上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初5944号原告(反诉被告)：夏平，男，1969年1月31日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。被告(反诉原告)：刘广寅，女，1986年4月16日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：严希勇，上海创远律师事务所律师。原告夏平与被告刘广寅合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月1日立案。刘广寅于2017年5月23日提起反诉。本院受理反诉后，依法将本诉案件与反诉案件进行合并审理，于2018年10月17日适用普通程序公开开庭进行了审理，原告夏平及其委托诉讼代理人卢卫东、被告刘广寅委托诉讼代理人严希勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏平向本院提出本诉诉讼请求：1.解除合伙关系；2.判决刘广寅向夏平支付合伙协议给付款100万元(暂计)；3.刘广寅承担本案诉讼费。诉讼过程中，夏平将第二项诉请调整为，判决刘广寅向夏平支付合伙给付款3,217,292.71元。事实和理由：夏平和刘广寅曾为同居十年朋友关系，并于2014年4月中旬结束。2011年7月23日，双方签订《淘宝网店合伙协议书》，约定合伙开设淘宝网店“香美达”，各出资10万元，分别占50%。嗣后，双方又合伙开设淘宝网店“迷你一号”。2014年3月18日，双方签订了《上海葩娃食品有限公司章程》，约定公司注册资金50万元，双方各出资25万元，并于2014年4月9日成立上海葩娃食品有限公司(以下简称葩娃公司)，刘广寅任法定代表人。2014年初，夏平和刘广寅各分红40万元。2013年11月，夏平突发中风无法参与经营，所以刘广寅全权经营管理两个淘宝网店和公司。2014年4月，夏平与刘广寅协议退伙，并签订了《退股协议书》《股权转让协议书》《无偿邀请入股协议书》。协议签订后，刘广寅向夏平支付了50万元。2015年，刘广寅向本院提起诉讼，请求撤销《退股协议书》《股权转让协议书》《无偿邀请入股协议书》，并返还50万元。本院及上海市第一中级人民法院均支持了刘广寅的诉请，撤销了《退股协议书》《股权转让协议书》《无偿邀请入股协议书》，并要求夏平返还50万元。据此，夏平和刘广寅仍处于合伙经营状态，而双方的共同财产均由刘广寅掌控，故夏平提起诉请，要求解除合伙关系，并清算合伙财产。《司法鉴定意见书》确认的可分配利润为3,011,794.41元。此外，以下金额也应返还合伙组织进行分配：支付给张某某的72,000元；刘广寅向其母亲支付的241,000元、刘广寅向其同学钱某某支付的172,071元；天猫保证金退回后转入刘广寅个人账户的100,250元；刘广寅个人支出269,380.93元；刘广寅个人提现262,090元；刘广寅以工资名义转走的1,196,000元；刘广寅转给张某某的社保110,000元;另案撤销退伙协议后夏平返还的500,000元(法院保全中)；报告中的劳动工资认定过高，应返还合伙组织500,000元。上述所有金额属于合伙组织应当进行分配的利润，根据双方各50%的比例，夏平应分得3,217,292.71元。此外，刘广寅向张某某支付的遣散费115,000元也没有依据。刘广寅针对本诉辩称，1.同意解除合伙关系;2.不同意第二项诉请。根据审计，双方合伙利润很少，夏平还转走部分款项，应当返还，所以刘广寅提出了反诉；3.夏平没有出资，没有分红资格，而且鉴定报告中没有扣除夏平的出资款。刘广寅向本院提出反诉诉讼请求：1.要求夏平向刘广寅返还915,850.97元；2.诉讼费由夏平承担。事实和理由：2011年7月23日，双方各出资10万元开设了两家淘宝网店“香美达”和“迷你一号”。其中，“香美达”以刘广寅的名义注册，“迷你一号”以夏平的名义注册。网店正常运营后到2014年4月30日，夏平经常挪用网店经营的流动资金和盈利。