山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁13民终6592号 上诉人（原审被告）：临沂市汇治根生物科技有限公司，住所地临沂市兰山区开源路13号1号楼2单元401室。 法定代表人：刘善彩，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：刘善彩，女，汉族，68岁，系临沂市汇治根生物科技有限公司执行董事兼总经理，住临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）：山东汇根生物科技有限公司，住所地临沂市经济开发区中山路32号。 法定代表人：于瑞广，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：于瑞广，男，汉族，70岁，系山东汇根生物科技有限公司执行董事兼总经理，住临沂市兰山区。 四上诉人共同委托诉讼代理人：孙慎磊，山东衡正源律师事务所律师。 四上诉人共同委托诉讼代理人：公为杰，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕霞，女，汉族，1980年4月4日生，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）：温少炎，男，汉族，1976年11月7日生，住临沂市兰山区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李风，山东铭信律师事务所律师。 原审被告：于海萍，女，汉族，1976年12月17日生，临沂市妇幼保健计划生育服务中心职工，住临沂市兰山区。 上诉人临沂市汇治根生物科技有限公司（以下简称临沂汇治根生物公司）、刘善彩、山东汇根生物科技有限公司（以下简称山东汇根生物公司）、于瑞广与被上诉人吕霞、温少炎、原审被告于海萍合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初5759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 四上诉人临沂汇治根生物公司、刘善彩、山东汇根生物公司、于瑞广上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项并依法改判上诉人山东汇根生物公司返还被上诉人剩余款项247250元。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：本案案由为合同纠纷，到底是什么合同未查明，认定事实不清。临沂汇治根生物公司不是本案合同主体，与本案无关。被上诉人提交的两份合同均没有其公章。收据仅代表收款关系，不是合同相对人。刘善彩、于瑞广不是适格主体。个人账号由公司借用是实践中常见的，不存在个人财产和公司财产混同的情形。山东汇根生物公司与兰山区第三人民医院和社区卫生服务中心无合作关系，未签订合同，主体不适格。被上诉人是与新加坡汇根公司签订的合同，与上诉人无关。收的被上诉人60万元，因未开展业务，已退回352750元，尚欠247250元未还。原审认定的894328元业务款全部是被上诉人的业务没有任何证据，没有证据显示送货人是被上诉人。原审根据被上诉人的单方陈述认定上诉人与医院之间是五折是错误的。 被上诉人吕霞、温少炎答辩称：本案案由不影响案件审理。答辩人与被答辩人签订两份合作协议，不管案由是什么都不影响双方按协议约定履行。2016年3月11日的协议虽加盖了汇根（新加坡）国际汇根生物技术有限公司大中华区运营中心字样的公章，但该协议实际履行人是临沂汇治根生物公司。该协议由临沂汇治根生物公司的法定代表人汲国梁签字，发货单据均盖有汇治根生物公司发票专用章，发票均是该公司。两公司被答辩人不论是收取答辩人的合作方案金还是返还业务款，均通过公司个人账户进行，两公司人员交织，公司财务不独立，股东财产与个人财产不分。被答辩人所称的返还60万元合作款的款项，是业务返还款。请求维持原审判决。 原审被告于海萍未到庭亦未作答辩。 吕霞、温少炎向原审法院提出诉讼请求：一、判令被告返还垫资款、业务返款、货款共计866161元，并支付利息。二、判令被告承担诉讼费用。