江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)苏09民终4131号 上诉人（原审被告）：孙洪会，男，1967年1月12日生，汉族，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人：房统，射阳县特庸法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张志厚，男，1979年9月11日生，汉族，住浙江省嵊泗县。 委托诉讼代理人：夏永清，北京市中银律师事务所上海分所律师。 原审被告：刘正培，男，1955年3月3日生，汉族，住江苏省射阳县。 上诉人孙洪会因与被上诉人张志厚及原审被告刘正培买卖合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2016)苏0924民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙洪会的委托诉讼代理人房统，被上诉人张志厚的委托诉讼代理人夏永清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙洪会上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担支付责任，并将二审上诉费改判由被上诉人和刘正培承担。事实与理由： （一）被上诉人主张上诉人和刘正培共同向其购买块石，但无证据证实，与其发生块石买卖的是刘正培，上诉人没有共同购买。被上诉人未主张上诉人和刘正培是合伙购买，一审超越被上诉人主张在本案中认定合伙事实，显属错误。就被上诉人主张的上诉人和刘正培共同购买，上诉人在审理中一直都没有认可。本案重审中法官问被上诉人：“你说被告孙洪会和原告磋商过买卖石块的事情，有无证据提交法庭？”其回答“没有”。本案一审2016年7月13日庭审中刘正培明确陈述“我与原告谈成了块石买卖的事情”。另在（2015）射商初字第00372号及第00374号二案合并庭审中，法官问被上诉人：原告销售块石是与哪个被告联系的？其回答：与刘正培联系。上列被上诉人和刘正培的三点陈述，足以证实上诉人没有和刘正培共同向被上诉人购买块石，向其购买块石的是刘正培。被上诉人一直都没有主张上诉人和刘正培是基于合伙关系向其购买块石。根据我国民诉法理论，一审应当根据原告即被上诉人主张的共同购买进行审理，不应当超越被上诉人主张的共同购买在本案中认定合伙事实，显属错误，如果被上诉人主张是合伙事务中的购买另当别论。 （二）一审在无有效证据佐证的情形下认定上诉人和刘正培合伙事实，并判决上诉人共同向被上诉人支付块石款项，裁判错误。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条明确规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定合伙关系”。而上诉人和刘正培既无书面合伙协议，更无证人证言证实双方存在口头合伙行为，无论是从法律上还是事实上，上诉人和刘正培都构不成合伙关系，一审裁判错误。 （三）一审认定上诉人提交的证据证明力较低错误。上诉人提交的证据证明力大于被上诉人和刘正培提交的证据及陈述。被上诉人和刘正培的前后自相矛盾行为致其提交的证据及陈述失去可信性，不能作为认定上诉人和刘正培共同购买及合伙的事实。 1.（2015）射商初字第00372号及第00374号二案合并审理中，上诉人提交了刘正培在尚未产生案件前发送给南通宇通港湾建设工程有限公司周总的短信一份（内容为上诉人与刘正培之间往来已清，贵公司剩余工程款由上诉人一人结付）、2015年7月15日刘正培出具的“情况说明”一份（内容为上诉人和刘正培是买卖关系，且货款已清）。该2份书证经质证，刘正培对三性明确表示无异议。