广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初2139号原告：李书英，女，1963年6月9日出生，土家族，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：刘玉芳，广东红棉律师事务所律师。被告：爱索尔（广州）包装有限公司，住所地广州经济技术开发区永和经济区永顺大道中9号。法定代表人：王振东。委托诉讼代理人：郑建兰、余佩洵，均系北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。被告:广州点米立德企业管理咨询有限公司东莞分公司，住所地东莞市麻涌镇麻三村广麻大道高田头路段壹号303房。负责人：龚劲松，该公司总经理。委托诉讼代理人：余剑华，广州点米立德企业管理咨询有限公司法务经理。李书英与爱索尔（广州）包装有限公司（下称“爱索尔包装公司”）劳动争议一案，本院于2018年4月24日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月1日公开开庭进行了审理。李书英及其委托诉讼代理人刘玉芳，爱索尔包装公司的委托诉讼代理人郑建兰、余佩洵到庭参加诉讼。案件审理过程中，本院依法追加广州点米立德企业管理咨询有限公司东莞分公司（原广州开发区立德企业管理有限公司东莞分公司）（以下简称“点米立德东莞分公司”）为必要共同被告参加诉讼，并于2018年6月18日裁定本案转为普通程序，于2018年10月23日公开开庭进行了审理。李书英及其委托诉讼代理人刘玉芳，爱索尔包装公司的委托诉讼代理人郑建兰，点米立德东莞分公司的委托诉讼代理人余剑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李书英向本院提出诉讼请求：爱索尔包装公司支付李书英1.2016年4月20日至2016年7月18日期间职业病诊断和住院期间工资19215.9元；2.2016年6月15日至2016年7月18日期间住院期间伙食补助费差额2210元；3.赔偿金41794.65元。事实和理由:李书英于2009年12月至2010年12月、2013年5月至2016年4月期间，在爱索尔包装公司处从事临检工和制管工作，由于工作中长期接触噪声，李书英出现耳鸣、失眠、耳痛等症状。2016年4月20日，李书英在工作中晕倒，被送往医院进行医学观察，医院诊断疑似职业性噪声聋。2016年4月26日，爱索尔包装公司向广东省职业病防治院申请职业病诊断，因该院没有床位而没有住院，爱索尔包装公司嘱咐李书英停工休息。2016年6月15日，爱索尔包装公司安排李书英到广东省职业病防治院住院治疗，2016年7月18日，李书英出院。经广东省职业病防治院诊断，李书英不能诊断为职业性噪声聋，建议李书英调离噪声性作业场所。自2016年4月21日起，爱索尔包装公司没有发放李书英工资，住院期间，爱索尔包装公司仅按35元/天向李书英支付生活费。根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条规定：“从事有害作业的职工，因按规定接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理，如职业病防治机构（诊断组）认为需要住院作进一步检查时，不论其最后是否诊断为职业病，在此期间可享受职业病待遇。”故爱索尔包装公司应当向李书英支付职业病诊断和住院期间的工资及住院伙食补助费。李书英住院前12个月平均工资4643.85元，日工资213.51元，李书英诊断和住院共90天，工资计19215.9元，李书英住院34天，伙食补助费计3400元，扣除爱索尔包装公司已按35元/天支付，仍应支付2210元。李书英出院后，爱索尔包装公司不同意李书英回去工作，属于违法解除劳动关系，应当支付赔偿金41794.65元。爱索尔包装公司辩称：李书英要求爱索尔包装公司支付职业病诊断和住院期间工资及伙食补助费差额缺乏事实与法律依据。1.李书英与点米立德东莞分公司建立劳务关系，而爱索尔包装公司只是作为用工单位，无须承担李书英职业病诊断和住院期间的工资及伙食补助费差额。李书英已于2013年达到法定退休年龄，其分别于2013年6月10日、2014年6月10日、2015年6月10日与点米立德东莞分公司签订劳务协议，协议总期限从2013年6月10日至2016年6月9日，劳务协议第二条第（二）款约定李书英的工作内容为派驻爱索尔包装公司。