浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终2370号 上诉人（原审被告）：陈长烧，男，1962年10月17日出生，汉族，住浙江省。 上诉人（原审被告）：楼立红，男，1963年7月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：俞福庆，浙江德名律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马善溪，男，1960年3月9日出生，汉族，住浙江省。 委托诉讼代理人：徐俊，浙江天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王微，浙江天城律师事务所律师。 上诉人陈长烧、楼立红因与被上诉人马善溪民间借贷纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2018）浙1023民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈长烧、楼立红上诉请求：撤销（2018）浙1023民初3270号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清或错误。（一）原审判决认定被上诉人分别于2012年10月3日、2013年1月23日、2013年3月6日、2013年3月17日、2013年3月25日、2013年5月8日、2013年6月5日、2013年6月8日、2013年8月16日共9次借款给合伙体合计160万元用于合伙事务。上诉人认为，被上诉人向法庭提交的9份借款凭据均为收据，但法庭查明的事实表明，所有款项均没有实际交付给二上诉人，而是统一由被上诉人保管使用，因此上诉人认为，被上诉人要证明双方借贷关系成立，应当进一步向法庭提交双方形成借贷合意及借款己实际交付的证据，现有证据不足以证明双方之间存在借贷关系。上诉人要求被上诉人提交借款已实际交付的凭证以证明本案借款实际存在的事实，但法庭未予采纳。（二）原审判决认定利息被上诉人己自行领取至2013年12月份，上诉人认为被上诉人在诉状中称，至2013年底前的利息已全部结清。结算的方式是以160万元为基数按月息3分计算。上诉人认为这种计算方式，侵害了二上诉人的合法权益。1.被上诉人的所谓160万元借款并不是在同一时间一次性交付使用的，因此利息应当分段计算。2.本案所谓的借款均发生于2012年10月至2013年12月期间，这期间被上诉人掌握合伙体的财务，款项实际控制在被上诉人手中，利息并不是上诉人自愿支付给被上诉人的，而是被上诉人自己从取款机支取的，根据我国关于民间借贷司法解释的相关规定，除借款人自愿己实际支付的利息外，利息不得高于年息24%。因此，超过部分应当计入本金。第三、由于至2013年12月份利息系被上诉人自行领取，二上诉人在庭审中请求法庭查明被上诉人实际领取利息的时间及数额，以确认二上诉人实际应承担利息的数额，但法庭未予采纳。原审法院以民间借贷法律关系审理本案，却连借款事实是否存在，上诉人实际己支付多少利息都未能查清，属认定事实错误或认定事实不清。（三）原审法院认定被上诉人虽然于2013年3月至2014年3月在管理合伙事务的财务，在此期间收到上诉人方打来的款项214万多元及一些其他款项，但此后2014年、2015年、2016年及2017年上诉人方均签字确认仍欠被上诉人借款本金160万元及利息未还，故被上诉人并没有收回借款。上诉人认为原审法庭查明的事实表明，合伙成员用于合伙体的款项，合伙体均以结回的工程款予以偿还，本案中陈长烧通过建行打给被上诉人的款项，除支付部分材料款外，大部分用于归还被上诉人个人借款。因未对合伙体进行清算，无法确认具体数额。但原审法院却予以全部否定，显然缺乏依据。至于陈长烧以报销单的形式出具的单据，均是未清算之前应被上诉人要求出具的，上诉人认为应以清算结果为准。二、原审判决适用法律错误。（一）原审法院认为上诉人与被上诉人三人合伙承包装修工程，在按合伙协议缴纳投资款后，因合伙事务需要资金、被上诉人将160万元借给合伙体用于合伙事务，该160万元款项在性质上应属于借款。上诉人认为上诉人、被上诉人之间不存在借贷关系。双方之间的基础法律关系是合伙关系。（一）从本案的主体来看，被上诉人与二上诉人于2012年8月10日签订《工程合伙承包协议》一份，形成合伙关系。在合伙过程中，因支付民工工资及材料款需要，由合伙成员先代为垫付，然后在收回的工程款中偿付。