山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民初1379号原告：博广环保技术股份有限公司（原博广热能股份有限公司），住所地河北省石家庄市高新区湘江道319号。法定代表人：宋军保，董事长。委托诉讼代理人：程玲，河北勤有功律师事务所律师。委托诉讼代理人：高军绪，山东德衡(胶州)律师事务所律师。被告：青岛斯迪尔新材料有限公司，住所地青岛市黄岛区泊里镇集成路1886号。法定代表人：虢建钢，总经理。委托诉讼代理人：曹敏，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪涛，山东琴岛律师事务所律师。原告博广环保技术股份有限公司（以下简称博广公司）诉被告青岛斯迪尔新材料有限公司（以下简称斯迪尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告博广公司的委托诉讼代理人程玲、韩沛毅，被告斯迪尔公司的委托诉讼代理人曹敏、汪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告博广公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款40,660,012.41元并支付利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至全部款项付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、《总承包合同》及补充协议基本情况。2014年4月5日，就斯迪尔公司活性石灰生产线项目，原告博广公司与被告斯迪尔公司签订《青岛斯迪尔新材料有限公司活性石灰生产线项目EPC总承包合同书》（简称“《总承包合同》”）及合同附件1-附件23。《总承包合同》约定合同价款为8805.215万元，其中一期工程款计6145.877万元。据《总承包合同》专用条款13.3条、第14条的相关约定，合同价格不包含发包人应承担的费用引起的价格变更，发包人原因涉及的重大变更指建设规模、工艺流程、工艺参数和配置的变更。2014年11月29日，因《总承包合同》外增加、重大工艺变更、部分工艺调整及现场不可预见等因素，致实际工程量和预算远远超出工程投标和合同报价范围及工程量，博广公司向斯迪尔公司提出书面申请，要求斯迪尔公司对原合同额进行追加并对增加金额进行支付，以及调整原合同进度款的支付比例等。2014年12月31日，就博广公司合同追加申请等相关事宜，斯迪尔公司与博广公司签订《EPC总承包合同补充协议（一）》（简称“《补充协议一》”），双方约定：“投料试车生产出合格产品及性能考核合格后付至一期承包价的90%，剩余10%作为质保金；对于重大工艺变更、部分工艺调整等因素造成的工程量增加部分，斯迪尔公司同意依据招标文件、总包合同及相关技术资料以及现场实际工程量等进行审核，并聘请第三方审计，结果经双方书面确认后在工程结算中予以确认”。2015年3月30日，斯迪尔公司与博广公司签订了《EPC总承包合同补充协议（三）》（简称“《补充协议三》”），就分包工程（后续土建工程及电气仪表施工、钢结构及设备安装调试）最终确定的结算总价超出原投标报价和博广公司认可的价格的差额，斯迪尔公司同意进行确认。二、生产线项目竣工、结算情况。2015年10月15日，石灰生产线项目经建设、监理、设计、总承包单位各方一致验收合格，项目正式竣工。2015年10月17日，活性石灰生产线正式点火投产运行。博广热能在石灰生产线项目竣工后向斯迪尔公司提交工程结算书，但斯迪尔公司违反约定，无故拒绝审核及确认，致使博广热能因迟迟不能获取应得的工程款项而面临巨大经济困境。截至2015年11月25日，斯迪尔公司陆续向博广热能公司支付工程款仅达67,626,687.59元（初步统计金额，以实际金额为准），远低于博广热能结算金额10828.67万元（暂定金额，以司法鉴定结果为准），已严重损害了博广热能的权益。三、履约保证金缴纳情况。博广热能与斯迪尔公司在总承包合同中曾就履约保证金的形式、额度、有效期等作出约定，其中约定履约保证金采用银行保函形式、履约保函额度为一期工程额的10%。之后，双方签订《补充协议一》，一致同意将履约保函的有效期变更为至工程竣工后30日内。2015年8月3日，第三次履约保函到期后，博广热能通过电汇形式向斯迪尔公司缴纳工程履约保证金6145877元。根据《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发【2016】49号）有关严格工程质量保证金管理方面的规定，“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。”《总承包合同》专用条款第16条规定，发包人未按本合同约定支付款项，应承担应付未付款项的银行同期贷款利息（如延期付款，银行同期贷款利息增加50%）。综上所述，原告认为，博广热能在工程竣工前已向斯迪尔公司缴纳了履约保证金，斯迪尔公司不得同时预留工程质量保证金，故为维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国合同法》第286条、《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、第123条等相关规定，向贵院提起诉讼，请求贵院判令斯迪尔公司向原告支付工程款40,660,012.41元（结算金额10828.67万元-已付67,626,687.59元）及相应利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率的1.5倍计算至全部款项付清之日止）。