海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1087号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘吉强，男，1974年7月22日出生，汉族，住海南省海口市。 委托诉讼代理人：吴刚，海南中海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李井峰，男，1964年1月19日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。 委托诉讼代理人：周才仁，海南椰树春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南金厦建设股份有限公司，住所地海南省海口市金茂西路8号诚田国法际商力大厦26号。 法定代表人：姜代云，该公司董事长。 委托诉讼代理人郑峰，公司员工。 原审第三人：中国重汽集团五指山泺海房地产有限公司，住所地五指山南圣路蝶泉湾小区。 法定代表人杨斌，该公司总经理。 上诉人刘吉强因与被上诉人李井峰、海南金厦建设股份有限公司（简称金厦公司）、原审第三人中国重汽集团五指山泺海房地产有限公司（简称重汽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2017）琼9001民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。因双方没有提出新的事实和证据，本院决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。 刘吉强上诉请求：1.撤销五指山市人民法院作出的（2017)琼9001民初80号民事判决书，并依法改判：(1)驳回李井峰对刘吉强的全部诉讼请求；(2)请求判决李井峰退还刘吉强超付的工程款人民币96832.4元，并以96832.4元为基数向刘吉强支付自2014年7月25日至实际返还全部超付工程款之日止的利息损失（暂计至2016年5月25日，约计人民币13770.5元)。2.判令李井峰承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。(一）原判决认定刘吉强以个人名义与李井峰签订《分项人工承包合同》，系事实认定错误。涉案工程系由刘吉强作为金厦公司的代表进行项目管理，刘吉强是金厦公司的代理人，故，虽然《分项人工承包合同》系由刘吉强签名，但该签名是代表金厦公司，是代理行为，不能认定为刘吉强的个人行为。而且，李井峰在签订该合同时也明确知晓其是与金厦公司签订合同，而非是与刘吉强个人签订合同。另外，金厦公司是涉案工程的承包人，刘吉强从未与重汽公司签订承包合同，也没有权利将工程分包给李井峰。综上，原判决认定刘吉强以个人名义与李井峰签订《分项人工承包合同》，明显系事实认定错误。(二）原判决认可了李井峰提交的《48#楼工程结算单》为真实，并进而根据该证据作出判决，系事实认定错误。该结算单明显是虚假的。首先，根据双方签订的《分项人工承包合同》，工程造价为：按建设方（即重汽公司）招标文件建筑面积（共7179.12平方米）每平方米215元计算。2014年7月25日，重汽公司与刘吉强协商终止了与金厦公司的《泺海·蝶泉湾西区二标段装修装饰工程施工合同》，并从当日起停止所有施工。刘吉强立即组织包括李井峰在内的全部施工人员退出施工现场。截止到2014年7月25日，李井峰已完成了48#楼将近一半的工程量，实际应付的工程款约计771755.4元（7179.12平方米×215元/平方米×1/2),但刘吉强已实际向被李井峰支付了83万元工程款，扣除实际发生的771755.4元工程款及5%质保金38587.8元后，超付了96832.2元。其次，经对比李井峰提交的《关于泺海蝶泉湾西区48、49栋节点说明》和《48#楼工程结算单》，二者明显存在重大差别，而该两份证据都是李井峰认可的。《关于泺海蝶泉湾西区48、49栋节点说明》中所确认的已完毕工程量便是48栋楼一半的工程量，与刘吉强主张的相一致。再次，虽然李井峰不认可刘吉强提供的83万元工程款支付凭据，但并未提供证据证明。而且，对其中16万元的凭据李井峰是认可的，也就是至少在本案中也应将该16万元从应付工程款中扣减，但原审法院却将与48栋楼不相干的超付的158000元工程款进行扣减，明显与事实不相符。