贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终2886号 上诉人（原审被告）：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区黔灵西路180号美盈广场三楼。 法定代表人：李智，总经理。 委托诉讼代理人：彭阳，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陶虎，男，1983年11月25日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）：胡成兵，男，1971年1月16日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审原告）：胡荣华，男，1964年4月8日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）：吴学成，男，1952年12月9日出生，汉族，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）：赫章县教育局，住所地：贵州省赫章县城关镇和平路23号。 法定代表人：马华，局长。 上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称贵州广颢公司）因与被上诉人陶虎、胡成兵、胡荣华、赫章县教育局、吴学成建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初240号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人贵州广颢公司上诉请求：一、撤销一审判决，支持上诉人及吴学成在一审中的答辩请求，或将本案发回重审。二、涉及本案产生的费用由被上诉人承担。其事实及理由：首先，关于本案的事实，上诉人认为，一审法院对本案认定事实不清。一审法院判决上诉人贵州广颢公司支付陶虎、胡成兵、胡荣华工程款247910.00元及利息不仅没有事实根据，也没有法律依据；根据陶虎、胡成兵、胡荣华在一审中的诉请：要求被告“广颢公司”给付所欠工程款262363.48元，并要求被告吴学成承担连带责任，但在一审庭审过程中原告将工程款262363.48元变更为215273.48元，判决书第五页倒数第10行载明。要求被告教育局在欠付工程款范围内承担支付义务。要求承担利息、诉讼费等。本案在一审庭审过程中，经法院查明案涉工程款为840000.00元，但这仅仅是工程合同价款，不是经过审计、验收、结算的价格。涉案工程经过审计后，由于部分工程未完成，所以在审计时审减了部分金额。原告不顾客观实际，不考虑审计结果，仅以合同载明的工程价款提起诉讼。然而，一审法院明明清楚审计价格不是合同价格，却错误支持原告请求，按合同价格计算。问一下，如果审计价格是增加，审计价超过合同价，法院该如何处理？很简单、很常识性问题，增加就按增加的价格计算，减少就按减少的价格计算。可是，一审法院不顾事实和法律，错误判决。陶虎、胡成兵、胡荣华实际收到吴学成多少工程款问题。在一审庭审过程中，被告吴学成提供的有效票据证明，原告收到吴学成预付的工程款（包括原告应当承担的各项费用）共计人民币776926.49元。对于吴学成预付的工程款上诉人不再赘述，有吴学成提供的票据证明。关于一审原告应当承担的其他费用，一审原告作为涉案工程的实际施工人，在完成涉案工程中，产生的资料费、税收、保险等费用应当由实际施工人承担。如果一审原告拒绝承担该费用，于情于理，于法无据。资料费是实际施工人为完成工作产生的费用，保险费是实际施工人对涉案工程在施工过程中风险控制投保，这很明显的道理，由于一审原告的拒认，法院也就不支持。一审原告还应得多少工程款。根据一审查明的事实，应当以实际审计的结果计算，退一步说，即使按合同价款840000.00元计算，减去吴学成预付的工程款（包括一审原告应当承担的各项费用）共计776926.49元，实际所欠一审原告的工程款仅为63073.51元。四、一审法院违背不告不理原则，陶虎、胡成兵、胡荣华在一审中的诉请求为，要求上诉人给付所欠工程款262363.48元，并要求吴学成承担连带责任，但在一审庭审过程中一审原告将工程款262363.48元变更为215273.48元，说明原告的请求仅仅为215273.48元。然而一审法院判决上诉人给付所欠陶虎、胡成兵、胡荣华工程款为247910.00元。既然一审原告已经变更了诉讼请求，一审法院为何要超诉裁判，上诉人对一审法院的公正性产生怀疑。工程款支付主体问题。由于吴学成将涉案工程包给本案被上诉人陶虎、胡成兵、胡荣华完成，被上诉人陶虎、胡成兵、胡荣华作为实际施工人，至今没有与上诉人“广颢公司”联系，工程款也是吴学成直接支付，吴学成与陶虎、胡成兵、胡荣华之间是如何转包的，上诉人不清楚，且已经将教育局拨付的工程款全部支付给吴学成，即使要支付余款，也只能由吴学成支付。