四川省资中县人民法院 行 政 判 决 书 (2018)川1025行初42号 原告重庆中讯金通投资（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区复兴街****。 法定代表人吴惠兰，董事长。 委托代理人向芸，重庆百君律师事务所律师。 被告资中县房地产管理局，，住所地资中县重龙镇百街** 法定代表人程和平，局长。 委托代理人郑之怡，四川资达律师事务所律师。 第三人四川金海岸房地产开发有限公司，住，住所地四川省资中县水南镇资州大道旁/div> 委托代理人周建国，男，该公司职工。 委托代理人张文中，重庆高山律师事务所律师。 原告重庆中讯金通投资（集团）有限公司（以下简称中讯金通公司）因要求确认被告资中县房地产管理局（以下简称资中房管局）于2015年2月10日作出的（2015）房预售证第15034号商品房预售许可证违法，于2017年3月8日向本院提起诉讼。本院于2017年3月8日立案后，于2017年3月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2017年3月15日依法通知四川金海岸房地产开发有限公司（以下简称“金海岸公司”）作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭于2017年5月11日公开开庭合并审理了本案，于2017年9月7日作出驳回原告诉讼请求的判决，原告不服，向内江市中级人民法院提出上诉，内江市中级人民法院于2018年3月28日以（2018）川10行终5号事实不清裁定发回本院重审。本院于2018年4月18日重新立案，依法另行组成合议庭，于2018年9月29日公开开庭合并审理了本案。原告的委托代理人向芸、被告的出庭负责人刘建清、委托代理人郑之怡、金海岸公司的委托代理人周建国、张文中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中讯金通公司的诉讼请求：要求确认资中房管局颁发的（2015）房预售证第15034号商品房预售许可证违法并予以撤销。 主要事实与理由：金海岸公司于2013年8月23日与原告、富滇银行股份有限公司重庆分行（以下简称“富滇银行”）签订了“借款合同”，约定由原告委托富滇银行向金海岸公司提供借款5000万元。金海岸公司与原告于2013年8月23日签订抵押担保合同，以其名下位于资中县资州大道旁的土地使用权[使用权证号：资中国用(2011)第01110号、01112号]为其借款合同项下债务提供抵押担保，并在资中县国土资源局办理了抵押登记。借款到期后，金海岸公司未归还借款。为此，原告向重庆市第一中级人民法院提起民事诉讼，并取得该院的民事判决书，该判决书判决金海岸公司向原告偿还借款本金及利息、原告对抵押土地使用权之拍卖、变卖折旧所得价款优先受偿。前述土地在办理抵押登记后，原告取得土地他项权利证明书，系该抵押土地权益的利害关系人。该土地被抵押后，金海岸公司依旧在该抵押土地上进行了“金海岸·现代国际”项目的开发。资中房管局为金海岸公司就该抵押土地上开发的“金海岸·现代国际”项目办理了（2015）房预售证第15034号商品房预售许可证。因此，被告就现代国际项目颁发《商品房预售许可证》的行为直接关系到原告的重大利益。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”、第四十七条规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有听证的权利……”，但被告在明知原告已取得前述土地抵押权的情况下，未告知原告并保证其听证权利、未听取原告意见，就作出了准予行政许可的决定，其行为已严重侵害了原告的合法权益。由于被告作出的《商品房预售许可证》证据不足，严重违反法定程序，应当确认违法并予以撤销。 原告提供的主要证据有： 第一组：案涉《商品房预售许可证》存根复印件，证明被告作出了案涉的行政许可； 第二组：1、原告与金海岸公司签订的《富滇银行人民币委托贷款合同》； 2、《抵押担保合同》； 3、《土地他项权利证书》； 4、资中他项（2013）第0033号他项权利证书； 5、重庆市第一中级人民法院于2017年2月7日作出的（2015）渝一中法民初字第01075号《民事判决书》。 以上证据证明原告是金海岸公司享有使用权的案涉土地的抵押权人，是被告颁发案涉商品房预售许可证的利害关系人。 第三组：1、2012年3月23日准予变更登记通知书； 2、土地登记申请书； 3、资中他项（2011）第00038号《土地他项权利证书》。 该组证据证明：第一、原告早在2011年6月就委托工商银行向金海岸公司发放借款5000万，金海岸公司将案涉2块土地均抵押给银行，并办理了他项权证；第二、被告2011年8月为金海岸公司办理第一次商品房预售许可时，对四个土地证进行整体审查时，案涉土地已存在抵押的事实，被告应当能够审查土地已抵押情况及利害关系人情况；第三、案涉土地与2011年8月金海岸公司取得商品房预售许可楼栋所在土地并非同一块。 