安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖03刑初29号公诉机关安徽省蚌埠市人民检察院。被告人贲某，男，1957年2月6日出生于安徽省蚌埠市，汉族，大学文化，中共党员，曾任安徽康源电力集团有限责任公司副总经理、总经理，原合肥惠众工贸有限公司总经理，户籍地安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯贪污罪，经蚌埠市人民检察院决定于2013年11月16日被刑事拘留，分别于2013年12月3日、2015年4月24日、2016年7月14日、2017年12月22日被取保候审。辩护人杜国弢，安徽协利律师事务所律师。辩护人杨军，安徽华人律师事务所律师。被告人吴某某，男，1948年12月25日出生于安徽省肥西县，汉族，大专文化，中共党员，曾任安徽康源电力集团有限责任公司总经理、董事长，原合肥惠众工贸有限公司董事长，户籍地安徽省合肥市包河区。因涉嫌犯贪污罪，经蚌埠市人民检察院决定于2013年11月16日被刑事拘留，分别于2013年12月3日、2015年4月24日、2016年7月14日、2017年12月22日被取保候审。辩护人余经林，安徽皖大律师事务所律师。被告人廖某某，男，1956年11月16日出生于江苏省沭阳县，汉族，大学文化，中共党员，曾任原合肥惠众工贸公司副经理，户籍地安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌犯贪污罪，经蚌埠市人民检察院决定于2013年11月16日被刑事拘留，分别于2013年12月4日、2015年4月24日、2016年7月14日、2017年12月22日被取保候审。辩护人张华胜，安徽淮军律师事务所律师。蚌埠市人民检察院以蚌检刑诉[2014]12号起诉书指控被告人贲某、吴某某、廖某某犯贪污罪，于2014年8月8日向本院提起公诉。本院于2015年8月27日作出（2014）蚌刑初字第00015号刑事判决。宣判后，三被告人不服，提出上诉。安徽省高级人民法院于2015年12月3日作（2015）皖刑终字第00348号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2016年10月9日作出（2016）皖03刑初3号刑事判决。宣判后，三被告人不服，再次提出上诉。安徽省高级人民法院于2017年8月8日作出（2017）皖刑终53号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法重新组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉。被告人贲某及其辩护人杜国弢、杨军、吴某某及其辩护人余经林、廖某某及其辩护人张华胜均到庭参加诉讼。审理期间，蚌埠市人民检察院补充侦查二次，本案现已审理终结。蚌埠市人民检察院起诉书指控：2007年下半年，安徽康源电力集团有限责任公司（以下称康源公司）原总经理李某（已判刑）与原副总经理被告人贲某、原董事长被告人吴某某、原合肥惠众工贸有限公司（现更名合肥惠仁工贸有限公司，以下称惠众公司）原副经理被告人廖某某在一起共谋，经李某提议由四人平均出资，将康源公司控股公司惠众公司账上位于长丰县双墩镇双凤湖畔17幢、18幢、36幢三幢别墅以原购房价买下，房产增值部分由四人共同占有，其余三人均表示同意。为了达到隐蔽的目的，商议由吴某某找一家公司，以该公司的名义购房，具体操办由廖某某负责。2007年11月份，廖某某伪造一份以吴某某联系的合肥平祥机械有限公司（以下称平祥公司）与惠众公司购买双凤湖畔的17幢、18幢、36幢三幢别墅合同，并将合同签订时间提前至同年3月18日，合同约定购买三幢别墅价款为282.8万元，其中28.8169万元为支付原购房价款利息。2007年12月28日，贲某等四人出资253.9831万元，通过平祥公司转到惠众公司账上。后廖某某又从安徽海洋房产代理销售公司（以下称海洋公司）借款28.8169万元转到惠众公司账上。2010年10月25日，廖某某代表贲某等四人，将36幢别墅以260万元的价格出售，售房款扣除借款及办房产证等费用，余款207.7万元，由贲某等四人均分。