福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0181民初5092号 原告：邓欲锋，男，1977年11月28日出生，身份证住址四川省广安市广安区，现住福建省福清市。 委托诉讼代理人：江飞、洪淑贞，福建宽达律师事务所律师。 被告：福建闽融建筑设备有限公司，住所地福清市上迳镇牌边村口。 法定代表人：章永明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢廷芳，福建鼎轩律师事务所律师。 被告：福建弘祥建设工程有限公司，住所地福清市音西街道清荣大道康居建材东边三层。 法定代表人：俞昌龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张顺周，福建怀司律师事务所律师。 原告邓欲锋与被告福建闽融建筑设备有限公司（以下简称“闽融公司”）、福建弘祥建设工程有限公司（以下简称“弘祥公司”）身体权纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邓欲锋及其委托诉讼代理人江飞，被告闽融公司的委托诉讼代理人谢廷芳、被告弘祥公司的委托诉讼代理人张顺周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓欲锋向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告弘祥公司与被告闽融公司连带赔偿原告损失共计207074.76元；2.本案诉讼费由被告方承担。事实和理由：2017年11月15日，原告在被告弘祥公司承建的福建华强山庄酒店项目工地上工作期间，被告闽融公司在实施塔吊设备作业时，因操作不当，导致塔吊钢绳失衡，吊装物侧翻压伤原告的事故。随后经工友抢救，并将原告送往医院治疗。事后，原告向两被告提出赔偿要求，并要求被告闽融公司告知当场操作人员的信息及相关材料，被告公司不予理会。原告认为被告的操作工系被告闽融公司的员工，侵害了原告的身体健康，依据《侵权责任法》第三十四条的规定，员工履行职位行为时的侵权责任由用人单位承担的规定，被告闽融公司对原告在本次事故中的损失即医疗费54994.51元、住院伙食补助费1100元、营养费5499.46元，后续治疗费10000元、残疾赔偿金78002.8元、误工费33908元、护理费15570元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元、伤残鉴定费1000元，以上合计207074.76元的损害承担赔偿责任。又由于，被告弘祥公司将塔吊业务承包给不具有相关资质的企业，在选任上存在过错，该过错与原告受伤存在因果关系并且没有为相关人员提供安全生产的场地，没有对工地现场尽到安全保障义务。因此，两被告均应对原告因本次事故造成的损失承担连带赔偿责任。 闽融公司辩称，闽融公司不是本案的适格主体，不应当在本案中承担任何责任。闽融公司与弘祥公司签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》，明确约定弘祥公司支付的机械使用费含塔吊司机费用，也就是说塔吊司机由闽融公司派遣到弘祥公司工作，弘祥公司向闽融公司支付服务费，双方之间属于劳务派遣单位与用工单位的关系。原告在起诉状中断章取义的截取《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，该条款后一句还有：劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。因此，原告以闽融公司为被告是告错了对象。起诉的被告闽融公司不适格，诉讼请求没有任何证据支持，依法予以驳回。二、本案属于侵权纠纷，原告在为被告弘祥公司提供劳务过程存在重大过错，依法应当承担相应的过错责任。原告明知自己无相关资质，却在弘祥公司从事司索工（司索工是指吊装作业中主要从事地面工作人员准备吊具捆绑挂钩摘钩卸载等）的工作，同时还从事现场指挥工作。