黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0622民初1210号原告：尚余君，男，1968年6月24日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：于恩学，肇源县社区法律服务所法律工作者。被告：赵迟峰，男，1974年12月20日出生，汉族，农民，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：曹云凌，黑龙江杨志律师事务所律师。原告尚余君与被告赵迟峰合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告尚余君的委托诉讼代理人于恩学、被告赵迟峰的委托诉讼代理人曹云凌到庭参见诉讼。本案现已审理终结。原告尚余君向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告给付合伙协议期间后期补种树和草以及维护费用43500元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2014年7月开始合伙承包肇源县滨江国际二期小区绿化工程，2015年10月4日进行了工程结算。结算后由于双方产生矛盾，被告诉讼原告至法院，经肇源县人民法院（2016）黑0622民初2696号民事判决书，原告给付被告合伙收益款51046元。判决书中对原告庭审中提出的合伙期间原告后期补种树和草及维护支出的费用，应计算在内的要求以未提交证据为由未予计算并审理，现原告已索取到相关证据，故起诉请求法院判令被告给付原告后期投入应承担费用43500元。被告赵迟峰辩称，1、本案诉讼属于重复诉讼，原告的诉讼请求已经在（2016）黑0622民初2696号一案中经过肇源县人民法院和大庆市中级人民法院审理，请求法院予以驳回；2、原告在起诉书中陈述内容并不属实，施工完成后双方并不存在补种和维护的行为。二人之间的绿化工程施工时间到2014年8月23日结束，维修期间到2015年5月1日，且维护期满二人合伙已经结束，树木和花草基本全部成活，不存在后期补种和维护的费用。庭审过程中，原告出示下列证据：1、肇源县人民法院（2016）黑0622民初2696号民事判决书，欲证明原、被告合伙纠纷已经肇源县人民法院判决，并确定维修期为2015年5月1日，但维修期满之前，发包人已经要求对未成活的树木及项目进行维修、补种。经过质证，被告对该证据的真实性无异议。对该证据的真实性，本院予以确认，对于原告欲证明的补种事实，因该判决并未确认，本院将结合其他证据予以确认。2、肇源县人民法院（2016）黑0622民初2696号案件开庭笔录第七页证人车仁来的出庭记录，欲证明2015年4月发包方发现树木存在未成活现象，原告进行了二次补种，在2015年10月中旬才验收合格。经过质证，被告对该证据的真实性无异议，故对该证据真实性，本院予以确认。3、滨江国际后期工程面积示意图，欲证明后期补种面积。经质证，被告对该证据的真实性及证明问题均有异议，认为该证据是原告单方制作，本院认为，原告提供的证据系其单方制作，需要结合其他证据再予以确认。4、证人车仁来出庭作证，欲证明原告存在补种事实。经过质证，被告对该证言的真实性有异议，认为不真实。本院认为，证人在本案中的陈述与其在原、被告之前合伙纠纷案件中陈述相一致，且其在工程结交单上发包方即滨江国际二期负责人处签字，应为该绿化项目发包方的工地负责人，参与了绿化工程项目，其证言具有一定的可信度，但证人证言不能单独证实案件事实，对该证人证言，本院将结合其他证据予以确认。5、黑锦融成肇评报字（2017）字第065号评估报告，欲证明原告后期补种的费用。经过质证，被告对该鉴定意见及程序均有异议。共同鉴定人员出庭接受质询时称鉴定人员并未到达现场进行实施测量鉴定，本院认为，鉴定人员并未到达鉴定现场参与鉴定，鉴定程序违法，故对该鉴定意见，本院不予确认。6、证人吴某、杜某出庭作证，证实原告及其妻子对绿化工程进行了二次补种及维护。经过质证，被告对该证据的真实性及证明问题均有异议，认为证人无法证明其身份，故对其证明问题有异议。本院认为，证人证言不能单独证实案件事实，对该证人证言，本院将结合其他证据予以确认。7、大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司报告书，欲证明原告对绿化工程进行二期补种费用。经过质证，被告对该鉴定意见作出依据、结论均有异议，本院认为，该鉴定报告作出的依据是原告提交的盖有滨江国际二期项目部公章证明2份及面积测绘图2份，该证明及测绘图并未提交法庭由双方当事人进行质证，现被告对该证据的真实性、合法性均有异议，同时该证明及测绘图在第一、二次鉴定中均未出示，在原合伙纠纷案件中也未出示，且证明中记载的内容“面积大约为900多平方米”“由于小区物业管理及小区居民在草坪上种菜开荒现无法测量补种面积”与测绘图中清楚显示的可以确定的补种面积相矛盾，本院无法确定该证明及测绘图的真实性，且本院要求鉴定机关对补种面积树木、草坪造价进行鉴定，但鉴定机关造价仅以原告提供的证据中估计的平方米造价乘以面积，仅以简单的乘法即确认了造价，本院认为，该鉴定依据及造价的计算方式，均存在异议，故对该鉴定结论，本院不予确认。