安徽省铜陵市铜官区人民法院民 事 判 决 书(2018)皖0705民初554号原告：铜陵金誉中小企业信用担保中心,住所地安徽省铜陵市石城大道**,统一社会信用代码：12340700705093737U。法定代表人：钱滢，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈西，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：查鉴轩，安徽景旺律师事务所律师。被告：铜陵老家经贸有限责任公司,住,住所地安徽省铜陵市经济技术开发区翠湖三路**一社会信用代码91340700737337441W。法定代表人：夏晓飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邵兴忠，该公司员工。被告：安徽老家酒业有限责任公司，住所地安，住所地安徽省铜陵市经济技术开发区信用代码：913407007285396827。法定代表人：夏定华，该公司总经理。被告：安徽博雅印务有限责任公司，住所地安，住所地安徽省铜陵市铜陵经济技术开发区信用代码：91340700704932199C。法定代表人：夏秀翠，该公司执行董事。被告：夏晓飞，女，1977年2月11日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。被告：夏定华，男，1967年7月5日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。被告：余虹，女，1968年4月8日，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。原告铜陵金誉中小企业信用担保中心与被告铜陵老家经贸有限责任公司、安徽老家酒业有限责任公司、安徽博雅印务有限责任公司、夏晓飞、夏定华、余虹追偿权纠纷一案，本院于2018年2月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告铜陵金誉中小企业信用担保中心的委托诉讼代理人查鉴轩，被告铜陵老家经贸有限责任公司的委托诉讼代理人邵兴忠到庭参加诉讼,被告安徽老家酒业有限责任公司、安徽博雅印务有限责任公司、夏晓飞、夏定华、余虹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告铜陵金誉中小企业信用担保中心向本院提出诉讼请求：1、判令被告铜陵老家经贸有限责任公司立即偿付原告代偿本息2778338.51元；2、判令被告铜陵老家经贸有限责任公司承担违约金555667.70元（2778338.51×0.2）；3、判令被告安徽老家酒业有限责任公司、安徽博雅印务有限责任公司、夏晓飞、夏定华、余虹对上述1、2项请求承担连带偿付责任；4、判令原告对被告安徽博雅印务有限责任公司抵押的铜陵市谢垅路291号、2901-1号两处房产（不动产登记证明：皖20**铜陵市不动产证明第0003551号）在上述1、2项请求范围内享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月21日，被告铜陵老家经贸有限责任公司与中国工商银行股份有限公司铜陵分行（以下简称“中国工商银行铜陵分行”）签订《小企业借款合同》，约定被告铜陵老家经贸有限责任公司向中国工商银行铜陵分行借款270万元，借款期限自2016年7月21日至2017年4月27日，借款月利率5.655‰,逾期罚息利率为借款利率上浮50%，按月结息,借款到期，利随本清。上述借款合同由原告提供保证担保，并原告与中国工商银行铜陵分行签订了《保证合同》。为保障履行保证责任后的追偿权，原告与被告铜陵老家经贸有限责任公司签订了《委托担保协议》。该合同第五条“违约责任及救济”第1款约定，若甲方违反本协议以及本协议所涉及的相关合同的约定造成乙方发生代偿，甲方应向乙方支付未偿还债务金额的20%作为违约金。同时，原告分别与被告安徽老家酒业有限责任公司、安徽博雅印务有限责任公司、夏晓飞、夏定华、余虹签订了《反担保保证合同》/《反担保函》，约定上述被告向原告提供保证反担保；另，被告安徽博雅印务有限责任公司与原告签订了《反担保抵押合同》，约定被告安徽博雅印务有限责任公司将铜陵市谢垅291号、291-1号两处房产（不动产登记证明：皖20**铜陵市不动产证明第0003551号）抵押给原告，为原告的担保责任做抵押反担保，并双方办理了他项权证。被告铜陵老家经贸有限责任公司的借款到期后，中国工商银行铜陵分行分别于2016年10月31日、12月21日和2017年4月28日向原告发出《代偿通知书》，要求原告对被告铜陵老家经贸有限责任公司欠付借款本息承担保证责任，原告向中国工商银行铜陵分行代偿本息共计2778338.51元。诉至贵院，请求依法处理。被告铜陵老家经贸有限责任公司、安徽老家酒业有限责任公司、安徽博雅印务有限责任公司的辩称，（一）原告要求老家经贸公司等承担违约金，系按照其代偿本息20%计算得来的，达55余万元之多。答辩人认为，该要求并无事实，理由如下：1、原告作为专业的担保公司，对于为债务人借款向银行提供担保所发生的风险应在其预见范围之内。如借款合同签订时工行铜陵分公司和老家经贸公司能够确定该笔借款能够依约清偿，那么也就不需要原告提供担保了。