辽宁省沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书(2018)辽0103民初16395、16691号原告（并案被告）：魏诗语，女，1993年3月9日出生，汉族，住址辽宁省鞍山市铁**。委托诉讼代理人：王卓，辽宁北龙律师事务所律师。被告（并案原告）：沈阳丽都美容医院有限公司，住所地沈阳市沈河区南三经街**。法定代表人：游宗武，该公司董事长。委托诉讼代理人：游会荣，辽宁仲领律师事务所律师。原告（并案被告）魏诗语与被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司劳动争议一案，本院2018年10月19日、10月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）魏诗语的委托诉讼代理人王卓，被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司的委托诉讼代理人游会荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（并案被告）魏诗语向本院提出诉讼请求：一、支付拖欠工资7441.81元；（仲裁主张的是拖欠2018年4月、5月的工资，在仲裁期间丽都公司又补发了部分工资，所以2018年4、5月的工资就不存在拖欠情况。但是在仲裁审理期间被告提交了“员工报道表”的证据，原告发现被告拖欠2017年11月20日至2018年2月20日期间的部分工资。并且在劳动仲裁第二次开庭时补充了仲裁请求，但是劳动仲裁没有支持该请求。）二、支付加班费：休息日加班费27040元，节假日加班费7800元，共计34840元（2017年11月20日至2018年5月25日）；三、支付未签订书面劳动合同二倍工资差额：11312元*5个月=56560元（2017年12月21日至2018年5月25日）。对劳动仲裁支持部分予以认可，但是劳动仲裁计算少于原告的主张，原告不予以认可。少计算了三个月的应得双倍工资。对双倍工资标准没有异议；四、支付解除劳动合同经济补偿金：11312元*1个月=11312元；五、医疗费损失：5603.89元。共计115757.7元。事实与理由：原告于2017年11月20日到被告公司工作，从事咨询工作，双方未签订书面劳动，2017年12月15日被告发放11月份10天工资，此后每月15日左右发放上个月工资，月平均工资11312元，每周工作六天。原告工作前三个月（2017年11月20日至2018年2月20日）工资未足额发放，共计拖欠7441.81元，2018年4月23日至2018年5月7日原告因病住院治疗14天，因被告未为原告缴纳医疗保险造成原告医疗费损失5603.89元。2018年5月25日，原告通知被告解除劳动合同关系。现原告为维护合法权益，起诉来院。被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司辩称，一、答辩人不拖欠被答辩人魏诗语2017年11月20日至2018年2月20日期间的工资，因为前三个月工资我公司保底是1万元，岗位工资三千元，基本工资2000元，按天数发放的，其中一万元的绩效我们公司是拆分为绩效工资和加班费份两部分发放的，魏诗语前三个月工资都是按照实际出勤天数支付，并扣除相应的罚款，详见我们提交的仲裁工资表。我公司与魏诗语有书面约定，达成了聘用协议。约定被答辩人魏诗语就职“所在部门是客服部，岗位是现场咨询，试用期为2个月，基本工资为2000元/月，岗位工资为3000元每月，浮动工资（绩效+提成）为15000元以下，保三个月15000元。工资中包括周休一天固定加班费”。因此，我公司是严格按照聘用协议约定，被答辩人魏诗语入职前三个月无论其绩效与提成是否合格、是否达标、包括加班，我公司都保证其前三月应发工资15000元。因为公司与魏诗语有特殊约定，前三个月基本工资、岗位工资绩效、提成、加班费等合在一起保应发15000元。因此，从2018年3开始，我公司按照被答辩人魏思雨实际完成业绩提成、绩效考核等，发放其浮动工资。我公司每月15日发放发放上个月的工资1日至30日的工资。在仲裁阶段，魏诗语并没有向仲裁庭增加仲裁申请，因此在本次诉讼中的7741.81元工资超出仲裁请求范围，请求法院不予支持。二、被答辩人魏思雨已经与我公司签定了聘用协议，魏诗语在2017年11月2日与我公司签订了的《新入职员工聘用备案员工报到表》，该内容已具备劳动合同法中规定的劳动合同必备条款，且双方按照聘用协议的内容履行彼此的权利义务，视为双方订立了书面劳动合同。不同意支付未签订书面劳动合同二倍工资差额56560元。劳动合同法并未有强制签订书面劳动合同的格式必须是劳动局制式文本。