贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书（2021）黔2326民初172号原告：蒲某某，女，汉族，贵州省望谟县人，农民，住望谟县。委托代理人：胡海涛，贵州法甲律师事务律师。代理权限：特别授权。委托代理人：杨志强，贵州法甲律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。被告：王某某，男，布依族，贵州省望谟县人，住望谟县。被告：黄某某，男，布依族，贵州省望谟县人，住望谟县。被告：中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称“保险公司”）。法定代表人：周有颖，公司负责人。公司住所地：湖南省长沙市。委托代理人：王乾隆，贵州言志律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告蒲某某诉被告王某某、黄某某、中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司身份权纠纷一案，本院于2021年1月22日立案受理后，由审判员韦腊梅依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蒲某某及其委托代理人胡海涛、杨志强，被告王某某、黄某某、保险公司均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒲某某向本院提出诉讼请求：一、判决被告赔偿原告因事故造成的各项损失共计124021.27元（即住院伙食补助费2800.00元、护理费12515.42元、营养费4590.00元、误工费25030.85元、交通费350.00元、鉴定费1300.00元、检查466.00元、影印费161.00元、残疾赔偿金68808.00元、精神抚慰金8000.00元），其中被告保险公司在第三者责任险范围内先行赔偿。二、判决被告王某某、黄某某对以上124021.27元损失承担连带清偿责任。三、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2020年8月，被告王某某雇佣原告到望谟县里去坡从事砌堡坎工作，在工作期间，因挖机操作员黄某某操作失误，将原告碰撞跌落至正在堆砌的堡坎下，造成原告骨盆多发骨折的人身损害事故。原告受伤后到望谟县人民医院共住院两次，累计住院治疗28天，出院后在家休养。2020年12月11日，原告的伤情经兴义人民医院法医司法鉴定所评定为十级伤残。被告王某某所有的挖掘机在被告保险公司投保商业险，事故发生在保险期限内。事故发生时，挖掘机由被告黄某某操作。以上被告应对原告的损失承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉法院，请求依法判决。被告王某某辩称：挖机已经在保险公司投保，应当由保险公司承担赔偿责任。被告黄某某辩称：被告黄某某是帮老板开的挖机。当时因为天黑，看不见人，所以不小心撞到原告。对于原告损失应当由保险公司和老板来进行赔付，因为被告黄某某只是老板雇请来开挖机的。被告保险公司辩称：第一，因为本案发生事故之后，被保险人以及原告均没有报保险，导致保险公司无法到现场勘验，以及对事故发生的损失、人员伤情等进行定损核查，已经侵害了保险公司法律规定的定损权利，属于合同约定的免责事项。因此，保险公司在本案中不承担任何赔偿责任。第二，因为没有现场勘验，无法核实造成原告受伤的挖机是否就是在被告保险公司投保的同一型号同一台挖机，应由被保险人提供现场的照片以及挖机的名牌予以核实。第三，原告属于被保险人王某某的员工，本案不适用侵权责任，自然不应由保险公司在第三者责任险范围内赔偿。第四，原告主张的各项费用中，护理费计算标准错误，应按居民服务业的相关标准进行计算；住院伙食费及营养费应按50元每天的标准计算；鉴定费、诉讼费因本公司不是直接侵权人，也不是保险公司的原因导致诉讼，因此，该两项费用应由侵权人承担，不在保险理赔范围。精神抚慰金过高，鉴于当地的经济情况，保险公司建议按3000元计算。护理期、营养期、误工期的计算天数不恰当，鉴定报告是以区间形式载明了三期时间，保险公司出于公平合理的角度考虑，认为应居中核算，而不是按照原告的要求以最高标准计算，其余范围待法庭举质证及法庭调查后，在法庭辩论阶段再进行阐述。第五，在核实清楚原告伤情确为保险公司投保的挖机所造成的情况，即使人民法院判决保险公司承担赔偿责任，应当扣除10%的免赔责任。本院经审理认定事实如下：2020年5月27日原告在修堡坎的过程中被被告黄某某驾驶的挖掘机撞倒跌落，随即被送往望谟县人民医院治疗。经诊断为：1、左侧耻骨骨折；2、左侧第6、7肋骨骨折；3、左侧额部头皮血肿。共计住院18天，产生医疗费21697.29元。因原告住院行内固定手术，又于2020年8月10日再次入院行内固定取出术，共计住院10天，产生医疗费3996.50元。同时查明，原告两次住院期间的医疗费均系被告王某某为其垫付。