呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民初202号原告：江西省中盛建筑集团有限公司。法定代表人：魏德福，该公司董事长。委托诉讼代理人：李战，男，1968年5月2日出生，汉族，该公司法律顾问，住四川省泸州市江阳区江阳西路44号。委托诉讼代理人：张家平，男，1968年8月10日出生，汉族，该公司职员，住重庆市万州区土宝街300号附17号3单元4-2号。被告：内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司。法定代表人：王智，该公司董事长。委托诉讼代理人：王佳琦，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。被告：王智，内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司法定代表人，住内蒙古自治区呼和浩特市。原告江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）与被告内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司（以下简称鑫海公司）、王智建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。中盛公司的委托诉讼代理人李战、张家平，鑫海公司及王智的原委托诉讼代理人胡明亮到庭参加了诉讼。审理过程中，鑫海公司及王智的委托诉讼代理人进行了变更，并向本院提交了新的委托授权书。本案现已审理终结。中盛公司向本院提出诉讼请求：一、判令鑫海公司及王智支付工程劳务款51550538元；二、判令鑫海公司及王智承担违约金300万元；三、判令鑫海公司及王智承担因迟延付款所产生的利息430余万元及至付清止；四、判令鑫海公司及王智承担本案诉讼费。事实和理由：2013年6月10日中盛公司与鑫海公司签订《建设工程施工合同》，几年来中盛公司项目部在鑫海公司不按时支付工程款的情况下，克服重重困难，依法履行合同义务，完成了合同所规定的全部工程任务，涉案项目开发商鑫海公司及其共同开发人王智在与中盛公司项目部合作过程中，对中盛公司项目部开展工作所应获得的工程款不仅在工程进展中不按合同按时支付，而且完工后也不积极履行工程款支付义务，给中盛公司及项目负责人造成巨大经济损失。中盛公司与鑫海公司签订的《建筑工程施工合同》现已履行完毕，中盛公司毓秀国际项目部于2015年12月12日将全部合同规定的工程项目提交验收，现该项目房屋已销售90%以上，入住60%以上。依照双方建筑工程结算审定的金额是155962082元，各项收支相抵后，鑫海公司及其负责人王智仍欠中盛公司工程款51550538万元，加上该开发商违约责任和迟延付款所产生的利息共计58850538万元的工程欠款未付。鑫海公司与其共同开发人王智对于中盛公司的工程款，不仅不主动支付而尽一切办法逃避责任，并对中盛公司项目部工作人员进行人身伤害。基于照双方签订的《建设工程施工合同》第37条第2项的规定，中盛公司依法对鑫海公司及王智提起诉讼，请求法院支持中盛公司的诉讼请求。鑫海公司及王智辩称：一、鑫海公司及王智并没有欠付中盛公司所谓的工程款，鑫海公司及王智严格按照合同规定的进度给付工程款，且已经支付全部款项，中盛公司存在工期大量的延误，导致鑫海公司及王智承受损失，所以这一点上中盛公司是有过错。鑫海公司及王智不应承担所谓的违约金及因欠付工程款所产生的利息；二、中盛公司在诉状中主张的利息问题，但是涉案项目没有竣工验收，双方没有进行确认，导致涉案项目不能交工；三、中盛公司主张涉案项目已经销售并且部分业主入住，但是经过查证并不属实，中盛公司所交付的工程没有实际投入使用，因其延误导致业主不能入住，引起诉讼，故只能先允许部分业主先行进行装修。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案合同的订立和相关约定内容。2013年6月10日，鑫海公司（发包人）与中盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：YXGG-GC-1302号），约定由中盛公司承包鑫海公司开发的位于呼和浩特市××里以西、北二环路以南毓秀国际公馆施工图纸范围内所有工程，资金来源为自筹。合同约定的主要内容包括：第一部分协议书第二条，工程承包范围，即毓秀国际公馆施工图纸范围内土建工程、装饰工程、水暖、电气专业等安装工程，包括地下室的土建、给排水、采暖、通风、强弱电、人防工程、管道夹层等，以及根据消防部门、人防部门、建委审图中心意见和施工前期图纸会审的变更内容。