贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3269号 上诉人（一审被告、反诉原告）：袁威，男，1988年8月9日出生，汉族，个体户，住湖南省隆回县高坪镇三星村****，现住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人（一般代理）：李徽，贵州定同律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：陈大忠，贵州定同律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：赵祥，男，1985年7月9日出生，汉族，个体户，住贵州省威宁县。 上诉人袁威因与被上诉人赵祥合伙协议纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2017）黔0526民初3797号民事判决后，被上诉人赵祥不服向本院提起上诉，本院经审理后作出（2018）黔05民终508号民事裁定，将本案发回贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院另行组成合议庭重新审理后作出（2018）黔0526民初2286号民事判决，现上诉人袁威不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人袁威上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判。事实和理由：1、一审判决既然认定赵祥与杨茂菊签订的医院转让协议有效，袁威与赵祥签订和合作协议有效，赵祥实际出资26万元占比37%，袁威实际出资44万元占比63%，那么袁威就应当按照实际出资比例分配180万元出资转让款。2、本案中赵祥已经违反合作协议的约定，在袁威不知情的情况下把医院转让给杨茂菊，按照合伙协议赵祥应当支付50万元违约金给袁威。3、一审判决既然认定2017年3月1日赵祥与杨茂菊签订的转让协议生效，那么2017年3月1日之后的所有债权债务就与袁威无关，一审法院认定袁威与赵祥在合作期间共同赢利29,028元，那么袁威应当分配29,028元×63%=18,288.27元。 被上诉人赵祥辩称，赵祥与杨茂菊签订的转让协议无效，因为当时赵祥考到事业单位之后，拟定的假的转让协议，不袁威主张的存在分配问题。 赵祥向一审法院起诉请求：1、判决袁威继续履行合伙协议；2、判决袁威缴纳合伙期间的入伙费210,662元、合伙期间的购药费40,898元、化验试剂费8,133.2元、标本检验费582元、未发5、6月份员工工资6,100元，合计321,275.2元。 一审法院认定事实：2016年12月30日，威宁迤那百姓医院个人独资企业投资人赵祥与袁威共同达成如下协议：赵祥与袁威共同经营、管理迤那百姓医院，实行股份制，首期投入资金为126.6万余元，袁威投入资金490,662元占40%的股份，赵祥投入775,338元股份占60%的股份。在合作期间，任何一方不得私自转让股份；不得任意退股，若有一方退股，必须优先转让给对方；合伙财产在同等条件下，股东有优先购买权。在签署协议后，袁威首期投入资金280,000元。在合伙经营期间，赵祥与袁威共同结算医院的支出费用，袁威又垫付160,000元的开支费用。2017年2月28日，赵祥与杨茂菊协商，达成如下协议：因赵祥于2016年11月考入威宁县事业单位上班，因为在编人员不能继续担任迤那百姓医院的法人代表，经双方协商，赵祥自愿将迤那百姓医院转让给杨茂菊，转让价为1,800,000元，双方自愿约定违约金2,000,000元，该协议自2017年3月1日起生效。2017年5月17日，威宁迤那百姓医院在威宁××自治县市场监督管理局变更营业执照登记的投资人为杨茂菊。经重审庭审中查实，合伙人袁威对2017年2月28日赵祥与杨茂菊签订的转让协议予以认可，袁威同意赵祥作价180万元将威宁迤那百姓医院转让给杨茂菊。赵祥与袁威在庭审期间共同清算合伙经营的威宁迤那百姓医院2017年1-2月共同盈利为29,028元，2017年3月1日至6月30日亏损378,397.54元，双方共同认可的亏损额为378,397.54元-29,028元=349,369.54元。 