江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7284号上诉人（原审被告）：颜常贵，男，汉族，1977年8月4日出生，住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：易峰，安徽擎义律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：南京诺高夫门业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道公塘社区板新路1号。法定代表人：谢火金，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶阿雄，男，汉族，1986年10月14日出生，南京诺高夫门业有限公司员工，住福建省南安市。委托诉讼代理人：张文杰，江苏苏韬律师事务所律师。上诉人颜常贵因与被上诉人南京诺高夫门业有限公司（以下简称诺高夫公司）竞业限制纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人颜常贵的上诉请求：依法改判其不予支付诺高夫公司竞业限制违约金70000元。事实和理由：1.颜常贵实际工作至2017年10月31日，诺高夫公司仅支付工资至2017年9月，此后未再支付工资，故诺高夫公司称未收到辞职报告的意见是虚假的。2.颜常贵于2013年入职诺高夫公司，诺高夫公司一直未为颜常贵缴纳社会保险费用，颜常贵的竞业限制与诺高夫公司支付经济补偿金、缴纳社会保险费是相对的，因诺高夫公司长时间不支付经济补偿金且未办理社会保险，故颜常贵无需受到竞业限制的约束。3.双方签订的竞业限制协议是诺高夫公司提供的格式条款，加重了颜常贵的义务，故根据合同法的有关规定，该条款对颜常贵不发生法律效力，不能据此要求其承担违约责任。4.诺高夫公司始终未提供证据证明颜常贵的行为给公司造成的实际损失数额，违约金的确定应当按照守约方的实际损失进行计算，因诺高夫公司未受到实际损失，故认定违约金为70000元没有依据。颜常贵虽与他人注册了公司，但在颜常贵担任股东期间，该公司未实际经营，也未导致诺高夫公司的经济损失。5.颜常贵系诺高夫公司销售总监，除基本工资以外，其工资多数以销售业绩进行计算。颜常贵注册公司后，其工资未有减少，即其销售业绩未减少，故颜常贵仍努力为诺高夫公司工作，未导致其产生损失，故不应支付违约金。被上诉人诺高夫公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。诺高夫公司向一审法院起诉请求：依法判决颜常贵向其支付竞业限制违约金300000元。一审法院认定事实：颜常贵于2013年入职诺高夫公司。双方签订书面劳动合同及保密竞业协议。最后一期劳动合同约定合同期限自2017年3月20日起至2018年3月19日止，颜常贵在销售总监岗位从事工作。保密竞业协议第六条从事第二职业的限制规定：乙方（颜常贵）承诺在甲方（诺高夫公司）任职期间，不从事第二职业；特别是未经甲方书面同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业内任职，更不允许在甲方任职期内，开设自己的公司及同类产品的公司，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等；不得间接为上述企业提供服务，江苏省内。保密竞业协议第八条规定：本协议中所称的任职期间，是指乙方从甲方领取工资到甲方终止向乙方发放工资或乙方不再从甲方领取工资为止的期间。甲、乙双方劳动解除终止，甲方每月支付乙方经济补偿人民币3300元，竞业限制期限内解除终止劳动合同时限为2年。保密竞业协议第九条规定：如果乙方不履行本协议所规定保密义务，给甲方造成经济损失的赔偿责任由乙方承担，应当向甲方支付违约金人民币三十万元，降薪或辞退等处罚；如已离职，一次性向甲方支付违约金人民币三十万元整。颜常贵在诺高夫公司实际工作至2017年10月31日。诺高夫公司支付了颜常贵2017年9月份工资，后未支付颜常贵工资。2017年11月8日，诺高夫公司向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区劳动仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与本案一审诉讼请求一致。2017年11月30日，该仲裁委员会就该案进行开庭审理，仲裁庭审笔录载明，颜常贵自认其工资标准为每月15000元至16000元。2018年1月16日，该仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字（2017）第2560号仲裁决定书，决定终结审理。诺高夫公司于法定期限内诉至法院。一审另查明，诺高夫公司的经营范围为门窗销售及安装；建筑装饰材料销售及安装。2017年6月16日，南京勤和家居有限公司（以下简称勤和公司）成立，股东为案外人张伟晶、李洋及本案当事人颜常贵。2017年11月1日，勤和公司的经营范围有家居用品、门窗、衣柜、橱柜、装饰材料销售；家具、家居饰品、家用电器、铝材、木材销售；电子商务；室内装饰工程设计及施工变更为木质家具、木制品、金属制品加工、制造、销售。2018年3月19日，勤和公司股东由张伟晶、李洋、颜常贵变更为张伟晶、李洋。一审中，颜常贵提交辞职报告一份，主张其于2017年9月23日向诺高夫公司提交了辞职报告，双方劳动关系实际于2017年10月31日解除；劳动合同解除后，诺高夫公司超过三个月未支付其竞业限制的经济补偿，故双方签订的保密竞业协议对颜常贵不具有约束力；其未提出过解除保密竞业协议。