该聘用协议中明确约定了魏诗语的姓名所在部门、岗位、入职日期、使用期限，基本工资、岗位工资、绩效提成等浮动工资、工资中包括周休一天的固定加班费。并且魏诗语阅读并同意《人力资源管理制度》中所述全部内容，并严格按此执行，魏诗语本人亲笔签字，并经公司部门经理签字盖章、公司盖章。该新入职员工聘用备案员工报到表，我公司与魏诗语对双方的权利义务已经达成书面一致意见并实际履行。合同法第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。第十一条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。因此，请求依法驳回支付被答辩人未签订劳动合同二倍工资差额56560元的要求。三、我公司不应该支付被答辩人魏诗语加班费34840元。我公司已经支付了被答辩人魏诗语加班费。关于周末加班费，我公司已经支付了被答辩人魏诗语周末加班班费。魏诗语入职的时候，我公司已经明确告知周休一日，工资中包括周休一天固定加班费，详见《新入职员工聘用员工报到表》。请求依法驳回魏思雨的休息日加班费主张。关于被答辩人法定假日加班费主张，被答辩人部分已经休息，部分已经支付了法定假加班工资。根据关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。四、我公司不同意支付被答辩人解除劳动合同经济补偿金11312及医疗费损失5603.89元。1、被答辩人是2018年5月25日口头申请离职。是主动离职的，被答辩人至今未与我公司办理交接手续，公司给其发放的工作使用的一部苹果手机至今未归还，苹果手机为公司财物，被答辩人应该予以返还。同时，被答辩人负责接洽的客户信息也未与公司交接，造成公司重大的经济损失。2、是被答辩人拒绝办理社保。我公司人力负责人侯莹莹在试用期间已经找过被答辩人，要求其办理社保，并且在公司工作的微信群中发布未签劳动合同及未缴纳保险的员工，提交办理社保的资料。在被答辩人生病之前，也多次要求被答辩人魏诗语交社保手续、签劳动合同。但是被答辩人一直没有提交办理社保资料。因为被答辩人在上一家公司也没有办理过社保，没有相关的手续，每次都采取拖延手段，拒绝签订备案劳动合同并拒绝办理社保。我公司在《录用通知书》上，已经明确报道须知：提供就业失业证，原单位解除劳动合同证明书等内容，并且我公司的人力资源与被答辩人魏诗语有多次微信聊天记录，要求魏诗语赶快办理社保，尽快签订劳动合同，因此，没有交纳社保的责任是被答辩人魏诗语，并不是公司的过错，我公司不同意支付经济补偿金，不同意支付医药费。五、关于医药费5603.89元，我公司不同意支付。未能缴纳医保责任，被答辩人有过错。不是公司不给被答辩人交社保、是被答辩人自己不交社保。2、5603.89元不是医疗保险全部报销，其中有不能报销部分。只有医保能报销部分，才与未缴纳医疗保险损失有关。我公司要求被答辩人提交医保能够报销明细，并请求驳回报销医疗费要求。综上，请求依法查明事实、驳回被答辩人魏诗语的各项诉求。被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令不支付魏诗语未签订书面劳动合同双倍工资差额9782.34元（最多支付2018年4月1日至2018年5月25日的5974元+3808.34元=9782.74元）；二、案件受理费由魏诗语承担。事实与理由：原告（并案被告）是我公司员工，于2017年11月20日入职，“所在部门是客服部，岗位是现场咨询，试用期为2个月，基本工资为2000元/月，岗位工资为3000元每月，浮动工资（绩效+提成）为15000元，保三个月绩效。工资中包括周休一天固定加班费”。2018年5月25日该名员工口头提出离职，第二天就未上班，也未进行工作交接、财务交接，并把单位工作配备苹果6PUBLS手机一部带走。原告（并案被告）向劳动仲裁部门申请仲裁，沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会作出沈河劳人仲字（2018）199号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人在本裁决生效之日起十日内，向申请人支付2018年2月19日-2018年5月25日未签订书面劳动合同的双倍工资差额18486.33元（12755元/21.75天/月*8天+7690.28元+5974元+3808.34元）；二、对被申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”对以上仲裁裁定书我公司不服。另外，第一、我公司不拖欠被魏诗语2017年11月20日至2018年2月20日期间的工资，因为前三个月工资我公司保底是1万元，岗位工资三千元，基本工资2000元，按天数发放的，其中一万元的绩效我们公司是拆分为绩效工资和加班费分两部分发放的，魏诗语前三个月工资都是按照实际出勤天数支付，并扣除相应的罚款，详见我们提交的仲裁工资表。