贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民初92号原告：贵州三强混凝土有限公司，地址贵州省凯里市凯里监狱原页岩砖厂内。法定代表人杨遵栋，职务该公司总经理。委托代理人杨再学、吴永龙，男，贵州万木春律师事务所律师（特别授权）。被告：凯里市中心城置业有限公司，地址贵州省凯里市体育馆友庄路**。统一社会信用代码：91522601061041201T。法定代表人刘义光，职务该公司执行董事。委托诉讼代理人陈奕汐，女，贵州维律律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人龙厚楷，男，侗族，1984年12月9日出生，住贵州省锦屏县。该公司员工，职务，行政总监。被告：广西五鸿建设集团有限公司，住址广西宜州市金宜大道**。统一社会信用代码：91451281619848910K。法定代表人：蔡立宗，职务该公司执行董事。被告：周昌鹏，男，汉族，1979年9月24日出生，，住江西省吉安市永新县二被告委托诉讼代理人，王勇，男，苗族，1965年1月18日生，，住贵州省凯里市特别授权）。原告贵州三强混凝土有限公司（以下简称“三强混凝土公司”）诉被告凯里市中心城置业有限公司（以下简称“中心城置业公司”）、被告广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“广西五鸿建设公司”）、周昌鹏买卖合同纠纷一案中，本院于2018年06月22日立案后，依法适用普通程序进行审理。2018年8月7日公开开庭进行了审理。原告三强混凝土公司委托诉讼代理人杨再学，被告中心城置业公司委托诉讼代理人陈奕汐，被告广西五鸿建设公司，周昌鹏委托诉讼代理人王勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三强混凝土公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带向原告支付混凝土款10663632.50元；2.判令三被告连带向原告支付2017年7月12日至2018年6月15日期间逾期付款违约金2367326.42元（以欠付金额10663632.50元为基数按年利率24%计算），此后的逾期付款违约金按前述标准计算至货款实际支付完毕之日；3.本案的诉讼费及财产保全费由被告承担。事实和理由：被告中心城置业公司系“凯里市中心城”项目的开发商，广西五鸿建设公司为该项目的施工单位，周昌鹏为实际施工人（挂靠“广西五鸿建设公司”）。2014年1月，原告开始向该项目主体工程供应混凝土。2014年8月1日，为了明确各方权利义务，三被告与原告补签了《贵州三强混凝土有限公司购销合同》，约定由“中心城置业公司”及“广西五鸿建设公司”作为买方向原告购买预拌混凝土，对付款方式及逾期房款违约金在合同中进行了明确约定，其中第四条第四款第一项明确约定：“本工程验收合格后60天之内付至全部货款90%给乙方，主体验收合格后90田之内付余下10%的尾款”。合同签订后，原告继续向被告方供混凝土至2016年4月。供货期间，被告五鸿公司陆续支付了部分货款。庭审中原告认为被告存在缓建，根据双方合同第四条第五款约定，应该支付全部货款给原告。2017年7月，原告与被告方进行了对账，确认截止2017年7月11日止，被告方尚欠原告货款10663632.50元。货款余额经三被告确认后，原告的工作人员以及代理律师即到工程项目实地查访，发现涉案工程项目早经由贵州凯里经济开发区开元建筑公司有限责任公司介入对工程项目进行内装修，，地下停车场已交付使用涉案公司进行内装修的事实说明了主体工程已经验收合格，原告与三被告确认货款的欠付金额后，多次要求三被告履行付款义务，但三被告均予以拖延不付。为此2018年6月12日起诉至我院。被告中心城置业公司答辩称：一、三强公司诉请答辩人承担支付货款责任，是对《债务转移协议》的认可和确认，否则就丧失了答辩人对本案承担责任的依据。根据《债务转移协议》，由答辩人承担向三强公司支付10663632.5元的责任后，答辩人对施工方广西五鸿建设公司的债务相应抵销。答辩人根据该《债务转移协议》承担支付货款的责任并无异议。如三强公司不同意该《债务转移协议》，仅是作为确认欠货款金额的依据，那么根据合同相对性原则，答辩人不应承担责任。二、三强混凝土公司主张违约金的理由不能成立。1.《债务转移协议》中并没有约定有关违约金的内容，答辩人并不同意三强混凝土公司有关承担违约金的请求。