山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2018）晋11刑终270号抗诉机关山西省方山县人民检察院。原审被告人孙某，出生于山西省临县，汉族，本科文化，中共党员，山西吕梁能源开发总公司财务处副处长。辩护人任某，山西鼎和律师事务所律师。辩护人张某，山西鼎和律师事务所律师。山西省方山县人民法院审理山西省方山县人民检察院指控原审被告人孙某犯贪污罪、巨额财产来源不明罪一案，于二〇一五年六月十日作出（2015）方刑初字第10号刑事判决。山西省方山县人民检察院不服，提出抗诉。被告人孙某不服，提出上诉。本院审理后，于二〇一五年十二月一日作出（2015）吕刑终字第323号刑事裁定，撤销原判，发回方山县人民法院重新审判。方山县人民法院于二〇一六年十月八日作出（2016）晋1128刑初19号刑事判决。山西省方山县人民检察院不服，提出抗诉。被告人孙某不服，提出上诉。本院审理后，于二〇一七年十二月十二日作出（2016）晋11刑终474号刑事裁定，撤销原判，发回方山县人民法院重新审判。方山县人民法院于二〇一八年四月八日作出（2018）晋1128刑初9号刑事判决。山西省方山县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月6日公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察员白某、赵某出庭履行职务。原审被告人孙某及其辩护人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定：山西吕梁能源开发总公司于1989年设立，为大型一类法人企业，有煤炭生产建设业务。1990年被告人孙某被任命为公司财务处副处长。（一）关于指控贪污罪的事实1991年4月19日，后庄村委与该村村民高某9签订了一份引资、开发并承包煤矿的合同，约定承包期限从销售原煤之日起计算，承包期20年。经高引进，同年10月22日后庄村委与能源公司签订了开发并联合经营煤矿意向书。1993年1月6日后庄村委与高某9又进一步签订了开采煤矿合同，确定了具体的承包期为1996年1月1日起至2015年12月底共20年。1993年4月15日后庄村委与能源公司进一步签订了《开发和承包经营后庄煤矿合同书》，高某9也在该合同上签了字。合同约定从1996年1月1日至2005年12月底为承包期，期满后由高某9接管煤矿并履行高与村委的承包合同。1995年7月19日，能源公司又将煤矿承包给本公司职工张某9，约定2005年12月31日承包期满。张经营煤矿期间煤炭市场疲软，不得已停止了生产。后庄村委为维护自己的利益于2000年4月3日与闫某9签订了《租赁经营后庄联营煤矿的合同书》，约定租赁期限从2000年4月1日至2020年3月31日，之后闫即接管了煤矿并独自经营。2000年4月25日，能源公司召开会议，《会议记录》记载公司总经理赵某9在会上说：对于煤矿，初步定赔190万元出手，孙某作为自然人先与后庄村商量，同意孙某干。2002年3月1日，能源公司就后庄煤矿权属纠纷将后庄村委与闫某9起诉至吕梁中院，并委托被告人孙某和该公司副总经理王某1为该公司的诉讼代理人进行诉讼，往回索要煤矿的经营权。2002年7月21日，能源公司召开了会议，《会议纪要》主要内容：案件调解处理由闫某9一次性赔偿公司100万元，且公司不承担任何债权债务。如调解不成，官司打赢由孙某一次性上交公司承包费70万元（承包至2015年），公司不承担任何债权债务，承包方承担张某8经营期间以公司名义所欠合理合法的贷款。2002年9月29日，能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）签订了《临县后庄联营煤矿内部经济责任制合同书》（第一份合同），合同约定由孙某承包后庄煤矿至2015年向公司共交纳承包费用70万元，承包期间每年由孙向后庄村承担给付义务。其中合同第三条载明“此矿因侵权发生纠纷，由乙方代表甲方全权处理，一切费用和风险由乙方承担，一切收益由乙方包干使用”。第四条约定“由乙方承担煤矿在建设期间合法的财政、银行及行政性贷款本息，确定十年内还清，甲方不承担还贷责任”。第八条约定：“此协议一式正本四份，副本四份，甲乙双方、后庄村委和高某9各执一份，四方签字盖章后生效，未尽事宜另议。”后庄村委及高某9均未签字或盖章。