广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0112刑初826号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人徐楚健，绰号“老野”，男，1987年11月30曰出生，汉族，文化程度初中，无业，出生地广东省广州市，户籍地广东省广州市黄埔区。因本案于2018年3月16日被羁押和刑事拘留，2018年4月20日被逮捕，现被羁押在广州市第一看守所。指定辩护人张杜娟，系广东明浩律师事务所律师。被告人钟艺荣，男，1987年3月31日出生，汉族，文化程度初中，无业，出生地广东省广州市，户籍地广东省广州市黄埔区，住广东省广州市黄埔区。因本案于2018年3月16日被羁押和刑事拘留，2018年4月20日被逮捕，现被羁押在广州市黄埔区看守所。辩护人李群龙，系广东尹远律师事务所律师。辩护人易长华，系广东睦信律师事务所律师。被告人李伟，男，1989年2月3日出生，汉族，文化程度初中，无业，出生地广东省广州市，户籍地广东省广州市黄埔区，住广东省广州市黄埔区。因本案于2018年3月16日被羁押和刑事拘留，2018年4月20日被逮捕，现被羁押在广州市第一看守所。辩护人郑泽森，系广东懿舒律师事务所律师。被告人陆灿华，男，1988年11月28日出生，汉族，文化程度初中，无业，出生地广东省广州市，户籍地广东省广州市黄埔区之一，住广东省广州市增城区。因本案于2018年3月16日被羁押和刑事拘留，2018年4月20日被逮捕，现被羁押在广州市黄埔区看守所。辩护人李静，系广东中汉律师事务所律师。被告人徐健鹏，男，1988年7月3日出生，汉族，文化程度初中，无业，出生地广东省广州市，户籍地广东省广州市黄埔区。因本案于2018年3月16日被羁押和刑事拘留，2018年4月20日被逮捕，现被羁押在广州市黄埔区看守所。指定辩护人李夏琳，系广东厚载律师事务所律师。广东省广州市黄埔区人民检察院以穗埔检刑诉[2018]726号起诉书指控被告人徐楚健、钟艺荣、李伟、陆灿华、徐健鹏犯开设赌场罪，于2018年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。广州市黄埔区人民检察院指派检察员廖慧芳出庭支持公诉，被告人徐楚健、钟艺荣、李伟、陆灿华、徐健鹏及其辩护人或指定辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称：2017年至2018年3月，简某（另案处理）为经营顺丰赌博网站，通过与他人合伙或者招募下级代理，由下级代理接受投注的方式组织赌博活动，从中抽头渔利：1.2017年6月，被告人李伟从周某（另案处理）处获得简某经营的顺丰赌博网站的代理账号1个（原为niu102,后变更为niu003)，成为周某的下级代理。随后，被告人李伟在上述代理账号中设置下级会员账号2个，供其本人以及邝某洪、罗某琅进行网络赌博，并从接受的投注中抽头渔利。截至2018年3月16日，被告人李伟代理账号接受的投注金额合计人民币7806268元。2.2017年7月始，被告人徐楚健与简某合股经营顺丰赌博网站，其中被告人徐楚健占5%的股份，不负责具体经营，但与简某共负赌博网站的盈亏。截至2018年3月16日，被告人徐楚健参与利润分成的代理账号投注金额合计人民币34236030元。3.2017年7月，被告人陆灿华从简某处获得顺丰赌博网站的代理账号2个〔账号名：can001、can003〕,成为简某的下级代理。随后，被告人陆灿华在上述代理账号中设置下级会员账号3个，供其本人以及陆某2恩、梁某杰等人进行网络赌博，并从接受的投注中抽头渔利。截至2018年3月16曰，被告人陆灿华代理账号接受的投注金额合计人民币5765112元。4.2017年12月，被告人徐健鹏从简某处获得顺丰赌博网站的代理账号1个（账号名：ji001）成为简某的下级代理。随后，被告人徐健鹏在上述代理账号中设置多个下级会员账号，供其本人以及徐某2健、梁某亮、徐某2安进行网络赌博，并从接受的投注中抽头渔利。截至2018年3月16曰，被告人徐健鹏代理账号接受的投注金额合计人民币33500元。5.2018年1月，被告人钟艺荣从简某处获得顺丰赌博网站的代理账号1个〔账号名：kba002〕，成为顺丰赌博网站的总代理并管理上述网站。随后，被告人钟艺荣在上述账号中设置下级代理账号11个，供其本人以及黎某1、钟某1华、吴某洪使用，被告人钟艺荣从接受的投注中抽头渔利及获取劳务费。截至2018年3月16日，被告人钟艺荣代理账号接受的投注金额合计人民币34851060.8元。2018年3月16日，被告人徐楚健、钟艺荣、李伟、陆灿华、徐健鹏被公安机关抓获归案。