杭州市富阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0111民初7948号原告（反诉被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，统一社会信用代码：91360000158283493R，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块。法定代表人：魏德福，董事长。委托诉讼代理人：马志清，浙江易典律师事务所律师。被告（反诉原告）：杭州富涌机械有限公司，统一社会信用代码：91330183697079280D，住所地：杭州市富阳区场口镇百丈畈村7号路5号。法定代表人：华建国，总经理。委托诉讼代理人：姚永祥，浙江泽大律师事务所律师。原告（反诉被告）江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称“中盛公司”）与被告（反诉原告）杭州富涌机械有限公司（以下简称“富涌公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月8日预立案、于2017年9月19日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月19日、2018年8月9日公开开庭进行了审理。两次开庭，中盛公司的委托诉讼代理人马志清及富涌公司的法定代表人华建国、委托诉讼代理人姚永祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中盛公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付到期未付工程款7062929.15元；2.判令被告支付逾期付款损失194138.72元（逾期付款损失按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算，从2014年9月19日起算，暂计算至2015年3月26日止，共191天，实际应计算至判决确定的履行期限届满之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告中盛公司申请将第二项诉讼请求中的起算日2014年9月19日变更为2014年11月21日。事实和理由：2011年3月28日，原、被告订立《建设工程施工合同》，约定被告将公司的车间一、车间二的建设工程发包给原告施工，并对工程款的支付进度做了具体的约定。原告于2013年8月29日会同被告及勘查、设计、监理单位对工程进行验收，并经验收合格。原告于2014年10月22日向被告递交了决算书，工程决算价为17592557元，被告却未依约按期进行结算。根据双方关于工程款支付的约定，被告在收到竣工验收报告后28天内不组织验收的，视为竣工报告已被认可。本案工程款为17592557元，根据合同约定，被告应支付至工程款的95%。但截止目前，被告仅支付了9650000元，尚欠到期未付工程款7062929.15元，且应支付相应的逾期付款利息。上述款项虽经原告多次催讨，被告仍未支付。被告拒付剩余到期工程款的行为，不仅违反了诚信原则，更严重地损害了原告的合法权益。故特依法提起诉讼，请求法院判如所请。原告中盛公司为证明其主张，向本院提供如下证据：1.建设施工合同一份，证明原、被告双方存在建设工程施工合同关系的事实；2.竣工验收记录二份，证明案涉工程已经验收合格的事实；3.决算书一份（复印件），证明原告已完成工程并制作结算书的事实；4.挂号信函收据及查询记录二份（复印件），证明原告向被告寄送结算书的事实；5.录音资料一份，证明被告已收到原告寄送的结算书的事实；6.律师函、挂号信函收据及查询记录各一份（复印件），证明原告曾向被告催讨工程款的事实；7.证明一份，证明案涉工程已于2012年11月1日竣工的事实；8.竣工验收报告材料一份，证明被告当初确认案涉工程不存在甩项工程的事实。被告富涌公司答辩称：原、被告双方之间签有建设工程施工合同，并将被告出资建造的车间一、车间二土建工程项目交由原告承包，这是事实。