浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终2926号 上诉人（原审原告）：上海责奚实业有限公司。住所地：上海市宝山区潘泾路******。 法定代表人：张奕婷。 委托代理人：高菲，北京市京大（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江物美亿商超市有限公司。住所地：。住所地：浙江省杭州经济技术开发区金沙大道****v> 法定代表人：种晓兵，经理。 委托代理人：罗晶。 上诉人上海责奚实业有限公司（以下简称责奚公司）、浙江物美亿商超市有限公司（以下简称物美超市）因买卖合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 责奚公司上诉请求：1.发回重审或查清事实后改判物美超市向责溪公司支付货款798980.21元。2.一审、二审诉讼费由物美超市承担。事实和理由：一、本案责奚公司的陈述记载错误。责奚公司在庭审及书面的代理词中多次陈述，网络服务费每个月300元，3600元违约金就是网络服务费。责奚公司愿意支付自2016年01月至2017年07月的网络服务费，共计19个月，总计5700元。责奚公司及物美超市在庭审中都认可了3600元就是网络服务费。因此5700元包含3600元，不再另行扣除。二、本案事实没有查清。1、责奚公司与物美超市只签订了2016年度的《商品合同》，并未签订2017年度《商品合同》，2017年只是对附件六进行了确认。2、物美超市在庭审中主张的毛利补偿、促销服务、推广服务、老店翻新等相关费用的扣除，物美超市没有提供证据来证明其提供了相应的服务，一审法院认可物美超市主张的金额，其前提必须认可物美超市提供了相关的服务，没有相关的证据及事实依据如何认定？3、2017年02月09日至2017年07月02日，退货242567.3元，相关的证据在哪？开庭责奚公司没有收到任何的书面证据予以质证，只是物美超市口头主张而已，如何认定？责奚公司在庭后也向法院提交了相关的书面证据，证明物美超市已经删除相关证据，无法予以核实。4、一审法院判定责奚公司应当支付给物美超市的进价折扣、配送费、网络服务费如何计算？计算的相关税率是多少？一审判决都没有予以明确。5、不论本案事实及证据，只是按照本案一审法院认定的事实及数额，本案判决责奚公司能得到货款为198297.27元，如何计算？三、本案适用法律错误。本案判决中没有明确认定一审责奚公司、物美超市签订的《商品合同》及《附件六》是否是格式条款，如果不是格式合同，法律依据是什么？若是格式条款，能够认定有效的法律依据又是什么？1、《商品合同》及《附件六》符合格式条款的规定。2、合同的主要条款涉及退换货、付款、开具发票、对账系统、商品促销、冲账、违约责任等，几乎所有条款都是免除物美超市责任，加重责奚公司责任、排除责奚公司主要权利的，应认定无效。合同的履行是以物美超市提供的对账平台进行的，但整个对账平台都是由物美超市控制和操作的，责奚公司只有被动接受，无权与物美超市协商，更没有权利追究物美超市的违约责任，故应认定无效。3、根据《合同法》第39条的规定，提供方必须公平确定双方权利义务，提供方必须采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，该条款要求同时具备上述两个要件时，格式条款才有效。物美超市提供的合同没有公平的确定双方当事人的权利义务，应认定无效。并且责奚公司认为物美超市在合同的首部采用“双方对本合同条款已经尽到了互相说明的义务，并对本合同的所有条款均已充分注意并详细了解……”不符合格式条款提醒义务的立法本意及形式，物美超市应在免除或限制其责任的条款逐一进行提醒。 物美超市辩称：与上诉状意见一致。补充：我方上诉是有新证据足以证明责奚公司应承担的货款金额需要减少，应减少的金额5张费单加起来含税金额是119360.67元。 物美超市上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法驳回责奚公司的起诉。3.一审、二审诉讼费由责奚公司承担。事实和理由：一、一审法院判决部分事实认定不清：1.关于未结算部分的降价毛利补偿32790.36元的问题。毛利补偿单是商品实际进价低于系统进格或者在正式结算开票前发生商品降价时，系统随同进价单产生的找平价差的会计科目，是系统逻辑的产物。根据物美超市与责奚公司的结算模式，双方不是送货后凭送货单开票结算，而是经过一定的结算周期后按送货单价格减去调价产生的毛利补偿单减去周期内退货单减去周期内销售产生的进价折扣后才是结算的最终金额，责奚公司据此开具发票，物美超市按约定付款。在这种结算模式下，调价商品的实际进货单价应该是进货单单价减去毛利补偿单单价。