为证明其指控的事实，公诉机关提交了被告人徐楚健、钟艺荣、李伟、陆灿华、徐健鹏的供述和证人陆某2恩、黎某1等人的证言、银行账户信息及交易流水、结算表等书证、辨认笔录、搜查笔录及扣押物品清单等证据。公诉机关认为，被告人徐楚健、钟艺荣、李伟、陆灿华、徐健鹏的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究各被告人的刑事责任。其中被告人徐楚健、钟艺荣、李伟、陆灿华属于情节严重，同时五被告人均有坦白情节，从而提请本院依法判处。被告人徐楚健对起诉书指控的犯罪事实和罪名均没有异议。其指定辩护人提出如下辩护意见：1、被告人徐楚健是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；2、被告人徐楚健不是赌博网站的经营者，也没有发展下级代理，其未实际参与网站经营；3、被告人徐楚健不是组织者也不是策划者，其只起到辅助作用；4、其主要收入来源是经营酒庄、挖土机等工作，其不具有人身危险性，可以适用缓刑；5、被告人徐楚健归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综上，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑，并处罚金。被告人钟艺荣辩称：其对起诉书指控的罪名没有意见，但其只是设置了9个下级代理账号，不是指控的11个，其没有抽头渔利，只是收过劳务费7000元，起诉书指控的金额不是投注金额，而是交易流水，赌博金额应当以银行账户资金作为依据。其辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书中认定被告人钟艺荣设置下级代理账号11个，但是被告人只认可9个账号，应采信被告人本人的供述；2、在顺丰赌博网站电子表中标注有代理2个字的才可认定为代理，其中有2个账号是被告人本人使用，没有设置下级账号，其开设给自己本人使用的2个账号不具有法律上的代理账号的性质；3、没有证据证明被告人钟艺荣抽头渔利，且其也没有供述自己有抽头渔利；4、起诉书认定被告人钟艺荣投注金额为34851060.8元，但顺丰电子表中的有效金额不能直接表明是投注金额；5、被告人自己使用的2个账号不应当认定为开设赌场，应定性为赌博；6、被告人钟艺荣某成开设赌场罪，但是不应认定为情节严重；起诉书没有认定赌资数额，不应将34851060.8元认定是被告人钟艺荣的赌资金额；7、被告人钟艺荣是从犯，可以从轻处罚；8、被告人钟艺荣有悔罪表现，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；9、被告人钟艺荣犯罪情节较轻，社会危险性较低，被告人钟艺荣的母亲病重。综上所述，建议对其从轻处罚并适用缓刑。被告人李伟对起诉书指控的犯罪事实和罪名均没有异议，其表示赌博网站是简某经营的，其本人的上线是周某。其有2个玩家，其中1个玩家在其这里输了18万元，实际只给了3万元，另外1个输了1.1万元，实际给了7千元，其总共收到3.7万元赌资，然后交给周某，其只是在这个赌博网站收取1.3-1.4万元渔利，其自己还输了3万元。其辩护人提出如下辩护意见：1、本案应以实际输赢的金额或者实际支付的金额作为赌资数额，不应以网络系统每局投注金额作为赌资数额，这将存在重复计算的问题；2、被告人李伟如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚；3、被告人是最后一级代理，没有下线，只有两个参赌人员，且是朋友关系，社会危害性较低、主观恶性较小；4、被告人李伟是从犯，应当从轻、减轻处罚；5、被告人实际上没有获利，请求酌情从轻处罚；6、被告人有悔罪表现；7、被告人是初犯、偶犯，社会危害性不大；8、被告人只有初中学历，对于隐藏性质的网络赌博方式认识不清，对其社会危害性认识不足；综上所述，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。被告人陆灿华对起诉书指控的犯罪事实和罪名均没有异议。参赌的人和其是很好的朋友，其上级是简某，刚开始是开设自己玩的，并没有获利，其自己还输了钱。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人陆灿华犯罪金额不是特别巨大，社会危害性较小；2、被告人是从犯；3、被告人如实供述自己的罪行，悔罪态度良好，其是家庭的经济支柱。综上所述，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。被告人徐健鹏对起诉书指控的犯罪事实和罪名均没有异议。