海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1637号 上诉人（原审原告）：赵翮，女，1980年4月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 委托诉讼代理人：王兵，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南欧博房地产开发有限公司，住所地海南省琼海市嘉积镇教育路**。 法定代表人：马振刚，董事长。 委托诉讼代理人：冯慧丽，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王良妹，女，该公司工作人员。 上诉人赵翮因与被上诉人海南欧博房地产开发有限公司（以下简称欧博公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2018）琼9002民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，因没有新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵翮上诉请求：1.撤销（2018）琼9002民初1369号民事判决；2.依法改判支持上诉人赵翮的原一审诉讼请求；3.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人欧博公司承担。事实和理由：一、一审认定双方签订的《琼海市商品房买卖合同》附件七是双方真实意思表示，没有违反法律之强制性规定，合法有效，这明显是错误的，应当依法予以改正。附件七第十五条关于违约金最高额度不超过合同总价款百分之一的约定，对上诉人来讲明显不合理，该约定是排除上诉人主要权利、排除被上诉人主要办证义务的约定，导致双方权利义务不对等，将给上诉人造成严重的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》及相关法律之规定，这样的条款属于“霸王条款”，属于无效之条款，无效之条款自始无效。因此，被上诉人应当按照合同约定的每日万分之0.5，向上诉人支付违约金。二、针对不合理、不公平之条款，应当依法不予采信，而且，合同附件七的上述约定没有明确提示，对上诉人没有明确合理的约束力。三、上诉人要求调高违约金，是有事实及法律依据的，一审不采信属于严重的认定事实错误，对上诉人严重不公平。上诉人以其起诉时按日万分之0.5计算违约金的行为，表明不接受合同附件七中总价款1%的约定，请求予以调整。根据我国法律规定，若约定的违约金过低，当事人可以请求人民法院依法给予调高。海南省住房和城乡建设厅《关于加强房地产市场监管规范市场秩序的通知》[琼建房（2012)103号]文件第四条、海南省《2014年全省房地产市场专项整治工作方案》[琼建房（2014)72号]专项整治第（七）条、海南省《2016年全省房地产市场专项整治工作方案》专项整治第（八）条也都规定商品房买卖合同补充协议不得存在霸王条款、规避减轻开发企业责任、隐性欺诈、侵害消费者合法权益的违规条款。这就是上诉人要求调整违约金的法律依据。四、海南省第一中级人民法院已经明确认定附件七的内容严重不合理、不公平，应当给予调整，当事人请求人民法院对违约金进行调整有法律依据。五、一审认定事实错误，那么适用法律必然错误，因此，依法应当予以纠正。综上，恳请二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人欧博公司辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，请求维持原判。 赵翮向一审法院起诉请求：1.判令被告欧博公司为原告赵翮办理不动产权证书；2.判令被告欧博公司向原告赵翮支付逾期办理不动产权证书的违约金3250.4元（暂计从2017年11月3日起计算至2018年1月10日止，最终计算至被告将原告不动产权证书办理完毕之日止）；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月3日，原、被告签订《房屋认购协议书》，认购被告欧博公司开发的琼海市博鳌镇博鳌·香槟郡4#幢C单元7层703号房，建筑面积77.24平方米，总价款956666元。2015年3月7日，原、被告就上述房屋签订《琼海市商品房买卖合同》一份。合同第一条载明，出卖人（被告）以出让方式取得位于琼海市博鳌万泉河海滨旅游区地号为海国用（2009）第0753号地块的土地使用权，面积118400平方米，土地用途为旅游、商住用地，土地使用期限为2009年8月26日至2064年4月5日。第八条约定，出卖人应当在2015年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种调解，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……3.该商品房经验收合格。第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书。