北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终6550号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京电研电力自动化股份有限公司，住所地江苏省南京市江北新区小柳工业园柳州北路29号。法定代表人：葛友军，董事长。委托诉讼代理人：张合，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：博宇融通（北京）电气设备有限公司。法定代表人：姜维权，总经理。委托诉讼代理人：李广松，男，1975年10月10日出生，汉族，博宇融通（北京）电气设备有限公司业务经理，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：王立新，北京富鼎律师事务所律师。上诉人南京电研电力自动化股份有限公司（以下简称电研电力公司）因与被上诉人博宇融通（北京）电气设备有限公司（以下简称博宇融通公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初16408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。电研电力公司上诉请求：撤销一审判决第一项及第三项，依法改判驳回博宇融通公司的全部诉讼请求并改判支持电研电力公司的全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认为《配电自动化终端合作协议》（以下简称《合作协议》）未对合作产品的具体范围作出限定，不符合双方在协议中表达的真实意思。双方《合作协议》明确约定电研电力公司认同博宇融通公司的开发技术能力和现有的合作产品，并确定博宇融通公司作为电研电力公司国网集中招标中标项目中合作产品的唯一供应商，即上述协议对合作产品的具体范围是有限制的。且该《合作协议》附件2明确规定了双方现有合作产品的型号及价格，从该协议其他条款也能说明，双方均明确认知合作产品及相应的价格已清楚的规定在《合作协议》附件中。2.一审判决认定电研电力公司在涉案项目中标后向其他公司采购产品的行为构成重大违约，该认定没有合同依据。电研电力公司中标产品不在《合作协议》及其附件规定的产品型号中，不受《合作协议》及其附件的约束，故电研电力公司要求博宇融通公司报价，属于要约邀请。二、一审判决适用法律错误。1.《合作协议》中的定向采购内容属于预约合同，双方达成正式的采购协议，尚需满足其他条件。从协议内容看，电研电力公司并不承担无条件与博宇融通公司达成采购合同的义务，其有权依据《合作协议》的约定就产品的品种、规格、数量和价格等事项提出合理要求，最终交易是否达成应以双方确认的订单为准。2.即使电研电力公司本次中标产品系《合作协议》及其附件明确约定的产品型号，在博宇融通公司报价超过中标价的情形下，电研电力公司向第三方购买的行为，仍然具有正当的违约阻却事由。三、电研电力公司的反诉请求应予支持。电研电力公司中标后，如双方磋商一致，合作产品的合同额必然超过500万元，但博宇融通公司却提出不合理报价，恶意造成返还技术服务费的条件不成就，应视为条件成就。博宇融通公司辩称，其同意一审判决，不同意电研电力公司的上诉意见。博宇融通公司向一审法院起诉请求：1.判令电研电力公司支付违约金200万元；2.判令电研电力公司支付因严重违约行为获得的收益2619796.43元；3.判令电研电力公司承担案件诉讼费。电研电力公司向一审法院反诉请求：1．判令博宇融通公司返还电研电力公司预付的国家电网公司专项检测技术服务费8万元、赔偿电研电力公司支出的律师费5万元；2．判令博宇融通公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月26日，博宇融通公司（乙方）与电研电力公司（甲方）签订《合作协议》（协议编号为DYBY-20140526），协议主要内容为：第一条合作内容与方式。1.合作内容：通过中国电科院专项检测。（1）甲方委托乙方生产用于专项检测的样机一套即3台FTU和3台DTU整机，乙方保证提供的合作产品满足测试要求并对产品质量负责。（2）甲方在本协议签订后5日内支付乙方合作产品的六套样机费用共计8.2万元（其中3台FTU为3万元、3台DTU为5.2万元）。