湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民一初字第7号原告：北京中关村开发建设股份有限公司，住所地北京市朝阳区来广营乡来北家园小区西北角配套公建A座409号-417号。法定代表人：谷向阳，董事长。委托诉讼代理人：闵寿池，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成平，湖南普特律师事务所律师。被告：湖南潭衡高速公路开发有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区五一西路2号第一大道13楼。法定代表人：付建平，总经理。委托诉讼代理人：黄雅文、何阳，湖南毓秀律师事务所律师。第三人：湖南省高速公路管理局，住所地湖南省长沙市三一大道500号。法定代表人：谢立新，局长。委托诉讼代理人：陈丹，湖南一星律师事务所律师。原告北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称中关村公司）与被告湖南潭衡高速公路开发有限公司（以下简称潭衡公司）、第三人湖南省高速公路管理局（以下简称高管局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月22日立案后，依法适用普通程序，三次公开开庭进行了审理。各方委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。被告于2015年5月底申请中止诉讼，本院于6月5日作出了中止审理裁定。2016年11月8日，本案恢复审理。2016年11月22日潭衡公司以本案应当仲裁为由，请求驳回中关村公司的起诉，本院审查认为双方合同约定“适用仲裁程序的前提是双方中的一方已就纠纷事项通知另一方提出要求仲裁”，而本案原、被告双方均没有就本案纠纷事项通知另一方要求仲裁，故本院于2016年12月21日通知驳回潭衡公司的仲裁管辖异议。2017年6月16日，本院根据中关村公司的财产保全申请，作出了（2015）湘高法民一初字第7-2号民事裁定，冻结潭衡公司的银行存款人民币12000万元或查封、扣押其价值相当的其他财产。本案现已审理终结。原告中关村公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告潭衡公司支付工程款106353618.66元；2.潭衡公司赔付逾期付款的违约金和利息6523758.46元（2016年12月2日变更为：自2011年10月15日起至实际付款日止每日按0.08%利率支付应付工程款106353618.66元的利息）；3、第三人高管局从潭衡高速公路通行费中将潭衡公司应付的工程款与逾期付款的违约金和利息直接划转给中关村公司；4、确认中关村公司对潭衡高速公路通行费（年票补偿款）享有建设工程款优先受偿权（2017年5月11日增加）；4.本案诉讼费、审价鉴定费由潭衡公司承担。事实及理由：2007年1月15日，中关村公司与潭衡公司签订了《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路项目土建工程（第二十七合同段）施工合同书》，由中关村公司承建潭衡高速公路杨嘉桥管理处和射埠、斜坡堰、雨母山服务区，以及泉塘子回龙桥、白果、东湖、石市、二塘收费站等工程的施工和安装。中关村公司于2007年4月25日进场施工。潭衡公司没有按期提供施工场地，拖延支付工程进度款，造成工程停工。高管局多次协调并承诺，如因资金原因不能及时支付到位，泰邦公司和潭衡公司从通行费中直接划转支付工程款。2011年9月工程完工交付，2011年10月15日潭衡西线高速公路通车。2012年12月原告进行了工程结算，工程总造价为338258293元，向潭衡公司提交了整套结算资料。2013年3月19日，潭衡公司委托的第三方造价咨询机构湖南恒基工程造价咨询有限公司（以下简称恒基咨询公司）接受了中关村公司移交的全部结算资料，潭衡公司应于2014年3月3日结算审核完毕并全额支付工程款，但潭衡公司故意拖延结算和付款，自2007年1月19日至2012年8月11日，潭衡公司支付工程款231904674.34元，尚欠中关村公司工程款106353618.66元，故诉至法院。潭衡公司辩称：一、本案已经公安机关以涉嫌虚报工程量诈骗工程款为由立案，根据先刑后民的原则，本案应等到刑事案件结果确认后再进行审理。二、中关村公司涉嫌对承包工程进行违法分包，根据法律规定，潭衡公司仅需以工程成本为标准向实际施工人支付必要的费用，因此中关村公司要求支付工程款于法无据。三、即使中关村公司作为实际承包人和施工人，其提交的工程结算书确认的工程量以及总造价均是其单方主张，潭衡公司并不认可。高管局述称：关于本案原被告之间工程款的结算金额以法院查实的为准。但是高管局对潭衡高速公路通行费不享有所有权和处分权，其直接划转必须得到潭衡公司及收费权上的第一、二顺位质押权人的同意。第三人在本案之前已经收到了衡南县人民法院关于配合执行的协助执行文书，第三人对于人民法院今后做出的协助执行义务也将依法依规予以配合。在最后一次庭审中，第三人称案涉公路的通行费收益权已被拍卖，不再归潭衡公司所有。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方没有争议的证据，本院查明如下事实：2006年9月30日，潭衡公司为修建湘潭至衡阳西线高速公路土建工程施工发布招标文件，中关村公司投标后中标。