河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0183民初2647号原告（反诉被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路**。法定代表人：陆要武，该公司总经理。委托诉讼代理人：周亚光，河南豫商律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑州一美可置业有限公司，住，住所地新密市曲梁镇高洼村/div>法定代表人:沈悦，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建超，河南得佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，男，1970年12月14日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区，系该公司职员。原告黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工公司）诉被告郑州一美可置业有限公司（以下简称一美可公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，被告一美可公司提起反诉，本院依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）黑龙江建工公司的委托诉讼代理人周亚光，被告（反诉原告）一美可公司的委托诉讼代理人李建超、陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黑龙江建工公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款6600000元（暂定），并从2016年1月25日起按照同期银行贷款利率支付利息至款项付清之日止；2、判令被告向原告退还保证金400000元；3、本案诉讼费、保全费及诉讼保险费由被告承担。事实和理由：2014年8月，原、被告双方就中金服装产业园第3号地的1#、2#、3#楼工程签订了《施工合同》，该合同约定：“1、本工程建筑面积约3.5万平方米，暂定单价为1000元/平方米；暂定合同总价为3500万元。2、双方最终预算核对完成后，按核对后的预算价为准。3、主体封顶验收合格，资料齐全，支付总造价30%；二次结构完成，支付总造价的50%。”本合同签订后，被告仅将合同中的1#、2#楼及地下车库项目交由原告承建，建筑面积约为2.1万平方米。原告如约履行了合同义务，但因被告资金不到位一直拖欠工程款。原告将二次结构完成后，被告却迟迟不能如约付款。被告一美可公司支付了10500000元工程款后，下余工程款一直未支付。原告完成了主体工程施工、二次结构施工及1#楼部分外墙粉刷、2#楼内墙粉刷等。2015年12月17日，原、被告签订了《解除施工合同协议书》，约定：“1、原、被告双方解除2014年8月份签订的《中金服装产业园（第3号地）施工合同》；2、双方委托第三方造价咨询公司对原告完成的合格工程进行造价鉴定，第三方出具造价结论后，被告于3日内支付总造价88%的工程款。”2016年1月24日，河南豫信工程造价咨询有限公司（以下简称豫信公司）作出了确定原告完成工程造价为13302126.43元的结论。因原告已经完成的工程量占总工程量的90%左右，按照双方合同暂定的价格，原告完成的工程造价为18900000元。第三方的造价结论数额远远小于原告实际完成的工程量造价数额，而且该造价结论中存在大量的未计算项目及多扣减项目。原告在收到上述造价结论后，便立即向被告提出异议表示对该结论不予认可。后来，原告数次要求被告支付所欠的工程款，但被告均未支付。因河南豫信工程造价咨询有限公司作出的造价结论与原告实际完成的工程造价差额巨大，被告所欠的工程款数额应不低于7000000元。原告认为由法院委托具备鉴定资质的鉴定机构对原告完成的工程量进行造价鉴定以此确定被告应支付的工程款数额。另外，被告尚欠原告400000元保证金未退还，为此，原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告一美可公司辩称：一、被告不欠原告工程款。