本案重审中法官问刘正培对孙洪会在原审中提交的证据有无新的质证意见，其回答：没有（刘正培的该回答是在中院发回重审后，刘正培没有否定或者推翻之前所作的三性无异议质证意见）。（2015）射商初字第00372号及第00374号二案合并审理中，法官向刘正培出示了法庭与上诉人的询问笔录一份，经质证，刘正培对上诉人陈述的与其是买卖关系及款项交付等方面的情况质证意见为：从笔录的内容上看，基本反映了当时的客观情况。刘正培没有否定或者不认可上诉人在该询问笔录中的内容。 2.本案重审中，刘正培明确陈述其与被上诉人谈成了块石买卖的事情（未涉及上诉人）。在（2015）射商初字第00372号及第00374号二案合并审理中，被上诉人明确陈述是与刘正培联系块石买卖的（未涉及上诉人）。 3.就被上诉人的起诉，刘正培在（2015）射商初字第00372号及第00374号二案合并审理中3次陈述不一，第一次庭审否认与被上诉人存在买卖关系，第二次庭审认可存在买卖关系，但认为货款已结清、第三次庭审中主张涉案买卖中其与上诉人存在合伙关系。就刘正培在（2015）射商初字第00372号及第00374号二案合并审理中陈述的：“因为我儿子做生意亏本了，外面欠的款比较多，孙洪会以及我的律师跟我讲如果浙江人官司打赢了，让我顶也不要紧，我会补偿你的，包括不要我的女儿承担保证责任”，上诉人在庭审中已作出“不是事实，根本不存在这回事”的辩驳。就刘正培在（2015）射商初字第00372号及第00374号二案合并审理中提交的南通杂支费用支付清单问题，上诉人已作出不能证明合伙的质证意见。就刘正培在本案重审中提交自制流水账等，上诉人已作出系单方自制不能证明存在合伙的质证意见。就刘正培在本案重审中陈述，我与孙洪会合伙，我投资19万元，剩余由他出资，盈亏各半，孙洪会负责筹资，我负责施工。孙洪会负责合伙账，我和孙洪会已结账，无清单。上诉人对刘正培的陈述不认可，刘正培就自己的陈述也未能向法庭提交相应证据证实。 另又能反映出刘正培虚构损害上诉人的二个方面是，一、本案重审中刘正培向法庭陈述：“孙洪会负责筹资，我负责施工”。而事实情况是，刘正培将案涉块石转卖给上诉人，上诉人再将石块转卖给南通公司，根本不存在“施工”这一行为，对此南通公司分包合同中的内容可证实（只有块石买卖，无施工）；二、在（2016）苏09民终1619号及1686号二案合并审理中，刘正培向法庭陈述上诉人汇了19.9999万元给郑海，而事实上是上诉人应刘正培要求二次只是汇了99999元给郑海，另外10万元并非是上诉人所汇，根据刘正培在本案重审中的陈述，另外10万元是其本人所汇。 刘正培为何要加害上诉人有合伙关系？起因是在（2014）射兴民初字第00746号案件执行程序中，执行时间刚好在本案原审审理期间，刘正培向上诉人提出免除其女儿刘红梅的担保责任，鉴于其儿子刘红军负巨额债务无力偿还，因而，上诉人拒绝了刘正培这一无理要求，导致刘正培产生虚构合伙之词。 4.被上诉人和刘正培在本案重审中陈述上诉人去浙江3次，纯属虚构。理由有三点：第一点，被上诉人和刘正培在（2015）射商初字第00372号及第00374号二案合并审理的3次庭审中均没有作出上诉人去过浙江的陈述，直至本案重审中才新生该陈述；第二点，在（2016）苏09民终1619号及1686号二案合并审理中被上诉人陈述上诉人来过浙江一次；第三点，在（2015）射商初字第00372号及第00374号二案合并审理中被上诉人明确陈述块石买卖是与刘正培联系的（未涉及上诉人）。上列三点相互印证（且上诉人未认可），即显虚构。 5.上诉人向郑海银行账户转入款项，不能作为认定上诉人和刘正培共同购买被上诉人块石的行为，更不能作为认定上诉人和刘正培存在合伙事实的依据之一。理由：在（2015）射商初字第00372号及第00374号二案合并审理中，刘正培明确陈述，“是其要求上诉人汇款”。并非是上诉人的主观和共同购买行为。 6.被上诉人为何协助刘正培虚构上诉人去浙江3次？