广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂民终581号 上诉人（一审原告）：广西东兴市宏达房地产开发有限公司。住所地：广西东兴市东盟大道（工业园23-2#）。 法定代表人：何亚保，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴建明，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：周立，北京恒德（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建省九建建筑工程有限公司。住所地：福建省宁德市蕉城北路23号。 法定代表人：黄世锦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张升，男，九建北海分公司负责人。 委托诉讼代理人：李哲，广西汇百川律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建省九建建筑工程有限公司北海分公司。住所地:广西北海市北海大道中26号鸿海大厦15层15号。 负责人：张升，该分公司经理。 委托诉讼代理人：李哲，广西汇百川律师事务所律师。 上诉人广西东兴市宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）、福建省九建建筑工程有限公司北海分公司（以下简称九建北海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2015）防市民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏达公司的委托诉讼代理人周立、吴建明，被上诉人九建公司的委托诉讼代理人张升、李哲，被上诉人九建北海分公司的负责人张升及其委托诉讼代理人李哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏达公司上诉请求：1、撤销防城港市中级人民法院（2015）防市民一初字第2号民事判决第三项；2、依法判令九建公司及九建北海分公司承担因工程质量不合格造成的拆除清理、修复费用共计2701418元，赔偿宏达公司管理人员工资损失和各项管理费用123155元/月；3、一、二审诉讼费用全部由九建公司及九建北海分公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决以设计变更为由将需要拆除的质量不合格的工程，采取补救方式就解决质量问题的认定错误。（1）依据双方签订的《建设工程施工补充合同书》中有关设计变更的约定，本案设计没有变更。（2）宏达公司一直阻止九建公司及九建北海分公司不按图纸施工，一审法院认定宏达公司并未对该方案提出反对意见不是事实。2.一审法院采取歪曲鉴定报告的方法，否定鉴定报告，认定事实错误。3.关于局部破损掉块及深水裂痕问题，宏达公司发出清退通知后，九建公司及九建北海分公司拒绝退场又不采取积极措施保护施工产品，使损失进一步扩大，九建公司及九建北海分公司应对上述质量问题承担责任。4.一审法院将4#楼基础超深部分的处理与设计单位2012年10月18日电梯机坑和集水井回填物的回复混为一谈，是认定事实错误。5.一审将4#楼基础筏板砼出现分层现象原因归咎于东兴供电局停电是事实认定错误。综上所述，因九建公司及九建北海分公司野蛮无序施工，导致宏达公司开发的工程存在严重的质量问题，九建公司及九建北海分公司又拒绝按设计图纸返工，使工程被迫停工。宏达公司为了维护公司的正常运作付出了大量的资金费用，一审法院对宏达公司的请求不予支持，严重损害了宏达公司的合法权益。一审判决认定事实错误，恳请二审法院依法改判，维护宏达公司的合法权益。 九建公司、九建北海分公司辩称：宏达公司关于设计变更、九建公司及九建北海分公司不按图纸施工等上诉理由一审判决已经查明，工程从开工到停工，所有的工序宏达公司都派有工程技术人员全程监督，也聘请了监理公司对施工过程进行监理，所有材料都要经过当地质量监督部门检查合格，不存在九建公司及九建北海分公司不按图纸施工的问题。