广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初15662号原告：东莞市祺兴汽车销售服务有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇宝塘社区S256省道宝塘路段，统一社会信用代码为91441900MA510F9F86。法定代表人：曾学忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈洪波，广东说文律师事务所律师。被告：刘亚军。原告东莞市祺兴汽车销售服务有限公司（以下简称“祺兴公司”）与被告刘亚军劳动争议一案，本院于2018年9月19日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祺兴公司的委托诉讼代理人陈洪波、被告刘亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间与职务：刘亚军于2018年1月4日入职祺兴公司，担任保安一职。二、劳动合同签订情况：已签订。三、工作时间：双方确认刘亚军2018年1月份上班28天，2月份上班20天，3月份上班31天，4月份上班30天，5月份上班31天，6月份上班27天，每天上班12小时。四、工资支付情况：双方确认祺兴公司已发放刘亚军2018年1月至2018年6月的工资分别为：2709.67元、2571.43元、3000元、3180元、3200元、2696.76元，合计17357.86元。祺兴公司主张刘亚军实行月薪制，每月固定月薪3200元。刘亚军不确认祺兴公司关于月薪制的主张，认为劳动者加班应获得相应的劳动报酬。劳动合同约定刘亚军每月上班26天，每天上班8小时，试用期工资为3000元/月，转正工资为3200元/月。本院认定及理由：祺兴公司主张刘亚军实行月薪制，但是未就此提供任何证据，本院不予采信。根据双方约定的工作时间及工资，本院计算得出刘亚军试用期工资为12.4元/小时[3000元÷（21.75天/月×8小时）+（26天/月-21.75天/月）×8小时×200%],转正后工资为13.2元/小时[3200元÷（21.75天/月×8小时）+（26天/月-21.75天/月）×8小时×200%]。根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，本院将刘亚军实际工作时间（2018年4月、5月、6月各有一天法定节假日）折算成标准工作时间：2018年1月份：21.75天×8小时+21.75天×4小时×150%+（28天-21.75天）×12小时×200%=454.5小时；2018年2月份：20天×8小时+20天×4小时×150%=280小时；2018年3月份：21.75天×8小时+21.75天×4小时×150%+（31天-21.75天）×12小时×200%=526.5小时；2018年4月份：21.75天×8小时+21.75天×4小时×150%+（30天-21.75天）×12小时×200%+1天×12小时×100%=514.5小时；2018年5月份：21.75天×8小时+21.75天×4小时×150%+（31天-21.75天）×12小时×200%+1天×12小时×100%=538.5小时；2018年6月份：21.75天×8小时+21.75天×4小时×150%+（27天-21.75天）×12小时×200%+1天×12小时×100%=442.5小时。据此，刘亚军2018年1月至6月期间的应得工资应为：1月份工资5635.8元（12.4元/小时×454.5小时），2月份工资3472元（12.4元/小时×280小时），3月份工资6528.6元（12.4元/小时×526.5小时），4月份工资6791.4元（13.2元/小时×514.5小时）,5月份工资7108.2元（13.2元/小时×538.5小时），6月份工资5841元（13.2元/小时×442.5小时），以上合计35377元。综上，祺兴公司应向刘亚军补足2018年1月至2018年6月工资差额：35377元-17357.86元=18019.14元。五、双方解除劳动关系的原因及时间:祺兴公司主张其于2018年6月与刘亚军协商将双方的劳动关系转移到保安公司，但是刘亚军不同意，后祺兴公司安排刘亚军从事内保工作，刘亚军仍不同意，故刘亚军于2018年6月28日自动离职。刘亚军主张祺兴公司于2018年6月28日要求其修改劳动合同上约定的劳动报酬为基本工资1700元+提成，但是刘亚军不同意，祺兴公司便口头通知刘亚军不用上班。本院认定及理由：祺兴公司及刘亚军均没有提供证据证明其各自主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，双方应承担举证不能的不利后果，本院视为双方劳动关系是祺兴公司提出并与刘亚军协商一致于2018年6月28日解除。六、刘亚军解除劳动关系前的月平均工资：刘亚军的月平均工资应按其应得的每月工资计算，且需剔除非正常出勤的2018年2月份工资（不足21.75天），故刘亚军的月平均工资为6381元/月[（5635.8元+6528.6元+6791.4元+7108.2元+5841元）÷5个月]。七、解除劳动关系的经济补偿金数额：原、被告的劳动关系因祺兴公司向刘亚军提出并与刘亚军协商一致解除，刘亚军在职时间不满6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项与第四十七条的规定，祺兴公司应支付刘亚军解除劳动关系的经济补偿金6381元/月×0.5个月=3190.5元。八、试用期赔偿金数额：祺兴公司主张其与刘亚军最初约定劳动合同期限为2018年1月4日至2021年1月3日，试用期约定为2018年1月4日至2018年4月4日，而过了三个月试用期后，刘亚军向祺兴公司提出修改劳动合同期限为一年，祺兴公司同意该变更，祺兴公司为此提供了一份《劳动合同》。《劳动合同》显示，双方劳动合同约定劳动合同期限为2018年1月4日至2019年1月3日，试用期为2018年1月4日至2018年4月4日。刘亚军主张祺兴公司最初填写的劳动合同期限为2018年1月4日至2021年1月3日，但是在其入职当天祺兴公司的人事经理说老板只同意签订期限为一年的劳动合同，并让刘亚军在劳动合同上修改劳动合同期限为2018年1月4日至2019年1月3日。2018年1月至3月，刘亚军的工资发放标准为每月3000元。本院认定及理由：祺兴公司确认与刘亚军协商一致变更劳动合同期限为一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条以及第八十三条的规定，祺兴公司与刘亚军约定试用期为三个月违反法律规定，且已经履行超过法定试用期两个月，祺兴公司应向刘亚军支付试用期赔偿金[（6791.4元+7108.2元+5841元）÷3个月×2个月]=13160.4元。但是，刘亚军仲裁时仅主张3200元，可视为其对权利的自由处分，且其未对仲裁裁决认定的3200元提起诉讼，视为服从仲裁，本院予以确认。九、刘亚军的仲裁请求：祺兴公司支付刘亚军违法解除劳动关系赔偿金3200元、2018年1月4日至6月28日期间加班费26187元、违法约定试用期赔偿金3200元。十、仲裁结果：（一）确认刘亚军与祺兴公司之间的劳动关系已经解除；（二）祺兴公司在仲裁裁决生效之日起五天内一次性支付刘亚军2018年1月4日至6月27日期间的工资差额20717.14元、经济补偿金3200元、违法约定试用期赔偿金3200元，以上合计27117.14元。十一、祺兴公司的诉讼请求：（一）祺兴公司无需支付刘亚军2018年1月4日至6月27日工资差额20717.14元；（二）祺兴公司无需支付刘亚军经济补偿金3200元；（三）祺兴公司无需支付刘亚军违法约定试用期赔偿金3200元；（四）刘亚军承担本案诉讼费。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十六条、第四十七条、第八十三条，《广东省工资支付条例》第十条、第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、限原告东莞市祺兴汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告刘亚军支付2018年1月4日至2018年6月27日工资差额18019.14元；二、限原告东莞市祺兴汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告刘亚军支付解除劳动关系的经济补偿金3190.5元；三、限原告东莞市祺兴汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告刘亚军支付违法约定试用期赔偿金3200元；四、驳回原告东莞市祺兴汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告东莞市祺兴汽车销售服务有限公司负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  邓剑锋二〇一八年十月三十一日书记员  陈颖仪