该工程为全包工程，根据双方确定的预算内容，包工包料、包工期、包安全、包风险、包验收。铝合金窗指55断桥系列中空玻璃。所有商砼采用泵送费。不包括电梯及安装工程、消防安装工程、室内的卫生洁具、厨卫间墙地砖、户内木门采购安装。同时约定本工程原则上鑫海公司不进行材料设备供应，但对于外墙保温、石材、瓷砖、外墙涂料、屋顶瓦、窗料、单元门、进户门等项目，需由中盛公司按鑫海公司指定的厂商、品牌、规格进行采购；第一部分协议书第三条，计划开工日期为2013年6月28日，计划竣工日期为2014年12月30日，合同工期总日历天数545天；第一部分协议书第五条，最终工程造价以发包方、承包方审定认可并签字的竣工结算价为准；第三部分专用条款第三条第11款，所有主体结构工程必须在2014年5月30日前完成封顶，整体工程必须在2014年12月30日竣工，若未能按期完成，每逾期一天按5000元/天向发包人支付违约金，违约金总价不超过工程总造价的20%。第13款，（1）工程师未按照合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行的工期延误，（2）设计变更导致工程量增加，严重影响工期，（3）发包人要求施工顺序改变、工期延误，（4）发包人同意延期的其他情况；第三部分专用条款第六条，1.工程进度款按月计量并支付，支付比例为当期经计量已完工程量的60%，2.工程竣工验收合格，并将完整的竣工资料移交后，支付已完工程量的80%，3.工程结算审计后后，支付至工程结算总价的95%，4.剩余5%作为工程质保金，质保期执行"房屋建筑工程质量保修书"相关条款执行，在质保期满后若无质量问题则在办理完相关结算手续后在30个工作日内无息付清相关质保金；第三部分专用条款第九条第33款第（2）项，实际竣工日期以获得呼和浩特市质检部门签发的《呼和浩特市建设工程竣工验收备案表》时间为准；第三部分专用条款第十一条第38款，本工程禁止分包；第三部分专用条款第十一条第41款第（2）项，承包人向发包人提供履约担保方式为交纳履约保证金300万元。工程建设进度待基础起来正负零时无息退还保证金100万元，待工程主体封顶后无息退还保证金100万元，工程竣工验收合格后无息退还剩余保证金100万元。2013年10月26日，鑫海公司就涉案项目出具编号为HY021B013050的《工程施工中标通知书》。二、涉案合同的履行和工程验收情况。合同签订后，中盛公司开始进场施工。鑫海公司在施工期间陆续支付了部分工程进度款。2014年9月3日，鑫海公司向中盛公司提交《紧急请示》，载明涉案项目因已安装门窗与设计不符、断桥铝窗框安装进度与计划要求差距大以及鑫海公司防火门安装等原因导致涉案项目工期延误，致使外墙保温、真石漆、内抹灰及水电暖安装等项目处于停工状态，同日鑫海公司签收该《紧急请示》；2014年11月12日，中盛公司向鑫海公司提交《停工报告》，载明涉案项目因政府政策及冬季低温期自2014年11月2日至2015年3月15日停工，鑫海公司于2014年11月13日签字同意该《停工报告》；2015年11月23日，中盛公司向鑫海公司提交《报告》，载明涉案项目因鑫海公司单方面原因导致部分门、窗户未能安装，致使涉案项目的阳台不锈钢栏杆不能安装，影响如期交工，鑫海公司于当日签收该《报告》，并注明月底前门、窗安装完成。2015年12月12日，鑫海公司签收中盛公司提交的涉案项目3#、4#楼《竣工验收单》，并注明实体建筑已经交工，望尽快办理正式的验收手续；2016年1月14日，鑫海公司签收中盛公司提交的涉案项目7#、8#、11#、12#楼《竣工验收单》，并注明项目已经接收，但遗留部分问题需要处理。三、涉案项目的造价结算2017年1月23日，鑫海公司与中盛公司就涉案项目共同出具《建筑工程结算审定表》，审定涉案项目工程总造价为155962082元。四、涉案项目的已付工程款在本案诉讼过程中，双方当事人仍未就已付工程款达成一致意见，经本院释明，双方当事人均同意法院委托第三方机构就涉案项目往来账款予以核对、审计。2018年7月20日内蒙古蒙寰联合会计师事务所接受本院委托，就涉案项目的往来账款经审计后作出内寰审字（2018）第0007号《审计报告》。审计鉴定意见为：1.双方当事人签字确认的工程款往来账目5项金额共计105443621元，其中包括货币支付45453833元、房屋抵顶71套共50917550元、车位抵顶23个共2890000元、储藏室抵顶10个共334080元及窗户项目工程款5848158元；2.