新 疆 神 宇 水 利 水 电 建 筑 安 装 工 程 有 限 责 任 公 司 与 新 疆 生 产 建 设 兵 团 第 二 师 二 十 四 团 建 设 工 程 合 同 纠 纷 一 审 民 事 判 决 书 新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院 民事判决书 （2018）兵0203民初176号 原告：新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司，住所地：新疆铁门关市二十九团老机关办公楼三楼。 法定代表人：周昆明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田德珍，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王剑华，新疆天雪律师事务所律师。 被告：新疆生产建设兵团第二师二十四团，住所地：新疆巴州和硕县夏尔托热镇。 法定代表人：唐志刚，该团团长。 委托诉讼代理人：焦林夕，女，1985年8月13日出生，汉族,新疆生产建设兵团第二师二十四团财务科会计。 委托诉讼代理人：魏勇，新疆凤兴律师事务所律师。 新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司（以下简称神宇公司）与新疆生产建设兵团第二师二十四团（以下简称二十四团）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，变更合议庭成员，由原审判长刘春辉变更为现审判长唐玉新,审判员程蒙变更为刘春辉。当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 神宇公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程代建投资回报款1091256.56元；2.由被告支付逾期付款违约金1500000元；3.由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年3月，原被告签订《代建合同》，约定：“原告为代建项目投资人，负责第二师二十四团2013年度保障性住房建设项目的投融资和建设与移交，投资管理回报为决算后工程总价款的6.5%（此投资回报为税后），回报及工程款返还方式分为三个部分分期支付：国家保障安居房专项款到位后甲方需在3日之内拨付给乙方（即每户两万五千元的国家补贴）；房屋主体完工后甲方需在3日内拨付给乙方投资回报总额的80%；项目竣工后甲方需在3日之内向乙方拨付工程总价款的85%及投资回报总额的20%，在2014年春季（2014年1月30日）前拨付至工程总价款的95%，预留工程总价款的5%作为工程质量金，待工程保修期满后一次付清。被告未按本合同第7.1条规定的时间节点向原告及时足额支付工程总价款及回购款的，除应继续按回购计划支付工程总价款及回购款外，则按每逾期一日，向原告支付应付未付部分每天千分之五的违约金，投资回报结算额逾期同该条款一致。”2014年12月，该工程项目已竣工验收，被告至今尚欠代建投资回报款1091256.56元未付。因被告违约，应支付相应的违约金。经双方协商无果，现诉至法院，请依法判决。 二十四团辩称，原被告签订《代建合同》属实，但该合同签订后，双方又签订了《建设工程施工合同》，双方履行的是《建设工程施工合同》。原告要求支付代建投资回报款无事实和法律依据，请法院驳回原告全部诉讼请求。 双方围绕各自意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对双方提交的证据进行认证。 一、原告提交了以下证据 1、双方签订的《代建合同》。证实：被告应按合同约定支付代建投资回报款，因被告违约应承担相应的违约金: 2、竣工工程质量验收记录（铭雅小区7栋7份、亲和水韵小区10栋10份）、结算定案单（铭雅小区7份、亲和水韵小区9份）。证实：①原告已按照《代建合同》的约定履行合同义务，代建的第二师二十四团2013年度保障性住房建设项目已实际竣工并验收，满足合同约定的付款条件。经审定结算，原告代建的第二师二十四团2013年度保障性住房建设两个项目定案价合计：52480865.51元；②被告应向原告支付代建回报款共计：3411256.26元，已支付部分，尚余1091256.56元至今未支付。 3、照片22张。证实竣工验收记录虽然不全，但代建的2013年度亲和水韵小区和铭雅小区保障性住房已全部投入使用，应视为验收合格。 4、《购销合同》3份、收据14份、发票92份，证实原告已按《代建合同》要求，在开工前投入大量资金，履行了投入建设资金、完成项目融资建设与移交义务。 5、开工报告1份，证实2013年6月20日之前该工程已实际开工，原告在此之前已投入大量资金。 被告对上述证据的质证意见为：对证据1-3、5的真实性予以认可，但认为双方履行的是《建设工程施工合同》，关于《代建合同》的内容与其无关。对证据4不予认可，认为原告用被告所拨工程款购买材料。 二、被告提交了以下证据 1、①2013年4月24日，双方就亲和水韵小区住宅楼B1、2、3、4、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17号工程签订《建设工程施工合同》二份；②2013年5月10日，双方就铭雅小区住宅楼1、2、3、4、7、8、10、13、14号工程签订了《建设工程施工合同》；③2013年4月23日，被告给原告出具亲和水韵小区B1、2、3、4、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17号住宅楼工程《中标通知书》二份、④2013年5月8日，被告给原告出具了铭雅小区1、2、3、4、7、8、10、13、14住宅楼工程《中标通知书》一份，证实原、被告履行的是《建设工程施工合同》，没有履行《代建合同》。 2、付款凭证一组，证实①亲和水韵工程付款共计32110071.20元，其中2013年6月20日付款580万元、8月24日付款180万元、9月27日付款104000元。