江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7495号上诉人（原审原告）：冯恒发，男，1957年4月5日生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：东南大学，住所地南京市玄武区新街口街道四牌楼2号。法定代表人：张广军，东南大学校长。委托诉讼代理人：王新绳，男，1985年2月15日生，汉族，住南京市鼓楼区，东南大学工作人员。委托诉讼代理人：丛宾，男，1986年3月23日生，汉族，住南京市鼓楼区，东南大学工作人员。原审第三人：江苏汇友人力资源服务有限责任公司，住所地南京市中山南路288号苏贸商务大厦11楼。法定代表人：卢苏红，江苏汇友人力资源服务有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：任德福，男，1941年7月7日生，汉族，住南京市秦淮区，江苏汇友人力资源服务有限责任公司员工。原审第三人：点米网络科技股份有限公司，住所地南京市浦口区浦口大道1号新城总部大厦22楼。法定代表人：焦学宁，点米网络科技股份有限公司总经理。委托诉讼代理人：林晓雪，女，1991年11月20日生，住南京市栖霞区，汉族，点米网络科技股份有限公司员工。上诉人冯恒发因与被上诉人东南大学、原审第三人江苏汇友人力资源服务有限责任公司（以下简称汇友公司）、原审第三人点米网络科技股份有限公司（以下简称点米公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初19013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯恒发上诉请求：依法改判支持其一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人进入东南大学工作后，是由东南大学教育技术中心主任出具证明让上诉人办理就业证，由东南大学人事处指定上诉人与汇友公司签订劳务派遣劳动合同。上诉人与点米公司签订2015年至2016年劳动合同时合同内容系空白，上诉人从未到点米公司所在地签订劳务派遣劳动合同，都是在东南大学人事处签署的空白合同。上诉人对点米公司的地址及法定代表人、电话号码一概不知，东南大学从未给过上诉人劳务派遣劳动合同。东南大学存在造假行为，上诉人要求东南大学出示原始的劳务派遣劳动合同。点米公司不具备劳务派遣经营资质，应当出示营业执照副本。上诉人不清楚劳务派遣劳动合同的内容，合同条款不平等。该劳动合同约定，点米公司给付上诉人的劳动报酬不低于当地最低工资标准，但不等于上诉人不享有绩效工资和福利。2.上诉人是参加中越自卫还击战的特殊义务兵，依法享有劳动权，并享受同工同酬待遇。劳动法明确规定，劳动者与相近或相同岗位享有相同工资以及福利待遇的权利。根据民政部、总参谋部等部门《关于深入贯彻扎实做好退役士兵安置工作的意见》国办法[2013]78号文的规定，机关、团体、企事业单位及各类社会组织不分单位性质和组织形式，都有依法接收安置退役士兵的责任和义务，特别是中央国家机关和国有大中型企业，接收安置退役士兵严禁以劳务派遣等形式代替接收安置。因此，上诉人与东南大学所签空白劳务派遣劳动合同均为无效合同。上诉人在东南大学主要从事灯光音响操作、场馆管理、现场接洽服务维护等工作，有权享有与东南大学一般工作人员同等待遇，要求东南大学按照南京市企业职工平均收入标准支付其工资。3.一审判决按照1890元/月的标准，判决东南大学支付冯恒发2017年5月1日至11月14日的劳务费，缺乏事实和法律依据。2016年，上诉人实际领取到的工资为24135.16元，加上单位代扣代缴的社会保险费280元/月，上诉人2016年每月平均工资为2390元。2017年5月至2017年11月，东南大学从未与上诉人联系签订劳务协议之事。一审法院认定上诉人2017年5月1日至11月14日的工资标准为1890元/月，低于上诉人2016年的月平均工资水平，判决不公平。被上诉人东南大学辩称，冯恒发所述其与点米公司签订的是空白劳动合同，与客观事实不符。一审中点米公司已经出示了相应的劳动合同，在一审庭审质证过程中上诉人也认可了是由其本人签名，其认为2015年至2016年的劳动合同存在造假，属于虚构事实。冯恒发称其属于退役义务兵的事实，与本案无关。