贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终2827号上诉人（原审被告）：湖南捞刀河建设集团有限公司，住所长沙市开福区三一大道349号君泰大厦701，统一社会信用代码91430100707209289G。法定代表人：苏义，系湖南捞刀河建设集团有限公司经理。委托代理人（特别授权）：徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州亿通建材有限公司，住所贵阳市经济开发区黄河南路小河综合建材批发市场C2区1号，统一社会信用代码915201147660781355。法定代表人：黄仁通，系贵州亿通建材有限公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：肖维波，贵州大谋律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：杜思恩，贵州大谋律师事务所律师。原审被告：贵州威宁经济开发区管理委员会，住所威宁县经济开发区五里岗工业一路中段，统一社会代码11522427059096801T。负责人：陈波。原审被告：贵州威宁经济开发区规划建设局，住所威宁县经济开发区五里岗工业一路中段，统一社会代码12522427MB14681158。法定代表人：刘安春，系该局局长。以上二原审被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：温秋节，系贵州威宁经济开发区规划建设局工作人员。原审被告：贵州威宁兴业投资有限公司，住所威宁县五里岗工业园区，统一社会信用代码9152052658069129X1。法定代表人：夏辉，系该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：包亚萍，系该公司法务。上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司（简称捞刀河公司）因与被上诉人贵州亿通建材有限公司（简称亿通公司）、原审被告贵州威宁经济开发区管理委员会（威宁经开区管委会）、贵州威宁经济开发区规划建设局（简称威宁经开区规划局）、贵州威宁兴业投资有限公司（简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初4185号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。捞刀河公司向本院上诉请求：改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一、本案系附条件支付合同，现未达支付条件，故一审判决错误。根据上诉人与亿通公司所订立《威宁县经济开发区行政办公大楼干挂石材工程施工合同》约定的付款方式：第一批钢材到达施工工地后，7日内支付工程造价总额15%，石材到达施工工地后7日内付至工程造价总额60%，工程完工后，7日内付至工程造价总额70%，验收合格后，一个月内付至工程造价总额95%，余5%作为工程保证金，质保期间为壹年，壹年后全部支付完毕。本案总工程总额为3717598.50元，根据合同约定，工程完工后支付至70%，即2602318.95元，但捞刀河公司已实际支付给亿通公司3105576元，已超过70%，达83.54%。根据合同约定：验收合格之后，上诉方才能继续付款。但本案工程业主（威宁经开区规划局）、监理公司至今未组织上诉人三方进行验收，业主方工程款未拨付。故按合同约定，付款条件未成就，捞刀河公司没有支付被上诉人约定款支付的义务。二、本案合同因亿通公司没有施工资质导致合同无效，根据相关法律规定：合同无效的责任后果双方按各自过错承担后果，本案捞刀河公司没有得到发包方的工程款尾款拨付，故无法履行付款义务，亿通公司对于工程款未拨付到位有一定责任和过错。况且，亿通公司所要求支付部分包含质保金，质保金的支付尚未达到支付返还条件。三、由于亿通公司提前离场，其合同内的大量工程出现质量不合格，大量返工均是捞刀河公司完成，返工部分应予扣除。根据双方合同第六条第五款约定，工程量应以甲方及监理工程师核算实际完成的工程量为依据，但本案并没有核算结算。根据合同约定，工程具备竣工条件后，乙方应当向甲方提交竣工验收通知和完整的竣工资料，甲方收到后7天内组织人员验收，并在15天内提出意见，同样被上诉人至今没有提供相关验收资料。根据合同第九条第四款约定，被上诉人一方违反合同约定，超过合同期1033天，我方将保留诉权另案起诉，追究亿通公司的违约责任，请求改判驳回被上诉人一审诉讼请求。亿通公司答辩称：一是一审判决认定事实清楚，适用法律正确，捞刀河公司上诉请求不能成立。本案是建设工程施工合同纠纷，捞刀河公司将工程发包给不具备施工资质的亿通公司施工，一审法院根据合同法及最高人民法院司法解释认定案涉合同无效，但案涉的幕墙工程2015年9月施工完毕。到今天开庭已经投入使用了两年半的时间，捞刀河公司关于付款条件未成就的理由不成立。