湖南省湘潭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0321民再1号 原告：蒋雪长，男，1964年12月10日出生，汉族，农民，住湖南省。 被告：江苏中瑞路桥建设有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区扬州路348号。 法定代表人：葛忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。 被告：李润罗，男，1963年8月14日出生，汉族，居民，户籍地湘乡市，现因涉嫌犯罪被羁押于湘潭县看守所。 原告蒋雪长与被告江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称中瑞公司）、李润罗劳务合同纠纷一案，湘乡市人民法院于2013年5月9日作出（2013）湘法民二初字第30号民事判决。中瑞公司不服，向湘潭市中级人民法院提出上诉。2014年7月29日湘潭市中级人民法院作出（2013）潭中民三终字第134号民事判决，后中瑞公司向湘潭市人民检察院申诉，湘潭市人民检察院向湘潭市中级人民法院提出再审检察建议。2017年11月24日，湘潭市中级人民法院再审裁定撤销该院（2013）潭中民三终字第134号民事判决和湘乡市人民法院（2013）湘法民二初字第30号民事判决，将本案发回湘乡市人民法院重审。后因湘乡市人民法院提出回避申请，湘潭市中级人民法院于2018年1月5日作出（2017）湘03民辖18号民事裁定书，裁定本案由湘潭县人民法院审理。本院于2018年1月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告蒋雪长、被告中瑞公司的委托诉讼代理人伍佩玲、被告李润罗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋雪长向法院提出诉讼请求：1、请求判令两被告支付原告工程款共计1748046元及相应的延迟履约金；2、本案诉讼费用及因本案给原告造成的其他损失由两被告承担。事实和理由：2010年11月，原告蒋雪长与被告中瑞公司郴宁高速第十三合同段项目经理部签订《施工合同协议书》，合同就双方相关权利义务进行了约定。合同签订后，原告按合同约定履行了义务，现合同双方就工程款项进行了部分结算，其中双方都已认可的金额为1666057元，有分歧意见的金额为2591685元，后经审计作出鉴定结果为被告尚欠原告工程款共计1748046.03元。针对上述欠款，原告多次找被告方要求结付剩余工程款无果。原告认为，原告基于劳务合同获得的劳务报酬是受法律保护的，被告中瑞公司应当依法依约向原告履行剩余货款的还款义务并承担相应的违约责任，被告李润罗承担连带责任。 被告中瑞公司辩称：被告中瑞公司无需向原告支付本案原告所诉称的款项，被告已经支付完毕。在举证期内，中瑞公司已向法院申请了鉴定，中瑞公司认为原告并没有做他所诉称的工程量，而且在鉴定过程中虚报了工程数量，公安及检察院查明的事实中可知原审法院所作的鉴定不具有客观真实性，请法院以最终的审计结果为准依法判决。从检察卷中可知被告李润罗在询问笔录中称，蒋雪长通过诉讼将原本由其承担的炮损认定为由项目部即中瑞公司承担，由此可知该款项不应由中瑞公司支付，应由原告自行承担，因此请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。 被告李润罗辩称：答辩人不用负责原告要求的责任，答辩人是个打工的，公安询问卷大部分不是答辩人的本意。 原告蒋雪长围绕其诉讼请求向法庭提交了3组证据：1、原告与被告中瑞公司郴宁高速第十三合同段项目经理部签订的《协议书》；2、湖南华信求是工程造价咨询有限公司所作的《审计报告》及结算单、变更资料；3、报告及江苏中瑞郴宁高速公路第十三合同段项目部《关于对蒋雪长队伍提出的结算疑问的答复》。