浙江省嘉兴市南湖区人民法院行 政 判 决 书（2018）浙0402行初127号原告嘉兴市南湖区建设街道奇好保健按摩店，住所地嘉兴市建国中路745号608-609#办公房。经营者李祺彦。委托代理人郑红斌，浙江秀城律师事务所律师。被告嘉兴市南湖区卫生和计划生育局，住所地嘉兴市南湖区凌公塘路1260号南湖区行政中心。负责人朱建青，局长。委托代理人朱丽清、邱铃铃（实习），浙江红船律师事务所律师。原告嘉兴市南湖区建设街道奇好保健按摩店因不服被告嘉兴市南湖区卫生和计划生育局作出的南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月27日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2018年6月21日公开开庭审理了本案。原告嘉兴市南湖区建设街道奇好保健按摩店（以下简称奇好按摩店）的经营者李祺彦及委托代理人郑红斌，被告嘉兴市南湖区卫生和计划生育局（以下简称南湖区卫计局）的出庭负责人陈沛根及委托代理人朱丽清、邱铃铃（实习）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告南湖区卫计局于2018年4月10日作出南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》，认为原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情形下开展诊疗活动，擅自执业人员为非卫生技术专业人员，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，根据《医疗机构管理条例》第四十四条及《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项之规定，责令原告立即改正违法行为，作出没收用于开展非法诊疗活动的器械及罚款7000元整的处罚决定。原告诉称，原告系嘉兴市南湖区行政审批局2017年6月20日批准设立的合法经营户（个体工商户），经营范围为“保健按摩；健康咨询。”，经营场所位于浙江省××××＃办公房。开业后，原告主要从事的是与拔罐按摩相关的健康保健经营活动，从未开展过疾病的诊疗活动。2018年1月11日被告的工作人员非法闯入原告的经营场所，进行搜查，扣押物品。现被告以违反《医疗机构管理条例》为由，于2018年4月10日对原告作出“没收物品、罚款7000元”的行政处罚决定。原告认为，原告是嘉兴市南湖区行政审批局依法批准设立的从事“保健按摩；健康咨询。”的合法经营户，非医疗机构。《医疗机构管理条例》第二条明确规定，“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”。原告根本不是《医疗机构管理条例》适用的对象；并且原告从事的保健按摩经营活动也是合法的。被告作出被诉处罚决定的听证程序及决定作出前的审核程序违反了行政处罚法的相关规定。故被告对原告的处罚，既无事实依据、又无法律依据，且程序违法，原告提起诉讼，请求法院判令：撤销被告作出的南卫计医罚［2018］005号《行政处罚决定书》。原告提供的证据有：南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》1份，证明被告作出涉案行政处罚决定的事实。经质证，被告对原告提供的证据无异议。被告南湖区卫计局辩称，一、被告作出的南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》证据充分，适用法律正确。2018年1月8日，被告收到举报信，反映“建国路华庭街对面电力嘉苑六楼，有两家以中医医疗、推拿、美容之名，实则使用的是刺血拔罐疗法给人治病，声称能治疗多种慢性疾病，主要忽悠中老年患者，特别是农村中老年人，有非法行医之嫌，望查处”。2018年1月11日，被告派出执法人员对位于建国中路745号608、609#的举报场所进行检查，现场检查发现：1、奇好按摩店处于正常营业状态；现场出示《营业执照》内容为“经营者李祺彦，名称嘉兴市南湖区建设街道奇好保健按摩店……”2、608#房内见一名男性（曹云祥）；609#房内见三张床位，最西面床位上躺着一名女性（黄银松），边上椅上坐着一名女性（余林宝）；3、现场见两名穿着白大褂的女性人员，分别为黄小萍、李祺彦，黄小萍正在给余林宝后背用红药水标记穴位；4、609#房内桌子上发现2支梅花针及2盒七星皮肤针（梅花针）、1本笔记本；5、609#办公室床位旁垃圾桶内见疑似带血纸张。执法人员当即要求出示该场所的《医疗机构执业许可证》、黄小萍、李祺彦的《医师资格证书》、《医师执业证书》未果。执法人员现场拍摄照片5张。1月11日被告立案后，根据笔记本上登记的信息开展调查，确定原告于2017年11月28日起实施非法诊疗活动。被告先后对患者赵留根、庄彩英、黄银松进行了询问调查，三人均证实曾在建国中路745号608-609#房内接受原告刺血拔罐的非法诊疗行为。同时，被告对奇好按摩店经营者李祺彦、黄小萍进行了询问调查，李祺彦证明奇好按摩店内黄小萍给患者实施梅花针针刺、艾灸、拔罐等诊疗活动，黄小萍承认为患者赵留根开展过针刺行为。被告认为，根据上述一系列证据，证实原告在经营活动中存在擅自开展诊疗活动的行为。因此，原告起诉状中陈述的从未开展过疾病的诊疗活动并不属实。