江苏省镇江市京口区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏1102民初3867号 原告：胡茂义，男，1977年6月生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：吴绍平，上海沪泰律师事务所律师。 被告：张林好，男，1967年8月生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：周玉才，江苏苏瑞律师事务所律师。 原告胡茂义与被告张林好建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后，依法适用普通程序于2018年1月8日、2018年9月19日公开开庭进行了审理。原告胡茂义的委托诉讼代理人吴绍平，被告张林好的委托诉讼代理人周玉才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡茂义向本院提出诉讼请求：要求被告支付工程施工费439693.3元及违约金（以439693.3元为基数，按每日千分之一，自2016年1月2日起计算至被告清偿之日止）。事实与理由：被告承包了镇江财富广场项目工程，于2011年10月与原告的合伙人欧生月签订《建筑劳务作业分包合同》，后因业主方原因工期被拖延，未能按期完成。2014年3月27日，原告胡茂义、欧生月与被告张林好签订《建筑劳务作业分包补充协议》，履行过程中被告又增加部分合同外项目。原告已按约履行合同。施工结束后，被告仅支付其中部分费用，余款439693.3元至今未付清。该工程项目已投入使用，被告的行为已严重违约。 被告张林好辩称，原、被告存在工程分包法律关系，原告胡茂义在涉案工程后期并未按约履行施工义务，导致工程未按期完工。被告多次联系无果，只得请案外人陈小平将原告未施工的工程完工。补充协议约定的120万元已是全部的补偿款项，原告再行主张工程款缺乏依据，请求驳回原告的诉讼请求。 本案双方围绕诉讼请求依法提交了证据材料，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。 原告胡茂义提交申请报告、证明、签单、安装协议、书面结算单等复印件，以证明原告在合同外增加的项目及价款已由被告张林好的项目经理史裕确认。被告张林好认为上述复印件真实性无法认定。本院认为上述材料虽为复印件，但与被告张林好的项目经理史裕出具的说明内容对应，本院认可上述材料的真实性。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年10月，张林好（合同甲方）与案外人欧生月（合同乙方）签订《建筑劳务作业分包合同》，约定具体如下： 1、工程名称及项目，镇江财富广场安装分包工程（包括1-7号住宅楼、裙楼及地下室的照明电气、给排水安装项目）。 2、工程地点，镇江市解放路与健康路交界处。 3、工程内容及分包方式，按设计施工图纸及验收规范要求进行施工，其工作内容包括室内外给排水系统、照明电气系统（包括变电所）、电视电话网络弱点系统管线预埋，上述安装项目从开工进场、预埋管线、材料制作、设备安装、设备调试、检测、验收及缺陷保修期的全过程，还包括因业主提出的增加子目或因其他原因修改项目增加的工作，乙方应无条件完成工作直至设备竣工投产使用及缺陷保修期结束（保修期限为90天）。 4、工期，从2011年10月15号进场至2012年11月25日结束，具体竣工日期按总承包单位的实际竣工日期为准。 5、工程暂定造价700万元，用于支付乙方劳务费用。 6、工程承包方式及取费标准：商住楼按35元/平方，商城及地下室按37元/平方计取，乙方还应提供现场施工机械设备及施工工人的劳保用品，另一次性补贴施工脚手架费用15000元。 7、劳务价款的拨付及结算方式：每月按照乙方实际施工人员的数量，工人按每人1500元、班组长及分包人按每人6000元发放，工程竣工验收前累计支付劳务费用按工程暂定总造价的80%结算，工程验收合格后28天内支付工程造价的95%，工程经缺陷保修期结束后28天内全部付清，支付时间不得大于十天。应业主方或设计方提出的修改或增加施工图纸外，甲乙双方应做好现场签证并按本工程定额计价方式的定额人工数量，按每人53元/日予以结算。 8、甲方不按约核实乙方的工程量或不按约付款，应按同期贷款利率支付利息，并按拖欠金额支付每日5‰的违约金。 2014年3月27日，张林好（合同甲方）、胡茂义（合同乙方）与案外人欧生月（合同丙方）签订《建筑劳务作业分包补充协议》，约定： 1、甲方与丙方于2011年10月18日签署了镇江财富广场安装分包工程的《建筑劳务作业分包合同》，具体竣工日期按总承包单位的实际竣工日期为准。因业主方的原因，丙方无法在原合同约定的竣工日期前完成全部工程。 2、由于丙方无法继续完成镇江财富广场安装项目，该项目由丙方的合伙人乙方全部接管并继续履行。 3、工程造价暂定7000000元，截至补偿协议签署之日已支付5819970元（自2011年12月19日至2014年1月24日）。 