2.根据《购销合同》约定，要待工程验收合格后60天才付至90%，90天内付尾款，但本案所涉工程尚未验收。因此，尚不具备支付尾款的条件，不存在支付逾期付款违约金的事由。望法院驳回被答辩人的诉讼请求。被告广西五鸿建设公司、周昌鹏答辩称：1.关于广西五鸿建设公司与周昌鹏的关系。周昌鹏作为代理人跟原告签订合同，周昌鹏的行为是广西五鸿建设公司的行为，周昌鹏是项目部的负责人，不应该承担民事责任。购销合同虽然加盖项目部的公章，但工程是广西五鸿建设公司同意的，应由公司承担责任。2.购销合同中约定有违约金，但签订的《债务转移协议》中没有违约金，双方签订时已经变更了，不承担违约金。3.我们施工方广西五鸿建设公司与中心城置业公司没有结算，中心城置业公司还欠广西五鸿建设公司工程款。双方已经签订了债务转让协议，应由中心城置业公司支付给原告，广西五鸿建设公司不承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告三强混凝土公司提供的购销合同，证明2014年8月1日，原被告补签《购销合同》，约定中心城置业公司、广西五鸿建设公司向原告购买混凝土。被告中心城置业公司对真实性没有异议，但是对证明目的有异议，认为中心城置业公司仅是见证作用，不是购买方也不是担保方。广西五鸿建设公司以及周昌鹏对于该证据三性予以认可，但其认为中心城置业公司盖章的行为应是担保的作用。经本院审查，该《购销合同》符合证据三性，采纳为认定案件事实的依据，能证明中心城置业公司和广西五鸿建设公司作为合同甲方签订了该《购销合同》。2、原告三强混凝土公司提供的债务转移协议。证明广西五鸿建设公司拟将所欠混凝土款全部转移给中心城置业公司，未获得原告认可的事实。中心城置业公司对于结算金额无异议，但认为原告不认可债务转让协议，根据合同相对性，中心城置业公司不应承担责任，中心城置业公司仅依据债务转让协议承担支付责任。广西五鸿建设公司、周昌鹏对该证据的三性予以认可。认为债务转让协议已经生效，应按照债务转让协议履行。经本院审查，该证据符合证据三性，采纳为认定案件事实的依据，能证明三方协商债务转让事宜、所欠三强混凝土公司货款金额以及中心城置业公司同意个人支付所欠三强混凝土公司货款，从广西五鸿建设公司的工程款中抵扣，但该债务转让协议因原告没有签字同意，不能证明三方达成了债务转移协议。3、原告三强混凝土公司提供提交竞争性谈判采购公告、照片、会议纪要、质量验收记录。证明中心城地下空间工程早已交付使用的事实以及已经对凯里市中心城地下空间开发项目主体（（地下部分工程验收。中心城置业公司认为该组证据不能证明该工程已经竣工验收，，地下车库只能反映地下小部分已经完工不能证明已经全面验收合格投入使用。会议纪要没有原件不能判断其真实性，且该会议纪要也仅能证明只对部分工程进行验收，不是对全部工程验收，不能证明已经达到支付尾款的条件。广西五鸿建设公司、周昌鹏对该证据三性没有异议，但对证明内容有异议。认为该证据仅能证明对地下主体进行初验，不是验收合格，还有消防验收才算验收合格。经本院审查，会议纪要经本院到相关部门调查核实，符合证据三性采纳为认定案件事实的依据，能证明凯里市中心城地下空间开发项目主体（（地下部分工程验收，但不能证明全部主体已经验收。竞争性谈判采购公告、照片符合证据三性采纳为认定案件事实的依据，能证明该工程有车库部分工程已经投入使用以及中心城地下空间项目地下主体部分工程进行装修。4、三强混凝土公司提供的商砼结算表，证明被告广西五鸿建设公司存在缓建停工工程连续超过20天的情形。三强混凝土公司以及广西五鸿建设公司、周昌鹏均不认可该证据。经本院审查，该证据与本案没有关联性，不具证据三性，不采纳为认定案件事实的依据。广西五鸿建设公司、周昌鹏提供：凯里市中心城置业有限公司中心城地下空间开发项目建设工程施工合同。证明广西五鸿建设公司承建工程的范围。中心城置业公司无异议。三强混凝土公司对真实性无异议。但认为施工范围中的广场恢复工程和量化、防水、门窗等工程，不属于主体工程。量化工程没有完成，不能证明工程主体没有达到验收条件。该合同也能证明该工程存在缓建的情形，合同约定2015年6月30日竣工，但至今未竣工。本院经审查认为，该证据虽然是复印件，但当事人均无异议，本院采纳为认定案件事实的依据。能证明广西五鸿建设公司的施工范围，以及应竣工日期。中心城置业公司提供2018年8月27日《凯里市信访工作联席会议办公室会议纪要》，证明凯里市中心城置业公司还在施工，未达到主体验收的条件。广西五鸿建设公司、周昌鹏对于该份证据的三性予以认可。