2002年9月29日，吕梁中院作出（2002）吕民二初字第6号民事判决，判令由闫某9将后庄煤矿的经营权交还能源公司。闫某9等人不服提起上诉。2003年5月29日，山西省高院裁定发回重审。2004年4月24日，能源公司召开处长会议，《处长会议记录》及《会议纪要》主要内容：关于后庄煤矿的诉讼案，先进行调解，前提是保证给公司交回180万元，其他事情公司不插手，主要由孙某、闫某9调解，并把张某8的问题一并处理。否则只得将官司打下去。官司胜诉后，孙某一次性交回公司200万元，公司也将一次性将后庄煤矿以内部责任制的形式交给孙某。2004年4月25日，能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）签订了《补充合同书》（第二份合同），对承包费用进行了调整:若官司调解处理乙方交甲方180万元，若官司打下去乙方交甲方200万元。2004年4月26日，吕梁中院重审后作出（2003）吕民二初字第7号民事判决，判令闫某9酌情补偿能源公司所余经营期间的利润300万元；闫某9偿还能源公司用于经营后庄联营煤矿的债务共计316.50054万元。2004年5月13日，（2003）吕民二初字第7号民事判决书送达了能源公司。能源公司不服提起上诉。2004年6月16日，能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）又签订了《补充合同》（第三份合同），合同假设了几种情形：1、若侵权赔偿只产生赔偿数额，不论赔偿多少，乙方均应清偿甲方经营联营煤矿期间的债务，且调解结案的，乙方应支付给甲方180万元；若官司一直打下去乙方支付甲方200万元。2、若侵权赔偿诉讼中将煤矿的权属确认到甲方名下，由乙方按照2002年9月29日签订的合同承包经营。3、若侵权赔偿诉讼失败，即既未将煤矿权属确认到甲方名下又无赔偿，仍然履行上述约定的负担义务，且乙方无权向甲方追索诉讼费用。2005年3月7日，山西省高院作出（2004）晋民终字第00240号民事判决，内容与一审基本相同。2005年4月15日，能源公司委托被告人孙某为申请执行期间的特别代理人，代理接收全部执行财产。2005年4月25日，能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）又签订了《补充合同书》（第四份合同），约定：乙方代表甲方处理后庄煤矿的一切纠纷，并独自承担一切后果。2005年6月27日，能源公司申请法院执行判决确定的闫某9偿还能源公司经营后庄煤矿期间的债务316.50054万元及利息，法院受理后向闫某9发出了执行通知书。闫某9提出了执行异议。2005年8月20日至10月28日，被告人孙某通过法院接收了闫某9补偿能源公司所余经营期间利润300万元后，一直未交给公司。经公司领导多次追要，被告人孙某于当年分两次共交回公司60万元。能源公司采用党员干部会议批评、扣发被告人孙某工资等措施向被告人孙某索要剩余的140万元，但被告人孙某以打官司开支很大且要继续申诉往回索要煤矿权属为由未予交付。2007年2月9日，能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）又签订了《补充协议》（第五份合同），主要内容：从当日起只要有执行款回来，乙方优先偿还高某9的30万元及其它款20万元和甲方的140万元。甲方为乙方提供包括再审的一切诉讼手续，所有费用均由乙方承担。2009年5月31日，法院裁定终结了对省高院判决确定的闫某9偿还能源公司经营后庄煤矿期间的债务316.50054万元及利息该条内容的执行。另查明：1、被告人孙某代理能源公司诉讼中，共支付八项诉讼费合计238065元，吕梁中院第一次一审时支付律师代理费5000元，省高院第二次二审时由其连襟马某6（法学教授、律师）免费代理了诉讼，申请再审时支付律师先期代理费5万元，其因诉讼及申诉共自行支付29万多元的费用。2005年起被告人孙某持能源公司的授权委托书及盖有能源公司公章的复议申请书、再审申请书对法院终结执行裁定提出异议及对终审判决提出再审申请，并以能源公司的名义与一律师事务所签订了代理合同。1998年至1999年，孙某与高某9曾合伙经营过中阳冯家山煤矿。高某9自称其支持能源公司与后庄村委打官司，并证实孙某代理公司打官司期间曾雇佣后庄村的多名村民照看过煤矿财产；后庄村民高某5等人为向孙某要照看费用曾在孙家住过三四个月。