浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终4604号 上诉人（原审原告）：李志林，男，1963年4月6日出生，汉族，户籍地浙江省建德市，现住浙江省金华市环城西路工贸区。 被上诉人（原审被告）：建德市大慈岩镇吴山村村民委员会，住所地:浙江省建德市大慈岩镇吴山村。 负责人：徐培新，主任。 被上诉人（原审被告）：建德市大慈岩镇吴山村股份经济合作社，住所地:浙江省建德市大慈岩镇吴山村。 法定代表人：吴士庆，主任。 二被上诉人委托代理人：叶宜生，浙江杭星律师事务所律师。 上诉人李志林与被上诉人建德市大慈岩镇吴山村村民委员会（以下简称吴山村委会）、建德市大慈岩镇吴山村股份经济合作社（以下简称吴山村经合社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2016）浙0182民初4896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2008年7月15日，经建德市大慈岩镇人民政府招投标，吴山村委会作为甲方与作为乙方的李志林签订施工合同一份，约定由李志林承包施工大慈岩镇吴山村公路联网工程，工程承包范围为不小于6.5米宽的路基土方挖、填及平整，道路两侧块石干砌挡土墙，18厚C25砼5米宽路面浇捣及路肩0.5米宽培土，要求达到工程质量标准为合格。乙方按一次性承包范围所列项目按277240元/km包定造价金额单价计算，总价按实际验收丈量计算。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：工程完成30%工程量后，退还承包方投标保证金20000元，工程完成经验收合格并经上级拨款到位后，除留工程款3%的保修金外发包方经核算一次性付清工程款；但付款时间不超过2009年3月30日，若超出该时间则甲方从完工之日起按月息2分的利息支付乙方利息，并按3%的违约金赔付乙方。同时约定，双方有关工程的洽商、变更增减的工程内容等书面的工程变更联系单或文件视为本合同的组成部分，工程变更按《浙江省公路桥梁预算定额》（2003版）计算，材料、人工按杭州市及建德市材料信息价计算，综合费及组织措施费按2003版取费定额取中值计算，规费、税金等按规定计取。 案涉公路联网工程于2008年12月22日完工，经交工验收评定为合格工程。 又查明，在施工过程中，李志林与吴山村委会签订了排圹水库溢洪道预制盖板增加、吴山村溪河桥梁增加及吴山村大圹边自然村池塘边小桥增加的施工联系单。 中汇咨询公司出具中汇工咨[2017]2706号《工程造价咨询报告书》一份，经鉴定设计图上的涵管造价为67222元；根据现场测量变更施工的实际造价为227513元。 再查明，吴山村委会与案外人李友清签订吴山村2009年道路硬化附件工程合同，吴山村委会、吴山村经合社将石桥头道路建设硬化工程发包给李友清承包施工，约定道路硬化、路基回填、石堪等的工程造价合计89427.3元。2014年1月28日，吴山村经合社根据李志林提交的建筑业统一发票向李志林支付工程款89427元，其中发票联由吴山村经合社的法定代表人注明为石桥头路面硬化款项，并经村务监督委员会审核。 李志林的诉讼请求为：1、判令吴山村委会、吴山村经合社支付原告工程款673397元，并支付逾期利息1657373.52元（该利息计算至2016年11月21日，2016年11月22日至款清之日止的利息按月利率2%另行计算）；2、本案诉讼费用由吴山村委会、吴山村经合社承担。 原审法院认为：本案的争议焦点为：一、石桥头道路硬化工程的合同相对方是否为李志林及工程价款结算情况；二、公路联网工程的工程价款金额；三、吴山村经合社是否为本案适格被告及承担责任。 对于第一个争议焦点：原审法院认为，石桥头道路建设硬化工程合同系由案外人李友清与吴山村委会双方签订，双方并无争议。吴山村经合社存档的发票联（付款方付款凭证）记载案涉工程款的收款方为李志林，且业已向李志林支付了工程款89427元。