河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终2187号上诉人（原审被告）：河南军安建工集团有限公司。住所地:河南省濮阳市开发区昆吾路西绪环路南。法定代表人：张红伟，执行董事。委托诉讼代理人：兰社春、刘伟伟，河南金谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡焕国，男。委托诉讼代理人：邹巧英，河南明治律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔鹏飞，河南明治律师事务所实习律师。原审被告：洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司。住所地：河南省洛阳市涧西区黄河路60号。法定代理人：尚新学，经理。委托诉讼代理人：胡建涛，该公司副经理。委托诉讼代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师。上诉人河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）、与被上诉人胡焕国、原审被告洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司（以下简称鹏燕翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2015）宜民二初字第465号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。军安公司上诉请求：撤销原审判决，驳回胡焕国对军安公司的全部诉讼请求，诉讼费用由胡焕国承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。案外人李红渠使用私刻的军安公司项目章与胡焕国签订《建设工程劳务承包合同书》系其个人行为，行为后果应由其个人承担，军安公司不应承担合同责任。（一）2011年11月26日，案外人李红渠使用私刻的军安公司金澜湾项目部的名义与胡焕国签订《建设工程劳务承包合同书》，加盖的项目部印章为他人私刻，一审法院因为该合同书中有李红渠的签名，且洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终4269号民事判决中有“在施工合同履行中，李红渠、韩乐乐等人的意思表示应认定为代表军安公司的职务行为，法律后果应由军安公司承担”的表述，认定军安公司与胡焕国之间存在建设工程施工合同关系，与本案事实不符。对于洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终4269号民事判决，军安公司已依法提起再审。该判决书认定，李红渠在施工合同中的意思表示被认定为代表军安公司的职务行为，前提是军安公司与本案原审被告鹏燕翔公司之间的《建设工程施工合同》履行过程中，不能类推适用于本案的劳务承包合同，不能当然认定李红渠代表军安公司与胡焕国签订并履行，应依法依据军安公司提供的证据进行个案认定。（二）《建设工程劳务承包合同书》是案外人李红渠使用私刻的项目部印章与被上诉人胡焕国签订，李红渠既不是军安公司的代理人，也不是军安公司的职工，无权代表军安公司与胡焕国签订合同，军安公司对其无权代理行为不予追认，行为后果应由李红渠个人承担。二、一审遗漏了本案重要当事人胡战伟。军安公司与胡焕国之间没有合同关系，胡焕国无权要求军安公司支付工程款，对于合同的签订、履行，军安公司均不知情。合同的签订、履行、结算均是案外人胡战伟、李红渠与胡焕国直接交涉，一审中，军安公司提交了申请胡战伟参与诉讼的申请，一审法院没有许可。胡焕国答辩称，一审法院认定事实清楚。上诉人认为李红渠使用私刻的军安公司项目章与被上诉人签订《建设工程劳务承包合同书》，李红渠无权代理军安公司，与胡焕国签订合同是其个人行为，行为后果由其个人承担，军安公司不应承担合同责任。该理由只是上诉人单方陈述，上诉人没有提供证据证明李红渠不是其项目负责人，并且洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初2673号民事判决和洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终4269号民事判决显示，2011年7月20日鹏燕翔公司作为甲方与作为乙方的军安公司签订《施工合同》，约定军安公司承建鹏燕翔公司开发的位于宜阳县北城区滨河路南、经五路西的金澜湾项目一期工程7#、9#号楼，该合同上有编号为4103050046703号的河南军安建工集团有限公司印章，并且该印章在上述《施工合同》签订前军安公司使用过，即军安公司向鹏燕翔公司出具委托李红渠处理宜阳金澜湾项目一期工程7#、9#号楼，同时，军安公司也没有提供证据证明将该项目承包给其他人，所以，军安公司不承认李红渠是公司的代理人，李红渠与胡焕国签订的《建设工程劳务承包合同书》无效，没有任何事实与法律依据。二、胡战伟并不是本案重要当事人，无须追加其为本案当事人。因为胡焕国与军安公司已签订有《建设工程劳务承包合同书》，胡焕国与军安公司的承包关系已经明确，无须胡战伟的任何陈述，胡战伟没有参加诉讼不影响判决结果，故我方认为不需要追加其为本案当事人。