大连市沙河口区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0204民初957号 原告：曲永治，男，住大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：耿景艳，辽宁大东律师事务所律师。 被告：刘曙光，男，住大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：李芳，辽宁维谐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡彩霞，辽宁维谐律师事务所律师。 原告曲永治与被告刘曙光股权转让纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人耿景艳、被告委托诉讼代理人李芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：被告承担2007年4月26日至2008年12月31日大连佳云高层建筑机械有限公司的亏损2035178元（3990545元的51%）。事实与理由：2007年4月，原告是大连佳云高层建筑机械有限公司（以下简称佳云高层公司）股东，因研发带载动臂式变幅起重机专利技术需要资金，被告承诺与原告合作，为该项目出资。2007年4月26日，原告将佳云高层公司交由被告经营，并签订股权转让及合作协议，将持有的大连佳云工程机械有限公司（以下简称佳云工程公司）51%的股权附条件转让给被告。所附条件是被告提供研发项目必须的全部资金保证企业发展。被告依据协议接管佳云高层公司，担任佳云高层公司董事，参与公司管理和经营。公司的财务支出均由被告决定，并监督资金的使用，确保资金全部用于研发项目，至2008年12月31日。经原、被告结算，为研发项目总耗资5526118.20元。依据协议，该费用应由被告出资，以获取佳云高层公司51%的股权。被告无视协议约定，对公司的研发的项目不进行实际资金投入，却以51%股东的身份接管公司参与公司经营。研发项目虽获得成功但未投入生产没有获得经济效益，因研发该项目使佳云高层公司产生了亏损，现已确定的部分为4026118元，因被告没有按股权转让及合作协议出资，没有资产用于承担佳云高层公司51%的债务，依据《公司法》及公司章程之规定佳云高层公司股东也就是原告有权要求被告在应出资范围内承担亏损债务51%的责任2053320元，故诉至法院。 被告辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，原告不具有主体资格，被告不是佳云高层公司的股东，也没有取得该公司的股权，本案中不存在被告未出资的情况，原告起诉不成立。根据公司法的规定，起诉也应该是公司提起诉讼，并非是原告个人。其次，原告存在恶意诉讼、反复诉讼，其目的是为了阻止被告对该公司的财产申请执行，对于原告的恶意诉讼，原告应向被告承担相应的责任。再次，被告没有参与该公司的经营和接手该公司的任何事务，原告要求被告承担责任没有依据。最后，无论股权转让是否成立，仅从起诉状中陈述的时间期间来看，原告的诉讼请求超过了诉讼时效，不具有胜诉权。综上，请求法院驳回原告请求。 经审理查明，2007年4月26日，原、被告签订了《关于大连佳云高层建筑机械有限公司管理交接确认书》。该确认书约定，自签署本确认书和相关人、财、物的管理移交给被告后，由被告进行管理、承担生产管理的费用，组织资金进行生产；由原告成立技术研发部，开发部所研发的专利和专有技术等成果由原、被告共有，各占50%权利，研究成果的申报署名为曲永治、刘曙光等。该确认书第一条、第二条中“移交明细”处均为空白，原告未提交证据证明移交的具体事项。 2007年5月10日，原、被告、佳云高层公司、佳云工程公司、李兰英签订了《股权转让及合作协议》，约定：佳云工程公司、原告、佳云高层公司、李兰英同意将佳云工程公司和佳云高层公司各51%的股权无偿转让给被告，佳云高层公司股东基裕加集团实业投资（澳门）有限公司的股权转让由原告和佳云高层公司负责办理。被告应提供必需的资金和资源，保证佳云高层公司企业未来发展，经办理工商登记的法定手续后，由被告担任佳云公司的法定代表人。在佳云高层公司2006年11月22日至2007年7月27日的费用开支审批单、法律顾问合同、委托服务协议书上均有被告的签字。 2010年6月28日，被告（甲方），佳云高层公司（乙方）共同签订了一份《结算书》，内容为：“从2006年8月到2008年12月31日期间，乙方向甲方累计借款4485393元，甲方代乙方采购材料及运费款871732.40元，加工费4760元，顶面包车一台1390**元，给基地送煤款7826.80元，以上五项合计5490454元。