江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0102民初5723号原告（案外人）：刘国强，男，1960年3月5日出生，汉族，无业，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王磊，北京德和衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鑫怡，北京德和衡（南京）律师事务所律师。被告（申请执行人）:中信银行股份有限公司南京分行，住所地在南京市中山路348号。负责人：陆金根，该行行长。委托诉讼代理人：付亮，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵旭玉，北京大成（南京）律师事务所实习律师。第三人（被执行人）：孔鸽，女，1987年5月28日出生，汉族，无业，住南京市浦口区。第三人（被执行人）：胡永甫，男，1965年9月13日出生，汉族，住浙江省温岭市。第三人（被执行人）：吴雪琴，女，1967年12月29日出生，汉族，住浙江省温岭市。原告刘国强与被告中信银行股份有限公司南京分行（以下简称中信银行南京分行）及第三人孔鸽、胡永甫、吴雪琴案外人执行异议之诉一案，本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月12日对本案公开开庭进行了审理。原告刘国强的委托诉讼代理人李鑫怡、被告中信银行南京分行的委托诉讼代理人付亮、赵旭玉到庭参加了诉讼，第三人孔鸽、胡永甫、吴雪琴经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经审理查明，中信银行南京分行与孔鸽、胡永甫、吴雪琴借款合同纠纷一案，本院于2015年6月8日作出(2015)玄锁商初字第34号民事调解书：在该案的审理过程中，本院于2015年4月7日对2301室房屋进行查封。该调解书发生法律效力后，根据中信银行南京分行的申请，本院立案执行，执行案号为（2018）苏0102执836号。在该案的执行过程中，本院于2018年3月1日作出（2018）苏0102执836号执行裁定书及公告，裁定拍卖胡永甫、孔鸽名下的2301室房屋，并责令居住、使用人员于2018年3月16日前迁出，将室内物品全部清空，否则视为自动放弃。逾期不履行，本院将依法强制执行。原告刘国强向本院提出诉讼请求：判令要求撤销（2018）苏0102执836号公告，判令对2301室房屋带租约拍卖。事实和理由：2013年6月28日，原告与第三人胡永甫就2301室房屋签订《房屋租赁合同》，约定租期为10年，自2013年7月1日起算，每年租金100000元。合同签订后，原告支付了第一年的租金并实际占有使用该房屋。2013年年底及2014年年初，原告与胡永甫发生民间借贷法律关系，胡永甫向原告借款合计600万元。因借款到期后胡永甫未能偿还，且胡永甫请求原告代为偿还该房屋的每月按揭贷款，故双方于2015年4月15日签订协议书，约定原告可暂不支付房租，原告代偿的按揭贷款可冲抵租金。原告与胡永甫之间的民间借贷纠纷案件已由南京市鼓楼区人民法院审理。2018年3月1日，南京市玄武区人民法院在2301室房屋门上张贴（2018）苏0102执836号公告，要求该房屋内的居住使用人员于2018年3月16日前迁出并清空房屋，否则视为放弃，逾期不履行法院将强制执行。因原告与胡永甫之间的租赁合同关系发生于2013年6月，而被告中信银行南京分行对2301室房屋的抵押登记时间为2014年1月24日，原告的租赁权应予以保护，2301室房屋不能腾空后拍卖，应带租约拍卖，原告提出执行异议，但被裁定驳回，故原告提起诉讼。被告中信银行南京分行辩称：1、被告中信银行南京分行与被告胡永甫在2010年就签订按揭贷款合同，中信银行南京分行于2010年5月11日办理了抵押预告登记。根据物权法的规定，中信银行南京分行拍卖2301室房屋不应受到租赁合同的约束。2、原告与胡永甫有高达600万元的借款，且据原告陈述，原告还有代还按揭贷款的行为，因此，两人之间应很熟悉，故原告刘国强对2301室房屋设有租赁和贷款抵押的事实是明知的。3、原告在签订租赁合同前，应核查胡永甫的房产证或能证明产权归属的其他证据，但原告显然没有核查，故双方签订的租赁合同系双方恶意串通形成的。4、即便原告与胡永甫之间的关于2301室房屋的租赁合同关系真实存在，也存在以下问题：（1）房屋租赁和抵债未得到共有人孔鸽的同意，相关协议也没有孔鸽的签字；（2）原告没有提供任何有效证据证明其已支付了租赁期间的租金，原告提供的首年的房租10万元无证据支持，而后续抵债协议约定是到期结算，但并不存在结算的行为，因此在法律上不发生抵销的效果；（3）原告主张的所谓600万元借款在本案中未提供证据证实，不应得到认定。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人孔鸽、胡永甫、吴雪琴未发表意见。