广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤15刑终322号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）颜俊权，男，1981年11月16日出生，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地:广东省深圳市南山区，住深圳市南山区。因本案于2017年8月13日被羁押，次日被海丰县公安局刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人李俊伟，广东洋洲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林瑞万，男，1972年12月12日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地:海丰县，住海丰县。因本案于2017年8月13日被羁押，次日被海丰县公安局刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人袁远峰，广东展业律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱春梅，女，1982年1月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地:海丰县，住深圳市南山区。因本案于2017年8月13日被羁押，次日被海丰县公安局刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。指定辩护人庄俊超，汕尾市法律援助处律师。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人颜俊权、林瑞万、朱春梅犯销售假药罪一案，于2018年7月18日作出（2018）粤1521刑初239号刑事判决。宣判后，原审被告人颜俊权、林瑞万、朱春梅不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、提讯上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年8月初，被告人颜俊权、林瑞万商定到香港“乐晖药房”订购一批可待因类止咳水运回海丰县销售，并预付订金，后由颜俊权出资港币200000元、林瑞万出资港币30000元，交给同案人蔡某带至香港“乐晖药房”付清余款。同年8月12日，蔡某雇人通过船只将该批可待因类止咳水从香港运至深圳市龙岗区。次日，被告人颜俊权雇车将该批可待因类止咳水运至海丰县。被告人颜俊权、林瑞万将止咳水搬至自己驾驶的车辆时被公安机关抓获，现场缴获8个品种的止咳水4300瓶。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，缴获的止咳水均检出可待因的成分。经海丰县价格认证中心鉴定，缴获的止咳水价值人民币260767元。经汕尾市食品药品监督管理局鉴定，缴获的8个品种的止咳水，未经国务院药品监督管理部门批准进口，系从非法渠道进口的第二类精神药品，按假药论处。被告人朱春梅在明知其丈夫被告人颜俊权非法从事销售可待因类止咳水的情况下，应被告人颜俊权的要求于2017年8月4日、5日从其账号为62×××77的农业银行账户中通过微信、支付宝转账人民币40000元给被告人颜俊权作为购买上述可待因类止咳水的资金。原判认定以上事实，有经原审庭审出示、质证的物证、书证，鉴定意见，搜查、扣押、取样、辨认笔录，证人证言，被告人的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人颜俊权、林瑞万、朱春梅违反国家药品管理法规，销售属于精神药品的假药，有其他特别严重情节，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人颜俊权、林瑞万、朱春梅所犯的罪名成立，予以支持。