浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终5771、5772号 上诉人（原审原告）：廖志刚，男，汉族，1977年12月15日出生，住浙江省常山县。 委托代理人：张先毕，浙江四海方圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州赞盛建筑劳务有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区华成国际发展大厦**。 法定代表人：杜文东，总经理。 委托代理人：孙中原，浙江泰杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州天信建设有限公司，住所地：，住所地：浙江省杭州市滨江区西兴镇官河路**v> 法定代表人：吴金明。 被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地：，住所地：浙江省东阳市吴宁东路**v> 法定代表人：楼永良，董事长。 委托代理人：张龙，男，1988年10月9日出生，汉族，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：中天控股集团有限公司，住所地：浙，住所地：浙江省杭州市城星路**中天国开大厦**> 法定代表人：楼永良，董事长。 委托代理人：张龙，男，1988年10月9日出生，汉族，系公司员工。 上诉人廖志刚、杭州赞盛建筑劳务有限公司（以下简称赞盛公司）与被上诉人杭州天信建设有限公司（以下简称天信公司）、中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）、中天控股集团有限公司（以下简称中天控股公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初1310、1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2012年1月至2012年6月，天信公司为廖志刚缴纳社会保险。2012年7月起至今，赞盛公司为廖志刚缴纳社会保险。 中天建设公司系君亭雅园项目工地的总承包方，其将上述工程劳务分包给赞盛公司。2015年1月4日8时40分左右，廖志刚在上述项目工地上拆卸人货电梯时，不慎被脱落的标准节砸伤，后送往浙江大学医学院附属第二医院、同济大学附属同济医院治疗，经诊断：造成廖志刚挤压伤，骶骨、双侧耻骨上下支骨折，左肾下极挫伤，左侧腰大肌挫伤血肿，膀胱内血肿，尿道狭窄。2015年10月30日，经杭州市江干区人力资源和社会保障局认定，廖志刚在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，故认定廖志刚为工伤。2016年7月29日，杭州市劳动能力鉴定委员会认定廖志刚劳动功能障碍程度为六级。 廖志刚受伤后，分别于2015年1月5日至2015年2月4日、2015年2月4日至2015年2月10日、2015年3月21日至2015年3月27日、2015年5月25日至2015年5月29日、2015年7月10日至2015年7月17日、2016年3月14日至2016年3月21日在浙江大学医学院附属第二医院住院治疗；于2015年6月11日至2015年6月24日、2016年7月6日至2016年7月8日在上海市同济医院（同济大学附属同济医院）住院治疗。此后，廖志刚还陆续至浙江大学医学院附属第二医院、上海市同济医院、上海市第六人民医院进行门诊治疗。上述治疗期间产生的医疗费、交通费、住宿费均由赞盛公司支付。 2016年6月29日，廖志刚作为乙方与赞盛公司（甲方）签订《协议书》1份，载明：“……甲方在乙方受伤后支付了乙方12个月的停工留薪期工资，支付给乙方妻子徐雪芳8个月护理费，另还有部分医药费和其他费用，具体以实际发放的数额为准。……甲方支付乙方二次手术期间（2016年4月、5月）的护理费9000元，甲方同意在多支付乙方的医药费中直接扣除。……”2016年8月15日，廖志刚与赞盛公司工作人员进行对账后共同签署《说明》1份，载明：“今收到廖志刚交给公司的发票，其中火车票902元，医疗费18899.13元，地铁票503元，公交费和出，地铁票503元223元。以上合计发票数额为20527.13元。公司支付给廖志刚50000元，廖志刚欠吕晓强2000元，合计公司给廖志刚52000元。扣除徐雪芳护理费9000元和以上花费的数额20527.13元，廖志刚处尚多余22472.87元。”2016年11月25日，廖志刚向赞盛公司出具借条1份，载明其向赞盛公司借款人民币1万元，同意在仲裁委确定的工伤赔偿款中扣除。 另查明，在廖志刚受伤后，赞盛公司以银行转账形式向廖志刚支付停工留薪期工资。2015年5月14日，赞盛公司转账给廖志刚2805元、2256元，转账给廖志刚的妻子徐雪芳2845元、4200元；2015年6月18日、2015年8月13日、2015年9月2日、2015年10月23日，赞盛公司分别转账给廖志刚4256元，分别转账给徐雪芳4200元；2016年2月1日，赞盛公司转账给廖志刚53854元，转账给徐雪芳13355元。 