诺高夫公司对辞职报告的真实性不予认可，诺高夫公司未收到颜常贵的辞职报告，颜常贵工作至2017年10月31日后即未到公司上班，诺高夫公司发现颜常贵在外设立公司后，于2017年11月8日提起仲裁，仲裁庭审时颜常贵出示过辞职报告，但诺高夫公司在此之前没有收到过，诺高夫公司也未向颜常贵提出解除劳动合同，双方劳动合同于2018年3月19日到期终止；颜常贵月工资为16000元左右；诺高夫公司未向颜常贵支付过竞业限制经济补偿；颜常贵作为诺高夫公司公司销售总监、掌握大量客户资源，因颜常贵违反保密竞业协议给诺高夫公司造成实际损失，但该损失目前无法统计，亦无证据证明。一审法院认为，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。诺高夫公司与颜常贵签订的保密竞业协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。勤和公司与诺高夫公司存在竞争关系，颜常贵在2017年6月16日至2018年3月19日期间系勤和公司股东，违反了其与诺高夫公司签订的保密竞业协议，应承担违约责任。颜常贵主张双方劳动合同于2017年10月31日解除，诺高夫公司超过三个月未支付其竞业限制的经济补偿，故双方签订的保密竞业协议对颜常贵不具有约束力。对此第一，双方对于劳动合同解除或终止时间存在争议，颜常贵主张其于2017年9月向诺高夫公司提交辞职报告，主张双方劳动合同于2017年10月31日解除，对此诺高夫公司不予认可，颜常贵亦未提交充分证据证明辞职报告送达诺高夫公司，故对于颜常贵主张双方劳动关系于2017年10月31日解除的意见，不予采纳。诺高夫公司于2017年11月8日提起仲裁，颜常贵亦未能举证证明在此之前向诺高夫公司作出过辞职的意思表示。故至诺高夫公司提起仲裁要求颜常贵承担竞业限制违约金时，诺高夫公司尚未有支付经济补偿的义务。第二，诺高夫公司虽未向颜常贵支付过经济补偿，但颜常贵于2017年6月在职期间即作为股东设立竞业公司，其违约行为并非因诺高夫公司未支付经济补偿而产生。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。至本案一审庭审时，颜常贵亦未曾提出解除竞业限制约定。综上，对于颜常贵主张诺高夫公司超过三个月未支付其竞业限制的经济补偿，故保密竞业协议对其不具有约束力的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。颜常贵主张违约金约定过高，一审法院依《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定予以审查。诺高夫公司因颜常贵违约行为导致的损失数额，目前并无充分证据证实。结合颜常贵在诺高夫公司所任职务、工作年限、工资水平等因素，可以认为双方约定的违约金300000元过高，故酌情确定颜常贵应支付诺高夫公司违约金70000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审法院判决：颜常贵于判决发生法律效力之日起10日内支付南京诺高夫门业有限公司违约金70000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实，依法予以确认。本案二审的争议焦点为：颜常贵是否应支付诺高夫公司竞业限制违约金70000元。本院认为，颜常贵与诺高夫公司签订的保密竞业协议载明颜常贵承诺在诺高夫公司任职期间，不从事第二职业，特别是未经诺高夫公司书面同意，不得在与诺高夫公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业内任职，更不允许在诺高夫公司任职期内，开设自己的公司及同类产品的公司，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、职员、代理人、顾问等。颜常贵与诺高夫公司签订了上述保密竞业协议，故颜常贵属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定的负有保密义务的劳动者，颜常贵未举证证明双方签订的保密竞业协议存在无效或部分无效的情形，故该保密竞业协议合法有效。2017年6月16日，颜常贵在诺高夫公司在职期间，与其他几名案外人设立勤和公司，其系勤和公司股东，勤和公司的经营范围与诺高夫公司经营范围有部分重合，故颜常贵的上述行为，违反了保密竞业协议的约定。同时，颜常贵在诺高夫公司工作至2017年10月31日，诺高夫公司于2017年11月8日申请仲裁时，尚未达到双方在保密协议中约定的每月支付经济补偿的时间结点。双方签订的保密竞业协议以书面形式明确了竞业限制条款及违约金数额，颜常贵对自身违反竞业限制义务所引发的法律后果应存在预见，诺高夫公司依据保密竞业协议中有关竞业限制违约金条款作为主张违约金的依据，并无不当。且该保密竞业协议仅约定如颜常贵违反协议，应支付违约金300000元，并未约定颜常贵承担违约金以其给诺高夫公司造成实际损失为前提，故一审法院根据颜常贵在诺高夫公司的职务、工作年限、工资水平等，酌定颜常贵向诺高夫公司支付违约金70000元，并无不当。颜常贵上诉主张因诺高夫公司未为其办理社会保险手续，故其无需承担违约责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，颜常贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人颜常贵负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一八年十月八日书记员  王宇白