江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终2297号上诉人（原审被告）：常熟市高新造纸机械有限公司，住所地江苏省常熟市古里镇紫霞村。法定代表人：万卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛祖林，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：侯昌林，该公司法务部主任。被上诉人（原审原告）：江苏宁沭纸业有限公司，住所地江苏省沭阳县循环经济产业园银山路北侧、海绵厂东侧。法定代表人：江成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张化平，安徽今昔律师事务所律师。上诉人常熟市高新造纸机械有限公司（以下简称高新公司）因与被上诉人江苏宁沭纸业有限公司（以下简称宁沭公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初18474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2018年7月10日组织双方当事人公开进行听证。上诉人高新公司的委托诉讼代理人盛祖林、侯昌林，被上诉人宁沭公司的法定代表人江成及委托诉讼代理人张化平参加了听证。本案现已审理终结。高新公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回宁沭公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、高新公司并未违约，不应向宁沭公司支付违约金，宁沭公司违约在先，无权解除合同。1.根据2015年9月25日合同约定，宁沭公司每次付款时间均违约，双方并未修改合同约定的付款时间，高新公司也未承诺不追究宁沭公司的违约责任，宁沭公司没有保证“外协款按期支付”，故无权追究高新公司“纸机安装连续性”的违约责任。该合同约定，宁沭公司应在2015年9月30日支付第一期外协款50.28万元，但其延迟至2015年10月9日才支付，且下欠齿轮款2800元至今未付；宁沭公司应在2015年10月20日支付第二期外协款102.8万元，但其延迟至2015年12月8日和2016年1月5日才支付，且下欠33.8万元至今未付；宁沭公司应在2015年10月底支付第三期外协款，但其延迟至2015年12月8日才支付；宁沭公司应在2015年11月底支付第四笔外协款，但其延迟至2016年1月5日、2016年3月31日才支付，且下欠5万元至今未付。2.一审法院认定宁沭公司在2015年9月25日之后支付的外协款数额为486.0386万元，存在错误，基于此认定宁沭公司支付的外协款数额超过合同约定数额349.78万元，故宁沭公司未违约，存在错误。事实上，宁沭公司在2015年9月25日之后支付的外协款数额为324.0386万元，小于合同约定的数额，故宁沭公司违约。而高新公司承担违约责任的基础是宁沭公司“按期支付外协款”，在宁沭公司未按期支付的情况下，高新公司不构成违约。3.宁沭公司应对其每月50万元的损失承担举证责任。高新公司的葛峰虽然在承诺上表述给宁沭公司造成每月50万元的损失，并签名，但其是为了拿到外协款，不是其真实意思表示。应由宁沭公司提交其损失的证据。4.即使按宁沭公司主张的依据合同约定支付总货款20%的违约金，该约定过高，请求予以减少。二、宁沭公司并无证据证明高新公司尚欠其价值390万元设备未予安装，一审法院举证责任分配错误，宁沭公司单方确认的未供设备的数量、价款无效，一审法院判令高新公司返还宁沭公司未安装设备款390万元，存在错误。1.高新公司未发货价格实际是2015年9月25日合同约定的价格，即349.78万元，加上高新公司自制小件141496元，共计363.9296万元，宁沭公司一审庭审中认可已收到齿轮5.28万元、脱水元件25万元、流浆箱20万元、烘缸119万元，即无争议已供货169.28万元，则高新公司未供货部分价款为194.6496万元，并非宁沭公司所称390万元。2.按照宁沭公司提供的6份合同，其外购货物总价为394.84万元，并非390万元，且这其中只有30万元的付款凭证，一审法院仅依据该6份合同即认定宁沭公司自购390万元设备，存在错误。三、宁沭公司与高新公司之间75万元债务应依法抵销。按照公平原则，宁沭公司用南京秦淮纸业有限公司（以下简称秦淮纸业）的债权为自己抵付欠高新公司的货款，高新公司也可以用对秦淮纸业的享有的债权和宁沭公司进行抵销。秦淮纸业的投资人周贵生就是宁沭公司的投资人，实际上秦淮纸业就是宁沭公司。宁沭公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.高新公司严重违反双方签订的相关协议，宁沭公司有权解除合同。2015年9月25日的补充协议约定2015年12月25日前达到开机调试条件，2016年1月10日前设备正常运行，如2016年1月30日前达不到交付条件，高新公司承担合同总金额的20%违约金。高新公司于2015年12月5日出具的《发货安装补救措施》、12月8日《支款声明》、12月29日《发货安装补救措施》、2016年3月29日《承诺》、3月31日《承诺》、5月24日《致歉函》，均证明其多次违约，不能按合同约定交付设备的原因在于其私自改变了宁沭公司支付的外协款的用途。