辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终6708号   上诉人 （原审被告）：程显阳，男，1972年10月10日生，住大连市甘井子区。   委托诉讼代理人：王文仑，辽宁志方联合律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：曲子军，男，1977年8月20日生，住大连市普兰店区。   委托诉讼代理人：赵文峰，辽宁盛达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：董盼，辽宁盛达律师事务所律师。   上诉人程显阳因与被上诉人曲子军民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初4948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程显阳的委托诉讼代理人王文仑，被上诉人曲子军的委托诉讼代理人赵文峰、董盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   程显阳上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对上诉人以宝马车抵债的事实没有查清，该节事实对认定本案还款数额具有重要作用，应进一步对该节事实进行审查。此外，案外人郑春丽实际取得宝马车的时间2014年12月29日，取得宝马车不久即春节前后将车作价50万元抵债给被上诉人，当时没有过户，根据被上诉人的要求双方于2016年5月24日到车管所按被上诉人的要求将车辆过户至张桂君名下，一审法院以郑春丽取得宝马车的时间在2015年9月1日之后为由，认定2015年9月1日债权转让协议仅结清部分借款本金错误。二、一审判决遗漏重要证据和事实未予审查和认定。本案中，被上诉人共向一审法院提供了四份借款协议，其中2013年11月30日的借款协议签订后并未履行，该借款协议的存在充分说明上诉人与被上诉人之间存在签订协议后并未实际履行的情形，一审法院遗漏对该借款协议的审查认定错误。一审法院查明2013年10月21日，双方发生过一笔99万元的借款，该借款对认定双方交易习惯具有重要价值，一审法院对此未予以审查和认定错误。三、一审判决认定事实错误。一审法院认定2013年5月14日借款协议是2013年1月14日190万元借款所达成的新的借款协议错误。一审法院主要依据是“交易习惯”，交易习惯应当全面综合双方在一定期间内所有的交易往来综合认定，但一审法院对2013年10月21日99万元借款的交易习惯、2013年11月30日借款协议并未实际履行的交易习惯未予以认定，却以借款本金数额相近，上诉人未对5月14日借款协议没有履行原因作出合理解释为由认定2013年5月14日借款协议是2013年1月14日190万元借款所达成的新的借款协议无事实及法律依据。一审法院认定“2014年1月30日向洪振波的转款是向上诉人交付2014年1月30日借款协议中的借款本金”错误。案涉款项并非上诉人使用，虽然被上诉人自称是按照上诉人指示付款，但并未就其主张提供证据，一审法院亦未就争议事实向收到资金的案外人进行核实，仅以转账时间为同一天、数额相近、上诉人未就未履行原因进行合理解释为由作出上述认定无事实及法律依据。一审法院认定三笔借款均存在预先在本金中扣除借款利息的情形错误，其基于错误认定对案涉借款本金及利息的认定和计算是错误的。被上诉人在一审庭审中自认，双方的借款并无利息约定，只按6%主张逾期利息，故双方不应存在预先扣除利息的情况。2013年1月14日190万元借款的口头借款，双方并无利息约定，10万元数额不符合一审法院认定的3%月利率及双方交易习惯和民间借贷的交易习惯，一审法院认定10万元是预扣利息缺乏事实和法律依据。案涉第一笔借款发生在2013年1月14日，上诉人在2013年4月19日偿还了10万元，对该笔还款，一审法院以还款发生在5月14日之后为由不予认定错误。在双方无利息约定的情况下，一审法院将上诉人2013年5月23日、6月9日、6月17日三笔共计21.5万元的还款按先支付利息剩余冲抵本金处理错误。综上，上诉人认为，第一笔借款双方无利息约定，无期限约定；第二笔借款借款期内无利息约定，逾期利息应按年6%计算；第三笔借款上诉人并非借款，没有还款责任。综上，按照上述利息计算，2015年9月1日转让的200万元债权，足以结清第一笔借款剩余借款本金和第二笔借款剩余借款本金，完全可以确认2015年9月1日债权转让协议中“本息全部还清”的内容是对双方这一期间所有债权债务关系的结论性表述，一审法院认定债权转让协议只能结清第一笔借款错误。   曲子军辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由如下：一、被上诉人与上诉人之间的借款事实清楚明确，上诉人主张借贷事实不清不能成立。本案诉争的三笔借款，被上诉人均提供了相应的借款合同的转账凭证，已经完成了债权人的举证责任。上诉人虽否认2013年1月14日转账190万元与2013年5月14日200万元借款合同并非同一笔借款，但未能提供证据证明，亦未对2013年5月14日未履行作出合理解释，其抗辩不能成立。上诉人主张2014年1月30日40万元借款并非是上诉人与被上诉人之间的借贷，没有事实和证据支持。二、一审法院认定上诉人仍需对尚未还清的借款本金及逾期利息承担偿还责任有事实和法律依据。上诉人主张在2015年9月1日签订协议后，就将全部的借款结清，同时主张在2016年5月24日用一辆宝马车抵顶借款相互矛盾。上诉人主张用宝马车抵顶借款却未能出具任何抵顶借款的证据，一审法院未予以认定并无不当。三、上诉人称2013年11月30日签订协议未履行，不符合事实。2013年11月30日借款协议与2013年5月30日签订协议系同一笔借款，2013年11月30日借款协议是因上诉人无力偿还80万元借款，重新出具的确认借条，符合民间借贷交易的习惯。四、上诉人关于利息的主张错误。上诉人与被上诉人在借款时即达成协议，预先在借款本金中扣除了利息，故对应的实际转账金额少于借款协议约定的金额。