浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙02刑终624号 原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯银权，男，1968年12月14日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，慈溪市华亚制衣实业有限公司法定代表人，家住慈溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月30日被慈溪市公安局刑事拘留，同年12月8日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人顾炳鑫，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告人卞仁江，男，1966年10月18日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，慈溪市顺惠毛绒制品有限公司法定代表人，家住慈溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月14日被慈溪市公安局取保候审。 浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人冯银权、卞仁江犯诈骗罪一案，于2018年7月31日作出（2018）浙0282刑初602号刑事判决。原审被告人冯银权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2010年3月，被告人冯银权担任法定代表人的慈溪市华某3制衣实业有限公司（以下简称华某3公司）与被告人卞仁江担任法定代表人的慈溪市顺惠毛绒制品有限公司（以下简称顺惠公司）签订租赁合同，约定将顺惠公司的房地产出租给华某3公司，租赁期限三年，租期至2013年3月31日止。2013年3月1日，双方又签订了为期一年的租赁合同，租期从2013年4月1日至2014年3月31日。2015年2月10日，双方第三次签订了为期五年的租赁合同，租期从2015年4月1日至2020年3月31日止。 2013年12月至2014年10月，顺惠公司多次向中国建设银行股份有限公司慈溪支行（以下简称建设银行慈溪支行）贷款合计人民币5795万元（以下币种同），以公司房地产提供最高额抵押担保，抵押登记时间为2014年10月10日。后因顺惠公司到期无法偿还贷款，建设银行慈溪支行向慈溪市人民法院提起民事诉讼。2016年3月，慈溪市人民法院根据建设银行慈溪支行与顺惠公司自愿达成的协议，制作了民事调解书，但顺惠公司仍未履行还款义务。同年4月18日，建设银行慈溪支行就上述生效的民事调解书向慈溪市人民法院申请执行。同年12月，宁波汇鑫永道资产管理有限公司（以下简称汇鑫公司）与浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商资产公司）合作，以浙商资产公司的名义，通过债权转让的方式，以1555万的价格购得了上述建设银行慈溪支行对顺惠公司享有的本金为5795万元的债权，并于2017年5月向慈溪市人民法院申请执行。同月19日，慈溪市人民法院裁定拍卖或变卖顺惠公司房地产。 2014年10月26日，被告人冯银权、卞仁江签订了租赁期限为2010年4月至2030年3月的租赁合同一份，落款时间倒签至2010年3月30日，但并未按约履行。2016年9月，被告人冯银权、卞仁江为谋取不法利益，共同伪造提前支付租金协议、租金支付清单等，虚构华某3公司租赁权设立在抵押权之前且已付清20年租金1000余万元的事实，意图通过使顺惠公司房产地“带租拍卖”的方式妨害执行，同时双方又签署了租赁情况的说明及承诺，双方承认2010年至2030年20年的租赁协议及提前支付协议是为了双方共同利益，故意写长租期和套对凑齐数目而临时应付签订提供给法院的，不是真实协议。华某3公司（冯银权）实际租金支付至2017年3月31日止。双方互相往来的资金（包括借款、往来款等）均已全部结清，互不相欠。后被告人冯银权将上述未实际履行的20年的租赁合同及伪造的提前支付租金协议提交给慈溪市人民法院。 2016年12月底，汇鑫公司法律顾问孙某1从慈溪市人民法院获悉，顺惠公司与华某3公司签订了20年的租赁合同，租赁权设立在抵押权之前，且租金已全部提前付清，基于“买卖不破租赁”的法律规定，顺惠公司房地产只能“带租拍卖”。孙某1遂将情况告知汇鑫公司代表潘某，潘某信以为真。为避免汇鑫公司利益遭受巨大损失，潘某代表汇鑫公司与被告人冯银权展开谈判，请求华某3公司解除与顺惠公司的租赁关系，愿意对就此造成的经济损失作出补偿。被告人冯银权最初要求汇鑫公司补偿1000余万元才同意解除租赁关系。经多轮谈判，双方于2017年3月8日达成协议，约定由汇鑫公司补偿华某3公司450万元，其中150万元明确系对水电配套设施的补偿，华某3公司解除与顺惠公司的租赁关系。同日，汇鑫公司汇款50万元至被告人冯银权银行卡内，汇款附言注明该笔款项的性质为“租赁协议解除补偿款”。