河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5589号上诉人（原审原告）：洛阳谊祥物业管理有限公司，住所地：洛阳市涧西区西苑路洛阳耐火材料职业教育中心24幢楼3层北3号。法定代表人：张书芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张跃进，该公司员工。委托诉讼代理人：崔清洛，河南安多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳亿展物业管理服务有限公司，住所地：洛阳高新开发区南昌路南苑组团1-4-502。法定代表人：杨向松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白巧特，河南天豫律师事务所律师。上诉人洛阳谊祥物业管理有限公司（以下简称谊祥公司）因与被上诉人洛阳亿展物业管理服务有限公司（以下简称亿展公司）物权纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谊祥公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人承担财产侵权责任，并判决支持上诉人一审中的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院没有将被上诉人侵夺房屋及物品的事实予以认定。在一审中，上诉人向法庭提供的视频证明被上诉人侵夺上诉人合法占有的物业用房及上诉人所有的物品，但该事实判决书却未予认定，该视频证明的事实是认定本案主要事实的核心证据，是认定被上诉人非法占有、侵夺物业用房的主要证据和充分证据，而一审法院在事实部分没有予以认定显然是错误的，恳请二审法院予以认定。二、一审法院认定:“两份合同的效力及履行状态不明”是错误的。1、2013年10月，岭南佳苑第一届业主委员会召开了业主大会并经公开招标与上诉人签订了《物业服务合同》，该合同从签订的程序、内容、主体均符合法律的规定，为合法有效合同，应受法律保护。该合同期限五年，至今未被解除。一审法院认定2017年3月22日，新一届业委会向上诉人作出《解除物业服务通知书》与事实不符。首先，根据《合同法》九十六条:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”单方解除合同应履行催告程序及通知对方，业委会没有履行催告程序，也没有通知对方。根据证据规则，被上诉人一审中仅提交了《解除物业服务通知书》，而没有向法庭提交证明其向上诉人送达并收到的证据。根据谁主张谁举证的规则，被上诉人没有向法庭提供上诉人收到《解除物业服务通知书》的送达证据，应由其承担举证不能的不利后果，因此，该通知书对上诉人并没有约束力，合同并没有解除，上诉人与业委会签订的《物业服务合同》仍然具有法律效力。其次，根据《物业管理条例》第十一条规定，选聘和解聘物业服务企业的权利属于业主即业主大会，业委会只是业主大会的执行机构。根据2017年4月3日，洛阳高新区瀛洲街道办事处向岭南佳苑业委会发布《通告》称:你们在没有召开业主大会的情况下，擅自决定由亿展物业公司强行入住小区，侵害了全体业主的利益，给小区的管理服务工作造成了阻碍，此举严重违反了《中华人民共和国物业管理条例》的规定，现责令:岭南佳苑业委会在三日内将亿展物业公司从小区撤出，由此造成的一切后果由岭南佳苑业委会负责。根据《物业管理条例》第十九条的规定:“业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产管理部门或者街道办事处、乡镇办事处，应当责令改正或者撤销其决定，并通告全体业主”。通告中显示的时间为2017年4月3日，而新一届业委会发出《解除物业服务通知书》的时间是2017年3月22日，由此可知，新业委会是在没有召开业主大会的情况下向上诉人发出《解除物业服务通知书》，该《解除物业服务通知书》对上诉人同样没有约束力。