广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤19刑终683号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢锐清，男，1965年12月15日出生，汉族，广东省东莞市人，中专文化，系东莞市兴隆典当有限公司法定代表人，住东莞市莞城区。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被东莞市公安局取保候审，2018年1月30日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，同年5月18日被东莞市第二人民法院取保候审，同年6月26日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人姬鹏，广东秦仪律师事务所律师。原审被告人叶惠光，男，1967年10月1日出生，汉族，广东省东莞市人，大学文化，原系东莞市大朗镇长塘社区党工委书记、长塘社区股份经济联合社理事长，住东莞市。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年10月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二人民法院审理的东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人叶惠光、卢锐清犯挪用资金罪一案，于2018年7月16日作出（2018）粤1972刑初1075号刑事判决。原审被告人卢锐清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，东莞市大朗镇长塘咨询服务公司（下称长塘公司）成立于1991年1月，系长塘社区股份经济联合社的全资集体所有制企业，资产管理执行农村集体资产管理办法，被告人叶惠光原担任长塘社区党工委书记，兼任长塘社区股份经济联合社理事长。长塘公司自2005年12月开始收取村民集资款，后将部分集资款用于对企业拆借。2014年4月，叶惠光的妻子蔡某需要借一笔资金，叶惠光找到东莞市兴隆典当有限公司（下称兴隆公司）法定代表人被告人卢锐清，让卢以兴隆公司的名义向长塘公司借款390万元，之后再以入股蔡某经营的东莞市协欣时装有限公司（下称协欣公司）的名义将390万元借给蔡某，卢同意。同年4月23日，叶惠光在未经长塘社区“两委”委员集体讨论的情况下，私自决定借款给卢锐清390万元，并与卢分别代表长塘公司、兴隆公司签订借款合同，后指示长塘公司财务人员叶某8、叶志强将资金转至兴隆公司账户，后卢锐清将该笔资金借给蔡某。同年5月8日，蔡某通过其中国银行账户（尾号1376）汇款557500美元（折合人民币3520333.75元）至中国银行伦敦分行用于办理投资移民。2017年3月10日，东莞市纪委电话通知叶惠光接受组织调查，叶于同日主动到纪委配合调查，并主动交代上述事实。同年3月14日，东莞市纪委通过长塘社区约卢锐清到社区大楼，后将卢带回纪委接受调查。2017年4月，蔡某将390万元归还给长塘公司。2017年8月16日，东莞市纪委将案件线索移送东莞市公安局侦查。公安机关经侦查，于2017年10月31日在叶惠光位于大朗镇新世纪添一居12号3C的住处将叶惠光带回审查，电话传唤卢锐清到公安机关后将卢抓获。上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人叶惠光、卢锐清结伙利用叶惠光身为集体经济组织负责人的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为均已构成了挪用资金罪，依法应予惩处。被告人叶惠光、卢锐清在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人叶惠光提议并直接实施作案，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人卢锐清协助作案，起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，判决如下：一、被告人叶惠光犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人卢锐清犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。上诉人卢锐清提出：其没有利用叶惠光职务便利，伙同叶惠光挪用长塘公司资金，不构成犯罪。辩护人姬鹏提出：1.卢锐清不属于挪用资金罪规定的主体，与叶惠光不构成共同犯罪。2.认定卢锐清与叶惠光共谋挪用资金的证据不足。3.叶惠光未经集体讨论私自决定借款给卢锐清的情况，卢锐清并不知情。综上，卢锐清不构成挪用资金罪。经审理查明，东莞市大朗镇长塘咨询服务公司成立于1991年1月，系长塘社区股份经济联合社的全资集体所有制企业，资产管理执行农村集体资产管理办法，原审被告人叶惠光原担任长塘社区党工委书记，兼任长塘社区股份经济联合社理事长。长塘公司自2005年12月开始收取村民集资款，后将部分集资款用于对企业拆借。2014年4月，叶惠光的妻子蔡某需要借一笔资金，叶惠光找到东莞市兴隆典当有限公司法定代表人上诉人卢锐清，让卢以兴隆公司的名义向长塘公司借款390万元，之后再以入股蔡某经营的东莞市协欣时装有限公司的名义将390万元借给蔡某，卢同意。同年4月23日，叶惠光在未经长塘社区“两委”委员集体讨论的情况下，私自决定借款给卢锐清390万元，并与卢分别代表长塘公司、兴隆公司签订借款合同，后指示长塘公司财务人员叶某8、叶志强将资金转至兴隆公司账户，后卢锐清将该笔资金借给蔡某。同年5月8日，蔡某通过其中国银行账户（尾号1376）汇款557500美元至中国银行伦敦分行用于办理投资移民。2017年3月10日，东莞市纪委电话通知叶惠光接受组织调查，叶于同日主动到纪委配合调查，并主动交代上述事实。同年3月14日，东莞市纪委通过长塘社区约卢锐清到社区大楼，后将卢带回纪委接受调查。2017年4月，蔡某将390万元归还给长塘公司。2017年8月16日，东莞市纪委将案件线索移送东莞市公安局侦查。公安机关经侦查，于2017年10月31日在叶惠光位于大朗镇新世纪添一居12号3C的住处将叶惠光带回审查，传唤卢锐清到公安机关后将卢抓获。以上事实，有经原审庭审举证质证的证人叶某1、叶某2、叶某3、叶某4、叶某5、叶某6、叶某7、叶某8、蔡某、张某、陈某的证言，到案经过，到案情况说明，移送函，工商登记资料，银行开户资料，交易流水，借款合同，报销汇总单，长塘咨询公司出具的情况说明，大朗会计核算中心出具的情况反馈，干部分工表，不动产登记信息查询，调查函，常住人口信息，原审被告人叶惠光、上诉人卢锐清的供述等证据证实。对于本案争议的焦点为卢锐清是否与叶惠光构成挪用资金的共同犯罪。经查，1.叶惠光供称其跟卢锐清说以兴隆公司的名义向长塘公司借款390万，为了掩盖资金的真实用途，再把390万以入股协欣公司20%股份名义转给蔡。卢锐清供称蔡某向其借款400万元，其说没有那么多现金，蔡就提出以兴隆公司的名义向长塘公司借款，其口头向叶惠光申请借400万，之后长塘公司的财务叶某8打电话告诉其批了390万，该笔钱打到了其公司的账户上之后，其以入股的名义把钱转到蔡某的私人账户。叶惠光、卢锐清在一审庭审对此亦供认不讳，均表示认罪。综上，足以认定叶惠光伙同卢锐清挪用长塘公司资金的事实。2.刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。该规定位于刑法总则部分，当然适用于刑法分则各相关罪名。3.蔡某是叶惠光的妻子，卢锐清明知叶惠光从其社区设立的集体所有制公司借款给蔡某属于不正当行为，还帮助叶惠光周转资金，主观上存在伙同叶惠光挪用长塘公司资金的故意。综上，现有证据足以证实卢锐清伙同叶惠光共同挪用长塘公司资金的犯罪事实，卢锐清构成挪用资金罪。本院认为，上诉人卢锐清、原审被告人叶惠光结伙利用叶惠光身为集体经济组织负责人的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为均已构成了挪用资金罪，依法应予惩处。叶惠光、卢锐清在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，叶惠光提议并直接实施作案，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；卢锐清协助作案，起辅助作用，是从犯，依法应从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人所提意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 陈婉筠审判员 吕 萌二〇一八年十月十日书记员 李笑兴相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。