河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终4557号上诉人（原审被告）：中建二局第二建筑工程有限公司。住所地：郑州市金水区花园路西、农业路********。委托诉讼代理人：闫华强、陈明超，该单位工作人员。被上诉人（原审原告）：南阳市鼎基混凝土搅拌有限公司。住所地：南。住所地：南阳市宛城区新店乡菱角池>法定代表人：刘彬，任总经理。委托诉讼代理人：李东，男，1982年9月15日生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：王涛，河南博音律师事务所律师。上诉人中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局二公司）因与被上诉人南阳市鼎基混凝土搅拌有限公司（以下简称鼎基公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1302民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。中建二局二公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉。事实与理由：1、一审判决事实不清，上诉人累计支付被上诉人1050万元货款，下欠货款为774086.91元。根据被上诉人提出具的《对账情况说明》，认可上诉人支付货款960元，对差应中的三笔，即《对账情况说明》中的第一项10万元，第二项30万元及50万元实际支付给了上诉人，上诉人向被上诉人支付的30万元货款是银行承兑汇票形式，而曾某向上诉人缴纳的30万元风险抵押金是银行转账，曾某与上诉人之间的关系和本案买卖合同无关，不是同一法律关系。50万元利息一说没有依据，曾某于2018年4月份被上诉人开除公职，并将该问题举报给国家机关，曾某无权表态给付50万元的利息。2、曾某无权代表上诉人对外拆借资金及约定利息，上诉人从未对曾某有过该授权，一审判决按月息2分支付利息没有依据，就算上诉人违约，未按期支付货款，但仅欠77万余元，不存在恶意拖欠，被上诉人也未举证其违约损失，一审法院判决利息，没有依据。3、本案曾某涉嫌犯罪，本案应当中止审理，驳回被上诉人的起诉。因曾某涉嫌犯罪，目前还有70万元去向无法查清。鼎基公司辩称，2017年11月23日，鼎基公司与中建二局二公司共同对帐后，发现双方帐面相差160万元，即鼎基未收到该160万元，而中建二局二公司帐上记载已付给鼎基公司。经证人曾某当庭作证，该160万元由中建二局二公司以向鼎基付款的名义办理手续后，中建二局的项目经理曾某用于偿还向李东的个人借款及利息，而此前曾某向李东所借款项均用于涉案工程，系工程内部资金调配，故曾某并不属于涉嫌挪用公司公款的犯罪行为。曾某的证言与鼎基公司的记帐吻合，足以证实该160万元虽然在中建二局帐面上显示为支付鼎基公司，而事实上鼎基公司并未收到该160万元货款。后经鼎基公司多次解释催收，中建二局二公司拒不支付货款，拖欠至今。曾某出庭接受询问陈述，查明上诉人于2015年5月18日280万元的付款凭据，其中180万元系支付曾某拆借的前期项目款。二、中建二局二公司逾期拖欠货款至今，系严重违约，应承担违约责任，曾某承诺支付逾期利息系职务行为。鼎基公司与中建二局二公司所签的合同中明确约定，中建二局二公司应于主体完工后三个月内付清货款，拖欠至今，系严重违约行为，违约方应承当一切赔偿责任。曾某之所以挪用了鼎基帐面名目上的160万，完全是因为此前中建二局二公司工程款拨付不及时，导致曾某在施工中捉襟见肘，多次向李东借款用于工程救急，后又挪用鼎基的货款偿还给李东。出现本案的这些情况，完全是中建二局二公司的原因所导致，也应当由中建二局二公司来承担责任。鼎基公司因为长期不能收回货款，也需要承担逾期违约责任，甚至需要拆借资金，支付高额利息，这些损失正是上诉人的违约行为导致的。曾某的证言与鼎基公司的陈述足以证实在中建二局逾期支付货款的情况下，曾某明确承诺逾期货款按月息二分计偿，是对合同违约条款的补充和细化，曾某是涉案合同的实际执行人，货物的接收、使用、结算均是通过曾某办理，曾某完全有责任、有职权对违约条款作出明确解释。