福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终751号上诉人（原审被告）：陈天和，男，1973年8月9日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。委托诉讼代理人：李木钦，福建律睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢婧婧，福建律睿律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：黄玉昆，男，1971年2月28日出生，汉族，住福建省长泰县古农农场大埔后作业区。委托诉讼代理人：林卫闽，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林振龙，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴爱军，男，1970年6月25日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：谭亚军，湖南省涟源市民经法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区车公庄西路22号海赋国际大厦A座10层，统一社会信用代码91110108787757233M。法定代表人：汤明，董事长。委托诉讼代理人：赵蓉花。委托诉讼代理人：周罗奔。上诉人陈天和、黄玉昆因与被上诉人戴爱军、中电建路桥集团有限公司（以下简称“中电建公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初5950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈天和的委托诉讼代理人李木钦、卢婧婧、上诉人黄玉昆的委托诉讼代理人林卫闽、林振龙、被上诉人戴爱军的委托诉讼代理人潭亚军、被上诉人中电建公司的委托诉讼代理人周罗奔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈天和上诉请求：撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初5950号民事判决书，依法改判驳回戴爱军对陈天和的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院遗漏重要事实，导致案件事实不清，证据不足。国道309线漳州段改线一期工程（厦漳同城大道）（Ｋ0＋000∽Ｋ3＋4000）（Ｋ12＋242∽Ｋ15＋980）系由漳州公路交通实业有限公司发包给中电建公司承建，中电建公司承包后，将国道309线漳州段改线一期工程（厦漳同城大道）路基及涵洞工程分包给福建荣建集团有限公司施工，福建荣建集团有限公司指派吴某作为代表人负责履行分包合同。吴某接受福建荣建集团有限公司的委派后，聘请陈天和、黄玉昆作为施工员和财务人员，参与工程的施工、结算等事务。因此，陈天和、黄玉昆只是受雇于吴某，不是案涉工程的分包人，更不是案涉工程的发包主体。二、案涉《劳务分包合同》、《补充协议》、《结算单》中，黄玉昆不是甲方，黄玉昆只是作为委托代理人在协议上签名。一审法院认定黄玉昆系发包代表明显错误。陈天和、黄玉昆在《结算补充协议》上是以委托代理人的身份签字，并不是发包代表。中电建公司在一审已经明确案涉工程系发包给福建荣建集团有限公司，并且提供证据证明福建荣建集团有限公司指派吴某负责履行合同，该事实与陈天和在一审的陈述相互印证。三、吴某作为福建荣建集团有限公司的代表负责履行分包合同。按一审法院的判决认定陈天和、黄玉昆为发包主体，陈天和在履行义务后，如何向他人主张权利。因此，如果未追加吴某为本案的当事人，明显侵犯案外人的合法权益。而且，陈天和在无法取得工程款的情况下亦无法支付工程款，应当追加工程实际发包主体才能确定支付工程款的主体。黄玉昆辩称，根据陈天和的上诉意见可以印证黄玉昆的签字只是作为现场施工人员代人签字，无论是陈天和的雇员，还是吴某的雇员，都不影响黄玉昆只是现场施工管理人员的身份。戴爱军辩称，本案戴爱军向一审法院提供《劳务分包合同》《补充协议》等几分证据，这几份证据是陈天和、黄玉昆签字，根据合同法相对性原则，陈天和是本案发包人，事实清楚。本案陈天和在签订结算补充协议以后向戴爱军支付了10万元，并注明该款项是包含结算款95万元，可以证明陈天和是案涉工程发包人的主体。