湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民初16号原告：福建省武夷山市福鑫房地产有限公司，住所地福建省武夷山市崇安街128号五楼。法定代表人：孙德勇，公司董事长。委托诉讼代理人：张杰、常航，湖南人和人律师事务所律师。原告：湖南省福鑫投资有限公司，住所地湘潭市雨湖区建设北路69号15栋2单元18号。法定代表人：孙福，总经理。委托诉讼代理人：周磊、杨帆，湖南人和人律师事务所律师。被告：湖南省湘潭市雨湖区人民政府，住所地湖南省湘潭市雨湖路292号。法定代表人：白云峰，区长。委托诉讼代理人：干建武，区政府干部。委托诉讼代理人：戴静，湖南湘晋律师事务所律师。原告福建省武夷山市福鑫房地产有限公司（以下简称“福建福鑫公司”）、湖南省福鑫投资有限公司（以下简称“湖南福鑫公司”）诉被告湖南省湘潭市雨湖区人民政府（以下简称“雨湖区政府”）合同纠纷案，本院2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。审理期间原被告双方申请庭外和解，但未达成和解。本案现已审理终结。原告起诉称：2008年1月9日，福建福鑫公司与雨湖区政府签订《湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设合同书》，约定由福建福鑫公司成立湖南福鑫公司独立投资进行湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设。合同签订后，福建福鑫公司依法设立湖南福鑫公司负责项目开发。但自项目实施开始，被告一再违反合同约定。拆迁进度缓慢，导致项目相关建设及安置一再延期；改变供地方式和土地价格，导致项目公司数次对开发土地支付费用，而返还工作极为缓慢，开发成本成倍增加；在项目开发范围的路幅地下规划建设地下商场，将开发范围内最具商业价值的数宗土地另行实施一级开发并出让，导致可开发面积严重缩水，商业价值严重降低，一期开发的施工无法实施；一期项目17亩土地的土地使用权证不予颁发，导致就地安置的建设不能实施；出让金返还严重拖延，优惠政策不能落实到位，不给予项目公司棚改计划，项目公司争取的专项无息贷款反被被告要求分配给无关企业，最终导致专项贷款未获银行支持。被告已无继续履约诚意，项目开发的商业价值已完全丧失，原告方有权依照《合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项规定解除诉争合同，应由被告方按《合同法》第九十七条和一百一十三条之规定赔偿原告方损失，包括可得利益损失。请求：1、解除双方签订的《湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设合同书》；2、被告赔偿投资损失323626479.46元；3、被告赔偿资金利息损失（自资金实际到达原告二公司账户之日起至判令解除诉争合同的判决生效日止，按同期银行贷款利率计算，暂估为5000万元，具体数额以鉴定结论为准）；4、被告赔偿可得利益损失（以鉴定结论为准，暂定数额为5000万元）；5、被告赔偿其他损失（以鉴定结论为准，暂估为5000万元）。雨湖区政府答辩称：一、本案属于行政合同纠纷而非民事合同纠纷。案涉合同所涉优惠政策不是双方平等协商的结果，而是被告政府通过决策职能单方决定、制定。被告只有义务而没有权利,也没有通过该合同获得收益,其本质就是行政合同。二、原告不是土地使用权出让合同的主体。原告诉请要求解除的土地使用权出让合同,均不是与被告签订,而是与湘潭市国土资源局签订,湘潭市雨湖区政府不是适格被告。三、案涉合同因部分条款违反法律法规强制性和禁止性规定而无效。《招投标法》第三十二条规定，投标人不得与招标人串通投标；《国土资源部关于招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条规定，出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件；国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第一条和财政部《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条均规定，不得以“招商引资”、“旧城改造”等各种名义减免土地出让收入,或者先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。本案合同约定原告按基准地价每亩167万元的17%缴纳出让金,剩余部分的全额返还,违反了上述法律、法规的强制性规定，应属无效。四、原告存在重大过错,应自行承担损失。