福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0581刑初1000号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人张金连，男，1979年2月20日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，务工，住诏安县。因本案于2017年10月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人张梧桐，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。 被告人张文伟，男，1974年1月18日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，无业，住诏安县。因本案于2017年10月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指派辩护人施美停，福建华达（石狮）律师事务所律师。 被告人张晓滨，男，1996年2月26日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住云霄县。因本案于2017年10月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人李子清，北京营天律师事务所律师。 被告人吴伟彬，男，1996年5月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住云霄县。因本案于2017年10月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指派辩护人余景裕、杨佳妮，福建仁耀律师事务所律师、实习律师。 石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2018〕1007号起诉书指控被告人张金连、张文伟、张晓滨犯销售伪劣产品罪，被告人吴伟彬犯非法经营罪，于2018年7月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员蔡均钧出庭支持公诉，被告人张金连及辩护人张梧桐，被告人张文伟及指派辩护人施美停，被告人张晓滨及辩护人李子清，被告人吴伟彬及指派辩护人余景裕、杨佳妮到庭参加诉讼。现已审理终结。 石狮市人民检察院指控，2017年10月10日起，被告人张晓滨、吴伟彬以每次人民币200元至400元不等的工资受雇于吴某2（另案处理），为其从福建省云霄县运输假烟至石狮市，由张伟亮（另案处理）安排被告人张金连进行交接，被告人张金连将假烟运输至晋江市永和镇玉湖村南区42号后由其与被告人张文伟、同案人张某2（另案处理）负责填充包装，将假烟伪装成服装，由黄澎海（另案处理）、黄某、张某2等人运输至石狮市、晋江市，通过物流方式将假烟托运给全国各地的购买者。经查，2017年10月10日至2017年10月14日，上述被告人共运输、包装、托运假烟4次，其中大部分假烟已送达购买者，未送达被查获假烟1195条。经鉴定，扣押的假烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币240210.3元。2017年10月15日，被告人张晓滨、吴伟彬受吴某2指使再次从福建省云霄县运输假烟至石狮市，在石狮市浦发银行门口与被告人张金连交接时被公安机关当场查获，查获假烟40箱1649条。经鉴定，查获的假烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币313572元。公诉机关指控上述事实的证据，有证人证言、书证、鉴定意见、辨认笔录及被告人供述和辩解等。公诉机关认为，被告人张金连、张文伟、张晓滨的行为已构成销售伪劣产品罪，被告人吴伟彬的行为已构成非法经营罪；被告人张金连、张文伟、张晓滨、吴伟彬均系从犯，依法应从轻或减轻处罚，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条的规定追究刑事责任。出庭履行职务的检察员认为2017年10月15日查获的40箱假烟应认定为犯罪未遂。 法庭上，被告人张金连对公诉机关的指控不持异议，表示自愿认罪，并供述其获利人民币200元。其辩护人提出以下辩护意见：1.本案查获的1195条假烟未经被告人张金连指认，不应计入其犯罪数额；2.10月15日查获的40箱假烟尚未销售，应认定为犯罪未遂；3.被告人张金连法庭上如实交代自己的罪行，认罪态度好，且系从犯；4.被告人张金连在押期间阻止他人自杀，有立功表现，建议对张金连在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。 