廖志刚曾以赞盛公司、天信公司、中天建设公司、中天控股公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2017年1月13日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2016]第751号仲裁裁决，裁决：1、保留廖志刚与赞盛公司的劳动关系；2、赞盛公司应自2017年1月起按4140元/月标准按月发放伤残津贴给廖志刚，至赞盛公司为廖志刚安排工作或廖志刚达到退休年龄并办理退休手续停发伤残津贴；3、赞盛公司补发廖志刚2016年8月至12月伤残津贴20700元；4、驳回廖志刚的其他诉讼请求。后廖志刚、赞盛公司对上述裁决有异议，遂分别起诉至原审法院，廖志刚的诉讼请求为：1、判令赞盛公司支付廖志刚2016年2月1日起至2016年7月31日止的工伤医疗期内停工留薪期工资41400元。2、判令赞盛公司支付廖志刚一次性伤残补助金110400元。3、判令赞盛公司支付廖志刚住院伙食补助费5000元。4、判令赞盛公司支付廖志刚2016年8月1日起至2016年12月31日止的未安排工作的工资损失34500元。5、判令赞盛公司保留与廖志刚的劳动关系，由赞盛公司安排适当工作或按政府规定按月发给廖志刚伤残津贴。6、判令天信公司、中天建设公司、中天控股公司与赞盛公司承担连带责任。赞盛公司的诉讼请求为：1、确认廖志刚与赞盛公司之间劳动关系已经解除。2、判决赞盛公司不需自2017年1月起按4140元/月标准按月发放伤残津贴给廖志刚。3、判决赞盛公司不需向廖志刚补发2016年8月至12月伤残津贴20700元。4、判决廖志刚向赞盛公司返还已支付被告前往上海治疗产生的医药费、交通费、住宿费和工伤赔偿款，合计174836.5元。 另查明，浙江法会司法鉴定所出具浙法司[2017]临鉴字第1382号法医临床司法鉴定（文证审查）意见书及司法鉴定意见补正书，认为被鉴定人廖志刚于2015年1月4日因工伤事故致骨盆多发骨折，左肾下极挫伤，左侧腰大肌挫伤血肿，膀胱内血肿等多发性伤损，伤后经多次手术治疗，综合评定其伤后的误工期限为400日。赞盛公司为此次鉴定支付鉴定费700元。 原审法院认为：《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付；职工因工致残，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。本案中，赞盛公司已经为廖志刚缴纳了社会保险，且廖志刚已由杭州市江干区人力资源和社会保障局认定为工伤，故廖志刚要求赔付的一次性伤残补助金、住院伙食补助费应向工伤保险基金申报后由工伤保险基金支付。现廖志刚要求赞盛公司支付其一次性伤残补助金及住院伙食补助费，缺乏依据，原审法院不予支持。 关于停工留薪期工资一项。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。现廖志刚与赞盛公司关于停工留薪期工资已支付至2016年1月并无异议，但双方对于廖志刚在工伤前的月工资标准亦即停工留薪期工资标准有争议，廖志刚主张其月工资为6900元，平时预发一部分、其余部分于年底补足；赞盛公司主张廖志刚的月工资即为4256元。依据廖志刚提交的银行明细对账单，赞盛公司于2015年5月14日、2015年6月18日、2015年8月13日、2015年9月2日、2015年10月23日、2016年2月1日转账给廖志刚的款项金额与廖志刚所主张的月工资6900元基本吻合，而赞盛公司主张2016年2月1日转账给廖志刚的53854元中包含补发的停工留薪期工资及工伤赔偿款，但赞盛公司的该主张缺乏依据，且双方在2016年6月29日签订的《协议书》以及2016年8月15日对账后共同签署《说明》中均未涉及任何工伤赔偿款，故原审法院采信廖志刚的主张，认定赞盛公司于2016年2月1日转账给廖志刚的53854元均为停工留薪期工资并依法认定廖志刚的停工留薪期工资每月为6900元。关于停工留薪期，现浙江法会司法鉴定所已出具鉴定意见认定廖志刚伤后的停工留薪期为400日，廖志刚、赞盛公司对此有异议，但均未提供足够证据予以反驳，故原审法院认定廖志刚因本次工伤所致的停工留薪期为400日。又因赞盛公司已支付廖志刚停工留薪期工资至2016年1月，故赞盛公司还应支付廖志刚2016年2月1日至2016年2月8日的停工留薪期工资为1586.2元（6900/21.75*5）。廖志刚要求赞盛公司支付停工留薪期工资至2016年7月31日依据不足，原审法院不予支持。 《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，除可享受一次性伤残补助金外，还可保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，六级伤残为本人工资的60%。本案中，廖志刚于2016年7月29日经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为六级，至此，其可保留与用人单位即赞盛公司之间的劳动关系。赞盛公司主张其与廖志刚之间的劳动关系持续至2016年2月；原审法院认为，在本案确定的廖志刚停工留薪期到期之后至劳动能力鉴定之日，廖志刚确实存在住院及门诊治疗的情况，且医院亦出具了相应的建休证明，故原审法院认为不能认定廖志刚在2016年2月即与赞盛公司解除劳动关系，且赞盛公司亦无证据证明廖志刚曾向其提出要求解除或者终止劳动关系，故原审法院认定双方劳动关系保留至今。