贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔05民终3135号上诉人（原审原告）：龙尚英，女，1930年11月2日生，穿青人，农民，现在住纳雍县。上诉人（原审原告）：卢明，男，1934年6月7日生，穿青人，退休职工，现在住纳雍县。上诉人（原审原告）：卢兰，女，1967年9月20日生，穿青人，住纳雍县。上诉人（原审原告）：卢艳，女，1971年12月5日生，穿青人，住六盘水市钟山区。上诉人（原审原告）：卢雨薇，女，1973年4月18日生，穿青人，住贵阳市云岩区。五上诉人的共同委托代理人（特别授权）：曾铎，贵州讼泰律师事务所律师。五上诉人的共同委托代理人（特别授权）：卢林中，男，穿青人，住纳雍县，系龙尚英、卢明之子。被上诉人（原审被告）：卢训，男，1975年4月29日生，穿青人，农民，住纳雍县。被上诉人（原审被告）：杨艳，女，1975年8月15日生，穿青人，农民，住纳雍县。上诉人龙尚英、卢明、卢兰、卢艳、卢雨薇因与被上诉人卢训、杨艳返还原物、恢复原状、赔偿损失纠纷一案，上诉人于2015年2月26日向原审法院提起诉讼，原审法院受理后，于2015年8月24日作出（2015）黔纳民初字第240号民事判决。被上诉人不服提起上诉，本院于2015年12月24日作出（2015）黔毕中民终字第2212号判决，维持（2015）黔纳民初字第240号判决。被上诉人对生效判决不服，提出再审申请。本院经审查后于2017年10月13日作出（2017）黔05民监字1号裁定，本案由本院再审。2017年12月12日，本院作出（2017）黔05民再41号裁定，撤销一、二审判决，将本案发回本院重审。纳雍县人民法院重审后，2018年7月9日作出的（2018）黔0525民初242号民事判决，上诉人龙尚英、卢明、卢兰、卢艳、卢雨薇不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。上诉人龙尚英、卢明、卢兰、卢艳、卢雨薇上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人（一审原告）的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院审判程序违法。上诉人与被上诉人返还承包土地、自留地，返还两颗银杏树原物一案，经过2015年纳雍县人民法院以（2015）黔纳民初字第240号民事判决书判决支持原告诉讼请求，被上诉人不服上诉，毕节市中级人民法院以黔毕中民终字第2212判决维持原判，此后被上诉人通过上访，毕节市中级人民法院以（2017）黔05民再41号民监字1号裁定，发回重审，重审后，一审法院认为土地问题属于行政案件，裁定驳回起诉。对于返还两颗银杏树问题，一审法院认为属于侵权之诉，已经超过诉讼时效，判决驳回诉讼请求。上诉人一直主张的是返还原物（承包土地和两颗银杏树），如不能够返还折价赔偿，而没有主张侵权之诉。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定第35条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受规定第34条的限制，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。因此一审法院审判程序违法，二审法院依法应当纠正。一审法院认定事实错误，判决有失公正。第一、上诉人系张升群的法定继承人，上诉人是适格的当事人，依法是当然的原告，纳雍县勺窝乡鱼塘坎村民委员会出具张升群之土地四至说明证明了四至情况，1、园子头地块东抵小路，南抵老房子，西抵小路，北抵小路。2、台子田地块东抵刘定华之地，西抵小路，北抵周训芳之地。3、贝勒坝子地块东抵周贞国之地，南抵周训文之地，西抵大路，北抵卢凤国之地。4、对门田地块东抵刘定才之田，南抵卢某1之田，西抵河坎，北抵刘定才之田。5、小龙井地块东抵卢某1之地，南抵小路，西抵安金林之地，北抵张贵珍之地。被上诉人不持异议。1983年8月12日纳雍县法地人民公社管理委员会登记的鱼塘坎大队卢家寨生产队承包户张升群等5个承包人口承包耕地4亩，其中田2.3亩，土1.7亩，饲料地5分，承包山林地2.5亩。中共中央关于农村土地二轮承包政策实施后，纳雍县档案局登记表有张升群户承包土地为4亩。