浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5980号 上诉人(原审被告)：杭州百特斯惠服饰有限公司。住浙江省桐庐县横村镇精诚路。 法定代表人：滕岩。 被上诉人（原审原告）：张金炎,男,1949年10月19日出生,汉族，住浙江省桐庐县。 被上诉人（原审被告）：余锋，男，1968年12月31日出生，汉族，户籍所在地浙江省桐庐县。 上诉人杭州百特斯惠服饰有限公司（以下简称百特斯惠公司）为与被上诉人张金炎、余锋民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初5068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 百特斯惠公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回张金炎对百特斯惠公司的诉讼请求；2.百特斯惠公司不承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院判决百特斯惠公司承担返还105万元借款并与余锋互相承担连带责任，没有事实和法律依据，应予纠正。一、百特斯惠公司没有向张金炎借款。虽然本案所涉借条上有百特斯惠公司的公章、法定代表人的印鉴章，但百特斯惠公司从来没有向张金炎借款、也未委托指派余锋向他人借钱，没有收到过张金炎提供的任何钱款，张金炎也没有任何证据证明向百特斯惠公司汇款或盖有财务专用章的《收款收据》，因此百特斯惠公司与张金炎的民间借贷关系不成立。1、余锋不是百特斯惠公司财务人员，百特斯惠公司有专门财务人员，张金炎也确认余锋当时是中国银行的工作人员，在桐庐县城上班，百特斯惠公司在原方埠镇，当时的交通不便而且政府机构办事效率低需要跑很多趟，因此，百特斯惠公司曾委托余锋在桐庐办理过营业执照遗失补发的事项。收到起诉材料后，法庭确实向百特斯惠公司的代理人释明如不能证明借条上公司公章是假的就有可能承担不利后果。但是，由于百特斯惠公司的土地和房屋等被法院查封、拍卖，人员解散后，所有公司的公章等都下落不明，所以，即使百特斯惠公司提出鉴定申请也没有实物对借条上的印章进行比对鉴定。但是退一万步说：即使余锋是公司员工、即使借条上的公章是真的，但是张金炎没有向百特斯惠公司汇款也没有向百特斯惠公司催款，在法庭上承认于2010年看到报纸上关于百特斯惠公司财产拍卖的公告，张金炎既没有向公司催款也不立即提出起诉，不符合常理。2、张金炎提供的证据表明其总共向百特斯惠公司出借十笔借款，而有转账凭证的只有两笔共计25万元（其中5万元没有借条）张金炎自认其原系桐庐县经济协作办公室的干部，在向他人出借资金时，既没有对借款企业进行调查了解，也不与企业的法定代表人进行接触，仅凭一张盖章的借条就将款项汇入明知不是企业员工的个人账户，也不符合符合民间借贷的基本常理。关于2011年9月26日的汇款，当时百特斯惠公司的财产已经被杭州市西湖区人民法院拍卖分配完毕，余锋打电话给百特斯惠公司的法定代表人要求借3000元汇到张金炎的账户，这是百特斯惠公司法定代表人与余锋的借贷关系，而且从时间上看，本案所涉“借款”在前，百特斯惠公司法定代表人根据余锋的指定汇款在后，一审法院认定错误。二、余锋自认该借款由其个人承担的承诺书和张金炎在法庭最后陈述的效力。张金炎向法庭提供的余锋于2010年11月至2013年10月间向张金炎承诺借款由其本人归还的承诺书至少可以说明：本案所涉借款从一开始就与百特斯惠公司无关。张金炎在向法庭作最后陈述时也认可应该按照承诺书向余锋主张权利，这是张金炎本来就明知的、经过法庭组织的举证、质证和辩论后对自身权利所作的处分，因此，法庭依然作出“但不能免除借款人百特斯惠还是返还借款的民事责任”没有事实和法律依据。综上，请求二审法院支持百特斯惠公司的上诉请求。 张金炎辩称：1、余锋称其系百特斯惠公司合伙人，其介绍张金炎与公司法定代表人见面，告知公司需资金周转。2、余锋系百特斯惠公司财务主管，同时承诺会承担还款责任。3、余锋曾威胁张金炎不准提起诉讼。综上，请求二审法院维持原判。 