再次，对于第二届业委会组成人员的选举，伊川县人民法院(2017)豫0329行初2号行政判决书显示，第二届业委会组成人员并没有当选为业委会组成人员，这些人员进行签订《物业管理合同》及《解除物业服务通知书》行为，均不能代表业委会，也不能代表业主。而一审法院在没有证据的情况下，认定上诉人与原业委会签订的《物业服务合同》为效力不明和履行状态不明不符合事实，是错误的。2、新一届业主委员会与被上诉人于2017年3月27日签订的《物业管理合同》属于无效合同，充其量是效力待定合同。首先，伊川县人民法院(2017)豫0329行初2号行政判决书显示，岭南佳苑业委会在选举中未达到应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加并同意，该判决撤销了洛阳高新技术产业开发区城市监察管理局对岭南佳苑业委会的备案。因此，新一届业主委员会组成人员没有合法当选，其不能代表业委会从事民事活动，更不能代表业委会与被上诉人签订《物业管理合同》。其次，根据《物业管理条例》规定，选聘物业企业的权利属于业主，洛阳高新区瀛洲街道办事处向岭南佳苑业委会发布《通告》的时间是2017年4月3日，而新一届业委会和被上诉人签订的《物业管理合同》的时间是2017年3月27日，因此可知，新一届业委会和被上诉人签订的《物业管理合同》时没有召开业主大会，因此，新一届业委会和被上诉人签订《物业管理合同》属于无效合同，充其量是效力待定合同。3、关于2017年4月27日，洛阳高新区瀛洲街道办事处、华夏路社区居民委员会、岭南佳苑业主委员会联合发布《公告》一份，载明:“岭南佳苑小区业主大会采用书面征求意见的形式，对小区物业服务企业进行了投票。2017年4月24日下午15时，高新区物业办、瀛洲街道办事处华夏路社区居民委员会、岭南佳苑业主委员会在本小区院内公开拆箱、检票、唱票，对相关物业公司的票数进行统计，最终选聘亿展公司为本小区物业服务企业”。一审法院对该项事实认定没有依据。在一审庭审中，被上诉人对该项投票事实没有提交证据予以证明这次投票的真实性和合法性，仅仅是被上诉人单方面陈述和辩解，并且上诉人有证据证明这次所谓的书面征求意见造假，而一审法院在仅仅依据被上诉人的陈述即认定这次违法的投票具有合法性。该投票既不真实也不符合法定程序，结果也没有显示投票“双过半”，因此不能作为证据使用。三、一审法院依据被上诉人提交的“移交清单”即认定被上诉人从业委会处接收物业用房及其他用品，违反法律规定和生活常识。首先，众所周知，“移交清单”所证明的事项仅仅能证明移交的房屋或物品的名称及数量，而不能证明房屋或物品是否实际转移于被移交人。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，根据该规定，业委会只有实际占有了该物业用房，然后把其实际占有的房屋转移给被上诉人处占有，才能认定为被上诉人从业委会处接收到物业管理用房和物品。所以，一审法院仅仅依据“移交清单”即认定被上诉人己经接收了本案诉争的物业用房和物品实际错误的。其次，被上诉人和业委会进行“移交清单”时，物业管理用房由上诉人实际占有，并且上诉人的占有是基于上诉人与第一届业委会签订的合法有效的、至今仍然生效的《物业服务合同》，是有权占有，应受《物权法》二百四十五条的保护，任何人不得侵犯，否则构成侵权。因此，一审法院对该项事实的认定错误，没有法律依据，应予纠正。四、一审法院认定:“现原告谊祥公司起诉要求被告亿展公司腾出物业管理用房及返还物品的主张，原告提交的证据不足以证明其主张的物品在被告处并由被告非法占有，也不足以证明被告对物业管理用房系非法占有，故该项诉讼请求，本院不予支持。”一审法院不支持上诉人的诉讼请求所依据的理由是错误的，属于事实不清和适用法律错误造成的。首先，被上诉人对物业管理用房系非法占有，既有侵夺的事实，也有法律的依据。