根据上诉人在上诉状中所列的计算结果，2015年9月1日抹账之后，上诉人多付被上诉人35万余元，并在此基础上，上诉人主张在2016年以车抵债偿还被上诉人借款，这些都能够证明上诉人与被上诉人在2015年9月1日签订的协议并不表示所有债权债务关系结清。   曲子军向一审法院起诉请求：1、被告归还原告借款本金976960元；2、被告赔偿原告利息损失（按照年利率6%，其中576960万元从2013年9月1日开始计算至实际给付之日止，其中40万元从2014年12月2日计算至实际给付之日止）。   一审法院认定事实：2013年5月14日，被告向原告出具借款协议，写明向原告借款200万元，还款期限不得超过2013年8月14日，同时承诺如未向原告偿还所借的金额，需向原告支付违约金，每日按未偿还金额的2‰计算。经查，原告曾于2013年1月14日向被告指定的收款人郑春丽的账户汇款190万元。被告认可与原告之间存在190万元的借贷关系，且已收到上述190万元款项，但否认该款项与2013年5月14日的借款协议相关。   2013年5月30日，被告向原告出具借款协议，写明向原告借款80万元，还款期限不得超过2013年8月30日，同时承诺如未向原告偿还所借的金额，需向原告支付违约金，每日按未偿还金额的2‰计算。当日，原告向被告指定的收款人郑春丽账户转款776000元。   2014年1月30日，被告向原告出具借款协议，写明向原告借款40万元，还款期限不得超过2014年12月1日，同时承诺如未向原告偿还所借的金额，需向原告支付违约金，每日按未偿还金额的2‰计算，该借款协议上有手写的“以丰田车车号辽A作抵押”字样。当日，原告向案外人洪振波的账户转款38万元。原告称其系受被告的指示将上述款项转入洪振波的账户的，被告还针对该笔借款提供了一台丰田车作为抵押，后该车辆被原告以20万元的价格卖掉了。被告称该借款协议出具后并未实际履行，原告向洪振波的转款系其与洪振波之间的借贷关系，其丰田车是为原告与洪振波之间的借贷提供的担保。   2015年9月1日，案外人刘本善、原告、被告签订协议一份，写明“大连北府集团欠程显阳人民币贰佰万元整，经协商程显阳同意转给曲子军，到2015年9月1日本息全部还清”。现原告称该协议中的“本息全部还清”是指其与被告之间2013年5月14日的借款协议项下的借款本息全部还清；但被告称是指原、被告之间的全部借贷本息全部还清。   另查，原告认可被告曾以钢材作价偿还2013年5月30日借款协议所涉及的借款本金223040元。   根据被告提供的证据，其向原告的转款如下：                                       时间                   金额                         1                   2012.11.7                   5000                         2                   2013.1.11                   50万                         3                   2013.4.19                   10万                         4                   2013.5.23                   10万                         5                   2013.6.9                   15000                         6                   2013.6.17                   10万                         7                   2013.9.5                   24000                         8                   2013.9.6                   10万                         9                   2013.12.11                   125万                         10                   2014.4.24                   3万                         11                   2014.6.6                   8000                         12                   2014.6.9                   2万                         13                   2014.7.11                   2万                         14                   2015.7.30                   1万                         15                   2015.8.13                   10万             针对被告所提供的其与原告之间的款项往来记录，原告的意见如下：1、2012年11月7日和2013年1月11日的两笔款项往来因发生在案涉借款之前，故与案涉借款无关；2、2013年12月11日的转款125万元系偿还原告2013年10月21日出借给原告的99万元借款的本息以及案涉借款的逾期利息，为此原告提供了其于2013年10月21日向郑春丽账户转款99万元的银行转款凭证。3、针对其余款项往来，原告均称系被告用于偿还其案涉三笔借款的逾期利息；4、被告所提供的转款明细中，有两笔款项没有提供相应转款凭证，故不予认定。   被告在本案审理过程中，辩称曾用其妻子郑春丽名下的宝马轿车一辆（车牌号辽BB2P17）抵顶案涉借款50万元，并申请一审法院调取该车辆的过户交易记录。经一审法院向相关部门调取，该车辆登记到郑春丽名下的时间为2016年5月24日，郑春丽之后的所有人为张桂君。   