上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪01刑初124号公诉机关上海市人民检察院第一分院。被告人朱燕军，男，1978年11月3日出生于上海市浦东新区，汉族，高中文化，系上海A有限公司法定代表人，户籍所在地上海市浦东新区，住上海市浦东新区；因本案于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人曹伊丽，北京盈科（上海）律师事务所律师。被告人陈冬娥，女，1977年12月22日出生于上海市浦东新区，汉族，专科文化，系上海A有限公司总经理，户籍所在地上海市浦东新区，住江苏省苏州市；因本案于2016年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人唐庆，上海浦谐律师事务所律师。上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉[2017]129号起诉书指控被告人朱燕军、陈冬娥犯集资诈骗罪，于2017年12月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月18日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员吴菊萍出庭支持公诉。朱燕军及其辩护人曹伊丽、陈冬娥及其辩护人唐庆到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市人民检察院第一分院指控：2015年3月，被告人朱燕军、陈冬娥伙同他人设立上海A有限公司（以下简称A公司），并以该公司的名义与上海B有限公司等300余家供应商签订协议，利用A公司在XX平台开设的公众号“Z商城”（原名XX商城，以下简称Z商城）销售供应商的产品或服务。A公司在Z商城以高出供货价5至10倍的价格出售商品或服务，供应商直接向消费者快递商品或者提供服务。Z商城以XX公告的形式公开承诺在7天至60天后以商城货币的形式将消费款全额返还至消费者在Z商城开设的商城钱包中，消费者可以用于再次消费或申请提现。2016年5月，A公司以系统升级为由关闭Z商城，不再支付消费者提现及供应商货款。经审计，A公司通过XX、XX及深圳C有限公司三家支付通道及银行转账、现金支付等形式吸收33,478个消费账户人民币750,673,835.69元（以下币种均为人民币），用于支付消费者报销款468,000,249.78元，支付供应商货款224,294,039.00元。2016年7月6日，被告人朱燕军、陈冬娥被公安机关抓获到案。针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示或宣读了下列证据：工商营业执照、档案机读材料、扣押清单、扣押笔录、刑事照片、案发经过等书证；司法鉴定意见书等鉴定意见；被害人裴某等人的证言；被告人朱燕军、陈冬娥的供述。公诉机关认为，被告人朱燕军、陈冬娥以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，适用《刑法》第二十五条第一款之规定。朱燕军、陈冬娥到案后如实交代犯罪事实，适用《刑法》第六十七条第三款之规定。提请法院依法审判。被告人朱燕军对起诉认定其犯罪的事实及证据无异议，但提出其行为不构成集资诈骗罪，而应当认定为非法吸收公众存款罪。朱燕军的辩护人提出：朱燕军无非法占有的目的，主观上无诈骗故意，客观上将吸收的资金用于具体的投资项目，并未挥霍滥用，故本案仅构成非法吸收公众存款罪。被告人陈冬娥对起诉认定其犯罪的事实及证据无异议，但提出其行为不构成集资诈骗罪，而应当认定为非法吸收公众存款罪。陈冬娥的辩护人提出：陈冬娥无非法占有的目的，系从犯，请求法院依法判处。经审理查明：2015年3月，被告人朱燕军伙同被告人陈冬娥等人以非法占有为目的，设立A公司，并以该公司名义先后与上海B有限公司等300余家供应商签订协议。尔后，朱燕军、陈冬娥等人指使上海B有限公司等供应商以高于市场价的价格出售商品，并按照A公司在XX平台开设的公众号Z商城的销售情况直接向消费者提供商品，由A公司在一定期限内给付货款。同期，朱燕军、陈冬娥等人以Z商城名义利用XX平台向不特定人群公开宣传以招揽客户，以高出市场价5至10倍的价格出售商品或服务，并承诺消费者在该商城消费后，可在规定账期获得全额报销为诱饵，从而进行非法集资。2016年5月，A公司以系统升级为由关闭Z商城，不再支持消费者提现和支付供应商货款。经审计，2015年5月至2016年5月，被告人朱燕军、陈冬娥通过汇款及现金方式向客户吸收资金共计7.5亿余元。上述资金用于归还客户本息共计4.68亿余元、支付供应商货款共计2.2亿余元。2016年7月6日，被告人朱燕军、陈冬娥被公安机关抓获到案。