被告已积极履行义务：协调办理了出让金返还1804900元;协调各职能部门办理相关手续;给予优惠政策,其中给予补贴共计800万元;协调暂停了核心区规划用地范围内的土地出让手续,金湘潭、康星百货、日报社等项目,在合同签订前就已存在,地下人防平战结合工程不在核心商务区项目规划红线范围内。原告违约：在投入3亿元之后,就因资金短缺导致项目停滞；没有足额缴纳土地出让金，想直接抵扣而不是返还,与合同约定先缴后返不符；原告资金紧缺,导致被告垫付拆迁款2627万元；由于房地产行业不景气,原告曾多次书面要求终止合同、赔偿损失,违反了其自行承担项目经营风险的合同约定。五、本案不符合解除条件。原告依据合同法关于根本性违约的规定行使法定解除权没有依据。被告并未迟延履行义务或其他违约导致合同目的不能实现,相反被告在积极推进合同的履行,原告仍然可以依据合同完成投资拆迁、开发、建设,以实现商业利润。虽然原告称投入了约3亿元,但据初步统计,被告给原告争取的政策补贴和出让金返还约12504900元,减免出让金11725600元,通过安置小区获得商品房预售款36757368元,被告代原告垫付拆迁款2627万元,上述共计87257868元,也就是说原告实际投资微乎其微。六、应按各自过错比例赔偿实际损失。原告诉请的第3-5项并不属于实际损失范畴,而是正常的商业经营成本,且原告所称的利息、开发价值是一种可期待利益,不属于合同解除后的赔偿范围。原被告双方围绕各自主张进行了举证，本院组织进行了证据交换和质证。根据双方诉辩陈述和《湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设合同书》、多份湘潭市政府会议纪要、核心区项目立项、规划、拆迁许可等行政审批许可文书、核心区项目详细规划设计图、土地成交确认书、收付款收据或凭证等真实性、合法性无争议的证据，可以确认以下事实：为建设湖南省湘潭市河西地区中央商圈核心区项目（以下简称核心商务区项目），湘潭市政府多次开会研究并形成会议纪要，明确项目开发范围、总体要求和扶持政策等，确定雨湖区政府为项目运作主体，对项目进行招商引资。经招商，最终确定福建福鑫公司为项目开发商。2008年1月9日，雨湖区政府根据湘潭市政府会议纪要精神，与福建福鑫公司签订《湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设合同书》（以下简称“项目开发建设合同书”），约定核心商务区项目规划用地划定开发范围为建设北路、韶山中路、车站路围合的区域及上述道路两侧80米范围内城市规划确属近期改造的区域，具体用地大至范围以规划红线和双方共同确定的基准线为主；项目由福建福鑫公司独立投资,按照统一规划、土地整合、整体拍卖、成片开发、配套建设、分步实施的方式进行开发建设；项目开发期限五年,作二期开发。第一期工程,以市一汽公司二处周边为主,工期三年,开发面积约为30-50亩,具体范围以项目总规划为依据确定。第二期工期依据拆迁进度确定,用地范围以市国土资源局出具的出让土地红线图为准。工期从工程开工之日起计,项目前期准备工作不作为工期计算。合同签订后十个工作日内,福建福鑫公司付200万元到双方共管账户,作为项目履约保证金；雨湖区政府可以借资用于项目的立项、规划等前期工作经费,所借资金抵扣乙方应交纳的项目建设工程报建费和土地出让金。项目投资测算约12亿元,房屋和其他建筑物的拆迁补偿费总额约7亿元人民币，福建福鑫公司负责投资、建设和经营。立项规划合同签订后,由政府牵头负责,投资方参与配合,双方在1个月内完成项目规划红线划定;2个月内完成项目可研和项目核准事宜。并在摘牌成功后及时办理本合同用地的国有土地使用权证，项目修建性详细规划设计,以投资方为主,政府配合。土地出让项目用地严格遵循潭府阅[2007]121号《关于河西地区中央商圈核心区有关问题的会议纪要》（下称121号会议纪要）的要求进行招、拍、挂；出让土地的用途按综合用地核准,土地出让金按该项目地块基准地价每亩167万元纯出让金的17%收取(即该出让金167万元/亩的40%的17%即11.356万元/亩)在土地公开出让后的土地价款扣除该部分收益后全额返还投资方,用于公共基础设施建设；合同签订生效后60个工作日内,投资方应拨付合同用地内的房屋拆迁和企业改制先期资金1亿元双方共管的专户，先期投入的土地出让金、拆迁费、财务成本及其它与项目相关费用可转作招、拍、挂的保证金；核心区内属市第一汽运公司等企事业的资产由投资方先行收购,确保企业改制资金及时到位，然后,从合同出让土地总价中扣除。双方及市项目建设指挥部一致同意按货币补偿、就地安置、异地安置的方式进行拆迁安置。政府应提前协调好在特定区域挂牌一块净地,按121号会议纪要用于建设核心商务区拆迁安置用房或经济适用房,同时可通过廉租房等形式,以解决该项目内住房面积小经济困难户的住房问题（该片土地价款以成本价格乙方另行结算）。政策支持区政府将项目列入湘潭市“十一五”重点工程和今后五年的重点项目建设范围,并且由一名市领导牵头,市区有关职能部门负责人参加,设立项目建设协调指挥部。