江苏省无锡市滨湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）苏0211刑初220号 公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。 被告人邹有根，男，1988年9月9日出生于安徽省六安市，汉族，专科文化，上海裕千投资咨询有限公司法定代表人、上海裕牛投资咨询有限公司合伙人，户籍所在地安徽省六安市裕安区，暂住上海市闵行区。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年8月22日被刑事拘留，2016年9月28日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。 辩护人汤巍，北京市安理律师事务所律师。 辩护人汪智，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告人何超，男，1984年10月20日出生于湖北省石首市，汉族，专科文化，上海裕千投资咨询有限公司、上海裕牛投资咨询有限公司合伙人，户籍所在地湖北省荆州市石首市，暂住上海市闵行区。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年8月22日被刑事拘留，2016年9月28日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。 辩护人陆祺，上海市金石律师事务所律师。 辩护人王国涛，江苏开炫律师事务所律师。 被告人季磊磊，男，1986年12月26日出生于安徽省怀远县，汉族，大学文化，上海裕千投资咨询有限公司、上海裕牛投资咨询有限公司合伙人，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县，暂住上海市。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年8月22日被刑事拘留，2016年9月28日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。 辩护人张建胜，上海市海华永泰律师事务所律师。 被告人叶某，女，1978年2月2日出生于安徽省安庆市，汉族，中专文化，上海裕牛投资咨询有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省安庆市宜秀区，暂住上海市徐汇区。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年8月22日被刑事拘留，2016年9月28日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。 辩护人朱贵胜，安徽枞杨律师事务所律师。 被告人叶某某（系被告人季磊磊之妻），女，1988年11月29日出生于江西省永修县，汉族，高中文化，上海裕牛投资咨询有限公司合伙人，户籍所在地江西省九江市永修县，暂住安徽省蚌埠市怀远县。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年8月22日被刑事拘留，2016年9月29日被取保候审。 辩护人陆耀忠，江苏仁勤律师事务所律师。 被告人赵某，男，1991年1月10日出生于江西省南丰县，汉族，大学文化，上海裕千投资咨询有限公司分析师助理，户籍所在地江西省抚州市南丰县，暂住上海市闵行区。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年8月22日被刑事拘留，2016年9月28日被逮捕,2018年3月23日被取保候审。 辩护人李为斌，浙江五星国泰律师事务所律师。 被告人翟某某，男，1991年4月23日出生于陕西省扶风县，汉族，大学文化，上海裕千投资咨询有限公司分析师助理，户籍所在地陕西省宝鸡市扶风县，暂住上海市闵行区。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年8月22日被刑事拘留，2016年9月28日被逮捕,2018年3月23日被取保候审。 辩护人唐海洲，江苏摩天律师事务所律师。 被告人沈某某，男，1986年8月13日出生于上海市，汉族，大学文化，上海裕千投资咨询有限公司分析师助理，住上海市长宁区。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年8月22日被刑事拘留，2016年9月28日被逮捕,2018年3月23日被取保候审。 