合同约定，工期为180天，合同价款为14500000元，该施工合同专用条款第二十六条，对付款时间有明确的约定，验收合格时付合同价的20%，三层楼面完成时付合同价的15%，主体工程验收合格时付合同价的15%，竣工验收合格后付合同价的20%。同时，这个条款非常重要，工程档案通过备案并结算，开具全额建筑发票时付合同价的20%。也就是说竣工验收合格以后，到提供工程档案通过备案并结算、开具全额建筑发票时，付到合同总价的90%，一年内付合同价的5%。但截至今天为止，原告依然未能按照合同条款第二十六条的约定，向被告提供备案资料，也没有向被告方开具建筑安装发票。这是被告方向原告支付90%工程款所必须具备的条件，同时，原告未尽应尽义务。因为，被告认为，原告诉请第二项要求被告承担逾期付款利息与合同约定相悖。原告承包的工程项目经法院委托的咨询公司出具的工程造价咨询报告书显示，其实际完成的工程造价应为13366457元，在这个基础上，还应该扣减甩项工程部分的造价502088元，扣减施工组织措施费187377元，由被告方代为支付的电费是150000元，再减去已经支付的工程价款11650000元，暂扣5%的保修金668323元，被告需支付原告的工程价款仅为208669元。综上所述，被告认为，原告要求被告支付工程价款9800000元，有违公平诚信原则，为此，请求驳回原告的部分诉请。被告富涌公司为证明其主张，向本院提供如下证据：1.借条二份及银行承兑汇票（复印件）十三份，证明原告的项目承包人因工程之需向原告借款用于支付该工程材料款的事实；2.委托书一份，证明来行博向被告借款系职务行为的事实；3.情况说明一份，证明被告代原告垫付电费150000元的事实；4.建设工程委托监理合同一份，证明监理公司盖的是合同专用章的事实。5.杭州市中级人民法院民事判决书及最高人民法院民事裁定书各一份，证明关于案涉工程实际施工人来行博、来初明向被告所借的2000000元款项应纳入本案支付的工程价款。对原告中盛公司提交的证据，被告富涌公司质证后认为，对证据1的三性无异议，需特别说明的是，施工协议载明施工范围在施工图纸范围内，竣工日期具体以甲方签署的竣工报告为准，合同工期为180天，合同造价金额为14500000元，工期延误按每天2000元罚款，合同价款结算方式按照专用条款23.2条计算，工程档案通过备案并开具全额建筑发票时付合同价的20%（至此付款90%），原告未在合同约定的竣工合格后28天内提供完整的竣工资料致使被告方至今无法办理房产登记手续，合同第35.2条约定的违约金过低应由法院酌情予以调整。对证据2的三性无异议，说明工程实际开工时间为2011年9月1日，而根据竣工验收记录显示竣工时间为2013年8月29日，故原告方工程完工时间比合同约定工期延误550天。对证据3，该证据系原告方自行制作，故不予认可。对证据4、5、6无异议。对证据7的三性均有异议，1.该证据的出具时间为2015年7月10日，而所盖公章是浙江公望工程管理有限公司项目监理部，但该公章被告方从未见过；2.即使该公章是真实的，该监理部只是其所属公司的一个内设职能部门，这样的文书上理应加盖公司公章；3.既然监理公司为原告出具该证明，其就应派员监督施工且应由施工现场的监管日记，故公望公司应向法庭提交监理日记，以证明竣工时间，现该公司未提交这份日记，故被告方不认可该组证据。对证据8的形式真实性无异议，对实质内容有异议，该材料仅仅是为了领取竣工验收报告时由被告方委托原告方代为填写的，然后被告在上面盖章，其中被告方的法定代表人的签字也并非法人所签，对于工程施工档案中的甩项内容双方有很多补充协议，包括楼梯扶手等，都属于甩项内容，竣工验收报告仅仅是为了应付竣工验收而已，该份材料并不能达到原告的证明目的。本院审查后认为，对证据1的形式真实性、合法性及关联性应当予以认定。根据司法解释，本案中中盛公司与富涌公司均未举证证明来行博、来初明二人的身份关系，即无法确认二人是否系案涉工程的实际施工人，故应当认定合同有效。对证据2，富涌公司无异议，本院予以确认。对证据3，该证据系中盛公司单方制作，富涌公司不予认可，且本案工程造价已经本院委托进行造价审计，故工程价款应以审计报告书为准确定。对证据4、5、6，富涌公司均无异议，本院予以确认。