浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6683号 上诉人（原审原告）：黄敏，男，1969年3月22日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：周建平，浙江六律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩峰明，浙江五勤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江博凯仪表有限公司。住所地：杭州市富阳区富春街道文居街**。 法定代表人：徐青，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陆新华、徐炎栋，、实习律师。 原审第三人：应健，男，1977年4月1日出生，汉族，住杭州市西湖区。 上诉人黄敏、浙江博凯仪表有限公司（以下简称博凯公司）因与原审第三人应健合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 黄敏上诉请求：撤销一审判决第二项，改判博凯公司支付黄敏款项194607.62元，并就该部分款项赔偿黄敏自2018年3月15日起至付清日止的损失（按中国人民银行同期同类贷款利率标准执行）；2、驳回博凯公司的反诉请求。事实与理由：一、法院认定黄敏对涉案热量表负维保义务没有事实依据。1.博凯公司在一审审理过程提交的录音证据（赵晋安与应健通话）中，时任博凯公司法定代表人的赵晋安明确认可叶某、王铁平、施国平、朱立峰在博凯公司处任职期间实际管理公司，负责公司决策，其本人不参与博凯公司经营管理。2.博凯公司用于证明黄敏领取所谓的维保费系涉案热量表维修保养费用的《代理协议书》，“新疆黄敏销热量表结算方法”，分别是叶某和朱立峰管理博凯公司期间与黄敏达成的合意。3.2011年1月1日签订的《代理协议书》并未实际履行。该份协议虽名为代理合同，由黄敏作为博凯公司在新疆指定代理商，但根据该合同条款不难看出，双方约定的合作模式为：黄敏作为经销商向博凯公司拿货后自行向外销售。该模式下，黄敏与博凯公司实为买卖合同关系。一审中已查明，涉案合同均由博凯公司与第三方签订，所有款项亦由第三方直接支付给博凯公司。销售过程中产生的检测费等费用亦是由博凯公司直接支付给第三方。该模式下，黄敏仅为博凯公司的代理人促成交易并收取佣金。叶某明确《代理协议书》由于市场情况发生变化，该协议没有实际履行，所涉附件亦没有形成。4.黄敏领取的款项均为业务费，并非维保费。朱立峰与叶某均明确黄敏依据“新疆黄敏销热量表结算方法”领取的款项均为业务费，其中载明的“每块热量表的维保费300元，用劳务发票等抵扣”仅仅是业务费领取的一种方式，并非真正意义上热量表的维保费。从黄敏、博凯公司于2016年3月1日达成的结算来看，黄敏预领的所谓“维保费”亦均以业务直接进行了冲抵，而非以维保费的形式进行结算。该事实由时任博凯公司财务总监的应健予以确认。5.乌鲁木齐燃气供热有限公司对《关于维修清泉小区用户热计量表相关事宜的函》的补充说明及邵根富以邮件的方式分别于2017年10月10日和10月13日发送给博凯公司的“新疆清泉小区问题表信息汇总”足以证明，涉案热量表销售后维护，均由博凯公司委托案外人邵根富负责。6.博凯公司在一审审理过程提交的录音证据（赵晋安与应健通话）中，时任博凯公司法定代表人赵晋安仅对热量表检测费是否应由黄敏承担提出异议。7.维保义务转移至黄敏名下完全不符合常理。产品的维保义务系产品生产者的法定义务，维保义务方需要强大的技术能力、组织能力、资金实力、维保团队等，而黄敏则是一名没有任何维保能力的自然人，维保义务不可能转移至其名下。黄敏领取的300元／台的费用从金额上可以反证不属于维保费，而是业务费。从黄敏与博凯公司结算方法可知，热量表的结算价格大概在370-480元之间，而维保费却高达300元，接近产品价格的70%，而产品的质保金至多是产品价格的5%，高达300元／台的价格显然不是维保费，而是业务费。黄敏领取的每台3**元费用，不是从热量表结算价格内扣除支付的，而是从结算价格外支付的，这也证实该费用系业务费。若如博凯公司所主张，该费用系维保费，则博凯公司应当从约定的结算价格内扣除出维保费并支付给黄敏，并由黄敏履行维保义务。但事实是该300元系从结算价格外支付，结算价格未进行任何扣除，这也证实该费用的实质系业务费。