浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4017号 上诉人（原审原告）：杭州积慕时尚科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道南大街********。 法定代表人：张杭峰，总经理。 委托诉讼代理人：张海明，浙江永鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州创创服饰有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市江干区凤起东路**五福天星龙大厦****> 法定代表人：徐李红，董事长。 被上诉人（原审被告）：徐李红，男，1978年9月27日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋海鹏，浙江民凯律师事务所律师。 上诉人杭州积慕时尚科技有限公司（以下简称积慕公司）因与被上诉人杭州创创服饰有限公司（以下简称创创公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初7813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 积慕公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持积慕公司的一审诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由创创公司和徐李红承担。事实和理由：一审判决盲目扩大自由裁量权，背离“以事实为根据，以法律为准绳法律”的基本原则，置积慕公司已经多支付创创公司货款454824.60元不顾，严重损害了积慕公司的合法权益。 本案一审程序违法，应当予以纠正。1.本案在审理过程中，创创公司认为积慕公司多支付货款454824.60元属实，但坚持本案合同项下的采购订单仅有标的额为1720224元的一份订单，另一份采购订单标的额794400元属于另外合同项下的订单。这是创创公司逃避债务无稽之谈，一审法院支持其主张是错误的，没有区分积慕公司和杭州雅未实业有限公司是不同的法律主体，如混为一谈，势必造成合同履行和财务结算错乱。 2.一审法院认为，积慕公司与创创公司2017年7月18日签订的《大货生产采购合同（经销）》中已明确该合同项下的生产订单仅附件一，即制单日期为2017年7月15日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》，另外一份制单日期为2017年7月3日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》时间在《大货生产采购合同（经销）》之前，双方未就此订单签订其它合同，以不符合常理为由确认2017年7月3日的订单非双方在2017年7月18日《大货生产采购合同（经销）》的附件。一审法院上述认定属于主体错误。首先，积慕公司之所以把2017年7月3日的订单作为附件之一起诉有事实和法律依据，两份订单都是《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》并盖有积慕公司的公章，表明这两份订单属于积慕公司所有，合同相对人是积慕公司，随后两份订单支付的款项定金（订金）和货款都是积慕公司支付，这一点创创公司在庭审中也是认可。其次，2017年7月3日的订单虽没有在2017年7月18日签订的《大货生产采购合同（经销）》中体现，但该合同第十二条约定合同期限从2017年7月1日至2018年8月1日，侧面证明2017年7月3日的订单包含在2017年7月18日签订的《大货生产采购合同（经销）》之内，否则合同期限从2017年7月1日开始就没有必要和意义。在实际操作中2017年7月3日的订单有关履行合同权利义务也是按2017年7月18日签订的《大货生产采购合同（经销）》约定操作的。同时两份订单项下的货款有一齐支付的事实，如2017年9月22日支付的货款包括制单日期为2017年7月3日的订单项下货款19293元和制单日期为2017年7月15日的订单项下的货款32886元，也能够证明附件说法。另外一份合同是把2017年7月3日的订单排除在外，其合同第四条只约定该合同附件一货款支付方式，并没有约定附件二2017年7月3日的订单货款支付，这充分证明2017年7月3日的订单不是该合同项下的订单。再次，杭州雅未实业有限公司、积慕公司与创创公司签订两份《大货生产采购合同（经销）》，均是委托李智波签订。