福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终5121号 上诉人（原审原告）：许文波，男，1982年1月17日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：李泽楠，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭传挺，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石狮兴进房地产开发有限公司，住所地福建省石狮市南洋路东侧西洋公园南侧兴进豪园**楼**，统一社会信用代码91350500611552170H。 法定代表人：吴家雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柯双木，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王一伟，北京市金格律师事务所律师。 上诉人许文波与被上诉人石狮兴进房地产开发有限公司（下称兴进公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 许文波上诉请求：1.撤销原判第二项，改判被上诉人按2010082元的日万分之二向上诉人支付自2014年3月31日起至被上诉人办理房屋初始预登记并向上诉人交付办理权属登记的相关材料之日止的逾期办证的违约金；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定双方约定并非选择逾期办证支付违约金错误。1、逾期办证的责任完全在被上诉人，原审法院已查明。针对被上诉人逾期办证，虽然双方在合同中约定“买受人退房”，但实际上，在被上诉人逾期办证后，双方均没有要求解除合同，被上诉人也已通知上诉人办理产权分户证。也就是说双方在实际履行中，选择继续履行合同。原审法院以双方没有实际履行的合同条款，驳回上诉人的诉讼请求，在事实的认定上显然是错误的。2、虽然双方在合同上没有对“被上诉人逾期办证，买受人不要求退房，双方没有要求解除合同的，如何处理”进行约定，但法律作了明确规定。《福建省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第20问中已明确应“按照法律关于违约金的规定处理。”本案中，双方均未要求解除合同，上诉人的请求符合前述“按照法律关于违约金的规定处理”的规定。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高院解释）第十八条第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”原判未依据上述规定作出判决适用法律不当。二、原判认定事实与此前同类型案件的一、二审案件判决相互矛盾，且超出本案或同类型案件原二审发回重审的《民事裁定书》载明的应查清内容，明显不当。被上诉人所涉逾期办证的商品房预售合同纠纷，此前110件已在石狮市××泉州中院审理，此前石狮市法院认定，买受人提出应适用最高院解释第十八条规定计算逾期办证违约金的主张，具有事实和法律的依据”。2017年8月，部分案件的该认定内容由泉州中院予以维持。部分案件则被裁定发回重审，理由为“兴进公司在二审中提供加盖了石狮市人民防空办公室印章的《关于兴进豪园北区人防工程面积核定情况的说明》及石狮市国土规划及房产管理局出具的《关于办理兴进豪园项目用地置换的通知》两份新证据。因此是否存在依约可以免责的政府行为是本案审理的关键”，说明泉州市中级人民法院认为事实不清的内容仅为，被上诉人是否存在政府原因可以免责。现原审法院已查明，被上诉人主张政府原因可以免责的理由不能成立，但原审法院却推翻了之前关于违约金的认定，现有判决改变了既往判决的事实认定和法律适用，导致本类型案件出现多级法院“同案不同判”情形，明显不当。 兴进公司辩称，一、原审判决第二项适用法律正确，案涉合同第十四条属于最高院解释第十八条规定的“除当事人有特殊约定外”的情形，即属于当事人特殊约定。在双方选择了该特殊约定条款中“买受人退房”选项时，无论实际履行中是否退房，均不应再适用第十八条“出卖人应当承担违约责任，支付逾期办证违约金”之一般情形的法律规定。