一审法院认定吴学成是职务行为严重错误。第六，一审判决遗漏当事人，一审判决免除教育局的责任明显错误。本案还有一关键问题没有查清，教育局至今拨付多少工程款问题，教育局应当在欠付工程款范围内承担支付责任。 被上诉人陶虎、胡成兵、胡荣华答辩称，一审对本案事实认定清楚、证据充分，根据合同约定，每个工程的工程款进行明确，本案5个点涉案工程款合计为84万元，一审认定我们收到的工程款为577090元，合同价为84万元，剩余262910元，减去合同承诺5个点检测费用15000元，所剩工程款是84万元减去577090元，再减去15000元等于247910元。一审判决书变更上诉工程款问题，这是因为当时工程完工时间较长，具体收取多少工程款记不清楚，在起诉期间，教育局与广颢公司双方之间没有结清，所以只是一个给付金额；对于遗漏当事人问题，支付主体是广颢公司，一审没有漏判当事人，一审认定教育局无责任是正确的，当时起诉时教育局确实没有支付清，但是开庭期间教育局已经支付清楚。综上，一审对本案事实认定清楚，证据充分，故，请求驳回上诉人上诉请求。 被上诉人吴学成答辩的主要理由是：一、发回重审，一审认定事实不清。二、陶虎、胡成兵、胡荣华只做了五个学校，违反合同约定，应赔偿答辩人420000元。三、陶虎、胡成兵、胡荣华诉状中主张答辩人同意每㎡多支付100元，应当另外支付2.8万元，没有任何依据。四、答辩人已支付现金602090元。教育局就工程造价水塘小学核减13683.71元；苏庄小学核减16336.79元；春晖小学核减16336.79元；海子小学核减13169.12元，元奢多小学核减19836.79元。合计78363.2元。工程税收47292元，管理费12600元，检测费15000元，资料费10000元，买保险5000元，合计89892元。支付现金加上核减金额加上89892元共计770345.2元。总金额840000元减去770345.2元等于69654.8元。答辩人欠69654.8元。五、教育局最后一次付款总计63242.52元。六、每个小学总投资196000元，已拨出80%，还有20%，每个小学39200元乘以5个小学等于196000元，但教育局只支付了63242.5元就核减了132757.48元。七、口头协议：税收、公司管理、检测费、资料费、工商保险全部由陶虎、胡成兵、胡荣华承担。2013年5月10日说的话。八、古基五个小学到今天为止，地沟、面防水、避雷针，外墙漆回色验收现在五年了还没有做，请二审法院现场勘查。九、一审法院判决从2015年3月19日起计算利息，不合理。教育局最后一次付款时间是2017年3月22日，一审法院判决错误。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，上诉人认可未支付费用范围内应当支付利息，但涉案工程造价在2017年3月22日，才经过教育局复核，对工程内容进行认定，2017年3月8日，才进行审计，因此利息的起算时间应从2017年3月8日，开始计算，而不是一审法院酌定利息计算时间起算。应当以2017年3月8日工程进行审计之后起算利息。 被上诉人赫章县教育局未答辩。 被上诉人陶虎、胡成兵、胡荣华向一审法院起诉请求：一、请求被告贵州广颢公司给付所欠工程款262363.48元，由被告吴学成承担连带责任；二、由被告赫章县教育局在欠付工程款75636.52元的范围内向原告支付75636.52元工程款；三、由三被告分别按承担的支付责任支付中国人民银行规定的同期贷款利率上浮50%计算逾期付款违约金。4.本案诉讼费由被告承担。 一审查明，2013年4月27日，赫章县教育局与贵州广颢公司签订《建设工程施工合同》，赫章县教育局将赫章县学生宿舍及教师公租房工程（五标段）发包给贵州广颢公司承建。同年5月8日贵州广颢公司出具授权委托书，授权吴学成为贵州广颢公司的委托代理人，办理赫章县学生宿舍及教师公租房工程五标段签订合同以及关于此工程的一切事务。同年5月10日，吴学成与陶虎、胡成兵、胡荣华签订《建筑工程施工合同》，吴学成将达依乡（沟头、龙塘、倮歪、沙坝）小学、古基乡（春晖、海子、水塘、苏庄、着多）小学教师公租房工程转包给陶虎、胡荣华、胡成兵具体施工，合同对建筑面积、工程总价款以及检测费的承担作了约定。后经双方协商，三原告仅对古基乡的五个小学（春晖、海子、水塘、苏庄、着多）教师公租房工程进行施工。因五个点工程设计图纸和建设规范均相同，双方约定每个工程点的工程款为168000.00元，总工程款为840000.00元。在施工期间，吴学成陆续向胡成兵、胡荣华支付工程款共计577090.00元。上述五个小学工程竣工后，海子、苏庄、春晖、着多四个工程验收日期分别为2014年5月21日、2014年5月21日、2015年2月21日、2015年3月18日，验收结论为验收合格。