浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3751号 上诉人（原审原告）：吴和忠，男，汉族，1958年9月17日出生，户籍所在地：浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：卢金跃，男，汉族，1963年9月2日出生，户籍所在地：浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：浙江杭州湾建筑集团有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区机场路**。 法定代表人：黄妙福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蓝吴飞，浙江士宝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏文俊，浙江士宝律师事务所律师。 上诉人吴和忠因与被上诉人浙江杭州湾建筑集团有限公司（以下简称杭州湾公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初1775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2006年元月1日，吴和忠（乙方）与杭州湾公司（甲方）签订《聘请协议》，约定：甲方聘请乙方负责组织杭州湾建筑集团直属公司（未经工商部门登记注册）承包工程；甲方总体要求乙方自2006年元月起年承揽建筑业务量为叁亿元左右，以后逐年增加。甲方确保乙方工程保证金及垫付款额度为每亿元工程伍佰万额度；乙方承接的所有工程必须经甲方主管经理认可才可签订合同；乙方提成按乙方承接的业务来计提；甲方收取一定标准的挂靠业务费；协议暂定三年，若双方无争议，满后重新再签订正式合同等等。协议签订后，吴和忠独立承包直属公司的经营权并任直属公司总经理，直属公司实行自负盈亏。2006年6月5日，杭州湾公司颁布《下属直属公司及各地分公司管理条例及处罚条例》一份，规定直属公司管理人员自行招聘、辞退，人员报集团公司备案，工资、奖金、保险、交通、出差等一切费用均由直属公司自行解决，等等。吴和忠承包直属公司后开展了工程业务。2007年4月，吴和忠以杭州湾公司名义投标湖州星汇半岛小区D组团工程并中标，2007年4月25日、26日，吴和忠以杭州湾公司的名义向湖州市招标中心缴纳了投标保证金600000元。2007年5月，吴和忠以杭州湾公司名义与建设方湖州汇鑫置业有限公司（以下简称置业公司）签订了涉案工程的建设工程施工合同，由杭州湾公司总承包工程土建、水电，合同价款暂定6200万元，合同第三部分26条工程款（进度款）支付的方式和时间：工程做到四层平后10天内付实际完成工程量的70%，以后每月按完成产值的70%支付，并在次月10日前支付，主体结构完成通过中间结构验收后付至已完工量的80%，以后每月按已完成工程量的80%付款，工程竣工验收时付至总造价的85%，决算审核时间为竣工验收后三个月内完成，并在一年内付至总造价的95%，留5%为工程保修金，保修金的退还按国家工程条列执行。约定担保事项：合同履约保证金，质量占50%，安全占20%，工期占30%，工程竣工验收后十天内退还。合同还对其他事项作了约定。2007年5月16日，杭州湾公司（甲方）与杭州湾直属公司（乙方）、吴和忠（乙方）签订建筑安装工程内部承包合同书，约定，甲方将上述工程承包给乙方施工，工程造价（暂定）约6200万元，工程付款办法根据甲方与建设单位签订的施工合同第三部分26条款办理。乙方上缴甲方管理费税后2%计取。上缴管理费时间与建设单位支付工程款同步交纳甲方。税金缴纳当地财税部门。甲方投入建设单位履约保证金陆佰万元，其中履约保证金叁佰万元由乙方承担。乙方保证金汇入甲方账户支付给建设方履约保证金（同时也作为乙方对甲方对本工程的履约保证金）。乙方承担甲方投入的保证金年利率12%支付利息，工程主体结顶后，连本带息一次性归还甲方。若超过使用期限则按3分利计取。乙方在工程施工中所发生的一切债权、债务均由乙方承担。本合同自开工之日起生效，至该工程应收应付账务结清终止。整个项目运作均由直属公司吴和忠本人全部家产作反担保；等等。合同签订后，杭州湾公司成立称项目部，项目部工作人员领取了项目部公章及财务专用章。2007年5月16日、5月21日，吴和忠通过浙江杭州湾建筑集团有限公司太湖城邦工程资金专户汇给杭州湾公司保证金1000000元、1400000元；2007年5月21日杭州湾公司汇给置业公司保证金5400000元；2007年5月29日，置业公司向杭州湾公司出具收条一份，收到杭州湾公司保证金6000000元（含600000元投标保证金）。