湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0115民初3772号原告：湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司。法定代表人：张鸣，董事长。原告：张斌。以上两原告共同委托诉讼代理人：梁东新，湖北金卫律师事务所律师。以上两原告共同委托诉讼代理人：费薇，湖北金卫律师事务所律师。原告：吴明华。委托诉讼代理人：马泽华，湖北地久律师事务所律师。被告：湖北奥特莱斯投资发展有限公司。法定代表人：邓剑，董事长。委托诉讼代理人：涂俊才，湖北佑君律师事务所律师。第三人：武汉新宇建设集团投资有限公司。法定代表人：汪周慧，董事长。委托诉讼代理人：张文俊，公司员工。委托诉讼代理人：纪芳，公司员工。原告湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司（原湖北致远科技集团股份有限公司，以下简称茂隆凯德公司、致远公司）、原告张斌与被告湖北奥特莱斯投资发展有限公司（以下简称奥特莱斯公司）、第三人武汉新宇建设集团投资有限公司（以下简称新宇公司）公司决议纠纷一案，本院于2017年8月4日立案后，依法适用简易程序，吴明华申请以共同原告身份参加诉讼，本院依法准许。因案情复杂争议较大，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茂隆凯德公司、张斌向本院提出诉讼请求：1、确认奥特莱斯公司2015年9月22日《股东会决议》（落款时间为9月6日）、2015年9月23日《章程修正案》及2016年5月20日《临时股东会决议》、《董事会决议》无效。2、确认奥特莱斯公司2016年9月11日《临时股东大会决议》有效。3、新宇公司返还无权占有的奥特莱斯公司公章2枚，财务章1枚，合同章2枚，营业执照证副本，房屋初始登记证明398份、2010年—2015年10月财务凭证等。审理过程中，茂隆凯德公司、张斌、吴明华变更第1项诉讼请求为：确认奥特莱斯公司2015年9月22日《股东会决议》（落款时间为9月6日）、2015年9月23日《章程修正案》及2016年5月20日《临时股东会决议》、《董事会决议》不成立。事实和理由：致远公司、张斌是奥特莱斯公司的股东。奥特莱斯公司落款时间为2015年9月6日的《股东会决议》（以下简称2015.9.6股东会决议），2015年9月23日作出的《章程修正案》（以下简称2015.9.23章程修正案），2016年5月20日作出的《临时股东会决议》（以下简称2016.5.20股东会决议）、《董事会决议》（以下简称2016.5.20董事会决议），除新宇公司外，其他股东未收到会议通知，也未出席会议行使表决权，没有相应的有股东签名的会议记录予以证明，均违反了公司章程规定的召集程序和表决方式。相应董事会的参会人员不具有董事资格，依照公司法及司法解释的规定，均属不成立。奥特莱斯公司于2016年9月11日作出的《临时股东大会决议》（以下简称2016.9.11股东大会决议），履行了通知程序，作成了会议记录并依法表决，召集程序、表决方式符合公司章程规定，应属有效。2015年间，奥特莱斯公司董事长张鸣授权张文俊行使经营权和管理权，期限一年。新宇公司在成为公司股东后取得奥特莱斯公司的证照、印章和财务凭证等相关资料，经要求拒不返还，应依法承担返还责任。吴明华同意茂隆凯德公司、张斌提出的诉讼请求和事实、理由。补充意见认为，按照民法总则第一百三十四条的规定，公司决议行为是一种民事法律行为，第一项诉讼请求所指向的公司决议没有遵从法律和公司章程规定的议事方式和表决程序，属于不成立。奥特莱斯公司辩称，茂隆凯德公司已向新宇公司转让持有的本公司55%全部股权，没有办理变更登记，只是名义股东，新宇公司是实际股东，茂隆凯德公司不具有诉权。张斌利用股东邓勇的无知和不谨慎，将其作为原告参加诉讼，成立恶意诉讼和虚假诉讼。对吴明华的原告资格存有异议，其委托诉讼代理人曾经作为奥特莱斯公司的受托人，在本案中又作为奥特莱斯公司的对立方，违反律师法，其身份不合法。2015.9.6股东会决议、2015.9.23章程修正案、2016.5.20股东会决议、2016.5.20董事会决议，符合公司章程对召集方式和表决程序的规定，新宇公司享有2/3表决权和一票否决权，奥特莱斯公司也予以认可，均属有效。退一步而言，即使以上决议在召集程序、表决方式或者决议内容等方面有相应的瑕疵，原告股东也只享有撤销权，但该权利已超过公司法规定的除斥期间，原告股东已丧失诉权。