广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0112民初4549号原告：深圳潮阳建筑工程公司，住所地广东省汕头市潮阳区文光棉西路建委大楼。法定代表人：姚桂强，经理。委托诉讼代理人：沈晶莹，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊茂，广东金领律师事务所律师。被告：韦蔚，女，1978年1月28日出生，彝族，住上海市杨浦区。被告：上海卓韦实业发展有限公司，住所地上海市虹口区汶水东路******。法定代表人：韦蔚，经理。两被告的共同委托诉讼代理人：黄铁山，上海正源律师事务所律师。第三人：东莞市东城建强工程机械租赁部，经营场所广东省东莞市东城街道下桥兰苑巷**。经营者：钱建勋。原告深圳潮阳建筑工程公司（以下简称深潮公司）诉被告韦蔚、上海卓韦实业发展有限公司（以下简称卓韦公司）及第三人东莞市东城建强工程机械租赁部（以下简称东城建强租赁部）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月9日立案受理后，依法适用普通程序于2018年6月28日公开开庭进行了审理。深潮公司的委托诉讼代理人陈俊茂，韦蔚、卓韦公司的共同委托诉讼代理人黄铁山到庭参加诉讼，东城建强租赁部经本院传票传唤，拒不出庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。深潮公司向本院提出诉讼请求：1.韦蔚、卓韦公司共同向深潮公司返还代付的工程款77944.5元及利息，利息按银行同期贷款利率自2013年1月30日起算至韦蔚、卓韦公司实际清偿之日止；2.韦蔚、卓韦公司共同承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年10月5日，深潮公司与广州钢花机电有限公司（以下简称钢花公司）签订《建设工程施工合同》，由深潮公司承包建设钢花公司位于广州市经济技术开发区科学城内的新建厂房工程（以下简称该工程），合同价款5060万元。2011年10月5日，深潮公司与韦蔚签订《项目承包经营责任制合同书》，约定：由韦蔚以包工包料的方式承包该工程，并向深潮公司上缴工程造价1.5%的管理费。合同书签订后，韦蔚对外开展工程承建工作，并以深潮公司以及其实际控制的卓韦公司的名义与各工程分包商、材料商签订工程分包合同、供货合同。深潮公司按照该工程的进度向韦蔚、卓韦公司支付工程款共计42166396.27元。2012年6月中旬，韦蔚、卓韦公司未完工退场，且对外拖欠大量分包工程款、材料款。各工程分包商、材料商均纷纷上门要求深潮公司支付拖欠款项。深潮公司为推进工程完工，避免对钢花公司的违约损失进一步扩大，代韦蔚、卓韦公司垫付其拖欠的工程款、材料款。因韦蔚、卓韦公司长期拖欠深潮公司代付款项，深潮公司于2013年1月30日诉至原广州市萝岗区人民法院，要求韦蔚、卓韦公司共同向深潮公司返还代支付的共33项工程款合计9908959.32元及利息。原广州市萝岗区人民法院经审理后作出（2013）穗萝法民三初字第83号民事判决书，认定：1.韦蔚在施工过程中确存在拖欠分包、材料商的款项及其他相关工程款项的事实。2.深潮公司为推进工程完工，避免对钢花公司的违约损失进一步扩大垫付工程款项，韦蔚应当返还相关工程款项。3.韦蔚、卓韦公司实质上共同履行工程施工，应当对深潮公司垫付的款项承担共同偿还的义务。对于韦蔚、卓韦公司应当返还的33项工程款问题，原广州市萝岗区人民法院判决韦蔚、卓韦公司应当共同返还其已经确认的其中6项工程款及其中的第17项、29项、31项共计707594.21元及利息。