一审判决认定事实清楚，正确，请求二审法院予以维持。中电建公司辩称，一审判决涉及到中电建公司的部分，认定事实清楚，判决并无不当，请求二审法院维持。黄玉昆上诉请求：撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初5950号民事判决书第一项内容，改判黄玉昆无需向戴爱军支付工程款。理由如下：一、黄玉昆作为陈天和的雇员，只负责涉案工程项目的现场施工管理，按月从陈天和指定人员处领取工资，并不具备发包人的身份和特征，其在案涉工程中的行为均为职务行为和代表行为，实际发包人为陈天和。二、黄玉昆二审补充的新证据可以充分证明其雇员的身份和特征。中电建公司承建的国道319线漳州段改线一期工程（厦漳同城大道）实际分为路基与箱涵班组，其中路基负责班组为案外人林建明及张功清，箱涵班组为戴爱军；前述三人均系从实际发包人即陈天和处承包案涉项目的相关分包工程，并明确知悉黄玉昆系陈天和的雇员，仅仅是负责现场施工管理。戴爱军不仅清楚了解黄玉昆在相关协议上签字均是作为代表陈天和所履行的职务行为或代表行为。戴爱军与黄玉昆的通话录音显示，戴爱军并无意愿向黄玉昆主张工程款，在一审中追加黄玉昆的目的在于需要协助调查案件事实。陈天和辩称，请求二审法院依法改判，驳回戴爱军对黄玉昆的一审诉讼请求。一、一审法院认定黄玉昆为案涉工程的发包人认定事实错误。黄玉昆不是案涉工程的发包人，其只是吴某的雇员，代表吴某与戴爱军发生合同关系。黄玉昆认为其受雇于陈天和无事实依据。陈天和也没有指示案外人魏鑫、戴金荣发放工资给黄玉昆。黄玉昆与戴爱军签订《劳务分包合同》、《钢筋混凝土箱涵班组劳务分包补充协议》、《涵洞组（戴爱军）工程量结算单》、《劳务分包结算补充协议》，黄玉昆是以委托代理人的身份签订，其根本不是合同的当事人，因此，一审认定黄玉昆为发包人明显错误。二、一审法院判决黄玉昆承担民事责任无事实和法律依据。黄玉昆作为吴某的委托代理人签订相关协议，而且吴某也承认案涉工程系由其发包，那么，本案承担民事责任的主体应是吴某，黄玉昆上诉称受雇于陈天和并由陈天和承担民事责任无事实和法律依据。戴爱军辩称，戴爱军提供的几份证据都有黄玉昆的签名，一审针对该事实认定黄玉昆是本案工程发包人，事实清楚。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原判。中电建公司辩称，一审判决涉及到中电建公司的部分认定清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院维持。戴爱军向一审法院起诉请求：判令陈天和、黄玉昆、中电建公司支付戴爱军工程款850000元。一审法院认定事实：2016年2月22日，黄玉昆与戴爱军签订《劳务分包合同》，双方约定发包方为中电建公司国道319线漳州段改线一期工程项目部，承包方为混凝土钢筋箱涵班组。双方约定劳务分包工程承包范围及工作内容：国道319线漳州段改线一期工程厦漳同城大道工程（一标段）中K0+178、K1+302、K1+492、K3+215箱涵和通道涵，以及国道319线漳州段改线一期工程厦漳同城大道工程（二标段）中K12+937、K13+292、K14+642、K14+944、K15+772.5箱涵和通道涵。开工日期定于2016年2月15日（具体以开工令为准），完工日期定于2016年12月31日（具体以甲方现场通知为准）。工程质量标准达到国家相关质量合格标准。合同价款暂定金额8279651.29元，合同价款采用固定综合单价包工包料方式计算。合同还约定了其他内容。2016年12月2日，黄玉昆与戴爱军签订《钢筋混凝土箱涵班组劳务分包补充协议》（以下简称《补充协议》），双方确认国道319线漳州段改线一期工程厦漳同城大道工程钢筋混凝土箱涵由戴爱军劳务分包承建，现已施工完K0+178、K1+302、K1+492、K15+772.5箱涵和通道涵。在施工过程中由戴爱军提出因中电建工作面提供不及时及现场存在相应的施工难度，现就未施工的K3+215、K12+937、GL10K0+219、K13+292、K14+642、K14+944箱涵的分包施工问题，经甲乙双方协商达成补充协议。劳务分包工程承包范围为K3+215、K12+937、GL10K0+219、K13+292、K14+642、K14+944箱涵的一切施工任务，工期按业主、中电建及甲方要求的节点工期完成，工程价款暂定金额6965988.73元。