.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2018）晋09民终1269号上诉人（原审被告）：山西汽运集团忻州汽车运输有限公司，住所地忻州市忻府区逯家庄温泉路**。法定代表人：常彪，职务董事长。委托诉讼代理人：王芦，山西真强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五峰建设集团有限公司，住所地太原市小店区太堡街**。法定代表人：冯凯，职务董事长。委托诉讼代理人：张红娟，山西允哲律师事务所律师。上诉人山西汽运集团忻州汽车运输有限公司因与被上诉人五峰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2017）晋0902民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西汽运集团忻州汽车运输有限公司的委托诉讼代理人王芦、被上诉人五峰建设集团有限公司的委托诉讼代理人张红娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西汽运集团忻州汽车运输有限公司的上诉请求：撤销原判，请求对涉案建设工程施工合同的工程造价重新进行鉴定，然后予以改判。一、原审认定事实错误，错误的将涉案施工合同的工程造价认定为4886.528936元。1、原审法院委托山西嘉信司法鉴定中心对被上诉人完成承建的忻州市客运中心项目的争议部分工程造价进行了鉴定，但该鉴定结论明显存在错误。山西嘉信司法鉴定结论中心晋嘉司鉴（2018）工鉴字第11号《司法鉴定书》所做鉴定意见违反招投标文件和合同约定的工程计价方式。本案所涉招投标文件和《建设工程施工合同》专用条款中均载明："以招标文件规定的工程量清单为基础，如工程量与实际施工不符或因市场变化，予以调整，采用现行2005版《山西省建设工程计价依据》消耗量定额计价方式确定，动态调整依据山西省及忻州市的相关文件执行。定额及相关文件中未列项的工程参照其他行业定额或甲乙双方现场签字。"但山西嘉信司法鉴定中心无视合同专用条款具体约定，擅自将本案合同价款认定为"可调价格合同"，存在明显错误。2、该《司法鉴定书》没有对双方有争议部分和无争议部分在鉴定过程中进行确认，也没有在鉴定结论中加以明确表述。另外，对套价内容的认定存在错误，多次将无争议部分的内容计入有争议部分，导致重复计算。例如：在无争议部分中已经对预埋铁进行了计算，之后又重复计入有争议部分。3、该《司法鉴定书》所做鉴定意见依据明显错误。在招投标文件和合同专用条款中约定的是"以招投标文件规定的工程量清单为基础"，而鉴定意见中却引用"以招投标文件规定的工程量清单计价为基础"，鉴定机构擅自修改合同文本，改变了合同的原意，进而改变鉴定依据，导致鉴定结论明显存在错误。4、该《司法鉴定书》并未认定人工差价274.792217万元应予以支持，原审法院对建设工程施工合同条款的理解和认定是错误的。本案争议的《主站房建设工程施工合同》签订于2009年12月18日，合同23.2约定："以招标文件规定的工程量清单为基础，如工程量与实际施工不符或因市场变化，予以调整，采用现行2005版《山西省建设工程计价依据》消耗量定额计价方式确定。"所以对于本合同项下的工程价款均应采用2005版《山西省建设工程计价依据》进行确定。山西省住房和城乡建设厅晋建标字(2011)166号《山西省建设工程计价依据》明确规定"2011年7月1日以前签订合同的在建项目，按原合同条款执行"。本案诉争合同签订于2009年，所以应按原合同约定的2005版定额计算工程价款，不应对争议人工差价274.792217万元予以认定。二、原审法院未对明显存在错误的鉴定结论依法重新鉴定属于程序违法。山西嘉信司法鉴定中心的鉴定结论明显存在错误，上诉人已依法向原审法院提出重新鉴定申请，但原审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定驳回了上诉人的申请，未充分保障上诉人的诉讼权利。故二审法院应对涉案工程价款重新进行鉴定。另，上诉人在二审开庭时补充三点上诉理由：1、原审法院判决"双方无争议的工程造价2253.006697万元，经由当事人双方进行了确认"，上诉人从未对无争议的工程造价进行过确认，也没有出具过确认的任何文书，原判认定没有依据；2、原审判决判令上诉人支付逾期付款的利息和鉴定费没有事实和法律依据，并且没有查清双方违约的事实及责任划分，判决错误。3、被上诉人在施工过程中存在延期交付施工工程的违约行为，那么应当扣除相应的款项，一审判决没有查清相应的事实，所以请求二审法院予以改判。