第四组：《内江市人民政府办公室关于进一步加强房地产市场监督管理的通知》（内府发【2017】87号）第五条第二款。证明办理商品房预售许可应逐楼申请、逐楼审查、逐楼办证。 第五组：资中国用（2011）第01110、01112号土地使用权证复印件。证明案涉土地权证“记事”栏中已记载“2013年8月22日抵押的事实。 第六组：被告关于原告申请政府信息公开的回函。证明被告已明知原告是案涉行政许可行为的利害关系人。 被告资中房地产管理局辩称，1、被告的具体行政行为主体合法。依据《城市商品房预售管理办法》第四条“市、县人民政府建设行政许可主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理”和第六条“商品房预售实行许可制度。商品房开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》”之规定，金海岸公司开发建设的工程项目位于资中县行政区域内，被告作为资中县行政区域内房地产管理部门，具有向金海岸公司颁发《商品房预售许可证》的主体资格。2、被告向金海岸公司颁发《商品房预售许可证》内容合法。金海岸公司向被告申请商品房预售许可时，按照《城市商品房预售管理办法》第七条“开发企业申请预售许可应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及施工进度的说明；（六）商品房预售方案”的规定提交了资料，其资料齐全，符合法定条件，为此，被告依照该办法第八条“开发企业的申请符合法定条件的依法作出准予预售许可的书面决定向开发企业颁发、送达《商品房预售许可证》”之规定，向金海岸公司颁发、送达了《商品房预售许可证》，故被告向金海岸公司作出准予商品房预售许可的内容合法。3、被告颁发许可证程序合法。被告按照《城市商品房预售管理办法》第八条的规定，对金海岸公司申请的房屋预售许可作出了受理，收取了金海岸公司提交的相关资料复印件，同时对其所交资料进行了审核，认为其提交的资料及工程进度等符合法定条件，为此，依法准予金海岸公司的房屋预售许可、颁发、送达了《商品房预售许可证》，并将所颁发的证件予以公开、悬挂于售房地点，因此，被告的颁证程序合法。4、原告诉请理由不能成立。金海岸公司于2013年8月22日用资中国用（2011）第01110号、01112号两宗地向原告实行借款抵押并在资中县国土部门办理土地抵押登记时，该两宗地均已办理了施工许可证，在该两宗土地上正在进行现代国际项目的7号、9号、17号住宅楼、幼儿园及9-12号楼部分商业楼建设，该两宗土地上已有建筑附着物不属于净土地，故原告与金海岸公司在设立借款抵押时应当办理在建工程抵押登记，金海岸公司与原告向国土部门申请土地抵押登记是错误的。金海岸公司与原告在办理土地抵押登记前，金海岸公司已将所有项目资料提供给原告，其中包括在该地块上的9号楼的预售许可证，而原告并无异议，说明原告对金海岸公司申请预售许可的行为是完全认可的。2011年8月，被告已对金海岸公司开发的“金海岸·现代国际”项目进行了第一期房屋预售的整体审查，对其提交的四个土地使用证原件已进行审核，该四个土地使用证上表明土地使用权未有抵押情况。此后，金海岸公司在二期工程分栋申请预售许可时，虽未再提交国土使用证原件，但均提交了复印件，经被告审核无异。原告将其中两块土地设立抵押并在国土部门办理抵押登记，被告并不知晓，金海岸公司未将土地抵押情况如实告知被告，且原告明知金海岸公司在预售房屋，并支付其借款利息，金海岸公司也将《商品房预售许可证》张贴、悬挂于售楼部对外公开，原告也未告知其被告与金海岸公司实行借款土地抵押事实，也未向被告提出办理房屋预售许可证的异议，说明原告对被告的颁证行为是明知和认可的。因此，原告诉请确认被告作出案涉《商品房预售许可证》的行为违法并予以撤销的理由不能成立。 综上所述，被告的颁证行为主体适格、证据充分、程序合法、适用法律正确，原告提出被告明知其是抵押权人和利害关系人的理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据： 第一组：事实证据，证明金海岸公司申请办理商品房预售许可证所提交的相关资料复印件符合法律规定。