故宁沭公司根据合同法第九十四条的规定依法解除了与高新公司之间的合同，高新公司在收到解除通知后并未提起诉讼或仲裁，故双方之间的买卖合同已解除。高新公司应依约、依法承担相应的违约责任。2.宁沭公司已支付高新公司货款705.2916万元，且提供后续设备采购相关合同及付款凭证（390万元）。高新公司认可未全部交付货物，且无证据证明其已向宁沭公司交付了多少金额的货物，故根据双方签订的合同，整套设备总价款900万元减去宁沭公司向其他单位采购的390万元，高新公司实际交付的货物价值为510万元，则其还应返还宁沭公司多支付的255.2916万元。3.高新公司称其在2015年代秦淮纸业支付朱彪货款75万元，没有证据证实；且本案秦淮纸业转宁沭公司货款发生在2011年，属于不同的法律关系，不应予以抵销。宁沭公司向一审法院起诉请求判令：1.高新公司返还宁沭公司多支付的货款255.2916万元；2.高新公司给付宁沭公司违约金180万元；3.高新公司提供30个烘缸全部合格证；4.高新公司为宁沭公司开具已支付货款510万元的增值税发票。一审法院查明事实：2011年7月13日，秦淮纸业（甲方）与高新公司（乙方）签订《终止合作协议书》，约定双方通过协调，对2010年12月8日双方签字的协议书作废（3600长网高强瓦楞原纸造纸生产线一条），原甲方已付款转入宁沭公司的预付款，甲、乙双方另行签订新的合作协议。2011年7月16日，宁沭公司（甲方）与高新公司（乙方）签订《协议书》，约定经双方协商，双方决定在宁沭公司合作新建3600长网高强瓦楞原纸造纸生产线一条；此造纸生产线造纸机部分由乙方承制，设备价格（含新增件100万）人民币650万元，乙方同意甲方先出资400万元整，乙方供全货，其余250万元由乙方承担；双方同意自造纸机出产之日起（双方签字确认为准），甲方保证每年给乙方按余款250万金额的15%（即37.5万元）给付乙方，连续三年，满三年后，若乙方愿继续投资，则双方重新商定给付款及投资比例，如乙方收回投资人，甲方必须按全额250万元给付乙方（如逾期支付，按银行贷款利息计息），甲方付清后，同时本协议终止；甲方必须按时付给乙方每年37.5万元，如一年未付，乙方有权收回整台3600长网高强瓦楞原纸造纸生产线一条及违约金、其余损失由甲方负责；甲方要保证在造纸机交货前配套齐全制浆、锅炉、供电、污水处理等相关系统，确保造纸机按时投产；乙方要保证造纸机质量，保证交货期，确保尽早生产出合格产品；甲、乙双方若有一方达不到合同约定，造成生产线不能及时投产，包括甲方在一年内未给付37.5万元，要承担相应的责任，由违约方按对方出资金额的10%每年给予赔付；设备税金由乙方负责开票处理承担；付款安装调试约定：按协议甲方先付400万元整，以前已付111.198万元，余额288.02万元，在2011年11月付33%，12月付33%，2012年1月付34%，乙方于2012年春节前安装调试空转结束，如款未按期支付，则交货调试时间顺延；留设备款250万元按协议付款为准。2011年12月11日，宁沭公司（甲方）与高新公司（乙方）签订《补充协议书》，约定甲、乙双方于2011年7月16日签订3600长网高强瓦楞原纸造纸生产线一条，甲、乙双方对安装调试空转时间改为根据甲方的进度交货；该设备为650万元，250万元由乙方垫资，同时甲方每年支付15%的利息（即37.5万元）；其它约定按原协议书履行。2014年4月26日，宁沭公司（甲方）与高新公司（乙方）签订《补充协议书》，约定甲、乙双方于2011年7月16日签订了3600/250纸机，因甲方工程延误乙方未交货，现甲方重新启动，原订的3600/250纸机不能满足现在的发展，决定改为3800/350纸机，经双方协商确定如下技术协议及纸机造价：整台纸机售价900万元，付款方式：扣除原付的预付款后按协议付足，双方签订协议后2个月内付200万元，中途分批交货，分期付款；乙方签订合同后6个月交货完成，交货按2011年12月5日补充协议书执行；其余按原2011年7月16日协议执行不变。2015年4月18日，高新公司向宁沭公司出具《3800纸机发货计划》。该计划载明：基础部交货时间5月30日前，烘干部交货时间6月30日前；压榨部交货时间8月20日前，长网部交货时间7月30日前，辅机交货时间8月20日前，传动部交货时间9月10日前，电控及气动控制部交货时间9月10日前；具体发货顺序在实施中可能有先后，但确保在需方资金按时到位的情况下，九月底发货结束，并十月十日前达到调试条件。该发货计划尾部用黑笔注明：因工程进度顺延两个月，2015年12月10日前发货结束，2015年12月20日前达到调试条件；2014年4月26日协议中约定的两个月内付款200万元，经双方约定，已于2015年4月19日前付款210万，不视为买方违约（加盖高新公司印章）。2015年9月25日，宁沭公司（甲方）与高新公司（乙方）签订《3800纸机发货、付款及安装补充协议》，约定：一、高新公司自加工件：压榨部机架，已发；烘干部机架，10月20日到货；烘干部其它小件，11月10日到货；网部机架，11月20日到货；网部小件及烘干部小件，11月30日到货；施胶机、卷纸机、复卷机，12月10日到货；引纸绳及汽罩，12月20日到货。