原审法院对赞盛公司提出的关于确认廖志刚与赞盛公司之间劳动关系已经解除的诉讼请求不予支持。 在廖志刚被鉴定为六级伤残后，因赞盛公司一直未安排工作，其应按月向廖志刚支付伤残津贴，伤残津贴为每月4140元（6900*60%）。廖志刚主张2016年8月1日起至2016年12月31日止的未安排工作的工资损失实际应为伤残津贴，赞盛公司应支付的2016年8月1日起至2016年12月31日止的伤残津贴为20700元（4140*5）。此外，自2017年1月起，赞盛公司还应继续按照4140元/月的标准按月支付廖志刚伤残津贴，直至赞盛公司为廖志刚安排工作或廖志刚达到退休年龄并办理退休手续为止。故原审法院对赞盛公司提出的其无需自2017年1月起按4140元/月标准按月发放伤残津贴给廖志刚及无需向廖志刚补发2016年8月至12月伤残津贴20700元的诉讼请求，亦不予支持。经计算，2016年8月至2017年12月，赞盛公司应支付的伤残津贴为70380元。另外，因2016年8月15日廖志刚与赞盛公司对账后廖志刚处尚多余22472.87元，2016年11月25日廖志刚向赞盛公司借款1万元并同意在确定的工伤赔偿款中扣除，故扣除上述两笔费用，赞盛公司还应支付的2016年8月至2017年12月的伤残津贴为37907.13元。 廖志刚还主张其实际与天信公司存在劳动关系，同时亦与中天建设公司存在劳动关系，但廖志刚的上述主张依据不足，原审法院对其要求天信公司、中天建设公司对赞盛公司所负债务承担连带责任的诉讼请求不予支持。至于廖志刚要求中天控股公司承担连带责任的诉讼请求，亦缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。 关于赞盛公司提出的要求廖志刚返还已支付的前往上海治疗产生的医药费、交通费、住宿费和工伤赔偿款的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序审理，原审法院在本案中不予处理。 据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十六条第一款第一、二项之规定，判决：一、赞盛公司补发廖志刚停工留薪期工资1586.2元，于判决生效之日起十日内付清；二、保留廖志刚与赞盛公司的劳动关系，赞盛公司补发廖志刚2016年8月至2017年12月伤残津贴37907.13元，于判决生效之日起十日内付清；三、赞盛公司自2018年1月起按照4140元/月的标准按月发放给廖志刚伤残津贴，直至赞盛公司为廖志刚安排工作或廖志刚达到退休年龄并办理退休手续为止；四、驳回廖志刚的其他诉讼请求；五、驳回赞盛公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2017）浙0104民初1310号案件按规定减半收取的案件受理费5元，由赞盛公司负担；（2017）浙0104民初1316号案件按规定减半收取的案件受理费5元，由赞盛公司负担。 宣判后，廖志刚、赞盛公司不服，分别向本院提起上诉。廖志刚上诉称：一、一审法院认定事实错误。（一）廖志刚于2008年5月进入天信公司工作，从事水电工，2012年4月起，从事塔吊人货电梯拆装维修工作。2013年4月，廖志刚被天信公司安排在其挂靠中天建设公司承包的由锦兴房地产开发（杭州）有限公司（以下简称锦兴公司）在杭州市余杭区余政储出（2011）15号地块建设的君庭雅园工程施工工地上班，2015年1月4日上诉8时30分许，廖志刚拆卸人货电梯时，不慎被脱落的标准节砸伤，工伤发生后，中天建设公司立即将廖志刚送往余杭区人民法院就诊，之后在浙江大学医学院附属第二医院、同济大学附属同济医院等医疗治疗，廖志刚提交一审法院的证据2、证据3、证据4、证据5、证据12可以证明上述事实，廖志刚的伤害事实客观真实。（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的相关规定，廖志刚提交一审法院的证据4、证据5、证据12可以证明如下事实：①中天建设公司在廖志刚受伤后第一时间将廖志刚送到医院治疗，多次的住院病历上都记载了廖志刚的工作单位是中天建设公司；且中天建设公司亦已为廖志刚向杭州市余杭区××室申报了工伤；②天信公司的负责人吴金明多次在中天建设公司下发的文件中签阅相关意见及中天建设公司对天信公司的施工工程进行考核；③天信公司的股东、原法定代表人徐发进，是天信公司的实际控制人；在中天建设公司的文件中，徐发进是中天建设公司的项目经理；④廖志刚在杭州市余杭区××室调取的廖志刚参保缴费证明显示，中天建设公司在余杭区为廖志刚办理工伤保险的经办人郭海强是天信公司的副总经理；⑤2012年、2014年中天控股公司给廖志刚颁发了“优秀务工人员”荣誉证书；中天建设公司与中天控股公司属于关联企业。廖志刚在一审法院审理中，也向法院提出了调查取证申请，请求法院调取锦兴公司与中天建设公司，中天建设公司与赞盛公司、天信公司君庭雅园工程项目施工承包及工程款拨付、银行转账详单等相关资料以及中天建设公司为廖志刚申报工伤的有关材料。根据以上事实，天信公司以中天建设公司的名义承揽君庭雅园施工工程，以及廖志刚与天信公司、中天建设公司、中天控股公司具有劳动关系的事实客观真实，证据确凿充分。