新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新01民终2792号 上诉人（原审原告）：田军，女，1969年12月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：许西宁，新疆道合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐铜锣湾商业经营管理有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区解放北路**。 法定代表人：付金铭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：边新俊，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市成基实业有限公司，，住所地新疆乌鲁木齐市天山区中山路** 法定代表人：吴育龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：娄晓飞，男，该公司职员。 上诉人田军因与被上诉人乌鲁木齐铜锣湾商业经营管理有限公司(以下简称铜锣湾公司)、乌鲁木齐市成基实业有限公司（以下简称成基公司）委托合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田军的委托诉讼代理人许西宁、被上诉人铜锣湾公司的委托诉讼代理人边新俊到庭参加诉讼。被上诉人成基公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 田军上诉请求：1.判令铜锣湾公司、成基公司从实际上返还被委托经营管理的商铺；2.判令铜锣湾公司、成基公司承担连带责任；3.判令铜锣湾公司、成基公司支付延续占有期间38个月的租金34,466元；4.判令铜锣湾公司、成基公司承担滞纳金3,929.12元，上述3、4两项共计38,395.12元。事实和理由：一、一审判决以偏概全、有失公正。本案是一起产权式商铺委托经营管理合同纠纷产生的集体共同诉讼，田军仅是集体中的一位，争讼的焦点是谁来承担商铺闲置至今的法律责任。今田军持同一相关事实的诉争，一审法院作出的本案判决与该院另案作出的民事调解书结果相悖，这是一审未予参照考虑的结果，请求二审法院予以查明处理。成基公司一审应诉后缺席，亦应当作为共同诉讼人对其行为责任予以共同审理下判，一审判决对其在本案中的责任未予审查，该判决有失公正。二、一审判决未查明诸多事实。田军购买商铺及委托经营管理合同中，从未涉及该商铺系虚拟产权，该商铺亦是依法登记后取得所有权的。田军购买的商铺拥有的是所有权包括经营权，一审法院认为铜锣湾公司、成基公司只能交付经营权而田军无法享有所有权无法律依据。田军的商铺租赁到期，铜锣湾公司、成基公司理应交付及返还商铺。同时，铜锣湾公司、成基公司均未在房产转让合同及委托经营管理合同中，说明或告知田军当时所购的商铺系虚拟产权，铜锣湾公司、成基公司存在相互勾结的欺诈。十年租赁期间，田军得到的仅是租金，而商铺的实际使用控制权、经营使用权均由铜锣湾公司完全掌控，众商铺所有人均未经营，无法成立业主委员会，也无法召开业主大会。田军是物权所有人，并不是共有人。三、一审判决适用法律不当。一审判决对成基公司缺席判决，但判决书中对成基公司却无任何审查及处分。田军的诉讼请求是依照委托经营合同第十四条、第十五条来主张权利的，且举证事实清楚。一审判决查明事实中也对上述内容予以列举，而判决却称不能提供证据或证据不足。四、铜锣湾公司的登报通知是一种逃避责任的欺诈行为。我国法律从未规定公民必须每天看报及查阅登报启示信息，登报行为是个人意思自治，且没有广而告之。铜锣湾公司完全可以在合同期限届满前一个月给付租金时告知商铺所有人，也可在商铺大厦门前张贴告示以及电话通知相关人员，而铜锣湾公司在自动撤场后却不撤离物业，该物业严格阻止业主进入商场，田军的商铺至今仍在铜锣湾公司的控制之下。