另17幢、18幢二幢别墅分别于2010年7月20日、2011年1月11日，以吴某某和廖某某名字办理了产权证。经安徽中信房地产土地价格评估有限公司评估，上述三幢别墅于2007年12月28日的市场价为692.15万元，扣除贲某等人已支付的购房款，尚有409.35万元的房产，被贲某等四人共同占有。案发后，17幢、18幢二幢别墅被蚌埠市人民检察院查封，经当事人申请已拍卖。为证明指控的事实，公诉人当庭出示了公司营业执照、房屋买卖合同、相关财务凭证、安徽省电力总公司任命文件等书证，证人李某、张某、沈某、汪某、杨某、秦某等人证言，被告人贲某、吴某某、廖某某的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人贲某、吴某某、廖某某利用职务便利共同侵占本单位财物价值409.35万元，其行为均构成贪污罪。两次重审时，公诉人没有坚持起诉书指控的贪污罪的定性，提出三被告人的行为构成职务侵占罪，提请依法惩处。被告人贲某除提出《蚌价纪认（2015）2号价格认定结论书》不客观公正外,对此次重审期间法院委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司作出的《评估报告》及该公司给我院的回复函提出以下意见：1、辩方调取的七套二手房交易不能随意否定，回复函的理由站不住脚，首先该评估所依据的规范GB/50291-1999版本在2015年12月1日起废止,目前执行的是GB/50291-2015版本。根据GB/50291-2015版本关于“成交日期与价值时点相差”的要求是“不得超过两年”，七套别墅交易均在两年内，均可作为可比实例，没有更好的可比实例可以替代。2、三四期别墅在品质和造价上差别巨大，四期别墅不能作为本案的可比实例。3、评估报告只采用一种评估方法，在比较方式上存在明显的高估动机，有关修正不足且存在漏项，评估报告中的市场背景分析数据来源不清，不具有普遍性，涉案房屋不在价格增长环境中。4、将缴款日2007年12月28日确定为评估基准日不具有合理性，基准日应该是合同确定日。5、其几人代惠众公司支付的欠款，应该计入买房款，其购房价应该是335万元。6、其不仅没有明显低价买房，更没有侵占的主观故意。请求公正判决。其辩护人提出，1、法院自行委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司鉴定是代替控方承担了有罪的举证责任，违反了居中裁判原则，且评估报告在估价依据、方法选用、评估计算、可比实例选取等方面上存在错误，不具备合法性、客观性。2、辩方提供的“七套二手房交易发票”复印件是2006年至2009年7月期间全部的一二三期房屋交易记录，其中双凤湖畔三期37、52、28、67幢的交易时间在2007年1月1日至2008年12月31日期间范围内，是目前收集的最接近涉案房屋交易时间的交易记录。七套交易发票中，最高3500元/m2,最低2500元/m2,均价每平方米不足3000元，低于涉案三套房产的平均单价3200元，充分证明了涉案房产当时二手房交易市场价格，且具有证据能力，应当作为认定案件事实的书证。3、省高院两次发回重审，检察机关未提供新的证据，本案仍然事实不清，证据不足，应当认定被告人无罪。被告人吴某某提出，1、法院提供评估报告违反法律规定。刑诉法规定补充侦查以两次为限，该案已经8次补充侦查；省高院相关意见规定每件案件就同一事项原则上只能进行一次鉴定，并应采取摇号方式选择确定鉴定机构，且被指定的江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司在安徽省司法厅公布的司法鉴定机构名录中根本不存在；评估方法是先评估后勘验，违反法定程序。2、评估报告内容错误。评估所依据的规范GB/50291-1999版本在2015年12月1日起废止；评估报告确定的价格认定基准日是2007年12月28日错误，应该是2007年3月18日；涉案房产是元一高尔夫三期别墅，而评估报告全部选用四期别墅作为可比实例，两者在造价、区位、建筑结构、基础配套、设施设备、建造时间等方面完全不同，评估师弃用三期交易实例作为可比实例理由不成立；3、辩方提供的三期别墅2007年二手房交易原始发票复印件，应该调查核实。