对证据7，富涌公司持有异议，但结合富涌公司提交的委托监理合同，可以确认浙江公望工程管理有限公司系由富涌公司委托，并代表富涌公司监督现场施工，即使需要提供监理日志对抗原告主张，也应由被告提供相应的证据，现被告未能就其抗辩提供证据，故对该证据本院予以确认。对证据8，富涌公司持有异议，但其并未提供相反证据予以证明，故对该证据本院予以确认。对被告富涌公司提交的证据，原告中盛公司质证后认为，对证据1的三性均有异议，1.是否为来行博本人所借并不清楚；2.载明的内容是由来行博个人向被告公司借款，而非原告向被告公司借款，这些证据均无法反映来行博是代表原告借款，况且原告也并未收到被告所提供的借款，该款项是否用于支付案涉工程也是无法证明的。对证据2的真实性无异议，但该证据并非原告委托来行博向被告进行借款，而只是委托来行博领取工程款，故该证据无法证明来行博向被告公司借款属于职务行为。对证据3的三性均有异议，1.是否是富阳经济开发区场口新区建设指挥部所作出的真实意思表示是有异议的；2.该部门作为政府部门对于电费到底由谁来缴纳本身是不知情的，至于电费发票开具的抬头问题这也都并非建设指挥部所属的职能范围之内的事，关于缴纳电费的金额的表述也较为模糊，而实际缴费多少不属于该部门的职责，其无权核实，且该部门没有进行核实，所以该份证据不具备证明效力。对证据4，该证据与本案无关联性，真实性也不清楚，但对于公望公司为本工程提供监理服务这个事实是认可的，至于合同上公望公司是盖公司章还是其他章与本案没有关联。对证据5，因该证据系其他案件的判决书及裁定书，与本案无关，也不应当在本案当中进行参考，关于富涌公司提出的来行博、来初明系案涉工程的实际施工人，与实际不符的，也无证据证明。本院审查后认为，对证据1，借款是否属实不在本案审查范围，即使该款项属实，富涌公司并未举证证明来行博系案涉工程实际施工人，且款项已用于支付工程材料款，故不能作为工程款予以抵扣。对证据2，中盛公司无异议，本院对其真实性予以认定，但该证据的内容系提取工程款，而非借款，并不能达到富涌公司的证明目的，与本案缺乏关联性，故本院不予认定。对证据3，富阳经济技术开发区场口新区建设指挥部并非电费计收单位，其无法知晓富涌公司电费支付情况，该证据与本案缺乏关联，故本院不予认定。对证据4，中盛公司认为与本案无关，本院认为无论是合同专用章还是项目章，只要合同内容是真实的，对外均产生法律效力，故不能达到被告的证明目的，对该证据的真实性、合法性及关联性本院予以认定。对证据5的真实性予以确认，但该证据与本案无关联，故本院不予认定。反诉原告富涌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被反诉人赔偿反诉人经济损失4707244元；2.被反诉人向反诉人提供竣工备案所需的相关资料。审理中，反诉原告增加第三项诉讼请求：本案工程造价鉴定费200000元由被反诉人承担。事实和理由：2011年3月28日，本案双方当事人签订建设工程施工合同一份，合同约定由反诉被告承包反诉原告车间一、车间二土建工程项目，工期总日历天数为180天，合同价款约为14500000元。该合同专用条款第26条对工程款的支付方式及时间做了明确约定，及必须要在工程资料通过备案、工程造价经过结算并开具全额建筑发票时付至工程造价的90%，一年内付合同价的5%，余款在保修期满二年后付清。由于各种客观原因，该工程项目推迟至2011年9月1日开工。反诉被告后将该工程项目以内部承包形式转包给了来初明、来行博父子二人实际施工。但因来初明父子不仅缺乏现场管理经验，同时也缺乏资金，不但没有积极组织施工班组抢工程进度，反而将反诉原告按约支付的工程进度款挪作它用，民工工资未能按时发放。施工班组消极怠工，并于2012年、2013年春节前后两次集体到富阳市政府上访，要求发放拖欠的民工工资，在政府相关职能部门的协调下，反诉原告在按合同支付工程进度款的同时，又分别多付给反诉被告工程款1000000元、380000元，用于解决燃眉之急。2012年春节过后，因工程施工进度缓慢，富阳市国土局场口国土资源所及富阳经济开发区管委会分别于2012年2月12日、2月29日向反诉原告下发了竣工建设提醒及关于要求加快建设及时复核验收的通知，督促反诉原告加快施工进度，否则应承担日万分之五的违约金。