北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初6337号原告：宏业（泉州）机电设备有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区。法定代表人：刘涛，总经理。（到庭）委托诉讼代理人：文萁，北京恒都（深圳）律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：王钰晴，北京恒都律师事务所实习律师。（到庭）被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街**。法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）委托诉讼代理人：李濛萌，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）委托诉讼代理人：徐杭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）第三人：汤臣倍健股份有限公司，住所地广东省珠海市金湾区三灶科技工业园星汉路**。法定代表人：梁允超，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：董宜东，广东太平洋联合律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2016]第84961号关于第7695842号“汤臣倍健”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定本院受理时间：2016年12月5日开庭审理时间：2018年6月13日被诉裁定认定：诉争商标申请注册违反了2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款的规定，诉争商标予以无效宣告。原告诉称：在案证据不足以证明引证商标在诉争商标申请日前具有较高知名度并构成驰名商标，诉争商标不会损害第三人的利益。另外，诉争商标经过原告的长期使用、宣传，已形成相对稳定的市场状态。诉争商标申请注册未构成2001年商标法第十三条第二款规定之情形，应予维持注册。请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定正确，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1．注册人：原告2．注册号：76958423．申请日期：2009年9月14日4．核准日期：2010年11月28日5．标识：6．核定使用商品（第10类）：医疗器械和仪器、口罩、假肢、避孕套等7．其他：诉争商标由强身（泉州）健康产业有限责任公司2009年9月14日提出申请注册，2012年5月13日变更注册人名义为福建汤臣倍健医疗器械有限公司，2015年11月13日经核准转让给宏业（泉州）机电设备有限公司（即本案原告）二、引证商标1．注册人：第三人2．注册号：38392703．申请日期：2003年12月11日4．核准日期：2005年10月14日5．标识：6．核定使用商品（第30类）：非医用营养粉、非医用营养液、非医用营养胶囊等三、其他事实行政阶段，第三人向被告提交了如下证据：1．第三人名称变更证明及“汤臣倍健”系列商标的注册信息，显示2008年10月15日珠海海狮龙保健食品有限公司变更为广东汤臣倍健生物科技股份有限公司，2012年4月13日更名为汤臣倍健股份有限公司。2．“汤臣倍健”品牌非医用营养粉、非医用营养胶囊等产品的销售发票，显示销售地域涉及上海、天津、重庆、广东、浙江、江苏、云南等多个地区。3．2007年-2009年“汤臣倍健”品牌广告合同、广告发票、杂志宣传材料等，其中显示第三人曾在CCTV2、CCTV3等多家媒体发布广告。4．广东正中珠江会计师事务所出具的2007年-2009年“汤臣倍健”品牌在“非医用营养粉、非医用营养液、非医用营养胶囊”商品上的销售收入等经济指标及广告投放情况的专项审计报告，其中审计报告显示2007年产品销售收入4849．64万元，广告121．11万元；2008年产品销售收入11806．01万元，广告1318．07万元；2009年产品销售收入16876．79万元，广告1962．5万元。5．地方税务部门出具的第三人纳税证明。6．“汤臣倍健”品牌所获荣誉，其中包括国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）出具的商标驰字[2012]69号批复，认定“汤臣倍健”注册商标在第30类非医用营养液、非医用营养粉商品上为驰名商标。“汤臣倍健”牌营养健康系列产品被认定为国家奥林匹克体育中心运动员专用营养健康产品，有效期自2008年5月28日至2010年5月27日。7．