浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2990号 上诉人(原审原告)：杭州视琰文化传媒有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区河庄街道江东村。 法定代表人：冯丽霞。 委托诉讼代理人：陆新华，浙江天册律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张鹏，男，1998年10月12日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：张松梅，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）、张鹏因合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初8080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 视琰公司上诉请求：对原审判决第一项、第三项依法改判，即判决张鹏应支付的违约金在原审判决已认定金额基础上增加3347450元，并判决张鹏继续履行与视琰公司签订的《游戏解说独家签约协议书》。事实和理由：一、案涉《游戏解说独家签约协议书》并未终止，张鹏应当并且可以继续履行协议，原审判决以“不适于强制履行”为由驳回视琰公司有关要求张鹏继续履行协议之诉请，缺乏事实及法律依据。案涉协议是关于发展张鹏游戏主播事业的多种权利义务关系相结合的综合性合同，终止该协议需要具备约定或法定的事由，至今为止本案并不存在该等事由，案涉协议并未终止，张鹏应当继续履行。案涉协议项下张鹏需履行的义务既包括约定期限内需在触手平台担任游戏主播，也包括未经许可不得在其他平台担任游戏主播。前述义务不属于法律所规定的“不适于强制履行”范畴。张鹏发展至具有较高知名度和影响力的成名主播，除与其自身能力有关外，视琰公司及触手平台在对其培养、宣传、策划、推广以及知名度提升上起着至关重要的作用，视琰公司及触手平台亦为此付出较大的时间成本及商业代价。如若允许张鹏以人身依附性为由或以支付违约金的方式终止合同，将使视琰公司及触手平台处于不对等的地位，违背公平及诚实信用的基本原则，不利于游戏主播行业的良性发展。二、张鹏恶意违约，应当按照案涉《游戏解说独家签约协议书》及两份补充协议书之约定支付违约金，原审判决调低违约金缺少依据。张鹏单方终止履行在触手平台担任游戏主播的义务并“跳槽”至其他平台；根据约定视琰公司实际有权要求张鹏支付合计700万元违约金（案涉《游戏解说独家签约协议书》项下500万元违约金及两份补充协议书项下各100万元违约金），但视琰公司在原审中仅选择按照较低标准要求张鹏支付合计425万元违约金（即案涉《游戏解说独家签约协议书》项下按张鹏年酬金三倍计付的违约金225万及两份补充协议书项下各100万元违约金），鉴于张鹏的违约情节以及视琰公司（包括此前的杭州萧山蓝博人力资源有限公司）及触手平台的高额投入，原审判决在此基础上对违约金再予调低，于法无据。需要指出：案涉《游戏解说独家签约协议书》与案涉两份补充协议书项下约定的违约金并不存在包含关系。案涉两份补充协议书项下各100万元的违约金是基于为张鹏进行的单次活动的特别推广及巨额投入而单独约定的，两份补充协议书均已明确约定相较于原游戏解说协议，补充协议书约定的违约金是额外的。其中第一份补充协议书尽管是此前由杭州萧山蓝博人力资源有限公司签署的，但本案双方及杭州萧山蓝博人力资源有限公司签署的三方补充协议第三条已明确约定“《游戏解说特别委托协议补充协议书》项下甲方（即杭州萧山蓝博人力资源有限公司）权利义务由丙方（即视琰公司）承继，继续有效”。亦需要指出：视琰公司及触手平台之所以耗费巨资让张鹏参与两份补充协议书项下的推广活动，是基于对张鹏在约定合作期限内继续在触手平台担任游戏主播的预期，其中“2016ChinaJoy”活动开始于2016年7月底，“yue球归来，谁能祖蓝”活动开始于2016年9月中旬，而张鹏自2016年10月底起，就已终止在触手平台担任游戏主播，距前述两次活动时间极为短暂，原审判决认定“张鹏基于参加上述推广活动积攒的人气已体现在增长的用户打赏金额中”与事实不符。三、原审判决以打赏抽成款与固定酬金及排名奖励间的差额估算损失存在认定逻辑上的错误；该错误会对其他主播合同的履行及游戏直播行业的发展造成严重不利影响，望能予以纠正。根据《合同法》，违约方向守约方赔偿的损失既包括实际损失，亦包括预期利益损失。游戏直播行业是一个新行业，其商业逻辑与传统行业存在极大的不同。平台对主播的扶持与培养，更多地是着眼于未来，从平台用户增长以及平台自身整体价值提升的角度考量的，若仅仅从单个主播来看，视琰公司及平台对主播的投入，往往是大于其单个个体的实际产出的。就本案来讲，关于实际损失，既应当考虑视琰公司及触手平台为维护平台及培养、宣传、策划、推广主播以提升其知名度以及组织特别推广活动所实际支出运营成本的因素，也应当考虑主播“跳槽”导致用户及“粉丝”流失而对原平台及合作方商业价值造成损害的因素；关于预期利益损失，既需考虑如若约定期限内合同履行，守约方可从用户打赏中获取收益的因素，亦需考虑如若约定期限内合同履行，持续吸引用户及“粉丝”等可以给平台及合作方带来的商誉收益等预期利益。原审判决以打赏抽成款与固定酬金及排名奖励间的差额估算损失，实际只是考虑到了前述损失中预期利益损失中的极小一部分。