三强混凝土公司对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为虽然要求复工，但没有对什么工程进行复工，，地上、地下部分已经完工不能证明地上主体和地下主体未达到竣工验收条件。经本院审查，该证据符合证据三性，采纳为认定案件事实的依据，能证明中心城置业公司尚未完工。经本院依职权到凯里市住房和城乡建设局调查取得的《关于凯里市中心城地下空间开发项目工程部分验收情况的回函》，证明凯里市中心城地下空间开发项目仅对地下主体分部进行验收，没有对地上分部主体进行验收，未进行验收是因为监理单位未报送材料。三强混凝土公司认为该回函能证明不能验收是业主的原因，付款条件已经成就。广西五鸿建设公司、周昌鹏对于该证据真实性予以认可，认为该证据能证明主体未验收，未达到支付尾款的条件。中心城置业公司对该证据的真实性予以认可，认为未到达到支付尾款的条件，中心城置业公司没有阻止付款条件的成就，此举无法交房，公司损失更大。本院依职权调取该证据，该证据符合证据三性，采纳为认定案件事实的依据。能证明凯里市中心城地下空间开发项目主体未验收，未验收是因为监理单位未报送验收材料。经审理查明，原告三强混凝土公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2011年11月21日，经营范围为混凝土生产及销售。中心城置业公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2013年1月31日，经营范围为房地产开发经营，房屋租赁，，地下空间开发管理营销策划，投资管理，旅游景点开发。被告广西五鸿建设公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于1976年7月18日，经营范围，房屋建筑工程施工总承包壹级；市政公用工程施工总承包壹级等。2013年11月18日中心城置业公司为开发中心城地下空间项目与广西五鸿建设公司签订建设工程施工合同，由广西五鸿建设公司具体施工，施工范围包括“1.建筑工程：基础工程、主体结构工程、型钢连接钢结构工程、砌筑工程（含二次结构）、屋面工程（辅装、保温、隔热）、防水工程、门窗工程（含防火门、不含防火卷帘及二次精装修门窗）、一般装饰抹灰工程（含疏散楼梯踏步、栏杆扶手）、广场恢复园建工程（不含广场上部造型钢结构及绿化工程）、亮化工程。开工日期为2013年11月26日，竣工日期为2015年6月30日。”等。签订该建设工程施工合同后，广西五鸿建设公司对凯里市中心城地下空间主体项目进行施工，但在2015年6月30日并未竣工，直到2015年12月31日才对凯里市中心城地下空间开发项目主体（（地下分部工程进行验收，并已验收通过，但对于地上分部工程未进行验收。广西五鸿建设公司在此时已经完成了合同约定的地下主体分部的工程以及地上主体分部的部分工程，在2015年由于中心城置业公司资金问题，广西五鸿建设公司存在不正常施工，到2016年陆续施工，2016年6月份，广西五鸿建设公司不再施工，仅是做之前施工的扫尾工作，广西五鸿建设公司剩余的工程主要是恢复园建。广西五鸿建设公司不施工后，其剩余的工程以及地下主体分部的装修工程由案外人开元公司接受施工，中心城置业公司约定案外人开元公司应在2017年元旦完工，至如今也未完工，一直陆陆续续在施工。该工程地上分部至今也未进行主体验收。但地下工程中有一小部分也就是地下车库已经投入使用。中心城置业公司尚欠广西五鸿建设公司工程款。在尚未签订购销合同之前，2014年1月三强混凝土公司开始向中心城地下空间开发项目供应混凝土，在此期间至合同签订之日广西五鸿建设公司也陆续支付商砼款。于2014年8月1日签订购销合同，该购销合同购方甲方为广西五鸿建设公司、中心城置业公司，销方乙方为三强混凝土公司，合同对混凝土标号、单价、数量、金额，工程概况，交货时间、数量、、地点计量验收、结算方式进行了约定，对于付款方式以及违约条款合同第4条第①③项、5条约定：“①乙方向甲方供应商品砼至甲方累计完成5万平方米建筑面积时，甲方向乙方支付已供应混凝土总货款的70%，往后以每月初1-2日为对单日，5日为结算日，按上个月实际供货量支付上个月已供商砼货款的70%；本工程主体验收合格60天之内付至全部货款90%给乙方，主体验收合格后90天之内付余下10%的尾款。③若甲方不按合同约定按期支付乙方商砼款，乙方按欠款金额每日收取甲方0.1%的违约金，同时甲方须支付完毕乙方商砼款。