浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0784民初1978号 原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水市经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。 法定代表人：姚奎章，董事长。 委托诉讼代理人：王健、毛灵见，浙江利群律师事务所律师。 被告：山东省博兴县胜隆饮料食品厂，住所地：山东省滨州市博兴县陈户镇陈户村西。 投资人：许学之。 被告：许学之，男，1964年1月17日出生，汉族，住山东省博兴县。 上述二被告的共同委托诉讼代理人：王丽琴、钟美琴（实习），浙江康济律师事务所律师。 原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称“养元公司”）与被告永康市西城彩叶副食店、山东省博兴县胜隆饮料食品厂（以下简称“胜隆厂”）、许学之不正当竞争纠纷一案，本院于2018年3月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月4日公开开庭进行了审理。原告养元公司的委托诉讼代理人王健，被告永康市西城彩叶副食店的委托诉讼代理人王笑圭，被告胜隆厂、许学之及其共同委托诉讼代理人王丽琴、钟美琴到庭参加诉讼。原告养元公司于2018年9月16日向本院申请撤回对被告永康市西城彩叶副食店的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。 原告养元公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告胜隆厂停止在其产品包装上使用与原告产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；2、要求被告胜隆厂赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元整；3、要求被告胜隆厂在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；4、要求被告许学之对上述第二项赔偿及合理费用承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由被告胜隆厂承担，被告许学之承担连带责任。事实和理由：原告养元公司是中国目前最大的核桃饮品生产基地，是国内产销规模最大的集研发、生产、销售于一体的核桃饮品企业。公司目前拥有河北衡水、河南漯河、安徽滁州、四川简阳、江西鹰潭五大生产基地，年综合加工能力突破150万吨，系中国核桃乳饮料行业的领军企业。六个核桃作为养元智汇的代表性产品，采用养元自创【5.3.28】核桃饮品生产工艺，以“安全、好喝、健脑”的内在品质，“经常用脑，多喝六个核桃”的品牌诉求，著名主持人“鲁豫”担纲代言的外在形象，并在央视等媒体进行了推广，缔造了中国饮料史上“飞”一般的销售传奇，连续多年核桃乳饮料全国销量领先。2009年6月28日，原告向国家工商行政管理局商标局申请注册了“六个核桃”的文字商标，核定使用商品为第32类中的无酒精饮料、植物饮料、水果饮料等，注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日。在十几年的辛勤耕耘中，原告的“养元”、“六个核桃”商标已被国家商标局认定为中国驰名商标、原告先后荣获河北省农业产业化重点龙头企业、全国农产品加工示范企业、中国食品产业（植物蛋白饮料行业）标杆品牌、中国最具市场竞争力品牌、中国食品产业最具成长性企业金奖等殊荣。为较好的宣传和推广原告产品，原告公司还特为“六个核桃”核桃饮料先后专门设计了“蓝罐奶花飘带图”、“奶花篮框祥云图”、“六个核桃六六大顺贺岁图”、“蓝罐奶花飘带复合图”等作为原告独特产品包装、装潢，并进行了作品版权登记。经原告调查发现，被告胜隆厂在未经原告许可的情况下，在其生产的核桃乳产品上擅自使用了与原告“六个核桃”核桃乳产品相似的包装、装潢，并将上述产品大量批发销售于案外人永康市西城彩叶副食店进行再次销售，最终流入消费市场，使普通消费者误认为上述产品系原告生产或与原告存在特定联系。为此，原告委托人于2017年3月8日向台州市东海公证处申请了对被告的行为进行了证据保全。原告认为，二被告未经授权擅自生产、销售和使用在其产品的包装上与原告产品相近似包装、包装装潢，已构成不正当竞争。因此原告特依据《商标法》、《反不正当竞争法》等有关规定特向贵院提起诉讼，望依法支持原告诉请。 被告胜隆厂辩称，一、国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商标特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》首次对“特有”的含义进行了解释。根据该规定，知名商标特有名称、包装、装潢之“特有”，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。非通用性，是指某一商品包装、装潢不是该类商品通常使用的；显著的区别性，是指某一商品包装、装潢是经营者选择或设计的，且此商品包装、装潢与已存的同类商品包装、装潢有明显的区别。