浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终3730号 上诉人（原审被告）：吴海鹏，男，1986年8月10日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托诉讼代理人：石宗斌，浙江顺达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州润都物业管理有限公司，住所地杭州市西湖区紫荆花路****。统一社会信用代码：9133010606786126XD。 法定代表人：舒策张，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周益林、陆先玉，浙江商瑞律师事务所律师。 上诉人吴海鹏因与杭州润都物业管理有限公司（以下简称润都公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初6951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2014年10月28日，润都公司（甲方）与吴海鹏（乙方）签订杭州五洲国际商业中心项目《商铺租赁合同》一份，约定：甲方将于杭州市余杭塘路799号杭州五洲国际商业中心项目编号为2-016号单元（租赁区域）出租给乙方，租赁区域建筑面积634.4平方米，租期6年，自2014年12月28日至2020年12月27日。合同第四条租金费用4-1约定：租金按季支付，每季租金在本季开始前提前15日交纳。其中第一年（2014.12.28-2015.12.27）年租金为280955元、第二年（2015.12.28-2016.12.27）年租金为351193元、第三年（2016.12.28-2017.12.27）年租金为421432元、第四年（2017.12.28-2018.12.27）年租金为596025元、第五年（2018.12.28-2019.12.27）年租金为655628元、第六年（2019.12.28-2020.12.27）年租金为721191元。第五条5-1约定：本合同签订后10日内，乙方应向甲方支付履约保证金，即人民币70239元，甲方应向乙方开具与履约保证金数额相同的收据；5-2约定：在租赁期限，乙方不得以履约保证金冲抵乙方租金或其他未付款项；5-3约定：若乙方未完全履行合同项下的义务，甲方有权将乙方应付而未付费用，包括但不限于租金、商业管理费、物业管理费、能耗费等与使用租赁区域相关的一切费用以及应向甲方支付的违约金、赔偿金等，从履约保证金中扣除。合同第十二条及12-1约定：乙方拖欠履约保证金、租金、物业管理费、水电费等其他各项应付费用其中任何一项或几项达十五天（或以上）的，甲方有权单方解除合同。合同第十三条13-7约定：因乙方违约导致本合同解除或终止的，乙方已交纳的租金、物业管理费、履约保证金等相关费用甲方无须退还，归甲方所有，且甲方可视情况要求乙方支付相当于六个月租金的违约金。双方还对其他权利、义务进行了约定。 同日，润都公司（甲方）与吴海鹏（乙方）签订杭州五洲国际商业中心项目《商铺管理合同》一份，合同第一条1-1约定：乙方租用杭州市余杭塘路799号杭州五洲国际商业中心项目编号为2-016号商铺，其建筑面积634.4平方米，经营品牌及范围为网咖。第二条2-1约定：管理期限为6年，自2014年12月28日至2020年12月27日。第三条3-1约定：租赁区域的商业管理费、物业管理费、商业推广费按本合同第1-1款确定的租用面积计算；商业管理费标准：18元/月/㎡（每月11419元）、物业管理费标准：17元/月/㎡（每月10785元）、商业推广费标准：0.52元/天/㎡（第一年每月10034元、第二年每月12543元、第三年每月15051元、第四年每月5519元、第五年每月6071元、第六年每月6678元）；3-2约定：首期交纳商业管理费、物业管理费、商业推广费交纳日为2014年12月28日至2015年3月27日。物业管理费自乙方进场装修之日起至2014年12月27日收取正常管理费的一半8.5/㎡/月，自开业起物业管理费正常收取。其他商业管理费、物业管理费支付方式为季付，即以三个月为一个交付期，乙方应在每季开始前提前十五日向甲方一次性足额支付本次交纳款项。