事实和理由：2016年3月，被告于海萍对原告称临沂市汇治根生物科技有限公司、山东汇根生物科技有限公司系她个人投资控股的公司，其名下持有汇根、汇治根等多个商标及仪器设备专利，许诺原告垫资合作可获取高额回报，双方于2016年3、4月份签订合作协议，同年8月开始合作，被告拖欠部分货款及业务返款。双方合作期间，2016年11月，被告称已与兰山区银雀山医院老年康复中心达成合作协议，共同开展“康复理疗”项目，合作科室已经装修好了，要求原告投资60万元，承诺2017年春节后将合作科室交付原告经营，原告按照被告于海萍要求，2016年11月15日至2017年1月22日，分5次向于海萍指定的刘善彩（系于海萍母亲）个人账户划款60万元，作为合作方案款，被告山东汇根生物科技有限公司、临沂市汇治根生物科技有限公司分别出具了收据，被告于海萍在收据上签名。被告收到款项后，一直未能提供合作项目，原告经了解，被告于海萍所称的合作项目根本不存在。2017年3月，原告要求被告退款。2017年4月3日，临沂市汇根生物科技有限公司（2016年5月已变更为山东汇根生物科技有限公司）委托律师全权处理相关事宜。2017年4月10日，被告律师通过短信发给原告温少炎对账表一份，确认应返还款项共计为983461元，原告予以认可。2017年4月13日，原告给被告律师发送还款协议一份，4月17日，被告律师给原告发来协议一份，双方对应返还款项983461元均无异议，只是因个别条款有分歧而未达成一致。 原审法院认定事实如下：山东汇根生物公司原独资股东为案外人汲国梁，后于2017年2月17日变更为于瑞广，临沂汇治根生物公司的独资股东为刘善彩。于瑞广与刘善彩系夫妻关系。于海萍系于瑞广、刘善彩的女儿。原告吕霞、温少炎系夫妻关系。2016年3月11日，汲国梁以汇根国际生物技术有限公司的名义与吕霞签订汇根国际科技中医康复理疗合作协议一份，约定：乙方代理加盟甲方（汇根国际生物技术有限公司）以《中国大爱－汇根理疗》为主题“康复理疗”项目，乙方（吕霞）采购投放康复理疗设备，甲方负责技术培训，并协助指导开展相关业务及宣传。合作区域地址：兰山区第三人民医院。合作方案：初次合作方案金额：20万（贰拾万）元，乙方打款后确定为合作科室业务代表，公司负责业务代表的专业培训，乙方进货折扣3.0折，合作投放方式见公司具体指导方案。签约后须打诚意金拾万元，待科室运营前一个月应打齐方案全款，合同起效时间以首次供货时间为准，具体见发货时间。结算办法：乙方业务代表根据合作科室的进货数量与合作单位财务接洽。合同还对其他事项作了约定。吕霞与汲国梁分别在合同上签字予以确认。汲国梁还在合同上加盖汇根（新加坡）国际生物技术有限公司大中华区运营中心字样公章。同年4月14日，汲国梁又以临沂汇根生物公司的名义与吕霞签订同种康复理疗合作协议一份，约定：甲方（临沂汇根生物公司）授权乙方（吕霞）为公司合作区域经销业务代表，全面负责甲方的投放合作区域的销售、售后服务、财务对接、耗材补货等业务。授权区域：临沂市兰山区社区卫生服务中心。合作押金：甲方要求乙方首批进货押金不少于贰拾万元。甲方合作单位的首次设备及耗材供货数量见清单。后续供货资金从乙方押金冲帐。进货价格：协议期内乙方享受3.0折耗材流通价格进货。合同签字后生效，有效期一年，即2016年4月14日至2017年4月14日。汲国梁与吕霞分别在合同上签字予以确认。合同上还加盖了临沂汇根生物公司单位公章。对上述两份合同货款押金40万元，吕霞分别于2016年3月15日、4月22日通过其姐姐吕康玲帐户向刘善彩打款10万元、7万元，共计17万元，其余以现金方式支付。汲国梁给原告出具了收据两份，分别载明收取现金20万元，并注明“兰山区第三人民医院业务代表方案款订金”、“兰山区银雀山医院业务代表方案款订金”。自2016年8月份至2017年3月份，吕霞代表被告公司与兰山区第三人民医院（现名称变更为临沂市兰山区金雀山街道社区卫生服务中心）发生业务明细为：1、2016年8－9月，发货111840元；2、2016年9－10月份，发货80917.4元；3、2016年11月份，发货67350.4元；4、2016年12月份，发货58208.8元；5、2017年1月份，发货59103.2元；6、2017年2月份，发货80381.6元；7、2017年3月6日，发货18127.2元；2017年3月7日，发货14768元；2017年3月10日，发货17409.6元；2017年3月14日，发货22703.2元；2017年3月20日，发货2901.6元；2017年3月22日，发货23628.8元；2017年3月29日，发货14102.4元。