浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终20号 上诉人（原审原告）：杭州老板电器股份有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭经济开发区临平大道**。 法定代表人：任建华，董事长。 上诉人（原审原告）：杭州老板实业集团有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区运河街道博陆南/div> 法定代表人：任建华，董事长。 上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：李为，浙江英普律师事务所律师。 上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：裘红萍，浙江英普律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：老板电器香港国际（中国）股份有限公司（BossElectricEquipmentHKInt’l(China)ShareLimited），住，住所地香港特别行政区中环德辅道中**顺安商业大厦******oom2，UnitA，14/F，ShunOnCommercialBuilding，112-114DesVoeuxRoadCentral，HongKong）。 法定代表人：马明安。 上诉人（原审被告）：厦门市乐保德电器科技有限公司，住所地福建省厦门，住所地福建省厦门市火炬高新区（翔安）产业区建业楼**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：马松林。 上诉人（原审被告）：嵊州市乐保德电器有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开，住所地浙江省嵊州市经济开发区区中园****厂房**style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：马明安。 上述三上诉人之共同委托诉讼代理人：陈红根，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上述三上诉人之共同委托诉讼代理人：崔剑宇，北京盈科（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张维勤，男，1977年10月9日出生，汉族，住辽宁省庄河市。 委托诉讼代理人：尹晓钢，浙江大丰律师事务所律师。 原审被告：嵊州市三都电器有限公司，住所地浙江省嵊州市三江街道，住所地浙江省嵊州市三江街道仙湖路**tyle="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：竺圣军，总经理。 委托诉讼代理人：陈小良，浙江大丰律师事务所律师。 上诉人杭州老板电器股份有限公司（以下简称老板电器公司）、杭州老板实业集团有限公司（以下简称老板实业公司）因与上诉人老板电器香港国际（中国）股份有限公司（以下简称香港老板电器）、厦门市乐保德电器科技有限公司（以下简称厦门乐保德公司）、嵊州市乐保德电器有限公司（以下简称嵊州乐保德公司）、庄河市乐保德厨电销售中心（以下简称庄河乐保德销售中心）、原审被告嵊州市三都电器有限公司（以下简称嵊州三都公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，本院查明庄河乐保德销售中心已于2016年9月18日注销，故变更该个体工商户经营者张维勤为上诉人。上诉人老板电器公司、老板实业公司的共同委托诉讼代理人李为、裘红萍，上诉人香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司的共同委托诉讼代理人陈红根，张维勤的委托诉讼代理人尹晓钢，嵊州三都公司的委托诉讼代理人陈小良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 老板电器公司、老板实业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项，改判香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司共同赔偿经济损失人民币985万元及为制止侵权行为支出的合理费用人民币48523元；2.一、二审诉讼费由香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司承担。事实和理由：1.一审法院未采信其提交的证据12、14错误。证据12系厦门乐保德公司2016年新设分支机构工商登记信息，来源于国家企业信用公示系统；证据14系老板电器公司2015年、2016年年度报告，其中财务报告系经会计师事务所审计。上述证据均可通过公开渠道进行查证，应当予以采信。2.一审法院因嵊州乐保德公司不认可其网站公布的ROBAND产品的单价和月销量，进而未按照侵权人获利计算赔偿数额错误。老板电器公司、老板实业公司已就侵权人获利完成举证责任，嵊州乐保德公司否认其网站数据真实性，应当对此承担举证责任，或由法院依法调查取证。即使上述网站数据不真实，依据原审被告认可的ROBAND产品2014年、2015年的销售出库单，也可推算出其获利情况远高于一审判赔数额。具体而言，经统计，自2014年7月至2015年12月，ROBAND产品的出库量共计15354台，其中烟机5692台、消毒柜1289台、净化器575台、灶具633台、保洁柜6台、集成灶541台、燃气灶5124台、单灶10台、液化灶1台、热水器1226台、蒸汽炉98台、电蒸炉12台、蒸箱1台、烤箱107台、水槽31台、油烟净化器8台，将上述产品的出库量乘以侵权网站中该类产品的平均价格（其中，单灶、液化灶、蒸汽炉、蒸箱在侵权网站上未标价格，未纳入计算范围），计算得到销售总额共计69008835元，再乘以老板电器公司相应年度的最低利润率17.93%，计算可得侵权获利12373281.1元。3.一审判赔数额过低，且权利人为制止侵权行为支出的合理费用未单独得到支持。本案属于共同侵权，侵权人主观恶意明显，且被诉侵权行为属于源头侵权，侵权地域广，侵权持续时间长，侵权产品种类及型号众多，一审判赔数额不足以制止侵权行为。此外，权利人已提供各种单据证明其维权合理费用为48523元，该笔费用应单独得到支持。 香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司共同辩称：1.本案被诉侵权行为发生时，香港老板电器对被诉“ROBAND”商标享有商标权，而厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司系在授权范围内合法使用该商标，均不构成商标侵权。