山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终1964号上诉人（原审被告）：阳谷县人民医院，住所地阳谷县黄山路北首。法定代表人：杨景随，理事长。委托诉讼代理人：徐新玲，山东紫汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫明文，男，1968年9月8日出生，汉族，住山东省聊城市阳谷县，系该医院职工。被上诉人（原审原告）：武月云，女，1945年11月25日出生，汉族，住山东省聊城市阳谷县。委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉进，男，1965年4月10日出生，汉族，住山东省聊城市阳谷县，系被上诉人之子。上诉人阳谷县人民医院因与被上诉人武月云医疗损害责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2017）鲁1521民初3342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。阳谷县人民医院上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁1521民初3342号民事判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清，其认定上诉人承担70%的赔偿责任错误。一审法院认定上诉人存在过错的依据是山东金正司法鉴定所的鉴定意见书，上诉人认为该意见书不能作为上诉人有过错的依据，为此，上诉人对该鉴定意见提出了异议，要求重新鉴定，一审法院不予鉴定，无奈上诉人申请鉴定人员出庭接受质证，鉴定人员出庭却更进一步证明了其鉴定结论不能作为定案的依据。1.上诉人申请鉴定人员出庭，其提出只回答上诉人在开庭前书面提出的问题，对超出书面的问题不予回答，而对鉴定人员是如何回答，庭前上诉人并不知道，更无法补充发问，而在庭审中仍有问题，鉴定人员却以书面问题中没有提及为由不予回答，可见鉴定人员心虚或并不专业。2.鉴定依据仅是被上诉人的单方陈述而并非上诉人提供的病历，其称上诉人的病历是不真实的。对上诉人病历是否真实的认定职权在法院，而不在鉴定机构，在法院尚未认定上诉人病历虚假的情况下，鉴定人员却自己主观臆断的认定了病历虚假即超出了其认定范围，也没有任何根据。3.鉴定人员鉴定依据仅为被上诉人方的单方陈述，而非上诉人提供的病历，由此作出的鉴定结论具有偏向性。4.仅仅是因未口服磺油可泛影葡胺造影，鉴定人员便认为不排除早期吻合口瘘，也是没有根据的。吻合口瘘分为两种，一种是早期瘘。早期瘘一般发生在术后的3天以内，10天以后是迟发瘘，一周以后发生的瘘与愈后不良有关，由被告提交的病历显示7月29日手术，8月1日引流术，8月5日、8月7日、8月10日、8月12日未见引流出液体。如果存在早期吻合口瘘，那么口腔、食道分泌物、流质饮食后进食的液体及其食物甚至包括返流的胃内容物(贲门已经切除，失去括约肌的作用)就会通过要口进入胸腔，胸腔引流管就会引流出上述物体，而右侧胸腔引流管并没有出现上述引流物，也就证明此时并不存在所谓的早期吻合口瘘。如果产生瘘也是10天后产生的，与鉴定结论中推测的早期瘘是不相符合的。病历记载其发热的情况，29号做手术后30日存在发热，但之后体温状况一直都非常正常，只是到了8月12日、13日体温有所上升，也说明了原告并不是早期瘘。鉴定结论做出早期瘘没有任何的根据。二、如认定上诉人有过错，一审认定上诉人给予2万元的精神抚慰金过高。武月云是因贲门癌到上诉人处治疗，其损害后果主要是原发性疾病所致，如认定上诉人有过错，过错也是较小的，一审认定上诉人给予2万元的精神抚慰金过高。综上，一审法院依据错误的鉴定结论来认定上诉人有过错，认定上诉人承担70%赔偿责任错误，其判决数额不当，故请依法撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。武月云辩称，一、答辩人认为，一审经过法庭质证和审查后采信鉴定意见书并作出判决，完全符合法律规定。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。对应本案鉴定意见书来看，完全符合以上审查内容，一审采信该证据并作出判决完全正确。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”第七十七条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。本案为高度专业医疗纠纷案件，被答辩人虽然是医疗单位，但是法院和患方均系非医学人士，并不精通医学知识，其在法庭上对抗患方显然不平等，法院也无法评价，因此，医疗纠纷案件通过第三方鉴定机构进行鉴定并出具鉴定意见成为患方举证的重要方法和权利，而专业鉴定意见书成为众多类型证据中的优势证据，被答辩人没有提供充分的证据予以推翻该鉴定书，原审采信该鉴定书完全符合法律规定。