反诉人不得已，一方面向政府职能部门申请延期竣工，一方面催促反诉被告要求其增加施工人员，期盼早日完工通过竣工验收。反诉被告依然我行我素，始终未增派人手，现场施工班组人员的积极性未能很好的调动和发挥，致使工期一拖再拖。最终于2013年8月29日才通过了工程竣工验收，离合同约定的竣工时间延后了近一年半。综上所述，因反诉被告的违约行为，导致反诉原告至今未能领取房屋产权证，无法向金融机构融资，无法将多余的厂房出租给他人经营使用，同时还得向政府部门承担工期延误违约金，反诉原告已遭受了严重的经济损失。故反诉原告为维护自身合法权益，特依法提起反诉，望准如所请。反诉原告富涌公司为证明其主张，向本院提供如下证据：1.公证书一份，证明富涌公司与国土资源局的土地出让合同经富阳区公证处公证的事实；2.建筑施工补充协议一份，证明双方就工程价款如何结算等事项达成协议的事实；3.竣工建设提醒及开发区管委会的通知各一份，证明二政府职能部门敦促富涌公司的厂房工程项目尽快竣工的事实；4.开发区管委会的函（复印件）及土地使用权证各一份，证明政府职能部门同意富涌公司的厂房工程项目工期顺延的事实；5.建筑工程结算书一份（复印件），证明中盛公司实际完成的工程量经工程造价公司审核后的造价仅为11300000元的事实。6.鉴定费发票两份，证明反诉原告富涌公司在案涉工程进行造价鉴定中垫付鉴定费200000元的事实。反诉被告中盛公司答辩称：1、本案工程的最终的竣工验收并没有造成实质上的验收的结果，根据反诉人所提供的证据情况，已经载明了工期自2011年9月份顺延至2012年9月12日，而被反诉人也是在该期间内完成了的所承建的工程，所以不存在延期的情况。2、即使说被反诉人存在最后完工延期的情形的，那么根据双方签订的施工合同专用条款第35.2条的约定，双方明确约定逾期完工的，违约金不超过合同价的万分之八，反诉人的反诉请求已远远超过了合同约定。该条款属于对承包方承担违约责任的最高限额，不能随意调整，本案也不应该超出该约定来认定反诉人的损失并要求被反诉人来承担。针对反诉人提出的第二项请求，根据双方合同约定，在工程竣工验收后反诉人应当支付至工程价款的70%，支付至70%以后再进行竣工验收资料的备案以及结算和开具发票。但是，因为反诉人没有按合同约定足额支付工程价款，所以针对反诉人的第二项诉讼，被反诉人享有先履行抗辩权。另外，在本次工程造价鉴定之前，中盛公司已经向富涌公司送达了工程造价决算报告，而富涌公司在收到决算报告后并未在合同约定的时间内提出异议，鉴定系由富涌公司的原因引起的，故案涉工程造价鉴定费应当由富涌公司承担。反诉被告中盛公司未向本院提交证据。对反诉原告富涌公司提交的证据，反诉被告中盛公司质证后认为，对证据1的真实性无异议，但与本案无关联。对证据2的真会性无异议，1.该证据并未经过反诉被告盖章确认，且反诉被告也未授权来初明来签署该份协议；2.若法庭认定该份证据系双方真实意思表示，从证据内容来看，证据的补充协议第二点也明确约定价款的结算按03定额直接减6%结算，也就是按03定额取费后再下浮6%，且在该协议的第九条最后依据也载明了双方签字盖章后生效，而反诉被告并未盖章确认，故该协议对反诉被告不具约束力。对证据3的真实性无异议，反诉原告未提供相应证据证明其最终有无缴纳违约金，而且该证据是政府主管部门与反诉原告之间的，与反诉被告没有直接关联。对证据4，从内容来看，该证据也重新明确了项目的开工日期为2011年9月12日，竣工日期顺延至2012年9月12日，说明本案中反诉被告的工期并未延误，也进一步说明反诉原告并未因此向政府部门承担违约金。对证据5，系反诉原告单方委托制作，故对其真实性有异议，不能作为本案的定案依据；而且，该证据是在反诉被告向反诉原告提供结算书后其另行制作的，故该证据不能反映出项目的真实造价情况。对证据6，因反诉原告富涌公司未出示证据原件，故对证据的真实性及关联性由法院核查后确认。对反诉原告提供的证据，本院经审查认为：对证据1，中盛公司对真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。