被告斯迪尔公司答辩称：一、涉案工程为EPC总承包，合同计价方式为固定总价，斯迪尔公司已经按照合同的约定足额支付了工程价款，故斯迪尔公司不欠付原告任何工程款。依据双方签订的《活性石灰生产线项目EPC总承包合同》（以下简称“合同”）的第五条约定，本合同价款为固定总价人民币8805.215万元整,其中一期工程款6145.877万元。双方约定采用EPC总承包模式，即原告受斯迪尔公司委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程的包干总价承包，在总价合同条件下，原告应对其所承包工程的质量、安全、费用和进度负责。合同通用条款第4.10.1条约定：承包人（即本案原告）应完全理解并确认了合同价格的正确性和充分性。除非合同中另有约定，合同价格包括了承包人在合同中所承担的全部义务以及为正确设计、实施和完成工程并修补缺陷所必须的全部有关费用；第4.10.2条约定：合同书规定的合同价格是固定总价，是承包人为完全工作和服务所应获得的全部报酬和补偿，包括但是不限于承包人管理费、成本、利润、风险和所有税、费等；第4.10.5约定：合同价格变更调整：一期工程合同价格为固定总价，合同价格不作任何调整。涉案工程一期固定工程款为6145.877万元，而斯迪尔公司实际支付工程款67,626,687.59元,已超额支付相关工程款。且在涉案项目的施工过程中，由于原告资金链断裂以及管理不善等原因，为确保工程进度，斯迪尔公司不得不自行采购部分材料用于涉案工程，其中采购钢材共计1,898,954.4元，采购其他材料共计4,959,801.72元，上述费用共计6,858,756.12元，该费用应当由原告承担，并应自斯迪尔公司应支付工程款中扣除。退一步讲，在工程施工过程中，假设出现由于斯迪尔公司原因导致的工程变更，则原告应当按照合同约定办理相应的变更手续，并经过甲方确认。而且，原告应当证明在EPC总承包合同总价之外增加的具体工程范围以及相应造价。但如果系原告自身原因导致的变更，则工程价款无需做任何调整。综上，根据合同约定，斯迪尔公司已经完全超额支付了一期工程的工程款，不存在任何拖欠工程款的情形。二、涉案工程存在多处质量问题，由于原告拒不维修，斯迪尔公司委托第三方维修产生的费用应当由原告承担。涉案项目存在多处质量问题，如回转窑耐材煅烧带脱落、废品斗提安装不正、预热器及冷却器不符合标准等。斯迪尔公司多次催告原告进行整改，但原告一直未能履行整改义务，上述质量问题直接导致涉案设备无法正常运转，导致停产停工，造成了及其严重的经济损失。为了保障设备正常运转，斯迪尔公司只能委托第三方进行整修，为此共计产生1,971,179.6元维修费用，依据合同通用条款第12.2.1的约定，若承包人不能或延迟采取本条款下要求的措施，或者因未能及时采取本条款下额措施而可能使合同装置或发包人遭受损害，发包人有权自行或委托他人采取措施，修补或者补救所有缺陷、瑕疵或损坏。承包人承担由此产生的一切费用。该费用将从给承包人的应付款项当中扣除，或由承包人直接支付给发包人。故依据上述约定，因涉案工程质量问题维修产生的1,971,179.6元应当由原告承担，并应自斯迪尔公司应支付工程款中扣除。三、涉案工程工期滞后严重，原告应当承担工期违约责任。原告在施工过程中因资金链断裂，造成涉案工程停工，工期滞后严重。原告拖欠农民工工资直接导致工人围堵施工现场，造成严重的社会不良影响。依据双方签订的协议约定，涉案工程的工期为2014年4月10日至2014年11月30日，总包合同通用条款部分第8.6条以及专用条款部分第8.6条、第17条等均对原告工期延误的责任承担进行了明确的约定。2014年12月31日，双方签订《EPC总承包合同补充协议一》（以下简称“补充协议一”），在该补充协议（一）中，原告明确承认因其自身原因导致涉案项目工期严重滞后，且该补充协议（一）第六条约定：“由于乙方的违约行为已给斯迪尔公司造成了直接、间接损失，甲方将保留依据总包合同及法律规定追究乙方法律责任的权利。本协议的签署不免除乙方在总包合同项下应当承担的任何责任、义务”，据此原告已经明确承认其工期延误给斯迪尔公司造成了严重的经济损失，并承诺承担相关的责任。涉案项目假设按2015年10月15日完工计算，工期延误达319天，依据合同通用条款第8.6条之约定，原告应当向斯迪尔公司支付14,044,317元的违约金。四、原告至今仍拖欠斯迪尔公司大量工程款发票未开具，也未办理工程竣工验收，未提交工程竣工资料。截至目前，斯迪尔公司已支付工程款67,626,687.59元，但原告仍拖欠斯迪尔公司工程款发票高达4000余万元。而且，原告至今也未向斯迪尔公司提交竣工验收资料，未办理合同约定的竣工验收手续。原告的前述行为已严重违反了合同约定，给斯迪尔公司造成了严重经济损失，原告应当予以赔偿。五、现涉案工程的多家分包单位已经向斯迪尔公司主张工程款，该分包工程均包含在原告施工范围内，分包单位主张的工程款均应由原告承担。案外人中国五冶集团有限公司、中国十九冶集团有限公司、青岛鸿途装饰工程有限公司等作为涉案工程的分包方，均通过不同方式向斯迪尔公司主张相关工程款。案外人中国五冶集团有限公司已经向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，要求斯迪尔公司向其支付工程款4,396,377元。