安徽省铜陵市铜官区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0705刑初130号 公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。 被告人朱晓宇，男，1983年8月15日出生于安徽省宿州市，汉族，高中文化，系原铜陵市柏山伟业电子商务有限公司、铜陵安盛通电子商务有限公司实际控制人，户籍地安徽省宿州市埇桥区，住池州市。2014年12月30日因犯非法经营罪被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币十六万元。2017年5月6日因系在逃犯被北京市公安局朝阳分局民警抓获，同年5月16日因涉嫌犯非法经营罪被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年8月2日经铜陵市铜官区人民检察院批准被逮捕，同年6月2日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。 辩护人梁志民，安徽创元律师事务所律师。 被告人程元胜，男，1976年9月10日出生于安徽省池州市，汉族，小学文化，系原铜陵市柏山伟业电子商务有限公司、铜陵安盛通电子商务有限公司法人代表，住安徽省池州市贵池区。2006年因犯盗窃罪被常州市新北区人民法院判处有期徒刑三年零六个月。2017年4月25日因系在逃犯被池州市公安局民警抓获，同年4月26日因涉嫌犯非法经营罪被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年6月2日经铜陵市铜官区人民检察院批准被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。 辩护人余勇、钱黄姑（实习），铜陵市法律援助中心指派律师。 安徽省铜陵市铜官区人民检察院以铜官检刑诉﹝2018﹞115号起诉书、铜官检刑追诉﹝2018﹞4号追加起诉决定书指控被告人朱晓宇、程元胜犯非法经营罪，分别于2018年5月4日、2018年8月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官区人民检察院指派检察员张强、代理检察员闵应峰出庭支持公诉。被告人朱晓宇、程元胜及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：（1）2015年12月间，被告人程元胜用自己的身份证帮助张某3（另案处理）在铜陵市工商局注册铜陵香山电子商务公司。张某3通过深圳市某软件公司开发相应的交易软件，搭建电子交易平台，通过第三方资金支付结算，搭建运营香山大宗商品交易的虚拟平台，该平台共吸收投资人入金362432637.69元，出金360948309.09元。（2）2016年7月间，被告人朱晓宇、张某3通过被告人程元胜设立铜陵市柏山伟业电子商务有限公司和铜陵安盛通电子商务有限公司等开展经营活动。期间，委托广东省深圳市某软件公司开发相应的交易软件，搭建电子交易平台，通过代理商招揽投资人在电子交易平台上进行贵金属、农产品等各种类型期货交易。交易软件具备了合约标准化、交易集中化双向交易、保证金制度、ｔ＋0等期货交易特征，非法从事期货行为，交易平台不与外部系统对接，系统内所发生的交易为内部交易，交易的资金未流入资本市场。铜陵安盛通交易平台共吸收投资人入金5003.59万元，出金3739.01万元，发生手续费1620.07万元，仓息60.97万元。交易平台共有代理商431户；平台上代理商共发展投资人848户。 针对上述指控，公诉机关向法庭提交了物证，书证，证人张某1、张某2、高某等人的证言，被害人朱某、林某、赵某等人的陈述，被告人朱晓宇、程元胜的供述、电子物证检查工作记录、搜查笔录、安徽证监局等鉴定意见、视听资料、电子数据等证据，提请适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定予以判处。 被告人朱晓宇对公诉机关指控的事实不持异议。