2.香港老板电器规范使用其企业名称，厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司企业名称中则不含“老板”字样，故三者均不构成不正当竞争。 张维勤辩称：1.同意香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司的答辩意见。2.本案诉讼发生时其已注销，未收到一审诉讼材料，亦未能行使正当的诉讼权利，一审判决程序违法。 嵊州三都公司未发表意见。 香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回老板电器公司、老板实业公司全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由老板电器公司、老板实业公司承担。事实和理由：1.国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）宣告被诉“ROBAND”商标无效的裁定尚未生效，该商标仍处于有效期内，其使用“ROBAND”商标的行为不构成侵权。一审判决认定商标侵权成立错误。2.对于两个有效注册商标之间的权利冲突而引发的纠纷，人民法院不应受理；受理后发现不符合起诉条件的，应当驳回起诉。一审法院受理本案并作出判决错误。3.本案被诉“ROBAND”商标与权利商标均不构成近似，即使构成近似，也仅限于“ROBAND”商标与“ROBAM”商标之间，但在后者未被认定为驰名商标的情况下，其无需承担损害赔偿责任。4.即使其应当赔偿损失，一审认定的赔偿数额也过高。“ROBAND”商标系其合法取得，本案不属于恶意侵权的情形；部分经销商对“老板”商号进行宣传的行为，不应由其承担责任；其主要使用“老板”中文商标；被诉侵权产品实际销售量极小。5.一审判决认定被诉行为构成不正当竞争错误。老板电器公司、老板实业公司所获得的荣誉均已失效，一审判决将“老板”字号认定为企业名称依据不足；“老板”属于通用词汇，不具有显著性，应限缩其保护范围；香港老板电器在相关商品的外包装、说明中规范使用其企业名称，不会产生混淆误认的后果，不构成不正当竞争；厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司的企业名称中不含有“老板”字样，亦不构成不正当竞争。 老板电器公司、老板实业公司共同辩称：1.老板电器公司的英文“ROBAM”商标和中文“老板”商标不可割裂，“老板”商标曾经被认定为驰名商标，“ROBAM”商标也应当具有同样的知名度。2.本案起诉时，被诉“ROBAND”商标已经被商评委宣告无效，即使该商标合法有效，在后注册的商标也不得侵害他人合法的在先权利，不能与他人在先注册的商标相同或近似。3.香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司的主观恶意明显，其注册商标的行为不具有受法律保护的信赖利益，被诉商标被宣告无效前的侵权行为同样应当被追究。 张维勤、嵊州三都公司未发表意见。 张维勤上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回老板电器公司、老板实业公司全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院违反法定程序，未依法向其送达诉讼材料，导致其丧失抗辩权利。2.一审判决认定事实不清，适用法律不当。其与香港老板电器、厦门乐保德公司签订了代理合同，并依照合同行使权利，并未实施侵权行为。 老板电器公司、老板实业公司共同辩称：1.一审法院已向张维勤送达诉讼文书，程序并未违法。庄河乐保德销售中心虽已注销，但其仍以该销售中心的名义提起上诉，其是否注销与一审文书是否送达之间并无关联。2.庄河乐保德销售中心销售被诉侵权产品的行为构成商标侵权，应当承担侵权责任。 香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司共同发表意见称：1.庄河乐保德销售中心在本案起诉之前已经注销，不具有被告资格。一审法院对此未予审查，导致该销售中心经营者本人未参加一审诉讼，程序违法。2.庄河乐保德销售中心在授权范围内使用“ROBAND”商标，不构成侵权。3.庄河乐保德销售中心的企业名称中没有“老板”字样，一审判决其停止使用带有“老板”字样的企业名称，缺乏法律依据。 嵊州三都公司未发表意见。 老板电器公司、老板实业公司向一审法院起诉请求：1.判令香港老板电器在中国大陆地区停止使用和授权他人使用“ROBAND”商标；2.判令厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司、嵊州三都公司停止使用“ROBAND”商标（包括但不限于停止在生产、销售的产品、产品包装、产品使用说明书、产品宣传页、网站上使用“ROBAND”商标）；3.判令庄河乐保德销售中心停止销售“ROBAND”厨房电器产品并销毁库存；4.判令五原审被告停止在中国大陆地区宣传使用带有“老板电器”字样的企业名称；5.判令五原审被告在《法治日报》《钱江晚报》《大连日报》《厦门晚报》上刊登致歉声明，消除影响；6.判令五原审被告赔偿其经济损失人民币100万元及其为制止侵权支出的律师费和合理费用。后老板电器公司、老板实业公司变更第6项诉讼请求为：判令各原审被告连带赔偿其经济损失人民币1000万元及其为制止侵权支出的律师费和合理费用人民币48523元。 一审法院认定事实：（一）商标注册及驰名商标认定方面 1999年7月21日，老板实业公司获得第1296853号“”商标注册证，核定使用商品为第11类：厨房用排油烟机、煤气灶、电取暖器、电热水器、电筒、冷冻设备、空气干燥器、锅炉（非机器零件）、消毒设备、电衣服烘干机。2008年7月28日，该商标被转让于老板电器公司的前身杭州老板家电厨卫有限公司。经核准，该商标续展有效期至2019年7月20日。 1999年7月28日，老板实业公司获得第1299148号“”商标注册证，核定使用商品为第11类：厨房用排油烟机、煤气灶、电取暖器、电热水器、电筒、冷冻设备、空气干燥器、锅炉（非机器零件）、消毒设备、电衣服烘干机。2008年7月28日，该商标被转让于老板电器公司的前身杭州老板家电厨卫有限公司。经核准，该商标续展有效期至2019年7月27日。 2010年1月21日，老板电器公司获得第6039881号“”商标注册证，核定使用商品为第11类：电炊具；煤气灶；烹调器具；冷却设备和装置；空调调节设备；管道（卫生设备部件）；浴室装置；消毒设备；水龙头；厨房用抽油烟机。注册有效期至2020年1月20日。 