广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂14民终291号 上诉人(原审被告):广西吉安建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇独山路188号。 法定代表人：黄智，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘青山，公司职员，男，1985年5月25日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 被上诉人（原审原告）：陈永胜，男，1970年4月11日，汉族，住广西壮族自治区北流市。 委托诉讼代理人：苏超家，广西曾纪淼律师事务所执业律师。 原审被告：吴华福，男，1960年7月16日，汉族，户籍所在地广东省吴川市，现住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：农立民，广西睦南律师事务所执业律师。 上诉人广西吉安建设工程有限公司（以下简称吉安公司）因与被上诉人陈永胜、原审被告吴华福建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2017）桂1423民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月10日公开开庭审理本案。上诉人吉安公司的法定代表人黄智及委托诉讼代理人刘青山、被上诉人陈永胜及其委托诉讼代理人苏超家、原审被告吴华福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉安公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回陈永胜的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审查明事实不清。吴华福与陈永胜达成口头协议，将龙鑫农贸市场综合楼工程的土建工程分包给陈永胜施工，陈永胜与吴华福达成口头协议的详情，吉安公司并不知情。吉安公司与陈永胜未达成任何协议，陈永胜在一审中没有提供证据证明涉案土建工程的工程总价、建设面积及工程单价，一审法院依据陈永胜的一面之言就认定涉案土建工程为单价295元/㎡，建设面积为投影面积14184.4㎡，有失公平。（二）陈永胜提交的《龙鑫农贸市场陈永胜班（投影面积）结算》（以下简称《陈永胜班结算单》）不成立。1.陈永胜在涉案工程竣工后尚未与吉安公司及吴华福申请结算。陈永胜提交的《陈永胜班结算单》是其自行预算出来的，没有经过吉安公司与吴华福签字确认，该《陈永胜班结算单》不合法。2.周明君、吕某仅是吴华福请来看守材料的，且周明君与吕某签字的《陈永胜班结算单》注明上“请吴华福审批”字样，因此周明君、吕某不具有结算的权利，该《陈永胜班结算单》不能作为涉案工程结算依据。（三）一审判决第二项判决吴华福支付欠付工程款的利息从2013年4月22日起算不合理。涉案工程竣工后，双方当事人并没有对工程进行结算，因此，工程款的利息的计算应从判决之日起算。（四）陈永胜在一审中口头陈述涉案工程已验收，但吉安公司及吴华福未收到陈永胜的书面验收申请，故涉案工程并未验收。 陈永胜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吉安公司的上诉请求。（一）吴华福与陈永胜口头订立的土建工程施工合同是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，没有损害社会公共利益、集体及第三者利益，是合法有效合同。订立合同时，吴华福向陈永胜出示了吉安公司对吴华福的任命书，陈永胜有理由相信吴华福能代表吉安公司行使权利，且陈永胜施工的工程己验收合格，陈永胜作为劳务方有权要求作为龙鑫农贸市场综合楼承包方的吉安公司支付材料费和劳务费等费用。（二）吴华福、吉安公司应对涉案工程债务承担连带清偿责任。吉安公司作为龙鑫农贸市场综合楼总承包人，应对工程施工有关的民事行为承担法律后果，对工程项目部经理吴华福以个人名义实施的与工程施工有关的民事行为同样负有监管职责和民事职责。本案涉案的土建工程已竣工验收合格，陈永胜要求吉安公司对吴华福欠付的涉案工程款承担连带清偿责任理由充分。（三）涉案工程己经完成结算。吉安公司辩称因其未与建设方广西鑫宏房地产开发公司就龙鑫农贸市场综合楼工程进行结算，故本案涉案土建工程也还未最终结算没有事实依据。