河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4802号上诉人（原审被告）：河南中昊人力资源服务有限公司，住所地：洛阳市西工区体育场内体彩中心四楼。法定代表人：丁剑南，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蒋川、李小娟，河南焦点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴新建，男，1974年4月13日出生，汉族，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：白建乐，男，1972年11月14日出生，汉族，住洛阳市涧西区。吴新建系亲属关系。被上诉人（原审被告）：韩会立，男，1978年7月24日出生，汉族，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：陈辉，男，1973年8月9日出生，汉族，住河南省汝州市。被上诉人（原审被告）：河南六建建筑集团有限公司，住所地：洛阳市西工区王城路38号院。法定代表人：高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴奎、党召兴，该公司法律顾问。上诉人河南中昊人力资源服务有限公司（以下简称中昊公司）因与被上诉人吴新建、被上诉人韩会立、陈辉、河南六建建筑集团有限公司（以下简称六建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初5433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中昊公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判中昊公司不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，判决中昊公司承担责任无事实根据。1、吴新建受伤经过、原因及过错等属于基本事实，一审法院未予查明，该事实的查明关系到责任主体的认定以及吴新建和责任方过错的认定。2、一审判决认定事实部分存在以下问题：一审判决认定中昊公司提交的是《建设工程施工劳务分包合同》，属认定事实错误。中昊公司提交的是《劳务派遣协议书》及服务业发票，并非《建设工程施工劳务分包合同》；一审判决认定事实部分，不能证明吴新建与韩会立之间系雇佣关系；中昊公司并未委托韩会立代为招用劳务人员，韩会立在招用劳务人员一事上也不可能构成表见代理；一审判决认定的事实不能证明中昊公司存在法律规定的应当承担连带责任的情形。二、一审判决要求中昊公司承担连带责任缺乏事实依据。三、一审判决认定损失无事实依据。1、残疾辅助器具费无有效证件支持。2、误工时间没有医院的证明，也未进行鉴定，误工费不应当支持。综上，一审判决认定基本事实不清，认定事实错误，适用法律错误，请求支持中昊公司的上诉请求。吴新建辩称，中昊公司在上诉状称的事实与理由是在回避事实，逃避责任。吴新建对一审判决中昊公司承担连带责任没意见。陈辉辩称，我和韩会立是朋友，我是帮他干活的。出事的时候他叫上我一块，先把这事处理一下，把吴新建送去看病了，我和韩会立一起去了。六建公司辩称，一审判决依据劳务者受害责任纠纷法律关系判决六建公司不承担赔偿责任符合本案事实和明确的法律依据。本案的工程六建公司已将劳务部分合法分包给具有劳务作业资质的法人单位，根据相关规定六建公司不承担本案赔偿义务。吴新建向一审法院起诉请求：1、依法判决各被告共同承担原告医疗费5090.9元、住院伙食补助费450元、营养费150元、护理费1249.5元、误工费83250元、残疾赔偿金58782元、精神抚慰金10000元、残疾辅助器具费996元、交通费1000元、鉴定费700元，公告费643元、邮寄费130元，共计162441.4元。2、依法判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2015年11月3日起在中信重工职工医院体检中心大楼工地干活，从事安装中央空调工作。2016年3月16日上午10点左右，原告在工作的过程中，因脚手架坍塌，原告从脚手架上摔落受伤。原告当日在洛阳中信中心医院进行了检查，后于2016年3月18日转至河南省洛阳正骨医院住院治疗，经诊断为“股骨颈骨折”，2016年4月2日原告出院。经一审法院委托，2017年10月27日河南金剑司法鉴定中心作出豫金剑司鉴中心[2017]临鉴字第787号司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴新建的伤残程度为十级。原告为此鉴定支付鉴定费700元。一审庭审中，被告六建公司向法庭提交河南六建建筑集团有限公司工业设备安装分公司（工程承包人，以下简称六建安装分公司）与被告中昊公司（劳务分包人）签订的《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：工程名称为中信重工职工医院（体检中心）二期，工程地点为洛阳市景华路与康滇路交叉口，分包范围为空调水系统的管道、阀门、附件及设备安装，提供分包劳务内容为人工费。