福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终7553号 上诉人（原审原告）：余涛，男，1979年10月8日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：王丽飞，福建坤海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张梦华，福建坤海律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：壹刻（福州）餐饮管理有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇百花洲路51号1号楼一层。 法定代表人：黄小康，总经理。 委托诉讼代理人：林燊，男，该公司员工。 上诉人余涛因与被上诉人壹刻（福州）餐饮管理有限公司劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初4042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 余涛上诉请求：撤销一审判决，改判支持余涛的诉讼请求。事实和理由：一、壹刻（福州）餐饮管理有限公司与福建壹刻食品有限公司存在管理混同。两家公司股权背景、实际控制人、注册登记地址、实际经营办公场所、公司人员、财务、管理架构/体系/人员等均一致。余涛原劳动关系在福建壹刻食品有限公司，后根据公司需要，被安排转移至壹刻（福州）餐饮管理有限公司，这属于劳动关系的变更，而非真正地转移到新公司。应当追加福建壹刻食品有限公司作为共同被告，以查清本案事实。二、如上所述，壹刻（福州）餐饮管理有限公司与福建壹刻食品有限公司采取员工统一管理的方式，存在管理混同，且壹刻（福州）餐饮管理有限公司明知他人以其名义作出意思表示（福建壹刻食品有限公司以用人单位的身份发出除名通报）而不反对或默示认可，应视为其已同意。故福建壹刻食品有限公司向余涛发出除名通报，应视为壹刻（福州）餐饮管理有限公司已向余涛单方解除劳动关系。三、壹刻（福州）餐饮管理有限公司违法解除劳动合同，应向余涛支付经济赔偿金，福建壹刻食品有限公司应共同承担责任。 壹刻（福州）餐饮管理有限公司辩称，余涛系壹刻（福州）餐饮管理有限公司的员工。余涛所提及的除名通报并非由壹刻（福州）餐饮管理有限公司开具，壹刻（福州）餐饮管理有限公司并未对余涛作出辞退处理。余涛未在壹刻（福州）餐饮管理有限公司办理离职手续，亦拒绝与壹刻（福州）餐饮管理有限公司沟通，壹刻（福州）餐饮管理有限公司只能以旷工定义其行为。综上，余涛以其他公司开具的除名通报为依据要求壹刻（福州）餐饮管理有限公司支付其经济赔偿金，缺乏依据，应予以驳回。 余涛向一审法院起诉请求：1.壹刻（福州）餐饮管理有限公司向余涛支付2017年4月1日至2017年5月3日期间的劳动报酬7219.69元；2.壹刻（福州）餐饮管理有限公司向余涛支付年休假工资报酬1699.52元；3.壹刻（福州）餐饮管理有限公司向余涛支付违法解除劳动合同的赔偿金24643.08元。 一审法院认定事实：2015年10月12日，余涛分别与壹刻（福州）餐饮管理有限公司、壹刻（福州）食品有限公司各签订劳动合同书一份，合同期限均从2015年10月12日至2016年10月11日，合同并对双方之间的权利义务进行了约定。2016年9月1日，余涛与壹刻（福州）餐饮管理有限公司签订劳动合同书一份，合同期限从2016年9月1日至2017年8月31日，合同并对双方之间的权利义务进行了约定。2017年5月3日，福建壹刻食品有限公司向余涛作出予以除名并解除劳动合同关系的通报。当日，余涛从壹刻（福州）餐饮管理有限公司离职。余涛在离职前的12个月平均工资为5991.45元。庭审中，壹刻（福州）餐饮管理有限公司确认尚未向余涛支付2017年4月1日至2017年5月3日之间劳动报酬7219.69元，壹刻（福州）餐饮管理有限公司同意向余涛支付该工资。 一审法院认为，壹刻（福州）餐饮管理有限公司与余涛之间存在劳动关系，余涛于2017年5月3日从壹刻（福州）餐饮管理有限公司离职，现余涛要求壹刻（福州）餐饮管理有限公司向其支付2017年4月1日至2017年5月3日期间的工资7219.69元，壹刻（福州）餐饮管理有限公司亦同意支付，符合法律规定，一审法院对该项诉请予以支持。余涛自2015年10月12日至2017年5月3日就职于壹刻（福州）餐饮管理有限公司，故其至少于2016年10月12日起享有带薪年休假。壹刻（福州）餐饮管理有限公司未提交证据证明余涛已休年休假，故一审法院对于余涛未休年休假的主张予以认定。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”关于带薪年休假天数，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。……”，余涛主张其带薪年休假计算为两日，符合法律规定，故计算得出其未休年休假工资为5991.45元/21.75天*2倍*2天=1101.88元。福建壹刻食品有限公司与壹刻（福州）餐饮管理有限公司系两个不同主体，相互独立。福建壹刻食品有限公司向余涛作出除名通报并不影响余涛与壹刻（福州）餐饮管理有限公司之间的劳动关系。余涛于2017年5月3日从壹刻（福州）餐饮管理有限公司自行离职，不属于可向壹刻（福州）餐饮管理有限公司主张违法解除劳动合同赔偿金的情形，故对于该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，壹刻（福州）餐饮管理有限公司应向余涛支付2017年4月1日至2017年5月3日期间的工资7219.69元，以及未休年休假工资1101.88元。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，判决：一、壹刻（福州）餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向余涛支付2017年4月1日至2017年5月3日期间的工资7219.69元；二、壹刻（福州）餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向余涛支付未休年休假工资1101.88元；三、驳回余涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由余涛负担6元，壹刻（福州）餐饮管理有限公司负担4元。壹刻（福州）餐饮管理有限公司应负担的诉讼费用于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 二审中，余涛向本院提交如下证据：1.钉钉手机管理软件截图、2.壹刻（福州）餐饮管理有限公司的工商内档和福建壹刻食品有限公司的工商内档。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为，证据1的真实性无法确认；对证据2的真实性予以确认。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2016年7月8日，壹刻（福州）食品有限公司名称变更为福建壹刻食品有限公司。壹刻（福州）餐饮管理有限公司系福建壹刻食品有限公司的全资子公司，两家公司的法定代表人均为黄小康，但两家公司经营范围不一致。 本院认为，壹刻（福州）餐饮管理有限公司虽系福建壹刻食品有限公司的全资子公司，两家公司的法定代表人一致，但两家公司在法律上属于不同的独立法人主体，经营范围亦不一致。余涛在一审中主张其同时为壹刻（福州）餐饮管理有限公司和福建壹刻食品有限公司提供劳动服务，福建壹刻食品有限公司向余涛作出除名通报并不影响余涛与壹刻（福州）餐饮管理有限公司之间劳动关系的存续。余涛于2017年5月3日从壹刻（福州）餐饮管理有限公司自行离职，不属于可向壹刻（福州）餐饮管理有限公司主张违法解除劳动合同赔偿金的情形。故余涛要求壹刻（福州）餐饮管理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当。 综上，余涛的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由余涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  黄 锋 审判员  陈碧珍 二〇一八年十月九日 法官助理刘玲玲 书记员张华真