江西省资溪县人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣1028刑初25号公诉机关江西省资溪县人民检察院。被告人杨微，男，1987年3月25日出生于江西省资溪县，汉族，初中文化，无业，住江西省资溪县。2016年8月24日因违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项被资溪县公安局行政拘留十日；2017年9月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被资溪县公安局刑事拘留，2017年11月3日经资溪县人民检察院决定不批准逮捕，同日，资溪县公安局变更强制措施为取保候审，因违反取保候审规定，于2018年3月21日被资溪县公安局刑事拘留，因涉嫌犯买卖身份证件罪、偷越边境罪，于2018年4月27日由资溪县公安局执行逮捕。现羁押于资溪县看守所。辩护人吕方芝，湖南大相正行律师事务所律师。被告人阳德华，女，1970年7月19日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，务农，住湖南省双峰县。因涉嫌犯买卖身份证件罪，经资溪县公安局决定，于2018年4月9日被资溪县公安局刑事拘留，因涉嫌犯买卖身份证件罪，经资溪县人民检察院批准，于2018年4月27日被资溪县公安局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人吴进辉、李方敏，江西三松律师事务所律师。资溪县人民检察院以资检刑诉[2018]26号起诉书指控被告人杨微、阳德华犯买卖身份证件罪，被告人杨微犯偷越边境罪，于2018年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。资溪县人民检察院指派副检察长何晡、检察员李明华出庭支持公诉，被告人杨微及其辩护人吕方芝，被告人阳德华及其辩护人吴进辉、李方敏到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、买卖身份证件犯罪事实2018年2月27日被告人杨微（微信昵称杨某1）利用微信联系上被告人阳德华（微信昵称开心每一天），提出购买一张身份证，被告人阳德华要求被告人杨微提供身份证的相关信息，被告人杨微遂编造名为杨某2的相关信息发送给被告人阳德华。2018年3月2日被告人杨微在江西省顺丰速运有限公司抚州分公司资溪营业部收到该身份证并支付了制证费及快递费219元。据以指控上述事实的证据有：1.名为杨某2的身份证、笔记本等物证；2.人口信息表、归案情况说明、抓获经过、资溪县公安局户政科出具的证明、行政处罚决定书等书证；3.证人张某的证言；4.被告人杨微、阳德华的供述与辩解；5.提取、检查、辨认等笔录；6.视听资料、电子数据。二、偷越边境犯罪事实2018年2月被告人杨微为逃避刑事处罚，萌生了躲避的念头，遂通过手机向境外人士咨询具体偷渡事项，并积极准备。2018年2月27日被告人杨微通过微信与项某1取得联系，要求借用其护照，项某1于2018年3月15日通过顺丰快递寄出，同月19日由被告人杨微的母亲孟某代收。被告人杨微发现无法通过正常途径逃往国外，便产生了从福建省厦门市（以下简称厦门市）偷渡到台湾的想法。2018年3月17日，被告人杨微电话联系在厦门市的陈某，让陈某为其联系租船、买船事宜，陈某就将在厦门市的船主温某的电话告知被告人杨微，被告人杨微与温某电话联系后未谈成租船、买船事项。2018年3月17日晚7时许，被告人杨微驾驶二轮轻骑摩托车（车牌号为赣Ｆ×××**）从江西省抚州市资溪县驶往厦门市，次日下午被告人杨微到达厦门市后联系陈某，两人于当晚9时许在迪卡龙厦门五缘湾店花费530元购买了游泳潜水装备一套，并到附近海域下水试泳。2018年3月19日，被告人杨微电话联系余某，委托其帮忙购买甘某的船只，次日上午余某联系上了甘某，支付了2800元购买了一艘红色塑料船和一台推进器。