最后，根据与重汽公司的结算单，48栋楼结算总金额为230余万元，而李井峰主张的人工费就有137万元，在金厦公司不赚一分钱差价的情况下，占比都达到了59%，而实践中人工费最多只占到工程款的30%,故占比达到50%明显与工程惯例和实践不符。综上，该《48#楼工程结算单》并非真实的结算单据，不能作为判定应付工程款的依据。二、原判决适用法律错误。(一）刘吉强并非适格的被告，原判决认定刘吉强承担支付工程款责任系适用法律错误。根据金厦公司提交的《责任承包合同书》、《项目质量目标责任书》、《项目安全目标责任书》、《项目专用章使用管理协议书》、《协议书》等，刘吉强为金厦公司人代理人，负责管理泺海蝶泉湾项目工程。该事实已被海南省第一中级人民法院（2017)琼96民终127号及(2017)琼96民终128号两个案件生效判决书予以确认。（2017)琼96民终127号判决明确认定：“2014年7月17日，金厦公司授权刘吉强作为公司代理人，全权办理五指山碟泉湾项目（西区）二标段装修装饰工程停止事宜。2016年5月8日，金厦公司与刘吉强签订协议书一份，约定：1、刘吉强全力以赴处理泺海·碟泉湾项目（西区）二标段装修装饰工程项目的一切法律诉讼案件，刘吉强不得以任何方式和理由将债务转嫁给金厦公司，所有的法律诉讼案件的结果均由刘吉强承担责任。2、2016年5月8日以前的诉讼案件刘吉强将全力应诉，若一旦金厦公司败诉，刘吉强必须在法院强制执行前依法履行金厦公司败诉后果，否则金厦公司有权向刘吉强追诉并赔偿全部损失（包含律师费、诉讼费及差旅费）。并认定：“因金厦公司委托刘吉强以其名义全权办理蝶泉湾项目二标段装修装饰工程停止施工及结算事宜，且刘吉强签署的相关文件，金厦公司均予以认可，其法律后果由金厦公司承担。金厦公司与刘吉强之间于2016年5月8日签订的协议书，系双方的内部协议，对外不能对抗张林华。张林华要求金厦公司承担支付工程款的责任，法院予以支持。”，最终判定由金厦公司承担支付工程款的责任，刘吉强不承担责任。（2017)琼96民终128号案作出了同样的认定和判决。本案与上述两个案件系因同一工程事宜而发生，刘吉强都是作为金厦公司的代理人。而代理人的代理行为所引起的法律后果应由被代理人即金厦公司承担。而这三个案件都是五指山法院审理的，法院却作出完全矛盾的两个判决，明显存在错误，恳请二审法院予以纠正以维护法律的权威和公信力。综上，根据法院生效判决，刘吉强是金厦公司的代理人,履行代理职责的法律后果应由金厦公司承担，故，刘吉强并非本案适格的被告。(二）原判决认定本案案由为建设工程分包合同，系适用法律错误。首先，根据本案事实情况，涉案工程系由金厦公司将48栋楼装修劳务交由李井峰完成，并非建设工程分包。而且，李井峰第一次起诉时，原审法院作出（2016)琼9001民初262号《民事裁定书》，认定本案是拖欠劳动费纠纷，明显存在矛盾。其次，海南省第一中级人民法院(2017)琼96民终127号及(2017)琼96民终128号两个案件与本案情况类似，但案由却为装修装修合同纠纷。综上，原判决认定本案案由为建设工程分包合同，系适用法律错误。综上，原判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。恳请法院依法查明事实，正确适用法律，支持刘吉强的全部上诉请求。 李井峰辩称，一审查明事实清楚，但认定事实部分有误，我方认为应该由刘吉强与金厦公司共同支付所欠我方的劳务费用。请求予以改判并坚持我方一审的起诉意见。 金厦公司辩称，一审法院认定我方不承担连带责任的事实清楚，适用法律正确。对于与我公司无关的诉讼请求由法院依法裁判。 重汽公司未作陈述。 李井峰向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令李井峰、金厦公司连带向其支付拖欠的劳务费1213018元及自2014年7月22日起清偿之日止的利息；2、判令重汽公司在欠付李井峰、金厦公司工程款范围内对上述款项承担连带责任；3、李井峰、金厦公司承担本案的诉讼费用。 