贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔27民初70号原告（反诉被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，地址贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼，统一社会信用代码915200002144109105。法定代表人：吴开国，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗德坤，男，1965年8月7日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈健，贵州子为律师事务所律师。被告（反诉原告）：龙里宏基商贸物流开发有限公司，地址贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道民主街（金鹏花园），统一社会信用代码9152273009033162XF。法定代表人：沈鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕则祥，男，1963年1月6日生，汉族，住湖北省公安县，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：吴旭，贵州宏贯律师事务所律师。原告（反诉被告）贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称“贵州七建”）与被告（反诉原告）龙里宏基商贸物流开发有限公司（以下简称“宏基商贸”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月3日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月16日、2018年9月28日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）委托诉讼代理人罗德坤、陈健、被告（反诉原告）委托诉讼代理人毕则祥、吴旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州七建向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付所欠的工程款68274280.14元；2、判决被告自2016年8月16日起，以所欠工程款总额按照每日0.1%向原告支付逾期付款的违约金，直至工程款全部付清为止；3、原告对龙里商贸物流城A区1-18栋楼拍卖所得价款享有优先受偿权。事实及理由：原、被告于2014年7月22日签订《龙里国际商贸物流城项目（A）施工承包合同》，约定由原告方承包被告方发包的龙里商贸物流城A区1-18栋楼建设工程项目。工程主要内容是龙里商贸物流城A区标准商铺、多层建筑等包工包料，总共18栋楼，其中1-17栋楼为同一层基础，地下负一层车库相互连通，工程总建筑面积约9.3万平方米。原告只负责工程的基础、土建、装修和水电，消防工程由被告另行分包给他人施工。计价方式按照《贵州建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）取费。双方还约定原告向被告支付1000万元工程保证金。工程款的支付方式按工程进度付款，单栋主体封顶验收合格后7日内支付80%的工程款，综合验收合格后支付到97%，3%的工程质量保证金在竣工满一年后5个工作日内支付。如果被告延期付款，原告给予被告30日宽限期；超过30日付款的，被告按照原告应收工程款每日0.1%向原告支付违约金。双方施工合同签订后，原告依约按时组织施工，但被告总是迟延支付工程进度款，且延期返还工程保证金。在施工过程中，由于双方对部分材料价格分歧太大无法达成一致，被告便将其中部分施工内容另行发包给他人施工。原告施工的基础、主体、水电、装修等工程于2016年6月完工后，被告当月就开始提前装修使用房屋。该工程于2016年7月15日经相关部门验收合格。至2017年9月1日被告应支付的总工程款149665680.14元中仅支付原告工程款8139.14万元，尚欠原告68274280.14元。被告发包给他人施工的消防工程至今未完工，致使至今无法综合验收。被告在未综合验收情况下装修入住经营，应自2016年6月30日开始使用房屋后15日内支付原告全部工程款。但被告未在该期限内支付剩余工程款。按合同约定原告给予30日的宽限期，被告应在2016年8月15日前付款，但被告仍未付款。因此，从2016年8月16日起，被告应按照双方合同约定向原告支付逾期付款的违约金。被告宏基商贸辩称：第一、原告诉状中第一项诉讼请求主张的工程款金额不属实，没有实际依据，应按中标价结算工程价款，且约定是在综合验收后支付工程价款，现未进行综合验收，支付工程价款条件不成就，双方未明确约定也不能适用通用条款结算工程价款；第二，龙里宏基商贸物流开发有限公司存在违约的情况，所述的擅自提前将房屋投入使用是错误的。