云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民初43号原告（反诉被告）：昆明山水度假投资有限公司。住所地：云南省昆明市滇池国家旅游度假区怡景园培训中心1606-K室。法定代表人：黎学文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：濮鹤周，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：宋丽铃，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：云南光泰投资有限公司。住所地：云南省昆明市滇池旅游度假区滇池湖岸花园33幢2单元103。法定代表人：黄建业，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈方淑，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周丁，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。第三人：云南山水房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市东风东路东风巷87号云南山水大酒店三楼。法定代表人：李鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：濮鹤周，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：宋丽铃，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告（反诉被告）昆明山水度假投资有限公司（以下简称山水投资公司）与被告（反诉原告）云南光泰投资有限公司（以下简称光泰公司）、第三人云南山水房地产开发有限公司（以下简称山水房地产公司）合同纠纷一案，本院于2018年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山水投资公司和第三人山水房地产公司的共同委托诉讼代理人濮鹤周、宋丽铃，被告光泰公司（反诉原告）的委托诉讼代理人陈方淑、周丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山水投资公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告双方于2014年2月13日签订的《昆明滇池旅游度假区前卫西路KCD2011-35号地块定向开发、回购协议》（以下简称《定向开发、回购协议》）；2.判令被告偿还原告因履行上述协议垫付的资金182904560.17元，并按照年利率8%的标准支付利息（自垫付资金实际发生之日起计算至被告实际履行之日止，暂计算至2018年3月31日为57389581.63元）以上本息合计为240294141.80元；3.判令被告按照双方的约定支付原告服务费1000万元；4.判决不予返还被告支付的2000万元定金；5.判令被告赔偿因其违约而给原告造成的损失689205.90元（包括为实现债权支付的诉讼保全担保费用189205.90元，律师服务费500000元）；6.本案诉讼费用、保全费用全部由被告承担。在庭审过程中，原告当庭变更第二项诉讼请求为：判令被告偿还原告因履行上述协议垫付的资金182904270.37元，并按照年利率8%的标准支付利息（自垫付资金实际发生之日起计算至被告实际履行之日止，暂计算至2018年3月31日为57389581.12元）以上本息合计为240293851.49元。事实和理由：2013年12月11日，昆明市国土资源局公开发布昆明市滇池旅游度假区KCD2011-35号地块（以下简称：35号地块）国有建设用地使用权拍卖出让公告，被告得知此消息后，于2014年1月6日向第三人出具《授权委托书》委托第三人参与35号地块的竞拍，竞拍价格不超过1.8亿元。2014年1月9日，第三人按照被告的授权参与了竞拍，并最终以1.71亿元竞拍成功。2014年1月10日，被告对第三人的竞拍成交价格予以确认。根据昆明市国土资源局土地竞拍细则规定，成功竞拍者应在滇池度假区成立项目公司进行开发、建设，因此，基于被告的委托事宜，第三人于2014年1月22日注册成立全资子公司（即原告）实施35号地块的开发建设。