成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0108民初841号 原告：四川希望华西建设工程总承包有限公司，住所地成都市青羊区青龙街********。 法定代表人：张丽华，董事长。 委托诉讼代理人：张春燕，四川道略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宏，四川道略律师事务所律师。 被告：成都市南洋置业有限公司，住所地成，住所地成都市府青路二段立交桥v> 法定代表人：叶有生，总经理。 委托代理人：李忠，四川瀛领律师事务所律师。 原告四川希望华西建设工程总承包有限公司（以下简称希望华西工程公司）与被告成都市南洋置业有限公司（以下简称成都南洋置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年5月15日、6月14日、9月13日公开开庭进行审理。原告希望华西工程公司的委托诉讼代理人张春燕及陈宏，被告成都南洋置业公司的委托诉讼代理人李忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 希望华西工程公司向本院提起诉讼请求：1、解除希望华西工程公司与成都南洋置业公司之间于2015年5月25日签订的《建设工程施工合同》；2、成都南洋置业公司向希望华西工程公司支付违约金1150万元；3、诉讼费、保全费全部由成都南洋置业公司负担。 事实和理由：成都南洋置业公司原名为成都市南洋家具有限 公司。2015年11月30日登记变更为现名。2015年5月25日，希望华西工程公司与成都南洋置业公司签订《建设工程施工合同》，约定由希望华西工程公司承包南洋电子科技大厦的主体配套建设工程施工，合同总金额为2.3亿元。合同签订后希望华西工程公司先后支付履约保证金2000万元，并积极准备进场施工。2017年10月20日，成都南洋置业公司向希望华西工程公司发函解除建设工程施工合同。希望华西工程公司认为该解除合同函无合同及法律依据，复函要求成都南洋置业公司继续履行合同。后得知该工程已由其他公司进场施工，合同存在履行不能，成都南洋置业公司的行为违约。故请求解除合同并要求成都南洋置业公司承担违约责任。 成都南洋置业公司辩称，1.关于建工合同解除的问题，双方的合同已经事实上解除。合同解除的原因在于希望华西工程公司。2.关于支付1150万元的诉讼请求，成都南洋置业公司没有违约行为不应当支付违约金。3.合同约定成都南洋置业公司应当保证希望华西工程公司有15%的合理利润，这一约定应属无效，建工合同属于商业行为，存在经营风险不能以保证合理利润作为建工合同的结算依据，所以该合同条款应属无效。建工合同第3部分第68页第3.7条，关于履约保证金的退还的约定应属无效，根据这条约定成都南洋置业公司向希望华西工程公司退还2000万元履约保证金后，合同仍然有效。事实上履约保证金是为了保证合同的履行，就本案而言，履约保证金是为了保证希望华西工程公司有履行合同的能力，履约保证金予以退还后，合同当然无效，所以本条约定应属无效。双方签订的建工合同未能实际履行的根本原因不在成都南洋置业公司，是因为成都市政府北改项目造成，属于不可抗力。4.如果法院认为成都南洋置业公司违约，成都南洋置业公司也已经全部支付违约金，理由如下：⑴.希望华西工程公司交付的保证金为2000万元，成都南洋置业公司实际向希望华西工程公司返还了30613302元，这一个多支付的金额已经与建工合同约定的违约金无太大差异。⑵.即便法院认为成都南洋置业公司多支付的金额不足以达到建工合同约定的违约金金额，成都南洋置业公司应承担的违约金金额也不应当超过1150万元与10613302元之间的差额。⑶.如果法院认为成都南洋置业公司违约，也应当考虑希望华西工程公司未按期交付履约保证金，将履约保证金转为借款、违法分包或转包建筑工程等其他违约行为所应承担的相应责任，希望华西工程公司主张的违约金畸高应当依法予以调整。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 成都南洋置业公司，原名：成都市南洋家具有限公司。2015年11月12日，经成都市成华区工商行政管理局核准，成都市南洋家具有限公司名称变更为成都市南洋置业有限公司。 2015年5月25日，成都南洋置业公司（时为成都市南洋家具有限公司）与希望华西工程公司就“南洋电子科技大厦（暂命名）”项目主体及配套建设工程施工事宜签订《建设工程施工合同》，希望华西工程公司作为工程承包人承建上述工程，工程内容为占地约1.3万平方米，总建筑面积91544.69平方米，由1栋写字楼、1栋公寓、5层裙房商业及两层地下室组成。