河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终1161号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会。住所地：河南省洛阳市涧西区南昌路锦茂国际大厦1912室。法定代表人：徐金星，该研究会会长。委托诉讼代理人：符继隆，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹丹，河南中冶律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳港乾商业管理有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区北大街亚威金城安良园4号楼306。法定代表人：周斐斐，该公司总经理。委托诉讼代理人：李根成，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱胜男，该公司法务主管。上诉人洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会、上诉人洛阳港乾商业管理有限公司合同纠纷一案，均不服河南省洛阳市老城区人民法院（2015）老民初字第813号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会委托诉讼代理人符继隆、赵丹丹，上诉人洛阳港乾商业管理有限公司委托诉讼代理人李根成、朱胜男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会上诉请求：依法撤销一审判决第一项内容，并依法改判。事实与理由：一、原审法院查明的部分事实不清，主要体现在：l、原审法院认为洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会与洛阳港乾商业管理有限公司签订的《丝绸之路申遗采风活动合作协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律的规定，合法有效，双方都应当依照合同约定履行各自的义务，但却对洛阳港乾商业管理有限公司严重违约行为视而不见，甚至纵容违约行为所产生的后果。双方合作协议于2013年8月2日签订，协议明确约定，洛阳港乾商业管理有限公司对丝绸之路采风活动赞助21万元，付款方式为合作协议签署后三日内，一次性支付20万元，活动结束后一周内支付剩余1万元，洛阳港乾商业管理有限公司于2013年8月27日支付5万元，2013年9月16日支付l万元，2013年9月18日支付2万元，2013年9月29日支付5万元，而洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会所举办的丝绸之路申遗采风活动在2013年8月10日开始举行，2013年9月中旬已经结束，截止目前，洛阳港乾商业管理有限公司尚余8万元未支付给洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会，洛阳港乾商业管理有限公司在付款方面已经严重违反合作协议的约定。洛阳港乾商业管理有限公司对于付款时间及付款金额均没有异议。而洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会严格按照双方协议及实施方案约定的义务履行自己的义务，在各新闻媒体及车体广告中对洛阳港乾商业管理有限公司进行宣传，并履行合作协议中其他义务，而洛阳港乾商业管理有限公司却未按合同约定履行付款义务。洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会虽有部分义务未履行，也是因为洛阳港乾商业管理有限公司应当支付的资金未到位而无法履行。洛阳港乾商业管理有限公司作为先履行一方应按合同约定先支付完活动资助费，且该丝绸之路申遗采风活动的项目早已确定，其社会效益影响巨大，社会各界都积极参与其中，不可能因为洛阳港乾商业管理有限公司不支付活动资助费用就不予以举行，现洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会已经基本履行合同义务，完成了洛阳港乾商业管理有限公司期望的对其进行宣传的目的，当然有权要求洛阳港乾商业管理有限公司支付剩余活动资助费8万元。《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会作为后履行一方具有抗辩权，而丝绸之路申遗采风活动作为社会公益项目，早已定下启动时间，并进行了公益宣传，社会各界都予以支持和参与，其社会影响力巨大，不能因为洛阳港乾商业管理有限公司没有支付资助款就予以停滞，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会在丝绸之路申遗采风活动过程中已经基本履行了合作协议中的各项义务，完成了洛阳港乾商业管理有限公司期望的对其进行宣传的目的，当然有权要求洛阳港乾商业管理有限公司支付剩余活动资助费。2、洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会作为公益性质的社会团体法人，其活动不以盈利为目的，且合作协议内容并非以提供服务来收取对应价款。洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会作为社会公益团体法人，存在的目的是为了研究洛阳丝绸之路与大运河经济文化，其存在不以盈利为目的，《社会团体管理条例》给予了其有接受社会对其的捐赠和资助的权利。且洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会和洛阳港乾商业管理有限公司签订的合作协议主要内容为洛阳港乾商业管理有限公司对洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会丝绸之路申遗采风活动的全程支持单位，履行出资支持活动的义务，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会对洛阳港乾商业管理有限公司进行宣传。