刘吉强向一审法院提出反诉请求：1、请求判令李井峰退还刘吉强超付的工程款96832.4元；2、请求判令李井峰以96832.4元为基数向刘吉强支付自2014年7月25日至实际返还全部超付工程款之日止的利息损失；3、李井峰承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年8月31日，金厦公司与重汽公司签订了《泺海·蝶泉湾项目（西区）二标段装修装饰工程施工合同》，合同约定由金厦公司承包重汽公司开发的泺海·蝶泉湾项目（西区）二标段24#、25#、28#、29#、32#、33#、35#、36#、38#、39#、40#、41#、42#、43#、44#、47#、48#、49#、50#、51#楼的装修装饰工程，合同总价为50S65781.69元。2013年6月15日，刘吉强与李井峰签订了《分项人工承包合同》，合同明确金厦公司五指山项目部为甲方，乙方为李井峰。约定泺海·蝶泉湾项目（西区）二标段装修项目中48#楼人工部分承包给李井峰，甲方负责施工现场的水、电到位；提供的材料及时到位等。乙方按照甲方要求组织施工人员完成任务等。付款方式为待甲方上报进度款，建设方支付进度款后，甲方扣除材料款后，按比例每期支付人工费给乙方，最终甲方留总造价5%作为质量保证金，待建设方质保期满后付清。工程造价按建设方招标文件建筑面积每平方米215元/米2计算,工作内容包括施工图纸中所有的装修施工项目及材料搬运、成品保护及卫生保洁。不包括室内门窗、不含成品淋浴房制安。如增加电梯门套施工按200元/个计数。辅材包括墙、地砖铺贴所用水泥、砂、木工所用胶水、钉类、涂料工所有材料。合同签订后，原告进场施工。2014年7月20日，经施工单位、监理单位、审计单位和建设单位确认，48#楼施工情况为：二层以上公共区域腻子两遍未打磨；二层以上户内瓷砖全部完成（洞口两侧踢脚线,过门石除外）墙面、顶棚腻子两遍已打磨；厨卫间及客卧吊顶已完成（一层除外）；布管、穿线均已完成；4层及以上户内涂料完成一遍；一层墙面顶棚腻子完成两遍，户内墙地砖全部完成（洞口两侧踢脚线，过门石除外）；东单元J5户型物料提升机位置阳台均未贴砖，过人洞口未封堵，此处腻子踢脚未施工；其余部分均未施工。49#楼施工情况：二层以上吊顶均已完成（厨卫间铝扣板除外）；二层以上所有瓷砖完成（洞口踢脚线，过门石，厨卫间地砖，卫生间墙砖除外）；二层以上布管、穿线均已完成；二层以上墙面、顶棚腻子两遍；公共区域腻子两遍；一层均未施工；其佘部分均未施工；西单元J5户型物料提升机位置阳台处均未贴砖，过人洞口未封堵，此处腻子踢脚未施工。2014年8月8日，施工单位、监理单位、审计单位和建设单位又对48#楼节点进行补充说明，确认厨卫及客卧吊顶已完成；本栋户内所有涂料已完成。该说明是对2014年7月20日签字的节点进行增减说明，是金厦公司的形象进度。2014年7月22曰，刘吉强、李井峰对48#楼工程进行结算,确认工程总价为1373018元。2014年7月25日，重汽公司与刘吉强协商终止了重汽公司与金厦公司签订的《泺海·蝶泉湾西区二标段装修装饰工程施工合同》，并从当日起停止所有施工。2015年12月7日，刘吉强签名认可44#楼室内门、垭口套、浴室柜、背景墙线条、修补瓷砖、浴室柜修补面漆人工费、换线条人工费及24#、44#楼内修补内墙漆、腻子粉、人工费、水泥款以及43#楼的室内门、前景墙线条、浴室柜等工程总价为3127209元，已付3285000元，余款158000元。 还查明，本案在审理过程中，刘吉强申请对《中国重汽泺海蝶泉湾西区室内装修结算单》中“刘吉强”的签名是否为刘吉强亲笔书写进行司法鉴定，经鉴定《中国重汽泺海蝶泉湾西区室内装修结算单》中“刘吉强”的签名是刘吉强亲笔所签。 另查明，2012年7月19日，刘吉强作为乙方，金厦公司作为甲方，签订了一份《责任承包合同书》，合同中明确凡乙方以甲方名义签订的五指山泺海蝶泉湾项目名下的所有施工合同及补充协议的承包管理均适用本合同，在此基础上，甲乙双方本着自愿合作、我优势互补、利益共享、风险共担的原则，明确双方的权利义务。因泺海项目的各个施工，是以甲方的名义与建设方签订合同，合同的实施以及最终法律责任由甲方承担。但属于乙方作为甲方聘用的高级管理人员，对泺海项目工程实施全过程承包管理，故承包合同书签订后的风险责任应由乙方承担，经济效益也为乙方所有。乙方应严格遵守泺海项目的所有施工合同以及本承包合同中明确的各项义务并承担相关的经济责任和法律责任。甲方按乙方承包泺海项目的所有施工合同总价的2.5%向乙方收取项目管理费，并以最终的结算金额为准。