河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终4913号 上诉人（原审被告）:朱少民，男，1963年5月18日生，汉族，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：邢兴发，河北贯云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜竞一，河北贯云律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：朱少科，男，1976年10月11日生，汉族，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：邢兴发，河北贯云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜竞一，河北贯云律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李现芳，男，1963年9月12日生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：邢兴发，河北贯云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜竞一，河北贯云律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李平会，男，1954年6月17日生，汉族，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：邢兴发，河北贯云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜竞一，河北贯云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：齐红霞，女，1968年1月28日出生，汉族，现住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：韩俊林，河北众意律师事务所律师。 原审被告：朱波涛，男，1989年5月7日出生，汉族，现住邯郸市永年区。 上诉人朱少民、李现芳、朱少科、李平会因与被上诉人齐红霞及原审被告朱波涛承揽合同纠纷一案，不服邯郸市永年区人民法院（2018）冀0408民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱少民、李现芳、朱少科、李平会的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审案件受理费由齐红霞承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定：朱少民、李现芳、朱少科、李平会与齐红霞对房屋交付情况存有争议，故对朱少民、李现芳、朱少科、李平会主张楼房已抵顶部分债务的主张不予支持，事实不清，证据不足。1、齐红霞与张青朝（又名张涛，现已刑事羁押）合伙承揽了大北汪镇西苑小区的防水、地暖工程。朱少民、李现芳、朱少科、李平会与齐红霞结算后，朱少民、李现芳、朱少科、李平会因没有钱支付工程款，2016年11月25日双方约定：以西苑小区2号楼1单元5楼东户，面积为93平方米，价格为每平方米1650元，房款总额153450元一套房屋抵顶工程款。齐红霞向朱少民、李现芳、朱少科、李平会出具了欠条，内容为：今欠到朱少民房款壹拾伍万叁仟肆佰伍拾元整(153450元），齐红霞，2016年11月25日。朱少民、李现芳、朱少科、李平会会计朱波涛向齐红霞出具购房凭证即“房条”，齐红霞和案外人张涛持房条从朱少科处将西苑小区2号楼单元5楼东户房屋钥匙取走。朱少民、李现芳、朱少科、李平会提交的证据可以证实上述事实，履行了交房义务。朱少民、李现芳、朱少科、李平会了解到张涛与齐红霞已将该房屋卖与他人，双方因卖房款发生矛盾，齐红霞才辩称“该房屋未交房”，但其没有提交有效反驳证据证明。2、2016年11月25日齐红霞为朱少民、李现芳、朱少科、李平会出具的欠条，双方对该证据真实性均无异议，可以证明朱少民、李现芳、朱少科、李平会对齐红霞享有153450元债权，根据双方以房抵债的约定，朱少民、李现芳、朱少科、李平会主张抵消欠齐红霞工程款合法有据。因朱少民、李现芳、朱少科、李平会持有齐红霞出具的欠房款证明并未返还，且工程款未结清。2017年4月8日朱波涛依朱少民四份证明出具欠款证明时，当然不能扣除房款。一审以“未扣除房款”、“房屋交付存在争议”为由不支持以房抵债，事实不清，证据不足。3、依据相关法律法规及双方约定，齐红霞施工的防水、地暖工程，质保期5年，按总工程款的15％作为质保金，因此朱少民、李现芳、朱少科、李平会有权预留工程款的15％作为工程质量的保证。