根据《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-2011）规定，起重机作业应设专职信号指挥和司索人员，一人不得同时兼顾信号指挥和司索作业。原告不但两项资质都没有，还兼任这两项任务，存在重大过错，也正是由于原告对自身的人身安全的漠视及不作为，才最终导致本次事件的发生，原告应对自己的行为承担相应的过错责任。三、闽融公司与被告弘祥公司签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》中，第六条安全职责第5点约定，吊钩以下的吊具、索具等辅助用具由弘祥公司提供并保证安全使用。塔吊吊钢由弘祥公司提供，原告是其司索工，塔吊吊钢脱落的责任，也应按照约定由弘祥公司及原告来承担。四、闽融公司在本案中不存在过错，且原告也没有提供能够证明闽融公司有过错的任何有力证据，应承担举证不能的责任。闽融公司系有资质的企业，且提供的起重机械设备安装合格、整机验收合格，派遣的工作人员也有相应资质，闽融公司作为劳务派遣单位，并无存在任何过错行为。原告主张闽融公司有过错，但却始终未能提供任何证据加以证明，没有任何事实和法律依据，应承担举证不能的不利后果。五、原告诉求赔偿数额偏高，闽融公司做如下具体分析：原告无法证明事故发生一年前连续居住在城镇，购房行为不属于法律规定的可以按照城镇标准赔偿的情形，所诉的所有赔偿均应按照农村标准计算。1、医疗费发票只有一张54281.39的发票。2、住院伙食补助费明显偏高，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即30元/天。3、营养费明显过高。4、伤残赔偿金应当按照农村标准计算。5、护理费计算有误，应按照农村标准计算住院期间护理费即159元/天。另外，主张出院后护理费没有依据，且无护理必要性，应当不予支持。6、后续治疗费有异议，需等到实际费用产生才后能确定。7、精神损害抚慰金，原告自己有重大过错，闽融公司无过错，闽融公司不应承担精神损害抚慰金。8、交通费明显过高，且原没有提交交通费发票应当不予认可。9、误工费计算有误，应按照农村标准计算，或按照原告提供弘祥公司的工资情况。10、鉴定费属于原告自己的举证责任，由原告自行承担。综上所述，请求法院依法采纳闽融公司的意见，驳回对闽融公司的诉讼请求，以维护闽融公司的合法权益。 弘祥公司辩称，弘祥公司不需要承担连带责任。弘祥公司将工程分包给有资质的闽融公司不存在过失，根据相关规定，弘祥公司不需要承担赔偿责任。 经审理查明，弘祥公司承建福建华强山庄酒店项目建筑工程后，分别将泥水工程和起重机一体化的业务分包给邓欲锋、闽融公司。2017年11月15日7时许，邓欲锋、刘某（邓欲锋的雇工）在为其泥水班组安装搅拌机时，由闽融公司的塔吊司机林某操作塔式起重机起吊搅拌机予以配合。在安装过程中，邓欲锋、刘某负责搅拌机的捆绑、钩挂吊具及指挥起吊工作，塔吊司机林某负责塔式起重机起吊，塔吊司机林某在操作塔式起重机吊运搅拌机过程中，因邓欲锋、刘某在搅拌机起吊时，以不规范的方式（邓欲锋打手势、刘某呼喊）通知塔吊司机将搅拌机起吊，致使搅拌机起吊时发生失衡，导致邓欲锋腿部受伤的事故。事故发生后，邓欲锋立即被送往闽侯县医院治疗，于同日转入福州市第二医院治疗，诊断为：1、右胫腓骨骨干骨折；右小腿软组织挫伤：背部软组织挫裂伤。邓欲锋共住院治疗22天，花费医疗费54994.51元。2018年6月1日，邓欲锋自行委托福建晟蓝司法鉴定所进行伤残等级鉴定，福建晟蓝司法鉴定所作出闽晟蓝司鉴所（2018）临鉴字第1234号司法鉴定意见书，鉴定意见为：邓欲锋因外伤致右胫腓骨骨干骨折、右小腿软组织挫伤，现遗留右下肢行走、负重、下蹲等日常生活有关的活动能力轻度受限，评定为人体损伤十级伤残。邓欲锋为此支付鉴定费1000元。双方因赔偿问题协商未果而诉至本院。 另查明，邓欲锋在2013年1月购买了四川省广安市广安区房屋一套。广安市广安区万盛街道办事处神龙社区居民委员会出具证明，证明邓欲锋自2015年起入住。 再查明，闽融公司与弘祥公司于2017年9月10日签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》，约定弘祥公司租赁闽融公司的塔式起重机2台，租赁费22000元／月／台（包括塔吊司机人工费），塔吊司机借调给弘祥公司，24小时配合现场施工。