安徽省淮北市烈山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0604民初790号 原告（反诉被告）：章友胜，男，1975年12月20日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：杨浩，安徽东山律师事务所律师。 被告（反诉原告）：鲲鹏建设集团有限公司，住所地浙江省温州市山前街47号三楼，统一社会信用代码9133030073381890XY。 法定代表人：张东波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾辉辉，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：马兰兰，女，该公司工作人员。 原告（反诉被告）章友胜与被告（反诉原告）鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，章友胜的委托诉讼代理人杨浩、鲲鹏公司的委托诉讼代理人顾辉辉、马兰兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告章友胜向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款3025228元，并承担滞纳金220825元（此为2018年4月1日之前的滞纳金，之后按日万分之二计算至工程款给付完毕之日止）；2.诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2012年10月22日，被告与安徽省淮北市工业学校（以下简称工业学校）签订建设工程施工合同，约定由其承建工业学校新校区5﹟、6﹟、7﹟、8﹟学生公寓工程。2012年12月10日，被告以内部承包的方式将该工程转包给原告施工，并签订合同约定各自的权利和义务。之后原告完成了实际施工，公寓楼已交付使用。2016年3月，经审计确定工程价款为26732052.31元。2018年1月9日，工业学校给原告出具证明，证明工程款已全部给付被告，但至今被告仅给付原告23706824.45元，余款3025228元原告多次向被告催要未果。 被告鲲鹏公司辩称，原告要求支付工程款3025228元及滞纳金无事实和法律依据，请求法院依法驳回。理由为：1.业主支付金额为审计金额26732052.31元，减去审计费84237元，为26647815.31元；2.章友胜并非涉案项目的实际施工人，涉案项目的实际施工人为夏登福、任启汉、叶道银；3.被告在收到业主方工程款后按照与章友胜的内包合同、会议纪要的约定，在扣除相关费用约2771372元后，已全部向章友胜及实际施工人等支付完毕，甚至已远远超额支付。 反诉原告鲲鹏公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告给付违约金2673205.231元并承担利息（利息按年利率4.75%，从2014年9月26日计算至实际履行之日止）。事实和理由：2012年10月，鲲鹏公司中标工业学校项目后，将项目内部分包给章友胜，双方签订内部承包施工经济责任合同，合同约定章友胜擅自转包主体工程施工任务的，需要向鲲鹏公司支付总包合同价款10%的违约金。合同签订后，章友胜私自将工程转包给任启汉等人施工，违反合同约定。 反诉被告章友胜辩称，双方不存在内部承包合同关系，而是挂靠或转包合同关系，合同应无效，章友胜不应当承担违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据本院综合全案认定。 根据各方当事人的陈述及审查认定的证据，本院认定事实如下：原告章友胜使用被告鲲鹏公司资质投标并中标工业学校新校区5﹟、6﹟、7﹟、8﹟学生公寓工程。2012年10月20日，工业学校与被告签订建设工程施工合同，约定将工业学校新校区5﹟、6﹟、7﹟、8﹟学生公寓工程发包给被告施工，工程价款暂定30848598.97元（以审计报告为准）。 