广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终2603号上诉人（原审原告）：周赐文，男，19XX年X月X日出生，瑶族，住湖南省江永县。被上诉人（原审被告）：百卓鞋业(恩平)有限公司，住所地：广东省恩平市。法定代表人：冯水权。委托诉讼代理人：白正桃，女，该公司职员。委托诉讼代理人：袁晓玲，女，该公司职员。上诉人周赐文因与被上诉人百卓鞋业(恩平)有限公司（以下简称百卓公司）劳动争议一案，不服广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周赐文上诉请求：1.判令于2018年4月2日为双方劳动合同解除日。2.判令百卓公司为周赐文补上停工留薪期差额793.79元（4207.17÷21.75×8-753.67），加上周赐文工伤医疗期间的交通费和伙食补助费和做工认定的其他费用共1200元，合计1993.79元。3.判令百卓公司向周赐文支付解除劳动关系的经济补偿金4500元（1个月×4500元）。4.判令百卓公司支付自2017年8月10日至2018年4月2日期间周赐文的平时实际工资23200元(3000×7+200)。5.百卓公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：周赐文发生工伤期间，百卓公司未与周赐文购买社保，发生劳动争议后百卓公司私自更改劳动合同书内容和其他不法手段使周赐文被迫离职。一审对周赐文提供的两个证人（在百卓公司上班期间的同事）没有当庭询问调查便采纳了百卓公司的答辩意见，一审判决对周赐文不公，适用法律不当。百卓公司未提交答辩意见。周赐文向一审法院起诉请求：1.判令2018年4月2日为周赐文、百卓公司之间劳动合同解除日；2.判令百卓公司为周赐文补上停工留薪期差额793.79元（4207.17÷21.75×8-753.67），加上周赐文工伤医疗期间的交通费和伙食费，补助费和做工伤认定的其他费用共1200元，合计1993.79元；3.判令百卓公司向周赐文支付解除劳动关系的经济补偿金4500元（一个月×4500元）；4.判令百卓公司支付自2017年8月10日至2018年4月2日期间周赐文的平时实际工资23000元（3000×7+200）；5.判令百卓公司承担一审案件诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2017年5月4日，周赐文填写一份《百卓鞋业(恩平)有限公司入职申请表》，申请入职百卓公司工作，工资计算方式为计时。周赐文在该申请表上签名予以确认。2017年5月6日，周赐文与百卓公司签订书面《劳动合同书》一份，约定合同期限为自2017年5月6日至2022年5月5日，周赐文的工作岗位为作业员，工资执行形式为计时工资。同时，百卓公司《员工入职须知-（雇佣协议条例）》第8条规定“连续旷工3天或当月累计旷工5天全年累计旷工10天者作自离处理。自离通知公告三日内未来公司办理手续者视为通知送达……”，第23条规定“请假须提前向部门管理人员提出书面申请，经批准后方可请假……”2017年5月25日，周赐文在百卓公司“成三部”更换一根注塑管时，不慎被悬挂式吊扇打伤头颈部。周赐文受伤后，于次日即2017年5月26日开始上班。周赐文因本次受伤，共花去医疗费723.8元，百卓公司已为周赐文报销上述医疗费。周赐文受伤时，百卓公司未为周赐文参加社会保险。百卓公司于2017年7月18日开始为周赐文参加了社会保险。周赐文于2017年7月20日就其受伤向恩平市人力资源和社会保障局申请工伤认定。恩平市人力资源和社会保障局于2017年9月21日作出恩人社工认字﹝2017﹞A267号认定工伤决定书确认周赐文的受伤为工伤。周赐文的工伤经江门市劳动能力鉴定委员会、广东省劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为未达级。2017年12月15日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确﹝2017﹞423号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认2017年5月25日至2017年6月1日为周赐文的工伤停工留薪期。