包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民初288号   原告：包商银行股份有限公司。   法定代表人：李镇西,该公司董事长。   委托诉讼代理人：乔国炜，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陶娟，内蒙古东方玉德律师事务所律师。   被告：内蒙古响沙酒业有限责任公司。   法定代表人：徐向东，该公司执行董事，经理。   委托诉讼代理人：王忠义，内蒙古首佳律师事务所律师。   被告：徐向东，男，汉族，1972年1月10日出生，住鄂尔多斯市。   被告：温瑞峰，女，汉族，1980年9月21日出生，住鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：王忠义，内蒙古首佳律师事务所律师。   被告：呼和浩特市雪冠纺织贸易有限公司。   法定代表人：徐向东，该公司执行董事，经理。   被告：徐耀先，男，汉族，1950年1月7日出生，住鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：王忠义，内蒙古首佳律师事务所律师。   被告：达拉特旗星火糖酒有限公司。   法定代表人：徐向东，该公司执行董事，经理。   委托诉讼代理人：王忠义，内蒙古首佳律师事务所律师。   被告：内蒙古响沙豪门盛宴餐饮有限责任公司，规划博泰路东。   法定代表人：徐向东，该公司执行董事，经理。   委托诉讼代理人：王忠义，内蒙古首佳律师事务所律师。   原告包商银行股份有限公司（以下简称包商银行）与被告内蒙古响沙酒业有限责任公司（以下简称响沙酒业公司）、徐向东、温瑞峰、呼和浩特市雪冠纺织贸易有限公司（以下简称雪冠公司）、徐耀先、达拉特旗星火糖酒有限公司（以下简称星火公司）、内蒙古响沙豪门盛宴餐饮有限责任公司（以下简称响沙餐饮公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告包商银行的委托诉讼代理人陶娟，被告徐向东，被告温瑞峰、徐耀先的委托诉讼代理人王忠义，被告响沙酒业公司、雪冠公司、星火公司、响沙餐饮公司的法定代表人徐向东，被告响沙酒业公司、星火公司、响沙餐饮公司的委托诉讼代理人王忠义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包商银行向本院提出诉讼请求：1.判令响沙酒业公司偿还借款本金20451万元；2.判令响沙酒业公司支付截止到2018年3月30日的利息23390310.16元；3.判令响沙酒业公司支付从贷款到期日2018年3月30日至2018年5月3日的本金罚息及利息罚息1824152.07元；4.判令响沙酒业公司支付借款本金5%的违约金10225500元；5.判令响沙酒业公司支付从2018年5月3日至贷款还清之日止的利息及罚息（均按当年利率5.65％的基础上浮50%计算即8.48％）；6.判令本案的诉讼费、保全费、律师代理费及其他实现该债权的费用由响沙酒业公司承担;7.判令响沙酒业公司、徐向东、温瑞峰、雪冠公司对上述款项承担抵押责任，包商银行对拍卖、变卖的抵押物价款享有优先受偿权；8.判令徐向东、徐耀先对上述款项承担质押责任，包商银行对拍卖、变卖的质押物价款享有优先受偿权；9.判令徐向东、温瑞峰、星火公司、响沙餐饮公司对上述1至6项诉讼请求承担连带清偿责任。   事实和理由：1.2015年6月29日，包商银行与响沙酒业公司签订了《流动资金借款合同》（合同编号：×××），合同约定响沙酒业公司向包商银行借款人民币贰亿零伍佰万元整（20500万元），借款用途为流动资金周转，借款期限、利率、归还方式以出帐凭证为准。根据出帐凭证，2016年3月31日响沙酒业公司收到包商银行发放的贷款贰亿零伍佰万元整（20500万元），还款到期日为2018年3月30日，年利率5.65%，还款方式为按期还息到期一次性还本。如发生争议，向包商银行所在地人民法院提起诉讼；2.为保证借款人还款，包商银行分别与响沙酒业公司、徐向东、温瑞峰、雪冠公司签订了《抵押合同》，约定抵押担保的范围为主合同项下债权本金（20500万元）、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用（包括但不限于催收、处置诉讼等其他合理费用）。合同另约定担保期间为债务履行期限届满之日起两年，如发生争议，向包商银行所在地的人民法院起诉；3.包商银行分别与徐向东和徐耀先签订了《股权质押合同》，约定质押担保的范围为主合同项下债权本金（20500万元）、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及质押权的费用（包括但不限于催收、处置诉讼等其他合理费用）。合同另约定担保期间为债务履行期限届满之日起两年，如发生争议，向包商银行所在地的人民法院起诉；4.