（二）关于巨额财产来源不明的事实被告人孙某全家现有财产：共计1108.180361万元，全家以往支出：共计187.8598万元。被告人孙某全家所有收入,起诉书认定为：被告人孙某夫妻工资收入71.106万元、股市收益16.83万元、放贷利息收入196.6万元（其中李某1处55万元、陈某9处32.6万元、吕梁日晟公司处49.5万元、张某7处49.5万元、高某6处10万元）、出售太原房产收入31.268万元、借到张某4200万元、收能源公司法院执行款240万元、从侯某0处得到煤矿纠纷应得款50万元、离石供销大厦得到30万元、合伙开打印部分红1万元、欠杨某3借款30万元、欠高某9借款68.4万元。共计935.204万元。庭审中辨方提交了13组证据，证明被告人全家的收入远远高于起诉书的认定。经查：1、被告人孙某以其岳母李某2名义炒股，从2001年9月19日至2014年4月22日炒股收益292.246万元，2014年11月19日《吕梁市人民检察院补充侦查报告》明确：“侦查终结报告及起诉意见书中，认定了孙某的供述，将山西证券李某2名下资产及收益计入孙某的合法收入中”。2、2013年4月12日孙某从李某乙工行卡汇给（民间借贷）高某6的100万元公诉人当庭认可应计入被告人孙某的合法收入中。3、2007年至2009年之间，薛某支付被告人利息六七十万元，有辩护人提交的薛某的证明及辩护人调查笔录予以证实，公诉人也无异议。4、被告人从李某1处取得的利息收入共80万元，其中2011年25万元，2012年和2013年55万元，非起诉书认定的55万元。5、被告人出售临县房屋收入39600元，属合法收入。6、被告人孙某利用其岳母李某2（1934年生）、女儿孙某丙、女婿李某丁、弟弟孙某丁等亲属名义进行了大量经济活动，通过上述亲属名义有大宗经济收入。从2006年2月24日到2011年5月20日被告人先后借给高某6数百万元，2008年至2012年4月共收入利息61万元。2008年以前借款180万元的利息已结清，但无具体数额。7、被告人孙某与高某9、杨某3有大宗的经济往来，但双方说法不一，须经法定程序依法认定处理。8、被告人与李祥林共有财产供销大厦四五层出卖收入，辨方证据证实有可预期收入123.25万元，但能证实已收入的只有30万元。9、被告人有继承父亲遗产的事实，但无确切数额。10、起诉书未将被告人夫妻1990年以前的工资收入计入其合法收入。综上，被告人能说明来源的全家合法收入有：公诉机关认定的935.204万元，剔除杨某3、高某9的98.4万元，加上以李某2名义炒股收益292.246万元、李某乙100万元、薛某65万元、李某125万元、高某661万元、临县售房收入3.96万元，共计1359.01万元。其全家现有财产与全家支出之和为1296.040161万元。其财产与支出之和未超过其合法收入。被告人孙某对穆某9等能源公司职工及高某9等人的证人证言有异议，对其余证据均认可。原判认定上述事实的主要证据有：（一）公诉机关提供的证据被告人孙某供述和辩解、证人证言、会议纪要、合同书、判决书、收款条据等证据。1、能源公司（甲方）与被告人孙某（乙方）先后签订的五份合同书。（1）2002年9月29日签订的《临县后庄联营煤矿内部经济责任制合同书》，合同约定由乙方承包后庄煤矿至2015年，交纳承包费用70万元，每年给付后庄村各项福利若干。其中，第三条载明“此矿因侵权发生纠纷，此纠纷由乙方代表甲方全权处理，一切费用和风险由乙方承担，一切收益由乙方包干使用”。第四条约定“由乙方承担煤矿在建设期间合法的财政、银行及行政性贷款本息，确定十年内还清，甲方不承担还贷责任”。第八条约定：“此协议一式正本四份，副本四份，甲乙双方、后庄村委和高某9各执一份，四方签字盖章后生效，未尽事宜另议”。（2）2004年4月25日签订的《补充合同书》，主要约定了对承包费用的调整:若官司调解处理乙方交甲方180万元，若官司打下去乙方交甲方200万元。（3）2004年6月16日签订的《补充合同》，假设了几种情形：1、若侵权赔偿只产生赔偿数额，不论赔偿多少，乙方均应清偿甲方经营煤矿期间的债务，且调解结案的，乙方应给付甲方180万元；若官司一直打下去乙方给付甲方200万元；2、若侵权赔偿诉讼，最终将煤矿的权属确认到甲方名下，由乙方按照2002年9月29日签订的承包合同经营；3、若侵权赔偿诉讼失败，即既未将煤矿权属确认到甲方又无赔偿，仍然执行给付约定，且乙方无权向甲方追索诉讼费用。