山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁04民终1907号上诉人（原审被告）：滕州赛阳橡胶工业有限公司，住所地：山东省滕州市经济开发区。法定代表人：周祥存，经理。委托诉讼代理人：邱士云，山东赞国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐清平，女，1963年5月5日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：黄士河，山东真谛律师事务所律师。原审第三人：枣庄亿佳橡胶工业有限公司，住所地：山东省滕州市工业园区。法定代表人：张令强，经理。上诉人滕州赛阳橡胶工业有限公司（以下简称赛阳公司）因与被上诉人徐清平、原审第三人枣庄亿佳橡胶工业有限公司（以下简称亿佳公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初6654号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赛阳公司上诉请求：撤销原审判决，查清事实，并依法合理判决或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，提交的相关证据均足够证实，2015年6月23日被上诉人已于第三人签订了书面的劳动合同，有考勤表和工资表相互印证，一审法院通过被上诉人的证人证言推定双方具有劳动关系明显是错误的。二、一审中，被上诉人无任何证据证明上诉人和第三人存在违法解除劳动关系的情形，单凭被上诉人的陈述，认定上诉人存在违法解除，并赔偿被上诉人二倍的经济补偿金是错误的认定和判决。综上，一审法院认定事实错误，请求法院依法改判或者发回重审，以维护上诉人的合法权益。徐清平辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定的事实清楚，说理有据，适用法律正确，一审中答辩人提交了大量的证据，其中包括物证、证人证言等，足以形成完整的证据链，来证明双方之间的劳动关系。就上诉人一审中提到的，答辩人与第三人之间虚假劳动关系的证据，庭审中上诉人未能按照法律的要求提交本公司的工资发放表和考勤表，且经法庭合法传唤，第三人也未到庭说明情况，结合一审中的证人证言，不能排除上诉人与第三人间存在利害关系，无法认定证据的真实性。我方证据的证明力明显大于上诉人方的证据，构成优势证据，在一审法院已经确立劳动关系存在的情况下，关于违法解除合同的事实，一审法院阐述的很清楚，且上诉人在一审中也认可2011年-2014年双方存在劳动关系，之后如何中止的，未向法庭提交证据证明，不符合劳动法解除合同的法定情形，再结合答辩人一审中提交的证据，应当认定系违法解除，也应当依法支付赔偿金。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。亿佳公司未陈述意见。徐清平向一审法院起诉请求：一、依法确认被告解除其与原告间劳动关系的行为违法；二、判令被告向原告支付拖欠的2017年11月份的工资3000元；三、判决被告向原告支付经济补偿金，按每月3000元，计算12个月为36000元；四、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；五、判令被告为原告缴纳劳动合同期间各项社会保险；六、判令被告向原告支付职工带薪年休假报酬，在被告处工作12年，第一个十年是每年5000元，共50天，十年以上每年10天，共70天，138元/天，乘30%为28980元；七、裁定被告向原告支付法定节假日报酬，每年法定年假日11天，三倍工资414元，计算12年为54648元；八、判令被告向原告支付休息日报酬，按每周2天乘以一年52周，乘以200%日工资为276元乘12年为34448元。九、判令被告自用工之日起向原告支付11个月二倍工资，每月3000元计算11个月为33000元。十、判令被告按每年资格股金10%向原告支付股金红利，具体数额不确定。以上合计572076元。一审法院认定事实：原告于2006年2月8日到被告赛阳公司处工作，被告收取原告交纳的职工资格股金200元，并向原告出具收据一张（票号0003930）。原告在外一车间丙班仓库从事物料管理员工作。工作期间，被告向原告发放了胸牌（印有“赛阳橡胶”四个字，号码：S060212167）及印有“赛阳橡胶”四个字的工作服。2008年原告领取了被告发放的“2008年11月产质量标兵”荣誉证书。原告与其工友在被告人事处签订劳动合同时，只负责在空白的劳动合同上签名，原告及其工友手中并不持有书面劳动合同。工作期间原告的工作地点无变更，被告未为原告缴纳各项社会保险。2017年11月份原告被告知以后不用到被告处上班了。原告与被告协商未果。