云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2017）云2801民初3691号原告：重庆佳缘建筑工程有限公司。住所：重庆市北碚区歇马镇东风村办公楼二楼。统一社会信用代码：91500109203205778N。法定代表人：唐绪明。委托诉讼代理人:李诚，系云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人:樊峻宇，系云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。被告：西双版纳梦回傣乡旅游投资有限公司。住所：云南省西双版纳州景洪市勐捧路（明珠小区3栋1单元201号）。统一社会信用代码：91532800325262199M。法定代表人：张学才，职务董事长。委托诉讼代理人：丁承中，系该公司法律顾问，特别授权代理。原告重庆佳缘建筑工程有限公司（以下简称原告）诉被告西双版纳梦回傣乡旅游投资有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月23日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李诚；被告委托诉讼代理人丁承中到庭参加诉讼。期间，报请延长审理期限六个月。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付人民币50万元可得利益和违约金；2.依法判定被告向原告支付基数为人民币100万元的2倍银行贷款利息45000元（时间计算从2015年5月1日起至2015年11月6日止）；3.依法判令被告承担本案诉讼费用、保全费。事实及理由：2015年1月1日，原告重庆佳缘建筑工程有限公司与西双版纳梦回傣乡旅游投资有限公司签定《建设工程施工合作框架协议》一份，合同约定被告将位于景洪市勐罕镇曼景村委会辖区工程建筑面积约13000平方米的“梦回傣乡.农庄集市”承包给原告。合同同时约定：双方签订合同7日内原告向被告交纳履约保证金人民币100万元，如在2015年5月1日前不能如期开工建设，被告退还原告全额保证金，逾期不退，被告从2015年5月1日起按银行2倍利息付给原告；协议不得单方终止，否则，违约方须向守约方支付人民币50万元可得利益和违约金。合同签订后，原告在2015年1月1日向被告支付人民币100万元履约保证金，并为开展工程施工做了大量筹备工作，被告以种种理由推迟原告进场施工，2015年11月6日，被告才将人民币100万元履约保证金退还原告，2017年10月原告得知被告己经将合同约定的工程承包给云南万筑工程有限公司。原告认为，合同一经签订，双方应信守承诺，诚信履约，然被告擅自单方面解除合同并与他人订约，严重损害原告利益。原告多次协商解决问题未果。现为维护合法权益提起诉讼。被告答辩称：一、双方所签《建设工程施工合作框架协议》无效。1.双方所签框架协议，只是签订具体《建筑工程施工合同》的意向，不具有合同的效力。如一方违反协议，只是缔约过失责任，只有违反合同内容才属于违约，需要承担违约责任，从双方所签柜架协议第5条：“如甲乙双方签订《施工合同》后，以合同约定为准”的约定，足以证实：双方签订框架协议后，还需正式签订建设部、工商总局制定的《建筑工程施工合同》，故该框架协议不具有合同的效力。2.原告拟建“梦回傣乡.农庄集市”项目，建筑面积约13000平方米，投入资金需1430万元，根据国家关于工程招投标规定，工程造价在50万元以上的工程必须招投标。双方签订协议至今工程未经招投标，根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”的规定，本案双方所签框架协议无效，协议无法律效力。二、双方所签协议因不可抗力未实际履行，被告己退还原告保证金100万元。双方于2015年1月1日签订框架协议因协议约定的工程项目还未批准报建手续，景洪市勐罕镇政府于2015年1月14日，以罕证复（2015)3号批复：“同意你公司“梦回傣乡”项目开展前期工作，请你公司按照相关要求做好项目报批工作，项目没有报批之前，不能动工建设”。为此，被告将勐罕镇政府批复告知原告后，双方同意不再履行所签框架协议，原告要求退还保证金，被告于2015年10月30日及11月6日分两次已退还原告保证金100万元，原告在诉状中也认可已退还保证金100万元。2.根据双方所签框架协议第5条约定，被告于2017年4月27日在版纳报刊登《通知》，已通知原告：“于2017年10月3日之前到公司办理进场相关手续，并签订正式《施工合同》，如贵公司逾期未来办理，我公司将视为贵公司违约并按己签订的协议条款履行。”因原告未按通知规定时间办理进场手续及签订正式《建筑工程施工合同》，已明确表示不愿继续履行框架协议，已构成违约，并非被告违约。三、原告诉请支付50万元可得利益和违约金及按100万元为基数按2倍银行贷款利率支付利息4.5万元无事实和法律依据。1.双方所签框架协议，一是不具有合同效力，二是该协议双方未实际履行，三是依司法解释规定，该协议无效，不具有法律效力。2.如法院认为协议有效，双方协议第6条约定：“如在2015年5月1日前不能如期开工，乙方所交履约保证金全额退还，逾期不付，甲方从2015年5月1日起按银行2倍利息付给”，照此约定，原告诉请从2015年5月1日起计算利息只能到2015年10月30日及11月6日。原告诉请利息怎么会是45000元？因工程不能按期开工，系政府通知不准动工，属行政行为不可抗力，故被告不应支付原告不能如期开工利息。