安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终1615号上诉人（原审被告）：芜湖盛科信用担保有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。法定代表人：潘绍江，该公司董事长。诉讼代表人：芜湖盛科信用担保有限公司管理人。委托诉讼代理人：何建生，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩婷婷，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪国芳，女，1963年4月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人芜湖盛科信用担保有限公司（以下简称盛科公司）因与被上诉人汪国芳普通破产债权确认纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院(2017)皖0291民初5298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛科公司的委托诉讼代理人韩婷婷到庭参加诉讼，被上诉人汪国芳经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。盛科公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回汪国芳一审全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉两份借条均系翟光志个人出具，盛科公司并非借款人亦非担保人，已生效的（2016）皖刑终57号刑事判决已经认定本案借款均汇入翟光志账户；二、翟光志并非盛科公司的法人代表或者实际控制人、股东，盛科公司从未授权翟光志对外借款，其行为不构成职务行为也不构成表见代理，翟光志只是张星晃、毕向阳的借款工具。三、生效刑事判决已经认定本案所涉借款系翟光志以个人名义，并且全部用于偿还张星晃个人债务，构成了非法集资、非法吸收公众存款罪，张星晃个人已认可款项未用于盛科公司运营；四、马永梅、陶新兰等人借款因盛科公司系担保人，所以认定为破产债权，而汪国芳借款并未经过盛科公司担保。汪国芳未作答辩。汪国芳向一审法院起诉请求：确认汪国芳对盛科公司享有债权本金224.5万元，利息269.4万元。一审法院认定事实：盛科公司成立于2009年10月23日，注册资本10000万元人民币，公司股东为余跃进、潘绍江、芜湖经济技术开发区建设投资公司（以下简称芜湖经开区建投），企业注册手续实际由实际控制人张星晃负责办理。在盛科公司注册过程中，张星晃伪造中国农业银行芜湖分行美食街分理处的银行印章、银行账号，制作两张金额分别为4000万元、2000万元的假银行进账单，并骗取安徽平泰会计事务所出具验资报告，使得盛科公司顺利取得注册。盛科公司的经营范围为：贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、信用证担保、诉讼保全担保、投保担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保、与担保有关的融资咨询、财务顾问以及以自有资金进行投资业务等。盛科公司成立后，其实际控制人张星晃对外宣称盛科公司具有政府背景，以公司需要资金用于经营运作为借口，以高额利息为诱饵，向民间集资并吸收公众存款。2009年年底，翟光志进入盛科公司工作，自2010年2月起，翟光志任盛科公司总经理职务，负责公司日常经营。2009年至2011年，张星晃明知自己无归还能力，仍以高额利息为回报，其本人或安排翟光志向社会不特定对象集资，所集资金大部分用于归还个人债务和高额利息。翟光志接受张星晃安排，以资金周转为由，以高额利息为诱饵，向社会上不特定对象吸收资金供张星晃使用。2016年7月14日，安徽省高级人民法院作出（2016）皖刑终57号刑事判决，判决认为：张星晃作为公司实际股东，违反公司法规定，虚假出资6000万元，数额巨大、后果严重，其行为构成虚假出资罪；以非法占有为目的，骗取金融机构贷款1180万元，数额特别巨大，其行为亦构成贷款诈骗罪；以非法占有为目的，本人或安排翟光志向社会不特定对象非法集资，骗取资金7289.18万元，数额特别巨大，又构成集资诈骗罪。