河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终2381号上诉人（一审被告）：河南建林建筑装饰工程有限公司（下称建林公司）。住所地：开封市禹王台区五福路**。法定代表人：林钢，总经理。委托诉讼代理人：郑建武、王阳，河南论衡律师事务所律师。代理权限系特别授权。上诉人（一审被告）：福建六建集团有限公司（下称福建六建公司）。住。住所地：福州市鼓楼区水部龙庭路**/div>法定代表人：潘俊钢。委托诉讼代理人：何泽华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。代理权限系特别授权。被上诉人（一审原告）：王建营，曾用名王东营，男，汉族，1981年10月4日出生，住河南省开封县（祥符区。委托诉讼代理人：李长青，河南世纪行律师事务所律师。代理权限系特别授权。原审被告：开封市文盛房地产开发有限公司（下称文盛公司）。住所。住所地：开封市鼓楼区大袁坑沿街文盛商业街综合楼营业房**div>法定代表人：杨莺。委托诉讼代理人：雷新年、张军艳（实习），河南盛意律师事务所律师。代理权限系特别授权。上诉人河南建林建筑装饰工程有限公司、福建六建集团有限公司因与被上诉人王建营、开封市文盛房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0204民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。建林公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2018）豫0204民初25号民事判决并改判驳回王建营的诉讼请求。事实与理由：1、建林公司与王建营签订的两份外墙保温的清工承包协议清楚的写明了每平方的施工单价，按工程的进度付款，但未确定施工的总量，需待工程竣工验收以后建林公司与王建营进行结算后方可确定施工总量和价款。王建营在一审时也认可，该涉案工程王建营并没有完成全部的施工，而是在中途单方撤出了施工工地，建林公司已按王建营实际施工量的70％支付了施工费用，按照协议约定，日前建林公司并不拖欠王建营的施工款项。2、一审庭审中法庭针对施工量的问题询问了王建营，并表示需要请第三方鉴定来确定王建营的施工总量。但一审庭审结束以后，法庭并没有指派第三方对涉案工程王建营的实际施工量进行鉴定，而是直接武断地轻信了王建营没有任何依据的70万的欠款主张，不符合法律规定。3、因王建营所诉的已收到建林公司支付的工程款数额与建林公司答辩的数额有误，庭审后法庭组织双方进行对账，建林公司通过银行的流水清单算出已支付给建林公司近40万元的工程款，并不是王建营所诉的31万元工程款。福建六建公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2018）豫0204民初25号民事判决第二项，判决福建六建公司不承担支付工程款的责任。事实及理由：法律并未规定因为发包人发包给没有施工资质的公司而应承担连带责任，在相关合同中也没有条款约定了福建六建公司与建林公司承担连带责任的情形。一审法院判决福建六建公司对建林公司所欠工程款承担连带责任错误。王建营向一审法院提出诉讼请求：依法判令福建六建公司、建林公司、文盛公司支付拖欠王建营的劳务费70万并赔偿王建营经济损失(自2017年10月4日至付清之日按银行同期贷款利率)。一审法院认定事实，文盛公司作为开发商将文盛商业步行街工程发包给具有资质的福建六建公司。2016年7月13日，福建六建公司与建林公司签订外墙保温施工合同，约定承包范围是文盛商业步行街1-A#楼、1-B#楼、2-A#楼、2-B#楼、地下商业、地下商业屋面工程。2016年4月15日，建林公司与案外人开封圣德建筑节能工程有限公司（下称圣德公司）签订合作协议，协议约定就开封文盛1#、2#地项目建林公司借用圣德公司名义承包外墙保温施工项目。建林公司与原告于2016年4月20日、2016年10月17日签订《外墙保温工程清工承包协议书》两份，协议约定施工范围为开封文盛街项目2-A#、2-B#楼、1-A#、2-B#楼范围内的所有外墙保温项目（下称本案所涉工程）。施工单价为2-A#、2-B#楼外墙19元/㎡，屋面8元/㎡；1-A#、2-B#楼外墙岩棉板35元/㎡，屋面10元/㎡。双方又于2016年11月8日签订了《文盛街楼梯间无机保温砂浆工程清工承包协议书》，协议约定施工范围为开封文盛街项目2-A#、2-B#楼的楼梯间保温项目，施工单价为楼梯间保温砂浆粉刷17元/㎡。