海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第305号上诉人（原审原告）：文昌椰海食品有限公司。法定代表人：符积江，总经理。委托代理人：林祥、黄镜���。被上诉人（原审被告）：蔡青敏。委托代理人：王荣花，海南京园律师事务所律师。上诉人文昌椰海食品有限公司（以下简称椰海公司）因劳动争议纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2014）文民初字第1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日在本院公开开庭审理了本案。上诉人椰海公司的委托代理人黄镜澄，被上诉人蔡青敏及其委托代理人王荣花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，蔡青敏在2013年10月24日至2014年6月25日期间应聘到椰海公司，被安排到展厅工作，负责摆售椰海公司的各种产品。蔡青敏所代销的产品由其到椰海公司领取，价格依椰海公司规定，没有销售完的产品可以退货，每天销售产品的收入交给椰海公司员工林丽花、杨莉，椰海公司按蔡青敏销售产品金额的5‰支付相应返利，双方未签订书面的劳动合同。蔡青敏于2014年6月25日辞职离开椰海公司，后向文昌市劳动争议仲裁委员会申请裁决：1.椰海公司、蔡青敏在2013年10月24日至2014年6月25日期间存在劳动关系；2.椰海公司给蔡青敏补缴2013年10月24日至2014年6月25日的社保；3.椰海公司支付蔡青敏2013年10月24日至2014年6月25日二倍工资差额25811元。文昌市劳动争议仲裁委员会于2014年11月7日以文劳人仲裁字[2014]第103号仲裁裁决书裁决：1.椰海公司、蔡青敏于2013年10月24日至2014年6月25日期间存在劳动关系；2.椰海公司自裁决书生效起十日内，向蔡青敏支付2013年11月24日至2014年6月25日的二倍工资差额22584.66元；3.驳回蔡青敏的其他仲裁请求。椰海公司不服文劳人仲裁字[2014]第103号仲裁裁决书，向文昌市人民法院起诉，请求判决：1.椰海公司、蔡青���之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由蔡青敏承担。上述事实，有椰海公司提供的《员工出勤表》、《工资表》、文昌市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、椰海公司营业执照、文昌市劳动人事争议仲裁委员会送达回执、文劳人仲裁字[2014]第103号《仲裁裁决书》，蔡青敏提供的《收款单》，以及双方当事人的陈述为证。原审法院认为：本案争议焦点问题为双方之间是代销关系还是劳动关系。蔡青敏在2013年10月24日至2014年6月25日在椰海公司工作，双方未签订书面的劳动合同，虽然椰海公司在庭审中提供了《员工出勤表》、《工资表》，证明蔡青敏不是椰海公司员工，但没有证据证明双方之间是代销关系。蔡青敏应聘到椰海公司，被安排到展厅工作，负责摆售椰海公司的各种产品，蔡青敏所代销的产品由其到椰海公司领取，价格依椰海公司规定，��有销售完的产品可以退货，每天销售产品的收入交给椰海公司员工林丽花、杨莉，椰海公司按蔡青敏销售产品金额的5‰支付相应返利。由此可见，蔡青敏并没有自已的营业执照，而是在椰海公司从事销售工作，蔡青敏在庭审中提出其“在椰海公司月底薪为1200元，提成为工作日销售额5‰，每月休假两天，椰海公司对上班时间有明确规定，每天分两班，夏天7点半上班，冬天8点上班，每月25日以现金形式发放上个月工资，平均每月有3226.38元，还发了劳动制服、办理了健康证”，椰海公司并没有提供反驳证据，予以采信。根据已查明的事实和根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，���人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，椰海公司、蔡青敏在2013年10月24日至2014年6月25日期间形成了事实上的劳动关系，椰海公司应向蔡青敏支付2013年11月24日至2014年6月25日二倍工资差额22584.66元。该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、文昌椰海食品有限公司与蔡青敏之间在2013年10月24日至2014年6月25日期间形成劳动关系；二、文昌椰海食品有限公司支付蔡青敏2013年11月24日至2014年6月25日的二倍工资差额22584.66元，限在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由文昌椰海食品有限公司负担。