江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民终1255号 上诉人(原审被告)：武汉硒福百岁生物科技有限公司，住所地：武汉市江汉区万松街解放大道万松园路口创世纪广场******。统一社会信用代码：91420103MA4KLA7J4X。 法定代表人：邹红芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖军，湖北前锋律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：江西复真堂健康管理有限公司，住，住所地：南昌市西湖区八一大道**洪城广场洪福阁**册号：360103210068669。 法定代表人：陈少波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李月明，江西吉泰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：邹红芳，男，1962年4月1日生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，职业：武汉硒福百岁生物科技有限公司股东。 被上诉人(原审被告)：王运红，女，1964年5月17日生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，职业：武汉硒福百岁生物科技有限公司股东。 上诉人武汉硒福百岁生物科技有限公司（以下简称硒福百岁公司）因与被上诉人江西复真堂健康管理有限公司（以下简称复真堂公司）、王运红、邹红芳合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初2910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人硒福百岁公司的委托诉讼代理人肖军，被上诉人复真堂公司的委托诉讼代理人李月明，到庭参加诉讼。被上诉人王运红，被上诉人邹红芳经本案合法传唤未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 硒福百岁公司上诉请求：一、依法撤销南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初2910号民事判决；二、依法对本案改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决程序违法且事实认定不清。上诉人在一审开庭前书面申请调取南昌市西湖区丁公路金盘路派出所于2016年10与扣留被上诉人公司营业执照正本一事的有关证据，原审法院收到申请后并未依照法定程序进行调证。何时开始扣留没有派出所证明，变相剥夺了上诉人的抗辩权。二、一审法院未认定事实错误。上诉人向一审法院出具的收条及证人的书面证词中明确上诉人帮被上诉人垫付37800元货款。19000押金条原件在上诉人一方，因为该款上诉人已经支付给被上诉人，但房屋租赁合同是被上诉人与房东签订。房东不能退还押金是因为被上诉人营业执照被收走后不能正常经营从而租赁合同无法继续履行的缘故导致，责任应当由被上诉人承担。三、一审判决适用法律错误。涉案合同中约定的“不低于20万元”应当属于保底条款。根据《最高院关于审理联合经营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条应当认定其无效。被上诉人应当提供公司账本，根据合同约定的分得利润的60%向上诉人追偿，但被上诉人并未提供相应证据应当承担举证不能的败诉责任。 复真堂公司辩称，一、上诉理由纯属颠倒黑白没有事实根据，营业执照是在上诉人承包期间在上诉人掌管的时候被派出所扣押，由此产生的法律责任由上诉人自行承担，在2017年3月中旬上诉人告知我方不再继续承包经营，之后被上诉人才知道营业执照被扣，后来通过一些渠道才取回了渠道。我方对于营业执照被派出所扣留不存在任何过错。二、上诉人称垫付了货款37800元证据不足且不符合常理，在本案中上诉人承包费都没有交，怎么可能还会为我方垫付货款。对方应尽的合同义务都未履行，更不会履行合同之外的义务。房租押金是我方缴纳的，应当归被上诉人所有并且合同当中也明确约定了房屋的押金为被上诉人所有，上诉状称已经支付了押金给被上诉人没有任何证据可以证实。三、上诉状中所称的相关适用法律，不适用本案的情况，本案不属于该法条的范畴。虽然本案的合同冠名是合作经营协议，从内容来看他是承包经营合同当中明确规定了乙方自筹资金自负盈亏自住经营，这个情况不属于司法解释规定的范畴。关于账本合作经营协议中第三条明确规定了上诉人必须确保财务状况规范透明，上诉人在经营期间账本是由上诉人自行制作。上诉人称没把账本拿出来是无稽之谈。上诉人应当向被上诉人返回流动资金和固定资产租房押金。我方将另行向法庭起诉，请求驳回对方上诉请求。 复真堂公司向一审法院起诉请求：1、判令硒福百岁公司继续履行与复真堂公司在2015年11月14日订立的《合作经营协议》；2、判令硒福百岁公司支付2017年5月31日前到期承包费20万元，邹红芳、王运红承担补充赔偿责任；3、由硒福百岁公司、邹红芳、王运红承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年11月14日，原告复真堂公司（甲方）与被告硒福百岁公司（乙方）签订《合作经营协议》，约定甲方将复真堂公司承包给乙方经营，由乙方自筹资金、自负盈亏、自主经营。承包期内，第一、第二季度免除承包费。半年后（2016年6月开始），乙方承诺按照销售额最低15%作为公司固定利润回报，甲方分成该利润的60%作为承包费，每季度结算一次。乙方保证每年实现200万元以上的销售额，保证每年给甲方不低于20万元的承包费。协议签订后，原告与被告硒福百岁公司办理了资产交接。复真堂公司所在地的房屋为原告租赁而来，原告与房东签订的租赁合同约定租期自2014年10月1日至2016年9月30日，押金19500元。承包经营开始后，原告将房东补开的押金收条交被告持有。上述租赁合同到期后，被告以原告名义与房东签订租赁合同继续租赁该房屋。被告据其持有的押金收条称，原告系以该押金收条换取了被告的19000元现金，现主张原告返还该款。