浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终5467号 上诉人（原审原告）：杭州韩鹏健康管理有限公司莲花街口腔诊所，住所地浙江省杭州市西湖区山水人家香溪地**楼**（莲花街**）。 负责人：朱少华，总经理。 委托诉讼代理人：王旭山，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳雨晴，女，1993年1月25日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：殷超，浙江迪索律师事务所律师。 上诉人杭州韩鹏健康管理有限公司莲花街口腔诊所（以下简称莲花街口腔诊所）因与被上诉人柳雨晴劳动争议一案，不服西湖区人民法院（2017）浙0106民初10283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：柳雨晴自2016年12月1日至莲花街口腔诊所工作，从事口腔医生岗位，双方口头约定工资包括基本工资、业绩提成、餐补等；每周工作六天；双方未签订书面劳动合同，莲花街口腔诊所也未为柳雨晴缴纳社会保险。柳雨晴在职期间，莲花街口腔诊所对其进行指纹考勤。 柳雨晴在职期间，莲花街口腔诊所负责人及其妻子通过个人账户向柳雨晴发放工资，其中2016年12月至2017年6月期间每月实发工资金额分别为10000元、6774元、10000元、10000元、9543元、13881元。2017年6月中旬，莲花街口腔诊所负责人与柳雨晴就是否足额发放提成、工资组成发生争议。6月15日，双方又因是否开具离职证明发生争议。6月16日，柳雨晴向莲花街口腔诊所邮寄了《解除劳动关系通知书》。2017年8月3日，柳雨晴向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年10月10日作出西劳人仲案字[2017]第659号仲裁裁决书，莲花街口腔诊所、柳雨晴均不服该仲裁裁决，先后诉至该院，要求判如所请。莲花街口腔诊所的诉讼请求为：1、莲花街口腔诊所无须支付柳雨晴未签订劳动合同二倍工资差额人民币32421.9元；2、莲花街口腔诊所无须为柳雨晴补缴2016年12月1日至2017年6月15日期间的社会保险；3、诉讼费用由柳雨晴承担。柳雨晴的诉讼请求为：1、莲花街口腔诊所向柳雨晴支付2016年12月1日至2017年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币55181.5元；2、莲花街口腔诊所向柳雨晴支付2016年12月1日至2017年6月16日期间工作日加班费人民币13888.8元；3、莲花街口腔诊所向柳雨晴支付2016年12月1日至2017年6月16日期间休息日加班费人民币1845.14元；4、莲花街口腔诊所向柳雨晴支付法定节假日（清明节）加班费人民币1383.86元；5、莲花街口腔诊所为柳雨晴补缴2016年12月至2017年6月的社会保险；6、莲花街口腔诊所向柳雨晴支付因未及时足额支付劳动报酬、未依法为柳雨晴缴纳社会保险费而解除劳动关系的经济补偿金人民币10033元；7、莲花街口腔诊所向柳雨晴支付2016年12月1日至2017年6月16日期间被无故扣发的部分工资、津贴、提成等人民币23018.9元；8、莲花街口腔诊所向柳雨晴支付2017年6月的高温津贴180元。 原审法院认为：关于双方之间是否存在劳动关系。本案中，莲花街口腔诊所对柳雨晴实际向其提供劳动的事实并无异议，但认为柳雨晴系由杭州韩鹏健康管理有限公司（以下简称韩鹏公司）所招聘，柳雨晴应与韩鹏公司之间建立劳动关系。莲花街口腔诊所系韩鹏公司设立的分支机构，并已依法取得营业执照，可以作为用人单位与劳动者建立劳动关系。柳雨晴自入职后一直在莲花街口腔诊所工作，并无证据显示韩鹏公司曾告知与柳雨晴建立劳动关系的主体系韩鹏公司而非莲花街口腔诊所。故柳雨晴根据实际用工情况要求莲花街口腔诊所承担用人单位的法律责任，不违反法律规定，故该院对莲花街口腔诊所主张其与柳雨晴之间不存在劳动关系不予采信。