工程款是否应当支付，应当按照最高法院建设工程合同纠纷解释进行认定，根据该司法解释第十四条第三款，可以认定案涉幕墙工程的竣工时间是2016年4月底，而一审开庭时间2018年5月29日，原审被告威宁经开区管委会庭审认可案涉工程没有质量问题，而捞刀河公司在一审期间也没有提交亿通公司完成幕墙工程存在质量问题的任何证据，结合最高法院建工司法解释第十三条，在案涉工程已经投入使用两年多的时间，并且工程不存在任何质量问题的前提下，一审法院根据最高法院建工合同案件的司法解释第二条，参照双方合同固定单价约定，结合法院委托第三方测绘面积判决捞刀河公司支付一审法院确定金额并无不当。二是捞刀河公司主张的质保金未达到支付条件的理由不成立。根据双方合同第七条第一款的约定，质保期是一年，质保期的起算是验收合格之日，结合幕墙工程2016年4月底投入使用的事实，以及原审被告一审期间未就幕墙工程质量问题提出异议，幕墙工程的验收日2016年4月计算，一年的质保期已届满。针对捞刀河公司二审当庭补充的上诉事实及理由不能成立，其提出的观点与亿通公司持有的合同部分不能重合。亿通公司有理由相信可能是基于另外的版本，上诉人主张的未结算，未核算均不能成立，本案合同被确认无效的情况下，亿通公司完成的工程已由发包人使用，应视为验收，捞刀河公司以被确认无效的合同条款拒付工程款的抗辩理由不能成立。原审被告威宁经开区管委会和威宁经开区规划局答辩称：行政中心已投入使用，搬迁时间是县里安排好的，不能因为捞刀河公司与亿通公司之间扯皮就不搬迁。搬进去时监理和业主等各方现场人员是在场的，质量上应该没有问题。我们业主方验收不仅仅是实际房屋质量的要求，还要求相关的工程资料要完善，其中就包括竣工图、工序资料、质检资料（相关检测报告、合格证明）。根据工程的支付情况，该工程到目前为止未进行竣工结算，故按照合同约定达不到付款条件。兴业公司未提交书面答辩意见。亿通公司向原审法院起诉请求：1.判决被告支付欠我公司工程款857699元（工程款暂定计数，最终以司法鉴定机构幕墙测量面积乘以单价扣除已支付工程款余额为准），并支付相应利息40000元。2.本案诉讼费由捞刀河公司承担。原审法院查明，2012年9月19日，威宁经开区管委会及兴业投资公司与捞刀河公司签订《贵州威宁经济开发区便民服务中心项目建设移交及回购合同》，威宁经开区管委会及兴业投资公司作为共同发包人，将贵州威宁经济开发区便民服务中心项目建设发包给捞刀河公司施工。2013年7月6日，亿通公司与捞刀河公司威宁五里岗工业园区项目部签订《威宁县经济开发区行政办公大楼干挂石材工程施工合同》，合同约定捞刀河公司威宁五里岗工业园区项目部将威宁县经济开发区便民服务中心行政办公大楼外墙干挂石材幕墙工程分包给亿通公司施工。合同约定包工包料，价款及结算为包干综合价630元/㎡，综合单价已包含直接费用、间接费、管理费、利润、水平垂直运输费、成品保护费、材料涨跌价和施工安全等一切风险，不论发生任何情况施工单价均不作调整。工程付款方式：第一批钢材到达施工工地后，7日内付工程造价总额的15%，石材到达施工工地后，7日内付工程造价总额的60%，工程完工后，7日内付工程造价总额的70%，验收合格后，一个月内付至工程造价总额的95%，余下5%作为工程保证金，质保期为壹年，壹年后全部支付完毕。双方约定因捞刀河公司未能按照约定支付工程款，捞刀河公司应承担违约责任，每拖延付款一天，捞刀河公司按拖延付款额的千分之一支付利息给亿通公司。2014年9月12日亿通公司又与捞刀河公司项目部签订《威宁县经济开发区行政办公大楼干挂石材工程施工补充合同》，补充合同约定，由于工程需要，捞刀河公司项目部要求施工图纸以外部分增加干挂石材，增加面积纳入整体工程量收方结算，原有价格不变。补充合同签订后，亿通公司组织人力、物力开始施工，于2015年9月施工完毕。在施工过程中，捞刀河公司支付亿通公司工程款3105576元。工程完工后，亿通公司向捞刀河公司提交了竣工验收通知单，但捞刀河公司至亿通公司起诉之日仍未对亿通公司完成的工程组织验收，该办公大楼于2016年4月交付给威宁经开区管委会使用。威宁经开区管委会尚欠捞刀河公司工程款1000多万元未付清，具体欠款金额双方不能确定。本案在诉讼过程中，亿通公司申请对其完成的工程量进行测绘，原审法院委托贵州智强房地产测绘服务有限公司测绘，亿通公司所做的威宁县行政服务中心外包装石材面积柱子共104棵，5484.38㎡,外墙石材面积416.57㎡。亿通公司支付测绘服务费23110元。亿通公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经贵阳市工商行政管理局贵阳国家经济技术开发区分局登记领取营业执照，经营范围：批零兼营建材、石材、洁具、灯具、园艺设计、装饰装潢。威宁经开区规划局系威宁经开区管委会内设机构，经开区规划局主要负责经开区的执法规划。原审法院认为，住房和城乡建设部发布施行的《建筑幕墙工程设计与施工资质标准》规定，从事幕墙施工的企业必须具备相应的施工资质。