重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终871号上诉人（原审原告）：鲁远平，男，住重庆市。委托诉讼代理人：陈李，重庆博冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李伟，男，住四川省。被上诉人（原审被告）：重庆励志兔汽车租赁有限公司，住所地重庆市江**东升门路****，统一社会信用代码915001055842814231。法定代表人：李晓利，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓伟，重庆康发律师事务所律师。委托诉讼代理人：周敏静，重庆丽达律师事务所律师。上诉人鲁远平因与被上诉人李伟、重庆励志兔汽车租赁有限公司（以下简称励志兔公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初11942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鲁远平及其委托诉讼代理人陈李，被上诉人励志兔公司的委托诉讼代理人邓伟、周敏静到庭参加了诉讼。被上诉人李伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁远平上诉请求：撤销一审判决，改判支持鲁远平的诉讼请求；一审、二审案件受理费用由李伟、励志兔公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。李伟于2015年7月8日向鲁远平出具借条，载明借款本金及还款时间，当日还出具了收条，实际上是双方对借款金额进行结算，确认李伟尚欠鲁远平的借款本金，并由励志兔公司承担担保责任，该借条系鲁远平、李伟、励志兔公司的真实意思表示，借贷关系成立。三方于2017年4月就剩余借款本金、还款方式、违约责任等再次达成一致，均说明本案借贷关系真实成立。2.一审法院适用法律错误，错误分摊举证责任。鲁远平举示了其与李伟的部分资金往来，本案借款关系是连续存在的，借款时间跨度大，支付方式为转账、现金等。鲁远平与李伟在2015年7月8日结算后，李伟于2015年7月9日归还了43万元，后于2015年7月17日再次向鲁远平借款25万元，2016年11月15日李伟以微信转账方式支付1万元，截止2017年4月李伟共计还款30万元，双方重新签订借款合同予以明确，鲁远平举示的借条、收条、还款协议、部分银行流水明细，已形成证据链，应当支持鲁远平的诉讼请求。被上诉人励志兔公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回鲁远平的全部诉讼请求，维持原判。被上诉人李伟未到庭答辩。鲁远平一审诉讼请求：1.判令李伟、励志兔公司共同偿还鲁远平借款64万元，并以64万元为基数，按照月息2%，支付从2015年12月10日起至付清之日止的利息；2.判令李伟、励志兔公司共同支付违约金18.8万元；3.判令李伟、励志兔公司共同支付律师费5.6万元。一审法院认定事实：2015年7月8日，李伟向鲁远平出具《借条》，载明：今借到鲁远平现金94万元，于2015年12月10日前归还。励志兔公司在《借条》“担保公司”处盖具公章。当日，李伟还向鲁远平出具《收条》，载明：今收到鲁远平现金94万元。2017年3月14日，鲁远平（甲方）与重庆博冠律师事务所（乙方）签订《法律事务委托合同》，合同约定乙方指派鲁远平就本案的委托诉讼代理人谭立强就甲方与李伟、励志兔公司民间借贷纠纷一审程序向甲方提供法律服务，即担任甲方代理人,甲方应支付乙方律师服务费5.6万元。重庆博冠律师事务所向鲁远平出具了金额为5.6万元的诉讼代理费发票。一审另查明，鲁远平（甲方）、李伟（乙方）、励志兔公司（丙方）共同签订《还款协议》，约定：甲、乙、丙三方就乙方在2015年7月8日就借款94万元出具的借条达成以下还款协议：第一条、乙方、丙方自愿于2017年10月20日前分6次归还借款剩余本金64万元，于2017年5月20日前、2017年6月20日前、2017年7月20日前、2017年8月20日前、2017年9月20日前，分别归还10万元，余款14万元于2017年10月20日前还清；第二条、乙方、丙方自愿支付借款逾期利息，其中2015年12月10日至2017年4月1日期间的利息为15万元，2017年4月2日至2017年10月20日期间的利息为5万元，该两笔款项于2018年12月前归还；第三条、乙方、丙方承诺如未按上述第一、第二条约定履行，视为乙方、丙方违约，违约金按照借款本金94万元的20%计算，并按照月息2%计算资金占用利息，甲方有权就剩余未还金额向重庆市江北区人民法院提起诉讼，甲方由此产生的诉讼费用、律师代理费等由乙方、丙方承担；第六条、甲方因与乙方、丙方民间借贷纠纷，甲方委托谭立强律师担任委托代理人，支付律师代理费5.6万元，该笔费用由乙方、丙方承担，并于2017年5月20日前归还第一笔借款本金时一并支付。