因此，龙里宏基商贸物流开发有限公司不承担违约责任；第三，原告不存在对于所施工的楼盘中A区18栋楼享有优先受偿权的情况。反诉原告宏基商贸向本院提出诉讼请求：1、判决反诉被告赔偿反诉原告违约金13170000元（自2014年11月24日起计算至提反诉之日，实际应计算至工程完工之日）；2、诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：2014年7月24日反诉原告与反诉被告签订《龙里国际商贸物流城项目（A）施工承包合同》，合同约定反诉原告将其开发的“龙里商贸物流城项目”发包给反诉被告进行施工总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收），项目内容包括项目内A区标准商铺、多层建筑等，总建筑面积约为9.3万平方米，合同约定的施工工期为从反诉原告提供合格场地起，两个月三层封顶，四个月内全部施工完毕（不含附属工程），非因反诉被告原因导致工期延误，工期顺延。否则由责任方承担每天一万元的违约金，合同中同时对工程价款的计算方式等问题进行了明确。合同签订后，反诉被告于2014年7月25日即开始进场施工，根据合同约定其四个月工期应计算至2014年11月24日，但该工程施工过程中，由于反诉被告的资金实力不足，导致工期严重滞后，在施工过程中，多次请求反诉原告通过借支的方式提前支付部分款项以维持反诉被告的施工作业，直至提出反诉之日，反诉被告所承包工程项目依然无法进行综合验收，工期拖延长达1317日之久，对反诉原告造成了巨大的经济损失，为此，反诉原告特请求法院依据合同约定支持反诉请求。反诉被告贵州七建辩称：1、关于开工时间，宏基商贸没有任何证据证明七建公司是在签订合同的第二天就开始进场施工的；场平工程是宏基商贸负责施工，宏基商贸在2014年11月15日才与七建公司签订《补充协议》将剩余的场平工程交给七建公司施工，到2015年4月14日宏基商贸委托的爆破公司的石方都还没有完成，2015年8月场内还有高低压线没有移除，根本就无法施工。实际的开工日期是在宏基商贸2015年12月6日取得《施工许可证》后的12月7日。2、宏基商贸提供的证据表明2016年7月15日工程验收合格以后宏基商贸就开始投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“以转移占有建设工程之日为竣工日期”故实际施工期为7个月零5天，仅超出合同约定3个月零5天。因本案工程量大，不可能在四个月内完成，经计算，该工程所需工期为954天，故申请工程工期鉴定。原告（反诉被告）贵州七建为证明其诉讼主张提交如下证据：1、原告《营业执照》、法定代表人身份证明，拟证明原告法人的基本信息。被告（反诉原告）宏基商贸质证认为：无异议。2、《龙里国际商贸物流城项目（A）施工承包合同》、《补充协议》、《建设工程施工合同》（通用条款）及2015年元月的补充协议，拟证明原、被告之间施工合同关系及权利义务等。1、消防工程由发包方自行施工；2、开工时间是要符合国家标准；3双方约定的四个月工期违反国家强制性标准，《龙里国际商贸物流城项目（A区）施工承包合同》若被告龙里宏基商贸物流开发有限公司逾期支付款要按照合同约定支付违约金，该合同的第七条第五项其他事项条例是双方合同指引性的约定指定适用《通用条款》。《补充协议》被告龙里宏基商贸物流开发有限公司将施工现场剩余的土方发包给七建公司施工，《建设工程施工合同》包含的“通用条款”写的内容主要是证明作为发包人在收到承包人的结算资料后，在二十八天之内不作任何回复及否认视为认同我方的竣工结算。证明双方在这个施工合同的义务应以该合同及补充协议为准，拿去备案的施工合同双方明确约定只作备案用，而不作为双方权利义务的依据。被告（反诉原告）质证认为：真实性无异议，建设工程施工合同对承包合同中关于价款、承包范围等方面进行了变更，且建设工程施工合同系依法招投标且中标的《备案合同》，应以建设工程施工合同作为本案双方的权利义务依据，第一份补充协议涉及到的是增加工程量的问题，如确有增加，根据签证据实核算，第二份补充协议涉及到双方协议内容违背司法解释规定的问题，对其内容的合法性不予认可。3、《施工许可证》、《开工报告》，拟证明工程开工的时间。被告（反诉原告）质证认为：真实性无异议。但实际开工时间远远早于开工报告的时间，2015年6月，七建公司已经在向宏基公司申报A18栋的进度款，说明实际施工时间早于开工报告时间。4、《工作联系单》，拟证明减少部分工程的双方约定。被告（反诉原告）质证认为：真实性无异议。但我方不认可，该工作联系单上载明的内容系七建公司要求宏基公司将部分工程进行甩项，要求宏基公司另行分包给他人，而不是宏基公司的主动行为5、《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体结构分部工程质量验收报告》、《屋面分部工程质量验收记录》、《装饰装修分布工程质量验收记录》，拟证明原告施工的工程已验收合格。被告（反诉原告）质证：真实性无异议。但均为分项、分部验收，没有进行综合竣工验收的记录或报告，依据建设工程施工合同约定内容来看，并未达到竣工付款的条件。6、房屋使用的现场图片，拟证明被告在2016年7月15日就已使用房屋的事实和近期使用情况。