包括：1、金海岸公司的营业执照、房地产开发企业资质证书、法定代表人身份证；2、土地使用权人为金海岸公司的资中国用（2011）第01110号、第01112号国用土地使用权证书及宗地图复印件并与原件核对无异；3、资中县发展和改革委员会于2011年5月31日出具的关于金海岸现代国际二期工程《企业投资项目备案通知书》；4、资中县住房和城乡规划建设局于2010年12月28日向金海岸公司颁发的金海岸·现代国际商住楼《建设项目选址意见书》；5、资中县规划和建设局于2010年11月08日向金海岸公司颁发的金海岸·现代国际商住楼《建设用地规划许可证》；6、资中县住房和城乡规划建设局于2013年4月23日向金海岸公司颁发的金海岸·现代国际商住楼（二期工程）《建设工程规划许可证》；7、资中县住房和城乡规划建设局于2013年4月28日向金海岸公司颁发的金海岸·现代国际商住楼（二期工程）《建设工程施工许可证》；8、资中县住房和城乡规划建设局文件“资住建规勘[2013]17号《关于资中金海岸现代国际商住小区规划建设条件的通知书》”；9、资中县住房和城乡规划建设局文件“资住建建管[2013]18号《关于资中县金海岸·现代国际二期项目工程初步设计变更审查的批复》”；10、资中县公安局水南派出所于2013年4月1日出具的金海岸·现代国际项目地址名变更的情况说明；11、资中县金海岸·现代国际商住楼预售方案；12、现代国际住宅质量保证书、住宅使用说明书；13、被告于2011年8月25日向金海岸公司核发的（2011）房预售证第11014号《商品房预售许可证》存根复印件及《商品房预售申请表》；14、案涉《商品房预售许可证》相应材料，包括：《商品房预售许可证审批表》、《资中县城市房屋权属登记调查表》、《商品房预售申请表》、金海岸公司办理许可证人员的委托书及身份证、《商品房预售前工程进度情况审批表》、《房屋面积测绘报告》。 第二组：法律依据1、《城市商品房预售管理办法》第六条、第七条、第八条的规定；2、四川省《关于加强城市商品房预售管理的实施意见》的相关规定；3、《中华人民共和国担保法》第四十二条。 金海岸公司述称，2013年8月23日，金海岸公司用位于资中县资州大道旁的土地[使用权证号：资中国用（2011）第01110号、01112号]抵押担保向原告借款5000万元，约定年利率12%，后因利息发生争议。2015年7月，原告向重庆市第一中级人民法院起诉，该院于2017年2月7日作出（2015）渝一中法民初字第01075号民事判决书，判决金海岸公司支付本金及利息。因偿还本金金额存在争议，金海岸公司已向重庆市高级人民法院提出上诉，案件正在审理中。金海岸公司开发的现代国际项目第二期工程已于2013年3月16日动工，在其将案涉的两宗地抵押给原告时，该两宗土地上已有在建工程，其中资中国用（2011）第01112号地块9-12号部分商业楼已经在建。这表明办理抵押登记时该地块已不属净地，属在建工程土地，在当时办理抵押登记只能办理在建工程抵押登记而不是土地抵押登记，这是在办理抵押登记时的认识错误。金海岸公司与原告办理土地抵押登记前，已将所有项目资料提供给了原告，原告明知土地上工程在建，且知道9号楼已取得预售许可证并在对外预售，对此原告并无异议，同样办理了所谓土地抵押登记，这足以表明原告对金海岸公司办理预售许可是认可的。在金海岸公司向原告借款期限内，原告已在金海岸公司售房款中收取了利息及部分本金，在这期间一直对金海岸公司办理的房屋预售许可证和对外销售房屋的行为均没有提过任何异议，这也说明原告对金海岸公司办理房屋预售许可证不仅是清楚的，也是认可同意的，现案涉土地上所建房屋已基本销售完毕。对于本案，金海岸公司在首次申请时，提交了所有资料的原件，且经过被告审核，在以后分栋申请预售许可时，提交了复印件，且经过被告审核与原件无误，故金海岸公司同意被告的答辩意见，请求法院驳回原告的诉讼请求。 金海岸公司向本院提交了以下证据： 一、金海岸公司的营业执照及法定代表人身份证明，证明金海岸公司的基本信息； 二、金海岸公司就本案基本事实的情况说明； 三、金海岸·现代国际项目宗地图即资中国用（2011）第01112、01110号国有土地使用权证，证明金海岸公司对案涉土地享有使用权及在该土地上修建的商品房位置分布情况； 四、金海岸·现代国际二期工程的《建设工程施工许可证》、《单位工程开工报告》、《工程开工报审表》、《建设工程施工合同》，证明在金海岸公司与原告签订借款抵押合同时，抵押土地上已有在建房屋； 五、在抵押土地上所建的6栋住宅楼的《商品房预售许可证》复印件，证明金海岸公司开发的现代国际项目依法取得预售许可，且原告已经明知金海岸公司对外售房的事实； 六、《土地登记申请书》、抵押土地的使用权证、《抵押担保合同》，证明金海岸公司与原告办理土地抵押登记的时间为2013年8月23日，但抵押土地上的项目已在2013年3月16日施工修建，抵押土地已不属净地，双方应当在被告处办理在建工程抵押登记； 七、金海岸公司向原告偿还借款及利息的付款明细，证明金海岸公司用抵押土地上的商品房销售的部分款项偿还借款给原告时，原告明知金海岸公司已取得《商品房预售许可证》。 上述证据，经庭审质证，被告对原告提交的第一组证据真实性、合法性无异议、对其余证据的关联性有异议，原告与金海岸公司办理土地抵押的情况未告知被告也未提交相关资料，该组证据对被告的行政行为不具有关联性；对第三组至六组证据与本案不具有关联性，不能作为证据使用，金海岸公司提交的资料土地使用证是没有抵押的，当时在电脑上也未显示土地证有抵押的情况。 