江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)苏13刑终193号原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王海，男，1966年4月6日出生于江苏省宿迁市，××族，本科文化，曾任宿迁市蚕桑站站长，住宿迁市宿城区。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2015年5月14日被刑事拘留，2015年5月27日被逮捕，于2016年7月13日被取保候审。辩护人刘闯，江苏益新律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张永辉，男，1981年10月3日出生于江苏省宿迁市，××族，本科文化，曾任宿迁市蚕桑站科员，住宿迁市宿豫区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月13日被取保候审。辩护人万红娟，江苏益新律师事务所律师。宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院起诉指控原审被告人王海犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人张永辉犯贪污罪一案，于2016年7月1日作出（2015）宿城刑初字第0774号刑事判决。原审被告人王海、张永辉不服，提出上诉。本院经过审理，认为原审判决认定事实不清，证据不足，于2016年12月5日作出（2016）苏13刑终164号刑事裁定，将该案发回宿迁市宿城区人民法院重新审判。宿迁市宿城区人民法院于2016年12月23日重新受理该案，并根据公诉机关提出的补充侦查申请多次决定延期审理，于2018年5月9日作出（2016）苏1302刑初1095号刑事判决。原审被告人王海、张永辉再次不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员曹亚健出庭履行职务。上诉人王海及其辩护人刘闯、上诉人张永辉及其辩护人万红娟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2011年4月，时任宿迁市蚕桑站负责人的王海以宿迁市蚕桑站名义申报了“蚕桑新品种引进”项目，获得项目财政补贴资金人民币10万元，后在项目未实施的情况下，王海安排张永辉通过虚假招标的方式通过项目验收，骗取该款项，后将该款存入由王海、张永辉设立并控制的“宿迁市宿豫区桑树湾蚕桑生产专业合作社（以下简称桑树湾合作社）”账上使用。原判另查明，宿迁市纪委发现王海有挪用公款问题并于2015年4月依规对其调查，期间王海还主动交代了伙同张永辉贪污的事实；在宿迁市纪委调查王海期间，张永辉主动到宿迁市纪委承认伙同王海贪污的事实。案发后，王海被暂扣款人民币44万元。原判认定上述事实的证据有被告人王海、张永辉在侦查阶段的供述，证人葛某、徐某1、解某、张某、李某、廖某、朱某1、朱某2、魏某、马某、臧某、毕某、徐某2、顾某等人的证言，侦查机关出具或调取的案发经过、情况说明、暂扣款收据、二被告人任职材料、银行交易明细以及相关涉案企业工商登记资料、财务账凭证、被告人及相关人员的户籍信息等。原审法院认为，被告人王海、张永辉作为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物10万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控贪污罪罪名成立，应予支持。关于公诉机关指控被告人王海犯挪用公款罪的意见。经查，2014年9月1日，被告人王海将单位公款人民币5万元存入自己的银行卡中，此时银行卡尚有余额人民币4568.56元，同日被告人王海从该卡中转出5万元用于偿还自己所欠银行贷款。被告人王海转出的用于归还贷款的5万元中，不能排除含有其卡上的余额4568.56元。扣除其银行卡中的余额4568.56元，被告人王海使用的公款未达到5万元，公诉机关指控被告人王海构成挪用公款罪证据不足，不予认定。关于被告人王海及其辩护人、被告人张永辉提出被告人王海、张永辉不构成贪污罪的意见，经查，根据“桑树湾合作社”的注册资料、宿迁市农委下属单位的汇总表以及证人徐某1等人的证言，证实“桑树湾合作社”属于被告人王海、张永辉控制。被告人王海、张永辉通过虚假资料，套取10万元人民币补贴资金后，转入被告人张永辉银行卡名下，该笔款项已经被二被告人所控制，且被告人王海伙同被告人张永辉将骗取的财政补贴存入自己设立并控制的企业使用，并无确实充分证据证实二被告人将涉案款项用于单位合法合规公务经费。故对被告人王海及其辩护人、被告人张永辉提出的该项意见，本院不予采信。被告人王海、张永辉在贪污犯罪中系共同犯罪，其中被告人王海在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张永辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。