山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终1689号上诉人（原审原告）：山西大土河焦化有限责任公司。法定代表人：高某，总经理。委托诉讼代理人：张某1，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：冯某，女，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：张某2，汉族，山西省兴县人，住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：常某，山西君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：介某，山西君合律师事务所律师。上诉人山西大土河焦化有限责任公司（以下简称大土河公司）与上诉人张某2劳动争议一案，均不服山西省吕梁市离石区人民法院（2018）晋1102民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大土河公司的委托诉讼代理人张某1、冯某、上诉人张某2及其委托诉讼代理人常某、介某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大土河公司上诉请求：1、改判上诉人不支付被上诉人张某2经济补偿金27703.9元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:（一）一审认定“水汽中心于2017年6月3日调整张某2从事杂工工作”事实错误。2017年5月，因公司内部调整，被上诉人工作由皮卡车司机调整为抽水工，而非一审法院认定的杂工。被上诉人之所以进行了几日的环境治理工作，是因为公司响应国家号召，统一安排所有人员进行环境治理工作，而非仅针对被上诉人。（二）一审认为“从双方的表现看，说明双方就解除劳动关系协商一致，否则张某2不会自动履行离开的一系列事宜”错误。1、被上诉人系自动离职，不应支付经济补偿金。被上诉人不同意上述工作调整，2017年6月16日、17日轮休两天后，在18日-20日未请假的情况下没有到岗，在此期间上诉人曾联系被上诉人，要求其返回上班。6月21号，被上诉人来公司谈话后，提走了人事档案、缴下饭卡，并将自己的被褥等所有东西带回家中，之后再未上班。故被上诉人系自动离职，不属于《劳动合同法》第四十六条规定的应向劳动者支付经济补偿金的情形。2、被上诉人称上诉人口头与其解除劳动关系，应由被上诉人承担举证责任，若被上诉人无法举证，则应承担举证不能的不利后果。首先，根据最高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位做出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。但本案中，用人单位并没有做出解除劳动合同的决定，而是劳动者自动离职，故用人单位不应该承担此举证责任。其次，依据《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。即用人单位与劳动者都具有主张劳动合同是否解除的事实的能力，其有关证据并非仅用人单位掌握管理，而用人单位仅应对其掌握管理的证据承担举证责任。故在本案中，被上诉人主张用人单位解除劳动合同，应适用“谁主张谁举证”的原则，由被上诉人提供证据，否则由其承担不利后果。若劳动者都滥用口头解除权，并将举证责任强加给用人单位，那么每个不想继续工作的劳动者均可利用用人单位无法举证的弱势申请补偿金，将加重用人单位的负担，同时激化用人单位与劳动者之间的矛盾。张某2上诉请求：1、撤销(2018)晋1102民初457号民事判决第三项，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金55407.8元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定被上诉人与上诉人系协商一致解除劳动合同，认定事实和适用法律错误。2017年6月5日，被上诉人对上诉人的岗位进行调整，直至2017年6月21日，上诉人仍继续正常签到工作，并未自动离职，且被上诉人未依法书面通知上诉人解除劳动合同，其行为不符合《劳动合同法》的相关规定，属于违法解除劳动合同，依法应按经济补偿金的双倍向被上诉人支付赔偿金。大土河公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无需支付经济补偿金及二倍的赔偿金64702元；2、被告2015年2月、3月，2017年6月工资己发放完毕，不再予以支付；3、判令不予支付被告未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资2926.5元；4、补缴基本养老保险不属于劳动争议案件的受理范围。一审法院认定事实：被告从2006年11月8日起在原告处水汽车间（后改为水汽中心）工作，工种为抽水工，后调整为皮卡车司机，从2007年7月起双方共签订三次书面劳动合同（分别为2007年6月30日到2010年6月30日、2013年4月16日到2016年4月15日、2016年4月16日到2017年4月15日）。2017年4月15日合同到期后，双方再未签订合同。2017年5月25日，原告因被告所开的皮卡车×××号为黄标车（2017年8月审验到期），决定收回此车并撤销水汽中心一个小车岗位，被告工作由水汽中心内部重新调整安排。水汽中心遂于2017年6月3日调整被告从事杂工工作。