案外人中国十九冶集团有限公司也曾向斯迪尔公司发送工作联系函，向斯迪尔公司主张相关工程款。案外人青岛鸿途装饰工程有限公司向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼向斯迪尔公司主张工程款445,764.65元。上述分包项目均包含在原告施工范围内，而且相关工程款也包含在合同总价款内，相关分包单位的工程价款均应当由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此确认双方无争议的事实如下：一、关于投标报价及总承包合同的签订。斯迪尔公司通过招标投标程序后，于2014年4月5日，与原告博广公司签订《青岛斯迪尔新材料有限公司活性石灰生产线项目EPC总承包合同书》（简称“《总承包合同》”）及合同附件1-附件23，将斯迪尔公司活性石灰生产线项目发包给原告施工。《总承包合同》约定：合同价款为固定总价8805.215万元，其中一期工程款计6145.877万元。二期工程款计2659.338元。一期开工日期2014年4月10日，交工日期2014年11月30日，共计230个自然日。二期另行约定。投标报价材料显示，一期工程的费用构成为：项目管理费用60万元，设计费用95万元，设备采购费用3764.879元，工程施工费用1534.177元，设备安装费用434.253元，技术服务费30万元，其他227.568元，共计6145.877万元。二期工程费用构成为：项目管理费用0元（一期已报），设计费用0元（一期已报），设备采购费用2143.150元，土建施工费用178.007元，设备安装费用338.180元，技术服务费0元（一期已报），合计2659.338万元。《总承包合同》专用条款第13.3、14条显示，合同价格不包含第14条中发包人应承担的费用引起的价格变更。具体是：14.1发包人原因。因发包人原因涉及的重大变更（指建设规模、工艺流程、工艺参数和配置），发包人和承包人协商解决。14.2承包人原因。因承包人原因涉及的工程变更，需经发包人确认，承包人必须实施。发包人收到变更建议书并经评估后，将在7日内二、关于工程内容及付款方式的约定。在双方签订的合同的附件15部分，双方约定：原告承担该工程设计、设备及材料采购与供应、工程施工、设备安装、调试、试生产、性能测试、达产达标、考核、消缺、人员培训、保修等工程所有工作内容。合同价格包含承包人（原告）履行全部合同义务所产生的任何费用。支付总原则为：在项目竣工完成后，合同总价支付至50%；投料试车生产出合格产品后支付至合同总价的70%；性能考核合格后，签发性能考核合格证书付至合同总价的90%。留合同总价10%的质量保证金。签发性能考核合格证书运行一年后，支付5%质量保证金，该项目稳定运行两年承包人没有任何违约，承包人提供有效票据后，剩余5%保证金于28天内无息结清。履约保证金采用银行履约保函形式，额度为一期工程额的10%，二期工程开始时，按照二期工程额的10%开具履约保函。三、2015年10月15日，涉案石灰生产线项目一期工程及部分二期工程经原被告双方及监理、设计单位竣工验收合格，2015年10月17日活性石灰石生产线正式点火投产运行，原告于2015年11月25日、2015年12月21日两次向被告发出要求进行性能验收的工作联系函，被告回复因业主方的燃气不足等原因无法进行性能验收。但被告当庭认可涉案工程款付款条件已成就。双方有争议的事实：一、原告主张被告强行指定案外人中冶焦耐（大连）工程技术有限公司（以下简称中冶焦耐公司）设计，导致涉案项目造价失控，被告对此不予认可，主张系因原告自身不具备涉案工程设计的资质而由原告自行委托第三方中冶焦耐公司进行设计，与被告无关。关于该争议事实，原告举证及被告质证情况如下：1、建设业企业资质证书、特种设备制作许可证、工程设计资质证书，证明：原告具有工程设计资质，是建筑行业的专业乙级，可从事资质范围内建设项目的主体、配套工程。涉案项目是活性石灰生产线项目，年产在50万吨以下，在乙级资质范围内。原告拥有的是行业资质，可以在行业范围内对中小型项目所有相关工程项目主体和配套进行设计和施工。被告质证称：对证据真实性无异议，但原告的资质仅限于地基基础工程及安装工程，不包括建筑主体，且相关资质等级较低，不具备特种设计资质。2、证人王某出具的书面情况说明、录音录像文件及（2017）鄂琴台内证字第28656号公证书：证明2017年8月23日原告代理人对被告工程建设负责人王某进行询问，王某证实被告强行指令案外人设计分包，公证书公证了询问过程的真实性。被告质证称：该证据不能证明原告主张。3、2014年4月12日原告与中冶焦耐公司签订的《建设工程设计合同》，及原告与北京中冶设备研究设计总院有限公司（以下简称中冶设备院）签订的《设计合同》（原告落款日期为2014年4月22日，中冶设备院落款日期为2014年4月28日）。被告质证称：该合同系原告与第三方签署，我方不是合同当事人，其真实性无法确认。4、《青岛斯迪尔新材料有限公司石灰项目4月20日方案确认会会议纪要》，载明参加方为原被告双方及中冶焦耐公司、中冶设备院，为稳定总体方案和生产工艺，促进工程进度，2014年4月20日-21日参与青岛斯迪尔新材料有限公司石灰石生产线的设计方和部分设备供货方，在石家庄对青岛斯迪尔新材料有限公司石灰生产线的施工图设计相关事宜进行了磋商，形成如下会议纪要。1、总图布置及相关性接点……2、热工窑炉相关事宜……3、工艺专业相关事宜……等等。