山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民初302号原告（反诉被告）：武汉东方云建设工程有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区常青路思联公馆13楼。法定代表人：李云，总经理。委托诉讼代理人：余昔今，男，1951年10月12日出生，汉族，该公司法务部员工，住。委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。被告（反诉原告）：聊城瀚博置业有限公司，住所地：山东省东阿县前进街北首紫禁城B区办公楼7楼701号。法定代表人：李猛，董事长。委托诉讼代理人：刘学忠，男，1972年7月10日出生，汉族，该公司副总经理，住山东省聊城市。委托诉讼代理人：邢建枢，山东同心达律师事务所律师。原告（反诉被告）武汉东方云建设工程有限公司（以下简称东方云公司）与被告（反诉原告）聊城瀚博置业有限公司（以下简称瀚博公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告东方云公司委托诉讼代理人余昔今、吴宝群，被告瀚博公司委托诉讼代理人刘学忠、邢建枢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东方云公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告承建东阿水岸国际一期工程1#、2#、3#、4#、6#楼、9#楼及地下车库下欠工程款54980505.21元，自欠付之日起按银行同期贷款利率支付上述拖欠工程款利息；2.判令被告赔偿未如约将东阿水岸国际一期工程10#楼及车库交给原告施工，给原告造成的相关损失共计2497533.4元；3.判决第一、二项诉求在原告所承建商品楼变卖款中优先受偿；4.由被告承担本案诉讼费、保全费，鉴定费用为143600元，因保全提供保函的费用为62000元，上述费用均由被告承担。事实与理由：原告东方云公司经竞标于2014年5月5日中标被告开发的东阿水岸国际一期工程1#、2#、3#、4#、6#楼、9#、10#商住楼及地下车库施工项目，并于次日与被告瀚博公司正式签订《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)。该合同专用条款第23.2条明确约定合同结算价款“采用可调价格合同，合同价款的调整方法为：中标价加经××签字盖章认可的有效签证”，即合同结算总价为不固定总价，而是根据实际施工量及投标时单项《建筑工程预算表》所确定的单项工程量价格，在分项计算后合并计算总工程价款。在上述合同报相关建筑部门登记备案后，原告即按被告在招标时提供的施工图纸及合同约定期限，如约垫资为被告完成了上述工程（除被告未交付10#楼及车库外）全部商住楼施工。2016年7月20日双方及相关职能部门对原告承建工程进行了验收，向被告交付了上述商品楼后，双方对原告实际施工工程量进行测算，达成一致意见，但在结算价格上，被告利用其商业上的优势地位，要求按投标前（此时施工图纸尚未完成）双方于2013年12月所签订的《建设工程施工合同》进行结算，即按十年前即2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》进行结算，并单方计算上述工程总价为92585749.28元。为保证原告所垫付资金能够得到部分回笼及公司资金正常周转，原告在向被告明示保留意见的前提下，双方于2017年8月16日签订《工程结算补充意见书》。该补充意见协议书约定：1.被告按建筑面积给原告补增80元/m2;2.双方暂定按被告单方提出的结算总价向原告支付工程款;3.支付后双方再协商确定合同结算款，并据实对结算款作出调整，最终结算以双方审核确定为准。在补充协议签订后，被告向原告预支付了工程款计92585749.28元，按补充合同面积补偿款4890510.40元。同时原告对被告于2017年7月11日制作《东阿·水岸国际工程结算书》工程结算价格提出了异议，基本认可该结算书工程量的计算，要求双方依据实际工程量及中标单项价格进行结算。后原告先后向被告提供了依据《2013年度山东省建筑工程及安装工程消耗量定额》所编制的《工程结算表》（工程总价约为167000000元）及依据中标合同附件中《投标报价单》单项工程量单价及双方己核定实际施工工程量所编制的《工程量结算表》（工程总价为149646195.66元），但至今未收到被告回应。另中标的登记备案《建设工程施工合同》规定10#楼应由原告承建，原告也为此向相关部门申请许可证及其他登记手续，缴纳了相关费用，为10#楼施工安装了塔吊，但被告至今未将10#楼交付给原告施工，给原告造成支出620000元损失，并给原告造成预期利润损失(按照有关行业平均利率8%计算)应为3040588.80元。原告认为，原、被告于2013年12月所签订的《建设工程施工合同》已被原告于此后即2014年5月5日中标所签订的《建设工程施工合同》所取代，且依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同，实际性内容不一致，应当以备案中标合同作为结算工程价款的依据”。被告以此前签订的合同为依据进行结算，其价格明显低于市场公允价格，使原告承建该项工程处于亏损状态，这违背民事活动公平等价有偿原则，也违背了法律规定。另被告未将合同约定的10#楼工程交付给原告施工，其行为已构成合同根本违约，依法应当赔偿给原告造成支出损失及可得利润的损失。现依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第八百八十条及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十一条的相关规定，提出如上诉请，请人民法院依法判决。被告瀚博公司答辩称，一、原告诉求答辩人支付工程欠款54980505.21元缺乏事实根据。（一）原告所诉与事实不符。2013年12月28日，经答辩人公司法定代表人李猛的岳父介绍(李猛岳父为武汉人并在武汉居住生活)，原告与答辩人就涉案工程项目进行协商谈判，协商达成一致意见后签署《建设工程施工合同》一份。约定：工程名称为东阿水岸国际项目1、2、3、4、6、9号住宅楼及相应车库；计划开工日期2014年3月6日，竣工日期为2015年11月6日；工期614天；计价依据(13.1、2、3条)：执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《安装工程消耗量定额》、2008年《聊城市价目表》及有关规定。工程类别不分层数及建筑面积均按Ⅲ类记取，人工工资54元/定额工日，结算时不再调整。取费按省价人工费按36/定额工日，其中，总承包服务费不计取，执行本合同条款第13.4条，社会保障费为零，不参加取税。