在近三年左右产生的水电暖等费用由谁来承担，一审法院均未审理查明，因此，铜锣湾公司的登报申明应当是无效的。五、一审判决中查明，铜锣湾公司应在合同终止后30日内迁离委托物业。铜锣湾公司撤离至今，铜锣湾公司所雇佣的物业几年来禁止众商铺业主进入，商铺的实际控制权仍在铜锣湾公司手中。一审判决称不能分割交付，不符合交付条件，合同期满只能交付经营权，实为牵强。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持田军的上诉请求。 铜锣湾公司辩称，一、本案涉及的委托经营管理合同已经在2015年终止了，合同双方已经不是委托经营合同法律关系。田军要求铜锣湾公司按照已到期的合同支付租金没有事实及法律依据。二、合同终止后，铜锣湾公司对涉案商铺并没有占有使用，也没有收益，所以也不存在侵权的可能，铜锣湾公司不应当承担支付租金的责任。三、成基公司是为铜锣湾公司提供担保，且已经过了担保时效，铜锣湾公司不应当承担支付租金的责任，成基公司也不应承担担保责任。四、铜锣湾公司已经按照合同要求登报通知商户前来办理交付手续，2005年的时候商铺就没有交付给铜锣湾公司，铜锣湾公司没有占有、使用商铺，故不存在返还商铺的事实基础。综上，请求二审法院驳回田军的上诉请求。 成基公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 田军向一审法院起诉请求：判令铜锣湾公司给付38个月的租金34,466元、滞纳金3,929.12元及正式移交商铺产生的租金及滞纳金；判令成基公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2004年10月10日，田军与成基公司签订《房产转让合同》一份，约定田军购买成基公司开发建设的位于本市商铺。同日，田军（甲方）、铜锣湾公司（乙方）、成基公司（丙方）签订《委托经营管理合同》一份，约定：甲方将购买丙方位于本市商铺委托给乙方进行管理、商业经营；自2005年1月1日至2014年12月31日，乙方对委托商铺自行经营或转租第三方经营，须向甲方交纳租金或代付租金，委托商铺的租金按月计算，每月租金907元；乙方每月5日前向甲方支付当月租金；本合同有效期满，乙方需继续使用委托商铺的，应于期满之日前60天向甲方提出继用要求，在同等条件下，乙方对委托商铺有优先租赁权；本合同终止后，乙方应于终止后30日内迁离委托物业，并将物业按甲方与丙方签订的《房产转让合同》约定交还甲方；甲方在此期间不计收租金，乙方如超过30天不返还该物业，甲方从第31天起按本合同第四条规定向乙方收取租金；乙方拖欠租金应向甲方支付拖欠租金部分的日万分之一的滞纳金；丙方作为乙方的担保方，对乙方就本合同限定的责任提供担保，在乙方无法履行合同时，丙方有代为履行责任的义务并承担担保责任。合同签订后，铜锣湾公司将铜锣湾广场商铺作为商场进行经营，合同履行期限内，铜锣湾公司按约向田军交付了租金。合同到期后，商场处于停业状态。2015年1月26日，铜锣湾公司在新疆消费晨报D9版刊登通知：委托乌鲁木齐铜锣湾商业经营管理有限公司经营管理的全体业主，依据您与我公司2004年或2005年签订的《委托经营管理合同》的约定，双方合同期限至2014年12月31日终止，我公司应该在2015年1月30日前向你交还场地。现我公司通知如下：一、自2014年12月31日，双方《委托经营管理合同》到期终止。二、请您在2015年1月28日前与我公司办理场地交还移交手续，逾期未办理的，我公司将在2015年1月30日前自行撤场，视为你按撤场现状办理了移交手续。三、您与我公司的《委托经营管理合同》涉及的各项约定均已经全部履行完毕。电话233×××8。之后，有部分业主前往铜锣湾公司办理了移交手续。铜锣湾公司于2015年1月底撤离经营场地。2017年9月，田军曾诉至本院，经调解，约定成基公司为田军办理涉案商铺不动产权证书并返还商铺，成基公司承担违约金。2018年4月1日，田军诉至一审法院。 另，涉案商铺位于铜锣湾商场二层，该商场二、三、四层业主600余人，自2015年1月商场停业至今。 