广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤19民终7346号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：赵双连，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市虎门豪滨百货店，住所地：广东省东莞市虎门镇九门寨环岛路思贤冲路段。经营者：揭乐平，该公司经理。委托诉讼代理人：周静怡，广东莞同律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴映珠，广东莞同律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：东莞市康益食品有限公司，住所地：广东省东莞市中堂镇蕉利南方工业区。法定代表人：张祥贵。被上诉人（原审被告）：东莞市健昌食品有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇卢屋荔枝园村三联南路**。法定代表人：宋守健。被上诉人（原审被告）：东莞市鑫益贸易有限公司，，住所地：广东省东莞市虎门镇武山沙天培路角围段**楼**法定代表人：王彪。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人东莞市虎门豪滨百货店（以下简称豪滨百货店）、东莞市康益食品有限公司（以下简称康益公司）、东莞市健昌食品有限公司（以下简称健昌公司）、东莞市鑫益贸易有限公司（以下简称鑫益公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初3821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2017年4月11日，中粮公司向一审法院提起诉讼，请求判令豪滨百货店、康益公司、健昌公司、鑫益公司：一、立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；二、共同赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计80000元；三、共同承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：中粮公司成立于1983年7月6日。1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司经核准注册第690278号“”商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止，经续展，注册有效期至2024年5月20日止。2010年2月13日，中粮公司受让第690278号商标。2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司经核准注册第6167565号“”商标，核定使用商品（第29类），包括食用油脂；食用菜子油；食用核桃油；食用油；玉米油；食用棕榈果仁油；芝麻油；食用棕榈油；食用橄榄油；食用葵花籽油（截止）。注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。2010年2月13日，中粮公司受让第6167565号商标。《中华商标》杂志2011年第6期刊载了《国家工商总局商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定83件驰名商标》一文，其中包括中粮公司注册在第29类食用油脂上的“福臨门及图”商标。2016年4月11日，广东省江门市江海公证处受中粮公司申请，于当日委派公证员颜某、公证人员司某颖聪与中粮公司的委托代理人梁智勇一同来到位于广东省东莞市××镇××路九门寨综合市场的“好又多连锁超市（九门寨豪滨店）”一楼，监督梁智勇以普通消费者的身份购买了2瓶红酒、3瓶油及1个购物袋，付款后取得《好又多连锁超市（九门寨豪滨店）》小票一张、《收据》一张。颜某对超市周边环境、所购物品、小票、收据、所购物品进行拍照。公证处将封存后的物品交梁智勇保管。2016年6月28日，广东省江门市江海公证处出具（2016）粤江江海第3571号《公证书》一份。经一审庭审拆封，公证封存物中有3瓶调和油，瓶身标贴底色分别为红色、墨绿色及青色，标贴正面上半部印有一个亮黄色“福”字草书，“福”字后面有一块长方形土黄色阴影，“福”字的右上角有“福双多”三字及“?”标识，“福双多”三个字明显小于“福”字，且二者字体明显不同。标贴左侧或后侧标注委托方或制造商为健昌公司，生产商为康益公司。其中“福”字草书与中粮公司涉案注册商标“”、“”中的“福”字基本相同，但“”商标中文字后面的阴影由“临门”处向“福”字延伸，“”商标中的“福”为窗花造型。其中“福双多”三字与第8658075号“”注册商标相同，该商标为健昌公司于2011年11月7日经核准注册，核定使用商品（第29类）食用油；奶油（奶制品）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；精制坚果仁；腌制蔬菜；食用果冻；猪肉食品；鱼制食品；蜜饯；水产罐头（截止）。注册有效期限为2011年11月7日起至2021年11月06日止。豪滨百货店为成立于2011年9月16日的个体工商户，经营者揭乐平，经营范围为：批发、零售：日用百货：预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（凭有效许可证经营）；家用电器、服装、鞋、帽、体育用品（法律、行政法规及国务院决定禁止或者规定须取得许可证后方可经营的项目除外）；零售：卷烟（凭有效许可证经营）。康益公司为成立于2006年11月6日的有限责任公司，注册资本为500000元。健昌公司为成立于2007年10月22日的有限责任公司，注册资本为1000000元，经营范围为：批发、零售：预包装食品、卷烟、雪茄烟；零售：日用百货。