浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2041号上诉人（原审被告）：嘉善吉雅利纺织有限公司。住所地：嘉善县大云镇云寺西路225号。统一社会信用代码：91330421759066929J。法定代表人：吴美仙，执行董事。委托诉讼代理人：俞明根，公司总经理。委托诉讼代理人：王中强，浙江浙平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金海明，男，1964年6月9日出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：季彪、章跃忠，浙江思贤事务所律师。原审被告：浙江求精建设工程有限公司。住所地：嘉善县姚庄镇南鹿村姚俞公路西侧。统一社会信用代码：91330421254839260E。法定代表人：胥卫峰，执行董事。上诉人嘉善吉雅利纺织有限公司（以下简称“吉雅利公司”）因与被上诉人金海明、原审被告浙江求精建设工程有限公司（以下简称“求精公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吉雅利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金海明的一审诉讼请求。事实和理由：求精公司向吉雅利公司收取工程款的证据不足，金海明提起诉讼无事实和法律依据，一审认定事实不清，适用法律错误。一、金海明不是吉雅利公司的合同相对方，无权请求吉雅利公司支付工程款。一审中金海明、金海明的证人、求精公司均确认金海明与求精公司之间系挂靠关系而非承包或转包关系。一审法院引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定支持金海明诉讼请求，属适用法律错误。根据该条第一款规定，应遵循合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资才可以要求发包人在欠付工程款范围内对施工人承担责任。最高人民法院（2017）最高法民申3613号天津建邦地基基础工程有限公司、中治建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，在挂靠施工情形中存在两个不同性质、不同内容的法律关系，建设工程法律关系和挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方权利义务关系应当根据相关合同分别处理。上述司法解释第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，挂靠情形下实际施工人越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款依据不足。本案中金海明不是施工合同的义务主体，不能以自己的名义主张付款。二、金海明认为吉雅利公司欠求精公司工程款的证据不足。根据双方于2008年4月15日签订的《建设工程承包协议书》约定，求精公司逾期竣工已超3000天，吉雅利公司有充分理由抗辩求精公司支付剩余工程款的主张。在陆士祥诉吉雅利公司建设工程施工合同纠纷案中，吉雅利公司原法定代表人陈钰莹作为陆士祥一方证人出庭，对于是否欠求精公司工程款，陈钰莹回答求精公司因违约而倒欠吉雅利公司违约金。三、一审中金海明提供的2007年8月15日工程纪要、2010年7月7日第二期工程备忘录、2016年9月9日结算清单、2016年12月17日欠条及签到表等均系复印件，无法提供原件核对真实性。上述复印件的内容均无其他证据印证，不能与其他证据相互印证形成证据链，仅能证明求精公司承包了工程、金海明参与施工的事实，故一审认定吉雅利公司尚需支付1364880元错误。即使2016年9月9日结算清单为真，该结算清单内容载明求精公司负责办理房产证手续，吉雅利公司尽快办理银行贷款手续后归还求精公司工程余款。由于房产证至今未办妥，支付剩余工程款条件未成就，一审中金海明确认未办理房产证系求精公司自身原因导致相关资料被扣押而无法办理，因此，求精公司也不能主张支付剩余价款。此外，求精公司主张工程款已超过诉讼时效。金海明二审答辩认为：一、涉案工程全部由金海明组织施工及投资建设，对此求精公司已确认，且吉雅利公司已付的工程款大部分直接支付给金海明，吉雅利公司明知或应当知道涉案工程是金海明投资并组织施工建设的，结合一审证人证言等证据足以认定金海明为案涉工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，金海明作为本案实际施工人已全面履行建设施工义务，有权请求吉雅利公司即本案发包人给付工程款。二、2016年12月17日欠条为原件，即使金海明提供的其他证据为复印件，但结合其他证据及证人证言能相互印证，且能形成证据链，故可证明吉雅利公司结欠工程款的事实。三、案涉工程在竣工验收后办理房产证的主体为房屋所有权人即吉雅利公司，吉雅利公司以尚未办理房产证为由抗辩拒付工程款没有依据。此外，金海明提供2016年12月17日欠条，本案诉讼时效从2016年12月17日重新计算，金海明一审起诉并未超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。求精公司二审述称金海明有权向吉雅利公司主张权利。