广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终2107号上诉人（原审被告）：茂名市电白区博贺镇人民政府。住所地：广东省茂名市电白区博贺镇解放街一路七路。法定代表人：潘凯华，镇长。委托诉讼代理人：刘军军，广东大贤东宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁烨，广东大贤东宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田业海，男，汉族，1965年7月9日出生。委托诉讼代理人：张桂洪，广东海日律师事务所律师。上诉人茂名市电白区博贺镇人民政府（以下简称博贺镇政府）因与被上诉人田业海物权确认纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，博贺镇政府的诉讼代理人刘军军、梁烨，田业海的诉讼代理人张桂洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博贺镇政府上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回田业海的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由田业海承担。事实和理由：一、一审判决对《联营开发博贺镇翠湖新区协议》效力的认定错误。第一，最高人民法院印发的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（二）项规定：“……党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及民主党派等，不能成为联营合同的主体。”因此，博贺镇政府不能成为《联营开发博贺镇翠湖新区协议》的适格主体；第二，《联营开发博贺镇翠湖新区协议》的内容违法，损害了国家利益。协议中约定的“甲方提供开发土地的有关手续和政策，乙方负责开发建设的全部资金，并向甲方包定上缴利润形式。”和“乙方向甲方包定上缴利润每亩2.1万元”的内容，实质是将政府的行政权估价转让，损害了国家利益。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，《联营开发博贺镇翠湖新区协议》为无效协议。一审判决在《联营开发博贺镇翠湖新区协议》的主体和内容都违反法律规定的情况下，认定其效力，与法律相悖。二、一审判决事实不清：第一，根据田业海提供的1995年2月8日阳江市德胜房地产有限公司（以下简称德胜公司）与博贺镇政府签订的《关于“翠湖新村”以土地代替现款支付管理费的协议》，德胜公司应支付567万管理费给博贺镇政府，1995年2月8日前已支付148万元，余下419万元，德胜公司用64条地皮（每条6.4万元，共416万元）抵兑管理费。因博贺镇政府需要70条地皮，余下6条地皮，按每条7万元计，博贺镇政府尚需另外支付42万元给德胜公司。但到目前止，博贺镇政府既没有全额收到567万元的管理费，也没有收到用于抵兑管理费的土地，因此，《联营开发博贺镇翠湖新区协议》的履行情况未查清；第二，一审判决认为《联营开发博贺镇翠湖新区协议》所涉博贺镇翠湖新区土地开发项目为田业海独自开发，所以本案“讼争土地”13013平方米的使用权由田业海拥有，但一审判决并未查清翠湖新区土地的来源、面积、四至、征地补偿款的支付及现状等事实。《联营开发博贺镇翠湖新区协议》约定博贺镇政府负责提供XXX西两片土地约250亩，土地征收费用按地价11万元/亩由德胜公司支付给博贺镇政府，再由博贺镇政府兑现给征地补偿户。田业海提供的证据表明博贺镇政府已在1994年4月19日移交了270亩土地给德胜公司，但其提供的征地批文却是1994年6月5日茂名市国土局作出的茂地政[1994]56号《关于博贺镇人民政府征地的批复》，且该批复批准征地面积只有90亩，田业海也没有提供证据证明其或德胜公司已按11万元/亩支付了征地补偿款给博贺镇政府；第三，讼争土地情况不清。本案田业海要求确权及办理变更登记的土地使用权面积为13013平方米。但一审判决没有查清该13013平方米是否在《联营开发博贺镇翠湖新区协议》的250亩范围内，是否在1994年4月19日移交德胜公司的270亩范围内，是否在1994年6月5日茂名市国土局作出的茂地政[1994]56号《关于博贺镇人民政府征地的批复》的90亩范围内，是否在1995年2月8日德胜公司与博贺镇政府签订的《关于“翠湖新村”以土地代替现款支付管理费的协议》的70条土地范围内。