广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂0312行初33号 原告：黄xx，男，汉族，1982年4月20日生，住桂林市临桂区。 原告：陈xx，女，汉族，1980年6月27日生，住址同上。 委托代理人：覃xx，广西xx律师事务所律师。 委托代理人：梁xx，广西xx律师事务所律师。 被告：桂林市临桂区xx，住所地：广西壮族自治区桂林市临桂区西城南路临桂城市投资发展大厦xx楼。 负责人：江xx，局长。 委托代理人：秦xx，桂林市临桂区xx政策法规股副股长。 委托代理人：刘xx，广西xx律师事务所律师。 原告黄xx、陈xx不服被告桂林市临桂区xx作出的行政强制拆除行为及要求行政赔偿，于2018年7月31日诉至本院，本院立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭审理了本案。原告黄xx、陈xx的委托代理人覃xx、梁xx，被告桂林市临桂区xx的委托代理人秦xx、刘xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄xx、陈xx向本院提出诉讼请求：一、确认被告桂林市临桂区xx拆除原告黄xx、陈xx房屋的行为违法；二、判决桂林市临桂区xx恢复黄xx、陈xx房屋被拆除的房屋原状或按市价赔偿；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：根据被告桂林市临桂区xx向临桂区拆违指挥部报的《关于岩门底村黄xx申请赔偿被强拆房屋损失的情况汇报》中的内容显示：住建局规划监察大队人员于2017年1月20日到原告房屋施工现场进行，并下发建设行政执法责令停止违法行为通知书，2017年5月16日作了强制拆除决定书，10月31日桂林市临桂区人民政府责成相关部门将原告房屋进行了拆除。为此，原告曾起诉桂林市临桂区人民政府，要求确认桂林市临桂区人民政府强制拆除原告房屋违法。2018年6月12日，经桂林市中级人民法院向桂林市临桂区xx了解，拆除原告的房屋的主体是桂林市临桂区xx。桂林市中级人民法院了解情况后向原告释明，为此，原告撤销对桂林市临桂区人民政府的起诉。原告认为桂林市临桂区xx强制拆除原告的房屋是违法的。理由是：一、行政程序违法。1、被告将2017年1月27日作出的临建行决字（2017）第27号《建设行政处罚决定书》、2017年2月10日作出的临建行决催字（2017）第23号《建设行政处罚决定履行催告书》、2017年5月16日作出的临建强决字（2017）第22号《强制拆除决定书》、《公告》张贴在原告在建房屋的工地，原告并没有收到上述的文书。根据行政处罚法第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后直接交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。根据行政强制法第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。因此原告认为被告送达《建设行政处罚决定书》、《建设行政处罚决定履行催告书》、《强制拆除决定书》的方式均不符合民事诉讼法关于留置送达的规定，属于程序违法。2、2017年5月16日，被告桂林市临桂区xx2017年5月16日做出的《强制拆除决定书》，没有载明期限原告拆除，也没有载明强制执行的时间，违反了行政强制法第三十七条的规定，属于程序违法；3、被告2017年5月16日做出的《强制拆除决定书》，载明原告可以在六个月内提起行政诉讼，但却在2017年10月31日实施了拆除，原告认为被告在未满六个月的行政诉讼期限就实施了拆除，违反了行政强制法第四十四条的规定，属程序违法。二、被告越权作出的《行政处罚决定》和《强制拆除决定》，属于主体违法。根据城乡规划法第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、期限改正；逾期不改正的，可以拆除。原告所建房屋，是在农村，未取得乡村建设规划许可证，也应当由政府责令停止建设、期限改正、拆除。因此，被告作出的停止建设、期限改正、行政处罚决定、强制拆除决定属于主体违法。三、被告作出的行政处罚决定证据不足。被告没有提供证据证明本案原告的建房已经达到“严重影响城市规划”的事实，作出行政处罚的具体行政行为的主要证据不足。四、被告违法行政。桂林市临桂区xx无权做出强制拆除决定。