综合上述情节，结合被告人王海退清赃款，对二被告人均予以从轻处罚并对被告人张永辉适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决被告人王海犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；被告人张永辉犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；二被告人违法所得予以追缴，上缴国库。上诉人王海的主要上诉理由为：其将10万元项目资金套取放在桑树湾合作社账上，该合作社是宿迁市蚕桑站下属单位。上诉人王海的辩护人提出的主要辩护意见为：原审判决认定事实不清、证据不足，桑树湾合作社不是两上诉人设立、控制的，从属于大兴基地，王海不构成贪污罪。上诉人张永辉的主要上诉理由为：其到宿迁市蚕桑站开始工作，桑树湾合作社性质是宿迁市蚕桑站的下属企业，资金是放在宿迁市蚕桑站下属企业使用。上诉人张永辉的辩护人提出的主要辩护意见为：原审判决认定事实不清、证据不足，桑树湾合作社是蚕桑站的下属企业，张永辉只是根据王海的安排对账目进行简单的流水记账，没有和王海勾结共谋贪污该10万元，故张永辉不构成贪污罪。出庭检察员发表的主要意见为：虽然现有证据证实上诉人王海、张永辉将部分款项用于蚕桑站的开支，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，非法占有公共财物后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪的认定。故一审认定事实清楚，量刑适当，定性准确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。原判认定本案事实的证据均已在一审庭审中出示、质证。本院对一审判决书所列证据的来源及效力予以确认。本院经审理认为，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。针对上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人王海及其辩护人、上诉人张永辉及其辩护人提出的桑树湾合作社是市农委蚕桑站下属企业，上诉人王海、张永辉不构成贪污罪的意见，经查，根据桑树湾合作社的注册资料、宿迁市农委下属单位的汇总表、证人徐某1等人的证言以及王海、张永辉在侦查阶段的供述，证实桑树湾合作社属于上诉人王海、张永辉个人出资设立并实际控制，桑树湾合作社具有独立法人资格，并非市农委蚕桑站的下属企业。上诉人王海、张永辉以市农委蚕桑站名义通过虚假资料申报项目，未实施项目的情况下套取10万元人民币补贴资金转入上诉人张永辉银行卡名下，最终将所骗取的财政补贴存入王海、张永辉设立并控制的桑树湾合作社使用，该笔款项已经被两上诉人所控制；市农委蚕桑站的账目已经做平，无法反映出该笔10万元公款，市农委蚕桑站已经对该10万元公款失去控制；市农委蚕桑站在市农委要求上报下属单位时仅上报兴农合作社而没有上报桑树湾合作社，也可以印证桑树湾合作社的私营性质。且10万元公款亦可存入蚕桑站下属企业兴农合作社账户，并非无期待可能性。综上，对上诉人和辩护人所提该上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人王海、张永辉作为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物10万元，其行为已构成贪污罪。上诉人王海、张永辉在贪污犯罪中系共同犯罪，其中上诉人王海在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人张永辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。本案现有证据不能排除上诉人王海、张永辉非法占有10万元后用于市农委蚕桑站事务的可能，对出庭检察员提出的现有证据证实上诉人王海、张永辉将部分款项用于蚕桑站开支，但不影响贪污罪认定的意见予以采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，非法占有公共财物后，将赃款赃物用于单位公务支出的，不影响贪污罪的认定，但量刑时可以从宽处罚。本案中，上诉人王海、张永辉将10万元放入桑树湾合作社账户后，不排除事后用于市农委蚕桑站事务的可能，且案发后王海退出了10万元违法所得，二审期间两上诉人均认罪悔罪，无从重处罚情节，综合全案可认定两上诉人贪污犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302刑初1095号刑事判决第二项，即对两上诉人违法所得予以追缴，上缴国库。二、撤销宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302刑初1095号刑事判决第一项，即被告人王海犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元，被告人张永辉犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。三、上诉人王海犯贪污罪，免予刑事处罚。上诉人张永辉犯贪污罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 张成飞二〇一八年十月九日法官助理顾祥祥书记员宋洁