一审法院于2018年3月5日第一次开庭审理本案，在庭审中，原告将其第一项诉讼请求“由被告贵州广颢公司给付所欠工程款262363.48元，由被告吴学成承担连带责任”中的工程款数额262363.48元变更为215273.48元。 一审认为，被告赫章县教育局与被告贵州广颢公司签订《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，且内容合法不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。被告吴学成作为被告贵州广颢公司的委托代理人将古基乡五个小学的教师公租房工程转包给原告陶虎、胡荣华、胡成兵实际施工。因原告不具有相应的建筑资质，被告吴学成与原告签订的建设工程施工合同无效。现上述五个小学教师公租房工程已竣工验收并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告有权请求支付所欠的工程款。因被告吴学成与被告贵州广颢公司之间属委托关系，被告吴学成履行职务行为所产生的法律后果由被告贵州广颢公司承担。关于涉案工程款的计付问题，根据被告吴学成与原告之间的约定，五个小学教师公租房工程款总计为840000.00元。原告主张着多、春晖两个工程点，吴学成承诺多给付28000.00元，对此，被告吴学成予以否认，原告又未提供证据予以佐证，原告应承担举证不力的法律后果。原告认可被告吴学成预付款合计为577090.00元；吴学成称胡荣华之子“胡思文”代其父从吴学成处领取工程款20000.00元，经一审法院核实，其辩称不能成立。被告吴学成与原告之间的合同约定了检测费由原告承担。被告吴学成提供的七个工程点检测费共计28000.00元，其中包括着多、苏庄、海子、春晖四个工程点，平均每个工程点的检测费为4000.00元，但吴学成认可其与检测公司协商，原告所施工的工程点小，每个工程点按3000.00元计付，即五个工程点的检测费共计15000.00元。被告吴学成提出要从原告应得工程款中扣除因工程产生的资料费、税费、保险费以及审减金额，原告不予认可，被告吴学成也未提供证据证实上述费用应由原告承担。故吴学成的该项辩称一审法院不予采纳。原告主张欠付工程价款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，结合春晖、着多等五个工程点均由原告施工，原、被告对工程交付时间记不清楚等实际，从赫章县教育局工程造价复核意见中有记载的最后一个工程点验收日期为2015年3月18日，一审法院酌定从2015年3月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠付工程价款利息为宜。被告赫章县教育局作为发包方，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资时，才在欠付工程价款范围内承担责任，本案不属于此种情形，故原告请求被告赫章县教育局承担责任的请求，一审法院不予支持。综上，由被告贵州广颢公司给付原告陶虎、胡荣华、胡成兵工程款247910.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年3月19日起计付利息。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告贵州广颢城乡建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告陶虎、胡荣华、胡成兵工程款247910.00元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年3月19日起计付利息至本判决履行期限到期之日止；二、驳回原告陶虎、胡荣华、胡成兵的其他诉讼请求。案件受理费6520.00元，由被告贵州广颢城乡建设工程有限公司负担5542.00元，由原告陶虎、胡荣华、胡成兵负担978.00元。 二审中，被上诉人吴学成新提交的证据有：一、赫章县教育局复核表。证明：陶虎、胡成兵、胡荣华没有按照施工图纸进行施工。二、付款业务委托书及付款票据。证明：总投资90多万元，已拨付80%，还剩余20%，只剩余63000多元。三、工程税款。证明：教育局扣税费是按照地税局规定5.63%进行扣费，扣费47292元。四、保险单及发票。证明：广颢公司合同总标价3160万元，是以总公司合同购买，金额是以千分之五计算。五、一览表。证明：广颢公司投资施工资金明细。六、付款凭证。证明：支付陶虎、胡成兵、胡荣华付款凭证是60多万元。七、教师公租房验收会议纪要。证明：水厂小学验收记录还没有完善，包括地沟、地雷针等。 上诉人广颢公司质证认为，对被上诉人吴学成出示七组证据无意见。 被上诉人陶虎质证认为，对其真实性无意见。 