江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0621民初40号原告:上海孙桥溢佳农业技术股份有限公司，统一社会信用代码91310000774304390H，住所地上海市浦东新区孙桥沔北路185号D9-6。原告指定法律文书送达地址上海市浦东新区东方路69号裕景国际商务广场A座15楼上海市海华永泰律师事务所，指定法律文书代收人张思渊。法定代表人:卜崇兴，上海孙桥溢佳农业技术股份有限公司董事长。委托诉讼代理人:张思渊，上海市海华永泰律师事务所律师。被告:江苏丰海农业发展有限公司，统一社会信用代码91320621069491346F，住所地江苏省海安市中城街道（原海安镇）江海东路19号。被告指定法律送达地址海安市雅周现代农业园区管理办公室，指定法律文书代收人谢兆兵。法定代表人:仲云芳，江苏丰海农业发展有限公司董事长。委托诉讼代理人:谢兆兵，江苏丰海农业发展有限公司职员。委托诉讼代理人:万智华，海安市雅周法律服务所法律工作者。原告上海孙桥溢佳农业技术股份有限公司（以下简称孙桥公司）为与被告江苏丰海农业发展有限公司(以下简称丰海公司)建设工程施工合同纠纷一案，于2017年12月28日向本院提起诉讼，本院于2018年1月2日立案受理后依法由代理审判员张彦兵独任审判，并于2018年3月27日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂在简易程序期间内未能审结，本院依法裁定转为普通程序并组成合议庭继续审理。2018年9月7日，本院第二次公开开庭审理本案。两次庭审，原告孙桥公司的委托诉讼代理人张思渊，被告丰海公司的委托诉讼代理人谢兆兵、万智华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙桥公司向本院出诉讼请求:判决被告丰海公司给付原告孙桥公司工程款2,077,005.29元，并给付利息至实际履行之日（利率标准按照中国人民银行同期贷款利率,利息已经计算至2017年11月30日为165,271.01元；其中1,246,203.17元按照年利率5.6%自2014年11月20日计算至2015年3月31日计131天共25,046.98元，1,453,903.7元按照年利率4.9%自2016年6月1日计算至2017年11月30日计547天共106,764.33元，623,101.58元按照年利率4.9%自2016年10月26日计算至2017年11月30日计400天共33,459.7元）。事实与理由：2014年11月9日，原告（原名上海孙桥农业技术有限公司，后更名为现名）与被告丰海公司签订《海安县雅周现代农业园区“三大中心”工程农业展示中心植物栽培方案设计、施工、后期维护及加温管道等（工程施工）建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定原告承揽原海安县雅周现代农业园区“三大中心”工程项目，合同价4,154,010.58元；合同签订后10日内支付合同总价的30%预付款，栽培植物开始进场10日内支付合同总价20%，工程验收合格审计决算后10日内付至审计决算价的85%，第二年年底且项目运行正常达到质量要求时支付至审计决算价的95%，余款（审计决算价）5%作为质保金在第三年年底前付清。合同签订后，原告于2015年3月15日开工，2015年7月15日竣工，被告及监理单位于2015年12月11日向原告签发竣工验收证书及相应的竣工验收文件。但被告仅于2015年4月1日支付合同价的30%（1,246,203.17元）、2015年6月2日支付合同价的20%（830,802.12元），之后被告未再支付。2016年3月，原告将工程竣工结算资料提交被告，被告未予回复。2016年10月25日，原告发函催促被告审计，否则视为认可原告的结算价格，被告拒收该函件。被告丰海公司辩称：原被告签订施工合同属实。案涉合同经过了招投标程序，但暂列金3,446,750元并未经正常的招投标程序确认。按照合同约定，本案工程价款须经过审计，但提交审计并未能通过审计，且合同并未约定审计期限。同时，原告送审价中虚高报价，审计机关不认可其报价。导致目前审计结果不能出台的原因不在被告。审理过程中的审计结果，被告予以认可。由于案涉工程款须经过审计，故被告付款的条件并未成就，不存在被告违约之问题。原告提供的竣工资料中，有部分并未经过被告验收,故被告不认可该部分的报价。