本院认为，对公证书的真实性予以认定，但与建设工程施工合同无关，故本院不予认定。对证据2，本院认为，本案中无证据证明来初明系工程实际施工人，也无证据证明其受反诉被告委托授权进行签订，故对该补充协议对本案反诉被告不具有约束力。对证据3、4，本院对真实性予以认定。对证据5，该证据系富涌公司单方制作，中盛公司不予认可，且本案工程造价已经本院委托进行造价审计，故工程价款应以审计报告书为准确定。对证据6，该证据真实、合法，且与本案具有关联，符合有效证据的构成要件，本院予以认定。根据上述有效证据及双方当事人的庭审陈述，本案经审理，本院认定事实如下：2011年3月28日，中盛公司与富涌公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：富涌公司将公司位于富阳区（原富阳市）场口工业园区的车间一、车间二的建设工程项目发包给中盛公司施工，工程承包范围为房屋施工图范围内土建及水电安装（铝合金除外），合同工期总日历天数为180天，开工日期以甲方签署的开工报告为准，竣工日期以甲方签署的竣工报告为准。工程质量标准达到合格。合同价款为14500000元。合同通用条款第33项竣工结算，第33.3目约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第一条第2项约定合同文件组成及解释顺序为：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.补充协议、设计变更、施工联系单等文件。合同专用条款六条第23款第（2）目约定：合同价款与支付采用可调价格合同，合同价款调整方法：1.施工过程中因工程设计变更及现场甲方同意的变更，经核实工程量结算；2.套用《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省安装工程预算定额》、《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）有关规定计算，材料价格按2010年第10期杭州造价信息，其中钢筋、水泥、商品混凝土按2011年4-8月份杭州造价信息调整；3.工程造价按直接费减6%计算。第26项工程款（进度款）支付，双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：基础验收合格时付合同价的20%；三层楼面完成时付合同价的15%；主体验收合格时付合同价的15%；竣工合格后付合同价的20%；工程档案通过备案并结算，开具全额建筑发票时付合同价的20%；一年内付合同价的5%；余5%保修金，在保修期满二年后付清（扣除维修费用）。80%承兑汇票支付。合同专用条款第十条第35项违约，第35.1目约定发包人的违约责任：因发包人原因或发包人应承担的风险所造成的工程停建、缓建、停工、工期延误造成的损失均由发包人承担。第35.2目约定承包人的违约责任：每延误一天扣人民币2000元，累计最高不超过合同价万分之八。另外，合同附件3中质量保修期第二条约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。合同签订后，原告中盛公司组织施工人员于2011年9月1日进场对案涉工程进行施工。被告富涌公司委托浙江公望工程管理有限公司对案涉工程施工实施监理。2014年10月23日，原告中盛公司以邮寄方式向被告富涌公司送达了结算书，被告富涌公司未在收到该结算书之日起28天内作出回复。2015年7月10日，浙江公望工程管理有限公司项目部出具证明一份，载明：江西中盛建筑工程有限公司承包杭州富涌机械有限公司车间一、车间二的土建及水电安装工程，于2012年11月1日竣工，杭州富涌机械有限公司亦于2012年11月20日进场使用，后期等待附属工程（绿化、道路）完工后申请验收。2013年8月29日，富涌公司、浙江省华厦工程勘察院、浙江建院建筑规划设计院、中盛公司、浙江公望工程管理有限公司共同对案涉工程进行竣工验收，并出具单位（子单位）工程质量竣工验收记录一份，载明：案涉工程开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2014年1月17日，综合验收结论为合格。