福建省福州市鼓楼区人民法院 行 政 判 决 书 （2017）闽0102行初450号 原告郭晶，女，1970年12月30日出生汉族，住福州市鼓楼区。 被告福州市台江区市场监督管理局，住所地福州市台江区八一七中路581号。 法定代表人张海鹰，局长。 委托代理人张丽琴，女，该局工作人员。 委托代理人钱亮，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告福州市台江区人民政府，住所地福州市台江区八一七中路茶亭国际24层北区。 法定代表人孙利，区长。 出庭负责人洪朱丹，副区长 委托代理人林开华，福建华巍律师事务所律师。 委托代理人张冬琴，福建华巍律师事务所实习律师。 原告郭晶因不服被告福州市台江区市场监督管理局行政处罚决定及被告福州市台江区人民政府行政复议决定，于2017年10月13向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月6日公开庭审理了本案。原告郭晶，被告福州市台江区市场监督管理局委托代理人钱亮、张丽琴，被告福州市台江区人民政府行政机关负责人洪朱丹、委托代理人林开华、张冬琴到庭参加诉讼。本案经福建省高级人民法院批准延长审理期限6个月，现已审理终结。 被告福州市台江区市场监督管理局于2017年7月13日作出台市场监管义罚字[2017]18-2号《行政处罚决定书》,主要内容为：当事人于2014年8月其承租台江区奋斗里浦东小区二层开办幼儿园，并在其所开办的幼儿园内设置食堂，在该食堂未依法取得《食品经营许可证》的情况下，为其幼儿园内的学生提供餐饮服务。……自其开办该幼儿园以来，每月向学生收取伙食费100元。由于当事人个人经营，没有建立相关账册，当事人只能提供2016年学生的花名册，其余的也都没有保存，花名册中的学生也并非全部都有收取伙食费。……我局认为当事人未取得《食品经营许可证》提供餐饮服务违法了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，应根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定予以处罚。鉴于当事人有如下情形：1、当事人由于拆迁遗留问题迟迟未能取得《办学许可证》，因此耽误了其《食品经营许可证》的办理，违法主观故意较轻；2、当事人及时纠正了违法行为，被我局立案调查后，经营者立即停止了该幼儿园的餐饮经营活动，并承诺在未办理好相关证件以前都不提供餐饮服务，符合《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项从轻处罚的情形。经局案审会研究，决定对当事人处以罚款人民币50000元。原告不服向被告福州市台江区人民政府申请复议，被告福州市台江区人民政府于2017年9月26日作出台政行复决字[2017]6号《行政复议决定书》，决定维持福州市台江区市场监督管理局作出的台市场监管义罚字[2017]18-2号《行政处罚决定书》。 原告郭晶诉称，其开办的幼儿园因白马河公益建设于2013年被台江区政府拆迁，拆迁时区政府表示在一周之内给原告经营的红太阳幼儿园办理《办学许可证》，并由义洲街道代表区政府与红太阳幼儿园签订了协议。但该协议至今没有落实，造成红太阳幼儿园的《办学许可证》因延误办理，导致《食品经营许可证》无法办理。红太阳幼儿园的学生大多是外来务工人员的子女，幼儿园只提供午餐，实行普惠性收费每月100元。原告认为虽存在未依法取得《食品经营许可证》的情况，但行为轻微，且在台江区市场监督管理局检查后及时纠正，立即停止为学生提供餐饮，并不存在向社会公众经营餐饮服务，没有对社会造成危害的后果，符合行政处罚法第二十七条第二款可不予行政处罚的规定。福州市台江区市场监督管理局于2017年3月3日作出台市场监管义罚字[2017]18号《行政处罚决定书》后，原告不服，曾向台江区人民政府申请复议，要求免于处罚。2017年5月12日被告作出台市场监管义罚撤字[2017]18-1号《行政处罚撤销决定书》，撤销了台市场监管义罚字[2017]18号《行政处罚决定书》并要求原告撤回行政复议申请。福州市台江区市场监督管理局却于2017年7月13日重新作出台市场监管义罚字[2017]18-2号《行政处罚决定书》，决定对原告罚款人民币50000元。原告认为有违政府秉持的“管理就是服务”的行政理念，罚款也让原告实在无力承受。