山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民初1号 原告（反诉被告）：江苏江中集团有限公司，住所地：江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。 法定代表人：沈良兵，系公司董事长。 委托诉讼代理人：冯正平，山西融正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王骏，男，1970年11月2日出生，汉族，系公司员工。 被告（反诉原告）：陕西宏巨实业集团有限公司，住所地：西安经济技术开发区文景路首创国际城项目八期25栋10909室。 法定代表人：王恒，系公司董事长。 被告：运城市华英房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区黄河大道118号农资配送中心办公幢4层409号。 法定代表人：马贵林，系公司董事长。 二被告共同委托诉讼代理人：刘朝辉，山西瀛航（运城）律师事务所律师。 原告江苏江中集团有限公司（以下简称江苏公司）与被告陕西宏巨实业集团有限公司（以下简称陕西公司）、运城市华英房地产开发有限公司（以下简称运城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江苏公司的委托诉讼代理人冯正平、王骏，被告陕西公司和运城公司的共同委托诉讼代理人刘朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原告与陕西宏巨房地产开发有限公司在2014年1月18日签订的《中央时代广场中央观邸项目建筑承包协议》；2、判令两被告向原告立即返还保证金贰佰伍拾万元（2500000元）；3、判令两被告立即向原告支付拖欠的工程款（工程款数额以司法鉴定结果为准）及逾期利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年1月1日起计算至款付清止）；4、判令两被告立即向原告支付劳务人员、机械设备的窝工损失及其他损失（本项请求的数额以司法鉴定结果为准）；5、依法判令两被告立即向原告支付违约金叁仟肆佰伍拾捌万元（34580000元）。6、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2014年1月18日，原告与被告陕西宏巨房地产开发有限公司签订《中央时代广场中央观邸项目建筑承包协议》，协议约定：由原告承揽被告开发建设的中央观邸项目，项目总面积20万平米，一期工程为95000平米。工程计价按2011年山西省结算定额综合取费，土建14%，安装12%。人工按最近定额，在施工期间随国家政策性通知及时调整，材料价按市场价格。付款方式为：正负零封顶付已完成工作量的70%，以后每完成6层封顶报量，次月5日按上月所服量的70%付款；主体封顶付已完成工作量的80%；具备验收条件，资料完整交予甲方付总价95%，余款5%质量保证金竣工交付一年内结清。协议还约定，在协议履行期间，如有一方违约承担对方合同总价20%的违约金和所有损失。协议签订后，原告依约向被告支付500万元保证金并进场施工。截止目前已完成部分工程，但被告拒不依约按工程进度支付工程款，被告至今仅支付部分工程款，拖欠巨额工程款不予支付。在施工过程中，被告陕西宏巨房地产开发有限公司将工程项目建设单位的名称变更为运城市华英房地产开发有限公司，运城市华英房地产开发有限公司整体接手原告施工建设的“中央观邸项目”。在运城市华英房地产开发有限公司接手该项目后，亦未及时支付工程款，原告先后垫资达数千万元，被告的违约行为已导致工程无法继续施工。依据法律规定，被告除应返还250万元保证金、支付已完成部分工程款外，还应赔偿损失并依约支付工程总价20%的违约金。综上，双方于2014年1月18口签订的《中央时代广场中央观邸项目建筑承包协议》系双方真实意思表示，合法有效，被告的违约行为导致合同无法履行，现原告依法起诉，请求人民法院依法裁判。2021年3月明确诉讼请求为：1、依法解除原告与陕西宏巨实业集团有限公司（曾用名：陕西宏巨房地产开发有限公司）在2014年1月18日签订的《中央时代广场中央观邸项目建筑承包协议》及2015年1月9日签订的《补充协议》；2、判令两被告立即向原告返还保证金贰佰伍拾万元（2500000元）及逾期利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2014年10月26日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，自2019年8月20日起计算至款付清之日止。