河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）冀04刑终463号抗诉机关河北省涉县人民检察院。被告人刘志明，男，1966年3月24日出生于山西省襄垣县郊区，汉族，初中文化。捕前住山西省潞城市。2012年4月26日因吸毒被山西省长治市公安局城区分局行政拘留15天，并于同日被强制戒毒两年。2017年7月29日因涉嫌非法持有毒品罪被涉县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕，现押涉县看守所。河北省涉县人民法院审理河北省涉县人民检察院指控原审被告人刘志明犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年6月28日作出（2018）冀0426刑初71号刑事判决。宣判后,涉县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员朱红、申占黄出庭履行职务。原审被告人刘志明及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：一、贩卖毒品罪1、2016年12月份左右的一天，被告人刘志明在山西省潞城市潞华办事处南关村其租房处，提供毒品给王和平（已判）、王某2（另案处理）吸食，后刘志明以500元的价格卖给王和平10克毒品“面”。2、2017年5月份的一天，被告人刘志明在山西省潞城市潞华办事处南关村其租房处，提供毒品给王和平吸食，后刘志明以400余元的价格卖给王和平10余克毒品“面”。3、2017年7月24日夜间，被告人刘志明在山西省潞城市潞华办事处南关村其租房处，提供毒品给王和平（已判）吸食，后刘志明以5800元的价格卖给王和平100克毒品“面”及送给他30-40克“粉儿”。王和平乘坐杨永飞的出租车返程时被涉县公安局巡逻民警查获。在出租车驾驶员座位后背布袋内及王和平右侧裤袋内查获11袋大小不同的疑似毒品。经称重，疑似毒品的净重为139.15克，其中检出甲卡西酮成分的共计100.87克，含量为46.8%；检出咖啡因成分的共计32.43克；检出甲基苯丙胺成分，共计5.85克。4、2017年7月27日，涉县公安局民警从被告人刘志明的租房处保险柜内搜出的14袋大小不同的疑似毒品。经称重，疑似毒品总净重为1107.39克。其中检出甲卡西酮、咖啡因成分的疑似毒品净重235.44克；检出甲卡西酮成分疑似毒品净重484.93克，含量为43.4%；检出甲卡西酮、咖啡因成分疑似毒品净重共351.31克；甲卡西酮含量为36.0%；检出二甲基砜成分疑似毒品净重13.30克；检出咖啡因、非那西汀、巴比妥成分疑似毒品净重20.85克；检出苯甲酸成分疑似毒品净重1.56克；剩余检出二甲基砜成分。5、2017年7月28日，山西省潞城市公安局民警在山西省潞城市潞华办事处南关村刘志明的租房处将刘志明和其姘妇李某2抓获，并在刘志明随身携带的黑色手提包内缴获32袋大小不同的疑似毒品，经称重疑似毒品净重为60.29克，其中检出甲卡西酮，咖啡因成分的净重44.69克，甲卡西酮含量为37.9%；检出甲基苯丙胺成分疑似毒品共净重1.32克；剩余检出二甲基砜成分和N—异丙基苄胺成分。另查明，被告人刘志明于2017年7月28日在潞城市南关社区一处民房被潞城市公安局禁毒大队民警抓获。认定上述事实的证据如下：1、物证、书证（1)2017年7月27日涉县公安局出具的搜查刘志明租住处的搜查笔录、扣押清单（附扣押物品照片）、称重笔录及照片，证从被告人刘志明租住处保险柜里发现疑似毒品14袋以及香山牌电子厨房秤、博大牌电子秤、冰壶（铁质）、自制小勺等物品共十三项。（2）2017年7月28日潞城市公安局出具的随案移送清单，证刘志明抓获时其随身物品。（3）潞城市公安局出具的抓获证明一份，证2017年7月28日在潞城市南关社区一处民宅将刘志明抓获，并当场从其随身携带的包内查获疑似毒品、电子秤、冰壶、锡纸等吸毒工具。（4）山西省武乡县人民检察院不起诉决定书一份（武检刑不诉（2012）10号）。主要内容：因事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对刘志明不起诉。