被告人颜俊权、林瑞万在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人朱春梅在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱春梅归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人颜俊权、林瑞万、朱春梅的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2014］14号）第一条第（二）项，第四条第（七）项的规定，作出如下判决：一、被告人颜俊权犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币60000元；二、被告人林瑞万犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币55000元；三、被告人朱春梅犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；四、本案缴获的8个品种的可待因类止咳水共4300瓶，予以没收，由公安机关依法销毁；五、本案缴获的作案工具粤Ｂ05ＯＮＳ号现代牌小汽车1辆、粤Ｎ×××××号五菱牌面包车1辆，予以没收，上缴国库；六、本案缴获被告人颜俊权的作案工具手机1部、人民币4765元、港币4000元，予以没收，上缴国库；七、本案缴获被告人林瑞万的人民币1150元、港币290元、作案工具手机1部和铁撬2支，予以没收，上缴国库；八、本案缴获被告人朱春梅的人民币2006元、港币1250元，予以没收，上缴国库。上诉人颜俊权上诉对原判认定的事实不持异议，提出其行为不构成销售假药罪。如果构成贩卖毒品罪，因尚未找到买家就被缴获，属犯罪未遂，未流入社会造成实质危害；其贩卖的止咳水虽然数量较多，但可待因含量较低；归案后如实供述犯罪事实，当庭虽对起诉的罪名有异议，但对指控的基本事实不持异议；请求给予从轻、减轻处罚。上诉人颜俊权的辩护人辩称：1.上诉人颜俊权不具有销售假药的故意，仅对贩卖含可待因止咳水可能构成毒品犯罪的行为后果有一定认识，不构成销售假药罪，以毒品类犯罪论处更符合立法精神和罪刑相适应原则。2.汕尾市、海丰县食品药品监督管理局的复函不属正式鉴定意见，侦查机关将其当作“鉴定意见”送达上诉人，违反鉴定程序和送达程序，复函不能作为定罪的证据使用；汕尾市公安司法鉴定中心出具的《鉴定文书》证实检出涉案止咳水含可待因成份应作为定罪量刑的关键证据使用。3.如上诉人颜俊权构成贩卖毒品罪，属犯罪未遂，可待因的含量较低，如实供述犯罪事实，请求给予从轻、减轻处罚。上诉人林瑞万及其辩护人对原判认定的事实不持异议，但上诉及辩护提出：1.上诉人林瑞万没有销售假药的主观故意，其从香港购买的止咳水含有可待因，可以使人兴奋、上瘾，本案所有的证据均指向上诉人林瑞万购买止咳水是为了以毒品的形式贩卖，其行为应当构成贩卖毒品罪；2.销售假药与贩卖毒品是两个完全不一致的主观意识，两者不存在重叠的部分，根本不存在两者之间的竞合，原审判决认定上诉人林瑞万构成销售假药罪适用法律错误，违背了罪行相适应的原则；3.上诉人林瑞万准备贩卖的止咳水正在运输卸货过程中就被公安机关查扣，涉案的止咳水没有流入社会造成危害，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；4.上诉人林瑞万具有如实供述、坦白的情节，并且当庭认罪，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。上诉人朱春梅上诉提出：其向同案人颜俊权提供贷款时只是基于夫妻关系，为日常生活资金周转提供帮助，没想过要帮助同案人颜俊权贩卖止咳水；其认为同案人颜俊权把该笔贷款用于贩卖止咳水只是其事后个人主观猜测而已；同案人颜俊权从其收取的款项是用于清还自身即将到期的信用卡债务，没有用于收购毒品；为此，其不构成本案的帮助犯，依法依当认定无罪。