原告养元公司的包装装潢并非其特有，其使用前他人已经在使用高度近似的包装装潢。河北省工商行政管理局2012年11月30日公告：养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品已于2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被依法认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护。从该公告可以看出，养元公司的饮料罐和包装箱的使用时间是在2012年7月，而公告图片显示以及养元公司在之前案件的陈述和法院认定的事实看，其饮料罐和包装箱的显著特征主要为：包装箱的正面以白色为底，中间以蓝色飘带围绕罐体饮料，侧面中间镶有商标文字的蓝色横轴设计，右下角有一短发女性肖像，罐体以白色为底，上下部均有蓝色装饰横条，中间有镶有商标文字的蓝色竖轴设计，蓝色竖轴下方有飞溅的乳花图案，右下角有一短发女性肖像。从答辩人提供的证据看，河北承德露露股份有限公司（以下简称“露露公司”）于2012年5月就已经在网上开始销售与养元公司高度近似的包装装潢的产品，其特征为：包装箱以白色为底，上部以蓝色飘带围绕罐体饮料，前后及两侧中间标注有横排设计的蓝色文字，下方有一长发女性肖像；罐体以白色为底，上下部均有蓝色装饰横条，中间有镶有文字的蓝色竖轴设计，蓝色竖轴下方有飞溅的乳花图案，右下角有一长发女性肖像。从上述比较可看出，养元公司的包装箱、饮料罐的包装装潢并非其特有，其使用也是模仿、抄袭他人产品的包装装潢，理应得不到保护。至于手提袋，养元公司并没有提供相关的证据证明最先使用的具体时间，从国家知识产权局专利复审委员会的决定看，养元公司曾在2013年8月28日申请涉案手提袋的外观设计专利，但因山东牛太太乳业有限公司在原告之前就已经使用实质相同的外观设计，养元公司申请的手提袋外观设计专利于2016年8月15日被宣告无效，从中可看出，涉案手提袋并非养元公司独自设计，其也是抄袭他人，因此，手提袋也并非原告特有的包装装潢。综上，原告要求保护的包装装潢，并非其特有，来自于共有领域，不能因原告的大力宣传就作为原告的权利予以保护，否则，对其他经营者明显不公平，也不符合反不正当竞争法的立法目的。 二、被诉产品与养元公司的包装装潢既不相同也不近似，不会引起消费者对商品来源产生混淆，答辩人并不存在侵权行为。首先，答辩人使用的包装、装潢与养元公司主张权利的包装、装潢明显具有显著区别（详见比对意见），至于两者均有的设计特征如以白色为底色、蓝色竖轴设计、蓝色飘带、人物肖像等，在养元公司使用之前露露公司就已经在使用，故上述设计要素在比对时并不能作为考虑因素，至于原告在公有领域的设计要素以外添加的装潢图案，显著性并不强，并不能起到区别商品来源的作用。其次，被诉产品在显著位置标有明显的答辩人家乡果园商标，标有制造商、服务热线、网址，这些均能引起消费者的高度关注，并不会使消费者对商品的来源产生混淆。综上所述，答辩人生产、销售的产品包装装潢与原告产品的包装装潢有显著区别，消费者对商品的来源并不会产生混淆，故并未构成不正当竞争。 三、原告要求答辩人赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元并无事实与法律依据。首先，答辩人并未构成不正当竞争行为。其次，原告方依据2016年7月28日与答辩人签署的和解协议，关于包装装潢的内容并不是答辩人的意思，原告要求答辩人赔偿50万元并不能成立，理由如下：1、当时和解协议的签订并不是双方面对面的协商，而是通过电话联系的，电话上针对的是答辩人的“大仁核桃”侵犯养元公司的“六个核桃”商标如何赔偿的事宜，并未谈到产品的包装装潢，所以和解协议才没有附带包装装潢的图案；2、养元公司正如其起诉状中载明的一样，其产品包装图案很多，如果双方在上个案件中协商过包装装潢的内容，在和解协议书一定会载明是说明图案的包装装潢，否则在答辩人不清楚养元公司存在多少包装装潢的情况下，不管侵犯哪个包装装潢均要答辩人赔偿50万元，明显对答辩人不公平；3、上个案件的和解协议书是原告的代理律师起草，而答辩人的投资人只是一个普通老百姓，法律意识并不强，原告一方以代理律师身份来和解，如果双方协商过包装装潢的内容，按照常理判断，原告的代理律师肯定会按照协议内容附上图案，因为养元公司产品包装装潢种类这么多，且每个产品的包装装潢包括饮料罐、包装箱、手提袋，而和解协议本身亦可以超出诉讼请求范围进行协商，但涉案的和解协议对产品的包装装潢种类以及侵犯每个产品的全部包装装潢还是部分包装装潢就要赔偿50万元并没有具体的约定，故在条款内容不明确的情况下，和解协议难以履行，应当认定该和解协议对双方没有约束力。因此，双方在和解协议关于包装装潢内容没有协商以及内容并不明确的情况下，养元公司不能按照和解协议要求答辩人赔偿经济损失及合理费用50万元。综上所述，原告的包装装潢系抄袭其他经营者的产品包装装潢，并非其特有，答辩人的产品与原告的包装装潢具有显著区别，并不会使消费者对产品来源产生混淆，答辩人并未构成不正当竞争，请求法院驳回原告全部诉讼请求。 被告许学之辩称，1、被告许学之完全同意上述厂家的意见；2、因为被告许学之没有生产行为，不应该列为被告；3、根据合同的相对性，对许学之没有约束力。 