中华人民共和国 湖南省长沙市芙蓉区人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)湘0102刑初761号之一 公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。 被告人BUNKWOKKIN（中文名：宾国建），男，1953年3月9日出生于湖南省长沙市，原籍中国，后加入加拿大国籍，大专文化。因本案于2017年4月25日被刑事拘留，5月12日被取保候审；2018年5月10日经本院决定被取保候审。 辩护人杨建华，湖南湘军律师事务所律师。 长沙市芙蓉区人民检察院以湘长芙检刑诉[2017]811号起诉书指控被告人宾国建犯生产、销售假药罪，于2017年11月2日向本院提起公诉。期间公诉机关建议延期审理二次，本院报请长沙市中级人民法院延长审限三个月，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员徐平出庭支持公诉，被告人宾国建及其辩护人杨建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长沙市芙蓉区人民检察院指控：2015年起，被告人宾国建购进中药材，打粉后制成“宾氏中药茶”系列中药茶，宣称能治疗皮肤病、糖尿病、肾炎等各种疾病。向林某某、蔡某某、艾某等人销售中药茶共计人民币34250元。2017年2月15日，长沙市食品药监督管理局从其居住处现场查获了86种销售价值共计36880元的成品包装的“宾氏中药茶”、大量中药材、一台打粉机、电子秤。长沙市食品药品监督管理局认定上述中药茶均应按假药论处。公诉机关认为被告人宾国建的行为构成生产、销售假药罪，并提供了相应证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定判处。 被告人宾国建辩称，没有对外公开销售中药茶，所有的病人都是通过熟人或朋友介绍找上门来要求看病的，且所有的中药茶都是参考了中医中药辞典及中国中药秘方大全中的方剂，结合自己对中医药学的理解，制成的中药茶，都是经自己先行试药无毒副作用的。 其辩护人提出被告人宾国建采用具有一定养生、保健作用的中药材制成茶剂，对患者的病情有一定的疗效，无危害后果；宾国建本人有一定的中医药知识和临床经验，主观上无牟取非法利益的故意，客观上也获利很少，影响范围有限。法律法规对于一些民间偏方土方的使用，并无禁止性规定，对其行为难以认定为犯罪。即便认定为犯罪，其犯罪情节轻微、危害不大，依法可免予刑事处罚。 经审理查明：被告人宾国建大专学历，1983年与前妻移民加拿大，1992年取得加拿大国籍，曾在加拿大开中医诊所，2006年回长沙定居。2013年以来，被告人宾国建居住在长沙市天心区星城书香苑3栋1504房。2014年起，宾国建注册成立“宾氏饮品店”从事凉茶销售。 2015年起，宾国建在未办理《药品生产许可证》、《药品经营许可证》，未取得从业许可证的情况下，根据自学掌握的中医学知识，参考《本草钢目》、《中华药典》、《中国药典》等，配制成通脉灵茶、脉管炎茶、尿毒症茶、排毒祛湿茶、降血糖茶等中药茶饮。宾国建在长沙市高桥市场购进中药材、打粉，给熟人和朋友的介绍前来就诊的病人开具中药茶服用。宾国建一般会让病人先到医院开具病情诊断，出具常规检查的化验单，根据其病情、症状，开具中药茶交由病人服用或通过邮寄方式销售中药茶。宾国建向林某某、蔡某某、艾某、袁某、谭某某、王某某、刘某某等人共计销售各类中药茶价值人民币34250元。 2016年11月25日刘某某在宾建国处购买了4包共计320元的中药茶。2016年12月30日刘某某向长沙市食品药品监督管理局举报，所购药品无标签标识、无生产和保质期，服后病情加重。2017年1月2日长沙市食品药品监督管理局交由天心区食品药品监督管理局调查，2017年1月5日天心区食品药品监督管理局移送长沙市公安局天心区分局。 2017年2月15日，长沙市天心区食品药品监督管理局对宾国建居住的房间进行检查，现场查获成品包装的共计86个品种价值人民币36880元的中药茶、大量中药材、打粉机一台、电子秤等。长沙市食品药品监督管理局认定上述中药茶均应按假药论处。 2017年4月24日，宾国建在天心区食品药品监督管理局工作人员的陪同下到长沙市天心局第三治安管理大队接受调查。 