(1)、根据《物权法》第二百四十五条之规定，上诉人诉讼的案由是占有保护请求权，占有人对于他人侵占或者妨害自己占有的行为，可以行使法律赋予的占有保护请求权，如返还原物、排除妨害或者消除危险等。上诉人一审中播放了视频录像，录像中显示，由被上诉人所雇佣的人员穿着印有“亿展物业”字样的人把上诉人实际有权占有的物业用房非法侵夺，上诉人丧失了对物业用房的占有是被上诉人侵夺行为的直接原因，被上诉人侵夺事实证据清楚，证据确凿、充分，而一审法院竟然说上诉人没有证据证明，并且对该份证据没有采纳也不予说明理由，显然与事实不符。(2)上诉人和业委会签订的《物业服务合同》是合法有效的，至今未到期，并且并没有被解除。因此，上诉人的占有属于有权占有。上诉人有权占有的事实应受《物权法》二百四十五条的规定的保护，即便是无权占有，任然受该法条规定保护，以维护社会财产秩序和生活秩序的稳定。被上诉人只是和新一届业委会签订了一个《物业管理合同》，该合同属于债权，债权具有相对性，被上诉人的权利仅仅是请求新一届业委会履行该合同，如业委会履行合同有障碍或不能履行所签订的合同，亿展公司完全可以向法院诉请新一届业委会承担继续履行或违约责任。被上诉人采用了违反《物权法》第二百四十五条规定的侵夺的方式取得了由上诉人正在事实占有、控制、支配的物业管理用房和物品，属于违法的侵权行为，一审法院应按照《物权法》二百四十五条的规定，判决被上诉人返还上诉人合法占有的物业管理用房，至于上诉人和业委会的合同纠纷可以另案解决。一审法院竟认定上诉人没有证据证明被上诉人侵夺上诉人合法占有的物业用房是非法占有，显然没有把该视频的证明效力予以采用，进而对上诉人的返还管理用房的请求不予支持。恳请二审法院查清事实，依据《物权法》的规定，依法改判。(3)、关于上诉人一审中请求被上诉人返还物品问题，由于被上诉人的侵夺行为，上诉人的物品被强占，上诉人在一审中向法庭提供了被上诉人侵夺上诉人的《物品清单》及部分物品的发票，由于强占的物品数量较多及财务制度规定的原因，除向法庭提供的部分物品的发票外，又向法庭提供了被侵夺物品的发票的存放地点、页码、购买日期清单等证据，同时也向法庭提供了被上诉人工作人员正在使用上诉人物品之一割草机的照片证据，该割草机的购买发票在一审中也一并提供给了法庭。这里需要说明的是，被抢走的物品的所有权均是上诉人的财产，并非业委会的财产。因此，上诉人基于所有权请求被上诉人返还物品具有法律依据。(4)、关于请求赔偿上诉人损失的问题。上诉人要求被上诉人赔偿损失具有法律依据，并且在一审中上诉人已向法庭提交证明上诉人损失的证据，而一审法院竟然认定上诉人没有证据证明损失和损失不真实，显然是错误，恳请二审法院纠正一审的错误认定。五、被上诉人通过自己的私人力量侵夺上诉人占有的房屋和物品是违法行为。上诉人通过刑事的途径报案，公安机关由于不能介入经济纠纷不予解决，上诉人只剩下了民事诉讼这唯一一条解决途径，如果按照一审法院的判决，那么该民事判决给社会的提示就是:有纠纷的公众当事人不管是有债权纠纷、物权纠纷或其他纠纷，都可以不用向有权机关或法院行使自己的请求权，而直接动用自己的私人力量用武力的方式解决纠纷，这势必会给社会带来不安定因素。所以一审的判决明显错误，二审法院应对被上诉人的这种用武力解决的方式做出否定的评价，以给公众一个正确的判决指引和行动预期。综上所述，被上诉人侵权事实清楚，恳请二审法院查清本案的事实，对被上诉人的侵夺行为予以否定评价，彰显法律的尊严，维护上诉人的合法权益和维护社会正义。亿展公司辩称，一、答辩人是经高新区物业办、瀛洲街道办事处、华夏路社区、岭南佳苑业主委员会在岭南佳苑小区内公开拆箱、检票、唱票，依法选聘的岭南佳苑物业服务企业。答辩人使用物业管理用房以及与物业管理相关的物品、资料是答辩人的合法权利，也是履行答辩人的义务。上诉人在上诉状中所述的上诉理由基本上都是上诉人与岭南佳苑第一届业主委员会之间的合同纠纷，与答辩人没有任何关系。《解除物业服务通知书》是否送达到是业主委员会的事情，与答辩人没有关系。