浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终3550号上诉人（原审原告）裘先恩，男，1959年12月18日出生，汉族，住浙江省天台县。委托代理人荣继祥，浙江智仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）浙江省人民医院，住所地浙江省杭州市上塘路158号。法定代表人黄东胜，院长。委托代理人沈俞美，北京德恒（杭州）律师事务所律师。上诉人裘先恩因与上诉人浙江省人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初7937号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2011年12月19日，裘先恩摔伤致右膝关节肿胀、疼痛，伤后2天到天台县人民医院就诊并住院，经医院MRI检查诊断为右膝关节骨挫伤；右膝关节积液；多处软组织挫伤。经对症治疗住院15天出院，近1年后右膝关节仍有肿痛。裘先恩于2012年11月28日以“右膝创伤性关节炎”入住浙江省人民医院骨科，11月30日右膝MR提示右膝关节骨挫伤，右膝软组织挫伤，右膝关节积液。浙江省人民医院于12月4日对裘先恩行“右膝关节镜探查前交叉韧带加强术”，裘先恩于2012年12月18日出院。2014年5月26日，裘先恩因右膝关节下缘红肿部位皮肤破溃、局部化脓，再次就诊于浙江省人民医院。浙江省人民医院分别于5月27日、6月4日、6月12日三次在全麻下行右膝关节镜清理+置管灌洗术，于6月23日全麻下行右膝切开清创术。裘先恩于8月27日出院。出院后病情多次复发，多次至院方就诊无好转。2015年9月7日，裘先恩至北京昌平圣济骨伤医院住院诊治，出院诊断为“右膝化脓性关节炎（结核性），右股骨、胫骨骨髓炎（结核性）、右膝关节强直”，于2016年1月12日出院。裘先恩认为浙江省人民医院存在严重过错，于2015年8月6日起诉至原审法院。在诉讼过程中，原审法院委托浙江省医学会进行医疗损害过错鉴定，浙江省医学会于2016年6月30日出具浙江医鉴【2016】41号鉴定意见书，鉴定意见：浙江省人民医院在对患者裘先恩的诊疗过程中存在医疗过错；医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系。2016年8月10日，裘先恩撤回对浙江省人民医院的起诉。裘先恩对浙江省医学会出具的鉴定书有异议，并再次提起本案之诉，并申请对“医方对裘先恩诊疗过程中是否存在医疗过错，医疗过错程度的大小，医疗过错损害后果间的因果关系”重新进行鉴定，同时，申请对裘先恩的伤残等级以及此次医疗行为而产生的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。原审法院委托浙江大学司法鉴定中心进行司法鉴定。浙江大学司法鉴定中心经审查后认为：裘先恩在浙江省人民医院诊治的过程中，存在对裘先恩右膝关节腔内结核感染的临床表现等认识不足以致误诊和第一次手术未见对关节腔内充满关节腔的大量疤痕肉芽组织增生的处理及术后送病理检查的记录以致错失正确诊断的机会，以及第二次住院术后病理检查基本明确诊断的情况下仍未明确诊断，致使裘先恩右膝结核感染未得到及时有效的针对性治疗，造成右膝关节病变持续较长时间并呈进行性发展的结果。浙江省人民医院在裘先恩的诊治过程中未尽到注意义务，存在医疗过错，该医疗过错与裘先恩所患疾病的少见和不典型性以及其破坏性与其右膝关节功能障碍的后果之间均存在因果关系。分析原因力，医疗过错与裘先恩所患疾病共同导致右膝关节功能障碍的后果。建议医疗过错在后果中的参与度为50%左右。目前裘先恩的右膝关节功能完全丧失，右下肢较对侧短缩4cm。根据《医疗事故分级标准（试行）》之规定，构成六级伤残。