根据民事诉讼证据规定第77条第二项规定：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：物证、档案、鉴定结论、勘验笔录、或者经过公证的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，以上事实被告不持异议，可以作为认定案件事实的依据。关于上诉人卢明等主张出卖其房屋的情况是出卖房屋给卢起武，即被告卢训之父亲，并且仅仅是出卖房屋。有证人杨某、卢某1、吴某、黄某、周某、卢某2等证明。被上诉人抗辩认为包括出卖承包地和银杏树、自留地；那么根据民事诉讼法司法解释第91条第一项规定：主张法律关系成立的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；第二项规定：主张法律关系变更、消灭、或者权利受到妨碍的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的基本事实承担举证证明责任。根据民事诉讼证据规定第五条第一款规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，这是法定的合同纠纷案件的举证证明分配原则。被上诉人认为房屋买卖合同包括承包土地、自留地、银杏树就依法承担对承包土地、自留地、银杏树买卖合同的事实承担举证证明责任，其没有证据证明承包土地、自留地、银杏树买卖合同成立生效的事实，其抗辩依法不能成立。然而一审法院在法律有明文规定的前提下，适用民事诉讼法司法解释108条和民事诉讼证据规定第7条属于适用法律不当，导致认定事实错误。被上诉人非法处分了卢明家委托其父亲代管的两颗银杏树、自留地和承包土地。其抗辩为合法占有依法不予支持。被上诉人提出其父亲卢起武买卖卢明房屋是包含原告的自留地、承包土地、和银杏树的主张没有证据证明，其主张依法不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第91条规定，上诉人对法律关系存在的基本事实已经举证证明，证明了上诉人主张的基本事实依法成立，其主张有事实依据。被上诉人主张买卖合同中包含原告的自留地、承包土地、和银杏树没有证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第91条规定，被上诉人对买卖合同中包含上诉人的自留地、承包土地、和银杏树的事实要承担举证证明责任，否则承担举证不能的风险。通过法庭调查，被上诉人没有证据证明，依法不予支持。根据《人民公社工作条例修正草案》（简称六十条，1962年9月27日中国共产党第8届中央委员会第10次全体会议通过）的第21条规定：生产队范围内的土地，都归生产队所有，生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第26条规定：承包期内，发包方不得收回土地。承包期内，承包人全家迁入小城镇落户的应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。第37条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人应当签订书面合同，采取转让方式流转的，应当经过发包方同意。因此被上诉人认为买卖土地缺乏事实依据和法律依据，也是法律禁止规定的，其主张不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。第17条规定：不动产权利证书是权利人享有该不动产物权的证明，记载与登记簿不一致的，以登记簿为准。可见，上诉人的权属证明足以认定原告承包户是土地使用的物权凭证，依法应当予以保护。根据《中华人民共和国物权法》第34条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。根据《中华人民共和国物权法》第37条规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。根据《中华人民共和国物权法》第66条规定：私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。根据《中华人民共和国物权法》第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。因此上诉人主张返还原物银杏树和排除妨碍行使土地使用权的理由依法予以支持。