广西壮族自治区陆川县人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）桂0922民初2339号 原告（反诉被告（反诉原告））：广西今朝建筑安装工程有限公司，住所地广西玉林市福绵区天河路1号。 法定代表人：龚雁。 委托代理人：林刚，陆川县九洲法律事务所法律工作者。 被告（反诉原告）：玉林市凯旋房地产有限公司，住所地陆川县温泉北路（温泉之乡文化广场南边）。 法定代表人：李日荣，董事长。 委托代理人：沈仲，广西金卡律师事务所律师。 第三人：梁文海，男，汉族，1966年10月3日出生，住址广东省开平市三埠街道办事处新昌潭江西路34号，现住广西陆川县。 委托代理人：林刚，陆川县九洲法律事务所法律工作者。 原告（反诉被告（反诉原告）广西今朝建筑安装工程有限公司诉被告（反诉原告）玉林市凯旋房地产有限公司、第三人梁文海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月27日受理后，2018年3月22日，被告（反诉原告）申请追加第三人梁文海参加诉讼，2018年8月8日，被告（反诉原告）玉林市凯旋房地产有限公司向本院提出反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）广西今朝建筑安装工程有限公司的委托代理人林刚、被告（反诉原告）玉林市凯旋房地产有限公司的委托代理人沈仲、第三人梁文海及其委托代理人林刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）广西今朝建筑安装工程有限公向本院提出诉讼请求：1、被告（反诉原告）支付工程款15557713.73元给原告（反诉被告（反诉原告））；2、被告（反诉原告）以工程款15557713.73元为基数，自2017年5月5日起至支付清楚之日止，按中国人民银行规定同期同类贷款利率计算利息支付给原告（反诉被告（反诉原告））；3、被告（反诉原告）返还合同履约金20万元给原告（反诉被告（反诉原告））；4、被告（反诉原告）返还建设工程项目垫支款138.6万元给原告（反诉被告（反诉原告））；5、被告（反诉原告）以支付建设工程项目垫支款138.6万元为基数，自2017年5月5日起至支付清楚之日止，按中国人民银行规定同期同类贷款利率计算利息支付给原告（反诉被告（反诉原告））；6、原告（反诉被告（反诉原告））承建被告（反诉原告）发包的凯旋华府房地产工程项目（即地下层及地面第1至第6层房屋）的1700万元工程款范围内享有有限受偿或折价权利；7、本案诉讼费用由被告（反诉原告）承担； 事实和理由：原、被告于2016年4月18日签订《建筑工程施工总承包合同》（合同编号：JZ20160418-71），约定：工程名称：凯旋华府，地点：温泉北路兴达一巷，工程内容：凯旋华府项目土建及安装，建筑面积约37000平方米（按实际施工为准），2016年6月13日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了一份《补充协议》，约定：被告（反诉原告）因凯旋华府项目开工前需办理工程报建及甲方项目部运作和支付基坑支护费用和银行利息共需要资金230万元，由原告（反诉被告）垫支了230万元，以后项目工程封顶后以230万元为基数，双倍返还给甲方。2016年6月29日，原、被告又签订了一份《补充协议书》，约定：共同管理凯旋华府项目事宜。2016年6月15日，被告（反诉原告）收取了原告（反诉被告）的20万元合同履约金。之后，原告（反诉被告）进场施工，同时原告（反诉被告（反诉原告））向被告（反诉原告）支付了1386000元。