如果不按图纸施工，在完成这道工序时，宏达公司及监理公司不可能在文件上签字；且如果没有征得宏达公司和设计部门的同意，九建公司及九建北海分公司也不可能冒那么大的风险不按图纸施工。所有施工行为都是在宏达公司和监理部门的严格监督下进行的，每道工序都经过宏达公司同意才进行下一道工序，设计变更也是按照设计单位的变更意见施工的，不存在宏达公司主张的不按图纸施工、工程质量问题。另一方面，涉案工程未完工，刚刚建到正负零，还没有交付给宏达公司使用，一直由九建北海分公司管理，宏达公司如何得知工程质量存在问题。宏达公司是在工程停工三年多后才提出质量问题，此期间工程历经风吹日晒，部分工程一直泡在水里，长时间没有得到很好的保养，如果出现开裂，也是由于自然侵蚀形成，并不一定是施工质量问题。一个工程出现质量问题有各方面原因，有可能是设计问题，有可能是材料问题，也有可能是自然条件导致，如果把工程出现的问题都归结为施工单位施工造成的是不公平的，也没有事实依据。综上，一审判决正确，宏达公司的上诉请求没有事实和法律依据，请驳回宏达公司的上诉请求。 宏达公司向一审法院起诉请求：1、判令九建公司、九建北海分公司依照宏达公司于2013年1月22日向其发出的《关于责令福建九建建筑工程有限公司北海分公司停工清算并退场的通知》（以下简称退场通知）立即退场，并由九建公司、九建北海分公司承担由此造成的停工等一切损失；2、判令九建公司、九建北海分公司承担因工程质量不合格造成的返工清理费用共计180万元；并由九建公司、九建北海分公司承担因质量不合格造成的停工误工损失；3、判令九建公司、九建北海分公司赔偿2012年-2014年房地产公司管理人员工资损失2511720元和各项管理费用444000元；4、判令九建公司、九建北海分公司承担本案的诉讼费。宏达公司于2017年6月19日变更诉讼请求为：1、判令九建公司、九建北海分公司立即退场；2、九建公司、九建北海分公司承担因工程质量不合格造成的拆除清理、修复费用共计2701418元；3、九建公司、九建北海分公司赔偿宏达公司管理人员工资和各项管理费用123155元/月；4、九建公司、九建北海分公司赔偿宏达公司垫付的强制拆除塔吊费用16000元；5、九建公司、九建北海分公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：九建北海分公司是九建公司设立的分公司，其经营范围是受公司委托联系相关业务，未取得建筑施工企业资质,不具备爆破作业资质。宏达公司开发的广西东兴市金福小区住宅工程项目位于东兴市罗浮桥头，工程立项批准文号为东发改备[2011]32号。2011年9月25日，宏达公司与新中天公司签署授权委托书，约定：新中天公司的莫广鸿、罗成就、钟建军三人全权代表宏达公司对金福小区工程项目进行发包，负责组织落实具有相关资质的施工企业就本项目的建筑施工工程发包合同书诸项条款的议定及商务谈判，但在所有签署的文件中必须经委托方认可。2011年9月29日，新中天公司（甲方）与九建北海分公司（乙方）签订《东兴市金福小区住宅工程建设工程施工合同》（编号：XGH-2011-09-29，以下简称第一份合同），约定新中天公司将金福小区工程项目发包给九建北海分公司施工。合同约定：本合同签订后，乙方向甲方指定账户转入工程施工进场保证金100万元，乙方进场施工三个工作日内向甲方指定账户转入工程施工进场保证金100万元，乙方采购钢材运至施工现场达到500吨后，甲方退还乙方工程施工进场保证金100万元，乙方施工完成地下室±0结构完工甲方退还乙方工程施工进场保证金100万元。合同还对工程概况、工程承包范围、合同工期及合同价款等进行了约定。新中天公司法定代表人莫广鸿在合同落款处签字并加盖公司印章。合同签订后，九建北海分公司向新中天公司支付了工程施工进场保证金100万元。 2011年10月27日，宏达公司（甲方）与九建北海分公司（乙方）签订《东兴市金福小区住宅工程建设工程施工补充合同书》（编号：XGH-2011-10-27，以下简称第二份合同）。合同约定：本合同签订后，乙方向甲方指定账户转入工程施工进场保证金200万元，乙方完成至地下室±0结构完工甲方退还乙方工程施工进场保证金100万元；甲方向乙方发出书面开工令，乙方完成1#、2#楼结构封顶后甲方退还乙方工程施工进场保证金100万元；开工时间以甲方及监理方发出的开工令为准，若因本项不具备合法开工条件而致使承包人受到处罚，发包人承担由此造成的承包人的一切损失；合同总包干价：按1415元/平方米乘以总建筑面积47263㎡等于6687.7万元。