辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽03民终3533号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司。负责人：田泽涛，该公司经理。委托诉讼代理人：王玲，辽宁浩扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑桂芳，女。委托诉讼代理人：刘光硕，男。被上诉人（原审被告）：周密，女。上诉人中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人郑桂芳、周密机动车交通事故责任纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2018）辽0311民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：改判上诉人在保险限额内合计承担121242.34元，不服金额为15720元。依据的理由：1、保险理赔应本着给付实际损失为原则，被上诉人二次手术费用没有实际发生，应待实际发生后，上诉人再另行给付；2、鉴定费属于间接损失，保险合同中约定保险公司对于间接损失和诉讼费用不予赔偿，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的，合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”之规定，对于案件受理费和鉴定费可以通过保险合同排除在保险理赔范围之外，在庭审中上诉人已就该主张向一审法院举证，但一审法院未予采信，适用法律错误。被上诉人郑桂芳、周密均答辩表示服从一审法院判决。郑桂芳向一审法院起诉请求：二被告赔偿原告各项损失合计150583.76元。一审法院认定事实：2017年7月16日6时20分许，被告周密驾驶车牌号为辽Ｃ×××**号比亚迪牌微型轿车，沿铁东区民生东路由西向东行驶，当行驶至东民生路3栋门前路段实施倒车时，遇原告郑桂芳步行至此，由于周密驾车实施倒车时未查明车后情况，未确认安全后倒车，导致周密所驾车辆后侧与原告郑桂芳身体接触碰撞，造成郑桂芳受伤的道路交通事故。经鞍山市公安局事故处理大队认定：周密负此事故的全部责任，郑桂芳无责任。另查，肇事车辆辽Ｃ×××**号比亚迪牌微型轿车的登记所有人为被告周密。该肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险的保险限额为50万。事故发生在该车辆的保险期间内。一审法院认为：公民享有生命健康权。此起交通事故经鞍山市公安局交通警察支队认定，周密负此事故的全部责任，郑桂芳无责任，并无不当，且符合相关法律规定，该院予以确认。肇事车辆辽Ｃ×××**号比亚迪牌微型轿车的登记所有人为被告周密。该肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险的保险限额为50万。事故发生在该车辆的保险期间内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，对于原告的损失，该院认定由被告保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；仍不足部分，由被告保险公司在商业第三者责任险责任限额内承担赔偿责任。被告周密不再承担赔偿责任。关于原告要求被告赔偿医疗费46599.76元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，根据原告提供的住院病历、住院费收据、献血互助金收据、门诊费收据、辅助器具费收据等，原告的该诉讼请求没有超出法律规定的范围，该院予以支持。关于原告要求被告赔偿住院伙食补助费14100元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，原告住院治疗141天，原告的该诉讼请求没有超出法律规定的标准，经查属实，该院予以支持。关于原告要求被告赔偿护理费15228元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，原告未提供充分证据证明护理人员的收入，故应参照上年度辽宁省居民服务业的标准计算。原告住院141天，期间为二级护理。该院依法确定原告的护理费为15166.58元。关于原告要求被告赔偿鉴定费1720元一节，因上述费用属实发生，系原告支出的部分损失，原告的请求有理有据，该院予以支持。关于原告要求被告赔偿交通费2000元一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，根据原告住院天数及实际情况，原告的交通费要求数额略高，该院依法酌定原告的交通费为500元。关于原告要求被告赔偿残疾赔偿金32876元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，经查，原告系城镇户口，现年83岁，故该院对原告要求按城镇标准计算伤残赔偿金的请求予以支持。经辽宁大学司法鉴定中心鉴定：郑桂芳左髋损伤评定为九级伤残。该院依法确认原告的残疾赔偿金为32876元。关于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金10000元一节，此起交通事故给原告造成了九级伤残，在精神上遭受一定的痛苦，但数额要求略高，该院依法酌定原告的精神损害抚慰金为8000元。关于原告要求被告赔偿营养费14100元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，原告年老体弱，且有建议加强营养的医嘱，但原告要求的营养期限过高，故该院依法酌定原告的营养费为6000元。关于原告要求被告赔偿二次手术费14000元一节，根据司法鉴定意见书：二次手术费用预估为14000元，故该院对原告的该诉讼请求予以支持。以上共计138962.34元（其中包含被告周密垫付的2000元），故被告保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿原告68262.58元；在商业三者险赔偿限额内赔偿原告68699.76元；在合计136962.34元。在商业三者险赔偿限额内支付被告周密2000元关于被告保险公司主张其不承担本案诉讼费用和鉴定费一节，虽保险公司在其提供的保险合同格式条款中免除自己承担诉讼费用和鉴定费的责任，但该格式条款未遵循公平原则确定双方权利义务，根据《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该院认为，即使保险公司对该条款进行了明确说明，也应认定为无效。依照《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，鉴于交强险系非赢利性、民生性的一项保险，国务院颁布的《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定的赔偿项目中，诉讼费不在赔偿项目之列，故在交强险范围内，保险公司不承担诉讼费。作为以赢利为目的商业险之一的商业第三者责任险理应赔偿被保险人因败诉而承担的诉讼费。保险公司与肇事车辆的车主同为本案被告，为减少诉累，该院认定本案肇事车辆的车主依法应当承担的本案诉讼费和鉴定费由被告保险公司在商业第三者责任险限额内直接承担。据此，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司于本判决发生法律效力后十日内在交强险赔偿限额内赔偿原告郑桂芳68262.58元，在商业三者险赔偿限额内赔偿原告郑桂芳68699.76元，合计136962.34元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司于本判决发生法律效力后十日内在商业三者险赔偿限额内支付被告周密2000元；三、驳回原告郑桂芳的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3311元，由被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司负担3011元，由原告郑桂芳负担300元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。被上诉人郑桂芳二次手术费用虽未发生，但系必然发生的费用，应依据上述规定一并予以赔偿。上诉人提出不同意给付二次手术费用的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出鉴定费属于间接损失，保险合同中约定鉴定费不予赔偿，因此不同意承担鉴定费的问题。本院认为，鉴定费是为了查明受害人身体损害程度而支付的费用，不属于间接损失，保险合同中并没有约定保险公司对于鉴定费用不予赔偿，因此一审法院根据《中华人民共和国保险法》第六十六条之规定，判决上诉人承担鉴定费用正确，本院予以维持。上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出保险合同中约定诉讼费属于免赔条款，上诉人已尽到提示和说明义务，诉讼费不同意承担的问题。本院认为，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方承担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，上诉人承担赔偿责任，因此应对被上诉人郑桂芳诉讼请求中得到人民法院支持的部分承担诉讼费用。上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费193元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。审判长 周   智   禹审判员 王宇明审判员程义明二〇一八年十月二十四日书记员 王   佳   珺