河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4998号上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵一龙，该公司职工。委托诉讼代理人：雷艳红，河南君信合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜阳永兴混凝土工程有限公司，住所地：洛阳市宜阳县香鹿山镇后庄村。法定代表人：杨焕芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王琦，河南金晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：解红智，男，汉族，1971年8月27日出生，住河南省宜阳县。原审被告：林州二建集团建设有限公司洛阳分公司，住所地：洛阳市洛龙区滨河南路****3-701。负责人：赵俊杰。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）因与被上诉人宜阳永兴混凝土工程有限公司（以下简称永兴公司）、解红智及原审被告林州二建集团建设有限公司洛阳分公司（以下简称林州二建洛阳分公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院(2018)豫0327民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林州二建上诉请求：1、依法撤销(2018)豫0327民初165号民事判决；2、依法改判驳回永兴公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由永兴公司、解红智承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。林州二建收取8450元管理费的收据是王素敏的个人行为，对林州二建不产生法律效力。该收据内容没有实际履行，林州二建也没有对工程进行实际管理。该证据不能证明解红智向林州二建缴纳过管理费，不能证明其受到林州二建的管理，更不能证明二者之间存在挂靠关系，林州二建在该案中不应当承担连带责任。二、一审判决第三项“被告林州二建集团建设有限公司对上述第一项款项中的174825元，第二项款项中依据174825元按月利率2%计算的、自2016年2月9日起、至实际履行之日止的利息，向原告宜阳永兴混凝土工程有限公司承担连带清偿责任”是错误的，该部分商砼款永兴公司已经得到偿付，不应让林州二建再次支付。2014年2月28日，永兴公司收据载明收到瑞福苑5#楼商砼款72万元，这说明之前的商砼款永兴公司已经得到偿付。进一步说明，2013年7月7日林州二建与河南大发置业有限公司解除建设施工合同之前的商砼款，永兴公司已经得到了偿付，因此一审判决第三项是错误的。三、林州二建与河南大发置业有限公司签订建设施工合同到解除不到一个月时间，在此期间并没有实际履行合同施工内容，解红智的个人施工行为与林州二建无关。永兴公司辩称，一、林州二建与解红智之间存在挂靠关系，林州二建为房地产建设公司，存在同时开设多处工地的事实，对公章管理应极为严格。8450元的收据有林州二建加盖的公章，并明确载明该项目为管理费。能反映至少2013年10月12日之前该二人存在挂靠关系。二、一审林州二建明确表示未支付任何商砼款，一审判决载明的付款义务，林州二建未履行。因此，上诉状陈述的理由不能作为改判的根据，应驳回林州二建的上诉请求。解红智未到庭亦未提交答辩意见。林州二建洛阳分公司未到庭亦未提交答辩意见。永兴公司向一审法院起诉请求：1.三被告偿还永兴公司商砼款990768.65元，并按月利率2%计算自2015年12月3日至欠款付清之日止的利息，暂计算至2017年10月3日计435938.21元；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：林州二建集团建设有限公司原名林州市二建集团建设有限公司，2016年9月19日变更为现名；林州二建集团建设有限公司洛阳分公司由被告林州二建集团建设有限公司设立，原名林州市二建集团建设有限公司洛阳分公司，2017年4月17日变更为现名。2013年6月1日，永兴公司开始向解红智承建的河南大发置业有限公司开发的金东瑞福苑二期5#楼工地供应商品混凝土。2013年6月11日，以林州二建为承包人、河南大发置业有限公司为发包人，双方签订《建设工程施工合同》约定，工程名称，金东瑞福苑5#、6#楼；工程地点，宜阳县李贺大道；工程内容，总承包；工程承包范围，施工图所含的土建、安装工程（电梯、消防除外）；合同工期，暂定开工日期2013年6月20日，工期总日历天数578天；质量标准，合格；合同价款暂定肆仟捌佰万。合同同时对双方权利义务、质量与检验、工程款的支付、竣工与结算、竣工验收、争议的解决等事项进行了明确约定。