2012年12月10日，被告（甲方）与原告（乙方）签订内部承包施工经济责任合同，淮北市杜集建设工程有限公司（以下简称杜集公司）在合同担保人处加盖印章，约定：工程范围是总包合同约定的施工图范围；本工程乙方承包总额暂定30848598.97元，该项目所有工程款（包括变更部分）必须由工程发包人直接支付到甲方指定专用工程款结算帐户，然后由乙方提交支付凭证向甲方项目专户报帐；甲方财务部门在处理本项目的资金结算时，均以乙方签名为准，项目部其它人员无权与甲方财务部门进行资金结算，乙方指定的项目部出纳为李书馨，乙方若更换项目部出纳必须提前十五天向甲方通报并办理相应的审批手续；乙方派驻施工现场的负责人为任启汉；乙方必须按规定与有资质的工程劳务公司签订劳务分包合同；因乙方拖欠劳务工人工资，导致公司受到主管部门投诉时，公司凭有效投诉证据可行使代为支付权，直接从本工程进度款中代为支付欠薪工资，乙方应无条件认可，其他因本工程债务纠纷导致仲裁或诉讼时，甲方凭法定裁判依据可行使代为支付权，乙方应无条件予以认可;本工程乙方按审定后的竣工结算价的2%向甲方上缴项目综合管理费（主要包括集团项目管理成本、经营成本及合理利润），项目综合管理费随工程进度款拨款（或开票金额）同步扣除；工程涉及的所有税、费均由乙方承担，乙方负责自行缴纳或由甲方代扣代缴；甲方派驻项目财务人员的专项费用由乙方承担，经核定本工程乙方应承担管理代表专项费用6000元∕月，并为管理代表提供食宿，建造师证书维护费用由乙方承担，经核定本工程乙方应当承担建造师证书维护费用4500元∕月，上述两项费用按季度预提随进度款扣回；乙方擅自转包主体工程施工任务，或全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人时，甲方有权终止本合同，并更换内部经济承包责任人，由此造成的损失由乙方承担赔偿责任，同时还需向甲方支付总包合同价款10%的违约金，乙方应积极配合甲方办理好项目的各项移交手续，先退场后按实际完成产值的70%进行结算；本协议可增设第三方为担保方（丙方），丙方作为乙方的保证人，为乙方履行本合同项下之全部义务和责任向甲方提供连带责任保证担保。丙方提供的连带责任保证为独立性担保，主合同因任何原因发生无效、可撤销均不影响本保证条款的效力，本保证条款仍然有效，丙方仍应承担连带责任。 原告将工程整体转包给任启汉施工，约定原告向任启汉支付工程进度款时暂按15%扣款，任启汉组织人员进场施工，工业学校向被告拨付工程进度款，被告向原告拨付工程进度款，原告向任启汉拨付工程进度款（前期按15%扣款，后调整为按18%扣款）。2014年5月，有一笔约3110000元的工程款到被告账户，因为被告要扣原告提供担保的常青公司欠被告子公司煜魏贸易公司的钢材款，被告付给原告415775元，任启汉等施工人员多次找被告协调索要工程款，并不愿意交房。因9月1日学校开学急需用房，经市政府相关部门协调，决定由被告处理，最终商定给付任启汉3000000元。被告将2500000元汇到淮北市人社局，经人社局向任启汉支付，原告也向任启汉支付500000元。任启汉交付两栋房屋。此时被告发现原告转包涉案工程。原告与任启汉因结算问题产生纠纷，经被告协调，双方于2014年9月26日就相关事项达成协议，并由被告工作人员林渊制作会议纪要，载明：1.淮北工业学校，目前任启汉从原告计领取21520000元（其中2014年5月之前17860000元，5月份借原告660000元，9月份支付农民工工资领取3000000元），双方认可；2.决算后，如果决算价格在28000000元以下的，除掉公司管理费、税金、材料发票等各项费用（约10.4%）以及原告前期费用300000元，剩余支付给任启汉、叶道银、夏登福三人用于支付工程各项费用，如果决算价格超过28000000元，则按28000000元扣除各项费用（约10.4%），超过费用归原告；3.任启汉、叶道银、夏登福三人承诺提供真实的外欠款情况，如有虚假，任启汉、叶道银、夏登福三人不得以任何理由找公司协调此事；4.任启汉、叶道银、夏登福承诺按照业主要求交房，不得以任何理由不交房，否则此次协调无效；5.原告承诺积极配合审计决算工作，任启汉、叶道银、夏登福也积极配合，共同把决算工作搞好，积极做好后期工作，以免造成不必要的损失和造成不好的影响。原告、任启汉、叶道银、夏登福、林渊在会议纪要上签名。经核查，会议纪要中的21520000元为约数，实为21521075.54元（含任启汉从杜集公司收款17861075.54元、向杜集公司借款660000元、经淮北市人社局收款2500000元、从原告处收款500000元）。 2016年3月15日，淮北市审计局对工业学校5-8﹟学生公寓工程作出审计结论，核定金额26732052.31元。同时因核减金额超过送审造价的10%以上，超过部分的审计费用84237元由施工单位承担，由建设单位代扣代缴。被告实际收到工程款26647815.31元。 2012年12月12日至2014年6月12日，被告共向原告支付工程款23706824.45元。 2017年5月27日夏登福、叶道银、任启汉开始向被告申请拨付工程款，2017年7月13日被告开始直接向任启汉拨付工程款，至2018年2月7日，被告直接向任启汉付款共1726420元。 