中国人民银行《银行卡业务管理办法》以及银行卡章程规定持卡人应妥善保管和使用密码，密码是持卡人身份认证的钥匙，管理不当或者泄露密码应当依法依约承担相应的民事责任。同时，作为发卡银行，已经履行了发卡行对密码交易所产生的后果有进行合理提示的附随义务，在涉案款项被提现后根据被上诉人预留手机号发送了提示短信并在发卡过程中，让客户签写“已经阅读并了解免责限责条款，并同意接受上述条款内容”，上诉人已经履行合理提示义务，尽到相应责任。因此，本案不应由上诉人担责。四、银行虽有保障储户存款安全的义务，但保障存款安全的义务不仅仅是银行一方的义务，而是双方都应当注意的义务。在现时社会，网上交易、电子商务利用越来越频繁，这就需要个人时刻保护好自己的密码，存储信息不被泄漏。作为银行卡的拥有者，首先负有妥善保护其帐号和密码不被泄露、不被滥用的义务，而被上诉人无法提供证据证实自己已经履行了该义务，自应承担相应的法律后果。另，以现有的技术来说，要求银行去预见、去克服此种不安全事件的发生是有点勉为其难的，法律也不会刻意地去规定或预设某种情况。同时，片面的强调银行的安全保障义务，无视持卡人应承担的责任，对整个社会而言，无疑会带来“负面示范效应”，让部分人“投机取巧”，给整个社会传递“负能量”，不利于社会的和谐，有违司法之宗旨。 被上诉人马懿呈辩称：应维持一审判决，上诉人银行卡和密码均是妥善保管好的。 原审原告马懿呈诉称：2014年原告在被告中行毕节清南支行处开设了卡号为62×××40无折储蓄账户用于收取工资，设置了交易密码并办理短信提醒业务。2017年9月26日原告账户余额为13578.73元。2017年9月27日凌晨0点40分开始，原告持续接到银行短信提醒，提示ATM取款人民币586.2元17次，ATM取款人民币17次，ATM取款人民币4元2次，当时原告深睡未发现该情况，醒后发现，因银行卡在自己身上，密码也未泄露给任何人，卡内余额仅为3350.33元。原告随即报警，被告知应起诉银行为由不予立案。原告要求被告处理时，被告调查后以“第三方称他们有银行卡和密码”为由拒付，第三方地址在缅甸，原告认为被告对原告卡内存款被盗应承担赔偿责任，故诉请：1、判决被告支付原告储蓄存款人民币10228.4元及利息300.00元（该利息自2017年9月27日起至实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费用由被告承担。庭审中要求被告承担从昆明到毕节市七星关区费用1138.00元。 原审法院查明：2014年原告在被告处开设了卡号为62×××40无折储蓄账户用于收取工资，设置了交易密码并办理短信提醒业务，截至2017年9月26日该账户内余额为人民币13578.73元。2017年9月27日该账户发生ATM取款业务17次，每次金额为586.20元，收费业务19次，其中15元发生17次，4元发生2次，总计交易额为10228.4元，前述业务均发生在缅甸境内。原告于同日6时30许打电话给被告，要求冻结银行卡，并就近到七星关区××路兰苑花园前门操作中国银行ATM机将涉案银行卡吞噬，后由中国银行工作人员交还。原告于2017年11月6日提起诉讼。 原审法院认为：原告在被告处办理银行卡业务后，依法成立储蓄合同关系，双方应全面履行自己的合同义务。根据查明的案件事实，可以认定2017年9月27日发生在缅甸境内ATM机的银行卡业务不是原告所持银行卡所为，而系他人伪卡所为。原告身份信息、银行卡信息、交易信息仅系制作伪卡的前提条件，并不是原告存款被盗的直接原因，且被告负有保密义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第二十九条规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”被告作为专门的商业银行，负有保管存款安全的法定义务，而正确区分伪卡和银行发行卡是被告应尽的合同义务，被告未采取安全防范措施和技术手段保障存款安全，制止盗刷行为的发生，属履行合同义务不当，应依法承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”原告主张的存款损失及存款利息，应予以支持，由于存款利息及车旅费损失原告自愿放弃，属当事人自主处分，予以准许，被告的辩解理由不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条之规定，判决如下：被告中国银行股份有限公司毕节市清南支行于本判决生效之日起3日内赔偿原告马懿呈存款损失人民币壹万零贰佰贰拾捌元肆角（￥10228.4）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币32.00元，由被告中国银行股份有限公司毕节市清南支行承担。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点是上诉人中行毕节清南支行是否对被上诉人马懿呈银行卡上被取走的款项承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”之规定，商业银行具有保障银行卡持卡人存款安全的义务，该安全保障义务是法定的义务。在该安全保障义务下，银行应具备相应的鉴别银行卡真伪的技术能力，能识别真实的交易凭证，应为用户提供安全的交易环境。本案被上诉人银行卡上的存款被他人取走后，告知上诉人，并就近在中国银行ATM机上将涉案银行卡吞噬，上诉人在该款被异地他人取走后，未举证证明他人取走该款系使用有效卡进行，也未举出充分证据证明该款被他人取走系因被上诉人的行为所致，故应认定该款被他人取走系因上诉人未完全尽到安全保障义务所致，应对被上诉人存款被取走承担赔偿责任。上诉人上诉称原审法院未向被上诉人释明按什么法律关系起诉、程序违法，因一审法院未作释明并不影响案件的审理，不能成为二审改判的理由。一审查明的被上诉人在上诉人处开立帐户办理银行卡，卡上的资金被他人在异地通过ATM机转走款项等基本事实有被上诉人提供的银行交易清单、信息提醒记录等证据证明，证据确实充分。上诉人没有充分的证据推翻，其主张被上诉人举证不能与事实不符，其亦无充分的免责依据和理由，故其上诉请求本院撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64元，由上诉人中国银行股份有限公司毕节市清南支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年十月十二日 法官助理  张园园 书 记 员  赵文标