由于原告结算报价中大部分属于招投标文件中的暂列金范围，按照规范应当在施工中要么重新经过招投标程序确定、要么通过被告丰海公司认价的方式解决，但原告孙桥公司既未重新招投标也未提请被告丰海公司认价，且合同约定了审计，故被告丰海公司就暂列金部分工程由审计评估确定；对于被告没有认可的瓜果蔬菜部分同意按照原告结算报价的80%计算工程量,再在此基础上按照其他经鉴定的暂定价指向工程的下浮比例计算下浮。对于未到期的质保金，同意在本案中一并处理。经审理查明：2014年11月3日，原海安县公共资源交易管理办公室向原告孙桥公司送达中标通知书，孙桥公司（其时尚未变更为现名）中标原海安县雅周现代农业园区“三大中心”工程项目中农业展示中心植物栽培设计、施工、后期维护及加温管道等工程施工。中标通知书载明，中标价为4,154,010.58元，暂列金3,446,750元，最高限价4,214,047.51元。2014年11月9日，原告与被告丰海公司签订施工合同一份，约定原告承揽原海安县雅周现代农业园区“三大中心”工程项目的工程土建、安装、植物栽培方案设计及施工、后期维护等，丰海公司指定的监理人为江苏广和工程咨询有限公司（以下简称广和公司）；合同采用固定单价方式，合同价4,154,010.58元，其中安全文明施工费13,874.88元、暂列金额5万元(此处存在笔误,后文中予以说明)；工期120天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；发包人商定或确定变更价格以原海安县审计局审定为准；合同签订后10日内支付合同总价的30%预付款，栽培植物开始进场10日内支付合同总价20%，工程验收合格审计决算后10日内付至审计决算价的85%，第二年年底且项目运行正常达到质量要求时支付至审计决算价的95%，余款（审计决算价）5%作为质保金在第三年年底前付清；屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间及外墙保修期5年，装修工程保修期以及电气管线、给排水管道、设备安装工程、给排水设施、道路配套工程保修期均为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起算；工程竣工验收合格后孙桥公司提供一年绿化养护和技术培训服务。合同签订后，原告于2015年3月15日开工，2015年7月15日竣工，被告及监理单位于2015年12月11日形成竣工验收证书及相应的竣工验收文件。被告于2015年4月1日支付1,246,203.17元（合同价的30%）、2015年6月2日支付830,802.12元（合同价的20%）。2016年3月，原告将工程竣工结算资料提交被告，被告经办人或监理公司许秀生在部分工程量清单及计价表上签字确认，但对于植物、蔬菜部分未签字确认。2016年10月25日，原告发函被告，认为“贵司应从接到工程竣工结算资料之日起20天内进行核对（审查）并提出审查意见，截止目前为止，贵司未对我司提交的工程竣工结算资料提出修改意见，根据约定可视为我司提交的工程竣工结算资料已经贵司核查同意且应支付给我司的价款视为已经贵司同意”。被告拒收该函件（原告函件封面上注明了函件的大致内容）。2016年11月23日，被告丰海公司致函原告孙桥公司，称“你单位函中所提的要求不予认可”。审理过程中，被告提供一份据称原海安县人民政府办公室2017年1月18日的会议纪要，记载的内容为对案涉暂列金部分进行了研究讨论，要求督促孙桥公司根据当年实施的专业工程（生活区内部景观、2吨锅炉及锅炉房等）提供工程量清单、预算书及工程竣工图纸等相关资料；海审代理公司根据孙桥公司提供的工程量清单等相关资料结合工程验收报告编制预算清单；原县财政局对海审代理公司编制的预算清单审核后出具评审意见；县公管办组织单一来源谈判并完善相关手续；县审计局根据县公管办提供的手续及其他资料，对工程给予审计，作为最终结算依据。但该会议纪要既无与会人员签字，亦无相关单位印章。同时，被告提供加盖有海安县财政投资评审中心印章及王梅、王军等人签字的《海安县政府投资工程建设项目预算评审结果确认意见书》，该意见书形成于2017年8月2日，记载的受理日期为2017年7月30日，申报评审内容为招标控制价；案涉硬质、绿化、厕所及锅炉土建工程送审金额273.15万元、审定金额231.58万元，核减41.57万元；案涉厕所、硬质、锅炉及锅炉房等安装工程送审金额59.89万元、审定金额49.02万元，核减10.87万元。由于原告孙桥公司不认可上述审定价，遂成讼。