河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1365号上诉人（原审被告）：驻马店市开发区名人量贩，住所地河南省驻马店市。负责人：肖伟，该企业经理。委托诉讼代理人：刘永为，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮,该协会总干事。委托诉讼代理人：张希上，河南举直律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，河南举直律师事务所律师。上诉人驻马店市开发区名人量贩（以下简称名人量贩）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人名人量贩的委托诉讼代理人刘永为，被上诉人音集协的委托诉讼代理人张希上、王娟，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。名人量贩上诉请求：1、撤销一审判决，改判名人量贩不承担侵权赔偿责任或发还重审。2、一、二审案件受理费由音集协承担。事实和理由：1、一审法院完全按照音集协提供的158首歌曲名单进行的侵权认定，没有对音集协的音乐电视作品和公证处保全的证据进行一一比对，且通过比对音集协提供的版权歌曲名称及演唱者，就有3首歌曲不存在或歌曲名与演唱者不一致。2、名人量贩使用的搜索引擎下载是付费使用，搜索引擎下载设备是由第三方提供，名人量贩是合法取得，因此如认定名人量贩构成侵权，第三方河南汇恒电子产品有限公司作为搜索引擎提供方应作为共同诉讼参与人参加诉讼，一审没有追加，程序违法。音集协辩称，1、音集协已提供了完整证据链条可以证明侵权事实的存在，名人量贩虽然否认侵权事实，但未提供相关证据予以佐证，其主张不应支持。2、《爱与希望》《杀手》这两首音乐作品不在本次主张权利范围内。但《小说》这首音乐作品虽然涉案公证书中对演唱者未标注完整，但一审法院认定名人量贩对该首音乐作品构成侵权并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1、判令名人量贩停止侵权，立即从曲库中删除《伤痕》、《风筝》、《铿锵玫瑰》等158部MTV音乐电视作品；2、判令名人量贩赔偿音集协经济损失126400元，及为本案诉讼而支付的合理费用1257元，共计127657元；3、判令名人量贩承担本案全部的诉讼费用。一审法院认定事实：《流行歌曲经典》音集协会员作品精选集（第二辑）DVD音像制品由中国唱片总公司出版，音集协监制，版号为ISBN978-7-7999-2281-2。共收录滚石国际音乐股份有限公司作品365部，专辑外包装标有“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”信息。《流行歌曲经典》音集协会员作品精选集（第三辑）DVD音像制品由中国唱片总公司出版，音集协监制，版号为ISBN978-7-7999-2402-1。共收录北京华谊兄弟音乐有限公司作品45部、北京当然文化传播有限公司作品7部、北京乐华圆娱文化传播有限公司作品21部、北京红创文化传播有限公司作品11部、北京海蝶音乐有限公司作品91部。专辑外包装标有“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。《我是传奇》（1-6）原创流行金曲精选由广东音像出版社有限公司出版，版号分别为ISBN978-7-7984-0280-3、ISBN978-7-7984-0281-0、ISBN978-7-7984-0282-7、ISBN978-7-7984-0283-4、ISBN978-7-7984-0284-1、ISBN978-7-7984-0285-8。共收录了著作权人佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司108部MTV音乐电视作品。专辑外包装均标有“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用。版权所有，翻版必究”。音集协是依法成立的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。音集协于2008年7月28日与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订《音像著作权授权合同》，于2012年3月6日，与滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，于2013年11月11日与北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》。根据上述《音像著作权授权合同》，著作权人同意将其依法拥有的音像节目在授权于KTV提供卡拉OK点播服务时所涉及的放映权、出租权、复制权、广播权信托音集协管理；权利管理指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向著作权人分配使用费；音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；合同有效期未三年，至期满前六十天上述著作权人未提出书面异议，合同自动续期三年，之后亦照此办理。名人量贩系2011年5月1日登记注册的个人独资企业，投资者为肖伟，经营范围为量贩式卡拉OK音乐厅、预包装食品销售。2017年11月29日，音集协的委托代理人黄田田到北京市国立公证处申请证据保全。