博凯公司的浙博司文【2012】第05号文件第7条也可以证实黄敏领取的300元／台的费用系其应得的业务费。第7条规定：社会业务销售员的业务费按公司给予的销售底价结算，高于结算价部分业务费全额返还。该销售政策完全证实了超过结算价部分的性质为业务费，与维保费没有任何关系。本案中，无任何在案证据明确约定由黄敏承担维保义务，也未存在双方就维保事项进行商议与约定的事实。因维保事项属产品售后，对生产厂家而言，系一项重大的法定义务，需要向产品购买者提供有效保障，若维保义务转至黄敏，则双方定会就维保的相关事项签署协议，明确相应权利义务。未有维保协议存在的客观事实亦可证明黄敏不负有维保义务。二、法院判令黄敏返还博凯公司办证费70000元，法律适用不当。1.博凯公司在庭审中法庭发问环节中认可，2012年7月31日，黄敏从博凯公司处领取的款项系博凯公司委托黄敏办理热量表在新疆销售的准入证的费用，同时认可其在新疆存在其他销售员。由此证明黄敏已完成博凯公司的委托，帮助博凯公司取得了热量表在新疆销售准入证，不存在返还办证费用的问题。2.博凯公司热量表在新疆销售的准入证有效期限为二年，第二次办理准入证的有效期间为2014年8月到2016年8月。即便存在退款博凯公司也应该在黄敏完成办证事宜后二年内向黄敏主张。本案博凯公司提出反诉时，早已超过此期间，博凯公司亦丧失胜诉权，不应得到法院的支持。3.2016年3月1日，黄敏与博凯公司进行结算时均已明确黄敏需要承担的所有费用。即便如博凯公司所述存在漏算，亦属于出于重大误解与黄敏达成决算，应在一年内（2017年3月1日前）通过诉讼有效行使撤销权，撤销双方的结算。然博凯公司早已超过撤销权的行使期间，其撤销权亦归于消灭。 博凯公司上诉请求：请求撤销一审判决第四项，改判支持博凯公司的全部反诉请求或者将本案发回重审。事实与理由：一、本案审理的实际是博凯公司与黄敏之间的内部合同关系。1.本案中的外部合同关系是在博凯公司与案涉产品用户之间建立的。新疆地区要求由热计量表的生产厂家以直供方式进行供货，并在该区域内取得相应的备案许可证，不允许其他机构或个人直接供货，因此本案所有的外部合同实际也都是以博凯公司名义对外签署的。外部合同关系项下,相对于案涉产品用户来讲,承担供货、收款、维保等权利义务的是且仅是博凯公司,而黄敏则是作为博凯公司人员代表博凯公司参与外部合同的签署及履行,在外部合同项下,黄敏并不是独立的一方当事人。2.本案中的内部合同关系则是在博凯公司与黄敏之间建立的。这种内部合同关系实际是博凯公司与黄敏对于谁来承担外部合同关系项下卖方的哪一块权利义务所作的一种内部划分及约定。对外,黄敏可能会以“博凯公司业务人员”的名义或身份出现并拓展业务,但对内,博凯公司与黄敏之间实际不存在劳动合同关系,博凯公司与黄敏之间只存在以《代理协议书》及相关文件形式成立的合作关系。本案审理的正是博凯公司与黄敏之间的这种内部合同关系。二、就博凯公司与黄敏的内部合同关系而言,外部合同项下需要由名义卖方即博凯公司履行的维保、检测等义务实际应当由黄敏来承担。1.博凯公司(作为甲方)与黄敏(作为乙方)于2011年1月1日签署了一份《代理协议书》,协议第一条约定由黄敏作为博凯公司的指定代理商负责博凯公司产品在新疆区域的销售,协议第二条第3项即“乙方应按时同甲方结清货款,并承担乙方所得部分(超代理低价的部分)的国家税收”实际是就对外销售的货款分成作了约定,同时协议明确约定售后服务即维保以及检测等义务均由黄敏实际承担。根据该协议,对于通过黄敏以博凯公司名义实际售出产品即发生的外部合同关系来讲,博凯公司与黄敏内部之间对于权利义务的划分是:产品的供应由博凯公司负责,产品的售后维保、检测等由黄敏负责；用户按“销售高价”支付的货款中,按“代理低价”计算的货款及对应税费由博凯公司享受,而超出“代理低价”部分的货款及税费由黄敏享受；换句话讲,博凯公司实际只负责供应产品及按约定与黄敏结算货款分成,其他全部事项都由黄敏负责。实际履行过程中,虽然对一些细节有所调整,但双方之间的主要权利义务实际也一直都是按照前述协议约定执行的。2.博凯公司与黄敏共同签署了一份《新疆黄敏销热量表结算方法》,这份《结算方法》的第一、二条是对产品结算价格实际也就是代理价作了明确约定；第三、四、五条实际是就黄敏应得的货款分成款的账务处理进行的约定,其中第三条即“每块热量表的维保费300元,用劳务发票等抵扣。