浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5866号 上诉人（原审原告）：桐庐香山红叶服饰有限公司。住所地：浙江省桐庐县横村镇柳茂村。 法定代表人：邵茂君，总经理。 委托诉讼代理人：裘灿刚、倪桂飞，杭州市萧然法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：桐庐文达针织有限公司。住所地：浙江省桐庐县横村镇工业园区祥和路。 法定代表人：邵茂丹，总经理。 委托诉讼代理人：方建良，浙江合强律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邵茂丹，女，1976年10月29日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：方建良，浙江合强律师事务所律师。 上诉人桐庐香山红叶服饰有限公司（以下简称香山红叶公司）与上诉人桐庐文达针织有限公司（以下简称文达公司）、邵茂丹合伙协议纠纷一案，双方均不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 香山红叶公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1、香山红叶公司厂房的法院拍卖款1069112.6元，由香山红叶公司分得687586.9元，文达公司分得381525.7元。2、文达公司支付香山红叶公司款项252998元。3、文达公司支付香山红叶公司款项1223158.5元即（2991486-545169）/2。4、邵茂丹对上述款项的给付承担连带清偿责任。5、一、二审诉讼费用由文达公司、邵茂丹承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。香山红叶公司与文达公司合作购买坐落于横村镇祥和路工业厂区厂房，产权办理在文达公司名下，共同经营公司，在2013年11月15日签订散伙协议书，确定在2013年之前的债权债务双方均各半承担，而在一审中，法院没有把香山红叶公司提交的证据2充分考虑，在双方合伙期间，根据审计报告的利润表审计，从2006年至2012年期间，香山红叶公司总主营业业务收入达19152809.98元，主营业业务成本16910763.23元，主营业税金及附加77214.9元，主营业利润2164831.85元，再扣除所得税15590.86元，剩余2149240.99元，利润比例11.3%。从这一数据分析，可以明显看出从2006年至2013年期间香山红叶公司在业务方面是正值的；因为香山红叶公司的财务是邵茂丹的丈夫刘章平管理，可以看出在公司管理方面花费将达1406333.36元，该管理费用也包括了罗贤臣的101.5万元和陈莉的84万元债务。对于从2011年和2012年期间的总主营业务达7317191.76元，香山红叶公司有11.3%的利润，说明有88.7%的成本支出，即支出6490349.09元。那么在2011年和2012年期间公司的主营业支出就在香山红叶公司一审中提交的证据2中均能体现，而一审法院对于香山红叶公司在双方合伙期间的业务支出没有予以认定，结合审计报告，审计报告应付账款明细表也体现了2011年和2012年的应付款明细。在审计报告中，由香山红叶公司和文达公司向案外人罗贤臣借款101.5万元（审计报告第5页）和陈莉的84万元（审计报告中载明为发现），不明款项：应收账款42万元在2012年1月付是汇入桐庐依诗丹服装有限公司、20万元在2012年12月份付是汇入桐庐凯成针织厂。案外人是通过银行转账汇入香山红叶公司账户中，可是在审计报告中并没有体现这一款项进账的事实，从而可以看出，案外人这两笔款项存在瑕疵，请求二审查清事实依法改判，支持香山红叶公司的上诉请求。 文达公司、邵茂丹向本院提交答辩意见称：香山红叶公司称其于2013年之后为双方合伙的2011年和2012年期间主营业务支出了2991486元款项的说法是不能成立的。2013年双方合伙解散后，合伙所需支出只有双方贷款的利息支出，其他是没有支出的。香山红叶公司一审提交的证据2中除了支付银行贷款利息及担保公司费用外，不能证明是支付双方合伙期间的债务。在双方合伙终止后，香山红叶公司还在继续经营合伙相同的业务，即使付款清单中所列是真实的，也是香山红叶公司自己经营应付款项。更何况付款清单的真实性也存在很大问题。