广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂05刑终103号 原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟汝康，男，1963年4月15日出生于广西壮族自治区平南县，汉族，大学文化，原广西渔轮厂党委书记、厂长，住北海市海城区。因涉嫌犯受贿罪、行贿罪于2016年5月5日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人李炳辉，广西海城律师事务所律师。 辩护人李海峰，广西海城律师事务所律师 北海市银海区人民法院审理北海市银海区人民检察院指控原审被告人钟汝康犯受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪一案，于2018年5月9日作出（2017）桂0503刑初12号刑事判决。原审被告人钟汝康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，北海市人民检察院指派检察员黄俊出庭履行职务，上诉人钟汝康及其辩护人李炳辉、李海峰到庭参加诉讼。在本院审理期间，辩护人李海峰申请延期审理两次，本院予以同意。现已审理终结。 原判认定： 一、受贿罪 被告人钟汝康在担任广西渔轮厂党委书记、厂长期间，与时任北海市水产畜牧兽医局局长陈某1（已判刑）、北海明成渔业服务有限公司法定代表人陆秋明（另案处理）合谋后，共同在渔船更新改造项目中多次收取船主为申请补贴而送的好处费共计人民币1020.6万元。具体如下：2014年间，被告人钟汝康与陈某1、陆某2在北海市水产畜牧兽医局门口的天城轩茗茶店喝茶时，经陆某2和钟汝康提议，三人合谋商定共同运作帮船主代理申请渔船更新改造补贴项目以收取好处费进行平分。为掩人耳目，三人商定以签订协议的形式，向每位船主收取10万元劳务费，另因申报渔船更新改造补贴必须提供获得补贴数额的发票，没有发票的船主担心申报未必成功而不愿出资购买发票，故由陆某2先垫资开具发票，申请成功后，船主将补贴额的17%作为开具发票税费一并给陆某2，如申请不成功，船主不支付任何费用。随后，陆某2负责找船主商谈好处费并安排公司申请项目补贴；钟汝康负责找人做项目可行性报告和画造船图纸使申报资料形式合格；陈某1负责在其职责范围内通过审批申报获得补贴。由于陈某1的职务之便，使陆某2先后通过北海市顺通南沙海洋渔业有限公司（以下简称“顺通公司”）、北海明某渔业服务有限公司（以下简称“明某公司”）、北海市银海区远发渔业服务有限公司（以下简称“远发公司”）向北海市水产畜牧兽医局申报的24艘渔船的更新改造补贴均获得了审批通过并发放。为此，被告人钟汝康一伙经由陆某2向上述24艘渔船船主已收取好处费共1020.6万元。其中，陆某2交给被告人钟汝康的妻子吴某242.5万元。 二、利用影响力受贿罪 2014年间，被告人钟汝康利用其与时任合浦县水产畜牧兽医局局长吴某3的密切关系，通过吴某3职务上的便利，伙同陆某2以合浦惠某海洋渔业公司（以下简称“惠某公司”）的名义，帮助4艘合浦籍渔船申报渔船更新改造补贴，并收取4艘渔船船东的款项共计人民币224万元。 三、行贿罪 在上述以惠某公司名义帮助4艘合浦籍渔船申报渔船更新改造补贴的申报过程中，为了使申报的补贴获得审批，被告人钟汝康与陆某2经商议，由钟汝康送给吴某3好处费共计人民币14万元。 四、介绍贿赂罪 2014年间，被告人钟汝康伙同陆某2为帮助船东林某1在没有实际拆解渔船的情况下获得拆解证明，由被告人钟汝康出面与吴某3沟通，陆某2收取林某1所出用于打点的好处费人民币30万元后，交由钟汝康送给吴某3。 案发后，被告人钟汝康退出赃款人民币10万元。 原判认定上述事实，有户籍信息，归案说明，渔船更新改造合作协议书，明某公司、远发公司、顺通公司、惠某公司的工商登记材料，陆某2、钟某、何某、潘某、黄某2王某1的农业银行流水，个人转账业务申请书及银行转账凭证，银行业务凭条、清单及回单，关于印发《2012年广西海洋渔船更新改造项目实施细则（修订）》的通知（桂发改农经[2012]1417号），渔船更新改造请示、批复等相关文件，暂扣押款专用票据，北海市银海区人民法院（2017）桂0503刑初43号判决书等书证，证人潘某、庞某1、苏某1、苏某2、李某1、陆某1、苏某3、蔡某1、蔡某2、吴某1、冯某1、林某1、许某、吴某2、钟某、何某、庞某2、宁某1、高某、陈某2、梁某、李某2、李某3、林某2、王某1、庞某3、曾某、廖某、占某、严某、宁某2、王某2、张某、冯某2、伍某、蒋某、李某4的证言，被告人钟汝康的供述与辩解，同案人陆某2、陈某1、吴某3的供述，同步录音录像等证据予以证实。 原判认为，被告人钟汝康与国家工作人员合谋，利用国家工作人员职务上的便利，共同多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大；通过关系密切的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，结伙收受请托人财物，数额巨大；为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物；向国家工作人员介绍贿赂，情节严重，其行为已构成受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪，在共同受贿犯罪活动中，被告人钟汝康起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人钟汝康对指控的介绍贿赂罪认罪悔罪态度较好，主动退出赃款10万元，可酌情从轻处罚。