广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民再164号 上诉人（原审被告、再审申请人)：华厦建设集团有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道141号中鼎·万象东方D座12楼1201号。统一社会信用代码9145000020053367XN。 法定代表人：梁仕爵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王勇，广西祥泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周明磊，广西祥泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被申请人)：广西南宁中至诚贸易有限公司，住所地南宁市西乡塘区安园东路南面苏卢村**综合楼**。注册号4501022000224551-1（换）。 法定代表人：陈茂富，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：敬彬儒，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：粟文喜，广西南国雄鹰律师事务所律师。 原审被告：申启云，男，1963年3月28日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 上诉人华厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）与被上诉人广西南宁中至诚贸易有限公司（以下简称中至诚公司）、原审被告申启云买卖合同纠纷一案，南宁市西乡塘区人民法院于2015年1月9日作出（2014）西民二初字第888号民事判决，发生法律效力后。华厦公司不服该判决，向本院申请再审，本院于2015年8月20日作出（2015）南市民申字第126号民事裁定，提审本案。本院审理后作出（2015）南市民再字第36号民事裁定，撤销（2014）西民二初字第888号民事判决，将本案发回南宁市西乡塘区人民法院重审。该院经审理，于2017年5月24日作出（2016）桂0107民再1号民事判决。华厦公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人华厦公司的委托诉讼代理人周明磊，被上诉人中至诚公司的法定代表人陈茂富及中至诚公司的委托诉讼代理人敬彬儒、粟文喜到庭参加诉讼。原审被告申启云经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 华厦公司上诉请求：1、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民再1号民事判决第三项，改判华厦公司仅对本案货款承担连带责任，无需对违约金承担连带清偿责任；2、本案上诉费及一审相应诉讼费由中至诚公司承担。事实与理由：华厦公司并非《钢材买卖合同》的相对人，不应当承担合同责任，即使根据相关法律认定华厦公司与买卖合同的签约人申启云存在挂靠关系，华厦公司也仅承担民事责任而不是合同责任，因此合同的违约条款对华厦公司没有约束力，华厦公司不应承担违约金的连带清偿责任。综上所述，华厦公司并非本案买卖合同的当事人，不应当承担合同责任，再审一审判决华厦公司承担违约金的连带清偿责任没有事实和法律依据。 中至诚公司辩称，华厦公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。一、申启云与华厦公司之间形成了挂靠关系，故华厦公司对申启云所欠中至诚公司的债务应当承担连带责任。二、申启云以华厦公司的名义与中至诚公司签订钢材买卖合同，并且加盖了华厦公司的印章，从一审查明的事实看，华厦公司存在多枚印章，而且买卖合同上的印章与华厦公司安全生产许可证所加盖的印章一致，故申启云签订合同形成了表见代理，因此华厦公司对本案的货款及违约金应承担连带责任。 申启云既未到庭参加诉讼活动，亦未提交书面答辩意见。 中至诚公司向一审法院起诉请求：1、华厦公司向中至诚公司支付拖欠的钢材款1754226.42元及违约金（违约金以所欠货款为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍分批分期计算，从2012年4月16日起暂计至2014年8月31日止为1431729.23元，之后计至华厦公司还清欠款之日止）；2、申启云承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由华厦公司、申启云承担。