安徽省安庆市宜秀区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0811民初2077号原告：刘亦中，男，1987年6月16日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市宿松县，经常居住地安徽省安庆市宜秀区。委托诉讼代理人：杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。被告：上海安能聚创供应链管理有限公司，住所地上海市青浦区华新镇华卫路**，统一信用代码913100003222947428。法定代表人：秦兴华。委托诉讼代理人：章兰兰，该公司员工。被告：上海安能聚创供应链管理有限公司安庆分公司，住所地安庆市宜秀区中山大道吴祥村委会，统一信用代码91340800MA2N152R47。负责人：刘琳。被告：江西龙艺企业管理服务有限公司，住所地江西省吉安市永丰县恩江镇龙冈路，统一信用代码91360825576146969F。法定代表人：杨善标。委托诉讼代理人：吴衍玲，公司人事经理。原告刘亦中与被告上海安能聚创供应链管理有限公司（以下简称“上海安能公司”）、上海安能聚创供应链管理有限公司安庆分公司（以下简称“上海安能公司安庆分公司”）、江西龙艺企业管理服务有限公司（以下简称“江西龙艺公司”）劳动争议一案，因安庆市宜秀区劳动争议仲裁委员会不予受理，原告刘亦中于2018年8月8日向本院起诉。本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告刘亦中及其委托代理人杨尚美，被告上海安能公司的委托代理人章兰兰，被告江西龙艺公司的委托诉讼代理人吴衍玲到庭参加诉讼，被告上海安能公司安庆分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼；第二次庭审，原告刘亦中及其委托代理人杨尚美，被告江西龙艺公司的委托诉讼代理人吴衍玲到庭参加诉讼；被告上海安能公司、上海安能公司安庆分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘亦中向本院提出诉讼请求：1.确认原告、被告江西龙艺公司之间劳动合同关系已遭非法解除；2.被告江西龙艺公司向原告支付违法解除合同赔偿金23432元；3.各被告向原告支付拖欠的37天工资7223元；4.各被告向原告支付未休年薪假工资3990元；5.各被告向原告支付每天超时加班工资50400元；6.各被告向原告支付节假日加班工资2128元；7.被告江西龙艺公司按社保缴费标准补偿原告损失12260元（在庭审中明确为养老保险）；8.被告江西龙艺公司向原告支付3个月失业保险金3750.00元。事实和理由：2016年11月原告到上海安能公司安庆分公司上班。上班期间，各被告均未给原告办理社会保险；同时原告每天上班，从未休年休假。2018年7月7日，在毫无征兆的情况下，上海安能公司安庆分公司搬离，造成与原告之间的劳动关系非法解除。后原告申请仲裁，安庆市宜秀区劳动争议仲裁委员会不予受理，故诉至法院。被告江西龙艺公司辩称：对第一、二项诉求，我公司没有和员工解除劳动关系，合同签订的用工地点是安庆市，后因为公司业务调整，用工地点搬迁至桐城市，我公司对员工进行了调岗，但是员工没有到岗，无故旷工，因此劳动关系并没有遭到非法解除，无需对其进行赔偿，同时我公司主张继续履行劳动合同，劳动合同并未到期；关于第三项诉求，我公司并未拖欠工资，已经发放至员工工资卡：对第四项诉求，根据我公司规定入职满一年可以享受5天带薪年休假，我公司并没有阻止员工带薪休假，如果员工没有带薪休假，我公司可以按照规定发放带薪工资；对第五、六项诉求，因为物流行业的工作时间波动较强，操作类的工作属于不定时工作制，加班在所难免，但是工资里面已经包含了加班工资，通过原告提交的工资明细可以看到，原告所得工资非常高，远远高于安庆市平均工资；对第七项诉求，社保公司可以依法补交，但是要在我公司所在地进行补交，但是个人承担部分应当由原告自行承担，具体缴费金额需要社保部门进行核定；对第八项诉求公司未与原告解除劳动合同，无需支付失业保险金。此案与上海安能公司、上海安能公司安庆分公司均无关。被告上海安能公司同意被告龙艺公司的答辩意见。被告上海安能公司安庆分公司未做答辩亦未提交证据。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：原告身份证复印件、被告企业信息复印件，证明双方身份信息及主体适格；上海安能公司安庆分公司岗位登记表复印件，证明原告在被告处的工作；安能员工自助平台信息复印件，证明原告入职时间，工作岗位及加班情况；四、中国建设银行个人活期账户交易明细复印件，证明原告月工资收入（不含加班）；五、照片一张，证明上海安能公司安庆分公司已搬离原用工地点；六、补偿协议书复印件，证明被告对其他员工协议补偿情况；七、不予受理案件通知书复印件，证明本案争议已经过仲裁程序。经质证，被告江西龙艺公司的质证意见为：对第一组证据无异议；对第二、三组证据真实性无异议，对入职时间，工作岗位无异议，但该证据不能反映原告的加班情况，其上下班的打卡时间与实际工作时间不符，物流行业的工作时间波动较强，操作类的工作属于不定时工作制，本案原告属于计件工，不能按照上下班时间来确定是否加班；对第四组证据真实性无异议，但是原告的工资包含加班费；对第五组证据无异议，上海安能公司安庆分公司已经搬迁至桐城市双新工业园；第六组证据系复印件与本案无关；对第七组证据真实性无异议。