另外，该鉴定机构系在原、被告双方共同选择、法院委托的前提下进行的司法鉴定，双方都到现场对事实和医学、法律问题进行了陈述，鉴定机构也充分听取了各方意见，其出具的鉴定意见，程序合法、结论正确，从法医学立场分析了医院诊疗行为过错与损害之间存在因果关系和原因力大小，一审判决经过审查后采信该鉴定意见并作出判决完全正确，因此，被答辩人的上诉理由毫无道理。二、答辩人认为，被答辩人在上诉状中所谓的医学观点不能作为有效的上诉理由，其作为涉事医疗机构所罗列的医学观点无法对抗中立的专业鉴定意见，其无法提供有力的证据予以推翻鉴定意见，希望法庭对此上诉理由不予采信。首先，被答辩人该医学观点在鉴定机构的听证会上和鉴定人出庭质询时已经进行了陈述，鉴定机构和鉴定人均对此进行了解释，现在又单独重复作为上诉理由显然不当。其次，从鉴定书上看，鉴定专家仔细研究送检病历及相关调查材料，并组织听证会，综合考虑各方因素才做出的鉴定结果，鉴定书的分析更加全面、客观，反观被答辩人的上诉理由非常片面、主观。再次，被答辩人就专业医学问题应当在一审鉴定人出庭接受质询环节中进行专业对抗，但是现在面对不精通医学的被侵权人和法官就专业医学问题进行上诉明显不当。另外，一审的判决已经对被答辩人非常有力，其在病历中病程记录与医学检查检测报告客观事实不符。病历病程记录真实性要有医学检验检查报告依据，病人体温记录38度发烧，病程记录体温正常，病人手术后第二天、第三天呼吸困难、心跳加速，应病人要求呼吸科医生到病房会诊，并做了病床旁彩超检查，彩超报告病人有胸腔积液，第四天病人呼吸严重困难、心跳过速，病人身体插着几个管子忍着痛苦去做胸透、CT检查，检查报告病人大量胸腔积液，医生根据检查报告给病人做胸腔积液引流手术，这些都有医学检查报告手术记录在案。而医生病程记录无视这些医学检查报告手术记录，病程记录都是写体温正常、呼吸正常、心跳正常，与医学检查客观记录不符。根据法律规定应当推定全责，但是一审法院仍旧按照法医学鉴定结果进行判决已经最大限度照顾被答辩人，现在却上诉令人无法理解。三、答辩人认为，被答辩人上诉的任何一项理由均缺乏法律和事实依据，分别针对性答辩如下:1.鉴定人出庭接受质询，理应对案件有关联的焦点问题进行分析和接受质询，具体到本案的焦点问题就是手术后出现吻合口瘘过程中医院一方是否尽到风险预见、风险预防、风险避免、风险减轻义务，但是被答辩人所提问的内容不正面针对这些焦点问题，对超出鉴定争议的焦点问题甚至是一些人身攻击方面的提问鉴定人有权拒绝回答，以此来质疑鉴定人的专业水平毫无意义。2.司法鉴定依据的是鉴定材料，通常为病历资料，但是还要听取双方对事实和观点方面的陈述，由此才有鉴定听证会召开的必要性，因此被答辩人称鉴定是依据答辩人的单方陈述没有依据，同一事实不可能有两处不同的记载内容，答辩人在法院进行质证病历时是同意病历作为鉴定材料，但是该鉴定材料中存在矛盾记载，严重阻碍了鉴定的客观进行，鉴定人对此发表意见完全正确，被答辩人认为自己虚假记载就不能让鉴定机构评价的观点是逃避伪造病历责任的表现，其称鉴定人员主观臆断鉴定完全不符合事实。3.被答辩人制作的病历不如实记载，矛盾记载，记载的内容与体温检查记录、彩超胸透CT检查报告、手术记录不符，当患方陈述当时的病人情况时其没有任何证据反驳，鉴定机构为了解决争议，在病历记载基础上听取双方意见和陈述，作出鉴定结果，完全正确。4.被答辩人称:“仅仅是因未口服碘油可泛影葡胺造影，鉴定人员便认为不排除早期吻合口瘘也是没有根据的”，这完全是恶意改变鉴定意见书内容，完全是在断章取义。根据鉴定书第8-9页内容，鉴定书分析考虑是早期瘘依据为2017年8月1日病程记录记载的病人症状体征情况和胸片检查结果及13:30引流术记载内容,并考虑了术后早期病人不能进食的情况等因素,对吻合口瘘的影响综合考虑而认定的，而被答辩人没有考虑这些因素,并没有通过早期造影检查来排除吻合口瘘,存在过错，但是现在被答辩人在上诉状中却完全改变了以上内容，其称“仅仅”是因未造影检查就认定是早期吻合口瘘完全是片面的、错误的。5.一审认定精神损害抚慰金数额并无不当。当时造成患者数月无法进食，靠鼻饲管推送营养液维持生命，而且胸腹一直插着引流管引流胸腔积液，每周都要到医院做CT检查，查看鼻饲管引流管位置，造成数次住院治疗，引流口经常发炎脓肿，并做了二次开胸手术，病人的瘘口恢复看不到希望，极度痛苦，生不如死，这种痛苦若非亲身经历是常人想象不到的，不是几万元就能补偿的事情。而且被告为单位，具有充分的赔偿能力，过错责任明显，被答辩人认为数额过高没有依据。四、答辩人认为，被答辩人的过错非常明显，其在术后病人出现吻合口瘘后没有及时诊断，尤其是医生无视体温检查记录，掩盖发烧事实，违规过早让患者出院，结果造成病情加重，再次入住后被答辩人为了掩盖自己的过错，在出现严重的吻合口瘘这一事实面前仍旧不客观诊断，转院后立即被另一家医院诊断为吻合口瘘，但是因被答辩人的延误诊断和治疗，病情非常危重，几近死亡，如果答辩人家属不积极转院病人继续在该院治疗的话，病人必死。