而且更为重要的是，游戏直播行业的运营模式是前期直播平台及合作方需投入巨资培养、推广主播，相关收益需到后期才能体现，因此大量主播合同中给主播的固定酬金及排名奖励的金额要远高于同期获得的打赏抽成款，如该些主播合同出现纠纷时以打赏抽成款与固定酬金及排名奖励间的差额估算损失，将会出现数字倒挂即金额为负数的现象。民事审判活动及裁判文书对于社会有引导及示范的功能。如对前述认定逻辑不予纠正，将可能起到过“鼓励”相关主播毁约的作用，严重影响相关主播合同的履行及游戏直播行业的发展，因此希望能予纠正。 张鹏辩称：一、视琰公司要求张鹏继续履行不能成立。一方面涉及到张鹏的人身属性不适宜强制履行；另一方面本案的法律关系应为委托关系，根据法律规定，受托人张鹏有权随时解除委托。二、视琰公司认为一审判决违约金过低，要求予以调高，这不能成立。本案合同处理的基本法律依据为合同法第114条。首先，本案中视琰公司作为独立的法人主体，其作为游戏平台开迅公司的合作机构，完全可以提供与开迅公司的合作协议来证明相关的损失，视琰公司至一审判决都未提供相关的合作协议，应当自行承担不利后果。其次，就算按协议约定的乙方（张鹏）年酬金的三倍来计算违约金，该年酬金也只能以视琰公司实际发放给张鹏的酬金来作为基数计算。据视琰公司自行提供的清单，视琰公司在2016年2月至2016年10月共计9个月的时间内仅仅向张鹏发放了3235.5元（未计算2016年9月开迅公司发放的奖励45153元），按此计算，张鹏仅需向视琰公司承担12942元的违约金（3235.5/9*12*3=12952元；)就算将2016年9月份的45153元计算在内，也仅为193554元（计算公式为（3235.5+45153）/9*12*3=193554元）。这里特别需要说明的是该45153元在开迅公司处记载为奖励，按实际来看，该45153元至少大部分是由排名奖励所组成,也并非实际由视琰公司发放。三、视琰公司在一审中、在上诉状中反反复复地将视琰公司与开迅公司作为一个主体来处理，来计算损失，这是不对的。首先，视琰公司与开迅公司在法律上是两个独立的主体，其次，一审中开迅公司也明确其与视琰公司仅为合作关系，其相关的支出并不能视为视琰公司的支出，开迅公司的权利义务也不能视为视琰公司的权利义务。 张鹏上诉请求：1、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初8080号民事判决，改判为驳回视琰公司的一审诉讼请求；2、视琰公司承担一、二审全部的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在没有事实依据的情况下认定案涉协议为有效协议，并据此判令张鹏承担违约责任，系认定事实错误。案涉的协议为无效协议，理由有二：1、张鹏在签订协议时未年满18周岁，合同未得到监护人的追认；且不能证明其已劳动成年。同时，协议标的总额高达800余万元，明显超出一个未成年人的认知范围，这样的签约行为与其年龄、智力完全不相适应，故为无效协议。2、案涉协议系一份由视琰公司提供的格式协议，协议中通篇都是视琰公司的权利、张鹏的义务和违约责任，尤其是违约时，张鹏需要承担的违约金总数高达八百万，而视琰公司只需要按银行同期借款利息计付违约金即可。像此类免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式协议应为无效协议。二、即使协议有效，一审法院也错误地计算了违约金。一审法院计算违约金的思路为：1、2016年2月至2016年10月，共收打赏款929000元，张鹏和视琰（开迅）各得50%均为464500元。2、视琰（开迅）已实际支付：1）正常酬金3235.5元；2）排名奖励：154736元。3、视琰（开迅）应付未付：1）2016年8月：142/150*8000元得7573元；2）2016年10月：111/130*54100元得46193元。第1项减去第2、3项得252762.5元，该金额一审法院视为视琰（开迅）的损失。因该数额是在9个月内形成的，则一审法院以此9个月的损失推算出一年的损失，再乘以三倍，计算出违约金为1011050元，再减去张鹏在开迅处未提走的108500元，得出支付违约金902550元的判决结论。张鹏认为，在双方签订的最后一份协议即2016年9月14日协议中，约定的违约金是以张鹏年酬金的三倍来计算，而一审法院以视琰（开迅）一年损失的三倍来计算违约金，明显与协议不符，没有事实依据。张鹏认可的酬金应该是视琰公司正常发放的酬金，而视琰公司在8个月发放的薪水为3235.5元，张鹏的收入主要来源于用户打赏，为464500元，其他是154736元的排名奖励。众所周知，打赏是用户给予主播的赠与，不能算作视琰公司支付给张鹏的酬金；同时，打赏具有不确定性，不能将这种不确定的收入作为计算年收入的依据；其次，打赏是任何一个在触手平台上的玩家主播都可能获得的，而不是签约的张鹏独有的；再次，打赏得到的钱张鹏已经和平台进行了对半分成。所以，视琰公司将剩下来的一半打赏算在视琰公司给张鹏的酬金里，于情于理都说不通；同样道理，排名奖励也不能完全算作酬金。以张鹏为例，8个月得到154736元，而未签约主播若是能打到其排名也可以拿到近8万元，因此，即使要将排名奖励计算入酬金中，也只能算其中的一半，8个月是77368元。所以，视琰公司在8个月内实际支付给张鹏的只有其中的签约主播排名奖励77368元和薪水3235.5元可以算作酬金，以此估算出全年的薪水是120905.25元。即使协议有效，也只能以此基数计算违约金，并且按照视琰公司实际损失的30%以下予以调整。三、一审判决将视琰公司和游戏平台（杭州开迅科技有限公司）作为一个主体，来计算视琰公司的预期利益损失，是错误的。