第三，曾某称：当时为了避免后续工期延误，出现其他纠纷，才向鼎基公司作出逾期货款月息二分的承诺。该承诺完全出于工程建设需要，有效保障了中建二局的工程顺利进行。三、本案中不存在发现刑事犯罪线索、中止审理的事由，曾某作为中建二局二公司的项目经理，负责项目全面工作，支付各种工程款项属于职权范围。没有任何证据线索显示曾某将涉案货款侵占，不应中止审理。鼎基公司向一审法院起诉请求：判决支付货款本金及利息共计338.8833万元。一审法院认定的事实：2014年2月17日，鼎基公司和中建二局二公司所属第四分公司签订物资采购合同书，约定由鼎基公司向中建二局二公司承建的南阳建业凯旋广场项目供应混凝土。其中，与本案争议有关的约定主要有，付款方式：转账或银行承兑，正负零付已供货款的70%，主体每十层付款70%，主体封顶后付已供砼总货款的70%，余款在主体封顶后三个月内付清。违约责任，双方约定，发生违反约定和法律规定的行为时，由责任方承担一切经济损失和相关费用。庭审中，中建二局二公司认可该项目的项目经理为曾某。合同签订后，鼎基公司依约供应了混凝土。庭审中，鼎基公司、中建二局二公司认可供货总金额为11274086.91元。鼎基公司认可中建二局二公司直接或通过曾某支付的款项具体情况为：2014年4月支付100万元、5月支付200万元、6月支付100万元、7月支付100万元、8月支付50万元、9月支付50万元、10月支付100万元、11月支付90万元、12月支付40万元、2015年4月支付30万元、5月支付100万元。总计960万元。2018年5月15日，曾某给鼎基公司出具证明一份，证明记载，因项目建设过程中，中建二局二公司资金一直未能到位，未能按照合同约定付款，为保证项目正常进行，曾某于2014年7月份口头向鼎基公司承诺，自达到合同约定的付款日起，如未能全部付款，所欠商混站的工程款按月息2分计息。2017年11月23日，鼎基公司、中建二局二公司进行了账目核对，鼎基公司工作人员出具付款说明一份，主要内容为：1、2014年4月份鼎基公司收到工程款100万元，中建二局二公司账面记载为110万元，差异10万元，为曾某偿还给鼎基公司股东李东个人前期借款，实际计材料款为100万元；2、曾某于2014年10月向鼎基公司代理人李东拆借100万元支付鼎基公司货款、于2015年5月拆借30万元支付给中建二局二公司用于南阳建业凯旋广场项目风险抵押金，该280万元中的100万元用于归还2014年10月份的借款、30万元用于归还2015年5月份的借款、50万元部分用于支付2014年10月份借款的利息费用，下余100万元用于支付给鼎基公司货款。3、2014年10月份，鼎基公司收到中建二局二公司支付的货款100万元，该100万元为曾某于2014年10月借李东的款项，由李东将100万元借款转给鼎基公司作为货款，中建二局二公司账面没有记载该笔款项。鼎基公司当庭陈述2014年10月份收到中建二局二公司支付的货款100万元。庭审中，中建二局二公司认可收到曾某交付给鼎基公司的30万风险金。即该280万元中的100万元属于支付货款，无争议。另外的180万元分为三部分，即2014年10月的100万元、2015年5月30万元及利息50万元的用途，鼎基公司、中建二局二公司产生争议。另查明，2014年4月4日，鼎基公司工作人员王荣桂及李东自中建二局二公司处领取110万元。该款中的100万元，用于支付货款，对此，原中建二局二公司双方无异议。该款中的10万元部分，鼎基公司认为系曾某支付李东的借款，中建二局二公司认为系支付的货款，庭审中，曾某陈述该款用于项目支出。2015年5月18日，鼎基公司工作人员王荣桂自中建二局二公司处领取票面金额为280万元的银行承兑汇票。原中建二局二公司对该部分款项的用途产生争议，中建二局二公司认为系支付的货款，鼎基公司认为系用于2017年11月23日情况说明中的各项支付，实际只有100万元用于支付货款。庭审中，曾某陈述项目主体封顶时间为2014年8月25日。