二、外协件及款项：齿轮5.28万元，9月30日左右付款，10月30日到货；脱水元件25万元，9月30日付5万，10月20日付20万元，11月5日到货；大辊体93.8万，9月30日付30万，10月20日付63.8万，12月20日到货；流浆箱20万元，11月底付20万元，11月30日到货；烘缸119万元，10月15日开始分4批，30万、29万、30万、30万，付款后一周内到货；传动部60万元，11月底付款提货，12月10日到货；润滑系统8万元，11月底付款提货，11月30日到货；蒸汽头8.7万元，10月底付款提货，11月10日到货；轴承壳10万元，9月30日付款提货，10月30日到货。三、付款发货流程：高新公司自加工部分，宁沭公司前期已支付预付款，由高新公司自行备料，组织生产，并按本次排列的进度发货；外协件付款，由宁沭公司从后机的款项中支出，并宁沭公司有权监控支配；外协件付款时，由高新公司填写“外协设备支款申请单”，注明货款用途及对应设备到货时间，并提供与外协厂家的供销合同，外协厂家来人开具收款收据，宁沭公司留存复印件。四、装机及调试：在宁沭公司确保上述外协款项按期支付的情况下，高新公司必须保证纸机安装的连续性，并2015年12月25日前达到开机调试条件，2016年1月10日前设备运行正常、生产出合格产品；如2016年1月30日前仍达不到纸机交付条件的，违约方承担总合同条款20%的违约金。五、发票开具：纸机交付后，高新公司依法向宁沭公司开具增值税发票，具体开票时间，由宁沭公司另行通知，开发票时付清货款。2015年9月25日，高新公司向宁沭公司出具《委托书》。《委托书》载明：现全权委托我公司葛峰身份证320520197907023614前来处理与贵公司3800纸机合同履行的所有事项。2015年10月9日，葛峰以高新公司代理人名义出具《支款声明》。该声明载明：今收到宁沭公司3800纸机设备款90万元，按照2015年9月25日双方签订的补充协议，该款为纸机外协件专用款，用途如下：5万元用于支付龙海齿轮厂的齿轮款；10万元用于支付隆鑫机械厂的轴承壳款；15万元用于支付盐城光华脱水原件款；30万元用于支付黄炉轧辊厂大辊体款；30万元用于支付丹东新兴烘缸款；我公司承诺将严格遵守2015年9月25日签订的协议约定，将上述款项支付到对应厂家，不得以任何理由要求额外支付货款，确保纸机设备按协议约定的时间到货，如在宁沭公司按协议表中所列的外购货款支付完后，我公司仍不能保证整台纸机按期运行调试，视为我公司欺诈。2015年12月5日，葛峰以高新公司名义出具《发货安装补救措施》。《发货安装补救措施》载明：宁沭公司，因我公司原因，未能按照2015年9月25日协议约定，无故拖延发货，给贵公司造成了一定的经济损失，及在地方上造成负面影响，请贵公司谅解，针对贵公司的设备到货及安装调试事宜，制定如下措施：2015年12月8日前导辊机架、轴承到货，2015年12月20日前所有烘缸到货，2015年12月17日前网部机架、施胶机、卷纸机、复卷机到货，2015年12月18日前脱水元件、流浆箱、蒸汽头到货，2015年12月26日前汽罩、传动总承、所有大辊体到货，2015年12月30日前到齐所有小件；我公司在2015年12月17日前增派两名安装工，以保证安装进度，并确保在2016年1月20日前完成安装工作，达到调试条件；2015年12月8日需支付外协货款如下：烘缸89万，大辊体30万，减速机13万，蒸汽头8.7万，润滑系统8万。2015年12月8日，葛峰以高新公司代理人名义出具《支款声明》。该声明载明：今收到宁沭公司3800纸机设备款148.7万元，按照2015年9月25日双方签订的补充协议，该款为纸机外协件专用款，用途如下：89万元用于支付丹东新兴烘缸款，并确保烘缸在2015年12月20日前全部到齐；30万元用于支付黄炉轧辊厂大辊体款，并确保在2015年12月30日前到货；13万元用于支付泰兴减速机款，并确保在2015年12月30日前到货；8.7万元用于支付西安液压元件厂润滑系统款，并确保2015年12月18日前到货。因我公司未能遵守2015年9月25日签订的补充协议约定，此前约定10月份、11月份应办理的货款，因我公司私自改变货款用途，造成到货延迟，未能及时到贵公司办理货款，与宁沭公司无关。我公司再次承诺：将上述款项支付到对应厂家，不得以任何理由要求额外支付货款，确保纸机设备按协议约定的时间到货。如在宁沭纸业按协议表中所列的外购货款支付完后，我公司仍不能保证整台纸机按期运行调试，视为我公司欺诈，并愿意承担因此引起的一切法律后果和经济损失责任赔偿。2015年12月29日，葛峰以高新公司名义出具《发货安装补救措施》。《发货安装补救措施》载明：宁沭公司，因我公司原因，未能按照2015年9月25日协议约定，和2015年10月9日、12月8日发货承诺，无故拖延发货，导致项目延期，给贵公司造成了一定的经济损失，以及在地方上造成了负面影响。因我公司拖延了调试，并给贵公司造成近50万/月的财务费用损失，我公司将酌情考虑给予一定的补偿，关于设备到货及安装调试事宜，我公司制定如下措施：2016年1月20日前驱网辊、胸辊到货，2016年1月15日前白水盘到货，2016年1月20日前气罩到货，2016年1月15日前导辊包胶后到货，2016年1月20日前机械传动到货，2016年1月10日前流浆箱到货，2016年1月10日前脱水元件到货，2016年1月30日前传动电气设备到货，2016年1月20日前到齐所有烘缸，2016年1月20日前蒸汽头、润滑系统、大辊径（施胶辊、真空辊）到货；我公司在2016年1月10日前增派两名安装工，以保证安装进度，并确保在2016年2月5日前完成安装工作，达到调试条件。