贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终3648号 上诉人（原审被告）龙天开，男，1978年1月22日生，汉族，小学文化，贵州省金沙县人，农民，住金沙县。 被上诉人（原审原告）杨安会，女，1978年10月18日生，汉族，小学文化，贵州省金沙县人，农民，住金沙县。 上诉人龙天开因与被上诉人杨安会健康权纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决认定事实不清，判决不合法、不合理应予撤销。公安机关认定上诉人殴打被上诉人有误，上诉人因为维权成本太高而没有申请复议或起诉。一审法院未查明上诉人与被上诉人争吵的前因后果。一审法院对责任划分有误。被上诉人故意阻碍上诉人通行导致双方争吵，上诉人提供的证人证实了被上诉人殴打上诉人，被上诉人的责任系数大于上诉人。一审法院不认上诉人原审申请出庭的两位证人证言错误。一审法院认定的误工费有误，误工标准应按照居民服务业标准，不能按照农林牧渔业标准。一审法院认定的护理费标准有误，应为35528元。一审判决超越了被上诉人的诉请范围，违反处分原则。一审法院认定的医疗费超越了被上诉人诉请金额。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告杨安会的医疗费、生活费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失合计人民币16608.00元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月1日7时许，原告杨安会与被告龙天开因琐事发生口角，双方互相辱骂，被告打了原告左边脸部一巴掌，造成原告左耳创伤性鼓膜穿孔。原告受伤后先后到金沙县××医院、遵义医学院附属医院治疗，花费治疗费2921.53元。2017年11月8日金沙县公安局经过调查后作出金县公法行罚决字【2017】2812号行政处罚决定书，对被告拘留十天并处罚款二百元。原告所受之伤经遵义医学院法医鉴定中心鉴定，误工期评定为30-90天、营养期评定为1-7天、护理期为评定为1-7天。2018年4月26日，原告诉至原审法院请求依法判决。 一审法院认为，一、原、被告双方的责任如何划分的问题。公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，原告杨安会与被告龙天开因琐事发生口角，双方互相辱骂，被告打了原告左边脸部一巴掌，造成原告左耳创伤性鼓膜穿孔，被告龙天开应赔偿原告杨安会因伤产生的费用。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，结合原告杨安会与被告龙天开互相辱骂和被公安机关处以行政处罚的情况，原审法院酌情减轻龙天开30%的赔偿责任。 二、原告诉请的项目及金额是否合法的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，原告杨安会主张的医疗费、交通费、误工费、护理费、鉴定费符合法律规定，故原审法院予以支持。原告主张的耳环损失即财产损失，因其未举证证明，原审法院不予支持。原告主张的营养费，因无出院医嘱予以佐证其需加强营养，故原审法院不予支持。原告诉请的住院伙食补助费，因其并未住院治疗，故原审法院不予支持。原告诉请的精神抚慰金，因其对损害的发生也有一定过错，故原审法院不予支持。具体金额依法计算为： 1、医疗费：依据《解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”之规定，本案中，原告向原审法院提交了金沙县中医院治疗票据8张、遵义医学院的治疗票据13张，合计金额2921.53元，其医疗费为2921.53元。 2、误工费。《解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告杨安会伤情经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定评估需误工期30-90日，原审法院酌情确定为60天，其误工费为：48077.00元/年÷365天×60天=7903.07元。 3、护理费。《解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，原告杨安会伤情经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定需护理期1-7日，原审法院酌情确定为4日；因原告无充分证据证明其护理人员的收入状况，故其护理费参照上一年贵州省居民服务及其他服务业职工年平均工资35656.00元计算，其护理费依法计算为：35656.00元/年÷365天×4天=390.75元。 4、交通费：依据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗是实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，本案中原告杨安会提交的交通费票据10张，原审法院认定了2018年2月8日的交通费票据两张，其余八张交通费票据，未予以认定。故原告应当获得的交通费为72.00元。 5、鉴定费：原告为三期评估鉴定支付了鉴定费700.00元。系其因本次事故遭受的损失，赔偿义务人应当予以赔偿。 综上，原告杨安会应获得的医疗费2921.53元、误工费7903.07元、护理费390.75元、交通费72.00元、鉴定费700.00元，合计人民币11987.35元。被告龙天开承担70%的赔偿责任即为8391.15元。为保护当事人的合法民事权益，教育公民自觉遵守法律。