龙鑫农贸市场综合楼已于2013年4月22日实际交付业主使用，陈永胜也与吴华福指定的结算人员周明君和吕某就该综合楼的土建工程进行结算并签字确认，且已生效的（2015)崇民终字第271号民事判决书已对周明君是吴华福承包的龙鑫农贸市场综合楼项目的工地施工员予以认定，因此，吉安公司诉称的周明君、吕某两人不具备结算资格，对周明君、吕某签字的结算清单不予认可，没有事实和法律依据。（四）吉安公司诉称未收到陈永胜的书面验收申请与事实不符。陈永胜与吴华福己经于2013年4月15日就陈永胜承建的土建工程进行结算并经吴华福指定的工程结算负责人周明君、吕某签名确认。至于《陈永胜班结算单》上注明“请吴华福审批”的字样，那是吴华福与吉安公司内部管理问题，与陈永胜无关，陈永胜己经依约完成工程，吴华福与吉安公司应承担连带支付工程款的责任。（五）本案工程已经结算，工程款己届清债期。中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款中对竣工结算做了详细规定：发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2013年4月16日，陈永胜将《陈永胜班结算单》交给吉安公司，要求吴华福和吉安公司支付工程欠款，但吴华福和吉安公司均未向陈永胜支付任何款项。而龙鑫农贸市场综合楼工程已经于2013年4月22日经竣工验收合格，并交付使用。吴华福和吉安公司逾期支付工程款，己经构成严重违约，应当承担违约责任。（六）吴华福与吉安公司欠付工程款的违约金应当以未付工程款为基树，从2013年4月16日起按每日万分之四计算。吴华福和陈永胜虽然没有书面声明约定具体的违约金，但本案违约金可以参照中国人民银行1996年4月30日发布的银发［1996］156号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定,逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算。 吴华福述称，一审法院认定事实不清，适用法律不正确，请求撤销一审法院判决并驳回陈永胜的全部诉讼请求。（一）陈永胜提交的《陈永胜班结算单》不成立。该《结算单》是陈永胜自行制作结算，未经吴华福及吉安公司签字认可。虽然周明君、吕某在该《结算单》上签字，但周明君、吕某不具备结算资格，吴华福与吉安公司并未授权委托周明君、吕方才对涉案工程进行结算。（二）陈永胜提交的《陈永胜班结算单》中工程单价与总面积计算不符合事实。1.吴华福与陈永胜在龙州新飞扬宾馆商议涉案土建工程单价是210元/㎡。2.陈永胜结算土建工程面积为14184.4㎡，但按龙鑫农贸市场设计施工图纸，工程建筑面积为12841.55㎡，陈永胜虚报面积数目1342.9㎡，按单价210元/㎡与面积12841.55㎡计算，涉案土建工程的工程款吴华福已付清给陈永胜。（三）陈永胜在一审提交的证据（2015)崇民终字第271号民事判决书是其自行在网络上下载打印出来的，该判决书没有崇左市中级人民法院印章，不能作为本案定案依据。 陈永胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令吴华福向陈永胜支付工程款986398元，吉安公司承担连带责任；2.判令吴华福向陈永胜支付利违约金（违约金计算方式：以986398元为基数，按日万分之四计算，从2013年4月16日起计至付清工程款之日止），吉安公司承担连带责任；3.本案诉讼费由吴华福、吉安公司承担。 一审法院认定事实：吉安公司在中标承建龙鑫农贸市场综合楼工程后，于2011年4月12日任命吴华福为该工程的项目经理，由其负责工程的施工管理。吴华福与陈永胜达成口头协议，将龙鑫农贸市场综合楼工程的土建工程承包给陈永胜施工，工程价款按建筑展开面积计算，单价295元/平方米。陈永胜根据达成的口头协议，组织工人进场施工，完成了约定的土建施工内容。2013年4月15日，该工程的工地负责人周明君及施工员吕某与陈永胜进行结算，初步确定工程总价为4184398元，截止2012年9月份止陈永胜已经借支2798000元，估计吴华福代支40万元，尚欠986398元。2013年4月22日，龙鑫农贸市场综合楼工程经竣工验收合格，并交付使用。陈永胜在多次催讨工程款未果，遂于2017年9月5日向一审法院起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.