承包范围为施工图范围内的土建、安装及配套工程等。开工日期暂定2015年11月1日，计划竣工时间2017年10月21日。签约合同价暂定2.3亿元，最终价格以实际完成工程量结算为准。合同第4.2条约定合同价格形式：本合同采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件按实结算方式下浮2%确定（认质认价材料除外），以最终审定的结算造价为最终结算价。合同第4.3条约定综合单价包干计价方式：其合同计价方式为包干价，不参与浮动，直接进入总造价，综合单价包干项目包括（1）场平及地下室基坑大开挖土石方工程；（2）外墙及屋面保温工程；（3）各类防水工程；（4）室内烟道工程。综合包干单价待设计图纸到位后，双方按设计图纸及市场合理行情计算确定，在保证承包人15%合理利润的基础上，由发包人认质认价。综合包干单价为含税结算价，不下浮。合同通用条款第7.5.1条约定因下列发包人原因导致工期延误和费用增加的，由发包人承担，且发包人应支付承包人合理的利润：。（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。合同“专用合同条款”项下第3.7条约定“承包人提供履约担保的形式、额及期限：现金2000万元人民币，合同签订后7个工作日内承包人向发包人全额缴纳履约保证金。履约保证金的退还：1、非承包人原因，如果工程不能在2015年8月31日前进场施工，发包人在5个工作日内将2000万元履约保证金全额退还承包人，合同仍然有效；如果承包人在2015年8月31日前进场以后不能在2015年11月1日开工，发包人应从2015年11月1日起开始承担年利率18%的资金占用费，本合同仍然有效；若发包人不能在2016年1月8日前开工，则发包人需在5个工作日内将2000万元履约保证金全额退还承包人，并自承包人缴纳履约保证金之日起算起，承担年利率18%的资金占用费，并承担违约责任，本合同仍然有效。”。合同专用条款16.1条约定，发包人违约情形按通用条款7.5.1执行。专用条款第16.3条约定，双方的违约金额上限均为合同额的5%。 合同签订后，希望华西工程公司按照合同约定向成都南洋置业公司缴纳履约保证金2000万元。 合同履行过程中，因南洋电子科技大厦项目未取得建设用地施工许可证，希望华西工程公司未能施工。经希望华西工程公司与成都南洋置业公司协商，双方于2016年1月8日达成《借款协议》，约定同意将成都南洋置业公司收取的履约保证金转换为希望华西工程公司出借给成都南洋置业公司的借款。协议还载明以下内容：“出借人：希望华西工程公司（甲方）；借款人：成都南洋置业公司（乙方）；担保人：圣地亚公司（丙方）。希望华西工程公司、成都南洋置业公司于2016年5月25日签订了南洋电子科技大厦工程《建设工程施工合同》，三方于2015年6月17日签订《担保协议书》。施工合同约定由成都南洋置业公司在2016年1月15日退还希望华西工程公司2015年5月19日缴纳的履约保证金2000万元及支付资金占用费、违约金，上述款项共计2237.6986万元。但成都南洋置业公司因资金困难，无法按期退还及支付上述款项，经三方协商，约定上述应由成都南洋置业公司退还及支付给希望华西工程公司的2237.6986万元款项转换为希望华西工程公司出借给成都南洋置业公司的借款，圣地亚公司为成都南洋置业公司还款提供连带责任保证。一、借款本金：2237.6986万元，借款期限：自本协议签订之日起至2016年12月30日止，还款时间：2016年12月30日。成都南洋置业公司借款期限内的利息：月利率2%；借款利息起算时间：2016年1月9日。二、成都南洋置业公司、圣地亚公司确认：在本协议签订时，成都南洋置业公司已实际收到希望华西工程公司出借的上述借款2237.6986万元，希望华西工程公司已实际完成出借。成都南洋置业公司应于本协议签订当日向希望华西工程公司出具收据。……四、如成都南洋置业公司逾期还款和支付利息，成都南洋置业公司按年利率12%向甲方支付逾期还款利息。五、如成都南洋置业公司逾期还款和支付利息，成都南洋置业公司应承担希望华西工程公司为追索债权所产生的的费用，包括律师费壹拾万元、案件受理费、诉讼财产保全费、提供诉讼财产保全担保所产生的费用、交通费。"。该借款协议于2016年10月31日另签注有手书内容：甲乙丙三方可解除施工合同（其中陈洪方1000万履约保证金计息按交纳时年利率36%计算。下面有陈洪、叶有生、张毅等四人签字）。