黑龙江省穆棱市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑1085民初413号 原告：刘海峰，男，1973年10月29日出生，住黑龙江省穆棱市。 委托诉讼代理人：赵周永，穆棱市司法局兴源法律服务所法律工作者。 被告：大庆建筑安装集团有限责任公司，所在地黑龙江省大庆市。社会统一信用代码：91230600728961568R（10-10） 法定代表人:王作林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王明忠，黑龙江四维律师事务所律师。 被告：大庆凯元建筑劳务分包有限公司，所在地黑龙江省大庆市。 法定代表人：李春学，该公司董事长。 原告刘海峰与被告大庆建筑安装集团有限责任公司、大庆凯元建筑劳务分包有限公司建设工程合同纠纷及买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月22日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘海峰及其代理人赵周永，被告大庆建筑安装集团有限责任公司委托诉讼代理人王明忠均到庭参加了诉讼。被告大庆凯元建筑劳务分包有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，缺席审理。本案现已审理终结。 原告刘海峰向本院提出变更诉讼请求：1.判令被告立即给付所欠工程材料款和人工费计206052元，从2015年8月1日起给付逾期付款利息27817元（利率按年息6%计算，利息暂计算至2017年10月30日）并继续给付利息至欠款本息全部付清日；2.要求被告承担本案诉讼费。事实与理由：原告在穆棱市2014年农村公路县乡道路改善工程A3合同段提供、运送砂石和上路肩土，被告共欠工料费386052元，其中碎石、中沙款351052元，路肩土款35000元，被告于2015年给付180000元，余款206052元至今没给付，故提出上述请求。根据黑龙江省肇源县人民法院2015源商初字第533号判决书查明事实，认定于朋与大庆建安集团公司存在挂靠关系，于朋挂靠建安集团公司承包穆棱市2014年农村公路建设县乡道路改善工程A3,大庆建安公司从公路建设县乡到改善工程指挥部取得工程款2000000元，因此建安公司是本案原告的诉讼相对人，建安公司从该工程项目中所取得的工程款项理应向原告支付工程施工所发生的材料款等费用。另外，根据2015源商初字第533号判决查明事实，被告凯元建筑劳务分包有限公司法定代表人李春学系大庆建筑安装集团有限责任公司正式员工，并以大庆安装集团名义中标此工程项目，李春学在工程完工后与于朋弟弟于洋对原告所提供材料和路肩土施工的工程量和应付的工程款，进行确认和结算，并已经给付180000元工程材料款，李春学在2017年年底前始终承诺会陆续给付所欠工程材料款余款，因此原告是始终通过李春学向二被告主张权利，李春学已经部分履行了给付义务，本案不存在超过诉讼时效情形，原告向人民法院提起诉讼时间是2017年11月，因本案送达存在困难，审理时间拖至2018年因此本案不超出诉讼时效。李春学给付180000元工程款的时间是2015年11月份。二被告对所欠工程材料款应当承担连带责任。明确被告大庆建筑安装集团有限责任公司给付工程所欠款，被告大庆凯元建筑劳务分包有限公司负连带责任。 被告大庆建筑安装集团有限责任公司辩称，1.原告诉请不明确，在本案当中是二被告，两个被告之间承担什么责任诉请不请；2.本案案由错误从法院传票中体现建设工程体现，从诉状体现材料款，案由应为买卖合同纠纷；3.从本案合同的相对性来讲，答辩人并非任何一份合同的相对人，因此所签订的结算无一份含有答辩人，体现答辩人的字样及加盖公章，因此从合同相对性的角度来讲，答辩人不应承担给付材料款的任何义务；4.本案遗漏了诉讼主体，从原告所诉的情况来看，其认可于朋为该案件的实际施工人，即便于朋已经去世，也应将于朋的继承人列为被告，况且李春学所注册的凯元公式为自然人独资公司可作为本案的被告；5.在本案当中答辩人是不知晓本案发生的，原告也从未向答辩人主张过任何权利，诉讼时效已经过期。综上所述，请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉请。法院传票中体现建设工程合同，从诉状体现材料款，案由应为买卖合同纠纷，本案合同的相对性来讲，答辩人并非任何一份合同的相对人。 被告大庆凯元建筑劳务分包有限公司未出庭，未质证，亦未向法庭提交任何证据及书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 对有争议的证据认定如下： 原告提供证据1.于朋下城子-兴源现场情况明细单一份，供应砂石、碎石情况明细一份，路肩土情况说明一份，证明：原告主张碎石中砂款和路肩土施工款，工程量结算的依据。被告大庆建筑安装集团有限责任公司对该组证据的真实性及证明问题均有异议。首先，其中一份2015年7月16日所出具的现场情况说明为复印件，按照民事诉讼法规定证据应当提交原件。另外两份关于供应沙、碎石情况说明、路肩土情况说明，说明供货人为刘海峰，于洋代表于朋，从该份材料当中可以看出，买卖合同所发生的主体或者说是相对人非大庆建安集团公司，另外于朋已死亡，于洋从继承的角度来讲无权对涉案工程进行结算，充其量于洋的身份仅为证人。也就是说，两份情况说明应属于证人证言范畴而非书证，于洋没有得到任何人的授权，所出具的情况说明不具有法律效力。本院认为，该份证据有于朋弟弟于洋及本案被告大庆凯元建筑劳务分包有限责任公司法定代表人李春学的签字确认，结合清算李春学履行了其中付款18万元的事实应认定结算客观真实有效。被告大庆建筑安装集团有限责任公司提出异议并未提供相应证据，故该证据本院予以采信。 原告提供证据2.