海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终3620号上诉人（一审被告）：海口市美兰区白龙街道办事处，住所地：海南省海口市白龙南路**。法定代表人：陈施明，主任。委托诉讼代理人：陈彩强，海南万理律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王强，男，1977年7月15日出生，汉族，住海南省海口市。委托诉讼代理人：郭瑞瑶，海南法立信律师事务所律师。上诉人海口市美兰区白龙街道办事处（以下简称白龙街道办）因与被上诉人王强劳动争议一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初3446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人白龙街道办上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.撤销一审判决第三项；3.本案全部诉讼费由王强承担。事实和理由：一、一审法院认定白龙街道办违法解除劳动合同没有事实依据和法律依据。根据白龙街道办与王强签订的《海口市社区网格管理员劳动合同》，白龙街道办与王强的劳动合同期限为2014年1月1日至2016年12月31日。因此，自2017年1月1日起白龙街道办与王强之间已不存在劳动合同关系。虽然王强于2017年1月1日至2017年2月13日仍在白龙街道办处工作，一审法院也认为依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，自2017年1月1日至2017年2月13日期间，双方虽未签订劳动合同，但王强仍在原工作岗位工作，白龙街道办为王强发放工资，缴纳社会保险及住房公积金，视为双方以原劳动合同约定的条件继续履行劳动合同。然而，“视为双方以原劳动合同约定的条件继续履行劳动合同”并不能等同于存在劳动合同，白龙街道办与王强在2017年1月1日至2017年2月13日之间形成的应当是事实上的劳动关系，而非劳动合同关系。因此，白龙街道办客观上不可能存在解除劳动合同的行为，一审法院认为白龙街道办违法解除劳动合同没有事实依据和法律依据。此外，即使认为白龙街道办与王强在2017年1月1日至2017年2月13日之间存在劳动合同关系，白龙街道办解除劳动合同的行为也合理合法，并非违法解除劳动合同。首先，由于王强工作期间不遵守工作纪律，不按规定到岗，工作态度极其恶劣，在2016年年度考核结果中不合格。一审法院认为“从考核情况来看王强考评分项得分相加分数为合格”，然而，实际上由于王强工作态度恶劣，对自己辖区内的工作不认真负责，曾被处分，因此扣除了10分，考评总分为64.6分减去扣除的10分，得分确实为54.6分。一审法院认为王强考评分数为合格属认定错误。因此，白龙街道办决定不再续聘王强并签订书面劳动合同。其次，即使白龙街道办不依据2016年年度考核结果解除与王强的劳动合同关系，依据《海口市社区网格管理员劳动合同》第七条第三款规定：“乙方有下列情况之一时，甲方有权解除本合同；......（3）严重违反甲方的规章制度的......”，白龙街道办也有权因王强严重违反甲方的规章制度而解除与王强的劳动关系。因此，白龙街道办解除与王强的劳动合同关系合理合法，并不存在所谓违法解除劳动合同的行为。因此，一审法院第二项判决认定事实错误，依据法律错误。白龙街道办与王强之间的劳动合同已于2016年12月31日到期，其后双方充其量也仅仅是存在事实上的劳动关系，并非劳动合同关系，一审法院认为白龙街道办违法解除劳动合同关系与事实不符。白龙街道办依法决定不再续聘王强合理合法。二、一审法院认定的工资标准错误，其以此为标准计算的第二项、第三项判决中金额错误。根据王强提供的《基本养老保险个人帐户对账表》，可计算出王强的平均工资为2594.6元，一审法院认定王强离职前12个月的平均工资为2801.9元计算错误，则其依据该平均工资计算得出的赔偿金数额以及二倍工资差额均计算错误，二倍工资差额应当为1550.8元。综上所述，白龙街道办认为，一审法院第二项判决认定事实不清、适用法律错误、赔偿金计算金额错误，第三项判决计算金额错误，对上述两项判决结果应予撤销，请求二审法院查明事实依法裁判，支持白龙街道办的上诉请求。被上诉人王强答辩称：一、一审法院认定白龙街道办违法解除劳动合同事实清楚。（一）王强与白龙街道办在2014年1月1日起至2017年2月13日存在劳动关系是确定的事实。