江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终1460号上诉人（原审被告）：鲁竹林，男，1975年11月07日出生，住江西省高安市。委托诉讼代理人：梁兴华，高安市瑞正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江西五洲医药营销有限公司。住所地：江西省樟树市福成大道与四特大道交叉处。统一社会信用代码：91360982789717382B。法定代表人:彭鹏乐，该公司董事长。委托诉讼代理人:邹江平，江西新青年律师事务所律师。上诉人鲁竹林因与被上诉人江西五洲医药营销有限公司（以下简称五洲公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2017）赣0982民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁竹林上诉请求：1.撤销一审判决，驳回五洲公司的诉讼请求，支付所欠哈药销售“码上有”积分返利14000元；2.判令五洲公司承担错误保全鲁竹林经营流动资金造成的民间借贷每月2%的利息和应诉的代理费、交通费等相关费用12000元；3.追究五洲公司虚假诉讼的法律责任；4.判令五洲公司承担一审、二审的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审法院拒绝追加涉诉货款回收员工况少华为本案当事人，拒绝查明五洲公司己收该货款而进行虚假诉讼的事实，依法该判决为枉法裁判。一审中，五洲公司对鲁竹林提供的全部证据的三性中的真实性、合法性都无异议，法院就关联性仅仅因为无法确认况少华的签名的真实性而不予以认定，可见一审中追加况少华为案件当事人参加诉讼是至关重要的，况少华是查明本案事实的关键人物，但一审法院并未追加，且未对不予追加作出说明，是造成本案枉法裁判的关键所在。二、一审法院将虚假证据作为定案证据是违法的，据此得出的判决不能得到支持。一审法院认定的五洲公司提交的五份收货清单是五洲公司为本案起诉，另行制作后“交由公安机关”以其职工况少华职务犯罪为由向鲁竹林调查时确认的收货情况，以此作为五洲公司货物销售合同和收货凭证。依据《民事诉讼法》第六十三条、《证据规则》规定的证据种类七种和《刑事诉讼法》八类证据中都没有将调查笔录列为定案证据种类，且该案中的调查笔录未经法院审理和生效法律文书的确认，那么该刑事调查笔录就不能作为本案的定案依据，同时将不是“鲁竹林”本人的签字的“分站收货清单”予以认定，而将况少华签字确认的《药品销售出库单(代合同)》、药品销售出库单（代合同）背面收款签字的收条（金额为106196元）原始唯一购销药品交货、回收货款凭证不予确认。一审将公安调查笔录及由五洲公司另行制作的调查反映药品订购出库单和分站收货清单作为定案证据，违法认定鲁竹林的原始反映客观事实的合法有效证据的关联性，依法无据且与事实不符，是认定事实错误的关键所在。三、五洲公司职工况少华的行为是五洲公司的行为，不被一审法院认定错误，应当予以纠正。一审中，五洲公司确认况少华是其哈药高安市代理，属五洲公司员工，至涉诉哈药经销时止，况少华仍是五洲公司的职工，在这之前，五洲公司未向鲁竹林示明况少华已经离职，根据《合同法》第四十九条之规定，况少华也属于表见代理行为，五洲公司对况少华的表见代理应当承担责任，且五洲公司给况少华的授权委托书中截明“况少华在高安范围内经营五洲公司经营范围内的所有品种(药品)，并行使市场开发、管理及货款回收工作”，鲁竹林据此将货款支付况少华多次，已成交易习惯，之前五洲公司并未提出异议，那么该次支付货款的行为也是合法且受法律保护的。四、一审认定案外人梅某,4与况少华存在债务纠纷与事实法律无据，属法院凭空制造的法律关系。鲁竹林为销售五洲公司专营的哈药与况少华之间建立的购销关系，支付的保证金，与梅某,4没有任何关系，该保证金是根据五洲公司的要求(所有哈药经营代理商都必须向五洲公司交纳的专营保证金)交纳的，鲁竹林根据五洲公司代理人况少华的要求，作为哈药的销售商要向五洲公司交纳十万元保证金，为此鲁竹林向况少华通过银行两次转账支付了十万元保证金，并提交了银行流水，该事实应当认定为鲁竹林向五洲公司交纳的销售哈药的保证金，而一审法院将该保证金认定为梅某,4与况少华之间的纠纷，是认定法律关系错误。