成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0106民初6116号 原告：四川图正科技有限公司，住所地：成都金牛高科技产业园天龙大道。 法定代表人：胡北，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨成良，四川英济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高文燕，四川英济律师事务所律师。 被告：熊凯文，男，汉族，1998年10月31日出生，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：蒲昕航，四川律盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏海波，四川律盾律师事务所律师。 第三人：核工业成都机电学校，住所地：新都县三河镇桥南街。 法定代表人：黎文勇，校长。 委托诉讼代理人：伍声富，四川君士达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍欣，四川君士达律师事务所律师。 第三人：四川智图信息技术有限公司，住所地：成都高新区九兴大道。 法定代表人：李开君。 委托诉讼代理人：郭侃，四川嘉世律师事务所律师。 原告四川图正科技有限公司（以下简称：“图正公司”）与被告熊凯文、第三人核工业成都机电学校（以下简称：“机电学校”）、第三人四川智图信息技术有限公司（以下简称：“智图公司”）劳动争议一案，本院于2018年7月4日受理后，依法由审判员黄曦独任审判，适用简易程序公开开庭进行审理。原告图正公司的委托诉讼代理人杨成良，被告熊凯文及其委托诉讼代理人蒲昕航、夏海波，第三人机电学校的委托诉讼代理人伍声富、伍欣，第三人智图公司的委托诉讼代理人郭侃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告图正公司向本院提出诉讼请求：1、确认图正公司与熊凯文不存在劳动关系；2、诉讼费全部由熊凯文承担。事实和理由：熊凯文系第三人机电学校2014级在校学生，2015年5月12日起在图正公司处实习，系在校生的课程实习，在实习期间，由校方购买保险，交通、生活、通讯、住宿费用由学生自理，特别是本案涉及的交通费由熊凯文自行承担。劳动仲裁庭审中，熊凯文并未出示任何证据证明其受到图正公司规章制度的约束，相反，熊凯文不受图正公司规章制度的约束，这从熊凯文的员工考勤表中就能看出。同时，熊凯文是很自由的，其可自主决定是否来实习，只需给其指导老师打个招呼即可，而无需走正式员工的请假离职流程。仲裁委先认定熊凯文系课程实习，后又将该课程实习所发之实习补贴认定为劳动报酬，显然是矛盾的。在校生不在劳动法适用范围排除之列并不代表在校生就符合劳动者的定义，且《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第12条已明确规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。裁决书将《职业学校学生实习管理规定》解读为实习期限为6个月，显然解读错误，一年的实习期间并不违反。熊凯文作为在校生不符合法律、法规规定的主体资格。熊凯文顶岗实习是其学业的组成部分，熊凯文并无建立劳动关系的主观意思表示。《学校顶岗实习三方协议》足以说明熊凯文的身份仅仅是实习生，且熊凯文与图正公司没有建立劳动关系的意思表示。图正公司虽对熊凯文的顶岗实习单位有一定的管理权，但这种管理权的产生系基于熊凯文实习场所在图正公司处的客观情形，其并不会改变熊凯文在校学生的身份，也不会影响学校基于熊凯文学生身份而对熊凯文的管理权。熊凯文虽需要服从用人单位的一定管理，但其对实习单位不具有依附性，熊凯文离开用人单位并不构成违约，用人单位要求熊凯文离开也无需对熊凯文补偿。最后，图正公司是进行课程实习而非提供劳动，图正公司向熊凯文支付的系实习补贴而非劳动报酬。图正公司根据实习情况发放了一定实习补助，基于双方协议及实习惯例此皆非图正公司义务，是基于在校学生无其他收入的一种物质支持，其性质为实习补助而非工资。熊凯文作为一名实习生，其劳动通常没有对价或仅获得少量补偿性费用，显然不是劳动关系中的工资。 被告熊凯文辩称，应驳回图正公司的诉讼请求，确认双方存在劳动关系。熊凯文年满18周岁，是适格的劳动者。熊凯文的学业两年就可以完成，在第三年就可以自行就业，并不存在在校学生利用业余时间勤工助学的情况，且熊凯文在图正公司处上班时履行了图正公司指派的工作，获得了相应的报酬，双方构成劳动关系。 第三人机电学校辩称，图正公司与熊凯文之间的劳动争议，机电学校不应当作为当事人参加诉讼。机电学校对熊凯文受伤的事实予以认可，熊凯文受伤时，实习期已经结束，熊凯文与图正公司已经形成了事实劳动关系。 第三人智图公司辩称，智图公司与本案无关，智图公司与学校和学生都不存在实习关系，熊凯文没有在智图公司实习过。 经审理查明：从2015年4月22日开始，智图公司为图正公司的唯一法人股东。2016年5月15日，智图公司（甲方）与机电学校（乙方）签订了《学生实习协议书》，约定：“乙方委托甲方，按照教学安排拟于2016年5月12日组织学生到甲方相关单位的生产现场进行实习。本协议有效期从2016年5月12日起至2017年5月12日止。甲方负责委派专人按照乙方提供教学安排和要求对实习学生进行管理和进行技术、技能、生产安全操作规程相关制度的教育；双方按照各自责任和职权督促检查实习生严格执行各项管理规定和完成生产实习的情况。