2018年8月9日，戴爱军与黄玉昆进行结算，双方在《涵洞组（戴爱军）工程量结算单（暂定）》（以下简称《结算单》）上签名确认：兹有涵洞组（戴爱军）承担国道319线漳州段改线一期工程（厦漳同城大道）（K0+000-K3+400、K12+242-K15+980）涵洞的施工任务，现已完成，未经最终竣工验收，给予暂定结算，最终价款以通过结算审计为准。具体工程量与支付情况如下：1、完成合同约定总价款12807864.00元。2、已领取款项6780394元。暂定结算剩余金额为6027470元。另外戴爱军外欠金额合计为3423900元。汇总：余款=总价款-已领取款项-外欠款项=2603570元。备注：签证项目根据签证结果，最终以结算审计结果多还少补。2018年8月16日，陈天和、黄玉昆（甲方）与戴爱军（乙方）签订《劳务分包结算补充协议》（以下简称《结算补充协议》），双方就国道319线漳州段改线一期工程厦漳同城大道工程钢筋混凝土箱涵的施工与结算问题达成如下协议，乙方根据双方合同约定已基本完成该分项的施工任务，现乙方因资金短缺不足予支付相关班组的人工工资和外欠的材料款，现应乙方提出要求，要求甲方分次将工程款结算给乙方，并承担乙方的外欠款项（具体详见下表）。为了明确双方权利义务，双方签订本补充协议，具体内容如下：一、本涵洞项目于2018年8月16日由甲方收回，从中电建与业主的第22期计量（含22期）起的所有计量款及最终结算款全部归甲方所有。二、经甲乙双方协商，就乙方完成工程量双方进行工程款结算，甲方于2019年1月1日前一次性支付给乙方人民币120万元，作为乙方施工本项目的利润。该款项付清时，所有甲乙双方关于本项目所签订的一切合同及协议全部自行失效。三、关于乙方外欠班组人工工资和材料款人民币合计3423900元由甲方承担支付。除以下欠款外，如再出现其他欠款及未扣除的材料款均由乙方承担，甲方将从第二条款项时直接扣除，乙方不得有任何异议。四、所有属于乙方施工完成项目的所有内页资料全部由乙方按业主及中电建要求编制完成及监理签字盖章完整，并最终移交项目部及计量要求为准，移交日期为2018年9月30日前。五、在签订本协议前乙方施工过程中因资金不足，向甲方借现金为1233875.00元所产生的利息人民币为250000元，甲方支付第二条款项时直接扣除（1200000-250000=950000元）。本项目款项支付由中电建路桥角美项目部监督执行。2018年8月23日，陈天和向戴爱军银行账户转账汇款50000元，备注结算款。2018年8月28日，陈天和向戴爱军银行账户转账汇款50000元，汇款用途为“涵洞结算款95万本次还5万”。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点如下：1、本案建设工程分包合同的发包人主体问题；2、戴爱军主张陈天和、黄玉昆、中电建公司支付工程款850000元能否成立。一、关于本案建设工程分包合同的发包人主体问题。一审法院认为，对本案建设工程分包合同发包人的认定，应结合合同的签订、履行等情况综合判断。从本案戴爱军提供的《劳务分包合同》、《补充协议》、《结算单》、《结算补充协议》的签订情况看，合同及补充协议、结算单的签名双方为黄玉昆和戴爱军，黄玉昆为发包方代表，戴爱军为承包班组代表，虽然合同及两份补充协议首部发包方列为“中电建路桥集团有限公司国道319线漳州段改线一期工程项目部”（以下简称项目部），但项目部并未在合同落款处盖章确认，黄玉昆不是项目部工作人员，也不是中电建公司员工，其在合同上签名未获得中电建公司或项目部授权委托，庭审中也未得到中电建公司追认，因此，黄玉昆在合同及协议上签名仅代表个人，不代表中电建公司。黄玉昆辩称其受雇于陈天和，黄玉昆在合同及结算单签名系受陈天和口头委托，但陈天和对此不予认可，黄玉昆也未能提供证据予以证明，故黄玉昆的辩解缺乏事实依据，不予采信。陈天和在《结算补充协议》上作为甲方即发包方代表签名，且在结算之后分两次向戴爱军支付“涵洞结算款”共计10万元，上述事实表明陈天和参与了本案工程结算及工程款支付，系本案工程发包人。陈天和辩称不是实际施工人，没有与戴爱军签署劳务分包合同，其在《结算补充协议》上签名是对借款给戴爱军的利息进行结算确认。本院认为，《结算补充协议》是对本案建设工程分包合同的结算，不是陈天和与戴爱军的借款凭证，且陈天和在结算之后的还款行为印证了《结算补充协议》中“涵洞结算款95万”的内容；如果陈天和是借款关系中的出借人，则陈天和没有支付戴爱军款项义务，只有借款人才有还款义务，因此，陈天和的辩解不能成立。综上，黄玉昆、陈天和是本案建设工程分包合同的发包人，戴爱军是承包人。