云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终3864号上诉人（原审原告）：昆明西能至达投资有限公司住所：昆明市官渡区珥季路中段世纪银都****。法定代表人：陈矗磊，董事长。委托诉讼代理人：张琨，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：侯曌月，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）:云南四季大澡堂康体有限公司住所:云南省昆明市官渡区官渡镇珥季路中段世纪银都餐饮娱乐休闲广场。法定代表人：朱兆虎，总经理。委托诉讼代理人：龚声松，云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵党兵，该公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：唐柳昌，男，汉族，1968年11月4日生，身份证登记住址：上海市崇明县，上诉人昆明西能至达投资有限公司（以下简称：至达公司）、云南四季大澡堂康体有限公司（以下简称：大澡堂公司）因与被上诉人唐柳昌租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第3794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭于2018年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人至达公司的委托诉讼代理人张琨、侯曌月，上诉人大澡堂公司的委托诉讼代理人龚声松到庭参加诉讼。唐柳昌经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人至达公司上诉请求：1、请求依法撤销原判第二项、第四项；2、解除上诉人至达公司与被上诉人唐柳昌、大澡堂公司签订的租赁合同；3、判令被上诉人大澡堂公司支付欠付上诉人至达公司的商铺使用费、水电费、垃圾清运费等各项费用而产生的违约金，以每欠付一日按0.3%计算，承担自2015年2月1日起至付清之日止的逾期违约金；4、判令本案诉讼费用由被上诉人大澡堂公司承担。事实及理由：一、至达公司已依法、依约向大澡堂公司寄送了合同解除通知书，一审法院认定“没有将解除通知送达被告，不产生合同巳解除的效力”于法无据。二、通知并非行使解除权的唯一方式，起诉也是方式之一，依据法律规定，对方存在违约行为，且出租人进行了催告，上诉人有权解除合同。三、大澡堂公司、唐柳昌的违约行为一直在持续，至今仍欠付上诉人租金，只有依法判令解除双方签订的租赁合同，方能维护上诉人的合法权益。综上，请求二审法院查明事实，支持其上诉请求。大澡堂公司针对至达公司的上诉答辩称：本案合同不应当解除，现双方仍在履行合同过程中，我方未收到解除合同通知，也已缴纳租金，二审中至达公司要求解除合同不在一审诉讼请求范围，其他意见同上诉意见一致。上诉人大澡堂公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、改判大澡堂公司应支付的租金总额中扣减至达公司多收取的水电费和直接向次承租人收取的租金；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人至达公司承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，一、至达公司违反约定多收取的水电费，应从上诉人应交租金内进行扣减。二、至达公司直接向次承租人收取的租金应当从上诉人应交租金内扣减。三、本案至达公司上述行为导致双方之间就租金交付金额产生争议，至达公司亦存在违约行为，也应当承担违约责任。综上，请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。至达公司针对大澡堂公司的上诉答辩称：大澡堂公司拖欠租金及水电费9549318.52元，我方已依据合同约定的地址送达了解除合同通知，双方之间租赁合同已经解除，即便送达方式有瑕疵，我方起诉也意味着行使了合同解除权。双方合同已经明确水电费收费标准，本案不解除合同，将增大至达公司的损失。被上诉人唐柳昌未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。至达公司向一审法院起诉请求：一、确认原、被告签订的租赁合同已解除；二、判令被告立即腾出西能第壹家A、B、E区共24栋一至三层房屋，交还原告；三、判令被告向原告支付2015年2月1日起至2016年1月31日的商铺使用费2800947.88元，水电费、垃圾清运费等137628元，并就上述欠款以每欠付一日按0.3%计算，承担自2015年2月1日起至付清之日止的逾期违约金；四、判令被告向原告支付违约金5500947.88元及原告追讨欠款所发生的律师费85000元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年3月18日原告至达公司与被告唐柳昌签订《西能第壹家商铺租赁合同》（以下简称租赁合同），约定承租人唐柳昌向出租人至达公司租赁位于西能第壹家A、B、E区共24栋一至三层房屋用于经营；租赁期为10年，从2008年4月1日起至2019年1月31日止；商铺使用费包括房屋租金和商业资产管理费，每一年为一个支付期，第七年商铺使用费为5500947.88元，应于2015年1月31日前支付，商铺使用期限为2015年2月1日至2016年1月31日；承租方未按约定支付商铺使用费的，每逾期一日应向甲方支付本年度商铺使用费3‰作为违约金，逾期一个月仍未付清全部应付商铺使用费及违约金的，出租方有权解除合同，收回商铺，承租方还须向出租方支付一年的商铺使用费作为违约金，并应承担出租方为追讨欠款所发生的相关费用（如诉讼费、律师费等）。