之后，三方因上述借款产生纠纷，诉讼至法院。法院判决：成都南洋置业公司、圣地亚公司向希望华西工程公司支付借款本金22376986元及利息、律师费100000元。该判决生效后，成都南洋置业公司向希望华西工程公司支付借款本金、利息、律师费等费用合计30613302元。 2017年10月20日，成都南洋置业公司以“希望华西工程公司通过诉讼方式收回30613302元履约保证金及相关费用，希望华西工程公司在售楼部工程未完工的情况下停止施工，并在希望华西工程公司要求结算后，成都南洋置业公司支付了全部工程款。希望华西工程公司收款后已将全部工作人员及设施设备撤离场地，该行为表明希望华西工程公司已经没有继续履行合同之意愿，双方签订的《建设工程施工合同》已经没有继续履行的条件，合同目的无法实现”为由，向希望华西工程公司以发函终止履行《建设工程施工合同》。希望华西工程公司于2017年10月26日复函意见为：1.由于成都南洋置业公司原因，无法按原合同约定如期开工。根据合同约定，退还履约保证金的行为，并不影响双方缔结的建设工程施工合同关系。2.售楼部工程并不包含在《建设工程施工合同》约定的工程范围内，双方结算支付后，为了避免人工及工程机具产生更多不必要的经济损失，暂时撤场，属情理之中，更符合法律规定。一旦通知入场，希望华西工程公司可以随时进场。综上，1.反对终止（解除）合同，要求继续履行合同。2.双方签订合同时隔两年有余，工程至今无法按原定日期条件开工，完成合同工程涉及到的人工、材料、施工机具设备等价格已大幅上涨。当前施工环境条件与原合同签订之际的报价前提条件大不相符。故要求在正式进场前，对原合同中的有关价格条件根据开工前的市场环境再作协商，对有关价格条款进行重新约定。3.根据合同约定，成都南洋置业公司违约导致合同无法如期开工，应当赔偿希望华西工程公司经济损失及合理利润。同时根据合同专用条款第16.3条的约定，有权要求成都南洋置业公司按合同金额的5%计算赔偿违约金1150万元。要求成都南洋置业公司在2017年11月1日前支付违约金1150万元，并与希望华西工程公司联系协商合同后续履行事宜。之后，双方未再协商，希望华西工程公司于2018年1月19日诉讼来院。2018年4月左右，成都南洋置业公司将案涉工程承包给其他公司进场施工。 审理中，希望华西公司为证明其损失，向法院提交了一份《工程居间合同》，以证明陈洪已促成建设施工合同成立，按该合同约定及工程暂定总价应向陈洪支付920万元的居间费。该合同系希望华西工程公司与居间人陈洪于2015年6月5日签订。合同约定：陈洪受希望华西工程公司委托，负责案涉工程与发包方直接洽谈，向希望华西工程公司提供工程项目的重要信息，最终促成签订工程总承包合同，并促使本工程按施工总承包合同顺利完工。居间成功是指完成本条所列全部委托事项。未签订书面工程施工合同，仅提供信息，或提供联络、协助、撮合等服务的，均视为委托事项未完成。在施工过程中，陈洪承诺负责协调好希望华西工程公司与发包人的关系，增加专业分包（如空调、消防、弱电及二装等）项目的优先承包权，包括综合单价包干项目的认价。双方实行“风险共担、利益共享”原则，希望华西工程公司与发包方施工总承包合同签订后，本项目2000万元的履约保证金由双方各缴纳50%。居间费用为工程结算总价的4%（扣除应交增值税或营业税）：正常开工后预付60万元，施工至第三层按应支付费用的20%支付（含第一次已支付的60万元），主体完工支付30%，竣工验收后支付30%，结算完毕支付全部尾款。 上述事实，有希望华西工程公司、成都南洋置业公司陈述，及下列经庭审质证的证据证实：《建设工程施工合同》、借款协议、民事判决书、解除合同告知函及复函、《工程居间合同》等。 本院认为，希望华西工程公司与成都南洋置业公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人应当按合同约定全面、如实履行各自的义务。现双方均同意解除合同，关于合同解除的违约责任及违约金的确定，本院评判如下： 关于合同解除的违约责任确定。 《建设工程施工合同》签订后，成都南洋置业公司于2017年10月20日以保证金已退还、售楼部工程未完工、希望华西工程公司人员及机器设备撤场为由要求解除双方签订的合同不当。因为，一是双方在合同中约定，希望华西工程公司不能按合同约定进场开工，退还其履约保证金，双方签订的合同仍然有效；二是售楼部工程为双方签订的《建设工程施工合同》以外的工程，售楼部修建合同属另一法律关系；三是在双方签订《建设工程施工合同》后，希望华西工程公司在迟迟不能开工的情况下撤走现场人员及设施设备，其目的是防止损失扩大，该行为合理，并符合法律规定。