江苏省连云港经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 (2018)苏0791行初242号 原告森亚明，男，1955年7月15日生，汉族，住连云港市赣榆区 原告姚从玲，女，1955年12月28日生，汉族，住址同上。 被告连云港市赣榆区城市管理行政执法局，住所地：连云港市赣榆区青口镇文化路30号。 法定代表人于维兵，局长。 出庭行政机关负责人董自江，副局长。 委托代理人马维波，该局工作人员。 原告森亚明、姚从玲不服被告连云港市赣榆区城市管理行政执法局（以下简称赣榆城管局）城乡规划管理一案，于2018年6月4日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月5日公开开庭进行了审理。原告森亚明、姚从玲，被告赣榆城管局委托代理人马维波到庭参加诉讼。被告赣榆城管局副局长董某作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 被告赣榆城管局于2018年2月14日作出连某执（规）拆字[2018]第1号限期拆除决定书，查明：森亚明未经城乡规划部门批准，在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自在拆迁地块建设主房屋北侧22平方米，主屋与西边屋夹道3.6平方米，主屋东11.65平方米建筑物。被告认为森亚明的行为违反了《江苏省城乡规划条例》第三十八条的规定，被告根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条及连政办发[2016]57号《关于印发连云港市建立在建违法建设快速处置机制的意见的通知》、连政办发[2016]168号附件3连云港市“三改一拆两清理”行动违法建设治理专项行动方案的规定，决定对原告作出限自接到该决定书之日起2日内拆除上述违法建设的决定。 原告森亚明、姚从玲提出诉讼请求：撤销被告作出的连某执（规）拆字[2018]第1号限期拆除决定书。事实与理由：被告所称的“违法建设”，系原告于1996年与主体房屋一同建造，并使用至今。2017年6月17日，赣榆区人民政府违法将该建设列入牌坊街片区棚户区改造范围。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）等相关规定，应视同为合法建筑。另外，在赣榆区人民政府公示的该片区改造中所涉及的违法建设有几十家、几百平方米，但被告仅认定原告行为违法，属于选择性执法，显失公平。综上，被告作出的限期拆除决定，无事实依据，程序违法，违反公平公正原则，依法应予以撤销，请求法院支持原告的诉讼请求。 原告提交证据：1、连某执（规）拆字[2018]第1号《限期拆除决定书》，证明：被告作出被诉的行政行为，但该行政行为认定事实错误，适用法律、法规错误，程序违法，依法应当予以撤销。 2、牌坊街片区棚户区改造工程项目被征收房屋已登记和未经登记建筑及土地调查认定情况公示，证明：第一，原告房屋不在该公示范围；第二，如原告存在违法建设，被告应在赣榆区政府作出征收决定前作出违建认定，在赣榆区政府作出征收决定之后作出认定，属于程序违法；第三，公示表中虽有部分被征收人的部分建筑被认定为违章建筑，但被告均没有对其作出违章建筑的认定，而其在之后对原告作出的认定属于选择性执法；第四，不在房屋登记范围之内，也不在建筑规划许可证范围内的建筑，并不当然是违章建筑。以该表中王姿元为例，其房屋现状总建筑面积为130.36平方米，登记面积为64.26平方米，合法建筑面积为84.74平方米，自建面积为45.62平方米，违建面积为0；第五，原告的房屋及本案被认定的所谓“违章建筑”的建筑时间为1995年，当时的建房手续与当今不同，以现在的规范性文件审查判断当时的行为，明显不符合规定。 被告赣榆城管局辩称：一、被告作出的限期拆除决定，事实清楚，证据确凿。2017年11月6日，我局执法人员对森亚明位于赣榆区××街××房屋进行了执法检查，发现其存在未取得建设工程规划许可证，擅自建设主房屋北侧22平方米，主屋与西边屋夹道3.6平方米，主屋东11.65平方米建筑物，之后我单位进行了立案。我单位发函至连云港市赣榆区住房和城乡建设局（以下简称赣榆住建局），让其对森亚明的三处违建进行认定，其回函称上述三处建筑未经其批准。被告在经过调查取证后，作出涉案限期拆除决定书，事实清楚，证据确凿。二、被告在行政程序中，依法告知原告拟作出限期拆除决定的事实、理由、依据及事项，同时告知原告享有陈述和申辩等权利。在限期拆除决定中还告知了原告有申请复议和提起行政诉讼的权利及期限。因此，被告作出限期拆除决定，符合法定程序。三、被告适用法律、法规正确。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告赣榆城管局提交证据： 1、连某执受案字[2017]第01号《案件受理登记表》。 2、连某执核字[2017]第01号《核查通知书》。 3、现场检查笔录。 4、当事人权利义务告知书。 5、连某执立案字[2018]第01号《案件立案审批表》。 6、调查询问笔录（共2页）。 7、连某执审字[2018]第01号《案件处理审批表》。 8、连某执（规）告字[2018]第1号《限期拆除事先告知书》9、送达回证。 10、案件调查终结报告。 11、连某执（规）拆字[2018]第1号《限期拆除决定书》。 12、送达回证。 证据1-12证明：原告违法建设的事实，被告作出限期拆除决定，事实清楚，证据确凿，程序合法。 13、赣榆区房屋登记簿信息证明，证明：原告森亚明于2009年11月12日办理房产证时，上述违建在房产证上没有体现。 