白龙街道办不论是在一审庭审过程中亦或者是在上诉状中均已确认王强在2014年1月1日至2017年2月13日期间在其处劳动工作。而在此期间，王强接受白龙街道办的管理与约束，服从其工作安排，早已形成稳定的工作关系。虽然双方没有在2016年12月31日《海口市社区网格管理员劳动合同书》届满后继续签订新的劳动合同书，但双方均以实际的行动继续履行原来的劳动合同，白龙街道办一直正常的为王强发放工资、缴纳社会保险及住房公积金直至2017年2月。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，可知，双方在2017年1月1日至2017年2月13日期间存在劳动合同关系。因此，王强与白龙街道办在2014年1月1日起至2017年2月13日存在劳动关系是确定的事实。（二）白龙街道办出具的《美兰区社区网格员考核登记表》中错误百出。首先，白龙街道办单方面认为因王强工作不认真因此扣除10分的理由不能成立。根据其所提供的关键证据即《关于2016年〈亮见〉第七期节目曝光美兰区问题相关负责人的处理情况报告》与《中共海口市美兰区白龙街道工委关于对2016年〈亮见〉第七期节目曝光问题相关责任人进行问责的决定》两份文件可知，该两份文件的印发时间分别为2017年1月20日、2017年1月23日，而王强的《美兰区社区网格员考核登记表》考核最晚登记时间为2017年1月18日，因此，从时间上而言白龙街道办所称的扣减10分的理由不能成立。且该两份对其有利的证据为何不在一审提供？王强有理由相信该两份材料为本案涉讼后补的资料。其次，白龙街道称考核登记表中的“考勤记录”按照25分计算，但并未明示整份考勤登记表中的其他项目的比值是否发生变化，整份考勤登记表中为100分制是明显的，其所提供的《关于白龙街道原网格员王强个人考核等级表考勤分数异议的说明》落款时间为2018年6月5日，时间上为本案一审结束后所制作，有虚假材料之嫌疑。因此，白龙街道办所称“考勤记录按照25分计算”不足以采信。再次，白龙街道办声称王强存在工作不负责不认真，按照《海口市社区网格管理员劳动合同》第七条第三款“严重违反甲方的规章制度的，甲方有权解除本合同”的规定解除与王强的劳动合同也是没有事实依据。白龙街道办所提供的《关于2016年〈亮见〉第七期节目曝光美兰区问题相关负责人的处理情况报告》与《中共海口市美兰区白龙街道工委关于对2016年〈亮见〉第七期节目曝光问题相关责任人进行问责的决定》两份文件可知，对于王强的处理情况为：书面检查、通报批评。而与王强同时处分的还有千家社区网格员郑友艺，其处理的情况为：通报批评。二人在处理情况上几乎一致，但在白龙街道办所提供的《美兰区2016年度社区网格员年终综合考核汇总表》中的考核总得分出现了极大的差别，即王强被毫无理由地评分54.6分，不合格，但郑友艺的评分却是73.9分。二者得分相差之大，且王强的分数分项和总项完全无法一致的情况下，王强有理由相信此考评登记表是在非公平、公正的情况下完成的，对于王强而言是极大的不公正。最后，在评鉴意见中，出现了自相矛盾的评语。社区网格工作站2017年1月4日在考核等次上标注王强为不合格，但却在意见栏填写“该同志工作合格”的用语。而镇（街）考核领导小组2017年1月18日填写的意见为“同意”，却又注明“该同志年终考核等级为不合格”，极其矛盾。更需注意的是，王强在网格员复核意见中所填写的“不同意”的落款日期为2016年12月26日，时间上完全不符合逻辑。因此，从上述内容可知，白龙街道办出具的《考核登记表》是不公平、不公正的，不能作为解除与王强劳动关系的事由。（三）王强并未达到解除劳动合同的条件。《关于2016年〈亮见〉第七期节目曝光美兰区问题相关负责人的处理情况报告》与《中共海口市美兰区白龙街道工委关于对2016年〈亮见〉第七期节目曝光问题相关责任人进行问责的决定》两份文件对王强并未作出解除劳动合同的处分。虽然《海口市社区网格管理员劳动合同》第七条第三款约定了白龙街道办可以单方解除劳动合同的条件，但并未就“严重违反甲方的规章制度”向王强作出具体的明示，因此，该条款对王强不能适用。（四）白龙街道办单方解除与王强的劳动合同未按照《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定通知工会，亦属违法解除劳动合同。二、一审认定的王强的平均工资准确无误。按照《劳动合同法》第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，结合白龙街道办向王强支付的工资额计算出来的王强的月平均工资即为2801.9元。