上诉人朱春梅的辩护人辩称：原判认定上诉人朱春梅犯销售假药罪的事实不清，证据不足，所认定的罪名依法不能成立，主要体现在以下四个方面：1.上诉人朱春梅主观上没有销售假药的犯罪故意；2.上诉人朱春梅客观上没有实施销售假药的犯罪行为；3.上诉人朱春梅虽然有供认用微信转4万元给同案同案人颜俊权购买止咳水，但只是其事后猜测，且该事实只是一人供述，没有其它证据印证，属单证；4.同案人颜俊权、林瑞万一直没有供认上诉人朱春梅明知购买止咳水情况下，用微信、支付宝转账4万元作为购买止咳水资金给颜俊权的事实。经审理查明，2017年8月初，上诉人颜俊权、林瑞万商谋到香港屯门“乐晖药房”订购一批可待因类止咳水回广东省海丰县销售，并预付了订金港币8万多元。后找到同案人蔡某（另案处理），要求蔡某帮助将止咳水从香港运回广东省深圳市。几天后，上诉人颜俊权出资港币20万元、上诉人杯瑞万出资港币3万元，由上诉人林瑞万带到深圳市罗湖区向西村交给同案人蔡某，再由蔡某将港币23万元带至香港“乐晖药房”付清余款。蔡某收到以港币31万多元购买的该批可待因类止咳水后，于同年8月12日雇人通过船只将该批可待因类止咳水从香港运至深圳市龙岗区，并通知上诉人颜俊权、林瑞万前往斌城物流园提货。次日，上诉人颜俊权以运输墙纸的名义在网上雇请游某驾驶的粤Ｂ×××××号货车将该批可待因类止咳水从斌城物流园运至海丰县。随后上诉人颜俊权、林瑞万来到上述地点，在将货车上的止咳水搬至上诉人颜俊权驾驶的粤Ｂ×××××号现代牌小汽车上时被公安机关抓获，公安机关现场在粤Ｂ×××××号货车上缴获ＰＥＣ咳快治止咳水878瓶、ＫＩＭＢＥＲＲＹ止咳水504瓶，ＦＥＲＲＡＬ止咳水576瓶、咳宝止咳水840瓶、万咳疗止咳水240瓶;缴获上诉人颜俊权粤Ｂ05ＯＮＳ号现代牌小汽车1辆、粤Ｎ×××××号五菱牌面包车1辆、人民币4765元、港币4000元、作案工具手机1部、港澳通行证1本；在粤Ｂ05ＯＮＳ号现代牌小汽车上缴获咳宝止咳水168瓶、ＰＥＣ咳快治止咳水480瓶、ＫＩＭＢＥＲＲＹ止咳水216瓶、ＦＥＲＲＡＬＩ止咳水96瓶；在粤Ｎ×××××号五菱牌面包车上缴获上诉人颜俊权单独在香港购买的ＤＨＡＳＥＤＹＬ止咳水34瓶、咳宝止咳水106瓶、ＳＥＤＹＬＩＮ止咳水119瓶、ＬＡＭＢＡＲ止咳水8瓶、ＰＥＣ咳快治止咳水35瓶;缴获上诉人林瑞万人民币1150元、港币290元、作案工具手机1部、铁撬2支。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，公安机关缴获的上述止咳水共4300瓶，均检出可待因的成分。经海丰县价格认证中心鉴定，在粤Ｂ×××××号货车及粤Ｂ×××××号现代牌小汽车上缴获的止咳水3998瓶，共价值人民币242108元;在粤Ｎ×××××号面包车上缴获的止咳水302瓶，共价值人民币18659元。经海丰县食品药品监督管理局鉴定，缴获的上述8个品种的止咳水，未经国务院药品监督管理部门批准进口，系从非法渠道进口的第二类精神药品，按假药论处。上诉人朱春梅在明知其丈夫上诉人颜俊权非法从事销售可待因类止咳水的情况下，应上诉人颜俊权的要求于2017年8月4日、5日从其账号为62×××77的农业银行账户中通过微信、支付宝转账人民币4万元给上诉人颜俊权作为购买上述可待因类止咳水的资金。同年8月13日，上诉人朱春梅在海丰县被公安机关抓获，公安机关现场缴获上诉人朱春梅人民币2006元、港币1250元、号码为62×××77的农业银行卡1张。认定上述事实，有经原审庭审、质证的以下证据证实：（一）物证、书证1.深圳市南山高新技术园区派出所出具的户籍证明：证明上诉人颜俊权，男，1981年11月16日出生，汉族，户籍所在地:广东省深圳市南山区。2.海丰县公安局赤坑派出所出具出具的户籍证明：证明上诉人林瑞万，男，1972年12月12日出生，汉族，户籍所在地:海丰县。3.海丰县公安局鹅埠派出所出具出具的户籍证明：证明上诉人朱春梅，女，1982年1月16日出生，汉族，户籍所在地:海丰县。4.