由于烘缸生产厂家与我公司有经济纠纷，暂时不能发货，我公司已落实新的供应厂家，最迟在2016年1月20日前全部到货，确保手续齐全，质量符合主合同技术协议标准，并满足3800纸机开机要求，产品实现三包。2015年12月30日，高新公司向宁沭公司出具《申请》。《申请》载明：由于我公司与原烘缸供货厂家有经济纠纷，现请求更换烘缸供货厂家，我公司承诺如下：确保烘缸手续齐全，不弄虚作假，如弄虚作假，由此所产生的一切后果均由高新公司承担一切法律责任，与宁沭公司无关，由此造成的一切经济损失均由高新公司全额承担赔偿；确保质量符合主合同技术文件标准；确保满足3800纸机开机要求；确保2016年1月20日前全部到货；因烘缸价格发生变化，价格折让由双方另行协商。2016年2月17日，高新公司向宁沭公司出具《函》。该《函》载明：关于3800纸机发货安装及付款事宜，经我公司对纸机剩余货物整理如下：一、整台纸机加工及外购件，加工已基本结束，在资金充足的情况下，3月中旬可以全部生产完成；二、整台纸机全部结束还需235万元资金；三、关于纸机自制部分现本公司生产件已基本结束，只差部分（如包胶）等外协件需要付款提货；四、关于外购件经核实所有外购件已基本加工完成，只差付款提货；五、按原有协议外购件部分贵公司还需付大辊径款30万元及传动部55万元，合计85万元货款，按当时周总口头承诺货清可付款到800万左右，余100万左右货款待开发票时付清，现贵公司能否在付清剩余85万元货款的基础上再付75万元左右货款，若贵公司确实有资金困难我们可另行协商解决；六、在确保上述资金到位情况下我公司承诺于2016年5月1日前全部纸机部分安装调试空运转结束。2016年3月29日，高新公司出具《承诺》，葛峰在《承诺》上签字。《承诺》载明：因我公司原因，在2015年7月份前几年之间共收到贵公司设备款近400万元，用途其它方面，几年没有给贵公司发一个螺帽，给贵公司蒙上了上千万元的损失，后经我公司全权代表葛峰承诺，改正欺诈行为，我公司于2015年9月25日同贵公司签订了补充协议，并于2015年10月9日、2015年12月8日、2015年12月29日三次书面承诺贵公司，贵公司根据我公司承诺要求付给了设备款，我公司拿款后又将部分设备款挪作其他用途，无故拖延发货，导致项目延期，给贵公司造成了相当大的经济损失，特别让贵公司在地方上造成了极大负面影响。因我公司拖延了调试，并给贵公司造成近50万/月的财务费用损失，我公司将考虑给予补偿，关于设备到货及安装调试事宜，我公司召开了专题会议，特向贵公司承诺如下：2015年12月29日的发货承诺，虽又无故拖延几个月，我们保证在2016年5月10日前全部到货，其中2016年4月10日前传动部机械到货，2016年4月20前到齐全部烘缸、喷水管、吸水箱。请贵公司在2016年3月31日付我公司50万元，用于提陕西西微传动系统。待按承诺到齐设备后，按照2015年9月25日签订的协议，请贵公司付完最后设备款30万元，提黄炉轧辊厂大辊体。发货时间可能有先后，但确保2016年5月31日安装结束，并符合调试条件。我公司保证在2016年5月31日前完成全部设备安装，并符合调试条件。如本次承诺再不能兑现，我公司愿意承担由于欺诈所产生的一切法律后果和法律责任，并赔偿所引起的一切经济损失，引起贵公司与第三方的经济损失仍由我公司赔偿，并用万卫东全部私有财产作为担保。2016年3月31日，高新公司出具《承诺》，葛峰在《承诺》上签字。《承诺》载明：今收到宁沭公司3800纸机设备款50万元整，按照2015年9月25日双方的协议和2015年10月9日、2015年12月8日、2015年12月29日、2016年3月29日我公司承诺，该款项为陕西西微传动系统专用款。我公司承诺将严格遵守2015年9月25日双方协议和2015年10月9日、2015年12月8日、2015年12月29日、2016年3月29日我公司的承诺，将该笔款项支付到陕西西微，并确保传动系统设备2016年4月25日前全部到货。不能及时到货，按我公司2016年3月29日的承诺处理，由宁沭公司所在地法院和司法机关管辖。注：我公司无故违约延期造成贵公司上千万元损失的赔偿；我公司违约延期造成贵公司每月50万元的财务损失赔偿；用二手烘缸替代丹东新烘缸补偿贵公司60万元；以上赔偿和补偿用现金赔付，如现金赔付不足，则用我公司全部资产和万卫东全部个人资产赔付。2016年5月24日，高新公司向宁沭公司发出《致歉信》，载明：因我公司外协件未能及时到位，2016年5月31日前开机试生产的承诺已无法实现，给贵公司造成了重大的经济损失，特别让贵公司在地方上造成了极大负面影响，致此深表歉意！2016年6月8日左右，我公司保证发全3800纸机所有设备，并保证3800纸机在2016年6月20日左右符合试生产条件。2016年7月28日，宁沭公司向高新公司发出《解除合同通知书》。通知书载明：我公司与贵公司于2011年7月16日签订了3600/250纸机，后于2014年4月26日签订补充协议约定产品改为3800/350纸机，2015年9月25日，双方签订了3800纸机发货、付款及安装补充协议，贵公司保证于2015年12月25日达到开机调试条件，2016年1月10日前设备运行正常，生产合格产品，之后贵公司多次承诺按期到货安装，但至今未能全部到货安装，达到开机调试条件。由于贵公司未按约定履行义务，造成我公司3800纸机至今未能进行投入生产，导致我公司巨大经济损失，为减少损失，尽快安装生产，我公司依法通知贵公司解除合同。