原告为此向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被告解除与原告的劳动关系的行为违法；2、被告向其支付拖欠的2017年10月、11月份的工资；3被告支付经济补偿金127855元；4、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金；5、被告为原告告缴纳劳动合同期间的各项社会保险；6、被告支付原告职工带薪年休假报酬；7、被告支付原告法定节假日报酬。该仲裁委认为徐清平已超过50周岁，于2017年12月4日作出滕劳人仲案决字[2017]第89号决定书，决定对徐清平的申诉，不予受理。原告对此决定不服，诉至法院。庭审中，被告赛阳公司提交了2015年6月23日的劳动合同一份（复印件上加盖“枣庄亿佳橡胶工业有限公司”公章），该合同上有原告的签名，合同尾部加盖“枣庄亿佳橡胶工业有限公司”公章。被告还提交了加盖“枣庄亿佳橡胶工业有限公司”公章的考勤表复印件及2016年11月份工资明细表复印件，原告对合同上的签名予以认可，但认为其并未与亿佳公司签订过劳动合同，被告提交的2016年11月份的工资表打印“SYBBB2016年11月份工资表”，实质SYBBB是被告单位汉语拼音首个字母的缩写。庭审中，被告对2011年至2014年3月之间与原告存有劳动关系予以认可。另查明，原告徐清平达到法定退休年龄后，并未领取退休金或享受相关养老保险待遇。原告徐清平在山东滕州农村商业银行股分有限公司领取的工资情况为：2017.1.20日1651元；2017.3.10日2108元；青岛银行枣庄滕州支行工资发放情况为：2017.4.14，1549元；5.18日2941元；6.16日3360元；7.19日3230元；8.16日2680元；9.14日2294元；10.19日2673元；11.17日3222元；12.19日3046元；2018年1月22日2914元。其解除劳动合同前12个月的平均工资为3166812=2639元。一审法院认为，原、被告争议的焦点是双方是否存在劳动关系、原告的各项诉请有无依据。一、关于劳动关系的认定问题。原告徐清平主张与被告赛阳公司存在劳动关系，提交了被告向其发放的工作服、奖状、胸牌、工资条，并申请证人魏某、朱某出庭作证。该两位证人出庭作证，证明原告系赛阳公司的员工，赛阳公司生产轮胎贴标（有赛阳、亿佳及三田的标志）、发放工资的流程（原来是信用社代发工资，后由青岛银行代发工资）、签订劳动合同的过程、被告的法定代表人周祥存与第三人的法定代表人张令强系亲属关系。证人为证明其系被告赛阳公司的员工，提交了印有“赛阳橡胶”胸牌。被告方认为其提交的书面证据效力大于证人证言，对证人证言不予认可。一审法院认为，原告及证人陈述，被告所发放的胸牌上的阿拉伯数字，表示的是双方建立劳动劳动关系的年月份，对于该陈述，被告未表示承认，也未表示反对。则对原、被告自2006年2月即建立劳动关系，予以认定。2013年原告徐清平达到法定退休年龄后，并未享受养老保险待遇或领取退休金，则原、被告仍是劳动关系。庭审中，被告认可2011年至2014年3月与原告存有劳动关系，但根据原告提交的胸牌及2008年被告向其发放的奖状，足以说明被告的该陈述并不真实。原告表示至2017年11月份仍与被告有劳动关系，被告对2014年3月份之后双方如何终止劳动关系，并未提交证据证明。最高人民法院《关于民事诉讼的若干规定》第十七条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：……（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。被告向本院提交了日期为“2015年6月23日”原告与第三人亿佳公司的劳动合同，原告对与亿佳公司签订劳动合同不予认可，原告及证人均表示了劳动合同签订的过程，是劳动者在空白的合同上签名，且原告工作岗位一直未发生变化。被告提交的2016年11月份的工资表上打印的“SY”，原告表示是被告的名称的汉语拼音的首个字母的缩写，一审法院调取的原告的工资发放来源情况亦并非来源于第三人亿佳公司。被告未提交其单位的考勤表及工资发放表，却提交了非由被告掌握的第三人与原告的相关材料，第三人未到庭说明相关情况，结合证人陈述的第三人的法定代表人与被告相关人员的关系等情况，无法排除被告与第三人事实上有一定的关联性，存在着利害关系。故原告提交的系列证据形成一个证据链，其证明力明显大于被告所提交的证据，对原、被告至2017年11月一直存在劳动关系，予以认定。二、关于原告的各项诉请是否成立，分项分析如下：1、原告主张依法确认被告解除其与原告间劳动关系的行为违法；被告在与原告徐清平存有劳动关系期间，未为原告缴纳各项社会保险，且无正当理由终止与原告的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》中规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故被告解除与原告的劳动关系的行为违法。