（4）2005年4月25日签订的《补充合同书》约定：由乙方代表甲方处理后庄煤矿一切纠纷，并独自承担一切后果。（5）2007年2月9日签订的《补充协议》，主要内容：从当日起只要有执行款回来，乙方优先偿还高某9的30万元及其它款20万元和甲方的140万元。甲方为乙方提供包括再审的一切诉讼手续，所有费用均由乙方承担。2、能源公司会议纪要、会议记录。（1）2000年4月25日《会议记录》。公司总经理赵某9在会上说，对于煤矿，初步定赔190万元出手，孙某作为自然人先与后庄村商量，同意孙某干。（2）2002年7月21日《会议纪要》。主要内容：案件调解处理由闫某9一次性赔偿公司100万元，且公司不承担任何债务。如调解不成，官司打赢由孙某一次性上交公司承包费70万元（承包至2015年），承包方承担张某8（原煤矿承包人，也是公司职工）经营期间以公司名义所欠合理合法的贷款，公司不承担任何债务。（3）2004年4月24日《处长会议记录》及《会议纪要》。主要内容：关于后庄煤矿诉讼案，先进行调解，前提是保证给公司交回180万元，其他事情公司不插手，主要由孙某、闫某9调解，并把张某8经营期间的债务一并处理。否则只得将官司打下去。官司胜诉后，孙某一次性交回公司200万元，公司也将一次性将后庄煤矿以内部责任制的形式交给孙某。3、与本案有关的判决书、裁定书（1）吕梁地区中级人民法院于2002年9月29日作出（2002）吕民二初字第6号民事判决书。判决如下：（一）临县林家坪镇后庄村民委员会和闫某9于2000年4月3日签订的《租赁经营后庄联营煤矿的合同书》为无效合同；（二）被告人闫某9于判决生效后十日内将后庄联营煤矿的一切财产及相关证照交还给山西吕××县委会。（2）山西省高级人民法院于2003年5月29日作出（2002）晋民一终字第66号民事裁定书。裁定如下：（一）裁定撤销吕梁地区中级人民法院于2002年9月29日作出（2002）吕民二初字第6号民事判决。（二）发回吕梁地区中级人民法院重审。（3）吕梁地区中级人民法院于2004年4月26日作出（2003）吕民二初字第7号民事判决书。判决如下：（一）被告闫某9负责偿还原告能源公司在经营后庄联营煤矿期间国家有关部门的贷款、商业银行贷款及其他债务总计3165005.40元及应付的利息。被告庄上村委承担连带责任。（二）由被告闫某9酌情补偿原告能源公司投资款及所余经营期间利润300万元。被告庄上村委承担连带责任。此款限判决生效后十五日内付清。该判决于2004年5月13日送达能源公司。（4）山西省高级人民法院于2005年3月7日作出（2004）晋民终字第00240号民事判决书。判决如下：（一）将吕梁地区中级人民法院（2003）吕民二初字第7号民事判决书第一条内容“被告闫某9负责偿还原告能源公司在经营后庄联营煤矿期间国家有关部门的贷款、商业银行贷款及其他债务总计3165005.40元及应付的利息。被告庄上村委承担连带责任”，变更为“闫某9偿还吕梁能源开发总公司用于经营后庄联营煤矿的国家有关部门的贷款、商业银行贷款及其他债务共计3165005.40元及应付的利息，利息从2002年3月1日本案起诉法院时至本判决生效之后止，按中国人民银行同期贷款利率计，此款及利息在本判决生效之后一个月内付清。庄上村委承担连带责任”。（二）将吕梁地区中级人民法院（2003）吕民二初字第7号民事判决书第二条内容“由被告闫某9酌情补偿原告能源公司投资款及所余经营期间利润300万元。被告庄上村委承担连带责任。此款限判决生效后十五日内付清。”变更为“闫某9酌情补偿吕梁能源开发总公司所余经营期间利润300万元。此款在本判决生效之日后三个月内付清。被告庄上村委承担连带责任”。（5）山西省吕梁市中级人民法院于2005年9月7日作出（2005）吕执字第26--1号民事裁定书，证明因执行过程中，申请执行人与被执行人自愿达成执行和解协议，故裁定对山西省高级人民法院（2004）晋民终字第00240号民事判决书第二条中止执行。本裁定送达后立即生效。本裁定于2005年9月8日送达孙某。（6）山西省吕梁市中级人民法院（2009）吕执异字第3号执行裁定书，证明因申请执行人山西吕梁能源公司并非生效判决第一条确定的权利人，也不是生效判决第一条确定的债权债务的债权人；生效判决第一条只有确权内容，而没有给付内容。因此，申请执行人就生效判决第一条的申请不符合相关法律规定，不应受理，裁定终结山西省高级人民法院（2004）晋民终字第00240号民事判决第一条的执行。