原告养元公司为证明其所主张的事实，向本院提交了以下证据： 1、被告山东省博兴县胜隆饮料食品厂的企业信息、许学之身份情况说明各一份，证明被告的主体资格。 两被告的质证意见：无异议。 2、河北省衡水市桃城区公证处出具的（2014）衡桃证经字第1978、1977号公证书，用以证明原告对第10833322号、第5127315号“六个核桃”商标在植物饮料等第32类商品中享有商标专用权。 两被告的质证意见：对真实性无异议，和本案的不正当竞争没有关联。 3、河北省衡水市桃城区公证处出具的（2015）衡桃证经字第576号公证书，用以证明原告的“六个核桃”核桃乳产品为知名产品及所用包装装潢为知名产品的包装装潢。 两被告的质证意见：对真实性无异议，对公告内容的合理性有异议，河北省工商行政管理局于2012年10月30日发布公告，该公告于2013年4月17日刊登在中国工商报，为何隔了半年的时间才发公告，我们不理解。原告的商品是在2012年7月起用新的包装装潢，在公告里也没有很明确的规定。公证书公证的内容和本案没有关联性，只能证明罐体和包装箱的两个面，但河北省工商行政管理局明确在未发现新包装前其特有的包装装潢受法律保护，我方已经发现在此之前有相似的包装装潢，河北省工商行政管理局认定的包装装潢不能受法律的保护。 4、河南省商丘市睢阳公证处出具的（2014）商睢证民字第8158、8159、8156号公证书、四川省成都市成都公证处出具的（2016）成证内经字第42611、42612、42613号公证书、光盘、养元公司投放天津卫视及央视广告播放的情况说明，用以证明原告的“六个核桃”核桃乳产品从2012年至2016年期间在天津卫视及央视投放广告情况（养元公司投放天津卫视及央视的广告原件存放于温州中院）。 两被告的质证意见：对真实性、合法性有异议，不能看到广告图片的内容，光盘是原告单方制定的，不能确定播放的时间，养元公司投放天津卫视及央视广告播放的情况说明是证人证言形式，没有天津电视广告有限公司负责人签字确认，而且其图片时间不太明确，应该还有其他证据予以佐证。 5、河南省商丘市睢阳公证处出具的（2014）商睢证民字第8154、8152、8151号公证书，用以证明原告产品享有较高声誉。 两被告的质证意见：对（2014）商睢证民字第8154号公证书的真实性无异议，但公证处是河南省的，而原告是河北省的，对地域性有异议。对河北省质量奖评审委员会是否具有资质颁发证书有异议，也没有看到其他省颁发的，对证明目的和关联性有异议。对另外两本公证书的真实性无异议，但是与本案无关。 6、河北省衡水市桃城区公证处出具的（2015）衡桃证经字第574号公证书，用以证明原告的“六个核桃”品牌系列核桃乳产销量在2013年以及2014年全国同行业中排名居第一位。 两被告的质证意见：对真实性无异议，对关联性有异议。 7、四川省成都市成都公证处出具的（2016）成证内经字第2198号公证书，用以证明原告为农业产业化国家重点龙头企业。 两被告的质证意见：对真实性无异议，对关联性有异议。 8、河北省衡水市桃城区公证处出具的（2015）衡桃证经字第572号公证书，用以证明原告的注册商标“”已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。 两被告的质证意见：对真实性无异议，公证书第三页中“”的字体和现在使用的包装上的商标字体不一样，驰名商标认定的批复和本案无关。 9、浙江省台州市东海公证处出具的（2017）浙台东证字第857号公证书，用以证明被告在其生产、销售的产品上使用原告知名产品特有的包装装潢。 两被告的质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议，被告并不侵权。 10、（2016）浙10民初00002号案件受理通知书、浙江省台州市东海公证处出具的（2015）浙台正证字第2787号公证书、《和解协议书》，用以证明被告曾因侵犯原告商标及知名产品特有包装装潢被原告起诉，后经法院调解双方调解达成和解协议，约定若存在继续侵犯原告知名产品包装装潢的，被告需另行赔偿原告50万元整。 两被告的质证意见：对真实性无异议，《和解协议书》和我们收到的复印件不一致，段落、格式也不一样，和本案没有关联性。《和解协议书》上的案件是侵害商标权纠纷，本案是不正当竞争纠纷。被告已经对“大仁核桃”进行了修正，故不能引用该和解协议的条款。 11、（2017）浙台东证字第857号公证书的公证费发票，用以证明原告为制止侵权所支付的公证费费用。 两被告的质证意见：对真实性无异议，对关联性有异议。申请人卢强的公证费为何要原告承担，公证处的发票和卢强申请的公证无关，原告不能用卢强购买的行为作为证明本案的侵权行为的证据。 12、浙江省台州市东海公证处出具的（2018）浙台东证字第334、336号公证书，用以证明被告在多个地区实施销售侵权产品，销售规模巨大的事实。 两被告的质证意见：对真实性无异议，对证明目的有异议，被告胜隆厂、许学之没有侵权，和本案无关，公证书没有对购买的过程进行公证。 13、（2018）浙台东证字第334、336号公证书的公证费发票，用以证明原告为制止侵权所支付的公证费费用。 两被告的质证意见：对真实性无异议，对关联性有异议。申请人金海波的公证费为何要原告承担，公证处的发票和金海波申请的公证无关，原告不能用金海波购买的行为作为证明本案的侵权行为的证据。 