山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0283民初4199号原告：王涛委托诉讼代理人：张立军被告：江苏省建工集团有限公司法定代表人：陈迪安被告：江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司负责人：瞿畅上列二被告的委托诉讼代理人：杨延清委托诉讼代理人：刁丰华被告：孙建原告王涛与被告江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）、被告江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司（以下简称江苏建工平度分公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年5月15日向本院起诉，本院于2016年2月22日作出（2015）平商初字第2151号民事判决书。被告江苏建工集团、被告江苏建工平度分公司不服，向青岛市中级人民法院提起上诉。青岛市中级人民法院于2017年2月18日作出（2016）鲁02民终5811号民事裁定书，裁定本案发回重审。本院于2017年5月11日立案后，依法另行组成合议庭，并追加孙建为被告参加诉讼，公开开庭审理了本案。原告王涛及委托诉讼代理人张立军，被告江苏建工集团、被告江苏建工平度分公司的委托诉讼代理人刁丰华、杨延清到庭参加诉讼。被告孙建经本院依法公告传唤及传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王涛诉称：2012年7月份，被告江苏建工集团承建青岛龙宇房地产开发有限公司开发建设的平度市厦门路龙宇上城项目工程，被告江苏建工平度分公司项目负责人孙建代表被告与原告签订工程施工合同，将部分劳务工程分包给原告施工，至今被告欠原告工程款及借款。重审立案后，原告增加诉讼请求总额为2959465元。具体诉讼请求：1、判令被告支付工程款2528906.35元；并以2528906.35元工程款为基数，按国家同期同类贷款利率，支付自2014年7月12日起至实际履行日期间的欠款利息；2、偿还借款321000元；并以321000元借款为基数，按国家同期同类贷款利率支付自约定给付之日起至实际履行日期间的借款利息；3、本案的诉讼费用由被告负担。被告江苏建工集团、被告江苏建工平度分公司共同辩称：1、原告与答辩人之间尚未进行工程结算，涉案工程价款具体数额并未确定，答辩人对工程款数额有异议，应当核减由案外人刘某完成的工程价款及原告未完成工程的价款。2、原告诉请借款与工程欠款无事实依据，应予驳回。原告主张被告孙建系江苏建工集团、江苏建工平度分公司的经办人，并诉请两答辩人偿还借款，无事实依据。事实是答辩人非借贷关系的一方当事人，更从未收到诉争款项。该借款与答辩人无关，其诉请应予驳回。3、原告诉讼请求系完全不同的法律关系，借款请求应予驳回。本案案由为建设工程施工合同纠纷，原告诉请借款系民间借贷纠纷，两种完全不同的法律关系，不宜在同一案件中处理，且两答辩人亦不同意在本案中一并处理，本案仅应就建设工程施工合同纠纷进行审理。4、原告诉请的工程变更，无事实依据，相关签证文件不符合合同约定，其追加的140万工程价款及利息的请求不成立。5、原告所诉借款利息无合同约定，不应支持。原告所诉工程款利息在之前的诉讼过程中从未向被告提出主张，已过诉讼时效。被告孙建未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。本院组织双方当事人进行证据交换和质证，对双方无异议的证据：被告江苏建工集团与青岛龙宇房地产开发有限公司签订的《青岛市建设工程施工合同》、验收报告11份及住宅质量维修便民公示牌、鉴定费单据，本院予以认定并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下：1、原、被告双方签订的《建筑安装联营施工合同》，被告对真实性无异议，但认为该合同所约定价款应扣除案外人刘某先行进场施工部分价款42万元。本院认为，该合同系原告王涛与江苏建工集团所签订，合同第三条6项约定合同为固定总价合同，一次性包死，总价为5950520.59元，故江苏建工集团对该证据所提异议，本院不予以采信，该证据本院予以认定。2、工程签证单9份、工程联系单复印件9份、工作及工程量计算表及相关工程量变更汇总表。