湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘10民终1768号上诉人（原审被告）：黄细平，男，1973年10月10日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：黄日彬，湖南尊元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄和平，男，1960年8月10日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。被上诉人（原审原告）：李善书，男，1962年7月19日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：李良洁（系李善书之子），住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：王星力，湖南楚瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马笃军，男，1974年7月18日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县。上诉人黄细平、黄和平因与被上诉人李善书、马笃军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2017）湘1023民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄细平及委托诉讼代理人黄日彬，上诉人黄和平，被上诉人李善书的委托诉讼代理人李良洁、王星力，被上诉人马笃军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄细平上诉请求：撤销一审判决，改判黄细平不承担赔偿责任，不承担诉讼费。事实和理由：1.一审认定黄细平将装模工程分包给马笃军属认定事实不清。黄细平因跟马笃军认识，便告知马笃军黄和平需要倒板的消息。马笃军与黄和平直接联系并谈妥了倒板的价格等事宜。马笃军的报酬是直接从黄和平处支取。黄细平并未承包黄和平房屋装模和倒板工作。倒板工作是黄和平直接发包给马笃军承包的；2.一审未认定李善书喝酒后作业属认定事实不清。李善书在事发当天早上在黄和平家喝了两瓶酒，并带了一瓶到工地准备继续喝；3.一审对李善书的误工费按建筑业的年收入计算属认定事实不清。李善书并无固定的职业，属于做零工。按照农村做零工惯例，一天最多也就100元。一审将李善书认定为从事建筑行业的人员，将其误工费按照建筑行业标准计算显然是错误的；4.李善书的后续治疗费尚未发生，不应赔偿。黄和平上诉请求：撤销一审判决，改判黄和平不承担赔偿责任，由李善书、马笃军、黄细平承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、黄和平将自建房二楼的装模、倒板工程发包给黄细平，并非一次性将三楼的建筑工程发包给黄细平。李善书受伤时，黄和平只是在建二层没有想要建三层，几个月后房屋新旧顶板有缝隙漏水，为防止漏水才会加盖一层，故三楼的建筑工程与李善书无关；二、李善书受伤是因承包人黄细平及李善书在劳动过程中未尽到安全义务造成的，黄和平在事故发生过程中不存在任何过错；三、根据法律相关规定，农村自建房三楼以下的建筑承包方不需要建筑资质，黄和平在李善书受伤时只想建二层，故黄和平不存在选任过错，不需要承担责任。李善书针对黄细平、黄和平的上诉辩称：一、一审判决黄细平、黄和平承担赔偿责任正确，判决李善书承担责任过重。黄和平存在选任过错，应承担选任过错责任；二、黄和平和马笃军未尽到安全保障义务，整个施工过程中没有安全防护措施，应承担赔偿责任；三、黄细平上诉称李善书上工前喝酒没有事实依据，事故发生时房子的主人不在家，李善书并未喝酒，且开工前都不会喝酒。马笃军辩称，李善书上工前在房东家喝了酒，出事后楼面上还留有一瓶酒。李善书是醉酒摔下受伤的。黄和平针对黄细平的上诉辩称，黄和平将工程发包给黄细平。酒并非黄和平提供，黄和平当时不在家，李善书喝酒黄和平也不知情。农村建房都没有安全措施，黄和平不应承担赔偿责任。黄细平针对黄和平的上诉辩称，农村建房二层以下是不需要资质的。李善书事发时确实喝了酒，现在衣服和酒瓶还在房子里。李善书向一审法院起诉请求：1.判令马笃军、黄细平、黄和平连带赔偿李善书医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害赔偿金、鉴定费等共计319,617.1元；2.本案诉讼费用由马笃军、黄细平、黄和平共同承担。一审法院认定事实：2017年5月5日，李善书在黄和平的自建房工程中作业时不慎从二楼摔下受伤。