第四条4-1约定：本合同签订之日，乙方应向甲方支付履约保证金64476元，甲方应向乙方开具与履约保证金数额相同的收据。4-1-2约定：若乙方未完全履行本合同项下的义务，甲方有权将乙方应付而未付费用，包括但不限于商业管理费、物业管理费、商业推广费、公用设施费等与使用租赁区域相关的一切费用以及应向甲方支付的违约金、赔偿金等，从履约保证金中扣除。第十二条及12-1约定：乙方拖欠保证金、商业管理费、物业管理费、周年庆费、水电费等其他各项应付费用其中任何一项或几项达十五天（或以上）的，甲方有权单方解除合同。第十三条13-6约定：因乙方违约导致本合同解除或终止的，乙方已经交纳的保证金、商业管理费和物业管理费等相关费用，甲方无须退还，且甲方可视情况要求乙方支付相当于六个月商业管理费和物业管理费的违约金。 上述合同签订后，吴海鹏于2014年10月17日、10月29日通过刷卡方式支付润都公司人民币30000元、306787元，合计336787元，为此润都公司于2014年10月29日，开具编号为×××70、3156468的收款收据两张，其中编号×××70的收据载明：交款单位吴海鹏、金额202072元、收款方式刷卡、收款事由三个月服务费；编号3156468的收据载明：交款单位吴海鹏、金额大写壹拾叁万陆仟柒佰壹拾伍元、小写134715元、收款方式刷卡、收款事由二个月履约保证金。2015年1月16日，合同开始顺延执行，润都公司在租赁场所开设杭州玖成玖网吧有限公司，店名简称“猫耳网咖”。2015年6月4日，润都公司出具收据一张，编号为×××50、收款金额大写壹万伍仟伍佰元正（15500）、收款事由：押金15000元＋5000（抵用电费）、电卡押金500、抵装修物业费8448.09、水费124.8、电费6927.11。 2014年12月4日，杭州市西湖区文化广播新闻出版局批复杭州玖成玖网吧有限公司的筹建通知书中表明：杭州五洲国际商业中心1幢2-016实际使用面积为361.69平方米。2016年1月29日至3月4日，自称杭州五洲国际的招商经理卞进和吴海鹏进行了微信联系，双方对面积计算、物管商服费标准进行了约定，约定按照重新核定好的面积为357.34平方米、收费标准为每平方米10元。2016年3月14日，润都公司出具“结算单”一份，载明：2016年3月11日猫耳网咖交款29520.7元，该商户2015年全年费用均已结清（还结余押二付三费用未使用）；2016年3月11日猫耳网咖交款10720.2元，该商户2016年1月16日至4月15日第一季度费用均已结清；五洲国际杭州润都物业管理有限公司与猫耳网咖双方费用已结清。2017年4月20日，润都公司向吴海鹏发出租金催交函，催交函表明：截止2017年4月15日，猫耳网咖商户（2-016）吴海鹏尚欠租金、物业管理费、商业推广费、商业管理费共计1287621.33元。另：吴海鹏实际经营到2017年5月31日止。2017年6月1日，吴海鹏将部分物品从租赁区域搬离。 坐落于杭州市余杭塘路799号杭州××室房屋的所有权人为杭州龙安置业公司，建筑面积为1544.35㎡。2014年3月22日，杭州龙安置业公司向润都公司出具《委托授权书》，载明全权委托润都公司对位于杭州市西湖区余杭塘路799号五洲国际广场物业进行招商、经营、租赁、销售、物业管理等相关经营管理事项，包括代为行使龙安置业公司已签订的租赁合同等合同项下一切权利义务，以及以润都公司名义新签订租赁合同、物业管理合同等相关事项。2016年8月2日，润都公司诉至一审法院，请求判令：1.解除润都公司与吴海鹏签订的《商铺租赁合同》和《商铺管理合同》；2.吴海鹏立即支付润都公司租金、管理费1287261.33元（暂计算至2017年4月15日，此后的租金、管理费按合同约定标准计算至实际腾退之日止）；3.吴海鹏立即支付违约金343940元；4.诉讼费用由吴海鹏承担。 一审法院认为，润都公司和吴海鹏签订的《商铺租赁合同》、《商铺管理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。现就双方在庭审中的争议焦点，分析如下：一、关于合同主体问题。吴海鹏主张租赁房屋是为了设立杭州玖成玖网吧有限公司，系职务行为，继而润都公司起诉主体错误，不符合规定。