在活动进行过程中，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会根据《古城天街合作实施方案》对洛阳港乾商业管理有限公司完成了宣传义务，但洛阳港乾商业管理有限公司未按协议约定履行出资支持义务。洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会对洛阳港乾商业管理有限公司的宣传带给洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会巨大的社会效益。而一审法院将洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会认定为以提供服务换取收入的盈利企业，在庭审中要求洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会举证分项活动的成本，以此来确定洛阳港乾商业管理有限公司应支付的资助费的数额，在洛阳丝绸××路与大运河经济文化研究会无法××证××情况下就××丝绸××路与大运河经济文化研究会的诉讼请求，一审法院此举是不恰当的。二、原审法院适用法律不当。因洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会、洛阳港乾商业管理有限公司之间的债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行的一方有权拒绝履行，而原审法院无视法律规定，判了错案，其造成的后果必然是经济秩序的混乱，是在纵容合同履行过程中的严重违约行为。三、原审法院驳回洛阳港乾商业管理有限公司的反诉请求是正确的。洛阳港乾商业管理有限公司在一审过程中提出反诉，要求洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会退回其会费46000元，并支付本应由洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会承担的14389元，但洛阳港乾商业管理有限公司并未举证证明该款项是会费，也未举证证明该笔款项应当予以退还；至于其所诉的应当由洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会承担的14389元，双方协议中并未约定该费用应当由洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会承担。洛阳港乾商业管理有限公司的反诉请求没有事实依据和法律依据，原审法院驳回洛阳港乾商业管理有限公司的反诉请求是完全正确的。洛阳港乾商业管理有限公司辩称：洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会没有按照双方签订的合作协议履行自己的义务，没有按照双方的约定举办“古城天街?丝绸之路申遗书画名家捐作展暨秋季书画公益拍卖会”等活动，所举办的活动不到其承诺要举办的活动的百分之四十。而且，本应由洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会支付的部分费用，却由洛阳港乾商业管理有限公司给予垫付。面对洛阳港乾商业管理有限公司和其他参与方对洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会对该次活动组织的不满，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会和洛阳港乾商业管理有限公司协商，降低收费标准，双方口头约定，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会对洛阳港乾商业管理有限公司此次的收费标准由21万元降为13万元。洛阳港乾商业管理有限公司付款后，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会没有提出异议，如今将近二年，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会却向法院提起诉讼，完全是失信的表现，是恶意诉讼。综上，权利和义务是对等的，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会没有完全履行合同义务，理应不享有同等的权利，望人民法院依法驳回洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会的恶意诉讼，以维护诚信的市场秩序。洛阳港乾商业管理有限公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项，并依法判令洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会多返还上诉人多支付的所谓会费46000元、代为垫付的费用14389元。事实与理由：一、原审判决认定洛阳港乾商业管理有限公司“未举证证明应当如何支付价款”是错误的。本案查清的事实证明，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会落实和回报的活动不到约定的百分之四十，其可以得到的回报最多为合同价的百分之四十，即8.4万元，洛阳港乾商业管理有限公司已支付13万元，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会理应归还洛阳港乾商业管理有限公司多支付的4.6万元。2013年8月2日洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会和洛阳港乾商业管理有限公司签订了《丝绸之路申遗采风活动合作协议书》(以下简称《协议书》)。