吉安公司是否应承担向陈永胜支付工程款的责任；2.《陈永胜班结算单》是否可以作为确定工程款的依据；3.陈永胜的起诉是否超过了诉讼时效。 一、关于吉安公司是否应承担向陈永胜支付工程款的责任的问题。陈永胜主张，吉安公司是工程承包人，对工程有管理职责，应对吴华福尚欠陈永胜的工程款承担连带清偿责任；吉安公司主张，吉安公司和吴华福没有将工程分包给陈永胜的事实，不应承担支付工程款的责任。一审法院认为，吴华福和吉安公司属于挂靠关系，吴华福是吉安公司任命的龙鑫农贸市场综合楼工程项目经理，吴华福从事该工程均以吉安公司名义进行。吉安公司出具书面证明，证明陈永胜是工程的土建负责人，说明吉安公司对吴华福将土建工程分包给陈永胜是清楚的。吉安公司作为龙鑫农贸市场综合楼工程总承包人应对吴华福就该工程尚欠陈永胜的工程款承担连带清偿责任。 二、关于《陈永胜班结算单》是否可以作为确定工程款的依据的问题。陈永胜主张，工程已经交付使用，吴华福尚欠陈永胜工程款986398元；吉安公司主张，周明君、吕某不是吉安公司员工，吉安公司和吴华福均未授权二人对工程量进行结算，《陈永胜班结算单》不能作为结算的依据。一审法院认为，根据已经生效的（2015）崇民终字第271号民事判决书确认的事实，周明君和吕某是龙鑫农贸市场综合楼工程的施工员，故吉安公司的主张不成立。《陈永胜班结算单》是确定陈永胜工程款的初步结算，吉安公司和吴华福一直拖延未与陈永胜进行工程结算，也未支付拖欠的工程款，陈永胜提交的《陈永胜班结算单》对工程款的数额进行证明，已经履行了必要的证明义务，吉安公司、吴华福故意拖延结算，也未能提供任何证据对尚欠工程款的数额进行反驳，故《陈永胜班结算单》可以作为陈永胜请求支付工程款的依据，根据该《陈永胜班结算单》的记载，一审法院确认吴华福、吉安公司尚欠陈永胜工程款的数额为986398元。 三、关于陈永胜的起诉是否超过了诉讼时效的问题。陈永胜主张，因吉安公司故意拖延，工程未进行完整结算，陈永胜起诉未超过诉讼时效；吉安公司主张，陈永胜的起诉已经超过了3年的诉讼时效。一审法院认为，由于陈永胜与吴华福、吉安公司未进行最终结算，也未明确约定工程款的支付时间，陈永勇的起诉并未超过诉讼时效。吉安公司主张陈永胜的起诉超过诉讼时效，理由不能成立，一审法院不予采纳。 四、关于逾期支付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，龙鑫综合楼工程于2013年4月22日经竣工验收合格并交付使用，应从2013年4月22日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、吴华福支付尚欠的工程款986398元给陈永胜；二、吴华福支付欠付工程款利息（利息计算：以986398元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2013年4月22日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）给陈永胜；三、广西吉安建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。 本院二审期间，吉安公司提交证据《建设工程质量安全监督登记书》、《工程项目部人员报送一览表》、周明君于2018年7月5日出具的《关于陈永胜提供的〈结算单〉签字的声明》，拟证明周明君、吕某只是龙鑫农贸市场综合楼工程项目的后勤人员，没有受到吴华福与吉安公司的委托进行结算，周明君、吕某签字的《陈永胜班结算单》不能作为涉案工程结算的依据。证据《建筑施工设计图》，拟证明由陈永胜施工的土建工程面积为建筑面积12841.55㎡。证据《龙鑫农贸市场综合楼吴华福付陈永胜工程款明细单》以及收款收据复印件、《吉安公司及吴华福付龙鑫农贸市场综合楼陈永胜工程款及支付农民工资汇总表》，拟证明吉安公司及吴华福已支付陈永胜工程款4451094.16元，大大超过应支付给陈永胜的工程款。证人吕某、李某出庭作证，吕某证言拟证明陈永胜提交的《陈永胜班结算单》上吕某的签字并非其本人所写。李某证言拟证明陈永胜与吴华福约定施工的土建工程按照工程单价210元/㎡计算。陈永胜提交证据：李某于2012年1月12日计算的龙鑫农贸市场综合楼陈永胜班已完成框架结构投影面积单、陈永胜与吴华福协商承包工程内容（草案）、吴华福工地来款登记，拟证明陈永胜与吴华福约定涉案土建工程单价为295元/㎡并按照投影面积计算工程量以及截止2012年9月陈永胜借支工程款2798000元的事实。 