被告王某某还向原告支付了住院期间的生活费共计9616.59元（其中有7616.59元系王某某向望谟县医院预付医疗费29000.00元，经结算后医院退回的部分；2000.00元系另行支付给原告的生活费）。原告住院期间由其子护理。2020年12月11日经兴义市人民医院法医司法鉴定所（以下简称“鉴定机构”）鉴定，作出兴医司法鉴定所【2020】临鉴字第567号《法医临床鉴定意见书》，得出：蒲某某骨盆多发骨折畸形愈合，属十级伤残。同时，评定蒲某某误工期120-180日、护理期60-90日、营养期60-90日。产生检查费466.00元，鉴定费1300.00元。另查明，挖机（规格型号：SY60C，机器编码SY0068CA37218）所有人系被告王某某，被告黄某某系王某某雇请的挖机驾驶员。该挖机在保险公司投保了工程机械设备保险，该保险附加了赔偿限额为200000.00第三者责任保险条款。保险期限自2020年4月9日至2021年5月8日止。在保单中载明：“特别约定：......（2）本保险车辆产品型号SY60C，机器编码SY0068CA37218；......（5）本保险附加第三者责任险，累计赔偿限额20万元；......（8）保险期限内本保单人身伤亡无免赔；......。”上述“特别约定”的内容，保险公司并未以能够足以引起投保人或被保险人注意的明显字体予以注明。事故发生后，被告王某某于2020年5月29日收到保险公司（95518）发送的短信，载明“尊敬的王某某您好，我司已受理你的来电报案需求，请您保存好本次报案号RQEL2020439300S0001013，以便您日后进行查询。稍后我司工作人员会联系您处理。......”再查明，被告王某某系将承接的砌堡坎工程转包给任远周（案外人），并商谈好价格后，由任远周自行招集人员实施。原告系任远周招集来一起砌堡坎的人员之一，与原告一起实施砌堡坎作业的人员共6人，完成砌堡坎作业后所得款项由其6人进行分配。另，被告王某某并未与除原告以外的其他5人签订《劳务合同》，原告与被告王某某签订的《劳务合同》系在事故发生后，原告以需诉讼为由要求被告王某某签订，且该劳务合同内容的拟定原告并未与被告王某某进行协商，而是原告自行拟定后交由被告王某某签字。上述事实，有原告起诉状、被告答辩意见、病案资料、费用明细、鉴定意见书、保险单、医疗发票、工程机械产口买卖合同书、询问笔录、短信截屏、聊天记录，以及庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告王某某之间法律关系的定性问题。二、承担责任的主体问题。三、原告的损失认定问题。针对以上焦点，分别评述如下：一、针对原告与被告王某某之间法律关系的定性问题。比较雇佣和承揽两种法律关系，二者相同的方面是雇工和承揽人都要付劳动；二者的差别在于人身控制性。在雇佣关系中，雇员的行为是为雇主服务，设备由雇主提供、工作时间、地点都由雇主指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行，雇主享有对雇员的行为在雇佣工作期间加以控制的权力。而在承揽关系中，承揽人是以自己的技术、设备、劳动独立完成工作，不受定作人的控制和支配，具有人身独立性。此外，雇佣关系中的劳动报酬一般是定期支付；而承揽关系中的报酬一般是在特定的工作成果完成后一次性支付。就本案而言，首先，被告王某某系将承接的砌堡坎工程按每立方米75.00元的价格转包给任远周（案外人），由任远周自行招集人员、自带工具实施，原告与被告王某某之间没有管理与被管理的关系。原告系任远周招集的人员之一，实施砌堡坎作业后所得价款由原告及任远周等人自行分配。原告与被告王某某在工程实施以前并未接触。其次，原告与被告王某某虽然签订了《劳务合同》，但与原告一起实施砌堡坎作业的其余5人均未与被告王某某签订合同，且该合同系原告在事故发生后，为进行诉讼而要求被告王某某签订，况且所拟定的合同内容原告与被告王某某并未进行协商，而系原告自行拟定后交由被告王某某进行签字，该劳务合同内容并非被告王某某的真实意思表示，双方并无达成劳务的合意，因此，原告与被告王某某之间的法律关系应为承揽关系。对于本案的定性问题。虽然本院庭审释明时，原告选择保险责任纠纷，被告保险公司声称，原告主张保险责任，则原告诉讼主体不适格。由于本院释明的保险责任并非违反保险合同应承担的责任，而是保险公司因被保险人致第三人的损害而应承担的替代赔偿责任。因此，被告保险公司认为原告主体不适格的陈述意见，本院不予采纳。从最高人民法院发布的案由来看，并无保险责任纠纷这一案由，同时从原告的诉请及事实理由来看，原告系要求保险公司承担替代责任。因此，本案应定性为身体权纠纷。二、原告的损失认定问题。公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》该法第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，原告系在砌堡坎过程被被告黄某某驾驶的挖机撞倒跌落致残，故原告要求被告承担赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用的诉请于法有据，本院予以支持。