后，置业公司分别于2010年8月26日、27日、10月12日、11月18日、2011年1月27日向杭州湾公司退还保证金460000元、540000元、2000000元、1000000元、1200000元，共计5200000元。杭州湾公司收到保证金后，2010年8月27日，退还吴和忠保证金500000元，同日又出借给项目部借款500000元，合计1000000元款项打入项目部财务人员吴伟强的卡内。2010年11月19日，杭州湾公司退还吴和忠保证金1000000元，打入吴伟强卡内。2011年1月30日，杭州湾公司退还吴和忠保证金1200000元，打入吴伟强卡内。另查明，涉案工程款置业公司与杭州湾公司至今未结算，原杭州湾公司之间的内部承包合同所涉工程款也未结算。 吴和忠诉至原审法院，请求：1、判令杭州湾公司返还吴和忠垫付款300万元，并支付逾期付款利息损失，利息自2011年1月28日起计算至实际返还之日止，按年利率12%计算；2、本案诉讼费用由杭州湾公司承担。 原审法院认为，经查明事实杭州湾公司收到建设方置业公司退还的保证金5200000元后，对吴和忠自筹的履约保证金3000000元已返还了2700000元，尚欠300000元未退还。根据吴和忠、杭州湾公司签订的内部承包合同约定，吴和忠承担的3000000元履约保证金作为吴和忠对杭州湾公司对涉案工程的履约保证金，因涉案工程款杭州湾公司与置业公司未结算，吴和忠、杭州湾公司之间的内部承包合同关系所涉的债权债务也尚未结算，未返还的保证金应在承包关系结束后一并清算，且置业公司至今尚有800000元的履约保证金未退回杭州湾公司，本案杭州湾公司返还剩余保证金的条件未成就，吴和忠的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：驳回吴和忠的全部诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币15400元，由吴和忠负担。 宣判后，吴和忠不服，向本院提起上诉称：一、原审法院审理程序违法。原审法院在第一次开庭审理本案时，吴和忠就对原有证据进行了补强，当庭补充提交了杭州湾公司于2011年7月18日给吴和忠出具的承诺一份，证明吴和忠与杭州湾公司之间不存在个人承包关系。但原审法院对该份证据却只字未提，反而将杭州湾公司没有提交庭审质证的《下属直属公司及各地分公司管理条例及处罚条例》在事实认定中予以体现，原审法院明显偏袒杭州湾公司。二、原审法院违反证据认定规则，是导致错误判决的原因之一。原审法院删除不利于杭州湾公司的证据“承诺”，自行添加未经庭审质证的证据内容作为案件事实予以非法认定。对吴伟强作为杭州湾公司指派的财务人员，在毫无证据证明的情况下，做了推定为“表见代理”的错误认定。事实上吴伟强只是杭州湾公司指派到项目部的财务人员，吴伟强接收的款项均用于杭州湾公司承建的项目中，未支付吴和忠任何款项。三、原审判决混淆了杭州湾公司、直属公司、项目部、吴和忠以及吴伟强之间的真实关系，对案件事实作出了错误的理解。四、原审判决适用法律不当，导致错误判决。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持吴和忠的一审诉讼请求。 被上诉人杭州湾公司在二审期间辩称：一、原审法院审理案件依法适用证据规则认定证据，程序正当、合法。吴和忠在原审庭审中并未出具所谓的“承诺”证据，该证据系吴和忠二审期间提交的新证据。关于《下属直属公司及各地分公司管理条例及处罚条例》，杭州湾公司是明知该条例的，且在另案中吴和忠对该条例也是认可的。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、从双方签订的《建筑安装工程内部承包合同书》内容可知，就案涉项目吴和忠与杭州湾公司之间存在内部承包合同关系，原审判决的该认定是正确的。2、原审判决认定杭州湾公司已经退回吴和忠270万元保证金是正确的。吴伟强系吴和忠招聘的项目部财务人员，虽然吴和忠仅认可之前的50万元保证金系退还到吴伟强银行卡中，但后面几笔保证金退回到吴伟强银行卡后，案涉工程项目部均向杭州湾公司开具了收据确认收到退还的保证金，而吴和忠系项目部的负责人，这即等同于吴和忠也是认可收到退回的保证金的。三、鉴于双方的内部承包关系，现案涉工程未决算，双方暂时无法对内部承包期间的账目进行清算，吴和忠要求返还剩余保证金的条件也未成就。综上，杭州湾公司请求二审依法驳回吴和忠的上诉理由和请求，维持原判。 二审中，吴和忠向本院提交承诺书一份，欲证明自2011年7月18日之前所有的直属公司与杭州湾公司之间的内部合同，吴和忠不承担任何法律责任的事实。