五、一审已查明五洲公司与鲁竹林的哈药销售的奖励款项，即“码上有”积分返点的款项14000元未支付给鲁竹林，该款项和十万元保证金已超过涉诉货款的金额7803.8元，该金额五洲公司应支付给鲁竹林。六、五洲公司错误保全造成鲁竹林药品经营流动资金冻结，向民间借贷三十万元，2%月利息的损失，应当由五洲公司承担至赔付之日，和虚假诉讼造成的鲁竹林的应诉损失（代理费、交通费）等12000元。五洲公司辩称，鲁竹林的上诉无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。五洲公司向一审法院起诉请求：1.调解或判令高安市同鑫大药房支付货款106196.2元，支付逾期货款利息自2017年1月13日起按人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；2.本案诉讼费由高安市同鑫大药房承担。一审法院认定事实：五洲公司、高安市同鑫大药房之间存在买卖合同关系。2016年12月28日至2017年01月12日间，高安市同鑫大药房的经营者鲁竹林向五洲公司电话订购哈药品牌的药品。五洲公司根据高安市同鑫大药房的电话订购，分别于2016年12月28日向高安市同鑫大药房发运药品464.20元(出库单号:04499132)；2017年01月05日向高安市同鑫大药房发运药品21983.20元(出库单号:04515617)；同年01月09日向高安市同鑫大药房发运药品43180.80元(出库单号:04521377)；同年01月11日向高安市同鑫大药房发运药品290元(出库单号:04531150)；同年01月12日向高安市同鑫大药房发运药品40278元(出库单号:04534100)；以上共计药品款106196.20元。上述药品五洲公司均按高安市同鑫大药房要求送至指定地点。高安市同鑫大药房在收取上述药品后，以五洲公司的业务员况少华已用保证金抵款为由拒绝付款。经五洲公司多次派业务员催问未果，向法院起诉。一审法院认为，五洲公司、高安市同鑫大药房出具的出库单九张，综合鲁竹林出具的收条，认定五洲公司、高安市同鑫大药房存在买卖合同关系，该买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效、依法成立。双方当事人应履行合同义务。五洲公司已向高安市同鑫大药房供药品，高安市同鑫大药房应在收到药品时支付货款。高安市同鑫大药房未按期支付货款，属于违约行为，应归还五洲公司货款并承担逾期付款的违约责任。高安市同鑫大药房主张该货款已用保证金抵账的辩称理由，该院已认定况少华收取梅某,4的保证金，与高安市同鑫大药房的经营者鲁竹林无关，故高安市同鑫大药房主张已用保证金抵账的辩称理由，于法无据，不予支持。梅某,4与况少华之间的纠纷，梅某,4可另行主张权利。五洲公司的诉讼请求依法有据，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：高安市同鑫大药房于判决发生法律效力之日起10日内归还五洲公司货款106196.20元及逾期付款利息（自2017年01月13日起至货款实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2423元、诉讼保全费1120元，合计3543元，由高安市同鑫大药房负担（与上述款项同期支付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：1.鲁竹林提交的五洲公司向况少华出具的授权委托书，有五洲公司盖章，对其真实性本院予以确认，该证据可以证明五洲公司授权况少华在高安市范围内收取货款的事实。2.鲁竹林提交的2016年1月份到12月份部分五洲公司药品销售出库单（代合同）、收款凭证，五洲公司对其真实性未提出异议，该组证据可以证明五洲公司与鲁竹林经营的高安市同鑫大药房在2016年期间进行药品交易的事实。