由于款式相同，为了图方便，将2017年7月3日的订单写在另外一份合同中，但不影响2017年7月3日订单的实际履行，因为杭州雅未实业有限公司和积慕公司是不同的法律主体。另外，根据合同具有相对性原则，两份订单的甲乙双方均为积慕公司与创创公司，因此，应当认定两份订单均是积慕公司与创创公司之间约定的内容，且在实际履行过程中，费用均是积慕公司支付的，创创公司并未提出异议，因此，两份订单应当作为本次诉讼所涉附件一并处理，一审法院对于两份订单制定主体的认定有误。 3.2018年2月1日的质证不符合法律程序，应当发回重审。一审判决前，一审法院临时通知积慕公司代理人前往法庭核实几个事实。积慕公司未提前收到创创公司所提交的全部聊天记录证据，创创公司临时提交证据，积慕公司措手不及。该庭审是本案的转折点，在庭审过程中，创创公司邀请有关当事人陈述，出具聊天记录，其一面之词给法庭一个错觉，似乎积慕公司有货不要。为此，积慕公司提出异议，认为无法完全举证。虽一审法院给积慕公司一个机会，要求积慕公司在2018年3月1日核实以书面形式告知法庭，但从判决结果和认定事实来看一审法院根本没有理会，无非走了一个形式。如法院提前告知有关当事人要到场和创创公司会提交全部聊天记录，积慕公司完全可以叫有关人员到庭陈述本案事实，面对面质证和核对，提交相关聊天记录证据，相信法庭会给一个不同结果。故一审严重违反了证据规则有关举证和质证的规定。 二、一审法院适用法律错误。《大货生产采购合同（经销）》约定的积慕公司应先支付30%的生产“订金”。根据上述约定，积慕公司先支付的为“订金”而非“定金”，对于订金的支付方式，我国法律并未明确约定，其性质视为预付款，订金是否按时支付与合同是否成立无关，且在两份订单中备注了合同签订后付30%定金，该定金的性质并未约定，而定金是否按时支付，并不是作为合同是否生效的必要条件，合同已经实际履行的，定金应当充做合同价款，因此，即使认定合同约定的“当月”为七月底，亦不能由于积慕公司未在七月底支付定金而认定创创公司的交货时间亦应当迟延。积慕公司认为，根据该合同实际上履行情况来看，该定金在合同履行后，充做合同约定的款项，与定金是否按时支付而创创公司是否有权迟延交付货物无直接关联。故一审法院对于“定金”的认定有误。 三、本案认定事实不清。1.一审判决回避了一个重要事实，即创创公司提供货物存在严重质量问题。积慕公司提供三张验货报告和11张实物照片可证明该事实，但遗憾一审法院没有认定。记得2018年4月左右，双方代理人被召集法庭，积慕公司为了息事宁人，抽出资金愿意履行合同，但要求创创公司提供货物“保质保量”，同时邀请第三方作为鉴定机构以保证货物质量，另提出质量无问题鉴定费由积慕公司承担，相反由创创公司承担，双方为此尽快达成协议履行合同。但创创公司当法官的面是同意的，事后丝毫不予理会积慕公司，从侧面证明创创公司提供货物存在质量问题。为了补充证据，现积慕公司提供一份由创创公司的工作人员签字验货报告，以证明积慕公司不是有货不要，而是创创公司货物确实存在质量问题。相信创创公司该工作人员不会在二审期间无缘无故不在其公司。2.创创公司存在延迟交货的事实。一审法院对该事实予以认定，但以积慕公司迟延交付定金为由，认为创创公司不构成迟延交货。该认定是一审法院主观臆断，显然受2018年2月1日质证时创创公司的陈述误导，没有事实和法律依据。在庭审中，积慕公司已经陈述理由，而且交货方式是创创公司送货到积慕公司指定的地点。即便按一审法院所说，但创创公司毕竟按合同约定收到定金，双方在合同中对迟延交付定金责任也没有约定，既然创创公司收到定金，表明其要履行合同，就应该按订单的入仓时间履行交货义务。事实上，对创创公司存在迟延交货的行为积慕公司并没有追究。故一审法院认为创创公司不构成迟延交货是错误的。3.一审法院认定，案涉合同约定创创公司交货的条件为积慕公司支付生产订金、查货并支付货款后创创公司才需要交货。根据合同第四条第一项的约定，积慕公司签订合同后支付生产“订金”，查货后付款交货，对于订金的理解积慕公司在上文已经作了详述，该条款明确约定需查货后才能够付款交货，而合同对于货物的质量有了明确的约定。现根据积慕公司提交的创创公司员工签字的《验货报告》以及其他《验货报告》和照片显示，创创公司知道其交付的货物存在质量问题。因此，上述约定的应当是，积慕公司查货，且货物质量符合合同约定的，积慕公司应当支付相应货款，而后创创公司交货。但是在本案中，创创公司所交付的货物存在质量问题，积慕公司有权拒收（第五条第八项）并拒绝支付货款。一审法院并未查明“查货”所具备的条件，认为应当先由积慕公司付款而后创创公司交货，与事实不符。 综上所述，一审法院程序错误，认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明本案事实，依法支持积慕公司的上诉请求。 