上诉人椰海公司不服原审法院的上述民事判决，上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判椰海公司与蔡青敏不存在劳动关系，椰海公司无需向蔡青敏支付二倍工资差额22584.66元；3.一、二审诉讼费由蔡青敏负担。事实和理由：一、原审判决认定事实与查明事实互相矛盾，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审判决认定双方存在劳动关系与所查明的事实严重不符。原审判决查明“蔡青敏所代销的产品由其到椰海公司领取，价格依椰海公司规���，没有销售完的产品可以退货，椰海公司按蔡青敏销售产品金额的5‰支付相应返利作为报酬”，即已经明确蔡青敏从事的是代销产品行为，却在判案理由部分认定双方存在劳动关系，是违反客观事实的错误定性。代销产品实质上是一种代理关系，蔡青敏以椰海公司的名义进行展业，不承担货物风险，且没有最低业务量的要求，未销售完的产品可以退货，从中赚取5‰返利（佣金），符合代理关系的特征，并且报酬多少由其完成的代销业务量决定，凭单结算，没有一定规律，不同于劳动关系中以工资定期支付报酬，且展业时间地点均由其自由安排，自主性高，不具有人身依附性，不存在劳动关系中的从属关系，是平等主体之间的民事代理关系。原审判决将此定性为劳动关系是错误的裁判。二、没有证据证明蔡青敏受椰海公司的���理约束，双方不符合劳动关系形成的实质要件。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，形成劳动关系的实质在于双方之间是否存在管理与被管理、服从与被服从的关系，而本案明显不存在以上特征：1.蔡青敏在一审中提交的收款单所体现的是代销货款结算关系，上面即不体现上班作息安排，也无休假、工资报酬规定，没有证据证明蔡青敏的展业作息受椰海公司规章制度的管理约束；2.没有证据证明蔡青敏到展厅工作是受椰海公司的安排。蔡青敏的展业活动由其自由掌控，虽然椰海公司为其提供展厅作为展业场所，但并未对其是否在该场所开展代销活动作强制性要求，且被代理人为代理人的代理活动提供一定的物质条件并不影响民事代理关系的成立，椰海公司为蔡青敏提供展业场所不能被认为是对其从事展业活动的掌控。原审法院仅凭���青敏的单方陈述便认定其是被安排到展厅工作，认定事实不清、证据不足；3.没有证据证明蔡青敏报酬的取得是因其从事了椰海公司安排的工作。蔡青敏取得报酬是基于其自身的展业活动，是代理关系取得佣金，椰海公司从未对其展业进行过安排和约束，双方不存在管理和被管理的人身属性，不符合劳动关系的构成要件。三、原审法院对证据的采信违反法律规定，且加重椰海公司的举证责任，有失客观公正。1.原审判决仅凭蔡青敏的单方陈述即对其主张的事实予以认定，违反法律规定。蔡青敏在庭审中关于“在椰海公司月底薪为1200元，提成为工作日销售额5‰，每月休假两天，椰海公司对上班时间有明确规定”等陈述，均没有提供相应证据证明椰海公司存在以上规章制度及其工作安排受以上规章制度的管理和约束，而原审法院���椰海公司没有提供反驳证据为由予以采信，违反《劳动争议调解仲裁法》第6条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。原审法院在蔡青敏未能举证证明存在劳动关系的情况下适用举证责任倒置，适用法律错误。2.劳动争议纠纷中并非完全适用举证责任倒置，原审法院举证责任分配错误。我国法律对劳动争议纠纷中的举证责任作了明确规定，用人单位承担举证责任的情形有如下几种：(1)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”（2）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定：“(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”椰海公司一审时已经提供《员工考勤表》、《工资表》证实蔡青敏并非本单位员工，已完成举证责任。而蔡青敏作为主张劳动关系成立的劳动者一方，未能提供证明劳动身份或受用人单位安排管理的证据，应由其承担举证不能的责任。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院予以改判。被上诉人蔡青敏答辩称：一、蔡青敏与椰海公司之间是管理与被管理、领导与被领导的劳动关系，符合劳动法规定的劳动关系的构成要件。蔡青敏按照椰海公司规定的劳动时间到其规定的劳动场所（展厅）为其工作，负责售卖其生产的产品，椰海公司为蔡青敏发放劳动制服、办理健康证，规定每月休假2天，每月25日以现金形式发放工资，蔡青敏将每天销售产品的款项全部上交给椰海公司，蔡青敏的工作内容属于椰海公司业务的组成部分，表明双方之间是一种管理与被管理的劳动关系。