浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终998号 上诉人（原审被告）：胡银珠，女，1965年10月16日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：徐茜，上海申浩（杭州）律师事务所。 被上诉人（原审原告）：廖兰爱，女，1949年1月25日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：施水伟，男，1975年2月22日出生，汉族，浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：俞志英，浙江仙之都律师事务所律师。 原审被告：李关跃，男，1988年1月21日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州砚山县。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司，住所地浙江省金华市婺城区中心路293号，组织机构代码913307027045294556。 负责人：毛新龙，该公司总经理。 上诉人胡银珠因与被上诉人廖兰爱及原审被告李关跃、中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2018）浙1122民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人胡银珠上诉请求：1、请求判令撤销（2018）浙1122民初41号一审判决，并发回原审法院重审或者查清事实后改判；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人廖兰爱承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清，作出的判决与认定的事实自相矛盾。一审法院既然认定被上诉人的儿子施水伟与上诉人胡银珠签订赔偿协议为表见代理，就应该以协议约定的赔偿比例判决，而不应该自由载量，做出矛盾的判决。上诉人与被上诉人廖兰爱的儿子施水伟就赔偿责任及责任比例签有协议书，一审法院认为施水伟与胡银珠签订协议的行为，构成了被上诉人“部分的”表见代理。上诉人对一审法院认定被上诉人儿子施水伟与上诉人胡银珠签订协议书的行为为表见代理行为没有异议，既然是表见代理行为,那么该份协议书即为有效协议，那么所有赔偿事宜的履行就应当按照协议约定的内容来履行。根据《合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中一审法院虽认定被上诉人儿子签订该协议的行为为表见代理，却又独创了“部分的表见代理”的概念，这是不符合法律规定的。故上诉人应承担的赔偿比例应根据上诉人与被上诉人的表见代理人施水伟签订的协议约定的责任比例来判决，而不是一审法院自由裁量的上诉人对被上诉人的损失在超过交强险部分承担75%的赔偿责任。原审法院过度使用自由裁量权，严重增加了上诉人的经济负担，于法、于理、于事实都不符。二、一审法院采信了错误的鉴定结论，作出了有失公正的判决。根据法医临床学检验程序与技术规范的要求，丽水天平司法鉴定所（2017）临鉴字第978号司法鉴定意见书存在以下问题：1、在委托事项中，委托人没有委托作伤残等级的项目，鉴定书却超出委托事项要求评定了三级伤残；2、在鉴定书的第四条第（一）项检验概述中，只载明时间、地点，而没有载明参与法医临床学检查的鉴定人，那么体格检查的结果是如何得来的。根据相关规范的规定，鉴定书中必须载明该事项，并且对参与体格检查的鉴定人的人数有严格要求即两人以上；3、本案的被上诉人廖兰爱单方委托的伤病共存、四肢瘫的肌力检测的鉴定是属法医临床学鉴定中的疑难复杂案件，按照程序应请专家会诊，而该鉴定中不但没有组织专家会诊，两位鉴定人的技术职称为法医临床鉴定中的最低职称：法医师。对于如此复杂疑难的鉴定，这份鉴定中的肌力检测的结果竟然与被上诉人2017年9月22日缙云县人民医院出院时的检测结果完全一样，鉴定人是否有能力检测和有无检测，上诉人均提出质疑；4、丽水天平司法鉴定所在鉴定中阅片不全面，只阅伤而不读病。本案的委托事项的第一条就是伤病关系评定，作为鉴定机构理应全面地审阅与被鉴定人伤、病有关的所有片子,但是在鉴定书的第四条第（五)项阅片所见里，鉴定人只选取了反映有伤的片子进行审片，而没有将鉴定书中第7页第14行提及的2016年12月21日缙云县人民医院的头颅CT片以及鉴定书中第10页第1行提及的头颅MRI片进行审阅，这两个片子中己经明确反映了被上诉人自身疾病的情况，而鉴定机构予以故意忽略，最终做出了“被鉴定人前述损伤及损害后果（四肢瘫）为2016年5月23日交通事故外伤完全作用所致”的错误鉴定结论。此鉴定结论的错误不但从该鉴定机构作出的鉴定意见书可以客观反映出来，甚至从被上诉人廖兰爱自行鉴定的另一份温州康宁司法鉴定所司法鉴定意见书中也己经明确：该鉴定书的第8页倒数第5行“交通事故受伤后有明确的颅脑器质性损伤，但在缙云县人民医院的住院时头颅MRI显示：两侧额颞顶叶深部白质区多发缺血梗塞灶；老年性萎缩。