浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1034号 上诉人（原审原告）：吴县方，男，1954年12月11日出生，汉族，住庆元县。 委托诉讼代理人：涂勇妙、闵洁，浙江晟耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡天标，男，1962年12月7日出生，汉族，住庆元县。 委托诉讼代理人：吴荣步，浙江百山祖律师事务所律师。 原审第三人：练秋香，女，1973年3月21日出生，汉族，住庆元县。 原审第三人：叶光燮，男，1957年2月21日出生，汉族，住庆元县。 上诉人吴县方因与被上诉人胡天标、原审第三人练秋香、叶光燮合伙协议纠纷一案，不服庆元县人民法院（2018）浙1126民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴县方上诉请求：1.依法撤销庆元县人民法院（2018）浙1126民初368号民事判决；2.改判被上诉人支付合伙餐厅转让款57760元及利息；3.判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：2013年7月18日上诉人与被上诉人、第三人签订了股份制合同，在广西省钦州市部湾建材商贸城租赁铺位，经营餐饮和木门。由于经营亏损，于2015年1月13日，四合伙人进行了结算，扣除亏损后，餐厅折价343995元，其中上诉人占57760元，被上诉人占70310元，第三人练秋香占161703元，第三人叶光燮占54222元。四合伙人约定自4月底，两处店面在内部自由认购，先认先得。被上诉人于2015年3月对餐厅进行经营。由于被上诉人不支付转让款，上诉人起诉到法院。被上诉人在两次答辩中承认对餐厅经营了三个月，并承认将部分财产搬迁到其子经营的餐厅，帮其打工的厨师、服务员两人出庭作证，亦能证实被上诉人自认的内容。追加的第三人练秋香和叶光燮亦能证明被上诉人受让了餐厅。上诉人认为关于被上诉人受让餐厅已有完整的证据链，被上诉人正由于受让餐厅，才有权处分餐厅财产。但一审法院以“虽有其他合伙人的证明，由于各合伙人与本案有利害关系，被告胡天标否认受让餐厅”为由驳回上诉人的诉讼请求，属于事实认定不清，证据采信不公正，导致错误判决，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人胡天标辩称，一、上诉人仅以被上诉人经营了三个月并将餐厅部分财产用于被上诉人儿子经营的餐厅，就认为是根据合伙人2015年1月13日《合伙生意的结账结果》的要约作出承诺受让了餐厅，缺乏法理依据。根据2015年1月13日的《合伙生意的结账结果》第四条规定：“自今日起至本月底，两处店面在内部自由认购，先认先得，认购者自己余额不足部分，按比例向其他三人借，借期一年，月利率0.8%，一年内分几期还，双方私下协商。”从法律层面讲，这条为要约，该要约在规定期限即2015年1月底无人对要约内容予以同意而作出意思表示，则根据《合同法》第二十条第（三）项规定：“承诺期限届满，受要约人未作出承诺”，要约失败。二、不符合客观事实。2015年3月份，因涉案餐厅无人受让，为合伙人的共同利益，答辩人将停止经营的餐厅再度开张经营，并在经营时欲向外转让，但无果，经营一段时间便停止营业了。答辩人并未受让餐厅，依据如下：1.餐厅的承租人是练秋香，《租赁合同协议书》明确规定不准转租他人；2.北部湾物业管理有限公司的《证明》，证实胡天标经营管理物业期间，是练秋香委托胡天标与该公司办理有关事务，属于委托代理关系；3.《关于精品建材温馨家园餐饮店防水整改的通知》，该通知书是2015年6月6日形成的，仍通知承租人练秋香，而非答辩人。三、涉案的餐厅未办理相关营业执照等手续，依法不得转让。因未办理营业执照，也无法办理《食品生产经营许可证》，同时未经消防审核检查等，案涉餐厅依法不得转让。四、本案应遵循共担风险、共负盈亏的原则进行处理。对答辩人拿取极少部分物品（绝大多数物品在原餐厅，有照片为证）行为，虽然不当，但不能作为受让餐厅的理由。本案当事人之间的法律关系是合伙关系，而非转让合同或转租合同产生的合同关系，为此，需对现在还有多少合伙财产进行清理、折价，结清合伙账目，予以协商解决，协商不成再行起诉。