政府负责落实有关优惠政策,协调解决有关矛盾,对项目建设进行跟踪服务。区政府负责协调市有关职能部门在立项、规划、土地出让、房屋拆迁、建设施工和水、电、气配套的报建报批手续中特事特办简化程序、优先办理。项目享受市政府关于招商引资和旧城改造以及区政府关于招商引资和引进战略投资者等有关优惠政策。拆迁实施双方共同负责本项目的房屋等建筑物的有关拆迁事务,拆迁实施由投资方委托有资质拆迁公司实施,房屋拆除施工由双方共同组织实施。拆迁协议书需经投资方复核审查后签订。区政府权利义务保证其已获得湘潭市人民政府的充分授权,依法签订本合同；合同签订后应提请市政府在10日内协调市规划国土、房产和建设部门给出政府会议纪要,并对核心区规划用地范围内除已批准的在建项目外,暂停土地出让、房屋改造、企业改制招拍挂运作，并对规划内的房屋、户口的突击分户、过户，突击装修、突击转让、炒卖门面改变房屋的土地使用权性质等改变现状的行为和手续予以冻结，负责对违章建筑进行先行拆除。投资方权利义务投资方依法注册相应公司负责本项目实施过程中的具体事务，按照本合同及土地出让合同的约定，拨付项目所需的各项资金，确保资金及时足额到位，承担项目实施中的安全责任和经营风险。湘潭市人民政府潭府阅[2007]74号、76号、121号三个会议纪要以及湘潭市规划局2008年1月7日《湘潭市核心商务区修建性详细性规划设计要点》作为项目开发建设合同书附件附后。会议纪要明确，按照统一规划、成片开发、整体拍卖、引资建设的原则，进行项目开发建设，市规划部门做好项目控制性规划并划定红线，市国土资源部门实行整体用地的招拍挂运作，不得分散零星供地，根据市政府旧城改造政策，土地收益除上交省里的部分外全部返还，用于道路等公共基础设施建设和房屋拆迁，项目由雨湖区政府组织实施。核心商务区修建性详细规划要点在规划设计要求中明确商务区可开发区域分为5个地块及各地块的规划控制指标，其中注明:“结合康星商业广场修建性详细规划、金湘潭商业广场修建性详细规划、原日报社等地块修建性详细规划整合土地，统一规划（除已批已建的外，可在此次规划中统一考虑，合理调整）。”合同签订后，福建福鑫公司注册成立湖南福鑫公司专门负责核心商务区项目的开发建设，湘潭市政府成立了由副市长为指挥长、市区政府相关职能部门组成的核心商务区项目指挥部，负责项目建设工作的协调指挥。2008年4月-2010年底，湘潭市政府相关职能部门向雨湖区政府下达了该项目的立项、规划、拆迁等审批许可手续。2008年4月批准项目立项，项目占地342亩；7月下达了建设用地规划许可，规划用地面积242亩；8月下发了项目一期开发用地的房屋拆迁许可（拆迁期限2年）；2010年7月，第二次下发了项目建设的房屋拆迁许可（拆迁期1年）；2010年10月湘潭市规划部门批准了湖南福鑫公司完成的核心商务区项目详细规划设计。为完成拆迁安置，雨湖区政府、项目建设指挥部协调国土部门在商务区项目区域之外安排40亩左右土地，于2011年6月9日挂牌出让给湖南福鑫公司作为项目拆迁安置用地。2013年11月6日湖南福鑫公司获批开发建设福鑫源小区用于安置项目拆迁户，富鑫源小区项目一期已建设完毕。核心商务区项目一期开发用地约23亩，湖南福鑫公司采取回迁安置、异地安置、现金补偿等方式进行拆迁安置。其中1-3-7-28宗地（下称28号宗地）约17亩，已全部完成拆迁，湘潭市城市房屋拆迁管理办公室和湘潭市国土资源储备中心核定28号宗地房屋拆迁费用15268.37万元，前期投入的其他费用481.77万元，合计157501400元。2012年1月7日湖南福鑫公司以2.159亿元摘牌28号宗地，与湘潭市国土局签署了成交确认书，缴纳土地出让金160468400元，剩余58398600元未交（雨湖区政府认为应先交后返，福鑫公司认为应直接抵扣返还的出让金），双方一直未签订土地出让合同和办理土地使用权证。在项目建设指挥部的协调下国土部门已返还福鑫公司土地出让金158293800.17元。28号宗地拆迁完毕后，湖南福鑫公司已进行基础挖方，支付了部分基础施工费用。核心商务区项目一期开发另有6亩土地（以下称六亩地块）在拆迁期限内未拆迁完毕。2011年1月21日，《国有土地上房屋征收与补偿条列》开始实施，湖南福鑫公司依法不能对项目用地上的房屋进行拆迁。2012年5月，湘潭市政府将核心商务区项目列入城市棚改项目，确定雨湖区政府为项目用地征收主体，负责核心商务区项目范围内的房屋征收补偿与拆迁。此后，雨湖区政府开展项目土地上的房屋征收工作，发布征收公告，要求征收范围内的单位和个人不得进行新建、扩建、改建或装饰、装修，改变房屋和土地用途，已完成对核心商务区项目一期六亩地块范围内95户房屋进行征收拆迁，投入资金4797万元，其中福鑫公司投入资金2170万元，雨湖区政府指定其下属雨湖区城市建设开发投资有限公司代付征收款2627万元。