包商银行分别与徐向东、温瑞峰、星火公司、响沙餐饮公司签订了《保证合同》，约定保证责任为连带保证责任，担保的范围为主合同项下债权本金（20500万元）、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及质押权的费用（包括但不限于催收、处置诉讼等其他合理费用）。合同另约定保证期间为债务履行期限届满之日起两年，如发生争议，向包商银行所在地的人民法院起诉；   5.包商银行与各被告分别签订的上述合同均合法有效，包商银行已按约定向响沙酒业公司发放贷款20500万元，但被告至今尚有借款本金20451万元、利息23390310.16元（计算至2018年3月30日）未予归还。根据包商银行与响沙酒业公司签订的《流动资金借款合同》第十三条（三）约定：“如借款人未按约定期限还款且未就展期事宜与贷款人达成协议，贷款人有权就贷款逾期部分从逾期之日起按照贷款逾期罚息利率计算罚息直至借款人完全清偿本息为止；贷款逾期罚息利率为本合同贷款利率的基础上加50%确定。借款人未按期还款和付息，应向贷款人支付贷款金额5%的违约金。”被告还应承担罚息1824152.07元（计算至2018年5月3日）和违约金10225500.00元；6.响沙酒业公司的行为已构成违约且无还款意愿，其他被告也没有履行担保责任，根据双方签订的合同，发生争议无法协商解决的，均由本案原告包商银行住所地人民法院即包头市中级人民法院管辖。为保护原告资金安全，维护自身合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关规定，诉至法院，请求判如所请。   响沙酒业公司、徐向东、温瑞峰、雪冠公司、徐耀先、星火公司、响沙餐饮公司辩称，对包商银行提出的第三项、第四项、第六项诉讼请求有异议。对于第三项诉讼请求，因利息不应再产生利息，法院应予驳回该项诉请；对于第四项诉讼请求，违约金约定过高，并且违约金应当以实际损失为依据，包商银行没有损失，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)的相关规定，不应支付违约金；对于第六项诉讼请求，因包商银行没有提出明确的数额和证据，不应支持。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。包商银行提交了九组证据，第一组证据是《包商银行信贷业务出帐通知》《包商银行信贷业务入帐流水》，意在证明：2016年3月31日包商银行向响沙酒业公司出帐贰亿零伍佰万（20500万）元整，贷款到期还款日为2018年3月30日，年利率5.65%，担保方式为抵押+质押+保证，还款方式为按期还息到期一次性还本。根据入帐流水，响沙酒业公司已经收到该笔贷款。至今尚欠本金20451万元、利息23390310.16元（计算至2018年3月30日）；第二组证据是编号×××《流动资金借款合同》，意在证明：包商银行与响沙酒业公司签订《流动资金借款合同》约定，响沙酒业公司向包商银行借款人民币贰亿零伍佰万（20500万）元整，借款用途为流动资金周转，借款期限、借款利率、还款方式以《包商银行信贷业务出帐通知》为准。根据双方签订的《流动资金借款合同》第十三条（三）约定，响沙酒业公司还应承担罚息1824152.07元（计算至2018年5月3日）和违约金10225500元；第三组证据是编号2015100001ZRZD0055《最高额抵押合同》、编号2015100001ZRZD0056《最高额抵押合同》、编号2015100001GS1XD01LJ0056-D1《抵押合同》，意在证明：原告分别与响沙酒业公司、徐向东、温瑞峰签订了《最高额抵押合同》，与雪冠公司签订了《抵押合同》。约定抵押担保的范围为主合同项下债权本金贰亿零伍佰万（20500万）元、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用（包括但不限于催收、处置诉讼等其他合理费用）。合同另约定担保期间为债务履行期限届满之日起两年，如发生争议，向包商银行所在地的人民法院起诉；第四组证据是编号2015100001ZRT01SX0019-QZ1《股权质押合同》、编号2015100001ZRT01SX0019-QZ2《股权质押合同》，意在证明：包商银行分别与徐向东、徐耀先签订了《股权质押合同》，约定质押担保的范围为主合同项下债权本金贰亿零伍佰万（20500万）元、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及质押权的费用（包括但不限于催收、处置诉讼等其他合理费用）。