3、要求宣判其无罪。其辩护人提出，1、评估报告的依据的规范GB/50291-1999版本在2015年12月1日起废止，江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司回复函未用三期别墅作为可比实例的理由不能成立。2、在省高院以事实不清、证据不足发回重审的情况下，公诉机关没有提供新的证据，本案仍然事实不清、证据不足。3、应当按照疑罪从无的原则对被告人作出无罪判决。被告人廖某某提出，1、认定基准日是2007年12月28日是错误的，应该是2007年3月18日合同签订日。2、实际交纳购房款并非2828000元，而是3357184元。3、江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司未采用三期别墅作为可比实例理由不成立。涉案房产是元一三期，而作为价格认定的可比实例均为元一四期，两者的建设标准有重大不同，价格认定结论不能成立。4、辩方提交的元一全部房屋交易发票复印件，客观、直接反映了涉案房屋当时市场价值，和涉案房产具有同质性，能够作为判决的依据。5、请求法院调取市场交易发票，到现场勘查比较，查明事实，宣判其无罪。其辩护人提出，1、被告人主观上没有非法占有的故意。2、江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司在主管机关没有登记。3、辩方提供的三期别墅交易发票可以作为可比实例，回复函未将三期别墅作为可比实例理由不成立，价格评估所选用的样本材料与涉案房屋差别明显，不能作为定案的根据。4、认定基准日2007年12月28日无事实依据。5、发回重审后，公诉方没有提交新的证据材料，请求调取辩方提供的七套房屋的交易合同，还案件事实一个真相。经审理查明：1997年12月，原安徽电力实业总公司（下称实业总公司）清算解散，清算后的债权、债务等未完成业务委托原安徽康达电力有限责任公司（下称康达公司）管理。2002年4月，康达公司解散清算，被告人贲某、吴某某、廖某某等人作为清算组成员，参与清算工作。2004年10月，康达公司清算解散，包括代管的实业总公司剩余资产在内的康达公司的剩余资产交托给原安徽康源电热有限责任公司（后更名安徽康源电力有限责任公司，即现康源公司）代管。同年9月，康源公司控股成立惠众公司，代管实业总公司和康达公司的剩余资产，吴某某兼任董事长、法定代表人，贲某兼任总经理，廖某某任副经理。康达公司在清算过程中回收了实业总公司一笔330万元资金，2002年9月27日，贲某安排廖某某以实业总公司下设机构珠海经济特区安兴联合总公司电力实业发展部（下称珠海发展部）的名义在中国银行合肥徽州路支行设立临时账户，并将该资金从康达公司转入该账户。2003年12月31日、2004年元月2日，贲某等人用其中的2539831元购买了安徽元一房地产发展有限公司（简称元一公司）开发的位于安徽省长丰县双墩镇境内的双凤湖三期别墅区的第17幢、18幢、36幢别墅。当时购房合同以贲某、廖某某和吴某某名义签订，未办理产权登记。同年底，以上330万元资产转到惠众公司名下，次年10月13日，廖某某将其中一套别墅以108万元的价格（原购价加20万元）上网出售，未果。2007年下半年的一天，时任康源公司总经理的李某（已判刑）向贲某、吴某某、廖某某提议四人共同出资按原购价买下以上三幢别墅，贲某提出还要加上购房以来的同期银行利息，吴某某提出以其他公司名义而不是个人直接购买就不会引起别人注意。后商定由吴某某联系一家公司，以该公司的名义购买，并安排廖某某具体操办。之后，吴某某联系了平祥公司，由廖某某具体办理了以平祥公司名义向惠众公司购买三幢涉案别墅的事宜。购房款共计2828000元，其中原购价款2539831元，由四人共同出资，于2007年12月28日通过平祥公司转给惠众公司，同期银行利息288169元，廖某某考虑到李某坚持以原购价购买，而贲某坚持加上购房以来的同期银行利息，向海洋公司借款垫付，并于2008年12月26日转给惠众公司。2010年7月20日、2011年1月11日，廖某某把涉案三幢别墅的产权分别登记在其本人和吴某某、贲某名下，办理产权登记时为惠众公司支付了售房前拖欠的物业费2.68余万元。