黑龙江省肇源县人民法院2015源商初字第533号判决书、大庆中级人民法院执行裁定书（2015）庆执复字第24号一份，证明：穆棱市农村县乡道路改善工程A3合同段是由大庆凯元建筑劳务分包有限责任公司挂靠大庆安装集团有限责任公司，该工程是由于朋承包施工的，穆棱市农村建设指挥部通过大庆安装建筑集团有限责任公司及大庆凯元建筑劳务分包有限责任公司已付于朋工程款881000元，其余工程款未结算，因此，原告有权向大庆安装建筑集团有限责任公司主张权利。被告大庆建筑安装集团有限责任公司对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议。首先，公司不是该案件的当事人，该判决中认定事实缺乏依据，案件审判应当基于案件当事人之间的部分事实予以认定，而该判决当中认定案件当事人以外的事实缺乏证据支持，在该判决注意到原告撤回了对建安集团的起诉，而公司也没接到该案件任何诉讼材料，客观上讲该案件的诉讼过程事实就想规避建安集团的抗辩，该判决中所认定的部分事实不应当作为认定本案的依据。本院认为，该证据证明被告大庆凯元法定代表人以被告大庆建筑安装集团公司的名义承包穆棱市农村县乡道路改善工程，并将该工程转包给于朋实际施工，大庆凯元建筑劳务分包有限责任公司整个承建过程属于挂靠经营以被告大庆建筑公司名义签合同、施工、结算、验收。被告大庆凯元建筑劳务分包有限责任公司不具备直接承包资质，实际施工人于朋更不具备承包资质。上述证据客观反映了于朋与大庆建筑劳务分包有限责任公司的挂靠关系，本院予以采信。被告否认挂靠关系成立并未提供证据加以证明被告质证意见，本院不予以采信。 经法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下： 原告在穆棱市2014年农村公路县乡道路改善工程A3合同段提供、运送砂石和上路肩土，被告共欠工料费386052元，其中碎石、中沙款351052元，路肩土款35000元，因于朋已故其弟于洋与被告大庆凯元公司法定代表人李春学核验，确认了上述欠款数额，有李春学和于洋签字。事后被告大庆凯元公司法定代表人李春学于2015年给付180000元，余款206052元至今没给付。根据黑龙江省肇源县人民法院2015源商初字第533号判决书查明事实，认定于朋与大庆建安集团公司存在挂靠关系，于朋挂靠建安集团公司承包穆棱市2014年农村公路建设县乡道路改善工程A3,大庆建安公司从公路建设县乡到改善工程指挥部取得工程款2000000元。根据2015源商初字第533号判决查明事实，被告凯元建筑劳务分包有限公司法定代表人李春学系大庆建筑安装集团有限责任公司正式员工，并以大庆安装集团名义中标此工程项目，李春学在工程完工后与于朋弟弟于洋对原告所提供材料和路肩土施工的工程量和应付的工程款，进行确认和结算，并已经给付180000元工程材料款，李春学在2017年年底前始终承诺会陆续给付所欠工程材料款余款。 本院认为，原告诉请系两个法律关系，一个系建材买卖关系，另一个系培路肩土建设工程合同，上述两个法律关系所涉价款事实清楚，买卖关系合法有效，建设工程合同因其不具备资质而无效，但已实际履行。原告刘海峰直接与实际施工人建立建材买卖关系和路肩土施工（含材料和人工）所购建材用于工程路肩土施工系建筑施工合同的组成部分，购买方及路肩土发包方应承担货款和工程款给付义务；由于该工程系挂靠在被告大庆建筑工程公司进行的。因生效的法律文书黑龙江省肇源县人民法院（2015）源商初字第533号判决书，依据大庆建筑公司与大庆建筑劳务分包有限责任公司签订合同，工程款的资金结算，流向判定实际施工人于朋与大庆建筑劳务分包有限责任公司系挂靠关系，根据《最高法院关于“实际施工人”对外为法律行为责任承担14条裁判观点》第二条“虽然实际施工人以自己的名义对外签订买卖合同，但相对人有理由相信实际施工人的行为代表建设单位的，可以认定实际施工人行为构成表见代理。”、第三条“构成表见代理的实际施工人表示愿意承担民事责任，已经构成债的加入，法院可以判令实际施工人与建设单位承担共同清偿责任。”之规定。虽然原告直接与实际施工人于朋建立口头合同关系，但施工会有资质限制的，原告有理由相信于朋的行为是公司行为，即构成表见代理。原告有权就买卖合同价款向实际施工人于朋挂靠关系的被告大庆建筑工程公司，主张支付货款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告是路肩土工程的实际施工人，有权就向总承包人大庆建筑工程公司主张工程价款。原告选择大庆建筑安装集团有限责任公司、大庆凯元建筑劳务分包有限公司作为被告，而未起诉于朋的继承人并非遗漏主体。从资金结算流向即发包方将工程款汇入大庆建筑安装集团，再由大庆建筑汇入凯元公司，最后由凯元公司付给于朋，亦是挂靠关系并位于于朋的上游。大庆凯元参与结算。并实际给付价款180000元尾款债的加入。故要求其承担清偿责任。 综上所述，二被告应给付原告工程款206052元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二十六条；《中国人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告大庆建筑安装集团有限责任公司、大庆凯元建筑劳务分包有限公司给付原告刘海峰材料款、人工费合计206052元； 二、二被告互负连带清偿责任； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4808元，二被告负担公告费560元及案件受理费4391元，原告负担案件受理费417元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审 判 长  高克俊 审 判 员  鹿钦君 人民陪审员  和进强 二〇一八年十月九日 书 记 员  李静伟