基于上述事实，原、被告双方于2014年2月13日签订了《定向开发、回购协议》〕，约定由被告委托原告按照被告的设计思路、规划设计方案对35号地块进行定向开发建设，项目开发建设费用全部由被告承担，但由原告先行垫付，原告所垫支费用被告以年利率8%向原告支付利息（截止2018年3月31日，原告垫付土地款171000000元，其他项目开发建设费用11904560.17元），项目竣工后被告一次性支付所有开发建设费用并支付原告1000万元服务费，若被告在此过程中违约，其支付的定金不予返还。《定向开发、回购协议》签署后原告积极履行各项义务，按照被告的要求先后完成了项目立项、命名、建设用地规划许可办理、设计方案申报等前期工作。但时至2014年8月，被告一直不予确定项目定位，也不确认规划设计方案，造成项目建设无法启动，导致原告垫付的巨额国有资产长期不能收回，同时还导致35号地块国有土地使用权面临被国土资源行政机关收回的重大风险。因此，被告上述长期、持续的严重违约行为，已经导致双方签订的《定向开发协议》无法继续履行。光泰公司辩称：1.本案的《定向开发、回购协议》中，土地（35号地块）为开发商（本诉原告）所有，以开发商名义立项，税费、建设费用均由开发商全额支付，项目建成后为开发商所有，而非客户所有，且双方并非在项目经营中共同出资、共担风险、共享利润。因此，原、被告之间并非定向开发法律关系，也非合资、合作开发合同关系，更不是委托代建合同关系，而应当是名为定向开发实为房屋预约买卖合同关系。2.原告未按期开工，且拖延至今已经三年零九个月仍然未开工，项目至今尚未建成；原告的“富源商务中心”备案证已经失效，无法继续开发建设，致使被告无法实现整体购买项目物业之合同目的；原告多次擅自将项目（包括山水投资公司）整体转让给不具备房地产开发资质的第三方，致使合同目的不能实现，应当依法解除《定向开发、回购协议》。3.涉案项目已经于2014年4月10日在昆明市滇池国家旅游度假区经济发展局备案，被告作出的《富泽源商务中心项目规划设计方案》于2014年4月26日经分局办公会议审议，被告已经对项目进行了定位，而《富泽源商务中心项目规划设计方案》修改及推进义务系原告的义务，被告不存在违约行为，不应承担违约责任。4.原告支付的土地出让金及税费系其用于购买至自己名下的国有使用权而支付，并非用于为被告购置土地。若原告能将35号地块按原价转让给被告，被告也可以支付35号地块的购置价格及其相关税费。但该幅地块目前并不具备后续建设开发投资达到总投资额25%的法定转让条件，目前尚无法转让至被告名下，故被告不应向原告支付182904560.17元的土地出让金及相关税费成本，更不应按照8%支付利息。5.《定向开发、回购协议》中约定的1000万元服务费系在原告顺利开发本案项目，建设完工经验收合格，按照该协议约定将本案项目物业整体出售给被告后，才需要支付。而本案原告的根本违约行为，导致项目至今未动工，合同目的不能实现，支付1000万元的条件和时间条件均不具备，因此被告不应向原告支付服务费1000万元。6.根据《定向开发、回购协议》第八条第（一）款的约定，被告向原告支付的2000万元定金系履约定金。按照该协议第十四条的约定，本案系原告存在根本违约，被告无任何违约行为，因此本诉被告向本诉原告支付的定金应当双倍返还。考虑到各方因素，被告仅在反诉中请求原告按照银行同期同类贷款利率6.4%支付资金占用损失。7.合同解除的根本原因系原告的根本违约行为导致，被告已经依法和依约履行了全部合同义务，不存在任何违约行为，也不存在任何给原告造成损失的行为，这些损失均系原告资金的原因和行为造成的，因此本诉被告不应赔偿本诉原告689205.9元的损失。本诉的诉讼费、保全费用应当全部由原告自行承担。第三人山水房地产公司述称：同意原告的诉讼请求、事实和理由。光泰公司向本院提出反诉请求：1.解除《定向开发、回购协议》；2.判令反诉被告向反诉原告返还2000万元履约定金，按银行同期同类贷款利率6.4%（三年至五年期贷款利率）支付资金占用损失费至实际返还履约定金之日止（其中1000万元资金占用费自2014年2月17日起算，另1000万元资金占用费自2014年5月13日起算）；3.判令反诉被告赔偿反诉原告30万元设计费的经济损失；4.判令诉讼费、律师费25万元由反诉被告承担。