二、一审法院认为超过诉讼时效错误，依法应当纠正。诉讼时效（民法理论上称为消灭时效）只能够适用债权请求权，绝对不适用于物权请求权（排除妨碍、消除危险、返还原物）与占有保护请求权（《物权法》第34、第35、第245）规定，物权请求权不适用诉讼时效规定。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条：当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但是对部分债权请求权不予支持。可见，本案被上诉人抗辩不适用诉讼时效规定，一审法院适用法律错误，依法应当纠正。综上所述，上诉人有用益物权证即土地承包证，物权登记机关已经登记并且使用若干年，足以认定土地使用权属于原告，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审法院裁定，支持上诉人诉讼请求。被上诉人卢训、杨艳二审中答辩称：一、一审法院对本案的审判程序不存在审判程序违法，一审法院在庭审过程中，法院对本案已严格按照一般审判程序审理；一审法院在对本案的审判过程中，没有违反任何法律规定，一审法院根据被答辩人起诉答辩人返还被答辩人承包责任地、自留地的诉讼请求，依据被答辩人与答辩人双方争议的农村土地面积实际为3.63亩，而鱼塘坎村第二轮土地承包登记表上载明“张升群承包户”的土地面积为4亩，鱼塘坎村委会的证明和农业税纳税卡上载明被答辩人在鱼塘坎村的承包土地只有1.73亩，户头为龙尚英。虽然土地使用权权属未作变更，但是，争议土地的实际耕种人和登记的土地承包经营人不相符。综合全案的证据材料，既不能证明被答辩人龙尚英等人对争议地拥有完整的土地承包经营权，也不能证明答辩人卢训、杨艳对争议土地拥有完整的土地承包经营权。由此，应当确认原、被告双方争议的农村承包土地的使用权属不明。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定；“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”一审法院依据上述法律规定驳回被答辩人的本项诉讼请求符合法律之规定，所以不存在审判程序违法。二、一审法院对本案已严格进行调查认定本案原告的诉讼存在两个问题：1、土地权属争议纠纷问题不属于法院的审理范围；2、原告主张财产损失赔偿请求已超过诉讼时效期。答辩人父亲卢启武（已故）于1997年以16800元的价款以口头协议达成与被答辩人卢明等人有偿转让户主为：张升群的房屋，即卢明原来居住坐落于纳雍县××××组的老木房和宅基地及户主为：张升群名下的承包地、自留地以及地面上的附着物。1998年，卢启武将该老木房以分家析产的方式赠与答辩人卢训、杨艳；以被答辩人卢明之母亲张升群（已故）为户主的全部承包土地也一直由答辩人卢训、杨艳耕种管理，因耕种该土地所产生的一切权利义务，包括缴纳农业税、领取种粮补贴等，均由卢训、杨艳负担和享有。答辩人从1998年起至2014年3月18日止一直是由答辩人管理和使用，而从未与任何人就上述财产对上述所以财产的权属发生权属争议纠纷。根据2014年10月8日原告卢明在纳雍县勺窝镇公安派出所的报案询问笔录的第二页顺首第二行中的陈述，说“我家院子里的两棵银杏树”被被告卢训岀售给他人的报案证词，充分说明该两棵银杏树就是在被告房屋的院坝内。宅基地作为与房屋不手分割的组成部分，是指专门用于建造房屋（住宅）为目的的那部分土地。如住房、厨房、牲畜房、仓库、农机房、厕所用地;四旁绿化用地，如房前屋后的竹林、林木、花圃用地;宅基地使用权人有在宅基地内种植林木、花草、蔬菜的权利、该种植的林木、花草、蔬一丫兴归使用权人所有。被告院子里的两棵银树系原告1984年从四川购买的树苗回来栽植在房屋院坝内的，原告于1997将该房屋，宅基地、土地经营权及土地上的附属物一并转让与被告管理，使用，被告依法有偿取得原告转让的房屋、宅基地、土地经营权及土地上的附属物的，依据上述法律之规定，被告依法享有该宅基地内的两棵银杏树。原告在本案中诉讼请求要被告返还该两棵银杏树给原告，若无法返还的，则折价赔偿原告的诉讼与事实不符，不具法律可诉性，请法院依法驳回被答辩人的本案上诉请求。