四川省梓潼县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0725民初1225号 原告：四川恒力嘉建设工程有限公司，住所：武侯区机投镇中央花园二期26-2-4A。 法定代表人：徐之迅，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巫贵江，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 被告：四川健安堂药业有限公司，住所：四川省绵阳市梓潼县经济园区金牛大道南段500号。 法定代表人：郭丽华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐建国，四川翠云律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：邓波，梓潼县自强法律服务所法律工作者。 第三人：冯则邹，男，生于1963年8月25日，汉族，住成都市青羊区。 原告四川恒力嘉建设工程有限公司与被告四川健安堂药业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告申请追加冯则邹为本案第三人，本院依法予以准许后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴亮，被告委托诉讼代理人唐建国和邓波，第三人冯则邹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提起诉讼请求：1、请求法院判令被告立即退还原告保证金40万元并支付资金占用利息，利息以中国人民银行公布的同期贷款利率从2017年8月16日计算至款项付清之日止，截止起诉之日，暂计为14693元；2、请求法院判令被告退还原告报名费、材料费2200元；3、请求法院判令被告赔偿原告损失费60万元；4、请求法院判令被告支付原告违约金60万元；5、本案的诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年8月2日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》。被告作为发包方将其中药免煎颗粒生产线项目发包给原告，工程地点为梓潼县，项目计划开工日期为2017年9月16日，计划竣工日期为2018年9月16日，合同总价约为3千万元，合同专用条款第16.3条约定，合同签订五个工作日内，原告向被告交纳履约保证金40万元。合同签订后，原告于2017年8月9日向被告出具委托付款书，委托冯则邹以个人名义向被告交纳履约保证金40万元，冯则邹于2017年8月11日、2017年8月16日各向被告转账支付20万元，代原告履行了交纳履约保证金40万元的合同义务。被告于2017年8月16日出具《收款收据》一份，载明收到保证金40万元。原告交纳履约保证金后，被告一直以资金不到位为由，推迟开工时间。2017年10月20日，原告向被告及居间人王旭玖发出《联系函》，催促开工时间，并表明自被告从8月底承诺进场且支付预付款起，原告就已准备进场机械（挖土机、装载机）及施工人员30余人至今，长期不能进场开工，损失惨重，该联系函居间人签收并表明已多次催促了被告。2017年11月20日，被告向原告及冯则邹发出《联系函》，表明项目正在办理相关手续，正式开工时间确定为2017年12月10日，如未按时开工，则按合同签订时间、按合同违约条例执行。2017年12月18日，由于项目还是未按约开工，原、被告双方签订了一份《协商说明》，内容为：“1、本月底即2017年12月30日前支付乙方30万元（本周先支付10-20万元）；2、若下月即2018年之前内能进场施工，则甲方于春节前一周再支付乙方30万元及支付工人工资；3、如有一方违约，则违约方承担每天5%的违约金，基数为以上三条的金额”。居间人王旭玖也在该说明上签字进行了确认。2018年2月9日，因被告再次违约且项目并不具有开工条件，原、被告双方签订《解除协议》，双方同意解除施工合同，被告退还乙方履约保证金40万元，并明确为此工程项目产生的费用和损失按原合同条款执行，约定协议履行时间为2018年2月12日至13日，居间人王旭玖也在该协议上签字确认。根据该项目的通用条款第11.2条、第26.4条、第35.1条、第44.6条、合同专用条款第11条及原、被告双方往来联系函、《解除协议》的内容，在双方合同解除的情况下，被告应向原告履行如下法律义务：1、立即退还原告交纳的履约保证金40万元，并支付该保证金的资金占用利息，利息以中国人民银行公布的同期银行贷款利率从2017年8月16日计算至款项付清之日止；2、赔偿原告误工损失费，误工损失费包括30多名施工人员的工资及挖土机、装载机等设备损失费，其应从2017年8月底计算至合同解除之日止，按被告在《协商说明》中的承诺，其最少应该赔偿误工损失费60万元；3、支付原告违约金，违约金按《协商说明》内容，以160万元为基数，从2018年1月1日起计算至合同解除之日即2018年2月9日止，共计320万元，原告暂主张违约金60万元；4、退还原告报名费、材料费2200元。上述义务，被告一直拒不履行，为维护原告合法权益，特诉至法院。 被告答辩称：被告认为原告与被告所签订的《建设工程施工合同》是冯则邹挂靠原告与被告签订的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，该合同为无效合同。如法院认定原、被告所签订的合同有效则依据《建设工程施工合同》第42页的争议解决方式，先行仲裁，仲裁不成，才能起诉。被告认为应当驳回其所有诉讼请求。1、对原告的第一项诉讼请求，原告不具有要求返还保证金的主体资格，如在冯则邹授权情况下，介于冯则邹与被告均不愿再继续履行合同被告同意退还原告的保证金余款224995元（400000元－已付17505元）。对于原告所主张的贷款利息14693元被告认为合同无效，该利息不应当计算。2、对于原告所主张的报名费、材料费2017年7月17日被告作出了明确的意思表示不予退还，并将该收据送达了冯则邹，形成了新的要约与承诺，原告在收到该收据后并未提出异议，应当不予退还。3、对于原告主张的损失60万元希望原告拿出确实充分的证据予以证明，但是基于合同的无效双方均有过错，原告即或有损失也应当按过错承担。