这种情形不仅仅发生在被上诉人身上，二上诉人也同样存在这种情况。这一事实被上诉人在第一次庭审时也予以认可。因此，本案主体之间的基础法律关系，是合伙关系。（二）从本案涉及款项的用途来看，本案涉及的款项，是因为合伙体支付民工工资及材料款需要，由合伙成员筹措资金代为垫付，然后在收回的工程款中偿付。因此，本案的义务主体是合伙体，而不是单纯的二上诉人，而合伙成员也包括被上诉人本人在内。因此，本案以民间借贷纠纷来审理，根本无法滤清各方之间的权利义务关系。（三）从主体的相对性而言，本案中出借方是被上诉人，另一方是合伙体，但被上诉人却以二上诉人为上诉人显然不符合合同的相对性原则，关于这一点，原审法官在庭审中已向被上诉人予以释明，并询问被上诉人是否予以变更，但被上诉人拒绝变更。二、原审法院认定对于合伙纠纷，虽然一般的处理原则需对合伙事务进行清算后，对内再按约定或出资比例由各合伙人承担责任。但本案合伙事务对外工程款的结算均是上诉人方经手，被上诉人已提起过合伙纠纷诉讼并提供了相应账册要求清算。因无法审计而未果。在此情况下，可以就已经查实的该笔合伙债务先行进行处理，这也并不损害各合伙人的权益。上诉人认为可以就已经查实的该笔合伙债务先行进行处理并不意味着可以改变当事人之间的基础法律关系，原审法院既己认定当事人之间形成的是合伙关系，却以民间借贷法律关系审理本案，没有法律依据。三、原审法院程序存在违法。本案原审法院于2018年5月28日立案后，于6月15日、7月11日进行了两次开庭审理，在第一次开庭审理时，被上诉人在原有的证据之外当庭向法庭提交了报销单、分类明细账，当时上诉人要求法庭给予举证期限，法庭也予以准许，并当庭宣布于7月11日再次开庭。但在第二次开庭时，被上诉人又提供了几百份的财务往来报销凭证，一审法院要求上诉人当庭进行质证，上诉人认为变相的剥夺了上诉人的权利，因为这些财务报销凭证被上诉人在前案中作为清算依据也提供过，当时连专业的审计部门都认为无法审计，所以要求上诉人对几百份财务报销凭证进行当庭质证，这是不可能的。 马善溪辩称，一、两上诉人陆续向被上诉人借款均出具合法有效借款凭证。根据上诉人陈长烧、楼立红分别于2012年10月3日、2013年1月23日、2013年3月6日、2013年3月17日、2013年3月26日、2013年5月8日、2013年6月5日、2013年6月8日、2013年8月16日出具的9份借款凭证，上诉人陈长烧、楼立红共计向被上诉人借款人民币160万元，并约定月息为3%，借款用于合伙事项开支，款项交付及使用均有被上诉人提交的2013年合伙账目（账目系上诉人陈长烧聘请的会计所作）相对应，上诉人否认合伙账目，上诉称未收到借款与事实不符。上诉人陈长烧、楼立红仅将利息付至2013年12月，2014年起的利息至今未付，借款本金160万元亦未付分文，这一事实有俩上诉人出具的一系列借款凭证为依据，事实清楚，证据充分。二、上诉人主张借款已付清并无任何依据。上诉人所主张的借款偿还的途径包括：陈长烧汇入马善溪个人账户的资金；中天公司汇入马善溪个人账户的资金；部分客户汇入马善溪个人账户的资金。但上诉人所提交的证据中，不论是陈长烧还是中天公司还是客户汇入马善溪个人账户的资金，均由马善溪如数交入合伙体用于合伙开支，这一事实有2013年会计做账的11本账本为证，上诉人所主张的陈长烧及中天公司汇入马善溪个人账户的资金2142088元，均由马善溪入合伙账目，用于合伙开支（详见《关于陈长烧汇款2142088元明细说明》，至于广平塑钢汇入马善溪账户的536000元由马善溪于2013年11月5日入合伙体，用于合伙开支，每笔账户均有相应票据作证，且上诉人提交的转账记录仅有300多万，但仅仅2013年合伙体工程建造的支出就达760多万元，年底结余后尚有亏损24569.3元，亏损也系由马善溪进行垫付，如此大的工程开支，马善溪收回160万元借款本金根本无从谈起。更何况，俩上诉人虽主张借款本金已经于2013年底付清，但实际上根据上诉人出具的57份《报销单》，俩上诉人自2014年至2017年每年均出具给被上诉人借款结算单，若是2013年已经付清借款本金160万元，俩上诉人根本无需再与被上诉人进行利息的结算，现俩上诉人忽视自己出具的有效债权凭证，主张自己已经还清借款本息无理无据，依法不应予以支持。三、上诉人主张超出月利息2%的利息部分应予退还不能成立。被上诉人、上诉人约定借款月利息为3%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，只有超出月利息3%的部分才能有权要求退还，月利息3%以内的利息出借人已经获得的，无需返还给借款人。