14、赣城执函[2017]9号《关于团结社区森亚明在住宅底层院内违法建设征求规划意见的函》。 15、赣建复[2017]5号《关于团结社区森亚明在住宅底层院内违法建设征求规划意见的回函》。 证据14-15证明：违法建设认定主体适格。 16、森亚明房屋现状及涉嫌违建情况（照片7张）。 17、下发核查通知书、当事人权利义务告知书（现场照片5张）。 18、下发限期拆除事先告知书（照片4张）。 19、下发限期拆除决定书（照片6张）。 证据16-19证明：下发通知的真实性及被告作出限期拆除决定的合法性。 适用法律、法规依据： 1、市政府办公室关于印发“三改一拆两清理”行动方案的通知； 2、《中华人民共和国住房和城乡建设部关于规划城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条； 3、苏府法函[2014]52号第二条第（二）项； 4、连政复[2014]15号第二条； 5、连编[2014]41号； 6、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条； 7、《江苏省城乡规划条例》第三十八条、第六十二条； 8、《中华人民共和国城市规划法》第三十二条； 9、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条； 10、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条。 被告对原告证据质证意见：对证据1真实性无异议，但不认可原告的证明目的，凡是违反城乡规划的，未经建设规划部门批准的，都应当认定为违法建设。证据2不是我单位制订公示的，无法确认其是否真实，对证明目的也不予认可。征收和拆违是两个法律概念。 原告对被告证据质证意见：证据1认定事实错误。证据2认定违建与事实不符，适用法律错误。证据3本人认为是伪证，因为现场检查笔录写明当场向森亚明下达了通知，但被告答辩时称家属拒签。证据4原告没有收到。证据5认定违建与事实不符。对证据6真实性无异议。证据7认定违建与事实不符，适用法律错误，法不溯及既往，程序违法，无相关人员签字。证据8认定事实错误，适用法律错误，程序违法。一、对告知书所列证据有异议，二、对连云港市文件适用有异议，不适用于本案，三、未告知听证程序违法。对证据9无异议。对证据10，一、所谓巡查时发现涉嫌违建的建筑与事实不符，当时原告所住片区的拆迁已基本结束，因赣榆区政府对原告的拆迁方案不合理，区政府指定被告采用下三滥方式进行查处，二、对拆迁区域的所谓违建建筑的认定应在拆迁公告发布前作出，在此以后认定程序违法，三、原告建筑均为合法，四、适用法律错误，《江苏省城乡规划条例》在2010年7月1日实施，根据法不溯及既往原则，不能适用该条例。证据11认定事实错误，适用法律错误，程序违法。证据12无异议。证据13无关联性，不具有合法性，一、登记时间不能证明房屋建筑时间，二、产权登记资料有建设许可证，房屋建筑时间、登记时间等部分信息资料不能起证明作用。证据14认定违建事实不能成立，不具有合法性。证据15适用法律错误。证据16照片是真实的，但不具有关联性，不能证明原告房屋是违建，相反，附属物的陈年现状能够证明是城乡规划法实施前建的,证据16中第一张照片意见：一、是真实的，但不能起证明作用，不具有合法性，二、相反能印证被告在征收公示之后对原告违建作出处理。证据17应当送达原告本人但没有送达原告本人，送达程序违法。证据18不具有真实性，送达程序违法,证据18中第一张照片应当送达原告本人但没有送达原告本人，送达程序违法，第四张照片也不具有合法性。证据19也不具有合法性，不能起证明作用。 本院根据行政诉讼证据规则，结合双方的质证意见，对原告证据认证如下：对证据1的真实性、关联性予以确认，能够证明被告作出被诉的限期拆除决定，该证据的合法性系本案审查的对象。原告未取得规划建设审批手续，属于违法建设，证据2不能达到原告的证明目的。 对被告证据认证如下：对证据1-18的真实性、合法性及关联性予以确认。对证据19的真实性、关联性予以确认，合法性系本案审查的对象。 经审理查明：1995年9月份左右，原告未经城乡规划部门批准，未取得建设规划批准的情况下，在赣榆区××街××房产的主房屋北侧建设22平方米建筑物，在主屋东建设11.65平方米建筑物，于2010年在主屋与西边屋夹道之间建设3.6平方米建筑物。2017年11月6日，被告的执法人员对森亚明位于赣榆区××街××房屋进行了执法检查，发现以上建筑。同日，被告发函至赣榆住建局，请求协查上述建筑是否系违法建设，能否采取改正措施消除对规划实施影响，以及依法应采取何种改正措施消除影响。赣榆住建局于2017年12月5日给赣榆城管局的回函称上述建筑未经过其审批，由赣榆城管局依据《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款、第六十二条第（四）项的相关规定进行查处。 另查明，被告立案后，依法进行调查取证，告知原告拟作出限期拆除决定的事实、理由、依据及事项，同时告知原告依法应享有陈述、申辩等权利。被告赣榆城管局于2018年2月14日作出连某执（规）拆字[2018]第1号限期拆除决定，拆除决定书已送达原告。 本院认为，根据苏府法函[2014]52号《省政府法制办公室关于赣榆县开展城市管理相对集中行政处罚权工作的复函》、连政复[2014]15号《市政府关于同意赣榆区开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、连编[2014]42号《关于同意赣榆区住房和城乡建设局增挂赣榆区城市管理行政执法局牌子的批复》之规定，赣榆城管局行使赣榆区政府在城市管理领域相对集中的行政处罚权力。