河北省南宫市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0581民初1495号 原告：何永明，男，1968年7月16日出生，汉族，农民。 196807162610。 委托诉讼代理人：李广钱，浙江德当律师事务所律师。 被告：辽宁光大建设工程有限公司锡林郭勒盟分公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市额办小区2-7单元502室，统一社会信用代码：91152500667315801H。 负责人：黄宝全，该分公司经理。 被告：辽宁光大建设工程有限公司，住所地沈阳市近海经济区近海大街1号501室,统一社会信用代码：912101227746070 25G。 法定代表人：宋杰，该公司经理。 被告：蔡红星，男，1968年8月18日出生，汉族。 10。现下落不明。 被告：南宫市宝石房地产开发有限公司，住所地河北省南宫市青年大街东段路北，统一社会信用代码：91130581596836 959N。 法定代表人：程晓坚，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄云涛，男，南宫市宝石房地产开发有限公司员工。 原告何永明与被告辽宁光大建设工程有限公司锡林郭勒盟分公司（以下简称锡盟分公司）、辽宁光大建设工程有限公司（以下简称光大公司）、蔡红星、南宫市宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月7日受理，依法适用普通程序审理。原告何永明于2017年9月7日向本院递交申请，要求对其施工的金南宫国际商贸广场A区中央空调工程等项目工程造价进行鉴定，于2018年5月9日撤回鉴定申请。本案于2018年5月4日召开庭前会议，组织当事人进行了证据交换，于2018年8月17日公开开庭进行了审理，原告何永明的委托诉讼代理人李广钱到庭参加诉讼，被告锡盟分公司、光大公司、蔡红星经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何永明向本院提出诉讼请求：一、判令被告锡盟分公司、光大公司、蔡红星退还原告履约保证金500000元。二、判令被告锡盟分公司、光大公司、蔡红星支付原告工程款项1260417.22元。三、判令被告锡盟分公司、光大公司、蔡红星支付原告违约金（以保证金与工程款之和1760417.22元基数自2017年8月14日起，按月0.5%计算至实际履行完毕之日止）。四、判令被告宝石公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任。五、本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：被告宝石公司与被告锡盟分公司于2012年9月18日签订了《建设工程总承包施工协议书》，作为承包人被告锡盟分公司承建了发包人被告四的位于南宫市东进市政府东侧Ａ区宫市国际商贸城项目。2013年11月19日，被告锡盟分公司与原告何永明签订了《中央空调工程合同》。该合同约定由原告负责南宫市国际商贸城项目的中央空调工程。按照约定原告向被告锡盟分公司的委托代理人（工程挂靠人）蔡红星支付了50万元的履约保证金并开展中央空调安装工程。后由于被告锡盟分公司、蔡红星、宝石公司的原因，工程被迫停工至今。原告不仅没拿到工程款（经核算，工程款为1260417.22元），原告交付的50万元履约保证金也没有退回。原告认为被告光大公司作为被告锡盟分公司的总公司，应承担给付原告诉求款项的义务，被告蔡红星实际为施工单位的挂靠人也应承担给付所诉款项的义务。被告宝石公司作为工程的总发包人应当在欠付工程款的范围内对所诉款项承担连带清偿责任。 被告锡盟分公司、光大公司、蔡红星未提交答辩意见。 被告宝石公司提交书面答辩意见称：答辩人与原告没有直接法律关系，答辩人将金南宫国际商贸广场A区的工程发包给锡盟分公司，按照双方签订建筑工程总承包施工协议制作了概算方案，最终核算工程造价为64320768元，答辩人按约定实际拨付锡盟分公司工程款65153719元，已超额给付，不欠锡盟分公司工程款，更不应该对没有直接法律关系的原告承担工程款的连带责任。请求依法驳回原告诉讼请求。 原告何永明为支持自己的诉讼请求，提供了如下证据。 