事故发生时，塔吊操作司机林某系闽融公司指定配备的雇员，其具备建筑特种作业操作资格证（建筑起重机司机），邓欲锋、刘某未取得起重机特种作业操作资格证书（司索工、信号工）。 以上事实，有原告提交的门诊病历、入院记录、手术记录、出院记录、疾病证明书、收费票据、用药清单、机械使用等级申请表、鉴定意见书、鉴定发票、房产证、证明、收款收据、居住证、被告闽融公司提交的检验报告、起重机械安装拆卸监控记录表、建筑起重机械安装告知表、建筑起重机械基础验收表、隐蔽工程验收记录、产品质量检验报告、福建省住房和城乡建设厅关于同意福建闽融建筑设备有限公司等2家企业列入建机一体化企业名录的通知、建筑业企业资质证书，安全生产许可证各一份、建筑起重机械一体化专业分包合同、建筑施工特种作业操作资格证和证人刘某、蒋某、林某的证言及各方当事人庭审陈述在案予以证明。经本院审查核实，予以确认。 本院对邓欲锋受伤后各项损失的认定如下： 1、关于医疗费的认定问题。邓欲锋诉请54,994.51元。本院经核实相关凭证，该费用系邓欲锋治疗伤势所支付之必要费用，本院予以确认。 2、关于住院伙食补助费的认定问题。根据有关规定，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助的标准，鉴于邓欲锋在福州住院，本案按每天50元计算住院伙食补助费，其主张住院22天，按照50元／天标准，计1100元，符合法律规定，本院予以支持。 3、关于营养费的认定问题。邓欲锋诉请5499.46元。鉴于邓欲锋系右胫腓骨骨干骨折，又住院22天，客观上确需加强营养，故本院根据邓欲锋之实际情况，酌定1500元。 4、关于误工费的认定问题。邓欲锋主张被告应赔偿其误工费33,908元。根据有关规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。邓欲锋误工期限从受伤之日开始计算，可计算至定残前一日，计196天。邓欲锋未提供其有固定收入的证据，亦未提交最近三年的平均收入状况证明，本院根据邓欲锋的身份情况其收入状况可参照福建省上一年年度建筑业从业人员的平均工资标准56,160元/年，确定每天为153.86元计算，即误工费损失为30,156.56元（153.86元/天×196天）。对邓欲锋主张误工费超过部分，本院不予支持。 5、关于护理费的认定问题。邓欲锋诉请护理期为90日，护理费标准按照2016年从业人员平均工资63,138元标准计算，确定其护理费为15,570元。根据有关规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案根据原告的伤情，其护理人数可定为一人，邓欲锋所提供的证据未能证明护理人员的收入状况，本院参照福建省上一年年度农林牧渔业职工从业人员的平均工资标准40,543元/年，确定每天为111.08元计算；护理时间本院根据原告伤情，酌定护理期为90天，邓欲锋的护理费为9997.2元（111.08/天×1人×90天），其主张护理费超过部分，本院不予支持。 6、关于残疾赔偿金的认定问题。邓欲锋主张被告应赔偿其残疾赔偿金78002.8元，并提供十级伤残的鉴定意见为依据。根据法律规定残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。邓欲锋提供了相关的房产证、广安区万盛街道办事处神龙社区居委员证明等证据，证明其自2015年起居住在广安区，故残疾赔偿金之计算，应适用城镇居民标准。福建省上一年城镇居民人均可支配收入39001.4元／年，伤残赔偿金为：39001.4元／年×20年×10%＝78002.8元。邓欲锋主张的残疾赔偿金符合法律规定，本院予以支持。 7、关于交通费的认定问题。邓欲锋主张被告应赔偿其交通费2000元，但未提交交通费发票。邓欲锋虽未向本院提交交通费凭据，但考虑邓欲锋的住所到就诊医院的距离及其就诊的时间、次数等因素，本院对交通费酌定为1000元，其主张交通费超过部分，本院不予支持。 