一审法院认定廖志刚提交一审法院的证据5、证据12与本案争议缺乏直接关联性，不足以证明天信公司挂靠中天建设公司承包施工工程的事实是错误的，不能证明廖志刚与中天建设公司、中天控股公司的劳动关系是错误的。（三）根据廖志刚提交一审法院的证据7可以看出，赞盛公司的法定代表人（股东）杜惠花，同时也是天信公司的股东，赞盛公司的企业经营范围是建筑劳务分包，然而，廖志刚是在拆卸人货电梯时受伤的，根据相关法律法规的规定，拆卸人货电梯属于专业工程作业，需要专业工程作业的资质，赞盛公司没有资质承包人货电梯的拆卸，即使按照中天建设公司的辩解，其劳务分包给赞盛公司，其中涉及人货电梯安装施工的内容是违法的、也是无效的。因此，该证据7与本案存在密切的直接关联性，一审法院认定此证据与本案争议缺乏直接关联性是错误的。二、一审法院适用法律错误。（一）根据国家质量监督检验检疫总局《关于公布目录的公告》、国务院令第393号《建设工程安全生产管理条例》第十七条、第二十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设备工程施工分包管理办法》第八条、第十四条等相关规定，人货电梯属于特种设备；安装、拆卸的单位应具备起重设备安装工程专业承包资质；总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，总承包单位和分包单位对分包工程的安装生产承担连带责任；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止将承包的工程进行违法分包；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据廖志刚提交一审法院的证据7，赞盛公司并不具备起重设备安装工程专业承包资质，退一步说，即使中天建设公司与赞盛公司的劳务分包合同成立，其分包合同涉及人货电梯拆卸的作业内容与行为也是违法的，当然是无效的，因此，中天建设公司对廖志刚提出的工伤保险待遇请求应当与赞盛公司承担连带责任，一审法院对此违法分包的事实不依法作出认定是错误的。（二）由于天信公司与赞盛公司是关联企业，在本案中，廖志刚在原工作场所、工作岗位工作，天信公司在廖志刚不知情的情况下将缴纳社会保险的主体变更为赞盛公司，现廖志刚在天信公司挂靠中天建设公司承包的工地上发生工伤，根据浙江省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》等三个指导性意见的通知第十条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条等相关规定，天信公司对廖志刚提出的工伤待遇请求应当与赞盛公司承担连带责任，一审法院对廖志刚的诉请不予支持是错误的。（三）根据省高院意见第十条的规定，廖志刚在天信公司挂靠中天建设公司承包的君庭雅园施工工地上班期间，中天控股公司认可廖志刚是其务工人员，并于2012年、2014年向廖志刚颁发了“优秀务工人员”荣誉证书，现廖志刚发生工伤，中天控股公司对廖志刚提出的工伤待遇请求应当与天信公司、中天建设公司承担连带责任，一审法院对廖志刚的诉请不予支持是错误的。（四）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条、省高院意见第十条、《工伤保险条例》第三十六条、原劳动和社会保障部《关于实施若干问题的意见》第一条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条等相关规定，廖志刚于2008年5月进入天信公司工作之后，工作场所由天信公司安排，工作岗位与工种从未变动过。天信公司自2012年1月起为廖志刚办理并缴纳社会保险，2012年7月起天信公司在廖志刚不知情的情况下将缴纳社会保险的主体变更为赞盛公司，2013年4月起廖志刚被安排在君庭雅园施工工地上班，君庭雅园施工项目由中天建设公司总承包，实际上是由天信公司挂靠中天建设公司经营的，天信公司与赞盛公司是关联企业，中天建设公司与中天控股公司也是关联企业，中天建设公司为廖志刚办理了工伤保险，且在廖志刚发生工伤后于2015年1月14日在杭州市余杭区社险办为廖志刚申报了工伤，因此，廖志刚与赞盛公司、天信公司、中天建设公司、中天控股公司都存在劳动法律关系，现廖志刚要求天信公司、中天建设公司、中天控股公司承担连带责任的诉求应当得到法院的支持。一审法院对廖志刚要求保留与赞盛公司的劳动关系以及天信公司、中天建设公司、中天控股公司承担连带责任的诉讼请求不予支持是错误的。综上，请求：1、维持原审判决第一项、第二项、第三项；2、撤销原审判决第四项，改判天信公司、中天建设公司、中天控股公司与赞盛公司承担连带责任。 针对廖志刚的上诉，赞盛公司发表答辩意见称：廖志刚与赞盛公司建立劳动关系，我方愿意承担由此产生的义务。 中天建设公司、中天控股公司发表答辩意见称：其答辩意见与原审答辩意见一致。 天信公司未发表答辩意见。 赞盛公司向本院提起上诉称：一、一审法院判决保留赞盛公司与廖志刚之间劳动关系没有事实和法律依据。2012年7月，廖志刚进入赞盛公司工作，主要从事拆卸人货电梯工作，赞盛公司为其缴纳社保。2015年1月4日，廖志刚发生工伤事故。2015年10月30日经杭州市江干区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年7月29日，杭州市劳动能力鉴定委员会认定廖志刚劳动功能障碍程度为陆级。