海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1319号 上诉人（原审原告）：张虎，男，1975年8月10日出生，汉族，住河南省郑州市**铭功路煤场北拐******。 委托诉讼代理人：聂友峰，海南信容慈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方玩，海南信容慈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南琼海天来泉旅游不动产有限公司，住所地：海，住所地：海南省琼海市官塘旅游开发区> 法定代表人：余金虎，总经理。 委托诉讼代理人：江辉宇，海南海大平正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张德明，海南海大平正律师事务所律师。 上诉人张虎因与被上诉人海南琼海天来泉旅游不动产有限公司（以下简称天来泉公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2018）琼9002民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张虎上诉请求：1.请求二审改判被上诉人向上诉人支付交房违约赔偿金23222元（按房款总额10%标准计算）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人天来泉公司交房不符合合同约定。1.按照《商品房买卖合同》的约定，被上诉人交付给上诉人的房屋，应当同时符合“综合验收合格并且房屋性质为住宅”两个条件，开发商从交房至今，房屋都不符合“房屋性质为住宅”的条件。上述事实从《商品房买卖合同》相关条款就可以清晰的体现出来。具体为：第八条约定开发商应将“经分期综合验收合格”的房屋交付给买受人使用，而第三条约定“房屋用途为住宅”，第十八条再次约定“买受人的房屋仅作住宅使用”。2.一审法院将《商品房买卖合同》第一条约定的所购房屋坐落土地的规划用途为“商服、住宅用地&、住宅用地&rdquo为：业主所购房屋的土地为“商服用地”或者“住宅用地&;住宅用地&rdquo事实明显不符。事实上，商服是一块地，住宅则是另，住宅则是另一块地局【2016】1400号文件可以体现出来，整块地面积为244895平方米，仅仅是53800平方米是“商服用地”，而业主所购房屋坐落的另191095平方米规划的是“住宅用地&;住宅用地&rdquo合同约定，业主所购房屋是“住宅用地&;住宅用地&rdquoldquo;商服或住宅用地”。但开发商对这191095平方米领取的却是商服用地的土地证，缴纳的也是商服用地的土地出让金，却以“住宅&rd;住宅&rdquo售商品房。由于土地性质是商服，不是住宅，因此，开发商交付给业主的房屋性质为酒店式公寓，并不是住宅，至今仍然不符合住宅这一交房条件。二、开发商交付房屋时使用了“欺诈”的方式，导致业主不知道所收房屋不符合“住宅性质&;住宅性质&rdquo件。一审查明的事实及开发商提交的证据均证明：开发商向业主交房时向业主出示了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。而事实上，开发商并未补缴土地出让金，土地证性质至今仍为商服用地，因此，房屋性质至今仍然不属于住宅，开发商出示这两书是对业主典型的欺诈，是用欺骗的方式交房。基本的规划及房地产知识告诉我们：商服用地上不可能建设住宅性质的房屋，而开发商却明明知道所交房屋是产证酒店，这一事实不仅在琼海国土局【2016】1400号文件第2页第7行可以清晰的体现，还在开发商提交给国土局的琼海天来泉【2016】09号《关于海南琼海天来泉旅游不动产项目申报房产所有权证的报告》第1页第二段第1、2行清晰的体现出来。所以，开发商交房时为了达到让业主收房的目的，对不属于住宅性质的房屋，采用了对向业主发放两书的方式对业主进行欺诈，这一事实是非常清晰的。一审法院得出开发商不构成欺诈的结论，明显违背事实与法律。三、开发商以欺诈的方式交房，交付的房屋客观上并不符合约定的条件，就应当承担逾期交房的违约责任。商品房买卖合同第九条逾期交房违约责任中，所约定交的“房”必然是符合“综合验收合格并且房屋性质为住宅”两个条件的“房”，不同时具备上述两个条件，显然不能构成按约交房。因此，即便业主收房，也不能免除开发商的违约责任，更何况开发商交房时是采用了欺诈的方式，使得业主做出了错误的判断而收房，业主是建立在误以为所收房屋为住宅前提条件下的非真实的意思表示，开发商的欺诈行为侵犯了业主的知情选择权。因此，最高法院2015年12月4日发布的《合同纠纷典型案例8》应作为本案裁判的依据。