2016.9.11股东大会决议，是张斌一手伪造，召集人、通知方式不符合章程规定，新宇公司未参加表决，该决议无效。公司证照、印章及公司财务资料的保管和使用，是公司自治权的范围，原告股东无权要求返还。故应驳回其诉讼请求。新宇公司述称，根据本公司与茂隆凯德公司签订的《债务偿还协议》《委托持股协议》，以及2015年2月27日签订的《股权转让协议》，茂隆凯德公司已向新宇公司转让所持有的奥特莱斯公司55%股权，不具有股东资格，应裁定驳回该公司起诉。张斌有过多次犯罪经历和不诚信记录，编造虚假事实和证据进行诉讼，属典型的恶意虚假诉讼行为，请求法院对其涉嫌犯罪的行为依法处理。吴明华的授权委托请求法院核实。原告股东诉请不成立的股东会决议、章程修正案、董事会决议，有张斌授权委托的张文俊签名，致远公司和新宇公司印章，经全体股东和奥特莱斯公司认可，并已备案，合法有效。新宇公司享有章程规定的2/3表决权，2016.9.11股东大会决议，本公司未参加、未表决，原告股东的该项请求不应支持。原告股东不享有主张返还公司证照、印章的诉权，应当驳回其该项诉讼请求。奥特莱斯公司、新宇公司共同提交了《关于请求人民法院依法处理张斌等人虚假诉讼犯罪行为的申请报告》，奥特莱斯公司提交了《关于依法处理奥莱公司系列虚假诉讼案的请求报告》。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院认定如下：一、奥特莱斯公司股权构成奥特莱斯公司设立于2010年5月19日，注册资本16,800万元，致远公司持有55%股权，张斌持有45%股权。2015年2月16日奥特莱斯公司作出股东会决议，致远公司持有55%股权，张斌持有44.9%股权，欣创九鼎投资管理有限公司（以下简称九鼎投资公司）持有0.1%股权。2015年9月6日，新宇公司受让九鼎投资公司0.1%股权。2015年10月12日，奥特莱斯公司作出股东会决议，增资1866.67万元，由邓勇认缴。2015年12月11日，奥特莱斯公司作出股东会决议，注册资本由18,666.67万元变更为20,740.74万元，由吴明华交付3333.32万元，溢价部分为1259.246万元计入资本公积。自此，奥特莱斯公司的股东及其股权构成为张斌36.369%、致远公司44.55%、新宇公司0.081%、邓勇9%、吴明华10%。2014年9月16日，奥特莱斯公司向新宇公司移交公司证照、印章等，新宇公司法定代表人汪周慧出具收条，收到奥特莱斯公司基础证照伍份，法人卡一张，公章一枚、合同章一枚（收条复印件附卷）。二、奥特莱斯公司章程奥特莱斯公司2015年3月31日章程（以下简称2015.3.31章程）记载的主要内容有：第六条、股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第九条、九鼎投资公司享有三分之二的表决权、提案权等除收益权之外的其他股东权利，其他股东按照出资比例行使其他三分之一的表决权。第十条、股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开15日前通知全体股东。定期会议应每年召开一次，临时会议由代表三分之一以上表决权的股东，三分之一的董事，或者监事提议方可召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利。第十一条、股东会会议由董事会召集，董事长主持。第十五条、公司设董事会，成员4人，其中董事长1人，董事3人，其中九鼎投资公司委任1人。董事长任期三年，任期届满，可连选连任。股东会不得无故解除其职务。董事长由董事会选举和罢免。董事会由董事长召集并主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定其他董事召集和主持，三分之一以上董事可以提议召开董事会会议，并应于会议召开10日前通知全体董事。第十七条、董事会对所议事项作出的决定应由三分之二以上的董事表决通过方为有效，并应作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。该条同时赋予了九鼎投资公司委任的董事在公司董事会通过决议时，对规定事项的表决享有一票否决权。章程其他各条规定了相应事项，尾部有张斌、致远公司、九鼎投资公司和奥特莱斯公司的名、章。三、奥特莱斯公司董事会2015年3月31日，奥特莱斯公司作出股东会决议，选举张斌、张鸣、贾晓红、贾伟为新一届董事会成员，贾伟享有一票否决权。九鼎投资公司享有三分之二的表决权、提案权等除收益之外的其他股东权利。