一审开庭时，光泰公司将第二项诉讼请求变更为：判令反诉被告向反诉原告返还4000万元履约定金。庭审结束后又变更回原诉讼请求。事实和理由与光泰公司的本诉答辩意见一致。针对光泰公司的反诉，山水投资公司辩称：1.合同应当解除，但解除的原因是光泰公司违约；2.因光泰公司违约导致合同无法履行，其要求返还定金的请求不能成立；3.设计规划报建是光泰公司的合同义务，2014年8月份光泰公司与广东启源建筑工程设计有限公司解除合同，30万元是合同解除的补偿金，该费用应当由光泰公司自行承担；4.诉讼费和律师费部分应当由光泰公司承担。针对光泰公司的反诉，第三人山水房地产公司述称：同意山水投资公司的答辩意见，光泰公司的反诉请求不能成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。根据庭审和举证质证，本院确认如下法律事实：2013年，被告光泰公司与第三人山水房地产公司基于友好和信任关系，就涉案土地的开发形成意向。2014年1月6日，被告光泰公司向第三人山水房地产公司发出《土地使用权竞拍委托书》，载明“根据贵我双方的定向开发意向，现委托贵公司以贵公司的名义参与昆明滇池旅游度假区前卫西路KCD2011-35号地块的竞拍，竞拍价格不得超过壹亿捌千万元。”2014年1月9日，昆明市土地和矿业权交易中心受昆明滇池国家旅游度假区管理委员会的委托，向第三人山水房地产公司发出《成交确认书》，确认山水房地产公司以1.71亿元竞得面积为11669.85平方米，编号为KCD2011-35号地块的国有建设用地使用权。2014年1月10日，被告光泰公司向第三人山水房地产公司发出《土地使用权竞拍成交结果确认书》，确认山水房地产公司“最终以壹亿柒仟壹佰万元的成交价格竞得该地块使用权，成交价格在我公司委托的范围内，现予以确认。”2014年1月22日，第三人山水房地产公司发起设立原告山水投资公司，并经云南省昆明市工商行政管理局准予设立登记。经第三人山水房地产公司申请，昆明市人民政府于2014年1月23日向原告山水投资公司发出《昆明市国有土地使用权出让批准通知书》（昆政地出【2014】021号），同意将KCD2011-35号地块以出让方式提供给原告山水投资公司使用，出让面积为11669.85平方米，出让用途为商务金融用地，出让年限为40年。2014年1月23日，昆明市国土资源局（出让人）与原告山水投资公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》（CR53昆明市2014021），约定以1.71亿元出让KCD2011-35号地块的国有建设用地使用权，并约定了其他合同权利义务。2014年2月13日，被告光泰公司（甲方）与原告山水投资公司（乙方）签订《昆明滇池旅游度假区前卫西路KCD2011-35号地块定向开发、回购协议》。协议“总则”部分约定：甲方委托乙方，按照土地出让招拍挂程序，最终以1.71亿元的成交价取得编号为KCD2011-35号地块的使用权，甲方对乙方依法取得该地块使用权及最终的成交价款予以确认；甲方委托乙方定向开发KCD2011-35号地块，总建设费用及服务费1000万元由甲方承担，并按照约定办理回购（购买）手续；在开发周期内，乙方所有垫支费用（含土地款及税费）的财务费，甲方按照年利率8%标准按实际支付费用的实际发生占用期间（按季核对资金垫付额）计算支付给乙方。协议第四条约定：建设规模为总面积约24500㎡，并分别约定了地上建筑和地下建筑的大致面积。协议第五条约定：建设周期为办理项目建设前期报批手续时间按实际完成时间，建筑实体（不含装修）施工两年（指取得施工许可证之后的建设工作，不可抗拒事件除外）。协议第六条约定：甲方负责提供建设思路，确认规划设计方案，协助乙方办理建设开发建设过程中的相关报批手续，项目建设完成后甲方应无条件购买项目的全部物业，并按双方确定的总投资和财务费用及服务费1000万元付清所有款项等；乙方负责在甲方协助下办理项目开发所需要的全部手续，按照甲方的要求进行规划设计，负责建筑实体建设过程中的实施工作等。协议第七条约定了主要开发成本和费用，并约定：在开发周期内乙方所有垫支费用的财务费用按照年利率8%的标准，以乙方垫支费用的实际发生占用期间计算；在上述成本费用组成的基础上，甲方另外支付给乙方1000万元的项目定向开发服务费。