山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终5026号上诉人（原审被告）：李洁，男，1972年1月23日出生，汉族，山西天联实业有限公司经理，住太原市。委托诉讼代理人：冯芝钢，山西明坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司，住所地天津空港经济区保航路**航空产业支持中心**。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：钱霁，山西吴宋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨玉萍，女，1972年9月30日出生，汉族，该公司风控专员，住太原市小店区产业路****楼****，身份证号×××。原审被告：山西天联实业有限公司，住所，住所地太原市地太原市小店区刘家堡乡东柳林村东南梁家地法定代表人：李洁，经理。委托诉讼代理人：王绍，男，1955年9月3日出生，汉族，该公司法务，住太，住太原市迎泽区朝阳街北二巷****证号×××。原审被告：李晋，女，1972年7月4日出生，汉族，无业，住太原，住太原市iv>原审第三人：垫富宝投资有限公司（统一社会信用代码×××），住所地，住所地河北省河北省邢台市新河县新兴街东侧法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：张冲，男，汉族，1989年9月24日出生，该公司业务专员，住山西，住山西省蒲县黑龙关镇黄家庄村**号码：×××。委托诉讼代理人：张媛，女，汉族，1984年10月30日出生，该公司业务专员，住山西省，住山西省太原市小店区刘家堡里解村******码：×××。上诉人李洁因与被上诉人创金天地投资有限公司民间借贷纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李洁的诉讼代理人冯芝钢，被上诉人创金天地投资有限公司诉讼代理人钱霁、杨玉萍，原审被告山西天联实业有限公司的诉讼代理人王绍，原审第三人垫富宝投资有限公司的诉讼代理人张冲、张媛到庭参加询问。原审被告李晋经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。李洁上诉请求：一、依法撤销太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2082号民事判决，查清事实，依法改判；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人出借的金额上诉人并没有收到，被上诉人并未实际履行出资义务，上诉人不应承担还款责任。被上诉人和垫富宝投资有限公司的法定代表人均为耿君彩，该二家公司属于关联公司，之间有利害关系。所以，被上诉人给垫富宝投资有限公司的款项不能证明是出借给上诉人的款项还是双方的业务往来款项，也无法证明上诉人收到该款项。被上诉人和垫富宝投资有限公公司陈述上诉人已经收到款项的依据不足，而且被上诉人所提供的电子交易记录均为复印件，无法核实与真实账户流水一致。因被上诉人和垫富宝投资有限公司的行为致使上诉人至今无法登录上诉人在垫富宝投资有限公司的账户。被上诉人创金天地投资有限公司辩称，1、上诉人已经全部收到出借金额，根据上诉人被上诉人以及原审第三人根据签订的合同，相关的额度从被上诉人公司拨付到上诉人账户当中，视为款项已经出借。2、创金天地已经以现金的形式根据合同约定向垫富宝公司进行了支付。3、根据原庭审了解，上诉人已经拿相关的额度进行提现或消费。综上我方认为我方出借义务已经完全履行。电子交易账户均无复印件的说法，理由不成立，我方只是截屏。如果对电子证据有异议，对方均未提鉴定。对方说无法登陆，我方也无权利。原审原告山西天联实业有限公司述称，我公司没有收到任何的打给我公司的任何款项。我方同意上诉人意见。原审第三人垫富宝投资有限公司述称：垫富宝公司依据天联公司、李洁、创金公司签订的协议将81.3万的额度打入李洁的账户，有相关交易记录证明。我公司设立平台，天联公司是我公司会员。天联公司借创金公司的钱，垫富宝把用款额度给了天联公司，天联公司只要提现或者消费我公司就会付钱。这个额度等同于现金支付。创金天地投资有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告李洁偿还原告借款812339．99元及利息34552．5元；2、被告李洁向原告支付违约金81300元（借款额10％）；3、被告李洁向原告支付迟延履行违约金51016．48元（欠款额1‰）元（此处按欠款额乘以日千分之一计算至2016年11月1日，并要求被告李洁支付迟延履行违约金至实际付清之日止）；4、判令被告李晋、山西天联实业有限公司对被告李洁的还款义务承担连带担保责任；5、本案诉讼费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告负担；6、向保险公司支付的诉讼财产保全险3427元的费用、律师费97920．