浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终6300号 上诉人（原审原告）:深圳市嘉信装饰设计工程有限公司。住所地：深圳市福田区侨香路**君子广场**。统一社会信用代码：91440300192317634C。 法定代表人：周虎山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘云波，浙江星韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州利坤投资发展有限公司。住所地：杭州。住所地：杭州市下城区石祥路**代码：91330100682900996G。 法定代表人：金国华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施官凤、马莉。 上诉人深圳市嘉信装饰设计工程有限公司（以下简称嘉信公司）因与被上诉人杭州利坤投资发展有限公司（以下简称利坤公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：嘉信公司与利坤公司就杭州市下城区新天地中心地下一楼主题街区装饰装修工程签订《新天地中心主题街区装修工程施工合同》，约定：工程承包范围为压花水泥路面、隔墙、墙面、天花（含吊顶）等装修、铁艺安装、栏杆制作及安装（如有）、部分水电线路改造及安装、照明及灯饰安装、雕塑以及上述提及而图纸明示或隐含的项目；开工日期为2017年9月30日，具体以利坤公司签发的开工通知书为准，竣工日期为2017年11月19日，工期为50天；工程采用总价包干，包干价2350000元；嘉信公司在合同签订后向利坤公司支付履约保证金235000元，工程进度款支付：嘉信公司工程进度完成30%，需向利坤公司提供相应的工程量报告，经利坤公司确认后，在14个日历天内支付至合同价的21%（即258500元）；工程进度完成50%，支付至合同价的35%（即329000元）；工程进度完成75%，支付至合同价的52.5%（即411250元）；工程竣工后，嘉信公司需向利坤公司提供相应工程量报告，经利坤公司确认后，在14个日历天内支付至合同价的80%（即646250元），另外履约保证金235000元在本次一并支付；竣工验收完成、竣工证书发出/竣工备案完成、嘉信公司提交竣工图并且上报完整的经利坤公司认可的竣工结算资料后14个日历天内，利坤公司支付至合同价款的95%（即352500元）；合同总价的5%（即117500元）作为保修金，保修期开始满两年后，保修工作完成且经利坤公司确认无任何遗留问题及保修完成证书发出后14个日历天内，利坤公司一次性无息付清保修金；利坤公司逾期付款，应按逾期支付金额的1‰向嘉信公司支付违约金；等等。合同签订后，嘉信公司向利坤公司支付了履约保证金235000元，并于2017年10月1日进场开工。利坤公司按合同约定的进度款支付条件，分别向嘉信公司支付工程款258500元、329000元、411520元。2017年嘉信公司申请第四笔进度款时，在《工程进度款申请支付明细表》备注“雕塑及旋转木马”已拆除，本期进度款646250元，扣除旋转木马费用520783元，累计进度款125467元，退回施工保证金235000元，本期合计360467元，2018年1月17日，利坤公司向嘉信公司支付工程款360467元。合计已支付工程进度款1359217元。案涉新天地中心地下一楼主题街区于2017年11月27日开业投入使用。2018年1月16日，嘉信公司提起诉讼，请求判令：1、利坤公司立即支付嘉信公司工程款873283元，并支付逾期利息以1233750元为基数按照日千分之一计算至2017年12月6日，暂计算至2018年1月15日为49350元，以后的利息以873283元为基数，自2018年1月18日起按照日千分之一计算至款项付清之日止；2、嘉信公司对上述款项享有对本案新天地中心主题街区装修工程施工合同项下所施工工程折价或拍卖后所得价款在建筑物因装饰装修而增加价值范围内享有优先受偿的权利；3、本案的诉讼费用由利坤公司承担。 原审法院认为：嘉信公司与利坤公司签订的《新天地中心主题街区装修工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效，各方均应恪守合同约定，履行合同义务。本案中双方争议的焦点是：一、旋转木马款520783元是否已经双方协商一致在工程款中扣除。根据利坤公司提交的第四笔工程进度款申请支付明细表，可以证明嘉信公司在制作表格时已将旋转木马款520783元予以扣除，嘉信公司称该款系暂扣，但之后一直未将该暂扣款列入工程款与利坤公司进行结算。嘉信公司的该行为与常理相悖。嘉信公司提交的微信聊天记录中，其管理人员也未对扣除旋转木马款520783元提出异议，未提到该款仅为暂扣款，故嘉信公司的陈述与事实不符，旋转木马款520783元可以认定为双方经协商一致从工程总价款中扣除。