自购配件费按增值税发票入账抵扣”实际是约定按每块热量表300元计的款项作为维保费用,由黄敏凭劳务发票等入账并与其预支的费用作抵扣,此外,黄敏为履行维保等义务自行付费并以博凯公司名义对外购置配件的也可以凭取得的增值税发票与其预支的费用作抵扣；第四条即“检测费凭计量所发票抵扣”实际是约定应由黄敏承担的检测费可以凭发票与黄敏预支的费用作抵扣；第五条即“剩余的业务费按17％缴纳税金”实际是约定就黄敏应得的货款分成款,在作以上账务抵扣处理后,若仍有剩余的,则需先扣减按17％计的税金,然后剩余的款项才由黄敏享有。以上《结算方法》与《代理协议书》的约定是一致的,同样确定了博凯公司实际只负责供应产品及按约定与黄敏结算货款分成,其他全部事项及费用都由黄敏负责。3.从合同实际履行情况看,此前实际承担外部合同项下产品维保等义务的并非博凯公司,而是黄敏。虽然黄敏对此予以否认,并且认为是博凯公司另行委托邵根富负责实施,但这样的主张显然与本案事实相矛盾。与用户所签的外部合同的条款内容证明,案涉产品用户支付的货款中含每只300元的维保费；黄敏与博凯公司签署的《结算方法》也进一步证明每只产品货款中含300元的维保费并且该部分费用由黄敏享有；而本案中经黄敏质证并对真实性无异议的付款凭证也证明黄敏已经以维保费的名义及借据的方式从博凯公司预支了合计2085600元；在本案证据已足以证明维保义务应由黄敏负责并且相应费用实际已由黄敏领取的情况下,假如黄敏坚持主张外部合同项下的维保义务实际不是由其履行的,那么显然黄敏应当向博凯公司返还的就不是博凯公司反诉主张的一百多万,而是其领取的全部二百多万元。本案证据显示具体负责维保的人员有黄敏、邵根富、张继武等人,邵根富、张继武等人与博凯公司不存在劳动合同关系,如果案涉产品的维保具体是由邵根富、张继武等人实施的,那也只能说明是黄敏聘用他们实施该等工作的。虽然黄敏对此予以否认,并且还申请邵根富作为证人证明自2012年起案涉产品的相关维保工作是博凯公司委托邵根富进行,但是一个无法否认的事实是博凯公司除了按协议约定向黄敏支付包括维保费用在内的货款分成款外,博凯公司从未向包括邵根富、张继武在内的其他人就案涉产品的维保事项支付过其他任何费用。根据博凯公司的二审证据,邵根富与黄敏还存在其他的利害关系,邵根富为杭州超昶科技有限公司的全资股东及执行董事兼总经理,而黄敏任该公司的监事。而根据邵根富的证言,杭州超昶科技有限公司在新疆还设有办事处,因此邵根富到底是在为博凯公司还是在为黄敏执行维保事务是很容易判断的。4.根据外部合同的约定,案涉产品中,DN20产品的对外销售价格区间为1022元至1600元,DN25产品的对外销售价格区间为680元-1410.6元；而根据《结算方法》,博凯公司给予黄敏的代理价即结算价,DN20产品为370元或450元,DN25产品为394元或480元,可以讲,博凯公司所得的货款分成少于甚至是远少于货款总额的50％,如此的分成比例下,博凯公司还要承担产品的生产成本、管理成本、财务成本等,而超过50％(最高比例实际可达71％)的货款分成都属于黄敏,如果讲黄敏只负责销售不负责维保等义务显然是不客观的,因此由黄敏承担产品维保等其他一切义务不仅符合本案合同,亦符合商业实践。5.民事案件实行优势证据原则,根据本案证据,已足以证明在合同实际履行中,此前实际承担案涉产品维保等义务的并非博凯公司,而是黄敏。三.本案证据已足以证明黄敏未履行维保义务,博凯公司有权终止黄敏的维保权限,黄敏应向博凯公司退还相应的维保费。原审判决关于前述事项的认定及判决与事实不符,依法应予纠正。1.如前所述,本案证据已足以证明维保义务应由黄敏负责并且相应费用实际已由黄敏领取,而黄敏本人已明确否认案涉产品的维保义务是由其负责,如此,黄敏应当向博凯公司返还全部二百余万元的维保费用,而博凯公司向黄敏主张返还的维保部分的费用显然要少于前述应退金额,因此依法应予支持。2.案涉产品用户出具的说明函尽管前后存在差异,第一次函讲2016年10月起即已停止维保服务,第二次函讲2017年10月起停止维保服务,但可以确定的一个事实就是在博凯公司2018年提起本案反诉之前,对于案涉产品用户应提供的维保服务已实际停止是一个不争的事实；至于停止维保服务的原因,根据案涉产品用户的说明,是因为博凯公司停止向维保人员提供用于维保的备表及电池,假设情况属实,对外的责任即对于该用户来讲,当然应当是由博凯公司向其负责,但就博凯公司与黄敏的内部关系讲,既然该等维保义务是由黄敏负责,而维保义务,不仅包括修理,也包括元配件乃至产品的更换等,因此黄敏应当向博凯公司承担不履行该等维保义务的责任,因此也表示博凯公司有权终止黄敏的维保权限并要求其返还剩余年限的维保费用。