至于黄玉昆与陈天和之间的法律关系，不影响本案建设工程分包合同的审理，应另行处理。中电建公司未与戴爱军签订分包合同，也未授权黄玉昆、陈天和与戴爱军签订分包合同，故，根据合同相对性，中电建公司不是本案建设工程分包合同的发包人。二、关于戴爱军主张的工程款金额问题。从陈天和、黄玉昆与戴爱军签订的《结算补充协议》约定内容看，本案涵洞项目于2018年8月16日由陈天和、黄玉昆收回，表明双方协商解除了建设工程分包合同关系。双方就戴爱军完成工程量进行工程款结算，约定陈天和、黄玉昆应于2019年1月1日前一次性支付给戴爱军人民币120万元，同时约定陈天和、黄玉昆支付上述款项时直接扣除戴爱军向陈天和借现金1233875元所产生的利息人民币250000元。上述约定的付款期限届满之后，陈天和仅支付戴爱军工程款10万元。陈天和、黄玉昆尚欠戴爱军工程款为85万元（即120万元-25万元-10万元）。因此，戴爱军请求陈天和、黄玉昆支付工程款85万元，合法有据，予以支持。综上所述，一审法院认为，陈天和、黄玉昆将本案工程分包给戴爱军施工，双方之间成立建设工程分包合同关系。陈天和、黄玉昆与戴爱军均不具备建设工程施工资质，双方之间的建设工程分包合同因违反法律强制性规定而无效。经双方结算，截止2018年8月16日，陈天和、黄玉昆尚欠戴爱军工程款为120万元，扣除戴爱军应付利息25万元及陈天和支付的工程款10万元，陈天和、黄玉昆应付戴爱军工程款85万元。中电建公司不是本案建设工程分包合同的发包人，戴爱军请求中电建公司承担还款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陈天和、黄玉昆应于判决生效之日起十日内支付戴爱军工程款人民币85万元。二、驳回戴爱军对中电建公司的诉讼请求。一审案件受理费12300元，适用简易程序减半收取6150元，由陈天和、黄玉昆负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，陈天和提供一组新证据：案外人吴某证明一份，并申请吴某到庭作证，拟证明陈天和、黄玉昆系受吴某委托与戴爱军签订合同、支付款项，行为的后果应由吴某承担，吴某是实际承包人。吴某经本院通知，到庭接受各方当事人询问。对该证据，黄玉昆质证认为，其是受陈天和指示，并非吴某雇员。戴爱军质证认为，证人的证言并不真实，这是陈天和为了逃避责任作出的虚假陈述，戴爱军从接触工程以及签订合同都是和陈天和与黄玉昆对接，对于吴某承认自己是本案的发包人，戴爱军不予认可。中电建公司质证认为，吴某是福建荣建集团有限公司的授权委托人，吴某和其他当事人的实际关系，中电建公司不清楚。吴某在证明中所指的项目部不是中电建公司的项目部，中电建公司的项目部是中电建路桥集团有限公司厦漳同城大道台投段项目经理部。黄玉昆提供三组新证据：一、案外人魏鑫的证明及录音整理、通话记录及银行流水、微信聊天记录，拟证明黄玉昆系陈天和雇佣人员，其工资系由陈天和指示经案外人魏鑫（陈天和的驾驶员）、戴金荣（陈天和的财务）银行账户转入黄玉昆名下银行账户内；二、林建明、张功清证明各一份，拟证明黄玉昆非案涉工程合同主体或发包人，案涉工程均系陈天和对外发包；三、与戴爱军通话录音整理及通话记录，拟证明戴爱军明确知悉黄玉昆并非案涉工程发包人。陈天和质证认为，对证据一中的案外人魏鑫的证明及录音整理、通话记录、微信聊天记录的真实性、关联性均有异议，对银行流水真实性无异议，但不能证明黄玉昆是陈天和雇员。对证据二的真实性、合法性、关联性及所要证明的内容均有异议。林建明、张功清未出庭，其所出具的书面证言不能作为证据。对证据三的合法性、关联性有异议。该证据本质上属于当事人的陈述，应当以庭审的陈述及相关的证据为准。戴爱军质证认为，对三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，戴爱军认可的实际发包人是陈天和，对于证明内容以庭审查明的事实为准，本案签订的合同都是由黄玉昆签订，黄玉昆和陈天和的实际关系，应由其自己证明。中电建公司对三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。戴爱军、中电建公司未提供新证据。对陈天和二审提供的证据，本院认为，吴某的证人证言，不能证明黄玉昆、陈天和系其员工。理由如下：一、根据法庭调查询问，吴某确认与陈天和是以分红形式结算，与黄玉昆是发放工资的形式结算。但本案在案证据，并未体现陈天和、黄玉昆与吴某有任何形式的工资结算，而且以分红形式结算，亦不符合雇员的工资特征；二、陈天和系吴某舅舅，双方系亲戚关系，而且陈天和在二审阶段才申请吴某出庭作证，吴某的证言真实性证明力较低。