2017年12月6日，公证处工作人员随同黄田田到名人量贩经营的“名人量贩KTV”“C17”房间,公证人员对黄田田携带的摄像设备内存状况进行简称确认为清空状态后，黄田田使用上述摄像设备对在该房间内的点歌系统上所查找、选取、点播的《听见牛在哭》等一百五十八首音乐电视作品的播放情况进行摄像。公证人员将摄像设备带离现场并制作成光盘，出具（2017）京国立内证字第11452号公证书予以确认。音集协为本案支付公证费1000元，在名人量贩消费257元。（2017）京国立内证字第11452号公证书所附音乐作品为：《听见牛在哭》、《天天看到你》、《一个人住》、《Andy》、《无法阻挡》、《你很好》、《离别》、《惩罚》、《放手》、《幻想》、《你就像个小孩》、《下次如果离开你》、《恩赐》、《相容》、《雨衣》、《哈啰》、《没什么好怕》、《下雨的时候会想你》、《退让》、《小说》、《无能为力》、《爱你比我重要》、《祝你快乐》、《爱字怎么写》、《天涯海角》、《下雪》、《有你才完整》、《活过》、《新家》、《差一点》、《爱上谁》、《人狼》、《还你自由》、《我在你的爱情之外》、《加油》、《X》、《妈妈的娜鲁娃》、《完美新世界》、《真材实料的我》、《子弹列车》、《江南》、《害怕》、《天使心》、《精灵》、《相信无限》、《美人鱼》、《距离》、《突然累了》、《无尽的思念》、《只对你说》、《熟能生巧》、《波间带》、《原来》、《不死之身》、《爱情YOGURT》、《杀手》、《大男人小女孩》、《BABYBABY》、《爱与希望》、《我还想她》、《一个又一个》、《表达爱》、《她说》、《Iam》、《爱笑的眼睛》、《记得》、《灵灵》、《雏菊》、《冰冰》、《天使不要开玩笑》、《一生的爱》、《想象之中》、《拆东墙》、《微博控》、《河山大好》、《胡萝卜须》、《幻听》、《Playwithstyle》、《伴虎》、《一吻天荒》、《指纹》、《开门大吉》、《策马奔腾》、《最炫民族风》、《大声唱》、《中国我爱你》、《天蓝蓝》、《郎的诱惑》、《我从草原来》、《吉祥如意》、《康定情缘》、《荷塘月色》、《全是爱》、《等爱的玫瑰》、《自由飞翔》、《一代天骄》、《桂林美》、《月亮之上》、《我和草原有个约定》、《香香》、《相约北京》、《包容》、《寒江雪》、《怎么会狠心伤害我》、《爱情码头》、《难道爱一个人有错吗》、《过期的情书》、《擦肩而过》、《无情的温柔》、《不要在我寂寞的时候说爱我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《一万个理由》、《未曾好过》、《放手》、《为什么相爱的人不能在一起》、《曾经爱过你》、《缺点》、《水果情歌》、《一个人哭》、《不想》、《离不开天空的云》、《其实很寂寞》、《得到你的人却得不到你的心》、《原谅我一次》、《如果能再感动你多一次》、《只想做你的男人》、《午夜男女》、《伤心的时候可以听情歌》、《愚爱》、《为什么你要伤害一个爱你的人》、《谢谢你给我的幸福》、《红雨伞》、《伞下又是一个雨天》、《每天抱我一分钟》、《学会》、《变数》、《也许》、《爱情红绿灯》、《魔法》、《听我说亲爱的》、《其实我们都寂寞》、《深夜地下铁》、《怎么了》、《都市丽人》、《擦干你的泪水》、《寸草心》、《有一种爱叫做放手》、《如此坚定》、《没有人心疼》、《新少女祈祷》、《有没有》、《一样爱着你》、《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《梦醒时分》、《伤痕》、《听说爱情回来过》，共计158部。经核对，上述音乐作品均包含在《流行歌曲经典》（第二辑、第三辑）及《我是传奇》原创流行金曲精选（1-6）中。一审法院认为，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，音集协提交的《流行歌曲经典》音集协会员作品精选集（第二辑、第三辑）DVD音像制品及《我是传奇》（1-6）原创流行金曲精选，为合法出版物，并在专辑中标明版权的归属，在无相反证据的情况下，可认定在专辑中标明的版权人对专辑中的音乐电视作品分别享有著作权。根据音集协分别与北京海蝶音乐有限公司、滚石国际音乐股份有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司签订的《音像著作权授权合同》，音集协有权行使案涉158部音乐电视作品的放映权，并有权以自己名义提起诉讼。关于名人量贩是否侵害涉案音乐电视作品著作权问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担相应责任，“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”。本案中，名人量贩未经权利人许可，以盈利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK形式放映涉案的158部音乐电视作品，侵犯了音集协对上述作品的放映权及相应的财产权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。名人量贩主张其播放设备曲库中的歌曲来源合法，但未提供充分证据予以证明，该主张无事实依据，一审法院不予支持。音集协主张名人量贩停止侵权，删除涉案曲目并赔偿损失理由成立，一审法院予以支持。关于损失数额的确定问题。根据《中华人民共和国著作权法》对著作权侵权赔偿的规定，以权利人的实际损失或者侵权人的违法所得为主要赔偿依据，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。