被告胜隆厂、许学之为证明其抗辩主张，向本院提交了以下证据： A、养元-六个核桃品牌产品图片打印件，用以证明原告关于六个核桃的产品包装装潢非常多，和解协议内容的约定并不明确的事实。 原告的质证意见：对真实性无异议，对证明对象有异议，和解协议有明确的约定，不存在约定不明确的问题。和解协议上承诺原告所主张的包装装潢已经形成特有的包装装潢。 B、浙江省金华市正信公证处出具的（2018）浙金正证民字第2353号公证书，系网页证据保全公证，用以证明在原告使用涉案包装装潢之前，露露公司已经使用高度近似的产品包装装潢的事实。 原告的质证意见：对真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明原告使用涉案包装装潢之前，露露公司已经使用高度近似的产品包装装潢。从公证书内容来看，并不是一个彩印件，展示的比较模糊，所反映出的核桃露和本案无关。 C、露露牌果仁核桃的包装箱和手提袋实物，用以证明在原告使用涉案包装装潢之前，露露公司已经使用高度近似的产品包装装潢，且至今在生产销售该产品的事实。 原告的质证意见：对真实性和关联性有异议，并不能证明被告所主张的事实，不能确定是否来自于露露公司，和原告主张的包装装潢不一致，与本案没有任何的关联性。 D、其他经营者已经在先使用高度近似的产品包装装潢昵图网打印件，用以证明在原告使用涉案包装装潢之前，其他经营者已经在先使用高度近似的产品包装装潢。 原告的质证意见：对真实性和证明对象不予认可，从内容来看，不能证明被告就能使用原告特有的包装装潢。原告使用特有的包装装潢是在2012年之前。 E、无效宣告请求审查决定书打印件（第29949号），用以证明原告使用的手提袋包装装潢，因与他人在先使用的手提袋实质相同，手提袋的外观设计专利被宣告无效。 原告的质证意见：对真实性保留意见，被告主张的证明对象不能成立，本案所涉及的被告胜隆厂和原告已经有其他案件纠纷，手提袋对原告特有的包装装潢已经构成侵权。 被告许学之在法定期限内未向本院提交抗辩证据。 经本院审查，对原告养元公司提交的证据的真实性予以认定，但对证据10中的《和解协议书》的关联性不予认定，这一点将在下文的说理部分进行论述，在此不再赘述。对被告胜隆厂提交的证据A、B、C、E的真实性予以认定，证据D不符合证据的形式要件，故不予认定。其中证据B（2018）浙金正证民字第2353号公证书显示，在露露公司的官网上，点击产品“245g果仁核桃”饮料的图片，跳转网页显示该款饮料文字简介发布时间为2012年5月31日，被告胜隆厂辩称，露露公司在2012年5月就已经在网上开始销售与养元公司高度近似的包装装潢的露露牌果仁核桃饮料，结合证据C露露牌果仁核桃饮料的包装箱实物上显示生产日期为2017年9月8日，露露公司至今在生产销售该产品。本院认为，基于网页图片的可编辑、可替换性，被告胜隆厂提供的证据B，即网页证据保全公证书，仅能证明露露公司于2012年5月31日在其官网上发布露露牌果仁核桃饮料的文字简介，而不能证明当时即发布了露露牌果仁核桃饮料的饮料罐包装装潢的图片。从（2018）浙金正证民字第2353号公证书所截取的露露牌果仁核桃饮料的饮料罐图片来看，饮料罐顶部一圈印有“中国汉字听写大会”字样，据本院查明，露露公司系第二届《中国汉字听写大会》电视节目的特约赞助商、第三届《中国汉字听写大会》电视节目的唯一冠名商，而第一届《中国汉字听写大会》电视节目的播出周期为2013年8月2日-2013年10月18日，露露公司最早应于2013年10月18日之后与《中国汉字听写大会》电视节目合作，才能在露露牌果仁核桃饮料的饮料罐上印制“中国汉字听写大会”字样，与露露牌果仁核桃饮料的文字简介发布日期2012年5月31日不符，显然，露露公司官网上的露露牌果仁核桃饮料图片在2013年10月18日以后进行编辑或者替换。证据B不能证明露露牌果仁核桃饮料在2012年5月31日起已经使用公证书上载明的饮料罐包装装潢，不能达到被告胜隆厂的证明目的，其抗辩意见本院不予采纳，故对证据B、C的关联性不予认定。对于证据E，据本院查明，2013年7月8日，山东牛太太乳业有限公司向国家知识产权局申请名称为“手提袋（核桃乳）”的外观设计权利，并于2014年1月1日取得权利证书，2013年8月28日，养元公司向国家知识产权局申请名称为“手提袋（核桃乳）”的外观设计专利，并于2014年5月7日取得权利证书。2016年6月20日，山东牛太太乳业有限公司向国家知识产权局申请宣告养元公司的“手提袋（核桃乳）”外观设计专利无效，2016年9月2日，国家知识产权局宣告养元公司“手提袋（核桃乳）”全部无效。本院认为，养元公司虽然未取得“手提袋（核桃乳）”的外观设计专利，但本案审查的对象并非是养元公司的手提袋（核桃乳）是否取得外观设计专利，本案审查的对象是养元公司的手提袋（核桃乳）是否构成知名商品的特有包装装潢，这一点将在下文说理部分进行论述，在此不再赘述。根据本院查明的事实，养元公司生产销售“六个核桃”核桃乳饮品的经营活动始终是持续不间断的，即便原告对“手提袋（核桃乳）”的外观设计专利被宣告无效，也未丧失其对“六个核桃”核桃乳饮品的特有包装装潢的权利，故对证据E的关联性不予认定。 