江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏01民终6510号上诉人（原审原告）：南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会，住所地南京市秦淮区中山南路369号盈嘉大厦。负责人：朱国祥，该业委会主任。被上诉人（原审被告）：南京怡居物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区中山南路369号盈嘉大厦二楼。法定代表人：韩世芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张明明，江苏苏源律师事务所律师。上诉人南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会（以下简称盈嘉大厦业委会）因与被上诉人南京怡居物业管理有限公司（以下简称怡居物业公司）建筑物区分所有权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。盈嘉大厦业委会上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人归还南京市秦淮区盈嘉大厦二楼962.5平方米属于全体业主共有物权的主权，或将本案发回重审。二、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：对于以往业主个人诉讼被上诉人的法院判决，始终存在认定事实的争议，本次诉讼与以往业主个人诉讼被上诉人，情况完全不同。照搬以往业主个人诉讼的判决，不适用本案：一、本次诉讼与个人诉讼的主体不同，业委会未参与被上诉人的协议，因此被上诉人单方出具、单方留存三分之二以上业主同意被上诉人处分全体业主共有物权的协议，对上诉人不具有约束力。二、政府颁发的备案证书明确授权业委会：根据业主大会议事规则，决定（盈嘉大厦）共有部分的经营，并公布经营所得收益。三、被上诉人操作和处分全体业主共有的二楼未经业主大会授权、未经政府任何一个职能部门报备和审批。被上诉人明确承认是在没有业委会的情况下，将占有、处分全体业主共有物权作为理由；被上诉人出具、单方留存的无法确定时间的委托书和协议，明确定义业委会与业主个人非同一主体。四、被上诉人从未如一审判决所说，所得收益由业主享有的百分之七十，纯属捏造。五、被上诉人出具自己单方留存、业主签名的委托书和协议，广大业主与其始终存在争议。合同法第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同法第四十一条第二款：对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。六、由被上诉人单方出具、留存的委托书和协议的业主代表签名，其业主代表未经合法程序产生，不具有代表全体业主资格。属于合同法第四十八条情形：无权代理人订立的合同。第五十一条无处分权人订立的合同。被上诉人操作的协议无成立时间和履行期限，无确定时间。合同法第十二条、第二十五条、第三十二条明确规定，合同内容应当具备成立时间和履行期限。一审法院不应当越权擅自立法与随意释法。七、一审剥夺了法律赋予上诉人平等、正当的诉讼权利。被上诉人单方出具、留存的委托书和协议的真实性未经质证、核实。一审违反民事诉讼法第七条规定的审理原则，审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。一审未坚持各级人民法院在审判活动中的独立审判地位。八、被上诉人拒不放弃强占业主物权的主权，是盈嘉大厦多年不得安宁至今的根源所在。九、被上诉人与全体业主无物业服务聘用合同，被上诉人未向街道和社区申请托管手续，其长达十一年多完全是强加全体业主接受其强权服务。十、业委会筹办期间，被上诉人预计今后可能会出现业委会向其索还二楼主权。为阻碍交还、先预设障碍，在业委会选举已进入业主投票阶段时，2017年6月1日被上诉人又将6A避难层出租给案外人，并由案外人转租。十一、被上诉人与案外人签订二楼北部和6A避难层五年租赁期的合同，事先未征得广大业主同意。十二、上诉人从无损害二楼北部承租人的意向，始终愿意维护二楼北部承租人的切身利益，上诉人诉请的是归还二楼的业主主权，并非改变二楼北部承租现状。十三、在被上诉人无偿占用的盈嘉大厦二楼南部会议室，被上诉人召集业委会成员和业主代表会议，被上诉人为证明自己处分业主共有物权的主权正当合法，当众向到会人员供阅了这份三分之二以上业主同意被上诉人处分业主物权的委托书和协议，并称已得到两级法院认同。