宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院民事判决书（2017）宁0105民初3212号原告：张彦保，男，1964年3月7日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏银川市。委托诉讼代理人：吴翔、毛巧凤，宁夏方和圆律师事务所律师。被告：宁夏第二建筑有限公司，住所地宁夏银川市西夏区怀远东路68号。法定代表人：崔成涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凤娟，女，1977年2月16日出生，回族，宁夏第二建筑有限公司职工，住宁夏银川市西夏区怀远东路87号家属楼9-9-10号。委托诉讼代理人：杜刚，男，1979年9月15日出生，汉族，宁夏第二建筑有限公司职工，住宁夏银川市兴庆区天下川小区83-3-702室。被告：江苏宏远建设集团有限公司，住所地江苏省滨海县八巨镇财源路12号101-102室。法定代表人：祁杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：何文涛、王香君，宁夏善知律师事务所律师。被告：曾辉，男，1988年3月8日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏银川市。原告张彦保诉被告宁夏第二建筑有限公司（以下简称二建公司）、曾辉、江苏宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月21日立案后，于2017年12月28日第一次公开开庭进行了审理，原告张彦保及其委托诉讼代理人吴翔、毛巧凤，被告二建公司的委托诉讼代理人王凤娟、杜刚，被告宏远公司的委托诉讼代理人何文涛、王香君到庭参加诉讼，被告曾辉经本院合法传唤 ，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院于2018年7月12日第二次公开开庭进行了审理，原告张彦保的委托诉讼代理人吴翔、毛巧凤，被告二建公司的委托诉讼代理人王凤娟、杜刚，被告宏远公司的委托诉讼代理人何文涛，被告曾辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张彦保向本院提出诉讼请求：1.判令被告二建公司、宏远公司、曾辉共同向原告支付拖欠的工程款1039239元，并按照银行同期贷款利率支付起诉日至实际付清之日止的利息损失；2.本案诉讼费等费用由三被告承担。事实和理由：2014年，宁夏诺邦置业有限公司作为发包方将位于银川市××区中央工程第一、第二标段发包给被告二建公司，将第三标段工程发包给宏远公司宁夏分公司，被告曾辉使用被告二建公司、宏远公司宁夏分公司资质实际承建了涉案工程。原告作为实际施工人，负责涉案工程1#-12#楼土方的开挖、外运即涉案工程的地基部分。后经结算，原告施工的工程款共计5970695元。2016年5月26日，被告二建公司以从宁夏诺邦置业有限公司抵顶来的学府中央两套商品房抵顶原告工程款1039239元，并签订两份《抵顶房源买受人确认说明》。截止目前，被告二建公司未向原告交付房屋，且因被告原因，涉案工程所建的部分房屋包括抵顶的该两套商品房在内被政府冻结，均无法办理房屋产权登记手续，致使被告二建公司以房抵顶原告工程款的目的无法实现。根据《合同法》第九十四条之规定，因为被告的违约行为，致使双方抵顶工程款的目的不能实现，原告有权解除当时以房屋抵顶工程款合意，被告应当向原告支付当时约定的抵顶价款1039239元。现原告认为，原告作为涉案工程的实际施工人，已按约完成了施工，但被告因自身原因致使原、被告之前的抵顶协议无法实现，原告有权解除该协议并要求被告按照约定价款支付工程款。故原告诉至本院，请求判如所请。被告二建公司辩称，其实际承建施工的一、二标段只有7-11号楼外加地库，而原告本次起诉的土方工程是包含1-12号楼，就诉中的范围包含宏远公司宁夏分公司的第三标段的施工内容，本案诉讼中的标的额103万在2016年原告起诉的337万元案子中，原告已经认可收到259万元，实际上103万包含在已付的259万元中，涉案抵顶房屋办理了1年半的时间，主要责任在原告方不备案导致。房源确认书上加盖了被告二建公司的公章，该批房源在诺邦置业支付给被告二建公司后，被告二建公司于2016年5月25日抵顶给被告曾辉，涉案的两套房屋是2016年5月26日按被告曾辉的要求给原告办理的房屋确认手续。因此，本案未履行，应当由被告曾辉承担责任，不能因为确认书加盖了被告二建公司的公章，无法办理房屋抵顶手续就要求被告二建公司支付现金。涉案工程是宏远公司宁夏分公司分包给原告的，从合同相对性说，应当由被告宏远公司承担。被告二建公司仅在诺邦置业欠付其工程款范围内承担连带责任。被告宏远公司辩称，其一，被告二建公司系涉案工程的承包方，应当由其对原告承担付款责任。