浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5795号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江新幕影院经营管理有限公司，住所地：杭州市萧山区北干街道恒隆广场****。统一社会信用代码：91330109MA280AT853。 法定代表人：方彬。 委托诉讼代理人：王汀，浙江法君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裘机明，浙江法君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州未午建筑设计有限公司，住所，住所地：杭州市拱墅区和睦路******社会信用代码：9133010557732734XW。 法定代表人：徐益权，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：包从敏，浙江泽然律师事务所律师。 浙江新幕影院经营管理有限公司（以下简称新幕公司）因与被上诉人杭州未午建筑设计有限公司（以下简称未午公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初5945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2017年4月22日，未午公司和新幕公司签订《新幕影城余姚电影院设计咨询服务书》一份，主要约定新幕公司作为发包人委托设计人未午公司承担新幕余姚影城装饰工程设计，设计项目的内容为：一、现场勘测；二、装饰方案设计；三、装饰施工图设计；四、甲级设计院（公司）图签和晒蓝图各5份；五、提供设计院（公司）相关资质资料用于消防报审，竣工验收，备案等事宜；六、协助发包人工程发包；双方协商一致整个设计工期最晚不得超过50天；本合同总价款988000元，支付进度为在签约后三个工作日内支付20%即197600元，方案设计定案确认后五个工作日支付30%即296400元，施工图完成确认（含签章）后五个工作日内支付30%即296400元，协助发包人发包及进场施工后五个工作日内支付15%即148200元，施工验收完毕后五个工作日支付5%即49400元；发包人应按合同规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之一的逾期违约金。合同签订后，未午公司开始为新幕公司设计项目，在履约过程中，未午公司代表刘毅东和新幕公司代表陆根玉通过电话、邮件等方式进行沟通、交流。新幕公司于2017年5月9日支付了设计费197600元，于5月24日支付了设计费296400元。新幕公司代表陆根玉于2017年7月7日签收了《提交设计相关成果资料及文件回执》，文件内容包括室内装饰设计施工图蓝图六份、室内水电暖通设计施工图蓝图六份。新幕影城余姚电影院在装饰工程竣工验收后于2017年12月22日正式营业。案涉装饰工程设计费余款50%即494000元新幕公司未付，故未午公司诉至原审法院，请求：新幕公司支付设计费494000元，并支付暂计至2018年2月8日的逾期付款违约金53352元（296400元×210×0.6‰=37346.4元（2017年7月12日起算）、494000元×54×0.6‰=16005.6元（2017年12月16日起算），自愿按每日万分之六标准算，此后按同样标准计算至付清时止。审理中，关于违约金的诉讼请求，未午公司变更为新幕公司支付设计费494000元自逾期付款之日起（其中296400元自2017年7月13日起，其余197600元自2017年12月22日起）按日万分之六计算至实际履行日止。新幕公司亦提起反诉，请求：一、确认双方于2017年4月22日签订的《新幕影城余姚电影院设计咨询服务书》已于2017年9月19日的解除；二、未午公司返还已经支付的设计费494000元，并赔偿该款自2017年9月26日起至实际付清之日止按年利率6%计算的利息损失（暂计至反诉日利息为19266元）。 原审法院认为：未午公司和新幕公司之间的建设工程设计合同关系合法有效，双方均应按约履行各自义务。该案主要争议焦点：新幕公司主张因未午公司存在违约行为故而确认案涉合同解除有无依据。新幕公司认为未午公司存在违约的情形为工期延误和设计工作存在对外转包或分包。