如果否认毛利补偿单的话，降价商品的实际进价就会有误，对应的退货金额也不能成立。2．关于物美超市一审主张扣除费用616841.04元问题。物美超市对一审判决认定的配送费27175.32元，网络服务费6397.2元，促销服务费410920.02元无异议。但剩余金额均有异议：1）一审仅认定的《促销服务协议书》相关410920.02元为未税金额，而根据双方约定结算细则，双方结算按含税金额结算，在前期物美超市已按0.0682％的含税税率开具增值税专用发票给责奚公司，税额差异为28024.75元。该金额差异应据实支付给物美超市。2）关于交货违约金37653.19元的问题，双方所有对账结算均以系统数据为准，所有缺货数据均在系统中，物美超市提供了缺货违约金系统记录截屏，相关金额与责奚公司提供的系统数据一致，在有合同约定、有凭证、有合理计算方法的情况下，一审法院否认缺货违约金与事实不符。3）关于首月特别进价折扣、新年庆特别进价折扣等均在合同中约定，而且所有数据均来源于双方约定扣率乘以50余家超市活动期间的实时销售数据，如要提供纸质版数据证据，不仅庞杂，而且非专业人士无法理解。双方既然约定以系统数据为准，一审时未要求物美超市对以上数据提供源数据，目前物美超市采用全新无纸化、系统化新型经营模式，一审法院不能因物美超市不能提供纸质证据就以证据不足驳回物美超市的相关主张。4）关于满100—30毛利补偿、新店开业费用等其他费用均在主合同及附件六中有明确约定，也请求支持物美超市一审相关主张。二、有新证据足以减少物美超市应承担的货款金额。一审结束后，物美超市因办公区域、档案室搬迁，新发现协议编号分别为×××55、1652685的两份《促销服务协议》，共计应收促销服务费69897.67元（未税65435＊1.0682）。以上两份证据为新证据，对于本案判决金额有关键性的影响，因此请求二审法院对此进行认定。 责奚公司辩称：第一，我们已经合理地履行了合同义务，履行了一年多的合同义务，然后开具了相关的发票，双方核对的金额是64万多，根据这个金额我们已经履行了全部的合同义务，但是从来没有收到物美超市一分钱的货款，因此我们停止向对方进行发货，我们不存在违约。第二，一审数额计算，我们已经减除了合理的费用，包括配送费、进价折扣，因此我方的诉讼请求恳请法庭支持。 责奚公司向一审法院起诉请求：1.判令物美超市支付责奚公司货款798979.81元；2.本案诉讼费用由物美超市承担。 一审法院审理查明：责奚公司（乙方）与物美超市（甲方）签订2016年度、2017年度《商品合同》，就商品、价格、订货、交货、库存管理及退换货、清户、违约责任等事宜进行了约定。其中，合同首部以粗体字标注：双方对本合同条款已经尽到了互相说明的义务，并对本合同的所有条款均已充分注意并详细了解了双方的合同权利和义务，特别是对甲方免责、乙方放弃权利主张、乙方对违约责任的承担等条款内容，乙方也已充分了解并同意。甲乙双方同意根据甲方店铺销售情况，保持甲方合理库存量，避免造成积压。甲方商品应允许甲方退（换）货。甲方向乙方发出退单有三种形式：（1）甲方在供应商网上对账系统上发布退单，乙方通过登录甲方的网上对账系统查阅退单；（2）甲方向乙方传真退单；（3）甲方向乙方快递或邮寄退单。通过甲方电子商务平台接受退换货信息一经甲方系统发出，且乙方在退换货单据发送当日下午10时至下午18时之间，至少查看甲方VRM系统一次。退换货信息一经甲方系统发出，且乙方在退换货单据发送当日下午19时以前仍未向甲方提出异议的，视同乙方收到退换货信息并同意退换货。无论何种退单形式，从乙方收到退单之日起，乙方应于14天内安排办理完毕退换货。（特色商品：如季节性商品、订单周期较长的商品可存放30天）。合同附件六《自营供应商服务协议书》约定：协议期限2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日，协议期内，乙方按每月甲方净进货额的3%向甲方支付进价折扣，支付方式为票折。配送服务费，若乙方送货到甲方配送中心，甲方配送中心负责把乙方供应商品送货到甲方各门店，则乙方按照每月配送金额的2%向甲方支付物流配送服务费。促销服务费：1.协议合作门店促销服务费预算金额为100000元、185220元（不含税），实际收取金额、时间以双方确认的《促销服务协议书》为准。若甲方给予乙方的商品进入甲方新开门店或增加销售门店，乙方同意在本协议月度进价折扣及补偿的基础上，对新开门店或新增的销售门店增加298、406元/店/月向甲方支付月度特别进价折扣，由甲方按月在应付乙方货款中扣收，无需乙方另行确认。2.若乙方的商品进入甲方新开门店或增加销售门店，在销售的第一个月内，乙方须在甲方门店对乙方的商品进行厂商周促销活动推广，甲方应提供活动场地、电源、人力、资讯系统等相关支持，乙方应向甲方支付3000元/店（不含税）的厂商周促销服务费，实际收取金额、时间以双方确认的《促销服务协议书》为准。