被告（反诉原告）质证认为：对真实性无异议。但无法充分反映出实际情况，所拍摄的临街商铺仅仅用于州政府观摩会展示所用，至今并未实际投入经营，且A区数百套商铺，仅仅临街十余间商铺的图片不足以代表A区实际投入使用，同时，该照片中除了照片所载时间以外，并没有其余可以佐证时间的标记。原告所称的监理公司盖章予以确认的事实与客观情况不符，仅仅是名为监理公司项目部的印章，不能代表监理公司的真实意思表示。7、《东方宏基中药材电商产业园A区工程结算书》、《东方宏基中药材电商产业园A区1—18栋水电安装项目建设工程结算书》，拟证明原告施工工程的总工程款数额。被告（反诉原告）质证认为：真实性不予认可；七建公司单方制作，宏基公司未参与。8、《东方宏基中药材电商产业园A区工程（A1-A18）结算书移交清单》、《竣工资料移交清单》，拟证明原告已履行完毕合同义务。被告（反诉原告）质证认为：真实性无异议。但无法达到七建公司的证明目的，合同至今未完全履行完毕，尚有部分工程未达到完工条件，且未达到竣工验收的条件。9、视听资料，拟证明原告将结算资料移交给被告的时间等，2017年12月份原告第一次将结算资料移交给被告，被告方既不签收，也不配合。第二次在2018年3月份递交给被告，被告方才签收，距起诉至今，被告方都没有在合同规定的二十八天之内做出对我方的回复。被告（反诉原告）质证认为：对于该组证据证明的事实无异议。但是我方是在2018年3月份收到的结算资料，另外其证明目的首先因为录像的原始载体不能提供，因此我们对录像里面的内容我方不予认可，其次，关于录音证据对于真实性不持异议，但是从通话内容其被告方宏基公司的经理一直在告知原告方其提供的图纸达不到竣工结算的标准，同时这段录音发生在2018年3月份，其不能证明从这段录音看出在2017年7月份七建公司向我方第一次递交过结算资料，在这点上，我方一直都是不给予认可的。10、项目名称变更函，拟证明项目名称发生变更。被告（反诉原告）质证认为：无异议。11、经监理公司证明的《情况说明》，拟证明被告已于2016年7月15日将该工程全部自行使用。被告（反诉原告）质证认为：真实性不予认可。监理公司工作人员未到庭接受询问，同时，所加盖的印章系项目部章，无法确定真实性。12、原告的“黔建七人字（2014）90号和101号”文件及被告的签收依据等，拟证明被告的《中标通知书》是虚假的。被告（反诉原告）质证认为：七建公司的劳动人事安排，无法说明中标通知是虚假的。被告（反诉原告）宏基商贸为证明其诉讼主张提交如下证据：龙里宏基商贸的营业执照，拟证明主体资格。原告（反诉被告）质证认为：真实性无异议。2、施工承包合同，拟证明证明宏基公司将龙里国际商贸物流城项目A区发包给七建公司进行施工，内容为A区标准商铺、多层建筑等，总建筑面积约为9.3万平方米；工期为四个月。原告（反诉被告）质证认为：宏基公司将该组证据作为支持其诉讼主张的依据，说明宏基公司对该组证据是完全认可的，该证据是双方一致认可的确定双方施工合同权利义务的依据。但有三点需要特别说明：第一、施工的总面积应以实际施工的总面积来确定，合同约定的面积只是预估数；第二、施工工程款的总价应按照七建公司报给宏基公司的结算数据确定，因为双方的施工承包合同已经明确约定合同未约定的事项按照通用条款的规定执行，而通用条款明确规定发包方在收到承包方的结算资料后在28天之内不作回复的视为认可；第三、工期四个月明显违背国家强制的工期标准，应按照鉴定机构出具的鉴定结论认定该工程所需工期（我方已申请工程所需工期鉴定，法庭还未作出表态）。3、建设工程施工合同、七建公司投标文件及中标通知书，拟证明证明经宏基公司委托贵州智聚招标造价咨询有限公司组织招标后，七建公司以83683200.00元的总价中标，并出具了《中标通知书》，在七建公司的投标文件中载明的投标总价为：83683200.00元，并且依据七建公司的投标总价双方另行签订了《建设工程施工合同》约定，变更了原承包合同中关于价款计算等实质性内容，并依据该《建设工程施工合同》于2015年6月10日向龙里县住建局进行备案登记，该合同中约定的工程价款总价为83683200.00元。原告（反诉被告）质证认为：虽然在形式上有投标文件和中标通知书，但是，该工程并未进行招投标，宏基公司也举不出该工程进行了招投标的依据，比如另外的投标公司是谁？如何评议投标的？招标的公告在哪里等？这种形式上的虚假中标通知书仅仅是因为需要这样的文件合同才能备案，而备案以后才能办理施工许可，所以宏基公司就杜撰了这些假的中标通知书。这是宏基公司在隐瞒事实真相用虚假证据来欺骗法庭。最根本的在于，双方的补充协议已经约定得非常清楚：《备案合同》只作为备案用，不作为确定双方权利义务的依据。实际确定双方有关施工的权利义务的是双方2014年7月24日所签订的施工承包合同。4、付款凭证及收据，拟证明被告在项目施工过程中已支付原告81391400元。原告（反诉被告）质证：对已经付款的数额没有异议。5、工作联系单，拟证明1、2017年9月18日、20日，原告向被告送达了叁份工作联系单，告知被告，工作联系单所列施工项目由被告另行寻找他方进行施工；2、2017年9月20日，原告仍然在施工过程中，其中根据原告甩项的内容来看，包括A1-A17栋楼塑钢门窗、大玻璃门、玻璃栏杆、扶手等各项工程均未完成，并未达到交付并投入使用的程度。