因齐红霞施工防水出现质量问题，齐红霞拒不履行保修义务，在朱少民、李现芳、朱少科、李平会自行修复的情况下可从质保金中扣除相应费用。一审法院判决未扣除质保金及维修费用，认定事实不清，证据不足。二、一审法院审理齐红霞重复起诉的案件程序违法。齐红霞已于2017年11月13日就本案欠款起诉朱波涛，永年区人民法院生效判决驳回其诉讼请求，本案齐红霞再次起诉朱波涛，属于重复起诉，一审法院应驳回齐红霞起诉。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，特提起上诉。 齐红霞答辩称，一、朱少民、李现芳、朱少科、李平会的第一个上诉理由是：一审法院对楼房买卖合同事项，没有查清。朱少民、李现芳、朱少科、李平会的这个上诉理由依法不能成立，具体理由如下：本案的案由为承揽合同纠纷，而朱少民、李现芳、朱少科、李平会所主张的是楼房买卖合同纠纷，这两者之间根本就不是同一个法律关系，在一审期间齐红霞就不同意将两案合并审理，一审法院也不应该合并审理；同时，朱少民、李现芳、朱少科、李平会在一审期间也未提起反诉，更没有预交反诉费；再者，在双方之间也没有约定两项款项之间可以相互抵顶事项，虽然朱少民、李现芳、朱少科、李平会主张双方约定了两项款项之间可以相互抵顶，但朱少民、李现芳、朱少科、李平会没有提交合法有效证据予以证明。所以，一、二审法院根本就不应当将二者合并审理。有关房屋买卖合同纠纷，与本承揽合同纠纷之间没有任何关联性，朱少民、李现芳、朱少科、李平会可以另案起诉解决相关争议。二、朱少民、李现芳、朱少科、李平会的第二个上诉理由是：齐红霞与张青朝（又名张涛）之间是合伙关系，应当追加张青朝为原告，齐红霞不能单独起诉问题，该上诉理由也不能成立。理由是：其一，齐红霞与张青朝之间不存在合伙承揽关系，朱少民、李现芳、朱少科、李平会也没有提供有效证据证明二人之间存在这种合伙关系。其二，退一步讲，假设二人之间存在这种合伙关系，即使张青朝怠以行使权利，那么作为合伙人之一的齐红霞，也依法有权单独起诉行使诉权。三、朱少民、李现芳、朱少科、李平会的第三个上诉理由是：朱少民、李现芳、朱少科、李平会与齐红霞之间达成了用买楼款抵顶承揽工程款协议。上诉人的这个上诉理由，不能成立。理由如下：朱少民、李现芳、朱少科、李平会与齐红霞之间，从来没有达成过用购买楼房款抵顶承揽工程款的协议或意向，且这一事实也被在之后的对方的工作人员朱波涛于2017年4月8日给齐红霞所出具的欠付总承揽工程款款额证明所证实。如果之间达成了抵顶协议，那么朱波涛就应当在达成此协议后把购楼款扣除掉，没有扣除购楼款这一事实，进一步印证了在双方之间不存在抵顶协议的约定。四、朱少民、李现芳、朱少科、李平会的第四个上诉理由是：朱少民、李现芳、朱少科、李平会己把楼房钥匙和楼房交付给了齐红霞，且齐红霞还曾有将此楼房转让给他人的事实。朱少民、李现芳、朱少科、李平会的这个上诉理由，根本就不可能。朱少民、李现芳、朱少科、李平会从来没有给过齐红霞楼房钥匙，更未交房，在客观事实上也不可能交房。朱少民、李现芳、朱少科、李平会所承建的楼房，是一个非法建筑，既没有办理土地使用证，也无规划许可证，更无开工许可证、验收合格证明，至今尚未骏工，更谈不上验收交工，且楼房所占用的土地是大北汪西街农村集体土地，朱少民、李现芳、朱少科、李平会也不是其集体组织成员，根本无权购买此楼房，并且该楼房至今也没有交工，是一个非法建筑的半拉子工程，很少有人购买、很难向外出售，在客观上朱少民、李现芳、朱少科、李平会根本没有向他人转售的条件和可能。朱少民、李现芳、朱少科、李平会也没有提交相应的证据予以证明自己的主张。五、朱少民、李现芳、朱少科、李平会的第五个上诉理由是：齐红霞交付的工程质量存在问题、不合格，双方约定了质保期限为5年，应当扣除15％的质保金。朱少民、李现芳、朱少科、李平会的这个上诉理由不能成立。一是，在朱少民、李现芳、朱少科、李平会每次给齐红霞签字确认工程款证明时，都是先由朱少民、李现芳、朱少科、李平会丈量检验验收，检验验收合格后才给齐红霞出具各期工程款证明的。二是，在齐红霞向法院起诉要求朱少民、李现芳、朱少科、李平会支付工程款之前，朱少民、李现芳、朱少科、李平会从来没有说过存在工程质量问题。总之，齐红霞所交付的工程质量，是经过朱少民、李现芳、朱少科、李平会验收合格确认过的，不存在质量问题。假设现在出现了一些质量问题，这可能是由于其管理、维护不到位的原因所引起，不是齐红霞的原因。再有，在双方之间，既没有约定质保期，更没有约定15％的质保金，且这也不是法律的强行性规定，朱少民、李现芳、朱少科、李平会没有证据证明自己的主张，二审法院对该上诉理由，不应采信。