综上，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人练秋香述称，虽然承租人名字是我，但我们是内部转让，餐厅的东西都被上诉人搬走了，所以餐厅是转给被上诉人了。 原审第三人叶光燮述称，没有意见。 吴县方向一审法院起诉请求：1、判令被告支付合伙餐厅转让款57760元及利息（利息从2015年3月1日起按月利率0.8%计算至还清转让款之日）；2、由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年12月，叶光燮、胡天标、练秋香到广西省钦州市考察项目，并以练秋香名义与钦州市北部湾物业管理有限公司租赁商铺经营快餐店和木门专卖店，后吴县方自愿加入经营。2013年7月，四人签订了一份《股份制合同》，对合伙经营项目、期限、出资额、股份及盈余分配等进行了约定。原、被告负责管理快餐店，第三人负责管理木门专卖店。后因经营不顺，经四人协商，于2015年1月13日对合伙生意进行结算并签订了一份《结账结果》，其中注明：“以估价形式，先在内部转让，如内部没人认转，再向外部转让。第一条扣除亏损后每人余额：吴县方128355元，胡天标156244元，练秋香359340元，叶光燮120493元；第二条两店亏后折价：餐厅343995元，门店420439元；第三条两店每人占有实际金额：吴县方餐厅57760元、门店70595元，胡天标餐厅70310元、门店85934元，练秋香餐厅161703元、门店197637元，叶光燮餐厅54222元、门店66271元。第四条：自今日起至本月底，两处店面在内部自由认购，先认先得，认购者除自己余额不足部分，按比例向其他三人借，借期一年，月利率0.8%计算，一年内分几期还，双方私下协商。”嗣后，门店由叶光燮认购经营，并于2016年2月出具借条给原告。2015年4月1日至7月18日，餐厅由被告胡天标经营，之后被告则自己另行开店。该案的争议焦点在于：被告是否受让了合伙餐厅，即原告向被告主张转让款57760元有无依据。该院认为，四合伙人对合伙生意进行结算，均认可《结账结果》，也认可对餐厅的折价是一个预估价，在结算限定的期限内，合伙人均未予认购。同时，《结账结果》中明确约定了认购方式。因此，对被告2015年4月1日至7月18日期间的经营行为，虽有其他合伙人的证明，由于各合伙人与本案有利害关系，被告胡天标否认受让餐厅，且该经营行为不符合受让约定。现原告仅凭《结账结果》要求被告支付转让款57760元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告吴县方的诉讼请求。案件受理费1244元，由原告吴县方负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，被上诉人胡天标虽未在2015年1月13日《结账结果》的认购期限内认购合伙体开办的餐厅，但鉴于其嗣后实际经营餐厅近三个月的行为，且其余合伙人均认为其已受让该餐厅，故应由其对其主张的经营行为系受合伙体委托为合伙体的利益进行经营承担举证责任，在其未能提供证据证明其经营行为系受合伙体的合伙人授权的情形下，结合其在此经营期间的自主经营和处分餐厅财产的行为，上诉人吴县方主张被上诉人胡天标实际经营行为即为受让合伙体餐厅的行为的上诉请求有其依据，本院予以支持，被上诉人胡天标应支付上诉人吴县方案涉餐厅的转让款并按自其经营餐厅之日起支付约定的利息。至于被上诉人胡天标抗辩案涉餐厅未办理营业执照以及餐厅租赁不得转让等问题，鉴于案涉转让系在合伙体内部进行的转让，故其抗辩理由不能成立。 综上所述，上诉人吴县方的上诉请求成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销庆元县人民法院（2018）浙1126民初368号民事判决； 二、被上诉人胡天标支付上诉人吴县方合伙餐厅转让款57760元及利息（利息从2015年4月1日起按月利率0.8%计算至款还清之日止）。 三、驳回上诉人吴县方其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1244元，由被上诉人胡天标负担；二审案件受理费1244元，由上诉人吴县方负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 翁王婷 二〇一八年十月二十八日 代书记员 李 倩 -??7?-