4、原告所主张的违约金是基于冯则邹与文成龙签订的协商说明计算，首先文成龙仅仅是被告的股东并不是执行董事，也没有被告的授权，冯则邹也没有原告的授权，二人无权代表原被告双方作出意思表示，文成龙与冯则邹的协商说明不能对原被告双方形成拘束力。被告不应当承担违约金，原告计算320万元主张60万元也充分的说明了原告自己都不认可该说明。二、对于事实及理由部分：原告诉称2017年8月底被告承诺进场与计划开工时间2017年9月16日明显不符，原告准备了进场机械不是客观事实，原告并没有什么实际损失。原告诉称的2017年11月20日向其发出了联系函并没有被告的授权，文成龙的联系函及协商说明不代表被告的意见。综上，除了退还原告（实为冯则邹所交）的保证金224995元外，请依法驳回原告的其它诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年8月2日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：被告将位于梓潼县四川健安堂工程项目发包给原告，开工日期暂定为2017年9月16日（具体开工日期以施工许可证签发时间为准），竣工暂定2018年9月16（以竣工验收时间为准），总价款暂定3000万元（据实结算为准），被告在合同签订两个月内若未能正常开工，退还保证金，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。2017年7月17日，被告向冯则邹出具了收款收据一份，载明“收到冯则邹报名费和资料费2200元（此款不退）”。2017年8月9日，原告向冯则邹出具付款委托书，委托冯则邹以个人名义向被告缴纳保证金40万元，冯则邹于2017年8月11日向被告转款20万元、于2017年8月16日向被告转款20万元，共计40万元作为保证金，被告于2017年8月16日向原告出具了收到保证金的收款收据一份。2018年2月9日，原、被告签订《解除协议》，协议约定：原、被告同意解除2017年8月2日签订的四川健安堂工程项目的施工合同，双方责、权、利中止，协议签订后，被告退还保证金40万元，款到冯则邹个人卡上，为此工程项目产生的费用和损失按原合同条款执行，2018年2月12日至13日履行本协议。2018年2月13日被告向原告退还保证金10万元，2018年4月至6月期间向原告分六次退还保证金75000元，最后一次退还时间为6月25日。另查明，被告至今未办理施工许可证。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》和《解除协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认，被告辩称第三人与原告系挂靠关系，但被告并未提供充分证据予以证实，本院不予采纳。原、被告签订的《解除协议》中约定解除建设工程施工合同，被告退还保证金400000元，现被告已退175000元，下欠225000元被告应当予以退还，对于原告主张的资金占用利息，由于被告未在约定的时间退还保证金确实会给原告造成损失，原告主张资金利息具有合理性，予以支持亦符合公平原则，在本案中，本院认为按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算被告应承担的利息较为合适，关于利息计算时间，被告迟延退还保证金属于违约，应当承担违约责任，基于公平原则，本院确认从2018年2月14日起以30万元为基数计算利息至2018年6月25日，从2018年6月26日起以225000元为基数计算利息至付清为止。 本案争议焦点1，本案是否有管辖权。原、被告签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款：“23、争议”中约定，在合同履行过程中发生争议，双方当事人协商不成的按照仲裁不成，依法向工程所在地人民法院起诉，该条约定实际是双方对管辖法院进行了约定，并非仲裁前置的约定，同时被告也并未在提交答辩状期间提出管辖异议，并应诉答辩，所以对于被告辩称本院不具有管辖权的意见本院不予采纳。 本案争议焦点2，原、被告解除合同后原告是否存在损失。原、被告在《建设工程施工合同》中约定开工时间暂定2017年9月16日，具体开工日期以施工许可证签发时间为准，但被告一直未办理施工许可证，原告也未进场施工，原、被告便协商解除合同，约定原告的损失按原合同条款执行，原告诉称其有30多名施工人员及机器设备，但并未提供相关证据予以证实，但原告有理由相信该合同能够履行，并进行相应的准备工作，参照本案合同约定的工程时间、工程价款以及未进场持续的时间等因素，本院酌定原告的损失为10万元。对于原告主张的违约金，原、被告签订的解除协议是对双方权利义务的重新约定，并未就违约金作出约定，对于原告主张违约金的请求不予支持，报名费和材料费系原告本应支出的费用，合同也并未约定是否退还，同时被告在收据中也明确表示不予退还，对于原告的该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告四川健安堂药业有限公司于本判决生效后十五日内向原告四川恒力嘉建设工程有限公司退还保证金225000元并支付资金占用利息（利息从2018年2月14日起以30万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至2018年6月25日，从2018年6月26日起以225000元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清为止）； 二、被告四川健安堂药业有限公司于本判决生效后十五日内向原告四川恒力嘉建设工程有限公司赔偿原告损失费100000元； 三、驳回原告四川恒力嘉建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取9676元，由原告四川恒力嘉建设工程有限公司负担7480元，被告四川健安堂药业有限公司负担2196元，保全费5000元由被告四川健安堂药业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  宋明刚 二〇一八年十月二十二日 书记员  范 鸿 附：适用法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。