山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终2463号上诉人（原审原告）：孔庆玲，女，1969年5月19日出生，汉族，住齐河县。委托诉讼代理人：肖红，山东都君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史成轮，男，1986年10月10日出生，汉族，住临邑县。委托诉讼代理人：李卫，山东盛强律师事务所律师。上诉人孔庆玲因与被上诉人史成轮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2017）鲁1424民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔庆玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费42466.7元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费500元、营养费4500元、残疾赔偿金30236元、误工费6212.88元、护理费7655.42元、交通费1000元、住宿费132元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金2000元，以上共计107703元；2.一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：1.雇员在从事工作期间发生人身损害，在无任何证据证明雇员存在过错情形下，将双方责任比例确定为50%明显不当，无事实依据，适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之间应为相互补充关系，在雇员受雇佣期间发生人身损害应首先适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条确定由雇主承担赔偿责任，再依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条确定赔偿责任比例。2.案件受理费、诉讼保全费由人民法院在判决时根据案件具体情况决定各自负担数额，一审判决仅确定了案件受理费，遗漏了诉讼保全费。上诉人在起诉状诉讼请求第二项已列明“本案诉讼费用由被告承担”，在变更诉讼请求申请书第二项也已列明“本案诉讼费用、保全费用由被告承担。”3.上诉人在一审中提交了烟台富运司法鉴定中心作出的鉴定意见书，证明二次手术费用、误工期限和护理期限，一审法院作出“对于原告主张二次手术费及二次手术期间的误工损失和护理费，原告可待实际发生再另行主张”的判决于法无据，更以不作为的方式增加了当事人的诉累。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，上诉人主张二次手术费用有明确的法律依据，二次手术期间的护理费、误工费也是这样。4、上诉人提供的录音证据能够证明其在济南打工并非在家务农，庭审中被上诉人也答辩每日支付工资一百元，此收入为济南劳务市场偏低收入水平，一审法院根据农村居民人均可支配收入计算误工损失，于案件而言没有事实依据，于受害者而言显失公平。史成轮辩称，1.被上诉人以100元的价格将清理装修垃圾工作承包给上诉人时明确说明完工后是否搬运成袋砂浆由其自定，搬运、干完再加30元钱。该工作无任何技术性和专业性，整个搬运过程被上诉人不在场，是上诉人自行处理的，不存在对上诉人的指挥监督和管理，双方更不存在任何人身隶属或依附关系，符合加工承揽的构成要件。上诉人受伤完全是因为其对自身身体状况估计不足、对周围工作环境注意不够造成的。一审法院在被上诉人无过错的情况下，以劳务关系判令被上诉人承担50%的责任没有依据，上诉人要求加大被上诉人的责任，更是于法无据。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条也只是规定了“可以”而不是“应当”或“必须”，鉴定结论是专家对实际损失的一种大概的推论，二者往往不一致。一审判决待实际发生后再主张，更有利于实现双方权利义务的公平公正，并非增加诉累。3.上诉人系农村居民，无证据证明经常居住地在城镇或有固定收入，一审根据农村居民标准计算其误工费，于法有据。孔庆玲向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费42466.7元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费500元、营养费4500元、残疾赔偿金30236元、误工费6212.88元、护理费7655.42元、交通费1000元、住宿费132元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金2000元，以上共计107703元；2.本案诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。一审法院认定事实：被告史成轮承担济南市市中区白马山街道普照园小区5号楼2单元401室的装修工作，装修完毕后雇佣原告打扫卫生，2017年4月28日，原告在搬运砂浆过程中摔伤，被被告送至中国人民解放军济南军区总医院治疗。医院诊断为左外踝骨折，于2017年5月2日行左外踝骨折切开复位内固定术，以钢钉和螺钉固定，住院5天，于2017年5月4日出院，共花费医疗费41893.9元。后原告于2017年6月2日、2017年8月9日复诊，两次治疗费共计572.8元。2018年4月2日山东银丰司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：孔庆玲损伤构成十级伤残；伤后护理时间为2个月、住院期间2人护理，出院后1人护理，孔庆玲伤后误工时间为4个月。营养期限为90日。一审法院认为，根据本案查明的事实和证据可以认定，原告孔玉玲在被告承包的装修工作中从事打扫卫生的工作，原告工作内容接受被告安排，并由被告为其发放工资。