辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终9746号上诉人（原审原告）:刘辉，男，汉族，无职业，住吉林省辽源市龙山区北寿街。委托诉讼代理人：吴宝晨，沈阳市沈北新区法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）:沈阳市沈北新区中心医院。住所地：沈阳市沈北新区青州路**。法定代表人：卞葳，该医院院长。委托诉讼代理人：佟世宇，男，汉族，该院员工，住沈阳市沈北新区新城子街。上诉人刘辉因与被上诉人沈阳市沈北新区中心医院（以下简称“沈北医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初6608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘辉上诉请求：请求人民法院依法改判或发回重审辽宁省沈阳市沈北新区人民法院民事判决（2017）辽0113民初6608号民事判决书。事实与理由：原审判决没有支持上诉人二次手术前的误工费错误。沈阳市沈北新区中心医院辩称，这期间有一部分误工费是由于交通肇事造成的，并且其已经得到了赔偿。一审法院判决正确，请求维持原判。刘辉向一审法院起诉请求：1.请求法院判决沈北医院赔偿刘辉医疗费138元、后续治疗费34000元、误工费108300元、护理费12960元、营养费9000元、精神损害抚慰金10000元、交通费7000元、残疾辅助器具费1000元、鉴定费9400元，合计191798元；2.案件受理费由沈北医院承担。审理中，刘辉放弃第三阶段误工费，同意与沈北医院一次性解决，以后出现问题和发生的一切费用由自己负责，不再向沈北医院主张权利，放弃精神损害抚慰金与残疾辅助器具费。事实和理由：2016年4月5日，刘辉因交通事故受伤到沈北医院处治疗，沈北医院于2016年4月29日给刘辉手术治疗，左腿植入钢板，后钢板断裂，左腿大部功能丧失，现起诉来院。一审法院经审理查明：2015年4月5日8时50分左右，王某某驾驶辽AQ7X**号小型客车与徐林江驾驶的二轮摩托车发生交通事故，致使徐林江死亡；摩托车成员刘某头皮挫伤，损伤程度为轻微伤、左股骨干骨折，损伤程度为轻伤二级；摩托车成员刘辉左股骨踝上、踝间开放粉碎骨折，损伤程度为轻伤一级，以及双方车辆损坏的后果。交通事故认定书认定：王某某负此事故的主要责任；徐林江负此事故的次要责任；刘某、刘辉无事故责任。在该案审理过程中，经辽宁大学司法鉴定中心鉴定，刘辉因交通事故受伤致左下肢损伤的后果评为九级残。辽AQ7X**号小型客车的驾驶人及实际车主均是王某某，该车辆在人保沈阳分公司投保了交强险。附带民事诉讼人刘辉伤后在沈阳市沈北新区中心医院共计住院治疗32天（2016年4月5日至2016年5月7日），其中一级护理3天（2016年4月5日至2016年4月7日）、二级护理29天（2016年4月8日至2016年5月7日），出院后遵照医嘱休息62天（2016年5月31日至2016年6月30日、2016年8月22日至2016年9月21日），案发前刘辉从事保安工作，月收入约人民币3000元。按照《辽宁省2016年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》，附带民事诉讼刘辉人刘辉因该案而发生的损失有：伤残赔偿金人民币124504元、医疗费人民币51519.01元、住院伙食补助费3200元、护理费3560.13元、误工费9400元、交通费500元、鉴定费870元，共计人民币193553.14元。2016年9月12日，本院作出（2016）辽0113刑初183号刑事附带民事判决书，判令附带民事诉讼中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司（以下简称“保险公司”）在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿刘辉伤残赔偿金等19241.67；在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿刘辉医疗费5527.76元；王某某赔偿刘辉误工费、护理费、交通费等118148.6元。2017年1月5日，刘辉诉至一审院，要求沈北医院给付医疗费51000元、误工费379600元、康复医疗费18000元，理由为沈北医院对其左胫腓骨下段骨质断裂漏诊，2017年4月12日，本院作出（2017）辽0113民初330号民事调解书，沈北医院于2017年4月15日前支付刘辉后续医疗费25000元。2017年8月15日，刘辉以左腿植入钢板断裂、左腿部分功能丧失为由再次向一审法院起诉。经一审法院委托，2018年6月5日吉林大众司法鉴定所就沈北医院对刘辉的医疗行为中是否存在过错，过错与骨折固定钢板断裂责任比例；后续治疗费，误工期，护理期，营养期的委托事项向本院出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.沈北医院对刘辉的医疗行为中存在过错。2.医方之医疗过错与骨折固定的钢板断裂责任参与度为主要责任。3.刘辉的后续治疗费需34000元。4.刘辉的误工期等应再从第二次取出钢板、重新植入钢板内固定手术发生之日起迭加计算。第二次手术后，误工期为270日，护理期为120日，营养期为90日，其营养费可按住院人员伙食补助每人每天100元计算。刘辉为此支出鉴定费9200元。审理中，刘辉称从手术后到开庭之日，身体里一直有断裂钢板，且需辅助双拐行走，当然存在误工状态，鉴定报告中陈述的是二次手术后的误工期，没有涉及第一次手术后到第二次手术前期间的误工费。