对工程签证单、工程联系单9份的真实性被告江苏建工集团提出异议，对工程签证单经本院调查核实属实，对工程联系单江苏建工质证称不能确定需要核实，本院要求其在指定的期限内回复核实情况，逾期视为认可，江苏建工集团未在本院指定的期限内回复。王涛称工程联系单其手头为复印件的原因是因为龙宇上城向江苏建工发出的工程联系单不仅仅涉及其分包的水电部分，还涉及其他工程，故江苏建工仅给其复印件。通过建筑行业习惯做法，能够认定江苏建工手中应该持有工程联系单的原件，而一、二被告在质证过程中并未否认上述工程存在，在本院要求其回复核实情况下未向本院回复，故对该证据所提异议，本院不予采信，该证据本院予以认定。对工作及工程量计算表及相关工程量变更汇总表，江苏建工集团提出仅凭以上材料不能证明原告主张的增加工程量价款，对该异议予以本院采信。在向王涛释明后，王涛向本院提交工程量造价鉴定申请。3、工程造价司法鉴定报告书，被告江苏建工集团提出异议称鉴定报告存在遗漏重要鉴定依据、将真实性无法确认的工程联系单作为鉴定依据、超出委托范围鉴定等明显错误，鉴定程序违法。本院认为，鉴定过程中，在本院组织下，鉴定机构在原、被告参加下共同对现场进行了勘验，工程联系单在鉴定前本院组织双方进行了质证，一、二被告提出不能确定需要核实，为此本院要求其在指定期限内回复核实情况，并明确告知其逾期视为认可，但一、二被告未在本院指定的期限内回复意见，应视为对其质证权利的放弃，本院将该9份工程联系单提交鉴定机构作为鉴定依据，在作出鉴定结论后，一、二被告又以此为由提出异议，本院不予采纳。所提该报告的第三部分“原告主张的其他工作内容”超出本院委托鉴定范围、不应使用的异议成立，本院予以采纳。4、被告江苏建工集团提交的证人刘某的书面证言、向刘某支付工程款单据。王涛提出异议称刘某没有出庭接受质询，该证人证言不应采信；向刘某的支款单据不能说明系支付原告施工范围内的工程款。本院认为，被告江苏建工集团主张原告承包的工程范围内有案外人施工部分，应当对此主张负举证责任，在证人未出庭且未有其他证据证明的情况下，其主张证据不足，以上证据本院不予以采信。但庭审中，王涛称双方在签订合同时，确实刘某先行施工了部分，但因原告亦为被告另行干了工地的围挡工程，该部分不在合同范围之内，故在签订合同时未扣除刘某施工部分工程量，但为了尽快结案，同意扣除刘某施工部分价款161633.65元。5、被告提供龙宇上城项目供热配套整改通知书、《平度龙宇上城一期一标段原告水电班组未完成工作量统计》、涉案工程采暖安装部分图纸、涉案工程供暖工程未完成现场照、《施工图结算书》。证明涉案工程的3、4、5楼座单元立管安装，全部涉案工程的入户管和回水管的球阀，全部工程的换热站水电，照明，排污泵安装均存在重大问题。未按工程图纸、清单施工的工程量有：平衡阀270个、自动排气阀72个、热力入口装置72个、DN63过滤器36个。原告未完成的合同项下义务，被告交给了案外人王根磊完成，王根磊完成的龙宇上城小区一期项目1#-20号单元楼梯口供暖拆装改造（拆安阀门及保温）工程价款为81360.74元，该款项应当自原告主张的工程款中扣除。原告王涛提出异议称该部分证据是供暖改造工程，是被告对原告已经完成的工程项目进行拆装改造，和主管道进行对接，这部分工程属于后续工程，不包括在原告主张的工程价款范围之内。被告提交的龙宇上城小区一期1#-20#号楼单元楼梯口供暖改造（拆安阀门及保温）施工图预（结）算书载明：工程造价81360.74元，由案外人王根磊完成。因原告承包工程范围为一期一标段11个楼座。而案外人王根磊施工的供暖改造工程造价81360.74元，包括一期一、二标段的全部20个楼座。本院认为，原告王涛主张该部分工程为后续对接工程未举证证明，被告所提交的证据显示为1#-20号单元楼梯口供暖拆装改造工程，而原告王涛施工部分仅为一期工程一标段1～6、8、10、11、13、14＃楼11个楼座的工程，故原告王涛提出不能全部扣除的异议，本院予以采纳。6、青岛龙宇房地产开发有限公司的证明材料一份及转账凭证，借条一份。王涛主张该份证据显示的170340元应从其第一次开庭时自认的被告支付工程款3813246元工程款中扣除，被告实际支付给原告的工程款为3642906元。一、二被告提出异议称原告在第一次庭审时已自认支付工程款数额，不应予以采信。本院认为，在庭审过程中，原告提出所承包施工的强电系统原设计为机械电表，后因电力部门要求改为数字电表，电表差价为170340元，该电表差价170340元系青岛龙宇房地产开发有限公司与原告单独结算的价款，不包含在合同固定价款之内。