广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0602民初1418号 原告：防城港市港口区巧匠装饰材料有限公司，住所地:防城港市港口区西湾广场康晨二巷62号。 法定代表人:平亮亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：禤燕君，该公司职工。 委托诉讼代理人：钟懋经，广西海港律师事务所律师。 被告：杨秀金，女，1964年9月15日出生，汉族，户籍所在地：甘肃省金昌市金川区，现住防城港市港口区。 委托诉讼代理人：黄晓燕，广西万益（防城港）律师事务所律师。 原告防城港市港口区巧匠装饰材料有限公司与被告杨秀金装修合同纠纷一案，本院于2017年8月16日立案后，依法适用简易程序进行审理。后发现本案不宜适用简易程序，本院于2017年11月16日依法转为普通程序进行审理。本院于2017年12月22日公开开庭审理了本案，原告的法定代表人平亮亮及委托诉讼代理人禤燕君、钟懋经到庭参加诉讼，被告及其委托诉讼代理人黄晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付装修尾款15088元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。原告当庭增加诉讼请求：1.被告向原告支付逾期付款违约金2489元；2.被告向原告支付减项违约金3453元。事实和理由：原告与被告于2016年3月31日签订施工合同，因被告经常出差要求停工、更改原设计方案、业主自购的装修材料却迟迟不到场等原因延误，原告于2016年年底装修完毕。完工后原告于农历新年前承诺：出差回到防城港立即与原告确认工程量并结算工钱，不会拖欠过年。过后被告通知原告其直接回老家过年，让原告多等半个月，正月初八上班即与原告结算。过年后，被告多次找各种借口拒不支付。装修期间，被告请了一名监理监督整个装修过程，主卧床头电位的距离也是该监理指定的，现在电位之间短了二十多公分，导致部分开关被被告的两米大床挡住，该处原计划是放一米八的床，此事年前已与被告沟通过，被告也同意并默认该位置，不作改动。年后，原告电话催款，被告提出除此项之外的其他整改，原告同意整改。但被告却在未与原告沟通的情况下，私自更换了大门钥匙，原告因无法进入整改而再次被拖延，无法处理被告所提的小问题修缮，无法拿到工钱。原告与被告的最后一次见面也是今年首次见面，是在端午节期间，在被告的家里。当天，原告已将所有需要整改的项目全部整改完毕，并与被告核对装修增减项目，被告无异议，说等核对拆砌墙平方数即可结清装修款，因当天被告家里来了很多客人需要等待，被告说过两天再商量。但过后，被告仍以出差、没空等各种理由不出面结款。在原告的15000装修尾款中，含有被告与大理石商家协商购买的大理石款，该款项已由原告方代付，但被告同样拒不支持。根据双方签订的合同第十条第三点及第四条第六点的约定，被告应向原告支付逾期付款违约金及减项违约金。 被告辩称：一、原告与被告尚未对装修工程进行竣工验收和结算，原告要求被告付清工程款没有事实和法律依据。依《施工合同》第三条第二款、第七条第一款、第五款的约定，在双方联合验收合格后，被告才应向原告付清工程款。但自装修以来，被告未收到原告任何一期的验收通知单，更未收到竣工的验收通知单，双方之间尚未进行工程验收，原告主张双方已确认工程的增减项目、结算事宜等不符合事实，其提供的证据材料均无被告的签字。至今，双方没有验收结算，且工程存在少做以及质量不符合约定的问题，在实际工程量没经双方确认及未整改前，原告要求被告支付工程尾款没有事实和法律依据。二、该装修工程多处存在质量问题，被告多次要求原告整改，原告一致不整改致使原告无法入住，在维修整改完成之前，被告拒不支付尾款于法有据。在装修过程中，被告发现工程存在设计不合理、施工不规范的多处问题，随即要求原告进行修改整改，并请从事电工行业的同事与原告共同协商解决问题，但原告利用被告长期出差不在家，擅自对设计好的工程进行变更以减少工作量，特别是在水电等部分不按约定进行施工，致使房屋存在严重安全隐患，但原告不理会被告的整改要求，被告至今也无法入住房屋。原告主张其已整改，但未提交证据。实际上，各项问题依然存在，且被告已提供照片予以证明。在该双务合同关系中，作为承揽人的原告未履行整改义务之前，其诉请的工程尾款不具备支付条件，被告有权行使后履行抗辩权。三、即使本案被告需支付装修工程的尾款给原告，也应以合同总价款65000元扣除被告支付的54000元，即还应支付11000元，被告诉请的15088元没有事实和法律依据。《施工合同》第一条第七款明确约定，合同价款为65000元，且双方在第四条第二款、第三款约定，工程变更的需双方共同签订书面《工程项目变更单》，并以此为竣工结算的依据。现原告、被告双方就多项工程的单价、面积以及增减项目产生争议，双方又无法达成一致。本案中原告主张总价款为68640元，但未提供证据证明变更部分经过被告同意，现在被告不予追认，原告应承担举证不能的责任，故应以65000元认定总价款。被告于2016年4月17日向原告支付了3万元，8月29日支付2万元、2017年5月21日微信支付4000元装修款，共计54000元。