首先，视琰公司在一审中已明确称其与开迅公司仅是合作关系，权利义务并非一体。从公司性质上来讲，视琰公司接近于人力资源公司或是经纪公司，其向开迅公司推荐人力，从开迅公司处获得一定报酬是合作的模式。其次，已有生效判决查明开迅公司与蓝博公司间的合作关系模式为：蓝博公司推荐员工至开迅处工作，由蓝博公司向员工按月支付酬金，开迅公司在蓝博公司每月向员工支付酬金数额的基础上每月增加一万元支付给蓝博公司。视琰公司从蓝博公司处承接了关于张鹏的合同。客观上，我们有理由相信视琰公司也是以这样的方式来谋取利益。第三、张鹏在一审中反复要求视琰公司提供与开迅公司的相关合同，视琰公司均未提供。因此张鹏有理由相信，根据视琰公司与开迅公司的合同约定，视琰公司只会得到很少的利益，甚至没有利益。第四、按照一审判决的算法，开迅公司将主播所得打赏款一半给了主播，一半给了视琰公司，则开迅公司分文未得，这明显不可能。总之，视琰公司明明可以提供其与开迅公司签订的相关合作协议来证明其实际的损失，但并未提供，根据法律规定，应当自行承担不利的后果。 视琰公司辩称：一、张鹏有关案涉协议为无效协议的主张依法不成立。1、根据《民法总则》第十八条第二款有关“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”之规定,案涉合同签署时,张鹏已年满十六周岁,从案涉协议金额看,张鹏能以自己的收入作为主要生活来源,应视为完全民事行为能力人,并且本案双方均认可,张鹏实际履行合同至2016年10月底,而在此之前的2016年10月12日张鹏即已年满十八周岁,张鹏在年满18周岁后已经以其实际履行行为表明对案涉协议的确认。因此张鹏以所谓未满18周岁为由主张协议无效于法无据。2、案涉数份协议是双方经协商而签署,并非格式合同,更没有免除己方责任,加重对方责任,排除对方主要权利。合同的权利义务条款是否失衡,要根据双方在合同项下的权利义务的性质来判断,以文字或者条款的多少作为权利义务条款是否失衡的标准,本身就缺乏科学性和依据。举个例子,若按此标准判断,那是不是所有的金融借款合同都可以认定为无效合同?因为这类合同中绝大部分都是借款人的义务性条款。本案中,视琰公司包括此前的蓝博公司在案涉独家签约协议项下的主要义务就是给付酬金,在补充协议项下的主要义务是投入资金进行推广,而张鹏在案涉协议项下的主要义务是在合作期限内在指定平台进行直播,换句话讲,其履行标的是一定期限内持续性的长期行为,那么对于这样性质的履行标的及违约的法律后果,显然需要更多的条款和文字给予细化。二、独家签约协议书项下违约金的计算应当以合同约定为准,即应该以张鹏取得的年酬金的三倍为准,而合同明确约定,前述年酬金包括正常酬金、排名奖励及用户打赏提现款。张鹏要将相关款项从计算基数中扣减的主张与合同约定明显不符。并且,张鹏成为签约主播后,已经实现了他的合同目的；而视琰公司的合同目的却根本没有实现,视琰公司主张的按三倍计的违约金实际上要远少于张鹏因违约所从第三方平台处获得的收益、也远少于视琰公司及直播平台的实际投入以及在合同期限内的预期利益损失。1、独家签约协议明确约定,若张鹏违约,违约金应按年酬金三倍计,作为前述计价依据的年酬金,合同已明确约定为包括张鹏的正常酬劳、触手TV奖励及注册用户给予的打赏等一切收益。因此很显然,从合同约定讲,张鹏获得的正常酬劳、排名奖励、打赏提现款等收益都应当作为计算违约金的基数。因此,张鹏提出的打赏提现款不能计入前述基数,以及排名奖励只能将其中一半计入基数的主张与前述合同约定明显相违背。2、张鹏提出前述主张的主要理由是非签约主播也能获得打赏抽成款及50％的排名奖励。但首先,张鹏既然已经是签约主播,就应当按照合同约定履行义务并承担责任,非签约主播与直播平台之间如何计取报酬与本案根本无关；其次,签约主播与非签约主播能够从视琰公司及触手平台处获得的资源倾斜及推广存在巨大差别,非签约主播即便能获得排名奖励,其金额也远少于签约主播,非签约主播即便能获得用户打赏礼物,其数量也不能与签约主播相比。此外需要强调,非签约主播获得的打赏礼物是不能提现转为实际收益的,而且无论是对非签约主播还是签约主播,用户打赏的礼物并非是对主播实际钱款的赠予,而仅仅是以虚拟礼物表示对主播的喜爱,直播平台则以虚拟礼物多少做为衡量主播表现好坏的标准，进而按照规则给予现金奖励(从表面上看类似于礼物提现，但法律性质的核心仍是平台给予主播的奖励，而非用户对主播的赠与)后才转为主播获得的实际收益。事实上,张鹏正是因为成为签约主播,由此获得了视琰公司及触手平台对其的培养及推广,才取得后来的成就。从张鹏获得的报酬数据看,张鹏成为签约主播后,其每个月获得的用户打赏提现款从几千块上升至十多万；从张鹏在触手平台从事直播的后台数据看,张鹏成为签约主播后,其网站排名从一千多名上升为前几名甚至是第一名,峰值时的用户数量从几百人上升至一两百万人；张鹏自己在与触手平台工作人员的微信聊天中也承认“没有触手,我啥也不是”。而现在为了张鹏减轻责任,却否认用户打赏提现及排名奖励与案涉合同的关系,这不仅违背合同约定,违背客观事实,也有违诚信。三、两份推广活动的补充协议书约定的各一百万元违约金是独立于独家签约协议书的,前述违约金甚至都不足以弥补两次推广活动所实际支出的费用,原审判决以张鹏基于参加推广活动积攒的人气已体现在增长的用户打赏金额中,视琰公司通过与张鹏的合同关系以打赏分成的方式已从中收到反馈为由对该两份补充协议书项下违约金的诉请不予支持,既不符合合同约定,也不符合客观事实。