一审法院认为，本案纠纷为买卖合同纠纷，与鼎基公司签订合同的相对方系中建二局二公司下属分公司，按照民法总则、公司法等法律规定，鼎基公司向作为具有法人主体资格的中建二局二公司主张权益，符合法律规定，同时，在诉讼中，中建二局二公司亦未提出相反辩驳意见，故根据买卖合同的约定，在鼎基公司完成供货义务后，中建二局二公司有义务支付货款。本案中，鼎基公司中建二局二公司对总货款金额为11274086.91元均无异议。中建二局二公司仅能提供2014年4月4日支付给鼎基公司的110万元的付款凭据及2015年5月18日的280万元的付款凭据，对中建二局二公司主张的其他付款行为，中建二局二公司未提供付款凭据予以证明。庭审中，鼎基公司认可收到了中建二局二公司于2014年4月4日支付的110万元及2015年5月18日支付的280万元，但认为上述款项并非全部用于清偿货款，同时，鼎基公司认为共计收到的款项数额为960万元，该款项属于中建二局二公司支付的货款本金、利息及其他借支给项目经理曾某的款项。对于鼎基公司、中建二局二公司之间的争议，一审法院评述如下：一、关于本案是否需中止诉讼问题。本案纠纷系买卖合同纠纷，鼎基公司已经完成了交付货物的义务，中建二局二公司负有支付货款的义务。中建二局二公司工作人员曾某是否涉嫌侵占公司财物或者贪污、挪用公款，并不影响中建二局二公司应依法履行支付货款的义务。故本案无需中止审理，可根据查明的案件事实依法裁决。同时，中建二局二公司在庭审中陈述已经将曾某涉嫌违法违纪的行为移送郑州市纪委监察委，因此，本案无需再次移送该部分材料。二、关于曾某因南阳建业凯旋广场项目事宜作出的行为是否可以代表中建二局二公司的问题。民法总则第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本案中，曾某作为中建二局二公司承建的南阳建业凯旋广场项目的项目经理，代表中建二局二公司在南阳处理项目上的日常工作。经审查，一审法院认为，在曾某任中建二局二公司承建的南阳建业凯旋广场项目的项目经理期间，其以中建二局二公司名义实施的行为对中建二局二公司产生法律效力，作出的涉及南阳建业凯旋广场项目有关事项的承诺有效，具体理由如下：1、根据庭审中查明的案件事实可知，鼎基公司认可的收到的款项中大部分款项是曾某直接支付给鼎基公司的，而不是由中建二局二公司直接支付给鼎基公司，庭审中曾某亦陈述，本案涉及的大部分货款是曾某直接支付给鼎基公司的，上述事实可以说明，曾某直接代表中建二局二公司在南阳处理涉案项目中的日常管理事项，其行为可以使合同相对方形成曾某代表中建二局二公司的合理信赖。2、物资采购合同书第八条约定，发生违反约定和法律规定的行为时，由责任方承担一切经济损失和相关费用，同时合同对支付货款的时间节点也进行了约定，即曾某作出该项承诺有事实基础，同时符合合同约定，作出该项承诺时曾某仍为项目经理，故该承诺可以采信。根据前述评述，可以认定曾某的承诺有效，鼎基公司主张按照月息2分即月利率2%给付违约金的请求一审法院予以支持。三、关于中建二局二公司承建的南阳建业凯旋广场项目主体封顶时间问题。庭审中，鼎基公司、中建二局二公司均不能提供项目主体封顶的准确时间，经法庭调查，曾某陈述该时间为2014年8月25日。一审法院认为，曾某为该项目经理，代表中建二局二公司在南阳具体处理该项目的日常工作，在鼎基公司和中建二局二公司均不能提供证据证明该时间问题的情况下，且鼎基公司、中建二局二公司均不否认该时间点，因此，曾某的陈述一审法院予以采信，确认项目主体封顶时间为2014年8月25日。四、关于中建二局二公司于2014年4月4日支付110万元及2015年5月18日支付的280万元的用途问题。本案为买卖合同纠纷案件，鼎基公司已经履行完毕交付货物的义务。根据合同法规定及物资采购合同约定，中建二局二公司负有支付货款的义务。具体到本案中，中建二局二公司具有依法提供证据证明货款支付情况的举证责任。诉讼中，中建二局二公司提供了2014年4月4日支付给鼎基公司的110万元的付款凭据及2015年5月18日的280万元的付款凭据，鼎基公司于2017年11月23日签字认可的情况说明，认为通过这两次共计支付给鼎基公司390万元货款。一审法院认为，鼎基公司于2017年11月23日签字认可的情况说明中记载，110万元中的10万元部分为曾某偿还给鼎基公司股东李东的个人前期借款，庭审中，曾某否认向李东个人借款，认为该部分资金用于项目支出。