事故发生后，李善书被送往永兴县人民医院住院治疗9天，经医院诊断为：1、左股骨近段粉碎性骨折；2、左桡骨粉碎性远端骨折；3、左侧骶骨、坐骨及双侧耻骨骨折；4、左侧第1肋骨骨折；5、下颌骨开放性粉碎性骨折；6、肺挫伤合并血胸；7、蛛网膜下腔出血；8、创伤性休克；9、全身多处软组织损伤；10、双肾周积液，肾挫裂伤？肾周反应性积液？11、骨质增生。出院医嘱：转上级医院或其他医院继续治疗。2017年5月14日，李善书转往郴州市第四人民医院住院治疗17天，经医院诊断为：1、左股骨上段粉碎性骨折，左股骨大转子粉碎性骨折，左股骨转子下粉碎性骨折；2、蛛网膜下腔出血；3、左桡骨远端粉碎性骨折；4、左侧骶骨、坐骨、双侧耻骨骨折；5、肺挫伤合并血胸；6、左侧第1肋骨骨折；7、下颌骨开放性粉碎性骨折。出院医嘱：1、全休6个月；2、加强营养及功能锻炼；3、伤后6个月左下肢不能负重，左前臂不能受力；4、出院后1个月、2个月、3个月来院复查照片；5、随诊。2017年8月，李善书自行委托，经湘南学院司法鉴定中心鉴定，李善书的损伤及现状评定为六级伤残；误工期、护理期和营养期综合评定为300日、120日和90日；后续治疗费用评估为28,000元。一审审理期间，马笃军提出对上述鉴定意见重新鉴定。2018年1月29日，经一审法院委托，郴州市科诚司法鉴定所鉴定，李善书评定为九级、九级、十级、十级、十级人体损伤伤残；误工期、护理期和营养期分别为300日、120日和90日；后期治疗费评估为28,000元。双方因赔偿事宜未能达成协议，李善书遂诉至法院，请求判如所请。另查明：1.黄和平将农村三层自建房屋的装模和倒板工程发包给黄细平，黄细平将其中的倒板工程分包给马笃军，马笃军雇请李善书等人施工。2.马笃军为李善书垫付20,000元，黄细平为李善书垫付4000元，黄和平为李善书垫付5000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.赔偿责任的划分；2.李善书损失的计算。阐述如下：一、赔偿责任的划分。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，马笃军雇请李善书从事倒板工作，李善书与马笃军之间形成了劳务关系。李善书在工地作业时从二楼摔至地面受伤，马笃军作为接受劳务方，没有做好安全管理工作，没有对提供劳务者进行必要的安全警示，并提供必要的安全防护措施，应当对李善书在提供劳务时受到的损害承担赔偿责任。同时，李善书作为完全民事行为能力人，具有相关工作经验，明知在二楼进行高空作业时具有一定危险性，但安全防护意识淡薄，没有做好相关的安全保障措施，未尽到充分的作业安全注意义务，以致跌落致伤，李善书对自身损害后果的发生存在一定过错。黄和平的自建房为三层，在发包时应审查承包方的相应建筑资质，其将房屋建设装模、倒板工程发包给不具备建筑资质的黄细平，黄细平又将倒板工程分包给同样不具备建筑资质的马笃军，导致本案建筑施工事故的发生，黄和平、黄细平应当承担相应的赔偿责任。结合本案案情及各方的过错程度，确定由李善书对自身损害承担30%的责任，马笃军承担40%的赔偿责任，黄细平承担20%的赔偿责任，黄和平承担10%的赔偿责任。马笃军、黄细平、黄和平辩称李善书系酒后作业、黄和平辩称系马笃军操作升降机不当导致事故发生，但均未提供充分证据予以证实，故不予采信。二、李善书损失的认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费等，造成残疾的，应当赔偿残疾赔偿金，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据李善书的诉请，确定李善书的损失如下：1、医疗费105,625.5元；2、后续治疗费28,000元；3、残疾赔偿金参照全省农村居民人均可支配收入为计算标准，计算为59,650元（11,930元/年×20年×25%）；4、误工费，李善书仅证实其从事建筑工作，但未提供充分证据证实其近三年的平均收入情况，故参照湖南省建筑业年收入为计算标准。误工费为38,393元（46,712元/年÷365天×300天）；5、护理费，李善书未提供证据证明其护理人员从事的工作及收入情况，故参照湖南省居民服务、修理和其他服务业年收入为计算标准。护理费为15,273元（46,458元/年÷365天×120天）；6、住院伙食补助费2700元（100元/天×27天）；7、营养费2700元（30元/天×90天）；8、精神损害抚慰金，结合李善书的伤残程度和当地生活水平等因素综合认定为12,500元；9、交通费，结合李善书就医、鉴定等情况，酌定为1480元；10、鉴定费2250元。以上合计268,571.5元。按照赔偿责任划分，由马笃军赔偿107,428.6元（268,571.5元×40％），由黄细平赔偿53,714.3元（268,571.5元×20％），由黄和平赔偿26,857.1元（268,571.5元×10％）。