河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终4832号 上诉人（原审被告）:北京世纪天宇置业有限责任公司，住所地北京市大兴区西红门镇金星庄20号4幢102号。 法定代表人：张建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人:翟庆山,该公司副总经理。 上诉人（原审被告）:北京世纪天宇置业有限责任公司肥乡分公司，住所地河北省邯郸市肥乡区建安路西段路北235号。 负责人：翟庆山。 被上诉人（原审原告）：焦书新，女，1937年6月16日出生，汉族，住邯郸市，系袁军之母。 被上诉人（原审原告）：袁泉，男，1991年10月29日出生，汉族，住邯郸市，系袁军长子。 被上诉人（原审原告）：袁泽，男，1993年10月23日出生，汉族，住邯郸市，系袁军次子。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：连慧敏，河北驰舟律师事务所律师。 上诉人北京世纪天宇置业有限责任公司（以下简称：世纪天宇公司）、北京世纪天宇置业有限责任公司肥乡分公司（以下简称：天宇肥乡分公司）因与被上诉人焦书新、袁泉、袁泽建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市肥乡区人民法院作出的(2017)冀0428民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。 世纪天宇公司、天宇肥乡分公司共同上诉请求：1.依法驳回三被上诉人的虚假诉讼，上诉人不承担任何所谓的欠款380万元及相应利息；2、依法判令三被上诉人按照施工合同达到竣工验收条件，并交付给上诉人。并依法赔偿上诉人的经济损失5000元3、案件受理费由三被上诉人承担。其事实与理由：一、被上诉人不具提起诉讼的主体资格。2011年5月，上诉人因开发建设建安路西段的“世纪家园”住宅小区项目，向社会进行公开招标，由邯郸市锦诚建筑安装有限公司中标，获得了“世纪家园”一期工程的承包建筑资格，本来在上诉人的11、12号楼招投标前，此工程已由上诉人承包给了程志平，当时作为西关村民的袁军伙同刘亚民多次找到上诉人，想利用工程项目所在地在肥乡镇西关村，占有袁军兄弟、姐妹及亲属的果园地为由在这项工程中干点活，挣个零钱花花，否则谁也别想顺利干成，并答应可以全垫资至主体完工。上诉人经与中标的邯郸市锦诚建安公司和已经将基槽挖好的程志平协商，同意刘亚民、袁军等人将11号、12号楼4200平方米的砖棍结构主体进行施工，并与刘亚民于2011年8月12日签订了工程委托合同，约定其税金缴纳，工程款结算等均应由邯郸市锦诚建安公司向发包人（上诉人）对口交涉，袁军等人无权向甲方（上诉人）直接进行交涉。袁军等人负责按工程总造价的1%向总承包方交纳管理费，由于袁军等人施工心切，又没有施工经验和相应的建筑资质，怕占不住活，经与上诉人协商，同意先向上诉人预交10万元风险保证金后，于2011年5月26日开始主体施工动工，由于其垫付资金不足，施工时停时续，一直干了10个多月。主体还未进行封顶，期间，袁军将负责与邯郸市锦诚建安公司签订工程委托合同的刘亚民排挤到一边，自己领一班人进行施工。按照《中华人民共和国建筑法》第十五条规定，上诉人作为建筑工程发包单位与邯郸市锦城建安公司作为承包单位，经过招投标，与其签有正式《河北省建设工程施工合同》，至于后来邯郸市锦城建安公司与刘亚民签订工程委托合同，袁军按此合同将刘亚民排挤在外，独自施工，上诉人给袁军支付工程款，是经刘亚民口头同意的。据此，上诉人认为，在袁军因醉驾出车祸死后，其两个儿子及其母亲向上诉人提起诉讼并主张工程款是不具主体资格的。应由刘亚民或邯郸市锦诚建安公司向上诉人提起诉讼或主张权利。而不能以劳务合同纠纷起诉上诉人。因为三被土诉人与上诉人之间没有任何合同关系。