海丰县公安局出具的《抓获经过》：证实2017年8月13日，该局禁毒大队在海丰县附城镇富嘉名城三环路边抓获上诉人颜俊权、林瑞万，现场在红色福田货车（粤Ｂ×××××）车箱上缴获止咳水共计3038支，每支120ｍｌ；在北京现代小车（粤Ｂ×××××）后排座位及后尾箱缴获止咳水，共计960支，每支120ｍｌ；在五菱面包车（粤Ｎ×××××）内缴获止咳水302支，每支120ｍｌ。随后，该大队在海丰县抓获犯罪嫌疑人朱春梅。5.海丰县公安局出具的《拘留证》：证实上诉人颜俊权、林瑞万、朱春梅于2017年8月14日被海丰县公安局刑事拘留的事实。6.海丰县公安局出具的《搜查笔录》《扣押清单》《扣押物品照片》《现场照片》：证实2017年8月13日，公安侦查人员对现场扣押的粤Ｂ×××××号红色福田货车1辆进行搜查，ＰＥＣ咳快治止咳水18件共计878瓶、ＫＩＭＢＥＲＲＹ止咳水21件共计504瓶、ＦＥＲＲＡＬ止咳水24件共计576瓶、咳宝止咳水35件共计840瓶、万咳疗止咳水10件共计240瓶；对现场扣押上诉人颜俊权粤B05ONS号现代牌小汽车1辆进行搜查，在该小汽车上缴获的咳宝止咳本7件共计168瓶、PEC咳快治止咳水10件共计480瓶、KIMBERRY止咳水9件共计216瓶、FERRALI止咳水4件共计96瓶；对现场扣押粤Ｎ×××××号五菱牌面包车1辆进行搜查，缴获人民币4765元、港币4000元、作案工具手机1部、港澳通行证1本；缴获上诉人颜俊权单独在香港购买的ＤＨＡＳＥＤＹＬ止咳水34瓶、咳宝止咳水106瓶、ＳＥＤＹＬＩＮ止咳水119瓶、ＬＡＭＢＡＲ止咳水8瓶、ＰＥＣ咳快治止咳水35瓶;现场缴获上诉人林瑞万人民币1150元、港币290元、作案工具手机1部、铁撬2支。对位于滑稽戏丰县进行搜查，现场缴获上诉人朱春梅号码为62×××77的农业银行卡1张。以上扣押物品已经上诉人颜俊权、林瑞万现场指认核实。7.海丰县公安局出具的《发还物品清单》：证实公安机关将粤Ｂ×××××号红色福田货车1辆发还给游某。8.海丰县公安局出具的《取样笔录和取样送检的止咳水照片》:证实公安机关将扣押的上述止咳水抽样送检的事实。9.海丰县公安局出具调取的《银行卡交易明细清单》:证实上诉人朱春梅于2017年8月4日、5日从其账号为62×××77的农业银行账户中通过微信、支付宝转账人民币4万元给上诉人颜俊权购买可待因类止咳水的事实。10.中国移动公司深圳分公司出具的《通话清单》：证实2017年5月14日至8月13日，颜俊权手机（号码：188××××7886和157××××0056）与林瑞万的手机号码137××××8456、张某的手机（号码:151××××7699）的多次通话记录。11.海丰县公安局出入境大队出具的《出入境（香港）记录》：证实上诉人颜俊权、林瑞万出入境出入境记录。12.《机动车行驶证》:证实公安机关扣押的粤Ｎ×××××号五菱牌面包车1辆的所有人颜某；扣押的粤Ｂ×××××号红色福田货车1辆的所有人深圳市利邦物流有限公司；扣押的上诉人颜俊权所有的粤Ｂ05ＯＮＳ号现代牌小汽车1辆。13.《现场检测报告书》：证实公安机关现场对上诉人颜俊权、林瑞万、朱春梅进行吗啡、甲基苯丙胺、氯胺酮三合一的检测，结果均呈阴性。14.海丰县食品药品监督管理局出具给海丰县公安局出入境大队的复函:证实海丰县公安局缴获的上述8个品种的止咳水，未经国务院药品监督管理部门批准进口，系从非法渠道进口的第二类精神药品，按假药论处。15.海丰县公安局从上诉人颜俊权手机摄取的《“货拉拉”运单、购买止咳水单据》：证实上诉人颜俊权通过香港居民蔡某到香港屯门“乐晖药房”购买止咳水，共计港币315964元。其中，ＰＥＣ咳快治止咳水每支港币68元，ＫＩＭＢＥＲＲＹＩＹ止咳水每支港币75元，ＦＥＲＲＡＬＩ止咳水每支港币75元，咳宝止咳水每支港币72元，万咳疗止咳水每支港币70元的事实。16.海丰县公安局调查取的《手机截图》：证实从同案人蔡某手机摄取上诉人颜俊权的电话号码；从上诉人颜俊权、朱春梅手机摄取颜俊权、朱春梅各自的微信帐号，上诉人朱春梅在微信转帐给颜俊权的记录，上诉人颜俊权、朱春梅的支付宝帐号，朱春梅在支付宝转帐给颜俊权的记录。