一审法院认为，本案应定性为合伙协议纠纷。其双方争议的焦点是：双方的合伙关系是否应当解除，赵祥与杨茂菊签订的转让协议是否成立并生效，袁威请求按份额分割720,000元的主张是否成立，双方的共同债务应如何分担，合伙人赵祥与案外人杨茂菊签订的威宁迤那百姓医院转让协议，合伙人袁威是否进行了追认。个人合伙是指两个以上的公民按照协议约定各自提供资金、实物、技术等共同经营、共同管理合伙事务。并按协议约定或按实缴的出资比例共同负担盈余的民事法律行为。本案中，原、被告双方在合伙协议中约定，袁威出资490,662元，占威宁迤那百姓医院40%的股份，合伙期间产生的盈利、亏损及医疗事故等由合伙人共同承担，按比例分配。赵祥与袁威达成合伙协议后，在履行合伙协议中，赵祥于2017年2月28日即将双方合作的威宁迤那百姓医院以1,800,000元转让给杨茂菊。该事实有盖有威宁迤那百姓医院公章，投资人赵祥与杨茂菊签订的转让协议和2017年5月17日威宁××自治县市场监督管理局变更登记投资人为杨茂菊的营业执照、申请变更登记审核表相互佐证，赵祥虽主张该协议未实际履行，但该主张未能充分举证证明，应自行承担举证不能的不利诉讼结果，且转让人杨茂菊在庭审活动中的证言证实与赵祥系亲属关系，不排除规避损害合伙人利益的可能，且经重审查实，合伙人袁威对2017年2月28日赵祥与杨茂菊签订的转让协议予以认可，袁威同意赵祥作价180万元将威宁迤那百姓医院转让给杨茂菊，赵祥与杨茂菊依法到工商部门进行了变更登记，现威宁迤那百姓医院的投资人为杨茂菊，威宁迤那百姓医院的经营权已依法进行了物权变更登记，物权转移以登记为生效要件，因此，赵祥与杨茂菊签订的转让协议系有效协议，该协议成立并经变更登记生效。故对赵祥主张该转让协议未实际履行的辩解，不予采信。因威宁迤那百姓医院为个人独资企业。企业投资人的变更决定了企业股份的决定权、话语权。赵祥未经隐名合伙人的同意擅自将威宁迤那百姓医院转让给杨茂菊，并变更了投资人为杨茂菊的注册登记，违反了双方的共同约定合作期间任何一方不得私自转让股份，属于违约行为。赵祥虽主张袁威知情转让事宜，但该主张与双方的协议约定内容矛盾，且双方合伙的目的已无法实现，袁威对赵祥的转让行为已进行了追认，故对赵祥请求袁威继续履行合伙协议的主张，不予支持。相反，因赵祥擅自将个人独资企业威宁迤那百姓医院转让给杨茂菊，致使与袁威的合伙目的已经无法实现，并给袁威造成了经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人的违约行为致使合同目的无法实现的，袁威有请求解除合伙合同的权利。故袁威反诉请求解除合同并分割转让款的主张成立，予以支持。但袁威未按合伙协议约定交足出资额，事先存在违约行为，故袁威对双方合伙协议不能继续履行，应承担相应的违约责任。袁威的实际出资为280,000元，另有160,000元为对合伙期间的债务的先行承担。因赵祥与袁威不能根据协议约定清算解除合同，故根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条之规定，合伙企业的利润分配，亏损分担，按照合伙协议的约定办理，合伙协议约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定，协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配分担。综合本案案情，双方对出资比例、清算债务均不能达成协议，为较为公平、公正处理双方股份分割、盈余负担，本案应以双方的实缴出资比例进行股份的分割，债务的负担较为适宜。袁威实缴出资比例为280,000元÷490,662元×40%=22.83%。袁威请求按40%的份额分割转让股份1,800,000元的720,000元，本院本应支持（1,800,000元×22.83%）=410,940元，但袁威未按合伙协议交足合伙资金，存在合伙违约责任，故袁威对其应享有的威宁迤那百姓医院经营权的转让款410,940元中，自己应承担30%的合伙违约责任比例，即承担123,282元。由赵祥对袁威享有的转让款410,940元中承担70%的责任比例即287,658元并将该款支付给袁威较为恰当。