浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终6287号 上诉人（原审原告）：远扬控股集团有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区莫干山路******。统一社会信用代码：91330000704689280E。 法定代表人：郑翔天，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘魏群、张仙娣，浙江德睦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨四子，男，1973年4月16日出生，汉族，户籍所在地杭州市西湖区，现住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：邹建芳，女，1981年5月12日出生，汉族，住杭州市西湖区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈宁，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人远扬控股集团有限公司（以下简称远扬公司）因与被上诉人杨四子、邹建芳建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2010年1月18日，浙江远扬建设股份有限公司名称变更为浙江远扬建设集团股份有限公司；2010年5月4日，浙江远扬建设集团股份有限公司名称变更为远扬控股集团股份有限公司；2016年9月30日，远扬控股集团股份有限公司名称变更为远扬控股集团有限公司。2010年3月4日，浙江远扬建设股份有限公司（甲方）与杭州市拱墅区中天钢管租赁站（以下简称中天钢管租赁站）（乙方）签订《架子工承包合同》1份，约定：甲方承建的广宇上东城丁桥48号地块的钢管租赁及脚手架搭设分项工程承包给乙方施工；承包范围：（1）外墙脚手架搭高与拆除，四口、五临边围护及操作棚、防护棚、施工通道、砼输送管道架、卸料平台、塔吊扶墙架、升降机进出料平台、挑架预埋件、槽钢安装及拆除、栏杆；（2）本工程所需支模架、工程脚手架、围护、临时设施中各种工棚钢管、扣件及卸料平台均由承包方提供……（4）合同工期由第一幢地下室搭支模架所需钢管、扣件进场时开始计算至最后一幢工程完工甲方通知拆迁架止，工期20个月；如工程延时的，未拆除钢管、扣件、挑架槽钢的租金按市场价由甲方补贴乙方……承包方式：本工程外架采用悬挑式脚手架，从二层起挑，挑架到顶，不论何种架体均一次性包干（包单价、工期、质量、安全、文明施工，不计费率，不作调整），包工包料给乙方施工，按总建筑面积计算；工程的结算、支付的相关条件：结算依据按施工图建筑面积每平方36元/平方米计算，预估500万元，前述列明的结算价已包括：劳务发票税费用、工人劳动合同签证费用和岗前培训费用及由乙方提供共计的费用和所有本合同内容的人工工资、养老保险费用，工人节假日加（值）班工资；工程款支付：乙方按甲方考勤表名单将每个员工每天的工资报送甲方并由甲方在每月发放一次工资，发放标准为每人出勤一天发40元、班长发2000元/月，前述人员工资均需由乙方签字确认并由甲方直接从银行支付给员工；进场后，第一次付款时间为按照每幢单体，每月工程量（不包含地下室），支付完成工程量的70%，第二次支付时间为主体结顶后，支付总架子承包价的10%，第三次付款时间为外架拆除后，支付总架子承包价的10%；地下室工；地下室工程量待主体结顶后一次性付款90%架拆完后半年内付清；每个节点付款时，乙方必须人工工资付清后方能拿剩余款项；乙方在签订合同前2天内必须支付30万元的质量、安全、工期、治安、标化保证金给甲方，甲方在通过竣工验收达到市标化要求后退还，同时余下的工程款抵充保证金，保证金为无息；在通过工程验收后，甲方应在五个工作日内退还乙方保证金；乙方在向甲方支领款项时，须提供甲方施工员和项目经理及相关职能部门签字确认的审批单并提供劳务发票，甲方予以付款；乙方在施工过程中不得以任何理由提高单价，如市场价和其他形式的价涨跌原因，均不提价或跌价……甲方现场项目经理为应飞平，乙方现场负责人为杨四子……。