山东省阳谷县人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁1521刑初222号公诉机关山东省阳谷县人民检察院。被告人李某，男，1988年6月8日出生，汉族，专科文化，个体，住福建省安溪县，因涉嫌开设赌场罪，于2018年6月7日被抓获，同年5月31日由阳谷县公安局决定并于同年6月15日执行刑事拘留，同年7月20日由阳谷县人民检察院批准并于次日由阳谷县公安局执行逮捕。辩护人赵某，山东国耀（聊城）律师事务所律师。辩护人陈某，山东国耀（聊城）律师事务所律师。被告人苏某，男,1987年10月9日出生，汉族，初中文化，司机，住福建省泉州市安溪县，因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月2日被抓获，同年2月2日由阳谷县公安局决定并于同年2月6日执行刑事拘留，同年3月15日经阳谷县人民检察院批准并于次日由阳谷县公安局执行逮捕。辩护人宓某，山东国耀（聊城）律师事务所律师。辩护人李某，山东国耀（聊城）律师事务所实习律师。被告人王某，男，1985年7月1日出生，汉族，初中文化，个体，户籍所在地陕西省延安市富县，住福建省安溪县，因涉嫌开设赌场罪，于2018年2月2日被抓获，同年2月2日由阳谷县公安局决定并于同年2月6日执行刑事拘留，同年3月15日经阳谷县人民检察院批准并于次日由阳谷县公安局执行逮捕。辩护人张某，陕西省辰玮律师事务所律师。山东省阳谷县人民检察院以阳检公刑诉〔2018〕212号起诉书指控被告人李某、苏某、王某犯开设赌场罪，于2018年9月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2018年9月19日公开开庭进行了审理。阳谷县人民检察院指派检察员贾伟出庭支持公诉。被告人李某及其辩护人赵某、陈某，被告人苏某及其辩护人宓某、李某，被告人王某及其辩护人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年10月至2018年2月，翁某（刑拘在逃）伙同李某1（刑拘在逃）先后租用福建省永安市金色兰庭小区、月亮之上小区的房子，以每月2000元的价格购买使用名为“PC微信互动系统-电脑版”的赌博软件，并在网上大量购买未实名认证的微信号，以此微信号建立微信群，将参与赌博游戏的顾客拉进群，在微信群里参与和赌博软件同步的北京赛车、幸运飞艇赌博游戏，接受顾客下注，以此非法获利。被告人李某、苏某、王某受李某1雇佣，先后到租住地，分别于2017年10月份、11月份开始从事赌博软件的操作、维护，微信群的建立，赌博资金的流转等活动，并收取每月5000元的报酬。经查明，自2017年11月21日至2018年2月2日期间，该组织利用手机微信群创建的赌博平台共接受参赌者网络下注金额共计六千余万元。2018年2月2日，被告人苏某、王某在福建省永安市燕西街道月亮之上小区出租屋内被侦查人员抓获。2018年6月7日，被告人李某在其家中被当地公安机关抓获。公诉机关认为：被告人李某、苏某、王某利用互联网、移动终端传输赌博数据，组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为依法构成开设赌场罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。三被告人均系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人李某的辩护人辩称：其对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。1、对被告人李某参与期间的赌资数额的认定应以玩家实际支付资金数额认定，并扣除被告人王某替班期间玩家支付的金额，而不应该以玩家的虚拟积分反复投注产生的流水认定，且被告人王某替其从事该违法活动，两人领取一份工资，被告人王某工作期间，其未在犯罪地点工作，其核对流水截图是担心被告人王某与苏某出错被罚钱，故被告人王某顶替其工作期间玩家支付的金额不应计算在李某参与的赌资数额内；2、被告人李某系从犯，应当从轻、减轻处罚；其无违法犯罪记录，且自愿退赃，请求酌情从轻处罚；其如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；其身患乙肝大三阳，需要长期用药并定期复查。综上，建议对其适用缓刑。被告人苏某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人苏某的辩护人辩称：其对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。1、本案赌资数额不应以下注金额六千余万元认定，应按照参赌人员购买虚拟筹码所需的资金总额或所实际支付的资金总额认定，本案中六千余万元系参赌人员多次反复下注后累积的流水总额，本案赌资数额应按照参赌人员购买虚拟筹码所需的资金总额或所实际支付的资金总额认定；2、被告人苏某系从犯，应当从轻减轻处罚；其归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且愿意退还赃款，可以酌定从轻处罚；其系初犯、偶犯、社会危害性小。