2007年1月15日，潭衡公司与承包人中关村公司签订《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路土建工程施工潭衡高速公路合同文本（土建工程施工第二十七合同段）》。该合同文本包括土建施工合同协议书、合同谈判纪要、中标通知书、补遗书、投标书及投标书附录、报价的工程量清单等十部分。其中《土建工程施工合同协议书》又包含合同专用条款（项目专用本）、合同通用条款（《范本》）等12项组成文件。《土建工程施工合同协议书》约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币154553404元；承包人保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复；业主保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款；合同工程工期为30个月，开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的发开工通知书期限内发出。谈判会议纪要确定：……五、关于工程进度。本项目房建工程除交警中队驻地外有13处工点，包括1处监控中心（含互通收费站）、6处互通收费站、3处停车区和3处服务区，其中东湖和二塘收费站还包含有养护工区。从工程量大小以及项目后期机电工程的施工考虑，乙方必须在2007年4月开始杨嘉桥监控中心的施工，并在2008年年底完工并交付甲方；各互通收费站（7个）乙方最迟也须于2009年3月底交付甲方使用。其它各工点（停车区、服务区）施工乙方也应适时开工建设，同时甲方会配合乙方督促土建施工单位尽早向乙方提交施工场地……八、关于保险。工程一切险和第三方责任险由甲方以甲乙双方的共同名义向保险公司投保，甲方将从乙方计量款中全额扣回此两项保险费用。乙方设备的保险和雇员的各种保险应按合同条款规定自行投保，甲方将予以协助。九、关于税费。营业税、城市建设维护税和教育费附加由甲方暂按3.41%的税率代扣代缴。十、关于工程量清单工程量清单第300章、第400章和第600章中涉及的所有装饰和安装工程的材料和数量在施工过程中均会有变化，故以上三个章节的部分支付细目单价将按施工的实际情况，参照有关新增单价确定的合同条款由监理工程师最终确定新的计量支付单价……十二、关于材料管理为确保工程质量，业主对钢材、钢绞线、水泥、碎石等材料进行采购招标，承包人需从业主指定的材料公司购进指定的建筑工程材料，材料款将在承包人的计量款中由业主代扣给材料公司。若发现承包人未经业主同意擅自采购，将处以10万元/次的罚款。凡用于本项目的装饰、安装工程的材料，其供应由业主指定品牌、合格厂商或供应商，由承包人与生产厂商或供应商签订合同自行采购。因甲供材料质量不合格严重影响乙方工程进度时，经监理工程师认可后工期可适当顺延，但由此引起的一切质量问题，由乙方承担全部责任。……二十一、关于动员预付款的支付。乙方同意业主将工期修改为30个月，考虑到乙方前期人员、设备投入和进场需要，动员预付款金额为合同价格扣除暂定金（含专项暂定金）后的20%。二十二、关于缺陷责任期。乙方应按招标文件缺陷责任与保修的规定，加强缺陷责任期与保修期的管理和修复。合同文本的其他组成文件中约定：缺陷责任期2年，保修期5年，未付款额的利率为0.08‰。合同签订后，中关村公司组织人员、机械进场施工（双方均未提供开工令，中关村公司陈述2007年4月进场，被告潭衡公司陈述不清楚具体时间）。2009年6月10日、2010年4月12日，项目部分别与陈泽波签订《建筑工程联营施工合同》，将27标房建工程中的回龙桥收费站、泉塘子收费站分包给陈泽波施工。2010年3月22日，项目部与冯极清签订《建筑工程联营施工合同》，将27标房建工程中的射埠服务区、射埠收费站分包给冯极清施工。2010年1月22日，向贵洪、刘勇登、刘经森、刘清孝等参加27标计量支付有关事项专题会议，形成会议纪要：由于种种原因，业主没有按期提供部分房建工点的施工场地，造成27合同段不能按合同工期完成。同时由于市场原因，各种材料价格上涨，人工费调增，使27合同段工程成本提高。为了确保工程保质保量按期完成，经甲乙双方协商，达成以下共识：1、关于各工点的最终计量支付：待交工验收完成后分工点由业主指定一家具有资质的造价咨询公司办理，所有工点的最终计量支付按各工点的工程预算总额下降8%作为最终计量支付，业主不再考虑承包人因设计变更、房建工点未按期移交、停工、机械设备闲置、人员误工、物价上涨等任何补偿。2、定额采用：消耗人工工日单价执行湖南省建设厅2009年人工费调增标准（按工程所在地湘潭市或衡阳市分列），材料价格按施工所在地建设主管部门发布信息价与市场调查价格综合执行（按工程所在地湘潭市或衡阳市分列），每工点材料单价以施工期间实际价格的平均值为准。计价采用2008年颁布的《湖南省建设工程计价办法》与《湖南省建设工程装饰装修工程消耗量标准》为依据。3、工程量的确认：按湘潭至衡阳西线高速公路项目招标文件施工监理实施办法办理。4、中间计量：原合同价作为中间计量参考，所有工程计量以暂定金形式计量，按进度每月办理支付，每期支付计量总额的95%，剩余5%质保金到工程竣工后一并结算。