河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫民再559号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南圣火房地产开发有限公司，住所地：郑州经济技术开发区航海东路1394号3幢22层2214室。法定代表人：田震，该公司董事长。委托诉讼代理人:常伟,河南开达律师事务所律师。代理权限：特别授权。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：田震，男，汉族，1989年7月8日出生，住郑州市。委托诉讼代理人:常伟,河南开达律师事务所律师。代理权限：特别授权。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘京，男，汉族，1989年8月26日出生，住郑州市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘杭，男，汉族，1989年8月26日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：耿彦才，河南澄析律师事务所律师。代理权限：一般代理。被申请人(一审原告、二审被上诉人):高传友，男，汉族,1957年1月16日出生,住河南省杞县。委托诉讼代理人:许杨波,河南昊中律师事务所律师。代理权限：特别授权。一审被告、二审被上诉人:河南鑫盛泰建筑工程有限公司，住所地:郑州市郑东新区。法定代表人:李秀然,该公司董事长。委托诉讼代理人:王景龙,河南国银律师事务所律师。代理权限：特别授权。一审被告、二审被上诉人:开封市金源棉业有限公司,住所地:河南省开封市杞县宗店乡宗店村。法定代表人:田震,该公司董事长。再审申请人河南圣火房地产开发有限公司（以下简称圣火公司）、田震、刘京、刘杭因与被申请人高传友及一审被告、二审被上诉人河南鑫盛泰建筑工程有限公司（以下简称鑫盛泰公司）、开封市金源棉业有限公司（以下简称金源公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01民终2990号民事判决,向本院申请再审。本院于2018年3月16日作出（2017）豫民申4367号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人圣火公司、田震的诉讼代理人常伟，再审申请人刘京、刘杭及其诉讼代理人耿彦才，被申请人高传友的诉讼代理人许杨波、一审被告鑫盛泰公司的诉讼代理人王景龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣火公司和田震申请再审称，一、有新的证据，足以推翻原判决。（一）原审中邢培元证明该项目主体封顶，且经主管部门检测验收质量合格。再审中田震、邢培元、周凤丽等人的证人证言可以证明邢培元因该项目转让，于2012年春节过后离任，离任时刚完成筏板基础砼浇筑，而该项目主体封顶时间是2013年7月12日。（二）2017年6月7日，杞县建设工程质量检测有限公司的回复函证明，高传友提供的该公司出具的“检测报告”只代表现场混凝土实体强度达到设计要求，不能证明主体工程封顶竣工验收合格，也不等同于建设工程经竣工验收合格，田震、周凤丽等人证言也证明涉案工程未经过竣工验收。二、原判决认定的基本事实错误。（一）新的证据证明第二任开发商李红超将此项目股权全部转让给了田震，2013年3月20日，田震与高传友签订了“付款方式变更协议”。在原审中，高传友出于非法获利的目的，对此合同文本故意予以隐瞒。根据变更后的付款方式，圣火公司已付高传友工程款现金3848583.8元。股权转让前，由圣火公司依进度付高传友工程款已经达127万元，共计付款5118583.8元，已经对高传友超付808632.768元。另外，高传友尚有大量赊欠材料未与圣火公司结算，圣火公司不应再向高传友支付工程款。（二）高传友利用承揽工程的身份，故意拖延工程进度，签署保证书又拒不履行义务，给申请人造成巨额损失。三、原判决适用法律错误。新的证据证明高传友所进行施工的工程量，不仅整个建设工程未经过竣工验收，而且主体工程封顶后也没有经过竣工验收。原二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条维持原判，是适用法律错误。请求撤销原一二审判决，依法改判。刘京、刘杭申请再审称，二人对高传友提供担保系高传友利用张宝芝向高传友借款的机会，诱骗刘京刘杭的签名，打印伪造二份假的担保函。二人是为二人母亲张宝芝对高传友的借款提供担保，事实上高传友也没有向张宝芝出借资金，二人没有为案涉债务提供担保的真实意思表示。再审提供的高传友亲笔书写的关于张国建不承担款项到期还款责任的说明，足以证明二人主张。原审法院认定事实和适用法律错误，请求撤销一二审判决，依法改判刘京刘杭不承担担保责任；被申请人高传友承担本案所有诉讼费用。被申请人高传友答辩称，一、其应得工程款总额6728525.28元的事实可以认定，圣火公司已支付高传友工程款343万元，尚欠3298525.28元。二、2013年3月20日高传友与田震签订的“付款方式变更协议”没有实际履行，不应作为证据采纳。三、圣火公司提交的开封晟大商品混凝土公司的发货单真实性无法证明，单独的发货单也不能证明相关法律关系和圣火公司垫付了混凝土款项。