对于其余的款项，原广州市萝岗区人民法院认为深潮公司在该案主张的款项涉及分项工程数量较大，且涉及多个分包、材料商的法律关系，法院在案件中无法一并处理。因此，告知深潮公司另行向韦蔚、卓韦公司主张权利。2015年8月4日，广州市中级人民法院作出（2015）穗中法民五终字第1763号民事判决书，维持原广州市萝岗区人民法院一审判决查明、认定的事实及判决。根据生效的（2015）穗中法民五终字第1763号民事判决书的指引，现深潮公司就各代付的款项分别提起诉讼。本案是针对深潮公司在前案诉讼请求中主张的第6项工程款，卓韦公司与东城建强租赁部签订的《报价》合同，约定租赁泵车的价格及结算方式。韦蔚、卓韦公司未完工离场后，拖欠东城建强租赁部77944.5元混泥土泵送费未支付。2012年7月18日，韦蔚、卓韦公司及其委派的项目经理徐建刚向深潮公司送达付款申请，请求深潮公司代其支付拖欠的费用，其中拖欠东城建强租赁部混泥土泵送费77944.5元。2012年8月8日，深潮公司依据韦蔚、卓韦公司的请求，向东城建强租赁部付款，东城建强租赁部收到款项后向深潮公司出具收据，确认收到混泥土泵送费及费用已结清。由于代韦蔚、卓韦公司支付款项，深潮公司承受了重大的资金压力，给公司运营带来极大负面影响。为维护自身合法权益，深潮公司特提起诉讼，请依法判允深潮公司诉求。韦蔚、卓韦公司共同辩称：深潮公司诉请的工程款及利息无事实依据。2011年10月5日，深潮公司与钢花公司签订了《建设工程施工合同》，约定由深潮公司作为承包人，对系争工程进行施工。同日，深潮公司又与韦蔚签订了《项目承包经营责任制合同书》，约定由韦蔚内部承包系争工程项目，并约定深潮公司不得以任何理由扣留或推迟付业主拨付的工程款。之后我方对工程项目进行了施工。在工程结束后，根据《项目承包经营责任制合同书》，理应由我方与分包单位和材料供应商进行结算，并向其支付工程款和材料款。但是，深潮公司却越俎代庖，在我方不知晓的情况下与分包单位进行结算，我方从深潮公司的证据中得知，该些结算金额极不合理，存在虚高的情况。另外，按照合同约定，深潮公司应直接向我方支付工程款，我方在收取工程款后会向分包单位和材料供应商支付，但是深潮公司却避开我方，扣留工程款后直接向分包单位和材料供应商支付，暂且不论这些付款是否真实，深潮公司的这种行为已严重违反了合同约定，给我方造成了损失。另外，在与业主方进行竣工验收结算时，深潮公司也未经我方同意擅自与业主方进行结算，并在结算中放弃了一些变更设计增加的工程款，使得我方的经济利益受到损害。根据双方均确认的金额，深潮公司实际向我方支付了4141.63万元工程款，即使根据合同价，深潮公司仍拖欠我方工程款545.94万元未予支付，其中包括5%的质保金。根据我方提交的证据，业主方已于2012年7月30日签发了《完工证明书》，质保期在2013年7月30日已届满一年，因此深潮公司在收到业主方支付的工程款和质保金后应及时向我方支付，不得以任何理由扣留或推迟，即使向分包单位和材料供应商支付款项，也应当事先取得我方的书面同意，否则即构成违约。深潮公司主张的工程款分为两部分：即已替我方垫付的工程款和未付分包单位、供应商的保修金。对于已垫付的工程款很大部分是深潮公司未经过我方事先同意直接向分包单位、供应商支付的，这需要进一步确认。而对于未付部分款项，由于深潮公司目前尚未实际支付，我方也不同意深潮公司直接支付（因为有些分包单位存在施工质量等问题，而且结算也需要我方确认），因此该款项深潮公司无权在未支付的情况下向我方主张权利。本案中，不同意深潮公司的诉讼请求，深潮公司从未与我方进行结算，根据施工合同，深潮公司只享有1.5%的管理费，剩余款项均应给付我方，包括质保金。