因被告（反诉原告）收到原告（反诉被告）为其垫支的138600元后不积极去县住建局办理报建手续，原告（反诉被告）的施工行为仍处违法施工状态，原告（反诉被告）多次催促被告（反诉原告）办理施工许可等手续未果下，于2017年5月5日，被告（反诉原告）及监理单位对原告（反诉被告）已实际施工的工程量进行结算，并于原告（反诉被告）签署了《凯旋华府最终结算确认书》，确认工程款15557713.73元。根据《建筑工程施工总承包合同》第二十六条约下，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款。 被告（反诉原告）玉林市凯旋房地产有限公司向本院反诉请求：1、反诉被告（本诉原告）广西今朝建筑安装工程有限公司诉被、梁文海共同向反诉原告返还360000元、支付赔偿金人民币1356609.33元，共计1716609.33元；2、本案反诉案件受理费由反诉被告共同承担。事实和理由：2016年4月18日，反诉原与反诉二被告签订《建筑工程施工总承包合同》，由实际施工人梁文海挂靠在今朝公司名下，具体负责施工反诉原告位于陆川县的“凯旋华府”工程项目，约定：工程名称：凯旋华府，地点：温泉北路兴达一巷，工程内容：凯旋华府项目土建及安装，建筑面积约37000平方米（按实际施工为准）。“施工合同”重要文件后，因反诉原告缺乏资金，2016年6月13日，反诉原告与二反诉被告签订了一份《补充协议》，约定：反诉原告（反诉被告（反诉原告））项目开工前需要资金230万元，由梁文海垫支。但梁文海未按约定垫支。2016年10月26日，反诉原告与二反诉被告签订《协议书》，约定由二反诉被告负责解除原《建筑工程施工总承包合同》，由梁文海再以广西顺安建筑工程公司名言重新与反诉原告签订《建筑工程施工总承包合同》。反诉原告已按《协议书》约定将相关工程管理费30万元支付到梁文海及其指定的银行账户。2016年11月9日，反诉原告与反诉被告今朝公司签订《解除工程施工合同协议书》，解除2016年4月18日签订的《建筑工程施工总承包合同》。但反诉被告今朝公司否认解除《建筑工程施工总承包合同》事实，向相关行政机关发函要求停止为反诉原告办理施工许可手续，给反诉原告造成重大损失共1716609.33元。 本院经审理查明，原告（反诉被告）广西今朝建筑安装工程有限公司系具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的建筑工程施工企业，被告（反诉原告）玉林市凯旋房地产有限公司系从事房地产开发销售的房地产企业。2016年4月18日，原告（反诉被告）广西今朝建筑安装工程有限公司与被告（反诉原告）玉林市凯旋房地产有限公司签订了一份《建筑工程施工总承包合同》，约定：被告（反诉原告）将其开发的凯旋华府项目土建及安装工程承包给原告（反诉被告）广西今朝建筑安装工程有限公司施工建设，建筑面积约37000平方米（按实际施工为准），工程承包范围包括施工临时水、临电、临时道路等临建设施（满足现行建筑工程安全，文明施工规范要求）；桩基础工程；主体工程；装修装饰工程；安装工程；配套附属工程；不包括消防工程、电梯工程、弱电系统、燃气工程、园林绿化、小区道路等其他项目。承包方式为包工包料、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格。合同总工期为540日历天，开工日期以发包人批准的开工报告为准，竣工日期以竣工验收合格报告为准。工程质量标准为合格。工程合同总价约为人民币6000万元（按实际结算为准）。合同并对双方的权利义务、施工设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更及签证、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等均进行了约定。