二、一个物业管理区域只能由一个物业服务企业实施物业管理，答辩人被岭南佳苑全体业主合法选聘为该小区物业服务企业也就意味着全体业主解除了与上诉人之间的《物业服务合同》。虽然第二届业委会被撤销备案，但是并不能解除岭南佳苑全体业主与答辩人之间的物业服务关系，并且答辩人已切实履行了与业委会签订的《物业管理合同》。三、上诉人在立案和一审庭审中提交的物品清单是自己制作的，且前后不一致，所列物品基本上都是2014年、2015年购买的，都是消耗品，上诉人在一审中也当庭表示已经不存在。答辩人除在岭南佳苑业主委员会处接收的与物业管理相关物品外并未侵占被答辩人所述物品。答辩人从岭南佳苑业主委员会(第一届)处接收的物业管理用房和与物业管理相关的资料、物品属于岭南佳苑全体业主所有，在答辩人合法选聘为小区物业服务企业后，根据法律规定，上诉人应当将物业管理用房和与物业管理相关的资料、物品移交给答辩人。四、上诉人无法继续为岭南佳苑提供物业服务的原因是岭南佳苑业主委员会在征询业主意见后解除了与上诉人之间的物业服务合同，并经业主大会公开选票表决选聘答辩人为该小区提供物业服务，也就是全体业主解聘了上诉人谊祥公司，造成上诉人无法继续履行《物业管理合同》的并非是答辩人，上诉人向答辩人主张损失无法律依据和事实依据。五、上诉人在一审中提交的录音录像不能证明答辩人是非法侵占物业管理用房，也不能证明其遭受任何损失。事情发生的原因是:岭南佳苑业主委员会在征询业主意见后解除与上诉人之间的物业服务合同，并要求上诉人于2017年3月25日前搬离小区。在多次劝离无果的情况下，2017年4月1日，在业主委员会主任李改安、副主任马达峰、委员贺治安的带领下，再次要求上诉人搬离物业管理用房，移交物业管理相关资料和物品，上诉人仍然强占物业管理用房，拒不移交物业管理相关资料，为了给小区业主提供物业服务，迫于无奈，从上诉人处仅拿走了台账，并未取得其他任何物品，也未给上诉人造成任何损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。谊祥公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还其非法占有原告的物品（详见物品清单），并腾出非法占用的物业管理房，位置在岭南佳苑小区内北门口；2、判令被告赔偿损失57849.12元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月30日，洛阳高新区岭南佳苑业主委员会(第一届)与谊祥公司签订《物业管理合同》一份，约定洛阳高新区岭南佳苑业主委员会委托谊祥公司对岭南佳苑小区实施物业管理，合同期限为五年，自2015年1月1日起至2019年12月31日止。2017年3月22日，新一届的岭南佳苑业主委员会向谊祥公司作出《解除物业服务通知书》，认为谊祥公司在履行物业管理活动中存在违约行为，决定解除谊祥公司与岭南佳苑小区的物业服务合同，要求谊祥公司在接到通知书三日内（2017年3月25日）前撤离小区，并做好与新物业服务企业的移交工作。2017年3月27日，岭南佳苑业主委员会（第二届）与亿展公司签订《物业管理合同》一份，约定洛阳高新区岭南佳苑业主委员会委托亿展公司对岭南佳苑小区实施物业管理，合同期限为贰年，自2017年4月1日起至2019年3月31日止。2017年4月1日，岭南佳苑业主委员会将业委会公用房、物业办办公用房、业主花名册等物业管理相关资料移交给亿展公司。2017年4月3日，洛阳高新区瀛洲街道办事处向岭南佳苑业主委员会发出通告，载明：“你们在没有召开业主大会的情况下，擅自决定由亿展物业公司强行入驻小区，侵害了全体业主的利益，给小区管理服务工作造成了阻碍，责令岭南佳苑业主委员会在三日内将亿展物业管理公司从小区撤出。由此造成的一切后果由岭南佳苑业主委员会负责。”2017年4月27日，洛阳高新区瀛洲街道办事处、华夏路社区居民委员会、岭南佳苑业主委员会联合发布《公告》一份，载明：“岭南佳苑小区业主大会采用书面征求意见的形式，对本小区物业服务企业进行了投票。