在希望华西工程公司明确表示不解除合同的情况下，成都南洋置业公司将案涉工程另发包其他公司施工，导致双方签订的《建设工程施工合同》存在事实上履行不能，希望华西工程公司据此主张解除合同，符合法律规定。成都南洋置业公司的上述行为违反合同约定，构成违约，应承担违约责任。 关于违约金的确定。 成都南洋置业公司违约，应按合同约定向希望华西工程公司支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。希望华西工程公司主张的违约金为合同总价的5%即1150万元。成都南洋置业公司抗辩其主张的违约金过高，请求予以调减。本院认为，一、建筑工程施工因前期核算不当，施工中人力成本、原材料物价上涨及其供应情况、管理方式、施工质量、工期延误、建设资金到位情况、安全风险等各种因素存在盈亏风险。二、希望华西工程公司在审理中提供了其与陈洪签订的《工程居间合同》以此证明其将产生920万元居间费的损失。经审查，《工程居间合同》签订于《建设工程施工合同》之后，即签订居间合同时，《建设工程施工合同》已成立，因此能够认定所谓的居间服务根据居间合同约定主要是在建设工程施工中的居间服务，居间合同还约定“促成签订工程总承包合同，并促使本工程按施工总承包合同顺利完工，居间成功是指完成本条所列全部委托事项。”，而案涉工程并未施工，陈洪的的居间服务没有成功。再根据借款协议的补充内容及居间合同中约定的履约保证金支付，能够认定陈洪与希望华西工程公司存在利害关系。同上所述，所谓的居间服务主要是在建设工程施工中，双方是否存在真实的居间关系存疑。因此，对希望华西工程公司提供的上述损失证据不予以支持。希望华西工程公司又未能提供其他证据证明其损失大小。根据上述分析及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定违约金以其损失的百分之三十予以确定。本院认为希望华西工程公司主张的违约金过高，成都南洋置业公司关于违约过高的抗辩理由成立，本院对违约金依法予以调减。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据该司法解释的规定，结合双方在退还保证金时成都南洋置业公司已承担资金占用费、违约金237.6986万元，且由于迟迟未进场施工，希望华西工程公司复函时已预知原合同中的有关价格条件根据市场环境已发生变化，同时考量成都南洋置业公司的过错程度及合同的履行情况、预期利益、市场风险等因素，综合确定成都南洋置业公司承担违约金300万元。 本院另认为，成都南洋置业公司抗辩合同部分无效的理由不能成立。因为关于合理利润及保证金退还后合同仍然有效的约定，并不违反法律及行政法规的强制性规定。因合同未履行关于利润的考量已在上述违约金确定时予以阐述。成都南洋置业公司抗辩违约责任在希望华西工程公司且合同不能履行存在不可抗力，但均未提供证据证明。成都南洋置业公司抗辩希望华西工程公司交付的保证金为2000万元，成都南洋置业公司实际返还了30613302元，因此成都南洋置业公司应承担的违约金金额也不应当超过1150万元与10613302元之间的差额。本院认为，希望华西工程公司在收取的保证金外，另收取了10613302元，其中的237.6986万元属因保证金产生的资金占用费、违约金，其余金额系借款合同关系产生的利息和费用，与本案非同一法律事实和同一法律关系。以此差额衡量违约金不当。故对成都南洋置业公司的上述抗辩意见均不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一款及第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告四川希望华西建设工程总承包有限公司与被告成都市南洋置业有限公司于2015年5月25日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告成都市南洋置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川希望华西建设工程总承包有限公司支付违约金300万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费90800元，诉讼保全费5000元，由被告成都市南洋置业有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘宗华 人民陪审员  梅志超 人民陪审员  陈远发 二〇一八年十月三十日 书 记 员  杨 岚