零工按100元/定额工日计取，不计取任何费用;付款：五层框架完，付已完工程量的70%;十四层框架完付已完工程量的70%;主体验收完，付已完工程量的70%;抹灰完，付已完工程量的70%;内墙瓷砖、地板砖、楼地面、屋面完,付已完工程量的70%；初验后,付至合同价的85%;工程通过竣工验收，结算后付至结算价的95%等。合同签订后，原告根据答辩人提供的施工图纸于2014年3月份入驻项目现场进行施工，直至施工完毕。项目工程于2016年7月20日竣工(但车库部分至今未向我方质量监督部门提交竣工资料)。项目工程竣工验收之后，经双方造价人员共同核对工程量后，答辩人根据双方上述合同约定的计价依据作出《东阿水岸国际工程结算汇总表》，涉案工程款总计92585749.28元。答辩人根据合同约定的付款时间节点，已足额向原告公司支付了相应工程款。在原被告双方办理结算过程中，原告向答辩人反映，由于涉案工程合同约定的结算价款偏低而赔钱，要求适当增加工程价款。并于2017年6月15日，向东阿县住建局恶意函告答辩人拖欠其工程款，并明确声明不予配合办理竣工备案手续。对原告的这一无理要求以及所采取的恶意行为，答辩人考虑如不能办理竣工备案手续，将使项目无法办理产权登记，必然造成约计500多户购房业主均不能如期办证的严重后果。为了避免社会不安定因素及经济损失的发生，无奈之下，经与原告多次协商，最终于2017年8月16日达成一致意见并签署《东阿“水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书》一份，约定：双方在所签订的《建设工程施工合同》约定结算标准的基础上，仅对土建工程按照建筑面积每平方米调增80元作为最终结算标准，调增工程款额度为5130510.4元。并对合同约定的工程质量保修金金额从原合同约定的施工结算价款的5%约计400多万元变更为150万元。最终结算价款总额为97716259.68元。该份补充协议签订后，答辩人仍然秉承诚信履约的原则，再次依约于2017年9月8日将工程款尾款10450524.18元一次性支付给原告。结合上述事实，原告所诉答辩人欠其工程款54980505.21元毫无事实根据。截至目前，答辩人仅仅是存在工程质量保修金150万元未支付的事实，但是尚未达到付款期限和条件。（二）原告所述按照备案合同单项计价标准计算工程价款没有法律和事实依据。1.上述第一点充分阐述了原被告双方针对涉案工程项目所签署的实际合同以及履行的真实情况，而原告诉状中所阐述的备案合同，并非原被告双方针对涉案工程建设施工的真实意思表示，仅仅是为了办理施工手续而进行的招标备案行为。并且，双方在涉案工程建设过程中自始至终没有按照该份合同履行。因此，原告所陈述“原被告于2013年12月所签订的《建设工程施工合同》已被此后2014年5月5日备案《建设工程施工合同》所取代”不存在任何事实基础。2.原告对备案合同约定的工程价款计算方式理解错误。该份合同中明确约定合同价款为14638.92万元。合同第六条进一步明确：采用可调价格合同，但是在“合同价款调整方法”进一步明确为：中标价加经××签字盖章认可的有效签证，即：中标价为固定价，而所谓的“可调”是指只有经××签章盖章认可的有效签证情况才予以调整。同时，按照该份备案合同中投标部分原告的投标函也同样很清楚的阐述“我方愿意以146389160.27元的投标报价并按上述图纸、合同条款、工程建设标准的条件要求承包上述工程的施工、竣工”。据此，并非原告诉状所阐述的“合同结算总价为不固定总价，而是根据实际施工量及投标时单项《建筑工程预算表》所确定的单项工程量价格，在分项计算后合并计算总工程价款”，这样阐述是对备案合同约定条款的错误理解。3.该份备案合同约定的价款与双方实际履行的合同价款也不存在实质性差别。备案合同价款14638.92万元是包括涉案项目10号楼以及全部地下车库的工程价款以及桩基工程、降水工程、消防喷淋、自动报警、排烟工程、以及钢材、门窗的价款，这一点在该份合同中约定的工程内容以及附表一《××承揽工程项目一览表》和第47条补充条款中有明确约定。而双方于2013年12月28日所签订的真实意思《建设工程施工合同》中的工程内容明确为：“东阿水岸国际1、2、3、4、6、9#住宅楼及相应车库”，也即是实际履行的合同是不包括10#楼及相应车库施工的。第13.4条也明确约定“由××另行确定施工单位和造价并由××进行总包管理的专业工程(包括但不限于桩基工程、土方工程、降水支护工程、消防喷淋、自动报警、排烟工程等等)”，仅仅是向××也即是本案原告支付配合费，也就是说工程总价款不包括该等专业工程。在事实履行过程中，原告也未对此进行施工。两者相结合能够看出，备案合同约定的工程款总价14638.92万元减去相对应原告公司未施工的10#楼及相应车库以及相对应的专业工程后，结算价款也与双方实际履行合同的结算总价基本相符，不存在实质性差别。4.原告引用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，要求按照备案合同投标单价进行结算，对于本案实际情况并不适用。（1）本案涉案工程项目并非我国招标投标法所规定的必须招标的建设工程。住房城乡建设部于2014年7月1日下发《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》，在第二条第五项改革招标投标监管方式中明确了非国有资金投资项目发包方式由建设单位自主决定是否进行招投标。而本案建设单位瀚博公司，属于非国有性质，建设项目为自筹资金进行开发建设。因此，涉案工程并非依法必须进行招投标的建设工程。（2）本案涉案备案合同并非依法进行招投标所形成。招标投标法第43条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。而经过上述关于事实方面的陈述，能够明确原被告双方在办理备案手续时，已经按照双方于2013年12月28日所签署的《建设工程施工合同》实际进行了履行，备案合同仅仅是为了建设施工手续的办理而虚假进行的招投标，原被告双方对此的真实意思仅仅是办理手续。因此，涉案备案合同并非依法进行招投标所形成，双方真实意思表示仍然是2013年12月28日签订的合同。（3）山东省高级人民法院对于建设工程问题指导性意见也进一步规定了法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标。当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。该意见进一步明确了本案结合双方实际履行情况，应当按照实际履行合同进行结算。综上事实结合相关法律规定，本案原告所诉答辩人拖欠工程款毫无事实根据，答辩人已经严格按照双方合同约定履行完毕工程款支付义务，故应依法驳回原告工程款支付的诉讼请求。二、原告诉求答辩人未将涉案工程项目10#楼交付原告施工属于违约行为不能成立，上述第一条答辩阐述意见中已经将双方实际履行、且为双方真实意思表示的合同内容进行了详尽的阐述，涉案工程项目自双方洽谈并签订合同以及实际履行过程中原本就不包括10#号楼，因此，原告主张违约与事实严重不符，于法无据。三、鉴于本案不存在拖欠工程款之事实，故原告诉求利息不应得到保护。