经审理，本院认定事实如下：原告养元公司成立于1997年9月24日，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；批发兼零售预包装食品；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理；设计、制作、代理、发布广告；普通货物运输。原告先后在第32类商品上注册了第10833322号商标“”、第5127315号商标“”，前者核定使用范围为植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、水（饮料）等；后者核定使用范围为无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶等，上述注册商标现均在有效期限内。原告将上述注册商标使用于其生产的核桃乳饮品。 2012年2月1日至2012年12月31日，原告在中央电视台发布养元核桃乳广告。2013年1月1日至2016年12月31日，原告在中央电视台发布养元·六个核桃核桃乳广告。2011年至2013年，原告在天津卫视发布养元六个核桃产品的广告。 2013年4月17日，河北省工商行政管理局在《中国工商报》上刊登一则落款时间为“2012年11月30日”的公告，载明“养元公司生产的‘六个核桃’核桃乳饮品是我省知名商品，在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉。该商品已于2012年7月起用新的包装，并于2012年10月被我省工商行政管理机关依法认定为知名商品。在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或者近似的商品，否则，工商行政管理机关将依法予以查处。”公告下附有“六个核桃”核桃乳饮品的包装箱及饮料罐的包装装潢照片。 2010年12月，原告养元公司被中国诚信万里行活动委员会授予国家级诚信示范单位。2012年10月，中国广告协会及中国广告长城奖广告主奖组委会授予养元公司的“养元六个核桃”品牌2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2013年4月，养元公司生产的“植物蛋白饮料”获2012年河北省名牌产品（有效期至2016年4月）。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定养元公司使用在商标注册用商品和国际分类第32类无酒精饮料和植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。2015年7月24日，中国饮料工业协会出具证明称，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。2016年10月，养元公司经农业部、国家发展和改革委员会、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、中国证券监督管理委员会、中华全国供销合作总社联合审定为农业产业化国家重点龙头企业（有效期至2018年12月底）。 胜隆厂成立于2011年8月22日，系被告许学之投资的个人独资企业，经营范围：饮料生产批发零售，该厂系第4309743号注册商标“家乡果园”的商标专用权人，该商标核定使用范围为果汁饮料（饮料）、果汁、水（饮料）、水果饮料（不含酒精）、矿泉水（饮料）、汽水、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、植物饮料，现在有效期限内。 2016年1月7日，原告以被告胜隆厂生产、案外人郑仙富销售“大仁核桃”植物蛋白饮料侵犯其注册商标“六个核桃”的商标专用权为由向浙江省台州市中级人民法院起诉，该院予以受理，案号为（2016）浙10民初2号。在审理过程中，养元公司（甲方）与胜隆厂（乙方）于2016年7月28日达成和解协议，约定“甲方系第10833322号、第5127315号‘六个核桃’注册商标专用权人，并对附件1所示包装装潢享有专用权，乙方在未经甲方许可的情况下在其销售的非甲方生产的核桃乳产品上使用了‘大仁核桃’的商标及与附件1所示近似包装装潢，侵犯了甲方的注册商标专用权及知名商品的特有包装装潢。为此，甲方就乙方的侵权行为向台州市中级人民法院提起了诉讼（案号：浙10民初2号）。现经甲、乙双方充分协商，自愿达成如下协议：一、乙方承诺自本协议签订之日起立即停止生产、销售侵害甲方注册号第10833322、第5127315号商标的商标专用权以及与附件所示相似包装装潢的产品行为，并销毁所有侵权包装或产品。二、乙方赔偿甲方经济损失及为制止侵权行为合理费用等共计柒万捌仟元（￥78000元）整，该款在本协议签订后三日内支付至甲方代理人账户。三、甲方放弃其他诉讼请求，并在收到本协议第二条约定赔偿款项后3日内撤回起诉，本案纠纷就此了结；同时甲方承诺就乙方在本协议签订之日前在浙江省范围内发生的其他侵犯甲方注册商标专用权及不正当竞争行为不再提起诉讼。四、若乙方未按本协议第一条约定存在继续侵犯甲方涉案注册商标专用权或本协议所附知名商品包装装潢的行为的，乙方需另行赔偿甲方50万元。五、乙方若未按第二条约定支付款项的，甲方有权随时解除本协议，案件继续由法院进行处理。六、乙方应保守本协议的内容，不得将协议的内容透露给任何第三方。七、本协议在双方当事人（代理人）签字或盖章后立即发生法律效力；本协议一式三份，双方各执一份，交法院备案一份。”