从付款清单看，仅2013年1月30日一天就支付了43笔款项，不太现实，且从香山红叶的银行对账单上看转出款项6笔。还有2013年1月24日支付给邵茂丹15万元，如果还有很多合伙债务需共同支付，香山红叶公司不可能还会支付款项给文达公司出资人邵茂丹。香山红叶公司所列清单绝大部分支付时间在2013年10月以前，如果香山红叶公司支付了近300万共同债务，不可能不在双方于2013年11月15日签订的《协议》中没有任何体现，或者应当经过结算才签署协议。再从另一方面讲，即使香山红叶公司偿还共同债务，事先也应当和文达公司及邵茂丹协商或经过确认。像合伙时向外借款，虽然都是邵茂丹出面的，但借款凭证是由双方共同出具的。因此，香山红叶公司认为其为合伙支付了近300万元共同债务的说法是不能成立的。综上，请求二审法院驳回香山红叶的上诉请求。 文达公司、邵茂丹上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回香山红叶公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由香山红叶公司承担。事实和理由：一、原审法院选择性认定事实，对经审计结果明确的事实都不予处理，并根据部分事实作出判决，明显违反公平、公正的司法原则，也未能实质解决双方之间的合伙纠纷。本案在审理过程中，在法院委托下，审计部门出具的香山红叶公司的审计报告确定的诸多事实，一审法院一句“在本案中不予处理”就予以解决。明显是不顾事实，枉法裁判。香山红叶公司起诉合伙纠纷本身就是为了解决合伙双方之间的争议，法院却不予处理。而且拿出部分对一方有利的事项予以判决，显然是不公正的。在审计报告中，应收账款或应付账款可以认为合伙双方均没有实际支付或收取，可以暂时不作处理。但是在2012年12月31日，合伙终止时，账面上的货币资金37190元，明确系合伙财产，还有存货806100.25元，如果合伙财产要分配的话，该部分财产也应当予以分配。二、原审法院适用法律错误。1、根据《合伙企业法》第八十九条：合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。本案中，一审法院认定的合伙财产为房产拍卖剩余款1069112.6元，该合伙财产应当先清偿债务。已确定的合伙债务有罗贤臣的1015000元（已在执行），陈莉840000元（双方认可）。原审法院在不顾合伙债务未清偿的情况下判决分配合伙财产明显违反法律规定。2、根据《民法通则》第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。香山红叶公司偿还的合伙债务并没有超过其应承担的数额，无权向文达公司、邵茂丹追偿。双方明确的合伙债务有罗贤臣的1015000元、陈莉840000元、银行利息812294.79元（659144.91+153149.88），合计2667294.79元。按照双方合伙协议，香山红叶公司应承担的份额为1333647.39元。现即使不考虑香山红叶公司占有的合伙账面余额及存货，香山红叶公司也仅偿还了659144.91元，并没有超过其应承担的份额。因此，香山红叶公司无权要求文达公司、邵茂丹支付任何垫付款。综上，请求二审法院依法改判驳回香山红叶公司的全部诉讼请求。 香山红叶公司答辩称：香山红叶公司在二审期间提交的由文达公司出具的承诺书，足以证明在2015年2月15日文达公司对双方在共同经营期间所负债务300万元作出了合理分配即各承担50%。请求驳回文达公司的上诉请求。 香山红叶公司向一审法院诉讼请求：1、对合伙期间的财产（土地、厂房及所有地面设施）法院拍卖扣除银行贷款等剩余130万元，按50%比例分配给香山红叶公司65万元；2、对合伙期间的债务，香山红叶公司垫付归还的款项计2991486元，要求文达公司、邵茂丹承担50%，计1495743元；3、合伙期间尚欠的债务计80206元，要求文达公司、邵茂丹承担50%，计40103元；4、本案诉讼费由文达公司、邵茂丹承担。 一审法院查明事实：香山红叶公司于2006年1月25日成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。文达公司于1999年3月31日成立（原名称为桐庐文达针织厂）。