江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终7555号上诉人（原审被告）：周尔鼎，男，1963年10月2日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。上诉人（原审被告）：章卫，男，1965年1月29日出生，汉族，住北京市海淀区。两上诉人共同的委托诉讼代理人：吴赞业，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张继,男,1974年12月9日出生,汉族,住上海市闸**。委托诉讼代理人：沈柯，上海劲力律师事务所律师。原审被告：江苏捷通网络集团股份有限公司，住所地在江苏省南京市高新区南京软件园（**）团结路**。法定代表人：周尔鼎，该公司董事长兼总经理。上诉人周尔鼎、章卫因与被上诉人张继，原审被告江苏捷通网络集团股份有限公司（以下简称捷通公司）合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2018)苏0111民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周尔鼎、章卫（以下合称两上诉人）上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判，并由张继负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决错误认定回购条件成立的时间，张继无权要求两上诉人履行回购义务。案涉2016年12月3日增资扩股协议（以下简称1203协议）第三条第5款约定回购条件成立后的回购期间为30日内，该协议第三条第2、3款约定回购条件为，捷通公司如未能于2017年12月31日前在深圳证券交易所（以下简称深交所）创业板挂牌上市，即视为张继有权要求两上诉人回购。但是，2017年12月31日并非回购条件成立的起始时间，应当从张继知道并且确认捷通公司实际无法于2017年12月31日在深交所创业板挂牌上市之日起开始计算。2017年11月，两上诉人己明确告知张继捷通公司无法如期挂牌上市，故张继于2018年1月21日才要求两上诉人履行回购义务，己经超过30日的回购期限，无权要求两上诉人履行回购义务。二、一审法院判决两上诉人履行义务的期限为判决生效之日起五日内有欠公允。1203协议未约定股权回购的时间及细节，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十二条第四项的规定，合同约定履行期限不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。即使两上诉人应当承担回购股权的义务，一审法院未考虑两上诉人的实际支付能力，未给与两上诉人必要的准备时间，在判决生效后五日内承担给付66万元以回购股权的责任，严重超出两上诉人的实际支付能力。三、一审法院判决上诉人支付利息于法无据。案涉2015年10月22日增资扩股协议（以下简称1022协议）约定回购股权时，两上诉人给予张继7%的年化收益。张继支付的66万元是购买捷通公司股份的价款或者说是投资款，而非借款，一审判决也认定此款为“股本金”，因此，张继要求两上诉人为此支付7%的利息于法无据。四、张继未能提供充分证据证明其已经向两上诉人提出过回购股份的申请。张继辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、目标公司未能于2017年12月31日前上市，符合案涉股权回购的条件。张继本人亲自向两上诉人邮寄了股权回购的申请，还在邮寄之后发送了短信，再次表明回购股权的意思。二、一审判决两上诉人回购张继的股份，支付66万元股本金以及利息合理合法。案涉两份协议均明确约定，目标公司如未能上市成功，两上诉人回购股权并支付利息，这是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于双方在缔约过程中对商业风险的安排，是各方真实意思表示，且该约定并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在合同法第五十二条规定的无效情形，也并非显示公平，故该约定合法有效，对各方当事人均具有约束力。三、关于履行期限，债权到期后，债权人可以随时要求履行。一审法院判决两上诉人在判决生效后5日内回购股份，支付股本金和利息，符合实际情况与法律规定。捷通公司未应诉答辩。张继向一审法院起诉请求：1.捷通公司支付自2015年10月22日至2016年12月3日止以66万元为本金按照年利率7%的标准的利息52360元；2.两上诉人向张继支付66万元回购张继在捷通公司所持有的股份；3.两上诉人向张继支付自2016年12月3日至实际支付日止以66万元为本金按照年利率7%的标准的利息，暂计58766.67元（截止2018年3月6日）；4.本案的诉讼费用由两上诉人、捷通公司负担。一审法院认定事实：2015年10月22日，张继与捷通公司、两上诉人签订1022协议，各方就张继向捷通公司认购股权事宜作出了约定，认购价格为3.3元每股，张继以现金方式进行认购，共认购20万股，认购总金额为66万元，张继于该协议签订之日起三个工作日内以现金方式一次性将全部出资款汇入捷通公司指定的银行专用账户。2015年10月22日，张继向捷通公司指定的银行专用账户汇入66万元，银行客户回单注明该款系申购捷通公司股权。2016年2月22日，捷通公司进行名称变更，由原名称江苏捷通网络通信股份有限公司变更为江苏捷通网络集团股份有限公司。2016年12月3日，捷通公司、两上诉人与张继签订1203协议，各方对张继增资扩股认购价格及认购总金额均未作出变更，对其他重要权利约定均未作出变更，具体为：张继认可目标公司（捷通公司）于2017年12月31日前在深圳证券交易所创业板挂牌上市的上市规划，如果目标公司成功挂牌上市，张继持有股权遵循挂牌上市后交易系统的交易规则实现交易退出；在发生目标公司未能完成上述约定时，张继有权要求捷通公司的创始股东（两上诉人）任一方按本次投资款原金额转让其在本次投资中取得的目标公司的全部股权，两上诉人必须按照张继的要求全部购入；两上诉人任一方承诺从协议签署之日起，两上诉人任一方给予本次增资扩股进入公司的股东每年7%的年化收益；回购条件成立后，张继在30日内未向捷通公司正式提出回购的，则视为张继放弃回购权利，并放弃前述两项权利。