浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5262号 上诉人（原审被告）：杨菊红，女，1967年9月20日出生,汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：王益军、王宗豪，浙江求是园律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱斌，男，1984年11月3日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 被上诉人（原审原告）：阚延华，女，1988年11月18日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜鹏，浙江顺博律师事务所律师。 原审被告：王国平，男，1970年9月4日出生，住浙江省杭州市余杭区。 上诉人杨菊红因与被上诉人朱斌、阚延华，以及原审被告王国平合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初14939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨菊红上诉请求：1、依法撤销（2017）浙0110民初14939号民事判决；2、判决驳回朱斌、阚延华的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由朱斌、阚延华承担。事实和理由：1、一审对三方协议书的认定及理解存在严重错误，该三方协议书系朱斌、阚延华及杨菊红、王国平、周成伟对朱斌、阚延华投入50万元的结算。鉴于各方已利用长兴三宝工艺品有限公司（以下简称“三宝公司”）的厂房、设备、员工及朱斌、阚延华投入的50万元进行了生产和经营，因为杨菊红和王国平退出，所以相关方对生产和经营的成果进行清算，确定50万元中的417000元已用于了长兴么么派宠物用品有限公司（以下简称“么么派公司”）。至于朱斌、阚延华与周成伟如何就该417000元投资进行处置及安排，与杨菊红、王国平无关。所以不论从案件事实还是三方协议书的意思表示均无法得出王国平和杨菊红还需将417000元投资款转移至么么派公司。2、就本案而言，没有事实和法律依据要求杨菊红、王国平将50万元投资款转移至么么派公司。朱斌、阚延华与杨菊红联系，要求介绍适合投资的公司或项目，两人去三宝公司考察后决定投资，鉴于阚延华只与杨菊红相熟，就要求将50万元打入杨菊红卡中。朱斌、阚延华与杨菊红、王国平、周成伟等商议，先利用50万元投资款组织生产经营，利用三宝公司的场地、设备、员工，出口通过其他外贸公司，产生的收益、库存等此后转入新成立的公司，朱斌、阚延华在新公司占有20%的股份。因新公司未能最终成立，各方又协商将原来生产经营产生的收益、原料、库存等转至么么派公司。后杨菊红、王国平要求退出合作，各方对50万元投资款的来源及去向进行了确定，对合作期间的收益进行了清算，形成三方协议书。在投资款进入至三方协议书形成期间，朱斌、阚延华始终在一起管理、参与生产和经营，也取得了投资收益。一审仅依据朱斌、阚延华单方面陈述和对三方协议书的曲解支持朱斌、阚延华的诉请是错误的。 被上诉人朱斌、阚延华答辩称，一审判决是完全正确的，不存在事实认定不清、适用法律错误的问题。 原审被告王国平在二审中未发表意见。 朱斌、阚延华向一审法院起诉请求：1、王国平、杨菊红退还结算后投资款417000元；2、王国平、杨菊红承担占有417000元款项而给朱斌、阚延华造成的利息损失37530元（以417000元为基数，按照年利率6%计算，从2016年1月25日暂计算至2017年7月24日，此后按照年利率6%计算利息损失至王国平、杨菊红归还义务履行完毕之日止）；3、本案诉讼费用由王国平、杨菊红承担。 一审法院查明：2015年7月左右，朱斌、阚延华与杨菊红协商，由朱斌、阚延华投资50万元成立长兴乐宠宠物用品有限公司（以下简称“乐宠公司”）。