安徽省宣城市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)皖18刑终240号原公诉机关宣城市宣州区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶庭昕，男，汉族，1999年3月3日出生于安徽省芜湖县，初中文化，个体，户籍地安徽省芜湖市芜湖县,住安徽省芜湖县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年8月8日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年8月22日被宣城市公安局宣州分局取保候审，2018年4月23日被宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。辩护人李良池,安徽良池律师事务所律师。宣城市宣州区人民法院审理宣城市宣州区人民检察院指控被告人陶庭昕犯合同诈骗罪一案，于2018年7月17日作出（2018）皖1802刑初171号刑事判决。原审被告人陶庭昕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人及听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院认定：2017年5月12日，被告人陶庭昕用其手机号码151××××****注册名为“宣城王”的微信号加被害人李某为好友，后冒称自己为宣城市肉联厂的工作人员方先前，与被害人李某商谈收购生猪的生意。双方约定：被告人陶庭昕以每斤猪肉7.65元的价格从李某处购买一车生猪，货到付款。同年5月16日17时许，被害人李某所发一车生猪（88头，重3.084万斤）由司机徐某运至宣城。被告人陶庭昕接收该车生猪后，因质量不佳生猪销售困难，遂于当晚以一车19.6万元的价格将全部生猪卖给宣城市肉联厂员工方先前，方先前于当晚先将3.6万元现金交付被告人陶庭昕，次日早晨又通过手机银行转账15万元到被告人陶庭昕账户，后与陶庭昕约定剩余1万元货款，待生猪全部售完后再支付。当日深夜，被告人陶庭昕在未向李某支付货款的情况下离开,司机徐某遂电话联系李某,李某立刻指示其报警。当月17日凌晨3时23分，徐某打电话报警，公安机关接警后立即出警至宣城市肉联厂调查。当日上午，被害人李某赶至宣城。之后，被告人陶庭昕电话联系被害人李某，在得知李某已经报案后遂于当日18时后，分两笔向李某转账支付8.5万元。案发后，被告人陶庭昕亲属代为支付陶庭昕尚欠李某合同约定的余款，被害人李某对被告人陶庭昕的行为表示谅解。2017年8月7日，被告人陶庭昕于芜湖火车站被公安机关抓获归案，在接受讯问时如实交代了犯罪事实。经宣城市宣州区物价局价格监测及市场调查，2017年5月宣州区生猪销售平均价格约为13元/公斤。受法院委托，芜湖县司法局根据被告人陶庭昕所居住社区及当地司法所的调查走访，出具了一份《调查评估意见书》，认为一、陶庭昕平时不住村里，与他人交往较少，对于其有无再犯罪的可能，无法作出评估；二、对被告人陶庭昕宣告缓刑对其所居住的社区无重大影响，目前社区具备矫正条件。一审法院认定上述事实的证据有：书证受案登记表、立案决定书、手机截屏图片、调取证据通知书、调取证据清单、对账单、户籍证明、抓获经过、在逃人员登记表、情况说明、协议书、谅解书、社区影响评估意见书，辨认笔录及照片，被害人李某的陈述，证人方先前、徐某、方某、陶某、王某1、王某2的证言，被告人陶庭昕的供述与辩解等证据。一审法院认为，被告人陶庭昕以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物共计20.046万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的部分事实和罪名成立，应予以支持。合同诈骗犯罪，对行为人骗取实物后变现的，犯罪数额应以被骗物品实际鉴定价值来认定。鉴于本案生猪已经灭失无法鉴定，从有利于被告人的原则出发，本案生猪价格应以宣城市宣州区物价局价格监测及市场调查所得出的，案发时宣州区生猪销售平均价格13元/公斤为计价依据，故公诉机关指控的犯罪数额有误，应予以纠正。被害人李某于2017年5月17日凌晨发现被诈骗后即指示货运司机徐某报警，且公安机关已出警处置，之后被告人陶庭昕得知李某已经报警才将8.5万元货款转至李某账户。被告人陶庭昕已知悉本案已经案发，该行为应认定为案发后被告人退出违法所得的行为，故辩护人提出的此节辩护意见，因与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人陶庭昕归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人陶庭昕及其亲属案发后赔偿了被害人李某全部经济损失，并取得了被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人陶庭昕对公诉机关提出的量刑建议没有异议，因该量刑建议符合法律规定，予以采纳。