上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初16389号原告：吴爱军，男，1977年9月20日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：顾军，江苏君哲律师事务所律师。被告：上海塑合消防工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：张刚，总经理。委托诉讼代理人：毛光华，上海毛光华律师事务所律师。原告吴爱军与被告上海塑合消防工程有限公司(以下简称塑合公司)劳动合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴爱军及其委托诉讼代理人顾军、被告塑合公司的法定代表人张刚及委托诉讼代理人毛光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴爱军向本院提出诉讼请求：要求塑合公司支付2017年3月28日至2018年3月31日未签劳动合同的双倍工资差额60,000元及解除劳动关系的经济补偿金30,000元。事实和理由：吴爱军于2013年3月18日进入塑合公司从事安全员工作，每月工资5,000元，双方未签订劳动合同。2018年3月25日，吴爱军口头向塑合公司提出解除劳动关系，解除理由为塑合公司未与吴爱军签订劳动合同。虽然劳动合同法规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同，但同时规定用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。吴爱军与塑合公司于2013年3月18日建立劳动关系，至2018年3月27日吴爱军申请劳动争议调解，塑合公司均未与吴爱军签订书面劳动合同，可视为已订立无固定期限劳动合同，但不能免除塑合公司应与吴爱军签订书面无固定期限劳动合同的义务，故塑合公司应当支付吴爱军双倍工资差额。法律未规定劳动者以用人单位未与其签订劳动合同为由解除劳动关系时需书面向用人单位送达解除理由，但事实上，当吴爱军在申请调解和仲裁时，足以视为已向塑合公司送达了解除理由。且塑合公司未与吴爱军签订劳动合同已经违法，理应自知其行为的违法性，而不能苛求劳动者向用人单位告知其违法行为。另吴爱军与塑合公司对双方劳动关系已经解除并无异议，即双方已经协商一致解除了劳动关系，故塑合公司也应当支付经济补偿金。塑合公司辩称，不同意吴爱军的诉讼请求。吴爱军系与张刚个人存在雇佣关系，与塑合公司没有关系。吴爱军在2018年4月9日提交的仲裁申请书中已经自认2013年3月18日至2016年10月在张刚个人承包的上海志佳消防工程技术有限公司(以下简称志佳公司)项目部工作、发放工资及缴纳保险。仲裁员询问吴爱军志佳公司和塑合公司是否有关系，吴爱军回答没有任何关系。吴爱军在本案的诉状中主张2013年3月18日进入塑合公司工作系无中生有。塑合公司在2017年7月取得建筑消防资质后变更工商登记，张刚才成为塑合公司法定代表人，但实际没有经营过建筑消防项目，也没有与吴爱军发生过实际用工。吴爱军工作的5年都是在志佳公司承包的工地上工作，一直都是张刚用工的，故吴爱军起诉塑合公司是搞错了对象。吴爱军没有出示任何证据证明其在塑合公司项目工地工作，也自认其2013年3月18日至2016年10月由志佳公司发放工资并缴纳社保期间并未与志佳公司建立劳动关系，承认了这43个月只是张刚个人雇佣，不存在任何劳动关系。张刚用工期间，将吴爱军培养成安全技术员，技术考核合格证书挂靠在志佳公司，该证书也不能证明与志佳公司的劳动关系，吴爱军申请劳动仲裁时也一直将志佳公司排除在劳动关系之外。后吴爱军的技术考核合格证挂靠在塑合公司处，塑合公司发放吴爱军的工资及缴纳社会保险费只是代理行为，吴爱军的合格证书并不是塑合公司的聘书，不能证明双方建立过劳动关系。塑合公司出于善意要与吴爱军签订劳动合同，但吴爱军拒绝，是吴爱军拒绝与塑合公司建立劳动关系。