其辩护人认为：1、起诉书未明确指出朱晓宇非法经营数额和违法所得数额，起诉书指控的内容和相关证据存在瑕疵。2、考虑到非法经营数额并不是朱晓宇的违法所得数额，对朱晓宇的犯罪情况应当从轻认定。3、被告人朱晓宇如实供述犯罪事实，其亲属积极帮助退赔被害人的经济损失，取得了被害人的谅解；被害人在利益的驱使下参与期货交易活动，被告人朱晓宇的主观恶性较小。 被告人程元胜对起诉书指控的事实辩称，我只帮助朱晓宇注册了安盛通公司，柏山伟业公司是朱晓宇转给我的，经营情况不清楚；我是将身份证借给张某3用的，不知道他从事期货交易。其辩护人认为：1、柏山伟业和安盛通分别是2016年7月和2017年2月成立，程元胜实际参与或间接参与的是柏山伟业，而对安盛通没有参与任何经营行为，因此安盛通公司的经营数额不应纳入程元胜的犯罪数额。2、本案非法经营数额应扣除平台代理商的入金数额。3、被告人程元胜在共同犯罪中属从犯。3、被告人程元胜能如实供述犯罪事实，具有坦白情节。综上，建议对被告人程元胜适用缓刑。 经审理查明： 一、被告人朱晓宇、程元胜非法经营事实 2016年7月间，被告人朱晓宇通过被告人程元胜设立铜陵市柏山伟业电子商务有限公司和铜陵安盛通电子商务有限公司等开展经营活动，并给予程元胜好处费。期间，被告人朱晓宇委托广东省深圳市某软件公司开发相应的交易软件，搭建电子交易平台，通过代理商招揽投资人在电子交易平台上进行贵金属、农产品等各种类型期货交易。交易软件具备了合约标准化、交易集中化双向交易、保证金制度、t+0等期货交易特征，非法从事期货行为，交易平台不与外部系统对接，系统内所发生的交易为内部交易，交易的资金未流入资本市场。铜陵安盛通交易平台共吸收投资人入金5003.59万元，出金3739.01万元，发生手续费1620.07万元，仓息60.97万元。交易平台共有代理商431户；平台上代理商共发展投资人848户。 2017年4月25日，被告人程元胜被池州市公安局民警抓获归案。2017年5月6日，被告人朱晓宇被北京市公安局朝阳分局民警抓获归案。 上述事实有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、私营企业注册信息、营业执照，证实（1）铜陵市柏山伟业电子商务有限公司于2016年7月21日登记成立，法人代表方润理，董事会成员程元胜，经营范围包含期货交易。2016年10月21日法人代表为程元胜，2017年3月23日变更为方润理。(2)铜陵安盛通电子商务有限公司于2017年2月10日登记成立，法人代表方润理。 2、安徽证监局反馈函，证实铜陵安盛通电子商务有限公司不具有证监会许可的经营证券期货业务的资质。 3、安徽证监局关于对铜陵安盛通电子商务有限公司相关经营行为的认定意见，证实铜陵安盛通电子商务有限公司相关经营活动，应认定为涉嫌非法组织期货交易。 4、多元世纪、软件系统销售合同、增值税发票、终止协议、合作客户单，证实2016年12月14日，铜陵市柏山伟业电子商务有限公司在深圳市多元世纪信息技术服务有限公司购买多元世纪金融分析系统软件、手机交易软件，2017年1月1日终止合同。 5、开户许可，证实2017年4月18日安盛通电子商务有限供公司在池州九华农村商业银行股份有限公司开立账户。 6、台州市椒江区人民法院刑事判决书、执行通知书，证实2014年12月20日朱晓宇因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金十六万元，缓刑考验期限自2015年1月11日起至2017年7月10日止。 7、受案登记表、立案决定书，证实本案的案发情况。 8、到案经过、临时羁押证明，证实2017年4月25日，在逃人员程元胜被池州市公安局民警抓获；2017年5月6日，在逃人员朱晓宇被北京市公安局朝阳分局民警抓获。 9、银行交易明细，证实2016年至2017年初，朱晓宇及其控制的公司多次向程元胜尾号为8504的建设银行账户转账，其中2016年2月朱晓宇公司向程元胜转账5万元，2016年10月朱晓宇公司通过程元胜账户向深圳市多元世纪信息技术股份有限公司转账15万元，2016年12月朱晓宇向程元胜账户转账8万元，2017年3月，铜陵市柏山伟业电子商务有限公司向程元胜转账12万元。 