二、嘉信公司要求支付剩余工程款352500元的条件是否成就。根据合同约定，工程竣工验收完成、竣工证书发出/竣工备案完成、嘉信公司提交竣工图并且上报完整的经利坤公司认可的竣工结算资料后14个日历天内，利坤公司支付至合同价款的95%，即352500元。虽然嘉信公司未提交工程竣工验收相关资料，但案涉新天地中心地下一楼主题街区亦于2017年11月27日开业投入使用，故应视为工程已通过竣工验收，余款352500元的支付条件已经成就。三、利坤公司是否存在逾期付款的违约行为，违约金的计算标准。根据前述理由，利坤公司应于2017年12月11日前将工程款支付至合同价款的95%，即支付工程进度款712967元。利坤公司逾期未支付，应承担逾期付款的违约责任。合同约定，利坤公司逾期付款，应按逾期支付金额的1‰向嘉信公司支付违约金，对于该约定，嘉信公司认为系笔误，但因嘉信公司在签订合同时未提出异议，利坤公司亦不认可嘉信公司笔误之说，故违约金应按合同约定的标准计算，为713元。四、嘉信公司是否享有对案涉新天地中心主题街区装修工程施工合同项下所施工工程折价或拍卖后所得价款在建筑物因装饰装修而增加价值范围内享有优先受偿的权利。装饰装修工程属于建设工程，可以适用合同法关于优先受偿权的规定，但案涉工程系对新天地中心主题街区的装饰装修，嘉信公司不能证明该主题街区具体对应的建筑物及相关所有权人，其关于优先受偿的诉讼请求不明确，故不予确认。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年7月11日判决：一、利坤公司于判决生效之日起十日内向嘉信公司支付工程款352500元；二、利坤公司于判决生效之日起十日内向嘉信公司支付违约金713元；三、驳回嘉信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12533元，因适用简易程序减半收取6266.5元，保全费5000元，合计11266.5元，由嘉信公司负担6953.5元，利坤公司负担4313元。嘉信公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；利坤公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，嘉信公司不服，向本院提起上诉称：《新天地中心主题街区装修工程施工合同》签署后，嘉信公司的履约保证金实际上是由利坤公司在第一笔进度款中抵扣的。案涉新天地中心地下一楼主题街区开业投入使用，视为竣工验收，但不能简单认定为双方已经完成结算。第四笔进度款中扣除旋转木马费用520783元实际上只是暂扣，最后的工程总价还有待于双方最终结算。原审适用法律与裁判结果存在逻辑矛盾。嘉信公司在一审中已经提出合同中约定的违约金计算方式存在笔误，应是按日计算。即使原审法院不采信笔误的说法，但合同约定的违约金低于造成的损失，是在请求法院调整违约金的金额。原审在作出裁判时，忽略了嘉信公司的合理诉求，导致判决不公。请求二审法院：一、撤销原判第一项，改判利坤公司向嘉信公司支付工程款873283元；二、撤销原判第二项，改判利坤公司向嘉信公司支付违约金24481元（以873283元为基数，按同期金融机构人民币贷款年利率4.35%计算，自2017年12月11日暂计算至2018年7月31日，共232天，此后的违约金另计至实际清偿之日止）；三、撤销原判第三项，改判嘉信公司对坐落于杭州市下城区××路××号××房产折价或者拍卖后的价款在装修装饰而增加价值范围内享有优先受偿的权利；四、一、二审诉讼费由利坤公司承担。 上诉人嘉信公司在二审中提交以下证据：1、旋转木马现场照片打印件四张，证明现在的旋转木马与利坤公司提供的设计方案完全不一致，嘉信公司将对设计方案的不满故意说成是质量问题；2、浙江亚厦装饰股份有限公司2017年度业绩快报、启迪设计集团股份有限公司2017年度业绩快报、湖南华凯文化创意股份有限公司2017年年度报告打印件各一份，证明工程的利润率大概是在8%到20%以内，就是所有同类的，包括上市公司也是这样一个利润水平。 被上诉人利坤公司在二审中辩称：一、旋转木马款是因嘉信公司交付的工程质量有问题，经双方合意后扣除，不存在利坤公司需支付的情形。本案中所涉及的旋转木马款是520783元，是因为嘉信公司所承建的旋转木马工程不符合合同约定而扣除，双方协商一致后于2017年12月8日在工程进度款申请支付明细表中确认了扣除。该表有嘉信公司工程负责人王建红签字及嘉信公司的盖章确认。根据合同6.1.3条约定，如嘉信公司合格履行合同义务，第四笔工程进度款是646250元，由于嘉信公司对涉案旋转木马工程施工不合格，经双方协商一致后扣除该笔工程款，双方最终确认第四笔工程结算款是125467元，计算方法是第四笔工程款646250元再减去旋转木马款520783元，最终第四笔结算款项是125467元。