四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川08民终713号 上诉人（原审原告）：吴培华，男，1968年10月15日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省广元市。 上诉人（原审原告）：魏云枝，男，1944年1月10日出生，汉族，小学文化，住四川省剑阁县。 上诉人（原审原告）：郭正寿，男，1965年4月4日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省广元市。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：安克清，四川智力律师事务所剑阁分所律师。 被上诉人（原审被告）：徐涛，男，1972年4月4日出生，汉族，高中文化，个体户，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：魏玉剑，剑阁县剑雄法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：梁显武，男，1974年4月16日出生，汉族，高中文化，农民，住四川省剑阁县。 上诉人吴培华、魏云枝、郭正寿因与被上诉人徐涛、梁显武农村建房施工合同纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2017）川0823民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，并于2018年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人吴培华、魏云枝、郭正寿及其共同委托诉讼代理人安克清，被上诉人徐涛的委托诉讼代理人魏玉剑到庭参加诉讼。被上诉人梁显武经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。 吴培华、魏云枝、郭正寿上诉请求：撤销原判，改判支持一审诉讼请求或者发回重审，并由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：1.徐涛作为梁显武的债权人，明知其没有履约能力当然不可能与其签订建房合同。况且梁显武未出资，亦未提供劳动，而上诉人从规划设计到筹集资金、提供技术、采购材料、雇请民工并支付民工工资及具体施工都是自己完成的。因此，上诉人与徐涛之间的建房合同关系一清二楚，梁显武只是促成上诉人与被上诉人徐涛之间农村建房合同成立的居间人，上诉人向徐涛主张权利于情合理，于法有据。2.一审法院未经双方当事人协商确定鉴定机构的前提下，直接指定鉴定机构对相关事项进行鉴定，明显存在程序瑕疵。对农村建房的造价鉴定必须提供施工合同、施工图纸、设计变更以及施工过程中的计量签字等相关材料没有法律依据。上诉人只要提出了鉴定申请就应当视为其已经完成了举证责任，鉴定机构以上诉人未提供上述资料为由，对法院委托鉴定事项拒绝进行鉴定的理由不成立，应当承担当事人举证不能的法律后果。 被上诉人徐涛辩称：梁显武与徐涛和第三人之间具有居间关系是没有依据的，一审法院认定梁显武与徐涛之间是合同关系并非居间关系。梁显武和徐涛之间存在债权债务关系，梁显武无力偿还，以修建徐涛房屋来偿还借款。吴培华在徐涛处借钱有借条，证实徐涛是出了钱的，因此，应驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人梁显武未在法定期限内提交书面答辩意见，亦未提供书面证据。 吴培华、魏云枝、郭正寿向一审法院起诉请求：判令被告徐涛支付三原告建房款675130元及其他损失费用145350元，合计820480元，并由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，三原告于2017年2月16日与被告徐涛以农村建房施工合同纠纷一案起诉至本院，本院以（2017）川0823民初315号进行了立案；经本院审理后，于2017年7月5日判决驳回原告的诉讼请求。后原告不服一审判决，上诉于四川省广元市中级人民法院，该院以（2017）川0823民终668号立案，原告于2017年7月12日撤回上诉。现本院所作出的（2017）川0823民初315号民事判决书已经发生法律效力。该判决查明的案件事实为：2016年4月，徐涛准备将其位于剑阁县汉阳镇青春村2组的老房屋拆除重建，故找到长期从事房屋建筑的梁显武，并经过双方进行口头约定由梁显武负责承建该房屋，并于当月正式开工建设。2016年7月16日，徐涛作为甲方与梁显武作为乙方补签《房屋修建合同》一份，其主要内容为：“经甲乙双方协商一致，甲方将自家房屋修建工程承包给乙方承建，具体协商事宜如下：一、甲方全权包工包料承包给乙方，乙方必须将房屋修建至关门上锁，墙面为清水房；二、修建期间，乙方的安全责任必须做到，甲方不承担任何安全责任；三、付款方式，所有工程完工后，经甲方验收合格后，甲方一次性付清所有工程；四、工程时间：至8月底全面完工，如下雨期间，工期顺延；五、工程单价，一楼框剪结构平米，二楼以上砖混平米（注完工以专业人员评定为准）；六、收方计量，旧房屋拆除、基础、附属工程另计。主体按实际方量收，楼梯按1展1.5计算”。2016年8月16日，吴培华一行到汉阳镇人民政府反映：“徐涛将位于318营地旁建房工程承包给翠云社区梁显武、魏云枝，双方口头约定材料人工全包，建房价格以市场价格为准，修建标准为220平方米左右，砖混结构，没有施工图纸，未履行任何合同手续。梁显武接下工程后，将此工程转包给利州区龙潭乡6组吴培华，口头约定包人工，完工一层按照工程量的80%付款，材料由梁显武提供，中途因材料供给不及时，导致停工。为保证工程不停工，吴培华垫支部分材料款，现因资金支付、合同未签订等问题导致一直停工至今”等内容。同年8月22日，汉阳镇人民政府组织相关人员与梁显武、魏云枝及吴培华一行4人进行协调，由于三方均系口头协议、加之施工方案发生变化，价格没达成一致等因素，协调未果；另徐涛在调解中陈述已委派律师核实调查，待调查核实后资金该付给谁就付给谁。