所汇款项与合同约定的工程价款金额一致，汇款前由吴山村委会、吴山村经合社负责人及村务监督委员会审核确认，足可推定吴山村委会、吴山村经合社知晓李志林与案外人李友清之间存在委托代理关系及事后进行追认，故对吴山村委会、吴山村经合社主张石桥头道路硬化工程的合同相对方系案外人的抗辩意见，原审法院不予采纳。案涉道路硬化工程合同约定的工程价款为固定价结算，李志林未提供有效证据证明双方对该工程计价方法合意变更之情形发生，故应以合同约定工程价款89427元进行结算。而该合同项下的工程未约定付款期限及利息计付标准等内容，在李志林提起本案诉讼之前吴山村经合社根据原告提供的建筑业发票日期的次日结清了工程价款。且该工程合同约定“工程完工及资金结付两妥之时自行终止”，应视为被告结清案涉工程款后双方之间就该工程的债权债务已结清。现李志林再诉请要求被告支付按月利率2%计算利息损失，与事实不符，原审法院不予支持。 对于第二个争议焦点：原审法院认为，李志林作为自然人不具有建筑施工企业资质，其与吴山村委会签订的施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，归于无效。案涉公路联网工程经交工验收合格，承包人可以参照合同约定要求吴山村委会、吴山村经合社支付工程价款。本案中，双方约定按277240元/km包定造价，经交工验收路面公路全长为2.5公里，故参照合同约定工程价款为693100元。因施工过程中部分圆涵管施工变更造成实际工程量相应增加，原审法院结合现场实际及双方一致认可的鉴定范围，委托中汇咨询公司依据合同变更按2003版定额计算，材料、人工按杭州市及建德市材料信息价计算，综合费及组织措施费按2003版取费定额取中值计算，规费、税金等按规定计取，结合现场测量确定施工变更后的造价为227513元，而设计施工图上4处涵管（改桥梁部分）造价为67222元，故据此得出李志林实际增加工程量部分价款应为160291（227513-67222）元。李志林质证认为施工图上4处涵管实际在其他位置进行施工的意见，未提供相关签证或者设计变更材料，吴山村委会、吴山村经合社对此不予认可，故原审法院不予支持；李志林亦未提供足以推翻鉴定机构对变更施工部分工程造价鉴定意见的相反证据，故对其在庭后对遗漏的工程量进行重新鉴定的申请，原审法院不予准许。吴山村委会、吴山村经合社因案涉公路联网工程圆管涵施工变更增加工程造价而支出鉴定费22842元，经原审法院在庭审中释明未提出反诉请求，故关于该项费用分担可另案处理。案涉吴山村公路联网工程的工程价款应为853391元（693100+227513-67222），扣除吴山村经合社陆续已付工程款555000元（不含石桥头道路硬化工程款89427元），尚欠李志林工程款298391元。案涉公路联网工程合同无效，则合同中有关违约责任条款的约定自始无效，故李志林主张按照合同约定的主张月利率2%的利息及3%的违约金，没有法律依据，原审法院不予支持。但吴山村委会、吴山村经合社逾期支付工程款，客观上造成了李志林的利息损失，依法应予赔偿。至于具体实际损失，原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经原审法院释明吴山村经合社未能在规定的期限内提供支付工程款的确定时间节点的相关证据以供李志林质证，应当承担举证不利的法律后果。原审法院按合同约定的完工之日起2008年12月23日至起诉前一日（2016年11月21日）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算李志林的利息损失合计为140893.82元。鉴于合同履行过程中施工变更增加工程量部分的工程造价在本案诉讼中通过委托鉴定方式确定，故增加工程量部分的工程价款160291元的利息损失从李志林权利主张即提起诉讼之日以中国人民银行同期贷款利率起算。 对于第三个争议焦点：原审法院认为，2008年7月15日吴山村委会作为发包方与李志林签订施工合同将吴山村公路联网工程发包给李志林。