2010年3月5日，杨四子向浙江远扬建设股份有限公司出具《承诺书》1份，载明中天钢管租赁站与贵公司于2010年3月1日签订的编号为20100302号《架子工承包合同》，系贵公司为配合本人承接丁桥上东城工地（48号地块）的架子搭设工程而签订。为此，本人承诺如下：1、中天钢管租赁站在前述的承包合同中的一切权利义务均有本人承担；2、若因本人原因致使48号地块架子搭设工程不能满足贵公司的有关要求（包括质量、进度、安全、文明施工等），本人自愿赔偿贵公司实际损失并承担一切经济、法律责任。单位（子单位）工程质量竣工验收记录，载明：案涉杭政储出【2007】48#地块工程，施工单位为远扬公司，项目技术负责人应飞平，于2012年10月26日竣工验收合格，建筑面积共计139472平方米。2011年12月5日，中天钢管租赁站（甲方）、杨四子（乙方）、远扬公司（丙方1）、应飞平（丙方2）签订《协议书》1份，约定：鉴于2010年3月4日甲方与丙方1签订了《架子工承包合同》，2010年2月28日，甲方与乙方签订了《租赁合同》。现因人工、周转材料上涨等原因，乙方已无法履行原合同的有关约定，现就有关款项支付及支付担保等事宜经四方友好协商，达成以下协议条款：一、已签订的《架子工承包合同》、《租赁合同》合同主体均不做变更，除在本协议中有做调整、变更的条款外，其余条款约定的权利义务继续由有关合同主体承担。二、协议各方共同确认：截至2011年10月31日，依据《租赁合同》约定的租费标准，乙方共拖欠甲方租金及运费、保养费合计1410147.12元；前述款项，由丙方1以1400000元的协议包干价代乙方向甲方支付，甲方对此表示同意并愿意按《租赁合同》约定向丙方1直接提供相应的发票。三、自2011年11月1日起至广宇上东城项目脚手架拆除之日，因乙方、丙方1继续使用甲方的钢管扣件所产生的租金及运费、保养费按150000元包干，并保证在2011年12月15日之前基本拆完。四、上述第二、三条共计租费1550000元，由丙方1暂按每月200000元的标准向甲方支付，余款500000元在竣工验收合格后四个月内付清。五、甲方确认：截至2011年10月31日，乙方已从丙方1处领取架子工班组人工费1717969.43元；从2011年11月1日起，架子工班组所产生的人工费，由丙方1按照实名制考核的结果按实代付，甲方予以认可。六、在全部工程施工完毕、外架拆除后，对可能失少、损毁的租赁物在扣除合理的损耗费用后，总损失在50万元以内的，由乙方承担并由丙方1担保；但50万元以内的赔偿金额，经乙方确认后，丙方1必须在2012年2月15日内代为支付（乙方不确认的与丙方1无关）；若租赁物缺少、损毁额超过50万元，超额费用由乙方自行承担，丙方1不再承担担保责任；乙方以其合法持有并已用于工程中的槽钢和型钢提供给丙方1作为反担保，如反担保的价值不足50万元的，由丙方2承担连带担保责任，等。2015年3月3日，中天钢管租赁站（甲方）与远扬公司（乙方）签订《结算协议》1份，约定：根据甲方与杨四子、乙方及应飞平于2011年12月5日签订的《协议书》，现甲乙双方就杭政储出（2007）48号地块工程钢管租费、损耗费等费用结算及支付事宜达成如下协议：一、双方确认，截止本协议签订日，甲方向杭政储出（2007）48号地块工程供应的钢管、扣件等所有费用作为最终结算：损耗费用286928.6元，工期超期租费183788.41元，两项合计470717.01元，除此之外，甲乙双方别无任何其他债权债务。二、根据2011年12月5日《协议书》第六条约定，本协议第一条所述286928.6元损耗费用应当由杨四子全部承担，现因杨四子暂无力赔偿，乙方同意代杨四子先行赔偿甲方。付款方式为：在2015年5月30日前乙方向甲方一次性付清。付款时，甲方向乙方开具等额有效发票，直到到账后，甲方将《客户收、付款清单》及《租费单》等相关资料原件交予乙方。如乙方在2015年5月30日前支付，则甲方同意将工期超期租费183788.41元作减免处理；如乙方未按期支付，则按本协议第一条所述，工期超期租费183788.41元不作减免，甲方按原《协议书》和原《架子工承包合同》向乙方主张债权。