原告不服向被告福州市台江区人民政府申请复议，被告福州市台江区人民政府于2017年9月26日作出台政行复决字[2017]6号《行政复议决定书》，决定维持上述《行政处罚决定书》。综上所述，红太阳幼儿园为学生提供午餐，是由于配合政府拆迁遗留原因未取得《办学许可证》，对办理《食品经营许可证》造成影响，原告主观没有违法的故意，属于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，可不予以行政处罚的情况。为维护原告合法权益，特诉请：1、撤销福州市台江区市场监督管理局作出的台市场监管义罚字[2017]18-2号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。 原告郭晶向本院提交如下证据：1、台政行复决字[2017]6号《行政复议决定书》；2、身份证复印件；3、行政处罚告知书（2016.9）；4、场所、设施、财务清单；5、解除强制措施决定书；6、行政处罚告知书（2017.2）；7、行政处罚决定书[2017]18号；8、行政处罚决定书[2017]18-2号；9、行政处罚撤销决定书[2017]18-1；10、行政复议终止决定书[2017]1号；11、行政处罚听证通知书；12、行政复议申请书；13、台江区红太阳幼儿园办理证件情况说明书；14、拆迁协议书；15、2017年11月18日海峡都市报《关于“小餐饮店”将可告别无证经营》的报道；16、行政复议决定书[2017]6号；上述证据共同证明被诉行为作出的经过及原告存在可不予以行政处罚的情况。 被告福州市台江区市场监督管理局于2017年11月14日向本院提交了书面答辩，并在庭审中辩称，一、我局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。原告于2014年8月起承租台江区奋斗里浦东小区二层开办红太阳幼儿园，并在园内设置食堂。原告在该食堂未依法取得《食品经营许可证》的情况下，为园内的学生提供餐饮服务，每月向学生收取伙食费100元。因原告未建立相关的账册，其违法所得无法计算。以上违法事实有现场检查笔录、现场照片、租赁合同、询问笔录等予以佐证。我局据此作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分。二、被诉行政处罚决定的作出程序合法。我局在本案的行政处罚决定作出的过程中，从立案、调查、现场检查、行政强制、告知、听证、送达等各项程序均严格依照行政处罚法及相关规定进行，程序合法正当。三、被诉行政处罚决定适用法律正确、量罚适当。原告未取得食品经营许可，从事餐饮服务，其行为违反了食品安全法第三十五条第一款之规定，应当受到行政处罚。根据食品安全法第一百二十二条规定，考虑到原告违法经营食品货值金额无法计算，且原告违法主观故意较轻，且及时纠正了违法行为，我局按最低值对其处以50000元罚款量罚适当。原告认为其行为符合行政处罚法第二十七条第二款可以不予行政处罚的情形。我局认为，本案并不属于上述情形。第一，原告此前经营幼儿园办理了相关证照，对从事餐饮服务必须取得食品经营许可的规定是明知的；第二，原告明知其未经许可，却持续提供餐饮服务达两年多，其情节并非显著轻微；第三，虽然并无证据显示在案发前该园发生了食品安全事故，但原告上述行为已经严重侵犯了食品经营的市场管理秩序，已经造成危害后果，该危害后果不因原告立即停止餐饮服务活动而消除，仅仅只能认定为被减轻。第四，行政处罚法的上述规定是“可以”不予行政处罚，而不是“必须”不予行政处罚，是否予以行政处罚，属于被告的自由裁量权的范围。我局认为原告违法主观故意较轻并及时纠正，属于主动减轻违法行为危害后果，应当从轻处罚，遂依据《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第十六条的规定，予以从轻处罚，于法有据。