福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终4601号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建中润置业有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区北峰街道招联社区中润嘉园。 法定代表人：陈永年，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：洪秋生，福建泓源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢珊珊，福建泓源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建广电网络集团股份有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区城东东星后园广电网络大厦。 法定代表人：温志加，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈小冠，福建顺济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄素春，福建顺济律师事务所律师。 上诉人福建中润置业有限公司（下称中润置业公司)因与被上诉人福建广电网络集团股份有限公司泉州分公司（广电网络泉州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中润置业公司的委托诉讼代理人洪秋生、谢珊珊，广电网络泉州分公司的委托诉讼代理人黄素春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中润置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求。事实和理由：一、本案合同签订后，被上诉人未实际进场施工，一审判决认定被上诉人实际履行了合同，没有事实和法律依据，认定事实错误。案涉中润嘉园项目工程的广播电视网络配套工程已于2012年3月由泉州市东南科技发展有限公司（下称东南科技公司）承包建设，并于2014年12月25日通过竣工验收。2014年10月，上诉人向被上诉人申请开通案涉工程的有线数字电视服务时，被上诉人提出需将该广播电视网络配套工程交由其承建才能开通有线数字服务。上诉人为开通服务，只能与被上诉人签订本案合同，并交付工程款157700元，但该项目已由东南科技公司承建且即将竣工，故被上诉人没有实际履行合同。被上诉人提供部分业主开通有线数字服务的受理单仅能证实其为部分业主开通手续，却不能提供证据证实其有提供有线数字管道及广播电视网络系统工程施工图纸，并按图纸要求施工的事实。实际上，东南科技公司施工后，该网络工程的管道均已埋设完工，仅差开通部分。二、一审法院审理程序违法。首先，一审期间，双方当事人对本案合同与东南科技公司承建的中润嘉园广播电视网络配套工程的施工内容是否重合存在争议，上诉人申请对施工内容鉴定，但在一审法院经其委托的鉴定机构回复没有能力进行鉴定的情况下，未重新选择有能力鉴定机构鉴定，没有穷尽鉴定手段，程序违法。其次，在两份合同的施工内容是否一致的关键争议未能查清的情况下，上诉人主张追加东南科技公司作为第三人参加诉讼，一审法院未予认可，在未查清事实的情况下作出判决，程序不当。 被上诉人辩称，上诉人主张涉案工程由案外人东南科技公司承建没有有效证据证明。综合本案证据及当事人的主张，可以认定被上诉人承担本案工程实际施工，上诉人应付尚欠工程款，一审审理程序合法，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 广电网络泉州分公司向一审法院起诉请求：1.判令中润置业公司支付广电网络泉州分公司工程款157700元，并支付自2015年5月30日起至实际付款日止按日0.3‰计算的迟延付款违约金；2、中润置业公司承担本案的诉讼费。 中润置业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令广电网络泉州分公司向中润置业公司返还工程款157700元，并按银行同期贷款利率支付自2014年12月起至实际返还款项之日止的利息；2.广电网络泉州分公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2014年10月份，广电网络泉州分公司、中润置业公司签署《中润嘉园项目有线电视网络建设工程建设合同》。双方就中润置业公司开发建设的位于泉州市丰泽区××街道××楼盘的广播电视网络配套工程建设施工事宜达成协议。约定由广电网络泉州分公司负责中润嘉园广播电视网络设计、施工、开通手续的办理及开通数字电视信号及开通后的维护工作。合同约定按380元／端口单价包干的方式计取工程款总金额，总价315400元，中润置业公司应于合同签订后7日内支付预付款157700元，并定于广电网络泉州分公司进场后7日内一次性将工程余款157700元支付给广电网络泉州分公司。双方约定若中润置业公司迟延付款每迟延一日应按应付款的0.3‰向广电网络泉州分公司支付违约金。涉案工程已经全部竣工投入使用。但中润置业公司仅支付第一期工程款157700元，剩余工程款157700元中润置业公司以各种理由推诿未支付。广电网络泉州分公司于2017年4月1日提起本案诉讼。