被告质证称：真实性无法确认且不认可原告的证明目的，该证据反映的主要内容为原告、被告及相关设计单位共同确认的相关设计专业事宜，被告作为该项目的建设单位，参与施工单位及其设计单位相关的设计工作也是非常常见的。5、《初步设计事宜答复》及往来邮件截图，证明：被告用公共邮箱将该答复发给中冶焦耐公司的刘俊光及原告在会议纪要上签字的齐占为，对初步设计事宜予以答复。被告质证称：真实性无法确认，从证据本身内容来看，并未载明对什么工程相关事宜进行答复，也没载明给谁出具。证据的正文仅显示对工程初步设计概算，概算仅仅是工程设计的第一步，所得出的数额也仅供设计单位及建设单位参考，且概算并不等于工程结算，更不能因此变更涉案工程结算方式。6、初步设计说明书，证明：工程概算与主要技术经济指标。被告质证称：该证据系案外人中冶焦耐公司向原告出具，我们对该证据不做评价。其次，原告提交的证据系摘自设计说明书中概算及财务评价部分。涉及到的相关财务数据也仅为初步的概算，并非最终的造价。涉案工程系EPC总承包合同，故原告与案外人所确定的涉案工程的造价与原被告之间的EPC总造价无关，且造价里包含大量利息、流动资金。7、合同追加申请及汇总分析表及依据资料（含会议纪要、图纸、合同预决算书等）及邮件截图，证明：2014年11月29日原告以电子邮件方式，发送到双方合同约定的用以联系被告的公共邮箱ｑｄｓ×××＠126.ｃｏｍ，申请追加造价。被告质证称：对邮件的真实性不能确认。且从证据内容看，该申请可以清楚的看到原告所追加的工程造价系表述为由于合同外增加，重大工艺变更、部分工艺调整剂现场不可预见的因素，实际工程和预算超出工程投标和合同报价范围及工程量导致工程建设成本大幅增加，第二段表述为原告申请增加的金额为2658.219万元，并且要求被告在原合同额的基础上进行追加。从附表内容也可以看出，增加的内容是合同外增加以及重大工艺变更。原告始终认为在坚持合同约定的基础上相关的工程量由部分增加，而且要求被告进行调整。原告在该证据中所列举追加的依据均为原告单方制作，并未经被告以签证等形式进行确认，其依据的2014年4月20日会议纪要仅为建设单位参加施工单位组织的设计会议，并不能证明涉案工程有增加的情况以及增加的价款。原告提交的图纸系原告委托第三方出具，如果因图纸导致涉案工程的造价发生变更，相关风险和费用应由原告自行承担。8、原告申请证人、其公司副总经宋海玉出庭作证。宋海玉作证称：2014年3月底涉案项目开始招标，参与招标的有七八家单位，当时中冶焦耐公司、唐山神鹰科技联合以后者为投标体投标，原告（负责施工、设备采购）与辽宁劲达华杰公司（负责工艺设计）、中冶设备院（负责总图设计、土建设计）组成联合体以原告为投标体投标。最终原告方中标。2014年4月5日晚上被告方的虢总约各方人员吃饭庆祝一下。我参加该庆祝宴时发现中冶焦耐公司的刘俊光、张跃等人在。席间，虢总以推翻中标结果为胁迫，迫使原告将涉案项目的设计部分交给中冶焦耐公司设计。原告被迫口头答应但提出设计费不能太高，工程造价要在原来设计的基础上提出优化意见，降低成本才行。虢总让我放心，设计费由他谈，工程费用再说，反正不能让我们吃亏。4月8日，中冶焦耐公司安排他们公司专业人员与我方对接设计费、谈设计合同，提出的设计费仅90万元，中冶焦耐公司报的是270万元，后经虢总斡旋最终确定为260万元。2014年6月份中冶焦耐出具了初步设计说明书，当时工程概算总投资是1.45亿，建设投资1.39亿元，因该金额远远超出我方的投标报价，但那个时候我们一些施工队伍都已经定下来且已进场施工，停工会有损失，也考虑到虢总承诺过不会让我们亏，我方决定继续施工。施工过程中，我方多次找到虢总交涉工程费用超出我方的预算，要求其给我方一个承诺，虢总一直拖着不给办。到工程后期，被告实际已付进度款已超过原合同的约定，结合虢总的承诺我们更加相信虢总的承诺了。补充一个细节：双方合同签订的合同落款日期是4月5日，但实际签订的日期是4月6日。总包合同附的图纸时我公司与辽宁金达华杰公司、中冶设备院三方共同商定的图纸，所有的工程预算和投标报价都是根据这个图纸来的。中标签完合同后，需要委托第三方重新进行设计，但如果不换设计院我们就在商定的原图纸基础上细化设计，如果更换设计院我方就无法掌握（成本等）。被告质证称：证人系原告的员工，与原告存在重大利害关系，证言不应采信。从证人陈述看，其设计本身也是外包服务，与原告在证人作证前的陈述是矛盾的。从常理讲，如果出现了有被告指定设计单位且导致造价发生巨额变化的情况下，原告完全有权拒绝在造价问题得到解决之前作为一个理性的有经验的施工单位，不可能再进行涉案工程的施工。9、斯迪尔公司石灰项目设计合作技术协议，证明：实际设计与约定的设计原则及要求不符，当时与设计公司签订技术合同时，我们要求他们遵循原告与被告签订的EPC总承包合同技术附件，在此基础上做好工艺完善，设计公司应根据总包合同投资控制要求，做好设计优化。被告质证称：对真实性无法确认，该协议系原告与案外人所签订，涉案工程承包模式为EPC总承包模式，原告的承包范围包括工程设计以及施工，且在合同约定的总价款范围内完成全部工程，至于原告委托哪一家设计公司以及如何开展设计工作均与被告无关，原告负有按照约定造价向被告交付符合EPC总承包合同技术要求的工程，且从该协议1.2条及第2.7条均系依据双方签订的EPC总承包合同相关的技术附件作为设计基础，也可以证明原告仍然是依据EPC合同作为履约的基础，综上，该份证据不能证明原告所主张的证明事项。