上诉人在庭审中均承认之前按照3%支付利息，由于月利息3%以内的利息被上诉人已获得的，无需返还给上诉人，故一审法院亦无须明确被上诉人在2013年12月之前所获利息金额，上诉人的主张无法律依据，依法不能成立。四、上诉人以合伙体未清算为由要求进行清算与本案无关。根据俩上诉人出具的一系列借款凭证，俩上诉人尚欠被上诉人借款本金160万元的事实清楚，证据充分，合伙体是否已经进行清算与本案债务并无关联性，上诉人若坚持要对合伙体进行清算，则应另行提起诉讼。五、上诉人认为原审法院程序不合法不能成立，被上诉人是向合伙体出借款项，已经向法庭提供了9份借据，以及之后陆续进行结算和归还本金和利息的依据，已经履行了举证义务。至于在庭审过程中，上诉人提出有关合伙的事情，被上诉人才向法庭提供了有关相应的合伙事务费用开支情况的依据，本身就与本案没有关联，何况我们在举证时都提供了与本案有争议的证据的复印件，当庭只是提供原件。 马善溪向一审法院起诉请求：一、判决两被告偿还原告借款本金160万元，并自2014年1月1日起按月利率2%计算利息至本金还清日止（暂算至2018年5月31日，计利息116.4万元，本息合计326.4万元）；二、判决两被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定，2012年8月10日，原告马善溪与被告陈长烧、楼立红签订《工程合伙承包协议书》，共同承包山西省临汾新医院项目装修工程。协议约定三人共同投资、利益分配按三分之一比例计算，风险共担。该项目由陈长烧联系挂靠浙江中天装饰集团公司，由陈长烧出面与浙江中天装饰集团公司进行资金结算。因装修工程缺资，原告分别于2012年10月3日、2013年1月23日、2013年3月6日、2013年3月17日、2013年3月25日、2013年5月8日、2013年6月5日、2013年6月8日、2013年8月16日共9次借款给合伙体30万元、10万元、10万元、10万元、10万元、15万元、25万元、20万元、30万元，合计160万元用于合伙事务，并由被告出具收据签字确认。每笔借款均约定月息3%。利息原告已自行领取至2013年12月份。2014年1月份开始，原被告就借款本金及未付利息以报销单的形式进行确认。此后的2015年6月3日、2016年6月3日、2017年1月3日，被告陈长烧均在报销单上对原告的借款160万元及未付利息进行签名确认。另查明，原告自2013年3月至2014年3月在管理合伙事务的财务，此后原告未再参与合伙事务的管理。山西省临汾新医院装修工程已于2014年完成并于2015年投入使用。总装修工程款大约1800多万元，被告陈长烧已从浙江中天装饰集团公司结来绝大部分工程款，但原被告之间就合伙事务至今未进行清算。为此，原告曾于2017年10月向该院起诉，要求对合伙事项进行清算，并提交了相关账册。该院先后委托台州中衡会计师事务所有限公司、台州开元会计师事务有限公司进行审计，二审计单位均以资料严重不足为由，予以退回。后原告于2018年5月16日向该院撤回起诉。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原被告三人合伙承包装修工程，在按合伙协议缴纳投资款后，因合伙事务需要资金，原告将160万元借给合伙体用于合伙事务，该160万元款项在性质上应属于借款。但原告要求两被告承担全部还款责任，缺乏法律依据，该院不予支持。该160万元应属合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。鉴于本案的债权人为合伙人之一的原告，故可直接确定由原告对借款本息承担三分之一责任，由两被告对剩余三分之二借款本息承担连带偿还责任。被告主张双方未就合伙事务进行清算，要求驳回原告的诉讼请求。该院认为，对于合伙纠纷，虽然一般处理原则需对合伙事务进行清算后，对内再按约定或出资比例由各合伙人承担责任。但本案合伙事务对外工程款的结算均是被告方经手，原告已提起过合伙纠纷诉讼并提供了相关账册要求清算，因无法审计而未果。在此情况下，可以就已经查实的该笔合伙债务先行进行处理，这也并不损害各合伙人的权益。故对被告的这一主张，该院不予采纳；被告主张原告已拿回了全部借款，该院认为，原告虽然于2013年3月至2014年3月在管理合伙事务的财务，在此期间收到被告方打来的款项214万多元及一些其他款项，但此后的2014年、2015年、2016年及2017年被告方均签字确认仍欠原告借款本金160万元及利息未还。