被告人张文伟对公诉机关的指控持有异议，辩称其直到被抓当天才知道是假烟，并供认系张伟亮介绍其到涉案地点包装假烟，共获利200元。指派辩护人提出以下辩护意见:1.被告人张文伟有坦白情节，且系从犯；2.10月15日当日查获的假烟尚未包装，也未销售，建议对其从轻处罚。 被告人张晓滨表示自愿认罪，并供述获利人民币1000元，但对其中1195条假烟计入其犯罪数额持有异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.被告人张晓滨归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，且系从犯；2.10月15日当日查获的假烟尚未流入市场，建议对其从轻处罚。 被告人吴伟彬对公诉机关的指控持有异议，辩称其直到被抓当天才知道是假烟，并供述获利人民币400元。指派辩护人提出以下辩护意见，1.被告人吴伟彬系从犯，认罪态度好，犯罪情节较小；2.10月15日当日查获的假烟应认定为犯罪未遂，建议对其从轻处罚。 经审理查明，2017年10月上旬，被告人张金连、张文伟及张某2（另案处理）受张伟亮纠集在张金连租住的晋江市房屋打包假烟牟利。同年10月10日起，被告人张晓滨、吴伟彬单独或伙同吴某2驾车从福建省云霄县将假烟运至石狮市指定的交货地点交给被告人张金连，再由张金连连车带货一起载到上述玉湖村的租住处，与张文伟、张某2共同将假烟装进编织袋并填充布料伪装成服装，张文伟还负责在编织袋上填写收货人信息并记录发货对象信息，后交由张伟亮安排的黄澎海（另案处理）负责发货，黄澎海遂雇佣货车司机黄某将上述假烟运至各物流点发往全国各地，并由张某2跟着黄某的货车到物流点开具货运单后将单据带回。 同年10月15日，被告人张晓滨、吴伟彬受吴某2指使再次从云霄县运输假烟至石狮市，在石狮市浦发银行门口与被告人张金连交接时被公安机关当场查获，查获假烟40箱共计1649条及作案工具手机、车辆等物。同日，公安人员在上述晋江市玉湖村南区42号房屋内抓获被告人张文伟、张某2，并扣押到物流单据、包装登记本、手机等物。经鉴定，查获的假烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币303092元。 案发后，公安机关根据物流单据从鑫燊、远见、苏闽、仁泰等物流公司追回假烟共计950条。经鉴定，该部分被查扣的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值人民币201710.3元。铜陵市铜官区、福鼎市、巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市、吐鲁番市鄯善县等地烟草局根据举报也查获了涉案假烟共计295条，现已被上述机关依法没收或销毁。经鉴定，该部分被查扣的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值人民币28550元。 经查，被告人张金连、张文伟、张晓滨的非法经营数额均为人民币533352.3元，被告人吴伟彬的非法经营数额为人民币303092元。被告人张金连、张文伟、张晓滨、吴伟彬分别因本案非法获利人民币200元、200元、1000元、400元。 上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实： 1.石狮市烟草专卖局移送材料清单、涉嫌犯罪案件移送书、立案报告表、涉嫌犯罪案件情况调查报告、检查（勘验）笔录、情况说明、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、公安寄仓单、移送财物清单、抽样取证物品清单、证据复制提取单，证实经举报，石狮市烟草专卖局联合石狮市公安局于2017年10月15日开展执法活动，在石狮市查获涉案车辆及被告人张金连、张晓滨、吴伟彬，现场从车内查获假烟共计17个品种1649条，后又从相关物流公司追回涉案假烟1050条，从外地烟草局追回涉案假烟400余条。 2.福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，2017年10月15日查获的1649条假烟及通过相关物流公司追回的1050条假烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书和石狮市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实上述涉案卷烟价格的情况。 3.