双方合伙共同债务349,369.54元按实缴出资比例负担，袁威应负担的共同债务为：349369.54×22.83%=79,761元。袁威先行垫付资金160,000元，故赵祥应当返还袁威的垫付款为80,239元（160,000元-79,761元）。对袁威请求返还垫付款160,000元的主张，本院支持80,239元。对袁威请求支付工资的诉求，属于袁威与威宁迤那百姓医院之间劳动争议前置案件，不属于本案审理范畴，故对该项主张，不予支持。 据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国合伙企业法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除赵祥与袁威2016年12月30日签订的合伙协议；二、由赵祥支付袁威转让款287,658元；三、由赵祥返还袁威垫付款80,239元；以上二、三项合计由赵祥实际支付袁威367,897元。限判决生效后履行；四、驳回本诉赵祥的其他诉讼请求。驳回反诉袁威的其他诉讼请求。案件本诉受理费6,120元由赵祥承担；案件反诉受理费12,850元，由袁威承担6,425元，赵祥承担6,425元。 二审中，赵祥提交了下列证据：1、医院转让协议，拟证明威宁迤那百姓医院是2015年10月1日赵祥从原股东周发文等人的手中转让过来的，不是赵祥与袁威合伙之后才成立的；袁威质证认为该证据为虚假，且该证据不属于二审新证据，袁威在一审诉讼中提交的赵祥与周发文签订的转让协议的转让价款是15万元。2、赵祥与周发文签订的合作协议，拟证明威宁迤那百姓医院是在赵祥与袁威签订合作协议之前就已经成立；袁威质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可，认为该证据不属于二审新证据。 本院审查认为，赵祥提交的证据未在一审诉讼期间提交，袁威不予认可，且不属于认定本案基本事实的证据，本院均不作为二审新证据认定。二审经审理查明：威宁迤那百姓医院性质为个人独资企业，原由赵祥与案外人周文发合伙经营，赵祥收购周文发的全部股份后，又将威宁迤那百姓医院40%的股份转让给袁威，并于2016年12月30日与袁威签订《合作协议》，约定赵祥出资775,339元占股60%，袁威出资490,662元占股40%。袁威于2017年6月30日离开威宁迤那百姓医院之前，参与了威宁迤那百姓医院的管理、投资和盈利分配。赵祥与袁威共同经营威宁迤那百姓医院期间，袁威以威宁迤那百姓医院名义对外垫付开支16万元，赵祥以威宁迤那百姓医院名义对外垫付开支24万元。2017年6月30日之前，杨茂菊并未对威宁迤那百姓医院进行投资和参与盈利分配。其余事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是：赵祥应向袁威支付的合伙企业转让款如何确定。当事人对自己诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实，承担举证证明责任。威宁迤那百姓医院是以赵祥名义办理的个人独资企业，赵祥与袁威签订《合作协议》之前，威宁迤那百姓医院已经存在，《合作协议》的实质是赵祥将威宁迤那百姓医院40%股份以490,662元价款转让给袁威，而赵祥继续占有威宁迤那百姓医院60%的股份。因赵祥在袁威不知情的情况下，于2017年2月28日与案外人杨茂菊签订转让协议，以1,800,000元价款将威宁迤那百姓医院转让给杨茂菊，并于2017年5月17日到贵州省××自治县市场监督管理局办理了营业执照变更登记，将威宁迤那百姓医院的投资人由赵祥变更为杨茂菊，因赵祥将威宁迤那百姓医院转让给杨茂菊后，《合作协议》的目的已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，一审根据袁威的诉请，判决解除赵祥与袁威于2016年12月30日签订的合作协议并无不当。