其指定辩护人提出如下辩护意见：1、被告人徐健鹏犯罪情节轻微，是从犯，可以从轻处罚；2、被告人实际被扣押有手机以及电脑，但在阅卷的时候并未看到被告人的电脑的扣押材料，电脑不是作案工具，请发还给被告人；综上所述，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2017年至2018年3月，简某（另案处理）为经营顺丰赌博网站，通过与他人合伙或者招募下级代理，由下级代理接受投注的方式组织赌博活动，从中抽头渔利，主要事实如下：1.2017年6月，被告人李伟从周某（另案处理）处获得简某经营的顺丰赌博网站的代理账号1个（原为niu102,后变更为niu003)，成为周某的下级代理，约定投注“回水额”2.8%（其中2.6%直接反馈到赌客账户的信用额上，0.2%作为代理商的水钱）。随后，被告人李伟在上述代理账号中设置下级会员账号2个（总共3个会员账号），供其本人以及邝某洪（每天信用额度2万元）、罗某琅（每天信用额度1万元）进行“北京赛车”等网络赌博，并从接受的投注中抽头渔利。其中2017年12月18日至12月31日期间的《结算报表》显示，被告人李伟代理账号接受的投注总金额合计人民币7806268元。其中被告人李伟从邝某洪赌博投注中抽水约13000元。2.2017年7月始，被告人徐楚健经简某介绍入股经营顺丰赌博网站，其中被告人徐楚健占5%的股份，由被告人徐楚健负责介绍赌客，不负责具体经营，但与简某共同承担赌博网站的盈亏。在经营过程中，由简某每周和徐楚健进行一次交收和核算输赢，被告人徐楚健承担每次核算输赢总金额的5%。截至2018年3月16日，被告人徐楚健参与利润分成的代理账号投注总金额合计人民币34236030元。3.2017年7月，被告人陆灿华从简某处获得顺丰赌博网站的代理账号2个〔账号名：can001、can003〕,成为简某的下级代理，约定投注“回水额”2.8%，由其直接和简某进行资金交收。随后，被告人陆灿华在上述代理账号中设置下级会员账号3个，其中账号名can001下面设置1个会员账号给陆某2恩进行“时时彩”和“北京赛车”网络赌博，账号名can003下面设置2个会员账号给其本人以及梁某杰等人进行“北京赛车”网络赌博。被告人陆灿华在上述账号名can003下面的2个会员账号中均占股5%。截至2018年3月16曰，被告人陆灿华代理账号接受的投注金额合计人民币5765112元。4.2017年12月，被告人徐健鹏从简某处获得顺丰赌博网站的代理账号1个（账号名：ji001，后期为ji002）成为简某的下级代理（徐健鹏占股30%，简某占股70%）。随后，被告人徐健鹏在上述代理账号中设置3个下级会员账号，供其本人以及徐某2健、梁某亮、徐某2安进行网络赌博，并从接受的投注中抽头渔利。截至2018年3月16曰，被告人徐健鹏代理账号接受的投注金额合计人民币33500元。5.2018年1月，被告人钟艺荣从简某处获得顺丰赌博网站的代理账号1个〔账号名：kba002〕，成为顺丰赌博网站的总代理并管理上述网站。随后，被告人钟艺荣在上述账号中设置下级代理账号11个，供其本人以及黎某1、钟某1华、吴某洪等人使用，被告人钟艺荣从接受的投注中抽头获利。根据《报表查询》显示，截至2018年3月16日，被告人钟艺荣代理账号接受的投注金额合计人民币34851060.8元。2018年3月16日，被告人徐楚健、钟艺荣、李伟、陆灿华、徐健鹏被公安机关抓获归案，并扣押五被告人多部用于网络赌博的手机。上述事实，五被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交的五被告人的供述及辨认笔录、证人陆某1、黎某2、徐某1的证言及辨认笔录、抓获经过材料、扣押物品清单、前科查询材料、行政处罚材料、银行账户信息及流水账单、结算表、交收报表、财富调查、刑案受立案表及破案报告等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人钟艺荣、李伟、陆灿华、徐健鹏无视国家法律，为赌博网站担任代理并提供账户接受他人投注赌博，被告人徐楚健入股赌博网站并参与赌博网站利润分成，五被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。公诉机关对五被告人的指控事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，依法应对五被告人予以惩处。被告人钟艺荣、李伟、陆灿华、徐健鹏分别从周某或简某处获得赌博网站账号后，均有设置下级会员账号给他人进行赌博的行为，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第五款的规定，上述四被告人均应认定为赌博网站的代理。