2013年11月15日，以香山红叶公司为甲方，文达公司为乙方签订协议一份，协议约定：甲、乙双方共同出资（出资比例各50%），购买了座落在横村镇祥和路工业区厂房（即原桐庐文达针织厂的厂房），购买时双方约定，所属土地和房屋建筑所有产权证件均办理在乙方名下，但对于产权的所有权以及今后可能出现处置权（包括抵押、担保、出让、买卖、出租等）甲乙双方按出资比例各享有50%的权利和义务；因两家企业甲乙双方一直共同经营，2013年1月1日前甲、乙双方在经营上产生的所有债权债务按双方各自50%承担，同时企业和法人代表个人均应承担不可撤销连带责任。协议还对其他有关内容作了约定。香山红叶公司、文达公司确定双方共同经营的时间截至2012年12月底，从2013年1月1日起，香山红叶公司、文达公司各自经营。 因涉及债务，文达公司名下的房产，在2017年被原审法院依法拍卖，拍卖款5078100元。原审法院执行局提供的清单载明该拍卖款应扣除相关款项3700633.35元，具体为：申请执行人为浙江桐庐农村商业银行的款项计2673555.51元，申请执行人为桐庐信力担保有限公司的款项计672238.45元，涉及文达公司四起劳动争议案件的款项计243200元，文达公司应支付社会保险费16129.36元、54507.16元，评估费15743元，测绘费8000元，税费17259.87元。上述款项中属合伙解散后应由文达公司自已承担的费用为劳动争议案件款项243200元、社会保险费54507.16元，计297707.16元。另执行局已支付给香山红叶公司、文达公司308354.05元（其中香山红叶公司收到15万元，文达公司收到158354.05元），尚余款项1069112.6元未处理。 另查明：1、香山红叶公司支付浙江桐庐农村商业银行2013年1月至2015年1月间280万元贷款利息537944.91元。文达公司于2015年11月19日支付贷款利息125329.88元、27820元，共计153149.88元。2、2013年1月30日，香山红叶公司支付桐庐信力担保有限公司保证金6万元、担保费12000元、咨询费6000元，2013年11月27日支付财务顾问费7200元、担保费14400元，2014年11月28日支付担保费14400元、咨询费7200元，共计121200元。 一审法院认为：香山红叶公司与文达公司虽未签订书面的合伙协议，但2013年11月15日签订的协议确定双方在2013年1月1日前所形成的合伙协议关系。依协议约定，香山红叶公司与文达公司对合伙经营积累的财产及债务按50%享有或分担。对香山红叶公司诉请的有关款项，原审法院作如下分析处理：1、房产拍卖余款1069112.6元的处理。合伙期间购买的房产被法院拍卖，5078100元拍卖款扣除共同债务及有关款项计3402926.19元（2673555.51元+672238.45元+16129.36元+15743元+8000元+17259.87元），余款为1675173.81元，香山红叶公司可分得837586.9元，被告文达公司可分得837586.91元，在此分配额基础上再扣除应由文达公司承担的297707.16元款项，以及香山红叶公司、文达公司已领取的款项308354.05元，香山红叶公司可分得687586.9元，文达公司可分得381525.7元。文达公司称拍卖余款应用于偿还欠罗贤臣、陈莉的债务。因文达公司所称的上述债务业已经法院判决或调解处理，拍卖余款是否用于履行上述案件的案款，原审法院在本案中不作相应的认定。2、当事人支付的银行利息及支付给桐庐信力担保有限公司款项的处理。依现有证据，可确定香山红叶公司在2013年1月至2015年1月间支付银行利息537944.91元，在2013年、2014年共支付给桐庐信力担保有限公司款项121200元，合计659144.91元。文达公司于2015年11月19日支付银行利息153149.88元。上述款项，文达公司应支付给香山红叶公司多付的款项252998元。另依协议约定，邵茂丹对该支付款项应承担相应的连带清偿责任。3、香山红叶公司主张的其他已支付款项以及尚未支付的合伙期间尚欠款项，因文达公司不认可，香山红叶公司亦未提供充足证据证明，且经审计也无法理清公司资产、债务等情况，故原审法院在本案中不予处理。邵茂君与邵茂丹系兄妹关系，双方可另寻合适途径解决其他有关争议问题。综上，香山红叶公司主张的合理诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、桐庐文达针织有限公司厂房的法院拍卖余款1069112.6元，由桐庐香山红叶服饰有限公司分得687586.9元，桐庐文达针织有限公司分得381525.7元。二、桐庐文达针织有限公司于判决生效之日起十日内支付桐庐香山红叶服饰有限公司款项252998元。