到会人员轮阅了这份三分之二以上业主同意被上诉人处分业主物权的委托书和协议，异口分别指出这些证据多处的漏洞百出和缺陷。十四、上诉人与业主大会产生的业主代表心怀诚意和宽容、多次耐心与被上诉人洽谈归还业主共有二楼物权的主权事宜，双方数次会议中，被上诉人愿意交还业主共有的二楼物权主权，但被上诉人提出要以上诉人与其签订由被上诉人出具的物业服务聘用合同、同意二楼北部由二房东继续获取转租的主权、作为向业主归还二楼主权的条件相捆绑。十五、2018年3月19日上诉人公示、2018年4月5日至4月23日召开业主大会，通过绝大多数业主投票，对被上诉人实施解聘，2018年5月4日向被上诉人递送了解聘决定书，同时公示业主大会解聘被上诉人决定。十六、盈嘉大厦多名以前成立业委会失败的业主称，在成立业委会期间，曾经遭受过被上诉人的迫害。十七、被上诉人向二房东出租二楼北部与二房东向承租人转租赚取差价，强迫全体业主必须接受、允其被上诉人与二房东继续行使对全体业主共有的二楼全部主权。十八、上诉人是全体业主通过选举、公推产生的全体业主合法代表组织，政府承认上诉人为合法社会团体，政府备案证书明确授权上诉人，具有处分业主共有物权的职责。被上诉人继续占有、处分全体业主共有物权的主权属于违法。一审未依法区别本诉与以往业主个诉不同身份、诉体，不同职责和功能，而是盲目套用个诉作为既判力、强加上诉人，属枉法裁判。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。怡居物业公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人请求盈嘉大厦二楼房屋所有权归属于全体业主，被上诉人没有异议。但是盈嘉大厦的多数业主已经和被上诉人签订了委托出租的协议，被上诉人也是基于这份协议将二楼房屋对外进行出租，协议也经两级法院审理后确认是有效的。目前收取的租金已经按照约定向业主进行了分配，协议已经得到了履行。在协议有效的情况下，业主委员会要求返还二层房屋没有事实和法律依据。上诉人提起本次诉讼没有经过业主大会表决，根据物权法第76条的规定，上诉人无权提出本诉。关于选聘新物业的问题，被上诉人确实已经收到了上诉人发出的解聘决定书，解聘决定是业主委员会未经过业主大会合法表决的情况下作出的。关于决定效力问题，目前还在诉讼审理过程当中，上诉人并未向法庭提交任何有关业主大会作出解聘决定的证据材料。基于以上的事实，上诉人是无权要求返还盈嘉大厦二楼房屋的。盈嘉大厦业委会向一审法院起诉请求：判令怡居物业公司归还南京市秦淮区中山南路369号盈嘉大厦二楼962.5平方米。一审认定事实：2011年，周杰等盈嘉大厦165名业主起诉盈嘉恒升公司、南京盈嘉物业管理有限公司至一审法院，要求判令：1.盈嘉恒升公司、盈嘉物业公司立即返还业主所有的本市车库，并恢复原状，赔偿人民币1750000元（暂从2007年1月-2011年12月底，按照700000元/年，按照1/2计算）；2.盈嘉恒升公司、盈嘉物业公司立即返还本市中山南路369号大厦6A层避难层，并恢复原状，赔偿人民币500000元（暂从2007年1月-2011年12月底，按照200000元/年，按照1/2计算）；3.盈嘉恒升公司赔偿违法占用业主所有的墙体户外广告费用人民币625000元（暂从2007年1月-2011年12月底，按照500000元/年，按照1/4计算）；4.盈嘉恒升公司、盈嘉物业公司停止侵害并立即拆除占用大厦楼道的两处建筑，并恢复原状，赔偿损失共计50000元；5.盈嘉恒升公司立即停止侵害拆除顶层建筑，恢复原状；6.盈嘉恒升公司、盈嘉物业公司立即停止侵害，恢复原状，将中山南路369号大厦重新更名为：彩虹大厦。因盈嘉恒升公司、盈嘉物业公司共同侵权，故要求承担连带责任。经审理，一审法院于2011年12月12日作出（2011）秦民初字第425号民事判决，认定：依照有关法律规定，对全体业主共有部分，改建、重建建筑物及其附属设施应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。案涉盈嘉大厦原规划的二楼自行车库、6A避难层、楼梯的下楼洞、楼梯间及大厦的外墙面均属于全体业主的共有部分，盈嘉恒升公司、盈嘉物业公司在未依法经专有部分占建筑物总面积三分之二的业主且占总人数三分之二以上的业主同意的情况下，擅自进行改造，侵犯了全体业主的合法权益，现业主要求其将擅自改造的建筑物拆除，并将其恢复原状，符合有关法律规定，且盈嘉恒升公司、盈嘉物业公司亦同意拆除，予以支持；关于盈嘉大厦顶层建筑，已经有关部门认定为违章建筑，不在本案处理范围。