四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川09民终853号 上诉人（原审被告）：段炼，女，1963年10月13日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人（原审被告）：王学祥，男，1962年7月14日，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人（特别授权）：胡兵，四川弘维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：席道凤，女，1960年4月9日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 原审第三人：**，男，1963年2月12日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人段炼、王学祥因与被上诉人席道凤及原审第三人**所有权确认纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2018）川0903民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段炼、王学祥的共同委托诉讼代理人胡兵，被上诉人席道凤及原审第三人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 段炼、王学祥上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2018）川0903民初919号民事判决，改判驳回席道凤的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由席道凤承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。王学祥与原遂宁市川中汽车配件销售公司（以下简称川中配件公司）之间是借款合同关系，不是联合开发关系，所有相关楼盘的资料，均显示是王学祥独立开发，川中配件公司只是出借了部分资金给王学祥，并不是楼盘的开发单位。川中配件公司无权独立对外出售王学祥开发的房产。**与川中配件公司签订《售楼房合同》没有王学祥的签署确认，不具有法律效力。**与川中配件公司签订《售楼房合同》，该合同无效，出卖人川中配件公司没有资格与**签订该合同，合同中没有王学祥的签字认可，对王学祥没有约束力，**购买的是位于遂州北路市中区就业局以北居民小区的楼房，该表述并不能指向本案的讼争房屋，席道凤没有任何证据能够证明，这一份买卖第三层房屋的合同是怎样变更成第五层房屋的合同，也没有王学祥同意出售和变更的任何证据。原遂宁市市中区人民法院作出的（1995）遂区民初字第287号《民事调解书》（以下简称《民事调解书》）并没有认定一审判决所表述的事实，《民事调解书》开头部分的表述不是对案件事实的认定，只是民事诉状的引用。该《民事调解书》所确认的分割房产，没有具体地址，没有所在单元、楼层，没有产权证号，仅仅只有房屋性质和面积，是不符合法律规定的，是无效的。2000年1月28日，四川省遂宁汽车运输总公司的《报案报告》是其在接收川中配件公司债权债务后，基于**亲哥哥何纯雄的关系而制作移送的一份材料，其表述不具有客观性、合法性，并且公安机关没有按照其举报追究王学祥刑事责任。王学祥没有与川中配件公司达成《合资建房补充协议》，该《合资建房补充协议》一直没有看到原件，被上诉人只有一份复印件，并且复印件上也没有王学祥本人的签字，只有一个任何人都可以雕刻的，没有备案登记的，名字为“王学祥”的私章，这样的《合资建房补充协议》不能作为证据使用，不具有法律效力。2.只有涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者诉讼外第三人合法权益的事实以及与当事人实体争议无关的程序性事项才能依职权调查收集证据。一审法官庭审后收集的1999年5月19日段炼的一份《民事答辩状》，是法官替诉讼当事人收集证据，不符合法律规定；该《答辩状》是段炼1999年针对中国建设银行遂宁市分行（以下简称建设银行遂宁市分行）起诉借款合同纠纷案所做的答辩。其答辩目的是想说明，王学祥向建设银行遂宁市分行借款及抵押与段炼无关，段炼不知情，借款的偿还应当去找王学祥。该答辩不能等同于事实，段炼出于对自己的保护，在当时作出这样的答辩完全符合常理。同时，段炼的答辩也说明了当时她与王学祥还没有离婚，不管房屋登记在谁的名下，按照当时的法律规定，都是夫妻共同财产。并且最终还是由段炼偿还的建设银行遂宁市分行的贷款,所以该《答辩状》不能说明任何问题。段炼所表述的房屋是王学祥与他人合建与房管局档案中的资料是一致的，是王学祥与谭英俊、陈某等人合建，但不是与川中配件公司合建。一审法官庭审后对谢成淑、杨芳等人的调查取证，是法官替诉讼当事人收集证据，不符合法律的规定，不能作为证据使用。一审判决遗漏必须参加诉讼当事人。本案被上诉人提出取得房屋所有权的初始证据，是第三人**与川中配件公司签订的《售楼房合同》。川中配件公司或者其债权债务接收人四川省遂宁汽车运输总公司就是与本案具有直接利害关系的当事人，一审法院没有通知四川省遂宁汽车运输总公司参加诉讼，也没有对当事人进行释明，明显属于遗漏诉讼主体，属于程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，遗漏诉讼主体。 