黑龙江省鹤岗市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黑04民终490号 上诉人（一审原告）：张凤和，男，1969年9月18日出生，汉族，驾驶员，住鹤岗市向阳区。 委托诉讼代理人：吴秀华（系张凤和之妻），1969年6月22日出生，汉族，无职业，住鹤岗市向阳区。 上诉人（一审被告）：盘锦优邦运输有限公司萝北分公司，住所地萝北县凤翔镇二委。 法定代表人：夏勇，职务总经理。 委托诉讼代理人：吴淑华，该公司法律顾问。 一审第三人：高士全，男，1972年5月2日出生，汉族，无职业，住鹤岗市向阳区。 委托诉讼代理人：姜金珠，黑龙江吉相律师事务所律师。 上诉人张凤和及上诉人盘锦优邦运输有限公司萝北分公司（以下简称盘锦运输公司）因与一审第三人高士全劳动争议纠纷一案，不服萝北县人民法院作出的（2017）黑0421民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张凤和及其委托诉讼代理人吴秀华，上诉人盘锦运输公司的委托诉讼代理人吴淑华，一审第三人高士全及其委托诉讼代理人姜金珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张凤和上诉请求：1、撤销一审判决第五项，依法支持上诉人要求解除劳动关系并由被上诉人盘锦运输公司给付就业补偿和医疗补偿的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：张凤和系盘锦运输公司单位职工，因交通事故受伤后被认定为工伤。张凤和曾到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，被驳回。上诉人认为，上诉人不可能终身为盘锦运输公司效力，法律也没有此强制性规定，于是上诉人再次申请仲裁，又被驳回。上诉人提起诉讼，一审以重复起诉为由驳回了上诉人的起诉；二审亦未支持。如果不解除劳动合同，上诉人又不能回单位从事原职业，被上诉人盘锦运输公司又没有可以安排的其他岗位；这样，上诉人还不能到其他用人单位寻找合适的工作岗位，对双方来讲都是不公平的。因此，请求鹤岗市中级法院依法处理。 盘锦运输公司答辩称：张凤和与我公司之间既不存在劳动关系也不存在雇佣关系，因此我公司不应对张凤和进行工伤赔偿，也不应承担民事赔偿责任。请求二审法院查明事实依法驳回张凤和诉求。 盘锦运输公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一、二、三、四项，请求二审法院查明事实予以改判或发回重审。2、涉诉一、二审费用全部由被上诉人张凤和承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误，适用法律不当。被上诉人张凤和是第三人高士全雇佣，一直受第三人管理、支配和支付劳务费，上诉人不为张凤和提供任何劳动条件。上诉人与张凤和之间无任何劳动中的权利义务关系，双方不存在劳动关系。萝劳人仲字（2017)第17-1号仲裁裁决书己明确盘锦运输公司与张凤和之间不存在劳动关系，既然双方不存在劳动关系就不涉及到解除劳动合同，更不存在我公司对张凤和进行工伤赔偿。二、我公司与第三人高士全之间不存在挂靠关系。一审法院认定第三人高士全将车挂靠我公司，并以挂靠形式进行运营，属于认定错误。第三人在我公司购买车辆，因其无能力交付全款，是以贷款形式购车；双方约定车籍暂时落户在我公司名下，待第三人将车贷全部还清时双方办理更名过户手续；双方还约定，在该期间第三人不得以我公司名义对外经营、招揽业务，因此双方之间不存在挂靠关系。三、假设我公司与第三人之间系挂靠关系，根据法律规定“个人购买车辆挂靠其他单位是以挂靠单位名义对外经营的，其聘用司机与挂靠单位之间不具备劳动关系”，据此我公司与张凤和之间不存在劳动关系，就不涉及到解除劳动合同，更不涉及到工伤赔偿。因此请求二审法院查明事实予以改判或发回重审。 张凤和辩称：上诉人盘锦运输公司的上诉理由都不对，其应该承担张凤和的工伤赔偿责任。 原告张凤和向一审法院提起诉讼请求：一、判决与被告解除劳动关系。二、被告给付原告因工伤各项工伤待遇377,060元。各项工伤待遇明细为1、一次性伤残补助金66,000元（6000元×11个月）；2、一次性工伤医疗补助金90,000元（6000元×15个月）；3、一次性伤残就业补助金60,000元（6000元×10个月）；4、停工留薪期工资54,000元（6000元×9个月）；5、住院期间护理费37,800元（200元×189天）；6、住院伙食补助费18,900元（100元×189天）；7、需取内固定物费用50,000元；8、伤残鉴定费360元。三、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：第三人高士全系被告盘锦运输公司车牌号为黑Ｈ×××××运输车车主，以挂靠的形式进行运营，被挂靠单位为被告盘锦运输公司。原告张凤和于2014年被第三人高士全雇佣为运输车司机，口头约定月收入6000元，现金支付。2015年12月21日原告驾驶的运输车与一辆重型半挂牵引车相撞，造成原告受伤。就该伤害原告于2016年将案外人于佰臣及绥化市铭大运输服务有限公司以及中国人民财产保险股份有限公司哈尔滨分公司（以下简称保险公司）起诉至黑龙江省朗乡林区基层法院，法院判决保险公司赔偿原告包括二次手术费15,000元在内各项损失。