开发商采用欺诈方式交房，即便业主收房，也应当按照《合同法》107、114条规定，判决开发商承担逾期交房违约责任。四、上诉人的诉讼请求并没有超过诉讼时效。诉讼时效为自权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算。在住建局2016年1月25日告之涉案房屋土地性质为商服用地前，上诉人并不知道，也不可能知道房屋性质不是合同约定住宅。从生活常识看，业主不可能知道所收房屋性质不属于住宅，理由如下：被上诉人交房时，涉案房产项目己取得了《商品房预售许可证》，依据房地产开发流程的法律常识，只有取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》才能取得《商品房预售许可证》。按照合法流程，房屋性质如果不是住宅，相关部门就不会给开发商颁发上述批文，而琼海市相关部门在开发商取得的《国有土地使用证》并非住宅而是商服用地的情况下，竟然给开发商颁发这一系列的开发手续，甚至办理竣工备案，直到开发流程进入给业主办理分户产证时，才告知业主开发商的土地性质不合法以及开发商需要补缴土地出让金，相关部门的这一系列作法都是明显违法的。按照常理，业主是不可能预测相关部门存在这种明显的违法，更何况业主收房时也看到了开发商发放的两书。因此，业主主张交房不符合约定的住宅条件，诉讼时效应当从知道小区房屋坐落土地是商服用地，而不是住宅用地之日开始起算，即从2016年1月25日起算。最后还要强调一点，开发商至今没有补缴土地出让金，小区土地性质目前仍为“商服”用地，因此，上诉人所购房屋性质至今不符合住宅用途，被上诉人违约行为一直持续，按照合同约定，逾期交房的违约金是按日万分之三持续计算，一直计算到房屋性质符合合同约定之日，因此不存在超过诉讼时效问题。而关于违约金金额，按日计算后已超过了合同总金额的30%，为了平衡利益，上诉人在二审阶段酌情进行了降低。 被上诉人天来泉公司辩称，天来泉公司不存在违约，无需承担违约责任。其与购房者在合同中约定土地规划用途为商服、住宅用地，、住宅用地房屋为住宅，与政府的规划许可相符，与交付的房产相符，与房产产权登记相符，不存在违约，政府部门在用地性质暂时为商服的土地上许可建设住宅房产，在土地用途与规划用途不一致的情形下，只需办理土地用途的变更手续予以完善。本案不存在上诉人所称的欺诈，上诉人起诉的违约金没有合同依据和法律依据，上诉人的起诉超过了诉讼时效。希望业主尽快息诉，与答辩人一道尽快解决历史遗留问题，恳请二审法院维持原判。 张虎向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付交房违约赔偿金69000元；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于琼海官塘旅游开发区官塘大道旁天来泉温泉度假中心（二期）第4幢404号房，建筑面积50.75㎡，总金额230000元。合同第一条约定，出卖人以出让方式取得位于琼海官塘旅游开发区官塘大道旁编号为海国用（2007）第1366号地块的土地使用权。土地使用权出让合同号为海国用（2007）第1366号，该地块土地面积为244895㎡，土地用途为商服、住宅用地，、住宅用地限自2007年11月27日至2057年12月30日。第三条约定，买受人购买的商品房用途为住宅。第八条约定，出卖人应当在2010年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：......(3)该商品房经分期综合验收合格。第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理。......（2）逾期超过60日后，......买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担......。合同签订后，原告向被告全额支付购房款232220元（含补交差价2220元）。2010年9月30日，被告将房屋交付原告使用，但未向原告出示合同第八条约定的证明文件，即该商品房经分期综合验收合格的证明文件，原告接收房屋时未提出异议，原告收房后一直使用房屋至今。因被告未按合同约定将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案及办理房地产权属证书给原告等业主，（二期）项目的购房业主形成联络组多次向被告及政府相关部门要求办理产权证。2016年1月25日，琼海市住房保障与房产管理局出具《关于对白福田信访事项的回复》，载明天来泉二期办不了房产证的主要原因是其土地性质现为商服用地，根据相关规定必须办理土地性质变更手续，因开发商未配合，造成不能办理房产证。