四、圣火公司提交的2011年12月23日10万元保证金收款条，系工程原承包方郑州鸿兴建筑工程有限公司收取的下属劳务队的保证金，不是高传友主张的2011年7月26日加盖圣火公司印章的收到条。五、刘京、刘杭提供了真实、明确的担保函，原审判决二人承担连带责任并无不当。请求法院驳回申请人的再审申请，维持原判。一审被告、二审被上诉人鑫盛泰公司答辩称，高传友借用其资质施工，没有支付费用。因为鑫盛泰公司没有参与施工，不清楚工程进度，与圣火公司没有结算过工程款。一审被告、二审被上诉人金源公司未作答辩。2015年2月9日，高传友向郑州高新技术产业开发区人民法院起诉，请求判令圣火公司、田震、鑫盛泰公司、刘京、刘杭、金源公司支付工程款3298525.28元及逾期付款利息（以3398525.28元为基数，按照月息2%自2013年7月12日起计算至实际还清之日）并退还保证金100000元。郑州高新技术产业开发区人民法院审理查明：2011年7月26日，鸿兴公司与圣火公司签订建设工程施工合同，约定圣火公司在开封市杞县金城大道路南牛角庄村开发的圣火·鼎盛时代3号楼由鸿兴公司承担施工，承包范围包工包料，固定价格1080元/㎡；工程款支付的方式和时间为主体第三层、第八层、第十二层封顶，支付工程量造价的85%；合同签订时，承包人向发包人缴纳质量保证金10万元，待工程验收合格后，发包人在7个工作日内无息退还承包人。当日，圣火公司向高传友出具的收到条载明收到高传友项目保证金10万元。鸿兴公司与高传友签订的合作协议书约定，鸿兴公司同意与高传友合作，将高传友编为鸿兴公司杞县圣火项目部，向高传友提供承接工程的全套资质手续，刻制鸿兴公司杞县圣火项目部公章，鸿兴公司有权对该工程提取0.5%的管理费，工程款到位后分两次上交，高传友对承接的工程自行管理、独立核算、自负盈亏。圣火公司出具的证明显示指派邢培元为圣火鼎盛时代3号楼工程现场工程师，代为验收本工程进度节点、检查各部位技术质量，邢培元技术质量验收签字手续圣火公司认可。2012年6月29日，圣火公司与高传友签订补充协议，约定圣火公司每次付款直接支付给高传友，不经建筑公司，圣火公司为高传友关于本工程应得工程款和损失款负有连带付款责任；若在工程封顶前圣火公司没有办好工程施工手续或不按约定付款，原告可以用建筑公司名义单方解除合同。圣火公司应及时全额支付已施工的工程款和其他款项，工程款结算单价筏板基础按1080元/平方米，地下室及主体按864元/平方米结算，圣火公司收取高传友保证金10万元全额退还高传友；解除合同后所欠高传友的工程款、保证金及损失（按月息2%，从主体封顶之日直至全部欠款付清）；圣火公司不能以资料未完成或质量问题等任何理由拖延支付欠款。2012年7月16日，鸿兴公司与鑫盛泰公司共同出具的变更说明显示，鸿兴公司企业手续吊销，企业名称变更为鑫盛泰公司，圣火鼎盛时代小区3号楼工程投资人高传友不变，2011年7月6日开工后至2012年7月15日前由鸿兴公司及杞县圣火项目部高传友出具的有关手续，鑫盛泰公司认可，原鸿兴公司杞县项目部高传友的权利和义务仍由高传友承担。当日，圣火公司出具回复函，对原圣火鼎盛3号楼鸿兴公司委托人高传友所办理的有关手续、合同、质量责任、债权债务的法人主体，相应转移到鑫盛泰公司。同日，圣火公司与鑫盛泰公司共同出具的说明显示，施工过程中双方签订的补充协议、说明、证明、通知等有关手续作为主合同附件，与原合同有同等法律效力。2013年7月20日，圣火公司负责人田震及邢培元共同出具的证明显示，高传友以鑫盛泰公司名义承包施工的涉案工程主体封顶，已完成筏板基础实有面积629.14平方米、建筑面积7001.22平方米，经主管部门验收质量合格。2013年12月25日，鑫盛泰公司出具的说明显示涉案工程已于2013年7月12日主体封顶，完成主体建筑面积7001.22平方米，基础筏板面积629.14平方米，工程款为7001.22元/平方米×864元=6049054.08元，629.14元/平方米×1080元=679471.2元，合计6728525.28元，圣火公司已支付343万元，下欠工程款3298525.28元、保证金10万元；在高传友声明解除合同之日起按月息2%支付利息，鑫盛泰公司对上述款项承担连带付款责任。金源公司出具保证函，愿意为圣火公司履约付款行为承担连带保证责任，保证期间为2013年3月20日后两年。2013年3月29日，田震出具保证函，愿意为圣火公司应付高传友的款项承担连带保证责任，保证期间为2013年3月29日后两年。刘京于2014年7月6日、刘杭于2014年7月28日各出具担保函一份，载明关于鑫盛泰公司及圣火公司在圣火鼎盛3#楼工程中所欠高传友的款项，愿意承担连带保证责任，保证期间为债务履行期限届满后两年。另查明，高传友于2014年3月6日向被告邮寄催要工程款通知书，2014年3月22日东方今报的声明公告显示高传友与鑫盛泰公司联合声明与圣火公司解除建设工程合同。郑州高新技术产业开发区人民法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工程款，本案中，高传友提交的证据显示其以鑫盛泰公司名义承包涉案工程，故应当认定圣火公司与鑫盛泰公司签订的建设工程施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，可以参照合同支付工程价款。