河南豫信工程造价咨询有限公司出具的工程造价结算报告是根据原、被告双方的解除协议及施工合同中的约定来作出的，其中河南豫信工程造价咨询有限公司也是原告以书面形式选取的，并在作出正式报告之前，书面征求过原告方的意见，所以该工程造价结算报告的结论完全是根据双方的处理意见作出的，双方都应当予以尊重并执行，根据该工程造价结算报告，被告并不欠原告工程款，且被告已经就多支付的工程款向原告提出了反诉；二、保证金400000元被告确实没有单独向原告退还。虽然400000元的保证金被告没有单独向原告退还，但保证金可以在被告要求原告返还多支付的工程款时予以扣除。被告（反诉原告）一美可公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告黑龙江建工公司向反诉原告一美可公司返还多支付的工程款1843329.93元，并从2017年6月3日起按同期银行贷款利率支付利息至款项付清之日止；2、请求反诉被告支付赔偿金1000000元。事实与理由：2014年，反诉原告一美可公司与反诉被告黑龙江建工公司签订了《中金服装产业园（第3号地）施工合同》，建设工程中，因黑龙江建工公司经常停工，双方就在2015年12月17日签订了《解除施工合同协议书》，并共同委托豫信公司对已完工的工程进行造价结算，豫信公司作出的工程造价为13300000元。反诉原告在2015年12月之前已经向反诉被告黑龙江建工公司支付工程款12217329.93元，因为当时反诉被告有一笔混凝土材料款是由反诉原告提供的担保，后经新郑市人民法院依法执行，反诉原告代为履行600000元。根据双方签订的解除合同中关于付款办法的约定，反诉原告应当支付的款项金额为：1330万元×88%－1221.732993万元－60万元－73万元＝－184.332993万元。因此，反诉原告不仅不欠反诉被告工程款，反而向反诉被告黑龙江建工公司多支付了将近1850000元的工程款。因黑龙江建工公司多次违约，而且存在拒付工人工资、教唆施工工人围堵曲梁镇政府及新密市政府等情形，给反诉原告一美可公司造成了巨大经济损失，因此，依法应当予以赔偿。针对反诉原告一美可公司的反诉请求，反诉被告黑龙江建工公司辩称：一、豫信公司的结算报告并不是完整的结算，不能作为黑龙江建工公司完成工程量的造价依据。豫信公司的结算书只是初稿、意见稿，该结算书中没有发包方和承包方签字确认的定案表，不是完整的结算书。结算中存在漏算的工程量，导致其结论与黑龙江建工公司实际完成的工程量价格存在数百万元的出入。结算书中应当由审核人签字部分也均没有审核人签字，而且豫信公司工作人员也确认该结算不能作为最终依据，所以，一美可公司称黑龙江建工公司完成的工程造价为13300000元是错误的；二、一美可公司向黑龙江建工公司支付的工程款总额仅为10454857元。反诉原告一美可公司通过向反诉被告黑龙江建工公司转账等方式共向黑龙江建工公司支付工程款10454857元，另外又向黑龙江建工公司返还了600000元保证金。一美可公司称替黑龙江建工公司代为履行人民法院执行款600000元并非事实。一美可公司支付全部工程款后，黑龙江建工公司会向其开具发票，所以，不应当扣除税金，故反诉原告一美可公司的扣减方法是错误的；三、黑龙江建工公司不存在违约，更不应当向反诉原告一美可公司支付赔偿金。首先，反诉原告一美可公司一直拖欠工程款，黑龙江建工公司在垫付大量资金后实在无力支付工人工资从而造成工期没有如期进展。其次，双方签订的解除合同已经将双方之前发生的民事行为予以终结，反诉原告一美可公司不能再追究反诉被告黑龙江建工公司的违约责任，反诉原告的反诉请求自然也不能成立。本院根据双方当事人的陈述、举证及质证，确认本案事实如下：2014年8月，郑州一美可置业有限公司与黑龙江省建工集团有限责任公司签订了《中金服装产业园（第3号地）施工合同》一份：“……工程名称：中金服装产业园第3号地……计划开工日期：暂定2014年8月15日（以监理下发的开工令为准）计划竣工日期：2015年2月15日（遇春节放假工期顺延）……暂定合同总价为：3500万元……承包人提交本合同履约保证金共计100万元，在甲方正式以书面形式通知乙方进场3日内提交甲方指定的账户，退还方法：主体封顶退还乙方履约保证金60%；二次结构完成，退还乙方履约保证金的40%……发包人：郑州一美可置业有限公司（加盖合同专用章）委托代理人：李哲旭（签名）承包人：黑龙江省建工集团有限责任公司（加盖公章）委托代理人邵祥民（签名）、赵俊杰（签名）。”