8元由被告负担。一审法院认定事实如下：一、2014年12月15日，被告李洁作为乙方与作为甲方的轻易科技有限公司签订《个人借款服务合同》及《个人借款及担保协议》，约定，乙方须在轻易贷或轻易贷无线客户端注册并取得轻易贷会员账号，并且按照轻易贷要求提供相关信息完成激活后方可使用甲方所提供的网络服务；乙方同意并承诺，在轻易贷发生每一笔借款业务，均需以网络在线点击的方式确认接受《个人借款及担保协议》电子协议，《个人借款及担保协议》的协议样本以本合同附件的形式连同本合同一并签署，与本合同同具法律效力；乙方同意，乙方与出借人、担保方签订的《个人借款及担保协议》协议样本以及在轻易贷在线点击确认的每一笔《个人借款及担保协议》、网络在线点击确认的电子协议、乙方在轻易贷在线点击确认的与本合同相关的所有内容均为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力；当甲方将乙方的借款申请展示在轻易贷页面上后，其他会员可通过以网络在线点击确认的方式选择借款项目和金额，成为出借人，从而最终达成借款交易，出借人有权随时撤回投资，乙方不可撤销地承诺接受出借人的撤资要求；乙方认可并同意，《个人借款及担保协议》中的出借人向乙方支付借款的方式为，乙方委托出借人将借款金额支付到乙方委托的垫付卡账户中（用户名为山西天联实业有限公司，垫付卡卡号为×××）；乙方向债权人还款方式为，乙方将应还款项存入第三方支付平台指定账户，出借人或债权人通过轻易贷取得还款，或乙方向垫富宝投资有限公司申请借款，由垫富宝投资有限公司代支付给债权人，乙方须在代支付有效期内归还垫富宝投资有限公司的垫付款。被告李洁的轻易贷用户名为t10351。同日，被告李洁在《个人借款及担保协议》样本上签名，该协议样本将原告列为甲方（出借人）、将被告李洁列为乙方（借款人）、将被告山西天联实业有限公司列为丙方（担保人），该协议样本作为《个人借款服务合同》的附件，约定了甲、乙、丙三方框架性的责任、权利、义务，乙方承诺，《个人借款及担保协议》出借款金额、期限、利率条款按照网络点击的方式确认外，其余条款均遵守并按照《个人借款及担保协议》协议样本严格履行。同日，被告李洁作为借款人、被告山西天联实业有限公司作为担保人向原告及河北汇通非融资性担保有限公司等单位出具担保函，被告山西天联实业有限公司愿为借款人向债权人提供不可撤销连带担保，承担连带清偿责任；被担保的主债权为，基于借款人以网络在线点击确认的方式签订的《个人借款及担保协议》而形成的债权人对债务人所拥有的一系列债权，包括全部借款标的本金及利息、违约金及催缴欠款可能发生的各项费用；借款人不可撤销地同意并授权，《个人借款及担保协议》中的出借人将借款金额支付到山西天联实业有限公司的垫付卡账户中；担保人及借款人认可并同意，借款人向债权人还款的方式为，借款人可直接将应还本息存入自己在第三方支付平台账户，支付给债权人，如债权人与借款人同为垫富宝会员，借款人向债权人的还款方式为，借款人向垫富宝投资有限公司申请借款，由垫富宝投资有限公司代支付给债权人，借款人须在代支付有效期内归还垫富宝投资有限公司的垫付款；担保方式为连带责任保证担保及抵押担保；保证期间为自借款人与轻易贷签订《个人借款服务合同》生效之日起，至借款人在轻易贷发生任一《个人借款及担保协议》中约定的应付款项全部支付完毕止，如借款人在轻易贷以网络在线点击的方式确认某一《个人借款及担保协议》，即视为同意自动延续本担保函；同日，被告李洁向原告及河北汇通非融资性担保有限公司等单位出具了不可撤销连带担保承诺函，承诺为确保轻易贷、担保公司与债权人的合法权益，自愿为借款人签订的《个人借款及担保协议》、推荐单位签订的《承诺函》或《不可过户承诺函》中的还款或不可过户义务承担连带责任担保。二、2016年1月至2016年4月期间，原告作为甲方（出借人）与作为乙方（借款人）的被告李洁、作为丙方（担保方）的被告山西天联实业有限公司、作为丁方（平台方）的轻易科技有限公司在轻易贷网络平台点击确认签订了五份《借款及担保协议》，合同编号为J001333010的协议约定借款本金为200000元，借款利率为4．25％／180天，借款期限为180天，自2016年1月4日起至2016年7月2日止；合同编号为J001333011的协议约定借款本金为130000元，借款利率为4．25％／180天，借款期限为180天，自2016年2月4日起至2016年8月2日止；合同编号为J001333012的协议约定借款本金为208000元，借款利率为4．25％／180天，借款期限为180天，自2016年3月17日起至2016年9月13日止；合同编号为J001333013的协议约定借款本金为175000元，借款利率为4．25％／180天，借款期限为180天，自2016年4月14日起至2016年10月11日止；合同编号为J001333014的协议约定借款本金为100000元，借款利率为4．25％／180天，借款期限为180天，自2016年4月25日起至2016年10月22日止。原告共计向被告出借813000元。