协议第八条约定：甲方向乙方支付履约定金2000万元，协议签订后3日内支付定金1000万元，签订之日起90日内再支付1000万元。协议第九条约定：整个项目的开发建设的全部建设费用均由乙方先行垫付；实体建筑建设费以甲乙双方共同委托的造价机构审核的结算为准；项目建设完成后，在经竣工验收后完成工程结算及财务决算之日起60日内付清本协议项下的所有款项。协议“项目物业的转让、移交”部分约定：在竣工验收完成、确定为合格工程后，由甲方以回购（购买）的方式完成项目物业的转让等。协议还约定了违约责任及其他合同权利义务。协议签订后，被告光泰公司于2014年2月7日向原告山水投资公司转账支付定金1000万元，于2014年5月13日转账支付定金1000万元。2014年3月13日，被告光泰公司向原告山水投资公司发出《工作函》，要求将涉案项目命名为“光泰商务广场”。经原告山水投资公司申请，昆明滇池国家旅游度假区民政局作出昆度民复【2014】8号批复，同意涉案项目命名为“富泽源商务中心”。2014年3月21日，被告光泰公司向原告山水投资公司发出《工作函》，指定广州市众成建筑设计有限公司承担涉案地块的规划设计方案工作，设计费30万元，合同相关责任由光泰公司承担，请山水投资公司办理合同签约手续。2014年5月16日，原告山水投资公司取得涉案项目的建设用地规划许可证（地字第530101201400100）。2015年7月8日，原告山水投资公司取得涉案土地的国有土地使用证，即西（度假）国用（2015）第00007号国有土地使用证。此后，原、被告双方形成多份往来函件和会谈纪要，就涉案项目的勘察、规划设计、施工设计等问题进行协商和推进。2014年8月25日，原、被告双方形成会谈纪要，载明：原告山水投资公司建议因项目定位一直未能明确，给项目开发造成不确定因素，又因地块单价较高，土地资金垫支较大，建议在恰当时机寻找更好出路；被告光泰公司建议在能收回前期投入资金及成本的前提下，同意解除双方签订的《定向开发、回购协议》。之后，就以股权转让方式实现项目盘活的工作，原、被告双方与案外人进行了协商，均未果。2015年3月21日，被告光泰公司向原告山水投资公司发出《关于调整度假区KCD2011-35号地块定向开发垫资款项利率的函》，要求将协议中约定的“按年利率8%支付乙方财务费用”调整为年利率6%。原告山水投资公司回函不予同意。2015年11月23日，昆明市国土资源局滇池度假区分局向原告山水投资公司发出《关于尽快开工建设的预警通知》。2016年2月1日，原、被告双方通过往来《工作联系函》，一致同意将协议第十六条变更为：“受让人同意本合同下宗地建设项目在2017年2月22日之前开工，在2019年2月22日之前竣工。”2017年1月26日，昆明滇池国家旅游度假区管委会向原告山水投资公司发出《限期开工建设通知书》。2017年7月6日，昆明市规划局度假分局向原告山水投资公司发出《关于尽快完善方案编制报送审查的函》。2018年6月8日，昆明市国土资源局滇池旅游度假区分局向原告山水投资公司发出《闲置土地调查通知书》。至今，涉案项目尚未完成初步设计方案的审批工作，尚未开工建设。2018年9月29日，本院依职权向昆明市国土资源局滇池旅游度假区分局发出《关于调查KCD2011-35号地块相关情况的函》，就涉案土地的权属状况、开发现状及能否进行物权变动等问题进行了书面询问。2018年10月10日，昆明市国土资源局滇池旅游度假区分局向本院发出《关于昆明山水度假投资有限公司KCD2011-35号地块用地情况复函》，针对地块基本情况、国有土地使用权转让和国有土地使用权司法裁定问题进行了回复。综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.原、被告双方于2014年2月13日签订的《定向开发、回购协议》的合同性质；2.合同解除的原因是什么，原、被告在合同履行过程中是否存在违约行为；3.合同解除后，原、被告双方各自主张的各项费用的返还及损失赔偿是否有事实和法律依据，以及涉案土地的使用权如何处理。一、关于合同的性质原告山水投资公司和第三人山水房地产公司认为，原、被告双方形成的是委托代建合同关系。被告光泰公司认为，原、被告双方形成的是房屋预约买卖合同关系。