综上，请法院驳回原告的诉讼请求，依法维护答辩人的合法权益。反诉原告瀚博公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告承担逾期交工违约金3585276元；2.判令反诉被告向反诉原告提交涉案工程车库部分竣工验收资料；3.反诉费用由反诉被告承担。事实和理由:2013年12月28日，反诉原、被告针对东阿水岸国际项目签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为东阿水岸国际项目1、2、3、4、6、9号住宅楼及相应车库；计划开工日期2014年3月6日，竣工日期为2015年11月6日；工期614天。第11条误期责任约定，如果工程竣工验收不能按期完成，每延误一天赔偿单体工程价款日万分之三的违约金给××。本案中，涉案工程实际竣工时间为2016年7月20日，而根据实际情况，结合工期614天的约定，涉案工程相应楼宇实际开工日期和逾期交工天数及违约金分别为：1#楼2014年4月21日，应交工时间为2016年1月5日，逾期交工195天，违约金601061元(10274557.53元×万分之三×195)；2#楼2014年5月25日，应交工时间为2016年2月9日，逾期交工161天，违约金556318元(11517975.98元×万分之三×161)；3#楼2014年5月25日，应交工时间为2016年2月9日，逾期交工161天，违约金564642元(11690325.21元×万分之三×161)；4#楼2014年4月21日，应交工时间为2016年1月5日，逾期交工195天，违约金598597元(10232435.77元×万分之三×195)；6#楼2014年5月20日，应交工时间为2016年2月4日，逾期交工166天，违约金567377元(1393120.61元×万分之三×166)；9#楼2014年5月28日，应交工时间为2016年2月12日，逾期交工158天，违约金697281元(14710573.75元×万分之三×158)；以上共计违约金为:3585276元。另因反诉被告原因，涉案车库至今未竣工验收，反诉原告保留追究反诉被告车库逾期交工的违约责任。为此，特提起反诉，请依法判决。反诉被告东方云公司答辩称，一、双方于2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》属无效合同。1.本案项目属必须进行招投标的项目。商品房开发项目，按我国现行法律规定应属涉及公众利益、公众安全项目，无论是民营还是国家投资，均需经过招标投标。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项之规定：大型基础设施建设、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标，根据国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条，必须依法进行招标的工程建设项目的具体范围和规范标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订、报国务院批准。国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围包括商品住宅。根据上述法律、法规规定，商品住宅项目关系到社会公众利益及安全，必须依法招投标。而瀚博公司在本诉答辩中称“住房城市建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》在第二条第五项改革招投标监管方式中明确了非国有资金投资项目发包方式，由建设单位自主决定是否进行招投标”，这里非国有资金投资项目，不应理解为全部项目，而其中涉及公众利益及安全商品房住宅，应不能与国家条例及依据条例由国家发改委制订招标项目及规定相抵触。故双方此前私自签订的商品住宅《建设施工合同》，因未进行招投标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，属无效合同。2.依据《中华人民共和国招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”及第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”规定，因瀚博公司所依据的《建设施工合同》的实质性内容已经与中标备案的合同内容相背离，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。3.依据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》“不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，××和××应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同”及《中华人民共和国招标投标法》第二条规定，即使按照瀚博公司所述，双方于2014年5月4日签订的《建设施工合同》并非招投标法所规定的必须招标的建设工程，但只要双方合意按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订了建设工程施工合同，不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，便不得再另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，双方合意依据相关法律规定进行招投标活动，就应当适用招标投标法的相关规定。二、瀚博公司反诉请求本诉原告赔偿工期延误违约金3585276元不成立。1.工期延误的根本原因是瀚博公司拖欠大量工程形象进度款。如我公司举出的付款节点方面证据，瀚博公司在各付款节点时所支付的款项与依合同应支付的工程形象进度款下差数额巨大，至主体完工，本诉原告所施工主体完工有六栋商住楼，瀚博公司尚欠本诉原告形象进度款4527.888万元，在瀚博公司未依约支付工程进度款的情况下，本诉原告多方组织资金，为工程建设垫资，千方百计完成工程项目，这是工期延误的根本原因，其责任在瀚博公司。另外本诉原告施工的1#楼、2#楼，因以前设计为地下车库，后依据执法部门要求改为人防工程，这在客观上也延误一些工期，这属于政府部门行政执法行为造成，属于政府部门行政命令不可抗力，这也是工期延误次要因素。2.依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人所负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应履行要求”。