被告出示证据如下：1、肇源县人民法院（2016）黑0622民初2696号民事判决书，欲证明原告起诉要求的工程维修费等生效文书并未确认，原告属于重复诉讼。经过质证，原告认为，其上述请求中没有关于维修费的请求，只是在辩解意见中提到，不属于重复诉讼。本院认为，原告在原案中提出有补种树木仅为反驳，并未提出诉讼请求，故不属于重复诉讼，故本院对该证据真实性予以确认，但对欲证明问题，本院不予采信。2、滨江国际二期移交结算单，欲证明绿化工程树木死亡后发包方已经罚款1万元，原告不应再要求被告承担。经过质证，被告对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为结算清单是在原告进行补种后结算的，原告补种费用包含在支付的工程价款内。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，故对该证据真实性予以确认，故对被告的证明问题，本院将结合其他证据予以确认。3、照片六张，欲证明不存在原告补种事实。经过质证，原告对该证据的真实性及证明问题均有异议，照片是2017年4月27日拍摄，并不能证实2015年交接时的情况。本院认定，该证据并非2015年的交接时树木原始资料，故对该证据不予确认。本院经审理认定事实如下：2014年7月8日原告尚余君承包肇源县滨江国际二期小区绿化工程。同年7月23日原告将该工程转包给被告，双方签订绿化承包合同。约定施工面积8000平方米，工程价款70万元，以楼房抵工程款，楼房价款每平方米3200元。工期自2014年7月23日至2014年8月23日。维修期为2015年5月1日树木成活甲方（原告）验收。合同签订后原、被告又口头协商合伙施工，共同出资，收益各半。工程完工，原告于2015年10月4日发包方签订滨江国际二期绿化工程移交结算单,该结算单有工地负责人金涛、车仁来等人签字，内容为：根据合同约定8000平方米造价70万元计算，每平方米87.5元。实际施工面积不足7000平方米，按7000平方米结算，工程款为61.25万元。用三套楼房抵顶费用。后2016年7月，原、被告因滨江国际绿化工程合伙产生纠纷，诉至本院，经本院及大庆市中级人民法院确认，原、被告在滨江国际绿化工程中属于合伙关系，并对合伙期间的盈余进行了分配。尚余君在合同协议纠纷案件中提出在2015年4月发现合伙绿化工程存在树木死亡的情况，由其进行了二次补种，要求赵迟峰应承担二次补种的费用，但因无证据证明，该请求并未被确认。现尚余君另行起诉主张要求被告赵迟峰分担二次补种费用，并申请对补种损失进行鉴定，2017年8月16日，黑龙江锦融成价格评估机构有限公司做出黑锦融成肇评报字（2017）第065号鉴定报告。后被告申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员表示其本人未到鉴定现场参与鉴定，该鉴定程序违法；2017年11月24日原告再次申请鉴定，鉴定机构以委托人未能提供鉴定相关材料退回鉴定申请；2018年4月原告申请第三次鉴定，大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司依据原告提供的滨江国际二期项目部出具补种树和草的面积图及证明作出报告书。另查，2017年12月12日，原告向本院提交保全申请书，本院于2018年1月12日作出（2017）黑0622民初1210号之一民事裁定书，冻结被告执行款31600元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告合伙承建滨江国际二期绿化工程，双方未约定出资数额、盈余分配、及债务承担比例，故应为共同出资，收益各半，债务各半。现原告以其在滨江国际二期绿化进行了二次投入为由，要求被告对该笔投入承担合伙责任。但庭审过程中原告出示证据仅能证实存在树木死亡、补种的情况，但补种的面积、费用仅有证人证言予以证实，无其他证据佐证，虽案件审理过程中原告申请鉴定，最后由大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司出具鉴定报告书，确定了补种树木的造价，但该鉴定结论依据的是原告单方提供未经被告确认的盖有滨江国际二期项目部公章证明及测绘图，且该测绘图在一、二次庭审中出示并未加盖公章，同时得出的造价依据仅为测绘图中每平米价格及面积简单的相乘，并非本院委托的造价评估，其鉴定结论本院不予采信，故原告并未有充分证据证明其损失，根据谁主张谁举证的原则，原告应承担举证不利的后果，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告尚余君的诉讼请求。案件受理费887元，由原告尚余君负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  刘虹霞人民陪审员  滕 杰人民陪审员  王 睿二〇一八年十月二十四日书 记 员  康 杨