河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5012号上诉人（原审原告）：谢春娟，女，汉族，1969年5月14日出生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：吴红光，河南立雪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦敏章，男，汉族，1970年10月6日出生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：任宏坤，河南嵩州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘红卫，男，汉族，1967年8月19日出生，住河南省嵩县。上诉人谢春娟因与被上诉人秦敏章、刘红卫案外人执行异议之诉一案，不服河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人谢春娟及其委托诉讼代理人吴红光，被上诉人秦敏章及其委托诉讼代理人任宏坤，被上诉人刘红卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢春娟上诉请求：1.依法撤销（2018）豫0325民初260号民事判决，改判不得对谢春娟所有的鹤鸣小区B2栋2单元603号房屋予以强制执行；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审中谢春娟提交了嵩县伊东新区公务员小区开发建设指挥部2011年4月22日给刘红卫出具的购房首付款收据10万元。该小区开发商洛阳浩雅置业有限公司和刘红卫在2012年签订的《商品房买卖合同》、商品房销售卡、该公司证明、嵩办【2010】60号文件、嵩县伊东新区公务员小区开发建设指挥部《公务员小区情况简介》及《通知》等证据，可充分证明：房屋买卖合同、商品房销售卡上房地产开发公司的工作人员虽然没有填写日期，但是从买卖合同15页已经打印的2012年以及房屋买卖合同及商品房销售卡的编号“000201201598”可以证明，签订房屋买卖合同、开发商送房产所备案均发生在2012年。嵩县伊东新区公务员小区开发建设指挥部的《通知》显示，签订购房合同时间截止在2012年8月26日。洛阳浩雅置业有限公司出具的证明，也可以证明涉案房屋签订合同时间在2012年8月26日。之所以涉案房屋购买合同备案时间在双方离婚之后，是因开发商在签订合同后统一集中到房管所进行备案，这是开发商的问题，不属于谢春娟的责任。公积金管理部门备案的合同上落款日期更晚，同样是因为开发商将没有填写日期合同等资料送给公积金管理部门办理贷款手续，该部门审批通过后才填写了当时的日期。根据以上事实，一审法院认为涉案房屋签订合同时间在离婚之后属于认定事实错误，认定备案在离婚之后的责任不能归责于谢春娟。二、适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，认为房产权利人是刘红卫，属于适用法律错误。1.该房屋至今尚未办理房权证，至今尚未登记，直接适用以上条款。2.谢春娟提供的证据可以证明双方离婚前该房屋已经存在，属于双方共同财产，权利人是谢春娟和刘红卫，一审法院认为该房屋权利人为刘红卫个人，且刘红卫成为权利人在双方离婚之后不能成立。3.首付款收据是购房合同的一部分，缴纳首付款时购房人和开发商之间的房屋买卖合同已经成立。该房屋应当认定为双方必然取得和当然存在的房产，因此双方离婚协议中约定所有房地产所有权归女方所有当然包括涉案房屋。最后，由于交付首付、签订合同时均是以刘红卫的名义进行，双方离婚后开发商不允许变更为谢春娟，导致了公积金贷款也是以刘红卫名义办理。但是我们提供的证据证明谢春娟的公积金账户多次对该房屋进行还款，且刘红卫的还款谢春娟已经以现金形式支付给刘红卫。所以该房屋房贷实际上是刘春娟在支付。秦敏章辩称，1.一审判决认定事实清楚、证据充分。谢春娟与刘红卫原系夫妻关系。2011年4月22日，刘红卫向嵩县伊东新区公务员小区开发建设指挥部缴纳购房首付款10万元。2012年11月21日，双方办理离婚登记，《离婚协议书》第二条约定：“婚后共有所有房地产所有权归女方所有”。2012年12月5日，该房屋在洛阳市住房公积金管理中心嵩县管理部备案的《商品房买卖合同》的签订时间为2012年12月28日，合同双方为洛阳浩雅置业有限公司和刘红卫。2013年10月11日，该房屋办理了住房公积金贷款手续，借款人为刘红卫，且由刘红卫偿还贷款。谢春娟与刘红卫协议离婚时，涉案房屋尚未在不动产登记部门办理登记备案手续，更未办理房屋所有权证，不具有物权性质，只是一种债权。《离婚协议书》中所指的房屋不包含涉案房屋。谢春娟享有公积金贷款资格，但是涉案房屋的一切手续均在刘红卫名下，谢春娟主张《离婚协议书》约定的房屋包括涉案房屋不能成立。2.一审判决适用法律正确。根据《中华人民共和国物权法》相关规定，涉案房屋于2012年12月5日登记在刘红卫名下，刘红卫是该房屋的权利人。涉案房屋登记备案在其与谢春娟离婚之后。离婚协议不能对抗不动产登记。同时，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条规定与《中华人民共和国物权法》第16条规定一致。因此，刘红卫为该房屋权利人，谢春娟对涉案房屋不享有民事权益。综上，谢春娟的上诉请求没有事实和法律依据，不应支持。