浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1674号上诉人（原审被告）：湖北合顺和建设工程股份有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新区春园路8号现代城D座502室。统一社会信用代码：914206000581296913。法定代表人：邵斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文峰，湖北泓峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平湖森科园林工程有限公司。住所地：浙江省嘉兴市平湖市曹桥街道金平湖大道2233号。统一社会信用代码：913304825517793482。法定代表人：李杰，该公司经理。委托诉讼代理人：富建国、陆颖，浙江金品律师事务所律师。上诉人湖北合顺和建设工程股份有限公司（以下简称合顺和公司）因与被上诉人平湖森科园林工程有限公司（以下简称森科公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。合顺和公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、合顺和公司确认的外运泥浆量为预算泥浆量，实际上森科公司并未完成，该统计表不能作为结算依据；二、森科公司提交的项目部钢结构屋面结算单上的签名系伪造，双方从未商定该工程价款。申请二审对该工程造价进行鉴定，该工程暂估价为30万元；三、由于森科公司中止履行合同导致合顺和公司寻求第三方继续履行合同，对工程施工造成了不利影响，一审判决承担逾期付款违约金也是错误的。森科公司辩称，合顺和公司上诉理由不成立，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回其上诉请求。理由如下：一、合顺和公司主张外运泥浆量为预算，但其项目负责人程龙签字认可的单据上明确写明“以上工程量属实”，这是对工程量的确认，且与其他确认单的表述一致。至于外运泥浆量，合顺和公司多次的陈述自相矛盾，明显违背事实。二、关于项目部钢结构屋面结算单上的签名系伪造一说也是违背事实。一审中合顺和公司对该结算单是认可的，而且也没有相关鉴定结论能够印证签名是伪造。三、合顺和公司逾期支付价款已属违约，按照法律规定应当支付逾期付款损失。森科公司向一审法院诉讼请求：1、判令合顺和公司立即支付价款2406327元及逾期损失（以2406327元为基数，按人民银行同期贷款基准利率1.5倍，自起诉之日起计算至实际履行之日止）；2、案件诉讼费由合顺和公司负担。一审法院认定事实：2017年3月起至2017年6月18日，森科公司对合顺和公司在平湖市东方大桥南、北两侧便道砖渣、塘渣、机械工程、建造钢建构房屋和工程部绿化工程进行了施工，工程价款分别为211960元、69607元、10220元、486000元和28500元，合顺和公司予以签字确认。2017年7月5日，森科公司与合顺和公司签订了《平湖市东方大桥部分工程施工合同》一份，约定由森科公司承包位于平湖市的土方外运、回填，建渣回填，泥浆外运等工程。合同约定的工程量结算方式为，由甲乙方共同参加测量原始地面标高为准，根据图纸及放样按实结算或按车数计算；结算价款为，土方外运25元/m3，回填17元/m3，每车按20m3/车计算；泥浆外运110元/m3；建渣35元/m3，每车按24m3/车计算；塘渣47元/吨；结算方式为，工程款一个月结算一次，每个月10号结算并支付上一个月的工程款80%，余款工程完工后，2个月内支付。同时，双方对责任、争议等作了明确约定。后，森科公司按合同施工。2017年10月25日，合顺和公司按约对平湖市东方大桥南、北两侧便道砖渣的工程价款169260元及东方大桥土方运输车数342车6840m3、回填3540m3工程量进行签字确认；2017年10月30日，合顺和公司对东方大桥土方运输车数价款4000元及南、北两岸162个桩共计12960m3泥浆外运工程量进行签字确认。对合顺和公司已确认工程量但未确认价款的东方大桥土方运输车数342车6840m3、回填3540m3、南北两岸162个桩泥浆外运12960m3，分别按合同约定土方外运25元/m3、回填17元/m3、泥浆外运110元/m3标准计算，工程价款分别为171000元、60180元、1425600元。上述合计工程款2636327元，合顺和公司于2017年11月支付230000元，余款2406327元至今未付。森科公司多次催讨，但合顺和公司以森科公司未完成全部的泥浆外运工程为由拒绝付款。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则，本案中森科公司根据合顺和公司要求实施东方大桥部分土方外运、回填，建渣回填、泥浆外运等工程并按约完成工作，但合顺和公司至今未支付全部价款，显属违约。本案的争议焦点是，合顺和公司认为森科公司提供的由合顺和公司签字确认的关于平湖市东方大桥南北两岸162个桩泥浆外运12960m3的统计表系预计泥浆外运工作量而非森科公司实际已完成的泥浆外运工作量，认为森科公司并未完成统计表上全部的泥浆外运工程，应继续履行。一审结合双方所订立合同时间、合同中关于工程量结算方式的约定、合顺和公司同期签字确认的其他用于结算的工程量表和统计表、以及合顺和公司所提供的相关证据综合分析，认为该统计表中所述的泥浆外运工作量即为实际泥浆外运工作量，故对合顺和公司的该主张，不予支持。合顺和公司申请对平湖市东方大桥钻孔桩产生泥浆总计成孔工程量和平湖市东方大桥工地残留泥浆孔工程量进行司法鉴定，由于该申请的工程量与争议的涉案泥浆量是否已经外运并无关联，不予准许。