结合其诊治经过、愈合情况及浙江省人民医院医疗过错在其病程中的作用，建议被鉴定人裘先恩因浙江省人民医院医疗过错所致的误工期限以365日（包括住院时间），护理期限120日左右（包括住院时间），营养期限60日左右为宜。裘先恩前后住院共264天，花费医疗费321876.7元。裘先恩诉请判令：1.浙江省人民医院赔偿裘先恩医疗费、护理费、交通费、误工费等共计807997.86元；2.赔偿裘先恩精神损害抚慰金100000元；以上合计907997.86元。在一审诉讼过程中，裘先恩变更诉讼请求为：1.浙江省人民医院赔偿裘先恩医疗费321876.7元、住院伙食补助费26400元（50元/天×264天×2）、营养费15000元、误工费271456.5元（154.5元/天×1757天）、护理费40788元（154.5元/天×264天）、出院后护理费230668.5元{（1757天-264天）×154.5元/天}、伤残赔偿金512610元（51261元/年×20年×50%）、交通费40000元、残疾用具费1000元、鉴定费5680元；共计1465479.7元；2.赔偿裘先恩精神损害抚慰金100000元；以上合计1565479.7元。原审法院认为，公民享有生命健康权。患者因患病或身体健康受损而到医院进行治疗，其希望通过医院的医疗行为使自身的健康状况得到恢复或避免不利后果的发生。医务人员在诊疗活动中，未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任。本案中，患者经鉴定构成医疗损害六级伤残，损害事实客观存在，浙江省人民医院的过错与损害事实之间存在直接的因果关系，应承担相应的过错责任。该鉴定意见注意到了裘先恩所患疾病的少见和不典型性以及其破坏性等因素，原审法院结合鉴定意见，确定由浙江省人民医院对裘先恩的合理损失承担50%的赔偿责任。裘先恩要求浙江省人民医院承担全部赔偿责任的意见，无事实为据，该院不予采信。关于裘先恩主张的各项诉请，1.医疗费321876.7元，有医疗费收据为凭，且浙江省人民医院对数额予以核对确认，原审法院予以确认；2.伙食补助费，裘先恩主张26400元，因裘先恩在浙江省人民医院处及其他医院住院264天，原审法院按50元/天计算，支持13200元，超出部分不予支持；3.营养费，裘先恩主张15000元，因鉴定意见书建议60日左右为宜，按50元/天计算60日，原审法院支持3000元，超出部分不予支持；4.误工费，裘先恩主张271456.5元，因鉴定意见书建议365日（包括住院时间）左右为宜，按上一年度全社会单位在岗职工年平均工资标准计算为56385元（56385/365×365），对超出部分不予支持；5.护理费，裘先恩主张40788元及出院后护理费230668.5元，因鉴定意见书建议120日（包括住院时间）左右为宜，按上一年度全社会单位在岗职工年平均工资标准计算为18538元（56385/365×120），对超出部分不予支持；6.残赔偿金512610元，按裘先恩的伤残等级及年龄，参照统计局新发布的2017年度城镇居民人均可支配收入标准计算为51261元×20×50%，予以支持；7.残疾用具费（拐杖），裘先恩主张1000元，虽然裘先恩未提供相应发票，但综合考虑裘先恩右膝残疾，使用拐杖应属合理，该院酌情予以支持；8.交通费，裘先恩主张40000元，虽未提供相关证据，但根据本案的实际情况，裘先恩主张过高，该院酌情支持20000元，超出部分不予支持；9.鉴定费5680元，为必要费用，予以支持。综上裘先恩的各项损失共计为952289.7元（321876.7元+13200元+3000元+56385元+18538元+512610元+1000元+20000元+5680元），由浙江省人民医院按50%的比例赔偿裘先恩476144.85元。