因此，一审判决在回避《联营开发博贺镇翠湖新区协议》履行情况及本案讼争土地的情况下，主观认定博贺镇翠湖新区土地开发项目为田业海独自开发，讼争的土地使用权属田业海所有，不仅没有法律依据，更没有任何事实依据。三、德胜公司及田业海基于无效联营协议而取得的收益应作为非法所得予以收缴。根据最高人民法院印发的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条的规定：“……因合同内容违反国家利益或社会公共利益而导致联营合同无效的，根据民法通则第六十一条第二款和第一百三十四条第三款规定，对联营体在联营合同履行期间的收益，应当作为非法所得予以收缴，收归国家、集体所有或者返还第三人。对联营各方还可并处罚款；构成犯罪的，移送公安、检察机关查处。”德胜公司作为联营体一方，田业海作为联营体的继受方，基于无效联营协议而取得的收益应作为非法所得予以收缴。所以，对于本案所涉国有土地使用权，即使其在270亩土地范围内，即使田业海已结清管理费、包干利润或移交了70条地皮给博贺镇政府，其仍然不能取得该土地的国有土地使用权。且德胜公司和田业海基于联营协议所取得其他收益也应作为非法所得予以收缴。茂名市中级人民法院所作的(2005)茂中法民一初字第9号民事调解书可能是虚假诉讼，而该诉讼的目的，就是通过法院生效法律文书将德胜公司未履行的义务回避掉，将其不合法的权利合法化。综上所述，一审判决没有事实和法律依据，损害了博贺镇政府及国家利益，请二审法院依法予以纠正，并驳回田业海的全部诉讼请求。田业海辩称，一、本案不是联营开发纠纷而是物权确认纠纷，《联营开发博贺镇翠湖新区协议》是否有效应由法院确认，《联营开发博贺镇翠湖新区协议》是各方共营的结果，没有损害国家的利益；二、一审判决认定事实清楚。对于德胜公司、田业海支付管理费的情况事实清楚，根据有关的管理费协议，剔除支付的现金及以地皮70块抵偿，博贺镇政府还应支付42万给德胜公司。而且管理费也是另外一个法律关系，不是本案审理的问题，如有异议可另外起诉。涉案土地来源、面积、四至、征地款等都是清楚的，涉案土地的征地有两个批文，一共是200多亩土地，征地与批文的面积不符的情况是不存在的，一审判决已查明征地的时候确实存在两个批文的；三、博贺镇政府认为我方与德胜公司取得的收益应该作为非法所得，应予收缴，对于是否需要收缴收益也不是本案处理的问题，是其他机关行政处罚的问题。茂名市中级人民法院作出的(2005)茂中法民一初字第9号民事调解书在没有经过任何司法程序撤销之前都是有效的，博贺镇政府没有提供任何证据证明该民事调解书存在虚假诉讼，我方根据该民事调解书确认的事实提出本案的诉讼，该民事调解书的内容是符合《联营开发博贺镇翠湖新区协议》和后来进行处理的实际情况，所以请求二审法院根据（2005）茂中法民一初字第9号民事调解书对本案作出正确的处理。田业海向一审法院起诉请求：1、确认证号为电国用（2013）第00381号、电国用（2013）第00382号、电国用（2013）第00383号、电国用（2013）第00384号、电国用（2013）第00385号、电国用（2013）第00574号、电国用（2013）第00575号，面积分别为1352㎡、1599㎡、1352㎡、1599㎡、1599㎡、1352㎡、4160㎡共13013平方米的国有土地使用权归田业海所有，并责令博贺镇政府协助办理上述土地使用权的过户登记手续给田业海名下，过户的各种费用由田业海负担。2、判令博贺镇政府承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：1993年11月17日，德胜公司（乙方）与博贺镇政府（甲方）签订了《联营开发博贺镇翠湖新区协议书》,约定开发博贺镇XXX西两片土地，内容为：“电白县博贺镇人民政府（简称甲方）阳江华阳（集团）公司德胜房地产公司（简称乙方）。为发展经济，经甲乙双方协商，决定联营开发博贺镇翠湖路东西整片土地，为明确双方权责，订立协议如下：一、联营方式：甲方提供开发土地的有关手续和政策，乙方负责开发建设的全部资金，并向甲方包定上缴利润形式。二、双方责任：（一）、甲方责任：1、负责提供XXX西两片土地约250亩（按实际开发数量）。2、负责土地征收中的申报、批准、丈量、征地协议,办理土地使用证书，并将各种批文、有关手续资料交给乙方，并负责减免公购粮手续或上缴公购粮的费用。