目前遗留存在的症状表现两者较难区分”。由此可见，被上诉人廖兰爱伤与病并存于两侧额、颞、顶叶，均具备引起四肢瘫的病理基础，两者应为共同作用，而非该鉴定在伤病关系分析中所说明的“交通事故外伤完全作用所致”。三、一审法院不准许上诉人第二次提起的重新鉴定申请的决定是不符合法律规定的。首先，对于重新鉴定的提出的时间，最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第121条第1款的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的时间从“应该”转变为“可以”在举证届满前提出，说明最高院在处理申请鉴定的时间节点上态度己经发生了转变。那么上诉人在2018年5月18日提出重新鉴定的申请，没有违反民诉法的相关规定。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，如果当事人提出证据证明鉴定结论明显依据不足，人民法院应予准许重新鉴定。那么本案中的两份鉴定书还是被上诉人即原审原告自行委托鉴定的，而且两份鉴定书中自身己存在自相矛盾的内容，被上诉人提起对被上诉人伤残和自身疾病关系的参与度的鉴定，一审法院应当予以支持。最后，虽然一审中，上诉人提出过两次申请要求鉴定，但是第一次申请与第二次申请提出的鉴定内容是完全不同的，一审法院不准许上诉人提出的第二次鉴定申请，对上诉人而言是完全不公平的。综上所述，一审判决认定基本事实不清，请求二审法院依法撤销原判决，发回原审法院重审或查清事实后依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人廖兰爱答辩称：一、原审判决认定事实清楚，作出判决与认定的事实并无矛盾。答辩人儿子是在被答辩人的胁迫、欺诈下签订协议，协议内容与被答辩人承诺不一样，协议中多了第二条。原审中，答辩人就坚持认为，该协议答辩人本人和其第一监护人不知情,也没有签字，且被答辩人并非善意，明显损害了答辩人的利益而不构成表见代理。即使该协议成立，因被答辩人在签订协议之时存在胁迫、欺诈，是可以撤销的。被答辩人哄骗答辩人儿子签订协议，其目的是通过不正当的途径提高自己的责任比例以此来获利，明显是违反公序良俗原则。被答辩人事后未再支付一分钱的行为，致使答辩人签订合同的根本目的无法实现，就此，答辩人也有权解除合同。原审法院认定答辩人儿子和答辩人签订协议的行为系部分表见代理,答辩人现不持异议，但不代表双方的责任赔偿比例就应该按此分配。依我国法律规定和司法实践，主要责任赔偿比例为60%-90%之间，本案被答辩人本应核定的是80%的赔偿责任。原审法院核定被答辩人对原告的损失在超过交强险之部分承担75%的赔偿责任，已进行了充分考虑。如被答辩人坚持认为原审的责任比例核定错误，那么答辩人坚持撤销该协议。二、对于鉴定问题。该鉴定由缙云县道路交通事故人民调解委员会委托，鉴定机构及人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，被答辩人在原审中并无提出任何异议。首先，对答辩人有无委托鉴定机构对伤残等级进行鉴定的问题。丽水天平司法鉴定所（2017）临鉴字第978号司法鉴定意见书明确记载委托事项“2、以GB18667-2002《道路交通事故受伤人员评残评定》标准评定”。原审中，被答辩人对伤残等级申请重新鉴定，这说明原审中答辩人对有无委托是不持异议的。其次，对鉴定书的第四条第一项检验概述，鉴定人已经在司法鉴定人签名处亲笔签字，在检验概述中不再重复记载名字，并无不当。关于肌力检测的鉴定结论并不是凭空捏造的，而是根据医院的病历和辅助检查报告单以及检查等情况作为依据结合有关的规定进行的，鉴定程序合法。被答辩人以肌力检测的结果与2017年9月22日缙云县人民医院出院的肌力结果一样，就此否认鉴定人的检测能力和检测真实性，毫无根据。答辩人鉴定日期为2017年9月25日，缙云县人民医院出院是2017年9月22日，时间相差3天而已，结果完全符合答辩人的伤情。三、原审法院不准许答辩人第二次提起重新鉴定申请的决定完全符合法律规定。被答辩人已于2018年1月15日第一次提出对答辩人的医疗费合理性、住院时间合理性、护理期限、护理依赖、伤残等级等情况提出重新鉴定，原审法院充分尊重被答辩人的诉讼权利，准许了被答辩人的申请。答辩人家属为了配合被答辩人，依据金华天鉴司法鉴定所的要求提供了完整的鉴定资料并专门请假、雇车将答辩人从缙云送至金华。后被答辩人向法院提出撤回鉴定申请，时隔半个月左右，被答辩人又以未仔细看清鉴定意见书为由提出第二次重新鉴定，理由极其荒谬。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条明确规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，当事人提出证据证明鉴定结论明显依据不足，人民法院是应予准许。如前所述，被答辩人第二次申请重新鉴定的理由并不属于上述规定第27条的情形，也未提供能推翻原鉴定结论的充分证据，原审法院不予准许并无不当。最后，丽水天平司法鉴定所的鉴定并非答辩人自行委托，而系第三方缙云县道路交通事故人民调解委员会委托。