广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂09刑终244号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢绍宁，男，1968年8月10日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，大学本科学历，玉林市福绵区成均镇卫生院原院长，户籍所在地：广西玉林市福绵区，住玉林市玉州区。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2017年6月5日被羁押，同年6月8日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人潘庆金，广西君桂律师事务所律师。 辩护人罗桂成，广西君桂律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）庞诗强，男，1969年10月8日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，大学本科学历，玉林市福绵区成均镇卫生院原副院长，户籍所在地：广西玉林市玉州区，住玉林市福绵区。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2017年7月13日被玉林市福绵区人民检察院取保候审，2017年12月18日被玉林市福绵区人民法院取保候审。 辩护人徐建海，广西业丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黎庆军，男，1972年1月18日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，大学本科学历，玉林市福绵区成均镇卫生院原副院长，户籍所在地：广西玉林市福绵区，住玉林市玉州区。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2017年7月14日被玉林市福绵区人民检察院取保候审，2017年12月18日被玉林市福绵区人民法院取保候审。 辩护人陈承华，广西典圣律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院审理广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院指控原审被告人谢绍宁犯受贿罪及私分国有资产罪，庞诗强、黎庆军犯私分国有资产罪一案，于2018年6月29日作出（2017）桂0903刑初121号刑事判决。原审被告人谢绍宁、庞诗强、黎庆军不服，向本院提出上诉。本院于2018年7月19日立案并依法组成合议庭，同年8月31日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，上诉人谢绍宁及其辩护人潘庆金及罗桂成、上诉人庞诗强及其辩护人徐建海、上诉人黎庆军及其辩护人陈承华到庭参加诉讼。期间，检察机关以需补充侦查为由，于2018年10月15日建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理；同月25日，本院根据检察机关的建议，决定恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 一、受贿的事实 2014年5月至2017年4月期间，被告人谢绍宁利用其担任玉林市福绵区成均镇卫生院院长职务之便，在卫生院采购药品的过程中，多次收受药业公司业务员李某给予的药品回扣款共计48万元。 原判认定上述事实有药品采购购销合同，记账凭证，付款凭证、银行账户流水查询单，证人李某的证言，被告人谢绍宁的供述等证据证实。 二、私分国有资产的事实 玉林市福绵区成均镇卫生院是由国家投资举办的基层医疗卫生机构，单位性质是一类公益性事业单位，根据《事业单位国有资产管理暂行办法》的规定，其医疗卫生收入（业务收入）及上级部门拨付的各项专项补助资金系国有资产。2013年至2016年间，时任玉林市福绵区成均镇卫生院院长的被告人谢绍宁提议后，与时任副院长的被告人庞诗强、黎庆军商量，三人作为卫生院领导班子决定违反规定从单位业务收入中以“奖金、春节家属慰问金、职务补助、安全生产奖励金”的名义给单位职工发放津贴共计266420元。其中谢绍宁、庞诗强承担私分国有资产266420元的责任，黎庆军承担私分国有资产223820元的责任。 原判认定上述事实有事业单位法人证书，中共福绵管理区工作委员会组织部文件（玉福工组干[2000]13号），玉林市福绵管理区卫生局文件（玉福卫干〔2001〕1号、玉福卫干〔2007〕2号），院务会议及科组长会议记录，记账凭证、职工工资表，广西壮族自治区人民政府办公厅文件（桂政办发〔2010〕110号）、《广西壮族自治区人民政府办公室关于印发广西壮族自治区公共卫生与基层医疗卫生事业单位绩效工资实施意见的通知》，《关于福绵区成均镇卫生院资产性质的证明》，证人钟某、陈某1、陈某2、陈某3、邓某、罗某、吴某、陈某4、邱某的证言，被告人谢绍宁、庞诗强、黎庆军的供述等证据证实。 