宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）宁01民初310号 原告（反诉被告）：陈斌，男，1977年10月12日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：赵佑儒，宁夏大远律师事务所律师。 被告：宁夏第一建筑公司第五分公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 负责人：朱海宁，系分公司经理。 委托诉讼代理人：丁立军，宁夏新中元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：哈如，宁夏新中元律师事务所律师。 被告：宁夏第一建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：苏克宁，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁立军，宁夏新中元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：哈如，宁夏新中元律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁夏新思维房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：刘占军，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李娟，女，1982年12月24日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：李雪，宁夏兴业律师事务所律师。 被告：蒯学明，男，1962年9月24日出生，汉族，住宁夏回族自治区永宁县。 原告陈斌与被告宁夏第一建筑公司第五分公司（以下简称宁夏一建五分公司）、宁夏第一建筑公司（以下简称宁夏一建公司）、宁夏新思维房地产开发有限公司（以下简称新思维房地产公司）、蒯学明建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区贺兰县人民法院于2014年8月18日立案受理后，被告宁夏第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司对本案管辖权提出异议，认为违背级别管辖，宁夏回族自治区贺兰县人民法院于2016年3月21日裁定本案移送至本院审理。本院于2016年5月3日立案后，依法适用普通程序对本案进行了审理。2016年8月1日宁夏第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司称蒯学明与本案有法律上的利害关系，申请追加蒯学明为本案被告参加诉讼，经审查，本院于2016年8月15日追加蒯学明为本案被告参加诉讼。2017年5月3日被告宁夏新思维房地产开发有限公司提出反诉。本院依法适用普通程序于2017年5月4日对本案第一次公开开庭进行了审理。原告陈斌的委托诉讼代理人赵佑儒，被告宁夏第一建筑公司第五分公司的委托诉讼代理人张静、郭越、宁夏第一建筑公司的委托诉讼代理人郭越、宁夏新思维房地产开发有限公司的委托诉讼代理人白宇、李雪到庭参加了诉讼，蒯学明经本院公告送到开庭传票，未到庭参加诉讼。第一次庭审过程中，原告陈斌申请对其施工的贺兰县"红河谷"一期花园洋房14#、15#楼工程造价进行鉴定，本院委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。宁夏华恒信工程造价咨询有限公司于2018年3月19日作出司法鉴定意见，后向各方当事人送达。2018年5月30日本院依法适用普通程序，对本案第二次公开开庭进行了审理。原告陈斌的委托诉讼代理人赵佑儒，被告宁夏第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司的委托诉讼代理人丁立军、哈如、宁夏新思维房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李娟、李雪到庭参加了诉讼，蒯学明经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告宁夏第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司支付工程款5765371.73元及逾期付款利息至判决确定的付款之日（暂计算2014年8月1日为590950.6元），合计6356322.33元；2.