江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6257号上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋进华，男，1976年5月4日生，汉族，住南京市。委托诉讼代理人：李宝强，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邱爱玲，女，1965年5月1日生，汉族，住南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：武源，江苏当代国安律师事务所律师。原审第三人：南京爱如山房地产置业顾问有限公司，住所地南京市江北新区大厂街道草芳路213号。法定代表人：史小萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟丽，女，该公司员工。上诉人蒋进华与被上诉人邱爱玲、原审第三人南京爱如山房地产置业顾问有限公司（以下简称爱如山公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初5666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋进华上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、合同没有约定解除条件，合同签订后，被上诉人依约打入5万元定金，上诉人也依约去光大银行办理预约抵押手续，但是被银行工作人员告知不需要提前预约，只要还款到账随时可以办理注销抵押手续，故双方合同该条约定本身就是不能被履行的无效约定。二、上诉人在一审中提供了办理解押的申请书以此证明上诉人是什么时间预约申请注销抵押手续，上诉人还提供了银行工作人员录音以证明上诉人去了银行，上诉人还申请一审法院到银行调取监控以证明上诉人去办理了预约解押手续，因时间过久银行提供不了而未能调取，大量证据完全符合民事案件高度盖然性，应当认定上诉人已经依约预约办理解押手续。即使上诉人没有办理预约解押手续，因该约定无法履行属于无效约定，也不能认定违约。被上诉人支付85万元解押款同样可以打入上诉人账户，不存在上诉人不积极问题，但客观情况是截止2017年7月31日，被上诉人没有支付85万元，是被上诉人违约。被上诉人提起本案诉讼是2017年8月15日，诉讼要求结束合同，而不是尽量促使合同履行。即使上诉人对于房屋解押和接收款项不是不积极，而是拒绝，只要注销案涉房屋抵押手续的款项到账，随时可以办理注销抵押手续，也不会导致本案合同无法进行。违约金是用于弥补当事人损失，南京官方报道房价没有涨价，即使上诉人违约，被上诉人也没有房屋价值损失，一审判决上诉人支付被上诉人20万元违约金没有事实和法律依据，被上诉人早就用相关资金购房，即使房价上涨，被上诉人也没有损失。三、双方在合同中没有约定解除合同条件，合同应依法解除，即使上诉人不积极办理解押手续和接受借款，也不会导致合同不能履行或合同根本目的不能实现，最多就是迟延履行，不是被上诉人解除合同的理由。被上诉人在没有解除理由的情况下提出解除合同，属于以自己的实际行为表明不再履行合同，是根本违约。被上诉人解除合同的意思表示已因向上诉人送达起诉状而生效，应由被上诉人承担违约责任。邱爱玲答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。爱如山公司述称：2017年7月15日蒋进华在爱如山公司中介下将房屋出售给邱爱玲，当天签订合同并收取定金5万元，但三天之后蒋进华就告知此房不卖了，期间邱爱玲也是知道的，7月31日和周玉芳的对话并不正确。7月28日我司员工发短信告知蒋进华银行下款时间，邱爱玲也曾多次发短信给蒋进华，告知首付已备好，蒋进华不予理会。期间蒋进华打电话给我公司工作人员电话只有1秒、3秒，并不能完整说完一句话，二次开庭时蒋进华的律师也说当初蒋进华签完合同就后悔了，觉得价格卖低了。