在买受人取得该商品房权属证书后，出卖人应当在720日内向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证。……如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按已付房款的万分之0.5向买受人支付违约金。逾期720日以上的，买受人有权单方解除合同。合同还对其他事项进行了约定。合同附件七《商品房合同补充协议书》第十五条约定，根据合同第十一条、第十五条、第十九条约定，出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1％，买受人同意该项约定。第二十九条约定，本协议经双方签署后生效，本协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准。合同签订后，原告向被告支付全部房款956666元。2015年5月1日，原告接收了涉案房屋，并向被告交付相关的办证费用。因被告至今没有为原告办理房屋权属证书，原告向琼海市国土局反映被告迟迟不为原告办理房屋权属证书，要求政府部门催促被告尽快办理。此后向琼海市人民法院提起诉讼。原告认为合同附件七第十五条即出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1％明显过低，对购房者不公平，应当调整违约金，按总房款的日万分之0.5计算。 另查明，2010年9月19日，被告将博鳌·香槟郡项目的海国用（2009）第0753号的118400平方米国有土地使用权，连同地上建筑物一起抵押给中国工商银行股份有限公司海口国贸支行贷款并办理了抵押登记［海他项（2010）0070他项权证］，抵押至2013年9月5日；2013年9月5日，被告将该国有土地使用权连同地上建筑物一起抵押（不包含已售房产及相对应的土地）给中国长城资产管理公司海口办事处（现改名为中国长城资产管理股份有限公司海南省分公司），抵押至2016年8月18日，并办理了抵押登记［琼海他项（2013）第000012号］。 再查明，2013年1月17日，琼海市人民政府市长办公会议纪要第3期《研究解决假日海岸小区房产证办理等历史遗留问题》中记载，琼海市（特别是博鳌滨海片区）部分旅游地产开发项目，由于过去地类划分、土地变性等历史遗留问题，造成目前部分开发项目无法办理分户房产证……，我市存在类似房地产开发项目14个，被告开发的博鳌·香槟郡项目属于其中的1个项目。2017年3月7日，琼海市国土资源局出具关于对海南欧博房地产开发有限公司不予行政处罚的通知。通知记载：“2014年10月15日，因你公司涉嫌未依法批准擅自改变土地用途，我局对你公司立案调查。2015年12月19日我局向你公司下达《土地行政处罚事先告知书》（海土环资监字［2015］500号），……2016年1月5日你公司向我局提交行政处罚听证申请书、延期听证申请书，认为公司不存在擅自改变土地用途行为，不应受到行政处罚，请求不予行政处罚，撤销下发的《土地行政处罚事先告知书》。我局举行听证会，经研究认为，你公司是经市政府批准通过善意取得海国用（2009）第0753号土地证，且土地用途为旅游、商住用地，你公司利用土地证记载的土地用途和按规建部门规划意见等审批文件建设博鳌·香槟郡项目不视为擅自改变土地用途行为；至于该土地证地籍档案内未有该证登记用途变更（由旅游变更为旅游、商住）及年限延长的审批手续，并非你公司责任，因此我局决定对你公司不予行政处罚，撤销并收回《土地行政处罚事先告知书》（海土环资监字［2015］500号），同时撤销案件立案。” 一审法院认为，原、被告签订的《琼海市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守履行。本案的争议焦点是：一、被告是否存在逾期办证行为，应否承担违约责任；二、违约金应如何计算。关于争议焦点一。合同第十五条约定，出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书……。如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起，每日按已付房款的万分之0.5向买受人支付违约金。被告已于2015年5月1日交房给原告使用，并收取了原告各项办证费用，被告有义务为原告办理不动产权证书，但被告至今没有办理。被告抗辩导致不能在约定的期限内为原告办证是历史遗留问题等原因所致，被告没有违约，不应承担违约责任。该院认为，被告提供的证据显示，因博鳌滨海片区部分旅游地产开发建设项目土地变性等历史遗留问题，琼海市人民政府于2013年1月就召开市长会议研究如何处理。被告与原告签订商品房买卖合同时，这一情况依然存在，被告也知晓，被告应当充分考量交房后办证的时间，避免违约情况发生，且被告还将土地使用权作了抵押，因此，被告抗辩不能办证的原因是政府造成的，理由不成立，不予采纳。被告的行为已经违约，应当承担违约责任。关于争议焦点二。合同第十五条约定：“出卖人应当在房屋交付之日起720日内为买受人办理房屋权属证书……。