2010年2月14日，老板电器公司获得第6039882号“”商标注册证，核定使用商品为第11类：电炊具；煤气灶；烹调器具；冷却设备和装置；空调调节设备；浴室装置；消毒设备；厨房用抽油烟机。注册有效期至2020年2月13日。 2014年5月7日，老板电器公司获得第11791963号“”商标注册证，核定使用商品为第11类：厨房用抽油烟机；照明器械及装置；浴室装置；电炊具；烹调用装置和设备；燃气炉；消毒设备；电暖气；冷冻设备和装置；空调调节设备。注册有效期至2024年5月6日。 其中，老板实业公司使用在第11类厨房用排油烟机商品上的“老板”注册商标，于2007年8月被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。 （二）权利人的知名度及广告投入方面 老板实业公司成立于1995年3月22日，注册资本6000万元，经营范围：实业投资；货物进出口；其他无需报经审批的一切合法项目。 老板电器公司成立于2010年12月18日，注册资本73005.6750万元，其前身为杭州老板家电厨卫有限公司，经营范围：吸油烟机、燃气具、消毒碗柜、烤箱、蒸汽炉、微波炉、洗碗机、净水器以及其他厨房电器的制造、加工、销售，经营进出口业务，家电技术服务。其2011年5月10日的章程显示，老板实业公司系老板电器公司的股东，持股比例为50.3750%。 1997年10月30日、2001年3月6日，浙江省工商行政管理局授予老板实业公司浙江省著名商标证书，认定其注册并使用在脱排油烟机商品上的老板商标为浙江省著名商标（有效期三年）。2004年1月1日、2007年2月7日，浙江省工商行政管理局授予老板实业公司浙江省著名商标证书，认定其注册并使用在第11类吸油烟机、燃气灶、消毒柜商品上的、商标为浙江省著名商标（有效期三年）。2010年1月1日，浙江省工商行政管理局授予老板电器公司浙江省著名商标证书，延续确认其注册并使用在第11类燃气灶、电取暖器上的、商标为浙江省著名商标（有效期三年）。2016年1月1日，浙江省工商行政管理局授予老板电器公司浙江省著名商标证书，延续确认其注册并使用在第11类厨房用抽油烟机、电炊具、消毒设备、燃气炉商品上的（注册证号：11791963）商标为浙江省著名商标（有效期三年）。 2004年1月，浙江省工商行政管理局认定老板实业公司的“老板（电器）”企业商号为浙江省知名商号（有效期三年）。2008年2月，浙江省工商行政管理局认定老板实业公司的“老板（电器）”企业商号为浙江省知名商号（有效期六年）。 蒙代尔杂志中文版、世界品牌实验室授予老板实业公司2006年、2007年、2008年“亚洲品牌500强”荣誉称号；授予老板电器公司2009年、2010年、2011年、2012年、2013年“亚洲品牌500强”荣誉称号。 2010年7月31日，中国市场调查研究中心授予老板电器公司证书，记载：其制造的老板牌电磁炉、电水壶、吸油烟机、消毒柜、榨汁机、燃气灶产品分别被评为中国最具竞争力十大民族品牌。 浙江省质量技术监督局为老板电器公司颁发“浙江名牌产品证书”，认定老板牌吸油烟机、老板牌食具消毒柜为浙江品牌产品（有效期：2010年9月-2013年9月）。 中国商业联合会、中华全国商业信息中心授予老板电器公司荣誉证书，记载：根据全国大型零售企业商品销售调查统计显示，2011年度、2012年度“老板”牌吸油烟机荣列同类产品市场综合占有率第一位，2011年度“老板”牌燃气灶荣列同类产品市场综合占有率第一位。 2013年9月，中国家用电器研究院、中国家电品牌研究中心授予老板电器公司荣誉证书，记载：其“老板”品牌被评为“吸油烟机行业十强品牌”。 2014年、2015年、2016年，老板电器公司为宣传“老板”吸油烟机等系列产品，签订大量广告合同并支付广告费用。 （三）被诉侵权行为方面 2015年11月24日，老板电器公司的委托代理人王晓雯向浙江省杭州市西湖公证处申请对有关网页进行证据保全。同日，该处公证员、公证人员对王晓雯在计算机上打开网页的行为进行证据保全。该公证处于2015年11月27日出具（2015）浙杭西证民字第27547号公证书。公证书显示：www.roband.net网站系由嵊州乐保德公司经营，该网站对香港老板电器、厦门乐保德公司进行宣传和介绍，并对ROBAND系列产品及单价进行展示，包括：集成灶、油烟机、油烟净化器、燃气灶、消毒柜、蒸汽炉、烤箱、电热水器、然热水器、整体厨房等。 2016年4月27日，老板电器公司的委托代理人王晓雯向辽宁省庄河市公证处申请证据保全。同日，该处公证员、公证人员与王晓雯一起到位于庄河市建设大街149-151号（美好家居北门东侧200米）显示有“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）专卖”“ROBAND”“中国高端集成厨电开创者”字样的电器销售店铺，王晓雯以普通消费者身份与店内销售人员就购买厨房电器事宜进行交谈。王晓雯凭借一张盖有“老板电器香港国际（中国）股份有限公司”印章的香港老板电器销售单（显示打印日期为2016-4-27，商品名称为CXW-218-T8及KX603，并有“交款500元，还欠4500元”字样），根据销售人员的指示通过POS机支付4500元，并当场取得商户号为301210297060001、商户名称为庄河市乐保德厨电销售中心的POS机消费单一张。王晓雯向销售人员索要发票，销售人员声称不能开具发票，售后及保修服务到时凭销售单他们就可以提供，并在销售单上手写注明“保证售后：李静”的字样。王晓雯购买的两款产品在店铺里均有陈设，但销售人员称店里没有现货，须到其位于“天发泰原装饰”的仓库取，随之手写了一张记载有联系人“万总”及电话“8971×××2”的便条给王晓雯，让其自行前往仓库取货。王晓雯离开店铺前去仓库取货之前从该店铺取得广告宣传单页一张。随后，公证员、公证人员与王晓雯一同，根据店铺内销售人员提供的取货地址来到庄河天发大市场大门头为“泰原装饰材料批发”的商铺。该商铺显眼处标有“香港老板电器ROBAND”的标识。王晓雯找到叫万总的女性后，凭销售单提取了与销售单上型号相对应的吸油烟机和家用燃气灶。随后，公证员、公证人员与王晓雯一同将提取的货物运送至公证处大厅。在公证员、公证人员的监督下对上述产品进行开箱查验，最后由公证员、公证人员对所购货物进行封装。在上述保全过程中，公证员对购买地点、取货地点、各项单据凭证、货物外包装及货物本身进行拍照，共取得照片28张。2016年5月16日，辽宁省庄河市公证处对上述公证保全出具（2016）庄证民字第3302号公证书。一审庭审中，该院对上述公证书所附实物进行当庭拆封。经拆封，发现：（1）吸油烟机（产品型号：CXW-218-T8）的外包装标注有ROBAND标识及“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）”字样，并以白底小标贴注明商标持有人香港老板电器，品牌运营商厦门乐保德公司，合作制造商嵊州三都公司。