山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终3908号 上诉人（原审被告）：某甲建设集团股份有限公司 法定代表人：邓某，总经理。 委托诉讼代理人：赵德强，上海维盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州某乙钢结构有限公司 法定代表人：黄某，董事长。 委托诉讼代理人：黄云祥，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人某甲建设集团股份有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人杭州某乙钢结构有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初1771号民事判决，提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 一审法院审理查明：2014年7月26日，某乙公司与某甲公司签订《承揽定作安装合同》，某甲公司将其承包的济宁市某电子科技有限公司高科技农业发电大棚项目工程中的钢结构部分分包给某乙公司施工，双方在合同第一条约定，钢结构建筑面积叁万平方，完工后按实结算，某甲公司对某乙公司制作安装的钢结构部分范围有自主的调整权，合同价款为8700000元；双方在合同第三条约定，自2014年8月20日进场且具备进场条件，至2014年9月30日安装完工，双方协商一致，书面同意中止安装作业，顺延至双方书面同意日，具体时间由某甲公司予以确认；双方在合同第八条约定，合同成立后且某甲公司收到建设单位支付的工程款其十天后，某甲公司向某乙公司支付单体工程钢结构造价的5%工程款…；双方在合同第十条约定，在订立本合同时，订立人已经预见到因违反合同可能造成后果损失，本合同履行以后可以获得的利益…鉴定费、评估费…等由违约方承担；双方还约定了其他事项，但没有约定违约金。合同签订后，某甲公司因故迟迟未履行合同义务，导致某乙公司部分履行合同后无法进展，某乙公司于2016年7月13日向某甲公司邮寄《征询函》，告知某甲公司如不能在2016年7月20日前支付435000元定金，也不给某乙公司书面说明，视作某甲公司同意解除《承揽定作安装合同》及《补充合同》，某甲公司收到《征询函》后，既未在2016年7月20日前支付435000元现金，也未向某乙公司书面说明。诉讼过程中，经某乙公司申请，本院依法委托山东金信价格事务所有限公司对完成涉案工程可得利益损失进行了鉴定，该公司于2017年8月15日作出鲁金价评字（2017）J8-15号《评估结论书》，认定评估价值为643800元，某乙公司支付鉴定费32100元，某甲公司对该《评估结论书》提出异议并申请重新鉴定，一审法院认为异议成立并依法委托山东众智价格评估股份有限公司进行鉴定，该公司于2018年1月25日作出鲁众智价评字（2017）375号《评估鉴定意见书》，认定涉案合同的可得利益损失为404550元。 另查明，某甲公司派驻工地的项目经理为廖祥巧，现场负责人为吴文广，某甲公司未授予二人缔约权；2014年9月17日，吴文广与某乙公司签订《补充合同》，约定某乙公司同签订后，某甲公司向某乙公司支付总造价5%的定金，同时还约定了其他事项。 一审法院认为，某乙公司与某甲公司签订《承揽定作安装合同》后，双方在行使权利、履行义务时应当诚实信用；因某甲公司不履行合同义务导致某乙公司不能履行合同，在合同解除后，某甲公司应承担违约责任，因双方在合同第十条对可得利益及鉴定费等费用的承担进行了明确约定，但某乙公司按照其单方制作的报价单中的8%的管理费主张按合同价款8700000元计算可得利益696000元不能成立，在可得利益依法鉴定确认后，某甲公司应按确认的数额404550元向某乙公司支付该利益损失；关于某乙公司按照《补充合同》约定的定金主张违约金435000元问题，首先，双方在订立合同时已经预见一方违约会给对方造成后果损失，就损失问题，双方在《承揽定作安装合同》中约定的是可得利益及含鉴定费在内的有关费用等方法计算，而没有约定一定数额的违约金；其次，某乙公司的该项请求源于其与吴文广签订的《补充合同》，但吴文广就涉案工程没有缔约权，该《补充合同》的法律后果不能由某甲公司承担；再次，按照担保法关于定金问题的规定，定金条款属于实践性条款，从实际交付定金之日起生效，在定金条款生效前，一方合同当事人没有要求对方支付定金的权利。