原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，于2017年11月28日起使用非卫计人员黄小萍擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条，《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项，《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》三、医疗服务类第27条规定适用违法程序一般的裁量幅度，被告对原告作出的没收开展非法诊疗活动的器械及罚款7000元的行政处罚并无不当。原告在起诉状中认为根据《医疗机构管理条例》第二条规定“本条例适用从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”，原告不是《医疗机构管理条例》的适用对象。被告认为《医疗机构管理条例》第二条规定所指的医疗机构泛指所有从事医疗活动的机构，不仅仅是已取得执业许可证的、狭义上的正规医疗机构。原告擅自开展诊疗活动，在未经政府机关批准解禁的情况下从事法律所禁止的诊疗活动，理应受到行政处罚，故被告依据《医疗机构管理条例》对原告作出处罚是合法、合理的。二、被告作出南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》程序合法。2018年1月8日被告收到社会投诉举报，1月11日被告派出执法人员进行检查并于当日予以立案调查，3月27日被告向原告送达《行政处罚事先告知书》（南卫计医罚告[2018]005号）。3月30日被告应原告的听证申请向原告送达《行政处罚听证通知书》（南卫计听通[2018]002号），4月8日被告组织相关人员开展听证，4月10日被告作出南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》。其受理、调查、听证、作出处罚的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》、《卫生行政处罚程序（卫生部令第53号）》相关规定，程序合法。被告南湖区卫计局向本院提交了以下证据、依据：1.卫生监督投诉举报受理表1份、立案报告1份，证明被告收到投诉举报并在进行检查后立案的事实。2.现场检查笔录1份、行政执法证2份、现场执法视频1份、卫生监督意见书1份、营业执照（照片打印件）1份、现场取得的笔记本（复印件）1份、现场照片5页，证明被告在举报场所的现场检查情况及发现的相关证据。3.证据先行登记保存决定书1份、证据先行登记保存处理决定书1份、送达决定书照片2页，证明被告对现场检查发现的相关证据进行先行保存，将先行保存的物品作为物证并将部分物品返还给原告的事实。4.赵留根询问笔录、照片及身份复印件各1份、庄彩英询问笔录及身份证复印件各1份、黄银松询问笔录及身份证复印件各1份、李祺彦询问笔录及身份证复印件各1份、黄小萍询问笔录及身份证复印件各1份，证明原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，使用非卫计人员黄小萍开展刺血拔罐的诊疗活动的事实。5.南卫计医罚告[2018]005号《行政处罚事先告知书》1份、送达回执1份，证明被告作出行政处罚事先告知书并送达的事实。6.听证申请书1份，证明被告收到原告的听证申请的事实。7.行政处罚听证通知书1份、送达回执1份，证明被告作出行政处罚听证通知书并送达的事实。8.听证笔录1份、授权委托书1份、律师事务所函1份、律师证复印件1份，证明被告召开听证会的有关情况。9.南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》1份、送达回执1份，证明被告作出行政处罚决定并送达原告的事实。经质证，原告认为证据2中的现场执法视频无法证明原告黄小萍阻挠执法的事实，同时视频显示被告的出庭负责人出现在现场，是案件的调查人，同时又是听证的主持人，违反了行政处罚法的规定；该组证据中的卫生监督意见书实际上意味着被告对原告的行为已经作出了一个行政处罚，即责令原告改正，该意见书就是一个行政处罚决定书。原告认为除证据3中的证据先行保存决定书上载明的证据外，其余不能作为证据使用。原告对证据4中的赵留根、庄彩英、黄银松的询问笔录的真实性、合法性有异议，根据笔录显示，赵留根、黄银松小学文化程度，庄彩英系文盲，笔录由证人阅后签字，与事实不符，如果制作笔录应当全程录音录像；从内容上看，三人都提到了黄小萍针刺刀扎的情况，应当当场取证显示伤痕佐证证言真实性，但被告均未取证；被调查人赵留根和庄彩英系夫妻关系，存在利害关系，两份证人证言应当算一份，黄银松在检查当天在现场，被告并未当场对其询问制作笔录，对被告事后取证的合法性存疑。对证据8中的听证笔录有异议，陈沛根既是调查主持人又是听证主持人，对此原告在听证中已经提出了回避的问题，但被告未予采纳，违反了行政处罚法的规定；在听证中被告适用了《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题》，该规定系内部规定，根据行政处罚法第4条的规定不能作为行政处罚的依据，被告作出处罚适用法律错误。原告对被告提供的其余证据均无异议。被告南湖区卫计局提供的法律法规依据有：《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）、《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》。