一审法院认为，依据原吴海鹏双方于2014年10月28日签订的《商铺租赁合同》、《商铺管理合同》均明确约定乙方为吴海鹏，吴海鹏已在上述合同中签名确认。吴海鹏也未告知润都公司系代表杭州玖成玖网吧有限公司租赁，且未经润都公司确认，故润都公司以吴海鹏为被告进行起诉，符合法律规定，吴海鹏的辩称不能成立。 二、关于2015年度的各项费用。润都公司主张2015年1月16日至2016年1月15日，吴海鹏应付租金为220915.4元、商业推广费为103255元、物业管理费110980.4元、商业管理费117507.92元，合计552658.72元，扣除吴海鹏预付的三个月服务费202072元、已付45240.9元、停电补偿3000元，合计250312.9元，尚欠302345.82元。而吴海鹏认为已经全部结清，不应支付。对此一审法院认为，依据润都公司于2016年3月14日所出具的“结算单”，该结算单明确载明“该商户2015年全年费用均已结清”，故润都公司再次要求吴海鹏支付2015年度的相关费用，不予支持。 三、关于2016年度的各项费用。润都公司主张吴海鹏应付2016年1月16日至2017年1月15日租金为年租金421432÷12个月×10个月=351193元、商业推广费为150511元、物业管理费129418元、商业管理费137030元，合计768152元。而吴海鹏认为，2016年第一季度已经结清，且润都公司也承诺在超市开业前免除上述费用，故不应再付。一审法院注意到双方签订的《商铺管理合同》第三条规定的费用计算，经核算存在月费用和年费用不一致的情形，其中：月商业管理费约定为11419元，经计算年商业管理费应为11419元×12个月=137028元，而合同却约定年商业管理费为137030元；月物业管理费约定为10785元，经计算年物业管理费应为10785元×12个月=129420元，合同约定年物业管理费为129418元；月商业推广费约定为12543元，经计算年商业推广费为12543元×12个月=150516元，合同同时约定为年商业推广费150511元。该合同系润都公司提供的格式合同，按照法律规定的解释原则，一审法院认定，2016年度的年商业管理费为137028元、年物业管理费为129418元、年商业推广费150511元，并以此为标准进行计算吴海鹏应付费用。鉴于润都公司在2016年3月14日所出具的“结算单”明确载明“该商户2016年1月16日至4月15日第一季度费用均已结清”，故吴海鹏尚应支付其余三个季度的相关费用，即租金：年租金为351193元÷4个季度×尚余3个季度=263394.75元；商业管理费：年商业管理费137028元÷4个季度×尚余3个季度=102771元；物业管理费：年物业管理费129418元÷4个季度×尚余3个季度=97063.5元；商业推广费：年商业推广费150511元÷4个季度×尚余3个季度=112883.25元，上述四项费用合计576112.5元。至于吴海鹏认为润都公司曾经承诺在超市开业前免除上述费用的意见，因其提供的证据不足以证明代表了润都公司的意见，不予采信。吴海鹏还提出经和润都公司协商，润都公司同意按照重新核定的面积357.34平方米、每平方米10元的收费标准收取，应以此计算相关费用。对此一审法院认为，从时间上看，此约定发生在2016年1-3月，内容上也未对2016年第一季度以后费用的计算方式作出明确改变的约定，而2016年第一季度已经结清费用。况且，按照吴海鹏所述润都公司承诺在超市开业前免除相关费用如果成立，但吴海鹏又在2016年第一季度又交纳了部分费用，也存在自相矛盾。此外，西湖区文化广播新闻出版局出具的批复中表明为使用面积，而合同约定为建筑面积，二者并不一致，故应当按照合同约定的建筑面积进行计算相关费用，一审法院对吴海鹏的上述抗辩，不予采纳。 四、关于2017年1月16日至4月15日的费用。润都公司主张吴海鹏应付2017年1月16日至2017年4月15日的租金105358元（421432÷12个月×3个月）、商业推广费45153.5（180614÷12个月×3个月）、物业管理费32354.5元（129418÷12个月×3个月）、商业管理费34257.51元（137030元÷12个月×3个月），合计217123.51元，吴海鹏未实际支付。