.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1436号   上诉人（原审被告、反诉原告）：包头建工（集团）股份有限公司。   法定代表人：芦磊，总经理。   委托诉讼代理人：刘东，内蒙古承达律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东远东伟业（集团）有限公司。   法定代表人：汤长伟，董事长。   委托诉讼代理人：李永亮，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董雄，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：程晓强，男，1966年8月22日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   上诉人包头建工（集团）股份有限公司（以下简称包头建工）因与被上诉人山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称山东远东）、被上诉人程晓强建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2017）内0291民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人包头建工（集团）股份有限公司（包头建工）（以下简称包头建工）委托诉讼代理人刘东、被上诉人山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称山东远东）的委托诉讼代理人李永亮、董雄、被上诉人程晓强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头建工的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审的诉讼请求或者发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅依据被上诉人程晓强签字的《工程竣工验收证明书》，据此认定工程总造价未607984元及上诉人承担违约金20837.50元没有事实和法律依据，属于认定事实错误。二、被上诉人所施工漏水问题一直存在，上诉人依法提起反诉，申请对工程质量和漏水造成的损失进行鉴定，一审法院不予准许属于程序违法。三、因漏水问题山东远东一致不予解决，上诉人于2016年向建设单位出具工程保修承诺书，并垫付相符维修费用99302元，应当由被上诉人承担。   山东远东的答辩:同意一审判决。   程晓强的答辩：同意一审判决。   一审法院认定的事实：包头市第一建筑工程股份公司设立稀土高新区规划区中学项目部，2009年10月31日，曲阜市远东装饰有限公司（乙方）与该项目部（甲方）签订《建筑工程施工合同》，合同盖有曲阜市远东装饰有限公司合同专用章及包头市第一建筑工程股份公司稀土高新区规划区中学项目部章，程晓强在甲方代理人处签字，李洪伟在乙方代理人处签字，乙方处盖有汤长伟印。合同约定：一、工程量约为1406㎡，最终以实际施工展开面积计算为准。二、承包方式：包公包料（甲方免费提供采光板、水、电、住宿、库房、脚手架及办公场所）；十一、（4）合同价款的最终确定，以工程竣工后完成的实际工程量进行计算；十二、违约责任1、甲方如不按时支付工程款，乙方有权停止施工，甲方应承担工程款的货代利息、并承担10%的违约金。合同签订后，山东远东依约进行了施工。山东远东提交的《工程竣工验收证明书》载明：开工日期2009年11月20日、竣工日期2010年3月20日、验收日期2010年5月15日。风雨操场网架：合同签订数量1406㎡，实际工程量1555.88㎡，实际金额544558元；风雨操场铝塑板合同签订数量140㎡，实际工程量123.8㎡，实际金额33426元；阶梯教室钢结构实际金额30000元。以上实际金额共计607984元。程晓强在建设单位处签字，李洪伟在施工单位处签字。至今，山东远东共收到工程款315000元，2010年2月9日，借支工程款40000元。审理中，包头建工提出应按照合同规定核减15000元的配合费及代扣代缴的税金29609元（607984元×4.87%），山东远东予以认可。程晓强在庭审中承认2011年6月份学校开始使用该工程。程晓强在庭审中认可2011年6月学校开始使用该工程。2010年3月6日，包头建工支付阳光板材料费50181.6元。另查明：曲阜市远东装饰有限公司现已变更为山东远东伟业（集团）有限公司；包头市第一建筑工程股份公司现已变更为包头建工（集团）股份有限公司。上述事实，有原告提交的证据、被告提交的第1、2组证据、庭审笔录、质证笔录、谈话笔录予以证实，应予认定。关于山东远东施工工程总价款的认定：山东远东提交的有程晓强签字认可的《工程竣工验收证明书》中记载的总价款为607984元。程晓强在庭审中称该工程已于2011年6月开始使用，二被告抗辩称该工程未验收，未结算，但未提交相应的证据，故总价款应认定为607984元。关于未付工程款数额的认定：双方当事人均认可应从应付工程款中核减已付款315000元、借支的40000元、配合费15000元、税金29609元。