金海明一审诉讼请求：1、判令求精公司支付金海明工程款1364880元，吉雅利公司在欠付工程款范围内对求精公司付款义务承担支付金海明1364880元的付款责任；2、本案诉讼费由求精公司和吉雅利公司共同承担。一审法院经审理认定：2007年1月10日，吉雅利公司作为发包人与作为承包人的求精公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定“求精公司承建位于嘉善县大云镇工业区吉雅利公司1号车间，工程总价人民币1930900元等”。合同签订后，求精公司将该工程即以包工包料的方式交由金海明实际承包施工。2007年8月15日，举行了就1号车间建设工程会议，会议形成工程纪要，参加人员有金海明、吉雅利公司原法定代表人陈钰莹及案外人金永昌，会议就该工程进度、消防验收等事宜进行协商。2008年4月15日，吉雅利公司作为发包人与作为承包人的求精公司签订《建设工程承包协议书》一份，协议约定“求精公司承建吉雅利公司2号车间，双方确认建设工程的建设面积为5937平方米，造价为每平方米558元等”，该协议书由金海明作为求精公司方签字，无求精公司盖章。2008年5月30日，吉雅利公司作为发包人与作为承包人的求精公司签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，对2＃车间签订工程质量保修约定。2008年6月3日，吉雅利公司作为发包人与作为承包人的求精公司又签订《建设工程施工合同》一份，合同约定“求精公司承建吉雅利公司2号车间，工程总价人民币3320476元”。合同签订后，求精公司又将该工程以包工包料的方式交由金海明实际承包施工。2010年7月7日，金海明参加案涉第二期工程会议，会议形成备忘录，备忘录明确“第二期工程（2号车间）全部完工，有待验收办证，于2010年7月7日对第一期工程款结算后，应付金海明建筑款计257000元，建筑方金海明应在收到建筑款后抓紧办理第二期房产权证，第二期房产权证必须在四个月内全部办理完毕，如逾期每个月扣工程总造价的1%”，备忘录有金海明及陈钰莹签字，备忘录又备注“第一期付款90%，第二期根据所签订的建筑合同付款，第一期余款在7月20日前付清”、“由于甲方原因造成延期由甲方负责”。2016年5月13日出具的《建筑（市政）工程竣工验收签到单》载明“工程名称嘉善吉雅利纺织有限公司2＃车间，参加单位有建设单位嘉善吉雅利纺织有限公司、施工总包单位浙江求精建设工程有限公司、勘察单位嘉善恒基工程勘察有限公司、设计单位上海远东建筑设计院、监理单位浙江嘉元建设监理有限公司”，该签到单有建设单位陈钰莹签字，且有上述各单位人员签字及质监站竣工验收监督人员签字。2016年9月9日，吉雅利公司作为甲方与作为乙方的求精公司签订《结算清单》一份，确认“案涉一期、二期工程总价为5409880元，乙方已收到工程款4080000元，但其中200000元有争议，以领款凭证为依据，乙方同意质量问题愿承担165000元。本清单双方签字后，乙方负责尽快办理房产证手续，待房产证办妥，甲方尽快办理银行贷款手续，归还乙方工程余款等”，该结算清单甲方由陈钰莹签字、乙方由金海明签字确认，案外人金永昌也在结算清单上签字。2016年12月17日，吉雅利公司陈钰莹出具欠条一份，载明“经核对嘉善吉雅利纺织有限公司结欠浙江求精建设工程有限公司工程款1164880元（具体正确数据双方核对清楚后确定），付款方法按2016年9月9日结算清单条款执行”，该欠条上有陈钰莹、金海明签字，并有案外人金永昌签字。2017年2月28日，求精公司作为甲方与作为乙方的金海明出具《结算清单》一份，载明“嘉兴吉雅利公司第一、第二期厂房工程实际由乙方包工包料建设。上述两工程合同总价5251376元，经吉雅利公司确认的实际工程款计人民币5409880元。吉雅利公司向甲方累计支付工程款共计500000元，甲方已全额支付乙方。吉雅利公司已向乙方累计支付工程款共计3380000元。因工程质量原因扣除工程款165000元，剩余工程款1364880元吉雅利公司未支付。甲方未实际参与上述工程建设，剩余工程款归乙方，乙方自行与吉雅利公司结算”。金海明现以“吉雅利公司尚欠工程款1364880元，经多次催讨无果为由”向一审法院提起诉讼，要求判如诉请。在第一次庭审中，吉雅利公司表示“作为新股东，对案涉工程已付多少工程款不清楚，但金海明提出的付款金额应该对的”。在第二次庭审中，求精公司明确表示“金海明是案涉工地的实际施工人，求精公司未在案涉工地投入相应资金、技术等支持，金海明也不是求精公司员工，案涉建设工程由金海明实际施工完成”。一审另查明，金海明无相应建设工程施工资质。吉雅利公司原名为“嘉善吉雅利食品有限公司”，后更名为“嘉善吉雅利纺织有限公司”；2017年3月15日，原法定代表人为“陈钰莹”变更为“吴美仙”，原为“有限责任公司（台港澳自然人独资）”变更为“一人有限责任公司（自然人独资）”等。一审法院经审理认为，本案金海明没有建筑施工资质，也不是求精公司的员工，其为了承揽建设工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的求精公司。而求精公司与发包人吉雅利公司就案涉建设工程签订《建设工程施工合同》之后，案涉建设工程就交由金海明施工建设。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定求精公司与发包人吉雅利公司签订的相应《建设工程施工合同》无效。