审理中，本院向原告孙桥公司书面释明，认为案涉施工合同约定需要审计，双方须受审计拘束，故审计应作为工程款数额确定依据及支付条件；双方虽共同提请原海安县审计局审计，但并未有审计结果，并无被告延误审计或审计结果系由于被告不当干预所致之证据，审计机构不及时出具审计报告不应当归责于被告；孙桥公司有权敦促审计机构尽快出具审计结果，或以法定程序、法定方式促成并提供审计结果。此后，孙桥公司提出更换审计机构并向本院书面申请评估。本院根据原告孙桥公司的申请，依法选定江苏科建工程项目管理有限公司（以下简称科建公司）作为鉴定机构对案涉工程之工程款进行评估（原告孙桥公司交纳鉴定费41,000元）。鉴定程序启动之后，本院随同鉴定机构到场就瓜果蔬菜部分进行清点，但由于时过境迁，无法对瓜果蔬菜品种及数量进行清点。因此，本院要求双方当事人对于瓜果蔬菜品种及数量协商确定替代方案。在期限内，双方未能协商并达成一致意见。2018年8月4日，科建公司出具初审意见，认定工程款为3,601,707.74元，其中生产区加温（合同内）436,923.26元、绿化716,143.02元（不含瓜果蔬菜）、内部硬质景观工程1,469,078.45元、锅炉房及锅炉设备585,857.04元、厕所工程58,591.32元、厕所安装工程14,142.14元、会议室工程3939.04元、室内景观工程（安装）317,033.47元。科建公司说明的工程下浮率“1-[（4154010.58-50000×1.035×1.03413-3396750×1.033×1.035×1.03413）÷（4214047.51-50000×1.035×1.03413-3396750×1.033×1.035×1.03413）]＝14.83%”；合同价中标通知书中“中标4,154,010.58元，暂列金3,446,750.00元”经过与投标文件比对，应更正为“中标价格4,154,010.58元，暂列金额50,000.00元，专业工程暂估价3,396,750.00元”；生产区加温系统为原投标价格，现场面积按设计图纸计算；农业园区绿化部分，根据原设计图纸及现场工程量确认资料计算绿化部分造价，材料价格按照指导价或市场价格结合工程实际，瓜果蔬菜部分由于竣工验收后，双方对已完成工程项目与数量未做确认，且现场瓜果蔬菜已基本变更无法清点核实，该部分造价无法鉴定；锅炉设备价格根据市场询价为55万元（综合单价），包括运输、安装、调试。被告丰海公司对于初审报告没有异议，并自愿就目前已经无法核实的瓜果蔬菜部分已完工程量按照原告孙桥公司的结算报价的80%计算（包含品种及数量、单价）,再在此基础上按照前述下浮率下浮。原告孙桥公司有异议。原告孙桥公司的异议如下，1.下浮率没有合同及法律依据；2.瓜果蔬菜部分，由于业主已经验收，应当按照合同约定及设计图纸等进行鉴定，至少应当以被告自认的80%计算。本院召集鉴定机构及双方到场，鉴定机构给出说明，被告补充了质证意见。（1）下浮率问题鉴定机构认为，发包人在发布工程量清单时，有一部分价格是明确的，但有一部分其实并未予以明确；该没有明确的部分是暂列金和暂估价，需要双方进一步协商或通过招投标程序予以解决；暂定价是指工程中必然会发生但在招投标阶段无法明确价格的部分，这部分价格在施工过程中一般是由双方再进行一次招投标或者是由承包人报送价格后由发包人和监理工程师对价格进行确定，但在本工程中，缺少这一过程；下浮率的计算就是在扣除给定价取费及完税价格后对自行报价部分的比例；按照招投标文件，承包人并没有提供工程量清单；421,407.51元最高限价（招投标文件中仅该部分系明确报价），5万元是报价文件中申报的暂列金，3,446,750元是暂定价，故投标文件中暂定价为3,996,750元（50,000元+3,446,750元）；下浮率计算公式中1.035是规费、1.03413是税金、1.033是专业工程措施费。被告丰海公司认为，本案的招投标文件中，原告孙桥公司的部分报价并没有工程量清单，是估价的（合同签订后补了一份工程量清单但未经双方确认且绕开了招投标程序）；估价的组成按500元/平方米计算为2,446,750元，加锅炉95万元，合计3,396,750元；招投标文件中明确价格的只有（约）42万元，其他都是暂估价。（2）瓜果蔬菜部分双方认可按照结算报价中的总额，应当为330,585.8元，另外植物中的4个植物计77,427元错误计入瓜果蔬菜中，应当予以扣除。原告孙桥公司对于该部分也适用下浮率有异议，同时认为由于已经竣工验收故应当按照其提供的结算报价计算。被告丰海公司自认按照原告孙桥公司结算报价的80%计算（下浮前）。