成都市郫都区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0124刑初637号 公诉机关成都市郫都区人民检察院。 被告人林天生，曾用名：林金枝，男，1978年7月27日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省平和县。2016年7月26日因犯销售伪劣商品罪被遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5万元，2017年9月24日刑满释放。因涉嫌非法经营，于2018年1月21日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2018年1月31日经成都市郫都区人民检察院批准，同日由成都市公安局郫都区分局执行逮捕。现羁押于成都市郫都区看守所。 辩护人黄秀英，四川子归律师事务所律师。 被告人谭冬淑，女，1978年10月25日出生，土家族，初中文化，户籍所在地重庆市石柱县。因涉嫌非法经营，于2018年1月21日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2018年1月31日经成都市郫都区人民检察院批准，同日由成都市公安局郫都区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人邓伟，四川蜀西律师事务所律师。 被告人张国，男，1976年4月30日出生，土家族，高中文化，户籍所在地重庆市石柱县。因涉嫌非法经营，于2018年1月21日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2018年1月31日经成都市郫都区人民检察院批准，同日由成都市公安局郫都区分局执行逮捕。现羁押于成都市郫都区看守所。 辩护人陈雪梅,四川子归律师事务所律师。 辩护人杜语嫣，四川子归律师事务所律师。 被告人周勇军，男，1992年7月22日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省中江县。因涉嫌非法经营，于2018年1月21日被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，2018年1月31日经成都市郫都区人民检察院批准，同日由成都市公安局郫都区分局执行逮捕。现羁押于成都市郫都区看守所。 辩护人顾振鲲，四川蜀文律师事务所律师。 成都市郫都区人民检察院以川成郫公诉刑诉（2018）504号起诉书指控被告人林天生、谭冬淑、张国、周勇军犯非法经营罪，于2018年9月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2018年10月18日分别召开庭前会议及公开开庭审理了本案。成都市郫都区人民检察院指派检察员周雷出庭支持公诉。被告人林天生及其辩护人黄秀英、被告人谭冬淑及其辩护人邓伟、被告人张国及其辩护人陈雪梅、被告人周勇军及其辩护人顾振鲲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 成都市郫都区人民检察院指控，2016年6月左右，被告人张国、谭冬淑在未取得烟草专卖许可证的情况下，先后从被告人林天生及“河水”等人处购进假冒伪劣卷烟，在郫都区郫筒镇、温江区永宁镇等地集市摆地摊销售，2017年10月至2018年1月20日，二被告人仅从被告人林天生处购买假冒伪劣卷烟销售。 2017年5月，被告人林天生开始雇佣被告人周勇军为其运输假冒伪劣卷烟，2017年10月至2018年1月20日，被告人林天生安排被告人周勇军将假冒伪劣卷烟运送至被告人张国、谭冬淑指定地点，并收取货款。 2018年1月20日上午，被告人张国在郫都区郫筒镇宝生街停车场内被民警挡获，并从其驾驶的川Ａ×××××号汽车后备箱查获16个品牌的56.1条共计价值人民币20848元的假冒伪劣卷烟，后被告人张国带领民警前往成都市新都区大丰镇方元路55号1栋2单元302号家中查获其及被告人谭冬淑囤放在该处的17个品牌的872条共计价值人民币243507元的假冒伪劣卷烟，被告人张国又带领民警前往成都市温江区永宁镇隆兴街62号附近挡获被告人谭冬淑，并从该处查获被告人谭冬淑暂放的15个品牌42.1条共计价值人民币15315元的假冒伪劣卷烟。 被告人张国被挡获后协助公安机关抓获同案犯周勇军。2018年1月20日晚，被告人周勇军根据被告人林安生的安排将50条共计价值人民币18250元的假冒伪劣卷烟运输至成都市郫都区安靖镇土柏路东区医院门口时，被民警挡获，后协助公安机关在成都市新都区大丰镇三元大道“北京布鞋”门口挡获被告人林天生，从被告人林天生身上搜出烟草销售记录账本两册。