2010年12月，由廖某某经办，将登记在贲某名下的第36幢别墅以2600000元的价格卖给合肥中交电气有限公司。所得价款扣除购买三幢别墅的其他费用（向海洋公司借款28.8169万元以及登记产权时交纳的税费等支出），剩余部分李某、贲某、吴某某、廖某某各分519282.79元。经江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司评估，上述三幢别墅于2007年12月28日的市场价为397万元，扣除贲某等人已支付的购房款，尚有111.52余万元的房产，被贲某等四人共同占有。案发后，涉案的第17、18幢别墅于2013年10月22日被拍卖，拍卖款扣除相关费用，分别剩余256.542417万元和250.0645万元（合计506.606917万元），扣押在蚌埠市人民检察院。上述事实，公诉人当庭出示了以下证据予以证实：（一）书证：1、实业总公司、康达公司、康源公司、惠众公司等相关企业的营业执照、设立、变更登记等工商登记资料等书证，证实相关企业性质，设立、变更过程，以及三被告人在相关企业中任职的事实。2、商品房买卖合同、中国银行客户开户确认书、单位存款凭条、转账支票，证实涉案三幢别墅是用实业总公司清收的资金从元一公司购买，总价款2539831元。3、安徽省电力工业局和电力总公司文件及相关通知、关于承担实业总公司债权债务的协议、关于处理康达公司剩余资产的决议、惠众公司记账凭证、光大银行进账单、借款单等书证，证实包括涉案三套别墅的实业总公司剩余资产先后被委托给康达公司、康源公司、惠众公司管理。4、房屋买卖合同、收条、合肥科技农村商业银行现金缴款单、电汇凭证、房屋产权信息、工商银行进账单、惠众公司记账凭证等书证，证实三被告人和李某以平祥公司的名义，共同购买了三幢涉案别墅，总价款为2828000元。5、房屋买卖合同、银行交易记录、申请书等书证，证实登记在贲某名下的涉案第36幢别墅以2600000元卖给了合肥中交电气有限公司，事后，廖某某给李某、吴某某、贲某各分519282.79元。6、委托拍卖合同等证据，证实涉案第17幢、18幢别墅已被拍卖，拍卖价款第17幢为3020000元（支出454575.83元，余2565424.17元）、第18幢为2961145元（支出460500元，余2500645元），扣除拍卖支出费用，剩余拍卖款（合计5066069.17元）转入了蚌埠市人民检察院的指定账户。7、省电力总公司出具的皖电组干便〔2001〕36号、皖电函〔2010〕78号、组人〔2005〕33号文件、任免函、干部任免审批表、李某简历等，康源公司出具的康集总〔2010〕31号、皖康经〔2003〕12号文、会议记录等证据，证实李某、贲某、吴某某在康源公司任职的事实。（二）鉴定意见1、苏国衡蚌埠评房字（2018）第0020号房地产估价报告，证实经江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司评估，涉案三幢别墅在2007年12月28日的市场总价为397万元。（三）证人证言1、证人李某证言证实：2006年他到康源公司任总经理，廖某某向他汇报过惠众公司账上挂有三套别墅。2007年夏天的一天，廖某某又到他办公室谈别墅的事，他提出与吴某某、贲某、廖某某四人出资以原购房价买下来，三人都同意了。吴某某提出个人直接买不好，由他找一家公司出面买下来就不会引起别人注意。贲某提出在原价的基础上加上同期银行利息。这三套别墅当时的市场远远高于原购买价，以原购买价买进，高价卖出从中可以赚差价。按原购价250多万元，平摊后他们每人要付63万多元，2007年底他们把钱交给廖某某，由廖某某汇到吴某某找的那家公司，再由那家公司汇给惠众公司。房产证的办理、转让事项由廖某某具体操办。之后这三套别墅的房产证办在廖某某、贲某、吴某某个人名下。2010年他们四人商定转让了其中一套别墅，廖某某讲除去各种费用，算下来每个人能分得51万多元，2011年左右廖某某把款打到他银行账户上，这笔钱被他用掉了。2、证人张某证言，证实他表哥吴某某联系他，要以平祥公司名义购买自己单位的房子，他同意了。