铜陵市铜官区烟草专卖局立案报告表、行政处理决定书、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、快递单、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据处理通知书、送达回证、抽样取证物品清单、证据复制提取单、卷烟真伪鉴别检验抽样单、检验委托协议书、检验报告、调查终结报告、结案报告表，证实2017年10月19日，铜陵市铜官区烟草专卖局在该市绿源大市场盛辉物流点查获一个用编织袋包装的假烟，共计50条，分别是利群（新版）硬盒25条、玉溪软盒10条、黄鹤楼（软蓝）10条、苏烟（五星红杉树）软盒5条。物流单号：246696400，寄件人为徐鹏路，收件人为方远。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该局已依法将上述卷烟集中销毁。 4.福鼎市烟草专卖局立案报告表、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存通知书、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据复制提取单、卷烟检验委托协议书及卷烟鉴别检验报告、行政处理决定书，证实2017年10月15日，福鼎市烟草专卖局在该市盛达物流公司查获两个用编织袋包装的南京（红）假烟，共计95条。利宏物流单号：0019743，收件人为裘保姑。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该局已依法将上述卷烟集中销毁。 5.巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市烟草专卖局立案报告表、行政处罚决定书、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据处理通知书、送达回证、抽样取证物品清单、证据复制提取单、鉴别检验报告、调查终结报告、结案报告表、违法物品销毁记录表，证实2017年11月1日，库尔勒市烟草专卖局根据举报，在该市乌市海图货运点查获50条云烟（紫）假烟，并抓获收货人张某3。张某3称上述假烟通过微信以人民币1950元购入。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该局已依法没收上述卷烟。 6.吐鲁番市鄯善县烟草专卖局立案报告表、行政处罚决定书、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据处理通知书、送达回证、抽样取证物品清单、证据复制提取单、鉴别检验报告、调查终结报告、结案报告表、违法物品销毁记录表，证实2017年11月1日鄯善县烟草专卖局根据举报，在该市金联华快运点查获二件用塑料编织袋包装的假烟，共计100条牡丹（软）假烟，并根据物流单抓获收货人万金萍（化名张红岐）。万金萍称上述假烟通过微信以8000元购入。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该局已依法销毁上述卷烟。 7.证人黄某证言、辨认笔录及指认涉案地点笔录、照片，证实2017年9月底起至10月14日，有个微信名为“坦诚相待”的男子（经辨认，系黄澎海）连续雇佣其开车载货，并提供了徐鹏路的身份证。黄鹏海安排其驾驶闽Ｃ×××××的五菱牌轻仓栅式货车到涉案的晋江玉湖村南区42号的出租房载一些用编织袋装好的货物送到红星物流园，并派一个小孩子（经辨认，系张某2）跟车，黄澎海自己驾驶一辆五菱牌小货车跟在后面。到了物流园后，其负责卸货，张某2负责填写货运单并将单据带回上述出租房。黄澎海和张某2均称那些货物是服装，直到10月15日，黄澎海才告知是假烟。其还曾到德邦物流将退货拉回玉湖村的出租房内。装货时，出租房内两名男子（经辨认，系被告人张金连、张文伟）均有帮忙。运费都是通过微信支付。其带公安人员指认了装货地点即晋江市永和镇玉湖村南区42号。 8.证人申某（系晋江鑫燊物流公司管理人员）证言及托某，证实2017年10月13日及14日，有二名男子驾驶一辆车牌号闽Ｃ×××××小货车到其物流公司寄货，总共8包编织袋，均因没有提供身份证被其拒绝了，对方称隔天会提供身份证过来就把货都留下来。到了16日，对方并没有过来，其就拨打了托某上的联系电话131××××6239，但是关机。其就拆开其中一个编织袋，发现箱子是香烟，就报警了。公安人员出警后，经现场拆箱清点共有400条香烟，品牌有“中华”“利群”等。 9.证人易某（系晋江红星物流园远见物流有限公司开票员）证言、托某及辨认笔录，证实2017年10月13日及14日，有二名男子驾驶一辆搭棚子的小货车到其物流公司寄货，对方称是服装，第一次是4包编织袋，寄往四川；第二次是6包编织袋，寄往四川、重庆等地。其开好托某，对方就离开了。后来，经公安人员通知，这些货物是假烟，其公司就赶快追件，14日寄出的6包已经追回，13日寄出的4包已经寄到四川了。其辨认出当时来寄货的男子系涉案人员张某2。 10.证人吴某1（系晋江红星物流园苏闽物流有限公司开票员）证言、物流送货单及辨认笔录，证实2017年10月14日，有二名男子驾驶一辆搭棚子的小货车到其物流公司寄货，对方称是服装，共4包编织袋。