江苏省徐州市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）苏03行赔终18号上诉人（原审原告）贾元亮,男,1951年3月13日生,汉族，住睢宁县。委托代理人徐士军，江苏富玲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）睢宁县规划局,住所地睢宁县商务中心大楼**。法定代表人王平，该局局长。出庭应诉负责人李强，该局副局长。委托代理人陈向东，江苏千秋业律师事务所律师。委托代理人戈崇海，该局工作人员。上诉人贾元亮诉被上诉人睢宁县规划局行政赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2018）苏8601行赔初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾元亮及其委托代理人徐士军，被上诉人睢宁县规划局的出庭应诉负责人李强及其委托代理人陈向东、戈崇海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明，2002年11月28日，睢宁县国土资源局将2002-6号地块（睢宁县人民医院南侧）挂牌上市。同年12月28日，由睢宁县绿园房地产开发有限公司竞得该地块。2010年10月22日,睢宁县人民政府第49次常务会议决定对2002-6号出让地块中人民医院南侧地块（睢宁县八一路南侧、中山路西侧，即万象天地地块）设计方案进行调整。“设计方案调整后出让指标为：用地性质为商住用地，容积率≤3.8，建筑密度≤54%，绿地率≥20%。其设计方案为：总建筑面积约16.6万平方米（其中地下建筑面积约3.27万平方米），设计容积率3.73，建筑密度52.98%，绿地率20%。2010年11月10日，被告睢宁县规划局作出《八一西路南、中山路西侧地块调整后规划使用条件》，明确了涉案地块位置、用地面积、地块用途等，其中规划设计要求“1、容积率：≤3.8，2、绿地率：≥20%，建筑密度：≤54%，4、停车位、建筑间距、离界距离……”。2011年12月14日，睢宁县国土资源局向被告睢宁县规划局发出《关于明确2002-6A地块用地面积的函》，具体内容为：“根据2010年10月22日县政府第49次常务会议纪要精神，2002-6A（县医院南侧）地块用地面积由原来建筑红线内的41.94亩调整为拆迁范围内的55.5亩，调整后的规划参数为：容积率≤3.8；建筑密度≤54%；绿地率≥20%；建筑红线、建筑间距、离界距离等应按规划要求建设”。2012年1月18日，被告睢宁县规划局就涉案地块向睢宁县绿园房地产开发有限公司颁发地字第320324201200002号建设用地规划许可证。2012年4月21日，经睢宁县绿园房地产开发有限公司口头申请，被告睢宁县规划局召开业务会议，决定将睢宁万象天地项目绿地率指标减至15%。2012年9月18日，第三人睢宁县绿园房地产开发有限公司向被告睢宁县规划局提出办理睢宁万象天地工程建设工程规划许可申请，并提交部分材料，其中，涉案项目规划与建筑设计方案总平面图载明“容积率3.73；绿地率15%；建筑密度52%”。被告睢宁县规划局经审核后认为该建筑设计方案符合技术规定和土地出让条件，并于2012年11月21日向睢宁县绿园房地产开发有限公司颁发建字第320324201200044号《建设工程规划许可证（副本）》。2010年10月10日，原告就其位于上××地××房屋与××县土地储备中心签订《拆迁补偿安置协议书》，补偿安置方式为产权调换。2016年7月8日，原告等二十二人诉至本院，要求确认被告于2012年11月21日为睢宁县绿园房地产开发有限公司颁发建字第320324201200044号《建设工程规划许可证（副本）》的行为违法。本院经审理后认为，被告睢宁县规划局在涉案建设项目绿地率指标不符合规划条件且无合法变更依据的情况下为睢宁县绿园房地产开发有限公司颁发建设工程规划许可证违反法定程序，故于2017年4月27日作出(2016)苏8601行初317号行政判决，判决确认被告睢宁县规划局于2012年11月21日为第三人睢宁县绿园房地产开发有限公司颁发建字第320324201200044号《建设工程规划许可证（副本）》的行政行为违法。后经上诉至徐州市中级人民法院，该院于2017年10月9日作出(2017)苏03行终253号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年10月22日，贾元明、贾元彩、张志民、朱维芹、王鑫等人以万象天地业主代表的名义向被告提交行政赔偿申请，要求被告赔偿原告等人因小区绿地面积减少造成的损失。被告于2017年11月22日作出不予赔偿决定，主要内容为：万象天地项目规划核实未通过，绿化建设未达到规划要求，目前，睢宁县绿园房地产开发有限公司正在按规划要求进行整改，决定不予赔偿。2018年2月6日，原告诉至本院，请求判令被告赔偿损失11431.85元。另查明，被告曾于2017年6月14日向睢宁县绿园房地产开发有限公司下发通知，要求该公司调整绿地规划方案，将绿地率由15调整为20%。后被告于2017年9月26日再次向该公司下发告知，要求其在2018年6月前整改完毕，否则不予项目整体规划核实。