开始工作日期为2015年9月15日，结束工作日期为2016年12月30日。劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为韩会立，职务为班组长。此外，被告中昊公司向法庭提交六建安装分公司（甲方，用工单位）与被告中昊公司（乙方、派遣单位）签订的《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定了工程名称、地点、工作内容和劳务单价。关于用工要求，双方约定：乙方根据甲方用工要求，向甲方推荐符合条件的劳务人员供甲方择优使用，甲方负责对劳务人员的资格等事项进行审核；甲方也可以挑选符合岗位要求的人员推荐给乙方，乙方负责办理劳务派遣手续。同时还约定：乙方出具委托证明书，指派韩会立为现场负责人，负责所派遣劳务人员的管理、劳务费结算签字手续以及保持与甲方联系和沟通。六建安装分公司系被告六建公司设立的分公司，该分公司已于2016年12月19日注销登记。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。本案的争议焦点：（一）、原告与各被告之间存在什么样的法律关系及赔偿责任问题；（二）、原告的各项损失。对于第一个争议焦点，分析如下：本案中，中信重工职工医院的空调安装工程由六建安装分公司承包，现该分公司已经注销登记，相应的权利义务应由被告六建公司承担。庭审中，原告称其表哥陈保民认识韩会立，由其表哥介绍到中信重工职工医院工地从事空调安装工作。而六建安装分公司与被告中昊公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》显示被告韩会立系被告中昊公司所指派的项目负责人，《劳务派遣协议书》显示被告韩会立系被告中昊公司所委派的项目经理；结合原告提交的其他证据，可以证明原告是跟随被告韩会立干活，原告与被告韩会立形成雇佣法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告在从事雇佣活动中受伤，被告韩会立作为雇主应当承担赔偿责任；而被告韩会立系被告中昊公司所选任的工程负责人，被告中昊公司应当承担连带赔偿责任。原告称被告陈辉与韩会立系合伙关系，证据不足，一审法院不予采信。被告六建公司在本案中并无过错，不承担赔偿责任。对第二个争议焦点，原告的各项损失，一审法院认定如下：医疗费5090.9元、营养费150元、住院伙食补助费450元、鉴定费700元，残疾辅助器具费996元、护理费1249.5元、残疾赔偿金54465.84元（27232.92元/年×20年×10%）。关于原告主张的误工费，根据原告的伤情，参照公安部《人身损害误工期、护理器、营养期评定规范》第10.2.8条，股骨颈骨折进行手术治疗的误工期限为180-365日，一审法院酌定原告的误工期限为300日。原告未提交证据证明其事故发生前的工资收入情况，一审法院酌定按照河南省2016年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资计算，则原告的误工费为27827.67元（33857元/年÷365天×300天）。原告的主张的精神抚慰金、交通费过高，一审法院酌定为精神抚慰金5000元、交通费500元。综上所述，原告的各项损失为96429.91元。原告主张的后续治疗费尚未发生，可待实际发生后另行主张。原告主张的其他损失，依据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告韩会立于判决生效后十日内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费共计96429.91元；二、被告河南中昊人力资源服务有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告吴新建的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4364元，由被告韩会立、河南中昊人力资源服务有限公司共同负担2590元，原告吴新建负担1774元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴新建在中信重工职工医院体检中心大楼工地从事安装中央空调工作时，因脚手架坍塌而摔落受伤，该项目劳务系中昊公司从六建安装分公司分包，中昊公司称韩会立系中昊公司指派的项目负责人，而吴新建在工地干活系受韩会立指派，故吴新建主张中昊公司承担赔偿责任，于法有据，应予支持。中昊公司上诉称其不应承担责任，但未能提供证据推翻上述事实，故其上诉请求不能成立。吴新建一审中提交了残疾辅助器具费发票，一审予以认定，证据充分。一审参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定认定吴新建的误工费，并无不当。综上所述，中昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费964元，由河南中昊人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十月十九日书记员  董晶晶