中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民申5388号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：中国水务投资有限公司，住所地北京市西城区南线阁街**。 法定代表人：叶建桥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵强久，辽宁兴连律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佟月明，辽宁兴连律师事务所律师。 被申请人（一审原告，二审被上诉人）：葫芦岛市珑源地产有限公司，，住所地辽宁省葫芦岛市连山区打渔山园区水厂办公楼** 法定代表人：何能建，该公司总经理。 二审上诉人（一审被告）：葫芦岛中水地产有限公司，，住所地辽宁省葫芦岛市连山区打鱼山泵业产业园区创业大厦附楼** 法定代表人：吴海平，该公司董事长。 再审申请人中国水务投资有限公司（以下简称水务公司）因与被申请人葫芦岛市珑源地产有限公司（以下简称珑源公司）及二审上诉人葫芦岛中水地产有限公司（以下简称中水公司）委托合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民终1006号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 水务公司申请再审称，（一）珑源公司在履行委托合同过程中，超越委托范围和代理权限，故意疏于管理并实施违法违规行为，恶意侵吞水务公司管理的国有资产。1.《项目委托合同》有效，但委托事项中不包括项目工程施工。珑源公司进行施工招标前，没有取得项目立项、海域使用权等前置手续，违反法律规定及合同约定。水务公司未书面同意珑源公司的建设行为，且水务公司系案涉开发项目的建设单位，但葫芦岛市连山区发改委对于案涉开发项目立项的建设单位是珑源公司，招标施工的建设单位也是珑源公司。2.中水公司同意审计的行为是对珑源公司超越代理权违法招标、施工造成的后果进行补救和善后处理。案涉项目必须进行公开招标程序，不能进行邀请招标，珑源公司在未取得项目立项审批、海域使用权手续及未告知水务公司的情况下，擅自以水务公司的名义进行邀请招标，且中标人为个人。另外，案涉工程未招标工程监理公司。以上违法行为导致案涉工程为违法建筑，已被有关部门作出处罚，应由珑源公司自行承担后果。（二）一、二审判决对珑源公司垫资及支付利息的认定错误。珑源公司的垫资额是其实际支出的数额，而不应当以应付款为计算标准。一审法院在鉴定过程中存在过错，鉴定结论有误。珑源公司违法招标，其与中标人唐忠霞签订的《协议书》无效，珑源公司与唐忠霞、莫辉之间的结算依据不能作为案涉工程造价的鉴定依据。根据《终止协议》约定，珑源公司的垫资款应按照河南立亚工程造价咨询有限公司出具的审计报告确定。《项目委托合同》中约定了有偿委托标准，应该按照该约定履行，不应当再行支付利息。（三）《终止协议》约定了付款条件为土地摘牌成功，现该付款条件未成就，水务公司无须支付垫资款。（四）珑源公司基于同一委托合同事实，将同一份合同产生的同一法律关系拆成四起案件（围堰工程、带状公园、带状公园零星工程、进岛公路）分别起诉，故意规避级别管辖的规定。综上，水务公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，（一）关于珑源公司是否超越委托范围及代理权限，实施违法违规行为的问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，辽宁省葫芦岛市经济开发区打渔山园区管理委员会与水务公司签订《项目合作协议书》，约定由水务公司投资建设滨海大道靠海一侧综合开发项目，因水务公司不能及时在葫芦岛市投资设立并运行新的公司，水务公司与珑源公司签订《项目委托合同》，约定水务公司委托珑源公司办理案涉开发项目的先期可研、立项、海域使用手续及其他相关事宜。虽然该委托合同中未明确约定珑源公司具体施工项目，但其后水务公司成立的新公司中水公司代表水务公司与珑源公司签订的《终止协议》中约定了工程项目、工程量及工程费用等问题，且中水公司与珑源公司于2013年9月16日共同委托对珑源公司施工的工程进行结算审核，委托事项即为鉴定机构对案涉工程的围堰、进岛路、带状公园等工程结算书及有关文件资料进行审核。以上事实表明，从2011年3月1日水务公司与珑源公司签订《项目委托合同》，至2013年9月16日中水公司与珑源公司共同委托鉴定，水务公司、中水公司就珑源公司对案涉工程进行施工均未提出异议，且同意对珑源公司施工的工程进行审核。据此，水务公司主张双方的委托事项中不包括项目工程施工，珑源公司超越委托范围和代理权限的申请再审理由不能成立。至于水务公司主张珑源公司违规招标以及受到行政处罚的问题，本院认为，珑源公司是否违规招标，影响的是建设工程施工合同的效力问题，而珑源公司与水务公司之间属于委托合同关系，珑源公司既出钱，又出人出力履行了水务公司的委托事项，并无证据证明珑源公司邀请招标的行为损害了水务公司的利益，且行政处罚的对象为葫芦岛经济开发区打渔山园区，并非水务公司，故珑源公司是否违规招标与水务公司应否返还珑源公司垫资款之间并无直接关联性，上述问题不能成为水务公司拒绝支付垫资款的理由。 （二）关于珑源公司垫付的款项及利息如何认定的问题。1.关于垫资款数额问题。水务公司与珑源公司签订的《项目委托合同》约定珑源公司对项目开发予以垫资，《终止协议》约定垫资款金额的认定以审计机构出具的审计报告为准。一审诉讼之前，中水公司与珑源公司共同委托河南立亚工程造价咨询有限公司对委托建设项目进行审核，但两公司均对河南立亚工程造价咨询有限公司于2014年7月6日出具的《葫芦岛连山区打渔山园区比翼岛工程审计咨询报告（征求意见稿）》提出异议，导致该次审计未果。在此情况下，经珑源公司申请，一审法院委托鉴定机构对带状公园工程造价进行鉴定并无不当，亦符合《终止协议》关于“垫资款金额的认定以审计机构出具的审计报告为准”的约定。水务公司无证据证明一审法院委托的鉴定机构在鉴定过程中存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认证不能作为证据使用的其他情形”等人民法院准许重新鉴定的情形，河南立亚工程造价咨询有限公司作出的《葫芦岛连山区打渔山区比翼岛工程审计咨询报告》不能否定人民法院委托鉴定结论的效力。至于珑源公司与实际施工人唐忠霞之间签订的《协议书》是否有效，不是本案所要解决的问题，且《协议书》有效与否对珑源公司实际施工的工程量不产生影响。据此，一、二审法院依据人民法院委托所作出的鉴定结论认定珑源公司垫付的垫资款为51219895.76元并无不当。至于珑源公司是否存在尚未支付的工程费用，系珑源公司与第三方的权利义务关系的确认，另有法律途径予以解决，不能成为水务公司拒付垫资款的理由。2.关于垫资款利息的认定问题。案涉《项目委托合同》对水务公司向珑源公司支付10%的投资回报有明确约定，但没有约定垫资款利息，本案一、二审法院依据双方关于投资回报的约定判令水务公司支付投资回报的同时，也按中国人民银行同期贷款利率的两倍判令水务公司支付垫资款的利息，水务公司申请再审主张其不应支付垫资款利息。对此，本院认为，委托合同中委托人的义务是支付委托费用、偿还受托人为处理委托事务垫付的必要费用及利息，受托人处理受托事务。本案水务公司委托珑源公司办理相关事项属于商事交易，应遵循上述等价有偿原则。珑源公司出钱、出人、出力办理委托事项需要付出资金和人力成本，其垫资款项是通过向本公司股东借款的方式筹集，其所付出的融资成本和人力成本应当由委托人水务公司承担。合同中关于投资回报的约定体现的是珑源公司履行委托事项应得的收益，未体现该公司垫资办理委托事项所付出的资金成本。因此，本案一、二审法院在支持10%的投资回报的基础上，再判令水务公司按中国人民银行同期贷款利率的两倍支付垫资款利息，珑源公司据此所获得的投资回报和利息收益并未超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，一、二审法院对双方当事人所作出的此种利益安排符合本案实际，较为公平，并无不当。 （三）关于水务公司支付垫资款条件是否成就的问题。本案珑源公司履行了《项目委托合同》所约定的垫资开发等委托事宜，该合同解除系因水务公司成立中水公司后无须珑源公司继续代为实施项目开发事宜，亦即合同终止的原因是委托人单方所致，在该合同解除后双方权利义务关系终止，水务公司没有继续占用珑源公司垫资款的合法依据。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条关于“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息”的规定，在案涉合同解除后水务公司应当向珑源公司返还垫资款本金及利息。至于《终止协议》约定以中水公司土地摘牌成功作为垫资款支付前提的问题，本院认为，在委托合同解除后，珑源公司已不负有履行委托事项的合同义务，土地摘牌的义务主体为中水公司而非珑源公司，且土地能否摘牌成功具有不确定性，若以此种不确定的条件作为水务公司返还垫资款的条件，则对履行了垫资义务的受托人珑源公司而言显失公平，故土地摘牌成功这种不确定的条件不应成为水务公司返还垫资款的条件。本案二审判决水务公司在合同解除后向珑源公司返还垫资款及利息，并无不当。水务公司的该项申请再审理由不成立，本院不予支持。 （四）珑源公司将案涉工程分别起诉的行为是否属于故意规避级别管辖的问题。首先，本案就给付比翼岛公路填筑及沙滩工程垫资成本及利息提起诉讼，与其他案件并不构成必要的共同诉讼，属于在法律规定范围内对自己诉讼权的处分，珑源公司将其垫资施工的围堰工程、带状公园、带状公园零星工程、进岛公路工程等分别起诉，系当事人对自己诉讼权利的自由选择，未违反法律、法规的强制性规定。其次，水务公司主张珑源公司的上述行为意在规避级别管辖，利用地方保护主义达到不正当目的，但未提供相关证据予以证明。据此，水务公司的此项再审申请事由不能成立。 综上，水务公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中国水务投资有限公司的再审申请。 审判长 潘 杰 审判员 骆 电 审判员 武建华 二〇一八年十月二十七日 法官助理汪传海 书记员马之恒