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条更进一步明确规定：“××未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，××可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失”。这是合同法赋予本诉原告先履行抗辩权，即瀚博公司及时依约足额向本诉原告支付工程形象进度款为瀚博公司在先义务，瀚博公司拖欠数额巨大，为瀚博公司违反先合同义务；工程继续施工为本诉原告方在后合同义务，在瀚博公司未履行先合同义务情况下，本诉原告有权拒绝履行后合同义务，即由于工程资金不足，本诉原告可暂停施工。由于上述原因所导致工期延期，本诉原告亦不可承担违约责任，这是合同法赋予本诉原告先履行抗辩权。至于1#、2#楼设计变更地下车库为人防工程所造成的工程延期，是由于行政命令等不可抗力原因引起，其责任更不在本诉原告方，如有违约，本诉原告更可免责。对瀚博公司方未依约支付工程形象进度款的违约行为，给我方所造成的停工、窝工损失，我方保留另行追诉权利。综上所述，双方于2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》属无效合同，合同内约定的违约条款自始无效。瀚博公司依据无效的《建设施工合同》提出的相关请求及罗列出的所有相关理由缺乏事实和法律依据，即其要求答辩人承担违约责任没有事实和法律依据，其反诉请求依法不能成立，请求法院依法予以驳回，维护答辩人的合法权利。庭审中，当事人围绕各自诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：针对本诉部分，原告东方云公司提交证据一、原告工商营业执照、建筑资质证书，证明原告具备建设施工主体资格及原告具有相应建筑施工资质等级。被告瀚博公司对该证据的真实性和证明内容均无异议。原告提交证据二、双方于2013年12月签订的《建设工程施工合同》复印件，证明：1.该合同第13.1条中约定计价依据为2003年《山东建筑工程消耗量定额》及《山东省安装工程消耗量定额》，而工程建设时间为2014年至2015年期间。举证目的是使用十多年前定额进行工程计价与工程建设时山东省新的定额标准定价标准差别很大，计价依据有失公允。2.以该合同约定开工日期2014年3月6日，该合同未含10＃楼及该合同付款节点“五层框架完，付已完工工程量的70%；十四层框架完，付已完工工程量的70%”等方面来看，该合同不是双方实际履行合同。被告质证称，对证据二的真实性没有异议，但对原告据此证明的问题不予认可，特别是原告主张该份合同并非双方实际履行合同不属实，该合同系双方真实意思表示且涉案工程整个履行状况正是以该合同进行的。原告提交证据三、中标通知书及中标后签订的《建设工程施工合同》，该合同已在招投标管理部门备案。证明：1.该合同第一部分协议书第六条规定，投标文件及其附件作为合同组成部分。2.第三部分专用条款第六章“合同价款与支付”第23.2规定：合同价格采用可调价格合同，即中标价加双方认可的其他有效签证，而不是采用固定价格合同，即中标总价不是固定的，是随实际工程量的变化而增减，中标时总价只是一个参考价。3.该合同约定开工日期为2014年5月6日，与实际开工日期一致，且合同工程项目含10＃楼工程进度款付款节点，见合同专用条款第二十六条：“分±0.00以下完、地上十层、主体完……等”，与双方合同履行情况相符，系双方实际履行的合同依据。4.10＃楼设计建设面积为18316.8M2。被告质证称，1.对其中的合同及中标通知书的真实性均无异议，但该招标行为系原被告双方为在行政主管部门办理施工手续所用，在办理该手续时涉案工程已经实际施工建设。2.合同中约定的价款并非原告所主张的不固定总价，原告理解是错误的，关于理由和意见已经在答辩状中详细阐述，原告对此提到的观点是不能成立的。3.该份合同附表一和第47条补充条款的约定能够说明合同总价包括涉案项目10号楼以及全部地下车库的工程价款和所有分项工程的价款。4.该份合同并非双方实际履行合同，开工日期也与实际开工日期不符。原告提交证据四、2014年4月29日《东阿·水岸国际一期工程投标文件》，其中《不可竞争费用表》、《建设工程费用表》、《建筑工程预算表》、《单位工程人材料汇总表》，证明各单项工程及劳务费用单价，即子目录取费单价，用以说明投标文件上总价不确定、实际施工工程量不确定，但各单项工程量的单价是确定的，此单价即是中标合同中标单价。被告质证称，对证据四的真实性没有异议，但对原告证明事项不予认可，该投标文件当中的原告方制作的投标函明确载明了其承诺以146389160.27元的投标报价，并按图纸、合同条款、工程建设标准的条件要求承包涉案工程的施工竣工，据此通过它的投标文件以及结合备案合同的约定能够确定合同价款为固定总价。原告提交证据五、工程建设施工许可证及为办理施工许可证已交纳费用发票、10＃楼开工报告、10＃楼法人代表授权委托书、10＃楼施工现场质量管理检查记录、10＃楼工程项目施工管理人员名单。证明双方合同包含10＃楼，原、被告双方已为10＃楼建设作了相关前期工作，缴纳相关规费，办理工程建设施工许可证，缴纳相关费用1802828元（劳务工资保证金731946元、保险费97852元、交易劳务费834418元、城市环境卫生费138612元），其中劳务工资保证金有关单位已返还原告，实际缴费1070882元。被告质证称，对该组证据相关资料真实性没有异议，但该组证据正是双方办理备案手续所必须的资料，而实际施工过程当中并未包括10#楼施工，该10#楼在双方2013年12月28日签订的施工合同中并不包括也未实际施工建设。该组证据中涉及到缴费单据3张原件和退费的复印件一张，对其真实性没有异议，其中保全保费不属于建设施工所产生的花费，其他三张单据的缴费是指的涉案项目全部的楼房应交费用，当然该费用包括了10#楼及车库，但10#楼及相应车库并非是因缴费、手续办理包括而系原告施工的，原告并未施工，上述手续仅仅是为了行政手续的办理而进行的。原告提交证据六、1＃、2＃、3＃、4＃、6＃、9＃工程质量评估报告、±0.000m地下《混凝土试件抗压强度检测报告》、十层《混凝土试件抗压强度检测报告》及主体工程完工《主体结构工程质量验收记录》，用以证明以上各楼最后达到中标合同约定付款节点的时间，即±0.000m全部完工时间以最后完成9＃楼，即2014年7月27日为首付款的时间，完成十层以6＃、9＃最后完成十层建设即2014年9月4日为被告支付工程进度款的第二次时间节点，主体工程完工以2015年7月8日为被告支付第三次工程进度款的时间节点。被告质证称，对证据六的真实性没有异议，均来源于住建局档案馆，但该组证据不能反映原告所主张的付款节点的问题，双方实际履行付款节点是依据2013年12月28日签署的施工合同进行的，且原告在申请付款时也是依据该合同进行的。该组材料所反映的开、竣工时间均是为了符合备案合同的相应条件而进行组织的，实际履行合同并非如此。原告提交证据七、原告公司账页摘要及银行入账账户明细单，证明被告实际支付工程进度款的时间，2014年8月15日付300万元，2014年9月4日付100万元，2015年7月24日付款金额为546万元，与证据六施工各阶段±0.000m完工、施工至十层完工、主体完工应付款的时间节点基本吻合。