3.博凯公司反诉主张的维保费用,是以双方均认可的《黄敏合同清单》中体现的各个项目中的案涉产品数量为依据,结合各个项目中的剩余未维保年限计算得出的(详见一审提交的《应退还维保费统计表》),依据充分；即便将清泉小区项目用户第二次出具的有关停止维保时间从2016年10月更正为2017年10月的说明函作为该项目应返维保费用的计算依据,则与原统计数据相比,黄敏应返还的维保费用也不过是减少了121350元[(1991＋2054)×30]。综上,案涉产品用户即燃气公司的说明虽然前后不一,但并不影响对案涉维保义务已停止这一事实的认定,因此原审判决关于前述事项的认定及判决与事实不符,依法应予纠正。 四、根据本案事实,除原审判决已判令黄敏应返还的7万元外,博凯公司主张的其余27万元亦应由黄敏承担。原审判决关于前述27万元的认定及判决与事实不符,依法应予纠正。1.如前所述,就博凯公司与黄敏的内部合同关系而言,外部合同项下需要由名义卖方即博凯公司履行的维保、检测等义务实际应当由黄敏来承担。换句话讲,博凯公司实际只负责供应产品及按约定与黄敏结算货款分成,其他全部事项都由黄敏负责。并且博凯公司与黄敏无劳动合同关系,博凯公司除了按约定向黄敏付货款分成款外,无义务向黄敏支付任何款项,因此根本不存在黄敏向博凯公司“报销”款项的情形。同时,若博凯公司为本属黄敏负责的事项对外承担了费用,则该等费用应由黄敏承担。2.因此不仅是黄敏直接领取的7万元办证费用,其他博凯公司在新疆项目支出的检测费及工程费等,只要证据证明博凯公司有关该笔费用的支出情况属实,则该等费用就应由黄敏承担。3.关于博凯公司向位于乌鲁木齐的新疆维吾尔族自治区计量测试研究院支付的15万元检测费,款项性质很明确属于检测费,而根据《代理协议书》及其他相关证据,检测及由此产生的费用显然应当由黄敏负责；此外,相关付款凭证上的“黄敏”即便不是黄敏本人所签,但亦表明就博凯公司与黄敏的内部关系讲,在博凯公司的原始记账凭证上,已将该费用记在黄敏名下,这同样也能佐证该些费用应由黄敏承担。4.关于博凯公司为清泉小区支付的12万元从付款凭证上看属于远程抄表工程项目(即远传系统)的安装工程款,根据博凯公司签署的清泉小区外部合同,外部合同热量表的价款中已包括了远传系统价款,对于该远传系统,博凯公司仅负责提供系统所需的设备,其他事项如安装等均由黄敏负责。因此,在博凯公司与黄敏签署的《黄敏合同清单》中,就记载了博凯公司与黄敏的结算价也即代理价中另外包含按每只180元计的远传系统费用。前述12万元是安装费用,属于博凯公司为黄敏负责事项对外支付的款项,理应由黄敏承担。五、原审法院应黄敏申请将应健追加为第三人以及应黄敏申请对朱立峰制作调查笔录等事项不符合法律规定,程序违法,依法应予纠正。1.根据《民事诉讼法》第五十六条之规定，所谓的第三人，是指案件的最终处理与其有法律上的利害关系的人。而应健只是博凯公司的财务人员,本案最终的裁判结果与其没有任何法律上的利害关系，因此原审法院将应健列为第三人参加诉讼，明显缺乏相应的法律依据。2.朱立峰人在富阳,其若作证,按规定应当作为证人出庭作证,原审法院依据黄敏的申请对其上门作调查笔录,不符合法律规定。 对黄敏的上诉，博凯公司辩称：对案涉热量表的维保义务由谁来承担的问题，已在上诉状中有详细的陈述。关于7万元的办证费用，从博凯公司和黄敏的内部关系的分工来讲，办证的事项及费用属于应该由黄敏负责的事项，即便办证事项及费用属于博凯公司负责事项，黄敏也应该出示款项已经实际对外支付的证据，予以抵扣。这个7万元，黄敏是以预支款的名义领出去的。黄敏的上诉理由不成立。 对博凯公司的上诉，黄敏辩称：一、博凯公司诉称要求黄敏承担漏算的34万元，没有事实基础和法律依据。1.2016年3月1日“黄敏合同清单”系黄敏与博凯公司多次对账最终确认的结算金额，该次结算将双方合作期间发生的或有关的款项往来均考虑在内，不存在漏算。博凯公司主张漏算款项共计5笔涉及金额34万元，从博凯公司提供的证据来看，亦无法达到其的证明目的:（1）2012年9月5日，检测费15万元。用款申请单上“黄敏”签字并非黄敏书写。博凯公司在一审庭审回答法官发问时，亦确认新疆地区除黄敏外还有其他业务员推销热量表。且该款项实际由博凯公司支付给新疆维吾尔自治区计量测试研究院的。该笔费用与黄敏无关。