综上，建议对其适用缓刑。被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人王某的辩护人辩称：其对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。1、被告人王某系从犯，应当从轻或减轻处罚；2、被告人王某归案后如实供述，系坦白，可从轻或减轻处罚；其无违法犯罪记录，自愿认罪，系初犯、偶犯，请求法庭从轻处罚；其积极退赃，将李某1的民生银行270000余元的支付密码告知办案机关，及时缴纳了部分赃款；3、本案赌资流水虽然为68151535元，但实际每位参赌人员投入的赌资侦查机关并未查清，且被告人王某系从犯，其仅对自己参与的行为承担责任，根据疑罪从无的原则，应当按照一般情节确定量刑起点和基准刑。综上，建议对其适用缓刑。公诉机关补充意见：1、本案中关于赌资认定问题，根据提取的电子数据显示2017年11月21日至2018年2月2日投注的流水显示为六千余万元，根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款的规定，以在网络上投注的点数乘以每一点代表的金额认定赌资，公诉人指控的六千余万元是有法律依据的，公诉人对辩护人提出的按照实际支付的金额认定，不持异议，但本案中涉案的银行卡、微信账户、支付宝账户交易次数量多且复杂，并且存在内部转账的行为，无法精确计算出实际支付的资金数额，鉴于六千余万元中存在重复下注的情况，法庭量刑时可以考虑；2、被告人李某辩护人提出被告人李某离开出租屋期间赌资数额应该扣除，公诉人认为被告人李某虽然期间离开了出租屋，但其一直在接收被告人苏某及被告人王某提供的数据，并转发给翁某，并未实际脱离赌博组织，继续为赌博组织提供帮助，没有消除影响，因此该段时间内，应继续计算被告人李某的赌资数额；3、针对被告人王某辩护人提出王某只对自己所在期间的赌资承担责任，公诉人认为，本案系共同犯罪，既然认定被告人王某系从犯，其应该对其从参与该赌博组织后一直到案发这段时间所造成的后果承担责任，六千余万元确系从2017年11月21日开始计算，因系统无法显示出2018年11月28日至案发当天的流水数额，故指控时数额为六千余万元，在量刑时可以考虑该情节，从轻或减轻处罚；4、对辩护人提出的三被告人系初犯、偶犯、坦白等情节无异议。经审理查明：2017年10月至2018年2月，李某1（刑拘在逃）先后在租用的福建省永安市金色兰庭小区、月亮之上小区的出租屋内，以每月2000元的价格购买使用名为“PC微信互动系统-电脑版”的赌博软件，并在网上大量购买未实名认证的微信号，以此微信号建立微信群，将参与赌博游戏的顾客拉进群，在微信群里参与和赌博软件同步的北京赛车、幸运飞艇赌博游戏，接受顾客投注，以此非法获利。被告人李某经李某1介绍，于2017年10月份到租住地开始从事赌博软件的操作、维护，微信群的建立、赌博资金的流转等活动，后被告人李某又先后介绍被告人苏某、王某分别于2017年11月份中、下旬加入该赌博组织。李某1负责给三被告人发放报酬。被告人李某在离开出租屋期间，仍参与核查被告人苏某、王某整理的赌博软件相关数据，并将该数据转发给翁某。被告人王某在从事犯罪活动期间，曾请假离开一段时间。经查明，自2017年11月21日至2018年2月2日期间，该组织利用手机微信群创建的赌博平台共接受参赌者网络下注金额流水共计人民币6000余万元，赌博系统内参赌者在参赌期间直接输钱金额为人民币1386485.2元。2018年2月2日，被告人苏某、王某在福建省永安市燕西街道月亮之上小区出租屋内被侦查人员抓获。2018年6月7日，被告人李某在其家中被当地公安机关抓获。上述事实有：阳谷县公安局定水镇派出所出具的受案登记表、被告人户籍人口信息，侦查机关提供的李某1民生银行（尾号6407）交易明细、杨某手机截图、李某1民生银行（尾号2768）网银截图、涉案扣押手机照片一宗、行政处罚决定书、李某1民生银行（尾号2768）交易明细、扣押决定书、扣押清单、李某1招商银行（尾号1630）银行交易明细、曹某2中国工商银行（尾号7505）银行交易明细、李某1民生银行（尾号2768）银行交易流水、李某农业银行（尾号6214）银行交易流水、翁某农业银行（尾号9711）银行流水、陈某2农业银行（尾号6475）银行流水、福建省农商银行冻结止付申请书4张、协助冻结财产通知书、账户续冻业务凭证、协助冻结财产通知书、李垠钊农业银行（尾号7878）交易流水、涉案资金交接单、现金缴款单、扣押决定书、扣押清单、王某为了烘托赌博群内气氛利用昵称王雷的虚拟参赌人员账号虚拟投注、虚拟参赌的记录，苏某为了烘托赌博群内的气氛利用昵称小曼的虚拟参赌人员账号虚拟投注、虚拟参赌的记录，标注有“财务支付宝2”的苹果手机支付宝内好友