（5）长治市公安局城区分局公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、提前解除强制隔离戒毒决定书，证2012年4月26日，因刘志明在长治市城区如家酒店608房间内用烫吸方式吸食甲基安非他明类毒品，对其行政拘留十五日，决定强制隔离戒毒两年，后于2013年6月9日提前解除。（6）同案犯王和平与刘志明手机话单分析及通话记录。（7）同案犯王和平与刘志明银行流水分析及查询明细。（8）黎城县交通警察大队调取的涉案出租车冀Ｄ×××**在山西省潞城市的抓拍照片。（9）长治市潞城市公安局行政处罚决定书，证因李某2吸食毒品，对其处拘留十五日的行政处罚，于2017年7月28日将李某2抓获。（10）户籍证明，证被告人刘志明已达到刑事责任年龄。（11）涉县公安局刑警大队特情中队出具证明，证马某、陈某具有吸毒检测认定资格。（12）2017年10月12日称重笔录及笔录，证对王和平持有的毒品称重得出毒品净重。（13）破案报告书，证2017年7月25日凌晨1时许，涉县公安局民警巡逻至涉县索堡镇小曲峧村村口时，发现一辆蓝色出租车（车牌号冀Ｄ×××**）向涉县方向行驶，形迹可疑，民警依法对该车辆及车上人员的随身物品进行检查。经检查发现出租车司机为杨某，乘客为王和平，民警在杨某的出租车驾驶员后背的布袋内检查发现一个印有“大自然购物超市”的包装袋内有10袋不同疑似毒品的塑料袋及塑封袋若干、4卷锡箔纸。在王和平右侧裤袋内发现1小袋疑似毒品。经过审查，于同日立案进行侦查。据王和平供述，其从居住在山西省潞城市路华办事处南关村刘志明处购买毒品。2017年7月27日下午16时民警在犯罪嫌疑人王和平的带领下到山西省潞城市路华办事处南关村刘志明租住处，在刘志明居住处的三楼楼道北侧第一个屋（储物间）内的保险柜内发现14包大小不同的装有疑似毒品的塑料袋。经称重疑似毒品净重1107.39克；经公安部物证鉴定中心鉴定，检出甲卡西酮、咖啡因成分的235.44克；检出甲卡西酮成分的484.93克，含量为43.4%；检出咖啡因、非那西汀、巴比妥成分的20.85克；检出甲卡西酮、咖啡因成分的351.31克，其中甲卡西酮含量36.0%；剩余检出二甲基砜、苯甲酸成分；2017年7月29日山西省潞城市公安局禁毒大队民警在山西省潞城市路华办事处南关村刘志明的租住处将被告人刘志明抓获，并在刘志明随身携带的黑色手提包内缴获大小不同的装有疑似毒品的塑封袋32袋。经过称重疑似毒品净重60.29克；经公安部物证鉴定中心鉴定，检出甲基苯丙胺成分的1.32克；检出甲卡西酮、咖啡因成分的44.69克，其中甲卡西酮含量为37.9%。至此，该案告破。2、证人证言（1）李某2证言：我和刘志明在一起居住了3个月。他的保险柜里放着毒品“面”和冰毒。王和平的毒品是从刘志明那里购买的。王和平去刘志明那里购买过6、7次毒品。刘志明还卖给过中原村的王某2毒品。（2）吴金焕（刘志明房东）证言，2016年12月将房屋租给刘志明女儿刘飞飞，刘志明于2017年5月搬进来住的。（3）杨某证言，我驾驶的出租车是东南菱悦牌V3型三厢轿车，车牌号冀Ｄ×××**，隶属于涉县出租车服务中心。有一次王和平乘坐我的出租车我才知道王和平是我邻村的，没有什么关系。王和平需要用车了给我打电话，照顾我生意，我给他优惠点。2017年7月24日19时许，我在涉县二中附近等活，王和平给我打电话让我接他一趟跑个小长途。王和平上车后告诉我去山西潞城，我说行。然后他带我去赤岸村一家饭店吃了饭，他戴着耳机在后排座上坐着，我驾驶出租车行驶到潞城大酒店门口，他指挥我在附近路边停下，我也不清楚他去哪儿了。我就在车上睡觉等他，我也不清楚过了多长时间，王和平开车门坐到驾驶位置后面的座位上，让我开车回家。返回途中我行驶到涉县索堡镇小曲峧村村口被公安局的巡逻民警拦下并对我们和我的出租车进行了盘查，巡逻民警从王和平身上查获一小包毒品，并从我车上查获一个食品袋内搜出来一些毒品，巡逻民警问我毒品是从哪里来的，我说我不清楚，民警就把我和我的出租车还有王和平都带回公安局了。王和平雇佣我的出租车去潞城大酒店跑过几次具体我记不清了。每次收费标准按180元计算。