包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1759号   上诉人（一审被告）：王国强，男，1974年6月28日出生，汉族，包钢炼铁厂工人，住内蒙古包头稀土高新技术产业开发区加州。   委托诉讼代理人：严晓，内蒙古广博律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：北京小马金融信息服务有限公司。   法定代表人：李晓梅，该公司总经理。   委托诉讼代理人：连静，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王壹鸥，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：杨慧龙，男，1976年9月1日出生，汉族，职业不详，户籍所在地：内蒙古包头市。   上诉人王国强因与被上诉人北京小马金融信息服务有限公司（以下简称小马公司）、杨慧龙服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   王国强上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，依法改判王国强不承担连带付款责任或发回重审。2、一、二审案件受理费由杨慧龙承担。其上诉主张的事实和理由为：首先，一审判决书载明的审判长为刘城，而在一审庭审过程中主持案件审理的是马迪法官，王国强认为一审法院合议庭组成程序违法，本案应发回一审法院重审。其次，一审法院对于小马公司主张的借款事实未予查明，包括何时出借借款、谁为出借人、借款期限、出借款项如何支付、杨慧龙还款情况等均认定事实不清。再次，小马公司主张王国强承担连带保证责任，但一审法院对于担保期限、担保合同的效力以及是否超过担保期限等事实均未予查明。除此之外，一审法院对于众安在线财产保险股份有限公司（以下简称众安财保公司）的还款是属于保险理赔还是代偿的事实亦未予查明。另外，王国强与小马公司签订的《小额融资服务合同》第2.1.1条明确约定了风险金担保制度，王国强的该笔借款已按照合同约定缴存风险金8000元，而小马公司却未将该风险金从其主张的金额中扣除。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，恳请二审法院依法维护王国强的合法权益。   小马公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，关于程序的问题。王国强的陈述与事实不符，传票签发是马迪，但开庭时是由刘城法官担任审判长进行审理的，且在庭审过程中，也对马迪法官不能组织庭审进行了说明。第二，在一审庭审过程中，小马公司已向法庭提交了融资合同、借款合同等证据，已对出借款项时间、出借人、借款期限等内容进行了证实，不存在未查清事实的情况。第三，王国强在一审庭审过程中已经自认为杨慧龙出具了十份保函，且自认是其亲自签名，保证期限为担保到期后的两年，承担责任的类型为连带保证责任，故本案担保事实明确。第四，关于众安财保公司承担的是理赔还是代偿责任的问题，一审庭审过程中，小马公司已提交了《投保协议》以及该公司与小马公司的《合作协议》，根据《投保协议》第一条第二款、第二条第一款以及第六条第二款的约定，以及小马公司提供的还款明细、光大银行对账单、利息结清证明等证据均已对小马公司的代偿事实进行了佐证。最后，关于风险金的问题，根据小马公司提交的《小额融资服务合同》第二条第（一）项以及第二条第（一）项第3款约定的内容可知，杨慧龙融资成功后，该风险金不予退还。故王国强要求退还风险金没有依据。   杨慧龙未提出答辩意见。   小马公司向一审法院起诉请求：1、判令杨慧龙、王国强向小马公司偿还欠款272441.55元及利息（利息自2016年7月30日起至还本付息之日止，按中国银行同期贷款利率计算）；2、判令杨慧龙、王国强向小马公司支付代偿服务费68655.27元；3、本案诉讼费用由杨慧龙、王国强负担。   一审法院认定的事实：2015年7月29日，小马公司与杨慧龙及小马在线签订《小额融资服务合同》十份，约定由甲方（指小马公司）为乙方（指杨慧龙）提供小额融资顾问，乙方向甲方申请推荐乙方在与甲方合作的互联网网部进行注册，在平台网站发布融资需求并最终达成借款协议。乙方通过平台网站匹配借款成功后，借款接收和还款通过合同约定账户进行。并约定如乙方未按时足额按照主合同约定偿还本息及费用等，乙方授权甲方决定是否为乙方提供代偿服务，以及全部代偿还是部分代偿，甲方决定为乙方提供代偿服务的，乙方应当向甲方支付代偿费用，代偿费用的计算方式为日息2‰。同日，王国强为上述借款出具保证函十份，约定为上述借款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下本金、利息、罚息、违约金、平台服务费、融资顾问费和实现债权的其他费用。合同签订后，杨慧龙经小马公司推荐，在招财宝平台借款40万元。后因其未能如期归还借款，小马公司通过众安财保公司代偿借款本息合计272441.55元。   一审法院认为，小马公司与杨慧龙签订的《小额融资服务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制规定，对双方当事人具有约束力。