广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗增法民三初字第1662号原告：陈祥文，男，1967年11月3日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托代理人：曹华东，广东臻华律师事务所律师。被告：从化市第三建筑集团有限公司，住所地广东省广州市从化区街口街洪山北路四巷9号三楼。法定代表人：李树清。委托代理人：郑勇敏，广东环宇京茂律师事务所律师。被告：广州市天河区鑫之源装饰工程部，住所地广东省广州市天河区大观南路12号229房。投资人：刘辉添。被告：刘辉添，男，1975年12月25日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。被告：广州市港龙实业有限公司，住所地广东省广州市增城区永宁街新新七路313号13幢104房。法定代表人：刘莲欢。委托代理人：简建强，该公司员工。被告：吴敏廷，男，1969年4月25日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区。第三人：谢钢精，男，1967年11月27日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。原告陈祥文诉被告从化市第三建筑集团有限公司、广州市天河区鑫之源装饰工程部、刘辉添、广州市港龙实业有限公司、吴敏廷，第三人谢钢精建设工程分包合同纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈祥文及其委托代理人曹华东，被告从化市第三建筑集团有限公司的委托代理人郑勇敏，被告广州市港龙实业有限公司的委托代理人简建强到庭参加诉讼。被告广州市天河区鑫之源装饰工程部、刘辉添、吴敏廷及第三人谢钢精经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陈祥文向本院提出诉讼请求：1、从化市第三建筑集团有限公司、广州市天河区鑫之源装饰工程部、刘辉添、吴敏廷、谢钢精连带支付工程款197000元给陈祥文。2、广州市港龙实业有限公司在拖欠从化市第三建筑集团有限公司的工程款的范围内对陈祥文的诉讼请求承担连带责任。3、从化市第三建筑集团有限公司、广州市天河区鑫之源装饰工程部、刘辉添、广州市港龙实业有限公司、吴敏廷承担本案诉讼费。事实与理由：从化市第三建筑集团有限公司与广州市天河区鑫之源装饰工程部是关联企业，刘辉添是广州市天河区鑫之源装饰工程部独资投资人，在涉案工程中，从化市第三建筑集团有限公司曾多次用广州市天河区鑫之源装饰工程部开出支票支付工程款给陈祥文。谢钢精是从化市第三建筑集团有限公司在涉案工程中的项目管理之一。位于广州市增城区永宁街长岗村地界内新新公路旁的太阳城御园小区（现称太阳巧克力花园）是广州市港龙实业有限公司开发建设的，该工程部分由广州市港龙实业有限公司发包给从化市第三建筑集团有限公司承包建设。从化市第三建筑集团有限公司在承包建设涉案工程中委托谢钢精做签约代表于2011年8月8日与陈祥文签订了一份《建设工程装模板的劳务工程承包合同（模板）》，约定从化市第三建筑集团有限公司将涉案工程装模板的劳务工程承包给陈祥文组织人员，自带部分工具、材料施工（安装、维护、拆卸）完成，工程完成后从化市第三建筑集团有限公司应按合同约定的单价计付劳务工程款给陈祥文等内容。之后陈祥文人员进驻工地为从化市第三建筑集团有限公司在涉案工程上安装模板。在合同履行过程中，因人工涨价的原因，从化市第三建筑集团有限公司委托谢钢精于2011年12月2日与陈祥文签订了一份《太阳城御园项目模板制安工程补充协议》。该补充协议约定对原合同约定的劳务工程款单价做了相应提高，并约定了赶工期奖励等。截至2012年10月，陈祥文组织人员完成了从化市第三建筑集团有限公司发包的模板安装工程任务。同年11月19日，陈祥文向从化市第三建筑集团有限公司上报工程结算单，2013年2月3日，谢钢精代表从化市第三建筑集团有限公司复核后确认陈祥文完工的模板全部项目结算清楚后的劳务工程款总额为3081642.38元。