双方当事人存在争议的工程款往来项目14项金额共计11894144.11元，其中包括李向东干挂大理石费用800000元、周元外墙保温工程款2472820元、郭仙桃水泥款536186.50元、南通荣邦机械设备销售公司顾用兵732211元、李乐楼梯扶手工程款96862元、汉纳建材外墙真石漆工程款1725995元、戈志发劳务费66240元、桥架封堵防火材料款12443元、房屋维修费等83221元、中盛公司少付广信劳务公司工程款170010元、广信公司劳务费4673475.61元、陈贵小聚苯板费用10800元、房屋转让更名费13880元、退还王永祥工程保证金500000元；3.双方当事人存在争议的建设工程社会保障费500000元。本院组织双方当事人对上述内寰审字（2018）第0007号《审计报告》进行了质证并就争议事项补充提交了相关证据，相关认证意见于下文综合评判。以上事实有双方当事人提交的证据、内寰审字（2018）第0007号《审计报告》以及当事人陈述、开庭笔录在案佐证，本院予以确认。本院认为，涉案《建设工程施工合同》系鑫海公司与中盛公司之间签订，合同约束力应仅限于鑫海公司与中盛公司之间，而王智作为鑫海公司的法定代表人，其在涉案项目开发过程中与中盛公司签订的相关书面文件均系其履行职务行为，相应的法律后果应当由鑫海公司承受，故本院对中盛公司诉请王智个人承担支付欠付工程款及相应利息、违约金的诉讼请求不予支持。据此，本案的争议焦点应为：一、鑫海公司欠付中盛公司涉案项目工程款金额；二、中盛公司就涉案项目的施工是否存在工期延误，涉案项目是否经过验收；三、中盛公司主张的违约金及迟延付款利息是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，鑫海公司与中盛公司签订涉案《建设工程施工合同》及相关附件均系双方当事人的真实意思表示，内容合法、有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对其效力予以确认，同时双方当事人就涉案工程已进行了符合涉案合同约定的结算，确认工程总造价为155962082元，故鑫海公司欠付中盛公司工程款金额应以涉案项目总造价155962082元核减已付工程总额后计算得出。如上所述，内蒙古蒙寰联合会计师事务所接受本院委托于2018年7月20日就涉案项目的往来账款经审计后作出内寰审字（2018）第0007号《审计报告》。审计鉴定意见为：1.双方当事人签字确认的工程款往来账目5项金额共计105443621元；2.双方当事人存在争议的工程款往来项目14项金额共计11894144.11元；3.双方当事人存在争议的建设工程社会保障费500000元。本院认为，内蒙古蒙寰联合会计师事务所具有相应的审计资质，接受本院委托程序正当，其出具内寰审字（2018）第0007号《审计报告》合法有效，应当予以采信，中盛公司虽对《审计报告》双方签字确认部分中的抵顶房屋的优惠价格及抵顶车位的金额存在争议，但其已经出具了载明收到相应抵顶款项的收据，收据作为收款人向付款人出具载明收取特定款项的付款凭证，应视为中盛公司已自认鑫海公司就相应收据中载明的款项实际履行了支付工程款义务，故本院对中盛公司该主张不予支持，并对《审计报告》中双方当事人签字确认的已付工程款往来账目5项金额共计105443621元予以认可。同时，本院基于双方当事人提交付款凭证、《结算单》等证据，就双方当事人存在争议的工程款往来项目及建设工程社会保障费分别评判如下：一、双方当事人存在争议的工程款往来项目14项金额共计11894144.11元。1.关于李向东干挂大理石费用800000元，因该部分工程造价双方当事人结算时即共同进行了确认，故本院对该笔费用予以确认；2.关于汉纳建材外墙真石漆工程款1725995元，因中盛公司就该笔费用于2015年7月1日出具的《2014-2015年6月22日真石漆所用统计单》上签字确认，对真石漆单价及用量均未提出异议，故本院对该笔费用予以确认；3.关于南通荣邦机械设备销售公司顾用兵732211元，因该债务有法院生效裁判文书确认，且中盛公司亦对具体的以房抵顶的事实及金额予以认可，故本院对该笔费用予以确认；4.关于陈贵小聚苯板费用10800元，因该笔费用有中盛公司员工张福成在2015年12月22日出具的《江西中盛聚苯板对账明细》上签字确认，故本院对该笔费用予以认可，中盛公司虽主张张福成该《明细》上"张福成"签字系他人所签，但未就该签字的真实性申请司法鉴定，亦未提交其他相反的证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果；5.