合同中均约定，乙方未按时足额偿还甲方款项的，乙方须向甲方一次性交纳借款本金金额10％的款项作为违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款金额的1‰向甲方支付迟延履行违约金；借款人李洁同意，在收到每笔借款时，均须一次性向轻易贷支付服务费，标准为借款本金的1％，并一次性向丁方支付信用保证金，标准为借款本金的3％，丁方委托甲方将信用保证金直接支付到乙方指定的垫富宝账户信用保证金专户内，还须向河北汇通非融资性担保有限公司支付履约保证金，标准为借款金额的6％。原告依约将上述资金汇入垫富宝投资有限公司银行账户，垫富宝投资有限公司将上述借款支付至山西天联实业有限公司的垫付卡账户中（用户名为山西天联实业有限公司，垫付卡卡号为×××）。借款到期后，被告李洁仅向原告偿还660．01元，剩余款项共计812339．99元被告李洁未能履行。一审法院认为，当事人应当按照协议的约定全面履行各自义务。被告李洁与轻易科技有限公司签订的《个人借款服务合同》及原告与被告李洁、山西天联实业有限公司共同签订的《个人借款及担保协议》未违反法律、法规的规定，是当事人真实意思表示，合法有效应确认。第三人垫富宝投资有限公司将争议款项按照借贷双方签订的协议支付至被告李洁指定的山西天联实业有限公司的垫富宝账户中，依约双方之间的借款事实完成，双方之间客观上形成了民间借贷法律关系。至于实际借款人李洁作为担保人山西天联实业有限公司的法定代表人，对所借款项如何获取使用，不能免除其应当履行的还款义务。借款到期后，被告李洁仅偿还了660．01元，剩余借款未能如约偿还，构成违约，应当承担相应的违约责任。按照先借先还的原则，该660．01元应认定为偿还的合同编号为J001333010《借款及担保协议》的本金，故被告李洁应偿还原告借款本金共计812339．99元，并应按照合同约定支付原告借款期限内的利息34552．5元；《借款及担保协议》中约定了违约金及迟延履行违约金，合计比例超过了年利率24％，对超过部分原审不予支持；被告山西天联实业有限公司作为其公司法定代表人即被告李洁的借款连带责任保证人，应当在担保范围内承担连带责任保证。关于被告李晋在本案中是否承担连带责任保证问题。因原告出具的被告山西天联实业有限公司的《股东会决议》及《不可撤销连带担保承诺函》，被告李晋辩解不是其本人所签，庭审中，原告也不能确定是被告李晋所签，被告李洁、山西天联实业有限公司均认为李晋的签名不是其本人所签，原审予以采信，被告李晋无需承担连带担保责任。原告请求的律师费979208．97元，该费用不是实现债权必然发生的费用，具有不确定性，并且原告未提交相应的证据，故原审不予支持。据此判决如下：一、被告李洁于本判决生效之日起十日内偿还原告创金天地投资有限公司借款本金812339．99元及借期内利息34552．5元。二、被告李洁于本判决生效之日起十日内支付原告创金天地投资有限公司迟延履行违约金（以本金199339．99元为基数，自2016年7月3日至实际清偿之日止，按年利率24％计算；以本金130000元为基数，自2016年8月3日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算；以本金208000元为基数，自2016年9月14日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算；以本金175000元为基数，自2016年10月12日起至实际清偿之日止，按年利率24％计算；以本金100000元为基数，按自2016年10月23日起计算至实际清偿之日止，按年利率24％计算）。三、被告山西天联实业有限公司对被告李洁的上述全部债务承担连带清偿责任。四、驳回原告创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，原审第三人垫富宝投资有限公司向本院提供了创金天地投资有限公司与山西天联实业有限公司资金往来的电子证据。本院组织各方当事人进行了质证。上诉人李洁与原审被告山西天联实业有限公司认为创金天地投资有限公司与垫富宝投资有限公司属于关联公司，该电子证据是垫富宝投资有限公司单方制作，有篡改数据的可能，不认可该证据。被上诉人创金天地投资有限公司认为，该电子数据是双方交易的真实体现，若上诉人与山西天联实业有限公司认为数据虚假可以申请司法鉴定。二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人李洁与原审被告山西天联实业有限公司并未提供相应证据证明垫富宝投资有限公司篡改资金往来数据，也未申请对电子证据进行司法鉴定。故对垫富宝投资有限公司提交的电子证据本院予以采信。虽然创金天地投资有限公司与垫富宝投资有限公司的法定代表人为同一人，但上诉人李洁也无证据证明，该二公司有损害李洁合法权益的相关证据，相应的上诉意见不能成立。上诉人李洁依约应当履行偿还借款的义务。综上所述，李洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13592元，由上诉人李洁负担。本判决为终审判决。审判长 张玉根审判员 张军红审判员 米青山 二〇一八年十月三十日书记员 辛磊磊