1997年答辩人父亲是依法有偿地从原告卢明等人通过经营权转让的方式取得，对（对门田，台子田、园子头、贝勒坝子和小龙井五幅土地）的耕种权、管理权和经营权的处置权以及对上述土地上附着物处置权的具体的事实如下：（1）1997年10月杨某未经与被告私砍伐被告刚刚以有偿方式从原告手中取得的小龙井的杉木林一幅，并说是帮原告卢明管理房屋，土地的补偿，被告不同意，此事于1997年10月26日经原告女儿卢兰岀面调解处理，并将小龙井被砍的该幅杉木作价￥800元，并以此800元的价款直接用为抵扣被告之父卢启武与原告购买房屋、宅基地、土地经营权及土地上的附属物的合同协议转让金。（2）1998年被告卢训将原告卢明转让与被告的房屋左侧，高约4术，长7米，宽4术左右的一块承包责任地挖平，并修建一栋加工房。（3）1998年被告卢训将原告卢明转让与被告的房屋后面的一块长5米，宽1米和一块长10米，宽1米的两块承包责任地，分别赠送与卢明鲜和卢荣二人修建房屋。（4）2005年被告卢训将房屋左侧，即：园子头，又名，卢家寨门口的承包地上动工修建猪圈，在动工期间，周时将该土地上的一棵直径约60公分大的皂桶树和两棵直径约20公分大的杉树及3棵直径约20公分大的香椿树砍伐并岀售与他人。（5）2010年5月被告将房屋院坝里的两棵银杏树岀售与杨明宇，该两棵银杏树于2011年3月被杨明宇用挖掘机挖走。（6）2013年12月被告卢训积极配合纳雍县勺窝镇人民政府的农业开发项目，以每亩600元/每年的土地租金，将原告卢明转让与被告的贝勒坝子的0.64亩承包责任田流转与农业开发的老板用作种植蔬菜。答辩人从1997年10月起至2014年3月18日止，共长达16年多时间，答辩人在这16年中多次处置被答辩人转让与答辩人父亲卢启武（已故）的土地及土地上附属物财产期间，被答辩人在知晓的情况下并未干涉答辩人的处置行为，并且还曾参与帮答辩人处理杨某1997年10月砍伐小龙井的一幅杉木林的非法盗采林木事件。被答辩人不但未向答辩人收取分文财产处置金，也从未因答辩人处置土地及地面附属物的事情与答辩人发生纠纷。根据上述事实，充分证明答辩人卢训之父卢启武（已故）1997年与被答辩人卢明的房屋买卖口头转让合同中，就包含有原告之母张升群名下的所有土地及地面附属物。也充分证明了答辩人对上述财产的管理权，使用权均属答辩人所有。被答辩人在本案中起诉要求法院判决答辩人将被答辩人其母亲张升群户主名下的承包地、自留地的管理使用收益归还原告的诉讼与事实与不符，原告的本案诉讼属不当诉讼，法院应依法予以驳回。被答辩人在本案诉讼中陈述说，被答辩人该户以张升群为户主的两个人的承包责任地糸由被代管，但是原告又不岀具其代管合同等依据，原告的该项诉请无法律依据支撑，而且，该诉请与事实不符，该项诉请属不当诉讼，因此，法院应依法予以驳回。依据纳雍县勺窝镇国土资源管理所岀具的集体宅基地登记表及附件（宅基地测绘图）的宅基地面积记录：1、根据答辩人宅基地登记表及附件（宅基地测绘图）的宅基地面积为170.9平方米，其中房屋建筑面积为81.68平方米，其余的属院坝面积。根据《土地管理法》的有关规定，依法登记的宅基地受法律保护之规定，原告在本案中要求被告撤除，被告在自已宅基范围内修建的地坪，将该宅基地恢复原状并归还原告的诉讼请求有悖于事实及法律法规之规定。2、根据贵法院到答辩人宅基地的实际勘测面积记录为183.09平方米，比证件上登记的面积多出13平方米。但是，答辩人从2010年把宅基地原来的泥地浇筑成混泥土的水泥地，而被答辩人已明确知道答辩人已改变原宅基地的房屋院坝范围的土地改变了土地的原貌，被答辩人从未过问此事，也从未对答辩人的该行为提出异议，依据房屋转让协议的约定，应当证实该宅基地范围内的所有土地均属一并转让给了答辩人父亲卢启武，该转让合同范围内的转让标的物应受法律保护。被答辩人无权再诉讼要求退还该宅基地的权利。被答辩人的诉讼行为属不当诉讼，法院应当依法予以驳回。三、原告龙尚英，卢明、卢兰、卢艳、卢雨微在本案中诉讼请求答辩人卢训、杨艳返还土地的请求属无诉讼主体资格。1、根据本案上述事实及法律依据，充分证明被答辩人卢明1997年与答辩人之父卢启武的房屋买卖合同中就包含有，房屋，宅基地和张升群名下两个人的土地经营权转让以及地面附属物，如猪圈及房前屋后的树木及承包地上的树木等。被答辩人以无权再次对上述财产进行主张权利及义务。