双方在案涉合同中，对逾期办证违约责任在第十四条第1项中作了特殊约定，即由于出卖人的原因，买受人在约定期限届满未能取得房屋权属证书的，双方作出了“买受人退房并支付利息（利率3%）、赔偿损失（已付款的0.5%）”这样的特殊约定，不应再适用最高院解释第十八条第一款的一般规定，不得再按照第二款合同没有约定逾期办证违约金的情形进行处理。二、福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》不应作为本案裁判的法律依据。该解答不是法律法规，不在中国现行法律体系之内，不属于有指导效力的规范性法律文件，也不属于司法解释。而且《疑难问题的解答》第20问所规定的情形，与本案并不相符。1、第20问所规定的情形之一是“因出卖人原因导致无法办理房屋权属证书”，即因出卖人（开发商）地产项目的）地产项目的缺陷屋无法办理房产证。而案涉楼盘项目是可以办理房产证的，且时至今日，基本上办理完毕房产证。在不考虑答辩人其他抗辩理由的情况下，充其量只是房屋权属证书迟延办理，而非第20问所称“无法办理”。因此，第20问与本案情形并不相符。2、第20问所规定的情形之二是“双方当事人均不主张解除合同的”。而答辩人在之前的答辩及审判中，对所有选择了“退房”条款的案件，均主张“若认定争议条款无效，且因答辩人（出卖人）方原因，则依据案涉主合同第十四条，双方合同所附解除条件已经成就。…若法院裁决争议条款无效，且是因答辩人方原因，则请在判决书中，对合同处于解除之状态予以认定”。因此，第20问与本案情形并不相符。答辩人未在合同履行中提出解除合同或在诉讼中反诉解除合同，是因为本案存在案涉合同《补充协议》第八条（以下简称争议条款），即上诉人诉请确认无效的条款，该条款对案涉合同第十四条作了变更，若该条款有效，则答辩人并不构成逾期办证，不违约就不需要主张解除合同。答辩人在与上诉人签订案涉合同及补充协议之时，以及在此后合同履行中，无法预测该条款会发生争议和诉讼，因此未在合同履行中向上诉人提出解除合同。而在之后的诉讼中，答辩人首要的抗辩理由就是该争议条款是有效的，而该条款对案涉合同第十四条作了变更，因此不可能依据案涉合同第十四条，明确提出反诉，主张合同解除。因此，上诉人在上诉状中称“双方均没有要求解除合同”，忽视了本案存在争议条款这一特殊情形，掩盖了答辩人在答辩意见中有主张解除合同这一事实，其上诉理由是错误的。故《疑难问题的解答》第20问与本案情形并不相符，不具有可适用性。三、原判认定逾期办证的原因和责任在答辩人是错误的。本案存在着属于合同约定为不可抗力的政府行为，以及上诉人自身的原因，共同导致未能及早办证，答辩人不应承担逾期办证违约责任。鉴于原判结果正确，对于该判决结果依法应予以维持。四、民事案件发回重审，是按照新的案件重新立案并编案号，另行组成合议庭进行全面审理。原审法院的审判权是独立的，对前判决错误之处，原审法院有权力也有责任进行改正，上诉人相关理由不能成立。五、原审判决第二项结果无误，是对民事行为当事人意思自治原则的尊重和维护。上诉人不能既要享受房价上涨的巨大利益，又要索求办证违约金，违反了契约精神，也是对答辩人的不公平。请求驳回上诉，维持原判。 许文波向一审法院起诉请求：1.确认合同附件中的争议条款的约定无效；2.兴进公司按2010082元的日万分之二向许文波支付自2014年3月31日起至2017年1月8日止逾期办证的违约金共计407644元；3.本案的全部诉讼费由兴进公司承担。 一审法院认定事实：兴进公司成立于1993年7月22日，营业期限自1993年7月22日起至2043年7月22日止，经营范围为在福建省石狮市区××路××商住楼。2011年11月4日，兴进公司取得其开发建设的兴进豪园15号至18号楼的商品房预售许可证。案涉房屋案涉房屋系兴进公司开发建设的兴进豪园第18幢703室商品房，由许文波以总价款2010082元向兴进公司购买，双方于2011年11月17日就案涉房屋购买事宜签订案涉合同（合同编号：×××06，附有六个附件，其中附件六为补充协议）。案涉合同第十四条“关于产权登记的约定”中约定：“出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人书面提出退房要求之日起30日内将买受人已付款退还给买受人，并按0.3%利率付给利息，同时按已付款的0.5%赔偿买受人损失。