8、关于后续治疗费的认定问题。邓欲锋诉请后续治疗费10,000元。邓欲锋主张后续治疗费，应提供医疗机构所出具的相关证明，或得待实际产生后另行主张。鉴于本案该费用并未实际产生，邓欲锋可待产生后另行主张权利。 九、精神损害抚慰金：鉴于邓欲锋伤致十级伤残，遭受一定的精神痛苦，综合考虑原、被告的过错程度等，本院酌定精神损害抚慰金2000元，对邓欲锋主张的精神损害抚慰金超过部分，本院不予支持。 9、关于鉴定费的认定问题。邓欲锋主张被告应赔偿其鉴定费1000元并以提供的鉴定票据为依据，两被告对票据的真实性均不持异议，故本院对邓欲锋主张的鉴定费1000元予以支持。 综上所述，邓欲锋的各项经济损失合计179751.07元。 本院认为，根据当事人诉争法律关系的性质，本案案由确定为身体权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”、“《人身损害赔偿司法解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，建设部《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十四条规定“建筑起重机械特种作业人员应当遵守建筑起重机械安全操作规程和安全管理制度，在作业中有权拒绝违章指挥和强令冒险作业，……”、第二十五条规定“建筑起重机械安装拆卸工、起重信号工、起重司机、司索工等特种作业人员应当经建设主管部门考核合格，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业”。本案中，邓欲锋不具备司索工、起重信号工资质仍为其分包的泥水班组吊运搅拌机时参与捆绑、指挥工作；塔吊司机林某在邓欲锋、刘某均不具备司索工、起重信号工资质且在无有效的联络方式的情况下，仍听从其不当指挥进行起吊作业；邓欲锋、林某的不当作业行为亦是导致本案事故的直接原因。闽融公司雇佣的司机在驾驶吊车过程中，未能在确保安全情况下起吊，导致吊装的货物失衡导致邓欲锋受伤，负有一定责任；塔吊操作司机林某系闽融公司指定配备的雇员，闽融公司作为用人单位，应对林某的过错行为承担雇主责任，在这过程中闽融公司也存在对雇员教育管理不当，对施工场地的安全生产未尽到管理义务的过错；邓欲锋在不具备司索工、起重信号工资质仍为其分包的泥水班组吊运搅拌机时参与捆绑、指挥起吊工作且在搅拌机起吊时没有脱离到安全位置，对损害结果的发生也有过错，应承担相应的责任；弘祥公司作为涉案工程总包单位，未能尽到自己应尽的协调、管理义务，未能为其所租用的塔式起重机安全运行配备有相关资质的司索工、起重信号工及相应的通讯设备及提供安全的施工环境，未对邓欲锋等施工人员进行专业的安全教育和培训也是邓欲锋受伤的原因之一，也应负一定责任。三者间并不存在共同的故意或过失，也无意思联络，根据三者对案涉事故发生的原因力大小和各自的过错程度，酌情确定由闽融公司对邓欲锋的合理损失承担40%的赔偿责任，弘祥公司承担20%的赔偿责任，邓欲锋自行承担余下40%损失。邓欲锋主张弘祥公司、闽融公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、被告福建闽融建筑设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓欲锋各项损失共计71900.43元； 二、被告福建弘祥建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓欲锋各项损失共计35950.21元； 三、驳回原告邓欲锋的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4406元，原告邓欲锋负担1762元，被告福建闽融建筑设备有限公司负担1762元，被告福建弘祥建设工程有限公司负担882元限本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林 星 人民陪审员  林云玲 人民陪审员  倪秉泉 二〇一八年十月十二日 法官 助理  林 枫 书 记 员  林佳伟