老家经贸公司未能依约还款不属违约行为，当然也就不应承担违约金。2、即使可以在法律上认定老家经贸公司违约，本案原告除代偿本息277余万元之外，并无其他损失发生。事实恰好相反，老家经贸公司按照合同约定向其支付了担保费和保证金，即原告因此还有赢利。违约金的主要功能是填补守约方因违约方违约所受到的损失，既无损失发生，违约金也就失去了意义。3、即使原告的违约金请求应当得到支持，但20%的比例明显过高。如前所述，原告并无证据证明其在代偿本息之外有其他损失发生，相反还有赢利，故该违约金应予减少。（二）老家经贸公司向原告交纳的101万元履约保证金未予处理，应在债权总额中扣除。老家经贸公司在向原告交纳担保费的同时，另曾向原告交纳了101万元履约保证金。现因老家经贸公司未能履行其与工行铜陵分公司所签订的借款合同中约定的还款义务，该101万元履约保证金应由原告直接冲抵其债权，而不应不予处理，从而加重反担保人的负担。被告夏晓飞辩称：夏晓飞非本案保证人，反担保函中并未明确其身份系保证人身份，其在反担保函上签字并不是个人行为，是履行职务行为，签订合同时夏晓飞系老家经贸公司的法定代表人。被告夏定华、余虹辩称，夏定华、余虹系个人担保，本案既有物的保证也有人的保证，根据担保法第二十八条规定，同一债权人保证的有物的保证的，应以物的担保优先受偿后不足部分方能由保证人承担责任。且在本担保函内对于违约金的约定比例为代偿本息的10%。原告要求夏定华、余虹承担20%的违约金没有依据。本院经审理认定事实如下：2016年7月21日，安徽九丁智能科技有限责任公司与中国工商银行铜陵分行签订《小企业借款合同》，合同约定：安徽九丁智能科技有限责任公司向中国工商银行铜陵分行借款270万元，借款期限自2016年7月21日至2017年4月27日，借款月利率5.655‰,逾期罚息利率为借款利率上浮50%。原告与中国工商银行铜陵分行签订《保证合同》，为上述借款提供了连带责任保证。同时，原告与安徽九丁智能科技有限责任公司签订《委托担保协议》，协议约定：若安徽九丁智能科技有限责任公司违反本协议以及本协议所涉及的相关合同的约定造成原告发生代偿，安徽九丁智能科技有限责任公司应向原告支付未偿还债务金额的20%作为违约金。同时，原告与被告安徽老家酒业有限责任公司、安徽博雅印务有限责任公司签订《反担保保证合同》，被告夏晓飞、夏定华、余虹向原告出具《反担保函》，为被告安徽九丁智能科技有限责任公司的借款向原告提供保证反担保。被告安徽博雅印务有限责任公司与原告签订《反担保抵押合同》，合同约定：被告安徽博雅印务有限责任公司将铜陵市谢垅291号、291-1号两处房产抵押给原告，为原告的担保责任作抵押反担保，并办理了他项权证。2016年9月14日，安徽九丁智能科技有限责任公司的名称变更为铜陵老家经贸有限责任公司。被告铜陵老家经贸有限责任公司的借款到期后，未按约还款，中国工商银行铜陵分行向原告发出《代偿通知书》，要求原告对被告铜陵老家经贸有限责任公司欠付借款本息承担保证责任，原告为被告铜陵老家经贸有限责任公司向中国工商银行铜陵分行代偿本息2778338.51元。本院认为，原告与安徽九丁智能科技有限责任公司签订的《委托担保协议》，原告与被告安徽博雅印务有限责任公司、安徽老家酒业有限责任公司签订的《反担保保证合同》，原告与被告安徽博雅印务有限责任公司签订的《反担保抵押合同》，被告夏晓飞、夏定华、余虹向原告出具的《反担保函》均系当事人真实意思的表示，合法有效，故原告要求被告铜陵老家经贸有限责任公司偿付代偿款，承担违约金，要求被告安徽博雅印务有限责任公司、安徽老家酒业有限责任公司、夏晓飞、夏定华、余虹承担连带责任，要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，本院依法应予支持。因原告为被告铜陵老家经贸有限责任公司提供多次担保，被告铜陵老家经贸有限责任公司未能举证所交纳的履约保证金系该次反担保保证合同的履约保证金，本案不予处理。被告夏晓飞、夏定华、余虹出具的《反担保函》，承诺按期履行相关合同及《委托担保协议》中约定的全部义务，被告夏定华、余虹辩称只应承担担保函内对于违约金的约定比例为代偿本息的10%，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条的规定，判决如下：一、被告铜陵老家经贸有限责任公司于本判决生效后十日内偿付原告代偿本息2778338.51元；承担违约金555667.70元。二、被告夏晓飞、夏定华、余虹、安徽博雅印务有限责任公司、安徽老家酒业有限责任公司对第一项判决承担连带责任。三、原告对被告安徽博雅印务有限责任公司抵押的铜陵市谢垅路291号、2901-1号（房地产权证号：20××87、20××78）的房产在第一项判决内享有优先受偿权。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33472元，公告费（凭发票），由六被告共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审 判 长  张春生审 判 员  王 云人民陪审员  许旭东二〇一八年十月十七日书 记 员  胡 洁附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。