福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终5152号 上诉人（原审原告）：黄文辉，男，1986年5月1日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：蔡文明，福建泉安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑燕燕，福建泉安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张全兴，男，1957年5月11日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：阮志强，福建求达律师事务所律师。 上诉人黄文辉因与上诉人张全兴合伙协议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄文辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持黄文辉的一审全部诉讼请求。事实和理由：张全兴持有海王星广告标识有限公司(以下简称合伙体)的账簿凭证等材料，却拒绝向一审法院委托的会计师事务所提供，导致会计师事务所无法进行审计，一审法院应依法作出不利于张全兴的推定，但一审未作出该推定，系事实认定不清，适用法律错误。黄文辉对泉州市惠信财务顾问有限公司出具的《经营财务审核报告》的部份内容持有异议，一审法院未予以综合认定，以《经营财务审核报告》载明的内容作为主要判案的依据第认定事实不清，证据不足。张全兴向一审法院提交的借条中起航广告货款36651元系合伙期间的主营收入，不应当作为张全兴个人借款给合伙体的款项，不应从利润中扣除。一审法院将张全兴提交的借条所载的金额全部认定为合伙期间张全兴个人借款给合伙企业的款项，系认定事实错误。双方委托泉州市惠信财务顾问有限公司审计的费用为13000元，一审认定委托费为6500元，系事实认定错误。 张全兴辩称，一审判决事实不清，程序违法，适用法律错误。双方名为合伙，但没有实际共同经营，黄文辉负责管理账目并收取外欠款项。黄文辉单方委托审计，泉州市惠信财务顾问有限公司出具的《经营财务审核报告》是一份假报告，不能作为定案依据。审计的费用1300元张全兴不清楚，泉州市惠信财务顾问有限公司开具的是白条收据，不合法。 张全兴上诉请求：撤销一审判决，依法驳回黄文辉的一审全部诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审认定事实严重不清，缺乏证据，程序违法，适用法律错误。黄文辉据以提起本案诉讼并提交给一审法院的泉州市惠信财务顾问有限公司出具的《经营财务审核报告》不具有合法性、真实性、关联性，不能作为定案依据。双方名为合伙，但没有实际共同经营，黄文辉负责管理账目并收取外欠款项，该款项均未入账，未分配给张全兴。当年，业务、财务均由黄文辉自行操控，黄文辉无法经营时，机械设备均由黄文辉自行处理。黄文辉所谓投入30万元系其个人陈述，没有任何事实根据。一审判决张全兴负担受理费6395.5元，缺乏事实和法律依据，不能成立。 黄文辉辩称，双方共同投资，有实际共同经营，双方共同委托泉州市惠信财务顾问有限公司审计。张全兴向一审法院提交的借条中起航广告货款36651元系合伙期间的主营收入，不应当作为张全兴个人借款给合伙体的款项，不应从利润中扣除。 黄文辉向一审法院起诉请求：1、张全兴退还黄文辉投资款300000元；2、张全兴向黄文辉支付合伙分红利润703361.7元（暂定，待审计后变更）；3、张全兴承担泉州市惠信财务顾问有限公司的委托费用6500元；4、张全兴支付上述款项自起诉之日起至实际付款之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 一审判决认定事实：2010年5月28日，张全兴（甲方）与黄文辉（乙方）签订一份《合同书》，约定双方组建海王星广告标示有限公司从事经营；双方出资总额40-50万元，甲方出资30-35万元，占股份55%，乙方出资10-15万元及原设备，占股份45%；双方收回投资本金后，盈利按股份比例分配；合伙事务有双方共同参与，双方推荐张全兴为合作负责人；合作事务范围内，每一合作人都可代表双方对外开展业务，经营范围内的活动由双方负责；合作终止时，按本协议第七条规定进行清算；终止时清算程序如下：（1）清偿合作债务；（2）结清未付工资；（3）返还出资；（4）分配盈余。之后，双方以海王星名义从事经营活动，但合伙体未办理工商登记。2012年8月份，合伙体终止经营。黄文辉陈述其以支出单据入账及原有公司设备、原材料折价作为投资款，共计出资300000元，其中现金支出部分为190000元；张全兴陈述其以支出单据入账作为投资款，累计出资500000元。根据双方陈述，一审法院对于双方以支出入账的方式出资予以确认，同时结合《合同书》，对于黄文辉部分以原设备、原材料折价出资予以认定。