随后，从化市第三建筑集团有限公司扣减已支付工程款后交付了一张广州市天河区鑫之源装饰工程部出票的建行支票给陈祥文，用于支付剩余劳务工程款197000元给陈祥文，但从化市第三建筑集团有限公司、广州市天河区鑫之源装饰工程部以广州市港龙实业有限公司拖欠其工程款为由违约至今未告知该支票的进账密码给陈祥文，导致陈祥文手持支票无法进账实现清收劳务工程款的目的。陈祥文认为从化市第三建筑集团有限公司与陈祥文签订有合同及补充协议，但在陈祥文完成合同义务后，却未能依据合同约定支付完劳务工程款给陈祥文，其行为已构成违约，应依法承担相应的违约责任。广州市天河区鑫之源装饰工程部作为从化市第三建筑集团有限公司的关联企业，出票后却不将支票进账密码告知陈祥文进账，应承担票据责任及违约责任。刘辉添作为广州市天河区鑫之源装饰工程部的独资出资人，依法应对广州市天河区鑫之源装饰工程部应承担的责任承担连带清偿责任。广州市港龙实业有限公司作为涉案工程的受益人，确有拖欠从化市第三建筑集团有限公司工程款的事实，也应在拖欠从化市第三建筑集团有限公司工程款的范围内对陈祥文的诉请承担连带清偿责任。有鉴于前述，陈祥文为维护自己的合法权益特诉至法院。被告从化市第三建筑集团有限公司辩称：不同意陈祥文的诉讼请求，陈祥文要求从化市第三建筑集团有限公司支付工程款没有事实和法律依据。一、陈祥文与从化市第三建筑集团有限公司没有任何合同关系。二、从化市第三建筑集团有限公司和广州市天河区鑫之源装饰工程部没有任何的法律关系，从化市第三建筑集团有限公司从未用广州市天河区鑫之源装饰工程部的名义支付过工程款，也没有委托广州市天河区鑫之源装饰工程部付款。三、谢钢精不是从化市第三建筑集团有限公司的员工，也从未授权其与陈祥文签订合同。四、从化市第三建筑集团有限公司从来没有对涉案工程施工，是吴敏廷挂靠从化市第三建筑集团有限公司施工。被告广州市港龙实业有限公司辩称：一、广州市港龙实业有限公司不是本案适格被告，不承担对陈祥文的付款责任。广州市港龙实业有限公司不认识陈祥文，双方从来没有签订任何劳务承包合同。正如《广东省建设施工合同》所示，太阳城御园工程是由从化市第三建筑集团有限公司总承包，该合同主体是广州市港龙实业有限公司和从化市第三建筑集团有限公司。而涉及本案的太阳城御园（二项目）则是总承包方即从化市第三建筑集团有限公司的分包项目（见陈祥文提交的《太阳城御园II区项目分项承包合同书》），该合同主体是从化市第三建筑集团有限公司与吴敏廷、郑镇周，其中甲方项目发包方是从化市第三建筑集团有限公司，吴敏廷、郑镇周是乙方项目承包方。至于本案(包制安模板工程)《劳务承包合同》，又是在项目分包工程下的劳务承包工程，该合同主体是从化三建二项目部与陈祥文，与广州市港龙实业有限公司无关。从陈祥文提交的《劳务承包合同》、《太阳城御园项目模板制安工程补充协议书》及《工程结算单》等材料来看，项目分包方即“从化三建二项目部”既没有盖章也没有授权委托，根本无法证明其真实性。即使属实，其结算也应由“从化三建二项目部”与陈祥文进行结算。广州市港龙实业有限公司从未与陈祥文结算过劳务费。至于陈祥文陈述的事实，因为广州市港龙实业有限公司不知情，所以其所述是否真实，应由“从化三建二项目部”确认。因此，根据合同的相对性，即使陈祥文确实承揽了从化市第三建筑集团有限公司及“从化三建二项目部”分包的包制安模板工程，也应向合同的相对方即“从化三建二项目部”索要劳务费。广州市港龙实业有限公司不是本案合同的相对方，不承担对陈祥文的付款责任。二、广州市港龙实业有限公司已全额结清属于从化市第三建筑集团有限公司分包给吴敏廷、郑镇周的太阳城御园二项目的工程款，因此，不存在承担在欠付工程款范围内对陈祥文支付工程款197000元的法律责任。如前所述，太阳城御园二项目分项工程是从化市第三建筑集团有限公司分包给吴敏廷、郑镇周的，广州市港龙实业有限公司已全额结清了太阳城御园二项目的所有工程款。2016年5月20日，吴敏廷、郑镇周签署了《关于太阳城御园二项目部质保金结算协议办结声明》，从该声明可知，从化市第三建筑集团有限公司暂扣了吴敏廷、郑镇周678000元质保金，委托广州市港龙实业有限公司退还给吴敏廷、郑镇周。