10、石家庄市平安公证处公证书（2018）冀石平证经字第1522号；2014年5月29日16：46中冶焦耐（刘俊光）给原告（齐占为）主题为“初步设计有关事宜”的邮件；2014年5月29日16：51原告（齐占为）转发给被告公共邮箱主题为“FW：初步设计有关事宜”的邮件；2014年6月11日11：57被告斯迪尔公共邮箱发给原告（齐占为）、中冶焦耐（刘俊光）主题为“初步设计事宜答复”的邮件。证明初步设计事宜答复由被告出具，设计公司要求原告对设计定额进行明确，原告将设计公司的要求转发给被告，被告给原告及设计公司回复本项目初步设计概算按现行概算定额和取费正常计算，概算没有控制额，按工程内容实事求是计算，从而证明涉案工程因被告原因导致造价失控，已经突破了EPC合同，EPC合同并没有实际履行，应当按照双方实际履行的合同据实结算。被告质证称：对公证书的形式为原件予以认可，但对载明的内容不认可。因该公证书中所载明的往来邮件系原告相关工作人员与其委托设计单位之间发送，与被告无关；该证据中初步设计事宜答复，答复的内容仅为初步设计概算，而初步设计概算并非工程的结算方式，并不能说明原被告之间就涉案工程的计价方式进行变更，初步设计概算在实践中一般多为建设单位或施工单位对工程总投资进行初步的测算，以确定工程可能的投资金额，而在本案中，设计是属于原告的承包范围，其如何进行设计以及设计所对应的造价均与被告无关，且若双方就涉案工程的计价方式如此重大的事项进行变更，按照常理双方应当签署书面的变更协议，且该答复的时间在原告刚刚中标该工程，被告可能在刚刚完成按照EPC总承包模式进行招标后，随后就变更了工程的计价方式，另，原被告双方在2014年12月31日签署了EPC总承包合同补充协议一，该合同第5条已经明确约定双方仍然按照招标文件、总包合同对增加的工程量进行审核，也进一步说明双方一直是按照EPC总承包模式进行涉案工程的施工。关于该争议事实，被告举证及原告质证情况如下：案外人虢建刚出具的情况说明，其说明：王某、宋海玉的陈述纯粹子虚乌有，虢建刚陈述其仅是职业经理人，并非被告的股东和实际控制人，无权也未指定设计单位，更无权推翻中标结果。原告已中标并签订了合同，如果有人要变更设计，原告依据合同完全有理由予以拒绝。涉案工程是EPC固定总价合同，且为防止中标公司要求增加价款总额，合同约定中标公司签订固定总价款承诺书。原告中标后，应在总价的前提下完成所有工程，履行合同中的约定，至于原告如何设计、设计造价是多少与项目的发包方被告无任何关系，原告也无权变更结算方式为据实结算。虢建刚也从未向原告承诺过据实结算，更不可能承诺过保证博广公司不会亏损。王某作为施工现场的技术负责人，只对工程技术负责，其不可能也无权变更整个项目的结算模式。因虢建刚在国外，本次不能出庭。原告质证称：虢建刚本人与被告之间有重大利害关系，其未出庭接受质询及调查，对其陈述的真实性不予认可。二、原告主张应据实结算，被告主张应按照合同约定以固定总价为基础加工程量变更予以结算。原告就此举证，主张被告不仅认可据实结算，且实际未按总包合同约定支付价款，如付款主体、付款程序、付款金额及条件等均未按总包合同约定执行。对此争议事实，原告举证及被告质证情况如下：1、2014年8月15日原告向被告发出的《关于申请工程量据实结算的联系函》，载明：原告提出，我方在收到中冶焦耐院的初步设计文件以后，发现文件中明确给出工程预算为13949.33万元，此预算已远远超出我方工程报价，现特向贵方提出该工程最终按照实际发生的工程量据实进行结算，请贵方予以确认。在业主方意见栏载明“请严格按图施工，工程最终结算依第三方审计审核为准。王某2014.8.18。被告质证称：对联系函的真实性无法确认，从字面看我方王某的答复意见是严格按图施工，工程最终结算依据第三方审核为准，该答复并未同意原告提出的要求，也未变更双方关于结算的原则。2、2014年12月31日原被告双方签订的《补充协议一》，载明：总承包合同原定工期为2014年11月30日竣工。由于在施工过程中，乙方（原告）资金链断裂等原因，无法继续履行总包合同，导致现场工程施工停滞、工期比预定工期严重滞后以及乙方施工工人集体讨薪等严重后果，且由于目标工程工期的延误已经无法按计划完成青钢整体搬迁项目工程的进度要求。据此，为了积极追赶目标工程已滞后的工期，降低工期延误以及对青钢整体搬迁项目的影响，双方协商达成如下补充协议：……二、资金安排（一）资金进度调整。考虑到乙方目前的资金现状，为积极支持乙方渡过难关，保证项目工程进度，甲方（被告）同意对工程款支付进行以下调整：1、付款额度：目标工程一期整体全部竣工具备点火火试车条件后，按照原合同一期承包价（6145.877万元）付至一期承包价的70%，投料试车生产出合格产品及性能考核合格后付至一期承包价的90%，剩余10%作为质保金（其中补充协议签订之后新发生的工程费用如土建工程、设备采购等验收合格后按照当期进度款90%付款，但与先期已支付的款项数额总和不得超出原合同一期承包价6145.877万元的70%）…….五.增加工程量的结算.在目标工程竣工后，对于乙方单方提出的重大工艺变更、部分工艺调整及不可预见（如地质条件、施工条件等）等因素造成的工程量增加部分，甲方同意依据招标文件、总包合同及相关技术资料如设计图纸等以及现场实际工程量等进行审核，并聘请第三方审计，结果经双方书面确认后在工程结算中予以确认。但在后续施工期间，乙方不得再以前述工程量的增加为由向甲方提出索赔、要求暂停施工或主张其他权利等，否则视为乙方严重违约，甲方有权解除总承包合同及本协议……被告质证称：对该证据的真实性无异议。但签订时间系在2014年12月31日，其形成时间晚于原告提交的《关于申请工程量据实结算的联系函》、《初步设计事宜答复》。