因此，对吴某的证人证言，本院不予认定。对黄玉昆二审提供的证据，本院认为，陈天和除认可银行流水的真实性，对其他此三组证据的真实性、合法性均不予认可。但戴爱军确认其知悉黄玉昆系陈天和雇员，且其与中电建公司对此三组证据均无异议。因此，案外人魏鑫的证明及录音整理、通话记录及银行流水、微信聊天记录，黄玉昆与戴爱军通话录音整理及通话记录，本院予以认定，可以作为本案定案依据。林建明、张功清未出庭作证，亦无其他证据加以印证，对林建明、张功清的证言，本院不予采信。对一审查明认定的事实，陈天和认为，黄玉昆系作为中电建公司国道319线漳州段改线一期工程项目部的代表人及委托代理人与戴爱军签订《劳务分包合同》、《钢筋混凝土箱涵班组劳务分包补充协议》，并与戴爱军完成的工程量进行结算，黄玉昆是在委托代理人处签名或在计算人处签名确认。因黄玉昆只是计算人，而不是结算人，陈天和、黄玉昆是作为中电建公司国道319线漳州段改线一期工程项目部的委托代理人与戴爱军签订《劳务分包结算补充协议》，陈天和、黄玉昆系在合同上的委托代理人处签名确认。黄玉昆认为，其是作为陈天和的代表，参与与戴爱军签订合同、结算等活动。对其他一审查明认定的事实，各方当事人均无异议。对无异议的事实，本院予以确认。对陈天和、黄玉昆有异议的事实，本院将结合争议焦点进行分析认定。本案的争议焦点是：一、合同主体的问题，即陈天和、黄玉昆是否应对戴爱军尚欠工程款承担责任；二、一审法院是否应将吴某列为本案主体的问题。对此，本院分析认定如下：一、关于合同主体的问题，即陈天和、黄玉昆是否应对戴爱军尚欠工程款承担责任的问题黄玉昆上诉主张，其并非案涉合同的发包方。本院认为，根据一、二审庭审查明的事实及在案证据，可以认定，黄玉昆系受陈天和雇请，参与与戴爱军签订合同及结算的行为，戴爱军对此亦是明知，因此，黄玉昆签订合同及结算的行为，系履行职务的行为，依法不应承担付款责任。黄玉昆该上诉理由，合法有据，应予采纳，一审判决黄玉昆支付戴爱军85万元不当，应予纠正。陈天和亦确认黄玉昆不是案涉合同的发包人，但主张黄玉昆系受雇于吴某，但未能提供证据加以证明，对该上诉理由，本院不予采纳。陈天和主张其受雇于吴某，不是案涉合同的发包人，亦无其他证据加以证明，结合以下二点事实，可以认定陈天和将案涉工程发包给戴爱军。一是陈天和在《劳务分包结算补充协议》签名，并在签订协议后分两次向戴爱军支付10万元，此二笔款项均备注结算款；二是《劳务分包结算补充协议》中虽然发包方为中电建路桥集团有限公司国道319线漳州段改线一期工程项目部，但该协议中第五条提及的“向甲方借现金为1233875.00元所产生的利息……”，根据陈天和在一审提交的（2020）闽0205民初1135号厦门市海沧区人民法院受理案件通知书、借条体现，陈天和自认其与戴爱军存在一笔借款1233875元，该金额与《劳务分包结算补充协议》前述条款一致，因此，该协议的甲方，可以认定为陈天和。综上，与戴爱军构成建设工程分包合同的主体应为陈天和，双方对尚欠款项亦已经过结算，一审法院判决陈天和支付85万元，于法有据，应予维持。二、关于一审法院是否应将吴某列为本案主体的问题本院认为，陈天和上诉主张吴某为本案实际发包人，但未提供证据加以证明，在陈天和与戴爱军的签订合同、结算过程中，亦无吴某参与的证据，而且戴爱军在提起本案诉讼时，并未将吴某列为本案被告。因此，吴某无需作为本案当事人参与诉讼，一审诉讼程序合法，陈天和该上诉理由于法无据，不予支持。综上,黄玉昆的上诉请求成立，应予支持。陈天和的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分错误，本院查明后，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初5950号民事判决。二、陈天和应于本判决生效之日起十日内支付戴爱军工程款85万元。三、驳回戴爱军对黄玉昆、中电建路桥集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费12300元，减半收取6150元，由陈天和负担。二审案件受理费24600元，由陈天和负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年四月七日法官助理 张阿娇书 记 员 常艺虹申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。