余锋未作答辩。 张金炎向一审法院起诉请求：1.百特斯惠公司归还张金炎借款110万元，余锋承担连带清偿责任；2.案件受理费由百特斯惠公司、张金炎承担。 一审法院认定事实：2008年4月11日、7月14日、12月25日、2009年3月2日、5月31日、7月12日、10月20日、2010年1月1日、同年2月1日、同年2月26日，百特斯惠公司分十次向张金炎出具借条，共计借款105万元，约定月息2%，同时书明张金炎收回借款需提前通知百特斯惠公司，余锋在借条上签名担保。上述借款及借条，张金炎自认均通过余锋交付。2010年8月6日，张金炎又向余锋的银行账户存入5万元。2010年10月前，余锋按月利率2%向张金炎支付利息。嗣后，余锋未正常付息。经张金炎催讨，余锋于2010年11月8日向张金炎出具协议，书明：2010年10月利息22000元，于20号前支付；2010年11月至2011年4月的利息按1.5%计付，在2011年5月一并支付；2011年5月起每月30日按1.5%支付，争取2011年11月付55万元，余下55万元在2012年底清（包括利息）。2011年6月11日，余锋又出具承诺，书明欠张金炎110万元逐步归还。2013年10月25日，余锋在2011年6月11日的承诺书上又书明借款由其本人归还。百特斯惠公司法定代表人滕岩于2011年9月26日以银行转账方式支付张金炎利息3000元。之后至2017年7月2日，余锋按月支付张金炎利息3000元。另查明，百特斯惠公司自认余锋在其公司做财务工作。百特斯惠公司于2011年12月29日因未在规定期限内提交年检材料参加企业年检而被工商管理部门吊销，股东为滕岩、滕红云，之后股东未办理注销手续，公司财产被司法拍卖。 一审法院认为：余锋在百特斯惠公司做财务工作期间，向张金炎借款，并出具了盖有百特斯惠公司公章和法定代表人滕岩印章的借条，且百特斯惠公司法定代表人滕岩在2011年9月26日转账支付原告利息3000元，因此，张金炎有理由相信借款人为百特斯惠公司，且张金炎提供的证据能证实借款已交付余锋，故一审法院确认张金炎与百特斯惠公司的借款合同成立并生效，百特斯惠公司应对借条书明的借款数额105万元承担返还责任。余锋作为担保人在2010年11月至2013年10月间向张金炎承诺借款由其归还，应视为余锋自愿承担案涉借款的偿还义务，但不能免除借款人百特斯惠公司返还借款的民事责任。张金炎于2010年8月6日向余锋的银行账户存入5万元，虽然余锋认可该笔借款，但因张金炎未提供借据证实借款人系百特斯惠公司，因此，该笔5万元借款应属余锋个人债务，百特斯惠公司不应承担偿还义务。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2018年4月28日作出如下判决：一、余锋应返还张金炎借款110万元，杭州百特斯惠服饰有限公司对其中借款105万元承担共同清偿责任，于判决生效之日起十日内付清。余锋、杭州百特斯惠服饰有限公司对上述105万元借款互负连带责任；二、驳回张金炎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费14700元，由余锋、杭州百特斯惠服饰有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点在于张金炎与百特斯惠公司之间是否存在借贷关系。张金炎提供的累计金额为105万元的借条上均加盖百特斯惠公司的公章和其法定代表人印章，百特斯惠公司对该公章及印章的真实性均无异议，故该借条所涉内容应认定系百特斯惠公司的真实意思表示。张金炎持有该债权凭证向百特斯惠公司主张权利，于法有据。一审法院根据余锋出具的承诺书，判令余锋与百特斯惠公司对105万元的借款共同承担清偿责任，该处理并无不妥。综上，百特斯惠公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700元，由上诉人杭州百特斯惠服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一八年十月十五日 书记员  方扬