这次车钱是王和平请我吃饭时先微信转账给我的。以前几次的车钱有时候给我现金，有时候微信转账。王和平多次雇佣我车去山西省潞城大酒店附近，他没有跟我说过去干什么，我也没问。我也不知道王和平做什么工作的。他没跟我说过他吸食毒品，我也看不出来。我自己也不吸毒。（4）刘丽丽（刘志明小女儿)、李某1（刘志明前妻)证言，平时不跟刘志明联系，只知道刘志明是开大车的。（5）王某2证言，我和王和平一起去山西省潞城市刘志明那里买过毒品，2016年12月份左右的一天，我和王和平一起骑着摩托车去山西省潞城市刘志明的住处，刘志明带我们到三楼，给了我一天“面”我吸食了，我以50元一克我花了100元买了一小袋毒品“面”，后来王和平给我说他也从刘志明那里购买了毒品，购买了多少毒品，我不清楚他没给我说。3、被告人的供述与辩解（1）被告人刘志明供述，我一共卖给王和平三次毒品，第一次是在2017年过完年的一天，我的网友王和平来到山西省潞城市路华办事处我租住处，我们三人一起吸食了毒品“面”，然后我以每克60元卖给王和平10克毒品“面”，他给了我600元。第二次是在2017年5月中旬的一天下午，王和平一个人来到我租住处购买毒品“面”，我把他带到三楼北侧的一个储物间，给他拿出点“面”让他吸食，然后以60元一克的价格卖给他15克，他给我900元。第三次是在2017年7月24日中午，王和平给我打电话说手里有粗的（意思是“面”）没有，我说有上来再说吧。晚上9、10点，他到我家，我带他到储物间，他说先尝尝，我就用钥匙打开木头箱子旁边的保险柜，从保险柜里拿出一斤袋装（塑料自封袋）的“面”，我给他盛出约0.1克的货，他吸了几口。我问他要多少，他说一个（50克），我说来一趟也不容易，多要点吧。他说行。我拿了两个自封袋（每个能盛50克），每个袋子盛了50克并用电子秤称重，一共盛了100克。随后我送给他约30克粉用塑料袋包装用来往面里掺的辅料。他跟我要了些锡纸，还有个白色的食品塑料袋，把“面”和“粉”、锡纸等物品放到了塑料袋里。他通过微信转账给我5800元人民币，少给了我200元。印象中卖给王和平三次毒品。我从小白那一共买多五次毒品，前几次都是买的50克，最后一次是2017年7月24日中午13时许，我以1.8万元的价格（现金）买了500克毒品“面”。我自己吸食了一部分，在潞城居住的人有人找我买毒品，我卖过一部分，有人要我就卖。对尿检呈阳性无异议。对公安部物证鉴定中心的鉴定意见没有异议，不申请重新鉴定。（2）同案犯王和平供述：我一共从刘志明那里购买过四次毒品，第一次大概就是2016年年末，我和本村的王军伟骑摩托车去潞城南关村刘志明的住处购买毒品，刘志明带我们到他家三楼拿出毒品让我们吸食，我感觉不错，就从刘志明那里以40-50元的价格买了10克毒品“面”，这次买的毒品都让我吸食了。第二次是2017年春天，我和王和平再次去刘志明住处以50元的价格买了5.6克的毒品。第三次是2017年5月份的一天，我自己乘坐南原村杨某的出租车到山西潞城大酒店附近下车，我自己到刘志明的租住处以4000元的价格购买了10克毒品“面”，第四次就是2017年7月24日我租杨某的出租车去山西省潞城市的潞城大酒店，下车后我步行到刘志明租房处购买毒品。我事前跟他说的是买50克毒品“面”，他跟我说：“你来一趟不容易，多买点回去吧”我说：“行，你看着办吧”，他给我称了100克毒品“面”后，我又问他有细货（冰毒）没有，刘志明拿出一个大袋，两个小袋，称了称净重6克。我以每克40元的价格购买了100克毒品“面”，以每克300元的价格购买了6克冰毒，从微信上给刘志明转了5800元。刘志明送给我一袋粉儿，没称重，目测40克，走的时候刘志明又给我一小袋毒品“面”约0.5克。在被民警拦住，从我裤子右口袋搜出刘志明送我的0.5克毒品“面”,从出租车驾驶员位置背后座套的布口袋里搜出从刘志明处购买的毒品。4.鉴定意见（1）公安部物证鉴定中心检验报告“公物证鉴字[2017]3071号、3072号、3073号、3075号”，证被告人刘志明卖给王和平疑似毒品经鉴定检出甲卡西酮成分的共计100.87克，含量为46.8%；检出咖啡因成分的共计32.43克；检出甲基苯丙胺成分，共计5.85克。