4、丙方的劳务范围为1-7号住宅楼、裙楼及地下室的照明电气、给排水安装项目。由于丙方的原因，无法完成3号楼、4号楼的安装作业，所以该项目已由甲方委托第三方完成，甲方将在本应支付给丙方的劳务价款中扣除462223.2元。 4、甲方同意额外支付乙方、丙方1200000元，部分按月支付，涉及点工的部分在工程竣工验收完毕之前支付，余款在工程竣工验收完毕且审价结束后支付。该1200000元是一次性的最终的补偿，乙方、丙方不得基于任何事实和理由（包括但不限于工期延期、人工费涨价、通货膨胀）就与完成原合同与本协议项下的工程向甲方主张任何费用。 2016年1月2日，张林好的项目经理史裕出具《说明》，载明：镇江财富广场项目部吴祥银水电班组点工人数经核实，1455工，每人工按180元计算，为261900元，门窗接地71852元，厨房人员工资30000元，项目部指令停工补贴1000元，安装落地柜2000元，安装变装桥架60310元，穿电缆误工71400元，二次结构配管人工76680元，合计575142元。并注明“以上点工人数及金额有安装项目部史裕核实后，情况属实。凭项目部签发单”。 2017年9月25日，欧生月出具《债权转移确认书》，载明前述分包的水电项目实际由胡茂义履行，就《建筑劳务作业分包补充协议》的合同权利全部由胡茂义享有，经核算，张林好尚欠439693.3元，就该分包项目含该款在内的全部权益由胡茂义享有，与欧生月无关。 就本案所涉工程，张林好已向胡茂义支付8019521.3元。 财富广场1-7号楼及地下室土建、水电工程由镇江市城市建设投资集团有限公司发包给上海市第一建筑有限公司。截至2014年12月5日，财富广场1-7号楼及地下室、裙房已全部竣工验收合格。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原告胡茂义与被告张林好签订了劳务作业分包合同，原、被告个人无建筑施工企业资质及劳务作业法定资质，双方之间的劳务作业分包合同无效。本案工程已经竣工验收合格，可参照合同约定计算有关工程价款，因被告张林好的原因致使工程中途停建、缓建的，被告张林好应当赔偿原告胡茂义的损失，双方对工程量有争议的，应当按照施工过程中形成的签证等书面文件确认实际发生的工程量。根据法律规定及合同约定，本案应付工程款总额计算方式为：暂定价7000000元+增补1200000元-扣减款项462223.2元+增加费用，其中增加的费用不得与完成原合同及协议项下的工程有关，仅因增加或者变更图纸施工以及因发包人原因产生的停工损失等才可能得到支持。被告张林好的项目经理史裕在说明中签字，视为被告张林好已同意施工，应当结合签证等确认工作量实际发生。欧生月出具的《债权转移确认书》不能直接作为确定原、被告之间工程价款结算的依据。 原告胡茂义提出的增项费用说明中，门窗接地共71852元，该费用所附的申请报告由史裕及被告张林好签字确认，应当予以认可；厨房人员工资30000元，根据情况说明的记载，系因“总包及业主原因，材料不能及时到位”，就此产生的损失应当由被告张林好赔偿；项目部指令停工费用1000元，应由被告张林好赔偿；7号楼安装落地柜费用2000元，由史裕签字确认且附有工作量签证单，应当予以认可；变更桥架安装60310元，明确记载为变更施工产生的费用，由史裕签字确认且附有安装协议，应当予以认可；穿电缆误工71400元，系因项目部安排休息及因等待材料产生的停工费用，应由被告张林好赔偿；二次结构配管人工76680元，由史裕签字确认且附有工作量签证单，应当予以认可；人工费261900元，原告胡茂义称系项目施工过程中增加的人工费用，仅由史裕签字确认，并无证据证明与完成原合同及协议项下的工程无关，且无签证等证据确认实际发生，按照约定不应再予支持。综上，增加的费用合计为313242元，被告张林好应当支付的工程款合计为8051018.8元。被告张林好已经支付工程款8019521.3元，仍应支付31497.5元。被告张林好辩称原告胡茂义未按约定完工，并未提交证据予以证明，对其辩解本院不予采信。 关于原告胡茂义主张的违约金。合同约定的付款日期为工程经缺陷保修期结束后28天内全部付清，缺陷保修期为竣工验收后90天，逾期付款按照同期贷款利率支付利息并每日按5‰支付违约金。案涉工程于2014年12月5日全部竣工，则付款日期应当是2015年4月2日前。被告张林好欠付工程款，按照合同约定及法律规定应当按照银行同期贷款利率支付利息。案涉合同无效，原告胡茂义按照每日1‰主张违约金的诉讼请求本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 被告张林好于本判决生效之日起十日内给付原告胡茂义31497.5元及利息（自2015年4月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7895元，由被告张林好承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  许 蓓 人民陪审员  陆坊琴 人民陪审员  刘小春 二〇一八年十月二十六日 书 记 员  刘 阳