5、按照原合同，清单第300章、400章、600章项目由业主指定材料品牌、规格、颜色、价格，承包人按要求采购及实施。因房建项目结算为暂定金，采购大宗材料时，承包人可向业主适当办理大宗材料借支，此借支款在工程最终计量支付中扣除。2011年7月18日，潭衡公司与中关村公司签订了《潭衡高速公路房建工程施工补充协议》，约定甲方保证后续工程资金供应，乙方承诺在2011年9月份完成全部剩余工程的主体、装修、安装等施工任务。在补充协议的三个附件《厅局工作组会议纪要》（2011年7月13日，2011年7月16日，2011年7月18日）中，交通厅工作组、潭衡公司、监理单位、房建施工单位就工程复工、工程计量结算、工程款支付及监督等问题达成协商意见，明确：中关村公司潭衡公司第27合同段项目部必须于2011年7月17日前全面复工，并按期完成施工任务，确保潭衡高速公路9月底顺利通车；剩余工程建设全部资金（扣除质保金）于通车前由工作组负责监督潭衡公司支付到位；泰邦公司尽快与27合同段结算，结算余款泰邦公司承诺限期全额支付，如因资金原因不能及时支付到位，泰邦公司承诺由高管局从通行费中直接划转。中关村公司承建的27标段完工后（具体完工时间双方各执一词，但均未提供证据证明），2011年3月29日-9月19日期间，潭衡公司唐帮波等人出具了接收钥匙的收条。2011年10月15日，湘潭至衡阳西线高速公路正式通车。2013年3月,中关村公司将结算资料交给了潭衡公司委托的第三方造价咨询机构恒基咨询公司，但造价咨询机构一直未作结算结论。期间，潭衡公司向公安机关举报中关村公司项目经理刘清孝等人涉嫌合同诈骗、行贿犯罪，公安机关立案调查，最终检察机关以刘清孝涉嫌对非国家机关工作人员行贿犯罪提起公诉，该刑事案件尚未审结。2015年6月，衡南县人民法院根据本院的裁定，立案执行申请人渤海国际信托股份有限公司与被执行人泰邦基建发展有限公司、潭衡公司借款合同纠纷一案，生效调解书确认被执行人需偿还申请人本息逾7亿元。8月28日，衡南县人民法院向高管局发出协助执行通知书，请求协助：将被执行人潭衡公司在你单位的潭衡高速通行费余款扣留并在每月28日前将扣留款项提取至湖南省衡南县人民法院（本金、利息、复息、罚息和违约金共计551869038.8元，暂计算至2015年7月20日）。11月30日，衡南县人民法院再次要求高管局协助执行：提取被执行人潭衡公司在高管局的潭衡高速通行费551869038.8元至湖南省高速公路投资集团有限公司。在执行过程中，衡南县人民法院查明被执行人泰邦基建发展有限公司、潭衡公司对外尚欠金融机构借款和民工工资、工程款等各类债务本息超100亿元（其中质押借款本金70余亿元），两被执行人无其他财产可供执行。基于此，衡南县人民法院依法对潭衡西线高速公路收费权进行整体拍卖。2018年7月13日，湖南省高速公路投资集团有限公司以106.24亿元拍卖成交。对双方争议的事实和证据，本院认定如下：（一）涉案工程款因当事人对涉案工程造价无法达成一致意见,故应通过司法鉴定确定涉案工程造价。2017年2月，原告申请进行工程量及造价鉴定，经三方摇号，本院委托选定湖南建业管理咨询有限公司（以下简称建业公司）进行鉴定。2017年3月20日，本院（2017）湘委（鉴）字1号司法技术鉴定委托书，鉴定事项为：依据《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路土建工程施工第二十七合同段合同文本》和2010年1月22日《潭衡西线高速公路工地会议纪要》对湖南省湘潭至衡阳西线高速公路项目第二十七合同段项目工程进行造价鉴定。2018年6月19日，原、被告双方在就鉴定意见初稿对审过程中，潭衡公司提出原告提交的大量建筑材料签证单价远高于当时市场价，并且认为签证涉嫌造假，故本院给鉴定机构去函，请鉴定机构将相关建筑材料按照当时的市场询价价格另行出具一种造价鉴定意见，供法院参考。6月26日，潭衡公司提交了两份自行委托的司法鉴定意见书，拟证明原告2017年9月及2018年4月补充提交的鉴定资料中存在伪造监理等人员签名的情况，请求法院核减相关工程量。6月29日，本院向鉴定机构去函，请鉴定机构根据被告的申请将司法鉴定意见书中涉嫌伪造签名的工程量及工程款予以单列，以供法院参考。7月3日，鉴定机构回函称：因为材料签证单这部分内容不是工程量涉嫌造假，只是价格的高低涉嫌造假，根据被告要求对此部分材料价格按当时的市场询价另行出具了一份鉴定报告，故涉嫌造假的材料价格签证单内容不能单列，土石方外运部分工程款可以单列。中关村公司提交的大部分鉴定材料系复印件，并称已将工程竣工图纸、竣工资料、结算资料、变更资料等全部材料8套移交给了潭衡公司，手头已无原件。为此，中关村公司提交了2013年3月19日资料移交清单和2013年11月18日恒基咨询公司向潭衡公司出具的《需要提供资料联系函》证明原件已移交给潭衡公司。潭衡公司不认可复印件，否认资料移交清单接受人“肖瑶”系其公司员工。本院认为，恒基咨询公司系受潭衡公司委托进行工程造价审计，资料移交清单系恒基咨询公司签收，恒基咨询公司向潭衡公司出具的《需要提供资料联系函》中“尚缺如下资料：合同文件、招标文件、投标文件、合同清单工程量计算式、图形算量、钢筋算量电子版（含合同清单和变更部分）所有设计施工图纸及所有竣工图，请贵司提供”，也证明中关村公司已移交绝大部分施工结算资料，而所缺的资料均是发包人也持有的。