②铭雅小区工程付款共计18315339.79元，其中2013年6月20日付款280万元、8月19日付款120万元、2014年1月17日付款1000万元。上述涉案工程的工程款已支付完毕。 3、亲和水韵建设工程验收记录一份，证实亲和水韵小区中B16号楼于2014年12月25日进行验收，在验收之前已经支付大量工程款。 4、项目月付申报表，亲和水韵小区5份，铭雅小区4份，证实被告应原告申请，按进度向原告付款，双方履行的是《建设工程施工合同》。 5、证明1份，证实原被告之间是按照《建设工程施工合同》进行结算，并且按照合同约定支付工程款。 原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1-5真实性均予认可，但认为双方履行的是《代建合同》。被告提供的证据可以印证原告为涉案工程投入大量资金，并按《代建合同》约定完成施工并交付使用。被告认可支付的是工程款，《代建合同》约定了工程款和投资回报款两项，与被告支付工程款并无冲突。 本院对双方提交的证据认证如下，结合法庭调查，双方对签订《代建合同》、《建设工程施工合同》、《中标通知书》、竣工验收交付使用、工程款支付的事实均无异议，本院予以确认。 经审理本院认定事实如下：2013年3月25日，双方签订《代建合同》，约定：“原告为二十四团代建2013年度保障性住房建设项目投资人，负责该项目的投融资和建设与移交。”2013年4月24日和5月10日双方签订《建设工程施工合同》，约定：“由原告施工二十四团亲和水韵小区B1至4、7至17号住宅楼，合同价款37514400元。开工日期为2013年4月24日，竣工日期为2013年8月30日。铭雅小区C1、2、3、4、7、8、10、13、14号住宅楼，合同价款23873800元，开工日期为2013年5月10日，竣工日期为2013年9月30日。工程款每月根据实际完成工程量由原告向被告提供工程进度报表，经被告确认审核后支付工程进度款。”还约定了其他事项。双方在签订《建设工程施工合同》之前，由新疆蓝天工程监理咨询有限公司、新疆生产建设兵团第二师二十四团、新疆生产建设兵团第二师工程建设施工招标投标管理办公室三方单位给原告出具《中标通知书》，中标工程项目与《建设工程施工合同》约定的工程项目一致。2013年10月10日至2014年12月25日，由建设、监理、设计、施工、勘察五方单位分十次对二十四团亲和水韵小区涉案工程进行了竣工验收。2013年6月1日至2014年12月25日，由建设、监理、设计、施工、勘察五方单位分七次对二十四团铭雅小区涉案工程进行竣工验收。2015年2月4日，由第二师二十四团、新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司、新疆蓝天工程监理咨询有限公司三方单位进行结算，定案亲和水韵小区B1、4、7、8、9、10、11、12、16号住宅楼工程结算总造价33760758.78元。2015年2月2日，由第二师二十四团、新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司、新疆蓝天工程监理咨询有限公司三方单位进行结算，定案铭雅小区C1、4、7、8、10、13、14号住宅楼工程结算总造价24251764.34元。2013年6月20日开始，被告依据原告提出的“月工程计量申报表”、“合同项目月付款申报表”、“工程款支付表申请书”及新疆蓝天工程监理咨询有限公司出具的“工程付款证书”等陆续向亲和水韵小区支付涉案工程款共计32110071.20元，陆续向铭雅小区支付涉案工程款共计18315339.79元。涉案工程均已交付使用。 本院认为，本案争议的焦点是：原、被告履行的是《代建合同》还是《建设工程施工合同》，被告应否支付原告代建投资回报款和逾期付款违约金。 根据庭审查明的事实，原被告双方签订《代建合同》在先，之后经过招投标程序，签订了《建设工程施工合同》，两份合同均为当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。两份合同所涉内容均为第二师二十四团住宅楼。《代建合同》约定，工程概况为“第二师二十四团2013年度保障性住房建设项目”，对施工范围、结算方式、投资数额及回购价格均未明确约定。《建设工程施工合同》约定了具体的工程项目、开竣工日期、合同价款、竣工验收、工程款（进度款）支付方式和时间等。在合同履行过程中，对工程款的支付，根据原告提供的证据，其2013年6月20日涉案工程已实际开工，而被告于同日就向原告支付了部分工程款，在施工过程中，支付工程款时，需由原告提出申请，后附新疆蓝天工程监理咨询有限公司出具的“工程付款证书”等书面材料，符合《建设工程施工合同》约定的工程进度和工程量，方拨付工程款至工程施工完毕；对竣工验收程序，严格按照《建设工程施工合同》约定的程序，由五方单位确认验收，方视为验收合格；对工程项目的交付，原告交付的工程项目正是《建设工程施工合同》约定的工程项目。庭审中，原告既未提供证据证实其投资的数额，也未提供证据证实工程竣工验收后，被告应以何价格回购，对已支付的部分代建投资回报款亦未提供相应的证据证实，双方对合同的履行，均不符合《代建合同》约定的投融资内容，即使在施工过程中有部分出资，也属施工人垫资性质，基于以上分析，双方实际履行的是《建设工程施工合同》。因双方在诉讼过程中均未提供证据证实因何方过错或因何原因造成《代建合同》未履行，故被告不应支付代建投资回报款及逾期付款违约金。 综上所述，原告的主张无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费27530元，由原告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第二师中级人民法院。 审判长  唐玉新 审判员  刘春辉 审判员  习 梅 二〇一八年十月十日 书记员  刘 璐 附相关法条： 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 1