甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘12民终226号上诉人（原审被告）：龙某，住陇南市。被上诉人（原审原告）：甄某，住陇南市。原审被告：张某，住河南省宜阳县。上诉人龙某因与被上诉人甄某及原审被告张某民间借贷纠纷一案，不服武都区人民法院（2017）甘1202民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙某上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。一、被上诉人给张某借款时，上诉人答应其只担保两个月，被上诉人向法院起诉时已超过六个月担保期限，故上诉人不应承担涉案借款的连带清偿责任。另外，被上诉人提供的借据足以证实，借款人是陇南鑫融达项目投资有限公司，一审时上诉人请求追加该公司为本案被告，一审法院未予采纳。二、甄某与张某签订的借据上并未约定利息，至于该二人是否口头约定或支付借款利息，上诉人不知情，也不能对上诉人产生法律约束力，即使上诉人承担借款的连带清偿责任也不应承担利息，一审法院判处不当，应予撤销。三、本案借款已涉嫌刑事案件，2017年6月8日，陇南市武都区公安局以陇南鑫融达项目投资有限公司非法吸收公众存款立案侦查，已对本案被告张某采取强制措施办理取保候审，案件正在侦查过程中，根据相关法律规定，人民法院应中止本案诉讼。甄某辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案实际借款人是张某而非陇南鑫融达项目投资有限公司。2016年9月16日，张某因周转需要与答辩人达成借款协议，由被答辩人作为此笔借款的担保人，双方口头约定利息为月息3分，没有约定还款期限，答辩人将48500元的借款通过银行转账方式转到张某个人账户。借条上虽有鑫融达公司盖章，但借款人处却只有张某个人签名及印章，且该笔借款的收款账户是张某个人账户，偿还利息也是通过张某个人账户转给答辩人。张某虽是鑫融达公司法定代表人，但其向答辩人借款时明确表示是其个人借款而非代表公司借款。二、被答辩人针对自身诉讼请求未提供任何合法有效证据，应承担不利后果。被答辩人与答辩人并未就担保方式及保证期限作出明确约定，应属连带责任保证，保证期限为六个月。答辩人与张某未约定还款期限，2017年3月28日答辩人向张某及被答辩人催要借款未果，于6月20日向法院起诉，并未超过六个月保证期限。三、被答辩人担保期限尚未届满，应承担偿还本息的责任。张某与答辩人口头约定月息3分，且于2016年10月18日通过个人账户向答辩人归还利息1500元，故利息虽未在借条中写明，但张某的行为已证实其与答辩人就借款利息的约定。甄某向一审法院起诉请求：1.判令二被告依法连带偿还原告借款50000元；2.判令二被告支付原告利息自2016年9月6日起至起诉之日止的利息8700元（按月息2%计算）；3.判令二被告按月利率2%连带支付自起诉之日起至债务实际付清期间的利息；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月16日，被告张某因资金周转需要向原告甄某借款，原告甄某答应借款，并于当日通过转账向张某转账48500元，被告张某向甄某出具借据一份：“今借到甄某现金五万元整，借款人张某，担保人龙某，2016年9月16日”，从借据的形式上看，该借据是一份格式化的借据，部门负责人意见处盖有陇南鑫融达项目投资有限公司的印章，借款签章处盖有张某的私章，先盖私章后在盖章处张某又签了自己的名字。2016年10月18日，张某向甄某转账1500元，原告甄某说，该笔款系张某归还50000元借款的利息，利息是口头约定的，月息3分。在给张某转款时就扣除了一月的利息1500元，因此在2016年9月16日转款时就转了48500元。庭审中，龙某说，张某给他说让担保两个月，他就答应了担保，并在借据上签字，但未提供证据予以证明。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。对借款金额的认定，本案中，张某虽向甄某出具的借据载明借款金额是50000元，但实际甄某只向张某转账48500元，1500元预先扣除了利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此本案的借款本金应认定为48500元而不是50000元。原告起诉二被告连带偿还借款50000元的请求部分成立，仅支持48500元，超过部分不予支持。对本案涉及借款是陇南鑫融达项目投资有限公司借款还是张某个人借款的认定，从本案借据的形式上看，借据是格式化的提前打印好的，提前在部门意见处盖有陇南鑫融达项目投资有限公司的印章，在借款人处盖有张某印章，借款后张某在盖有自己印章处又签上了自己的名字，况且从转账记录看，该笔借款是甄某转到张某个人账户，归还利息时也是张某通过自己私人账户转给甄某的，借据上部门负责人意见处虽盖有公司印章，但该笔借款并未进入公司账户，现有证据也不能证实该笔借款用于公司营运，因此，该笔借款应认定为张某个人借款。