在之前的刑事附带民事案件中主张过91天的误工费，已得到法院支持。沈北医院认为刘辉没有证据证明从第一次手术后至今误工是由钢板断裂这个唯一因素造成，刘辉因交通事故造成的损伤还有踝关节，并经鉴定为九级伤残，刘辉因踝关节功能丧失问题已经对沈北医院进行过起诉，所以刘辉误工至今与钢板断裂没有因果关系，刘辉在本案中只主张钢板断裂的损害后果，故对刘辉主张的1083天的误工费不同意赔偿，同意对刘辉能够证明的实际损失承担60%的赔偿责任。审理中，沈北医院称鉴定意见书认为沈北医院使用的钢板及钢钉不是一个厂家没有事实依据，刘辉认为沈北医院存有很多型号钢板医疗器械，是否成套使用应负举证责任，如沈北医院不能就此举证，则应采信司法鉴定报告。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，刘辉因在沈北医院手术治疗时植入的钢板断裂向沈北医院要求赔偿，经鉴定部门出具鉴定意见书，认定沈北医院参与度为主要责任，故沈北医院应对刘辉的合理损失承担70%的赔偿责任。刘辉支出医疗费144元，鉴定费9200元，有相关票据，沈北医院无异议，一审法院予以确认。刘辉的后续治疗费经鉴定机构出具鉴定意见书为34000元，一审法院予以确认。关于刘辉的误工费，刘辉要求的2016年4月5日至2018年6月27日期间的误工费，因刘辉在刑事附带民事判决书中已经因定残而得到了相应的赔偿，且无证据证明其因钢板断裂造成其伤残程度加重，故一审法院不予支持。刘辉的二次手术虽尚未发生，但经鉴定部门出具鉴定意见书，对刘辉的误工期、护理期与营养均作出了鉴定意见，一审法院对此予以支持，故刘辉的误工费可按（2016）辽0113刑初183号刑事附带民事判决中确定的月工资3000元计算270日，应为27000元。刘辉的营养期按100元每天计算90日为9000元。刘辉的护理期按107.56元每天计算120天为12907.2元。刘辉要求的残疾辅助器具费，因未能提供相关证据予以证明，故一审法院不予支持。关于刘辉要求的精神损害抚慰金，因刘辉在刑事附带民事诉讼中就伤残部分已判决赔偿，现无证据证明钢板断裂造成其伤残程度加重，故对此一审法院不予支持。关于沈北医院提出鉴定意见书中其使用的钢板与钢钉不是一个厂家无事实依据的抗辩意见，因沈北医院未能向本院提供证据予以证明，故一审法院对沈北医院的该抗辩意见不予采纳。关于交通费，沈北医院提出刘辉要求的数额过高，一审法院酌定3000元为宜。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、沈阳市沈北新区中心医院赔偿刘辉医疗费144元的70%即100.8元；二、沈阳市沈北新区中心医院赔偿刘辉后续治疗费34000元的70%即23800元；三、沈阳市沈北新区中心医院赔偿刘辉误工费27000元的70%即18900元；四、沈阳市沈北新区中心医院赔偿刘辉护理费12907.2元的70%即9035.04元；五、沈阳市沈北新区中心医院赔偿刘辉营养费9000元的70%即6300元；六、沈阳市沈北新区中心医院赔偿刘辉鉴定费9200元；七、沈阳市沈北新区中心医院赔偿刘辉交通费3000元的70%即2100元；以上款项，均于本判决发生法律效力之日起十日内付清；八、驳回刘辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1464元，由沈阳市沈北新区中心医院负担。二审中，上诉人向本院提供鉴定机构对鉴定意见的补充说明一份，证明一审鉴定报告中“迭加”是指“其误工期应从刘辉2016年4月5日住院、2016年5月7日出院后以致发现骨折固定物钢板断裂到诉讼法院间所发生的误工期限，再加上第二次手术取出断裂钢板、再植入新钢板所鉴定的误工期限270日”。被上诉人对真实性没有异议，对计算方式有异议。被上诉人没有提交新证据。当事人对一审法院审理查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张的误工期计算错误的问题。吉林大众司法鉴定所出具的《司法建议意见书》及补充说明明确对于误工期限的计算方式采用迭加的方式进行计算，同时也明确了计算的起始、终止时间和二次手术后的误工期限。因此，上诉人的误工期限应从其发现钢板断裂的时间即2017年4月2日起，计算至其主张的2018年6月27日，计452天，再加上270天，总共误工期限为722天。按照每天100元计算，误工费共计72200元，被上诉人承担70%，即50540元，该数额本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初6608号民事判决第一、二、四、五、六、七项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初6608号民事判决第八项；三、变更沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113民初6608号民事判决第三项为：沈阳市沈北新区中心医院赔偿刘辉误工费72200元的70%即50540元；以上款项，均于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回上诉人刘辉的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息；一审案件受理费按一审法院判决执行；二审案件受理费1464元，由沈阳市沈北新区中心医院负担。本判决为终审判决。审判长 那 卓审判员 陈兴田审判员 范 猛二〇一八年十月十五日法官助理焦龙书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。