被告质证称，对证据七所载明的付款问题，无法核对数据的真实性，但能够确定的是原告据此证明付款与应付款的时间节点相吻合是错误的。原告提交证据八、原告施工±0.000m完成工程形象进度表、原告施工至十层主体完工形象进度表，主体工程完工形象进度表。1.基础平±0.000M完工时间（以最后完成栋号为准）：2014年7月27日。此阶段应付工程款：按形象进度1906.6261万元×70%=1334.6383万元。被告首次付款日期为2014年8月15日，金额为300万元。其中承兑200万元。被告供材料折款：按形象进度中钢材、塑料模壳价款480.7587万元×70%=336.5311万元。按付款节点算下差：698.1072万元。2.第十层及以下层完工时间（取多数栋数为准）：2014年9月4日。此阶段应付工程款：按形象进度3064.0793万元×70%=2144.8555万元。被告付款日期为：2014年9月4日，金额为100万元。被告供材料折款：按形象进度中钢材价款：508.5120万元×70%=355.9584万元。按付款节点算下差：1688.8971万元。3.第十一层及封顶完工时间为：2015年7月8日。从“主体结构工程质量验收记录”中可知此日期为：2015年7月8日。此阶段应付工程款：按形象进度4786.3289万元×70%=3350.4302万元。被告付款日期为：2015年7月24日，金额为546万元。被告供材料折款：按形象进度中钢材价款：947.9235万元×70%=663.5465万元。按付款节点算下差：2140.8837万元。综上，至主体工程完工，被告累计差欠工程形象款4527.888万元，这亦是原告未履行先合同义务，致使工程延期的根本原因。被告质证称，对证据八的真实性有异议，我方从未见过所谓的工程形象进度报表，该报表为原告方单方制作，未向我方报送，也未经我方审核，因此该组证据与本案争议问题不具有关联性也不能证明原告的主张，其陈述的关于完工时间、应付工程款、按付款节点计算差等内容均为原告单方陈述性质，其主张累计欠款根本不存在。原告提交证据九、2017年7月11日，被告制作并送达给原告《东阿·水岸国际工程结算书》。重点说明原告方对该结算书中所建工程总量及分项单项工程量是认可的，但对其依据2013年12月双方所签订的《建设施工合同》按2003年山东省建筑工程定额中的单价计算工程总造价不认可，该结算书所述的工程总量及单项子目录中工程量原告是认可的，可以作为结算依据之一。被告质证称对证据九的真实性没有异议，该证据是依据双方签署的施工合同汇总编制而成，虽然原告不认可计价依据，但是该计价依据是双方合同约定的，应以该结算书作为结算依据。原告提交证据十、山东中泰项目管理有限公司《东阿·水岸国际工程造价鉴定书》及鉴定费发票2张，证明原告所承建工程依据双方中标合同（含投标文件）、双方认可工程量等有效文件所评估的原告承建工程总造价为146305372.74元，鉴定费用146300元。被告质证称对证据十的真实性不发表意见，但是该结算报告系原告单方委托中泰公司进行的，未经被告公司参与并审核，所作出的结论不能作为涉案工程结算的依据，这份结算书没有法律约束力也起不到任何的证明作用。原告提交证据十一、原告所承建各栋楼《建设工程竣工验收记录表》。证明：1.原告所承建各栋楼均符合工程建设质量标准。2.该表记载工程实际开工时间为2014年5月6日，与中标合同约定开工时间一致。被告质证称，对证据十一的真实性没有异议，该组证据能够反映出涉案工程的质量等级是为合格，而备案合同约定的质量标准为优良，这一点也能够恰恰说明双方实际履行合同为2013年12月28日的施工合同，质量标准与该合同相符，该组材料当中所反映的开工时间虽然与备案合同一致，但与实际履行开工时间不同，而资料所反映的时间是为了办理手续所用，而并非真正的开工时间。原告提交证据十二、双方于2017年8月16日所签订的《东阿“水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书》及关于《东阿·水岸国际工程结算书》异议函及公证送达文件。证明：1.在双方结算的基础上，对原告施工的1＃、2＃、3＃、4＃、6＃、9＃楼按建筑面积调增80元/M2，共应调增4890510.4元工程造价（此款被告已向原告支付）。2.原告在该协议结算汇总表下面的备注：“暂按此标准结算，最终数额以双方审核确认为准（此单仅供本次付款备案用）”。用以证明双方至今并未达成一致工程结算意见。3.补充协议签订后，原告及时向被告送达对被告所进行工程结算计价标准异议（施工工程量无异议），反对被告强行以2013年12月双方合同约定计价标准进行工程结算。被告质证称，对证据十二的真实性没有异议，但对原告证明事项部分不予认同，其中：1.该份补充协议是双方对涉案工程最终结算的体现，在该协议第一条明确约定在签订的建设工程施工合同约定结算标准的基础上按照每平方米调增80元作为最终结算标准。而该约定有两个关键点需要强调，一是施工合同约定的结算标准是指哪一份施工合同，结合该协议所附的结算汇总表，所谓的施工合同是指2013年12月28日所签署的合同；二是作为最终结算标准，何谓最终当然是指双方就涉案工程结算最终达成的共识。同时协议第四条约定的保修金调整，也是基于双方实际履行合同结算标准的基础进行的。再者，协议第六条的第一、第二款的约定更进一步反映了原被告双方的真实意思，进一步证实了本案应如何处理结算的问题。第一款约定的是原告公司违约应如何处理，也就是补充协议中关于调增、付款以及质保金调整均不发生法律效力。而第二款则是针对被告公司违约如何处理的约定，也就是实际履行合同约定的结算标准和条款均不发生法律效力的后果，并且该等违约责任仅指补充协议所约定的付款和发票责任，并对除此之外所发生的任何争议均不构成解除的条件做了明确约定。这份补充协议也能够反映出原告诉讼主张有悖诚实的信用原则。而该组证据当中，原告公司所提异议函，被告公司是收到的，但对原告异议内容不予认同，并及时进行了回复。原告提交证据十三、原告于2017年8月6日依据双方有效合同所制作的《水岸国际小区工程结算书》。该结算书已邮寄送达被告，证明原告技术人员编制的工程结算价为149646195.66元。被告质证称，对证据十三的真实性无异议，但被告公司收到该结算书后，已经及时向原告公司提出了异议，该结算书系原告单方制作，且未根据双方合同进行编制汇总，不能作为认定案件事实的依据。原告提交证据十四、国家税务总局《企业所得税核定征收办法》（国税发【2008】30号）文件一份，证明建筑企业的基本利润为建筑营业收入的8%。被告对证据十四的真实性不发表意见，认为该证据与本案没有任何的关联，企业的利润率是企业通过自身经营来掌控的，即便国家相关机关有指导性意见，也不具有法律的约束力。原告提交证据十五、财产保全责任险发票一份，证明原告为本案保全支出保险费用62000元。被告对证据十五的真实性没有异议。对原告提交的上述证据一、二、三、四、五、六、九、十一、十二、十五，被告对其真实性无异议，且与本案有关联，本院确认其效力。