被告抗辩称本案借款是陇南鑫融达项目投资有限公司的借款，陇南鑫融达项目投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查，应将本案中止审理的抗辩理由不能成立，不予采纳。对利息的认定，从本案的借据上看，未约定利息，但甄某说他和张某口头约定了利息是月利率3分，在转款时就已经扣除了1500元利息，按月息3分计算的，2016年10月18日张某转账归还了1500元利息，转账记录和甄某的陈述能够互相印证，因此，本案应认定当事人之间有利息约定，是月利率3分。对于已付2个月的利息因未超过年利率的36%，就按3分计息。对于未支付的利息应按年利率的24%计算。借款是在2016年9月16日，且被告张某已归还了3000元利息，按48500元本金算计利息是两月零两天的利息，因此，扣除已付两个月零两天的期限，利息起算的时间应是2016年11月19日。原告诉请二被告支付自2016年9月6日至债务实际清偿期间的利息的请求部分成立。关于龙某的保证责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。本案借据中只有担保人龙某的签名，并未约定保证方式，所以本案是连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中，被告龙某与原告甄某未约定担保方式及保证期间，依法应为连带责任保证，保证期间应为主债务履行期间届满之日起6个月。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案借条上未约定还款期限，原告甄某向借款人张某及担保人龙某主张还款的时间在2017年3月28日甄某短信催促张某还款之日起直至本案2017年6月20日立案前，原告甄某于2017年6月20日向一审法院提起诉讼要求被告龙某承担保证责任，未超出保证期间。龙某作为担保人，应当对上述借款本息承担连带保证责任。龙某承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告张某经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条第一款，第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张某于本判决生效后十日内一次性偿还原告甄某借款本金48500元，并承担以48500元本金为基数自2016年11月19日起至实际偿还之日的利息（按月利率2%计算）。二、被告龙某对上述借款本息承担连带偿还责任。案件受理费1270元，由被告张某负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，龙某上诉称其只答应为该笔借款担保两个月，至甄某起诉时已超担保期限。但借据上并未写明担保方式及期限，龙某亦未提供相关证据证实其主张，一审法院依据《担保法》相关规定，认定龙某应承担连带保证责任并无不当，保证期限应为主债务履行期间届满之日起6个月内，因双方未约定还款期限，本案债务届满之日应为甄某短信催促张某还款之日至其向法院起诉之日，龙某的保证期限并未届满，其不承担涉案借款连带偿还责任的上诉理由不能成立。2016年9月16日张某向甄某出具的借据载明：今借到甄某现金五万元整。部门负责人意见一栏盖有陇南鑫融达项目投资有限公司的印章，借款人签章一栏只有张某的签字及签章。龙某作为担保人在该借据上亲笔签名。根据甄某账户明细反映，在张某出具借据当日，预扣利息1500元，甄某实际向张某个人账户转款48500元。同年10月18日，张某通过其个人账户向甄某账户支付利息1500元。两份证据足以证明甄某与张某建立了借款关系。企业和企业负责人是两个独立的民事主体，企业负责人以个人名义对外借款，并不为法律所禁止。在没有书面借款合同的情况下，龙某仅凭借据上盖有陇南鑫融达项目投资有限公司印章，而主张该笔借款鑫融达公司所借，证据不足。其要求追加鑫融达公司为本案被告，并以鑫融达公司涉诉非法吸收公众存款，已被立案侦查为由，请求中止本案审理的理由不能成立。张某向甄某出具借据时，三方当事人均在场，借据虽未写明利息，但借款发生时甄某预先扣除一个月利息1500元，该事实龙某应当是明知的，故本案不适用《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定，龙某的该项上诉理由不能成立。综上所述，龙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1270元，由龙某负担。本判决为终审判决。审判长  朱学政审判员  蔡喜平审判员  寇彩霞二〇一八年十月三十日书记员  马 蛟