业主方钢花公司已向深潮公司支付226万余元工程款，详见（2015）穗中法民五终字第1763号民事判决书第39页。如果与东城建强租赁部的未结工程款金额属实，应从深潮公司已收取的工程款中优先扣减。业主方5%的质保金早已到期，深潮公司也确认已收到，涉案77944.5元包含了5%质保金，也应当从深潮公司收到的质保金中予以扣减。东城建强租赁部未发表意见。经审理查明：已生效的（2015）穗中法民五终字第1763号民事判决查明以下事实：2011年10月5日，深潮公司与钢花公司签订《建设工程施工合同》，约定：深潮公司（承包人）承包钢花公司（发包人）位于广州市经济技术开发区科学城内的广州钢花机电有限公司新建厂房的厂房、警卫楼整体及室外工程，资金来源为自筹；第二条工程承包范围：1.承包范围：厂房、警卫楼、室外工程整体的建筑、装修及办理建筑完工等所需的各种工程手续，是交钥匙工程。承包人支援发包人在办理竣工过程中所需的各项资料；2.承包人完成第一项所叙所有工程，得到中国政府机关验收合格并得到发包人的完工验收无误时，发包人向承包人颁发工程完工证明书，承包人拿到发包人颁发的完工证明书后才视为工程完工。第三条合同工期：开工日期2011年10月5日，竣工日期2012年5月30日，合同工期总日历天数237天。第四条合同价款：1.金额5060万元；2.支付日期：（1）预付款（总工程款的10%）：发包人在合同签订15天内，向承包人支付总工程款的10%，同时承包人在发包人认可的金融机构向发包人出具工程履行保证书（保证金额：总造价的10%，保证期限：至完工日）。如完工日延期时，承包人的工程履行保证书的保证期限也要延期，已出具的工程履行保证书的保证期限终了前给发包人。（2）工程款（总工程款的85%）：承包人在每月月底前，把完工的工程量为准的工程进度款向发包人提出申请，发包人审核承包人提交的内容确认无异议时，次月10日前向承包人支付工程进度款。承包人申请的工程款中包括材料款时，材料为承包人所有权的正当证明材料（汇款单，税金结算书等）提交给发包人，并且施工中的建筑物及工程现场入场材料的所有权属发包人。（3）余款（总工程款的5%）：为了保证承包人的保修义务，余款（总工程款的5%）是在工程完工证明书颁发1年后15天内支付。3.在本条款1项中的合同价内包含了承包人根据建筑承包合同及附件（施工及政府有关建筑所需的各种资料等）履行所需工作中产生的费用。因此承包人不可向发包人提出合同以外提出其他费用，但须发包人应当承担的费用，由发包人除合同款外另行承担。第十二条合同生效：合同订立时间为2011年10月5日，双方签字盖章后生效。合同第二部分通用条款：第八条工程变更：29.1施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。同日，深潮公司（合同载明负责人为杨应斌）与韦蔚签订《项目承包经营责任制合同书》，约定：甲方为深潮公司、乙方为深圳潮阳建筑工程公司广州钢花机电有限公司新建厂房项目部。甲乙双方经协商一致，甲方承建的广州钢花机电有限公司新建厂房工程项目实行“项目经理承包，全面负责”的承包方式，由乙方承包经营。第一条项目概况：4.项目内容：施工图及工程量清单所有项目；5.项目造价5060万元。第二条承包范围和内容：厂房、警卫楼、室外工程整体的建筑、装修及办理建筑完工等所需的各种工程手续，是交钥匙工程（明细参照）。支援建设单位在办理竣工过程中所需的各项资料。第三条承包方式：乙方包工包料、包质量、包安全、包工期的方式承包本工程，并向甲方上缴工程造价1.5%的管理费，有关的税费按现行税局规定缴交。