17.《情况说明、止咳水可待因含量照片》：证实2017年8月13日，公安机关在海丰县附城镇富嘉名城三环路边抓获上诉人颜俊权、林瑞万，现场缴获各种止咳水4300支。其中，PEC咳快治止咳水每瓶容量为120ml，含可待因9.Omg；KIMBERRY止咳水每瓶容量为120ml，含可待因9.Omg；FERRALI止咳水每瓶容量为120ml，含可待因9.Omg；咳宝止咳水每瓶容量为120ml，含可待因9.Omg；万咳疗止咳水每瓶容量为120ml，含可待因9.Omg；LAMBAR止咳水每瓶容量为120ml，含可待因9.Omg；SEDYLIN止咳水每瓶容量为120ml，含可待因9.Omg；DHASEDYL止咳水每瓶容量为120ml，含可待因9.Omg。（二）鉴定意见及通知书1.汕尾市公安司法鉴定中心出具的(汕)公(司)鉴(化)字[2017]08013号《鉴定报告》：证明经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，公安机关缴获的上述止咳水共4300瓶，均检出可待因的成分。2.经海丰县价格认证中心鉴定，在粤Ｂ×××××号货车及粤Ｂ×××××号现代牌小汽车上缴获的止咳水3998瓶，共价值人氏币242108元;在粤Ｎ×××××号面包车上缴获的止咳水302瓶，共价值人民币18659元。以上鉴定意见已通知上诉人颜俊权、林瑞万、朱春梅，均无异议。（三）证人证言1.证人游某的证言：我是一名长途货运司机，平常在微信“货拉拉”的货运平台上抢运货单，今天中午（2017年8月13日）12时许，我的妻子张某用她的手机（号码:151××××7699）在“货拉拉”平台抢到一从广东省深圳市龙岗区平湖镇良白路斌城物流园运往广东省汕尾市海丰县附城镇襟德路27号名称为“联兴墙纸”的货运单，发货人为黄香茹，联系电话:157××××0056，运费是825元。抢到订单后，我同妻子张某一起开我的货车（车牌号:粤Ｂ×××××）到深圳市龙岗区拉货，快到物流园门口的时候我妻子手机接到157××××0056的电话，打电话的是一名男子，他问我们到斌城物流园了没有，我们刚到物流园门口，有位约40岁男子开了一辆黑色丰田轿车，与我见面后，他开车带我们去提货，我跟着他的车一起进入物流园装货，到物流园装货区装卸货台上，有两个用黑色拉伸膜缠绕封装好的大木箱，两箱货物被铲车装运到我的货车上。装好货物后，他交待我们直接将货物运送到广东省汕尾市海丰县附城镇襟德路27号，并交待我们走高速，到海丰县会有人和我联系，于是他就离开了。我和妻子开车从物流园出来后走沈海高速往汕头方向开，到快到惠东县时我的妻子手机接到157××××0056的电话，问我们走到哪里，还要多久到海丰？我妻子回答他快到惠东县位置，应该还有一个半小时能够到达海丰县。下午约三点半我们到达海丰县附城镇襟德路27号，这时我妻子电话接到157××××0056的电话问我们到目的地没有，我妻子就回答他已经到达目的地，他说叫我们在原地等一下。过了约十分，来了一辆北京现代银色小轿车（车牌号:粤Ｂ×××××）的人主动问我我们是不是“货拉拉”送两个木箱过来的，我就回答他是的，他告诉我卸货地点改在另外的地方，让我们跟他车走。于是我开车跟在现代小轿车后面到达海丰县三环路富嘉名城路边，到后，有两个中年男子与开北京现代银色小轿车的男子三个人一起拿着拆货工具打开货柜卸货，他们三个将木箱内的货物卸了大概二三十箱货搬上一辆白色小轿车，装完货后的白色小轿车就开走。另外又卸了大概二十多件货搬到北京现代银色小轿车（车牌号:粤Ｂ×××××）的时候，看见公安同志过来抓人，于是我们就被带到海丰县公安局问话。我均不认识开北京现代小轿车带路的男子，以及一起卸货的另外两名男子。在斌城物流园装货时两个木箱己经封箱完成，我也就没有打开核实里面装的具体是什么东西，因为一般情况下物流公司都包装好交付运输的，我只负责送货赚运费。经辨认混杂相片，辨认人游某辨认出Ａ组照片的3号相片（颜俊权）就是收货的人。