吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉07民终1577号上诉人（原审被告）乾安县大遐畜牧场。住所吉林省松原市乾安县大遐村，统一社会信用代码91220723MA1489E50Y。法定代表人：冯秀双，场长。委托诉讼代理人张利峰,吉林东镇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孙大同，男。委托诉讼代理人郭威，乾安县宇宙法律服务所法律工作者。上诉人乾安县大遐畜牧场因与被上诉人孙大同排除妨害赔偿纠纷一案，不服乾安县人民法院（2016）吉0723民初2055号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月5日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乾安县大遐畜牧场的委托诉讼代理人张利峰，被上诉人孙大同及委托诉讼代理人郭威到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人乾安县大遐畜牧场上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担任何责任。事实和理由：一、一审原告主体不适格。被上诉人与乾安县芦苇公司曾签订了《乾安县芦苇公司出售经营权合同书》以及《乾安A线芦苇公司经营权出售延长期限合同书》，根据上述合同，乾安县芦苇公司将该公司的企业经营权转让给了被上诉人孙大同，但是企业经营权的转让仅仅属于乾安县芦苇公司针对公司的经营权内部的一种权利转让，苇塘对外仍然由乾安县芦苇公司经营管理，所涉及的权利纠纷也应由该公司作为主体诉讼，被上诉人作为一审原告，主体不适格。二、一审判决认定事实不清。乾安县大遐畜牧场境内的息字分场至瑕字分场的排水沟工程是县政府为了解决排除积水、根治水毁土地的问题而修建，并不是上诉人自行修建，属于国家水利工程的整体计划，被上诉人的苇塘积水过多，是由排水沟工程本身设计缺陷造成，在排水沟本身存在设计缺陷时，上诉人的辖区即使正常排水也会致使被上诉人苇塘积水受损，原审并未查清上诉人的排水与被上诉人的苇塘损失之间的关系。三、一审判决采信证据不足。（2016）综字第78号《司法鉴定意见书》对芦苇的损失的鉴定依据不足。鉴定机构以孙大同口述内容“有冰的地方5厘米左右”为依据，作为未被排水之前的参照数据缺乏真实性，该事实没有任何证据予以证明，鉴定机构并没有查清苇塘在未受排水时的初始状态，直接根据上诉人的陈述作出测算，缺乏充分依据。该份鉴定报告因鉴定依据不足，不应被采信。进而中达做出的《资产评估报告》不能被采信。被上诉人孙大同答辩意见：一、被上诉人是承包人，损失是承包经营期间的侵权损失。上诉人的上诉请求不成立。且一审中上诉人也未提出过抗辩被上诉人主体资格不适格。不属于二审审理范围。二、本案的损失是上诉人排水造成的，排水沟是载体，被上诉人的侵权后果是因为其修的排水沟将上游的水排到被上诉人水塘。与排水沟的设计无关，承建的费用也是由上诉人承担的，且被上诉人损失的因果关系和损失都有鉴定结论予以支持。三、本鉴定是双方经过松原市中级人民法院技术部门抽签选定的，且鉴定上诉人均派人参加鉴定程序并签字，所以鉴定程序、结论是合法的。一审原告孙大同诉讼请求：请求判令被告停止侵权、排除妨碍包赔损失300万元。事实与理由：原告于2003年9月9日与乾安县芦苇公司签订了《乾安县芦苇公司经营权出售延长期限合同书》。即而取得了乾安县芦苇公司座落在大字井的苇塘的承包经营权。被告至2013年春己在原告承包的苇塘南开垦出1000多公顷水田、并将种植水稻田的水全部人工引入、排放至原告苇塘。至2013年原告芦苇生长期积水过多、导致绝收。2014年一2015年两年导致减产都在三成之多。三年因被告排水、导致原告累计损失400多万元。原、被告就此多次协商未果。无奈诉至法院、请求判令被告停止侵权、排除妨碍、包赔损失300万元。一审被告乾安县大遐畜牧场辩称，我们认为不构成侵权，原告无证据证实大遐畜牧场具有侵权行为。应驳回其诉讼请求。一、沧科司鉴【2016】综字第78号司法鉴定书疑点颇多、且与基本事实不符不具有任何法律效力。1、“2017年1月5-6日：---该苇塘地势平坦，基本无沟壑和地表凸出，有部分苇塘存在不同水深程度的结冰，…个别地方有缺苗现象—”。从附图分析：5280264.441M2的泡沼除周边8个GPS点外,泡沼内共选取了25个侧等高点，平均为211210.57平米一个点，塘内最高点和最低点相差为：42.60cm(143.744—143.318)。