2、根据法院对本案作岀的，2017年3月14日、2017年3月7日、2017年3月1日、2016年7月22日、2016年（注对勺窝镇鱼塘坎材委会的调查）、2017年（注对雍熙镇双水井材委会的调查）和2017年3日4日对颜仓太等人的调查询问笔录的证词中，证明原告以龙尚英为户主的家庭承员，曾于1985年之前在纳雍县雍熙镇××水井村××3人的土地承包权，而在勺窝镇以张升群为户主名下承包的土地，户主已故，2018年5月10日，纳雍县人民法院到勺窝镇派出所调查知道该户已无其他任何成员仍在勺窝镇的户籍登记信息，并且到纳雍县公安局调查知道五原告从1983年至今都在雍熙镇久居。依据《农村士地承包法》第三条规定，农村土地承包是以该集体经济组织，以家庭为单位的承包资格。5位原告人以龙尚英为户主的5口人，于1983年之前就已迁移户口至纳雍县雍××镇。并且已再次取得土地承包资格，那么原告以龙尚英为户主的家庭单位就已无资格继续在勺窝镇××村承包土地的资格。原告只有其母张升群为户主的两个人的承包责任，但张升群已亡故多年，并且该户已消除，依据《农村土地承包法》第三十一条的规定，“承包人应得的承包收益依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继承续包。”即除林地外，其他承包地的承包权不得继承。根据本条法律之规定5位原告无权继承张升群承包地的资格，因此，5位原告在本案中要求退还张升群的承包责任地等诉讼中，属无诉讼主体资格的诉讼行为，法院应当依法驳回本案子位原告的诉讼资格。综上所述的事实情况属实，依据上述事实依据提供给法院，恳请法院依据本案被上诉人的答辩请求事项作岀依法判决1、维持原判驳回所有上诉请求。2、本案一二审的案件受理费等费用由上诉人承担。上诉人（原审原告）向一审法院起诉请求：１、判决二被告返还原告方的承包地、自留地；２、判决二被告将两棵价值约8万元的银杏树返还给原告方，如不能返还原物，则折价赔偿；3、判决二被告拆除其浇筑在原告方园子头土地上的混凝土地面，将该幅土地恢复原状后返还原告方。一审法院经审理查明：1997年，原告卢明与被告卢训之父卢启武(已故)达成口头协议，卢明将原告方原来居住坐落于纳雍县××××组的老木房以16800元的价格转让给卢启武。在转让过程中，因小龙井（鱼塘坎村小地名）的部分树木被案外人杨某砍伐，原告方就同意卢启武少支付转让款800元。1998年，卢启武将该老木房以分家析产的方式赠与被告卢训、杨艳；以原告卢明之母亲张升群（已故）为户主的全部承包土地也一直由被告卢训、杨艳耕种管理，因耕种该土地所产生的一切权利义务，包括缴纳农业税、领取种粮补贴等，均由被告卢训、杨艳负担和享有。被告卢训、杨艳接受赠与后，将老木房进行了部分修缮，房屋前坎砌筑堡坎，将宅基地范围内的院坝浇筑成混凝土地面，浇筑的面积包括两棵银杏树生长位置。2010年5月，被告将木房前面院坝内的两棵银杏树以11600元的价格卖给他人，买方于2011年3月将两棵银杏树迁移。迁移银杏树时，先是将两棵银杏树生长位置的混凝土地面砸开，然后动用挖掘机将树木移走。此后，被告卢训、杨艳将因迁移银杏树砸坏的混凝土地面重新浇筑为现状。2014年3月18日，原告卢明、龙尚英因土地的耕种管理问题与被告杨艳发生口角。纳雍县公安局勺窝派出所接受报案，经过调查和调解后，建议向人民法院起诉。2015年2月26日，卢明等五原告诉至本院。另查明，一、原、被告双方争议的土地所有权××××纳雍县勺窝镇鱼塘坎村民委员会；第一、第二轮土地承包时登记的承包户名是张升群（已故），第一轮土地承包证上载明的土地面积为4.5亩，其中：田2.3亩、土1.7亩、自留地0.5亩、承包人口为5人；第二、轮土地承包登记表上载明的土地面积为4亩，其中：田2.3亩、土1.7亩、家庭人口一栏为空白；农业税纳税卡上显示计税土地面积为1.73亩，户名为龙尚英，农业人口2人；领取种粮补贴的存折户名为龙尚英，纳税卡和领取种粮补贴的存折一直是被告卢训、杨艳持有和使用；原、被告双方争议的土地经本院实地丈量并经双方核实，确认面积为3.63亩。二、双方争议的两棵银杏树，经评估价值为3.2万元，原告方预交评估费4000元。三、被告卢训之父卢启武于2004年5月去世，生前从事教师职业。四、被告卢训浇筑成水泥地面的宅基地（含木房占地在内）的总面积为184.005平方米，比登记在案的宅基地面积170.9平方米多出13.105平方米。对于原告卢明与被告卢训之父卢启武所订口头转让协议中转让标的物范围，原告方主张所转让的仅是老木房及屋檐滴水线范围内的宅基地使用权，其余土地和地上附着物只是由受让方代为管理；被告方主张转让的范围包括老木房、全部宅基地和承包土地以及所有的地上附着物，其中位于老木房前方的两棵杉树除外，因转让时原告卢明表示以后要用来做棺木材料，所以不包括在转让范围之内。