2014年3月24日，双方共同注册葩娃公司，法定代表人为刘广寅，认缴出资50万元，应于2024年3月24日出资到位。公司成立后，双方均未实际向葩娃公司注入资金。该公司没有盈利，且夏平没有实际向葩娃公司出资，所以无权要求分红。诉请的具体计算如下：一是盈利方面。《司法鉴定意见书》确认的可分配利润为3,011,794.41元，但还应当扣除以下成本：审计未确认的成本支出1,029,546.16元；刘广寅个人的工资1,196,000元；刘广寅的出资款69,184元；刘广寅的垫资款269,700元；刘广寅尾号6724建行卡的成本支出321,321元，所以实际的盈余为126,043.25元(3,011,794.41-1,029,546.16-1,196,000-69,184-269,700-321,321)。根据双方各50%的分配比例，双方均可分得利润63,021.63元。二是夏平应当返还合伙实体金额：转入夏平个人卡512,410元；夏平挪用网店资金购买车牌号为沪A6XXXX的奥迪小轿车共计521,835.20元；车牌增值141,310元；夏平个人提现909,190元，以上合计1,957,745.20元，按照50%的比例，均分为978,872.60元。结合上述两点，夏平应当向刘广寅返还915,850.97元。夏平针对反诉辩称，不同意反诉请求：1.夏平现金出资10万元，刘广寅在反诉状和另案中都确认双方各出资10万元。刘广寅现称其仅出资69,184元，应当补缴；2.刘广寅主张的支出真实性有异议；3.车辆是在经营期间购买，用于合伙实体经营；4.不认可车牌增值；5.刘广寅主张的提现均是在合伙期间进行，属于共同经营期间的费用，且不认可夏平的提现金额。经查明，本院认定事实如下：2011年7月23日，刘广寅和夏平签订《淘宝网店合伙协议书》，约定合伙经营以刘广寅名义注册的“香美达”淘宝网店，支付宝持有人和关联的银行卡均为刘广寅，主要条款如下：合伙期限自2011年7月23日-2031年7月22日止；总投资20万元，双方各出资10万元，占投资总额的50%；合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险，共负盈亏；盈余分配以双方出资为依据，按比例分配。该网店于2015年12月31日停止经营(最后一笔销售记录)。2012年1月1日，刘广寅和夏平共同协商开设另一家淘宝店，即以夏平名义注册的“迷你一号”淘宝网店，支付宝持有人和关联的银行卡均为夏平。该网店于2015年8月26日停止经营(最后一笔销售记录)。2014年4月9日，刘广寅和夏平因开设天猫店铺的需要，注册成立葩娃公司，注册资本为50万元，各方认缴出资各25万元。该公司于2015年12月3日停止经营(最后一笔销售记录)。2014年4月8日-5月27日，刘广寅和夏平先后签订了《退股协议书》《无偿邀请入股协议书》《股权转让协议书》，刘广寅通过合伙账户向夏平支付了50万元。2015年3月，刘广寅向本院提起撤销上述三份协议书的诉讼，本院及上海市第一中级人民法院均支持了刘广寅的诉请，撤销了上述三份协议书并要求夏平返还50万元。2017年7月，夏平在本案诉讼过程中,提出对“香美达”、“迷你一号”两家淘宝网店和葩娃公司的收入、支出以及利润情况进行审计。经摇号，上海求是会计师事务所有限公司受理该委托事项，并于2018年9月出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：截至停止经营日两家网店及一家公司，销售商品的总收入29,357,248.56元，已确认的支出25,545,454.15元，夏平和刘广寅分红800,000元，未分配利润3,011,794.41元。剩余资金流向(根据鉴定工作人员在庭审中的陈述和《司法鉴定意见书》的显示，该剩余资金流向部分即未分配利润3,011,794.41元)的具体构成如下：1.已支付无法确认为网店开支1,029,546.16元，包括以支付工资名义向陶某某等6人转账64,635.50元、用于刷单交易的479,839.66元、员工张某某领取的用于办公搬迁、驾照考试、仓库看狗开支共计72,000元、向刘广寅母亲曹某某支付的工资241,000元、向钱某某支付的兼职工资172,071元。