对于其他证据，被告或对其真实性不予认可，或与本案无关联，或系原告单方制作及委托作出，本院不予认可其效力。针对本诉部分，被告瀚博公司提交证据一、《建设工程施工合同》一份，证明：1.原被告针对涉案工程签署施工合同的日期为2013年12月28日。2.工程名称及内容为东阿水岸国际项目1、2、3、4、6、9住宅楼及相应车库。3.计划开工日期2014年3月6日，竣工日期为2015年11月6日，工期614天。4.计价依据（13.1、2、3条）为：执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《安装工程消耗量定额》、2008年《聊城市价目表》及有关规定。工程类别不分层数及建筑面积均按Ⅲ类计取，人工工资54元/定额工日，结算时不再调整。取费按省价人工费按36/定额工日，其中，总承包服务费不计取，执行本合同条款第13.4条，社会保障费为零，不参加取税。零工按100元/定额工日计取，不计取任何费用。5.付款时间节点：五层框架完，付已完工程量的70%；十四层框架完付已完工程量的70%；主体验收完，付已完工程量的70%；抹灰完，付已完工程量的70%；内墙瓷砖、地板砖、楼地面、屋面完，付已完工程量的70%；初验后，付至合同价的85%；工程通过竣工验收，结算后付至结算价的95%。6.工程质量要求为合格。原告质证称，对证据一的真实性无异议，但其对该证据的效力性和证明目的有异议，关于该证据的效力在反诉答辩意见中已经阐述，同反诉答辩意见的相关观点，因该合同无效，对其被告方证明的相关问题一律不予认可。被告提交证据二、图纸发放登记表一份，证明：1.原告公司领取涉案工程图纸的时间为2014年3月15日。2.原告公司根据上述施工合同已于2014年3月份进场实际施工。原告质证称，对证据二的的真实性无异议，对其证明的问题有异议，该登记表能证明原被告双方履行的相关合同并非被告所主张的是履行的2013年12月28日的施工合同，该图纸的领取正是原告方为进行招投标签订2014年5月5日中标合同做的前期工作。被告提交证据三、工程定位测量记录三份、基槽验线记录两份、地基验槽检查记录一份、地基验收记录一份、钢材化学分析检测报告两份、热轧带肋钢筋检测报告一份。证明：1.涉案工程的工程定位放线是于2014年3月5日完成。2.涉案工程的基槽验线完成时间为2014年4月15日。3.涉案工程的地基验槽日期为2014年4月19日。4.涉案工程的地基验收日期为2014年4月20日。5.涉案工程的施工所需钢材、热轧带肋钢筋于2014年3月27日、4月2日已经采购进场。汇总说明一点事实：通过该组证据，说明原告对涉案工程实际进场进行施工的时间是按照上述建设工程施工合同约定的开工日期2014年3月6日进行的，再次说明合同实际履行的基本事实。原告质证称，对证据三的真实性没有异议，对其证明效力和证明目的有异议。上述证据的形成正是原告方为制作招标文件，评估投标风险而派出工作人员进行现场测量的文件，是为参与投标进行的前期工作，而不是被告方所主张的现场施工，而相关证据的记载是在2014年3、4月份前后，也能够证明原告方的相关质证意见，因此对被告方证明的相关问题不予认可。被告提交证据四、2014年9月3日、11月7日、2015年7月13日、8月5日第一、二、三、四次工程拨款审批表四份。证明：1.原告第一次申请拨付工程款是在涉案工程进度全部达到五层时提出；第二次申请是在工程进度全部达到十四层时提出；第三次申请是在主体验收时提出；第四次申请是在主体已完成时提出。2.结合双方2013年12月28日签署的建设工程施工合同第15.2.1条土建付款条款约定，进一步证明原被告双方实际履行且为双方真实意思表示的合同仍然为2013年12月28日签署的建设工程施工合同。原告质证称，对证据四中2015年7月13日的申请和2015年8月5日的申请真实性无异议，对于其他二份申请表，没有申请单位的签章或驻工地代表签章确认，对其效力不予认可，但是对被告方持证据所要证明的相关问题不予认可，上述证据不能够证明被告方持这份证据所要达到的目的，其上述签章的申请表，是在工程竣工日前后所作出的相关申请，并不能证实工程付款节点。被告提交证据五、原告公司于2017年6月15日向东阿县住房和城乡建设局、局长刘名瑞发出的公函一份。证明原告公司恶意函告我公司拖欠工程款以及明确表示不予配合办理涉案工程竣工验收备案手续的事实。同时证明，该等行为严重影响涉案工程办理竣工备案手续的顺利进行，以及将导致涉案项目无法办理产权登记的事实。原告质证称，因该证据是复印件，对其真实性及证明目的和与本案的关联性均不予认可，如果能和原件核对一致的话，能够证明因被告方未按双方签订合同进行工程付款造成原告方向行政主管部门进行申诉的客观事实，也不能证明被告方持此份证据所要证明的任何问题。被告提交证据六、原告公司于2017年7月4日制作的涉案工程结算书一份。证明原告公司书面向我公司邮寄工程结算书的时间为2017年7月份。原告对该工程结算书的真实性无异议，但对证明目的有异议，该工程结算书是依据双方2013年签订的施工合同作出其依据的标准因无效而不具有法律效力，且也未曾得到原告方的认可，因此对其证明效力不予认可。被告提交证据七、被告公司《关于“东阿水岸国际”工程结算事宜的复函》一份和被告公司制作的《工程结算书》一份。证明：1.被告公司收到原告公司制作的工程结算书后，于2017年7月14日复函原告公司并明确对原告公司工程结算书不予认可的事实。2.被告公司依据双方合同约定的计价依据根据工程实际履行情况进行工程结算的价款为92585749.28元，并邮寄送达给原告公司的事实。原告对该证据的质证意见同证据六。被告提交证据八、被告公司《关于“东阿水岸国际”进行房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案的通知》一份。证明被告公司针对原告恶意向行政主管部门函告拖欠其工程款的行为进行了答复和反驳，并明确告知原告公司拒不配合办理竣工备案手续的严重法律后果的事实。原告对证据八的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该通知能够证明对工程结算和工程付款一直存在争议，协商不下的客观事实。被告提交证据九、特快专递回执两份。证明：1.被告公司对上述证据八的文件采取特快专递邮寄方式送达原告公司法定代表人李云，并同时邮寄原告公司实际控制人李云的父亲李行兵的事实。2.原告公司邮寄地址为武汉市汉江区常青路思联公馆13F以及签收人为吴正的事实。3.被告公司邮件寄件经办人为刘学忠的事实。原告对证据九的真实性无异议，质证意见同证据八。被告提交证据十、2017年8月16日《东阿“水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书》一份。证明原被告双方针对涉案工程最终结算标准，经协商一致达成调增80元/m2的事实，结算价款总额为：97716259.68元。说明双方已经对涉案工程的结算事项于2017年8月16日达成一致意见。