中国医药质量管理协会及保健品质量管理工作委员会出具的《中国传统商业领域营养及膳食补充剂系列产品市场调研报告》，其中显示2007年全国营养及膳食补充剂系列品牌销售额市场占有率排名中，“倍健（汤臣倍健）”占32．5%，排名第一。8．中国保健协会保健品市场工作委员会出具的《2009膳食营养补充剂（非直销领域）报告》及《关于推荐“汤臣倍健”商标为驰名商标的函》，显示“汤臣倍健”品牌从2008年至2011年在膳食营养补充剂行业（非直销）产品市场零售额排名第一位，品牌认知度排名第一位。9．被告作出的裁定及法院作出的裁判文书若干，其中认定原告的“汤臣倍健”商标为驰名商标，并对原告的“汤臣倍健”商标进行了保护。诉讼阶段，第三人向本院提交了以下主要证据（序号续前）：10．2009年“汤臣倍健”品牌在《南方都市报》上的广告17份。11．国家食品药品监督管理局向“汤臣倍健”品牌产品出具的《国产保健食品批准证书》。12．福建汤臣倍健医疗器械有限公司在黄金药场网站发布“汤臣倍健”通气鼻贴、鱼油产品的招商信息。13．多份行政裁决及裁判文书，其中认定福建汤臣倍健医疗器械有限公司申请注册的多件“汤臣倍健”商标违反了商标法第十三条的规定，应当不予注册或无效宣告；福建汤臣倍健医疗器械有限公司使用“汤臣倍健”标识构成不正当竞争。14．客服通话记录公证材料，显示原告、福建汤臣倍健医疗器械有限公司将诉争商标用于退热贴、鼻贴等商品上，已经导致相关公众的混淆、误认。15．第三人公证购买的原告产品，其中有标有诉争商标的“医用降温贴”，商品包装背面显示“本商标由商标合法持有人，授权泉州弘善堂医疗科技有限公司，在医疗器械类商品上合法使用，特此告知。”原告向本院提交了福建汤臣倍健医疗器械有限公司签订的产品购销合同及发票、参加展览的发票等证据，上述证据大多未体现诉争商标。以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：鉴于诉争商标核准注册日处于2001年商标法施行期间，故本案相关实体问题的审理适用2001年商标法。根据2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。首先，关于诉争商标申请日前，引证商标是否构成“非医用营养粉、非医用营养液”商品上的驰名商标。驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。2001年商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。现有证据表明，在诉争商标申请日之前，第三人的“汤臣倍健”品牌非医用营养粉、非医用营养液进行了长期持续销售，销售数量大、覆盖范围广，同时还进行了积极的媒体宣传并投入了高额的广告费用。中国医药质量管理协会及保健品质量管理工作委员会、中国保健协会保健品市场工作委员会出具的报告及推荐函，可以进一步说明“汤臣倍健”品牌在膳食营养补充剂行业的影响力和知名度。同时，在先行政裁决和裁判文书中亦曾认定“汤臣倍健”商标构成驰名商标。综合在案证据可以认定，在诉争商标申请日之前，注册使用在“非医用营养粉、非医用营养液”商品上的“汤臣倍健”商标已为相关公众广泛知晓，构成驰名商标。其次，关于诉争商标是否构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译。诉争商标为“汤臣倍健TANGCHENBEIJIAN”，引证商标为“汤臣倍健”。诉争商标完整地包含了引证商标“汤臣倍健”，仅增加了该中文文字对应的拼音，已构成对引证商标的复制、摹仿。最后，关于诉争商标的注册是否可能损害第三人利益。如前所述，引证商标已构成“非医用营养粉、非医用营养液”商品上的驰名商标。诉争商标注册使用的商品为医疗器械和仪器、口罩等，上述商品与非医用营养品、非医用营养液存在一定的关联，诉争商标的使用容易使相关公众对其与引证商标之间的关系产生联想，从而对商品来源产生误认。另外，诉争商标还核定使用在避孕套产品上，该商品与第三人“汤臣倍健”商标赖以驰名的非医用营养液等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均有一定差异，相关公众一般不会认为上述产品来源于第三人，但诉争商标在避孕套商品上的使用会降低引证商标在部分消费者心目中的形象，贬损驰名商标的市场声誉，导致第三人利益受到损害。因此，诉争商标违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，原告的相关主张不能成立。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告宏业（泉州）机电设备有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告宏业（泉州）机电设备有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  周丽婷人民陪审员  钟之绚人民陪审员  胡秀峰二〇一八年十月十九日法官助理高雪书记员国佳