以上发生额共计为571441.4元。由吕霞与兰山区第三人民医院员工王琳、杜伟伟在10张出库对帐单予以确认。另外2016年12月份、2017年1月份、2017年2月份三张对帐单，虽未经双方签字确认，兰山区第三人民医院认可双方发生业务属实。该三张对帐单，加盖了临沂市汇治根生物科技有限公司发票专用章。以上所有出库单中载明的出单单位为山东汇根生物科技有限公司。增值税发票加盖了临沂市汇治根生物科技有限公司发票专用章。自2016年8月份至2017年3月份，吕霞与兰山区街道社区卫生服务中心发生业务共计322887元。由该卫生服务中心员工张洁等人在对帐单上签字予以确认。双方发生业务的增值税发票中加盖了临沂市汇根生物科技有限公司（山东汇根生物公司前身）、临沂市汇治根生物科技有限公司单位公章。2016年9月27日，刘善彩通过银行向原告汇款50000元，注明货款回款；2016年10月19日，刘善彩向原告汇款60000元，注明三院回款；2016年11月22日，刘善彩向原告汇款25450元，注明货款余款。2016年12月2日，刘善彩向原告汇款40000元，注明三院回款。2016年12月21日，刘善彩通过手机向原告转款40000元。2017年1月24日，刘善彩向原告汇款50000元，注明兰山2017年元旦回款。2017年2月18日，刘善彩向原告汇款10000元，注明三院回款。2017年2月23日，刘善彩向原告汇款50000元，注明三院回款。2017年3月31日，刘善彩向原告汇款20000元，注明业务回款。2017年4月12日，临沂市兰山区金雀山街道社区卫生服务中心向临沂市汇治根生物科技有限公司出具金额为117300.96元的转帐支票一张，该公司又背书给吕霞。以上款项共计462750.96元。另，吕霞又于2016年11月15日通过银行向刘善彩帐户转款150000元，于2016年11月26日向刘善彩帐户汇款50000元，于2016年12月2日向刘善彩帐户汇款50000元，于2017年1月4日向刘善彩帐户汇款150000元，于2017年1月22日向刘善彩帐户汇款200000元。以上汇款共计600000元。于海萍、汲国梁给吕霞出具收据四张，四张收据中均载明预交医疗业务押金。2016年12月2日收据中载明金额10万元，2016年11月15日收据中载明金额15万元，2017年1月8日，载明金额15万元。以上三张收据均加盖了山东汇根生物公司单位公章。2017年1月22日收据，载明金额20万元，加盖了临沂汇治根生物科技有限公司单位公章。后双方因业务产生纠纷，原告诉至法院，主张汲国梁与被告于海萍原系夫妻关系，于海萍系山东汇根生物公司、临沂汇治根公司的实际控制人，刘善彩、于瑞广系于海萍的父母，其二人作为两被告公司的法定代表人及独资股东，只是挂名。被告与原告之间业务按3折结算，原告与第三方医院业务按5折结算，中间的两成利润扣除税款和绩效，剩余部分就是原告的利润。于海萍先后联系了三家医院，一家是兰山区第三人民医院，另一家是社区卫生服务中心，还有一家是银雀山街道社区卫生服务中心。前两家医院，原告向被告每家医院缴纳20万元预付款，开展了部分业务。对于第三家医院，于海萍收取了60万元预付款，但是没有开展任何业务。原告要求被告返还预付款及业务返款，因此双方发生纠纷。现要求五被告返还垫资款、业务返款、货款共计866161元。其中，一、社区卫生服务中心业务：1、业务应返款322887元；2、应退货款10670元[200000元预交款－189330元已发货款（按市场价3折）；3、被告已返款185450元（2016年9月27日50000元，11月22日25450元，12月21日40000元，2017年1月24日50000元，3月31日20000元）；4、原告应承担的税款12804元、绩效提成5682元。上述四项相加减，被告应返款款项数额为129601元（322887元＋10670元－12804元－5682元）。二、兰山区第三人民医院（金雀山街道社区卫生服务中心）业务：1、应返还业务款571441元；2、被告已返还业务款160000元（2016年10月19日60000元，12月2日40000元，2017年2月18日10000元，2月23日50000元）；3、原告应承担的税款19948元；4、原告还应向被告交纳货款101815元（331815元一200000元）；5、原告应承担的绩效35805元。