江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6641号上诉人（原审被告）：南京昌茂集装箱运输有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区燕子矶街道化工新村25幢619室。法定代表人:毕良昌，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘强，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谢询武，男，汉族，1960年5月27日出生，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：傅俊波，南京市栖霞区法律援助中心律师。上诉人南京昌茂集装箱运输有限公司（以下简称昌茂公司）因与被上诉人谢询武劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌茂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢询武的一审诉讼请求。事实与理由：第一，谢询武的工资为每月2500元，一审认定有误。2017年6月24日，双方签订劳动合同，约定谢询武的工资为基本工资加绩效考核，基本工资为2500元/月。双方另签订的规章制度（补充协议）中约定，合同前3个月为试用期，试用期工资按照实际提成结算。工作期间，谢询武按照公司规定的线路驾驶车辆时，减少了运营成本，昌茂公司将节省下来的成本补贴给谢询武。该部分补贴就是绩效工资，属于工资的组成部分。一审法院却将补贴认定为工资之外的补助或奖励，属于事实查明有误。第二，谢询武从事驾驶员工作，实行特殊工时制，一审认定的工作时间和加班事实有误。2017年6月23日，昌茂公司安排谢询武送货给客户，并于6月24日与其签订了劳动合同。劳动合同约定合同期限自2017年6月24日起。一审法院仅凭谢询武拍摄的其在面试期间去码头看装卸流程的照片，就认定其在6月19日开始工作，这是错误的。谢询武从事驾驶员工作，实行特殊工时制，且昌茂公司明确规定驾驶员不用打考勤，接到调度指令与调度、货主确认后，直接到码头装车并送货。昌茂公司一审中提供了谢询武的出车情况汇总表，其实际工作时间，达不到法定标准工作时间。一审法院认定谢询武每天工作8小时，属于事实认定错误。第三，昌茂公司有权要求谢询武赔偿损失，一审法院认为需另案诉讼是错误的。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位对生产、经营和工作造成的直接经济损失。谢询武已认可其对2017年7月6日发生的事故承担全部责任，该事故给昌茂公司造成2万余元损失，谢询武其应承担赔偿贵任。第四，谢询武多次提出劳动争议诉讼，不是真正的劳动者。谢询武数年间辗转数十家单位，在每家单位工作一两个月，离职后通过投诉获取赔偿。谢询武到昌茂公司工作，不是为了获取劳动报酬，而是要借机对公司进行敲诈勒索，利用惩罚性赔偿牟利。谢询武辩称：1.谢询武在一审中提供的网上招聘信息及工资待遇规定，可以证明其每月保底工资为6000元，并且该工资水平也符合行业工资标准。昌茂公司称将谢询武节省的路桥费等报销费用认定为已经发放的工资，没有事实和法律依据。2.昌茂公司提供的出车情况汇总表确认了谢询武存在双休日加班的事实，但昌茂公司将谢询武的工作时间简单估算为车辆行驶时间，不符合事实。谢询武的工作时间还应包括等待、装卸和卸货时间。3.昌茂公司已另案诉讼，要求谢询武赔偿所谓损失，且昌茂公司在仲裁中并没有提出反诉。因此，该项诉请不应在本案中处理。谢询武向一审法院起诉请求：1.昌茂公司支付经济补偿金3000元（6000元×0.5）；2.昌茂公司支付2017年6月19日至8月3日工资9000元（6000元×1.5）；3.昌茂公司支付双休日加班工资6620.69元（6000元÷21.75×2×12天）以及平时加班工资11224元（6000元÷21.75÷8×1.5×4小时×54天）。一审法院认定双方无争议事实：谢询武、昌茂公司签订了2017年6月24日至2018年6月24日的劳动合同。该合同约定谢询武从事驾驶员工作，实行综合计算工时制。每月基本工资2500元，另有绩效工资（按谢询武业绩和昌茂公司相关规定考核确定）。双方另签订规章制度（补充合同），该文件约定：本合同前3个月为试用期，试用期工资待遇按实际干活提成结算。谢询武另手写由昌茂公司每月补助500元，由谢询武在老家缴纳社保。谢询武于2017年7月底向昌茂公司负责人发微信：严酷的七月我终于坚持下来了…八月的余威我不敢再拼了，今天特向你申请告辞。8月1日，谢询武手写辞职报告：因公司劳动强度太高，生活条件太差，本人难以胜任，特申请辞职。谢询武于2018年1月16日在南京市栖霞区投诉昌茂公司，主张单位还有11000元工资未支付。后于2018年2月2日向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项同本案诉请。该委于2018年3月26日作出终结审理决定书。谢询武后诉至一审法院。