2015年12月1日，河南省新密市公证处出具了（2015）新密证民字第756号公证书：“……2015年11月26日上午，郑州一美可置业有限公司李哲旭、公司工程师董兆松……1#和2#楼主体已封顶，地，地下车库入口尚未施工#周边造型墙未彻底完成，内粉除地下室未粉，其余楼层内粉基本完成；1#楼外粉进行了一部分，内粉未开始。”2015年12月17日，甲方郑州一美可置业有限公司与乙方黑龙江省建工集团有限责任公司签订了解除《施工合同》协议书一份：“甲、乙双方同意解除2014年8月签订的《中金服装产业园（第3号地）施工合同》，并经双方协商，达成如下协议：1、本协议签订之时，甲方一次性支付给乙方100万元工程款，由乙方出具收据及指定账号，并加盖乙方印章。2、乙方保证，把第1条的100万元支付给乙方此前声称所欠的材料费（不包括正常中的材料和机械款）、人工费、机械费等费用，保证不挪作他用。否则，有关人员自愿承担挪用资金的法律责任。3、自乙方收到第1条的100万元之日起，甲方提供3家具有甲级资质的造价咨询公司（即第三方），由乙方挑选一家，对乙方已完成的合格工程进行造价鉴定，要求第三方必须于40日内出具造价结论。在造价鉴定期间，甲、乙双方必须做好配合工作，并及时做出确认。4、在第三方作出造价鉴定结论之日起三日内，甲方必须付款至造价鉴定结论总工程款的88%。在甲方付款后3日内，乙方应退场完毕，甲方另行委托他人施工。如果在第三方作出造价鉴定结论7日内，甲方未能支付乙方造价鉴定结论总工程款的88%，甲方自愿承担总造价鉴定结论的总工程款的30%作为违约金支付给乙方。5、如果第三方不能在40日内作出造价结论，甲方应在2016年1月25日前再支付100万元给乙方。由第三方继续进行造价鉴定，并继续执行本协议书的第4、6、7、8、9条。6、工程竣工验收通过并提交乙方施工部分工程资料后3日内，甲方付至第三方造价鉴定结论的95%。余款5%按甲、乙双方之间的原施工合同执行。7、自乙方收到第1条的100万元之日起，至第三方作出造价鉴定结论前，乙方保证人工费、材料费（不包括正常中的材料和机械款）、机械费提供者等人不闹事，不作出其它一切对甲方不利的行为。否则，甲方可以向国家机关报案，乙方愿意承担闹事产生的法律责任，并同意甲方扣除总造价鉴定结论的总工程款的30%作为赔偿。8、在甲方按造价鉴定结论付88%时，先扣留税金不支付，待乙方把全部发票付至甲方后，当日甲方把扣留的税金再支付给乙方。9、在甲方按第1条把100万元付给乙方后，甲方委托他人对2号楼门窗工程进行安装施工，加工区设在1、2号楼工地外，加工后进场安装，乙方提供电源（费用不用乙方承担），乙方不得阻挠、刁难，并应积极配合。但如果出现任何工伤事故，责任完全在甲方，而与乙方无关，甲方保证其他工种在工程造价鉴定期间及未付到造价总工程款的88%之前不得施工。10、本协议一式5份，甲、乙各持两份，第三方一份。本协议双方签字盖章生效。甲方：郑州一美可置业有限公司（加盖公章）委托代理人：高慧玲（签名）；乙方：黑龙江省建工集团有限责任公司（加盖公章）委托代理人：赵俊杰（签名）。”2015年12月19日，黑龙江省建工集团有限责任公司河南分公司向郑州一美可置业有限公司出具了《回执函》一份：“根据贵方提供的3家甲级资质造价咨询公司：1、河南豫信工程造价咨询有限公司；2、河南省育兴工程造价咨询有限公司；3、河南智远工程管理有限公司；经我公司研究决定选择第一家河南豫信工程造价咨询有限公司。特此函告。黑龙江省建工集团有限责任公司河南分公司（加盖公章）2015年12月19日。”2016年1月18日，河南豫信工程造价咨询有限公司向郑州一美可公司、黑龙江省建工集团有限责任公司发出工作联系函一份：“根据你们双方2015年12月17日签订的《解除施工合同协议书》，我公司已于2016年1月18日作出了《中金服装产业园（第3号地）1#楼、2#楼及地下车库项目阶段性结算鉴定（“鉴定”二字被删涂掉）报告》征求意见稿，今天向你们公司送达征求意见稿，请你们公司在2016年1月21日下午5：00前对征求意见稿提出书面意见，并附相关证明材料，以便进一步修正鉴定（“鉴定”二字涂改为“结算”二字）报告。河南豫信工程造价咨询有限公司（加盖公章）2016年1月18日。签收人：郑州一美可置业有限公司代理人：高美玲2016年元月20日；黑龙江省建工集团有限责任公司代理人：赵俊杰2016年元月20日。”2016年1月24日，河南豫信工程造价咨询有限公司出具了《中金服装产业园（第三号地）1#楼、2#楼及地下车库项目阶段性工程结算》确定工程造价为13302126.43元。