被上诉人五峰建设集团有限公司辩称：1、一审法院认定的造价工程是4886.528936万元，事实清楚，认定正确。原审法院认定涉案工程的造价是三部分组成，包括无争议的，有争议的及工程变更设计费。其中无争议的工程造价是在2017年6月9日证据交换之后，由上诉人与被上诉人对工程造价进行书面审核的确认，该部分的造价是上诉人根据上诉人回复给被上诉人的工程造价初审意见而列出的承认认可的部分价款。该部分的资料双方通过电子邮件的方式进行了往来确认，从涉案工程诉讼至今上诉人对此未提过任何异议，该部分的价款确认是2253.006697万元，这是无争议部分价款。2、有争议的部分价款也是被上诉人根据上诉人回复的工程初审意见没有认可的工程价款而依法提起的工程造价司法鉴定，通过鉴定机构依法作出异议部分造价鉴定，该部分也是上诉人在上诉人状中的异议。首先鉴定意见书不存在违反招投标文件和施工合同的情形，本案所涉的工程是可调价格，其次，也不存在修改合同版本的问题，因为在合同中23.2条明确记载，最后，不存在重复计算的问题。总之鉴定意见书对争议部分的造价不存在上诉人在上诉状中所存在的各种情形，鉴定意见书确定了工程价款，应当作为争议部分的价款依据。关于程序问题，山西嘉信司法鉴定中心作出的鉴定意见书的依据是充分有效的，上诉人在一审中申请重新鉴的没有事实和法律依据。一审法院依法驳回程序正确。对上诉人补充的三点上诉理由的意见为：1、上诉人关于因被上诉人延期交工存在违约、因承担违约责任的主张没有事实依据，因被上诉人是严格上诉人工期的指令进行施工的，不存在违约情形。而且上诉人在一审中并未提出反诉，一审法院对此不予支持是正确的。2、关于利息，涉案工程的结算从2014年就开始结算，被上诉人在2014年9月在工程完工前就将结算资料递交上诉人，但因上诉人原因迟迟未能公平结算，才引发本案的诉讼。涉案工程在2015年1月9日竣工验收合格，上诉人已经全部使用受益。所以一审法院支持的利息，从2015年1月9日起算的利息，也仅仅是弥补了被上诉人的部分损失，利息的标准在施工合同中也有明确的约定，一审判决的利息是正确的。五峰建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款1155.72542万元。2、请求依法判令被告支付原告迟延支付工程款的利息。（其中包括1、预付款部分的迟延利息，以未付的441万元工程预付款自2011年4月起计算至2014年6月止；2、结算款的迟延利息，自2014年6月1日起至实际支付之日止（计算标准均按同期中国人民银行贷款利率确定）。一审法院认定事实：原告五峰建设集团有限公司是具有建筑工程施工总承包壹级资质的建筑企业。2009年11月3日，忻州汽车客运中心的主站房工程项目在山西省忻州市建设工程交易中心公开招投标，2009年12月7日，原告五峰建设集团有限公司中标。2009年12月18日，五峰建设集团有限公司与山西汽运集团忻州汽车运输有限公司双方签订主站房《建设工程施工合同》，施工合同由第一部分协议书、第二部分通用条款和第三部分专用条款组成。其中协议书约定：工程名称：忻州汽车客运中心-主站房工程；工程地点：忻州市和平西街南；工程内容：建筑面积10654.91㎡，建筑高度20m或跨度100m,结构类型框架，层数地上三层地下局部一层；工程立项批准文号：晋发改交通[2009]902号；资金来源：政府投资；工程承包范围：施工图纸范围内的建筑、装饰、水、暖、电全部内容；开工日期:计划2009年12月10日（实际以开工报告为准），竣工日期计划2010年12月9日，合同工期365天；工程质量标准：合格；合同价款为3766.38968万元（其中含预留金150万元）。通用条款就工程设计变更及违约支付预付款、工程进度款等事项均有明确约定。专用条款23条约定合同价款及调整，合同价格以招标文件规定的工程量清单计价方式为基础，如工程量与实际施工不符或因市场变化予以调整，采用现行2005版《山西省建设工程计价依据》消耗量定额计价方式确定，动态调整依据山西省及忻州市的相关文件执行定额及相关文件中未列项的工程参考其它行业定额或五峰建设集团有限公司与山西汽运集团忻州汽车运输有限公司双方现场签认；合同价款的其它调整因素：除通用条款外还包括①经工程师批准的施工组织设计、施工方案及措施。②技术核定设计变更、现场签证、材料签证、材料认价、会议纪要、商洽记录、报告等；并约定工程款预付款为搭起临建、施工机械进场后付工程款总额的20%；工程（进度款）支付约定每月按当月完成产值的85%支付工程进度款，工程竣工后30日内付至总报量的90%，工程结算后30日内付至结算总价的95%，留5%作为质保金，质保期满（防水5年、供热与供冷系统为2个采暖期，供冷期）后分项返还，预留质保金不得少于150万元。