被告人钟汝康退出的赃款10万元，依法予以没收，上缴国库，其他涉案财产另案处理。被告人钟汝康在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。根据被告人钟汝康犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十八条之一第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用若干问题的解释》第三条第一款、第七条第一款、第十条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人钟汝康犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币150万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15万元；犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑十五年，并处罚金人民币215万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币215万元；二、被告人钟汝康退出的赃款人民币10万元，予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人钟汝康的犯罪所得人民币32.5万元。 上诉人钟汝康及其辩护人提出：1.关于受贿罪，钟汝康没有与陈某1、陆某2合谋，主观上没有伙同陈某1、陆某2受贿的故意，客观上也没有受贿的行为，涉案的42.5万元是陆某2支付给钟汝康的妻子吴某2经营的渔业公司的劳务报酬，涉案的24名船东与渔业公司签订有协议，陆某2通过相关渔业公司代船东申请渔船改造项目补贴所收取的费用是合法的经营收入；如认定钟汝康与陈某1、陆某2共同受贿，钟汝康所起到的作用是次要的，应认定其为从犯，减轻处罚，并从陆某2收取的费用中除去成本支出再认定受贿数额；2.关于利用影响力受贿罪，钟汝康与原合浦县水产畜牧兽医局局长吴某3认识仅数月，二人关系并不亲密，且四条合浦籍渔船的船东得到的补贴是正当的，是正当利益,原判认定钟汝康犯利用影响力受贿罪缺乏证据证实；3.关于行贿罪，钟汝康送给吴某3的14万元是陆某2给的，陆某2帮船东申请渔船改造项目补贴，钟汝康并没有参与，钟汝康帮陆某2送钱给吴某3的行为应构成介绍贿赂罪，而非行贿罪；4.原判认定钟汝康构成介绍贿赂罪正确，但涉案金额应为44万元。原判认定钟汝康犯受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪的证据不足，定性不准确，请求本院撤销原判，依法改判。 北海市人民检察院认为，原判认定上诉人钟汝康犯受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人钟汝康及其辩护人提出的上诉理由没有事实及法律依据，建议本院驳回上诉，维持原判。 在二审审理期间，北海市人民检察院没有提交新的证据，上诉人钟汝康的辩护人提交三条渔船的增值税发票，以证明钟汝康、陆某2帮船东申报渔船改造项目补贴有相关的购买发票的税费支出。 经二审审理查明的事实与原判认定的一致，原判所采信的证据来源合法，内容客观、真实，且均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人钟汝康及其辩护人提出陆某2收取涉案船主的费用和吴某2收取的42.5万元是合法营业收入，原判认定钟汝康犯受贿罪的证据不足，以及如果认定钟汝康与陈某1、陆某2共同受贿，则钟汝康是从犯的意见，经查，钟汝康在侦查阶段多次供述，其与陈某1、陆某2三人合谋共同运作帮船主申请获得渔船更新改造补贴并以签订协议的形式收取好处费进行平分，三人分工如下：其负责向船主解释渔船更新改造补贴政策，还让广西渔轮厂的生产办公室主任庞某1帮做申报渔船更新改造补贴的相关资料，让陆某2与其妻子对接，通过其妻子控股的顺通公司帮船主申请渔船更新改造补贴，其还联系远发公司的钟某，让他配合陆某2用远发公司代理船主申请补贴；陆某2负责找船主商谈好处费、通过渔业公司申报项目补贴并经手收钱；陈某1负责在其职责范围内审批通过补贴申报。由于陈某1的职务之便，陆某2先后通过顺通公司等渔业公司向北海市水产畜牧兽医局申报的二十几艘渔船的更新改造补贴均获得了审批通过并发放,为此，陆某2通过与船主签订协议的形式以收取评估费及税费的名义向船主共收取好处费1千多万元，陆某2说已分给陈某160万元，分给其的40万元已经给了其妻子吴某2。钟汝康以上供述与同案人陈某1、陆某2的供述相互印证、吻合。此外,还有渔船更新改造请示、批复等相关文件，明某公司、远发公司、顺通公司的工商登记材料，船主签订的渔船更新改造合作协议书，陆某2、潘某等人的农业银行流水，船主的个人转账业务申请书及银行转账凭证，银行业务凭条、清单及回单，证人潘某、吴某2等人的证言能够相互印证。以上证据的来源合法，相互印证，已形成完整的证据链，充分证实涉案北海籍渔船的更新改造补贴的审批发放属于北海市水产畜牧兽医局的职权范围，钟汝康与陈某1、陆某2三人商谋帮助船主获得该补贴以收取好处费的实现基础是时任北海市水产畜牧兽医局局长陈某1的职务便利，三人的行为目的是共同利用陈某1的职务便利收取好处费，客观上三人利用陈某1的职务之便，帮船主获取渔船更新改造补贴，共同多次非法收受船主给予的好处费共1020.6万元，符合《中华人民共和国刑法》中关于受贿罪的犯罪构成要件，应以受贿罪追究钟汝康的刑事责任。