1、除案涉独家签约协议书外,案涉两份补充协议也约定了各100万元的违约金,而且补充协议明确约定,若发生约定的违约情形,除原合同约定的违约责任外,张鹏需就自身违约行为额外再支付违约金人民币100万元,因此很显然,两份补充协议项下的各100万元与独家签约协议书项下的违约责任是分别计取的。2、对于蓝博公司签署的补充协议,尽管三方协议第三条约定张鹏与视琰公司就原协议的具体权利义务以双方签署的独家签约协议书为准,但同时在该条后半段又特别约定该补充协议项下甲方即蓝博公司的权利义务由丙方即视琰公司承继,继续有效。前述约定表明,蓝博公司所签补充协议项下的权利义务(其中包括主张一百万元违约金的权利)并没有被张鹏与视琰公司签署的独家签约协议书所取代,而是继续有效。3、根据视琰公司提供的证据,因“ChinaJoy”推广项目所对外支付的款项有据可查的就有357万多元,因“yue球归来,谁能祖蓝”推广项目对外支付的款项有据可查的就有240万元,两次活动费用支出近600万元,“ChinaJoy”推广项目具体的实施时间是2016年7月底,“yue球归来,谁能祖蓝”推广项目具体的实施时间是2016年9月中旬。从金额上看,前述活动实施后即2016年8月至2016年10月底视琰公司及其合作的触手平台可从用户打赏中获得的收益并扣减给张鹏的提现款等费用后剩余金额不足30万元,前述收益根本不足以弥补活动成本,更无法体现对预期利益的补偿；从时间上看,合同约定张鹏本应履约三年,而张鹏在参加“ChinaJoy”推广活动后实际履约时间仅有3个月,在参加“yue球归来,谁能祖蓝”推广活动后实际履约仅有一个半月。以上表明,原审判决认为视琰公司在两份补充协议书项下的收益已经通过与张鹏的合同关系在不到三个月的时间内以打赏分成方式得以反馈,既不符合合同约定,也不符合客观事实。四、从双方在案涉协议项下的合同目的、合同利益及因违约所致的实际损失及预期利益损失等角度考虑,视琰公司主张的违约金并不存在过高的问题。1、对于张鹏来讲,张鹏通过签约成为签约主播后,其已经完全实现了他的合同目的,其在单方终止合同前,不仅已经取得远超于非签约主播时的收益,知名度及数百万粉丝,而且可以预见,该知名度和粉丝群体将在未来年度内给其带来巨大的经济收益。事实上,张鹏以一年500万元的价格被案外人虎牙直播平台挖走,说明张鹏在尚未履行的2016年11月至2019年9月14日这将近三年的期限内,从第三方平台处仅固定酬劳一项就可以获得将近1500万元的收益,这还不算张鹏可以从用户打赏提现款及其他商业合作中可以获得的收益。2、前述张鹏因违约所获得的利益即属于视琰公司的实际损失范畴。因为双方签署的独家签约协议书第8.1.6项明确约定:本协议期限内,乙方有任何未经甲方及开迅允许私自参加线上或线下的游戏解说或与之相近的活动的,乙方因此所获得的收益,归甲方所有,甲方有权在未支付乙方的款项中,先行扣除。因此,仅考虑该项实际损失,视琰公司所主张的违约金就根本不存在过高的问题。3、从触手平台专项审计以及触手平台经营方开迅公司及坤舟公司的年度审计报告看,触手平台及其开办者在2016年至2017年这两个年度的实际投入是要远超于营业收入的,当然也远超于可从用户打赏行为中获得的收益。视琰公司及其合作平台在案涉协议项下之所以愿意先行投入巨资去设立及维护平台、推广主播,其主要的合同目的当然是通过合同约定的方式收回成本并取得收益,就案涉合同来讲,其实现前述合同目的方式及途径主要是:首先是合同期限内可以从用户付费购买虚拟礼物进行打赏中获取的利益；其次是在主播具有一定知名度后,利用主播进行游戏推广、游戏代言等商业合作并从中受益；再者是通过扩大主播知名度吸引用户及流量,提高平台的整体价值。流量是互联网企业估值的重要指标之一，互联网企业通过竞争提升流量，再通过流量变现进行盈利，而流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间。而网络直播行业中，主播就是企业吸引观众获得流量的核心资源，甚至于是直播平台的生存基础。观众与主播间的黏性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播流失，由于观众进入直播平台多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，从而导致市场份额降低、竞争力减少。现由于张鹏的违约行为,不仅导致视琰公司及触手平台无法取得用户打赏收益、无法取得尚未开展的商业合作收益,更为重要的是张鹏的违约会导致平台流量的流失。4、视琰公司上诉时已经提出原审判决的认定逻辑存在问题。实际上,即便按照原审判决的逻辑,本案违约金也不存在过高的问题。因为视琰公司与张鹏的合同是2016年8月29日签署的,在该合同签署后,张鹏在2016年9月至10月这两个月获得的用户打赏费用合计243253元(即视琰公司及触手平台获得的用户打赏收益亦为243253元),扣减原审法院认为应当支付的该两个月的酬金合计91346元(45153元＋46193元),其余额是151907元,以此推算三年的预期收益损失应当是2734326元,前述金额已经超过视琰公司主张的225万元违约金。5、综上,原审判决仅考虑了三年期限内视琰公司通过用户打赏方式可获得的预期收益,但错误的少计了该等预期收益,并且也没有考虑到其他两项损失,更没有考虑到张鹏违约后从其他第三方平台处获得的收益亦属于视琰公司的实际损失。本案证据已经足以证明张鹏因违约所获得的利益要远高于守约方的主张金额,也足以证明守约方的损失无论是实际损失还是预期利益损失均远超所主张的违约金。