第三方缙云县道路交通事故人民调解委员会委托鉴定机构后，鉴定机构工作人员按照流程联系答辩人，答辩人表示知道，但是自己没空过来。综上，原审判决书真正做到了秉公司法，体现了司法公正，在社会上产生了良好的影响。虽现在答辩人的状况比鉴定时期的状况更坏，但为了社会的和谐，尽快解决双方的纠纷，避免诉累，答辩人原先拿到原审判决时是愿意接受一审法院的判决。现被答辩人执意无理缠讼、胡搅蛮缠，答辩人再次恳求请求中级人民法院公平公正审判。 原审被告李关跃、中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司未陈述意见。 被上诉人廖兰爱向一审法院起诉请求：1、李关跃赔偿各项损失1192279.45元（含胡银珠已付10万元和被告公司已付的1万元），胡银珠负连带责任；2、保险公司在承保范围内承担赔偿责任；3、诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：李关跃系胡银珠聘请的驾驶员。2016年5月23日5时50分许，李关跃驾驶行驶证登记车主为胡银珠所有的浙Ｇ×××××厢式货车从缙云县驶往永康市方向，在途经时，与横过道路的廖兰爱驾驶的自行车发生碰撞，造成廖兰爱受伤及两车损坏之交通事故。经交警部门调查认定，李关跃负事故的主要责任，廖兰爱负事故的次要责任。浙Ｇ×××××厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司处投保了交强险和商业三者险50万元，保险期限为2016年3月23日至2017年3月23日。 廖兰爱受伤后先后在缙云县钭氏伤科医院、缙云县人民医院、丽水市中心医院、缙云惠民医院等医院住院治疗8次共计509天，并经多次门诊治疗。2017年8月9日，廖兰爱的伤势经温州康宁司法鉴定所鉴定，评定构交通事故精神八级伤残一处，但难以确定其关联性程度。2017年9月25日，丽水市天平司法鉴定所评定廖兰爱构成交通事故三级和八级肢体伤残各一处，护理期限为2016年5月23日起至2017年8月9日止，评残后符合大部分护理依赖，营养期限90天。 另查明，廖兰爱受伤前生活在户籍地，处于乡村，2014年起在浙江立得工贸有限公司上班从事包装事务，按件计酬。廖兰爱在2015年8月至11和2016年3月因家事请假没能取得收入，并因年纪超过60岁，没有与公司签订劳动合同，公司也未为其缴纳五险。2018年4月，因吴银珠提出重新鉴定，廖兰爱家人护送原告去金华鉴定，发生了一定的交通费和误工费等相关费用。 经审核，廖兰爱因本案事故遭受的损失合理损失有：医疗费453832.61元（医疗费总额459921.05元-不合理用药6088.44元）、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费273614元（443天×130元/天+45005元/年12年×40%）、住院伙食补助费15270元（509天×30元/天）、残疾赔偿金227745.36元（22866元/年×12年×83%）、精神损害抚慰金41500元（酌情支持）、误工费369.90元（家人陪同重新鉴定，酌情支持）、交通费1664元、鉴定费3300元，以上各项损失共计人民币1019995.87元。 事故发生后，李关跃未赔偿廖兰爱损失，胡银珠已赔偿原告10万元，中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司已赔偿廖兰爱1万元。 庭审结束后的2018年5月28日，本院组织廖兰爱与胡银珠进行调解，后无果；2018年5月30日，廖兰爱与保险公司达成了一致的调解协议，约定：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司在交强险赔偿限额内赔偿廖兰爱各项损失12万元，在商业三者险赔偿限额内赔偿廖兰爱各项损失45万元（扣除车辆超载免赔率10%计5万元），二项合计57万元，已付1万元，尚应支付56万元。 一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，廖兰爱因交通事故所造成的合理损失，应依法得到赔偿。交警部门认定李关跃负事故的主要责任，廖兰爱负事故的次要责任，合法有据，该院予以确认。廖兰爱的医疗费虽最终未经鉴定，但双方确认的不合理用药（非疗伤费用）6088.44元应予以扣除。廖兰爱因重新鉴定所增加的合理费用，包括交通费、误工费、医疗费（检查费）理应予以支持。廖兰爱选择在交强险赔偿限额内优先赔偿精神损失抚慰金,予以支持。 关于廖兰爱主张的残疾赔偿金问题。廖兰爱受伤前虽有一定的非农收入，但其收入处于非固定和断断续续之状态。廖兰爱被企业用工时已超过60周岁，且未能与企业签定合同和缴纳五险，其主要居住地亦地处于农村。故廖兰爱主张其残疾赔偿金按城镇居民的标准计算的意见，依据不足，不予支持。 关于廖兰爱儿子施水伟与胡银珠签订的赔偿协议书效力问题。施水伟作为廖兰爱的委托诉讼代理人，当庭陈述认为签订该协议是由于自己对法律不懂，一时糊涂才签下的，廖兰爱的丈夫没有在该协议上签字，故该协议应为无效。胡银珠则认为该协议系双方的真实意思表示，应为有效，双方若没有签下该协议，胡银珠也不会认下事故的主要责任。