河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终601号上诉人（原审原告）:河南第一火电建设有限公司,住所地河南省郑州高新技术产业开发区长椿路****楼**。法定代表人:邢增为，该公司总经理。委托诉讼代理人：王爱琳，河南金学苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:特变电工股份有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市延安南路**iv>法定代表人:张新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建立，该公司员工。委托诉讼代理人：夏煜鑫，北京中伦（杭州）律师事务所律师。原审第三人:中国光大银行股份有限公司郑州分行,住所地河,住所地河南省郑州市农业路**v>负责人:罗方科，该行行长。委托诉讼代理人：徐红建，该行员工。上诉人河南第一火电建设有限公司（以下简称第一火电公司）因与被上诉人特变电工股份有限公司（以下简称特变电工公司）、原审第三人中国光大银行股份有限公司郑州分行（以下简称光大银行郑州分行）保函欺诈纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民三初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人第一火电公司的委托诉讼代理人王爱琳，被上诉人特变电工公司的委托诉讼代理人王建立、夏煜鑫，原审第三人光大银行郑州分行的委托诉讼代理人徐红建，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。第一火电公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持第一火电公司的诉讼请求。2、一、二审案件受理费及其他费用均由特变电工公司承担。事实和理由：1、涉案《履约保函》并非对外担保，也不适用国际商会《见索即付保函统一规则》，并非独立保函，开立人责任应为连带责任。2、第一火电公司已经完成了涉案保函对应基础合同项下义务，一审法院认定第一火电公司在涉案工程收尾消缺过程中存在部分问题，已影响到机组移交工作属于认定事实错误。3、涉案基础合同纠纷目前正在新疆高级人民法院审理，特变电工公司并不能证明其为债权人，明知其没有付款请求权，仍主张付款，构成欺诈。4、2015年9月29日一审法院作出中止光大银行郑州分行向特变电工公司支付保函项下款项的裁定，2016年3月21日一审法院又裁定解除保函项下款项的限制措施，该解除裁定无法律依据，不应解除止付。特变电工公司辩称，1、一审判决对涉案保函性质认定正确，第一火电公司主张涉案保函不具有独立性，无事实和法律依据。2、特变电工公司已经提供充分证据证明第一火电公司存在严重违约，涉案保函项下不存在任何欺诈情形。3、本案作为独立保函纠纷，应适用“先付款，后争议”的处理原则，基础合同纠纷审理情况，不影响本案处理。4、第一火电公司要求中止支付保函项下款项缺乏依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。光大银行郑州分行述称，同意第一火电公司的上诉理由和意见。第一火电公司向一审法院起诉请求：1.确认特变电工公司在索赔第一火电公司申请开立的编号为LG7715120220AA号履约保函项下款项过程中存在欺诈，其索赔通知函无效。2.判决光大银行郑州分行终止向特变电工公司支付LG7715120220AA号履约保函项下款项。3.案件诉讼费用由特变电工公司承担。一审法院认定事实：2012年9月，第一火电公司与特变电工公司签订《特变电工塔吉克斯坦2×50MW热电联产项目工程PC总承包合同》一份，约定由特变电工公司作为发包人将特变电工塔吉克斯坦2×50MW热电联产项目工程交由第一火电公司承建；工程总投资金额确定为63900万元人民币作为本项目总投资的最高限额由承包方进行控制，根据本合同附件二《合同价格确定、支付和索赔办法》规定的时间、方式和条件向承包商支付；双方确认在合同签订后15天内进行现场开工。为履行《特变电工塔吉克斯坦2×50MW热电联产项目工程PC总承包合同》，第一火电公司于2012年10月23日向光大银行郑州分行申请开具履约保函，光大银行郑州分行于同日出具编号为LG7715120220AA号《履约保函》一份，保函载明：光大银行郑州分行应供货方（即第一火电公司）的要求，兹开立以买方（即特变电工公司）为受益人的不可撤销的、无条件的、连带责任的、金额不超过95850000元的履约保函，我行特此承诺：我行在收到买方声称供货方违约的书面索赔通知书后无条件地向买方支付不超过95850000元的款项。本保函自2012年101月23日起生效，有效期至2014年4月30日。后光大银行郑州分行向特变电工公司出具《履约保函修改》三份，三次延长保函有效期，将原保函有效期延长至2015年9月30日，其他条款保持不变。在《特变电工塔吉克斯坦2×50MW热电联产项目工程PC总承包合同》履行过程中，2014年1月4日，一号机组一次并网成功，特变电工国际工程有限公司就此向第一火电公司致贺信。2015年9月22日，特变电工公司向光大银行郑州分行发出《索赔通知函》，内容为：目前第一火电公司未能忠实履行《特变电工塔吉克斯坦2×50MW热电联产项目工程PC总承包合同》，存在严重违约行为，依据保函文本的约定，特变电工公司现特向光大银行郑州分行提出索赔，请按照保函条款的规定，承担担保责任，将上述担保款项95850000元汇入特变电工公司账户。