被告人钟某2入股赌博网站并参与赌博网站利润分成和亏损分担，应认定其为赌博网站的股东。在本案中，被告人徐楚健以赌博网站股东形式参与其中，被告人钟艺荣、李伟、陆灿华、徐健鹏则分别以总代理或下级代理身份参与其中，对所代理的账户行使管理和支配权，并有权设置下级账户，也在自身所负责的账户内占据不同比例的股份，通过支配或者配置会员账户或占股并接受他人投注来获取利益，故五被告人均应认定其在开设网络赌场中起主要作用，均属于主犯。五被告人的辩护人均提出五被告人属于从犯的辩护意见与本案事实不符，也没有相应证据予以支持，本院对该辩护意见不予支持。对本案是否属于情节严重的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，网络赌博犯罪的赌资数额可以按照在网络上投注的金额来认定。在本案中，被告人钟艺荣、李伟、陆灿华管理和支配的网站所接受的投注金额均远超过30万元，其中被告人钟艺荣还以总代理身份招募下级代理，并由下级代理接受投注，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）、（六）项的规定，均应认定为情节严重。被告人徐楚健参与赌博网站利润分成的投注金额亦达34236030元，尽管其供述累计亏损6-7万元和并没有实际取得违法所得，但应认定其行为属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（八）项的“其他情节严重”范畴。对被告人徐楚健、钟艺荣、李伟、陆灿华的相应辩护人均提出本案不应以投注金额作为赌资金额的意见，本院认为，尽管网络赌博系通过一定金额的信用额度来不停投注，并不需要实际投入对应足额实际赌资，且相应输赢亦在账户内循环使用，但每盘赌注金额固定，输赢亦是每注结算，最终以参赌总注数进行输赢的定期结算，故从赌博金额总数上来看，网络赌博只是以虚拟金额数替代传统赌博中的现金交易或筹码交易，故公诉机关指控以投注金额作为赌资金额符合相关法律规定，本院对相应辩护人提出的该辩护意见不予支持。对被告人钟艺荣及其辩护人均提出其实际开设的下级代理账号为9个的意见，经查，被告人钟艺荣在公安机关签认的相应报表中确认其总代理账号“kba002”分配给下级代理的账号为11个或11个以上，并有非常明确的下级账号名称，故本院对被告人钟艺荣及其辩护人的上述辩护意见不予支持。鉴于五被告人均系初犯，在归案后均能如实供述相应犯罪事实，有一定的悔罪表现，且实际发展的参赌人数、下线账号和实际赌资均不多，各被告人的占股比例、实际获得的抽头渔利或分成数额与违法所得金额亦不大，故本院决定对五被告人均予以从轻处罚，并根据各被告人实际开设下线账号的数量、参赌人数及所接受投注额的不同而在量刑上予以适当区别。同时，根据各被告人的犯罪性质和情节，不宜对五被告人适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人钟艺荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日至2022年3月15日止）。（罚金在本判决生效次日起五日内一次性缴清）。二、被告人徐楚健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日至2021年9月15日止）。（罚金在本判决生效次日起五日内一次性缴清）。三、被告人李伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日至2021年5月15日止）。（罚金在本判决生效次日起五日内一次性缴清）。四、被告人陆灿华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日至2021年4月15日止）。（罚金在本判决生效次日起五日内一次性缴清）。五、被告人徐健鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日至2018年10月15日止）。（罚金在本判决生效次日起五日内一次性缴清）。六、本案缴获的作案工具：被告人钟艺荣的红色和黑色手机各1台、被告人徐楚健的银行苹果手机1台、被告人李伟的金色、玫瑰金色和银色苹果手机各1台、被告人陆灿华的黑色苹果手机1台、被告人徐健鹏的黑色苹果手机1台均予以没收（暂存于广州市公安局黄埔区分局，由该局代为执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  夏 科人民陪审员  陈丽娟人民陪审员  高斯韵二〇一八年十月十五日书 记 员  叶梅娟附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。