经审理查明，针对工期延误的情形，案涉合同虽约定整个设计工期最晚不得超过50天，但从双方代表往来邮件可知，在实际履行过程中存在原建筑图纸迟延交付等不可归责于未午公司的因素存在，未午公司在完成设计施工图、室内水电暖通设计施工图后提交了新幕公司，新幕公司也于2017年7月7日签收，故不足以认定因未午公司存在违约而致工期延误。退一步讲，即便工期存在因未午公司的原因导致延误，合同约定新幕公司可以主张违约责任，但并没有赋予新幕公司行使单方解除权。针对设计工作对外转包或分包的情形，从合同约定的设计项目内容包括“甲级设计院（公司）图签和晒蓝图”、未午公司提交《关于新幕影城余姚装饰设计项目涵》以及与新幕公司代表陆根玉的通话语音可知，浙江世贸装饰股份有限公司是参与设计，而非新幕公司主张的对外转包或分包，且新幕公司对浙江世贸装饰股份有限公司参与设计应当是明知的。即便新幕公司在设计时不知晓，浙江世贸装饰股份有限公司参与设计也未损害新幕公司的权益，况且新幕公司已签收相关设计图纸并按设计图纸施工完毕，现新幕公司再以此为由行使解除权缺乏法律依据。综上，新幕公司以上述两个情形主张解除案涉合同不成立，据此，新幕公司提出反诉要求确认案涉合同即《新幕影城余姚电影院设计咨询服务书》于2017年9月19日解除的诉讼请求以及要求返还设计费494000元和赔偿利息损失的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。根据查明的事实，新幕影城余姚电影院已于2017年12月22日正式营业，在新幕公司未能提供充分证据证明未午公司存在未履行合同义务的情况下，新幕公司应按合同约定履行付款义务。新幕公司在履约过程中仅支付了50%的设计费494000元，剩余50%设计费494000元未按约支付，故未午公司要求新幕公司支付剩余设计费494000元的诉讼请求，证据充分，于法有据，该院予以支持。因合同约定“第三次设计费296400元在施工图完成确认（含签章）后五个工作日支付，第四次设计费148200元在协助发包人发包及进场施工后五个工作日支付，第五次设计费49400元在施工验收完毕后五个工作日支付”，但新幕公司在2017年7月7日签收施工图纸后五个工作日以内及在影院于2017年12月22日正式营业后仍未支付未午公司剩余设计费。对此，新幕公司应按合同约定的“每逾期一天支付千分之一违约金”的标准承担违约责任，现未午公司自愿调整自新幕公司逾期付款之日起（其中设计费296400元自2017年7月13日起，其余设计费148200元和49400元自2017年12月22日起）按日万分之六标准主张至实际履行日止的违约金，低于双方合同约定的标准，且未违反法律禁止性规定，故该院予以支持。综上，未午公司变更后的诉讼请求，依据充分，该院予以支持，新幕公司的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2018年6月29日判决:一、新幕公司在判决生效后十日内支付未午公司设计费494000元；二、新幕公司在判决生效后十日内支付未午公司设计费494000元自逾期付款之日起（其中296400元自2017年7月13日起，其余197600元自2017年12月22日起）按日万分之六计算至实际履行日止的违约金；三、驳回新幕公司的反诉诉请。如新幕公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9274元，减半收取4637元，由新幕公司负担。反诉案件受理费减半收取4466元，由新幕公司负担。 宣判后，新幕公司不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实错误，未午公司未能按照设计合同约定的时间、内容、要求向新幕公司提交完整、合格的设计成果，且未午公司将部分重要设计工作转包或分包给浙江世贸装饰股份有限公司并未征得新幕公司同意，显然已构成根本违约，故新幕公司有权单方解除双方与2017年04月22日签订的案涉合同并要求未午公司返还新幕公司己经支付的设计款及利息。未午公司在履约过程中发生严重的违约情形，主要有：1、未午公司未按约定的时间、内容提交完整、合格的设计成果。设计合同第四条约定，整个设计工期最晚不得超过50天，从双方于2017年04月22日签订合同开始起算，未午公司最迟应当在2017年06月11日前提交装饰及设备施工图、材料清单以及完成设计合同约定的其他义务。然而，未午公司一直未能按约履行，在新幕公司多次催促下，未午公司才于2017年07月07日提交了装饰及设备施工图，但该部分施工图并不完整、准确，无法满足新幕公司的设计要求。