甲方对实习学生违法、违章和违纪行为有权提出对实习学生处理的意见。乙方应教育学生在生产实习过程中，服从甲方所属生产单位的安排，……达到实习岗位的技术要求。在学生进场实习期间，甲方应对实习学生在生产实习中可能发生的伤、残、亡等意外安全事故采取有效的防范措施（购买保险等）。学生在实习过程中，应服从生产单位、师傅和生产实习管理教师安排，严格遵守各项规章制度，圆满完成生产实习任务。实习学生在实习过程中，发生的交通、生活和通讯等费用自理，住宿由甲方统一安排，费用自理。协议期满本协议自行终止。”机电学校、智图公司按照《学生实习协议书》中“组织学生到甲方相关单位的生产现场进行实习”的规定，安排当时为机电学校学生的熊凯文至图正公司实习。2016年7月11日、2016年8月17日、2016年9月14日、2016年10月19日、2016年11月22日、2016年12月27日、2017年1月12日、2017年3月15日、2017年5月10日、2017年6月16日，图正公司分别向熊凯文发放了1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、1800元、2100元、4664元、3694元，其中4664元是代扣个人所得税36元后的金额，3694元是代扣个人所得税6元后的金额，前述个人所得税是按工资、薪金所得适用的税率计算得出。2017年6月3日，熊凯文受图正公司的安排至宣汉县毛坝镇大水凼村进行实地核实纠错，熊凯文在当日受伤。2017年7月1日，熊凯文从机电学校毕业。 另查明，机电学校制定的《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》载明：“可以申请更换实习单位的条件：(1)因企业原因，倒闭或不能支付正常劳动报酬……”。机电学校制定的《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》载明：“实习学生必须服从学校和实习单位的双重管理，遵守国家法律法规，遵守学校顶岗实习纪律和实习单位的规章制度，服从安排，不得擅自提出调休、调班、调岗，不得无故缺席。学生通过面试并已报到，即视为实习开始，实习期至第二年六月，实习成绩合格领取毕业证……”。机电学校为包括熊凯文在内的学生购买了职业院校学生实习责任保险条款，保险期间为2016年5月11日至2017年8月31日止。游宇、张科森系与熊凯文一同至图正公司实习的机电学校学生。2017年12月22日，游宇在成都市国力公证处的见证下在一份《情况说明》上签字，《情况说明》载明：“学校说我们的实习时间是1年左右，实习开始和实习结束都以学校的通知为准，但是原则上六月中旬之前要完成实习，最迟不得晚于20号。我和熊凯文都是实习到比较晚的，熊凯文受伤后，我们两个人实习到今年6月19日前结束的……”。2017年12月22日，张科森在成都市国力公证处的见证下在一份《询问记录》上签字，《询问记录》中张科森在接受图正公司的代理人齐颖的询问后，张科森回答：“根据学校教学计划，大概2016年5月学校安排我们到图正公司进行课程实习。学校说一年左右，开始和结束都以学校通知为准。学校还说原则上2017年6月中旬要完成，最迟不超过6月20日，因为要返校领取毕业证。学校在班会上给我们讲，要遵守实习单位的规章制度，实习期间的生活费、电话费、交通费、住宿费等等由学生自己承担，也许实习单位会给我们一些生活补贴。张科森一直实习到2017年6月中下旬，具体哪天记不清楚了，结束后返校于2017年7月1日领取的毕业证。”2018年3月9日，成都市金牛区劳动仲裁委开庭审理了熊凯文诉图正公司劳动争议一案，熊凯文的仲裁请求为：确认熊凯文与图正公司之间存在劳动关系。2018年3月23日，成都市金牛区劳动仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁决如下：“熊凯文与图正公司之间存在劳动关系”。图正公司对裁决结果不服，遂在法定期限内诉至本院。 庭审中，图正公司主张图正公司也与机电学校签订了实习协议，但图正公司未向本院举证证明。图正公司主张图正公司向熊凯文转账支付的前述资金分别为2016年5月至2016年11月以及2017年2月2017年至4月每月的实习补助。熊凯文主张图正公司于2017年5月10日、2017年6月16日发放的4664元、3694元为双方成立劳动关系后的工资，在2017年5月10日前发放的为实习补助。熊凯文对图正公司出示的《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》、《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》的真实性无异议，并称机电学校向熊凯文发放了前述两份文件。熊凯文主张熊凯文从2017年3月起与图正公司建立劳动关系，理由为：2017年3月起，图正公司向熊凯文发放的报酬是按工资所得税率扣除的个人所得税。熊凯文陈述：“熊凯文没有口头给图正公司说过与图正公司成立劳动关系的意愿，但实习期满后，图正公司把熊凯文留用了，实习协议是机电学校与公司签订的，熊凯文也不知道是多久，但公司是清楚5月12日实习期届满，图正公司留用了熊凯文，也没有叫熊凯文走，算是默认留用了熊凯文”。 上述事实有身份证、工商登记信息、学生实习协议书、银行卡流水、宣汉县毛坝镇大水凼村村委会出具的证明、仲裁裁决书、机电学校学生顶岗实习安全管理办法、机电学校学生顶岗实习安全管理要求、保单、公证书、裁决书送达证明以及原告、被告、第三人的当庭陈述在案佐证，本院予以认定。 