廖志刚在出院病情稳定后一直未上班，经赞盛公司多次电话和口头要求，2017年3月17日，赞盛公司以书面方式通知廖志刚，要求廖志刚说明无正当理由不来上班的原因，廖志刚均未作出合理解释。廖志刚已经无理由离岗时间超过一年以上，也未就擅自离岗一事向赞盛公司作任何合理解释。另外，廖志刚现在在经营一家名为“品飞翔蟹煲饭”的饭店，赞盛公司有理由相信廖志刚以其自身行为表示解除双方之间的劳动关系。另，基于廖志刚连续旷工一年以上，严重违反相关法律规定，赞盛公司有权依法解除双方之间的劳动关系。综上，请求确认赞盛公司、廖志刚之间劳动关系已经解除。一审法院判决保留劳动关系没有事实和法律依据。二、原审法院关于廖志刚工资标准和停工留薪期工资数额认定存在适用法律错误的情形。1、一审法院关于廖志刚工资标准认定错误，应依法予以调整。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月的平均缴费工资。一审法院认定，廖志刚工伤受伤后的银行卡收款数额（该款项实际为赞盛公司向廖志刚支付的工伤赔偿款，包括但不限于停工留薪期工资、伙食补助费、护理费、食宿费、一次性伤残就业补助金等）确认工资标准以及停工留薪期工资数额明显违反法律规定，属于适用法律错误。廖志刚受伤后，赞盛公司积极协助住院治疗，包括将其送至医院，垫付医疗费、护理费等，但是赞盛公司对法律的认识及理解确实不准确和详细的，费用支付很多，但并没有备注款项性质，就被一审法院统一认定为工资，明显显失公平。退一步讲，既然没有明确款项性质，法院又有何理由推定为工资。根据相关法律规定，谁主张谁举证，关于工资标准的举证义务明显在廖志刚，既然无法证明实际工资标准，就应当承担举证不能的法律后果。另，一审法院认定的工资标准与《工伤保险条例》以平均月缴费工资作为本人工资标准的法理冲突，对用人单位明显不公平，加重了用人单位的法律责任。依法理，确定本人工资应以工伤事故发生前12个月的平均月缴费工资为标准。廖志刚从入职至2015年1月4日受伤，赞盛公司一直为其缴纳社保。社保缴纳记录显示，廖志刚工伤前12个月的平均缴费工资为2225.65元，应以此标准作为廖志刚本人工资计算相关工伤保险待遇。2、一审法院关于廖志刚停工留薪期以及停工留薪期工资认定错误，应依法予以调整。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按约支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，廖志刚停工留薪期应适用一般规定，如果伤情严重或者情况特殊的，也应当由杭州市劳动能力鉴定委员会确认延长，但延长不得超过12个月。据了解，廖志刚曾提出延长申请单未获准许。另，根据《人身伤害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，误工期是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈或体征固定所需要的时间。该规范并没有停工留薪期的相关规定。本案中，浙江法会司法鉴定所依据上述规范以误工期的标准对廖志刚的停工留薪期作出认定，并出具《司法鉴定意见书》。该做法实为不妥，因为工伤事故停工留薪期与人身损害中误工期并不是同一法律概念，具体内涵和外延均不相同，且适用不同的法律规定。浙江法会司法鉴定所对廖志刚停工留薪期进行鉴定没有事实和法律依据。司法实践中，也不存在通过司法鉴定方式确定停工留薪期的情形。赞盛公司之所以申请，是因为一审法官明确表示如果不申请可能认定停工留薪期会在500天以上，没办法才申请，但是赞盛公司不同意通过这种方式确定停工留薪期。否则，工伤保险条例关于停工留薪期的规定毫无意义。此外，赞盛公司已经按照廖志刚实际工资标准向其支付了12个月的停工留薪期工资。廖志刚再次主张停工留薪期工资没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。三、一审法院认定赞盛公司补发廖志刚2016年8月至2017年12月伤残津贴37907.13元，自2018年1月起按照4140元/月标准按月发放给廖志刚伤残津贴，直至赞盛公司为廖志刚安排工作或廖志刚达到退休年龄并办理退休手续为止，该认定没有事实和法律依据，应依法予以撤销。赞盛公司已就双方之间的劳动法律关系阐述清楚。一方面廖志刚自工伤受伤之日至今未到公司上班，无故连续离岗超过一年，且其已经在经营一家饭店，以其自身行为表示解除双方之间劳动关系；另一方面，基于廖志刚连续旷工30天以上，严重违反相关法律规定，赞盛公司有权依法解除双方之间的劳动关系。既然赞盛公司、廖志刚之间的劳动关系已经解除，那么赞盛公司无需向廖志刚支付伤残津贴。所以廖志刚仲裁要求保留双方之间的劳动关系，由赞盛公司安排适当工作或按政府规定按月发给伤残津贴没有事实和法律依据。一审法院认定不符合客观事实，应依法予以撤销。四、廖志刚未报经办机构同意私自前往上海同济医院进行治疗所产生的医疗费、伙食补助费、交通费和食宿费等费用，应依法由其自行承担，或依法由工伤保险基金支付，廖志刚应向赞盛公司返还。2015年1月4日，廖志刚发生事故后，赞盛公司积极配合廖志刚住院治疗，并未其私自前往上海住院治疗垫付医疗费、伙食补助费、交通费和住宿费等费用，合计31852.5元。