呼和浩特市中级人民法院民事裁定书（2016）内01民初253号原告：内蒙古国太房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：李学军，该公司总经理。委托诉讼代理人：石智超，内蒙古百宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志刚，男，该公司副经理，住海南省琼海市。被告：马建平，男，个体工商户，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。被告：张向明，男，个体工商户，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：毕红宇，内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区石东路法律服务所法律服务工作者。被告：聂海涛，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。被告：杨友林，男，个体工商户，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。被告：钱宏伯，男，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：毕红宇，内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区石东路法律服务所法律服务工作者。被告：王明文，男，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李开祥，内蒙古战友律师事务所律师。被告：方**，男，个体工商户，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：杨晋，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。委托诉讼代理人：王丽苹，北京市王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。被告：于庆武，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。原告内蒙古国太房地产开发有限责任公司（以下简称国太公司）与被告马建平、被告张向明、被告聂海涛、被告杨友林、被告钱宏伯、被告王明文、被告方**、被告于庆武（以下简称马建平等八位被告）合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年11月25日立案后，依法进行审理。国太公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令马建平等八位被告承担合作项目亏损共计264354332元，按照股份比例，其中马建平承担亏损76790741元、张向明承担亏损15446413元、聂海涛承担亏损40105509元、杨友林承担亏损30837661元、钱宏伯承担亏损43194792元、王明文承担亏损33926944元、于庆武承担亏损9267848元、方**承担亏损14784424元；二、判令马建平等八位被告分别承担本案诉讼费、审计费及其他诉讼所产生的费用。事实和理由：2008年3月5日、2008年5月10日、2009年3月2日，国太公司与马建平等八位被告分别签订了《合作开发协议书》，共同开发呼和浩特市新城区成吉思汗大街华侨新村建设项目。国太公司在该项目中按照协议约定以46.5亩土地入股，占合作总股份的52.06%。马建平等八位被告在该合作项目中以44.85亩土地入股，占合作总股份的47.94%，共计89.35亩。其中，规划内道路占地8.65亩（每亩应分担0.095亩）。在履行合作协议时，马建平以12亩土地入股，占13.43%的股份；张向明以2.95亩土地入股，占3.3%的股份；聂海涛以6.5亩土地入股，占7.27%的股份；杨友林以5亩土地入股，占5.59%的股份；钱宏伯以7亩土地入股，占7.83%的股份；王明文以5.5亩土地入股，占6.15%的股份；方**以2.4亩土地入股，占2.69%的股份；于庆武以1.5亩土地入股，占1.68%的股份。在合作协议签订后，双方从2008年至2010年合作项目建成为止，马建平以其入股比例划分房屋4800平方米；张向明以其入股比例划分房屋1184平方米；聂海涛以其入股比例划分房屋2600平方米；杨友林以其入股比例划分房屋2000平方米；钱宏伯以其入股比例划分房屋2800平方米；王明文以其入股比例划分房屋2200平方米；方**以其入股比例划分房屋960平方米；于庆武以其入股比例划分房屋600平方米。马建平等八位被告在划分完房屋后，本应按照协议约定组织清算，但其怠于履行该约定。合同项目双方当事人均以土地投资入股，国太公司是以法人股入股，马建平等八位被告均以自然人股入股。该项目的投资开发均是由国太公司负责。在开发房屋建成后，马建平等八位被告直接划分的是商品房。从土地到商品房的成本及税费，马建平等八位被告在划分完商品房后均置之不理，股东会决议进行清算，马建平等八位被告都怠于履行该义务。经审计，合作项目共计亏损551657629.43元。根据协议第九条合作原则和方式中的约定，合作各方实际出资占全体合作方总实际出资额的比例，分享利润、分担风险的约定，对于亏损额，马建平等八位被告应按其实际入股比例承担。请求人民法院判如所请。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，国太公司分别与张向明、马建平、杨友林等三人、与钱宏伯、与方**、与于庆武签订的《合作开发协议书》，均明确约定了双方共同出资购买土地进行开发的内容，亦约定了出资比例以及按比例承担开支、分配利润、分担风险的合作原则和方式。《合作开发协议书》作为各方当事人的真实意思表示，内容合法、有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对其效力予以确认，并据此认定国太公司分别与张向明、马建平、杨友林等三人、钱宏伯、方**、于庆武之间形成合作开发房地产法律关系。