判令被告宁夏新思维房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年9月6日，被告宁夏第一建筑公司（原名宁夏回族自治区第一建筑公司）与宁夏新思维房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》，由宁夏第一建筑公司承揽宁夏新思维房地产开发有限公司开发的"红河谷"一期花园洋房9#-15#楼工程。后该工程以被告宁夏第一建筑公司第五分公司（原名宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司）的名义组织施工，但其中14#、15#楼工程迟迟未能按时开工。2011年8月，被告宁夏第一建筑公司第五分公司将14#、15#楼工程转包给原告实际施工。2012年12月1日原告完成施工，涉案工程竣工备案并交付给被告宁夏新思维房地产开发有限公司。现原告共完成工程总价为18151628.6元，两被告共付款11942957.78元（包括水电费、维修费以及被告直接支付的农民工工资等），尚欠6208670.82元未付，再扣除2%的管理费和5.14%的各项税金共443299.09元，未付款为5765371.73元。逾期付款利息按照中国人民银行1至3年期贷款基准利率6.15%计算，自2012年12月1日至2014年8月1日20个月，已经产生逾期付款利息590950.6元。原告作为涉案工程的实际施工人，有权取得相应的工程款及逾期付款利息。被告宁夏第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司负有直接向原告付款的义务。被告宁夏新思维房地产开发有限公司在未付工程款范围内应当承担连带清偿责任。经原告与被告多次协商未果，故诉至法院，望判如所请。 宁夏一建五分公司、宁夏一建公司共同辩称，一、我公司与原告之间不存在直接合同关系，被告蒯学明应当对原告承担直接付款责任。新思维红河谷一期三标段别墅7#-13#工程、2#地下车库工程和花园洋房9#-15#工程是由我公司自被告新思维房地产公司承建后交给蒯学明实际施工的，后蒯学明又将涉案工程承包给了原告，我公司与原告之间没有直接的合同关系。我公司与蒯学明签订的合同约定，蒯学明与其他单位、个人的一切经济纠纷，由蒯学明承担责任，故应当由蒯学明对原告承担直接支付工程款的义务。另，我公司对于原告与蒯学明之间就涉案工程的结算方式、付款方式等事宜是如何约定的均不知情，有待法院核查。二、涉案工程造价至今未审定，原告主张的欠付工程款数额没有事实依据。原告主张工程款的基础条件之一是涉案工程造价已审定。在工程造价审定后，扣除已付工程款、管理费、税金、各项费用等款项后，余额由原告取得。但涉案工程造价至今未审定。按照我公司与新思维公司签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程的最终造价必须经新思维公司审定,或者由原告申请法院委托中介机构进行鉴定。原告单方出具的工程预算书等证据不能作为认定涉案工程最终造价的依据。故，原告主张的欠付工程款数额无事实依据。三、涉案工程质保期尚未届满，原告无权主张工程保修款。根据我公司与新思维公司签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程质保金为结算造价的5%；质量保修期为5年，自工程通过新思维公司验收合格，并在移交书上签字之日起计算。现涉案工程实际竣工日期不详，据原告称涉案工程于2012年12月1日验收合格，那么质量保修期应当于2017年12月1日才届满。鉴于涉案工程质保期尚未届满，原告不得主张工程保修款。四、原告就涉案工程已取得的工程款数额尚不确定，须经法院核查。上述工程施工前期，我公司收到新思维公司的工程进度款，扣除相应的管理费、税金和各项费用等款项后，将剩余工程款全部支付给了蒯学明；工程施工后期，我公司受蒯学明委托，向原告支付了部分工程款，另有部分工程款是新思维公司直接支付给原告的。我公司对于蒯学明和新思维公司向原告付款的情况并不清楚，故原告就涉案工程已取得的工程款数额尚不明确，须经法院核实。五、关于我公司支付工程款的情况。据我方财务记载，针对上述三个工程，我公司直接支付给蒯学明14825346.59元，受蒯学明委托直接支付给原告6566618.2元，共计21391964.79元。据了解，新思维公司支付给蒯学明工程款约24598951元，支付给原告工程款约6571131元，实际数额应当以我公司与新思维公司对账为准。六、原告主张的利息无法律和事实依据，不应支持。