原告黑龙江省建工集团有限责任公司认为河南豫信工程造价咨询有限公司出具的结算造价结论数额远远小于原告实际完成的工程量造价数额，而且造价结论中存在大量的未计算及多扣减项目，因此，在诉讼过程中，原告黑龙江省建工集团有限责任公司向本院提出司法鉴定申请，要求本院委托司法鉴定机构对原告已经完成的工程量进行造价鉴定。2016年1月25日，黑龙江省建工集团有限责任公司制作了《关于中金服装产业园（第3号地）1#楼、2#楼及地下车库项目阶段性结算鉴定报告若干问题的回复函》：“至：郑州一美可置业有限公司、河南豫信工程造价咨询有限公司贵公司编制的《中金服装产业园（第3号地）1#楼、2#楼及地下车库项目阶段性结算鉴定报告》我方已收悉，我方就贵公司编制的结算鉴定报告特别重视，经我方造价人员核算与贵公司出具的报告部分项目存在异议，现就有关异议说明如下：一、取费问题……二、不合理扣除、工程量偏差及漏项部分……三、工程量存在重大偏差，漏算、少算项较多。甲乙双方需核对工程量，在工程量存在重大偏差的情况下，无法作为结算依据……黑龙江省建工集团有限责任公司（加盖公章）。”庭审中，原告向本院提交编号为560259455452的圆通速递单一份用于证明被告一美可公司收到了上述复函。2016年11月25日，新郑市人民法院对河南豫鼎混凝土有限公司诉被告黑龙江省建工集团有限责任公司、郑州一美可置业有限公司、王建峰买卖合同纠纷一案作出（2016）豫0184民初2340号一审民事判决：1、被告黑龙江省建工集团有限责任公司应当于判决生效之日起十日内支付原告河南豫鼎混凝土有限公司货款394116.83元并支付2016年4月14日前的利息242093.90元；之后的利息以货款394116.83元为基数按照月息2%自2016年4月15日起计算至付清货款之日止；2、被告郑州一美可置业有限公司对被告黑龙江省建工集团有限责任公司的上述债务承担连带保证责任；3、被告郑州一美可置业有限公司承担连带保证责任后，有权向被告黑龙江省建工集团有限责任公司追偿。上述判决作出后，被告郑州一美可置业有限公司提起上诉，郑州市中级人民法院于2017年3月30日作出终审判决书，判决驳回上诉，维持新郑市人民法院作出的（2016）豫0184民初2340号民事判决。2017年11月8日，新郑市人民法院就（2016）豫0184民初2340号民事判决的履行问题做出（2017）豫0184执3110号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人郑州一美可公司、黑龙江建工集团有限责任公司银行存款600000元，或查封、扣押其相应价值的财产。2018年1月17日，甲方：黑龙江建工集团有限责任公司与乙方：河南豫鼎混凝土有限公司签订《还款协议》一份：“甲、乙双方关于河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初2340号民事判决书履行一事，经甲、乙双方友好协商，自愿达成如下协议：一、郑州一美可公司于2016年11月25日依据河南省新郑市人民法院（2016）豫0184民初2340号民事判决第9页第二条支付乙方货款394116.83元，乙方不得就上述货款及利息再向甲方索要……。”本院认为：一、关于原告黑龙江省建工集团有限责任公司申请对已完成的工程量进行造价鉴定的问题。原告向本院提出对已完成的工程量进行造价鉴定的理由如下：1、河南豫信工程造价咨询有限公司不具备司法鉴定人资格；2、根据新密市公证处（2015）新密证民字第756号公证书可以看出，豫信公司在作工程造价时，黑龙江建工公司并未到场，而且豫信公司也未通知原告黑龙江建工公司参与预算造价的过程；3、豫信公司所作的造价结论与原、被告双方所签订的施工合同中的预算价格差额巨大，该造价结论存在大量的不合理之处；4、原告在收到该造价结论后便立即向被告一美可公司及豫信公司发出了通知，明确表示对该造价结论不予认可；5、原告申请采取诉前保全措施后，被告一美可公司向人民法院提交保全异议申请时，被告代理人也即被告员工陈杰向原告代理人表示同意双方委托鉴定机构申请鉴定，但前提是原告支付鉴定费用。被告郑州一美可置业有限公司针对原告提出的工程量鉴定申请所依据的事实和理由答辩称，被告一美可公司不同意原告提出的工程量鉴定申请：1、豫信公司拥有工程造价咨询的甲级资质，具有造价鉴定的资格；2、豫信公司是由原告在三家工程咨询管理公司中选定的一家；3、在造价鉴定过程中，豫信公司于2016年1月20日曾征询过原告一方的意见，当时原告方代理人赵俊杰在工作联系函上签字进行了确认；4、豫信公司作出的工程造价结论符合客观情况，原、被告双方均应当予以认可，没有必要再次进行工程造价鉴定；5、被告方代理人从未作出过同意重新再鉴定的表态。