南京市栖霞区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0113民初5413号 原告：常恩朝，男，1966年3月18日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。 被告：杜从兵，男，1979年8月9日出生，汉族，户籍地江苏省南京市玄武区。 委托诉讼代理人：张太勇，江苏金大律师事务所律师。 被告：陕西建工机械施工集团有限公司，统一社会信用代码91610000220523364G，住所地陕西省西安市新城区金花北路**。 法定代表人：赵胜民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史军，江苏金港律师事务所律师。 被告：江苏海企港投仓储物流有限公司，统一社会信用代码913201923027498260，住，住所地江苏省南京市南京经济技术开发区恒广路**科创基地**/div> 法定代表人：杨晓明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李论，国浩律师（南京）事务所律师。 委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（南京）事务所律师。（委托诉讼代理权限于2018年4月18日依法撤销） 委托诉讼代理人：吴剑锋，国浩律师（南京）事务所律师。 原告常恩朝与被告杜从兵、陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称建工公司）、江苏海企港投仓储物流有限公司（以下简称港投公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年9月26日立案后，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告常恩朝，被告杜从兵的委托诉讼代理人张太勇，被告建工公司的委托诉讼代理人史军，被告港投公司的委托诉讼代理人李论、吴剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告常恩朝向本院提出诉讼请求：1、判决被告杜从兵、建工公司连带支付原告所欠瓦工工资款50万元；2、判决被告港投公司对上述款项在未付工程款范围内承担付款责任；3、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告系瓦工工程劳务包工头，2005年8月原告与被告杜从兵带领工人进行被告港投公司的一期库房项目工地从事瓦工施工，施工性质为包清工，施工到2016年4月项目完工。杜从兵承诺工程完工后年底付清工程款，原告于2016年底找到其，其称港投公司未付工程款，并写下欠条1张。原告是为杜从兵所作工程，其和建工公司之间有合同，该合同第九条第三项明确杜从兵必须保证农民工工资按时足额发放，向建工公司提供相关证明，故要求建工公司向原告发放所欠的农民工工资。工程结束了，港投公司所欠的工程款应当及时给付建工公司。原告在杜从兵出具欠条后多次催要，并了解到港投公司已支付大部分工程款，只剩下保证金，但杜从兵仍以各种理由拒不支付，现工人因拿不到工资天天逼原告，故原告诉至法院，请求依法判决。 被告杜从兵辩称：杜从兵将案涉工程的瓦工工项目交由原告施工并完成，双方没有签订书面合同，双方经过核算确定了相关欠款数额，由杜从兵向原告出具了欠条，出具欠条时原告没有提供工资明细及相关签证。就案涉工程杜从兵与建工公司签订了承包合同，案涉工程名义上是杜从兵承建，但杜从兵是案涉工程的实际施工人和项目管理人，所实施的相关行为系履行建工公司的职务行为，作为建工公司经办人向原告出具了欠条，出具欠条也系职务行为。因此，杜从兵在本案中不应承担相应的法律责任，原告合法权利应当得到法律保护，请求另两被告直接将款项按照比例支付给原告，请求法院依法裁判。 被告建工公司辩称：1.建工公司与被告杜从兵就案涉工程虽然签订了经济承包合同，但从合同的内容来看属于转包合同，且企业内部经济承包关系的一方必须是企业的内部机构或内部人员，而杜从兵既不是建工公司的内部机构，也不是建工公司的工作人员，杜从兵主张的名为内部经济承包关系，实际根本不符合内部承包关系的法律特征。2.原告与被告杜从兵之间存在合同关系，与建工公司没有联系，根据合同相对性原告只能向杜从兵主张工程款，原告主张建工公司承担连带责任没有依据；但建工公司可以承诺待与杜从兵核算扣除所有的债务后，将剩余的利润协助法院按照4原告的劳务欠款比例，直接由建工公司与4原告进行核算，无需通过杜从兵支付。3、按照相关法律和司法解释，在本案中建设工程已经竣工，已经过了质保期，被告港投公司应当支付剩余的30余万元工程款，虽然其口头陈述工程质量问题，因其没有在法律规定的时间内提供相应的证据证明其主张，故应当承担举证不能责任。 