（3）甲方负责支付专项检测规定的测试费用，并负责派技术人员进行测试报名以及测试工作，甲方要求乙方配合测试工作时，乙方有义务提供有偿技术服务，有偿技术服务约定为：技术服务费2万元。乙方在甲方支付上述费用后按照甲方要求的时间到达工作地点进行测试配合工作。（4）甲方在本协议签订后5日内支付乙方技术服务费用：国家电网公司专项检测技术服务费8万元；双方合作的前二年内甲方采购乙方的合作产品合同额达到500万元时，乙方将上述技术服务费用返还给甲方。（5）在甲方没有过错的情况下，如果乙方提供的设备未能通过专项检测，乙方无条件返还甲方向乙方已经支付的、用于未通过合作产品规格的所有费用，注：“未能通过专项检测”的定义：专项检测的报告显示由于乙方产品品质导致的不合格项超过2项（不含2项）。2.合作内容二：合作产品甲方销售的合作事宜。2.1合作基本原则。（1）甲方认同乙方的开发技术能力和现有的合作产品，甲方确定乙方作为甲方国网集中招标中标项目中合作产品的唯一供应商。（2）甲方负责获得合作产品的项目合同，乙方根据甲方获得项目的工程化要求完成整机生产与供货工作。2.2合作的不同阶段。（一）第一阶段：乙方提供合作产品的整机，整机价格详见合作产品价格附件2。合作期间，甲方采购乙方设备价格累计达到500万元后，甲方有权利要求进入第二阶段，乙方在甲方提出书面要求后半月内提交用于指导甲方进行第二阶段的技术资料。（二）第二阶段：乙方提供合作产品的核心控制器和电源管理模块，甲方完成机箱以及布线等工作。控制器和电源管理模块的合作价格详见合作产品合作价格附件3。第二条：合作标准与价格。1.产品开发验收标准：以双方签署的附件1《合作产品技术协议》为标准。2.乙方承担本协议范围内与合作产品有关特殊项目新增需求的研发工作，研发费用双方友好协商确定；国家电网公司统一增加的需求，研发费用由乙方承担。3.乙方保证产品在协议期内不提高附件规定的价格，同时对于产品价格每年给予一定程度的降价，具体双方协商；如果因国家电网公司相关产品的技术要求发生较大变化导致产品成本明显增加的，双方经协商一致调整产品的合作价格。以市场中标价格为导向，乙方所提供价格，应能使甲方有较强的市场竞争优势，并能配合甲方市场投标价格适当降低供货价格，具体根据实际情况双方友好协商解决。4.甲方承担本协议中合作产品的认证、测试等费用。5.合作产品不同合作阶段的合作价格表见附件2-4，所有报价单位都为人民币元，其中包含17%增值税。7.合作期间，甲方采购乙方合作产品价格累计达到500万元后，合作价格在本协议合作价格基础上下降3%，以此类推，双方的合作价格最低降幅为10%，即本协议合作价格为A，累积采购金额为S，今后合作价格详见表格。第三条：订货和运输。1.甲方委托乙方生产的合作产品，具体的品名、规格、数量以及运输和交货方式以双方确认的订单为准，订单与本协议具有同等效力。2.乙方收到甲方订单后，应在2个工作日内以书面形式向甲方确认，经乙方签字盖章后订单方有效。第八条：结算方式。1.甲方下订单后5日内向乙方支付订单总额50%的预付款，乙方收到该笔货款后启动生产。第九条：协议终止。1.如果发生下列情况，甲方可向乙方发出书面通知，全部或部分终止本协议或本协议下的订单：（1）乙方未能在生效订单规定时限及任何延期内完成开发工作或履行该订单；（2）双方共同同意解除合作时。第十二条：保证及违约责任。2.甲方保证与承诺：（1）在甲方未完全付清款项之前，乙方有权选择保留产品的所有权。甲方延期付款超过10天，超出时间按应付未付款的每日万分之五支付违约金；甲方延期付款超过60天后，超出时间按应付未付款的每日万分之十支付违约金。（2）本条款适用于“唯一供应商”的合作方式：甲方对从乙方得到和学到的技术图纸以及一切知识和信息进行保密，并承诺：a不对乙方提供的合作产品以及板件或模块进行任何的解密工作也不向任何第三方进行传递或转让；b承诺不利用从乙方得到和学到的合作产品技术进行与任何第三方任何形式的技术转让合作（使用相关乙方技术进行的产品买卖合同除外）；c承诺双方合作期间甲方在国网公司集中招标中所中标项目指定唯一采用乙方产品，不采用（包括甲方自有产品在内的）或采购任何第三方的同类产品；如果甲方违反a或b或c任一承诺均视为甲方严重违约。