贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3210号 上诉人（原审被告）：张韦正，男，1993年1月25日出生，汉族，住云南省昆明市寻甸县。 委托诉讼代理人：付忠，大方县沙厂法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：章荣贵，男，1977年9月8日出生，汉族，住贵州省大方县。 上诉人张韦正因与被上诉人章荣贵合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初1149号判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人张韦正上诉请求：一、请求撤销原判；二、依法改判驳回被上诉人章荣贵的诉讼请求或将本案发回重审；三、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人章荣贵支付给上诉人的工程进度款是35000元而非38000元，原审认定事实错误。被上诉人并无证据证明案涉青杠停车场工程质量不合格，且故意隐瞒青杠停车场工程已于2017年9月25日验收，土坪小学工程的验收决算中虽对沥青是否合格未予明确，但在实际已经交付使用的沥青面上重新浇筑混凝土并使用至今，应视为工程质量合格。二审提交的新证据表明上诉人已按要求对两项工程进行了整改并通过验收或实际交付使用，工程质量合格，被上诉人应按约支付工程款。被上诉人给付办证的8000元属另一法律关系，不应在本案中进行审理。原审认定事实不清，适用法律错误，判决不当。 被上诉人章荣贵辩称，青杠青杠停车场和土坪小学工程只做了数据测量，并未验收交付，上诉人也未按要求进行整改，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 章荣贵向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决解除原告与被告口头的协议，不再由被告继续施工；2、由被告双倍返还原告办证现金为16000元；3、请求被告退还原告给付的工程进度款38000元，并赔偿原告经济损失210000元，总计由被告给付款264000元。 一审法院认定事实：原告从兴隆乡政府处获得了兴隆乡青杠村停车场及土坪小学校园文化工程改造的建设，关于该两处工程沥青的铺设，2017年8月，原、被告口头协议，原告将两处沥青铺设工程承包给被告施工，施工总价为：停车场75000元，土坪小学为54000元。双方协议后被告便进行铺设沥青，原告于是给了被告工程进度款38000元，当土坪小学校园各项工程建设完工后，兴隆乡政府组织人员初步验收，发现校园操场沥青硬化工程项目严重达不到建设要求，于是于2017年10月20日向原告出具工程联系函，要求原告及时整改，原告收到工程联系函后，于2017年11月2日与被告协商，双方签订了协议一份，约定：“因被告给原告在2017年8月24日铺设的沥青青杠停车场和土坪小学两个工地有多处裂纹，多处存在翻砂和不平整问题，致使不能验收，为挽救经济损失，被告应按标准保质保量进行返修，并在一周内完成，如果被告再拖延，应承担原告的一切经济损失，返修费用由被告承担。”但是协议签订后，被告迟迟未按约定返工，由于超出时间很久，为了迎接上级领导的视察，兴隆乡政府对土坪小学处工程用混凝土进行了铺设，不再使用沥青。 另外，原告为了工程的验收需要，由被告向原告出具领条一张，原告给付被告8000元，由被告负责办理《沥青合格证》和“混合比配比”证明，领条上注明：如果被告办理的此二证明不属实或政府部门验收不合格，被告必须双倍退回原告16000元现金，被告在办证过程中因8000元费用不够支付，被告告知原告此情况后，原告未继续向被告支付费用，致使证件尚未办成。另查明，被告不具备铺设沥青工程项目的资质。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《建设工程合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）建设工程未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案由于被告不具有建设铺设沥青的相关资质，所以原告将铺设沥青路面的青杠停车场和土坪小学两个工地的工程承包给被告的口头合同无效，又据《建设工程合同解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修理费用的，应予以支持；（二）修复后的建设工程经竣工验不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”之规定，本案工程已经明确不合格，被告未去进行返修，原告不可能再支付被告工程价款，因此应按《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第五十八条“合同无效、被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，由被告返还原告已经支付的工程进度款38000元。至于原告主张的由被告赔偿损失210000元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本案原告未提交证据证明损失费的多少，法院无法按过错责任裁判被告赔偿，原告对此应承担举证不利的后果，故对原告的此项请求，不予支持。关于原告请求解除与被告的口头协议，不再由被告继续施工，因双方的口头协议已经认定为无效合同，该合同自始无效，故不存在裁判解除。 关于双方约定由被告为原告办理《沥青合格证》和“混合比配比”证明的事实，双方此约定属委托合同关系，因原告验收需要此二证明，原告应属于委托方，被告属于受托方，根据《合同法》第四百零一条“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果”之规定，本案被告按照原告的要求进行了办理，办理中及时向原告报告了办证费用的情况，由于原告不愿增加费用而未获得证明，被告未违反委托合同的约定，且原告交给被告的8000元现金不属定金，不存在被告将此款双倍返还的问题，但如被告将此现金占为己有属于不当得利，因此，被告应如数将8000元办证费返还给原告。