第三人梁文海以原告（反诉被告）委托代表人的身份在该合同上签字。合同签订后，2016年5月，第三人梁文海进场开始施工建设。因被告（反诉原告）工程报建及资金问题，2016年6月13日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）、第三人经协商，签订了一份《补充协议》，约定：“为了更好地顺利完成凯旋华府工程项目，经甲方凯旋房地产有限公司）、乙方广西今朝建筑安装工程有限公司）双方友好协商，一致达成以下补充协议：（1）因凯旋华府项目开工前需办理工程报建及甲方项目部运作和支付基坑支护费用和银行利息共需要资金230万元，现由丙方（第三人梁文海）根据甲方实际资金使用情况，经甲方提出使用要求，丙方按需要垫支以上费用，丙方凭垫付依据与甲方办理相关财务手续。（2）丙方垫支的资金总额以甲方签收到的实际金额为准。在甲方收到丙方的第一笔垫支资金时起，本协议生效。（3）丙方垫支的资金总额为230万元，此款作为丙方对凯旋华府项目的投资本金，甲方同意在本工程项目封顶后1个月内先无息退回本金230万元给丙方，作为对乙方投资的回报，甲方同意支付460万元费用给乙方，此款50%（460*50%=230万元）必须以现金方式在退回本金后一个月内支付，余款（460*50%=230万元）在本工程项目外墙排栅拆除后一个月内支付，逾期不支付，则甲方无条件同意用本工程项目商品房折价1800元/㎡冲抵以上款项，并协助丙方办理一切手续到指定人员名下。（4）为了确保项目顺利进行，三方同意本工程项目售房款专用，甲方同意凯旋华府项目售楼款从第一套房卖出时开始，由丙方派出财务人员现场收取，所收取的款项，甲、丙双方按甲方占30%，乙方占70%比例支取，直至丙方收足2000万元为止。（5）在丙方收足2000万元以后，后续所有售楼款由甲、乙、丙三方共同监管，并优先支付工程款，以保证项目顺利竣工，如后续工程款超4000万元，超出部分由甲方自行支配。（6）以上款项乙方只是代为监管和监督使用，所有收益和责任均为丙方承担，乙方无需承担责任。（7）由于甲乙丙三方对建筑工程施工认识程度不同，本合同未尽事宜，甲方提出时，经三方友好协商，另签订补充协议，补充协议与合同具有同等的法律效力。本补充协议一式陆份，甲乙丙三方各持贰份，自签名日起即具同等法律效力。”2016年6月29日，原、被告（反诉被、原告）又签订了一份《补充协议书》，约定：“甲乙双方经过充分友好协商，为了陆川县凯旋华府的工程项目更加健康顺利竣工，一致达成以下补充协议：1、乙方正式进场开工日起，凯旋华府的广告宣传、策划和销售工作，由甲乙双方共同商讨，选取最优销售方案，销售团队由甲方主导，甲方负责销售的一切费用，但由乙方先代为支付，此代支付费用在售楼款中扣回给乙方。2、工程项目开工后，甲乙双方要积极配合，迅速及时办理工程报建和项目预售证等相关手续，产生的费用由甲方负责，但乙方须依据2016年6月13日签署的补充协议中的约定先垫支甲方的报建费用。如因任何一方因上述原因导致工程工期延误，造成经济损失由过失方承担。3、凯旋华府正式开售后，甲乙双方各委派一位财务人员到销售部共同支取、管理售楼款，双方确认签名后全部存入凯旋华府在陆川温泉信用社开的账号，并设立甲乙双方共管此账号的机制。银行共管账号的公章及财务章存放在双方认可的保险箱内，由双方各委派一名财务人员专职管理保险箱，如需办理相关业务，则必须征得对方同意，在双方人员在场情况下合法使用公章。4、凯旋华府的售楼款项在达到乙方的支取要求时，优先按70%的比例支付给乙方的工程进度款，剩下的30%款项由甲方用于支付本房开项目的相关费用及开发土地在陆川温泉信用社的贷款利息。