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.相关公司工商营业执照、档案机读材料等共同证实：A公司、上海D有限公司、Y公司的工商登记情况。2.被告人朱燕军的供述证实：A公司网上XX公众号名称为Z商城（原名XX商城）。Z商城利用腾讯XX平台，商城产品直接对接厂家或省级以上代理。消费者在Z商城里购物时，可通过第三方支付平台（如XX、XX、XX）支付货款，消费者收到产品确认收货的同时可以申请报销。系统根据预先设定的时间将相应的报销金额汇入消费者商城现金钱包。现金钱包内的钱款可以用于购买商品，也可提现。消费者申请提现后48小时内，相应钱款汇入消费者商城账户绑定的农业银行储蓄卡。新客户第一次关注“Z商城”可以获赠800-1000S币。客户将该链接转发给他人，他人如果关注则该客户可以获赠200S币。购买商品不需要S币，但报销时须用S币，且仅能在S币的限额范围内报销。“Z商城”给客户的报销期限：单笔订单1-2000元，提交报销申请7天之后报销到账；单笔订单2001-5000元，提交报销申请15天后报销到账；单笔订单5001-10000元，提交报销申请之后30天之后报销到账；单笔订单10001-50000元，提交报销申请之后60天之后报销到账。厂家供货后，在货物实际销售后30日起，在每个月的20日可以申请支付货款，再等30日可以实际获取货款，所以厂家的账期最短的有60日。商城销售的商品的价格大约是市场价格的10倍左右。“Z商城”的盈利模式如下：一是沉淀客户资金，用于投资实体；二是通过运作平台收取厂家平台使用费。他是A公司的董事长。陈冬娥系分管财务部的副总经理，全面负责公司的财务事宜，包括收取客户的货款的统计，资金的划转，还负责网上商城网络运营的联系工作。向上家支付的货款在经过陈冬娥审核后，都需要他签字同意。客户最快可以在15天左右报销，15天可以有10%的收益，年化收益为240%左右。购买的顾客年化收益基本在40-240%左右。他对审计初步测算的结果无异议。3.被告人陈冬娥的供述与被告人朱燕军供述基本一致，其分管财务，故对于资金去向作了补充：投到上海XX公司的1,300万和一军国际的1,000万是用于注册的，这些钱款现在都用于支付供货商货款和消费者报销了。4.涉案人周某的供述印证了被告人朱燕军及陈冬娥的供述。5.证人缪某（上海XX合作社法定代表人）的证言证实:她是Z商城的供货商，2015年7月至2016年5月期间为该商城供应商品，开始时货款交付正常。2016年3月后，对方以网站升级为由一直未能结算货款。2015年6月XX商城负责人朱燕军、周某、洪某、张某等人多次与她洽谈合作事宜，最后双方签订了《XX报销商城开放平台服务协议》。她支付了10万元作为众筹基金。2016年1月16日，她又追加了50万元众筹资金。她们在Z商城上架销售的商品有各种类型的禽蛋、服装、饮用水等十七样货物，销售总金额共计15,246,063元。至今共收到货款9,943,625.95元。她无法提供支付货款的总金额，因为支付货款有两种情况：（1）购买货物可以通过XX支付，她可以提供凭证；（2）在报销后，她用商城钱包里面的钱购买，钱包里面的钱是可以反复购买反复报销的。支付货款的总金额和通过第三方支付平台支付的金额并不是同一个概念。作为商家她们的价格是市场价的3倍到4倍，对于消费她购买的商品销售价是市场的8倍到10倍。6.证人倪某的证言证实：他在XX报销商城上销售参观门票及各类玉石产品共12样，被扣40万保证金，至今收货款2,743,095元，未收货款7,507,944.54元。7.被害人裴某的证言证实:2015年11月，她通过亲戚介绍得知Z商城可以先消费购物，货物收到后申请报销，经商城方进行审核，差不多一周后审批通过，报销的费用再打入她指定账户，报销需要商城S币。S币主要是用来控制客户报销金额的。裴某所称的交易流程和被告人及其他证人的供述及证言相一致。同时，裴某证实，通过该方式消费，支付货款的总金额与实际支出的金额是不一致的。因为支付货款有两种：（1）购买货物可以通过XX、XX及银行转账。（2）在报销后，可以用商城钱包里面的钱再购买商品，换句话说，钱包里面的钱是可以反复购买反复报销的。所以支付货款的总金额和通过第三方支付平台支付的金额并不是同一个概念。8.扣押清单、扣押笔录、扣押决定书共同证实：案发后侦查机关查封、冻结、扣押了相关人员、公司的银行账户、名下房产等。9.上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》《司法鉴定意见补正书》共同证实：“Z商城”共收到XX支付713,696,047.33元，由33,478个账户支付。