三、甲方收到乙方支付的上述费用后，因向杭政储出（2007）48号地块工程供应钢管、扣件等产生的一切费用均已全部结清，且甲乙双方别无任何其他债权债务纠纷，甲方不得以任何理由再向乙方索取任何费用。四、乙方按本协议付款后，乙方与杨四子间的债权债务纠纷与甲方无关，等。自2010年7月3日至2015年5月29日，远扬公司支付中天租赁站钢管租费及钢管、扣件损耗费共计4776208.6元，其中钢管、扣件损耗费为286928.6元。2011年12月5日，四方协议签订后，远扬公司于2011年12月20日支付中天钢管租赁站20万元，在项目部材料款支付申请表中载明：总的架子班已支付金额为4844184.7元，钢管租赁费已支付2939280元，本次申请支付金额25万元；材料员复核意见为：根据合同承包价为36元/平方米含人工费、租赁费等辅材费用，总价为5020992元，主体结顶支付90%工程款即为4518892.8元；主管副总经理意见为：同意按协议支付，负责人郝东签字。2012年1月16日，远扬公司支付中天钢管租赁站20万元，在项目部班组工程款支付申请表中载明：工程预算员复核意见为：合同价36元/平方米含材料、人工费，总价5020992元，外架拆除支付90%即4518892元；总施工或技术负责人意见：架子班组工程款按合同已超付，本项款项请领导决定；主管副总经理意见为：按合同要求支付，负责人郝东签字。远扬公司主张：2011年10月31日前扣除钢管租费及人工费外其他费用，远扬公司共计支付93344.75元（含木工组陈金华医疗补贴779.4元）；2011年11月1日后，远扬公司支付人工费658207.59元。远扬公司主张共计支付工程款7245801.77元的组成为：钢管租费及钢管、扣件损耗费4776208.6元+扣除钢管租费及人工费外其他费用93344.75元+人工费658207.59元+人工费1717969.43元。远扬公司向原审法院提交《催告函》1份，落款日期为2017年5月2日，内容如下：杨四子先生：2010年3月1日，我公司与中天钢管租赁站（现更名为浙江纽博实业有限公司）签订了《架子工承包合同》，我公司将广宇上东城丁桥48号地块的钢管租赁及脚手架搭设分项工程承包给中天钢管租赁站施工，承包形式为包工包料。2010年3月5日，你向我公司出具《承诺书》一份，承诺上述中天钢管租赁站的《架子工承包合同》中的一切权利义务均由你承担，合同第二条第1款约定结算依据：按施工图建筑面积每平方36元计算，验收的建筑面积为139472平方米，本分项工程的结算价为5020992元。因在合同履行过程中出现人工、周转材料上涨等原因，你无法履行《架子工承包合同》中的一切权利义务，我公司最终实际为本分项支付了7265532.87元，超出部分2244540.87元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍暂算至2017年5月2日）应由你返还。请你在收到本函3日内到本公司就相关款项返还事宜进行洽谈，否则本公司将通过法律途径追究你的法律责任。届时，由此产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费等）均由你承担。杨四子向原审法院提交《情况说明》1份，该情况说明上签有“情况属实，具体请公司领导定，应飞平2017年8月18日”及“情况属实，请领导审批，郝东2017年8月18日”。该情况说明内容为：远扬公司与中天钢管租赁站签订的《架子工承包合同》，合同内容为广宇上东城丁桥48号地块的钢管租赁及脚手架搭设分项工程，实际承包人为杨四子，合同约定结算价为36元每平方米，后因人工工资、材料上涨等原因，杨四子已无力履行合同义务。后经项目经理应飞平向公司上报，远扬公司同意对结算价格根据市场实际情况进行调价。另外，杨四子提供了与郝东、应飞平、陈道义的多份录音。远扬公司自认郝东、应飞平、陈道义在案涉工程施工时在远扬公司任职，但郝东、陈道义于2016年、应飞平于2012年12月离开远扬公司，不再担任任何职务。2017年5月26日，远扬公司就上述款项的返还问题起诉至杭州市拱墅区人民法院，该院以案涉合同系建设工程施工合同，应当按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地人民法院管辖，因涉案工程地址非在该院辖区，该院裁定对远扬公司的起诉，不予受理。