而吴海鹏则认为在2017年度的费用虽未交纳，但其于2014年10月交纳了“押二付三”费用，即预付了两个月的保证金和三个月的服务费以及在2015年6月预交了15500元，合计352287元未使用，且费用应按照重新核定的面积进行计算，足以抵扣，故也不存在拖欠。对此，润都公司则认为按照合同约定，因吴海鹏违约，履约保证金不予退还，预付的三个月服务费用202072元已在2015年度已经抵扣，15500元也已抵用，故吴海鹏主张不能成立。针对上述诉辩意见，一审法院认为：1.由于《商铺租赁合同》第五条5-3、《商铺管理合同》第四条4-1-2关于履约保证金可以抵扣的约定和《商铺租赁合同》第十三条13-7、《商铺管理合同》第十三条13-6关于履约保证金可以没收的约定存在条款含义不一致，按照《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，上述两份合同系润都公司提供，故吴海鹏交纳的履约保证金可予以抵扣相应的费用；2.关于润都公司主张吴海鹏预付的三个月服务费用已在2015年度已经抵扣一节。一审法院认为，吴海鹏预付的三个月服务费用抵扣涉及当事人重大权利，从润都公司在2016年3月14日出具的“结算单”中明确记载“还结余押二付三费用未使用”，故润都公司的该项抗辩不能成立。吴海鹏虽未提起反诉，但其主张可将“押二付三”费用从未付费用中抵扣，所以吴海鹏预交的三个月服务费可以从吴海鹏的应付款项中抵扣；3.吴海鹏还认为2015年6月4日预交的15500元也可抵扣一节。一审法院认为，从吴海鹏提交的该15500元收据记载的内容已经表明“抵装修物业费8448.09、电费6927.11、水费124.8”，结合润都公司出具的“结算单”也注明“该商户2015年全年费用均已结清”的情况，吴海鹏的该项抗辩不能成立；4.审理中，一审法院注意到润都公司在2014年10月29日开具的编号为3156468的收据存在大小写金额不一致的情况，即大写金额大写壹拾叁万陆仟柒佰壹拾伍元、小写134715元。依据双方签订的《商铺租赁合同》保证金为70239元（第五条5-1约定）和《商铺管理合同》保证金为64476元（第四条4-1约定），合计134715元，同时依据吴海鹏通过两次刷卡支付306787元、30000元，吴海鹏又自认“两个月的保证金和三个月的服务费及2015年6月预交的15500元，合计352287元未使用”等情况，一审法院认定编号为3156468的收据实际收款金额为134715元；5.审理中，吴海鹏还认为2014年10月29日通过刷卡支付的306787元、10月17日通过刷卡支付的30000元和润都公司开具的编号为×××70、315468的两张收款收据记载的款项系两笔不同款项。一审法院认为，吴海鹏刷卡支付的306787元和润都公司开具的编号为×××70、215468的两张收款收据记载的金额相一致，从付款时间、票据记载付款方式以及《商铺租赁合同》第五条5-1、《商铺管理合同》第四条4-1约定应开具收据的约定看，均可相互印证，二者为同一款项；至于吴海鹏主张的刷卡支付的30000元，吴海鹏在审理中并未提供单据，反而是润都公司在记账凭证中进行了说明并提交，该款虽可以表明已经支付给润都公司，但该记账凭证中记载为“抵入服务费”，结合双方在2015年度费用已经结清的情况，吴海鹏也无其他证据佐证，一审法院对吴海鹏的该项抗辩不予采纳；6.吴海鹏主张应按照重新核定的面积计算费用，已在前述第三项“关于2016年度的各项费用”阐述，不再重复。综上，吴海鹏应付2017年1月16日至4月15日的费用为：租金105358元（421432÷12个月×3个月）、商业推广费45153元（180612÷12个月×3个月）、物业管理费32354.5元（129418÷12个月×3个月）、商业管理费34257元（137028元÷12个月×3个月）（因合同约定年度和月度费用不一，依前述第三项分析确定2017年年商业推广费应为180612元、年商业管理费应为137028元），合计217122.5元。 五、关于合同解除、占有使用费和违约金。1.