因此，潭衡公司以“肖瑶”不是其员工否认中关村公司已移交施工结算资料原件，明显不能成立。故原告提交的复印件可结合设计图等其他证据原件综合认定其效力。潭衡公司于2018年初提交湖南信永中和司法鉴定所做出的工程造价司法鉴定意见书，认为信永中和鉴定使用的鉴定材料是公安机关直接调取的，最为全面和真实；原告在本案造价鉴定中提交了大量伪造证据，故应以信永中和鉴定意见中确定的造价为准。原告不认可该司法鉴定意见。本院认为，信永中和鉴定意见系公安机关出于刑事侦查目的而委托，鉴定依据的基础材料未经过双方质证，鉴定过程中关村公司未参与，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，不能直接用于本案中。2018年8月28日，建业公司出具了湘建咨鉴字（2018）第01002号《鉴定意见书》，结论为：1、按双方合同文本及会议纪要鉴定，本工程鉴定金额为243545470.65元，其中含劳保基金为7066501.81元，但不含以下两个部分：部分一：由于缺乏图纸及相关资料，原告报送20624617.79元造价无法鉴定，未计入本鉴定金额中；部分二：被告提交给法院的资料中显示，该合同段剩余工程是由被告委托湖南省衡州建设有限公司施工。根据鉴定，其中有部分施工内容与原告报送的工程重复,该部分造价4010884.54元未计入本鉴定金额中，是否扣除，由法院裁定。鉴定机构按被告方提出的以市场询价为计价标准的要求鉴定，本工程鉴定金额为228063673.5元，其中含劳保基金为6537530.56元，不含以下两个部分：部分一：由于缺乏图纸及相关资料，原告报送20624617.79元造价无法鉴定，未计入本鉴定金额中；部分二：被告提交给法院的资料中显示，该合同段剩余工程是由被告委托湖南省衡州建设有限公司施工。根据鉴定，其中有部分施工内容与原告报送的工程重复,该部分造价3696372.39元未计入本鉴定金额中，是否扣除，由法院裁定。对鉴定意见书，中关村公司提出如下异议：1.鉴定人及其人员没有鉴定资格和能力。首先，建业公司没有取得《司法鉴定许可证》，只取得《工程造价咨询质证证书》，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定司法鉴定机构应经省司法行政机关审核登记，在登记的司法鉴定范围内开展鉴定活动。因此，建业公司只能从事造价咨询工作，不能从事造价鉴定工作。其次，建业公司的人员没有鉴定资格和能力。三名签名的造价工程师没有造价鉴定资格，且只有陈炜一人参与了造价鉴定，周昀和李新红是挂名，只有被取消造价员资格的刘言婷、蔡维、阳静、凌江等负责本工程造价鉴定工作。陈炜、刘言婷、蔡维等人没有司法鉴定资格，对中关村公司的意见不予采纳也不予回复。最后，建业公司因违法违规，被长沙市中级人民法院从司法造价咨询人中除名。2.鉴定程序不符合法律规定。首先，原告依法于2018年5月15日申请贵院解除对建业公司的委托，重新委托鉴定单位，但法院没有答复。至2018年5月15日已有420天，建业公司严重超越委托期限，足见其不具备该项目的鉴定能力，更违反了《司法鉴定程序通则》的规定。其次，一个工程的造价鉴定却有两个鉴定函件，两种启动途径，两个鉴定报告结果，鉴定程序违法。2018年6月19日的委托鉴定《函》，由潭衡公司发起，中关村公司不知晓、未参与，中关村公司接到《鉴定报告》后才看到一个工程的造价鉴定有两个鉴定函件、两种启动途径和两个鉴定结果，该鉴定程序不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》《关于人民法院司法鉴定工作暂行规定》等规定。3.存在影响鉴定人准确公平鉴定的因素。中关村公司作为申请人与建业公司签订《工程造价鉴定收费协议书》，且已交纳30万元的鉴定费，但建业公司暗中收取了潭衡公司费用，属于变相贿赂，不仅违法，更影响准确公平鉴定。4.鉴定报告明显违反实事求是原则，与证据有矛盾，存在110处未鉴定或未按事实鉴定的事项（具体列举）。据此，中关村公司根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《关于人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条等规定，提请重新鉴定。对鉴定意见书，潭衡公司提出如下异议：1.鉴定结论一中采用的建筑材料签证单价远远高于当时市场价。签证单本身的真实性存疑，中关村公司对签证价高于市场价作出的解释涉及收取商业回扣等涉嫌恶意串通损害第三人利益的内容，签证单应属无效；应对本案工程中使用的瓷砖、地砖、电缆、灯具价格进行市场询价。2.潭衡公司自行委托湖南迪安司法鉴定中心对部分原告补充鉴定资料作出笔迹鉴定，鉴定结果表明，原告补充鉴定资料之中存在大量笔迹系伪造，涉及土方运距、材料单价等多个问题，涉及金额巨大，对伪造部分应视为无效签证。3.大量变更签证未经合同约定的合格变更程序，属于无效变更，鉴定意见应进行区分，并对不符合合同约定的变更进行核减。4.施工单位递交的竣工图仅有监理单位的签字，按照行业规定，竣工图需有原设计单位盖章，方可生效。潭衡公司主张如竣工图上数据没有过程资料的数据来支撑，应视为无效数据，应依据设计图核对。除以上异议之外，潭衡公司还对鉴定报告列举了具体异议事项。鉴定机构在正式出具鉴定意见前，组织原被告双方对初审鉴定意见进行了详细对审，对双方对审中提出的异议在正式鉴定意见中也做出了回应。