3、保证开发项目过程中不受任何干扰，负责协调好被征地单位的关系和土地权属争议。4、不收市政配套建设费，由乙方按规定收取。5、在乙方投入资金后，东西两片土地分批开发中不得以任何理由干预乙方销售活动，包括定价、时间、销售方向，但要监督乙方按小区规划进行开发使用。6、负责向乙方办理土地销售用户的房地产使用证明书。(但建房时的报建费由建房者交城建部门收取)。（二）、乙方责任：1、搞好小区规划图，并报有关部门批准，费用由乙方负责。2、从合同签订三日内先付订金叁佰万元，在甲方交出西面全部征地文件及手续后十天内汇款一仟万元，到甲方当地银行按时支付农民土地补偿费（不超过60%）。土地由乙方分部开发，先动工开发西片土地，东面的土地开发待甲方办理各种征地手续后，并且乙方收到全部征地使用手续后，乙方按时支付征用农民土地补偿费60%。甲乙双方根据开发需要合理安排，并监督专款专用。3、按小区规划图规定搞好三通一平和建硬底化费用。4、在同等价格，同等条件下，优先销售被征地的农户一间屋地，但被征地农户如不按规定时间交定金和交足应交资金，乙方可转让给他人。5、负责街道的硬底化建设和费用。6、负责在开发过程中的一切手续费和税费。7、负责办妥地产开发资格手续和费用。三、利润分成：1、乙方向甲方包定上缴利润，每亩2.1万元，按实际面积计算，在乙方开始销售土地之日起按销售比例分三次付给甲方。2、其余盈亏乙方负责，甲方不予干预，不负责经济责任。四、土地征收费用：甲方群众土地的补偿费，由乙方付给甲方账户，再由甲方按实际土地征收费用兑现给土地补偿户，地价人民币每亩壹拾壹万元，按实际面积计算，动工时付给土地补偿费60%，其他部分在土地销售后分期付清。（具体按土地合同执行）。五、违约责任：1、为了保证开发工作顺利进行，保证投资者的经济利益，镇政府要成立开发领导小组，负责领导和协调处理开发经营过程中的各种问题，及时消除对开发的各种干扰。如受干扰，使开发工作无法进行所造成的经济损失由甲方负责。2、甲方交妥开发手续给乙方后，按合同规定汇足资金进行开发，甲方领导小组积极配合。3、乙方先汇给征地补偿费人民币壹仟万元，在未办理好征地手续时，暂不能使用，如按规定时间交不出征地手续，资金利息费用由甲方负责。4、合同中如有未尽事宜可由双方继续协商。5、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份。甲方：电白县博贺镇人民政府，乙方：阳江市华阳集团公司德胜房地产公司。1993年11月17日。”签订协议后德胜公司投入了资金进行开发经营。1996年3月8日，德胜公司与田业海挂靠的茂名市城镇房地产开发总公司第二公司签订《博贺镇翠湖新区房地产开发项目转让协议书》，约定德胜公司以1000万元的价格将博贺镇翠湖新区开发项目中的全部权益和义务转让给田业海，协议内容为：“甲方：阳江华阳（集团）德胜房地产公司乙方：茂名市城镇房地产开发总公司第二公司甲方于1993年11月7日与电白县博贺镇人民政府签订了《联营开发博贺镇翠湖新区协议》，并已投入部分资金进行开发。鉴于目前经济形势和房地产市场的变化，经双方协商，甲方决定在博贺镇翠湖新区开发项目中的全部权益和义务转让给乙方，双方一致就该项目转让达成如下协议：根据目前房地产市场价格及现状，甲方将其在该项目的投资转让给乙方自行开发经营。一、转让价格金额的支付。甲、乙双方通过友好协商，乙方在协议签订后半年内，即1996年4月1日至1996年10月1日前，乙方必须支付折价转让金人民币壹仟万元给甲方。二、转让生效日期。本协议签订之日为甲方将权益的义务转让给乙方时生效日期。三、债权债务的划分。项目转让前的一切债权债务由甲方负责。项目转让后的一切债权债务由乙方负责（乙方只付转让金壹仟万元给甲方，其它有关该项目前所有的收支一概与乙方无关）。四、利润分成。乙方将全部付清转让金给甲方后，从房地产开发销售之日起，乙方须按盈利分成20%给甲方，乙方占利润分成80%。但开发造成亏损也按上述比例分担。在房地产销售期间，乙方应将销售有关文件资料逐一送甲方备案。五、各方责任。1、甲方在移交时必须将本项目的所有文件资料原件、工程图纸、其它有交资料，全部移交乙方签收，如因文件资料移交不全造成的经济损失由甲方负责。2、项目移交后，甲方应积极协助乙方办理有关手续及提供有关方便。3、项目转让后，乙方同样挂现行牌子办公。有关人员由乙方自行组合。但今后所发生的业务事宜由乙方负责，与甲方无关。六、协议的有效日期。本协议自双方签订之日起生效。”