依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人经协商一致，可以解除合同；《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，润都公司诉请解除合同，并非要求对解除合同时间的确认，也未在诉讼前通知吴海鹏解除合同，而吴海鹏在第二次庭审中同意解除上述《商铺租赁合同》和《商铺管理合同》，故一审法院认定原吴海鹏双方已经协商一致，解除上述合同。鉴于吴海鹏实际经营到2017年5月31日止，吴海鹏也在2017年6月1日从租赁区域搬离部分物品，吴海鹏已经以自己的行为表明不履行租赁义务，润都公司也已明知，故吴海鹏应按照合同的约定，尚应支付2017年4月16日至2017年5月31日的相关费用，即租金421432元÷365天×46天（2017年4月16日至2017年5月31日，下同）=53111.98元、商业推广费150511元÷365天×46天=18968.5元、物业管理费129418元÷365天×46天=16310.21元、商业管理费137028元÷365天×46天=17269.28元，合计105659.97元。到目前为止，没有证据表明吴海鹏已将租赁区域交还润都公司，故吴海鹏应自2017年6月1日起支付润都公司至房屋腾空之日止的占有使用费。因合同解除，吴海鹏已实际不在原租赁区域经营，润都公司无须对此进行商业推广，商业管理也无从谈起。具体占有使用费标准，一审法院确定参照2017年度的月租金及月物业管理费之和计算，即（421432元÷12个月＋物业管理费129418元÷12个月）×1个月=45904元。 2.润都公司主张由于吴海鹏违约，依据《商铺租赁合同》第十三条13-7和《商铺管理合同》第十三条13-6的约定，吴海鹏应付六个月的租金210716元、商业管理费68515元、物业管理费64709元的违约金，共计343940元。而吴海鹏则认为，吴海鹏并未违约，相反润都公司却存在多处违约情形，故不应承担违约责任。针对以上争议，一审法院认为，依据合同约定，因吴海鹏未按期缴纳租金、管理费的，润都公司可以解除合同；吴海鹏违反合同导致合同解除的，应当承担违约金。上述条款均系对吴海鹏违约造成润都公司损失及合同履行后可以获得的利益的赔偿的约定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，对合同的约定内容应全面综合判断。现有证据表明吴海鹏在2016年度存在三个季度部分款项未按期交纳及2017年度部分款项未付等情况，一审法院认定吴海鹏已经构成违约，应承担一定违约责任。考虑到吴海鹏在2015年度、2016年度第一季度费用均已结清、润都公司也可在和吴海鹏沟通后用保证金和预付的费用进行抵扣后续费用，且润都公司在合同履行期间也存有服务管理不到位等情形，一审法院酌情确定按照《商铺租赁合同》13-7和《商铺管理合同》13-6的约定，吴海鹏承担一个月费用的违约金计57323元【（按照租金421432元÷12个月＋商业管理费137028元÷12个月＋物业管理费129418元÷12个月）×1个月计算】。综上所述，吴海鹏应付润都公司2016年4月16日至2017年1月15日的费用为576112.5元、2017年1月16日至4月15日的费用为217122.5元、2017年4月16日至2017年5月31日的费用105659.97元，合计898894.97元，扣除吴海鹏预交的两个月履约保证金134715元、三个月服务费202072元，合计306787元，吴海鹏尚应支付润都公司592107.97元，并承担违约金57323元和占有期间的使用费。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第九十三条、第九十四条第一款第（二）项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除润都公司与吴海鹏于2014年10月28日签订的《杭州五洲国际商业中心项目商铺租赁合同》、《杭州五洲国际商业中心项目商铺管理合同》；二、吴海鹏于判决生效之日起十日内支付润都公司租金、商业推广费、物业管理费、商业管理费592107.97元，并从2017年6月1日起按照每月45904元标准支付实际占有使用坐落于杭州五洲国际商业中心2-016区域的房屋期间的占有使用费；三、吴海鹏于判决生效之日起十日内支付润都公司违约金57323元；四、驳回润都公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9742元，由润都公司负担5864元，由吴海鹏负担3878元。 