2016年8月23日双方签订了文盛商贸街2#地2-A#、2-B#楼外墙保温工程清工承包施工附加协议，协议约定在2-A#、2-B#斜屋面与平屋面下一层所有挤塑板保温施工的范围内，在外墙保温施工用钢管脚手架的情况下将2-A#、2-B#楼的外墙施工单价由19元/㎡调整为20.5元/㎡。以上协议约定施工方式为劳务清包，付款节点为施工完毕后1个月内付至总价的85%，验收后付至97%。在本案所涉工程施工过程中，2-A#、2-B#用了钢管脚手架。依照本案所涉工程总图纸及王建营与建林公司所签的协议及补充协议，本案总工程款为1108341.14元。另查明，建林公司已支付给王建营31万元工程款，现本案所涉工程已施工完毕，文盛公司已投入使用。一审法院认为，王建营与建林公司签订外墙保温工程清工承包协议书，王建营系本案所涉工程的实际施工人。建林公司称王建营未完成全部工程，未完成的部分又找了其他施工人进行继续施工，但不能提供他人施工的相关证据，一审不予采信。由于建林公司承认涉案工程已完成百分之九十九，且开封市文盛房地产开发有限公司已将涉案工程投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，涉案工程已竣工，故王建营要求按97%的工程节点计算工程款、要求建林公司支付700000元工程款的诉讼请求，符合法律规定，一审予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，福建六建公司因将涉案工程分包给没有外墙保温资质的建林公司，应对欠付工程款承担连带偿还责任。对王建营要求赔偿经济损失的诉求，一审认为，文盛公司已将涉案工程投入使用，意味着王建营已完成其义务，王建营开始享有请求支付工程款及逾期付款利息的权利，故对王建营的经济损失一审按自王建营起诉之日即2018年1月2日起中国人民银行同期同类贷款利率计算。对王建营要求文盛公司承担责任的诉求，一审认为，文盛公司将涉案工程发包给福建六建公司是合法有效的，根据合同相对性原则，王建营要求文盛公司承担责任没有法律依据，一审不予支持。一审法院判决如下：一、判决书生效之日起十日内，河南建林建筑装饰工程有限公司支付王建营工程款700000元及利息（自2018年1月2日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、福建六建集团有限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回王建营的其他诉讼请求。案件受理费10800元，保全费4020元，由河南建林建筑装饰工程有限公司负担。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审期间建林公司经计算后认为王建营所施工的工程工程费用总计为931786.96元，对此数额王建营予以认可。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。本院认为，对于王建营负责施工工程总价款，建林公司二审经计算后认为为931786.96元，对此数额王建营认可，本院予以认定。对于建林公司应付工程款王建营一审是按工程总费用的97%予以主张，故建林公司应付王建营工程款为903833.35（931786.96×97%）元，扣除建林公司已支付的310000元，建林公司应再支付593833.35元。对于建林公司的其他上诉理由，无证据相佐证，本院不予支持。福建六建公司作为总承包人承包文盛公司的案涉工程后，将工程的外墙保温部分违法转包给了没有施工资质的建林公司，存有过错。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定之精神，一审法院判决福建六建公司对建林公司欠付王建营的工程款承担连带清偿责任并无不当。福建六建公司的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初25号民事判决；二、本判决书生效之日起十日内，河南建林建筑装饰工程有限公司支付王建营工程款593833.35元及利息（自2018年1月2日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、福建六建集团有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回王建营的其他诉讼请求；五、驳回河南建林建筑装饰工程有限公司的其他上诉请求；六、驳回福建六建集团有限公司的上诉请求。二审案件受理费21600元，王建营承担3086元，河南建林建筑装饰工程有限公司承担9257元，福建六建集团有限公司承担9257元。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 震二〇一八年十月三十一日书记员 吕开心