关于房屋转让更名费13880元，因该笔费用有中盛公司于2016年1月25日、2016年1月28日出具的收据予以确认，故本院对该笔费用予以认可；6.关于周元外墙保温工程款2472820元及郭仙桃水泥款536186.50元，因双方当事人约定涉案项目承包方式为承包人中盛公司包工包料，还约定了外墙保温等项目需由中盛公司按鑫海公司指定的厂商、品牌、规格进行采购，据此，鑫海公司有权基于合同的约定就上述项目所需的材料指定第三方供应，中盛公司虽对上述费用不予认可，但未举证证明上述项目系由其实际施工、供货或者已经与由其单独与第三方另行结算，亦未在第三方就外墙保温施工及供应水泥时以及涉案项目最终整体结算时异议，应当承担举证不能的不利后果，故本院对上述两笔费用予以确认；7.关于李乐楼梯扶手工程款96862元，因鑫海公司与中盛公司就该部分项目分别同李乐进行了结算，并就结算工程款金额存在争议，故本院对该笔费用不予认可；8.关于戈志发劳务费66240元，因鑫海公司提交的戈志发于2014年10月28日签字确认的《领款单》载明了戈志发领取了工资20000元，故本院就该笔费用认定其中20000元；9.关于架封堵防火材料款12443元，因该笔费用均发生于2017年8月31日之后，而涉案项目于2017年1月23日即进行了结算，鑫海公司亦未能举证证明上述支出系用于处理中盛公司施工的遗留问题，故本院对该笔费用不予认定；10.关于楼房维修费83221元，因鑫海公司提交《签证单》等证据证明该笔费用系用于处理中盛公司的施工质量问题，故本院对该笔费用不予认可；11.关于广信公司劳务费4673475.61元，因呼和浩特市劳动保障监察支队出具的会议纪要上载明了广信公司的上述劳务费由鑫海公司代为支付，中盛公司亦于2014年11月18日向鑫海公司出具载明收到工程款4673475.61元的收据，并注明该笔费用系应由鑫海公司直接向案外人广信公司支付，虽鑫海公司就上述费用仅实际支付了2000000元，但基于上述会议纪要以及鑫海公司与中盛公司庭审中的自认，本院认定应付广信公司4673475.61元劳务费债务已转移至鑫海公司负担，而中盛公司通过出具等额工程款收据的方式亦予以了认可，故本院对广信公司劳务费4673475.61元予以认可；12.关于中盛公司少付广信公司工程款170010元，因中盛公司收取鑫海公司向广信公司定向付款的2000000元后仅实际代为支付了1829990元，故广信公司就鑫海公司享有的债权因中盛公司的未足额代为付款导致有170010元未实际核减。同时，中盛公司提交的2016年2月6日广信公司施工班组出具的收条载明了收到中盛公司支付的劳务费100000元，本院对该部分费用予以认可，应予核减，中盛公司提交的张建国借款15000元的《借款单》因出具时间分别为2013年10月22日及27日，均早于中盛公司向鑫海公司出具载明收到工程款4673475.61元收据的时间，本院不予认可，中盛公司主张的广信公司班组成员陈天芳借支4000元因未提交相应的书面凭证，本院不予认可。故，本院对中盛公司少付广信公司工程款170010元认可其中70010元。13.关于退还王永祥工程保证金500000元，因中盛公司就该笔费用的债务转让予以自认，故本院对该笔费用予以认可，鑫海公司虽主张该笔费用应当抵顶工程款而非履约保证金，但其法定代表人王智于2016年2月3日向王永祥转账500000元时即在凭证上备注了款项性质为支付中盛公司保证金，故本院对鑫海公司该主张不予支持;以上款项共计11555378.11元。二、关于双方当事人争议的建设工程社会保障费500000元，依照《内蒙古自治区建设工程费用定额》之规定，社会保障费系建设工程价款中规费的组成部分，应当计入工程总造价，故鑫海公司预缴500000元涉案工程社会保障费后，应当予以核减。综上，本院对双方当事人存在争议的工程款往来项目14项及社会保障费共计认可12055378.11元，应当计入鑫海公司已付工程款总额内，故鑫海公司尚欠中盛公司工程款应为38463082.89元（155962082元-105443621元-12055378.11元）。关于鑫海公司主张的就干挂大理石及外墙保温项目产生的第三方债权转让事项已经于本案诉讼证据交换过程中向中盛公司进行了告知，但证据交换时中盛公司到庭的委托诉讼代理人委托权限仅限于代理本案的相关诉讼行为，无权接收上述第三方债权转让通知，相应的债权转让未对中盛公司产生效力，故本院对鑫海公司该主张不予支持。