在共同犯罪活动中，钟汝康参与商谋，联系顺通公司、远发公司等渔业公司配合陆某2申报渔船更新补贴，并找人制作申报资料，其行为积极主动，密切配合同伙作案，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定钟汝康犯受贿罪、是主犯的事实清楚，证据确实、充分，钟汝康及其辩护人提出的该项上诉和辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人钟汝康及其辩护人提出从原判认定的受贿数额中扣减钟汝康等人申报补贴的成本支出的上诉和辩护意见，经查，钟汝康、陈某1及陆某2的供述与船主蔡某1等人的证言一致印证，证实陆某2等人向涉案船主承诺帮船主申报获得渔船更新改造补贴后再收取船主的1020.6万元费用中包含了申报该补贴的税费支出和好处费，涉案船主亦是为了获得渔船更新改造补贴而以“打包”的方式给予陆某2等人辛苦费或好处费共1020.6万元，钟汝康、陈某1及陆某2出于受贿的故意为涉案船主申请渔船更新改造补贴所支出的费用，是钟汝康等人的犯罪成本，依法应计入受贿犯罪数额中，钟汝康及其辩护人提出从犯罪所得中扣除该犯罪成本于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人钟汝康及其辩护人提出钟汝康与合浦县水产畜牧兽医局原局长吴某3关系并不亲密，且涉案四条合浦籍渔船的船主得到的是正当利益,原判认定钟汝康犯利用影响力受贿罪证据不足的意见，经查，在钟汝康和陆某2收取涉案合浦籍渔船船主给予的好处费224万元之前，钟汝康在担任广西渔轮厂党委书记、厂长期间与时任合浦县水产畜牧兽医局局长吴某3因工作关系而相识，且钟汝康为涉案合浦籍渔船更新改造补贴的审批问题和林某1的渔船假拆问题多次找吴某3帮忙，两次送给吴某3好处费共14万元，并代林某1送给吴某3好处费30万元，可见钟汝康与吴某3二人来往密切。钟汝康在侦查阶段亦多次供述，由于合浦籍的四条渔船需要通过合浦的公司申报更新改造补贴，其和陆某2商量在合浦县成立惠某公司，后其妻子出资成立惠某公司，其和陆某2通过该公司申报并获得了合浦籍的四条渔船的更新改造补贴，但在申报期间，很长时间都没有审批通过，吴某3对其说申报的渔船较多，其申报的四条渔船功率偏小，获得补贴较困难，其与陆某2商量后由其送钱给吴某3，让吴某3帮忙才通过审批的。此外，还有惠某公司的工商登记材料，渔船更新改造请示、批复等相关文件，证人冯某2、伍某、冯某1、林某1的证言及同案人陆某2、吴某3的供述等证据能够相互印证。以上证据的来源合法，相互印证，已充分证实钟汝康与陆某2合谋，利用钟汝康与吴某3的密切关系，通过吴某3职务上的行为为涉案四名合浦籍船东谋取不正当利益，并收取该四名船东的好处费224万元，数额巨大的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一的规定，应以利用影响力受贿罪追究钟汝康的刑事责任。原判认定钟汝康犯利用影响力受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，故本院不予采纳钟汝康及其辩护人提出的该项意见。 关于上诉人钟汝康及其辩护人提出钟汝康送给吴某3的14万元系陆某2的，钟汝康的行为应认定为介绍贿赂罪，原判认定钟汝康犯行贿罪错误的意见，经查，钟汝康、陆某2和吴某3在侦查阶段均详细供述了钟汝康行贿的起因和事实经过，三人供述的内容能够相互印证、吻合，足以证实钟汝康与陆某2为了其二人帮四名合浦籍渔船船主申报的渔船更新改造补贴能通过审批并从中获取好处费，共同商议先由陆某2垫资14万元作为好处费，由钟汝康送给时任合浦县水产畜牧兽医局局长吴某3让其帮忙，而不是让钟汝康介绍或撮合船主或者陆某2与吴某3之间进行交易，钟汝康具有行贿的主观故意并实施了相应的客观行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，钟汝康的行为已构成受贿罪，该14万元是否为陆某2本人所有并不影响钟汝康送钱行为的性质。原判认定钟汝康犯行贿罪定性准确，故本院不予采纳钟汝康及其辩护人提出的该项意见。 本院认为，上诉人钟汝康与国家工作人员合谋，利用国家工作人员职务上的便利，共同多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大；通过关系密切的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，结伙收受请托人财物，数额巨大；为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物；向国家工作人员介绍贿赂，情节严重；钟汝康的上述行为已构成受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪。钟汝康在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同犯罪活动中，钟汝康的行为积极主动，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判根据上诉人钟汝康犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其所作出的量刑并无不当，本院予以支持。对于北海市人民检察院提出维持原判的检察意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇一八年十月二十六日 法官助理 陈嘉成 书 记 员 李铁盛 附：本裁定引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。