我公司与魏诗语有书面约定，达成了聘用协议。约定魏诗语就职“所在部门是客服部，岗位是现场咨询，试用期为2个月，基本工资为2000元/月，岗位工资为3000元每月，浮动工资（绩效+提成）为15000元以下，保三个月15000元。工资中包括周休一天固定加班费”。因此，我公司是严格按照聘用协议约定，魏诗语入职前三个月无论其绩效与提成是否合格、是否达标、包括加班，我公司都保证其前三月应发工资15000元。因为公司与魏诗语有特殊约定，前三个月基本工资、岗位工资绩效、提成、加班费等合在一起保应发15000元。因此，从2018年3开始，我公司按照被答辩人魏诗语实际完成业绩提成、绩效考核等，发放其浮动工资。我公司每月15日发放发放上个月1日至30日的工资。在仲裁阶段，魏诗语并没有向仲裁庭增加仲裁申请，因此在本次诉讼中的7741.81元工资超出仲裁请求范围，请求法院不予支持。二、魏诗语已经与我公司签定了聘用协议，在其2017年11月2日与我公司签订了的《新入职员工聘用备案员工报到表》，该内容已具备劳动合同法中规定的劳动合同必备条款，且双方按照聘用协议的内容履行彼此的权利义务，视为双方订立了书面劳动合同。不同意支付未签订书面劳动合同二倍工资差额56560元。劳动合同法并未有强制签订书面劳动合同的格式必须是劳动局制式文本。该聘用协议中明确约定了魏诗语的姓名所在部门、岗位、入职日期、使用期限，基本工资、岗位工资、绩效提成等浮动工资、工资中包括周休一天的固定加班费。并且魏诗语阅读并同意《人力资源管理制度》中所述全部内容，并严格按此执行，魏诗语本人亲笔签字，并经公司部门经理签字盖章、公司盖章。该新入职员工聘用备案员工报到表，我公司与魏诗语对双方的权利义务已经达成一书面致意见并实际履行。合同法第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。第十一条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。因此，请求依法驳回支付被答辩人未签订劳动合同二倍工资差额56560元的要求。三、我公司不应该支付被答辩人魏诗语加班费34840元。我公司已经支付了魏诗语加班费。关于周末加班费，我公司已经支付了被答辩人魏诗语周末加班班费。魏诗语入职的时候，我公司已经明确告知周休一日，工资中包括周休一天固定加班费，详见《新入职员工聘用员工报到表》。请求依法驳回魏诗语的休息日加班费主张。关于魏诗语的法定假日加班费主张；魏诗语一部分已经休息，部分已经支付了法定假加班工资。根据关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。四、我公司不同意支付魏诗语解除劳动合同经济补偿金11312及医疗费损失5603.89元。1、魏诗语是2018年5月25日口头申请离职。是主动离职的，其至今未与我公司办理交接手续，公司给其发放的工作使用的一部苹果手机至今未归还，苹果手机为公司财物，被答辩人应该予以返还。同时，被答辩人负责接洽的客户信息也未与公司交接，造成公司重大的经济损失。2、是被答辩人拒绝办理社保。我公司人力负责人侯莹莹在试用期间已经找过被答辩人，要求其办理社保，并且在公司工作的微信群中发布未签劳动合同及未缴纳保险的员工，提交办理社保的资料。在魏诗语生病之前，也多次要求她交社保手续、签劳动合同，但其一直没有提交办理社保资料。因为魏诗语在上一家公司也没有办理过社保，没有相关的手续，每次都采取拖延手段，拒绝签订备案劳动合同并拒绝办理社保。我公司在《录用通知书》上，已经明确报道须知：提供就业失业证，原单位解除劳动合同证明书等内容，并且我公司的人力资源与魏诗语有多次微信聊天记录，要求魏诗语赶快办理社保，尽快签订劳动合同，因此，没有交纳社保的责任是魏诗语，并不是公司的过错。因此，我公司不同意支付经济补偿金，不同意支付医药费。五、关于医药费5603.89元，我公司不同意支付。未能缴纳医保责任，被答辩人有过错。不是公司不给被答辩人交社保、是被答辩人自己不交社保。况且5603.89元不是医疗保险全部报销，其中有不能报销部分。只有医保能报销部分，才与未缴纳医疗保险损失有关。我公司要求被答辩人提交医保能够报销明细，并请求驳回报销医疗费要求。原告（并案被告）魏诗语辩称，不同意原告的诉讼请求，原告提供的员工报道表不能认定为劳动合同，根据劳动合同法第17条劳动合同应当具备的条款中，该员工报告表缺少必备的内容。根据劳动合同法第12条第二款，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，该员工报道表只是魏诗语在入职时填写，并由丽都美容公司保存的，魏诗语并没有该员工报道表的文本。