注：合同第二条约定正负零封顶退清，原告于2014年10月26日完成正负零以下工程）；3、判令两被告立即向原告支付拖欠的工程款8137828.68元（鉴定价款为14645519.37元，加上鉴定意见第5页特殊情况说明第5项40241.09元及第7项300085.22元，工程款合计14985845.68元。减去已支付的6848017元【其中以房抵工程款224801.7元、以车辆抵工程款900000元】，被告应支付8137828.68元工程款）及逾期利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年1月1日起计算至2019年8月19曰；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，自2019年8月20日起计算至款付清之日止）；4、判令两被告立即向原告支付客观存在的劳务人员、机械设备的窝工损失及其他损失300万元（工人工资1760000元、材料设施1230000元）；5、依法确认江苏江中集团有限公司在上述请求的保证金、工程价款、损失等价款总额范围内对陕西宏巨实业集团有限公司（陕西宏巨房地产开发有限公司）、运城市华英房地产开发有限公司开发的运城中央观邸（南风新都汇、中央时代广场）项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿。6、判令两被告立即向原告支付违约金12588109.8元（经鉴定9#、10#楼总面积为4.2万平米，工程款合计14985845.68元【折算每平米单价为1498.58元】，按合同约定的20％比例计算违约金为12588109.8元【4.2万平米×1498.58元×20％】）。 被告陕西公司与运城公司辩称：一、答辩人同意与原告解除2014年1月18日签订的《中央时代广场中央观邸项目建筑承包协议》及2015年1月9日签订的《补充协议》。同时，案涉的上述协议，均是答辩人与原告签订，与被告运城市华英房地产开发有限公司无关。二、原告诉请答辩人支付其工程款，无事实根据。案涉工程经原告申请，运城市中级人民法院委托山西通昱工程咨询有限公司鉴定，确定案涉的中央时代广场中央观邸项目（现名称变更为南风新都汇）9号楼建至7层封顶、10号楼建至6层封顶的造价为14645519.37元，而截止2016年11月1日，答辩人已支付原告工程款15968619元，向原告超付1176900.37元，故原告诉请答辩人再支付工程款，明显依法无据。三、对原告诉请答辩人返还2500000元保证金，数额错误。原告向答辩人支付500万元保证金属实，但答辩人于2014年6月13日、2014年6月18日、2014年6月19日、2014年7月7日分四次已退还原告保证金250万元，对此双方均元异议，剩余250万元保证金，因答辩人在向原告支付工程款时，已超付原告1176900.37元，故所超付的1176900.37元理应作为退还的保证金予以扣除。四、原告主张的劳务人员、机械设备的窝工损失及其他损失，经山西通昱工程咨询有限公司出具的鉴定意见书第七条第6项，明确原告无权主张停窝工损失，故其该项诉讼请求亦不能成立。五、原告主张答辩人支付其违约金34580000元，依法无据。合同签订后，答辩人在原告施工期间不仅依约支付了工程进度款，且超付工程款76900.37元，显然，答辩人并不存在任何违约行为。而导致本案案涉项目无法正常施工的原因，是因原告管理人员不到位，未按要求编制施工设计方案和施工总进度计划，更拒不提供施工单位质量终身责任承诺书、塔吊安全手续及项目经理资质证书，且在施工中因其原因导致9#楼整体向南位移1.2米，造成严重质量问题，后又拒不按约办理招投标手续，致使双方未能签订正式合同，无奈，答辩人为了使其项目能顺利进行，于2015年1月9日与原告签订《补充协议》，对付款方式重新进行了约定，即答辩人用其开发建设的房屋，按一次性付款最低成交价款优惠10％的价格抵顶原告工程款，所售房屋款项，扣除中央观邸项目正常开支，其余款项支付给原告；并对工程量取费办法调整变更为：如原告正常付款，按原协议所定取费，如以房屋抵顶工程款，取费标准在原定取费标准基础上调整为土建19％，安装17％，同时约定9#、10#楼销售工作由原告负责。