鲁远平、李伟分别在合同尾页“甲方”、“乙方”处签字确认，其落款时间均为2017年4月1日，励志兔公司在“丙方”处盖具公章，落款时间为2017年4月9日。第一次庭审，鲁远平为证明其向李伟出借款项的事实，举示了本人的卡号为62×××ＸＸ的中国工商银行账户在2015年5月6日至2015年7月20日期间的银行交易明细，该银行交易明细显示鲁远平在以下日期通过ATM机取款，具体为：2015年5月10日0.5万元、2017年5月27日0.5万元、2015年5月28日1万元、2015年5月31日0.5万元、2015年6月5日0.5万元、2015年6月8日0.9万元，上述款项金额合计3.9万元，鲁远平表示其以现金和银行转账方式向李伟出借款项，上述3.9万元系其以现金方式出借给李伟的金额；另，因一人在同一银行只能有一张银行卡，故鲁远平注销了部分银行卡，其中也包括向李伟提供借款的部分银行卡。一审法院要求鲁远平补充举示向李伟提供借款但已经注销的银行账户交易明细或该银行账户因注销无法查询的证明材料。第二次庭审中，鲁远平为证明本案借款资金来源以及出借的款项金额，举示了三份本人银行交易明细、微信聊天截图。其中卡号分别为62×××ＸＸ、62×××ＸＸ的中国工商银行交易明细显示在2014年1月1日至2015年7月1日期间两个银行账户均有上百笔未显示对方账号的支出，交易摘要为“卡取”或“ATM取款”，金额从几元到十几万元不等。账号为10×××ＸＸ的中国银行交易明细显示2015年4月7日至2015年7月8日期间有二十余笔未显示对方账号的支出,交易名称为“A取”或“取现”，金额从几元至几十万元不等。鲁远平表示上述三份银行交易明细上未显示对方账号的支出均为鲁远平现金取款，但无法说明哪些金额系出借给李伟的款项。另，微信转账截图显示2016年11月15日一人通过微信向对方转账1万元，鲁远平表示此款系李伟向其偿还的借款本金1万元。励志兔公司对三份银行交易明细真实性予以认可，但认为就本案借款94万元而言，鲁远平采取多次多笔小额取现而非直接银行转款方式，不符合常理，对微信截图真实性不予认可。一审法院认为,鲁远平主张本案借款有现金和银行转账，应当就其主张的支付方式和金额承担举证责任，但第一次庭审鲁远平只举示了银行卡取现的证据，金额只有3.9万元，经一审法院要求其才在第二次庭审补充举示了三份银行交易明细，但对银行交易明细上几百笔取款哪些用于出借给李伟并未明确，就银行转账的金额以及出借款项给李伟的银行账户因注销无法查询转账记录的事实，均未举示相应证据，应当自行承担举证不能的法律后果，且对本案近百万元的借款,鲁远平作为出借人既不能明确现金与转账分别支付的金额,也不能明确自己从银行的取款,哪些用于了现金交付,与常理不符；另，鲁远平主张银行交易明细上可能为现金交付的款项有几百笔，金额从几元到几十万不等，就本案借款而言，采取多次、小额取现的方式出借，亦不符合常理，由此，对三份银行交易明细，一审法院不予采纳。对微信截图，因真实性无法核实，一审法院也不予采纳。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时……。鲁远平主张与李伟存在借款合同关系，应当举示相应证据。鲁远平虽就本案借款关系的成立举示了《借条》、《收条》、《还款协议》，但因其主张借款系以现金加银行转账方式出借，且金额接近百万元，其应当就实际出借94万元和主张的出借的方式承担相应举证责任，因鲁远平并未举证，无法证明本案借款合同已成立并生效，应承担于己不利的法律后果，故对鲁远平关于出借94万元的主张，一审法院不予采纳。因鲁远平并无出借款项的事实，故不存在李伟和励志兔公司偿还借款或支付违约金的问题，对鲁远平要求李伟和励志兔公司共同偿还借款和违约金的诉讼请求，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。