在诉讼过程中，经法院释明，中至诚公司以申启云与华厦公司存在挂靠关系为由，变更诉讼请求为：1、申启云向中至诚公司支付拖欠的钢材款1754226.42元及违约金（违约金以所欠货款为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍分批分期计算，从2012年4月16日起暂计至2014年8月31日止为1431729.23元，之后计至申启云还清欠款之日止）；2、华厦公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由申启云、华厦公司承担。 一审法院认定事实，2012年2月29日（合同签订日期因笔误签为2月30日），申启云以华厦公司名义与中至诚公司在南宁签订一份编号为120524《钢材买卖合同》，约定：华厦公司向中至诚公司购买建筑钢材；中至诚公司应在接到华厦公司书面通知后三天内将钢材送至蒙山县永安国际小区施工现场的指定地点；华厦公司指定签收材料员以曾广石签收的数量、单价和金额为双方的结算依据，该指定材料员签收的欠款凭据为本合同的附件，与本合同有同等法律效力；从每批货到工地之日起，华厦公司60天内必须付清所有欠款，逾期付款则按每天6元/吨支付滞纳金；合同还对钢材产品名称、品牌、规格型号、需求数量、单价金额，质量要求、技术标准、验收标准、方法等进行了约定。合同甲方落款处盖有“华厦建设集团有限公司”字样的印章印文，申启云在“代表”处签名。乙方落款处盖有中至诚公司印章印文及签约代表签名。 合同签订后，中至诚公司按申启云通知将各批钢材送至蒙山县永安国际小区工地，由申启云指定的签收人曾广石签收，申启云支付了部分货款。2014年4月29日，经中至诚公司与申启云结算，申启云在对账清单和欠款确认函签名确认，共欠中至诚公司钢材款1954226.42元。此后，申启云分别于2014年5月15日、2014年6月12日各支付货款10万元，尚欠货款本金1754226.42元。2014年10月20日，中至诚公司以华厦公司拖欠货款为由，诉至法院，形成诉讼。 《钢材买卖合同》（编号120524）上“华厦建设集团有限公司”字样的印章印文与华厦公司在公安机关备案的印章印文不一致。南宁市中级人民法院曾向华厦公司分公司在蒙山工地现场项目部的施工员陈小斌调查，陈小斌自述其私刻有一枚“华厦建设集团有限公司”的公章，平时只放抽屉，没有锁，也没有给申启云用过。申启云曾向南宁市中级人民法院陈述称，申启云签订《钢材买卖合同》时没有得到华厦公司的授权，合同上华厦公司的公章是申启云在蒙山县永安国际工程项目部办公室的抽屉里私自拿出来盖的。 华厦公司与荔浦山立混凝土有限公司、申启云买卖合同纠纷一案，经桂林市中级人民法院作出（2016）桂03民终2436号民事判决，该生效判决确认，蒙山县永安国际工程项目系华厦公司承包的工程，申启云的儿子申飞与华厦公司签订《项目管理承包协议》后委托申启云管理涉诉工程，申飞负责涉诉工程建筑材料购销结算等事宜，而申启云系该工程的实际施工管理代表，申启云挂靠华厦公司施工。 在案件审理过程中，一审法院应中至诚公司的申请，依法向广西蒙山县劳动保障监察大队调取华厦公司支付农民工工资的情况材料，其中关于民工讨薪的情况说明、劳动监察事件处理签到表、工程款支付计划有“申启云”签名，工程防水班组、铝合金组等被拖欠工资花名册中既有“申启云”签名，又加盖有华厦公司蒙山永安国际一期工程申报专用章，申请动用127万民工劳动保证金分配细表中加盖有华厦公司的公章。 同时，一审法院还应中至诚公司的申请，依法委托广西科桂司法鉴定中心进行有关印章印文鉴定，该鉴定中心出具科桂司鉴中心（2016）文检字第064号鉴定意见书，鉴定意见为：1、2008年1月17日华厦公司《安全生产许可证（副本）》第二页上的“华厦建设集团有限公司”印文与《钢材买卖合同》上的同名印文是同一枚印章盖印；2、2012年8月20日华厦公司《项目班子申请表》上的“华厦建设集团有限公司”印文与在公安机关备案的同名印文不是同一枚印章盖印。鉴定费（含差旅费）22700元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，申启云经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。 关于《钢材买卖合同》的主体、效力问题。本案《钢材买卖合同》中，买方盖有“华厦公司”字样的印章印文，申启云在“代表”处签名。经查，该印章印文与华厦公司在公安机关备案的印章印文不一致。而申启云以华厦公司的名义签约，事后又未经华厦公司追认，故《钢材买卖合同》的买方是申启云，申启云是买卖关系的实际主体。该合同应为申启云与中至诚公司所签订，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，合同双方当事人应恪守履行。 关于违约责任问题。中至诚公司已按约履行了给付货物的义务，但申启云未按约支付货款，已构成违约。申启云尚欠中至诚公司货款1754226.42元的事实，有中至诚公司陈述及申启云出具的对账清单和欠款确认函为据，证据充分，予以确认。申启云对其拖欠货款的行为，应按约承担清偿责任。中至诚公司请求申启云支付尚欠货款1754226.42元，合法有据，予以支持。