被告上海安能公司同意被告龙艺公司的质证意见。被告江西龙艺公司向本院提交了以下证据：一、劳动合同复印件，证明劳动合同没有遭到非法解除，劳动合同期限未满，该公司愿意继续履行劳动合同直至劳动合同期满，该公司是被动解除劳动关系，原告无故不上班导致合同无法履行，原告无故不上班期间，该公司承担很大的经济损失，关于经济赔偿该公司将另行主张诉讼。二、不定时工作制和综合计时工作制申请表复印件，证明该公司实行不定时工作制已经得到相关部门的审批。三、社保缴费复印件，证明该公司已经缴纳了社保。四、《装卸搬运劳务外包服务合同》复印件，证明原告系江西龙艺公司派遣到上海安能公司安庆分公司工作；五、原告工作期间的部分工资表，证明原告的工资组成。经质证，原告的质证意见为：对第一组证据真实性无异议，但达不到其证明目的，原告认为双方合同已经解除；对第二组证据的真实性不持异议，但达不到其证明目的，任何工作制度都不应超过劳动法的相关规定；对第三组证据真实性有异议，其提交的是工伤保险，原告诉求的是养老保险，各被告也从未告知原告购买了工伤保险；第四组证据是江西龙艺公司与上海安能公司签订的劳务派遣合同，能证明原告在诉状中陈述的事实，至于被告间具体的权利义务原告并不知晓；对第五组证据不予认可，应以原告提交的银行流水认定原告的工资。经庭审举证、质证，本院认证如下：原告提交的证据一、证据二，证据三、证据四、证据五、证据七，出庭被告对其真实性无异议，本院予以确认；原告提交的证据六是江西龙艺公司与在上海安能公司安庆分公司工作的其他员工在解除合同后签订的调解协议，与原告无关；江西龙艺公司提交的证据一、证据二、证据四，原告对其真实性未提出异议，本院予以认定；江西龙艺公司提交的证据三加盖有江西省永丰县医疗保险事业管理局印章，对其真实性本院予以认定；江西龙艺公司提交的证据五（原告的工资表）无原告签字，原告不予认可，本院不予认定。根据认定的证据及当事人的陈述，本院查明以下事实：2016年2月1日，上海安能公司（甲方）与江西龙艺公司（乙方）签订《装卸搬运劳务外包服务合同》，约定：由乙方提供人员为甲方下辖各操作场提供装车搬运服务及卸货搬运服务，服务期限自2016年2月1日起至2018年1月31日止；乙方服务人员的劳动合同管理、工资、保险等事物全部由乙方自行负责等。2018年2月1日，上海安能公司（甲方）与江西龙艺公司（乙方）签订《装卸搬运劳务外包服务合同》，约定：由乙方提供人员为甲方下辖各操作场提供装车搬运服务及卸货搬运服务，服务期限自2018年2月1日起至2019年1月31日止；乙方服务人员的劳动合同管理、工资、保险等事物全部由乙方自行负责等。2016年11月14日，江西龙艺公司（甲方）与原告（乙方）签订《劳动合同》，约定：乙方在安徽省安庆市从事操作类岗位工作；乙方的具体工作岗位和工作地点以书面通知为准；甲方可以根据实际情况变更乙方的实际用工地点，通知乙方后执行；乙方的工时制度为不定时工时制，享有法定节假日及各类法定假期，月工资为1250元，次月25日发放上个月工资；合同的期限自2016年11月14日起至2019年12月31日止等。自2016年11月14日起，原告在上海安能公司安庆分公司（安庆市宜秀区中山大道吴祥村委会）工作，2018年7月7日，上海安能公司安庆分公司搬离原地点，原告无处上班。2017年6月份至2018年5月份，原告的工资分别为4519.36元、4452.73元、4634.3元、4427.01元、5187.27元、4308.24元、4833.54元、1938.85、3824.3元（2065.27元＋1759.03元）、5858.34元、5887.41元、6051.85元，上述月平均工资为4660.27元。江西龙艺公司未缴纳原告工作期间的养老保险。自2017年5月25日起至2018年6月24日，原告迟到、早退8次，旷工百余次。2018年7月25日，原告作为申请人向宜秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人的仲裁不符合受理条件，做出宜秀劳仲不字[2018]12号不予受理案件通知书。原告不服该通知书，遂在法定期限内诉至本院。原告提起仲裁后，江西龙艺公司已发放原告2018年5月25日至2018年7月6日上班期间的工资。本院认为，江西龙艺公司与原告于2016年11月14日签订《劳动合同》，原告自2016年11月14日起与江西龙艺公司建立了劳动合同关系，双方的权利和义务受劳动保障法律法规的保护；江西龙艺公司与上海安能公司是《装卸搬运劳务外包服务合同》的当事人，江西龙艺公司是劳务派遣单位，上海安能公司是以劳务派遣形式用工的单位。上海安能公司安庆分公司（安庆市宜秀区中山大道吴祥村委会）是原告实际提供劳务的工作地点。原告因履行劳动合同发生的纠纷应当以江西龙艺公司为被告，向江西龙艺公司主张相关权利；江西龙艺公司与原告签订合同时未约定月工资包含加班工资等，应当视为合同约定的月基本工资未包含超时工资及节假日上班的工资报酬。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告与江西龙艺公司之间的劳动关系是否已由江西龙艺公司违法解除，江西龙艺公司是否应当支付原告违法解除合同的经济赔偿金。