根据圣火公司与鑫盛泰公司确认的施工面积、单价，计算出总工程款为6728525.28元，高传友提交的证据载明圣火公司已付工程款343万元，圣火公司未提出足以反驳高传友自认的相反证据，故该院予以采信，故对高传友诉请工程款3298525.28元，该院予以支持。关于保证金，圣火公司与鑫盛泰公司确认收取高传友保证金10万元，现已符合全额退还条件，故对高传友诉请退还保证金10万元，该院予以支持。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，2013年7月20日，圣火公司负责人田震及现场工程师邢培元共同签字确认，高传友以鑫盛泰公司名义承包施工的涉案工程主体封顶，经主管部门验收质量合格，解除合同后所欠高传友的工程款、保证金的损失按月息2%从主体封顶之日计算至全部欠款付清，故利息以3398525.28为基数，自2013年7月20日起按月利率2%计算至债务清偿之日止。圣火公司作为建设工程施工合同发包方，应支付高传友上述款项。鑫盛泰公司、金源公司、田震、刘京、刘杭分别在相关说明、保证函、担保函上盖章或签字，确认对圣火公司拖欠高传友涉案工程债务承担连带保证责任，故应依法对圣火公司上述债务承担连带责任。刘京、刘杭辩称未对涉案工程款担保，但并未提交有效证据推翻其签字的担保函，故该院对其辩解理由不予采信。圣火公司、鑫盛泰公司、金源公司、田震经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、河南圣火房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付高传友工程款3298525.28元、保证金10万元并支付利息（以3398525.28为基数，自2013年7月20日起按月利率2%计算至债务清偿之日止）；二、河南鑫盛泰建筑工程有限公司、开封市金源棉业有限公司、田震、刘京、刘杭对该判决第一项承担连带责任；如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44016元，由河南圣火房地产开发有限公司、河南鑫盛泰建筑工程有限公司、开封市金源棉业有限公司、田震、刘京、刘杭负担。圣火公司、田震、刘京、刘杭均不服一审判决，向郑州市中级人民法院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。郑州市中级人民法院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。郑州市中级人民法院认为：圣火公司上诉称工程款已经支付完毕，没有提供确实充分的证据予以证明，该院不予采纳，对下欠高传友的工程款应承担偿还责任。田震、刘京、刘杭作为保证人，应当依法承担保证责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持；圣火公司、田震、刘京、刘杭上诉理由证据不足，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44016元，由河南圣火房地产开发有限公司、田震、刘京、刘杭负担。本院再审查明的事实与一、二审法院相同。本院再审认为，高传友不具有建设工程施工资质，其借用资质进行施工，高传友作为项目部负责人与鑫盛泰公司签订的协议无效。依据2013年7月20日，圣火公司负责人田震及邢培元共同出具的证明显示，高传友承包施工的涉案工程主体封顶，已完成筏板基础实有面积629.14平方米、建筑面积7001.22平方米，经主管部门验收质量合格。因该证明有田震签名，说明涉案工程已经主体封顶且验收合格，高传友完成的工程量经过了圣火公司的确认。另外，案涉工程现已经投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然合同无效，但可以参照合同支付工程价款。圣火公司与田震再审时提交邢培元、周凤丽等人证言，证明邢培元在2012年春节前后已经离职。但该证言与上述2013年7月20日田震签字认可的证明相矛盾。故上述证言效力本院不予采信。依据高传友与圣火公司2012年6月29日签订的补充协议及鑫盛泰公司出具的说明，可以确认案涉工程总价款为6728525.28元，圣火公司向已付工程款343万元，圣火公司尚欠工程3298525.28元。圣火公司及田震申请再审称，2013年3月20日，田震与高传友签订了“付款方式变更协议”是对2012年6月29日补充协议的变更，应当依据该变更协议付款,并主张已付工程款已经超过应付工程款，但该变更协议只是付款方式、付款进度的变更，并非对工程总价款变更，且圣火公司未提供足以反驳高传友自认已付工程款的相反证据，故原判支持高传友对圣火公司、田震的诉讼请求并无不当。再审申请人刘京、刘杭签名确认的担保函真实有效，二申请人所称系为张宝芝向高传友的借款提供保证、该保证函系虚假应为无效的主张不能成立，原审判决刘京刘杭应对案涉债务承担连带保证责任并无不当。再审申请人田震、圣火公司、刘京、刘杭的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持郑州市中级人民法院(2017)豫01民终2990号民事判决。本判决为终审判决。审判长  徐薇审判员  邵炜审判员  孙明二〇一八年十月十二日法官助理范巧霞书记员李皓婧