后张继于深圳证券交易所网络信息平台查询，未能查询到捷通公司于2015年1月22日至2017年12月31日期间的上市信息，捷通公司也确认其未能按约在深圳证券交易所上市。2018年1月21日，张继向捷通公司邮寄快件的方式书面要求其回购股份，2018年1月25日，张继向周尔鼎发送短信，要求其返还股金。一审法院认为，一、张继与捷通公司、两上诉人于2015年10月22日签订1022协议系第三条第4款约定捷通公司给予张继7%的年化收益，该约定为固定收益且脱离目标公司的实际经营状况，损害公司利益及债权人利益，该条款违反法律规定，系无效约定，张继无权要求捷通公司支付自协议签署之日起的收益，张继的第一项诉请无法律依据，应不予支持。二、2015年签订的1022协议其他内容及2016年签订的1203协议均为合法、有效，各方均应据实履行合同义务，张继有权要求两上诉人按照合同约定支付自2016年12月3日至2017年12月31日期间按照年利率7%的收益款回购其在捷通公司的股权。三、捷通公司未能按照合同约定在2017年12月31日前在深交所创业板挂牌上市，两上诉人未能按约回购股份、返还股金的，应当承担相应的违约责任，捷通公司、两上诉人辩称张继主张回购已超过合同约定的期限，但未提供相应的证据证明，应不予采纳，涉案合同并未对回购时间作出约定，张继有权在回购条件成就后，随时要求两上诉人回购股份并支付回购款，张继的第二项诉请具有事实及法律依据，应予以支持。两上诉人在履行回购义务前，应当按照合同约定，支付每年7%的年化收益率。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条，合同法第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：两上诉人于判决生效之日起五日内收购张继持有的捷通公司股份，并支付张继66万元股本金；两上诉人于判决生效之日起五日内支付张继以66万元为本金，自2016年12月3日至实际付清支付止的按照年利率7%计算的利息；二、驳回张继的其他诉讼请求。一审案件受理费5756元（已减半收取），由两上诉人负担。两上诉人为支持其上诉请求，向本院提供捷通公司董事会秘书李苏娅手机通话清单，拟证明李苏娅于2017年11月10日以手机通讯的方式联系张继，告知捷通公司已经无法按约期上市，如申请回购股权需在2017年11月10日起一个月内提出，并于同年12月18日、21日、30日再次催告提出回购申请。张继认为，该证据不属于新证据，仅有手机通话清单，无法反映通话内容，故与本案不具备关联性。因张继确认该通话清单所显与其通讯联系的事实，本院亦予确认，但该清单不能显示通话内容，张继对两上诉人依据该清单所持证明目的不予确认，两上诉人亦未就此提供补证，本院对两上诉人的证明目的不予确认。对一审判决认定的事实，两上诉人的异议如上诉状所载，张继无异议，对各当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，捷通公司前台具有收发邮件和处理其他相关事务的权限。本案二审争议焦点为：1.2018年1月21日张继是否向周尔鼎发出要求回购股权的书面通知；2.一审法院认定2017年12月31日为起算股权回购的起始期限，应否予以支持；3.就案涉股权回购款，自2016年12月3日起应否起算利息；4.一审法院判令两上诉人在判决生效后五个工作日内支付股权回购款和利息，该期限是否公允。就上述第1项争议焦点，本院认为，捷通公司前台具有收发邮件的权限，两上诉人认可捷通公司前台曾收到过张继寄出的邮件，结合邮件查询结果，可以认定张继于2018年1月21日向捷通公司寄送的邮件已被签收。两上诉人又称捷通公司前台遗失了该邮件，故其不知晓邮件的内容。但结合张继于2018年1月25日发送给周尔鼎的短信通知内容，一方面表明张继已发正式的书面的回购要求，另一方面表明如不能在一个月内支付股权回购款，将诉诸法律途径解决的意思。该短信通知可以与邮件面单、查询单相互印证，认定张继于2018年1月21日向捷通公司邮寄了要求回购股权的书面通知。两上诉人对该节事实不予认可，但未提供相应的反证，本院对两上诉人的上诉异议不予支持。就上述第2项争议焦点，本院认为，根据1203协议的约定，捷通公司于2017年12月31日前在深交所创业板挂牌上市，如果未能完成，张继有权要求两上诉人任一方回购本次投资的全部股权。因此，各方约定的捷通公司上市时间为2017年12月31日前。即使两上诉人通过董事会秘书李苏娅于2017年11月明确告知张继，捷通公司无法如期挂牌上市，根据预期违约的法定构成要件，张继有权在履行期限届满之前要求其承担违约责任，但此属于张继的权利，并非其义务。张继在协议约定的履行期限届满后主张权利有事实和法律依据。一审判决认定2017年12月31日为起算要求股权回购的时点，应予以支持。就上述第3、4项争议焦点，本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利。案涉1203协议约定，两上诉人任一方承诺从协议签署之日起，给予本次增资扩股进入公司的股东每年7%的年化收益。该约定系保护投资人利益的条款，是各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，对各方当事人均具有约束力。因此一审法院判令两上诉人自2016年12月3日起按照年利率7%支付利息，于法有据。关于判决履行义务的期限，合同法第六十二条第四项规定的是，债权人可以随时要求履行，但应当给予对方必要的准备时间。除书面邮件以外，张继还于2018年1月25日短信通知周尔鼎，限期一个月履行回购义务，自该短信通知之日起至一审法院作出判决之日，给予两上诉人的准备期限可谓充分，在此情况下，一审法院确定在判决生效之日起五日内履行回购义务，属于在法律规定的范围内行使自由裁量权的行为，两上诉人仅以五日为期来衡量履行债务的必要的准备期限是否满足，与前述法律规定并不相符，本院对此不予支持。综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11512元，由上诉人周尔鼎、章卫负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一八年十月三十日书记员  唐姮鑫