2016年8月4日，浙江省台州市中级人民法院准许原告河北养元智汇饮品股份有限公司撤回起诉。在本案的庭审中，原告未提供和解协议所附的附件1。 2017年3月8日，卢强向浙江省台州市东海公证处申请证据保全公证。公证员王某、公证员助理颜梁兵及申请人卢强于2017年3月8日来到位于永康市家店铺（门面标有“新时代华联超市”字样，门口边上立有标有“前新屋村”字样的石头），卢强以普通购买者的身份向该店铺人员购得“高钙核桃”一箱，并从该店铺当场取得编号为：00184485的小票一张。购买行为结束后。公证员和公证员助理随卢强一起将所购的“高钙核桃”一箱、收取的小票带至紫阳豪庭大酒店内（金华市婺城区，在公证人员的监督下，由卢强打开所购物品的包装箱后取出其中一罐饮料，将其重新放回包装箱内并封口，随后与小票一起进行装袋、密封和加贴“台州市东海公证处封条”。公证人员对购物地点的门面外观、所购的物品、收取的小票、取出的一罐饮料及上述所有物品封存后的情况进行了拍照。公证处于2017年3月13日出具了（2017）浙台东证字第857号公证书，公证书所附照片显示：店铺名称为“新时代华联超市”，地点在“前新屋村”，所购商品为一箱“高钙核桃”核桃牛奶复合蛋白饮品（以下简称“高钙核桃饮品”），并附有一只长方体纸质手提袋，售价62元，包装箱上显示制造商为“山东省博兴县胜隆饮料食品厂”，产地“山东省滨州市”，地址“博兴县陈户镇陈户村西”，包装箱上附有注册商标“家乡果园”。 经当庭拆封，公证封存的产品包含一箱家乡果园牌高钙核桃饮品和一只长方体纸质手提袋，包装箱内有20罐高钙核桃饮品。易拉罐、长方体包装箱上标注制造商“山东省博兴县胜隆饮料食品厂”的名称、地址、服务热线、网址等信息。 经庭审比对，原告认为其要求在本案中予以保护的知名商品“六个核桃”核桃乳饮品特有的包装、装潢的主要特征是：手提袋装潢以红蓝色为主色调，以大红作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌白色文字，两条蓝色飘带横贯整个手提袋底部，整个手提袋装潢设计整体呈现简洁喜庆的设计风格；包装箱整体以蓝白为主色调，正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的蓝色乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，前后方中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌白色文字；饮料罐装潢整体以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为白色字体，罐体居中嵌有蓝色方形背景图案的竖排白色字体，罐体上部和底部有乳花飘带横贯，另有艺术手法表现的核桃乳从核桃中涌出的动态景象。该装潢在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，具有强烈的视觉冲击，且经养元公司长时间使用和大量广告宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，从而具有识别其他商品来源的作用。经与被诉侵权产品比对，两者外包装、罐体装潢在形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面相同或相近，虽在细节上存在一些差异，但从整体视觉上差别不大，构成近似。 被告认为经比对，被诉侵权产品与原告特有的包装装潢并不相同，原告的产品与被诉侵权产品的包装装潢存在以下区别：首先从罐体上看，罐体一共有三个面，先比较均有女性形象的一个面：1、上部分：被诉侵权产品最上面是呈飘带形状的蓝橙颜色修饰，左上角有红底的长方形横排“家乡果园”商标，商标图案上方有一绿色叶状修饰。原告产品最上方是蓝色未呈飘带状的一圈，左上角是状似八卦图形的“养元”商标。以上蓝色部分及商标都是明显不同的。2、中间部分：被诉侵权产品中间是“高钙核桃”四个字，左边是“原粒精磨、智慧选择”及“饮品特点”的一段文字介绍，右边是“核桃牛奶”及“复合蛋白饮品”几个字。原告产品中间部分是“六个核桃”，左边是“经常用脑多喝六个核桃”几个字，右边是“核桃乳”大字及“精品型植物蛋白饮料”小字。以上文字设置排版是有显著区别的。3、下面部分：被诉侵权产品左下角部分有一带半个壳的核桃，原告产品左下角是核桃与壳分离的动态图，这部分是完全不同的，被诉侵权产品右下角是中长发的女性形象，原告产品右下角是一短发女性形象，也是很容易区分的。4、从三个面的整体来看，被诉侵权产品两个面是完全一致的，均有女性形象，原告产品两个面是不同的，一面有女性形象，一面没有女性形象，以上两个面的图形安排是不同的。另外，营养成分及配料、条形码、制造商等这一面原告产品与被诉侵权产品的排版也是各不相同的。 从外包装看：从主视角来看，被诉侵权产品包装箱左上角是蓝绿相间的小块布幔图，中间有“家乡果园”的商标，原告产品包装箱上只有一个圆形养元商标，并无布幔，此处是不同的。被诉侵权产品包装箱右上角以横排形式有“原粒精磨、智慧选择”八个字，原告是竖排形式“经常用脑多喝六个核桃”及一段文字介绍，此处也是明显不同的。中间部分，被诉侵权产品包装箱上是有女性形象的罐面照片，而原告产品包装箱上是没有女性形象的照片，区别非常明显。