综上，冯恒发上诉的事实和理由，均没有证据支持，也没有法律依据，请求二审法院维持原判。原审第三人汇友公司述称，汇友公司与冯恒发签订了2011年至2012年的劳动合同，该期间汇友公司为其缴纳社会保险费，日常工作由东南大学管理，工资表是东南大学制作，工资也是东南大学发放，2012年12月以后，东南大学和其他公司签订劳务派遣协议，汇友公司就退出了。因此上诉人与汇友公司在2012年12月就解除了劳动关系，其对汇友公司的有关主张已超出了诉讼时效期间。原审第三人点米公司述称，同意东南大学的答辩意见。冯恒发向一审法院起诉请求：请求判决东南大学支付其2017年5月至12月工资41600元；2017年1月至4月的工资13330元、2016年工资35600元、2015年工资22840元、2014年工资21656元，共计80096元；2011年至2017年夏令营加班费2800元；2011年至2017年午餐补贴11264元；威胁学校财产、学生安全突发事件处置得当奖5000元，颁发荣誉证书；2011年至2015年非东南大学经济实体、办学单位、其他单位来东南大学场馆办年会的劳务费15000元。一审法院认定事实：冯恒发与汇友公司签订了2011年1月1日至2012年12月31日的劳动合同，与南京谋士人力资源管理有限公司签订了2013年1月1日至2014年12月31日的劳务派遣劳动合同书，与江苏谋士在仁人才管理咨询股份有限公司签订了2015年1月1日至2016年12月31日的劳务派遣劳动合同书，与点米公司签订了2017年1月1日至4月5日的劳务派遣劳动合同书，期间被安排至东南大学教育技术中心从事服务工作，派遣公司为冯恒发缴纳了社会保险费。2017年4月5日冯恒发退休，享受养老保险待遇。之后冯恒发继续在原岗位工作至2017年11月14日。2017年3月，冯恒发的工资由基本工资和加班费构成，已按月支付。2015年1月至12月，冯恒发的实发工资为2482.83元、3057.08元、1707.77元、1857.66元、1857.66元、2082.48元、1707.77元、1557.89元、1990.89元、1608.89元、1683.83元、1608.89元；2016年1月至2017年4月，冯恒发的实发工资为1643.83元、2437.85元、1646.82元、1890.96元、1972.34元、2053.72元、2053.72元、1972.34元、2129.58元、2053.72元、2135.09元、2135.09元、2175.78元、2135.09元、2013.03元、2053.72元。2017年6月16日，东南大学教育技术中心向人事处提交《关于继续聘用冯恒发工作的请示》，载明因工作需要，经冯恒发本人同意，拟继续聘用冯恒发在焦廷标馆工作，建议南京市最低工资标准执行，每月1890元，该请示由东南大学相关人员于2017年9月7日签署同意。东南大学制作了空白劳务协议书。2017年11月14日，冯恒发向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项同本案诉讼请求。该委以冯恒发已超过法定退休年龄为由不予受理。冯恒发于法定期限内诉至一审法院。一审另查明，2010年12月17日，东南大学（乙方）与汇友公司（甲方）签订派遣期限两年的《劳务派遣协议》，2012年6月26日，东南大学（乙方）与南京谋士人力资源管理服务有限公司（甲方）签订派遣期限两年的《劳务派遣协议》，2014年7月1日，东南大学（乙方）与江苏谋士在仁人才管理咨询股份有限公司（甲方）签订为期两年的《劳务派遣协议》，2016年7月1日，东南大学（乙方）与点米公司（甲方）签订为期两年的《劳务派遣协议》，约定甲方按照乙方的要求，分期分批派遣若干名劳务人员至乙方工作。南京谋士人力资源管理服务有限公司成立于2005年1月21日，2014年5月22日变更名称为江苏谋士在仁人才管理咨询股份有限公司，2015年2月20日变更名称为江苏点米网络科技股份有限公司，2016年5月5日变更名称为点米网络科技股份有限公司。一审审理中，冯恒发明确，第1、2、3项关于工资的主张是按照南京市人力资源和社会保障局逐年统计一般企业劳动者的平均收入5200元/月计算，就其主张其未提交证据；东南大学认为冯恒发主张工资标准过高，同意按照工作期间该岗位通常标准1890元/月支付2017年5月至11月14日工资，即13230元。