关于包头建工提交的2010年3月16日的30000元借款单，山东远东不认可，包头建工也未提交该借款单即为山东远东借款的证据，故对包头建工要求予以核减的请求不予支持，综上，未付工程款应为607984元-315000元-40000元-15000元-29609元＝208375元。关于反诉原告包头建工申请鉴定的请求：包头建工的第一项请求是申请对反诉被告施工的工程质量进行鉴定，经查：山东远东提交的工程竣工验收证明书载明：验收合格；包头建工提交的《工程结算审计资料证明》也明确载明，建设单位和物权单位核查意见为：质量合格，故对其该项鉴定申请不予准许；包头建工的第二项请求是对螺形球网架金属结构防火涂料脱落、锈蚀，篮球场枫木地板腐蚀，地埋电缆报废的具体损失数额进行鉴定，经查：反诉原告并非主张权利的主体，其也未提交证据证明其主张权利的法律依据和事实依据。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定，对反诉原告的鉴定申请不予准许。   一审法院认为，原告山东远东伟业公司与被告包头建工公司签订的《建筑工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，合法有效，合同双方均应按照合同约定履行各自应尽义务。原告已按合同约定履行了施工义务，被告也应支付相应的工程款项，故对原告山东远东伟业公司要求给付工程款的诉讼请求予以支持，具体数额为208375元；双方当事人在合同中约定：“甲方如不按时支付工程款，乙方有权停止施工，甲方应承担工程款的货代利息、并承担10%的违约金”。该约定既约定了利息，也约定了违约金，且“货代利息”的含义不清，故对原告要求支付工程款利息的请求不予支持，对原告要求给付违约金的请求予以支持；被告程晓强作为项目部的代理人在合同上签字，其是履行职务的行为，故对原告山东远东伟业公司要求被告程晓强承担责任的诉讼请求不予支持；关于反诉原告要求反诉被告给付阳光板材料费50181.6元的请求，双方当事人在合同中约定采光板由甲方即稀土高新区规划区中学项目部免费提供，反诉被告抗辩称阳光板即是采光板，但未提交相应证据证明，故对其抗辩理由不予支持，对反诉原告的该项请求予以支持；关于反诉原告要求给付维修费99302元的请求，因反诉原告未提交已支付该费用的证据，对其该项请求不予支持；因本院未准许反诉原告提出的鉴定申请，故对反诉原告要求给付其他损失的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告包头建工（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告山东远东伟业（集团）有限公司工程款208375元；二、被告包头建工（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告山东远东伟业（集团）有限公司违约金20837.5元；三、驳回原告山东远东伟业（集团）有限公司要求被告包头建工（集团）股份有限公司给付工程款利息的诉讼请求及其他诉讼请求；四、驳回原告山东远东伟业（集团）有限公司要求被告程晓强承担民事责任的诉讼请求；五、反诉被告山东远东伟业（集团）有限公司于本判决生效之日起三十日内给付反诉原告包头建工（集团）股份有限公司阳光板材料费50181.6元；六、驳回反诉原告包头建工（集团）股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6207元,减半收取计3104元（原告已预交），由被告包头建工（集团）股份有限公司负担2208元，由原告山东远东伟业（集团）有限公司负担896元；诉讼保全费2007元（原告已预交），由被告包头建工（集团）股份有限公司负担。反诉案件受理费1645元（反诉原告已预交），由反诉被告山东远东伟业（集团）有限公司负担552元，由反诉原告包头建工（集团）股份有限公司负担1093元。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉工程已经于2011年6月投入使用，视为包头建工对工程质量的认可。其次，即使案涉工程存在包头建工所称屋面漏雨问题，但屋面漏雨问题属于司法解释规定的部分质量不符合约定的情况,不应将该问题认定为地基基础工程和主体结构存在问题，且案涉工程已经投入使用，故包头建工对质量缺陷的修复责任自行承担。包头建工上诉主张由山东远东承担维修费用的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对其质量鉴定的申请未予准许并无不当。最后，对于包头建工认为工程总价款607984元和违约金20837.5元认定错误的上诉理由，一审法院已做充分阐明，本院不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7852元，由包头建工（集团）股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯官德   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○一八年十月八日   书记员 倪旭韬   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。