因此，一审法院认定的数额准确无误。白龙街道办所称的按照《基本养老保险个人张数对账单》计算，是将工资与社会保险缴纳金额混淆，没有任何法律依据，依法应予以驳回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确无误，白龙街道办的上述主张无事实依据及法律依据，依法应予以驳回上诉，维持原判。王强向一审法院起诉请求：1.确认王强与白龙街道办在2014年1月1日至2017年2月13日期间存在劳动关系；2.判令因白龙街道办违法解除劳动合同应向王强支付20126.94元的赔偿金；3.判令白龙街道办向王强支付因白龙街道办未在2017年1月1日至2017年2月28日期间与王强签订劳动合同应向王强支付的双倍工资，共计6676元；4.案件受理费由白龙街道办承担。一审法院认定事实：2014年1月15日，王强、白龙街道办签订了一份《海口市社区网格管理员劳动合同书》，约定：“双方签订固定期限劳动合同，期限自2014年1月1日至2016年12月31日止；王强在城市社区专职网格员岗位上工作，工作地点为海口市美兰区白龙街道美舍社区；王强基本工资2300元，工龄补贴30元（工龄补贴标准：三年为一档，一档为30元）；白龙街道办要在每月25日前支付王强工资；王强有严重违法违纪，给白龙街道办造成重大损害的、在试用期内被证明不符合聘用条件的、严重违反白龙街道办规章制度以及被追究刑事责任的，白龙街道办有权解除本合同；王强不能胜任本职工作，经过培训仍不能胜任的、患病或因公负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事白龙街道办安排的其他工作的、合同订立时依据的客观情况发生重大变化致使合同无法履行，双方未能就变更合同达成协议的，白龙街道办在提前三十日以书面形式通知王强后，有权解除本合同”。上述劳动合同签订后，白龙街道办即为王强发放工资、购买社会保险和缴纳公积金。2016年12月，白龙街道办对王强进行年终考核，白龙街道办在《美兰区社区网格员考核登记表》中对王强进行考核评分，其中：王强的考勤得分21.2分，高于该栏总分20分；学习培训总分值为15分，王强参加了白龙街道办组织的全部培训，但得分却仅为8.5分；综合评定分值为30分，王强得分为4分，未注明扣分理由。王强分项考核分数相加得出的总数为64.4分，但是白龙街道办评出的总得分为54.6分。对于王强考核扣分理由以及分项相加总分与王强评定分数不一致的原因，白龙街道办未能作出合理解释。2017年2月13日，白龙街道办向美兰区社区管理中心发出了《关于解除网格员王强劳动合同关系的报告》，告知由于王强考核成绩为“不合格”，决定解除与王强的劳动合同关系。2017年3月16日，白龙街道办为王强出具一份《关于解除王强劳动合同关系的证明》。2017年4月10日，白龙街道办为王强向海口市人力资源开发局失业保险科出具一份《解除劳动合同证明书》。根据王强提供的《借记卡账户历史明细清单》载明，王强在2016年2月至2017年1月期间的工资收入为33622.8元，月平均工资为2801.9元。劳动关系解除后，因双方就劳动关系存续期间、赔偿金、未签订劳动合同二倍工资等问题无法协商一致，王强于2018年2月5日向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2018年2月12日向王强告知由于案件量大，该仲裁申请尚未受理，并告知王强可就该劳动争议事项向人民法院起诉。王强遂以相同的事实和理由向一审法院提起诉讼。一审法院认为：一、关于双方劳动关系的存续期间。对于双方自2014年1月1日至2016年12月31日期间存在劳动合同关系的事实，双方均无异议，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。自2017年1月1日起至2017年2月13日期间，王强、白龙街道办双方虽未签订劳动合同，但王强仍在原工作岗位工作，白龙街道办为王强发放工资、缴纳社会保险及住房公积金，视为双方以原劳动合同约定的条件继续履行劳动合同。白龙街道办辩称双方在此期间不存在劳动合同关系，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因此，一审法院认定双方在2014年1月1日至2017年2月13日期间存在劳动合同关系。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金。