合同另约定担保期间为债务履行期限届满之日起两年，如发生争议，向包商银行所在地的人民法院起诉；第五组证据是编号2015100001ZRZB0058《最高额保证合同》、编号：×××《最高额保证合同》、编号2016100001ZRZB0038《最高额保证合同》，意在证明：包商银行分别与徐向东、温瑞峰、星火公司、响沙餐饮公司签订了《最高额保证合同》，约定保证责任为连带保证责任，担保的范围为主合同项下债权本金贰亿零伍佰万（20500万）元、利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及质押权的费用（包括但不限于催收、处置诉讼等其他合理费用）。合同另约定保证期间为债务履行期限届满之日起两年，如发生争议，向包商银行所在地的人民法院起诉；第六组证据是《抵押物他项权证》，意在证明：案涉抵押物已办理了抵押登记（雪冠公司名下的抵押物除外）；第七组证据是《质押物他项权证》，意在证明：案涉质押物已办理了质押登记；第八组证据是内蒙古自治区内蒙古自治区内蒙古自治区包头市方正公证处《关于不予出具执行证书的决定》，意在证明：公证处不予出具执行申请书，故包商银行向人民法院提出申请主张权利；第九组证据是委托代理合同、律师费发票及相应的银行凭证、作帐凭证，意在证明：包商银行应付律师费用100万元，已支付律师费用50万元，该笔费用应由各被告承担。   响沙酒业公司、徐向东、温瑞峰、雪冠公司、徐耀先、星火公司、响沙餐饮公司对第一组证据质证表示，本案借款之前，响沙酒业公司在包商银行有1亿七千万元的贷款及欠付3千多万的利息不能偿还，包商银行将利息计算成本金，重新办理了贷款。进账和出账的账户均是响沙酒业公司的账户，响沙酒业公司收到了上述款项；对于第二组证据，认可证据的真实性，不认可证明目的。违约金应当以实际损失为基础，包商银行发放贷款，约定了利息、罚息，并且包商银行没有实际损失，因此不应当支付违约金；对于第三组证据，认可证据的真实性，房产设立了抵押。但是雪冠公司并不是徐向东的公司，雪冠公司的房产并没有设立抵押；对于第四组证据、第五组证据、第六组证据、第七组证据、第八组证据，均认可证据的真实性和证明目的；对于第九组证据，对证据的真实性认可，对证明目的不认可。案件委托代理协议上的日期虽然是2018年5月7日签订，但应当是庭审后补签的。发票的真实性认可，但是发票并没有注明是针对本案的律师代理费，因包商银行和其委托的律师事务所还存在其他委托关系，票据不能证明是针对本案的付款。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于第一组证据，各被告认可流动资金借款合同上的印章为响沙酒业公司和徐向东所签章，对贷款进入响沙酒业账户也无异议，徐向东提出贷款的形成是由于前期欠款和利息累计转贷而成，包商银行予以否认，徐向东亦未提供证据予以证明，因此对第一组证据的真实性和证明目的应予采信；2.关于第二组证据，因包商银行与响沙酒业公司签订的《流动资金借款合同》中第十三条中，对支付违约金有明确约定，对该组证据的真实性及证明目的应予以采信；3.关于第三组证据，因包商银行与雪冠公司未办理抵押登记，因此包商银行对雪冠公司的抵押权并未设立；4.关于第九组证据，因包商银行提供了与委托律师事务所签订的《案件委托代理协议》、转账凭证、律师费发票，可以证明其已支付律师费50万元，各被告不认可该组证据，但只是提出了口头抗辩，并无证据支持，因此对于包商银行已支付的50万元律师费，应予以认可。   本案审理中，包商银行向本院提出保全申请，本院查封了相应财产。   本院认为，本案的争议焦点是借贷事实的审查以及是否应当支付复利、违约金、律师代理费。   依法成立的合同应当予以保护。各方当事人对于案涉《流动资金借款合同》《最高额抵押合同》《股权质押合同》《最高额保证合同》的真实性均不持异议。合同签订后，包商银行发放贷款20500万元，响沙酒业公司对于贷款进入公司账户予以认可。因此，本案借贷事实已实际发生。   包商银行与响沙酒业公司签订的《流动资金借款合同》约定，借款本金为20500万元，借款期限为2016年3月31日至2018年3月30日，年利率5.65%。包商银行举证并自认，贷款发放后于2016年9月9日从响沙酒业公司账户扣划欠款本金49万元、利息12458.25元，2018年3月30日扣划利息8190.22元。据此，响沙酒业公司欠付的本金为20451万元，欠付的利息为23390310.16元。   关于包商银行提出的第三项、第五项诉讼请求，经法庭释明，包商银行确认要求响沙酒业公司支付的是贷款到期后即2018年3月30日起至贷款本息偿还完毕时止的本金罚息及复利。包商银行与响沙酒业公司签订的《流动资金借款合同》第十三条第（三）项第2条约定了罚息及复利条款，罚息和复利的计算方式均为借期利率上浮50%即年利率8.475%，因此，响沙酒业公司应当按照合同约定支付罚息及复利。   关于是否应当支付违约金的问题。因包商银行与响沙酒业公司在《流动资金借款合同》第十三条中约定了违约金条款，并且包商银行向响沙酒业公司主张的各项费用合计总利率，并没有超过《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条第二款规定的年利率24%的上限，故本院对包商银行主张违约金的诉讼请求予以支持。   