关于中至诚公司主张的违约金，根据《钢材买卖合同》约定，逾期付款则按每天6元/吨支付滞纳金，现中至诚公司主动将违约金的计算标准下调按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算，合理合法，予以支持。违约金基数及起止时间应结合每批货物的应付款期限、实际付款时间、欠款数额进行分段计算（具体详见判决书附表）。 关于华厦公司应否承担连带责任的问题。蒙山县永安国际工程项目系华厦公司承包的工程，申启云挂靠华厦公司施工的事实，已经生效的桂林市中级人民法院（2016）桂03民终2436号民事判决确认，故依法予以认定。申启云与华厦公司为挂靠关系，华厦公司允许申启云挂靠施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，依法应承担民事责任。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，挂靠期间申启云以华厦公司的名义对外签订买卖合同，华厦公司作为被挂靠人，应对申启云基于挂靠关系而产生的债务承担连带责任。 综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，南宁市西乡塘区人民法院作出（2016）桂0107民再1号民事判决：一、申启云支付广西南宁中至诚贸易有限公司货款1754226.42元；二、申启云支付广西南宁中至诚贸易有限公司违约金（具体详见判决书附表）；三、华厦建设集团有限公司对申启云的上述全部债务承担连带清偿责任。案件受理费32288元，鉴定费22700（含差旅费3000元）,公告费350元，合计55338元，由申启云负担，由华厦建设集团有限公司承担连带责任。 华厦公司、中至诚公司对再审一审判决查明的事实均无异议，且双方当事人亦均无新的证据提交，故本院对再审一审判决查明的事实予以确认。 本案争议焦点为：华厦公司是否应对本案申启云应向中至诚公司支付的违约金承担连带清偿责任。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，申启云经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。 本案中，申启云尚欠中至诚公司货款1754226.42元的事实，有中至诚公司陈述及申启云出具的对账清单和欠款确认函等证据佐证，且华厦公司及中至诚公司均无异议，故本院对此予以确认。同时，华厦公司对其对申启云基于涉案《钢材买卖合同》应支付给中至诚公司的货款承担连带责任亦无异议，本院对此亦予确认。 关于华厦公司是否应对本案申启云应向中至诚公司支付的违约金承担连带清偿责任的问题。因华厦公司及中至诚公司对申启云与华厦公司之间系挂靠关系均无异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，华厦公司允许申启云挂靠施工，违反该法律规定，依法应承担相应民事责任。其次，涉案的《钢材买卖合同》系申启云以华厦公司名义与中至诚公司签订，申启云在华厦公司代表处签名，并加盖华厦公司公章。虽然该公章与华厦公司在公安机关备案的印章印文不一致，但该公章与华厦公司《安全生产许可证（副本）》第二页上的“华厦建设集团有限公司”印章印文是同一枚印章。同时，蒙山县永安国际工程项目系华厦公司承包，申启云系该工程项目的实际施工管理代表，并挂靠华厦公司施工，而中至诚公司亦根据涉案《钢材买卖合同》将钢材送至蒙山县永安国际小区工地。故中至诚公司有理由相信华厦公司系涉案《钢材买卖合同》的当事人。再次，基于华厦公司与申启云系挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，挂靠期间申启云以华厦公司名义对外签订涉案《钢材买卖合同》，华厦公司作为被挂靠人，应对申启云基于挂靠关系所产生的债务承担连带责任。综上，华厦公司应对申启云基于涉案《钢材买卖合同》所应支付的违约金承担连带责任。此外，根据《钢材买卖合同》的约定，逾期付款按每天6元/吨支付滞纳金，中至诚公司将违约金的计算标准下调按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算，合理有据。因此，一审法院据此计算违约金，并要求华厦公司对该违约金承担连带责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持南宁市西乡塘区人民法院（2016）桂0107民再1号民事判决。 二审案件受理费17686元，由华厦建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱菲菲 审判员  梁秋娟 审判员  曾 涛 二〇一八年十月十五日 书记员  李瑞莹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。