所以不能认定为劳动合同。根据劳动合同法第十九条第四款，法律单独约定试用期，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立。但本案劳动仲裁机关却认定该员工报道表的法律性质为试用期协议，而法律上并不存在试用期形式上的概念。所以，劳动仲裁的认定没有法律依据。综上，丽都美容公司提供的报道表不能认定为劳动合同。所以，并案原告的诉讼请求应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的沈河劳人仲字[2018]199号《仲裁裁决书》、《中国人民银行交易明细》、工资条、住院病案、医疗费票据、《员工应聘登记表》、《员工报道表》、魏诗语工资表、《诊断证明书》、《个人声明》、微信截屏等证据等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告（并案被告）魏诗语于2017年11月20日至2018年5月25日入职沈阳丽都美容医院有限公司客服部，岗位是现场咨询。2017年11月20日，魏诗语出具《个人声明》载明“本人魏诗语，身份证号2103021993××××××××郑重声明入职时符合以下第1、2种情况：1、本人与其他公司不存在任何劳动关系；2、本人自愿不缴纳社会保险，由此产生的一切后果由本人自行承担。以上情况如有虚假，本人将自动离职，不须公司支付任何经济补偿”。2017年11月21日的《员工报道表》载明魏诗语所在部门是客服部，岗位为现场咨询，试用期2个月，转正后薪资为基本工资2000元/月、岗位工资3000元/月、浮动工资（绩效工资+提成）15000以下，保3个月15000元，注：工资中包括周休一天固定加班费。该表上有魏诗语本人的签字及人力资源部的签字和总经理的签字。被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司于2017年12月至2018年3月分别替原告（并案被告）代扣2017年11月个人所得税121.92元、2017年12月个人所得税1805.23元、2018年1月的个人所得税1482.50元、2018年2月的个人所得税1745.00元。原告（并案被告）魏诗语2017年11月20日至2018年5月取得的到手工资分别为5647.3元12835.69元、11967元、12755元、7690.78元、5974元、3808.34元。根据本案原告（并案被告）魏诗语提供的《诊断证明书》、《住院病案首页》等证据显示，原告（并案被告）魏诗语自2018年4月23日至2018年5月7日因静脉曲张在沈阳二四二住院进行手术治疗并住院。2015年5月25，原告（并案被告）魏诗语以被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司“一直未为本人缴纳社会保险”为由提出离职，并通过顺丰快递向被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司“人事”进行送达，该快递单显示,原告（并案被告）所留的电话号码，收件人与寄件人一致，该件已签收，被告（并案原告）称未收到此件。本院认为，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，双方就劳动关系的形式、工作岗位及劳动报酬等进行商谈，协商一致并实际到岗工作，领取相应报酬的，则视为双方就劳动关系的形式、工作岗位、报酬数额形成合意并建立劳动关系。本案中，《员工报到表》显示双方就原告（并案被告）魏诗语的工作岗位、试用期时间、薪资标准、休息时间、规章制度等进行了约定，且由魏诗语的签字，该报到表具备劳动合同的要件，双方就劳动者试用期条件进行了书面的约定，该表可视为2017年11月20日至2018年1月19日期间的试用期协议，而双方在2019年1月19日试用期满后并未对转正后的劳动条件进行书面的约定，故对2018年2月19日至2018年5月25日期间未能签订书面劳动合同一事，被告（并案原告）应当承担相应的赔偿责任，赔偿数额为12755元÷21.75天/月×8天+7690.28元+5974元+3808.34元=18486.33元。关于被告（并案原告）是否拖欠原告（并案被告）2017年11月20至2018年2月20期间的部分工资的问题。