第5条：甲方如不按合同约定时间及付款方式支付货款时，乙方有权暂停供货。停货期间甲方发生的一切责任及经济损失由甲方负责。在供货过程中，因甲方原因或不可预测的因素造成乙方停止供货或甲方工程缓建连续时间超过20天，则甲方必须按乙方的实际供货量在停供货量在供混凝土日算起30天内付清混凝土总款。如因乙方垫资能力、生产能力、产品质量问题等乙方原因导致未能按本合同约定供货，甲方有权终止合同，其价格按本合同第一条约定的80%结算。”合同签订后，三强混凝土公司继续供货，供货期间从2014年1月至2016年4月，供货期间结算货款以及砼签单人均是广西五鸿建设公司。供货终止后，于2017年7月，经结算三强混凝土公司向广西五鸿建设公司承建的凯里市中心城地下空间主体项目供应混凝土共计97901立方米，合同总价33764567.50元，截至2017年7月8日共收货款为22450000元，剩余货款为11314567.5元，经协商三强混凝土公司对于货款作出了让步，最后同意支付10663632.5元货款，对于结算金额原被告均不持异议，但均未在结算单上签字。庭审中，中心城置业公司、广西五鸿建设公司、三强混凝土公司均认可该结算金额。在得出应欠货款金额后，于2017年7月11日广西五鸿建设公司、中心城置业公司与三强混凝土公司磋商如何支付尚欠货款，中心城置业公司同意将尚欠10663632.5货款转移给自己，并以所欠广西五鸿建设公司的工程款进行抵扣，广西五鸿建设公司和中心城置业公司均在债务转移协议上签字盖章，但三强混凝土公司并未在债务转移协议签字或盖章。因此，广西五鸿建设公司和中心城置业公司至今也未支付货款。三强混凝土公司于2018年6月12日向法院提起诉讼，要求支付货款以及违约金，并于2018年7月17日申请财产保全中心城置业公司的门面40套，本院于2017年7月19日作出了财产保全裁定。另查明，中心城置业公司并不是砼签单人，实际砼签单人是广西五鸿建设公司的员工。本院认为，本案争议焦点为：第一、被告广西五鸿公司、中心城置业公司和周昌鹏是否应该承担货款的支付义务；第二、被告广西五鸿公司、中心城置业公司和周昌鹏是否应该支付违约金；第三、被告广西五鸿公司、中心城置业公司和周昌鹏是否应承担连带支付责任；第四、债务转移协议是否有效；第五、是否已经达到支付货款的条件。依照《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据以上规定，依法成立的合同，合同当事人应根据合同约定履行权利和义务，一方不履行义务或履行义务不符合约定的，应根据合同约定承担违约责任。本案签订的购销合同并未违反法律规定，属于有效合同，应受法律保护，作为合同双方，应本着诚信原则履行合同约定的权利和义务，作为购买方应该按照合同约定支付货款，作为供货方应该按照合同约定供应混凝土。一方不履行义务或履行义务不符合约定的，应当承担相应的法律责任。关于是否达成债务转移的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”广西五鸿建设公司将把属于自己的债务转给中心城置业公司，但作为债权人的三强混凝土公司并未同意，该债务转移并未发生法律效力。仍应根据购销合同履行当事人的权利义务。中心城置业公司和广西五鸿建设公司辩称债务已经转移的理由不能成立，本院不予采纳。关于本案中心城置业公司是否应承担支付货款责任的问题。根据购销合同,中心城置业公司是在甲方也即是购方位置之后加盖公章，签署了日期，另查明中心城置业公司并不是砼签单人，盖章的位置又不是在合同的空白处，表明中心城置业公司盖章的行为并不是见证或是担保。同时，在整个合同中均以甲、乙方称呼购买方和供货方，并没有明确购买方仅是广西五鸿建设公司或是中心城置业公司，作为合同当事人的三强混凝土公司有理由相信中心城置业公司是作为购买一方的身份进行合同的签订。中心城置业公司与广西五鸿建设公司应是作为合同甲方也即是共同购买方与供货方三强混凝土公司签订的购销合同，那么中心城置业公司与广西五鸿建设公司应按照合同的约定履行相应的义务，也即是支付货款的义务。另该案系买卖合同纠纷，供货方仅就合同约定供货，至于是谁接受货物、供货期间由谁支付货款不能成为否定中心城置业公司作为合同甲方应履行支付货款的义务。中心城置业公司与五鸿公司是何种关系，是双方内部问题，承担责任后，双方可就不应由自己承担部分进行追偿，不能对抗合同相对人也即是三强混凝土公司要求购销合同甲方承担支付货款的权利。