为此，2015年11月6日，就上述质保金的结算，广州市港龙实业有限公司与太阳城御园二项目部负责人吴敏廷、郑镇周签订了《质保金结算协议》，之后至2016年5月20日，广州市港龙实业有限公司与吴敏廷、郑镇周进行了相应的结算。因此广州市港龙实业有限公司不欠付从化市第三建筑集团有限公司太阳城御园二项目工程款。综上所述，广州市港龙实业有限公司与陈祥文不存在合同关系，陈祥文起诉广州市港龙实业有限公司为被告是诉讼主体错误，同时本案中，广州市港龙实业有限公司也已经全部付清了与从化市第三建筑集团有限公司分包的太阳城御园二项目工程款，因此即使“从化三建二项目部”有欠付陈祥文劳务费的情况，广州市港龙实业有限公司也不存在欠付工程款范围内对陈祥文的清偿责任的情形。陈祥文对广州市港龙实业有限公司的诉讼请求没有事实及法律依据。被告广州市天河区鑫之源装饰工程部未到庭，未发表辩论意见。被告刘辉添未到庭，未发表辩论意见。被告吴敏廷未到庭，未发表辩论意见。第三人谢钢精未到庭，未陈述意见。经审理查明：2011年6月8日，从化市第三建筑集团有限公司（甲方、项目发包方）、吴敏廷（乙方、项目承包方）、广州市港龙实业有限公司（丙方、项目担保方）签署《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》，约定“从化市第三建筑集团有限公司与广州市港龙实业有限公司共同签订了太阳城御一标土建工程合同……结合工程的具体情况，经丙方同意，现由吴敏廷承包本分项工程。广州市港龙实业有限公司负责对吴敏廷承包的太阳城·御园一标土建工程II区施工进行担保。第一条工程项目（一）工程名称：太阳城·御园（二）工程地点：永和开发区新塘大道中路（三）工程内容：一标土建工程II区，即A2物业管理用房、A3垃圾房、B7栋、B8栋小高层及地下室以B轴（北移2200）至5-F（北移1500）至6-F（北移1500）这一条后浇带为界的南区。（四）承包范围：按建设单位提供的太阳城·御园施工图纸规定内容及从化市第三建筑集团有限公司与广州市港龙实业有限公司签订的太阳城·御园承包合同。（五）承包方式：本工程包工包料、包质量、包工期、包安全。第二条工程造价56809900.31元……第八条管理费：吴敏廷按项目工程总造价的1.1%管理费上交给从化市第三建筑集团有限公司……第十一条本工程质量保修金按建设工程施工合同执行，如建设工程施工合同未签质量保修金的，应由乙方在本工程验收前按合同总造价的5%汇入项目监控账户，在各分部工程保修期内，无出现质量问题或出现的质量问题已按要求保修，则各部保修期满后十五天内按各分部占保修金比例退给乙方……”。2011年6月22日，广州市港龙实业有限公司（甲方）、从化市第三建筑集团有限公司（乙方）就太阳城·御园项目临建场地相关事宜签署《补充协议》。该补充协议显示丙方为吴敏廷，郑镇周在该协议丙方负责人处签名。2011年8月8日，谢钢精以从化三建（二项目部）名义（甲方）与陈祥文（乙方）签署《建设工程施工劳务承包合同（模板）》，谢钢精在该合同甲方代表人处签名、陈祥文在乙方代表人处签名。该合同载明“工程承包单位：从化三建（二项目部）（以下简称甲方）劳务分包班组：陈祥文……（以下简称乙方）……一、工程概况工程项目名称：太阳城御园（二项目部）工程地点：广州新塘永和结构类型：框架结构……质量目标：质量一次验收合格二、分包项目：包制安模板工程三、分包形式：采用、包人工、包工期、包安全、包质量、包现场文明施工、包二次转运、搬运。四、劳务分包范围、内容、综合单价1、乙方按照本工程施工图纸及会审记录、变更要求，进行模板制作、安装、拆除，楼层转运及按建筑施工规范要求需设置的所有砼构件模板制安；后浇带隔离模板制安（二次计）；构造柱、过梁、窗台板制安；墙柱拉结筋孔洞打眼；本项目其它特殊构筑物及线条模板制安；所有里脚手架及满堂红及的搭设和加固拉链、剪刀撑（满堂红钢管由甲方提供）由专业队伍搭设在工程款中扣除；场内木工周转材料卸车、二次搬运。