贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔26民终1981号 上诉人（原审原告）：凯里市星芭汀冷饮店，住所贵州省黔东南州凯里市中博******。 经营者：周燕，女，1968年5月3日出生，，住贵阳市南明区 委托诉讼代理人：冯先国，贵州合兴律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：龙光洪，贵州合兴律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：何伟，男，1989年4月10日出生，苗族，，住贵州省凯里市 委托诉讼代理人：焦仁政，贵州贵黔律师事务所执业律师。 上诉人凯里市星芭汀冷饮店（以下简称星芭汀）因与被上诉人何伟劳动争议纠纷一案，不服凯里市人民法院（2018）黔2601民初194号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 星芭汀上诉请求：1.撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民初194号民事判决，改判支持星芭汀的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由何伟负担。事实和理由：一、本案星芭汀与何伟之间应为有偿委托管理关系，一审判决认定他们之间为劳动关系，缺乏事实及法律依据，与本案当事人最初的真实意思表示不符。二、一审判决星芭汀支付何伟休息日及法定休假日加班费缺乏事实、证据及法律依据，结合本案事实及证据，何伟提交的证据无法证明星芭汀在休息、休假日安排了何伟加班的事实，何伟无权向星芭汀主张休息日、法定休假日加班费。三、对劳动法律关系中劳动者合法权益的保护与履行委托管理合同义务关系中委托义务的受委托人或者提供一般劳务合同关系中劳动者合同权益的保护应有所区别。就本案而言，何伟提供的证据只能证明其在星芭汀处提供过劳务的事实，但无法证明星芭汀有聘任何伟为员工的事实，结合何伟不受星芭汀管理制度制约，双方的关系不符合事实劳动关系的法律特征，不构成事实劳动关系。 何伟二审期间未提出答辩。 星芭汀向一审法院起诉请求：1.判决星芭汀与何伟自2017年2月15日至2017年9月11日不存在劳动关系；2.判决星芭汀无须支付何伟工作时间加班费17241.38元、休息日加班费21149.43元及法定休假日加班费6896.55元；3.判决星芭汀无须支付何伟未签订劳动合同的双倍工资29500元。 一审法院认定事实：何伟于2017年2月15日至2017年9月11日在星芭汀处工作，主要负责经营管理、咖啡调制、饮品制作、菜单安排及培训等工作，双方口头约定一个月的基本工资为4000元，第二个月的工资为4500元，从第三个月开始每月工资5000元，双方未签订有劳动合同。2017年9月11日，何伟离开星芭汀冷饮店后，以星芭汀强行辞退其为由向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。凯里市劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2017年11月27日作出凯劳人仲案字〔2017〕第74号《仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人与被申请人于2017年2月15日至2017年9月11日存在劳动关系。二、被申请人支付申请人延长工作时间加班费17241.38元、休息日加班工费21149.43元、法定休假日加班费6896.55元。三、被申请人支付未与申请人签订书面劳动合同的第二倍工资29500元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。”仲裁裁决书送达双方当事人后，星芭汀不服仲裁结果，于2018年1月9日提起诉讼。另查明：庭审时，星芭汀和何伟认可星芭汀经营者周燕曾向何伟支付2017年2月15日至2017年9月11日期间的劳动报酬；星芭汀称2017年2月15日至2017年9月11日期间，何伟在星芭汀处工作时的休息时间和工作时间系何伟自由安排，没有对何伟做硬性规定。何伟称星芭汀与其约定的工作时间为中午12时到晚上9-10点，但在店里工作忙的情况下会工作到晚上12点。案件在一审审理过程中，何伟称其在2017年2月15日至2017年9月11日期间除请假时间外每天都在上班，共请假三3天，具体请假时间为2017年4月4日（清明节）、2017年6月26日（星期六）及2017年7月6日（星期四）；星芭汀称其店里的其他员工的休息日是每个月休息一天，休息的时间是由员工自行安排，店里的工作时间是8小时制，分早、中、晚三班。一审法院认为：劳动者的合法权益依法应予保护。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案双方当事人虽未签订书面的劳动合同，但根据星芭汀和何伟提交的证据及双方的陈述，一审法院认定双方从2017年2月15日至2017年9月11日存在事实上的劳动关系。关于加班费的问题。本案中，星芭汀未制定相应的考勤制度对何伟的工作进行监督，何伟也不用在工作地点打考勤；双方提交的证据也未能充分证明何伟每天的具体上班时间是多久。 根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，一审不予支持星芭汀支付何伟延长工作时间加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”、第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”及第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，2017年2月15日至2017年9月11日约30周，何伟至少应休息30天，但何伟实际在休息日休息的时间仅为2017年6月26日。故星芭汀依法应支付何伟休息日的加班费为13057.47元[（4000元/月÷21.75日×200%×2日）+（4500元/月÷21.75日×200%×2日）+（5000元/月÷21.75日×200%×25日）=13057.47元]；2017年2月15日至2017年9月11日期间的法定休假日共计3天（清明节、劳动节、端午节），何伟仅在清明节休息，故星芭汀应支付何伟法定休假日加班费1379.31元（5000元/月÷21.75日×300%×2日）。关于未签订劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……。”星芭汀与何伟之间从2017年2月15日起已经建立劳动关系，但直到何伟2017年9月离职，星芭汀仍未与何伟签订劳动合同，依法应当支付与何伟未签订劳动合同期间的二倍工资，起止时间应为2017年3月15日至2017年9月11日的第二倍工资差额，即支付何伟29016.13元[4500元+（5000元×4个月）+5000元/月×（28日÷31日）=29016.13元]。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定判决：一、凯里市星芭汀冷饮店与何伟于2017年2月15日至2017年9月11日存在劳动关系。二、凯里市星芭汀冷饮店在本判决生效之日起十日内一次性支付何伟休息日加班费13057.47元及法定休假日加班费1379.31元。三、凯里市星芭汀冷饮店在本判决生效之日起十日内一次性支付何伟未签订书面劳动合同的二倍工资差额29016.13元。四、驳回凯里市星芭汀冷饮店的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由凯里市星芭汀冷饮店负担。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案当事人星芭汀具有上述通知规定的用工主体资格，而何伟自2017年2月15日至2017年9月11日期间，在星芭汀冷饮店从事星芭汀安排的有报酬的劳动，该劳动是星芭汀业务的组成部分，故星芭汀与何伟在上述期间存在劳动关系。星芭汀上诉认为双方是委托管理关系，何伟是受委托方，因其提供的证据不足以证明其主张，不能证明双方为委托合同关系，其上诉主张不能成立。关于休息日和休假日加班费问题，何伟已经提供证据证明自己在劳动关系存续期间加班，星芭汀认为何伟没有加班，应当提供证据证明，而星芭汀提供证据不足以支持自己的主张，应由承担不利的法律后果。根据劳动法相关规定，休息日加班和休假日加班均应向劳动者支付加班工资，一审法院判决星芭汀支付何伟加班工资符合法律规定，应予确认。 综上所述，星芭汀的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由凯里市星芭汀冷饮店负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘泽智 审判员  郑厚祥 审判员  欧阳平 二〇一八年十月二十九日 法官助理罗惠 书记员刘海