根据审理查明的事实，马笃军已向李善书赔偿了20,000元，故马笃军还应向李善书赔偿87,428.6元（107,428.6元-20,000元）；黄细平已向李善书赔偿了4000元，故黄细平还应向李善书赔偿49,714.3元（53,714.3元-4000元）；黄和平已向李善书赔偿了5000元，故黄和平还应向李善书赔偿21,857.1元（26,857.1元-5000元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、由被告马笃军赔偿原告李善书各项损失87,428.6元，限本判决生效之日起十日内支付清；二、由被告黄细平赔偿原告李善书各项损失49,714.3元，限本判决生效之日起十日内支付清；三、由被告黄和平赔偿原告李善书各项损失21,857.1元，限本判决生效之日起十日内支付清；四、驳回原告李善书的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6094元，减半收取3047元，由被告马笃军负担1300元，由被告黄细平负担800元，由被告黄和平负担567元，由原告李善书负担380元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄细平申请证人黄桂保、黄检朱出庭作证，拟证明装模和倒板是分开的，倒板是分包给马笃军。李善书出事当天喝了酒。李善书质证认为，两位证人的证言不具有证明力，证人陈述前后矛盾，无证据证明李善书出事当天喝了酒。黄和平质证认为，倒板和装模是一起的，没有分开做。装模是分包给黄细平，黄和平没有与马笃军结过账，证人的陈述与事实不符。马笃军质证认为，李善书事发当天早上在房东家喝了酒，出事后楼面上还留有一瓶酒，李善书应是喝酒后出事的。李善书提交一份证据，2017年5月9日协调会议签到册，拟证明5月9日司法所调解时李善书没有参加。黄细平质证认为，该证据不符合证据来源形式，黄细平未在笔录上签字，对调解笔录上的内容不认可。黄和平质证认为，调解时李善书的儿子在场。马笃军的质证意见与黄和平质证意见一致。本院认证认为，两位证人的证言不足以证实装模和倒板是分开的，李善书喝酒的事实也无其他证据予以佐证，故本院对证人证言不予采信。李善书提交的协调会签到表上虽没有李善书的签名，但李善书儿子参加了协调，故对李善书提交的该份证据本院亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审争议焦点为：一、一审对李善书受伤的责任划分是否正确；二、一审认定李善书的损失是否正确。关于焦点一。黄和平上诉称其住宅建设是根据需要和防漏分三个阶段建成三层的，并非一开始就将三层楼房建设发包给黄细平施工，李善书是在建第二层的施工过程中受伤的，不能以建三层楼房的标准要求黄和平承担选任过错责任。本院认为，房屋楼层以最终建成几层为准，上层建设离不开下层基础，应整体衡量。故一审认定黄和平将自建三层住宅发包给无建筑施工资质的黄细平施工有选任过错是正确的，确定其承担李善书损失的10%的赔偿责任也无不当。黄细平上诉称其并没有将倒板工程发包给马笃军，仅是将马笃军介绍给黄和平。马笃军是做点工，并不是承包。因此，黄细平不应承担发包选任过错责任。经查，黄细平的陈述与事实不符。黄和平是一次性将倒板装模工程发包给黄细平，黄细平又将部分工程发包给马笃军。该事实有黄和平等人的陈述为证。故一审认定黄细平具有选任过错是正确的，确定其承担李善书损失的20%的赔偿责任也是恰当的。黄和平、黄细平均认为李善书本人不注意安全，黄细平还指认李善书在施工过程中喝酒，李善书对自身受伤应承担更大的责任。李善书在施工过程中是否饮酒，双方陈述不一，认定李善书饮酒作业的事实证据不充分，该事实存疑。一审根据案件的具体情况，确定由李善书承担自身损失的30%的责任，已体现了劳动者自己不注意安全也应承担责任的宗旨，是正确的。关于焦点二。黄细平认为李善书的误工费不能按建筑行业的工资标准计算，而应按农村做零工的标准计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李善书无固定收入，也不能证明最近三年的平均收入状况，受伤时是从事建筑工作，故一审参照湖南省建筑行业上一年度职工的平均工资计算李善书的误工费，符合法律规定。黄细平还认为，后续治疗费尚未发生，也是概数，不应判赔。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审根据鉴定结论判赔后续治疗费亦符合法律规定。综上，黄和平、黄细平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。黄和平预交二审案件受理费346元，由黄和平负担；黄细平预交二审案件受理费1043元，由黄细平负担。本判决为终审判决。审判长  李惠铭审判员  徐作顺审判员  刘殳扬二〇一八年十月二十八日法官助理郝敏书记员李东雪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。