原告（反诉被告）质证：对于该份证据的真实性无异议，但与我方的诉讼主张无任何影响，没有关系，2017年9月20号说我方还在施工，这不是事实，这段时间贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司只是在补结算手续，并且龙里宏基商贸物流开发有限公司已经在投入使用，我方不可能还在施工。6、工程进度证明书（2017年7月5日）复印件，拟证明2017年7月原告向被告报工程进度内容，其中包含地下室车库垫层及室外楼梯等工程内容，故说明至2017年7月，原告所承包的施工项目并未完成。原告（反诉被告）质证：该组证据不是原件，我方无法质证。7、黔南州龙里县商贸物流业发展局2016年5月8日下达的通知，拟证明被告的项目是2016年全州第一次项目建设观摩会的观摩点，依据政府相关部门的要求对A区和B区沿街样板店铺进行装修，故原告诉称的2016年6月完工后就开始提前装修使用的说法并不符合实际情况。原告（反诉被告）质证：该组证据三性无异议，其证明目的恰好证明在2016年7月份龙里宏基商贸物流开发有限公司应龙里县政府相关部门的要求将房屋正式提前投入使用了。8、会议纪要复印件（无原件）、工作联系单复印件（无原件）三份，拟证明2017年7月17日各方召开A区工程收尾的会议，并明确指出了原告尚未完成的工作，证明直至召开会议之日，原告所承包的工程依然未完工。原告（反诉被告）质证：对于该组证据会议纪要、工作联系单的真实性存在疑问，对方龙里宏基商贸物流开发有限公司提供的材料没有原件，我方无法质证。9、商品房买卖合同三份，拟被告与购房者签订的买卖合同所约定的交付条件之一即为商品房去的建筑工程竣工合格证明文件，但由于原告至今未通过综合验收，导致无法出具该证明文件用于交付房产给购房者，同时，也证明了被告龙里宏基商贸物流开发有限公司没有擅自交付投入使用的事实。原告（反诉被告）质证：对于该组证据，被告方龙里宏基商贸物流开发有限公司的证明目的完全是脱离事实想象出来的，与本组证据的证明目的来源一点关系都没有。反诉原告宏基商贸为证明其诉讼主张所提供的证据与本诉抗辩证据一致。反诉被告贵州七建的质证意见也与本诉质证意见一致。反诉被告贵州七建为证明其诉讼主张提交如下证据：第一组：关于工程开工时间的证据。①2014年8月4日的工作联系函，拟证明还没有开工，签订合同时宏基公司无图纸。②场地原貌数据资料及图片（2014年9月25日），拟证明宏基公司的场地还处于等待挖土方、爆破石方的状态，不可能进行施工。③开挖土方协议，拟证明2014年10月15日才签订，2014年11月15日还在挖土方，且该时间段宏基公司委托的爆破公司的石方爆破还未完成，谈何主体施工？④建—017号《工程联系单》及贵州安得利爆破公司的出具的《情况说明》、《施工现场收方记录》——证明2015年4月14日宏基公司委托其他爆破公司的现场的石方工程都还没有完成；2015年7鱼儿14日宏基公司委托的破碎机尚在进行石头破碎工作。⑤2015年7月17日和8月28日的2份《宏基中药材电商产业园例会会议纪要》——证明到2015年8月28日，场地内还有低压线和高压线等到拆除，无法进行施工。⑥施工许可证提供时间：2015年12月3日、开工报告时间2015年12月6日——连施工许可、开工报告都没有，施工的条件都不具备，如何施工？⑦施工设计图纸——设计单位2015年3月才将施工设计图完成，且设计图上无室外楼梯。2015年6月宏基公司才移交施工图给七建公司，施工图都没有，怎么进行施工呢？⑧七建公司计算的该工程工期计算数据及《全国统一建筑安装工程工期定额》，证明该工程实际所需的法定要求的工期时间为954天（另附《工期鉴定申请书》）。因此，上述证据证明，虽然双方在2014年7月22日签订了施工合同，但是，由于宏基公司场地平整、图纸、施工许可证等滞后的原因，七建公司实际上在2015年12月7日才开始施工。同时证明宏基公司所称今天签合同，明天就开工了纯属违背事实的假话。第二组：关于工程竣工时间的证据。①《装饰装修分部工程质量验收记录》及《屋面分部工程质量验收记录》——证明七建公司施工的工程已经在2016年7月15日前已经完成全部施工并经验收合格。②监理公司的证明及图片，证明七建公司施工的工程已经在2016年7月15日前已经完成全部施工，并经验收合格，宏基公司已经在2016年7月15日开始投入使用。因此，上述证据证明，七建公司施工的工程在2016年7月15日前已经竣工，工程未完工，如何投入使用？宏基公司所称的至今未完工，完全违背事实。第三组：关于室外楼梯和地下室找坡层施工的证据。①2016年3月8日建—067号《工程联系单》及图片、2016年5月20日《宏基中药材电商产业园建设项目周例会会议纪要》，此时整个中药材产业园A区由宏基公司负责施工的室外排污管网及化粪池的位置都还没有确定，宏基公司没有完成室外排污管网的施工，导致地下室被积水、污泥覆盖，不可能进行地下室混凝土找坡层的施工。②2016年11月3日的《A区现场问题处理会议纪要》，宏基公司此此时才确定地下室找坡的施工方案，比如用什么型号的混凝土；才出室外楼梯图纸的电子版，纸质版都还没有出来。