浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5940号 上诉人（原审被告）：折凤霞，女，1975年6月18日出生，汉族，户籍地上海市静安区，现住上海市宝山区。 被上诉人（原审原告）：沈雄，男，1973年12月29日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市江干区，现住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：李湘胜，浙江剑正律师事务所律师。 上诉人折凤霞因与被上诉人沈雄民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初6609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 折凤霞上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回沈雄的一审诉讼请求或将本案发回重审，并判令一、二审诉讼费用均由沈雄承担。事实和理由：一、一审判决认定折凤霞未到庭，与事实不符。一审法院于2018年3月21日开庭审理本案，但折凤霞于2018年3月21日下午才收到开庭传票。折凤霞请求一审法院重新开庭审理，并写明了原因。一审法官也通知折凤霞于2018年4月23日去法院并做了笔录，折凤霞要求再次开庭审理此案。但一审法院并未再次组织开庭审理，直接按照沈雄的诉讼请求进行宣判，剥夺了折凤霞的诉讼权利，严重违反了诉讼程序，更导致一审判决未能查明案件真实情况，作出错误的判决。二、一审判决认定事实不清。1.沈雄与折凤霞之间存在商业往来，沈雄应支付给折凤霞货款，却欺骗折凤霞以房屋抵押的形式将应当支付给折凤霞的货款变为借款。2.借款协议写明款项只能用于工地设备安装，足以证明是沈雄应当支付的工程款而非借款。 沈雄辩称，一审判决审理程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平，折凤霞的上诉请求缺乏相应事实与法律依据，依法应当予以驳回。折凤霞在一审期间未依照传票时间到庭参加诉讼，在一审庭审后又提出异议，一审法院特意组织双方进行询问，其实形式与开庭是一样的，折凤霞发表了答辩意见并就证据进行了质证。折凤霞与沈雄各自作为法定代表人的两家公司之间确实有生意往来，折凤霞借款用于其所在公司承揽的项目工程也是事实，但折凤霞向沈雄借款用于公司经营，并不影响本案借款性质的认定。因此，折凤霞提起上诉只是为了拖延时间、穷尽诉讼程序，而上诉费用较高对其自己也不利。 沈雄向一审法院起诉请求：1.折凤霞返还借款本金1500000元，支付逾期利息22575元（按日息万分之一点七五自2017年5月31日起暂计至2017年8月25日，要求支付至本息全额清偿之日止）；2.请求确认沈雄对依法拍卖、变卖折凤霞位于上海市宝山区××镇××路××弄××号××室的房屋后所得价款有优先受偿权；3.折凤霞承担沈雄的律师费损失40000元；4.折凤霞承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2017年2月16日，沈雄（乙方，出借人）与折凤霞（甲方、借款人）签订借款协议，约定甲方因资金临时周转需要，向乙方借款人民币150万元用于设备安装项目进度款，并约定该借款不得用于高风险投资和其它非法经营活动或另作他用。借款期限自2017年2月16日至2017年5月30日。乙方根据甲方要求，将所借款项150万元打入甲方指定账户（户名：折凤霞；开户行：中国工商银行静安支行；账号：6222××××6062）。甲方应于2017年5月30日前一次性归还借款。若甲方逾期归还借款本金及利息，则甲方根据应付借款本金及利息总额按万分之一点七五向乙方支付逾期还款利息并承担乙方为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费用。 2017年2月16日，沈雄（乙方，出借人）与折凤霞（甲方，借款人、抵押人）签订抵押借款协议，约定甲方自愿将其独有的位于上海市宝山区××镇××路××弄××号的自有房产（权证号：沪房地宝字（2014）第029214号）向乙方提供房产抵押担保的。2017年2月22日，沈雄、折凤霞办理了沪（2017）宝字不动产证明第11007524号不动产登记证明。证明权利或事项为抵押权登记（房地产抵押（现房））、权利人（申请人）为沈雄，义务人为折凤霞，坐月塘路268弄5号501，不动产单元号：310113003004ＧＢ00095Ｆ00110006。 2017年2月17日、2月22日、2月23日、3月3日、3月27日和4月7日，沈雄先后六次分别转账支付给折凤霞共计150万元。借款期限届满后，折凤霞未按约归还借款。 为本案诉讼，沈雄支付律师代理费人民币4万元。 一审法院认为，沈雄与折凤霞签订的借款协议、抵押借款协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效。折凤霞未按约归还借款，应依约承担逾期付款的违约责任。沈雄的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，该院于2018年4月23日作出如下判决：一、折凤霞归还给沈雄借款本金150万元、逾期借款利息22575元（按日息万分之一点七五自2017年5月31日起暂计至2017年8月25日，此后另计至借款本金清偿之日止）；二、折凤霞支付给沈雄律师费损失4万元；三、沈雄对折凤霞提供的位于上海市宝山区××镇××路××弄××号××室××房产的折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。上述一、二两项款项，折凤霞应于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费9431.5元，由折凤霞负担并于判决生效之日起七日内向该院交纳。 本院二审期间，折凤霞向本院提交以下证据：1.传票一份，欲证明折凤霞于2018年3月21日下午才收到传票；2.传票、答辩书各一份，欲证明一审法院在折凤霞未及时收到第一次传票的情况下缺席审理；3.产品购销合同复印件一份，欲证明案涉借款实际是沈雄应支付给折凤霞的货款；4.借记卡账户历史明细清单十五页，欲证明折凤霞将案涉款项用于公司经营及发放工人工资；5.往来账目对账确认书一份，欲证明案涉款项的性质是货款。 经质证，沈雄对证据1、2认为不属于证据，不清楚折凤霞在一审开庭前是否收到传票，且一审法院庭后又组织双方以询问的形式重新开过庭，折凤霞发表了答辩意见并对证据进行过质证；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，认为沈雄担任法定代表人的公司当时尚未成立，故以其个人名义与折凤霞签订合同，但从证据5往来账目对账确认书可以看出产品购销合同的相对方是两家公司，折凤霞与沈雄仅是该两家公司的法定代表人；对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不清楚折凤霞的借款用途；对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到折凤霞的证明目的，双方之间是借贷关系，与公司之间的承揽合同关系没有必然联系。 本院经审查认为，证据1、2、4不能证明折凤霞的待证目的，本院不予确认；证据3、5与本案不具有关联性，本院不予确认。 沈雄未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，沈雄提交的借款协议、抵押借款协议、个人业务结算书等证据，足以证明其与折凤霞之间的民间借贷关系成立且合法有效。至于该笔借款作何用途，并不影响折凤霞作为借款人的身份及其所应承担的民事责任。折凤霞以其与沈雄分别担任法定代表人的两家公司之间存在承揽合同关系为由主张案涉款项的性质应为设备款，缺乏相应事实与法律依据，本院不予采信。折凤霞关于一审法院审理本案严重违反法定程序、剥夺其诉讼权利的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。综上，折凤霞的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18863元，由折凤霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年十月十二日 书记员  张洁丽