浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5707号 上诉人（原审被告）：浙江环宇建设集团有限公司，住所地：浙江省绍兴市凤林西路**环宇大厦**。 法定代表人：樊益堂，董事长。 委托诉讼代理人：徐亚明、杨莉丰，浙江海翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林小牛，男，1961年8月24日出生，汉族，住浙江省绍兴县。 委托诉讼代理人：郦珊珊、余高明，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 原审第三人：徐黄福，男，1962年10月23日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 上诉人浙江环宇建设集团有限公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人林小牛、原审第三人徐黄福建设工程施工合同纠纷一案，不服淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2011年1月，杭州华联进贤湾房地产开发有限公司(以下简称华联公司)与环宇公司签订《华联进贤湾国际旅游度假区游客接待中心建设项目总承包管理及施工工程合同》一份，约定将该工程承包给环宇公司，承包范围为游客接待中心钢结构施工（分包单位在甲方指定范围内选择并经甲方认可）、建筑施工、安装（水、电、暖通）、室外市政工程（给水管道、排水管道）施工。双方并就工程质量、合同价款等进行了约定。 2011年3月22日，环宇公司与徐黄福签订《项目工程经济责任合同》。合同约定由徐黄福全面履行进贤湾国际旅游度假区游客接待中心建设总承包管理和施工工程等相关事宜，全面履行环宇公司与华联公司在合同履行期间所签订的所有合同，全面承担其承包工程的工程建设、进度、质量、安全、财务核算、计生综合治理等各项工作。本次承包的形式为成本风险责任承包，由项目经济责任人对全部经济成本自负盈亏。对所承包项目在承包期间内的全部债务独立对外承担无限责任。徐黄福按照环宇公司与业主单位最终确定的工程总价款的1.5%向环宇公司交纳承包管理费用，同时要求保障环宇公司基本利润率为公司与业主最终确定的工程总造价的2%（含0.5%的代征企业所得税）。承包经营期间该工程的收入再与公司结算并缴纳管理费、公司所要求的利润、代扣代交的费用、其他费用和接受公司处罚、对公司的损失进行赔偿及支付完所有应付款后由项目经济责任人支配。凡建设单位的工程款必须直接汇入环宇公司指定的开户银行账户，徐黄福不能以任何理由向建设单位领用。施工期间，徐黄福确保严格按设计图纸及各项技术标准施工，落实质量、安全等措施，服从公司各相关部门指令。如徐黄福拖欠民工工资，则环宇公司将直接用保证金支付工资。徐黄福聘用技术人员、工人，所签订的劳动合同应当报公司备案，并按规定承担责任。双方并就其他权利义务进行了约定。同时，徐黄福向环宇集团出具承诺书一份，承诺由徐黄福代表公司具体施工，并切实履行工程承包总合同中规定的所有义务，经济上由徐黄福本人自负盈亏。第二条约定如下：凡该工程范围内所发生的民工工资、工程材料款及可能发生的赔（补）偿等事项由本人处置并承担支付义务；所发生的一切债权、债务均由本人享有和承担；若发生诉讼纠纷，由本人作为事实上的民事主体承担民事责任或连带承担民事责任；凡因本人的行为造成公司损失，均由本人承担，公司有权向本人追偿民事责任。 2011年10月15日,环宇集团华联进贤湾国际旅游度假区游客接待中心项目部作为甲方，与乙方林小牛签订《协议》一份，约定甲方将其承建的淳安华联进贤湾国际旅游度假区游客接待中心工程的景观绿化工程交给林小牛承包施工及管理。该协议第二条约定“价格及计算方式：参照中标预算《景观施工工程》已明确的相应工程款预算总额，实际以竣工决算总额为基准，乙方（林小牛）上缴甲方决算总额的10%的管理费（含公司管理费及投标中标费）。其余凡因本工程而发生的正常支出（包括工程发生的工地保险费、水、电费用、外经证费用、招待费用、办公费用、决算费用等）一律进入乙方施工成本，由乙方承担”。 协议第三条第一款约定“本工程按《景观施工工程》合同付款方式执行，甲方按同期收到业主的工程款支付给乙方。第一次付款根据《景观施工工程》合同，甲方按板材总价的30%支付给乙方备料款。后两次付款按业主审核的款项（扣除甲方10%的管理费和一切正常开支如保险费、水电费、外经证费等）按80%支付。余款待工程竣工决算后在甲方收到业主实际支付的结算款后（扣除甲方10%的管理费和一切正常开支）支付给乙方。