上述证据与其陈述相吻合，故以上证据本院予以认定。通过庭审调查及本院认定的证据，本院认定事实如下：被告孙建为被告江苏建工平度分公司的项目经理，2012年7月21日，江苏建工集团与青岛龙宇房地产有限公司签定了《青岛市建设工程施工合同》，合同约定：由被告江苏建工集团承建平度市龙宇上城项目一期一标段1～6#、8#、10#、11#、13#、14#楼工程项目。2013年6月20日原告王涛以王涛分包作业组的名义与被告江苏建工集团签定《建筑安装联营施工合同》，合同约定王涛分包作业组承包施工平度市龙宇上城项目一期工程一标段1～6#、8#、10#、11#、13#、14#楼的施工图纸范围内的强电系统、给排水系统、采暖系统（包括地暖工程）安装工程、弱电系统管线预留预埋工程（具体施工范围详见总包补充协议）。本工程安装总造价为5950520.59元（其中：暖通1792945.03元，电气2991985.79元，给排水1165589.55元），乙方（原告）在总价基础上优惠甲方（被告江苏建工集团）9.2%，税金4.09%由甲方代扣代缴。该合同为固定总价合同，总价5950520.59元含税金。总价一次性包死。工程变更、签证的增减必须由建设单位认可签字盖章后计入总价。变更、签证计算办法同甲方（被告江苏建工集团）与建设单位签订的《建设工程施工合同》补充协议。第十六条约定，对业主对甲方扣留的保修金（工程造价的5%），甲方在向乙方拨付款项时予以扣留，保修期执行总承包施工合同。保修期满后一个月内，扣除保修期间甲方发生的费用后，不计息退还乙方。合同第十九条第1项约定，其他条款执行被告江苏建工集团与业主的《建筑工程施工合同》(庭审中双方认可即为《青岛市建设工程施工合同》)，该合同为本协议的重要附件。《青岛市建设工程施工合同》第三部分专用条款第十三条违约、索赔和争议部分第32.1条第四款约定：发包人不按时支付工程进度款发包人违约责任，每拖延一天按未付款项的同期国有银行贷款利率计取利息。合同签订后，王涛即按合同组织施工，在施工过程中，根据青岛龙宇房地产开发有限公司的要求，对部分工程进行施工变更，对工程变更部分，经被告江苏建工集团（施工单位）、青岛雍达建设监理有限公司（监理单位）、青岛龙宇房地产开发有限公司（建设单位）三方进行确认，形成了9份工程签证单。在施工过程中，青岛龙宇房地产开发有限公司（建设单位）还对被告江苏建工集团（施工单位）发出的9份工程联系单。原告王涛对联系单中载明的与其承包施工范围相关的水、电、暖等工程，根据联系单的要求进行了施工。案件审理过程中，王涛主张施工过程中汇总形成的9份工程签证单、9份工程联系单中由原告施工的部分工程变更、增减的工程价款为1363691.79元，被告不予认可。王涛向本院提出申请，要求对该部分变更、增加的工程进行造价鉴定。本院依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，经鉴定：第一部分为工程签证单的工程造价：131849.76元；第二部分为王涛主张的工程联系单的工程造价：489569.22元；第三部分为原告主张的其他工作内容的工程造价：292108.08元。王涛为此支出鉴定费30000元。庭审中，王涛要求被告一并给付鉴定费。被告江苏建工集团主张王涛承包施工的工程范围内，有价值42万元的水电安装工程系案外人刘某施工。被告江苏建工集团提供证人刘某的证言一份，证人刘某经本院通知未出庭，被告江苏建工集团也未向本院提供刘某承包本案工程的施工合同、工程过程节点资料、结算资料等其他证据。庭审中，王涛自认刘某施工部分工程款为161633.65元，同意从应付款中扣除。被告江苏建工集团主张原告王涛施工的部分供暖工程未完成，另由案外人王根磊完成施工，工程造价为81360.74元。被告提交的龙宇上城小区一期1#-20#号楼单元楼梯口供暖改造（拆安阀门及保温）施工图预（结）算书显示：由案外人王根磊完成提交的未完成的供暖工程为20个楼座，既包括原告施工的龙宇上城项目一期一标段，也包括非原告施工的龙宇上城项目一期二标段。一期一标段施工面积为36944平方米，占一期工程总施工面积71358.51平方米的51.77%。一期二标段面积为34414.51平方米。对王涛未完工部分工程价款被告江苏建工未予以明确，亦未提出具体计算方式，在本院要求其明确的情况下，仍未予以明确，对此，王涛同意按施工面积占总面积的比例扣除该部分价款，为81360.74元×51.77%=42120.45元。