辩护人庄全，江苏优博律师事务所律师。 被告人王某某，男，1988年5月6日出生于上海市，汉族，专科文化，上海裕千投资咨询有限公司分析师，住上海市金山区。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年8月24日被刑事拘留，2016年9月28日被逮捕,2018年3月23日被取保候审。 辩护人金震宇、吴栋（实习律师），江苏汇方律师事务所律师。 被告人曹某，女，1991年12月19日出生于安徽省贵池市，汉族，大学文化，上海裕千投资咨询有限公司销售主管，户籍所在地安徽省池州市贵池区，暂住上海市徐汇区。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年9月14日被刑事拘留，2016年9月28日被逮捕,2018年3月23日被取保候审。 辩护人杨蓉，甘肃昶泰律师事务所律师。 被告人罗某，男，1990年9月27日出生于安徽省六安市，汉族，专科文化，上海裕牛投资咨询有限公司销售主管，户籍所在地安徽省蚌埠市蚌山区，暂住上海市松江区。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年8月22日被刑事拘留，2016年9月28日被逮捕,2018年3月23日被取保候审。 辩护人周红霞、王晓东，江苏泰伯律师事务所律师。 被告人宋某某，男，1986年6月4日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，上海裕牛投资咨询有限公司销售主管，户籍所在地山东省菏泽市牡丹区，暂住上海市松江区。因涉嫌犯有诈骗罪于2016年8月22日被刑事拘留，2016年9月28日被逮捕,2018年3月23日被取保候审。 辩护人杨开放，江苏海辉律师事务所律师。 无锡市滨湖区人民检察院于2017年3月27日以锡滨检诉刑诉（2017）118号起诉书指控被告人邹有根、何超、季磊磊、叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员郭晓杰、张子扬出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关及辩护人分别提出延期审理，本院同意并决定延期审理。现已审理终结。 无锡市滨湖区人民检察院指控：被告人邹有根于2014年5月，成立上海裕千投资咨询有限公司并担任该公司法定代表人（以下简称裕千公司），租赁上海市闵行区宜山路1618号新意城A栋910A作为经营场所。后被告人季磊磊、何超先后加入该公司，并与被告人邹有根约定三人分别占公司51%、29%、20%的股份。2015年11月，被告人邹有根、何超、季磊磊、叶某、叶某某共同出资成立上海裕牛投资咨询有限公司，被告人叶某担任该公司法定代表人，并约定分别占公司25%、16%、9%、30%、20%的股份。上述裕千公司自2015年7月左右开始，经被告人邹有根、何超与王某甲洽谈后，成为旗创商银（天津）有限公司的居间，从事开发客户至天津电交所等平台开户投资“现货原油”业务。上述裕牛公司成立之后即从事上述相同业务。期间，被告人邹有根、叶某等人先后招聘被告人翟某某、赵某、沈某某、王某某等人组成分析师团队，负责指导客户进行现货原油交易操作，被告人王某某担任分析师负责提供操作策略，被告人翟某某、赵某、沈某某担任分析师助理负责与客户对接指导客户具体操作；先后招聘被告人曹某、罗某、宋某某及吕某、邓某、汪某、何某、席某、陈某甲、燕某、毕某、赵某、杨某甲、冯某、万某、韩笔星、沈某甲、周某、谢某甲静(均另案处理)等数十人组成公司业务员团队，被告人曹某、罗某、宋某某担任业务团队销售主管，负责管理各自业务员团队，并指导、协助团队业务员开发客户及后期客户维护,配合分析师团队让客户加金，或者在客户出现亏损时安抚客户防止客户出金。具体经营过程中，裕千公司、裕牛公司分别由各自所属的业务员团队开发客户，并统一由裕千公司所属的分析师团队指导客户具体操作。裕千公司所属业务员团队开发的客户的利润由被告人邹有根、何超、季磊磊三人根据在裕千公司的占股比例分成，裕牛公司所属的业务员团队开发的客户的利润由被告人邹有根、何超、季磊磊、叶某、叶某某在裕牛公司的占股比例分成。被告人邹有根为裕千公司负责人，被告人何超负责管理分析师团队及裕千公司部分业务员团队，被告人季磊磊负责管理裕千公司部分业务员团队，被告人叶某为裕牛公司负责人，被告人叶某某负责管理裕牛公司业务员团队。 2016年3月，王某甲成立大连畅元商品经营有限公司（以下简称大连畅元公司），成为大连再生资源交易所有限公司交易平台（以下简称大交所）会员单位。