原因是目前刘正培已陷入巨额债务中（财产均已被法院查封），被上诉人深知判决刘正培支付将无法执行。 7.就被上诉人提交的证据和陈述，上诉人已作出足以否定的辩驳。 上列七个方面相互印证，被上诉人和刘正培提交的证据及陈述，前后自相矛盾十分突出，明显虚构事实，无法形成完整无瑕疵的证据链，其证明力明显低于上诉人提交的证据及陈述，一审判决认定上诉人证据证明力较低，并认定合伙事实，裁判错误。 （四）从一审判决书中的内容即反映出一审判决损害上诉人权益。一审判决书中叙述：“重审中刘正培又提供自制流水帐若干，记载孙洪会出资及去浙江的费用等情况，孙洪会质证认为，该帐目是刘正培单方自制，不能证明我与刘正培存在合伙关系。刘正培在重审中陈述，我与孙洪会合伙，我投资19万元，剩余由他出资，盈亏各半，孙洪会负责筹资，我负责施工。孙洪会负责合伙帐，我和孙洪会已结帐，无清单。以上事实均未提供其他证据。孙洪会对上述陈述不予认可，认为与刘正培是块石买卖关系。”上列叙述已表明刘正培的陈述无证据证实，同时上诉人也未认可，然而，一审在本案判决时仍然采信刘正培无证据的陈述，并作为辅助认定合伙事实的依据之一，前后自相矛盾，裁判错误，损害上诉人利益。 张志厚辩称：关于涉案的块石款是由上诉人和刘正培共同承担，还是刘正培个人承担。上诉人坚持涉案的块石有两个不同的买卖合同关系，第一个是上诉人与刘正培之间的货物买卖合同关系，另一个是刘正培与本案被上诉人之间的买卖合同关系，涉案块石是上诉人向刘正培购买了块石，之前就是刘正培向被上诉人购买块石，上诉人坚持主张其支付的款项已经结清，其与被上诉人之间没有合同关系。在一审审理过程中，虽然上诉人提出了该主张，但是被上诉人对该事实是否认的。上诉人也没有提供证据来证明其已经将涉案块石的买卖款项支付给刘正培的事实。且刘正培在一审时候否认已经拿到块石款的事实。因为本案中上诉人曾经通过其银行卡支付给另案的郑海199999元，且涉案块石最终用途就是上诉人承包的位于南通的工程，工程乙方就是上诉人。虽然被上诉人与上诉人和刘正培之间没有签订书面的买卖合同，但是上诉人提供的证据已经形成证据链，证明块石买卖是上诉人与刘正培共同购买行为，所以剩余的货款应该由上诉人与刘正培共同支付。 张志厚向一审法院起诉请求：判令孙洪会、刘正培共同支付石料款130240元；诉讼费用由孙洪会、刘正培承担。 一审法院认定事实：2014年5月7日，孙洪会与南通宇通港湾建设工程有限公司签订了一份分包合同，合同约定由孙洪会为通州湾腰砂围垦一期通道工程供应块石，同时还约定支付了70%工程进度款后的剩余工程款，由孙洪会、刘正培共同支付等内容。为此，刘正培购买了“浙嵊97538号”船装运的，属于张志厚所有的1船块石，计1480吨。南通宇通港湾建设工程有限公司制作的“孙洪会2014年度宇通石料供应结算总表”中，亦对上述船名、吨位作了记载，同时，孙洪会、刘正培作为确认方在该结算总表上签了字。2014年4月25日，刘正培通过他人银行卡向张志厚的银行帐户转入人民币10万元，2014年5月4日，孙洪会二次向张志厚的银行账户转入人民币共计99999元。 2014年5月7日，孙洪会与南通宇通港湾建设工程有限公司签订分包合同前，即已进入相关施工准备。2014年4月24日、5月18日，孙洪会计向刘正培支付了承包南通工程期间刘正培所支出的买菜、烟酒、伙食等费用14520元。2014年6月20日，刘正培通过手机向南通宇通港湾建设工程有限公司的周总发送短信，内容为：周总，您好！我与孙洪会个人往来已全部厘清，本人向您郑重承诺，贵公司所有剩余工程款由孙洪会一人结付！特此承诺！刘正培二〇一四年六月十九日。2015年7月15日，刘正培向孙洪会出具情况说明，载明：我于2014年4-5月期间购买了浙江石块，以每吨92元出售给孙洪会，用于南通宇通港湾建设有限工程有限公司承建的南通市通州湾围垦工程，孙洪会与我的石料款全部结清，特此说明等内容。 