（4）如果甲方发生任何一项严重违约，甲方需向乙方支付违约金200万元，由此造成乙方损失的，甲方承担全部赔偿责任；同时，甲方严重违约行为获得的收益归乙方。第十五条：争议解决方式。1.当协议履行期间发生纠纷时，双方应协商解决；协商不成时，可向原告所在地人民法院起诉。2.本协议有效期从2014年5月27日至2016年5月26日止，到期前2个月双方商定是否续签。协议还对其他条款作出约定。协议附件2为合作价格表，产品名称包括DTU系列产品和FTU系列产品。其中FTU系列产品共有6项：1.“三遥”馈线终端FTU（弹簧机构）专用技术规范，编号为9906-500082246-00003，报价8393元，接受价格为7200元；2.“三遥”馈线终端FTU（电磁机构）专用技术规范，编号为9906-500082246-00004，报价8393元，接受价格为7200元；3.“三遥”馈线终端FTU（永磁机构）专用技术规范，编号为9906-500082246-00005，报价9823元，接受价格为8200元；4.“二遥”动作型馈线终端FTU（弹簧电磁机构）专用技术规范，编号为9906-500082246-00006，报价8283元，接受价格为7200元；5.“二遥”动作型馈线终端FTU（永磁机构）专用技术规范，编号为9906-500082246-00007，报价9768元，接受价格为8200元；6.“二遥”标准型馈线终端FTU专用技术规范，编号为9906-500082246-00008，报价8338元，接受价格为7200元。2014年7月7日，博宇融通公司（供方）与电研电力公司（需方）签订《采购合同》，约定需方购买DTU产品3只、FTU产品3只，货款共计8.2万元。质量与技术标准：供方必须提供符合需方技术要求的合格产品，必要时提供产品技术标准及检验记录表。付款方式：款到发货，供方提供17%的税票。交货地点：南京市浦口区柳州北路29号。产品退换货标准：经检验如有质量问题，不符合本公司GB2828-87抽样检验标准视为不合格，供方应给予退换货。合同还对其他条款作出约定。同年7月11日，电研电力公司向博宇融通公司汇出8.2万元，汇款凭证附言写明“预付材料款”。此后，博宇融通公司向电研电力公司交付了3台DTU产品和3台FTU产品。2014年8月8日，博宇融通公司（供方）与电研电力公司（需方）签订《采购合同》，约定工程名称：国网公司配网终端专项检测技术服务。产品名称为配网终端专项检测技术服务费，总价10万元。一、服务日期：国网公司专项测试时间段内，供方需按照中国电科院要求准时到场配合试验。服务地点：北京市清河小营东路15号。四、验收标准：设备验收合格后，双方签署验收报告，验收标准按双方技术协议执行。五、质量保证：供方保证在整个测试过程中按照需测试要求和中国电科院安排准时保质的完成测试配合工作。六、结算方式及期限：预付全款。七、服务费费用返还约定：按照双方配电自动化终端合作协议（协议编号：DYBY-20140526）。九、违约责任：按照双方配电自动化终端合作协议（协议编号：DYBY-20140526）。同日，电研电力公司向博宇融通公司汇出10万元技术服务费。2014年9月，电研电力公司取得了中国电科院专项检测。2015年初，电研电力公司开始准备参与国家电网公司的招标活动。2015年5月4日，国家电网公司和国网物资有限公司向电研电力公司发出《国家电网公司招标活动中标通知书》，国家电网公司确定电研电力公司为国家电网公司2015年配电自动化终端协议库存招标采购（招标编号：0711-150TL04011052）货物名称：配电自动化终端，包23下表所列事项采购货物中标人。国家电网公司招标活动中标事项表写明：项目单位是天津市电力公司，货物名称是配电终端、馈线终端（FTU），数量是294套、368套、555套，交货期是2015年12月31日，中标价款976.41376万元。请电研电力公司登录国家电网公司电子商务平台完成电子合同确认签署。包23的货物清单单价分析报价表写明：馈线终端FTU，NSA3100HF＿F30配网自动化馈线终端（三遥箱式）（含无线通信模块），555台，制造商“南京电研”，单价0.720946；馈线终端FTU，NSA3100HF＿ZA配网自动化馈线终端（二遥标准型罩式）（含无线通信模块），294台，制造商“南京电研”，单价0.7908；馈线终端FTU，NSA3100HF＿ZB配网自动化馈线终端（二遥动作型箱式）（不含无线通信模块），368台，制造商“南京电研”，单价0.73808。