最高院在一份名为《坚持司法为民，坚持司法和谐，推动公正高效权威民事审判制度建设》的全国民事审判工作座谈会文件中曾指出：“由于诚实信用原则作为民法特别是债法中的最高指导原则或称为‘帝王规则’，对于民事审判实践，也具有统帅的作用，因此，人民法院应当充分运用这一原则，制裁不守信用、见利忘义、不守合同、毁约的一方，保护诚实守信的一方的合法权益。……人民法院裁判的结果应注意不能让失信者、见利忘义者、毁约者在经济上占任何便宜。在具体案件中，如果适用某一条法律的结果反而会使不守信用、见利忘义、毁约者获得不正当的利益，就应当注意考虑该条或者该几条法律的价值，是否存在两种以上的解释，保护诚实信用一方的合法权益。”以上意见，显然可以成为本案审理及判决的指导。五、根据本案合同约定及触手平台的营运实际,将视琰公司和游戏平台作为一个主体来考虑违约金是否过高是准确的。视琰公司是触手平台的战略合作合作伙伴及关联公司,根据触手平台的营运模式,目前在触手平台从事游戏直播的签约主播,均由视琰公司等企业出面与主播直接签署《游戏解说独家签约协议书》、《主播独家合作协议》、《推广活动补充协议》等协议,这种模式类似于《合同法》中有关委托合同及行纪合同法律关系中根据委托人委托,受托人或行纪人以自己名义对外签署合同并行使合同权利的模式。当然与简单的委托合同或者行纪合同相比,案涉合同更为复杂,视琰公司除受托人或行纪人的身份外,也有自己独立的利益及权利在内,但总而言之,前述模式并不违反法律法规,若发生主播违约事项,视琰公司有权以自己名义追究违约主播的法律责任,而且在考虑违约金是否过高时,必须考虑到前述合作企业是作为一个整体并通过视琰公司出面签署及履行合同这样一个事实,因此必须将其作为一个整体来考虑张鹏应承担的违约责任。六、案涉独家签约协议书并未终止，张鹏应当并且可以继续履行协议。案涉协议项下张鹏需履行的义务既包括约定期限内需在触手平台担任游戏主播，也包括未经许可不得在其他平台担任游戏主播。前述义务尤其在合同期限内不得在其他平台担任游戏主播的义务不属于法律所规定的“不适于强制履行”范畴。国内出现的主播违约案件中,其他地方法院已作出过类似的行为禁令的判决。《民事诉讼法》第一百条规定的行为禁令规则也可以佐证判令张鹏继续履行合同尤其是合同中未经许可不得在其他平台担任游戏主播的义务并不存在法律上的障碍。七、原审判决以打赏抽成款与固定酬金及排名奖励间的差额估算损失存在认定逻辑上的错误；该错误会对其他主播合同的履行及游戏直播行业的长远发展造成严重不利影响，望能予以纠正。如前所述,视琰公司与张鹏签约,是想从三个方面获得利益,通过用户打赏获得收益只是其中的一部分,现与视琰公司签约的其他主播中,有固定酬金及排名奖励金额远高于打赏抽成款的,之所以出现前述情形,就是基于互联网直播行业的特殊性,直播平台或其指定主体愿意花费巨额成本甚至是远超过用户打赏抽成款的费用与主播签约,培养主播，若从单个主播的个体经济利益来算账肯定是不划算，但若是从直播平台整体的长远发展来考虑则是有利的，主要目的是想通过给有潜力的主播“预支”更多报酬，鼓励他们更稳定、更安心地在平台上发展，通过主播业务持续地吸引海量用户反哺平台，这是对未来的“长线投资”，对平台和主播都是有利的。因此如对前述认定逻辑不予纠正，将放任主播的短视毁约行为、甚至可能起到“鼓励”相关主播毁约的作用，长期如此必然出现劣币驱逐良币的现象，将行业内培养优秀主播的“长线投资”行为，逼迫成相互挖墙脚谋取短期回报的“杀鸡取卵”，这对于游戏直播行业的长远健康发展是“毁灭性”的，因此希望能予纠正。 视琰公司向一审法院起诉请求：1、张鹏继续履行与视琰公司签订的《游戏解说独家签约协议书》；2、张鹏向视琰公司支付违约金4250000元；3、张鹏承担视琰公司支付的律师费40000元；4、本案诉讼费、保全费由张鹏承担。 一审法院审理查明：2016年2月19日，案外人蓝博公司（甲方）与张鹏（乙方）签订《游戏解说特别委托协议》，约定乙方接受甲方的委托在甲方指定的触手TV进行游戏解说，协议期限自2016年2月19日至2019年2月18日，合作酬金每月300元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于20天和150小时，未达到当月有效直播时间，则合作酬金不予发放。乙方如果违约，因此获得的全部收益应当归甲方所有，并且赔偿甲方及开迅造成的损失，乙方须向甲方承担的损失赔偿责任包括但不限于乙方年酬金三倍的赔偿金及甲方因此遭受的一切损失和可预见的合理损失（双方均确认该损失不低于人民币壹佰万元），等等。2016年7月28日，案外人蓝博公司（甲方）与张鹏（乙方）签订《游戏解说特别委托协议补充协议书》，约定甲方同意乙方作为“2016ChinaJoy”推广项目中力推的主播之一，围绕乙方开展一系列宣传活动，以推高乙方人气。乙方承诺如违反原协议及本补充协议的条款构成根本性违约的，乙方愿意向甲方及开迅承担违约责任，除原《游戏解说特别委托协议》及相关附件约定的违约责任外，鉴于甲方及开迅公司就本次推广活动的总投入，乙方需就自身违约行为额外再向甲方支付违约金1000000元，等等。协议书签订后，张鹏依约参加了“2016ChinaJoy”推广项目。2016年8月29日，视琰公司（甲方）与张鹏（乙方）签订《游戏解说独家签约协议书》，约定乙方同意与甲方合作并以独家签约的方式在甲方指定的触手TV进行游戏解说，合同期限自2016年8月29日至2019年8月28日，甲方向乙方支付酬金（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力可能获得触手TV排名奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益），具体酬金为每月8000元，乙方在触手TV每月有效直播时间不低于20天和120小时，每日排名不低于20名，还可另行享受排名奖励。