2015年12月10日，奥特莱斯公司股东会决议，选举贺飞、李有志、杨爱琼、童少兵为公司董事。同日，董事会决议，选举贺飞为公司董事长。四、与债权、股权相关的协议2014年9月20日，张斌（甲方）、致远公司（乙方）、奥特莱斯公司（丙方）、新宇公司（丁方）签订《债务偿还协议》（以下简称2014.9.20《债务偿还协议》），约定乙方用持有丙方55%股权冲抵甲方所欠丁方债务中的9240万元。本合同订立三日内，由乙方股东会决议批准债转股事宜。同日，新宇公司与致远公司签订《委托持股协议》（以下简称2014.6.20《委托持股协议》），约定由致远公司代持转让与新宇公司的55%股权，全部债务清偿后，新宇公司将股权转回致远公司。2014年9月24日，新宇公司出具《承诺书》，明确《债务偿还协议》与《委托持股协议》实为对新宇公司债权的担保，非实质性股权代持。2015年2月27日，致远公司与新宇公司签订《股权转让协议》，约定致远公司向新宇公司转让持有的奥特莱斯公司55%股权，转让价款9240元。2016年1月14日，新宇公司（甲方、债权人）、奥特莱斯公司（乙方、债务人）、张斌（丙方、担保人）、湖北哥伦布商业有限公司（丁方、担保人）签订《还款协议书》（以下简称2016.1.14还款协议），确认乙方差欠甲方借款本金20,770万元，担保人承担连带保证责任。同年1月29日，新宇公司（甲方、债权人）、武汉新宇建设集团有限公司（乙方、债权人）、奥特莱斯公司（丙方、债务人）、张斌（丁方、担保人）、湖北哥伦布商业有限公司（戊方、担保人）、致远公司（己方）签订《还款协议书》，第四条约定：本协议签订前各方所签的2014.9.20《债务偿还协议》、2014.6.20《委托持股协议》、2014.9.24《承诺书》、2016.1.14《还款协议书》等与本协议不一致的各种协议、合同均作废。当事人有争议的程序事项，本院评价如下：一、原告主体、委托诉讼代理人资格及股东身份问题。本案审理中，对于邓勇撤回以原告身份参加诉讼的申请，本院经向其本人电话核实后，作出允许邓勇撤回申请的答复，并附卷说明。双方对吴明华以原告身份参加诉讼及其委托诉讼代理人的争议，本院前往湖北省黄冈市英山县看守所向吴明华核实，其本人表示确定委托马泽华律师代理本次诉讼，不再更改，本院依法予以认可。同时，依据《律师法》第三十九条“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人”之规定，奥特莱斯公司主张代理人身份不合法、违反律师法的抗辩，不能成立。根据2016年1月29日《还款协议书》约定的“《债务偿还协议》《委托持股协议》《承诺书》以及2016.1.14还款协议等与本协议不一致的各种协议、合同均作废”，表明双方一致变更以致远持有的55%股权先后设立的冲抵、担保9240万元债务以及基于《股权转让协议》新宇公司受让致远公司55%股权的意思表示，达成《还款协议书》设定的有担保的民间借贷之债的法律关系，而与股东身份和持有的股权无关。故致远公司仍然是奥特莱斯公司股东，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法受理”的规定。奥特莱斯公司和新宇公司提出致远公司已向新宇公司转让持有奥特莱斯公司55%股权，不具有股东资格的抗辩，不能成立。二、关于《关于请求人民法院依法处理张斌等人虚假诉讼犯罪行为的申请报告》《关于依法处理奥莱公司系列虚假诉讼案的请求报告》。本院认为，公司法赋予股东提起公司决议之诉的权利，基于诉的拘束理论，本案审理范围是依法判断原告股东诉请的公司决议。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》，虚假诉讼的成立要件是：1、以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；2、双方当事人存在恶意串通；3、虚构事实；4、借用合法的民事程序；5、侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。本案中，并不存在原告股东与奥特莱斯公司和新宇公司恶意串通虚构事实的情形。报告所指其他案件，是否属于虚假诉讼，亦非本案的审理范围。是否存在其他涉嫌犯罪的行为事实，也非民事诉讼程序所能回应，故以上两报告，不是本案应当依法裁量的范围，依法不予处理。双方争议的焦点问题如下：一、奥特莱斯公司2015.9.6股东会决议记载，2015年9月22日召开2015年第六次临时股东会议，应到股东3人，实到3人。