六、一审法院审理齐红霞承揽合同纠纷案件，不属于重复起诉，该审判程序合法，朱少民、李现芳、朱少科、李平会上诉理由依法不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 齐红霞向一审法院起诉请求：1、请求法院判令朱少民、李现芳、朱少科、李平会、朱波涛立即偿还所欠工程款222535元，并由其承担连带清偿责任；2、朱少民、李现芳、朱少科、李平会负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年3月20日，李现芳、李平会、朱少民、朱少科分别作为甲、乙、丙、丁方签订合作协议，内容为：经甲、乙、丙、丁四方协商决定共同开发原大北汪西街粮站，在原址进行楼房建设。为体现共同开发、风险共担、利润共享的原则，特定以下条款：1、开发资金。开发资金，本着共同筹措的原则。无论那（哪）方筹到的资金统一交朱波涛保管，并由朱波涛出具借据，利息按月息2分计。筹措的资金在2015年12月31日前本息一块还清。如遇特殊情况不能如期还款，将按价格为1300元／平方米的楼房进行折价偿还。2、利润分成。在2016年5月1日前，开发工程进行结算。结算后的利润和风险按四股平分。剩余未卖的楼房经四人协商平分。3、未尽事宜各方协商解决。如有争议可向法院起诉。 2016年齐红霞为李现芳、李平会、朱少民、朱少科四人合伙的楼房建设工程进行防水、地暖、垫层的施工，朱少民在现场负责施工，并分别在2016年5月21日、2016年6月11日两份欠条和2016年10月26日、2016年10月28日两份证明上签字对齐红霞施工的工程量和价款进行确认，内容如下：“今欠到齐红霞做防水2320平方，款32480元。2016年5月21号，朱少民”；“今欠到作防水款485平方，合款伍仟叁佰元整￥5300元。2016年6月11号，朱少民”；“证明，1号楼地暖面积：4780平方，每平方28元，合计：133840元整。1号楼垫层面积：4780平方，每平方6.5元，合计：31070元整。总合计：164910元整，下欠齐红霞164910元整（壹拾陆万肆仟玖佰壹拾元整）。2016年10月26日，朱少民”；“证明，齐红霞打北楼垫层，每平方6.5元，共6130平方米，合计：6130×6.5＝39845元（叁万玖仟捌佰肆拾伍元整）朱少民2016年10月28日”。 2016年11月25日，李现芳出具便条，内容为：波涛，请将2#楼1单元楼东户开给齐红霞，价格按1650／M2。2016年11月25日当日齐红霞找到朱波涛并出具欠条，内容为：今欠到朱少民房款壹拾伍万叁仟肆佰伍拾元整（153450元），齐红霞，2016年11月25日。齐红霞出具欠条后，朱波涛于2016年11月25日出具收条，内容为：今收到齐红霞买楼位置于2#楼一单元五楼东户，面积93平方，每平方1650元，壹拾伍万叁仟肆佰伍拾元整153450。李现芳在该收条右上角签名。齐红霞称该房屋未交付。 2017年4月8日，朱波涛依齐红霞持有的2016年5月21日、2016年6月11日两份欠条和2016年10月26日、2016年10月28日两份证明给齐红霞出具一份证明，内容为：今欠到齐红霞地暖、防水工程款贰拾肆万贰仟伍佰叁拾伍元整2017年4月8日朱波涛。之后齐红霞收到朱少民给付的20000元，下欠222535元未付，齐红霞于2018年4月23日将朱少民、朱少科、李现芳、李平会、朱波涛诉至原审法院。 另查明，2017年11月13日齐红霞就本案所诉欠款起诉朱波涛，原审法院于2017年12月8日作出（2017）冀0429民初3015号民事判决书，判决：驳回齐红霞的诉讼请求。齐红霞提出上诉，本院于2018年3月26日作出（2018）冀04民终1385号民事裁定书，裁定：准许上诉人齐红霞撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。该裁定书已送达。 本案在审理过程中，朱少民、朱少科、李现芳、李平会称四人合伙进行开发，朱少民负责工程现场施工，朱波涛是工程的会计，是欠工程款242535元，已支付齐红霞20000元，但齐红霞是和张涛合伙干的，除齐红霞拿了20000元外，张涛还拿了31000元，齐红霞出具的欠153450元的房款，都应从所欠工程款中扣除，另外防水漏水、地暖接头未完工，还应扣除质保金15%。朱少民、朱少科提交了录音光盘一张、光盘书面资料一份、张涛的借条复印件一份，证明张涛和齐红霞合伙干活。齐红霞对上述证据的质证意见：对光盘真实性有异议，应出示原始载体，是否为齐红霞对话不清楚，因朱少民、朱少科、李现芳、李平会不能证实是齐红霞的录音，不能证明齐红霞与张涛合伙，证明合伙应出示合伙协议。借条与本案没有关联性，齐红霞不认识张涛。 一审法院认为，朱少民、朱少科、李现芳、李平会四人合伙开发项目进行楼房建设，齐红霞为四人合伙开发的楼房进行防水、地暖、垫层的施工，双方形成承揽合同关系，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。