内附使用手册记载“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）”“大陆品牌运营商厦门乐保德公司”。吸油烟机产品上亦标注ROBAND标识。（2）燃气灶（产品型号：KX603）的外包装标有ROBAND标识及“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）”字样，并注明商标持有人香港老板电器，中国运营商厦门乐保德公司，中国制造商嵊州乐保德公司。 2017年3月24日，老板电器公司的委托代理人王晓雯向浙江省杭州市西湖公证处申请对有关网页进行证据保全。同日，该处公证员、公证人员对王晓雯在计算机上打开网页的行为进行证据保全。该公证处于同年4月7日出具（2017）浙杭西证民字第2584号公证书。公证书记载：www.roband.net网站系由嵊州乐保德公司经营，网站首页显示“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）”“厦门市乐保德电器科技有限公司”“唯一官方网站”等内容。网站对香港老板电器、厦门乐保德公司进行宣传和介绍，包括“老板电器香港国际（中国）股份有限公司，于1991年3月9日在中国美丽的香港正式成立”“2014年厦门市乐保德电器并购香港老板电器后成功进入中国国家高新技术产业园区‘火炬园’”，网站还对ROBAND系列产品的单价、月销量进行展示，包括：油烟机、油烟净化器、保洁柜、燃气灶、电烤箱、电蒸炉、集成灶、水槽、电热水器、燃气热水器。 此外，香港老板电器向北京知识产权法院提供的ROBAND销售出库单显示，“ROBAND”系列产品销售范围覆盖北京、福建、江苏、江西、上海、河北、浙江、湖南、山东、广东、广西、湖南、山西、陕西、四川、辽宁、安徽、河南、湖北、天津、内蒙古等多个省市地区。 （四）其他情况 二原审原告以五原审被告侵害其商标权，并构成不正当竞争为由诉至一审法院，其为本案诉讼支出的费用主要包括：（1）律师代理费30000元；（2）香港查档公证费4678元、大连工商查档费650元；（3）网页保全公证费：1500元、2000元；（4）购买侵权产品费用：5000元；（5）机票：3980元；（6）住宿：676元；（7）火车票：39元。 另查明，香港老板电器于2008年3月19日在香港注册成立，股本总数10000港币，唯一股东马明安。厦门乐保德公司成立于2014年7月24日，注册资本2000万元人民币，经营范围：工程和技术研究和试验发展；厨房、卫生间用具及日用杂货批发；家用电器批发；其他家庭用品批发；法定代表人马明安。嵊州乐保德公司成立于2013年11月7日，注册资本10万元人民币，经营范围：一般经营项目：生产、销售：吸油烟机、水槽、保洁柜、燃气灶，法定代表人马明安。 并查明，2014年4月28日，老板电器公司向商评委申请撤销香港老板电器的第7308844号“ROBAND”商标。2015年4月9日，商评委作出《关于第7308844号“ROBAND”商标无效宣告请求裁定书》，宣告该商标无效。2015年12月24日，北京知识产权法院受理香港老板电器对上述裁定提出的行政诉讼，并于2017年1月20日作出（2015）京知行初字第6530号行政判决书，判决驳回香港老板电器要求撤销商评委上述裁定的诉讼请求。 一审法院认为，本案香港老板电器为依照香港特别行政区法律设立的公司，故本案属于涉港知识产权纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律”之规定，中华人民共和国内地法律应作为处理本案争议的准据法。 老板电器公司系第1296853号“”商标、第1299148号“”商标、第6039881号“”商标、第6039882号“”商标、第11791963号“”商标的商标权人，上述商标尚在有效期内，应依法予以保护。同时，鉴于老板实业公司系老板电器公司的股东，也是第1296853号“”商标和第1299148号“”商标的原商标权人，其亦以“老板”作为企业字号，故老板实业公司作为本案不正当竞争纠纷的原审原告，主体适格。被诉侵权方认为老板实业公司不具有原审原告资格的主张不能成立，不予采信。 本案的争议焦点主要在于：一、各原审被告的行为是否侵害老板电器公司的商标权，是否构成对二原审原告的不正当竞争；二、如果原审被告的行为构成侵权及不正当竞争，应承担何种民事责任；三、本案诉讼是否应予中止。对此，该院分别评析如下： 关于争议焦点一 （一）商标侵权方面 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”之规定，本案被诉产品包括www.roband.net网站展示的油烟机、油烟净化器、保洁柜、消毒柜、燃气灶、电烤箱、电蒸炉、集成灶、水槽、电热水器、燃气热水器、然热水器、整体厨房等roband系列产品，也包括老板电器公司公证购买的燃气灶和吸油烟机。该些被诉产品除水槽、整体厨房外，与老板电器公司享有的上述五个商标的核定使用商品，均属于小家电产品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，相关公众一般认为该些商品之间存在特定联系，故构成相同或类似商品。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标近似，是指被控侵权的商品与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”之规定，本案被诉产品上标注的“ROBAND”标识，被诉侵权方虽主张系其合法注册的商标，但与老板电器公司的“”“”“”“”商标相比对，前四个字母均相同，在呼叫、整体外观、视觉效果等方面亦相似，若将二者同时使用在相同或类似商品上，极易使相关公众误认为系来自同一主体的系列商标，故“ROBAND”标识与“”“”“”“”商标构成近似。 香港老板电器作为“ROBAND”标识持有人，厦门乐保德公司作为“ROBAND”标识的“品牌运营商”，在与老板电器公司涉案商标核定使用商品相同及类似的商品上，使用与其注册商标近似的标识，且容易导致公众混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，构成对老板电器公司“”“”“”“”商标权的侵害。同时，原审原告公证购买的燃气灶和吸油烟机外包装、说明书均标有“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）”字样，该企业名称中的“老板”字号与老板电器公司的涉案“”相同，容易使相关公众产生误认，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，构成对老板电器公司“”商标权的侵害。