被告港投公司辩称：1.港投公司在案涉工程中系发包方，通过招标形式将案涉工程交于被告建工公司承包，其系依法成立的具备用工资格的法人主体；本案系劳务合同纠纷，建工公司对聘用的被告杜从兵及原告在内的人员应当支付的劳务工资，与发包方并无直接关联，且建工公司在投标文件中所附的项目施工人员也不包含杜从兵及原告，故港投公司作为发包方不应当承担原告与另两被告之间的劳务工资支付义务。2.即使本案为施工合同纠纷，港投公司对建工公司尚未支付的剩余工程款项系合同约定的质保金，案涉工程使用中在质保期内发现多处质量问题，港投公司也与建工公司进行了多次沟通，并以书面发函的形式要求其承担相应维修义务，如其不在合理期限内修缮，将自行委托第三方进行修缮，相应费用将在剩余工程款项内予以扣除。3.根据最高院关于审理施工合同纠纷案件司法解释规定，发包方只有在欠付承包方工程款的范围内承担相应连带责任，但本案中剩余款项系质保金，且工程确有质量问题，故港投公司不存在欠付建工公司工程款项的情况，因此不应承担原告诉求的相应支付义务。请求法院依法判决。 本院经审理认定事实如下：双方当事人没有争议的事实如下，本院予以确认： 2015年6月9日，被告港投公司向被告建工公司发出中标通知书1份，载明建工公司在港投公司厂区一期库房及相关附属工程招标中中标。2015年10月30日，港投公司（发包人，甲方）与建工公司（承包人，乙方）签订施工合同1份，约定工程名称为港投公司厂区一期库房及相关附属工程（以下简称案涉工程），该合同专用条款第12.4条工程进度款支付约定工程经工程造价咨询机构审计后付至结算价的95%，余款5%作为质量保修金于审计结束满1年后14日内一次性付清。案涉工程于2016年3月31日完工，于同年4月25日确认验收，各项验收结论均为质量符合要求。江苏捷星建设项目投资管理有限公司（以下简称审计机构）于2016年8月3日就案涉工程出具了咨询报告书，确定案涉工程审定价位10745757.01元，审理中本案原被告对此均无异议。港投公司已向建工公司支付工程款10430500元，尚余315257.01元未支付。 2015年11月10日，被告建工公司（甲方）与被告杜从兵（乙方）签订《项目施工经济承包合同》（以下简称承包合同）1份，该合同第一条约定对案涉工程由杜从兵实行内部经济承包经营，承包范围同甲方与建设单位施工合同的承包范围，乙方按工程结算总价款的2.5%向甲方上缴利润款作为上缴利润指标，其余与本项目有关的费用均由乙方享有或承担。庭审中，建工公司与杜从兵一致确认，当时杜从兵不是建工公司的员工，案涉工程实际全部由杜从兵完成；杜从兵表示施工现场管理人员、技术人员有建工公司的人员，建工公司给予了资金支持；建工公司表示，从承包合同内容来看双方实际是转包合同关系而非承包合同关系，内部承包经营一方必须是企业的员工，而杜从兵并非建工公司的员工，建工公司将案涉工程全部转包给杜从兵并由其实际施工，只是向杜从兵收取了税费，建工公司没有给予杜从兵资金、技术和管理方面的支持。就港投公司已支付建工公司的工程款，建工公司尚欠杜从兵的款项数额，审理中杜从兵与建工公司进行对账和协商，仍存在部分差距，建工公司表示尚有408493.13元未支付给杜从兵，原告对此数额表示认可。 被告杜从兵将案涉工程中水电工、木工、钢筋工、瓦工的施工，分别交由周某、柳某、范某、常某完成，双方没有签订书面合同，双方经结算由杜从兵于2017年1月25日分别向此4人出具欠条，欠条分别载明欠周某水电工程款人民币58万元、欠柳某木工工资人民币14.3万元、欠范某钢筋工工资人民币11万元、欠常某瓦工工资人民币50万元。上述欠款合计为133.3万元，此4人作为原告同时分别向本院提起诉讼，本院依法合并审理，周某、柳某、范某、常某的各自欠款占4人欠款总额133.3万元的比例分别为43.51%、10.73%、8.25%、37.51%。 庭审中，被告港投公司举证建工公司于2018年1月3日向其发送的回复函1份，港投公司表示该回复函证明其曾于2017年12月18日向建工公司发函告知案涉工程出现水泥面大面积沉降和开裂及存在相应的消防隐患，回复函印证了港投公司曾多次向建工公司反映案涉工程存在质量问题，最终以书面发函的形式告知，建工公司在收到港投公司的函后给予了相应回复，该回复函明确了建工公司对于港投公司反映的质量问题的确认，并同意给予相应的处理，故剩余支付的工程款并非欠付款项，而系工程质量保证金，应当在港投公司消除相应的质量问题后再支付。经质证，被告建工公司表示对该回复函真实性没有异议，是其发给港投公司的，其在回复函中明确表明了态度，港投公司所反映的水泥面大面积沉降和开裂及消防隐患等问题，其明确表示主要责任不在建工公司，消防管道也不是建工公司施工，故该回复函证明了港投公司所反映的质量问题并非建工公司造成的。