一审审理中，点米公司提供其与冯恒发签订的2017年1月1日至4月5日的劳动合同原件，该合同为A3纸张，双面四页，冯恒发认可封面和最后落款处签名系本人书写，但签订的时候系空白合同；东南大学提交冯恒发与南京谋士人力资源管理有限公司签订的2013年1月1日至2014年12月31日的劳务派遣劳动合同书，冯恒发2014年12月18日与江苏谋士在仁人才管理咨询股份有限公司签订的2015年1月1日至2016年12月31日的劳务派遣劳动合同书复印件，上述劳动合同均打印字体载明冯恒发每月工资标准不低于南京市最低工资标准。冯恒发主张上述合同系本人签名，其于2010年12月16日入职，试用至12月31日，期间工资和加班费均已支付；2011年1月1日开始和汇友公司签订了两年的合同，之后三份合同是在东南大学人事处签订的空白合同，工资通过银行转账支付，社会保险缴纳至2017年4月5日，平时社会保险卡都在使用。冯恒发主张东南大学支付2011年至2017年夏令营加班费2800元，其陈述2017年7月14日、15日、16日三天都是早上六点半上班，有一天晚上21点下班，该月放假，其出勤10天，每天上班不需要超过8个小时；东南大学主张夏令营期间并非法定休假时间，不存在加班费，每年6月至8月放假两个月，在此期间其也安排冯恒发休假，只有非常少量的零星事务需处理，冯恒发到校时间不会超过10天，每天不超过8小时。冯恒发关于要求东南大学支付2011年至2017年午餐补贴11264元的诉讼请求，其明确计算方式为8元/天，每月22天，每年10个月，共计7年。其陈述，2011年其开始使用校园卡，通过教育技术中心主任、保卫处证明、审批，后到一卡通中心照相，缴纳20元费用后办好卡，在向卡内充值时被告知需扣除10%的费用，该卡一般都是非正式、非在编人员、甚至有些正式员工家里的保姆以及非学校的员工、不在学校工作的人员都是可以使用这种卡的，可以在学校食堂、小卖部使用；其所做的一切都是学生工作、学校工作、正式工工作、老师工作，东南大学正式工、老师每天有8元餐补，其也要主张；东南大学认为冯恒发主张每天8元餐补没有证据证明，与事实严重不符；冯恒发系临时一卡通使用者，该卡需由本人申请并经过相关部门审核后才会发放，说明持卡人到餐厅或者超市消费，所存在的是消费行为，并不涉及劳动者和用人单位之间的劳动关系；学校餐厅存在成本控制以及相关部门的补贴，价格优惠，冯恒发在多年实际享受学校低价格菜价实际优惠的情况下反而无根据的主张餐补，不应得到支持。冯恒发主张东南大学支付威胁学校财产、学生安全突发事件处置得当奖5000元，颁发荣誉证书，其陈述2014年4月20日发生了电脑灯起火事故，其冲上去断了电，并下来灭火，减少了损失，做出了特殊贡献；东南大学认可该事实，但该灯的损害不是特别严重，不存在突发事件的情况，其未设立过该奖项，冯恒发的该项诉讼请求超过了诉讼时效，亦不属于劳动争议案件的审理范围。冯恒发主张东南大学支付2011年至2015年非东南大学经济实体、办学单位、其他单位来东南大学场馆办年会的劳务费15000元，其陈述2016年1月29日江苏华瑞国际集团使用了会场，后来场地是由其清理的，其提供劳动，故主张劳务费；东南大学主张该项诉讼请求冯恒发未提供证据证实，不予认可，即使其承接外来单位使用场馆，冯恒发也属于从事本职工作，其全额支付了劳动报酬和加班工资，不需要另外支付。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立劳动合同。本案中，冯恒发与汇友公司及点米公司（南京谋士人力资源管理有限公司、江苏谋士在仁人才管理咨询股份有限公司）签订四期书面劳动合同，上述公司亦为冯恒发支付工资、缴纳社会保险，双方之间就建立劳动关系达成合意并实际履行，故冯恒发与汇友公司、点米公司之间的劳动合同成立、有效。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，从冯恒发签订的四期劳动合同均以打印体载明其每月工资标准不低于南京市最低工资标准，其每月工资亦不低于合同约定的标准，用人单位已经按月支付其工资，冯恒发现主张东南大学按照每月5200元的标准补发2017年1月至4月的工资13330元、补发2016年工资35600元、2015年工资22840元、2014年工资21656元的诉讼请求，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。