同月，被告人邹有根等人以裕牛公司的名义与大连畅元公司签订协议，成为大连畅元公司的居间，发展客户至大交所交易平台投资“现货原油”。该平台“现货原油”交易模式实为客户和会员单位（大连畅元公司）对赌，根据约定大交所收取客户交易产生手续费的25%（后期变更为31.25%），剩余部分手续费及客户交易产生的延期费、亏损全部返给大连畅元公司，大连畅元公司收取上述手续费、延期费、客户亏损的15%后，再将剩余部分返给裕牛公司。同时大连畅元公司向大交所缴纳保证金，裕牛公司向大连畅元公司缴纳保证金，若客户投资盈利则从上述保证金中相应抵扣。大连畅元公司定期与裕牛公司结算，根据被告人邹有根等人的要求，将上述手续费、延期费、客户亏损返至被告人邹有根等人另外成立的上海裕念投资管理中心、上海子胤投资管理中心账户。后于2016年3月至8月间，被告人邹有根、何超、季磊磊、叶某、叶某某组织上述业务员团队，谎称启明金融研究所客户经理，通过电话、网络途径，采用话术、发送虚假盈利图、夸大客户收益、谎称公司有专业分析师团队等方式，隐瞒公司赚取客户亏损的事实，引诱客户至大交所平台投资“现货原油”，客户开户后，被告人邹有根、何超、被告人翟某某、赵某、沈某某、王某某即以启明金融研究所分析师的名义与客户对接，指导客户进行操作。过程中，被告人邹有根、何超通过交易平台后台账户掌握客户具体交易情况，直接或者授意被告人赵某、翟某某、沈某某、王某某通过引导客户频繁交易、反手操作等方式故意造成客户亏损并产生大量手续费，从而骗取客户投资款。至案发，被告人邹有根等人以裕牛公司名义共计诱骗本市滨湖区方佩华、武汉市江汉区的杨某戊、山东省青岛市的郑向荣等44人至大交所交易平台开户投资“现货原油”，造成上述44人损失共计人民币4514208.64元。被告人邹有根、何超、季磊磊应对方佩华等44人的全部损失负责，诈骗数额为人民币4514208.64元，被告人叶某、叶某某对裕牛公司所属的业务团队发展的客户的全部损失负责，参与邸某、陈某乙、徐某等11人，诈骗数额共计人民币1390251.08元；被告人赵某参与诈骗杨某戊、郑向荣、方佩华等22人，诈骗数额共计人民币2857499.07元；被告人翟某某参与诈骗杨某戊、沈某乙、许子德等19人，诈骗数额共计人民币2439566.62元；被告人沈某某参与诈骗方佩华、许子德、詹某、孟某4人，诈骗数额共计人民币311252.09元；被告人王某某参与诈骗方佩华、詹某、孟某3人，诈骗数额共计人民币216669.21元；被告人曹某参与诈骗陆向明、张某甲、路某、郭某、唐某5人，诈骗数额共计人民币316021.48元；被告人罗某参与诈骗王某乙、张某乙2人，诈骗数额共计人民币299837.6元；被告人宋某某参与诈骗杜某1人，诈骗数额共计人民币61620.8元。 归案后，被告人季磊磊、叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、曹某、罗某、宋某某均如实供述了上述犯罪事实。 为证实上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了相关书证，证人证言，案发经过，各被告人的供述及户籍资料等证据。公诉机关认为：被告人邹有根、何超、季磊磊、叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中邹有根、何超、季磊磊、叶某、叶某某、赵某、翟某某诈骗数额特别巨大，沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某诈骗数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人邹有根、何超、季磊磊系主犯，被告人叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某系从犯；被告人季磊磊、叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、曹某、罗某、宋某某归案后能如实供述自己的罪行。 被告人邹有根对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其无法判断交易平台未来走势，客户的亏损不受其控制；被告人何超、季磊磊、叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议， 各辩护人提出的辩护意见综合如下：一、本案各被告人行为不构成诈骗罪。理由如下： 1、本案中大连再生资源交易平台经大连市政府审核通过，交易制度、资金监管方式均经政府审核批准，实行的是业界通行的交易制度。