3.若甲方门店翻新，翻新后的第一个月内，乙方须在甲方门店对乙方的商品进行厂商周促销活动推广，甲方应当给予支持并提供配合及服务，乙方应向甲方支付2000元/店（不含税）的厂商周促销服务费，实际收取金额、时间以双方确认的《促销服务协议书》为准。4.乙方新商品进入甲方门店销售的第一个月内，乙方须在甲方门店对乙方的新商品进行促销推荐，甲方应当提供必要的支持与服务，乙方应向甲方支付500元/品/店（不含税）的新产品促销服务费，实际收取金额、时间以双方确认的《促销服务协议书》为准。新店开业商品折扣，甲方新开店自开店第一笔订单至该店开业后30日止全部进货，乙方商品进价按照常规进价的95%折扣提供。公司庆商品折扣，在每年的11月，为支持甲方的公司庆促销活动，乙方商品进价按照常规进价的95%折扣提供。新年庆商品折扣，在每年的1月，为支持甲方的新年庆促销活动，乙方商品进价按照常规进价的95%折扣提供。网络服务费，鉴于甲乙双方主要通过物美网上对账系统进行对账，在乙方使用对账系统期间，甲方为乙方提供系统维护、技术咨询、培训指导等专业技术服务，乙方按300元/月（不含税）的标准向甲方支付网络服务费。降价（毛利）补偿，当乙方供应的商品供价下调时，乙方同意对甲方进货未销的库存商品给予甲方降价补偿。降价补偿金额=进货未销的库存商品数×（下调前单价-下调后单价）。至2017年2月8日，责奚公司向物美超市供货1019755.73元，其中退货298423.04元，责奚公司物美超市双方在对账系统中结算确认物美超市尚应支付624456.99元，责奚公司向物美超市开具相应金额的发票。2017年2月9日至2017年7月2日，责奚公司向物美超市供货大米342642.66元，其中退货242567.3元，至2017年8月尚有库存76569.91元未退货。责奚公司应支付物美超市的进价折扣款为5172.63元，配送费为27175.32元，网络服务费6397.2元。 一审法院审理认为：责奚公司、物美超市签订的《商品合同》及合同附件六《自营供应商服务协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。责奚公司主张的2017年2月8日之前的货款经责奚公司、物美超市对账确认为624456.99元且责奚公司开具相应金额的发票，物美超市应予以支付。对于2017年2月9日至2017年7月2日的应付货款，双方对责奚公司供货金额无异议，予以确认，关于退货金额责奚公司主张为截止2017年7月的退货金额，物美超市主张的退货金额为截止2017年8月退货金额，责奚公司未说明此后的退货金额，对于物美超市主张的退货金额予以确认。根据双方合同约定，责奚公司应及时查看退单形式从收到退单之日起14天内安排办理完毕退换货。故物美超市主张的退货金额予以扣除。责奚公司对3%进价折扣及2%的配送费以及网络服务费予以认可，予以扣除。关于促销服务费双方已签订了《促销服务协议书》，责奚公司业务人员签字或盖章同意从账款中扣除，对该费用予以确认。关于物美超市主张的其他费用，物美超市未能提供证据证明责奚公司进行了确认，也未能证明计算基数，以及物美超市履行相应义务，故对该物美超市主张扣除的其他费用不予确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、物美超市于判决生效之日起十日内支付责奚公司货款198297.27元；二、驳回责奚公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11790元，减半收取5895元，由责奚公司负担4125元，由物美超市负担1770元。责奚公司于判决书生效之日起十日内向该法院申请退费；物美超市于判决书生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，物美超市向本院提交了证据1、促销服务协议5份，证明责溪公司应向物美公司除物美公司主张的促销服务费以外，需要支付促销服务费金额金额是119360.67元。证据2、系统截图2份（打印件），证明毛利补偿的形成和收取的依据。责奚公司未向本院提交新的证据。经质证，责奚公司认为，证据1，第一、促销服务协议书是格式合同或者格式条款的一个延伸，商务部已经对促销服务的行为进行了明文禁止，庭后我们也会提交相关的法条依据。第二、促销服务协议书是一审责奚公司与物美超市事先在签订商品合同时签好的，当时物美超市拿出空白协议，由责奚公司签字盖章，如果责奚公司不签字物美超市不采购责奚公司的商品。第三、真实性，提请法庭注意物美超市提交一份协议书第一页进价是113.5元、促销价是129元，差价是15.5元钱，如果用15435除以15.5的话得出来的价格不是一个整数，而是995.8064元，这个数额是事先填好的，而不是事后跟我们协商的。