故香港老板电器、厦门乐保德公司理应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。对原审原告要求香港老板电器在中国大陆地区停止使用和授权他人使用“ROBAND”标识、要求厦门乐保德公司停止使用“ROBAND”标识之诉请，该院均予支持。 嵊州乐保德公司经营域名为www.roband.net的网站，且该网站展示的商品与老板电器公司涉案商标的核定使用商品相同或类似，商品上标注的“ROBAND”与老板电器公司的“”“”“”“”商标相似，容易导致相关公众混淆。同时，在老板电器公司公证购买的燃气灶外包装标明生产商为嵊州乐保德公司，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、三项之规定，嵊州乐保德公司的上述行为构成对老板电器公司“”“”“”“”商标权的侵害。故嵊州乐保德公司理应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失之民事责任。对原审原告要求嵊州乐保德公司停止使用“ROBAND”标识之诉请，该院予以支持。 庄河乐保德销售中心销售侵害老板电器公司涉案商标权的燃气灶和吸油烟机，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项之规定，构成商标侵权。故庄河乐保德销售中心理应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失之民事责任。对原审原告要求庄河乐保德销售中心停止销售“ROBAND”厨房电器之诉请，该院予以支持。对原审原告要求庄河乐保德销售中心销毁库存之诉求，鉴于原审原告未能提交该中心存在库存之依据，该院不予支持。 （二）不正当竞争方面 鉴于老板电器公司、老板实业公司获得了“浙江省著名商标”“浙江省知名商号”“亚洲品牌500强”等一系列荣誉，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第六条第一款之规定，二原审原告之“老板”字号可以认定为该法第五条第三项规定的“企业名称”。老板电器公司公证购买的燃气灶和吸油烟机外包装、说明书均标有“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）”，嵊州乐保德公司在其经营的网站上标注“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）”，庄河乐保德销售中心的店招显示“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）专卖”，该字号与老板电器公司、老板实业公司的字号相同，容易引人误认为是二原审原告的商品。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条第三项关于“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品”之规定，上述四原审被告的此节行为构成对二原审原告的不正当竞争，理应承担停止侵害、赔偿损失之民事责任。香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司、庄河乐保德销售中心应停止使用带有“老板”字样的企业名称。 （三）嵊州三都公司的民事责任 虽然老板电器公司公证购买的吸油烟机外包装附有标注嵊州三都公司为联合生产商的标签，但除此以外，并无其他证据指向嵊州三都公司在该吸油烟机上标注了“ROBAND”标识及“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）”字样，或与本案被诉产品之间有关联，一审庭审中所拆封的吸油烟机产品上亦无嵊州三都公司作为生产商的标注，故二原审原告认为嵊州三都公司的行为构成商标侵权及不正当竞争的依据不足，该院不予支持。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”之规定及《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，二原审原告请求按照被告获利计算赔偿数额。二原审原告按照www.roband.net网站公布的每一款“ROBAND”产品的单价和月销量，计算“ROBAND”产品月销售额为24321643元。以此为基础主张“ROBAND”产品30个月的销售额为729649290元，扣除可能存在水分后，认为“ROBAND”产品30个月的销售额至少有182412322元。同时，按照原审原告2014-2016年的最低利润率17.93%及平均利润率21.04%，认为“ROBAND”产品30个月的利润在3000万元以上，远大于其主张的赔偿额1000万元。对此，该院认为，嵊州乐保德公司不认可www.roband.net网站公布的“ROBAND”产品的单价和月销量，也不认可原审原告提供的利润率，在原审原告未能提供其他有效证据的情况下，不宜以此确定侵权人获得的利益。故该院酌情确定赔偿数额，具体考虑以下因素：1.涉案商标和企业名称的知名度较高。2007年，使用在第11类厨房用排油烟机商品上的“老板”注册商标被认定为驰名商标。通过多年的投入和经营，二原审原告取得了一系列社会荣誉。老板电器公司、老板实业公司多次被授予浙江省著名商标证书。2.涉案侵权行为主观故意明显，香港老板电器授权厦门乐保德公司经营其“ROBAND”标识，并由嵊州乐保德公司负责生产被诉侵权产品并经营www.roband.net网站，三家公司的行为构成共同侵权。3.涉案侵权行为包括侵害老板电器公司注册商标专用权的行为和擅自使用二原审原告企业名称的不正当竞争行为，从被诉企业名称到被诉标识、域名，实现了对二原审原告企业名称和商标的全面攀附。4.香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司的侵权行为属于源头侵权，且侵权地域范围极广，侵权持续时间较长，被诉侵权产品的种类、型号众多。5.庄河乐保德销售中心的行为虽属销售环节，但其在店招中明显标注“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）专卖”，且其未到庭应诉。6.权利人为本案诉讼支出合理费用。 关于争议焦点三。香港老板电器以“ROBAND”标识作为商标的有效性判定尚在行政诉讼阶段为由，申请中止本案诉讼。对此，该院认为，“ROBAND”标识是否属于有效商标并非其相关使用者构成侵权的排除事由。本案的审理不存在“必须以另一案的审理结果为依据”之情形，故不予中止诉讼。 