三种产品的技术规范ID分别是9906-500082246-00014、9906-500082246-00022、9906-500082246-00027。同年5月6日，电研电力公司向博宇融通公司发出中标的天津项目的询价单。同年5月8日，博宇融通公司向电研电力公司发出《工作联系函》。博宇融通公司在联系函中首先祝贺电研电力公司在“国家电网公司2015年配电自动化终端协议库存招标采购”项目中标，双方的合作协议编号为DYBY-20140620，博宇融通公司会认真组织合作产品的生产准备工作，全力配合电研电力公司共同完成客户要求的技术和供货要求。博宇融通公司关于本次项目合作事项提出本工作联系函。1.合作产品价格：合作协议中有明确的约定，博宇融通公司本着对电研电力公司负责的态度以及本次招标的实际情况，近期给出更加诚意的合作价格。2.付款方式：合作协议的第八条中有明确的约定。3.交货时间：合作协议的第七条有明确的约定，博宇融通公司会按照双方的商定时间认真执行。4.预约请求：为了更好的执行本项目，博宇融通公司预约前往电研电力公司进行项目执行工作会议，请电研电力公司确定时间。同年5月12日，博宇融通公司的工作人员通过电子邮件向电研电力公司发送了国网中标项目报价单。博宇融通公司对中标数量是555台的FTU产品报价为单价7090元，中标数量是294台的FTU产品报价为单价4480元，中标数量是368台的FTU产品报价为单价7030元，每台服务费300元。电研电力公司还同时向其他公司征询FTU产品价格。北京圣照普惠科技有限公司为电研电力公司提供的二遥标准型FTU产品（含无线通信模块、罩式、9906-500082246-00022）单价为3350元，服务费200元。珠海驰纬电气有限公司对中标数量是555台的FTU产品报价为单价6000元，中标数量是294台的FTU产品报价为单价3500元，每台服务费500元。烟台科大正信电气有限公司对中标数量是555台的FTU产品报价为单价5950元，中标数量是294台的FTU产品报价为单价3950元，中标数量是368台的FTU产品报价为单价5950元，每台服务费500元。2015年6月26日，博宇融通公司人员到达南京，与电研电力公司探讨合作方式，但未达成一致意见。同年6月29日，上海市弘正律师事务所受博宇融通公司的委托，向电研电力公司起草了一份《律师函》。律师要求电研电力公司严格执行《合作协议》，及时下订单。2015年7月1日，电研电力公司向博宇融通公司发出《关于天津配网终端馈线FTU项目催告函》。电研电力公司在信函中指出：关于天津配网终端馈线FTU项目价格问题，电研电力公司通过市场多方询价，确认目前罩式FTU市场价格在3500元/台以下，箱式FTU（二遥型、三遥型）市场价格在5850元/台以下，该等市场价格与电研电力公司的成本核算价格基本吻合。而博宇融通公司给电研电力公司的报价远高于市场正常价格，就此问题双方多次进行沟通，但博宇融通公司的报价始终未能回到合理的区间。……请博宇融通公司在2015年7月7日17：00前提供合理报价，同时提供证明所配套技术和产品为自主研发、自主生产的相关证明资料，并保证其技术和产品不存在侵权和知识产权纠纷。次日，博宇融通公司向电研电力公司发出《关于天津配网中断馈线FTU项目催告函的回复》。博宇融通公司在信函中作出如下答复：1.电研电力公司参与招标中标和电研电力公司与博宇融通公司签订的“配电自动化终端合作协议”中约定的配电自动化终端产品不属于实施国家指导价和国家定价的产品，实行市场调节价。2.电研电力公司和博宇融通公司关于电研电力公司中标国网天津项目后，配电自动化终端产品采购的基础是双方签订的“配电自动化终端合作协议”，如果背离了该协议，双方无法商谈配电自动化终端产品的采购，而且背离该协议一方将承担违约责任和赔偿责任。3.博宇融通公司坚持报价的基础是“配电自动化终端合作协议”，博宇融通公司作为电研电力公司唯一供应商的报价详见该协议第二条的第5、6、7项和作为该协议附件二的“合作价格表”，博宇融通公司按照该协议报价是具有法律依据的。4.电研电力公司在催告函中提到的“配电自动化终端合作协议”的第二条第3项目所谓正常市场价格、博宇融通公司报价远高于市场价格等说法是站不住脚的。5.