但补充协议签订后，原告仍拒不按约履行义务，并于2015年2月无故停工，答辩人多次催促复工，其均不予理会，故原告的违约行为是导致本案案涉项目无法施工的原因，现原告主张答辩人支付违约金，明显无事实根据和法律依据。综上，本案中，答辩人无任何违约行为，故依法应驳回原告的诉浍请求，且本案所产生的诉讼费、保全费、鉴定费均应由原告承担。 被告陕西公司反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金8058328元；2、依法判令反诉被告向反诉原告支付因工程质量产生的损失509600元；3、依法判令反诉被告支付反诉原告为其垫付的水电费26236元；4、本案反诉费由反诉被告承担。事实及理由：反诉原告原名称为陕西宏巨房地产开发有限公司。2014年1月18日，反诉原告与反诉被告签订《中央时代广场中央观邸项目建筑承包协议》，约定反诉原告将其开发建设的中央观邸项目一、二期工程，总面积约20万㎡承包给反诉被告施工，由反诉被告先施工一期工程约9.5万㎡，工程价款统一按照2011年山西省结算定额综合取费，土建14%，安装12%，人工按最近定额，材料按目前市场信息价格，如市场价格增减变化在±5%范围内，损益由反诉被告承担，超过±5%，损益由反诉原告承担，并对付款方式进行了约定，同时约定，双方另行约定时问按照正规招标流程签订正式合同，并约定，在协商履行期间，如有一方违约承担对方合同总价20%的违约金和所有损失。合同签订后，反诉原告在反诉被告施工期间依约支付了工程进度款，但因反诉被告管理人员不到位，未按要求编制施工设计方案和施工总进度计划，更拒不提供施工单位质量终身责任承诺书、塔吊安全手续及项目经理资质证书，且在施工中因其原因导致9#楼整体向南位移1.2米，造成严重质量问题，后又拒不按约办理招投标手续，致使双方未能签订正式合同，无奈，反诉原告为了使其项目能顺利进行，于2015年1月9日与反诉被告签订《补充协议》，对付款方式重新进行了约定，即反诉原告用其开发建设的房屋，按一次性付款最低成交价款优惠10%的价格抵顶反诉被告工程款，所售房屋款项，扣除中央观邸项目正常开支，其余款项支付给反诉被告；并对工程量取费办法调整变更为：如反诉被告正常付款，按原协议所定取费，如以房屋抵顶工程款，取费标准在原定取费标准基础上调整为土建19%，安装17%，同时约定9#、10#楼销售工作由反诉被告负责。但补充协议签订后，反诉被告仍拒不按约履行义务，并于2015年2月无故停工，反诉原告多次催促复工，其均不予理会，其行为显属违约，由于其违约行为，致使所施工部分存在的质量问题由反诉原告重新施工，并为其垫付了所拖欠的水电费。故反诉原告为维护其合法权益，特提起反诉，请人民法院依法支持反诉原告的反诉请求。 原告江苏公司辩称：一、答辩人不存在任何违约行为，宏巨公司要求违约金的请求缺乏事实和法律依据。宏巨公司虽然在反诉状中称答辩人管理人员不到位，未按要求编制施工设计方案和施工计划，拒不提供质量终身责任承诺书、资质证书等，还称答辩人于2015年2月无故停工，属违约行为。但其据此主张违约金明显不成立，原因如下：首先，根据合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。还规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。那么根据法律规定，支付违约金的前提是双方有约定，如没有约定则缺乏违约金的事实基础。宏巨公司虽在反诉中请求支付违约金，但在反诉理由中并未明确答辩人违反了合同约定的具体条款，并没有明确答辩人的哪些行为违反了双方签订合同的哪些条款，以及其违约金的计算标准。因此，要求支付违约金，缺乏合同依据。其次，答辩人不存在宏巨公司所述的行为，答辩人在签订合同后依照合同约定按图施工，在施工过程中符合国家法律规定和双方的合同约定，尽职尽责、依法施工，没有任何违法违约情形。再次，宏巨公司所列的上述情形，没有任何一种情形系合同约定的条款，且合同中也从未约定过违反上述情形应支付违约金。宏巨公司依据合同中未约定的情形来主张违约金，明显缺乏合同依据及事实基础，依法应予驳回。最后，宏巨公司虽称答辩人于2015年2月无故停工，属违约行为，但宏巨公司所述明显不符合客观事实。