本院认为：1、原告主张的豫信公司不具备司法鉴定人资格问题。参照《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》（法函（2006）68号）：“一、根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围；二、根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（2004年国务院令第412号）以及国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组《关于规范工程造价咨询行业管理的通知》（国清[2002]6号）精神，工程造价咨询单位和造价工程师的审批、注册管理工作由建设行政部门负责……”之规定，司法鉴定人资格登记并非从事工程造价鉴定的中介机构具备鉴定资质的前提条件，是否具有工程造价咨询鉴定应当以建设行政主管部门的审批、注册为准，现河南豫信工程造价咨询有限公司的《企业法人营业执照》和《工程造价咨询企业甲级资质证书》表明其具有资格从事各类工程造价咨询活动，因此，原告主张豫信公司因未取得司法鉴定人资格而不具备工程造价鉴定资质的理由不能成立。2、关于原告主张的“根据新密市公证处（2015）新密证民字第756号公证书可以看出，河南豫信工程造价咨询有限公司在做工程造价时，黑龙江建工公司并未到场，而且河南豫信工程造价咨询有限公司也未通知原告黑龙江建工公司参与预算造价的过程”问题。（1）（2015）新密证民字第756号公证书所公证的取样时间发生在2015年11月26日上午，而原告向被告出具选定豫信公司回执函是在2015年12月19日，新密市公证处公证取样时原告是否在现场仅仅是公证程序的合规问题，与豫信公司造价预算评估程序是否合规没有必然联系；（2）虽然原告主张豫信公司未通知其参与造价预算过程，但根据豫信公司出具的工作联系函显示原告方的代理人赵俊杰已经签收了阶段性结算报告的征求意见稿，因此，对原告主张的其未参与预算造价过程的意见，本院不予采信。（3）关于原告主张的“豫信公司所作的造价结论与原、被告双方所签订的施工合同中的预算价格差额巨大，该造价结论存在大量的不合理之处”的问题。施工合同仅仅是双方在施工前暂定的预算价格，而且施工合同是对全部工程完工所作的造价预算，况且本案涉及的工程属于未完工的工程，仅仅依据豫信公司所作的工程造价结论远远低于施工合同预算价格无法推翻豫信公司所作的工程造价结论。（4）关于原告主张的“其在收到该造价结论后便立即向被告一美可公司及豫信公司发出了通知，明确表示对该造价结论不予认可”的问题。原告向本院提交了《关于中金服装产业园（第3号地）1#楼、2#楼及地下车库项目阶段性结算鉴定报告若干问题的回复函》及向被告一美可公司的邮寄单予以证明已经就豫信公司的结算报告向被告一美可公司及豫信公司提出过异议。本院认为，原告提交的证据仅能证明其作出过《关于中金服装产业园（第3号地）1#楼、2#楼及地下车库项目阶段性结算鉴定报告若干问题的回复函》，但仅凭向一美可公司邮寄的一张邮寄单，既无法知晓原告向一美可公司邮寄的何种材料，也无法看出原告实际向一美可公司邮寄的日期，更无法单凭一张邮寄单没有签收回执的情况下，就认定被告一美可公司已经收到了该邮件。至于原告主张向豫信公司提出异议，并未提供相应的证据证明，因此，对原告提出的向被告及豫信公司发出异议通知的意见，本院不予采信。（5）至于原告主张的在诉讼程序启动之前被告代理人表态同意重新鉴定的情况，因属于双方私下的意见交流，无法作为判定能否启动重新鉴定的依据，而且被告代理人在诉讼中已明确表示不同意重新鉴定，因此，原告的该项意见与能否启动重新鉴定程序无关。综上所述，原告向本院陈述的需重新启动鉴定程序的事实和理由以及提交的有关证据，无法证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，因此，对原告提交的重新启动工程造价鉴定的申请，本院不予准许。二、关于原告要求被告支付工程款6600000元及利息的问题。1、关于原、被告双方于2015年12月17日签订的《解除协议书》效力问题。原、被告双方签订的《解除协议书》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应依据协议书的约定履行各自义务。