翟光志、尹良荣明知张星晃以欺骗手段取得金融机构贷款300万元，仍予以协助，造成金融机构重大损失，二人行为均构成骗取贷款罪。翟光志根据张星晃等人安排，未经国家金融管理部门审批，许以高额利息，向社会不特定对象吸收资金7667万元，数额巨大，案发前归还1512万元，造成6155万元没有归还，其行为构成非法吸收公众存款罪。张星晃、翟光志犯有数罪，依法应数罪并罚。在骗取贷款共同犯罪中，张星晃起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；翟光志、尹良荣起辅助作用，系从犯，可从轻处罚。翟光志受张星晃安排向社会非法集资，集资款项虽为张星晃所用，但翟光志在集资过程中，行为积极主动，二人在共同犯罪中均为主犯，应当按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。据此判决：张星晃犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪、虚假出资罪，执行有期徒刑十九年，并处罚金一百六十万元；翟光志犯非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪，执行有期徒刑十一年，并处罚金二十三万元；尹良荣犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。（2016）皖刑终57号刑事判决查明以下事实：2009年至2011年，张星晃明知自己无归还能力，仍以高额利息为回报，其本人或安排上诉人翟光志向社会不特定对象集资，所集资金除小部分用于生产、周转外，大部分用于归还个人债务和高额利息。其中，张星晃本人集资4796.18万元，案发前归还362万元，尚有4434.18万元不能归还；安排翟光志集资2855万元为其所用，一直没有归还。翟光志接受张星晃、毕向阳安排，以资金周转为由，以高额利息为诱饵，向社会上不特定对象共计吸收资金7667万元，案发前归还1512万元，尚有6155万元没有归还，尚未归还的款项中有2855万元被张星晃使用，3300万元供毕向阳使用。并认定汪国芳于2010年5月12日、2010年6月1日、2010年7月29日分别汇款50万、80万、55万到翟光志账户，金额共计185万元。翟光志经手的借款，除本案涉及的汪国芳借款外，还向其他人借款。翟光志于2010年10月26日、2011年8月17日分别向汪国芳出具了借款金额为44.5万元、180万元的借条，金额合计为224.5万元。因盛科公司资不抵债，其股东芜湖经济技术开发区建设投资公司申请盛科公司破产，安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2015年7月28日裁定受理，案号为（2015）芜经开民破字第00001号，并指定安徽纬纶律师事务所担任破产管理人。债权人汪国芳经管理人通知向其申报债权本金224.5万元，利息269.4万元。管理人于2017年3月21日召开第二次全体债权人大会并通报《关于提请债权人会议核查债权的报告》，对汪国芳申报的债权不予认定。一审法院认为，本案诉争借款是翟光志向汪国芳所借，由翟光志个人向汪国芳出具借条，能否确认为盛科公司的破产债权，关键在于能否认定翟光志的借款行为是其作为盛科公司总经理履行的职务行为或构成表见代理。管理人在债权审核中，对盛科公司在借款人处加盖印章或在担保人加盖印章的债权予以确认，对案涉借款因仅有翟光志的签名而未予认定。但是，根据刑事判决查明的事实，案涉汪国芳向翟光志出借的款项，与翟光志经手的其他债权人如贡益飞、王惠丽、马永梅、陶新兰、丁晟等人性质一致，均是翟光志利用其作为盛科公司总经理的身份以及盛科公司股东之一为经开区建投的引诱向他人所借，借款均未汇入盛科公司账户，而是汇至翟光志的个人银行账户，借款也未实际用于盛科公司的经营活动，未经过盛科公司的股东会决议或董事会决议。因此，翟光志经手的借款中加盖了盛科公司印章的借款即破产案件中被认定为破产债权的借款，在本质上与案涉借款性质相同，因盛科公司的印章实际由张星晃和翟光志所控制，故不能简单地以有无加盖盛科公司的印章作为确认是否为破产债权的标准。