被上诉人胡成兵、胡荣华质证认为，领条上胡荣华与胡成兵签字认可，不是我们签字不认可，对2017年12月12日支付给甘祖兵的15000元不认可，对2014年6月8日支付给许茂的10000元不认可。 本院对上诉人新提交的证据，本院认为，第一组，未注明审减原因，达不到其证明目的，不予确认。第二组、第三组、第四组、第五组，该证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第六组，无陶虎、胡成兵、胡荣华签字的部分不予确认，有陶虎、胡成兵、胡荣华签字部分予以确认。第七组，被上诉人吴学成在一审庭审中自称，涉案学校是经过整改后才交付的，故其该组证据达不到其证明目的，不予确认。 一审认定的事实证据充分，本院二审予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是；一、对陶虎、胡成兵、胡荣华主张工程款如何认定；二、对工程款支付责任主体如何认定。 首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案仅围绕上诉人的上诉请求进行审查。 对于焦点一：关于约定的工程总价款84万元，广颢公司和一审原告无异议。上诉人否认工程实际总价款不应当是84万元的主要理由是涉案工程造价被审减。对此，本院认为，上诉人对其主张应当承担举证责任，但上诉人未能提供证据证明审减总金额以及审减的原因，故对上诉人的该理由不予支持。关于已付款问题，同样，上诉人亦无新的证据证明一审遗漏已付工程款的认定，且即使以被上诉人吴学成二审提交的付款凭证看，领款人为甘祖兵、许茂的两张领条共计2.5万元，无一审原告签字确认，不足以认定是代一审原告支付，其余凭证付款总数并未超过一审认定的57.709万元。至于上诉人主张税收、保险费用应当由一审原告承担的问题，本院认为，无证据证明双方约定税收、保险费用由一审原告承担，故对上诉人该主张不予支持。据此，对于已付款的认定，应当为一审认定的57.709万元及检测费用1.5万元。据此，剩余工程款应为84万元减去57.709万元及检测费用1.5万元，等于24.791万元，但是因一审原告诉讼请求仅主张21.527348万元，故欠付工程款应当认定为21.527348万元。 对于焦点二：上诉人出具给吴学成的委托手续载明的权限包括了有关此工程的一切事务，故吴学成将涉案工程分包给一审原告的行为对外表现的为受托行为，其后果归属于委托人即上诉人，因此上诉人为涉案工程款的责任支付主体。至于教育局是否承担责任的问题，一审原告是否要求教育局承担责任属于一审原告的权利，上诉人无权代一审原告要求教育局承担责任。 对于被上诉人吴学成有关一审认定工程总价款错误，已付款认定错误、利息起算时间错误以及税收、公司管理费、资料费、工商保险应当由一审原告承担的抗辩理由，本院认为，因被上诉人吴学成未上诉，依照前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，其抗辩是否成立，均不能否定一审判决结果。 综上，一审认定事实清楚，但判决结果超出了一审原告诉请金额，上诉人关于一审超过当事人诉请判决的理由成立，本院予以纠正，上诉人其余上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下: 一、维持贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初240号民事判决第二项； 二、变更贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初240号民事判决第一项为：由被告贵州广颢城乡建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告陶虎、胡荣华、胡成兵工程款215273.48元，并以215273.48元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年3月19日起计付利息至本判决履行期限到期之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6520元，由上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司负担5000元，由被上诉人陶虎、胡荣华、胡成兵负担1520元。二审案件受理费6520元由上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司负担5000元，由被上诉人陶虎、胡荣华、胡成兵负担1520元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 雄 审 判 员  田 川 审 判 员  徐 洪 二〇一八年十月十五日 法官助理  喻 智 书 记 员  郑勤文