席道凤辩称，一审判决正确，请求维持原判。 **述称，1995年在王学祥那里买的房子，席道凤住了20多年，房子是何纯雄与王学祥修的，产权办了20年也没有办到**名下，席道凤要房子，必须给30万元。 席道凤向一审法院起诉请求：1.确认位于遂宁市船山区住房的所有权归原告所有；2.二被告配合原告办理过户手续；3.诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的诉争房屋登记在锻炼名下及诉争房屋一直由原告居住的事实，予以确认。对于双方争议的事实，查明如下：1.川中配件公司与王学祥合资建房。1993年12月10日，**与川中配件公司签订了售楼房合同，约定由川中配件公司将位于遂州北路市中区就业局以北居民小区的楼房第三层三室二厅一套预期卖给**，房价款为6.2万元。合同签订后，川中配件公司及时任其法定代表人的何纯雄向**出具了收条两张，分别载明收到五楼售房款3万元及房款1万元。1995年4月13日，川中配件公司向原遂宁市中区法院城南庭出具书面证明称“根据**同志本人申请愿将购我公司北小区三室两厅，水电气齐全楼房一套产权转让给席道凤同志，欠购房款贰万元正由**同志支付”，当日，经原遂宁市市中区人民法院调解，**与席道凤离婚，原遂宁市市中区人民法院（1995）遂区民初字第287号民事调解书认定“在婚姻关系存续期间共同购置：座落在老盐关村4社自建房第5层楼住房1套（面积约114平方米）……所购住房1套（面积约114平方米）产权归席道凤所有”。2.1996年9月5日，段炼将登记在其名下的吴家湾村四社第五层抵押给了建设银行遂宁市分行，用于贷款4万元。因段炼未按期偿还银行贷款，银行遂以借款合同纠纷为由向原遂宁市市中区人民法院提起诉讼，段炼在该案的答辩中称“其实，该受押房产是王学祥与人合建，我只是名义上的所有权人，他应该有处分权，他愿以该房作抵押借款是他个人的权利”。3.遂宁市住房和房屋管理局档案中存放了一份记载了谭英俊、姜贻明、陈某、段练等人的合资建房协议，及遂宁市城市建设管理监察大队为前述谭英俊等人出具的补办建房手续证明书，前述谭英俊等人因此办得了房屋产权证书。陈某的配偶谢成淑称其系在王学祥修好了房屋后在王学祥手中购买了位于遂宁市燕山街28号附19号六楼房屋，并非与段练等人合资建房，其期间一直在此居住，席道凤居住在五楼，从不认识段炼，住房的住址社，后又更名为燕山街28号附19号。姜贻明前妻杨芳称姜贻明是从李小波手中购买了燕山街28号附19号四楼房屋，没有与人进行合资建房，其在装修时已认识席道凤，席道凤居住在五楼，住房的住址社，后又更名为燕山街28号附19号，不认识段炼。京宁社区居委会出具证明称“由于时间变迁，该楼房址先后变更为老盐关街4社、吴家湾4社，这几个地址属同一地址，只是地名有所改变而已。”4.2000年1月28日，四川省遂宁汽车运输总公司以王学祥未按照合同约定向其返还投资款并给付分配款，且擅自出售房屋为由，向公安机关举报王学祥涉嫌合同诈骗，称“与王学祥签订了一个合资建房协议……工程竣工后，王学祥除退还川中配件公司10万元投资款外，还将该工程第三层三室二厅一套面积为113.94平方米的住宅作为川中配件公司的投资回报划归川中配件公司。协议签订后，川中配件公司陆续向该工程投资了15万元。由于王学祥没有按协议规定抓紧施工，一九九三年八月四日，川中配件公司又与王学祥签订了一份补充协议。该补充协议约定：工程必须在一九九三年十月三十日竣工，届时王学祥一次性归还15万元投资款，并同时支付川中配件公司在《合资建房协议》中约定投资回报的第三层住宅房折款5万元”。2001年4月27日，何纯雄向一审法院出具证明材料称“原川中汽车配件销售公司与市建委地质测绘大队职工王学祥于一九九三年四月签订在遂州北路市中区就业局以北居民小区合资建房，除收回四川中配件公司投入资金外，用一套住房作为项目合作的回报，即原定于第三层，后因王学祥称水电气的款欠账要还，第三层楼有买主，要求川汽配公司调换楼层，当时想到有利于回收资金，同时2、3、4、5以上楼层全部抵押给川中配件公司，王学祥无权处理，故川中配件公司将一层楼（即回报的这一层合作规定的）出售给**，此举是有效力的。”5.基于第三人**向一审法院提出的诉讼请求，一审法院通知其于七日内预交诉讼费，**未按期缴纳诉讼费。一审法院认为，根据原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点为原告能否基于与川中配件公司签订售楼房合同取得诉争房屋所有权。王学祥与川中配件公司签订合作建房协议及其补充协议，约定了合资建房，但王学祥并无证据证明王学祥或川中配件公司对外以特定形式表明了由谁代表合作体对外销售房屋，因此，**基于川中配件公司与王学祥合资建房的事实，与川中配件公司签订了售楼房合同，协商将所售楼层由三楼调换至五楼，并向川中配件公司给付了房款，取得房屋并居住至今，该行为应受法律保护。被告辩称房屋系由王学祥借由**居住，但未提供任何证据予以证明，加之其辩称以为房屋已被拍卖，确与事实不符，被告的辩解理由不能成立。同时，根据段炼在其与建设银行金融借款合同纠纷一案中的答辩意见可知，虽诉争房屋登记在段炼名下，但段炼仅系名义上的所有权人，其自认对房屋并不享有所有权。因此，原告要求将诉争房屋确认为原告所有，符合法律规定，予以支持。第三人**主张房屋应由其与原告共同取得，系作为有独立请求权的第三人向法院提出诉讼主张，经法院通知，**未在规定的期限内向法院预缴诉讼费用，依法按**撤回起诉处理。