2018年3月20日凌晨，被告人杨微在厦门市被资溪县公安局民警抓获归案。据以指控上述事实的证据有：1.护照、游泳潜水装备、红色塑料船和推进器等物证；2.超市购买清单及视频截屏等书证；3.证人陈某、余某、胡某、甘某、项某1等人的证言；4.被告人杨微的供述与辩解；5.提取、检查、辨认等笔录；6.视听资料、电子数据。公诉机关认为，被告人杨微、阳德华违反居民身份证管理规定，非法买卖居民身份证，二被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以买卖身份证件罪追究被告人杨微、阳德华的刑事责任。被告人杨微为逃避刑事处罚，偷越边境，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以偷越边境罪追究其刑事责任。被告人杨微在判决宣告前犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当依法实行数罪并罚。被告人杨微为了偷越边境准备工具、创造条件，根据《中华人民共和国刑法》第二十二条之规定，系犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人杨微辩称，对公诉机关指控的事实无异议，认为自己的行为不构成犯罪，偷越边境罪属于紧急避险。其辩护人吕方芝提出的辩护意见是，其一，对杨微进行数罪并罚的事实与法律依据不存在，被告人杨微被指控的买卖身份证与偷越边境之间存在牵连关系，应从一重处罚。其二，根据刑法的规定，只有情节严重的行为才构成偷越边境罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条列举了何为情节严重的情形，杨微的情形显然不属于前5种情形。适用第6项的规定无法推导出杨微的行为具有情节严重的特征。其三，本案的办案程序、证据取得等方面存在重大违法，且至今未得到合理解释以及补正，应认定对杨微的指控证据不足。杨微在庭上自述其于被抓之前将本案指控涉及的身份证已丢弃于垃圾桶，直至其被采取强制措施后，才又发现了本案涉及的身份证。由于办案单位在侦查过程中未严格依法办案，有关的搜查材料及扣押材料不完整，起诉书指控涉及的身份证不得作为定案的依据。同样，本案所涉及的手机等物品均存在同样的程序违法，作为证据的合法性不足。其四，被告人杨微具有坦白情节。其五，被告人杨微应免予刑事处罚。被告人阳德华辩称，对公诉机关指控的罪名和事实没有异议，请求给其改过自新的机会。其辩护人吴进辉、李方敏提出的辩护意见是，对被告人阳德华免予刑事处罚。其一，被告人阳德华在买卖身份证件罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯。被告人阳德华主要负责拉业务，从中获得提成。其二，被告人阳德华具有坦白情节。其三，涉案身份证件未实际使用。其四，被告人系初犯偶犯，身体情况较差，家庭困难。经审理查明：一、被告人杨微、阳德华买卖身份证件的犯罪事实2018年2月27日，被告人杨微（微信昵称：杨ＴＪ，账号信息ｌｙ5781170）利用微信联系上被告人阳德华（微信昵称开心每一天），提出购买一张身份证，被告人阳德华要求被告人杨微提供身份证的相关信息（姓名、住址、身份证号码、出生年月日、照片等），收货地址和联系人，被告人杨微遂编造名为杨某2（杨某2，男，汉族，江西省抚州市资溪县鹤城镇沙苑村**，362529198703250324，资溪县公安局，2011.08.25—2021.08.25，收货地址江西省抚州市资溪县繁华南街烟草公司自提，收件人杨某2，159××××****）的相关信息发送给被告人阳德华。2018年3月2日，被告人杨微在江西省顺丰速运有限公司抚州分公司资溪营业部收到该身份证并支付了制证费、快递费和保价共219元。此外还查明，资溪县公安局扣押并随案移送被告人阳德华两部手机（玫瑰金ＶＩＶＯ手机，黑色华为手机）、工作手册一本等物品。以上事实，有以下证据予以证实：1.