付款时乙方应按应得工程款的75%比例提供发票。”第二款约定“本工程10%银行履约保函由甲方办理，费用由乙方承担。本工程的一切决算结算由乙方自己负责”。徐黄福作为甲方代表在协议上签字，但是并未加盖环宇公司公章或项目部章。 2013年5月15日，案涉工程经验收合格。 经华联公司委托上海中世建设咨询有限公司对案涉工程进行造价审计，该咨询公司于2015年2月12日出具华联进贤湾游客中心景观工程结算审核报告，经审核工程价款为7428151元。林小牛自认已实际取得工程款5448151元。 原审法院另查明，2011年8月15日至2015年10月29日，徐黄福为环宇公司淳安分公司负责人，且环宇公司为其缴纳社会保险金，但未按月发放工资。 林小牛于2015年12月4日起诉至原审法院，请求：1、判令环宇公司支付工程款人民币198万及利息暂计89000元（利息暂从2015年2月13日起至2015年11月12日止，按照人民银行同期贷款利率计算，之后利息算至判决确定支付日止，按人民银行同期贷款利率计算），暂合计人民币2069100元；2、本案诉讼费、财产保全费由环宇公司承担。本案审理过程中，林小牛自愿放弃第一项诉讼请求中关于利息部分的主张。 原审法院认为，本案争议焦点为以下两点：一、案涉工程款的支付主体是谁？二、未付工程款数额为多少？针对焦点一，徐黄福在2011年8月15日至2015年10月29日系环宇公司淳安分公司的负责人，环宇公司也按照相关规定给徐黄福缴纳个人社会保险，且从双方签订的《项目工程经济责任合同》及《承诺书》中可以看出，环宇公司对案涉工程在工程款申领、发放、人工及质量、安全等方面进行管控和指示。因此徐黄福的行为应视为其履行环宇公司的职务行为，其法律后果应由环宇公司应对外承担合同的权利义务。因此，未付工程款付款主体应为环宇公司。针对焦点二，环宇公司将景观工程分包给没有资质的林小牛施工，属于违法分包，违反了相关法律法规的规定，其与林小牛签订的协议应认定为无效。但案涉工程已经竣工验收合格，林小牛可按照协议约定要求环宇公司支付剩余工程款。案涉工程经审核工程价款为7428151元，林小牛自认已取得5448151元，未付工程款应为198万元。第三人辩称应根据《协议》第二、三条的约定扣除决算总额10%的管理费因《协议》无效而不应得到支持。徐黄福在庭审答辩中所称应扣除的其他各类款项，因徐黄福未提供充分证据证明该类项目应由林小牛承担及扣除的比例或实际支出的数额，该院在本案中不作处理。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，于2018年6月20日判决：浙江环宇建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付林小牛工程款198万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23352元，财产保全申请费5000元，由林小牛负担1005元，由浙江环宇建设集团有限公司负担27347元。 宣判后，环宇公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的事实错误。原审法院认为本案中第三人徐黄福之行为应视为履行环宇公司的职务行为，与事实相悖，明显错误。（一）原审法院作出上述认定的第一条依据是徐黄福原系环宇公司淳安分公司的负责人。而事实上，涉案工程与淳安分公司并没有任何关联性，林小牛提供的2011年10月15日签订的《协议》，协议中的甲方名称为浙江环宇建设集团有限公司华联进贤湾国际旅游度假区游客接待中心项目部，而非淳安分公司；实际上涉案工程是环宇公司以自己为总承包人与业主签约、履约，也没有委托或指派淳安分公司进行任何参与或操作。同时，环宇公司就涉案工程也未曾成立过专门的项目部，涉案工程总包合同中的项目经理也并非徐黄福。故该《协议》中的甲方主体，并不构成法律意义上的适格民事主体，更不是环宇公司的分支机构，且该合同落款处也只有第三人徐黄福的个人签名，所以，签订该合同的行为应当且只能认定为徐黄福的个人行为。（二）原审法院作出上述认定的第二点依据是认为环宇公司对涉案工程在工程款申领、发放、人工及质量、安全等方面进行管控和指示。但是，环宇公司与徐黄福签订的《项目工程经济责任合同》系属于平等民事主体之间关于工程内部承包过程中双方权利义务的约定，系对项目工程中相关具体事务进行管理的约定，并不是对徐黄福个人进行管控。退一步说，即使这些内容可以理解为对徐黄福实际操作该项目的管控的话，也并不当然就可以得出环宇公司已实际授权徐黄福对外签订如本案中《协议》，或视为授权之结论。