……”合同附件六补充协议第八条“对原合同第十四条的补充”第1条约定：“根据当地的实际情况，原合同销售的商品房竣工资料报备完成后90个工作日，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，买受人应在通知指定的时间内领取办理权属登记需要由出卖人提供的资料。由出卖人代办房屋权属证书的，买受人应负责缴清该商品房维修金及其他办证等费用、提交权属登记所需的材料，由出卖人在收到之日起360个工作日内，负责向政府相关管理部门提交资料协助买受人办理权属登记手续。”案涉合同及补充协议签订后，许文波已支付兴进公司案涉房屋全部购房款。兴进公司于2014年1月20日将案涉房屋交付给许文波。兴进公司提供的《关于兴进豪园北区人防工程面积核定情况的说明》（下称《说明》）载明，该司在办理兴进豪园北区竣工资料归档手续时，人防办行政审批窗口提出兴进豪园北区工程应建防空地下室建筑面积为5712㎡，与实测建筑面积相比较尚缺72.23㎡，应补交98.3122万元，但新的防护标准不应用来套用已审批的工程，所以该司无需再补交任何费用，恳请批准兴进豪园项目人防工程按照现状面积办理相关工程建设资料归档手续等内容，落款日期为2016年11月22日。人防办于2017年10月22日在上述说明上加盖公章，并注明“情况属实，此份说明为当时兴进豪园北区（第三期）工程人防工程办理竣工备案手续时提供给我办的说明”。2018年4月16日，人防办向一审法院出具《关于兴进豪园北区（第三期）人防工程有关情况的复函》（狮人防［2018］9号）（下称《复函》），载明：人防办在《说明》中签署意见内容里的“当时”是指2016年11月22日兴进公司提供《说明》的时间；人防工程竣工验收与人防工程竣工验收备案是两个完全独立、不同概念的工作程序；2016年11月上旬，兴进公司派工作人员到市行政服务中心人防窗口咨询办理人防工程竣工验收备案事宜，于2016年11月中旬提交部分材料申请兴进豪园北区（第三期）人防工程竣工验收备案，人防办窗口工作人员因兴进公司提交材料没有齐全未予受理，同时提出应建人防面积不足需要补交人防易地建设费问题；2016年11月22日，兴进公司向人防办提交《说明》，人防办经过研究，认定原审批兴进豪园北区（第三期）项目应建人防面积没有问题，不需要补交人防易地建设费；2016年11月28日，兴进公司在完善所有人防工程竣工验收备案材料后，提出人防工程竣工验收备案申请，人防办窗口工作人员当天受理并且当天办结；人防办在《说明》上签署意见内容“情况属实”是指兴进公司于2016年11月22日向人防办提交《说明》的这一行为属实；2010年7月15日，人防办依申请、根据《福建省人民防空条例》（2008年12月2日福建省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议修订）规定的结建人防工程标准对兴进豪园北区（第三期）进行审批，确定项目应建人防面积为4691㎡；2016年11月中旬，兴进公司向人防窗口提交部分竣工验收备案材料，人防办窗口工作人员根据2015年7月3日《福建省防空地下室防护标准审批管理规定》中第二十条规定，按照2010年9月27日《福建省防空地下室防护标准审批管理规定暂行规定》［闽人防办（2010）119号文］规定的结建人防工程标准对兴进豪园北区（第三期）项目进行核算应建人防面积为5712㎡，提出应建人防面积不足需要补交人防易地建设费98.3122万元；2016年11月22日兴进公司提交《说明》，人防办经过研究，认定兴进豪园北区（第三期）项目结建审批不适用2010年9月27日《福建省防空地下室防护标准审批管理规定暂行规定》，确认原审批建应建人防面积正确，该项目实建人防面积满足应建人防面积要求，因此无需补交人防易地建设费，兴进公司也没有缴纳人防易地建设费；人防办于2016年11月28日受理兴进豪园北区（第三期）项目并当天办结，因此并不存在造成无法按期竣工验收和无法按期竣工验收备案的情况等内容。 另查明，案涉房屋所在楼盘于2016年11月4日经勘查、设计、施工、监理和有关专业工程主管部门验收，于2016年11月28日通过防空地下室竣工验收认可，于2016年11月30日通过工程竣工验收备案。