2015年12月31日，惠信公司根据委托出具一份《经营账务审核报告》，对黄文辉、张全兴共同经营的合伙体的财务收支情况进行审核。关于该份审核报告，开头载明“致：张全兴、黄文辉”，第二段载明“经过双方合资人确定并暂时同意，2010年6月至2014年12月份的经营情况以委托方提供账目为依据，供给我方整理审核”。结合黄文辉提供的两段录音，第一段录音体现黄文辉的弟弟黄清泉与张全兴及惠信公司工作人员商讨如何进行财务审核；第二段录音则是在审核报告出具之后，黄清泉、张全兴对审核报告的具体问题，询问惠信公司工作人员相关情况。因此，上述审核报告载明内容和两段录音可相互印证，证明黄文辉、张全兴共同委托惠信公司进行财务审核。该份审核报告根据双方提供并暂时同意的账目汇总表，确认以下审核结果：利润总额684181元；投资总额793370元，其中张全兴500000元，黄文辉293370元；未收货款729800元；期末投资人权益1477551元；投资人实际可分配金额747751元。同时，审核报告备注说明如下：1、所属期间的资金收支，均由张全兴投资人管理，所以所有收入扣除支出后的经营利润再扣除外部欠款的金额，均属该投资人占有该款项，如包括投资人的共同投资款，该投资人计占用747751元，该款项应属两方投资人共同资产，应根据投资比例及投资协议进行合理分配；2、表中财务利息378845元，暂以计入成本，投资人黄文辉存在疑义，待双方投资人共同确认。如有问题再调整利润；3、外部未收款部分，属投资人共同权益，应指定人索讨，或分割到各自名下，各自索讨。另，双方因委托惠信公司进行账务审核，花费委托费用6500元。 对于张全兴提供的证据，其中借条证明合伙期间黄文辉向张全兴借款合计149261元，审核报告提及财务利息378845元，而黄文辉陈述财务利息的由来是张全兴借款给合伙体，并要收取财务利息，但其否认上述财务利息。因此，对于借款149261元，可认定为合伙期间张全兴个人借款给合伙体的款项。对于财务利息，根据惠信公司的计算方式，系以投资款-合资出款后的超出金额，按月利率2.3%计算财务利息；而投资款系按实际已收款-总支出计算。同时，审核报告提及双方营业收入与借款全部以备用金形式体现，无法分开统计。因此，实际已收款并无法体现均是张全兴个人款项垫付，而且张全兴也未能进一步提供证据证明双方对财务利息的利率标准事先进行了明确约定，故对于财务利息378845元，不应计入成本。对于张全兴提供的《结账单》和《结欠款凭证》，款项金额分别尚有132400元、211000元，累计343400元，黄文辉分别签名确认收到上述两份凭证的原件，落款时间分别为2016年1月12日、2016年1月18日，结合审核报告提及双方未收货款729800元，上述两笔款项约占未收货款的47%左右，以及备注说明第3款，可认定上述两份凭证系双方对于未收货款的分配。 本案审理过程中，黄文辉向一审法院申请对合伙期间的财务收支状况及利润数额进行审计，法院依法先后委托泉州泉联有限责任会计师事务所、泉州名誉会计师事务所有限公司进行审计。因双方未能提供审计所需的会计账簿、会计凭证、报表等，两家会计师事务所均无法审计而未接受该项委托。 一审法院认为，黄文辉与张全兴签订的《合同书》，系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方约定组建海王星广告标识有限公司，虽未能办理工商登记，但双方以海王星的名义对外从事经营活动，因此，双方确已履行合伙协议。双方确认于2012年8月份终止合伙经营活动，在合伙终止时，双方均有清算的义务。黄文辉在本案审理过程中，申请对合伙体经营期间的财务收支状况及利润数额进行审计，但经法院委托相关审计机构，由于当事人未能提供相关的会计账簿、会计凭证、报表等，未能审计。而双方曾自行委托惠信公司进行经营账务审核，审核依据的是经双方确定并暂时同意的账目汇总表，因此，本案可以惠信公司的《经营账务审核报告》作为分配合伙权益的依据。根据上述报告，双方投资的数额分别为张全兴500000元，黄文辉293370元，对此予以认定。合伙终止后，可分配的项目包括利润及债权（即外部欠款）。关于利润，惠信公司核算的结果为利润总额684181元，但财务利息378845元，由于张全兴未能举证证明双方对于上述财务利息的计算进行约定，故该部分应作为利润计入。但同时，合伙期间，张全兴借款给合伙体149261元，该部分应从利润中予以扣除。因此，双方可分配的利润为913765元。关于利润的分配，根据合同第七条约定，应先返还出资，余款再进行分配。因此，可分配的盈余为返还张全兴出资的500000元及黄文辉出资的293370元后，余下的120395元。按照合同约定的比例，上述盈余款，黄文辉可分得45%，即54177.75元。关于债权，外部未收回欠款共计729800元，按比例黄文辉可分得328410元。黄文辉实际持有的债权凭证金额为343400元，比其可分得的份额多出14990元，该款应从其可分配的利润中予以扣减。