对于原告增加的两项诉讼请求，工程尚未验收合格，未到付款期限，原告主张逾期付款违约金没有依据，减项违约金虽然在双方的合同中有约定，但原被告未对工程进行测量和结算，原告也未向被告提交减项的证据或者工程变更的单据，被告不应支付减项违约金。 本院组织当事人围绕争议焦点进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的《装饰项目内容及报价》无被告的签名，《金海湾C5-2-1-704室装修结算单》无原告的盖章和被告的签名，该两份证据不具备证明力，本院不予采信；2.被告提交的照片、空调安装收费票据与本案待查明的事实没有关联性，不作为定案依据；3.被告提交的《金海湾C5-2-1-704室装修结算单》无原告的盖章和被告的签名，其真实性、合法性无法确定，本院不予采信；4.证人田某、雷某与被告有利害关系，其证言不能单独作为认定本案事实的依据。 综合本案证据，本院确认以下法律事实:2016年3月31日，原告(甲方)与被告(乙方)签订《施工合同》，约定原告承包被告的房屋装修工程施工，合同总价款为65000元，该价款未含增加变更部分，竣工时双方以工程量按实测量，项目预算单价及计算方式不变的原则进行结算。该合同还约定，在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，由双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。工程施工后,若甲方要求减少项目，必须于开工后10天内书面签字通知并支付减项额的20%违约金。甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日则应支付迟延部分工程款0.5‰的违约金。双方对于支付尾款作约定如下：工程竣工前两日，乙方向甲方提供验收通知单，甲方按到乙方验收通知单两日内共同进行验收。工程验收后，甲方对乙方提交的工程结算单进行核算。自提交之日起两日内如未有书面异议，即视为甲方同意支付乙方工程款，验收后2日内交付尾款。被告已向原告支付装修工程款共计54000元。 本院认为，原告与被告签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。原被告双方受《施工合同》的约束，应按照约定行使权利和履行义务。原告与被告在《施工合同》中对支付工程尾款的条件作了约定，原告是先履行义务的一方，被告是后履行义务的一方。即原告应于工程验收前两日向被告提供验收通知单，被告收到验收通知单两日内与原告共同进行验收，验收后，被告对于原告提交的工程结算单未有书面异议则视为同意支付工程尾款，被告应于验收后2日内交付尾款。 原告述称由于被告经常出差在外且更换门锁，导致原告无法与被告核算工程价款，本院对该说法不予认可。按合同约定，原告应向被告提供验收通知单，即使被告经常出差，原告也是有能力且有可能履行该项合同义务的，但在本案中，原告既未提交验收通知单，也未提交其他证据证明被告已收到验收通知。原告提交的《装饰项目内容及报价》无被告的签名，《金海湾C5-2-1-704室装修结算单》无原告的盖章和被告的签名，该两份证据不具备证明力，不能证明被告收到原告提交的工程结算单。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告应承担举证不能的不利后果。 案涉房屋的装修工程尚未通过原被告双方的验收，且原告不能证明被告已经入住该房屋，原告请求被告支付工程尾款的条件未成就。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”及第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，原告的诉讼请求没有法律依据，故本院依法驳回原告的诉讼请求。”的规定，被告的先履行抗辩理由成立，原告要求被告支付工程尾款的理由不成立，本院不予支持。由于原告未按照合同约定向被告提供验收通知单和工程结算单，装修工程尾款的支付日期尚未开始计算，原告要求被告支付逾期付款违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。原告主张被告应向其支付减项违约金，但未提交证据证明被告减项的事实及计算依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告防城港市港口区巧匠装饰材料有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费177.20元，由原告防城港市港口区巧匠装饰材料有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本七份，上诉于防城港市中级人民法院，并于上诉期间届满之日起7日内预交本诉上诉费177.20元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院诉讼费专户，账号：20×××13，开户银行：中国农业银行防城港分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理(防城港市中级人民法院不另行通知)。 审 判 长  刘庆荣 人民陪审员  凌宜莲 人民陪审员  潘泽耀 二〇一八年十月三十日 法官 助理  杨训杰 书 记 员  梁 泓