一审法院认为，本案的主要争议焦点在于原告、被告及刘本善于2015年9月1日签订的协议能否证明原、被告之间的全部借款本息已于2015年9月1日结清。对此一审法院认为，如原、被告之间的全部借款本息在2015年9月1日结清，那么被告在此之后不应再因案涉借款以任何方式向原告偿还任何款项，现在本案审理过程中，被告自认其以辽BB2P17号宝马车向原告抵顶借款，并在原告对此不予认可的情形下，要求一审法院调取该车辆的过户记录，根据该车辆的过户记录，被告妻子郑春丽取得该车辆的时间为2016年5月24日，在2015年9月1日之后，对此被告解释为该车辆不是用于抵顶借款，而是借给原告使用与案涉借款无关，但对其关于该车辆不论是用于抵顶借款还是借给原告使用的辩称意见，其均未提供证据予以证明，一审法院无法采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，因向原告的还款系被告的举证责任，现其自认在2015年9月1日之后曾向原告偿还过借款，虽其反悔但未提供相反证据足以推翻上述自认，故一审法院认为，结合以上内容以及原、被告之间的关于借款利率、逾期利率的约定、被告还款情况（均在下文表述），综合民间借贷的交易习惯，2015年9月1日签订的协议不足以证明双方在2015年9月1日全部借款本息已清，被告仍需对尚未还清的借款本金及逾期利息承担偿还责任。   对于原告出借给被告的借款本金，一审法院作如下认定：   1、对于2013年5月14日的借款协议与2013年1月14日的190万元的汇款是否是同一笔借款的争议焦点，一审法院认为，第一，190万元的汇款数额与2013年5月14日的借款协议所约定的借款本金的数额相近，且对于实际汇款数额与借款协议约定的本金数额不一致的原因，原告解释为预先扣除了借期内的利息，根据本案另两笔借款，原、被告之间确有预先在给付的本金中扣除借期内利息的交易习惯，同时，对于2013年5月14日的协议未履行的原因被告未能作出合理解释，而2013年1月14日的借款并没有与之相对应的借款协议，但双方之间的借款被告却有出具借款协议的交易习惯，再加之原告对于借款协议与实际给付借款的时间不一致的原因解释为之前的借款协议已经到期被告再次向原告出具借款协议亦属合理，也符合民间借贷的交易习惯，因此，一审法院认为，2013年5月14日的借款协议应是就2013年1月14日的190万元借款所达成的新的借款协议。   2、对于2014年1月30日的借款协议是否实际履行的争议问题，一审法院认为，第一，该借款协议的签署时间与原告提供的转账凭证上的时间为同一天，且数额相近，原告对于数额不一致解释为预先扣除了借期内利息符合双方之间的交易习惯；第二，被告称该借款协议出具后并未实际履行，并未就未履行的原因作出合理说明；第三，原告所提供的借款协议上写有“以丰田车车号辽A作抵押”字样，双方均认可该丰田车系被告所有，虽被告称该车辆系其为原告与洪振波之间的借款提供的担保，但考虑到被告在该借款协议上签字确认以及被告确实将该车辆交付原告的情况以及综合以上第一、二点的内容，一审法院认为，2014年1月30日原告向洪振波的转款应为原告向被告交付2014年1月30日的借款协议中的借款本金。   综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，对于案涉三笔借款的本金一审法院分别认定为：190万元、776000元、38万元。   因为三笔借款均存在预先在本金中扣除借期内利息的情况，根据其预先扣除的本金，该三笔借款的借期内利率（年利率）分别为：1、21%（10万÷190万÷3个月×12个月）；2、12.4%（24000÷776000÷3个月×12个月）；3、6.3%（2万÷38万÷10个月×12个月）。借期内利息分别为99750元、24056元、19950元。   对于该三笔借款，被告均存在未按照约定期限归还借款本金的情形，因此，应按照借款协议约定自逾期之日起给付原告逾期利息，但案涉三份借款协议所约定的逾期利息的计算标准过高，应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，以不超过年利率24%为限，故本案中的逾期利率应按照年利率24%计算。   对于被告已经偿还的款项及其性质，一审法院作如下认定：   1、被告称其以钢材抵顶223040元借款本金，原告认可在第二笔借款的借款本金中予以扣除，一审法院予以确认。   2、对于第三笔借款，被告将丰田车一辆交付原告作为担保，现原告称其已经以20万元的价格将该车辆卖掉，应提供证据证明该车辆的交易价格以及交易时间，现原告未提供任何证据证明上述内容，应承担举证不能的责任，故对于该笔借款，一审法院认为应认定为被告已经就借款本息偿还完毕。   3、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，一审法院对于被告给付原告的款项作如下认定：                                       时间                   金额                   一审法院认定                         1                   2012.11.7                   5000                   发生在2013年5月14日双方签订借款协议之前，与案涉借款无关，本案中不予认定。                         2                   2013.1.11                   50万                         3                   2013.4.19                   10万                         4                   2013.5.23                   10万                   在前两笔借款的借期内，故应首先用于支付借期内利息99750+24056元，剩余款项应首先用于冲抵第一笔借款的本金。                         