江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1183民初4459号原告：蒋国忠，男，1969年5月6日生，汉族，住丹阳市。委托诉讼代理人：关美琪，江苏东方之光律师事务所律师。被告：江苏华飞建设集团有限公司，住所地：镇江新区丁卯南纬二路。法定代表人：金波，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞仁明，江苏中坚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁二林，江苏中坚汇律师事务所律师。被告：江苏华飞建设集团有限公司京口分公司，住所地：镇江市新区丁卯南纬二路。负责人：王玉海，该公司经理。委托诉讼代理人：赵林，系该公司员工。原告蒋国忠与被告江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞集团）、江苏华飞建设集团有限公司京口分公司（以下简称华飞京口公司）建设工程施工合同纠纷一案，镇江经济开发区人民法院于2016年3月21日受理后，该院于2016年11月16日作出（2016）苏1191民初822号民事判决书。原告蒋国忠不服该判决，上诉于镇江市中级人民法院，镇江市中级人民法院于2017年4月6日作出（2017）苏11民终202号民事裁定书，裁定本案发回镇江经济开发区人民法院重审。镇江经济开发区人民法院于2017年5月4日重新立案受理，并于2017年6月24日作出（2017）苏1191民初1252号民事裁定书，裁定将本案移送至句容市人民法院处理。本院于2017年9月20日、2017年11月20日、2018年1月31日、2018年7月2日公开开庭进行了审理。原告蒋国忠及其委托诉讼代理人关美琪、被告华飞京口公司负责人王玉海及其委托诉讼代理人赵林四次开庭均到庭参加诉讼，被告华飞集团的委托诉讼代理人俞仁明第二、三、四次开庭到庭参加诉讼，华飞集团原委托诉讼代理人张宏军第一次开庭到庭参加诉讼，后双方终止委托代理关系。本案现已审理终结。原告蒋国忠提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告工程款533.745万元，并承担逾期给付工程款的违约金（按银行贷款年利率6%标准自2013年12月1日起计算至2018年9月30日）。2、判令两被告共同赔偿原告误工损失140.516万元。3、诉讼费、保全费由两被告负担。事实和理由：2010年8月25日，被告和句容鑫辉房地产开发有限公司签订句容市东紫园建设工程项目，被告华飞京口公司是被告华飞集团的下属分公司，原告是该项目的实际施工人，现工程已经竣工验收，但被告与原告计算各项费用以及分摊费用中存在重复计算及多列少支的情况，故被告应付原告工程款为533.745万元。另，因被告方原因致原告在施工过程中停工，造成误工损失140.516万元，该损失应由两被告予以赔偿。两被告共同辩称：原告完成的工作量价款确为1150.112万元，但被告已超额支付，原告要求被告给付工程款并承担逾期利息无事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。对被告多付的工程款，被告要求原告予以返还，保留另案起诉的权利。关于原告主张的停工损失，原告所举证据不足，且即使存在工期延误造成损失，原告主张也超过诉讼时效，因原告主张工期延误的事实发生在2012年底，在该事实发生时原告就应当知道自己的权利受到侵害，诉讼时效就应当开始计算，但原告在工程竣工时、工程造价审计时、直至2016年3月在镇江经济开发区法院起诉、镇江中院上诉时均没有主张，直到2018年1月重审本案第三次开庭时才提出，这早已超出诉讼时效，丧失胜诉权。本院经审理认定事实如下：被告华飞京口公司是被告华飞集团的下属分公司。2010年8月25日，两被告承接了由句容鑫辉房地产开发有限公司发包的位于句容市紫园项目的土建、水电安装工程。