全体股东同意修改公司章程，形成2015.9.23章程修正案，将原章程第九条、第十五条、第十七条中的“九鼎投资公司”，更换为新宇公司。尾部除新宇公司印章外，有张文俊签名，致远公司印章。原告股东认为，本次会议没有会议记录，召集人和表决程序违反章程规定；武汉市中星公证处（2015）鄂中星内证字第22734号、22738号《公证书》，张文俊受委托行使张斌的股东权利和董事长职权的期限均为2015年9月10日至2016年9月9日，2015年9月6日张文俊并无授权。根据湖北两江司法鉴定所（2016）文鉴字第50号文书司法鉴定意见书（以下简称2016.8.1鉴定意见），决议尾部致远公司印章以及2015.9.23章程修正案致远公司的印章与2015年2月16日股东会决议尾部加盖的致远公司印章均不是同一印章所盖；也与落款日期2015年10月12日决议尾部致远公司的印章不是同一印章。该印章不能证明致远公司对决议内容予以认可。奥特莱斯公司认为，奥特莱斯公司召开股东会和董事会未作成会议记录属于惯例；此次股东会会议应是2015年9月22日召开，落款时间2015年9月6日属于笔误。致远公司存有多枚印章，鉴定意见不具有可采信。根据本次股东会决议内容形成的2015.9.23章程修正案，双方围绕2016.8.1鉴定意见，作了各自相同的诉辩陈述。二、奥特莱斯公司2016.5.20股东会决议记载，2016年5月20日上午9:00在公司会议室召开临时股东会议决议，应到股东5人，实到股东1人，章程第九条规定新宇公司具有2/3表决权，股东会决议如下：1、免去贺飞、李有志董事职务，同时选举邓剑、张利锋为公司董事；免去李有志总经理职务，选举童少兵为公司总经理。2、同意修改公司相关章程。决议尾部有新宇公司印章及其法定代表人汪周慧签名。奥特莱斯公司2016.5.20董事会决议记载，2016年5月20日上午9:00在公司会议室召开董事会会议，应到董事4人，实到董事3人，董事会决议如下：一、免去贺飞法定代表人职务，任命邓剑为公司法定代表人。二、免去贺飞董事长职务，决定选举邓剑为公司董事长，并任公司法定代表人，任期三年。三、聘任童少兵为公司总经理，负责日常经营工作，任期三年。原告股东认为，此次股东会决议上只有新宇公司印章及其法定代表人签名，张斌、致远公司、邓勇、吴明华等四名股东未参会，也未签名，属于虚假决议。对照2016.5.20董事会决议，两次会议不可能同时召开，而且，董事会的参会人员不符合章程规定。奥特莱斯公司认为，本次的股东会和董事会由其他配套手续，并提交给工商登记，应为有效。三、奥特莱斯公司2016.9.11股东大会决议记载，致远公司、张斌、吴明华、邓勇合计持股99.919%股权，参会形成如下决议：一、免去张利锋、童少兵的公司董事职务；免去邓剑的公司董事及董事长职务；选举贺飞、李有志为公司董事。现公司董事为贺飞、李有志、杨爱琼。二、章程第五条修改为：所有股东按照实际出资比例行使表决权；第十五条修改董事会“成员4人、董事3人”为“成员3人、董事2人”，同时删去“其中由股东新宇公司委任董事1人”；删去第十七条中的“新宇公司委任的董事在公司董事会通过决议时，对规定事项的表决享有一票否决权”。决议尾部由出席会议股东的名、章。原告股东认为，此次会议召集人、通知程序、议决事项、表决程序和方式符合章程规定，应为有效。奥特莱斯公司和新宇公司认为，公司印章已交由新宇公司保管，原告股东以公司名义刊登的通知，但新宇公司并无盖章记录。致远公司非公司股东，表决权的行使按照章程规定，新宇公司享有三分之二的表决权。本院认为，根据公司法理论，股东会是公司的权力机构，是实现股东集体参与公司决策的重要民主平台，股东会决议是公司自治精神与股东自治精神的重要体现。我国《公司法》第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。第四十八条第一款规定：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。据此，股东会、董事会的议事方式和表决程序，公司章程较之于公司法具有优先适用的效力。奥特莱斯公司章程的第六条、第十七条对召开股东会、董事会均规定应作成会议记录、出席会议的股东、董事应当在会议记录上签名。法理上，股东会和董事会会议记录的作用在于，保障公司自治程序严谨、内容合法，防止出现纷争，做到有据可查。