工程款支付方式：承包方完成1#、2#号楼主体框架结构封顶后45天内，甲方按已完成工程量的80%分两次支付给承包方工程进度款，计算依据按主体1100元/㎡结付（含地下室面积）；至1#、2#号楼安装装修阶段按月支付进度款，甲方向承包方支付该部分月进度款的85%。合同还对工程概况、工程承包范围、合同工期及合同价款等事项进行了约定。合同签订后，新中天公司将九建北海分公司支付的工程施工进场保证金100万元转给宏达公司作为第二份合同的工程施工进场保证金。 2011年11月28日，九建北海分公司根据宏达公司签发的开工令进行组织施工。施工过程中，由于宏达公司未按合同约定的时间提供工地临时设施用地、工程施工临时用电不到位、多次修改施工图纸、未能确定地下室是否改做人防工程并等待设计单位出人防工程设计图等原因，造成九建北海分公司多次暂停施工。合同履行期间，宏达公司多次催促九建北海分公司提供建筑工程施工资质证书等资料，以便办理案涉工程的建设工程施工许可证，但九建北海分公司一直未能提供。因案涉工程未按程序规定进行招投标，未办理报建开工相关手续，致使当地建设行政管理部门多次责令整改停建，造成工期延误。为解决上述施工过程中存在的问题，宏达公司、九建公司及监理公司多次通过工程联系函及召开例会等方式协商解决。在2012年4月21日、5月25日、7月27日的例会中，九建公司与宏达公司均谈及案涉工程招投标相关事宜。 2012年6月15日，宏达公司向九建公司发出案涉工程施工投标邀请书。2012年7月2日，九建公司完成驻桂企业单项承接工程项目的登记备案。2012年8月21日，宏达公司向九建公司发出中标通知书，载明中标价为53181940.84元，中标人在接到本通知书后的30日内与招标人签订书面施工合同。2012年9月24日，宏达公司与九建公司签订建设工程施工合同（以下简称第三份合同）。合同约定：承包范围是从地下室挖土开始，按第一套设计施工图纸及宏达公司提供的工程预算书中所包含的全部项目，除宏达公司自行发包的工程以外的所有工程，未计在内的工程范围包括：电梯、消防、园林绿化、保安智能系统及发电机组安装、高压配电工程、市政（含：供电、供水、排水、通讯、供热等）；开工日期以开工报告为准，工期天数为500日历天，工程承包价款为人民币53181940.84元。合同还约定双方根据实际情况协商，九建公司可将工程分包。双方还就通用条款、专用条款及房屋建筑工程质量保修等作了约定。2012年9月25日，宏达公司与九建北海分公司签订《变更协议书》（以下简称第四份合同），约定双方一致同意有关案涉工程建设施工的所有事项按双方于2011年10月27日所签订的第二份合同执行，不再执行2012年9月24日签订的第三份合同。 2012年11月26日，九建公司向宏达公司发出工程联系函（编号013）称：由九建公司承建的东兴市金福小区工程，11月15日和相关单位进行2#、4#楼及地下室8～11轴地基基槽验收，验收合格。而11月19日东兴市建设主管部门人员来工地要求对该部位重新组织地基基槽验收，请示能否对该部分进行下一道工序施工。监理单位批复意见：请业主给予确认，是否需要重新进行验槽。2012年11月28日宏达公司批复意见：按原来验收程序进行施工。2012年12月16日，九建公司向宏达公司发出工程联系函，请求尽快支付第二次临时设施费用。宏达公司工作人员次日予以签收。 2012年12月27日，九建公司金福小区项目部针对东兴市建设工程质量安全监督站450681201200143号整改（停工）通知书，对整改情况作出书面报告，整改情况简述：1、报建、报监手续正在办理中，施工许可证已在审理中，我公司已催促建设方尽快完成报建、报监工作及施工许可证办理。2、基坑边坡支护方案已报监理并通过审核，现已按方案要求挂钢丝网抹水泥砂浆支护，基坑临边已搭设钢管挂安全网防护，安全防护措施已到位。3、我项目塔吊已于2012年11月7日由广西产品质量监督检验研究院检测合格，因业主方施工许可证申办未完成而不能检测备案，待施工许可证办理完成即可备案。