本院对上述证据认证如下：原告提供的证据，被告无异议，本院予以认定。被告提供的证据2中的现场执法视频记录时间完整连续，能够反映现场执法的情形，对其真实性本院予以认定。证据2中的卫生监督意见书系根据现场检查中原告方未能出示经营场所的《医疗机构执业许可证》及相关人员的《医师资格证书》、《医师执业证书》的情况而出具，该意见书经原告的经营者李祺彦签收确认，对其真实性本院予以认定，该意见书系行政处罚程序中的过程性中间环节，不属于行政处罚性质。被告提供的证据4中的赵留根、庄彩英、黄银松的调查笔录经过被调查人签字捺印或捺印确认，对其真实性本院予以认定。被告提供的证据8中听证笔录记录了听证的过程及双方的意见，且经原告及其委托代理人的签字确认，对其真实性本院予以认定。被告提供的其余证据，原告对此并无异议，本院予以认定。经审理查明，2018年1月8日，被告接到书面举报称电力嘉苑六楼的两家中医理疗馆使用刺血拔罐疗法治病，有非法行医之嫌。被告根据该举报于2018年1月11日对位于建国中路745号608-609#办公房的奇好按摩店进行了现场检查，对奇好按摩店的现场情况进行记录形成现场检查笔录并拍摄现场照片由原告经营者李祺彦签字捺印确认，执法人员携带执法记录仪记录了执法情况。由于检查现场原告无法出示《医疗机构执业许可证》，从业人员李祺彦及黄小萍也无法出示《医师资格证书》、《医师执业证书》，被告于检查当日出具了卫生监督意见书，要求原告不得擅自开展诊疗活动。对现场调取的七星皮肤针、梅花针、带红色草纸、笔记本等证据，被告出具了证据先行登记保存决定书由李祺彦签收。现场检查当日，被告对本案立案调查。2018年1月16日，对调取的证据中与本案无关的材料，被告出具证据先行登记保存处理决定书退还原告。2018年1月16日及1月23日，根据调取的笔记本中的记载，被告向赵留根、庄彩英、黄银松进行了调查询问，形成了调查笔录，由被调查人签字捺印或捺印确认。被告分别于2018年2月7日、2月8日对李祺彦及黄小萍进行调查询问，制作了询问笔录并由被调查人李祺彦及黄小萍签字捺印确认。2018年3月27日，被告作出南卫计医罚告[2018]005号《行政处罚事先告知书》，于当日留置送达给原告。原告于3月29日向被告提出听证申请，被告次日作出行政处罚听证通知书并送达原告，由李祺彦签收，通知书中告知原告听证的时间、地点及参与人员等相关情况。2018年4月8日，被告组织了听证会，原告的经营者李祺彦及其委托代理人郑红斌律师，被告调查人员余镭、彭紫红、徐海龙出席，陈沛根担任听证主持人，被告在听证会中出示证据，双方围绕证据及争议问题发表意见并形成了听证笔录，原告及其代理人在听证笔录上签字。2018年4月10日，被告作出了南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》，认为原告在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下开展诊疗活动，擅自执业的人员为非卫生技术专业人员，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，根据《医疗机构管理条例》第四十四条及《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项之规定，责令原告立即改正违法行为，作出没收用于开展非法诊疗活动的器械及罚款7000元整的处罚决定。该处罚决定于2018年4月12日送达原告，由李祺彦签收。本院认为，本案的争议焦点为被告南湖区卫计局作出的南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》是否合法。第一，关于南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》的事实认定方面，原、被告对奇好按摩店未取得《医疗机构执业许可证》以及李祺彦、黄小萍未取得《医师资格证书》、《医疗执业证书》的事实并无异议，双方争议主要集中在如何区分“诊疗行为”与“保健按摩”。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。而“保健按摩”是指运用按摩手法在人体的适当部位进行操作所产生的刺激信息通过反射方式对人体的神经体液调整功能施以影响，从而达到消除疲劳，调节体内内环境的变化，增强体质，健美防衰，延年益寿的目的，系一种在人的体表进行适当维动的一种保健方法，其按摩方法主要分为推、擦、揉、揉捏、搓、按、摩、拍击、抖、拉伸、刮等。从上述概念定义看，两者至少在以下两个方面存在明显区别：其一、两者的功能不同。诊疗活动的功能在于治疗疾病、恢复健康；按摩保健的功能在于保持健康，而非治疗疾病。其二、两者实现其功能的方式方法不同。诊疗活动的方法包括检查、用药、使用器械、手术等，其作用于人体的部位不限于体表，可以深入人体内，甚至通过造成小范围可控的创伤来实现治愈疾病的目的；保健按摩的方法则仅限于体表，通过各种按摩手法在体表的作用达到刺激人体、消除疲劳等功能。国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅2014年3月18日发布的国中医药办法监发〔2014〕9号《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》中也从采取的方式方法方面明确“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用……对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理”。