综上，我局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，量罚适当，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 被告福州市台江区市场监督管理局于2017年11月14日向本院提交如下证据：1、当事人身份证复印件,证明原告身份；2、案件来源登记表；3、立案审批表；4、现场笔录（2017.9.6）；5、现场照片（2017.9.6）；6、责令改正通知书；7、现场笔录（2017.10.14）；8、现场照片（2017.10.14）；9、现场笔录（2017.12.12）；10、申请强制措施审批表、实施强制行政强制措施决定书、财务清单及送达回证；11、解除强制措施审批表、解除行政强制措施决定书及送达回证；12、询问笔录；13、当事人提供的相关经营材料；14、案件调查终结报告；15、案件核审表；16、案件延期审批材料；17、案审会报告及审理意见；18、行政处罚建议审批表；19、行政处罚告知书及送达回证；20、行政处罚决定审批表；21、行政处罚决定书及送达回证；22、行政复议申请书；23、行政复议答复通知书；24、案审会报告及审理意见；25、撤销行政处罚审批表；26、行政处罚撤销决定书及送达回证；27、行政处罚告知书及送达回证；28、听证通知书；29、听证审批表；30、听证通知书；31、证人参加听证通知书；32、公告及公告照片；33、听证参加人身份证复印件；34、听证笔录及听证照片；35、延期提交听证报告审批表；36、听证报告；37、情况说明；38、行政处罚决定审批表；39、行政处罚决定书及送达回证；证据2-39证明被告经过检查发现原告涉嫌无证提供餐饮服务，遂依法定程序开展立案调查，经过调查认为原告无证提供餐饮服务行为成立，遂对原告作出被诉行政处罚决定。被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、处罚适当，依法应予维持。40、行政复议决定书，证明被诉行政处罚决定被复议机关依法维持；41、《中华人民共和国行政处罚法》；42、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百二十二条；43、《福州市市场监督管理机关行政处罚程序暂行规定》；44、《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第十六条；41-44系被诉行为的法律依据。 被告福州市台江区人民政府于2017年11月15日向本院提交了书面答辩，并在庭审中辩称，一、答辩人作出的台政行复决字[2017]6号《行政复议决定书》是依照法定程序作出，符合法律规定。首先，答辩人是法定的行政复议机关。根据行政复议法第十二条规定，答辩人依法受理了原告的行政复议申请，主体资格适格。其次，答辩人的复议程序合法有效。答辩人在收到原告的申请后，依法受理了原告的申请。答辩人受理案件后，按照法律规定向福州市台江区市场监督管理局送达了《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本等材料。福州市台江区市场监督管理局依法向答辩人提交了书面答复材料及证据材料。答辩人按照行政复议法第二十八条的规定作出了复议决定，并依法向原告和福州市台江区市场监督管理局送达了相关文书。二、福州市台江区市场监督管理局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，答辩人依法作出维持的复议决定合法。原告向答辩人提出复议申请，经答辩人审查认为，福州市台江区市场管理局认定原告未依据食品安全法第三十五条第一款的规定取得《食品经营许可证》而在其开办的幼儿园内设置食堂为小朋友提供餐饮服务的事实清楚、证据确凿，对其行为定性准确，处罚恰当，适用法律规定恰当。由于原告在开办幼儿园以来，每月向学生收取伙食费100元，因为是个人经营，没有建立相关账册，原告仅提供了2016年学生的花名册，花名册中的学生并非均收取伙食费。福州市台江区市场监督管理局的执法人员在现场未查获相关账本、票证等证据，原告的违法所得无法计算。因此，福州市台江区市场监督管理局，结合了原告的主客观情况，对原告处以50000元的罚款，其依据正确。行政处罚法第二十七条第二款规定的法定不予行政处罚必须同时满足“情节轻微、及时纠正、没有危害后果”三个条件。虽然原告在案发后及时纠正违法行为，且在调查过程中未发生危害后果，但原告从2014年8月起无证从事餐饮活动，违法行为持续时间长达两年多，不属于情节轻微的情形，因此不满足不予行政处罚的要件，对原告免于行政处罚没有法律依据，原告的行为符合行政处罚法第二十七条第一款第一项的规定。