为“膨强”账户信息，标注有“支付宝2”的苹果手机支付宝内好友为“A-色”账户信息，标注有“财务支付宝2”的苹果手机支付宝内好友为“借个火，抽掉回忆”账户信息，标注有“财务支付宝2”的苹果手机支付宝内好友为“鸿”账户信息和转账信息，标注有“财务支付宝2”的苹果手机支付宝内好友为“膨强”转账记录，标注“财务支付宝2”的苹果手机支付宝与好友翁某转账信息，新群、旧群在被查获时的账面分数，参赌人员曹某2手机中部分参赌记录，余膨强的驾驶证信息，由李某1民生银行账户62×××68网银中收款人中“ac”群组中账户名、账户号、账号备注别名的对应关系，五个账本，厦门铁路公安处安溪车站公安派出所出具的抓获经过，安溪公安局湖头派出所出具的违法犯罪经历查询情况，阳谷县公安局出具的扣押决定书、扣押清单，侦查机关出具的从被告人李某手机中提取到的信息照片一宗，证人曹某1、曹某2、郭某、杨某、高某、陈某1、陈某2的证言，被告人苏某、王某、李某的供述，侦查机关出具的现场勘验笔录、提取笔录、辨认笔录，四份情况说明、两张截图，一部手机记录的拍摄自其他手机内的内容，两个光盘标注录像视频、电子卷宗，2018年网络赌博案电子证据盘，支付宝、微信交易光盘等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人李某、苏某、王某三人明知其操作的是赌博软件，仍利用互联网、移动终端传输赌博数据，从事赌博软件的操作、维护，微信群的建立、赌博资金的流转等活动，情节严重，三被告人的行为均构成开设赌场罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名均成立，本院予以支持。纵观本案证据，本案中涉案的银行卡、微信账户、支付宝账户交易次数多且复杂，并且存在内部转账的行为，故无法精确计算出参赌人员实际支付的资金数额以及三被告人每人从事该工作期间所接受的赌客投注，但仅根据赌客输掉的数额亦应视为情节严重。对于辩方提出下注流水金额六千余万元中存在重复计算的现象，再结合公诉机关认为该情节可在量刑时酌情考虑的公诉意见，本院在量刑时对于流水数额中存在重复计算下注的情况，予以考虑。被告人李某虽然从事犯罪活动期间存在离开的情况，但其在离开期间并未中断对被告人苏某、王某提供的数据进行核查，并转发给翁某，其并未实际脱离赌博组织，而是继续为赌博组织提供帮助，未消除共犯影响，因此在该段时间内赌资数额亦应计算在被告人李某的犯罪数额内，对于被告人李某辩护人提出被告人李某离开出租屋期间赌资数额不应计算在其赌资数额内的辩护意见，本院不予支持。本案系共同犯罪，被告人王某应对其从参与该赌博组织一直到案发这段时间所造成的后果承担责任，故其于请假期间的赌资数额不应扣除，对被告人王某辩护人提出被告人王某只对自己所在期间的赌资承担责任的辩护意见，本院不予支持，但被告人王某系最后参与犯罪活动，参与期间相对其余二被告人的参与时间较短，且在其参与期间存在请假离开的情况，本院在量刑时予以考虑。本案三被告人从事赌博软件的操作、维护，微信群的建立、赌博资金的流转等活动，并由李某1给其三人发放报酬，三被告人并非赌博网站的投资者或参股人，对赌博网站的资金运作、管理和分成无决定权，其三人处于次要地位，均系从犯，对三被告人均予以减轻处罚。三被告人归案后均如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。对辩护人方均辩称三被告人均系从犯的辩护意见，以及被告人苏某、王某辩护人辩称二被告人系初犯、偶犯的辩护意见，本院予以支持。三被告人分别缴纳财产刑保证金人民币5000元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款；最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一第二款第二项之规定，判决如下：一、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2021年4月6日止。剩余罚金，限本判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人苏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2020年2月1日止。剩余罚金，限本判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2019年2月1日止。）四、随案移送的苹果手机一部（串号354427066506970），依法予以没收。五、公安机关扣押的涉案手机、电脑及案款，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向聊城市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  程 然人民陪审员  李迎新人民陪审员  侯继斌二〇一八年十月二十六日书 记 员  胡彦伟