广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终3341号 上诉人（原审原告）：南宁住房公积金管理中心区直分中心，住所地：南宁市青秀区东葛路**临街铺面**，统一社会信用代码：12450000796827547C。 法定代表人：李立臻，该中心主任。 委托诉讼代理人：沈虹，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨中洁，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孟丽莎，女，1980年12月15日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。 被上诉人（原审被告）：陈磊鑫，男，1974年4月8日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区。 原审第三人：中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行，住，住所地：南宁市园湖南路**/div> 负责人：林海。 上诉人南宁住房公积金管理中心区直分中心（以下简称住房公积金区直分中心）因与被上诉人孟丽莎、陈磊鑫、原审第三人中国建设银行股份有限公司南宁园湖支行（以下简称建行园湖支行）金融借款合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院(2017)桂0102民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人住房公积金区直分中心上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判被上诉人孟丽莎、陈磊鑫共同向上诉人承担律师费18520.24元；3、改判上诉人对抵押物南宁市兴宁区中海·雍翠峰2号楼201号房执行拍卖、变卖后的价款有优先受偿权；4、本案一、二审诉讼费用、公告费由两被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已将被上诉人所购买的房屋设定抵押权，并进行了登记，上诉人有权对该房屋行使抵押权并优先受偿；二、上诉人与被上诉人签订的《住房公积金借款合同》中已对实现债权费用的律师费问题作出明确约定，且一审中上诉人委托的律师已出庭参加诉讼，上诉人与律师事务所之间已形成了委托代理关系，所以被上诉人应承担上诉人为实现债权而支出的律师费用；三、上诉人是否实际向律师事务所交付了代理费用属于上诉人与律师事务所之间履行委托代理合同的问题，与本案所诉的法律关系无关。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院予以改判。 被上诉人陈磊鑫答辩称：一、本案的权利义务主体仅限于孟丽莎与第三人建行园湖支行，陈磊鑫不是《住房公积金借款合同》的当事人，不是本案的适格被告；二、本案债务不属于夫妻共同债务范畴，陈磊鑫与孟丽莎已办理离婚手续，且第三人建行园湖支行在办理本案贷款及房屋抵押登记时已明确为孟丽莎的个人债务；三、住房公积金区直分中心不是本案适格的原告，《住房公积金借款合同》直接约束第三人建行园湖支行与孟丽莎；四、涉案房屋目前已被法院查封并执行拍卖，第三人建行园湖支行可以直接向人民法院申请参与分配，主张优先受偿权，解决本案借贷纠纷；五、一审判决程序违法，一审法院未按照相关规定送达法律文书，致使陈磊鑫未能参加一审诉讼，剥夺了陈磊鑫的辩论权利。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，请求二审法院撤销一审判决，并驳回住房公积金区直分中心的起诉。 被上诉人孟丽莎未到庭参加诉讼，亦未向本庭提交书面答辩状。 原审第三人建行园湖支行未到庭参加诉讼，亦未向本庭提交书面答辩状。 住房公积金区直分中心向一审法院起诉请求：一、解除住房公积金区直分中心委托建行园湖支行与孟丽莎签订的《住房公积金借款合同》，孟丽莎提前偿还借款本金387045.99元、逾期利息及罚息13403.80元（利息暂计至2016年12月1日，以后顺延计算至偿还全部借款本息时）；二、孟丽莎承担律师费18520.24元；三、陈磊鑫对孟丽莎拖欠的上述借款本息、律师费承担连带责任；4、住房公积金区直分中心对抵押物兴宁区东州路**中海.雍翠峰2号楼201号房执行拍卖、变卖后的价款有优先受偿权；5、孟丽莎、陈磊鑫承担因本案产生的诉讼费用。在庭审中，住房公积金区直分中心增加一项诉讼请求：孟丽莎、陈磊鑫承担本案的公告费。 