另查明，2014年10月20日，孙洪会对刘正培之女刘红梅等人提起民间借贷纠纷一案的诉讼，一审法院2015年10月14日作出判决，判令刘正培之女刘红梅对200000元的借款承担连带清偿责任。 一审审理期间，张志厚主张孙洪会、刘正培共同向其购买涉案块石，提供了南通宇通港湾建设工程有限公司与孙洪会签订的分包合同，该合同有石料款由孙洪会、刘正培共同结算内容；孙洪会2014年度宇通石料供应结算总表，该表由甲方经办人马锦峰与乙方孙洪会、刘正培签字；张志厚银行对帐单一份，显示孙洪会于2014年5月4日两次向张志厚汇款99999元。孙洪会质证认为，分包合同中出现孙洪会与刘正培共同结算的内容，是因为刘正培出售块石给我，双方约定供货后再付部分货款，刘正培为规避付款风险而要求共同向南通方领取支付款，而事实上我已于同年6月29日付清了剩余货款；结算总表是南通方与我及我与刘正培对块石数量的确认，不能证实张志厚与我发生买卖关系，银行对帐单情况属实，但该汇款行为是应刘正培要求而发生，以上证据均不能证明我与张志厚发生块石买卖关系。刘正培质证认为上述证据均不能证实张志厚的主张，但重审中认可尚欠付张志厚块石款130240元。庭审中，张志厚另陈述曾与孙洪会、刘正培当面洽谈块石买卖事宜，但未提供证据证实。孙洪会陈述其未到过浙江与张志厚见过面。刘正培陈述孙洪会前二次与其一起到浙江，第三次是其一人与张志厚谈成块石买卖。刘正培在原审三次庭审中陈述不一，第一次庭审否认与张志厚存在买卖关系，第二次庭审认可存在买卖关系，但认为货款已经结清，第三次庭审中主张涉案买卖中其与孙洪会存在合伙关系，其解释三次陈述不一，是因孙洪会等人承诺如本案浙江人胜诉，让我一人顶着，以后再补偿，包括免除我女儿的担保责任。刘正培主张与孙洪会合伙，提供了南通杂支费用支付清单，均有孙洪会签字，孙洪会质证认为，我与南通工程合同虽是2014年5月7日签订，但实际施工在此之前，因工程事务较多，故一些杂事委托刘正培办理，我承诺因此产生的费用由我承担，所以有我在费用清单上签字的事实，但不能证明我与刘正培合伙。重审中刘正培又提供自制流水帐若干，记载孙洪会出资及去浙江的费用等情况，孙洪会质证认为，该帐目是刘正培单方自制，不能证明我与刘正培存在合伙关系。刘正培在重审中陈述，我与孙洪会合伙，我投资19万元，剩余由他出资，盈亏各半，孙洪会负责筹资，我负责施工。孙洪会负责合伙帐，我和孙洪会已结帐，无清单。以上事实均未提供其他证据。孙洪会对上述陈述不予认可，认为与刘正培是块石买卖关系。 一审法院认为，一、对刘正培主张的涉案块石买卖系其与孙洪会合伙的事实认定。刘正培主张上述事实，提供了有孙洪会签字的费用帐清单、自制帐目，孙洪会质证认为其所签费用帐非合伙帐，自制帐为单方记帐，对合伙事实予以否认。但结合张志厚提供的合同、块石数量结算表、银行对帐单等证据，已构成较完整的证据链，能够证实孙洪会与刘正培合伙共同向张志厚购买块石的事实。孙洪会虽提供了刘正培向南通宇通港湾建设工程有限公司周总发送的短信，及向孙洪会出具的书面情况说明，但以上证据均不能直接证明其与刘正培不存在合伙关系，证明力较低，故一审法院不予采信。 二、对双方当事人民事法律责任的认定。张志厚主张孙洪会、刘正培欠其块石货款130240元，有块石数量结算表、银行对帐单等证据证实，且刘正培予以承认，故一审法院依法应予认定。因孙洪会与刘正培作为买方是个人合伙关系，因此，两人对合伙债务依法应承担连带清偿责任。 综上所述，张志厚与孙洪会、刘正培的块石买卖关系内容合法、当事人意思表示真实，应认定有效。孙洪会、刘正培尚欠张志厚块石款依法应予偿还。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十五条第二款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：孙洪会、刘正培偿还张志厚块石款130240元。案件受理费3319元，由孙洪会、刘正培负担。 