2015年9月24日至25日，双方经会谈后达成《会议纪要》一份，主要内容为：就目前塔吉克斯坦杜尚别2×50MW电厂项目中存在的工程遗留消缺事宜及第一火电公司在项目建设过程中拖欠的费用等事项，经双方友好协商，达成以下意见，1、目前塔吉克斯坦杜尚别2×50MW电厂在收尾消缺过程中还存在部分问题，已影响到机组移交工作，就上述问题，第一火电公司承诺：在2015年11月30日前完成所有消缺工作，并承担过程中发生的费用。2、第一火电公司承诺2015年12月10日前脱硫调试人员进驻现场，并于2015年12月30日前完成脱硫系统的启动、调试、投运工作，在2015年12月30日前完成2台机组的整体验收工作。2015年9月29日，第一火电公司向一审法院提出保全申请，一审法院根据其申请，作出（2015）郑民三初字第363号民事裁定，裁定光大银行郑州分行中止向特变电工公司支付涉案履约保函项下的95850000元款项。一审法院另查明：2015年10月20日，第一火电公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼，要求特变电工公司支付欠付工程款270773335.8元；特变电工公司提出反诉，要求第一火电公司承担工期延误损害赔偿费6190万元，并承担垫付的费用1195.43万元及利息，继续完成未完工程及消除缺陷工作。目前该案正在审理过程中。一审法院认为：第一火电公司以特变电工公司为获取保函项下款项而故意进行虚假陈述的行为已构成保函欺诈为由，请求法院认定特变电工公司的索偿行为构成保函欺诈，故本案系保函欺诈纠纷。关于本案的管辖及法律适用问题。根据光大银行郑州分行出具的履约保函，可知在本案的担保法律关系中，第一火电公司系保函申请人，特变电工公司为保函受益人，光大银行郑州分行是担保人，上述保函明确约定担保人在收到受益人出具的索赔请求时即无条件履行付款义务，且该保函的基础合同履行在境外，根据国际商会《见索即付保函统一规则》第458号出版物的规定，及《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》之第三条规定，涉案保函属于见索即付独立保函。国际商会《见索即付保函统一规则》第458号出版物第28条规定，担保人和受益人之间因保函而产生的争议，应当由担保人的营业地国有管辖权的法院管辖；指示方和担保人之间与反担保保函有关的争议应当由指示方的营业地国有管辖权的法院管辖。但该两种争议并不包括受益人与被担保人之间因保函欺诈而产生的侵权纠纷。本案纠纷并不属于独立保函有关的担保合同纠纷，而是保函欺诈纠纷，保函欺诈属于侵权问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条之规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地和被告所在地法院管辖，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二十八条之规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，以及《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十一条之规定，本案中侵权结果发生地及开立人住所地为光大银行郑州分行所在的河南省，故一审法院对本案讼争的法律关系均享有管辖权。同时根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十四条之规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，故一审法院在审理本案纠纷时适用中华人民共和国的法律。本案一审争议的主要焦点为：特变电工公司索取保函项下款项的行为是否存在欺诈，光大银行郑州分行是否应终止支付保函项下的款项。根据国际商会《见索即付保函统一规则》第458号出版物的规定，独立保函是一种独立的付款保证，独立于申请人与受益人之间的基础合同，受益人只要在保函有效期内提交符合保函条件的付款请求及保函规定的任何其他单据，担保人即应无条件地将款项赔付给受益人。但在国际商业实践中，规定了独立保函索赔中的“欺诈例外”原则，即在保函受益人存在欺诈性索款时，担保人不应履行保函项下的付款义务。关于如何认定构成独立保函欺诈，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”，具体到本案中，为认定特变电工公司的保函索赔行为是否构成欺诈，应当对基础合同的履行情况进行有限度的审查，以正确判断受益人在索款声明中的陈述与实际情况是否相符，进而认定受益人是否构成欺诈，但仅限于受益人是否明知基础交易债务人不存在违约事实，仍然滥用索赔权恶意索赔的情形。根据双方代表签字的《会议纪要》显示，第一火电公司认可塔吉克斯坦杜尚别2×50MW电厂在收尾消缺过程中还存在部分问题，已影响到机组移交工作。虽然第一火电公司对上述《会议纪要》上的内容提出异议，认为系受特变电工公司胁迫，且内容与项目实际情况不符，并向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼，但目前该案尚未审结，不能认定第一火电公司没有付款或赔偿责任的。在目前存在争议的情形下，根据“先赔付、后争议”规则，特变电工公司作为受益人，按银行出具保函的条件提出索付，不构成保函欺诈。