本案双方对2015.9.6股东会决议、2016.5.20股东会决议的争议，奥特莱斯公司没有提交相应证据证明在召开前履行了通知义务，不能提交有股东签名的会议记录，也不能确定召集人和主持人，本院无法形成奥特莱斯公司确实召开该两次股东会的内心确信，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条第一项所规定的“公司未召开会议”情形，相应决议不成立。作为决议内容的2015.9.23章程修正案，亦为不成立。2016.5.20股东会决议既然未按公司章程的规定召开，则作为决议内容的董事的罢免、选举则为无本之木。同时，奥特莱斯公司也不能提交符合章程第十七条规定的“于会议召开10日前通知全体董事”、“出席董事会会议的董事签名的会议记录”等公司文件，故2016.5.20董事会决议不成立。原告股东没有提供证据证明2015年2月16日股东会决议尾部加盖的致远公司印章与落款日期2015年10月12日决议尾部致远公司的印章之间具有同一性，也不能证明该两枚印章系致远公司的备案印章，故对其提交的2016.8.1鉴定意见依法不予采信。奥特莱斯公司和新宇公司提出2015.9.6股东会决议有全体股东签名、盖章应属有效的抗辩，根据《公司法》第三十七条第二款“对前款所列事项以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”之规定，奥特莱斯公司和新宇公司不能举证证明本条所列“书面形式一致表示同意”这一要件事实，且对加盖的致远公司印章，以及决议记载“2015年9月22日召开”与落款日期相矛盾无法作出合理解释和说明，该项抗辩依法不予采纳。奥特莱斯公司提出原告股东享有撤销权、但超过除斥期间的抗辩，按照《公司法》第二十二条的规定，撤销权针对的是股东会或股东大会、董事会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的情形，该类情形以召开相应会议为前提。显然，这一前提在本案中并不成立，故该项抗辩依法不予采纳。关于2016.9.11股东大会决议。2015.3.31章程第十一条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。作为公司权力机关股东会的执行机关，董事会是召开股东会的通知主体。致远公司提交的刊登于2016年8月27日《武汉晨报》的通知，一则落款为致远公司，一则落款为奥特莱斯公司，但奥特莱斯公司印章已于2014年9月16日移交与新宇公司，致远公司和奥特莱斯公司均非适格的通知主体。根据我国《民法通则》第一百五十四条第二款“规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”的规定，2015.3.31章程第十条要求于会议召开15日前通知全体股东，通知刊登于2016年8月27日，会议召开于2016年9月11日，违反了章程的规定。根据2015年12月10日奥特莱斯公司董事会决议，贺飞担任董事长，但原告股东提交的会议记录记载的是“本次临时股东会由公司股东代表张鸣先生主持”，也违背了章程“第十一条、股东会会议由董事会召集，董事长主持”的规定。原告股东主张2016.9.11股东大会决议有效的请求，依法不予支持。原告股东请求新宇公司返还无权占有的奥特莱斯公司公章2枚，财务章1枚，合同章2枚，营业执照证副本，房屋初始登记证明398份、2010年—2015年10月财务凭证等，属于给付之诉，与本案公司决议的确认之诉具有质的区别，属于两个不同的法律关系，不属于本案审理范围，依法不予处理。综上所述，茂隆凯德公司、张斌、吴明华的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国公司法》第四十一条、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，判决如下：一、湖北奥特莱斯投资发展有限公司2015年9月22日《股东会决议》（落款时间为9月6日）、2015年9月23日《章程修正案》及2016年5月20日《临时股东会决议》《董事会决议》均不成立。二、驳回湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张斌、吴明华其他诉讼请求。本诉案件受理费1500元，由湖北茂隆凯德科技集团股份有限公司、张斌、吴明华负担500元，由湖北奥特莱斯投资发展有限公司负担1000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  姚文清人民陪审员  陈启燕人民陪审员  胡晓玲二〇一八年十月二十五日法官助理陈竹书记员秦肖璐