河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民终4630号 上诉人（原审被告）：刘连杰，男，1987年10月15日出生，汉族，住河北省三河市。 委托诉讼代理人：董艳群，河北厚天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海鹏，河北德昂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘树桃，女，1970年5月10日出生，汉族，住河北省三河市。 委托诉讼代理人：唐浩波，北京市东岩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张艳波，女，1973年2月23日出生，汉族，现住河北省三河市。 委托诉讼代理人：王宝岩，河北燕潮律师事务所律师。 原审被告：田春来，男，1963年3月10日出生，汉族，住河北省三河市。 委托诉讼代理人：代志亮。 上诉人刘连杰因与被上诉人刘树桃、张艳波、原审被告田春来提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘连杰上诉请求：1、判令撤销三河市人民法院作出的（2018）冀1082民初3580号民事判决书第一项内容，并改判为刘树桃的医疗费、误工费等各项损失由张艳波与刘树桃按过错比例分担；2、一审、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院重审依然未查明本案的事实，即刘树桃的实际雇主应为张艳波而非刘连杰。上诉人在庭审过程中提供的证据，已经可以证明该事实。首先，本案中刘连杰在原一审中提供的两位证人的证言以及施工现场的记工本，对张艳波雇佣刘树桃的事实可以互相印证。证人罗某作为同一工地中分包不同项目的负责人，因交叉施工的原因找刘连杰商谈施工事宜时，听到刘连杰与张艳波商议小段承包事宜，虽然其证言并未确定刘连杰与张艳波形成承包关系，却可以证明刘连杰与张艳波就承包事宜进行过商议；证人郑某虽然在施工过程中受雇于刘连杰，但就其工作性质而言，直接负责现场施工监督、管理工作，对本案事实的证明更为客观真实，且出庭作证期间双方已不存在雇佣关系，二人之间不存在法律上的利害关系，郑某庭审中表示，施工现场凡系刘连杰直接雇佣的工人均由其代为记工、代发工资，而张艳波及其找来的工人没有为其记工也未向其发放过工资，上述工人的工作内容也全部由张艳波进行指派，该陈述并非孤证而是有现场记工本对其进行印证，完全可以作为认定事实的证据予以采纳。其次，刘连杰夫妇与刘树桃夫妇的现场谈话录音，刘树桃丈夫向刘连杰出具的借条，分别从不同角度证明了刘树桃并非受雇于刘连杰的事实。现场录音证据形成时间为刘树桃伤愈出院后，其时双方并未成诉，故双方交谈中所表达的信息均为双方的真实意思表示。在该证据中，刘志涛（刘树桃之夫）自认：“这明摆着呢，你们按米给她（张艳波）的，她（张艳波）给我们按钱数给的，这明摆着就是。”在刘连杰与刘树桃交谈中问及张艳波给刘树桃工钱时，刘树桃自认“130一天啊。”作为本案伤者及其家属的自认，本应作为认定事实的直接证据，但却未被一审法院采纳；借条虽然无法证明刘树桃受雇于张艳波的事实，但也从侧面证实了刘树桃显然知晓其并非受雇于刘连杰，与上述谈话录音相互佐证，也应作为本案认定事实的证据予以采纳。在发回重审的庭审过程中，上诉人又提交一份录音证据，该录音中刘连杰要求张艳波将所承包的项目抓紧完成后给其结算，张艳波表示同意。综合上述证据，刘连杰将保温工作按工程量承包给张艳波，由张艳波自行雇佣工人施工的事实，从双方商议环节、履行环节、被雇佣人刘树桃的认知等各个角度互相连结、相互印证，足以达到证明刘树桃受雇于张艳波的事实。但一审法院对上述证据均未采纳，望二审法院对此予以纠正。二、一审法院委托的法大法庭科学技术鉴定研究所出具的《司法鉴定意见书》存在鉴定依据的错误。导致一审法院认定刘树桃的残疾赔偿金过高。据《司法鉴定意见书》记载，伤者刘树桃构成一个九级和三个十级伤残，因而主张残疾赔偿金为61978元。该鉴定机构得出上述结论的依据为ＧＢ／Ｔ16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。上诉人认为该鉴定标准存在错误，理由如下：刘树桃无论受雇于张艳波还是刘连杰，均系个人之间形成的劳务关系，虽然其是在工作过程中受到伤害，但明显不属于工伤范畴，不应按照工伤标准对其进行伤残等级鉴定。自2017年1月1日起，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》（以下简称“分级”）开始生效实施。据发布该《分级》的五部门联合公告可知刘树桃的伤残等级鉴定应以《分级》为准。然而依据《分级》的人身致残程度等级的标准，刘树桃的伤情显然无法构成《司法鉴定意见书》所得出的一个九级和三个十级伤残的结论。