本院认为，首先，从涉案土地使用权取得的过程来看，在进行招拍挂之前，被告光泰公司向第三人山水房地产公司出具《土地使用权竞拍委托书》，要求山水房地产公司以自己的名义进行涉案土地使用权的竞拍，并明确竞拍价格不得超过1.8亿元；土地使用权竞拍完成后，被告光泰公司向第三人山水房地产公司出具《土地使用权竞拍成交结果确认书》，确认了山水房地产公司代为竞拍的行为，并确认竞拍价格1.71亿元；原、被告双方在《定向开发、回购协议》的总则部分再次明确了涉案土地使用权系被告光泰公司委托原告山水投资公司取得的事实。上述事实表明，第三人山水房地产公司和原告山水投资公司系在被告光泰公司的委托下，完成了涉案土地使用权的竞拍、出让和持有过程，当事人之间就取得涉案土地使用权的委托及代理的意思表示真实明确，原、被告之间形成了委托开发房地产合同关系。被告光泰公司虽抗辩其上述确认行为是为了确认开发成本，但土地使用权竞拍行为的启动系基于被告光泰公司对第三人山水房地产公司的委托意思表示和行为而产生，而非第三人或原告的独立意思表示和行为，被告光泰公司也并非仅仅是对土地竞拍价格的事后确认，故被告光泰公司的该项抗辩理由不能成立，本院不予支持。其次，从协议约定的权利义务看，被告光泰公司对于涉案项目的建设思路、规划方案、工程造价享有决定权，对项目具体实施过程享有监督权和知情权，并按照约定向山水投资公司支付开发成本和费用；而原告山水投资公司须按照被告光泰公司的要求进行规划设计，并垫付项目开发建设的全部费用。因此，被告光泰公司对于项目的建设和规划处于主导和决定地位，也是开发成本及费用的最终承担主体，原告山水投资公司系按照光泰公司的要求及监督进行涉案项目的建设并垫付开发成本，不具有对项目开发的自主决定权。故原、被告约定的合同权利义务亦表明双方之间形成了委托开发房地产合同关系。再次，因涉案土地的使用权一直在原告山水投资公司的名下，而该代持行为系基于被告光泰公司的委托，所以原、被告之间的合同不仅仅是针对委托代建行为，而是包含了代为取得涉案项目土地使用权以及代为开发建设涉案项目等多项房地产开发内容的委托开发行为，故原告认为其与被告形成了委托代建合同关系的主张不全面，双方当事人之间形成的系针对房地产开发项目的委托合同关系。最后，协议中虽约定被告光泰公司最终取得涉案项目的方式为“回购”或“购买”，但被告光泰公司所支付的对价中除了山水投资公司垫支的全部开发、建设成本以及财务费用外，还包括1000万元开发服务费，该部分开发服务费应视为原告山水投资公司代为开发房地产项目的报酬。同时，被告光泰公司的合同目的并非单纯的购买房屋，而是获得在其委托意志控制范围内所建成的房地产项目。相反，如果双方当事人之间形成的是房屋买卖合同关系，那么原告山水投资公司作为出卖方收取的应当是开发商品房所获得的利润，而非服务费用及财务费用，被告光泰公司作为购买方则不能享有对商品房开发的决定权。因此，协议中约定的“回购”或“购买”并非法律意义上的房屋买卖行为，被告光泰公司认为其与原告之间形成房屋买卖预约合同关系的主张不能成立，本院不予支持。二、关于合同解除的原因及违约行为的问题原告山水投资公司和第三人山水房地产公司认为，原、被告之间签订的《定向开发、回购协议》应当解除，解除的原因是被告光泰公司没有按约定确认规划方案、违约收回办公用房违约提出降低约定的财务费用的利率标准，以及未指定专人协助项目开展工作，导致合同无法继续履行。被告光泰公司认为，原、被告之间签订的《定向开发、回购协议》应当解除，解除的原因是原告山水投资公司没有报送规划相关手续、项目备案证过期、擅自转让项目以及没有按期开工，导致合同目的不能实现。本院认为，双方当事人签订的《定向开发、回购协议》为当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。但自原、被告双方于2014年2月13日签订协议至今四年有余，涉案项目的开发和建设未取得实质性进展，合同双方当事人在本案中一致认为合同目的不能实现，并一致认可合同解除的时间为原告起诉之日（即2018年3月21日），故本院确认原、被告双方签订的《定向开发、回购协议》于2018年3月21日解除。关于合同解除的原因，首先，关于被告光泰公司是否存在违约行为的问题，本院认为，第一，原告山水投资公司提交的2014年3月21日的《工作函》、2017年7月6日的《关于尽快完善方案编制报送审查的函》、2017年10月24日的《工作函》，能够证明被告光泰公司就涉案项目的规划设计确定了设计单位，并确认了初步设计方案后由山水投资公司上报给规划部门，但在规划部门要求完善规划方案以及山水投资公司发出《工作函》后，光泰公司并未进行规划设计方案的完善，也未能举证证明其向山水投资公司确认了完善后的规划设计方案。