但至今原告未向被告提供建设工程竣工备案所需的完整资料，被告也未取得案涉工程的产权证书。2017年4月27日，浙江律人工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，载明：按合同约定条款直接费减6%鉴定造价为14057976元；本工程共十五项内容存在争议，具体详见《争议内容汇总一览表》，其中除表中序号第6、7、8、9、13项，合同造价为487522元，已列入鉴定造价外，其余合同造价为285184元均未列入本次鉴定造价。另外，在该工程造价鉴定中富涌公司垫付鉴定费200000元。审理中，中盛公司确认富涌公司已支付工程款9650000元。另查明，富涌公司出具《富阳市房屋建筑工程竣工验收报告》一份，确认“本工程竣工验收无甩项内容”。另查明，2012年4月28日，被告富涌公司与自认为原告代表的来初明签订“建筑施工补充协议”一份，该协议第二条结算。约定按03定额直接减6%结算。材料差价按实际开工之日算起，计算杭州造价信息调整。该协议第三条约定屋面保修金，经双方协商，以竣工之日算起，时间为五年零一个月付清，金额为15万元人民币，原合同保修金不变按合同执行。该协议第六条约定进度按合同工期执行，时间从开工之日算起。如原告延期工期按合同处罚。该协议第九条约定，本协议与示范文本（建筑工程施工合同GF-1999-0201）有抵触时以本协议为准。本协议由双方签字盖章后生效。被告方由其法定代表人华建国签字后加盖公司印章，而原告方由来初明签字，但未加盖原告公司印章。本院认为：中盛公司与富涌公司间签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，双方间的建设工程施工合同关系合法有效。本案之主要争议焦点在于：一、本案工程是否存在延误竣工及如存在延误竣工的，则责任在谁。二、对来行博与来初明父子的身份关系以及由来初明签订的建筑施工补充协议是否有效，能否成为案涉工程造价的计算依据。三、案涉工程价款的认定。四、施工组织措施费是否应当扣减？五、来行博的借款是否可以抵扣本案工程款？现就上述争议焦点作如下分析：一、本案工程是否存在延误竣工及如果存在延误竣工责任在谁的问题。中盛公司辩称工程实际开工日期为2011年9月13日，但其并未进一步举证证明该事实，而其在工程质量竣工验收记录就开工日期为2011年9月1日已予以盖章确认，故应当认定工程开工日期为2011年9月1日。而工程竣工日期，虽然上述工程质量竣工验收记录载明的竣工日期为2014年1月17日，但结合本案案情，该竣工日期实际为整体工程的竣工验收日期，而中盛公司承包的工程范围仅为房屋施工图范围内土建及水电安装（铝合金除外），根据富涌公司委托的案涉工程监理人浙江公望工程管理有限公司所出具的证明显示，中盛公司承包的工程项目于2012年11月1日竣工，且富涌公司亦于2012年11月20日进场使用，故应当认定工程竣工日期为2012年11月1日。综上，案涉工程的实际施工日历天数为428天，远超过合同约定的工期总日历天数为180天，属于延误竣工。依照合同约定，截至工程竣工合格后工程款应付至合同价的百分之七十即10150000元，但富涌公司支付了9650000元，目前尚未足额支付，其未及时支付工程进度款的行为在一定程度上影响到工程的施工进度，但从本案实际情况来看，主要是中盛公司存在组织施工不力等原因致使工期较长时间的延误，故双方均应对工程延误造成的损失承担责任。结合本案实际情况，本院酌情确定对工程延误造成的损失由中盛公司承担80%的责任，由富涌公司承担20%的责任。二、对来行博与来初明父子的身份关系以及由来初明签订的建筑施工补充协议是否有效及能否作为案涉工程造价计算依据的问题。从本案现有证据看，中盛公司虽然自认来行博、来初明父子参与工程施工，但否认二人是案涉工程的实际施工人，而富涌公司也无证据证明其系案涉工程的实际施工人，更无证据证明来初明接受中盛公司委托或授权代表公司与富涌公司签订补充协议，因此，来初明签订补充协议的行为属无权代理，进而由来初明签订的与工程有关的协议也对中盛公司不具约束力，自不能成为案涉工程造价的计算依据。