合同签订后，2011年3月7日，原告五峰建设集团有限公司进场施工，施工期间，因发生设计变更，2012年4月13日，忻州汽车客运中心工程建设项目部领导组召开会议并形成会议纪要，会议研究同意支付原告五峰建设集团有限公司主站房网架结构二次设计费20万元，玻璃幕墙二次设计费10万元。2014年9月20日工程完工，2015年1月9日工程验收合格。另查明：在主站房施工过程中，2012年8月10日，五峰建设集团有限公司与山西汽运集团忻州汽车运输有限公司双方签订忻州客运中心消防工程及通风、空调工程的《建设工程施工合同》两份，两份施工合同均由第一部分协议书、第二部分通用条款和第三部分专用条款组成。其中协议书约定：工程名称：忻州汽车客运中心-消防工程、通风、空调工程；工程地点：忻州市和平西街南；工程内容：建筑面积10654.91㎡，建筑高度20m或跨度100m,结构类型框架，层数地上三层地下局部一层；工程立项批准文号：晋发改交通[2009]569号；资金来源：政府投资；工程承包范围：施工图纸范围内的消防工程及通风、空调工程全部内容；开工日期:计划2012年8月10日，竣工日期计划2012年9月30日，合同工期51天；工程质量标准：合格；消防工程合同价款为258.387896万元（其中含预留金20万元），通风、空调工程合同价款为182.9387万元（其中含预留金15万元）。上述两份合同签订后，原告五峰建设集团有限公司将约定的消防工程及通风工程完工，并于2015年1月9日竣工验收合格。因对其中有关部分工程二次变更设计的结算方法及人工费调整等问题存在分歧，双方一直未形成结算。2017年6月9日，一审法院组织五峰建设集团有限公司与山西汽运集团忻州汽车运输有限公司证据交换后，五峰建设集团有限公司与山西汽运集团忻州汽车运输有限公司双方就工程结算通过书面往来函件交换意见，最终，双方确认无争议的工程造价款为2253.006697万元。2017年8月22日，原告五峰建设集团有限公司向一审法院提出鉴定申请，请求对原告五峰建设集团有限公司施工完成的忻州汽车客运中心项目争议部分的工程内容进行造价鉴定。一审法院依法委托忻州市中级人民法院证据技术中心，该中心转委托山西嘉信司法鉴定中心进行鉴定。山西嘉信司法鉴定中心于2018年2月7日作出《初鉴意见书》，一审法院通知双方当事人在鉴定中心确定的时间内对鉴定内容及鉴定意见进行核对。此后，被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司对《初鉴意见书》有异议，于2018年4月4日向本院提交《忻州汽车客运中心项目争议部分工程造价初鉴意见书回复》。山西嘉信司法鉴定中心于2018年3月28日作出晋嘉司鉴[2018]工鉴字第11号《鉴定意见书》并对被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司提出的异议进行书面答复。鉴定结论为：五峰建设集团有限公司施工完成的忻州汽车客运中心项目钢球网架、钢网架屋面、玻璃幕墙、玻璃雨棚、网架下外包银白色板、外墙干挂铝板、屋面檩条及Z型钢、屋面排水天沟、屋顶镀锌部分工程造价费用总计为人民币2328.730022万元；争议人工差价总计人民币274.792217万元，两项合计工程造价为2603.522239万元。原告五峰建设集团有限公司为此支付鉴定费45万元。后被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司于2018年4月23日向本院提出重新鉴定申请，因被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故一审法院于2018年5月8日作出通知，对被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司的重新鉴定申请不予准许。审理期间，原告五峰建设集团有限公司认为被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司陆续支付工程款3730.80352万元，被告则认为已支付原告工程款3826.80352万元，相差96万元。对有争议的事实及证据，一审法院认定如下：（一）关于鉴定结论：符合五峰建设集团有限公司与山西汽运集团忻州汽车运输有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程造价可依据设计变更等因素调整，且不违反招标文件的规定。合同中的预留金属于招标人，以实际发生而确定具体金额，预留金剩余或不足由招标人即山西汽运集团忻州汽车运输有限公司享有和承担。