另查明，王涛承包施工的龙宇上城一期1-6#、8#、10#、11#、13#、14#楼工程，原设计为各业户安装机械电表，因电力部门要求，改为安装数字化智能电表，单相电表600只，每只280元，合计168000元，三相电表3只，每只780元，合计2340元。该部分电表款共计170340元，系合同固定价款之外的增加价款，由发包方青岛龙宇房地产开发有限公司单独与王涛结算，直接向王涛进行了支付。案件审理过程中，一、二被告主张已支付王涛工程款4241246元，但未向本院举证，在本院多次要求其核实付款数额并提供账目的情况下，仍未向本院提供。王涛自认一、二被告已支付工程款3642906元，其中仅有两笔为从一、二被告账户上支付，其余均为从被告孙建或其他个人账户上支付。庭审中，双方均认可王涛作为承包人未取得有建筑工程施工资质，涉案工程的总体工程于2014年6月13日通过了竣工验收。一、二被告对王涛要求支付工程款利息的时间节点无异议（第一部分自王涛起诉之日为2015年5月15日，第二部分自2017年5月23日支付），但对每个时间节点的支付数额有异议。另查明，被告江苏建工集团青岛平度分公司系被告江苏建工集团于2012年5月15日在平度经济技术开发区华山路3号成立的分支机构，不具备法人资格，被告孙建系被告江苏建工集团青岛平度分公司的项目经理。对王涛主张的民间借贷纠纷，因与本案不属于同一法律关系，且一、二被告不同意在本案中一并处理，王涛申请撤回对该部分的起诉，本院口头裁定予以准许。本院认为，因王涛未取得施工资质，双方签订的合同应为无效合同，但王涛所施工的总体工程已经竣工验收合格，故其请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，本院应予以支持。本案的焦点问题为：1、《建筑安装联营施工合同》固定价款的数额认定；2、签证变更、增减工程造价数额的认定；3、被告主张刘某施工部分工程款的认定；4、由案外人王根磊施工完成供暖工程价款81360.74元的认定；5、被告已支付工程款的认定；6、应支付工程款数额及利息的计算1、原告王涛以王涛分包作业组的名义与被告江苏建工集团签定《建筑安装联营施工合同》，约定原告承包平度市龙宇上城项目一期工程一标段1～6、8、10、11、13、14#楼的施工图纸范围内的强电系统、给排水系统、采暖系统（包括地暖工程）安装工程、弱电系统管线预留预埋工程，承包工程总造价为5950520.59元。乙方（原告）在总价基础上优惠甲方9.2%，税金4.09%由甲方（被告江苏建工集团）代扣代缴，该两部分应从工程总造价为5950520.59元中扣除。依据《建筑安装联营施工合同》约定，固定总价部分，被告应支付给原告的工程款为5950520.59X（1-9.2%-4.09%）=5159696.40元。2、工程签证单、工作联系单变更增加的工程款的认定。经鉴定，王涛在施工过程中变更工程汇总形成的9份工程签证单，9份工程联系单中由王涛施工部分，经鉴定工程签证单的工程造价为131849.76元，工作联系单中的工程造价489569.22元，本院予以认定。对王涛主张的其他工作内容的工程造价：包括地暖防裂钢网、弱电箱设备共计292108.08元。因超出本院委托鉴定范围，且一、二被告对青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的鉴定范围提出异议，故对王涛的该部分主张，本院不予处理。3、对一、二被告主张刘某施工部分工程款的认定被告江苏建工集团主张涉案水电安装工程有价值42万的部分系案外人刘某在王涛进场前先行进行了施工。被告江苏建工提供了刘某的证人证言并申请其出庭，但证人刘某经本院通知未出庭，其证言真实性不能认定。被告江苏建工集团作为工程发包单位，其掌握签订合同的主动权，若存在案外人先行进场进行了部分施工，其与王涛签订合同时，按常理应予以扣除，但仍与王涛约定一次性包死价，且一、二被告仅提交刘某的支款证明，刘某的施工合同等相关资料包括工程进度节点、人员、结算节点等资料，均未向本院提供，故其主张，本院不予采信。但王涛自愿认可扣减涉案工程价款161633.65元，系对自己权利的处分，本院予以准许。4、由案外人王根磊施工完成供暖工程价款81360.74元的认定。被告江苏建工集团主张王涛未完成的1-20#号楼供暖改造工程价款为81360.74元，由案外人王根磊完成。