法律没有规定被告有强制执行的权力，因此本案中，桂林市临桂区xx针对原告的房屋做出《强制拆除决定书》及《强制拆除决定公告》是严重的违法行政；综上理由，原告认为桂林市临桂区xx强制拆除原告的房屋是违法的，为此提起诉讼，请支持原告的诉讼请求为盼！ 原告为其诉称提交如下证据：1、身份证复印件、户口本复印件，证明原告身份信息和原告主体适格；2、桂林市中级人民法院的问话笔录，证明被告于2017年10月31日对原告所建房屋实施了强制拆除；3、证明，证明被告于2017年5月16日做出了强制拆除决定书并且张贴原告建房处；4、强制拆除公告的照片，证明被告在2017年5月16日做出了强制拆除决定公告并且张贴原告建房处。 被告桂林市临桂区xx辩称，一、答辩人对被答辩人的违法建设行为进行查处，是答辩人的法定职责，主体合法，根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第十一条第二款的规定，答辩人负责临桂区的城乡规划管理工作，并对违反城乡规划的行为进行查处。二、答辩人对被答辩人在临桂区临××岩门底村违法建设行为进行查处，事实清楚，证据充分，程序合法，实体处理符合法律规定。1、2017年1月20日，答辩人现场查勘，发现被答辩人违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，未获审批即在临××岩门底村建设房屋地基。对此，答辩人根据《中华人民共和国城乡规划法》向被答辩人下达《建设行政执法责令停止违法行为通知书》、《处罚（听证）告知书》。2、2017年1月27日，由于被答辩人不主动接受调查处理，亦不申请听证，答辩人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定作出《建设行政处罚决定书》，要求被答辩人限期自行拆除其违法建筑物，并告知其法律救济途径。3、2017年2月10日，由于被答辩人未履行拆除义务，答辩人根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，向被答辩人发出《行政处罚决定履行催告书》，依法履行催告义务。4、2017年5月16日，在被答辩人仍未履行处罚决定且未停止违法建设行为情况下，答辩人根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条之规定，依法向被答辩人发出《强制拆除决定书》，并在其违法建筑物处张贴《强制拆除决定公告》。5、2017年10月31日，答辩人根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，依法对被答辩人的违法建筑物进行强制拆除。三、被答辩人的诉请无法律依据。本案被答辩人违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定违法建设，其违法建筑物非为其合法权益，答辩人依法强制拆除。被答辩人主张赔偿，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》之规定。综上所述，答辩人是本案被诉行政行为的合法主体，对被答辩人违法建设行为进行查处，程序合法，并对其违法建筑物进行强制拆除，有事实和法律依据，被答辩人的诉请无法律依据，应予驳回。 被告为其辩称提交如下证据：1、现场勘验检查笔录、示意图、现场照片，证明原告在本案所涉地进行建筑；2、调查笔录、调查询问照片，证明被告向原告进行调查，原告明确答复没有办理手续，违法《城乡规划法》的规定；3、责令停止违法行为通知书、送达回证、送达照片，证明被告依照法定程序向原告发出责令停止违法行为通知书，依据《城乡规划法》的第六十四条的规定；4、处罚（听证）告知书、送达回证、送达照片，证明被告在对原告做出行政处罚决定之前，依照法律规定告知原告具有相关听证的权利，依据行政处罚法；5、公告（存根）、照片，证明被告依照法律规定向原告发出通告，告知将依法强制拆除或者没收原告的违法建筑，所依据《行政强制法》第四十四条的规定，根据《城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定；6、处罚决定书、送达回证、照片，证明被告依照《城乡规划法》第四十条、第六十四条对原告的违法行为做出了行政处罚并告知其法律救济及途径；7、行政处罚决定履行催告书、照片，证明被告依照《行政强制法》第三十五条的规定依法向原告进行催告，要求其依照《行政处罚法》的内容履行自行拆除违法建筑的义务并同时告知其具有陈述和申辩的权利