创创公司辩称，第一，本案合同的履行过程中，创创公司没有任何违约情况，反而是积慕公司没有按照合同约定履行其义务。按照合同约定，积慕公司应当在合同签订后当月即7月31日前，将总金额的30%支付给创创公司，然而根据积慕公司的汇款记录其是到8月30日才完成了支付义务。关于交货，是根据积慕公司的定金交付时间以及根据双方制定的生产计划的时间确定的，故在积慕公司延迟支付的情况下，创创公司交货时间肯定也相应顺延。虽然积慕公司逾期支付款项，创创公司仍然按照合同约定履行了备货义务，且在交付日期届满前多次以电话以及微信联系积慕公司的工作人员，要求其到现场查货，但是积慕公司推托迟迟不上门验货提货。根据双方合同约定，在积慕公司查货后付款应到总金额50%，我方才履行交货义务，但是积慕公司没有按照约定支付款项。上述几点就是积慕公司存在违约的情况。第二，积慕公司将不同合同项下采购单作为一个案件诉讼，存在混淆视听的情况。第三，积慕公司认为创创公司的货物存在质量问题，但是其提供的证据不足以证明该事实。相应的质量问题并非根本性违约，不构成解除合同的条件。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐李红辩称，同意创创公司的答辩意见。本案是积慕公司和创创公司之间的交易往来，创创公司是有限责任公司，徐李红仅仅是公司的股东和法定代表人，故徐李红非适格被告，应驳回积慕公司对徐李红的诉讼请求。 积慕公司向一审法院起诉请求：1.依法解除积慕公司和创创公司之间的《大货生产采购合同》；2.依法判决创创公司退回多支付货款454824.60元并支付违约金374608.20元，共计829432.80元，徐李红对上述货款及违约金承担连带清偿责任；3.诉讼费由创创公司和徐李红承担。 一审法院认定事实：2017年7月6日，杭州雅未实业有限公司作为定作方（甲方）与创创公司作为承揽方（乙方）签订《大货生产采购合同（经销）》1份，约定：乙方应按照甲方生产订单（见附件一《〈杭州雅未实业有限公司大货生产采购合同〉订单明细》、附件二《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购合同订单明细》）的交货日期执行；附件一《〈杭州雅未实业有限公司ODM采购合同〉订单明细》、《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购合同订单明细》与本合同具有同等法律效力；等等。同日，杭州雅未实业有限公司与创创公司在制单日期为2017年7月3日的《杭州雅未实业有限公司ODM采购订单》上签章；积慕公司和创创公司双方在制单日期为2017年7月3日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》上签章，约定：由创创公司加工新品牌款号分别为73107509108、74107509117的五款大衣1380件，合同金额总计794400元，要求入仓时间为2017年9月18日；等等。该两份订单落款处的甲方均有杭州雅未实业有限公司、积慕公司的委托代理人李智波签字。 同年7月18日，积慕公司作为定作方（甲方）与创创公司作为承揽方（乙方）签订《大货生产采购合同（经销）》1份，约定：乙方应按照甲方生产订单（见附件一《〈杭州积慕时尚科技有限公司大货生产采购合同〉订单明细》）的交货日期执行；甲方通过订单向乙方订购产品，订单应采用本合同规定的格式发送给乙方，订单应包含数量、产品、价格、运送指示及交货日期，所有订单均受本合同条款约束；乙方应在收到甲方的订单后2天内回传、确认甲方的订单，对于与约定不符的订货行为，乙方应在收到甲方订单后3天内通知甲方更正，未更正前不得出货；乙方应在双方约定交货期前完成生产订单的成品，并通知甲方，甲方组织检验人员对成品进行检验，各项质量指标均达到本合同约定的验收标准后，乙方才可出货；本合同签章后生效，甲方在合同签订后当月支付给乙方该订单（附件一）总金额的30%作为生产订金，50%查货后付款交货，尾款20%入库后次月付清；付款方式为银行电汇、网上银行等，订金可折抵货款；本合同生效后，甲乙双方均应履行合约，未经对方同意，任何一方擅自解除本合同的，均应支付对方该批货物总金额20%的违约金，并赔偿守约方由此导致的全部损失；乙方逾期交付货物时，每逾期一天，按逾期交付货物货款总额的1%向甲方支付违约金，并全额赔偿甲方由此导致的全部损失（包括但不限于甲方向第三方支付的违约赔偿、诉讼费、律师费、调查取证费等）；甲方授权乙方生产“NONE”品牌的货物，乙方必须按上述条款执行，授权期限等同本合同有效期；本合同期限为2017年7月1日至2018年8月1日；附件一《〈杭州积慕时尚科技有限公司大货生产采购合同〉订单明细》、附件二《〈杭州积慕时尚科技有限公司大货生产采购合同〉加工价格明细》与本合同具有同等法律效力，独立附件需要由甲方授权代表签字加盖公司公章或合同专用章后方可视为有效，在年度主合同签署一次后，后期只以独立附件的方式下达生产订单，生产订单盖“杭州积慕时尚科技有限公司合同专用章”；等等。