因此，中心城置业公司辩称根据合同相对性原则，其不是合同当事人，仅是购销合同的见证人不应承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。原告诉求中心城置业公司承担连带支付责任的诉讼请求成立，本院予以支持。关于周昌鹏是否应承担支付责任的问题。周昌鹏确实负责凯里市中心城地下空间项目具体施工事宜，但现原告并没有证据表明周昌鹏与广西五鸿建设公司系挂靠关系。虽然周昌鹏在购销合同中签字，但仅是委托代理人的身份。现广西五鸿建设公司认可该份合同是广西五鸿建设公司签订，应由广西五鸿建设公司承担责任，也不认可周昌鹏的挂靠关系。因此，应由广西五鸿建设公司承担责任，周昌鹏仅是公司的委托代理人，其不应单独作为本案买卖合同承担责任的主体。因此，原告三强混凝土公司起诉要求周昌鹏承担连带支付责任不能成立，本院不予支持。周昌鹏与广西五鸿建设公司辩称周昌鹏仅是广西五鸿建设公司的职员，不应承担连带支付责任，应由广西五鸿建设公司承担责任的理由成立，本院予以采纳。中心城置业公司要求周昌鹏连带承担支付货款责任的诉请不能成立，本院不予支持。关于支付货款的条件是否成就的问题。根据双方购销合同的约定，支付全部货款的条件应该是工程主体验收合格或该工程存在因甲方原因缓建超过20天的。该案工程是否进行了主体验收，根据黔东南州住房和城乡建设局的函可知，本案工程仅进行了地下分部的主体验收合格，，地上分部主体验收未进行主体验收应包含地下分部和地上分部，该工程仅就地下分部主体进行了验收，，地上分部未进行也就意味着该工程主体未进行验收，尚未达到支付剩余货款的条件。但本案根据中心城置业公司、广西五鸿建设公司的陈述以及提供的证据，能证明不能按时完工应是中心城置业公司资金问题导致，按照中心城置业公司和广西五鸿建设公司的建设施工合同的约定，竣工日期应是2015年6月30日，由于建设方中心城置业公司的原因，导致工程无法按时完成，也就无法验收，且该工程在未进行地上分部验收和竣工验收的情况下，中心城置业公司已经将地下车库投入使用。因此，不能按时完工进行验收的原因不是原告，且其对于地下车库部分已经投入，原告可要求支付货款。该工程是否存在缓建超过20日的情形，中心城置业公司与广西五鸿建设公司签订的施工合同竣工日期是2015年6月30日，由于中心城置业公司资金问题，该案并未在合同约定日期竣工，广西五鸿建设公司退出施工，案外人在2016年6月继续施工，但并未在约定的2017年元旦完工，至今该工程尚未完工，从以上事实能证明，缓建的事实应是在2016年就已经存在，符合双方购销合同约定的超过了20天的约定，现三强混凝土主张2017年7月12日以后的违约金是对前段权利的放弃，本院予以认可，本院认定已经达到支付货款的条件。因此，中心城置业公司、广西五鸿建设公司辩称未达到支付货款的条件不能成立，本院不予采纳。三强混凝土公司称已达到支付货款的理由成立，本院予以采纳。综上，由于债务转移协议并未生效，应由中心城置业公司和广西五鸿建设公司连带支付三强混凝土公司混凝土货款10663632.50元以及违约金，现三强混凝土公司并未按照合同约定的日0.1%主张违约金，而是自行下调至年利率24%主张违约金，并未违反法律规定，本院予以支持。本案按照年利率24%计算该笔10663632.50元货款的违约金，期限从2017年7月12日算至三强混凝土起诉状明确的日期2018年6月15日时止，共计333天，广西五鸿建设公司和中心城置业公司应支付违约金为：（10663632.50元×24%÷365元）×333天=2334897.20元；剩余违约金按照此利率支持至该笔货款支付完毕为止。因此，原告要求被告中心城置业公司、广西五鸿建设公司支付货款10663632.50元以及违约金的诉讼请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定判决如下：一、被告凯里市中心城置业有限公司、广西五鸿建设集团有限公司在判决生效之日起15内连带向原告贵州三强混凝土有限公司支付货款10663632.50元以及违约金2334897.20元，剩余期限违约金按照未付货款年利率24%算至货款支付完毕之日止。二、驳回原告贵州三强混凝土有限公司支付货款的其他诉讼请求。案件受理费99986元，保全费5000元，由被告凯里市中心城置业有限公司、广西五鸿建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期未上诉，本判决发生法律效力，当事人可在两年内申请强制执行。审判长  陆小平审判员  王山地审判员  王大梅二〇一八年十月十一日法官助理张强书记员汪玲