；8、关于依法申请强制拆除违法建筑物的请示，证明被告依照《城乡规划法》的第六十八条规定向临桂区人民政府请示拟拆除原告的违法建筑，请示并获得准许，准许对原告的违法建筑进行强制拆除；9、强制拆除决定书、送达回证、照片，证明被告依照《行政强制法》的第三十七条做出决定，将对原告违法建筑进行强制拆除；10、强制拆除决定公告、照片，证明被告依照《行政强制法》第四十四条的规定，催告原告清除违法建筑物内的财物；11、《广西壮族自治区人民政府关于桂林市临桂县临桂镇总体规划的批复》；《桂林市××城（××）总体规划（2008-2025）规划区土地利用规划图，证明原告违法建筑物的所在地属于临桂城镇规划范围内。 经庭审质证，被告对原告提交的证据无异议；原告对被告的证据1没有异议，对被告其他证据的真实性没有异议，但认为：证据2调查笔录第2页里面没有告知原告违反了规划法的具体条款，因此我们认为被告这个调查也是程序违法的；证据3违法行为通知书，被告使用法规划第四十条是错误的，我们是在农村建设房屋，并不是被告规划范围内，被告城乡规划法第六十四条也是错误的，第2页的送达回证我们认为程序也是违法的，上面说原告拒签通知，按照送达规定，当事人拒签应当留置送达，但这个通知书并没有留置送达，在送达回证下面备注里面也没有写明注明方式；证据4告知书所依据的城乡规划法第四十条和第六十四条适用法律错误，我们和刚才送达回证上的质证意见是一样的，实际上原告没有收到告知书，按照送达规定，当事人拒签应当留置送达，但这个通知书并没有留置送达，在送达回证下面备注里面也没有写明注明方式；证据5被告依据的法律错误的，依据行政强制法，在2017年1月20日在做出公告的时候被告还没有进行强制程序，被告就使用强制法，被告依据的法律依据是错误的，被告当庭撤销公告内容所写明的规划法第三十一条，说明被告自认在做出公告的时候所依据的法律是错误的；证据6被告做出的决定处罚决定书送达违法，原告并没有收到处罚决定书，按照被告的送达回证写明是留置送达，按照《行政处罚法》的第四十条规定，处罚决定书应当在宣告后当场交给当事人，当事人不在场的行政机关在七日内按照《民事诉讼法》有关规定送达给当事人，被告没有证据证明当事人在现场，因此留置送达违法了行政处罚法的有关送达规定；证据7履行催告书适用法律是错误的，2017年2月10日还没有到强制执行的程序，被告依据强制执行法的规定做出了履行行政处罚决定催告书是使用法律错误；证据8这份证据反倒证明了被告没有强制执行的职权，这份证据并没有证明区政府准许被告强制执行；证据9送达程序违法，按照《行政强制法》第三十八条规定，行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法送达当事人的应当依照《民事诉讼法》有关规定送达，因此我们认为被告这份证据送达程序违法，强制执行决定书没有按照强制法的规定写明限期拆除也没有写明强制执行的时间，违反了《行政强制法》的第三十七的规定；证据11按照《强制法》第四十四条的规定，应当限期当事人自行拆除，但是公告里面没有这个内容，该公告再一次证明是应当由区人民政府强制拆除，被告认定原告房屋属于违法建筑物没有法律依据。 本院对上述证据认证如下：对原、被告提交的证据的真实性予以确认并作为查明案件事实的依据。 经审理查明，被告桂林市临桂区xx经查发现原告黄xx在桂林市××门村正在建设一座房屋地基（编号为××号），占地面积约136.88㎡，于2017年1月20日对原告黄xx进行了问话调查及对现场进行了勘验，并分别制作了《广西建设行政执法现场勘验检查笔录》和《广西建设行政执法案件调查笔录》。在《广西建设行政执法案件调查笔录》中，原告黄xx陈述“房屋是其2017年1月16日开始建，建筑未经相关部门批准，在别的地方没有房子。”同日，被告制作《广西建设行政执法责令停止违法行为通知书》、临建行告字〔2017〕第7号《处罚（听证）告知书》并送达原告黄xx，原告黄xx在笔录及送达证上均拒绝签字。2017年1月27日，被告作出临建行决字〔2017〕第27号《桂林市临桂区xx建设行政处罚决定书》并在施工现场留置送达给原告黄xx，决定书限黄xx在2017年1月30日以前自行拆除违法建筑物，2017年2月10日，被告作出临建行决催字〔2017〕第23号《桂林市临桂区xx建设行政处罚决定履行催告书》并以在施工现场张贴方式留置送达，催告书限黄xx在收到催告书之日起3日内自行拆除违法建筑，同时告知黄xx收到催告书后有权进行陈述和申辩。如需要进行陈述和申辩的，在收到本通知书之日起三日内向桂林市临桂区xx提出，逾期视为放弃上述权利。