在实施《协议书》的过程中，洛阳港乾商业管理有限公司发现洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会并不具有他自己宣称的那么高的策划管理能力，针对洛阳港乾商业管理有限公司的质疑，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会和洛阳港乾商业管理有限公司口头协商变更付款方式，由先付改为分多次支付。本次活动中，古城天街?丝绸之路申遗秋季书画公益拍卖会和丝绸之路申遗采风图片展这两项活动洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会根本就没有组织举办，而承诺回报的十七项内容居然有十二项没有落实，其落实和回报的活动不到约定应举办和回报的活动的百分之四十，而且在采风返程欢迎活动中应由洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会支付的庆典桁架及舞台音响演出费却由洛阳港乾商业管理有限公司垫付。而且只有个别媒体参加了本次活动。这些内容一审法庭均已查清。二、洛阳港乾商业管理有限公司在一审中举证证明在采风返程欢迎活动中应由洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会支付的庆典桁架及舞台音响演出费却由洛阳港乾商业管理有限公司垫付，该费用14389元理应有洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会返还洛阳港乾商业管理有限公司，但一审法院未加审理也是错误的。洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会辩称：一、洛阳港乾商业管理有限公司要求洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会返还多支付的会费46000元，没有任何依据，应予以驳回。洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会、洛阳港乾商业管理有限公司双方就《丝绸之路申遗采风活动合作协议书》并未口头协商变更付款方式，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会也从未同意变更付款方式。洛阳港乾商业管理有限公司在上诉状中口头变更付款方式的说法没有任何证据证明，在履约过程中洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会也未以任何方式同意或默许其变更付款方式，且洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会曾多次发函要求洛阳港乾商业管理有限公司履行付款义务，充分说明双方并无协商变更付款方式的事实。洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会在本次丝绸之路申遗采风活动中已经完成了17项回报中的15项内容，占比约90%，而非洛阳港乾商业管理有限公司所称的40%，40%没有任何事实依据和理论依据，未完成部分系因洛阳港乾商业管理有限公司资金不到位造成，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会多次要求举办剩余的两项活动，并且要求对方支付欠款，对方拒不支付欠款，也不配合举办活动，在原庭审中法庭调查已经查明仅有两项活动未举办。洛阳港乾商业管理有限公司在原庭审中提供了单方制作的《承诺媒体支持及明确的工作内容》表格一份，并不能说明洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会只完成不到约定回报的40%，要求洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会退还46000元，没有任何事实依据。丝绸之路申遗采风活动是一项社会公益性活动，洛阳港乾商业管理有限公司是自愿成为本次活动的全程支持单位，不存在退还出资的问题，双方合作协议书没有此方面的。2、洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会并未认可洛阳港乾商业管理有限公司所谓的代为垫付相关费用14389元，该笔费用发生于洛阳港乾商业管理有限公司与第三方中间，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会并未参与，也不知晓，根本就不存在代为垫付问题，且洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会与洛阳港乾商业管理有限公司合作协议中并未约定该费用应当由谁承担，原一审法院驳回洛阳港乾商业管理有限公司的该项请求，完全正确的。综上所述：洛阳港乾商业管理有限公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求贵院判决驳回其上诉请求。洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会向一审法院起诉请求：依法判令洛阳港乾商业管理有限公司支付洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会款项8万元整，并按出资总额每日3%的标准支付违约金，暂计算违约金为6000元，本案诉讼费由洛阳港乾商业管理有限公司承担。洛阳港乾商业管理有限公司向一审法院反诉请求：依法判令洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会返还洛阳港乾商业管理有限公司多支付的所谓会费46000元，支付代为垫付的费用14389元，本案诉讼费全部由洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会承担。