被告人基本情况、常住人口信息证明，被告人杨微出生于1987年3月25日，被告人阳德华出生于1970年7月19日。2.杨微手机（华为ＩＭＥＩ1：867176036179182）提取笔录及照片、阳德华手机（ＶＩＶＯ手机ＭＥＩＤ：1000056ＢＣ4ＢＦＤ）提取笔录及照片、鉴定委托书、电子证物检查工作记录证明，2018年2月27日，杨微（微信昵称：杨ＴＪ，账号信息ｌｙ5781170）利用微信联系上阳德华，提出购买一张身份证，被告人阳德华要求被告人杨微提供身份证的相关信息，杨微遂编造名为杨某2（杨某2，男，汉族，，江西省抚州市资溪县鹤城镇沙苑村**，362529198703250324资溪县公安局，2011.08.25—2021.08.25，收货地址江西省抚州市资溪县繁华南街烟草公司自提，收件人杨某2，159××××****）的相关信息发送给被告人阳德华。2018年2月28日，娄底市阳红给抚州市杨某2寄了一个包裹。3.证人张某的证言、手机截图、辨认笔录、调取顺丰快递记录情况，2018年3月2日16时45分至48分资溪县顺丰快递处的视频，杨微手机提取笔录及照片证明，2018年3月2日，杨微到顺丰营业部张某手中领取了名为杨某2的快递并用微信支付了219元（包含200元货款，18元运费，1元保价）。4.阳德华检查笔录、扣押清单、发还清单、照片，工作手册一本证明，2018年4月8日，资溪县公安局扣押被告人阳德华两部手机（玫瑰金ＶＩＶＯ手机，微信昵称：开心每一天，黑色华为手机）、工作手册一本等物品。其他与本案无关物品均已发还被告人家属。结合阳德华供述，证明其工作手册中有记录2018年2月28日，她卖给杨微假身份证一张，并收取了200元。5.资溪县公安局户政科出具的证明及照片、杨微手机提取笔录及照片、身份证一张证明，杨微所持有的名为杨某2的身份证为假证。6.被告人杨微的供述与辩解，2018年2月底，他通过微信在一个办假证的人手中购买了一张名为杨某2的假身份证，身份证的基本信息是他发送过去（收件人电话填写项某2联系方式），并于几天后在资溪县顺丰快递处收取了该假身份证。7.被告人阳德华的供述与辩解，2018年2月27日，微信昵称为杨某1的人找她办理假身份证，她让对方将假身份证需要的资料、照片、收货地址和联系电话发送给她，假身份证有专门寄快递的人通过顺丰快递寄出。二、被告人杨微偷越边境的事实2018年2月，被告人杨微在取保候审期间，通过手机向境外人士咨询具体偷渡事项。被告人杨微通过微信与项某1取得联系，要求借用其护照，项某1于2018年3月16日通过顺丰快递寄出，同月19日由被告人杨微的母亲孟某在资溪县代收。被告人杨微发现无法通过正常途径逃往国外，便产生了从福建省厦门市（以下简称厦门市）偷渡到台湾的想法。2018年3月17日，被告人杨微电话联系在厦门市的陈某，让陈某为其联系租船、买船事宜，陈某与温某电话联系后未谈成租船、买船事项。2018年3月17日晚7时许，被告人杨微驾驶二轮轻骑摩托车（车牌号为赣Ｆ×××**）从江西省抚州市资溪县驶往厦门市，次日下午，被告人杨微到达厦门市后联系陈某，两人于当晚9时许在迪卡龙厦门五缘湾店花费530.1元购买了游泳潜水装备一套，并到附近海域下水试泳。2018年3月19日，被告人杨微电话联系余某，委托其帮忙购买甘某的船只，次日上午，余某联系上了甘某，支付了2800元购买了一艘红色塑料船和一台推进器。2018年3月20日凌晨，被告人杨微在厦门市被资溪县公安局民警抓获归案。另查明，资溪县公安局扣押并随案移送被告人杨微名为杨某2的身份证一张、手机三部、蓝色救生衣一件，蓝色连体泳衣一件，蓝色头盔一顶，蓝色脚蹼一对，蓝色望远镜一个，白色塑料管一根，黄色剪刀一把，胶带皮筋若干。资溪县公安局扣押项某1的护照一本。以上事实，有以下证据予以证实：1.杨微手机（华为IMEI1：867176036179182）提取笔录及照片（杨微与微信名为“公子无家”、“国军少校”、“项某1”等人的聊天记录）证明：2018年2月至3月，杨微一直在了解如何偷渡出国。2.证人娄某的证言、提取笔录及照片证明，2018年3月17日，杨微通过他取了9900元现金，并用他的身份证办理了一张手机号为16607049440的电话卡。