综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、三项，第九条第二款，第十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条第三项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，于2017年11月27日判决：1.香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司、庄河乐保德销售中心立即停止对老板电器公司第1296853号、第1299148号、第6039881号、第6039882号、第11791963号注册商标专用权的侵权行为，即停止在侵权产品上使用“ROBAND”标识、停止销售带有“ROBAND”标识的侵权产品；2.香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司、庄河乐保德销售中心立即停止对老板电器公司、老板实业公司的不正当竞争行为，即停止使用含有“老板”字样的企业名称；3.香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司、庄河乐保德销售中心于判决生效之日起三十日内在《钱江晚报》《大连日报》《厦门晚报》上就其商标侵权行为及不正当竞争行为刊登声明，消除影响（内容须经法院审核）；4.香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司于判决生效之日起十日内共同赔偿老板电器公司经济损失（包括为制止侵权行为支出的合理费用）人民币100万元，共同赔偿老板实业公司经济损失人民币50万元；5.庄河乐保德销售中心于判决生效之日起十日内赔偿老板电器公司经济损失（包括为制止侵权行为支出的合理费用）人民币10万元，赔偿老板实业公司经济损失人民币5万元；6.驳回老板电器公司、老板实业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币82092元，由老板电器公司、老板实业公司负担人民币34306元，由香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司负担人民币43442元，由庄河乐保德销售中心负担人民币4344元。 二审中，老板电器公司、老板实业公司、嵊州三都公司未提交新的证据。 香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：“ROBAND”商标注册证及注册商标状态证明，拟证明被诉侵权标识“ROBAND”系香港老板电器依法注册的商标，该商标核定使用的商标类别为第11类，目前仍在有效期内。针对上述证据，老板电器公司、老板实业公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能实现待证目的，被诉“ROBAND”商标的注册申请日晚于本案权利商标，与权利商标之一“ROBAM”近似，且使用在类似商品上，目前该商标已被商评委宣告无效。张维勤、嵊州三都公司未发表质证意见。 张维勤围绕上诉请求依法提交了如下证据：经销合同书及附件（附件包括：香港老板电器注册证书，“ROBAND”商标注册证，厦门乐保德公司营业执照、组织机构代码证、法定汇款账号变更通知及税务登记证），拟证明其系依据经销合同书销售产品，未侵害涉案商标权。针对上述证据，老板电器公司、老板实业公司质证认为：对经销合同书及附件的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议。张维勤基于香港老板电器授权销售被诉侵权产品并不能成为抗辩事由，经销合同书反而能够证明其侵权持续时间长、销售规模大。香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司质证认为：对该证据的三性无异议，但认为经销合同约定的内容未得到全部履行。嵊州三都公司对该证据的三性无异议。 本院对上述证据的真实性予以确认，至于能否实现待证目的，将在下文予以评述。 本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：1.根据庄河市市场监督管理局城关分局出具的注销登记核准通知书，庄河乐保德销售中心已于2016年9月18日核准注销。二审庭审中，各方当事人对本院将当事人庄河乐保德销售中心变更为张维勤均无异议。2.经核实，根据ROBAND产品2014年、2015年的销售出库单，自2014年7月至2015年12月，被诉侵权产品的出库量共计15110台，其中烟机5657台、消毒柜1328台、净化器323台、灶具638台、保洁柜12台、集成灶527台、燃气灶5140台、单灶10台、液化灶1台、热水器1221台、蒸汽炉98台、电蒸炉11台、蒸箱1台、烤箱107台、水槽31台、油烟净化器5台。3.二原审原告公证购买的型号为CXW-218-T8的吸油烟机和型号为KX603的燃气灶在被诉侵权网站上的标价分别为4480元和1980元。4.根据老板电器公司2015年、2016年年度报告，其公司2014年、2015年、2016年的营业利润分别为17.93%、20.98%和23.02%。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.一审程序是否合法，包括本案是否应当驳回起诉，以及一审法院是否依法向张维勤送达了诉讼材料；2.被诉侵权行为是否构成对老板电器公司涉案商标权的侵害；3.被诉侵权人对涉案企业名称的使用是否构成不正当竞争，是否应当停止侵权行为；4.一审判决认定的赔偿数额是否恰当；5.张维勤是否应当承担停止侵害及赔偿损失的责任。 一、一审程序是否合法 首先，关于本案是否应当驳回起诉。香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司认为其“ROBAND”商标仍处于有效期内，人民法院不应受理因两个有效注册商标之间的权利冲突而引发的纠纷。对此，本院认为，香港老板电器的“ROBAND”商标已被商评委宣告无效，北京知识产权法院一审也已判决驳回香港老板电器要求撤销商评委无效宣告决定的诉讼请求。老板电器公司以被诉侵权人使用“ROBAND”标识损害其商标权为由提起诉讼，符合起诉条件，一审法院受理本案并无不当。 其次，关于一审法院是否依法向张维勤送达了诉讼材料。经查，一审法院于2016年11月28日向庄河乐保德销售中心工商登记的经营场所寄送应诉通知书等诉讼材料，但因该地址无此店铺而被退回。后一审法院多次向“辽宁省庄河市华丰建材名品馆对面（延安路上）”寄送诉讼材料，EMS快递详情单回执联显示上述诉讼材料均已被签收，其中一审判决书由张维勤本人签收，其他诉讼材料由他人代收，回执联上标注的代收人身份为“妻子”“员工”或“收件人指定人”。