关于大厦的命名，盈嘉恒升公司在与业主签订盈嘉彩虹大厦商品房买卖契约时，约定项目名称为盈嘉彩虹大厦，后经有关部门批准大厦名称确定为盈嘉大厦，现业主要求将大厦名称恢复为彩虹大厦，无事实及法律依据，亦不在本案处理范围。关于业主要求赔偿的诉讼请求，因盈嘉恒升公司、盈嘉物业公司的行为侵犯的是大厦全体业主的合法权益，现部分业主已经与盈嘉恒升公司、盈嘉物业公司就侵权赔偿问题达成一致意见，现提起诉讼的业主要求赔偿的标准及数额并不能代表其他业主的愿望和要求，且每个业主购买房产的时间不同，房产的面积亦不同，故要求按5年时间计算侵权赔偿数额，并按此数额的1/2或者1/4进行赔偿，无法律依据，对此诉讼请求，不予支持，业主可根据自己的侵权损失赔偿问题通过小区业主委员会或自行协商解决，或者另行诉讼解决。一审法院据此判决：一、盈嘉恒升公司将擅自改建的部分（包括盈嘉大厦二楼的办公用房、6A会所、楼梯的下楼洞的车库、楼梯间办公房及大厦的外墙面的“盈嘉地产”四个字）拆除，并恢复原状。二、驳回周杰等165人的其他诉讼请求。后部分业主不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。经审理，南京市中级人民法院于2012年9月25日作出（2012）宁民终字第811号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年5月14日，朱国祥（甲方）、盈嘉物业公司（乙方）、盈嘉恒升公司（丙方）签订《协议》，约定：因甲方系盈嘉大厦915室房屋所有权人关于位于南京市秦淮区建造的楼顶违章建筑等使用事宜签订协议；为取得双赢结果，盈嘉大厦2层除原地产客服中心外（做为物业办公室）由业主或物业公司招投标出租（按最高竞价入选，但最低不得少于60万元/年并每年随市场情况递增）；甲方委托乙方为全体业主出租收益部分设立专项账户，并在出租款项到位15天内，由物业公司照表、业主代表签字后甲方发放（甲方收益计算公式如下），分配和发放情况接受全体业主审查；甲方收益款计算公式=甲方房屋产区面积除以盈嘉大厦总建筑面积，在剔除开票税后5：5比例分成的全体业主收益；鉴于甲方已就上述楼层使用事宜提起诉讼，且人民法院作出生效判决，甲方承诺在本协议签订后，放弃向人民法院要求对生效判决进行强制执行的权力，同时乙方协助业主近期成立业主委员会行使相应责任；如乙方不履行上述条款，此协议无效。2014年7月23日，南京盈嘉物业管理有限公司更名为南京怡居物业管理有限公司。2014年9月以后，怡居物业公司向盈嘉大厦业主发放2014年8月1日-2015年1月31日期间关于盈嘉大厦2014年出租二楼收益。2017年5月18日，怡居物业公司向盈嘉大厦业主发出《盈嘉大厦二楼出租第五期收益分配公示》，载明：2016年9月至2017年2月第五期出租收益分配情况予以公示。2017年5月24日，怡居物业公司向盈嘉大厦业主发出《盈嘉大厦第五期二楼公共收益发放通知》，载明：盈嘉大厦第五期二楼公共收益分配表于2017年5月18日已公示，将于2017年5月25日发放，请广大业主到盈嘉大厦物业办公室领取。2017年7月7日，朱国祥诉至一审法院，要求确认其与怡居物业公司于2014年5月14日签订的《协议》无效。一审法院经审理认为，朱国祥、怡居物业公司签订的《协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法、有效，各方均应按照约定全面履行自己的义务。虽然《协议》约定若如怡居物业公司不履行合同条款，协议无效，但合同是否有效履行并非认定合同效力的构成要件，若怡居物业公司在履行《协议》过程中违反协议，朱国祥可另行主张权益，故朱国祥以怡居物业公司履行协议存在问题而主张协议无效，无事实及法律依据，对此不予支持。一审法院据此作出（2017）苏0104民初5967号民事判决书，判决驳回朱国祥的诉讼请求。后朱国祥不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经审理认为，朱国祥作为盈嘉大厦的业主，与怡居物业公司签订协议，约定同意怡居物业公司将盈嘉大厦2层及6A层装修出租使用，并约定了租金分配方案，系其对自己对建筑物共有部分权利的处分，且怡居物业公司已与三分之二以上业主均签订该协议，该协议应认定合法有效。