晋建标字(2011)166号《山西省住房和城乡建设厅文件》属于山西省及忻州市用于合理确定工程造价的文件。故对山西嘉信司法鉴定中心作出的鉴定意见书予以采信。据此，一审法院认定有争议工程造价款为2603.522239万元。（二）工程造价问题：其中五峰建设集团有限公司与山西汽运集团忻州汽车运输有限公司无争议的工程造价款为2253.006697万元，有争议工程造价款为鉴定结论确定的2603.522239万元，二次深化设计费30万元。综上，本案所涉工程总造价为4886.528936万元。（三）工程款支付问题：被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司主张已付工程款3826.80352万元，原告五峰建设集团有限公司认可已付工程款为3730.80352万元，双方对已付工程款争议额为96万元。根据被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司提供的第二组证据中的377页凭证21记载：消防空调工程预付款132万元,其中消防78万元、空调54万元；第386页凭证25记载：42万元是通风工程款。54万与42万元合计96万元，而通风空调工程是原、被告双方另行签订的工程施工合同，因该合同款项已结清，原告五峰建设集团有限公司未主张权利，故该96万元款项不在本案诉争范围，被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司已付工程款应认定为3730.80352万元。综上，应认定被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司尚欠原告工程款1155.725416万元。一审法院认为，原、被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规规定，应认定为有效合同，双方均应按约定全面履行合同。现原告五峰建设集团有限公司已完工，交付被告使用，且工程经竣工验收合格。原告五峰建设集团有限公司请求参照合同约定支付工程价款并要求按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付迟延付款利息的诉讼请求，本院予以支持。关于原告五峰建设集团有限公司要求被告支付逾期预付工程款441万元利息的诉讼请求，因原告五峰建设集团有限公司未提供已按合同约定报送工程量的证据材料，故无法认定被告是否违约，原告五峰建设集团有限公司的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司要求原告五峰建设集团有限公司承担违约罚金的辩称理由，因被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司未提起反诉，故本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司在本判决生效后10日内支付原告五峰建设集团有限公司工程款1155.725416万元并按照中国人民银行发布的同期同类一年期贷款利率计算从2015年1月9日起至执行完毕之日止的利息；二、被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司在本判决生效后10日内支付原告五峰建设集团有限公司鉴定费45万元；三、驳回原告五峰建设集团有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105241元，由原告负担17891元，被告山西汽运集团忻州汽车运输有限公司负担87350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法庭提交了由上诉人自行整理的"《忻州汽车客运中心项目争议部分工程造价鉴定意见书》中重复计算的内容"的一份书面说明，意证明鉴定意见书中对有争议部分的鉴定结论有重复计算的问题，也说明本案所说的无争议部分的鉴定报告结论的不客观、不合理、应当予以重新鉴定。被上诉人的质证意见为:该书面说明中所列的五项内容只是上诉人单方列出，没有任何证据材料支撑，没有任何的计算依据。而且相关的重复计算的说法在一审鉴定过程中，上诉人就提出而且鉴定中心也予以审查给与答复。所以上诉人所说的重复计算不能成为重新鉴定的依据。而恰恰能说明上诉人在故意拖延结算。二审法院查明的事实和一审法院查明的基本事实一致。本院认为：一、关于上诉人主张的一审法院认定无争议工程款22530066.97元事实错误的上诉主张。本院认为，双方签订的《山西省建设工程施工合同》为双方事人的真实表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。