除非该苇塘旱绝地，否则不可能低洼处水深不超过该鉴定意见书的“平均冰厚20cm”，实在是有悖客观事实。2、“我中心在涉案苇塘内（5280264.44M2)选取3处检样”。500多万平方米的方圆面积，只采取3个检样点，平均1760088平方米选一个点，如此采样的依据是什么？3、“根据涉案现场勘察测量结果，我中心鉴定人员分析认为”:“根据涉案地块高程点分析，乾安县大遐畜牧场内将会由排水沟排至涉案苇塘内。”该《司法鉴定意见书》现场勘察人员连该“排水管道”的上游进水口的具体位置、所排水是哪的水、上游进水口与大遐畜牧场什么关系、排水管道是谁所修、管理人员和产权人是谁都没有弄清？如何确认：“孙大同苇塘芦苇损失是乾安县大遐畜牧场防水造成”的，依据何在？4、“孙大同述称…苇塘（5280264.44M2)基本没水，有冰的地方50cm左右。”“根据当事人述称---,故我中心按照苇塘正常年景平均冰厚20cm计算”。孙大同自己认可的5cm，鉴定人员按2cm计算，依据是什么？司法鉴定人的独立第三方的职业道德有又何在？500多万平方米的自然泡沼，“地势平坦”、“平均2cm的冰厚”，自然界有这样的泡沼存在么？世界顶尖的建筑技术也不能将人工修建的蓄水池平整到如此“平坦”吧？5、“2015年涉案苇塘芦苇受损产量为：…约等于1388.7T”、“2016年涉案苇塘芦苇受损产量为：…约等于702.3T”。该《司法鉴定意见书》“鉴定对象：涉案苇塘芦苇及周边环境”。对象如此明确，却额外的对损失情况进行鉴定。如此超越委托权限的鉴定部分，依据法律规定属于无效民事行为。该司法鉴定所难不成也在搞促销，实行“买一送一”不成？2015年的损失测算根本没有事实依据。6、“乾安县大遐畜牧场位于涉案苇塘东南侧，其排水管道埋于地下，埋深小于1米，与涉案苇塘东侧相连”。该《司法鉴定意见书》附图《涉案苇塘平面图》显示：该排水管道的出水口距离该苇塘具有相当长的距离，并不存在该排水管道与该苇塘“相连”的任何事实存在。该“论述部分”纯属虚构，且与自己绘制的附图相互矛盾。500万平方米的面积自然降雨和地面径流有如何计算呢？该鉴定人员歪曲客观事实的行为，足以证实该《司法鉴定意见书》不具有证据效力。二、中达预评报字【2017】022号《资产预评估报告》是证据效率待定的沧科司鉴【2016】综字第78号《司法鉴定意见书》超越委托权限违法作出的所谓现场勘验记载做出的。故该《资产预评估报告》不具有证据效力。三、我方提供的乾安县水利勘测设计队的《乾安县大遐畜牧场息字分场一》证据证实：该排水渠是经水利部门设计的水利工程。需严格执行国家水里工程的整体计划。并非是大遐畜牧场的单方修建行为。1、该水渠上游来水并非是大遐畜牧场辖区内的有意排水。其中主要是前郭县大布村来水和上下游及大遐畜牧场区域内的自然降水。2、最下游的两个排水出口并未直接排放于原告的水泡，且该水泡行政权属区域一部分属于我大遐所有。即使直接排放也不构成侵权。3、经乾安县水利勘测设计队设计的水利工程均在我场行政区划之内，与发包单位在权属上无任何关系。4、2012年前有航拍图证实：自乾安县让字镇南华村向北至身（申）字分场西畜牧队已有排水沟渠，至今仍在排水。且该渠排水出口在原告承包苇塘南方，比后修排水渠出口更近些。说明所谓的排水的来源并非是后修水渠单独排放。5、证明沧州科技事务所司法鉴定中心司法鉴定书所记录的客观事实是错误的：该水渠的最终出口及苇塘与大遐畜牧场的方位、距离均是错误的。四、本案明显缺少被告。一审法院认定事实：1998年10月8日孙大同在乾安县芦苇公司处承包了大字等苇点，双方并签订了“乾安县芦苇公司出售经营权合同书”，合同约定出售经营权期限自1998年10月8日至2013年10月8日，双方并经乾安县公证处进行了公证。双方又于2003年9月9日签订了“乾安县芦苇公司经营权出售延长期限合同书”，合同约定出售经营权延长时限5年，从2013年10月8日至2018年10月8日，双方并经乾安县公证处进行了公证。2012年为解决乾安县大遐畜牧场区域内旱田和草原被水毁问题，乾安县大遐畜牧场申请，经县政府决定由息字分场至遐字分场修两条排水沟排除积水，排水沟工程位于大遐畜牧场境内的息字分场至遐字分场水泥路西15米处，排水沟总长为18308米，承泄区为大字泡，即孙大同承包的大字苇塘。后孙大同以乾安县大遐畜牧场排放至其苇塘的水致其2013年苇塘积水过多致绝收，2014-2015年两年减产为由，诉至本院，请求依法包赔损失。庭审中孙大同申请对芦苇损失是否是乾安县大遐畜牧场放水造成的及芦苇损失的数量和金额进行鉴定，沧州科技事物司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见：“1、孙大同苇塘芦苇损失是乾安县大遐畜牧场放水造成；2、2015年涉案苇塘芦苇受损减产产量为1388.7t，2016年涉案苇塘芦苇受损减产产量为702.3t。”