未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求者扣除当日酬金（当月酬金/当月直播约定天数）。由于乙方过错造成本协议不能履行或不能全部履行，或乙方根本性违约的，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年酬金的3倍或者人民币5000000元（由甲方视情节严重程序择一主张），等等。同日，案外人蓝博公司（甲方）与张鹏（乙方）、视琰公司（丙方）签订《补充协议》，约定甲乙双方签订的原《游戏解说特别委托协议》、《游戏解说特别委托协议补充协议书》项下甲方之权利义务自本补充协议签订之日起由丙方承继，丙方代为享有和履行。乙方与丙方就原《游戏解说特别委托协议》的具体权利义务以双方于2016年8月29日签订的《游戏解说独家签约协议书》为准。《游戏解说特别委托协议》项下甲方权利义务由丙方承继，继续有效。等等。2016年9月14日，视琰公司（甲方）与张鹏（乙方）又签订《游戏解说独家签约协议书》，约定乙方同意与甲方合作并以独家签约的方式在甲方指定的触手TV进行游戏解说，合同期限自2016年月日至2019年月日，甲方向乙方支付酬金（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力可能获得触手TV排名奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益），具体酬金为每月54100元，乙方在触手TV每月有效直播时间不低于25天和130小时，每日排名不低于20名，不再另行享受排名奖励。未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求者扣除当日酬金（当月酬金/当月直播约定天数）。由于乙方过错造成本协议不能履行或不能全部履行，或乙方根本性违约的，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年酬金的3倍或者人民币5000000元（由甲方视情节严重程序择一主张），等等。同日，视琰公司（甲方）与张鹏（乙方）签订《补充协议书》，约定该协议为《游戏解说独家签约协议书》附件，甲方同意乙方作为“yue球归来，谁能祖蓝”推广项目中力推的主播之一，围绕乙方开展一系列宣传活动，以推高乙方人气。乙方承诺如违反原协议及本补充协议的条款构成根本性违约的，乙方愿意向甲方及开迅承担违约责任，除原《游戏解说独家签约协议书》及相关附件约定的违约责任外，鉴于甲方及开迅公司就本次推广活动的总投入，乙方需就自身违约行为额外再向甲方支付违约金1000000元，等等。协议书签订后，张鹏依约参加了“yue球归来，谁能祖蓝”推广项目。根据视琰公司提供的付款回单及触手运营后台房间薪资记录显示，张鹏自2016年2月至2016年10月通过触手TV进行游戏讲解共获得酬金、触手币、平台排名奖励或活动奖励三部分收益622471.5元，其中触手币兑现共获得464500元。2016年11月始，张鹏即未再在触手平台上进行游戏解说。2016年11月1日，视琰公司委托浙江楷立律师事务所李晟律师向张鹏发送律师函，要求张鹏于收函之日七日内返回触手TV继续担任游戏解说。2016年11月3日，视琰公司与浙江楷立律师事务所签订委托代理合同，浙江楷立律师事务所指派李晟、孙彬律师处理视琰公司与张鹏合同纠纷一案，约定律师费为40000元，等。 一审法院审理认为：视琰公司、张鹏于2016年9月14日签订的《游戏解说独家签约协议书》系双方当事人真实意思表示，该协议书2.2条合同期限虽仅载明“自2016年起至2019年止”，但结合视琰公司、张鹏于2016年8月29日签订的《游戏解说独家签约协议书》及张鹏提交的触手手游APP端网签协议，视琰公司使用的应是同一范本，合同期限为生效之日起三年。现张鹏在合同期内单方终止游戏解说违反合同约定，应承担相应的违约责任。围绕视琰公司的诉讼请求，本案争议焦点有三。一是视琰公司提出继续履行案涉《游戏解说独家签约协议书》的主张。该法院认为，《游戏解说独家签约协议书》明确约定，张鹏以独家签约的方式在视琰公司指定的触手TV进行游戏解说，合同履行的主体与张鹏这一特定身份相关且合同标的为张鹏的解说行为，不适于强制履行。张鹏已离开触手TV，且张鹏于庭审中明确拒绝返回触手TV继续担任游戏解说，合同目的已无法实现，故对视琰公司该诉讼请求不予支持。二是视琰公司提出4250000元违约金的主张，包含年酬金三倍计2250000元的违约金与两次推广活动约定计2000000元的违约金。首先关于年酬金三倍计2250000元的违约金。该法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条约定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，《游戏解说独家签约协议书》约定张鹏违约时须支付年酬金（包括正常酬劳、触手TV奖励及用户打赏等一切履行协议获得的收益）3倍的违约金，而视琰公司无正当理由未按约支付合作酬金则按银行同期借款利息计付违约金，两者相较显失公平。视琰公司无法就本案中产生的具体损失进行举证，结合主播规则反映的主播按2:1的比例兑换触手币的提现发放规则，该法院认为视琰公司因张鹏违约造成的直接损失为剩余合同期内所获打赏抽成款与支出的固定酬金、排名奖励间的差额。