2、模板工程所需用的铁钉、铁线等相关模板工程制安装的其它材料及小型工具均由乙方负责包括木工制安所用的铁钉、铁线、手锯、水平尺、吊锤、线、锤、平水管、墨斗、墨汁、木工钻、锯木机、锯片、钨丝灯及所用电线、对讲机、机具以及各楼层主电源箱后照明所用消耗零配件）机械保养和维修。要满足整个项目的进度计划，（月进度7层）。……本项目模板工程的承包单价：按甲方安排本项目木工的承包单价：按混凝土接触面积计算23元/㎡；以上单价考虑包括二次转运搬运在内，该单价为包含上述7项内容的综合单价，不分部位，不分所用材料种类，不分结构形状和难易程度，不分楼层、构件、斜屋面均已包含在所承包的内容之中。建筑面积约39500㎡劳务承包总价约240万元，签证人工按70元/天计（变更内容无法计量的才能签证人工工日），如现场发生签证需经管现场施工员、现场总工、审核部门人员三方签名才能作为结算依据。五、付款方式1、甲乙双方在签订施工合同时，乙方应向甲方交付工程保证金，待工程进行1个月后返还50%；以甲方开出收据为准。2、甲方和乙方签定合同后，由甲方安排时间进场，开工到地下室顶板分段（7、8栋和5、6栋）砼浇好一个月内甲方支付乙方完成地下室完成的工程量的80%，施工到7号楼、8号主体楼栋的正负零起以月进度完成工程量的80%，以后每月5日前一个月完成的工程量，甲方于一个星期内审核后按实际完成的80%支付进度款，（以7~20天支票方式支付进度款、如超期兑换费用由甲方负责）。现场签证工程当月结清，违章罚款及超量用电费用从当月进度款中扣除。乙方每月领取进度款时必须附按照有岗位卡的工人签名的工资表。所有木工工程封顶完成后所有工人退场，乙方按实际完成工程量送上一份完整的结算书给甲方，经甲方部门人员审核准确后，于十天内支付工程结算款至95%给乙方，余款等本项工程全部竣工验收后一个月内一次付清。六、施工工期1、施工总工期为115天，地下室为25天；7、8号楼为90天；工期内容是从底板反梁至斜屋面施工完成的时间。（1、2层为15天，3至16层为60天，17至斜屋面为15天）除雨天、待料或不可抗以除外。……七、甲乙双方职责1、甲方权利和义务……8）负责向承包方提供木工负责人房间一间；（工人租房、水电费用整个项目一次性补30000元）……”。2011年12月2日，谢钢精以从化三建二项目部名义（甲方）与陈祥文（乙方）签署《太阳城御园项目模板制安工程补充协议书》，谢钢精在该补充协议甲方处签名。该协议书载明“工程承包单位：从化三建二项目部（以下简称甲方）劳务分包班组：陈祥文（以下简称乙方）乙方因中途人工价格上升，要求按展开每平方在原合同价格上加补4元，否则停工结数退场。经甲乙双方友好协商达成一致，订立本补充协议。1、甲方根据市场价格调整，在原有双方签订的合同单价基础上，按展开面积补给乙方每平方米2.5元/㎡。其中2.00元是乙方必须在过年前完成7、8栋主体封顶和5、6栋地下室顶板模板制安及拆除清理堆放整齐工作。2、另外，甲方为赶工期，鼓励乙方尽快完成斜屋面和构件工程，奖励给乙方0.5元/㎡按展开面计算。（工人冲凉煤气费）。3、进度款按每平方贰拾伍元报。……”。2013年1月25日，广州市港龙实业有限公司（甲方）与从化市第三建筑集团有限公司（乙方）、吴敏廷（丙方）签订《太阳城御园一标（第二项目部）土建工程承包施工（工程结算）补充协议二》，约定“上述工程施工快到完工阶段，为了尽早处理施工过程中遇到的问题，经甲乙丙三方共同协商，自愿达成如下补充协议：……四、支付时间及支付条件：1、三方签订本补充协议后，丙方按照现场已完成工程比例的88%上报进度款……”。广州市港龙实业有限公司、从化市第三建筑集团有限公司分别在该补充协议二上加盖印章，吴敏廷在乙方从化市第三建筑集团有限公司的委托代理人处签名，郑镇周在丙方吴敏廷的委托代理人处签名。2013年3月25日《产品质量保证承诺书》记载“致广州市港龙实业有限公司，我从化市第三建筑集团有限公司二项目部承建贵公司太阳城御园B7、B8栋工程，本工程已进入配电箱安装……”。该承诺书上加盖从化市第三建筑集团有限公司增城·太阳城御园工程（三）标项目部章。2015年9月26日，谢钢精出具一份《证明》，载明“在广州市增城区永宁街太阳城御园建设工程中。