经双方对账准确无误。甲方经办人签字：刘曙光，乙方经办人签字：曲永治”。 2015年5月4日，普兰店市人民法院作出（2015）普民初字第1号民事判决书，判决佳云高层公司于本判决生效之日起15日内偿还原告刘曙光借款、材料费、加工费、运费、煤款等共计3990545元，并自2014年11月5日起至款项还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告刘曙光偿付利息；二、驳回原告刘曙光的其他诉讼请求。佳云高层公司不服该判决，上诉至大连市中级人民人民法院。大连市中级人民法院于2015年8月31日作出（2015）大民三终字第844号民事判决书，确认上述事实，并判决驳回上诉，维持原判。 本案诉讼中，原告出具一份《合作谅解协议》，落款时间为2008年10月13日，签有原、被告的名字，双方达成如下协议内容：1.原告同意将佳云公司交给被告全权管理，本协议签字后，立即办理相关转让手续；2.原告主持专利技术开发小组，由佳云公司提供足额的经费保障正常运转开发作业。开发的全部产品和技术均归佳云公司所有。由于专利技术开发失败，致使产品、技术存在重大缺陷和问题，不能被市场所认可和接受，由原告负责；3.原告对佳云公司以前的债权、债务有帮助处理的责任和义务；4.被告自接管佳云公司之日起即对佳云公司的债权、债务及经营管理承担全部责任，并对股东负责。被告需短时间内改变公司的落后状态，第一年扭亏为盈，第二年盈利不低于200万元，完不成以上企业经营目标，被告要承担责任。5.被告接手后，三年不须马上偿还前期借款，三年后企业仍不盈利，也不必偿还前期借款，公司若结束经营进入破产清算程序或被告退出佳云公司则应偿还借款。2008年9月8日，被告委托辽宁礡海律师事务所向佳云高层公司、佳云工程公司、原告及李兰英发出《律师函》一份，要求办理佳云高层公司的股权变更手续、专利的共有手续及交接技术资料、偿还6179707元借款。 另查，佳云高层公司于2004年2月25日进行公司股东的登记变更，股东变更为佳云工程公司（持股65%）、基裕加集团实业投资（澳门）有限公司（持股35%），于2008年1月31日再次进行股东的变更登记，股东变更为佳云工程公司（持股65%）和原告（持股35%），被告新增为该公司董事。佳云高层公司于2010年10月28日又进行了注册资本的变更登记，注册资本由2355万元变更为1858.368199万元，佳云高层公司实缴注册资本1398.590149万元，占注册资本的75.26%，原告实缴注册资本459.778050万元，占注册资本的24.74%。佳云高层公司于2014年8月28日进行工商登记变更，法定代表人由原告变更为曲绍毅，股东变更为佳云工程公司、曲绍毅和原告，被告不再担任该公司董事。同年10月28日，佳云高层公司股东变更为原告与曲绍毅。2017年7月26日，该公司法定代表人由曲绍毅变更为李兰英，股东变更为原告与李兰英。 上述事实，有原告提交的起诉状、股权转让协议、会议记录（复印件）、合作谅解协议、律师函、关于大连佳云高层建筑机械有限公司股权转让的批复、工商档案、股权转让协议（复印件）、法律顾问合同、委托服务协议、董事会成员名单（复印件）、委任书、备案查询卡、财务支票存根、结算书（复印件）、（2015）大民三终字第844号民事判决书，被告提供结算书（复印件）、工商登记档案材料、（2015）普民初字第1号民事判决书、（2015）大民三终字第844号民事判决书、（2016）辽0203民初537号民事判决书、（2016）辽02民终5297号民事判决书、（2017）辽民申2187号民事裁定书等证据及双方当事人当庭陈述笔录等证据在案为凭，且经当庭质证和本院审查，应予采信。 本院认为，原告基于与被告签订的《股权转让及合作协议》，主张被告为佳云高层公司的股东，继而要求被告按照股权比例承担公司亏损，而被告否认其为佳云高层公司的股东，从而无需承担任何责任，因此，本案争议的焦点为被告是否为佳云高层公司的股东。本院认为，被告非佳云高层公司股东。理由如下：一是，从双方签订的《股权转让及合作协议》的约定来看，被告受让佳云高层公司51%的股权为无偿受让，且被告应担任该公司的法定代表人和董事长。2008年1月31日，佳云高层公司完成基裕加集团实业投资（澳门）有限公司退出股东身份的登记变更后，被告被登记为董事，此时已经具备了将被告变更为佳云高层公司股东的条件。从被告向原告及佳云高层公司发出的律师函来看，被告始终要求进行佳云高层公司的股东变更登记。再结合原告提供的《合作谅解协议》，虽然被告否认该协议的真实性，但从协议的第一条可以看出，原告承诺要遵守原、被告签订的转让协议，办理相关转让手续，由此可以看出，非被告原因未能办理佳云高层公司工商登记变更手续。