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第一款第十一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条规定，判决：“确认登记在被告段炼名下的现位于的房屋（登记信息：遂权字第××号）归原告席道凤所有；限被告段炼、王学祥在本判决生效后三日内协助原告席道凤办理房屋变更登记手续。案件受理费减半收取2900元，由王学祥、段炼负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人段炼、王学祥提交的《合资建房协议》（相同7份），拟证明姜贻明配偶杨芳一审中的证言与实际不符，同时也证明了川中配件公司无权销售房屋。因该证据在一审已由被上诉人席道凤出示并提交，且上诉人段炼、王学祥及原审第三人**均对该证据进行了质证，不属二审中的新证据，本院不予采信。被上诉人席道凤提交的《四川华润万通燃气股份有限公司费用收据》，拟证明诉争房屋的燃气开户是**，该证据客观真实，能证明诉争房屋的燃气开户名是**，本院予以采信。本院对一审判决查明的案件事实予以确认。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审主要的争议焦点为：一、案涉争议房屋是否系王学祥与川中配件公司的合资建房；二、案涉争议房屋应归谁所有；三、一审法院依职权调取证据是否合法，一审判院是否遗漏诉讼当事人川中配件公司。 关于争议焦点一，本案中，1993年8月4日王学祥与原川中配件公司签订的《合资建房补充协议》、1995年2月由原川中配件公司的法定代表人何纯雄与王学祥签名出具的《保证》、1996年5月30日由原川中配件公司的法定代表人何纯雄与王学祥作为双方代表签字确认的《关于合资建房做好扫尾工作的座谈纪要》、2000年1月28日，原川中配件公司向公安机关举报王学祥涉嫌合同诈骗的材料、2001年4月27日原川中配件公司的法定代表人何纯雄的《证明材料》等证据能形成证据锁链，证明案涉房屋系王学祥与川中配件公司的合资建房。上诉人段炼、王学祥虽以《合资建房协议》（相同7份）证明案涉房屋系王学祥与姜贻明、陈某等人的合资建房，但该组证据与证人姜贻明前妻杨芳、陈某之妻谢成淑的证言及前述证据相矛盾，且上诉人段炼、王学祥亦未提供其他证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故上诉人段炼、王学祥应承担举证不能的不利后果。段炼、王学祥认为案涉房屋系王学祥与姜贻明、陈某等人的合资建房的上诉主张及理由与本案查证的事实和法律规定不符，本院不予支持。 关于争议焦点二，从争议焦点一的评述可知，案涉房屋系川中配件公司与王学祥合资建房。又因**基于川中配件公司与王学祥合资建房的事实，与川中配件公司签订了《售楼房合同》，并协商将所售楼层由三楼调换至五楼，并向川中配件公司给付了全部购房款6.2万元，对于**和川中配件公司签订的《售楼房合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，合法有效，本院予以确认。席道凤因与**解除婚姻关系后合法取得案涉房屋并居住至今。同时，根据段炼在其与建设银行遂宁市分行金融借款合同纠纷一案中的答辩意见可知，段炼曾自认对案涉房屋并不享有所有权，案涉房屋虽登记在其名下，但其仅系名义上的所有权人。综上，席道凤起诉要求确认案涉房屋归其所有于法有据，应受法律保护。据此，上诉人段炼、王学祥认为席道凤对案涉房屋不具有所有权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”对可以发回重审的“严重违反法定程序”事由已作出明确规定。本案中，一审法院为了进一步查清案件事实依职权调取了部分证据，虽有违《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条对人民法院依职权主动调查收集证据的法定情形，在程序上有一定瑕疵，但并不属严重违反法定程序的情形，亦未影响本案公正审理。其次，对于本案是否遗漏川中配件公司，主要看川中配件公司是否为本案必须参加诉讼的当事人。从本案证据看，川中配件公司已明确表示案涉房屋已出售给**和房款已收回，且至今未对案涉房屋主张权利。现席道凤作为起诉方，基于案涉房屋系川中配件公司与王学祥合资建房以及案涉房屋产权由王学祥登记在段炼名下的事实，仅起诉合资建房人王学祥以及产权登记人段炼，未起诉川中配件公司系当事人自愿处分自身权利，并未违反法律禁止性规定，川中配件公司未参加本案诉讼既未损害其权利，亦不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决，故川中配件公司并非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未通知其参加本案诉讼在程序上并无不当。综上，上诉人段炼、王学祥主张一审法院依职权调查收集证据和一审遗漏诉讼当事人川中配件公司等程序违法的上诉理由不能成立，本院应予驳回。 综上所述，上诉人段炼、王学祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人段炼、王学祥共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 岳 文 审判员 姜红梅 审判员 郑 艳 二〇一八年十月八日 书记员 谢 倩