成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0104民初10044号 原告：四川省中普建设有限公司,住所地:成都市人民南路三段林荫街。 法定代表人：胡宗理，总经理。 委托诉讼代理人：邓启，四川昊通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜静，四川昊通律师事务所律师。 被告：成都长岛实业有限责任公司，住所地：成都市锦江区总府路。 法定代表人：熊保兴。 委托诉讼代理人：陈世通，四川世正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹钧齐，四川世正律师事务所律师。 第三人：彭胜，男，1960年11月14日出生，汉族，住成都市锦江区。 原告四川省中普建设有限公司（以下简称中普公司）与被告成都长岛实业有限责任公司（以下简称长岛公司）、第三人彭胜装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年11月13日立案受理后，长岛公司在答辩期内提出管辖权异议，本院经审查依法予以驳回，长岛公司不服，提出上诉，成都市中级人民法院裁定予以维持。案件退回本院后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。中普公司的委托代理人邓启、杜静，长岛公司的委托代理人陈世通到庭参加诉讼，彭胜经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中普公司向本院提出诉讼请求：1.判令长岛公司向中普公司支付拖欠的工程款5608249.45元及5%的质量保证金429381.55元；2.判令长岛公司向中普公司支付拖欠工程款的违约金（违约金以5608249.45元为基数自2017年5月12日起按照每日万分之三的标准计算至付清之日止；以429381.55元为基数自起诉之日起按照每日万分之三的标准计算至付清之日止）；3.本案诉讼费由长岛公司承担。事实及理由：中普公司与长岛公司于2015年11月21日签订《装饰工程施工协议书》，约定由中普公司承建长岛公司发包的爱心大厦（世都大厦）立面升级改造工程，合同包干价格为8099539元；还约定，长岛公司若未按期支付工程款，应每日支付未付工程款万分之三的违约金；收到审计报告后3日内，支付95%决算款，剩余5%为质量保证金。2017年5月9日，长岛公司在案涉工程的结算审计报告中确认工程决算价格为8587631元。截止2017年8月30日，长岛公司仅向中普公司支付255万元，尚欠5608249.45元工程款和质保金429381.55元未付。 长岛公司答辩称，长岛公司支付的工程款已达640万元，其中彭胜、徐某借支的工程款为385万元，该款项应当认定为中普公司收到的工程款；长岛公司不应当支付违约金，因为中普公司拒不认可徐某、彭胜收取的385万元，导致支付工程款的迟延，因此不能够依据合同的相关约定要求长岛公司承担违约责任。 彭胜未发表意见。 经审理查明，2015年11月21日，彭胜代表中普公司与长岛公司签订《装饰工程施工协议书》，约定：由中普公司承建长岛公司发包的爱心大厦（世都大厦）立面升级改造工程，承包方式为总价包干，合同投标价为8099539元，合同包干价为800万元；长岛公司若未按期支付工程款，应每日向中普公司支付未付工程款万分之三的违约金；工程保修期1年；工程款支付方式：1.合同签订后2015年12月3日，长岛公司支付合同价款10%作为首付款即80万元；2.2016年1月20日，再支付150万元；3.幕墙基础施工开始，2016年2月28日，支付工程款265万元，如长岛公司未按时支付，应按银行同期贷款利率支付利息，该笔款项2个月内应支付完毕，计息时间双方书面确认；4.主材进场后，2016年4月5日，长岛公司再支付150万元，如长岛公司未按时支付，应按银行同期贷款利率支付利息，该笔款项2个月内应支付完毕，计息时间双方书面确认；5.工程竣工后1个月内中普公司提交完整结算资料，长岛公司收到后30日内完成结算，并出具审计报告，否则视为接受送审金额，收到审计报告后3日内，支付95%决算款的余款；6.结算金额的5%留作质保金，工程验收合格之日起1年质保期满且无质量问题后7日内一次性付清。2017年5月9日，案涉工程完成竣工审核报告，审定工程价为8587631元，该审核报告上，彭胜、徐某作为中普公司的负责人签字，并加盖中普公司公章。 2015年12月4日、2016年5月9日，中普公司分别向长岛公司出具工程款收据，金额为80万元和150万元；双方对该证据本身真实性均不持异议，中普公司主张是先票后款，故收据不能直接反应真实的付款情况，长岛公司主张收据金额是长岛公司分别向中普公司、徐某与彭胜的付款共同构成的。根据双方提交的付款凭证可以认定，长岛公司直接向中普公司转账付款：2016年1月20日50万元、2016年6月28日20万元、2016年8月4日50万元、2016年8月17日40万元、2016年8月31日20万元、2016年9月21日9万元、2016年9月27日11万元、2016年10月12日15万元、2016年10月25日10万元、2016年11月22日20万元、2017年8月28日5万元、2017年8月30日5万元，共计255万元；2016年2月4日长岛公司向徐某转账付款（凭证备注借款）30万元、2016年7月28日长岛公司向徐某支付现金（借支）5万元，共计35万元，结合证人徐某到庭所做证言，中普公司认可该款项系长岛公司支付的工程款，本院予以确认；此外，长岛公司向彭胜个人账户转账付款（凭证备注借款）：2016年4月13日50万、2016年4月15日50万元、2016年5月6日10万元、2016年5月9日30万元、2016年5月13日20万元、2016年5月16日20万元、2016年5月20日20万元、2016年6月3日50万元、2016年6月3日50万元，共计300万元。