同年7月19日，双方在制单日期为2017年7月15日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》上签字盖章，并将此作为上述合同附件一，约定：由创创公司加工大货款号分别为73107509115、74107509116、74107509117、74107509118、74305609119、74305609120、74107509247、74107509248的十四款大衣共1760件，合同金额总计1720224元，其中大货款号为73107509115的三款大衣要求入仓时间为2017年9月20日星期三，其余大衣要求入仓时间为2017年10月10日星期二；合同签订后付30%定金516067.20元，中款50%查货后付款交货，尾款20%入库后次月付清；第一次交货时要求退回黄牌样衣、面辅料清单，产前样在交大货时一起送仓，不能偏码，减裁或多裁；等等。 同年7月13日、8月4日、8月30日，积慕公司分别向创创公司支付冬装定金238300元、200000元、316067.20元。同年9月5日、9月15日、9月22日，积慕公司分别向创创公司支付73107509115款两色中期货款72036元、73107509108款中款18803元、两款大衣中款费用52179元。同年10月13日，积慕公司向创创公司支付冬装四款大衣提货款199022.40元。庭审中，双方确认上述7月13日、9月15日、9月22日支付的款项系签订日期为2017年7月6日、制单日期为2017年7月3日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》项下的款项，8月4日、8月30日、9月5日、10月13日支付的款项系签订日期为2017年7月19日、制单日期为2017年7月15日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》项下的款项。 创创公司分别于同年9月11日、9月18日、9月19日向积慕公司交付款式款号为73107509115、金额分别为141566元、65772元、2506元的大衣；分别于同年9月18日、9月21日、9月26日向积慕公司交付款式款号为73107509107、金额分别为4736元、81696元、69856元的大衣；分别于同年9月18日、9月21日、9月26日向积慕公司交付款式款号为73107509108、金额分别为183120元、13625元、6540元的大衣；于同年10月13日向积慕公司交付款式款号为74107509116、金额为33048元及款式款号为74107509118、金额为15358元的大衣；于同年10月17日向积慕公司交付款式款号为74107509117、金额为23760元的大衣。 另查明，2017年9月12日、9月22日、9月23日、9月29日、10月6日、10月9日，创创公司工作人员曾多次通过微信通知积慕公司工作人员查货。 再查明，创创公司为一人有限责任公司，徐李红为其法定代表人及唯一自然人股东。 一审法院认为，本案的争议焦点在于制单日期为2017年7月3日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》是否为积慕公司和创创公司2017年7月18日签订的《大货生产采购合同（经销）》的附件、创创公司是否构成迟延交货。关于第一个争议焦点，该院认为，积慕公司和创创公司2017年7月18日签订的《大货生产采购合同（经销）》中已明确该合同项下生产订单仅附件一即制单日期为2017年7月15日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》，且积慕公司在制单日期为2017年7月3日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》上签章的时间在积慕公司和创创公司签订《大货生产采购合同（经销）》之前，在双方未就此订单签订其他合同、该订单属于该《大货生产采购合同（经销）》附件的情况下，双方却未在该《大货生产采购合同（经销）》中予以明确，显然不符合常理，故该院确认制单日期为2017年7月3日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》非积慕公司和创创公司2017年7月18日签订的《大货生产采购合同（经销）》的附件。