远扬公司于2017年6月12日起诉至原审法院，请求判令：1、杨四子、邹建芳偿还远扬公司垫付款2224809.77元及赔偿损失215729.3元（按中国人民银行同期贷款利率自2015年5月30日起暂算至2017年5月20日，并继续计算至判决确定的履行之日止）；2、本案诉讼费用、保全费用由杨四子、邹建芳承担。 原审法院另查明，杨四子与邹建芳系夫妻关系，双方于2004年3月16日登记结婚。 原审法院认为：中天钢管租赁站不具有建筑施工资质而承接建设工程，违反法律禁止性效力性规定，故中天钢管租赁站与远扬公司签订的《架子工承包合同》无效。实际施工人杨四子不具有建筑施工资质而承接建设工程，违反法律禁止性、效力性规定，其出具的《承诺书》无效。因涉案工程已经竣工验收合格，远扬公司应参照合同约定支付工程价款。《架子工承包合同》约定结算依据为按施工图建筑面积每平方36元/平方米计算，验收的建筑面积为139472平方米，故按合同约定，架子工工程结算价应为5020992元。但是，杨四子辩称，施工过程中，因材料、人工大涨，经协商，每平方米上调了10元。本案的争议焦点为远扬公司、杨四子是否对工程款上调达成一致。应飞平、郝东在案涉工程施工时在远扬公司工作，二人在情况说明上签字，均证实因人工工资、材料上涨，按合同结算价36元每平方米，杨四子无力履行合同要求调价的情况属实；且远扬公司提供的2012年1月16日工程款支付申请表载明合同总价架子班组工程款按合同已超付，在工程款已超付的情况下，远扬公司作为长期从事建筑工程的企业，仍然批准支付中天钢管租赁站租费，不合常理。综上，根据远扬公司、杨四子提交的证据，可以证明远扬公司、杨四子就工程款已达成调价合意，但调价多少，本案中双方提供的证据均无法证明，在双方未结算确定调价金额的情况，远扬公司要求杨四子返还多付的工程款，证据不足，不予支持。关于钢管、扣件损耗费286928.6元，根据四方协议约定应由杨四子承担，但协议又约定杨四子以其合法持有并已用于工程中的槽钢和型钢提供给远扬公司作为反担保，远扬公司无证据证明杨四子已将槽钢、型钢收回或槽钢、型钢价值不足，故对远扬公司该项诉请，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，于2018年6月5日判决：驳回远扬公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26324元，减半收取为13162元，财产保全费5000元，均由远扬公司承担。 宣判后，远扬公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决严重违反法定程序、采信证据偏听偏信、错误分配举证责任，导致远扬公司与杨四子就工程款调价事宜是否达成合意的根本事实认定错误。1、杨四子提交的《情况说明》不符合证据的形式要件，不应被采信。从内容上看，《情况说明》形成于2017年8月18日（本案一审受理后），虽有应飞平、郝东签字，但证明事项系杨四子事先单方制作，对所签内容的理解也有多种，并不能达到杨四子的证明目的。结合杨四子另行提供的多段录音（暂不考虑真实性）来看，相互之间也是矛盾的。如郝东在录音中明确“他后期不分管这块，后面怎么调不清楚”，而《情况说明》则又直接证明远扬公司同意对结算价格按市场实际情况进行调价”。郝东在工程结束前对价款有无调整都不清楚，对结算单价有无调整更不会清楚。应飞平在录音中多次明确自己说了不算，更不能证明其同意对结算价格进行调整。从形式上看，该《情况说明》系证人证言而非书证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。远扬公司在一审时已经明确要求应飞平、郝东出庭接受质询，而一审法院对法律规定及远扬公司的要求置若罔闻，直接采信《情况说明》，严重违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的法定程序。2、证人应某是杨四子的合作伙伴，与本案诉讼标的有直接利害关系，其证人证言在无其他证据予以佐证的情况下不应被采信。