中普公司否认彭胜个人的收款行为，对此本院将在下文中进行阐述。长岛公司还主张，公司法人熊保兴之妹熊啸兰(音)于2016年3月29日向彭胜个人账户转账50万元，也应视为长岛公司支付的工程款。本院认为,长岛公司未举证证明熊啸兰系受长岛公司指示或委托支付款项，其与长岛公司法人之间存在何种私人关系在所不问，本院对长岛公司主张的该笔50万元不予认可。 另查明，本院(2017)川0104民初8356号徐某诉中普公司装饰装修合同纠纷一案民事调解书确认，中普公司承接涉案工程后又层层转包，徐某系涉案工程的实际施工人。 上述事实，有当事人身份证明，企业工商登记信息、《装饰工程施工协议书》、《竣工结算审核报告》、银行转账凭证、证人证言及当事人在案陈述为证。 本院认为，另案中已经查明中普公司将涉案工程进行非法转包，长岛公司亦认可这一事实，双方明知以上法律禁止的情形仍然订立合同，故《装饰工程施工协议书》应属无效。但工程已经竣工结算并交付使用，长岛公司应按结算金额支付工程款。双方对于工程结算金额及已付290万元无异议，另有长岛公司直接向彭胜支付300万元的认定系本案争议焦点。 中普公司主张彭胜系该公司普通员工，仅作为公司代表履行签约等手续，无权收取工程款，且长岛公司向彭胜的转款凭证上均载明为借款，故长岛公司向彭胜支付的款项不构成涉案工程的工程款。长岛公司辩称，中普公司并未提供彭胜的社保记录等证据，双方没有劳动关系，彭胜实际是挂靠在中普公司，中普公司仅收取管理费。虽然，中普公司与长岛公司对于彭胜的身份各执一词，但根据彭胜代表中普公司签署合同、确认结算文件以及中普公司出具的收据等事实，并结合徐某证言，长岛公司有理由相信彭胜系涉案工程的负责人，并有权收取工程款。根据查明事实，中普公司在《装饰工程施工协议书》签订次日即向长岛公司开具80万元工程款收据，此后长岛公司分别向中普公司付款50万元，由实际施工人徐某向长岛公司领款30万元；再此后，截止2016年5月9日，长岛公司累计向彭胜支付140万元，中普公司于2016年5月9日向长岛公司出具150万元工程款收据，收据加盖中普公司财务专用章，载明收款人彭胜。中普公司否认彭胜的收款行为，但在近半年的时间内，若未收到任何款项，却不向长岛公司催收，同时还出具收据，显然与查明事实不符。虽然长岛公司向彭胜转账备注为借款，但徐某向长岛公司领款也注明借款，工程实践中也常见结算前领款列为借支的做法。故长岛公司已实际支付工程款共计590万元。按照约定，扣除工程质保金429381.55元，长岛公司还应于2017年5月12日前支付2258249.45元。长岛公司主张，双方在竣工结算时特别约定，付款协议另行签订，故付款条件尚未成就。因双方并未在此后达成新的协议，且长岛公司仍有向中普公司付款，应认定为双方仍按照原约定履行，长岛公司的抗辩本院不予支持。 长岛公司未按约定按时、足额支付工程款，已构成违约。根据《装饰工程施工协议书》约定，长岛公司若未按期支付工程款，应承担每日万分之三的违约金；在具体支付方式条款中，双方还针对第三、四期进度款约定了逾期付款利息，但双方并未书面确认计息时间，应认定为双方未执行该特别约定。中普公司主张，从95%决算款的付款期限届满时起，由长岛公司对未付款项按每日万分之三支付违约金，本院予以支持。涉案工程质保期在审理过程中已届满，且长岛公司未主张工程存在质量问题，故长岛公司应于2018年5月15日前一次性退还质保金429381.55元。此后，长岛公司亦应承担逾期付款的违约责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款，之规定，判决如下： 一、被告成都长岛实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省中普建设有限公司支付工程款2258249.45元及违约金（以2258249.45元为基数，按每日万分之三的标准，自2017年5月13日起计算至付清之日止）； 二、被告成都长岛实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告四川省中普建设有限公司退还质保金429381.55元及违约金（以429381.55元为基数，按每日万分之三的标准，自2018年5月16日起计算至付清之日止）； 三、驳回原告四川省中普建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费56254元，保全费5000元，公告费300元，共计61554元，由四川省中普建设有限公司负担32000元；由成都长岛实业有限责任公司负担29554元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于成都市中级人民法院。 审 判 长  刘雅娟 人民陪审员  胡士戎 人民陪审员  郭志强 二〇一八年十月二十六日 书 记 员  陈 婷