同时，关于完整的材料清单，未午公司至今仍未提交。2、未午公司将部分重要设计工作转包或分包给浙江世贸装饰股份有限公司并未征得新幕公司的事前同意。在未午公司提交的上述装饰及设备施工图中，新幕公司发现施工蓝图图框及印章均为浙江世贸装饰股份有限公司，而非未午公司。对此，新幕公司明确表示不认可浙江世贸装饰股份有限公司作为履行设计合同的主体资格，且明确反对未午公司将设计合同约定的设计工作对外转包或分包的事实。未午公司除了将部分工作转包给浙江世贸装饰股份有限公司以外，还将部分消防工程、消防设计、消防部分的设计工程转包给山东九安消防工程有限公司，转包行为在一定程度上导致了图纸质量不合格。根据案涉合同的第七条第一款第三项，未午公司未经发包人事先同意擅自将本项目装饰设计转包或分包给其他厂商，新幕公司是依法享有解除权的。3、未午公司并未履行完毕在设计合同中约定的主要义务。设计合同第二条第7款约定，未午公司的义务包括三大阶段方案设计、施工图设计和出图后配合阶段，而未午公司只交付了内容不完整的部分图纸，后期全部合同义务如工程量清单交付、现场核查纠偏、材料清单选样封样、参与竣工、配合消防验收等均未履行。新幕公司认为未午公司的以上行为已经构成了对设计合同的根本违约，新幕公司依法依约享有单方解除权。设计合同第七条明确约定：“设计人未能按合同约定期限完成，且发包人书面通知后，仍未于合理期限内完成的，可解除合同。”在前面工期已被未午公司提供的图纸需反复修改而严重拖延情况下，新幕公司给予未午公司的合理期限为6月30日前完成施工图、工程量清单等图纸阶段任务。但是未午公司直至7月7日才交付初版施工图纸，且该日期仅仅是未午公司提交图纸，而该份图纸的质量并未达到施工的要求，且未午公司直至7月29日仍在对其提供的图纸进行修改。另外，未午公司在2017年7月7日提交的施工图存在着严重的漏项问题。存在未设计防火分区平面图、未设计地面疏散指示灯、未设计防火门监控系统等。存在低级的严重的问题。综上，请求：一、撤销一审判决，驳回未午公司诉讼请求，支持新幕公司的反诉请求；二、未午公司承担上诉费用。 针对新幕公司的上诉，未午公司答辩称：一、未午公司并无延误工期行为存在，且已按要求提供完整、合格的设计成果。双方2017年4月22日签订的合同第四条中虽有约定工期为50天，但合同第三条中明确了上述工期是基于新幕公司的先履行义务，否则未午公司可以依据合同第六条约定做相应顺延或重新确定提交时间。实际履行过程中，根据一审时新幕公司己确认无异议的邮件内容，直至2017年6月6日及7月4日还再被催提交设计所需的原建筑图纸和结构图纸，而且事实上在2017年6月30目的时候新幕公司代表陆根玉也单方发邮作出变更，希望2017年7月6日能提交，并在2017年7月7日即当面进行签收确认，而后再按未午公司提供的设计图纸进行施工并顺利完工开业，根本不存在新幕公司所称的事实。二、未午公司无对外转包或分包的行为，浙江世贸装饰股份有限公司参与设计工作的事实新幕公司至始知晓并认可。首先，双方在签订合同之初即已确认由浙江世贸装饰股份有限公司负责出图，故在合同第二条中特别明确约定由“甲级设计院(公司)图签和晒蓝图”，其次，案涉双方就设计图纸多次邮件往返商讨、调整及修改，而且最终由新幕公司指定代表人陆根玉签收确认的书面图纸中也都是由浙江世贸装饰股份有限公司负责图签的，新幕公司根本不可能会不知道该情况。上述一系列过程都充分说明了新幕公司自始知晓并认可该事实，其事后否认纯属恶意抵赖的行为。三、未午公司已按时、按质、按约完成合同约定的全部义务。合同中约定的各阶段任务未午公司都已全部完成，对于前期方案设计时的效果图交付、施工图设计时的施工图纸交付以及后期的协助发包、施工答疑等协助配合工作，未午公司已提交的效果图、实景图、施工图以及往来邮件等证据都已充分证明了上述事实。特别对于后期配合部分，在施工图签收确认后的双方往来邮件内容(如7月15、7月18、8月12、8月20、8月22、8月23、8月25日等)已经充分体现，包括招标图纸及清单答疑、现场图纸会审及技术交底、施工设计调整等。事实上，新幕公司也在未午公司的充分、有效协助配合下才能顺利按设计完成施工。综上，请求维持原审判决。 二审中，新幕公司向本院提交证据1、室内装饰设计施工图、室内水电暖通设计施工图。拟证明未午公司最后提交的设计蓝图根本不能落实到实际施工当中，同时也完全不符合国家工程建设消防技术标准，存在严重的设计缺陷以及安全隐患。