山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0828民初894号原告：王昭敏，男，1967年4月16日出生，汉族，农民，住山东省成武县。委托诉讼代理人：高传峰（特别授权），山东宏易律师事务所律师。委托诉讼代理人：高中谦（特别授权），山东宏易律师事务所律师。被告：刘小磊，男，1976年11月3日出生，汉族，农民，住金乡县。委托诉讼代理人：朱东杰（特别授权），山东缗城律师事务所律师。被告：山东摩天建设集团有限公司，住所地，济宁高新区光府桥东。统一社会信用代码：91370800706351064Ｔ。法定代表人普学庆，董事长。委托诉讼代理人：储宏剑（特别授权），山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩瑜（特别授权），山东德衡（济宁）律师事务所律师。被告：凯赛（金乡）生物材料有限公司，住所地金乡县胡集镇济宁化工园区。统一社会信用代码：91370828069982399E。法定代表人：杜宜军，董事长。委托诉讼代理人：张坤（一般代理），凯赛（金乡）生物材料有限公司综合办办事员。原告王昭敏与被告刘小磊、山东摩天建设集团有限公司（以下简称摩天公司）、凯赛（金乡）生物材料有限公司（以下简称凯赛公司）建设工程分包合同纠纷一案，王昭敏于2015年11月24日向本院提起诉讼，本院于2016年9月14日作出（2015）金民初字第2313号民事判决，原告王昭敏不服，提起上诉，山东省济宁市中级人民法院于2017年9月6日作出（2017）鲁08民终3545号民事裁定，撤销本院（2015）金民初字第2313号民事判决，发回重审。本院于2018年2月5日重新立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告王昭敏及其委托诉讼代理人高传峰、高中谦，被告刘小磊的委托诉讼代理人朱东杰，被告摩天公司的委托诉讼代理人储宏剑、韩瑜，被告凯赛公司的委托诉讼代理人张坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王昭敏向本院提出诉讼请求：１、要求刘小磊支付剩余工程款175万，利息按自2015年2月8日至全部付清之日期间的同期银行贷款利率计算。２、判令摩天集团对上述欠款本息承担连带责任，凯赛公司在未付工程款的范围内承担责任。３、本案诉讼费由被告承担。事实和理由如下：2013年10月8日，原告王昭敏与被告摩天公司、被告刘小磊签订了《凯赛空压站建筑施工工程合同》。原告以大清包的形式为被告提供劳务，建设凯赛空压站。原告依约完成了劳务工作。经双方结算，被告应当支付劳务费3011817.69元，被告支付部分劳务费后，仍下欠175万元未支付。被告凯赛公司作为发包人应当在未支付款项内承担支付责任。刘小磊辩称：１、原告在重审期间变更的诉讼请求２及利息的主张，依法应不予支持；２、被告刘小磊在本案涉案工程中其行为是涉案工程总承包方的项目经理，其行为是职务行为；３、本案原告主张的涉案工程分包业务中至今没有进行工程量进行核算，也没有进行工程款之间的结算对账，且本案原告在分包工程履行中单方违约，私自撤场，原告在2014年春天单独离场的行为实质上对分包行为是一种终止行为，事实上原告诉争的分包工程项目诸多劳动成果均由各个班组独立完成，并独自领取了相对应的劳务费和工程款，为此原告本案起诉与事实明显不符，应依法判决驳回原告的诉讼请求。摩天公司辩称：原告与摩天公司之间没有任何合同关系，刘小磊并不是摩天公司的项目经理，事实上是摩天集团将工程整体承包给刘小磊，由刘小磊实际施工，原告也从未向摩天集团主张过工程款，摩天集团也未向原告支付过工程款，所以原告起诉摩天集团没有事实和法律依据，请求驳回原告对摩天集团的诉求。凯赛公司辩称：1、我公司从未允许王昭敏对我公司工程进行任何形式的施工，此前摩天公司也从未说明其将承包过程交由任何其他方施工，因此我公司不能确认王昭敏在诉状中提出的为我公司施工的主张；2、我公司工程承包方为摩天公司，就我公司空压站建设工程，承包方摩天公司存在未履行合同义务，按照合同规定尚不存在任何可主张支付的款项。同时如果本案证明未经我公司同意摩天公司将工程分包给他人或王昭敏，其已构成违约，应承担违约责任并向我公司支付违约金，违约金应和工程未结款项进行抵扣。基于上述理由，依据现行法律规定，在王昭敏与我公司无任何合同关系及未经我公司同意而进行施工，且我公司与摩天公司不存在任何应结款项而可能存在对其追索款项的情况下，我公司在本案中不应承担任何责任。经审理，本院认定事实如下：2013年11月25日，摩天公司与刘小磊签订建设工程施工合同协议书，将其承包的凯赛公司的空压冷冻站工程及1#配电楼工程等分包给刘小磊施工，刘小磊承包方式均是包工包料，并约定空压冷冻站工程合同价款为466万元、1#配电楼工程合同价款为160万元。