白龙街道办认为王强年终考核不合格，白龙街道办按照约定及相关考核制度解除劳动关系，但从考核情况来看王强考评分项得分相加分数为合格，白龙街道办给王强评定总分为不及格，白龙街道办未能说明理由，对王强考核扣分的情况也未能提供证据予以证明，无法证明王强存在违反工作劳动纪律或者不能胜任工作的情况，应当承担举证不能的不利后果。因此，白龙街道办不具有单方解除劳动合同的权利，在未与王强进行协商的情况下，白龙街道办于2017年2月13日单方作出解除劳动合同的决定，违反了《劳动合同法》的规定，是违法解除劳动合同的行为。王强主张其月工资包含“双创”工作补贴500元，因“双创”补贴是政府财政部门特定时期向参与“双创”工作的人员发放的特殊补贴，用人单位没有发放该项补贴的义务，该补贴不能列为王强的工资收入，一审法院认定王强离职前12个月平均工资为2801.9元。因此，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，白龙街道办应向王强支付赔偿金19613.3元（2801.9元×3.5年×2）。王强主张中超出的部分，没有事实依据，一审法院不予支持。三、关于未签订劳动合同二倍工资。根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。2016年12月31日，双方的劳动合同至终止后，双方以原条件继续履行，白龙街道办依法应当在2017年1月31日前与王强签订书面劳动合同。由于白龙街道办未履行上述法定义务，应根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条的规定向王强支付二倍工资。因王强自认白龙街道办已经正常发放工资，故白龙街道办应向王强支付2017年2月1日至2月13日期间的二倍工资差额1674.7元（2801.9元÷21.75×13天）。王强主张中超出的部分，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决如下：一、确认王强与海口市美兰区白龙街道办事处在2014年1月1日至2017年2月13日期间存在劳动关系；二、海口市美兰区白龙街道办事处应在本判决发生法律效力之日起十日内向王强支付违法解除劳动合同的赔偿金19613.3元；三、海口市美兰区白龙街道办事处应在本判决发生法律效力之日起十日内向王强支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额1674.7元；四、驳回王强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（王强已预交），由海口市美兰区白龙街道办事处负担。二审期间，上诉人白龙街道办提交了5份证据：1.《美兰区社区网格员考核登记表》（2016年度王强）；2.《美兰区2016年度社区网格员年终综合考核汇总表》；3.海口市美兰区社区管理中心《关于白龙街道原网格员王强个人考核登记表考勤分数异议的说明》；以上三份证据共同证明：王强年终考核被扣10分，但因为工作人员登记分数时失误，扣分项没有从汇总表上抄写到王强的个人登记表上；王强个人年终考核登记表考勤分值的总分实际为25分，王强的个人考勤得分为21.2分。4.中共海口市美兰区纪律检查委员会《关于2016年〈亮见〉第七期节目曝光美兰区问题相关负责人的处理情况报告》（美纪字〔2017〕1号）；5.《中共海口市美兰区白龙街道工委关于对2016年〈亮见〉第七期节目曝光问题相关责任人进行问责的决定》（龙工委〔2017〕05号）；以上两份证据共同证明：王强年终考核被扣十分是因为其工作期间工作失职，未能履行巡查职责，未能及时查处辖区燃气瓶经营黑网点；王强工作失职行为被海口市纪律检查委员会、中国共产党海口市美兰区白龙街道工作委员会分别作出处分；王强年终考核被扣十分正是因其工作期间存在如上失职行为。