一审法院认为：本案的争议焦点是：原告方要求被告方返还承包土地、恢复宅基地原状及折价赔偿银杏树损失的诉讼请求，应否得到支持。本案中，原告卢明与卢启武转让行为发生的时间与产生诉讼的时间相隔较长，订立协议的双方当事人在发生转让行为时未签订书面协议，也未对转让过程进行文字或其他方式记录，现转让协议一方当事人死亡，仅凭转让协议另一方当事人（原告卢明）的陈述不能客观再现转让过程及转让所涉及的相关内容。所以，只能依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定的“谁主张、谁举证”原则、第一百零八条第一款规定的“高度盖然性”规则和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定的“合理分配举证责任原则”，对原、被告双方讼争的实体问题进行处理。关于原告方要求被告方返还农村承包土地、自留地的问题。根据现场勘验的结果，原、被告双方争议的农村土地面积实际为3.63亩，而鱼塘坎村第二轮土地承包登记表上载明“张升群承包户”的土地面积为4亩，鱼塘坎村委会的证明和农业税纳税卡上载明原告方在鱼塘坎村的承包土地只有1.73亩，户主为龙尚英。上述3个数据均来自于合法、有效的证据，这些数据各不相同，导致的认证结果是无法确认双方当事人争议土地的真正面积；上述争议土地自1998年起就是被告卢训、杨艳耕种管理，享有和承担与耕种该土地有关的全部权利和义务，而相关的土地使用权权属并未作变更登记，争议土地的实际耕种管理人和登记的土地承包经营权人不相符。综合全案的证据材料，既不能认定原告龙尚英等对争议土地拥有完整的承包经营权，也不能证明被告卢训、杨艳对争议土地拥有完整的承包经营权。由此应当确认原、被告双方争议的农村承包土地的使用权归属不明。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府处理不服的，可以自接到处理决定之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议未解决之前，任何一方不得改变土地利用现状。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”依照上述法律规定，本案中，原、被告双方关于农村土地使用权的争议，人民法院无权作出裁判，而应当由相关人民政府处理，原、被告双方均有权向相关政府部门提出土地使用权确权申请。所以，本院依法应当另行以裁定的方式驳回原告方要求被告方返还承包土地、自留地的起诉。关于原告方要求被告方折价赔偿银杏树损失的诉讼请求。首先，应当解决土地上的附作物是否为卢明与卢启武所订转让协议的转让标的物的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，诉讼中，原告方主张地上附着物是委托被告卢训之父卢启武代管，被告方主张全部地上附着物（两棵杉树除外）已经一并转让。“两棵银杏树是否一并转让”是双方当事人争议的待证事实。首先，房屋转让时两棵银杏树生长的位置是泥地，二被告将该地浇筑成混凝土地面后，原告方未提出异议；其次，被告卢训将两棵银杏树出卖后，买方迁移银杏树时，动用了大型机械挖掘，劳作时间持续几天，根据原告卢明所居住的纳雍县城与其老家相隔只有10公里左右以及现代通讯网络信息发展状况分析，原告方获知银杏树被迁移的信息可能性极大，加之原告方自述每年清明节均要回老家扫墓，均经过老木房处，对于二被告出卖银杏树和移走银杏树的事实“知悉的可能性”高于“不知悉的可能性”，但原告方未提出异议；第三，原告方未举证证明自转让房屋时起至本案纠纷发生时的15年以上时间，原告方对银杏树实施过任何管护行为的事实；第四，有证据显示因案外人杨某砍伐了小龙井（鱼塘坎村小地名）争议土地上的部分树木后，原告方就同意受让人卢启武少支付转让款800元；第五，原告方主张地上附作物是交由受让方卢启武管理，但在卢启武去世后，原告方并未对管理者进行调整或另行明确。因此，本案中“两棵银杏树已经一并转让”的可能性高于“两棵银杏树未一并转让”的可能性，应当认定两棵银杏树已经一并转让的事实成立。第二、因前面已认定两棵银杏树与房屋一并转让，加之原告方要求被告方赔偿银杏树损失属于典型的侵权赔偿之诉，适用一般债权诉讼时效的规定，在《中华人民共和国民法总则》施行之前，应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，诉讼实效期间为二年。