综上，第一火电公司诉请确认特变电工公司索取保函项下款项的行为存在欺诈，并判令光大银行郑州分行终止向特变电工公司支付LG7715120220AA号履约保函项下款项的主张，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条、第十二条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二十八条，《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十四条的规定，判决：驳回第一火电公司的诉讼请求。一审案件受理费521050元人民币，保全费5000元人民币，合计526050元人民币，由第一火电公司负担。本院查明事实除与一审法院相同之外，另查明：1、2017年12月28日郑州市工商行政管理局核准了第一火电公司的企业名称变更申请，第一火电公司变更前名称为河南第一火电建设公司。2、涉案《特变电工塔吉克斯坦2×50MW热电联产项目工程PC总承包合同》专用条款第3.1条约定“第一火电公司应履行的工作包括，但不限于：工程前期准备工作、基础地基处理（如出现重大地基处理情况则双方另行协商）、设备采购及运输、建筑及安装工程施工、项目管理直到机组整套试运移交竣工及后续的竣工资料移交、质量保修工作”，第3.1.3条约定“第一火电公司保证：施工验收完成后（即便验收合格，第一火电公司仍应履行通用条款中[质量保证]和[缺陷负责]条款项下的义务），工程应没有质量缺陷，工程的施工是按本合同条款进行的；除非本合同有明确规定，否则，承包商不享有任何奖励或补偿”。3、涉案《履约保函》约定“根据第一火电公司与特变电工公司于2012年9月签订的TBEA—TGDC—003号合同之要求，第一火电公司需向特变电工公司提供上述合同项下特变电工塔吉克斯坦2×50MW热电联产项目的履约保函，以保证第一火电公司切实按照合同规定履行义务”。本院认为，本案系涉外保函欺诈纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定，本案应适用侵权行为地法律。因涉案《履约保函》开立人光大银行郑州分行的住所地位于河南省，一审法院据此适用中华人民共和国法律作为本案准据法并无不当，本院予以维持。关于涉案《履约保函》是否系独立保函的问题。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。即区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否使用了关于保证责任的个别措辞。本案中，涉案《履约保函》载明了付款最高金额，且明确规定光大银行郑州分行在收到特变电工公司提交的声称第一火电公司违约的书面索赔通知后将履行付款义务，即特变电工公司在要求光大银行郑州分行付款时，仅需提交该保函要求的书面索赔通知，光大银行郑州分行也仅对特变电工公司提交的相应书面文件进行审查。由此可见，光大银行郑州分行在《履约保函》中设立的，是在特变电工公司相符交单情形下的付款义务。至于《履约保函》中所记载的“连带责任的”表述，因涉案保函系光大银行郑州分行所开立，其作为专业金融机构，理应清晰地表明保函的性质，否则因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人，即特变电工公司的解释。一审法院据此认定涉案《履约保函》系独立保函并无不当，本院予以维持。关于涉案《履约保函》项下是否存在欺诈索付情形。根据涉案《履约保函》“根据第一火电公司与特变电工公司于2012年9月签订的TBEA—TGDC—003号合同之要求，第一火电公司需向特变电工公司提供上述合同项下特变电工塔吉克斯坦2×50MW热电联产项目的履约保函，以保证第一火电公司切实按照合同规定履行义务”的约定，保函担保的是基础合同项下第一火电公司的履约义务。从保函实现的约定条件来看，受益人特变电工公司只需提交声称第一火电公司违约的书面索赔通知，即可满足保函实现的要求。关于第一火电公司在基础合同项下的义务范围，涉案《特变电工塔吉克斯坦2×50MW热电联产项目工程PC总承包合同》专用条款第3.1条约定，“第一火电公司应履行的工作包括，但不限于：工程前期准备工作、基础地基处理（如出现重大地基处理情况则双方另行协商）、设备采购及运输、建筑及安装工程施工、项目管理直到机组整套试运移交竣工及后续的竣工资料移交、质量保修工作”，因第一火电公司已在涉案《会议纪要》中认可“收尾消缺过程中还存在部门问题，已影响到机组移交工作，并承诺在2015年12月30日前完成2台机组的整体验收工作”，一审法院据此认定特变电工公司索付具有事实依据，不构成保函欺诈并无不当，本院予以维持。第一火电公司主张特变电工公司构成欺诈索付的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。关于涉案《履约保函》是否应中止支付问题。一审法院在2016年3月21日作出的（2015）郑民三初字第363—1号民事裁定中已告知第一火电“如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起三十日申请复议”，本案一审判决于2017年12月29日作出后，第一火电公司在上诉状中提出对（2015）郑民三初字第363—1号民事裁定的复议问题已超出期限，对该问题，本院不予审查。综上，第一火电公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费521050元，由河南第一火电建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  庞 敏审判员  关晓海二〇一八年十月十二日书记员  孟 晨