中建二局二公司提供的金额为110万元的银行承兑汇票由鼎基公司工作人员及李东签字领取，鼎基公司对诉讼中陈述的10万元差额部分不能作出合理解释，且曾某不予认可，因此，中建二局二公司2014年4月4日支付的110万元应认定为中建二局二公司支付的货款。关于中建二局二公司于2015年5月18日支付的280万元的用途问题。根据查明的案件事实，中建二局二公司除支出110万元和280万元这两笔款项有记账凭据外，无其他付款凭据，鼎基公司认可收到960万元，该金额数远超中建二局二公司有证据的记账数额，280万元中的30万元部分中建二局二公司已经收到，曾某于2014年10月在李东处拆借100万元支付给鼎基公司用于偿还货款，鼎基公司也认可收到了这100万元货款，曾某为项目经理，该借款用于中建二局二公司业务支出，由中建二局二公司偿还，符合事实及法律规定。2015年5月的30万元为曾某交付给中建二局二公司的风险保证金，中建二局二公司认可收到了该笔款项，同前述评述，该款应由中建二局二公司承担偿还义务。庭审中，一审法院询问曾某，960万是如何支付给鼎基公司的，曾某陈述基本上都是通过曾某支付给鼎基公司的。即对鼎基公司陈述的上述付款事项，曾某是认可的。根据前述评述，曾某作出的关于南阳建业凯旋广场项目有关事宜的行为可以代表中建二局二公司，上述涉及的50万元的利息问题，曾某认可中建二局二公司提供的证据5属实，即视为曾某认可支付该50万元利息。综上，鼎基公司虽于2015年5月18日在中建二局二公司处收取了280万元，但鼎基公司对其中的180万元属中建二局二公司履行其他支付义务作出了合理解释且有证据支持，因此，鼎基公司作出的辩解理由一审法院予以采信，并认定2015年5月18日中建二局二公司所付款项中的180万元系支付项目经理曾某拆借的前期用于项目上的款项，下余的100万元属于支付的货款。五、本案中，中建二局二公司应付款项数额问题。根据前述评述，涉案项目于2014年8月25日封顶，双方合同约定的付款时间为封顶后三个月内，即2014年11月25日前，中建二局二公司应当履行完付款义务，逾期应支付利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，总货款金额为11274086.91元，鼎基公司陈述2014年11月收到中建二局二公司支付的货款90万元，但未陈述具体的日期，该款视为在合同约定的付款期限之前支付，即2014年11月25日前中建二局二公司的货款情况为2014年4月支付110万元、5月支付200万元、6月支付100万元、7月支付100万元、8月支付50万元、9月支付50万元、10月支付100万元、11月支付90万元，共计800万元，下余3274086.91元未按照约定履行支付义务，依法中建二局二公司应承担支付货款本金及利息的责任。因鼎基公司、中建二局二公司均不能提供2014年12月份及2015年4月份两笔货款的准确的支付时间，本案中是鼎基公司要求中建二局二公司履行支付义务，因此，应视为鼎基公司未依法完成举证责任，故从有利于中建二局二公司的角度认定支付时间均为当月1日并以此为据计算利息数额。关于2014年12月1日支付的40万元部分。中建二局二公司应履约时间为2014年11月25日，至2014年12月1日，利息数额为10913.62元（3274086.91元×月利率2%÷30天×5天），中建二局二公司支付的40万元先行扣除利息，下余389086.38元用于偿还货款本金，即截至2014年11月30日止，中建二局二公司下欠货款本金数额为2885000.53元。关于2015年4月支付的30万元部分。应付利息数额为230800.04元（2885000.53元×月利率2%×4个月），中建二局二公司支付的30万元先行扣除利息，下余69199.96元用于偿还货款本金，即截至2015年3月31日止，中建二局二公司下欠货款本金数额为2815800.57元。关于2015年5月18日支付的100万元部分。