③室外楼梯及地下室混凝土找坡层施工时间的证据，证明室外楼梯及地下室找坡分别是在2017年1月和4月施工，而不是7月。因此，此类零星工程是因为宏基公司的原因而无法在正常工期内施工，而绝对不是七建公司拖延工期。反诉原告宏基商贸质证认为：对第一组证据，①对于该组证据的真实性不予认可，宏基公司未加盖公章；②对于2、3份证据材料证明的施工场地原貌数据资料及图片，无法确定系宏基公司的项目用地；③第4份证据材料，没有加盖公章，真实性不予认可；④对会议纪要真实性无异议，但无法说明场地内的电缆线达到影响施工的程度；⑤实际开工时间早于开工报告时间；⑥工期计算系七建公司单方计算的，证据形式不符；⑦施工图纸上来看，没有依据。对第二组证据，①真实性无异议，但均为分项、分部验收，没有进行综合竣工验收的记录或报告，并没有完成合同约定的综合验收工作；②对监理公司说明及图片的真实性不认可，无法充分反映出实际情况，所拍摄的临街商铺仅仅用于州政府观摩会展示所用，至今并未实际投入经营，且A区数百套商铺，仅仅临街十余间商铺的图片不足以代表A区实际投入使用，同时，该照片中除了照片所载时间以外，并没有其余可以佐证时间的标记。原告所称的监理公司盖章予以确认的事实与客观情况不符，仅仅是名为监理公司项目部的印章，真实性不能确认，且不能代表监理公司的真实意思表示。对第三组证据，证据1无法达到七建公司的证明目的；证据2照片真实性无法确认；对于A区现场问题处理会议纪要无法达到七建公司的证明目的。经本院审查，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据1、2、3、4、5、8、10的真实性均予认可，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据1、2、3、4、5、7的真实性均予认可，与本案相关联，本院予以确认；对原告（反诉被告）提交的证据6房屋使用现场照片和证据9视听资料，被告（反诉原告）在庭审过程中认可其真实性，但所提交的书面质证意见又予否认，不能说明正当理由且提供证据证明，对该证据予以认定、作为本案定案的依据；对原告（反诉被告）提交的证据7由法庭进行认定；对原告（反诉被告）提交的证据11“情况说明”，有监理公司确认，与其它证据相印证，本院予以确认；对原告（反诉被告）提交的其它证据，不能相互印证，不能达到原告（反诉被告）的证明目的，本院不予；对被告（反诉原告）提交的证据6、8，无原件核对，不能确认其客观真实性，不予确认；对被告（反诉原告）提交的证据9，原告（反诉被告）不予认可，且不能证实被告（反诉原告）已承担违约责任造成其损失，故不予确认。反诉被告（原告）所提交的抗辩证据第一组证据⑤、第二组证据①，反诉原告（被告）对真实性无异议，本院予以确认；反诉被告（原告）所提交的抗辩证据第一组证据③，在本诉中已确认；反诉被告（原告）所提交的抗辩证据第一组证据②中的场地原貌数据资料、证据④中的《情况说明》、《施工现场收文记录》及证据⑥、第二组证据②、第三组证据①中《工程联系单》、《会议纪要》、证据②中《会议纪要》及证据③，为第三方出具或有第三方参与共同确认，反诉原告（被告）虽有异议，但无证据足以推翻该部份证据，本院予以认可；对反诉被告（原告）所提交的抗辩证据第一组证据⑦，虽然反诉原告（被告）对反诉被告（原告）的证明目的有异议，但其并未否认该图纸的真实性，本院予以确认。经审理查明：2014年7月，宏基商贸为甲方与贵州七建为乙方签订《龙里国际商贸物流城项目（A区）施工承包合同》（以下简称“《施工合同》”）。合同约定：甲方开发的贵州龙里商贸物流城项目的部分工程发包给乙方施工总承包，项目内容为甲方项目内A区标准商铺、多层建筑等，总建筑面积约9.3万平方米。该合同还约定：“二、承包方式。1、本项目前期围墙，售楼中心，河道改造，场地平整等工程由甲方负责组织实施，项目的消防工程由甲方另行分包，其它工程由乙方施工总承包，即包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收（非乙方原因导致不能验收的除外）。甲乙双方按照本协议约定内容，参照贵州省现行的房屋建筑工程施工合同（范本）签订本项目的施工合同。2、质量标准：达到设计要求验收合格。3、合同工期：从甲方提供合格（达到设计标高要求、三通一平）场地起，两个月三层封顶，四个月内全部施工完毕（不含附属工程）。非乙方原因导致工期延误，工期顺延。否则由责任方承担每天一万元违约金。三、计价及支付方式。1、取费标准：土建装修工程按照《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004）版、《贵州省建筑工程计价定额》（2004）版取费；水电工程按《贵州省安装工程计价定额》（2004）版取费；主干道、园建道路、化粪池、排水管，消防道路等及市政道路按《贵州省市政工程计价定额》（2004）版取费；因设计变更及其它甲方原因发生返工造成变更时，变更部分按以上取费标准执行；甲方临时安排的工作取费，甲乙双方协商执行；2004定额相关调整文件参照执行，并按以上条款执行；施工图预算采用施工合同签订当日的《贵州省建设工程价格信息》及贵州省工程工程造价主管部门公布的人工及材料价格。