如因出卖人的责任，买受人不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起，每日按已付房款的万分之0.5向买受人支付违约金。”合同附件七《商品房合同补充协议书》第十五条约定：“根据合同第十一条、第十五条、第十九条约定出卖人需要承担违约金的，该违约金的最高额度不超过合同总价款的1％，买受人同意该项约定。”第二十九条约定：“本协议经双方签署后生效，本协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准。”原告主张违约金应按日万分之0.5计算，合同附件七约定的违约金最高额度明显过低，对购房者不公平，违约金应当调整。被告抗辩应按合同附件七第十五条约定的总价款的1％支付违约金。该院认为，合同附件七是双方在签订合同后对合同作进一步的完善及补充，并约定补充协议与合同有冲突的，以本协议的约定为准，该补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，补充协议合法有效，双方均应遵守履行。被告已于2015年5月1日交房给原告，按合同约定最迟应于2017年4月20日前为原告办理房屋产权证。逾期后，应从2017年4月21日起以已付房款956666元为基数，按日万分之0.5计算违约金至为原告办理房屋不动产权证之日止，如果违约金超过合同总价款的1％，则应按照合同总价款的1％计付违约金。原告主张从2017年11月3日起计算违约金，不违反法律规定，该院依法照准。至本案庭审之日即2018年7月26日止，被告尚未为原告办理出涉案房屋的权属证书，逾期265天，违约金为12672元。违约金已超过了合同总价款的1％即超过9567元，故被告应支付原告的违约金为9567元。被告抗辩理由成立，该院予以采纳。原告主张合同附件七约定明显过低对购房者不公平，违约金应当调整，缺乏依据，该院不予支持。鉴于目前已实行不动产权统一登记，原告请求被告为其办理不动产权证，符合法律的规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、限被告海南欧博房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内为原告赵翮办理位于琼海市博鳌万泉河口海滨旅游区博鳌˙香槟郡4＃幢C单元7层703号房的不动产权证书；二、限被告海南欧博房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告赵翮支付逾期办证违约金9567元；三、驳回原告赵翮的其他诉讼请求。案件受理费人民币25元，由被告海南欧博房地产开发有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案争议焦点为被上诉人欧博公司逾期办证所应支付的违约金是否适用“最高额度不超过合同总价款的1%”的合同约定。上诉人赵翮主张涉案《琼海市商品房买卖合同》的附件七《商品房合同补充协议书》第十五条关于“因出卖人的原因迟延办理商品房权属证书承担的违约责任不能超过已交购房款的1％”的约定系无效条款，不应予以采信。本院认为，《商品房合同补充协议书》作为主合同的附件，是双方在平等协商的基础上签订的，是当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规规定，一审法院认定该补充协议属于有效合同并无不当。该补充协议第十五条是双方对出卖人逾期办理商品房权属证书承担违约责任封顶数额的一个约定，是对主合同中逾期办证违约责任的调整。商品房买卖属于大宗的特殊商品交易，不是普通的商品买卖，上诉人作为买受人与出卖人系平等的民事主体，其对合同条款内容应当尽到审慎注意义务，其在该补充协议上签字的行为，表明其接受了该条款的约束，应按该约定履行，上诉人应当对自身在协议上签字的民事行为承担法律后果。故上诉人主张该补充条款属于无效约定的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。《商品房合同补充协议书》第二十九条已明确约定如该协议与合同有冲突的，以该协议的约定为准，如按照上诉人主张的日万分之0.5的标准计算逾期办证违约金数额，出卖人承担的违约金数额将高于补充协议的约定，属于改变了双方在补充协议中的约定，应认定属于上诉人提出调整违约金请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，当事人请求人民法院调高违约金的前提必须是约定的违约金低于造成的损失。本案中，涉案商品房已经交付，上诉人也已经入住正常使用房屋，且上诉人也并未举证证明因被上诉人迟延办证给其造成具体实际损失的事实,故上诉人请求调整违约金无事实依据，不予支持。 综上所述，上诉人赵翮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人赵翮负担。 本判决为终审判决。 审判长  白玉琳 审判员  梁振文 审判员  林 珍 二〇一八年十月三十一日 书记员  陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。