三、胡焕国虽然对一审判决部分也不服，但因经济困难，不能顺利缴纳上诉费，故不能上诉成功。现胡焕国父母无处居住，睡在大街上，孩子没钱上学，妻子与其离婚，请求法院考虑上述因素，依法维护胡焕国的合法权益。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。鹏燕翔公司述称，一审判决鹏燕翔公司不承担责任，有事实和法律依据，军安公司的上诉不涉及鹏燕翔公司的赔偿。胡焕国向一审法院提出诉讼请求：1、判决军安公司支付劳务费2474827.2元及利息370166.66元（按同期同类银行贷款利率计算，自2012年4月27日起暂计至2014年9月14日，剩余利息计算至全部还款之日止）；2、判决军安公司返还保证金30万元及利息44872.13元（按同期同类银行贷款利率计算，自2012年4月27日起暂计至2014年9月14日，剩余利息计算至全部还款之日止）；3、判决军安公司赔偿窝工损失18.2万元；4、判决鹏燕翔公司在欠付军安公司工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；5、本案全部诉讼费用由二被告承担。一审法院审理查明：2011年11月26日，以军安公司金澜湾项目部为甲方、胡焕国为乙方，双方签订《建设工程劳务承包合同书》，约定：工程名称为金澜湾7#、9#楼；建筑面积约23000㎡，以实际面积计算为准；承包方式为大清包，包辅材、包机械，采用固定单价；乙方应向甲方缴纳信誉保证金30万元，合同签订后缴纳，第一次结算地上两层付工程款80％，付保证金的50%，余款至第二次付款时一次性付清，不计息，每五层结算一次，付工程款80％；劳务总单价330元/㎡，合同总价按实际建筑面积结算。伐板基础另加一层建筑面积，其面积按地下室墙外皮尺寸，计算建筑面积主体240/m2,内粉90元，如有构筑标高超过2.2m时，另算计算面积。该《建设工程劳务承包合同书》甲方落款处加盖“河南军安建工集团有限公司金澜湾宜阳项目部”的印章，有李红渠的签名，乙方落款处有胡焕国的签名。合同签订后，胡焕国组织工人进场施工，2012年4月停工。军安公司前后支付原告共计330万元。经胡焕国委托，河南新衡达工程管理有限公司对胡焕国施工的宜阳金澜湾项目一期工程7#、9#楼工程建筑面积进行了鉴定，于2015年9月15日出具鉴定意见：金澜湾7#楼建筑面积5833.3㎡，争议面积170.54㎡；金澜湾9#楼建筑面积17932.77㎡，争议面积505.94㎡。总面积23766.07㎡，争议面积676.48㎡。另查明：鹏燕翔公司与军安公司建设工程施工合同纠纷一案,鹏燕翔公司于2012年9月25日向洛阳市涧西区人民法院提起诉讼,洛阳市涧西区人民法院追加胡焕国作为第三人参加诉讼，于2017年5月10日作出（2016）豫0305民初2673号民事判决，判决：“一、确认原告洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司与被告河南军安建工集团有限公司于2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》有效,且于2012年9月10日解除……三、本判决生效后十日内,被告河南军安建工集团有限公司向原告洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司返还工程款109.873307万元……”宣判后军安公司和鹏燕翔公司均不服，向洛阳市中级人民法院提起上诉，洛阳市中级人民法院审理后于2017年8月15日作出（2017）豫03民终4269号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初2673号民事判决及洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终4269号民事判决查明：2011年7月20日,鹏燕翔公司作为甲方与作为乙方的军安公司签订《施工合同》一份,约定军安公司承建鹏燕翔公司开发的位于宜阳县北城区滨河璐南、经五路西的金澜湾项目一期工程7#、9#楼。该合同上乙方栏内加盖有“河南军安建工集团有限公司”(编号:4103050046703号)印章。2011年11月30日,鹏燕翔公司将该工程委托宜阳县招标办公室组织招投标,在宜阳县××办公室依法监督、宜阳县公证处全程公证的情况下完成了招投标,军安公司中标,宜阳县公证处出具(2011)宜证招字第112号《公证书》证明中标单位即被告,2011年12月6日,鹏燕翔公司制作了中标通知书并向军安公司进行了送达,该中标通知书载明了工程的中标价,工期等信息,同时加盖有建设单位及招标备案部门的公章。2011年12月9日,燕翔公司与军安公司签订《建设工程施工合同》一份,该合同约定工程总面积为22082.25平方米,工程承包范围为土建、水电暖、消防、装饰,合同工期总日历天400天,合同价款23186357.8元。该合同上乙方栏内加盖有“河南军安建工集团有限公司”(编号:4103050046703号)印章。在上述《施工合同》签订前的2011年8月1日,军安公司向鹏燕翔公司出具《委托书》一份,内容为:本人系河南军安建工集团有限公司的法定代表人魏四方,兹委托李红渠(410311197302093534)负责宜阳金澜湾项目一期工程7#、9#楼(含地下部分)工程项目的现场安全生产管理工作,全权处理工程施工全过程的安全生产管理,并负责工程施工管理过程中现场事务联系,协调工作。