精神损害抚慰金，裘先恩主张100000元，结合其伤残等级，酌情支持25000元，超出部分不予支持。以上共计501144.85元，裘先恩主张由浙江省人民医院承担全部赔偿责任与事实不符，裘先恩诉请中的其余超出部分，因无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江省人民医院于判决生效之日起十日内赔偿裘先恩医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失合计501144.85元；二、驳回裘先恩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18889元（裘先恩已缴1343元，其余申请缓交），由裘先恩负担12842元，浙江省人民医院负担6047元。裘先恩、浙江省人民医院于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，裘先恩、浙江省人民医院均不服该判决，向本院提出上诉。上诉人裘先恩上诉称：一、浙江省人民医院在对裘先恩的诊疗过程中存在严重过错，浙江大学司法鉴定中心的《法医临床鉴定意见书》仅认定参与度为50%左右明显错误。裘先恩于2015年8月6日第一次提起诉讼，诉讼中法院委托浙江省医学会进行医疗损害过错鉴定。浙江省医学会的鉴定意见书认定浙江省人民医院承担轻微责任。裘先恩强烈质疑该鉴定意见，要求重新鉴定，一审法院告知裘先恩，如要重新鉴定必须先撤诉后另行起诉。无奈，裘先恩只得撤诉后再起诉。第二次起诉后，裘先恩提出申请要求重新鉴定，并要求到省外的鉴定机构进行鉴定，但一审法院不予准许。只能委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。对浙江大学司法鉴定中心的鉴定结论，裘先恩不能认可，理由:1.按浙江省人民医院的第一次入院诊断“右膝创伤性关节炎、右膝关节退行性改变”，不应进行手术治疗。然而浙江省人民医院却夸大病情，欺骗裘先恩，说成是“韧带断裂”，需要手术，硬生生地给裘先恩做了一个根本不需要的“右膝前交叉韧带重建术”。对于这一明显的诊疗错误，鉴定书没有认定。2.浙江省人民医院诊断错误。现已明确，裘先恩所患疾病是“右膝关节结核”，并非“右膝创伤性关节炎”、“右膝关节前十字韧带损伤”。因此，浙江省人民医院的诊断完全错误。3.错误的诊断必然导致错误的治疗。故，浙江省人民医院给裘先恩所实施的一系列手术治疗都是不必要的、多余的治疗。不但增加了裘先恩的经济负担，给裘先恩造成了巨大的身体损害与精神痛苦，更是耽误了对右膝结核病的治疗。4.浙江省人民医院作为一家大型三甲医院，未尽到与其资质相适应的诊疗注意义务。其医生严重不负责任，对裘先恩已表现出来的有关结核病的症状、体征和理化检查结果视而不见。更严重的是，在右膝关节术后破溃、流脓淌水，迁延不愈长达一年多的治疗中，仍未意识到是结核菌所致，未进行相关的检查，错过了最佳的治疗时机，最终导致裘先恩的右膝彻底丧失了功能的严重后果。二、一审仅仅依据浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见认定浙江省人民医院承担50%的责任不当，浙江省人民医院应承担全部责任。从以上分析能够看出，浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见明显缺乏客观性和医学科学性。该鉴定书为了大事化小，能自圆其说，将浙江省人民医院的严重过错归结为“裘先恩所患疾病的少见和不典型性”。而实际上，膝关节结核临床上并不少见。裘先恩的疾病表现也不可谓不典型，就诊时的胸部X光片、血沉化验及手术所见“关节腔内大量瘢痕肉芽组织，充满关节腔”，都在提示裘先恩所患疾病是右膝结核，如此典型的症状和体征，鉴定书却认定裘先恩的疾病是不典型性。