邱爱玲向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除合同，蒋进华返还购房款50000元，支付违约金320000元、律师费22000元；2、由蒋进华承担诉讼费、保全费。蒋进华向一审法院反诉请求：1、判决邱爱玲支付违约金320000元、律师费25000元；2、由邱爱玲承担诉讼费用。一审法院查明事实：2017年7月15日，邱爱玲与蒋进华在爱如山公司第贰分公司中介服务下签订一份房地产买卖中介合同，约定由邱爱玲购买蒋进华位于六合区棠雅苑1幢504室房屋一套，建筑面积约82平方米，合同价款160万元（甲方净得价，不满两年，交易过程中产生的税费由乙方承担），双方在第十一条中作如下约定：1、乙方（即邱爱玲）于2017年7月15日前支付购房定金5万元，该定金最后冲抵房款；2、因讼争房屋有贷款未解押，甲方于签订该合同起5个工作日内与银行预约还款，乙方于同年7月31日前借给甲方85万元用于甲方提前结清该房屋的所有贷款，偿还债务，办理注销抵押手续（还款不足部分由甲方自行解决）。如因银行原因导致此约定时间未能解押，则在银行规定时间内借给甲方约定的解押款。待甲方取得他项权证完成解押注销手续后2个工作日内由丙方（即爱如山公司）协助甲乙双方办理产权交易过户手续，此时借款自动转为购房房款；3、乙方于2017年10月30日前支付购房款68万元，并于当天甲乙双方办理产权交易过户手续；4、尾款2万元，……甲方与乙方交接该房屋时支付给甲方，若户口在交房当天不能迁出则留做户口押金。第八条“违约责任”中约定，违约方须按总房价的20%计32万元支付违约金，并且，因违约方违约行为引发诉讼而产生的诉讼费、律师代理费均由违约方承担。嗣后，邱爱玲于签约当日以银行转账方式向蒋进华支付定金5万元（蒋进华出具了收条），并于2017年7月28日在个人银行账户里备好99万余元，当日，爱如山公司的工作人员向蒋进华发短信告知其：“客户的解压款已经准备好了，请您这两天尽快预约银行解押时间……”，但蒋进华未回复。期间，邱爱玲也向蒋进华发送短信，蒋进华亦未回复，邱爱玲为此找到中介公司多次联系蒋进华无果，遂于2017年8月9日报警处理。蒋进华声称，7月28日其在光大银行里等邱爱玲付钱，但邱爱玲未来，她未付款自然无法办理预约解押。一审法院认为，本案争议的核心问题是：当案涉买卖进入到双方约定的第二个阶段时，谁出现了违约行为，从而导致案涉买卖无法继续进行。对此，双方各持一词，且有证据证明期间双方曾有过通话（讯）联系，但讲了些什么？则无直接证据证明。有关第二阶段的履行义务，是双向的，既有邱爱玲的付款义务，又有蒋进华的解押义务，而设置这一阶段的主要目的是解押——为卖房过户铺平道路，所以，邱爱玲的付款义务涵盖在蒋进华的解押义务里，相比较而言是次要的合同义务，况且还有“不足部分由甲方自行解决”之说。换言之，为了完成这一阶段（买卖）目标，应该是蒋进华着急（或积极）而非邱爱玲，此刻其接收借款不仅仅是权利而且是义务，但实际展现出的恰恰相反。从举证角度分析，蒋进华负有义务证明其已履行解押义务（包括预约、接收借款等），且未实现第二阶段目标是因邱爱玲的原因而非自己原因所致，但其提供的证据达不到前述证明目的。据此，蒋进华应负担举证不能的不利后果，其在第二阶段中表现的不积极即是违约，进而承担违约责任。在蒋进华违约的前提下，邱爱玲诉讼解除合同，不论结果如何，都不违反法律对诉权的肯定和保护，故不构成违约。现，邱爱玲诉请解除合同，蒋进华也迎合解除之意，应予准许。双方约定的违约金，结合蒋进华的违约情形、邱爱玲的起诉时机等因素考量，数额偏高，应予调整。双方约定的违约责任中包含了守约方的律师费，应予执行。综上，邱爱玲的本诉，原则上予以支持；蒋进华的反诉，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、解除邱爱玲与蒋进华于2017年7月15日签订的房屋买卖合同（即《房地产买卖中介合同》中的买卖部分）。二、蒋进华于判决生效后五日内向邱爱玲退还购房定金50000元，支付违约金200000元并赔偿律师费22000元。