山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁05民终1395号 上诉人(原审被告)：曲龙龙，男，1981年8月30日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：吕东，山东林索林律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：张旭生，男，1955年8月14日出生，汉族，东营市东营区村民，住。 委托诉讼代理人：常召华，山东曦宁律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：盖艳峰，男，1979年1月7日出生，汉族，挖掘机司机，山东省垦利县郝家镇大务村，住。 被上诉人(原审被告)：王川川，男，1982年9月13日出生，汉族，无业，东营市东营区。 委托诉讼代理人：张长福，山东鲁北律师事务所律师。 上诉人曲龙龙因与被上诉人张旭生、盖艳峰、王川川提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曲龙龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。1.上诉人不是适格的被告，不应当对被上诉人张旭生的损害承担赔偿责任。上诉人系东营市洪汇电子商务有限公司员工，2017年9月3日，接受公司的指派，上诉人从劳务市场雇佣被上诉人到北二路郝家工业园为东营市洪汇电子商务有限公司的工程提供瓦工的工作，雇佣行为是上诉人履行职务的行为，并非个人之间形成的劳务关系。一审中被上诉人张旭生提供的录音证据也印证了上述事实。2.一审法院认定王川川受雇于上诉人曲龙龙，该认定与客观事实不符。涉案挖掘机是王川川所有，其承包了东营市洪汇电子商务有限公司在郝家工业园的项目，双方虽然没有签订书面协议，但口头按完成的工作量对报酬进行协商，符合承揽合同的构成要件，双方应属承揽关系，而并非雇佣关系。二、一审判决适用法律错误。1.本案的实际侵权人应当承担赔偿责任。本案应当按照身体权、健康权、生命权纠纷查明事实，依法判决。一审法院仅依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定判定责任，判定由上诉人承担90%的赔偿责任，适用法律不当。2.上诉人只是履行职务行为，并不能适用个人之间形成劳务关系的规定。 张旭生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、曲龙龙作为原审被告适格，其应当承担赔偿责任。1.张旭生是被曲龙龙雇佣时受伤，劳务款也是由曲龙龙支付的，曲龙龙并未表明与案外人东营市洪汇电子商务有限公司有职务代理关系。2.通过张旭生提交的通话录音中曲龙龙的自述，及一审时曲龙龙未提交证据证明其与案外人东营市洪汇电子商务有限公司的关系，可以推断曲龙龙关于其系履行职务行为的陈述不属实。二、一审中有充分证据证明事发时，盖艳峰所驾驶的挖掘机受雇于曲龙龙，曲龙龙应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定承担侵权责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 盖艳峰辩称：请求维持一审判决。 王川川辩称：一、曲龙龙称王川川“承包了东营市洪汇电子商务有限公司在郝家工业园的项目”不属实。张旭生是曲龙龙从劳务市场雇佣的，曲龙龙同时雇佣的还有王川川以及其他人员，雇佣的目的是为了在涉案工地上进行施工，对此事实，曲龙龙在一审中已经确认。假如是王川川承包了涉案工程项目，就不可能存在曲龙龙雇佣他人到现场进行施工的情形。曲龙龙以王川川承包郝家工业园项目为由，主张王川川与曲龙龙之间是承揽关系，没有事实依据。二、王川川受曲龙龙雇佣到现场施工，与其他被上诉人一样，双方之间的法律关系为雇佣关系。雇佣关系一般是指雇员在一定或特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的劳务活动，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。两者的主要区别有两个方面：一是义务性质不同。承揽合同中承揽人所负的是结果性义务，承揽人不仅要独立完成工作，还要交付约定的工作成果。而在雇佣合同中，雇员只是按照雇主的要求从事工作，以雇员的劳务为标的，并不要求其提供一定的工作成果。承揽看中工作成果，雇佣强调劳务本身；二是工作的独立性不同。承揽合同中，承揽人利用自己的设备、技术和劳力独立进行工作，工作时间、地点、进程由其自主决定，定作人原则上不能对其具体工作进行指示。而雇佣合同中，受雇人是完全按照雇主的要求从事一定的工作，雇员的工作地点、时间等由雇主确定，雇主可以告诉雇员“做什么”以及如何做。承揽合同的双方当事人没有从属关系，不存在支配与服从的关系。雇佣合同的雇主在一定程度上要受雇员的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。本案中，王川川受曲龙龙雇佣到现场进行施工，提供的只是劳务，并且是在曲龙龙雇佣的其他人共同配合下完成相应工作，并非自己独立完成。在进行施工工作中，工作场所是曲龙龙指定的，工作时间也是按照曲龙龙要求的时间到达现场进行施工，施工中如何开展工作也是在曲龙龙的安排下进行的，完全没有独立性。从施工任务本身来看，曲龙龙作为雇主所要实施的工程是修建入院大门和水泥路面，该工程需要将院墙破拆并新建一条入门道路，所需要的工种是多方面的，王川川所提供的劳务是曲龙龙一方修建道路活动的组成部分，只是提供劳务，并没有任何工作成果可以交付。故王川川与曲龙龙之间系劳务关系。三、曲龙龙作为雇主对事故发生具有重大过错。