原告针对此次伤害申请工伤认定，2016年12月19日经萝北县人力资源和社会保障局认定原告为工伤，盘锦运输公司对工伤认定不服，申请了行政复议；2017年5月2日鹤岗市人力资源和社会保障局维持了萝北人力资源和社会保障局作出的工伤认定。2017年1月5日原告被鹤岗市劳动能力鉴定委员会（以下简称鉴定委员会）鉴定为八级伤残、停工留薪期九个月，有医疗依赖（取固定物），无生活自理保障。原告又于2017年6月15日向萝北县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出萝劳人仲字（2017）第17-1号仲裁裁决书和萝劳人仲字（2017）第17-2号仲裁裁决书。萝劳人仲字（2017）第17-1号仲裁裁决书现已发生法律效力。萝劳人仲字（2017）第17-2号仲裁裁决书被黑龙江省鹤岗市中级人民法院（2017）黑04民特12号民事裁定书撤销。原告张凤和收到该民事裁定书后依法向法院提起民事诉讼。 一审法院认为，对于原告张凤和要求与被告盘锦运输公司解除劳动关系的诉讼请求，由于仲裁委作出萝劳人仲字（2017）第17-1号仲裁裁决书已经发生法律效力，而该仲裁裁决书驳回了原告要求与被告解除劳动关系的请求，故原告的该诉讼请求无法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告给付一次性工伤医疗补助金90,000元、一次性伤残就业补助金60,000元的诉讼请求，由于仲裁委作出萝劳人仲字（2017）第17-1号仲裁书已驳回原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求，而该两项补助金根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应以解除劳动关系为前提，故原告的该两项诉讼请求本院不予支持。对于原告要求被告给付住院期间护理费37,800元，庭审中原告、被告以及第三人均认可，护理费每天100元，护理189天，护理费应为18,900元（100元×189天），故对于该项诉讼请求本院予以部分支持。对于原告主张被告给付住院伙食补助费18,900元，庭审中原告、被告以及第三人均认可住院时间为189天，伙食补助费每天50元，住院伙食补助费应为9450元（50元×189天）,故原告的该项诉讼请求本院予以部分支持。对于原告鉴定费用360元的诉讼请求，因被告及第三人对花费360元鉴定费的真实性无异议，故本院对该项诉讼请求予以支持。对于原告主张一次性伤残补助金66,000元、停工留薪期工资54,000元的诉讼请求，本院认为通过原告提供的工资证明、电话录音以及第三人在庭审过程中亦自认与原告口头约定开一天车200元，干满一个月是6000元，并且结合仲裁委萝劳人仲字（2017）第17-1号仲裁裁决已发生法律效力，该裁定书亦认定原告月收入为6000元，故原告的月收入应按6000元计算，而且根据《工伤保险条例》第三十三条和三十七条的规定，及鉴定委员会鉴定原告为八级伤残、停工留薪九个月，故原告的该两项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，对于原告要求给付取固定物费50,000元，针对该笔费用应为医疗费，黑龙江省朗乡林区基层法院作出的（2016）黑0791民初30号民事判决书已支持了原告二次手术费15,000元，故根据《中华人民共和国保险法》第四十二条的规定，此笔费用被告不应再支付原告，故原告的该项诉讼请求不予支持。 一审法院判决：一、被告盘锦运输公司自判决生效后十日内赔偿原告张凤和偿一次性伤残补助金66,000元；二、被告盘锦运输公司自判决生效后十日内赔偿原告张凤和停工留薪期工资54,000元；三、被告盘锦运输公司自判决生效后十日内赔偿原告张凤和住院期间护理费18,900元；四、被告盘锦运输公司自判决生效后十日内赔偿原告张凤和住院伙食补助费9450元；五、驳回原告张凤和其他的诉讼请求。 二审期间，三方当事人均未向本院提供新的证据，二审查明事实与一审一致。 另，上诉人张凤和在二审庭审中陈述，其在仲裁委作出萝劳人仲字﹝2017﹞第17-1号仲裁裁决书后，没有在法定的期限内向人民法院提起诉讼。上诉人盘锦运输公司在二审庭审中陈述，其在鹤岗市人力资源和社会保障局就其与张凤和工伤认定一事作出鹤人社复决﹝2017﹞1号行政复议决定书后，亦未在法定期限内提起行政诉讼。 本院认为，关于上诉人张凤和所主张的要求其与盘锦运输公司解除劳动关系的上诉请求，因该请求在仲裁委作出的萝劳人仲字﹝2017﹞第17-1号仲裁裁决书中已有定论，且该裁定书已经发生法律效力，故本案不予处理。张凤和基于解除劳动关系所提起的由盘锦运输公司给付就业补偿和医疗补偿的诉讼请求，因缺乏基础的法律关系，亦不能支持。张凤和发生交通事故后，萝北县人力资源和社会保障局作出﹝2016﹞019号《工伤认定决定书》，认定张凤和此次所受伤害为工伤；盘锦运输公司申请行政复议，鹤岗市人力资源和社会保障局作出鹤人社复决﹝2017﹞1号行政复议决定书维持了该决定书，盘锦运输公司亦未在法定期限内提起行政诉讼，该《工伤认定决定书》已发生法律效力。据此，依据国务院颁发的《工伤保险条例》的有关规定，盘锦运输公司应给付张凤和相关的工伤待遇。 综上，上诉人张凤和及上诉人盘锦运输公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由上诉人张凤和、上诉人盘锦优邦运输有限公司萝北分公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  李德厚 审判员  周长铸 审判员  高红娟 二〇一八年十月十六日 书记员  李树群