本案的客观事实为，因宏巨公司未按照双方签订协议约定的时间节点支付工程进度款，导致工程被迫停工。后双方签订补充协议，补充协议中虽约定了以房屋抵顶及答辩人销售房屋，但协议签订后答辩人发现宏巨公司的项目没有获得预售许可，在答辩人筹备售楼部准备销售过程中被政府住建部门依法取缔，根本无法实现销售。且宏巨公司用于抵顶的房屋没有任何合法手续，依法不能产生抵顶效果。据此，补充协议中约定的以房屋抵顶工程款的条款本身违法，无法履行，再次违约，工程最终因宏巨公司拒不支付工程款，导致工程资金短缺而被迫停工。可见，导致工程停工的全部责任在于宏巨公司，而非答辩人，宏巨公司依此理由要求主张违约金，明显不成立。二、答辩人所施工部分的工程不存在任何质量问题，要求答辩人承担质量产生的损失缺乏事实依据。宏巨公司在反诉状中称，在施工中因导致9#楼整体向南位移1．2米，造成严重质量问题，还称施工部分存在质量问题由其重新施工，要求答辩人承担因工程质量产生的损失。宏巨公司的该主张，明显缺乏事实依据，理由为：首先，答辩人是依照合同约定及宏巨公司交付的施工图纸予以施工，所施工的工程完全符合建筑规范，完全符合国家标准及图纸要求的标准，不存在任何质量问题。其次，对于9#楼整体向南位移1．2米的问题，华英房产公司所出具的联系函中已明确说明了原因，是因为国基建设集团设计人员的工作失误，所给9号楼轴线坐标错误导致，系宏巨、华英公司委托的设计部门设计错误导致，而非答辩人施工原因。因此，导致整体位移与答辩人无关，应由宏巨公司和华英公司自行承担。再次，目前本案所涉及的9号楼、10号楼，宏巨公司及华英公司已另行发包给其他公司施工建成，答辩人所施工的部分宏巨及华英公司已全部进行了内装修，显然已经使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，宏巨公司在擅自使用后又提出质量问题的，法院应不予支持。三、答辩人从未要求宏巨公司垫付水电费，且答辩人在施工期间从未拖欠水电费，宏巨公司要求支付水电费的请求应予驳回。答辩人自签订协议进场施工至宏巨、华英公司违法发包给其他公司施工期间，答辩人正常支付了在场期间的全部水电费，从未拖欠水电费，要求答辩人支付水电费缺乏事实依据。综上所述，宏巨公司反诉所主张的违约金、质量损失及水一电费等均缺乏事实依据、合同依据，其反诉主张均不成立，人民法院应依法驳回其全部反诉请求。 被告运城公司同意陕西公司反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告江苏公司向本院提交了以下证据： 一、建筑承包协议。证明：1、2014年1月18日，原告与被告陕西宏巨实业集团有限公司签订《中央时代广场中央观邸项目建筑承包协议》，协议第一条约定：由原告承揽被告开发建设的中央观邸项目，项目总面积20万平米，一期工程为95000平米。2、协议第四条约定，工程计价按2011年山西省结算定额综合取费，土建14%，安装12%。人工按最近定额，在施工期间随国家政策性通知及时调整，材料价按市场价格。3、付款方式为：正负零封顶付已完成工作量的70%，以后每完成6层封顶报量，次月5日按上月所报量的70%付款；主体封顶付已完成工作量的80%；具备验收条件，资料完整交予甲方付总价95%，余款5%质量保证金竣工交付一年内结清。4、协议第二条约定，原告于2013年12月20日缴纳500万元履约保证金，正负零封顶全部退清。5、协议第五条约定，在协议履行期间，如有一方违约承担对方合同总价20%的违约金和所有损失。二、补充协议。证明：2015年1月9日，双方签订补充协议，约定：1、工程量取费办法调整为，如正常付款按原协议取费，即土建14%，安装12%。如以房屋抵顶工程款，则调整为土建19%，安装17%。2、被告陕西宏巨公司承诺在2015年2月10目前，将工程款付至450万元，但至今未足额支付。（该协议因被告原因无法履行）。三、中国光大银行汇款凭证。证明：2013年12月20日，原告按合同约定向陕西宏巨公司银行账户汇款500万元（工程保证金）。四、陕西宏巨公司出具的公函。证明：2014年12月24日，陕西宏巨公司出具公函，证实截止2014年12月24日，被告宏巨公司向原告共计支付工程款2500000元、以车抵顶工程款90万元。对于公函中所写中央观邸8#2404号房，原告至今未见到该房屋，而且据了解根本没有8号楼。此后，再未支付工程款。截止目前，原告共计收取340万元工程款。