浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1622号上诉人（原审被告）：嘉兴市志强制冷工程有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区望鹤路**-1。法定代表人：陈本强，总经理。委托诉讼代理人：葛国胜，浙江高名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑仁春，男，1973年12月4日出生，汉族，户籍所在地四川省武胜县。委托诉讼代理人：马龙翔、付德才，浙江天鸿律师事务所律师。原审被告：嘉兴市薰衣草服饰有限公司，，住所地：浙江省嘉兴市丰源路**法定代表人：许伟敏。上诉人嘉兴市志强制冷工程有限公司（以下简称志强公司）因与被上诉人郑仁春、原审被告嘉兴市薰衣草服饰有限公司（以下简称薰衣草公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017)浙0402民初5439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。志强公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，根据上诉人提供的录音录像资料，可以证明被上诉人事发当天是接到薰衣草公司法定代表人许伟敏电话去安装空调的，被上诉人并未通知陈本强就自己带人过去安装。被上诉人称麻药未过药性，意识模糊完全是狡辩。其次，郑仁春、许伟敏在公安机关的询问笔录，证实涉案空调安装工作系许伟敏打电话给被上诉人，被上诉人并未通知上诉人的法定代表人陈本强，郑仁春直接去事发地安装空调，并不是上诉人志强公司派遣。再次，上诉人提供的周恺、王冬臣的询问笔录证实及周恺的当庭证言证实，事发当天下午，志强公司需要到万达项目工地进行空调安装事项，因为该项目急于交付，空调安装上有诸多需要返工的地方。被上诉人之前亦一直参与万达项目的安装工作，所以返工肯定会让被上诉人也参与。在这种情况下志强公司派遣被上诉人去薰衣草公司安装空调是明显不合常理的。因此，事发当天志强公司并未派遣被上诉人去薰衣草公司安装空调，一审简单的以上诉人提供的证据不足以证明认定上述事实是错误的。二、一审认定上诉人承担本案事故的主要责任，并酌定65％的责任比例不合理。本次事故的发生存在被上诉人在高空作业时未系安全带安全绳；上诉人缺少对安装工人安全培训，在作业过程中没有提供劳务作业保护和监管等多种原因，最终导致事故发生。首先，被上诉人长期从事安装工作，明知高空安装工作的危险性，因为过于自信而没有系安全带或安全绳，当时只要被上诉人系上安全带或安全绳就完全可以避免从高空落地摔伤。一审已经查明被上诉人是有安全绳的，只是没有按照规定系上。一审要求上诉人承担未配备安全设施的责任是不合理的。其次，由于被上诉人是在接到薰衣草公司的电话后直接去安装空调的，并未通知上诉人，故导致上诉人无法进行现场安装作业的保护和监管。一审要求上诉人承担作业保护监管的责任是不合理的。综上，上诉人认为，本案事故应由被上诉人承担主要责任，上诉人承担次要责任。被上诉人郑仁春辩称，一审认定被上诉人受雇于上诉人，双方之间存在劳务关系正确。被上诉人是在工作期间受伤，上诉人理应承担全部赔偿责任。请求二审驳回上诉人的上诉。原审被告薰衣草公司未作答辩。郑仁春向一审法院起诉请求：一、志强公司赔偿郑仁春损失合计609688.43元；二、本案诉讼费由志强公司、薰衣草公司负担。一审法院认定事实：郑仁春系制冷设备安装工人，2015年11月29日，薰衣草公司通过96345平台联系到志强公司拆装空调，当天志强公司安排郑仁春等人拆除空调，双方约定第二天继续安装。次日下午14时52分许，郑仁春及另一安装工人文朝彬在安装过程中未系安全绳，不慎从高空坠落，当即被送往嘉兴市第二医院进行治疗。文朝彬经抢救无效死亡，郑仁春多处骨折，经治疗于2016年4月28日出院。2017年8月1日，郑仁春伤势经浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所鉴定，评定为人体损伤八级伤残，建议误工期限八个月，护理期限五个月，营养期五个月，支出鉴定费2600元。郑仁春分别在2017年9月11日至2017年10月13日以及2017年10月23日至2017年11月9日两次在南充东方医院住院治疗。郑仁春自2009年5月至2011年5月、2011年9月至今长期居住在嘉兴市南湖区从事空调安装工作。郑仁春父亲郑万兴（1946年5月21日出生）、长女郑沙沙（1999年4月20日出生）、次女郑梦婷（2001年12月3日出生）、三女郑龙钰（2012年5月24日出生），均居住在四川省武胜县鼓匠乡八洞桥村。郑仁春父亲生育子女三人。经志强公司申请对郑仁春伤残及三期进行重新鉴定，杭州明皓司法鉴定所出具司法鉴定意见评定郑仁春人体损伤为八级伤残，伤后误工期限为240日，护理期限、营养期限均为150日。志强公司支付重新鉴定费2470元。志强公司已支付原告42500元。一审法院认为，郑仁春受雇于志强公司，为其提供劳务，二者之间存在劳务关系，郑仁春在工作期间不慎受伤而产生的损害，志强公司应当承担相应赔偿责任。