广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终274号 上诉人（原审被告）：蓝启精，男，1962年8月28日出生，壮族，住上林县。 委托诉讼代理人：覃家祥，广西金益律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陆洲，男，1971年6月30日出生，壮族，住上林县。 上诉人（原审被告）：黄宜豪，男，1974年7月1日出生，壮族，住上林县。 委托诉讼代理人：黄焕贤，广西林山律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：覃钰銏，女，1972年1月16日出生，壮族，住上林县。 委托诉讼代理人：韦俊丞，男，1965年12月4日出生，壮族，住上林县，系上诉人覃钰銏丈夫。 被上诉人（原审原告）：温桂莹，女，1976年6月10日出生，壮族，住上林县。 委托诉讼代理人：黄焕贤，广西林山律师事务所律师。 原审被告：常州市市政建设工程有限公司。住所地：江苏省常州市青羊北路158号。统一社会信用代码代码：91320400137156356Y。 法定代表人：赵昔生，董事长。 委托诉讼代理人：汤志铭，江苏博爱星律师事务所北京分所律师。 原审被告：韦俊丞，男，1965年12月4日出生，壮族，住上林县，系上诉人覃钰銏丈夫。 上诉人蓝启精、陆洲、黄宜豪、覃钰銏因与被上诉人温桂莹，原审被告韦俊丞、常州市市政建设工程有限公司（以下简称常州市政公司）民间借贷纠纷一案，不服上林县人民法院（2016）桂0125民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，组织双方当事人进行了询问、辩论和调解。上诉人蓝启精及其委托诉讼代理人覃家祥，上诉人陆洲、覃钰銏，上诉人黄宜豪和被上诉人温桂莹及其共同委托诉讼代理人黄焕贤，原审被告常州市政公司的委托诉讼代理人汤志铭，韦俊丞以原审被告及上诉人覃钰銏的委托诉讼代理人的身份，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人蓝启精上诉请求：撤销一审判决，判决由常州市政公司承担偿还本案借款的责任。理由是：本案遗漏当事人。常州市政公司作为忻城周安至宾阳新桥二级公路工程第四标段工程承包人，为承包该项目而成立了忻城周安至宾阳新桥二级公路工程第四标段工程项目部，并于2009年任命陆洲为项目负责人，本案借条上有项目部的公章，依法应当通知项目部作为本案被告参加诉讼。一审判决事实不清。借款是事实，但借款用途是用于工程且以项目部的名义借贷的，至今常州市政公司尚未与项目部进行工程结算，且所借款项均投资在该项目工程上，理应由常州市政公司偿还该借贷。2010年5月31日，常州市政公司已书面通知陆洲，解除其项目负责人职务，但项目经理部的公章尚未收回。所以，自2010年5月31日起还在借条上盖章，说明借贷关系并非个人借贷或合伙借贷，而是项目部代为常州市政公司借贷。根据合同法第四十九条的规定，应由常州市政公司承担偿还责任。请求二审法院予以改判。 上诉人陆洲、黄宜豪、覃钰銏的上诉请求:撤销一审判决，判决由常州市政公司承担偿还温桂莹借款的责任。理由是：一、常州市政公司中标并承建涉案四标段工程项目，直到工程结束，均由常州市政公司承包建设，并无分包或转包情形。常州市政公司为完成工程项目而成立的项目部，实施购买材料、现场施工、筹措资金等行为，均代表常州市政公司的职务行为。项目部向温桂莹借款38万元用于工程施工，系为常州市政公司利益所为，常州市政公司应给予偿还。但是，常州市政公司至今仍扣付项目部的大部分工程进度款，致使项目部无法支付工人工资、建筑材料款、对外借款等，因此，常州市政公司应负完全责任。二、陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏等四人所谓的合伙，其实只是为了筹措项目工程所需的启动资金。依项目部施工进度所拨付的工程款，全部进入常州市政公司的帐户，由公司掌握和调配，非经公司核准，项目部不能动用。因此，四个所谓合伙人只是项目部的工作人员，领取一份工资，以期从常州市政公司拨付的工程款中收回垫付的资金并企望有所盈余而已。上诉人等签订股东协议书，只是为了明确各人的垫资及规范项目部的管理，以保证四个上诉人所垫付的资金安全而已。涉案工程始终由常州市政公司承包施工，没有将工程分包或转包给四个上诉人。即使四个上诉人存在个人合伙关系，也是其内部之间的事务，即四个上诉人与常州市政公司的内部事务，对外承担民事责任的，仍应是常州市政公司。