4、2014年11月19日吕梁市人民检察院《补充侦查报告》记载，“侦查终结报告及起诉意见书中，认定了孙某的供述，将山西证券李某2名下资产及收益计入孙某的合法收入中”。（二）被告人孙某的辩护人提交的证据1、证人李某2证言，证明被告人孙某与妻子使用李某2身份证炒股收益292.246万元，账户里的钱不是李某2的，李也不知道钱是如何进出账户的。2、李某2工商银行存折流水明细及部分个人业务凭证、孙某工商银行存折明细，证明被告人孙某夫妻使用李某2的银行存折办理银行存取款及转账业务，钱是孙、白夫妻的，不是李某2的。3、孙某丁从李某2银行卡取款84万元的银行资料，证明李某2的银行卡实际由被告人孙某控制，卡中银行存款实际由孙支配，钱是孙的，不是李某2的。4、孙某丁的农行卡流水明细及部分个人业务凭证，证明孙某丁的该银行卡实际也由被告人孙某控制并使用，卡内的钱不是孙某丁的。5、孙某丙工商银行卡流水明细，证明孙某丙的该银行卡实际也由被告人孙某控制、使用，卡里的钱是被告人孙某夫妻的。6、高某6借据、白某9工商银行存折明细，证明高某6实付被告人孙某利息122.2万元。7、证人薛某出具的证明，证明薛某支付被告人孙某借款利息有六七十万元。8、证人李某1出具的证明、归还借款银行单据，证明除起诉书认定的55万利息收入外，被告人孙某从李某1处还收入利息25万元。9、李某乙工行卡流水明细，证明2013年4月12日李某乙给高某6打款100万元，说明该笔钱是李某乙的，系被告人孙某从李某乙处借入后向高某6投资的（一审公诉人当庭认可）。10、供销大厦方面的证据，证明被告人孙某通过供销大厦收益123.25万元，而不是起诉书认定的30万元。11、合伙协议、《关于后庄联营煤矿合伙经营协议》，证明杨某3与高某9所称被告人孙某均欠其钱，但依照该组证据可以看出，他们所称的被告人孙某借款并不存在，其二人交给被告人孙某的钱其实是与闫某9打官司的投资，起诉书中认定被告人孙某全家所有收入的第（9）、（10）项不是事实。12、被告人孙某父亲经营瓷窑、贩卖瓷器的证人证言四份，证明孙父为其留有遗产是可信的。13、临县出售房屋证据，证明被告人孙某出售临县房屋收入39600元。14、能源公司复议申请书等，证明能源公司在执行过程中一切权利全部委托给被告人孙某，且能源公司不服（2009）吕执异字第3号终结执行裁定，并一直代为申诉，双方均实际遵照所签订的协议履行。15、再审申请书、委托代理合同、收据，证明能源公司不服判决提出申诉，能源公司与孙某双方一直履行着协议。原判决认为：（一）关于贪污犯罪问题《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”本案被告人孙某是否构成贪污罪，须从贪污罪的构成要件进行分析：孙某是否符合贪污罪犯罪构成。（1）客观方面本案中涉及的第一份《临县后庄联营煤矿内部经济责任合同书》，系甲方能源公司在召开会议并形成会议纪要的前提下与乙方孙某签订的，双方意思表示一致。该合同包含两项内容，第一项内容是约定由孙某承包后庄煤矿至2015年，并向能源公司缴纳承包费用70万元；第二项内容是能源公司委托孙某全权处理煤矿侵权纠纷。关于第一项内容，合同约定了生效条件，即需能源公司、孙某、后庄村委、高某9四方签字盖章后生效。该内容约定的承包经营期限超出了能源公司与后庄村委签订的煤矿承包协议的承包期限（2005年、2015年），该项内容是否生效不在本案审理范围。但第二项合同内容及本案涉及的其后签订的四份补充协议内容，均明确官司不论输赢，均由孙某自付诉讼费用、承担诉讼风险，但必须交回能源公司200万元，都是在双方意思表示一致的基础上形成的针对处理侵权纠纷这一事项对双方权利义务的补充、约定，且双方一直按约履行，对于能源公司而言是纯获利益不承担任何风险。被告人孙某按照上述合同约定代理能源公司进行诉讼并代收300万元执行款后，是否应当按照合同约定交回剩余的140万元以及在何种条件下交回，以及合同是否生效，与是否构成犯罪没有关联性。而且，对于合同效力的认定，应当由专门机关、专门部门（如人民法院、仲裁机构、工商部门）经法定程序予以确认。本案中公诉机关未提供证据证实孙某与能源公司签订的五份合同经法定程序认定无效即自行认定该五份协议无效，进而指控被告人孙某构成贪污罪的立论依据不能成立。