请求二审法院依法驳回谢春娟的上诉，维持原判。刘红卫辩称，《商品房买卖合同》、首付款以及公积金贷款的一套手续都是在我离婚之前。公积金贷款批准的时间是2012年12月28日。根据《婚姻法》等相关规定以及我们离婚时签订的协议，涉案房产应当归谢春娟所有。涉案房产是违法违章建筑，目前开发商没有办理一户房产证。虽然现在房子登记在我的名下，但是由于开发商的原因，导致涉案房产无法办理房产证并无法进行变更。开发商的登记不属于房产证登记，不代表涉案房产是我自己的。我认可谢春娟上诉状的内容。谢春娟向一审法院起诉请求：1.依法判决不得对鹤鸣小区B2栋2单元603号房屋予以强制执行；2.被告方承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：谢春娟与刘红卫于2012年11月21日通过民政部门办理了离婚登记。在民政部门备案的《离婚协议书》第二条约定：“婚后有共同所有房地产所有权归女方所有，婚前双方各自的财产归各自所有”。2011年4月22日，嵩县伊东新区公务员小区开发建设指挥部收到刘红卫首付房款100000元；2012年12月5日，该房屋在嵩县不动产登记局登记备案，登记权利人为刘红卫；洛阳市住房公积金管理中心嵩县管理部备案的洛阳浩雅置业有限公司与刘红卫签订的商品房买卖合同（即嵩县城鹤鸣小区B2栋2单元603号房屋），显示签订日期为2012年12月28日；2013年10月11日该房屋办理了住房公积金贷款手续，借款人为刘红卫，贷款起止日期为2013年11月7日——2031年11月6日。截止目前，谢春娟还款8笔共计14356.13元，其余款项均是刘红卫还款。秦敏章与刘红卫因民间借贷纠纷一案，于2015年11月4日申请保全查封了刘红卫名下的嵩县城鹤鸣小区B2栋2单元603号房屋。在执行阶段，一审法院于2017年12月21日作出裁定，对该房屋予以评估、拍卖。谢春娟于2017年12月22日提出书面异议，经该院审查后，于2018年1月15日向谢春娟送达了（2018）豫0325执异2号执行裁定书，该裁定驳回了其异议请求。裁定书送达后，谢春娟以秦敏章为被告、刘红卫为第三人向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中嵩县城鹤鸣小区B2栋2单元603号房屋从首付款的交付、商品房买卖合同的签订、嵩县不动产登记局的登记备案、住房公积金贷款的办理及还款情况等一系列手续看，买受人和权利人都是刘红卫。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；。（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”该房产的权利人应认定为刘红卫。虽然谢春娟与刘红卫在《离婚协议》中约定婚后有共同所有房地产所有权归女方谢春娟所有，但双方离婚时嵩县城鹤鸣小区B2栋2单元603号房屋仅缴纳了首付款100000元，该房屋商品房买卖合同签订时间以及在房管部门登记备案时间均在离婚协议签订之后，离婚协议书约定的婚后所有房地产所有权归女方谢春娟所有是否包含该房产无法确定。根据物权变动登记生效和物权公示原则，谢春娟不是诉争房产的所有权人，谢春娟未尽到对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的证明责任，故对谢春娟停止执行的诉讼请求应当不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回谢春娟的诉讼请求。案件受理费5050元，由谢春娟负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为执行异议之诉案件，谢春娟作为案外人提起执行异议之诉，应当提交证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，谢春娟提交了离婚证、离婚协议书、《商品房买卖合同》、商品房销售卡、证明等证据，以证明涉案的《商品房买卖合同》签订于其与刘红卫离婚之前，其与刘红卫的离婚协议书中约定的房产包括涉案的房产。其提交的《商品房买卖合同》的签订日期显示为2012年，月、日处为空白，商品房销售卡也没有签订日期。洛阳浩雅置业有限公司出具的证明称，刘红卫于2012年8月26日在其公司签订购房合同。但相关证据显示，2012年12月5日，涉案房屋在嵩县不动产登记局登记备案，登记权利人为刘红卫。洛阳市住房公积金管理中心嵩县管理部备案的涉案房产的《商品房买卖合同》签订时间为2012年12月28日。因此，根据本案目前证据，不能确定涉案的《商品房买卖合同》系在谢春娟与刘红卫离婚之前签订。结合谢春娟提交的首付房款收据上也不显示具体的房屋情况。一审法院认为谢春娟与刘红卫签订离婚协议书中约定的，婚后所有房地产所有权归女方谢春娟所有是否包含涉案房产无法确定，并据此驳回谢春娟的诉讼请求，处理并无不当。关于谢春娟所称的，一审判决认定事实错误，适用法律错误的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，谢春娟的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人谢春娟承担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一八年十月十六日书记员 荣向珂