经本院组织各方当事人质证，对当事人提交的证据，本院认定如下：本院已经生效的（2015）崇民终字第271号案件与龙州县人民法院（2013）龙民初字第614号案件已查明周明君是龙鑫农贸市场综合楼项目的工地管理人员，该两案的工程款也是周明君结算的。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”的规定，本院确认，周明君签字的《陈永胜班结算单》可以作为本案涉案土建工程结算的依据。对吉安公司及吴华福关于周明君、吕某签字的《陈永胜班结算单》不能作为涉案工程结算的依据的辩解，本院不予采信。根据《陈永胜班结算单》的结算内容可知，涉案土建工程建设面积为14184.4㎡，工程单价为295元/㎡，吉安公司关于涉案土建工程面积为建筑面积12841.55㎡，李某关于土建工程按照工程单价210元/㎡计算的证言，本院不予采信。一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，吉安公司在中标承建龙鑫农贸市场综合楼工程后将工程转包给吴华福，吴华福将龙鑫农贸市场综合楼工程的土建工程分包给陈永胜施工，陈永胜系涉案土建工程的实际施工人。吉安公司与吴华福尚未对涉案土建工程进行结算。陈永胜主张吴华福已付陈永胜班组工人工资400000元，吴华福及吉安公司均无异议。 本院认为，（一）关于吴华福与陈永胜口头约定的龙鑫农贸市场综合楼土建工程承包协议是否合法有效问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，吴华福作为个人，无法取得建筑施工企业资质，故吉安公司与吴华福关于龙鑫农贸市场综合楼工程项目的口头转包合同无效，同理。吴华福将龙鑫农贸市场综合楼工程项目的土建工程分包给陈永胜的口头合同亦为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，涉案的龙鑫农贸市场综合楼已经竣工交付使用，陈永胜可以向吴华福主张工程款。吉安公司作为工程总承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”,因吉安公司尚未与吴华福进行结算，吉安公司是否尚欠吴华福工程款无法确认，故吉安公司对吴华福欠付陈永胜工程款承担连带责任。（二）关于吴华福欠付陈永胜工程程款数额问题。根据周明君、吕某出具的《陈永胜班结算单》载明，涉案土建工程总价为295元/㎡×14184.4㎡=4184398元，陈永胜主张吴华福代付陈永胜班组工人工资400000元，吴华福及吉安公司亦认可该事实，故吴华福还应支付陈永胜工程款为4184398-2798000-400000=986398元。（三）关于吉安公司申请对涉案的土建工程单价、工程施工面积进行鉴定的问题。因吉安公司于本院2018年7月10日开庭审理后才提交申请，且《陈永胜班结算单》已经对工程单价、工程面积进行结算确认，因此，吉安公司的鉴定申请，本院不予准许。（四）关于涉案工程逾期支付工程款利息的问题。陈永胜与吴华福并未就违约支付工程款达成协议，而龙鑫农贸市场综合楼工程已于2013年4月22日经竣工验收合格并交付使用，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条认定从2013年4月22日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人广西吉安建设工程有限公司的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13664元，由广西吉安建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一八年十月十八日 法官助理 农碧霞 书 记 员 黄秋娟 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第九条下列事实，当事人无需举证证明： （一）众所周知的事实； （二）自然规律及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实； （四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公证文书所证明的事实。 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。