根据杨四子与中天租赁站（经营者为应某）签订的《合作协议》、《钢管租赁合同》，杨四子与中天租赁站合作承建案涉工程，双方共同投入保证金，所得工程款由中天租赁站与杨四子按【租赁站55%、杨四子45%】的比例分配，工程施工所需的钢管、扣件等由中天租赁站供应，故远扬公司认为应某作为中天租赁站经营者，与本案具有直接的利害关系。应某在一审庭审时非常肯定地告诉原审法院案涉工程钢管租费“不超过400万元，单价在25元一平方”（按照案涉工程建筑面积139472㎡乘以25元／㎡计算，约348万元），而根据一审查明，远扬公司代杨四子向中天租赁站支付的钢管租费达477万余元（按照案涉工程建筑面积139472㎡计算，折合单价约34.2元／㎡），差距达129万余元。使远扬公司不得不怀疑杨四子与中天租赁站确定的钢管租费标准偏高，结算金额偏高，导致杨四子承包的案涉工程表面上的施工成本大大超过合同结算价，但远扬公司依约代杨四子垫付钢管租费后，该费用如由杨四子、中天租赁站按《合作协议》约定比例分配后，则杨四子也许实际并无亏损。3、一审判决认定远扬公司在明知工程款超付的情况下仍向中天租赁站支付租费不合常理，系主观臆测。远扬公司在2011年12月5日后向中天租赁站支付钢管租费等系履行2011年12月5日签订的四方协议，而四方协议的签订实属不得已。由于杨四子无力履行其与中天租赁站于2010年2月28日签订的《租赁合同》又无力改善，严重影响了案涉工程施工进度，工程的建设单位已对远扬公司多次处罚，同时中天租赁站也向远扬公司明确如不付款将诉诸法律渠道，因此远扬公司为避免损失进一步扩大，无奈同意由杨四子先行代付。根据法律规定、司法实务及远扬公司惯常理解，远扬公司作为工程总承包人，分项工程的实际施工人对外以公司或项目部名义签订的材料采购合同项下的债务一般由施工企业承担。具体到本案，即使远扬公司没有为杨四子向中天租赁站代付案涉钢管租费，若中天租赁站将远扬公司诉至法院，法院一般会判令远扬公司承担支付义务，在远扬公司承担付款责任后虽可再向实际施工人追偿，但远扬公司实际蒙受的损失将不可估量。由此可以明确：远扬公司签订四方协议以及依据四方协议支付租费，并非有悖常理，而是减少损失扩大的合理措施。4、依据《四方协议》远扬公司与杨四子之间代付法律关系清晰、明确，并无任何歧义，杨四子无任何证据该协议是结算协议，但一审判决以远扬公司证据不足为由驳回诉请，显然是举证责任分配错误。《四方协议》明确了远扬公司为杨四子代付租费、人工费的基本法律关系，既然是代付，就有代付后债务结算的问题。然，杨四子迄今没有提供任何足以证明双方就案涉工程在结算金额、结算单价、结算面积等达成一致意见的证据，其提供的证据仅仅能够证明杨四子因无力履行合同义务而与远扬公司就调价问题进行过磋商的事实，并不能证明双方就是否同意调价，以及调价多少的问题达成一致意见，也就是双方未对调价问题达成任何合意。二、一审判决未能实现定纷止争的司法基本功能，反而助长了“恶意拖延结算”之风，破坏了交易的稳定与公平，与维护公平正义的基本司法价值取向背道而驰。远扬公司在代杨四子清偿完毕外欠债务后，催告杨四子就案涉工程进行结算，遭到杨四子的无视，迫于无奈提起诉讼具有事实与法律基础。三、关于钢管、扣件损耗费286928.6元承担问题，一审判决直接以“远扬公司无证据证明杨四子已将槽钢、型钢收回或槽钢、型钢价值不足”而驳回远扬公司的该项诉请是错误的。1、一审法院未对案涉槽钢、型钢现状进行查明。2、案涉槽钢、型钢系杨四子向远扬公司提供的反担保物，根据担保法及相关司法解释，在债务人无法清偿债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，而一审判决实质系认可以物抵债（流质），与现行法律相悖。四、远扬公司要求杨四子返还垫付款的诉请事实清楚明确、证据确实充分，应予支持。根据一审查明，杨四子系案涉工程实际承包人，虽然《架子工承包合同》、《承诺书》因违反法律禁止性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，双方可以参照合同约定对工程价款进行结算，合同约定的结算方式为按施工图建筑面积每平方36元计算，现双方对建筑面积均无异议，而杨四子亦未举证证明双方对结算单价进行了调整，故本案应认定远扬公司已完成举证责任，双方应按合同约定结算。