因移走银杏树的时间是2011年3月，应当以2011年4月（当年清明节，原告方回老家扫墓，可推知原告方知悉银杏树被出卖并移走的事实）为诉讼时效期间起算点，到2013年5月，诉讼时效期间届满。诉讼过程中，原告方不能举证证明在原、被告双方发生口角纠纷的时间（2014年3月18日）之前，原告方曾以任何方式向被告方主张过侵权赔偿请求权。因此，应当认定“2014年3月18日”为原告方向被告方首次主张侵权赔偿请求权的时间，该时间节点已经超过了诉讼时效期间。同时，原告方也不能举证证明该诉讼时效期间存在“中止或中断”的情形。因此，应当认定原告方在本案中所提出的侵权赔偿之诉，已经超过诉讼时效期间。所以，原告方要求被告方赔偿银杏树损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。关于原告方要求二被告恢复宅基地院坝原状并返还的诉讼请求。二被告通过合法途径取得老木房的所有权，原告方也认可同时取得了老木房所占宅基地的使用权。被告所持《农村集体土地使用证》载明，该宅基地使用面积为170.9平方米，与原告方主张“所转让的只是老木房屋檐滴水线以内的宅基地使用权”明显不符，加之，如果依照原告方的主张，则被告方基本的通行权都无法保障，更谈不上对转让物的充分、合理利用。所以，原告方关于“所转让的只是老木房屋檐滴水线以内的宅基地使用权”的主张不能成立。二被告将老木房前面的院坝浇筑成混凝土地面，是对自己房屋所有权和宅基地使用权的自主处分行为。根据审理认定的事实，被告方浇筑混凝土地面的面积超出了政府土地管理部门核准登记的宅基地使用面积。被告方超面积浇筑混凝土地面的行为属于改变土地用途，该行为是否违反农村建设规划规范，应当由当地村民委员会或政府相关部门进行监管。所以，原告方要求二被告恢复宅基地院坝原状并返还的诉讼请求于法无据，应当予以驳回。综上所述，为维护公民的合法财产权益和财产转让的稳定秩序。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告龙尚英、卢明、卢兰、卢艳、卢雨薇提出的由被告卢训、杨艳恢复宅基地院坝原状并返还，返还两棵银杏树或折价赔偿损失的诉讼请求。案件受理费1800元，评估费4000元，由原告龙尚英、卢明、卢兰、卢艳、卢雨薇共同负担。一审法院另作出裁定认为：根据现场勘验的结果，原、被告双方争议的农村土地面积实际为3.63亩，而鱼塘坎村第二轮土地承包登记表上载明“张升群承包户”的土地面积为4亩，鱼塘坎村委会的证明和农业税纳税卡上载明原告方在鱼塘坎村的承包土地只有1.73亩，户头为龙尚英。上述3个数据均来自于合法、有效的证据，这些数据各不相同，导致的认证结果是无法确认双方当事人争议土地的真正面积；上述争议土地自1998年起就是被告卢训、杨艳耕种管理，享有和承担与耕种该土地有关的全部权利和义务，而相关的土地使用权权属并未作变更登记，争议土地的实际耕种管理人和登记的土地承包经营权人不相符。综合全案的证据材料，既不能认定原告龙尚英等对争议土地拥有完整的承包经营权，也不能证明被告卢训、杨艳对争议土地拥有完整的承包经营权。由此应当确认原、被告双方争议的农村承包土地的使用权归属不明。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府处理不服的，可以自接到处理决定之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议未解决之前，任何一方不得改变土地利用现状。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：…（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”依照上述法律规定，本案中，原、被告双方关于农村土地使用权的争议，人民法院无权作出裁判，而应当由相关人民政府处理，原、被告双方均有权向相关政府部门提出土地使用权确权申请。所以，本院依法应当以裁定的方式驳回原告方要求被告方返还承包土地、自留地的起诉。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告龙尚英、卢明、卢兰、卢艳、卢雨薇要求被告卢训、杨艳返还承包土地、自留地的起诉。