博宇融通公司郑重承诺，博宇融通公司向电研电力公司提供的配电自动化终端产品完全是自主研发和生产的。6.博宇融通公司愿就本次中标的配电自动化终端产品的双方最终确认价，本着合作共赢的原则，与电研电力公司坦诚沟通和协商。同年7月3日，电研电力公司向博宇融通公司回函申明：1.博宇融通公司的具体项目产品报价应同时符合合作协议中关于价格方面的全部条款；2.电研电力公司在7月1日催告函中给出的报价原则和时间不变。2015年7月28日，电研电力公司与国网天津宁河供电有限公司签订数份《采购供货单》，电研电力公司的交货时间是2015年8月15日。2015年9月7日，博宇融通公司再次向电研电力公司出具报价单。博宇融通公司对中标数量是555台的FTU产品报价为单价6230元，中标数量是294台的FTU产品报价为单价3980元，中标数量是368台的FTU产品报价为单价6200元，每台服务费300元，不含服务费的设备总价为6909370.00元，含服务费的设备总价为7274470.00元。2016年7月28日，博宇融通公司到北京市国信公证处进行了电脑网页公证。博宇融通公司进入国家电网公司电子商务平台，平台中公布了国网天津市电力公司2015年10月协议库存合同分配及供应商执行情况。该表格显示供应商名称是电研电力公司的物料是配电终端、馈线终端（FTU），协议金额9764137.598元，已分配协议金额9851679.21元，协议已完成比例101%。平台公布的国网天津市电力公司2015年11月协议库存合同分配及供应商执行情况，供应商名称是电研电力公司的物料是配电终端、馈线终端（FTU），协议金额9764137.598元，已分配协议金额10193937.50元，协议已完成比例104%。2016年9月5日，电研电力公司为应诉该案，与北京市天驰君泰（南京）律师事务所签订《委托协议》。随后，电研电力公司支付先期律师费5万元。一审诉讼中，电研电力公司称其取得中国电科院专项检测报告后，对参与投标会给予加分。博宇融通公司称，电研电力公司因严重违约行为获得的收益计算方法为：电研电力公司从天津电力公司获得的合同总额10193937.5元-按电研电力公司催告函中市场询价的价格所需的设备采购成本6685692元-服务费379704元-电研电力公司应缴纳的增值税509745.07元，计得的金额为2619796.43元。一审法院认定上述事实的证据有：博宇融通公司提交的《合作协议》、《采购合同》、《公证书》、《关于天津配网中断馈线FTU项目催告函的回复》、《律师函》，电研电力公司提交的汇款凭证、国网集中招标投标相关文件、《公证书》、《采购供货单》、《委托协议》及一审庭审笔录等。一审法院认为，博宇融通公司与电研电力公司签订的《合作协议》，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应履行各自的义务。博宇融通公司与电研电力公司在《合作协议》中有两方面合作内容，一是博宇融通公司为电研电力公司生产用于中国电科院专项检测的自动化终端FTU、DTU产品，电研电力公司支付货款和技术服务费，二是电研电力公司确定博宇融通公司为国网集中招标中标项目中合作产品的唯一供应商，约定了产品价格、订货方式、验收、结算等条款。《合作协议》签订后，博宇融通公司为电研电力公司提供了用于专项检测用的6台FTU、DTU产品，电研电力公司亦支付了货款和技术服务费。博宇融通公司提供的合作产品，使得电研电力公司通过了中国电科院的专项检测，随后在电研电力公司参与的国网集中招标活动中，电研电力公司顺利中标。电研电力公司在《合作协议》中承诺，“双方合作期间甲方在国网公司集中招标中所中标项目指定唯一采用乙方产品，不采用（包括甲方自有产品在内的）或采购任何第三方的同类产品；如果甲方违反a或b或c任一承诺均视为甲方严重违约”。电研电力公司在2015年5月初取得了国家电网公司2015年配电自动化终端项目，成为包23项下的货物中标人。电研电力公司中标后向博宇融通公司以及其他公司多方寻价，最终未采购博宇融通公司的合作产品。该院认为，电研电力公司向其他公司采购的行为，已构成《合作协议》中约定的严重违约，应当向博宇融通公司承担违约责任。