因被告未及时办理二期项目土地用途变更登记手续，造成无法办理国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记。2017年1月24日，琼海市国土资源局与被告签订《抵押合同》，约定：被告将琼海官塘开发区“天来泉”二期24间商铺抵押给国土局，作为将来可能的土地用途变更手续应缴纳的土地出让金抵押担保物；在抵押登记记载于登记簿之日起，国土局可依据被告的申请，办理“天来泉二期”项目的房屋所有权首次登记及不动产权转移登记等。2017年10月30日，琼海市国土资源局向琼海市政府作出《关于办理海南琼海天来泉不动产有限公司商品房分摊登记的请示》，载明，天来泉二期小区土地用途为商业用地，而天来泉公司却按照城镇住宅用地的土地用途开发建设商品房出售，存在改变用途的情况。市政府同意将天来泉公司名下海国用（2007）第1366号证载宗地范围中222385.18平方米商服用地改为城镇住宅用地，并收取土地用途改变地价款。国土局建议按土地用途为城镇住宅用地为天来泉二期住宅小区业主先行办理商品房登记手续以及追缴土地用途改变出让金。 一审另查明，2008年7月28日被告取得编号为[2008]101号琼海市建设工程规划临时许可证，该证上注明：1-35#为住宅，36-51#为别墅等,2010年9月10日取得备案号为[2010]44号海南省建筑工程竣工验收备案证，工程名称：海南琼海天来泉二期一标3#-6#、11#、14#住宅楼，2011年10月25日通过消防验收[编号为琼海公消验字(2011)第1014号]，2012年2月16日通过环保验收[编号为海土环资建字(2012)7号]，同年5月29日取得建设工程规划许可(编号为建字第4690022012000109号)。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。本案争议焦点主要是：被告交付的房屋是否达到合同约定和法定的条件，原告请求被告支付交房违约赔偿金是否超过诉讼时效。关于被告交付的房屋是否达到合同约定和法定条件的问题。原、被告签订的《商品房买卖合同》第八条约定，被告应当在2010年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备第3种条件即“该商品房经分期综合验收合格”，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国消防法》第十三条第二款规定，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。《建设项目环境保护管理条例》第十九条第一款规定，编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。本案中，根据查明的事实，涉案房屋交接时被告已取得了4#楼的建筑工程竣工验收备案证，房屋已经竣工验收合格，涉及的消防、环保尚未验收合格。在接收房屋时被告未按合同约定出示房屋综合验收的证明材料，原告对此应提出异议或者拒绝接收房屋，但是原告仍然接收了房屋使用至今。原告在明知被告交房行为不符合合同约定的情况下选择接收房屋，原告接收房屋后，没有证据证明房屋存在质量问题，并且2011年10月25日至2012年5月29日天来泉二期项目的消防、环保、规划也分别验收合格，在此期间原告也未提出异议，故应视为原告认可房屋交付符合合同第八条约定该商品房经分期综合验收合格的交房条件。现原告认为被告提供的备案证颁发的流程违法，属于非法证据不能作为认定验收合法的依据，但未提供证据予以证明，故对原告的主张不予采纳。而原告关于被告隐瞒涉案房屋土地用途构成欺诈的陈述，该院认为，双方签订的《商品房买卖合同》第一条明确约定涉案地块的规划用途为商服、住宅用地，、住宅用地在签订合同时应当知悉用地规划用途。被告以商服、住宅用地开、住宅用地开发建设商品房销售中，琼海市政府同意被告将商服、住宅用地改、住宅用地改变为城镇住宅用地用途改变出让金。被告提供担保后，办理“天来泉二期”项目的房屋所有权首次登记及不动产权转移登记已不存在障碍，故原告认为被告故意隐瞒房屋土地用途存在隐瞒欺诈行为，理由不成立，不予采纳。关于原告请求被告支付交房违约赔偿金是否超过诉讼时效的问题。原告主张的违约交房赔偿金属于债权范畴，应当适用诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。被告已于2010年9月30日交房给原告使用，原告自2010年10月1日起就知道或应当知道其权利是否被侵害，应在2013年10月1日前向被告主张权利，而原告到2018年1月15日才向该院起诉向被告主张交房违约责任，明显已超过诉讼时效。原告称在交房后一直向政府部门主张权利，诉讼时效已中断。经查，原告向政府部门申诉主张的是要求被告办理房屋产权证和办证违约责任，并没有证据证明向政府部门和被告主张违约交房赔偿金，其关于诉讼时效已中断的主张，没有事实依据，不予采纳。