一审法院认为，田军购买的商铺性质系产权式商铺，所谓产权式商铺是房产开发商将商业建筑物分割为若干独立的部分分别销售，各独立销售的面积之间不设物理隔离，业主购买后享有产权但不直接经营，而是由开发商或经营公司负责统一经营管理，业主获取定期、定额回报的房地产销售模式。基于这种模式，田军购买商铺后，与铜锣湾公司签订了《委托经营管理合同》，该合同系双方真实的意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，系合法有效合同。双方约定履行期至2014年12月31日，合同履行期内，田军按约为铜锣湾公司提供了商铺，铜锣湾公司按约履行了向田军给付租金的义务，至2014年12月31日双方合同权利义务已终止。委托经营是委托方委托他人经营，所有权人与经营人是委托与受托的关系，铜锣湾公司的受托事务已完成，其也在报纸刊登了通知，要求业主办理移交手续。而根据产权式商铺的使用模式，产权式商铺属于无实体墙分割的大开间房屋，各个业主享有的是虚拟产权，在未办理实体分割界定规划前，实际不具备单独实体交付的条件，铜锣湾公司在委托经营期满后，也只能向业主实际交付经营权，故田军以铜锣湾公司至今未向其交付商铺为由主张租金无事实及法律依据。并且，产权式商铺必须要统一经营才能发挥其最大价值，田军与铜锣湾公司在签订委托经营合同时已明知铜锣湾公司受托经营期限至2014年12月31日，在合同履行期届满后，田军及其他业主理应通过召开业主大会、成立业主委员会等合理合法方式产生整体意志后，将商铺整体出租，谋求全体业主的共同利益。铜锣湾公司实际从2015年1月撤离经营场地，也未再经营使用商铺，故整体商铺未能再出租获益的风险不应由铜锣湾公司承担。综上，对田军的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回田军的诉讼请求。 本院二审期间，田军提交如下证据：视频资料、报纸、2004年成基公司销售商铺时的宣传彩页，用以证明成基公司在销售商铺时有欺诈行为，铜锣湾公司、成基公司未按合同约定交还涉案商铺。铜锣湾公司对该组证据的真实性认可，对关联性不予认可，认为铜锣湾公司是经营管理方，并不是商铺销售方，故上述证据与铜锣湾公司无关。 本院对上述证据的真实性、合法性予以采信；因本案系因经营管理合同项下租金产生的纠纷，且经营管理合同已到期，仅凭上述证据无法证实成基公司在对外销售商铺时即存在欺诈的主观故意，故本院对该组证据与本案的关联性不予采信。 综上，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，田军与成基公司签订的《房产转让合同》及田军与成基公司、铜锣湾公司三方签订的《委托经营管理合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力。 田军在本案一审中并未提出返还商铺的诉请，其上诉主张成基公司、铜锣湾公司返还涉案商铺明显超出了一审诉讼请求，铜锣湾公司对该请求不予认可亦不同意调解，且一审法院另案作出的民事调解书业已确认成基公司向田军返还涉案商铺，故二审对田军该项上诉请求不予审理。 本案的争议焦点为：1.铜锣湾公司在《委托经营管理合同》到期后，是否仍然占有涉案商铺未向田军移交，田军据此主张铜锣湾公司支付委托经营管理合同到期后38个月的租金及滞纳金有无事实及法律依据；2.田军请求成基公司承担连带给付责任有无事实及法律依据。 一、关于铜锣湾公司在《委托经营管理合同》到期后，是否仍然占有涉案商铺未向田军移交，田军请求铜锣湾公司支付租金及滞纳金的请求有无依据的问题 第一，涉案商铺为产权式商铺，系开发商将商业建筑物分割为若干独立的部分分别销售，各独立销售的面积之间不设物理隔离，业主购买后享有产权，但由于不具有空间隔离设施，通常会由开发商或经营公司负责统一经营管理，业主获取定期、定额回报。本案中，田军从开发商成基公司处购买涉案商铺的同时，成基公司即安排其和铜锣湾公司签订了涉案委托经营合同，约定由铜锣湾公司对包括田军所购商铺在内的铜锣湾广场进行统一经营、管理，《委托经营管理合同》对商铺移交的具体方式并无约定。