仲裁裁决书认定吴爱军在2013年3月18日进入塑合公司工作并建立劳动关系与事实不符，是错误认定。塑合公司与吴爱军不存在劳动关系，故不存在解除劳动关系的问题，吴爱军主张双方协商解除劳动关系是谎言。本院经审理认定事实如下：塑合公司于2008年12月11日注册成立，于2017年4月6日取得消防设施工程专业承包二级资质。张刚于2016年6月16日成为塑合公司的股东及法定代表人。吴爱军提供的2016年4月起的参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况表显示，志佳公司为吴爱军缴纳了2016年4月至10月的社会保险费，塑合公司为吴爱军缴纳了2016年11月至2018年2月的社会保险费，2018年3月视同缴费。吴爱军的两本安全生产考核合格证书记载，一本发证日期为2014年4月21日，企业名称为志佳公司，有效期为2014年4月21日至2017年4月20日。另一本发证日期为2017年5月3日，企业名称为塑合公司，有效期为2017年5月3日至2020年5月2日。吴爱军的银行交易明细显示塑合公司向吴爱军发放了2016年11月至2017年7月及2018年1月、2月的工资，另有发放高温费及报销费用，另在2018年1月15日及4月16日各支付3,500元。夏国霞在2017年10月13日、11月16日、12月14日、2018年1月15日、2月11日、3月19日及4月16日分别转账支付吴爱军5,210元、5,160元、5,220元、1,710元、6,730元(注明1月份工资及奖金)、1,454元(注明2月份工资)及1,328.16元(注明3月份工资及补贴)。塑合公司表示2016年11月至2018年3月期间，吴爱军的工资有通过塑合公司代为支付，也有通过张刚妻子夏国霞支付。吴爱军认可夏国霞是张刚的妻子。塑合公司于2018年3月27日向吴爱军出具的通知记载：“你与本公司已有连续五年(自2013年至2017年)事实劳动合同关系。公司于2018年2月9日(春节前)曾当面要求在原岗位同等工资待遇的条件下与你续签2018年书面劳动合同，你不同意签订，现再次书面通知你须在2018年3月31日之前到本公司办公室续签该书面劳动合同。若你逾期不来公司签订2018年书面劳动合同，则视为你解除劳动合同、自动离职。”塑合公司当日将劳动合同文本交给吴爱军。塑合公司表示当时其是出于善意才在上述通知中说双方已存在5年事实劳动关系，实际是指如果吴爱军愿意和塑合公司建立劳动关系，塑合公司可以把劳动关系溯及到5年前，如果不签就没有关系。塑合公司提供的志佳公司于2018年4月18日出具的证明载明：“张刚同志于2010年5月至今，担任我公司第一项目部经理，承包我公司第一项目部所有项目承接施工、自主招聘用工、聘用员工的劳动合同报酬及社会报销费用等均由项目经理张刚负责支付，个人承包，独立核算，自负盈亏。”塑合公司提供的志佳公司于2018年4月23日出具的证明载明：“张刚在我公司任第一项目部承包经理期间招聘的吴爱军，工资都是由张刚个人发放(通过张刚妻子夏国霞的手机建行卡号……支付给吴爱军的建行账户卡号……)，我公司没有向吴爱军发过工资。吴爱军的社保用工企业应缴纳的部分也是由张刚负担的，按我公司与张刚项目承包合同约定，吴爱军社保的企业应缴部分，由我公司在张刚承包项目费用中适时扣除，用以代扣代缴，实际上都是张刚个人支付的。”塑合公司提供的建筑施工企业内部承包经营合同显示，张刚与志佳公司在2010年5月1日签署合同，约定志佳公司将第一项目部承包给张刚经营，张刚自主经营，独立核算，享有自主招用、辞退以完成承包项目一定工作任务为期限的用工人员或非全日制用工人员等。2018年3月27日，吴爱军向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，后于2018年4月9日因申请仲裁撤回调解，并于当日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求塑合公司支付2016年10月1日至2018年3月31日未签订劳动合同的双倍工资差额90,000元、世博工地工程的签证提成80,000元及解除劳动关系的经济补偿6个月工资30,000元。