如当月的销售情况未达到预期效果，无法支付银行利息，乙方先代为支付，此代支付费用在往后的售楼款中扣回给乙方。5、甲方承诺，一切与凯旋华府工程项目无关的债权，债务由甲方自行解决，不能以任何理由和凯旋华府工程项目捆绑在一起，甲方不能私下出售凯旋华府所属任何物业，不得进行一房多售，否则甲方要承担一切法律责任。6、乙方的工程款，土地银行贷款全部结清后，此补充协议自动失效，剩余的所有售楼款由甲方自行安排，乙方必须无条件配合甲方工作，否则造成一切经济损失及法律责任全部由乙方承担。”，原告（反诉被告）及第三人梁文海在乙方处盖章、签名，被告（反诉原告）在甲方处盖章。《补充协议》及《补充协议书》签订后，广西顺安建筑工程有限公司有意接手凯旋华府工程项目，经原告（反诉被告）与第三人及广西顺安建筑工程有限公司协商，三方于2016年10月26日签订了《协议书》，约定：“本着公平公正互利的原则，甲（玉林市凯旋房地产有限公司）、乙（广西顺安建筑工程有限公司）、丙（梁文海）三方协商一致，达成以下协议：一、甲方与丙方共同负责解除甲方与广西今朝建筑工程有限公司签订的《建设工程施工总承包合同》，有关广西今朝建筑工程有限公司对凯旋华府项目收取的一切费用由丙方负责支付，丙方不向乙方交纳管理费，建安劳保费退回后由乙方支配。二、乙方与甲方签订《建设工程施工总承包合同》的条款和内容，均按广西今朝建筑工程有限公司与甲方签订《建设工程施工总承包合同》的条款和内容不变，只对乙方的公司名称等做相应变更。三、甲、乙、丙三方签订此协议后，乙方于2016年10月28日前支付叁拾万元整给丙方作为该协议履约金，此履约金在甲方支付工程款给到乙方后，乙方予以扣除叁拾万元，不收利息。如丙方在2016年11月5日前未能妥善解除广西今朝建筑工程有限公司的有关合同，丙方即时将履约金返还给乙方，逾期要每天支付1000元滞纳金给乙方直至全部返还为止。四、甲、乙、丙三方签订此协议后，乙方于2016年10月28日前支付壹佰万元整给甲方作为借款，利息按3分计算。如甲方在2016年11月5日前未能妥善解除广西今朝建筑工程有限公司的有关合同，甲方即时将履约金返还给乙方，逾期要每天支付1000元滞纳金给乙方直至全部返还为止。五、乙方与甲方签订新的《建设工程施工总承包合同》后，乙方与丙方签订有关合作承包协议，施工现场及工程资料更名为广西顺安建筑工程有限公司，丙方接受乙方的管理，丙方对乙方负有质量安全、经济责任，乙方必须具备一般纳税人的资格，能开具专用发票。六、在甲、乙、丙三方签订了新的合作合同后，在2016年11月5号前，乙方支付柒拾万元整给甲方作为借款，此借款利息按三分利息计算。七、乙方与甲方签订新的《建设工程施工总承包合同》后，该项目实施的是新的营改增税收，原合同的总包干价是含税价，经甲丙双方友好协商，甲方同意按工程项目结算价的3%补偿费用给丙方。八、此协议经甲、乙、丙三方负责人签字盖章或按手指印并且乙方根据协议第三条和第四条在约定时间前支付借款和履约金给到甲方和丙方时即可产生法律效力。九、此协议一式陆份，甲、乙、丙三方各持两份。”原告（反诉被告（反诉原告））玉林市凯旋房地产有限公司、第三人及广西顺安建筑工程有限公司均在协议书上签字、盖章或捺印确认。《协议书》签订后，2016年10月28日，广西顺安建筑工程有限公司将300000元履约金转入第三人梁文海指定的收款人梁小钰的账户。之后，被告（反诉原告））玉林市凯旋房地产有限公司与原告（反诉被告）广西今朝建筑工程有限公司签订了一份《解除工程施工合同协议书》，约定：“凯旋华府工程项目是由甲方玉林市凯旋房地产有限公司发包的工程项目，现因甲方的资金原因，未能及时办理本项目的《建设施工许可证》，造成工程停工，使双方签订的施工合同无法得到有效的履行。