因此，本案被告赣榆城管局具有作出涉案限期拆除决定的法定职权。 本案的争议焦点为：一、被告认定涉案建筑系违法建设的证据是否确凿；二、被告作出限期拆除决定适用法律、法规是否正确；三、被告作出限期拆除决定是否符合法定程序；四、被告是否存在选择性执法的问题。 关于第一个争议焦点。被告向赣榆住建局发函协查涉案建筑是否系违法建设，赣榆住建局回函确认涉案建筑的建设行为未经过其批准。原告在接受被告调查时，及在本案庭审过程中，也自认涉案建筑未经有关国家机关的规划建设批准，也未取得国家有权机关核发的产权证。因此，被告认定涉案建筑系违法建设，证据确凿。 关于第二个争议焦点。原告称其于1995年建造房屋，《江苏省城乡规划条例》于2010年7月1日才开始实施，被告援引《江苏省城乡规划条例》属于适用法律不当。本院认为，首先，原告的违法建设发生于两个时间段，一部分于1995年建设，另一部分于2010年建设。1995年当时有效的法律规定为《中华人民共和国城市规划法》，该法第三十二条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。依据上述条文规定，原告的建设行为未经规划建设部门批准，应当认定为违法建设。同法第四十条规定，对违法建设，应当予以拆除，尚可采取改正措施的，应当予以改正。具体到本案中，原告违法建设的建筑物属于应当予以拆除的情形，但原告一直未拆除，也未采取改正措施，其违法行为处于持续状态中。因《城市规划法》已于2008年1月1日废止，被告可以适用现行有效的法律法规对原告的建设行为作出认定以及处理。因此，被告适用《江苏省城乡规划条例》的有关规定，并无不当。 关于第三个争议焦点。一、关于文书送达问题，因原告不签收文书，被告采用留置送达的方式，有见证人见证，并以拍照的方式记录了送达过程，且原告向本院提交的证据中包含限期拆除决定书，这也足以证明原告能够收到被告送达的文书。因此，本院认定被告的送达程序合法。二、关于对违法建设的认定时间问题。原告认为，依据《征收条例》第二十四条的规定，赣榆区政府应当在作出征收决定前，对征收范围内未经登记的建筑进行审查认定和处理，在征收决定作出之后认定原告进行违法建设，属于程序违法。本院认为，《征收条例》第二十四条，系市、县级人民政府在征收与补偿工作中对未经登记的建筑筛查、认定作出的规定，立法目的是为了确定征收补偿的范围与标准。而本案中，被告赣榆城管局在行使城市管理行政处罚权过程中，依据城乡规划法律法规的相关规定，对违法建设行为进行认定与查处，执法目的是为了加强城乡规划管理，保障科学合理地制定和规范有序地实施城乡规划。后者与前者的行政机关主体不同，行使职权的依据不同，所欲实现的行政管理目标亦不同，二者不可混为一谈。被告赣榆城管局如何行使行政处罚权，不受赣榆区政府征收与补偿工作的限制，城管局执法时间与区政府作出征收与补偿决定时间也不存在孰先孰后之分。因此，原告以被告在赣榆区政府作出征收决定之后认定其违法建设为由，而主张被告违反法定程序，没有法律依据，本院不予采信。 关于第四个争议焦点。赣榆区政府在征收补偿工作中对未经登记建筑的认定与公示，与本案被告依据城乡规划法律法规对违法建设行为的认定不同。原告以区政府对未经登记建筑的认定与公示，作为判断城管局选择性执法的依据，实际上混淆了征收补偿与行政处罚两大类的行政行为。本院认为，原告提交的证据不能证明被告属于选择性执法，也不能否定被告作出限期拆除决定的合法性。 综上所述，本院认为被告作出的限期拆除决定，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，原告要求撤销没有依据，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款、第六十二条第一款及第二款第（四）项、第（五）项之规定,判决如下： 驳回原告森亚明、姚从玲要求撤销被告连云港市赣榆区城市管理行政执法局作出的连赣城执（规）拆字[2018]第1号限期拆除决定书的诉讼请求。 案件受理费50元由原告承担（原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交二审案件受理费50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。 审 判 长  徐 威 人民陪审员  孙文花 人民陪审员  安丰萍 二〇一八年十月三十一日 书 记 员  张馨予 法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《中华人民共和国城乡规划法》 第四十条第一款在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 《江苏省城乡规划条例》 第三十八条第一款在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证的，有关部门不得办理建设项目施工许可、商品房预（销）售许可等手续。 第六十二条在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。 前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括： （四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的； （五）其他无法采取改正措施消除影响的。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。