三、案涉工程价款的认定。因上述补充协议对中盛公司不具约束力,不能作为案涉工程价款的结算依据，故案涉工程价款应当根据建设工程施工合同的约定即按直接费减6%计算。本案经富涌公司申请，由浙江律人工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》根据上述计算方式确定的鉴定造价为14057976元，但尚有十五项内容存在争议，尚需进一步核实确认争议项所涉金额是否需要增加或者剔除。其中，争议第一、二、三项涉及的室外水泥坡道、楼梯栏杆及铝合金百叶，金额合计74112元，富涌公司无证据证明该部分工程系甩项，故应当予以确认并计入造价。争议第四项涉及的土方工程有无外运，金额为39115元，按通常情况工程会产生搬运费，而富涌公司无证据证明不存在土方外运的情形，故应当予以确认并计入造价。争议第五项涉及的参观费，金额为15070元，因该费用并未经被告确认且与工程无关，故不应计入造价。争议第十、十一项涉及的钢筋差价，金额合计81553元，现经庭审确认中盛公司同意按富涌公司意见处理，故该差价无需计入造价。争议第十二项涉及的机械台班差价，金额为12312元，现中盛公司确认按富涌公司要求计价，故该差价无需计入造价。争议第十四项涉及的模板计算方式差价，金额为56745元，现中盛公司确认按富涌公司要求计价，故该差价无需计入造价。争议第十五项涉及的二车间P1配电柜，金额为6277元，根据报告书该配电柜已运至现场、图纸指定位置的P1配电柜为中盛公司自行安装，故该价款应计入造价。综上，争议项第一、二、三、四、十五项所涉金额应予以计入造价，总金额为119504元。另外，争议第六、十三项所涉及的桩尖工程及车间二楼面一系隐蔽工程，富涌公司认为中盛公司未进行施工，但其并未举证予以证明，故本院推定该部分工程已按图纸实际施工，相应款项不予剔除。争议第七、八项所涉及的车间一耐磨地坪、车间二耐磨地坪工程，经现场勘查已实际施工，富涌公司认为车间一耐磨地坪系甩项、车间二耐磨地坪经取消后由其自行施工，但富涌公司均未举证证明，故本院认为该部分工程系由中盛公司施工，相应款项不予剔除。争议第九项所涉及的柱间钢支撑预埋件，结合施工惯例，若要进行预埋件施工则必有钢支架，现柱间钢支架未施工，则应当推定预埋件未施工，故相应的造价26779元应当予以剔除。在工程造价14057976元的基础上，加上应纳入的争议工程造价119504元及减去应剔除的争议工程造价26779元后，案涉工程的鉴定造价为14150701元。四、施工组织措施费是否应当扣减。富涌公司辩称，施工组织措施费一般是通过政府招投标的这种形式才会有的取费，本案中合同上未说明这个措施费要收多少，故该费用不应该收取，鉴定造价中已列入造价范围的施工组织措施费187377元应予以剔除。本院认为，根据惯例，在任何建设工程施工工程中施工组织措施费均是客观存在的，但由此产生的费用由谁承担应由双方在合同中明确予以约定。本案合同中双方对此未明确约定，按行业惯例，该款项应由发包方即富涌公司承担。五、来行博的借款是否可以抵扣本案工程款。富涌公司辩称，来行博向富涌公司的借款2000000元系用于支付案涉工程的材料款，应当作为已支付的工程款予以抵扣。本院认为，富涌公司无证据证明来行博系案涉工程实际施工人，其提交的委托书亦不足以证明上述借款行为系中盛公司授权的职务行为，而且，借条载明的内容更符合正常借款的形式要件，故对富涌公司的辩称意见不予采纳。就来行博的借款事项，富涌公司可另行主张。本诉部分，案涉工程造价为14150701元，扣除富涌公司已支付的工程款9650000元及尚未到期的5%保修金707535.05元，富涌公司尚需支付中盛公司到期未付的工程款3793165.95元。关于中盛公司主张的自2014年11月21日起至款项实际付清日止的逾期付款损失，计算标准本院调整为以3793165.95元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。经核算，暂算至2015年3月26日止为73097.47元。中盛公司的其他诉讼请求本院不予支持。反诉部分：一、工程延误损失。