本案审理过程中，谢询武、昌茂公司对以下事实存在争议：1、谢询武工资构成。谢询武提交打印的网上招聘信息，显示驾驶员每月工资为8000元至12000元；提交昌茂公司工资待遇规定照片，显示驾驶员每个月工资按照（运费-桥路费）×10%提成（提成不足5000元的拿5000元+电话费100元+补胎费400元）+不缴社保补贴500元=6000元。文件时间为2017年1月1日。昌茂公司对上述证据真实性不予认可。主张谢询武工资就是基本工资2500元加上绩效，绩效工资就是补贴，在报销单上有体现。驾驶员可以走高速公路但没有走，由此节省下的路桥费就是给驾驶员的补贴。驾驶员都没有工资表。2、昌茂公司是否已发放谢询武部分工资。昌茂公司交了如下证据：2017年6月谢询武向昌茂公司出具的借条：借取备佣金1000元。谢询武否认此款为工资，但认可此款后未报销也未归还。6张费用报销审批单，均有谢询武作为领款人签名。2017年6月29日审批单金额为465元，8月3日审批单金额为550元，其余时间为7月份，金额为：450元+460元+300元+905元=2115元。上述票据中，部分项目属报销款，另有高温费300元、“内胎”130元、“节油”775元，其余项目注明：某某目的地补，如：马鞍山山鹰卸货补、郎溪补、溧水补。谢询武对票据真实性认可，陈述：“内胎”130元也是报销款，“节油”775元是每趟运输给我一定量的油票，没有用完，单位回收并给对应的钱。写明“补”的项目是跑一趟所给的补贴，也有卸货的补贴，不是工资，也不是报销款。昌茂公司陈述：（1）一个集装费有几十吨重，卸货的补助不存在；（2）司机走的是国道，没有走高速，所以公司给了补助，不存在报销过路费；（3）7月15日发放6月工资，谢询武是6月23日开始工作，借的1000元已经超出了他的基本工资，加上6月领取的465元的补助（是绩效工资），实际上谢询武6月份一共领取了1465元。7月工资在8月15日结算，但谢询武在7月31日说身体不好主动辞职离开公司，在此期间谢询武已经领取了7月补助：2115元+550元=2665元。因为谢询武在工作期间经常出现事故，给公司造成了巨额的损失，谢询武基本工资2500元远远不足以赔偿损失。3、加班时间。昌茂公司提交了谢询武在职期间全部出车情况汇总表及部分对应的签证路单，汇总表信息含日期、船名、目的地、单/双、路程、耗时。该证据显示谢询武2017年6月23日开始驾车，至7月31日仅休息2天，其余每天都有出车记录，涵盖10个双休日。路途最远处为马鞍山（115公里，13趟）、郎溪（140公里，3趟），较远处为六合、溧水、江宁。共计出车69趟。昌茂公司根据耗时栏统计出谢询武工作时间为：2017年6月20小时，2017年7月63.2小时。谢询武对签证路单的真实性认可，对于汇总表的真实性不认可。谢询武陈述：汇总内容不全，没有涵盖谢询武全部的出车趟次；路程公里数及耗时全是昌茂公司单方的计算，谢询武工作包括等待、装箱、卸货的时间，集装箱车与小轿车在公路上的时数是有很大的差距。单位不打考勤，开了单子完成就行。4、昌茂公司提交收据、收条、索赔函等证据，证明谢询武在职期间多次工作失误给谢询武造成损失，金额超过20000元。谢询武仅认可7月6日、7月18日发生过两次车辆事故，但是7月6日的事故已经报保险公司了，7月18日的事故自己无责。对其他证据关联性均不予认可。5、劳动合同起始时间和解除原因。谢询武主张是2017年6月19日上班，提交了自己拍的6月21日至22日货车在装货场所、路途上的照片。6月17日至23日与昌茂公司负责人、员工的手机通话记录。昌茂公司对证据的关联性不予认可。谢询武主张8月3日写的辞职申请、还了车钥匙。关于上述争议事实，一审法院认定如下：1、原昌茂公司劳动合同已约定谢询武有绩效工资，该工资根据昌茂公司的规章制度确定。但是昌茂公司并未提交该制度，也未提交谢询武及其相同岗位驾驶员的工资表。谢询武提交了照片可以初步证明昌茂公司的薪酬制度，其工资构成中的提成性质上属于绩效工资。昌茂公司不能提交相反证据，一审法院对照片中的工资待遇规定予以采信。昌茂公司未对计算提成所依据的运费举证，故对谢询武每月收入构成及数额，一审法院确定为6000元，其中包含500元社保补贴，属于单位应承担的社保费，不属于工资范围。故谢询武在岗期间每月工资应按5500元计算。此为加班费计算基数。2、谢询武出具的1000元借条，没有报销也没有归还，可视为昌茂公司已经发放的部分工资。对于报销审批单中的项目，部分属于报销款，部分属于高温费。其他项目均未写明是绩效工资或运费提成，其中大部分补贴是谢询武没有走高速公路节省下的运输成本，油补则是油料费包干后节省下的成本。一审法院认为这些补贴是对谢询武工资之外的补助或奖励，不属于绩效工资，不能冲抵谢询武工资诉请。3、关于加班时间，谢询武证据缺乏证明力。昌茂公司提交的出车情况汇总表详细列明了谢询武在职期间每天的工作任务，谢询武认为不全，但未提交相反证据。故一审法院对该汇总表上“耗时”之外的信息均予以认可。对于“耗时”，一审法院认为昌茂公司实际只计算了车辆单趟在途时间，没有计算谢询武开车排队、待命时间，该栏目时间不能代表谢询武全部的工作时间。