浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终7104号 上诉人（原审原告）：沈娟，女，1986年5月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：周建、金丽丽，浙江丰原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州翔盛进出口有限公司。住所地：杭州市萧山区瓜沥镇纺织工业园区。统一社会信用代码：91330109730333667K。 法定代表人：沈柏祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅家杰、裘伟淼，浙江湘湖律师事务所律师。 上诉人沈娟因与被上诉人杭州翔盛进出口有限公司（以下简称翔盛公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初9746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2008年1月1日，沈娟与翔盛公司签订劳动合同，合同到期后一直续签至2019年12月31日。沈娟社保自2009年1月起至2017年12月止由翔盛公司缴纳。后翔盛公司出具2017年职工年薪和月度发放标准，承认沈娟2017年剩余15000元工资未支付。后沈娟向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年4月2日以翔盛公司非正常经营为由出具不予受理案件通知书。2018年4月9日，沈娟提起诉讼，请求判令：一、解除与翔盛公司的劳动关系；二、翔盛公司支付沈娟违法解除劳动合同经济赔偿金137500元；三、翔盛公司支付沈娟自2017年1月1日起至2018年2月28日止未发工资共计27500元；四、翔盛公司为沈娟补缴2007年3月至2008年12月及2018年1月至2018年2月社会保险费用；五、翔盛公司承担本案的诉讼费用。 原审法院认为：依据沈娟提供的劳动合同，双方之间的劳动关系双方约定于2019年12月31日终止，现沈娟主张劳动关系解除合法，予以支持。沈娟主张翔盛公司支付违法解除劳动关系赔偿金137500元，然其未提供证据证明翔盛公司发出过与其解除劳动关系的正式通知，沈娟称2017年12月29日翔盛公司作出过通知，依据不足，且沈娟称之后继续工作，实际上并非于当日解除劳动关系，沈娟的上述主张缺乏证据支持，故不予支持。沈娟主张翔盛公司支付2017年1月1日至2018年2月28日的未发工资共计27500元，其中2017年工资沈娟主张15000元，依据沈娟提供的2017年职工年薪和月度发放标准，证据充分，予以支持。2018年工资沈娟主张12500元，参照沈娟2017年年薪75000元的标准，上述主张合理，予以支持。沈娟主张翔盛公司为其补缴2007年3月至2008年12月及2018年1月至2018年2月社会保险费用，沈娟未能提供证据证明其2007年与翔盛公司存在劳动关系，且2007年3月至2008年12月补缴社保请求已超过仲裁时效，至于2018年1月至2月的社保，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年7月31日判决：一、解除沈娟与翔盛公司之间的劳动关系；二、翔盛公司于判决书生效之日起十日内支付沈娟2017年工资15000元及2018年工资12500元；三、翔盛公司自判决书生效之日起三十日内为沈娟缴纳2018年1月至2月期间的社会保险，其中个人部分由个人自行承担（具体险种、补交时段、金额依据社保政策确定）；四、驳回沈娟的其他诉讼请求。如翔盛公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由翔盛公司负担，予以免交。 宣判后，沈娟不服，向本院提起上诉称：原判认定部分事实错误。一、原审认定翔盛公司未违法解除劳动关系错误。用人单位口头解除劳动关系的情形较普遍，一味要求劳动者提供解除劳动关系的正式通知，明显会增加劳动者的举证责任。沈娟一、二审提供的录音可以证实翔盛公司口头通知从2018年1月1日起解除与沈娟的劳动关系，结合翔盛公司自2018年1月开始停缴社会保险，足以说明翔盛公司用实际行动作出了单方解除劳动关系的行为。沈娟在此之后继续工作，是因有关部门建议沈娟继续工作。二、原审认为2007年沈娟与翔盛公司不存在劳动关系错误。从沈娟提交的《存款分户明细查询》可证实翔盛公司自2007年5月开始向沈娟支付工资，结合沈娟二审提供的《关于客户沈娟申请工资明细清单的回执函》，足以证明沈娟自2007年3月5日与翔盛公司存在劳动关系。