浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1609号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江成城建设有限公司。住所地：平湖市黄姑镇周圩集镇。组织机构代码：91330482735279882E。法定代表人：孙付根，董事长。委托诉讼代理人：沈在林、杨帆，浙江群策律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江华祥福医用器材有限公司。住所地：平湖市经济开发区新兴一路**。组织机构代码：330482000043439。法定代表人：王维文，董事长。委托诉讼代理人：朱勤明，浙江泽大律师事务所律师。上诉人浙江成城建设有限公司（以下简称成城公司）因与上诉人浙江华祥福医用器材有限公司（以下简称华祥福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2015）嘉平民初字第2391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判；2.上诉费由华祥福公司承担。事实和理由：一、一审法院对两份合同适用的认定存在错误。华祥福公司提供的合同成立在先，成城公司提供的合同成立在后，两份合同不一致的部分是在后的合同对在先的合同进行了变更。涉案工程为民营企业工程，备案只是为办理施工许可证等项目的一般管理，不同于财政投资项目和共建项目施工合同基于对招投标结果的确认而强制性备案。一审以合同一进行了备案为由将该合同作为依据是不恰当的，双方实际履行的是合同二。二、一审对竣工日期认定错误，对工期延误的原因未作责任分析。1.成城公司提供的三个单位（子单位）工程质量竣工验收记录清楚载明竣工日期为2012年10月31日，且合同第一部分第三条也只约定“竣工日期”，并未约定“通过竣工验收日”为竣工日，一审以2013年10月10日竣工验收通过之日作为实际竣工之日显然是错误的。根据实际竣工日期2012年10月31日，工期延误为150天。2.造成工期延误的原因有设计变更，华祥福公司自行分包部分拖延，工程款不按时支付导致人员、机械设备未到位，这些原因均不是成城公司造成的，不应由成城公司承担工期延误的责任。三、一审对工程造价鉴定书中争议部分认定不客观。车间二地砖、宿舍楼墙面砖、基础梁增加，车间一基础变更，车间现浇砼天棚石灰砂浆抹灰等工程都是成城公司根据华祥福公司的临时变更进行施工，并非由他人施工。此外，一审按鉴定报告的意见将“变更部分调整”第4项扣除造价540500元也属认定错误，该部分内容原本就不在成城公司施工范围内。四、一审对华祥福公司应承担的逾期付款违约金未作具体计算，事实认定不清。从一审关于该部分认定来看，违约天数计算存在错误，计算的基础应当按合同总金额计算而非按未付款部分进行计算，违约金调整幅度过大，应当对违约金重新认定。华祥福公司辩称，应以华祥福公司提供的建设工程施工合同来作为依据，工期延误的时间是496天，造成延误是成城公司的原因。对工程造价鉴定报告书没有意见。一审对延期支付工程款违约金认定是正确的。华祥福公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判工期延误违约金以496天计算；2.一、二审诉讼费由成城公司负担。事实和理由：华祥福公司虽然在反诉状中请求工期延误违约金按302天计算，但在法庭辩论终结前明确提出追究496天的违约责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，允许当事人在法庭辩论终结前增加、变更诉讼请求，因此华祥福公司要求计算496天工期延误违约责任具有法律依据。双方合同明确约定按合同价每日万分之五计算工期延误违约金，一审将违约金标准调整到万分之二，即使按496天计算也无法补足华祥福公司的损失。成城公司辩称，华祥福公司在反诉状中认可的实际竣工日期是2012年10月30日，约定竣工日期为2012年6月1日，以此计算工期延误应为150天。工期延误的责任在于华祥福公司自行发包以及未按期支付工程款导致人员设备未到位，责任不在成城公司。逾期付款违约金一审对合同约定的比例进行调整，对此没有意见。成城公司向一审法院起诉请求：1.华祥福公司支付剩余工程款5637926元；2.华祥福公司承担延迟付款违约金23298165元；3.本案诉讼费由华祥福公司承担。华祥福公司向一审法院反诉请求：1.成城公司支付工期延误违约金394.11万元；2.