我代理从化三建二项目部与陈祥文签订该工程模板安装工程劳务合同。该工程在2012年竣工。在2013年2月3日我代理从化三建二项目部与陈祥文进行模板安装分项工程进行结算。由我代理从化三建二项目部在工程结算单上注明本工程款项已全部结算清楚。至于该工程款项是否付清给陈祥文，我不清楚。特此证明”。2015年11月6日，广州市港龙实业有限公司（甲方）与浙江东阳建工集团有限公司广州分公司（乙方）、郑镇周（丙方）签署《关于质保金结算的协议》，载明“甲方：广州市港龙实业有限公司乙方：浙江东阳建工集团有限公司及李全勇丙方：吴敏廷及郑镇周就甲方支付乙方、丙方质保金一事，基本情况如下：从化市第三建筑集团有限公司（以下称从化三建）为乙方、丙方的总包单位；乙方、丙方为分包方及广州致晖预拌混凝土有限公司的采购方。由于为乙方、丙方供应预拌混凝土的广州致晖预拌混凝土有限公司被越秀区人民法院追缴税款，广州市国家税务局东区稽查局向采购方（乙方、丙方）的总包单位从化市第三建筑集团有限公司要求执行此到期债权，从化市第三建筑集团有限公司因此暂扣甲方支付分包方乙方、丙方的质保金共计壹佰万元。三方就此情况，达成如下协议：1、乙方、丙方同意被从化三建暂扣的人民币壹佰万元将从乙方、丙方的质保金中按其所采购的预拌混凝土货款金额按比例扣除。按照乙、丙双方在到期债权中所占比列，暂扣的壹佰万元从乙方质保金中扣除332000元；从丙方的质保金中扣除678000元。2、甲方同意若从化三建退回此款项，将于30个工作日内向乙方支付332000元整，向丙方支付678000元整。3、甲方同意支付除此款项之外的质保金金额。……”。2016年5月20日，郑镇周签署《关于办结声明》，载明“根据《太阳城御园二项目部质保金结算协议》，乙方从化市第三建筑集团有限公司委托甲方广州市港龙实业有限公司将该协议中所提的质保金支付给丙方二项目部郑镇周、吴敏廷。由于丙方二项目部郑镇周因资金周转困难向甲方借款人民币678000元，经双方协商，丙方同意将所欠借款抵该收取的质保金。自此丙方声明：甲方广州市港龙实业有限公司已结清吴敏廷、郑镇周承建该项目的全部工程款，关于《太阳城御园二项目部质保金结算协议》已办结，相关协议见附页。”，该声明的声明人签名处有郑镇周的签名和吴敏廷的印章。为查明案件事实，本院依法向广州市增城区住房和建设局调取涉案工程的《广东省建设工程施工合同》、《建筑工程施工许可申请表》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。其中《广东省建设工程施工合同》显示，太阳城御园工程（三标）施工总承包的发包人为广州市港龙实业有限公司，承包人为从化市第三建筑集团有限公司；工程地点为增城市新塘镇永和开发区简村长一社区；施工内容为自编号B7、B8栋；合同总价46546251.41元。《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》显示，增城市城乡建设管理局于2013年11月6日收讫太阳城御园B7、B8，予以备案。庭审过程中，一、陈祥文对从化市第三建筑集团有限公司的答辩意见回应如下。1.涉案工程是由从化市第三建筑集团有限公司承建的，从化市第三建筑集团有限公司是与开发商签订合同，但是真正的施工人另有其人，挂靠从化市第三建筑集团有限公司施工的人是吴敏廷，是吴敏廷用从化市第三建筑集团有限公司的名义与开发商签订建设工程施工合同，从化市第三建筑集团有限公司下面的第二项目部在施工，包工头是吴敏廷。谢钢精是经过从化市第三建筑集团有限公司同意，也经过包工头同意，在该工地负责。谢钢精代表项目部与陈祥文签订了相应的合同和补充协议书，也与陈祥文对过账，真正欠陈祥文的款项197000多元。从化市第三建筑集团有限公司称谢钢精不是其员工也没有委托其与陈祥文签订合同与事实不符。2.在谢钢精代表从化市第三建筑集团有限公司第二项目部与陈祥文签订合同以后，陈祥文对整个涉案工程装模板，涉案工程总工程款是3081642.38元。