正式鉴定意见出具后，原告中关村公司因不认可鉴定意见，经本院多次催促仍拒绝按合同约定支付剩余60万元鉴定费，但鉴定人员仍按本院要求出庭针对双方的异议接受了询问。综合审查双方的异议和鉴定机构的鉴定意见、书面答复，本院认为：1.建业公司具有本案鉴定资质。最高人民法院《关于如何认定司法鉴定人员是否同时在两个司法鉴定机构执业问题的请示的答复》第一条规定“根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。”同时，根据湘司发通【2017】58号《湖南省司法厅关于“四大类”外司法鉴定事项管理有关问题的通知》，“四大类”外司法鉴定机构和司法鉴定人不再登记管理。《注册造价工程师管理办法》第十五条规定：注册造价工程师执业范围包括工程经济纠纷的鉴定。建业公司是双方当事人参与监督下，在本院鉴定机构名册中摇珠选定的，向法庭提交了鉴定机构的《工程造价咨询企业甲级资质证书》及鉴定人的《注册造价工程师》证书，具备鉴定资质。中关村公司对鉴定机构及鉴定人员资质异议不成立。2.鉴定机构鉴定时限过长系因原被告双方不及时提交鉴定材料所致，尤其是原告中关村公司作为工程造价举证责任方，无法提供鉴定所需的资料或资料原件；在鉴定过程中，双方不严格遵守举证期限，不断补充资料，为此本院多次口头训诫，在最后一次限期举证后，对于逾期举证行为严重的被告本院还给予了民事制裁。鉴定机构对鉴定延期没有过错且向本院履行了报批手续，故原告称鉴定期限过长，要求更换鉴定机构的理由不成立。3.本院两次向鉴定机构发函要求鉴定机构将被告提出异议的部分在鉴定意见中单列以利于本院审查，均告知了双方当事人，而且作为新增鉴定内容，同意鉴定机构要求向潭衡公司收取相应费用，不违反法律法规规定。原告在本院多次催促、释明下，仍违反委托合同，欠付鉴定机构60万元鉴定费，严重违反诉讼诚信。4.原告提出有100多项漏项、甩项和被告提出的具体意见，鉴定人经过现场答疑、书面回复，做出了充分说明。从鉴定机构的说明来看，双方异议不能支持是因为主张异议的一方不能提供工程量实际发生的施工资料或准确计量计价的签证资料，鉴定机构的说明符合双方举证的实际情况，对此，双方应对各自异议未获鉴定机构支持承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条的规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”综上，中关村公司要求重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本院不予采纳。建业公司出具的工程造价鉴定报告，程序合法，依据充分，可以作为本案工程造价结算之依据。鉴定报告中有明确结论意见的部分，本院予以采信。鉴定机构鉴定报告中建议由法院根据本案事实与证据判断的事项：1．杨嘉桥室外总图竣工图鉴定金额8804153.77元，杨嘉桥室外场地后期土方竣工图鉴定金额为1068050.96元。鉴定机构指出：从原告提供的杨嘉桥室外场地后期土方竣工图与杨嘉桥室外总图竣工图可看出，两份图纸表达的施工范围一致，最后的设计标高一致，只是起始开挖标高不一致，两者包含的土方工程量明显有重复，且杨嘉桥室外总图竣工图工程量远大于杨嘉桥室外场地后期土方竣工图工程量。因此，杨嘉桥室外场地后期土方竣工图的土方工程已包含在杨嘉桥室外总图竣工图之内。被告2018年7月12日提交的资料显示：由三标段施工的杨嘉桥室外总图设计施工图与原告二十七标段提供的杨嘉桥室外总图竣工图的内容完全一样，但被告提供的由三标段施工的土方工程是否包含在由原告提供的杨嘉桥室外总图竣工图内，鉴定机构无法判断。综上，在杨嘉桥室外总图竣工图、杨嘉桥室外场地后期土方竣工图、2010年3月20日关于杨嘉桥室外后期土方挖填处理的会议纪要这三个证据中，只有2010年3月20日关于杨嘉桥室外后期土方挖填处理的会议纪要费用2263011.63元暂计入本鉴定金额中。本院认为，根据原告提供的2010年3月20日会议纪要“场地土方在房建标进场4年后仍有部分土方没按图纸施工到应有的高程”可以看出，中关村公司对该场地土方施工的仅是部分而非全部，中关村公司主张按总竣工图的全部工程量计算工程造价880余万元，显然不成立。又根据会议纪要内容“……3、土方量由房建标和七监处共同测量，七监处审核，上报总监办相关部门确认。4、本土方量以变更形式进入计量支付，27标先行施工。”可知，双方对中关村公司接手的剩余土方量必须以变更签证形式计量，而鉴定机构已按会议纪要内容确定中关村公司剩余土方施工量为2263011.63元。因此，后期竣工图工程量也不应再重复计入中关村公司施工的工程量。2．签证程序不完善，只有监理代表和施工单位签字，无建设方签字确认的签证单金额合计65760.3元。监理是接受建设单位的委托进行现场监督的专业人员，以上签证虽然没有建设单位签字，但建设方没有提供充分证据推翻监理已签证的施工内容，故对65760.3元工程量予以认定。3．东湖和白果收费站。部分签证单签证程序不完善，会议纪要有签字、签证单无建设方和监理方签字的金额1512525.43元；白果围墙基础处理变更仅有会议纪要、无签证单的70683.34元；东湖养护工区东北角化粪池基础超深处理无签证资料的142838.4元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”这三项合计1726047.17元，虽然签证程序不完善或无签证单，但有建设方、监理方和施工方三方签字的会议纪要证实该施工工程量确实发生，应予认定。