4、因场地较窄，施工现场道路、冲洗平台位置及材料堆放区的材料需二次搬运，材料搬运后即可完成道路硬化剂冲洗平台的设置，争取尽快完成。5、项目管理机构人员已上墙公示。报告上落款处加盖九建公司金福小区项目部印章，施工单位项目负责人韦志、建设单位宏达公司项目负责人吴建明在报告书上签字。 2012年12月28日，九建公司申请对1#楼、3#楼筏板及地下室1—8轴地基验槽，监理单位验收意见为符合设计及规范要求，设计单位验收意见为符合设计规范要求，同意验收。但监理单位和设计单位均未加盖单位公章。 2013年1月6日，九建公司发出工程联系函，称其承包施工的金福小区2#楼地下室涂料防水做法由于施工程序的错误，现已进行筏板基础钢筋绑扎，而遗漏了防水涂料层及水泥砂浆保护施工，现九建公司建议采取防水涂料层及水泥砂浆保护层放在钢筋砼筏板顶施工进行补救处理，并附处理方案。监理单位意见：请设计审核此方案是否可行。建设单位意见：迎水面与背水面的防水效果请设计审核此方案是否可行。设计单位一栏，原手写的内容为：同意此补救方案；署名为：张启明，落款时间为：2013.1.8。后设计单位一栏在原意见上添加部分文字后变更为：不同意此补救方案，请严格按照图纸设计要求施工。并在落款处加盖城建达公司公章。 2013年1月11日，九建公司发出工程联系函，称其承包施工的金福小区2#楼电梯基坑和集水井砖胎膜因使用混凝土砌块砌筑，而混凝土砌块孔洞未填充实，存在质量隐患，然现已完成筏板基础钢筋绑扎，拆除该部位砖胎膜非常困难，现建议采用钻孔灌浆填充和砖胎膜顶部加强钢筋处理，并附处理方案。监理单位意见：请设计审核此方案实施是否可行。建设单位意见一栏空白，但加盖宏达公司公章。设计单位意见一栏，原手写的内容为：严格按照施工方所提的方案施工，保证灌浆质量，确保墙胎膜、地基的稳定性及整体性；署名为：张启明，落款时间为：2013.1.14。后设计单位一栏在原意见上添加部分文字后变更为：严格按照施工方所提的方案施工，难保证灌浆质量，确保墙胎膜、地基的稳定性及整体性，建议拆除并按原图纸设计及相关规范要求施工。并在落款处加盖城建达公司公章。 在本案诉讼过程中，一审法院依法向城建达公司调查取证。城建达公司称，上述两份工程联系函上署名为张启明的意见实际是邓旭东写的，邓旭东原来同意补救方案，但该方案未经总公司同意，总公司也不知情。宏达公司与九建公司的案件2014年开庭后，宏达公司让邓旭东重新写意见、并要求加盖公司公章。邓旭东打电话问公司的意见，公司不同意该补救方案，邓旭东就在原来的基础上增加了内容，形成了最后的不同意补救方案的意见。邓旭东系广东城建达设计院有限公司南宁分院的负责人。张启明系广东城建达设计院有限公司派到金福小区的挂名负责人，具体工作是邓旭东跟进。 2013年1月1日，宏达公司向案涉工程项目部发函，要求项目部加快工程的施工进度、按施工图纸和有关规范标准施工、确保工程质量，并做好春节前施工安全。2013年1月22日09:23至18:11，东兴市供电局对涉案项目施工专变电实施停电，东兴市供电局已将停电信息提前告知宏达公司。同日，宏达公司向九建北海分公司发出《关于责令福建九建建筑工程有限公司北海分公司停工清算并退场的通知》，以九建北海分公司履约过程中存在未足额交纳保证金、相关技术人员、施工人员配备不齐全、未按施工图纸施工、拒不执行设计单位、监理单位的指令强行施工、不按宏达公司要求提供报建资料导致宏达公司未能办理案涉工程施工许可证等违约行为为由，决定终止双方2011年10月27日签订的第二份合同，并对九建北海分公司所造成的违约事实作出如下决定：一、自2013年1月22日起停止在“金福小区住宅项目”法定范围内实施建筑工程各相关施工专业的施工工作，停止一切施工机械设备设施的运行及所有生产资料的采买。二、自通知送达之日起48小时内委派公司项目负责人及相关代理人与宏达公司项目建筑工程清退小组现场取证已发生的符合建筑工程施工工艺及质量标准要求的工程量以及已到场的机械设备设施、生产资料的见证封存工作。三、自通知送达之日起五个工作日内委派公司负责人与宏达公司“金福小区住宅项目”建筑工程清算小组施行清算工作，同时责令自通知送达之日起十五个工作日内自行退出施工工地并办理相关退场手续。四、自通知送达之日起解除双方的建筑工程施工承包合同关系并解除所有合同；本通知送达之日起不得施工，否则所产生的一切费用宏达公司不予承担。