山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁11民终1629号 上诉人（原审原告）：莒县鸿发汽车销售服务有限公司，住所地莒县城区青年北路，统一社会信用代码91371122698093295R。 法定代表人：王建智，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈百委，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张子文，山东海洋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张安伟，女，1978年9月17日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：张乃明，山东旷世律师事务所律师。 上诉人莒县鸿发汽车销售服务有限公司（以下简称鸿发公司）因与被上诉人张安伟劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿发公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人不存在加班及加班费用的问题。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定，企业推销人员、其他因工作特殊需要或职责范围的关系员工，可以实行不定时工作制。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定，即无须支付加班费。上诉人与被上诉人于2011年11月8日自愿平等签订书面劳动合同，工作时间约定为不定时工作制。被上诉人作为上诉人处的保险销售人员，其工作内容、职责、性质、收入等本身就具有不确定性和不固定性的特点，其业务绩效等基本工资以外的收入，本身已当然地包含于其多劳多得的综合工资，不存在加班及加班费用的问题。所以，一审法院判决上诉人支付被上诉人加班费错误。二、劳动合同关系终止时间认定错误。根据《劳动合同法》第四十四条之规定，上诉人因经营不善，长期亏损，依法决定自行解散，先后与36名职工终止或解除劳动合同，达成和解调解协议，进行协商安置。目前，只有被上诉人一直未能解决。上诉人决定自2017年12月31日正式停止运营，在2017年12月下旬上诉人即处于停业状态，包括张安伟等职工不再上班。上诉人为妥善解决职工的安置和善后工作，于2017年12月19召开员工安置沟通会，一方面就上诉人经营情况及决定停止运营自行解散作出说明，另一方面对职工的合同解除与终止情况及安置方案作了解释，全体与会职工均已签字，即上诉人已在形式上向被上诉人作出了书面解除终止劳动合同的意思表示。上诉人于2017年12月底已实际停止运营，被上诉人没有上班提供劳动，即上诉人与被上诉人事实上已终止了劳动关系。综上，上诉人与被上诉人的劳动关系应于2017年12月31日终止。 张安伟辩称，上诉人上诉理由不能成立。一、被上诉人不适用“不定时工作制”。上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定“不定时工作制，即经劳动行政部门审批，所在岗位实行不定时工作制”，但上诉人没有劳动行政部门关于不定时工作制的审批手续。根据劳动合同法的规定，未经劳动行政部门审批，该条款属于无效条款。被上诉人提供的工资表和考勤表证实上诉人与被上诉人在实际履行劳动合同过程中实行的是标准工时制。二、一审判决认定劳动合同关系终止时间正确。仲裁过程中，上诉人答辩称同意于2018年2月6日解除劳动合同，上诉人还陈述“于2018年1月5日沟通会”，说明2018年1月仅是召开了一个员工沟通会，不是解除合同的时间。上诉人上述陈述，属于上诉人对事实的认可。三、被上诉人于2018年2月6日收到上诉人在同日作出的解除劳动合同通知书，该通知书中“于2017年12月31日与张安伟终止劳动关系”，该内容是上诉人单方意思表示，对被上诉人无约束力，并且上诉人为被上诉人交纳了2018年1月的社会保险。一审认定解除劳动合同时间是2018年2月6日正确，上诉人应当支付2018年1月的工资。 鸿发公司向一审法院起诉请求：1.撤销鸿发公司向张安伟支付加班费21927.33元的裁决；2.诉讼费由张安伟负担。 一审法院认定事实：张安伟于2011年11月8日到鸿发公司工作，双方签订书面劳动合同，约定月工资为基本工资1500元加绩效。2017年12月19日，鸿发公司因亏损召开员工安置沟通会，张安伟参加会议。2017年12月30日，鸿发公司股东以长期亏损为由决定解散公司并成立清算小组。2018年2月6日，鸿发公司作出解除（终止）劳动合同证明书并于同日送达张安伟，该通知书载明“单位于2017年12月31日与张安伟终止劳动关系”。 2017年张安伟月均工资为3632.76元。2016年至2017年张安伟存在加班行为，鸿发公司已支付加班期间的单倍工资。根据国家公布的节假日放假安排及莒县鸿发汽车销售服务有限公司的工资表、考勤表，经计算2016年张安伟加班期间单倍工资为10821.29元，2017年张安伟加班期间单倍工资为8547.50元。在诉讼过程中张安伟明确加班费请求为要求鸿发公司另行支付2016年至2017年加班期间的单倍工资。 张安伟曾因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年4月23日该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2018]第52号仲裁裁决书，裁决：一、鸿发公司与张安伟的劳动关系于2017年12月31日解除，鸿发公司协助张安伟办理档案及社会保险关系转移手续；二、鸿发公司支付张安伟2016年加班费12407.19元、2017年加班费9520.14元；三、驳回张安伟的其他申请请求。 