吉林省中达资产评估有限责任公司资产评估报告评估结论：“经评估，截止本次评估基准日2017年6月23日，吉林省松原市中级人民法院司法技术辅助工作办公室委托评估的乾安县让字镇体字村大字屯孙大同承包芦苇地减产损失总价值为：564319.00元。人民币（大写）：伍拾陆万肆仟叁佰壹拾玖元整。”乾安县大遐畜牧场虽对沧州科技事物司法鉴定中心司法鉴定意见书、吉林省中达资产评估有限责任公司资产评估报告有异议，并要求二评估机构的鉴定人出庭接受质询，本院并依法向二评估机构送达了出庭通知书，沧州科技事物司法鉴定中心向我院送达了出庭质证收费通知书，要求申请人乾安县大遐畜牧场将相关费用共计17700元预交至该公司账户，本院依法通知乾安县大遐畜牧场，乾安县大遐畜牧场明确表示暂时不需要出庭；吉林省中达资产评估有限责任公司曹树柏到庭接受质询。乾安县大遐畜牧场虽对沧州科技事物司法鉴定中心、吉林省中达资产评估有限责任公司的鉴定结论有异议，但对此并未提交证据证明该鉴定机构无资质或程序违法，且庭审中接受质询的资产评估师曹树柏陈述客观公正，故本院对这两份鉴定结论的证据效力予以确认。孙大同对乾安县大遐畜牧场提交的光盘不予认可，认为无参照物无法确定位置，且乾安县大遐畜牧场对此并未提交其他证据予以佐证该视频即系本案诉争苇塘，故对乾安县大遐畜牧场提交的光盘证据效力不予确认；乾安县大遐畜牧场虽对孙大同提交的收据有异议，但并未提交相反证据予以佐证，且该收据均有收款单位的财务章，故对该收据的证据效力予以确认。一审法院认为：修建息字至遐字排水沟系乾安县大遐畜牧场申请，且该排水沟系在乾安县大遐畜牧场区域内，故孙大同起诉大遐畜牧场主体适格。乾安县大遐畜牧场对乾安县大遐畜牧场息字分场-遐字分场排水沟工程初步设计说明及竣工技术预验收工作报告均无异议，排水沟工程初步设计说明中记载了排水沟的位置、全长、及承泄区即排水沟工程位于大遐畜牧场境内的息字分场至遐字分场水泥路西15米处，排水沟总长为18308米，承泄区为大字泡，即孙大同承包的大字苇塘；且乾安县大遐畜牧场对其申请修建的两条排水沟（乾安县大遐畜牧场息字分场——遐字分场排水沟工程初步设计说明中所涉及的两条排水沟）经乾安县大遐畜牧场的甸子，后到大字泡，双方当事人对此均予以认可。乾安县大遐畜牧场虽主张流入孙大同苇塘的水并非系该畜牧场的泄流的水，但对其抗辩主张其并未提交合法有效的证据证明，故对此抗辩主张不予支持。庭后孙大同向本院递交了放弃停止侵权、排除妨碍的诉讼请求，故对此请求依法不予处理。孙大同请求赔偿的诉讼请求依法应予支持，乾安县大遐畜牧场应按鉴定结论数额：伍拾陆万肆仟叁佰壹拾玖元整给予赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决被告乾安县大遐畜牧场于本判决生效之日赔偿原告孙大同经济损失564319元。二审审理中，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，被上诉人孙大同系案涉苇塘的实际承包人，上诉人乾安县大遐畜牧场无异议，孙大同在其承包期间，对苇塘享有合法的管理权、使用权，此间因苇塘遭到上诉人管理使用的排水沟工程排入的积水过多导致其经营的芦苇绝收而主张诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款（一）“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”规定，孙大同作为一审原告符合诉讼主体资格，上诉人以原告主体不适格的上诉理由不能成立。根据乾安县大遐畜牧场息字分场—遐字分场排水沟工程《竣工技术预验收工作报告》，载明该工程管理机构系大遐畜牧场，因上诉人乾安大遐畜牧场管理的排水工程排水至孙大同承包的苇塘的积水过多至芦苇绝收，孙大同的苇塘受损系排水工程放水造成，其芦苇损失的数量及金额，经沧州科技事务司法鉴定中心鉴定意见书予以确定，损失数额业经吉林省中达资产评估有限责任公司资产评估报告做出的评估结论，故原审判决认定损害原因、损失数量、损失数额证据充分。上诉人虽对上述鉴定意见书及评估报告提出质疑，但没有提交证据证明鉴定及评估程序违反相关法律或法规规定，故上诉人主张的对鉴定意见书及评估报告不应采信的上诉理由于法无据。综上，上诉人的上诉理由没有事实依据及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15400元，由上诉人乾安县大遐畜牧场负担。本判决为终审判决。审判长  牟凤桐审判员  魏 巍审判员  刘祥芬二〇一八年十月二十日书记员张丽