通知的尾部留下“金福小区住宅项目”建筑工程清算小组成员名单及联系方式。九建北海分公司于当日收到该通知，但未予答复。 2015年9月25日，一审法院依宏达公司的申请，委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对九建公司、九建北海分公司承建的位于东兴市“金福小区”住宅工程质量进行鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2015年11月27日作出仲恒鉴字（2015）第SW1317号鉴定报告（以下简称质量问题鉴定报告），鉴定结论：1、已跟双方核实2#楼基础工程2-1轴至2-36轴、2-A轴至2-P轴，未做专项防水；面积为：590.5平米，不符合设计图纸要求的地下室防水等级为Ⅱ级的要求；2、2#楼电梯井2-7轴至2-11轴、1/2-F轴至2-P轴、2-26轴至2-30轴、1/2-F轴至2-P轴的回填物为：毛石混凝土（毛石直径20cm-40cm）；面积为68.16平方米；不符合设计要求采用C15素混凝土回填垫平的要求；3、3#楼3-3轴至3-5轴、3-E轴至2/3-F轴电梯井已做涂料防水，现场检查防水面有局部破损掉块及渗水裂痕，面积为23.46平方米；4、4#楼4-G轴至4-P轴、4-4轴至4-7轴电梯井超深部分回填物为：毛石混凝土，毛石直径约30cm-40cm；面积为26.68平方米；不符合设计要求采用C15素混凝土回填垫平的要求；5、4#楼4-22轴至4-24轴、4-D轴至4-Q轴基础筏板砼现场察看发现有分层现象。部分混凝土未搅捣；面积为：88.2平方米。处理建议：1、2#楼基础工程2-1轴至2-36轴、2-A轴至2-P轴，未做专项防水处，重新按原设计图纸要求做专项防水处理；2、2#楼电梯井2-7轴至2-11轴、1/2-F轴至2-P轴、2-26轴至2-30轴、1/2-F轴至2-P轴的回填物，挖出清干后，重新按原设计图纸要求进行回填处理；3、3#楼3-3轴至3-5轴、3-E轴至2/3-F轴电梯井损坏的涂料防水，重新按原设计图纸要求做修复处理；4、4#楼4-G轴至4-P轴、4-4轴至4-7轴电梯井超深部分回填物，挖出清干后，重新按原设计图纸要求进行回填得理重新按原设计图纸要求进行回填处理；5、4#楼4-22轴至4-24轴、4-D轴至4-Q轴基础筏板砼出现分层现象处，清除后按原设计图纸要求进行重新浇捣处理。 2015年9月25日，一审法院依宏达公司的申请，委托广西评值价格事务所有限公司对九建公司、九建北海分公司承建的位于东兴市“金福小区”住宅工程质量不合格拆除的费用及拆除的材料费用、人工费用进行评估。广西评值价格事务所有限公司于2016年3月31日作出桂评值价字[2016]0047号《价格评估结论书》，结论为：价格鉴定标的价值为人民币65890元。2016年10月30日，广西评值价格事务所有限公司作出[2016]桂评值价桂0600-00258号《价格评估结论书》，结论为：价格鉴定标的价值为人民币2701418元。其中：（一）拆除工程价值为人民币251290元；（二）拆除后恢复工程价值为人民币2450128元。 2016年11月23日，东兴市人民政府召开金福小区施工塔吊依法拆除工作协调会。会议指出，该塔吊安装不符合规范，于2016年3月份被市安委办列入2016年立项隐患整改对象。会议明确，市住建局立即下发依法拆除告知书送达项目业主及施工单位，拆除费用由项目业主垫付，凭票据与项目施工方结算。宏达公司于2017年5月26日支付塔吊拆卸费用16000元。 另查明，九建公司于2012年8月8日向宏达公司作出书面承诺，如九建公司出现延误工期、违法转包或非法分包等行为，甘愿受处罚，无条件撤出现场。东兴市人民法院（2014）东民初字第290号民事判决及一审法院（2014）防市民一终字第278号民事判决，认定九建公司将土石方开挖工程分包给陈胜属于违法分包，九建公司与陈胜签订的《东兴金福小区地下室土石方开挖施工合同》及《土石方工程补充协议书》无效。 一审法院认为，九建北海分公司是九建公司设立的分公司，不具有法人资格,根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，九建北海分公司作为九建公司的分公司，其因涉案建设工程施工合同关系产生的民事责任应当由九建公司承担。 