鉴定机构认为，对于瓜果蔬菜部分也属于招投标中暂估价部分应当按照前述下浮率下浮；4个植物品种77,427元在鉴定初稿中已经计算(已经计入了植物品种中)。本院要求鉴定机构提供最终鉴定意见，双方均表示对于最终鉴定意见不需要再开庭质证，如有异议双方提供书面质证意见。2018年9月18日，鉴定机构按照初稿的质证意见出具最终鉴定意见（仍未包含瓜果蔬菜部分），认定案涉工程款为3,673,597.06元[其中生产区加温（合同内）436,923.26元、绿化788,032.34元（不含瓜果蔬菜）、内部硬质景观工程1,469,078.45元、锅炉房及锅炉设备585,857.04元、厕所工程58,591.32元、厕所安装工程14,142.14元、会议室工程3939.04元、室内景观工程（安装）317,033.47元、工程下浮14.83%即521,154.1元（该费用已经在鉴定价格中扣除）]。由于鉴定机构认为瓜果蔬菜部分无法清点品种及数量且未收取鉴定费用,瓜果蔬菜部分竣工后并未经双方确认品种及数量，现场瓜果蔬菜已经经历换种、成熟后移除、品种变、调换等过程，现场瓜果蔬菜品种、数量与结算文件中的品种、数量严重不符，故鉴定机构虽在最终鉴定意见中列出瓜果蔬菜部分（按照原告的结算报价计算）未下浮的价值为199,337.69元,但并未计入鉴定总价。本院认为，不论鉴定机构是否收取该部分鉴定费用，鉴定机构可以按照案件实际给出瓜果蔬菜部分的鉴定数据。鉴定机构随即于2018年10月10日对该部分给出鉴定补充说明。鉴定机构称，1.按照孙桥公司结算资料光盘记载，绿化部分汇总为330,585.8元；2.孙桥公司将园艺资材（工具、农药）15,000元、植物标识系统（标牌）30,000元、土壤改良（基质、肥料）20,000元计入蔬菜类项目价格中，但这些费用为种植蔬菜必须存在和发生的项目，与蔬菜的项目、数量争议无关，该部分费用不应包含在蔬菜价格争议中；3.“绿宝石3213元”，该植物类型属于观赏类植物，不是蔬菜，也不应当包含在蔬菜类争议中；4.扣除上述第2、3两项，应为262,372.8元（蔬菜部分），差值68,213元已经计算在鉴定总价的绿化项目中；5.鉴定过程中，鉴定人发现“紫背天葵22,950元”、“大紫荆18,063元”、“白背天葵17,550元”、“四季海棠18,864元”，属于观赏类植物，不属于蔬菜，不应当计入蔬菜中（即前文提及的4种植物77,427元）；上述第4项扣减77,427元后，为184,945.8元，计取费、税后应为199,337.69元（其中措施费1294.62元、规费6518.41元、税金6578.86元）；6.上述第5项数据计算下浮率14.83%后应为171,910.23元[184,945.8元×（100-14.83）%+1294.62元+6518.41元+6578.86元]；7.由于双方当事人在审理过程中认可瓜果蔬菜部分为253,158.8元（该数据与鉴定机构按照原告结算报价核定的数据并不相符，是否认定由法院确定），且由于原告在实际履行过程中没有按照规范的要求提请被告认价，故被告主张按照80%计算并考虑在此基础上下浮，按照被告的这一主张，253,158.8元按照80%计算应为202,527.04元，下浮14.83%后应为172,492.28元；措施项目费为1417.69元、规费7138.07元，税金7204.26元；下浮前218,287.06元（202,527.04元+1417.69元+7,138.07元+7204.26元），下浮后应为188,252.30元（172,492.28元+1417.69元+7138.07元+7204.26元）；以上结果鉴定机构只按照鉴定规范计算，如何采信由法院决定。另查,1,246,203.117元自2014年11月20日至2015年3月31日按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率计算的利息应为25,135.23元。上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时与原告提供的工商登记资料、施工合同、中标通知书、开工报告、竣工验收资料、函件、被告的回函，结算资料及鉴定初稿、最终鉴定意见及补充说明等在卷佐证。本院认为：原被告签订施工合同，符合法律、行政法规的规定，应当认定合法有效。双方均应当按照约定履行，违反约定应当承担违约责任。案涉工程虽然名义上是被告丰海公司，但实际上是政府投资的工程，双方对此均心知肚明。由于在招投标过程中及合同中双方设定了政府审计之付款条件，故该付款条件对双方均有拘束力。