但至本案一审开庭前，核心商务区项目一期开发的土地上仍有少量房屋未征收，二期开发土地上的房屋一直未征收和拆迁，且有房屋已改扩建或装修装饰。在项目实施过程中，湘潭市政府和项目指挥部多次召开专门会议为商务核心区项目建设进行工作协调解决具体问题，给予项目相关优惠扶持政策，并形成会议纪要下发相关单位执行。优惠扶持政策有将该项目列入棚改项目、土地收益抵扣应缴土地出让金和基础设施配套费等，给予棚改专项资金15832300元和福鑫源安置小区配套基础设施建设费800万元（其中200万元被抵扣为拆迁安置费）专款专用于福鑫源安置小区项目建设。除上述项目一期的23余亩土地外，核心商务区项目范围内的其余土地和房屋在合同签订后有部分发生了权属和现状改变。原市国土局、湘潭日报社等多家单位办公用房或职工住宅进行了转让，相应的土地由划拨地变性为出让地；有的办公用房和住宅被改建成商用房屋；有的已新建成商业项目，其中康星商业广场、金湘潭商业广场、原湘潭日报社等在核心区商务项目合同书签订之前已规划审批。此外，2012年湘潭市政府部门在紧临核心商务区项目区域的周边道路建设地下人防平战结合工程（地下商城），工程施工方在施工过程中采取越线施工、封闭施工等施工措施对福鑫公司已启动的核心商务区就地安置房建设施工造成一定影响，核心商务区项目建设指挥部多次进行协调。双方在事实上的争议焦点是：雨湖区政府是否存在违约行为；福建福鑫公司、湖南福鑫公司（以下统称福鑫公司）的实际损失及可得利益损失。对双方争议的事实主张，根据双方所举证据及质证意见，本院分析如下：（一）雨湖区政府存在违约行为。1.拆迁进度未完全达到合同约定，影响核心商务区项目相关建设及安置。本案建设开发合同签订于2008年1月，约定总履行期为5年，项目分两期建设，其中第一期开发为3年，即至2011年1月。在合同约定履行期内，我国房屋征收法律制度发生变化，即2011年1月21日开始实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称新征收补偿条例），《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称原拆迁管理条例）同时废止。按原拆迁管理条例规定，开发用地可以由开发商委托有拆迁资格的拆迁公司实施，本案开发合同也是如此约定的。对于项目一期用地，雨湖区政府按合同约定协调两次下达了拆迁许可证，雨湖区政府不构成违约。新拆迁条例实施后，湘潭市政府已经确定雨湖区政府为项目用地征收主体，负责核心商务区项目范围内的房屋征收补偿与拆迁，原被告提供的多份会议纪要可以证明，雨湖区政府对六亩土地上的房屋拆迁进度缓慢，雨湖区政府诉讼中也承认时至本案判决前仍有部分房屋未房屋征收完毕。显然雨湖区政府对拟开发土地范围内的房屋征收安置进度不符合合同约定的五年总开发期限要求。2.雨湖区政府未按合同约定提供净地供福鑫公司建设安置房。合同约定，政府应提前协调好在特定区域挂牌一块净地，按121号会议纪要用于建设核心商务区拆迁安置用房或经济适用房。而福鑫公司建设用于安置拆迁的福鑫源小区的土地出让挂牌时间是2011年6月9日，此时已经超出了合同约定的第一期开发建设期限，而且该块土地并非净地，显然湖南福鑫公司主张雨湖区政府迟延提供安置用地的事实存在，没有建设安置房的土地必然影响商务区项目的拆迁进度，进而影响项目的开发建设。3.雨湖区政府未按合同约定冻结拟开发土地范围内的土地、房屋产权变动手续。合同约定，雨湖区政府合同签订后应提请市政府在10日内协调市规划国土、房产和建设部门给出政府会议纪要，并对核心区规划图用地范围内除已批准的在建项目外，暂停土地出让、房屋改造，企业改制招拍挂运作，并对规划内的房屋、户口的突击分户过户，突击装修，突击转让，炒卖门面，改变房屋的土地使用权性质等改变现状的行为和手续予以冻结。诉讼中，对于福鑫公司主张核心规划用地范围部分房屋权属状况和使用现状的改变，雨湖区政府抗辩认为系房屋所有权人自主行为，政府无权干涉，可见其并不否认规划范围内部分房屋、土地的权属现状和使用现状发生改变的事实。雨湖区政府提供的《装修停工通知发放名单》系其自行制作，无任何被通知对象的签字，不能证明其已履行上述合同约定义务；雨湖区政府提供的其他征收公告和通知可以证明其在2012年6月之后发出了通知，要求相关住户和单位不得进行新建、改扩建、装修装饰、改变房屋和土地用途。但湖南福鑫公司提供的照片可以证明项目范围内直至本案诉讼期间仍然存在房屋装修、改建等情况，可见雨湖区政府并未完全严格有效地履行上述合同约定义务。因此，福鑫公司主张雨湖区政府未依合同约定暂停商务区规划范围内土地、房屋出让改造的违约事实部分存在。