江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终4151号上诉人（原审被告）：南京存房房地产经纪有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路27号。法定代表人：薛瑞，该公司财务总监。委托诉讼代理人：吕伟欣，该公司法务。委托诉讼代理人：李晓梅，该公司法务。被上诉人（原审原告）：李伟钊，男，1986年11月28日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张松婷，上海市协力（南京）律师事务所律师。原审第三人：李品湘，男，1967年7月24日出生，汉族，住福建省长乐市。原审第三人：李爱芳，女，1968年10月27日出生，汉族，住福建省长乐市。上诉人南京存房房地产经纪有限公司（以下简称存房公司）与被上诉人李伟钊、原审第三人李品湘、李爱芳房屋买卖居间合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。存房公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求我方支付违约金50万元的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人、被上诉人以及一审第三人关于该条约定的内容存在重大误解，上诉人的真实意思为：被上诉人、一审第三人信用状况良好且符合与丙方同一集团（房天下）旗下的小贷公司的垫资解押条件，丙方同一集团（房天下）旗下的小贷公司与一审第三人签署《借款合同》，并由被上诉人支付《借款合同》项下的息费后，丙方同一集团（房天下）旗下的小贷公司履行垫资解押义务，而非由上诉人负责出资解押。根据《房地产经纪管理办法》第三条规定，垫资解押并非上诉人的经济服务范畴。根据存量房的交易习惯，若交易房屋处于抵押状态，房屋所有权人（一审第三人）承担注销抵押登记的义务。被上诉人承诺承担垫资解押相关费用，经小贷公司审核，一审第三人未如实承诺且涉及大额民间借贷纠纷诉讼，不符合垫资解押条件，后上诉人协助寻找其他第三方办理涉诉房屋的垫资解押事宜，由于被上诉人拒不承担相关费用，导致涉案房屋交易进程受阻。综上，上诉人不负有垫资解押义务。二、根据《合同法》及司法解释相关规定，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，驳回被上诉人要求上诉人支付50万元违约金的诉讼请求。李伟钊答辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据和事实依据。请求二审法院依法驳回上诉请求。维持原审判决。一、《存量房交易合同》系三方真实意思表示，该合同模板系由上诉人主动提供，合同第15款关于上诉人出资解押的条款系上诉人自己所添加，为三方真实意思表示，该合同是有效并且能够实际履行的。二、上诉人在手写上述条款时仅承诺出资解押，不存在上诉人所述“由其名下小贷公司与第三人签署《借款合同》并由被上诉人支付《借款合同》项目下息费”的说法，并且上诉人所述的解押方式本身即违背了合同相对性原则，不仅不会为法律所准许，也不符合事实和逻辑。三、上诉人手写上述条款，就应当预计可能产生的不利结果，应当为此承担法律责任。如此约定符合公平与正义，也符合一般人的认知与预期。四、关于违约金的金额，根据三方之间所签订的《存量房买卖合同》，该房屋的标的为420万元，该违约金为42万元，系合同标的的10%，金额约定恰当，不违反任何法律规定。上诉人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行义务、承担违约责任。原审第三人李品湘、李爱芳未到庭，未答辩。李伟钊向一审法院起诉请求：存房公司赔偿因其违约行为给李伟钊造成的损失50万元。