被告中瑞公司、李润罗均未向法庭提交证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告蒋雪长提交的《劳务承包协议书》，被告中瑞公司对三性均提出异议，该证据系复印件且只有蒋雪长本人的签名而无项目部盖章或项目部负责人签名，从证据形式上来说不能达到其证明目的，但因中瑞公司在庭审过程中又认可蒋雪长确实参与了郴宁高速第十三合同段建设，并陈述公司还支付了蒋雪长相应工程款，另一被告李润罗也陈述蒋雪长与项目部之间确实存在劳务承包协议书，项目部有原件，后在2013年3月左右交给了中瑞公司，故本院对原告蒋雪长参与郴宁高速第十三合同段建设的事实予以确认；2、对原告蒋雪长提交的《审计鉴定报告》，被告中瑞公司对其三性均有异议，因审计机关审计认定的业主签字增加款部分所依据的“业主签字增加的工程量”并未经中瑞公司项目部签字或盖章确认，鉴定结论明显依据不足，本院对该《审计鉴定报告》的证明力不予确认，对原告蒋雪长提交的变更资料也不予采信；3、对原告蒋雪长提交的结算单，被告李润罗认可是按正常流程进行的真实结算，被告中瑞公司对该结算单本身的真实性未提出异议，但认为根据中瑞公司的单方审计蒋雪长并没有完成他所称的工程量，其工程量应当结合原始台账由审计机关进行审计才能确定，故中瑞公司向法庭提交重新审计申请，但在随后的诉讼过程中，中瑞公司又以该举证责任在原告方为由撤回了重新审计的申请，因被告中瑞公司对该结算单虽提出异议但并未向法庭提交相关证据予以反驳，而被告李润罗的陈述、原告蒋雪长提交了原件予以核实的中瑞公司郴宁高速公路第十三合同段项目部所作《关于蒋雪长队伍提出的结算疑问的答复》均印证了该结算情况的真实存在，故本院对该结算单予以采信；4、对原告蒋雪长提交的《关于蒋雪长队伍提出的结算疑问的答复》，该答复由中瑞公司郴宁高速第十三合同段项目经理部盖章予以了确认，被告中瑞公司认为此答复并非其真实意思表示但未提交足以反驳的相反证据，本院对该答复予以采信。 经审理查明：被告中瑞公司在中标湖南省郴宁高速公路第十三合同段工程后，成立了中瑞公司郴宁高速第十三合同段项目经理部（以下简称项目部），被告李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。原告蒋雪长在该合同段建设过程中承接了土石方施工工程，并自述与项目部签订了一份《劳务承包协议书》，但其向法庭提交的系复印件且该复印件未加盖项目部公章也无项目部负责人签名，其陈述称原件因多次搬家现已丢失。被告李润罗陈述协议书在项目部确有原件，但在2013年3月左右交给了中瑞公司，之所以写成劳务合同，是因为郴宁公司不允许分包，郴宁公司在对第十三合同段进行检查时发现分包合同后要求改成了劳务合同。被告中瑞公司对原告提交的《劳务承包协议书》不予认可，但认可原告蒋雪长确认参与了郴宁公司第十三合同段项目建设。经原被告双方确认，原告蒋雪长在施工过程中实际为既包工又包料。2012年1月，原告蒋雪长与项目部进行了结算。该结算单显示，截止至2011年1月20日，蒋雪长队伍共完成总则111202.5元，路基、排水与防护工程3408662.31元，合计3519864.81元，应扣材料款1665816元、税金100304.04元、质保金87687.24元，实际支付数额为1666057.53元。原告蒋雪长、时任项目部项目经理的被告李润罗及项目部其他相关工作人员均在结算单上签名。2012年3月23日，项目部出具《关于对蒋雪长队伍提出的结算疑问的答复》，针对蒋雪长就结算中的财务代扣款、燃油补差及税金、质量保证金、工程量等疑问进行了答复，其中爆破损坏赔偿费用的结算是经项目部研究分析后由项目部和蒋雪长各承担50%；质量保证金根据合同约定按5%保留，国家规定的缺陷责任期满后无质量缺陷或质量问题给予支付；工程量实际支付按实际完成的工程量，因双方已现场共同测量，故按双方共同测量的工程量结算。 在本案再审过程中，被告中瑞公司向法院提交了《司法审计申请书》，请求法院指定司法鉴定机构对中瑞公司与蒋雪长的郴宁高速第十三合同段的劳务工程款进行审计鉴定，后又以该举证责任在原告方为由撤回了向法院提出的审计鉴定申请。