双方对付款时间虽有约定但约定不明，故合顺和公司应在森科公司交付工作成果时支付相应价款。现森科公司要求合顺和公司支付承揽价款2406327元及支付逾期付款利息损失的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：合顺和公司于判决生效后十日内支付森科公司承揽价款2406327元，并赔偿森科公司利息损失（以2406327元为基数，自2018年1月18日起计算至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26051元，减半收取13025.5元，财产保全申请费5000元，合计诉讼费18025.5元，由合顺和公司负担。二审中，合顺和公司提交了以下证据：证据一、平湖市东方大桥砼浇筑台账、关于平湖市东方大桥砼浇筑台账的说明、建筑工程施工许可证，证明截止到2017年10月13日，平湖市东方大桥桩基工程累计146根，工程总量11533.65m3；证据二、平湖市东方大桥桩基工程班组合同、湖北德臻建筑劳务有限公司出具的情况说明、营业执照，证明目的与证据一相同；证据三、费某、刘某出具的情况说明、身份证、平湖市东方大桥分项工程合同、浙江省嘉兴市展业工程机械设备租赁有限公司（以下简称展业公司）出具的情况说明、营业执照，证明截止到2018年8月1日，平湖市东方大桥桩基工程累计外运泥浆总量15336.8m3，统计表对泥浆外运量的预估不是结算。森科公司质证认为：三组证据在一审前已经形成，完全可以在一审中提供，不属于二审新证据。关于第一组证据，森科公司不是砼浇筑的直接相关人，对于情况说明和台账上显示桩基工程累计根数和实际工程量无法确认，即使真实也只反映了桩基工程的浇筑总量，不能证明相应泥浆总量，只能作为一个参考。第二组证据真实性无法确认，情况说明中浇筑总量没有其他证据相印证。第三组证据，关于费某出具的情况说明三性均有异议，情况说明属于证人证言，应由证人出庭接受质询，且其陈述的内容违背事实；展业公司出具的情况说明和合同三性均有异议，情况说明中指出泥浆外运量发生在2017年11月15日之后，泥浆外运是17根主桩，运送的泥浆和本案争议泥浆没有关联性。考虑到一审中合顺和公司陈述展业公司的方量是11186.25m3，两者反映的方量无法对应。本院对证据认证如下：上述部分证据在一审前已经形成，不属于二审新证据范畴。三份情况说明在证据形式上属于证人证言，森科公司均持有异议，因证人费某、刘某及展业公司均未出庭作证，真实性无法确定。且上述证据涉及合顺和公司与案外人之间的关系，仅能反映案外人施工工程情况，与本案缺乏关联性。故对上述证据均不予以认定。合顺和公司二审中还提出要求对“2017年5月3日平湖东方大桥项目部钢结构房屋结算单”中“程龙”的签名进行司法鉴定的申请。本院审查后认为，该证据森科公司早已提交，一审也组织双方进行了举证、质证，合顺和公司对该证据予以认可，并未持异议。二审中合顺和公司也认可该施工事实，仅对工程造价有异议，但并无相反证据能够证明。故本院对合顺和公司的申请不予准许。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、外运泥浆量如何确定；二、钢结构房屋结算单是否能认定；三、逾期付款违约金应否承担。关于外运泥浆量。合顺和公司认为2017年10月30日签字确认的泥浆量统计表为预算量，不能作为结算依据。本院注意到，该证据的抬头标注为“泥浆统计表”。一般来说，“统计”是指某项事务完成后的汇总计算之意，并非事前预算。该统计表有合顺和公司项目负责人明确书写“以上工程量属实”并签名，此与合顺和公司认可的其他结算单表述一致。结合双方确认的业务终止时间为2017年10月30日以及双方合同约定“按实结算”等内容来判断，该统计表具有真实性和合理性。故除非有相反证据推翻，否则该统计表应当作为结算依据。合顺和公司又认为根据图纸计算该工程全部泥浆量为25000立方米，委托第三方展业公司外运了11186.25立方米，现场遗留了10000余立方米泥浆，可供森科公司外运的泥浆不足4000立方米。但根据其与展业公司签订的施工合同以及展业公司出具的情况说明来看，即便上述证据材料真实，也仅能反映展业公司只负责大桥主墩10#平台17根深桩的外运泥浆量，且施工时间在2017年11月15日之后，实际完成的泥浆外运量是履行展业公司与合顺和公司之间所签合同确定的施工内容，与森科公司主要负责的大桥南北岸桥桩泥浆外运施工任务并不相同，不能证明展业公司替代森科公司完成部分泥浆外运任务。至于现场是否存在遗留泥浆，合顺和公司仅在一审中提供了没有拍摄时间的几张照片，无法证明泥浆系何时、何人所遗留及遗留数量，故不能证明待证事实。故一审根据由合顺和公司确认的泥浆统计表计算相应工程量，并无不当。关于钢结构屋面结算单。二审中合顺和公司承认该钢结构房屋的建造事实，仅认为双方未商定价款，但其并无其他证据证明其主张。而合顺和公司在一审质证时对该证据并不持异议，且在一审二次庭审过程中仅是针对前述泥浆外运量表示异议，对钢结构房屋结算内容均予以认可。根据民事诉讼“禁止反言”规则，本院对合顺和公司相应上诉主张，不予支持。关于逾期付款违约金。由于双方均认可施工业务已于2017年10月30日前结束，且双方已经进行了有效结算，则合顺和公司应当根据合同约定及时付款。森科公司起诉时合顺和公司逾期付款事实已客观存在，则应当承担相应的违约责任。一审支持森科公司要求合顺和公司支付逾期付款损失的请求，于法有据，并无不当。综上，合顺和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26051元，由上诉人湖北合顺和建设工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年十月九日书记员  赵婉沁