对于远扬公司为杨四子垫付的钢管租费、人工工资等款项超过结算价部分，杨四子理应返还远扬公司。五、一审判决遗漏对杨四子、邹建芳是否应承担责任的法律认定。杨四子在与郝东的录音中明确表示，其购买工字钢的款项来源于家庭拆迁款，故而应认定为是家庭共同投入，同时综合杨四子、邹建芳的夫妻身份，承接案涉工程应认定为是家庭共同经营活动，因此杨四子、邹建芳应共同承担返还义务。综上所述，一审判决在认定事实、适用法律及法定程序等方面均存在严重错误并影响案件的实体公正，故请求二审法院：1、依法撤销原判，将本案发回重审或在查明事实的基础上依法改判，支持远扬公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由杨四子承担。 上诉人远扬公司在二审中提交以下证据：1、合作协议书复印件一份（已与原件核对无异），证明证人应某与杨四子系合作关系，二人共同投资案涉工程，杨四子在案涉工程中的工程款与应某按应某55%、杨四子45%比例分配，应某与本案诉讼标的有直接利害关系；2、《租赁合同》复印件一份，证明杨四子在承接案涉工程前即2010年2月就与应某（中天钢管租赁站）签订钢管租赁合同，租赁价格、结算方式、租金支付等均由杨四子自行决断并承担，因钢管租费过高等产生的亏损亦应由杨四子自行承担。 被上诉人杨四子、邹建芳在二审中辩称：第一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，远扬公司的上诉毫无事实和法律依据，请求维持一审判决，驳回远扬公司的上诉请求。1、杨四子在一审中提交的《情况说明》，系由远扬公司在案涉工程中的主管副总、项目经理共同签订，其内容为“因人工工资、材料上涨等原因，杨四子已无力履行合同义务，后经项目经理应飞平向远扬公司上报，远扬公司同意对结算价格根据市场实际情况进行调价”，该说明足以证明案涉工程的价款经过了调价的事实。因签字的两人均系远扬公司的员工，其碍于情面而不同意出庭作证（这个在录音中非常清楚），但是本案中，远扬公司作为该二人的东家，若认为没有经过调价，完全可以要求该二人出庭作证，若远扬公司要求其二人作证，其不可能拒绝。其二，在一审中，远扬公司提供的证据中有大量的付款申请审批单，该审批单中均有郝东和应飞平的签名，若远扬公司认为该情况说明有假，还可以对该二人的签字申请进行笔迹鉴定。但远扬公司亦未进行申请。2、《情况说明》并非孤证，杨四子在一审中还提供了应飞平、郝东、陈道义等三人的电话录音，该三人的电话录音均一致确认案涉工程经过调价的事实。3、《情况说明》和远扬集团的三位负责人的录音，均能证明案涉工程经过了调价，并且每平方米调价10元的事实。案涉工程经竣工验收建筑面积为139472平方米，故若竣工结算的话，实际调价应为1394720元。《四方协议》约定截至2011年10月31日拖欠的钢管租费为141万余元，经协商以140万元进行结算，因当时并未进行竣工验收，故实际上该140万元即是进行调价后的价格。4、《四方协议》中涉及的款项一共四笔，第一笔就是140万元，若本工程杨四子未退出，则该140万元应由远扬集团支付杨四子，杨四子再支付中天租赁站，而本协议签订的目的是杨四子退出，该140万直接由远扬公司支付中天租赁站。因此，所谓的代付，其实是远扬公司将应支付给杨四子的调价款扣留后代杨四子直接向租赁站支付，而并非远扬公司起诉所谓的垫付。因此远扬公司支付后，各方款项即已结清。第二笔是从2011年11月1日起的15万元的包干费用。根据《架子工承包合同》该工程的工期为20个月，如工期延时，未拆除的钢管、扣件、挑架槽钢的租金按市场价由远扬公司补贴承包人（实际即杨四子）。该合同的签订日期是2010年3月4日，架子工班组亦是在2010年3月进场，到2011年10月，正好是20个月，故从2011年11月开始租金即已经超时，该15万元实际上就是工程超期所产生的费用，根据该条约定，应由发包人远扬公司承担，在签订《四方协议》时仍然是只有远扬公司“代付”的约定，而没有杨四子需向远扬公司返还该款项的约定。第三笔是2011年10月31日之前的人工工资和之后的人工工资，在之前的工资系由远扬公司直接支付至架子班组的员工，杨四子本人除了每月发放的6000元工资外，并未领取上述费用。