2018年4月2日，周赐文以百卓公司为被申请人向恩平市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、支付停工留薪期工资1200元；2、支付交通费、伙食补助费1500元；3、返还工伤治疗期间请假被扣的罚款300元；4、支付解除劳动关系经济补偿金4500元；5、裁决申请人与被申请人于2018年4月2日解除劳动关系。恩平市劳动人事争议仲裁委员会经审裁后于2018年5月8日作出的恩劳人仲案非终字﹝2018﹞85号《仲裁裁决书》，裁决：周赐文与百卓公司的劳动关系自2017年8月13日起解除；作出的恩劳人仲案终字﹝2018﹞85号《仲裁裁决书》，裁决：一、百卓公司自本裁决书生效之日两日内一次性支付213.5元给周赐文；二、驳回周赐文的其他仲裁请求。周赐文不服恩平市劳动人事争议仲裁委员会作出的上述两份仲裁裁决书，遂于2018年5月16日向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。另，周赐文2017年5月工资为2284.95元（正常出勤工时136小时，平时加班工时24小时，休息加班工时55.5小时，正常出勤工资1061元，平时加班工资398元，休息加班工资866元，法定假日补助62元，绩效奖金98.53元，代扣电费84元，水费6元，热水费65元，宿舍管理费/杂费35.05元，其他10元，考勤项目为无迟到、早退、请假等），2017年6月工资2437.50元（正常出勤工时176小时，平时加班工时44小时，休息加班工时50小时，正常出勤工资1373元，平时加班工资515元，休息加班工资780元，绩效奖金2.4元，代扣电费178元，水费8元，热水费41.5元，宿舍管理费/杂费41.5元，其他5元，考勤项目为请假1天），2017年7月工资为1157.81元（正常出勤工时87小时，平时加班工时20小时，休息加班工时30小时，正常出勤工资679元，平时加班工资234元，休息加班工资468元，绩效奖金55.4元，代缴社保275元，代扣电费55元，水费14元，宿舍管理费/杂费33.76元，考勤项目为请假13.3天）。周赐文于2017年5月25日因工伤请假半日，于2017年7月17日请假3小时，于2017年7月18日因工伤复查请假1日，于2017年7月19日至2017年7月21日请假3日。2017年8月10日，百卓公司向周赐文发出短信通知“周赐文员工：你从2017年8月10日起无故不上班，没有向有关主管部门办理请假手续，属于旷工行为，请于2017年8月11日回厂上班。否则，按规定作自动离职处理，一切后果自负。如对上述有异议的，请在今天内提出你的意见”。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。周赐文与百卓公司之间的劳动关系合法成立，应受法律保护。本案的争议焦点为：一、周赐文与百卓公司之间劳动关系是于何时因何因解除的问题；二、周赐文要求百卓公司支付停工留薪期差额、交通费、伙食补助费、经济补偿金等的理由是否充分的问题。一、周赐文与百卓公司之间劳动关系是于何时因何因解除的问题。周赐文主张双方的劳动关系是于2018年4月2日因其提起劳动仲裁而解除劳动关系。百卓公司则抗辩双方的劳动关系于2017年8月13日因周赐文自动离职而解除，并提供《员工入职须知-（雇佣协议条例）》及《手机短信通知》予以证明。周赐文对该两份证据无异议，但主张百卓公司的保安阻止其入厂。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，周赐文应提供证据证明其主张，但周赐文未能提供证据证明其已经在收到通知后及时回百卓公司处上班的事实，应承担举证不能的法律后果。因此，本案中，应认定为是周赐文自动离职，百卓公司的抗辩，理据充分，一审法院予以支持。一审法院认定周赐文的离职时间为2017年8月13日，亦即是周赐文与百卓公司双方的劳动关系自2017年8月13日起解除。二、周赐文要求百卓公司支付停工留薪期差额、交通费、伙食补助费、经济补偿金等的理由是否充分的问题。（一）关于周赐文请求百卓公司补偿停工留薪期差额793.79元的问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，本案周赐文在停工留薪期间自愿上班，是其对自身权利的处分。周赐文主张百卓公司不但未支付停工留薪期工资且还扣除了2017年5月25日的工资100多元，但根据百卓公司提供的《工资表》及《考勤表》显示，百卓公司已经支付该期间工资，亦未扣款，周赐文的该项主张，理据不足，一审法院不予支持。周赐文停工留薪期的工资已经发放，但是周赐文停工留薪期法定工资与实际发放工资存在差额，百卓公司应当予以补发。