吴山村委会与吴山村经合社虽系不同主体，但根据现有的法律法规及实务看，村民委员会与村经合社的职能相互重叠，且案涉工程部分财政补助款由相关部门发放至吴山村经合社，再由吴山村经合社向李志林支付。因此，吴山村委会与经合社均系适格被告，应对欠付李志林的工程款承担共同还款责任。 综上所述，李志林的诉讼请求中有事实和法律依据部分，原审法院予以支持；其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴山村委会、吴山村经合社应支付李志林工程价款298391元及损失140893.82元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2016年11月22日起至款清之日以尚欠工程款298391元为基数计算的利息损失，款项限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回李志林的其他诉讼请求。 本案案件受理费25446元，由李志林负担20650元；吴山村委会、吴山村经合社负担4796元。 宣判后，李志林不服，向本院提起上诉称：一、2008年7月15日，吴山村委会为发包人（甲方）、李志林为承包人（乙方）签订《建筑安装工程施工合同》，该合同第六条已明确约定“但付款时间不超过2009年3月30日，如超过此时间则按从完工之日起，甲方按月息2分的利息，支付乙方利息并按3%的为违约金赔付给乙方。”李志林当时为中博建设集团有限公司的员工（中博建设集团有限公司于2004年11月30日出具的《商调函》、于2008年7月14日出具的《函告单》可以证明李志林系该单位员工），该合同合法有效。案涉工程于2008年12月22日完工，经交工验收评定为合格工程，吴山村委会、吴山村经合社未按约付款，应当根据《建筑工程（决）算书》第六条的约定按月息2分的标准支付利息。二、中汇工程咨询公司出具的中汇工咨[2017]2706号《工程造价咨询报告书》遗漏了部分鉴定范围，鉴定人员未现场核对实际施工的圆管涵数量、直径、长度等，没有对圆管涵改建为桥梁后桥梁的造价、改建为桥梁的圆管涵的造价、增加施工的圆管涵的造价三项内容进行鉴定。经李志林现场测量，大慈岩镇吴山村公路联网工程，施工的圆管涵直径、长度、数量为：0.30共7个，长度分别为2.00米、6.00米、7.40米（2个）、7.80米、7.90米、8.20米；0.35共1个，长度为14.80米；0.40共4个，长度分别为5.00米、5.90米、7.00米、8.40米；0.50共1个，长度为5.80米；0.60共3个，长度分别为6.30米、11.00米（2个）；0.70米共1个，长度为9.50米；0.90共2个，长度分别为4.60米；0.15波纹管1个，长度为6.75米。而且，鉴定报告按照2003年定额，未计2008年10月人工、材料、人工工种、工资的变化，机械凿普坚石均有签证单按360元/小时，结合2003定额计入费用，应为人工含量0.067×人工工日单价97（2008年10月信息价）+台班含量0.094×台班费单价2882（杭州造价信息2008年10月第35页），经结算为278.08元/立方米。李志林在原审庭审中已经对《工程造价咨询报告书》发表质证意见，认为该鉴定报告遗漏了部分鉴定范围，且鉴定依据错误，对该鉴定报告有异议。原审判决以李志林未提供相应签证或设计变更材料，对李志林质证认为施工图上4处涵管实际在其他位置进行施工的意见不予认定，明显错误。而且，原审判决以李志林未提供足以推翻鉴定机构对变更施工部分工程造价鉴定意见的相反证据，对李志林在庭后对遗漏工程量进行重新鉴定的申请不予准许，也明显错误。李志林在原审庭审中就已经提出鉴定报告遗漏了部分鉴定范围，法庭应当组织双方和鉴定机构现场核实鉴定范围是否完整，而不能仅仅以李志林未提供相关证据为由不予认定。三、李志林在原审中提供的证据2《建筑工程（决）算书》业经吴山村委会、吴山村经合社确认，吴山村委会、吴山村经合社所述其在决算书上签字盖章系因李志林提出申报资金支持，该辩解无事实依据，也无任何证据予以证明。