宣判后，吴海鹏不服，向本院提起上诉称:一审法院认定事实部分不清，证据不足，适用法律错误。一、一审对是否存在免租的事实认定错误。吴海鹏进驻润都公司商场后发现润都公司在招商时存在虚假宣传、欺诈行为，商场一直配套设施不齐全、商家进驻率低，整个商场客流量非常少、生意不景气，商户陆续离场，好多坚持了几年时间的老商户最终还是因为没有生意而离开。在这种情况下润都公司的总经理吴桂平向吴海鹏承诺在华联超市开业前免除租金费用，即2017年1月13日以前免除商户租金。润都公司是向所有的商户承诺在华联超市开业前免收租金，这由润都公司的总经理吴桂平的录音为证，还有最近润都公司起诉的同一期的其他商户为证，并且结合吴海鹏缴费的数额及和润都公司招商经理的微信聊天记录可以相互印证一个事实就是存在免租的事实。而一审法院认为润都公司总经理的意见不能代表润都公司的意见，是事实认定与适用法律错误。润都公司的总经理系润都公司的负责人，平常润都公司的一切事物都是其在负责，包括缴纳费用的多少、减免相关费用、签订合同等，而且吴海鹏也是一直都是在和吴桂平对接，因此，吴海鹏有充分的理由认为吴桂平的行为代表润都公司的行为。 二、一审对房屋租金、物业管理费、商业管理费、商业推广费的计算标准有误。因润都公司没有兑现招商手册中的承诺，存在虚假宣传、欺诈行为，商场一直配套设施不齐全、商家进驻率低，华联超市迟迟不能入驻开业，整个商场客流量非常少、生意不景气，商户难以维持经营，陆续离场，及吴海鹏没有使用润都公司提供的空调设备等，此时双方变更了合同，首先承诺在华联超市开业前所有的商户免除租金，其次对商铺管理合同约定的商业管理费、物业费、商业推广费等费用按照实际核准的缴纳。这从润都公司核准后，吴海鹏所缴纳的费用的事实以及微信聊天记录可以看出双方是以实际履行行为对各项费用的计算标准作调整，即变更了合同中关于各项费用的计算标准。根据合同法的规定，双方以实际履行行为变更了合同，应当按照变更后的合同履行。一审在认定润都公司的招商经理卞进与吴海鹏经协商后按照重新核定的面积375.34平方米、收费标准按每平方米10元计算变更原合同的同时，又依据吴海鹏缴纳了2016年第一季度的相关费用10720.2元就认为只是对2016年第一个季度的约定。此中说法毫无法律和事实依据，也不符合常理，更无法律逻辑可言。事实上，从吴海鹏提供的证据3的内容可以看出双方是对物业管理费、商业管理费、商业推广费的约定，租金是免租的，等到开始计算租金时（2017年1月13日华联超市开业后），才按照2.2元/天×357.34平方米计算相关费用。双方以实际的履行对原合同进行了变更，在这之后应当按照10元/月的标准计算，直到2017年2月13日华联超市开业后按照2.2元每天，以面积357.34平方米为计算依据。 三、一审法院对租赁物的面积计算有误。合同约定的租赁物的建筑面积为634.4平方米，由于润都公司的消防通道设置不合理，并且用作商场通道使用（从润都公司提供补充证据3录像中可以看出），占用吴海鹏的租赁区域，经双方协商按照实际使用面积357.34平方米计算。这从润都公司的招商经理与吴海鹏的微信聊天记录中可以看出，同时与吴海鹏缴纳的相关费用可以相互印证。而一审认为应当按照原合同约定的建筑面积计算，不认定双方后来变更后的计算方式，明显没有法律依据。虽然当初签订合同时约定为634.4平方米，但实际使用面积只有357.34平方米，相差277.06平方米，明显不公平，原合同违反公平原则。因此，在计算租赁物面积时应当调整。而一审法院即没有认定双方变更的内容，也没有依据公平原则予以调整。因此，适用法律不当。 四、一审判令吴海鹏承担违约责任没有事实和法律依据。1.吴海鹏并没有违约。首先，租赁合同及商业管理合同属于格式合同，合同内容加重了吴海鹏的责任，免除了润都公司的责任，特别是违约条款。整个合同根本不提润都公司违约要承担违约责任，即使部分事项有，也是严重不对等，损害了吴海鹏的合法权益。属于无效的合同。其次，合同中有明确约定在吴海鹏未完全履行合同项下的义务时，从押金及押二付三的费用中扣除。