贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终3372号 上诉人（原审被告）徐延贵，男，汉族，1957年9月26日出生于云南省镇雄县，住云南省昭通市镇雄县。 被上诉人（原审原告）高林富，男，汉族，1948年出生于贵州省大方县，住贵州省大方县。 上诉人徐延贵因与被上诉人高林富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初847号判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人徐廷贵上诉请求：一、依法撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初847号判决，依法发回重审或改判；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人受伤被送往医院住院治疗后，上诉人主动向被上诉人垫付了8000元的医疗费及其他费用，但一审法院错误地认定上诉人只垫付了7000元。另外，本案案涉工程是上诉人包给高强劲施工的，被上诉人是其子高强劲雇佣提供劳务的，本案实际雇主为高强劲。二、被上诉人作为民间经常从事相关作业的专业人员，对自己进行切割的业务应当精熟，且其使用的工具是自己提供的，在作业过程中应当预见到自己的行为可能导致的后果而未预见，导致自己受伤属于重大过失，应当承担至少70%的责任，一审法院判决上诉人承担70%的责任明显不当。三、被上诉人已满70周岁，已超过国家规定的法定退休年龄，依法不应当有误工期，一审法院认定误工费，属适用法律错误。 被上诉人高林富二审未进行答辩。 原审原告高林富向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判决被告徐延贵赔偿原告医疗费8320.84元、住院伙食补助费2800元、误工费11808元、护理费7334.85元、营养费5000元、交通费2000元、残疾赔偿金58160元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金3000元，上述共计99723.69元。二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：被告从大方县兴隆乡政府承包来建设新农村的工程，原告与其儿子高祥劲等工人一起给被告做工，并约定了做工单价。2016年4月9日，原告在施工过程中，原告不小心将自己的左手大拇指末节切掉。原告受伤后，被其子高祥劲送往大方凯帝医院住院治疗18天，经诊断为：“1、左拇指电锯伤；2、左拇指末节指骨骨折伴关节囊损伤。”并花去医疗费6733.31元。原告出院后，因其左手术后皮肤感染，在大方欣欣医院住院治疗10天，花去医疗费1587.53元，但原告在农合统筹基金中报销1025.55元，自己实际支付561.98元。原告之伤经鉴定为十级伤残，误工期80日，护理期70日，营养期50日。原告定残之日时，已年满70周岁。另查明，原告住院期间，被告为其垫付了7000元。因双方就赔偿协议未达成一致，原告诉至一审法院，提出如上诉讼请求。 一审认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，本案原告接受被告雇佣，为被告提供劳务活动，原告在提供劳务活动中，造成原告左拇指电锯伤，左拇指末节指骨骨折伴关节囊损伤。对原告的损害，被告应承担赔偿责任。又据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”之规定，原告作为农村工匠，在施工过程中，不小心将自己左手拇指锯伤，其存在一定的过错，故由原告自行承担30%的责任，被告承担70%的赔偿责任。现根据贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队2018年4月4日发布的《2017年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，贵州省2018年5月1日至2019年4月30日期间的一般人身损害（含道路交通事故）赔偿计算标准，赔偿原告的损失为：1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。…”之规定，根据原告提交的票据，原告花去医疗费为6733.31元+561.98=7295.29元。2、误工费，《解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入确定”之规定，本案原告误工期鉴定为80天，原告从事建筑行业，按建筑业计算为53487/年÷365天×80天=11723.18元。3、护理费，根据《解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。”之规定，原告的护理费按居民服务业计算为38246／年÷365天×70天=7334.85元。4、营养费，根据《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，结合其鉴定的营养期为50天，计算为100×50天=5000元。5、住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条“可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，结合原告住院天数为28天，应为100元×28天=2800元。6、交通费，根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，本案原告虽然没有提供交通费票据，但去大方凯帝医院、大方欣欣医院治疗符合情理，酌情给予500元。7、残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，本案原告定残之日已年满70周岁，故按10年计算，原告之伤鉴定为十级伤残，残疾赔偿金计算为29080×10年×10％=29080元。8、精神损害抚慰金，根据原告的伤情及伤残等级，酌情给予2000元。9、鉴定费，按其提供的鉴定费发票据实计算1300.00。上述费用共计67033.32元，对于原告的损失，由被告承担70%的赔偿责任，即67033.32元×70%=46923.32元，因被告为原告垫付7000元，被告最后赔偿原告46923.32元-7000元=39923.32元。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：由被告徐延贵自本判决生效后10日内赔偿原告高林富医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计39923.32元。案件受理费400元，由原告高林富负担120元，被告徐延贵负担280元。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，没有新的事实和证据。 综合上诉人的上诉理由及审理查明的案件事实，归纳本案二审争议焦点为：一、上诉人徐廷贵为被上诉人垫付了多少医疗费；二、如何认定上诉人与被上诉人之间的法律关系；三、是否赔偿误工费；四、一审对责任的分摊是否合法适当。 本院认为，关于上诉人徐廷贵为被上诉人垫付了多少医疗费的问题。庭审诉讼中，被上诉人高林富认可收到被上诉人徐廷贵支付了7000元医疗费，并称每次都签字，按签字的金额计算。上诉人也认可被上诉人的前述意见，明确表示按被上诉人认可的7000元计算。现上诉人二审主张为被上诉人垫付了8000元医疗费，但不能提供证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，有负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人所提为上诉人垫付8000元医疗费上诉主张，没有事实根据，本院不予支持。 关于被上诉人与上诉人之间是否存在劳务关系的问题，涉案工地系上诉人承包，一审庭审诉讼中，上诉人也认可系其打电话让被上诉人之子高强劲组织人前往施工，可以认定高劲系受上诉人的委托组织人员到上诉人的工地务工，故一审认定被上诉人与上诉人之间存在个人劳务关系，被上诉人系为上诉人提供劳务的过程中遭受人身损害的事实清楚，定性准确，本院予以确认。 关于误工费的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助残疾赔偿金。造成死亡，还应当赔偿丧葬费和死亡偿金。”和《解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，人身损害误工费的赔偿并不以年龄为前提条件，被上诉人虽已年满七十周岁，但不是享受领取城镇职工养老保险金待遇的退休人员，且被上诉人的损伤系在上诉人承包的工地施工所致，具有相应的劳动能力，结合被上诉人受伤情况和住院治疗的事实，本次事故给其造成了一定的误工损失，依法应获得误工费的赔偿。因此，原审参照鉴定机构出具的误工期鉴定意见，确定被上诉人的误工费并无不当，对上诉人所提不应计算误工费的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于责任的承担问题。根据审理查明的案件事实，现有证据不能证明被上诉人为上诉人提供劳务的过程中存在重大过错，原审根据过错责任原则，结合上诉人与被上诉人的实际情况，酌情确定各自应承担的民事责任，属于一审自由裁量权的范围，也并无不当，本院不宜再作调整。对上诉人所提原审确定其承担30%的赔偿责任过重，应由被上诉人承担70%的赔偿责任的上诉理由难以成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持；上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800.00元，由上诉人徐廷贵负担。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 张 晶 二〇一八年十月二十五日 书记员 何 莹