视琰公司提供的付款回单及触手运营后台房间薪资记录显示张鹏获得酬金期间应为2016年2月至10月，提现前总酬金为622471.5元，包含464500元用户打赏及157971.5元固定薪金、排名奖励。但2016年8月至10月，张鹏的直播行为共带来586406元打赏款收益（张鹏可分成50%即293203元），视琰公司依据协议书约定的最低有效直播时间约定未发放酬金，本院认为该部分未发放的酬金在计算违约金时应予以考虑。综上，以视琰公司最高可获打赏抽成款与预期应支出固定酬金、实际已支出排名奖励间的差额252762.5元为参考标准，该法院估算视琰公司3年损失为1011050元。其次，关于两次推广活动约定计2000000元的违约金。该法院认为，用户打赏金额与平台知名度、张鹏个人努力、张鹏受平台推广力度、游戏热度等多方面相关。根据视琰公司提交的付款回单及触手后台房间薪资记录，2016年2月至2016年10月期间，张鹏获得用户打赏款项总体呈上升趋势，总额高达约929000元，张鹏基于参加上述推广活动积攒的人气已体现在增长的用户打赏金额中。而视琰公司通过与张鹏的合同关系以打赏分成的方式已从中收到反馈，故对该诉讼请求不予支持。另外，张鹏仍余108500元未提现，鉴于张鹏已离开触手TV，双方的合同关系不再继续，该款项在张鹏应付违约金中予以抵扣。三是视琰公司提出律师费用40000元的主张。该法院认为，视琰公司、张鹏于2016年9月14日签订的《游戏解说独家签约协议书》8.5条约定：“因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。”视琰公司该主张符合合同约定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张鹏于判决生效之日起十日内支付视琰公司违约金902550元；二、张鹏于判决生效之日起十日内支付视琰公司律师费用40000元；三、驳回视琰公司其他诉讼请求。案件受理费人民币41120元，由视琰公司负担27894.5元，由张鹏承担13225.5元。视琰公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；张鹏于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，视琰公司向本院提交了证据1、(2018)浙杭西证民字第2975号《公证书》，证明1）2016年11月之前,张鹏在触手平台从事直播活动,期间亦参加了“yue球归来,谁能祖蓝”等推广活动；2）2016年11月1日,张鹏在其微博公开宣告将在虎牙平台进行直播；3）2016年11月9日,张鹏在其微博中自陈为了更多的机会其已离开触手转至虎牙；目前张鹏的微博认证身份为虎牙直播签约主播。证据2、(2018)浙杭西证民字第2976号《公证书》，该份公证书对涉及张鹏(网络推广用名“清风徐来”)的网页内容进行了保全,各大网站中有关“触手TV主播清风徐来,与陈伟霆、王祖蓝同台”、“清风徐来确认加盟虎牙直播双十一惊喜无限”、“清风徐来跳槽虎牙直播手游主播争夺或将和PC端一样白热化”等带有张鹏照片等图片及文字内容的新闻,证明张鹏在2016年11月从触手平台转到虎牙平台从事直播的事实。证据3、(2018)浙杭西证民字第3278号《公证书》以及聊天记录视频截图，证明1）张鹏在触手从事直播期间,视琰公司及触手平台通过让其参加各种活动、首页推荐等,极大的提高了其人气；2）因虎牙给其开出了500万一年的报酬价码,张鹏遂从触手转至虎牙；3）截至2017年1月18日,张鹏实际已从虎牙拿到400万元；4）结合张鹏现仍为虎牙签约主播的事实,可以推断张鹏自离开触手后与虎牙的签约时间至少是两年,按500万一年计,张鹏实际在此两年中可从虎牙获得1000万元的报酬。证据4、清风徐来(张鹏)直播数据，证明张鹏发展至具有较高知名度和影响力的成名主播，除与其自身能力有关外，视琰公司及触手平台在对其培养、宣传、策划、推广以及知名度提升上起着至关重要的作用。证据5、确认函及开迅公司和坤舟公司的营业执照副本，证明触手直播平台由开迅公司、坤舟公司共同运营管理。视琰公司是触手的战略合作合作伙伴及关联公司。根据触手营运模式,目前在触手从事游戏直播的签约主播,均由视琰公司等企业出面与主播直接签署相关合约。触手因主播违约产生的损失,亦全部通过视琰公司等企业根据主播合同约定以自己名义向违约主播进行追究。以及开迅公司及坤舟公司同意并确认视琰公司有权以自己名义追究张鹏的违约责任及其他法律责任。证据6、触手直播平台成本费用审计报告、开迅公司、坤舟公司2016年、2017年度审计报告，证明1）2016-2017年，触手直播平台共计发生成本费用1027355191.49元，其中主播费用326712831.38元，不含主播费用的成本费用为700642360.11元；2）开迅公司2016年及2017年营业利润、净利润等均为负数,显示两公司均处亏损状态；3）以上财务数据表明游戏直播平台对主播的扶持与培养，更多地是着眼于未来，从平台用户增长以及平台流量等自身整体价值提升的角度考量，若仅仅从单个主播来看，对主播的投入往往是大于其单个个体的实际产出的；4）张鹏的毁约,不仅将导致视琰公司和触手平台丧失约定合作期限内可从用户打赏等方式获期的预期利润,而且将导致大量平台用户随其流失,导致触手平台的市场份额降低,企业竞争力下降,降低企业估值,给视琰公司和触手平台造成巨大损失。证据7、ChinaJoy活动合同及付款凭证，证明因“ChinaJoy”推广项目，触手平台及或其合作企业对外签署的部分合同及付款凭证。