裕千公司、裕牛公司依法设立，合法获得交易资格，虽客户亏损为公司盈利，但行情与国际即时报价一致，裕千公司、裕牛公司无法预知行情，并无犯罪的主观故意。 2、控方认定裕千公司、裕牛公司采取冒用专业分析师，引导客户频繁操作，故意提供反向行情等方式使客户亏损不当。现货行业尚无专业分析师。现货交易机制不限制交易次数，引导客户频繁操作应属民事纠纷范围；提供反向行情应为民事欺诈，可通过民事诉讼解决；被害人损失与本案各被告人的行为无直接因果关系。 3、裕千公司、裕牛公司与客户利益冲突前提下的盈利冲动不是非法占有目的；公司故意作虚假宣传引诱客户投资，行为性质为行政违法行为，不宜用刑法调整；如本案存在违反相关法律法规之非法交易，亦应以非法经营罪定罪量刑。 4、裕千公司、裕牛公司员工夸大客户收益，吸引客户进行投资的行为本身不会使客户受损，交易规则客户明知，客服也已进行风险提示，客户交易是自行决策的结果，客户应自行承担后果；故虚构事实、隐瞒真相的指控不成立。 5、手续费是公司主要收入，是合法性收费，且客户亦明知，不应计入涉案金额。公诉机关指控以入金与出金的差额来计算亏损不当，应查明被害人在公司员工建议下操作致损的数额。 二、本案12名被告人均是以裕千公司、裕牛公司的名义对外开展公司业务，吸引客户投资进行非法交易，赚取的利益归公司所有，故本案应当构成单位犯罪。 三、本案各被告人到案后能供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚。 综上，请求依法判决本案各被告人无罪或减轻处罚适用缓刑。 经审理查明：2014年5月，被告人邹有根成立上海裕千投资咨询有限公司（以下简称裕千公司），经营场所位于上海市闵行区宜山路1618号新意城A栋9楼。后被告人季磊磊、何超先后加入该公司，并与被告人邹有根商定三人分别占公司股份51%（邹）、29%（季）、何（20%），并根据上述比例分配公司经营利润。2015年6、7月份，被告人邹有根、季磊磊、何超商定联系交易平台发展客户投资现货原油交易。 2015年11月，被告人叶某、叶某某（被告人季磊磊之妻）先后加入该公司，并与被告人邹有根、何超、季磊磊协商后，以被告人叶某的名义注册成立上海裕牛投资咨询有限公司（以下简称裕牛公司），租赁上述上海市闵行区宜山路1618号新意城A栋16楼作为经营场所。由被告人叶某、叶某某带领销售团队以裕牛公司的名义发展客户至交易平台投资现货原油交易，并约定各占该公司股份30%（叶某）、20%（叶某某）、25%（邹）、16%（何）、9%（季）。 裕千公司与裕牛公司实质上是一套班子，两块牌子。公司内部将裕千公司简称为9楼团队、将裕牛公司简称为16楼团队。并约定9楼团队开发客户所得的利润由被告人邹有根、何超、季磊磊三人按照裕千公司的占股比例分成，16楼团队开发客户所得的利润由被告人邹有根、何超、季磊磊、叶某、叶某某按照裕牛公司的占股比例分成。 大连再生资源交易所有限公司（以下简称大交所），是2011年8月中国供销集团有限公司报请大连市政府同意设立。2013年大连市政府根据国务院办公厅《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，对该交易所批准设立的情况再次予以确认。大交所于2015年2月12日经大连高新区管委会审核，同意上线再生银、再生镍、大连油（重油）三个新品种。大交所是一家从事现货原油（大连油）交易的平台，旗下有多家会员单位。 2016年3月，王某甲成立大连畅元商品经营有限公司（以下简称大连畅元公司），并经大交所审核认证批准成为该交易平台从事综合类会员业务，席位编号531。 2016年3月30日，被告人邹有根、叶某、何超、季磊磊、叶某某以裕牛公司的名义与大连畅元公司签订了居间合作协议，成为大连畅元公司的居间，为大连畅元公司招揽客户至大交所交易平台从事现货原油交易，有效期一年，双方约定裕牛公司所开发的客户在大交所平台交易产生的手续费、仓息及亏损（俗称延期费、头寸费），除去大交所平台分取部分手续费外，剩余的手续费和全部的仓息及亏损由裕牛公司与大连畅元公司按85：15的比例分配。大连畅元公司定期与裕牛公司结算，根据被告人邹有根等人的要求，将上述手续费、仓息、亏损返至被告人邹有根等人另外成立的上海裕念投资管理中心、上海子胤投资管理中心账户。 裕牛公司作为大连畅元公司的二级代理商，利用大交所交易平台，开展现货原油合约业务。具体交易流程为：客户在大交所平台上通过会员单位大连畅元公司席位设立投资者自己的账户进行现货原油电子交易，客户账户资金与客户银行卡绑定，客户资金来去自由，资金开户、入金、买卖均由客户自己操作。