（2）2012年9月10日，9月24日，11月7日发生的共计12万元工程款系清泉小区一期工程远传系统的安装款，博凯公司将工程发包给外人李金菊，相应工程款亦支付给李金菊，与黄敏无关。（3）2012年7月31日领取的办证费用，黄敏已完成博凯公司的委托不存在退还的问题，且黄敏在黄敏提起的上诉状中明确阐述，故在此不再赘述。（4）案涉款项不可能亦不存在漏算项。未计入决算不等于漏算，博凯公司主张款项均发生于2012年，而涉案款项系黄敏与博凯公司多次对账确定，且对账行为均发生在后（最后一次为2016年3月1日）。上述款项，黄敏与博凯公司在结算时均已明确无需黄敏承担。（5）退一步说，即便如博凯公司所述涉案款项存在漏算，博凯公司亦需要在一年内（2017年3月1日前）通过诉讼有效行使撤销权，撤销黄敏与博凯公司的决算。然截止今日，早已超过撤销权行使期间，博凯公司的撤销权亦归于消灭。二、博凯公司主张黄敏对涉案热量表需承担维保义务，且应向博凯公司退还相应维保费没有事实基础和法律依据。黄敏与博凯公司于2011年1月1日签订的《代理协议书》并未实际履行，亦未形成附件。黄敏所领取的维保费实际是业务费，并非博凯公司所称的热量表的维保费用。除上诉状所述以外，根据博凯公司法定代表人赵晋安与原审第三人应健的电话录音内容，黄敏无需向博凯公司返还34万元，对涉案热量表亦无维保义务。从通话内容上看，博凯公司认为其与黄敏仅就检测费15万元是否由黄敏承担存在争议。在该谈话内容中，不论是博凯公司诉称的34万元，还是维保费的问题均未涉及。该证据形成时间为一审第二次开庭之后，并由博凯公司在一审第三次开庭提交。该录音证据形成背景为，黄敏与博凯公司均已提起诉讼明确诉求，且双方提交一审裁判的标的额已达140余万元之巨。若如博凯公司所述双方存在如此巨大的经济利益，博凯公司法定代表人赵晋安不可能仅仅就15万元检测费发表意见。三、一审法院依黄敏申请依法追加应健为第三人以及对朱立峰制作调查笔录有利于查清本案事实符合相关法律规定，程序合法。四、引发本案诉讼的原因系2016年8月博凯公司在新疆热力表销售准入证到期，博凯公司以扣留黄敏款项手段从而促使黄敏帮其续期。黄敏不愿意帮忙，故博凯公司迟迟未付清款项。 应健述称：案涉结算里涉及的全部是博凯公司拿走的钱，而不是黄敏拿走的钱。富阳这边的公司有一个销售模式，叫富阳模式，就是黄敏和博凯公司这样的，黄敏只拿差价，公司不承担社保也不支付工资。应健在博凯公司的时候，包括黄敏在内的业务员结算基本上从应健这里出来的。而富阳模式下的业务员都是不承担维保义务的，全部是由厂家来承担，不仅仅是黄敏，其他业务员也是这样。关于办证费用，黄敏去办出了证，但该地区的销售除黄敏以外还有其他业务员。这个费用不应由黄敏承担。 黄敏向一审法院起诉请求：1.博凯公司支付款项194607.62元及自起诉之日起至款项付清日止利息损失（按人民银行同类同期贷款利率计算）；2.由博凯公司承担本案诉讼费。 博凯公司向一审法院反诉请求：1.黄敏返还超额支付的款项145392.38元；2.黄敏返还余下期限的维保费1100730元；3.黄敏承担反诉受理费。 一审法院认定事实：2011年1月1日，博凯公司（甲方）与黄敏（乙方）签订代理协议书一份，就开拓新疆市场事项进行了约定：一、乙方为甲方代理新疆各个市、县、区域博凯系列厂里的指定代理商。乙方在授权期内有权从事销售博凯系列产品的合法商业活动。代理销售期限为三年。乙方有权对甲方授权内的工作（销售、市场、商务、广告宣传、服务、质量等）作出评价和投诉。二、乙方应积极开拓甲方产品在当地的市场，负责各地级市市场准入办证手续，并逐步提高甲方产品的市场占有率。乙方应按时同甲方结清货款，并承担乙方所得部分的国家税收。三、甲乙双方应努力做好产品售后服务工作。乙方在所在地成立售后服务中心，配备售后服务人员。四、产品所在用户所在地质量技术鉴定局检测费由乙方承担。协议对其他权利义务作了约定。2011年10月13日，黄敏以博凯公司代理人名义与新疆华都房地产开发有限公司（以下简称华都公司）签订合同一份，就ＤＮ25超声热计量表等事项作了约定，合同备注显示合同价格包含300元维护费，检测费100元，并约定保质期为8＋2年，博凯公司在乌鲁木齐设立办事处，负责售后服务工作。同年11月3日，黄敏以博凯公司代理人名义与新疆方宇房地产开发有限公司签订合同一份，就ＤＮ25超声热计量表等事项作了约定，合同备注显示合同价格包含强检费及300元维护费，并约定保质期为8＋2年，博凯公司在乌鲁木齐设立办事处，负责售后服务工作。