被告人周勇军带领民警至被告人林天生租用的新都区大丰镇方营八组39号仓库内查获被告人林天生等人存放在该处的5个品牌2860条共计价值人民币428850元的假冒伪劣卷烟，后又带领民警前往新都区大丰镇方营路555号融汇达令港4栋2单元楼下，民警在该单元1701号张金盛（另案处理）租用的房间内查获被告人林天生等人存放在该处的10个品牌186条共计价值59500元的假冒伪劣卷烟。 上述事实，公诉机关提供有证人证言、书证、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、被告人供述等证据予以证实。公诉机关认为，被告人林天生、谭冬淑、张国、周勇军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人林天生在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚。被告人张国归案后，协助公安机关抓获同案犯谭冬淑、周勇军，被告人周勇军归案后协助公安机关抓获同案犯林天生，系立功，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人林天生雇佣被告人周勇军运输假冒伪劣卷烟并收取货款，系共同犯罪，其中被告人林天生系主犯，被告人周勇军在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人谭冬淑、张国经预谋后共同贩卖假冒伪劣卷烟，系共同犯罪，但不宜区分主从，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定处罚。 被告人林天生在开庭审理过程中对公诉机关起诉指控其犯非法经营罪的罪名无异议，辩解称虽参与卷烟的非法经营业务，但其系被他人雇佣的小工从事送货等业务，涉案卷烟非其个人经营；被告人谭冬淑、张国所经营的卷烟不全是从其处购得，故被告人谭冬淑、张国部分的涉案金额不应全部计入其犯罪金额；公诉机关指控的从张金盛租用房间处查获的卷烟不是其所有或经营，不应认定为其犯罪金额。最后陈述时表示认罪悔罪，请求对其从轻处罚。 被告人林天生的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关起诉指控被告人林天生犯非法经营罪的指控罪名无异议，并发表如下辩护意见：1、被告人谭冬淑、张国所经营的卷烟不全是从被告人林天生处购得，尚有其余来源，故被告人谭冬淑、张国部分的涉案金额不应全部计入被告人林天生犯罪金额；2、现有证据能够证实方营路555号融汇达令港4栋2单元1701号房不是被告人林天生租用，故该房间内卷烟不应认定为被告人林天生的犯罪金额；3、现有证据能够证明涉案卷烟的具体销售价格，故被告人林天生的犯罪金额应以其实际销售价格计算，不应按照价格鉴定意见进行计算，因此被告人林天生的犯罪金额不属于情节特别严重；4、被告人林天生与被告人周勇军所起作用相当，也无充分证据证明被告人林天生系老板，故其不应被认定为主犯；5、被告人林天生被查获的卷烟均未销售，属于犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。 被告人谭冬淑在开庭审理过程中对公诉机关起诉指控其犯非法经营罪的基本事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，辩解称囤放的20余万元假冒伪劣卷烟主要系被告人张国负责具体进货及囤放、销售；被告人张国带领民警挡获其时，其在原地等待未逃跑。最后陈述时表示认罪悔罪，请求对其从轻处罚。 被告人谭冬淑的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关起诉指控被告人谭冬淑犯非法经营罪的基本事实及指控罪名均无异议，并发表如下辩护意见：1、被告人谭冬淑系初犯、无前科，具有坦白情节，庭审中也自愿认罪，依法可以从轻处罚；2、被告人谭冬淑在其知晓被告人张国带领民警抓她时在原地等待，可以认定为自首，可以从轻或减轻处罚；3、被告人张国与谭冬淑二人共同犯罪过程中，提议、采购、分销等主要事务系被告人张国进行，被告人谭冬淑仅部分参与，被告人谭冬淑可以认定为从犯，可以从轻或减轻处罚。 被告人张国在开庭审理过程中对公诉机关起诉指控其犯非法经营罪的指控事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，无辩解意见发表，最后陈述时表示认罪悔罪，请求法院从轻处罚。 