浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3168号 上诉人（原审原告）：傅森飞，男，1972年8月24日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：唐均，杭州市商海法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人:朱晖，浙江乐道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴恒江，男，1973年1月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审被告）：姚文通，男，1963年12月11日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：李宝康，浙江宝铉律师事务所律师。 上诉人傅森飞为与被上诉人吴恒江、姚文通保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧商初字第3903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 傅森飞上诉请求：请求二审法院依法发回重审或在查明事实后依法撤销一审判决，改判支持傅森飞的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定案涉1350万元借款未实际交付错误。1.案外人金瑞鸿因杭州易斯通公路港物流管理有限公司及其建筑工程等经营需要向傅森飞借款，傅森飞于2013年10月14日在金瑞鸿位于萧山区××路××小区××楼的办公室内，将1350万元通过承兑汇票的方式交付给金瑞鸿，当时现场有金瑞鸿、傅森飞及吴恒江三人，金瑞鸿在傅森飞交付票据时，在票据复印件上签字确认收到借款，同时在借条及收条上签字确认借款事实。而吴恒江则在担保人处签字。一年之后的2014年10月左右，因案外人金瑞鸿无力归还借款故要求作为杭州易斯通公路港物流管理有限公司的发起人、股东的姚文通做担保，故姚文通作为担保人签字确认。2、关于款项交付。（1）傅森飞的证据足以证明已完成了款项交付。傅森飞提供的借条、收条内容明确，双方确认借款合计为1350万元，月利率为2.5%，借款人金瑞鸿确认已收到相应金额的银行承兑汇票原件及贴息款，并详细记载了所有票据的编号及批次号。同时也附上了作为款项交付凭证的全部票据的复印件，复印件中载明原件已收的字样。故申请人与借款人之间的借贷关系依法成立。根据最高院关于审理民间借贷案件司法解释的规定，以票据交付的，借款合同自借款人依法取得票据权利时生效。本案中，傅森飞是以银行承兑汇票作为款项交付的依据，而对于该种票据的交付，傅森飞认为，只要对本地民间票据贴现市场稍有了解即可知晓，在票据复印件上记载“原件己收”并签名即是证明票据交付的唯一证据，这也是票据贴现市场“众所周知的事实”。通常来说，票据转让人在将票据交给个人时，只要保证票据背面有前手的财务章、法人章，那么对于票据背面后手的背书信息，通常都是空白的，只有在个人实际需要向银行进行兑付后，才会通过单位进行填写及盖章（银行承兑汇票只能在单位之间背书转让，在这个转手的过程中，理论上可以经历无数的个人），从而完成票据金额的兑付。事实上，傅森飞在交付涉案票据时，不可能在该票据背面记载任何信息，其从上家受让该票据时也是如此，这就是如今票据市场通常的转让方式。对于借款人来说，其获得了上述票据，即可以转让给其他个人，也可在该票据到期时进行承兑。可以说，其取得票据原件之时即已取得相应的票据权利，除非该票据本身是伪造的。故一审判决中认为“涉案承兑汇票复印件仅有票据正面，缺少票据背面的背书记载情况，原告取得票据的来源不明……”是完全错误的。因承兑汇票只能在单位之间背书转让，故个人作为票据转让人，不需要也无权在票据背面进行背书。同时，票据转让人如何获得该票据，也不会影响该票据的继续转让及最终的到期兑付。只要傅森飞所交付的票据是真实的，即只要符合该票据的形式要件，那么交付票据原件即可表明已完成了款项的交付义务，借款人亦同时取得了相应的票据权利。而对于借款人来说，其真正的票据权利是通过转让该票据变现或到期承兑来实现的。