广东省博罗县人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1322刑初679号公诉机关博罗县人民检察院。被告人陈世朱，男，1959年12月9日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省东莞市。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年5月7日被博罗县公安局传唤到案，同年5月8日被博罗县公安局刑事拘留。经博罗县人民检察院批准，同年6月7日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。委托辩护人赖绍衡，广东名道律师事务所律师。博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2018〕610号起诉书指控被告人陈世朱犯生产假药罪，于2018年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员李军伟出庭支持公诉，被告人陈世朱及其辩护人赖绍衡到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年4月14日始，被告人陈世朱在未取得药品生产许可证的情况下，擅自雇请王某、曾某等工人在其经营的博罗县罗浮山大森林制剂制品厂内，通过购入葡萄糖、麦芽糊精等原料，再进行配料、干燥、消毒、包装等工序，为“香港永明药业有限公司”加工“帆船牌小儿感冒茶”。同年4月17日，博罗县市场监督管理局到该厂进行检查，查获“帆船牌小儿感冒茶”成品649盒，在该厂车间内查获“帆船牌小儿感冒茶”13470包及半成品颗粒等一批。经惠州市食品药品监督管理局认定，上述“感冒茶”符合药品定义，按假药论处。经博罗县价格认证中心认定，该批假药价值人民币17364元。同年5月7日，公安民警将陈世朱传唤至博罗县公安局办案中心接受调查。公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人陈世朱的行为已构成生产假药罪。鉴于陈世朱生产的假药以婴幼儿、儿童为主要使用对象，建议对被告人判处一年以上二年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈世朱对公诉机关指控的犯罪事实、罪名以及提出的量刑建议均无异议。辩护人赖绍衡提出的辩护意见是：被告人在本案中具有如下从轻或减轻的量刑情节：1、公安机关于2018年5月7日传唤被告人，且被告人主动前往配合调查，在受传唤过程中没有拒绝、阻碍、抗拒和逃跑等行为，被告人的行为构成自首。2、案涉的13470包小儿感冒茶未印有生产日期，也无生产批号等信息，属于半成品，不具备对外销售的条件，故不存在市场价格，该13470包小儿感冒茶应在鉴定价格中扣除，即案涉生产假药的价格应为3894元，而非17364元。3、案涉产品包装均由香港永明药业有限公司提供，并非由被告人生产、制作，被告人是因为疏忽大意，没有认真审查案涉药品的包装才导致本案案发。4、被告人在本案中的行为情节显著轻微，危害不大，目前没有造成他人任何伤害或延误诊治。5、被告人属初犯、偶犯，且因文化程度低、法律意识淡薄才导致本案案发，其对自己的行为深表悔恨。6、被告人归案后积极配合办案机关调查，坦白交代作案经过，有明显的悔罪表现，认罪态度好。7、被告人家有身患疾病的妻子以及尚未成年的小孩需要照顾。综上，请求法院对被告人依法宣告缓刑。经审理查明，2018年4月14日始，被告人陈世朱在未取得药品生产许可证的情况下，擅自雇请王某、曾某等工人在其经营博罗县罗浮山大森林制剂制品厂内，通过购入葡萄糖、麦芽糊精等原料，再进行配料、干燥、消毒、包装等工序，为香港永明药业有限公司加工帆船牌小儿感冒茶。同年4月17日，博罗县市场监督管理局到该厂进行检查，查获帆船牌小儿感冒茶成品649盒（规格6包×5克）、帆船牌小儿感冒茶13470包（每包5克）、帆船牌小儿感冒茶外包装盒103个、帆船牌小儿感冒茶内包装袋膜2.04千克、帆船牌小儿感冒茶药品说明书100张、强力柴胡葛根汤颗粒冲剂包装1张、双料柴胡葛根汤颗粒冲剂包装2张、永明制药感冒止咳冲剂包装3张、永明制药小儿感冒茶颗粒冲剂包装1张、永明制药七星茶颗粒冲剂包装7张、粉色笔记本1本，后由博罗县公安局依法予以扣押。经惠州市食品药品监督管理局认定，上述“感冒茶”符合药品定义，按假药论处。经博罗县发展和改革局价格认证中心认定，该批假药的金额共计人民币17364元。同年5月7日，公安民警将陈世朱传唤至博罗县公安局办案中心接受调查。