客户自行选定大交所平台上已设定好的现货原油规格，设定数量进行双向买卖(即买涨或买跌)，以原油的即时报价为当前价格，进行虚拟交易，采用市商交易制度，以1:50的杠杆比例，以小博大，以T+0的交易方式进行连续交易、保证金交易、对冲交易。 裕千公司、裕牛公司经营现货原油居间业务的运营模式是：公司给员工培训，招揽客户有统一的话术，话术内容公司统一印成文本，销售人员用公司统一话术给客户打电话或者通过QQ等方式，夸大现货原油投资收益、发送客户盈利截图、有专业分析师带领操作等方式引诱客户开户进行投资交易。客户开户入金后，由公司的分析师跟进，由分析师给客户分析建议，提供具体操作策略。 被告人邹有根等人招聘被告人王某某、沈某某、翟某某、赵某等人组成分析师团队，由被告人王某某担任分析师、被告人沈某某、翟某某、赵某担任分析师助理，指导客户操作，分析师团队的工资结构为底薪（5500元）+提成（根据客户交易笔数收取提成）。招聘被告人曹某、罗某、宋某某及韩笔星、吕某、汪某、何某、邓某、席某、陈某甲、燕某、毕某、赵某、万某、沈某甲、周某等数十人组成公司业务员团队，负责通过电话、网络等方式，联系、开发客户至上述交易平台开户投资现货原油及后期客户维护（配合分析师让客户加金，或者在客户出现亏损时安抚客户防止客户出金）。被告人曹某、罗某、宋某某担任业务团队销售主管，负责管理各自的业务员团队，指导、协助团队业务员开展上述工作。被告人曹某、罗某、宋某某工资结构为底薪（5500元）+开户奖（业务员平均开户不到1户，每开一户主管拿100元提成，平均开户超过1户，业务员每开1户主管拿300元提成）+手续费提成（平均开户不到1户，拿手续费提成3%，平均开户超过1户，拿手续费提成7%）+团队排名奖励，普通业务员的工资结构为底薪（3500元）+业绩奖励（手续费提成20%-45%、开户奖、首次入金奖励）。 自2016年3月至8月，裕牛公司业务员、业务主管等人招揽了本市滨湖区方佩华、武汉市江汉区的杨某戊、山东省青岛市的郑向荣等90名客户至大交所交易平台开户投资“现货原油”，进行标准化合约交易。该90名投资者在大交所平台入金总额为1195万余元。裕牛公司违法所得人民币460万余元。 上述事实有以下经庭审质证属实的证据予以证实，本院予以确认： 1、营业执照、大连市政府批复、初审意见函、合作协议书、支付服务合作协议，证实大连再生资源交易所有限公司是2011年8月中国供销集团有限公司报请大连市政府同意设立。2013年大连市政府根据国务院办公厅《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，大连市政府对该交易所批准设立的情况予以确认。该公司2015年2月12日经大连高新区管委会审核，同意上线再生银、再生镍、大连油三个新品种。该交易所（甲方）与东营华宇石油化工股份有限公司（乙方）于2016年4月3日签订合作协议，将甲方（交易所）交易会员的商品存放于乙方仓库。该交易所与建行大连星海广场支行签订支付合作协议，在建设银行开设账户进行资金结算。 2、营业执照、公司章程、会员资格申请书、大连畅元合规制度等，证实上海裕千投资咨询有限公司（一人有限责任公司）成立于2014年5月8日，法定代表人邹有根，经营范围：投资咨询（除金融、证券）；上海裕牛投资咨询有限公司（一人有限责任公司）成立于2015年11月13日，法定代表人叶某，经营范围：投资管理；上海子胤投资管理中心（有限合伙企业）成立于2015年11月16日，执行事务合伙人富皓芳；上海裕念投资管理中心（个人独资企业）成立于2016年3月9日，投资人叶某某；上海霓创投资管理中心（个人独资企业）成立于2015年6月24日，投资人季磊磊。证实大连畅元商品经营有限公司成立于2016年3月15日，法定代表人华晨睿，经营范围贵金属销售、社会经济咨询、普通仓库服务、计算机软件技术咨询、结束服务、国内一般贸易。经大连再生资源交易所审核认证批准该公司从事综合类会员业务，席位编号531。合规制度规定：禁止说辞、禁止承诺收益、禁止采用过分扩大收益、无风险进而吸引客户开户入金交易、禁止私自代替客户行为，所有涉及客户开户、资金、实盘交易的远程操作，均需客户自行操作。 3、居间合作协议、补充协议，证实2016年3月30日，甲方大连畅元商品经营有限公司、乙方上海裕牛投资咨询有限公司签订居间合作协议，乙方为甲方从事的大连再生资源交易所现货挂牌交易业务介绍客户，甲方按乙方所介绍的客户交易手续费的一定比例向乙方支付居间报酬。双方签订补充协议甲方向乙方支付的报酬包括：基础奖励：手续费（甲方收取客户交易手续费的85%）+延期费（客户每日留存延期费的85%）；特别奖励：考核期内甲方因乙方客户产生毛利润（客户盈亏）的85%。 