一审法院另于2017年6月9日前往上述寄件地址，确认位于该地址的店铺店招为“ROBAND-中国高端集成厨电开创者-”，店门上标有“老板电器·香港国际”字样，店内摆有香港老板电器出具的“ROBAND”授权牌和“ROBAND优秀专卖店”奖牌，但在场的工作人员拒绝提供店铺实际名称，亦拒绝出示营业执照。在张维勤本人已经签收一审判决书并主动提出上诉的情况下，结合位于该地址的店铺店招名称、店内宣传情况，上述地址应视为张维勤的有效送达地址。故一审法院已依法向张维勤送达诉讼材料，张维勤拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并未违反法定程序。张维勤关于其未收到一审其他诉讼材料的上诉理由不能成立，不予支持。 二、被诉侵权行为是否构成对老板电器公司涉案商标权的侵害 香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司对一审认定的被诉侵权产品与涉案权利商标核定使用的商品构成相同或类似并无异议，但认为其“ROBAND”标识与涉案五个权利商标均不构成近似，即使构成近似，也仅与第6039881号“”商标构成近似。对此，本院认为，判断商标是否构成近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对；同时，商标权保护的强度应当与商标的显著程度、知名程度相适应。将被诉标识“ROBAND”与涉案权利商标“”“”“”“”相比，两者前四个英文字母相同，在呼叫、整体视觉效果方面相近，且在首字母“R”上均作了相同的艺术处理。涉案权利商标经过权利人的长期推广和使用，在家电厨卫领域具有很高的显著性和知名度，香港老板电器等公司在家电产品上使用“ROBAND”标识，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，故被诉标识“ROBAND”与“”“”“”“”均构成近似。 对于权利商标“”是否受到侵害的问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，老板电器公司在一审中提交的（2016）庄证民字第3302号公证书显示，被诉侵权产品的销售单、宣传单上均标有“香港老板电器”字样，该字样并非香港老板电器的企业名称全称，具有突出使用的效果。其中“香港”为地区名称，“电器”为商品类别，均不具有识别功能，“老板”是其核心词汇，是香港老板电器的企业字号，该“老板”文字与涉案权利商标“”相同，且使用在相同或类似商品上，容易使相关公众产生混淆误认，故被诉侵权人突出使用企业字号的行为，构成对老板电器公司“”商标专用权的侵害。一审判决在表述时仅以被诉侵权产品外包装、说明书上标有“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）”字样为由，即认定构成对老板电器公司“”商标权的侵害不当，应予纠正，但此节错误并不影响实体处理结果。 综上，香港老板电器作为“ROBAND”标识持有人，厦门乐保德公司作为“ROBAND”标识的“品牌运营商”，嵊州乐保德公司作为实际生产者，在相同或类似商品上使用与涉案注册商标相近似的标识，容易导致公众混淆，构成对老板电器公司“”“”“”“”及“”商标权的侵害。 三、被诉侵权人对涉案企业名称的使用是否构成不正当竞争，是否应当停止侵害 《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条第三项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。本案中，首先，根据一审法院查明的事实，老板电器公司、老板实业公司曾获得“浙江省著名商标”“浙江省知名商号”“亚洲品牌500强”等一系列荣誉，老板电器公司的老板牌产品还被评为“中国最具竞争力十大民族品牌”“浙江品牌产品”“吸油烟机行业十强品牌”，在同类产品市场上占有率较高。“老板”二字经过老板电器公司、老板实业公司持续使用和广泛宣传，在家电产品领域已具有较高知名度，该“老板”字号属于具有较高的市场知名度、为相关公众所知悉的字号。其次，经过工商行政机关核准登记的企业名称虽然在形式上具有合法性，但如果在实质上构成对他人在先权利的侵害，就不应受到法律保护。本案中，香港老板电器作为同业竞争者，在成立时理应知晓“老板”字号的知名度，却仍将“老板”作为其企业字号在香港地区申请注册并授权国内企业使用，其攀附他人“老板”字号知名度的主观恶意明显，客观上容易使相关公众误认为其与老板电器公司、老板实业公司存在关联关系。香港老板电器的行为表面上是使用其自身企业名称中的字号，但实质上侵害了老板电器公司、老板实业公司的企业名称权，构成不正当竞争行为，应予禁止。再次，厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司的企业名称中虽无“老板”字样，但被诉侵权产品的外包装、说明书及嵊州乐保德公司经营的网站上均标有“老板电器香港国际（中国）股份有限公司（授权）”，容易使相关公众将香港老板电器与老板电器公司、老板实业公司相关联，进而将被诉侵权产品与老板电器公司商品发生混淆误认，在香港老板电器使用“老板电器香港国际（中国）股份有限公司”构成不正当竞争的前提下，厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司的被诉行为亦构成不正当竞争。 综上，香港老板电器注册并使用含有“老板”字样的企业名称，厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司使用含有“老板”字样的企业名称，构成对老板电器公司、老板实业公司的不正当竞争行为，一审法院判令其停止侵害并无不当。 四、一审判决认定的赔偿数额是否恰当 老板电器公司、老板实业公司对张维勤的赔偿数额没有异议，但认为香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司的赔偿数额应当按照其因侵权获利进行计算，计算依据为侵权网站roband.net上公布的侵权产品销量、单价和老板电器公司年度报告中公布的利润率。退一步讲，即使网站数据的真实性难以认定，根据ROBAND产品2014年、2015年的销售出库单推算，三家公司的侵权获利也远超过其上诉主张的985万元。例如，以出库单上显示的出库量作为侵权产品销售数量，乘以侵权网站上标注的每类产品的平均售价，可计算出销售总额，再参照老板电器公司年度报告中2014年-2016年三年中的最低年度营业利润率17.93%计算侵权人获利，据此可得18个月的侵权获利在1200万元左右，而本案权利人主张的侵权期间为30个月，故侵权人获利明显高于其诉讼请求。 本院认为，侵权网站并非第三方经营的电子商务平台，网站上公布的销量存在虚假夸大的可能性，因此难以据此认定侵权产品的确切销售数量，但一审法院在计算赔偿数额时对权利人提交的ROBAND产品2014年、2015年的销售出库单未予评述和考量，确有不当。