XX(中国)网络技术有限公司划入26,382,015.43元，深圳市E有限公司划入9,926,783.62元，个人直接以银行转账、现金支付等形式支付A公司668,989.31元，共计750,673,835.69元。“Z商城”共支付给消费者报销金额468,984,175.43元。目前报案消费者3,227人，报案未退金额72,359,454.96元。“Z商城”共支付给供货商货款224,294,039.00元，报案供货商158家，损失金额中，有未收回货款163,792,177.04元，未收回保证金13,737,500元，未收回绿色通道费340,000元，合计177,869,677.04元。10.上海市公安局浦东分局出具的案发经过证实：被告人朱燕军、陈冬娥系被抓获归案。综合控辩双方的争议焦点，本院评析如下：一、关于本案应当认定为非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪的问题。本院认为，被告人朱燕军、陈冬娥实施的行为构成集资诈骗罪。理由为：第一、被告人具有非法占有的目的。本案归还本息主要通过借新还旧来实现。按照Z商城报销规则，10倍价格最长报销期60天加上2天提现期，消费者最低的年化收益率可达到58.87%，按照5倍价格最短报销期7天加上2天提现期，消费者最高年化收益率可达到811.11%，显然Z商城的盈利能力难以承受如此高额资金回报，故Z商城集资后不用于生产经营活动或者被告人所谓的“生产经营”活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性；第二、被告人客观行为符合以诈骗方法非法集资。本案被告人不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，而以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金。Z商城实际并非通过销售货物赚取利润，而是利用期限错配等方式，非法占有资金，故而系非法集资行为；第三，被告人非法集资的行为具有公开性。Z商城系利用在XX平台开设的公众号对外公开宣传，且被告人利用所谓的“S”币以控制他人的报销金额，投资者将该商城介绍给他人将获得相应的“S”币以提升报销额度，被告人非法集资行为的公开性进一步彰显。二、关于被告人陈冬娥是否系从犯的问题。本院认为，被告人陈冬娥不应被认定为从犯。现有证据可以证实，陈冬娥系分管财务部的副总经理，在集资诈骗过程中，全面负责公司的财务事宜，包括收取客户货款的统计、资金划转、支付货款的审核等。陈冬娥还负责网上商城网络运营的联系工作等。因此，陈冬娥在共同犯罪中，并非起次要或辅助作用，依法不能认定为从犯。本院认为，被告人朱燕军、陈冬娥以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，且系共同犯罪。朱燕军、陈冬娥到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。公诉机关起诉指控的罪名成立，应予支持。被告人和辩护人所提辩护意见，均不予采纳。综上所述，为维护社会主义市场经济秩序，保障公民合法财产不受侵犯，根据《刑法》第一百九十二条、第二十五条、第五十六条、第五十九条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人朱燕军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2031年7月5日止。）二、被告人陈冬娥犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月6日起至2029年7月5日止。）三、违法所得予以追缴，不足部分责令继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  胡洪春人民陪审员  闻富国审 判 员  吴循敏二〇一八年十月十七日书 记 员  李 君附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。三、《中华人民共和国刑法》第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。四、《中华人民共和国刑法》第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。五、《中华人民共和国刑法》第六十七条......犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。六、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。八、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。