李志林已经在决算书上签字盖章，即已认可决算内容，法庭对该证据不予认可没有任何事实与法律依据。四、吴山村委会、吴山村经合社与李友清在2009年12月30日签订《吴山村2009年道路硬化附件工程合同》未经李志林同意，李志林提出“因李志林不在现场，李友清签订的此合同不全面，故应放弃”、“此合同条款与2008年7月15日李志林签订的大慈岩镇吴山村公路联网工程、建筑安装施工合同的内容一致，按李志林签订的公路联网工程合同决算”，并将该内容添写到《吴山村2009年道路硬化附件合同》上，吴山村委会、吴山村经合社在李志林填写的内容处盖章，即确认该内容。原审判决认为添写的内容对吴山村委会、吴山村经合社不具有约束力，应作为双方已经达成变更合同内容的合意，该认为明显错误。道路硬化工程的工程款计价应当按照双方于2008年7月15日签订的《建筑安装工程施工合同》，最终以《建筑工程（决）算书》为准。五、原审判决认为“鉴于合同履行过程中施工变更增加工程量部分的工程造价在本案诉讼中通过委托鉴定方式确定，故增加工程量部分的工程款160291元的利息损失从李志林权利主张及提起诉讼之日以中国人民银行同期贷款利率计算”，该认定无任何事实与法律依据。施工变更增加的工程量发生在实际施工时，而不是发生在委托鉴定时，委托鉴定只是对施工变更增加的工程量的工程造价进行鉴定，增加的是工程造价，而不是增加工程量，因此，施工变更增加的工程量部分的工程造价的利息损失应按照《建筑安装工程施工合同》的约定进行计算，而不能从李志林提起诉讼之日计算。综上，请求撤销原审判决，判决吴山村委会、吴山村经合社支付李志林工程款673397元，并支付逾期付款利息1657373.52元（该利息计算至2016年11月21日，2016年11月22日至款清之日止的利息按月利息2%另行计算），并由吴山村委会、吴山村经合社承担本案一、二审诉讼费用。 针对李志林的上诉，吴山村委会、吴山村经合社共同发表答辩意见称：归纳李志林的上诉理由无非就是三点：一是李志林认为其与吴山村委会、吴山村经合社签订的“建筑安装工程施工合同”（以下简称施工合同）是有效的，因此应当按照施工合同的约定支付欠付工程款的利息；二是李志林认为中汇工程咨询公司出具的（2017）2706号“工程造价咨询报告书”的鉴定依据错误，遗漏了鉴定范围，不应该按照鉴定意见计算工程款；三是增加的160291元工程款也应该按合同约定来计算的利息，而不应该按李志林主张权利之日计算利息。吴山村委会、吴山村经合社认为，李志林的上诉理由均不能成立。其一，关于施工合同的效力。依据《建筑法》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条的规定，承包建设工程施工的应当是具有相应资质的企业，没有施工企业资质的所签订的施工合同无效。李志林系自然人，显然不能承包案涉的道路及桥梁施工工程，因此李志林与吴山村委会、吴山村经合社签订的施工合同无效，一审法院认定是符合法律规定的。虽然依据司法解释的规定，施工合同无效的，可以参照合同的约定支付工程款，但仅仅是工程款可以参照合同约定支付，欠付工程款利息在性质上属违约后果。合同无效，约定的违约责任条款也自然不能适用。李志林要求按约定支付欠付工程款利息就无法律依据。其二，李志林对鉴定意见异议的意见是否成立。鉴定意见是法院委托具有相应资质的鉴定机构出具的。鉴定机构在鉴定过程中，不仅对照合同约定的工程报价依据、施工图纸，还充分听取双方的意见，而且最主要的鉴定人员还到现场实地勘查，因此鉴定意见的依据是充分的，不可能存在遗留的范围。李志林所提的异议理由没有事实依据，其提出重新鉴定的理由也不符合法律的规定。其三，关于增加的工程款应从何时支付欠付利息。施工合同约定的是固定造价，即每公里277240元，该造价仅包含使用涵管的价格，没有包括桥梁的造价。而增加的部分却是造桥梁的工程款，不在合同的约定范围，因此根本谈不上按合同约定来计算欠付利息。对增加工程款的数额及支付时间，双方并没有另签协议予以确定，就此而论，对增加部分工程款，吴山村委会、吴山村经合社并不存在逾期付款的事实。