对律师费，虽然《还款协议》进行了相关约定，且鲁远平就本案支付了律师费用，但因本案并无借款事实，鲁远平要求该笔费用并无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回鲁远平全部诉讼请求。二审中，鲁远平向本院举示其与李伟微信语音聊天记录，拟证明双方协商尚欠借款本金的情况。励志兔公司认为该语音聊天记录不属二审中的新证据，且真实性无法核实，聊天内容看不出与本案的关联性。本院认为，鲁远平举示的微信语音聊天记录内容与本案的关联性无法确定，结合其并未在法律规定期限内举示，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案中，李伟于2015年7月8日向鲁远平出具借条、收条，其作为完全民事行为能力人，向鲁远平出具借条及与借条载明款项吻合的收条，理应知晓相应的法律后果，“今收到现金”即是收到借款的意思表示。其次，2017年4月1日鲁远平与李伟、励志兔公司签订还款协议，明确已归还30万元，尚欠64万元借款本金，明确约定了还款期限、逾期利息以及违约金，李伟作为可以独立表达意思的法律主体，多次对个人欠款、还款及其尚欠本金确认并出具书面凭证，且鲁远平举示了部分资金来源，李伟部分还款记录，称本案借款是双方间长期借款后结算形成的欠条，结合本案借款金额，其陈述亦并非不合常理。励志兔公司诉称本案借款并未实际发生，但并未举示充分有效的证据推翻借条作为具有较强证明力的书证所载明的事实，故其应承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，本院认为鲁远平、李伟之间的民间借贷关系成立，李伟应当对尚欠金额承担还款责任。一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。2017年4月1日签署的《还款协议》中，明确约定了还款期限，以及未按时履行的违约金计算方式，即“违约金按照借款本金94万元的20%计算，并按照月息2%计算资金占用利息”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故对鲁远平以64万元为基数，按照月息2%，支付从2015年12月10日起至付清之日止的利息以及支付违约金18.8万元的诉讼请求，本院依法对以64万元为基数，按照月息2%，从2015年12月10日借款到期之日起至付清之日止的利息范围内予以支持，超出部分违约金本院不予支持。另，本案还款协议中还明确约定了双方之间民间借贷纠纷的律师费用承担，意思表示真实，不违反法律规定，鲁远平亦举示相应证据证明律师费的实际产生，故对鲁远平请求的律师费用，本院予以支持。对于励志兔公司是否承担还款责任，励志兔公司在2015年7月8日借条上担保公司处盖章，认可其行为系担保，鲁远平并未在保证期间内要求励志兔公司承担还款责任，故其不应承担保证责任。但励志兔公司于2017年4月9日本案还款协议上盖章，还款协议上明确载明励志兔公司与李伟均具有承担还本付息、违约金以及律师费用等义务，其行为应视为对李伟债的加入，即励志兔公司自愿加入本案债务承担还款责任，故应当对本案债务与李伟承担共同还款责任。综上所述，鲁远平的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初11942号民事判决；二、李伟、重庆励志兔汽车租赁有限公司于本判决生效之日起十日内返还鲁远平借款本金64万元；三、李伟、重庆励志兔汽车租赁有限公司于本判决生效之日起十日内支付鲁远平借款利息（以64万元为基数，从2015年12月10日起至清偿之日止，按照月利率2%计算，利随本清）；四、李伟、重庆励志兔汽车租赁有限公司于本判决生效之日起十日内支付鲁远平律师费5.6万元；五、驳回鲁远平的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12640元，财产保全费5000元，合计17640元，由李伟、重庆励志兔汽车租赁有限公司负担13889元，由鲁远平负担3751元；二审案件受理费12640元，由李伟、重庆励志兔汽车租赁有限公司负担9952元，由鲁远平负担2688元。本判决为终审判决。审判长  黄春燕审判员  赵 青审判员  罗太平二〇一八年十月十六日法官助理周旭丹书记员徐成承