综上所述，某乙公司的违约金请求没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、某甲建设集团股份有限公司于判决生效后十日内赔偿杭州某乙钢结构有限公司可得利益损失404550元；二、某甲建设集团股份有限公司于判决生效后十日内赔偿杭州某乙钢结构有限公司鉴定费32100元；三、驳回杭州某乙钢结构有限公司的其他诉讼请求。 某甲公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回某乙公司所有诉讼请求。事实与理由：一、一审判决遗漏某乙公司的资质不合法的事实，将无效合同认定为有效，属于认定事实不清和适用法律错误。根据某乙公司提交的资质，可看出其最多只是一个钢结构叁级资质。按国家相关规定，系争合同涉及的工程需要甲级资质承接，某乙公司根本无法承接系争合同的工程。该事实和理由某乙公司也向法院提出，而一审判决却只字未提，明显遗漏事实。导致认定的事实未认定，从而得出错误的结论。根据国家相关规定，超资质的承接工程违反国家强制性规定，应当无效。一审将无效的合同按有效处理，并按合同有效的方法判决某甲公司支付某乙公司可得利益损失，明显适用法律错误。无效合同的损失应当是实际损失并且按过错承担。本案某乙公司的资质不合法导致合同无效，过错在某乙公司，即使其有实际损失也是某乙公司自行承担。二、一审判决认定“合同签订后，某甲公司因故迟迟未履行合同义务，导致某乙公司部分履行后无法进展”属事实认定错误。按双方合同约定，某甲公司在收到业主单位的款项后才支付某乙公司的款项，合同才开始履行。某甲公司未收到业主单位的款项，也自始至终未通知某乙公司开工，何来“某乙公司部分履行后无法进展”，一审认定事实毫无依据。三、一审判决认为“因某甲公司不履行合同义务导致某乙公司不能履行合同，在合同解除后，某甲应承担违约责任”无事实和法律依据。合同约定某甲公司收到业主单位的款项后才开始履行合同，某甲公司未收到业主单位的款项，所以未通知某乙公司开工，并未违反合同的约定。在某甲公司通知某乙公司开工之前，某乙公司自行发函解除合同，也不能说明某甲公司就违约。既然没有违约，一审判决凭什么认为某甲公司应承担违约责任。四、一审判决认定“在可得利益依法鉴定确认后，某甲公司应确认的数额404550元向某乙公司支付该利益损失。”属事实认定错误和适用法律错误。“在可得利益依法鉴定确认后”认定存在认定事实错误，鉴定只是一个意见，只是参考，不能说鉴定确认。本案鉴定意见不科学，鉴定意见套的是行业利润，根本没有针对性和科学性。而鉴定意见明显与合同约定的事实不符，根据某乙公司提供的报价，里面根本没有利润。“某甲公司按确认的数额404550元向某乙公司支付该利益损失。”存在法律适用错误。根据国家相关法律规定约定方承担可得利益损失，应当以签订合同时预见到的损失为限。某乙公司签订合同时的报价没有利润，某甲公司只能预见某乙公司的利润为零，根本无法预见某乙公司还有什么几十万的利润存在。另外判决承担可得利益损失的前提是违约，如前所述，某甲公司并没有违约行为，一审判决要求某甲公司支付某甲公司无法预见的404550元明显存在适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公允，为此，提起上诉，希冀得到公正之裁判。 某乙公司答辩称，双方之间签订的是承揽合同，承揽合同对资质没有要求，承揽方有相应的技术能力就可以承揽业务。某甲公司认为该工程需要一级资质，该一级资质是对于业主把该项目发包给总包所需要的要求，据我们了解，某甲公司有该资质，现在某甲公司把该概念混同于某甲公司与某乙公司双方的承揽合同，该份承揽合同没有违法国家法律的强制性规定，是双方真实意思表示，该份合同真实有效。合同签订以后，某乙公司一直与工地管理人员吴文广联系，并与吴文广签订了补充协议，在工程施工过程中，吴文广也要求我们对地基基础部分的预埋进行安装，某甲公司作为公司在上海的机构，没有到工地现场了解情况，一口否认合同已经履行的事实，至于某甲公司所说没有预见某乙公司施工有利润这不符合常理。每个单位承接项目都是以追求利润为目的，何况我们的报价单中有8%的管理费，该管理费也包含了利润部分。根据以上答辩意见，某甲公司的理由、事实都没有依据，应该维持一审判决。一审时，法官要求我们主张对完成的工程价款进行鉴定，因为完成的预埋已经被覆盖，鉴定很困难，并且鉴定成本比较高，我们放弃了已完工程量的鉴定。