山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民初132号原告：青岛新华友建工集团股份有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路108号。法定代表人：于忠福，董事长。委托诉讼代理人：法良吉，男，公司员工。委托诉讼代理人：姚群战，山东同森律师事务所律师。被告：莱州华康置业有限公司，住所地莱州市开发区城港南路1089号。法定代表人：徐丰良，董事长。委托诉讼代理人：李丰莲，女，公司职工。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。原告青岛新华友建工集团股份有限公司与被告莱州华康置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛新华友建工集团股份有限公司的委托诉讼代理人法良吉、姚群战，被告莱州华康置业有限公司的委托诉讼代理人李丰莲、陈琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告青岛新华友建工集团股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款27300000元；2、依法判令被告赔偿原告违约金22249500元（以27300000元为本金，按照日万分之五，自2013年6月20日暂计算至2017年12月6日）；3、本案诉讼费、保全费和律师费及实现债权的费用均由被告承担。事实和理由：2011年3月19日，原告与被告签订《莱州丽景中心A、B、C座及地下车库工程施工总承包合同》，由原告负责施工丽景中心A、B、C座及地下车库工程（发包人直接发包工程除外），工程地点位于莱州市掖县西街南、广安路西。合同约定暂定总价款为69985000元，合同工期约定为550天，同时合同对原告施工的范围和被告直接发包的工程范围及付款等双方的权利与义务进行了约定。合同签订后，原告依约履行合同，但由于被告不及时支付工程进度款等原因导致涉案工程多次停建、缓建，其直接分包的工程却至今未完成施工，导致涉案工程至今还未达到竣工验收条件，工期已经严重超期。原告多次向被告主张工程款，被告以各种理由拒绝，给原告造成了严重的损失。被告答辩称：一、涉案施工合同还在履行中，被告不欠原告工程进度款。原告施工的莱州丽景中心A、B、C座及地下车库工程至今未竣工，直到2018年3月14日双方还书面确认，原告尚余部分工程未施工完毕，更未满足竣工验收条件。原告也从未按合同通用条款第32.1条约定的程序向被告提交资料申请竣工验收。关于工程进度款，根据施工合同专用条款第26.2条约定：原告应提交付款申请，被告应支付至已完成工程价款（扣除被告供应材料）的70%。据被告核算，应付进度款合计为36176178.48元，被告已向其支付进度款61496688元，已经超过70%的进度款支付比例，超付25320510元。二、原告施工的工程主体未达到合同约定的“烟台市优质结构”质量标准，且未进行中间验收，更未办理竣工验收，原告的合同义务尚未履行完毕，工程结算的条件未成就，被告不应向原告支付工程结算款。三、原告要求被告按日万分之五向其支付违约金，没有依据。首先，如前所述，被告不欠原告进度款，不存在违约情形；其次，即使被告未足额支付工程进度款，根据施工合同专用条款第35.1条第（1）款约定，被告应按同期银行贷款利率向原告支付拖欠款额的利息，并非原告主张的按日万分之五计算违约金。综上，请求依法驳回原告的所有诉讼请求。庭审中被告补充答辩意见：被告在进度款之外还为原告垫付了800024.86元的电费；如原告按照合同约定履行完毕施工义务并达到合同约定的质量标准，验收合格后，被告同意与其结算工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。一、对无争议的事实，本院认定如下：被告开发建设的莱州丽景中心项目，于2011年2月24日取得《建设工程规划许可证》。2011年3月18日，经过公开招投标，被告、招标单位和莱州市招标办共同向原告发出《中标通知书》，原告中标丽景中心A、B、C座及地下车库建设工程。2011年3月19日，原、被告签订《莱州丽景中心A、B、C座及地下车库工程施工总承包合同》。