后由原告蒋国忠等六个小组以责任制承包方式分别施工，其中蒋国忠系第一施工小组实际施工人，负责完成东紫园72#、73#、75#、76#、86#、87#、88#、89#、90#、91#十栋楼的土建工程。2010年11月16日，蒋国忠分别签署了“江苏华飞建设集团有限公司企业内部项目负责人责任书”、“项目责任人的承诺”以明确双方在施工过程中的权利义务及付款方式、费用的承担等。后，蒋国忠依约完成了上述工程。2013年11月26日，案涉工程竣工验收，2015年11月5日，案涉工程量价款经审计确认为11501119.78元。现原告诉请要求两被告共同支付工程余款533.745万元及逾期付款违约金，并赔偿原告误工损失140.516万元。审理中，被告华飞京口公司对已支付或应扣减的款项分项进行统计，但原告对部分内容存有异议，认为不应当计算在已付工程款内。具体如下：第一部分：向蒋国忠直接付款明细557.354万元，原告认可付款金额计466.104万元，持有异议金额计91.25万元：1、对第二笔付款12.636万元，蒋国忠认可87234元的实际转账，对取现3万元及承担贴息9126元不予认可；2、对第四笔取现及承担贴息7.484万元、第五笔取现及承担贴息13.99万元、第六笔付款7.16万元、第七笔取现及承担贴息3.789万元、第九笔取现及承担贴息4.552万元、第十笔取现及承担贴息2.11万元、第十一笔付款2.907万元、第十二笔付款2.022万元、第十三笔付款2.527万元、第十四笔承担贴息1.264万元均不予认可；4、对第十五笔超付款利息30.202万元不予认可；5、对第四十一笔付款30万元，只认可20.67万元。第二部分：在代为蒋国忠垫付工程款项明细中，原告认可付款金额计165.597万元，持有异议金额计56.56万元:1、对第五笔垫付脚手架款38.785万元不予认可；2、对第六笔垫付脚手架款违约金17.775万元不予认可。第三部分：蒋国忠应缴纳或承担的各项税费，蒋国忠只认可按审定结算总价5.5%缴纳管理费63.256万元，其他不同意扣减。第四部分：对蒋国忠应承担、华飞集团已垫付的各项现场费用计82.287万元，蒋国忠均不予认可，并认为总排补偿款343629.26元按总造价的比例19.18%经分摊后应由蒋国忠分得6.59万元。第五部分：对高步前的土方款1767788.43元（含被告已支付高步前的103.8万元）均不予认可。第六部分：对超额付款利息、延误工期违约金、延误工期损失合计795.08万元，蒋国忠均不予认可。以上事实，有原告提交的协议书复印件、中标通知书复印件、项目负责人责任书、承诺书复印件、东紫园一期土建工程结算汇总表复印件、工程造价咨询报告书、结算报告书、送货单票据、土方结算清单复印件、签证单、费用报销单、收条；被告提交的分配表、报销审批表、调解书、结账单、审定单、责任书、承诺书、会议纪要、分摊明细、镇江市中级人民法院审理笔录复印件、镇江天成脚手架工程结算单、法律释明函以及当事人当庭陈述等证据予以证实。本院认为：被告华飞京口公司承接句容市东紫园建设工程项目后，原告作为第一施工小组进行施工。原告不具有建筑施工企业资质，双方土建工程承包合同无效。现双方签订的土建工程项目已竣工，并通过验收合格，原告据此要求被告华飞公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。原告依约完成工作量价款审计价款1150.112万元，原、被告各方对此均无异议，对原告认可的已收取、应承担及被告垫付的相关费用的事实，本院予以确认。关于第一项诉请，原告要求两被告共同支付工程余款533.745万元及逾期付款违约金，被告华飞公司辩称有多笔已支付或应扣减的款项，原告在计算尚欠工程款时并未扣减，经本院审核确认如下：第一部分向蒋国忠直接付款明细，蒋国忠持有异议的多为取现、承担贴息部分，对此，被告所举证据为相应的分配表等清单，对该类证据的真实性，原告并无异议，但陈述并未实际收取应分配或应付的款项，而被告称因分配表中所显示的款项是一笔总金额，需由施工各小组统一按比例分配，故用分配表形式记载取款事实，而报销单取款凭证是由各组单独领款时制作的。