据此，该院作出（2017）苏01民终9979号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审审理过程中，盈嘉大厦业委会提供业主代表出具的委托书一份，载明“兹有南京盈嘉大厦业主与盈嘉物业公司，根据物业管理相关条例规定，就属业主共有部分的大厦二楼出租及收益协商达成一致意见。由于本大厦尚未成立业委会，故该共有部分出租及相关事宜的办理，委托盈嘉物业公司代办。”盈嘉大厦业委会据此证明业主委托怡居物业公司出租在业委会成立之时即作废。怡居物业公司对该份证据真实性不持异议，但是认为该份委托书并未载明委托期限至业委会成立之日止，且恰恰说明怡居物业公司对外出租盈嘉大厦二楼房屋是基于业主委托，并非非法侵占。怡居物业公司提供其与案外人的房屋租赁合同一份，以证明怡居物业公司受业主委托，已经将盈嘉大厦二楼房屋对外出租，租期尚未届满。盈嘉大厦业委会称租赁合同签订都是怡居物业公司自己的陈述，盈嘉大厦业委会是在知情权诉讼中才第一次见到相关租赁合同。一审法院认为：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。关于盈嘉大厦业委会要求怡居物业公司返还盈嘉大厦二楼房屋的诉讼请求，一审法院认为，盈嘉大厦二楼房屋系盈嘉大厦全体业主共有，目前该房屋由怡居物业公司对外出租，但怡居物业公司系根据其与业主签订的《协议》，基于业主授权对外出租该房屋，而《协议》亦经法院生效判决确认为合法有效，在《协议》尚未依法解除的情形下，盈嘉大厦业委会以盈嘉大厦业委会已经成立、《协议》未约定起止日期属于无效等理由，要求怡居物业公司腾房返还，无相应事实及法律依据，故一审法院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会的诉讼请求。一审案件受理费52225元，减半收取为26112.5元，由南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会负担。本院审理期间，双方对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，盈嘉大厦业委会提供业委会2018年3月22日作出的选聘物业和诉讼决定一份，证明盈嘉大厦业委会代表小区全体业主提起诉讼已经过业主大会表决通过。怡居物业公司对该证据的真实性予以认可，但对该证据的证明内容不予认可，其表示，该证据上没有双过半业主的签字，也没有证据证明上面签字的人是业主代表。怡居物业公司提供其与157户业主签订的协议原件共计158份，证明怡居物业公司系基于业主授权对外出租房屋。盈嘉大厦业委会对上述协议的真实性不予认可，其认为该协议中有很多并非业主本人签字。盈嘉大厦业委会就本次诉讼事宜召开业主大会的形式和相关表决结果，盈嘉大厦业委会表示，业主大会系在业主微信群召开，93%以上业主同意诉讼，因时间久远，无法保存，现无证据证明。盈嘉大厦业委会为此向本院提供情况说明，载明业主大会的投票未能有效保全，不能向法院提供半数以上业主的有效投票。本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定,有关共有和共同管理权利的其他重大事项，由业主共同决定。小区业主决定建筑区划内共有和共同管理权利的重大事项，应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。盈嘉大厦业委会虽表示其就提起本次诉讼通过在微信群中召开业主大会的形式进行了表决，但其未能提供证据证明其代表小区业主提起本案诉讼已经专有部分占建筑总面积过半数且占总人数过半数的业主同意。且根据盈嘉大厦业委会向本院提交的情况说明，其亦自认无法提供相关证据。故，盈嘉大厦业委会提起本次诉讼，不符合法定程序。一审法院未就盈嘉大厦业委会提起本案诉讼的主体资格进行审查不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初2580号民事判决；二、驳回南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会的起诉。一审案件受理费52225元，退还南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会；南京市秦淮区盈嘉大厦业主委员会预交的二审案件受理费52225予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一八年十月十六日书记员  王 慧