一审法院判决：一、孟丽莎、陈磊鑫共同向住房公积金区直分中心偿还借款本金387045.99元；二、孟丽莎、陈磊鑫共同向住房公积金区直分中心支付利息（利息计算：1、计至2016年12月1日的利息为13403.8元；2、以387045.99元为基数，自2016年12月2日起至实际偿清之日止，按合同约定罚息利率计收罚息）；三、驳回住房公积金区直分中心的其他诉讼请求。案件受理费7584元、公告费700元，合计8284元，由住房公积金区直分中心负担331元，孟丽莎、陈磊鑫负担7953元。 一审判决查明的事实客观真实，故本院对一审判决查明的事实予以确认。 二审另查明，住房公积金区直分中心与北京市盈科（南宁）律师事务所于2016年12月28日签订了一份《委托代理协议》，协议约定：“北京市盈科（南宁）律师事务所接受住房公积金区直分中心的委托，指派杨中洁等律师为其与附件一表所列案件相关当事人金融借款纠纷案件的一审代理人。……经双方协商，北京市盈科（南宁）律师事务所收取住房公积金区直分中心收取律师代理费12000元……”等条款；该附件一表中均列有涉案孟丽莎、陈磊鑫等人的六个案件。住房公积金区直分中心依约向北京市盈科（南宁）律师事务所支付了该12000元，该款为上述六个案件的律师代理费用，即每件2000元，北京市盈科（南宁）律师事务所于2016年12月30日向住房公积金区直分中心出具正式发票。 二审再查明，孟丽莎与陈磊鑫已于2015年12月3日离婚。 本院认为： 一、关于抵押权的问题。抵押预告登记是为了保全以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而进行的不动产登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，保障抵押预告登记权利人的权益，赋予其预告登记的请求权以物权效力。因此，抵押权预告登记保全的是办理抵押登记并设立抵押权的请求权，不产生物权变动的效果。仅有抵押预告登记而未完成抵押本登记的抵押合同所担保的主债权，不具有优先受偿的效力。因案涉房屋住房公积金区直分中心仅办理了抵押预告登记而未办理抵押登记，故住房公积金区直分中心上诉请求为实现本案债权对案涉房屋享有折价或者拍卖、变卖之价款优先受偿权，依法无据，本院不予支持。 二、关于律师费的问题。孟丽莎、陈磊鑫因购房向住房公积金区直分中心申请住房贷款时，用其两人所有的位于南宁市兴宁区中海·雍翠峰2号楼201号房屋为该笔贷款提供抵押，其抵押担保范围包括但不限于本合同项下贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、公告费等）。该条款已明确约定了住房公积金区直分中心为实现债权所产生的一切费用均由孟丽莎、陈磊鑫承担。现住房公积金区直分中心为涉案诉讼委托了北京市盈科（南宁）律师事务所，并向该所支付了每件2000元的律师代理费用，该所亦指派了律师参与了涉案诉讼，依照合同约定，该律师代理费用理应由孟丽莎、陈磊鑫共同承担。但住房公积金区直分中心出具的证据仅能证明其为涉案支付了每件2000元的律师代理费用，而非是其所诉请的18520.24元，故本院支持其该2000元的律师代理费。一审法院对该律师代理费不予支持欠妥，本院予以纠正。 三、关于一审程序的问题。一审法院已分别向孟丽莎、陈磊鑫的身份证住址及所购房屋地址、工作单位地址邮寄送达法律文书、开庭传票均无法送达，一审法院遂采用公告方式送达法律文书和开庭传票，不存在程序违法的情形。 另因陈磊鑫未对一审判决提出上诉，视为其接受一审判决，故其的其余答辩理由本院不予审理。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但对于律师费的问题处理欠妥，本院予以纠正，上诉人住房公积金区直分中心的上诉理由部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南宁市兴宁区人民法院(2017)桂0102民初629号民事判决主文第一、第二项； 二、撤销南宁市兴宁区人民法院(2017)桂0102民初629号民事判决主文第三项； 三、孟丽莎、陈磊鑫共同向南宁住房公积金管理中心区直分中心支付律师费2000元； 四、驳回南宁住房公积金管理中心区直分中心的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费470元（上诉人南宁住房公积金管理中心区直分中心已预交），由上诉人南宁住房公积金管理中心区直分中心负担419元,被上诉人孟丽莎、陈磊鑫负担51元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 付 浩 审判员 黄 琴 审判员 陆 宁 二〇一八年十月十日 书记员 王志颖