2017年8月15日，被告向原告发出通知，载明：被告承建的工业学校新校区5-8﹟学生公寓楼工程项目已于2016年3月完成工程审计，审计金额26732052.31元；根据原告与被告签订的内部经济承包协议，通知原告于8月25日前携带结算材料前往被告处进行本项目的最终结算，如逾期则视为放弃相关权利，以公司单方结算为准，同时限原告收到本函七日内处理完毕本项目所有外欠材料款及班组结算事宜，逾期将视为委托公司代为处理，所有造成的不利后果由原告承担。双方未完成对工程款的结算。 2018年1月19日，工业学校后勤处出具证明，载明被告承建的工业学校5-8﹟学生公寓楼工程已经竣工使用，该工程最终审计金额为26732052.31元，工业学校已经全额支付了该工程款。 被告主张按照内包合同约定，应从工程款中扣留管理费、所得税、人工工资、证书费用、出场费用、外经证押金、成本发票款1088654.76元，有合同和建设领域交易习惯依据，本院予以认定。 2018年3月23日，因原告申请，安徽省淮北市相山区人民法院作出（2018）皖0603财保74号民事裁定，冻结被告名下银行存款3500000元，原告负担申请费5000元。 本院认为，原告章友胜使用被告鲲鹏公司的建筑资质投标并中标工业学校公寓工程后，与被告签订内部承包合同，后又将工程转包给任启汉施工，违反相关法律规定，合同应当认定无效，但涉案工程已竣工并交付使用，被告应当按照约定支付工程款。依照合同约定，原被告双方结算以审计结果为依据，经审计该项目工程价款为26732052.31元，因审计核减金额超过送审造价的10%以上，超过部分的审计费用84237元，建设单位已代扣代缴，被告仅收到工程款26647815.31元，因被扣的84237元是因原告方编制决算报告数额过大所致，故该款应在被告应付给原告的工程款中扣除。被告主张的扣款1088654.76元，是双方结算工程款的组成部分，因此扣款1088654.76元本院予以支持。扣款后，被告应付原告工程款25559160.55元。 原被告约定被告财务部门进行资金结算时均以原告签名为准，项目部其他人员无权与被告财务部门进行资金结算，被告与任启汉无合同关系，其直接向任启汉付款无合同依据。2017年8月15日，被告向原告发出通知函，催促原告于8月25日前到公司结算，并限原告在七日内处理完毕本项目所有外欠款及班组结算事宜，逾期视为原告委托被告代为处理。但在制作通知函之前，被告已经开始直接向任启汉支付工程款，内包合同及会议纪要也无被告可以直接向任启汉付款的约定，被告工作人员林渊向法庭陈述了直接向任启汉付款的三个理由，直接付款理由不充分。被告向任启汉付款不抵免被告对原告的付款义务。被告应向原告给付工程款25559160.55元，已向原告给付23706824.45元，尚欠工程款1852336.1元，被告应当给付原告。 原告要求被告按日万分之二给付滞纳金，因被告于2017年8月15日通知原告到被告处结算，而被告未与原告完成结算，被告是否欠款及欠款数额不明确，故对原告要求被告给付滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。 因被告尚欠原告工程款，故原告要求被告给付保全费5000元，本院予以支持。 因原被告之间签订的内部承包合同无效，违约金条款亦应无效，被告反诉要求原告给付违约金及利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告鲲鹏建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告章友胜工程款1852336.1元； 二、被告鲲鹏建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告章友胜保全费5000元； 三、驳回原告章友胜的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告鲲鹏建设集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费33494元，由原告章友胜负担12023元，由被告鲲鹏建设集团有限公司负担21471元；反诉案件受理费16040元，由反诉原告鲲鹏建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  朱成武 审 判 员  赵子安 人民陪审员  董昌峰 二〇一八年十月八日 书 记 员  王 慧 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。