.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}赤峰市松山区人民法院民事判决书（2017）内0404民初5207号原告：赤峰汉博文化发展有限公司。住所地：赤峰市松山区水榭花都C区。法定代表人：沈雅丽，总经理。委托诉讼代理人：富开宇，内蒙古源生律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱忠义，内蒙古源生律师事务所律师。被告：李响，女，1979年12月28日出生，公民身份号码×××，蒙古族，个体工商户，现住赤峰市。委托诉讼代理人：张拥军，赤峰市长青法律服务所法律工作者。原告赤峰汉博文化发展有限公司诉被告李响装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年10月8日受理后，公开开庭进行了审理，于2016年11月18日作出（2016）内0404民初7604号民事判决，宣判后，被告李响不服，向赤峰市中级人民法院提起上诉，赤峰市中级人民法院于2017年5月19日作出（2017）内04民终1051号民事裁定书，裁定撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7604号民事判决，发回赤峰市松山区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赤峰汉博文化发展有限公司的委托诉讼代理人朱忠义、富开宇，被告李响的委托诉讼代理人张拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告立即给付装修工程款139862元，支付违约金43328.7元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年12月22日，原被告签订了家庭居室装饰装修合同，原告为被告位于赤峰市松山区上海城苹果手机专卖店进行装修，原告完工后，但被告至今只给付原告50000元工程款，其余139862元工程款未付。李响辩称，原被告签订装修装修合同属实，工程款总计为139429元，但是原告未按合同约定履行义务，仅完成了地面砖160㎡，价款14980元；铝塑板160㎡，价款21600元；石膏边顶11020元；刮大白1368元；刮腻子1520元，原告提供了蹲便器和柱盆两个器材，价款270元；工程款及器材合计50758元。原告未按合同约定履行全部装饰装修义务，而是甩项擅离施工现场，被告为开业，另行组织他人进行施工，剩余工程由吴晓坡工程队进行施工，所施工的工程量及结算价款与原告无关。原告的违约行为给被告造成巨大经济损失，因此产生的损失和法律后果，被告将保留诉权，另行主张权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本案审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院对证据作如下认定：对原、被告均提交的家庭居室装饰装修施工合同、装饰装修工程报价单、装饰装修主材报价单，因被告提出异议认为原告未按合同中设计图纸进行施工，并申请法院委托鉴定机构要求对图纸与实际的装修现状是否相符进行司法鉴定，结论为：装修现状与原告提交的设计图纸存在不相符的情况，故本院对该证据不予采信。对原告提交的工程增项变更单，被告提出异议，认为该工程量包括在工程报价单的范围之内，但认可客户处的“李响”二字是其所签，在详细说明中标注“以上项目为施工中甲方后期增加项目，未在乙方施工合同及报价内……”，时间为2016年1月10日。根据工程增项变更单的内容及被告认可签字的事实，本院能够确认该5000元不包括在家庭居室装饰装修工程施工合同约定的工程价款之内的事实。对原告提交的施工图纸，被告提出异议，认为被告的房屋现状与图纸不一致，并申请法院委托鉴定机构将装修现场与原告提交的图纸进行对比，经鉴定：装修现状与原告提交的设计图纸存在不相符的情况。因装修现场与原告提交的图纸存在不一致的情形，且原告无证据反驳被告主张的涉案装修系原告为被告的房屋进行完整装修，故本院不予支持。对原告申请的证人郑某出庭作证的证言，因证人系就职于原告公司的职员，参与涉案装修合同的签订，但未在现场进行施工，结合其陈述的2016年1月底工程完工后要求被告对装修工程进行验收未果与其陈述的2016年3月对装修工程进行收尾的事实相矛盾，证人陈述该部分事实与客观事实不符，本院不予采信。对被告提交的现场照片、发票收据、打款凭单、设计图纸、与闫志文的通话录音及证人王某的证人证言，用以证明2016年3月28日前装修现场仍处于尚未完工状态，原告未按合同约定完成所有项目施工，存在甩项行为，与原告陈述的2016年1月完成工程的事实相悖，经审查，结合证人王某、武某的证言，能够证实其二人在装修现场进行施工的项目与原告主张施工项目存在重合，且根据原、被告双方签订的装修合同中的设计图纸与装修现场进行比对，确实存在不一致的情况，本院对证据以上证明内容予以采信，其他证明内容不予采信；对被告自书手写材料，不符合证据形式要件，本院不予采信。