原判还认定，案发后谢绍宁、庞诗强、黎庆军已分别退出各人所得的违规发放的津贴款23993.6元、24711.2元、13754元；谢绍宁已退出受贿所得的赃款48万元。 原判认定上述事实有中共玉林市福绵区纪律检查委员会《关于给予谢绍宁、庞诗强、黎庆军同志党内警告处分的决定》、退款凭证等证据证实。 在一审期间，谢绍宁通过家属主动缴纳罚金人民币10万元。 原审法院认为，被告人谢绍宁身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成了受贿罪。玉林市福绵区成均镇卫生院将国有资产私分给单位职工的行为，违反了国家对国有资产管理的规定，数额较大，时任福绵区成均镇卫生院院长的被告人谢绍宁与时任福绵区成均镇卫生院副院长的被告人庞诗强、黎庆军参与策划并形成领导班子决议，三被告人的行为均已构成私分国有资产罪。谢绍宁一人犯二罪，应数罪并罚。谢绍宁如实供述司法机关尚未掌握的其受贿的事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。谢绍宁、庞诗强、黎庆军如实供述私分国有资产的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。谢绍宁、庞诗强、黎庆军积极退出个人的违法所得，可酌情从轻处罚。谢绍宁主动缴纳罚金，可视为其认罪、悔罪的表现。鉴于庞诗强、黎庆军犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，原审法院决定对庞诗强、黎庆军从轻处罚并宣告缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十六条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人谢绍宁犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人庞诗强犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。三、被告人黎庆军犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。四、对被告人谢绍宁退出的受贿赃款人民币四十八万元，予以没收，上缴国库。 谢绍宁提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见是：1、谢绍宁在私分国有资产罪中有自首情节，应对谢绍宁所犯该罪免予刑事处罚；2、在受贿犯罪中，谢绍宁有自首情节且退清全部赃款、积极缴纳罚金，原判对其所犯受贿罪量刑过重。 庞诗强提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见是：1、本案所私分的266420元中，以奖金名义发放职工津贴148750元、以安全生产奖名义发放15400元，合计164150元，属于成均镇卫生院在上级核定的绩效工资总量内发放的津贴补贴和奖金，不应认定为私分国有资产。2、在私分国有资产犯罪中，庞诗强有自首情节，且应认定为共同犯罪的从犯，请求二审法院对庞诗强免予刑事处罚。 黎庆军提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见是：1、本案私分的款项定性为国有资产的事实不清、证据不足，黎庆军不构成私分国有资产罪；2、本案所私分的266420元中，以奖金名义发放职工津贴148750元、以安全生产奖名义发放15400元，合计164150元，属于成均镇卫生院在上级核定的绩效工资总量内发放的津贴补贴和奖金，根据广西区政府有关文件规定，不应认定为私分国有资产。3、在私分国有资产犯罪中，黎庆军属从犯，请求二审法院对黎庆军免予刑事处罚。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。 本院二审审理期间，庞诗强、黎庆军的辩护人提交了下列证据：广西壮族自治区人民政府办公厅桂政办发〔2010〕110号《关于印发广西壮族自治区公共卫生与基层医疗卫生事业单位绩效工资实施意见的通知》文件，广西壮族自治区卫生厅桂卫农卫〔2011〕51号《关于印发广西乡镇卫生院绩效工资考核分配指导意见（试行）》的通知，福绵管理区人力资源和社会保障局、福绵管理区财政局玉福人社发〔2012〕18号《关于认定福绵管理区基层医疗卫生事业单位绩效工资合理性收入保留部分的通知》，福绵管理区对成均镇卫生院2012年度绩效工资总量审批表，成均镇卫生院2012年度正式职工绩效工资表，拟证明成均镇卫生院2012年度绩效工资发放数为755760.4元，根据福绵管理区对成均镇卫生院2012年度绩效工资总量审批表显示，成均镇卫生院2012年度应发放绩效工资总量为941883.9元，证明本年度卫生院少发放了186122.5元。由于该院2013年1月发放上一年度职工津贴、安全生产奖为164150元，加上已经发放的绩效工资755760.4，两者相加为919910.5元，少于应发放数941883.9元，则所发164150元属于在上级核定的绩效工资总量内发放的津贴补贴、奖金，未违反文件政策性规定，不应认定为私分国有资产。