根据庭审查明的事实，本案安装工作系薰衣草公司委托志强公司进行，志强公司安排郑仁春进行拆卸、安装，志强公司辩称事发当天志强公司并没有派遣郑仁春进行安装作业，其提供的证据并不足以证明该事实，且该工作系一个整体劳务活动，郑仁春受雇志强公司完成该项工作，双方在前一天拆卸工作完成后已与薰衣草公司约定次日进行安装，故对其抗辩不予采信。志强公司未对郑仁春进行安全培训及配备安全设施，在工作过程中也没有提供劳务作业保护和监管，对事故的发生具有过错，应当承担相应赔偿责任。郑仁春长期从事空调安装工作，应当清楚安装工作具有危险性，却没有要求使用安全绳，其对事故的发生同样存在过错，需承担相应责任。郑仁春与薰衣草公司公司并不存在劳动或者劳务关系，且该公司在本案中没有过错，无需承担赔偿责任。考虑郑仁春系为他人的经营性活动提供劳务，属于相对弱势，故由其自担次要责任。酌情确定郑仁春、志强公司分别承担35%、65%的责任。郑仁春的损失包括：1.医疗费143583.33元（已扣除伙食费2974元）、鉴定费2600元，有票据证实,予以确认；2.住院伙食补助费,郑仁春住院合计199天，以每日15元计算，为2985元;3.营养费,应以30元/天计算,营养期限150天,合计4500元;4.误工费,郑仁春未提供固定收入证据,应按123元/天计算,误工期限240天,合计29520元;5.护理费,按照鉴定护理期限150天并按123元/天计算,合计18450元;6.交通费,根据郑仁春就医情况,酌定1000元;7.残疾赔偿金,郑仁春居住及收入均来源于城镇，按照浙江省上一年度即2016年度城镇居民人均可支配收入47237元标准,结合郑仁春八级伤残,计算20年残疾赔偿金为283422元；8.郑仁春有父亲及两个女儿需要扶养，现均生活在农村，应按照浙江省2016年度农村居民人均消费性支出17359元标准分别计算9年、3年、13年，为15623.10元、7811.55元、33850.05元，合计57284.7元。上述费用合计543345.03元。志强公司应当赔偿郑仁春上述费用的65%即353174.27元。郑仁春主张精神损害抚慰金15000元，综合考虑郑仁春的伤情、伤残等级及各方当事人的过错程度，酌定由志强公司负担9750元，余款不予支持。郑仁春诉请后续治疗费8000元，未提供相关证据，不予支持。综上，志强公司赔偿金额合计362924.27元，因志强公司已支付42500元，尚需赔偿320424.27元。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、志强公司于判决生效后七日内赔付郑仁春各项损失合计320424.27元。二、驳回郑仁春其他诉讼请求。案件受理费减半收取4742元，由郑仁春负担2062元，志强公司负担2665元，于判决生效后七日内交纳。二审中，各当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，郑仁春持有人力资源和社会保障部门颁发的制冷设备维修工的《职业资格证书》，但无安全管理部门颁发的有关从事高处安装、维修、拆除作业的《特种作业操作证》。本院认为，根据审理查明的事实，志强公司通过96345平台的联系，安排郑仁春等人前往薰衣草公司拆除并移地重新安装空调，整个拆除、安装分两天进行。虽然第二天安装空调前郑仁春等人有否电话联系过志强公司法定代表人陈本强不明，但作为整个拆除、安装空调业务，均属薰衣草公司的定作范围，在郑仁春等人已完成第一天的拆除工作后，不能因第二天安装前没有电话联系过志强公司而改变郑仁春等人系受雇于志强公司，为志强公司完成此项业务的事实。志强公司相关上诉理由不能成立。一审认定郑仁春受雇于志强公司，二者间存在劳务关系正确。根据我国《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。经查，郑仁春持有人力资源和社会保障部门颁发的制冷设备维修工的《职业资格证书》，但无安全管理部门颁发的有关从事高处安装、维修、拆除作业的《特种作业操作证》。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。”同时该规定的附件《特种作业目录》对属于特种作业的项目作了规定，其中“高处作业”即为其中一项。根据其中规定，所谓高处作业是指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。包括“登高架设作业”和“高处安装、维护、拆除作业”，其中的“高处安装、维护、拆除作业”即包含了小型空调的高处安装、维修。本案中，郑仁春等人在薰衣草公司七楼室外安装空调，属于高处作业，根据上述规定，必须取得《中华人民共和国特种作业操作证》后方可上岗作业，但郑仁春并未持有该证。志强公司安排其从事高处作业违反规定，对事故的发生具有过错。考虑高处作业具有极大且显而易见的人身危险性，故对选任者应苛以较重的注意义务，在被选从事高处作业的人员发生坠落伤亡的情况下，选任者应承担主要责任。故一审判决志强公司承担65%的责任，本院予以确认。综上，上诉人志强公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6106元，由上诉人嘉兴市志强制冷工程有限公司负担510元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇一八年十月二十九日书记员 苏 轶