一审查明的事实中，“2014年4月25日，刘正培通过他人银行卡向张志厚的银行帐户转入人民币10万元，2014年5月4日，孙洪会二次向张志厚的银行账户转入人民币共计99999元”、“张志厚银行对帐单一份，显示孙洪会于2014年5月4日两次向张志厚汇款99999元”有误，本院不予认定；一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2014年4月25日，刘正培通过他人银行卡向郑海的银行帐户转入人民币10万元，2014年5月4日，孙洪会二次向郑海的银行账户转入人民币共计99999元。 二审中，孙洪会提供了刘正培2017年9月15日出具的情况说明一份，内容为：关于2014年购买浙江郑海、张志厚等人的石块买卖一事，事实上是我一人购买后转卖给孙洪会。孙洪会并没有和我一同购买。我和孙洪会在南通工程中不存在合伙关系，我当时出于气愤，在法院中我编造了我和孙洪会是合伙关系的谎言。此说明，是我真实情况的表达。不存在胁迫等情况。特此说明。说明人：刘正培。后本院与刘正培进行谈话了解情况，刘正培陈述，2017年9月15日的情况说明系我本人出具，我写的说明是当时做生意的真实情况，我在四年前一直在南通做块石生意，孙洪会找到我，他签了一份合同要我帮忙，进一些块石给他。我是一个人去浙江谈生意的，孙洪会没有跟我一起去。我与孙洪会做生意，块石卖给孙洪会是91元/吨。我从浙江买是88元/吨。有些费用是我帮孙洪会垫付，然后孙洪会签字给我。在孙洪会起诉执行我女儿的另一案件中，我提出孙洪会放过我女儿（免除担保责任），我就实事求是说，如果不放（不免除担保责任），我就说与孙洪会是合伙的。刘正培二审中未提供证据。 本案二审中的争议焦点为：孙洪会对案涉货款是否应当承担还款责任。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提出证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 本案中块石买卖未签订书面合同。张志厚主张孙洪会、刘正培共同向其购买案涉块石，为此张志厚提供了有部分石料款由孙洪会、刘正培共同结算内容的南通宇通港湾建设工程有限公司与孙洪会签订的分包合同，有孙洪会、刘正培作为一方共同签字的2014年度宇通石料供应结算总表，及孙洪会向郑海汇款的银行对账单等证据。孙洪会否认其与刘正培共同向张志厚购买块石，并认为其是向刘正培购买的案涉块石，与刘正培之间是买卖合同关系，且货款已结清。孙洪会为此提供了刘正培向南通宇通港湾建设工程有限公司周总发送的短信、孙洪会向郑海等人汇款的银行对账单等证据，但上述证据并不能直接证明孙洪会与刘正培之间系案涉块石买卖关系。而刘正培在本案审理过程中，对于其与孙洪会之间的关系的陈述前后不一。发回重审前的原一审中，刘正培先陈述其是将案涉块石卖给孙洪会，货款已结清，后又主张其与孙洪会存在合伙关系，在发回重审后的一审中其亦主张与孙洪会是合伙关系。孙洪会否认其与刘正培之间存在合伙关系。一审根据刘正培提供的有孙洪会签字的费用帐清单、自制帐目，结合张志厚提供的合同、块石数量结算表、银行对帐单等证据，对刘正培主张的涉案块石买卖系其与孙洪会合伙购买予以认定。现二审审理中刘正培又陈述其是将案涉块石出售给孙洪会，但刘正培未提供相应证据。 综上，综合本案各方证据来看，孙洪会对向被上诉人购买案涉块石是清楚的，并向与被上诉人同期出售块石的其他卖方支付了部分货款，且案涉石块已被用于其承包的工程，被上诉人主张孙洪会在本案中应承担还款责任的证据相对较具优势，一审判决孙洪会在本案中承担还款责任并无不当。上诉人的上诉理由，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3319元，由孙洪会负担。 本判决为终审判决。 审判长  李晓平 审判员  陈素娟 审判员  钟红梅 二〇一八年十月九日 书记员  张惠敏