工程决算时工程之人工及主材料价格按施工当月上述信息价进行增减调差，缺项材料由甲乙双方共同询价后协商确定；在上述计价原则的框架下，甲乙双方根据施工图预算确定本项目的合作价格。按实施完成工程量和本合同的约定计价原则（决算价）下浮2%（主村不下浮）为结算价格。2、支付方式：甲方按以下节点支付乙方工程款：项目的仓储，标准商铺及其他低层建筑按单体（栋）封顶后经有关部门验收合格后7日内支付80%的工程款，工程竣工经过综合验收合格后15日内支付到97%；多层、高层、小高层等单体（栋）工程每完成三层封顶经乙方提出书面申请，甲方按完成工程量的80%在7日内支付工程款；所有工程量完成后，经综合验收合格后15日之内支付到97%；装修工程每月报工程进度，甲方在7日内支付完成工程量的80%工程款；主干道、园建道路、化粪池、排水管等附属工程按每月报工程进度，甲方在7日内支付已完成工程量的80%工程款；3%工程质量保证金：竣工满一年后的5个工作日内支付。四、履约保证金。1、履约保证金金额为1000万元。2、完成十栋主体封顶经有关部门验收合格后甲方7日内退还500万元保证金给乙方。剩余主体工程经有关部门验收合格后，甲方7日内退还剩下的500万元保证金给乙方。”“五、乙方进场施工及甲方的要求。1、甲乙双方签订合同生效后，乙方即可进场作施工前的准备工作，甲方积极创造一切条件。”“若甲方延期付款（指乙方的应收款项)乙方可给予30日宽限期，超出30日付款的，甲方按照乙方应收款项金额的0.1%/日向乙方支付违约金；若因乙方原因，工程不能按期完工，乙方按应完工而未完工工程总价款的0.1%/日向甲方支付违约金；非乙方原因导致工程无法验收，从乙方书面提出申请验收7日内，支付已完工程97%的工程款。否则按0.1%/日支付违约金。”“其它事项执行中华人民共和国建设部国家工商行政管理局共同制定的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201)中通用条款。”该合同自双方签字盖章乙方提交1000万元保证金到甲方指定账户后生效。宏基商贸于2014年7月22日在该合同上签字，贵州七建于2014年7月24日签字。2014年10月15日双方签订《补充协议》，约定：“A区按双方签字确认的标高计算，剩余土方由乙方承包施工，协议条件按双方签订的龙里国际商贸物流城项目（A）区施工承包合同条件执行，凡在合同外需签证、必须定量定价，按工程管理规定程序办理手续。土方完成日期：2014年11月15日”。2015年元月，双方再次签订《关于对“东方宏基中药材电商产业园”A区1-18#栋建安工程施工承包合同的补充协议》（以下简称“《补充协议2》”），约定双方“于2014年7月22日签订了龙里国际商贸物流城项目（A）区施工承包合同（后工程名称改为东方宏基中药村电商产业园A区工程）。由于原合同未采用主管部门规定的标准格式合同，对办理施工许可证产生影响。经双方协商，为尽快办理施工许可证相关手续，同意另行签订一份作为办理施工报建报批手续所用的施工合同。该合同不作为双方合同履行的文件，双方在施工中仍执行原于2014年7月22日签订施工合同约定条件及补充协议约定。”2015年6月10日“龙里宏基商贸物流城”A区-1-18#栋建安工程《建设工程施工合同》（以下简称“《备案合同》”）在龙里县住房和城乡建设局备案登记。《备案合同》与《施工合同》内容不一致。2015年12月3日龙里县住房和城乡建设局核发东方宏基中药村电商产业园A区01-18栋建设项目建筑工程施工许可证，施工单位为贵州七建，监理单位为贵阳诚信项目管理咨询有限责任公司。2015年12月3日贵州七建向宏基商贸报审开工，宏基商贸于2015年12月6日签章同意。贵州七建实际施工过程中，经与宏基商贸及监理公司贵阳诚信项目管理咨询有限责任公司，对工程作了相应变更，庭审中双方对贵州七建所提交的证据4《工作联系单》中载明的变更部份均予认可。自2015年6月至2017年9月，贵州七建、宏基商贸及监理公司贵阳诚信项目管理咨询有限责任公司陆续对贵州七建所施工的东方宏基中药村电商产业园A区工程的基础、主体、水电及装饰装修等工作进行了验收，各方确认水电安装情况并验收其它工程为合格。2018年3月，贵州七建将东方宏基中药村电商产业园A区工程的竣工资料移交给宏基商贸。2018年4月20日，贵州七建东方宏基中药村电商产业园A区工程项目部经监理公司贵阳诚信项目管理咨询有限责任公司确认“龙里宏基商贸物流开发有限公司开发的‘东方宏基中药村电商产业园A区工程（A1-A18栋）’的基础、主体分部工程已经参建各方验收合格，屋面及装修分部工程分别于2016年7月10日和2016年7月15日验收合格。至此，我方承包的工程内容全部施工完毕并经参建各方验收合格，建设单位已于2016年7月15日将该工程全部自行使用。”监理公司签注“以上情况属实”。2018年3月23日、27日，贵州七建分别将土建工程结算书、水电工程结算书送交宏基商贸。土建工程结算书结算工程总价款为145955939.64元，水电工程结算书结算水电安装项目工程总价款为3709740.50元。诉讼中，双方均确认被告宏基商贸已支付工程价款81391400元。