被告人张国的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关起诉指控被告人张国犯非法经营罪的基本事实及指控罪名均无异议，并发表如下辩护意见：1、被告人张国系初犯、无前科；2、被告人张国如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻或者减轻处罚，3、被告人张国积极配合公安抓捕被告人谭冬淑、周勇军，具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚；4、被告人家中有未成年人需要照顾，请求酌情考虑从轻处罚。 被告人周勇军在开庭审理过程中对公诉机关起诉指控其犯非法经营罪的指控事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，辩解称其并未长期受雇于被告人林天生，仅偶尔参与被控犯罪活动。最后陈述时表示认罪悔罪，请求法院从轻处罚。 被告人周勇军的辩护人在开庭审理过程中对公诉机关起诉指控被告人周勇军犯非法经营罪的基本事实及指控罪名均无异议，并发表如下辩护意见：1、被告人周勇军配合公安机关抓捕被告人林天生，有立功情节；2、被告人周勇军归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻或者减轻处罚；3、被告人周勇军当庭认罪，悔罪的表现较好，积极缴纳罚金；4、被告人周勇军系初犯，无前科；5、被告人周勇军家庭情况困难，请求合议庭综合考虑。综上请求对被告人周勇军减轻处罚。 经审理查明，2016年6月以来，被告人张国、谭冬淑在未取得烟草专卖许可证的情况下，先后多次从被告人林天生等人处购进假冒伪劣卷烟予以销售。2017年10月至2018年1月20日期间，被告人周勇军受被告人林天生雇佣安排将被告人张国、谭冬淑采购的假冒伪劣卷烟运送至指定地点，并收取货款。 2018年1月20日上午，被告人张国在郫都区郫筒镇宝生街停车场内被民警挡获，并从其驾驶的用于运输、销售假烟的川Ａ×××××号汽车后备箱查获16个品牌的56.1条共计价值人民币20848元的假冒伪劣卷烟，后被告人张国带领民警前往其与被告人谭冬淑位于成都市新都区大丰镇方元路55号1栋2单元302号的家中，查获囤积在此处的17个品牌的872条共计价值人民币243507元的假冒伪劣卷烟。被告人张国又带领民警前往成都市温江区永宁镇隆兴街62号附近挡获被告人谭冬淑，并从该处查获暂放的15个品牌42.1条共计价值人民币15315元的假冒伪劣卷烟。 被告人张国被挡获后协助公安机关抓获同案犯周勇军。2018年1月20日晚，被告人周勇军根据被告人林安生的安排将50条共计价值人民币18250元的假冒伪劣卷烟运输至成都市郫都区安靖镇土柏路东区医院门口时，被民警挡获，后协助公安机关在成都市新都区大丰镇三元大道“北京布鞋”门口挡获被告人林天生，从被告人林天生身上搜出烟草销售记录账本两册。被告人周勇军带领民警至被告人林天生租用的新都区大丰镇方营八组39号仓库内查获被告人林天生等人存放在该处的5个品牌2860条共计价值人民币428850元的假冒伪劣卷烟，后又带领民警前往新都区大丰镇方营路555号融汇达令港4栋2单元1701号房间内，查获被告人林天生等人存放在该处的10个品牌186条共计价值59500元的假冒伪劣卷烟。 上述事实，有公诉机关当庭以多媒体示证方式提交的被告人林天生、谭冬淑、张国、周勇军的供述；陈某、张某、张某琼、傅某华、周某的证人证言；被告人之间互相的辨认笔录及照片，证人辨认被告人的辨认笔录及照片；搜查笔录、扣押清单；勘验、检查笔录及照片；证据先行登记保存批准书、证据复制（提取）单、抽样取证物品清单、核价表、价格证明、检验报告；现场照片、账本；视频资料、情况说明；立案决定书、受理刑事案登记表；被告人林天生、谭冬淑、张国、周勇军的户籍信息及到案经过等证据予以证实。经当庭质证，被告人林天生及其辩护人提出被告人谭冬淑、张国的供述不能证明其被查获的卷烟全部来自于被告人林天生以及涉案卷烟价格鉴定金额过高的质证意见，被告人谭冬淑、张国、周勇军及其辩护人对上述证据均无异议。本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，并能相互印证本案已经查明的事实，本院予以采信。 本院认为，被告人林天生、谭冬淑、张国、周勇军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。成都市郫都区人民检察院指控被告人林天生、谭冬淑、张国、周勇军犯非法经营罪的犯罪事实清楚，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人林天生雇佣被告人周勇军运输假冒伪劣卷烟并收取货款，被告人林天生系主犯，被告人周勇军起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人谭冬淑、张国均积极参与、实施犯罪，没有明显的主从犯之分。