一审法院认为，根据鸿发公司与张安伟的陈述及提供的证据，可以认定鸿发公司与张安伟之间系劳动合同关系。及时足额向劳动者支付加班费是用人单位应履行的义务，鸿发公司未足额向张安伟支付加班费，张安伟要求鸿发公司另行支付2016年至2017年加班期间单倍工资数额的加班费，符合法律规定，一审法院予以支持，因此鸿发公司应向张安伟支付2016年加班费10821.29元，2017年加班费8547.50元，鸿发公司要求不向张安伟支付加班费，一审法院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……本案中鸿发公司因经营不善决定自行解散，成立清算组并对职工进行协商安置、终止劳动关系，可以认定鸿发公司终止与张安伟的劳动关系符合实体要件，一审法院予以确认。鸿发公司决定自行清算解散并不导致双方之间的劳动关系立即终止，双方之间签订书面劳动合同，鸿发公司以自行解散为由终止与张安伟的劳动关系，应履行书面通知的义务。鸿发公司于2018年2月6日书面通知张安伟终止劳动关系，书面通知虽载明“单位于2017年12月31日与张安伟终止劳动关系”，但该内容系鸿发公司自行制作，对张安伟没有约束力，应认定劳动合同的终止时间为书面通知送达张安伟的时间2018年2月6日。2018年1月，张安伟虽未为鸿发公司提供劳动，但原因系鸿发公司决定解散，无法提供劳动岗位且未通知张安伟终止劳动关系，非张安伟原因，因此2018年1月应视为张安伟提供正常劳动，鸿发公司应当按照2017年月均工资正常支付2018年1月工资3632.76元。双方的劳动关系已终止，鸿发公司应协助张安伟办理档案及失业保险关系转移手续。综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十四条，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，一审法院判决：一、鸿发公司与张安伟的劳动合同关系于2018年2月6日终止；二、鸿发公司在判决生效后十日内支付给张安伟2016年加班费10821.29元、2017年加班费8547.50元，共计19368.79元；三、鸿发公司在判决生效后十日内支付给张安伟2018年1月工资3632.76元；四、鸿发公司在判决生效后十日内协助张安伟办理档案及失业保险关系转移手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由鸿发公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明：2015年3月1日鸿发公司作为甲方与乙方张安伟签订劳动合同，劳动合同第三条工作时间和休息休假（一）项约定：甲、乙双方同意按以下2种方式确定乙方的工作时间：……（2）不定时工作制，即经劳动行政部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制，每周至少休息一天。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人应否支付加班费的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行国家标准工时制的，经劳动行政部门批准后可以实行其他工作和休息办法。根据上述规定，实行不定时工作制须经劳动行政部门审批。本案中，上诉人与被上诉人亦约定经劳动行政部门审批后被上诉人所在岗位实行不定时工作制，但上诉人未向劳动行政管理部门申请审批备案，因此上诉人对被上诉人实行不定时工作制违反法律规定及合同约定，应认定双方执行标准工时制，一审判决上诉人支付被上诉人加班费正确。上诉人关于不应支付加班费的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于双方当事人劳动合同终止时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。上诉人因经营不善，决定提前解散公司，属于劳动合同终止的法定事由，但上诉人决定解散公司并不必然导致上诉人与被上诉人之间的劳动合同立即终止。虽然上诉人于2017年12月19日召开过员工安置沟通会，但无证据表明上诉人通过沟通会向职工明确传达了终止合同的意思表示及终止合同的具体日期，亦无证据表明在2018年2月6日前上诉人通过其他方式向被上诉人作出了明确终止合同的意思表示，期间双方就补偿安置问题进行磋商，后2018年2月6日上诉人向被上诉人送达终止劳动关系的书面通知，双方当事人终止劳动合同的时间应以上诉人终止劳动合同的意思表示到达被上诉人为准，故一审认定双方劳动合同于2018年2月6日终止并无不当。上诉人关于双方劳动合同于2017年12月31日终止的上诉理由不能成立，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。本案张安伟与鸿发公司均不服莒县劳动人事争议仲裁委员会莒劳人仲案字[2018]第52号仲裁裁决，向一审法院起诉，一审法院应当并案审理。对于本案一审判决事项，在（2018）鲁1122民初2659号原告张安伟诉被告鸿发公司劳动争议一案中已经审理并作出判决，本案中重复判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初2659号民事判决； 二、驳回上诉人莒县鸿发汽车销售服务有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人莒县鸿发汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王义宽 审判员  李 红 审判员  刘玉玉 二〇一八年十月二十四日 书记员  宋 欢