广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初10449号原告：深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司。住所地：广东省深圳市福田区红荔西路鲁班大厦**塔楼10E1。统一社会信用代码为914403006626706871。法定代表人：葛井荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴威，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪娇，广东泰旭律师事务所实习律师。被告：岑家瑞，男，1984年5月2日出生，汉族，住广西贺州市八步区，委托诉讼代理人：刘健锋，广东信而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡庆华，广东信而立律师事务所辅助人员。原告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司（以下简称“汇宁公司”）与被告岑家瑞劳动合同纠纷一案，本院于2018年7月25日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月10日公开开庭进行了审理。原告汇宁公司的委托诉讼代理人吴威，被告岑家瑞的委托诉讼代理人刘健锋、胡庆华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本院查明的事实如下：一、原、被告是否存在劳动关系：岑家瑞主张于2017年9月10日入职汇宁公司，担任木工一职。汇宁公司主张与岑家瑞不存在劳动关系，汇宁公司将铝模工程分包给刘从坚、何明，刘从坚再将部分工程分包给赖祥宽，赖祥宽聘请岑家瑞为其工作。岑家瑞于2017年10月12日在模板组工作，职务应该是木工。汇宁公司确认刘从坚、何明、赖祥宽不具备用人主体资格。汇宁公司提供了《施工合同》、工程进度款申请表、结算单、考勤表予以佐证。岑家瑞对施工合同、工程进度款申请表、结算单、考勤表均不确认真实性。另，汇宁公司提交了一份劳动合同书，欲证明岑家瑞的月工资水平，并主张该劳动合同书是应项目管理的需要签订的，双方没有成立劳动合同关系的合意。岑家瑞确认该劳动合同书的真实性，证明双方存在劳动关系，但认为劳动合同书约定的劳动报酬与事实不符。经查，该劳动合同书分别有双方的盖章、签名，其中约定“订立有固定期限1年，自2017年9月10日起至2017年12与31日止”；“计时工资：每月工资标准为2000-2500元。或者是汇宁公司每月按照岑家瑞所完成的定额工作量结算后发放工资”。东莞市社会保障局在2017年12月20日出具的《认定工伤决定书》中亦认定工伤保险责任单位为汇宁公司。本院认定及理由：首先，建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位承担工伤保险责任，建设单位、施工总承包单位或具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩，缺乏法律依据。汇宁公司作为施工总承办单位将工程分包给不具备用人单位资格的刘从坚、赖祥宽，东莞市社会保障局在2017年12月20日出具的《认定工伤决定书》中亦认定工伤保险责任单位为汇宁公司，且被告岑家瑞认为用人责任主体是汇宁公司，不要求刘从坚、赖祥宽承担连带责任。现汇宁公司以其与岑家瑞不存在劳动关系为由抗辩，本院不予支持。其次，根据双方签订的劳动合同书显示，汇宁公司与岑家瑞签订了自2017年9月10日起至2017年12与31日止的固定期限劳动合同，虽然汇宁公司主张劳动合同书是应项目管理的需要签订的，双方没有成立劳动合同关系的合意，但对此主张，汇宁公司没有提交相应证据证明，故本院认定汇宁公司与岑家瑞存在劳动关系。关于岑家瑞的入职时间，汇宁公司与岑家瑞于2017年9月10日签订了劳动合同书，本院对岑家瑞的主张予以采纳，认定岑家瑞于2017年9月10日入职汇宁公司。二、参加社会保险情况：汇宁公司以“庄士新都?滨江豪园21-28幢住宅楼，32-36幢住宅楼，37-38幢会所、住宅楼，53幢垃圾收集站，2号地下室”工程项目名义为岑家瑞参加工伤保险。三、工伤情况、受伤前平均工资及工伤待遇支付情况：岑家瑞于2017年10月25日受伤，被送至东莞市沙田医院住院治疗，住院15天，陪护一人，于2017年11月9日出院，出院医嘱“建议休息3月”。2017年12月20日经东莞市社会保障局认定为工伤，列汇宁公司为工伤保险责任单位。2018年2月7日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。岑家瑞已从东莞市社会保险基金管理中心领取一次性工伤医疗补助金19216元、一次性伤残补助金52844元。受伤前工资情况：岑家瑞主张260元/天，7800元/月，基本每天都上班，月结工资。汇宁公司主张岑家瑞不是其员工，不清楚其工资，且岑家瑞入职事件到受伤事件不足一个工资支付周期，没有产生月平均工资，汇宁公司提交了劳动合同书，认为其工资应按照2000元至2500元计算。本院认为，岑家瑞于2017年9月10日入职，于2017年10月25日受伤，汇宁公司提交的劳动合同书无法证明岑家瑞实际的工资发放情况，岑家瑞亦未提交证据证明其实际工资水平，现双方无法举证岑家瑞的实际工资数额，本院参照2017年东莞市人力资源市场工资指导价位中的建筑业的建筑施工人员的平均工资6064元作为岑家瑞受伤前的月平均工资。