江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0103民初3448号原告：郭正恩，男，1960年8月20日出生，汉族，住南昌市新建区。委托诉讼代理人：李源，江西阳中阳律师事务所律师。被告：江西瑞融房产代理有限公司，住所地：南昌市西湖区子安路89号银田大厦1603室。法定代表人：**。被告：游党云，女，1972年1月1日出生，汉族，住南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：陈杰，江西友民律师事务所律师。原告郭正恩与被告江西瑞融房产代理有限公司（以下简称瑞融公司）、游党云民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭正恩及其委托诉讼代理人李源、被告瑞融公司的法定代表人**、游党云的委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭正恩向本院提出诉讼请求：判令1、二被告共同偿还原告借款230万元，并支付自原告起诉立案之日起至款清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2、本案诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：自2010年4月始，二被告因经营需要陆续向原告借款，截至2011年9月30日止，尚欠借款230万元，并向原告出具书面借条一份。该款项至今都未能归还，原告虽多次催讨，二被告均以种种理由推脱。为此，原告为维护自身的合法权益，依法提起诉讼。原告郭正恩提交了如下证据：证据一、由借款人瑞融公司加盖收款专用章、借款人游党云署名的借条一份，证明二被告共同向原告借款230万元；证据二、银行汇款回单二份，证明原告是根据游党云的要求于2011年5月向陈珠明转账30万元，于2011年6月向徐莉转账30万元的事实；证据三、银行历史交易明细六张、工商银行个人业务凭证（填单）一张，证明原告郭正恩共计转款208.41万元的事实。被告瑞融公司辩称，借条上加盖公司公章及汇款的真实性答辩人予以认可，但法定代表人对上述借款及催讨的事情不清楚。陈珠明所借徐莉、郭正恩的金额远远小于所还的金额，也就是借款本息已付。被告瑞融公司未提交证据。被告游党云辩称，一、郭正恩诉争款项在西湖区人民法院（2015）西刑初字第208号刑事案件所涉金额之列，该案刑事判决后，郭正恩出借的款项只能追缴，而不能民事维权，故法院应驳回郭正恩的全部诉请。1、2010年1月至2014年1月期间，郭正惠以郭正恩名义和徐莉一起，将资金放入陈珠明处赚取高额利息，2010年1月至2011年10月期间，郭正惠所有往来均记入徐莉名下，并由徐莉代收其全部本息。直到2011年10月至2014年1月期间，郭正惠让其妻子王莉和哥哥郭正恩代收本息。这也是江西中达司法鉴定中心赣中达司鉴字[2015]0202号《司法技术鉴定书》将同是集资参与人的徐莉和郭正恩合并统计的原因。本案中，郭正恩诉称“其诉争款项产生于2010年4月至2011年9月，且款项转入陈珠明和徐莉账户”。但事实上，2010年1月至2014年1月期间，陈珠明、徐莉、郭正恩等均有往来，且（2015）西刑初字第208号刑事判决书“确定被告陈珠明、游党云利用瑞融公司为平台，在2008年12月至2012年2月期间，非法吸收公众存款；并经《司法技术鉴定书》，确定陈珠明、徐莉、郭正恩2010年1月至2014年1月期间所涉全部款项在非法吸收公众存款所涉金额之列{《司法技术鉴定书》附件2《融资汇总表》[该编序号120为郭正恩、徐莉所涉案款在（2015）西刑初字第208号刑事案件非法吸收公众资金之列]}”。2、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“关于涉案财物的追缴和处置问题”亦指出“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”，故被告人非法占有、处置出借人借款的情形已被排除在附带民事诉讼的受案范围之外。而且最高人民法院早在2013年10月21日的司法解释性文件《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中强调“被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”，可见，追缴或责令退赔出借款项应当在刑事诉讼中一并解决，无须再行民事诉讼，人民法院也不应受理。二、郭正恩参与（2015）西刑初字第208号刑事案件中的非法吸收公众存款活动，而且在这个活动中获利，故答辩人请求法庭对郭正恩除本金外的获利部分予以追缴。1、《司法技术鉴定书》附件4《已归还人员融资汇总表》序号81，确定“郭正恩和徐莉所涉案款已经全部归还，且多还了郭正恩和徐莉1120500元”，且该鉴定书中有陈珠明与徐莉、郭正恩详细的往来明细。向社会公众非法吸收的资金本就属于违法所得，郭正恩和徐莉为了获得高额利益，明知陈珠明利用瑞融公司为平台，长期非法吸收公众存款活动，还参与其中。2、依据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，多还郭正恩和徐莉的1120500元，应当予以追缴，以弥补其他本金尚未获得清偿的集资参与人。三、郭正恩所诉款项与答辩人无关，答辩人在借条上署名的行为是职务行为，答辩人只是财务人员，而且不管是西湖区检察院西检刑诉（2015）181号起诉书还是（2015）西刑初字第208号刑事判决书中，都是将答辩人定性为财务人员。更何况郭正恩诉状中提到的该笔借款并不真实存在，郭正恩并未将该笔款项转入瑞融公司或答辩人账户。借款中所涉金额系陈珠明非法吸收公众存款活动中的一部分，是因高利滚利所产生的。