3.原告依协议第六条第6项约定，诉请支付可得利益和违约金50万元。一是被告未单方终止协议，是原告未办理进场手续和正式签订《施工合同》导致景洪市住建局未核发《施工许可证》，被告不存在违约，且因双方未实际履行协议，不存在原告诉称可得利益，原告主张可得利益50万元未经司法鉴定机构评估。二是违约金是按实际损失计算，原告己诉请100万元保证金利息2倍，再诉请违约金50万元显失公平，系重复计算违约金损失，因被告不能按期动工系行政行为不可抗力，且双方所签协议无效，原告诉请支付违约金不应支持。如法院认为协议有效，双方约定违约金太高，也应调整，只能按100万元利息损失计算违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于原告提供的光盘，原告认为如欲查清真实情况，需到现场勘查，为此曾申请本院作现场勘查，本院认为，鉴于该光盘已庭前送达被告，被告未就此提出反证，应就此承担举证不能的责任，本院视光盘上所反馈出的内容具有真实、合法，且与本案具有关联。但对于光盘上的证明事项，本院认为仍不足以充分说明被告已经违约开工，该事项即便本院到现场勘查，也难以根据双方合同约定对施工地域的范围作出明确判断，鉴于双方当事人对此项争议内容的约定过于模糊不清，原告作为主张的权利的一方应当就此承担举证不能的责任。2.对于被告在版纳报上的通知，本院认为原、被双方对真实性无争议，对证明事项则有不同的说法，对此项证据，本院认为与本案具有关联性，证据的表现形式合法且真实，本院予以采信，但其证明内容则依双方当事人的合同约定在判决说理部分进行析理。另，对于与被告是否违约争议焦点不具有关联性的批复及其他证据，本院不予论证。根据对以上有争议证据的论证，本院对案件基本事实认定如下：2015年1月1日，被告作为建设方，与作为施工方的原告签定《建设工程施工合作框架协议》一份，合同约定被告将位于景洪市勐罕镇曼景村委会辖区工程建筑面积约13000平方米的“梦回傣乡.农庄集市”承包给原告。合同同时约定：双方签订合同7日内原告向被告交纳履约保证金人民币100万元，如在2015年5月1日前不能如期开工建设，被告退还原告全额保证金，逾期不退，被告从2015年5月1日起按银行2倍利息付给原告；协议不得单方终止，否则，违约方须向守约方支付人民币50万元可得利益和违约金。合同签订后，原告在2015年1月1日向被告支付人民币100万元履约保证金。至2015年5月1日，双方所签的意向性协议仍未能实际履行。2015年10月30日，被告退还原告40万元履约保证金，2015年11月6日，被告又将剩余60万元保证金退还原告。时至2017年9月27日，被告在版纳报刊登《通知》，要求原告：“于2017年10月3日之前到公司办理进场相关手续，并签订正式《施工合同》，如贵公司逾期未来办理，我公司将视为贵公司违约并按己签订的协议条款履行”。此后，原告认为被告在2017年10月份将合同约定的工程承包给第三方而提起诉讼。本院认为，本案原被告双方所达成的《建设工程施工合作框架协议》是双方当事人的真实意思表示，本院依法予以保护。被告主张该合同无效，本院认为，该合同并非正式的建设工程合同，因此也就不可能产生“必须进行招标而未招标或者中标无效的”的法律后果，故被告认为合同无效的主张本院不予采纳。被告未在合同约定的期限内退还原告履约保证金，其行为已构成违约，由于被告已在诉讼过程中行使约定违约金过高要求调整的法定权利，本院依照“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”法律和司法解释规定，原、被告双方在合同中约定的“50万元可得利益和违约金”，实质上即为违约金，在原告并无证据证明其开展工程施工做了大量筹备工作损失的情况下，本案原告只有证据表明其存在利息上的损失，故原告主张的违约金已过份高于其所产生的利息损失，本院酌情以原告所支付的款项，在参照人民银行同期贷款利率基础上增加30%利率，作为被告应支付的违约金计算至被告完全返还100万元时止。对双方约定的2倍利息，则以被告归还时间分段计算止息日。原被告双方的其他诉讼主张，因无相应的法律根据，本院均不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告西双版纳梦回傣乡旅游投资有限公司在本判决生效之日起十日内，按下述计算方式向原告重庆佳缘建筑工程有限公司支付利息：从2015年1月1日起至2015年10月30日止按100万元本金以同期间人民银行贷款利率的双倍支付利息；从2015年10月31日起至2015年11月6日起按60万元本金以同期间人民银行贷款利率的双倍支付利息。二、被告西双版纳梦回傣乡旅游投资有限公司在本判决生效之日起十日向原告重庆佳缘建筑工程有限公司支付违约金，违约金的计算方式如下：100万元本金的同期人民银行贷款日利息+100万元本金的同期人民银行贷款日利息×30%＝每日违约金。每日违约金从2015年1月1日起按日累加至2015年11月6日，上述违约金为被告西双版纳梦回傣乡旅游投资有限公司应向原告重庆佳缘建筑工程有限公司支付的全部违约金。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费9250元，由被告西双版纳梦回傣乡旅游投资有限公司负担。原告预交的诉讼费本院不另清退，由被告迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  王 和人民陪审员  付桂珍人民陪审员  张桂芳二〇一八年十月十日书 记 员  依旺叫