从该协议第五条的约定可明确看出，双方关于涉案工程的结算仍然依据招标文件、总包合同，且对原告提出的合同外的增加部分已经有了明确的处理方式。同时该合同第二条第（一）款第1项关于付款的约定，双方始终是以总承包合同的一期合同总价作为基数来约定付款，双方坚持不能突破一期的合同总价，说明双方并未变更EPC总承包合同的结算模式。3、原被告双方于2015年3月30日签订的《补充协议三》，载明：为积极追赶目标工程工期，由甲方（被告）提议，乙方（原告）在本协议第3条约定的如下条件为前提，认可并同意委托中国五冶集团有限公司对目标工程中后续的所有土建工程及电气仪表等进行施工并负责调试工作，土建工程已于2015年2月27日进场施工。由甲方提议，乙方在本协议第3条约定的如下条件为前提，认可并同意委托中国十九冶集团有限公司对后续目标工程中的所有钢结构及设备安装进行施工并负责调试工作。乙方与前述分包单位就分包工程的合同价格、施工内容及各种条款另行订立分包合同。……3.上述分包单位与甲乙双方另行签订三方协议，就相关事宜另行约定。上述分包工程最终确定的结算总价超出乙方投标报价和乙方认可的价格的差额，甲方进行确认。详见附表（乙方投标报价和乙方认可的价格）。被告质证称：对该证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。根据协议第3条约定仅表明双方仅是对分包工程价格超出报价部分进行的确认，未脱离原EPC合同的总承包模式。该协议的所涉及的两家分包单位，其中一家中国五冶集团有限公司在黄岛区人民法院将原被告双方作为共同被告提起诉讼，要求双方连带支付该分包合同项下的款项，而该分包工程的款项包含在涉案工程的造价范围内。另一家中国十九冶集团有限公司也早已向我方提出相关的支付工程款的要求，该工程款亦包含在涉案工程造价内。4、原告单方制作的青岛斯迪尔应付账款明细表（截止2015年11月25日）。证明：被告已付款67626687.59元，被告未实际按总包合同约定的支付条件及金额进行支付，按约定竣工支付到70%，按一期总价计算金额应为4300万元。被告超额付款证明被告知晓工程的真实价值，以其行为表明其同意据实结算。被告质证称：该证据是原告单方制作，对其中载明的已付款67626687.59元现金付款予以认可，但我方除此之外另有代付采购货款共计6858756.12元。该证据不能表明双方对突破原EPC总承包结算模式达成合意。根据双方2014年12月31日签订的补充协议一，双方已经预计到合同总额肯定会突破，但由于原告的资金链断裂，原告施工工人集体到被告处讨薪导致中止施工等原因，2014年底、2015年上半年工程施工一度陷入瘫痪，在此情况下考虑到工程有变更追加的部分，被告才稍微超出原合同总价向原告支付工程款，直至本案纠纷发生。对此争议事实，被告举证及原告质证情况如下：被告提交原告出具的EPC《一期工程报价汇总表》，证明：原告于2014年3月31日出具该表，确认涉案工程一期的报价构成及总额。原告质证称：对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。我方并未一直确认一期报价构成，确认是有前提条件的，条件是报价当时的清单，在该条件下才能确认一期工程的报价构成及总额。三、原告主张其于2016年1月编制结算书，并附结算依据（合同及电仪结算）、付款回单、青岛斯迪尔石灰窑项目图纸、青岛斯迪尔石灰窑项目合同（设备材料）、青岛斯迪尔石灰窑项目其他成本费用、施工方案报审表及方案等证据，主张涉案工程结算价应为10828.67万元，已付款67626687.59元，被告应向原告支付40660012.41元及相应利息。被告主张原告编制的结算书系其单方制作，且完全背离了双方签订的EPC总承包合同约定，系将整个涉案工程重新以定额计价方式进行计价，背离了EPC总承包固定总价加变项的结算方式。被告坚持涉案工程仍应为EPC总承包合同，至于原告就涉案工程如何施工以及工程造价如何，均不应突破合同约定的EPC总承包价款，从该角度而言，原告提交的证据与涉案争议焦点无关。四、被告主张原告在施工中因资金链断裂，被告替原告进行了部分材料以及辅助工程设备的采购，共计产生6858756.12元的费用，该笔费用应由原告承担，从应付工程款中扣除。为此被告提交交货签收单、69份采购合同、出入库单、付款凭证等等证据予以证明。原告质证称：1、被告主张由其自行采购的钢材费用共计1898954.4元,提交的2014年10月1日至2014年11月30日期间的14车钢筋的交货签收单2套.该2套交货单系河北建工集团有限公司作为前期土建工程的承包方向被告采购钢材,原告作为项目的总承包人,在交货签收单上签字,仅是原告履行总包方在施工现场的监督会签义务而不是作为钢材的采购方.另被告提交了开票金额为*元（未提供原件，复印件不清楚）的增值税专用发票3张，根据发票内容所载收货单位为青岛特殊钢铁有限公司，销货单位为青岛钰也发展股份有限公司，并非如被告所主张的那样由其采购钢材。2、被告主张其采购其他材料费用共计4959801.72元，为证明其主张被告提交了69份采购合同及相关的出库单、入库单，付款凭证。该69分采购合同均由被告与第三方签订，原告对材料的真实性无法确认。根据EPC总承包合同的约定，原告作为总包方，负责工程的设备及材料采购与供应。被告方自行采购材料未经原告的授权，原告对被告擅自采购的行为也不予追认。从相关材料的关联性看，也无法证实所采购材料实际用于涉案工程（虽然有8份合同，有总包方孟的签字，但被告仅提供了上述8份合同所采购材料的入库单，无法证明实际用于涉案工程）。