关于律师代理费的问题。包商银行与响沙酒业公司签订的《流动资金借款合同》第十三条第（四）项约定，因借款人违约造成贷款人采取诉讼的方式实现债权，应当支付律师费。包商银行提供了与委托律师事务所签订的《案件委托代理协议》、银行转账回单以及律师事务所出具的发票，各被告不认可上述证据但只是提出了口头抗辩，并没提供反驳证据。包商银行主张各被告应支付律师代理费100万元，因其已向律师事务所支付的费用及提供的票据均为50万元，本院予以支持律师代理费50万元。   响沙酒业公司自愿以其所有的的坐落××旗北、规划博泰路东的房产及土地提供抵押担保，徐向东、温瑞峰自愿以其共有的房屋及土地提供抵押担保，包商银行分别与响沙酒业公司，徐向东、温瑞峰签订了《最高额抵押合同》并办理了抵押登记，因此，响沙酒业公司，徐向东、温瑞峰应承担抵押合同中约定的抵押责任，包商银行要求就相关抵押物拍卖或变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求应予支持。包商银行与雪冠公司签订抵押合同后，没有办理抵押登记，抵押权未设立。包商银行没有提供证据证明雪冠公司对未办理抵押登记存在过错，因此包商银行要求雪冠公司承担抵押责任及就相关抵押物享有优先受偿权的诉请不能成立。   徐向东、徐耀先与包商银行分别签订了《股权质押合同》，自愿以持有的响沙酒业公司股权为本案借款提供质押担保，并经达拉特旗市场监督管理局办理了股权出质登记。因此，徐向东和徐耀先应承担质押合同中约定的担保责任，包商银行要求对相关股权折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，应当予以支持。   徐向东、响沙餐饮公司、星火公司与包商银行分别签订了《最高额保证合同》，自愿为案涉借款提供最高额连带责任保证，包商银行在保证期间内向法院起诉，要求各保证人在本案主债务范围内承担连带保证责任的诉讼请求，应当予以支持。温瑞峰作为徐向东的财产共有人在徐向东与包商银行签订的《最高额保证合同》中财产共有声明处签字并捺印，同意以共有财产为债务人的债务提供连带责任保证担保，但保证合同及声明中并没有温瑞峰个人对主债务承担最高额保证的意思表示。因此，包商银行要求温瑞峰对主债务承担连带清偿责任的诉请,只能以温瑞峰与徐向东的共有财产为限。   案涉抵押人、质押人、保证人与包商银行签订的相关合同中约定的担保责任范围均为主合同下债权本金、利息、复利、罚息、违约金以及律师费等，因此包商银行要求担保人承担责任的范围亦应予以支持。   综上所述，包商银行的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百一十九条、第二百二十三条、第二百二十六条、第二百二十九条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条、第四十六条、第六十七条、第七十二条、第八十一条规定，判决如下：   一、被告内蒙古响沙酒业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告包商银行股份有限公司偿还借款本金204510000元；   二、被告内蒙古响沙酒业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告包商银行股份有限公司支付借款利息23390310.16元(205000000元×5.65%/360天×162天+204510000元×5.65%/360天×567天-12458.25-8190.22＝23390310.16元）及复利（以利息23390310.16元为基数，按年利率8.475%计算，自2018年3月31日起计算至利息付清之日止）；   三、被告内蒙古响沙酒业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告包商银行股份有限公司支付借款罚息（以本金204510000元为基数，按年利率8.475%计算，自2018年3月31日起至借款本金付清之日止）；   四、被告内蒙古响沙酒业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告包商银行股份有限公司支付违约金10225500元（以本金204510000元为基数×5%）；   五、被告内蒙古响沙酒业有限责任公司于本判决生效后十日内向原告包商银行股份有限公司支付律师代理费500000元；   