金海岸公司同意被告的质证意见外，认为内江市政府2017年的文件不适用于本案，被告的回函不能作为证据使用。 原对被告所提交的两份土地使用权证[资中国用（2011）第01110、第01112号]复印件的真实性有异议外，对其余证据无异议，并认为被告不能用2011年审批的材料覆盖后面所需审批的材料、被告所提交的该两份土地使用权证复印件“记事栏”有遮盖、且盖有“经审验与原件相符”的印章，说明该资料不真实和被告在审查本预售许可时未审查原件。 金海岸公司对被告提交的证据无异议。 针对金海岸公司提交的证据，原告对证据一无异议外，对其余证据均不认可，其提交的土地使用证复印件不能反映土地的真实情况，宗地图及其他材料的真实性均无法核实。其余证据与本案无关联性、也不能达到其正面目的。被告对金海岸公司提交的土地抵押情况不清楚外，对其余证据无异议。 本院对上述证据认证如下： 针对原告提交的第一组证据，该组证据当事人均无异议，且该证据与本案具有直接关联性，本院予以确认。对原告提交的第二组证据，本院对其真实性予以认可，其主要证明原告与金海岸公司之间民事权利、义务的约定以及双方借贷纠纷的诉讼，该证据在被告不知晓的情况下，与本案的行政许可行为没有关联性，故该组证据不能作为行政许可的证据。对第三组证据，除原告单位名称变更本院认可外，其余证据发生在2011年，不涉及本案行政行所指向的土地，与本案无关联，故不予采信。对第四组证据，2017年出台的内江市人民政府文件，不适用于2017年之前的行为，不能作为证据使用。对第五组证据，该土地使用证复印件“记事栏”记载的事项，因系手写，且前后矛盾，不能证明何时、何人书写，故其真实性存疑，本院不予采信。对第六组证据的真实性认可，但不能就此推定被告知道原告是该土地的抵押权人或利害关系人。 针对被告提交的证据，《中华人民共和国担保法》四十二条的规定不适用本案行政争议；其余证据均符合证据的客观真实性、符合商品房预售的程序规范和实质要件，具有合法性，且与本案的行政行为具有关联性，故本院予以采信。金海岸公司所举证据二系对事实的陈述意见，不属证据外；证据六、七与本案不具有关联性，在本案中不予认定；其余证据与被告所提交的证据能够相互印证，本院予以采信。 经审理查明，金海岸公司成立于2010年7月21日，注册资本2000万人民币。2011年3月15日，金海岸公司取得位于资中县水南镇资州大道旁总面积为64096㎡土地使用权，同时获得资中县人民政府颁发的资中国用（2011）第01109号、资中国用（2011）第01110号、资中国用（2011）第01111号、资中国用（2011）第01112号四个《国有土地使用权证书》。金海岸公司在上述土地上进行成片开发金海岸·现代国际商住楼项目，在该土地上修建住宅楼及商业用房，其中住宅楼13栋，分两期对外销售。2011年8月，金海岸公司向被告申办第一期（2号楼）的《商品房预售许可证》时，提交了其所有的四份《国有土地使用权证书》及其他相关资料原件，被告进行了整体审查，并为金海岸公司核发了第一期(2011)房预售第11014号《商品房预售许可证》。2011年5月31日资中县发展和改革委员会批准金海岸公司进行金海岸现代国际二期工程项目，2012年11月5日，金海岸公司与重庆万州建筑工程总公司签订工程施工合同，约定竣工日期为760天，工程名称金海岸·现代国际项目二期，2013年3月16日，工程开工，2013年4月23日，资中县建设局向金海岸公司颁发了建设工程规划许可证、同月28日颁发了建筑工程施工许可证。涉及本案工程建造于资中国用（2011）第01112号《土地使用权证》所载明宗地上的15号楼。2013年3月20日，金海岸公司向被告提交了第二期商住楼预售方案，2015年10月30日，在到达预售节点时，金海岸公司向被告提交了商品房预售申请表及其申办商品房预售许可资料：1、开发企业营业执照副本（复印件）；2、开发企业资质证书副本（复印件）；3、资中国用（2011）第01112号《国有土地使用证》（复印件）；4、《建设工程规划许可证》（复印件）；5、《建设工程施工许可证》（复印件）等办证所需的其他资料，同日，被告对施工现场进行了查验，在审查金海岸公司提供的资料及现场查验后，认为符合办理商品房预售许可的条件，遂向金海岸公司颁发了（2015）房预售证第15034号《商品房预售许可证书》（现代国际15号楼），同日对外进行了公示。2013年8月23日，金海岸公司因需要周转资金，与原告签订《富滇银行委托贷款合同》，原告委托富滇银行向金海岸公司发放委托贷款5000万元，并签订《抵押担保合同》，金海岸公司将其土地使用权(资中国用[2011]第01110号、第01112号《土地使用权证》)设定了抵押，同时在资中县国土资源局办理了抵押登记。2017年3月8日，原告以被告在未告知并取得其同意的情况下违法向金海岸公司已设定抵押权的土地上修建的“现代国际”15号商品房发放了《商品房预售许可证》，致金海岸公司违法销售相关房产，严重侵害了原告的抵押权为由起诉来院，要求确认被告的行政许可行为违法、并撤销（2015）房预售证第15034号《商品房预售许可证》。 