证据一:《建筑工程总承包施工协议书》一份。拟证明：2012年9月18日，宝石公司与锡盟分公司签订总合同。 证据二:《中央空调工程合同》一份。拟证明：2013年11月19日，原告个人与锡盟分公司签订中央空调工程合同。明确约定了合同价款的结算方式，如果结算价格高于190元每平方米，被告一收取16%的管理费及税金，如果低于190元每平方米则按照190元每平方米进行结算，即最低按照单价190元每平方米计算。 证据三:《法人授权委托书》、《蔡红星身份证、银行卡复印件》各一份。拟证明：蔡红星系锡盟分公司的委托代理人，系2012年9月18日授权，并证明蔡红星身份信息及其银行卡的基本情况。 证据四:《收据及转账凭证》一份。拟证明：被告蔡红星分两次收取原告何永明保证金共计50万元。 证据五：《工程量核算表》一份。拟证明：2014年3月12日，原告与被告三蔡红星对工程量进行核实确认为7576.25平方米，并经宝石公司委托审计后确认。 证据六：《单位工程费用表》一份。拟证明：原告按定额价对工程造价的计算金额,按照河北省08定额二类取费、人工费执行最新文件调整，材料费执行邢台市造价信息价调整结算。依蔡红星确定的工程量为7576.25平方米×190元（单价）×0.88（已扣除12%的管理费及税金），即1264742.6元。 证据七《工程量统计单及工作联系函》四份，拟证明：自2013年11月28日至2014月12月10日，原告与宝石公司、锡盟分公司之间就分包工程进行业务联系的相关事实，2013年12月7日，宝石公司书面通知原告停工。 被告锡盟分公司、光大公司、蔡红星均未提供证据。 被告宝石公司提供以下证据进行抗辩。 证据一：《建筑工程总承包施工协议书》一份（内容与原告证据一内容一致）。拟证明：2012年9月18日，宝石公司与锡盟分公司签订总合同。 证据二：《法人授权委托书》一份。拟证明：锡盟分公司于2012年9月18日授权蔡红星，由蔡红星负责金南宫国际商贸城A区工程项目进行工程恰谈、组织施工、工程款结算和处理与之相关的事务，蔡红星对此全权代理，权限至2013年9月18日止。 证据三：《工程审核定案表》二份。拟证明：针对证据一总承包施工协议书具体施工的金南宫国际商贸城A区的4、5、6、7区已施工的所有已完成的工程包括中央空调的工程量和工程造价。 证据四：《已付蔡红星工程款明细》一份（含附件4份）。拟证明：2013年1月5日至2016年11月30日，39次向蔡红星付款共计65153719元。 证据四-1、《票据、记账凭证》一份。拟证明：南宫市宝石房地产开发有限公司A区项目，从2013年1月5日截止至2016年11月30日，宝石公司已向蔡红星付款40笔，共计65153719元。 证据四-2、《南宫市四达塑钢有限公司与南宫市宝石房地产开发有限公司和解协议书》、《南宫市四达塑钢有限公司与南宫市宝石房地产开发有限公司和解补充协议》各一份。拟证明：宝石公司为蔡红星钢筋款担保，对方找不到蔡红星然后执行宝石公司，一共是513万元，宝石公司已经付给四达的钢筋款，蔡红星承揽的A区的项目的钢筋款。 证据四-3、《（2013）通民初字第12576号民事判决书》、《（2014）通执字第2681号强制执行裁定书》、《（2014）通执字第2681号强制执行裁定书》、《北京中建宏业贸易有限公司与南宫市宝石房地产开发有限公司执行和解协议》、《（2014）三中民终字第04308号民事判决书》各一份。拟证明：宝石公司为蔡红星担保的另一笔钢筋款1850万元，已支付250万元。 证据四-4、《金南宫宝石房地产付辽宁光大分公司工程款说明》一份。拟证明：证明已付蔡红星的工程款，支付给四达513万元，支付北京中建宏业250万元，证明已经支付完A区相关工程款，已付清蔡红星即锡盟分公司相关工程款。 证据五：《建设工程结算书及编制说明》一份。拟证明：经赤峰明任工程造价咨询有限责任公司审核，金南宫国际商贸广场A区4-5区工程总造价：6305086元（不含税），涉案的工程即通风空调工程的工程量：建筑面积24898.46平方米，工程造价915980.64元。 当事人围绕诉讼请求提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被告宝石公司对原告上述证据的质证意见为：证据一、三、七无异议；证据二、四、六与宝石公司无关；证据五需要重新核实、确认。 原告何永明对被告宝石公司提供的证据的质证意见为： 对证据一无异议。 