同年11月7日，黄敏以博凯公司代理人名义与乌鲁木齐新风格暖通有限公司签订合同一份，就ＤＮ80、ＤＮ100超声热计量表等事项作了约定，合同备注显示合同价格包含维护费，并约定保质期为8＋2年，博凯公司在乌鲁木齐设立办事处，负责售后服务工作。同年11月15日，黄敏以博凯公司代理人名义与新疆华源实业（集团）有限公司签订合同一份，就ＤＮ25超声热计量表等事项作了约定，合同备注显示合同价格包含300元维护费，并约定保质期为8＋2年，博凯公司在乌鲁木齐设立办事处，负责售后服务工作。2012年4月18日，黄敏以博凯公司代理人名义与新疆天宁房地产有限公司签订合同一份，就各规格超声热计量表等事项作了约定，合同备注显示合同价格不包含检测费，并约定保质期为8＋2年，博凯公司在乌鲁木齐设立办事处，负责售后服务工作。2012年5月15日，黄敏以博凯公司代理人名义与新疆军区清泉小区建设办公室订立清泉小区一期工程热计量标采购合同。该合同约定的总价为3107090元，包含生产、运输、配件、检验、验收、税金等费用。博凯公司负责Ｍ-ｂｕｓ布线及集中采集器等远程抄表系统的采购、安装、对接和调试。采购、安装、对接和调试费用已包含在合同价格内。货物按8＋2年保险期执行。合同对其他权利义务作了约定。合同附件列明了合同产品规格、品牌、数量等项目，并注明包含强检费。同年6月3日，黄敏以博凯公司代理人名义与江苏省江建集团有限公司签订合同一份，就各规格超声热计量表等事项作了约定，合同备注显示合同价格包含检测费，远传系统安装人工费，并约定保质期为8＋2年，博凯公司在乌鲁木齐设立办事处，负责售后服务工作。同年7月15日，黄敏以博凯公司代理人名义与华都公司签订合同一份，就各种规格超声热计量表等事项作了约定，合同备注显示合同价格包含300元维护费，部分产品包含强检费，并约定保质期为8＋2年，博凯公司在乌鲁木齐设立办事处，负责售后服务工作。2013年5月18日，黄敏以博凯公司代理人名义与新疆军区清泉小区建设办公室订立清泉小区二、三期工程热计量标采购合同。该合同约定的总价为3741810元，包含生产、运输、配件、检验、验收、税金等费用。博凯公司负责Ｍ-ｂｕｓ布线及集中采集器等远程抄表系统的采购、安装、对接和调试。采购、安装、对接和调试费用已包含在合同价格内。货物按8＋2年保险期执行。合同对其他权利义务作了约定。合同附件列明了合同产品规格、品牌、数量等项目，并注明包含强检费。同年5月24日，黄敏以博凯公司代理人名义与华都公司签订合同一份，就各种规格超声热计量表等事项作了约定，合同备注显示合同价格包含300元维护费，部分产品包含强检费，并约定保质期为8＋2年，博凯公司在乌鲁木齐设立办事处，负责售后服务工作。同年7月8日，黄敏以博凯公司代理人名义与华都公司签订补偿合同一份，就2012年7月15日所签合同产品更换及部分产品购买等事项作了约定，合同备注显示合同价格包含300元维护费及强检费，并约定保质期为8＋2年，博凯公司在乌鲁木齐设立办事处，负责售后服务工作。2012年5月24日，黄敏以借款人名义向博凯公司出具借条一费，载明：兹因支付乌鲁木齐热力公司热能表维护费（提供劳务发票）陆拾万元整。2012年7月31日，博凯公司以办证费名义向黄敏预支70000元。2012年11月14日，黄敏以借款人名义向博凯公司出具借条一费，载明：兹因返还江苏江建新疆恒基维保费（1466×300元），借到肆拾肆万元，博凯公司实际审批439800元。2013年7月10日，黄敏以借款人名义向博凯公司出具借条一费，载明：兹因预支维保费壹百零肆万伍仟捌佰元整，1045800元。2012年11月5日，黄敏以博凯公司代理人名义出具“新疆黄敏销售热量标结算方法”一份，载明：一、热量表销售合同价在800元／只以下，每只结算价ＤＮ20按370元／只，ＤＮ25按394元／只计算。二、销售合同价在800元／只以上，按公司现有结算价：ＤＮ20450元／只，ＤＮ25按480元／只计算。三、每块热量表的维保费300元，用劳务发票等抵扣。自购配件费按增值税发票入账抵扣。四、检测费发票凭计量所发票抵扣。五、剩余的业务费按17%缴纳税金。下方有“请领导审核同意，陈某。”叶某、朱立峰签名同意。陈某时任博凯公司销售经理，叶某任该公司主管销售的副董事长，朱立峰任该公司董事。2016年3月1日，黄敏与博凯公司进行了结算并出具了“黄敏合同清单（截至2014年3月21日）”一份。该清单显示：序号、合同号、客户名称、标的物、数量、单价，公司发货项下包括数量、单价、结算金额，以及开票情况、收款情况、税金、应付提成、结算情况、备注等栏目。