因协议中约定光泰公司负有“提供建设思路，确认规划设计方案”的合同义务，而山水投资公司须按照光泰公司的要求进行规划设计，故原告山水投资公司认为被告光泰公司没有按约定确认规划方案的主张成立，被告光泰公司在规划设计方案的确认方面存在违约行为，导致涉案项目不能正常推进。第二，原告山水投资公司针对光泰公司违约收回办公用房所提交的证据为一份手写的移交清单，接收人为“张杰”，原告山水投资公司未举证证明张杰的身份，在被告光泰公司不认可张杰为其工作人员的情况下，原告山水投资公司的证据不能证明被告光泰公司违约收回办公用房的事实成立。第三，原告山水投资公司提交的2015年3月21日的《关于调整度假区KCD2011-35号地块定向开发垫资款项利率的函》，能够证明被告光泰公司要求将协议中约定的“按年利率8%支付乙方财务费用”调整为年利率6%，但在原告山水投资公司回函不予同意的情况下，此函件仅能证明双方就财务费用利率进行磋商的过程，不能证明被告光泰公司存在切实的违约行为。第四，因合同中没有“指定专人协助”的相关约定，故原告山水投资公司主张被告光泰公司的该项违约行为亦不能成立。综上，原告山水投资公司认为被告光泰公司存在违约行为的主张部分成立。其次，关于原告山水投资公司是否存在违约行为的问题，本院认为，第一，原告山水投资公司提交的2017年7月6日的《关于尽快完善方案编制报送审查的函》，能够证明山水投资公司曾经向规划部门上报了初步设计方案，被告光泰公司认为原告山水投资公司没有报送规划相关手续的主张不能成立。第二，项目备案证虽已到期，但原告山水投资公司提交的《暂定资质证书》能够证明山水投资公司在2018年2月5日取得了房地产开发资质，且被告光泰公司未能举证证明涉案项目的推进因备案证到期而受到影响，故被告光泰公司认为原告山水投资公司项目备案证过期导致违约的主张不能成立。第三，被告光泰投资提交的有关项目转让的证据为股权转让方面的协议，与本案项目没有直接联系，且在股权转让行为没有实际完成的情况下，不能证明原告山水投资公司存在擅自转让涉案项目的违约行为。第四，因房地产项目的开工建设须待规划设计审批通过才能实施，而未能完成规划设计的责任在被告光泰公司一方，因涉案项目尚未满足开工条件，且并非原告山水投资公司导致开工条件不成就，故被告光泰公司认为原告山水投资公司存在未按期开工的违约行为的主张不能成立。综上，被告光泰公司认为原告山水投资公司存在违约行为的主张均不能成立。通过上述两个方面的分析和评判，本院认为，合同解除的原因系被告光泰公司的违约行为所导致，被告光泰公司认为合同解除系原告山水投资公司的违约行为所导致的主张不能成立，本院不予支持。三、关于合同解除的后果问题原告山水投资公司和第三人山水房地产公司认为，因合同解除系光泰公司的违约行为所导致，原告山水投资公司不予返还定金2000万元，被告光泰公司应向原告山水投资公司返还垫付资金182904270.37元（其中包括人员费用、银行手续费、管理费用、车辆相关费用、印花税、土地使用税、契税、办公设备及家具、土地款、迟延支付土地款利息、审计及评估费、前期费用和开发间接费），并按年息8%支付利息，还应赔偿可得利益损失即1000万元服务费以及实现债权的损失689205.9元。同时，原告山水投资公司在本案庭审中，明确表示如果其垫付款项和损失能够得到支持，土地使用权可以予以返还，被告也可以另行提起诉讼。被告光泰公司认为，因合同解除系山水投资公司的违约行为所导致，山水投资公司应当返还定金2000万元，并按银行同期贷款利率6.4%支付资金占用费，还要赔偿损失即30万元设计费。同时，被告光泰公司在本案庭审中，明确表明涉案土地没有达到城市房地产管理法所规定的25%的开发程度，不能进行转让，其无法取得土地使用权，其在本案中不诉请，也不主张土地使用权的返还。首先，关于原告主张的各项垫付款项，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，原、被告双方签订的《定向开发、回购协议》第七条约定：“主要开发成本和费用（一）竞拍土地的成交价款及税费；（二）项目勘察、设计、监理、检测、环评、招标代理、造价咨询等技术性费用；（三）各种规费及水、电、气专项费用；（四）建筑实体建设费用（包括土建、设备、给排水、强电、弱电、消防、人防、总图、绿化景观等）；（五）办公用品购置费及相关协调费用；（六）项目管理人员的工资、补贴、奖金等费用（暂定8人）；（七）开发建设过程中的各种税费；（八）在开发周期内乙方所有垫支费用的财务费用（按照年利率8%的标准按照乙方垫支费用的实际发生占用期间计算）；（九）在上述成本费用组成的基础上，甲方另外支付给乙方1000万元的项目定向开发服务费；（十）双方确认的其他费用。”