从化市第三建筑集团有限公司在支付该工程款的过程中多次由广州市天河区鑫之源装饰工程部出具支票来支付，最后一笔工程款197000多元也是广州市天河区鑫之源装饰工程部开具支票支付的，由此陈祥文认为从化市第三建筑集团有限公司与广州市天河区鑫之源装饰工程部有关联性。二、对于广州市港龙实业有限公司的答辩意见，陈祥文回应如下。1.涉案工程是广州市港龙实业有限公司开发的，其将涉案工程发包给从化市第三建筑集团有限公司施工，从化市第三建筑集团有限公司辩称没有对涉案工程施工与事实不符。2.陈祥文对涉案工程的劳务分包工程已经施工完毕并且交付给从化市第三建筑集团有限公司对楼房进行建设，房屋已经建设好且已经销售。3.从化市第三建筑集团有限公司尚欠陈祥文工程款197000元没有支付，如果广州市港龙实业有限公司有证据证明其已经支付了工程款，陈祥文同意不需要广州市港龙实业有限公司承担责任。三、陈祥文出示一份工程结算单复印件，该结算单上显示谢钢精确认太阳城御园工程木工组的工程款项为3081642.38元，组长为陈祥文，结算签名人为郑炎松；陈祥文出示一张金额为197000元的支票，该支票上显示有广州市天河区鑫之源装饰工程部财务专用章和刘辉添的印章，出票日期为2014年4月15日，附加信息为凭支付密码支取。陈祥文表示其追讨款项时广州市天河区鑫之源装饰工程部开具支票给陈祥文，陈祥文就将《工程结算单》原件交给了吴敏廷的会计，该会计姓杨。四、广州市港龙实业有限公司陈述，其与从化市第三建筑集团有限公司是发包人和承包人关系，从化市第三建筑集团有限公司将《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》的工程分包给吴敏廷；广州市港龙实业有限公司将工程款支付给了从化市第三建筑集团有限公司；涉案的工程已经全部完成并交付使用，不清楚陈祥文起诉的工程是否是陈祥文施工。广州市港龙实业有限公司出示郑镇周的借款借据及汇款凭证，拟证明郑镇周借款678000元抵扣质保金的事实。五、陈祥文陈述，1.找陈祥文做事的是吴敏廷，陈祥文跟吴敏廷做事十几年了，吴敏廷一直在做工程，陈祥文负责帮吴敏廷粘模板，吴敏廷说涉案工程是挂靠从化市第三建筑集团有限公司，吴敏廷安排谢钢精与陈祥文结算，结算后就开了一张支票，刘辉添是吴敏廷的亲戚，陈祥文一直要求对方给密码，但是对方都不给，陈祥文没有密码收不回款，所以就引发了本案纠纷。2.《建设工程施工劳务承包合同（模板）》是以从化市第三建筑集团有限公司的名义发包，谢钢精是具体的经办人，是谢钢精以从化市第三建筑集团有限公司的名义签订合同。3.没有看到委托谢钢精的书面材料，但是涉案工程所在地的广告牌上注明了是从化市第三建筑集团有限公司承建，工地内的办公室有注明从化市第三建筑集团有限公司第二项目部，谢钢精在工地办公室上班，因为谢钢精在管理涉案工地，陈祥文有理由认为谢钢精是代表从化市第三建筑集团有限公司，得到从化市第三建筑集团有限公司的授权。4.工程款一种方法是从化市第三建筑集团有限公司的负责人吴敏廷安排杨姓会计用现金支付，另一种是广州市天河区鑫之源装饰工程部开具支票或从化市第三建筑集团有限公司收到支票背书转让给陈祥文，陈祥文收到广州市天河区鑫之源装饰工程部开具的三张支票，其中一张没有兑现，其他两张支票是到另外的地方用支票换现金，因为这两张支票都收到钱，所以也收取了广州市天河区鑫之源装饰工程部开具的197000元的支票。5.陈祥文在2011年8月至2012年11月期间已经收到涉案工程款2884642.38元，涉案工程仍有197000元未支付，就是支票上的金额，从化市第三建筑集团有限公司、广州市天河区鑫之源装饰工程部、吴敏廷没有告知支票的密码，所以未能兑现该支票。6.谢钢精、郑炎松和杨姓会计都是跟着吴敏廷做事，谢钢精是吴敏廷聘请的。7.《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》足以证明承包商是从化市第三建筑集团有限公司，从化市第三建筑集团有限公司非法把涉案工程分包给个人。8.广州市天河区鑫之源装饰工程部、刘辉添为支票的出票人，但是其开具的支票未能承兑，据此陈祥文主张广州市天河区鑫之源装饰工程部、刘辉添承担责任。六、从化市第三建筑集团有限公司陈述以下内容。1.