其中，序号3合同号为Ｈ20120515-08，客户为新疆清泉小区工程建设办公室（一期），标的物为超声波热量表ＤＮ20等7种规格（含远传系统），合计金额3113770元，其中，公司发货项下合计结算金额1363490元，开票金额合计3113770元，收款3029070元，税金146944.6元，应付提成1518635.4元，结算情况1535431.4元（具体为600000元，备注显示：2012-5-67＃；100000元，2012-6-71＃；300000元，检测费；535431.4元，2013-5-24＃。备注显示余款回笼归黄敏）。序号4合同号为Ｈ20130522-5，客户为新疆清泉小区工程建设办公室（二期），标的物为超声波热量表ＤＮ20等8种规格，合计金额3751610元，其中，公司发货项下合计结算金额1044500元，开票金额合计2676870元，收款3638510元，税金326474元，应付提成2267536元，结算情况1345800元（具体为300000元，备注显示检测费发票退回；1045800元，2013-7-38＃）。序号5合同号为2012，客户为江苏省江建集团有限公司（江建、康普），标的物为超声波热量表ＤＮ20，合计金额1498252元，其中，公司发货项下合计结算金额659700元，开票金额合计1498252元，收款1495375元，税金67787.84元，应付提成767887.16元，结算情况539800元（具体为100000元，备注显示2012-7-36＃预支，439800元，2013-1-16＃维保费300×1466维保不计税）。合同清单确认：截至2014年3月21日，博凯公司尚欠黄敏应付提成91307.62元。本案审理中，博凯公司确认该次对账后收到新疆清泉小区一期款项84700元，二、三期款项103300元。博凯公司支付黄敏84700元。 一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，民事诉讼法第六十四条第一款定有明文。黄敏起诉要求博凯公司支付194607.62元，博凯公司反诉要求黄敏返还多支付的款项145392.38元以及剩余年限维保费1100730元，则依法均应对各自主张举证证明。查博凯公司与黄敏签订的代理协议系该两方真实意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。在此后的履行过程中，双方2016年3月1日进行对账，确认截至2014年3月21日，博凯公司应付黄敏提成款67307.62元，此后收天宁800**元，支付黄敏50000元，实际应付黄敏提成款为91307.62元。本案审理中，博凯公司认可2016年3月21日对账后收到新疆清泉小区工程款项84700元、103300元。根据“黄敏合同清单”计算方式，该部分款项属博凯公司应付黄敏的提成款。本案中，博凯公司抗辩“黄敏合同清单”遗漏的款项有2012年7月31日预支给黄敏的70000元办证费、2012年9月6日检测费150000元，2012年9月到11月发生的支付给案外人李金菊的120000元工程款等。对预支给黄敏的70000元办证费，黄敏称办证手续已办毕且已在博凯公司报销，黄敏为此申请证人叶某出庭进行作证。因博凯公司认为叶某与该公司有多起经济纠纷，与叶某有利害关系，主张不应采纳叶某的证言。一审法院认定博凯公司的意见合理，对叶某的该证言不予采信。鉴于黄敏并无充分证据证明其对70000元办证费具有合理与正当的保有依据，故一审法院采纳博凯公司关于该70000元款项遗漏的意见，该70000元黄敏应予返还。关于检测费150000元及支付给李菊芳的120000元工程款，鉴于博凯公司未能提交充分的证据证明与黄敏关联，故一审法院不作为遗漏款认定。至于黄敏称案涉“黄敏合同清单”如有错，博凯公司应当主张撤销，但已超过一年。对此一审法院认为，办证费等款项，博凯公司抗辩理由为遗漏，而非已实施结算但结算错误，故对该部分遗漏款项的审查不受合同结算单的约束，与该结算单是否适用撤销无涉。博凯公司反诉主张的维保费，虽然在合同结算单中明确载明，但博凯公司现主张的理由为此后黄敏对维保义务的履行问题从而发生维保费纠纷，此情形也与合同结算单是否适用撤销无涉。基于此，黄敏关于案涉“黄敏合同清单”应适用撤销及受撤销期限限制的辩称一审法院不采纳。关于博凯公司反诉要求返还维保费1100730元。