三、《浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（三）》第十条规定：“劳动者以用人单位违法解除或终止劳动合同为由要求用人单位支付赔偿金，经审理认为理由不成立，但解除或终止劳动合同符合用人单位应当支付经济补偿的情形，法院在审理中可以告知劳动者赔偿金和经济补偿的区别，询问如对其赔偿金的请求不能支持，是否要求用人单位向其支持经济补偿”,原审未尽到合理的告知义务，即使法院不支持违法解除劳动合同的赔偿金，应向沈娟告知是否要求主张经济补偿金。综上，请求二审法院：1、撤销原判第四项，改判翔盛公司支付沈娟违法解除劳动合同赔偿金137500元；2、一、二审诉讼费由翔盛公司负担。 上诉人沈娟在二审中提交以下证据：1、回执函复印件一份（已与原件核对无异），证明2007年3月至2008年12月沈娟与翔盛公司之间存在劳动关系；2、录音光盘及文字稿一份，证明翔盛公司口头通知沈娟解除劳动关系的事实。 被上诉人翔盛公司在二审中辩称：一、一审法院认定事实清楚，翔盛公司未提出解除与沈娟的劳动合同关系，沈娟亦未在一审中提供相应的证据加以证明。沈娟的离职系自动离职，因此不存在违法解除需要支付经济补偿金或者赔偿金的情形。社保停缴亦不能说明劳动关系的解除及系翔盛公司主动提出解除。其他相应劳动争议案件中提供的录音证据，翔盛公司对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，不能证明翔盛公司已经解除与沈娟的劳动合同关系。该录音证据，交流人员众多，无法确定交流人员是否为公司员工，内容亦是对工资问题的探讨，即使有提及不用上班的说法也不能说明即为公司的意愿。同时公司陷入经营困难，社保的停缴亦不代表已实际解除与沈娟的劳动关系。在录音之后，沈娟仍继续上班将近2个月，可以说明该录音不能作为解除劳动关系的依据。二、根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条的意见，用人单位未及时、足额支付劳动报酬，但用人单位有证据表明确因经营困难、具有合理理由的，申请人以拖欠工资或者未及时缴纳社保由解除劳动关系并要求支付经济补偿金的，不予支持。翔盛公司确实陷入经营困难，非主观原因怠于支付劳动报酬，若沈娟主张因拖欠工资或者未及时缴纳社保为由，要求翔盛公司支付解除劳动合同经济补偿金不应得到支持。另外，在2018年9月26日杭州市萧山区人民法院已经受理了翔盛公司的破产申请，翔盛公司马上就要进行破产清算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人翔盛公司在二审中未提交新证据。 上诉人沈娟在二审中提交的证据，经出示，被上诉人翔盛公司对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为沈娟若是要补缴社会保险，已经超过了时效；对证据2被上诉人认为录音交流人员众多，身份不明确，缺乏证明系沈娟与翔盛公司人员之间的协商交流，关联性不予认可，录音中并未说要解除与沈娟的劳动关系。本院认为，被上诉人翔盛公司对证据1无异议，本院予以确认；证据2无法证明沈娟的证明对象，本院不予确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 另查明，翔盛公司自2007年5月28日起支付沈娟工资。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。沈娟在本案中以翔盛公司违法解除与其劳动关系为由，要求翔盛公司支付赔偿金。但沈娟在本案中并未提供有效证据证明翔盛公司向其正式发出过解除劳动合同的通知，按沈娟一审的主张，翔盛公司于2017年12月29日口头向其提出双方劳动关系自2018年1月1日起解除，但对此沈娟并未提供有效证据证实，且事实上在此之后沈娟仍在翔盛公司工作，从其一审的诉讼请求看，系沈娟提出要求判令解除与翔盛公司的劳动关系，若翔盛公司之前已经提出解除劳动关系，沈娟则无必要在本案中提出该项诉讼请求，故沈娟的主张与其诉讼请求相悖，且缺乏证据支持，沈娟主张翔盛公司违法解除，并要求支付赔偿金的请求本院不予支持。根据沈娟二审提供的证据，可以证实翔盛公司自2007年5月28日起支付沈娟工资，双方建立有劳动关系，但沈娟据此主张要求翔盛公司为其缴纳2007年3月至2008年12月的社会保险已超过仲裁时效，无法支持。因本案系沈娟提出要求解除劳动关系，故其主张适用《浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（三）》第十条规定缺乏依据，不予采纳。沈娟的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由沈娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年十月十五日 书记员 袁其伟