《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》第一条第四款规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、监事、经理、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”孙某虽然在能源公司担任财务处副处长职务，但在本案中，孙经特别授权代收全部执行财产的行为，与其财务处副处长的职务无任何关系，不属于与职权相联系的公共事务以及与职权相联系的监督、管理国有财产的职务活动。孙作为公司的诉讼代理人并且基于合同承担所有的诉讼开支和诉讼风险所从事的民事诉讼活动，是与能源公司作为平等主体之间的普通民事行为，不能认定为具有职权内容公务活动，不能认定为公务。孙某对执行款项的占有是基于双方的民事合同经公司特别授权，是公开占有，并不是采用带有隐秘性的侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有。其占有公司财物，经公司催要拒不交出也是基于与公司签订的五份协议中的明确约定，无论合同（协议）是否有效，从法律上应属于民事行为，对于是否构成犯罪，没有关联性。（2）主观方面被告人孙某在接收执行款后根据合同约定应交公司200万元，但其当时只交回公司60万元，剩余140万元迟迟不交，双方发生争执。孙某认为其与能源公司的合同没有约定交款时间，且其不服吕梁市中级人民法院终结执行316万元的执行裁定书及山西省高级法院的终审判决，又缴费5万元聘请了律师进行申诉，因打官司还需要投资，所以暂时交不了。后经协商，孙又与能源公司签订了第四份补充协议，约定316万元赔偿款执行回来后优先支付公司剩余140万元，此后双方再无争议。故被告人孙某主观上是并无侵吞公司财产的故意。综上，被告人孙某对于300万元执行款的占有是合同行为，与其担任单位财务处副处长的职务没有任何关系，没有利用职务上的便利，其主观上没有侵吞公司财产的故意。对该笔执行款如何处分，孙某与能源公司亦有合同约定，应依民事法律进行调整，其行为不符合贪污罪的构成要件。故公诉机关对被告人孙某犯贪污罪的指控定性错误，被告人孙某不构成贪污罪。（二）关于巨额财产来源不明问题《刑法》第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，且不能说明来源的，其差额部分以非法所得论，构成巨额财产来源不明罪”。被告人孙某在审查起诉阶段即向检察机关提交了26项收入的来源项目线索，供侦察机关清查、核实。庭审中辩方提交的13组收入来源证据，证实被告人孙某本人及其利用其亲属名义进行了大量的经济活动，包括炒股、放贷、投资等。尤其是孙利用其岳母名义投资炒股，收入达292万元之多，侦查机关作出的补侦报告也予以认定。其从李某乙账户内支配100万元出借他人赚取利息的情况，公诉人亦当庭认可为孙的合法收入来源。辨方提供的其他方面收入来源的证据证实被告人尚有其他大额合法收入，部分收入公诉人在庭审中也予以认可。庭审查明，被告人的财产与支出之和为1296.040161万元，未超出其能说明合法来源的收入1359.01万元。故公诉机关对被告人犯巨额财产来源不明罪的指控证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第二项、第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（三）项、第（四）项的规定，判决被告人孙某无罪。抗诉机关山西省方山县人民检察院的主要抗诉意见：被告人孙某利用职务便利非法截留侵吞判决执行款的行为符合我国刑法规定的贪污罪的主客观构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任；原判决认定被告人孙某不构成巨额财产来源不明罪有误。出庭检察人员支持抗诉机关的抗诉意见。原审被告人孙某的主要辩护意见是：其行为不构成贪污罪、巨额财产来源不明罪。其辩护人的主要辩护意见是：抗诉机关关于孙某犯贪污罪、巨额财产来源不明罪的抗诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议二审维持原判。经审理查明，原判认定本案的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，抗诉机关未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。