合同签订后，被上诉人按照合同约定积极履行合同义务，涉案工程于2015年1月9日验收合格并投入使用，但工程款的结算经双方的多次沟通尚未结清，故此引发本案诉讼。对上诉人主张的无争议工程款22530066.97元的认定，在一审程序中双方当事人对工程造价的确定进行了证据交换及协商确认，最终双方确定只对有争议部分的工程造价进行鉴定，该鉴定系一审法院在经双方同意并知情的情况下委托鉴定机构作出的，上诉人在鉴定时如对无争议部分工程款有异议话，应予提出并作鉴定，但上诉人并未提出且同意只对有争议工程款进行鉴定，故一审法院认定无争议部分工程为22530066.97元并无不当。二、关于上诉人提出的本案诉争合同签订于2009年、按合同约定对于本合同项下的工程价款均应采用2005版《山西省建设工程计价依据》进行确定、且山西省住房和城乡建设厅晋建标字(2011)166号《山西省建设工程计价依据》明确规定"2011年7月1日以前签订合同的在建项目，按原合同条款执行"，故人工差价274.792217万元认定错误的上诉主张。本院认为，本案争议的《主站房建设工程施工合同》23.2约定："以招标文件规定的工程量清单为基础，如工程量与实际施工不符或因市场变化，予以调整，采用现行2005版《山西省建设工程计价依据》消耗量定额计价方式确定，动态调整依据山西省及忻州市的相关文件执行，定额及相关文件中未列项的工程参考其它行业定额或甲乙双方现场签认。"对晋建标字(2011)166号《山西省建设工程计价依据》文件是否属于合同约定的"山西省及忻州市的相关文件"未有明确的依据。但结合涉案工程的实际情况，合同签订于2009年12月18日，工期约定为一年，根据双方签订的施工合同通用条款第二条第8项："发包方负责办理土地征用、拆迁补偿......，因此导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延工期"的约定。涉案工程施工过程中出现土地征用、拆迁等问题，致工程实际完工日期为2014年9月20日，此期间人工费用成本上涨，故山西嘉信司法鉴定中心采用晋建标字(2011)166号文件作为计算人工差价的计算依据并认定人工差价为274.792217万元并无不妥，本院予以确认。三、关于上诉人主张的山西嘉信司法鉴定中心所做鉴定意见违反招投标文件和合同约定的计价方式的上诉主张。本院认为，山西嘉信司法鉴定中心是根据双方签订的《山西省建设工程施工合同》通用条款第八条、专用条款第六条及双方认可的设计图、工程签证单等材料运用《山西省建筑工程预算定额》等文件进行鉴定的，并不违反招投标文件和合同约定的计价方式，上诉人的该上诉主张不能成立。四、关于上诉人主张的一审法院在鉴定结论存在明显错误的情况下未依法进行重新鉴定，程序错误的上诉主张。本院认为，山西嘉信司法鉴定中心于2018年2月7日作出《初鉴意见书》，一审法院通知双方当事人在山西嘉信司法鉴定中心确定的时间内对鉴定内容及鉴定意见进行核对。上诉人未在规定的时间内对《初鉴意见书》提出意见，山西嘉信司法鉴定机构于2018年3月28日出具了本案的鉴定报告，上诉人虽主张鉴定结论存在明显错误，但其未能提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的违法情形之一，故一审法院驳回其重新鉴定的申请并无不当。五、关于上诉人提的鉴定报告中多次将无争议部分的内容计入有争议部分，导致重复计算的上诉主张。本院认为，当事人对自己所主张的事实应当提供相应的证据加以证明，不能提供或者提供的证据不足证明其主张，应承担举证不利的法律后果，上诉人主张鉴定结论中有存在重复计算的问题，并提供了由其自行整理的"《忻州汽车客运中心项目争议部分工程造价鉴定意见书》中重复计算的内容"的一份书面说明，本院认为，对该上诉主张，上诉人仅提供了该份书面说明未再提供其它相关的证据予以佐证，且被上诉人对此不予认可，故本院对该上诉主张，不予支持。综上，本院认为，山西嘉信司法鉴定中心出具的晋嘉司鉴（2018）工鉴字第11号鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论符合客观实际，上诉人上诉请求对涉案建设工程施工合同的工程造价重新鉴定、予以改判的上诉主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93844元，由山西汽运集团忻州汽车运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕建文审判员 樊永生审判员 李小荣 二零一八年十月九日书记员 王娅婕