证据2、证明一份，拟证明案涉项目施工单位在实际施工过程中发现未午公司提供的设计图纸中存在诸多问题，且未午公司也未派员工进行配合和指导，导致工期严重滞后的事实，最后完工消防验收的设计方案是由浙江绿城设计院提供。未午公司未向本院提交新的证据。 针对新幕公司提交的证据，未午公司认为，上述证据均不属于二审新证据，在保留上述意见的前提下，发表意见如下：对证据1真实性合法性无异议，对证明对象有异议；对证据2三性均有异议。本院认为，证据1无法达到新幕公司的证明目的，本院不予采纳；证据2中没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，故本院对于证据2不予采纳。 二审中，新幕公司申请证人李某出庭作证，拟证明未午公司提交的图纸存在问题以及未午公司没有按照合同的约定履行配合义务，案涉工程施工所实际使用的施工图纸是案外人出具。 针对李某的证人证言，新幕公司对该证据的三性没有异议，未午公司对该证据的三性都存有异议，本院认为，李某系施工单位员工，与新幕公司存在利害关系，故本院对于该证人证言不予采信。 本院经审理查明：《新幕影城余姚电影院设计咨询服务书》约定：“说明：四、设计人每次请款需同时提供等额有效的增值税专用发票，否则发包人有权延期付款。”2018年10月19日，未午公司向新幕公司交付988000元增值税专用发票。本院查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：新幕公司与未午公司签订的《新幕影城余姚电影院设计咨询服务书》系双方当事人的真实意思表示，并不违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现未午公司要求新幕公司按照合同约定支付剩余款项及利息，而新幕公司则以未午公司违约为由要求解除合同并返还已经支付的款项。对此，本院认为，首先，新幕公司已于2017年7月7日签收了未午公司提交的设计图纸等材料，且新幕公司并未提交证据证明其在当时曾就设计图纸存在质量问题提出异议，亦未提供证据证明其系按照案外人的设计图纸完成施工并投入使用，故原审法院认定未午公司已经履行了合同义务并无不当；其次，虽然新幕公司签收设计图纸等材料的时间晚于案涉合同约定的设计工期，但根据双方往来邮件载明的内容，新幕公司在履行过程中存在延迟交付相关材料的情形，故原审法院认定未午公司不存在延误工期的情形并无不妥；最后，新幕公司主张未午公司存在将设计工作对外转包或分包的情形，故其有权解除案涉合同，对此，本院认为，新幕公司在收到图后并未及时向未午公司提出异议，应认定其对于案外人公司设计的图纸予以认可，现案涉工程已经投入使用，新幕公司此时要求确认解除合同于法无据，原审法院未予支持并无不当。据此，原审法院判令新幕公司支付未午公司剩余设计费当属正确。关于利息损失，根据案涉合同第五条约定：“设计人每次请款需同时提供等额有效的增值税专用发票，否则发包人有权延期付款”，未午公司在要求支付设计费时应同时提供相应的发票，现查明未午公司在2018年10月19日向新幕公司提供了发票，故利息应从此时开始计算。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初5945号民事判决第一、三项； 二、撤销萧山区人民法院（2018）浙0109民初5945号民事判决第二项及诉讼费承担部分； 三、浙江新幕影院经营管理有限公司在本判决生效后十日内支付杭州未午建筑设计有限公司以494000元为基数，自2018年10月19日按日万分之六计算至实际履行日止的违约金； 四、驳回杭州未午建筑设计有限公司其他诉讼请求； 如浙江新幕影院经营管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费9274元，减半收取4637元，由浙江新幕影院经营管理有限公司负担4355元，杭州未午建筑设计有限公司负担282元。反诉案件受理费减半收取4466元，由浙江新幕影院经营管理有限公司负担。 二审案件受理费13680元，由浙江新幕影院经营管理有限公司负担。（浙江新幕影院经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续） 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 丹 审 判 员  张一文 审 判 员  毕克来 二〇一八年十月二十五日 法官助理  丁 晔 书 记 员  刘婧函