上述款项是于2018年1月2日嘉信公司根据计算方法向利坤公司开具了第四笔工程进度款的发票。嘉信公司已开具了合同项下所有工程款的发票。第四笔已经是确认，第五笔是在2018年1月23日开具了工程款352500元，第六笔工程款就是本案的最后一笔质保金117500元。二、一审法院已按合同约定判处违约金。装修工程施工合同第12条、第12.1条明确约定甲方须按本合同约定的付款方式按期支付工程款，如甲方原因造成逾期付款的，甲方应按逾期支付金额的千分之一向乙方支付违约金，该违约金的计算方式约定未违反强制性规定，也未产生无效情形，应当认定为有效。一审法院也按照此计算方法计算了违约金。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。 被上诉人利坤公司在二审中提交工程款发票复印件二张及《工程进度款申请支付明细表》复印件一张，证明嘉信公司对工程结算已无异议，故开具本工程内所有工程发票，施工工程已结算完毕。 上述二审提交的证据，经出示，本院认证如下：一、对上诉人嘉信公司提交的证据1的真实性被上诉人利坤公司无异议，但认为因嘉信公司向利坤公司交付的旋转木马与施工文件和设计文件、施工图完全不一致，无法达到使用目的，故双方协议已对原来的旋转木马工程进行了拆除，证据1上的现场是为了应急而重新另请第三方进行施工设计的，与原先的合同无关，不能证明嘉信公司的证明目的；对证据2，被上诉人认为与本案无关，不具有参考价值。本院对证据1的真实性予以确认，但不能证明嘉信公司的证明对象；证据2与本案缺乏关联性，不予确认。二、对被上诉人利坤公司在二审中提交的证据，上诉人对真实性无异议，但认为工程施工中，施工方为了回款会提前开具发票，按利坤公司的逻辑，开具了发票就等同于工程量无争议，而嘉信公司对于本案有争议的工程量是没有开具发票的，利坤公司的证据恰恰证明嘉信公司对案涉旋转木马的工程量是有异议的。因上诉人对证据的真实性无异议，本院予以确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“利坤公司按合同约定的进度款支付条件，分别向嘉信公司支付工程款258500元、329000元、411520元”及“案涉新天地中心地下一楼主题街区于2017年11月27日开业投入使用”应为利坤公司按合同约定的进度款支付条件，分别向嘉信公司支付工程款258500元、329000元、411250元和案涉新天地中心地下一楼主题街区于2017年11月24日开业投入使用外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，二审中对于案涉新天地中心地下一楼主题街区于2017年11月24日开业投入使用嘉信公司及利坤公司均无异议，原审认定该节事实，认为应视为工程已通过竣工验收，余款352500元的支付条件已经成就并无不当。关于旋转木马款，在第四笔《工程进度款申请支付明细表》中明确记载“扣除旋转木马费用520783（元）”，旋转木马已经拆除，嘉信公司亦在该明细表上盖章确认，应视为双方对该款项已经协商一致扣除，不予计算工程款。现嘉信公司再向利坤公司主张该旋转木马款缺乏依据，不予支持。嘉信公司主张此处扣除为暂扣，在工程款最终结算时还是要计算的，但若按嘉信公司的上述主张，此处为暂扣，则在支付明细表中应注明“暂扣”字样，嘉信公司对该主张未能提供有效证据证明，本院不予采信。在双方签订的《新天地中心主题街区装修工程施工合同》第十二条“违约责任”第12.1约定了“甲方(利坤公司)须按本合同约定的付款方式按期支付工程款，如因甲方原因造成逾期付款的，甲方按逾期支付金额的1‰向乙方支付违约金。”该约定系双方的真实意思表示，系对自己权利的处分，不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，原审据此判决利坤公司支付违约金数额并无不当。嘉信公司在一审中认为该违约金条款系其笔误，而并没有以《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，向原审法院提出要求增加违约金，故嘉信公司相应上诉理由不成立，本院不予支持。关于优先受偿权，嘉信公司系装饰装修工程承包人，在本案中嘉信公司未能明确其施工的主题街区具体对应的建筑物及相关所有权人，原审驳回其优先受偿权的诉讼请求亦无不当。嘉信公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9246元，由深圳市嘉信装饰设计工程有限公司负担（深圳市嘉信装饰设计工程有限公司已向本院预缴上诉案件受理费16348元，深圳市嘉信装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费7102元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年十月二十三日 书记员 袁其伟