杨慧龙通过小马公司推荐，在招财宝平台借款40万元，其有义务按约定偿还借款，现因其未履行还款义务，致使小马公司按合同约定代偿，故其代偿后，有权向杨慧龙行使追偿权。关于代偿金额，按支付证明及中国光大银行对账单足以证实。故小马公司要求杨慧龙支付代偿款272441.55元的请求，法院予以支持。关于利息，小马公司诉请按中国银行同期贷款利率支付利息的主张，不违反法律规定，法院予以支持。关于代偿服务费，其条款性质与小马公司诉请的利息相同，而法院已支持了小马公司关于利息的诉请，该请求已足以弥补其损失，故对于代偿服务费，法院不予支持。王国强为借款提供连带责任保证，应对上述款项承担连带付款责任。综上所述，小马公司的诉讼请求，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下，一、由被告杨慧龙支付原告北京小马金融信息服务有限公司代偿款本金272441.55元；二、由被告杨慧龙支付原告北京小马金融信息服务有限公司代偿款利息（自2016年7月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至本金付清为止）；上述款项，于本判决生效之日起七日内付清。三、被告王国强对上述款项承担连带付款责任。四、驳回原告北京小马金融信息服务有限公司的其他诉讼请求。   案件受理费6418元（原告北京小马金融信息服务有限公司已预交），由被告杨慧龙、王国强负担6000元，由原告北京小马金融信息服务有限公司负担418元。   经二审审理查明，一审判决除对于杨慧龙是否授权小马公司代偿欠付款项以及小马公司是否已代偿欠付款项的事实认定有误外，其余事实认定准确，本院依法予以确认。   本院二审期间，小马公司向本院提交以下三组证据：   ①众安财保公司与上海招财宝金融信息服务有限公司（以下简称招财宝）签订的《合作协议》一份，用以证明众安财保公司是杨慧龙向招财宝申请借款的担保人，众安财保公司是杨慧龙借款指定的保险公司，杨慧龙不能还款时，众安财保公司承担还款义务。王国强质证称，对该份证据的真实性认可，证明目的不予认可。杨慧龙未进行质证。经本院审查认为，该份证据为复印件，无法与原件进行核对，本院依法不予采信。   ②杨慧龙与众安财保公司签订的《个人借款保证保险投保协议》一份，用以证明众安财保公司是杨慧龙向招财宝申请借款的担保人，众安财保公司是杨慧龙借款指定的保险公司，杨慧龙不能还款时，众安财保公司承担还款义务。王国强质证称，对该组证据的真实性和证明目的均不予认可。杨慧龙未进行质证。经本院审查认为，该份证据为复印件，无法与原件进行核对，本院依法不予采信。   ③《授权委托书》一份，证明该授权委托书即为《小额融资服务合同》的附件2，其授权委托的内容为杨慧龙委托小马公司对其进行征信调查。王国强质证称，该份证据与王国强无关。杨慧龙未进行质证。经本院审查认为，该份证据并不能证明其主张，本院依法不予采信。   本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：王国强是否应对杨慧龙欠付款项承担连带保证责任。本案中，王国强承担连带保证责任的前提是小马公司关于其已代偿杨慧龙欠付款项的主张能够成立。对此，小马公司应当对以下两个问题完成举证证明责任：第一，按照《小额融资服务合同》第三条第（四）项“如果乙方未按时足额按照主合同约定偿还本息及费用等，乙方授权甲方决定是否为乙方提供代偿服务、以及全部代偿还是部分代偿。”以及第十条“本合同附件，…2.《授权委托书》”的约定，小马公司的代偿行为已取得杨慧龙授权；第二，小马公司已代偿杨慧龙欠付款项。但小马公司在诉讼期间提供的证据均不足以证明其主张，故其应当承担举证不能的法律后果。   关于王国强提出的8000元风险金应当予以扣除的问题。根据《小额融资服务合同》第二条第（一）项第3款“乙方在平台网站上融资成功后，该风险金不再退还，…”的约定，因杨慧龙已在招财宝平台上借款成功，故王国强要求扣除风险金的主张不能成立，本院不予支持。   关于王国强提出的一审存在程序违法的问题，因王国强对此并未提供证据证明，且根据庭审笔录记载，宣布合议庭组成人员时，王国强亦并未对此提出异议，故王国强的该上诉主张不能成立，本院不予支持。   另外，小马公司在法庭调查结束后向本院申请调取案涉款项在招财宝的结清证明、全部借款协议原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”的规定，上述证据不属于人民法院调取证据的范围。且上述证据亦不足以证明小马公司的主张，故对于小马公司的该项申请，本院不予准许。   综上，一审判决认定事实依据不足。依照《最高人民法院关于适用   一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初3447号民事判决；   二、驳回被上诉人北京小马金融信息服务有限公司的诉讼请求。   一、二审案件受理费12836元，由被上诉人北京小马金融信息服务有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 丰 悦   审判员 魏晓燕   审判员 董婷婷     二○一八年十月二十九日   书记员 杨苏敦   附：本判决所引法律条文   《最高人民法院关于适用   第九十条当事人对自己提出的是请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。