根据乙方要求，甲方刻一枚泺海蝶泉湾项目专用章给乙方使用，其使用规定需另行签订《项目专用章使用管理协议书》。同时双方还签订了《项目质量目标责任书》、《项目安全目标责任书》、《项目专用章使用管理协议书》、《协议书》等责任书和协议书。 另查明，刘吉强、李井峰均不具备装饰装修工程施工的主体资格。 一审法院认为，本案争议焦点有：1、金厦公司在本案中是否应当承担支付工程款责任；2、刘吉强是否拖欠李井峰工程款；3、重汽公司是否欠付工程款；4、刘吉强反诉请求是否有依据。 一、金厦公司是否应当承担支付工程款的问题。 金厦公司提出，涉诉工程是由刘吉强实际施工，其从未向李井峰支付过工程款，李井峰也从未向金厦公司主张过权利，因而，李井峰要求金厦公司承担支付工程款的主张，已过诉讼时效。从李井峰提交的证据“48#楼工程结算单”产生时间来看，刘吉强与李井峰是2014年7月22日结算，李井峰第一次向本院主张权利时间是2016年4月11日，则李井峰举张权利的时间并没有超过二年的诉讼时效，对金厦公司辩驳李井峰主张权利已过诉讼时效的意见，本院不予采纳。 本案中，刘吉强与重汽公司签订《泺海·蝶泉湾西区二标段装修装饰工程施工合同》，属于刘吉强借用金厦公司名义的行为，有金厦公司提交的证据“责任承包合同书、项目质量目标责任书、项目安全目标责任书、项目专用章使用管理协议书、协议书”予以印证。从刘吉强与金厦公司签订的协议内容可以看出，金厦公司只收取刘吉强的管理费，并不以自己名义参与管理。庭审中，李井峰也陈述自己从未向金厦公司主张过权利，一直都是与刘吉强结算工程款。从李井峰的陈述可以确认刘吉强就是涉诉项目的负责人，刘吉强与金厦公司之间属于挂靠关系。李井峰提交的“中国重汽泺海蝶泉湾西区室内装修结算单”和“48#楼工程结算单”有刘吉强签名确认，该签名经鉴定为刘吉强本人书写。在这两份结算单中，金厦公司没有盖章确认，也没有对上述两份结算单进行追认。刘吉强提交的“结算报告单”中确认48#楼装修装饰总造价为2313051．16元，在重汽公司与金厦公司终止合同关系时，李井峰并没能对48#楼的装修工程与金厦公司进行结算，没有最终确认工程量。因而李井峰以和刘吉强结算的“中国重汽泺海蝶泉湾西区室内装修结算单”和“48#楼工程结算单”为依据向金厦公司主张工程款，无事实依据，本院不予支持。 二、关于刘吉强是否应当承担支付工程款的问题。 刘吉强、李井峰均不具备装修装饰劳务作业法定资质，刘吉强将其以金厦公司名下与重汽公司签订的《泺海·蝶泉湾项目（西区）二标段装修装饰工程施工合同》项下工程及《分项人工承包合同》分包给李井峰施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，刘吉强与李井峰于2013年6月15日签订的《分项人工承包合同》为无效合同。根据前述司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中，李井峰对涉诉工程进行施工，在施工过程中，重汽公司终止了与金厦公司的装修装饰合同关系，并对工程节点进行了确认，且重汽公司没有对工程质量提出异议，李井峰主张工程款的理由充分。李井峰提交“中国重汽泺海蝶泉湾西区室内装修结算单”和“48#楼工程结算单”为依据要求刘吉强支付拖欠的工程款，上述两份“结算单”有刘吉强的签名，司法鉴定意见书确认了“刘吉强”字迹是刘吉强本人亲笔签名，因而刘吉强应当承担支付工程款的义务。“中国重汽泺海蝶泉湾西区室内装修结算单”上结算明确刘吉强多支付的工程款为158000元，“48#楼工程结算单”明确刘吉强拖欠的工程款为1373018元，两项之和为1215018元，现李井峰主张刘吉强拖欠1213018元，本院予以支持。重汽公司和金厦公司解除合同后，双方对工程节点进行了确认，有李井峰提交的两份“节点说明”可以证明。则从确认工程节点开始，刘吉强应当支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案中，最后确认工程节点时间为2014年8月8日，则该日应作为交付之日。李井峰要求刘吉强从2014年7月22日开始支付利息，本院支持从2014年8月8日至清偿之日止的利息请求。利息按中国人银行颁布的同期1年期流动资金贷款基准利率计算至实际清偿之日止。 三、关于重汽公司在欠付刘吉强、金厦公司工程款范围内是否应当对上述款项承担连带清偿责任的问题。 