后廖某某拿房屋买卖合同让他签，并通过平祥公司账户向惠众公司支付的购房款。3、证人沈某证言，证实2010年他以260万元的价格从廖某某手里购买了涉案的第36幢别墅。4、证人汪某证言，证实2008年12月，廖某某通过他向安徽联华集团的下属单位海洋公司借款288169元及事后廖某某已还清该款的事实。5、证人杨某证言，证实实业总公司清算解散后的剩余资产放到康达公司、康源公司，他当时曾要求用清理回来的资金购房，涉案的三套别墅是用清理回来的资金从元一公司购买的，但他不清楚怎么处理的。6、证人秦某证言，证实2004年底，他根据廖某某提供的相关票据，按照廖某某的要求，把包括涉案三套别墅的330万元资产记入惠众公司财务账，这资产是在康达公司清算过程中追回来的剩余资产，三套别墅后来卖给了平祥公司，但他不知道实际购买人是贲某等四人。（四）被告人的供述与辩解1、被告人贲某供述，证实2004年成立惠众公司，目的是清理实业总公司清盘后南方沿海地区一些剩余债权。惠众公司成立以前，陆续追回的实业总公司一部分钱放在珠海或深圳的项目部，当时省电力公司总经理杨某说这些钱放在账上有些浪费，是不是能投资房产。于是他们用追回来的钱从元一公司买了三套别墅，用了250万元左右。由于当时惠众公司还未成立，房子挂在吴某某、廖某某和他的名下，惠众公司成立后，这些资产补做到惠众公司账上。2007年，李某向他、吴某某、廖某某提议由四人把别墅低价买过来，他们觉得有利可图同意了。之后每人出63万元左右，由廖某某具体操办把房子买下来。买房时他对廖某某讲要在原价的基础上加上这几年的银行贷款利息，因为他觉得这个价格对单位能交待过去。买下别墅后，廖某某操办卖了一套，他分了50万元出头。2、被告人吴某某供述，证实2003年至2007年12月在安徽康源电力集团有限公司任总经理、董事长。2004年成立惠众公司，当时他挂名董事长，具体由贲某负责。贲某根据当时省电力公司经理杨某的指示具体经办南方公司破产清算资产的有关情况，其中一部分资金在元一高尔夫球场附近买了三套别墅。可能是惠众公司当时还没成立，买房时挂在他、贲某、廖某某名下，惠众公司成立后这三套别墅入账了。2007年，他、李某、贲某、廖某某提出四人把别墅买过来，最后定下来以原来的价格加上几年银行的同期利息买下别墅，他们把购房款交给廖某某，由廖某某办理具体手续。考虑以他们以个人名义买不合适，他联系的平祥公司张总（张某），让廖某某去签订的购房协议及相关手续。后来他们卖了一套别墅，他分了50多万元。他们买房时觉得有利图，能赚些钱。3、被告人廖某某供述，2004年成立惠众公司，吴某某是公司法人、贲某任总经理、他任副经理。李某、贲某、吴某某都是康源公司领导，管惠众公司，他也是惠众公司领导。惠众公司成立前用追回来的实业总公司的钱购买了元一公司的三套别墅，总价值253万多元，因珠海发展部不是法人不好办购房手续，于是转到了他和贲某、吴某某三人名下，惠众公司成立后把这三套别墅做到惠众公司账上。2005年每套房子加20万元左右在网上挂牌卖，因为没人买一直放在那里。2007年的一天，他向李某汇报三套别墅的事，李某把贲某、吴某某叫到办公室，提出他们四个人原价买下来，吴某某提出他们自己买不合适，由吴某某找一家公司出面买；贲某不同意原价买，要加上这几年的同期银行利息，并让他回去测算一下，他测算的原购房本金，加上契税等各种费用和这几年的银行同期利息，大约是335万元左右。之后吴某某找到平祥公司，叫他起草好合同找平祥公司的张总签字盖章，合同上的价格是282.8万元，是扣除了惠众公司应承担的契税、办证等各种费用后的数额。合同实际签订日大约在2007年11月份，他提前到2007年3月，是为了造成买房时房价还没有上涨的印象。2007年12月左右他们按事先约定按原购房价款将每人应付的63万余元汇到平祥公司，再由平祥公司转到惠众公司。因为李某坚持按原购价买、贲某坚持加上购房以来的银行利息，两人都是领导，利息款28万余元是2008年底他找海洋公司老总汪某借的，钱直接从海洋公司转到惠众公司，这事李某、贲某、吴某某不知道。这样他们以平祥公司的名义将三套别墅买了下来，以低于市场价的价格购买这三套别墅是想占公司的便宜。2010年10月由他出面把贲某名下的别墅以260万元卖给合肥中交电器有限公司老板沈某，去掉各种费用他们四人每人分了51万余元。