德胜公司、茂名市城镇房地产开发总公司第二公司加盖公章确认，田业海签名确认。博贺镇政府签署意见“同意双方协议内容，但债权债务与我府无关。1996.3.9”，并加盖博贺镇政府公章确认。订协议后，田业海未按约定支付1000万元给德胜公司，阳江市德胜房地产有限公司清算小组以田业海、茂名市城镇房地产开发总公司第二公司为被告起诉至茂名市中级人民法院，茂名市建设局、阳江市华阳集团公司、茂名市城镇房地产开发总公司以及博贺镇政府均作为该案第三人参加诉讼。该案经茂名市中级人民法院调解，阳江市德胜房地产有限公司清算小组、田业海达成如下协议：“1996年3月8日，阳江市德胜房地产有限公司与田业海签订《博贺镇翠湖新区房地产开发项目转让协议书》，以1000万元折价将博贺镇翠湖新区项目转让给田业海，至签订本协议前，田业海已向阳江市德胜房地产有限公司支付转让价192.0933万元和支付项目转让前尚欠博美管理区征地款541万元，以及支付博贺镇政府管理费30万元，共计763.09335万元。该项目现尚欠博美管理区征地款647万元及双方原转让协议约定尚未处理的后期经营盈亏，现阳江市德胜房地产有限公司清算小组与田业海经过充分协商，自愿达成如下协议：一、田业海一次性支付50万元给阳江市德胜房地产有限公司清算小组，该款于签约当日付清；二、阳江市德胜房地产有限公司尚欠博贺镇翠湖新区项目征地款647万元由田业海承担，阳江市德胜房地产有限公司清算小组今后不再分享原转让协议约定的博贺镇翠湖新区项目的20%利润，也不分担该项目的经营风险，该项目的一切权利、义务归田业海所有和承担，与阳江市德胜房地产有限公司清算小组无关；三、田业海付款后，即视为阳江市德胜房地产有限公司清算小组与田业海之间原该项目转让协议约定的权利义务的终结；四、案件受理费50367元，由阳江市德胜房地产有限公司清算小组负担。”茂名市中级人民法院据此作出（2005）茂中法民一初字第9号《民事调解书》，田业海签收后，按民事调解书的约定履行了应尽的义务。2013年4月17日，电白县人民政府将博贺镇XXX西两片的部分土地办理了土地使用权证给博贺镇政府，颁发了土地使用权人为“电白县博贺镇人民政府”的土地使用证为：电国用（2013）第00381号、电国用（2013）第00382号、电国用（2013）第00383号、电国用（2013）第00384号、电国用（2013）第00385号、电国用（2013）第00574号、电国用（2013）第00575号。其中电国用（2013）第00381号土地坐落于电白县博贺镇XXX区345-351、377-383号，面积1352平方米；电国用（2013）第00382号土地坐落于电白县博贺镇XXX区A64-A66、608-613、640-645号，面积1599平方米；电国用（2013）第00383号土地坐落于电白县博贺镇XXX区409-415、441-447号，面积1352平方米；电国用（2013）第00384号土地坐落于电白县博贺镇XXX区A61-63、545-549、576-581号，面积1599平方米；电国用（2013）第00385号土地坐落于电白县博贺镇XXX区A58-A60、480-485、512-517号，面积1599平方米；电国用（2013）第00574号土地坐落于电白县博贺镇XXX区473-479、505-511号，面积1352平方米；电国用（2013）第00575号土地坐落于电白县博贺镇XXX区537-543、569-575、601-607、633-639、665-671号，面积4160平方米。田业海对争议土地登记在博贺镇政府名下不服，为此于2017年6月20日诉至一审法院，要求办理确权过户。在审理过程中，田业海提供了博贺镇政府于2008年3月1日出具的“证明”，内容为：“我镇于1995年3月18日受田业槐委托征用博贺镇博美管区的《翠湖商住小区》用地，共270亩，该土地产权均属于开发商田业槐所有，并由其单独负责对外销售，我镇负责核发所销售的国有土地使用权证书。至2008年2月止，销售土地155亩，并核发土地使用权证书，尚余115亩未销售及未核发土地使用权证书”。田业海称田业槐是其胞兄，受田业海的委托处理土地开发事宜。田业海还称，在2013年办理土地证前田业海出售未办理土地证的翠园土地给私人时，均由博贺镇政府出具相关的手续，由田业海的工作人员办理相关的土地使用权证给土地购买者。一审法院认为，1993年11月17日德胜公司与博贺镇政府签订的《联营开发博贺镇翠湖新区协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以认定。