正是由于两者在方式方法及可能对人体产生的影响方面存在上述明显区别，法律对“诊疗活动”的从业机构及从业人员均设定了远超“保健按摩”的严格的准入门槛及管理机制。根据被告对赵留根、庄彩英、黄银松三人的询问笔录，三位被调查人均陈述黄小萍在治疗过程中有存在“用小刀片戳”、“拔罐后出血”的情形，其中赵留根及庄彩英的陈述中还提到了给予药物治疗的情况。在被告对李祺彦的询问笔录中，李祺彦对被告作了“有的拔罐前用梅花针在特别痛的几个穴位上敲一下，拔好罐后有的会出血，出血的地方用普通的纸擦掉”、“（现场检查时发现垃圾桶里带血的纸）是拔罐出血擦的纸”、“（现场检查时发现的）2只开封的梅花针是我婆婆（黄小萍）在我店里给病人用的”等相关描述。结合被告对原告进行现场检查时在现场登记保存的梅花针、带红色疑似血迹的草纸等证据，对照前述关于“诊疗活动”与“保健按摩”的定义与区分，可以确定黄小萍在奇好按摩店中实施的不仅是拔罐等保健按摩行为，已经涉及“诊疗行为”的范畴。而本案中，原告奇好按摩店的经营范围为“保健按摩；健康咨询”，其场所未取得《医疗机构执业许可证》，依照法律规定不得进行诊疗行为。对原告提出的“除证据先行登记保存决定书中载明的证据外，其余均不能作为证据使用”的观点，本院认为，证据先行登记保存决定书中载明的证据属于被告在现场检查中固定的证据，系被告在整个调查过程中收集、获取的证据中的一部分，被告在后续调查中制作的调查笔录、听证中形成的听证笔录等也属于合法证据，可以作为认定事实的基础，原告的该观点无法律依据，本院不予采纳。第二，关于南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》的法律适用方面，原告的异议主要反映在两点：其一、原告是否适用《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定。从《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的具体规定来看，其贯穿了医疗机构的规划设置、设立审批、登记、执业管理的全过程，不仅适用于已登记成立的医疗机构的日常经营活动的监督管理，也适用于医疗机构设立之前的登记审批，更适用于非医疗机构未经批准从事诊疗活动的违法行为的规制及处理，条例及细则也设置了相应的罚则，其立法目的在于将对人民群众的健康可能产生重大影响的医疗机构纳入到合法、规范的轨道中运营，使违反管理秩序及规范的行为承担相应的不利后果。如按照原告主张，非医疗机构不受《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的限制，那么对非医疗机构从事医疗执业活动的行为就无法规制，违反了医疗机构相关法律规范的立法目的，也不利于正常医疗执业秩序的形成，原告的主张不能成立。被告在认定原告存在从事诊疗行为的基础上，适用《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定对原告作出认定和处罚，适用法律正确。被告处罚的金额在法律规定的幅度内，裁量合理。其二、国中医药办法监发〔2014〕9号《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》是否属于被告作出案涉行政处罚的依据。根据该批复的内容及听证笔录中被告对该批复引用的情况，本院认为，被告适用该批复的相关规定作为界定“诊疗行为”进行事实判断的依据，而非作出涉案行政处罚的依据，被告主要适用该批复的第二条也明确“对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理”，故被告作出被诉行政处罚行为的依据即处罚决定书中明确载明的《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》等相关法律法规，属于公开颁行的正式规定，可以作为行政处罚的依据。第三、关于南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》的程序方面。被告于2018年1月8日接到举报后，1月11日进行现场检查、保存证据并立案调查，对原告顾客等相关人员进行询问制作调查笔录，并根据调查的情况作出处罚事先告知书送达原告，在原告提出听证申请后组织听证，于2018年4月10日最终作出处罚决定书送达原告，其程序符合法律规定。对原告提出的听证主持人陈沛根同时也是调查主持人的问题，根据被告提供的现场执法视频，陈沛根虽出现在检查现场，但全程未参与调查，也未对调查人员的调查行为进行过指示、指导，原告以其出现在现场为由推断陈沛根是调查主持人没有事实依据，原告以此主张被告程序违法，本院不予采信。综上，被告作出的南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告要求撤销的诉讼请求，无法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告嘉兴市南湖区建设街道奇好保健按摩店的诉讼请求。本案受理费50元，由原告嘉兴市南湖区建设街道奇好保健按摩店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  李红平审 判 员  王 晨人民陪审员  钱阿三二〇一八年十月十七日书 记 员  曹 清