本院认为，本案争议的焦点是1、被告办理商品房预售许可是否合法；2、被告是否尽到了审慎的审查义务。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，具体指对行政行为的主体资格和实施的具体行政行为有无事实依据和法律依据。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条“国务院建设行政主管部门、土地管理部门依照国务院规定的职权划分，各司其职，密切配合，管理全国房地产工作。县级以上地方人民政府房产管理、土地管理部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定。”和《城市商品房预售管理办法》第四条第三款“城市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理”之规定，被告办理商品房预售许可是法律授权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定“商品房预售，应当符合下列条件：(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；(二)持有建设工程规划许可证；(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《城市商品房预售管理办法》第七条规定“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件(复印件)及资料：(一)商品房预售许可申请表；(二)开发企业的《营业执照》和资质证书；(三)土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；(四)开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；(五)工程施工合同及关于施工进度的说明；(六)商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。”前述法律及部门规章关于商品房预售许可的办理并不冲突。根据《中华人民共和国行政许可法》第十六条“……规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”之规定，《城市商品房预售管理办法》系对上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》关于办理预售许可作的进一步详细规定。根据前述规定，开发企业办理预售许可应当取得土地使用权证书，并向房产管理部门提交土地使用权证复印件。本案中，金海岸公司向被告申请预售许可时，提交了其取得的土地使用权证复印件符合前述法律、法规的规定，被告依法履行了合法审慎的审查职责，据此办理预售许可，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。根据《城市商品房预售管理办法》第八条关于“房地产管理部门对开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。开发企业对所提交材料实质内容的真实性负责。”之规定，开发企业应当对提交的《国有土地使用证》的真实性负责，该规定说明房管部门对开发企业提交的资料（复印件）进行书面审查，对预售节点进行现场查验，法律并未赋予房管部门对开发企业其他民事法律行为进行实体调查，本案中，金海岸公司未将土地抵押资料提交被告，被告不可能知晓原告系利害关系人，不存在告知和剥夺其权利的情况。 综上所述，被告无论从预售许可的受理、审核、许可、公示都履行了法律和规章规定的职责，其行政许可行为合法。对抵押的土地上的商品房能否预售，法律并无禁止性规定，故原告要求确认被告的行政许可行为违法并要求撤销其颁发的《商品房预售许可证》，没有法律依据，本院不予支持，原告与金海岸公司的借款、抵押合同纠纷系另一法律关系。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告重庆中讯金通投资（集团）有限公司要求确认被告资中县房地产管理局作出的（2015）房预售证第15034号的具体行政行为违法并撤销（2015）房预售证第15034号《商品房预售许可证》的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告重庆中讯金通投资（集团）有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长  胡相林 审 判 员  荣 伟 人民陪审员  赖化涛 二〇一八年十月九日 书 记 员  周雪梅