对于误工费及误工天数的计算问题，虽鉴定机构对其误工期作出误工期120-180日的鉴定结论，结合鉴定意见书及原告两次手术的伤情，故本院确认原告误工天数为150天。因原告未举证证实其从事农业种养殖行业，因此，其误工收入按照居民服务业46821.00元/年（即128.30元/日）计算为宜。对于营养费问题，结合原告的伤情、出院医嘱以及鉴定意见，本院酌定营养期75天。对于护理费问题。结合原告的伤情、出院医嘱以及鉴定意见，本院酌定护理期75天。对于护理费问题，庭审中原告声称其护理人员为4人，但医疗机构并未在医嘱中标注需要多人护理，因此，护理人员本院确认为1人。原告声称其子朱习金做散工，但未举证证实其固定收入金额，因此，护理费按照居民服务业46821.00元/年（即128.30元/日）计算为宜。对于交通费，原告因鉴定往返兴义市，必然实际产生交通费，按照望谟至兴义的客运票价，以两人往返四趟的票价计算为200.00元，但原告以私家车形式出行，系其自行扩大交通损失，因此，交通费以200.00元计算。对于影印费，因该费用并非损害事故发生的必要费用，故不予支持。对于精神抚慰金，此事故造成原告残疾，给其今后的生活带来不便，但原告主张8000.00元过高，结合当地经济消费水平及原告的伤残程度，酌情考虑3000.00元为宜。综上，参照《贵州省道路交通事故损害赔偿标准》，因此事故给原告造成的损失计算如下：（1）残疾赔偿金：34404.00×20年×10%=68808.00元。（2）误工费：128.30元/天×150天=19245.00元；（3）护理费：128.30元/天×75天=9622.50元；（4）住院伙食补助费：100.00元/天×28天=2800.00元；（5）营养费：50.00元/天×75天=3750.00元；（6）交通费：200.00元；（7）检查费：466.00元；（8）精神抚慰金：3000.00元；（9）鉴定费：1300.00元；以上合计：109191.50元。三、对于承担责任主体问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害的，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。该条第四款规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险。本案中，原告系在砌堡坎过程被被告王某某雇请的驾驶员黄某某驾驶的挖机撞倒跌落致残，被告王某某系黄某某的雇主，雇员在工作过程中至他人受到损害的，应由雇主承担责任。但由于雇主即挖机所有人系王某某，该挖机在被告保险公司处投保限额为20万元的第三者责任险，因此，被告保险公司在20万元第三者责任险限额范围内承担被告王某某应对原告承担的责任。故本案的责任主体应为被告保险公司在20万元限额内承担责任。由于被告王某某除为原告垫付医疗费25693.79元外，还向原告支付了9616.59元，除医疗费外被告王某某向原告支付的9616.59元应予以减除，因此，被告保险公司在20万元第三者责任险限额范围内赔偿原告各项损失共计99574.91元（109191.50元-9616.59元=99574.91元）。对于被告王某某已为原告垫付的医疗费25693.79元及已向原告支付的9616.59元，两项共计35310.38元，由被告王某某另行向被告保险公司追偿。另，对于被告保险公司抗辩，事故尚未报险侵害了保险公司的定损权利，属于合同约定的免责事项，同时在保险条款中约定了10%的免赔率，因此应扣除10%的免赔责任的问题。首先，2020年5月29日被告保险公司（95518）向被告王某某发送了受理报案的短信息（报案号为RQEL2020439300S000101013）。其次，被告保险公司并未向本院举证证实事故未报险系合同约定的免责事由。再者，在《工程机械设备保险保单》中“特别约定”第（8）项内容中明确载明“保险期限内本保单人身伤亡无免赔”。虽然“特别约定”第（18）项中亦载明了“每次事故绝对免赔额（率）为人民币1000元或损失金额的10%，两者以高者为准”，在该保险单中针对是否免赔问题有两种解释的条款，但对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，对被告保险公司提出的免责事项以及扣除10%免赔责任的抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：限被告中国人民财产保险股份有限公司湖南省分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告蒲某某残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金等费用共计99574.91元。上述款项，义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原告蒲某某的其他诉讼请求。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  韦腊梅二〇二一年四月十日书记员  杨 涛