该院认为，事故发生后，廖兰爱因受伤严重在医院就医，且廖兰爱丈夫的年纪比廖兰爱还要大，由廖兰爱唯一成年的儿子施水伟出面与肇事车的车主即胡银珠进行协议赔偿，实属正常现象。施水伟与胡银珠签订协议的行为，构成了廖兰爱部分的表见代理。该院出于公平、诚信之原则，参照《浙江省实施办法》第五十九条之规定,可适当减轻原审被告方的赔偿责任，并核定原审被告方对廖兰爱的损失在超过交强险之部分承担75%的赔偿责任。 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。廖兰爱的交强险核定医疗费用为471802.61元（包括医疗费、住院伙食补助费、营养费等），廖兰爱交强险核定伤残赔偿费用为544893.26元（包括误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费等），事故车辆浙Ｇ×××××厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司只投保了一份交强险，即交强险核定医疗费用赔偿限额为1万元、伤残赔偿费用限额为11万元，廖兰爱的交强险医疗费用赔偿金额为1万元、伤残赔偿费用金额为11万元，合计为12万元。对超过交强险责任限额的75%部分计672521.90元[（471802.61元+544893.26元-120000元）×75%]应由李关跃负担。而事故车辆浙Ｇ×××××厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司处投保了商业三者险50万元，故李关跃负担部分，应由中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司在商业三者险限额内按合同的约定45万元[商业三者险50万元×（100%-免赔率10%）]内予以承担。超过部分222521.90元（672521.90元-450000元）由李关跃自行承担。鉴定费3300元亦该由李关跃承担75%计2475元。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”故李关跃应赔偿原告之部分224996.90元（222521.90元+2475元）转由胡银珠负担。而李关跃负事故的主要责任，存在重大过失，其理应与胡银珠上述债务承担连带责任。胡银珠已赔偿的10万元，应依法予以核减。 廖兰爱与中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司达成的协议合法有效，该院予以支持。在本案中不再作判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条之规定，作出判决：一、被告胡银珠于本判决生效之日即赔偿原告廖兰爱医疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失计224996.90元，已付100000元，尚应支付124996.90元；二、被告李关跃对被告胡银珠上述债务负连带赔偿责任；三、驳回原告廖兰爱的其他诉讼请求。 二审中，双方未提交新的证据。 审理期间，上诉人胡银珠向本院申请对廖兰爱在2016年5月23日发生交通事故导致颅脑损伤与2016年12月21日在缙云县医院住院期间发病的脑梗死之间的参与度进行评定，并申请对廖兰爱的伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定。本院认为，上诉人提出的上述两项鉴定申请，在原审法院认定的鉴定意见书中已作鉴定，现上诉人再次申请重新鉴定不符合法律规定，本院不予准许。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点主要为赔偿协议以及鉴定意见书的效力认定问题。关于鉴定意见书，原审法院予以认定的鉴定意见书系具备鉴定资质的鉴定机构出具的有效文书，上诉人虽对此持有异议，但未提交证据证明其主张，也未提交证据证明具备重新鉴定的法律事由，故上诉人关于鉴定意见书的上诉主张，本院不予支持。关于被上诉人廖兰爱儿子施水伟与上诉人胡银珠签订的赔偿协议书效力问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定:“本条所称‘赔偿权利人’,是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”。本案受害人廖兰爱系本次事故的赔偿权利人，而涉案赔偿协议系受害人廖兰爱儿子施水伟与胡银珠签订,施水伟在没有取得廖兰爱授权的情况下,无权代理赔偿权利人签订赔偿协议,且事后也未经赔偿权利人的追认,该协议对赔偿权利人不发生效力,故上诉人胡银珠主张按该协议赔偿的意见，本院不予采纳。原审认定施水伟行为构成表见代理不当，应予纠正，但实体处理并无不当，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5811元，由上诉人胡银珠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 金红萍 审 判 员 苏伟清 二〇一八年十月十二日 代书记员 徐基恒