综上，张全兴应返还黄文辉投资款293370元、支付利润39187.75元。另因委托惠信公司进行账务审核，花费委托费用6500元，该笔款项为合伙债务，可按比例分担，即由张全兴支付黄文辉3575元。黄文辉还请求上述几笔款项的利息，但双方对此并无约定，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张全兴于本判决生效之日起十日内返还黄文辉投资款293370元；二、张全兴于本判决生效之日起十日内支付黄文辉合伙期间利润39187.75元；三、张全兴于本判决生效之日起十日内支付黄文辉因委托泉州市惠信财务顾问有限公司经营账务审核支出的费用3575元。四、驳回黄文辉的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：张全兴向一审法院提交的借条中起航广告货款36651元系合伙期间的主营收入，合伙期间，张全兴借款给合伙体112610元，黄文辉与张全兴委托惠信公司进行经营账务审核，黄文辉支出的费用13000元。一审查明的其余事实正确，本院予以确认。 本院认为，黄文辉与张全兴签订的《合同书》，系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方约定组建海王星广告标识有限公司，虽未能办理工商登记，但双方以海王星的名义对外从事经营活动，因此，双方确已履行合伙协议。双方确认于2012年8月份终止合伙经营活动，在合伙终止时，双方均有清算的义务。黄文辉在本案审理过程中，申请对合伙体经营期间的财务收支状况及利润数额进行审计，但经委托相关审计机构，由于当事人未能提供相关的会计账簿、会计凭证、报表等，未能审计。而黄文辉与张全兴曾自行委托惠信公司进行经营账务审核，审核依据的是经双方确定并暂时同意的账目汇总表，因此，本案可以惠信公司的《经营账务审核报告》作为分配合伙权益的依据。根据上述报告，双方投资的数额分别为张全兴500000元，黄文辉293370元。合伙终止后，可分配的项目包括利润及债权（即外部欠款）。根据合同第七条约定，应先返还出资，余款再进行分配。关于利润，惠信公司核算的结果为利润总额684181元，但财务利息378845元，由于张全兴未能举证证明双方对于上述财务利息的计算进行约定，故该部分应作为利润计入。合伙期间，张全兴借款给合伙体112610元，该部分应从利润中予以扣除,张全兴向一审法院提交的借条中起航广告货款36651元系合伙期间的主营收入，该部分应从利润中予以扣除,再扣除未收货款729800元，双方可分配的利润为257267元,按照合同约定的比例，上述盈余款，黄文辉可分得45%，即257267元×45%=115770.15元，关于债权，外部未收回欠款共计729800元，按比例黄文辉可分得328410元，黄文辉实际持有的债权凭证金额为343400元，比其可分得的份额多出14990元，该款应从其可分配的利润中予以扣减，黄文辉可分得利润为100780.15元。外部未收回欠款共计729800元，黄文辉实际持有的债权凭证金额为343400元归黄文辉享有，张全兴实际持有的债权凭证金额为386400元归张全兴享有。综上，张全兴应返还黄文辉投资款293370元、支付利润100780.15元。另因委托惠信公司进行账务审核，花费委托费用13000元，该笔款项为合伙债务，可按比例分担，即由张全兴支付黄文辉5850元。 综上所述，上诉人张全兴的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人黄文辉的上诉理由部份成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5012号民事判决第一项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初5012号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、张全兴于本判决生效之日起十日内支付黄文辉合伙期间利润100780.15元； 四、张全兴于本判决生效之日起十日内支付黄文辉因委托泉州市惠信财务顾问有限公司经营账务审核支出的费用5850元； 五、驳回黄文辉一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13889元,由黄文辉负担6389元,张全兴负担7500元。二审案件受理费13889元,由黄文辉负担6389元(多预交的受理费7500元予以退回),张全兴负担7500元(多预交的受理费6389元予以退回)。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一八年十月二十九日 书记员  陈文能 附注：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。