学府中央住宅小区建设项目共分为三个标段，其中一、二标段由被告二建公司承建，三标段由被告宏远公司承建。无论是本次诉状还是原告2016年在西夏区人民法院提起诉讼的诉状中，也都明确学府中央工程第一、第二标段系被告二建公司承建。2016年5月26日，被告二建公司用学府中央两套商品房抵顶原告工程款1039239元。也就是说，该两套房屋系被告二建公司抵顶房屋给原告用于支付原告施工的一、二标段工程的工程款，与被告宏远公司无关，故不应当由被告宏远公司向原告承担付款责任，而是由一、二标段的承建方即被告二建公司对原告进行支付。其次，被告宏远公司已经向原告支付了学府中央项目的所有工程款，不应再向其支付任何款项。被告宏远公司仅系学府中央项目三标段的承建方，而对于被告宏远公司应当支付给原告的工程款，经西夏区人民法院作出（2016）宁0105民初1850号民事调解书中确认付款金额共计3194741元，被告宏远公司已在2017年10月19日向原告全部履行完毕，被告宏远公司不但不拖欠原告涉案工程的任何工程款，还向原告超付了部分工程款。再次，本案房屋无法抵顶系原告自身原因造成，原告应对其不积极办理相关房屋手续事宜承担责任。原告在诉状中称，涉案房屋系被告原因导致被政府冻结，被告二建公司以房抵顶原告工程款的目的无法实现。但据被告宏远公司到房管部门了解，抵顶的两套房屋早在2015年2月就已经取得预售许可证，而双方抵顶房屋的时间为2016年5月26日，双方签订抵顶协议后，已经可以办理房屋登记备案手续，但原告却迟迟没有办理相关手续，才导致涉案房屋在2016年11月9日被银川市中级人民法院裁定查封。原告以房抵账的目的无法实现，完全是原告怠于行使其相关权利，不积极办理网签、备案手续造成，与被告无关。最后，被告宏远公司不应向原告支付利息损失，也不应承担本案诉讼费。综上所述，按照合同相对性原则，被告宏远公司不应在本案中承担任何责任，本案纠纷是2016年5月被告二建公司、曾辉及原告三方之间达成的以物抵顶的协议发生纠纷，因合同未履行完毕，原告主张解除合同，应要求被告二建公司、曾辉承担相应责任，该协议与被告宏远公司无关，原告依据该协议起诉被告宏远公司，无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告曾辉辩称，被告是涉案项目实际承包人，被告是用二建公司和宏远公司的资质进行施工，涉案工程一、二标段7-11号楼被告用二建公司的资质，三标段1-6号楼用宏远公司的资质。被告跟原告签订合同约定50%的现金，50%的房子支付工程款，现在已支付现金5000000元，被告一直认为两套房屋已经抵顶给原告了，在查封之前被告一直催原告办理房屋备案登记手续，原告在规定的时间内一直未办理。涉案抵顶的房屋是诺邦公司通过二建公司付给被告一、二标段工程款，工程款被告已经支付完毕，涉案抵顶房屋冻结跟被告无关，应该由原告自行承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《学府中央土方开挖工程承包协议》、（2016）宁0105民初1850号民事调解书、工程（预）结算表、入库单、民事起诉状、抵顶房源买受人确认说明、（2016）宁01民初827号民事裁定书、（2016）宁01执保217号协助执行通知书、授权委托书、法人授权委托书，符合证据三性，本院予以采信。原告提交的解除《抵顶房源买受人确认说明》通知书、EMS快递寄件人存联、物流信息查询单，具有真实性，但被告二建公司否认其接收，故对其证明目的本院不予采信。原告提交的照片，因被告二建公司在第二次庭审中认可其收到，本院予以采信。原告提交的和解协议，具有真实性，但不能证明原告的证明目的，故本院对其证明目的不予采信。原告提交的关于李进文同志的任命文件，虽系复印件，但能够与其它证据形成证据链，本院予以采信。2.被告二建公司提交的建设工程施工合同、房屋抵顶协议书、房源明细、房源买售人确认书，符合证据三性，本院予以采信。被告二建公司提交的和解协议，具有真实性，但不能证明原告的证明目的，故本院对其证明目的不予采信。3.被告宏远公司提交的“学府中央”住宅小区建设项目三标段工程施工招标文件、银川市建设工程中标通知书、（2016）宁0105民初1850号民事调解书、中国建设银行客户专用回单、中国农业银行结算业务申请书、宁夏回族自治区行政事业单位资金往来结算票据、执行笔录，虽系复印件，但原告认可被告宏远公司已履行了调解书中的付款义务，本院予以采信。被告宏远公司提交的政府信息答复告知书，具有真实性，但无法证明原告怠于办理相关手续。被告宏远公司提交的学府中央土方工程量结算单，系被告曾辉单方制作，且原告及被告二建公司均不认可，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月9日，被告宏远公司通过招投标程序中标取得“学府中央”住宅小区建设项目三标段工程即：1#-6#住宅楼、1#-5#商业网点、12#活动中心、门房。