针对第二个争议焦点，关于中盛公司就涉案项目的施工是否存在工期延误，因中盛公司提交了鑫海公司签字确认的《紧急请示》、《停工报告》及《报告》等工期顺延情况说明，本院予以确认，故本院认定涉案项目的工期延误系因政府政策及鑫海公司甲方指定第三方供货延误等原因导致，且双方当事人于2017年1月23日就涉案项目经结算后共同出具《建筑工程结算审定表》时鑫海公司亦未主张相应的迟延交工违约金等费用，故本院对鑫海公司抗辩中盛公司迟延交工的主张不予支持；关于涉案项目的验收问题，鑫海公司虽分别于2015年12月12日、2016年1月14日就涉案项目的3#、4#楼以及7#、8#、11#、12#楼签收了中盛公司提交的《竣工验收单》，但在签收时均注明了涉案项目存在遗留问题待继续开工时解决，且双方当事人在涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款中约定实际竣工验收日期以获得呼和浩特市质检部门签发的《呼和浩特市建设工程竣工验收备案表》时间为准，因涉案项目未取得前述《备案表》，故涉案项目未经过符合合同约定的正式验收。针对第三个争议焦点，关于中盛公司主张的鑫海公司逾期付款导致其拖欠税费产生的滞纳金以及向案外人借款施工产生的利息等违约金，因足额缴纳税款系中盛公司经营所负的法定义务，不能以交易对象未依约足额支付合同对价为由予以抗辩，同时中盛公司提交的其与第三方签订的借款合同及借条等证据未能证明相关借款事实及中盛公司的利息损失已经实际发生，且相关借条上借款人均为张家平个人，亦未能举证证明其所主张的借用款项进入中盛公司账户并用于涉案项目的实际施工，故本院对中盛公司主张的因鑫海公司迟延付款违约金不予支持。关于中盛公司主张的迟延付款利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定："当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计算。"本案中，涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款中约定了工程款付款时间为项目结算审计后，第二部分通用条款中约定了逾期付款利息计算标准为人民银行发布的同期贷款利率，因涉案工程于2017年1月23日进行了正式的结算，鑫海公司与中盛公司就涉案工程形成的债权债务关系进行了确认，故本院认定鑫海公司应当自2017年1月23日起，以欠付工程款38463082.89元为本金，按照人民银行发布的同期贷款利率计算迟延付款利息。关于鑫海公司主张的发票问题，虽然中盛公司于2017年3月17日出具《承诺》，自认以提交面值1亿元发票作为支付鑫海公司支付欠付工程款的付款条件，但本院认为发包人的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包人的主要义务是按照合同约定期限内施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权，支付工程款与出具发票系两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系，故本院对鑫海公司主张抗辩意见不予支持，同时发票的开具和税金的缴纳均属于税法调整的范围，依法不属于民事案件的审理范围，故本院对此不予认定，但本案承包人中盛公司作为收款方开具发票亦是其法定义务。综上所述，本院对中盛公司诉讼请求中合理、合法的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告江西省中盛建筑集团有限公司支付欠付工程款38463082.89元，并以38463082.89元为本金，自2017年1月23日起至实际给付之日为止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息一并予以支付；二、驳回原告江西省中盛建筑集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费336052元，由被告内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司负担220034元，由原告江西省中盛建筑集团有限公司负担116018元；审计费240000元，由被告内蒙古鑫海房地产开发集团有限公司负担157143元，由原告江西省中盛建筑集团有限公司负担82857元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 赵俊平审判员 戴玉英审判员 苏 毅二〇一八年十月二十二日书记员 蔡曦琛.