原告与被告之间存在支配与从属关系，符合劳务关系的法律特征。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，原告孔玉玲在从事劳务活动过程中导致自身损害，被告史成轮作为接受劳务一方，双方应当根据各自的过错承担相应的责任。原告孔玉玲做为一个完全民事行为能力人，在搬运砂浆时应当从自身实际情况出发，并在工作过程中尽到安全审慎的注意义务。其在搬运沙浆的过程中未善尽注意义务而摔到受伤，应当对损失承担相应的责任。而对于被告史成轮，作为接受劳务一方，应当充分考虑到提供劳务者身体素质、工作内容以及周围工作环境可能对劳动者存在的安全隐患，其没有进行必要的安全监督及提醒，亦应承担相应的民事赔偿责任。根据原被告的过错程度，一审法院酌定双方各自承担50%的民事责任。另外，经一审法院核定，原告因本次事故受伤所造成的各项合理损失为：1.医疗费：42466.7元；2.住院伙食补助费5天×100元/天＝500元；3.营养费：90天×30元/天＝2700元；4.残疾赔偿金：15118元/年×20年×0.1＝30236元；5.误工费：因原告并未提交工作证明，应按照农村居民人均可支配收入计算。15118元/年÷12月×4＝5039元；6、护理费：护理人员为王光生和王凤云。因原告并未向一审法院提交护理人员的工作证明，护理费一审法院将根据农村/城镇居民可支配收入计算。住院期间为两人护理：（36789元/年÷365天×5天+15118元/年÷365天×5天＝716元。出院后：一人护理：36789元/年÷12月×2＝6131.5元。7.交通费：虽原告所提交的证据存在瑕疵，鉴于交通费客观存在，一审法院依法酌定500元；8.住宿费：132元。9.鉴定费：3000元。以上各项损失共计：91421.2元。被告根据责任比例，应当承担50%的赔偿责任，即45710.6元。扣除被告已支付的1300元，还应赔偿原告44410.6元。另外，对于原告主张二次手术费及二次手术期间的误工损失和护理费用，原告可待实际发生再另行主张。判决：被告史成轮于判决生效之日起十日之内赔付原告孔庆玲医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费等共计44410.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1193.00元，由原告承担691元，由被告承担502元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有四个：一、一审判决被上诉人赔偿上诉人50%的损失是否具有事实与法律依据。二、上诉人主张的二次手术费及相关费用应如何处理。三、一审对上诉人误工费的认定是否正确。四、上诉人主张的保全费用问题应如何处理。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：关于第一个焦点问题，一审判决被上诉人赔偿上诉人50%的损失是否具有事实与法律依据。根据上诉人在一审中提交的相关证据及双方在一、二审中陈述，应当认定双方在劳务市场达成协议，由上诉人为被上诉人提供劳务，双方系临时的劳务关系，工作时间较短。在提供劳务过程中，上诉人从事了搬运建筑材料的工作，该工作并不超出上诉人的劳动能力范围，也不属于存在较大危险性的工作。因此，上诉人未提交充分证据证明被上诉人所提供的工作条件或工作环境存在安全隐患，也未提交充分证据证明被上诉人指示其从事危险性工作。上诉人是成年人，具有完全民事行为能力，在上诉状中主张长期从事劳务工作，应当具备一定的危险防范能力和自我保护能力，但其并未尽到谨慎注意义务以致受伤，故对损害后果的发生存在过错。因此，一审判决被上诉人赔偿上诉人50%的损失与双方过错程度相适应，并无不当之处。关于第二个焦点问题，上诉人主张的二次手术费及相关费用应如何处理。一审中，被上诉人以系上诉人单方委托为由对烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见不认可，于2017年12月19日对该鉴定意见申请重新鉴定。上诉人在一审中按山东省农村居民人均可支配收入标准主张误工费，在二审中主张一审认定的误工费计算标准过低。因此，一审判决二次手术费及二次手术期间的误工损失和护理费用另行主张并不违反法律规定，并不损害上诉人的合法权益。关于第三个焦点问题，一审对上诉人误工费的认定是否正确。根据上诉人在起诉状、变更诉讼请求申请书、赔偿项目明细中的主张及一审庭审中的陈述，应当认定上诉人明确主张按山东省农村居民人均可支配收入标准计算误工费。民事案件审理不应超出当事人的诉讼请求，一审判决按山东省农村居民人均可支配收入标准计算误工费与上诉人的诉讼请求相符合，上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。关于第四个焦点问题，上诉人主张的保全费用问题应如何处理。国务院《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案上诉人在一审中申请进行财产保全，并已交纳保全费1020元，根据以上行政法规的规定，应当判决被上诉人承担部分保全费。一审法院对保全费负担问题没有作出处理不当，本院依法对此作出处理。综上所述，一审对保全费负担问题没有作出处理不当，本院对此予以明确。上诉人的其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决主文及逾期履行后果告知部分正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1193元，由上诉人孔庆玲负担691元，由被上诉人史成轮成负担502元；一审保全费1020元，由上诉人孔庆玲负担556元，由被上诉人史成轮成负担464元；二审案件受理费1382元，由上诉人孔庆玲负担。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  郑春笋审判员  姜 南二〇一八年十月二十四日法官助理宋兆源书记员宋鑫