4、大连畅元商品经营有限公司银行账户交易明细、手续费结算明细、咨询费（头寸）结算明细、对账单、增值税发票、银行账户明细，证实：2016年4月至8月，裕牛公司开发的客户交易手续费共计3143521.33元，交易平台收取手续费891285.58元，大连畅元公司收到手续费返佣2252235.75元，扣除大连畅元分得部分以及营业税，裕牛公司实得手续费返佣1792320.28元。上述手续费从大连畅元公司对公账户转入上海裕念投资管理中心、上海子胤投资管理中心对公账户；2016年4月至8月，客户亏损（包含延期费59235.5元）共计3520343元，交易平台全部返还，裕牛公司实得2816798.95元，大连畅元公司得528051.45元。上述资金转入上海裕念投资管理中心、上海子胤投资管理中心对公账户。 5、中国建设银行账户明细，证实：上海裕念投资管理中心31×××76中国建设银行账户于2016年4月6日开户，该账户2016年5月6日至8月19日收到大连畅元商品经营有限公司转入的资金共计4316388.53元，其中手续费名义共计1639753.3元，咨询费名义2676635.23元；上海子胤投资管理中心31×××23中国建设银行账户2015年12月18日开户，该账户2016年4月22日收到大连畅元商品经营有限公司转入咨询费140133.72元、手续费152566.98元。 6、客户表、客户开户资料、客户交易记录，证实裕牛公司作为大连畅元公司的居间，于2016年3月29日至8月17日共计发展客户90人至大连再生资源交易所平台开户投资及上述客户对应的业务员情况以及黄某等90名客户在大连再生资源交易平台上投资交易的具体情况。 7、被害人银行卡交易记录，证实被害人陈某乙、张某乙、谢某乙、徐某、单某、邸某、乐某、杜某、路某、黄某、李某乙、张某甲、刘某乙、王某乙、高某乙、张某丙、丁某、张某丁、詹某、郭某、孟某、林某、居某、沈某丙、郑某、杨某丁、唐某、沈某乙、卢某、郑向荣等人在大连再生资源交易所投资开户时所办理的银行账户在上述平台投资交易的资金往来情况。 8、公安机关查获的客户名单、员工名单、话术单、工作记录表格、客户确认表，证实：涉案的裕千公司、裕牛公司的人员结构、担任职务、所在团队等情况，包括被告人邹有根、何超、季磊磊、叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某等人工作岗位、所在团队、QQ号、对外昵称以及客户姓名、开户时间、客户对应业务员、分析师等情况；被告人王某某、沈某某、翟某某、赵某对各自参与指导的客户进行了签字确认，被告人曹某、罗某、宋某某对其各自团队发展的客户进行了确认。 9、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对被告人邹有根、何超、季磊磊、叶某、叶某某、沈某某、翟某某、宋某某、罗某及相关人员的电脑主机、手机、笔记本电脑、发展客户电话材料、笔记本等涉案物品进行了扣押；提取到了工资单、奖金明细、业务员提成+奖励情况表、主管工作重点、员工统计表、客户对接表、考勤表、QQ聊天记录的情况。 10、无锡市公安局滨湖分局出具的冻结文书、刑事案件侦破经过、户籍资料，证实公安机关从被告人叶某名下账户冻结资金506848.80元，从被告人何超名下账户冻结43294.73元，从被告人邹有根名下账户冻结资金共计3414601.33元，从涉案的上海裕念投资管理中心银行账户冻结资金820750.85元，从涉案的上海子胤投资管理中心银行账户冻结资金7848.28元；以及邹有根等人的身份情况、归案情况。 11、证人王某甲、谢某甲、孙某、高某甲、刘某甲证言，证实：大连再生资源交易所与大连畅元公司的关系及利益分配；裕千公司、裕牛公司与大连畅元公司的合作经过及利益分配情况。 12、证人富皓芳、邓某、吕某、陈某甲、赵某、汪某、谢某甲静、孔某、沈某甲、周某、毕某、钟某、席某、杨某甲、何某、杨某乙、李某甲、燕某、万某、冯某、杨某丙等人的证言，证实：公司业务员在发展客户时对外以启明金融研究所业务员的名义推销，通过宣传公司有专业分析师团队、夸大收益、发送虚假盈利截图等方式引诱客户开户投资；分析师在指导客户操作的时候，会指导客户频繁操作、重仓、反手操作让客户亏损。 13、被害人黄某、杨某戊、谢某乙、张某乙、陈某乙等人的陈述及提交的银行账单、聊天记录、出入金明细等材料，证实：(1)受客服夸大收益的诱惑到平台投资；(2)各自的入金及亏损额；(3)接收到的操作建议与国际行情有时相同有时不同。 