一、关于宏达公司请求判令九建公司立即退场，有无事实和法律依据。九建公司于2012年8月8日向宏达公司作出书面承诺，如九建公司出现延误工期、违法转包或非法分包等行为，甘愿受处罚，无条件撤出现场。根据东兴市人民法院（2014）东民初字第290号民事判决及一审法院（2014）防市民一终字第278号民事判决认定，九建公司将土石方开挖工程分包给陈胜属于违法分包，故九建公司应撤出现场。考虑到清理退场需要一定的时间，一审法院酌定九建公司清理退场所需的合理期限为10天。 二、关于宏达公司要求九建公司赔偿拆除清理、修复费用2701418元，管理人员工资和各项管理费用123155元/月，有无事实和法律依据。宏达公司主张九建公司存在不按设计图纸施工造成工程质量不合格等行为，要求九建公司赔偿其拆除清理、修复费用2701418元，管理人员工资和各项管理费用123155元/月。一审法院认为，对于质量问题鉴定报告所提到的质量问题。1、关于2#楼基础工程专项防水的问题。九建公司未按设计图纸要求做地下室防水，但其已于2013年1月6日提交补救方案，在双方发生纠纷前，宏达公司并未对该方案提出反对意见，而设计单位的南宁分院的负责人邓旭东（设计单位派到金福小区的挂具体工作的跟进人）也已同意该补救方案。因此，应视为各方当事人已对2#楼基础工程2-1轴至2-36轴、2-A轴至2-P轴的专项防水设计进行了变更。质量问题鉴定报告仍以原来的设计方案为依据并作出结论，不能作为定案依据，不予采信。2、关于2#楼电梯井回填物的问题。设计单位于2012年10月18日在工程联系函中明确采用C10毛石混凝土回填，且宏达公司提出鉴定申请明确采用C10混凝土回填，而质量问题鉴定报告却认为设计要求采用C15素混凝土回填，故一审法院对该项鉴定报告不予采信。3、关于3#楼3-3轴至3-5轴、3-E轴至2/3-F轴电梯井防水面有局部破损掉块及渗水裂痕的问题。涉案工程是在施工过程中被动停工，至鉴定时已停工近三年，虽然出现局部破损掉块及渗水裂痕问题，但上述问题产生的原因如何，质量问题鉴定报告对此并未予以明确。宏达公司提交的证据不足以证明九建公司施工的工程存在质量问题及，且该质量问题系九建公司的原因造成的。4、关于4#电梯井超深部分回填问题。理由与上述第2点理由类似，在此不再赘述。5、关于4#楼基础筏板砼分层现象的问题。从九建公司提交的东兴市供电局出具的证明来看，东兴市供电局已将2013年1月22日的停电情况提前告知宏达公司。宏达公司未提交证据证明其已将停电情况告知九建公司，致使九建公司施工遭受影响，故造成4#楼基础筏板砼分层现象的责任不在九建公司。综上，宏达公司主张九建公司不按设计图纸施工造成工程质量不合格的理由不成立，其要求九建公司赔偿拆除清理、修复费用2701418元及管理人员工资和各项管理费用123155元/月的诉请，不予支持。 三、关于宏达公司要求九建公司赔偿宏达公司先行垫付拆除塔吊费用16000元，有无事实和法律依据。根据2016年11月23日东兴市人民政府召开金福小区施工塔吊依法拆除工作协调会会议纪要，九建公司的塔吊安装不符合规范，于2016年3月份被东兴市安委办列入2016年立项隐患整改对象，会议要求东兴市住建局立即下发依法拆除告知书送达项目业主及施工单位，拆除费用由项目业主垫付，凭票据与项目施工方结算。宏达公司于2017年5月26日支付塔吊拆卸费用16000元，现根据上述会议纪要向九建公司主张赔偿权利，于法有据，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用 二审期间，宏达公司提出一审法院遗漏查明宏达公司于2012年12月29日向九建公司提出工程质量存在问题，要求停工整改的事实。宏达公司为证明2#楼基础工程2-1轴至2-36轴、2-A轴至2-P轴的专项防水设计未进行变更，申请设计单位广东城建达设计院有限公司（以下简称城建达公司）和广东城建达设计院有限公司南宁分公司负责人邓旭东出庭作证。城建达公司的委托代理律师梁光文和广东城建达设计院有限公司南宁分公司负责人邓旭东到庭作证并接受了双方当事人及法庭的质询。 