甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终2687号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司兰州科教城支行，住所甘肃省兰州市安宁区**路科教城安宁园区**。负责人：张芳，该行行长。委托诉讼代理人：董武斌，甘肃诚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚玲，甘肃诚域律师事务所律师。被上诉人(原审原告)孙万军，男，汉族，1988年6月28日出生，中石油西部管道兰州输气分公司职工，住址甘肃，住址甘肃省白银市平川区v>委托诉讼代理人：王君红，白银长征律师事务所律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司甘肃省分行，住所甘肃，住所甘肃省兰州市城关区广武门街道秦安路**v>负责人：朱博海，该行行长。委托诉讼代理人：董武斌，甘肃诚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚玲，甘肃诚域律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司兰州科教城支行（以下简称“建行科教城支行”）与被上诉人孙万军、原审被告中国建设银行股份有限公司甘肃省分行（以下简称“建行省分行”）合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司兰州科教城支行上诉请求：一、撤销原审判决主文第一项、第二项并驳回孙万军的诉讼请求；二、本案诉讼费由孙万军负担。事实和理由：一、原审判决对于格式条款的认定有误，从而加重了我方的责任。我方在申请表中已对提示部分进行了粗字体标注，但由于保存时间过长，字迹有些不清，但不能由此认定我方未进行相关提示。二、孙万军做为一名长期使用信用卡的人员，应知晓妥善保管密码及动态验证码的重要性，原审亦认定孙万军有妥善保管使用密码及动态验证码的义务，在此情形下，原审认定格式条款免除已方责任，加重对方责任不当。三、孙万军只是陈述其妥善保管了信用卡、密码、验证码，并没有达到高度盖然性的证明标准。相反我方针对自己已履行资金安全保障义务提供了充分的证据证明，云闪付卡开通的整个流程和条件已完整的法庭做过陈述说明，上述流程都属于线上流程，“云闪付卡”开通需有信用卡，完成绑定时需提供卡号、卡片有限期等信息，且每一步操作都需输入密码，并通过验证码在孙万军绑定的手机上进行验证，对此我方提供了相应的书证予以证明。相比双方证据而言，我方的证据更能证明我方已履行了资金安全保障义务。综上所述，我方已对协议内容做了明确提示，且协议内容本身属常识性知识，孙万军应当知晓，协议内容应为有效，不存在格式条款无效之情形，孙万军现有证据不足以证明自己履行了妥善保管使用的义务。故原审判决认定事实错误。孙万军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中国建设银行股份有限公司甘肃省分行辩称，认可建行科教城支行的上诉意见。孙万军向一审法院起诉请求：一、建行省分行、建行科教城支行赔偿损失的10000元本金、利息1828.3元、滞纳金729.69元、合同违约金1462.46元、工本费10元、挂失费50元、取现手续费50元，合计14130.15元；二、撤销孙万军9634信用卡逾期不良信用记录；三、本案诉讼费用由建行省分行、建行科教城支行承担。一审法院认定事实：2016年8月28日，孙万军在建行科教城支行办理了一张中国建设银行钛白金卡，卡号为。2016年9月9日，孙万军在白银市白银区登录手机银行时，自己发现在昆明市ATM机上，发生了2笔取现交易，即9月8日取现5000元、9月9日取现5000元，遂以信用卡诈骗案为由向白银市公安局白银分局报案。2016年10月17日，白银市公安局白银分局对此案予以受理。2016年10月16日至2017年1月15日期间，建行科教城支行从孙万军建行账号尾号为324261的储蓄卡中以信用卡行使抵销权扣款利息1828.3元、滞纳金729.69元、违约金1462.46元，被盗刷的10000元孙万军已还清。审理中，孙万军陈述诉请是按照合同违约进行主张。一审法院认为，孙万军在建行科教城支行办理信用卡，双方存在合法有效的合同关系并互负权利义务。建行科教城支行具有保障信用卡资金安全的义务，应具备鉴别信用卡及交易凭证真伪的技术能力，同时银行应为客户提供安全的交易场所，及时更新技术和设备以有效应对损害信用卡持卡人资金安全的犯罪手段。孙万军作为信用卡持卡人，有妥善保管信用卡和正确使用密码的义务。本案中，针对孙万军的信用卡产生的10000元消费是否系他人盗刷造成虽未经公安机关查明，但根据现有证据不能证明该消费行为系孙万军本人所为，该交易确实存在疑点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。对建行科教城支行提出孙万军开通云闪付卡，未妥善保管个人交易密码、验证码等重要信息，让他人将信用卡作为工具予以使用造成损失的辩解，未提供直接的证据材料予以证实，对其辩解，不予采信。因此，孙万军对于讼争的两笔因“盗刷”透支款项不存在过错，建行科教城支行作为涉案信用卡的发卡行，应对本案讼争的二笔伪卡交易造成的资金损失承担相应的民事责任。而且，在这样的情况下，孙万军有正当理由暂不还款，该行为不应认定为失信行为，也不应被记入不良征信记录而使其信用的社会评价受到贬损。对于建行省分行提出建行科教城支行是可以独立作为被告主体的辩由，根据《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》的规定，商业银行的分支机构在总行授权范围内开展业务时，与其他公民、法人和其他组织发生纠纷引起民事诉讼的，应以分支机构作为诉讼主体，而不应以其总行作为诉讼主体。建行省分行虽为建行科教城支行的上级管理银行，但其单位也不具有法人资格，根据上述规定，亦应由建行科教城支行承担相应的民事责任、赔偿孙万军被盗刷的款项及被扣款的相关损失，故建行省分行不承担民事赔偿责任。综上所述，孙万军的各项诉讼请求合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国建设银行股份有限公司兰州科教城支行于本判决生效之日起七日内赔偿原告孙万军本金10000元、利息1828.3元、滞纳金729.69元、违约金1462.46元、工本费10元、挂失费50元、取现手续费50元，合计14130.15元；二、被告中国建设银行股份有限公司兰州科教城支行于判决生效之日起七日内撤销原告孙万军名下信用卡卡号为的逾期不良信用记录；三、驳回原告孙万军对被告中国建设银行股份有限公司甘肃省分行的诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费76元（已减半收取），由被告中国建设银行股份有限公司兰州科教城支行负担（于本判决生效后7日内支付给原告）。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，为客户保密，保障客户的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。因此建行科教城支行有义务保障客户银行卡内的资金不被他人盗取，同时也有义务通知和告知持卡客户注意识别犯罪分子利用各种高科技手段窃取银行卡内存款的方式、方法及防范措施。本案中，建行科教城支行提供的相关格式条款虽字体颜色有别，但并无证据证明该行履行了提示及明确说明义务。因此原审对其该份证据未予采信并无不当。银行作为专业机构，对于每笔业务的发生状况更为有条件提供证据予以证明。建行科教城支行现提供的证据并不能证明本案所涉发生在异地的两笔ATM机取现业务是通过何种方式支取的，亦不能证明孙万军存在未妥善保管和使用个人相关信息的情况，依据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，对此其应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人中国建设银行股份有限公司兰州科教城支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152元，由上诉人中国建设银行股份有限公司兰州科教城支行负担。本判决为终审判决。审判长 冯 诚审判员 张建军审判员 白丽娟二〇一八年十月二十九日书记员 谢 雷