其开好托某，对方就离开了。后来，经烟草局通知，这些货物是假烟，其公司就赶快追件。现在那4包编织袋都已经追回来了。当时，对方来寄货，登记的姓名是“徐鹏路”，联系方式是131××××6239。其辨认出当时来寄货的男子系涉案人员张某2。 11.证人蔡某（系石狮市利宏物流有限公司员工）证言及托某，证实2017年10月14日，有名二十几岁男子驾驶一辆小面包车到其物流公司寄货，对方称是2包服装，收件人是浙江绍兴的裘保姑。其开好托某，对方就离开了。同月16日，福鼎转运点来电称，那2包货物是假烟，已经被当地烟草局扣走了。 12.证人任某（系晋江仁泰物流有限公司员工）证言及托某，证实2017年10月14日，有名男子驾驶一辆搭棚子的小货车到其物流公司寄货，对方称是1包服装，收件人是云南昆明的王莲。其开了一张简易小票，对方留下一个131××××6239的联系方式就离开了。后来搬运工人在装货时，发现是违禁品，就没有寄出去，并向公安机关报案了。 13.证人许某（系石狮市盛辉物流有限公司员工）证言、托某及辨认笔录，证实2017年9月起，有名男子（经辨认，系黄澎海）驾驶一辆车牌号闽Ｄ×××××小货车多次到其物流公司寄货，对方称是服装，都是用编织袋装的。对方自称“徐鹏路”，联系方式是131××××6239。每次寄件，其均有开具托某。10月14日，该男子寄了一件货到安徽铜陵，后来警察和烟草局就找到其公司，称该男子寄的是假烟。 14.证人刘某（系晋江龙顺物流有限公司陈埭利民货运点员工）证言及物流发货单，证实2017年10月14日，有名男子驾驶一辆搭棚子的小货车到其物流公司寄货，对方称是服装，共3包编织袋，一包寄到新疆库尔勒市张某3收，二包寄到鄯善县张红岐收。其开了一张简易小票，对方就离开了。当天，这些货物就载到公司总部进行单换单再发货。一直到警察和烟草局来公司了解情况，才知道是假烟。 15.证人张某1（系被告人张文伟的妻子）证言及辨认笔录，证实2017年10月10日左右其丈夫张文伟到涉案的玉湖村南区从事包装工作，其系三天前来投奔张文伟的。房子是一起做包装的张金连租的，现场还有一个张金连的亲戚（经辨认，系张某2）也在包装。10月15日早上，几个便衣警察就过来抓人。 16.证人张某2证言、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，证实2017年10月初的一天，张伟亮安排其去晋江张金连处包装假烟，每日工资200元，张文伟也在场。其等人是从10月10日开始包装的，张金连负责将假烟拉到涉案的玉湖村南区房屋内，其和被告人张文伟等人一起将假烟装入编织袋内，并填充布料伪装成服装。这些假烟是一箱箱运来的，包装箱上已经写好了客户的姓名和地址等信息。张伟亮还安排黄澎海负责将包装好的假烟运去物流园发货，并叫其跟车去。黄澎海又叫了一部外地人的小货车来载，他则另外开车跟在后面。寄货时，其负责在物流点填写货运单并将单据带回晋江给张金连。被告人张文伟还负责在打包好的假烟编织袋上写上收件人的姓名、地址等信息。张金连和张文伟是合作关系，他们二人经查在对物流回执单。其共获利800元。其带公安人员指认伪装假烟的地点。其辨认出被告人张金连、张文伟及货车司机黄某、黄澎海、张伟亮。 17.证人吴某2证言及辨认笔录，证实2017年10月中旬，其在漳州云霄二次将假烟交给被告人吴伟彬、张晓滨运到货主指定的地点。其辨认出被告人吴伟彬、张晓滨。 18.证人苗某证言，证实2017年10月间，其通过微信购买了50条玉溪（软）香烟，每条70元，共计3500元。对方有寄了四条过来，后来就联系不上了。 19.户籍证明，证实各被告人的基本身份的情况。行政处罚决定书，证实被告人张金连、吴伟彬分别因赌博、吸毒被行政处罚。 20.厂房租赁协议，证实被告人张金连租赁涉案的玉湖村南区房屋的情况。 21.行车记录，证实涉案的别克商务车于2017年10月13日至15日途经石狮的情况，涉案的马自达汽车于2017年10月12日途经石狮的情况。物流公司监控视频及截图，证实涉案人员张某2等人在苏闽、飞驰、鸿达、盛辉、泰达等物流公司寄货的情况。 22.搜查、扣押笔录、扣押清单、发货对象单、发货物流单、扣押手机号码工作说明及照片，证实公安人员对涉案的晋江市永和镇玉湖村南区42号房屋进行搜查并扣押到21张发货物流单（收件人裘保姑、张红岐、方远、张某3等人）及包装登记本，并从被告人张金连处扣押到手机三部、发货对象单5张（载明丁老三、冯绍峰、王莲、苗某等人的地址及电话号码）及假烟40箱（箱子上已注明收件人姓名及地址等信息）；从被告人吴伟彬处扣押到手机三部及车牌号粤Ｂ×××××别克商务车一辆;从被告人张晓滨处扣押到手机二部及载明130××××2965的接车电话条一张；从申某处扣押到假烟8箱共计200条；从易某处扣押到假烟6箱共计300条；从任某处扣押到假烟50条；从吴某1处扣押到假烟4箱共计200条；从易勇处扣押到假烟2箱共计100条。