被上诉人王强对上诉人白龙街道办提交的证据质证称：对证据1的真实性予以认可，对证明内容不予认可，该表格当中的“'双创'工作”一栏涂改后的得分为13.4分，“社区网格工作站评鉴意见”一栏社区工作站站长明确地注明“该同志工作合格”，却又在考核等次处由勾选合格修改为勾选不合格，“镇街考核领导小组评鉴意见”一栏考核领导小组负责人同意上面观点，但却表述“该同志年终考核等级为不合格”，并且这份文件的两个相关单位和王强的签署时间也存在逻辑上的错误，王强不可能事先知晓自己考核的结果而签字，因此，证据1考核登记表存在多处不实之处；对证据2、3的三性均不予认可，该两份证据是白龙街道办单方制作的，且证据2注明制作日期为2017年1月17日，但是考核登记表所作出的考核等次的时间早于该表格制作的时间；另外，根据证据4、5显示受处分的除了王强以外，郑友艺（在证据2汇总表中序号为22号）与王强所受的处分基本一致，都是通报批评，但证据2汇总表中在奖惩分一栏却对郑友艺没有作任何标注，且郑友艺的考核成绩为合格，分数为73.9分，因此，即使证据2汇总表为真实制作，但也存在打分偏向，不公正、不客观；证据3的出具时间为2018年6月5日，此时已在本案一审判决之后，无论是从真实性还是从时间上来看，有不真实的嫌疑；证据4、5的制作时间同样是在考核登记表时间之后，按照正常逻辑来看，考核登记表应当在2016年12月底之前完成，应当以王强签署的时间为准，而证据4、5虽然显示是2016年12月29日晚上的事件，但是并没有在2016年12月底作出相应处分，据此白龙街道办所称的王强存在过错的问题不应当出现在2016年12月底考核当中，因此，这两份文件也不应当作为白龙街道办单方辞退王强的依据，且双方的劳动合同当中也没有约定此情形为单方解除的情形；证据3、4、5的真实性由法庭来进行认定。本院对上诉人白龙街道办提交的证据认证如下：对证据1、2、3的真实性予以认定，但证据1确如被上诉人质证意见所指出，存在多处涂改及矛盾之处，而证据2、3均为白龙街道办在证据1形成之后单方制作，由于对王强扣10分考核分的处罚在证据1形成前既未作出，亦未告知王强，不能径直作为证据1中的扣分项，故证据2、3不足以成为证据1中涂改及矛盾之处的正当解释，本院对该三份证据不予采纳；对证据4、5的真实性予以认定，但由于证据4、5的制作时间亦是在证据1形成之后，且体现的对王强的处分是书面检查、通报批评而非扣考核分，故该两份证据不足以成为证据1中对王强扣10分考核分的合法依据，本院对该两份证据亦不予采纳。二审期间，被上诉人王强未提交证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据二审中双方当事人诉辩陈述，对本案争议焦点分述如下：一、关于白龙街道办是否违法解除与王强的劳动合同。王强与白龙街道办签订的劳动合同于2016年12月31日期满，自2017年1月1日起至2017年2月13日期间，双方虽未签订劳动合同，但王强仍在原工作岗位工作，白龙街道办为王强发放工资、缴纳社会保险及住房公积金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，视为双方以原劳动合同约定的条件继续履行劳动合同，故双方对劳动合同的解除亦应适用原劳动合同的约定。白龙街道办上诉主张，其解除与王强的劳动合同是基于王强2016年考核总分在扣除10分后为不合格，以及王强严重违反白龙街道办的规章制度。对此，如本院在对白龙街道办二审证据的认证意见中所述，白龙街道办的举证不足以证明扣除王强10分考核分的合法依据与正当程序，并且，考核不合格也并非双方解除劳动合同的约定事由或法定事由；同时，白龙街道办未能举证证明王强严重违反白龙街道办的规章制度。因此，一审认定白龙街道办违法解除与王强的劳动合同并无不当。白龙街道办上诉主张其未违法解除劳动合同缺乏事实依据，本院不予采纳。二、关于白龙街道办向王强支付的违法解除劳动合同赔偿金和未签订书面劳动合同二倍工资差额的计算标准（即王强月平均工资）应如何认定。白龙街道办上诉主张，王强月平均工资应以王强《基本养老保险个人帐户对账表》作为计算依据，一审法院对王强月平均工资的计算依据错误，进而对违法解除劳动合同赔偿金和未签订书面劳动合同二倍工资差额计算错误。对此，根据《劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，一审法院以王强工资卡收入明细作为王强离职前十二个月平均工资的计算依据并无不当。白龙街道办上诉主张一审法院因认定王强月平均工资错误而对违法解除劳动合同赔偿金和未签订书面劳动合同二倍工资差额计算错误，该主张缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，白龙街道办的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海口市美兰区白龙街道办事处负担。本判决为终审判决。 审判长 杨 曦审判员 林志勇审判员 王春芬 二〇一八年十月三十一日书记员 李 晶速录员 符雪梅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。