11月1日之后，亦是超期的人工工资，仍然由远扬公司按实代付，这里用的词又是代付，而不是垫付。对于这部分人工工资同样没有约定杨四子应当归还远扬公司。另外根据杨四子在一审中提交的证据银行流水清单显示，远扬公司从2011年11月开始就没有再向杨四子支付过工资了，而在这之前，杨四子每月中旬均会收到远扬公司打的6000元组长工资。这也从侧面证明，从2011年11月开始，杨四子退出案涉工程，直接由远扬集团和中天租赁站进行结算的事实。第四笔费用，即钢管损耗费，这个约定就非常明确杨四子应当承担，“在全部工程施工完毕，外架拆除后，对可能失少、损毁的租赁物在扣除合理的损耗费用后，总损失在人民币50万元以内的，由杨四子承担并由远扬公司担保。若失少、损毁额超过50万元，则由杨四子自行承担，远扬公司不再承担担保责任。随后又约定杨四子以其合法持有并已用于工程中的槽钢和型钢提供给远扬公司作为反担保。”综观整个四方协议，对于未来不确定的钢材损耗款的承担尚且约定的如此清晰，不仅明确了由杨四子“承担”，还要求杨四子提供了50万元的反担保。根据该条可以看出，若前面的三笔费用需由杨四子承担，不可能没有任何的表述而仅仅使用了“代付”两个字，也就是如果真像远扬公司所说的，前面三笔款系垫付，杨四子应返还，那么应该有垫付后如何返还以及何时返还的约定，但该四方协议偏偏没有对此进行约定，却对最终只有28万元的损耗款又是要求杨四子承担，又是提供反担保。这明显是不合常理的。另外，远扬公司提交的证据显示，案涉工程于2012年10月26日就已经通过竣工验收，四方协议签订后，远扬公司根据协议安排也于2013年1月底就已经将155万的租赁费支付完毕。在这长达五年的时间里，远扬公司从未向杨四子提出过任何的支付主张。另外从诉讼时效上来说，远扬公司的起诉已经超过了诉讼时效。远扬公司在2017年才开始起诉，是因为在2016年9月30日远扬公司的股东和法定代表人进行了重大变更。原大股东也是法定代表人的陈道义出让了公司的绝大部分股份，并不再担任公司法定代表人。远扬公司的原高层对于本案事实非常清楚，即在案涉工程进行过程中，因材料、人工大涨，远扬公司对案涉工程各班组每平方米上调10元后杨四子退出，相关的款项直接由远扬公司与中天租赁站结算，杨四子在该工程中以亏损50万元的结局退出。所以远扬公司在四年多的时间里一直没有进行起诉。第二、远扬公司认为杨四子与应某系合作伙伴关系，故与诉讼标的有直接利害关系，因而认为钢管租费可能“偏高”，并得出杨四子“也许实际并无亏损”的结论毫无事实根据，纯属主管臆测。应某作为案涉工程的参与者、独立的第三方，全程见证了各方合同的实际履行情况，而根据中天租赁站与远扬公司签订的系列协议，双方的合同义务已经履行完毕，且本案并未涉及应某应否支付款项，与本案的诉讼标的并无直接的利害关系。架子工承包合同约定的36元每平方米的承包费在进场时已偏低，此后施工过程中人工和材料大涨，远扬公司也据此为每个班组在原价的基础上每平方米调价10元，这些都是非常清楚的事实。杨四子除了每月6000元工资外，就算是拿足了20个月的工资满打满算总共拿了12万元，但是自己搭进去50万的槽钢。光这一项就是38万元的直接亏损。应某的证人证言与《情况说明》以及三份录音一致，均可以证明案涉工程经过了调价。第三、远扬公司认为一审判决对其超付工程款不合常理的认定系法官的主观臆测并缺乏对建筑行业实际情况的了解，纯属是远扬公司颠倒是非黑白的强词夺理。实践中建筑行业的分包单位或实际承包人，相对于发包人来说处于非常弱势的地位，发包人超付工程款要求承包人返还的案例几乎没有。四方协议中共约定了四笔款项，前三笔相加合计330余万元，该金额在协议签订之时就已经确定了，但是各方的内容却是仅仅约定由远扬公司代杨四子支付，并没有关于杨四子是否要承担该三笔费用的约定。而随后的钢管损耗费，却非常明确约定由杨四子承担并要求杨四子提供了反担保。这份协议是由远扬公司的律师亲自拟定。再次，案涉工程2012年10月经过竣工验收，若杨四子应返还该笔工程款，远扬公司在长达四年多的时间内没有向杨四子提出过任何主张，即使是最后一笔钢材损耗费也于2015年5月已支付完毕，迟至2017年5月才向杨四子发送律师函，这是不合常理之处。