博凯公司的反诉理由系认为黄敏未履行维保义务，故而决定停止黄敏在新疆当地的维保权限，进而要求返还剩余年限维保费用。黄敏则抗辩其并不负维保义务，案涉维保费实为业务费。查案涉双方就黄敏是否应履行维保义务提交的证据，博凯公司提交的证据足以显示其关于黄敏负维保义务的主张成立，一审法院予以采纳。至于博凯公司是否有权要求黄敏返还剩余年限维保费。从博凯公司主张的理由及依据看，系黄敏未履行具体的维保义务并提供了燃气公司出具的函；而问题是燃气公司在随后提交的对该函的补充说明中更正了此前的说法，致使一审法院对黄敏是否存在博凯公司主张的不履行维保义务的事实无法认定，鉴于此，博凯公司主张黄敏未履行具体维保义务不具有充分的证据证明，其单方决定停止黄敏的维保权限并要求返还剩余年限的维保费自无明确的事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院对案涉双方各自诉请中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院于2018年7月18日作出如下判决：一、浙江博凯仪表有限公司支付黄敏款项194607.62元，并就该部分款项赔偿黄敏自2018年3月15日起到付清日止损失（按人民银行同期同类贷款利率标准执行），于判决生效后十日内付清；二、黄敏返还浙江博凯仪表有限公司办证款70000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回黄敏的其他诉讼请求；四、驳回浙江博凯仪表有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费4192元，减半收取2096元，由浙江博凯仪表有限公司负担；反诉案件受理费8007元，由黄敏负担1550元，浙江博凯仪表有限公司负担6457元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄敏向本院提交以下证据：1.浙博司文（2012）第05号文件一份，证明：黄敏作为社会业务销售员按公司给予的销售底价结算，高于结算价部分为业务费以及黄敏不负有维保义务的事实。2.证人陈某的证人证言一份，证明：黄敏不承担案涉热量表的维保义务的事实。博凯公司质证认为：证据1不能证明实现其证明目的，对证据2的真实性有异议。 博凯公司向本院提交杭州超昶科技有限公司企业信息公示报告一份，证明：邵根富与黄敏存在利害关系的事实。黄敏质证认为：该证据不能实现其证明目的。 应健未向本院提交新的证据，对黄敏、博凯公司提交的证据均无异议。 对黄敏提交的证据，本院认证如下：黄敏提交的证据与其一审提交的证据相互印证，可以证明本案相关事实，对其证明效力，本院予以认定。 对博凯公司提交的证据，本院认证如下：博凯公司提交的证据与本案争议事实无直接关联，对其证明效力，本院不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案中，黄敏代理销售博凯公司的产品，并在产品售出后获取提成款。2016年3月1日，黄敏与博凯公司进行对账，确认了博凯公司应付黄敏的提成款。至于对账后收款的新疆清泉小区工程所涉提成款，亦应当按照前述对账标准归于黄敏所有。故黄敏要求博凯公司支付提成款并赔偿相应利息损失的主张，有事实和法律依据，应予支持。博凯公司要求黄敏支付维保费1100730元，但其所举证据不足以证明黄敏负有对售出产品的维保义务，相反，黄敏在二审中提交的证据及证人证言，结合应健的陈述以及黄敏一审中提交的证据，可以证明其不对案涉售出产品负有维保义务的事实。原审法院对该节事实的认定有误，本院依法予以纠正，但不影响本案实体处理结果。就7万元办证费，黄敏虽主张其已完成办证，该笔费用不应退还，但未能就办证事宜的具体开销情况进行举证，应承担举证不能的不利后果。博凯公司另主张双方结算还遗漏了检测费及支付给李菊芳的工程款，但对该节事实未能提供相应证据予以证明，其主张无法获得支持。另，经审查，本案争议并未过诉讼时效，原审法院审理程序亦无明显不当。综上，黄敏、博凯公司的上诉理由均依据不足，本院对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9557元，由黄敏负担1550元，由浙江博凯仪表有限公司负担8007元。 本判决为终审判决。 审判长 张 蕊 审判员 黄江平 审判员 夏明贵 二〇一八年十月二十九日 书记员 王思航