本案受理后，原告贵州七建的申请冻结查封被告宏基商贸价值109000000元的财产，本院裁定冻结、查封了宏基商贸相应的存款、车辆及商铺。诉讼过程中，原告贵州七建申请对该涉案项目工程工期进行鉴定。经本院审查，对该项目工程工期，原告贵州七建所主张的《施工合同》及《备案合同》中均有明确约定，贵州七建不能提供证据证明双方所签订的合同中工期的约定违背其真实意思表示，故本院不予准许。本院认为，本案争议焦点：1、双方实际履行的施工合同是《备案合同》还是2014年7月22日签订的《施工合同》；2、工程款如何认定及违约金计算；3、工期延误时间及违约金计算。关于第一个焦点。原告贵州七建主张实际施工合同是2014年7月22日双方签订的《施工合同》，而被告宏基商贸方坚持本案涉案工程项目经过招投标并进行备案、实际施工合同是《备案合同》。《施工合同》与《备案合同》约定内容不一致，确定实际施工合同是结算工程款的基础。被告宏基商贸主张本案涉案工程经过了招投标，而在诉讼过程中除仅提供中标通知书和原告贵州七建的投标资料外，不能提供其他招标资料予以印证，也不能提供证据证明中标通知书已送达原告贵州七建；双方于2014年10月15日和2015年元月所签订的两份补充协议均强调执行《施工合同》，《补充协议2》已说明“由于原合同未采用主管部门规定的标准格式合同，对办理施工许可证产生影响。经双方协商，为尽快办理施工许可证相关手续，同意另行签订一份作为办理施工报建报批手续所用的施工合同”，由此可见：双方同意另行签订合同，目的是为了及时办理报建报批手续，而双方仍以原2014年7月22日签订的合同为实际施工合同；该涉案项目于2015年6月10日经《备案合同》后，又于2015年12月3日取得建筑工程施工许可证，证实双方在履行《补充协议2》的内容，印证双方所签订的《备案合同》是为了办理报建报批手续取得建筑工程施工许可证，而不是实际履行的施工合同。另外，从《备案合同》形式上来看，全部为打印内容，没有手写签字内容，无论是合同协议书，还是专用合同条款，虽然有双方的印章，但均没有法定代表人签字和签注签订时间，合同内容中也没有明确合同签订时间，也可印证双方所签订的《备案合同》是为了取得相应施工手续预先签章的空白合同，而不是双方实际履行的施工合同。被告宏基公司对《施工合同》的真实性予以认可，系双方的真实意思表示，未违反法律强制性规定，本院确认其效力。因此，本案涉案工程所实际履行的施工合同是2014年7月22日签订的《施工合同》。关于第二个焦点。双方在《施工合同》中约定了工程的结算和付款方式，应按双方约定执行。双方在《施工合同》约定结算工程款的前提是工程完工、综合验收合格。原告贵州七建对该工程的土建、水电、装修装饰施工完工后，自2015年6月至2017年9月，贵州七建、宏基商贸及监理公司贵阳诚信项目管理咨询有限责任公司陆续对贵州七建所施工的东方宏基中药村电商产业园A区工程的基础、主体、水电及装饰装修等工作进行了验收，各方确认水电安装情况并验收为合格。被告宏基公司认为“均为分项、分部验收，没有进行综合竣工验收，未达到竣工付款的条件”。虽然双方在《施工合同》中约定综合验收是付款的前提，但综合验收是指该涉案项目工程的土建、水电、装修装饰、人防、消防等工程的全部验收，而双方在《施工合同》中已明确约定“项目的消防工程由甲方（宏基公司）另行分包”、“非乙方（贵州七建）原因导致不能验收的除外”。贵州七建按《施工合同》所承包的工程范围已经完工并经验收合格，而不在其工程范围内的项目未经验收导致不能综合验收，不是因其原因导致，不能作为宏基商贸拒付工程款的理由。双方在《施工合同》中没有约定工程价款的结算时间，但约定“其它事项执行中华人民共和国建设部国家行政管理局共同制定的《建设工程施工合同》（GF-199-0201)中通用条款”。合同内容是双方权利义务的依据，双方约定在《施工合同》未约定的事项按“通用条款”执行，是双方对“通用条款”知悉内容、充分了解后而形成一致的真实意思表示，“通用条款”应作为《施工合同》的一部份确定双方的权利义务。因此，双方未在《施工合同》中约定工程价款的结算事宜，应按“通用条款”确定工程价款的结算。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）“通用条款”“33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”“33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”之规定，双方在涉案工程完工并验收后未进行结算，原告贵州七建分别于2018年3月23日、27日将土建工程结算书、水电工程结算书送交宏基商贸，被告宏基商贸一直未予答复，视为已认可结算资料。而且，在诉讼过程中，对原告贵州七建所提的结算资料，被告宏基商贸虽然提出异议，但提出工程造价鉴定后又撤回申请，又无证据证实原告贵州七建所提出的结算资料与双方合同约定和事实不符。因此，本院确定以原告贵州七建所提工程结算资料作为本案涉案工程价款的结算依据：土建工程结算书结算工程总价款为145955939.64元，水电工程结算书结算水电安装项目工程总价款为3709740.50元，两项合计149665680.14元。