被诉侵权产品包装箱上的罐体压在几乎占盒面二分之一的蓝色布幔上，而原告产品包装箱上的罐体仅穿过飘于盒面的一带状蓝色飘带，整体盒面蓝色布局完全不同，且被诉侵权产品包装箱上的罐面女性形象区别于原告产品包装箱上的罐面，就外包装来说不会给消费者造成混淆。 手提袋部分：被诉侵权产品的手提袋主视图左上角是横排红色长方形“家乡果园”的商标，原告是黄色圆形“高考季，复习用脑经常喝六个核桃”，并且突出了“高考季”三个字，以上部分完全不同。中间部分，被诉侵权产品的手提袋突出“高钙核桃”，左边有“原粒精磨、智慧选择”八个字，右边有“核桃牛奶”四个字，原告中间部分是“六个核桃”四个字，左边有“经常用脑多喝六个核桃”一行字，并且突出了“脑”这个字，右边无字，这部分是不同的。被诉侵权产品的手提袋左下角是一带壳核桃落于白色液体图形，原告产品的手提袋并无核桃图形。被诉侵权产品的手提袋右下角是一中长发女性形象，原告产品的手提袋右角是一短发女性形象图片，以上部分也是有显著区别的。手提袋侧面，被诉侵权产品的手提袋上面正中间是红色家乡果园的商标，原告产品的手提袋左上角有一白色八卦图形养元商标，此部分完全不同。中间部分与主视图完全相同（上面已比对），下面部分被诉侵权产品的手提袋有一带壳核桃落于白色液体图形，下面是制造商、服务热线与网址，并在右下角有显著二维码，原告产品的手提袋仅有养元饮品服务热线，此处区别也是非常显著的。 庭审中，原告陈述因原告与陈鲁豫之间的广告代理合同已到期，2018年起“六个核桃”核桃乳饮品的包装装潢不再保留陈鲁豫的形象，但继续保留其他包装装潢的元素。 本院认为，原告养元公司作为核桃饮品企业是中国饮料行业的重点企业之一，参与制定《植物蛋白饮料核桃露（乳）》的国家标准。养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被认定为中国驰名商标，在植物蛋白饮料行业内知名度高，品牌影响力大。被告胜隆厂与原告养元公司系同业经营者，从原告当庭提交的公证封存实物显示的信息来看，被诉侵权的高钙核桃饮品系被告胜隆厂所生产。 双方争议焦点是：一、原告养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳饮品的包装装潢是否属于知名商品特有的包装装潢？二、被告胜隆厂生产的高钙核桃饮品的包装装潢是否擅自使用了与原告养元公司“六个核桃”核桃乳饮品近似的包装装潢，是否构成不正当竞争？三、若被告胜隆厂侵权成立，其行为构成不正当竞争，则本案民事责任应如何承担？ 争议焦点一：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。原告自2011年起通过中央电视台、天津卫视等电视媒体发布其生产的“六个核桃”核桃乳饮品的广告，在全国范围内持续宣传该商品，提高并保持其知名度。“六个核桃”核桃乳饮品品牌先后获“消费者信赖的知名品牌”、“河北省名牌产品”等荣誉，并被河北省工商行政管理机关依法认定为知名商品。使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被认定为中国驰名商标。2014年，“六个核桃”核桃乳饮品在全国同行业中产销量排名居第一位。上述产品及品牌在市场相关公众中具有较高的知名度，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“六个核桃”核桃乳饮品应当认定为反不正当竞争法保护的知名商品。商品的包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装、装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。“六个核桃”核桃乳饮品的手提袋的装潢整体以红色、蓝色作为主色调，以大红作为底色，前后左右四个面的中心均有纵向蓝色卷轴图形内嵌白色字联，底部环绕蓝色飘带；饮料罐的装潢整体以蓝色、白色为主色调，罐体前后中心各有纵向蓝色卷轴图形内嵌白色字联，蓝色卷轴下方为一个核桃涌出乳花的动态画面；包装箱的装潢整体以蓝色、白色为主色调，左倾的饮料罐占据箱体正面，蓝色飘带与白色乳花环绕饮料罐，前后两个侧面中心为横向的蓝底卷轴图形内嵌白色字联。上述包装装潢整体色调鲜明，视觉特征突出，通过大量的使用和宣传，已经在相关消费者心目中与养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品建立起紧密联系，足以与其他同类产品区别开来，形成了显著的整体形象。本院认定养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品使用的包装箱、饮料罐、手提袋均具有显著的区别性特征，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用，构成知名商品特有的包装装潢，应受法律保护。 争议焦点二：本案中，原告的产品为“六个核桃”核桃乳饮品，公证购买的产品名称为“高钙核桃”，属于同类商品。