整个施工项目，曲龙龙不但雇佣了张旭生、王川川、盖艳峰，还雇佣了其他人，在整个施工过程中，曲龙龙负责指挥和协调各方面工作，应当对现场秩序负责。但曲龙龙安排完工作后，未在现场进行指挥和协调，没有履行自己的义务，这是造成事故的重要原因。四、张旭生要求王川川承担补充赔偿责任没有法律依据。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，如何承担责任法律有明确规定，王川川在此次事故中没有过错，不应承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回曲龙龙对王川川的上诉请求。 张旭生向一审法院起诉请求:1.判令曲龙龙、盖艳峰、王川川赔偿医疗费28846.99元、住院伙食补助费1500元、误工费28400元、护理费23460元、交通费1000元、伤残赔偿金30236元、鉴定费2300元、材料及检查费115.18元、被扶养人生活费2585.5元、精神损害抚慰金2000元，共计120443.67元；2.本案诉讼费用由曲龙龙、盖艳峰、王川川负担。 一审法院认定事实：2017年9月3日，曲龙龙从劳务市场雇佣张旭生到北二路郝家工业园一工地干瓦工，中午1点左右，张旭生在工作过程中被同在该工地施工的王川川雇佣的盖艳峰驾驶的挖掘机链轨轧伤右脚。张旭生受伤后，先后被送至东营区人民医院、东营市正骨医院治疗，张旭生在东营市正骨医院入院诊断为：1.右足多发开放性骨折：右足第1趾毁损伤、右足第1趾骨粉碎性骨折、右足第2趾骨近节骨折、右足第2跖骨骨折、右足第1跖骨骨折并脱位，2.右足部外伤。住院自2017年9月3日至2017年10月23日共计50天，先后进行了四次手术，花费医疗费合计28846.99元。出院诊断证明建议其休息3个月。王川川支付医疗费4500元。事故发生后，东营市垦利区公安局郝家派出所出警并对盖艳峰进行了询问。经鉴定，张旭生的损伤后遗症评定为人体损伤十级伤残。护理期限为60日，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人。张旭生支付鉴定费2300元及材料检查费115.18元。另查，张旭生母亲郑奎荣，1936年出生，现年82岁。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张旭生、王川川同时受雇于曲龙龙，张旭生及王川川均在工地施工，张旭生被王川川的挖掘机轧伤，因此，雇主曲龙龙作为接受劳务一方应承担赔偿责任。曲龙龙辩称其雇佣张旭生属履行职务行为，未提交证据证实，对其辩解不予支持。张旭生作为完全民事行为能力人，其工作时距离正在施工的挖掘机过近，以致被挖掘机链轧伤，自身亦存在一定责任。本案中张旭生同时要求王川川、盖艳峰承担补充赔偿责任，无法律依据，不予支持。综合本案实际情况，一审法院认定曲龙龙应承担90%的责任，张旭生自负10%的责任。张旭生主张的医疗费28846.99元、误工费5882元、护理费11087元、住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金29797.9元（27212.4+2585.5）、交通费1000元、鉴定费2300元、检查及材料费115.18元，合计80529.07元，证据充分，符合规定，一审法院予以确认。王川川已支付医疗费4500元，应从中扣除。因此，剩余损失数额为80529.07元×90%－4500元＝67976.16元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曲龙龙于判决生效之日起十日内按照90%的比例赔偿张旭生受伤产生的医疗费等各项损失共计67976.16元；二、曲龙龙于判决生效之日起十日内支付张旭生精神损害抚慰金1000元；三、驳回张旭生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2709元，减半收取1355元，由张旭生负担579元，曲龙龙负担776元。 二审中，各方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本案二审当事人争议的焦点为：一审判决上诉人曲龙龙对被上诉人张旭生的损失承担赔偿责任是否正确。 本院认为，上诉人曲龙龙主张其是东营洪汇电子商务有限公司的职工，雇佣张旭生是履行职务行为，但并未提交充分证据证实其该项主张；且曲龙龙亦未提交证据证实，其已向张旭生表示代东营洪汇电子商务有限公司雇佣张旭生，并使张旭生与东营洪汇电子商务有限公司之间发生雇佣关系的意思。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百七十条第一款规定：“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。”根据民法总则上述规定可见，代理成立以“显名”为原则，即便曲龙龙有为东营洪汇电子商务有限公司雇佣的意思，但未表示出来，不能成立代理行为，应当先由曲龙龙向张旭生承担责任。如曲龙龙确系受单位委托雇佣张旭生，其可待取得相关证据后向东营洪汇电子商务有限公司追偿。根据一审中张旭生提交的通话记录及各方当事人的当庭陈述，能够证实张旭生受曲龙龙雇佣在工地上从事瓦工。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述规定，一审判决曲龙龙对张旭生承担赔偿责任并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2709元，由上诉人曲龙龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一八年十月三十日 书记员  刘玉琪