由于涉案商铺所在楼层系整体交由铜锣湾公司经营管理，各商铺均为一定面积的开放式空间，相互之间并无隔离，亦无任何设施设备，铜锣湾公司与田军之间无需履行钥匙交付、设施核验等具体移交行为，铜锣湾公司根据合同即有权对涉案商铺所在空间面积进行经营管理，故一审法院认定双方实际交付的为经营权，并无不当。 第二，《委托经营管理合同》第十四条约定，本合同有效期满，乙方（铜锣湾公司）需继续使用委托商铺的，应于期满之日起60天向甲方（田军）提出继用要求，在同等条件下，乙方（铜锣湾公司）对委托商铺有优先租赁权。甲乙双方就继续委托经营管理事宜，应重新签订合同。涉案《委托经营管理合同》履行期限于2014年12月31日届满，铜锣湾公司并未向田军提出继续使用商铺的要求，亦没有与田军重新签订合同，田军与铜锣湾公司之间的委托经营管理关系已经终止。《委托经营管理合同》第十五条约定，本合同终止后，乙方应于终止后30日内迁离委托物业，并将该物业按甲方与丙方（成基公司）签订的《房产转让合同》约定交还甲方。根据一审查明的事实，双方合同期限至2014年12月31日终止，铜锣湾公司于2015年1月底已撤离经营场地，该场地至今一直空置。《委托经营管理合同》对合同终止后交还商铺的具体方式没有约定，对铜锣湾公司的通知义务亦并无约定。如前所述，由于涉案商铺性质的特殊性，不同于普通的房屋交付，商铺的移交实际无需履行任何具体行为，双方实际交付的为商铺经营权，铜锣湾公司在合同履行期满之后已按期搬离涉案商铺，并采用在报纸上公告的方式通知了众多业主，并不违反合同的约定，也较为符合涉案周期长、涉众多的产权式商铺委托经营管理合同的实际履行情况，应当认定铜锣湾公司已经按照合同约定交还物业。田军作为涉案商铺的业主，在合同履行期限届满，铜锣湾公司并未提出继用要求的情况下，也负有对其名下商铺给予合理必要的注意义务，应及时行使相应权利。一审法院认定整体商铺未能再出租获益的风险不应由铜锣湾公司承担，并无不当。在无充分有效反驳证据加以佐证的情况下，田军关于铜锣湾公司登报通知属于逃避责任的欺诈行为，登报公告无效的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 第三，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。田军主张涉案商铺仍由铜锣湾公司管理，铜锣湾公司至今仍然是实际控制人，应当承担相应的举证责任。但除己方所作陈述外，田军并未就该事实主张提供充分有效的证据加以佐证，理应自行承担举证不能的不利后果。涉案商铺所在整个楼层至今仍处于闲置状态，商铺所在楼层虽然已锁闭，不能随意出入，但现有证据尚不足以表明涉案商铺仍由铜锣湾公司实际控制。田军以商铺所在楼层被锁，不能自由出入为由，主张铜锣湾公司仍然占有涉案商铺未向田军移交，缺乏事实依据，本院不予采信。铜锣湾公司在涉案委托经营管理合同履行期限内依约支付了租金，合同期限届满后，铜锣湾公司并未续租，并已在公告后按期撤离了委托物业，故田军与铜锣湾公司之间已不存在任何合同关系，铜锣湾公司亦没有再实际占用涉案商铺。田军主张铜锣湾公司支付38个月的租金及滞纳金无事实及法律依据，本院不予采信。 二、关于田军请求成基公司承担连带给付责任有无事实及法律依据的问题 因铜锣湾公司与田军之间已不存在委托经营管理合同关系，且铜锣湾公司在合同履行期内不存在违约行为，在铜锣湾公司无需承担本案给付责任的情况下，田军主张成基公司承担连带给付责任亦缺乏事实及法律依据，本院不予采信。另，田军主张铜锣湾公司与成基公司存在共同欺诈行为，亦因其举证不足，本院不予采信。 综上所述，田军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费759.88元（田军已预交），由田军负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 方 审判员 王建国 审判员 白 冰 二〇一八年十月十七日 书记员 贾 珺