因原告不具备法定的工程施工资质，根据《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，其与蒯学明之间的工程分包合同应属无效合同，故原告无权依据该无效合同主张利息。且，根据我公司与蒯学明之间的合同第六条第七项约定，因建设单位迟延或不能足额拨付工程进度款的，我公司不承担违约责任。我公司收到新思维公司工程款后，在按约扣除相关费用后，已将剩余全部工程款支付给蒯学明，不存在违约情况，故原告主张利息无事实依据。 新思维公司辩称，一、原告诉请要求被告支付欠付工程款5765371.73元的诉讼请求没有事实依据。2010年9月6日，被告宁夏新思维房地产开发有限公司与被告宁夏回族自治区第一建筑公司通过招投标程序承揽红河谷一期花园洋房9#-15#楼的工程施工，合同投标价（暂定价）为42813655元，而原告仅承建其中H14#、H15#号楼的工程建设，该部分工程的合同约定价款为11952734.54元，截至目前，被告已支付原告工程款13209054.66元，由于工程至今尚未结算，因此原告所述其完成的工程总价款为18151628.6元的说法无事实依据，就目前的合同价款而言，被告已超额支付，并不欠付原告工程款，鉴于涉案工程质保期尚未届满，原告不得主张工程保修款。二、原告诉请要求支付逾期付款利息的诉讼请求不能成立。首先，原告以公民个人身份承建涉案工程，违反法律法规的强制性规定，因此原告实际上是违法转包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。也就是说原告作为没有资质的实际施工人仅有权利就实际发生的工程款范围内提出请求，并不包括利息。其次，被告宁夏新思维房地产开发有限公司与被告宁夏回族自治区第一建筑公司签订的《建设工程施工合同》对竣工结算及工程款的支付有明确约定："工程竣工验收所需全部手续齐备（乙方配合甲方按照法定程序完成工程验收，且整理、移交全部工程资料、房屋钥匙）后30日内，乙方提交全部工程结算资料。甲方在收到结算资料后60日内，须开始工程结算工资，工程结算工作结束后一年内，甲方须向乙方支付到工程结算价款的95%。"因此，原告必须保证在工程竣工验收完成后，及时将结算资料完整的移交给被告方能开始结算，而结算完成后被告尚有一年的付款期限。但事实上，涉案的H14#、H15#号楼实际取得竣工验收的时间为2013年2月3日，且由于原告至今未能将全部材料移交被告，导致结算工作无法开展，所以工程款延迟支付的责任应由原告承担，且利息计算时间错误，如果付款利息支持，应该依照合同约定进行计算。三、被告宁夏新思维房地产开发有限公司不应就原告的全部诉讼请求承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定："实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。"被告宁夏新思维房地产开发有限公司作为涉案工程的发包方仅在原告欠付工程款的范围内承担责任，且并非连带清偿责任，因此原告的第二项诉讼请求无法律依据，不能成立。 新思维公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告陈斌支付逾期竣工违约金2235161.26元；2.判令陈斌支付因逾期竣工给反诉原告造成的直接经济损失652418元，上述两项合计2887579.26元；3.判令反诉被告一建公司、一建五分公司对上述款项承担连带赔偿责任；4.本案反诉费用由反诉被告承担。事实及理由：2010年9月6日，新思维房地产公司与宁夏一建公司签订建设工程施工合同，约定开工日期为2010年9月6日，竣工日期为2011年6月30日，合同投标价（暂定价）为42813655元；如因乙方原因造成约定工程竣工时间30天以上（含30天），则乙方须按施工图预算总价款千分之一/每天向甲方支付违约金，并须承担甲方依据商品房买卖合同承担的逾期交房违约责任的连带责任。同时，合同对于双方其他权利义务也进行了详细约定。合同签订后宁夏一建公司明确告知，工程由其下属宁夏一建五分公司具体负责施工。合同生效后，宁夏一建公司、宁夏一建五分公司将工程中14#、15#楼转包给陈斌，合同价款为11952734.54元。合同履行过程中，陈斌未能在合同约定的期限内完成施工。2012年6月11日，陈斌向我公司出具承诺书，承诺14#、15#住宅楼在2012年7月底竣工验收，但直到2013年2月3日该工程材经验收合格并在相关部门进行备案，逾期竣工长达187天。由于逾期竣工，导致我公司与业主签订了商品房买卖合同后未能按照合同约定的期限向业主交房，导致我公司向肖红、芦燕等55位购房人支付延期交房违约金652418元。