原告对工程结算补充协议书真实性无异议，但是对其证明的目的有异议。该补充协议书第一条中已明确载明如对计价持有异议，作为原告的乙方在30日内对存在的计价问题可进行审核，并书面通知甲方，正是原告方出示证据十二和证据十三要证明双方对计价一直进行协商的过程，同时该协议作为补充协议附件的最后工程汇总表，明确载明再按此数据结算付款最终数额双方审核确认为准，并同时特别注明此单仅供本次付款备案用，也可以印证双方对工程付款一直存在争议，未达成一致的客观事实。被告提交证据十一、2017年9月8日付款凭证。证明上述补充协议最终结算款项，被告公司已实际履行完毕的事实。原告对证据十一的真实性无异议，但是对被告证明的问题有异议，此份证据只能证实被告方按照双方的补充协议履行付款的情况，而非所谓的履行付款完毕。被告提交证据十二、原告公司于2017年9月14日作出的关于《东阿水岸国际工程结算汇总表》异议的函一份以及原告公司再次制作编制日期为2017年8月6日的工程结算书一份。证明原告公司在原被告双方达成最终结算协议后，再次发函提出异议的事实。被告提交证据十三：被告公司于2017年10月7日制作的关于水岸国际工程结算事宜再次复函一份以及顺丰速运回单三份。证明针对原告公司2017年9月14日的异议函，被告公司及时回复不予认可意见的事实，并再次通过上述证据九的邮寄方式向原告公司法定代表人李云以及其公司实际控制人李行兵送达的事实，而原告公司在同样邮寄方式情况下，恶意拒签。据此也能够有力地驳斥原告公司所诉称的未收到被告回应之虚假陈述。原告对证据十二、十三的真实性无异议，对证明的目的有异议，认为不能证明被告方陈述的事实。对被告提交的上述证据一、二、三、四（其中2015年7月13日的申请和2015年8月5日的申请）、六、七、八、九、十、十一、十二、十三，原告虽对其证明目的有异议，但对其真实性予以认可，且上述证据与本案有关联，本院确认其效力。对其他证据，因原告对其真实性不予认可，或与本案无关联，本院对其效力不予确认。针对反诉部分，被告瀚博公司提交证据一、2013年12月29日原被告双方签署的《建设工程施工合同》一份。证明：1.合同第一部分协议书第三条和第二部分合同专用条款第10条明确约定，涉案工程约定的工期为614天，工期起止时间为：达到浇筑基础混凝土垫层条件之日至通过竣工验收。2.合同第二部分合同专用条款第11条明确约定，如果不能按期完成，每延误一天，××应承担单体工程价款日万分之三的违约金。原告对该证据的质证意见同在本诉部分的质证意见。被告瀚博公司提交证据二、涉案工程1、2、3、4、6、9#楼《混凝土施工检验质量验收记录表》共计七份。该七份记录表均能够证明涉案单体楼浇筑基础混凝土垫层的具体日期，结合上述约定工期614天，证明：1#楼开工时间为2014年4月21日，应交工时间为2016年1月5日，逾期交工195天；2#楼开工时间为2014年5月25日，应交工时间为2016年2月9日，逾期交工161天；3#楼开工时间为2014年5月25日，应交工时间为2016年2月9日，逾期交工161天；4#楼开工时间为2014年4月21日，应交工时间为2016年1月5日，逾期交工195天；6#楼开工时间为2014年5月20日，应交工时间为2016年2月4日，逾期交工166天；9#楼开工时间为2014年5月28日，应交工时间为2016年2月12日，逾期交工158天。原告质证称，对证据二的真实性有异议，上述材料与本诉中的相关材料明显存在矛盾，对其效力的真实性和合法性持有异议，对其效力不认可，另外对其所谓的记录表也无法证实涉案开工的具体日期。被告瀚博公司提交证据三、结算汇总表一份，本诉证据十已包含。证明涉案工程单体楼工程价款分别为：1#楼10274557.53元；2#楼11517975.98元；3#楼11690325.21元；4#楼10232435.77元；6#楼11393120.61元；9#楼14710573.75元。结合上述三份证据能够充分证实反诉被告逾期交工的事实，据以计算违约金数额和计算方式如下：1#楼违约金601061元（10274557.53元×万分之三×195）；2#楼违约金556318元（11517975.98元×万分之三×161）；3#楼违约金564642元（11690325.21元×万分之三×161）；4#楼违约金598597元（10232435.77元×万分之三×195）；6#楼违约金567377元（11393120.61元×万分之三×166）；9#楼违约金697281元（14710573.75元×万分之三×158）。总计违约金为3585276元。另外补充说明，涉案工程的竣工日期为2016年7月20日，相关证据在原告提交的证据十一中的建设工程竣工验收记录表有明确的记载。原告质证称，该证据属于被告自己制作的相关汇总表，对其效力不认可。对被告提交的上述证据一、二、三均是属于无效合同所产生的，因其依据的无效性，其本身因违法而无效，本案依据中标合同也存在逾期竣工的客观事实，但逾期竣工形成的原因是因反诉原告没有履行合同付款义务先合同义务而直接导致，其次也客观存在1#楼2#楼从先前设计的地下车库工程改为人防工程，从而导致工程逾期竣工，对于其他的相关质证意见同反诉答辩状中提到的相关意见。对于被告（反诉原告）提交的上述证据一，本院在本诉部分已确认其效力。对上述证据二、三，因原告对其真实性持有异议，且部分材料系被告单方制作，本院对其效力不予确认。经对上述证据的质证和分析，可以认定如下事实：2013年12月28日，原告东方云公司（××）与被告瀚博公司（××）签订《建设工程施工合同》（以下简称《13年合同》）。工程名称为：1#、2#、3#、4#、6#、9#住宅楼、写字楼及相应车库。工程地点：东阿县汽车站西邻。工程内容：土建、水、电、暖安装。资金来源：自筹。计划开工日期：2014年3月6日；计划竣工日期：2015年11月6日，合同工期有效总日历天数614天。计价依据：执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2008年《聊城市价目表》及有关规定。工程类别不分层数及建筑面积均按Ⅲ类计取，人工工资54元/定额工日，结算时不再调整。取费按省价人工费按36/定额工日，其中，总承包服务费不计取，执行本合同条款第13.4条，社会保障费为零，不参加取税。零工按100元/定额工日计取，不计取任何费用。工程结算总价为：在以上计费原则计算的工程总造价（其中甲供材、甲定一口价、成活价项目不优惠），承包方让利1%后作为最终结算价等内容。合同签订后，东方云公司进驻工程现场，进行工程建设的前期准备工作及工程图纸交接、工程放线等地基处理方面工作。2014年3月5日完成1#、6#、9#楼的工程定位；2014年3月15日领取东阿水岸国际1#、2#、3#、4#、6#、9#楼的土建、安装图纸；2014年4月15日完成了6#楼的基槽验线工作；2014年4月20日完成了1#楼的地基验收工作；2014年4月2日完成了6#楼热轧带肋钢筋的检测。2014年4月30日，瀚博公司对东阿·水岸国际一期工程进行公开招标，东方云公司中标。