证据8、“yue球归来,谁能祖蓝”合同、付款凭证及蓝博公司《情况说明》，证明因“yue球归来,谁能祖蓝”推广项目，触手平台及或其合作企业对外签署的合同及付款凭证。证据9、王一山身份证复印件、受理案件通知书、民事起诉状、证据目录、主播独家合作协议、付款清单及回单，证明1）视琰公司在法院起诉的另一起主播违约案件中的主播王一山自2017年6月28日-2018年2月1日期间获得的打赏兑现款为319542元,而获得的其他款项(固定酬金及排名奖励)则远高于其前述打赏兑现款。2）游戏直播行业的运营模式是前期直播平台及合作方需投入巨资培养、推广主播，相关收益需到后期才能体现，因此大量主播合同中给主播的固定酬金及排名奖励的金额要远高于同期获得的打赏抽成款，如该些主播合同出现纠纷时以打赏抽成款与固定酬金及排名奖励间的差额估算损失，将会出现金额为负数的现象。原审判决的认定逻辑有误,应予纠正，否则将可能起到过“鼓励”相关主播毁约的作用，严重影响相关主播合同的履行及游戏直播行业的发展。张鹏未向本院提交新的证据。经质证，张鹏认为，证据1真实性、关联性、合法性没有异议。证据2真实性、关联性、合法性没有异议。证据3真实性没有异议，但与视琰公司无关。证据4真实性没有异议，但与视琰公司无关，且可以证明2016chinajoy和2016“YUE球归来，谁能祖蓝”对张鹏关注人数并无明显提高。证据5确认函形式真实性没有异议，对关联性、合法性有异议，张鹏与开迅公司之间没有合同，不存在对开迅公司的违约责任，也不存在对开迅公司的侵权责任，开迅公司所谓“主播违约产生的损失，亦全部通过视琰公司等企业根据主播合同约定以自己名义进行追究”、“开迅公司同意并确认视琰公司有权以自己名义追究张鹏的违约责任及其他法律责任”没有依据。营业执照副本真实性没有异议，可以证明触手游戏平台与视琰公司并无关系。证据6真实性不清楚，与本案无关。证据7真实性不清楚，与本案无关。证据8真实性不清楚，与本案无关。对蓝博公司《情况说明》真实性不认可。证据9、对王一山相关材料真实性不清楚，与本案无关。本院经审查后认为，视琰公司向本院提交的证据1-4，张鹏对其真实性无异议，故对其真实性予以认可。视琰公司向本院提交的证据5中确认函，张鹏对其形式真实性没有异议，故对其真实性予以认可；视琰公司向本院提交的证据5中营业执照副本，张鹏对其真实性没有异议，故对其真实性予以认可。视琰公司向本院提交的证据6-9，均与本案缺乏关联性，故对其证据效力不予认可。 二审期间，视琰公司申请本院向虎牙直播平台的经营者广州华多网络科技有限公司调取该公司与张鹏签署的与游戏直播有关的合同复印件以及该公司（或其指定第三方）于2016年10月至今向张鹏（或其指定第三方）付款的明细；如前述证据无法调取，则申请调取张鹏名下活跃账户自2016年10月至今为止的收款纪录。本院经审查后认为，视琰公司的该些调查取证申请属于其自行举证的范畴，本院对此不予准许。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中张鹏于2016年11月始即未在视琰公司指定的触手平台进行游戏解说且张鹏于一审庭审中明确拒绝返回触手TV继续担任游戏解说的事实清楚；现视琰公司主张张鹏应当继续履行双方之间的《游戏解说独家签约协议书》，鉴于该协议书约定的张鹏主要合同义务为游戏解说，而张鹏的游戏解说行为系与张鹏特定身份相关且为积极行为，原审判决据此认定相应合同义务不适于强制履行尚无不当，视琰公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。视琰公司、张鹏尚于本案中均对原审判决认定的违约金金额提出异议，对此本院认为，首先，张鹏未依约履行自身的合同义务，其应当承担相应的违约责任；其次，案涉《游戏解说独家签约协议书》虽约定了张鹏违约时须支付年酬金（包括正常酬劳、触手TV奖励及用户打赏等一切履行协议获得的收益）3倍的违约金，而该协议书同时约定了视琰公司无正当理由未按约支付合作酬金则按银行同期借款利息计付违约金，两者各自约定的违约责任难谓公平合理；视琰公司于本案中主张张鹏应予承担的违约金为年酬金三倍计225万元以及案涉两次推广项目所涉协议约定的各100万元、共计425万元，在视琰公司所举证据不能证明其于本案中所涉的具体损失情形下，原审判决以现有证据显示的2016年2月至10月期间视琰公司最高可获打赏抽成款与预期应支出固定酬金、实际已支出排名奖励间的差额为基础估算视琰公司3年损失后予以酌情认定违约金为1011050元尚无不当；据此，扣减张鹏尚未提现的108500元款项后，张鹏应予支付视琰公司违约金902550元，张鹏亦应依约支付视琰公司律师费用40000元，视琰公司、张鹏的相应上诉理由均依据不足，本院均不予支持。张鹏并于本案中主张案涉协议为无效协议，张鹏在签订案涉《游戏解说独家签约协议书》时虽系年满十六周岁未满十八周岁的未成年人，但现有证据显示张鹏完全能够以自己的劳动收入作为主要生活来源，故应当视为完全民事行为能力人，故张鹏的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，视琰公司、张鹏的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41120元，由杭州视琰文化传媒有限公司负担27894.5元、张鹏负担13225.5元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一八年十月十九日 书记员 金佳惠