本项目产生的一切账务、法律及安全均由李红渠负责,委托期限为该工程领取施工许可证起至该工程竣工验收止,此委托书中被委托人不得再次委托。《委托书》加盖有“河南军安建工集团有限公司”(编号4103050046703号)印章。根据施工图纸和鹏燕翔公司、胡焕国的陈述,建筑施工原有地上18层、地下2层,现在是地上19层,地下1层,正负共20层,总面积和楼层及高度与设计没有本质的变更,至2012年4月底停工时胡焕国只施工至地上地下第20层封顶,混凝土浇筑至地上地下20层,主体工程中的墙体,栏板、女儿墙屋面构造及楼梯间等项目尚没有施工。双方共同认可军安公司已完成的施工面积为21938.09平方米。一审法院认为：洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终4269号民事判决已经生效，应作为本案认定事实的依据。洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终4269号民事判决确认鹏燕翔公司和军安公司于2011年7月20日签订的《施工合同》及2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》有效，同时认为“在施工合同履行中，李红渠、韩乐乐等人的意思表示应认定为代表军安公司的职务行为，法律后果应由军安公司承担”，故虽然军安公司对“河南军安建工集团有限公司金澜湾宜阳项目部”的印章不予认可，但2011年11月26日的《建设工程劳务承包合同书》上同时有李红渠的签名，军安公司也未提交证据证明宜阳金澜湾一期7#、9#楼的劳务由其他人施工，故胡焕国和军安公司之间存在建设工程施工合同关系，宜阳金澜湾一期7#、9#楼的劳务由原告胡焕国承包施工，予以认定。关于胡焕国的施工面积，河南新衡达工程管理有限公司于2015年9月15日出具鉴定意见认定总面积23766.07㎡，争议面积676.48㎡，但该次鉴定为胡焕国单方委托，军安公司和鹏燕翔公司均不予认可，故不予采信。洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终4269号民事判决查明事实部分载明“双方共同认可军安公司已完成的施工面积为21938.09平方米”，胡焕国也认为其施工面积最少为21938.09元，该面积少于河南新衡达工程管理有限公司于2015年9月15日所出具鉴定意见计算的面积，符合实际情况，故认定胡焕国施工完成面积为21938.09平方米。按《建设工程劳务承包合同书》双方约定建筑面积单价为240元/㎡，工程总价款为5265141.6元，扣除被告军安公司已付330万元，军安公司仍欠胡焕国工程款1965141.6元。胡焕国要求支付拖欠工程款的利息（按照同期同类银行贷款利率计算，自2012年4月27日起计算），但因胡焕国并未全部施工竣工，胡焕国和军安公司之间也未进行结算，故利息从原告起诉之日（2015年7月27日）开始计算。关于胡焕国主张的保证金30万元及利息（按照同期同类银行贷款利率计算，自2012年4月27日起计算），胡焕国所提交保证金收据为复印件，军安公司不予认定；胡焕国称保证金是以现金形式交给了胡战伟，未提交证据证明胡战伟有权代表军安公司收取保证金，故其该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。胡焕国要求军安公司赔偿其窝工损失18.2万元，其所提交窝工费计算表系单方制作，军安公司对此不予认可，胡焕国和军安公司对窝工费用并无约定，故其该项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。胡焕国认为根据洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终4269号民事判鹏燕翔公司已不欠工程款，鹏燕翔公司不用再向胡焕国支付工程款，故鹏燕翔公司对军安公司所欠原告工程款不承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告河南军安建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告胡焕国工程款1965141.6元，并支付依据未支付的工程款按中国人民银行发布的同期贷款利率从2015年7月27日计算至实际履行之日止的利息。二、驳回原告胡焕国其他诉讼请求。本案受理费33775元，由河南军安建工集团有限公司负担19684元，胡焕国负担14091元。受理费缓交至执行时一并执行。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，对于在宜阳金澜湾项目一期工程7#、9#楼施工合同履行过程中，“案外人李红渠、韩乐乐等人的意思表示应认定为代表军安公司的职务行为”的事实，已经生效判决确认，该工程的劳务由胡焕国承包施工，故一审法院判决由军安公司向胡焕国支付劳务工程款并无不当。军安公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22486元，由河南军安建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年十月十九日书记员  高 源