2017年4月5日，冯恒发达到法定退休年龄，开始依法享受基本养老保险待遇，其与点米公司之间的劳动合同终止。冯恒发自2017年5月1日至11月14日期间向东南大学提供劳务，东南大学同意按照冯恒发原工作岗位待遇以1890元/月的标准支付冯恒发的劳务报酬13230元，一审法院予以确认；冯恒发主张以5200元/月计算其2017年5月至11月14日工资，其应当提供证据证明，但其未提交初步证据予以证明，故一审法院对冯恒发主张的工资标准无法采信；冯恒发自2017年11月15日起未向东南大学提供劳务，对其主张2017年11月15日至12月工资的诉讼请求，因无事实依据，故一审法院不予支持。冯恒发主张东南大学支付2011年至2017年夏令营加班费的诉讼请求，其陈述2017年7月其被安排休假，出勤不超过10天，每天上班不需要超过8个小时，其亦未提供初步证据证明存在加班的事实，故对其主张2017年夏令营加班费的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。2015年和2016年7月、8月、9月，冯恒发工资表中载明已包含加班费，其对工资表无异议，现主张加班费，因证据不足，一审法院不予支持。冯恒发主张2011年至2014年夏令营加班费的诉讼请求，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。冯恒发主张东南大学支付2011年至2017年午餐补贴11264元的诉讼请求，其主张每天8元餐补，但未提供双方合同约定依据或者法律依据，一审法院不予支持；关于其陈述校园卡扣除10%管理费事宜，因该卡的使用并非劳动者和用人单位之间的劳动关系纠纷，不属于劳动争议案件的受理范围，一审法院不予处理。冯恒发主张东南大学支付威胁学校财产、学生安全突发事件处置得当奖5000元，颁发荣誉证书的诉讼请求，已经超过诉讼时效，且无合同约定或法律规定，故一审法院不予支持。冯恒发主张东南大学支付2011年至2015年非东南大学经济实体、办学单位、其他单位来东南大学场馆办年会的劳务费15000元的诉讼请求，其未提供证据证明其应当获取正常工资之外劳务费的合同依据或法律依据，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条第一款、第四十四条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、东南大学于判决发生法律效力之日起10日内支付冯恒发2017年5月1日至11月14日劳务费13230元；二、驳回冯恒发的其他诉讼请求。二审中，冯恒发提交以下证据：证据1.《关于深入贯彻扎实做好退役士兵安置工作意见的通知》（国办发[2013]78号），该规定第三条第二点规定，严禁以劳务派遣等形式代替接收安置，证明东南大学违反了该政策。2.退休军人登记表复印件，证明冯恒发系1981年退伍。东南大学质证认为，对证据1的真实性不持异议，证据2由于是复印件，不能确认该证据的真实性。且冯恒发1981年退役，2011年被派遣至东南大学工作，不存在退伍军人接收安置问题，上述政策与本案无关。汇友公司、点米公司的质证意见同东南大学。本院二审期间，冯恒发对一审法院查明其与汇友公司签订劳动合同的时间、东南大学教育技术中心向人事处提交《关于继续聘用冯恒发工作的请示》以及东南大学与汇友公司、点米公司签订《劳务派遣协议》的事实提出异议，认为其2011年3月才与汇友公司签订劳动合同，而其当时与点米公司签订的是空白的劳动合同；对东南大学教育技术中心是否提交相关请示其并不知情；其也不清楚东南大学签订劳务派遣协议的情况。冯恒发对一审法院查明的其他事实不持异议。东南大学对于冯恒发关于其2014年4月20日处理突发事件的陈述提出异议，认为其无法确认该陈述的真实性，对一审法院查明的其他事实不持异议。汇友公司、点米公司对一审法院查明事实的意见同东南大学。本院对各方均无异议的事实予以确认。本院另查明，冯恒发述称，其在东南大学教育技术中心会场负责灯光音响，其他同岗位人员都是事业编制，不清楚有没有其他同工种同性质的员工；因其属于有特殊贡献的退伍义务兵，工资待遇不应当低于企业平均水平。上述事实，有劳动合同、工资表、关于继续聘用冯恒发工作的请示、不予受理通知书、劳务派遣协议及各方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.