综上，我公司与宁夏一建公司签订的建设工程施工合同合法有效，而陈斌不具备工程建设资质，因此其与宁夏一建公司签订的转包合同无效。陈斌的上述行为已经构成违约，应按合同约定向我公司承担违约责任，宁夏一建公司、宁夏一建五分公司作为工程的总承包方应对陈斌的上述违约行为承担连带赔偿责任。 陈斌辩称，1.通过反诉表明本案增加蒯学明为共同被告错误，作为发包方的反诉原告直接与陈斌进行结算，并未通过蒯学明进行转包，增加其参加诉讼只是延长诉讼；2.陈斌与新思维房地产公司无直接合同关系，2010年宁夏一建公司与新思维房地产公司签订合同，但涉案工程并未开工，直至2011年8月陈斌经蒯学明介绍对涉案工程进行施工；3.工期延误在于新思维房地产公司未及时向陈斌支付工程进度款，自2013年以来在贺兰县法院陈斌与新思维房地产公司、宁夏一建公司及陈斌下属的农民工发生多起诉讼，当时新思维房地产公司所付工程款不足1000万元，经鉴定工程量接近1500万元，三分之一的工程款未付，如何继续施工，违约责任在新思维房地产公司；4.涉案工程在2011年9月之前尚无施工图纸，在陈斌进入工地后边施工边出具图纸，期间还发生工程项目的变更，还有部分工程增项，均导致工期延长。综上，工期延误的责任不在陈斌而是新思维房地产公司导致，请求驳回反诉原告的所有诉讼请求。 宁夏一建五分公司、宁夏一建公司共同辩称，1.宁夏一建五分公司、宁夏一建公司均为本诉被告，而非原告，与新思维房地产公司在本诉中的诉讼主体相同，新思维公司只能以本诉原告陈斌提起反诉，新思维房地产公司对主体提起的反诉错误，应该驳回；2.涉案工程合同是蒯学明挂靠二公司与新思维公司签订，根据相关法律规定，挂靠合同均属无效，挂靠后蒯学明又将涉案14、15号楼转包给无施工资质的陈斌，合同及施工行为无效，无效合同违约金依法不予支持，请求驳回反诉原告对本主体的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本诉部分的证据。对于陈斌提交的民事起诉状、银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4049号民事判决、拨款审批单15份，被告宁夏一建公司、宁夏一建五分公司、新思维房地产公司认为该证据系复印件，不予认可该证据，但通过中国裁判文书网可查询到银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4049号民事判决书，故对于该证据的真实性本院予以确认，该组证据亦可证明宁夏一建公司及其五分公司将"红河谷"一期花园洋房14#、15#楼工程转包给原告陈斌实际施工。对于陈斌提交的两份竣工验收备案表的真实本院予以确认，本院以竣工验收备案表中记载的竣工验收时间为准。对于陈斌提交的工程经济签证单，虽没有建设单位盖章，但经济签证单中有施工单位宁夏一建五分公司、监理单位宁夏慧源监理有限公司的印章及建设单位的工作人员田晓瑜的签字，故本院对该证据予以采信。对于陈斌在庭审中提交的（2014）贺民初字第618号民事判决书及（2014）贺执字第1224-1号执行裁定书、（2014）贺民初字第1991号民事调解书、情况说明、结案申请及执行结案通知书、贺兰县人民法院案件纠纷款、赔偿款、保证金交款通知、贺兰县人民法院执行款发还清单，结案报告的真实性本院予以确认。对于宁夏一建公司、宁夏一建五分公司劳务分承包合同的真实性，本院予以确认。对于付款情况统计及财务凭证228张中因存在蒯学明的付款及蒯学明施工的其他工程的付款，而对于该部分陈斌不予认可，亦无陈斌委托蒯学明收款的相关证明，故对于该组证据本院不予采信。对于新思维房地产公司提交新思维*红河谷一期花园洋房9#-15#楼工程《建设工程施工合同》、补充协议、招投标文件及承诺书的真实性，本院予以确认。对于新思维房地产公司已支付原告承建的红河谷H14#、H15#号楼工程款13209054.66元的证据，亦因与被告宁夏一建公司、宁夏一建五分公司对账，故对宁夏一建公司、宁夏一建五分公司与新思维房地产公司核对的部分，本院予以确认。对于新思维房地产公司提交《关于县人民法院执行新思维*红河谷工程农民工工资保证金的通知》、贺兰县人民法院出具的划款凭证的真实性本院予以确认。对于新思维房地产公司提交的《关于质量问题的函》、新思维*红河谷14、15号楼质量问题清单及维修费用支付凭证，因未能证明通知陈斌，故本院对该部分证据不予采信。新思维公司提交对账情况说明、协议、付款凭证，证明因反诉被告逾期交工，导致反诉原告向客户支付逾期交房违约金652418元，因庭后新思维房地产公司提交原件，故对于该部分证据的真实性本院予以确认，但所提交证据的金额与其主张的金额不符。 