2013年10月8日，原告王昭敏与被告刘小磊签订了《凯赛空压、冷冻站建筑施工合同》，合同约定由王昭敏承建凯赛公司空压冷冻站建筑施工工程，建筑面积3058.42平方米，承包价格：460元/每平方米；承包方式：大清包；标准:毛坯房。另外，该合同还约定乙方王昭敏负责：（1）建筑施工中的人工费、机械费、低值易耗材料费、周转材料费、脚手架外围维护费、预埋件安装；（2）主体包括：钢筋工、瓦工、木工、混凝土工人工费；装饰包括……。王昭敏依据合同约定完成了凯赛空压冷冻站施工后，又继续对1#配电楼工程进行了施工，但双方未签订施工合同。对于王昭敏施工工程量问题，王昭敏陈述其已全部完成了凯赛空压冷冻站及1#配电楼工程的施工，并提交一份由刘小磊一人签字的“胡集价格表”（未注明时间、无王昭敏方人员签字），证明其完成工程劳务总价款为3011817.69元，扣除已领取的劳务费后（原审中王昭敏认可已领取130万元），刘小磊尚欠175万元未付。王昭敏为证明该价格表是其与刘小磊项目部的结算清单，提供了65个零工签证单、电脑制作“胡集价格”的界面、由被告刘小磊方的工作人员签字的王昭敏施工队各班组完成部分工程量的证明及欠条等，主张胡集价格表中的65个零工签证与胡集价格表中的“签证零工”65个相吻合，电脑制作“胡集价格”的界面可以证明该价格表是王昭敏方工作人员制作、由被告刘小磊方的工作人员签字的王昭敏施工队各班组完成部分工程量的证明及欠条中的部分工程量与胡集价格表中的部分工程量相吻合，认为上述证据能够证明胡集价格表就是其完成工程量的结算单。被告刘小磊认可王昭敏对凯赛公司空压冷冻站及1#配电楼工程进行了施工，但否认其已施工完毕，辩称王昭敏对凯赛空压冷冻站工程有尾项工程未完成、对1#配电楼工程仅进行了部分施工，剩余工程由朱贵兵及其他人完成，“胡集价格表”不是王昭敏施工工程劳务费总价款，是刘小磊在涉案工程项目部内部传阅的工程控制价格表。并指出该表中包含有“行管人员工资”，王昭敏是承包工程施工的，不可能再发给他们行管人员工资；该表是在65个零工发生之后制作的，所以含有65个零工，但这些零工并不全是王昭敏一方完成；胡集价格表中由部分工程量与王昭敏施工队各班组完成工程量由相吻合的部分，不能证明胡集价格表中的全部工程量都是王昭敏施工完成。刘小磊为证明“胡集价格表”不是王昭敏完成的工程劳务总价款，向法庭提交了由朱贵兵完成的“冷冻空压车间一号配电车间未完工程及维修”清单、朱贵兵施工日志及朱贵兵的证言，证明王昭敏在冷冻空压车间和一号配电楼工程中均有部分未完工程。庭审中，刘小磊提供大量领款单据，证明其已支付给王昭敏一方工程款为2394900元，并主张商砼泵送、打夯、吊装、翻斗车、破桩头等费用均属于机械费，依据合同约定应当由王昭敏一方负担。但王昭敏仅对其中部分领款单据予以认可，对于被告刘小磊一方主张的商砼泵送、打夯、吊装、翻斗车、破桩头等费用应属于自己负责的“机械费”范围内不予认可。为查清原告王昭敏完成工程量，本院两次组织双方进行对账，但均因双方矛盾太大未能成功。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告王昭敏为证明自己已完成工程的工程量，向法庭提交的证据是“胡集价格表”及其所属各班组完成的部分工程量证明及欠条，因该价格表仅有刘小磊一人签字，刘小磊对该价格表的解释是其项目部内部控制价，而原告王昭敏提供的其所属各班组完成部分工程量的证明及欠条中的工程量，仅有一部分与胡集价格表中的工程量相吻合，同时因被告刘小磊提供的朱贵兵施工工程量清单及施工日志，能够证明原告王昭敏未能完成全部涉案工程，因此对该价格表中的工程量是否全部为王昭敏施工工程量，本院无法确定。在原告王昭敏未有证据证明自己已完成工程量是多少，总价款是多少，且其自认的已领取人工费130万元与其诉称的175万元之和已超过“胡集价格表”总价款3011817.69元，及王昭敏与刘小磊双方对施工合同中约定的“机械费”范围认识不一致而合同中对此约定不明的情况下，原告王昭敏要求被告支付其175万元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王昭敏的诉讼请求。案件受理费20550元，由原告王昭敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  赵秀芝人民陪审员  马迎花人民陪审员  王幸海二〇一八年十月十日书 记 员  杨 纳附相关法条：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。2、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。