被告为承包人，原告为发包人。合同第一部分协议书主要内容约定。其中：（一）工程名称及工程内容：工程名称：丽景中心A、B、C座及地下车库工程。工程内容：丽景中心A、B、C座及地下车库工程施工图纸内容（发包人直接发包工程除外）。建筑面积：共约70581.9平方米，其中地上建筑面积约为61305.61平方米，地下建筑面积约为9276.29平方米。结构类型：框剪结构。资金来源：自筹等。（二）工程承包范围。1、承包范围：丽景中心A、B、C座及地下车库工程设计图纸除本条第2款规定的范围外的建筑工程施工。对其它专业性较强的分包工程，发包人根据工程需要有权单独进行发包，承包人不得以任何理由阻挠或不予配合。承包方式：总承包、包工包料（部分材料甲供）。2、不属于承包范围内的项目：⑴基槽开挖、室外回填土、降水、桩基、抗浮锚杆、基坑支护、保温、外墙涂料、干挂理石、门、窗、栏杆、电梯、弱电及智能化、太阳能、安装；⑵水、电、暖安装、消防工程；⑶精装修。3、与发包人直接发包的分项工程的界限划分：⑴太阳能砼基础属于承包范围。⑵室内装修工程做至抹灰层完，有防水要求的卫生间做至防水层上面的填充层完，阳台地面抹灰完。⑶电梯前室装修由承包人施工，含电梯套。⑷商铺（展厅）地面、墙面、顶棚按毛坯房标准验收，由承包人施工。⑸地下室顶板上面承包人施工至防水保护层完。⑹楼地面地暖保护层完，拉毛地面，由承包人施工。精装修前发包人组织验收楼地面平整度。⑺住宅户内内墙面及顶棚，不刮腻子。（三）合同工期要求。开工日期：以总监理工程师签发的《开工令》中记载日期为准。竣工日期：暂定2012年9月19日。最终竣工日期从总监理工程师签发的《开工令》中记载日期起算，第550天为竣工日期。合同工期550日历天。（四）质量标准。工程质量标准：依据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）及建筑工程各专业工程施工质量验收规范，工程质量达到合格标准。工程主体达到烟台市优质结构。（五）合同价款。合同暂定总价款69985000元。定案合同价款结算值以发包人委托的中介机构审定值并经发包人、承包人双方签章确认为准。合同第二部分通用条款约定，其中工程款（进度款）支付：26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。（九）竣工验收与结算32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。合同第三部分专用条款。其中：（六）合同价款与支付。23.1本合同价款采用可调价格方式。工程造价的计算执行2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年版《山东省安装工程消耗量定额》及合同签订时配套使用的相关文件和施工期间相应时期的《烟台工程建设标准造价管理》发布的工程建设材料参照价（发包人供应材料、设备及双方共同定价的材料、设备除外）。25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：当期付款进度完成，一周内向监理工程师及发包人报送已完工程量报表，按发包人要求的格式一式四份。26.1单体工程付款形象进度：1）车库部分：主体框架完付第一次工程款，其它部分按月完成计划要求进度付款。2）基础及主体框架部分：基础施工到±0.00，付第一次工程进度款，以后每六层付一次，主体框架封顶后付最后一次主体工程进度款；3）其它部分：主体验收完成后按月按层完成工作量的70%进度付款。26.2付款额度：1）达到付款形象进度，承包人提交付款申请，审核后一周内发包人付承包人至此完成工程价款（扣除发包人供应材料款后）70%；应付工程款=（已完工程量总价款-甲供材料价款）×70%26.3工程竣工验收合格并结算定案后一个月内付到工程结算总造价的85%，工程竣工验收合格并结算定案后12个月内付至工程结算总造价的95%；工程总造价（不含安装部分）的5%留作保修金，自竣工验收合格并交付之日起，两年满后30日内依据双方确认的保修费用结算书，将防水工程造价5%之外的保修金无息退还给承包人；五年满后30日内依据双方确认的保修费用总结算书将其余款项无息退还给承包人。