鉴于音集协未提交证据证明其具体所受损失及名人量贩所获的利益，一审法院综合考虑权利人享有著作权的作品类型、流行程度及被告的侵权方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、经营规模、经营场所位置以及本市经济发展状况等因素，结合音集协为制止侵权行为所支出的合理费用，酌定名人量贩赔偿音集协经济损失63200元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、名人量贩于判决生效之日起停止放映并从KTV曲库中删除《伤痕》、《风筝》、《铿锵玫瑰》等158部MTV音乐电视作品（作品名单与一审法院查明部分所列一致)；二、名人量贩于判决生效后十五日内赔偿音集协经济损失63200元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2853元，由音集协负担1300元，名人量贩负担1553元。本院查明事实除与一审法院相同之外，另查明：1、涉案（2017）京国立内证字第11452号公证书中所列明的《杀手》《爱与希望》这两首音乐作品不包含在音集协所提交的涉案音乐作品出版物中。2、本院二审中组织双方对音集协提供的版权作品与其公证保全的作品进行了比对，名人量贩认为音集协提供的公证保全证据中除《听见牛在哭》之外，其他歌曲只显示作品名称和演唱者信息，不是完整作品，且《听见牛在哭》这所作品的相关文字内容在音集协提供的正版版权作品集中显示为简体字，但在公证保全的名人量贩的曲库中为繁体字，两者不一致。同时，名人量贩曲库中第2首到第7首、第16首、第18首到第20首，第23首，共11首歌曲显示版权为华宇唱片公司所有，并非为北京海蝶音乐有限公司所有，而第8首到第15首、第58首，第73首、第78首到第80首共计13首歌曲没有显示版权公司名称，不能认定为是北京海蝶音乐有限公司享有版权的作品，而第153首到158首共计6首歌曲与音集协提供的正版版权作品的格式、文字内容等均不一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为有效公证文书所证明的事实。”本案中，音集协提供的涉案公证书可以证明其委托代理人在公证人员认证下，在名人量贩包厢内点播涉案音乐电视作品并进行摄录的过程，虽然光盘中大部分作品仅摄录了部分片段，部分作品存在作品格式、相关文字字体与正版作品不一致情形，但名人量贩并未否认已摄录片段的音乐、歌词、画面等内容与权利人的音乐作品相同，在名人量贩不能进一步提供证据证明其KTV播放的作品与权利人的作品不一致的情况下，应当认定两者一致。同时，关于名人量贩所称11首歌曲的版权为华宇唱片公司所有的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”，本案中，北京海蝶音乐有限公司等公司系合法出版物《流行歌曲经典》音集协会员作品精选集（第三辑）DVD音像制品及《我是传奇》（1-6）原创流行金曲精选上标注的著作权人，而华宇唱片公司仅是在名人量贩涉案曲库歌曲上所标注的权利人，在名人量贩公司并未提交证据证明其曲库作品系正版作品的情况下，并不足以推翻一审法院关于上述作品权利人的认定。对其该部分上诉理由，本院不予支持。关于本案是否漏列诉讼参与人的问题。本案中，音集协起诉名人量贩未经其许可，以营利为目的，将涉案音乐作品向公众提供放映服务，侵害了音集协相关作品的放映权，应承担相应侵权责任。名人量贩虽称其所使用的搜索引擎下载设备系第三方提供，但其并未提供证据证明第三方已合法取得涉案音乐作品的放映权，故名人量贩所称的第三方是否参加诉讼，并不影响本案侵权认定。名人量贩所称的第三方也并非必须参加诉讼的当事人，名人量贩认为一审漏列当事人程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于侵权赔偿数额的确定。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。因音集协的实际损失及名人量贩的违法所得无法确定，一审法院根据名人量贩经营场所的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权行为持续时间及主观过错、涉案作品的流行程度、当地经济发展状况等因素，酌定名人量贩赔偿音集协经济损失及为制止侵权所支出的合理费用63200元，并不违反法律规定。同时，《杀手》《爱与希望》这两首音乐作品并不包含在音集协所提交的涉案音乐作品出版物中，一审法院仍判决名人量贩应停止放映并删除这两首音乐作品不当，本院予以纠正。但鉴于这两首歌曲在涉案158首歌曲中所占比例较小，对于赔偿数额，本院不再进行调整。综上所述，名人量贩的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民初75号民事判决第二项；二、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民初75号民事判决第三项；三、变更河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民初75号民事判决第一项为：驻马店市开发区名人量贩于本判决生效之日起停止放映并从KTV曲库中删除《伤痕》、《风筝》、《铿锵玫瑰》等156部MTV音乐电视作品（作品名单扣除《杀手》《爱与希望》外与一审法院查明部分所列清单一致）；四、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1553元，由驻马店市开发区名人量贩负担。本判决为终审判决。审判长  马胜军审判员  梁培栋审判员  关晓海二〇一八年十月三十日书记员  常若琼