项目部向温桂莹借款38万元，虽没有加盖常州市政公司的印章，也没有进入常州市政公司的帐户，但该笔借款进入了项目部的帐户，也用在了常州市政公司承建的公路工程项目上，常州市政公司享有该笔借款投入所得的工程收益，也应承担借款的偿还责任。 被上诉人温桂莹答辩称，由法院查清案件事实，据实裁判。 原审被告常州市政公司陈述意见，对一审判决认定的事实没有异议，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告韦俊丞陈述意见，已生效类似判决已明确了陆洲仍然在履行项目部经理的职务，公安分局的案件是刑事案件，但至今没有立案也没有结案结果，而且公安分局的笔录制作时间距离一审开庭时间也有两年多了，时间上也不符合，不能作为证据使用。该工程系常州市政公司中标的，应由该公司完成工程建设，仅凭一份合伙协议即认定本案为合伙投资，是违反招标投标法的。生效判决已确认覃钰銏是常州市政公司的员工而不是股东，陆洲是常州市政公司任命的正式代表，对外可以代表常州市政公司执行职务行为，其他人没有任命文件，如果常州市政公司认为我们是承包人的话，要求其出具相关的任命文件。 原告温桂莹向一审法院起诉请求：判令被告常州市政公司归还欠款380000元并支付逾期利息。 一审法院查明：常州市政公司中标承建忻城周安至宾阳新桥二级公路工程第四合同段后，成立了项目部，并任命陆洲为项目部负责人。之后，陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏开始共同投资该四标段项目。陆洲为项目部负责人，蓝启精负责协助陆洲审核财务工作，覃钰銏为出纳，黄宜豪的配偶温桂莹为会计。2009年11月8日，陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏四人签订了一份《股东协议书》，约定由其四人共同投资常州市政公司中标的四标段项目，所投资金原则上全部用于生产，各股东风险分担、利润共享，股东收回成本时按投资比例领取相应款项。四人当日确认陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏已投资分别为20万元、29.85万元、22.5万元、28万元。2010年1月9日，陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏以股东身份签署确认了四标段项目“股东投资额”，确认至2010年1月止，蓝启精投资32万元、覃钰銏投资32万元、黄宜豪投资35万元、陆洲投资25万元。后因工程建设需要，合伙人继续投资及向他人借款用于工程。自2010年7月10日至2011年3月8日，陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏等人以项目部的名义向温桂莹出具八份借条，承认借到温桂莹共38万元。八份借条中，落款日期为2010年7月10日金额为5万元的借条，陆洲、蓝启精、黄宜豪及覃钰銏的丈夫韦俊丞在借条上“借款人”处签名，落款日期为2011年1月12日金额为8万元的借条，陆洲、覃钰銏在借条上“借款人”处签名，其余六份借条，陆洲、蓝启精、覃钰銏在借条上“借款人”处签名，八份借条上“借款人”处均加盖项目部公章。另外，有六份借条上写明了款项用途，如购柴油、备用金。温桂莹认为是项目部向其借款未还，该借款应由常州市政公司归还，遂向原审法院起诉，请求判令常州市政公司归还欠款38万元及支付利息。经常州市政公司申请，原审法院依法追加陆洲、蓝启精、黄宜豪、韦俊丞、覃钰銏为被告参加诉讼。 庭审中，温桂莹主张借款人是项目部，陆洲等人是确认借款用于工程施工，陆洲等人不是实际借款人。原审法院向温桂莹释明，双方当事人之间的法律关系应为合伙协议纠纷而非民间借贷纠纷，但温桂莹仍坚持原来的诉讼请求。 另查明，2014年4月23日，常州市公安局天宁分局对蓝启精进行询问，蓝启精接受询问时叙述“我和陆洲、覃钰銏、黄宜豪是四标段的合伙人”、“我大约出资五十万至六十万左右，其他人出资情况也和我差不多”、“借款是项目部投资工程的钱”。4月24日，陆洲接受常州市公安局天宁分局询问时叙述“四标段项目是我、覃钰銏、黄宜豪、蓝启精四个人合伙的”、“我、覃钰銏、黄宜豪、蓝启精都是以合伙人的形式向工程项目部垫资的”、“覃钰銏垫了二十几万，黄宜豪和温桂莹加起来四十几万”、“大家借钱给项目部实际上是一种投资”。陆洲持有四标段项目部公章。 还查明，陆洲、黄宜豪、覃钰銏承认黄宜豪所投资的35万元不包括温桂莹八份借条上的款项，该款项未偿还。