经本院核查，玉林市福绵区人力资源和社会保障局出具了《关于福绵区成均镇卫生院2012年度基层医疗卫生单位绩效工资总量的情况说明》，证明该局批复福绵区成均镇卫生院2012年度基层医疗卫生单位绩效工资总量941883.9元为在编在职人员、过渡人员的绩效工资；同时，经审查福绵管理区对成均镇卫生院2012年度绩效工资总量审批表，证明该表经审批发放的绩效工资总量941883.9元除在编在职人员26人的绩效工资外，也应包括过渡人员13人的绩效工资，而辩护人所提供的2012年度正式职工绩效工资表仅能反映正式职工绩效工资发放的总额为755760.4元，无法反映上述全部人员的发放总额，从而不能据此认定成均镇卫生院2013年1月发放的职工津贴、安全生产奖164150元属于在上级核定的绩效工资总量内发放的津贴补贴、奖金。综上，辩护人所提交的上述证据不能证明辩护人据以待证的事实，本院不予采信。 二审期间，上诉人谢绍宁的家属自愿将36000元、庞诗强自愿将35300元、黎庆军自愿将35120元交到本院，用于退赔本案被私分的国有资产，上述退赔款共计106420元存于本院暂扣押款账户。 对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 1、本案私分的款项能否定性为国有资产的问题，经核查：（1）根据《事业单位国有资产管理暂行办法》的规定，事业单位国有资产包括国家拨给事业单位的资产，事业单位按照国家规定运用国有资产组织收入形成的资产等，其表现形式为流动资产、固定资产等。玉林市福绵区成均镇卫生院系国家财政资金出资创办的国有事业单位，其医疗收入是按照国家规定运用国家财政资金所形成的资产在提供医疗卫生服务过程中所取得，医疗收入应认定为国有资产，且福绵区财政局亦出具证明，证实国家拨给福绵区成均镇卫生院的资产及其运用国有资产组织收入形成的资产均为国有资产。（2）广西壮族自治区人民政府办公厅文件（桂政办发〔2010〕110号）、《广西壮族自治区人民政府办公室关于印发广西壮族自治区公共卫生与基层医疗卫生事业单位绩效工资实施意见的通知》，证实实施绩效工资后，公共卫生与基层医疗卫生事业单位不得在核定的绩效工资总量外自行发放任何津贴补贴或奖金，不得突破核定的绩效工资总量，不得违反规定的程序和办法进行分配。综上，谢绍宁、庞诗强、黎庆军经开会研究后，明知单位的业务收入属国有资产，仍决定违反上述规定，从单位业务收入中以单位名义给单位职工发放奖金、春节家属慰问金、职务补助、安全生产奖励金等，因此，原判认定其三人构成私分国有资产罪的事实清楚、证据确实充分。 2、本案所私分的266420元中，以奖金名义发放职工津贴148750元、以安全生产奖名义发放15400元，合计164150元，是否应认定为私分国有资产的问题。经核查，上述以奖金名义所发放的164150元不能认定属于在上级核定的绩效工资总量内发放的津贴补贴、奖金，应认定为私分国有资产的行为，理由在评析上述辩护人提交的证据时已详细分析，不再重复。 3、谢绍宁、庞诗强、黎庆军在私分国有资产犯罪中，是否有自首情节的问题。经核查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。本案中，根据玉林市福绵区监察局出具的《案件回复函》、玉林市福绵区人民检察院出具的破案经过，证实2016年5月，办案机关玉林市福绵区监察局在对成均镇卫生院进行财务例行检查时，发现了谢绍宁、庞诗强、黎庆军私分国有资产的线索，随后办案部门通知三人到福绵区监察局进行调查问话，三人如实交待了本案私分国有资产的事实。综合上述证据分析，谢绍宁、庞诗强、黎庆军没有自动投案，虽然在办案机关对其调查谈话期间，如实交代了其私分国有资产的犯罪事实，但其三人所交代的是办案机关掌握的线索所针对的事实，因此，依据上述《意见》的规定，谢绍宁、庞诗强、黎庆军的行为依法不能认定为自首。 4、谢绍宁、庞诗强、黎庆军在私分国有资产犯罪中的作用问题。经核查，在本案私分国有资产共同犯罪中，由谢绍宁提议，庞诗强、黎庆军表示同意后，决定违反规定将国有资产私分给单位职工，上述事实有谢绍宁、庞诗强、黎庆军的供述，证人钟某、陈某1、陈某2等人的证言，相关院务会议记录等书证证实，因此，在私分国有资产犯罪中，谢绍宁作为院长系单位直接负责的主管人员，其提出犯意并拍板决定将单位的国有资产私分给单位的职工，其应起主要作用，应认定为主犯，而庞诗强、黎庆军系单位其他直接责任人员参与商量并同意将单位的国有资产进行私分，其二人起次要作用，应认定为从犯。原判未综合考虑三人在本案中的具体作用，未予区分主、从犯不当，本院予以纠正。 5、对谢绍宁所犯受贿罪的量刑是否过重的问题。经核查，谢绍宁所犯受贿罪有自首情节，案发后全部退赃，主动缴纳罚金，有悔罪表现，均是事实，但谢绍宁受贿48万元，受贿犯罪的数额巨大，按照相关法律的规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，原判已综合考虑上述情节，对其予以减轻处罚，判处其有期徒刑二年，并处罚金十五万元，符合罪责刑相一致原则，并不为重。 