根据上述法律规定和合同约定，属于合同约定的开发成本和费用，并已经实际发生垫付事实的款项，才能认定为原告为履行合同所垫付的款项。结合原告提交的证据，本院对于原告所主张的各种垫付款项共计182904560.17元是否属于垫付范围、是否实际发生垫付事实以及能否得到支持评判如下：1.人员费用3376551.75元，原告所主张的人员费用包括工资、个税和社保，其中的个税不在协议约定的开发成本和费用中，不属于垫付费用范围，本院不予支持；其中的人员工资虽然属于协议约定的开发成本和费用，但原告所提交的收款证据（收据和转账凭证）的付款主体为山水投资公司，收款主体为山水房地产公司，且工资表为其单方制作，没有具体领取工资的人员的签收记录，不能证明代付事实已经实际发生，本院不予支持。2.财务费用1977.40元，原告所主张的该笔财务费用均系其在银行转账或办理业务时银行收取的手续费，在转账和业务单据中无法看出与涉案项目的关联性，本院不予支持。3.管理费用61200.79元，其中（1）原告于2015年6月29日支付的土地登记工本费1103.49元，为涉案土地办理权属证书时的工本费，属于合同约定的垫付款项范围，且有昆明市国土资源局开具的正式发票，本院将该笔款项作为垫付款项予以认定；（2）原告于2014年2月12日支付的办公用品费用25.50元、于2014年9月11日支付的办公家具费用680元、于2017年6月24日支付的碎纸机费用980元，属于合同约定的垫付款项范围，且有正式发票为据，本院将该三笔款项共计1685.50元作为垫付款项予以认定；其余办公费用的证据为大量定额发票或不属于合同约定的垫付款范围，本院不予支持；（3）土地证书制作费2000元，发票中载明的名称为“资料制作费”，收款单位为“云南舒文图文有限公司”，不能证明与涉案项目的关联性，本院不予支持；（4）验资费、过节费、业务招待费、体检费、意外伤害险费用、刻章费、打印费、审计费、评审费、通讯费、交通费，均不属于合同约定的垫付款范围，本院不予支持。4.车辆相关费用396807.40元，均为原告购买、使用车辆中所产生的费用，不属于合同约定的垫付款范围，本院不予支持。5.印花税、土地使用税、契税5504042.17元，其中原告于2014年3月10日缴纳的印花税1500元、于2014年6月5日缴纳的印花税1000元、于2014年12月18日缴纳的印花税96.66元、于2014年12月18日缴纳的印花税79.48元、于2015年2月1日缴纳的印花税30.55元、于2016年2月1日缴纳的印花税6.90元，共计2713.59元，均系原告的企业营业或财产保险合同所产生的印花税，不能证明与涉案项目开发的关联性，本院不予支持；其余5501328.58元税费，系涉案项目土地开发所产生的相关税费，属于合同约定的垫付款范围，本院将该笔款项作为垫付款项予以认定。6.办公设备及家具43820元，除原告于2014年6月25日支付的茶具费1525元，不属于必要的办公开支，本院不予认定外，其余42295元办公设备及家具费用，属于合同约定的垫付款项范围，且有正式发票为据，本院将该笔款项作为垫付款项予以认定。7.土地款171000000元，因该费用系合同中约定的“竞拍土地的成交价款”属于合同约定的垫付款项范围，且被告在第三人完成土地竞拍后及与原告签订涉案协议时均确认了该笔费用，本院将该笔款项作为垫付款项予以认定。8.迟延支付土地款利息2007024.66元，因垫付土地竞拍款项系原告的合同义务，原告因自身付款能力的原因分期支付土地竞拍款项，由此产生的土地款利息不应由被告承担，也不属于合同约定的垫付款范围，本院不予支持。9.支付2015年用于上交所审计的评估费149400元，因原告不能证明该款项与涉案项目开发的关联性，本院不予支持。10.前期费用、开发间接费363736元，其中除保安费18373元不属于合同约定的垫付款项，本院不予支持外，其余工程测绘资料费、设计费、活动板房费用、工地办公用房等共计345363元，属于合同约定的垫付款范围，与涉案项目的开发建设有必然联系，原告也提供了正式发票，本院将该笔款项作为垫付款项予以认定。