但湖南福鑫公司主张康星商业广场、金湘潭商业广场、原湘潭日报社等地块的房屋土地开发也系雨湖区政府违约之事实不成立，因为从本案开发合同附件《湘潭市核心商务区修建性详细性规划设计要点》中“结合康星商业广场、金湘潭商业广场、原日报社等地块修建性详细规划设计要点，整合土地，统一规划（除已批已建的外，可在此次规划中统一考虑，合理调整）”等内容，可知康星商业广场、金湘潭商业广场、原日报社等三地块的开发改建在本案合同签订之前即已规划，应不在合同约定的冻结建设范围之内。4.福鑫公司主张雨湖区政府对一期项目17亩土地使用权证不予颁发，导致就地安置的建设用地不能实施，出让金返还严重拖延等违约事实不能成立。从福鑫公司提供的证据来看，土地使用权证未颁发是福鑫公司与湘潭市国土局没有签订土地使用权出让合同，未交清土地出让金5480万元，而非湘潭市国土局原因拒绝颁发国土使用权证。土地出让金的返还，从本案开发合同内容来看，双方并没有约定出让金的返还时间，福鑫公司也没有提供证据证明政府一方应当返还土地出让金的具体时间。在合同履行过程中，福鑫公司主张其上缴出让金与政府返还出让金应直接抵扣，但从合同第四条第二款约定上“在土地公开出让后的土地结款扣除该部分收益后全额返还乙方用于公共基础设施建设”来看，不能得出福鑫公司上缴土地出让金与雨湖区政府土地出让金返还两者直接抵扣的结论。2006年8月3日，财政部、国土部、中国人民银行颁布的《国有土地使用权出让收支管理办法》对国有土地使用权出让收入实行“收支两条线”管理，福鑫公司应当是明知的。因此，福鑫公司主张其上缴土地出让金义务与雨湖区政府返还土地出让金义务直接抵扣的理由不能成立，雨湖区政府主张土地出让金先缴后返的理由成立。5.雨湖区政府主张福鑫公司资金短缺导致项目停滞。本院认为，福鑫公司未足额缴纳土地出让金和雨湖区政府支付后期房屋征收补偿费2627万元是客观事实，但福鑫公司已缴纳了70%以上的土地出让金，且双方在土地出让金的交付方式上即土地出让金是先交后返，还是直接抵扣存在争议，支付后期房屋征收补偿费2627万元系新房屋征收补偿条列实施后，雨湖区政府成为房屋征收补偿主体，因此，不能由此证明福鑫公司开发资金不足是导致项目停滞的根本原因。综上所述，雨湖区政府没有按约定协调提供安置建设用地，冻结开发范围内的土地、房屋转让建设手续办理，对一期项目开发造成了较大影响；在新征收补偿条例实行后，雨湖区政府在合同约定的五年总开发期内未完成项目一期土地的征收安置，是导致本案项目停滞的主要原因。（二）福鑫公司主张的损失1.一期开发用地投入（1）征拆安置费。①28号宗地挂牌出让征拆成本157501400元，其中宗地拆迁费152683746元，前期投入其他经费481.77万元。福鑫公司提供了湘潭市城市房屋拆迁管理办公室潭房拆审字（2011）6号文件《关于对湘潭商务中心核心区项目拆迁成本的审核意见》（2011年8月1日行文）、《前期投入补偿合同》（2011年9月22日签订）、财务凭证等证据予以证明。雨湖区政府认可6号文件和补偿合同两份证据的真实性、合法性，但对关联性持异议。经审查，6号文件系拆迁办为湘潭市国土资源储备中心核定28号宗地拆迁成本的专门审核意见，拆迁办“根据对拆迁人提供的拆迁成本明细表、拆迁协议及财务票据等资料逐一核实……确认该宗地拆迁成本为152683746元”；《前期投入补偿合同》系湘潭市国土资源储备中心与湘潭市商务中心核心区指挥部就28号宗地前期工作投入成本费用协商签订，该合同第一条确定国土资源储备中心对指挥部前期投入成本进行补偿，补偿总金额15750.14万元，包括经市拆迁办审核的房屋拆迁费用15268.37万元，前期投入的其他费用481.77万元（合同所附其它费用明细表包含城市房屋拆迁管理费、前期规划费、指挥部工作经费等13项）。本院认为，根据本案双方签订的土地开发合同约定，28号宗地的拆迁人是湖南福鑫公司，开发土地所需的拆迁安置费和工作经费均由福鑫公司出资和承担，上述拆迁费用15750.14万元是拆迁办和国土资源储备中心依法核实后予以确定的，雨湖区政府以福鑫公司不是6号文件的相对人和《前期投入补偿合同》的主体为由否定该证据的关联性，理由不能成立。虽然雨湖区政府对福鑫公司诉讼中提供的部分财务凭证提出异议，但6号文件和前期投入补偿合同两份证据足以证明，政府相关部门认可28号宗地挂牌出让前的拆迁安置费用为157501400元，本院予以确认。②六亩土地拆迁费用2170万元。一期开发土地中雨湖区政府负责征收拆迁的六亩土地，福鑫公司主张其已支付征拆费用2170万元，雨湖区政府提供证据证明六亩土地已发生征拆费用4797万元，其中收到福鑫公司支付资金2170万元。因此，福鑫公司主张的该2170万元征拆费用应予认定。③其它征拆补偿费1278564元。经审查，付李湘泉房屋征收款50196元、王晓霞房屋征收款187368元，福鑫公司提供了拆迁安置协议和付款凭证予以佐证，应予认定；付其他住户拆迁款1041000元，福鑫公司提供了付款凭证和核心区建设指挥部开具的收据，应予认定。④28号宗地拆迁安置过渡费。福鑫公司主张支付逾期拆迁安置过渡费8721091.30元。