二审期间，经上诉人孙某申请，本院通知证人王某2出庭作证，王某2当庭证明，2007年2月9日，签订第4份补充协议时，公司穆锦辉总经理、丁岚珍等人在场，不存在抗诉书提到的孙某欺骗他签订该补充协议的情形。针对本案诉争焦点，本院综合评判如下：（一）关于贪污罪的认定有别于普通的利用职务便利将公共财物据为己有的贪污案件，本案的特殊之处在于孙某最初是受所在单位吕梁能源公司的授权、委托，就后庄煤矿的经营权及由此产生的其他权利义务与闫狗蛋、后庄村委进行民事诉讼，孙某从法院领取执行款是基于能源公司的特别授权。在此过程中，孙某与能源公司先后签订了与诉讼密切相关的5份协议，孙某的行为属于民事违约还是刑事犯罪？孙某是否利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物？将从以下两个方面进行分析、论述：1、本案中，上诉人孙某是否符合贪污罪犯罪构成。（1）主体方面根据我国刑法第三百八十二条规定，贪污罪的主体为特殊主体，主要由国家工作人员组成。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，也可以构成贪污罪的主体。除此以外的人员，不能独立构成贪污罪，但可以成为贪污罪的共犯。即三种情形。根据刑法第九十三条（国家工作人员的含义）规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第（二）款的规定，“?刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”因此，第二、三种情形中的人员本身不是国家工作人员，作为能源公司财务处副处长的上诉人孙某不属于第二、三种情形中的人员。抗诉机关认为孙某属于“受国有公司委托管理国有财产”的抗诉理由不能成立。从主体要件，仅需从国家工作人员（国有公司中从事公务的人员）这一个角度对上诉人孙某的行为进行分析、认定。（2）客观方面孙某受能源公司委托，作为诉讼代理人参与诉讼、经特别授权代收全部执行财产的行为是否属于从事公务？《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四款的规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”孙某在能源公司的职务是财务处副处长，但在本案中，孙的行为与该财务处副处长的职务无任何关系，孙经特别授权代收全部执行财产不属于与职权相联系的公共事务以及与职权相联系的监督、管理国有财产的职务活动，孙作为公司的诉讼代理人并且自行承担所有的诉讼开支、承担诉讼风险所从事的民事诉讼活动不应认定为具备职权内容的劳务活动，不应认定为公务（《刑事审判参考》第99集的指导案例“李培光贪污、挪用公款案”，对于国家工作人员是否从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”的认定应主要围绕三个特征，第二个特征是公务性：公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。公务与职权具有紧密的关联）。孙某对执行款项的占有是经公司特别授权，是合法、公开占有，并不是采用带有隐秘性的侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有。其合法占有公司财物，经公司催要拒不交出的原因是基于其与公司签订的五份协议中的明确约定（对于该5份协议的效力，将在下文论述）。综上，上诉人孙某虽然具备国家工作人员的身份，但他并不是在从事公务的活动中非法占有公共财物的。抗诉机关所提孙某通过与能源公司签订合同来代表公司参加诉讼，是受委托从事公务的抗诉理由不能成立。2、本案中的五份协议与孙某行为定性的关系。抗诉机关认为，2002年9月29日，孙某与能源公司签订的《临县后庄联营煤矿内部经济责任制合同书》是一份完整的附条件生效的承包经营合同书。因临县后庄村委与高某9两方没有签字，合同没有生效。涉案的第4份补充协议，即2007年2月9日的补充协议，公司法人穆某9没有授权，也没有在该补充协议上签字，是孙某骗取能源公司副总王某1在该协议上盖的公章，不是双方自愿协商一致的结果。对于合同及4份补充协议的主要内容，一审判决中均已表述清楚，此处不再赘述。合同是平等主体之间意思表示相一致的协议，属于“私法”调整的对象。