以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离比对，在相同的位置使用的包装、装潢都为：一、两者的手提袋的装潢均以红色、蓝色作为主色调，以大红作为底色，前后左右四个面中心均有一个纵向蓝底内嵌白色字联图形；二、两者的饮料罐的装潢均以蓝色、白色为主色调，罐体前后两面中心均为纵向蓝底内嵌白色字联图形，图形下面均有核桃乳花；三、两者的包装盒的装潢均以蓝色、白色为主色调，箱体正上方均有一个向左倾斜的饮料罐罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的蓝罐乳花飘带图，罐体外围有一蓝色飘带飘过，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，箱体前后方中心均有一横向蓝底内嵌白色字联。两者整体设计风格、背景色调、颜色搭配、字体图案的布局排列、所占比例、构思设计等方面均近似，在原告的产品已具有良好的商品声誉的前提下，足以使相关公众在一般注意力的情况下不易识别，从而对商品来源产生混淆和误认。虽然被告辩称两者存在的区别，但区别细微并不显著，视觉上基本无差别，不足以消除消费者产生的整体上的近似性混淆。综上，被告胜隆厂作为同业竞争者，其对原告涉案商品的知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与“六个核桃”核桃乳饮品包装、装潢近似的包装、装潢，明显存在攀附和利用原告养元公司良好商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，已构成不正当竞争。 争议焦点三：被告胜隆厂在其生产的产品高钙核桃饮品上擅自使用了与原告养元公司“六个核桃”核桃乳饮品近似的包装装潢构成不正当竞争，应当承担相应的民事侵权责任，停止侵权行为并赔偿经济损失。因原告未提供其与胜隆厂在台州市中级人民法院所签订的和解协议中的附件1，本院认为和解协议第四条“若乙方未按本协议第一条约定存在继续侵犯甲方涉案注册商标专用权或本协议所附知名商品包装装潢的行为的，乙方需另行赔偿甲方50万元。”中关于“本协议所附知名商品包装装潢”的约定内容不明确，此部分约定不成立，对原告要求被告胜隆厂赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元整的诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿金额，原告未提供证据证明因被告侵权行为所遭受的实际损失，也未提供证据证明被告因侵权所获的利益，庭审中原告要求以法定赔偿的方式确定赔偿额。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，对于擅自使用知名商品特有包装装潢或者使用与知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。综合考虑“六个核桃”品牌的商业价值、被告胜隆厂的经营规模、主观过错程度、侵权行为性质及情节以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，本院具体考量如下因素：1、2012年10月，“六个核桃”核桃乳饮品被河北省工商行政管理机关依法认定为知名商品；2、2015年6月5日国家工商行政管理总局商标局认定养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标为中国驰名商标；3、被告胜隆厂曾因侵犯原告的“六个核桃”注册商标专用权被起诉至台州市中级人民法院，后双方达成和解协议；4、原告为制止侵权的合理费用，包括因维权支出公证费，原告虽未提供律师代理费发票，但有委托律师出庭的事实。综上，本院酌定被告胜隆厂赔偿原告养元公司人民币150000元。因被告胜隆厂系个人独资企业，被告许学之作为投资人，应以其个人财产对企业债务承担无限责任。原告要求被告胜隆厂在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响，但未提供相应的证据证明其商誉受到损害，且通过停止侵权、赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害，故本院对该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，判决如下： 一、被告山东省博兴县胜隆饮料食品厂立即停止在其产品包装上使用与原告的“六个核桃”核桃乳饮品产品近似的包装、装潢的不正当竞争行为。 二、被告山东省博兴县胜隆饮料食品厂于本判决生效后十五日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失150000元（含原告维权支出的合理费用）。 三、由被告许学之对被告山东省博兴县胜隆饮料食品厂以其财产不足清偿上述债务的部分承担无限责任。 四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币4400元（已减半收取），由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担800元，由被告山东省博兴县胜隆饮料食品厂负担3600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 徐露苗 二〇一八年十月二十二日 代书记员 徐英晓