对于谢钢精出具的《声明》不予认可，没有任何委托手续证明从化市第三建筑集团有限公司委托谢钢精签订合同和结算，从化市第三建筑集团有限公司也未支付过工程款给陈祥文。2.金额为197000元的支票不是从化市第三建筑集团有限公司出具，且票据上没有注明用途，根据陈祥文陈述总工程款是300多万元，从化市第三建筑集团有限公司不清楚之前的交易是如何形成的，用该支票来证明欠付197000元工程款没有事实和法律依据。3.谢钢精不是从化市第三建筑集团有限公司的员工，也不认识谢钢精；4.郑炎松不是从化市第三建筑集团有限公司的人，也没有代表从化市第三建筑集团有限公司。5.从化市第三建筑集团有限公司未委托广州市天河区鑫之源装饰工程部支付工程款。6.《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》实际是吴敏廷挂靠从化市第三建筑集团有限公司施工，所有施工是吴敏廷负责的，结算是吴敏廷、郑镇周和广州市港龙实业有限公司结算的。7.从化市第三建筑集团有限公司已经收到《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》约定的全部工程款，且已经把工程款支付给吴敏廷的账户。本院认为：广州市港龙实业有限公司在同一天即2011年6月8日分别与从化市第三建筑集团有限公司签署《广东省建设工程施工合同》，与从化市第三建筑集团有限公司、吴敏廷签署《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》，且《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》载明的分项承包工程造价比《广东省建设工程施工合同》载明的工程总价高出一千多万，加之《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》第八条约定吴敏廷按项目工程总造价的1.1%向从化市第三建筑集团有限公司支付管理费。结合从化市第三建筑集团有限公司的陈述，以及陈祥文陈述吴敏廷说过其是挂靠在从化市第三建筑集团有限公司名下施工。可知，《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》名为分项承包，实际是吴敏廷挂靠从化市第三建筑集团有限公司，以从化市第三建筑集团有限公司的名义进行施工。经查谢钢精以从化三建（二项目部）名义（甲方）与陈祥文（乙方）签署《建设工程施工劳务承包合同（模板）》是在《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》范围内，吴敏廷与陈祥文均为没有施工资质的个人，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，本院认定《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》、《建设工程施工劳务承包合同（模板）》为无效合同。现陈祥文已实际施工并完工，建设单位广州市港龙实业有限公司已经验收合格，并已投入使用，故可参照合同单价确定总工程价款。关于谢钢精、郑镇周、郑炎松的身份，陈祥文之前陈述谢钢精、郑镇周是从化市第三建筑集团有限公司安排在二项目部的管理人员，后又主张是吴敏廷聘请人员，前后表述不一，应由陈祥文承担举证不能的法律责任。陈祥文提出谢钢精是经吴敏廷及从化市第三建筑集团有限公司的同意，以从化市第三建筑集团有限公司名义与陈祥文签署了《建设工程劳务承包合同（模板）》及《太阳城御园项目模板制安工程补充协议书》，但陈祥文在庭审中确认其未见过授权谢钢精签署上述合同、协议书的书面委托材料。陈祥文还表示，涉案工地的广告注明是从化市第三建筑集团有限公司承建，工地内的办公室也注明是从化市第三建筑集团有限公司第二项目部，且谢钢精在工地办公室工作及管理涉案场地，所以陈祥文有理由相信谢钢精得到从化市第三建筑集团有限公司的授权。也就是说，陈祥文认为谢钢精签署上述合同及协议书的行为构成表见代理。从化市第三建筑集团有限公司辩称谢钢精并非从化市第三建筑集团有限公司的员工，也未授权谢钢精与陈祥文签署合同。