同时双方签订的《商品房买卖合同》仅约定逾期交房的违约责任，没有约定不按合同第八条约定交房应当承担交房违约的赔偿责任。故原告的诉讼请求，于法无据，不予支持，应予驳回。被告抗辩原告的请求已超过诉讼时效，于法有据，应予以采纳。综上所述，被告向原告交房时虽然并没有达到合同约定的分期综合验收合格交付条件，但原告在明知被告交房行为不符合合同约定的情况下选择接收房屋，并且对之后经验收合格交付使用的消防、环保等项验收也没有提出异议，应视为原告认可综合验收合格。且原告主张违约交房赔偿金已超过诉讼时效，故原告的诉讼请求，于法无据，不予支持，应予驳回。但是要特别指出的是，被告作为天来泉（二期）房地产开发商，理应严格按照合同约定将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案，并按照琼海市政府的要求缴纳改变土地用途的土地出让金，办理土地用途的改变，积极为原告及广大业主办理不动产权登记证书。由于被告拖延办理天来泉二期项目土地用途改变手续，造成原告办理房产证的期望未能及时实现，而引发纠纷，被告的不诚信行为应予以严厉批评，望被告及时纠正其行为，尽快提供完善的资料协助原告办理不动产权登记证书。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：驳回原告张虎的诉讼请求。案件受理费763元，由原告张虎负担。 二审与一审认定的事实一致，二审予以确认。 本院认为，本案系购房者起诉天来泉公司商品房预售合同纠纷系列案件之一。本案争议焦点为被上诉人是否应向上诉人支付交房违约赔偿金。上诉人主张被上诉人交付的涉案房屋并非住宅性质，即没有按照双方签订的《商品房买卖合同》交付符合条件的房屋，故应承担逾期交房的违约责任。经查，涉案房屋所占土地的使用权证上记载土地用途为“商服用地”，但是，此后琼海市建设局颁发给被上诉人的《建设工程规划临时许可证》上注明涉案房屋所在整栋楼为“住宅&rd;住宅&rdquo地规划许可证》上也载明天来泉二期工程的用地性质为二类居住用地、道路用地、绿化用地，双方所签合同注明的土地用途为商服、住宅用地，、住宅用地屋应定性为商服用地地上建筑还是住宅的问题上，琼海市政府各部门颁发的证件材料上的表述是不一致的。被上诉人以“住宅&rd;住宅&rdquo售涉案房屋，虽与土地使用权证所载土地用途不相符，但从其他规划许可以及结合合同来看，并未构成恶意欺诈，对上诉人提出的被上诉人“欺诈”之事实主张，本院不予采信。上诉人主张涉案房屋并非“住宅&rd;住宅&rdquo据涉案房屋所占土地的“商服用地”性质，首先，该土地性质未及时变更合规，当地政府就已经规划允许被上诉人建设商品房住宅并向外销售，下一步双方应解决的是土地变性手续的完善问题，对上诉人而言，这一问题影响的是涉案房屋不动产权证的办理，并未影响涉案房屋竣工验收并交付使用；其次，涉案房屋已经按合同约定期限交付使用，也在2012年6月前取得竣工验收备案证及完成消防、环保、规划等各项验收手续，在《商品房买卖合同》仅约定“被上诉人未按合同规定期限交付房屋给上诉人使用，就按房价款的日万分之三支付违约金”的情况下，上诉人以涉案房屋所占土地系商服用地、房屋属性系住宅为由，主张按此条款计算逾期交房违约金，据理不足。而且，涉案房屋所占土地为商服用地，上诉人在拟购房查看楼盘“五证”时就应知此事，其主张2016年才知道该土地用途，应从2016年起算诉讼时效，没有充分的事实依据。从上诉人购买涉案房屋、收房至2018年起诉，该期间已超出法律保护的诉讼时效期间，且上诉人也没有证据证明其曾向被上诉人主张过交房违约赔偿的问题，未构成诉讼时效中断。但一审适用2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定不当，应按照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定诉讼时效期间为二年，但该法律适用不影响判决结果。综上，一审法院未支持上诉人的违约赔偿金之诉请，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，除诉讼时效期间适用法律不当外，其余适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费381元，由上诉人张虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈海燕 审判员  陈 杰 审判员  杨 洁 二〇一八年十月八日 书记员  李慧玲 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。