青海省海北藏族自治州中级人民法院民事判决书（2021）青22民终45号上诉人（原审原告）：西宁海汇装饰设计工程有限公司，统一社会信用代码：916301036619440847法定代表人：马某1。委托诉讼代理人：莫某，青海诺格律师事务所律师。上诉人（原审原告）：西宁海汇装饰设计工程有限公司祁连分公司，统一社会信用代码：9163222259503995T8(1-1)负责人：马某2。委托诉讼代理人：莫某，青海诺格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某3。委托诉讼代理人：冶某，青海创迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某4。委托诉讼代理人：冶某，青海创迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某5。委托诉讼代理人：冶某，青海创迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩某。委托诉讼代理人：冶某，青海创迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某6。委托诉讼代理人：冶某，青海创迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某7。委托诉讼代理人：冶某，青海创迈律师事务所律师。上诉人西宁海汇装饰设计工程有限公司（以下简称海汇公司）、西宁海汇装饰设计工程有限公司祁连分公司（以下简称海汇公司祁连分公司）因与被上诉人马某3、马某4、马某5、韩某、马某6、马某7装饰装修合同纠纷一案，不服青海省祁连县人民法院（2020）青2222民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月9日公开开庭进行了审理。海汇公司祁连分公司经理马某2及二上诉人委托诉讼代理人莫某，六被上诉人委托诉讼代理人冶某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。海汇公司、海汇公司祁连分公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.上诉人提交的《司法鉴定意见书》中有明确的工程造价。2018年9月10日寺管会起诉上诉人，上诉人提起反诉并申请对增加后的工程造价进行司法鉴定，一审判决所提到的《单位工程费用表》和《单位工程人材计价差表》属于《工程概（预）算书》的内容与《新城区清真寺装修合同》同为《司法鉴定意见书》的附件。在鉴定过程中，鉴定机构、上诉人及被上诉人共同到工程项目现场实地查看，鉴定后鉴定意见为：新城区清真寺合同外工程造价为117012.4元，六被上诉人对《司法鉴定书》未提出异议，后上诉人撤诉。2.六被上诉人未支付工程款而造成的经济损失，应当由六被上诉人承担，鉴定费13000元是因对未查明事实进行鉴定而产生，鉴定内容与本案的诉求有关联，诉讼费1450元系本案纠纷所致，应由六被上诉人承担。六被上诉人辩称，双方签订的《装饰装修合同》第二条明确约定双方达成的是固定总价合同，不存在所谓合同约定施工范围外的工程量。在上诉人施工过程中，除因外挂石材钢材调换,寺管会补偿上诉人20000元外(这并非建设工程施工过程中的变更签证行为),无施工范围外变更签证单,不存在合同范围之外的施工量和施工范围，对海汇公司所谓工程量变更增加部分不知情。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的规定,对于固定总价合同,就造价部分不能进行司法鉴定和评估,故上诉人的司法鉴定意见,不能作为本案认定案件事实和判决的依据。一审认定事实清楚，上诉人的诉求无事实和法律依据，应驳回并维持原判。海汇公司、海汇公司祁连分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令六被告支付原告装修工程款117,012.4元、鉴定费13,000元、（2020）青2222民初510号案件诉讼费1450元，合计131462.4元；2.依法判令六被告向原告支付迟延付款利息21923元（利息自2016年10月21日计算至2020年9月11日，按照中国人民银行一年期贷款基准利率4.75%计算）；3.本案诉讼费由六被告负担。一审法院认定事实：2016年8月6日，海汇祁连分公司和寺管会签订了《新城区清真寺装修合同》，合同约定由原告对案涉清真寺进行装修，合同约定了工期、付款方式、违约责任等条款。合同签订后双方开始履行合同，在案涉清真寺装修期间，双方协商一致后对装修工期顺延及增加费用20000元签订了变更单。案涉清真寺于2017年1月份装修完工并交付被告使用，被告共支付原告装修工程款1081300元，但双方未进行最终结算。另查明，祁连县新城区清真寺民主管理委员会并未依法登记设立，其设立人分别为马某3、马某4、马某5、韩某、马某6、马某7。2018年9月10日寺管会起诉海汇公司、海汇祁连分公司，要求赔偿经济损失，海汇公司、海汇祁连分公司提出反诉并申请对增加工程造价进行司法鉴定，青海百鑫工程造价司法鉴定所出具司法鉴定意见书1份，海汇公司、海汇祁连分公司支付鉴定费13000元，后双方均撤诉。