10、户籍证明，证明被告人的身份。 11、证人桂某、章某的证言（柏山伟业公司主管），证实柏山伟业和安盛通平台的经营情况，朱晓宇在铜陵开的销售公司后来给程元胜经营，朱晓宇在浙江的公司主推安盛通平台，那边的负责人是敖祖龙。 12、证人敖某的证言（安盛通公司总监），证实2016年9月，在朱晓宇开的浙江临安的公司担任总监，临安公司做了一个安盛通平台，2016年9月底，平台刚上线时叫浙江柏山平台，2017年3月更名为安盛通平台，对应的公司更改为铜陵市安盛通电子商务有限公司，平台只是更名，其他没有变化，原先的数据都在，之前的客户也还是可以登录，这个平台经营到2017年5月7日。 13、证人张某1的证言（池州联投金创商务公司会计），证实公司的实际经营人是朱晓宇，经营的交易平台有嘉兴华凝平台、铜陵市柏山伟业平台、安盛通平台。朱晓宇在铜陵开的代理公司开始是葛某负责，后来转给程元胜了。 14、证人张某2的证言（池州联投金创商务公司会计），证实朱晓宇一开始经营的公司叫池州宏大电子商务有限公司，后改名为池州联投金创公司，朱晓宇的公司经营柏山伟业、安盛通和华凝，池州这边做柏山伟业，浙江临安做安盛通和华凝。 15、高某的证言（池州联投金创商务公司行政经理），证实我在离职的时候，公司原行政部经理李爱琴让我把行政部硬盘卸下来放在我家里保管。 16、证人葛某的证言（柏山伟业公司业务员），证实2016年6月在柏山伟业公司担任业务员，三四个月后调到铜陵这边公司当主管，一直到2017年4月。柏山伟业铜陵分公司开始是朱晓宇经营的，2016年8月程元胜负责直到2017年2月，这个平台代理过柏山伟业、中集电子、香山电子、平天电子等平台，程元胜跟朱晓宇、张某3谈返佣的条件，然后安排员工发展代理商。 17、证人刘某的证言（深圳市多元世纪信息技术服务有限公司副总经理），证实柏山伟业、香山电子公司均是我们公司的客户，我们向他们提供交易系统和系统维护服务，这套软件可接入贵金属、有色金属、能源类、农产品类、外汇行情走势，走势行情都是国际大宗的行情，接入的是国际即时行情，但因网络传输的原因会有一定的延迟，但基本不影响交易。 18、证人周某的证言（深圳市多元世纪信息技术服务有限公司软件开发），证实多元世纪现货订购系统是一套现货交易系统，由手机客户端、ＰＣ客户端、管理客户端、交易服务、银行服务五个主要部分，其中手机客户端是为投资人提供手机下载交易的软件，只能交易不能入金和出金,ＰＣ客户端是电脑交易的软件，可以交易也可以出入金，管理客户端就是交易所，或者平台所有人对平台管理的系统，可以设置一系列参数，如交易的品种，交易手续费比例，但一般不会随意改动，还可以设置保证金比例、仓息、交易权限。交易服务就是支撑客户的交易行为，银行服务就是为平台提供出入金的接口。行情源与我们是分开的。 19、证人朱某、林某、赵某、汪某、曾某的证言及报案材料，证实其在安盛通交易平台交易情况。 20、被告人朱晓宇的供述，证实（1）通过张某3认识程元胜，程元胜帮其注册了柏山伟业和安盛通公司，我们商定给他30万元的好处费，我大约给了他20多万，都是通过柏山伟业和浙江柏山商贸公司的对公账户，打到他尾号8054的建设银行卡上。2016年上半年我在铜陵财富广场开了一家代理公司，由葛某负责，但经营很差，2016年下半年转给程元胜了，办公设备和人员场地都给他了。（2）铜陵安盛通公司是在柏山伟业公司之后注册成立的，法人代表是程元胜找的，也是他帮我注册的。程元胜帮我注册安盛通公司知道我从事非法的期货交易。 22、被告人程元胜的供述，证实（1）2016年7、8月，朱晓宇让我帮他注册了柏山伟业公司，每月给我5000元工资。2016年8月，朱晓宇说他在铜陵的金辉广场的一个平台代理让我去做，并给了我十一个具体操纵人员和办公电脑设备，主要是找柏山伟业的投资人，我不需要具体操作，负责管理就行了。我在管理过程中也发现这件事不能做是骗人的。2017年2月，我帮朱晓宇注册了安盛通，他答应每年付两万块钱，我就用我老表方某、我家门口的李某的身份证在铜陵帮他注册了安盛通电子商务平台。