根据《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急诊。本案中，廖志刚在浙江大学医学院附属第二医院治疗期间，私自前往上海同济医院和第六医院治疗，上海两家医院并非杭州市人力资源和社会保障局签订服务协议确定的医疗机构，廖志刚转诊转院也未报经办机构同意，因此产生的医疗费、伙食补助费、交通费、食宿费等费用应由廖志刚自行承担，或依法由工伤保险基金支付。赞盛公司已垫付31852.5元，廖志刚应依法予以返还。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，赞盛公司要求廖志刚返还已支付的前往上海治疗产生的相关费用与本案具有不可分性，理应在本案中一并审理。如果再去申请劳动仲裁，明显是在浪费司法资源。综上，请求：1、撤销原审判决，并依法改判支持赞盛公司的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由廖志刚承担。 针对赞盛公司的上诉，廖志刚发表答辩意见称：一、一审法院判决保留赞盛公司与廖志刚之间劳动关系是正确的，二审法院应予维持。廖志刚于2008年5月进入天信公司工作，从事水电工，2012年4月起，从事塔吊人货电梯拆装维修工作。2013年，天信公司挂靠中天建设公司承包了由锦兴公司在杭州市余杭区余政储出（2011）15号地块建设的君庭雅园工程，2013年4月，廖志刚被安排在君庭雅园施工工地上班，2015年1月4日上午8时30分许，廖志刚在拆卸人货电梯时，不慎被脱落的标准节砸伤，中天建设公司立即将廖志刚送往余杭区人民医院急诊，因伤情严重立即转送浙江大学医学院附属第二医院治疗，后又在同济大学附属同济医院治疗，这有廖志刚提交原审法庭的证据可以得到证实。工伤发生后，天信公司、中天建设公司相互推诿，一直未给廖志刚申请工伤认定，无奈，廖志刚只有到劳动、社保部门投诉、咨询，直到2015年9月14日，廖志刚才知道自己的社会保险在廖志刚不知情的情况下已于2012年7月被天信公司转到其关联企业即赞盛公司，无奈，廖志刚只有通过赞盛公司申请工伤认定，2015年10月30日，廖志刚的伤势被杭州市江干区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年7月26日，杭州市劳动能力鉴定委员会医疗卫生专家组认定廖志刚伤残等级程度为陆级，同年7月29日，杭州市劳动能力鉴定委员会认定廖志刚劳动功能障碍程度为陆级。国家质量监督检验检疫总局《关于公布《特种设备作业人员作业种类与项目》目录的公告》（2011年第95号公告)，人货电梯属于特种设备，安装使用需要备案、报检，在施工安全监督站备案，安装、拆卸的单位应具备起重设备安装工程专业承包资质及施工企业安全生产许可证，从事特种设备作业的相关人员应当具备相关资质并持证上岗。国务院令第393号《建设工程安全生产管理条例》第十七条：“在施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，必须由具有相应资质的单位承担。”第二十四条：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《中华人民共和国建筑法》第六十七条：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》第二十五条：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”中华人民共和国建设部令第124号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。”第十四条：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的。”《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。”原劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)第一条：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释〔2014〕9号）第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。”根据国家企业信用信息公示系统（浙江）查询显示，赞盛公司的企业经营范围是建筑劳务分包，承接施工总承包和专业承包企业分包的劳务作业。然而，根据相关法律法规的规定，拆卸人货电梯（特种设备）属于专业工程作业，需要专业工程的资质，赞盛公司根本不具有承包人货电梯拆卸的资格，赞盛公司称廖志刚2012年7月进入赞盛公司工作，主要从事拆卸人货电梯工作，是不符合客观事实的，事实上廖志刚是在天信公司从事塔吊人货电梯拆装维修工作，是天信公司在廖志刚不知情的情况下，将廖志刚的社会保险转移到赞盛公司。廖志刚受伤后，一直至2016年7月8日，先后在浙江大学医学院附属第二医院、上海市同济医院（同济大学附属同济医院）、上海市第六人民医院住院、门诊治疗，治疗期间产生的医疗费、交通费、住宿费均由赞盛公司支付。