双方对当期工程形象进度工程量以及造价或其它造价及计价、取费有争议和纠纷的：双方同意由发包人委托一家有资质的中介机构进行审核，在审核期间为保持施工连续，发包人可按承包人形象进度造价意见先行结算，审核结论出具后该审核结论作为该形象进度结算依据并在下期付款时多退少补。在争议和纠纷期间承包人应保持施工连续，遵守发包人指令，否则应承担工期延误及其他违约责任。27发包人供应材料设备：钢材、墙地面砖、人防设备。其他发包人认为需要供应的材料设备，必须在该材料设备使用前2个月以上通知承包人。发包人供应的材料设备，承包人应根据工程总进度计划和发包人供应的材料明细，提前一个月按A、B、C、地下车库分别制定发包人供材料进场时间表报发包人确认，发包人根据双方确认的材料进场时间表向承包人提供。27.6发包人供应材料设备的结算方法：发包人供应材料、设备按发包人采购价进入结算。发包人供应材料的保管费及材料检验试验费，承包人可以提取采购价1%的保管费。当月进度款中应扣除当月实耗的发包人供应材料、设备款项。承包人向发包人提交的各类材料总量计划必须准确（以2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》为标准确定损耗量），若实供数量超出定额用量在3%以内时，按采购价从承包人工程款中扣除；若超出定额用量在3%以外时，超出3%以外的部分发包人按采购价格的1.5倍从承包人的工程款中扣除。超供部分不计材料的保管费及材料检验试验费。29本工程的工程变更由原设计单位出具设计变更通知单，经发包人书面认可，并由总监理工程师签发后，方可执行。（九）竣工验收与结算33竣工结算（1）工程竣工验收合格后28日内，承包人按发包人要求提交《工程竣工结算审批单》，签字手续齐全后，且发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后180天内进行审核，给予确认或者提出修改意见。（2）本工程结算由发包人每一单体工程委托一家有资质的中介机构进行审查，其审查结果经发包人和承包人签章确认后即为本工程的最终结算值。（3）承包人应如实、准确编制工程结算报告，工程造价结算定案后，如承包人编制的工程结算报告与定案的工程造价差额超过定案的工程造价的3％时，超过3％部分承包人承担审查费，审查费按审减净额的5％计取，该费用从工程款中扣除。（4）工程竣工验收合格，发包人工程进度款支付至已完成工程造价70%（扣除甲供材料和分包工程款）。35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：（2）本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：造成的停工损失和其他相关损失，按实计算，由发包人支付给承包人，并支付拖欠款额的同期银行贷款利率计取的利息。（4）双方约定的发包人其他违约责任：对工程完工后的尾款（不包含保修金），发包人应按合同约定及时支付给承包人，每拖延一天，按工程尾款的万分之五承担违约金。38.工程分包（2）承包人负责向发包人直接分包的分项承包人提供施工现场的临时公共卫生设施及临时道路、提供生活便利条件，并负责提供相应的同步垂直运输、分项承包工程合格资料的接收（包括土石方工程协助放线）；提供分项施工所需的水电源。与土建工程施工的工序搭接和协调、引起的切割、打洞等的修复工作由发包人协调由承包人修复，同时为分项承包人提供其他施工条件并配合分项施工。发包方指定的分包工程由总承包单位负责，服从总包单位的安排和管理。如出现质量问题，总分包单位共同负责。若承包人对分包单位相应工作失职，发包人将取消相应服务费。（3）承包人对本工程的全部工程项目应进行施工总协调，对于发包人单独分包的工程，承包人应承担其总包协调责任。（4）发包人单独分包的项目，由承包人负责工作面的验收交接，协助发包单位整理好工程资料、办理签证手续。47、补充条款47.17因一方的违约，另一方向法院提起诉讼主张权利的，违约方应承担守约方因此支付的所有诉讼费用，包括但不限于律师费、鉴定费、诉讼费、保全费、公证费、执行费、公告费等。合同签订后，原告于2011年3月20日正式开工。2011年3月31日，原告出具《法人授权委托书》，载明：“兹授权法良吉同志代替‘丽景中心A、B、C座及地下车库建设工程’项目中标项目经理夏建华行使项目经理权力，其权限是：全权代理”。