（2）2017年3月，因为柏山伟业不搞了，朱晓宇给了我10万元的好处费，另外5万元在2015年末,是朱晓宇付给我的工资，是我帮他跑腿装潢办公场所的工资，也是8504的建行卡上。还有8万元是朱晓宇用于支付我管理的十几人的工资钱。 23、远程勘验工作记录、扣押笔录，证实2017年5月23日铜陵市公安局网安支队对“安盛通后台管理软件”的数据进行了提取；扣押程元胜白色丰田轿车一辆。 24、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实（1）公安机关对程元胜的车辆及住所进行搜查，扣押了柏山电子商务有限公司公章、合同专用章、财务专用章、银行卡等。（2）公安机关对池州市英伦天地2号楼三层联投金创商务咨询公司进行搜查，扣押电脑主机五十六台、显示器64台、劳动合同等书证、电脑显示器1台。 25、资金往来结算票据，证实桂某退出所得款项25万元，章某退出所得款项8万元，敖某退出所得款项7万元。 26、安胜通电子商务有限公司审计鉴定报告，证实安盛通交易平台的资金出入及投资人投资情况，其中部分投资人在该平台投资盈利。 二、被告人程元胜非法经营事实 2015年12月间，被告人程元胜明知张某3从事非法期货交易，用自己的身份证帮助张某3（另案处理）在铜陵市工商局注册成立铜陵香山电子商务公司，从中收取好处费。张某3通过深圳市某软件公司开发相应的交易软件，搭建电子交易平台，通过第三方资金支付结算，搭建运营香山大宗商品交易的非法期货交易平台，该平台共吸收投资人入金36243.26万元，出金36094.83万元。 上述事实有公诉机关提供及本院调查核实的并经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、私营企业注册信息，证实铜陵市香山电子商务有限公司于2015年12月31日登记成立。股东成员、董事会成员均为程元胜、方永海。 2、铜陵市商务局文件，证实2015年12月31日，铜陵市商务局核准香山电子商务有限公司经营范围不包含期货交易。 3、安徽证监局反馈函，证实铜陵市香山电子商务有限公司不具有证监会许可的经营证券期货业务的资质。 4、安徽证监局关于对铜陵市香山电子商务有限公司相关经营行为的认定意见，证实铜陵市香山电子商务有限公司相关经营活动，应认定为涉嫌非法组织期货交易。 5、多元世纪、软件系统销售合同、增值税发票、终止协议、合作客户单，证实铜陵市香山电子商务有限公司于2016年1月12日与深圳市多元世纪信息技术服务有限公司签约，2017年1月1日终止合同。 6、银行交易明细，证实2016年至2017年间，张某3控制的公司账户多次向程元胜尾号为8504的建设银行账户转账，2016年6月8日向程元胜账户转账5.2万元，7月12日向其账户转账14万元，9月7日向其账户转账2万元，2016年12月15日转账5000元，2017年1月11日转账5000元。 7、证人张某3的证言，证实2015年12月31日我用程元胜的个人身份信息在铜陵工商局注册了一家铜陵市香山电子商务有限公司。他没有过多的参与经营，2016年8、9月的时候，我一次性给了他10万元现金。我听程元胜说他曾经接手过朱晓宇的一个代理公司，我当时就跟他说这行不好做，不能搞，后听说倒闭了。 8、铜陵市香山电子商务有限公司审计鉴定报告，证实香山电子商务平台入金及出金情况。 9、被告人程元胜的供述，证实（1）2016年3月，张某3向我要身份证注册公司，公司我不经常去，平时张某3、方永海打电话给我，我就去跑跑腿，给我开的工资是每月3000元。2016年底，张某3打电话给我让我把公司注销，然后出去一段时间。我同意了，张某3还主动向我的建行卡上打了几万块钱。（2）方永海的香山电子等平台前后给我二、三十万的好处费和工资，朱晓宇的柏山伟业等电子平台给了我二、三十万的好处费和工资，共计五十几万，都是付到我的建设银行尾数为8504的卡号。 证据分析认为: 关于非法经营期货交易的犯罪数额认定，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中明确,“非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的”或者“违法所得数额在五万元以上的”应予立案追诉。