安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖05民终1312号 上诉人（原审原告）:江西省城建建设集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。 法定代表人：王建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡杰，该公司员工。 委托诉讼代理人：苏柏庭，安徽百协律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:沈卫东，男，1968年5月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：邓泉龙，安徽峭正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:汤代平，男，1972年10月1日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：汪合生，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙国祥，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建集团公司）、上诉人沈卫东因与被上诉人汤代平建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西城建集团公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判沈卫东、汤代平向上诉人支付垫付工程款3968597.57元；2.本案一、二审诉讼费由沈卫东、汤代平负担。事实与理由：1.沈卫东与汤代平并非工程转包关系，汤代平是沈卫东指派的现场管理者，两人实际是合伙关系。一审认为2016年11月21日上诉人对涉案工程自行组织施工系认定事实错误。2.一审判决在计算上诉人垫付工程款数额和时间上也存在错误。沈卫东应偿还上诉人垫付工程款3968597.57元，而不是817314.45元。 沈卫东上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与汤代平同时于2016年11月21日退出案涉工程不是事实。2.江西城建集团公司支付给上诉人沈卫东的工程款2920965.68元，扣除沈卫东应缴纳的管理费80589.41元，江西城建集团应当再给付沈卫东工程款1934145.83元。3.上诉人应当再支付相关税费1065.02元，返还履约保证金和预付款保证金156445.36元，江西城建集团应当再给付沈卫东工程款2089526.17元。 汤代平辩称，其和江西城建集团公司没有合同关系，也未收到江西城建集团公司任何工程款，故江西城建集团公司要求其返还垫付工程款无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 江西城建集团公司辩称，沈卫东一审时经法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，放弃了诉讼权利。其二审主张的税费等与本案无关，应另案起诉，二审不能合并审理。 江西城建集团公司向一审法院起诉请求：1.判令沈卫东、汤代平共同向其支付代为支付的工程款3968597.57元；2.诉讼费由沈卫东、汤代平负担。一审庭审中，江西城建集团公司增加诉讼请求：沈卫东、汤代平向其支付从2017年12月25日起诉之日计算至实际款清之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2015年10月、11月，沈卫东借用江西城建集团公司的资质参加马鞍山慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程、桥山沟水系治理工程的投标并中标。江西城建集团公司与马鞍山市采石河慈湖河综合开发有限责任公司（以下简称采石河慈湖河开发公司）分别于2015年10月16日、2015年11月18日签订《王百滩水系、杨桥沟水系治理工程土建施工合同》（合同号B13）、《桥山沟水系治理工程土建施工合同》（合同号B12）。2015年10月20日、12月14日，江西城建集团公司与沈卫东分别签订《工程经济管理责任书》各一份，约定：一、江西城建集团公司将马鞍山慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程、桥山沟水系治理工程交由沈卫东承包施工；二、江西城建集团公司按工程结算价款的4%收取纯管理费；三、沈卫东独立核算、自负盈亏。沈卫东承接上述工程的后，将上述工程全部转包给汤代平施工。2015年11月20日，江西城建集团公司下发了《关于汤代平同志的任命》文件，任命汤代平为世行马鞍山慈湖河流域水环境治理项目工程施工负责人，全权负责该项目B09、B12、B13合同标段的施工管理工作。汤代平遂组织人员对B12、B13合同标段进行施工。截止2016年11月20日，沈卫东、汤代平申报完成的B13合同标段工程价款为1715667.19元，申报完成的B12合同标段工程价款为1317182.51元，共计3032849.7元。截止2016年12月29日，江西城建集团公司向沈卫东直接付款共计2920965.68元。沈卫东就案涉工程向汤代平支付工程款共计161万元。2016年11月20日，汤代平因施工进度达不到合同要求，被江西城建集团公司要求退出案涉工程的施工。2016年11月21日，江西城建集团公司任命陈爱民为项目经理，该公司自行组织人员对案涉的B12、B13合同标段工程进行施工。另查明，2017年2月13日，在江西城建集团公司员工屈辉的见证下，沈卫东和汤代平签订江西城建集团公司接手前多报工作量清单两份，确认B12合同标段多报工作量价款为141546.33元，B13合同标段多报工作量价款为700000元。2017年3月31日，沈卫东向江西城建集团公司出具《承诺函》，承诺由其承担因案涉的B12、B13合同标段工程项目引起的一系列经济责任和法律责任。 一审法院认为，沈卫东挂靠江西城建集团公司中标承接了马鞍山慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程、桥山沟水系治理工程后，将上述工程转包给汤代平承包施工，因沈卫东、汤代平均不具备相应资质条件，故双方之间的约定违反了法律强制性规定，属无效合同。汤代平施工期间，因施工进度达不到合同要求，其于2016年11月21日退出了案涉工程的施工，此后江西城建集团公司自行组织施工。根据沈卫东、汤代平申报完成的工程量及双方签字确认的江西城建集团公司接手前多报的工程量，汤代平实际完成的工程量价款为2191303.37元（3032849.7元-141546.33元-700000元）。江西城建集团公司应支付沈卫东的工程价款为实际完成的工程量价款扣除4%的管理费，故江西城建集团公司应支付沈卫东的工程价款为2103651.23元[2191303.37元×(1-4%)]，江西城建集团公司已实际支付沈卫东工程价款2920965.68元，已超付817314.45元，沈卫东应予以返还。江西城建集团公司超出上述数额的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。江西城建集团公司诉请沈卫东按银行同期同类贷款利率支付自其起诉之日起至实际还款之日止的利息，符合法律规定，依法予以支持。沈卫东收取工程款后仅向汤代平支付工程款161万元，尚欠汤代平工程款，且汤代平与江西城建集团公司之间没有合同关系，故江西城建集团公司诉请汤代平返还其超付给沈卫东的工程款，缺乏事实和法律依据，依法不予认定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2018年7月14日作出如下判决:一、沈卫东于判决生效之日起十日内向江西城建集团公司返还超付的工程款817314.45元，并以817314.45元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付自2017年12月25日起至实际还款之日止的利息；二、驳回江西城建集团公司的其他诉讼请求。 本院二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，江西城建集团公司将其中标的马鞍山慈湖河流域水环境治理项目王百滩水系、杨桥沟水系治理工程、桥山沟水系治理工程违法转包给沈卫东施工，沈卫东又将上述工程转包给汤代平施工，沈卫东与汤代平之间未签订书面合同。2016年11月21日前，涉案工程均由汤代平组织人员、机械施工，工人工资由汤代平发放，故沈卫东与汤代平之间系工程转包关系。2016年11月21日之后，汤代平退出涉案工程施工，沈卫东继续作为实际施工人参与工程管理。但江西城建集团公司未经沈卫东同意将工程款直接支付给他人，其无权要求沈卫东返还后续代垫工程款。故江西城建集团公司要求沈卫东返还垫付工程款3968597.57元及利息的上诉请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。上诉人沈卫东经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃应诉答辩，其在二审提出要求江西城建集团公司支付工程款的请求，缺乏法律依据，不予支持，可另行主张。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50521元，由江西省城建建设集团有限公司负担38548元，沈卫东负担11973元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘鸿飞 审 判 员  陈广金 代理审判员  陈婷婷 二〇一八年十月二十九日 书 记 员  倪清怡