上述《建设工程施工合同》签订后，解红智挂靠于林州二建洛阳分公司名下，继续对上述金东瑞福苑5#楼工程进行施工。2013年6月14日，解红智以林州市二建集团建设有限公司洛阳分公司，即林州二建洛阳分公司的名义作为需方，永兴公司为供方，双方签订《永兴商砼供需合同》约定，工程概况：建设单位，林州市二建集团有限公司洛阳分公司；工程名称，瑞福苑5#楼；建筑面积及层数，地上，地上**砼的品种及技术要求，按GB/T14902-2003规定。数量验收方法，实际结算以需方签字的供方供货单为依据，据实结算。付款方式为，1、付款时间，第一次付款出地面六层封顶付所用商砼款的60％（十五日内付）；第二次付款十六层封顶付所用商砼款的60％（十五日内）；第三次付款，二十六层立体封顶付所用商砼款60％（十五日内）；剩余40％三个月内付清。2、需方必须凭盖有供方财务专用章和永兴商砼专用收据章的收据付款有效，否则，由此引起的经济纠纷由需方负全部责任。3、需方若按合同规定提前付款的每立方商砼可优惠3元：若超过合同规定时间付款的按所欠商砼款每月加收2％的利息，时间最长不得超过3个月。4、需方若用商品房抵款的，商品房价应低于现行市场价30％。纠纷解决方式为，发生纠纷不能达成一致意见时。由供方所在地人民法院管辖。合同同时对违约责任、双方权利义务、商品砼的品种、数量、报价等事项进行了明确约定。合同供需方授权签约代理人处分别加盖印章“宜阳永兴混凝土工程有限公司合同专用章”、“林州市二建集团建设有限公司宜阳瑞福苑5#6#楼项目部”，永兴公司职工孙新成、宋月霞，解红智分别在供需方授权签约代理人处签字确认。合同签订后，永兴公司依约继续向解红智承建的上述瑞福苑5#楼工地供应商品混凝土。2013年6月30日，林州二建以河南大发置业有限公司未在双方约定的期限内依法办理施工许可证、进行招投标程序等工程施工前的合法手续为由，致函河南大发置业有限公司，称该公司在一周内如还不履行上述义务，其将解除合同。2013年7月7日，林州二建与河南大发置业有限公司签订《解除合同协议书》，解除了双方2013年6月11日《建设工程施工合同》。2013年10月12日林州二建向解红智出具《收据》载明“今收到解红智交来金东瑞福苑5#楼工程管理费人民币大写捌仟肆佰伍收款人王”，该《收据》上同时加盖印章“林州市二建集团建设有限公司”。林州二建与河南大发置业有限公司解除《建设工程施工合同》后，解红智继续对金东瑞福苑二期5#楼工程进行施工。永兴公司继续向该工地供应商品混凝土。2015年12月3日，永兴公司向解红智发出“宜阳永兴混凝土工程有限公司催款函”载明“瑞福苑5#楼：贵单位于2013年6月1日至2014年6月7日购买我公司商砼6545.71方，共计货款1710768.65元，已付720000元，下欠990768.65元。贵单位在与我公司合作期间，一直诚实守信，合作十分愉快。由于我公司资金运转困难，故请贵单位见函后尽快付清剩余货款，祝合作愉快。特此函告宜阳永兴混凝土工程有限公司”。解红智在该催款函上签注“林州二建解红智2015.12.3春节后开工支付50%封顶前结清林州二建解红智2015.12.3”。就上述催款函上载明的未付货款，永兴公司向解红智讨要未果，诉入法院，请求判如所请。审理中同时查明，林州二建与河南大发置业有限公司签订《解除合同协议书》，解除双方2013年6月11日《建设工程施工合同》的2013年7月7日之前，永兴公司共向瑞福苑5#楼工地供应了价值174825元的商品混凝土，其余1535943.65元的商品混凝土均是在林州二建与河南大发置业有限公司解除施工合同后供应。一审法院认为，解红智在林州二建与河南大发置业有限公司签订《建设工程施工合同》后，挂靠于林州二建洛阳分公司名下，作为实际施工人对《建设工程施工合同》约定的金东瑞福苑5#楼工程进行施工、并由永兴公司向其供应商品混凝土，且欠永兴公司货款未付清的事实，由双方提供的2013年6月11日《建设工程施工合同》、2013年6月14日《永兴商砼供需合同》、2015年12月3日《宜阳永兴混凝土工程有限公司催款函》、2013年10月12日《收据》、一审法院2018年4月27日《调查笔录》，及各方的庭审陈述等证据相互印证，事实清楚、证据确凿，应予认定。作为实际施工人，解红智在与永兴公司签订《永兴商砼供需合同》时，虽以林州二建洛阳分公司的名义作为需方、并在该合同上加盖印章“林州市二建集团建设有限公司宜阳瑞福苑5#6#楼项目部”，但永兴公司在林州二建与河南大发置业有限公司签订《建设工程施工合同》的2013年6月11日之前已开始向解红智的金东瑞福苑5#楼工程工地供应商品混凝土，且解红智与永兴公司结算时均以其个人身份进行结算，因此应认定与永兴公司签订《永兴商砼供需合同》的需方实际主体系解红智。解红智与永兴公司之间的《永兴商砼供需合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依合同约定完整履行义务。