一审法院认定事实：2016年3月11日，李伟钊作为委托人（买受方，乙方）、第三人李品湘、李爱芳作为委托人（出售方，甲方）、存房公司作为受托人（中介方，丙方）共同签订了一份《存量房交易合同》，约定丙方接受甲、乙方的委托，促成甲、乙方订立房地产买卖合同并完成其它服务事项达成一致，订立本合同；第三人李品湘、李爱芳出售的房屋是本市鼓楼区清江西苑7号1501室房屋即涉案房屋，建筑面积147.22平方米，房屋售价420万元；甲、乙双方在签约时，乙方支付甲方定金10万元；乙方办理商业贷款294万元，所需相关费用由乙方自行缴纳，甲、乙双方应于2016年3月14日前共同去贷款银行办理贷款签字手续，并按银行要求提供相关材料；甲方银行抵押贷款由丙方负责出资解押，甲、乙双方配合丙方办理解押所有相关事宜，甲、乙双方承诺信用良好，若在交易过程中发生违约，由违约方交付给守约方标的额的10%共计42万元，乙方违约甲方不退还已收定金，甲方违约退还已收双倍定金；乙方于本合同签订之日向丙方支付佣金21000元，支付贷款基础服务费为820元；若合同签订后，因丙方责任，房屋交易未能核准登记导致合同解除，丙方将佣金退还各方；若因甲、乙双方责任，导致本合同无法正常履行，丙方佣金不予退还，由违约方承担责任；丙方无正当理由不履行合同等情形的，应承担违约责任；甲、乙方无正当理由不履行合同、未能按照合同的约定提供必要的文件和配合，造成三方无法履行合同等情形的，应承担违约责任，违约金按标的额10%为42万元等等。上述合同签订当日，李伟钊（甲方、购房者）、存房公司（乙方、居间方）还同时签订了一份《综合保障服务协议》，约定保障服务费金额为21000元等等。上述两份合同签订后，李伟钊向第三人李品湘、李爱芳支付了10万元购房定金。李伟钊还向存房公司支付了21000元佣金、21000元保障金、820元贷款服务费共计42820元。合同履行过程中，存房公司以第三人李品湘涉及其他民事案件、涉案房屋交易存在风险等为由，未能按照合同约定代第三人李品湘垫资以解除涉案房屋的抵押权登记。存房公司曾联系担保公司进行抵押借款等操作，但李伟钊方对此持有异议，导致未能及时解除涉案房屋的抵押登记。第三人李品湘、李爱芳在另案诉讼中提供了福建省高级人民法院的民事判决书（案号为2015闽民终字第575号）以及法院网站被执行人信息查询结果，证明第三人李品湘未承担担保责任，以及存房公司所称的涉及担保影响个人征信的说法不成立。2016年4月11日，李伟钊、存房公司及第三人曾协商合同终止履行事宜，李伟钊曾向第三人李品湘、李爱芳表示由于存房公司未垫资解押等原因，要求终止履行《存量房交易合同》等等；第三人李品湘、李爱芳向李伟钊提出其没有信用等问题、合同终止履行存在损失、不同意退还定金、之后其还要找买家等等。李伟钊表示希望第三人李品湘、李爱芳扣除两个月还贷金额2.7万元后将余款退还，第三人李品湘、李爱芳表示扣除6万元损失后余款4万元可以退回，双方对此未能协商一致。2016年5月17日第三人李品湘、李爱芳将涉案房屋另行出售给案外人胡婷婷，并办理了产权过户登记手续。2016年7月李伟钊另案诉至一审法院，要求李品湘、李爱芳双倍返还定金20万元，存房公司返还佣金42820元。该案审理中，李伟钊、存房公司三方均确认不再继续履行合同，第三人李品湘、李爱芳已将涉案房屋另卖他人。2016年9月一审法院对上述案件作出（2016）苏0106民初6766号民事判决，判决存房公司一次性给付李伟钊42820元，并驳回李伟钊对李品湘、李爱芳的诉讼请求。李伟钊对该判决不服，提出上诉。2017年2月江苏省南京市中级人民法院对该案作出（2016）苏01民终9899号民事判决，认为依照李伟钊、李品湘和李爱芳、存房公司三方合同约定，存房公司承担履行垫资以解除涉案房屋抵押权登记的义务；在合同履行过程中，因该项义务未能履行，导致《存量房交易合同》未能继续履行；无论是担心李品湘担保债务问题，还是李伟钊与存房公司之间是否由担保公司解押的问题，从已查明的事实来看，均不能将违约责任归咎于李品湘、李爱芳；李品湘、李爱芳在由于上述原因导致合同不能继续履行的情况下，行使合同解除权并另行出售涉案房屋，其行为不构成违约等等，遂判决驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，存房公司已按照判决内容给付李伟钊42820元。李伟钊陈述其于2018年1月已另外购房。