经辨认混杂相片，辨认人游某辨认出Ｂ组照片的11号相片（林瑞万）就是海丰县三环路富嘉名城路边卸货的人。2.证人张某的证言：我老公游某是一名长途货车司机，我平时在微信“货拉拉”及“58速运”网络平台抢一些载货订单。今天12时40分许，我在“货拉拉”网络平台抢到一个从深圳市龙岗区斌城物流园载货运往海丰县的订单，运费是825元，订单上是个叫黄香茹的人；隔了几分钟，一个手机号码为“157××××0056”的电话打给我，打电话的是一名男子，他问我什么时候能过去取货，因我们住地离斌城物流园不远，我说十多分钟能到，十多分钟后我和我老公游某开货车（车牌号:粤Ｂ×××××）到了斌城物流园，这时“157××××0056”的手机号码又打我的电话，叫我们跟着他一辆粤Ｂ车牌的黑色丰田车进去物流园装货，进去物流园后他叫一部叉车直接将两个封密式的大木箱搬进我们的货车后车箱，我问他这些是什么货物，他告诉我是墙纸，他叫我们走高速到海丰，到时他会叫人找我们接货。装好货物后，我陪我老公从深圳市龙岗区斌城物流园开车来到海丰县城的一间小星星幼儿园附近，我正准备打“157××××0056”电话联系时，这个电话正打过来给我了，问我们到了没有，我说刚到，他让我们在那里等十多分钟。十多分钟后，开来一辆银色北京现代小轿车（车牌:粤Ｂ×××××），车上一个穿着蓝色上衣的男子，问我们是不是送墙纸过来的，我说是，然后他叫我们跟着他的车走，我们开车跟着他的车开了约十分钟后在一公路边停车，然后有两个男子主动走到我们的货车旁边，他们在卸货，这时公安干警过来抓人，我们被传唤到海丰县公安局接受调查。我只知道订单写的是墙纸，但两个封密式的大木箱实际里面装什么我也不清楚；因为是物流公司的运货单，一般情况下物流公司在收到货物时就验过货物并封箱，我们只是负责送货赚运费。经辨认混杂相片，辨认人张某辨认出Ａ组照片的4号相片（颜俊权）就是收货的人。经辨认混杂相片，辨认人张某辨认出Ｂ组照片的6号相片（林瑞万）就是海丰县三环路富嘉名城路边卸货的人。3.证人颜某的证言:我是颜俊权的父亲，2017年7月份我才知道颜俊权贩卖毒品，我曾经叫他不要贩卖毒品，毒品是他与林瑞万从深圳市运回海丰贩卖的；我认识林瑞万，他是海丰县赤坑镇人。我的名下有一部银色五菱面包车（车牌号码为粤Ｎ×××××），我儿子颜俊权在使用。经辨认混杂相片，辨认人颜某辨认出Ａ组照片的6号相片（颜俊权）就是其儿子。经辨认混杂相片，辨认人颜某辨认出Ｂ组照片的10号相片（林瑞万）就是和其儿子合购买止咳水的人。经辨认混杂相片，辨认人颜某辨认出Ｃ组照片的8号相片（朱春梅）就是其儿媳妇。经辨认混杂相片，辨认人颜某辨认出Ｂ组照片的8号相片（蔡某）就是香港居民蔡某。4.证人蔡某的证言：2017年8月初，我帮颜俊权购买香港生产有ＰＥＣ等牌子的止咳水一次，约四千支，港币315964元。颜俊权和林瑞万二人是合伙人，但我不知道他们二人是谁来香港定货的，我负责帮助他们到香港“乐晖药房”付款和收货等，我帮助他们到“乐晖药房”付了港币230000元，其余的货款是他们二人在订货时已经付给药房了；有“乐晖药房”给我的收货票据，收货票据上写有我的住址及联系电话（号码6617×××7）我用微信把收货票据发给林瑞万。购买的止咳水运到香港葵涌大连，我委托朋友“阿邱”用木箱包装后请船运过来深圳，由我负责收货，购买的止咳水以每支止咳水港币20元的价钱给我作运费。我请船于2017年8月12日从香港运到深圳后，并联系一个姓吴的朋友，由他联系车辆运到到深圳市龙岗区后，我电话通知林瑞万，叫他们二人来深圳提货。因我与林瑞万是表兄弟，且我在香港多年，对香港环境比较熟悉，林瑞万就请我帮助他们一下，因此我在没有多想的情况下帮助了他们购买止咳水和提货等，颜俊权和林瑞万购买止咳水是用来贩卖的。经辨认混杂相片，辨认人蔡某辨认出本组照片的7号相片（颜俊权）就是贩买止咳水的颜俊权。经辨认混杂相片，辨认人蔡某辨认出本组照片的12号相片（林瑞万）就是贩买止咳水的林瑞万。（四）上诉人供述和辩解1.上诉人颜俊权供述：2017年7月底或8月初期间，我和林瑞万一起去香港屯门以31万多港币的价钱向一间叫“乐晖药店”定购可待因类止咳水3998瓶止咳水，并当场支付了定款。