为了保障项目的正常施工，现甲方要求，解除双方2016年4月18日签订的《建筑工程施工总承包合同》（合同编号：JZ-20160418-71），经甲、乙双方的友好协商，依照《中华人民共和国合同法》，双方遵循平等、自愿、公平和诚信信用的原则，就该施工合同解除事项协商一致，订立本协议如下：一、甲乙双方同意解除2016年4月18日签订的《建设工程施工总承包合同》（合同编号：JZ-20160418-71）。自签订之日至合同解除之日所有关于该项目的经济纠纷、工程质量、安全责任等均由甲方承担一切责任，与乙方无关。合同解除之日起甲乙双方彼此之间的权利、义务、责任关系自行解除。二、本协议生效后甲乙双方互相不再以任何形式追究对方的合同违约等责任。本协议由双方签字盖章后，立即生效，协议书一式四份，由甲乙双方各执两份。”被告（反诉原告）在《解除工程施工合同协议书》上盖章后，将该协议书交由第三人梁文海带到玉林市原告（反诉被告）的住所地签字盖章。2016年11月9日，原告（反诉被告）法定代表人在《解除工程施工合同协议书》上签字并由原告（反诉被告）加盖公章后，第三人梁文海通过其微信账号拍照将该协议书发送到被告（反诉原告）委托人李浩的微信账号上，但没有将该协议书的原件带回交给被告（反诉原告）。 2017年3月11日，原、被告（反诉被、原告）就凯旋华府的工程现状进行了确认，并签署了一份《凯旋华府工程现状确认单》。2017年4月10日，原告（反诉被告）向陆川县住房和城乡建设局发出《致陆川县住房和城乡建设局的函》，以其尚未收到工程进度款、未办理好相关施工手续其与被告（反诉原告）尚未处理好《建设工程施工总承包合同》为由，请求陆川县住房和城乡建设局停止办理被告（反诉原告）以广西顺安建筑工程有限公司办理凯旋华府项目准建证手续事宜。2017年4月6日，陆川县建设工程质量安全监督站对凯旋华府工程以还未办理建筑工程质量安全监督手续，未取得建筑施工许可证为由对玉林市凯旋房地产有限公司发出仪式通知书。2017年5月5日，经原、被告（反诉被、原告）进行结算，双方签署了《凯旋华府最终结算确认书》，确认原告（反诉被告）施工期间总共完成的工程量金额为15557713.73元，此后，因工程款的支付问题原、被告（反诉被、原告）及第三人发生纠纷。原告（反诉被告）遂向本院提起诉讼，被告（反诉原告）提起反诉。 本院认为，本案所涉标的凯旋华府地下室至地面6屋主体工程的实际施工人是第三人梁文海，广西今朝建筑安装工程有限公司虽与玉林市凯旋房地产有限公司虽签订了《建筑工程施工总承包合同》，但却将相关工程项目交由第三人梁文海施工，广西今朝建筑安装工程有限公司非法转包工程违反了法律的强制性规定，且其事实上在合同签订后没有任何实际履约行为，广西今朝建筑安装工程有限公司与本案没有直接利害关系，对其要求玉林市凯旋房地产有限公司支付工程款的起诉，应予以驳回。玉林市凯旋房地产有限公司对广西今朝建筑安装工程有限公司、梁文海提起反诉，亦缺乏相关法律依据，对其起诉，亦应予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、驳回原告（反诉被告（反诉原告））广西今朝建筑安装工程有限公司的起诉； 二、驳回被告（反诉原告）玉林市凯旋房地产有限公司的反诉。 案件受理费124626元（原告（反诉被告（反诉原告））已预交62313元），由本院退还给原告（反诉被告（反诉原告））广西今朝建筑安装工程有限公司；反诉受理费20249元（被告（反诉原告）已预交20249元），由本院退还给被告（反诉原告）玉林市凯旋房地产有限公司。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  姚 飞 人民陪审员  黄耀春 人民陪审员  李俊霖 二〇一八年十月二十九日 法官 助理  万春柳 书 记 员  钟蔼珊