本案在招投标过程中，对于部分合同内容确定为暂估价，按照规范的要求需要在合同履行过程中要么走重新招投标程序确认量、价，要么走原告提请被告认价的方式确定量、价。但在实际履行过程中，原告没有按照规范的要求履行，故实际的工程款应当按照招投标时确定的包死价部分计算下浮。原告有关不应当下浮的抗辩，不符合合同及法律的规定，本院不予采信。对于瓜果蔬菜部分，由于本身存在重茬且部分瓜果蔬菜具有季节性特点，加之该部分在招投标过程中也属于暂定价部分，在原告实际履行过程中应当适时提请被告验收。按照不利于义务一方的认证规则，只能以被告自认确定；在原告举证证明被告自认与客观不符时方可推翻被告的自认。现原告既无法举证证明自己的主张客观，又无法举证证明推翻被告的自认，且现场已无法确定该部分工程的量、价，故本院认定被告的自认成立，并在此基础上按照暂定价部分下浮。尽管鉴定机构发现双方确定的瓜果蔬菜部分与实际不符,但应当尊重当事人的意愿。综上，本院认定被告应付工程款总额为3,861,894.36元（3,673,597.06元+188,252.30元）。合同约定，合同签订后10日内支付合同总价的30%预付款，被告首期付款最后日期应为2014年11月19日，但被告直到2015年4月1日付款，构成违约。被告应当按照中国人民银行公布的国有商业银行同期同类贷款基准利率承担违约金，该部分逾期付款的违约金为25,135.23元。原告主张该部分的违约金为25,046.98元，是对己权利的不利处分，符合法律规定，本院准许。合同约定，第二期付款为栽培植物开始进场10日内支付合同总价20%。审理中，原告并未举证证明其何时栽培植物进场，且原告亦未主张该部分逾期付款，本院准许。双方合同约定，工程验收合格审计决算后10日内付至审计决算价的85%，第二年年底且项目运行正常达到质量要求时支付至审计决算价的95%，余款（审计决算价）5%作为质保金在第三年年底前付清。该约定包含的第三、四、五笔付款包含两个条件，一是原告向被告提供竣工决算资料；二是由第三方完成审计。原告虽然于2016年3月提供竣工决算资料，但由于双方并未约定第三方完成审计的时限且即便双方约定第三方完成审计的时限但该约定未必对第三方有效。从审理过程中查明的事实来看，原被告共同构成委托第三方审计的委托方，原被告与第三方的审计机构系委托审计关系，并无证据证明被告不当阻碍审计结果出台或可归因于被告的原因导致审计结果之拖延出台。从查明的事实来看，原告并未提供完备的审计资料，且在审理过程中也是法院几经协调才使得鉴定机构完成了鉴定。同时，原告一直对于鉴定机构的结论持有异议，并未有认同鉴定机构的评估结论之意愿。故被告支付第三、四、五笔付款的条件在起诉前并未成就，诉讼中直到本院判决确定之日，第三、四笔付款条件成就，虽然第五笔付款付款条件及期限尚未成就（竣工验收后审计价的5%作为质保金于竣工验收后第三年年底结清），但被告丰海公司同意在本案中一并处理。基于上述，扣减被告已经支付的2,077,005.29元（1,246,203.17元+830,802.12元），被告应给付工程款1,784,889.07元。由于本案纠纷系双方共同因素所致，故诉讼费用（含鉴定费41,000元）由双方分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏丰海农业发展有限公司给付原告上海孙桥溢佳农业技术股份有限公司工程款1,784,889.07元。二、被告江苏丰海农业发展有限公司偿付原告上海孙桥溢佳农业技术股份有限公司逾期付款的违约金25,046.98元。上述两项义务合计1,809,936.05元，被告江苏丰海农业发展有限公司于本判决发生法律效力后30日内履行。如被告江苏丰海农业发展有限公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告上海孙桥溢佳农业技术股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25,098元，鉴定费41,000元，合计66,098元，由原、被告各负担一半（被告负担部分已由原告垫付，被告于履行上述判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时，向该院预交上诉案件受理费25,098元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  卢义林人民陪审员  吴达华人民陪审员  成映富二〇一八年十月三十日法官 助理  陆晓丽书 记 员  陈小菁