根据芜湖县司法局做出的社区影响评估意见，鉴于当地司法局对被告人有无再犯罪的可能无法作出评估，结合被告人平时表现，现无法判断被告人陶庭昕是否有再犯罪的危险，故被告人陶庭昕不符合缓刑适用的法定条件。综合被告人陶庭昕的犯罪事实及量刑情节和悔罪表现，决定对其从轻处罚但不适用缓刑。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款判决：被告人陶庭昕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月23日起至2021年4月6日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）陶庭昕上诉及其辩护人辩护称：一、原审法院委托芜湖县司法局对上诉人的评估内容不符合法律规定。刑法规定是否适用缓刑的条件之一是“没有再犯罪的危险”，而不是“有无再犯罪的可能”，只要有犯罪能力的人都有再犯罪的可能。二、芜湖市司法局于2018年5月24日补充出具了《调查评估意见书》，属于新的证据，原审法院未出示，不作为定案依据，没有法律依据。三、陶庭昕犯罪时刚满十八周岁，明辨是非和自我控制能力较弱，案发后已深刻认识到自已的错误行为，积极退还受害人全部损失，并已取受害人谅解，本次系初犯、偶犯，在家庭的管教、社区的帮扶下，可以认定为没有再犯罪的危险。请求或建议对被告人陶庭昕在三年以下量刑并适用缓刑。其辩护人另辩护称：陶庭昕在合同签订履行之初主观上没有明显的诈骗故意，但在履行合同过程中客观上非法占有了被害人财物，在案发前已经归还受害人的8.5万元，不应认定为犯罪数额。经审理查明，一审认定被告人陶庭昕在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物共计20.046万元等事实有经一审举证、质证、认证的书证受案登记表、立案决定书、手机截屏图片、调取证据通知书、调取证据清单、对账单、户籍证明、抓获经过、在逃人员登记表、情况说明、协议书、谅解书、社区影响评估意见书，辨认笔录及照片，被害人李某的陈述，证人方先前、徐某、方某、陶某、王某1、王某2的证言，被告人陶庭昕的供述与辩解等证据证实，且被告人陶庭昕也予以承认，足以认定。另，在一审审理期间，芜湖县司法局于2018年5月24日，另出具调查评估意见书，认为：1、陶庭昕年龄尚轻，案发后积极赔偿受人全部损失，取得受害人谅解，在当地没有造成不良影响，且亲属愿意加强监管，加之接受社区矫正帮扶，可认为再犯罪的可能性小；2、对陶庭昕宣告缓刑对其所在社区无重大影响，陶庭昕具备社区矫正条件。二审审理期间，陶庭昕的亲属代其缴纳罚金人民币3万元。本院认为：上诉人陶庭昕以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物共计20.046万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。关于上诉人陶庭昕的诈骗数额。陶庭昕在与受害人洽谈及交易时即未使用真名，而是冒用肉联厂工作人员方先前名义与受害人李某进行洽谈交易，即陶庭昕是有预谋的实施合同诈骗，与被害人李某签订合同时，也没有履行合同的能力，在将骗取的生猪出售，取得部分货款后，未告知交易方的在场人员，未支付货款即行离开，因此其非法占有的20.046万元均应认定为其合同诈骗的数额。上诉人陶庭昕知悉已经案发，向被害人的付款行为属犯罪既遂后的退出违法所得行为，故对其辩护人提出陶庭昕在公安机关对陶庭昕被抓获前归还的8.5万元不应计入犯罪数额的辩护意见，不予采纳。陶庭昕归案后能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人陶庭昕及其亲属在案发后赔偿了被害人李某全部经济损失，并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。在二审期间上诉人陶庭昕的亲属自愿代其缴纳罚金，可酌情从轻处罚。芜湖县司法局出具的调查评估意见书显示，陶庭昕户籍地的村委会及其亲属愿意对陶庭昕进行监管，配合司法所对其进行矫正，并认为对陶庭昕宣告缓刑对其所在社区无重大影响，陶庭昕具备适用缓刑条件，结合陶庭昕所犯罪行的性质、情节、犯罪后的认罪、悔罪态度、犯罪时的年龄，且系初犯、偶犯等情况，可以认定其无再犯罪的危险，对上诉人陶庭昕可以适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802刑初171号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）陶庭昕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  胡德明审判员  刘 燕审判员  马林海二〇一八年十月十五日法官助理潘成鹏书记员郑梦婕附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……