本院经审理认定事实如下：2301室房屋建筑面积为267.25平方米，登记所有权人为被告胡永甫和孔鸽，其中胡永甫共有比例为99%，孔鸽共有比例1%；产权来源买受，登记时间及首次取得时间为2014年1月24日。2010年4月10日，被告孔鸽与被告中信银行南京分行签订《个人购房借款合同》，约定孔鸽向中信银行南京分行借款391万元，借款期限为2010年4月27日至2040年4月27日，孔鸽以2301室房屋为该借款提供抵押担保。同日，被告孔鸽与被告中信银行南京分行签订了《南京市房地产抵押合同》，约定孔鸽以2301室房屋为上述借款提供抵押担保。双方申请办理了预购商品房抵押登记，登记时间为2010年5月11日，债权数额为391万元。2014年1月24日，胡永甫、孔鸽取得2301室房屋的不动产权，预购商品房抵押预告登记也于同日转为商品房抵押权首次登记。南京市鼓楼区人民法院受理的刘国强与胡永甫、孔鸽、陈刚民间借贷纠纷一案，在该案的诉讼过程中，被告胡永甫对借款600万元的事实以及年息24%的约定没有异议，并称刘国强自2013年7月租赁2301室房屋至今，只交纳了一年房租，尚欠房租应冲抵上述借款的本息。南京市鼓楼区人民法院认为刘国强提交的证据可以证明其与胡永甫之间存在600万元本金的民间借贷法律关系，胡永甫应偿还借款本息，但“胡永甫主张以房屋租金冲抵借款，但因未付租金数额尚不能确定，在本案中无法冲抵，胡永甫可另行主张”。南京市鼓楼区人民法院于2018年9月14日作出（2018）苏0106民初1015号民事判决，判决被告胡永甫偿还原告刘国强借款本金600万元及利息，胡永甫、孔鸽共同偿还刘国强垫付的2301室房屋贷款62.5万元，刘国强有权对2301室房屋进行折价或以拍卖、变卖该房产所得价款按照抵押登记的先后顺序在299万元的范围内优先受偿。该判决已生效。诉讼过程中，原告刘国强提交了如下证据：1、落款日期为2013年6月28日的《房屋租赁合同》1份，记载出租方（甲方）为胡永甫，承租方（乙方）为刘国强，约定甲方将2301室房屋出租给乙方作为居住使用，期限10年，自2013年7月1日将出租房屋交付乙方使用起计算；年租金10万元，乙方应于每年租期开始前将该年度租金付清等内容。2、落款日期为2015年4月15日的《协议书》1份，记载甲方胡永甫，乙方刘国强，双方就2301室房屋第一年租金已付清，因甲方向乙方借款本金600万元，且乙方为甲方每月偿还该房屋的按揭贷款，故双方同意在甲方未清偿债务前乙方有权暂不支付房租，待最终结算时房租可抵充部分乙方代偿的按揭贷款。原告称其从事石头生意，需要大量现金，原告承租2301室房屋也是用于存入石头，故第一年的租金以现金方式支付，由于胡永甫尚欠原告其他款项，故此后的租金未支付；原告于2013年7月起开始实际使用2301室房屋至今，相关物业费、水费和电费均由原告支付，但相关票据未保留。被告中信银行南京分行对上述证据均不予认可，并称中信银行南京分行于2010年5月11日对2301室房屋办理了抵押预告登记，抵押合同签订日期也早于租赁合同签订日期，故原告要求带租拍卖于法无据。本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”依据上述规定，租赁权阻却执行，必须满足两个条件，一是租赁合同必须在法院查封讼争房产之前成立并生效；二是必须在查封前占有房屋。本案中，根据胡永甫在南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初1015号案件中的陈述以及原告刘国强向本院提交的证据，可以证明刘国强与胡永甫之间成立关于2301室房屋的租赁合同关系，刘国强已实际占有使用该房屋，且该房屋租赁合同关系成立的时间及刘国强实际占有使用该房屋的时间均早于被告中信银行南京分行对该房屋取得抵押权的时间，也早于本院对该房屋采取查封措施的时间，故刘国强对该房屋的租赁权可以对抗中信银行南京分行对该房屋享有的抵押权，原告要求法院本院停止执行要求在2301室房屋内居住、使用的人员迁出该房屋并清空室内物品的公告，于法有据，本院予以支持，但对于原告要求本院带租拍卖，因涉及到如何执行的问题，不在本案的处理范围内，本院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款、中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决如下：一、停止本院于2018年3月1日做出的（2018）苏0102执836号公告的执行；二、驳回原告刘国强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告中信银行股份有限公司南京分行负担（此款原告已预付，被告于本判决生效之日起十日内将此款支付给原告）。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  李 伟人民陪审员  单凌波人民陪审员  黄 光二〇一八年十月十九日书 记 员  李 程