现在被答辩人对这些核心的过错不直接面对，不认真总结经验教训，争取不再出现类似错误，却片面强调不客观的上诉理由，再次延长诉讼程序，浪费司法资源，让患方延长痛苦，对这种不正面面对过错的医疗机构，一审法院本就应当按照伪造病历认定全责进行判决，因此，希望二审法院全面审查被答辩人的过错医疗行为，不限于其上诉理由，客观作出判决，综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。武月云向一审法院提出诉讼请求：要求阳谷县人民医院赔偿残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计224056元。一审法院认定事实：武月云于2017年7月28日因贲门癌入住阳谷县人民医院，29日行贲门癌切除术，体温记录单显示，7月30日其体温达到38.2度。7月31日，出现胸闷、憋气，病逐渐加重，经CT检查，确诊为右侧大量胸腔积液等，当天进行了引流手术，8月13日出院，住院治疗16天，出院诊断：贲门癌、右侧胸腔积液，住院花去医疗费47992.56元。8月25日，武月云到该院复查，发现仍是胸腔积液，遂办理住院手续，住院治疗2天，住院花去医疗费2122.21元。武月云于8月28日转至聊城市人民医院住院治疗，经医院检查，发现是食管吻合口瘘，吻合口瘘流向右侧胸腔，并做了右侧胸腔积液引流手术，9月11日出院，住院治疗14天，住院花去医疗费30697.62元。2017年11月16日，武月云再次入住聊城市人民医院，治疗胸腔积液、吻合口瘘，2017年11月20日出院，住院治疗4天，住院花去医疗费8090.92元。2017年12月20日，武月云又入住聊城市人民医院，治疗胸腔积液、吻合口瘘，2017年12月22日出院，住院治疗2天，住院花去医疗费22292.83元。2018年2月20日，武月云又入住聊城市人民医院，治疗胸腔脓肿、吻合口瘘，3月9日出院，住院治疗16天，住院花去医疗费28077.83元。另外，武月云提交治疗花费还有做CT花费2800元，换药花费436.01元，购买引流管、针管花费440元，住院期间因输液补充白蛋白在聊城市人民医院门诊药房购药花费7369元，2017年8月14日至8月24日在聊城市区中通二期旁“东昌府区郑家镇后景村卫生室”输液花费1150元，在诚信副食商行购买料理机、榨汁机花费2359元及购买副食花费一宗，汽车加油花费840元，鉴定费11830元。阳谷县人民医院病历记载与其体温记录单等有不相符的情况。武月云的护理人员张X英系其女儿、周X燕系其外甥女，武月云、张X英、周X燕身份均系农村居民。经原告申请，阳谷县人民法院委托山东金正法医司法鉴定所对阳谷县人民医院的诊疗行为与武月云的损害是否存在因果关系及过错参与度等进行了司法鉴定，2017年12月22日，该鉴定所出具鲁金正司鉴所（2017）临鉴第850号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、阳谷县人民医院对武月云的诊疗行为存在过错，其过错是导致患者发生术后吻合口瘘的主要原因，建议参与度范围65%-75%。2、被鉴定人武月云构成九级伤残；自2017年7月29日-9月11日期间需2人护理，出院后需1人护理60日；营养期限为自2017年7月29日-9月11日出院后90日。阳谷县人民医院认为该鉴定意见认定其对武月云的诊疗行为存在医疗过错不合理，医院不存在任何过错，要求重新鉴定。一审法院认为：综合本案案情，山东金正法医司法鉴定所做出的鉴定结论客观、公正、合理，一审法院予以采信，阳谷县人民医院关于医院不存在任何过错的辩解不能成立，其要求重新鉴定的理由不充分，阳谷县人民医院对武月云的损害负有责任，应当对武月云的损失进行合理的赔偿。原告应得到的赔偿项目为：医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金等。医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据武月云的治疗情况，其在阳谷县人民医院两次住院治疗花费50114.77元、在聊城市人民医院四次住院治疗花费69744.19元、住院期间因输液补充白蛋白在聊城市人民医院门诊药房购药花费7369元及做CT花费2800元、换药花费436.01元、购买引流管、针管花费440元应为合理花费。武月云提交的购买料理机、榨汁机花费2359元不属残疾辅助器具费用；武月云提交的“东昌府区郑家镇后景村卫生室”输液花费1150元票据不是正规票据，亦未有处方，对此费用，不予确认。