在廖志刚停工留薪期到期之后至劳动能力鉴定之日，廖志刚仍然住院及门诊治疗，就治医院亦出具了相应的建休证明，劳动能力鉴定之后，廖志刚也曾多次要求赞盛公司、天信公司保留劳动关系，安排适当工作，或按月发给伤残津贴，但赞盛公司以无法安排工作为由，拒绝落实工伤待遇，赞盛公司称廖志刚在病情稳定后一直未上班，有权依法解除与廖志刚的劳动关系，但赞盛公司至今也没有通知解除与廖志刚劳动关系，反而赞盛公司至今仍然为廖志刚缴纳社会保险，因此，赞盛公司提出的关于确认廖志刚与赞盛公司之间劳动关系已经解除的诉请，既没有事实依据，也没有法律依据，不应得到法庭的支持。一审法院判决保留赞盛公司与廖志刚之间劳动关系是正确的，二审法院应予维持。二、一审法院关于廖志刚停工留薪期工资数额及期限的认定是正确的，二审法院应予维持。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”规定，在一审庭审中，廖志刚与赞盛公司关于停工留薪期工资已支付至2016年1月无争议，廖志刚的月工资为6900元，赞盛公司平时预发一部分、其余部分于年底补足，依据廖志刚提交的银行明细对账单，在廖志刚受伤后，赞盛公司扣除廖志刚社会保险个人应缴纳部分，赞盛公司于2015年5月14日转账给廖志刚2805元、2256元，2015年6月18日、2015年8月13日、2015年9月2日、2015年10月23日赞盛公司分别转账给廖志刚4256元，2016年2月1日，赞盛公司转账给廖志刚53854元。廖志刚是一个从事塔吊人货电梯拆装维修工作的技术工，赞盛公司辩称廖志刚每月工资只有2225.6元是违背客观事实的，赞盛公司辩称转账给廖志刚53854元，称该款项实际为赞盛公司向廖志刚支付的工伤赔偿款，包括但不限于停工留薪期间工资、伙食补助费、护理费、食宿费、一次性伤残就业补助金等，完全是一派胡言，在本案中，治疗期间产生的医疗费、交通费、住宿费均由赞盛公司支付，廖志刚的工伤认定，在2015年10月30日才得到杭州市江干区人力资源和社会保障局的认定，伤残等级程度于2016年7月26日得到杭州市劳动能力鉴定委员会医疗卫生专家组认定，劳动功能障碍程度于2016年7月29日才得到杭州市劳动能力鉴定委员会的认定，廖志刚与赞盛公司怎么可能在2016年2月1日协商工伤赔偿事宜，因此，一审法院关于廖志刚停工留薪期工资数额及期限的认定是正确的，二审法院应予维持。对于停工留薪期，廖志刚与赞盛公司自愿同意由一审法院委托鉴定机构对廖志刚的停工留薪期进行评定，现赞盛公司出尔反尔，对此有异议，又未提供足够证据予以反驳，对此，二审法院应当维持一审法院的认定。三、一审法院关于廖志刚本人工资的数额，认定是正确的，二审法院应予维持。《中华人民共和国社会保险法》第六十条：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十四条：“用人单位未按月将缴纳社会保险费的明细情况告知职工本人的，由社会保险行政部门责令改正；逾期不改的，按照《劳动保障监察条例》第三十条的规定处理。”第二十九条：“2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和本规定执行；对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。”《工伤保险条例》第三条：“工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。”第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《社会保险费征缴暂行条例》第四条：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。”劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第53条：“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”《浙江省工伤保险条例》第十条：“用人单位应当以全部职工工资总额为缴费基数，按时足额缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。”第三十三条：“用人单位未依法参加工伤保险或者未足额缴纳工伤保险费，其职工发生工伤的，由用人单位按照国家和省规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用或者支付差额部分费用。”根据前述对一审法院关于廖志刚停工留薪期工资数额认定情况的分析，一审法院根据赞盛公司实际支付给答辩人的工资数额，确定廖志刚的工资标准是正确的，二审法院应予维持。四、一审法院判决赞盛公司自2018年1月起按照4140元/月的标准按月发放给廖志刚伤残津贴，直至赞盛公司为廖志刚安排适当工作或廖志刚达到退休年龄并办理退休手续为止是正确的,二审法院应当予以维持。《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。”原劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(劳社部函[2004]256号)第一条：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释〔2014〕9号）第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。”