开工时间为2015年3月20日，竣工时间为2016年3月13日。2016年3月16日，宁夏诺邦置业有限公司将“学府中央”住宅小区建设项目一、二标段工程发包给被告二建公司施工。工程承包范围为：学府中央住宅小区建设项目7#-11#住宅及商住楼、地下车库的全部施工图纸等。本协议书不在承包人承包范围的内容有：降水及支护工程、电梯工程、智能化可视对讲系统工程等。除已明确的不在承包人承包范围之内的工作外，其余所有涉及承包人承包范围内的全部工作内容均包含在本协议书确定的总造价之中，之后发生的项目均不再考虑对本协议总价款调整，承包人须严格按照发包人提出的建造要求及标准进行施工。计划开工日期为2014年11月15日；计划竣工日期为2016年10月15日。被告曾辉借用被告二建公司的资质实际承建了宁夏诺邦置业有限公司开发的位于银川市××区、景庄巷、同华巷、规划路围合区域的“学府中央”住宅小区建设项目一、二标段工程（含7#-11#楼），借用被告宏远公司的资质实际承建了三标段工程（含1#-6#楼）。案外人李进文系被告曾辉雇佣的涉案工程项目负责人。2014年，被告宏远公司下发《关于李进文同志的任命文件》一份，载明：经公司董事办公会研究决定：聘任李进文同志为宁夏诺邦置业有限公司学府中央项目部经理职务。2014年8月11日，案外人李进文与原告签订《学府中央土方开挖工程承包协议》一份。约定被告曾辉将亘元学府中央工程1#-11#楼土方开挖、外运工程交由原告具体施工。工程单价及结算方式约定为：土方开挖外运每立方26元，按现场实际施工方量结算。付款及结算方式约定为：付款按50%现金，50%抵房比例支付。（房屋房源以塞上翡翠城居住区为主，现房抵顶、也可视情况抵顶其它房屋）。工程施工完成被告曾辉支付原告50%工程款（含房屋），工程基础施工完成房屋抵顶100%，现金支付95%。其余待工程竣工后一次性支付完。其中甲方代表人李进文签字处有江苏宏远建设集团学府中央工程项目部的盖章。协议签订后，原告按协议约定履行义务。后被告曾辉委托案外人李进文与原告进行结算，原告施工的工程量总价款为5970695元。2016年5月18日，宁夏诺邦置业有限公司与被告二建公司签订《学府中央住宅小区房屋顶账协议书》一份。约定，宁夏诺邦置业有限公司用其开发的学府中央小区11套商品房抵顶给被告二建公司，用于冲抵总包合同应付被告二建公司的工程款5566365元。2016年5月25日，被告二建公司与被告曾辉签订《房屋顶账协议书》一份。约定，被告二建公司将上述11套商品房抵顶给被告曾辉，用于冲抵总包合同应付被告曾辉的工程款5566365元。如被告曾辉指定第三方作为顶账房屋所有权人，需提供相应证明，商品房抵顶后，被告二建公司、曾辉之间的工程款相应金额抵消，被告二建公司与第三方不发生直接法律关系。2016年5月26日，被告二建公司按被告曾辉的要求与原告签订《抵顶房源买受人确认说明》两份，约定被告二建公司将其从宁夏诺邦置业有限公司抵顶的xx府，4号楼1单元1804室房屋指定签约至原告名下，总金额为1039239元。该确认说明中均载明：“本人承诺，已全部认可且知悉学府中央项目购买人应承担的义务和责任，本人不会以任何理由向宁夏诺邦置业有限公司要求更名、退房，且房屋达到交付条件时本人将及时依照项目或公司要求及时办理房屋交接并足额按时交纳物业费用。该房屋发生的任何问题均与宁夏诺邦置业有限公司无关，均由本人与宁夏第二建筑有限公司协商解决”。该《抵顶房源买受人确认说明》签订后，抵顶的房屋未办理至原告名下。银川市中级人民法院分别于2016年11月5日、2016年11月9日先后作出（2016）宁01民初827号民事裁定书及（2016）宁01执保217号协助执行通知书对上述房屋进行冻结，冻结期限为三年（自2016年11月10日至2019年11月9日）。因上述抵顶房屋被冻结，致使原告无法办理该房屋产权登记手续。2017年10月12日，原告到被告二建公司处张贴送达了解除《抵顶房源买受人确认说明》通知书，载明其与被告二建公司于2016年5月25日签订的两份《抵顶房源买受人确认说明》自本通知书发出后立即解除。被告二建公司认可有此事，并当庭表示同意解除。2017年12月27日，银川市行政审批服务局就被告宏远公司提出的xx区4#、11#楼预售许可证发证时间告知被告宏远公司：经查询，学府中央4#楼于2015年7月29日、11#楼于2015年2月11日取得商品房预售许可证。另查明，2016年6月29日，原告将本案被告及江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司诉至本院，要求本案被告及江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司共同向原告支付拖欠的工程款3374741元等。