三、驳回蒋进华的各项反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费22278元、保全费2520元，合计24798元，由蒋进华负担；反诉案件受理费3050元，由蒋进华负担。双方对一审法院查明的事实并无异议，本院二审予以确认。二审中，蒋进华提交录音光盘一张，内容为2017年8月9日与爱如山公司工作人员录音，8月9日与派出所录音，2017年10月28日与银行工作人员录音，拟证明不是其不和被上诉人接触，而是中介方让其不要接触。其一直要求履行合同，没有说不出售房屋。邱爱玲认为本案一审三次开庭，上诉人完全可以在一审中向法庭提交录音资料，但上诉人没有提交，该证据不属于二审新证据。蒋进华陈述，该录音是蒋进华自己录音的，但蒋进华自己忘记了，涉案条款无效的理由是不能履行，现涉案房屋由蒋进华出租。二审中，蒋进华陈述：合同第12.4条是要求其在5个工作日内与银行约定办理提前还款解押，因为案涉房屋有按揭贷款，很多银行还款需要提前预约，其应该提前预约，邱爱玲于7月31日前支付其85万元用于支付按揭贷款。其向银行预约了，但银行说不需要预约。其随后告知了中介公司，没有告知邱爱玲。其当时没有邱爱玲的联系方式，中介怕双方私下交易，所以不让其去联系，中介有其电话号码，其在2017年7月31日之后知道了邱爱玲的联系方式，但没有和对方联系，其认为没有必要和对方联系。其认为85万元不管是打款或者给现金，只要钱到了就可以了。定金5万元是打入蒋进华的南京银行账户，不是光大银行账户，邱爱玲知道蒋进华的账户，付款方式也知道，这已经形成交易惯例，即款项应打入蒋建华南京银行账户。该款项交接不需要中介参与，其没有准备收条，也没有发出过缴款通知。被上诉人违约是违反了合同的根本目的，其现在不同意按照合同约定出售房屋。其询问光大银行是否需要预约解押时没有问解押总款项是多少钱，因为85万元是肯定足够的，到现在也不清楚差解押款多少钱，其没有告诉中介公司解押款总金额，但其要的金额是保证解押全部解除的。邱爱玲陈述：合同第12.4条出借85万元是要由房屋买卖双方和中介员工三方到光大银行办理，邱爱玲将款项打入蒋进华光大银行账户后，蒋进华就完成了还款手续，蒋进华要出具借条，中介员工就可以将房屋抵押到邱爱玲名下了，该借款行为需要中介参与。根据2017年8月11日的通话录音，蒋进华不愿意出售房屋的意思清楚。以上事实，有光盘、当事人陈述等证据在卷证实。本院认为，本案二审争议焦点为：蒋进华是否存在违约行为。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方合同约定，此房有贷款未解押，蒋进华应在合同签订后5个工作日向内银行预约还款，邱爱玲于2017年7月31日前借给蒋进华85万元用于结清贷款、偿还债务、办理解押。双方对预约期限，借款目的及办理时间约定明确。蒋进华虽主张因光大银行解押还款不需要预约，故该条款无效，但其该主张并不符合法律规定，本院不予支持。邱爱玲已于2017年7月28日备足款项，并在当日由中介公司通知蒋进华要求预约银行解押时间，但蒋进华并未回复。蒋进华虽主张其于2017年7月28日在光大银行等邱爱玲付钱，但其并未举证证明其已经通知中介公司和邱爱玲在当日前往光大银行付款。而蒋进华主张其在光大银行等待邱爱玲付款的行为可以印证邱爱玲支付借款和解押需要双方配合，蒋进华主张双方已经形成交易惯例，应将该借款直接打入其南京银行账户，不需要和对方联系，也不需要中介参与，本院不予支持。邱爱玲已多次联系、并已报警，蒋进华仍拒绝联系，一审法院认定蒋进华违约，符合法律规定。一审法院综合蒋进华的违约情形及邱爱玲的损失情况酌定蒋进华应支付的违约金，为依法行使裁量权，符合法律规定，并无不当。蒋进华的其他上诉请求，并无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张并无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费25328元，由上诉人蒋进华负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一八年十月十一日书记员  倪 辉