被告人张金连、张晓滨及吴伟彬对涉案的40箱假烟及别克商务车分别指认拍照，被告人张金连还指认了从鑫燊物流查获的假烟。 23.提取笔录及手机截图，证实公安人员从被告人张金连、吴伟彬的手机中提取到相关手机通话及微信聊天记录等情况；从证人黄某手机中提取到“坦诚相待”的微信支付记录、“徐鹏路”身份证。 24.手机通讯记录，证实各被告人及吴某2等人的通话情况。 25.工作说明，证实本案的案发及各被告人的归案经过等情况。 26.被告人张金连供述、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，被告人张金连归案后稳定供述2017年10月间，张伟亮纠集其与被告人张文伟及张某2为吴某2包装假烟牟利，其负责到指定地点接收被告人张晓滨、吴伟彬等人从云霄运来的假烟并载到涉案的玉湖村南区出租房内，再与张文伟、张某2等人将假烟装入编织袋内并填充布料伪装成服装，后由黄澎海、黄某等人将假烟运到物流点寄送发货的事实，并带公安人员指认其接收、伪装假烟的地点。其辨认出被告人张文伟、张晓滨、吴伟彬及吴某2、张某2、黄某、黄澎海、张伟亮。 27.被告人张文伟供述、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，被告人张文伟在侦查阶段稳定供述2017年10月间，其伙同被告人张金连等人将假烟伪装成服装寄往全国各地的事实，并带公安人员指认其伪装假烟的地点。其辨认出被告人张金连及张某2。 28.被告人张晓滨供述、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，被告人张晓滨归案后稳定供述2017年10月10起，其受吴某2雇佣将假烟从云霄运到石狮交给被告人张金连，其间还曾分别与吴某2、被告人吴伟彬一起运送假烟，并带公安人员指认交接假烟的地点。其辨认出被告人张金连、吴伟彬及吴某2。 29.被告人吴伟彬供述、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，被告人吴伟彬在侦查阶段稳定供述2017年10月间，其受吴某2雇佣先后二次将假烟从云霄运到石狮交给被告人张金连，第一次是于10月12日其驾驶一辆粤Ｓ×××××马自达商务车单独运送，第二次是于10月15日其与张晓滨一起运送，并带公安人员指认交接假烟的地点。其辨认出被告人张金连、吴伟彬及吴某2、张伟亮。 以上证据，经法庭举证、质证，相互间可以印证，本院予以确认。 关于被告人张文伟、吴伟彬分别提出其不知道是假烟的辩解，经查上述二被告人在侦查阶段多次供述各自明知是假烟而参与运输、包装等事宜，且同案犯张金连、张某2、张晓滨、吴某2等人的供述亦能佐证被告人张文伟、吴伟彬明知是假烟仍参与其中。被告人张文伟、吴伟彬的上述辩解与事实不符，不能成立，不予采信。 关于被告人张晓滨对指控的犯罪数额持有异议的辩解、被告人张金连的辩护人提出涉案的1195条假烟不应计入本案犯罪数额的辩护意见以及本案犯罪数额的认定问题。经查，涉案的1195条假烟中包含从仁泰公司查获的100条云烟，而根据该公司员工易勇提供的物流单据，这100条云烟系寄给云南昆明李云相的，但公安机关从晋江永和镇玉湖南区42号房屋查获的物流公司发货单及包装登记本上并没有发现与收件人李云相相关的信息记载，现有证据不足以证实该批假烟系被告人张金连等人包装并寄送，公诉机关关于上述100条云烟系被告人销售的伪劣产品的指控证据不足，不予认定。另外950条假烟及福鼎市等4地烟草局查获的295条假烟，有书证物流单据、发货对象单、证人证言、扣押、检查笔录及现场照片等证据予以证实系经被告人张晓滨、张金连等人及张某2、黄澎海等人的分工配合后再通过物流寄送的，系本案各被告人的犯罪行为共同指向的作案对象，应当计入本案的犯罪数额。而根据苗某、张某3、万金萍等人的证言可证实部分品牌的香烟的实际购买价格，其中玉溪（软）每条70元、云烟（紫）每条39元及牡丹（软）每条80元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，本案上述三个品牌的香烟按实际购买价格予以计算，其余品牌的香烟按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。经结合扣押笔录、扣押清单、涉案烟草专卖品核价表、卷烟真伪鉴别检验抽样单等证据，被告人张金连、张文伟、张晓滨的非法经营数额经计算均为人民币533352.3元，被告人吴伟彬的非法经营数额为人民币303092元。公诉机关指控的犯罪数额有误，应予纠正。被告人张金连的辩护人的辩护意见予以部分采纳。被告人张晓滨的上述辩解没有事实及法律依据，不予采纳。 