对证据二的真实性无异议，该证据证明被告宝石公司明知被告蔡红星的代理期限为2013年9月18日止，2013年9月18日之后，被告宝石公司对蔡红星个人的付款不宜认定为其支付的工程款，更不宜以此为由对原告进行抗辩。 对证据三关联性不予认可。 对证据四及证据四-1，明细中的付款凭证序号有两个14，其中1至24、26、32、34、35付款的事实予以认可，其余不予认可。对于从第两个14笔之后的所有付款，因发生在2013年9月18日之后，与本案不具有关联性。被告蔡红星与被告锡盟分公司存在财产混同。 对证据四-2不清楚、不知情，该证据只能证明被告宝石公司其与四达塑钢有相关协议，款项没有实际打出只是停留在协议状态，不能视为支付了工程款，即不能证明被告宝石公司已向被告锡盟分公司、光大公司、蔡红星支付过513万元的工程款或四达塑钢支付513万元。 对证据四-3无异议，对被告宝石公司已经支付50**筋款认可。 对证据四-4有异议，付史君平混凝土款和本案没有关联性，系案外的民间借贷关系；关于打给王大猛、班文昌共70万元和本案不具有关联性。 对证据五无异议，认可审计造价公司对涉案已完工工程造价鉴定金额915980.64元。因该造价不包括未完工但原告已经购买的相关材料款，原告在被告宝石公司要求下停工，被告宝石公司和原告何永明提供的证据均证明未安装情况，未安装分管3217.79平方米，分管单价每平方米95元，合计305690.05元，该款项应作为材料费计入未付工程款。 通过审查原告何永明、被告宝石公司提交的证据，经当事人举证质证，并结合当事人在本案审理过程中的陈述，对本案本院认定事实如下： 2012年9月18日，锡盟分公司出具法人授权委托书，授权蔡红星为其单位的委托代理人，就金南宫市国际商贸城A区工程项目进行工程洽谈、签订工程施工合同，组织施工、工程结算和处理与之相关的事务，有限期限至2013年9月18日止。同日，发包方宝石公司（甲方）与承包方锡盟分公司（乙方）签订了《建筑工程总承包施工协议书》，工程名称为南宫市国际商贸城，工程地点及工程范围为A区约18万平方米的房屋建筑总承包施工，承包内容为土建、给排水、采暖、电气照明、区域绿化、管网、道路等，取费标准按河北省最新定额单位工程类别取费标准执行，人工、材料及机械设备按该地政府部门网刊信息价调整；工程变更项目按甲方、乙方、监理方出具的工程签证予以变更，据实结算。双方并约定了甲方、乙方权利与义务和工程款支付等内容。宝石公司在合同上加盖了公司印章、法定代表人程晓坚手章、委托代理人孙海军签名，锡盟分公司在合同上加盖了分公司印章、负责人黄宝全手章，委托代理人蔡红星签名。 2013年11月19日，何永明（乙方）与锡盟分公司（甲方）签订了《中央空调工程合同》，工程名称：金南宫国际商贸广场项目A区东部大卖场，承包范围：A区东部大卖场4、5、6、7区所有中央空调工程，合同价款结算方式：参照总承包合同采用包工包料方式，按河北省08定额二类取费，人工费执行最新文件调整，材料费执行邢台市造价信息价调整，造价信息中没有的材料设备，由乙方选定后建设方认可并认质认价经双方签字后据实进入结算。甲乙双方协商如果最终的结算价格高于190元/平方米（建筑面积），则甲方从工程款中扣除工程总造价的16%作为甲方管理费及税金。如果按照定额结算价格低于190元/平方米（建筑面积），则按照工程造价保底每平方米（建筑面积）190元进行结算，甲方从工程款中扣除工程总造价的12%作为甲方管理费及税金。此价格不包括临水临电。材料及设备：按图纸及规范和相关标准要求由乙方产生的设备及材料清单、组织货源。付款方式：1、本工程每月25日报已完工程量每月按进度拨款，次月10日前拨付至完成工程量的75%。甲方从工程款中扣除税金及管理费10%，剩余费用结算时扣除。2、承包工程全部竣工已符合验收条件，甲方7日内支付已完工工程量85%的工程款，经甲方、监理、质监部门验收合格后双方按实结算，结算至工程款的95%，如两个月内甲方不能核对完毕，则以审计为准，审计费用甲方承担，留5%的质量保证金，待各分项工程保修期满后一次付清。变更部分按河北省2008年造价定额二类取费计价计入工程总造价。3、工程竣工验收合格后，90日内付清全部工程款（不包括5%的质量保证金），如到期甲方没有按时付款，甲方应以合同总价款的5‰/天支付给乙方违约金。合同签订当天承包方交发包方工程履约保证金50万元，保证金到位合同生效。