2017年1月10日，汉阳镇人民调解委员会出具《关于徐涛、梁显武、吴培华房屋建修矛盾纠纷调解情况说明》一份，载明：2017年1月9日汉阳镇人民政府委托社区调解人员通知徐涛、梁显武、吴培华于2017年1月10日下午进行调解，但徐涛声称已找人评估，房屋价款为24万元，已向梁显武支付27万元，已经支付超了，拒绝调解。 另查明，2016年11月23日，吴培华委托广元雄关司法鉴定所对徐涛住宅在建工程结算造价进行鉴定。为配合鉴定，徐涛在吴培华根据建修房屋的现状绘制的《施工图纸》、材料供应商签字确认的《建房材料清单》等资料上签字。鉴定机构根据上述资料于2016年12月22日作出广雄司鉴所【2016】造鉴字第03号《鉴定意见》，其结论为：徐涛住宅楼在建工程结算造价为273358.00元。但鉴定意见吴培华认为结算造价太低不予认可。本次诉讼中，原告对汉阳镇人民政府等相关部门的调解情况以及吴培华委托的造价鉴定均未提交。 再查明，本案在开庭审理后，原告于2017年12月4日申请对涉案在建房屋已完工的工程量、工程价款及未完成工程竣工后应获得利润进行审计鉴定，因原告提供不出施工合同、施工图纸、设计变更以及施工过程中的计量签字等相关材料，在本院作出释名后，要求补充相关材料，以便于鉴定机构鉴定，但原告不予提交，致使无法进行鉴定。 一审法院认为，三原告虽以农村建房施工合同纠纷主张其权利，但根据合同关系是基于合同的相对性原则，是以合同权利义务双方在不违背法律规定的基础上建立起的相互约束的意思表示。本案中，三原告的诉讼请求中，未主张被告梁显武支付建房款，亦未提供证据证实双方所形成的合同关系，更没有证据证实双方对建房价款的约定；加之原告在本次庭审中，仍然主张要求被告徐涛支付建房款。而原告在第一次起诉徐涛时本院已经驳回其诉讼请求，该判决已经发生法律效力。从生效的四川省剑阁县人民法院（2017）川0823民初315号民事判决书认定的事实中，系徐涛与梁显武之间建立了房屋建修合同关系，并非徐涛与三原告建立起了合同关系；根据原告的起诉状，自认徐涛找到梁显武后梁显武又与魏云枝，后才找的吴培华、郭正寿。其工程款的支付应由徐涛向梁显武支付，梁显武再向三原告进行支付。被告徐涛向三原告支付工程款是基于应向梁显武支付的金额未支付完毕的情况下进行；而徐涛与梁显武就在建工程双方未进行决算，已经支付了多少工程款，现无法进行认定。原告虽申请就在建工程进行鉴定，因其不能提供相关资料，导致鉴定不能够，其举证责任在原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，原告就其主张未能提供合法有效的证据证实，故三原告在本案的相关诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，遂判决：驳回吴培华、魏云枝、郭正寿的诉讼请求。本案受理费12005.00元，由原告吴培华负担4001.70元、魏云枝负担4001.70元、郭正寿负担4001.60元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.上诉人和被上诉人徐涛之间是什么关系；2.上诉人申请对已完工工程量价款及未完工程竣工后应获得的利润鉴定而未能鉴定，责任应由谁承担。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、上诉人和被上诉人徐涛之间是什么关系问题。 首先，上诉人与被上诉人徐涛之间未签订书面建房合同，双方之间并未形成法律意义上的合同关系。其次，上诉人自认被上诉人徐涛并未直接与其商谈建房事宜，而是由被上诉人梁显武先与上诉人魏云枝联系，再找的上诉人吴培华和郭正寿，被上诉人徐涛并不知情。第三，被上诉人徐涛与被上诉人梁显武之间对涉案房屋签订了书面合同，虽被上诉人梁显武未直接进行施工，但被上诉人徐涛又在向其支付工程款，证实被上诉人徐涛与被上诉人梁显武之间建立了合同关系。第四，上诉人并未提供施工期间，只与被上诉人徐涛直接联系施工事宜，而与被上诉人梁显武无关的相关证据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应承担举证不利的责任。综上，上诉人与被上诉人徐涛之间形成的关系应是业主（房主）与实际施工人的关系。故上诉人认为与被上诉人徐涛之间的建房合同成立的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。 二、上诉人申请对已完工工程量价款及未完工程竣工后应获得的利润鉴定而未能鉴定，责任应由谁承担问题。 上诉人申请对其完成的工程价款以及未完工程竣工后应获得的利润进行鉴定，依照四川省高级人民法院川高法技[2016]9号文件的规定，上诉人就应提供鉴定所需要的相关资料，即1.简要案情介绍、判决书或案卷材料；2.建筑工程施工合同、补充协议、合同有关纪要；3.经建设单位、施工单位签章认可的工程竣工图、设计变更、会审纪要；4.经建设单位批准的施工组织设计（或施工方案）、技术措施；5.经建设单位、施工单位现场代表、监理工程师签字认可的施工签证和隐蔽工程技术材料；6.有关的经济签证；7.工程招投标材料；8.施工单位编制的工程结算书；9.不可抗拒自然灾害记录及其有关材料；10.与工程计价有关的其他材料。但上诉人未能按照该规定的要求提供鉴定资料或者提供能够启动鉴定的资料，导致无法启动鉴定程序，其责任在上诉人，上诉人应承担由此产生的责任。上诉人认为只要提供了鉴定申请就完成了举证责任的上诉理由，于法相悖。但可待上述资料具备齐全后在进行鉴定，然后另行主张权利。故上诉人认为申请了鉴定，鉴定机构能鉴定而拒绝鉴定，应当承担当事人举证不能的法律后果的上诉理由不能成立，该上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人吴培华、魏云枝、郭正寿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12005.00元，由上诉人吴培华、魏云枝、郭正寿共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈   燕 审判员 陈 明 义 审判员 李 开 彦 二〇一八年十月二十二日 书记员 刘丹（代）