综上，答辩人作出的复议决定，程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告福州市台江区人民政府于2017年11月15日向本院提交如下证据：1、免于处罚行政复议申请书，证明我方收到原告行政复议申请书；2、行政复议答复通知书及送达回证，证明我方依法受理了原告的行政复议申请并依法将行政复议申请书副本等材料送达福州市台江区市场监督管理局；3、行政复议答复书，证明被告福州市台江区市场监督管理局依法对原告的复议申请进行了答辩和举证；4、复议案件呈批单、《行政复议决定书》及送达回证，证明我方作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确；5、《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十八条、第三十一条，系被诉行为的法律依据。 经庭审质证，原告对两被告提交的全部证据的真实性没有异议，仅对被告处罚额度有异议。 两被告对原告提交的证据的真实性没有异议，但认为证据13、14不能作为原告进行餐饮服务的理由，证据15的生效时间是2017年10月1日，该条例适用于小型餐饮，不适用于本案。 本院对上述证据认证如下：鉴于各方当事人对对方当事人提交的证据真实性均无异议，本院确认原、被告提交的证据均具备证据资格，可以作为本案认定事实的依据。 根据上述有效证据及当事人庭审确认的事实，本院确认以下法律事实： 2016年9月6日，被告福州市台江区市场监督管理局依职权对福州市台江区奋斗里浦东小区二层福州市台江区私立红太阳幼儿园进行执法检查，发现该幼儿园在未取得《食品经营许可证》的情况下为园内小朋友提供餐饮服务，其行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，对此予以立案调查。经调查查明原告于2014年8月起承租台江区奋斗里浦东小区二层开办幼儿园，并在其所开办的幼儿园内设置食堂，在该食堂未依法取得《食品经营许可证》的情况下，为其幼儿园的学生提供餐饮服务。自其开办幼儿园以来，每月向学生收取伙食费100元。由于是个人经营，没有建立相关的账册，当事人仅提供2016年学生花名册，花名册中学生并非均收取伙食费。执法人员在现场未查获相关账本、票证等证据，违法所得无法计算。同日，被告福州市台江区市场监督管理局作出台市场监管义责改字[2016]0000117号《责令改正通知书》，告知原告在未办理《食品经营许可证》的情况下从事食品经营行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款，责令原告立即改正违法行为。2016年10月14日被告福州市台江区市场监督管理局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十条第一款第五项的规定，对原告经营的福州市台江区私立红太阳幼儿园的食堂采取查封措施，查封期限自2016年10月14日至2016年11月13日。调查终结后，被告福州市台江区市场监督管理局于2017年3月3日作出台市场监管义罚字[2017]18号《行政处罚决定书》，同日送达原告。原告不服向被告福州市台江区人民政府申请复议，在复议期间被告福州市市场管理监督局于2017年5月12日作出台市场监管义罚撤字[2017]18-1号《行政处罚撤销决定书》，认为该案在行政处罚告知程序上存在不当，决定撤销台市场监管义罚字[2017]18号《行政处罚决定书》，并同日向原告送达了台市场监管义罚字[2017]000065号《行政处罚告知书》。被告福州市台江区人民政府因原告撤回行政复议申请于2017年6月2日作出台政行复终字[2017]1号《行政复议终止决定书》。2017年5月15日原告提出听证申请，2017年5月18日被告福州市市场监督管理局向原告作出台市场监管听通字[2017]01号《行政处罚听证通知书》，告知其将于2017年5月27日举行公开听证。2017年5月27日经听证程序后，福州市台江区市场监督管理局于2017年7月13日作出台市场监管义罚字[2017]18-2号《行政处罚决定书》，对原告未取得《食品经营许可证》提供餐饮服务的行为处以罚款人民币50000元。原告不服向被告福州市台江区人民政府申请复议，被告福州市台江区人民政府于2017年8月3日依法受理了原告的行政复议申请并于2017年8月4日作出台政行政复答字[2017]5号《行政复议答复通知书》，将行政复议申请书副本等材料送达福州市台江区市场监督管理局并告知其在法定期限内提出书面答复，提交相关证据、依据。被告福州市台江区人民政府经审理于2017年9月26日作出台政行复决字[2017]6号《行政复议决定书》，决定维持福州市台江区市场监督管理局作出的台市场监管义罚字[2017]18-2号《行政处罚决定书》。