安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖02民终1625号上诉人（原审原告）：鸠江区五号餐饮公馆，住所地安徽省芜湖市鸠江区官陡街道官飞社区万盛美食文化广场**101。经营者：蔡春霞，女，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：陈建兰，安徽正伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王先金，男，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。上诉人鸠江区五号餐饮公馆（以下简称五号公馆）因与被上诉人王先金劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。五号公馆上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人不是签订劳动合同的用工主体，其与王先金是雇佣关系。2、王先金在上班过程中没有关闭天然气即离岗，给上诉人造成经济损失，差点造成重大安全事故。双方经协商一致，上诉人没有追究王先金的责任，只是要求其不要再来上班了，并将工资结算给了王先金。王先金答辩称：一审判决正确，请求予以维持。五号公馆向一审法院起诉请求:判决王先金与鸠江区五号餐饮公馆之间不构成劳动关系，不需要承担给付双倍工资差额23310元。一审法院查明：五号公馆系起字号领取营业执照的个体工商户，经营范围为洗浴、餐饮服务等。2017年6月9日，王先金至五号公馆处工作，任厨师一职，月工资4000元。五号公馆未与王先金签订劳动合同，未为王先金交纳社会保险。2018年1月2日，五号公馆通知王先金不要来上班。此后，王先金未在五号公馆处继续工作。后王先金向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决五号公馆支付王先金2017年7月至2018年1月未签订劳动合同双倍工资24000元。芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月21日作出〔2018〕鸠劳人仲裁字第011-1号仲裁裁决书，裁决五号公馆于裁决书生效之日起十日内一次性支付王先金双倍工资差额共计人民币23310元。王先金主张的解除劳动关系经济补偿金劳动纠纷，芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会作出了〔2018〕鸠劳人仲裁字第011-2号仲裁裁决书。五号公馆因不服〔2018〕鸠劳人仲裁字第011-1号仲裁裁决于2018年4月17日向该院提起诉讼。一审法院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案五号公馆是否属于劳动法律规定的用人单位主体。2.五号公馆、王先金间是否存在劳动关系，作为用人单位的五号公馆应否支付王先金双倍工资差额。关于五号公馆是否属于劳动法律规定的用人单位主体。根据《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”和劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条“个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条“劳动者与起字号的个人工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况”的规定，本案五号公馆是起字号领取营业执照的个体工商户，依法属于劳动法律规定的用人单位主体。故对五号公馆主张的其不是法律规定必须签订劳动合同的用工主体的意见，与法律规定不符，该院不予采纳。关于五号公馆、王先金间是否存在劳动关系，作为用人单位的五号公馆应否支付王先金双倍工资差额的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，王先金在五号公馆处任厨师一职，工作内容受五号公馆指派，接受五号公馆管理，五号公馆按月发放工资给王先金，同时，王先金提供了员工档案和工作证，五号公馆皆无异议。依此可见，五号公馆、王先金双方符合劳动关系的法律特征，应当认定双方于2017年6月9日至2018年1月2日期间存在劳动关系。五号公馆主张其与王先金构成劳务关系，而非劳动关系的意见，与事实和法律不符，该院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，王先金于2017年6月9日至五号公馆处工作，2018年1月2日双方劳动关系解除，在此期间五号公馆未与王先金签订书面劳动合同，根据王先金月工资4000元的标准，五号公馆依法应当向王先金支付自2017年7月9日起至2018年1月2日期间计薪工作日未签订书面劳动合同双倍工资的差额23310元（4000元/月×5个月+4000元/月÷21.75天×18天）。五号公馆诉请不需要承担给付双倍工资差额23310元，与法相悖，该院不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第八十二条，劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第一条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回鸠江区五号餐饮公馆的诉讼请求；二、鸠江区五号餐饮公馆于判决生效后十日内向王先金支付未签订书面劳动合同双倍工资差额23310元。减半收取的案件受理费5元，由鸠江区五号餐饮公馆承担。当事人在二审均未提交新证据。本院查明的事实同一审认定的事实。本院认为：1、五号公馆是起字号领取营业执照的个体工商户，依法属于劳动法律规定的用人单位主体。故五号公馆上诉主张其不是法律规定必须签订劳动合同的用工主体，其与王先金之间是雇佣关系，与法律规定不符，本院不予支持。2、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。五号公馆未依法与王先金签订劳动合同，依法应向王先金每月支付二倍的工资。五号公馆并未提交证据证明王先金在离职时放弃主张双倍工资差额的权利。五号公馆上诉主张其不应给付王先金双倍工资差额23310元，并无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，五号公馆的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鸠江区五号餐饮公馆负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一八年十月十五日法官助理后伟书记员李璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。