保证金退还第一次付款退30万元，开发商第二次付款退20万元。本协议自双方盖章签字之日起生效。该合同甲方栏加盖有锡盟分公司南宫A区项目部印章，蔡红星在法定代表或法人委托处签字，何永明在乙方栏签字并捺印。何永明分别于2013年11月19日、2013年11月21日给付蔡红星保证金5万元、45万元，蔡红星向何永明出具的两份收据上均加盖有锡盟分公司南宫A区项目部印章。 2013年11月28日，宝石公司工程部向锡盟分公司南宫A区项目部发出工作联系单，内容为“1、为加强原材料质量与成本管控，特通知你单位，空调、通风所有原材料及构配件进场，必须通知甲方及监理单位，做进场验收检验记录。并将产品合格证及价格清单报送我单位，需要复检的原材料必须有合格的复试检测报告，经验收合格后方可施工。否则，建设单位及监理单位按不合格产品清除现场。2、原设计空调网管采用镀锌铁皮风管现变更为玻璃钢风管”。2013年12月7日，宝石公司工程部向锡盟分公司南宫A区项目部发出工作联系单，通知涉案通风排风工程停工。 2014年3月12日，蔡红星向何永明出具《南宫A区4区二至四层（空调通风）工程量》、《单位工程费用表》。其中：工程量表载明16种型号的玻璃钢风管7564.25㎡，该表备注栏载明：以上为二到四层工程量7564.25㎡，施工方报送7966.35㎡，由于施工方未与审计核对工程量，暂时按照审计方工程量给定，与施工方的差量402.1㎡待结算核实，蔡红星在该表施工单位栏签字；单位工程费用表载明南宫A区4区空调二至四层工程造价费用金额为1260417.22元。 2014年12月10日，宝石公司工程部管理部对A4区2-4层空调通风、消防风管实际安装工程量进行统计，制作了《金南宫A区4-5空调通风、消防排烟风管工程量统计》，该表上加盖有宝石公司工程部管理部印章。该表载明，17种规格型号的材料实际安装工程量合计3668.71㎡，现场未安装风管实际测量工程量加损耗为3217.79㎡。 经宝石公司委托，赤峰明任工程造价咨询有限责任公司对金南宫国际商贸广场A区相关工程进行了审计，该审计机构于2015年11月8日出具的《建设工程结算书》载明：锡盟分公司施工的金南宫国际商贸广场A4-5区的土建、安装工程结算审核核定金额为35509173元，A6-7区的土建、安装工程结算审核核定金额为33239117元，合计金额为68748290元。《建设工程结算书》载明：金南宫国际商贸广场A区4区通风空调工程建筑面积为24898.46㎡，工程造价为915980.64元。其中：该结算书编制说明载明，该工程结算内容以2013年年末形象进度为结点，完成的土建、安装工程，空调风管及桥架按照实际施工计入结算；单位工程结算表载明，现场未安装风管3217.79㎡，单价95元，合价305690.05元。 宝石公司出具的《金南宫宝石地产已付A区蔡红星工程款明细》载明，自2013年1月5日至2016年11月30日，以对公转、个人转、现金、商业承兑汇票等方式，分40笔向蔡红星等人支付A区工程款共计65153719元。其中，自2013年9月18日之后，付款27笔合计金额为36653719元。 上述事实有原告何永明的证据、被告宝石公司提交的证据及庭前会议笔录、庭审笔录在卷佐证。 本院认为，被告光大公司的分支机构锡盟分公司与被告宝石公司就金南宫国际商贸城A区工程签订总承包合同后，被告锡盟分公司与原告何永明个人签订了中央空调工程施工合同，因原告何永明不具相应资质，其与被告锡盟分公司签订的施工合同无效。原告何永明在履行合同过程中，因非归责于原告的原因，按被告宝石公司通知要求终止施工，原告何永明有权请求支付工程价款。 关于原告何永明空调通风施工的工程量及工程造价。原告何永明对被告宝石公司单方委托的审计机构作出的建设工程结算书认可。该结算书证明，通风空调工程建筑面积为24898.46㎡，工程造价为915980.64元，未安装风管合价305690.05元，本院对该事实予以确认。原告何永明提交的蔡红星向其出具的工程量核算表核定7576.25平方米，因与审计情况不符，本院不予采信。原告何永明提交的宝石公司工程部管理部向其出具的工程量统计实际安装工程量3668.71㎡、未安装工程量3217.79㎡，其中实际安装工程量3668.71㎡因与审计情况不符，本院不予采信；未安装工程量3217.79㎡与审计情况一致，本院予以确认。 关于被告锡盟分公司对被告蔡红星委托授权期限问题。