第四条甲方责任：3.全面掌握乙方的工程情况，加强对项目施工全过程的检查、指导、监督、管理。第五条乙方责任：2.负责项目施工全过程的组织实施和管理工作，认真履行甲方与建设单位签订的工程承包合同（包括补充合同），切实抓好文明施工、安全生产和工程质量，承担因工程安全、质量事故及其他有关工程材料购销等纠争而引起的一切损失，确保完成各项经济技术指标。5.及时缴纳国家和地方有关税费、企业管理费、利润、企业代收的上级管理费、所得税等。6.按照甲方与建设单位签订的工程承包合同保修条款规定组织保修并支付保修金。第六条违约责任：1.由于甲方违背本合同规定，造成乙方经济损失的，由甲方承担责任。2.由于乙方违背甲方与建设单位签订的工程承包合同及本合同规定，或因工作不负责任，经营管理不善，超越权限，且拒不整改，造成经济损失概由乙方负责，情节严重的，甲方有权终止承包合同，另行安排项目经理部负责，直到追究乙方项目经理的法律责任。第八条其他事项：1.本工程必须专款专用，甲方不得以任何理扣留或推迟付业主拨付的工程款；2.本工程承包人为韦蔚。深潮公司、韦蔚双方确认，《建设工程施工合同》中约定的深潮公司的承包工程范围与《项目承包经营责任制合同书》中约定的韦蔚的承包工程范围一致。2012年7月30日，钢花公司对深潮公司作出《完工证明书》，工程于2012年7月30日完工。2012年9月24日，深潮公司（乙方）与钢花公司（甲方）签订《完工协议书》，载明：5.协议内容：1）乙方履行以下义务事项时，甲方不会因乙方拖延合同工期，要求乙方支付工程延期索赔款；2）乙方按合同诚实履行保修义务至2013年7月30日时，甲方也按合同支付工程保修金253万元；3）乙方诚实履行保修义务，当甲方提出维修要求时，如属乙方保修范围内的义务，乙方在24小时以内提供保修方案及维修计划时间，按照提供的计划诚实履行保修义务；4）乙方已完成合同范围内的所有施工任务，交付甲方使用，今后在甲方无增项工程施工要求的情况下，乙方不会再对广州钢花机电有限公司新建厂房工程项目提出增项工程款申请；5）乙方保证参与广州钢花机电有限公司新建厂房工程项目的分包单位因工程款拖欠等问题，不会到甲方办公室闹事或找甲方索要等事件发生；6）乙方在甲方办理好施工许可证之后1个月之内完成工程竣工验收备案（环评验收、设备相关验收由甲方办理）手续后提交给甲方、如因乙方原因未能在1个月内完成，每拖延1个月乙方愿意放弃工程保修金中的10万元作为赔偿。2013年1月30日，该项目完成竣工验收备案并取得《竣工验收备案表》。该判决还查明：1.深潮公司提交落款日为2011年10月28日的《委托书》，载明：“上海卓韦实业发展有限公司总经理韦蔚，现委托梁俊伟，办理广州钢花机电新建厂房项目相关财务手续。”韦蔚、卓韦公司予以确认。2.深潮公司提交落款“法定代表签字”处有韦蔚签字、落款日期为2011年12月1日的《授权委托书》，载明：“致深圳潮阳建筑工程公司：兹有上海卓韦实业发展有限公司委托黄静澜同志负责办理我公司与贵公司的一切业务联系，请贵公司予以接纳，为感！授权有限期：2011年12月1日-2012年5月31日。”韦蔚、卓韦公司予以确认。3.韦蔚是卓韦公司的股东，持有股份为97.5%。4.（2013）穗萝法民三初字第83号案件的立案时间是2013年1月30日。该判决认定：1.关于深潮公司与韦蔚签订的《项目承包经营责任制合同书》的效力问题。深潮公司通过与韦蔚签订《项目承包经营责任制合同书》，将《建设工程施工合同》约定的全部承包工程内容交由没有施工资质的韦蔚施工，并对外以深潮公司的名义进行施工，深潮公司收取管理费。