2018年2月，李伟钊以其在合同履行过程中存在较大实际损失为由要求存房公司赔偿，未果，遂诉至一审法院，要求判如所请。一审审理中，李伟钊陈述其于2017年6月18日另案起诉时，涉案房屋总价涨了40至50万元，以及定金损失10万元，超过了合同约定的42万元违约金，故要求存房公司赔偿其损失50万元。存房公司对此不予认可。因当事人意见分歧较大，致未能调解解决。以上事实，有双方当事人陈述、李伟钊提供的《存量房交易合同》、《综合保障服务协议》、定金收条、收款收据、生效裁判文书以及开庭笔录等予以证实。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据生效裁判文书的认定，本案李伟钊、存房公司及第三人三方就涉案房屋买卖居间事宜所签订的《存量房交易合同》和《综合保障服务协议》，意思表示真实，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合同有效，一审法院对此亦予确认。存房公司认为合同中的垫资解押条款违反公平正义原则应认定无效的主张，不符合法律规定，一审法院不予采纳。根据法律规定，当事人应当遵循诚实信用原则行使权利、履行义务。根据生效裁判文书的相关内容，结合三方合同的约定，存房公司自愿承担垫资解押义务，并不违法，应予确认。在合同履行过程中，存房公司未能履行该义务，导致《存量房交易合同》最终解除，其行为已构成违约。根据法律规定，李伟钊可以要求存房公司承担支付违约金或者赔偿损失等违约责任，虽然涉案房屋的房价在存房公司违约后确实存在一定上涨，李伟钊提供的证据也能够证明其存在10万元定金等损失，但对于李伟钊所称其实际损失过分高于合同约定的42万元违约金的主张，以及存房公司认为李伟钊实际损失过分低于42万元违约金的抗辩，均未提供相应的证据证明，一审法院均不予采信。综合本案查明的事实，李伟钊要求存房公司赔偿其损失的诉讼请求，符合法律规定，该赔偿数额可参照合同约定的违约金标准确定为42万元。存房公司不同意赔偿李伟钊损失的抗辩理由，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：南京存房房地产经纪有限公司于判决生效之日起五日内一次性给付李伟钊42万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，因适用简易程序减半收取4400元，由李伟钊负担600元，南京存房房地产经纪有限公司负担3800元。本院二审查明，一审查明的事实正确，本院二审予以确认。二审中，存房公司提交案外人与小贷公司协议书、借款合同各一份，拟证明正常的赎楼业务居间方经营范围不存在出资借款。李伟钊认为上述证据无法核实，且与本案无关联。二审中，存房公司认为双方合同中虽无约定，但其实际业务操作流程可以证明应当这样做，而不是按照合同来。合同第15条由业务人员书写，但是业务员没有把真实意思表达清楚。李伟钊认为合同中约定由上诉人出资解押是三方真实意思表示。最后没有解押的原因是因为上诉人认为本案房屋出卖人存在信用问题所以不同意出资解押。本院认为，本案二审争议焦点为：存房公司是否应赔偿李伟钊损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。生效判决已认定李品湘、李爱芳行使合同解除权的行为不构成违约，存房公司作为专业的房屋买卖中介机构，经其中介所签合同中已明确约定由存房公司负责出资解押，该条款为存房公司业务人员书写，上述协议也已经存房公司盖章确认，存房公司应按约履行其合同义务。存房公司上诉主张不应按照合同约定履行，而应该按照其主张的实际操作流程来，并不符合合同约定，本院不予支持。因存房公司未履行合同义务，导致李伟钊产生损失，一审法院参照双方合同约定的违约金，确定存房公司应赔偿的损失金额，并无不当。综上所述，存房公司的上诉请求依据不足，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人南京存房房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一八年十月十二日书记员  戴 苗