五、回复函及快递单。证明：1、原告对陕西宏巨公司发送公函提出异议，其中对公函中的中央观邸8#2404号房抵顶工程款不予认可。2、按照双方约定2014年10月24日达到付款节点，但因为被告方未按约定支付工程款，导致工程停工、产生窝工损失。六、2015年3月19日联系函。证明：1、2015年3月19日，原告就被告未按约付款问题再次发函。再次强调已达付款条件，但被告仍未安排付款，已对原告造成损失。2、就双方如何完善前期顶车、抵房等有关手续，对目前被告拿出的解决方案（顶房、顶车）无法实施，要求被告作其他方案调整。3、要求被告出具与涉案工程有关的工作人员岗位职务。4、要求被告承担停工期间的窝工损失。5、因被告不能按期付款，原告不承担工期延误。七、工作联系函。证明：2014年8月26日，运城市华英房产公司向原告发函，称建设单位的名称由原来的陕西宏巨公司变更为运城华英房产公司，要求原告重新与运城华英房产公司签订施工合同。八、监理会议纪要（20141128）。证明：2014年11月28日，监理单位运城市鑫光工程监理有限公司召集召开监理会议，研究布置工程中的问题。九、安全专题会议。证明：2014年12月22日，被告华英公司召集安全专题会，研究布置工程中的安全问题。十、监理会议纪要（20150102）。证明：2015年1月2日，监理单位运城市鑫光工程监理有限公司召集召开监理会议，被告方的程晓飞、师红选、杨汶萱参加。会议确定九号楼、十号楼的五层均已完工。十一、工程预（结）算书。证明：对原告所建的9号楼、10号楼的工程预算，预算造价1524854.5.84元（9号楼6层以下、10号楼6层以下），其中9号楼8057845.88元，10号楼7190699.96元。十二、十号楼筏板签证预算书。证明：施工过程中变更签证，增加材料和工程量，预算共计135579.98元。十三、95000平米工程预（结）算书（计算违约金依据）。证明：依照合同约定，在协议履行期间，如有一方违约承担对方合同总价20%的违约金和所有损失。原告按一期工程95000平米工程预（结）算，工程总造价2.09亿元，20%违约金为4180万元。十四、按合同约定20万平米的临建及办公费用预（结）算书。证明：1、双方合同约定，原告承建被告开发建设的中央观邸项目，项目总面积20万平米；2、原告按合同约定的20万平米工程进行临建、置备办公设备、进行场地平整、压路、垫层、彩钢板房、装饰装修等，预算花费1041418.82元。十五、活动板房施工装修合同。证明：在工程临建中，2014年3月5日原告与张云生签订活动板房施工装修合同，合同价款500218元。十六、桩基工程施工合同。证明：为履行与被告的施工合同，原告与西安中勘工程有限公司签订桩基工程施工合同，由西安中勘公司进行桩基工程施工。十七、两份报告。证明：1、临汾市浩腾建筑劳务有限公司系案涉工程的劳务分包企业；2、因被告未按约支付工程款，2014年11月23日，临汾市浩腾建筑劳务有限公司给原告报告，要求支付235980元材料、租赁费及人员损失。3、2015年4月11日，再次报告，要求按前述标准承担窝工损失，直至正常施工。十八、塔机租赁合同。证明：为履行与被告签订的施工合同，原告在2014年8月10日与山西凯安机械设备租赁有限公司签订塔机租赁合同，租赁两台塔式起重机。每台每月的租赁费为23000元，每台的进出场费29000元。十九、中央观邸项目部人员欠发工资表。证明：因被告未支付工程款，导致原告现仍欠刘杰等19名项目部工作人员工资909132元。二十、欠发水电安装工资表五份。证明：因被告未支付工程款，导致原告现仍欠高仁斌等14名水电安装工作人员工资，每月73533元，自2014年10月至2015年1月，欠发4个月工资。欠发黄龙、杨心峰2015年2月至9月工资105000元。二十一、销货单证明：对九号楼、十号楼水电安装的材料清单，费用为131663元。 二被告对原告提交的证据共同发表质证意见：对证据1、2无异议，但能证明本案案涉合同是原告与被告陕西宏巨房地产开发有限公司，被告运城市华英房地产开发有限公司并非是本案的适格被告。具体理由同我们举证的证据1、2。证据3没有异议。证据4公函真实性没有异议，能够确定截止2014年12月24日被告已用现金方式和用车辆房屋抵顶方式向原告支付工程款3984.664元。证据5真实性无异议，但可证明原告已得知被告支付其工程价款3984664元的事实。