经审查，付莲城书市安置过渡费用7269586.5元已包含前述第①项政府相关部门审定的拆迁成本之中，属于重复主张，本院不予支持；其它政府审定拆迁成本之后发生的逾期拆迁安置过渡费1411793.80元，福鑫公司提供了拆迁安置协议和过渡费支付凭证予以证明，雨湖区政府虽提出异议，但没有提出反证证明，本院予以认定。（2）前期工程费。福鑫公司已对28号宗地进行基础土方工程施工事实存在。其主张已支付工程费用4430435.67元，并提供施工合同和工程款支付凭证予以证实。雨湖区政府对这些证据的真实性、合法性、关联性提出异议，但没有提供反证予以证明。因此，本院对福鑫公司主张的前期工程费4430435.67元予以认定。对于本案法定举证期限前尚未结算和支付的剩余工程款，福鑫公司在结算支付后可另行主张。（3）管理费用和财务费用。福鑫公司主张，截止2017年2月底（开庭前最后一次举证）为开发涉案项目共发生管理费用11747601.4元，财务费用578632.77元，合计12326234.17元，并提供财务凭证和账册予以证明。雨湖区政府对部分财务凭证的合法性、真实性、关联性提出异议，认为部分凭证不规范、财务手续不齐或不符合会计准则，部分费用与福鑫源小区开发费用混合。本院认为，湖南福鑫公司是专为案涉开发项目成立的，管理费用和财务费用是公司正常运行所必需发生，雨湖区政府并未完全否认福鑫公司发生管理费用和财务费用的客观事实，只是对费用金额提出异议。考虑到财务凭证和账册存在不齐全、不规范等瑕疵，以及2013年底福鑫源小区获批后福鑫公司主要建设福鑫源小区而核心区项目停滞不前，核心区项目费用与福鑫源小区费用未分离等客观实际，本院酌情对福鑫公司用于核心区项目的管理费用和财务费用，2008年-2013年按每年100万元核定；2014年-2017年按每年30万元核定，合计720万元。（4）开发间接费。福鑫公司主张开发间接费7369900.63元，包括付核心商务区项目建设指挥部工作经费2496500元，付核心区工程部人员工资福利费4673835.3元，水电、招待、办公、安保等费用199565.33元。福鑫公司提供了相应的财务凭证予以证明，雨湖区政府质证提出人员工资无法区分核心区和安置区，水电、办公等费用凭证手续不全、财务不规范。经审查，在湘潭市国土资源储备中心与湘潭市商务中心核心区指挥部核定的28号宗地前期投入成本481万元中已计算核心商务区项目建设指挥部工作经费200万元，福鑫公司在开发间接费2496500元中再次主张，属重复主张，应不予支持；其余496500元，有财务支付凭证佐证，应予认定。人员工资福利费、水电费、招待费、办公费、安保费等属于管理费用性质，且在福鑫公司管理费用明细中，其所主张的管理费用细目中就包含了人员工资、招待费、办公费、水电费等，本院在核定前述管理费用时已根据本案实际情况酌情考虑，在此不再另行支持。（5）其它款项。福鑫公司主张，截止2017年2月底最后一次举证期限，核心商务区项目所涉纠纷发生的仲裁费、诉讼费、律师费等3248220元，并提供财务凭证予以证明，雨湖区政府质证对部分凭证提出异议，但未提出反证予以证明。本院审查，福鑫公司主张的3248220元中包含本案诉讼发生的诉讼费2409930元和律师费70万元，基于本案发生的诉讼费，本院将根据《诉讼费用交纳办法》的规定在判决时决定如何负担；基于本案诉讼发生的律师费，案涉合同没有特别约定由相对方承担。因此，福鑫公司主张基于本案发生的诉讼费和律师费应由雨湖区政府赔偿，本院不予支持；其它基于拆迁纠纷发生的仲裁费138290元，本院予以认定。2.福鑫源小区拆迁安置费和建设费。福鑫公司主张为建设商务核心区项目的安置小区即福鑫源小区，投入征收拆迁安置费和建设工程费等费用。本院认为，福鑫源小区开发建设，虽与商务核心区项目存在关联，但其土地是独立于商务核心区项目土地之外征用和出让的，福鑫源小区也已进行开发建设，除安置商务核心区项目拆迁户外，还对外按市场价销售了商品房，涉及到众多拆迁户和普通商品房购买者，而且在福鑫源小区建设过程中，当地政府给予了相应的政策支持，用于安置核心商务区项目拆迁户的房屋在国土部门核定一期开发用地前期投入成本时已经计入。因此，福鑫源小区建设具有相对独立性，相关建设费用不宜在本案合同纠纷中处理。3.利息损失。福鑫公司主张对其投入的资金按银行贷款利率计算利息损失。本院认为，福鑫公司在案涉项目上投资长期未能收回，利息损失是客观存在的。根据以上认定的福鑫公司实际投资本金194156983.47元按银行贷款年利率6%计息至2018年9月30日止，总计利息75132782.6元【其中：①28号宗地征拆成本157501400元从2011年10月1日起计息；②六亩土地拆迁费用2170万元中，170万元自2012年10月20日起计息，800万元自2015年5月28日起计息，1000万元自2015年7月29日起计息，200万元自2015年8月20日起计息；③管理费用720万元，每年的管理费从次年1月1日起计息；④前期工程费4430435.67元自2014年1月1日起计息；⑤其余投资本金3325147.8元（1278564元+1411793.8元+496500元+138290元）从起诉之日即2016年5月19日起计息】。