本院认为，该类分配表格中均有蒋国忠本人的签字确认，在无其他证据予以佐证的前提下，综观原、被告陈述，被告陈述意见符合行规和交易习惯，故对被告要求将该部分款项列为已付工程款的辩称意见，本院予以采纳；对第十五笔超付款利息30.202万元，相应表格中虽有蒋国忠的签字确认，但该证据中已明确注明“决算审计后以核对为准”字样，现被告并无充分证据证明存在超付款的事实，故该利息不应在被告应付款中予以扣减；对第四十一笔付款30万元，对此，被告所举证据为2013年2月7日费用报销单一张，该费用报销单右上角注明“已扣9.33，实拿206700”字样，结合第四十笔付款所举证据看，蒋国忠的陈述具有可信性，故对该笔付款本院认定为20.67万元。第二部分代蒋国忠垫付工程款，对脚手架费用，根据被告所举脚手架确认函、结算单并结合原告方2017年2月23日在镇江市中级人民法院中的陈述，本院确认蒋国忠应付案涉工程脚手架费用为100.9821万元，扣除被告代付的62.197万元及原告支付的3万元，尚余35.7851万元未付，该款可由被告代付并列为已付工程款中扣减；审理中，被告称原告支付的3万元中其中的2万元仍是由公司垫付，对此，原告予以否认，本院认为，该2万元的付款依据由蒋国忠持有，被告陈述不足以认定相应款项由其支付，故对该辩称不予采纳；另，被告还称已另行支付涉案工程的脚手架费用违约金，但其所举付款依据与本案关联性不足，故对该笔款项本院不列为已付款中。第三部分蒋国忠应缴纳或承担的各项税费，蒋国忠认可管理费63.256万元（1150.112万元*5.5%），对甲供材管理费及审计超10%的费用、4.29%的税金不予认可。本院认为，根据2010年11月16日蒋国忠签字确认的《项目责任人的承诺》第三条第五项、第四条第一项、第二项约定“竣工结算审减率超过10%部分的审计费由责任人承担”、“责任人负责施工的上述工程，必须承担以下费用：所负责施工工程上缴工程结算总价（含甲供材、规费、税金）的5.5%为公司管理费用；税金、个人所得税、省、市建管费、招投标、印花税等其它各项费用由责任人负责”，因案涉工程的结算审定单，竣工结算审减率确已超过10%且审计项目中也并未包含甲供材，另结合蒋国忠在原审庭审中的多次陈述，蒋国忠对上述费用及计算方式也予以认可，故被告要求扣减该部分费用符合双方约定；关于被告要求扣减的79.984万元的材料成本发票费用无法律依据，且蒋国忠同意给付相应成本发票，故本院对此项费用不予扣减。第四部分蒋国忠应承担、华飞公司已垫付的各项现场费用，针对该部分费用，华飞集团京口分公司提供了2015年11月27日东紫园专项会议会议记录及相应的分摊明细，会议记录与分摊明细内容能够相互印证，该会议记录由各组负责人签字确认，且蒋国忠也对部分费用分配签字认可，故对被告要求扣减该部分费用的主张予以采信。但根据东紫园专项会议记录，部分项目的结算坚持实领、实用、按实计取，部分项目按造价分摊费用，关于劳保统筹费，劳保统筹费在前期缴纳时确为90.541万元，但后期经句容市建设工程社会保障费工作领导小组以补助方式又返还一半，实际收取费用为45.2705万元，故原告以会议记录要求按比例分摊理由正当，本院予以支持，经本院核算原告应承担该笔费用应为8.68万元【（39.704÷206.975）×45.2705】。关于总排补偿款343629.26元，因被告所举证据已明确注明，也符合会议记录内容，故原告要求按总造价的比例19.18%分得6.59万元理由也正当，本院予以支持。