上述事实，经当庭质证，查证属实，应当作为定案依据。针对被告人吴某某及被告人贲某的辩护人提出的法院自行委托鉴定违反居中裁判原则且鉴定次数原则上应为一次的辩护理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条的规定，人民法院有权依职权进行鉴定。并且相关的法律和司法解释对鉴定次数并无限制性规定。被告人吴某某提出的应采取摇号方式选择确定鉴定机构亦没有法律依据。另外，在每次一审程序中，法院均严格遵守刑诉法关于补充侦查以两次为限的规定，被告人吴某某提出的该案已经8次补充侦查的意见缺少依据。针对被告人吴某某及廖某某的辩护人提出的江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司在主管机关没有登记的辩护意见，经查，根据《全国人大常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，国家仅对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定等四项司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司不是司法鉴定机构，无需列入司法行政管理部门司法鉴定机构名录中。该公司2014年5月19日被列入江苏省人民法院委托鉴定机构名册中，并被列入2018年1月1日启用的蚌埠市中级人民法院备选社会中介机构名单中。该公司鉴定类别包括房地产评估，资质等级为一级，执业范围为全国。该公司具备为涉案房产进行评估的资质。关于三被告人及廖某某的辩护人提出的认定基准日是2007年12月28日是错误的，应该是2007年3月18日合同签订日的辩护意见。经查，惠众公司与平祥公司买卖涉案三幢别墅合同上标明的时间虽然是2007年3月，但被告人廖某某供述真实时间是2007年下半年，合同上的日期是他有意提前了，目的是造成别墅是他们在房价上涨前购买的假象，得到证人李某证言和被告人吴某某供述的印证，故签订的合同是日期2007年3月与事实不符。另外，签订了房屋买卖合同并不代表完成了房屋的买卖，而是还需要付款和进行产权登记。本案中，三被告人借用平祥公司的名义与惠众公司签订房屋买卖合同后，于2007年12月28日通过平祥公司向惠众公司支付了大部分价款（即原购房价款253万余元），2008年付清剩余价款（即原购房价款的同期银行利息28万余元），2010年7月20日、2011年1月11日，三幢别墅的产权分别被登记在贲某等个人名下。公诉机关把第一次付款日期作为购买涉案别墅的日期已有利于被告人，并无不当。被告人及辩护人提出以2007年3月28日作为购买涉案别墅的时间进而作为价格基准日的意见不能成立。针对《房地产估价规范（GB/50291-1999）》是否已经废止及评估报告未选用三期房产交易作为可比实例不当的辩护意见。经查，《房地产估价规范（GB/50291-2015）》自2015年12月1日起实施，原《房地产估价规范（GB/50291-1999）》同时废止。江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司在估价报告中引用《房地产估价规范（GB/50291-1999）》不当，该公司出具的《回复函》根据该规范得出的不采用三期房产作为可比实例的理由也不妥当。但这一瑕疵对估价报告在可比实例的选择上并未造成实质性影响。理由是：第一，该估价报告采取的是比较法（市场法）。无论根据上述哪部规范，采用比较法进行估价都需要收集大量的交易实例（即房屋买卖合同）。在评估过程中，经多次前去长丰县对多个部门进行调取，评估师仅搜集到了一份双凤湖畔三期52#的房屋买卖合同，对辩护人提供的其他三期发票均未搜集到相应的房屋买卖合同。因此，评估师未使用双凤湖畔三期的交易作为可比实例。第二，在选取可比实例的时间要求上，两部规范均规定了成交日期与价值日期（价格基准日）原则上相差不宜超过一年，要选取成交日期与价值日期较近的交易实例。估价报告所选取的双凤湖畔四期42#、35#、41#成交时间分别为2007年2月7日、2007年4月25日、2007年9月13日，与价格基准日2007年12月28日相差均不超过一年且日期较近，估价报告使用双凤湖畔四期的交易作为可比实例符合两部规范的上述时间要求。