合同签订后，唐柳昌作为法定代表人于2008年12月18日设立大澡堂公司，并由大澡堂公司在租赁房屋内开展经营活动，按租赁合同约定支付商铺使用费及相应的水电费、垃圾清运费等。由于被告在2015年1月31日前未按约定支付本年度商铺使用费，原告及昆明至典市场管理咨询有限公司（商铺物业管理方）向被告发函催促被告付款，被告大澡堂公司于2015年3月10日向原告及昆明至典市场管理咨询有限公司回复，承诺在2015年5月上旬一次性缴付2015年2月1日至2016年1月31日的房租及物业管理费。被告唐柳昌于2015年3月16日书面承诺，确认拖欠昆明西能至达投资有限公司租金、物业管理费及合同违约金等，本人及公司承诺于2015年3月17日先行支付200万元，剩余欠款于2015年5月18日以前支付，到期未支付，本人唐柳昌及大澡堂公司将按合同约定承担完全责任。大澡堂公司于2015年3月17日向原告支付部分租金200万元，2015年5月19日又支付70万元，共计支付2015年度租金270万元。水电费及垃圾清运费被告支付至2015年4月30日，拖欠水电费及垃圾清运费137628元。原告于2015年7月11日通过邮寄方式向被告寄送《关于解除西租（合）字［2008］001号＜西能第壹家商铺租赁合同＞的通知》，主要内容为：二被告拖欠第七年度商铺使用费2800947.88元及巨额水电费，鉴于其严重违约，解除该公司与被告方签订的《租赁合同》，如有异议于收到通知之日的三日内提出。被告大澡堂公司也于2015年7月28日通过邮寄方式向原告寄送《要求收取租金及相关费用的函》，主要内容为：该公司应交纳房租5500948元（2015年2月1日至2016年1月31日）、物管费426677.25元，扣减完该公司已付租金270万元及抵销完毕双方互负债务（次承租人所交房租760807.9元、原告多收电费1813014元、多收水费132870.9元），该公司应交付房屋租金及物管费合计520932.7元，请原告尽快收取上述费用。原、被告双方对2015年度商铺使用费及物管费、水电费的金额产生争议，大澡堂公司后又向原告支付了2016年2月1日至2017年3月31日的部分商铺使用费，并继续使用商铺至今。原告遂诉至法院主张上述请求。另，原告因主张权利产生律师代理费85000元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百二十七条规定：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。原告与被告唐柳昌签订的《西能第壹家商铺租赁合同》依法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力。租赁合同虽由被告唐柳昌个人签订，但实际使用商铺的当事人系被告大澡堂公司，该公司及被告唐柳昌个人均认可由其履行合同义务，向原告支付房屋租金及物管费等费用，故被告大澡堂公司与唐柳昌应共同承担租赁合同义务，按约定向原告支付商铺使用费及水电费、垃圾清运费等。按照合同约定，被告应于2015年1月31日前支付2015年2月1日至2016年1月31日的商铺使用费5500948元，而被告在原告的催促下至2015年5月才支付270万元，拖欠2800948元，其行为已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。原告认为其向被告寄送解除租赁合同通知，被告未提出异议，租赁合同已解除，一审法院认为，原告不能证明被告已收到解除租赁合同的通知，且被告仍然继续使用商铺，向原告交纳2016年度商铺使用费，原告也收取了该年度费用，表明租赁合同仍在继续履行。原告行使合同解除权，但没有将解除通知送达被告，不产生合同已解除的效力。故一审法院对原告第一项、第三项诉讼请求，不予支持。因合同约定的违约金过高，一审法院予以适当减少，以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素考虑，一审法院酌情判令被告支付原告违约金84万元。被告大澡堂公司辩称原告向其多收取电费1813014元、水费132870.9元，向次承租人收取租金760807.9元，应予抵扣，被告提交的证据不足以证实其主张，一审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告唐柳昌、被告云南四季大澡堂康体有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明西能至达投资有限公司2015年2月1日起至2016年1月31日的商铺使用费2800947.88元、水电费及垃圾清运费等137628元；二、被告唐柳昌、被告云南四季大澡堂康体有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明西能至达投资有限公司违约金840000元；三、被告唐柳昌、被告云南四季大澡堂康体有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明西能至达投资有限公司因主张权利产生的律师费85000元；四、驳回原告昆明西能至达投资有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人至达公司提交：一、包括大澡堂公司在内的几家商户的水电费缴费通知单及收据，欲证明2014年至今的近5年时间里，上诉人至达公司向包括大澡堂公司在内的承租人一直按每度1.2元的单价收取电费，按每吨13.5元的标准收取水费；二、邮寄解除通知的快递单及快递状态查询但、退件及大澡堂公司企业信息公司报告，欲证明2015年7月11日，上诉人至达公司依据租赁合同的约定向唐柳昌寄送了两份解除通知，一份依据合同约定地址邮寄邮件显示拒绝签收并退回，另一份依据公司登记地址邮寄显示签收；三、（2016）沪01民终13589号民事判决书，欲证明法院在承租人恶意拒签合同解除通知情况下，以诉状副本送达承租人时间作为租赁合同双方解除的日期。