本院二审期间，上诉人提交《农村土地承包经营权证》【黔（2018）纳雍县农村土地承包经营权第163516号】。该证2018年10月9日上诉人代理律师曾铎打借条向勺窝乡人民政府借来的，还需要还回去。证明目的：土地权属是明确的，土地承包经营权属是属于龙尚英的，承包地四至界限清楚。被上诉人质证意见：真实性无异议，该证不能当做新证据采用，发生争议是2014年，在没有判决前不能进行土地确权，而且发包方也没有签字，达不到证明目的。本院认为，双方因土地权属发生纠纷，还在诉讼中，该证2018年10月9日上诉人代理律师曾铎打借条向勺窝乡人民政府借来的，还需要还回去。说明县政府的颁证并未完成，未发生法律效力，故该证不能作为新证据使用，不予采信。经二审审理查明的事实与一审相一致。本院认为，本案二审争议的焦点：一、对于原告请求返还的争议的五宗耕地，是否应由政府进行确权处理？二、对原告方要求被告方折价赔偿银杏树损失的诉讼请求是否超过诉讼时效？赔偿损失是否应得到支持。三、原告方要求二被告恢复宅基地院坝原状并返还的诉讼请求是否成立。争议焦点一（在裁定中论述）。争议焦点二：关于对原告方要求被告方折价赔偿银杏树损失的诉讼请求是否超过诉讼时效？赔偿损失是否应得到支持的问题。首先，房屋转让时两棵银杏树生长的位置是泥地，二被告将该地浇筑成混凝土地面后，原告方未提出异议；其次，被告卢训将两棵银杏树出卖后，买方迁移银杏树时，动用了大型机械挖掘，劳作时间持续几天，根据原告卢明所居住的纳雍县城与其老家相隔只有10公里左右以及现代通讯网络信息发展状况分析，原告方获知银杏树被迁移的信息可能性极大，加之原告方自述每年清明节均要回老家扫墓，均经过老木房处，对于二被上诉人移走银杏树的事实应当知道；2010年5月，被上诉将木房前面院坝内的两棵银杏树以11600元的价格卖给他人，买方于2011年3月将两棵银杏树迁移，树的所有权已经发生了物权的变更。2014年3月18日，原告卢明、龙尚英因土地的耕种管理问题与被告杨艳发生纠纷。上诉人提起诉讼时，树的所有权已经不属于被上诉人，要求被上诉人赔偿银杏树损失属于侵权赔偿之诉，适用一般债权诉讼时效的规定。争议在《中华人民共和国民法总则》施行之前，应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，诉讼实效期间为二年。因移走银杏树的时间是2011年3月，应当以2011年4月，当年清明节，上诉人回老家扫墓，上诉人应当知道悉银杏树被出卖并移走的事实，至一审法院起诉时，已经超过两年的诉讼时效。诉讼过程中，上诉人不能举证证明在原、被告双方发生口角纠纷的时间（2014年3月18日）之前，原告方曾以任何方式向被告方主张过侵权赔偿请求权。上诉人也不能举证证明该诉讼时效期间存在“中止或中断”的情形。因此，被上诉人以上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩理由成立，一审驳回上诉人的诉讼请求符合法律规定。上诉人上诉认为上诉人主张的是物权，不受诉讼时效的限制的上诉理由不予支持，依法应当予以驳回。争议焦点三：关于上诉人要求二被上诉人恢复宅基地院坝原状并返还的诉讼请求是否成立的问题。二被上诉人已经取得老木房的所有权，并办有《农村集体土地使用证》载明，该宅基地使用面积为170.9平方米。并将老木房前面的院坝浇筑成混凝土地面。上诉人认为“该所转让的只是老木房屋檐滴水线以内的宅基地使用权”，滴水线以外的院坝应属于上诉人所有。根据地随房走的原则，被上诉人通过购买老房子取得宅基地使用权。农村宅基地使用权不仅仅是房屋所在地，应包括必要的附属物及通行道路，上诉人主张的“该所转让的只是老木房屋檐滴水线以内的宅基地使用权”与常理不符。且上诉人并未提供相应的证据来证明滴水线以外的院坝应属于上诉人所有。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人卢训、杨艳所提交的证据不足以证明滴水线以外的院坝应属于上诉人所有，由上诉人承担举证不力的不利后果。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费1800元，由上诉人龙尚英、卢明、卢兰、卢艳、卢雨薇负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  殷 勇审判员  曹建军二〇一八年十月二十五日书记员  刘莉丽