2020年8月5日，海汇公司、海汇祁连分公司起诉寺管会，要求支付案涉工程增加部分的工程款，在审理期间查明寺管会并未经过登记设立，其主体不适格，后海汇公司、海汇公司祁连分公司撤回起诉。一审法院认为，关于本案中被告是否适格的问题，经庭审查明寺管会并未依法登记设立，其设立人分别为马某3、马某4、马某5、韩某、马某6、马某7，根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条之规定，本案中被告主体适格。关于本案中原告的诉求有无事实和法律依据，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告请求被告立即支付装修工程款117012.4元，其所依据的单位工程费用表和单位工程人材机价差表因无制表人签字、盖章及制表日期，无证明效力；司法鉴定意见书中没有工程造价，鉴定费13000元系另案中原告申请鉴定所支付费用，与本案并无关联，另案中支出的诉讼费1450元系原告自身过错导致，应由原告自行负担。经过原、被告举证质证及庭审调查，原告并无有效证据证明其主张，故原告应承担举证不能的不利后果，原告的诉求缺乏事实及法律依据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告海汇公司、海汇公司祁连分公司的全部诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致，应予确认。二审中上诉人海汇公司、海汇公司祁连分公司提交了以下证据：《鉴定申请书》《鉴定委托书》《现场勘验笔录》《司法鉴定意见书（初稿）》、祁连县人民法院《通知》，欲证明鉴定程序符合法律规定，鉴定结论是依法作出且有效的，六被上诉人对鉴定结论未提出异议应视为生效，应当作为裁判依据。六被上诉人质证认为，对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，工程造价鉴定一审庭审时未提交，二审时提交不符合法律规定，一审时双方均撤诉，鉴定未被法院判决认定，且无鉴定机构签字盖章和制作日期，不符合法律规定，不应采信。本院认为，上诉人提交的《鉴定申请书》《鉴定委托书》《现场勘验笔录》《司法鉴定意见书》（初稿）、祁连县人民法院《通知》，是另一起案件中对《新城区清真寺装修合同》及《工程预（决）算表》内容以外的工程量进行鉴定时的相关材料，且此《司法鉴定意见书》对工程造价的鉴定意见仅为初稿，没有形成最终的鉴定意见，故对上诉人提交的证据不予采信。根据上诉人的请求、被上诉人的答辩，对本案的争议焦点分析认定如下：上诉人主张的六被上诉人支付装修工程款、鉴定费、诉讼费及迟延付款利息如何认定的问题上诉人认为，2018年9月10日寺管会起诉上诉人，要求赔偿损失。上诉人提起反诉并申请对增加后的工程造价进行司法鉴定。上诉人提交的《司法鉴定意见书》中有明确的工程造价，该鉴定中表述：新城区清真寺合同外工程造价为117012.4元。为查明事实进行鉴定，被上诉人对《司法鉴定意见书》未提出异议，且鉴定的内容与本案的诉求有关联性，故产生的鉴定费、诉讼费应由六被上诉人承担。六被上诉人认为，海汇公司祁连分公司与寺管会之间的《新城区清真寺装修合同》，合同性质是固定总价合同，非单价固定总价可调合同，根本不存在所谓合同约定施工范围外的工程量，另案中不合法的司法鉴定不能作为本案认定案件事实和判决的依据。本院认为，合同是确立民事法律关系的依据，依法成立的合同应受法律保护。本案中海汇公司祁连分公司和祁连县新城区清真寺民主管理委员会签订《新城区清真寺装修合同》《工期顺延及项目变更单》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当确认为有效合同，合同明确约定：“工程总价款1050000元”，《工期顺延及项目变更单》约定：“另因更换外墙干挂钢架材料所产生相关费用，甲方需给乙方补偿20000元”，落款是马某5与海汇公司祁连分公司的签字，合同履行过程中，未对上述约定理解产生异议，且已支付上诉人装修工程款1081300元。由此表明合同约定的工程总价款为固定价格结算方式，固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格，对此，海汇公司祁连分公司有权利决定是否承建该工程，并清楚签订合同的法律后果。上诉人提交的《鉴定意见书》是另案对该工程的鉴定，且仅为初稿，并非是鉴定机构正式出具的鉴定意见书，对该证据不予采信。故上诉人要求六被上诉人支付装修工程款117012.4元及利息21923元依据不足，上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张六被上诉人负担（2020）青2222民初510号案件诉讼费1450元、鉴定费13000元属另案产生的费用，与本案无关，本院不予支持。综上所述，本院认为，上诉人海汇公司、海汇公司祁连分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3368.00元，由上诉人西宁海汇装饰设计工程有限公司、西宁海汇装饰设计工程有限公司祁连分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 康 宁审 判 员 杨吉措毛审 判 员 央  青二〇二一年四月二十二日书 记 员 屈 长 慧