14、被告人邹有根、何超、季磊磊、叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某的供述，证实：(1)涉案公司股东、人员分工职责、公司从事现货原油交易的经过、盈利模式；(2)开发客户到平台投资时采取了夸大收益、发送盈利截图的手段；(3)各自及其所带领团队客户开发及盈亏情况；(4)公司代理的现货平台的交易模式；(5)分析师的行情分析、操作建议系个人判断，不保证与行情一致。 15、电子证据检查工作记录、公安机关从大连再生资源交易所平台调取客户交易记录电子数据、从企业QQ客户端调取邹有根等人使用的电子QQ的聊天记录电子数据的情况、从上海IP电话系统调取裕牛公司使用的IP电话拨打记录；从裕牛公司扣押的服务器调取通话记录情况。 关于被告人及辩护人的辩解及辩护意见，综合评判如下： 1、本案中现货原油业务采用标准化合约交易方式是否合法问题。 国务院38号文明确，除依法设立的期货交易场所外，任何单位不得采取做市商的方式进行标准化合约交易。国务院38号文发布后，国务院办公厅、各部委及各省政府等均多次发布文件明确除依法设立的期货交易场所外不得以做市商方式进行交易。《商品现货市场交易特别规定》第十条亦明确现货市场不得开展法律、法规以及国务院38号文禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。 2、本案的定性。本院认为本案被告人邹有根等12人的行为构成非法经营罪，理由如下： (1)交易平台进行的交易名义上虽为原油现货，实为变相期货交易，具体理由如下： ①本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从原油价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。 ②交易对象为原油合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征。 ③50倍杠杆说明客户在交易时只需缴纳1/50的款项作为保证金即可买卖。 ④交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式； 根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函等相关规定，本案各被告人组织的交易活动为变相期货交易。 (2)裕千公司与裕牛公司招揽客户进行的交易活动实质为组织期货交易的活动，而未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为。 (3)被告人邹有根、何超、季磊磊均是公司股东和实际经营者，对于公司的经营模式、盈利关系是明确的，且均作了有罪供述，而该经营模式属于非法经营期货，因而邹有根、何超、季磊磊在主观上能够认识到所实施的行为内容和产生的后果。被告人叶某、叶某某作为公司股东也曾就经营模式向其余股东咨询。其亦应认识到所实施的行为内容和后果。被告人赵某、翟某某、沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某作为裕千公司与裕牛公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦符合非法经营罪的构成要件。 3、本案不宜定单位犯罪。裕千公司与裕牛公司成立后，作为大连畅元公司的二级代理商，利用大交所交易平台，以开展现货原油合约业务作为公司主要活动，根据最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 本院认为：被告人邹有根、何超、季磊磊、叶某、叶某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人赵某、翟某某、沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某作为裕千公司与裕牛公司的雇员，明知公司的经营模式，仍积极开发客户到平台投资进行交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪，且各被告人均属共同犯罪。 在共同犯罪中，被告人邹有根、何超、季磊磊起主要作用，系主犯。被告人叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某起次要或辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人季磊磊、叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、曹某、罗某、宋某某归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。