2018年10月1日之后以本金194156983.47元按年利率6%计息至本案生效判决确定付清之日。4.可得利益损失。福鑫公司主张如合同得到完全履行，其可以从核心商务区项目一期开发中获取相应收益。诉讼中，两公司申请对核心商务区一期（约23亩土地）开发收益进行鉴定，本院依法委托湖南求是土地评估有限公司进行鉴定。鉴定机构采用假设开发法并参照周边开发项目销售价格，确定评估基准日2016年5月13日核心商务区项目一期正常开发且开发销售完成后的收益为：福鑫公司合法土地使用权且全部缴纳相关税费及价款，按照政府相关文件规划，经过三年的开发与建设，验收合格且全部销售完成后的总收益为人民币27832.2万元，项目总投资利润率为39.57%。福鑫公司对鉴定结论无异议；雨湖区政府不认可鉴定结论，认为评估房屋销售价格高出本地市场行情和周边项目，23亩土地中尚有6亩土地未挂牌出让。本院认为，因本项目定位为湘潭市核心商务区，因此评估价格高于当地市场一般行情及周边项目符合本项目的开发性质及定位，从鉴定机构确定本项目的利润率39.57%来看，也低于其参照的同类企业的开发利润率。因此，雨湖区政府对鉴定意见提出的异议不足采信。但本院注意到，鉴定意见是采用假设开发法评估开发收益，是以福鑫公司取得合法土地使用权且全部缴纳相关税费及价款为前提，而本案中福鑫公司尚未合法取得土地使用权，尚未开始进行开发，福鑫公司除拆迁成本、前期工程费外，尚未投入其他后期开发成本，且本案合同不能履行除雨湖区政府存在违约行为外，还存在新的法律法规实施等因素。因此，完全以鉴定意见假设开发法确定的收益27832.2万元作为可得利益损失由雨湖区政府全部赔偿，有失公允。综合考虑本案中雨湖区政府未能完成项目土地征收拆迁的原因主要是新的房屋征收补偿条例实施等客观原因而非恶意违约，以及福鑫公司主张的投资利息损失本院已经支持，本院以鉴定意见为参照，酌情按照鉴定意见确定的收益的15%支持福鑫公司主张的可得利益损失，即4174.83万元。5.其它损失。福鑫公司起诉主张拆迁安置过程中的人工成本、行政运行成本等5000万元（以鉴定为主），诉讼中，福鑫公司提供其财务账册并申请鉴定后又撤回。本院认为，福鑫公司前面已主张管理成本，实际上已包含人工成本、行政运行成本等，因此对福鑫公司主张的5000万元其他损失不予支持。6、财政资金返还。在合同履行过程中，雨湖区政府和湘潭市政府给予棚改专项资金15832300元和福鑫源安置小区配套基础设施建设费800万元（其中200万元被抵扣为拆迁安置费），福鑫公司提供了相应的财务凭证证明专款专用于福鑫源安置小区项目建设和基础设施建设，雨湖区政府质证虽提出异议，但没有提供反证予以推翻。因此，雨湖区政府主张财政返还资金应予核减的意见，本院不予采纳。本案双方在法律适用上的争议焦点是：本案项目开发建设合同书是民事合同还是行政合同；以及是否有效，是否应当解除。对此，本院判断如下：第一，本案合同应属民事合同。本案所涉项目开发合同书系湘潭市政府通过招商引资方式，由雨湖区政府与福建福鑫公司经过充分协商而自愿签订的，系双方真实意思表示，主要内容是雨湖区政府根据湘潭市政府确定的湘潭市核心商务区项目规划向福建福鑫公司提供合同约定的土地由其进行拆迁，并依照法定方式摘牌受让进行投资开发。虽然合同中约定了政府提供政策优惠的内容，但这并不能改变双方的平等地位和民事权利义务的根本性质。本案项目开发合同应为民事性质合同而非行政性质合同，雨湖区政府主张该合同系行政合同的理由不能成立，本院不予采纳第二，本案项目开发建设合同合法有效。本案《湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设合同书》，系双方经充分协商后自愿签订，内容不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。雨湖区政府主张合同违反《国土资源部关于招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和财政部《国有土地使用权出让收支管理办法》等相关规定而无效，但《国土资源部关于招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权的规定》和财政部《国有土地使用权出让收支管理办法》属于部门规章，不属于合同法第五十二条所指的行政法规，不能以此否定民事合同的效力。第三，本案项目开发建设合同应当解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。