被告称其在经营期间代原告向案外人杨朝东、万桂莲分别退还35800元及2000元货款，但被告仅提供署名为杨朝东及万桂莲的收条及收据，相关人员未能出庭作证证实所退货款与原告的关系及所退换药品、保健品的去向。被告经营期间，复真堂公司的营业执照正本被公安机关自被告手中收走，直至2017年4月，由原告自公安机关处取回。对于营业执照被收走的原因，双方均未提交证据证实。2017年3月中旬，被告告知原告，其不再继续承包，并于2017年4月将原告公司公章放在南昌西客站寄存处并通知原告前去拿回。对于公司现状，原告称其不清楚，被告称早已结束经营，所租房屋也已由房东另行出租。另查明，被告邹红芳、王运红为被告硒福百岁公司股东，该公司注册资本为500000元，其中邹红芳认缴并于2017年8月至2018年1月期间日实缴350000元，王运红认缴并于2017年9月实缴150000元。 一审法院认为，原告复真堂公司与被告硒福百岁公司签订的《合作经营协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据协议约定，被告硒福百岁公司在公司经营方面享有完全的自主权，且其不低于20万元承包费的承诺系建立在对产品、市场了解后所作，系为获取承包经营权所支付的对价，该约定符合权利义务相一致原则，予以确认。合同约定期限为三年，现被告硒福百岁公司在期限未满之时告知原告其不再继续履行协议，系违约。合同法规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行不符合约定的，对方可以要求继续履行，但债务的标的不适于强制履行或履行费用过高的除外。本案中，继续履行协议除涉及承包费的支付以外，还包括被告经营行为的继续，考虑到公司停止经营已有十个月之久，恢复经营较为困难，且被告自身亦无继续经营的意愿，该合同标的不适于强制履行，故对于原告要求被告继续履行协议的诉讼请求，不予支持。但在合同解除前已经过期限内的承包费用，被告应当支付，该费用自2016年6月计算至2017年3月共计166666元。被告辩称因复真堂公司营业执照被公安机关收走，原告未配合领回导致其无法进行经营。但营业执照被收走的情况发生在被告掌管期间，其对被收走的原因未能合理说明，亦未举证证明曾告知原告要求其帮助领回。故对该辩称意见，不予采纳。被告提出其代原告垫付了退货款，因证据不足，不作抵扣。另，被告提出原告以租房押金收条换取其19000元现金。根据房屋租赁协议可知，协议到期之时系在被告经营期间，在被告正常完成租赁协议的情况下，其可凭租金收条自房东处领回押金，或以该押金冲抵续租押金。现因被告未从房东处领回押金，该损失应由被告自行承担。原告以被告邹红芳、王运红对硒福百岁公司履行出资义务为由要求其对上述承包费的支付承担补充责任。但根据原告调取的硒福百岁公司工商档案及被告提交的证据均显示，邹红芳、王运红已在注册资本认缴期限内及公司因本案承包合同产生债务之时足额履行了出资义务。故对原告的该项诉讼请求，不予支持。但不影响此后硒福百岁公司发生抽逃出资的情况下，原告执行阶段再行主张股东的补充责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十条第（二）项、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告武汉硒福百岁生物科技有限公司于本判决生效之日十日内向原告江西复真堂健康管理有限公司支付承包费166666元；二、驳回原告江西复真堂健康管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费4300元，由被告武汉硒福百岁生物科技有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案主要争议在于，1.营业执照被公安部门扣留是因为上诉人还是被上诉人。二审中，上诉人与被上诉人复真堂公司一致确认，营业执照是在上诉人承包经营被上诉人复真堂公司期间被公安部门扣留。由于公安机安在扣留营业执照时会向上诉人释明扣留原因，对此上诉人应当承担举证责任。上诉人无正当理由怠于承担其应当承担的举证责任，故应当承担举证不能的后果。因此，上诉人将举证不能的责任归结于一审法院，本院不予支持。2.上诉人是否代被上诉人复真堂公司垫付了货款37800元。上诉人一审时仅提交了两份收条和一份证人书面证词，由于证人无正当理由未到庭接受质询，致上诉人一审时提交的证据不充分，一审法院未予采纳，并无不当。二审中，上诉人声称证人现已过世，无法到庭，即无法核对其证言的真实性，所以上诉人关于被上诉人复真堂公司垫付了货款37800元的证据仍不充分，本院对上诉人相关上诉理由不予采纳。3.上诉人是否可以将19000元押金抵扣。根据房屋租赁合同，上诉人在租赁协议正常履行完毕的情况下，可以凭其持有的押金收条，向房东要求退回押金。现上诉人称，因租赁协议不能正常履行完毕，导致其无法从房东处退回押金，而租赁协议不能正常履行完毕的原因在于营业执照被公安部门扣留。承前所述，上诉人无正当理由怠于承担其应当承担的关于公安机关扣留营业执照原因的举证责任，应当承担举证不能的后果，故其要求被上诉人对此担责，本院不予支持。4.《合作经营协议》中关于不低于20万元承包费的约定，是否属于无效的保底条款。上诉人与被上诉人复真堂公司之间的所谓《合作经营协议》实际是承包经营协议，目前这种承包经营并无法律禁止性规定，应属有效，不低于20万元承包费是上诉人与被上诉人复真堂公司自愿约定，应对于上诉人具有法律约束力。5.是否应当应按利润60%计算承包费，并由被上诉人应当利润的举证责任。根据上诉人与被上诉人复真堂公司签订的《合作经营协议》约定：“承包费为利润60%，不低于20万元”，被上诉人复真堂对于承包费具有选择权，其可以选择20万元的下限承包费，也可以在利润的60%高于20万元时选择利润的60%作为承包费，因此上诉人提出被上诉人复真堂应按利润的60%收取承包费，显然是对被上诉人复真堂合同权益选择权的越界。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 朋 审判员 李 扬 审判员 张美燕 二〇一八年十月三十一日 法官助理 刘星余 书记员 陈佳胜