2、判令被告向原告支付拖欠的2017年11月份的工资3000元；诉讼中，被告已向原告支付了所拖欠的该月份的工资，对原告的该请求，不予支持。3、判决被告向原告支付经济补偿金，按每月3000元，计算12个月为36000元；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条对用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形进行了规定，原告主张违法解除合同的经济补偿金，并不符合该规定的情形，原告该请求无法律依据，不予支持。4、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，……用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告徐清平自2006年2月至2017年11月在被告处工作，经济补偿年限应为12个月。根据其向本院提交的工资交易明细，其解除劳动合同前12个月的平均工资应为2639元，原告主张月工资为3000元，不予认定。被告违法解除合同的赔偿金为2639元*12个月*2倍=63336元。5、判令被告为原告缴纳劳动合同期间各项社会保险；《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定；……故原告该诉请，不属于人民法院主管的范围，不予处理。6、判令被告向原告支付职工带薪年休假报酬，在被告处工作12年，第一个十年是每年5000元，共50天，十年以上每年10天，共70天，138元/天，乘30%为28980元；被告认为原告2016年之前该主张已超一年的时效。原告对其已主张过权利未提交证据证明。根据《职工带薪年休假条例》的规定，原告2017年应享有的年休假为10天，原告的平均工资为2639元，其日工资为2639元21.75天=121.33元，原告的2017年度职工带薪年休假报酬为121.33元*10天*3倍=3639.9元。7、裁定被告向原告支付法定节假日报酬，每年法定年假日11天，三倍工资414元，计算12年为54648元；被告认为原告2016年之前该主张已超一年的时效。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张法定节假日加班，并未向本院提交基础的证据，对原告该主张不予支持。8、判令被告向原告支付休息日报酬，按每周2天乘以一年52周，乘以200%日工资为276元乘12年为34448元。理由同上，对原告该请求不予支持。9、判令被告自用工之日起向原告支付11个月二倍工资，每月3000元计算11个月为33000元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。原告徐清平自2006年2月份到被告处工作，现向被告主张该权利，已超过仲裁时效，对原告该请求，不予支持。10、判令被告按每年资格股金10%向原告支付股金红利。原告该诉请，并非劳动争议案件审理的范围，本案不予处理，原告可另行主张权利。故原告的诉请，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十三条之规定，判决：一、确认2017年11月份被告滕州赛阳橡胶工业有限公司解除与原告徐清平之间劳动关系的行为违法；二、被告滕州赛阳橡胶工业有限公司支付原告徐清平违法解除合同的赔偿金63336元；三、被告滕州赛阳橡胶工业有限公司支付原告徐清平2017年度职工带薪年休假报酬3639.9元；四、驳回原告徐清平的其他诉讼请求。上列二、三项，于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告滕州赛阳橡胶工业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案诉讼过程中，徐清平提交的证据足以证实上诉人与被上诉人双方存在劳动关系的事实，一审法院认定事实准确，本院予以确认，上诉人认为双方不存在劳动关系的主张明显不能成立；在本案中因赛阳公司解除与徐清平之间的劳动关系，并没有提供合法依据，其解除劳动关系的行为违反了法律的强制性规定，因此一审法院认定赛阳公司与徐清平解除劳动关系行为违法的认定准确，本院予以确认；同时赛阳公司作为用人单位因存在违法解除劳动合同的情形，故在此情形下用人单位应向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金，亦符合法律规定，一审法院判决结果适当，并无不当之处。综上所述，赛阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕州赛阳橡胶工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一八年十月十六日书记员  马馥君