11.原告所主张的年利率8%的利息，因原告系在垫资费用中主张，而原告并未提交该部分利息已经实际发生或支付的证据，即便是作为损失进行主张，也缺乏相应证据，故本院不予支持。综上，本院认定的原告垫付款项为176891775.57元（土地登记工本费1103.49元+办公用品费用1685.50元+土地使用税费5501328.58元+办公设备及家具费用42295元+土地款171000000元+前期费用、开发间接费345363元）。因合同解除，被告须返还原告为履行合同所垫付的上述费用。其次，关于定金2000万元，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，双方当事人在《定向开发、回购协议》第十四条约定：“甲方违约，定金不予返还；乙方违约，双倍返还定金”。如前分析，涉案合同解除的原因系被告光泰公司的违约行为所导致，原告山水投资公司有权依法和依约不返还定金，被告光泰公司关于定金返还及支付定金利息的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，关于原告主张的损失689205.90元和服务费1000万元，本院认为，损失689205.90元实际上是原告为实现债权所产生的诉讼保全担保费用和律师服务费，原告虽提交了实际支付上述款项的证据，但这些费用系原告为实现自身债权而支付，并非合同履行过程中所产生的损失，在合同没有就实现债权的费用进行约定，且未予返还的定金已足以弥补原告该部分费用支出的情况下，本院对原告主张的损失689205.90元不予支持。另外，按照双方合同约定，服务费1000万元系原告在合同履行完毕后，按约可以获得的报酬，但在合同解除的情况下，按照“合同解除后没有履行的不再履行”的原则，本院对原告主张的服务费1000万元不予支持。第四，关于光泰公司反诉主张的经济损失30万元，即设计费30万元，本院认为，因合同解除的原因系光泰公司自身的违约行为所导致，故本院对其反诉主张的违约损失不予支持。最后，关于土地使用权如何处理的问题，本院认为，本案双方当事人之间形成的是委托开发房地产合同关系，涉案合同解除之后，为了达到恢复原状的目的，当事人因合同所取得财产应当相互返还，即受托人山水投资公司代为持有的涉案土地使用权应当返还给委托人光泰公司。另外，经本院向相关国土部门了解，涉案土地的使用权如果因合同解除，须在原、被告之间发生物权登记的变更，不受《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定的限制，且没有其他障碍，可以办理土地使用权的变更登记手续。虽然被告光泰公司在本案中未就涉案土地的使用权提出相应的诉请，但基于合同解除的法定后果、案件的实际情况以及彻底解决纠纷的目的，本院认为，在判令被告光泰公司向原告山水投资公司返还垫付款项的同时，应当一并判令原告山水投资公司将涉案土地的使用权返还至被告光泰公司名下。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持；反诉原告的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、云南光泰投资有限公司与昆明山水度假投资有限公司签订的《昆明滇池旅游度假区前卫西路KCD2011-35号地块定向开发、回购协议》于2018年3月21日解除；二、云南光泰投资有限公司于判决生效后十五日内向昆明山水度假投资有限公司返还垫付款项176891775.57元；三、昆明山水度假投资有限公司于判决生效后三十日内将昆明滇池旅游度假区前卫西路KCD2011-35号地块的国有土地使用权办理至云南光泰投资有限公司名下；四、驳回昆明山水度假投资有限公司的其他诉讼请求；五、驳回云南光泰投资有限公司的反诉请求。如果云南光泰投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1396717元，由昆明山水度假投资有限公司负担488851元，由云南光泰投资有限公司负担907866元；反诉案件受理费72275元，由云南光泰投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇一八年十月二十五日书记员  赵妍