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 一、由被告龙天开于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告杨安会医疗费、护理费、误工费、交通费、鉴定费损失合计人民币8391.15元； 二、驳回原告杨安会的其他诉讼请求； 本诉案件受理费人民币220.00元，减半收取110.00元，原告杨安会负担85.00元，被告龙天开负担25.0元。 二审中，双方当事人均未提交新证据（当事人提交的行政处罚决定书不属于二审新证据，与本案基本事实无关，无法推翻一审判决认定的事实，本院不予采纳）。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：双方当事人的责任比例如何划分，一审判决对损失金额认定是否有误。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，2017年8月1日7时许，杨安会与龙天开因琐事发生口角，双方互相辱骂，上诉人打了被上诉人左边脸部一巴掌，造成被上诉人左耳创伤性鼓膜穿孔受伤。2017年11月8日金沙县公安局经过调查后作出金县公法行罚决字【2017】2812号行政处罚决定书，对上诉人拘留十天并处罚款二百元。上述事实有金县公法行罚决字【2017】2812号行政处罚决定书、被上诉人的医疗资料等予以证明。依照上述法律规定，双方当事人发生纠纷，未通过合法有效的方法解决，上诉人以暴力方式解决且受到了行政处罚，上诉人过错较大，被上诉人与上诉人相互辱骂，被上诉人亦存在一定过错，一审法院判决上诉人对于被上诉人受伤损失承担70%的责任，被上诉人自负30%的责任并无不当，本院予以维持。上诉人上诉认为一审法院对责任划分有误、公安机关认定上诉人殴打被上诉人有误、一审法院未查明上诉人与被上诉人争吵的前因后果的上诉主张依据不足，不能推翻已生效的金县公法行罚决字【2017】2812号行政处罚决定书认定的事实，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为一审法院不认上诉人原审申请出庭的两位证人证言错误的上诉主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。上诉人申请出庭的两位证人证言证明力小于已生效的金县公法行罚决字【2017】2812号行政处罚决定书，一审法院未采纳上诉人申请出庭的两位证人证言于法有据，本院予以维持。上诉人该主张没有法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为一审法院认定的误工费有误，误工标准应按照居民服务业标准的上诉主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人未举证证明其收入状况，一审法院参照当地的农林牧渔业平均工资计算本案误工费符合上述法律规定，本院予以维持，上诉人该主张依据不足，本院不予采纳。 关于上诉人上诉认为一审法院认定的护理费标准有误，应为35528元的上诉主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，一审法院参照上一年贵州省居民服务及其他服务业职工年平均工资35656.00元计算护理费，经查，上一年贵州省居民服务及其他服务业职工年平均工资为35528元，护理费应计算为35528元/年÷365天×4天=389.35元。一审法院计算护理费错误，本院予以纠正，上诉人该主张成立，本院予以采纳。 关于上诉人上诉认为一审法院认定的医疗费超越了被上诉人诉请金额的上诉主张，经查，一审时被上诉人诉请上诉人支付其治疗费（即医疗费）2731.5元，一审法院认定的医疗费为2921.53元，超越了被上诉人一审诉请，程序违法，本院予以纠正。上诉人该主张成立，但该情形不属于需发回重审的重大程序问题，本院将在二审裁判中纠正。 综上，被上诉人的受伤损失应认定为医疗费2731.5元+误工费7903.07元+护理费389.35元+交通费72元+鉴定费700元=11795.92元，上诉人应赔偿70%的损失，即8257.14元。 经查，一审判决适用的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十一条规定并不存在，本案不应适用该条规定，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，未正确适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定计算损失，且超越了原审原告诉请，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初1433号民事判决； 二、由上诉人龙天开于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿被上诉人杨安会医疗费、护理费、误工费、交通费、鉴定费损失合计人民币8257.14元； 三、驳回上诉人龙天开的其他上诉请求和被上诉人杨安会的 其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为110元，由上诉人龙天开负担54.69元，由被上诉人杨安会负担55.31元。二审案件受理费220元，由上诉人龙天开负担109.38元，由被上诉人杨安会负担110.62元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  陈红梅 审判员  刘光全 审判员  唐 琳 二〇一八年十月九日 书记员  邱诗韵