在中瑞公司撤回重新审计申请后，本院告知原告蒋雪长其提交的审计报告经审查缺乏充分依据且不具有客观真实性，不能作为定案依据，并询问原告蒋雪长是否在再审过程中申请审计，原告蒋雪长表示他同意他方进行审计但他本人不申请审计。 本院经审理认为：本案案由立为劳务合同纠纷不当。根据双方庭审时的陈述、原告蒋雪长提交的结算单、项目部出具的《关于对蒋雪长队伍提出的结算疑问的答复》等证据，被告中瑞公司在中标郴宁高速第十三合同段工程后，与蒋雪长名义上达成原系劳务承包协议，但实际上蒋雪长提供的并非单一的劳务服务，而是在施工过程中既包工又包料，项目部与蒋雪长结算时还扣除了质量保证金，故本案并非是一方向他方提供劳务、他方给付报酬的劳务合同关系，双方形成的实际系建设工程施工分包合同关系。尽管原告蒋雪长提交的《协议书》上没有项目部盖章或项目部负责人签字，且即便《协议书》是真实存在的，这种将建设工程违法分包给个人的行为也应当认定为无效，但原告蒋雪长参与郴宁高速第十三合同段项目建设的事实是客观存在的，现郴宁高速公路已通车投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款的规定，本案工程价款可以参照合同约定的结算条款进行结算。原告蒋雪长主张两被告应按原审时所作的审计鉴定报告结论支付其剩余劳务工程款1748046.03元，但该审计报告结论经审查缺乏充分依据且不具有客观真实性，不能作为定案依据。根据原告蒋雪长提交的证据，原告蒋雪长与项目部进行了结算，该结算单既有原告蒋雪长的签名，也得到了时任中瑞公司郴宁高速第十三合同段项目经理李润罗的证实，并有该项目部分管副经理及结算中心、合同科工作人员的签字，现本案原被告双方均不再申请重新审计，该结算单应当视为双方对工程结算达成的真实合意，被告中瑞公司应当按照双方结算支付原告蒋雪长工程款1666057.53元。被告中瑞公司辩称原告所诉款项中瑞公司均已支付完毕但未向法庭提交证据予以证实，本院对其辩论意见不予采纳。被告李润罗系被告中瑞公司郴宁高速第十三合同段项目经理，其行为是代表项目部的职务行为，不直接对原告承担民事责任，原告蒋雪长要求被告李润罗承担责任不符合法律规定，本院不予支持。关于原告蒋雪长诉请的延迟履约金，因其未提交证据证实与被告对此有相关约定，本院从其起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。对原告蒋雪长和被告中瑞公司关于炮损费用的辩论意见，根据原告蒋雪长提交的江苏中瑞公司郴宁高速公路第十三合同段项目部《关于蒋雪长队伍提出的结算疑问的答复》，双方在2011年1月20日结算时已按各自承担50%进行处理，且均已在结算单上予以签字确认，故本院对原告蒋雪长和被告中瑞公司关于炮损费用的辩论意见均不予采纳，而以双方已形成合意的结算单为准。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决如下： 一、由被告江苏中瑞路桥建设有限公司在本判决生效后十日内向原告蒋雪长支付工程款1666057.53元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自2013年1月29日起至实际清偿之日止的利息； 二、驳回原告蒋雪长对被告李瑞罗的诉讼请求； 三、驳回原告蒋雪长的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20533元，由原告蒋雪长负担963元，被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担19570元，鉴定费10000元，由原告蒋雪长负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  李 彦 人民陪审员  陈治国 人民陪审员  罗 伟 二〇一八年十月十八日 代理书记员  周升兆 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。