五、被告主张涉案工程存在严重质量问题及工期逾期问题，被告及涉案工程的监理单位曾多次催促原告进行整改，原告置之不理。为保障项目的正常运营，被告不得不委托第三方进行维修，共计产生3007909.6元维修费用，该费用应当由原告承担。为证明该事实，被告提交证明工程存在质量问题及工期逾期问题的证明文件一组。原告质证称：被告提交的因工程质量问题所签订的维修合同均为被告与第三人所签，原告并不知情，对该组证据的真实性无法确认。从关联性角度分析，原告认为涉案工程是否存在质量问题应考虑以下几个因素：质量问题是否真实发生；出现质量问题的部分是否属于原告的承包范围；质量问题是否因原告的原因造成；出现质量问题后是否及时通知原告保修；原告是否及时保修；如果原告没有及时维修，第三方费用是否真实发生且费用合理。本案中，根据EPC总包合同关于工程质量保证期的约定，合同装置设备在质量保证期内出现质量问题的，承包人在收到发包人的书面通知后，履行返工或维修义务。被告共提出13项质量问题，其中回转窑耐材煅烧带脱落、回转窑循环水系统水泥管道断裂导致盐分进入设备，设备生锈、冷却器不能满足要求、脱硫振动筛筛分不充分、废品斗提安装不正导致设备磨损，不能工作、回转窑安装期间安装不正、原料仓和成品仓土建连接处多处出现渗水漏雨、回转窑主电机使用不到一年出现轴承破损、烧嘴安装位置无法满足石灰烧熟工艺、石灰窑多个工程尾项问题等10项未按约定书面通知原告。被告提出的“预热器不能满足要求”“预热器分料梁破损严重”两项质量问题也无法成立。原告按照被告的要求施工，且已经被告、监理单位验收合格，造成质量问题的责任主体并非原告，不应由原告承担相应的修复费用。另被告提出除尘器修复问题，但无相关费用主张，待被告提交完整材料后进行质证。为反驳被告关于涉案工程质量不合格的主张，原告提交9组29份关于涉案工程过程验收合格的证据，包括材料进厂报验表、质量合格证及检测报告、施工报审表、检验批质量验收记录集隐蔽工程检测记录、报验单、竣工验收证书、生产验收报告、分项工程质量验收记录、负荷联动试运转记录、检测记录、质量评估报告等，分别证明：回转窑耐材材料、施工及热荷验收均合格；循环水泵房管道材料、安装、焊接及试压情况均合格；预热器、冷却器符合设计要求，安装、无负荷、热负荷联动试运转均合格；脱硫振动筛经质量验收，无负荷试运转合格；板链式提升机经质量验收，无负荷试运转合格；回转窑安装符合规范要求，经竣工验收；烧嘴安装符合规范要求，经质量验收合格；原料筛经质量验收，无负荷试运转合格；回转窑、预热器、低压配电室、综合楼、窑头厂房、循环水泵房、高压配电室等分部工程评定合格。被告质证称：原告提交的相关验收记录主要由监理方单方进行的验收，无被告相关人员的签字或盖章，也未通知被告方参与验收，对该宗证据的真实性无法确认。即便过程验收合格，也不代表出产后或工程投入使用后就不会出现质量问题，更不能免除其在质保期内按照合同约定承担保修责任的义务。且材料中有载明单位工程验收时间在分项验收时间之前的现象，单位工程竣工验收证明不实。为反驳被告关于涉案工程存在逾期的主张，原告提交5组18份证据，1、青岛市黄岛区发展和改革局《关于青岛斯迪尔新材料有限公司活性石灰窑项目备案的通知》、《建设工程设计合同》（2014年4月12日），证明本工程的合理建设工期应当不少于18个月。2、开工报告、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，证明本工程开工日期应自2015年3月27日合法取得施工许可证之日起计算；3、联系函及回复等材料，证明因斯迪尔预付款支付不及时，确认、回复、协调不到位，导致工期延误；4、证明被告光学高温计付款延期，监控付款延期，散装机付款延期，除尘器付款延期，DCS自动化系统付款延期，电子皮带秤、螺旋计量秤付款延期，电阻、雷达物位计、压力变送器、差压、差压变送器、套筒调节阀、孔板付款延期，耐材付款延期，输送机、斗提机付款延期，高压柜付款延期，四通道气体燃烧器、移动小车付款延期等的付款申请往来邮件、购货合同等，证明因被告提货款支付延期导致工期延误；5、2015年6月13日原告致被告的报告，2015年9月11日致被告关于石灰窑点火烘炉试车的联系函等，证明假设存在工期延误，被告的主张的违约金也过高。被告质证称：对开工报告、规划许可证、施工许可证等的真实性无异议，但不认可原告的主张。开工报告已经明确载明了涉案工程的开工时间，与合同约定的基本一致，原告在签署合同后即着手设计及施工。施工许可证也载明了开工及竣工的日期，即2014年4月10日至2014年11月30日。原告提交的双方往来邮件及原告单方制作的表格等真实性无法确认，也不认可被告存在逾期付款的情形。原告提交的购货合同也不能证明被告逾期付款，因为根据双方合同的约定，货物的采购应由原告自行负责，被告对此不应承担责任。对2015年6月13日原告致被告的报告的真实性无异议，2015年9月11日致被告关于石灰窑点火烘炉试车的联系函的真实性暂无法确认。该两份证据无法证明原告所称的待证事实。合同约定的逾期竣工违约责任为日万分之五，不存在违约金过高的情形，原告因不能按时竣工导致项目逾期投产给被告及青钢公司造成的损失远远超过违约金。另，工期延误的违约金求偿权，发包人即可在承包人提起诉讼前，也可以在承包人提起诉讼后，向承包人主张，其性质为可独立存在的诉，属于反诉范畴，发包方如不提出反诉，法院不应审理。本案中，被告未就工期索赔提出反诉请求，原告所主张的工期违约责任不属于本案的审理范围。