（2）公安部物证鉴定中心检验报告“公物证鉴字[2017]3074号、”，证在被告人刘志明租房处保险柜内搜出的疑似毒品经鉴定检出甲卡西酮、咖啡因成分疑似毒品净重共351.31克；甲卡西酮含量为36.0%；检出二甲基砜成分疑似毒品净重13.30克；检出咖啡因、非那西汀、巴比妥成分疑似毒品净重20.85克；检出苯甲酸成分疑似毒品净重1.56克；剩余检出二甲基砜成分。（3）公安部物证鉴定中心检验报告“公物证鉴字[2017]3076号、3077号3079号、3083号、3084号、3085号”，证在被告人刘志明黑色手提包内缴获的疑似毒品经鉴定检出甲卡西酮，咖啡因成分的净重44.69克，甲卡西酮含量为37.9%；检出甲基苯丙胺成分疑似毒品共净重1.32克；剩余检出二甲基砜成分和N—异丙基苄胺成分。（4）公安部物证鉴定中心检验报告“公物证鉴字[2017]3078号、3080号、3082号、3086号”证剩余检出二甲基砜、苯甲酸、N—异丙基苄胺成分。（5）涉县公安局对王和平尿检报告“涉公（巡）检[2017]第0102号”，被检查人王和平受检尿样呈阳性。（6）潞城市公安局对刘志明尿检报告，被检查人王和平受检尿样呈阳性。5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）涉案人之间辨认笔录：吴金焕辨认刘志明；刘志明辨认王和平；刘志明辨认李某2；王和平辨认刘志明；李某2辨认刘志明；李某2辨认王和平；李某2辨认王某2；王某2辨认王和平；王某2辨认刘志明；王某2辨认李某2，王和平辨认杨某；杨某辨认王和平辨认笔录。（2）辨认笔录及照片：2017年7月28、29日刘志明辨认、确认存放毒品地点及贩卖毒品地点，疑似毒品和相关物品及其携带手提包内的疑似毒品并进行拍照、录像；2017年12月24日，刘志明辨认卖给王和平毒品“面”的辨认笔录；2017年12月26日刘志明辨认自家保险柜包裹毒品的塑料袋的辨认笔录；刘志明辨认微信转账银行卡流水的辨认笔录；王和平辨认微信转账银行卡流水的辨认笔录；王和平辨认通话记录的辨认笔录。（3）提取笔录：2017年7月25日侦查人员提取王和平的VIVO牌手机信息，附照片，主要证实王和平与刘志明之间互为微信好友，并于7月24日晚上23时27分转账给刘志明5800元以付毒资。侦查人员提取王和平VIVO牌手机和杨某的手机扣押清单及照片。（4）侦查实验笔录：2017年10月10日，侦查人员为确定刘志明微信号，搜索“刘哥”，得到刘志明微信号及手机号、照片。2017年10月25日侦查人员从刘志明处扣押保险柜和手提包内的一串钥匙及照片。（5）称重笔录及照片：2017年7月29日刘志明辨认从其住处搜查出的疑似毒品及其携带的手提包内疑似毒品，进行指认称重，并拍照；2017年7月25日王和平辨认其从刘哥（刘志明）处购买的毒品，进行指认称重，并拍照（附照片25张）。（6）检查笔录及扣押清单，证2017年7月24日凌晨，民警从杨某的出租车驾驶员座位后背的布袋内检查发现一个印有“大自然购物超市”的包装袋内有10袋疑似毒品，4卷锡箔纸，在王和平右侧裤袋内发现1小袋疑似毒品。二、容留他人吸毒罪2017年4月底，被告人刘志明与李某2经微信认识后，二人姘居。2017年5月份至2017年7月28日，刘志明在山西省潞城市潞华办事处南关村的其租房处多次容留李某2吸食毒品。2017年7月27日中午，被告人刘志明在山西省潞城市潞华办事处南关村的其租房处与李某2一起吸毒。认定上述事实的证据有：1、书证（1）李某2抓获证明、行政处罚决定书（行罚决字【2017】000434号）。主要内容：因现查明，2017年7月28日，该队民警在工作中在刘志明的潞城市潞华办事处南关村出租屋内将有吸毒嫌疑的李某2抓获。经尿检呈甲基苯丙胺阳性，咖啡因阴性，经询问，李某2如实供述了其于2017年5月以来在刘志明出租房内吸食毒品“筋”七、八次。决定对李某2处拘留十五日的行政处罚。（2）潞城市公安局对李某2尿检报告，被检查人李某2受检尿样呈阳性。2、被告人供述刘志明供述：我和李某2认识以后，李某2就来我租住处和我居住了。在我吸食毒品的时候，李某2给我说：“光你吸毒呢？让我也吸点吧？”,我说那你吸点吧。于是李某2就过来吸两口，每次李某2吸的很少，也就两三口。