本案中，赵祥转让威宁迤那百姓医院的对价1,800,000元，应视为赵祥与袁威的合伙收益，虽然赵祥将威宁迤那百姓医院转让给杨茂菊时，袁威仅向赵祥支付出资款（实为股权转让款）280,000元，尚有210,662元未支付，但因袁威与赵祥签订的《合作协议》中并未约定袁威向赵祥支付490,662元的期限，且前述210,662元的性质应为赵祥与袁威之间的股权转让对价，故该款是否支付，并不影响袁威按照《合作协议》约定占有威宁迤那百姓医院40%的股份。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”的规定，袁威要求赵祥按照袁威40%的占股比例，向袁威支付威宁迤那百姓医院的转让款符合法律规定，也即赵祥应当向袁威支付威宁迤那百姓医院的转让款720,000元（1,800,000元×40%），扣除袁威未向赵祥支付的210,662元出资款后，赵祥应向袁威支付转让款509,338元（720,000元-210,662元），一审仅判决赵祥向袁威支付转让款287,658元不当，本院依法予以纠正。关于威宁迤那百姓医院2017年1月至2月的盈利29,028元，应当按照赵祥和袁威的实际出资比例进行分配，袁威应得11,611.20元(29,028元×40%)，但前述29,028元是否由赵祥占有，袁威并未提交证据加以证明，且袁威并未就前述29,028元的分配问题向一审法院提起诉讼，一审判决对该款未作处理并无不当。关于威宁迤那百姓医院的亏损问题，双方当事人均认可2017年3月1日至6月30日的威宁迤那百姓医院经营亏损378,397.54元，并认可在该段时间内威宁迤那百姓医院尚未交付杨茂菊，袁威和赵祥仍处于共同经营威宁迤那百姓医院和共享威宁迤那百姓医院经营利润的状态，加之袁威与赵祥共同经营威宁迤那百姓医院期间，袁威以威宁迤那百姓医院名义垫付的开支16万元，赵祥以威宁迤那百姓医院名义垫付开支24万元，袁威垫付开支的比例16万元÷（16万元+24万元）=40%与其占股比例40%相当，且袁威和赵祥垫付开支的总额40万元，已超过前述威宁迤那百姓医院经营亏损378,397.54元，故袁威要求赵祥返还其垫付款16万元的请求无事实依据，依法不应支持，一审法院判决赵祥返还袁威垫付款80,239元不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审仅围绕当事人的上诉请求进行审理，因赵祥未就一审判决提起上诉，一审法院判决赵祥返还袁威垫付款80,239元虽有不当，但因前述判决内容并未损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院亦不作处理。因袁威的其他上诉请求已超出其一审诉讼请求，经本院调解双方无法达成一致意见，故对袁威的其他上诉请求，本院不予支持。对于赵祥在一审诉讼期间提交的贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初1050号民事调解书，因袁威不是该调解书中载明的当事人，袁威也未参加该案的调解过程，故该调解书对袁威不具有对抗效力。 综上所述，袁威的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初2286号民事判决第一项即“解除赵祥与袁威2016年12月30日签订的合伙协议”、第三项即“由赵祥返还袁威垫付款80,239元”、第四项即“驳回本诉原告赵祥的其他诉讼请求。驳回反诉原告袁威的其他诉讼请求”； 二、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初2286号民事判决第二项即“由赵祥支付袁威转让款287,658元”； 三、由被上诉人赵祥支付上诉人袁威转让款509,338元； 四、驳回上诉人袁威的其他上诉请求。 如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费6,120元，由被上诉人赵祥负担；一审反诉案件受理费12,850元，由上诉人袁威负担5,618元，被上诉人赵祥负担7,232元；二审案件受理费18,970元，由上诉人袁威负担16,962元，被上诉人赵祥负担2,008元。 本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈红梅 审 判 员 唐 琳 审 判 员 刘光全 二〇一八年十月二十二日 法官助理 代 珊 书 记 员 蔡 旭