北京市高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）京刑终243号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）刘相周，男，54岁（1964年2月19日出生），汉族，出生地河南省林县，高中文化，无业，住北京市海淀区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年7月10日被羁押，同年7月11日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。辩护人望永鼎，北京市隆安律师事务所律师。辩护人代赛，北京市隆安律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人刘相周犯诈骗罪一案，于2016年10月28日作出（2016）京01刑初45号刑事判决，以刘相周犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令被告人刘相周退赔人民币一千一百八十九万一千元，发还各被害人。刘相周不服，提出上诉。经北京市高级人民法院审理后，于2017年1月3日作出（2016）京刑终231号刑事裁定，撤销原判，发回重审。北京市第一中级人民法院依法另行组成合议庭，于2017年8月31日作出（2017）京01刑初29号刑事判决。宣判后，刘相周不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察员姜淑珍出庭履行职务，上诉人刘相周及其辩护人望永鼎、代赛到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院判决认定：被告人刘相周伙同郝某（已判刑）于2009年至2011年期间，以经营房地产开发等项目急需大量资金为名，以支付高额利息为诱饵，先后骗取被害人段某、赵某、刘某1、刘某2、徐某1、李某、郭某、孙某共计人民币1065.1万元。其中骗取段某人民币555万元、刘某1人民币203万元、赵某人民币51.5万元、刘某2人民币31.4万元、徐某1人民币75.6万元、李某人民币104.1万元、孙某人民币24.5万元、郭某人民币20万元。所获赃款被刘相周、郝某非法占有。一审法院认定上述事实的证据有：被害人段某的陈述及辨认笔录、借条、证人徐某2的证言、控告书、证人王某的证言、徐某2提供的段某与郝某、王某之间的谈话录音及整理文字材料、电汇凭证、个人业务交易单、转账凭条、信汇凭证、支票领用登记；被害人郭某的陈述、借据、控告状、王某、尚某、郭某出具的证明材料及视频录像、身份证复印件等、被害人孙某当庭陈述、亲笔证词、借条、控诉状、证人刘某1的证言；被害人赵某的陈述、借据、控告状、收据；被害人刘某1的陈述、借据、借条、刘某1提交的说明材料及刘相周书写的银行账号信息、北京市海淀区人民法院民事判决书、裁定书、控告状；被害人刘某2的陈述、借据、控告状；被害人李某的陈述、借据、工作说明、控告书、证人张某的证言以及李某、张某、郝顺昌出具的书面材料；被害人徐某1的陈述、借据、借条、报案材料；受案登记表、证人郝某、黄某的证言、股权转让协议、公证书、购房协议书、补充协议、抵顶购房协议、有关刘相周资金支付明细表、刘相周投资明细表、转款凭证、内资企业基本信息、股东会决议、股权转让协议、税务登记证、离婚协议书、离婚证、郝某出入境记录、个人抵押贷款委托代理协议、银行账户明细、北京市第一中级人民法院刑事判决书、户籍材料、到案经过、羁押证明材料等。一审法院认为，被告人刘相周以非法占有为目的，伙同他人，采用虚构事实的手段，骗取被害人钱款，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，情节特别严重，依法应予惩处。据此，判决：一、被告人刘相周犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、责令被告人刘相周退赔人民币一千零六十五万一千元，发还各被害人（其中部分赃款与同案犯郝某承担连带退赔责任，附清单）。刘相周的上诉理由是：其没有参与郝某向各被害人的借款，郝某向各被害人借款时其均不知情；其也没有用款，郝某将钱用于赌博了。刘相周的辩护人的辩护意见主要是：公诉机关提供的证据无法证明刘相周伙同郝某共同实施了诈骗行为。本案除了部分被害人陈述之外，无其他任何证据可以证明刘相周参与了诈骗犯罪，一审法院在重审时仅依据被害人陈述就认定刘相周有罪，显失公平，有主观归罪之嫌。刘相周主观上不存在非法占有他人钱财的故意，客观上也没有虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，建议二审法院依法宣告刘相周无罪。在本院审理期间，上诉人刘相周及其辩护人均未提交新的证据。北京市人民检察院检察员的出庭意见是：1、多名被害人被骗钱款的事实客观存在；2、多名被害人陈述均证明刘相周参与诈骗，并得到在案其他证据的印证；3、本案原审程序合法，请合议庭依法做出公正裁判。在本院审理期间，检察员当庭宣读、出示了下列证据：1、证人王某的证言证明：徐某2按刘相周的指示给何景良建材店打款170万元以及刘相周、郝某离婚后郝某因赌博被扣，其和刘相周帮助出钱赎回郝某。2、法律委托文件证明：2012年8月、9月，刘某3、刘某1、刘某2分别诉刘相周、郝某借款纠纷案件，刘某3、刘某1、刘某2、刘相周、郝某各自委托诉讼代理人的情况。对上述证据，刘相周及其辩护人均未提出异议。本院经审核，王某的证言与其在侦查机关出具的证言内容一致；刘某3、刘某1、刘某2、刘相周、郝某各自委托的诉讼代理人与在案证据民事判决书所载内容一致，本院予以确认。本院经审核，一审判决书列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院对一审查明的事实和证据均予以确认。对于刘相周所提其没有伙同郝某向各被害人借款，郝某借款其不知情的上诉理由及其辩护人所提认定刘相周犯诈骗罪证据不足的辩护意见，经查，被害人郭某、孙某、赵某、刘某1、徐某1及证人徐某2等人在侦查机关作证及在一审法庭出庭作证，均证明刘相周亲自出面或电话联系借款事宜；且刘相周参与借款的事实，在案还有银行交易记录，证人刘某1、王某等人的证言证明，能够与被害人的陈述相互印证，证实刘相周参与了借款，与郝某共同实施了诈骗行为。故刘相周的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘相周以非法占有为目的，伙同他人，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于本次一审在认定刘相周参与诈骗的金额时，较第一次一审时减少了124万元,且郝某在共同犯罪中积极实施诈骗行为，并挥霍赃款，主观恶性大于刘相周，且已承担无期徒刑的刑事责任，从量刑均衡、合理的角度考虑，可对刘相周酌予从轻处罚。北京市人民检察院建议二审法院对刘相周依法公正处理的意见，本院予以采纳。一审法院根据刘相周犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯量刑不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款,第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条，第六十一条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市第一中级人民法院（2017）京01刑初29号刑事判决主文第二项，即：责令被告人刘相周退赔人民币一千零六十五万一千元，发还各被害人（其中部分赃款与同案犯郝某承担连带退赔责任，附清单）。二、撤销北京市第一中级人民法院（2017）京01刑初29号刑事判决主文第一项。即：被告人刘相周犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、上诉人刘相周犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月10日起至2027年7月9日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 罗 勇审判员 黄肖娟审判员 闫 颖二〇一八年十月十六日书记员 闫 超