冯恒发主张东南大学补发其2014年至2017年4月期间的工资差额，应否支持；2.2017年5月至12月期间冯恒发的劳务费标准如何认定；3.冯恒发主张东南大学支付其2011年至2017年夏令营加班费2800元有无依据；4.冯恒发主张东南大学支付其2011年至2017年午餐补贴11264元有无依据；5.冯恒发主张东南大学支付其突发事件处置得当奖5000元、颁发荣誉证书有无依据；6.冯恒发主张东南大学支付其2011-2015年非东南大学经济实体、办学单位、其他单位来东南大学场馆办年会的劳务费15000元有无依据。关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审中，冯恒发认可点米公司提交的劳务派遣劳动合同均为其本人签名，但主张其与点米公司签订的是空白劳务派遣劳动合同，未对此提交任何证据证明，其承担举证不能的不利后果。本院据此认定，冯恒发与点米公司签订的劳务派遣劳动合同是双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。因冯恒发与汇友公司、点米公司建立劳动关系不属于退役士兵接收安置的情形，冯恒发以其属于退役义务兵为由主张劳务派遣劳动合同无效，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。现冯恒发主张按照一般企业平均收入5200元/月补发其工资差额，但其未能提供任何证据证明东南大学存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定的行为，且东南大学向其实际发放的工资待遇亦未违反劳动合同的约定，故对于其主张东南大学补发其2014年至2017年4月工资差额，本院亦不予支持。关于第2项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因冯恒发已于2017年4月5日享受养老保险待遇，故2017年5月至11月14日期间，冯恒发与东南大学之间属于劳务关系。现东南大学与冯恒发未对该期间劳务费的标准形成合意，且冯恒发2016年5月至2017年4月期间的工资构成为基本工资1770元和加班费若干，冯恒发再行主张东南大学按照劳动法的有关规定支付其2017年5月至11月14日期间的加班费，缺乏法律依据。据此，东南大学于本案中自愿按照1890元/月的标准支付冯恒发该期间劳务费，一审法院据此确定东南大学支付冯恒发2017年5月至11月14日期间的劳务费13230元，并无不当，本院予以维持。因冯恒发实际工作至2017年11月14日，故对其主张东南大学支付其2017年11月15日至12月期间劳务费的诉讼请求，本院不予支持。关于第3项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。现冯恒发于2017年11月14日提起仲裁，其主张2011年至2016年的夏令营加班费均超出了仲裁时效，本院不予理涉。对于冯恒发主张的2017年夏令营加班费，因其与东南大学之间系劳务关系，又未与东南大学就劳务关系履行期间加班费的支付形成约定，本院对其该项诉讼请求均不予支持。关于第4项争议焦点。因冯恒发未能举证证明其与东南大学存在发放午餐补贴这一福利待遇的约定或者规章制度，且冯恒发使用校园卡进行消费，东南大学就校园卡的消费收取一定费用的行为属于平等主体之间的民事法律关系，冯恒发要求东南大学支付其2011年至2017年午餐补贴的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第5项争议焦点。冯恒发于本案中主张东南大学向其颁发荣誉证书，并支付处置得当奖金5000元。因用人单位是否给予劳动者奖励属于用工自主权的范围，不属于人民法院审理劳动争议纠纷的范围，本院于本案中不予处理。关于第6项争议焦点。因冯恒发的相关行为属于其履行劳动合同项下义务的范畴，其再行主张东南大学另行支付其劳务费，缺乏依据，本院不予支持。综上，冯恒发的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯恒发负担，本院免予收取。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 吴 勇二〇一八年十月十五日书记员 尹 琪