合同签订后，涉案工程全部由金海明组织施工及投资建设，对此除了求精公司予以确认外，且发包人吉雅利公司已付的工程款大部分是直接支付给金海明，说明吉雅利公司明知或应当知道涉案工程是由金海明投资并组织施工建设的，况且还有相关证人证言等其他证据相佐证，故可认定金海明为案涉工程的实际施工人。虽吉雅利公司现否认金海明为案涉工程的实际施工人身份，但与本案查明客观事实不符，故一审法院对吉雅利公司就此提出的意见不予采纳。鉴于金海明已全面履行了建设施工义务，且建设工程早已交付吉雅利公司实际使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，金海明请求发包人即吉雅利公司给付欠付工程款之诉请，一审法院予以支持。对应付工程款的确定。从金海明所举的相应证据可证明吉雅利公司对尚欠1164880元予以确定，对是否已付200000元双方存有争议，但表示以领款凭证为依据，对此吉雅利公司无相应证据予以证明已付该笔款项，吉雅利公司承担举证不能之责任，故一审法院认定吉雅利公司尚应支付工程款1364880元，对金海明就此提出的相关诉请予以支持。因案涉建设工程在竣工验收通过后如需办理的相应房产证权属证书的主体是房屋所有权人即吉雅利公司，虽在2016年9月9日双方签订的《结算清单》中约定有“乙方（求精公司）负责尽快办理房产证手续等”，此系求精公司接受吉雅利公司之委托办理关系，能否办妥除了求精公司的积极努力外，还需要吉雅利公司的积极配合，吉雅利公司现不能据此简单的以尚未办理房产证为由怠于支付其欠付的工程款。故对吉雅利公司就此提出的相应抗辩，难予支持。求精公司在第一次庭审中，经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决：求精公司于判决生效之日起五日内支付金海明工程款1364880元，吉雅利公司就上述应付工程款对金海明承担付款义务。如果求精公司和吉雅利公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17084元，减半收取8542元（金海明已预交），由吉雅利公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该解释第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同无效，此条文明确借用资质并以被借用单位名义签订建设工程施工合同的施工人属于实际施工人。根据上述司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人金海明有权在吉雅利公司欠付求精公司工程款范围内要求吉雅利公司承担支付责任。关于吉雅利公司欠付求精公司工程款数额的认定。在一审时，金海明提交了一份由吉雅利公司当时的法定代表人陈钰莹于2016年12月17日出具的欠条，根据庭审笔录记载，该份欠条在质证时金海明提交了原件。根据该份欠条载明的内容，吉雅利公司确认结欠求精公司工程款1164880元，同时明确正确数据由双方核对清楚后确定，付款方法按2016年9月9日结算单条款执行。吉雅利公司对该份欠条的真实性有异议，但未提交相反证据予以推翻，故该份欠条应予以采信。根据该份欠条载明的内容，双方在2016年9月9日尚签订有结算单，一审时金海明提交了该份结算单的复印件，未提交该份结算单的原件，吉雅利公司否认金海明提交的2016年9月9日的结算单，其应提交其认为真实的结算单，但吉雅利公司未能提交，故一审对金海明提交的签订于2016年9月9日的结算单予以采信正确。结算单及欠条能相互印证，根据该两份证据，可以证明涉案工程总价为5409880元。一审判决将欠条原件表述为复印件虽有误，但一审认定的此节事实并无错误。关于已付工程款数额的认定，根据2016年9月9日结算单及2016年12月17日出具的欠条载明的事实，双方确认的已付工程款数额4080000元中有200000元存有争议，尚需双方核对清楚后确定。吉雅利公司作为工程款支付方，其应当对有争议的200000元工程款支付承担举证责任，但吉雅利公司未作举证，同时其在一审庭审回答法庭关于已付款工程款数额是多少时陈述“作为新的股东，我方不清楚，但是原告提出的付款金额应该是对的”，由此表明其认可金海明起诉主张的已付款数额，因此，本案吉雅利公司已经支付工程款数额应为3880000元。扣除2016年9月9日结算单中载明的质量扣款后，吉雅利公司尚欠求精公司的工程款数额为1364880元，吉雅利公司应在欠付求精公司该款项范围内向金海明承担支付责任。关于付款条件是否成就的争议。2016年9月9日的结算单约定由求精公司办理房产证手续，待房产证办妥吉雅利公司应尽快办理银行贷款手续，归还求精公司工程余款，如吉雅利公司不需要贷款，则在四个月内付清余款。因此，该条款并未约定办理房产证手续是支付工程余款的前提，吉雅利公司以房产证未办妥主张付款条件未成就，理由不能成立。根据欠条出具的时间，金海明主张工程款未超出诉讼时效，吉雅利公司就诉讼时效提出的抗辩不能成立。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17084元，由上诉人嘉善吉雅利纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭灿审判员  倪勤审判员  陈远二〇一八年十月二十二日书记员  周妙