被告人王某某经公安机关电话传唤后主动到案，虽未如实供述，但在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某均具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。 本院认为在案证据对平台交易模式、客户交易对手及对手是否有价格操控行为等事实未予查清，认定各被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，公诉机关认定各被告人构成诈骗罪的证据不足。综上，公诉机关对各被告人犯罪行为性质定性错误，应予纠正。本案各辩护人的辩护意见，酌情采纳。 据此，为维护社会主义市场经济秩序，保障我国期货市场的健康发展，结合各名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人邹有根犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四百万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月22日起至2020年8月21日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。) 二、被告人何超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二百万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月22日起至2019年8月21日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。) 三、被告人季磊磊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二百万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月22日起至2019年8月21日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。) 四、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一百万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。 五、被告人叶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一百万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。 六、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。 七、被告人翟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。 八、被告人沈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。 九、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。 十、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。 十一、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。 十二、被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。 十三、经公安机关追缴冻结在案的违法所得（上海裕念投资管理中心账户资金人民币820750.85元；上海子胤投资管理中心账户资金人民币7848.28元；被告人邹有根、何超、叶某三人名下账户资金人民币3414601.33元、43294.73元、506848.80元），由公安机关依法发还本案被害人；扣押在案的作案工具由扣押机关予以没收，上缴国库。 叶某、叶某某、赵某、翟某某、沈某某、王某某、曹某、罗某、宋某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 丁 炯 人民陪审员 郁 明 人民陪审员 崔晓平 二〇一八年十月三十一日 书 记 员 金 晶 本案援引法律条款 《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。