鑫益公司为成立于2003年12月3日的有限责任公司，注册资本为500000元，经营范围为批发、零售：预包装食品、散装食品、电子产品、针织品、办公设备、五金交电、金属材料、通用机械设备、五金制品、塑胶制品、塑胶原料、其他化工产品（不含危险化学品）。另查明，广东天穗律师事务所于2017年5月17日向中粮公司开具律师费发票一张，价税合计10000元，备注载明为一个案件代理费。以上事实，有中粮公司提交的第690278号、第6167565号商标注册证、《中华商标》杂志2011年第6期截文、商评字[2011]第10959号关于第5197888号“福临门及图”商标争议裁定书、（2015）京长安内经证字第24161号公证书、（2015）京长安内经证字第24162号公证书、（2016）粤江江海第3571号《公证书》、网络随意打印百种福字帖、公证费发票与律师费发票、公证封存物，豪滨百货店提交的证明、送货单、健昌公司营业执照、康益公司营业执照、食品生产许可证、食用调和油检验报告、商标注册证及双方当事人的陈述等附卷为证。一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。康益公司、健昌公司、鑫益公司经一审法院合法传唤未出庭应诉，视为放弃对中粮公司起诉和证据进行抗辩的权利。中粮公司系第6167565号、第690278号商标的权利人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。被控侵权产品为调和油，与第6167565号、第690278号商标核准使用的商品属于同一种商品。在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权产品中使用的标识与中粮公司涉案注册商标进行比对：一、被控侵权产品上的标识可以分为两个部分，一部分为“福”文字图形，另一部分为“福双多”文字，“福”字背后的阴影并未向“福双多”处延伸，而中粮公司涉案注册商标“”、“”均是文字加图形组合商标，必须整体使用。二、被控侵权标识中的“福”这一文字图形部分与中粮公司涉案注册商标“”、“”中的“福”字体字型基本一致，图案有所不同，但“福临门”中的“福”是“”、“”组合商标的组成部分，不能以单独的“福”字存在相近认定构成近似。三、被控侵权产品上的“福双多”三字虽然明显小于“福”字，但该“福双多”标识与“”商标相同，没有将其中的“福”字突出使用。四、“福双多”与“福临门”仅有一个“福”字相同，其余两个字无论在读音还是文字含义上均不相同。综上，被控侵权产品上的标识与中粮公司涉案注册商标在文字组合、读音含义、整体构成等方面均存在差异，相关公众在选购商品时不会仅以“福”字来判断商品来源，而是会对商标进行整体观察，故不会造成相关公众的混淆，不构成近似。中粮公司关于豪滨百货店、康益公司、健昌公司、鑫益公司构成侵权的主张，理据不足，一审法院不予支持。此外，由于豪滨百货店侵权不成立，故一审法院不再对豪滨百货店销售被控侵权产品的合法来源进行审查。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费1800元，由中粮集团有限公司负担。上诉人中粮公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，商标显著部分的近似同样构成侵权。二、美术字体“福”字为中粮公司涉案商标的显著识别部分，福临门系列商标的知名度极高，具有独特写法的“福”字在食用油市场上的商标价值是中粮公司创造赋予的，该“福”字已在食用油商品上与中粮公司之间形成了特定联系。三、在同种商品上，欢购百货店使用与中粮公司商标完全相同的美术字体“福”字的情况下，并单独放大突出“福”字元素，显然已超出正常使用该标识的范畴，属于恶意傍名牌的行为，构成商标侵权。四、在司法判例中，大量故意突出、不规范使用与中粮公司商标“福”字艺术字体、傍中粮品牌的侵权者也被认定侵权承担赔偿责任。综上，中粮公司上诉请求：1.请求法院依法改判，支持中粮公司一审的全部诉讼请求；2.由豪滨百货店、康益公司、健昌公司、鑫益公司承担一、二审诉讼费用。被上诉人豪滨百货店答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。一、通过对比案涉商标与被控侵权产品标识可知，两者虽均有“福”字，但无论是从整体含义上还是从部分读音上比较，均有天壤之别。在日常生活消费中，不会造成消费者的误认消费，豪滨百货店不构成对中粮集团商标权的侵犯。二、豪滨百货店销售的被控侵权产品有合法来源了，豪滨百货店已尽到合理审查义务。被上诉人康益公司、健昌公司、鑫益公司在法定期间未提出答辩。二审期间，本案各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据上诉人的上诉意见，本案的争议焦点是：被控侵权标识是否与中粮公司的注册商标构成近似。对此，本院分析如下：以相关公众一般注意力为标准，被控侵权商品上的“福双多”字因红底白字较为显著，相关公众施以普通注意力即可同时注意到“福双多”三字，进而可判断出该商品的商标为“福双多”而非“福临门”。虽然中粮公司涉案注册商标有一定的知名度，但“福双多”注册商标三字阅读时发音、韵律均与“福临门”不同，中粮公司“福临门”系列商标中，深入百姓心目中、朗朗上口的是“福临门”三字并非“福”字，且相关公众在对与健康密切关联的油类产品的选择和判断上均较为慎重，亦不会仅凭一个“福”字就对商品来源进行认定。此外，中粮公司所举证的有关其涉案注册商标知名度较高的证据，均为2011年之前，在市场竞争异常激烈的今天，该证据并不能直接印证“福”字能够形成与中粮公司或其相关产品的关联。因此，一审判定被控侵权标识与案涉注册商标存在差异，不构成近似，与事实、法律相符，本院予以维持。综上所述，上诉人中粮公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人中粮集团有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。(本页无正文)审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  钟满福二〇一八年十月三十一日书记员  许 奡叶栩婷