2017年4月24日下午15时，高新区物业办、瀛洲街道办事处、华夏路社区、岭南佳苑业主委员会在本小区院内公开拆箱、检票、唱票，对相关物业公司得票数进行统计，最终选聘亿展公司为本小区物业服务企业。”2017年7月15日，河南省伊川县人民法院作出（2017）豫0329行初2号行政判决书，撤销洛阳高新城市监察管理局对岭南佳苑业委会（第二届）的备案。一审法院认为，当事人对其主张的事实应提供证据予以证明。关于原告谊祥公司要求被告亿展公司返还物品及腾出物业管理用房的主张，虽然原告谊祥公司与岭南佳苑业主委员会签订了《物业服务合同》而曾经占有物业管理用房，但被告亿展公司与新一届岭南佳苑业主委员会亦签订了《物业服务合同》且已实际履行，两份《物业服务合同》均未到期，两份合同的效力及履行状态不明，且被告亿展公司提交的证据“移交清单”可证明被告系从岭南佳苑业主委员会处接收的物业管理用房及其他物品，现原告谊祥公司起诉要求被告亿展公司腾出物业管理用房及返还其物品的主张，原告提交的证据不足以证明其主张的物品在被告处并由被告非法占有，也不足以证明被告对物业管理用房系非法占用，故原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张的赔偿损失57849.12元，其中工资部分损失46500元，被告已经提交反证证明该部分损失并非真实存在；另外工具折旧费11349.12元，由于原告并未证明上述工具系被告非法占有，故一审法院认为，原告要求被告赔偿损失无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第二百四十一条、第二百四十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭合议，判决：驳回原告洛阳谊祥物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费1246元，由原告洛阳谊祥物业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2017年3月22日，新一届的岭南佳苑业主委员会向谊祥公司作出了《解除物业服务通知书》，要求谊祥公司在接到通知后三日内撤离小区，并做好与新物业服务企业的移交工作。一审中谊祥公司对该通知书并无异议，并未提及通知书未送达或其对该通知书不知情，只是认为第二届岭南佳苑业主委员会成立不合法。虽然2017年4月3日洛阳高新区瀛洲街道办事处向岭南佳苑业主委员会发出通告，称岭南佳苑业主委员会在没有召开业主大会的情况下，擅自决定由亿展公司强行入驻小区，责令岭南佳苑业主委员会在三日内将亿展公司从小区撤出。但2017年4月27日，洛阳高新区瀛洲街道办事处、华夏路社区居民委员会、岭南佳苑业主委员会又联合发布《公告》，主要内容为：“岭南佳苑小区业主大会采用书面征求意见的形式，对本小区物业服务企业进行了投票。2017年4月24日下午15时，高新区物业办、瀛洲街道办事处、华夏路社区、岭南佳苑业主委员会在小区院内公开拆箱、检票、唱票，对相关物业公司得票数进行统计，最终选聘亿展公司为本小区物业服务企业。”因此，亿展公司进驻岭南佳苑小区系在受选聘的情况下履行物业服务职能。亿展公司提交证据证明其是从岭南佳苑业主委员会处接收的物业管理用房及其他物品，谊祥公司提供的视频资料等证据不足以证明系亿展公司非法占有其曾使用的物业管理用房及相关物品。因此，一审法院对谊祥公司要求亿展公司返还物品及物业管理用房的诉求未予支持并无不当。综上，谊祥公司的上诉主张，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1246元，由上诉人洛阳谊祥物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年十月二十三日书记员  李明波