根据《联营开发博贺镇翠湖新区协议书》，该协议内容包括征地内容及开发所征土地的内容，开发所征收土地的部分目的是为了出售土地给私人使用；联营方式为：博贺镇政府提供开发土地的有关手续和政策，德胜公司负责开发建设的全部资金，并向博贺镇政府缴交利润。在责任承担方面，博贺镇政府负责提供XXX西两片约250亩土地，并成立工作小组负责土地征收工作，负责将各种批复、有关手续资料交给德胜公司，负责向德胜公司办理土地销售用户的房地产使用证明书；德胜公司的责任为先支付征地款1000万元给博贺镇政府，并负责开发过程中的其他公路硬底化等费用，负责在开发过程中的一切手续费和税费，负责办妥地产开发资格手续和费用。在利润分成方面，约定德胜公司向博贺镇政府包定上缴利润，每亩2.1万元；但盈亏由德胜公司负责，博贺镇政府不负责经济责任。双方在土地征收的费用方面还约定，群众土地的补偿费由德胜公司付给博贺镇政府，再由博贺镇政府支付给土地补偿户。在违约责任方面，双方约定博贺镇政府交妥开发手续给德胜公司后，德胜公司按合同约定汇足资金进行开发，博贺镇政府专门成立领导小组配合。根据该协议内容，博贺镇政府在联营过程中，没有投入任何资金，也没有承担任何风险，只利用相关的政策收取相关的管理费用,而全部资金（包括征地资金）由德胜公司投入，并由德胜公司承担全部的风险。在开发过程中，将征收的土地分块出售给个人需要办理土地使用权证时，博贺镇政府曾出具“证明”，证明共同联营开发的土地的使用权属于田业槐（田业海的胞兄，受田业海委托处理土地开发事宜），由田业槐单独负责对外销售。2005年11月21日，德胜公司清算组与田业海因转让博贺镇翠湖新区开发项目产生纠纷经茂名市中级人民法院调解确认德胜公司清算组对诉争项目的一切权利、义务归田业海所有，田业海基此获得了诉争项目的权利、义务；在调解过程中，博贺镇政府作为该案的第三人对该调解予以认可，没有提出异议。根据以上事实，以及1993年所处年代企业开发土地只能以与政府联营开发的名义进行的特殊情况，可认定德胜公司（后其权利、义务转为田业海）与博贺镇政府之间就博贺镇翠湖新区土地开发项目名为联营，实为德胜公司独自开发该讼争土地，博贺镇政府只是作为地方政府、管理者维护相关的招商引资秩序，收取相关的管理费用，博贺镇政府对争议土地使用权应没有任何权利，田业海主张对诉争的土地拥有使用权，请求责令博贺镇政府将争议的上述土地使用权过户到田业海名下且自愿支付过户的各种费用，证据充分，合情合理合法，一审法院予以支持。博贺镇政府应将其名下的电国用（2013）第00381号、电国用（2013）第00382号、电国用（2013）第00383号、电国用（2013）第00384号、电国用（2013）第00385号、电国用（2013）第00574号、电国用（2013）第00575号国有土地使用权过户到田业海的名下。过户费由田业海负担。博贺镇政府辩称《联营开发博贺镇翠湖新区协议书》为无效协议的意见，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条、第二条的规定，判决如下：一、限被告茂名市电白区博贺镇人民政府在本判决发生法律效力之日起十日内将其名下的电国用（2013）第00381号、电国用（2013）第00382号、电国用（2013）第00383号、电国用（2013）第00384号、电国用（2013）第00385号、电国用（2013）第00574号、电国用（2013）第00575号土地使用权证下的土地使用权过户到原告田业海名下,过户费由原告田业海负担；二、驳回原告田业海的其他诉讼请求。案件受理费107685.80元，由博贺镇政府负担。经二审核实查明，一审判决查明的事实，除了田业海挂靠茂名市城镇房地产开发总公司第二公司经营的事实没有证据予以证实外，其他事实基本属实，本院予以确认。另本院二审期间，博贺镇政府向法庭提交了如下证据：证号为电国用（2013）第00381号、电国用（2013）第00382号、电国用（2013）第00383号、电国用（2013）第00384号、电国用（2013）第00385号、电国用（2013）第00574号、电国用（2013）第00575号《国有土地使用证》的土地地籍档案。拟证明：涉案土地的使用权属博贺镇政府所有。田业海向法庭提交了如下证据：1.茂名市城镇房地产开发总公司第二公司的《企业机读档案登记资料》，拟证明该公司是集体所有制企业，已吊销了营业执照；2.