关于创创公司是否构成迟延交货，该院认为，首先，案涉《大货生产采购合同（经销）》约定“甲方在合同签订后当月支付给乙方该订单（附件一）总金额的30%作为生产订金”，故按照常理理解，积慕公司理应在2017年7月31日前支付制单日期为2017年7月15日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》项下定金516067.20元，但其实际支付时间为2017年8月4日、8月30日，已晚于双方约定的支付时间，且根据双方陈述，订单中的入仓时间是根据生产计划和查货所需时间约定的，而该定金的性质又为生产定金，故在积慕公司迟延支付该定金的情况下，创创公司的交货时间理应相应顺延；其次，案涉《大货生产采购合同（经销）》约定创创公司交货的条件为积慕公司支付30%生产订金、查货并支付50%货款，但积慕公司并未足额支付上述款项，积慕公司称创创公司货物存在质量问题，但未提交有效证据予以证实，故该院认为创创公司不构成迟延交货。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回积慕公司的全部诉讼请求。案件受理费12094元，减半收取6047元，财产保全申请费4667元，合计10714元，由积慕公司杭州积慕时尚科技有限公司负担。 本院二审期间，积慕公司提交验货报告一份，欲证明积慕公司并非有货不要，而是创创公司提供的货物有严重的质量问题。 经质证，创创公司和徐李红认为：首先，对该证据的真实性无法确定。褚英全的确是创创公司的工作人员，该证据虽然有褚英全的签字，但是不能证明是其本人所签。其次，积慕公司想要证明的是创创公司的货物存在质量问题，但是该质量问题并非构成根本性违约，且即使存在质量问题，创创公司送达后对方也签收了货物。 对上述证据，本院认证如下：该证据只涉及款号为73107509115的大衣，且报告单载明该瑕疵可以进行修改，积慕公司亦已收货，故该部分大衣的质量瑕疵不构成积慕公司拒付进度款和解除合同的合法事由，本院对其证明力不予确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。积慕公司以创创公司迟延履行交货义务为由主张解除合同并请求创创公司承担违约责任，依法应对创创公司迟延履行且满足合同解除条件的事实承担举证责任。积慕公司和创创公司订立的《大货生产采购合同（经销）》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据查明的事实，双方订立的《大货生产采购合同（经销）》项下生产订单仅为制单日期为2017年7月15日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》，而制单日期为2017年7月3日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》系案外人杭州雅未实业有限公司与创创公司签订的《大货生产采购合同（经销）》项下的附件之一，双方就2017年7月3日订单形成的法律关系和本案并非同一法律关系，不受本案合同约束。积慕公司和创创公司就该订单产生的争议不属于本案的审理范围，双方可另行解决。 积慕公司和创创公司订立的《大货生产采购合同（经销）》的约定，积慕公司在合同签订后当月支付给创创公司该订单（附件一）总金额的30%作为生产订金，50%查货后付款交货，尾款20%入库后次月付清。据此，积慕公司原告积慕公司应在2017年7月31日前支付制单日期为2017年7月15日的《杭州积慕时尚科技有限公司ODM采购订单》项下订金516067.20元，但积慕公司至2017年8月30日才付清订金，构成迟延履行，创创公司有权对交货时间作相应顺延。此外，合同约定积慕公司查货后付款至总金额的50%创创公司才履行交货义务，创创公司提供的证据可以证明其已经催告积慕公司查货且尚无证据证明创创公司存在根本违约行为，故在积慕公司未按约定付款至总金额的50%的情形下，创创公司未按照订单中的入仓时间交货，不构成迟延履行。综上，积慕公司提供的证据不足以证明创创公司迟延履行交货义务，其请求解除合同并要求创创公司承担违约责任的事实依据不足，本院对其上诉请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12094元，由杭州积慕时尚科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年十月八日 书记员  周治平