2017年5月5日，被告向桂林市临桂区人民政府提交《关于依法申请强制拆除违法建筑物的请示》，桂林市临桂区人民政府以批复同意方式责成被告实施强制拆除。2017年5月16日，被告向原告发出临建强决字〔2017〕第22号《桂林市临桂区xx建设强制拆除决定书》，要求黄xx立即自行清理存放于违法建筑的财物，区人民政府将依法对该建筑物进行强制拆除。黄xx拒绝签收，被告留置送达，将《桂林市临桂区xx建设强制拆除决定书》与《桂林市临桂区xx建设强制拆除决定公告》张贴于施工现场。2017年10月31日，被告将黄xx在桂林市××门村正在建设的房屋（编号为××号）强制拆除。 本院认为，原告黄xx、陈xx系案涉被强拆违章建筑的利害关系人，不服行政机关的行政强制行为，有权向法院提起诉讼，是本案的适格原告。根据现行有效的《桂林市××城（××）总体规划（2008-2025）》，原告黄xx、陈xx所诉称被强拆的房屋位于桂林市××城（××）总体规划（2008-2025）范围内，被告桂林市临桂区xx对该违章建筑进行查处的职权。桂林市临桂区人民政府以批复同意方式责成桂林市临桂区xx实施本案的行政强制拆除行为，桂林市临桂区xx具备实施行政强制拆除行为的职权，是实施行政强制拆除行为的具体行政机关，为本案的适格被告。 本案系原告不服被告桂林市临桂区xx的行政强制行为，故本院主要审核被告作出行政强制行为的程序是否合法。被告依职权于2017年1月27日向原告黄xx送达了临建行决字〔2017〕第27号《桂林市临桂区xx建设行政处罚决定书》，决定书限黄xx在2017年1月30日以前自行拆除违法建筑物，且告知黄xx如不服本决定，可以自收到强制拆除决定书之日起六十日内向桂林市临桂区人民政府或桂林市规划局申请行政复议，也可以在六个月内直接向桂林市临桂区人民法院提起行政诉讼。此后被告又作出了《桂林市临桂区xx建设强制拆除决定书》，履行了催告和公告的义务。原告既未按临建行决字〔2017〕第27号《桂林市临桂区xx建设行政处罚决定书》和催告、公告规定的期限自行拆除违章建筑，亦未在法定期限内对临建行决字〔2017〕第27号《桂林市临桂区xx建设行政处罚决定书》申请行政复议和提起行政诉讼。被告依法强制拆除案涉违章建筑的行为，其程序符合《中华人民共和国行政强制法》对一般行政强制执行的程序规定，也符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的特别程序规定。故被告作出本案的行政强制行为程序合法。至于送达问题，被告向原告送达相关法律文书均有被告工作人员、在场人员的签名及照片证明，本院对原告未收到相关法律文书的诉称主张不予采信。关于被告是否在原告提起行政复议和行政诉讼的法定期限内进行强拆的问题，原告黄xx在2017年1月27日接到临建行决字〔2017〕第27号《桂林市临桂区xx建设行政处罚决定书》至被告于2017年10月31日强制拆除违章建筑，已经超过6个月提起行政复议和行政诉讼的法定期限。原告不服《桂林市临桂区xx建设强制拆除决定书》，是否提起行政复议及行政诉讼，均不停止强制拆除的实施，本院对原告认为被告在其提起行政复议和行政诉讼的法定期限内实施强制拆除行为的诉称主张不予采信。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。按照此规定，只有合法权益受到侵犯，造成损害，才能取得国家是赔偿的权利。被告依法实施的行政强制行为程序合法，没有侵犯原告合法权益的情形，原告要求行政赔偿的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，被告对案涉违章建筑采取的行政强制行为程序合法，本院对原告要求确认被告桂林市临桂区xx拆除原告房屋的行为违法并恢复被拆除的房屋原状或按市价赔偿的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条之规定，判决如下： 驳回原告黄xx、陈xx的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告黄xx、陈xx负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××00ｌ416，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  李定健 人民陪审员  邓柏毅 人民陪审员  李 玲 二〇一八年十月三十日 书 记 员  唐 琴