一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明：2012年10月16日，九建公司就基础图纸变更问题向宏达公司发出010号《工程联系函》，监理、建设、设计单位分别针对九建公司提出的问题批复了意见。其中，设计单位意见为：1.因按现人防工程施工图施工，集水井位置有变动，对于已按原施工图开挖的集水井，我方设计院的处理意见是采用C10毛石混凝土回填，对于超挖不超过设计标高0.2M的基础部分采用C15混凝土回填。2.对于泡水部分的基础须待地勘单位到场看后……给出处理意见。邓旭东在审核一栏签名、黄镜将在经办一栏签名，并加盖了设计单位城建达公司的业务专用章。2012年12月26日，宏达公司、广西城建咨询有限公司（涉案工程监理单位）与九建公司三方召开监理例会，会议中，宏达公司提出2#楼底漏做防水的问题，设计要求施工方出详细整改方案后经专家论证才出变更通知，九建公司回复将尽快补交整改处理方案；宏达公司提出4#楼毛石混凝土的施工不符合图纸要求，如设计认为可行，由设计出变更手续。九建公司回复会和设计沟通，尽快补齐变更手续。2012年12月29日，宏达公司分别向九建公司及九建公司东兴金福小区项目部发函，称宏达公司发现九建公司在4#基础超深部分回填不按图纸要求施工，在2#楼基础筏板施工过程中不按图纸要求做防水处理强行绑扎钢筋，责令九建公司立即停工整改。2013年1月22日《监理日志》载明，2013年1月22日九建公司进行砼浇筑施工，因停电及部分原因暂停；经检查发现问题：砼浇筑过程中因混凝土供应不及时导致堵管，后改为塔吊材料继续浇捣，堵管清理好后，上午10点停电，砼浇筑暂停；处理措施、意见：责令施工单位清理地泵堵管，购买发电机回来振捣，**施工缝；协调内容：上午10点在现场办公室，由业主主持召开会议，监理、施工单位参与，宣读对施工单位退场清算的通知。 本院认为，九建北海分公司是九建公司设立的分公司，不具有法人资格,根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，九建北海分公司作为九建公司的分公司，其因涉案建设工程施工合同关系产生的民事责任应当由九建公司承担。 关于广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（以下简称仲恒公司）、广西评值价格事务所有限公司（以下简称评值公司）是否具备鉴定资质的问题。仲恒公司是依法成立的具有房屋安全鉴定相关资质的鉴定单位，在广州住建委备案，有广东省质量技术监督局合法的相关资质认定证书，其服务建筑范围既包括既有建筑，也包括在建工程、烂尾楼，应认定仲恒公司具有就法院委托对在建工程质量进行司法鉴定的资质。评值公司于2015年取得国家发展和改革委员会批准的综合类、诉讼类、甲级评估资质证书（一级综合类），可在全国范围内进行各类价格评估。对不合格工程拆除及修复费用进行鉴定，只涉及按原工程设计拆除修复的费用，不涉及建筑工程设计等内容，应认定评值公司具有对工程不合格部分拆除修复费用进行鉴定的资质。九建公司主张仲恒公司、评值公司没有鉴定资质理据不足，本院不予采信。 关于宏达公司要求九建公司赔偿因工程质量不合格造成的拆除清理、修复费用2701418元是否有事实和法律依据的问题。首先，关于2#楼基础工程专项防水的问题。根据宏达公司与九建北海分公司于2011年10月27日签订的《东兴市金福小区住宅工程建设工程施工合同补充合同书》第二部分第18.2条“设计变更以甲方或设计院发出并经甲方确认的变更通知为有效文件，乙方应及时按甲方所发的设计变更施工”的约定，设计变更须经宏达公司确认。九建公司在对涉案工程2#楼地下室施工过程中，因施工程序错误，遗漏防水涂料层及水泥砂浆保护施工。对此，宏达公司在2012年12月26日第1次监理例会中提出设计要求施工方出详细整改方案后经专家论证才出变更通知。九建公司于2013年1月6日发出工程联系函提出处理方案，宏达公司签署意见为“迎水面与背水面的防水效果请设计审核此方案是否可行”。邓旭东虽然以城建达公司派驻金福小区负责人张启明的名义在该联系单上签署“同意此补救方案”，但根据一审法院对城建达公司的调查，邓旭东不具备一级注册建筑师资格，不具备担任金福小区项目负责人的资格，邓旭东签署意见时未征得城建达公司同意，联系单上亦无城建达公司盖章确认，不宜认定设计单位已同意该补救方案。