4．射埠服务区。被告提供了由湖南省衡州建设有限公司施工的潭衡高速剩余收尾工程资料，认为这部分工程系衡州公司施工而非原告。鉴定机构认为从被告提供的资料中只知道收尾工程结算总价是3873461.37元，没有提供收尾工程量清单明细，无法鉴定与原告施工完成内容是否有重复部分，本工程鉴定未扣除射埠收尾安装工程金额3873461.37元。本院认为，根据谁主张谁举证原则，被告如若想证明潭衡高速剩余收尾部分工程系衡州公司完成而非中关村公司，理应提供相应证据，但现因潭衡公司只能提供结算总价，无法提供工程量清单导致鉴定机构无法鉴定的后果，只能由潭衡公司自行承担。故这部分金额不应扣除。5．斜坡堰服务区。2018年4月23日移交鉴定机构三张斜坡堰服务区竣工图，其中两张室外工程竣工图中二区土方工程量不一致，土方开挖工程量相差70444立方米，该部分工程量为新增土方开挖。由于有新增土方开挖的这张竣工图平面布置与现场不一致，因此该部分新增土方开挖鉴定金额1377065.27元暂未计入本次鉴定金额。本院认为，虽然鉴定机构至现场勘查发现图纸与现场不符，对其真实性无法判断。但是房屋是客观存在的，虽然摆放位置与现场不一致，房屋面积也看不出来，但图纸经各方签证，工程量应是实际存在的，故对该新增土方开挖鉴定金额1377065.27元予以认定。6．总体签证部分第13项临时水电增补费650000元。本院认为，虽然2010年1月22日的工地会议纪要已明确“不再考虑承包人因房建工点未按期移交、停工、机械设备闲置、人员误工、物价上涨等任何补偿”，但2010年3月16日的会议纪要明确发生了水电增补费，应视为对前一纪要进行了变更或补充。故该临时水电增补费650000元应予计入。7、总体签证部分17项二塘收费站网架施工阻工误工费28750元。本院认为，虽然2010年1月22日的会议纪要“不再考虑承包人因房建工点未按期移交、停工、机械设备闲置、人员误工、物价上涨等任何补偿”，但双方在2010年12月24日会议纪要中明确给予阻工误工费28750元，此会议纪要对前一会议纪要作出变更，故该28750元应予认定。8．总体签证部分第22项回龙桥、射埠、白果收费站网架施工阻工误工费20800元。本院认为，虽然2010年1月22日的会议纪要“不再考虑承包人因房建工点未按期移交、停工、机械设备闲置、人员误工、物价上涨等任何补偿”，但双方在2011年9月19日会议纪要中明确给予回龙桥、射埠、白果收费站网架施工阻工误工费20800元，此会议纪要已对前一会议纪要作出变更，故该20800元应予认定。9．劳保基金。鉴定机构鉴定可确定部分包含了工程劳保基金7066501.81元。潭衡公司主张其已交纳劳保基金，不应另行再向中关村公司支付劳保基金7066501.81元。本院认为，根据2015年1月14日的《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》规定，我省境内的建设工程统一按工程造价的3.5%，由各级劳保基金管理机构向建设单位收取。2016年7月1日的《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》规定，2016年7月1日前已开工欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业。本案中，潭衡公司主张其已交纳劳保基金，但不能提供缴纳了劳保基金的票据，根据以上规定，潭衡公司应向中关村公司支付欠缴的劳保基金为7066501.81元。10．是否按市场价计算造价及土石方外运造价应否扣除。被告提出有关材料价格的部分签证单及会议纪要上监理向水林、潭衡公司刘经森等签名系伪造，申请笔迹鉴定。本院认为，被告先是否认向水林在签证及会议纪要上签字的效力，认为潭衡公司与监理公司签合同时的监理不是向水林。被告自己提交的会议纪要中向水林是作为监理公司人员参加，故被告不认可向水林作为监理参与工程的理由不成立。至于被告后认为向水林在部分签证及会议纪要上的签名系套摹所致。本院认为，向水林系发包方聘请的监理公司的现场监理人员，监理公司没有否定签证单签字的真实性，向水林出庭接受询问时也明确认可签证单上的签字是其笔迹。更为重要的是根据合同约定，施工材料由业主方指定品牌、合格厂商或供应商，业主方对钢材、钢绞线、水泥、碎石等材料进行采购招标，材料款由业主代付。而被告提供的付款凭证也证明这些材料款已实际支付。另，刘经森系其内部员工，刘经森并未到庭否认其签字的真实性。因此，被告主张材料价格签证上向水林、刘经森的签字系伪造的抗辩意见不予采纳，其文字痕迹鉴定申请不予准许，其主张按市场询价鉴定意见计算涉案工程造价的意见不予采纳。综上，故本案造价为243545470.65元+65760.3元+1726047.17元（东湖、白果签证）+1377065.27元（斜坡堰新增土方开挖金额）+650000元（水电增补费）+28750元（二塘收费站误工费）+20800元（回龙桥阻工补偿）=247413893.39元。（二）已付款潭衡公司主张已付原告工程款242294719.56元，而中关村公司认为只有238713293.54元。