因此，非法经营期货交易类的非法经营罪追诉标准采用双重标准，即非法经营的数额或者违法所得数额任一项达到法律规定的标准即构成犯罪。因此，本案中公诉机关按照非法经营数额的标准指控犯罪符合法律规定。此外，本案证据表明，被告人朱晓宇设立的铜陵安盛通交易平台通过发展代理商，再由代理商发展投资人的方式进行非法期货交易，平台的盈利模式是收取投资人的手续费、仓息、红利（客户亏损）。代理商根据所发展投资人的投资情况，按比例获得分成，代理商并不参与投资。因此，辩护人认为非法经营数额应扣除代理商入金数额的意见不能成立。 关于被告人程元胜在本案中所起的作用。本案证据表明，2015年12月31日，被告人程元胜明知张某3从事非法的期货交易仍然用自己的身份证帮助张某3在工商部门登记设立了铜陵市香山电子商务有限公司，并多次收取张某3给予的好处费，此后，2016年7月，被告人程元胜用自己的身份证帮助朱晓宇在工商部门登记成立了柏山伟业电子商务有限公司，2017年2月再次帮助朱晓宇在工商部门登记成立了铜陵安盛通电子商务有限公司从事非法期货交易，并多次收受朱晓宇给予的好处费。上述事实不仅有被告人程元胜的供述证实，还有朱晓宇、张某3的证言以及程元胜的银行账户交易记录相印证。因此，被告人程元胜辩解自己对于朱晓宇、张某3从事非法期货交易的情况不明知的事实，本院不予采纳。但本案证据表明，被告人程元胜在朱晓宇、张某3从事非法期货交易的活动中未在交易平台中发展投资人，也未参与营利收入的分配，起次要和辅助作用，系从犯。辩护人关于被告人程元胜从犯地位的辩护意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人朱晓宇、程元胜未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人朱晓宇系主犯，依法应按其组织、指挥的全部犯罪进行处罚，被告人程元胜系从犯，根据其在共同犯罪中的地位和作用，依法对其减轻处罚。被告人朱晓宇曾因非法经营犯罪被适用缓刑，在缓刑考验期限内再次犯罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。案发后，被告人朱晓宇能如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人程元胜在庭审中不能如实供述犯罪事实且有盗窃犯罪前科，主观恶性较深，依法酌情从重处罚，辩护人关于适用缓刑的意见，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人朱晓宇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；撤销台州市椒江区人民法院作出的（2014）台椒刑初字第941号刑事判决书中“被告朱晓宇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十六万元”中的缓刑部分；合并决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币三十六万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月6日起至2024年11月5日止；罚金已缴纳十六万元，剩余二十万元限于判决生效后五日内交纳至本院。） 二、被告人程元胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2018年12月24日止；罚金限于判决生效后五日内交纳至本院。） 三、公安机关追缴的赃款四十万元以及扣押在案的作案工具电脑、显示器等，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  胡 涛 审 判 员  王 婧 人民陪审员  张进如 二〇一八年十月十五日 书 记 员  潘 颉 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。