朱斌、阚延华的投资款由阚延华通过其个人账户分别于2015年7月6日、7月18日、8月5日向杨菊红个人账户打款20万元、15万元、15万元，共计50万元。2015年7月9日，杨菊红申请乐宠公司企业名称预先核准通过，后乐宠公司未设立。2016年1月7日，杨菊红告知朱斌、阚延华，将朱斌、阚延华通过银行转账的50万元投资款转移到么么派公司。2016年1月24日，朱斌、阚延华、王国平、杨菊红及案外人周成伟经协商达成协议，朱斌、阚延华转账给杨菊红个人账户的50万元由王国平确认归还83000元，剩余417000元投资款转投资么么派公司。2017年2月20日，么么派公司出具证明，未收到朱斌、阚延华任何投资入股款项。另认定，王国平确认返还的83000元实际由杨菊红返还朱斌、阚延华，余款417000元既未返还朱斌、阚延华，也未投资到么么派公司。王国平、杨菊红在设立乐宠公司期间至三方签订协议时系情侣关系。 一审法院认为：关于朱斌、阚延华与王国平、杨菊红之间的法律关系，双方未签订书面协议以明确双方之间的关系及各自的权利义务，虽杨菊红在庭审中表示双方为合伙关系，但无法说明合伙的具体情况，朱斌、阚延华亦予以否认。在无有效证据佐证的情况下，对杨菊红所称的口头合伙关系无法确认。根据本案的事实反映，由于杨菊红在接受朱斌、阚延华投资款时，明确投资方向是乐宠公司，那么如双方为公司发起人，应当根据相关法律规定就投资意向进行协商，确认各投资人的投资金额和所占资本的比例，共同制定公司章程，在各投资人投资到位和经验资机构验资并出具证明，成立有限责任公司，并由成立后的公司向各股东签发出资证明书，但从本案现有证据来看，无相关证据证明以上事实。杨菊红收取朱斌、阚延华的投资款后最终未进行乐宠公司设立登记，朱斌、阚延华未实现投资目的，投资基础不复存在。朱斌、阚延华除支付投资款外，目前也无有效证据显示朱斌、阚延华享受过投资人应有的权利以及双方对盈余分配负担等投资具体事项的明确约定，故杨菊红应承担举证不利的不利后果。从三方协议中，朱斌、阚延华对其投资款并不承担亏损风险，因此不论双方有无签订过合伙协议或者达成口头合伙协议，涉案款项的性质均不是基于合伙关系。现么么派公司并未收到投资款，因此杨菊红应当承担返还尚未返还的投资款417000元的民事责任。双方在三方协议签订过程中，朱斌、阚延华及王国平、杨菊红均在场，朱斌签字系代表其与阚延华，王国平签字代表其与杨菊红，且王国平、杨菊红当时系情侣关系，系在共同生产、生活过程中所负的债务，经王国平确认返还的83000元投资款实际由杨菊红返还，因此剩余417000元投资款王国平应当承担共同返还的责任。关于利息损失，因双方未明确投资款的还款期限，对自起诉之日按照年利率6%计算的利息损失予以支持。综上，朱斌、阚延华的部分诉讼请求，理由正当，予以支持。杨菊红辩称朱斌、阚延华投资三宝公司，不承担责任等抗辩意见，不予采信。王国平经合法传唤未到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院》第3条、第11条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、王国平、杨菊红于判决生效后十日内返还朱斌、阚延华投资款417000元；二、王国平、杨菊红于判决生效后十日内赔偿朱斌、阚延华利息损失（以尚欠投资款为基数按年利率6%自2017年8月30日计算至投资款返还完毕之日止）；三、驳回朱斌、阚延华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8118元，由朱斌、阚延华负担563元，王国平、杨菊红负担7555元。 杨菊红向本院提交的证据有：1、支付宝电子回单；2、账户历史明细。证据1、2共同证明曹莹莹将部分回款打入朱斌卡中，朱斌参与了合伙事务。3、用款申请单；4、银行对账单；5、交易历史明细单。证据3-5共同证明朱斌参与合伙事务，杨菊红已将50万元投资款用于合伙事务。6、电话录音（附光盘）；7、微信记录。证据6、7共同证明阚延华认可50万元大部分用于么么派公司，要求周成伟予以确认的事实。 