该组证据虽与双方争议的2016年12月至2017年1月的共计106196.2元的交易无关，但从出库单和收款凭证可以看出，2016年2月4日，五洲公司的业务员况少华收取了高安市同鑫大药房2015年12月至1月的货款10224元，2016年9月29日，五洲公司的业务员黄慧珊收取了高安市同鑫大药房2016年9月14日和9月19日的货款2651元，2016年12月1日，五洲公司的业务员黄慧珊收取了高安市同鑫大药房2016年10月31日至11月24日的货款6006元。上述单据和收款凭证中，没有发现双方在交易中有先支付保证金再抵充货款的情况，鲁竹林亦自认，其与五洲公司的业务员结算、五洲公司提供发票后再支付货款。3.鲁竹林提交的2014年4月12日工商网上银行汇款信息查询单的留言栏注明“哈药保证金”，与其在一审中提交的另一张2016年4月11日电子银行回单注明的内容一致，但鲁竹林在其父亲鲁筐华5万元转账回单上注明“梅某,4哈药专营付款保证金鲁竹林代付”，在樟树市公安局经济犯罪侦查大队对其进行询问时，鲁竹林也多次陈述，代其小舅子梅某,4向况少华支付了10万元保证金，目的是为了梅某,4与况少华合作经营五洲公司在高安地区诊所、药店的哈药产品专营，鲁竹林在二审中解释，因为是以其父亲鲁筐华的银行账户转账5万元，故在转账凭证上注明“鲁竹林代付”，写“梅某,4”的意思是梅某,4代况少华来催促付款，故在转账凭证上写上梅某,4的名字，与常理不符，也与其在公安机关调查中的陈述不一致，本院不予采信。4.鲁竹林提交的哈药专营商品价格表，未经五洲公司确认，本院不予采信。5.二审中，鲁竹林申请证人况少华、梅某,4出庭作证。况少华陈述：其从2015年下半年起到五洲公司做业务员，负责高安市范围内五洲公司经营的“哈药”药品专营业务，向五洲公司支付了12万元保证金。2016年，况少华想把“哈药”专营业务转给鲁竹林，故向鲁竹林收取了10万元保证金，并告知五洲公司，收到保证金后，没有继续在高安市从事“哈药”专营业务。梅某,4陈述：2016年，梅某,4从原公司离职，到况少华处做业务员。2016年4月，梅某,4受况少华的指示，到鲁竹林处催收10万元“哈药”代理保证金，见证了鲁竹林向况少华转账，并要求鲁竹林在转账凭证上备注。对况少华和梅某,4的证言，本院认为，况少华称其在2016年4月收到鲁竹林支付的保证金后没有继续从事“哈药”专营业务，却于2017年1月24日出具收款说明，称以鲁竹林的保证金抵充鲁竹林应付给五洲公司的货款，其陈述自相矛盾。况少华和梅某,4称鲁竹林向况少华支付的10万元系鲁竹林支付的“哈药”专营保证金，与鲁竹林向公安机关陈述的鲁竹林代梅某,4向况少华支付保证金10万元相矛盾。据此，况少华、梅某,4的证言不能证明鲁竹林向五洲公司支付了10万元保证金。本院除确认一审法院查明的事实外，另查明：“高安市同鑫大药房”（统一社会信用代码：92360983L271264903）是个体工商户的字号，登记的经营者为鲁竹林，2017年9月7日，该个体工商户经高安市市场和质量监督管理局核准注销。2017年9月13日，投资人鲁竹林登记设立了名称为“高安市同鑫大药房”的个人独资企业。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”“高安市同鑫大药房”原系鲁竹林经营的个体工商户的字号，该字号经工商管理部门核准注销，不再具有诉讼主体资格，应由登记的经营者鲁竹林作为当事人参加诉讼。个人独资企业“高安市同鑫大药房”与本案无关。关于一审中未追加况少华为当事人是否违反法定程序的问题。鲁竹林向五洲公司购买药品，双方当事人形成买卖合同关系，五洲公司提起诉讼向鲁竹林请求支付货款，本案争议的法律关系也是双方的买卖合同关系，五洲公司的业务员况少华并非必须共同参加诉讼的当事人，一审法院未追加其为当事人，未违反法定程序。关于一审判决对证据的认定问题。对收货清单上的签名，鲁竹林虽不认可，但未申请笔迹鉴定，且鲁竹林已确认于2016年12月28日至2017年1月12日期间收到五洲公司价值106196.2元的药品，一审法院对此证据予以确认并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条规定：“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。”