爱索尔包装公司与广州点米立德企业管理咨询有限公司（原广州开发区立德企业管理服务有限公司）（以下简称“点米立德公司”）签订劳务协议，约定协议期间由点米立德公司提供劳务服务，点米立德公司派驻点米立德东莞分公司的劳务者李书英向爱索尔包装公司提供劳务服务。因此，已达到法定退休年龄的李书英与点米立德东莞分公司建立劳务关系，而爱索尔包装公司只是基于与点米立德公司的劳务协议作为用工单位接受李书英提供的劳务服务，且并未有法律规定爱索尔包装公司需承担李书英所称的职业病待遇，故李书英主张爱索尔包装公司承担其职业病诊断和住院期间工资及伙食补助费，并无事实和法律依据。2.李书英无权享受其所主张的职业病待遇。《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条规定：“从事有害作业的职工，因按规定接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理，如职业病防治机构（诊断组）认为需要住院作进一步检查时，不论其最后是否诊断为职业病，在此期间可享受职业病待遇。”李书英自己主动要求住院，并非职业病防治机构（诊断组）认为需要住院进一步检查，且李书英亦未提交证据证明其出院诊断是由诊断组要求的，故不符合前述规定，不应享受其所在主张的职业病待遇。3.李书英已于2016年4月20日申请离岗，其主张的工资金额缺乏事实与法律依据。李书英于2016年4月20日向爱索尔包装公司申请离岗，爱索尔包装公司同意其申请，并于同日办妥离岗手续。李书英所称其在工作中晕倒，出院后遭爱索尔包装公司拒绝回公司上班的说法与事实不符。可见，李书英是在主动离职后自己要求进行职业病检查。该等检查并没有占用其生产工作时间。李书英主张其离职后的2016年4月20日至2016年7月18日期间的工资没有事实和法律依据。李书英提交的广东省职业病防治院出院小结记载，其住院期间为2016年6月15日至2016年7月18日，李书英主张自2016年4月20日至2016年6月14日期间为诊断期间，但未提供任何证据予以证明。因此，李书英主张2016年4月20日至2016年6月14日期间的工资缺乏事实依据。根据李书英与点米立德东莞分公司于2015年6月10日签订的劳务协议第四条第（一）款约定，其劳务报酬为1895元/月，而李书英称其住院前12个月月平均工资4643.85元，明显与约定不符，其亦未提供证据予以证明。二、李书英要求爱索尔包装公司支付违法解除劳动合同赔偿金无事实与法律依据。如前所述，李书英与点米立德东莞分公司形成劳务关系应适用《合同法》及《民法总则》相关的法律规定，不适用《劳动法》相关规定，且爱索尔包装公司仅仅作为劳务用工单位，与李书英之间不存在劳动关系，李书英要求爱索尔包装公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，明显缺乏事实与法律依据。点米立德东莞分公司辩称：一、李书英同点米立德东莞分公司建立的劳务关系，并非劳动关系，不在《劳动法》及《劳动合同法》调整范围内。二、李书英已于2016年4月20日解除了同点米立德东莞分公司的劳务关系，且与广州市泰盛人力资源服务有限公司建立关系，故李书英无论是从法律上还是事实上均无权诉求所谓的赔偿金。三、李书英已经被认定为不构成职业病，且没有证据证明李书英在爱索尔包装公司工作期间存在疑似职业病的工作环境，李书英提交的证据显示是其要求住院进行职业病诊断，故李书英应自行承担其无理住院治疗所产生的费用。本院经审理认定事实如下：李书英于2013年5月入职爱索尔包装公司，2013年6月10日，李书英年满50周岁后，与点米立德东莞分公司分别签订期限自2013年6月10日至2014年6月9日、2014年6月10日至2015年6月9日、2015年6月10日至2016年6月9日的三份劳务协议，上述协议均约定点米立德东莞分公司安排李书英驻爱索尔包装公司工作。爱索尔包装公司与点米立德公司签有劳务协议，约定由点米立德公司根据爱索尔包装公司的要求招聘、推荐人选，点米立德公司对爱索尔包装公司决定使用的人员，与之签订劳动合同，依法参加社会保险。李书英于2016年4月20日离职。李书英于2016年4月15日在广东省职业病防治院作职业健康体检，报告显示：双耳语频听阈提高，高频听阈提高，双耳高频平均听阈108dBHL,较好耳（右）听阈加权值105dBHL；结论为疑似职业性噪声聋，建议申请职业病诊断。