一审法院查明：2013年8月2日，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会与洛阳港乾商业管理有限公司签订了古城天街合作实施方案一份，该方案回报方式及约定事项中约定：1、作为本次采风活动的协办单位之一，公司领导担任活动组委会副主任，并出席其相关活动等。2、展览活动名称确定为：“古城天街?丝绸之路申遗书画捐作展”。展览冠名新闻及信息发布均不低于：洛阳广播（新闻6次、交通6次）、洛阳电视（1套、2套各3次）、报纸（大河报、东方今报各1篇）、网络（新闻50条次及贴文3篇、点击30万、回帖600条）、电梯卫士（6000条次）、杂志（河洛风4版深度报道、6000册发行量）、车载电视（15000台条次）、短信群发（4次×8000条）、微博（800万粉、转500次）、微信（3.5万好友）。3、请公司领导担任《丝绸之路申遗书画捐作雅集》编委会副主任和主编，印量为3000册。4、请公司领导出席展览开幕式并讲话，安排《大河报》、《东方今报》、洛阳广播电视台联合采访公司领导。5、在《大河报》、《东方今报》采风所有连续报道均安排题花鸣谢（总数不低于40次），并安排2期通栏广告（内容由古城天街提供）。6、在广播、电视连续报道鸣谢古城天街，次数不低于60次。7、在展览期间举办一期“河洛风书画品鉴会”，请专家对捐作作品品评，并由洛阳广播电视台《家有珍宝》栏目在商业街内部拍摄特别节目予以播出。8、安排《河洛风?丝路起点看洛阳》封二广告及内文宣传4篇，并赠送特刊100册（内容由古城天街提供）。9、在《丝绸之路申遗书画捐作雅集》署名联合出版单位，安排封面、封底特效宣传，内页安排图文介绍1篇，并赠送100册。10、组织不低于1000人参观展览，不低于50家企业家参与公益拍卖会。回赠价值30万元的入展作品和30幅入选捐赠作品。回馈作品拍卖所得归属公司。11、组委会借调作品或预选安排其他用途的作品不用于拍卖（预先明确清单）。12、其他作品拍卖所得50%反馈给公司，50%用于丝绸之路学会经费补贴。邀请书画家现场创作拍卖所得由公司与书画家各50%分成。13、安排采风车辆尾部车贴广告，在电视新闻报道中植入镜头，采风图片拍摄其信息。14、赠送2+1个“申遗文化使者”免费名额，全程参加活动。15、在中国文化艺术网、洛阳文艺网安排2个月首页广告，组委会官网、宣传资料鸣谢单位列表体现公司名称及LOGO信息等。16、在大型电视纪录片《西行漫记》片头采用古城天街画面，节目中植入古城天街相关信息，在版权信息予以特别鸣谢等。17、本次大型公益文化采风活动由中央人民广播电台、河南电视台和多家主流媒体跟踪报道，丝绸之路沿线省市百余家媒体支持，也势必引起全国各级媒体的关注和竞相报道。企业在无形中将获得无限次的宣传报道回报，组委会也将尽最大努力，创造更多的宣传机会。合同签订后，洛阳港乾商业管理有限公司并未按合同约定的期限支付需先期支付的20万元，而是分别于2013年8月27日付款5万元、2013年9月16日付款1万元、2013年9月18日付款2万元、2013年9月29日付款5万元，共计付款13万元。洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会也未按照约定的活动项目全部进行，其中古城天街?丝绸之路申遗秋季书画公益拍卖会和丝绸之路申遗采风图片展这两项没有组织举办，未赠送50套《丝绸之路申遗风采成果汇集》，合同中约定的洛阳日报等媒体进行宣传报道，但洛阳日报并未参与该活动，并且同期还另行举办了类似的活动。双方的合同并未约定分项活动的投入和如何支付价款，庭审中法庭要求双方对此进行举证，但双方都未进行举证。一审法院认为：洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会、洛阳港乾商业管理有限公司签订的合同是双方真实意思的表示，且不违反法律的规定，是合法有效的，双方都应当依照合同约定履行各自的义务，但实际履行中，双方都未完全按照约定履行自己的义务，双方又未举证各分项活动的成本或者如何支付价款，对已完成的项目应当如何支付价款该院无法进行确定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会的诉讼请求；二、驳回洛阳港乾商业管理有限公司的诉讼请求。本案本诉受理费1950元、反诉受理费1300元，由洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会负担1950元，由洛阳港乾商业管理有限公司负担1300元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会、洛阳港乾商业管理有限公司于2013年8月2日签订的《丝绸之路申遗采风活动合作协议书》、《古城天街合作实施方案》，系当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依照合同的约定履行各自的义务。从双方合同中约定的主要权利义务来看，洛阳港乾商业管理有限公司的主要义务是提供采风活动所需的资金，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会的主要义务是通过开展一系列活动为洛阳港乾商业管理有限公司的古城天街项目进行商业宣传。但双方在实际履行过程中均未完全按照合同约定履行自己的义务，也未能举证证明各分项活动的成本，导致无法确定双方的实际损失，原审因此驳回双方的诉讼请求并无不当。综上，洛阳丝绸之路与大运河经济文化研究会、洛阳港乾商业管理有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4410元，由洛阳丝绸之路与大运河经济研究会承担3100元，洛阳港乾商业管理有限公司承担1310元。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一八年十月二十二日书记员  陈琦洋