对内蒙古建筑科学研究院有限公司内建科司鉴【2018】装鉴字第22号司法鉴定意见书及鉴定费10000元收据，系被告申请，本院委托有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。根据原告陈述，被告答辩及本院审查确认的证据，本院认定以下案件事实：2015年12月22日，原告赤峰汉博文化发展有限公司莤蒙印象设计工作室（乙方）与被告李响（甲方）签订了家庭居室装饰装修工程施工合同，约定原告为被告位于赤峰市松山区上海城苹果手机专卖店的房屋进行装修，工程期限25日，开工日期为2015年12月23日，竣工日期为2016年1月15日，承包方式为原告包工，包部分材料，被告提供其余部分材料，工程价款为139429元，首付80000元，余款完工后付清，被告无正当理由未按合同约定支付工程款的，应向原告支付未付工程款2‰的违约金，因原告责任延误工期的，每延误一日，原告应支付给被告本合同工程造价金额2‰的违约金。合同同时约定，工程完工后，原告通知被告验收，被告应自接到竣工验收通知单后三日内组织验收；双方未办理验收手续，被告不得入住使用，如被告擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由被告自行承担。同日，原告赤峰汉博文化发展有限公司莤蒙印象设计工作室（乙方）与被告李响（甲方）又签订了赤峰上海城苹果专卖店装饰装修工程报价单和主材报价单，其中工程报价单的工程直接费用合计为139429元，并标注有被告提供主材（甲供主材）的项目；主材报价单的价款为45433元。上述合同签订后，被告给付原告首付款50000元，原告组织人员进行施工。在施工过程中，被告变更了项目，费用增加了5000元，2016年1月10日，被告进行签字确认。2016年2月初（春节前），原告为被告施工的工程尚未全部施工完毕即退场，涉案装修工程未经被告验收，被告亦未给付原告工程款。此后，被告另行对原告未完成工程进行了装修，现被告已开始使用原告装修的房屋经营苹果手机。另查明，依被告申请，本院委托内蒙古建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心，依原告所提交的设计图纸与涉案装修现状是否相符进行比对，发现：装修现场中手机店卖场、经理室、卫生间的地砖规格与设计图纸要求的规格不符；手机店入口为南侧单入口门，与设计图纸要求的2个入口门不符；手机店卖场、经理室顶面格栅灯为单排布置，与设计图纸3排布置不符；手机店东北角房间顶面为格栅灯，与设计图纸为吸顶灯不符；卖场顶面吸顶灯位置与设计图纸不符；卖场顶面设计图纸有灯带，现场未设置；经理室布置与设计图不符，卖场西墙、东墙控插座均未完工；玻璃展柜插座未设置；背景材质为铝塑板、缝宽3mm与设计图纸相符，其中三星背景墙暖气位置现场设置了花格，与设计图纸未设花格不符；背景墙板缝未填实。本院认为，原告赤峰汉博文化发展有限公司与被告李响签订的家庭居室装饰装修工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。综合当事人的诉辩主张和本院查明的事,双方当事人争议的焦点是原告是否按合同约定全面履行了合同约定的装修义务；涉案房屋的总装修款数额是多少。关于原告是否按合同约定全面履行了合同约定的装修义务的问题，原告仅提供了双方签订的装修合同，并无被告验收手续的证据，而被告所提供的证据能够证实，原告在履行合同过程中存在甩项行为，对此，被告另行对未完成装修工程进行施工并支付工程，故本院对原告主张依合同约定全面履行合同的装修义务，并要求被告全部给付工程的主张不予支持。根据双方签订的工程报价单对装修各项工程价款进行分项约定，但因内蒙古建筑科学研究院有限公司出具的鉴定意见，对装修现场及设计图纸比对后，发现二者存在不一致情形，针对不一致部分的工程造价，双方当事人无法进行协商工程造价款亦不申请委托鉴定机构对已完成工程进行工程造价，导致对于涉案工程总价款无法确定，在此情况下，无法计算被告是否尚欠原告工程价款及拖欠工程款数额。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告在此应承担举证不能的法律后果，对其主张的诉讼请求，本院不予支持；据此，本院经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告赤峰汉博文化发展有限公司的诉讼请求。案件受理费4056元，鉴定费10000元，由原告赤峰汉博文化发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 董英萍审 判 员 董晓磊人民陪审员 贾学成 二0一八年十月十九日书 记 员 庄禾敏