二、蔡青敏的工资构成是底薪加提成，其月工资底薪为1200元，提成为工作日销售额的5‰，椰海公司每月25日以现金形式向蔡青敏发放工资。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用��单位不提供的，应当承担不利后果。”椰海公司不认可每月25日以现金形式向蔡青敏发放工资，又不能提交其不定期向蔡青敏发放劳动报酬的证明，应对此承担举证不能的法律后果。蔡青敏在椰海公司工作8个月，共领取工资25811元，椰海公司不与蔡青敏签订书面劳动合同，违反了《劳动合同法》第八十二条的规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，椰海公司没有提交证据。蔡青敏提交了一张发证日期为2014年4月4日的《健康证明》，证明椰海公司带其去文昌市防疫站体检，并在其离职后被椰海公司从扣压的一个月工资中扣了78元体检费。椰海公司质证称体检是公司员工的福利，因公司与蔡青敏是合作关系，故收取少量费用让其参加体检，而公司员工是不用交费的。本院二审查明，一审查明的事实除了“蔡青敏所代销的产品由其到椰海公司领取”应为“蔡青敏销售的产品由椰海公司提供”外，其余与二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，蔡青敏向文昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，称其在椰海公司工作期间月平均工资为3226.38元。仲裁期间，椰海公司未提供任何证据。一审期间，椰海公司提供了2013年10月至2014年6月的《员工出勤表》与《工资表》，但存在《员工出勤表》登记的员工姓名、人数以及出勤天数等与《工资表》不一致的情况。2014年7月26日，椰海公司收取了蔡青敏的服装费130元、体检费78元共计208元，并向蔡青敏出具了金额为208元的《收款单》。本院认为：本案诉讼争议的焦点是：椰海公司与蔡青敏之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，2013年10月24日至2014年6月25日期间，蔡青敏在椰海公司的展厅工作，负责销售椰海公司的产品，其提供的劳动显然是椰海公司业务的组成部分；蔡青敏按椰海公司的要求着装及体检，销售产品的款项均上交给椰海公司，由椰海公司发给报酬，表明蔡青敏受椰海公司管理并从事椰海公司安排的有报酬的劳动；椰海公司在仲裁期间未提供蔡青敏离职前的《工资表》备查，且��审时提供的《员工出勤表》、《工资表》存在瑕疵，没有完成用人单位应承担的举证义务，故应认定蔡青敏与椰海公司存在劳动关系，对蔡青敏主张的月平均工资为3226.38元，本院予以采信。椰海公司以该公司与蔡青敏之间是代销关系、其已提供《员工出勤表》、《工资表》证明蔡青敏并非其员工等为由，上诉主张该公司与蔡青敏不存在劳动关系，理由不当，本院不予支持。理由如下：1.蔡青敏工作的场所是椰海公司提供的展厅，并按椰海公司的要求着装及体检，表明双方存在管理与被管理的关系，而不符合代销关系的特征，且椰海公司未能提供证据证明双方签订有代销合同以及支付代销费用的相关凭证；2.椰海公司提供的《员工出勤表》与《工资表》之间存在登记的员工姓名、人数以及出勤天数等不一致的情况，且椰海公司未能作出合理解释，虽然《员工出勤表》���《工资表》上没有蔡青敏的名字，但不能证明椰海公司与蔡青敏不存在劳动关系；3.椰海公司辩称《健康证明》的来源是因该公司与蔡青敏是合作关系，故收取少量费用让蔡青敏参加体检。蔡青敏体检发生在2014年4月4日之前，如椰海公司是基于合作关系收取费用让蔡青敏参加体检，则应当及时向蔡青敏收取体检费，但椰海公司向蔡青敏收取体检费的时间是蔡青敏离职后的2014年7月26日，椰海公司的辩解理由显然不合常理。综上所述，原审判决认定部分事实不清，但适用法律正确，实体处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由文昌椰海食品有限公司负担。本判决为终审判决。审��判长谭永强审 判 员  昌 盛代理审判员  吴罗南二〇一五年六月二十四日法官 助理  周忠胜书 记 员  梁 莹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本���实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：谭永强撰稿：谭永强校对：梁莹印刷：李慧玲海南省第一中级人民法院2015年6月24日印制（共印15份）