本来委托合同与建设工程施工合同是两个截然不同的法律关系，原告对委托合同应另行起诉，但原告所办理之证与建设工程的验收有一定的联系，且从节约司法资源的角度考虑，故将原告的此诉讼请求一并裁判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、由被告张韦正于判决生效后十日内返还原告章荣贵工程进度款38000元；二、由被告张韦正于判决生效后十日内返还原告章荣贵办证费用8000元； 三、驳回原告章荣贵的其他诉讼请求。案件受理费2345元，由原告负担1946.35元，被告负担398.65元。 二审期间，上诉人张韦正提交了以下证据： 第一组：收据3张、收条4张。拟证明上诉人接到被上诉人的口头通知后在毕节恒基公司大方分公司购进沥青进行整改。被上诉人章荣贵的质证意见：签订返工协议是2017年11月2日，而上诉人提供的收据均在返工协议签订之前，不能证明已经整改返工，是假报的收据。经审查，该组证据仅能证明上诉人张韦正于2017年9月份在毕节恒基建材有限公司大方分公司购买沥青和发放工人工资，达不到上诉人张韦正的证明目的。 第二组：兴隆乡土坪小学校园美化工程决算表、兴隆乡青杠村停车场验收报告。拟证明停车场已经验收，小学已经实际使用，涉案工程质量合格，上诉人不应返还工程进度款，应当由被上诉人按照双方协议约定支付上诉人工程款。被上诉人章荣贵的质证意见：上诉人提供的两份表只是验收小组的工程量统计不能证明工程验收合格或交付使用，验收小组向兴隆乡政府反映，乡政府还对涉案工程下发了整改通知书，上诉人提供的证据达不到证明目的。经审查，该两份表格只能证明案涉工程量的数据统计，不能证明土坪小学操场投入使用及青杠停车场验收合格。 第三组：证人张某1证言“我是案涉工程的施工人员，涉案工程的开始修建我参加施工，返工我以参加返工了，2017年9月23日左右我参加了涉案工程的返工施工，停车场和小学均进行了返工。”，证人张某2的证言“我是涉案工程的施工人员，我只参加了第一次小学操场施工。2017年9月23日我参加了停车场的返工”，拟证明案涉工程进行过返工。被上诉人章荣贵质证意见：返工协议是2017年11月2日签订的，证人张某1所说的2017年9月23日进行了返工，该返工是在签订协议之前，即使返工也与本案无关，证人张某2前后陈述不一致，相互矛盾，应不予采信。经审查，证人张某2的证言前后矛盾，对其证言，依法不予采信。对证人张某1的证言依法予以采信。 被上诉人章荣贵提交了以下证据：3张照片、青杠停车场工程整改通知书，拟证明涉案工程沥青铺设质量严重不合格。上诉人张韦正的质证意见：该组照片不具有真实性不能证明拍摄于涉案工程，工程整改通知书真实性无异议，但是按被上诉人所说一审并未向法庭提供说明上诉人对工程质量是否合格是否需要整改并不清楚。经审查，改组证据能够证明案涉青杠停车场工程项目存在工程质量问题，对此青杠村委会于2017年9月26日下发了工程整改通知。 二审经审理查明，上诉人张韦正与被上诉人章荣贵达成协议后，上诉人张韦正便组织铺设沥青施工，被上诉人章荣贵给付了上诉人张韦正工程进度款35000元，一审认定给付工程进度款38000元有误，二审予以纠正。另查明，工程完工后，兴隆乡政府组织初步验收，发现青杠停车场工程项目存在工程质量问题，对此青杠村委会于2017年9月26日下发了工程整改通知。此外，二审认定的其余事实与一审认定一致。 本案二审争议焦点是：上诉人张韦正是否应当返还被上诉人章荣贵已支付的工程款。 本院认为，即使上诉人张韦正确于2017年9月23日对案涉土坪小学校园操场及青杠停车场两项沥青铺设工程进行了返工整改。并诉称土坪小学校园操场工程因投入使用应视为交付验收，但该操场因沥青铺设不符合质量要求，重新浇筑混凝土后进行使用，而非上诉人张韦正所施工的沥青工程达标并投入使用。二审中，被上诉人章荣贵举证证明了由于青杠停车场项目工程存在质量问题，青杠村委会于2017年9月26日下发了工程整改通知。而上诉人张韦正一、二审所举证据均不足以证明该两项工程经返工后验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，上诉人张韦正依法应当返还被上诉人章荣贵已支付的工程款35000元，一审认定为38000元有误，二审予以纠正。关于上诉人张韦正上诉主张8000元办证款不应在本案中进行的审理的问题，双方对上诉人张韦正收到被上诉人章荣贵给付8000元用于办理沥青合格证和沥青混合比例比证明的事实不持异议，该证并未办理，上诉人张韦正依法应当返还该款，一审为减少当事人诉累，在本案中一并处理，有利于节约司法资源，并无不当。 综上所述，上诉人张韦正的上诉请求部分成立。一审认定事实有误，二审予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初1149号判决第二项、第三项，即：由被告张韦正于判决生效后十日内返还原告章荣贵办证费用8000元；驳回原告章荣贵的其他诉讼请求。 二、变更贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初1149号判决第一项为：由上诉人张韦正于本判决生效后十日内返还被上诉人章荣贵工程进度款35000元； 三、驳回上诉人张韦正的其他上诉请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2345元，由章荣贵负担1946.35元，张韦正负担398.65元；二审案件受理费4690元，由上诉人张韦正负担4410元，被上诉人章荣贵负担280元。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年十月二十六日 法官助理  喻 智 书 记 员  赵文标