经核对双方明细，争议有三笔：（1）2010年12月21日潭衡公司付给湖南潭衡西线高速公路第27房建项目部的12813540.99元，潭衡公司提供了银行结算业务申请书和2010年12月20日盖有项目部公章和刘清孝签名的收条。虽然收条上的金额为1400万元，但备注了“请贵司直接将该借款支付给湖南潭衡西线高速公路第27房建项目部，借款金额以实际收到的款项为准”，现潭衡公司提交了付款凭证，因此，该笔付款应认定为12813540.99元。（2）2011年8月1日潭衡公司付给长沙市源湘建材贸易有限公司材料款1500000元，潭衡公司提供了电汇凭证及有项目部盖章和刘清孝签名的委托付款函，能够相互印证，应予认定。（3）2011年9月27日潭衡公司付给深圳市东康电力设备公司1200000元，潭衡公司提供了电汇凭证及有项目部盖章和刘清孝签名的委托付款函，能够相互对应，应予认定。中关村公司认为只收到238713293.54元，提交了潭衡公司于2017年4月25日向湘潭市地方税务局直属分局的一份情况说明，该情况说明左下角载有“总付：238713293.54元”字样，右下角载有“蔡恒17.4.25”字样。潭衡公司出具了蔡恒的说明，认为情况说明上蔡恒的签名非本人所写。本院认为，仅凭该情况说明不足以推翻潭衡公司提供的付款凭证。综上，潭衡公司已支付的费用为：242294719.56元。潭衡公司还主张除直接支付给原告及原告委托付款对象外，还代原告缴纳税金7168068.66元，潭衡公司称原告提交的上述情况说明足以证明。本院认为，被告否认该份证据的真实性，又以该证据证明自己的主张，显然自相矛盾。且被告如果已为原告代扣代缴税金，理应有缴费凭证等证据，本院责令其提交，但被告未提交，故不予认定。（三）工程质量缺陷被告主张原告施工的27标房建工程存在漏水等大量缺陷，被告就质量问题多次发函要求原告维修，但其拒不承担维修义务，为保证工程质量被告委托第三方对工程进行维修，维修费1300538元。故不应参照合同约定向原告支付工程价款。为此被告提供了《工程质量缺陷维修通知书》及委托第三方维修合同、湖南锦城司法鉴定中心司法意见鉴定书、《关于中关村公司未履行合同违约通知函》拟证明。原告认为，《工程质量缺陷维修通知书》《关于中关村公司未履行合同违约通知函》均是被告单方制作，没有送达的证据，上面也没有原告的签字，没有证明力。即使存在质量缺陷，原告有修复义务，也不影响原告依据合同约定要求被告支付工程款的权利。《司法意见鉴定书》是原告项目经理刘清孝涉嫌合同诈骗罪案件在早期侦查中的相关材料，鉴定资料及依据没有经过质证，鉴定书不合法，没有证明力，而且汉寿县人民检察院并没有就“合同诈骗罪”提起诉讼，也不是有效判决所依赖的证据，且该鉴定是建设完工使用近四年后所做，不能代表交付时的质量状况。本院认为，中关村公司2012年2月21日给潭衡公司的复函，明确“《贵司的工程质量缺陷维修通知书已收讫》”，可知，潭衡公司质量维修通知已送达中关村公司，但本案工程竣工后，在没有进行办理竣工验收的情况下，被告即已经使用，因此根据潭衡公司现有证据不能确定其主张的工程质量是施工方施工不当还是建设方使用不当所致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，因此，对潭衡公司的质量异议应不予支持。本院认为，本案在法律适用方面的争议焦点为：（一）涉案合同效力；（二）是否需要中止审理；（三）潭衡公司是否应当承担延期付款责任；（四）中关村公司是否享有优先受偿权；（五）第三人高管局是否担责？（一）涉案合同效力《湖南省湘潭至衡阳西线高速公路土建工程施工潭衡高速公路合同文本（土建工程施工第二十七合同段）》是中关村公司与潭衡公司的真实意思表示，内容没有违反法律、法规强制性规定，应当认定为合法有效。潭衡公司在诉讼过程中主张中关村公司项目经理将涉案工程中的一部分转包给了案外人冯极清等人，涉案工程实际施工人为项目经理刘清孝而非中关村公司。本院认为，即使中关村公司在施工合同履行过程中存在部分转包行为，但潭衡公司没有提供证据证明施工合同项下其它工程不是中关村公司实际施工，也没有提供证据证明中关村公司是出借资质给他人承揽工程。相反，从本案《施工合同文本》所列文件来看，中关村公司系以自己名义参加公开招投标活动，中标涉案工程，然后双方签订施工合同。中关村公司在合同签订后的部分转包行为不影响总发包人与总承包人的施工合同效力。潭衡公司还提出刘清孝涉嫌以行贿、串通投标等方式使其挂靠的中关村公司中标，故涉案建设施工合同无效。潭衡公司以此为由向法院申请调取刘清孝涉嫌对非国家工作人员行贿罪刑事案卷宗。潭衡公司作为刘清孝刑事犯罪案件的受害人和举报人，公诉机关已通知其委托诉讼代理人，其应可自行调阅案卷，故本院对潭衡公司调取该证据的申请未予准许。因潭衡公司无证据证明中关村公司串通招投标及非实际施工人，本院对案涉合同效力予以确认。最后一次庭审中，潭衡公司代理人表示认可案涉合同的效力。（二）本案无需中止审理根据湖南省汉寿县人民检察院湘汉检刑诉【2016】181号起诉书，中关村公司项目经理刘清孝涉嫌合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪被汉寿县公安局移送审查起诉。汉寿县人民检察院受理后，以对非国家工作人员行贿罪提起公诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。