韦蔚实质上借用深潮公司的施工资质并以深潮公司的名义承揽涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效。故深潮公司与韦蔚签订的《项目承包经营责任制合同书》无效。2.韦蔚在施工过程中确存在拖欠分包、材料商的款项及其他相关工程款项的事实。深潮公司主张为推进工程完工，避免对钢花公司的违约损失进一步扩大，垫付工程款项，并要求韦蔚返还有理，因此，韦蔚应当返还相关工程款项。3.韦蔚是卓韦公司的股东，持有卓韦公司达97.5%的股份，且在工程施工中，韦蔚多次以卓韦公司的名义与分包、材料商订立合同或进行结算，可见，韦蔚及卓韦公司实质上共同履行工程施工，其应当对深潮公司垫付的款项承担共同偿还的义务。该判决对双方无争议的垫付款项进行了处理，对于有争议的垫付款项由于深潮公司未在法院指定的期限内通知第三方到庭接受调查故该案中不予处理，故引发本案诉讼。本案涉及双方在该案中争议的第（六）项款项。2012年4月23日，卓韦公司（经办人处有徐建刚签字）与东城建强租赁部签订《报价》，约定：1.按方量/台班计：（以下单位为不含税）A、37米泵车14元/方，出车保底100方。37米泵车1400元/4小时，出车保4小时，3000元/8小时。B、44米泵车16元/方，出车保底100方，44米泵车1600/半台班，出车保半台班，一个台班3200元。C、48米泵车17元/方，出车保底2000元，48米泵车4000元/8小时，出车保底2000元/4小时。D、52米泵车18元/方，出车保底2200元，52米泵车4200元/8小时，出车保底2200元/4小时。E、56米泵车20元/方，出车保底2500元，56米泵车5000元/8小时，出车保底2500元/4小时内。F、车载式固定泵不包接管12元/方，出车保底100方，包接管15元/方，出车保底100方。车载式固定泵不包接管1200元/半台班，出车保底半台班，一个台班2400元，包接管1500元/半台班，出车保底半台班，一个台班3000元。车载泵、37米、44米泵车----当次泵车泵送混凝土方量平均每小时低于25方时按台班计算，如平均每小时高于25方的按实际方量计算。48米、52米、56米泵车----当次泵车泵送混凝土方量平均每小时低于30方时按台班计算，如平均每小时高于30方的按实际方量计算。结算方式为地坪浇完后，一次性半个月内。韦蔚、卓韦公司对上述《报价》称：没有原件，真实性无法确认；韦蔚、卓韦公司与广东穗强公司签订过混凝土的合同，混凝土里面是包含了相应的泵车服务的，不应该出现两个不同的泵车浇筑混凝土服务；另深潮公司提交的公证书中没有提到关于本案所涉的租赁项目的目录，该项目可能已结清或不存在。深潮公司称其只有备案的复印件。2012年7月18日，徐建刚[加盖深圳潮阳建筑工程公司广州钢花机电有限公司新建厂房工程项目部（以下简称工程项目部）公章]向深潮公司发出《付款申请》，载明：2012年7月20日前，需支付以下款项：东城建强租赁部混凝土泵送费77944.5元，请开具支票。韦蔚、卓韦公司主张该《付款申请》的出具时间在其退场时间之后，徐建刚不是韦蔚、卓韦公司的项目经理，故对该《付款申请》真实性不予确认。深潮公司主张韦蔚、卓韦公司接手钢花公司新建厂房工程后就自行刻制工程项目部的章并使用，该《付款申请》是工程项目部盖章及项目经理徐建刚签字，徐建刚曾代表韦蔚、卓韦公司从深潮公司处领取工程款，证实了徐建刚是韦蔚、卓韦公司项目经理。深潮公司拟证实其代垫款项情况，提交了以下证据：2012年8月8日，深潮公司向东城建强租赁部开具金额为77944.5元、票号为22645961的支票，支票存根处收款人是熊淑宜，东城建强租赁部出具收到深潮公司交来泵车费77944.5元的收款收据。