2014年5月4日××瀚博公司与××东方云公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《14年合同》）。工程名称为：东阿·水岸国际一期工程。工程地点：东阿县汽车站西邻。工程内容：全部设计图纸内同，建筑面积104306.31m2。资金来源：自筹。开工日期：2014年5月6日；竣工日期2015年12月28日；合同工期总日历天数600天。合同价款：14638.92万元。合同价款采用可调价格合同，价款调整方法为：中标价加经××签字盖章认可的有效签证。该合同约定工程质量保修金为施工合同加框的5%。该合同已在招投标管理部门进行备案。2014年7月23日，东阿县住房和城乡建设局颁发了建筑工程施工许可证。载明：1#、2#、3#、4#、6#、9#、10#楼及地下车库由武汉东方云建设工程有限公司施工。2016年7月20日，项目工程竣工验收后。原、被告双方对实际施工工程量进行了测算。在结算价格上双方产生分歧。瀚博公司根据《13年合同》约定的计价依据做出《东阿·水岸国际工程结算书》，涉案工程总造价为92585749.28元。原告基本认可该结算书工程量的计算，但对计价依据提出异议。认为应当根据中标单项价格进行结算。后原告委托山东中泰项目管理有限公司依据中标时投标书所确定单项价目表做出《东阿·水岸国际一期工程结算报告》，确认涉案工程总造价为146305372.74元，要求按照此造价支付工程款。2017年8月26日，原、被告双方签订《东阿“水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书》。约定：甲乙双方在所签订的《建设工程施工合同》约定结算标准的基础上，对1#、2#、3#、4#、6#、9#楼，按照建筑面积每平方米调增80元作为最终结算标准（注：仅土建工程，不包括安装工程部分），但车库结算标准不予调增。该协议中对工程质量保修金的约定为：经甲乙双方协商，甲方同意将原合同所约定的工程质量保修金金额变更为150元，质保金质保期限和办法双方同意自质监站对工程竣工验收之日起5年无质量问题后无息一次性结算完毕。原告东方云公司认可被告瀚博公司已支付涉案工程款92585749.28元，按补充协议书支付调增款4890510.40元。后原告又对结算提出异议，被告对其异议不予认可。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、原告东方云公司要求被告瀚博公司支付涉案工程款及利息的诉求有无事实根据和法律依据；二、原告要求被告赔偿未如约将10#楼及车库交付原告施工造成的损失应否支持；三、原告要求在所承建商品楼变卖款中享有优先受偿权有无事实根据和法律依据；四、被告反诉原告要求其承担逾期交工的违约金应否支持；五、被告反诉原告要求其承担交付涉案工程车库部分竣工验收资料应否支持。关于第一个焦点问题，涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目，东方云公司与瀚博公司签订《13年合同》并由东方云公司开工建设时，该工程并没有进行招投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”后双方签订的《14年合同》因系双方仅为办理备案及施工手续所签，并非双方真实意思表示，且存在中标无效情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故双方签订的《13年合同》和《14年合同》均无效。在两份合同均无效的情况下，应当以双方当事人实际履行的合同作为结算依据。本案中，根据当事人提交的证据及本院查明的事实，双方系以《13年合同》及后签订的《东阿“水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书》实际履行的。该协议明确约定双方在所签订的《建设工程施工合同》约定结算标准的基础上，对1#、2#、3#、4#、6#、9#楼按照建筑面积每平方米调增80元作为最终结算标准。虽然后来原告又对结算提出异议，但被告对其异议不予认可，该异议系指对工程分项部分的异议，不影响整体结算标准。且原告认可被告瀚博公司已支付涉案工程款92585749.28元，按补充协议书支付调增款4890510.40元。现仍一再提出异议，也有违诚信原则。在被告已按约定付清涉案工程款的情况下，原告要求被告再支付涉案工程款及利息的诉求没有事实根据和法律依据，法院不应支持。关于第二个焦点问题，原告要求被告赔偿未如约将10#楼及车库交付原告施工造成的损失。如前所述，两份建设工程施工合同均为无效，双方对该约定亦均明知，且原告亦实际上未对10#楼及车库施工，其提交的证据无法证明其损失，也无法证明系被告之责，故其要求被告赔偿未如约将10#楼及车库交付原告施工造成的损失的理由，不能成立，本院不予支持。关于第三个焦点问题，前已论述，在原告要求被告再支付涉案工程款及利息的诉求没有事实根据和法律依据的前提下，原告要求在所承建商品楼变卖款中享有优先受偿权亦无事实根据和法律依据，依法不应支持。关于第四个焦点问题，被告反诉原告要求其承担逾期交工的违约金。首先，涉案两份合同均为无效合同，不应称作违约金。如果存在经济损失，可按损失对待。其次，从双方当事人陈述及所提交证据来看，涉案工程存在工期延误情况。其中，既存在被告未按约定支付工程款的情况，也存在工程施工中变更设计的情况，延误工期原因是多方面的，单独归责于一方是不符合事实的。因此，被告反诉原告要求其承担逾期交工的违约金（损失）的诉求，证据不足，本院不予支持。关于第五个焦点问题，通过本院查明的事实，涉案楼房及车库均已竣工，按照双方协议约定和法律规定，原告应将涉案工程车库部分竣工验收资料交付给被告，以配合办理相关手续。其以原告未支付工程款的理由予以抗辩，不能成立，故被告反诉原告要求其承担交付涉案工程车库部分竣工验收资料的反诉请求，本院予以支持。综上，原告诉求没有事实根据和法律依据，依法不予支持；被告反诉原告的请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、驳回原告武汉东方云建设工程有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）武汉东方云建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）聊城瀚博置业有限公司交付涉案工程车库部分竣工验收资料；三、驳回被告（反诉原告）聊城瀚博置业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费351800元，申请保全费5000元，由原告武汉东方云建设工程有限公司负担；反诉案件受理费17741元，申请保全费5000元，由被告聊城瀚博置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交审 判 长  孔繁奎审 判 员  孙久强人民陪审员  潘丽娟二〇一八年十月十二日书 记 员  张鸿岭