同时，请贵公司接到本通知后，三日内派员到我公司协商有关合同善后事宜。高新公司于2016年8月1日回《函》。《函》载明：贵公司解除合同通知书收悉，答复如下：一、我公司不同意解除合同。第一、不是我公司单方违约，贵公司至今还下欠大辊体预付款30万元；第二、合同中没有解除合同的条款；第三、合同法的基本原则是实际履行原则，我公司已履行部分设备交付义务，设备交付率达90%以上，贵公司至今还下欠货款二百余万元；第四、解除合同将给贵公司造成很大的经济损失。因为贵公司订制的设备为特制设备，解除合同后该批设备将无法出售。二、我公司希望贵公司认真履行合同，只要就后期付款达成协议，我公司认为可在二个月至三个月内完成试车。2016年8月11日，宁沭公司向高新公司再次发《函》，载明：由于贵公司违约，我公司依据合同法的相关规定，于2016年7月28日通知贵公司解除合同。贵公司回函不同意解除合同，其理由与事实不符。贵公司未按2015年12月29日的发货承诺履行发货义务，也未按2016年3月29日、2016年3月31日的承诺履行，全部责任在贵公司，我公司被迫无奈解除合同，对造成的损失，应由贵公司全部承担。贵公司既然不同意解除合同，应当及时按协议及承诺履行，请贵公司接到本回函后，三日内派员到我公司协商有关合同事宜，否则我公司坚持解除合同，产生的一切后果由贵公司承担。2016年8月14日，高新公司回《函》，载明：贵公司来函收悉，我公司仍坚持不同意解除合同，理由同2016年8月1日函。至于贵公司所说理由与事实不符，请贵公司查阅付款情况及付款日期。在合同执行过程中，贵公司也有多次违约，不应该由我公司承担所有违约责任；至今为止我公司仍在认真履行合同，并于8月11日仍在发货给贵公司，但贵公司拒绝接货，拒绝履行合同。鉴于此请贵公司立即改正违约行为，认真履行合同。我公司将于8月20日前委派人员前来与贵公司协商后续合同履行事宜。2016年8月26日，宁沭公司向高新公司发出《通知书》，载明：由于贵公司违约，导致我公司3800纸机至今未能安装完成，给我公司造成重大的经济损失，我公司在被迫无奈的情况下，依据合同法的相关规定，于2016年7月28日通知贵公司解除合同。贵公司回函不同意解除合同，但也未及时按原协议及承诺履行。在我公司的要求下，贵公司派人到我公司协商，在贵公司根本违约的情况下，我公司仅要求贵公司按2016年3月29日的承诺履行，及时安装设备，以减少损失，而贵公司提出无理苛刻的要求，显然没有协商的诚意。我公司决定不再与贵公司协商，坚持解除合同，特通知贵公司不再向我公司发货。一切善后事宜依法处理。宁沭公司已付款项共计705.2916万元，分别为：2010年12月8日付29万元承兑汇票，2010年12月11日付21万元承兑汇票，2011年2月27日付12.198万元承兑汇票，2011年4月6日付49万元承兑汇票，2011年11月27日付60万元承兑汇票，2015年2月15日付30万元承兑汇票，2015年4月14日付180万元，2015年8月6日付550元，2015年10月8日付90万元，2015年12月1日付380元，2015年12月7日付148.7万元，2015年12月12日付467元，2015年12月21日付480元，2015年12月25日付290元，2016年1月4日付35万元，2016年3月30日付50万元，2015年4月2日付686元，2016年6月4日付228元，2016年6月30日付776元，2016年7月1日付79元。高新公司与宁沭公司均陈述2015年9月25日协议中的货物齿轮、脱水元件、流浆箱、调换后的烘缸已供货，大辊体供了部分，另高新公司的自制件部分供货。宁沭公司主张就高新公司未供货物分别与第三方签订购货合同，合同约定的总货款为390万元，并提供六份买卖合同。分别为：2016年8月24日，宁沭公司与陕西西微测控工程有限公司（出卖人）签订《工矿产品加工承揽合同》二份，约定货物为3800/350纸机控制系统1套，价款为52万元，3800/350纸机控制系统1套，价款为6万元。2016年8月25日，宁沭公司与安徽银龙重工科技有限公司（出卖人）签订《工业品买卖合同》，约定购买纸机配件，价款为284.44万元。报价单载明：胸辊1套，价款5.6万元，真空伏辊水槽1套，价款是1.8万元，底网驱网辊1套，价款5.6万元，导辊5套，价款5万元，第一导网辊1套，价款1.2万元，校网器1套，价款0.57万元，气动张紧装置1套，价款2.4万元，电动立式紧网器2套，价款3.8万元，高压移动喷水管带高压胶管3套，价款1.62万元，水针装置1套，价款0.5万元，胸辊起落装置1套，价款1万元，白水盘及接水盘，价款10万元，胸辊刮刀1套，价款0.58万元，导辊刮刀4套，价款1.92万元，网部喷水管系统1套，价款0.68万元，大辊径盲孔压辊轴承室4个，价款6万，大辊径导辊9套，价款10.8万元，中凹辊4套，价款7.2万元，吸水箱8套，价款19.2万元，高压针型移动喷水管4套，价款2.2万元，扇形喷水管4套，价款2.2万元，气动自动校正器4套，价款2.2万元，接水盘及接水戽4套，价款4.8万元，清洁辊刮刀4套，价款1.8万元，旋转接头（法兰）及固定虹吸管30套，价款21.6万元，校网器6套，价款3.42万元，烘缸清洁刮刀25套，价款3.75万元，烘缸移动刮刀5套，价款18万元，脱开引纸绳系统2套，价款6万元，施胶机1套，价款20万元，水平式卷纸机1套，价款19.5万元，传动轴22个，价款11万元，稀油润滑系统1套，价款15.5万元，复卷机1套，价款22万元，电机及减速机价款15万，安装费30万元，共计284.44万元。