二、关于工程价款不是上诉人还欠其工程价款，而是上诉人已经超额给付，而被上诉人至今未达到工程竣工验收条件，应当赔偿上诉人的经济损失。2012年1月16日快到春节时，袁军和另外两家分包上诉人工程的二层连排B户型施卫队聂建春，二层连排A户型及1号楼施工队的肖玉山等人要求，将己曾发生的工程量按形象进度，大概给概算一下，并按已经发生的工程造价的20%，有钱给钱，没钱给写个欠条，这样好给负责分项施工的劳务人员在春节前有个交代，到工程完工后，凭工程预决算一并算账。上诉人经过测算和袁军施工队的已完工程的形象进度按每平方米520元，给袁军施工队写了个贰佰贰拾万元的工程款欠条，由上诉人肥乡分公司负责人翟庆山和北京世纪天宇置业有限责任公司财务总监赵海森进行了签字确认。这时袁军又提出，必须按照已发生工程量的20%马上就得兑现让他在春节前给农民工发工资。如不能兑现，必须按二毛利息赔偿五个月的损失，共计近玖拾万元，还必须按玖拾万元向袁军写现金借条，否则，谁也不准离开。当时，己是腊月26日晚10点，财务总监赵海森的身患残疾的儿子尿血急等住院抢救，家里打电话催个不停，赵海森的车子被袁军等人的车堵在中间不让动，经紧急请示当时的法定代表人张国权，决定按袁军的要求，让怎么写就怎么写，先救人要紧。当时在场的有聂建春、岳振相等人，并在一审中写有文字证明，在袁军的带动下，上诉人同时比照向袁军打条的样式，向聂建春、肖玉山写了一样的欠条。这点，法院可以进行调查核实。2012年1月17日上午，肥乡分公司负责人翟庆山分别向持有上诉人工程款欠条及现金借条的袁军、聂建春、肖玉山进行了沟通、协商，说明欠付工程款出二毛利息是讹人，是不能算数的，要求他们把欠条交回给上诉人，如非要出利息，也不能超过当时的市场筹资价3％月息。他们三个人都同意说上诉人所打的按2毛钱给应付工程款付利息的条都不算了，等到进行工程款结算时，一并进行撤销。直到2012年9月20日，袁军赊欠邯郸个人钢筋款，向上诉人要求支付，上诉人因资金紧张暂时没有，袁军再次要求上诉人将所欠220万元除去支款60万元外的剩余工程款壹佰陆拾万元给他再次打欠条，并要求从2012年1月16日打欠条后至2012年3月20日之间的64天，按应付工程款的5%计约23.4万元按23万元打借条，月息仍按5％计算，并从2012年3月20日-9月20日按月息5％再次给他写字据（欠条），而且前由上诉人给其所打220万元欠条，经多次催要，一直推诿不给。即使这样，袁军还隔三差五就到上诉人公司找事，并指名道姓对上诉人公司人员进行侮辱、打电话谩骂。为了使这一项目能够顺利进行，上诉人采取了息事宁人的态度，宁可吃点亏也不愿上诉人公司的员工人身受到伤害。而袁军所分包的11、12号楼工程本来应该不应超过300天的工期就该达到竣工验收标准向上诉人进行交付使用，可一直到袁军2015年4月30日因醉驾交通事故死亡之时止，在长达4年多的时间内没有将4200平方米的工程按施工图纸所示内容进行全部完工，更没有达到竣工验收标准。使11、12号成了烂尾楼，给上诉人造成了巨大的经济损失。在袁军死后，其家人将其遗留的所谓借条、欠条当做上诉人欠他工程款和所谓借条作为证据向上诉人主张债权，这是毫无道理的，也是极其荒唐的，已经构成了虚假诉讼。为此上诉人提供如下事实：1、袁军在进行11、12号楼施工过程中，已经从上诉人公司账上支取了2093310元，此支款数额，已经区政府审计局委托邯郸市华文会计师事务所有限公司进行了审计确认。2、在袁军施工队的农民工头王现军的人工费26万元，袁军让从其所建的11、12号楼开出两套单元房抵顶人工费给王志军，给为其施工垫资户魏现军开二套单元房抵顶袁军向其借款26万元，另外袁军给王少杰介绍一个单元房，收取其13万元，用于抵顶工程款。另外在2014年春节前，袁军在石家庄的叔叔要到海南岛过年，袁军要求上诉人向田寨人牛某某从其所施建的单元楼中开房二套，已每套10万元的低于成本价售出，袁军从中收取20万元，用做自己开支花费。