周赐文受伤前出勤天数低于月工作日20.83天，根据公平、合理原则，一审法院酌定以周赐文发生工伤时的上一年度即2016年恩平市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4207.17元计算周赐文的工伤待遇，则百卓公司应当向周赐文支付2017年5月25日至2017年6月1日停工留薪期工资为967.17元〔4207.17元/月÷21.75天×5天（停工留薪期应当计薪的天数）〕。根据2017年5月、2017年6月的《工资表》和《考勤表》，经折算，百卓公司已经支付周赐文2017年5月25日至2017年5月31日上班工资667.19元（1061元÷136小时×27.83小时+398元÷34小时×6.5小时+866元÷55.5小时×20小时+法定节假日即端午节补助62元）、2017年6月1日的上班工资86.48元（1373元÷176小时×7.83小时+515元÷44小时×2.17小时），合共753.67元。故百卓公司还应支付周赐文停工留薪期工资差额213.50元（967.17元-753.67元）。周赐文主张超过该数额部分，理据不足，一审法院不予支持。（二）关于周赐文请求百卓公司支付交通费、伙食费和工伤认定产生的其他费用1200元的问题。周赐文未能提供证据证明其本次受伤需要住院治疗，其亦未提交与本次工伤治疗相关的交通费和伙食费等的支出票据，应承担举证不能的法律后果，故周赐文的该项请求，理据不足，一审法院不予支持。（三）关于经济赔偿金的问题。如前所述，因本案中，周赐文是自离的，双方劳动合同的解除是合法的，故百卓公司无须向周赐文支付经济补偿金。且周赐文请求按4500元/月计算，没有事实依据。周赐文的该项请求，理据不足，一审法院不予支持。（四）关于周赐文请求百卓公司支付2017年8月10日至2018年4月2日期间的工资的问题。周赐文主张期间为工伤认定期间，百卓公司单方面解除合同是违法的，双方实际上还存在法律上的劳动关系，且百卓公司没有给其开具“离职证明”，应当支付该期间的工资。根据查明的事实，即使在工伤认定期间，但因本案中周赐文与百卓公司之间的劳动关系是因周赐文自动离职于2017年8月13日解除，周赐文未提供证据证明百卓公司存在违反法律的规定的行为，也未提供证据证明未开具离职证明是百卓公司的原因或因百卓公司未开具离职证明而造成其损失的事实，周赐文的该项请求，理据不足，一审法院不予支持。综上所述,根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周赐文与百卓鞋业(恩平)有限公司的劳动关系自2017年8月13日起解除；二、百卓鞋业(恩平)有限公司应在一审判决生效之日起五日内支付213.50元给周赐文；三、驳回周赐文的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由百卓公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有新的证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除对周赐文停工留薪期的工资认定有误，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对周赐文的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.双方劳动关系解除的时间；2.百卓公司是否应支付周赐文停工留薪期工资793.79元及工伤医疗期的交通费、伙食费等费用1200元；3.百卓公司是否应支付周赐文经济补偿金4500元；4.百卓公司是否应支付周赐文2017年8月10日至2018年4月2日期间的工资。关于双方劳动关系解除的时间问题。周赐文主张双方劳动关系于其提起仲裁之日解除，百卓公司则主张周赐文自2017年8月10日连续旷工三日，根据百卓公司规章制度的规定，视为周赐文自动离职，故双方劳动关系自2017年8月13日解除。经查，周赐文于2017年5月25日发生工伤，2017年5月25日至同年6月1日为其停工留薪期，于2017年7月19日至同月21日请假3天。周赐文确认其自2017年7月18日起未上班。本案仲裁庭审中，周赐文确认收到百卓公司的《员工入职须知-（雇佣协议条例）》，且于2017年8月10日收到百卓公司要求其于2017年8月11日回厂上班，否则按自动离职处理的通知。根据百卓公司制定的《员工入职须知-（雇佣协议条例）》第8条规定，职工连续旷工3天的按自离处理。