本院对事实认定如下：2010年9月6日，新思维房地产公司作为发包人与承包人宁夏一建公司签订《建设工程施工合同》一份，由宁夏一建公司承建新思维房地产公司开发的"红河谷"一期花园洋房9#-15#楼工程，合同约定：承包范围为施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电，开工日期为2010年9月6日，竣工日期为2011年6月30日，工程投标价为42813655元，其中劳保基金1246999.66元，若乙方原因造成工程延期竣工，每推迟一天，按工程结算总价的千分之一向甲方支付违约金。涉案工程关于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、阳台和外墙面的防渗漏为质保期为5年，其他质保期为2年。宁夏一建公司签订合同后将涉案工程交付给宁夏一建五分公司进行施工。后经蒯学明介绍，宁夏一建公司五分公司将其承建的"红河谷"一期花园洋房9#-15#楼工程中的14#、15#楼工程转包于陈斌施工。2012年6月11日，陈斌向新思维房地产公司出具承诺书，"有我项目部承建的新思维、红河谷H-14#、H-15#楼正在加紧施工，为了确保工程的质量和进度，我项目部一定加大力度积极施工，保证在7月底竣工验收，逾期承担一切违约责任"。2012年12月1日，14#、15#楼工程经竣工验收合格。2013年1月13日对于案涉工程的地下室回填土、自行车坡道、单元入口处进行了工程变更。庭审过程中，陈斌申请对其施工的贺兰县"红河谷"一期花园洋房14#、15#楼工程造价进行鉴定，本院委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。经鉴定，14#楼工程造价4958413.42元（包括工程经济签证单139174.27元），其中包含劳保基金144419.82元，15#楼工程造价9495895.78元（包括工程经济签证单23832.35元），其中包含劳保基金276579.49元。合同中约定"乙方自购材料在保证质量的前提下，按照施工期《宁夏工程造价》银川地区平均材差文件执行（其中钢材执行施工期平均价）；若施工期内市场材料价格波动＞5%幅度时，应予以调整工程价款；施工机械费用＞10%幅度时，应予以调整工程价款"，因陈斌与新思维房地产公司对波动超出5%时，价差系全部调整还是超出5%的部分进行调整存在理解上的歧义，故鉴定机构将该部分列为争议项，14#楼波动＞5%幅度时，价差全部调整金额99154.16元，波动＞5%幅度时，价差超出5%部分调整金额58502.56元；15#楼波动＞5%幅度时，价差全部调整金额225417.80元，波动＞5%幅度时，价差超出5%部分调整金额136089.99元。经新思维房地产公司与宁夏一建五分公司对账，新思维房地产公司已付宁夏一建五分公司的工程款共计13232014.66元，新思维房地产公司称因陈斌拖欠农民工工资，新思维房地产公司被强制执行530021.1元，该部分应计入已付工程款。陈斌主张涉案工程共向其支付工程款11936951.78元，并认可三次维修费用共计8190元（2014年5月20日发生的两笔5930元、660元，2014年9月2日发生的1600元）。 另查明，在贺兰县人民法院审理的（2014）贺民初字第618号陈斌与新思维房地产公司房屋买卖合同纠纷一案中，判决新思维房地产公司给付陈斌违约金257107.45元，并由新思维房地产公司承担受理2495元，该案陈斌于2014年11月26日已向贺兰县人民法院申请强制执行。在贺兰县人民法院审理的（2014）贺民初字第1991号陈斌与新思维房地产公司房屋买卖合同纠纷一案中，经调解新思维房地产公司给付陈斌交付违约金40000元，并由新思维房地产公司承担受理费1096.5元，该案陈斌已向贺兰县人民法院申请强制执行，贺兰县人民法院已经于2015年8月27日将该案执行结案，新思维房地产公司领取了该执行款41613元。陈斌主张该两笔款在贺兰县人民法院已经进行了扣划，抵扣了本案的农民工工资，新思维房地产公司认可被人民法院强制执行530021.1元内包括（2014）贺民初字第618号的执行款项共计263396.45元，不包括（2014）贺民初字第1991号41613元。 再查明，2013年6月28日，宁夏回族自治区第一建筑公司的名称变更为宁夏第一建筑公司。2014年4月14日，宁夏回族自治区第一建筑公司第五分公司的名称变更为宁夏第一建筑公司第五分公司。 本院认为，新思维房地产公司与宁夏一建公司签订建设工程施工合同合法有效。