杭州湾公司认为该证据不属于二审新证据范围，且对该证据的真实性、合法性均提出异议，认为存在事后添加文字等篡改情形，就案涉工程而言亦不符合杭州湾公司的真实意思表示。本院经审查后认为杭州湾公司的质证意见正确，对该证据的证明效力，不予确认。 二审中，杭州湾公司未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点之一系吴和忠与杭州湾公司之间的法律关系及法律效力认定问题。根据双方当事人签订的《聘请协议》及《建筑安装工程内部承包合同书》的内容及杭州湾公司与吴和忠之间并未形成劳动关系的事实可以认定，吴和忠系借用杭州湾公司的资质、名义承接工程并自行组织管理施工，杭州湾公司收取一定标准的挂靠业务费，双方之间的法律关系并非如杭州湾公司所称的内部承包合同关系，而是无施工资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义进行施工的挂靠法律关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及第四条的规定，该挂靠关系应当认定为无效。根据该认定，双方当事人之间的《聘请协议》及就案涉工程所签订的《建筑安装工程内部承包合同书》亦应一并认定为无效。基于该分析，案涉300万元保证金并不涉及工程款的结算，故杭州湾公司在案涉工程已经竣工的情况下，应当予以返还。本案争议焦点之二系杭州湾公司应当返还的保证金数额。吴和忠在本案中主张返还300万元保证金，其认为案涉工程项目部财务人员吴伟强系杭州湾公司指派至项目的人员，对杭州湾公司汇入吴伟强账户的270万元保证金均不予认可。但根据审理查明，案涉工程系吴和忠以杭州湾公司名义与建设单位置业公司签订建设工程施工合同，工程施工过程中亦是由吴和忠进行项目的管理和施工，吴伟强作为项目部的财务人员，首先应当推定系由吴和忠招聘，若吴和忠认为吴伟强系由杭州湾公司员工并受其指派，应当承担举证责任。现吴和忠未能举证证明该事实，故吴伟强的身份应当认定为系由吴和忠招聘的项目部财务人员。现杭州湾公司先后打入吴伟强账户270万元保证金，虽然吴和忠对于杭州湾公司于2010年8月27日退回的第一笔50万元保证金不予认可，认为与2010年8月27日借款50万元系同一笔款项，但与吴和忠的签字确认行为及当天吴伟强账户共收到100万元的事实不符。根据该事实、吴伟强的身份以及案涉工程项目部共计出具170万元退还保证金收据等情节，原审法院认定杭州湾公司之后打入吴伟强账户的220万保证金构成表见代理，杭州湾公司合计已经退还吴和忠270万元保证金，并无不当。至于剩余的30万元保证金，虽然就案涉工程建设单位与杭州湾公司、杭州湾公司与吴和忠尚未进行最后的结算，但根据前述分析，吴和忠与杭州湾公司之间就案涉工程签订的《建筑安装工程内部承包合同书》属无效合同，而案涉保证金亦不属于工程款的结算范围，故在双方对案涉工程已经竣工的事实均无异议的情况下，该剩余30万元保证金，杭州湾公司应予以退还。原审法院就该部分的处理不当，本院予以纠正。至于该30万元款项的逾期退还的利息损失问题，依据不足，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初1775号民事判决； 二、杭州湾建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还吴和忠保证金300000元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支 付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回吴和忠的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取15400元，由吴和忠负担13860元，由杭州湾建筑集团有限公司负担1540元（吴和忠于本判决生效之日起十日内至原审法院退费，杭州湾建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内至原审法院缴纳应负担的诉讼费）；二审案件受理费30800元，由吴和忠负担27720元，由杭州湾建筑集团有限公司负担3080元（吴和忠于本判决生效之日起十日内至本院退费，杭州湾建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内至本院缴纳应负担的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十月九日 书记员 万丹丹