这一点，为其施工垫资的魏现军可以作证。3、袁军次子结婚时，袁俊美（袁军姐姐）借上诉人不给其兄弟袁军结清工程款就不让县里征地清障进行等额外条件，通过主管征地拆迁的领导和包户征地的土管局领导，让上诉人以支付工程款名义，拿出10万元给袁俊美，以操办袁军次子的结婚费用。袁军先期合伙人刘亚民在邯郸为袁军施工队赊欠钢筋款10万元和刘亚民和袁军两人同意支付从程志平手接11、12号楼工程的介绍费2万元公司为其支付，顶袁军工程款，其合伙人刘亚民可以作证。至此，上诉人在工程未完的情况下，就已向袁军付出工程款3163310元。4、袁军施工队在领取的工程款时，既未向地税部门申缴任何税费，其施工结算时，上诉人也未扣除其工程造价的3％的下浮点和其应向邯郸市锦诚建筑安装有限公司缴纳的l％管理费、5％的工程维修金及延误工期费每天1000元及地暖铺设费等费用。经计算，袁军实际从上诉人处支出款项加上房屋抵顶工程款共340.3310万元，已经超出应付工程款的100多万元。何来仁诉人还欠袁军工程款380万元之说。现在经袁军所建的尚未竣工的11、12号楼实物尚在，被上诉人完全可以按照施工图纸、施工合同、施工日志做预算，并报有权部门和上诉人进行审核确认，工程总价多少，袁军已领多少，上诉人应付多少工程款，一切就完全清楚了。综上，因袁军完全没有按照合同约定办事，并未在工程基本完工后按照相关规定向上诉人进行工程价款结算，且上诉人已向被上诉人超额给付工程款，上诉人完全有权拒绝其相应的履行要求。法院也完全可以依法予以驳回，并依法判令三被上诉人给付因其在楼墙上粘贴小广告造成上诉人花费的粉刷费用5000元。 焦书新、袁泉、袁泽共同辩称，一、被上诉人具备要求上诉人支付袁军工程欠款的诉讼主体资格。首先，袁军系本案工程的实际施工人，发包人欠付工程款时，依据《建设施工合同纠纷司法解释》第二十六条之规定，实际施工人享有请求发包方直接支付工程款的权利。并且，上诉人向袁军个人出具的工程款欠条，已经表明与袁军之间进行过结算、并对欠付袁军个人工程款的确认。其次，上诉人欠付袁军的工程款系袁军依法享有的债权，三名被上诉人系袁军的直系亲属，作为袁军的法定继承人，被上诉人有权要求上诉人支付该欠款。二、上诉人未向袁军支付所欠工程款，其诉称不拖欠工程款、已超额付款等毫无事实依据。（一）两张工程款欠条真实合法有效，上诉人欠付工程款共计380万元的事实清楚、证据充分。1、对上诉人于2012年l月16日出具的220万元欠条，二上诉人负责人均在其上签字，且经公司盖章，该欠条的真实有效性足以确定。2、对上诉人于2012年9月20日出具的160万元欠条，是因2012年1月16日之后发生的工程量而新增加的工程款，欠条上上诉人签字盖章齐全，同样具备真实有效性。上诉人辩称系“袁军赊欠邯郸个人钢筋款，向上诉人要求支付，上诉人因自己暂时没有，袁军再次要求上诉人将所欠220万元除去支款60万元的剩余工程款160万元给他再次打欠条”，该辩解自相矛盾，不能成立。首先，上诉人向袁军出具该欠条时，既不要求袁军交回原欠条，也未在新欠条上注明原220万元欠条作废或本次结算为最终结算等，极其不合情理；其次，袁军在持有220万元的欠条情况下主动要求上诉人将欠条更改为160万元，也有悖常理。（二）上诉人诉称袁军已支取款项2093310元及房屋抵顶款等无充分证据与理由。1、关于袁军已支取款项2093310元，首先，上诉人在一审中未提供相关证据证实该数额已经过确认。其次，上诉人出具的欠条是与袁军进行的工程结算及对工程欠款的确认，出具欠条之前的资金往来当然与欠款无关。同时，袁军除进行11、12号楼施工外，还负责为上诉人进行场地清理、果树补偿款发放等，并为解决上诉人周转资金紧张向亲友提供给上诉人使用，与上诉人之间存在密切、复杂的经济往来。因此，对出具欠条之后的资金往来，在上诉人不能提供充分、确凿证据的情况下，仅凭银行流水不能认定系袁军支取的工程款，或应当用于冲抵工程款。