李书英于2016年6月15日至2016年7月18日在广东省职业病防治院做噪声作业职检，出院诊断为噪声作业职检（待诊断）。李书英住院34天，爱索尔包装公司按35元/天的标准向李书英支付了住院伙食补助费。2016年11月24日，广东省职业病防治院作出“粤职诊[2016]415号”职业病诊断证明书，诊断结论为不能诊断为职业性噪声聋；处理意见：应调离噪声作业场所。李书英向广东省职业病鉴定办公室申请进行最终职业病鉴定，该所于2018年1月4日作出“（粤）卫职鉴[2017]063号”职业病鉴定书，鉴定结论为不能诊断为职业性噪声聋。各方当事人对于以上事实没有争议，本院予以确认。爱索尔包装公司提交了李书英的劳务工离职申请表，主张李书英自己申请离岗。该表的原件为撕烂后用透明胶重新黏贴，载明李书英提出辞职申请日期和最后工作日均为2016年4月20日，劳务期提前终止原因为工作环境。李书英确认该表上其签名属实，但对该证据内容不予认可，主张爱索尔包装公司以不给看病胁迫李书英签名，所以当时李书英将该表撕烂了，之后爱索尔包装公司将碎片粘贴起来，且李书英系向爱索尔包装公司申请离职，而非向点米立德东莞分公司申请。李书英承认此后未再向爱索尔包装公司和点米立德东莞分公司提供劳动。李书英提交的银行流水显示，李书英2015年4月至2016年3月的工资分别为4102.73元、5551.63元、4863.55元、4603.49元、5295.69元、5531.55元、4607.31元、4386.5元、3842.18元、3626.77元、4103.41元、5211.43元，工资的发放单位为点米立德公司。李书英以上述平均工资4643.85元为基数，诉请爱索尔包装公司支付其诊断和住院共计90天的工资。李书英于2018年4月18日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日作出“穗劳人仲案不[2018]126号”不予受理通知书，以李书英主体不适格为由，决定不予受理。李书英于法定期限内向本院提起诉讼。以上事实，有李书英与爱索尔包装公司签订的劳务协议、爱索尔包装公司和点米立德东莞分公司签订的劳务协议、职业健康体检报告、健康检查基本信息表、出院小结、职业病诊断证明书、职业病鉴定受理通知书、职业病鉴定书、银行流水、不予受理通知书等证据证实。上述证据经庭审质证，双方当事人没有异议，且符合证据规则的要求，本院予以采信，并附卷存查。李书英虽然对爱索尔包装公司提交的劳务工离职申请表提出质疑，但其对该证据的真实性表示确认，故本院予以采信。本院认为，李书英诉请的疑似职业病期间待遇和违法解除劳动合同赔偿金均属劳动争议范畴，本案争议之焦点在于李书英与爱索尔包装公司、点米立德东莞分公司是否存在劳动关系。李书英在达到法定退休年龄之次日另行与点米立德东莞分公司签订劳务协议，被派往爱索尔包装公司工作，故李书英与点米立德东莞分公司形成劳务关系，爱索尔包装公司为李书英劳务合同的实际用工单位，而非劳动关系中的用人单位和用工单位。根据以上认定，在劳务关系之下，李书英有关疑似职业病诊断期间工资和违法解除合同赔偿金之主张，缺乏法律依据，本院不予支持。即使李书英按照人身损害赔偿纠纷向爱索尔包装公司主张赔偿责任，因其未被认定为职业病，没有损害结果的发生，其相关损失亦难以得到支持。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”故李书英诉请原用人单位爱索尔包装公司支付其2016年6月15日至2016年7月18日在广东省职业病防治院做噪声作业职检期间的住院伙食补助费差额2210元（100元-35元×34天）有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，参照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告爱索尔（广州）包装有限公司支付原告李书英住院伙食补助费差额2210元；二、驳回原告李书英的其他诉讼请求。被告爱索尔（广州）包装有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告李书英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  朱 江人民陪审员  丁树祥人民陪审员  李凯翔二〇一八年十月二十三日书 记 员  刘婉仪