2016年9月6日，宁沭公司与安徽银龙重工科技有限公司（出卖人）签订《工业品买卖合同》，约定购买产品为盲孔辊、施胶辊，价款为46万元。2016年10月25日，宁沭公司与扬中市灵新风机氟塑有限公司签订的《工矿产品购销合同》，产品为碎纸风机，价款为4.5万元。2016年11月14日，宁沭公司与沭阳县沭城孙旺电器经营部（出卖人）签订《工矿产品加工承揽合同》，约定购买产品为复卷机控制系统，价款为1.9万元。宁沭公司提供就上述合同履行向相关合同相对方支付价款共计158.19万元，由对方出具的票据。高新公司对其关联性有异议，辩称宁沭公司没有经过高新公司的确认擅自购货，不予认可。同时拒绝陈述该部分物品的价款。高新公司主张上述合同载明的货物均已交付宁沭公司，但未提供证据证实。高新公司已向宁沭公司交付30个烘缸，但未提供合格证。其中24个为旧烘缸，高新公司陈述无法提供合格证，6个为新烘缸，可以提供合格证。宁沭公司要求高新公司返还多付货款及赔偿损失、提供合格证、开具发票，提起诉讼。本案在审理过程中，高新公司辩称葛峰为了公司利益，尽快要钱，才在补充协议、支款声明上签字，每次签字盖章是为了拿到货款，宁沭公司提供的《支款说明》、《发货安装补救措施》、《函》及《承诺》，均是葛峰将盖好高新公司印章的空白文本交由宁沭公司打印的。高新公司为证明其履行交付货物的义务，提供2015年5月17日其与沁阳市隆鑫机械厂签订的《工业品买卖合同》，载明购买烘缸轴壳、卷纸辊轴壳，价款为10.16万元。2015年8月3日其与沁阳市黄炉榨辊有限公司（出卖人）签订的《工业品买卖合同》，载明购买货物为压榨辊、施胶辊、真空伏辊，价款共计93.8万元。并提供相关付款凭证及承兑汇票复印件。宁沭公司认为该证据部分为复印件，不符合证据的要件，同时对证据关联性有异议，不能证明高新公司将货物交付宁沭公司。以上事实，有《终止合作协议书》，宁沭公司与高新公司之间签订的协议书及补充协议，高新公司出具的《3800纸机发货计划》、《委托书》，《3800纸机发货、付款及安装补充协议》，高新公司出具的《支款说明》、《发货安装补救措施》、《函》、《承诺》、《致歉信》，宁沭公司发出的《解除合同通知书》、高新公司的回《函》、《公证书》、《3800mm/300m/min长网多缸纸机技术要求》，付款凭证，宁沭公司与第三方签订的买卖合同，高新公司与秦淮纸业签订的《协议书》等证据在卷佐证。一审法院归纳本案争议焦点为：1.高新公司已供货物价款如何确定；2.宁沭公司已付款项数额如何确定，宁沭公司付款是否存在违约；3.高新公司是否存在违约，是否应承担违约责任；4.宁沭公司要求高新公司提供烘缸合格证能否成立。一审法院认为：宁沭公司与高新公司之间成立买卖合同关系，合法有效，合同当事人应按合同约定全面履行自己的义务。宁沭公司与高新公司之间签有多份协议，时间在后签订的协议对时间在前签订的协议条款进行了变更。合同签订后高新公司进行了部分产品的供货，高新公司主张已供700余万元的货物，宁沭公司不予认可。对于宁沭公司不予认可的高新公司供货部分，高新公司应负举证义务。高新公司提供的证据如果确系真实，也只能证实其向第三方购买相关产品，不能证实该批产品已交付宁沭公司。故高新公司提供的证据不能证实其主张，对其辩称所供货物已达700余万元的理由不予采信。双方合同总价款为900万元（其中烘缸为119万元），后双方达成协议，就烘缸进行了调换，由高新公司补偿宁沭公司60万元，后烘缸也实际进行了履行，故合同总价款为840万元。宁沭公司主张高新公司未送货物及安装价款为390万元，高新公司不予认可，但其提供的证据不能证实其已就货物履行了交付手续，且其也认可货物没有全部交付完毕，也未进行安装，故对宁沭公司的主张予以支持，高新公司已送货物价款为450万元，宁沭公司已付705.2916万元，差额部分255.2916万元，高新公司应予返还。高新公司辩称葛峰出具的相关文件并非葛峰的真实意思表示，仅是为了拿到相关的款项，葛峰将加盖印章的空白文本交由宁沭公司形成案件中宁沭公司提交的相关证据。高新公司向宁沭公司出具委托书，就案涉合同委托葛峰处理合同履行的所有事宜。高新公司应当知悉加盖印章所产生的法律后果，即便如其所述系是在空白文本上盖章，也应当视为其授权葛峰就履行合同过程中确定合同相关事项，相关法律后果应由其自行承担。因此，葛峰以高新公司名义向宁沭公司出具的相关承诺、支款声明、函件及补救计划对高新公司具有约束力。2011年7月，高新公司与秦淮纸业签订终止合作协议，约定秦淮纸业已付款转入宁沭公司的预付款。即在2011年，秦淮纸业已对其已付款进行处分，该款项已作为宁沭公司的预付款，高新公司也予以认可。即秦淮纸业所付的款项已转化为宁沭公司的预付款。高新公司辩称其在2015年就秦淮纸业欠付朱彪的货款与秦淮纸业、朱彪达成和解协议，由高新公司代秦淮纸业支付75万元应从该转化款中予以冲减。该和解协议发生于2015年，而本案秦淮纸业转宁沭公司货款发生于2011年达成的协议，属不同的法律关系，该和解协议的75万元不能从秦淮纸业转宁沭公司货款中予以冲减。故对高新公司辩称秦淮纸业转宁沭公司货款应冲减75万元的理由不予采信。宁沭公司与高新公司2014年4月26日签订的合同系对之前签订合同的变更，故高新公司主张宁沭公司违反2011年的协议构成违约，不予采信。