温桂莹向原审法院起诉后，黄宜豪、覃钰銏也分别向原审法院起诉，分别要求常州市政公司偿还欠款86873元、283110元及利息。 原审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：（一）关于本案借条上的款项是合伙投资款还是借款的问题；（二）关于温桂莹要求原审各被告支付欠款38万元及利息是否有事实和法律依据的问题。 一审法院认为，一、关于本案借条上的款项是合伙投资款还是借款的问题。原审法院认为：第一，陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏于2009年11月8日签订的《股东协议书》，对合伙出资、盈余分配及如何经营管理等作出了约定，四人还在两份股东投资额清单上签名确认各自已经实际投资的金额，陆洲、蓝启精接受常州市公安局天宁分局询问时也承认四人合伙投资本案四标段项目，可以认定陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏存在个人合伙关系，并且已实际合伙投资承包本案四标段项目。第二，虽然本案借条上“借款人”处盖有项目部印章，并且大多数借条载明是项目部借款，但项目部印章为陆洲持有，借条上未盖有常州市政公司的印章，而且没有证据证明本案款项进入常州市政公司的账户，综合全案证据，原审法院认为温桂莹与常州市政公司之间并未真正发生过民间借贷关系，因此温桂莹要求常州市政公司归还欠款38万元及支付逾期利息，原审法院不予支持。第三，虽然温桂莹的丈夫黄宜豪与陆洲、蓝启精、覃钰銏存在个人合伙关系，但温桂莹并非《股东协议书》的签订主体，没有投资义务，而且黄宜豪自2010年1月9日后所投资金合伙人已另向其出具借条，陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏也未提出异议主张温桂莹所持借条上的款项实际是黄宜豪的合伙投资款。另外，黄宜豪所持借条上的款项加上四合伙人于2010年1月9日确认的“黄宜豪投资35万元”为四十多万元，与陆洲、蓝启精接受常州市公安局天宁分局询问时叙述的黄宜豪投资数额也基本相符，因此不应认定温桂莹所持借条上的款项为黄宜豪以温桂莹名义的投资款。第四，陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏于2010年1月9日以股东身份签署四标段项目“股东投资额”，确认至2010年1月止蓝启精投资32万元、覃钰銏投资32万元、黄宜豪投资35万元、陆洲投资25万元，陆洲、黄宜豪、覃钰銏承认黄宜豪所投资的上述35万元不包括温桂莹所持八份借条上的款项，温桂莹及陆洲、黄宜豪、韦俊丞、覃钰銏均认为是项目部向温桂莹借款，但第四标段实际上是陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏合伙投资建设的，因此应认定是陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏向温桂莹借款，本案借条上的款项是借款，而不是合伙投资款。 二、关于温桂莹要求原审各被告支付欠款38万元及利息是否有事实和法律依据的问题。温桂莹所持八份借条，虽然覃钰銏的丈夫韦俊丞在落款日期为2010年7月10日金额为5万元的借条上“借款人”处签名，但覃钰銏没有在该借条上签名，韦俊丞并非合伙人，没有投资义务，应视为韦俊丞代覃钰銏签名，因此韦俊丞不应承担偿还本案债务的责任。另外，虽然黄宜豪只在一份借条上签名，但其是合伙人，借款用于合伙事务，因此黄宜豪应承担偿还本案债务的责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏应连带偿还温桂莹借款38万元。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”温桂莹无证据证明在起诉前催告过原审被告偿还借款，应认定起诉之日为催告之日，故本案借款利息，应自温桂莹起诉之日即2014年3月10日至本案债务清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上，一审法院经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏于本判决生效之日起十五日内连带偿还温桂莹借款38万元及利息（以38万元为基数，自2014年3月10日至本案债务清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付)；二、驳回温桂莹的其他诉讼请求。 