第四、关于钢管、扣件损耗费问题。远扬公司认为一审法院未对案涉槽钢、型钢现状进行查明，这与四方协议是不符的。四方协议第六条第二段（第二页第五行）明确约定：乙方（即杨四子）以其合法持有的并已用于工程中的槽钢和型钢提供给丙方1（即远扬公司）作为反担保。该条明确了在签订协议之时，案涉槽钢和型钢已经交付给了远扬公司。对于已经明确的事实自然无需再进行调查。实际上案涉槽钢型钢一直处于远扬公司的掌控之下，从四方协议签订至今已经6年有余，该批钢材很可能已被远扬公司出售。远扬公司与中天租赁站签订的结算协议和支付钢材损耗费均未经过杨四子确认。因此，该笔费用在未经杨四子确认的情况下，杨四子无需承担支付责任。第五、关于邹建芳的责任承担问题，一审法院在查明事实的基础上驳回了远扬公司的诉讼请求，自然无需邹建芳再承担法律责任。且本案中杨四子并未从案涉工程中获得收益，更没有将其用于家庭共同生活。综上，请求二审法院驳回远扬公司的上诉，维持一审判决。 被上诉人杨四子、邹建芳在二审中提交未提交新的证据。 上诉人远扬公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人杨四子、邹建芳对证据1、2的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为承包的时合作协议书是一并提交给远扬公司，远扬公司对此是清楚的，但合作协议书、租赁合同最终是没有实际履行的，签订之后钢材大涨，已无实际履行可能。本院对证据1、2的真实性予以确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。远扬公司在本案中诉请主张认为根据涉案《架子工承包合同》及杨四子出具的《承诺书》，远扬公司应按施工图建筑面积36元/平方米与杨四子结算工程价款，案涉工程建筑面积为139472平方米，故远扬公司应支付杨四子工程款为5020992元，但事实上，远扬公司已为杨四子垫付钢管租赁费、人工工资等共计7245801.77元，故杨四子应返还远扬公司垫付款2224809.77元。杨四子则抗辩认为在施工中，因材料、人工费上涨，远扬公司已上调10元/平方米进行结算，且因其无力继续履行合同，2011年12月5日已经签署《协议书》（四方协议），杨四子退出工程，由远扬公司直接向中天钢管租赁站支付租赁费及支付架子工班组人工费，各方已经结算，不存在杨四子需返还远扬公司工程款的情形。经查，虽然在《架子工承包合同》中约定了结算是按施工图面积36元/平方米进行结算，但根据杨四子在一审中提供的《情况说明》和郝东、应飞平等的录音可以证实因人工工资、材料上涨等原因，杨四子无力履行合同义务，远扬公司同意对结算价格进行调价的事实。郝东、应飞平在案涉工程施工时系远扬公司的人员，远扬公司虽对郝东、应飞平的签名及录音中的身份提出异议，但远扬公司并未据此申请鉴定，也未提供有效的反驳证据，故对其异议本院不予采纳。对于调价，远扬公司予以否认，而杨四子称是上调10元/平方米，但其所提供的证据尚不足以证明，故从现有证据难以认定上调的具体价格。因此，在无法认定结算价格的情形下，对于远扬公司主张的返还多垫付的款项亦无法计算。关于远扬公司所提的钢管、扣件损耗费286928.6元的问题，在2011年12月5日的《协议书》中明确了对于损耗损失在50万元内，由杨四子承担，并由远扬公司担保，杨四子以其合法持有并已用于工程中的槽钢和型钢提供给远扬公司作为反担保，现远扬公司要求杨四子承担286928.6元，但根据协议书中所载明的，提供反担保的槽钢和型钢已用于工程中，远扬公司不能举证载明杨四子已将槽钢和型钢收回或其所提供的槽钢和型钢价值不足，故远扬公司该主张缺乏依据，不予采纳。因远扬公司对杨四子的诉讼请求无法成立，从而远扬公司基于邹建芳与杨四子的夫妻关系而要求邹建芳承担共同偿还责任的请求亦无法成立。远扬公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26324元，由远扬控股集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年十月二十六日 书记员 袁其伟