诉讼及相关费用由成城公司承担。一审法院认定事实：2011年5月30日，成城公司与华祥福公司签订建设工程施工合同1份（以下简称合同一），约定：华祥福公司将车间一、车间二、干部宿舍楼工程承包给成城公司施工，承包范围为施工图纸土建工程（不包括玻璃幕墙），开工日期2011年6月1日（具体以开工报告为准），竣工日期2012年1月1日，合同价款26100000元。专用条款：六、合同价款与支付第26条对工程款(进度款)支付时间和方式约定为：1、合同签订支付合同价10%；±0.00以下完成支付合同价的10%；二层结构完成支付合同价的10%；工程主体结顶支付合同价的20%；外脚手架拆除支付合同价款的10%；主体竣工验收合格支付合同价款的20%；余款20%二年内全部付清，按每年10%支付。2、工程款必须进入承包人账户，个人领取工程款承包人不予认可。九、竣工验收与结算约定：工程竣工验收合格后，承包方提供完整结算资料给发包方，发包方在一个月内审计完成，逾期按承包方提供的竣工结算价格为最终结算价。十、违约、索赔和争议第35条约定：发包人付款每延迟一天承担违约金为合同总金额的0.5‰（节假日除外）；承包方因自身原因导致工期延误的，每延误一天按0.5‰处罚。同日，双方又签订建设工程施工合同1份（以下简称合同二），约定：华祥福公司将车间一、车间二、干部宿舍楼工程承包给成城公司施工，承包范围为施工图纸土建工程（不包括玻璃幕墙），开工日期2011年6月1日（具体以开工报告为准），竣工日期2012年6月1日，合同工期总日历天数365天，合同价款26100000元。专用条款第26条对工程款(进度款)支付时间和方式约定为：1、合同签订支付合同价10%；基础验收合格后支付合同价的10%；主体二层完成后支付工程款的15%；主体结构验收完成后支付合同价的20%；粉刷中期支付合同价款的10%；竣工后支付合同价款的20%；竣工备案并结算完成后支付合同价款的10%；余款5%作为保修金在验收合格后2年内的30天内支付。2、工程款必须进入承包人账户，个人领取工程款承包人不予认可。九、竣工验收与结算约定：工程竣工验收合格后，承包方提供完整结算资料给发包方，发包方在一个月内审计完成，逾期按承包方提供的竣工结算价格为最终结算价。十、违约、索赔和争议第35条约定：发包人付款每延迟一天承担违约金为合同总金额的0.5‰（节假日除外）；承包方因自身原因导致工期延误的，每延误一天按0.5‰处罚。合同签订后，成城公司组织进行了施工。2011年10月21日基础验收合格完成，2011年11月28日主体二层完成，2012年8月10日工程主体结顶，2013年10月10日主体竣工验收合格，2014年1月24日涉案工程完成竣工验收备案。2014年12月27日，成城公司通过邮政特快专递将浙江华祥福医用器材有限公司结算书寄送给华祥福公司，华祥福公司的门卫于次日签收该快递。2015年2月12日，华祥福公司向成城公司发出关于要求提供更多资料以便安排审计的函。2015年2月28日，华祥福公司又向成城公司发出工程结算价款异议及索赔联系函。诉讼过程中应华祥福公司的申请，一审委托浙江和诚房地产估价有限公司对浙江华祥福医用器材有限公司车间一、车间二、干部宿舍楼工程价款进行评估。2018年4月24日，浙江和诚房地产估价有限公司出具工程造价鉴定报告书，涉案工程的造价为23521575元，争议造价如下：（一）车间二地砖、宿舍楼墙面砖,涉及造价54399元。（二）车间一基础变更、车间二基础梁增加等，涉及造价404769元。（三）车间现浇砼天棚石灰砂浆抹灰等，涉及造价492695元。（四）外墙喷砂工程，涉及材料差价73417元。（五）门窗及安装配套费，涉及140000元。华祥福公司预付鉴定费187720元。华祥福公司向成城公司支付工程款共计2630万元，时间和金额如下：2011年6月23日261万元、2011年10月21日100万元、2011年10月29日200万元、2011年12月9日50万元、2011年12月14日100万元、2011年12月28日40万元、2012年1月17日50万元、2012年1月19日50万元、2012年4月13日50万元、2012年4月27日50万元、2012年5月23日100万元、2012年7月11日70万元、2012年8月16日50万元、2012年9月7日50万元、2012年9月14日55万元、2012年10月16日80万元、2012年10月26日20万元、2012年11月7日20万元、2012年11月27日10万元、2012年12月21日50万元、2013年2月1日400万元、2013年3月12日20万元、2013年4月27日10万元、2013年7月12日10万元、2013年8月13日5万元、2013年8月27日30万元、2013年10月22日20万元、2014年1月8日10万元、2014年1月28日100万元、2014年4月30日19.5万元、2014年5月26日30万元、2014年12月4日50万元、2015年1月17日10万元、2015年2月10日70万元、2015年2月16日10万元、2016年6月13日379.5万元。