而高新公司在2015年4月18日的《3800纸机发货计划》上注明2014年4月26日协议中约定的两个月付款200万元，宁沭公司已于2015年4月19日前付款210万元，不视为买方违约，故宁沭公司也未违反2014年4月26日协议约定。宁沭公司与高新公司2014年9月25日签订的合同约定：宁沭公司前期已支付的预付款，由高新公司自行备料，组织生产，按本次排列的进度发货，外协件部付款，由宁沭公司从后机的款项中支出，外协件付款时，由高新公司填写“外协设备支款申请单”，注明货款用途及对应设备到货时间，并提供与外协厂家的供销合同，在宁沭公司确保上述外协款项按期支付的情况下，高新公司必须保证纸机安装的连续性，并2015年12月25日前达到开机调试条件，2016年1月10日前设备运行正常、生产出合格产品；如2016年1月30日前仍达不到纸机交付条件的，违约方承担总合同条款20%的违约金。从宁沭公司提供的高新公司的二张支款声明及高新公司出具的发货安装补救措施来看，宁沭公司支付了外协设备款项，但高新公司多次未按承诺向宁沭公司交付货物及安装。2015年9月25日之前，宁沭公司已付款项为219.253万元，而在2015年9月25日之后，宁沭公司多次向高新公司付款达486.0386万元，合同约定的外协件款项为349.78万元，由此可以看出宁沭公司自2015年9月25日以后支付的款项已超出合同约定的外协件的货款，而高新公司在多次向宁沭公司承诺作出交货计划的情况下仍然没有按承诺交付货物，高新公司构成违约。高新公司向宁沭公司出具的承诺中载明其认可宁沭公司的损失达到近50万元/月，现宁沭公司按2015年9月25日合同约定要求高新公司按合同价款的20%赔偿违约金的诉讼请求成立。由于宁沭公司与高新公司就烘缸变更达成协议，合同总价款为840万，违约金应为168万元。宁沭公司与高新公司在合同履行过程中，就烘缸变更为24个旧烘缸和6个新烘缸达成一致意见，且高新公司已将烘缸交付宁沭公司。由于其中24个为旧烘缸，高新公司已明确不能提供合格证，对宁沭公司要求高新公司提供该24个旧烘缸的合格证的诉讼请求，不予支持。其它6个烘缸，高新公司同意提供合格证。对宁沭公司要求高新公司提供6个新烘缸的合格证的诉讼请求，予以支持。宁沭公司已付高新公司款项为705.2916万元，减去应退还宁沭公司的255.2916万元，高新公司开具增值税发票的金额应为450万元。故对宁沭公司要求高新公司开具金额为450万元的增值税发票的诉讼请求予以支持，对要求开具超出450万元部分增值税发票的诉讼请求，不予支持。高新公司多次违反自己承诺，宁沭公司于2016年8月26日第三次向高新公司发出通知书，要求解除合同，高新公司虽就解除合同有异议，但未就解除合同的效力提起诉讼或仲裁，合同自通知到达高新公司时解除。高新公司辩称继续履行合同，要求宁沭公司提货付款的理由不成立，不予采信。综上，宁沭公司要求高新公司退还货款255.2916万元、承担违约金168万元、出具6个烘缸合格证、开具金额为450万元的增值税发票的诉讼请求成立，依法予以支持。对其他诉讼请求不予支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、高新公司于判决发生法律效力之日起三日内返还宁沭公司货款255.2916万元、给付违约金168元；二、高新公司于判决发生法律效力之日起三日内向宁沭公司交付6个烘缸的合格证；三、高新公司于判决发生法律效力之日起三日内向宁沭公司开具金额为450万元的增值税发票；四、驳回宁沭公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41623元，由宁沭公司负担1147元，高新公司负担40476元。双方当事人二审中均未提供新证据，且对一审法院审理查明的事实部分均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：1.上诉人高新公司是否违约，案涉合同是否解除。2.上诉人高新公司未供货物的价款应如何确定，即高新公司应向宁沭公司返还设备款的数额应如何确定。3.高新公司主张其为秦淮公司支付给案外人朱彪的75万元货款，是否应当与本案宁沭公司与高新公司之间的货款予以抵销。关于第一个争议焦点，本院认为，高新公司存在违约行为，案涉合同已经解除。理由如下：第一，关于违约情况。根据案涉2015年9月25日《3800纸机发货、付款及安装补充协议》的约定，第二条对外协件，根据不同的设备约定了金额、付款进度和到货时间，第三条对付款发货流程约定，外协件付款，由宁沭公司从后机的款项中支出，宁沭公司有权监控支配，外协件付款时，由高新公司填写“外协设备支款申请单”注明货款用途及对应设备到货时间，并提供与外协厂家的供销合同。据此，根据上述合同约定，对于外协件的付款，是在约定付款进度为“9月30日左右”、“9月30日”、“10月20日”、“11月底”的前提下，采用宁沭公司按进度付款、高新公司填写支款单、高新公司按进度发货、宁沭公司再按进度付下一期款的流程进行。由于外协件的价款和到货时间均需要高新公司与外协单位进行沟通具体事宜，故高新公司与宁沭公司才约定需要高新公司用支款申请的形式将宁沭公司已付款的用途予以明确。根据约定的付款进度，在2015年9月30日（左右）、10月15日，宁沭公司应向高新公司付款：齿轮5.28万元、脱水元件5万元、大辊体30万元、烘缸30万元，共计70.28万元。