因被告提交的为龙宇上城小区一期1#-20#号楼单元楼梯口供暖改造（拆安阀门及保温）施工图预（结）算书，但王涛仅施工了其中的11个楼座，本院要求被告明确王涛未完工部分价款或明确未完工部分价款的计算方式，被告均未予以明确。在此情况下，本院采纳王涛按其施工面积占总面积比例的计算方式扣除王涛未完工部分价款为42120.45元。5、被告已支付工程款的认定庭审中被告主张已支付工程款4241246元，但未向本院举证，在本院多次要求其核实付款数额并提供账目的情况下，仍未向本院提供。王涛在诉讼中自认已支付3813246元工程款，但在庭审中，王涛又提出计算数额有误，称青岛龙宇房地产开发有限公司单独与其结算的电表差价170340元，系增加的工程款，不应包含工程总价之内且向本院进一步举证予以证明，经本院查证属实，故被告实际已支付给原告工程款应为3642906元。6、应付工程款数额及利息的计算涉案工程于2014年6月13日竣工验收，庭审中一、二被告对应付工程款利息的计算节点无异议，但对数额有异议。本院认为，在工程竣工验收合格后被告江苏建工集团应向王涛支付工程款数额为合同约定的总工程款扣除优惠，扣除代扣税款，扣除质保金款257984.82元（5950520.59元×5%×86.71%），为4901711.58元（5950520.59元×86.71%－257984.82元），至王涛起诉之日，被告支付工程款数额为3642906元，扣除王涛未施工及未完工部分203754.1元（161633.65元＋42120.45元）被告江苏建工集团应在第一期应付款数额为1055051.48元，双方均认可利息计算时间应自2015年5月15日，本院予以准许，王涛主张按银行同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息，符合法律规定，本院应予支持。对签证单及工程联系单上的工程量及质保金共计796817.22＜（131849.76元+489569.22元）×86.71%＋257984.82＞元王涛主张自2017年5月23日起计算利息，系对自己民事权利的处分，且被告对此无异议，本院予以准许。综上，被告江苏建工集团还应支付给原告王涛的工程款为1851868.7元。王涛因鉴定支出的费用，应按鉴定总额及本院确定的一、二被告应支付工程款的比例，由双方分担，一、二被告应承担的比例数为68%。因被告江苏建工平度分公司为不具有独立法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任，故应与被告江苏建工集团工程共同承担付款责任。被告孙建为被告江苏建工平度分公司的项目经理，系履行职务行为，故不应由其承担付款责任，孙建经本院公告及传票传唤均未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的放弃，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司于本判决生效后十日内给付王涛工程款1851868.7元；二、江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司于本判决生效后十日内给付王涛工程款利息（利息的计算以1055051.48元为基数，自2015年5月15日起至实际付清欠款之日止；以796817.22元基数自2017年5月23日起止实际付清欠款之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司于本判决生效后十日内支付王涛鉴定费20400元（30000元×68%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告王涛的其他诉讼请求；五、驳回原告王涛对被告孙建的诉讼请求。案件受理费30476元，因王涛减少诉讼请求（借款部分）613108元，退给王涛案件受理费5782元，余案件受理费24694元、诉讼保全费5000元、保全担保费5600元，共计35294元，由被告江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司负担25842元，原告王涛负担9452元，公告费300元由被告江苏省建工集团有限公司、江苏省建工集团有限公司青岛平度分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  雷敬日审 判 员  宋伟键人民陪审员  代兴恩二〇一八年十月十九日书 记 员  刘 坤