三、三期的认定明显过少。浙大司法鉴定中心意见书认定误工期365日、护理期120天、营养期60日。该认定明显不当，完全不顾裘先恩诊疗过程的客观事实。1.误工费。裘先恩于2012年11月28日住院治疗，到2017年3月6日在北京昌平圣济骨伤医院出院，历时4年多，仅在杭州、北京、天台等地住院就达264天，这还不包括到各医院门诊就诊的时间及路途上的时间。并且从第一次就诊始，裘先恩就已不能正常工作、劳动。故，一审认定误工天数为365天明显不公。2.护理费。裘先恩右膝关节功能丧失，生活不能自理，仅住院就264天，认定护理期为120天，毫无道理。3.营养费。裘先恩所患疾病为结核，本身就需要营养支持，更何况，由于浙江省人民医院的误诊误治，致使疾病迁延不愈，导致裘先恩身体虚弱，更是需要加强营养。一审法院认定营养期为60日不合理。综上，请求撤销一审判决，改判浙江省人民医院承担全部责任，赔偿裘先恩医疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计1565479.70元。浙江省人民医院辩称：浙江省人民医院的诊疗行为符合规范，没有过错。上诉人浙江省人民医院上诉称：一审认定事实错误。一、浙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书明显依据不足。鉴定意见认为，裘先恩在浙江省人民医院处诊治时，浙江省人民医院对其临床表现认识不足以致误诊，第一次手术未及时进行病理检查，第二次住院未明确诊断，致使裘先恩右膝结核感染未得到及时有效的针对性治疗，存在过错，与裘先恩所患疾病共同导致右膝关节功能障碍存在因果关系。浙江省人民医院认为对裘先恩的诊断正确，理由:第一，术前考虑裘先恩软骨磨损，创伤性关节炎症状可能由前交叉韧带损伤，关节不稳引起。术前告知裘先恩行右膝关节镜探查，前交叉韧带重建准备，2012年12月4日术中探查见右膝前交叉韧带损伤变细，明显松弛，建议行前交叉韧带重建，并予术中告知裘先恩，取得裘先恩同意后取自体肌腱重建加强前交叉韧带，术程顺利。术后告知术中情况及术后可能发生情况并签字，术后裘先恩恢复良好，如期出院。关节镜检查是诊断交叉韧带损伤及半月板损伤的金标准，因此裘先恩“右膝前交叉韧带损伤”诊断成立。第二，裘先恩出院后1月、4月、12月来浙江省人民医院门诊复诊，主诉右膝酸痛，查体:右膝略肿，浮髌试验（-），屈伸1000-00，抽屉试验（-）。评估功能锻炼满意，逐渐好转，恢复可，考虑膝关节韧带重建术后正常反应，无任何感染症状，嘱其继续康复锻炼，注意保护，对症处理。裘先恩至术后一年复诊均无明显感染症状，膝关节活动度逐渐改善，关节稳定，治疗得当。第三，2014年5月26日即术后18月来浙江省人民医院就诊时提示右膝疼痛伴活动受限，局部皮温高并有肿胀，考虑关节感染可能，立即收住入院行关节灌洗术，细菌培养，抗感染处理。裘先恩末次复诊至二次住院期间诉曾至当地医院就诊，中药外用，具体药物不详，但不排除穿刺和针灸等有创操作，而二次门诊住院时考虑关节内感染为胫骨侧逆行感染所致。第四，裘先恩二次入院期间，浙江省人民医院医师先予三次关节腔持续灌洗，抗感染对症处理，效果不佳，最后一次切开清创病灶清除，曾反复细菌培养，存在大肠埃希杆菌和肺克、产吲哚金黄杆菌多重混合感染，并多次请感染科会诊，调整抗感染药物，最终利奈唑胺口服联合特治星基本控制病情，停药1个月后，感染指标均降至正常水平，手术伤口愈合良好，右膝无红肿，皮温略高，右膝屈伸30°-0°。予出院并嘱其继续功能锻炼，加强营养支持。综上，裘先恩在浙江省人民医院住院期间，所有治疗均合理有效。至于其右膝交叉韧带术后感染的发生，多种因素均可导致，也包括裘先恩自身因素，如免疫力低下、中药外用等，致病细菌毒力较强，较难控制，导致治疗费用高，时间长。