宁夏一建五分公司将其承建工程中的14#、15#楼转包给无施工资质的个人陈斌进行，该转包行为无效，但陈斌投入资金、材料和劳力完成了施工，虽未与宁夏一建公司签订合同，但可以参照新思维房地产公司与宁夏一建公司签订建设工程施工合同主张工程款。宁夏一建公司及宁夏一建五分公司虽主张蒯学明将工程转包给陈斌，陈斌与其并无合同关系，但根据陈斌提交的证据中宁夏一建公司及宁夏一建五分公司的陈述可以确定系宁夏一建五分公司直接将工程转包给陈斌，因宁夏一建五分公司没有独立承担法律责任的资格，所以宁夏一建公司应当与宁夏一建五分公司共同承担向陈斌支付工程款的责任。 关于工程造价问题。被告虽不认可陈斌提交的工程经济签证单，但经济签证单中有施工单位宁夏一建五分公司、监理单位宁夏慧源监理有限公司的印章及建设单位的工作人员田晓瑜的签字，故确定14#楼、15#楼工程造价中应包括该经济签证单中的金额。对于双方在波动超出5%时，价差系全部调整还是超出5%的部分进行调整存在理解上的歧义，合同约定施工期市场材料价格波动＞5%幅度时，应予以调整工程价款，因对于5%作为特别约定，故通常理解为在超出5%部分调整金额，故本院支持被告新思维房地产公司对于该条款的理解。在鉴定人出庭接受当事人质询时，被告对于其中一张工程签证单中回填土方工程部分有铅笔部分的不予认可，而该部分工程属于隐蔽工程，双方再无其他证据证明，故本院根据鉴定机构的说明，扣除14#楼03号工程经济签证单内"14#楼与15#楼之间由原始标高至-1.2米室外回填土"工程造价135734.97元。本院确定14#楼、15#楼工程造价为14513166.78元（14454309.20元+194592.55元-135734.97元），其中包含劳保基金4200999.30元。 对于双方关于欠付工程款的数额。原告与被告对于已付工程款存在争议，陈斌主张涉案工程共向其支付工程款11936951.78元，宁夏一建公司主张直接支付给陈斌6566618.2元，新思维房地产公司也直接支付给陈斌部分款项，同时还有一部分是蒯学明支付给陈斌的。新思维房地产公司经与宁夏一建五分公司对账，已支付宁夏一建五分公司的工程款共计13232014.66元，不包括新思维房地产公司被强制执行的530021.1元。陈斌主张2011年9月9日新思维房地产公司向蒯学明支付的1064042元，2014年10月28日发生的维修款14880元，2014年11月17日发生的维修款7500元，工程质量罚款128500元，尚永峰发生的住院费6000元，不应计入已付工程款。对于新思维房地产公司支付给蒯学明的款项，因陈斌不认可其收到蒯学明向其交付了1064042元，且新思维房地产公司亦无证据证明陈斌委托蒯学明代收工程款，蒯学明亦从宁夏一建五分公司转包了其他工程，故对于支付蒯学明的款项不应计入陈斌的已付款中。对于维修款及质量罚款的问题，陈斌认可其中的三笔款项，故本院将其自认的8190元计入已付工程款，而其他维修款及质量罚款因未通知陈斌，故对于该部分款项不应计入已付工程款。对于住院费6000元，根据陈斌陈述系其与尚永锋打架所产生的费用，因与本案不是同一法律关系，故该款项不应计入支付陈斌的工程款，当事人可另行主张权利。虽新思维房地产公司与宁夏一建五分公司进行了对账，确定宁夏一建五分公司的已收到案涉工程款项共计13232014.66元，但并无证据证明已向陈斌支付了13232014.66元。对于新思维房地产公司主张被法院直接划扣了530021.1元，陈斌主张因其与新思维公司存在其他法律纠纷，在另外两案已经生效的法律文书中已经确定新思维房地产公司应向其支付共计305009.45元（263396.45元+41613元），但因欠付案涉工程的农民工工资，故两案应交付其的款项全部在法院执行新思维房地产公司过程中进行了扣划。新思维公司认可263396.45元已经包含在被人民法院扣划的530021.1元中，因此本院确认263396.45元不应当计入已付工程款。根据贺兰县人民法院出具的划款凭证中反映，41613元并未包含在该凭证中，且新思维公司主张41643元已在另案中进行处理，故陈斌主张41613元包括在新思维房地产公司530021.1元，不应计入已付款的请求不能成立。因此，本院以陈斌认可收到的11936951.78元+维修款8190元+新思维房地产公司被强制执行的266624.65（530021.1元-263396.45元）=12211766.43元作为各被告向陈斌已付的工程款。经核算，未付款为2301400.35元（14513166.78元-12211766.43元）。陈斌称已付款的管理费及税金已经在已付款中扣除，而宁夏一建五分公司、宁夏第一建筑公司认可以现金方式支付的款项管理费及税金已扣除，以房抵顶的管理费及税费不确定是否扣除。