被告杜从兵表示，同意建工公司的质证意见，另案涉工程早已竣工交付，质量问题不在两被告，故回复函不能达到其证明目。原告表示对其真实性没有异议。 审理中，被告杜从兵还举证被告建工公司、港投公司签订的案涉工程补充协议（一）（以下简称补充协议），其表示该协议就是固化地坪合同，合同价款为19万元。其和被告建工公司均表示此款在案涉工程的审定价之外，被告港投公司表示此款包含在案涉工程的审定价之中。 本院认为：在案涉工程施工中，被告港投公司系建设单位和发包人，被告建工公司系承包人。建工公司与被告杜从兵就案涉工程签订了承包合同，约定将案涉工程全部交由杜从兵施工，该合同名为项目施工经济承包合同，虽然载明由杜从兵实行内部经济承包经营，但该合同明确约定除杜从兵向建工公司支付工程结算总价款的2.5%外，剩余工程价款均归属杜从兵，其它一切工程费用均由杜从兵负担；且杜从兵并非建工公司的员工，杜从兵辩称该其对案涉工程施工实际是内部承包，与案涉工程所实施的相关行为系履行建工公司的职务行为，其提供的证据仅能证明在施工中，建工公司提供了部分管理和技术人员，未提供证据证明案涉工程施工资金主要由建工公司提供，且建工公司主张该承包合同实际是转包合同。本院根据上述事实认定，杜从兵和建工公司所签订的承包合同，双方之间形成的实际是工程转包关系，建工公司将案涉工程全部转包给杜从兵施工。杜从兵接受案涉工程后，又将相关施工内容分包给原告施工。我国《合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。根据上述规定，杜从兵与建工公司签订的承包合同应当认定无效，杜从兵又将相关施工内容分包给原告施工的口头协议也无效，原告及杜从兵为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，杜从兵作为相对原告的违法分包人，根据合同相对性原则，对所欠原告的工程款负有直接给付责任；港投公司作为发包人，建工公司作为承包人和相对杜从兵的违法转包人，对作为实际施工人的原告的工程款，依法应当在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。 原告根据杜从兵出具的欠条主张工程款，双方一致确认系双方经结算由杜从兵自愿出具，杜从兵也予以认可。故原告主张杜从兵支付工程款50万元的请求，合法有据，本院予以支持。建工公司经与杜从兵对账，表示尚有408493.13元未支付给杜从兵，此属于其自认，原告对此数额表示认可。故本院认定建工公司应当在408493.13元工程款范围内对原告承担连带给付责任。关于港投公司就案涉工程尚未支付的工程款数额，本案中原被告一致确认为315257.01元，当事人所争议的是，此款是否为港投公司的欠付工程款。本院经审查认为，案涉合同专用条款第12.4条约定，余款5%作为质量保修金于审计结束满1年后14日内一次性付清。现距案涉工程审计结束已两年多，已远远超过案涉合同约定的支付期限，虽然港投公司辩称案涉工程还存在质量问题应当将修复费用从余款中扣除，故其不存在欠付建工公司工程款项，但其提供的证据不能充分证明案涉工程存在属于建工公司施工原因所产生的质量问题，且其也未提供证据证明其已实际产生的修复费用从而予以扣除。因此，港投公司该辩称意见依据不足，本院不予采纳；本院认定港投公司就案涉工程的欠付工程款为315257.01元，其应当在408493.13元工程款范围内对原告承担连带给付责任。至于港投公司与建工公司之间就案涉工程的质量维修争议，当事人可以另行处理。至于杜从兵、建工公司与港投公司之间，就补充协议所约定的固化地坪工程款是否包含在案涉工程的审定价中，3被告明显存在争议，该争议由3被告另行处理，本案不予理涉。 综上，原告主张的欠款数额，占其与柳某、范某、常某4人欠款总额的比例为37.51%，故被告建工公司应当在153225.78元工程款范围内对原告承担连带给付责任，被告港投公司应当在118252.9元工程款范围内对原告承担连带给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，判决如下： 一、被告杜从兵于本判决生效之日起十日内支付原告常恩朝工程款50万元； 二、被告陕西建工机械施工集团有限公司对被告杜从兵的上述债务在153225.78元范围内对原告承担连带给付责任； 三、被告江苏海企港投仓储物流有限公司对被告杜从兵的上述债务在118252.9元范围内对原告承担连带给付责任。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，由被告杜从兵负担（此款原告已预交，由此杜从兵于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  程前葆 人民陪审员  杨自金 人民陪审员  温砚富 二〇一八年十月十六日 书 记 员  郑佳玲