阳江市德胜房地产有限公司与茂名市城镇房地产开发总公司第二公司签订的《关于博贺镇翠湖新区开发工程承包协议书》，拟证明阳江市德胜房地产有限公司与博贺镇政府联营开发的土地是由茂名市城镇房地产开发总公司第二公司承包工程建设的；3.电白县国土局的电地政国字[1993]33号《关于出让土地给博贺镇人民政府的批复》，拟证明还有另外一个茂地政[1993]178号批文，说明联营开发的土地有两个批文，涉案的土地属于茂地政[1994]56号批文中涉及的土地；4.涉案土地的出让金缴纳的编号为BC01860641号《发票》、编号为NO：0000125土地使用权出让金《收据》、编号为NO：0003842的土地使用权转让增值费《收据》的复印件，《发票》及两份《收据》的原件均在田业海手上收执，拟证明该《发票》和两份《收据》上写明的交款单位是博贺镇政府，但实际缴纳人是田业海。以上各方在二审提交的新证据均已经质证，双方对各方提交的证据的真实性均无异议，只是对合法性、关联性有异议。根据一、二审各方当事人提交的证据，本院补充查明如下事实：涉案七宗土地《国有土地使用证》的证号分别为电国用（2013）第00381号、电国用（2013）第00382号、电国用（2013）第00383号、电国用（2013）第00384号、电国用（2013）第00385号、电国用（2013）第00574号、电国用（2013）第00575号。以上七宗土地的地籍档案资料包括：《土地登记审批表》、《土地登记申请书》、电白县国土地局电地政国字[1994]72号《关于出让土地给博贺镇人民政府的批复》、《宗地确认出让土地证明书》、《国有土地使用权出让合同》、付款人为博贺镇政府缴纳出让金的《广东省政府性基金（资金）通用票据》等。档案资料载明如下内容：1.1994年6月5经电白县国土局以电地政国字[1994]72号《关于出让土地给博贺镇人民政府的批复》批准将征用博贺镇博美管区博美村第一、二、三和四经济合作社位于翠湖垌的60000平方米（折合90亩）土地出让给博贺镇政府作商业和住宅的建设用地；2.2001年11月7日，电白县国土局与博贺镇政府分别签订了七份《国有土地使用权出让合同》，约定电白县国土局将涉案的七宗土地出让给博贺镇政府作商住项目；3.2005年8月18日，博贺镇政府缴纳了土地使用权出让金以及相关的税费；4.2013年4月17日，电白县人民政府颁发了涉案的七宗土地的《国有土地使用证》给博贺镇政府，证号分别是电国用（2013）第00381号、电国用（2013）第00382号、电国用（2013）第00383号、电国用（2013）第00384号、电国用（2013）第00385号、电国用（2013）第00574号、电国用（2013）第00575号。5.涉案土地的出让金缴纳的编号为BC01860641的《广东省政府性基金（资金）通用票据》原件在田业海处收执，博贺镇政府对该出让金是由田业海支付这一事实没有异议。本院认为，田业海在本案中的诉讼请求为：1.确认涉案土地的建设用地使用权属其所有；2.将涉案土地的建设用地使用权过户在其名下。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，人民法院的法律文书可以不经登记或交付直接引起物权变动，因此，田业海在本案中的请求实质上是要求确认涉案土地的建设用地使用权的权属。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”的规定，本案的诉讼属物权确认纠纷。根据田业海的诉讼请求及本案的法律关系，本案二审的争议焦点是：涉案七宗土地的建设用地使用权归谁所有。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”和第五十三条“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管理部门审查，报人民政府批准。”的规定，建设用地的使用必须由土地使用者向县级以上的政府土地行政主管部门申请并经政府批准。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第五款“国家依法实行国有土地有偿使用制度，但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外”、第五十四条“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨的方式取得：……”以及《中华人民共和国物权法》第一百三十七条“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”的规定，建设用地使用权是国有土地的所有权人授权给政府的土地行政管理部门将土地所有权中的使用权能通过出让或划拨的方式让渡给土地使用者，出让或划拨等方式是建设用地使用权设立的法定方式。