原告不服，提起本案行政诉讼。 另，根据原告提交的《协议书》等相关材料，红太阳幼儿园的营业办学许可证因拆迁租赁场所变更，至今尚未办理，因此亦无法办理食品经营许可证。 本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。”及第一百二十二条“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处以五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处以货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”的规定，本案原告对其于2014年8月起承租台江区奋斗里浦东小区二层开办幼儿园，并在其所开办的幼儿园内设置食堂，在该食堂未依法取得《食品经营许可证》的情况下，为其幼儿园的学生提供餐饮服务的行为属于未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的违法行为的事实没有争议。本案的争议焦点是被告福州市台江区市场监督管理局对原告上述行为的处罚额度是否适当。由于原告属个人经营，没有建立相关的账册，现场也未查获相关的账本、票证等证据，造成被告福州市台江区市场监督管理局无法查清原告的违法所得，被告福州市台江区市场监督管理局考虑到原告是由于拆迁遗留问题未能取得《办学许可证》，对原告办理《食品经营许可证》造成影响，主观违法的故意较轻，加之原告在收到《责令改正通知书》后及时纠正了违法行为等，综合原告的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度认为原告符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项“主动消除或减轻违法行为危害后果”的从轻情节，对原告作出罚款人民币50000元整行政处罚决定，量罚得当。原告关于其行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，符合行政处罚法第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，应当不予行政处罚的主张，因被告福州市台江区市场监督管理局认定的原告虽然在案发后立即停止了餐饮活动并承诺未办理相关证件以前不提供学生餐饮服务及时的纠正了违法行为，在调查过程中也未发现有危害后果的发生，但原告自2014年8月起无证从事餐饮活动，违法行为持续时间长达两年多，不属于情节轻微可以免于处罚的情形，属行政机关自由裁量权范畴，故原告该主张本院不予支持。 原告对被告福州市台江区市场监督管理局作出的台市场监管义罚字[2017]18号《行政处罚决定书》不服，向复议机关提出行政复议申请，在行政复议过程中，被告台江区市场监督管理局对该行政决定重新进行了审查，发现该案行政处罚告知程序存在不当。根据《福建省行政执法程序规定》第五十一条第二款“行政执法机关法定代表人对本机关作出的行政执法决定，认为确有错误需要变更或者撤销，应责令原办理部门或其他部门重新审理，经审查后确认必须变更或者撤销原决定的，行政执法机关应作出变更或撤销决定。”的规定，被告福州市台江区市场监督管理局作出台市场监管义罚字[2017]18-1号《行政处罚撤销决定书》和重新作出台市场监管义罚字[2017]18-2号《行政处罚决定书》，属于行政机关对于存在瑕疵的行政行为的自行纠错，符合行政执法程序的规定。被告福州市台江区市场监督管理局在重新作出行政处罚前，已依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定履行了告知义务，依申请组织了听证，程序合法。 被告福州市台江区人民政府受理原告的复议申请后，在法定期限内将复议申请书副本及行政复议答复通知书送达被申请人，在期限内作出复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决如下： 驳回原告郭晶的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  谢立红 人民陪审员  黄 靖 人民陪审员  陈立波 二〇一八年十月十二日 书 记 员  林丽芳 附录： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。