根据上述规定，中天建设公司也为廖志刚办理了工伤保险，可以充分证明廖志刚与中天建设公司也具有劳动关系，现廖志刚是在中天建设工地受伤的，2015年1月14日，中天建设公司亦已经在杭州市余杭区社险办为廖志刚申报了工伤，现廖志刚的伤势尚未痊愈，对今后的康复情况无法预知，况且，廖志刚也要人养家糊口，因此，一审法院判决赞盛公司自2018年1月起按照4140元/月的标准按月发放给廖志刚伤残津贴，直至赞盛公司为廖志刚安排适当工作或廖志刚达到退休年龄并办理退休手续为止是正确的,二审法院应当予以维持。五、赞盛公司辩称的“廖志刚未经经办机构同意私自前往上海同济医院进行治疗所产生的医药费、伙食补助费、交通费和食宿费等费用，应依法由其自行承担，或依法由工伤保险基金支付，廖志刚应向赞盛公司返还”的主张是站不住脚的，不应得到法庭的支持。该费用是廖志刚先向赞盛公司预支，然后廖志刚凭票据与赞盛公司结算，事前、事后都是经过赞盛公司同意的，何来私自一说，退一步说，即使赞盛公司陈述的是实，那也应该经过劳动仲裁前置程序审理，因此，一审法院的判决是正确的，二审法院应当予以维持。综上所述，一审法院判决的第一项、第二项、第三项是正确的，请求二审法院依法驳回赞盛公司的上诉请求。 中天建设公司、中天控股公司表示对廖志刚的上诉没有意见。 天信公司未发表意见。 二审举证期限内，赞盛公司、天信公司、中天建设公司、中天控股公司均未向本院提交属于二审程序的新证据。廖志刚向本院提交如下证据材料： 参保证明一份，拟证明至今为止，赞盛公司还为廖志刚缴纳社保，劳动关系至今存续的事实。 上述证据材料经出示，赞盛公司发表意见称：真实性无异议，证明目的有异议，赞盛公司之所以继续为廖志刚缴纳社保系由于双方的劳动关系至今未经法院生效判决确认是否已经解除，我方担心若直接停止为其缴纳社保，会引起不必要的法律纠纷，且廖志刚实际未在赞盛公司继续工作，其欲证明双方存在劳动关系无事实基础。 中天建设公司、中天控股公司发表意见称：真实性无异议，但与我方无关。 天信公司未发表意见。 本院经审查认为，对该证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：二审经廖志刚确认，其仅从事人货电梯和塔吊拆装一份工作，其上诉就此一份工作同时与不同的用人单位之间成立劳动关系的主张，缺乏法律依据，其要求赞盛公司、天信公司、中天建设公司、中天控股公司承担连带责任，也同样缺乏事实和法律依据，本院对廖志刚的上诉请求不予支持。 《工伤保险条例》第三十六条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”现廖志刚经鉴定为六级伤残，赞盛公司提出廖志刚旷工，严重违反相关法律法规，但经本院核实，赞盛公司陈述其在廖志刚受伤后，因廖志刚受伤后需要手术和病情恢复，无法工作；出院后，廖志刚也没来上班，经书面通知后也没有回复，因此未安排工作，同时明确廖志刚不能再继续从事原来的工作，也认可在通知廖志刚上班时没有通知其具体的工作岗位，加之赞盛公司并未提交有效的证据证实其通知廖志刚解除或终止劳动合同，故本院维持原审法院驳回赞盛公司要求确认劳动关系已经解除的处理意见。综合以上，根据上述规定，本院认为原审法院判决保留廖志刚与赞盛公司的劳动关系，补发伤残津贴，并自2018年1月起按月支付伤残津贴，直至赞盛公司为廖志刚安排工作或廖志刚达到退休年龄并办理退休手续为止的处理符合法律规定，本院依法予以维持。 关于廖志刚工资标准即停工留薪期工资数额的认定，本院认为赞盛公司对工资标准有异议，应由其承担举证责任。赞盛公司援引的《工伤保险条例》第六十四条并非确定劳动者工资标准和停工留薪期工资标准的法律依据。故对其该项主张，本院不予采信。 关于停工留薪期问题，本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，廖志刚未提交经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长，故应认定停工留薪期为12个月。原审法院对此节问题处理不当，本院依法予以纠正。廖志刚对赞盛公司停工留薪期工资已支付至2016年1月，其请求超过12个月的停工留薪期工资，本院不予支持。 关于赞盛公司要求廖志刚返还垫付的医药费、伙食补助费、交通费和住宿费等费用问题，因未经过仲裁前置程序，原审法院不予处理符合法律规定，本院予以维持。 综上，廖志刚的上诉意见依法不能成立、赞盛公司的上诉意见部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初1310、1336号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分。 二、撤销杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初1310、1336号民事判决第一项、第四项、第五项。 三、驳回廖志刚的其他诉讼请求。 四、驳回杭州赞盛建筑劳务有限公司的诉讼请求。 (2018)浙01民终5771号案件受理费10元、(2018)浙01民终5772号案件受理费10元，均由杭州赞盛建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十月八日 书记员  徐森燕