2017年4月8日出具242535元的欠款证明后，支付给齐红霞20000元，对于下欠222535元，是朱少民、朱少科、李现芳、李平会合伙的债务，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙人对合伙的债务应承担连带责任，应由朱少民、朱少科、李现芳、李平会四人共同偿还。齐红霞于2017年11月13日就本案欠款起诉朱波涛，原审法院生效判决驳回其诉讼请求，现再次起诉朱波涛，不予支持。朱少民、朱少科、李现芳、李平会称齐红霞房款153450元应从所欠222535元中扣除，朱少民于2016年5月21日、2016年6月11日、2016年10月26日、2016年10月28日对工程量及价款签字确认，齐红霞购房时间是2016年11月25日，朱波涛依朱少民签字的上述四份证明出具欠款证明时间是2017年4月8日，朱波涛出具欠款证明时未扣除房款，且双方对房屋交付情况存有争议，故对朱少民、朱少科、李现芳、李平会要求以房抵债的主张，不予支持。朱少民、朱少科、李现芳、李平会称齐红霞与张涛系合伙关系，应扣除张涛所借款项，提供的证据不足以证明其主张，不予支持。朱少民、朱少科、李现芳、李平会称防水漏水、地暖接头未完工、应扣除质保金15%，未提供相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条规定，判决如下：一、朱少民、朱少科、李现芳、李平会于本判决生效后二十日内共同给付齐红霞款222535元，朱少民、朱少科、李现芳、李平会对上述款项互负连带责任；二、驳回齐红霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4638元，减半收取计2319元，由朱少民、朱少科、李现芳、李平会共同负担。朱少民、朱少科、李现芳、李平会应承担的费用，齐红霞已经交付，此款由朱少民、朱少科、李现芳、李平会直接给付齐红霞。 本院二审期间，朱少民、朱少科、李现芳、李平会为了支持其主张向本院提交邯郸市永年区人民法院（2017）冀0429民初3015号民事判决、（2018）冀0429民初1516民判决、（2017）冀04292319民事裁定、王岭的书面证言、朱志华、刘某、张青朝的证人证言等证据，本院组织双方当事人进行了举证与质证。 二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为,齐红霞为朱少民、朱少科、李现芳李平会四人合伙开发的楼房进行防水、地暖、垫层施工，施工完毕后，在朱少民出具证明条的基础上，2017年4月8日，其会计朱波涛向齐红霞出具欠款证明，证明欠付齐红霞242535元，后支付齐红霞20000元，剩余222535元系朱少民、朱少科、李现芳、李平会的合伙债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙人对合伙的债务应承担连带责任。故，以上债务应由朱少民、朱少科、李现芳、李平会共同承担。关于朱少民、朱少科、李现芳、李平会上诉称，其已将价值为153450元一套房屋抵顶工程款。本院认为，虽然齐红霞向朱波涛出具凭证，欠朱少民房款153450元，该凭证的出具的时间为2016年11月25日，而朱波涛向齐红霞出具证明条的时间为2017年4月8日，按照通常做法，如该房已交付给齐红霞，朱波涛理应在出具欠款证明时扣除相应的款项，但其并未扣除该款项。双方对是否交房存在争议。齐红霞不认可收到该房屋，二审期间，朱少民、朱少科、李现芳、李平会的证人刘某证人证言也认可房子是张涛给的，也把房款给了张涛。朱少民、朱少科、李现芳、李平会亦未提交任何证据证明张涛与齐红霞之间系合伙关系，并且齐红霞购房与本案不属于同一法律关系。故，朱少民、朱少科、李现芳、李平会该上诉理由不能成立。 关于朱少民、朱少科、李现芳、李平会上诉称，双方约定的质保期为5年，齐红霞施工的工程存在质量问题，应扣除相应费用。本院认为，朱少民、朱少科、李现芳、李平会并未提交证据证明齐红霞的施工项目存在质量问题并进行维修的事实，也从未向齐红霞主张过质量问题。故，朱少民、朱少科、李现芳、李平会的该上诉请求不能成立。 关于原审法院程序是否违法的问题。朱少民、朱少科、李现芳、李平会的该上诉称，齐红霞已起诉过朱波涛，现起诉朱波涛属于重复起诉，原审法院驳回齐红霞的诉讼请求程序违法。本院认为，对于朱波涛的起诉，原审法院以再次起诉由驳回齐红霞起诉，并不存在程序违法的问题。故，朱少民、朱少科、李现芳、李平会的该上诉主张不能成立。 综上所述，朱少民、朱少科、李现芳、李平会的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4640元，由朱少民、朱少科、李现芳、李平会负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一八年十月二十三日 书记员  赵宇帆