该规定并无违反国家法律、行政法规和政策规定，且已向周赐文本人公示告知，可以作为本案的定案依据，故百卓公司以周赐文连续旷工3日，视其于2017年8月13日自动离职，双方的劳动关系解除，理据充分，应予支持。周赐文主张其于2017年8月10日回百卓公司上班，但遭到百卓公司阻拦，对此周赐文并无提交相应的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。关于百卓公司是否应支付周赐文停工留薪期工资793.79元及工伤医疗期的交通费、伙食费等费用1200元的问题。关于停工留薪期工资,如前所述，周赐文的停工留薪期为2017年5月25日至同年6月1日共8天，一审法院以4207.17元/月的标准核算周赐文的停工留薪期工资，双方当事人未提出异议，本院予以确认。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数=【365天-104天（休息日）】÷12个月=21.75天，即月计薪天数为扣减休息日后的计薪天数，而停工留薪期间并不扣减休息日，故周赐文的停工留薪期工资应按30天/月的标准核算，一审法院以21.75天核算周赐文的停工留薪期工资不当，本院予以纠正。据此，周赐文的停工留薪期工资应为1121.91元（4207.17元/月÷30天×8天）。一审法院将周赐文停工留薪期百卓公司已发放的工资753.67元予以核减，双方当事人对此并无异议，本院予以确认。故百卓公司还应支付周赐文停工留薪期工资368.24元（1121.91元-753.67元），对周赐文超出该数额的部分不予支持。关于工伤医疗期的交通费、伙食费等费用,根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”的规定，工伤职工如确因工伤存在交通费、伙食补助费等损失问题，可以请求工伤保险基金支付，用人单位未为职工缴纳工伤保险费的，由用人单位依法支付。本案中，周赐文虽主张其因治疗工伤产生了交通费、伙食补助费等各种费用1200元，但并未提交相应的证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，周赐文应承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予支持。关于百卓公司是否应支付周赐文经济补偿金4500元的问题。周赐文主张百卓公司逼迫其离职，但未提交相应的证据证明，应承担举证不能的不利后果。如前所述，周赐文于2017年8月10日收到百卓公司的通知后没有按要求于2017年8月11日回厂上班,视其自动离职，故其要求百卓公司支付解除劳动关系的经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于百卓公司是否应支付周赐文2017年8月10日至2018年4月2日期间的工资的问题。如前所述，双方当事人的劳动关系于2017年8月13日解除，故周赐文主张2017年8月14日至2018年4月2日的工资于法无据，本院不予支持。至于2017年8月10日至2017年8月13日的工资问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，用人单位根据劳动者提供的劳动依法支付劳动报酬。本案中，周赐文未提交证据证明其于2017年8月10日至同月13日期间未提供劳动有正当理由，如病假、参加工会活动等事由，故其主张由百卓公司支付其2017年8月10日至同月13日的工资，于法无据，本院不予支持。综上所述，周赐文的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、五十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初769号民事判决第一项；二、撤销广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初769号民事判决第二、三项；三、百卓鞋业（恩平）有限公司应自本判决生效之日起五日内支付周赐文368.24元；四、驳回周赐文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由百卓鞋业（恩平）有限公司负担。二审案件受理费10元，由周赐文负担。本判决为终审判决。审判长  梅晓凌审判员  谢敏忠审判员  熊昌波二〇一八年十月二十五日法官助理张媛花书记员梁启洪薛佩珠