本院认为，因熊凯文与图正公司一致认可了“2017年3月之前，熊凯文是在图正公司顶岗实习”的事实，故本案的争议焦点为：2017年3月开始，最迟2017年5月12日开始，熊凯文是否与图正公司存在劳动关系。关于熊凯文与图正公司之间是否存在劳动关系，应从熊凯文与图正公司之间是否具备劳动关系的特征进行论证。关于劳动关系的特征，首先劳动者在人身、财产方面从属于用人单位，即劳动关系的本质属性是从属性，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，即是我国目前的规范性文件中对从属性特征的规定。其次，劳动关系的成立是劳动者与用人单位以书面方式或口头方式订立劳动合同的结果，而订立劳动合同的过程必然是一方发出要约，另一方作出承诺，即劳动关系需具备合意性的特征。本案中，熊凯文从2017年3月开始仍受图正公司的管理，图正公司向熊凯文发放了报酬，且从2017年3月开始的报酬是按工资、薪金的税率代扣的个人所得税，熊凯文在一定程度上从属于图正公司，但是，根据教育部、财政部、人力资源社会保障部于2016年4月11日发布的《职业学校学生实习管理规定》第十七条“接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生”、第十八条“实习单位因接收学生实习所实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，按现行税收法律规定在计算应纳税所得额时扣除”、第二十条“实习学生应遵守职业学校的实习要求和实习单位的规章制度、实习纪律及实习协议，爱护实习单位设施设备，完成规定的实习任务，撰写实习日志，并在实习结束时提交实习报告”的规定，因2017年3月是在机电学校规定的实习期之内，熊凯文受图正公司管理并接受图正公司报酬的原因仅是机电学校对学生顶岗实习有相应的要求，图正公司向熊凯文发放报酬，且在发放的报酬中代扣个人所得税是因图正公司需遵守《职业学校学生实习管理规定》，熊凯文在图正公司工作并非是以在图正公司就业为目的，而是以完成机电学校安排的学习任务从而顺利毕业为目的，熊凯文与图正公司之间在2017年3月不可能有建立劳动关系的意思表示，故熊凯文与图正公司之间未在2017年3月建立劳动关系。关于智图公司与机电学校约定的协议有效期过后，即2017年5月12日后熊凯文与图正公司之间是否成立劳动关系的问题。第一，因《学生实习协议书》是智图公司与机电学校签订，而非图正公司与机电学校签订，图正公司不受该《学生实习协议书》的约束，图正公司接受熊凯文的顶岗实习是因图正公司受其母公司即智图公司的指令，在机电学校、熊凯文、智图公司未举证证明智图公司指令图正公司需停止熊凯文顶岗实习的情形下，不应认定图正公司有将顶岗实习关系转化为劳动关系的意图，且图正公司即使接收了智图公司关于停止熊凯文顶岗实习的指令，熊凯文也未举证证明图正公司向熊凯文发送了建立劳动关系的要约，熊凯文也自认自己没有向图正公司表达过建立劳动关系的意愿，故2017年5月12日后，双方之间从未对劳动报酬、社会保险、工作岗位等进行磋商，并未达成建立劳动关系的合意，双方在2017年5月12日后仍不存在劳动关系。第二，《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》规定了实习期至第二年六月，机电学校制定的该文件与张科森、游宇的书面证言相互印证，足以证明机电学校允许熊凯文实习至2017年6月，故熊凯文在2017年6月仍是在图正公司顶岗实习具有高度可能性，双方在2017年5月12日后仍不存在劳动关系。机电学校辩称图正公司出示的《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》、《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》是复印件，故图正公司出示的《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》、《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》不具有真实性。因机电学校作为理应掌握学校顶岗实习规定的一方，在其参加的两次庭审中均未出示证据证明机电学校制定的相关规定，而图正公司、熊凯文均对《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》、《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》中载明的内容无异议，且图正公司能说明证据来源于机电学校的学生尧嘉伟，机电学校应承担举证不能的后果，故本院对《机电学校学生顶岗实习安全管理办法》、《机电学校学生顶岗实习安全管理要求》中载明的内容予以采信，对机电学校的辩论意见不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 熊凯文与四川图正科技有限公司之间不存在劳动关系。 案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由熊凯文负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄曦 二〇一八年十月二十三日 书记员  王竹