审理中，中润置业公司申请对《中润嘉园项目有线电视网络建设工程建设合同》与东南科技公司承建的中润嘉园广播电视网络配套工程的施工内容是否一致进行鉴定，经过摇号对外委托厦门市工程检测中心有限公司泉州分公司（该公司现更名为健研检测集团有限公司泉州分公司）进行鉴定，鉴定机构经审查后回函法院称“鉴定要求不属于建设工程施工质量鉴定，已超出我司鉴定能力范围，无法受理本案件”。 一审法院认为，广电网络泉州分公司、中润置业公司之间签订的《中润嘉园项目有线电视网络建设工程建设合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行各自义务。广电网络泉州分公司按约定进场施工，中润置业公司支付部分款项后，未再按约定向广电网络泉州分公司支付工程款，已构成违约，应依法承担相应的违约责任。广电网络泉州分公司请求判令中润置业公司支付尚欠工程款157700元并按合同约定支付迟延付款违约金，符合法律规定，予以支持，但其请求自2015年5月30日起计算迟延付款违约金，证据不足，依法调整为自广电网络泉州分公司发函催讨欠款之日即2016年12月28日起至实际付款日止按日0.3‰计算。中润置业公司的反诉请求，缺乏证据支持，对其反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172?deid=472069"t"_blank?)，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、中润置业公司应于判决生效之日起十日内支付给广电网络泉州分公司工程款157700元并支付自2016年12月28日起至实际付款日止按日0.3‰计算的迟延付款违约金；二、驳回广电网络泉州分公司的其他诉讼请求；三、驳回中润置业公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4094元，由中润置业公司负担；反诉受理费3876元，减半收取1938元，由中润置业公司负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：被上诉人提供以下证据：证据一中润嘉园项目有线电视网络建设工程的图纸、工程量表及材料表，以此证明涉案工程的设计方案以及材料、工程量的情况。证据二（2016）闽0503民初680号民事判决书，以此证明上诉人主张本案工程系案外人东南科技公司施工，不符合客观事实，判决书认定东南科技公司施工内容与被上诉人的施工内容并不重合。上诉人质证意见为，被上诉人提供的上述证据图纸、工程量表及材料表系被上诉人单方制作的，对其真实性、合法性及与本案的关联性均有异议。（2016）闽0503民初680号民事判决书的形式真实性、合法性没有异议，关联性有异议。该判决认定“东南科技公司致函中润置业公司，其承建的施工项目未包括广电网络泉州分公司的施工项目，且2015年5月12日，中润置业公司盖章确认情况属实”。但实际上中润置业公司并未收到该函件，也未盖章确认情况属实。 双方当事人对一审判决查明的事实均不持异议，本院予以确认。 本院依职权调取（2016）闽0503民初680号案卷宗。经查，东南科技公司在该案中明确表示“福建广电网络泉州分公司与中润置业公司签订的合同要求中润置业公司预埋有线数字电视管道，因此中润置业公司将该工程分包给东南科技公司进行施工”，2016年4月7日丰泽区人民法院对该案作出（2016）闽0503民初680号民事判决书，判决认定东南科技公司与中润置业公司签订《中润嘉园有线数字电视管道预埋承包合同书》施工工程范围，未包括中润置业公司与广电网络泉州分公司签订的《中润嘉园有线网络建设合同》约定的施工项目，该份判决现已经发生法律效力。 本院认为，广电网络泉州分公司与中润置业公司签订《中润嘉园项目有线电视网络建设工程合同》，约定由广电网络泉州分公司承建中润置业公司开发的中润嘉园项目有线电视网络配套工程，广电网络泉州分公司提供的中润嘉园部分广电网络用户有线数字电视增值服务受理单，及二审期间提供的工程图纸、工程量表及材料表，可以相互印证本案工程由其承建，且该事实亦经生效的（2016）闽0503民初680号民事判决所确认，故广电网络泉州分公司要求中润置业公司支付尚欠工程款157700元，及承担逾期付款的违约责任，依据充分，一审判决予以支持，并无不当。中润置业公司主张本案工程实际由东南科技公司承建，本案合同没有实际履行，与上述生效判决确认的事实不符，中润置业公司对其主张又未提供相反证据予以证实，应承担举证不能的责任，故本院对中润置业公司的主张，不予支持。中润置业公司主张本案施工项目与东南科技公司向中润置业公司承建中润嘉园广播电视网络配套工程的施工内容是否一致应进行司法鉴定，不具有法律意义，本院不予支持。 综上，中润置业公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7970元，由上诉人福建中润置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  王一平 审判员  孙志坚 二〇一八年十月二十二日 书记员  赖俊杰 附本案引用的主要法律法规条文： 《中华人民共和国合同法》 第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 第4条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172?deid=472069"t"_blank?)当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  8