塑合公司提出反请求，要求吴爱军返还借款20,000元。2018年6月15日，该仲裁委员会对吴爱军的全部申诉请求及塑合公司的申诉请求均不予支持。吴爱军不服裁决，向本院提起诉讼。仲裁期间，吴爱军陈述其于2013年3月18日进入塑合公司从事安全员工作。2016年11月前，张刚是志佳公司的第一项目部经理，志佳公司与塑合公司无关系。吴爱军的仲裁申请书上记载2013年至2016年10月期间由志佳公司发放工资及缴纳社会保险费。本案中，吴爱军表示2013年3月18日至2016年10月期间其与塑合公司没有关系，其与塑合公司的劳动关系期间以缴纳社保为准，即2016年11月1日至2018年3月15日。吴爱军表示其表哥和张刚是朋友，表哥在2013年3月把吴爱军介绍给张刚做仓库保管员。当时是告诉吴爱军以志佳公司做项目，但不清楚是否是承包项目。吴爱军做仓库保管员到2014年4月，张刚让吴爱军去考安全员证挂在志佳公司，考出来工资从3,500元加到5,000元。当时工资都是张刚直接给吴爱军，做的项目是世博D地块。2015年11月开始做世博I地块，2016年3月开始做H地块，一直延续着，吴爱军一直是跟着张刚做的，吃住都在工地上。2017年年底，吴爱军向张刚提出要加工资，没有达成一致。2018年2月底3月初，因为工地没地方，要吴爱军搬走，吴爱军就提出不加工资可以，但要解决住宿问题，张刚没同意。另外张刚说好的年终奖没有发，承诺的I地块奖金也没有给。吴爱军加工资缴纳社保等事宜都是吴爱军表哥在跟张刚沟通。吴爱军的社保从2014年开始就由志佳公司缴纳，缴纳社保的钱不清楚谁承担的，吴爱军每个月就是5,000元工资。张刚在2016年告诉吴爱军从志佳公司转到塑合公司，因为本来H地块要以塑合公司名义做的，吴爱军以塑合公司名义做安全材料，但因为塑合公司的安全资质达不到一级，才又改到志佳公司做。吴爱军原来的安全员证是挂在志佳公司的，吴爱军不知道志佳公司，是张刚让吴爱军将证书挂在志佳公司。后来人事顾慧娟跟吴爱军说，因为塑合公司需要安全员证去申请安全许可证，因此让吴爱军把原来的安全员证作废，重新去考。吴爱军开始不同意，但人事顾慧娟劝吴爱军为塑合公司及张刚考虑。因此，吴爱军在2017年4月底作废了志佳公司的安全员证，并在2017年5月重新去考了证书。2018年3月，因为H地块工地要搬了，就去塑合公司提出加工资和解决住宿问题，张刚不同意，吴爱军就提出不干了，在2018年3月23日口头告知张刚以未提供劳动条件为由辞职，张刚主动提出要给吴爱军补偿。吴爱军的工资由张刚现金支付过，夏国霞也支付过，塑合公司也支付过，还有张刚担任法定代表人的另一家公司也付过工资。塑合公司及张刚表示，吴爱军与张刚建立有雇佣关系。吴爱军是由亲戚介绍给张刚。因为吴爱军身体不好，专业不对口，做不了重活，张刚就照顾他，让他做比较轻松的仓库保管员。吴爱军工资是3,500元，当时谈好每年发13个月工资，奖金浮动，利润好就有，双方都达成共识的。吴爱军工作了一年多，张刚出于对吴爱军的关爱，跟他说考一个安全员证书，可以给他加工资。吴爱军考出证书，张刚就给他加工资到5,000元。吴爱军的社保费用都是从张刚在志佳公司的个人承包款中扣除的，社保费是在吴爱军考到安全员证以后开始缴纳的。后来H地块想以塑合公司名义做，但塑合公司没有资质，就还是以志佳公司名义做。塑合公司刚成立没有项目，安全员证挂在哪里都可以的，且安全员三年就要考核一次。吴爱军的安全员证过期后，他不肯考，张刚就劝他跟着张刚做是管安全的，不考就没有工资。塑合公司申请安全许可证需要的是筑建办的安全证，不是吴爱军的安全员证。张刚买下塑合公司后，觉得吴爱军跟着张刚那么长时间，就想把他带到张刚自己的公司去，但塑合公司一直都没有项目，H地块还没有移交，没有做完。当时吴爱军到张刚这里工作，没有谈过住宿，因为张刚跟总包关系不错，可以让吴爱军住在办公室，后因为总包项目部撤走了，所以让吴爱军搬走。