一审法院认为，民事行为应当遵循诚实信用原则。本案中，双方各提供了一份建设工程施工合同，成城公司在庭审中陈述了2份建设工程施工合同的形成过程，主张其提供的合同二系在合同一之后形成，且合同二中约定的工期也与建筑工程施工许可证记载的工期相符，故应以合同二来确定双方的权利义务；华祥福公司则主张双方只签订过1份建设工程施工合同，即华祥福公司提供的合同一，双方只是在合同履行过程中对工期等重新进行了协商。一审认为，2份建设工程施工合同均加盖了双方公章，华祥福公司虽对合同二的真实性有异议，但未能提供反驳证据，故对2份建设工程施工合同的真实性予以认定，但合同一系在建设管理部门备案的合同，故应以该合同的约定确定双方的权利义务。根据合同一的约定，华祥福公司应在主体竣工验收合格后二年内全部付清工程款，现双方确认主体已于2013年10月10日竣工验收，故成城公司有权要求华祥福公司支付全部工程款。至于工程款的数额，成城公司主张其已于2014年12月27日向华祥福公司寄送了结算书，华祥福公司于2015年2月12日才给予答复，超过了合同约定的审计期限，故应按该结算书中的价款27342926元作为双方最终的结算价；华祥福公司则主张其法定代表人于2015年1月底才收到该结算书，且成城公司未提供完整的结算资料，造成华祥福公司无法审计。一审认为，根据成城公司提供的邮件全程跟踪查询单，华祥福公司的确于2014年12月28日收到了结算书，但双方在合同中约定工程竣工验收合格后，成城公司提供完整结算资料给华祥福公司，华祥福公司应在一个月内审计完成，逾期按成城公司提供的竣工结算价格为最终结算价，现成城公司在庭审中自认其只提供给华祥福公司1份结算书，结算资料显然不完整，华祥福公司无法组织审计，故不能以成城公司提供的结算书作为结算的依据，委托评估机构通过审计确定涉案工程造价的行为并无不妥。根据鉴定机构出具的工程造价鉴定报告书，涉案工程无争议的造价为23521575元，对于工程造价鉴定报告书列举的争议造价中，双方已达成一致意见，车间一、车间二的耐磨地坪工程双方自行解决，予以采纳，其余争议造价，结合工程造价鉴定报告书、双方提供的证据及庭审陈述，逐一进行论述。（一）车间二地砖、宿舍楼墙面砖工程，车间一基础变更、车间二基础梁增加等工程,车间现浇砼天棚石灰砂浆抹灰等工程，成城公司认为上述工程均系其施工，故应计入工程总价，华祥福公司则否认上述工程由成城公司施工，一审认为，上述3项工程均在双方签订的建设工程施工合同施工范围外，成城公司未能提供相应证据证明其主张，故成城公司的主张不予采信，上述3项工程造价不计算入工程总价。（二）外墙喷砂工程，成城公司同意对于工程量的增加不予计取，但主张材料差价73417元应计入工程总价，华祥福公司认可现在外墙施工确实为喷砂，对于材料差价的数额也无异议，但具体是否为成城公司施工无法确定，一审认为，外墙粉刷工程在建设工程施工合同约定的施工范围内，现该工程业已完工，华祥福公司也未能提供相反证据，故一审认定该工程由成城公司施工完成，上述材料差价计处工程总价。（三）门窗及安装配套费，成城公司认为双方口头约定了配套费，且华祥福公司和第三方签订的施工合同中也有关于配套费的约定，建筑行业中也存在惯例，故配套费应计入工程总价，华祥福公司否认双方对于配套费有相关约定，故不同意给予配套费，一审认为，成城公司未能提供证据证明双方对于配套费有约定，华祥福公司与案外人签订的施工合同的效力不涉及合同外的第三人，故成城公司的主张，不予采纳，门窗及安装配套费不计入工程总价。综上，一审认定涉案工程造价总计23594992元。成城公司要求华祥福公司支付迟延付款违约金，一审认为，根据双方在合同一中对进度款的支付时间和双方对于各个付款时间节点的陈述，一审确定，华祥福公司应在2011年5月30日前支付工程款261万元，2011年10月21日前支付522万元，2011年11月28日前支付783万元，2012年8月10日前支付1305万元，2013年10月10月前支付2088万元，2014年10月10日前支付2349万元，余款于2015年10月10日前付清。