因此一审法院采纳该《司法鉴定意见书》的结论，认定刘树桃应得伤残赔偿金为61978元，明显结论错误导致赔偿金额过高，望二审法院对此予以纠正。三、一审法院作出的判决存在适用法律错误的问题，刘树桃应就其过错承担相应的责任，不应判令由雇主承担全部的赔偿责任。自2009年《侵权责任法》实施后，根据新法优于旧法原则，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条已被《侵权责任法》第三十五条之规定所取代，个人之间形成的劳务关系应由提供劳务一方与接受劳务一方按各自过错承担相应的责任。刘树桃作为完全民事行为能力人，在从事高空作业中应尽到足够的谨慎注意义务，以保证自己的人身安全。但从受伤经过看，伤者自身显然存在一定的过错，疏忽大意导致事故的发生。但一审法院未就提供劳务一方的过错相应减轻雇主承担的责任，却径自适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，要求雇主承担全部赔偿责任，明显存在适用法律的错误。综上所述，一审法院作出的判决存在认定事实错误、适用法律错误，导致要求上诉人错误的承担了赔偿责任；且鉴定机构适用鉴定标准的错误加重了赔偿义务人的责任，一审法院对此也未予纠正，损害了上诉人的合法权益。 刘树桃答辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、上诉人所提交的证据没有直接证据证明刘树桃与张艳波存在雇佣关系，其所提交的证据也不能推定该二者存在雇佣关系。首先，两位证人均与刘连杰存在利害关系，罗某的证言只是听说，但无法证明刘连杰与张艳波存在承包关系，证人郑某既与刘连杰存在利害关系，也没有直接陈述张艳波与刘连杰系发包承包关系，所谓的记工本系由刘连杰一方自行制作及提交，不具有证明力，且其内容也没有证明刘连杰与张艳波存在发包承包的关系。其次，现场录音、借条以及庭后提交的录音证据，也同样没有直接的内容证明张艳波承认与刘连杰存在发包承包的关系，且在2016年8月6日录音中，刘连杰与张艳波均提到把工资给结了，对于刘连杰与张艳波的关系，发工资可以是按月发工资，也可能是按照工作量发工资，不能以工资发放的形式或录音中的内容直接推定双方存在发包承包的关系，在没有其他证据的情况下，不能否定张艳波受雇于刘连杰的事实，据此刘连杰作为事发工地的承包人，同时也是刘树桃的雇主，张艳波只是刘树桃到工地的介绍人和现场的一个负责人，刘连杰应承担雇主责任；2、《司法鉴定意见书》应作为本案残疾认定及赔偿金认定的依据，整个鉴定过程上诉人刘连杰均有参与，包括选定鉴定机构以及到现场进行鉴定，鉴定结论作出后一审过程中刘连杰对该鉴定意见并未提出任何异议，据此该《司法鉴定意见书》可以作为本案认定事实的依据；3、一审法院适用法律正确，在本案中刘连杰作为雇主及工程承包人应当采取现场安全保护措施并承担安全责任，没有证据证明刘树桃就受伤存在过错，故刘连杰应当承担全部责任，一审法院认定刘连杰作为雇主应当承担全部赔偿责任，于法有据。综上，原审判决应当予以维持，上诉人的上诉请求应当予以驳回。 张艳波答辩称，同意刘树桃的答辩意见。补充如下：1、施工分包合同是一个比较复杂的合同，其基本内容包括施工内容、合同价款以及安全责任等，本案中上诉人与发包方田春来签有施工承包合同以及安全责任状，足以证明上诉人具有签订合同的能力和签订合同的法律意识，而上诉人主张与张艳波具有分包关系，却未签订书面合同，不符合常理；2、上诉人提交的上诉人夫妇与刘树桃夫妇现场谈话录音，大部分内容是上诉人夫妇在做被上诉人夫妇的工作，让刘树桃承认与张艳波有雇佣关系，并承诺了比如承担律师费等优厚条件，该录音是原始证据，真实性比较强，在该录音中刘树桃明确表示张艳波介绍其工作是老板发工资，而非张艳波发工资，而且每日工资130元，也符合常理，因为张艳波作为一名熟练工人，日工资是150元，刘树桃作为新工人对工作不熟练，日工资130元符合常理。再有，上诉人提交的2016年8月6日与张艳波的通话录音文字整理材料第二页中下部，上诉人明确表示：“因为你的我把工资给你结了，你的给我打一收条。”这些证据足以证明张艳波系上诉人的雇员，而非承包关系，因此原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。 田春来答辩称，同意二被上诉人代理人答辩意见。 刘树桃向一审法院起诉请求：1、判令被告刘连杰赔偿原告医疗费等各项损失及费用共计174165.63元；2、判令被告张艳波、田春来与被告刘连杰承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月16日，被告田春来与被告刘连杰签订《空调安装合同》及《安全责任协议书》，约定被告田春来将其综合楼空调安装项目交由被告刘连杰完成，内容包括材料供应及安装调试，由被告刘连杰负责安装施工，空调设施、各种材料、人工费均由被告刘连杰提供。