2012年2月20日原告向被告签章出具的《莱州丽景中心工程项目部管理人员》表载明，法良辰为工地执行项目经理、质量负责人，职称工程师；法良吉为项目总工程师、项目总负责人，职称高级工程师。2016年5月6日，原告（乙方）、被告（甲方）及鉴证方莱州市公安局永安派出所（丙方）三方签订《协议》。协议载明：3月15日至今菜州丽景中心工地发生了因乙方工人非法断电的事件，导致工地停工，后续工程无法进行。乙方认为是其欠几个工人的人工费所引发的，由于乙方目前资金紧张，暂时无力支付上述所欠全部费用并且乙方完成验收合格前的后续工程也需部分款项，为此乙方特向甲方申请借款20万元，其中所借10万元用于支付乙方所欠工人的人工费，剩余10万元乙方用于完成后续工程，乙方承诺上述所借款项绝不挪用并同意从决算的工程款中扣除，乙方承诺协议签订后工人不再进行堵门、断电闹事等一切非法行为，乙方工人两日内进场施工后续工程。甲方虽然已经给乙方超付了进度工程款，考虑到为了尽快完成后续收尾工程，同意乙方上述请求及承诺。款项的支付均在丙方的见证下进行，甲乙双方如有违反上述承诺，违约方愿承担一切责任包括刑事责任。该协议由法良吉代表乙方签字。2018年3月14日，被告向原告发出“丽景中心工程未完成事项通知单”。通知单载明：贵公司总承包施工的丽景中心工程竣工验收前尚有以下未完成事项：1、地下车库多处漏水；2、地下车库北出入口坡道南、北侧墙漏水；3、B、C座二层屋面伸缩缝铁皮缺三块，所有伸缩缝铁皮接缝均须改用结构胶密封；4、南侧侧网点二层B、C座伸缩缝地面未处理；5、南侧网点二楼自东向西数第24－25窗位置内墙有物料提升机拉杆洞未封堵；6、南侧网点二层自东向西数第29－30窗位置室内地面有预留的砼上料泵管洞未封堵；7、A座西单元防火通道一层防火门上方洞口未封堵。以上未完成事项请贵公司速安排专业人员完成施工。原告方法良辰签字并注明：“15天完成，从3月14日开始，月底完成。”本案原告起诉后，2018年4月25日，莱州市建筑工程质量监督站经现场检查后向原告发出“建设工程质量整改通知书”。通知书载明：1、排气管做法不符合要求，管头缺卡子。2、楼顶防护不符合要求，室内防护栏高度不足。3、楼顶缺少避雷网。4、排烟管道未安装防火止回阀。5、卫生间防水高度请核实设计要求。6、窗开启不灵，未清理。7、未安装纱窗，请核实设计要求。8、墙体抹灰存在空鼓、裂纹现象。9、阳台、卫生间及部分楼地面等地面起砂严重。10、房间净高超差。11、楼顶钢结构间隙过大。12、配电箱安装不方正。13、多媒体集线箱破旧，需更换。14、管道井未抹灰。15、公共走廊装饰施工不到位。16、卫生间、厨房内墙抹灰粗糙。工程验收不合格！该通知书由质监站监督工程师王伟国、周海涛等多人签字，并注明：“施工单位法良辰全程参与，拒绝签字”，由被告方朱义胜签收。关于已付款数额，被告提供了付款明细表，主张从2012年6月18日至2016年6月5日，被告以现金、转账、汇票、钢筋抵顶工程款等方式直接向原告支付工程款47913581.46元；另外被告供应钢筋，因超付工程进度款，根据约定应按每吨每月加价150元抵顶工程款，截止2018年4月30日钢筋加价金额合计13683106.44元。以上累计，被告合计付款61596687.9元。对此，原告认可被告已经支付47913581.46元。二、双方有争议的事实：（一）关于进度款支付数额问题。双方均认可原告施工过程中先后七次向被告申请支付工程进度款，原告最后一次申请被告应于2012年12月5日支付涉案丽景中心工程“31至屋顶层主体工程”进度款4602950.46元。原告主张根据原告报送的被告应按合同约定支付施工进度款共计5416.29万元，但实际被告只支付4791.3581万元，尚欠工程进度款未按约支付。被告对其实际已经支付原告进度款数额无异议，但主张被告已经超额支付了进度款，被告对原告申请的进度款予以审核后确定应支付的进度款为3617.617848万元，且2016年5月6日协议中原告项目负责人法良吉已经认可被告超付进度款。原告主张按照合同26.3条款约定，双方对当期工程形象进度工程量以及造价或其它造价及计价、取费有争议和纠纷的：双方同意由发包人委托一家有资质的中介机构进行审核，在审核期间为保持施工连续，发包人可按承包人形象进度造价意见先行结算，审核结论出具后该审核结论作为该形象进度结算依据并在下期付款时多退少补，因此被告应当按照原告申请的进度款先行结算。