比照成城公司提供的工程款备案表及双方陈述，一审对华祥福公司迟延支付进度款的数额及时间认定如下：261万元2011年5月30日至2011年6月23日，161万元2011年10月21日至2011年10月29日，222万元2011年11月28日至2011年12月9日，172万元2011年11月28日至2011年12月14日，72万元2011年11月28日至2011年12月28日，32万元2011年11月28日至2012年1月17日，184万元2012年8月10日至2012年9月7日，134万元2012年8月10日至2012年9月14日，84万元2012年8月10日至2012年10月16日，29万元2012年8月10日至2012年9月14日，157万元2013年10月10日至2013年10月22日，137万元2013年10月10日至2014年1月8日，127万元2013年10月10日至2014年1月28日，27万元2013年10月10日至2014年4月30日，7.5万元2013年10月10日至2014年5月26日，238.5万元2014年10月10日至2014年12月4日，188.5万元2014年10月10日至2015年1月17日，178.5万元2014年10月10日至2015年2月10日，108.5万元2014年10月10日至2015年2月16日，98.5万元2014年10月10日至2016年6月13日，261万元2015年10月10日至2016年6月13日，上述期限均应相应扣除节假日天数。至于成城公司请求按合同价每日万分之五的标准计算违约金，华祥福公司则认为该违约金计算的标准过高，要求调整，一审认为，成城公司未能提供证据证明其因华祥福公司延迟支付进度款而造成的相应损失，故一审酌情调整为按每天万分之二的标准进行计算。经计算，华祥福公司应支付的工程款及违约金总额小于其已支付的2630万元，故成城公司要求华祥福公司支付工程款及违约金的本诉请求，不予支持，华祥福公司多付的数额，也未提起反诉，故双方可自行结算。华祥福公司以成城公司工期延误为由，反诉要求成城公司承担违约金，一审认为，审理该请求的关健是确定涉案工程的开工日期、竣工日期以及是否存在工程延期的情形。根据合同一及建筑工程施工许可证的记载，涉案工程于2011年6月1日开工，对此双方均无异议。至于涉案工程的竣工日期，成城公司提供了房屋建筑工程竣工验收备案表，涉案工程于2013年10月10日通过竣工验收，对该事实予以确认，经计算，涉案工程的工期共计862天。双方在合同二中约定涉案工程的工期为2011年6月1日至2011年12月1日，但华祥福公司自认经双方协商，工期顺延半年，一审予以确认，故成城公司的工期延误共计496天，现华祥福公司只要求成城公司承担延误302天工期相应的违约金，予以准许。成城公司主张因华祥福公司延迟支付进度款造成工期延误，华祥福公司对此予以否认，一审认为，华祥福公司确实延误支付了部分进度款，但成城公司未能提供催讨进度款的相应证据，涉案工程也未发生停工，且根据成城公司提供的证据，涉案的3个（子单位）工程均于2012年10月31日竣工，但整个涉案工程直至2013年10月10日才通过竣工验收，时间相隔较长，故成城公司的主张，不予支持。至于违约金计算的方式，华祥福公司请求按照合同约定以合同价按每天万分之五计算，成城公司认为应以实际工程造价为基数，且双方约定的违约金标准过高，要求调整，一审认为，对于工期延误的违约责任的承担与发包方延迟支付进度款的违约责任的承担，均在建设工程施工合同的35条中，对于发包方延迟支付进度款的违约金计算基数双方约定为“合同总金额”，故联系上下文，工期延误违约金计算的基数也应为合同价；涉案工程在施工中确实存在设计变更、华祥福公司分包等较多因素，势必影响工期，一审根据本案的实际情况、双方的过错程度等情况，酌情调整为按每天万分之二的标准进行计算，计算为1576440元。据此，一审根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、成城公司赔偿华祥福公司违约金1576440元；二、司法鉴定费187720元，由双方各半负担，故成城公司应支付华祥福公司93860元；上述第一、二项共计1670300元，于判决书生效后十日内履行完毕；三、驳回成城公司的本诉请求；四、驳回华祥福公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费186480元、财产保全费5000元，合计诉讼费191480元，由成城公司负担；反诉受理费19164元，由成城公司负担7666元，由华祥福公司负担11498元。