福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽06刑终354号 抗诉机关福建省漳州市龙文区人民检察院。 原审被告人叶永智，男，1971年11月10日出生于福建省南靖县，汉族，高中文化，运输服务业人员，住福建省南靖县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年2月14日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人张建安，男，1990年9月29日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，运输服务业人员，住福建省南靖县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月19日被逮捕，2017年3月2日、2017年7月21日被取保候审，2018年1月25日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人卢朱丽，福建兴南律师事务所律师。 福建省漳州市龙文区人民法院审理福建省漳州市龙文区人民检察院指控原审被告人叶永智、张建安犯销售伪劣产品罪一案，于2018年5月23日作出（2017）闽0603刑初138号刑事判决。宣判后，福建省漳州市龙文区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员王育琪、庄端出庭履行职务。原审被告人叶永智,原审被告人张建安及其辩护人卢朱丽到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人叶永智在经营漳州新国通快递有限公司南靖分公司过程中，伙同被告人张建安于2016年11月中旬起通过中铁物流集团飞豹物流有限公司，为他人从福建省南靖县山城镇岩前村山旧线路边仓库运送假烟到漳州市龙文区浦口开发区盛辉物流园内中铁物流漳州三级分拨中心，再由三级分拨中心将假烟寄递到江苏、安徽、北京、湖北等地。 1.2016年12月20日，被告人叶永智、张建安为他人运送假烟到漳州市龙文区浦口开发区盛辉物流园内中铁物流漳州三级分拨中心，在装卸搬运时被漳州市公安局龙某分局民警联合漳州市城区烟草专卖局执法人员查获，并当场扣押假冒中华、南京等品牌香烟共计3752条。经福建省烟草质量监督检测站检验鉴别，被扣押香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计1009690元。 原判认定上述事实的证据有：证人陈某1、徐某某、刘某某、陈某2、林某某的证言、扣押决定书、扣押清单、移送物品清单、卷烟鉴别检验报告、价格认定结论书、现场方位图、现场照片、相关辨认笔录及照片、中铁物流集团货运单以及被告人叶永智、张建安的供述等。 2.2016年12月24日，被告人叶永智、张建安为他人运送、寄递的假烟在安徽省涡阳县跑跑兔跑腿公司被公安人员查获，现场扣押假冒中华、玉溪品牌香烟共计300条。经安徽省烟草质量监督检测站检验鉴别，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计91000元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、扣押清单、照片、货运单、卷烟鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴证结论书、涉烟卷烟申请价格鉴证明细表、现场勘验工作记录以及被告人叶永智、张建安的供述等。 3.2016年12月25日，被告人叶永智、张建安为他人运送、寄递的假烟在江苏省无锡市新锡路18号中铁物流被烟草机关执法人员查获，现场扣押假冒中华、苏某等品牌香烟共计1975条。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站检验鉴别，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计648000元。 原判认定上述事实的证据有：现场检查（勘验）笔录、现场照片、中铁物流集团货运单、卷烟鉴别检验报告、卷烟价格证明、现场勘验工作记录以及被告人叶永智、张建安的供述等。 4.2017年1月6日，被告人叶永智、张建安为他人运送、寄递的假烟在北京市朝阳区中铁物流被烟草机关执法人员查获，现场扣押假冒中华、玉溪等品牌香烟共计714条。经中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站检验鉴别，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计305900元。 原判认定上述事实的证据有：检查（勘验）笔录、中铁物流集团货运单、卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品核价表、现场勘验工作记录以及被告人叶永智、张建安的供述等。 5.2017年1月10日，被告人叶永智、张建安为他人运送、寄递的假烟在湖北省武汉市东西湖区惠安大道中铁物流被烟草机关执法人员查获，现场扣押假冒中华、芙蓉王等品牌香烟共计850条。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验鉴别，均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计211900元。 原判认定上述事实的证据有：检查（勘验）笔录、中铁物流集团货运单、卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明、现场勘验工作记录以及被告人叶永智、张建安的供述等。 另查明，2016年12月20日，被告人张建安在漳州市龙文区浦口开发区盛辉物流园内中铁物流被公安民警当场抓获，到案后张建安通过写信劝说被告人叶永智投案。2017年2月14日，被告人叶永智主动到漳州市公安局龙某分局投案。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明、物流网络加盟协议书、承诺书、物流网络加盟申请表、授权书、证人柯某,4向公安机关提交的信件、证人柯某,4的证言、归案说明等。 原判认为，被告人叶永智、张建安违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，数额计人民币2266490元，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人叶永智、张建安在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚，但被告人张建安的作用相对较小，量刑时予以考虑。被告人叶永智犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人张建安到案以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，动员被告人叶永智投案，具有立功表现，依法可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十二条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条的规定，判决：一、被告人叶永智犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；二、被告人张建安犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；三、扣押在案的假冒伪劣卷烟制品依法予以没收。 福建省漳州市龙某区人民检察院抗诉提出，被告人叶永智、张建安为非法牟利，共同帮助他人销售假冒伪劣卷烟制品，犯罪数额共计人民币2266490元，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。原判定性及适用法律错误，导致量刑畸轻。特提出抗诉，请依法惩处。福建省漳州市人民检察院以相同理由支持抗诉。 原审被告人叶永智辩解认为，其是在经营物流的同时为他人邮寄烟草制品，并没有销售伪劣产品，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 原审被告人张建安及其辩护人卢朱丽辩解、辩护认为，张建安作为物流经营者，没有办理准运证为他人邮寄烟草制品，违反了烟草专卖管理法律法规，扰乱了市场秩序，原判定性为非法经营罪正确。抗诉机关的抗诉理由不能成立，请求驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人叶永智、张建安犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。原判据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审查明的事实和证据与原判相同。 本院认为，原审被告人叶永智、张建安违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，数额共计人民币2266490元，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，二原审被告人均起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚，但原审被告人张建安的作用相对较小，量刑时予以考虑。原审被告人叶永智犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。原审被告人张建安到案以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，动员原审被告人叶永智投案，具有立功表现，依法可以减轻处罚。关于福建省漳州市龙某区人民检察院提出应当以销售伪劣产品罪追究二原审被告人刑事责任，原判定性及适用法律错误，导致量刑畸轻的抗诉意见，经查，二原审被告人均系专业运输服务人员，在明知没有准运许可的情况下仍非法运输烟草专卖品，数额共计人民币2266490元，扰乱市场秩序，原判认定二原审被告人的行为构成非法经营罪并分别判处刑罚并无不当，该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人叶永智请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辨解意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人张建安及其辩护人卢朱丽请求维持原判的辩解、辩护意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  庄永明 审判员  李耀光 审判员  杨 健 二〇一八年十月二十五日 法官助理蔡琛华 书记员曾少鹏 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。