应付利息数额为88228.42元（2815800.57元×月利率2%÷30天×1个月17天），中建二局二公司支付的100万元先行扣除利息，下余911771.58元用于偿还货款本金，即截至2015年5月17日止，中建二局二公司下欠货款本金数额为1904028.99元。中建二局二公司至今未依法履行支付该货款的义务，现鼎基公司提起诉讼，请求其依法履行支付义务并支付利息，符合法律规定，该诉请一审法院予以支持。鼎基公司在起诉时提供了本息计算方法，并计算至2018年5月15日，请求本金及利息合计3388833元，经审查，其计算方法无法律依据，一审法院不予采信。以上述下欠货款1904028.99元为基数，计算至2018年5月15日，利息为1368362.17元（1904028.99元×月利率2%×2年11个月28天），本息合计3272391.16元，该款中建二局二公司应依法履行支付义务。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：限中建二局第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给南阳市鼎基混凝土搅拌有限公司款项3272391.16元及利息（利息计算方法为：以1904028.99元为本金数额、按照月利率2%自2018年5月16日开始计付至款付清之日止）。案件受理费减半收取为16955.33元，保全费5000元，共计21955.33元，由南阳市鼎基混凝土搅拌有限公司承担754.4元、中建二局第二建筑工程有限公司承担21200.93元。如未按本判决指定的期问履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，中建二局二公司向本院提交对曾某的项目经理授权委托书（复印件）一份，证明曾某的授权范围。鼎基公司的质证意见为：对该证据的真实性有异议，其系复印件，显示日期为2014年，但该证据在曾某主持项目期间及一审中从未向鼎基公司出示过。即便证据系真实的，也与本案没有关联性，系中建二局二公司对内部职工的约束，对鼎基公司无约束力。对于以上证据，本院将结合其他证据予以综合认证。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有三点，一是本案是否应当中止审理，二是中建二局二公司已支付混凝土款数额问题，三是本案混凝土款逾期支付中建二局二公司是否应当支付月利率2%的利息问题。关于本案是否应当中止审理的问题，本案纠纷系买卖合同纠纷，鼎基公司已经完成了交付货物的义务，中建二局二公司负有支付货款的义务。曾某是否涉嫌侵占公司财物或者贪污、挪用公款，并不影响中建二局二公司应依法履行支付货款的义务。故本案无需中止审理，上诉人的此上诉理由不能成立，本院不予支持。对于第二方面的争议焦点中建二局二公司上诉的内容为：2014年4月110万元中的10万元，2015年5月份280万元中的30万元和50万元利息，中建二局二公司认为，以上三笔款项共计90万元应当计入该公司已支付混凝土款中。2014年4月110万元中的10万元，一审判决已将该110万元全部计入中建二局二公司的已支付款项，故中建二局二公司此上诉理由不能成立。关于2015年5月份280万元中的30万元和50万元问题，中建二局二公司项目经理曾某在一审庭审中陈述其和李东之间存在资金借贷关系，而本案系买卖合同纠纷，鼎基公司、李东、曾某及中建二局二公司如对借款问题有争议，可另行解决，本院对此不予处理。关于曾某作为中建二局二公司在南阳市建业凯旋广场项目的项目经理，中建二局二公司与鼎基公司之间的买卖合同的混凝土均由曾某经手向鼎基公司支付，曾某与鼎基公司约定逾期支付混凝土支付月息2%利息的行为系职务行为，故中建二局二公司上诉其不应承担逾期支付货款月息2%利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人中建二局二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33911元，由上诉人中建二局第二建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  孙建章二〇一八年十月三十日书记员  杨松峰