由于岑家瑞没有对仲裁认定的月平均工资4454元提起诉讼，视为其确认以4454元作为其月平均工资。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，汇宁公司未为岑家瑞足额缴纳工伤保险费，由此产生的工伤保险待遇差额应由汇宁公司承担。又结合岑家瑞被认定为八级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第四十九条的规定，计算出岑家瑞的工伤待遇为：1.一次性伤残就业补助金66810元（4454元/月×15个月=66810元）；由于岑家瑞已从东莞市社会保险基金管理中心领取了一次性伤残补助金52844元（4454元/月×11个月-52844元）、一次性工伤医疗补助金19216元（4454元/月×4个月-19216元），均不存在差额。2.停工留薪期工资：根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，岑家瑞于2017年10月25日住院，于2017年11月9日出院，出院医嘱建议休息3月，故岑家瑞的停工留薪期间为2017年10月25日至2018年2月8日，故汇宁公司应以4454元/月的标准向岑家瑞支付停工留薪期工资15640.3元（4454元÷31天×7天+4454元×3个月+4454元÷28天×8天=15640.3元）。但岑家瑞对仲裁认定的停工留薪期工资15589元不持异议，视为其服从仲裁裁决，本院予以确认。3.住院期间的护理费：岑家瑞的诊断证明书显示住院期间陪护一人，2017年10月25日住院至11月9日出院，岑家瑞住院期间汇宁公司未派人护理岑家瑞，也未支付护理费，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，该住院期间的护理费按职工受伤时上年度东莞市职工平均工资标准计算，故汇宁公司应支付岑家瑞住院期间的护理费2026.5元（2016年度东莞市职工平均工资为3854元/月，3854元÷31天×7天+3854元÷30天×9天=2026.5元）。岑家瑞没有就仲裁裁决项“由汇宁公司支付给岑家瑞住院护理费1500元”提起诉讼，视为同意该项仲裁裁决结果，故汇宁公司应支付岑家瑞住院期间的护理费1500元。四、劳动关系解除情况：岑家瑞主张于2018年3月12日以口头方式通知汇宁公司解除劳动关系，解除劳动关系的原因是汇宁公司没有向岑家瑞支付工伤待遇及停工留薪期差额。汇宁公司主张双方不存在劳动关系，不存在解除的问题。本院在前述已认定汇宁公司与岑家瑞存在劳动关系，汇宁公司的抗辩理由不成立，本院对岑家瑞该主张予以采信，认定双方的劳动关系于2018年3月12日由岑家瑞提出而解除。五、仲裁请求：1.确认双方劳动合同关系于2018年3月12日解除；2.由汇宁公司支付一次性伤残补助金差额23056元（6900元/月×11个月-社保已支付52844元=23056元）、一次性工伤医疗补助金差额8384元（6900元/月×4个月-社保可领取19216元=8384元）、一次性伤残就业补助金103500元（6900元/月×15个月=103500元）；3.由汇宁公司支付2017年10月25日至2017年11月9日住院期间15天，医嘱休息3个月，休息至2018年2月8日共105天停工留薪期工资24150元（6900元/月÷30天/月×105天=24150元）；4.由汇宁公司支付住院期间的护理费1800元（120元/天×15天=1800元）；5.由汇宁公司支付住院期间伙食补助费1050元（70元/天×15天=1050元）；以上款项合共161940元。六、仲裁裁决结果：1.确认双方当事人的劳动关系于2018年3月12日解除；2.由汇宁公司支付给岑家瑞一次性伤残就业补助金66810元；3.由汇宁公司支付给岑家瑞停工留薪期工资15589元；4.由汇宁公司支付给岑家瑞住院护理费1500元；5.驳回岑家瑞的其他请求；6.上述款项合共83899元，汇宁公司应在裁决生效后五天内通知岑家瑞领取。七、原告汇宁公司的诉讼请求：1.确认汇宁公司与岑家瑞之间不存在劳动关系；2.汇宁公司无需向岑家瑞支付一次性伤残就业补助金66810元；3.汇宁公司无需向岑家瑞支付停工留薪期工资15589元；4.汇宁公司无需向岑家瑞支付住院护理费1500元；5.本案的诉讼费用由岑家瑞负担。综上所述，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条第一款、第二十六条第四款、第三十四条、第四十九条、第五十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司与被告岑家瑞的劳动关系已解除；二、限原告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告岑家瑞支付一次性伤残就业补助金66810元；三、限原告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告岑家瑞支付停工留薪期工资15589元；四、限原告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告岑家瑞支付住院期间的护理费1500元；五、驳回原告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由原告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈巧勤二〇一八年十月二十九日书记员  何倩贝