2、关于被告主张代替原告向豫鼎商砼支付货款1020000元的问题。被告主张其代替原告向豫鼎商砼支付货款1020000元的构成为：“（1）根据2015年7月2日黑龙江省建工集团有限责任公司、河南豫鼎混凝土有限公司（以下简称豫鼎商砼）、郑州一美可置业有限公司三方签订的《还款担保协议》约定，被告郑州一美可置业有限公司向代替原告黑龙江省建工集团有限责任公司向豫鼎商砼支付货款40万元；（2）新郑市人民法院的（2016）豫0184民初2340号判决书判决，黑龙江省建工集团有限责任公司支付豫鼎商砼货款394116.83元并支付2016年4月14日前的利息242093.90元，被告一美可公司对黑龙江省建工集团有限责任公司的上述还款义务承担连带清偿责任。被告一美可公司根据新郑市人民法院的判决共代替原告向豫鼎商砼支付货款62万元。”原告黑龙江建工公司对被告一美可公司代替其向豫鼎商砼支付的第一笔货款400000元予以认可，但对被告一美可公司所主张的根据（2016）豫0184民初2340号判决代替原告垫付的上述第二笔620000元货款，原告不予认可，认为原告方与豫鼎商砼于2018年1月17日已就（2016）豫0184民初2340号民事判决的履行达成了《还款协议》，该还款协议确认了被告一美可公司根据（2016）豫0184民初2340号民事判决书第9页第2条支付豫鼎商砼货款394116.83元，并确认原告黑龙江建工公司向豫鼎商砼支付250000元后，豫鼎商砼不要求黑龙江建工公司还款。本院认为，被告主张的代替原告向豫鼎商砼垫付的第一笔货款400000元，原告在庭审中对被告所垫付的该笔400000元货款表示无异议，故对被告所主张的代原告向豫鼎商砼垫付货款400000元的事实，本院予以确认。至于被告所主张的根据（2016）豫0184民初2340号判决代原告向豫鼎商砼履行还款义务620000元的问题。首先，被告一美可公司未向本院提交充分的证据证明其已经履行（2016）豫0184民初2340号判决所确定的义务620000元；其次，被告一美可公司庭审中称其履行该620000元还款义务的时间发生在2017年4月28日至2017年11月30日期间，但2018年1月17日豫鼎商砼在与原告黑龙江建工公司就（2016）豫0184民初2340号判决书的履行问题达成的还款协议中并未确认被告一美可公司已经履行了620000元的判决义务，在原告黑龙江建工公司、被告一美可公司、案外人豫鼎商砼三方对（2016）豫0184民初2340号判决书的具体履行数额未确认的情况下，本院无法对被告一美可公司履行（2016）豫0184民初2340号判决书义务的具体数额，作出判定；最后，即便是被告一美可公司自愿承担连带责任履行了（2016）豫0184民初2340号判决书所确定的相关义务，那也是涉及其向主债务人追偿的问题，并非本案的审理重点。综合以上三项理由，本院对被告一美可公司主张的替原告向豫鼎商砼履行还款义务620000元的意见，不予采信。3、关于庭审中被告一美可公司称，应当从工程款总额中扣除电费126412.93元、罚款13000元的问题。因电费以及罚款，豫信公司在出具预算报告时已经对该两项作了扣减，因此，不应当在本案中进行重复扣减，对被告一美可公司关于该两项费用应当扣减的意见，本院不予采信。4、关于被告已经支付的工程款数额问题。对被告一美可公司已经向原告退还履约保证金600000元的事实，原、被告双方均予以认可，本院对该事实予以确认。因原、被告双方均认可，被告向原告支付的工程款11054857元中包含被告应当向原告退还的履约保证金600000元，故被告向原告支付的工程款为11054857元－600000元（履约保证金）＝10454857元。5、关于被告尚欠原告工程款的数额问题。豫信公司的工程结算书确定的工程造价为13302126.43元，扣除被告已经支付的工程款，再扣减掉被告替原告向豫鼎商砼垫付的货款400000元，被告一美可公司尚应当向原告支付的货款为13302126.43元－10454857元－400000元＝2447269.43元。6、关于原告要求被告自2016年1月25日起按照同期银行贷款利率支付利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原、被告双方并未约定欠付工程款的计息标准，因此，应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。