而翟光志向包括汪国芳在内的众多人员借款时是受盛科公司实际股东张星晃安排向社会非法集资，利用盛科公司的股东背景，以盛科公司的名义借款或担保，且当时其确实具有盛科公司总经理的身份，况且案涉所借款项也基本上未被已所用，其行为使借款人有理由相信系代表盛科公司所为，因此，案涉借款符合《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条之企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任的规定，属于以盛科公司名义实施的职务行为，应由盛科公司承担还款责任，故案涉汪国芳向翟光志出借的款项可以认定为盛科公司破产债权。虽然汪国芳提交两份借条金额合计224.5万元，但是依据（2016）皖刑终57号刑事判决查明的事实，汪国芳于2010年5月12日、2010年6月1日、2010年7月29日分别汇款50万、80万、55万至翟光志账户，借款金额共计185万元，而本案中汪国芳亦未提交其他证据证明其向翟光志实际交付借款本金224.5万元，故本院认定汪国芳享有的债权金额为185万元。另外，汪国芳主张确认利息269.4万元为破产债权，因利息的计算不属于本案审查范围，故本院在本案中不予理涉。据此，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第五十八条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第58条之规定，判决：一、确认汪国芳申报债权总额中借款本金185万元为盛科公司破产债权；二、驳回汪国芳的其他诉讼请求。案件受理费46312元，由汪国芳与盛科公司分别负担23156元。二审期间盛科公司提交了王惠丽、陶新兰、贡益飞、马永梅的债权申报资料，证明王惠丽等人的债权系因盛科公司的担保行为所形成担保之债，而非借贷关系中的债务人，与汪国芳的债权有本质不同。汪国芳未发表质证意见，经本院审查，对上述证据的真实性予以认可。本院二审另查明：根据贡益飞、马永梅、陶新兰、王惠丽、汪国芳等人2011年11月至2012年4月期间在公安刑事侦查部门所做的询问笔录，翟光志在向汪国芳、陶新兰等人借款时均以盛科公司需要资金周转或者盛科公司给予高额利息为由，并披露其盛科公司的总经理的身份。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为：翟光志向汪国芳的借款行为对盛科公司是否具有约束力。贡益飞、陶新兰、马永梅、王惠丽、汪国芳等人于2011年11月至2012年4月期间，在公安刑事侦查部门就其向翟光志出借经过作了询问笔录，因当时处于案发初期，当事人均无为应付本案诉讼而作虚假陈述的预判能力，故询问笔录具有较强的客观性，应当作为定案的依据。根据询问笔录的记载，翟光志以盛科公司名义向贡益飞借款时说借款用于“公司经营运作”、“资金周转”，向马永梅借款时说用于“盛科公司的资金周转”，向陶新兰借款时说用于盛科公司“为企业进行垫资”，向王惠丽借款时说用于盛科公司“资金运转”，向汪国芳借款时则直接以盛科公司收益高建议汪国芳将款项存放于盛科公司。上述借款发生时翟光志行为的共同特点在于向出借人披露了其盛科公司的总经理身份，向贡益飞、陶新兰、马永梅、王惠丽阐明借款为公司所用，并且给予高额利息；对汪国芳则直接以盛科公司名义揽储。企业的法定代表人或者其他工作人员，以法人的名义从事经营活动，给他人造成损失的，企业法人应当承担民事责任。张星晃作为盛科公司的法定代表人安排翟光志对外揽储，翟光志在借款时，均披露了其盛科公司的总经理身份，结合其对借款用途的描述，实际上就是在以盛科公司的名义对外揽储。虽然借据系翟光志个人出具，盛科公司在借款手续上作为担保人签章的行为，仅是为了规避故盛科公司无对外融资资质，而非真正的担保人。在借款之时翟光志已经披露了其盛科公司代理人的身份，根据《合同法》第四百零二条的规定，该借款行为直接约束盛科公司。故盛科公司主张对贡益飞、陶新兰、王惠丽、马永梅承担的是担保之债无事实和法律依据。翟光志以盛科公司的名义直接向汪国芳吸储，汪国芳的债权与贡益飞、陶新兰、马永梅、王惠丽的债权在法律性质上并无二致，故应当由盛科公司承担相应民事责任。一审法院据此汪国芳的债权为破产债权并无不当。综上，盛科公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46312元，由上诉人芜湖盛科信用担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  吕 斌审判员  徐红梅二〇一八年十月二十二日书记员  王文成附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。