而本案的审理无须以刘清孝刑事案件的审理结果为依据，故潭衡公司要求中止本案审理的理由不成立。（三）潭衡公司应承担延期结算和付款责任根据前述查明的事实，中关村公司向潭衡公司申报结算后，潭衡公司并未在合理时间内进行结算审核，而是以举报中关村公司项目经理刘清孝涉嫌犯罪为由一直未办理结算和支付工程余款。因此，潭衡公司应当承担延期结算和付款的违约责任。原告主张按通车之日即2011年10月15日起算迟延付款利息，被告主张按合同通用条款第60.15条的约定，业主应在收到最后支付证书的42天内支付给承包人最终结算款项，而根据第60.11条及60.13条，最后支付证书应在质量缺陷期结束后42天内签发。合同第49.1条规定：质量缺陷期为交工之日起2年。鉴于本案工程未完成交工手续，假设以通车为交工，则2013年10月14日质量缺陷期才结束，潭衡公司在2014年1月6日才超过支付期限。故逾期付款利息最早起算点是2014年1月7日。本院认为，对于利息计付时间和基数,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告的，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程2011年10月15日正式通车，投入使用多年，故2011年10月15日为竣工日期。解释第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”因被告未按合同约定支付款项，故应以工程交付即2011年10月15日公路通车之日计付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告诉请被告按照每日0.08%向其支付欠付工程款利息，依据是盖有原告公章的投标书附录（复印件），约定利率每日“0.08%”（但公章恰好将“%”遮挡，难以辨认）。被告主张利率为每日0.08‰。本院认为，作为合同组成部分的《合同专用条款数据表》第60.15条规定“未付款额的利率：0.08‰/天”，《招标文件》中提供的交由投标人盖章的投标书附录中规定“未付款额的利率：0.08‰/天”。同时，招标文件中的《投标人须知修改表》第10.1条规定：投标人必须使用招标文件中的投标书附录，除另有规定者外，不得修改。故而推断出原告投标提交的投标书附录应与投标文件中的投标书附录内容一致。从证据的效力角度分析，涉案合同约定的未付款利率应为每日0.08‰。如前所述，涉案工程造价247413893.39元，潭衡公司已付款242294719.56元，潭衡公司欠付工程款5119173.83元，自2011年10月15日起至本判决确定的清偿给付之日按0.08‰每天计付利息。（四）中关村公司主张工程价款优先受偿权根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协商将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，潭衡公司逾期支付工程款,中关村公司作为诉争工程的承包人,对潭衡公司欠付的工程款依法享有优先受偿权。因涉案工程为公路建设工程，属于特殊建设工程，无法直接折价，其主要经济价值体现在其通行费用上，故对其收益作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”由于涉案合同没有约定竣工日期，也未通过实际竣工验收，故中关村公司行使优先权应以实际交工之日起算为妥。经审查，潭衡高速西线工程2011年10月15日已正式通车，中关村公司于2015年4月起诉，其主张优先权超出六个月的除斥期间，因此，应不予支持。（五）第三人高管局是否担责原告要求第三人高管局将工程欠款及利息从潭衡高速公路通行费中划转给原告。根据原告提交的会议纪要明确“对前期已完的工程量，……工作组督促泰邦公司和潭衡公司在结算后限期全额支付，如因资金原因不能及时支付到位，泰邦公司、潭衡公司承诺由省高管局从通行费中直接划转，省交通厅驻潭衡西线高速公路工作组负责督办落实”等内容，第三人高管局应有协助义务。但2018年7月13日潭衡高速公路通行费收益权已经被拍卖，此后的通行费已经不由被告享有了，本案已经失去了从通行费中直接划转的基础。故第三人不再承担将工程欠款及利息从潭衡高速公路通行费中划转给原告的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十条之规定，判决如下：一、被告湖南潭衡高速公路开发有限公司于本判决生效后十日内向原告北京中关村开发建设股份有限公司支付工程款5119173.83元及利息（利息以5119173.83元为基数，自2011年10月15日按0.08‰/天计算至本判决确定还款之日）。二、驳回原告北京中关村开发建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费606185元，鉴定费100万元，原告北京中关村开发建设股份有限公司负担1429297元，被告湖南潭衡高速公路开发有限公司负担176888元。保全费5000元，由被告湖南潭衡高速公路开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状副本十份，上诉于最高人民法院。审判长  谭智崇审判员  肖 芳审判员  陈梦群二〇一八年十月三十日法官助理梁昕昕书记员申书琴