5                   2013.6.9                   15000                         6                   2013.6.17                   10万                         7                   2013.9.5                   24000                   前两笔借款已逾期，第三笔借款尚未发生，应用于支付前两笔借款的一个月的逾期利息，剩余款项用于冲抵第一笔借款的本金。                         8                   2013.9.6                   10万                         9                   2013.12.11                   125万                   其中99万元为偿还原告于于2013年10月21日向郑春丽账户转款99的万元，因原告并未提供证据证明该借款存在利息，故根据相关法律规定，应认定为不支付利息。其余26万元应首先为被告支付的前两笔借款的三个月的逾期利息，其余用于冲抵第一笔借款的本金。                         10                   2014.4.24                   3万                   此时第三笔借款已经发生，该款项应首先用于支付第三笔借款的借期内利息19950元。因第三笔借款一审法院已认定本息结清，故余款应用于支付第一笔借款的逾期利息。                         11                   2014.6.6                   8000                         12                   2014.6.9                   2万                         13                   2014.7.11                   2万                         14                   2015.7.30                   1万                         15                   2015.8.13                   10万             至2015年9月1日，原、被告双方有关第一笔借款的本息全部结清，故综上所述，被告尚欠原告的借款本金应为第二笔借款的借款本金552960元（776000-223040元）。   对于原告要求被告支付逾期利息的诉讼请求，一审法院认为，根据以上表述内容，对于上述欠付本金，被告应自2013年12月31日起开始支付逾期利息；现原告仅要求被告支付部分逾期利息即按照年利率6%计算，一审法院予以照准。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起十五日内，被告程显阳偿还原告曲子军借款本金552960元及逾期利息（自2013年12月31日起至款项还清之日止，按照年利率6%计算）。二、驳回原告曲子军的其他诉讼请求。上述款项被告逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13570元（原告已预付），由原告负担5890元，由被告负担7680元。   本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，合法的借贷关系受法律保护。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，被上诉人提供的2013年5月14日、2013年5月30日、2014年1月30日三份借款协议的借款金额与其提供的2013年1月14日、2013年5月30日、2014年1月30日银行转账凭证基本能够一一对应，上诉人对案涉借款协议的真实性并无异议，故一审法院综合本案具体情况，根据高度盖然性的民事诉讼原则，认定上诉人与被上诉人之间存在三笔民间借贷，并在扣除相应的还款后，判决上诉人向被上诉人偿还借款本金552960元及逾期利息符合法律规定，本院予以维持。对上诉人提出其与被上诉人之间借款已经还清的上诉主张，本院不予支持。关于2015年9月1日债权转让协议。首先，该份债权转让协议中载明的款项是200万元，该款项与2013年5月14日借款协议中约定的借款本金200万元数额一致；其次，债权转让协议中的主文内容的字面意思即“大连北府集团欠程显阳人民币贰佰万元整，经协商程显阳同意转给曲子军，到2015年9月1日本息全部还清”并不能够得出该债权转让协议约定的“本息全部还清”包括2014年1月30日借款协议约定的40万元和2013年5月30日借款协议约定的80万元；再次，上诉人在一审庭审中自认其在案涉向被上诉人的转账还款之外以宝马车辆抵顶欠款，宝马车辆过户的时间在2015年9月1日之后。故对上诉人提出2015年9月1日债权转让协议能够证明双方所有借款本息全部还清的抗辩主张，本院不予支持。一审判决关于2013年5月14日借款协议与2013年1月14日190万元转账汇款的关系及2014年1月30日借款协议的认定意见正确，本院予以确认，对上诉人关于2013年5月14日借款协议及2014年1月30日借款协议的上诉主张，本院无法予以支持。对上诉人提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上所述，程显阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7680元，由上诉人程显阳负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 司玉峰  审 判 员 王淑兰  审 判 员 金 艳   二〇一八年十月三十一日   书 记 员 郑 爽