邵茂丹承担连带清偿责任。三、驳回桐庐香山红叶服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费24287元，财产保全费5000元，共计29287元，由桐庐香山红叶服饰有限公司负担11081元，桐庐文达针织有限公司负担18206元（邵茂丹连带负担5095元）。桐庐香山红叶服饰有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费（扣除负担部分），桐庐文达针织有限公司、邵茂丹于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，香山红叶公司向本院提交承诺书1份，拟证明香山红叶公司与文达公司对在合伙期间对外共同债务300万元约定各半承担的事实。以上证据经质证，文达公司、邵茂丹认为，对该承诺书上加盖的文达公司印章应该是真实的，但该印章并非邵茂丹所盖，承诺书也非邵茂丹所写交给邵茂君的，此系虚假证据，形成过程据邵茂丹夫妇回忆，应当是一审判决后邵茂君伺机从邵茂丹家里偷盖了空白印章的信笺纸，然后将“承诺书”打印至该信笺纸上（邵茂君之所以有机会这么做，是因为邵茂君与邵茂丹系亲兄妹，母亲居住在邵茂丹家里，邵茂君多次趁邵茂丹夫妻外出时，借看望母亲为由到邵茂丹家逗留，从而有该“承诺书”）。该“承诺书”本身的疑点也可看出是虚假的：1、邵茂君陈述系邵茂丹交给他的，却没有邵茂丹的签字；2、“承诺书”打印在有蓝色条纹的笔记簿的内页上，而不是打印在普通A4纸上；3、印章加盖的地方没有任何文字，因为加盖在文字上，很容易鉴定出是先打印文字还是先盖印章；4、从“承诺书”内容来看，邵茂君陈述300万元共同债务是经过双方核对的，在清单上却没有邵茂丹的任何签字。双方核对后，如要写承诺，一般会直接用手写，即使打印，打印机内也一般是普通A4纸；5、双方确认的借贷债务有2012年5月产生的罗贤臣1015000元和2007年产生的陈莉50万元（后加上利息为84万元），邵茂丹不可能出具承诺说没有其他借贷债务；6、一审从2017年2月27日受理直到2018年6月28日判决，邵茂君均没有提交，也从未提到该“承诺书”的存在。本院认为，从落款时间看，该份证据形成于一审起诉之前，邵茂君却未能在一审期间提交，且“承诺书”仅有文达公司印章，并无邵茂丹签字，不足以证明待证事实，故邵茂丹提出的异议意见成立，不予确认。 文达公司、邵茂丹未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为：香山红叶公司、文达公司于2013年11月15日签订协议约定，2013年1月1日之前双方在合伙经营上产生的所有债权债务各自承担50%。香山红叶公司主张其对2013年1月1日之前合伙债务垫付了2446317元（2991486-545169），对此文达公司不予认可。鉴于香山红叶公司一审提交证明垫款2446317元事实的还款清单系其单方列写，不具有证明效力，支付款项事实未经双方确认，且经审计也无法理清公司资产、债务等情况，故原审对其要求文达公司、邵茂丹支付垫付款的诉讼请求不予支持并无不当。二审期间，虽然香山红叶公司向本院提交了文达公司盖章的承诺书一份，欲证明香山红叶公司、文达公司约定对合伙期间共同债务300万元各半承担，但经查审，本院认为，该承诺书并无邵茂丹签字确认，文达公司对其形成时间、内容真实性、提交时间等均提出了合理性的疑问，二审难以认定该份承诺书内容系文达公司的真实意思表示，故对香山红叶公司要求文达公司、邵茂丹支付款项1223158.5元的上诉请求不予支持。对于房产拍卖余款以及当事人支付的银行利息及支付给桐庐信力担保有限公司款项的处理，原审根据共同债务及有关款项的支付情况作出的认定均无不当，文达公司、邵茂丹的上诉不能成立。至于本案未处理的合伙期间的其他资产、债务，邵茂君与邵茂丹系兄妹关系，双方可另寻合适途径解决其他有关争议问题。 综上所述，香山红叶公司、文达公司、邵茂丹的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24287元，由上诉人桐庐香山红叶服饰有限公司负担11081元，上诉人桐庐文达针织有限公司、邵茂丹负担13206元。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  黄江平 审判员  张 蕊 二〇一八年十月二十五日 书记员  边佳宁