证据6真实性没有异议，但对证明对象有异议，该联系函能够证明原告与被告1与2015年1月9日签订补充协议后原告未按协议履行无故停工，其行为属于违约行为。证据7真实性无异议，证明对象有异议，该分工作联系函实际并未履行，也就是说并没有将本案合同中的当事人由原告与被告1变更为原告与被告2，被告2不是本案合同的当事人。证据8、9、10没有异议。证据11、12、13、14真实性均有异议，该四组证据系原告单方所制作的工程预算，不能作为确定本案案涉价款的依据，本案案涉工程价款应由具备相关鉴定机构鉴定后以鉴定结果为依据。证据15真实性有异议，该份合同系2014年3月5日由原告下设的江中集团有限公司运城分公司与案外人张云生所签订，但运城分公司设立于2014年5月14日，明显属于虚假合同。证据16合同真实性有异议，该份合同中的发包人为原告最后盖章却是分公司，即使合同真实也能够确定案涉的工程混凝土灌注桩单价为每立方1380元。证据17两份报告真实性有异议，原告并未提供其与相应劳务公司签订的劳务合同，所以临汾市报告中的椭圆形章明显系虚假。证据18真实性没有异议，但塔基租赁费用是由原告承担，证据19、20真实性没有异议，但根据合同约定工人工资费用由原告承担，而非被告。证据21不具有真实性与本案无关联性，本案案涉工程原告于2015年2月已经停工，停工后至今再未复工，不存在2015年6月3日再购买电子材料的事实。 被告陕西公司和运城公司提供证据：证据一、中央时代广场中央观邸项目。建筑承包协议。证明：1、2014年1月18日，被告陕西宏巨房地产开发有限公司与原告签订《建筑承包协议》，约定被告将其中央观邸项目一、二期工程中的一期工程约9.5万m2交由原告施工，计价统一按照2011年山西省结算定额综合取费，土建14%，安装12%。人工按最近定额，材料按目前市场信息价格，增减变化±5%范围内，损益由原告承担，超过±5%，损益由被告承担，并约定，双方另行约定时间按照正规招标流程签订正式合同，同时约定，在协议履行期间，如有一方违约承担对方合同总价20%的违约金和所有损失。合同签订后，原告管理人员不到位，未按要求编制施工设计方案和施工总进度计划，更拒不提供施工单位质量终身责任承诺书、塔吊安全手续及项目经理资质证书，且在施工中因其原因导致9#楼整体向南位移1.2米，造成严重质量问题，后又拒不按约办理招投标手续，致使双方未能签订正式合同，故原告存在违约行为。2、被告运城市华英房地产开发有限公司并非合同当事人，故不是本案适格的被告。证据二、补充协议。证明：1、2015年1月9日被告陕西宏巨房地产开发有限公司与原告签订《补充协议》，对原《建筑承包协议》约定的付款方式进行重新约定，即被告用其开发建设的房屋，按一次性付款最低成交价款优惠10%的价格抵顶原告工程款，所售房屋款项，扣除中央观邸项目正常开支，其余款项支付给原告；并对工程量取费办法调整变更为：如被告正常付款，按原协议所定取费，如以房屋抵顶工程款，取费标准在原定取费标准基础上调整为土建19%，安装17%，同时约定9#、10#楼销售工作由原告负责。但补充协议签订后，原告仍拒不按约履行义务，并于2015年2月无故停工，原告的行为明显存在违约。2、该补充协议仍是由原告与被告陕西宏巨房产地开发有限公司所签订，即原告也认可被告运城市华英房地产开发有限公司并非合同的当事人，故被告运城市华英房地产开发有限公司非本案被告。证据三、中央观邸9号楼、10号楼销控表。证明：被告按补充协议约定，将9号楼、10号楼交由原告进行销售，但告却未按约定履行义务，并于2015年2月无故停工，原告存在违约行为。证据四、中央观邸施工项目部管理人员组织机构。证明：王骏系原告指定的项目负责人，其行为属履行职务行为。证据五、报告。证明：合同签订后，原告于2014年4月1日违约，要求被告对桩基部分的价款增加14%补贴。证据六、工作联系单。证明：原告至2014年4月30日，管理存在问题。证据七、委托书。证明：2014年5月30日，原告委托王骏为案涉项目的全权负责人。证据八、授权委托书。证明：2014年6月6日，原告委托王骏、潘英豪为案涉工程项目的负责人。证据九、工程暂停令。证明：原告在施工过程中，导致9号楼桩位整体偏移，造成质量问题。证据十、项目经理委托书。证明：2014年7月12日，原告又委托钱光兵为案涉项目的项目经理。证据十一、工作联系函。证明：导致9号楼桩基整体向南位移1.2米，原告存在过错。证据十二、联系函回复函及联系函各一份。