被告应返还253873元（571441元－160000元－19948元－101815元－35805元）。三、被告向原告收取兰山区银雀山社区卫生服务中心业务预付款60万元，因该项目未做，应退还该款60万元。以上三项款相加总退款应为983474元（129601元＋253873元＋600000元），被告之后向原告开具转帐支票111731元，被告应返款866161元。五被告对原告的上述主张均不认可，并抗辩主张被告山东汇根生物公司只收取原告60万元定金，因项目未做，山东汇根生物公司已多次向原告返款352750元，还剩247250元未退。对原告另外交纳的40万元，所涉项目系原告与汲国梁之间个人业务，与五被告无关。 原审法院认为，本案争议的焦点是：一、涉案债权债务的责任主体承担问题；二、双方发生债权债务的数额问题。 关于争议焦点一，汲国梁先后以汇根（新加坡）国际生物技术有限公司、临沂市汇根生物科技有限公司名义与原告吕霞签订了两份业务代表合作协议，并收到原告业务预付款40万元，其中17万元，由吕霞通过银行打入临沂市汇治根生物公司的法定代表人刘善彩个人帐户，两份合同所涉业务范围为兰山区第三人民医院、社区卫生服务中心。在兰山区第三人民医院业务中，该院持有的增值税普通发票，加盖了临沂市汇治根生物公司的单位公章，部分对帐单中亦加盖了临沂市汇治根生物物公司发票专用章，业务返款由刘善彩通过银行帐户向原告吕霞转款，出库单显示的单位名称则是山东汇根生物公司单位。在社区卫生服务中心业务中，业务代表合作协议上，加盖的是临沂市汇根生物科技有限公司（山东汇根生物公司前身）单位公章，所涉业务增值税普通发票则加盖了临沂市汇根生物科技有限公司、临沂市汇治根生物科技有限公司单位公章，业务返款由刘善彩通过银行帐户向原告转款。于海萍、汲国梁给原告出具的60万元收据中，分别加盖了临沂市汇根生物科技有限公司、临沂市汇治根生物科技有限公司的单位公章。根据上述事实，可以认定：1、汲国梁虽以汇根（新加坡）国际生物技术有限公司与原告签订业务代表合同，但该公司并未参与合同履行，也未取得任何收益。汲国梁及汇根（新加坡）国际生物技术有限公司不应当对本案债务承担民事责任。2、山东汇根生物公司与临沂市汇治根生物公司在涉案几笔业务中，存在人员混同、业务混同、财务混同，且两公司的人员之间存在亲属关系，股东与公司之间亦存在财产混同，两公司的独立法人人格已丧失，两被告公司与股东应对本案债务承担连带清偿责任。被告于海萍虽参与公司经营，但本案在案证据不足以证实其为公司实际控制人，且法律亦无规定实际控制人需对公司债务承担连带责任，因此，被告于海萍对本案债务不应承担民事责任。关于争议焦点二，社区卫生服务中心业务，发生总额为322887元；兰山区第三人民医院业务，发生总额为571441元，总计为894328元。原告主张按5折发货，被告对此既不认可该项业务，也不认可原告主张5折发货的事实，原告的该项主张，对被告并无不利，对此予以认定。如按全款计算，业务发生总额为1788656元，每一折为178865.6元。协议约定原告从被告处按3折进货，原告向被告应付款536596.8元，被告向原告应返货款数额为757731.2元[894328元－（536596.8元－400000元）]。根据在案证据，被告已返款462750.96元，被告反驳称只返款352750元，与本案查明的事实不符，不予认定。上述两数额相减，还剩294980.24元。原告自认应承担税款32752元（社区卫生服务中心业务税款12804元，兰山第三人民医院业务税款19948元），绩效41487元（社区卫生服务中心业务5682元，兰山第三人民医院业务19948元），原告的自认对被告亦无不利，该数额亦应扣减。被告最终还应返还货款总数为220741.24元。关于60万元的预付款，因双方未开展业务，被告应当予以返还，并应当原告承担相应的利息损失。综上，原告的主张部分成立，予以支持。被告抗辩主张山东汇根生物公司收取60万元定金，因项目未做，已多次向原告返款352750元，还剩247250元未退，对原告另外交纳的40万元，所涉项目系原告与汲国梁之间个人业务，与五被告无关，与本案查明的事实不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，判决一、被告临沂市汇治根生物科技有限公司、山东汇根生物科技有限公司支付原告吕霞、温少炎业务应付款220741.24元。