后由我出资23万元人民币，由林瑞万出资3万元，共计港币315964元，委托香港居民蔡某帮我们交款和提货；以每支20元港币给蔡某，由他负责联系请船将3998支止咳水运过来深圳。他于2017年8月12日将3998支止咳水运过来深圳后，并联系物流公司把止咳水运到深圳市龙岗区斌城物流园。2017年8月13日早上，蔡某打电话（号码155××××8779）给林瑞万说货到了，让我们安排车去深圳提货，我和林瑞万开着一辆现代小汽车（车牌是粤Ｂ×××××）到深圳提货，车到龙岗服务区货拉到海丰，运货是825元，留下联系电话：137××××8456，姓名黄香茹，网上请好货车后我和林瑞万开车回海丰。回到海丰县海城镇二环路大好彩酒店时林瑞万下车，我开着一辆现代小汽车（车牌是粤Ｂ×××××）到襟德路去给货车带路，我叫林瑞万开着一辆五菱面包车（车牌是粤Ｎ×××××）到海丰县富嘉名城附近准备卸货时被公安机关抓获。在货车及现代小汽车上被缴获3998支止咳水是我与林瑞万合伙购卖的，在五菱面包车上被告扣押的302支止咳水是我自己购买的。购买的支止咳水由林瑞万与汕尾一个叫“阿彬”联系，准备贩买给他。我被缴获小米双卡手机一部（号码：188××××7886和157××××0056）。我与林瑞万联系的手机号码是137××××8456，我的微信号:×××，昵称：高新支局颜俊权。2017年8月4日，朱春梅在“微粒贷”上贷款人民币20000元之后，用她的微信（傲信号:ＺＣＭ134××××5234）以转账的方式，将人民币10000元转到我的微信上（微信号），另外，朱春梅用自己的支付宝（帐号:83×××28ｑｑ.ｃｏｍ）以转账的方式，将人民币10000元转到我的支付宝上（帐号，137××××8456）。次日，朱春梅又用同样的方式在“微粒贷”上贷款人民币20000元之后，并分两次将人民币20000元以转账的方式转到我的微信及支付宝的账号上。公安机关在林瑞万的手机查到2017年8月5日的聊天记录里有一张“乐晖药房”的收据单，是蔡某发给林瑞万的，收据单记录：Ｐ.Ｅ.Ｃ止咳水2078瓶，每瓶68元，共141304港币，万1:1008瓶，每瓶68元，共港币70560元;ＥＵＲ0提子408瓶，每瓶75元，共港币30600元;咳宝，980瓶，每瓶75元，共港币73500元，总价是港币3159647。（万1;是指万咳疗，ＥＵＲＯ提子是指欧洲货，包括法拉利，金巴黎等）。2017年8月13日开着一辆黑色丰田小车去深圳市龙岗区斌城物流园提货的男子，我不知道是谁，应该是蔡某安排去的。经辨认混杂相片，辨认人颜俊权辨认出本组照片的1号相片（林瑞万）就是和其合伙在香港购买止咳水的人。经辨认混杂相片，辨认人颜俊权辨认出本组照片的3号相片（蔡某）就是委托其在香港的药店购买止咳水香港居蔡某。经辨认混杂相片，辨认人颜俊权辨认出本组照片的3号相片（蔡某）就是委托其在香港的药店购买止咳水香港居蔡某。2.上诉人林瑞万的供述：我和颜俊权合伙到香港屯门“乐晖药房”购买五个品种的止咳水。2017年7月1日，我带了23万元（颜俊权出资20万元，我出资港币3万元。）去香港交给我表兄蔡某，我和颜俊权委托蔡某在“乐晖药房”交款购买可待因止咳水共3998支，包括我和颜俊权之前已交的定金，共计港币315964元。蔡某帮我们收货，由蔡某用船运过来深圳的，并请车转运到深圳市，昨天晚上蔡某打电话给我说货于今天运到深圳，叫我们去深圳提货。2017年8月13日11时许，我和颜俊权开着一辆现代小汽车（车牌是粤Ｂ×××××）到深圳提货，在龙岗服务区颜俊权上网确定请司机载货后，我俩就开车返回海丰。回到海城我下车去买铁撬，颜俊权开车先去海丰县三环路富嘉名城附近接货，我买了撬坐上三轮车到场与颜俊权一起把车上的止咳水卸下来，并以50元工钱请这名三轮车司机帮我们撬开木箱，木箱开启后他就走了。这些止咳水是我与颜俊权合伙购买回来海丰准备贩卖的。被公安机关在货车及现代小汽车上缴获3998支止咳水，在五菱面包车上被缴获302支止咳水。