同日，熊淑宜出具“东莞市东城建强工程机械租赁部混凝土泵送费已结清”的文件。庭审中，韦蔚、卓韦公司、深潮公司确认，韦蔚、卓韦公司于2012年6月中旬未完工撤场，双方之间的工程款尚未结算，深潮公司已经支付给韦蔚、卓韦公司工程款共计41416396.27元。以上事实，有（2015）穗中法民五终字第1763号民事判决书、《报价》《付款申请》、支票、《收款收据》《结清证明》及当事人陈述等证据予以佐证。本院认为：（2015）穗中法民五终字第1763号民事判决已经认定《项目承包经营责任制合同书》无效以及韦蔚作为承包人在广州钢花机电有限公司新建厂房工程项目施工过程中拖欠的分包、材料商的款项及其他相关工程款项，深潮公司代为垫付的，由实质上共同履行工程施工的卓韦公司承担共同偿还的义务，对此本院亦予以确认。本案的争议焦点为：一、韦蔚及卓韦公司是否是涉案泵车租赁关系的实际履行主体；二、韦蔚及卓韦公司是否应当向深潮公司支付代垫款项以及支付的具体金额。第一个争议焦点。本院认为，第一，深潮公司与韦蔚签订的《项目承包经营责任制合同书》约定的承包范围和内容是厂房、警卫楼、室外工程整体的建筑、装修及办理建筑完工等所需的各种工程手续，是交钥匙工程。涉案所涉泵车租赁属于韦蔚所承包的交钥匙工程范围的内容。第二，《付款申请》加盖的是深圳潮阳建筑工程公司广州钢花机电有限公司新建厂房工程项目部公章，韦蔚在与深潮公司签订《项目承包经营责任制合同书》时抬头也是采用“深圳潮阳建筑工程公司广州钢花机电有限公司新建厂房项目部”。第三，《报价》签订时间为2012年4月23日，是在深潮公司与韦蔚签订的《项目承包经营责任制合同书》后、韦蔚与卓韦公司中途撤场前由卓韦公司签订。综上，尽管《报价》没有原件，但根据查明的事实，结合《付款申请》的内容，本院对《报价》的真实性予以采信，认定韦蔚、卓韦公司为涉案泵车租赁关系的实际履行主体。第二个争议焦点。韦蔚、卓韦公司在施工过程中中途退场，并且确实存在拖欠分包、材料商的款项及其他相关工程款项的事实。深潮公司为推进工程完工，避免对钢花公司的违约损失进一步扩大，垫付工程款项，要求韦蔚、卓韦公司返还有理。深潮公司主张返还垫付款项77944.5元，该款项有《付款申请》、支票予以证实，东城建强租赁部也出具了收款收据和书面文件予以确认，故本院对深潮公司诉请的垫付款项77944.5元予以支持。深潮公司还主张按银行同期贷款利率自2013年1月30日起计算逾期付款的利息，该时间是深潮公司在（2013）穗萝法民三初字第83号案件中的起诉时间，该主张合法合理，本院亦予以支持，同时将计算利息的标准明确为按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告韦蔚、上海卓韦实业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告深圳潮阳建筑工程公司支付代付工程款共计77944.5元及利息（利息以77944.5元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月30日起计至实际清偿之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1748.6元，全部由被告韦蔚、上海卓韦实业发展有限公司共同负担。负担缴费义务的当事人在本判决书生效之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李 娜人民陪审员  丁树祥人民陪审员  王丽红二〇一八年十月十一日书 记 员  李丹丹王结仪