电研电力公司的违约行为，致使博宇融通公司丧失了向天津市电力公司供货的机会，产生较大经济损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《合作协议》中违约条款约定，“（4）如果甲方发生任何一项严重违约，甲方需向乙方支付违约金200万元，由此造成乙方损失的，甲方承担全部赔偿责任；同时，甲方严重违约行为获得的收益归乙方”。此违约条款包括固定金额的违约金和不确定金额的违约金，甲方的收益具有违约金的性质。如果依此标准计算电研电力公司应承担的违约金，有可能高于博宇融通公司的实际损失，结合案件情况考虑，该院酌定由电研电力公司承担违约金200万元。电研电力公司辩称本次中标的产品不在双方约定的合作之中，《合作协议》的附件2虽然列明了合作产品的技术编号，但该附件仅为产品价格的参考，《合作协议》并未对合作产品的具体范围作出限定，并且博宇融通公司在电研电力公司中标后提供了新报价，说明博宇融通公司具有供货能力，故该院对电研电力公司的辩称理由，不予采信。电研电力公司在该案中反诉要求博宇融通公司返还8万元技术服务费，该院认为，此项请求不符合《合作协议》中约定的费用返还条件，该院对其反诉请求，不予支持。电研电力公司反诉的律师费，缺乏合理依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、电研电力公司于判决生效之日起十日内给付博宇融通公司违约金200万元；二、驳回博宇融通公司其他诉讼请求；三、驳回电研电力公司的反诉请求。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：本案的争议焦点在于电研电力公司是否存在违约行为。电研电力公司上诉主张《合作协议》及附件明确约定了双方现有合作产品的型号及价格，而电研电力公司中标产品不在双方约定的产品型号中，不受《合作协议》及其附件的约束，因此电研电力公司不存在违约行为。就此本院认为，电研电力公司虽主张中标产品与《合作协议》及附件中列明产品不一致，但《国家电网公司招标活动中标通知书》中载明电研电力公司为包23下表所列事项采购活动中标人，其中包23的货物清单列明，中标设备为馈线终端FTU，NSA3100HF＿F30配网自动化馈线终端（三遥箱式）（含无线通信模块），NSA3100HF＿ZA配网自动化馈线终端（二遥标准型罩式）（含无线通信模块），NSA3100HF＿ZB配网自动化馈线终端（二遥动作型箱式）（不含无线通信模块），制造商均列明为“南京电研”，而上述中标产品的名称与《合作协议》附件中列明的产品名称可以对应，再结合涉案合同的签订背景及履约情况，本案双方当事人签订《合作协议》及两份《采购合同》之目的系为推进电研电力公司中标国网项目并为之展开进一步合作，且电研电力公司亦顺利中标国网项目，现电研电力公司仅以技术规范ID不同倒推中标产品与约定产品不一致依据不足，且电研电力公司亦未就相关技术规范ID与产品系一一对应关系且永久不变更向本院提交证据予以证明，因此本院对电研电力公司的该点上述主张不予采信。《合作协议》第2.1（1）约定，电研电力公司认同博宇融通公司的开发技术能力和现有合作产品，电研电力公司确定博宇融通公司作为电研电力公司国网集中招标中标项目中合作产品的唯一供应商。而在电研电力公司中标后的实际报价中，博宇融通公司给出的报价较《合作协议》附件列明的价格更低，且亦未远高于其他公司之报价，报价总额亦低于电研电力公司的中标价款，因此，电研电力公司为获取更高的合同利润转而采购第三方公司相关产品之行为构成违约，应依约承担相应的违约责任，一审法院综合案件实际情况，酌定电研电力公司应付违约金200万元之认定并无不当，本院依法予以确认。关于电研电力公司上诉主张的博宇融通公司应返还8万元技术服务费一节，本院认为本案中系因电研电力公司违约在先致使涉案合同未依约履行，电研电力公司关于博宇融通公司恶意造成返还技术服务费的条件不成就的主张不能成立，因返还技术服务费的条件未成就，一审法院判决驳回电研电力公司的该点诉讼请求并无不当，本院对此不持异议。综上，电研电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25700元，由南京电研电力自动化股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  杜卫红审判员  刘 慧审判员  邵 普二〇一八年十月二十四日法官助理耿瑗书记员段瑞强