综上所述，原告郭正恩诉答辩人民间借贷纠纷毫无依据，请法院驳回原告的全部诉请，并依法追缴原告的非法所得。被告游党云提交了如下证据：（2015）西刑初字第208号刑事判决书、江西中达司法鉴定中心赣中达司鉴字[2015]0202号司法技术鉴定书各一份，证明1、陈珠明、游党云利用瑞融公司为平台，在2008年12月至2012年2月期间，非法吸收公众存款，并经《司法技术鉴定书》确定，陈珠明、徐莉、郭正恩于2010年1月至2014年1月期间所涉全部款项在非法吸收公众存款所涉金额之列；2、《司法技术鉴定书》附件4《已归还人员融资汇总表》序号81中，已确定郭正恩和徐莉所涉案款已经全部归还，且多还了郭正恩和徐莉1120500元；3、《司法技术鉴定书》中，其他集资参与人的借条与本案中原告提供的借条如出一辙；4、检察院的起诉书和法院的判决书均将游党云定为财务人员，游党云在借条上署名的行为属职务行为。结合上述结论证明郭正恩和游党云之间不存在民间借贷关系的事实。经审理查明，瑞融公司成立于2003年，是一家经营房地产经纪与咨询、室内外装修设计的有限责任公司。2005年，陈珠明、游党云共同出资收购该公司，游党云为避免日后经营产生纠纷，将公司股东和法人代表的名称更换为**。公司实际由陈珠明、游党云经营管理，**并未参与公司任何经营管理活动。陈珠明、游党云在公司经营的初期，主要从事二手房中介业务，包括代办过户，代办抵押贷款，代办按揭以及介绍房源等。2008年年底开始，陈珠明为了获取更多利润，以瑞融公司为平台，以高额月息为诱饵，大肆向社会公众吸收资金。2016年5月11日，本院作出（2015）西刑初字第208号刑事判决书，该判决书认为：被告人陈珠明、游党云二人违反国家金融管理法律规定，以高额利息为诱饵，吸收公众存款2.27亿余元，扰乱金融秩序，数额巨大，且造成被害人经济损失952.9万余元，二被告人的行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。本案起诉书指控陈珠明吸收资金的公众为197人，吸收资金达7.4亿余元；经查，除向公安机关报案的人员外，其余人员无法核实其真实身份、亦没有提供与陈珠明之间存在借贷关系的相关凭证，无法确定该部分人员系本案非法吸收公众存款罪的被害人，故对该指控因事实不清、证据不足不予支持。陈珠明、游党云因犯非法吸收公众存款罪被分别判处有期徒刑五年六个月、三年六个月。2011年9月30日，被告瑞融公司、游党云向原告郭正恩出具借条一份，该借条载明“今借到郭正恩人民币贰佰叁拾万元整”，且借条落款处加盖有瑞融公司收款专用章。另查明，2011年3月31日原告郭正恩通过其招商银行账户（账号62×××69）向徐莉银行账户（卡号62×××32）转款15万元；2011年5月13日，原告再次通过其上述招商银行账户向陈珠明银行账户转款30万元；2011年6月2日原告又通过上述招商银行账户向徐莉银行账户转款30万元。本案审理过程中，原告郭正恩陈述，借款是与被告游党云谈的且约定月息5分，借条中230万元包括了未支付的利息，转款至陈明珠、徐莉是应游党云的要求。另查明，被告出具借条后至2014年1月29日，原告收取了被告方106500元。陈珠明、游党云非法吸收公众存款罪案发后，原告未以受害人身份报案。上述事实，有原、被告庭审中的陈述及双方提交的证据在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告以被告出具的借条为依据提起民间借贷诉讼，但诉讼中原告提交的转款凭证中只有75万元系其名下账户转出，原告主张借款金额为230万元的事实无法予以认定，根据查明的案件事实，原告实际出借的金额被告应为75万元。被告辩称原告借款已超出还清，所依据的为陈珠明、游党云非法吸收公众存款罪一案中赣中达司鉴字[2015]0202号司法技术鉴定书，但该鉴定书中未将本案原告郭正恩与徐莉之间各人的出借金额及收款金额予以划分，被告向原告出具借条后，被告个人收取的款项与原告转出的款项及借条载明的借款金额均不一致，故上述辩称意见不予采信。被告游党云辩称原告诉请款项在（2015）西刑初字第208号刑事案件所涉金额之列，刑事判决后，原告出借的款项只能追缴，而不能民事维权，但（2015）西刑初字第208号刑事判决书没有将未向公安机关报案的人员确定在受害人之列，原告属刑事案件未报案人员，原告尚未明确为受害人身份的情形下，可依法通过民事诉讼的方式维护自身权益；被告游党云又辩称其只是财务人员，与原告不存在借贷的事实，该意见与其作为瑞融公司经营者之一的事实不符，同时游党云在借条中署名，表明了其认可与瑞融公司同为借款人。被告游党云上述辩称意见亦不予采信。综上，二被告与原告的借贷关系成立。原告要求被告偿还借款并支付自本案立案之日至款清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息之请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告江西瑞融房产代理有限公司、游党云于本判决生效之日起五日内向原告郭正恩偿还借款75万元并支付利息（以75万元为基数，自2018年5月15日至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回原告郭正恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，诉讼保全费5000元，合计30200元，由原告郭正恩承担17000元，由被告江西瑞融房产代理有限公司、游党云承担13200元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  张 昤人民陪审员  谢风军人民陪审员  李 琴二〇一八年十月十六日书 记 员  岳 磊