前述出库单系香港老板电器在（2015）京知行初第6530号涉及其ROBAND注册商标的无效宣告请求行政纠纷案件中提交，在本案中，被诉侵权人对上述出库单的真实性没有异议，但认为老板电器公司既然在行政案件中对出库单的真实性不予认可，就不得再在本案中提交其不认可的材料作为证据。对此，本院认为，老板电器公司在不同案件中对出库单的真实性持不同态度，系基于自身诉讼利益的考量，在既无法律禁止性规定，也不违背诉讼诚信原则的前提下，法院对其提交的作为本案证据的出库单应当依法予以审查判断。鉴于该份证据系香港老板电器在另案中提交，且被诉侵权人在本案中认可其真实性，故该份证据应当作为认定赔偿数额的事实依据。经本院核实可以认定，自2014年7月至2015年12月，ROBAND烟机、燃气灶、热水器等各类侵权产品的出库量共计15110台。 此外，对于侵权产品销售价格、利润率及侵权期间的认定问题。首先，经查，权利人为公证购买型号为CXW-218-T8的吸油烟机和型号为KX603的燃气灶共支付销售款5000元，而该两款产品在侵权网站上的标价分别为4480元和1980元，可见，侵权产品实际售价虽低于网站标价，但相差不大，且商业实践中吸油烟机和燃气灶成套打折出售的情况也较为常见，故侵权网站上的标价可以作为认定销售价格的依据。其次，关于利润率，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”本案中，老板电器公司系上市公司，该公司的主营业务即生产销售“老板”品牌的厨房电器产品，故对其年度报告中披露的利润率的真实性及与本案的关联性均应予认定。香港老板电器、厦门乐保德公司和嵊州乐保德公司作为专门以生产销售ROBAND系列侵权产品为业的企业，其利润率理应高于规范经营的上市公司，故权利人关于按照老板电器公司的营业利润率计算侵权获利的主张应予支持。最后，权利人主张损害赔偿的时间范围是2016年10月27日即起诉日期前推两年加起诉后的6个月，被诉侵权人虽然辩称其早已停止生产销售行为，但并未提供相应证据，故对权利人主张损害赔偿的时间范围予以确认。 根据出库单显示的销售数量、侵权网站上标注的每类产品的平均售价及权利人的营业利润率，计算可得2014年7月至2015年12月的侵权获利在1200万元左右（少量产品在侵权网站上没有标价无法计算），再结合权利人主张的损害赔偿时间范围，本院认为，香港老板电器、厦门乐保德公司和嵊州乐保德公司因侵权所获得的利益已经超过权利人上诉主张的赔偿数额985万元，权利人另行主张的维权费用48523元亦在合理范围内，故权利人的上诉请求成立，应予支持。此外，鉴于老板电器公司和老板实业公司在一审庭审中明确表示无需对两者的获赔额进行分割，故本院一并予以裁判。 五、张维勤是否应当承担停止侵害及赔偿损失的责任 张维勤上诉称其与厦门乐保德公司签订了代理合同，并依照合同行使权利，不应当承担侵权责任。对此，本院认为，张维勤作为被诉侵权产品的销售者，理应知晓涉案权利商标和企业名称的知名度，在此情况下仍然与厦门乐保德公司签约销售被诉侵权产品，并在经营活动中使用权利人的“老板”字号，主观上难谓善意，其行为构成商标侵权及不正当竞争，一审法院判令其停止侵害并分别赔偿老板电器公司、老板实业公司经济损失10万元及5万元并无不当。张维勤此节上诉理由不能成立，不予支持。 综上，老板电器公司、老板实业公司的上诉理由和请求成立，应予支持。香港老板电器、厦门乐保德公司、嵊州乐保德公司、张维勤的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实不清，导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初758号民事判决第一项，即老板电器香港国际（中国）股份有限公司、厦门市乐保德电器科技有限公司、嵊州市乐保德电器有限公司、张维勤立即停止对杭州老板电器股份有限公司第1296853号、第1299148号、第6039881号、第6039882号、第11791963号注册商标专用权的侵权行为，即停止在侵权产品上使用“ROBAND”标识、停止销售带有“ROBAND”标识的侵权产品； 二、维持浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初758号民事判决第二项，即老板电器香港国际（中国）股份有限公司、厦门市乐保德电器科技有限公司、嵊州市乐保德电器有限公司、张维勤立即停止对杭州老板电器股份有限公司、杭州老板实业集团有限公司的不正当竞争行为，即停止使用含有“老板”字样的企业名称； 三、维持浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初758号民事判决第三项，即老板电器香港国际（中国）股份有限公司、厦门市乐保德电器科技有限公司、嵊州市乐保德电器有限公司、张维勤于本判决生效之日起三十日内在《钱江晚报》《大连日报》《厦门晚报》上就其商标侵权行为及不正当竞争行为刊登声明，消除影响（内容须经法院审核）； 四、维持浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初758号民事判决第五项，即张维勤于本判决生效之日起十日内赔偿杭州老板电器股份有限公司经济损失（包括为制止侵权行为支出的合理费用）人民币10万元，赔偿杭州老板实业集团有限公司经济损失人民币5万元； 五、变更浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初758号民事判决第四项为老板电器香港国际（中国）股份有限公司、厦门市乐保德电器科技有限公司、嵊州市乐保德电器有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿杭州老板电器股份有限公司、杭州老板实业集团有限公司经济损失人民币985万元、维权合理开支人民币48523元，共计人民币9898523元； 六、驳回杭州老板电器股份有限公司、杭州老板实业集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币82092元，由老板电器香港国际（中国）股份有限公司、厦门市乐保德电器科技有限公司、嵊州市乐保德电器有限公司负担人民币80848元，由张维勤负担人民币1244元。二审案件受理费人民币92190元，由老板电器香港国际（中国）股份有限公司、厦门市乐保德电器科技有限公司、嵊州市乐保德电器有限公司负担人民币90793元，由张维勤负担人民币1397元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  蒋中东 审判员  何 琼 审判员  陈 宇 二〇一八年十月二十九日 法官助理 曾梦倩    书记员 刘雨潇