被告人林天生曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张国、周勇军归案后，分别协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人谭冬淑、张国、周勇军归案后均能如实供述其基本犯罪事实，且当庭自愿认罪，庭审中虽有辩解但系法律认识问题，依法可以从轻处罚。被告人谭冬淑、张国、周勇军无前科，系初犯，具有酌定从轻处罚情节。 被告人林天生及其辩护人提出涉案卷烟非被告人林天生经营，其系受他人雇佣的辩解、辩护意见，本院认为，本案被告人谭冬淑、张国、周勇军三人均稳定供述被告人林天生非法经营假烟的事实，同时证人也辨认出了前来租房的被告人林天生，上述证据能够形成证据锁链，足以证实被告人林天生非法经营的事实，故对该辩解、辩护意见不予采纳；被告人林天生其及辩护人提出从被告人谭冬淑、张国处查获的卷烟不应全部认定为被告人林天生犯罪金额的辩解、辩护意见，本院认为，公诉机关当庭出示的现有指控证据不足以排除上述卷烟全系从被告人林天生处购买的唯一性，故对该辩解、辩护意见，本院予以采纳；对被告人林天生其及辩护人提出从1701号房间查获的卷烟不能认定为被告人林天生的犯罪金额的辩解、辩护意见，本院认为，被告人周勇军受雇于被告人林天生，正因为被告人林天生对该处存放的卷烟具有控制、支配权，被告人周勇军才可能带领民警找到该处，该处香烟数量理应认定为被告人林天生的犯罪金额，故对该辩解、辩护意见不予采纳；对被告人林天生的辩护人提出现有证据能够证明涉案卷烟的具体销售价格，故被告人林天生的犯罪金额应以其实际销售价格计算，不应按照价格鉴定意见进行计算的辩护意见，本院认为，虽被告人林天生及被告人张国等对涉案卷烟销售价格有口头供述，但无其他客观证据予以印证，故本案犯罪金额应按照核价依法予以计算，对辩护人的该意见不予采纳；对被告人林天生的辩护人提出被告人林天生被查获的卷烟均未销售，属于犯罪未遂的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。对被告人谭冬淑、张国、周勇军的辩护人提出其分别具有坦白、立功、无前科等法定、酌定从轻或减轻处罚情节的辩护意见，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。对被告人谭冬淑的辩护人提出被告人谭冬淑具有自首情节的辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳；对被告人谭冬淑的辩护人提出被告人谭冬淑系从犯的辩护意见，因被告人谭冬淑对被告人张国的全部犯罪行为知晓并实际通过参与接货、分地摆摊等方式参与卷烟销售，卷烟销售所得收入用于家庭，基于二人特殊关系，不宜区分主从，对其该意见不予采纳。对被告人谭冬淑、张国、周勇军辩护人提出的因家庭困难请求从轻处罚的辩护意见，因被告人家庭情况和本案定罪没有法律上的因果关系，本院不予采纳。综上，本院决定对被告人林天生从重处罚，对被告人谭冬淑从轻处罚，对被告人张国、周勇军减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十二条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人林天生犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月21日起至2025年1月20日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人谭冬淑犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月21日起至2023年1月20日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。） 三、被告人张国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳。） 四、被告人周勇军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后三十日内缴纳。） 五、对涉案的假冒伪劣卷烟、川Ａ×××××车辆、账本等犯罪工具予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  曹洪智 人民陪审员  黄秀萍 人民陪审员  刘孝平 二〇一八年十月十八日 书 记 员  李小容 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 《中华人民共和国刑法》第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。