证明：2014年8月3日，虽然所谓的运城市华英房产地开发有限公司中央观邸项目部要求解除案涉的《建筑承包协议》，但原告并未同意，故案涉合同的当事人仍是原告与被告陕西宏巨房地产开发有限公司，而并非是被告运城市华英房地产开发有限公司。证据十三、工作联系单9份。证明：至2014年8月5日原告未编制施工方案、施工总进度计划，施工过程中未按要求施工，存在工程质量问题等违约行为。证据十四、中央观邸9#楼、10#楼申请付款情况说明。证明：原告至2014年10月26日将案涉工程完成基坑开挖、桩基、正负零，工程款预算为8707124.794元。证据十五、委托书。证明：2014年11月12日原告委托其下设的运城分公司负责案涉项目的9#、10#楼项目。证据十六、承诺书2份。证明：原告存在未办理施工单位质量终身责任制承诺、塔吊安全手续、项目经理资质证等违约行为。证据十七、通知。证明：被告于2014年11月19日通知原告按签订的《建筑协议书》约定，要求原告于2014年11月24日前办理案涉项目的招投标手续，办理完后签订正式建筑工程施工合同，但原告拒不办理，导致双方无法签订正式合同。证据十八、工作联系函。证明：被告至2014年11月22日按约向原告支付进度款的事实，不存在违约。证据十九、公函。证明：被告截止2014年12月24日支付原告工程进度款共计3984664元，已达到约定的付款节点，被告不存在违约行为。证据二十、工作联系函。证明：原告至2014年12月25日仍存在施工所需各项手续不完善等违约行为。证据二十一、回复函。证明：被告已按约将款项付给原告设立的运城分公司负责人王骏，并协商用车辆、房屋抵顶部分工程款的事实。证据二十二、中央观邸9#楼、10#楼完工情况。证明：至2015年1月2日，原告所施工至9#、10#楼基坑开挖、桩基工程、正负零以下工程、五层及五层以下主体工程。证据二十三、工作联系单。证明：原告所完9#、10#五层以下工程审核为1250万元。证据二十四、联系函。证明：原告在2015年1月9日与被告陕西宏巨房地产开发有限公司签订《补充协议》，双方将原合同付款方式进行变更后，原告拒不按补充协议约定履行义务，存在违约行为。证据二十五、预算审核情况说明。证明：原告拒不履行《建筑承包协议》及《补充协议》约定，单方要求提高取费、人工费及混凝土灌注桩单价等违约行为。证据二十六、联系函回复单。证明：原告拒不履行《补充协议》约定义务，且至2015年3月23日拒不复工，存在违约行为。证据二十七、复工通知书。证明：原告自2015年2月无故停工，至2015年7月仍拒不复工。证据二十八、关于中央观邸施工方撤场的通知。证明：原告无故停工后不仅拒不复工，也不撤场，更拒不就其所施工部分与被告进行验收。证据二十九、回复函、联络函。证明：原告违反《补充协议》约定，无故停工的事实。证据三十、借支单、房屋买卖合同各一份。证明：2014年11月30日被告用房屋抵顶原告工程款584664元的事实。证据三十一、借支单。证明：2014年11月30日被告用一辆奔驰车、一辆丰田车辆抵顶原告工程款900000元的事实。证据三十二、收据。证明：被告于2014年12月19日支付原告工程款30万元。证据三十三、借支单。证明：被告于2014年12月24日支付原告工程款40万元。证据三十四、收据。证明：被告于2015年1月10支付原告工程款10万元。证据三十五、收据。证明：被告于2015年1月12日支付原告工程款30万元。证据三十六、收据及支票存根。证明：被告于2015年1月30日支付原告工程款150万元。证据三十七、收据、更名申请、情况说明、房屋买卖合同12份。证明：被告于2015年1月18日用房屋抵顶原告工程款7036098元。证据三十八、委托付款函。证明：2016年1月27日，原告委托被告向王建平支付桩基款1157689元。证据三十九、检测合同。证明：原告无故停工后，拒不提供验收材料，被告委托山西建筑科学研究院对其施工部分进行质量测，并支付了检测费75000元。证据四十、施工现场签证单6份、情况说明1份。证明：原告所施工工程部分存在质量问题，被告进行修复产生费用434500元。 