江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终6793、6794号上诉人（原审原告、原审被告）：赵建伟，男，1982年10月17日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：朱永磊，江苏迈图律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杨禹霆，江苏迈图律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：苏州强生出租汽车有限公司，住所地江苏省苏州工业园区东富路**综合楼。法定代表人：陈放，经理。委托诉讼代理人：朱庆芳，江苏众勋律师事务所律师。上诉人赵建伟因与被上诉人苏州强生出租汽车有限公司（以下简称强生出租车公司）工伤保险待遇纠纷二案，不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初1503、1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了二案。二案现已审理终结。赵建伟上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判由强生出租车公司支付赵建伟停工留薪期间护理费92160元、停工留薪期间工资266149.25元，合计358309.25元；本案一、二审诉讼费用由强生出租车公司承担。事实与理由：一、赵建伟基于《工伤保险条例》第31条第3款规定要求强生出租车公司支付停工留薪期间护理费，而非条例第34条规定的生活护理费，故无需经由劳动能力鉴定委员会确认，仅需依据鉴定机构确认的护理期限（2年，住院期间2人护理，其余时间1人护理）计算即可；二、原审法院依据强生出租车公司提供的赵建伟个人所得税完税证明倒推出的赵建伟工资收入水平，并不能体现赵建伟实际工资收入水平，况且强生出租车公司还擅自调低赵建伟的应纳税所得额，赵建伟实际工资收入应包含基本工资、奖金、津贴及加班工资，应参考行业平均水平确认。强生出租车公司则表示服从原判。强生出租车公司向一审法院起诉请求：1、判令强生出租车公司不支付停工留薪期工资71400元、住院伙食补助及护理费6860元；2、本案诉讼费由赵建伟负担。赵建伟向一审法院起诉请求：1、判令强生出租车公司向赵建伟支付工伤医疗费64735.11元；2、支付停工留薪期护理费92160元；3、支付停工留薪期工资266149.25元；4、本案诉讼费由强生出租车公司承担。一审法院认定事实：赵建伟于2010年5月进入强生出租车公司处，双方签订了劳动合同、车辆承包承揽合同，约定合同期间以最低缴费标准缴纳苏州工业园区社保（公积金）。2012年12月30日赵建伟在工作期间发生交通事故，2013年7月8日被认定为工伤。2014年5月28日被苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为，伤残等级符合暂缓定级，延长医疗期6个月。2014年12月29日伤残等级鉴定为6级，可安装义齿。2015年1月6日苏州工业园区公积金管理中心发出工伤职工一次性伤残补助金发放告知书，赵建伟将于2015年2月20日前收到社保中心发放的一次性伤残补助金16个月本人工资41328元（4305×60%×16=41328）,赵建伟确认已经收到。强生出租车公司一直以最低标准为赵建伟缴纳社保。另查明：赵建伟与强生出租车公司双方签订车辆承包合同，强生出租车公司不发放赵建伟每月工资，由其承运车辆在上缴租金及成本后剩余的营运收入作为个人收入。赵建伟由强生出租车公司代扣代缴个体工商户所得税，2012年1月至6月强生出租车公司按4250元/月的标准代扣代缴，2012年7月到12月每月以1700元的标准代扣代缴。申请人确认已经收到，但被申请人一直以最低标准为申请人缴纳社保。赵建伟工伤治疗期间共入院二次，第一次2012年12月30日至2013年2月5日。入院后当日进行右胫腓骨开放性骨折清创+复位外固定术；2013年1月15日进行了左胫骨平台骨折切开复位内固定+右膝侧副韧带损伤切开复位内固定+右小腿开放性伤口清创VSD引流术；2013年1月24日进行右小腿扩创皮瓣（片）移植+VSD引流术。第二次于2015年11月02日至2015年11月14日，进行钢板内固定取出术（左胫骨平台骨折术后右踝部骨折术后）。仲裁时赵建伟提交从2013年4月后至2016年3月期间的部分医疗休假证明。再查明：赵建伟于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2018年1月25日裁决强生出租车公司支付赵建伟住院伙食费及护理费6860元、停工留薪期工资71400元，不予支持赵建伟的其他仲裁请求。赵建伟及强生出租车公司均对上述仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有参保证明、工伤认定书、劳动能力鉴定结论、运营数据、苏园劳仲案字[2017]第1647号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。赵建伟因交通事故受伤，已被认定为工伤，并经苏州市劳动鉴定委员会鉴定为六级伤残，应依法享受工伤保险待遇。关于停工留薪期工资，赵建伟虽提供事发前三个月的出租车运营数据以主张其受伤前的工资标准，但赵建伟与强生出租车公司签订的车辆承包合同明确约定，强生出租车公司不发放赵建伟每月工资，由其承运车辆在上缴租金及成本后剩余的营运收入作为个人收入，故仅凭该营运数据不足以证实赵建伟的收入情况。而强生出租车公司以个体工商户纳税方式为赵建伟按月代扣代缴个人所得税，该个人所得税完税证明可以显示赵建伟2012年1月1日至6月30日收入额及应纳税所得额为4250元/月，2012年7月1日至12月31日收入额及应纳税所得额为1700元/月。故一审法院认定赵建伟的全年收入总额为35700元（4250×6+1700×6）。赵建伟未提交其受伤住院至劳动能力鉴定前连续完整的病假证明，但2014年5月28日经劳动能力鉴定委员会鉴定赵建伟的医疗期延长6个月，并在2014年12月29日鉴定伤残等级为6级，且赵建伟在2014年12月29日进行劳动能力伤残等级鉴定时至受伤已超过24个月，故一审法院认定赵建伟的停工留薪期为24个月。经核算，仲裁裁决的赵建伟停工留薪待遇为71400元（35700/12×24），金额符合法律规定，一审法院予以确认。关于赵建伟主张的医疗费，强生出租车公司已为赵建伟缴纳社保，可以享受工伤保险待遇，而职工工伤享受工伤医疗待遇，因治疗工伤的医疗费用和康复费用从工伤保险基金支付，故赵建伟主张由强生出租车公司支付医疗费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于住院期间伙食费及护理费，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，而赵建伟已缴纳社保，可以享受工伤保险待遇，故赵建伟主张的住院期间伙食费，一审法院不予支持；就护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，而赵建伟并未就出院后是否需要生活护理向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，故一审法院认定强生出租车公司应支付赵建伟住院期间护理费5880元（49天×120元/天）。据此，一审法院依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条之规定，判决：一、苏州强生出租汽车有限公司于判决生效之日起十日内支付赵建伟停工留薪期工资71400元、住院期间护理费5880元；二、驳回赵建伟的其他诉讼请求；三、驳回苏州强生出租汽车有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由赵建伟及苏州强生出租汽车有限公司各半负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位负责。本案赵建伟与强生出租车公司之间的劳动关系具有特殊性，根据双方签订的车辆承包合同，强生出租车公司不发放赵建伟每月工资，由其承运车辆在上缴租金及成本后剩余的营运收入作为个人收入，故仅凭该营运数据不足以证实赵建伟的收入情况。一审法院依照强生出租车公司为赵建伟缴纳的个人所得税应税收入作为计算停工留薪其工资的计算标准并无不当，本院予以确认。关于停工留薪期护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。赵建伟因工伤住院49天，一审法院认定强生出租车公司应支付赵建伟住院期间护理费5880天也无不当，本院予以确认。综上，上诉人赵建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共计20元，均由上诉人赵建伟负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一八年十月二十三日法官助理姚栋财书记员尹凌燕