6月16日至17日，被告申请并轮休两天，6月21日被告上班，与被告水汽中心领导贺志斌谈话后，上午由工作人员王慧填写离职审批表后，被告在水汽中心办公室提走人事档案、缴下饭卡，下午被告将自己的被褥等所有东西带回家中，之后再未上班。原告未给付被告任何离职待遇。原告现欠发被告工资为2015年4月、2017年5月工资5583元。一审法院认为，被告于2006年11月在原告处入职，双方签订过三次《劳动合同》，劳动关系成立，被告欠原告两个月工资共计5583元应予补发。关于双倍工资问题。被告在原告处工作10年以上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，应在2017年4月15日合同到期后依法签订无固定期限劳动合同，原告未与被告签订无固定期限劳动合同；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原告自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，即从2017年5月15日至2017年6月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资2926.5元。关于二倍赔偿金问题。原告称被告自动离职，被告称是原告辞退。从被告调整工作开始，原告该中心负责人、被告之间就产生了不愉快，双方就工作问题开始纠结，被告轮休后三天没有上班，其称病也没有提交证据，21日上班后，原告工作人员给被告填写了离职审批表，被告将饭卡交回、提走人事档案，下午将自己的被褥等所有东西带回家中，之后再未上班，也没有为此事与原告进行过商谈。从双方的表现看，说明双方就解除劳动关系协商一致，否则被告不会自动履行离开的一系列事宜。原告应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，经济补偿年限自本法施行之日起计算。故原告的经济补偿金为27703.9元。关于社会保险的交纳问题。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“交费单位逾期拒不交纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”。故社会保险交纳争议不属于人民法院受案范围。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条第三款规定判决：（一）原告山西大土河焦化有限责任公司支付被告张某2欠发工资5583元；（二）原告山西大土河焦化有限责任公司支付被告张某2未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍工资2926.5元；（三）原告山西大土河焦化有限责任公司支付被告张某2经济补偿金27703.9元。以上款项在本判决书生效后15日内付清。案件受理费10元，减半收取，由原告负担。在二审期间，张某2当庭提供离石区滨河街道办龙山社卫生服务站门诊手册一份，拟证明大土河公司主张的张某2无故旷工的事实不存在；2017年6月16日、17日是轮休，18日、19日、20日张某2身体不适，需要输液；结合仲裁中孙辉辉的证言，证明19日与张某2联系过，张某2告知在输液不能上班，并且提交过书面假条。大土河公司质证称，对真实性有异议，该证据载明的看病地址与一审庭审笔录记载的地址不一致，一审中张某2陈述18日、19日、20日在中阳看病；孙辉辉在仲裁中陈述19日给张某2打电话，张某2称在输液不能来，故是孙辉辉主动给张某2打电话，张某2没有履行请假手续，故18日、19日、20日是无故旷工。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人大土河公司应否向上诉人张某2支付经济补偿、应否按《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。大土河公司主张张某2系自动离职，但《离职审批表》无张某2签章。大土河公司主张张某2旷工3日，但其《考勤管理制度》对旷工的定义为“当日无签到和签退记录，也无《因公外出审批表》或《请销假审批表》，经考勤管理部门与相关领导核实无特殊原因的行为”，本案中，张某2二审所举门诊手册能够证明其于2017年6月16日经诊断后医嘱为“门诊输液，中药治疗”，能够印证同月19日其在电话中向孙辉辉告知因输液无法上班系事实，大土河公司对该门诊手册的真实性持异议，但无证据推翻，其异议不能成立，不予采纳，故张某2未到岗上班系有特殊原因，不属旷工；且大土河公司《考勤管理制度》规定，员工旷工3天以上，按离职考核，而对旷工1-3天则另有单独考核办法，故即使张某2构成旷工，仍不应按离职对待。张某2虽不属主动离职，但在领导贺志斌与其谈话后，其即提走人事档案、交下饭卡等，并将被褥等物自行带离单位，且之后再未上班。该一系列前后紧密衔接的行为表明，张某2同意与大土河公司解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第二项，结合第四十七条规定，大土河公司应当向张某2支付经济补偿。张某2主张大土河公司违法解除劳动合同无充分事实依据，不符合按照经济补偿标准二倍支付赔偿金的条件。综上所述，大土河公司、张某2的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人山西大土河焦化有限责任公司预交的二审案件受理费10元、上诉人张某2预交的二审案件受理费10元，均自行负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮二〇一八年十月二十三日书记员 张利梅