二审中，除被上诉人温桂莹一方对“后因工程建设需要，合伙人继续投资及向他人借款用于工程”，上诉人蓝启精对“被告陆洲、黄宜豪、覃钰銏承认黄宜豪所投资的35万元不包括原告八份借条上的款项，该款项未偿还”的内容有异议外，各方当事人对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以认定。 综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：温桂莹主张其与四标段工程项目经理部存在借款关系，可否认定。该款项的偿还责任应如何认定。 本院认为，首先，上诉人陆洲、黄宜豪、覃钰銏等三人在上诉中虽认可温桂莹借款38万元的事实，但其主张均以由常州市政公司承担项目部借款的偿还责任为前提，而非其三人。而温桂莹与黄宜豪为夫妻，其诉请的债权，同时是黄宜豪的共同财产，两者之间具有利益关系，故黄宜豪对债权的承认，不能直接适用自认规则。因此，对于温桂莹的38万元，合伙体中仅有陆洲、覃钰銏承认属于借款，而蓝启精予以否认，故温桂莹依法应对其主张承担进一步的举证责任。 其次，根据《合同法》第二百一十条的规定，民间借贷合同属实践性合同。被上诉人温桂莹既是本案借条所涉借款的出借人，又是四标段工程项目经理部合伙人之一黄宜豪的妻子，同时还是四标段工程项目经理部合伙体的会计，其以借条为凭诉请常州市政公司承担偿还责任，但未能举出借款交付凭证进一步证明38万元属于借款。在其理应有能力举出借款入帐凭证但其未能提交的情况下，应由其承担对其不利的法律后果。 再次，覃钰銏的丈夫韦俊丞在落款日期为2010年7月10日金额为5万元的借条上“借款人”处签名，但覃钰銏没有在该借条上签名，韦俊丞并非合伙人，没有投资义务，应视为韦俊丞代覃钰銏签名，因此韦俊丞不应承担偿还本案债务的责任。一审法院判决黄宜豪对妻子温桂莹承担借款本息清偿责任，有违夫妻共同共有财产制的原则。至于项目部应否作为本案诉讼主体问题，项目部仅为常州市政公司承包工程中临时设立的办事机构，不具备诉讼主体资格，故上诉人蓝启精请求追加项目部作为诉讼主体不符合法律规定，本院不予采纳。 关于常州市政公司应否对该款项承担偿还责任的问题。陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏合伙投资承包本案四标段项目。2010年7月10日的借条上，覃钰銏的丈夫韦俊丞和陆洲、蓝启精、黄宜豪三人一起签名，2011年1月12日的借条中，由陆洲、覃钰銏两人签名，其他六张借条由陆洲、蓝启精和覃钰銏分别签名。可见，除黄宜豪之外的三个合伙人，均对黄宜豪与温桂莹之间的相互代理关系予以认可。从陆洲、蓝启精、黄宜豪、覃钰銏的股东协议书确立的合伙投资四标段工程项目经营部及各合伙人实际出资及施工行为，可以认定四个合伙人起码是实际施工人。四合伙人向他人借款垫付工程款或投资垫付工程款，已物化到涉案工程项目中。四合伙人对外承担借款本息的返还责任后，从工程结算中收回垫付的资金并希望有所盈利，这才是本案呈现的真实法律关系。四合伙人在工程尚未结算、合伙体也未进行清算的情况下，推卸清偿责任，与事实、法律不符。其次，陆洲是该项目部负责人，对项目部公章具有独立的支配权，合伙人中蓝启精负责协助陆洲审核财务工作，覃钰銏为出纳，黄宜豪的配偶温桂莹为会计，因此，项目部实际为合伙体把控，其合伙体与项目部混同。即使本案借款确实存在，其也是四合伙人为实现上述合伙盈利目的而采取的行为，常州市政公司一直没有对本案讼争的借款行为追认。根据合同相对性原则，借款人或借款责任主体应确定为四个合伙人，借款合同的权利义务不及于常州市政公司。因此，温桂莹要求常州市政公司承担偿还责任，于法无据，一审不予支持符合法律规定。 综上所述，上诉人蓝启精的上诉理由部分成立，本院予以支持；上诉人陆洲、黄宜豪、覃钰銏的上诉理由不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销上林县人民法院（2016）桂0125民初368号民事判决； 二、驳回被上诉人温桂莹的诉讼请求。 一审案件受理费7000元，二审案件受理费7000元，由被上诉人温桂莹负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦美云 审判员  宋桂芬 审判员  梁世平 二〇一八年八月三十日 书记员  李佳萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实不清，适用法律错误的，以判决、裁定方式撤销原判决、裁定；……