2、上诉人所述的卖房给王现军、袁军叔叔己抵顶工程款等等，均无有效证据予以证实。假使上诉人所述情况属实，却不要求袁军出具相关手续、或重新出具欠条与袁军进行更换，显然不符合常理。3、上诉人所述袁军未缴税、未扣除造价下浮点、管理费、维修金等等，或与本案无关，或无事实依据，均不能凭单方计算从欠付袁军的380万元工程款予以中扣除。三、上诉人主张经济损失等诉讼请求既无事实与法律依据，也未进行反诉，依法不应支持。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持。 焦书新、袁泉、袁泽向在一审法院的共同诉讼请求为：判决世纪天宇公司、天宇肥乡分公司共同给付焦书新、袁泉、袁泽拖欠其亲属袁军的工程款380万元和利息65万元（计算至2017年5月5日），以及至执行完毕之日止的利息，诉讼费用由世纪天宇公司、天宇肥乡分公司共同承担。 一审法院认定事实：焦书新、袁泉、袁泽亲属袁军曾在带领施工队在世纪天宇公司开发的邯郸市肥乡区世纪家园小区为其施工，后袁军因交通事故死亡。焦书新、袁泉、袁泽携世纪天宇公司、天宇肥乡分公司出具的欠条诉至法院，要求给付拖欠袁军的工程款380万元及利息。欠条载明：“今欠，邯郸市锦诚建筑安装公司袁军施工队11、12号楼工程款贰佰贰拾万元整（2200000元），一个月还清。北京世纪天宇置业有限责任公司，北京世纪天宇置业有限责任公司肥乡分公司，经办人翟庆山，经办人赵海森，2012年1月16日”；“今欠，袁军3＋1户型11、12号楼工程款壹佰陆拾万元整，月息按5%计，月结一次。北京世纪天宇置业有限责任公司肥乡分公司，经办人翟庆山，2012年9月20日”。世纪天宇公司、天宇肥乡分公司辩称袁军在邯郸市锦城建筑安装有限公司中标的11号、12号楼进行施工，该工程至今尚未交付使用，也未竣工验收，出具的160万元欠条是220万元工程款的再结算，欠袁军工程款的数额实际为160万元，袁军已超额支取，不应偿还焦书新、袁泉、袁泽所谓的380万元工程款及利息。邯郸市村民委员会2017年8月10日出具证明，称袁军现有直系亲属有其母亲焦书新、长子袁泉、次子袁泽。 一审法院认为，焦书新、袁泉、袁泽自称其亲属袁军带领施工队在世纪天宇公司、天宇肥乡分公司开发的邯郸市肥乡区世纪家园小区为其施工，世纪天宇公司、天宇肥乡分公司亦认可袁军在邯郸市锦城建筑安装有限公司中标的11号、12号楼进行施工，故该案应为建设工程施工合同纠纷。肥乡分公司负责人翟庆山以及赵海森代表公司向袁军出具欠条的职务行为，应由世纪天宇公司和天宇肥乡分公司承担法律后果。世纪天宇公司、天宇肥乡分公司称160万元的欠条是对之前所欠工程款的总结算，所欠袁军的工程款不应再加上前一份欠条上载明的220万元，但从160万元欠条的字面上不能看出世纪天宇公司、天宇肥乡分公司所主张的意思表示，世纪天宇公司、天宇肥乡分公司也未能提出足够证据佐证其该意思表示，故对其该辩称意见无法采纳，世纪天宇公司、天宇肥乡分公司欠袁军工程款数额应为380万元。世纪天宇公司、天宇肥乡分公司提供翟庆山与袁军之间的转款记录，用以证明袁军所支款项已超出所欠其工程总款，一审法院认为，世纪天宇公司、天宇肥乡分公司方作为正规的房地产开发公司，施工方支取工程款，理应有一系列的财会制度，仅凭该转款记录不能证明其与袁军支取工程款的关联性。世纪天宇公司、天宇肥乡分公司提出用单元房抵顶了部分工程款等说法，仅有世纪天宇公司、天宇肥乡分公司的单方陈述，并无其他证据佐证，焦书新、袁泉、袁泽也不予认可，故无法采信。焦书新、袁泉、袁泽认可世纪天宇公司、天宇肥乡分公司给付其10万元，予以确认。220万元工程款未约定利息的计付标准，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，160万元工程款约定的利率高出法律规定部分不予保护，应按月利率2%计息。