陈祥文在签约时有审查谢钢精以何种身份签署上述合同及协议书的权利和义务，仅凭谢钢精在涉案工地上工作及进行管理，且无其他证据佐证的情况下，不足以证明谢钢精经得从化市第三建筑集团有限公司或吴敏廷同意签署上述合同和协议书。陈祥文主张从化市第三建筑集团有限公司、吴敏廷是合同的相对人并无证据证明，故陈祥文要求从化市第三建筑集团有限公司、吴敏廷连带支付工程款197000元的请求，证据不足，本院不予支持。陈祥文出示的《工程结算单》虽为复印件，但与《建设工程劳务承包合同（模板）》及《太阳城御园项目模板制安工程补充协议书》记载工程名称相同，谢钢精在2015年9月26日出具《证明》，记载《建设工程劳务承包合同（模板）》约定的工程在2012年竣工，谢钢精在2013年2月3日代理从化三建二项目部与陈祥文对模板安装分项工程进行结算，并已结算清楚。上述证据形成了完整的证据链，本院确认《工程结算单》的真实性。谢钢精以从化三建二项目部名义与陈祥文《建设工程劳务承包合同（模板）》和《太阳城御园项目模板制安工程补充协议书》，以及谢钢精签署的《工程结算单》，而谢钢精并未到庭举证陈述谁是被代理人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款规定，陈祥文请求谢钢精应对陈祥文所完成的工程负有付款的义务。现陈祥文主张谢钢精支付剩余工程款197000元，谢钢精并无证据证明其已支付上述工程款，且谢钢精经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。故陈祥文主张谢钢精支付剩余工程款197000元，本院予以支持。陈祥文依据金额为197000元支票上的出票人为广州市天河区鑫之源装饰工程部和刘辉添，要求广州市天河区鑫之源装饰工程部和刘辉添承担该支票未能承兑的的票据责任。本案为建设工程分包合同纠纷，陈祥文主张的票据责任是另一法律关系，在本案中不宜一并处理，陈祥文可另案提起诉讼。为此本院依法驳回陈祥文要求广州市天河区鑫之源装饰工程部、刘辉添连带承担197000元工程款的诉讼请求。陈祥文的第二项诉讼请求是要求广州市港龙实业有限公司在拖欠从化市第三建筑集团有限公司的范围内承担连带责任。广州市港龙实业有限公司出示《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》、《补充协议》、《太阳城御园一标（第二项目部）土建工程承包施工（工程结算）补充协议二》、《关于办结声明》、《关于质保金结算的协议》、郑镇周借据及付款凭证，拟证明其已经付清太阳城御园二项目部的工程款。《太阳城·御园一标土建工程II区项目分项承包合同书》为吴敏廷本人签署，《关于办结声明》、《关于质保金结算的协议》上并非吴敏廷本人签名而是由郑镇周签署，但在吴敏廷作为从化市第三建筑集团有限公司委托代理人签署的《太阳城御园一标（第二项目部）土建工程承包施工（工程结算）补充协议二》上郑镇周在吴敏廷的委托代理人栏签名，说明吴敏廷认可郑镇周作为其的代理人签名。加之《关于办结声明》上印有吴敏廷字样的印章。从化市第三建筑集团有限公司在庭审中亦确认已经收到全部工程款并支付给了吴敏廷的账户。上述证据形成了完整的证据链，广州市港龙实业有限公司已结清太阳城御园二项目的工程款。陈祥文主张广州市港龙实业有限公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、第三人谢钢精在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告陈祥文支付工程款197000元；二、驳回原告陈祥文的其他诉讼请求。案件受理费4240元，由第三人谢钢精负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  曾共明人民陪审员  周伟权人民陪审员  毛美清二〇一八年十月二十五日书 记 员  阮柳静赖蓝婷附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。