再次，吴海鹏从2017年5月31日前就腾空离场，大部分东西已经搬走，后来由于润都公司阻碍吴海鹏继续搬运，造成吴海鹏无法继续腾空，但吴海鹏在当时已经明确告知润都公司由于润都公司存在违约行为，吴海鹏解除合同。最后，润都公司多次停电、停水，在2017年的4月份把吴海鹏的水电彻底的停掉，致使吴海鹏无法营业，造成了吴海鹏极大的损失。2.润都公司存在违约行为。（1）润都公司在招商时提供的招商手册与实际不符，其未能兑现招商手册的承诺，存在虚假宣传。当时其说世纪华联、必胜客都有，但世纪华联到2017才开业。说吴海鹏的店面商铺位于余杭塘路的主路口，后来修好后是死路。（2）商场行业不规范，二楼的公摊部分拿来给其他店面使用。并且把消防通道当做商场通道使用。（3）润都公司并未按照合同约定为吴海鹏做商业推广，因此，没有理由收取商业推广费。（4）润都公司提供的房屋存在严重漏水问题，致使吴海鹏经常停业。吴海鹏多次找润都公司维修，但润都公司一直未维修。使吴海鹏的生意更加难做，造成吴海鹏严重亏损。（5）润都公司提供的租赁物面积与实际不符，并且消防设计不合理，致使吴海鹏的租赁区域被消防通道占用，造成吴海鹏使用面积更加小，只有357.34平方米，且造成吴海鹏在装修时多次整改，增加支出及延期开业减少收入。（6）吴海鹏的电表转速快，并且在不用电的情况下，也一直在计算费用。吴海鹏多次找润都公司维修，但润都公司一直未维修。3.违约金过高。违约金的性质是补偿性。润都公司的商场配套设施不齐全、商家进驻率不高，整个商场不景气、客流量非常少，生意不好做，有的进驻几年后生意依然毫无起色，商场至今没有人气，商户难以维持经营，根本就没有商户再入驻。因此，润都公司并没有损失。综上，违约金应当以实际的损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量，对合同的约定内容应全面综合判断。综合以上几点可以看出，吴海鹏不仅没有违约，而且因润都公司的违约行为造成吴海鹏严重的财产损失。润都公司也没有任何的损失。 五、一审法院认定吴海鹏支付占有使用费没有事实和法律依据。首先，吴海鹏从2017年6月1日就腾空离场，大部分东西已经搬走，剩下的东西是由于润都公司阻碍吴海鹏继续搬运，造成吴海鹏无法继续腾空，但吴海鹏在当时已经明确告知润都公司由于润都公司存在违约行为，吴海鹏解除合同。因此，还有一小部分东西没有搬运走是因润都公司的原因造成。其次，吴海鹏所剩下的东西体积小、分量轻不占据任何空间，租赁物完全符合再次出租等原有用途的条件，润都公司在明知吴海鹏已经离场的情况下，应当积极主动的接收租赁物，采取措施防止损失的进一步扩大。润都公司有能力处理租赁物而任凭租赁物放置，即使造成了损失，根据《中华人民共和国合同法》的规定应当由润都公司承担扩大的损失。而一审法院在认定润都公司知道吴海鹏腾空离场并表明解除合同的同时，又认定没有证据表明吴海鹏将租赁物交付给润都公司，其说法自相矛盾，没有事实依据。现反而认定由吴海鹏承担占有使用费，更没有法律依据。综上，请求判令：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二、三、四项，依法改判驳回润都公司要求支付租金、管理费、占有使用费、违约金的诉讼请求；3.一二审诉讼费由润都公司承担。 润都公司答辩称：一、吴海鹏认为2017年1月13日前免租金不是事实。润都公司从未向吴海鹏以及其他商户承诺过超市开业前免租，吴海鹏所说的免租事由实际上是其与其他欠费商户相互协商所编造出来对抗润都公司的说辞。其他大部分欠费商户在超市开业前或多或少都有向润都公司交费的事实。2018年上半年之前，润都公司与其他欠费商户大多都以和解或调解的方式妥善处理，少数经法院判决的商户也未提出上诉。吴海鹏也没有提交任何证据证明免租的事实。其所谓的与吴桂平的聊天记录，真实性无法确定，而且录音形成于本案起诉之后，吴桂平在本案起诉前早已离职，即便从内容来看也不能反映出免租的事实，因此，该证据不具有任何证明力。 二、吴海鹏认为案涉租金等费用的计算标准作出变更也不是事实。涉案的《租赁合同》和《管理合同》对相关费用做了明确的约定，虽然每年的费用和每月的费用计算后有所出入，但一审法院已经按较低的标准予以认定。吴海鹏一方面说超市开业前免租金，另一方面又说租金标准做了变更，显然自相矛盾。 三、一审法院对租赁物的面积计算正确。