江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终3031号上诉人（原审原告）：南京程舜建筑工程队，住所地南京市栖霞区栖霞街道新合村甘家巷250号。负责人：程舜，该工程队负责人。委托诉讼代理人：练志芳，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：江水英，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京海马建设工程有限公司，住所地南京市溧水区白马镇美玉街8号。法定代表人：孔祥其，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中石化南京工程有限公司，住所地南京市栖霞区马群科技园马群大道3号。法定代表人：徐德勤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李斌，江苏金路律师事务所律师。上诉人南京程舜建筑工程队（以下简称程舜工程队）因与被上诉人南京海马建设工程有限公司（以下简称海马公司）、中石化南京工程有限公司（以下简称中石化南京公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。程舜工程队上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中石化南京工程公司在欠付海马公司的工程款1167367.2元的范围内承担连带责任。主要事实与理由：1、一审法院认定被上诉人二不是发包人，认定错误。本案争议涉及的工程是被上诉人一将其承包部分土建工程分包给了上诉人，该土建工程是由被上诉人二分包给被上诉人一，然后再由被上诉人一分包给上诉人的，所以对上诉人来讲，该土建工程的发包人应当是被上诉人二。2、一审法院认定的上诉人与被上诉人二之间不存在合同关系错误。因为根据建筑工程的司法解释第26条的规定，其本身就是突破了合同的相对性，而一审法院以缺乏合同相对性来驳回我方的诉请，所以存在错误。被上诉人二与被上诉人一之间有工程款未结清，所以应按照26条的规定，被上诉人二应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。3、最高院关于建设工程的司法解释是2005年1月1日起实行的，该解释已经不足以解决目前实际施工过程当中的存在的法律问题，江苏省高院为了在全省统一裁判尺度，做了关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答，该解答中对层层转包中实际施工人要求转包人、违法发包人承担责任的，只要转包人、违法分包人未付清工程款的应当予以支持。中石化南京公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、在2018年春节之前，程舜工程队通过向南京市栖霞区劳动监察部门信访的方式要求我公司向其支付农民工工资，经过市局两级的劳动行政部门进行协调，并且栖霞区劳动行政部门向我公司发出监察建议书，在此情况下，经过多次协调，我公司根据上诉人所提供的农民工工资名单，在去年春节前垫付了本案工程的农民工工资280万元。2、2018年3月19日南京市六合区法院向我单位下达了（2017）苏0116执恢603—1执行裁定书，提取海马公司在我公司的债权1108686.76元，并且于3月20日予以了司法扣划，本案的总工程一审值的价款为10716043.32元，该一审值经过我公司和海马公司予以确认，在结算单上海马公司的法人予以了签字。之后，2018年3月5日我公司的终审结算值也为10716043.32元。在本工程中间，我公司支付给海马公司的工程款以及代扣的税款合计金额为6807356.56元，那么已支付的工程款和代扣的税款，加上代其垫付的农民工工资，合计是9607356.56元，加上司法扣划的1108686.76元，合计为10716043.32元，因此本案所涉及的工程海马公司在我公司已经没有债权。海马公司答辩称：同意程舜工程队意见。程舜工程队向一审法院起诉请求：1、判令海马公司支付程舜工程队工程余款3967367.2元；2、中石化南京工程公司承担上述工程余款连带清偿责任；3、海马公司、中石化南京公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年，中国石化集团金陵石油化工有限责任公司（以下简称中石化金陵石化公司）与中石化南京公司签订《建设工程施工合同》，约定：中石化金陵石化公司将油品储运部完善码头作业水体风险防控项目土建及安装工程发包给中石化南京工程公司，工程地点在南京市栖霞区，合同对承包范围、工期、合同价款等问题进行了约定。2015年1月5日，中石化南京公司将其承包的部分土建工程分包给海马公司施工，双方签订《工程分包合同书》，约定：中石化南京工程公司将中石化金陵石化公司完善码头作业水体风险防控项目的混凝土基础及道路竖向等所有土建工程分包给海马公司，承包方式为包工包料，合同价款暂定9000000元，最终价款按合同专用条款第五条确定。该合同专用条款第5条约定：双方约定依据中石化南京公司与业主或总包方结算值的89.5%确定海马公司的工程价款。2016年11月11日，中石化南京工程公司与海马公司对合同价款进行了变更，双方签订补充协议约定：原合同价款含税价900万元（暂定，最终造价按本合同专用条款第5条规定确定）；现变更合同价款：含税价人民币1195万元（暂定，最终造价按本合同专用条款第5条规定确定）。海马公司承接工程后，于2015年3月31日与程舜工程队签订《工程施工内部承包合同》，约定：程舜工程队向海马公司内部承包中石化金陵石化公司完善码头作业水体风险防控项目的部分土建施工，工程造价暂定200万元，最终按对外结算值。该合同第五条约定：材料供应及工程款支付等执行海马公司与总包及建设单位签订的合同及补充协议的有关规定。合同第十二条约定：海马公司计取工程总价款3%的管理费。涉案工程经竣工验收合格后，2017年3月16日，程舜工程队向一审法院提起诉讼，主张其施工项目经中石化金陵石化公司审核结算，工程总价款2136075元，请求判令海马公司支付工程欠款1436075元、中石化南京公司承担连带清偿责任。一审审理过程中，程舜建筑工程队以起诉时遗漏了部分施工项目，导致工程款计算不全为由，变更事实主张为其施工项目工程总价款4667367.2元，变更诉请为判令海马公司支付工程欠款3967367.2元、中石化南京工程公司承担连带清偿责任。