一审法官也要求我们主张赔偿损失，但我们的损失主要是部分钢结构配件已制作完成，因钢材的价格变动，某乙公司迟迟没有接到要求我们把制作完成的钢结构配件运送到工地，为了减少损失，我们把制作好的配件重新制作，并用在其他工程，也无法对该损失进行鉴定。现在一审判决仅支持我方的可得利益部分，我方认为该判决显示了公平公正的原则。 当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人进行举证质证。某甲公司提交：2007年3月13日及住建部【2014】159号文件发布的建筑业企业资质等级标准及专业承包企业资质等级标准中的钢结构工程标准。证明某乙公司超越资质承揽涉案工程，双方签订的《承揽合同书》无效，某乙公司未对涉案工程进行施工，主张可得利益的损失没有法律及事实依据。某乙公司质证称，对某甲公司提交证据的真实性无异议，但现在采用的是2015年1月1日实施的钢结构承包资质标准，涉案钢结构施工图单体是三联跨，每个单体的跨度低于24米，符合三级资质的标准。本院认为，该证据是行业标准规范性文件，对其真实性本院予以确认。 二审法院查明事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点是某甲公司是否存在违约责任或过错责任，某乙公司是否存在实际损失，某乙公司主张的可得利益损失是否应当支持。关于焦点问题，本院认为2014年7月26日，某乙公司与某甲公司签订《承揽定作安装合同》，某甲公司将其承包的济宁市某电子科技有限公司高科技农业发电大棚项目工程中的钢结构部分分包给某乙公司施工。合同签订后，某乙公司主张已对涉案工程进行了部分施工及安装了预埋件，但是依据现有证据无法证实某乙公司对涉案工程进行了施工或者进行了钢构件的购买、制作，某乙公司亦未提交双方均认可的施工图纸以及有某甲公司及监理单位签字认可的施工签证单，更没有关于施工预埋件的检测报告及相关的施工资料与凭证。因此依据现有证据仅能认定双方签订了涉案合同，不能认定合同签订后，某乙公司对涉案工程进行施工。同时双方签订的《承揽定作安装合同》第十条纠纷清理条款约定，在订立本合同时，订立人已经预见到因违反合同可能造成后果损失；本合同履行以后可以获得的利益…鉴定费、评估费…等由违约方承担。该合同关于可得利益损失的表述，应理解为某乙公司按照合同约定完全履行施工后可获得的利益，该利益是可以预见的。该利益在双方订立合同时即能依据合同约定的施工面积、工程固定单价等计算得出。依据该合同关于工程范围和内容的约定：“以双方认可的图纸为依据，施工图纸范围内的钢结构部分。（甲方对乙方制作安装的钢结构部分范围内有自主的调整权）”、“钢结构建筑面积：叁万平方，完工后按实结算”，可知双方确认的施工图纸是计算可得利益的重要依据，现无证据证实某乙公司在订立合同时持有双方认可的施工图纸，某乙公司在订立合同时并不能依据双方认可的施工图纸计算得出其应当获得的利益，故某乙公司订立案涉合同时其可获得的利益不具有确定性，亦无法明确预见。在此情况下鉴定机构依据合同约定价款及《建筑工程管理费和利润取费标准》中利润取费标准计取本案的可得利益损失缺乏事实依据。本案中，即使某乙公司实际履行了部分施工义务，但某乙公司在无双方认定的施工图纸的情形下进行施工，其本身存在过失或过错，依据过失相抵原则，其要求某甲公司承担损失赔偿责任，亦不应得到支持。综上，某乙公司对于其诉讼主张并未提交充分的证据予以证实，因此对其可得利益损失或损失的主张本院不予支持。 虽然某乙公司的主张因证据不足，未得到本院的支持，但无证据证明案涉合同的不能履行，某乙公司存有过错，故本案司法鉴定费用48100元，均应由某甲公司负担。 综上某甲公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初1771号民事判决； 二、某甲建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付杭州某乙钢结构有限公司司法鉴定费32100元； 三、驳回杭州某乙钢结构有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费14798元，二审案件受理费7850元均由杭州某乙钢结构有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  何艳真 审判员  周英杰 审判员  杨 艳 二〇一八年十月二十九日 法官助理谷满满 书记员王晨