案涉租赁合同明确约定租赁面积按建筑面积计算，根据润都公司提交的《消防安全检查合格证》明确记载了租赁物的建筑面积为634.4平方米。吴海鹏认为按使用面积计算没有任何事实和法律依据，而且其认为使用面积仅有357.34平方米也不是事实。 四、吴海鹏严重违约需承担违约责任。根据合同约定，吴海鹏拖欠费用15日以上的，润都公司就有权利单方解除合同。实际上吴海鹏拖欠租金、管理费等费用已达数年，润都公司多次催讨后其始终未予支付。显然已经构成违约，应当承担违约责任。润都公司已经依约交付租赁物，不存在任何违约的情形。退一步说，即便润都公司有违约行为，吴海鹏也应当在法定期限内提起反诉，否则不应在本案中处理。 五、吴海鹏应当支付占有使用费。吴海鹏至今尚有部分物品未搬离，其物品占用租赁场地，造成润都公司无法正常使用、收益。吴海鹏支付占有使用费合理合法。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，吴海鹏的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，被上诉人润都公司未向本院提交新证据，上诉人吴海鹏向本院提交了润都公司出具的《关于我司对2-016猫耳网咖停止供电的通知》，欲证明2017年4月20日开始已经停电，无法正常使用房屋。之后5月份吴海鹏准备搬走，润都公司不准吴海鹏搬走。 对上诉人吴海鹏提交的证据材料，被上诉人润都公司认为该份证据不属于新证据，在一审开庭前就已经存在，如果是真实的话，也不能作为二审定案依据；在此前提下对证据真实予以认可。但就算从该份证据的内容来看，仅仅是通知，也不能证明润都公司实际上已经停电的事实，不能达到吴海鹏的证明目的。本院对该证据真实性予以确认，但该证据仅能证实润都公司就停电事宜发出过通知，并不能证实实际已经停电的事实，不能达到吴海鹏的证明目的。 本院经审理查明，二审期间润都公司自认于2018年5月30日将吴海鹏案涉房商铺内物品搬至其他场所，案涉商铺已经出租。对一审查明的其余事实本院予以确认。 本院认为，案涉《商铺租赁合同》约定：“租赁期限为6年，自2014年12月28日始（下称‘租期起算日’）至2020年12月27日止。”该商铺租赁合同约定租金按季支付，每季租金在本季开始前提前15日交纳，自2014年12月28日起至2015年12月27日止年租金280955元，合同还就2015年12月28日至2020年12月27日的各年度租金标准均进行了约定。案涉《商铺管理合同》就商业管理费、物业管理费、商业推广费的计算标准及期限进行了约定。吴海鹏认为存在免租的事实，租金等费用应自2017年1月13日华联超市开业后起算与合同约定不符，也无有效证据证实润都公司与吴海鹏就免租事宜达成合议，且吴海鹏认为2017年1月13日之前免租与其提交就2016年租金进行协商的微信记录及吴海鹏在2016年一季度缴纳部分费用存在矛盾，故吴海鹏相应上诉理由不能成立，本院不予采信。 案涉《商铺租赁合同》约定：“租赁区域的建筑面积为634.4平方米（下称‘租用面积’）。租金、物业管理费及相关费用均以租用面积为基数计算（以当地政府房产部门最终测绘面积为准）。”据此可以明确双方约定租金等费用系按建筑面积计算，故在无有效证据证实双方就计算标准重新约定的情形下，吴海鹏认为应按使用面积计算相关费用的上诉理由不能成立，本院亦不予采信。 吴海鹏未依约按期足额支付租金及相关费用，应属违约，应当承担违约责任，一审法院判令吴海鹏支付违约金符合合同约定及法律规定。 对一审法院判决解除案涉《商铺租赁合同》及《商铺管理合同》吴海鹏并未提出上诉，本院予以确认。因二审期间润都公司自认已于2018年5月30日将吴海鹏案涉房商铺内物品搬至其他场所，案涉商铺已经出租，本院对一审法院判令吴海鹏支付实际占有使用案涉房屋的届满期限予以确认，即吴海鹏应支付相应占用使用费至2018年5月29日。综上所述，吴海鹏的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15086元，由吴海鹏负担。吴海鹏已预交二审案件受理费19484元，应退4398元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一八年十月三十一日 书记员 朱创威