经辨认混杂相片，辨认人林瑞万辨认出本组照片的5号相片（颜俊权）就是和其合伙在香港购买止咳水的人。经辨认混杂相片，辨认人林瑞万辨认出本组照片的3号相片（蔡某）就是委托其在香港的药店提货（止咳水）的香港居蔡某。3.上诉人朱春梅的供述：我是两个月前才知道丈夫颜俊权在贩卖止咳水的，2月前我发现颜俊权经常从深圳回海丰，我就他经常回来海丰干什么，他跟我说他回来海丰贩卖止咳水，我问他这个止咳水是干什么用的，他跟我说喝了止咳水会兴奋、会上瘾，我就一直在劝他不要贩卖止咳水，但他不听，还继续贩卖止咳水，我知道林瑞万和他一起贩卖止咳水，直到两天前，我叫他不要去贩卖止咳水，他回答我说这是最后一次去贩卖止咳水，以后就不再去贩卖了。2017年8月4日左右，当时我想颜俊权是拿这笔钱去贩卖止咳水周转的，拿给颜俊权的钱都是从我微信的“微立贷”里贷出来的，我的手机号码134××××5434，微信昵称:ｚｃｍ和两杯啤酒的图标，农业银行卡账号:62×××77，我是通过微信转账了4万元人民币给颜俊权，然后由我在我的微信上操作还款。经辨认混杂相片，辨认人朱春梅辨认出A组照片的7号相片（颜俊权）就是其丈夫颜俊权；B组照片的10号相片（林瑞万）就是同其丈夫颜俊权合伙购买止咳水的人。关于上诉理由和辩护意见，经查：1.关于本案定性问题，上诉人颜俊权、林瑞万合伙以港币31万多元往香港购买可待因类止咳水4300瓶回海丰县销售的事实清楚，证据确实、充分，对此二上诉人归案后均供认在卷，并有相关证据予以证实，足以认定；有权机关海丰县食品药品监督管理局认定，该批缴获的8个品种的止咳水系未经国务院药品监督管理部门批准进口，从非法渠道进口的第二类精神药品，按假药论处，该认定可作为定案依据；原判认定上诉人的行为属销售假药罪与贩卖毒品罪的竞合，应择一重罪处罚有事实和法律依据，本院予以支持；上诉人销售可待因类止咳水4300瓶，数量大，且货值人民币26万多，数额巨大，其社会危害性大，后果严重，以销售假药罪论处更能体现罪行相适应原则。综上，上诉人颜俊权、林瑞万及其辩护人提出上诉人的行为构成贩卖毒品罪缺乏事实和法律依据，不予采纳。2.关于犯罪形态问题，上诉人已经着手实施犯罪，全额付款后从香港购得4300瓶可待因类止咳水偷运进入大陆，其犯罪行为已经实施完毕，属犯罪既遂；上诉人及其辩护人提出本案属犯罪未遂的理由没有事实和法律依据，不予采纳。3.关于上诉人朱春梅是否构成共犯问题，上诉人朱春梅归案后对明知丈夫颜俊权从事销售可待因类止咳水而帮助转帐人民币4万元用以购买的犯罪事实已供认在卷，其在一审庭审时对原公诉机关指控其犯罪的事实亦当庭认罪，其上述有罪供述有公安机关提取的《手机截图》证明其在犯罪时间段转帐4万元给颜俊权购买可待因类止咳水，以及现场缴获的可待因类止咳水一批为证，证据之间能够形成完整的证据体系，足以认定上诉人朱春梅参与销售假药的犯罪事实；上诉人朱春梅及其辩护人提出朱春梅构不成犯罪的理由不能成立，不予采纳。4.关于量刑问题，三上诉人销售假药价值人民币26万多，依法应在十年以上量刑，原判鉴于三上诉人归案后能如实供认罪行，当庭认罪，且上诉人朱春梅系从犯等量刑情节，而给予从轻、减轻处罚，其上诉提出从宽的理由于法无据，不予采纳。本院认为，上诉人颜俊权、林瑞万、朱春梅违反国家药品管理法规，销售属于精神药品的假药，有其他特别严重情节，其行为已构成销售假药罪，应依法惩处。上诉人颜俊权、林瑞万在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人朱春梅在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。三上诉人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人所提上诉理由及辩护人辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年十月十五日法官助理谢建元书记员曾曼荻附：有关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。