据此，徐黄福在与林小牛签订《协议》时，并非代表淳安分公司，而仅仅是依据其作为《项目工程经济责任合同》中的项目经济责任人之身份、即系其个人身份之所为，理应认定为是其个人行为，而非职务行为。此外，徐黄福有关本案的相关事实也已经在本案最后一次庭审中，由其本人当庭作出的陈述加以证实，证明其与林小牛之间签约、履约等行为，均系其一人所为，并非系环宇公司授权或委托后的职务行为。二、撇开合同主体问题不论，原审判决在认定应结算工程款金额时，由于适用的法律依据错误，导致了认定结算款数额错误。（一）原审法院既然认定本案工程属于违法分包，但却适用了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一条第（二）项规定，该条规定应当仅适用业主将工程承包给承包人之情况，而不适用工程分包之情况，属于适用法律错误。（二）正是由于原审法院适用法律依据错误，导致涉案工程应结算的工程款金额认定错误，客观上造成了由于合同无效反而使得林小牛获得了超出《协议》约定的巨大不当利益的结果。环宇公司认为涉案工程款的结算还是应当以与林小牛签订的《协议》为依据，退一步讲，即使认定《协议》无效，根据原审法院适用的司法解释，也应当参照《协议》结算相关款项。根据《协议》中的结算条款约定，结算时按照涉案工程竣工决算为基准，扣除10％的管理费及其他正常支出（包括但不限于工程发生的工地保险费、水、电费用、外经证费用、招待费、办公费、决算费用等），众所周知，这些费用是任何一个经过招、投标程序的建设项目必有的费用和成本。只不过是这些费用系由总承包人先行承担后再分摊到各个分包项目之中。但是，原审法院却只片面的摘取了对林小牛有利部分（即以业主审核工程价款直接作为本案结算依据），对于应该扣除的费用部分全部不予理睬。这样的判决也就直接导致了例如林小牛实际未开发票但享受了开票结算工程款、工程施工所需水电等费用不需承担等等的不公正结果。综上，原审法院认定事实和适用法律均有错误，请求二审法院在依法查明本案事实的基础上，依法撤销原审判决，依法改判。 被上诉人林小牛答辩称：一、案涉工程应由环宇公司支付工程款。首先，案涉合同签订于2011年10月15日，而环宇公司淳安分公司成立于同年8月15日，在签订协议之前。徐黄福系分公司负责人，环宇公司亦认可为徐黄福缴纳社会保险，可以说明徐黄福与环宇公司存在劳动关系。其次，案涉协议甲方为环宇集团华联进贤湾国际旅游度假区游客接待中心项目部，并不是徐黄福个人。虽然协议书的尾部由徐黄福个人签字，但是基于其当时是系分公司负责人的事实，系其作为分公司负责人在履行公司经营过程中职务行为，该行为的法律后果应该是由环宇公司承担。且根据一审中对徐黄福所做笔录，徐黄福当时明确表示其系代表环宇公司履行职务行为，并通过环宇公司支付工程款的事实。最后，从案涉协议的实际履行情况来看。林小牛目前收到的工程款均通过环宇公司淳安分公司的账目支出，该协议由环宇公司实际履行，而非徐黄福。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人违法分包建设工程，应当收缴当事人的违法所得。案涉合同约定的管理费独立于工程价款、水费等各项实际成本，环宇公司亦未举证证明其尽到了实际的管理职责。故该管理费是环宇公司转包谋取的利益，属违法所得。一审法院未予扣除正确。综上，一审法院的事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人徐黄福认为，案涉工程系环宇公司内部承包给徐黄福后，徐黄福再承包给林小牛。林小牛在施工过程中，仅负责材料、人工，其他的管理、配套设施等均由徐黄福完成。徐黄福与林小牛签订合同系以个人名义而非以分公司名义签订。 二审中，环宇公司向本院提交下列证据：1、转账记录，以证明环宇公司已经实际支付工程款5594503元；2、施工班组工程款结算表，以证明林小牛对管理费、税金及外经证费予以确认；3、审计报告，以证明审计报告中的措施费39215和规费49613元应予扣除。对于环宇公司提交的前述证据，林小牛认为，证据1转账记录中2012年3月8日、2012年3月27日及2013年2月5日三笔款项关联性及证明目的有异议，由林玉峰借款20万元，林小牛已经于2012年6月12日支付至环宇公司淳安分公司，并提交中国建设银行客户回单一份为证；2013年2月5日，支付至余仁利及邵静波的67000元，与本案工程款无关，不应视为已付工程款；对证据2林小牛秦爱珍的结算单的真实性没有异议，对证明目的有异议，案涉协议被认定为无效后，环宇公司根据协议要求扣除管理费、税金等无法律依据；证据3的真实性无异议，证明目的有异议，案涉协议虽无效，但工程已经竣工验收，林小牛有权参照审计报告主张工程款，环宇公司主张扣缴税金系与本案不同的法律关系，其要求扣除其他费用均无法律依据。