即便促销服务协议书真实有效，提请法庭注意：1）该协议书只是责奚公司同意物美超市进行促销服务，物美超市是否真实履行应当由物美超市来举证。2）促销服务协议书只是一个协议书，而非物美超市促销服务的确认书，在促销服务协议书上没有任何的合同形成时间。如果物美超市真实履行了促销服务协议，促销服务协议与结算单中的毛利补偿服务是重合的，也就是存在重复计算，应当将一项扣除，否则对责奚公司明显不公。证据2，一审庭后我们对此进行了核实，但是因我方已经打不开系统，故无法进行核实。本院经审查后认为，物美超市向本院提交的证据1，对其真实性予以认可。物美超市向本院提交的证据2，因责奚公司未予认可，对其证据效力不予认可。 经审理，本院二审查明的事实除与一审法院查明事实一致予以确认外，另查明：物美超市于本案中共提交了《促销服务协议书》28份，协议总金额为496785元，其中档期时段2017年2月9日之后的协议金额累计为178350元（另有一份未明确档期时段的协议金额为50000元）。 本院认为：本案中责奚公司向物美超市供货以及物美超市未予支付货款的事实清楚。审查本案现有证据，双方截至2017年2月8日经对账结算的应付货款金额为624456.99元，2017年2月9日至2017年7月2日的应付货款金额为342642.66元（供货金额）-242567.3元（退货金额）-76569.91元（库存金额）=23505.45元，两部分款项合计647962.44元；上述款项扣减责奚公司认可的进价折扣款5172.63元、配送费27175.32元以及网络服务费6397.2元后尚余609217.29元。现责奚公司对原审判决再行扣减的促销服务费410920.02元提出异议，物美超市则主张应予扣减的促销服务费应在原审判决基础上再行增加119360.67元共计530280.69元，对此本院认为，首先，本案现有证据表明2017年2月9日之后物美超市的应付货款金额为23505.45元，而物美超市主张应予扣减的该期间促销服务费用至少达178350元，该情形显然难谓公平合理；其次，参照《零售商供应商公平交易管理办法》第十条之规定，“零售商向供应商收取促销服务费的，应当事先征得供应商的同意，订立合同，明确约定提供服务的项目、内容、期限；收费的项目、标准、数额、用途、方式及违约责任等内容”，因本案中物美超市提交的《促销服务协议书》并无落款时间，责奚公司主张该些协议书系事先订立具有合理性，在物美超市未提交其他有效证据足以表明其已完全履行该些协议书项下合同义务的情形下，原审判决依照一审已有《促销服务协议书》的记载金额予以全部支持有所不当；再次，本院注意到双方之间的《自营供应商服务协议书》已经约定了促销服务费预算金额分别为2016年100000元、2017年185220元，在本案现有证据无法排除物美超市完全未提供促销服务的情形下，就交易者的合理预期而言并兼顾公平原则，同时考虑到责奚公司于本案中所主张的应付货款期间为2016年至2017年7月2日，本院酌情认定责奚公司所主张的应付货款中应予扣减的促销服务费为200000元；据此，物美超市应于本案中支付责奚公司货款409217.29元。至于物美超市尚于本案中主张的新店开业费用等其他费用，原审判决认定因物美超市未能提供证据证明责奚公司进行了确认、也未能证明计算基数以及物美超市履行相应义务进而未予支持并无不当，本院予以确认；物美超市的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理有所不当，责奚公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2654号民事判决主文第一项为：浙江物美亿商超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海责奚实业有限公司货款409217.29元； 二、维持杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2654号民事判决主文第二项为：驳回上海责奚实业有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11790元减半收取5895元，由上海责奚实业有限公司负担2876元，由浙江物美亿商超市有限公司负担3019元。二审案件受理费11790元，由上海责奚实业有限公司负担5752元，由浙江物美亿商超市有限公司负担6038元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 剑 审判员 崔 丽 审判员 赵 魁 二〇一八年十月十日 书记员 金佳惠