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”和《中华人民共和国物权法》第一百三十八条第一款“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”的规定，通过出让方式取得的建设用地使用权，必须签订国有土地使用权出让合同，出让合同的主体是政府土地管理部门和建设用地使用权人。根据《中华人民共和国物权法》第一百三十九条“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”的规定，建设用地使用权设立登记系建设用地使用权的初始登记，建设用地使用权人的权利来源于土地所有权人，而不是通过建设用地使用权再处分的行为而发生。建设用地使用权设立登记是建设用地使用权设立的法定公示手段，是建设用地使用权是否依法设立的法定要件，登记申请人应是建设用地使用权出让合同中的受让人，也是建设用地使用权人，建设用地使用权自登记时设立。在本案中，涉案七宗土地的建设用地使用权是博贺镇政府向电白县人民政府提出用地申请并经电白县人民政府批准同意出让给博贺镇政府，电白县土地管理局作为出让方和博贺镇政府作为受让方签订了《国有土地使用权出让合同》，办理了《国有土地使用证》登记，土地使用权人是博贺镇政府，博贺镇政府对依法登记的土地权享有占有、使用、收益的排他性权利，因此，根据上述法律法规的规定，涉案七宗土地的建设用地使用权属博贺镇政府所有。田业海在本案中以《联营开发博贺镇翠湖新区协议书》及涉案七宗土地的出让金是由其缴交等为由，主张涉案七宗土地的建设用地使用权属其所有，欠缺法律依据，理由如下：《联营开发博贺镇翠湖新区协议书》是博贺镇政府与德胜公司决定联营开发博贺镇翠湖路东西片土地的协议，根据协议约定，博贺镇政府负责提供开发土地有关手续和政策（包括土地征收中的申报、批准、丈量、征地协议、办理土地使用证书，并将名种批文、有关手续资料交给德胜公司），德胜公司负责开发建设和所需的全部资金，并向博贺镇政府包定上缴利润。从该协议的内容可知，博贺镇政府和德胜公司联营开发的是农村集体土地，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”和《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”的规定，博贺镇政府和德胜公司约定联营开发的土地应由国家征收后才能出让给建设用地的使用方，在联合开发中博贺镇政府只是负责提供开发土地的有关手续和政策，签订《联营开发博贺镇翠湖新区协议书》时，博贺镇政府既不是土地的征用主体，也未取得联营开发土地的建设用地使用权，博贺镇政府与德胜公司之间只存在联营开发土地的合同关系，德胜公司或合同权利义务受让方依据《联营开发博贺镇翠湖新区协议书》只享有合同债权，并不享有物权的权利。因此，田业海在本案中的确权请求，本院不予支持。如田业海主张合同权利，可另寻法律途径解决。综上所述，博贺镇政府的上诉有理，本院予以支持。一审法院混淆合同债权和物权的法律关系，判决错误，本院予以改正。田业海的诉讼请求欠缺事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国土地管理法》第二条第五款、第四十三条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国物权法》第三十三条、第一百三十七条、第一百三十八条、第一百三十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初2077号民事判决；二、驳回田业海的诉讼请求。一审案件受理费107685.80元，二审案件受理费107685.80元，均由田业海负担。茂名市电白区博贺镇人民政府预交的二审案件受理费107685.80元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 黎 晓审判员 张国栋审判员 徐金信二〇一八年十月十日书记员 庞巧文书记员 谢金峰