支出不予确认的依据系未见付款记录及其他相关证明资料。2.转入股东夏平个人银行卡512,410元。3.转入刘广寅个人银行卡100,250元。4.购车支出521,835.20元，包括购车款448,735.20元和牌照款73,100元。5.股东个人消费401,257.96元。根据附件9，付款账户为夏平的有83,578.16元，付款账户为刘广寅的有317,679.80元。6.已提取现金，去向不明442,665.74元。其中，“香美达”网店关联的刘广寅银行账户提现1,133,946元，“迷你一号”网店关联的夏平银行账户提现909,190元，葩娃公司名下的银行账户提现262,090元，上述三项共计提现2,305,226元，截至停止经营日已确认的支出中以现金方式支付的金额为1,408,131.10元，无法确认的支出中以现金方式支付的金额为412,000元，股东个人消费以现金支付的金额为42,429.16元(根据附件9，该项已包含在第5点的股东个人消费中)，剩余资金442,665.74元流向不明。7.余额3,829.35元。《司法鉴定意见书》载明需要法院进一步确认的情况还包括：1.两家网店一家公司经营期间，未见股东夏平、刘广寅支领过工资。刘广寅提供“工资说明”表示其作为网店主要经营者，应列支工资，要求列支工资1,196,000元；2.刘广寅提供催款条和利息说明，内容为刘广寅和葩娃公司向夏平催要购车款和利息；3.刘广寅提供的借条和利息说明，内容为葩娃公司向刘广寅借款269,700元及利息的约定。《司法鉴定意见书》附件6和附件8中显示，2011年8月30日-2011年12月21日，香美达”关联的刘广寅银行账户被存入48,784元；2014年6月3日-2015年1月5日，葩娃公司的账户被现金存入20,410元。另查明，夏平已经支付司法审计费126,000元。以上事实，除当事人陈述外，另有夏平提交的《淘宝网店合伙协议书》、葩娃公司登记信息、民事判决书、夏平银行卡交易明细一页、法庭审理笔录一页，以及刘广寅提交其建行卡交易明细及支出汇总表、夏平建行卡交易明细，还有诉讼过程中，夏平申请司法审计后而形成的《司法鉴定意见书》(沪求[2018]司鉴字第7号)等证据证实。本案其他证据，包括夏平提交的《退股协议书》《无偿邀请入股协议书》《股权转让协议书》以及刘广寅提交的食品委托加工合同范本及企业公示信息、关于高级经理工资收入水平和上海车牌拍卖的网页截屏、华佳食品对账单、车辆信息单、驾驶证，或被法院生效判决撤销，或与本院认定的事实无关，本院不予采信。上述本院采纳的证据，其关联性以及是否能够达到当事人的证明目的，本院将结合当事人陈述及在案全部证据予以综合判定。庭审过程中，双方一致认可：截至开庭时，登记在夏平名下，车牌为沪A6XXXX奥迪车的车辆折损价和车牌价合计26万元。在合伙财产清算时候，双方同意该车辆归夏平所有；刘广寅根据《退股协议书》通过合伙账户向夏平支付的50万元，包含在转入夏平个人银行卡的512,410元中，后《退股协议书》经生效判决文书撤销。此外，双方就案件事实方面还陈述以下内容：夏平称，1.合伙分工上，刘广寅负责网上经营和财务，夏平负责跑业务和采购；2.办公室曾搬迁过，但搬迁和开车均是自行完成，没有产生额外的搬迁费；3.养的是宠物狗，仓库有人看管，不允许养狗；4.刘广寅的母亲曹某某仅来烧饭六个月，每月向其支付4,000元，该笔费用已经结清；5.员工是包吃包住，具体开支不清楚。刘广寅称，1.合伙分工上，刘广寅负责网店财务、网店注册、员工管理、员工工资发放、伙食支出、员工招聘和培训、后台管理、进出货。夏平基本不参与网店经营，2013年11月开始夏平已经不参与经营；2.伙食费开支共计262,800元。按照每人每天20元的标准，结合员工的人数，经营期间的伙食费开支共计262,800元。3.员工住宿租房费用115,000元。结合员工人数、经营期限和市场价格，经营期间的员工住宿租房费用为11,500元。本院认为，本案系夏平和刘广寅合伙经营两家淘宝店铺和一家公司引发的清算合伙财产纠纷。