二、被告临沂市汇治根生物科技有限公司、山东汇根生物科技有限公司返还原告吕霞、温少炎业务预付款600000元，并支付原告相应的利息损失（以600000元为基数，按年利率6%计算，自2017年1月22日至付清之日止）。三、被告刘善彩、于瑞广对上述一、二项债务承担连带清偿责任。四、驳回原告吕霞、温少炎的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12462元，减半收取6231元，保全费5000元，由被告临沂市汇治根生物科技有限公司、山东汇根生物科技有限公司、刘善彩、于瑞广负担。 二审中，上诉人临沂汇治根生物公司、刘善彩、山东汇根生物公司、于瑞广提交以下证据：证据一、山东翰芝堂生物医药科技有限公司企业变更情况一份4页；证据二、刘善彩的中国民生银行个人账户对账单一份39页。被上诉人质证对证据一证明的问题及与本案的关联性有异议，上诉人和被上诉人的业务终止于2017年2月份，而原审被告的前夫汲国梁于2017年7月份受聘于山东翰芝堂生物医药科技有限公司，与被上诉人没有关系，与本案没有关联性。证据二的内容与本案没有关联性。刘善彩将其银行存款如何分配，分配给谁，受其自己控制，与被上诉人无关，足以说明刘善彩在经营期间将其财产转移给前女婿汲国梁，证明个人财产和公司财产存在混同的事实。被上诉人提交上诉人在经营期间给被上诉人的拿货价和结算价的清单明细一份，证明被上诉方从上诉人处拿货是三折，被上诉人与医院结算是五折。四上诉人质证认为该证据系复印件，不予认可。经质证，四上诉人提交的证据一系案外人的工商登记变更情况，与本案不具关联性。证据二有大量涂抹，四上诉人未在规定时间内提交未涂抹的证据，对该证据本院不予认定。被上诉人提交的证据无双方签名，本院不予认定。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案被上诉人吕霞、温少炎基于与上诉人临沂汇治根生物公司、山东汇根生物公司签订的合作合同，主张被上诉人拖欠合同履行中的投资款、货款及业务返款，原审确定案由为合同纠纷并无不当。 本案被上诉人吕霞虽系与汇根（新加坡）国际生物技术有限公司签订合同，但兰山区第三人民医院认可业务实际发生，出库单记载出库单位为山东汇根生物公司，三张对账单加盖临沂汇治根生物公司发票专用章，增值税发票加盖临沂汇治根生物公司发票专用章。结合汇根（新加坡）国际生物技术有限公司法定代表人为汲国梁，临沂市汇根生物科技有限公司（后变更为山东汇根生物公司）法定代表人由汲国梁变更为于瑞广，临沂汇治根生物公司法定代表人为刘善彩。于瑞广与刘善彩系夫妻关系，于海萍系于瑞广、刘善彩的女儿，于海萍与汲国梁曾为夫妻关系。山东汇根生物公司、临沂汇治根生物公司均为自然人独资公司的事实及刘善彩的转账记录、于海萍的微信记录等，能够证明该合同已实际履行，实际履行人为山东汇根生物公司及临沂汇治根生物公司。 被上诉人吕霞提交的与临沂市汇根生物科技有限公司（后变更为山东汇根生物公司）签订的合作合同虽对授权区域有涂改，但涂改后的授权地兰山区街道社区卫生服务中心认可业务的发生，双方发生业务的增值税发票中加盖临沂市汇根生物科技有限公司（后变更为山东汇根生物公司）、临沂汇治根生物公司公章，四上诉人称业务未实际发生的主张不能成立。 《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。上述法律规定要求一人有限公司的股东将公司财产与个人财务严格分离，且股东应就其个人财产是否与公司财产相分离负举证责任。本案中，上诉人刘善彩、于瑞广未提交证据证明山东汇根生物公司、临沂汇治根生物公司有独立完整的财务制度、个人资产与公司财产严格分离。故上诉人刘善彩、于瑞广称其个人财产与公司财产完全独立，其不应对公司债务承担连带责任、不是本案适格主体的上诉主张不能成立。 综上，上诉人山东汇根生物公司、临沂汇治根生物公司，上诉人刘善彩、于瑞广及原审被告于海萍、案外人汲国梁基于原家庭关系，混用山东汇根生物公司、临沂汇治根生物公司的公章、财务对外发生业务，对债务应承担连带责任。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12162元由上诉人临沂市汇治根生物科技有限公司、刘善彩、山东汇根生物科技有限公司、于瑞广负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一八年十月十五日 书记员  赵文思