授权委托书载明的期限为至2013年9月18日止，在该时间后被告蔡红星仍在以被告锡盟分公司名义接收被告宝石公司的给付的工程款，至原告何永明提起诉讼，本案当事人均未提出异议，应认定为默示，该代理行为有效。原告何永明关于被告宝石公司在2013年9月18日之后支付的27笔工程与本案不具有关联性的主张不能成立。 关于被告宝石公司是否拖欠工程款问题。被告宝石公司提交证据证明已支付A区工程款40笔共计65153719元，本院予以采信。原告何永明对宝石公司与四达塑钢协议513万元支付、付史君平混凝土款以及付王大猛、班文昌70万元提出异议，但未提供证据，本院不予支持。被告宝石公司单方委托的审计机构作出的建设工程结算书证实A区土建、安装工程结算审核核定合计金额为68748290元（35509173元+33239117元），本院认定被告宝石公司欠付A区工程款的数额为3594571元（68748290元－65153719元）。被告宝石公司关于不欠工程款、已超额给付的抗辩不能成立。 关于给付工程款的责任主体。被告蔡红星受被告锡盟分公司委托与原告何永明签订施工合同，其民事责任依法应由被代理人被告锡盟分公司承担，因该分公司不具有法人资格，不能作为独立承担民事责任的主体，其民事责任由被告光大公司承担。原告主张的50万元合同保证金，系蔡红星以锡盟分公司南宫A区项目部名义，依照与原告何永明签订的合同收取，依法应由被告光大公司退还，因被告蔡红星多次使用个人账户收取工程款造成财产混同，被告蔡红星依法对此负连带责任。原告何永明主张的工程款1260417.22元，按照审计机构出具的结算书，已完工部分工程造价为915980.64元，对未安装部分合价305690.05元。因原告何永明按照被告宝石公司通知终止施工，未安装部分应计入工程造价，本院认定原告何永明施工的工程价款为1221670.69元（915980.64元+305690.05元），原告主张的超出部分不予支持，该项工程款依法由被告光大公司支付，因被告蔡红星多次使用个人账户收取工程款造成财产混同，被告蔡红星依法对此负连带责任，被告宝石公司依法在欠付工程款的3594571元范围内承担连带责任。原告何永明主张的违约金性质为欠付工程款利息，因原告何永明与被告锡盟分公司签订的施工合同无效，参照双方合同约定的违约金5‰/天，原告主张以按月0.5%计算低于合同约定，本院以原告完成施工的工程造价915980.64元为基数，自原告起诉日2017年8月14日按月利率0.5%支持，超出部分不予支持。 对原告要求被告锡盟分公司对保证金、工程款、违约金承担连带清偿责任的诉求，本院依法不予支持。被告锡盟分公司、光大公司、蔡红星经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，不影响本案的审理，本院依法作缺席判决。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告辽宁光大建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告何永明50万元保证金，被告蔡红星对此款项负连带清偿责任。 二、被告辽宁光大建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何永明支付工程款1221670.69元，被告蔡红星对此款项负连带清偿责任。 三、被告南宫市宝石房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在欠付工程款3594571元范围内按上述第二项数额向原告何永明承担连带清偿责任。 四、被告辽宁光大建设工程有限公司以915980.64元为基数，按利率月0.5%计算，支付原告何永明自2017年8月14日至实际履行完毕之日的利息，被告蔡红星对此款项负连带清偿责任。 五、驳回原告何永明其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20645元，被告辽宁光大建设工程有限公司、被告蔡红星共同承担20295元，原告何永明承担350元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  侯晓明 人民陪审员  苗振东 人民陪审员  赵 青 二〇一八年十月十八日 书 记 员  刘 凯