浙江省人民医院对其感染发现及时，控制感染措施无差错，并最终控制了感染。二、一审法院“以鉴代审”，直接按照鉴定结论做出判决，未对鉴定书作实质审查，按鉴定结论判决浙江省人民医院承担50%的赔偿比例不当。请求撤销原审判决，发回重审或重新鉴定后，依法改判。裘先恩辩称：一、关于浙江大学司法鉴定中心的医疗损害鉴定书的依据是否充足。裘先恩认为，该鉴定书认定的诊疗事实经过正确，浙江省人民医院存在过错的依据充足，只是认定的其承担50%的责任比例错误。从裘先恩整个诊疗过程可以看出，浙江省人民医院诊断、治疗均错误。鉴定已明确，裘先恩所患疾病是“右膝关节结核”，根本不是“右膝创伤性关节炎”、“右膝关节前十字韧带损伤”。因此，浙江省人民医院的诊断完全错误。由此所引发的一系列手术治疗都是不必要的、多余的治疗。浙江省人民医院的医生严重不负责任，对裘先恩已表现出来的有关结核病的症状、体征和理化检查结果视而不见。更为严重的是，裘先恩的右膝关节第一次手术后出现破溃、流脓淌水，迁延不愈长达一年多的治疗中，浙江省人民医院的医生仍未意识到上述症状是结核菌所致，未进行相关的检查，错过了最佳的治疗时机，最终导致裘先恩的右膝彻底丧失了功能的严重后果。浙江省人民医院不但没有正确的检查、诊断，还谎称是右膝关节里的韧带断了，给裘先恩做了多次手术，还使用了高额的耗材。在经过了4年多的治疗，最后导致裘先恩右膝关节融合，功能丧失。如此误诊误治，一审认定浙江省人民医院承担50%的责任比例不是高了，而是低了，裘先恩认为其应承担全部责任。二、关于一审法院“以鉴代审”的问题。裘先恩认为一审法院确实存在以鉴代审的问题。但如果是对本案在查明事实的基础上，对鉴定书做实质性的审查的话，浙江省人民医院就应承担100%的赔偿比例。因为在本案中，作为病人的裘先恩不存在任何过错，不应承担任何责任。综上，浙江省人民医院的上诉无理，应依法驳回。双方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。本院认为：根据浙江大学司法鉴定中心的分析意见，裘先恩于2012年11月28日在浙江省人民医院第一次住院治疗，浙江省人民医院的手术记录中未见对关节腔内充满关节腔的大量疤痕肉芽组织增生的处理及术后送病理检查的记录，以致错失正确诊断的机会。2014年5月26日裘先恩再次在浙江省人民医院诊治。病理报告显示，右膝溃疡伴鳞状上皮假上皮瘤样增生及炎性肉芽组织形成，可佐证结核性关节腔内感染诊断。但出院诊断为右膝化脓性关节炎、右膝关节前十字韧带损伤（术后），属继续误诊。由此，鉴定意见认为浙江省人民医院在对裘先恩的诊治过程中未尽到注意义务，存在医疗过错。该鉴定意见明确。医疗服务关系中，除了医方本身医疗技术水平外，亦应考虑患者个体差异，病理的复杂多样性等客观因素。浙江大学司法鉴定中心根据浙江省人民医院在对裘先恩的诊疗过程中存在的医疗过错，及患者所患疾病的少见和不典型性、破坏性，认为导致裘先恩右膝关节功能障碍的损害后果系医疗过错与疾病共同所致，建议医疗过错的损害参与度为50%。对此鉴定结论，裘先恩、浙江省人民医院持有异议，但双方均无有效证据证明鉴定结论存在明显依据不足的情形，原审法院确定浙江省人民医院按50%的比例赔偿裘先恩的损失，并根据鉴定意见书的建议对三期予以认定，并无不当。对裘先恩及浙江省人民医院的上诉理由，本院均不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12842元，由裘先恩、浙江省人民医院各负担6421元，均于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。本判决为终审判决。审判长  周志军审判员  韩 昱审判员  韦 薇二〇一八年十月二十二日书记员  王 琳