六、被告内蒙古响沙酒业有限责任公司、徐向东、温瑞峰对上述第一至第五判项，在签订的编号2015100001ZRZD0055《最高额抵押合同》、编号2015100001ZRZD0056《最高额抵押合同》中约定的抵押物范围内承担连带抵押担保责任，原告包商银行股份有限公司对抵押物折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；徐向东、温瑞峰承担担保责任后，享有《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的权利；   七、被告徐向东、徐耀先对上述第一至第五判项，在签订的编号2015100001ZRT01SX0019-QZ1《股权质押合同》、编号2015100001ZRT01SX0019-QZ2《股权质押合同》中约定的股权范围内承担连带质押担保责任，原告包商银行股份有限公司对质押的股权折价或拍卖、变卖该股权的价款享有优先受偿权；被告徐向东、徐耀先承担担保责任后，享有《中华人民共和国担保法》第七十二条规定的权利；   八、被告徐向东、达拉特旗星火糖酒有限公司、内蒙古响沙豪门盛宴餐饮有限责任公司对上述第一至第五判项承担连带清偿责任，被告温瑞峰对上述第一至第五判项，以与徐向东共有财产为限承担连带清偿责任；被告徐向东、达拉特旗星火糖酒有限公司、内蒙古响沙豪门盛宴餐饮有限责任公司、温瑞峰承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利；   九、驳回原告包商银行股份有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1241549.81元、财产保全费5000元，共计1246549.81元，由被告内蒙古响沙酒业有限责任公司、徐向东、温瑞峰、徐耀先、达拉特旗星火糖酒有限公司、内蒙古响沙豪门盛宴餐饮有限责任公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。   审判长 李 玺   审判员 杨 娜   审判员 王志刚     二〇一八年十月二十六日   书记员 盛时明   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。   《中华人民共和国物权法》   第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。   第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。   前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。   第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，债权人应当返还质押财产。   债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现债权的情形，质权人可以与出质人协议已质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。   质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。   第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：   （四）可以转让的基金份额、股权；   第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，股权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。   基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。   第二百二十九条权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。   《中华人民共和国担保法》   第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。   第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。   第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。   第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。   第六十七条质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。   第七十二条为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。   第八十一条权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。