本院认为，根据《员工报道表》显示，双方约定魏诗语前三个月即2017年11月20日至2018年2月20日的保底工资是每月15000元，被告（并案原告）抗辩称其在向原告（并案被告）魏诗语发放的工资中除了代为扣缴的个人所得税外，“2017年12月扣迟到早退罚款260元，2018年1月扣了120元，2018年1月扣除绩效1430元，2018年2月扣除绩效500元”共计2310元，但未能举证原告（并案被告）魏诗语迟到早退及未完成业绩应扣绩效的相关证据，视为举证不能，故本院对被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司的该部分主张不予采信，被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司应当向原告（并案被告）支付拖欠的2017年11月20日至2018年2月20日的工资2310元。关于原告（并案被告）主张休息日和法定节假日加班费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，申请人应就主张的加班及未支付加班费的情况，提供出有效的证据材料。根据沈阳丽都美容医院有限公司提供的《员工报道表》和魏诗语提供的工资条显示，魏诗语的工资中包含每周工作六天的固定加班费，同时，魏诗语亦未能就在劳动关系存续期间法定节假日加班未付加班费提供有效的证据加以证明，故对原告（并案被告）要求被告（并案原告）支付34840元的加班费的诉讼请求，本院不予支持。关于原告（并案被告）魏诗语主张被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司支付其解除劳动合同的经济补偿金的问题。本院认为，魏诗语系以沈阳丽都美容医院有限公司存在欠缴社会保险的情况自行离职而主张经济补偿金。庭审中，原告（并案被告）魏诗语提供的个人声明、微信聊天截屏等均可表明，原告（并案被告）魏诗语在入职时已选择不缴纳社会保险，且被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司有相关的通知，证明员工提交材料即可办理社会保险的缴纳。根据相关法律规定，缴纳社会保险系用人单位的法定义务，但原告（本案被告）魏诗语在入职时已提出“自愿不缴纳社会保险，产生的一切后果由本人自行承担”。如因入职时双方地位不对等，劳动者迫于用人单位的强势而被迫填写声明，但在此后的6个月里，被告（并案原告）多次通知有缴纳社会保险意向的员工可提交材料办理社会保险，原告（并案被告）均未提交材料或主张权利。现原告（并案被告）在其已经选择放弃缴纳社会保险的情况下，再以被告（并案原告）未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同关系并主张经济补偿金，有违诚信，不符合法律关于用人单位应向劳动者支付经济补偿金相关情形的规定，本院对其该项诉讼请求不予支持。关于原告（并案被告）魏诗语主张被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司支付因未为其缴纳社会保险而造成的医疗费损失的问题。本院认为，本案中，原告（并案被告）系自愿选择放弃缴纳社会保险的情况，且经被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司通知可以为有意向缴纳社会保险的员工办理社会保险后仍不提交相关材料或者主张要求缴纳社会保险。原告（并案被告）魏诗语系因其自身原因未缴纳社会保险，未缴纳社会保险的相应风险亦应由其自身承担，故对于原告（并案被告）魏诗语主张被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司支付因未为其缴纳社会保险而造成的医疗费损失5603.89元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（并案被告）魏诗语支付拖欠的2017年11月20日至2018年2月20日工资2310元；二、被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（并案被告）魏诗语支付拖欠的2018年2月19日至2018年5月25日未签订书面劳动合同的双倍工资差额18486.33元；三、驳回原告（并案被告）魏诗语的其他诉讼请求及抗辩。四、驳回被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司的讼请求及抗辩。如被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费20元，由被告（并案原告）沈阳丽都美容医院有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费10元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  李振国人民陪审员  肇苏华人民陪审员  胡心刚二〇一八年十月十一日法官 助理  靳丽平书 记 员  李丹宁