本院认为，被告人张金连、张文伟明知是假冒伪劣卷烟，仍然伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供帮助，非法经营金额达人民币533352.3元，被告人张晓滨明知是假冒伪劣卷烟，仍然单独或伙同他人为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供运输服务，非法经营数额达人民币533352.3元，其行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人吴伟彬明知是假冒伪劣卷烟，仍然单独或伙同他人为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供运输服务，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币303092元，其行为已构成非法经营罪，属情节特别严重。公诉机关指控的罪名均成立。关于被告人张金连、吴伟彬的辩护人提出的案发当日现场查获的假烟应认定为犯罪未遂的辩护意见及出庭履行职务的检察员当庭发表的犯罪未遂的公诉意见。经查，本案被告人在为他人销售伪劣产品犯罪提供的包装、运输等帮助行为时，本案被查扣的假冒伪劣卷烟均已生产完成，且有明确的收货方，被告人的犯罪行为已具备了构成该罪犯罪既遂的全部要件，应认定为犯罪既遂。辩护人的上述辩护意见及出庭检察员的意见于法无据，不能成立，不予采纳。被告人张金连的辩护人提出被告人张金连有立功表现的辩护意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。被告人张金连、张文伟、张晓滨、吴伟彬在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法减轻处罚。被告人张文伟、张晓滨归案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。各辩护人关于对被告人减轻处罚的辩护意见，予以采纳，但根据本案的事实、情节及社会危害性，不宜对被告人张金连适用缓刑。辩护人关于对被告人张金连适用缓刑的量刑意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第五条和第六条的规定，判决如下： 一、被告人张金连犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月15日起至2021年10月14日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人张文伟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月15日起至2022年4月14日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人张晓滨犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月15日起至2021年10月14日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人吴伟彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月15日起至2021年4月14日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 五、追缴被告人张金连、张文伟违法所得各人民币二百元，追缴被告人张晓滨违法所得人民币一千元，追缴被告人吴伟彬违法所得人民币四百元，均予以没收，上缴国库。扣押在案的假烟、作案工具小汽车及手机等物品，均予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  王顺玲 审 判 员  吴斌斌 人民陪审员  郑秋玉 二〇一八年十月三十日 书 记 员  支丁丁 附：本案适用法律法规、司法解释 一、《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十三条(?javascript:SLC(17010,213)?)的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十四条(?javascript:SLC(17010,214)?)的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百一十五条(?javascript:SLC(17010,215)?)的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百四十条(?javascript:SLC(17010,140)?)规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 -18- -17-