庭审中，重汽公司提出“泺海蝶泉湾”项目是其与金厦公司之间发生合同关系，并且与金厦公司结清了所有工程款，金厦公司对此予以认可，同时，刘吉强也没有提出金厦公司尚欠其工程款。李井峰并没有证据证明重汽公司尚欠金厦公司工程款，因而其要求重汽在欠付金厦公司工程款内对上述工程款承担连带责任，理由不充分，本院不予支持。 四、关于刘吉强反诉请求是否应当予以支持的问题 刘吉强在反诉中提出，李井峰对涉诉项目48#楼进行的施工只到一半工程量，其否认李井峰提交有其签名的“48#楼工程结算单”，经司法鉴定，该结算单的签名为刘吉强本人亲笔书写，则该结算单可以作为刘吉强与李井峰之间对48#楼装修装饰工程最终工程量的确定。刘吉强提交的证据“领款单、借款单、付款申请、转账凭证”发生时间均在2014年7月22日前，在2014年7月22日结算时“48#楼工程结算单”上只明确工程总量为373018元，没有说明已付的工程款和未付的工程款。按照交易习惯，当事人之间结算工程款一般均是对工程总量进行核算，对已付工程款进行确认，再明确尚欠工程款数量，然后在结算清单中予以明确。该“48#楼工程结算单”未明确是否存在已付和未付数量，则应理解为结算之日“48#楼工程结算单”上的总价款为未付款项。刘吉强没有证据证明2014年7月22日后支付了48#楼装修工程工程款，现主张退还多支付的工程款96832．4元及利息，无事实依据，本院不予支持。 重汽公司在第二次开庭未到庭，由此造成的不利后果应由其自行承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：一、刘吉强在本判决书生效之日起十日内向李井峰支付拖欠的工程款1213018元及利息；二、驳回李井峰的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告刘吉强的诉讼请求。如不按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15717元，反诉费1110元，合计16827元，由刘吉强负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：刘吉强是否拖欠李井峰工程款。 本案中，刘吉强、李井峰均不具备装修装饰劳务作业法定资质，刘吉强将其以金厦公司名下与第三人重汽公司签订的《泺海·蝶泉湾项目（西区）二标段装修装饰工程施工合同》项下工程及《分项人工承包合同》分包给李井峰施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审法院认定刘吉强与李井峰于2013年6月15日签订的《分项人工承包合同》为无效合同恰当，本院予以维持。根据前述司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中，李井峰对涉诉工程进行施工，在施工过程中，重汽公司终止了与金厦公司的装修装饰合同关系，并对工程节点进行了确认，且重汽公司没有对工程质量提出异议，李井峰主张工程款的理由充分。李井峰提交“中国重汽泺海蝶泉湾西区室内装修结算单”和“48#楼工程结算单”为依据要求刘吉强支付拖欠的工程款，上述两份“结算单”有刘吉强的签名，司法鉴定意见书确认了“刘吉强”字迹是刘吉强本人亲笔签名，因而刘吉强应当承担支付工程款的义务。刘吉强称其超付96832．4元工程款，但其没有举出相应的证据加以证明，对其主张本院不予支持。李井峰主张刘吉强拖欠1213018元，请求其支付拖欠的款项并支付相应的利息有事实和法律依据，本院予以支持。至于刘吉强上诉中提出其在本案中是作为金厦公司的代表进行项目管理，所有事项的法律后果应由金厦公司承担。但因其就该项请求在一审中没有提出反诉，李井峰所提诉讼请求已被一审法院驳回后，李井峰亦没有提出上诉。故该请求不属二审审理范畴，本院不予审理。综上所述，刘吉强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16827元，由上诉人刘吉强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴党恩 审 判 员 蔡于干 审 判 员 陈小燕 二〇一八年十月十九日 法官助理 魏 榕 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。