莲花街口腔诊所作为用人单位，应当为柳雨晴缴纳在职期间的社会保险，故该院对柳雨晴的该项请求予以支持。 柳雨晴在职期间，莲花街口腔诊所未与其签订书面劳动合同，应当向柳雨晴支付未签订书面劳动合同双倍工资不足部分。柳雨晴提交的录音证据显示，莲花街口腔诊所曾要求柳雨晴与其签订书面劳动合同，但柳雨晴未予答复，故2017年5月之后未签订书面劳动合同的责任不可归咎于莲花街口腔诊所。莲花街口腔诊所未提交证据证明其具体何时提出要求与柳雨晴签订书面劳动合同，应承担举证不能的法律后果，故莲花街口腔诊所应当向柳雨晴支付2017年1月1日至5月31日期间双倍工资不足部分。 关于柳雨晴的工资标准。因莲花街口腔诊所、柳雨晴未签订书面劳动合同，双方对工资组成、基本工资数额均存在争议，故无法查明柳雨晴的工资组成项目，难以区分工资、奖金、物贴等项目，故上述加付的一倍工资的计算基数以上月实得工资的70%为标准，故莲花街口腔诊所应当向柳雨晴支付2017年1月1日至5月31日期间双倍工资不足部分数额为32421.9元[（10000+6774+10000+10000+9543）×70%]。 关于柳雨晴主张的加班工资。劳动者主张加班工资的，应当对其主张的加班事实承担举证责任。柳雨晴就其加班情况提供了2016年12月12日至2017年6月13日期间的考勤记录，莲花街口腔诊所虽对该考勤记录有异议，但未能提供应由其所掌握的考勤记录予以比对，故该院对柳雨晴提供的考勤记录予以采信。柳雨晴主张其每日初次考勤和末次考勤之间的时间段扣除半个小时的午休时间外，均为工作时间，莲花街口腔诊所辩称其夏秋季节每日午休2小时，冬春季节每日午休1.5小时。该院认为，劳动者的考勤时间仅能证明其每日进出工作场所的时间，该时间段并不一定等同于工作时间，莲花街口腔诊所辩称的午休时间与其所身处的医疗行业通常作息时间能够吻合，故该院对柳雨晴主张的延时加班工资不予支持。柳雨晴还主张其2016年12月31日、2017年5月28日双休日被安排加班，2017年4月4日法定节假日被安排加班，但是根据柳雨晴提供的考勤记录显示，在2016年12月12日至2017年6月13日期间，从柳雨晴整天未考勤的天数来看，足以表明柳雨晴的加班均已得到调休，故该院对柳雨晴主张的上述加班费也不予支持。 关于柳雨晴主张的经济补偿金。根据柳雨晴的录音可知，柳雨晴在进行2017年6月15日录音之前已向莲花街口腔诊所提出辞职，但柳雨晴无证据其提出辞职的理由系法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故该院对柳雨晴要求莲花街口腔诊所支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。 关于柳雨晴主张的莲花街口腔诊所欠付的工资、津贴、提成。本案中，双方对工资组成、基本工资数额均存在争议，故无法查明柳雨晴的工资组成项目，无法认定柳雨晴主张的基本工资、餐补、住房公积金补贴的发放标准，故该院对柳雨晴主张的上述欠付事实难以支持。柳雨晴就其主张的业绩统计数额，未能得到莲花街口腔诊所的确认，故该院对柳雨晴主张的业绩提成不予支持。关于柳雨晴主张的高温费。柳雨晴并无证据证明其所从事的工作属于高温作业，故该院对柳雨晴主张的高温费不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、莲花街口腔诊所于判决生效之日起七日内支付柳雨晴2017年1月1日至2017年5月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资不足部分32421.9元；二、莲花街口腔诊所于判决生效之日起三十日内为柳雨晴补缴2016年12月1日至2017年6月15日期间的养老保险和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回柳雨晴的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。 