但是只要我吸食毒品，李某2就会过来吸两口。从今年（2017）4、5月份我认识李某2到7月底我和李某2被抓，我每天都在租住处吸食毒品，李某2也隔三差五的跟着我吸食毒品。王和平今年（2017年）6、7月份的时候在我家吸食了3、4次毒品“面”。3、证人证言李某2（刘志明同居者）证言：我和刘志明从2017年5月份认识至今陆陆续续大概吸食了有七八次毒品。我第一次吸毒是和刘志明刚认识以后，刘志明带我来到他在潞城市南关租房处，进去以后刘志明开始吸毒，我好奇就跟着他吸食了点，后来看到刘志明吸毒，我有时候也跟着吸点，最后一次是2017年7月27日中午吸食的。原审法院认为，被告人刘志明系吸毒人员，违反毒品管理规定，多次向他人销售毒品共计1200余克，其中含有甲卡西酮的毒品1000余克，含有咖啡因的毒品30余克，含有甲基苯丙胺的毒品7余克及其他少量毒品，以上毒品折算为海洛因共计200余克，其行为已构成贩卖毒品罪；其在自己租住的房屋内多次容留李某2吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪。关于辩护人辩称，对被告人吸食毒品的数量应当扣除，经查，《武汉会议纪要》规定对于有吸毒情节的贩卖人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量，本案在被告人家中查获的毒品并无证据证明其用于自己吸食部分的重量，且被告人系贩卖毒品人员，故对在其家中查获毒品均认定其贩卖数量，被告人系吸毒人员，毒品已被侦查机关查处，不会流入深灰造成危害，上述情节量刑时予以综合考虑。对辩护人辩称被告人认罪态度好的意见予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条之规定，判决被告人刘志明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万二千元。检察机关抗诉提出，一审判决审判组织的组成不合法，根据《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定，人民法院审判有可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行。本案被告人刘志明可能判处十五年以上有期徒刑，却由审判长和人民陪审员三人组成合议庭审判，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审理，应予纠正。经二审审理查明的事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。本院认为，对于检察机关抗诉提出，一审判决审判组织的组成不合法，根据《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定，人民法院审判有可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行。本案被告人刘志明可能判处十五年以上有期徒刑，却由审判长和人民陪审员三人组成合议庭审判，严重违反法定诉讼程序，可能影响公正审理，应予纠正的意见，经查，《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定，人民法院审判有可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的一审案件，有重大影响的由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行。本案经庭审质证的证据不足以认定本案具有重大影响故抗诉意见不予采纳。原判决认定事实清楚，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：维持河北省涉县人民法院（2018）冀0427刑初71号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  王建民审判员  张耀旗审判员  王晓鹏二〇一八年十月三十一日法官助理韦玉坤书记员索珊珊