工程延误事实客观存在，结合本案实际情况，本院在前述分析中已酌情确定对工程延误造成的损失由中盛公司承担80%的责任，由富涌公司承担20%的责任。根据合同专用条款第35.2条约定承包人的违约责任：每延误一天扣人民币2000元，累计最高不超过合同价万分之八。经核算，工程鉴定造价14150701元的万分之八为11320.56元。对此，富涌公司认为当双方约定违约金过低不足弥补损失时，其可主张法院予以调整，但本案中富涌公司并无证据证明其实际损失，故本院无法予以认定，对上述意见本院不予采纳。二、关于施工组织措施费，前述已明确施工组织措施费187377元应当予以纳入。三、关于罚金。虽然根据富涌公司与富阳市国土资源局签订的土地出让合同约定，富涌公司未能按照合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，富涌公司应向国土资源局支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额千分之零点五的违约金，但富涌公司未能举证证明该违约金已实际支付，故富涌公司可在该违约金实际发生后再另行主张。四、关于租赁损失。因履行合同违约造成的损失，应以对方当事人在合同签订时可以预见的损失为限。本案中中盛公司在订立合同时不能预见富涌公司将案涉工程车间用于出租，对于富涌公司是否用于租赁已超出其预见范围，故对该主张本院不予支持。故中盛公司应当支付富涌公司因延期竣工而产生的违约金11320.56元的80%计9056.45元，富涌公司其余的损失主张本院不予支持。关于富涌公司要求中盛公司向其提供竣工备案所需的相关资料之主张，根据合同约定“工程档案通过备案并结算，开具全额建筑发票时付合同价的20%”，本案工程现已竣工，且中盛公司现已主张富涌公司支付相应的工程款，故其理应向富涌公司提供竣工备案所需的相关资料，对富涌公司的该主张本院予以支持。关于案涉工程造价鉴定费部分，中盛公司主张案涉工程的造价为17592557元，而该工程经鉴定后确认的造价为14150701元，两者差额为3441856元，该差额部分的造价鉴定费应由中盛公司承担，本院予以支持。经核算，该部分造价鉴定费为39129元。因该工程造价鉴定费用已由富涌公司先行垫付，故该部分鉴定费由中盛公司返还给富涌公司。对于富涌公司就剩余部分的造价鉴定费的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杭州富涌机械有限公司支付原告江西省中盛建筑集团有限公司到期未付工程款3793165.95元；二、被告杭州富涌机械有限公司支付原告江西省中盛建筑集团有限公司自2014年11月21日起至工程款项实际付清日止，以3793165.95元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款损失，暂算至2015年3月26日止为73097.47元；三、反诉被告江西省中盛建筑集团有限公司赔偿反诉原告杭州富涌机械有限公司经济损失9056.45元；四、反诉被告江西省中盛建筑集团有限公司向反诉原告杭州富涌机械有限公司提供竣工备案所需的相关资料；五、反诉被告江西省中盛建筑集团有限公司支付反诉原告杭州富涌机械有限公司工程造价鉴定费39129元；以上第一、二、三、四、五项，均于本判决生效后一个月内履行完毕。六、驳回原告江西省中盛建筑集团有限公司及反诉原告杭州富涌机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62600元，由被告杭州富涌机械有限公司负担33351元，由原告江西省中盛建筑集团有限公司负担29249元。反诉案件受理费23029元，由反诉被告江西省中盛建筑集团有限公司负担226元，由反诉原告杭州富涌机械有限公司负担22803元。原告（反诉被告）江西省中盛建筑集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告（反诉原告）杭州富涌机械有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。审 判 长  王金才审 判 员  王军华人民陪审员  何樟林二〇一八年十月八日法官助理李滨书记员陈水英