且，原告并不否认实际施工过程中的工程进度、工期总天数比EPC总包合同中约定的进度有所延误，但造成工期延误的根源在于被告指定设计院所致，同时，由于被告预付款、提货款支付延期，确认、回复、协调不到位造成涉案工期的延误，不仅仅是原告单方造成，被告对此亦应承担相应责任。六、被告提交分包合同等，主张五冶集团、十九冶集团、鸿图装饰公司向其主张工程款，应由原告承担。原告对此不予认可，主张对原告与五冶集团、十九冶集团签订工程分包合同的真实性予以认可，但被告与鸿图装饰够公司签订的施工合同的真实性无法确认，原告并非该合同的当事方，对该合同的签订不知情。对被告主张应由原告承担向五冶集团、十九冶集团支付工程款的证明目的不予认可。原被告双方与五冶集团、十九冶集团签订有三方协议，原被告共同负有向二者支付工程款的连带给付义务，五冶集团、十九冶集团依法提起诉讼向被告主张还款与本案属于不同的法律关系，应按另案处理结果处理。原告已经将土建工程完整移交给被告，被告对此也予以确认，其与鸿图装饰公司约定的自行装饰增项部分不在原告承包范围之内，工程款应由被告自行承担。七、原告向本院提出司法鉴定申请，要求鉴定确定其施工工程的造价，但双方对鉴定的定量标准及计价标准有争议。原告主张推倒双方签订的EPC总承包合同，全部工程量据实结算。被告主张应以双方签订的EPC总承包合同为基础，另加工程量变更为基础结算，在原告能提交合同外工程量变更证据的基础上结算，原告对此不予认可，坚称应全部据实结算。本院认为,原被告双方通过招标投标程序签订的EPC总承包合同是双方当事人的真实意思表示，内容及形式均不违反法律法规的效力性强制规定，其效力本院予以确认。双方均应按照诚实信用原则全面履行自己的合同义务。现原告要求不以该EPC总承包合同为依据进行结算，全部工程据实结算,应就自己的主张的相关事实承担举证责任。首先，原告主张在其中标后被告强行指定其他设计院进行设计导致造价失控的事实，被告予以否认，双方签订的EPC总承包合同约定，由原告进行设计、施工，原告也自认依约应由其委托设计院进行设计，而本案中实际设计合同也是原告与设计院签订，故原告主张被告强行指定设计院设计导致造价失控，应提交充分有效证据证明。其提供的证人与双方当事人存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，应结合其他证据予以认定。因设计合同系原告自己与设计单位签订,设计合同履行主体是其与案外人设计单位，被告作为建设单位，按照建设工程合同的交易惯例亦履行一定的监督职责，故原告提交的设计合同、方案确认会议纪要、初步设计事宜答复、初步设计说明书、设计合同技术协议及相关往来邮件等证据，对其欲证明的被告强行指定设计单位的事实而言，尚达不到充分的标准。其次，原告提交的合同追加申请及汇总分析表及依据资料、双方往来邮件、函件等证据中，被告相关人员虽有“严格按图施工”、“工程最终结算依第三方审计审核为准”的记载，但本案中被告并不否认工程存在变更，只是主张该变更系在双方签订的EPC总包模式的基础上的变更，而非原告所主张的全部推翻EPC总包合同的变更，并要求原告提交证明EPC总包合同外的工程量变更的工程签证单等证据。故原告提交的上述证据，亦不能证明原被告双方已就推翻EPC总包加变更的结算模式而全部据实结算达成合意。再次，《中华人民共和国合同法》第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。本案中，在涉案工程造价额巨大的情况下，即使如原告所主张，被告强行指定设计院设计导致合同约定的结算基础不存在，原告亦应及时与被告签订补充协议，重新变更约定新的计价方式、计价标准等事宜，但其并未积极与原告协商签订补充协议，其在庭审中亦自述是轻信被告相关人员的口头承诺所致，在履约中存在履约不当，应承担相应的不利后果。因双方未对计价方式、计价标准达成新的协议，原告要求推翻双方签订的EPC总承包合同全部据实结算，进行司法鉴定，鉴定所依据的计价方式、计价标准亦不明，本院难以支持。最后，本案中，双方签订的EPC总包合同系通过招标投标程序订立，视为双方自愿接受招标投标法的约束，且涉案工程有国有资金投入。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。参照该规定，即使原告主张的被告与其已就涉案工程不按双方通过招投标程序签订的EPC总承包合同结算而是全部重新据实结算的合意的事实成立，其要求推翻EPC总承包合同约定的结算方式重新据实结算，本院也难以支持。综上，原告所诉证据不足，本院对其诉讼请求不予支持，其可在证据充分后另行主张。另，因被告提出的涉案工程存在质量、逾期交工、垫付材料费、分包费等主张，系为对抗原告关于工程款的请求权而提出，因本院在本案中对原告关于工程款的请求权未予支持，被告主张的相关权利亦可另案主张，本院在本案中不予处理。综上所述，原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条规定，判决如下：驳回原告博广环保技术股份有限公司的诉讼请求。本案案件受理费245100元，保全费5000元，由原告博广环保技术股份有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人人数递交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  綦晓声审判员  王 楷审判员  徐 明二〇一八年十月二十七日书记员  孔 怡书记员  王苒苒