综上所述，庞诗强、黎庆军上诉及其二人的辩护人提出的庞诗强、黎庆军属从犯的理由及辩护意见成立，本院予以采纳，而认为不构成私分国有资产罪及私分国有资产罪数额认定有误的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。谢绍宁上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）谢绍宁身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成了受贿罪。玉林市福绵区成均镇卫生院作为国有事业单位，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，谢绍宁作为单位直接负责的主管人员，庞诗强、黎庆军作为单位其他直接责任人员，其三人的行为均构成了私分国有资产罪。谢绍宁一人犯二罪，应数罪并罚。在私分国有资产共同犯罪中，谢绍宁起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，庞诗强、黎庆军起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。谢绍宁到案后如实供述司法机关尚未掌握的其受贿罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。谢绍宁、庞诗强、黎庆军如实供述私分国有资产的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。谢绍宁、庞诗强、黎庆军退出个人违法所得并自愿退赔了被私分的其他国有资产，使国家的损失得到挽回，可酌情从轻处罚。谢绍宁主动缴纳罚金，可视为其认罪、悔罪的表现。本院鉴于庞诗强、黎庆军的犯罪情节轻微，且在共同犯罪中属从犯，被私分国有资产损失得到挽回，对其二人免予刑事处罚；同时，本院综合考虑被私分国有资产损失得到挽回新的量刑情节，亦决定对谢绍宁所犯私分国有资产罪的量刑予以改判。此外，谢绍宁所犯受贿罪属数额巨大，原判认定为数额较大不当，本院对此一并予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项和第二项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十六条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第三十七条、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903刑初121号刑事判决的第四项，即：对被告人谢绍宁退出的受贿赃款人民币四十八万元，予以没收，上缴国库。 二、撤销广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院（2017）桂0903刑初121号刑事判决的第一、二、三项，即：一、被告人谢绍宁犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人庞诗强犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。三、被告人黎庆军犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。 三、上诉人（原审被告人）谢绍宁犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月5日起至2019年9月4日止。罚金已缴纳十万元，其余未缴纳的罚金五万元限在本判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）庞诗强犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。 五、上诉人（原审被告人）黎庆军犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。 六、对谢绍宁、庞诗强、黎庆军退赔国有资产的损失款共计十万六千四百二十元（谢绍宁三万六千元、庞诗强三万五千三百元、黎庆军三万五千一百二十元）予以没收，待判决生效后由本院上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  彭嘉崎 审判员  陈一田 审判员  粟春雄 二〇一八年十月三十一日                                                                                                                                                         法官助理卢根生                                                                                                                                                         书记员  杨天兰