徐黄福对环宇公司的证据未提出异议。后环宇公司又向本院提交下列证据：4、税收通用完税证，环宇公司就景观工程已经实际支付税金；5、中国建设银行转账支票及存根、银行交易记录，以证明林小牛于2012年6月6日暂借款20万元的事实，林小牛于2012年6月12日支付的20万元系归还该笔20万元借款。林小牛认为，对证据4的真实性无异议，但证明目的有异议，该证据只能证明环宇公司曾缴纳该笔税款，无法证据系用于缴纳案涉部分工程的税款，且个人所得税系代开，未实际缴纳税款；对于证据5，支票存根的签字并非林小牛所签，真实性无法核实，因时间较长，林小牛未记账，具体哪一笔有出入林小牛也记不清了，由法院核实，且转账支票所写用途为人工费，既然是人工费，则不存在需要返还的情形。徐黄福向本院提交银行履约保函复印件一份，以证明该保函费用222750元，应由林小牛承担。环宇公司对该证据的真实性无异议，景观工程单独申请履约保函，环宇公司向徐黄福收取履约保函费用，根据徐黄福和林小牛之间的协议，徐黄福向林小牛收取，在结算中应予以扣除；林小牛认为，该证据系复印件，真实性有异议，如需扣除，环宇公司应提供相应的凭证。本院认为，对于环宇公司提交的证据1、2、5以及林小牛提交的证据，对于争议的2012年3月8日、27日两笔合计20万元借款是否已经归还，本院认为，林小牛虽对支票存根的签字提出异议，但结合环宇公司提交的银行流水记录，可以确认环宇公司曾于2012年6月6日向林小牛支付20万元，而环宇公司提交的证据1转账记录中除代付的三笔费用外，其他均提交了相应的转账凭证或者支票存根，不存在与该20万元的数目、时间相吻合的记录，因此可以确认环宇公司于2012年6月6日向林小牛支付20万元；对于2013年2月5日环宇公司代付余仁利、邵静波67000元，结合证据2结算表中林小牛曾对此签字确认，该证据可以达到环宇公司的证明目的，综合前述证据，可以确认环宇公司已经实际支付工程款5594503元（含代付、借款形式）；根据结算的记载，双方确认进度款支付扣除10%管理费、0.5%外经证费、税金，该结算表可以与环宇公司提交的转账记录基本吻合；本院对环宇公司提交的证据3、4的真实性予以确认，该规费、措施费及税金是否应扣除，本院将于后文一并予以阐述；林小牛对徐黄福提交证据的意见成立，本院对该证据不予确认。 本院经审理查明，环宇公司已向林小牛付款5594503元。本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：徐黄福系环宇公司淳安分公司的负责人，结合合同签订过程以及履行过程中的款项支付情况等事实，原审法院认定案涉建设工程合同关系存在于林小牛与环宇公司之间，并无不当。因林小牛并无相应的施工资质，故案涉《协议》无效。该工程经竣工验收后，可以参照合同约定的结算条款向环宇公司主张工程款。案涉景观工程经审计工程款为7428151元，环宇公司要求扣除规费、措施费无法律依据，本院不予采信。故根据案涉《协议》的约定及双方在工程款结算表中的确认，应扣除10%的管理费、0.5%的外经证费和税金。对于税金的具体比例，除2011年11月18日的税金比例为3.43%外，其后的结算单载明的税金比例均为3.53%，本院根据在后的约定确定税金比例为3.53%。故参照该约定，林小牛就案涉工程的工程款为6385981[7428151-7428151×（10%+0.5%+3.53%）]元。二审中，经审理查明，环宇公司已付工程款为5594503元。故环宇公司还应支付林小牛工程款791478元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销淳安县人民法院（2015）杭淳民初字第844号民事判决； 二、浙江环宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付林小牛工程款791478元。 三、驳回林小牛的其他诉讼请求。 如浙江环宇建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22620元，财产保全申请费5000元，由林小牛负担14538元，由浙江环宇建设集团有限公司负担13082元。二审案件受理费22620元，由林小牛负担11906元，由浙江环宇建设集团有限公司负担10714元。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一八年十月十七日 书记员  姚丽萍