依据《中华人民共和国公司法》第三十二条第一、二款的规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)股东的出资额；(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。工商登记的内容具有对外的公示效力，即使双方未办理工商登记，佳云高层公司也应在股东名册中进行记载，从而证明被告已经实际为佳云高层公司的股东。原告对此未能提供证据予以证明，而被告是否实际参与经营活动，不是判定其是否为股东的依据。 二是，原、被告签订的《股权转让及合作协议》为实践性合同，非诺诚性合同。原告就合同的履行应提供证据予以证明。原告受让了基裕加集团实业投资（澳门）有限公司的股权，但是份额仅为35%，而原、被告双方的股权转让协议约定的转让股权比例为51%，但双方在协议中未明确约定原告及佳云工程公司向被告转让股权的具体数额。如果原告将其35%的股权全部转让给被告，则原告不再是佳云高层公司的股东，原告是否具有诉讼的主体资格都有待商榷了。由此可以看出《股权转让及合作协议》在实际履行过程中仍需双方进一步明确股权转让的具体数额。再者，双方签订股权转让协议时，原告尚未取得基裕加集团实业投资（澳门）有限公司的股权，原告与佳云工程公司实缴了注册资本1858.368199万元，但原、被告签订的股权转让协议中未就转让的股权是实缴出资的股权还是未缴出资的股权及具体金额均未作出约定，从而无法确定被告是否负有补缴出资的义务。因此，该《股权转让及合作协议》的签署不能直接确定被告为佳云高层公司的股东。综合以上观点，被告未取得佳云高层公司股东身份。 另外需要说明的是支付股权转让款、补足出资和向公司投资非同一概念。原、被告股权转让协议约定被告无偿取得佳云高层公司51%的股权，该条款的含义为被告无需向佳云高层公司转让股权的股东支付股权转让款，同时，该协议约定，被告需提供必要资金和资源保证企业发展，受让资金和资源的主体为佳云高层公司。虽然支付股权转让款与支付投资款均可通过履行金钱义务而完成，但受让主体不同，此两项义务不能相互抵消。原告主张其与被告的股权转让是附条件的，如果原告的观点成立，股权转让的条件成就，被告就可无偿取得佳云高层公司51%的股权，条件就是被告向佳云高层公司进行无具体数额、无固定期限投资。如果条件不成就，要么被告无法取得股权，要么被告不能无偿取得股权，而是应支付对价取得股权。现原告认为被告已经取得了佳云高层公司51%的股权，即表明被告应当支付股权转让的对价款。经本院示明后，原告表示不要求被告履行出资义务，而是要求被告承担违约责任，因此，本院需要审查被告是否存在违约行为，即被告是否履行了向佳云高层公司的投资义务。在公司经营过程中的投资可以分为权益性投资和债务性投资。权益性投资即投资人向公司注资，公司须履行增加注册资本的程序，该投资不能向投资人返还，此类投资与支付股权转让非同一概念，权益性投资的受让人为公司，会导致公司的注册资本增加，而股权转让的受让人为股权转让方即原股东，公司注册资本不发生变化。佳云高层公司未发生增加注册资本的事实，因此，被告的投资非权益性投资。另一类投资为债务性投资，即投资人出借资金给公司，公司应当履行还款义务。经（2015）大民三终字第844号民事判决书确认被告与佳云高层公司就借款及其他垫付款项、材料费、运费、加工费等事项进行结算后确定佳云高层公司欠被告490454元，扣除被告从佳云高层公司处购买塔机的设备款150万元后，佳云高层公司尚欠被告3990545元，判决佳云高层公司偿还被告上述欠款并支付利息。原告在本案的起诉状中自认“经原告与被告结算，为研发项目总耗资5526118.20元”，该款项与（2015）大民三终字第844号民事判决书确认的被告向佳云高层公司出借款项为同一笔款项，仅是在数额上有差异，此节事实表明被告已经履行了投入资金的义务，但被告并未被登记为佳云高层公司股东，被告并无违约行为，故原告要求被告承担违约责任无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告曲永治的诉讼请求。 案件受理费23227元（原告已预付），由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。 审 判 长  刘 申 人民陪审员  赵秀娟 人民陪审员  许爱秋 二〇一八年十月十五日 书 记 员  柳 桢 附：相关法律条款 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。