根据前述已经查明的事实，从合同签订至今长达近十年，不仅早已超过合同约定的五年开发期限，而且80%以上的项目用地不能挂牌出让给湖南福鑫公司。因此，福鑫公司开发核心商务区项目的合同目的短期内显然无法实现。本案符合合同法第九十四条第四项规定的合同可以解除的情形。再者，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一、二项规定精神，本案开发合同书也不适宜继续履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高……”。就本案而言，房屋征收与补偿条例实施至今已七年，湘潭市政府确定雨湖区政府依法成为项目开发用地的征收主体也已超过6年，但仍然有80%以上项目用地未完成房屋征收与拆迁，该事实也证明本案开发合同事实上已难以再继续履行。同时，涉案项目用地上的房屋系众多案外第三人所有，在未依法完成征收补偿的情况下，也不适宜强制履行，即使能履行，履行费用也明显高于合同签订时的合理预期。因此，雨湖区政府认为合同应继续履行的主张，应不予支持。福鑫公司认为合同应当解除的主张，应予支持。福鑫公司主张解除合同关系还包括解除28号宗地的出让合同关系和福鑫源小区开发合同关系。本院认为，28号宗地系湘潭市国土资源局挂牌出让，双方只签订了土地成交确认书，《成交确认书》明确约定竞得人福鑫公司“应当于成交之日起10日内……与湘潭市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，不按期签订《国有土地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格。”福鑫公司没有与湘潭市国土局正式签订土地使用权出让合同，双方尚未正式设立国有土地使用权出让合同法律关系，而且雨湖区政府也不是国有土地使用权出让合同法律关系的相对人，因此，福鑫公司主张解除土地出让法律关系的理由，本院不予支持，其与湘潭市国土资源局关于28号宗地的法律关系应当另行处理。福鑫源小区开发建设，虽是为安置核心商务区项目拆迁户而建设的，但福鑫源小区建设存在独立性，其土地是独立于商务核心区项目土地之外征用和出让的，福鑫源小区已基本开发建设完毕，除安置商务核心区项目拆迁户外，还对外按市场价销售了商品房，涉及到众多拆迁户和普通商品房购买者，而且在福鑫源小区建设过程中，当地政府给予了相应的政策支持，安置给拆迁户的房屋也计入了28号宗地的相应拆迁成本。因此，福鑫源小区的开发建设合同关系，不宜在本案合同纠纷中处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，福鑫公司要求解除合同，并赔偿其投资损失，符合上述法律规定。根据前述对福鑫公司主张的损失分析认定，雨湖区政府应当赔偿福鑫公司投资本金194156983.47元；支付2018年9月30日之前的利息75132782.6元，2018年10月1日之后按年利率6%计息至本金194156983.47元全部清偿完毕之日；赔偿可得利益损失41748300元。综上所述，原告福建福鑫公司、湖南福鑫公司诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、解除原告福建省武夷山市福鑫房地产有限公司与被告湖南省湘潭市雨湖区人民政府于2008年1月9日签订的《湘潭市河西地区中央商圈核心区项目开发建设合同书》；二、被告湖南省湘潭市雨湖区人民政府在本案判决生效后十日内返还原告福建省武夷山市福鑫房地产有限公司、湖南省福鑫投资有限公司各项投资本金194156983.47元，支付2018年9月30日之前的利息75132782.6元，2018年10月1日之后按年利率6%计息至本金194156983.47元全部清偿完毕之日；三、被告湖南省湘潭市雨湖区人民政府在本案判决生效后十日内赔偿原告福建省武夷山市福鑫房地产有限公司、湖南省福鑫投资有限公司可得利益损失41748300元；四、驳回原告福建省武夷山市福鑫房地产有限公司、湖南省福鑫投资有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2409930.00元，由湖南省湘潭市雨湖区人民政府负担1927950元，福建省武夷山市福鑫房地产有限公司、湖南省福鑫投资有限公司负担481980元。鉴定费60万元，由湖南省湘潭市雨湖区人民政府负担20万元，福建省武夷山市福鑫房地产有限公司、湖南省福鑫投资有限公司负担40万元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（含副本十份），上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  肖 芳二〇一八年十月二十六日法官助理梁昕昕书记员胡翔俊