我国合同法第52条明确规定了合同无效的5种情形：⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；⑵恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；⑶以合法形式掩盖非法目的；⑷损害社会公共利益；⑸违反法律、行政法规的强制性规定。本案所涉及的第一份合同即《临县后庄联营煤矿内部经济责任制合同书》系甲方能源公司在召开会议并形成会议纪要的前提下与乙方孙某签订的，双方意思表示一致，该合同包含两项内容，第一项内容是约定由孙某承包后庄煤矿至2015年，并向能源公司缴纳承包费用70万元；第二项内容是能源公司委托孙某全权处理煤矿侵权纠纷（即后庄村委违反与能源公司签订的协议约定，将后庄煤矿承包给闫狗蛋经营）。关于第一项内容，合同约定了生效条件（需能源公司、孙某、后庄村委、高某9四方签字盖章后生效），该内容约定的承包经营期限超出了能源公司与后庄村委签订的煤矿承包协议的承包期限（2005年、2015年），该项内容是否生效确实值得商榷。但关于第二项合同内容，即能源公司委托孙某全权处理侵权纠纷的内容并未违反合同法第52条的规定，未经法定程序不应认定为无效。本案中涉及的其后签订的4份补充协议，都是在意思表示一致的基础上形成的针对处理侵权纠纷这一事项对双方权利、义务的补充、约定，未违反法律规定，对于能源公司而言是纯获利益不承担任何风险，未经法定程序不应认定为无效。关于抗诉机关所提，2007年2月9日签订的第4份补充协议没有公司法人穆某9授权，也没有穆的签字，是孙某骗取公司副总王某1盖章的问题。二审庭审中，证人王某1出庭作证，证明签订该份协议时，公司穆锦辉总经理、丁岚珍等人在场，不存在孙某欺骗他签订该补充协议的情形。同时，案卷材料显示，证人王某3证言，对于签订该份协议的背景做了比较详细的陈述，证明其并不是受孙某欺骗签订该份协议，签订该份协议，公司法人穆锦晖是知情的。综上，上诉人孙某对于300万元执行款的占有并非利用其担任单位财务处长的职务便利，而是经过能源公司领导集体会议研究决定，根据会议纪要形成的合同约定，持能源公司的“授权委托书”领取执行款，不是一种公务行为，对于该笔执行款如何处分，孙某与能源公司亦有合同约定，其行为不符合贪污罪构成要件。抗诉机关关于贪污罪的抗诉理由均不能成立，不予采纳。（二）抗诉机关关于巨额财产来源不明罪的抗诉理由能否成立。起诉书指控孙某巨额财产来源不明的数额为355.836万余元，重审期间，经庭审举证、质证，一审法院认定，孙某的合法收入共计1359.01万元，其全家现有财产与支出共计1296.040161万元，其财产与支出之和未超出其合法收入。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对巨额财产来源不明罪的法律适用问题，规定如下：刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。上诉人孙某在审查起诉阶段向公诉机关提供了另有26项合法收入的线索详单。其辩护人在两次一审庭审中也提供了13组证据用以证明孙某能够说明来源的合法收入还有约600余万元，远远超过起诉书指控和公诉人庭审认可的数额。该13组证据不仅有证人证言，还有相关的书证佐证。针对该问题，二审发回内函中明确要求公诉机关进行补充侦查，但公诉机关回函答复不再进一步核实补充材料。故孙某及其辩护人提交的该13组证据不能排除确系孙某及其家庭合法收入的合理怀疑，公诉机关指控孙某犯巨额财产来源不明罪的证据不确实、不充分，依法不应认定。抗诉机关关于巨额财产来源不明罪的抗诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人孙某对于300万元执行款的占有并非利用其担任吕梁能源公司财务处副处长的职务便利，不是一种公务行为，而是经过能源公司领导集体会议研究决定，根据会议纪要形成的合同约定，持能源公司的“授权委托书”领取执行款，对于该笔执行款如何处分，孙某与能源公司亦有合同约定，其行为不符合贪污罪主、客观要件，不应认定为贪污罪。原审被告人孙某及其辩护人提供的证据证明，孙某能够说明来源的合法收入超过起诉书指控的巨额财产来源不明的数额，其行为不构成巨额财产来源不明罪。本案经本院审判委员会讨论认为，原判决认定事实和适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 白永华审判员 刘 宁审判员 康照明二〇一八年十月二十三日书记员 王晓敏