同年5月底，华某3公司将其名下的1台800KVA变压器过户给汇鑫公司指定的慈溪市拓博电器有限公司。同年6月5日，汇鑫公司汇款150万元至被告人冯银权银行卡内，汇款附言注明该笔款项的性质为“变压器过户及腾空费”。至案发，汇鑫公司尚有250万元未被骗走。 2017年7月11日，被告人卞仁江主动至慈溪市派出所投案，并如实供述了上述犯罪事实。 原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人冯银权犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人卞仁江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人冯银权、卞仁江退赔共同违法所得人民币二百万元给被害单位宁波汇鑫永道资产管理有限公司。 上诉人（原审被告人）冯银权及其辩护人提出：1.冯银权虽有伪造二十年租赁合同、提前支付租金协议、租金支付清单及相关凭证，虚构租赁权设立在抵押权之前并已付清租金等行为，但冯银权与汇鑫公司协议中约定的450万元补偿款分为三部分，分别是违章建筑补偿150万元，水电设施补偿150万元，腾空补偿150万元，上述450万元并非剩余13年的租金补偿款，系冯银权本应合法可得的补偿，即双方约定的450万元补偿款与二十年租赁合同无关，故冯银权不构成诈骗罪；2.冯银权的行为若是构成妨害司法的犯罪，则冯银权于2017年7月17日主动到公安机关接受讯问，具有自动投案情节；3.二审期间冯银权有检举揭发他人犯罪行为，恳请二审法院查证。据此，请求二审法院作出公正裁判。 经审理查明，原判认定上诉人冯银权、原审被告人卞仁江犯诈骗罪的事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：证人孙某1、潘某、林某、徐某、岑某、华某1、华某2、龚某、高某、孙某2证言，资产转让合同、资产转让协议、债权转让协议、资产收购协议书、租赁合同、租金支付银行凭证、二十年租赁合同、提前支付租金协议、顺惠租金支付清单、支付凭证、银行账户明细、租赁情况说明及承诺、承兑汇票托收凭证、慈溪市不动产登记查询证明、抵押登记相关手续、最高额抵押合同、民事调解书、民事裁定书、协助执行通知书、执行裁定书、承诺书、估价报告、申请执行书、拍卖公告、关于顺惠公司为被执行人的财产分配清单、协议书、付款凭证、收款凭证、变压器开户、过户、承诺书、高压供用电合同、短信记录、工商登记材料、营业执照、证明、到案经过、常住人口基本信息，辨认笔录及照片，以及上诉人冯银权、原审被告人卞仁江供述和辩解等。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。 关于上诉理由、辩护意见。经查：1.自2010年3月起，冯银权所在华某3公司向卞仁江所在顺惠公司租赁厂房作为生产经营场地，先后签订三份租赁合同，最后一期租期至2020年3月31日止，上述事实有租赁合同、租金支付银行凭证及冯银权、卞仁江供述等证据为证，证实华某3公司向顺惠公司租赁厂房的真实情况。期间，顺惠公司以公司厂房及土地以最高额抵押担保方式向建设银行抵押贷款，并于2014年10月10日办理抵押登记。顺惠公司因无法偿还到期贷款被诉至法院，在执行过程中顺惠公司厂房及土地被裁定拍卖或变卖。然，正如卞仁江供述的2014年时冯银权向他提出签订一份二十年的租赁合同，以应付万一法院拍卖顺惠公司厂房及土地时使用，于是双方于2014年10月26日签订了一份租期为2010年4月至2030年3月的租赁合同，并将落款时间倒签至2010年3月30日。因双方原先签订的最后一份真实租赁合同期限至2020年3月31日，该份二十年租赁合同显然与真实合同不相符，且刻意将租赁期提前至顺惠公司办理厂房及土地抵押登记日前，以达到顺惠公司房地产只能“带租拍卖”的目的。债权人汇鑫公司正是基于该份二十年虚假租赁合同等材料，在华某3公司解除与顺惠公司租赁关系的前提下，才同意补偿华某3公司经济损失。故华某3公司与顺惠公司签订虚假租赁合同的行为与汇鑫公司答应补偿二者间具有刑法上的因果关系，故冯银权、卞仁江非法占有的目的明确，符合诈骗罪的构成要件。上诉人冯银权及其辩护人提出不构成诈骗罪的意见与事实、证据及法律规定不符，不予采纳；2.本案系2017年7月11日被害人报案至公安机关，侦查机关立案侦查后于同年7月17日将冯银权传唤到案，但冯银权到案后虽有承认伙同卞仁江骗取汇鑫公司钱财的目的，但对签订虚假二十年租赁合同的关键事实未作如实供述；3.二审期间，本院依法将冯银权提供的检举材料传递给公安机关，但尚不能查证属实。 本院认为，上诉人冯银权、原审被告人卞仁江以非法占有为目的，虚构民事法律关系，骗取公私财物，数额特别巨大,其行为均已构成诈骗罪。原审被告人卞仁江有自首情节，依法予以减轻处罚。根据原审被告人卞仁江的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。责令上诉人冯银权、原审被告人退赔共同违法所得给被害单位。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张奇辉 审判员  袁益波 审判员  王荷春 二〇一八年十月九日 书记员  胡丹娜