关于国太公司与王明文、聂海涛之间的法律关系问题，虽然二者之间并未签订正式的《合作开发协议书》，但通过国太公司提交的《借款明细》、《华侨新村股东大会决议》、《会议记录》、《会议纪要》、《股东会议纪要》、《股东会决议》等证据可知，王明文、聂海涛与张向明、马建平、钱宏伯等人同样以合作方的身份签署了与涉案项目有关的相应文件，各方当事人处于相同的法律地位，故其性质同样应认定为与国太公司之间形成了合作开发房地产的法律关系，区别在于国太公司提交的证据无法充分证明王明文、聂海涛应承担的合作份额或出资比例。在双方当事人之间法律关系认定的基础上，结合国太公司签订的多份《合作开发协议书》的内容可知，国太公司实际上是采用分区域、分阶段的形式与马建平等八位被告形成了各自独立的合作开发房地产法律关系，国太公司在不同的合作关系中持有的比例不同，马建平等八位被告参与合作的范围亦不一致。如下图所示：所涉及的占地面积甲方分配亩数占比乙方分配亩数占比协议签订时间地块一：约44.972亩(29982㎡)国太公司33.75亩75%张向明马建平杨友林11.25亩25%2008年3月5日35亩77.78%赵悄霖钱宏伯10亩22.22%2008年3月5日43.5亩96.667%于庆武1.5亩3.333%2009年3月2日地块二：37.333亩(24888.8㎡)国太公司27.333亩73.2%张向明马建平杨友林5.2亩13.8%2008年5月10日（取代了2008年5月1日订立的合同）27.333亩73.2%钱宏伯2.0533亩5.5%2008年5月10日27.333亩73.2%方**1.2亩2.5%2008年5月10日1.2亩3%2008年5月10日通过该表格可以得出以下几方面的结论：1、国太公司分别以两块土地与马建平等八位被告进行合作，合作范围并不完全一致，其中，于庆武只参与了“地块一”的合作，方**只参与了“地块二”的合作；2、张向明、马建平、杨友林共同与国太公司合作开发了“地块一”、“地块二”，但张向明、马建平、杨友林内部在各地块分别占比多少不明，国太公司亦未提交充分证据予以证明；3、国太公司与钱宏伯的合作过程中，“地块一”是钱宏伯、赵悄霖共同与国太公司合作，钱宏伯在其内部占比情况不明。“地块二”是钱宏伯单独与国太公司合作，并无赵悄霖参与；4、“地块一”的合作过程中，国太公司针对不同的合作方，所分配土地和持股比例均不相同，但甲方、乙方的合作比例相加均为100%；5、“地块二”的合作过程中，国太公司针对不同的合作方，所分配土地和持股比例完全相同，但甲方、乙方的合作比例相加并非100%，将甲方和全部乙方的合作比例相加也只有98%；6、上述合同中约定的涉案项目所涉及的“地块一”、“地块二”的土地面积总计约82.305亩（54870.8平方米），而国太公司于庭审中提交的呼和浩特市规划局作出的《出让地块规划条件》中载明的出让地块规模为59590.68平方米（约89.386亩），包括建设用地面积44802.487平方米、道路面积11167.855平方米、绿化面积3620.338平方米（与《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》中标注的用地面积相一致）。二者存在明显出入。与此相对应的是国太公司提交的《华侨新村项目出资比例及应当分配房屋比例》中所主张的占地面积和比例，即，华侨新村项目土地总面积为83.35亩，其中：(1)国太公司出资46.15亩土地，占51.6%；(2)马建平出资12.35亩土地，占13.82%；(3)张向明出资2.95亩土地，占3.3%；(4)聂海涛出资6.5亩土地，占7.27%；(5)杨友林出资5亩土地，占5.59%；(6)钱宏伯出资7亩土地，占7.83%；(7)王明文出资5.5亩土地，占6.15%；(8)方**出资2.4亩土地，占2.69%；(9)于庆武出资1.5亩土地，占1.68%。对比可知，国太公司以马建平等八人作为被告一并起诉，并以涉案项目整体作为基础计算合作比例的主张与合同约定明显不符，其要求部分合作方对全部地块所涉项目承担责任的权利主张方式亦无事实和法律依据。结合国太公司提交的其它证据，除马建平、王明文在其签字的证明或对账单上存在一定程度的自认（具体内容亦不够明确）之外，国太公司主张的出资面积、所占比例和计算方式并无相应证据予以证明。需要特别说明的是，合作开发房地产法律关系的利润分配或风险承担首先应明确相应的土地使用权面积、合作主体、合作范围、合作比例等基本问题，以此为基础方能准确的对合作过程中的投资数额、利润情况、风险范围予以计算。如上文说述，国太公司对此基本问题并未提交充分证据对其主张予以证明或明确。又根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，房地产建设项目未取得建设工程规划许可证的，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。经本院释明，国太公司就涉案项目仅提交了《建设用地批准书》和《建设用地规划许可证》，并认可涉案项目尚未取得建设工程规划许可证。本案中，国太公司虽未直接主张利益分配问题，但其主张的亏损损失分担系以“项目收入减去项目成本费用和应付税金，在加上股东分红房”为计算基础，是在涉案项目可能存在亏损的情况下对利益进行分配的特殊方式，故应适用上述法律的规定。综合上述分析，国太公司以马建平等八人为共同被告一并起诉，并要求按照其认定的比例承担亏损额的诉讼方式，缺乏事实和法律依据，且涉案项目未取得建设工程规划许可证，尚属于违法建筑，故对于违法标的物的利益分配问题，本院依法予以驳回。国太公司可待完善相关法定手续后，另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，裁定如下：驳回原告内蒙古国太房地产开发有限责任公司的起诉。案件受理费1363571.66元（国太公司已预交），退还内蒙古国太房地产开发有限责任公司。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。（此页无正文）审 判 长 吴铁刚审 判 员 杨蔚堃代理审判员 韩东妹二〇一八年十月三十一日书 记 员 贾沛然