上述事实，被告人陈世朱在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、物证、书证1、涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书，证实博罗县公安局根据博罗县市场监督管理局移送的案件材料依法对本案予以立案侦查。2、常住人口信息，证实被告人陈世朱作案时已达到完全刑事责任年龄。案经过，证实公安机关于2018年5月7日将被告人陈世朱传唤至博罗县公安局办案中心接受调查。4、4、现场检测报告书，证实被告人陈世朱的尿液检测样本经甲基安非他明、吗啡和氯胺酮三合一检测试剂现场检测，结果呈阴性。5、扣押清单，证实公安机关依法对帆船牌小儿感冒茶649盒（规格6包×5克）、帆船牌小儿感冒茶13470包（每包5克）、帆船牌小儿感冒茶外包装盒103个、帆船牌小儿感冒茶内包装袋膜2.04千克、帆船牌小儿感冒茶药品说明书100张、强力柴胡葛根汤颗粒冲剂包装1张、双料柴胡葛根汤颗粒冲剂包装2张、永明制药感冒止咳冲剂包装3张、永明制药小儿感冒茶颗粒冲剂包装1张、永明制药七星茶颗粒冲剂包装7张、粉色笔记本1本予以扣押。6、营业执照、食品生产许可证，证实博罗县罗浮山大森林制剂制品厂属个人独资企业，法定代表人为陈世朱，取得食品生产许可证，食品类别为饮料。7、关于“双料强力小儿感冒荣颗粒冲剂”产品认定意见的情况说明，证实“双料强力小儿感冒荣颗粒冲剂”即中成药名称为帆船牌小儿感冒茶649盒（规格6包×5克）、帆船牌小儿感冒茶13470包（每包5克）符合药品定义的法定特征，按假药论处。8、情况说明，证实：（1）2018年4月17日，博罗县市场监督管理局对博罗县罗浮山大森林制剂制品厂检查时，在该厂产品仓库内发现有标注是帆船牌小儿感冒茶成品649盒，在该厂的产品包装间内发现有帆船牌小儿感冒茶成品13470包（每包5克）、帆船牌小儿感冒茶外包装盒103个、帆船牌小儿感冒茶内包装袋膜2.04千克、帆船牌小儿感冒茶药品说明书100张、半成品颗粒60包（每包23千克）。除缴获帆船牌小儿感冒茶之外，没有缴获其他“假药”。（2）博罗县公安局扣押的粉色笔记本记录了药品装箱规格和纸箱规格，但没有记录生产药品的具体内容。（3）因香港永明药业有限公司在大陆没有相关信息，暂未能调取，故公安机关无法查清博罗县罗浮山大森林制剂制品厂以往为香港永明药业有限公司生产药品所开的发票并核算数额，亦无法查清涉及的药品是否属于假药。二、证人证言1、证人曾某的证言，证实其于2017年6月开始在博罗县罗浮山大森林制剂制品厂工作，担任包装工人，主要负责包装产品。该厂的老板是陈世朱，其并不清楚该厂有无办理药品生产许可证，也没有问过。其对帆船牌小儿感冒茶、永明制药七星茶颗粒冲剂、永明制药小儿厨师茶颗粒冲剂、永明制药感冒止咳冲剂、双料强力小儿感冒茶颗粒冲剂、感冒葛根汤、双料开奶茶、精装七星茶、柴胡葛根汤进行过包装。其并不清楚该厂一共产生帆船牌小儿感冒茶的数量，其每天包装大约有100盒；也不清楚帆船牌小儿感冒茶销往何处；也不知道帆船牌小儿感冒茶是假药。2、证人王某的证言，证实其于2017年10月开始在博罗县罗浮山大森林制剂制品厂工作，担任生产员工一职，主要负责生产、包装冲剂颗粒。该厂主要生产外包装盒上标着永明制药的感冒止咳冲剂、永明制药小儿感冒茶颗粒冲剂、永明制药七星茶颗粒冲剂、帆船牌小儿感冒茶、感冒葛根汤、双料开奶茶、精装七星茶、柴胡葛根汤。其中永明制药感冒止咳冲剂、永明制药七星茶颗粒冲剂是在2017年11月开始生产；永明制药小儿感冒茶颗粒冲剂、帆船牌小儿感冒茶是在2018年4月开始生产；其他的并不清楚。上述产品，其都是按陈世朱的安排按量调配，冲剂的成分有葡萄粮、糊精、药水。生产工序是原材料验收、拆包、配料、混合、制粒干燥、内包装消毒、分装、中袋包装、封箱包装、入库、检验、出厂。陈世朱并未向其说明该厂未取得药品生产许可证，其也没过问这些。3、证人梁某1的证言，证实其于2016年12月开始在博罗县罗浮山大森林制剂制品厂工作，负责打包装。该厂主要生产冲剂，只记得有清清宝金银花冲剂、红糖姜茶等。其不清楚该厂的生产工艺，其只负责把中袋纸盒折好，将包装好的冲剂装进中袋纸盒后，再装好封箱。其从2018年4月13日开始包装帆船牌小儿感冒茶，直到4月17日早上，因包装太难折其则没有再做，共包装了600多盒成品。其并不清楚该厂有无药品生产许可证，也没有问过老板陈世朱。4、证人黄某1的证言，证实其于2013年开始在博罗县罗浮山大森林制剂制品厂工作，担任生产部经理一职，但其有货才到该厂开工。其在该厂主要生产葛根颗粒和金银花颗粒，生产流程是原材料验收、拆包、砂糖粉碎、调配、混合、制粒。该厂加工的感冒茶的原材料是葛根，七星茶的原材料是金银花，然后都添加葡萄糖。其并不知道该厂制造的产品属于假药，因为该厂制造的颗粒冲剂拿到博罗县药监局检验过，具体结果只有老板陈世朱知道，包装其也不知道，其只负责制造颗粒冲剂。