双方在《施工合同》中虽然约定了在综合验收后最后15日内支付工程价款，而未经综合验收不是原告贵州七建导致，被告宏基商贸应当支付工程价款，但是，本案涉案工程完工验收后双方未进行结算，致使被告宏基商贸不知道支付工程款的具体数额、不能履行付款义务，而原告贵州七建在向被告宏基商贸递交结算资料明确工程价款数额后，被告宏基商贸应履行相应权利义务提出异议或支付价款，但其既未答复、提出意见，也未支付工程价款。结合双方在《施工合同》中“30日宽限期”和“通用条款”“第29天计算利息”的规定，本院确认自原告贵州七建2018年3月27日最后向被告宏基商贸提交结算资料的30日后即2018年4月26日作为计算工程价款违约金的时间。被告宏基公司已支付工程价款81391400元，仍应支付原告贵州七建工程价款68274280.14元。双方在《施工合同》中约定“按应收款项金额的0.1%/日支付违约金”。因此，被告宏基商贸应从2018年4月16日按68274280.14元以0.1%/日向原告贵州七建支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，原告贵州七建对东方宏基中药材电商产业园A区工程享有优先受偿权。关于第三个焦点。被告（反诉原告）宏基商贸主张双方自2014年7月24日签订《施工合同》后原告贵州七建即进场施工。但是，双方在《施工合同》中约定“甲乙双方签订合同生效后，乙方（贵州七建）即可进场作施工前的准备工作”，而不是实际施工日期，被告（反诉原告）宏基商贸也没有证据证明双方自签订《施工合同》后原告（反诉被告）贵州七建即开始施工，直至2015年12月3日龙里县住房和城乡建设局才核发工程项目的建筑工程施工许可证、12月6日宏基商贸签章同意。因此，原告（反诉被告）贵州七建主张2015年12月7日为正式施工开始时间，本院予以采纳。双方在《施工合同》中约定“四个月全部施工完毕（不含附属工作）”，故原告(反诉被告）贵州七建按应《施工合同》约定应在2016年4月7日完工。监理公司贵阳诚信项目管理咨询有限责任公司确认“我方（贵州七建）承包的工程内容全部施工完毕并经参建各方验收合格，建设单位已于2016年7月15日将该工程全部自行使用”，结合自2015年6月起贵州七建所施工的涉案工程项目陆续经验收合格，故应确认2016年7月15日为完工交付时间。虽然双方于2017年9月对该工程项目的水电安装完成情况进行了确认，但所确认的水电安装完成情况是部分零星安装的确认，可以认定在之前水电安装的主体已完成、仅是零星部份的完善、返工，不能否定水电安装在之前已完成，故水电安装的完工时间仍确定为2016年7月15日。因此，从2016年4月7日至2016年7月15日，原告（反诉被告）实际延误工期共99天。双方在《施工合同》中约定工期延误“由责任方承担每天一万元违约金”，因此，原告（反诉被告）应支付被告（反诉原告）宏基商贸99天违约金共计990000元。综上，原告（反诉被告）、被告(反诉原告）所提部分诉讼请求成立，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）龙里宏基商贸物流开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司剩余工程款六千八百二十七万四千二百八十点一四元（￥68274280.14元），并从2018年4月16日起至实际支付完毕之日按68274280.14元未支付部份以0.1%/日向原告（反诉被告）贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司支付违约金；二、原告（反诉被告）贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司对东方宏基中药材电商产业园A区工程享有优先受偿权；三、原告（反诉被告）贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）龙里宏基商贸物流开发有限公司工期延误违约金九十九万元（￥990000元）。四、驳回原告（反诉被告）贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）龙里宏基商贸物流开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费587994元、保全费5000元，合计592994元，由原告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司承担197665元，由被告龙里宏基商贸物流开发有限公司承担395329元；反诉案件受理费50410元，由反诉原告龙里宏基商贸物流开发有限公司承担50000元，反诉被告承担贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司承担410元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 倪 安审判员 刘国红审判员 熊元伦二〇一八年十月三十日书记员 何青峰