2016年9月23日，本案原告作为乙方，本案被告二建公司作为丙方，本案被告宏远公司、曾辉及江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司作为甲方签订《和解协议》一份。该协议中载明：甲方、丙方共同承建位于西夏区朔方路南侧的学府中央工程，乙方作为实际施工人，负责该工程的1-11#楼土方的开挖、外运及回填。因甲方未按照合同约定支付工程款，乙方于2016年6月29日向银川市西夏区人民法院提起诉讼。现甲乙丙三方达成如下和解协议：……甲方截止目前已支付现金926355元，以房抵顶1769599元，共计2695954元；甲方尚欠乙方工程款3194741元，按照合同约定的工程款支付方式，其中甲方应支付现金1978992元，以房抵顶1215748元；丙方在宁夏诺邦置业有限公司未付宏远公司及宏远公司宁夏分公司、曾辉工程的范围内承担连带清偿责任。该《和解协议》甲方处有被告曾辉和案外人李进文的签字。原告诉请的涉案抵顶的两套房屋包含在上述和解协议中以房抵顶1769599元中。2016年9月26日，银川市西夏区人民法院作出（2016）宁0105民初1850号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：被告宏远公司及江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司、曾辉同意支付原告张彦保工程款3194741元，其中以现金方式支付工程款1871205元，以房屋抵顶方式支付工程款1323536元；被告二建公司在宁夏诺邦置业有限公司欠付被告宏远公司及宏远公司宁夏分公司、曾辉工程款范围内承担连带清偿责任等。该调解书中，案外人李进文均为被告宏远公司及江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司的委托诉讼代理人处理此案，且被告宏远公司已经履行了该调解书中支付工程价款的义务。再查明，江苏宏远建设集团有限公司宁夏分公司于2017年7月28日注销。本院认为，原告张彦保系自然人，不具备涉案工程的施工资质，故其与被告曾辉、宏远公司签订的《学府中央土方开挖工程承包协议》系无效协议。但原告按合同约定完成了涉案工程，且已进行了结算，被告曾辉理应向原告支付相应的工程款。案外人李进文与原告进行结算后，原告施工的工程量总价款为5970695元。其中，由被告二建公司通过曾辉的指示向原告抵顶价值为1039239元房屋两套（学府中央商品房11号楼1单元1803室，4号楼1单元1804室）用于抵顶被告曾辉欠付原告的涉案工程款，且原告与被告二建公司签订了《抵顶房源买受人确认说明》，后因上述涉案房屋被银川市中级人民法院冻结，无法办理至原告名下，原告于2017年10月12日向被告二建公司送达了解除《抵顶房源买受人确认说明》通知书，且本案在庭审过程中，被告二建公司认可有此事，并当庭表示同意解除。因被告二建公司并未实际履行其与原告达成的《抵顶房源买受人确认说明》中确定的房屋以抵顶被告曾辉欠付原告的工程款，故原告对于该《抵顶房源买受人确认说明》约定的以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。现原告要求被告曾辉支付其工程款1039239元，具有事实和法律依据，本院予以支持。原告要求被告二建公司承担共同支付责任，因被告曾辉借用被告二建公司的资质承建涉案工程，且涉案房屋亦是被告二建公司通过被告曾辉用于抵顶被告曾辉欠付原告的工程款，故被告二建公司应对上述款项承担连带清偿责任。原告要求被告宏远公司承担共同支付责任，因涉案房屋是被告二建公司抵顶给原告的工程款，原告要求被告宏远公司承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张利息损失，因原告未提交证据证明涉案房屋在冻结前是被告曾辉和二建公司拒绝协助其办理，故本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告曾辉于本判决生效之日起十日内支付原告张彦保工程款1039239元，被告宁夏第二建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任；二、驳回原告张彦保的其他诉讼请求。当事人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14154元，公告费300元，由被告曾辉、宁夏第二建筑有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于银川市中级人民法院。审判长  李春梅人民陪审员  张敬萍人民陪审员  沈 丽二〇一八年十月二十九日书记 员  马纵宇附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。