综合谢询武陈述中合理部分、汇总表内容，一审法院认为谢询武在职期间每天上班，平均每天工作8小时，存在10天双休日加班，不存在延时加班。4、昌茂公司提交的损失等证据，与本案谢询武诉请没有关联性。昌茂公司可另案主张赔偿。5、谢询武离职原因应以其离职当天陈述的内容为准，故一审法院认定谢询武是因为工作条件艰苦而辞职，并非因为工资、社保而离职。关于离职时间，谢询武并未证明其8月份为单位提供过劳动，故一审法院根据微信记录、辞职报告确认其7月31日已离职。关于入职时间，昌茂公司提交的统计表上谢询武首次驾车运货时间为2017年6月23日，但正常情况下，谢询武作为新员工有必要提前跟车熟悉路线、工作流程，一审法院结合谢询武提供的照片、通话记录确定双方于2017年6月21日建立劳动关系。关于谢询武各项诉请，一审法院认定如下：1、补偿金。不符合劳动合同法相关规定，不予支持；2、工资9000元。一审法院仅认可谢询武2017年6月21日至7月31日期间的工资。计1.33个月。扣除已发的1000元工资，一审法院酌定其工资为：5500元×1.33个月-1000元=6315元；3、加班费。一审法院酌定为：5500元÷21.75×2×10天=5057.5元。上述一审法院支持的诉请数额共计11372.5元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、昌茂公司于判决生效之日起五日内支付给谢询武工资、加班费共计11372.5元；二、驳回谢询武其他诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理期间，谢询武未提交新证据，昌茂公司提供证据：港口装卸作业情况说明，用以证明车辆从进入港口至集装箱装卸完成，用时不超过30分钟。谢询武不认可该证据真实性，认为公章由龙潭港集装箱有限公司营运操作部加盖，并非龙潭港集装箱有限公司出具，且不认可证据内容。本院认为，该证据虽由龙潭港集装箱有限公司营运操作部加盖公章，但无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且证据内容不能达到昌茂公司的证明目的，本院不予确认。双方对一审查明的无争议事实均没有异议，故本院对一审法院查明的双方无争议事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.谢询武的月工资标准及昌茂公司应向谢询武补发的工资数额；2.昌茂公司应支付谢询武的加班工资数额；3.昌茂公司要求谢询武赔偿损失，是否属于本案审理范围。关于第一个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于月工资标准，昌茂公司虽辩称应按照双方劳动合同约定的基本工资每月2500元计算，但该劳动合同约定工资包含基本工资和绩效工资，绩效工资由谢询武的业绩和公司考核规定确定。本案审理中，昌茂公司未提供工资表与绩效工资考核规定。谢询武提供关于“南京昌茂集装箱运输有限公司工资待遇规定”的照片，昌茂公司虽不认可其真实性，但未提供相反证据。一审法院依据该规定认定谢询武每月收入6000元，扣除社保补贴500元，每月工资应为5500元，并无不当，本院予以确认。关于入职时间，昌茂公司主张以其提供的统计表上首次运货时间2017年6月23日为准，但谢询武提供的通话记录、出车照片可以初步证明其于2017年6月21日已开始运送货物。对此，昌茂公司虽不认可其真实性，但未提供相反证据反驳。故一审法院认定谢询武入职时间为2017年6月21日，本院予以确认。另外，昌茂公司辩称其补贴给谢询武的运营成本，应作为工资的一部分，但未提供法律法规或公司规章制度作为依据，故本院不予采信。因此，2017年6月21日至2017年7月31日期间，谢询武工资应为6315元（5500元×1.33个月-1000元）。关于第二个争议焦点，昌茂公司提供出车情况汇总表证明谢询武的工作时间。该汇总表列明时间、船名、航次、目的地、箱号、路程等信息，谢询武虽未签字确认，但未提供相反证据，故本院对该汇总表除“耗时”之外的信息予以确认。对于“耗时”，一审法院认为昌茂公司只计算了车辆单趟在途时间，未计算谢询武开车排队、待命时间，故酌定谢询武在职期间，平均每天工作8小时，存在10天双休日加班，双休日加班工资为5057.5元（5500元÷21.75×2×10天），并无不当，本院予以确认。昌茂公司虽对此有异议，且认为公司实行不定时工作制，但未提供充分证据证明其主张，亦未提供证据证明其实施不定时工作制已经过审批，故本院对其主张不予采信。关于第三个争议焦点，昌茂公司要求谢询武赔偿损失的请求，既非仲裁请求事项，又非一审诉讼请求事项，且与一审诉请相互独立，故该项请求不属于本案审理范围，本院不予理涉。关于昌茂公司主张谢询武在数家单位短期工作后即离职要求赔偿，不是真正的劳动者，不应支持其请求。本院认为，昌茂公司的该项主张，无事实和法律依据，不予支持。综上，昌茂公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  王 俊审 判 员  王晓燕审 判 员  雒继周二〇一八年十月二十二日法官助理  桂 艳书 记 员  顾 欢