三、被告人供述及辩解被告人陈世朱供称，我在2013年开始经营博罗县罗浮山大森林制剂制品厂，法定代表人是我本人，其工厂有营业执照和食品生产许可证，但没有药品生产许可证。博罗县市场监督管理局在其工厂查获的药品是帆船牌小儿感冒茶，已经包装好的有649盒（每盒6小包），没有包装的有13470小包。这些帆船牌小儿感冒茶是从2018年4月14日开始生产的，具体生产流程是：1、原材料验收；2、拆包、砂糖粉碎；3、配料、混合；4、制粒干燥；5、内包装消毒；6、分装、中袋包装、封箱包装；7、入库；8、检验；9、出厂。其工厂共有四名工人，黄某1、王某负责做颗粒；梁某1、曾某负责包装。其工厂是帮香港永明药业公司加工帆船牌小儿感冒茶，是永明公司委托其工厂生产的，但没有委托书，只有写明生产“开奶茶及七星茶颗粒冲剂”的加工合同，因为其工厂为永明公司加工的产品并不是单一的，其工厂按照永明公司的发单来做，当时合同并没有写得非常清楚。其工厂生产的帆船牌小儿感冒荣全部都要发回给永明公司，都没有销售出去。根据其工厂的发票结算得知，从2017年10月开始，其工厂为永明公司生产加工了人民币30570元的颗粒。四、勘验、检查、辨认等笔录现场勘验检查笔录，证实公安机关依法对案发现场即博罗县园洲镇寮仔村工业区进行现场勘验。五、鉴定意见价格认定结论书，证实经博罗县发展和改革局价格认证中心认定，公安机关查获的帆船牌小儿感冒茶成品649盒价格为人民币3894元、帆船牌小儿感冒茶13470包价格为人民币13470元，共计人民币17364元。本院认为，被告人陈世朱违反国家药品管理法规，明知是假药而生产，其行为已构成生产假药罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出被告人属自首的辩护意见。经查，第一，博罗县市场监督管理局于2018年4月17日对被告人经营的博罗县罗浮山大森林制剂制品厂检查时已缴获帆船牌小儿感冒茶649盒和帆船牌小儿感冒茶13470小包，并于次日询问了被告人，亦掌握了该厂未取得药品生产许可证的事实。第二，惠州市食品药品监督管理局于2018年4月19日已认定上述帆船牌小儿感冒茶符合药品定义的法定特征，按假药论处。第三，博罗县公安局收到博罗县市场监督管理局移送的被告人涉嫌犯罪的线索及材料后，基于已掌握被告人的犯罪事实将被告人传唤到案。综上，被告人不符合自动投案的规定，亦不符合自动投案的立法本意，因此，辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人生产假药的金额应扣除帆船牌小儿感冒茶13470包金额的辩护意见。经查，被告人生产的帆船牌小儿感冒茶13470包经惠州市食品药品监督管理局认定，符合药品定义的法定特征，按假药论处，并经博罗县发展和改革局价格认证中心认定价格为人民币13470元。因此，被告人生产的帆船牌小儿感冒茶13470包的金额依法应计入其生产假药的金额，即共计人民币17364元。辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人生产的假药以婴幼儿、儿童为主要使用对象，依法应酌情从重处罚。鉴于被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现，且生产时间较短，依法可从轻处罚。辩护人提出对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上，公诉机关提出的量刑建议，本院根据被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害后果等，予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人陈世朱犯生产假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月7日起至2018年12月6日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。二、公安机关扣押被告人陈世朱的帆船牌小儿感冒茶成品649盒、帆船牌小儿感冒茶13470包、帆船牌小儿感冒茶外包装盒103个、帆船牌小儿感冒茶内包装袋膜2.04千克、帆船牌小儿感冒茶药品说明书100张，依法予以没收；扣押的其他物品，依法发还被告人陈世朱，均由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  周子雄审 判 员  邓明聪人民陪审员  利国安二〇一八年十月三十一日法官助理李燕书记员许慧纯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。