结合宏达公司请设计单位审核依据九建公司的方案迎水面与背水面的防水效果是否可行的意见及合同关于设计变更的约定，亦不宜认定宏达公司已同意该补救方案。经仲恒公司鉴定，2#楼基础工程2-1轴至2-36轴、2-A轴至2-P轴，未做专项防水，不符合设计图纸要求的地下室防水等级为2级的要求。宏达公司主张九建公司承建的2#楼基础工程2-1轴至2-36轴、2-A轴至2-P轴，未做专项防水，质量不合格于法有据，其要求九建公司承担重做专项防水的费用应予支持。其次，关于2#电梯井回填物及4#电梯井超深部分回填问题。2012年10月16日，九建公司就宏达公司要求增加人防工程后，已按原施工图施工的基础和集水井如何处理问题发出010号《工程联系函》询问监理、建设、设计单位意见，建设单位意见为以上问题处理，以设计单位意见为准；设计单位对此意见为对已按原施工图开挖的集水井，采用C10毛石混凝土回填，对于超挖不超过设计标高0.2m的基础部分采用C15碎石混凝土回填。仲恒公司于2015年11月20日对2#楼及4#楼电梯井进行了开仓检查，检查部位标高未超过设计标高0.2m，故按照设计变更要求回填物应采用C15碎石混凝土。根据仲恒公司现场检测，2#电梯井回填物及4#电梯井超深部分回填物为毛石混凝土，不符合采用C15素混凝土回填垫平的设计要求，故宏达公司要求九建公司及九建北海分公司承担重新按设计要求进行回填的费用，应予支持。再次，关于3#楼3-3轴至3-5轴、3-E轴至2/3-F轴电梯防水面问题。仲恒公司的鉴定报告认定3#楼3-3轴至3-5轴、3-E轴至2/3-F轴电梯防水面存在破损掉块及深水裂痕问题，鉴定报告虽然对该问题产生的原因未予明确，但涉案工程一直由九建公司施工、管理和维护，至今未交付宏达公司，九建公司作为施工人负有保证工程质量的义务，故宏达公司要求九建公司承担该问题修复责任，应予支持。最后，关于4#楼4-22轴至4-24轴、4-D轴至4-Q轴基础筏板砼出现分层问题。根据2013年1月22日上午涉案工程监理日志记载，砼浇筑施工因停电暂停后，宏达公司即通知九建公司退场，此后九建公司未继续施工。由此可知，鉴定的4#楼4-22轴至4-24轴、4-D轴至4-Q轴基础筏板系在停电之前施工，施工过程中出现了混凝土供应不及时导致堵管、未对浇筑的混凝土进行振捣、未处理好施工接缝等问题，九建公司作为施工单位对此应承担修复责任。一审法院认定造成4#楼基础筏板砼分层现象责任不在九建公司理据不足，应予纠正。根据评值公司作出的《价格评估结论书》，拆除工程费用为251290元；拆除后恢复工程费用为2450128元，两项共计2701418元。宏达公司要求九建公司及九建北海分公司赔偿因工程质量不合格造成的拆除清理、修复费用2701418元于法有据，本院予以支持。 关于宏达公司要求九建公司及九建北海分公司承担管理人员工资损失和各项管理费用123155元/月是否有事实和法律依据的问题。因宏达公司仅提供了其单方制作的工资发放表及科目汇总表证明其损失，未能提供其他证据予以佐证，九建公司及九建北海公司对此亦不予认可，故宏达公司要求九建公司及九建北海分公司承担管理人员工资损失和各项管理费用123155元/月证据不足，本院不予支持。 综上所述，宏达公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持防城港市中级人民法院（2015）防市民一初字第2号民事判决第一、二项； 二、撤销防城港市中级人民法院（2015）防市民一初字第2号民事判决第三项； 三、福建省九建建筑工程有限公司赔偿广西东兴市宏达房地产开发有限公司因工程质量不合格造成的拆除清理、修复费用2701418元； 四、驳回广西东兴市宏达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费30446元，二审案件受理费30446元，鉴定费79530元，合计140422元，由广西东兴市宏达房地产开发有限公司负担12083元，福建省九建建筑工程有限公司负担128339元。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 龙 审 判 员  林国华 审 判 员  冼 锐 二〇一八年十月二十二日 助理审判员  张 尧 书 记 员  林晓华