程舜工程队对其施工项目的工程总价款为4667367.2元的诉讼主张，提交下列证据：1、程舜工程队与海马公司于2017年9月6日签订的《分包工程结算书》1份，载明：金陵分公司完善码头作业水体风险防控项目土建工程送审值、一审值、二审值4667367.2元。2、海马公司加盖印章的《工程结算表（程舜施工队）》1份，该结算表记载了各分项工程的内容及相应的外审金额、土建费率、扣减金额、工程造价，工程总造价为4667367.2元。3、海马公司加盖印章的《财务结算表（程舜施工队）》1份，该结算表记载了各分项工程的内容及相应的外审金额、土建费率、扣减金额、工程造价，工程总造价为4667367.2元，已付款700000元，余款3967367.2元。4、《金陵石化工程结算书》复印件24份，记载了结算单所载各分项工程的送审价及审定价。经质证，海马公司对上述证据的真实性均不持异议。中石化南京工程公司对证据1、2、3真实性不予认可，认为程舜建筑工程队的实际施工内容缺乏证据证明，已付款缺乏支付凭证证明，对证据4的真实性不持异议。一审庭审中，中石化南京公司表示，该公司与中石化金陵石化公司已经完成决算，但与海马公司之间的决算因海马公司不配合签字的原因尚未完成。中石化南京公司主张，该公司与海马公司之间的决算值为10716000元，海马公司未予以确认。对于中石化南京公司已付款金额，2017年4月18日庭审中，海马公司承认收到中石化南京工程公司已付款6700000元。另外，在南京市六合区人民法院执行案外人与海马公司买卖合同纠纷一案过程中，中石化南京工程公司作为协助执行义务人，被法院裁定提取海马公司的工程款2800000元。一审法院认为：程舜工程队不具有建筑施工企业资质，与海马公司签订的《工程施工内部承包合同》无效。涉案工程经竣工验收合格后，程舜工程队向海马公司主张工程款可以予以支持。程舜工程队主张，其施工的工程总价款经与海马公司结算为4667367.2元，海马公司对此不持异议，一审法院予以确认。双方一致认可海马公司已支付程舜工程队工程款700000元，对于尚未支付的余款3967367.2元海马公司亦同意承担付款义务，故程舜工程队对海马公司提出的付款请求应当予以支持。本案争议焦点在于，中石化南京公司是否应当承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，程舜工程队可以向海马公司及发包人主张工程款，而由于程舜工程队与中石化南京公司之间不存在合同关系，中石化南京工程公司亦不是上述法律规定中的“发包人”，程舜工程队突破合同相对性向中石化南京公司主张工程款不符合上述法律规定，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、南京海马建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付南京程舜建筑工程队工程款3967367.2元；二、驳回南京程舜建筑工程队对中石化南京工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38539元，由南京海马建设工程有限公司负担。各方对一审法院查明的事实并无异议，本院二审予以确认。二审中，程舜工程队提交会议纪要及农民工工资明细表各一份，拟证明2018年2月15日，经相关部门协调，中石化南京公司已经向程舜工程队垫付其公司欠付海马公司的工程款280万元。中石化南京公司、海马公司对上述证据均无异议。因当事人对上述证据均无异议，本院对上述证据予以确认。中石化南京公司提交：1、南京市六合区人民法院（2017）苏0116执恢603—1号执行裁定书的复印件以及银行回单一份以及法院执行回单原件各一份，拟证明2018年3月20日南京市六合区人民法院已经通过司法划扣的方式将中石化南京工程公司帐上的1108686.75元划扣，并主张该费用为海马公司在中石化南京工程公司的债权。2、中石化建（2013）240号《中石化集团公司关于建设工程分包发包的管理办法》、《金陵石化建设项目分包发包管理规定》、分包单位资格报审表、承包商分包项目审批表、中石化金陵公司项目部证明各一份，拟证明中石化南京公司分包海马公司工程已经建设方审查和批准。程舜工程队对证据1、2的真实性并无异议，但认为不能证明该划扣的费用为本案所涉债权，也不能影响中石化南京公司承担连带责任。海马公司对上述证据真实性并无异议，但表示不清楚该费用的情况。因各方对上述证据真实性并无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，关联性在后叙述。本院二审另查明，南京市六合区人民法院（2017）苏0116执恢603—1号执行裁定书针对的为扬子混凝土公司与海马公司之间的债权债务纠纷并非本案程舜工程队与海马公司的纠纷。海马公司具有相应的建筑工程施工资质。中石化金陵石化公司与中石化南京公司签订的《建设工程施工合同》中约定，承包方只能将专用条款中约定的或者经发包方同意，可以将本合同工程的部分非主体、非关键性专业工程分包，并与分包单位签订分包合同，并提交一份副本给发包方备案。以上事实，有裁定书、会议纪要、明细表、《中石化集团公司关于建设工程分包发包的管理办法》、《金陵石化建设项目分包发包管理规定》、分包单位资格报审表、承包商分包项目审批表、合同、当事人陈述等证据在卷证实。本院认为，本案二审争议焦点为：中石化南京公司是否应承担责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。程舜工程队自海马公司处承接涉案工程，为实际施工人，因程舜工程队并无相应建筑工程施工资质，程舜工程队与海马公司的合同无效。但海马公司具备相应施工资质，中石化南京公司与中石化金陵石化公司的施工合同允许中石化南京公司进行分包，中石化南京公司也已举证证明其将涉案该工程分包给海马公司已经中石化金陵石化公司审查批准，中石化南京公司与海马公司的合同合法有效，程舜工程队主张中石化南京公司承担连带责任，并不符合法律规定，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张并无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15306.3元，由南京程舜建筑工程队负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一八年十月十六日书记员  朱亚芳