樟树市公安局经济犯罪侦查大队接到报案后进行调查，其制作的询问笔录属于公安机关在职权范围内制作的文书，该询问笔录记载的内容与本案争议的事实有关联，鲁竹林亦未举证证明樟树市公安局经济犯罪侦查大队的调查程序违法或笔录内容不真实，一审判决对该询问笔录予以认定，符合法律规定。关于鲁竹林向况少华支付的10万元保证金的性质问题。鲁竹林称五洲公司的业务员况少华于2016年4月向其收取了10万元保证金，并于2017年1月将该保证金抵充了货款。但根据鲁竹林的陈述、况少华和梅某,4的证人证言，该10万元保证金并非鲁竹林向五洲公司交纳的货款保证金，而是鲁竹林或梅某,4为了从况少华处取得高安市的“哈药”专营资格而支付给况少华的款项，该款与鲁竹林和五洲公司之间的买卖合同无关。首先，鲁竹林与五洲公司之间未约定保证金。在买卖合同中，买受人可以向出卖人预付一定数额的保证金，以担保货款的支付，通常买卖双方会对保证金作出明确约定，在交易开始之前即支付。本案中，在2016年1月至12月期间，鲁竹林经营的高安市同鑫大药房多次向五洲公司购买药品，并支付了货款，双方虽未签订书面买卖合同，但按照鲁竹林陈述的交易过程，五洲公司送货并开具发票后鲁竹林再支付货款，双方并无交纳保证金的约定，鲁竹林在已与五洲公司进行过多次交易的情况下，于2016年4月向况少华支付10万元，其主张该款为向五洲公司支付的保证金，也不符合双方的交易习惯。其次，根据当事人的陈述和证人证言，鲁竹林支付的10万元并非货款保证金。鲁竹林称况少华向五洲公司交纳了保证金，鲁竹林又向况少华交纳保证金，况少华承诺收到保证金后将高安市场的“哈药”专营业务转给鲁竹林，保证鲁竹林销售“哈药”产品，况少华给鲁竹林更多的利润。况少华亦陈述，鲁竹林支付的10万元保证金系交给况少华，而不是五洲公司。据此，鲁竹林向况少华支付10万元，并非为其应付给五洲公司的货款提供担保，而是用于担保鲁竹林或梅某,4与况少华之间的法律关系。第三，鲁竹林已知晓其付给况少华的10万元的性质并非支付给五洲公司的货款保证金，对况少华主张以其收取的10万元保证金抵充鲁竹林应付给五洲公司的货款的行为，鲁竹林并非善意相对人。按照鲁竹林的陈述及况少华的证言，况少华收取了鲁竹林10万元保证金，并将五洲公司在高安市的“哈药”专营业务转给鲁竹林，则况少华不能再代表五洲公司与鲁竹林进行结算，而况少华与鲁竹林于2017年1月进行结算，将况少华应退回鲁竹林的保证金10万元与鲁竹林欠五洲公司的货款相抵，混淆了况少华与鲁竹林或梅某,4之间的法律关系和鲁竹林与五洲公司之间的买卖合同关系，鲁竹林明知其支付给况少华的10万元的性质，其主张况少华的行为系表见代理，本院不予采纳。综上，鲁竹林向况少华支付的10万元与本案无关，其主张以该款抵充尚欠五洲公司的货款106196.2元，本院不予采纳。至于鲁竹林或梅某,4与况少华之间的法律关系，当事人可另行主张权利。关于鲁竹林上诉主张的积分返利14000元、错误保全的损失和应诉的损失，因其在一审中未提出反诉请求，本院不予处理，当事人可另行主张权利。综上所述，鲁竹林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因高安市同鑫大药房于诉讼中注销工商登记，应由其经营者鲁竹林参加诉讼，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定，判决如下：变更江西省樟树市人民法院（2017）赣0982民初1189号民事判决为：限上诉人鲁竹林于本判决生效之日起10日内向被上诉人江西五洲医药营销有限公司支付货款106196.2元并赔偿逾期付款损失（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2017年1月13日起计算至货款实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2423元，财产保全费1120元，二审案件受理费2104.9元，合计5647.9元，由上诉人鲁竹林负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 岗审 判 员  杨耀星审 判 员  袁飞云二〇一八年十月十六日代书记员  徐 斌