3.证人项某1的证言、微信信息、与杨微的通话记录证明，杨微找他借护照，因杨微说其不方便收快递，后他按杨微的要求于2018年3月16日通过顺丰快递寄给项某2。4.证人付某、项某2、邱某、孟某的证言、微信聊天信息、交易记录、辨认笔录、扣押清单证明，2018年3月19日，项某1寄给杨微的快递到了，快递员联系了项某2，项某2又通过邱某联系了杨微的母亲孟某，并通知孟某去签收杨微的快递，随后孟某到资溪顺丰收取了快递，打开后发现是一本名为项某1的护照。资溪县公安局对项某1的护照依法扣押。5.被告人杨微的供述与辩解，杨微在离开资溪前做了以下准备工作：（1）网上咨询朋友如何离开国内；（2）微信联系制作假身份证并通过快递领取假身份证；（3）借了项某1的护照，但其本人未领取到即离开；（4）网上看了一些厦门卖船、租船的信息；（5）委托陈某问了一些卖船、租船的信息；（6）通过娄某准备了现金、电话卡；（7）2018年3月17日下午驾驶赣Ｆ×××**轻骑摩托车从资溪驶往厦门，次日下午到达厦门市。杨微到达厦门后做了以下准备工作：（1）购买潜水装备并下海试水（救生衣、连体泳衣、头盔、脚蹼、望远镜等）；（2）在闲鱼网站浏览卖船租船信息；（3）委托余某帮忙买船，并告知其花费2800元，买好船后找个地方放着。6.证人陈某的证言证明，2018年3月18日，杨微在她的陪同下在厦门迪卡龙专卖店购买了一套潜水装备。她曾用手机号135××××****咨询过租船的事情。7.杨微在迪卡龙厦门五缘湾店购买清单及超市视频截屏照片，超市视频证明，2018年3月18日，杨微和陈某购买游泳潜水装备的情况，共花费530.1元。8.扣押清单、发还清单、申请书及照片证明，杨微被抓获时，扣押杨微身份证一张（名为杨某2），手机三部，蓝色救生衣一件，蓝色连体泳衣一件，蓝色头盔一顶，蓝色脚蹼一对，蓝色望远镜一个，白色塑料管一根，黄色剪刀一把，胶带皮筋若干。和本案无关物品现金、背包、衣物等已发还给被告人家属。资溪县公安局对项某1的护照依法扣押。9.证人温某的证言，温某船只照片、手机电话及微信记录照片证明，2018年3月17日，一个女孩子（135××××****陈某电话）曾打电话向其咨询租船买船方面的事宜并提出租船去金门那边钓鱼，被他拒绝。10.证人王某的证言、辨认笔录及照片证明，2018年3月19日，杨微来到王某处，想购买气垫船一条，后未谈妥即离开。11.证人余某的证言、与杨微的聊天信息、购买船只、支付记录等照片，证人胡某的证言、闲鱼聊天信息等照片，证人甘某的证言、与余某的聊天信息等照片，杨微手机提取笔录及照片证明，胡某将其姐夫甘某卖船的信息发布在闲鱼网上，杨微于2018年3月17日通过闲鱼跟其谈好了买船事项，同月19日，杨微委托余某去帮他买该船，同月20日，余某通过微信付款2800元在甘某处购买了一艘红色塑料船和一台推进器。本案的综合证据1.归案情况说明、抓获经过、资溪县公安局大觉山开发区派出所出具的证明，被告人杨微于2018年3月20日凌晨许，在厦门市思明区华夏酒店附近被资溪县公安局民警抓获归案，被告人阳德华于2018年4月8日在其家中被抓获归案。2.拘留证、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、行政处罚决定书、不起诉决定书证明，被告人杨微2014年1月28日因实施煽动颠覆国家政权行为，但犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，被广州市人民检察院决定不起诉；2016年8月24日因违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项被资溪县公安局行政拘留十日；2017年9月27日因涉嫌犯寻衅滋事罪被资溪县公安局刑事拘留，2017年11月3日经资溪县人民检察院决定不批准逮捕，同日，资溪县公安局变更强制措施为取保候审。3.调查评估意见书证明，阳德华居住地司法局出具意见可以对被告人阳德华判处非监禁刑实行社区矫正。