涉案的《淘宝网店合伙协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，应依约履行。双方一致认可合伙经营项目的起止时间，也均同意解除相应的合伙关系。对于《司法鉴定意见书》，双方均认可合伙经营期间总收入29,357,248.56元和已分配的红利800,000元，但对合伙出资、合伙经营期间的成本、可分配的利润金额、双方已支取的金额等发生分歧。关于争议焦点一：合伙的出资情况？根据《淘宝网店合伙协议书》的约定，双方各出资10万元，利润分配比例为各50%。刘广寅提出夏平未实际出资，而向“香美达”网店关联账户和葩娃公司账户存入共计6万余元系其个人出资。夏平却指出其已经通过现金方式实际履行出资义务，而双方在本案的起诉状、反诉状以及另案中对于出资均没有争议。根据法律规定，在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，一方当事人对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本院认为，首先，刘广寅不能提供充分证据证明存入“香美达”网店关联账户和葩娃公司账户系由其本人实施，也无其他证据证明夏平未出资。其次，在合伙经营期间，刘广寅未就夏平出资情况和利润分配比例提出过异议，双方还曾进行过一次分红，各分得40万元。最后，双方在案件的起诉状和反诉状中均认可已出资的事实，因此，本院对于刘广寅提出夏平未出资的意见不予采纳。关于争议焦点二：合伙经营期间的成本有多少？《司法鉴定意见书》中已确认的支出为25,545,454.15元。但夏平认为该确认的支出中劳动工资总额认定过高，而且不应向张某某支付社保费、遣散费。由于司法鉴定工作人员是根据劳动合同、付款记录以及员工签收等确认工资的支出，而且张某某的社保费和遣散费支出均有相应凭证佐证，在夏平未能提供充分的证据证明其主张的情况下，本院难以采信其意见。刘广寅认可《司法鉴定意见书》中确认的支出金额，但认为除此之外还应当包括网店刷单交易等成本。对于刘广寅提出的各项应当扣除却未被司法鉴定机构认可的成本，本院逐一评述如下：1.关于陶某某等6人的工资、钱某某的工资，由于刘广寅未提供相应的劳动合同或其他证据证明劳务关系，本院不予支持；2.关于网店刷单交易、张某某支取的费用，由于未能提供发票、合同等报销凭证，本院难以支持；3.关于曹某某的工资，尽管刘广寅未提供相应的劳动合同或其他证据证明劳务关系，但夏平认可曹某某曾来烧饭6个月，每个月4,000元，共计24,000元，故本院认可曹某某24,000元的报酬，该报酬应包含在经营成本中，其余金额不予支持；4.关于刘广寅的工资，由于刘广寅未能提供劳动合同，也不能证明双方就刘广寅领取工资事宜达成合意，本院不予支持；5.关于员工伙食费和住宿费。夏平认可员工包吃包住，但未明确具体金额，所以刘广寅结合一般标准、员工人数和经营期间等因素，提出的伙食费262,800元和员工住宿费115,000元，属于合伙经营支出，本院予以认可，应包含在经营成本中；6.刘广寅建行卡(尾号为6724)支出的金额、部分水电煤费用以及个人消费中的45,420元，由于刘广寅未能提供相应的支付凭据，本院亦难以支持。此外，关于夏平名下车牌为沪A6XXXX的奥迪车，该车辆系合伙经营期间购买，且通过合伙账户支付，属于合伙财产，故对于刘广寅提出的该车辆系夏平个人消费的意见，本院不予采纳。所以，购买车辆和车牌的价格共计521,835.20元应包含在经营成本中。综上，合伙经营期间的成本总支出为26,469,089.35元(25,545,454.15+24,000+262,800+115,000+521,835.20)。关于争议焦点三：可分配的利润有多少？双方确认已经分红800,000元，还确认转入夏平账户的金额包含基于《退股协议书》支付的50万元，后《退股协议书》已被生效法院撤销，故转入夏平银行卡512,410元中的50万元应返还至合伙组织进行结算。由于该50万元已由另案处理，本案仅确认该50万元属于合伙财产，应统一清算。结合上述两点以及前面关于总收入和支出的分析，合伙经营组织可分配的利润为2,588,159.21元(29,357,248.56-26,469,089.35-800,000+500,000)。