宁沭公司于2015年10月8日付款90万元，高新公司也于2015年10月9日填写《支款声明》，说明收到宁沭公司付款90万元，并说明了该90万元的具体用途。但是高新公司在收到上述款项后并未按进度发货，故其才于2105年12月5日向宁沭公司发出《发货安装补救措施》，提出在2015年12月8日-30日将不同的设备发货到位，并提出2015年12月8日宁沭公司需支付下列外协件款：烘缸89万元、大辊体30万元、减速机13万元、蒸汽头8.7万元、润滑系统8万元。据此，宁沭公司的付款进度已经不再按照双方2015年9月25日的约定，而是按照高新公司的支款申请进行付款。本案中，宁沭公司在收到高新公司发出的《补救措施》后，于2015年12月7日及时的向高新公司支付外协款148.7万元。据此，宁沭公司在支付外协款的进度上并无违约行为。相反，高新公司在收到宁沭公司支付的该笔外协款后，又于2015年12月29日发出《发货安装补救措施》，将之前12月5日《发货安装补救措施》中承诺的2015年12月8日-30日发货到位，又变更为在2016年1月15日-30日将不同的设备发货到位。由此可以认定，是高新公司一直没有按照其承诺的进度发货，高新公司存在违约行为。至2016年2月17日，高新公司向宁沭公司发《函》，提出宁沭公司在付清余款85万元的基础上能否再付75万元货款的要求。宁沭公司也于2016年1月4日、3月30日分别支付了35万元、50万元，即已经将剩余85万元付清。但高新公司之后并未按时发货，于2016年3月29日、3月31日相继承诺之后，于5月24日向宁沭公司发出《致歉信》。以上种种能够认定存在违约行为的系高新公司。第二，关于合同的解除。因高新公司未及时向宁沭公司供应设备，存在违约情形，且宁沭公司因高新公司的违约行为致使造纸的生产线不能及时投产，导致合同目的不能实现。那么，在高新公司根本违约的情况下，宁沭公司提出解除案涉合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的约定，宁沭公司的解除通知到达高新公司时，案涉合同解除，如果高新公司有异议的，应以仲裁或诉讼的形式确认解除合同的效力。而本案中，高新公司仅是回函不同意解除，并未提起诉讼或申请仲裁，故案涉合同已经解除。第三，关于宁沭公司主张的违约金。高新公司在《发货补救措施》、《承诺》中数次认可其给宁沭公司造成的损失为每个月50万元。对于该数额，高新公司主张不真实。宁沭公司在一审中将主张损失的诉讼请求变更为主张违约金。对于违约金，宁沭公司根据双方在2015年9月25日《3800纸机发货、付款及安装补充协议》的约定，主张高新公司承担合同总金额的20%的违约金，符合合同约定，亦远低于高新公司自认的损失数额，不存在明显过高情形，一审法院据此认定，并无不当。需要说明的是，一审法院在认定高新公司存在违约行为的事实时，将宁沭公司2015年9月25日之后付款总额计算错误，应予纠正，但不影响高新公司违约行为的认定。关于第二个争议焦点，本院认为，一审法院认定高新公司应向宁沭公司返还设备款的255.2916万元，并无不当。理由如下：根据高新公司上诉状所称，其未发货设备价款实际是2015年9月25日合同约定的外协件价款349.78万元，加上高新公司自加工件中尚有141496元未发货，共计363.9296万元；而对于2015年9月25日合同约定的外协件中，宁沭公司明确认可已收到齿轮5.28万元、脱水元件25万元、流浆箱20万元、烘缸119万元，即无争议的已供货为169.28万元，则高新公司未供货部分价款应为194.6496万元（363.9296-169.28），并非宁沭公司所称的390万元。对此，本院认为，即使按照高新公司的自认，其尚未向宁沭公司供货的设备价款为194.6496万元，再加上双方协商的60万元烘缸补偿，高新公司也应向宁沭公司返还设备价款254.6496元。而一审法院系依据宁沭公司另行与他人签订的6份合同及相关供货明细、付款情况来认定高新公司未供设备款数额，数额上难免与高新公司的自认存在一定出入。按高新公司自认认定的多付货款数额与一审法院认定的数额仅相差几千元，在高新公司未能提供证据证明其实际供货数额的情况下，根据上述分析，一审法院认定的宁沭公司多付的货款数额基本符合实际情况。关于第三个争议焦点，本院认为，高新公司主张其为秦淮公司支付给案外人朱彪的执行款75万元，不应与案涉货款予以抵销。理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中，高新公司是因2015年替秦淮纸业向案外人朱彪付款75万元而对秦淮纸业享有75万元债权，并非是对宁沭公司享有该75万元债权，不符合抵销的条件。秦淮纸业与宁沭公司是两个企业法人主体，高新公司主张秦淮纸业就是宁沭公司，并无任何事实和法律依据。因此，高新公司为秦淮纸业支付的75万元不应在案涉货款中予以抵销。综上所述，上诉人高新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41623元，由上诉人常熟市高新造纸机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王治国审判员  赵振亚审判员  张 熠二〇一八年十月二十二日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。