二、原告主张的未修带薪年休假工资3990元，能否得到支持。三、原告诉求的每天超时加班工资50400元、节假日加班工资2128元，能否得到支持。四、原告诉求的按社保缴费标准要求补偿的养老保险12260元，能否得到支持。五、原告诉求的失业保险金3750元，能否得到支持。针对焦点一，2018年7月7日，上海安能公司安庆分公司搬离原地点。江西龙艺公司陈述上海安能公司安庆分公司搬迁至桐城市双新工业园，江西龙艺公司对原告进行了调岗，但是原告没有到岗，无故旷工，因此劳动关系并没有遭到非法解除，无需对其进行赔偿。经审查，江西龙艺公司与原告签订的《劳动合同》约定的工作地点为安徽省安庆市，实际工作的地点是上海安能公司安庆分公司，该公司登记注册地是安庆市宜秀区中山大道吴祥村委会。虽然《劳动合同》约定江西龙艺公司可以根据实际情况变更原告的实际用工地点，通知原告后执行，但江西龙艺公司未提交相关证据证明其履行了通知义务。如江西龙艺公司陈述上海安能公司安庆分公司搬迁至桐城市双新工业园属实，该工作地点业已超出了合同约定的范围。且《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。江西龙艺公司虽辩称未解除与原告签订的《劳动合同》，但原告无法在合同约定的工作地点工作，江西龙艺公司亦未按照本地最低工资标准向原告支付2018年7月7日后的工资报酬，应当视为江西龙艺公司违法解除了与原告的合同，江西龙艺公司应当支付原告违法解除合同的经济赔偿金。原告工作时间为19个月，2017年6月份至2018年5月份月平均工资为4660.27元，经济赔偿金计算为（4660.27元/月×2月×2）=18641.08元。针对焦点二，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第5条规定，原告应当享受带薪年休假。经计算原告工作期间应当享受的带薪年休假天数为8天，按照合同约定的月工资标准1250元计算，原告未休带薪年休假工资为919.5元（1250元/月÷21.75天×8天×2），该919.5元江西龙艺公司应当向原告支付。针对焦点三，原告在工作期间迟到、早退8次，旷工百余次，其工作期间的月平均工资已超出了江西龙艺公司与原告签订的《劳动合同》约定的工资标准及本地最低月工资标准1250元的2倍，且《劳动合同》约定的是不定时工作制，故认为原告实际领取的工资中含有超时加班工资及节假日加班工资，原告诉求加班工资及节假日加班工资，本院不予支持。针对焦点三，根据相关规定，安庆市企业职工参加基本养老保险的职工，按照企业单位参保人员的个人月平均工资水平确认基数，其中缴费基数下限为3396元/月，用人单位缴纳养老保险的比例为27%，其中用人单位承担19%，个人承担8%；劳动者个人缴纳养老保险的按照20%确定。江西龙艺公司未为原告缴纳19个月的养老保险，应当赔偿原告9559.1元（3396元/月×20%×20/27×19月）。针对焦点四，《失业保险条例》第十四条规定了失业人员领取失业保险金的必备条件是：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的；并对停止领取失业保险金的情形作出了规定，本案原告未提交证据证明其已办理失业登记并不具备停止领取失业保险金的情形，故不能依据《失业保险条例》领取失业保险金，原告主张的失业保险金3750元，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、第四十八条、第五十八条、第八十七条，《失业保险条例》第十四条、第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第六条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江西龙艺企业管理服务有限公司于判决生效后七日内给付原告刘亦中违法解除劳动合同的经济赔偿金18641.08元；二、被告江西龙艺企业管理服务有限公司于判决生效后七日内给付原告刘亦中因未休带薪年休假产生的工资919.5元；三、被告江西龙艺企业管理服务有限公司于判决生效后七日内赔偿原告刘亦中养老保险费用9559.1元；四、驳回原告刘亦中其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告江西龙艺企业管理服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审判员  李元超二〇一八年十月二十三日书记员  谢 何附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。第十五条失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇；（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第六条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够进行调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。