吴爱军跟张刚提过住宿的问题，张刚告知工资涵盖所有费用，没有谈过额外的住宿费，因此没有同意解决住宿，吴爱军就不开心了。张刚在2018年过年前跟吴爱军说，让他到塑合公司来，签劳动合同，但吴爱军不同意，不理张刚，一直休假到2018年3月份。张刚问吴爱军到底签不签劳动合同，如果不签就不要做了。吴爱军到2018年3月底也不愿意签劳动合同，自己不来了，去申请劳动仲裁。2016年11月之前，吴爱军的工资一段时间是现金发放，其余月份由夏国霞转账支付。塑合公司另提供其他应付款明细账，证明塑合公司代张刚向吴爱军支付工资及缴纳社会保险费。吴爱军对该证据的真实性不予认可。上述事实，除当事人陈述外，另有仲裁裁决书、银行交易明细、参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况、安全生产考核合格证书、工商登记资料、仲裁申请书、证明、承包经营合同、照片、应付款明细账等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，吴爱军主张与塑合公司存在劳动关系，其在仲裁期间陈述其于2013年3月18日进入塑合公司工作，本案中又表示双方劳动关系存续期间以缴纳社保时间为准，即2016年11月1日至2018年3月15日，之前双方没有关系。塑合公司则主张吴爱军与张刚个人存在雇佣关系。对此，吴爱军就双方劳动关系起始日期前后陈述不一，而缴纳社会保险费非判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系的唯一标准。依据本案双方陈述及查明事实，虽然塑合公司在2016年11月起为吴爱军缴纳社会保险费并发放工资，但吴爱军所参与的项目都是志佳公司的项目，由张刚以承包志佳公司第一项目部的方式在做，并非塑合公司的项目。吴爱军亦认可其自2013年3月起一直跟着张刚在做志佳公司的项目。吴爱军在2016年11月之前由志佳公司为其缴纳社会保险费，其也有企业名称为志佳公司的安全生产考核合格证书，但吴爱军并不认为其因此与志佳公司存在劳动关系，张刚亦确认吴爱军的社会保险费用是从其在志佳公司的个人承包款中扣除的。吴爱军的社会保险费自2016年11月起由塑合公司为其缴纳，塑合公司有向吴爱军支付过工资，但这是基于张刚系塑合公司法定代表人及股东身份的便利，并不当然认定吴爱军与塑合公司建立了劳动关系，因为现无证据表明双方就劳动关系的建立进行过协商并达成一致。且吴爱军自认人事让其将挂在志佳公司名下的安全生产考核合格证书作废，重新考试挂到塑合公司名下时，其一开始是不同意的。若双方建立了劳动关系，吴爱军没有理由拒绝，故从这一点也可以看出吴爱军当时并不认为自己是塑合公司的员工。虽然塑合公司在2018年3月27日发给吴爱军的通知中提到双方自2013年至2017年已存在5年事实劳动关系，但塑合公司对此作出了解释，吴爱军亦认可2016年11月之前双方并无任何关系，故仅凭上述通知并不能认定双方存在劳动关系。因此，现有证据并不能证明吴爱军与塑合公司有建立劳动关系的合意及吴爱军实际有为塑合公司提供劳动，张刚亦认可系其个人雇佣吴爱军，故吴爱军关于双方存在劳动关系的主张不能成立，其要求塑合公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金缺乏依据，本院不予支持。仲裁委员会裁决未予支持塑合公司的申诉请求，塑合公司对此未起诉，视为服从，该项裁决无执行内容，本院不在判决主文中予以表述。仲裁委员会裁决未予支持吴爱军要求塑合公司支付世博工地工程的签证提成80,000元，吴爱军对此未起诉，视为服从，该裁决项无执行内容，本院不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：驳回吴爱军的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  汪海燕二〇一八年十月三十一日书记员  顾祎君附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。