第五部分高步前的土方款问题，案涉蒋国忠所施工十楼栋的土方工作量审计总价款为3315588.43元，对此土方工程的施工，原告称十栋楼的土方机械工程均由高步前施工完成，其于2012年12月20日经与高步前结算总价款为55万元，其中华飞公司支付45万元，蒋国忠支付10万元；另蒋国忠还垫付73、75、89、90、91五栋楼材料款837793.8元、人工清理土方抽排水费用8万元、管理人员费用8万元，共计154.78万元，其他五栋楼蒋国忠称因双方无争议，未提交相应的材料款票据；但被告却称73、75、89、90、91五栋楼的地基系由华飞京口公司发包给高步前施工，经2015年12月3日华飞京口公司赵林与高步前结算，华飞京口公司应给付高步前土方款为103.8万元，因此依原告主张，该十楼栋的土方工作量余款为176.7788万元（审计价-原告产生的154.78万元），该176.7788万元应系被告实际发包给高步前的工程造价，故应在审定总价中扣减。本院认为，因高步前在案涉东紫园项目六个组的土方工程中均有涉及，被告所举结算单并无蒋国忠的签字确认，被告向高步前的付款并不足以证明系对案涉土方工程的付款，相反原告所举结算单、项目现场签证单、材料送货单、过磅单等能够互相印证，故原告陈述更具有可信度，被告所称的土方工程量余款176.7788万元应扣减的理由不成立。第六部分超额付款利息、延误工期违约金、延误工期损失合计795.08万元，被告所举证据既并不能证明存在超额付款的事实，也不能证明工期顺延的原因在于原告，故被告要求扣减相应利息及损失795.08万元无事实和法律依据，本院不予采信。另，涉王玉海的72万元借款能否计算在代付款中，因涉该款的相应判决已由王玉海申请再审，为避免重复计算，本案不予扣减。综上，上述原告已实际领取款项以及应扣减款项合计910.821万元，而其实际完成的工程量经审计确认为1150.112万元，故所欠工程余款239.291万元应由被告华飞京口公司予以支付。关于逾期付款违约金的诉请，根据“项目责任人的承诺”约定及被告与建设单位所签协议约定，工程款的付款方式为决算审计确认并办理手续后按期支付，现被告未能按约支付工程余款，故原告要求被告承担逾期付款违约金理由正当，但违约金的计算应自决算审计确认之日起计算，因双方并未约定计算标准，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告华飞京口公司系被告华飞集团的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由被告华飞集团承担，故在被告华飞京口公司自身独立的财产不足以清偿对原告所负的债务时，被告华飞集团应依法承担清偿责任。关于第二项诉请，原告要求被告赔偿误工损失140.516万元。本院认为，根据句容鑫辉房地产开发有限公司与华飞公司所签订承包协议第三条第2项规定，案涉工程在施工过程中遇工期顺延的，华飞公司应按程序申报工期签订并经甲方和监理公司共同盖章确认，而根据项目现场签证单记载，工期确有存在顺延，但具体责任方并不明确，故原告要求误工损失理由不够充分，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏华飞建设集团有限公司京口分公司于本判决生效后十日内给付原告蒋国忠工程余款计人民币239.291万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年11月5日起至2018年9月30日止的逾期付款违约金。二、若被告江苏华飞建设集团有限公司京口分公司不能以自身独立的资产履行上述款项的给付义务，则被告江苏华飞建设集团有限公司应按上述判决内容向原告蒋国忠履行给付义务。三、驳回原告蒋国忠的其他诉讼请求。案件受理费58998元，保全费5000元，合计人民币63998元，由原告蒋国忠负担41286元，由被告华飞京口公司负担22712元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61）预交上诉案件受理费。审 判 长  王 丽人民陪审员  黄扣平人民陪审员  汪立虎二〇一八年十月十八日法官 助理  耿 琎书 记 员  朱嘉欣