原审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据上述规定，行政赔偿中的损害应当是已经实际发生、客观存在，且由违法行政行为直接导致的财产性或人身性损害。从本案调查情况看，被告已经责令睢宁县绿园房地产开发有限公司将绿地率由15%提高至20%，涉案项目亦未进行整体规划核实及验收，绿地率存在补救的可能性，故原告诉称的财产性损失尚未实际产生。同时，绿地面积系小区业主共同共有，原告等20人以计算方式按份主张损失赔偿亦缺乏相应依据。被告作出的不予赔偿决定并无明显不当。综上，原告的赔偿请求缺乏相应依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告贾元亮的赔偿请求。上诉人贾元亮上诉称，被上诉人以下发通知的方式责令睢宁县绿园开发有限公司进行绿地率规划整改，该行为是违法的。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。其次，该小区已于2015年10月之前竣工验收，绿地率最高只能达到15％，不存在后期进行补救的可能性。被上诉人的侵权行为已经给上诉人造成了实际损失且该行为不可逆转。且该小区恢复20％的绿地率客观上是不可能实现的。另外，通知规划的最后整改期限是2018年6月前，限期已至，案外人并未整改。一审判决认定事实错误，被上诉人违法行政行为侵犯了上诉人的合法权益。一审后案外人开发公司仍然没有进行绿地整改，规划局也没有履行法定职责。请求：撤销徐州铁路运输法院（2018）苏8601行赔初18号行政判决书，改判支持原告诉请；上诉费用由被上诉人承担。被上诉人睢宁县规划局答辩称：一、上诉人提出赔偿其财产损失无事实和法律依据。尽管睢宁县规划局在给第三人睢宁县绿园房地产开发有限公司颁发建设工程规划许可时，绿地率确定为15%，此前铁路运输法院判决认定违法，但是被上诉人已经责令睢宁县绿园房地产开发有限公司整改将绿地率由15%提高到20%，目前涉案项目尚在建设后期，尚未进行综合验收包括规划内容，涉案绿地率问题存在补救可能。上诉人认为其遭受财产性损失的理由不能成立。二、上诉人无权对小区绿地提出赔偿请求。因为小区内绿地属于小区全体业主共同共有，不存在小区居民的按份共有权利，上诉人提出按照按份主张其损失赔偿请求无法律依据，即便小区绿地减少。但业主个人也不能提起赔偿诉讼。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人提交涉案小区现场绿地照片及上诉人自行丈量计算的绿地面积。证明实际的绿地面积为1.245亩，绿地率不到百分之三。不但没有达到百分之二十，更没有达到百分之十五。绿地增加到百分之二十是不可能的。被上诉人质证认为，对上诉人提供的面积计算的真实性、关联性、合法性不认可。没有丈量人员签名，不是权威机构测量，仅仅是上诉人自己制作，属于上诉人单方的行为，属于上诉人单方的陈述材料，不是客观证据。对上诉人提供的照片真实性认可，但认为该照片的合法性以及关联性存在异议，照片虽然拍了一部分绿地，但并没有将绿地拍摄完整，照片内容反应不全面。照片不能完整的反应绿地面积，并不能准确反应绿地面积问题。被上诉人提交睢宁县规划局于2018年10月8日给睢宁县城管局的函，证明本案绿园开发公司没有按照规划局通知和整改要求进行整改，依据江苏省城市绿化管理条例和徐州市城市绿化条例等相关规定，该案件移送城管局，由他们按照相关规定进行处理。该案作为被上诉人只是规划审批，对绿化的实施监督管理按照规定移送给城管局。上诉人质证认为，这份函是被上诉人自己做出的，真实性予以认可。但是这份函恰恰说明被上诉人行政行为违法导致绿化面积减少，且通知内容与行政审批不一致。行政审批规划的绿地率是百分之十五，而用通知书或者函将绿地率提高到百分之二十是没有法律依据的，行为是违法的。只能说明被上诉人滥用权力，把自己的过错强加给案外人。该函也就不能作为本案不赔偿的依据，同时该函反映出绿地面积只有950平米，绿地面积不足百分之三。所以，该份证据真实但不合法，不能作为定案依据。也证明了被上诉人行政行为违法给上诉人造成了不可逆转的实际损失，应当承担赔偿责任。本院经庭审质证查明的事实与一审认定事实基本一致。二审庭审中，上诉人提交的现场照片和被上诉人提交的给睢宁县城管局的函，双方对真实性均无异议，依法予以确认。根据上述证据，二审另查明，涉案小区目前存在的绿化不符合规划及未按要求整改的问题，被上诉人睢宁县规划局作为未按规划建设绿地案件移送相关执法部门进行处理。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张应当提供证据。第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据本案查明的事实，上诉人提出行政赔偿是因为小区绿地率规划及被上诉人以通知的方式责令进行绿地率规划整改行为违法，侵害上诉人的合法权益。但上诉人对所主张的赔偿请求并没有提供确凿的证据，证明已经实际发生或客观存在直接财产损失，其自行计算小区绿地不达标的赔偿标准和数额，亦缺乏法律依据。原审判决驳回其行政赔偿请求并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  梁艳华审判员  陈 颖审判员  黄传宝二〇一八年十月二十二日书记员  刘 贺