第三、上述四期房产可比实例与涉案的三期房产在用途、价格类型、楼层、层高、朝向、道路等级、周边环境和景观、土地使用年限等方面是相同的，对外观设计、小区绿化、建筑年代、建筑功能、建筑面积、有无泳池、是否临景观湖等不同的因素均做了修正。综上，评估报告未选用三期、而选用与涉案房产相似的四期房产交易作为可比实例并无不当。被告人贲某提出，评估报告只采用一种评估方法，在比较方式上存在明显的高估动机，且有关修正不足且存在漏项，评估报告中的市场背景分析数据来源不清，不具有普遍性，涉案房屋不在价格增长环境中。经查,两部估价规范均没有强制规定对估价对象进行评估要选用两种以上方法，只是规定“估价对象可同时选用两种以上估价方法估价的，应选用两种以上方法估价，不得随意取舍；若必须取舍，应在估价报告中说明并陈述理由。”估价报告对基于客观原因不选取收益法、假设开发法、成本法的理由进行了详细说明，采用一种评估方法并无不当。被告人贲某提出的其他意见缺乏依据，亦不能成立。针对被告人贲某的辩护人提出的七套交易发票充分证明了涉案房产当时二手房交易市场价格，且具有证据能力，应当直接作为认定案件事实的书证的辩护意见。经查，房屋市场价格的认定具有很强的专业性，不宜通过算术平均等计算方法简单确定。针对被告人贲某及廖某某提出的购买涉案房产价格的辩护意见。经查，本案三被告人与李某付给惠众公司2828000元购房款后，为了把涉案三幢别墅的产权登记到个人名下，向相关单位交纳了契税、物业管理费等费用20余万元，其中26800余元是代惠众公司交纳的售房前拖欠的物业费，故可计入购房款中，但支出的其余费用是为了完善三被告人对涉案别墅占有的法律手续，目的是实现对单位财产的侵占，且所支出的费用没有交给惠众公司，该部分款项不应计入购房款。针对被告人贲某及廖某某的辩护人提出的被告人没有侵占的主观故意的辩护意见。经查，房地产估价报告证实，三被告人购买涉案别墅的价格明显低于当时的市场价格，三被告人的供述和证人李某的证言均证实其四人明知购买时的价格低于市场价格，目的就是赚取差价。故被告人及辩护人提出没有非法占有的故意辩护意见不能成立。本院认为：被告人贲某、吴某某、廖某某伙同他人，作为单位管理人员，利用管理本单位财产的职务便利，采取借用其他单位名义个人低价购买的方式侵占本单位财产价值111.52余万元，其行为均构成职务侵占罪，且数额巨大。三被告人及其辩护人提出其三人无罪的辩解和辩护意见不能成立，不予采信。在共同犯罪中，三被告人处于从属地位，起次要作用，是从犯，且三被告人所侵占财产已被追回，故对三被告人减轻处罚并适用缓刑。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第十一条、第二条之规定，判决如下：一、被告人贲某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；二、被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）；三、被告人廖某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。四、被告人贲某、吴某某、廖某某的违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  岳瑞文审 判 员  饶 钢人民陪审员  王 卉二〇一八年十月二十四日法官 助理  邱亮亮书 记 员  陈海波附适用的法律条款《中华人民共和国刑法》条款第二百七十一条（第一款）公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条（第一款）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条（第一款）对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条（第二、三款）有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。