经质证，朱斌、阚延华认为上述证据均不属于新证据，证据1、2真实性无异议，对关联性有异议，系因三宝公司账户被查封，杨菊红女儿曹莹莹借用朱斌的个人账户走私账，所有款项即时转入了会计赵雪利的账户。证据3、4、5、7杨菊红均在另案中提交过，其是用证据3、5证明徐向阳配偶徐国金参与三宝公司合伙事务，证据4、7无法证据杨菊红待证事实。证据6有被删减、剪截的情况，对其真实性、合法性、关联性均有异议。 朱斌、阚延华向本院提交的证据有：1、借记卡银行明细清单；2、支付宝交易记录；3、银行查询明细及收款收据。证据1-3共同证明曹莹莹借用朱斌的银行借记卡，将业务往来款先打入朱斌银行借记卡，再让朱斌代为转交给三宝公司财务人员赵雪利的事实。4、（2015）杭余商初字第2046号判决书；5、（2016）浙0110民初11977号判决书。证据4、5共同证明杨菊红二审提交的证据3、5中已经在另案中向法院提交，其用于证明徐向阳配偶徐国金曾参与三宝公司合伙事务，徐向阳称其未参与合伙经营与事实不符。 经质证，杨菊红对上述证据均无异议，但认为不能证明朱斌、阚延华待证对象，证据1-3能证明当时朱斌参与到投资事务且也经手了相关款项，证据4、5能证明用款申请单是被生效判决认定的。 王国平在二审中未提交证据，亦未对杨菊红和朱斌、阚延华在二审中提交的证据发表意见。 经审查，本院对上述证据的真实性及与本案的关联性予以确认。 本院经审理查明，因朱斌、阚延华与杨菊红等人协商拟设立乐宠公司，朱斌、阚延华分别于2015年7月6日、7月18日、8月5日向杨菊红个人账户打款20万元、15万元、15万元，共计50万元。之后乐宠公司未设立。2016年1月24日，朱斌、阚延华与杨菊红、王国平及案外人周成伟签订协议一份，内容为：“周成伟、王国平、朱斌三人共同投资长兴么么派宠物用品有限公司，现周成伟、朱斌、王国平确认伍拾万元投资款经阚延华卡汇入杨菊红农信社6230910599011777064，此款由杨菊红经手，用于长兴么么派宠物用品有限公司。目前由于个人原因离职，尚欠公司朱斌捌万叁仟元，此款分期归还朱斌个人，另肆拾壹万柒仟元，由周成伟、朱斌确认用于了长兴么么派宠物用品有限公司。” 本院认为，朱斌、阚延华向杨菊红账户汇款50万元的事实清楚，本案争议的焦点在于杨菊红是否应向朱斌、阚延华归还余款417000元。对此，本院经审查后认为，首先，虽乐宠公司未能设立，但自2015年7月起，朱斌、阚延华与杨菊红、王国平及案外人周成伟等人利用三宝公司场地、设备、人员等实际开展了生产经营等合伙事务。其次，双方当事人均确认2016年1月24日协议是在各方对之前合伙事务账目核对后形成；朱斌、阚延华提交的海宁市人民法院对王国平、周成伟所作的笔录中，王国平、周成伟陈述417000元是依据用款凭证计算出来的；而该协议载明“…另肆拾壹万柒仟元，由周成伟、朱斌确认用于了长兴么么派宠物用品有限公司”，此处内容的文意按通常理解显然是各方确认417000元已经用于么么派公司。另外，周成伟作为么么派公司法定代表人及股东，朱斌、阚延华的款项是否投入么么派公司与周成伟存在利害关系，故周成伟于2017年2月20日出具的证明缺乏证据效力，亦与2016年1月24日协议内容相矛盾。依据上述事实及分析，本院确认朱斌、阚延华汇入杨菊红账户50万元中的417000元已经实际用于朱斌、阚延华、杨菊红、王国平、周成伟等人的合伙事务。如合伙事务已终止，各方应对合伙资产进行结算、清理，现朱斌、阚延华仅依据2016年1月24日协议要求王国平、杨菊红返还417000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实有误，实体处理不当。杨菊红的部分上诉理由，本院予以采纳，其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初14939号民事判决； 二、驳回朱斌、阚延华的诉讼请求。 一审案件受理费8118元，二审案件受理费7555元，均由朱斌、阚延华负担。双方当事人于本判决生效后十五日内来本院办理二审诉讼费的结算。 本判决为终审判决。 审判长 袁 正 茂 审判员 舒  宁 审判员 王杨沁如 二〇一八年十月八日 书记员 周  翔