被告则主张原告对被告的审核结论从未提出异议，视为已认可，原告的主张不应支持。原告未提交相关证据证实其对被告审核的进度款数额提出过异议，也未提交证据证实其之后向被告催要过进度款。（二）关于涉案工程竣工验收问题。原告主张涉案工程主体已经验收合格，有2013年6月19日莱州市建筑工程质量监督站出具的证明为证，证实涉案工程的主体工程已经完工并经该站检查，质量达到合格标准。被告对原告关于主体工程合格的主张不予认可，原告未提交主体工程验收合格的相关证据加以证实，莱州市建筑工程质量监督站出具的证明系变造，不能采信。原告除提交的该证明外，没有提交其他对主体工程进行验收并合格的证据予以证实。对涉案工程整体竣工验收问题，原告认可未予进行竣工验收，但原因是被告不配合，原告曾通过监理公司向被告提交竣工验收报告要求对整体工程进行竣工验收，但被告不配合。被告对原告的主张不予认可，涉案工程至今尚未施工完毕，原告从未向被告提报竣工验收报告。原告对其已经向被告提报竣工验收报告的主张无证据证实。原告提交多份被告与案外人签订的分项工程供货、施工、安装合同，用以证实由于被告直接分包的工程开工时间晚，施工进度慢，所以工程至今未能完工验收的过错在被告，被告不予认可。（三）关于工期延误问题。原告主张工期延误的原因是因为被告分包的分项工程未按时完成，从而导致作为总包人的原告无法在工期内完工，责任在被告。被告对原告的主张不予认可，主张按照合同约定原告是总包方，原告对分包单位负有现场管理协调义务，并且原告承包范围的施工工序是在分包项目之前应当完成的，是原告的施工进度影响了相关分包工程的施工，而不是分包工程影响了原告施工进度。原告认可其对被告分包工程负有总承包、总协调、总监督责任。（四）关于外墙抹灰施工问题。被告主张外墙抹灰工程属于原告施工范围，双方合同对此予以约定，但原告并未对外墙抹灰予以施工，不得已被告变更外墙做法为安装铝单板。原告则主张系应被告要求而对外墙抹灰不予施工，被告不予认可。原告未提交证据证实被告通知其对外墙抹灰工程不予施工。（五）关于电费问题、被告主张原告应支付其垫付的800024.86元的电费，原告主张其施工的项目已经在2013年12月31日全部完成，原告只应承担在此之前的电费，之后均是被告独立分包项目所产生的电费，原告不应承担。被告则认为，根据合同约定，原告应当全额承担，之后再由原告与分包单位结算。（六）关于合同约定主体工程达到“烟台市优质结构”标准问题。原告主张该约定无效，对原告不具约束力。被告给原告的中标通知书明确约定的是工程质量标准按国家验收标准达到合格等级，双方后续签订的合同中，加上了主体结构达到“烟台市优质结构”，构成了对中标通知书的实质性变更，该变更条款违反了《招投标法》第四十六条规定，应依法认定为无效。且该条款本质上属于对工程的创优条款，而合同却没有约定达到该标准对于原告的奖励条款，因此优质结构条款不具有强制性约束力。即使涉案工程未达到该标准，原告也无需承担任何责任。涉案工程在施工过程中由于被告的原因致使工程不具备申报烟台市优质结构的条件。原告施工后，由于被告未能妥善协调解决与周边的公安局家属小区居民的矛盾，涉案工程被强行停工5个月零20天，在此期间钢筋生锈、混凝土不能连续浇灌，尽管之后复工对此进行了处理，但是已经不具备优质结构的验收条件。被告对原告的主张不予认可，被告提交招标文件、原告的投标文件用以证实“主体结构为烟台市优质结构”属招投标文件约定的内容。在招标文件“投标须知前附表”的“质量要求”中明确约定：按《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）及建筑工程各专业工程施工质量验收规范，工程质量达到合格标准。工程主体达到烟台市优质结构。原告投标函中明确表示，根据工程招标文件，遵照《中华人民共和国招投标法》等有关规定，经踏勘项目现场和研究上述招标文件的投标须知、合同条款、工程建设标准及其他文件后，报价为人民币6998.5万元，并按上述图纸、合同条款、工程建设标准和工程量清单的条件要求一次性包死上述工程，并承担任何质量缺陷及保修责任。