上述证据，均经当庭举证、质证，本院予以认定。本院认为，被告人杨微、阳德华买卖居民身份证一张，其行为构成买卖身份证件罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人杨微是否构成偷越边境罪，经查，被告人杨微为偷越边境实施了购买救生衣、连体泳衣、头盔、脚蹼、望远镜，在闲鱼网站浏览卖船租船信息，委托余某帮忙买船等行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条，偷越国（边）境，具有下列情形之一的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第三百二十二条规定的“情节严重”：（一）在境外实施损害国家利益行为的；（二）偷越国（边）境三次以上或者三人以上结伙偷越国（边）境的；（三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的；（四）勾结境外组织、人员偷越国（边）境的；（五）因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的；（六）其他情节严重的情形。该解释的兜底条款必须和该解释前五项规定的行为具有同一类的性质，情节相当，危害相当才可构成情节严重，法无明文规定，被告人杨微的行为即不构成偷越边境的情节严重。因此，被告人杨微不构成偷越边境罪，对辩护人关于杨微的行为不成偷越边境情节严重的辩护意见予以采信。综上，对公诉机关指控被告人杨微构成偷越边境罪预备犯的证据不足，指控罪名不能成立，本院不予确认。关于辩护人对本案的办案程序、证据取得等方面存在重大违法，且至今未得到合理解释以及补正，应认定对杨微的指控证据不足的辩称意见，经查，被告人杨微于2018年3月20日凌晨许，在厦门市被资溪县公安局民警抓获归案，被告人杨微的涉案物品也于同日被扣押，并制作扣押笔录，同时，该案其他涉案物品均已制作提取笔录或扣押清单等，均有被告人、见证人和办案人员签字，该案其他证据取得程序合法，符合证据三性，可以作为定案依据。对辩护人的该辩护意见不予采信。关于辩护人的阳德华系从犯的辩称意见，经查，根据本案现有证据材料仅有被告人阳德华供述其还有上线，无法查清被告人阳德华在买卖身份证件罪中起次要或辅助作用，因此，对被告人阳德华的辩护人关于阳德华系从犯的辩称意见不予采信。被告人杨微、阳德华归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。对其辩护人关于对被告人杨微、阳德华具有从轻处罚的辩护意见基本属实，予以采纳。被告人阳德华主观恶性及社会危害性较小，根据被告人的犯罪事实和悔罪表现，对被告人阳德华判处缓刑对所居住社区无较大不良影响。被告人杨微于2018年3月20日被抓获归案，该日刑期予以折抵。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人杨微犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2019年9月19日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人阳德华犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、资溪县公安局扣押的项石壁生的护照由扣押机关处理。随案移送的被告人阳德华两部手机（玫瑰金ＶＩＶＯ，黑色华为手机）、工作手册一本等物品，被告人杨微名为杨锦的身份证一张（名为杨锦），手机三部，蓝色救生衣一件，蓝色连体泳衣一件，蓝色头盔一顶，蓝色脚蹼一对，蓝色望远镜一个，白色塑料管一根，黄色剪刀一把，胶带皮筋若干等物品，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  周学军审判员  王海生审判员  王增娟二〇一八年十月八日书记员  王冰倩