现一审法院判决确定按李志林主张权利之日计算利息，已经对李志林有利了。鉴定机构已经严格按照约定依据03年标准和考虑08年信息价，计算正确。综上，一审法院的判决具有相应的事实和法律依据，其判决正确，李志林的上诉理由不能成立，请驳回上诉，维持原判。 二审举证期限内，双方当事人未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明：双方于2008年7月15日签订的《建筑安装工程施工合同》正文第二页手写有“利息至2013年12月18日为973697元，违约金39535元，总计尚欠1821056元。2013.12.19”字样，该手写部分同时盖有吴山村委会的印章，双方2009年12月30日签订的《吴山村2009年，道路硬化附件工程合同》尾部有手写有“因李志林不在现场，李友清签订的此合同不全面，故应放弃。2013.7.8”以及“实际施工方李志林”、“此合同条款与2008年7月15日李志林签订的大慈岩镇吴山村公路联网工程建筑安装施工合同的内容一致，按李志林签订的公路联网工程合同条款结算”字样，手写部分同时加盖吴山村委会的印章。李志林认为上述印章系吴山村委会对手写部分的确认，吴山村委会、吴山村经合社认为“修改文字并非吴山村委会、吴山村经合社方书写，印章是村里的财务人员私自加盖的，不是双方达成的修改条款，不是双方真实意思表示，吴山村委会、吴山村经合社不可能有与合同签订时差距很大的新的意见。李志林起诉时，吴山村委会、吴山村经合社才发现有这个条款。印章是李志林骗取所盖”。 本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：李志林系无施工资质的自然人，其与吴山村委会签订的施工合同，依法应当认定为无效。因案涉工程经竣工验收确定为合格，故李志林有权参照合同约定的工程价款请求吴山村委会支付相应的工程款。对于李志林上诉提出的异议，本院条析如下： 关于鉴定结论应否采信的问题。本院认为，本案鉴定单位具备相应的资质，原审法院委托鉴定程序合法，对鉴定结论应予采信。鉴定机构依据合同约定工程变更按03版定额计算，材料、人工按杭州市及建德市材料信息价计算，综合费及组织措施费按2003版取费定额取中值计算，规费、税金等按规定计取，结合法院委托的桥梁根据现场测量确定鉴定造价，符合双方的约定。举证是提出主张的当事人的义务，其未能举证的，当然应当承担不利的法律后果。李志林认为施工图上的4处涵管实际在其他位置进行施工，但并未提交相应签证或设计变更材料，原审法院不予采信符合法律规定。 关于《建筑工程（决）算书》及《吴山村2009年，道路硬化附件工程合同》，本院认为，吴山村委会、吴山村经合社认为《建设工程（决）算书》系为向镇及建德市交通部门申报项目，且经原审法院委托鉴定，该工程的造价与决算书造价不符，故本院采信吴山村委会、吴山村经合社的意见，不采信该决算书作为本案的定案依据。对于《吴山村2009年，道路硬化附件工程合同》，本院认为，该合同手写部分载明，按李志林签订的公路联网工程合同条款结算，并且在手写部分上加盖有吴山村委会的印章，吴山村委会、吴山村经合社认可上述印章的真实性，其认为印章不代表真实意思表示，系李志林骗取所盖等主张缺乏依据，本院不予采信，故该合同不能作为双方结算的依据，原审法院将之作为本案定案依据不当，本院予以纠正，但该错误不影响本案工程量的确定。《建筑安装工程施工合同》中虽然手写部分有利息和违约金的数额的约定，且吴山村委会在该手写部分盖章确认，但如上所述，因案涉工程款应以鉴定结论为准，且违约金和利息同时适用显不合理，故本院认为原审法院采用中国人民银行同期同类贷款利息自李志林主张权利之日起计算符合法律规定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21823元，由上诉人李志林负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十月八日 书记员  徐森燕