永兴公司依约向解红智提供了货物，解红智亦应依约履行向永兴公司支付货款的义务，其对余欠货款推诿不付的行为对永兴公司构成违约，应承担向永兴公司支付余欠货款的民事责任。故永兴公司要求解红智支付剩余货款的请求，理由正当，应予支持。关于永兴公司主张的利息。一审法院认为，上述《永兴商砼供需合同》违约责任部分明确约定，需方若超过合同规定时间付款的按所欠商砼款每月加收2%的利息。永兴公司主张按月利率2%计算利息，符合合同约定，且不违反法律规定，应予支持。关于利息起算时间，永兴公司向解红智发出催款函的时间是2015年12月3日，解红智承诺春节后开始付款，永兴公司无提出异议。故利息自2015年春节的次日，即2016年2月9日起计算较妥。解红智辩称，其一直按合同节点付款，欠货款未付是开发方出现问题，其并未违约，该辩称与事实不符，一审法院不予采信。关于林州二建、林州二建洛阳分公司是否应承担责任的问题。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。林州二建洛阳分公司作为被挂靠人，违反法律规定，允许挂靠人解红智以其名义承揽工程、成立项目部并对外签订合同，却未对挂靠人解红智进行严格的监督和管理，以保证挂靠人解红智对外进行诚信交易、完整履约。因此，林州二建洛阳分公司应对解红智挂靠经营中的上述违约行为承担连带责任。由于林州二建洛阳分公司属于法人分支机构，不能对外独立承担民事责任，因此其民事责任应由其设立单位，即林州二建承担。故永兴公司要求林州二建承担连带清偿责任的请求，理由正当，应予支持。但应以林州二建与河南大发置业有限公司解除《建设工程施工合同》之前，永兴公司向瑞福苑5#楼工地供应的商品混凝土的价值174825元为限。永兴公司在林州二建与河南大发置业有限公司解除《建设工程施工合同》后，继续向该工地供应的商品混凝土与林州二建、林州二建洛阳分公司无关，林州二建、林州二建洛阳分公司不应承担责任。林州二建、林州二建洛阳分公司辩称，其并非本案涉案工程的承包人及《永兴商砼供需合同》的合同相对人，且与解红智之间不存在挂靠或者转包法律关系，其没有收取任何工程款，也未收取解红智管理费，因此不应承担责任。该辩称与其承认其与河南大发置业有限公司之间《建设工程施工合同》的合同有效期有26天，及其收取解红智金东瑞福苑5#楼工程管理费8450元的事实相矛盾，故其辩称依法不能成立，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、限解红智于判决生效之日起三十日内向宜阳永兴混凝土工程有限公司支付货款990768.65元；二、限解红智于判决生效之日起三十日内向宜阳永兴混凝土工程有限公司支付依据未付货款本金数额、按月利率2%计算的，自2016年2月9日起，至实际履行之日止的利息；三、林州二建集团建设有限公司对上述第一项款项中的174825元，第二项款项中依据174825元按月利率2%计算的、自2016年2月9日起、至实际履行之日止的利息，向宜阳永兴混凝土工程有限公司承担连带清偿责任；四、驳回宜阳永兴混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费17640元，公告费240元，共计17880元。林州二建集团建设有限公司负担4880元，解红智负担13000元。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据本案查明的事实，在2013年7月7日林州二建与河南大发置业有限公司解除《建设工程施工合同》之前，永兴公司向瑞福苑5#楼工地供应的商品混凝土价值174825元，其余1535943.65元商品混凝土均是在林州二建与河南大发置业有限公司解除施工合同后供应。永兴公司已收瑞福苑5#楼商砼款72万元，按照收货及付款的前后顺序，应认定为2013年7月7日前永兴公司所供混凝土的货款已经付款完毕。本案永兴公司主张的剩余货款，均是在林州二建与河南大发置业有限公司解除施工合同后，由解红智与永兴公司之间发生的买卖关系而产生的欠款，该款项已与林州二建无关，故永兴公司要求林州二建及其洛阳分公司承担付款责任，理由不足。综上所述，林州二建认为其与河南大发置业有限公司解除施工合同前的商砼款，永兴公司已得到偿付，林州二建不应再承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省宜阳县人民法院(2018)豫0327民初165号民事判决第一、第二项；二、撤销河南省宜阳县人民法院(2018)豫0327民初165号民事判决第三、第四项；三、驳回宜阳永兴混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费17640元，公告费240元，共计17880元。由解红智负担。二审案件受理费3797元，由解红智负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十月二十五日书记员  董晶晶