被告主张根据烟台市建设局《烟台市优质结构工程评选办法》规定，申报优质结构工程的主体为总承包企业，且应在开工之前提交申报资料，由相关部门进行施工过程中的监管，工程结构完工后企业自评、主管部门复查、评审等程序予以评定，而原告至始至终未提交申报资料，且实际施工质量也未达到优质结构工程。原告对被告提交的相关证据真实性予以认可。原告未能提交其向主管部门申报过优质结构工程的相关资料，也未提交涉案工程主体为优质结构的证据。（七）关于钢筋加价款问题。被告主张其所供应的钢筋，因超付工程进度款，根据约定应按每吨每月加价150元抵顶工程款，截止2018年4月30日钢筋加价金额合计13683106.44元。累计被告已付款61596687.9元，远超应付进度款。为证实其主张，被告提交原告项目负责人法良吉2013年12月4日、2014年2月20日出具的两张收到条，以证明收到条中的钢筋款抵顶涉案工程合同规定的70%形象进度款，超出形象进度部分每吨每月加价150元。原告对被告提交的证据真实性无异议，但对被告的主张不予认可，根据约定被告没有如约支付工程进度款，并未达到所谓的钢筋加价条件，该条件系被告强制附加。但原告对其所主张系被告强加条件，未提交证据证实。三、对双方争议事实，本院认定如下：关于进度款问题，原告自认其七次申请被告支付进度款，进度款合计应为5416.29万元，同时原告亦认可被告以现金、转账、汇票、钢筋抵顶等方式直接向原告支付工程款47913581.46元，该款项中包括钢筋抵顶的工程款。按照双方合同26.2付款额度的约定，达到付款形象进度，承包人提交付款申请，审核后一周内发包人付承包人至此完成工程价款（扣除发包人供应材料款后）70%；即应付工程款=（已完工程量总价款-甲供材料价款）×70%。原告认可被告支付工程款47913581.46元，其中包括被告以钢筋抵顶工程款，而钢筋抵顶工程款所涉及的钢筋不属于甲供材范围。故此推算，被告已经支付原告进度款比例已经超出合同约定的70%。原告主张被告支付进度款未达到合同约定，与事实不符，本院不予认定。原告对被告支付的进度款从未提出异议，原告又主张按照合同26.3条款约定被告应当按照原告申请的进度款先行结算，对此，本院认为被告已经支付的进度款超出合同约定比例，在合同履行过程中双方不存在争议，故原告主张被告应按其申请的进度款先行结算，本院不予采信。关于涉案工程竣工验收问题及工期延误问题，原告没有证据证实其已经按照合同约定施工了合同约定的全部工程内容，也没有提交证据证实就涉案工程其已经向被告提交竣工验收报告，亦无证据证实工程未竣工验收的原因在被告。故本院认定原告就其承包的涉案工程未竣工验收。原告作为涉案工程项目的总包单位，其按照双方合同约定应对被告分包的分项工程负有总承包、总协调、总监督责任和义务，故此，原告主张导致工程未能在约定工期内竣工的责任在被告，本院不予支持。关于外墙抹灰施工问题，根据合同约定，外墙抹灰属于原告施工范围，原告主张因被告变更施工方法，要求原告不予施工外墙抹灰工程，被告不予认可，原告亦未提交证据佐证，本院对原告该主张不予采信。关于电费问题、合同约定主体工程达到“烟台市优质结构”标准问题及钢筋加价款问题等，因与原告诉讼请求的基础事实无直接关系，本院对此不作评判。原告第一次庭审中，明确其本次诉请为要求被告支付全部工程款，包括质保金。如被告坚持认为原告没有完成施工，原告要求增加诉讼请求，要求解除合同。第二次庭审中，在法庭辩论终结前，原告明确诉讼请求为：解除双方施工合同，对原告已完成的工程量进行鉴定，被告支付工程欠款。理由为：1、涉案工程已经达到合同约定的解除条件。双方合同通用条款第44.4.2约定“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（2）因一方违约（包括因发包人原因造成的工程停建或缓建）致使合同无法履行的”，合同该条款明确赋予了因工程停建或缓建等情况，合同任意一方当事人均具有解除合同的权利，因此合同解除符合合同约定条件。2、涉案合同也符合法定解除条件。《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。从原告提交的现有证据来看，是由于被告直接分包的工程施工晚，进度缓慢、不及时支付工程进度款和不能及时协调解决与周边居民之间的矛盾等原因，导致涉案工程在合同约定的550天的工期未完工，甚至时至今日涉案工程仍未竣工验收，致使合同目的不能实现。