故原告并没有收回借款。至于2013年12月30日陈长烧打给原告款项8万元，原告认为当时手头资金紧张，系向陈长烧的个人借款，与本案无关。从陈长烧此后对160万元借款本息确认情况看，该8万元并没有作为归还原告的借款，该8万元款项可另行处理。有关160万元借款的利息，双方约定月利率为3%，现原告自愿调整为按月利率2%计算，系自行处分权利，该院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决：一、限被告陈长烧、楼立红在本判决生效之日起十日内归还原告马善溪借款本金人民币1066666元及利息，利息按月利率2%从2014年1月1日开始计算至付清款日止。二、驳回原告马善溪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费依法减半收取16455元，由原告马善溪负担5485元，由被告陈长烧、楼立红负担10970元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，两上诉人与被上诉人对于三人签订合伙协议承包装修工程并按照合伙协议缴纳投资款，后因合伙事务需要，合伙体曾先后向被上诉人共计借款160万元，各方当事人对上述事实无异议，对此本院予以认定。本案的主要争议焦点在于：一、关于案涉借款有无实际交付和借款利率的问题。两上诉人主张案涉借款未实际交付，并认为举证责任在于被上诉人方。本案一审时两上诉人从未对款项的交付提出异议，仅主张款项已经全部归还而不存在欠款事宜，现二审时又上诉主张款项并未实际交付，其陈述前后矛盾，也未提交证据对其新的主张予以佐证，根据禁反言原则，上诉人的该项上诉主张，不能成立。关于借款利率的问题。案涉借款均发生在2014年1月1日前，被上诉人自认在2014年1月1日前的利息已经全部收取，两上诉人对此持有异议，但未能举证证明被上诉人存在收取超过每笔借款按月息3%计算的利息，对此应由两上诉人承担举证不能的不利后果，两上诉人又主张2014年1月1日前按3%利息支付其并非自愿，但该说法与其二人签字确认的报销单中记载内容相悖，对此本院不予认定。关于2014年1月1日之后的利息，两上诉人签字确认的报销单中均认可案涉借款系按照月息3%计算，且其也未能举证证明2014年1月1日之后的利息业已支付，现被上诉人自愿按照月利率2%计算系对其权利的自行处分，一审据此确定案涉借款的利率，符合法律规定。至于上诉人关于建行向被上诉人所付款项均系用于偿还被上诉人所欠的个人借款的上诉主张，与其二人签字确认的报销单记载内容互相矛盾，再无其他证据予以佐证的情况下，本院不予采信。二、关于本案的法律关系问题。本案虽然与各方当事人之间的合伙事宜存有交集，但因案涉款项系被上诉人出借给合伙体的借款且与合伙协议约定的投资款等款项均无关联，故本案实际上是被上诉人与合伙体之间的借贷关系。鉴于被上诉人既是案涉借款的债权人，又是债务人合伙体的合伙人，基于其身份特殊而产生法律上的债权债务混同效果。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。故被上诉人有权就其自身份额外的部分要求两上诉人承担连带偿还责任，本案基础法律关系仍系民间借贷关系，一审法院将本案案由定性为民间借贷纠纷并适用民间借贷相关法律法规，并无不当。至于两上诉人以合伙未清算而要求驳回被上诉人诉讼请求的主张，因本案借款事实明确，且本案的先行处理也不会影响合伙体的清算，故上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。三、关于一审是否存在程序违法问题。经核实，被上诉人在原审第二次庭审时提交的证据原件系双方当事人在前一合伙纠纷案件中作为审计材料的证据，在本案发生之前各方当事人均持有该份证据的原件或复印件，且一审法院在第二次庭审时也给予了上诉人方庭审后书面质证的时间，上诉人逾期未发表书面质证意见，系其自行放弃相应的诉讼权利，故对其该主张，本院不予支持。综上所述，陈长烧、楼立红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32910元，由上诉人陈长烧、楼立红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 勇 审 判 员  陈文杰 审 判 员  黎利荣 二〇一八年十月三十日 代书记员  赵灵仙 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-13-?