上述事实，有下列由公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证据证明： 1、受案登记表、到案经过证明案发和被告人宾国建到案的经过； 2、现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押现场照片证明，2017年2月15日长沙市天心区食品药品监督管理局对宾国建居住的房间进行检查，现场查获成品包装的共计86个品种价值人民币36880元的中药茶、大量中药材、打粉机一台、电子秤等； 3、扣押决定书、扣押清单、购买药材的单据、检验报告单证明，宾国建通过药材商行、药材批发部购进药材的情况，宾国建收集留存的病人的检验报告单； 4、宾国建的手机中的微信转账记录、快递底单、记录本、银行流水证明其销售中药茶的情况； 5、长食药监函[2017]32号《关于对“宾氏中药茶”系列产品进行定性的复函》、长食药监函[2017]40号《关于对“宾氏中药茶”系列产品进行定性的答复》证明，扣押的86种“宾氏中药茶”系列产品均应按假药论处； 6、宾国建自书的各类中药茶的配方和相应的中药茶的照片、各类中药茶的功效； 7、《食品流通许可证》、《营业执照》证明，2015年5月长沙市天心区宾氏饮品店依法成立，经营桑叶菊花茶、桔红葛根茶、薄荷甘草茶、陈皮甘草茶； 8、证人刘某某的证言和病历复印件证明，因为皮肤瘙痒，经同学胡伟成介绍到宾国建家看病，宾国建要她先到医院验血。2016年11月25日，宾国建看了化验单即给她开了四包药，共320元，没有开发票。服药2天后，嘴角烂了，她要求退款，宾国建不同意； 9、证人袁某的证言证明，因为妻子患皮肤病，通过朋友介绍在宾国建家中买过2次药，提供了血常规和尿常规的结果，一共开了1600元的药。服药后，好了很多； 10、证人谭某某的证言证明，与宾国建是同事，因皮肤上长黑斑，宾国建的哥哥要他找宾国建看一下。宾国建给他开了7包脉管炎茶，共计2100元。吃了一个多月，好一些； 11、证人王某某的证言证明，与宾国建是小学同学，因为脚痛先后2并找宾国建开了7包通脉灵茶，共1050元，服药后，好了很多； 12、证人艾某的证言证明，听说宾国建能治好脉管炎，经人介绍找宾国建给其父亲看病，开了2000元的药。后来又通过微信找宾国建看病、开药，宾国建给他寄药。用药几个月后，没有能治好； 13、证人林某某的证言证明，因患肾病经妹妹介绍找宾国建看病。通过微信将相关检查报告发给宾国建，宾国建给她开了“排毒祛湿茶”、“尿毒病康复茶”等，吃了13个疗程，病情得到控制； 14、证人杨某某的证言证明，经人介绍找宾国建买了痛风药，服用一个月，没有不良反应； 15、证人龙某某的证言证明，她与宾国建生有一子，两人未办理婚姻登记手续。宾国建租住在长沙市天心区某小区，从2015年四五月起宾国建在租住处制作中药茶，来找宾国建看病的人都是通过亲戚朋友介绍的； 16、被告人宾国建的护照证明宾国建的基本情况； 17、被告人宾国建的供述证明，2006年从加拿大回长沙定居，从事中医药研究，微信名为“宾氏中药”。家中的药材全部从高桥或通过药材网购进，打粉后装袋分别贴上标签，根据不同病患的临床表现、血检指标给药治疗。给刘某某开了4包药，320元。 本院认为：被告人宾国建违反国家药品管理法现，未经批准生产、销售中药茶，价值人民币34250元，其行为构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人宾国建本人学习了中医药理论知识。根据中国中医秘方大全中的方剂作了一些调整，从正规渠道购买药材，自行配制中药茶；开具药方结合了病人的病症、参考了病人的尿、血指标，没有造成危害后果。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。本案宾国建销售的中药茶价值人民币34250元，不能认定为少量，但与一般销售假药的情形相比，情节轻微，可予免予刑事处罚。其辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，判决如下： 被告人宾国建犯生产、销售假药罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴晓佳 人民陪审员  张建军 人民陪审员  黄明德 二〇一八年十月十八日 法官助理罗秋月 书记员陈玲文 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国药品管理法》 第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。 有下列情形之一的，为假药： （一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的； （二）以非药品冒充新品或者以他种药品冒充此种药品的。 有下列情形之一的药品，以假药论： （一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的； （二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验而销售的； （三）变质的； （四）被污染的； （五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的； （六）所标明的适用症或者功能主治超出规定范围的。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条：销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。