二审中，成城公司提供了水电费发票承诺书一份以及给排水分布工程验收记录一组，证明成城公司承包的土建部分已于2012年10月30日竣工，涉案工程水、电、电气安装及其他安装工程，都是由华祥福公司自行施工，由于华祥福自行分包、自行施工的部分工程延期，导致整个工程竣工验收延迟到2013年10月10日。2012年10月30日至2013年10月10日期间的延期应由华祥福公司自行承担责任。华祥福公司质证意见：除对水电发票承诺书上的签订时间有异议，对证据真实性均无异议。但证据只能证明水、电、电气通过验收的时间，不能证明这些项目延期竣工，也不能证明水、电、电气验收与涉案整体工程延期之间的关联。验收记录的施工单位为成城公司，反而能证明水、电、电气的验收责任在于成城公司。且水、电、电气是根据成城公司实际施工情况先后进场，成城公司的工程进度会影响到水、电、电气工程进场。本院认证意见：对方对证据真实性无异议，但该证据不能证明水电工程验收与整体工程延期验收之间存在关联，不能证明待证事实，本院不予认定。华祥福公司二审未提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩，本案二审争议主要在于：一、本案应以哪份合同作为依据；二、鉴定意见中关于争议部分的工程款如何认定；三、工期延误违约金是否正确；四、逾期付款违约金是否正确。关于焦点一，双方于同日就涉案工程签订了两份施工合同，合同上均加盖双方公章，除了约定竣工日期（华祥福公司自认双方对约定竣工日期作出了变更）和部分付款进度节点不一致，并无其他实质性差异。由于并无证据证明两份合同形成的时间先后，从实际履行情况来看也并非严格按照某一合同的付款节点履行，在无法判断双方真实意思的情况下，一审根据优势证据规则，以在建设管理部门备案的合同（即合同一）作为依据，并无不当。关于焦点二，成城公司主张其实际施工了车间二地砖、宿舍楼墙面砖、基础梁增加，车间一基础变更，车间现浇砼天棚石灰砂浆抹灰等工程，但该部分工程不属于合同约定的成城公司施工范围，其又未能提供相应证据证明对该部分进行了施工，故一审未将该部分计入工程总价，并无不当。至于鉴定意见变更部分调整第4点的540500元，一则作出该结论所依据的证据材料已由双方在鉴定前质证，成城公司并无异议；二则在鉴定意见得出后，一审组织双方进行了充分质证，成城公司在质证意见中并未对该项内容提出异议，可视为其对该笔款项处理结果的认可。现其在二审中否认之前的质证意见，违背了禁反言原则，又未提供充分证据证明，其相应意见本院不予采信。关于焦点三。成城公司主张竣工日期认定有误，但由于双方对实际竣工日期存在争议，而合同未就延期情形下实际竣工日如何确定作出明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第一项规定，应以竣工验收合格之日为竣工日期。涉案工程于2013年10月10日通过竣工验收，一审以此作为竣工日期并计算延期天数，并无不当。华祥福公司则援引《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，认为其在一审辩论终结前对工期延误违约金计算方式作出了变更，在违约金金额不变的情况下将天数从302天增加至496天，一审仍以302天计算违反了法律规定。然而，工期延迟是事实认定，而工期延误是责任认定，两者并不必然等同，在判断工期延误责任时，还应当考虑延迟原因、过错等诸多因素，剔除非因施工方原因造成的延期。本院注意到一审在认定工期延误违约金时已考虑了涉案工程在施工中存在设计变更、华祥福公司另行分包等因素对工期产生的影响，并据此在认定工期延误责任时对违约金作出适当调整，最终结果符合公平正义，二审不作调整。关于焦点四，成城公司主张按照合同约定以合同总价款的每日万分之五计算逾期付款违约金，若按此计算，则违约金高达两千多万元，明显过高。且华祥福公司在一审中明确要求调整违约金，一审根据法律规定，结合本案实际对违约金作出调整。况且，在双方都存在违约事实的情况下，一审法院也对工期延误违约金进行了相应调整，则逾期付款违约金进行必要调整，亦符合对等原则，较为公平合理。综上，成城公司与华祥福公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65179元，由浙江成城建设有限公司负担51265元，由浙江华祥福医用器材有限公司负担13914元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年十月二十六日法官助理沈文潇书记员张叶娟