本案中，亿通公司营业执照上登记的营业范围为批零兼营建材、石材、洁具、灯具、园艺设计、装饰装潢，不具从事幕墙工程施工资质。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。捞刀河公司将威宁县经济开发区行政办公大楼干挂石材工程分包给不具备相应施工资质的亿通公司施工，该分包合同违反了《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释的规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，亿通公司所做的工程项目已于2016年4月已经交付给威宁经开区管委会投入使用，应视2016年4月竣工验收日，捞刀河公司应按合同约定给付亿通公司工程款，亿通公司所完成的工程量，捞刀河公司认为没有结算，但对原审法院委托贵州智强房地产测绘服务有限公司测绘结果威宁县行政服务中心外包装石材面积柱子共104棵，5484.38㎡,外墙石材面积416.57㎡捞刀河公司不持异议，原审法院按该测绘数据，5484.38㎡＋416.57㎡=5900.95㎡计算，按双方合同约定的630元/㎡，工程总价款为5900.95㎡×630元/㎡=3717598.5元，扣除亿通公司已经领取的3105576元，捞刀河公司应付亿通公司工程款612022.5元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。捞刀河公司违法将工程分包给亿通公司施工，威宁经开区管委会及兴业公司作为发包人，至今尚欠捞刀河公司工程款1000万元，故威宁经开区管委会及兴业公司应在未付工程价款范围内对原告承担责任。对于亿通公司主张的利息40000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方约定因捞刀河公司未能按照约定支付工程款，捞刀河公司应承担违约责任，每拖延付款一天，被告按拖延付款额的千分之一支付利息给原告。因双方签订的《威宁县经济开发区行政办公大楼干挂石材工程施工合同》系无效合同，导致合同无效系因亿通公司没有相关施工资质，亿通公司存在一定过错，且该工程起诉前未经结算，不能确定应支付工程款金额及给付时间，故对此主张，原审法院不予以支持。捞刀河公司认为亿通公司实施的工程未经验收结算，不应给付工程款的辩解理由不符合法律规定不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条规定，判决：一、由捞刀河公司于本判决生效后10日内一次性给付亿通公司建设工程款612022.5元。由威宁经开区管委会、威宁兴业公司在未付工程款范围内承担给付责任。二、驳回亿通公司的其他诉讼请求。案件受理费12777元，由捞刀河公司负担9920元，由亿通公司负担2857元。测绘费23110元由捞刀河公司负担。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为：本案案涉工程系由捞刀河公司承包的建设工程，该工程分包不符合与发包人所签订的《贵州威宁经济开发区便民服务中心项目建设—移交（BT）项目建设、移交及回购合同》约定，未经发包人同意，故捞刀河公司与亿通公司所签订的《威宁县经济开发区行政办公大楼干挂石材工程施工合同》为无效合同，亿通公司为实际施工人。本案案涉工程幕墙工程已由实际施工人亿通公司完成并交由威宁经开区管委会使用，工程价款已根据第三方贵州智强房地产测绘服务有限公司测绘结果，案涉幕墙工程外包装石材面积柱子共104棵，5484.38㎡,外墙石材面积416.57㎡，按630元/㎡的单价约定，总价款为3717598.5元，扣减已经支付的工程款3105576元，尚应支付612022.5元。亿通公司作为实际施工人，其工程价款的请求权已经成就，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”、第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十六条第一款“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”规定。本案幕墙工程未经验收但发包方已实际使用，合同无效不是其免除支付工程款义务的理由。捞刀河公司主张大量工程出现质量不合格、大量返工等并未提交相应证据予以证实。捞刀河公司作为工程承包人，理应依照与发包人签订的合同完成工程施工，不应再违法分包，对违法分包实际施工人不能提交相关的资料、合格证等后果是能够预见的，捞刀河公司主张实际施工人未提交相关验收资料等理由免除（或推延）其支付工程款义务没有法律依据。综上所述，捞刀河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9920元，由湖南捞刀河建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一八年十月三十日书记员 张汝阳