被告直接分包的水电暖、门窗、弱电系统、外墙保温盒干挂、消防、屋面钢结构和强制分包的内墙砌体一直拖到2017年10月份才算完成，而这些项目的工期是2013年9月必须完成。且所有分包项目被告直接分包，合同应依法解除。合同解除后，因被告对原告主张的工程款数额有异议，同时对施工范围及实际施工量有异议，合同既然约定了当双方对工程款数额有争议时，应当委托有资质的中介机构进行审计，通过鉴定能够解决以上争议。因此，本案中应当通过鉴定的方式确定原告施工的涉案工程价款。被告认为原告不享有合同解除权。原告因自身违约未按照合同约定完成施工义务，已完成工程未达到合同约定的质量标准且原告确认被告已经超额支付进度款，被告不同意解除合同，要求原告继续履行合同，待工程完工后提交竣工报告进行验收结算。原告要求解除合同，也不符合法律规定。另查，原告对被告发包的涉案工程取得法律法规规定的建设手续没有异议，被告对原告的建设施工资质亦无异议。本院对双方提交的相关证书进行了审查并予以确认。上述事实，有原被告双方分别提交的有关证据并经庭审质证以及双方庭审陈述等在案为凭，足以认定。本院认为，本案原被告之间所签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，亦不违反国家强制性法律规定，合法有效，双方应严格按照合同约定全面履行各自的合同义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告起诉主张的是工程结算款，而非工程进度款。依照双方施工合同专用条款第26.3条，工程结算款的支付条件是工程竣工验收合格且结算定案。而本案工程未经竣工验收。依照施工合同通用条款第32.1条规定，工程竣工验收首先必须是在原告施工完成，具备验收条件后，由原告向被告提供完整竣工资料及竣工验收报告。而原告至今未向被告提交竣工验收报告，未申请组织验收。工程未竣工验收的责任在原告方。本案施工合同未竣工验收，施工合同仍在履行过程中，原告请求支付工程结算价款不符合合同约定的成就条件。故原告的该诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应予以支持。针对原告要求解除双方所签订的施工合同，对其所涉案工程造价予以鉴定后，由被告支付工程款的主张。根据双方合同通用条款44.4约定：有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。本院认为，根据原被告双方所提交的证据，足以认定在本案施工合同履行过程中被告并不存在违约行为，原告亦没有提交证据证实被告存在违约行为。原告更没有提交证据证实就其所主张导致工程停建或缓建的原因及责任在被告。故原告要求解除合同的主张，不符合合同约定的解除条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一)因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五)法律规定的其他情形。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期间内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。根据上述法律及司法解释的规定，结合已经查明的事实，原告要求解除合同的主张，亦不符合相关法律及司法解释的规定，本院依法不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条以及《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第九条之规定，判决如下：驳回原告青岛新华友建工集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费289548元，财产保全费5000元，均由原告青岛新华友建工集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨卫东审 判 员  慈勤哲人民陪审员  赵翠娥二〇一八年十月二十六日书 记 员  张 筱