若上述14份票据最终都已被兑付，则可以进一步表明借款人事实上已通过上述承兑汇票实现了相应的票据权利。（2）原审法院对傅森飞另案中同样的款项交付方式并未提出异议。在另一起傅森飞与姚文通保证合同纠纷案中，有一笔同样是以银行承兑汇票的方式向借款人进行交付，借款人亦同样是在复印件上注明“原件已收”，原审法院对该交付方式予以认可。而本案在既有借条，又有承兑汇票复印件的情况下，最终却未被认定款项已实际交付不当。（3）原审判决对于“傅森飞可能是通过要求借款人及担保人重新出具借款手续，以对原有债权进行确认”的推测不符合常理。本案中，如傅森飞与借款人、担保人须对原有债务重新确认，以保证担保的有效性，那么，只要重新签订借款合同或由借款人、担保人出具相应的债务确认书即可，完全不需要通过如本案中如此复杂的方式来对原有债权进行确认。况且，本案借款人金瑞鸿长期从事集资类经营活动，不可能不了解其在承兑汇票复印件上签字的后果，而担保人作为生意人，对于相应后果也不会不知道。更何况，在交付上述票据的同时，傅森飞亦支付了相应的贴息。 二、关于手机录音。该份录音证据多处反映本案款项确已交付且借款未还的事实。傅森飞在原审中提交的证据均是当事人意思表示真实的收条、借条等，而姚文通、吴恒江提供的录音证据是不完整的一份录音。该份录音仅有40分钟，但事实上当时谈话将近3小时，且录音未经傅森飞同意而秘密录制，其证据来源也不合法，不应当作为证据使用。该份录音证据相比傅森飞提交的证据在证据效力上明显不足，原审法院依据该份证据所作出的判决错误。 吴恒江、姚文通辩称，本案中傅森飞与金瑞鸿之间涉及到姚文通的借款有四个案子，萧山法院将四案作为同一基本事实的案件进行审理，一审法院认定的事实清楚，吴恒江、姚文通认为借款时间是明确的。一、按照傅森飞的说法，1350万和400万的交付涉嫌虚假诉讼，谈话录音证据及公安笔录都表明金瑞鸿从2010年开始通过傅森飞的舅舅和出纳向其归还款项共计5000万元。二、关于1350万元的组成，傅森飞在录音上也有明确陈述，傅森飞认为2013年12月份通过承兑汇票交付的1350万元是虚假的，如果有也是2010年左右金瑞鸿向傅森飞借款的1350万元，是由多笔款项组成的，从侧面证明了傅森飞让金瑞鸿在承兑汇票上签字是虚假的，吴恒江、姚文通提交了还款凭证，还款的时间也是从2010年开始的。三、傅森飞一审提供的承兑汇票票面仅有一联，并未提供背书栏，而且承兑汇票的交付需要完整票据，但傅森飞并不能提供证据证明当场交付的承兑汇票，在原审开庭的时候傅森飞也不能充分说明承兑汇票的来源及取得方式，也未说明背书转让的方式，而且也无证据证明承兑汇票的票据权利是否转让。综上，请求驳回上诉，维持原判。 傅森飞向一审法院起诉请求：吴恒江、姚文通返还傅森飞借款本金1350万元，并支付该款自2013年10月14日起至实际履行日止按月利率2.5%（审理中变更为月利率2%）计算的利息。 一审法院认定事实：金瑞鸿与傅森飞有多次借款往来。2013年10月14日，金瑞鸿向傅森飞出具借条及收条各2份。借条分别载明，金瑞鸿因经营缺资金向傅森飞借款1280万元、70万元，按月利率2.5%计付利息。担保人对以上借款本息等承担连带保证责任，保证期限至履行还款届满之日起两年。收条分别载明，收到承兑汇票10份、4份，合计金额1280万元、70万元，本人收到贴息款38万元、2万元，附银行承兑汇票复印件，本人原件已收，复印件本人签字为凭。同日，吴恒江在2份借条的担保人一栏内签字。一年后，姚文通在2份借条的担保人一栏内签字，并注明“只担保本金”。金瑞鸿、吴恒江、姚文通至今未归还过2份借条项下的本金及利息。 另查明，借款人金瑞鸿因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年9月10日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕，2017年11月24日被该院一审判决认定犯非法吸收公众存款罪，该判决现已生效。公安机关曾将案涉借款列入侦查范围，但最终未将其作为非法集资金额予以认定，刑事判决书中也未将其作为金瑞鸿的犯罪事实予以认定。 