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、北京世纪天宇置业有限责任公司、北京世纪天宇置业有限责任公司肥乡分公司于判决生效后十日内给付焦书新、袁泉、袁泽工程款3800000元；二、北京世纪天宇置业有限责任公司、北京世纪天宇置业有限责任公司肥乡分公司于判决生效后十日内给付焦书新、袁泉、袁泽2200000元工程款的利息（自2012年1月16日起至执行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），和1600000元工程款的利息（自2012年9月20日起至执行完毕之日止，按月利率2%计算），世纪天宇公司、天宇肥乡分公司已支付的100000元履行时应予以扣除；三、驳回焦书新、袁泉、袁泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42400元（焦书新、袁泉、袁泽实交5000元，缓交37400元），由焦书新、袁泉、袁泽承担1000元，由北京世纪天宇置业有限责任公司、北京世纪天宇置业有限责任公司肥乡分公司承担41400元。 本院二审期间，上诉人又提交《建设工程施工合同》、《建设工程协议书》、中标通知书及两份《委托合同》，用于证明被上诉人不具有本案的诉讼主体资格。三被上诉人对上述证据质证称，对真实性认可，但对其证明目的不认可。 二审中，除上诉人提交的上述证据外，当事人各方均未提交其他新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，关于焦书新、袁泉、袁泽诉讼主体资格问题,从上诉人出具的欠条看,欠条中载明有“袁军施工队11、12号楼工程款”、“袁军3+1户型11、12号楼工程款”字样,故根据欠条能够证明焦书新、袁泉、袁泽所持有的欠条是上诉人向袁军出具。且上诉人在上诉状中也自称“由于袁军等人施工心切，又没有施工经验和相应的建筑资质，怕占不住活，经与上诉人协商，同意先向上诉人预交10万元风险保证金后，于2011年5月26日开始主体施工动工”，同时也认可其向袁军支付了工程款，可见袁军在涉案工程中是实际施工人身份，且与上诉人之间已形成实际上的建设工程施工合同关系。焦书新、袁泉、袁泽作为袁军的法定承担人，向上诉人主张工程欠款符合法律规定。故上诉人上诉称焦书新、袁泉、袁泽诉讼主体不适格的上诉理由不能成立。 关于上诉人应给付的工程款数额问题，从焦书新、袁泉、袁泽的提供的两张欠条内容看，该证据属于“欠条”性质，并非预算单，也非进度款，且内容约定了付款时间和利息的相关内容，该证据提现了双方进行实际结算后作为欠据的意思表示。上诉人虽称，欠条的形成过程中存在胁迫情形，但上诉人未能提供相应证据予以证实。上诉人虽称160万元和220万元存在重复计算，但两欠条间的时间相差8月有余，且160万元的欠条中并未对上诉人的相关辩解情形予以记载或说明，故160万元是对工程形象进度款的再结算更符合工程施工的实际，故对上诉人的该辩称不应予以采纳。故对该两张欠条的真实性、合法性和关联性应依法予以认定，该证据可以作为焦书新、袁泉、袁泽主张欠款数额的依据。上诉人虽称，上诉人已超付袁军工程款。因上诉人对房屋抵顶的辩称并无证据支持，上诉人提供的银行流水也无其他证据予以佐证，无法印证银行流水的相关款项与涉案工程款有关，故本院对上诉人超付工程款的该辩称意见不予采信。 关于上诉人所称工程未达验收条件、造成其损失5000元等，因上诉人未提出反诉，也未提交相应证据，故上诉人的该上诉理由也不能成立。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37200元，由北京世纪天宇置业有限责任公司、北京世纪天宇置业有限责任公司肥乡分公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇一八年十月二十九日 书记员  董 昭