2016年12月28日，案涉房屋所在楼盘进行不动产首次登记。2017年1月3日，兴进公司向许文波发出《办证通知书》。 一审法院认为，兴进公司系登记注册的房地产开发企业，且已取得案涉项目的商品房预售许可证，其与许文波签订的案涉合同及补充协议（除争议条款无效外）系双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律和行政法规的强制性规定，依法应认定为合法有效。双方当事人均应当按照合同的约定全面履行各自的义务。现兴进公司因自己的原因致使许文波未能在交房后90日内取得案涉房屋权属证书，已构成违约，但许文波请求兴进公司支付违约金的诉讼请求，与双方对逾期办理产权登记的违约责任约定不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十四条规定，判决如下：一、确认许文波与兴进公司于2011年11月17日签订的《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第八条“对原合同第十四条的补充”第1条无效；二、驳回许文波的其他诉讼请求。案件受理费7416元，减半收取计3708元，由许文波负担1854元，兴进公司负担1854元。 二审期间，除兴进公司对一审法院关于“人防办窗口工作人员当天受理当天办结”及人防部门的审批、土地置换对产权分户证的办理的影响、合同补充协议第八条效力的认定及买受人的损失未予认定有异议外，双方当事人对原判认定其他事实均不持异议，本院予以确认。 二审争议焦点为：兴进公司是否应当支付逾期办证违约金？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张一致。 本院认为，兴进公司对原审判决并未提出上诉，而该判决第一项即确认《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第八条“对原合同第十四条的补充”第一条无效，因此对于兴进公司办理房屋所有权初始预登记的期限应按《商品房买卖合同》第十四条的约定进行认定。兴进公司未在房屋交付后60日内办理房屋所有权初始预登记，使许文波未能在交房后90日内取得房屋权属证书，已构成违约。至于是否存在政府行为这一不可抗力因素，兴进公司主张其于2017年7月即已向人防部门办理人防工程竣工验收备案，但该主张与石狮市人防办的复函内容不一致，兴进公司若早在2015年就已备齐验收备案所需资料，仅是因人防部门的计算错误而未能办理验收备案，那么2016年又何需再到人防部门窗口咨询有关验收事宜？特别是在2015年11月已发生系列诉讼的情况下，兴进公司已具备完全合规的人防工程验收备案手续下，却在长达一年多的时间内未再次报送促成早日验收，尤其显得不合情理。针对以上疑点，兴进公司又未能提供人防窗口的相关受理单据予以进一步证实，因此人防办的陈述的证明力明显高于兴进公司说明的证明力，本院依法对兴进公司的主张不予采纳。至于土地置换问题，石狮市国土规则和房产管理局已明确说明2016年7月的土地置换的相关通知与办理初始登记并无关联，且土地置换至2017年尚未办理相关手续，但案涉楼盘已于2016年12月28日办理了不动产首次登记，可见，土地置换与办理产权登记并不相关。至于业主缴纳公共维修基金、税费等，兴进公司至2017年1月3日才通知购房人缴交契税、公共维修基金等，已迟于其取得初始登记时间，因此购房人缴纳相关税费并不影响兴进公司办理初始登记。则兴进公司主张的因不可抗力及买受人原因导致逾期办证理由均不能成立，其行为确已构成违约，但因本案中双方签订的《商品房买卖合同》对于出卖人原因导致逾期办证的情形，并非未约定违约责任，而是明确约定为“买受人退房”，因此并不属于最高院解释第十八条所规定的情形，而买受人在实际履行过程中，放弃了对出卖人违约责任的追究，因此本案不宜再判决支付违约金。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7416元，由许文波负担。 本判决为终审判决。 审判长  林锡平 审判员  黄小丹 审判员  丰 兰 二〇一八年十月三十一日 书记员  王戈一 【附注】 一、适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  12