上诉人大澡堂公司质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性予以认可，但证明内容不认可，双方之间原交易习惯系按供电局价格收取电费，至达公司单方提高电费行为加重了合同向对方的负担，多收取电费应当扣减；对第二组证据的真实性认可，但主张上诉人大澡堂公司未收到解除通知；第三组证据与本案无关。上诉人大澡堂公司提交：一、《认可函》、发票收据，欲证明2017年和2018年度的租金上诉人大澡堂公司已经缴纳，现还在继续履行合同，上诉人至达公司向次承租人收取租金，并认可抵扣租金，其中包括本案湘村馆的租金；二、电费计算清单，欲证明上诉人至达公司在2013年11月至2015年4月期间多少收取上诉人大澡堂公司电费1813013.64元。上诉人至达公司经质证，对第一组证据的真实性无异议，但不认可证明目的，对第二组证据的真实性无异议，但对关联性不予认可，双方按1.2元单价计收电费。本院经审查认为，针对上诉人至达公司与大澡堂公司二审提交的除（2016）沪01民终13589号判决外真实性无异议的证据本院依法收录在案，并在说理部分一并进行阐述；（2016）沪01民终13589号判决与本案无关，本案依法不予采信。二审经审理查明的案件事实与一审判决确认事实一致，本院依法予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、涉案租赁合同是否已经解除？二、至达公司主张的逾期违约金应如何认定？三、大澡堂公司主张的水电费是否应当予以抵扣？四、至达公司向次承租人收取租金是否应当抵扣？本院认为，一、关于租赁合同是否已经解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，本案双方当事人签订合同中约定了解除条款，即上诉人大澡堂公司拖欠商铺使用费一个年度超过十五天的，上诉人至达公司有权单方解除合同，并约定了唐柳昌作为相关文件的签收人，上诉人至达公司依据合同约定以及工商登记地址邮寄解除西租（合）字[2008]001号《西能第壹家商铺租赁合同》的通知，但邮寄解除通知后，上诉人至达公司仍然收取2016年2月1日至2017年3月31日的部分商铺使用费，而上诉人大澡堂公司也继续使用商铺至今，根据前述事实依法可认定，本案双方当事人以其行为表示愿意继续履行西租（合）字[2008]001号《西能第壹家商铺租赁合同》，上诉人至达公司主张确认合同解除的请求与其行为不符，对上诉人至达公司的该项主张本院依法不予支持。关于二审中上诉人至达公司主张解除双方之间《西能第壹家商铺租赁合同》系二审新增加的诉讼请求，本院依法不予审查。如前所述，因本院对确认合同已经解除的诉请未予支持，故本院对至达公司要求腾还房屋的请求亦不予支持。二、关于逾期违约金如何认定的问题。本案中合同虽然对违约行为需承担的后果进行了约定，但该约定的违约金数额明显过高，一审法院综合考虑至达公司的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度等，酌情认定违约金为84万元，符合客观实际，本院予以维持。故此，对于上诉人至达公司要求按欠付一日按0.3%标准计算违约金的主张，本院不予支持。三、关于水电费是否应当抵扣的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，双方针对水电费收费标准发生争议，大澡堂公司认为供电局收费标准低于至达公司每度电1.2元的标准，至达公司多收取的水电费应当在计收租金过程中进行扣减。根据在案证据显示，供电局并非按单一单价计收电费，在计收电费过程中不仅区分了三类用电类别，还包括基金费以及其他附加费用等；至达公司依据统一标准即每度电1.2元计收电费时，大澡堂公司并未提出异议，现大澡堂公司并未提交充分证据证明其与至达公司存在另外计收电费的依据，故本院对上诉人大澡堂公司该项上诉请求不予支持。四、关于至达公司向次承租人收取的租金是否应当抵扣的问题。大澡堂公司庭审中，经本院释明后，其明确表示无法提交关于至达公司向次承租人收取租金并应当在本案中抵扣租金的相关证据；大澡堂公司对此应承担举证不利的法律后果，故本院对上诉人大澡堂公司的该项上诉主张不予支持。综上，上诉人至达公司及大澡堂公司的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71472元，由上诉人昆明西能至达投资有限公司承担35736元，由上诉人云南四季大澡堂康体有限公司承担35736元。各退还上诉人昆明西能至达投资有限公司、云南四季大澡堂康体有限公司二审预交的案件受理费35736元。本判决为终审判决。审判长  孙建审判员  李鸿审判员  李锋二〇一八年十月二十六日法官助理石瑾书记员毛维清