同时约定施工当中，被告刘连杰自行监督、管理，被告田春来不到现场看管，施工当中一旦发生人员伤亡事故，相应的赔偿损失均由被告刘连杰自行承担，与被告田春来无关。2016年8月3日上午11时左右，原告在房屋四层脚手架上进行空调管道保温作业时摔落致伤。 事发后，原告被送往三河市医院救治，并于当日转院至河北燕达医院住院治疗23天（2016年8月3日至2016年8月26日），临床诊断：开放性颅脑损伤重型、脑挫裂伤（颞、双）、创伤性颅内出血（颞、左）、创伤性硬膜外血肿（额、颞、顶、双）、创伤性硬膜下血肿（额、颞、顶、双）、创伤性颅内积气、创伤性蛛网膜下腔出血、粉碎性颅骨骨折（额、颞、顶、右）、颅底骨折、头皮血肿、头皮开放性损伤（额、右、）、颈椎骨折（C7）、肋骨骨折（1、左）、皮肤挫伤、高血压2级（极高危）、创伤性肺炎。经法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定：刘树桃颅脑外伤后综合征的伤残等级为九级；其颈椎骨折、颅骨骨折、肋骨骨折的伤残等级均为十级；刘树桃的伤后营养期、护理期可考虑90～120日。 经核实原、被告提交的证据，一审法院认定原告的具体损失即：1.医疗费34687.63元；2.误工费20240元（21987元/年÷365天/年×336天），自2016年8月3日至评残前一日即2017年7月9日共计336天，按河北省2017年农林牧渔业每年21987元计算；3.护理费14000元（3500元/月÷30天/月×120天），按护理人员原告丈夫刘志涛月工资3500元计算，参考鉴定结论护理期限120天；4.交通费1480元，包括救护车费1000元和出租车费用480元；5.住院伙食补助费2300元，每天按100元标准计算，原告住院23天；6.营养费3600元，按每天30元计算，营养期参照鉴定结论120天；7.残疾赔偿金61978元，按河北省2017年度农村居民人均年可支配收入11919元，并参照原告的伤残等级程度，即综合赔偿指数26%计算；8.鉴定费5800元；9.精神损害抚慰金8000元。综上，原告刘树桃的合理损失共计152085.63元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告田春来与被告刘连杰签订《空调安装合同》，由被告刘连杰承包被告田春来的空调安装工程，原告刘树桃在从事该项工作中受伤，应认定原告系受雇于被告刘连杰并在从事雇佣活动中致伤，被告刘连杰应依法对原告的损失承担赔偿责任。被告田春来作为工程发包方、被告张艳波作为原告介绍人对原告损害结果的发生并无过错，故不应承担连带赔偿责任。被告刘连杰抗辩原告系受雇于被告张艳波并在雇佣工作中受伤，张艳波作为雇主应对原告的损失进行赔偿，但被告刘连杰提供的借条、录音证据及证人郑某、罗某的证言不能证明其主张，一审法院对该抗辩意见不予采信。原告主张被告张艳波系负责人，应承担连带赔偿责任，无法律依据亦无证据支持，一审法院无法确认。原告刘树桃的各项合理损失以一审法院查明为准。被告刘连杰以借款形式给付原告用于交纳住院押金的5000元，应从其应赔偿的款项中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告刘连杰于本判决生效后七日内赔偿原告刘树桃医疗费、误工费等各项合理损失共计152085.63元，扣除已付5000元，还应赔偿147085.63元；二、驳回原告刘树桃的其它诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘连杰提供的证人证言、记工本、借条以及录音证据不足以证明刘连杰与张艳波存在发包关系，且刘连杰作为完全民事行为能力人，其与田春来签有施工承包合同以及安全责任状，证明其具有签订合同的法律意识，而无法提供与张艳波存在分包关系的合同，应当承担不利的法律后果，依法对刘树桃的损失承担赔偿责任。刘连杰作为工程承包方，施工过程中，应当采取现场安全保护措施并承担安全责任，且没有提供证据证明刘树桃存在过错，故刘连杰主张刘树桃应承担过错责任，本院不予支持。 关于《司法鉴定意见书》能否作为赔偿依据的问题。在一审法院组织鉴定过程中，刘连杰整个鉴定过程均有参与，且在鉴定结论作出后，两次一审中均未提出异议，故一审法院依据该《司法鉴定意见书》作为判决的依据并无不当。 综上所述，刘连杰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3342元，由上诉人刘连杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  马令梅 审判员  杨立军 审判员  张建民 二〇一八年十月十一日 书记员  李雪征