故本院以原告陈述的为准，以未付款的金额扣除2%的管理费和5.14%的各项税金，因其仅认可收到11945141.78元，未付款2568025元，故管理费为51360.5元（2568025元×2%，各项税金为131996.49元（2568025元×5.14%）。对此本院将在应付款中予以扣除。对于劳保基金的问题。劳保基金是工程款的一部分。本案中14#楼、15#楼工程造价包含劳保基金4200999.30元，本院在计算涉案款项时亦是包含劳保基金。故陈斌作为实际施工人有权利向承包人及发包人全额主张工程款。综上，应付陈斌的款项为2118043.36元（2301400.35元-管理费51360.5元-各项税金131996.49元）。新思维房地产公司与宁夏一建公司对账后，新思维房地产公司并未全额支付案涉工程的工程款，且现质保期已过，故新思维房地产公司作为发包人应在欠付工程款的范围内向陈斌承担付款责任。 对于欠付工程款的利息计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，双方当事人对于付款时间并无约定，对于案涉工程交付日期亦陈述不一。2012年12月1日，14#、15#楼工程已经竣工验收合格。但根据陈斌提交工程经济签证单能够证实涉案工程于2013年1月13日还进行了工程变更，即工程款在2013年1月13日起才能开始计付。故本院以2013年1月13日案涉工程已经全部完工的日期计算利息。陈斌主张按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息符合法律规定，本院予以支持。故欠付2118043.36元的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年1月13日计算至本判决确定的给付之日止。 对于新思维房地产公司的反诉请求，即涉案工程逾期完工的责任问题。陈斌并非建设工程施工合同的相对方，建设工程施工合同对于陈斌不具有约束力，因宁夏一建五分公司与陈斌并无书面合同，且亦无证据证明陈斌的开工时间，故新思维房地产公司主张按照建设工程施工合同中的约定，要求陈斌承担逾期完工违约责任没有事实依据。但陈斌于2012年6月11日向新思维房地产公司承诺在2012年7月底竣工验收，本院结合建设工程施工合同中关于竣工时间的约定及陈斌的承诺，确定陈斌应于2012年7月31日完成竣工验收，因14#、15#楼实际竣工验收时间为2012年12月1日，故陈斌存在违约行为，因直接经济损失与违约金的性质相同，故本院按照新思维房地产公司主张的实际损失652418元作为新思维房地产公司的违约金予以支持。对于新思维房地产公司要求一建公司、一建五分公司对上述款项承担连带赔偿责任的反诉请求。反诉应针对本诉的原告为被告，而一建公司、一建五分公司系本诉的被告，故新思维房地产公司的该反诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告宁夏第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司于本判决生效后十五日内支付原告陈斌工程款2118043.36元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2118043.36元自2013年1月13日至本判决确定的给付之日止的利息； 二、被告宁夏新思维房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对上述工程款及利息承担付款责任； 三、反诉被告陈斌于本判决生效后十五日内向反诉原告宁夏新思维房地产开发有限公司支付逾期竣工违约金652418元； 四、驳回被告宁夏新思维房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56294元，公告费1500元，由原告陈斌负担36410元，宁夏第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司负担21384元，反诉案件受理费14951元，由原告陈斌负担3439元，宁夏第一建筑公司第五分公司、宁夏第一建筑公司负担11512元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代理人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇一八年十月九日 书记员  王丽娟 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。