一审法院认为，借款人金瑞鸿虽被生效判决认定为构成非法吸收公众存款罪，但案涉借款并未被纳入生效刑事判决认定的事实之内；从本案借贷法律关系成立及履行情况看，借贷双方意思表示真实，借款关系依法成立。依法成立的民间借贷合同，自款项实际交付借款人或者借款人指定、认可的接收人时生效。本案的争议焦点即在于案涉借款有无实际交付。傅森飞为证明借款已经交付，提供了借款人金瑞鸿签字的收条和承兑汇票复印件。最高人民法院关于审理民间借贷案件的相关司法解释规定，以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时生效。在以票据行为取得票据时，只有票据行为有效，持票人才能取得票据权利。以票据行为取得票据包括因出票取得和因票据转让取得，票据转让取得包括背书转让和直接交付转让。票据行为的有效要件包括票据行为的形式要件、实质要件和签章的真实性。本案中，从傅森飞提供的证据看，案涉票据交付采用直接交付方式。在承兑汇票的复印件上签字，实际上起到的也是收条的作用。收条作为证明款项交付的直接证据，一般具有较强的证明力。但是，案涉承兑汇票复印件仅有票据正面，缺少票据背面的背书记载情况，傅森飞取得票据的来源不明，在审理过程中也未作出明确的解释，而从傅森飞在本案诉讼后与吴恒江的对话录音显示，金瑞鸿向傅森飞所借借款中由吴恒江提供担保的款项共两笔，一笔1350万元（1280万元、50万元、20万元），一笔400万元，形成了三份借条，其中1350万元借款的构成与本案借款相吻合。同时，傅森飞在对话还讲到，为了保证担保的有效性，其每隔两年均会要求借款人及担保人重新出具相关借款手续，并以重新在承兑汇票复印件上签名的方式来证明款项已经交付。结合金瑞鸿在接受该院和公安机关调查时均陈述到，吴恒江提供担保的1750万元借款系其从2009年开始陆续向傅森飞所借，傅森飞在2013年10月要求其和吴恒江重新出具借条及在承兑汇票复印件上签名。该说法与吴恒江、姚文通的抗辩及录音资料所示内容可相印证，使得该院有理由相信傅森飞可能只是以上述方式取得款项交付的证据但是并未实际交付款项。由于傅森飞在本案中始终主张本案借款为其与金瑞鸿之间形成的新的借款关系，与之前的借款行为无关，承兑汇票实际完成了交付，而双方提供的证据的证明力相当，从而使本案款项交付的事实真伪不明。根据相关法律规定，出借人应当承担证明款项已经交付的举证责任，对为反驳负有举证证明责任一方所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。综上，该院认定案涉款项已经交付的事实不存在，案涉借款合同未生效。保证合同作为借款合同的从合同，亦未生效，故吴恒江、姚文通作为保证人无需承担保证责任。傅森飞的诉请，证据不足，该院不予支持。吴恒江经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第一百零八条之规定，判决：驳回傅森飞的诉讼请求。案件受理费145581元，由傅森飞负担。 本院二审期间，傅森飞申请本院调查取证，请求核实票据的真实性及承兑汇票的承兑情况。本院认为，该申请指向不明，且傅森飞明确上述票据背书栏未记载其姓名，故该调查申请与本案关联性不足，本院不予准许。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题为案涉借款是否已实际交付。傅森飞上诉称案涉借款已通过交付承兑汇票的方式实际交付，并提供了由借款人金瑞鸿签字的收条和承兑汇票复印件，本院认为，虽然案涉借条下备注以银行承兑汇票交付，但以票据交付的，应考虑票据行为的有效性及借款人是否依法取得票据权利。但案涉承兑汇票复印件无法显示票据背书记载情况，且傅森飞未对票据来源作出合理说明，在收条不足以证明案涉借款已实际交付的前提下，原审法院结合傅森飞与吴恒江的对话录音、金瑞鸿在接受原审法院和公安机关调查时所作的陈述，认定案涉借款并未实际交付应属合理，傅森飞的上诉理由依据不足，本院不予采纳。综上，傅森飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费145581元，由上诉人傅森飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 瞿 静 审判员 崔 丽 审判员 陈 剑 二〇一八年十月十九日 书记员 周天阳