宣判后，莲花街口腔诊所不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误、适用法律不当，具体表现如下：一、莲花街口腔诊所不是本案适格主体，柳雨晴与韩鹏公司存在劳动关系，与莲花街口腔诊所不存在劳动关系。张爱荣是韩鹏公司的出纳，柳雨晴的工资是由韩鹏公司发放的，与莲花街口腔诊所无关。二、假设莲花街口腔诊所与柳雨晴之间存在劳动关系，柳雨晴要求支付未签订劳动合同的双倍工资也没有事实和法律依据。未签订书面劳动合同，是因为柳雨晴屡次拒绝签订造成的，并非莲花街口腔诊所不与柳雨晴签订书面劳动合同。首先，莲花街口腔诊所与其他员工都签订了劳动合同。其次，莲花街口腔诊所对签订劳动合同一事与柳雨晴进行过多次沟通，但柳雨晴屡次拒绝签订。请求：一、撤销原审判决，改判驳回柳雨晴的全部诉讼请求，支持莲花街口腔诊所一审的全部诉讼请求；二、一、二审的诉讼费由柳雨晴承担。 被上诉人柳雨晴辩称：莲花街口腔诊所和柳雨晴存在事实劳动关系。柳雨晴的实际工作地点是山水人家，分公司如果有独立承担责任的能力是可以成为本案适格被告的。双方当事人之间未签订书面劳动合同的责任在于莲花街口腔诊所，在柳雨晴入职后，莲花街口腔诊所一直没有要求柳雨晴签订书面劳动合同，而且莲花街口腔诊所实际发放的工资与其口头承诺的工资数额也有较大差距，一直到柳雨晴提出离职的时候，莲花街口腔诊所才表示要签订书面劳动合同,柳雨晴提出仲裁之后，莲花街口腔诊所与其他部分员工倒签了书面劳动合同，在录音证据中也没有内容显示朱少华屡次提出签订书面劳动合同而柳雨晴拒绝，本案双方未签书面劳动合同的情形不属于不可归责于用人单位的原因。柳雨晴已经提交了朱少华和他妻子支付工资的汇款凭证、考勤记录以及工作服等证据证明双方之间存在事实劳动关系。综上，请求驳回莲花街口腔诊所的上诉请求。 二审中，上诉人莲花街口腔诊未向本院提交新证据。 被上诉人柳雨晴向本院提交下列证据： 证据一、微信聊天记录（窦志姣与柳雨晴），证明莲花街口腔诊所克扣劳动报酬并非针对柳雨晴一人，对其他员工也存在类似情形； 证据二、个人纳税证明，证明虽然莲花街口腔诊所提出要缴纳个税，但其实际上没有缴纳； 证据三、微信聊天记录（窦志姣与朱少华），证明莲花街口腔诊所存在拖欠柳雨晴工资的情况。 莲花街口腔诊质证认为上述证据均不属于二审新证据，并且已经超过二审举证期限，对其真实性也有异议。本院认为上述证据的证明对象与二审的审理范围缺少关联，对其证明力不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为:二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。一、关于劳动关系主体问题。我国劳动合同法规定我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织均可适用劳动合同法的规定与劳动者建立劳动关系，莲花街口腔诊所作为有限责任公司的分公司属于上述组织范围，符合用人单位的主体资格。事实上，莲花街口腔诊所也认可柳雨晴的工作地点在其营业场所，其负责人及妻子通过个人账户向柳雨晴发放了工资，且莲花街口腔诊所未能提供有效相反证据证明与柳雨晴建立劳动关系的是韩鹏公司，故原审法院认定莲花街口腔诊主体适格，双方当事人之间存在劳动关系有事实和法律依据。二、关于未签书面劳动合同的双倍工资问题。首先，莲花街口腔诊所未能提供有效证据证明柳雨晴存在多次拒绝签订书面劳动的事实。其次，如果劳动者拒绝签订书面劳动合同，用人单位可以书面形式通知限期签订，仍不签订的，可以书面通知终止合同，本案中莲花街口腔诊所既未通知限期签订也未通知终止合同。莲花街口腔诊所主张其无须向柳雨晴支付自用工之日起一个月内至2017年5月底未签书面劳动合同的双倍工资，无事实和法律依据。综上，莲花街口腔诊所的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州韩鹏健康管理有限公司莲花街口腔诊所负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一八年十月八日 书记员  赖雪珂