虽然原、被告双方在解除施工合同协议书中约定，余款5%按照双方原施工合同执行，但因原告在退场后，被告一美可公司又安排其他公司对原工程项目进行了施工，导致原施工合同相关条款履行的客观条件已发生了重大变化，余款5%再按原施工合同的付款条件执行，对原告来讲显失公平，被告在解除原施工合同的基础上，本应在出具结算报告后及时向原告支付工程款，其拖延付款确给原告造成了一定的利息损失，因此，应当自出具结算报告文件之日即2016年1月25日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付利息。三、关于原告要求被告退还保证金400000元的问题。原告主张，签订施工合同时，原告向被告缴纳了1000000元保证金，被告已经向原告退还了600000元的保证金，尚欠400000元保证金未向原告退还。被告对原告关于保证金的陈述意见予以认可，并表示愿意向原告退还剩余的400000元保证金。本院认为，庭审中，被告同意向原告退还剩余的400000元保证金，构成对己方不利事实的自认，根据民事诉讼法的相关规定，本院认定原告要求被告退还保证金400000元的诉讼请求成立。四、关于被告一美可公司提出反诉要求原告黑龙江建工公司返还多支付的工程款1843329.93元及利息，并支付赔偿金1000000元的问题。1、关于被告一美可公司要求原告黑龙江建工公司返还多支付的工程款1843329.93元及利息的问题。被告一美可公司在庭审中主张其反诉请求1843329.93元计算方式为：“（1）根据《解除施工合同协议书》约定，结算报告出来之后，付款比例为88%，结算造价为1330万元×88%＝1170.4万元；（2）被告代原告履行新郑法院判决60万元；（3）扣除税金73万元；（4）被告一美可公司财务上已经支付的工程款为1221.732993万元。1170.4万元－60万元－73万元－1221.732993万元＝184.332993万元。”原告黑龙江建工公司认为，被告实际支付的工程款数额为10454857元，该数字不包含被告已经退还的600000元保证金不应当再按88%计算。本院认为，原、被告双方既已解除施工合同，那么被告有义务就施工合同解除前原告已完成的工程量按照结算报告确定的价格及时向原告支付工程款。鉴于被告一美可公司已经委托其他公司在原有工程的基础上进行了施工，如再按照解除协议规定的条件向原告付款无疑与合同法的公平原则相悖，所以，被告应当在工程款数额确定之日，及时向原告付款。至于被告所说的代付新郑市人民法院判决600000元及税金730000元的问题，被告没有提供相关证据证实其该项反诉请求成立，因此，应当承担不利后果。至于被告已经支付的工程款数额，本院在前文已经作出了论述，在此不再重复。综上可知，被告提出的返还多支付的工程款1843329.93元及利息的反诉请求，没有事实根据，本院不予支持。2、关于被告一美可公司要求原告黑龙江建工公司支付赔偿金1000000元的问题。因被告一美可公司未能提供支持该项反诉请求的相关证据，故对该项反诉请求，本院也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告郑州一美可置业有限公司于本判决生效后十日内向原告黑龙江省建工集团有限责任公司支付工程款2447269.43元，并自2016年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款的基准利率向原告黑龙江省建工集团有限责任公司支付利息至债务清偿完毕之日止；二、被告郑州一美可置业有限公司于本判决生效后十日内向原告黑龙江省建工集团有限责任公司退还保证金400000元；三、驳回原告黑龙江省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告郑州一美可置业有限公司的反诉请求；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费60800元，由原告黑龙江省建工集团有限责任公司负担31222元，被告郑州一美可置业有限公司负担29578元。保全费5000元，由被告郑州一美可置业有限公司负担。反诉案件受理费减半收取为14773元，由被告郑州一美可置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  冯俊敏审 判 员  王玉萍人民陪审员  李本坤二〇一八年十月二十二日法官助理李贝贝书记员张宏宇