按照各50%的分配比例，夏平和刘广寅各分得利润1,294,079.605元(2,588,159.21÷2)。关于争议焦点四：双方已支取的金额以及合伙组织应向双方分配的最终金额？根据《司法鉴定意见书》及相关附件的记载，双方已支取的金额及其他情况如下：1.关于个人消费部分。由于双方均没有证据证明用于合伙经营，所以夏平和刘广寅通过各自账户支出的部分，均视为各自消费，即夏平个人消费83,578.16元，刘广寅个人消费317,679.80元；2.转入刘广寅和夏平个人账户的款项。根据前述分析，转入夏平账户的金额512,410元中的50万元应返还至合伙组织进行结算，所以，实际转入夏平银行卡账户金额应为剩余的12,410元(512,410-500,000)，转入刘广寅银行卡账户的金额为100,250元，鉴于双方未能提供充分的证据证明用于合伙经营，故均应视为个人支取；3.已提取的去向不明的现金部分。《司法鉴定意见书》对三个账户的提现金额及具体用途进行了单独说明，但还尚有442,665.74元现金去向不明，也无法判定来源于哪个账户，在双方均无法提供证据证明的情况下，根据诚实信用和公平原则，由双方按比例分担，即夏平和刘广寅各均担221,332.87元。因此，双方的各自支取和去向不明的现金分担合计金额如下：夏平为317,321.03元(83,578.16+12,410+221,332.87)，刘广寅为639,262.67元(317,679.80+100,250+221,332.87)。结合第三个和第四个争议焦点的分析，合伙组织最终应向夏平和刘广寅分配的金额如下：夏平为976,758.575元(1,294,079.605-317,321.03)；刘广寅为654,816.935元(1,294,079.605-639,262.67)。关于争议焦点五：夏平是否有权向刘广寅主张利润分配以及具体金额？根据双方的陈述，在合伙经营期间，刘广寅负责经营管理和财务等事宜，而夏平对外跑业务，2014年4月之后没有参与具体经营，所以夏平提出刘广寅应向其支付合伙清算款，符合双方合伙真实情况和法律规定，本院予以支持。在具体金额上，由于双方确认系争的奥迪车(拍照沪A6XXXX)的车辆折后价和车牌共计26万元，在合伙财产分割时归夏平所有，所以夏平在取得该车辆的同时应向刘广寅支付13万元。综上，刘广寅最终应向夏平支付合伙清算款846,758.575元(976,758.575-130,000)，而刘广寅提出反诉请求无事实依据和法律规定，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、确认夏平和刘广寅基于《淘宝网店合伙协议书》形成的经营“香美达”、“迷你一号”两家淘宝网店和上海葩娃食品有限公司的合伙关系解除；二、夏平名下的车牌号为沪A6XXXX的奥迪车归夏平所有；三、刘广寅应于本判决生效之日起十日内向夏平支付合伙清算款846,758.575元；四、驳回夏平其他本诉请求；五、驳回刘广寅其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件的本诉受理费43,438元，保全费5,000元，共计48,438元，由夏平负担35,650元，由刘广寅负担12,788元；反诉受理费减半收取计7,282.50元，均由刘广寅负担。司法审计费126,000元，由夏平负担63,000元，刘广寅负担63,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  吕燕娜审 判 员  刘金妫人民陪审员  朱亚平二〇一八年十月二十九日书 记 员  张钰丹附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……二、《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用合伙经营积累的财产，归合伙人共有。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。