以上武月云的医疗费确认共计130903.97元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据山东金石法医司法鉴定所于2017年12月22日出具的鉴定意见，武月云自2017年7月29日-9月11日住院期间需2人护理，出院后需1人护理60日，即应护理至2017年11月10日；但武月云病情并未痊愈，其在2017年11月16日-20日又住院4天，12月20日-22日住院2天，2018年2月20日-3月9日住院17天，故其在要求2017年11月11日至2018年3月9日期间的护理费的请求，应予支持，计119天，但其间的护理人数应按1人计算。以上武月云需2人护理期限为45天，1人护理期限为179天。武月云护理人员为农村居民身份，其护理费参照我地上一年度农村居民纯收入标准64.31元/天计算，护理费为45天×64.31元/天×2＋179天×64.31元/天＝17299.39元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算,但超过60周岁的，每增加一岁减去一年，武月云出生于1945年11月25日，至定残日2017年12月22日年满72周岁，其残疾赔偿金应按8年计算。武月云伤残等级为九级，其居住地属农村，残疾赔偿金标准应按农村居民标准计算，按8年计算，残疾赔偿金为15118元×8年×20%＝24188.80元。武月云实际住院55天，其住院伙食补助费按每天30元计算，住院伙食补助费计为1650元。武月云病情较重，需要加强营养，根据鉴定意见，其营养期限为自2017年7月29日-9月11日出院后90日，计为135天，营养费按每天30元计算，营养费计为4050元。武月云提交的加油票据不是规定的交通费票据，其主张的840元不应认定为交通费。武月云花费鉴定费11830元应认定为合理花费。以上各项武月云损失共计189922.16元，根据司法鉴定中心做出的鉴定结论，结合本案的具体情况，以阳谷县人民医院承担70%的赔偿责任为宜，对以上部分的赔偿数额计为189922.16元×70%＝132945.51元。武月云所受损害使其精神受到较大的损害，阳谷县人民医院应给予适当的精神抚慰金，数额以20000元为宜。综上，阳谷县人民医院共应赔偿武月云医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计152945.51元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东省阳谷县人民医院赔偿武月云医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计152945.51元，于判决生效后十日内付清。二、驳回武月云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2330元，由武月云负担651元，阳谷县人民医院负担1679元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，关于金正司法鉴定所的鉴定意见应否采信及原审判决上诉人承担70%的责任是否正确的问题。鲁金正司鉴所[2017]临鉴字第850号鉴定意见书是一审法院委托山东金正法医司法鉴定所作出的鉴定意见，鉴定人员也出庭接受了质询。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。据此，当事人对鉴定意见提出异议是鉴定人应当出庭作证的前提条件。鉴定人出庭作证前了解当事人对鉴定意见具体异议内容并无不当，依据庭审笔录，除书面答复的意见外，鉴定人也对上诉人庭审中提出的问题进行了回答，且上诉人也未提供证据和理由证明鉴定人不回答的问题对于鉴定意见有重大影响。依据鉴定意见书，鉴定材料包括阳谷县人民医院和聊城市人民医院的住院病案和聊城市人民医院的CT报告单复印件，在鉴定过程中，召开了听证会并通知医患双方补充陈述书，因此，上诉人关于鉴定人员仅依据被上诉人单方陈述而做出鉴定意见的主张没有充分依据。对于鉴定人员主张上诉人病历不真实的问题。依据庭审笔录，鉴定人员是从8月13日7点体温单显示被上诉人体温38度，而8月13日9点病程记录患者无发热的矛盾记载上，主张上诉人的病程记录不真实的。鉴定人的上述判断是依据上诉人的病历材料做出的，并无不当之处。鉴定意见书中对被上诉人属于早期瘘作出了分析说明，鉴定人在2018年3月13日出具的对上诉人异议的书面意见中也阐述了判断被上诉人属于早期瘘的依据。综上，上诉人虽对鉴定意见有异议，但没有足以反驳的证据和理由，原审采信金正司法鉴定所的鉴定意见于法有据，判决上诉人承担70%的责任正确。关于原审确定的精神抚慰金数额是否合理的问题。上诉人在诊疗过程中存在过错，对被上诉人造成身心的双重痛苦，原审依据侵权人的过错程度和损害后果判决上诉人赔偿2万元的精神抚慰金并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4660元，由上诉人阳谷县人民医院承担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一八年十月二十五日法官助理陈闪书记员王芳