原告发表质证意见为：对证据1、2真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，被告证明目的中所列举的管理人不到位、未按要求编制方案和计划不提供承诺书等违约行为，在合同条款中没有任何约定，故被告主张违约没有事实依据及合同约定依据；被告称9号楼整体位移1.2米，合同并不能证明且是否位移与原告无关，因为楼房的位置及坐标是由被告提供；关于运城市华英房地产开发有限公司是否是适格被告有三个方面足以认定，1、陕西宏巨房地产开发有限公司多次向原告表示建设主体单位变更为运城市华英房地产开发有限公司，2、运城市华英房地产开发有限公司多次向原告发函称建设主体单位变更为华英公司，3、华英公司在工程施工中多次召集工程会议，4、目前原告所承建的9、10号楼就登记在华英公司名下，足以确认华英公司被告的主体资格。对于补充协议，原告不存在任何违约行为，因为补充协议中所称的以房抵工程款从未实现，且约定的销售工作自始违法，因为在签订补充协议时所谓的销售根本未取得相应的土地证、规划证及预售许可证等，原告不可能违法履行合同。从证据3到证据29中的联络函、回复函、通知、工作联系单等，因在今天证据交换时才言明证据的证明目的，因该部分证据涉及双方在合同履行过程中的具体细节，庭后代理人将与原告公司具体负责工程人员逐一核对，并将具体意见书面下次提交法庭。对证据30到38有关以房抵债部分一律不予认可，因为所有的以房抵账都没有合法有效的手续，且所有的房屋均未交付。对现金支付部分原告共计收到250万元。证据31以车抵顶90万元认可，目前共计收取340万元，其余不予认可。证据38被告在质证的时候对原告提供的桩基合同真实性是不认可的，但被告所举证的就是给王建平的款项，明显自相矛盾且该款项并未支付。对证据39真实性有异议，被告用合同想证明原告拒不提供验收材料，但是原告当时施工到九号楼7层、十号楼6层属于半截工程，根本不存在验收的问题，因此即便该合同真实也与原告无关。对证据40真实性不予认可，与本案及原告均无关。 本院对当事人证据分析认定如下：一、原告江苏公司所提供的《中央时代广场中央邸项目建筑承包协议》、《补充协议》、中国光大银行汇款凭证、陕西宏巨公司出具的公函、回函及快递单、监理会议纪要、安全专题会议等予以采纳。原告提交的其他证据主要证明窝工损失、单方预算及与塔机公司、内部人员工资等与工程款无直接联系，本院不予采纳。二、被告陕西公司所提交的《中央时代广场中央邸项目建筑承包协议》和证据三、证据四、证据五、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十五、证据十六、证据二十一、证据二十二、证据三十一予以采纳。对其他证据因原告不予认可，本院不予采纳。 经审理查明，原告江苏公司与被告陕西公司2014年1月18日签订了《中央时代广场中央观邸项目建筑承包协议》。承包范围为整个中央观邸项目一、二期工程，总面积约20万m2，乙方（即原告江苏公司）先施工一期（约9.5万m2），如乙方在施工期间按照甲方要求顺利进行，可继续承包二期工程。乙方一次性于2013年12月30日缴纳伍佰万元履行保证金给甲方（即被告陕西公司），桩基完成退还50%（如桩基甩项保证金暂不退还），正负零封顶全部退还。并对计价做了合同约定，付款方式为：正负零封顶已完成工作量的70%，以后每完成6层封顶报量，次月5日前按上月所报工作量的70%付款；主体封顶已完成工作量的80%，具备验收条件，资料完整齐全交予甲方付至结算总价的95%；余款5%的质量保证金竣工交付一年内结清。双方约定在协议履行期间，如有一方违约承担对方合同总价20%的违约金，2015年原、被告（陕西公司）又签订了补充协议，约定9#、10#销售工作由原告负责，并对工程量取费办法进行了调整。施工过程中，原告组织施工已完成的工程造价，经本院委托山西通昱工程咨询有限公司司法鉴定，做出了通昱价鉴函[2020]024号鉴定意见书。鉴定意见第六项表述，中央时代广场中央观邸项目（现名称变更为南风新都汇）9号楼建至7层封顶，10号楼建至6层封顶的造价鉴定为14645519.37元，在鉴定意见第七项中对特殊情况作出说明。履行合同中，陕西公司收取了江苏公司500万元保证金，退还了250万元，尚有250万元未退还。关于已付工程款问题，原告开庭审理时认可收到陕西公司460万元，在2021年3月10日明确诉讼请求申请中主张工程款总价为14985845.68元，核减已支付的6848017元（其中以房抵工程款2248017元，以车辆抵工程款900000元），尚欠工程款为8137828.68元。被告陕西公司举证已支付工程款为15968619元，其中经银行转账4笔退还保证金250万元，其余为工程款支付情况。在工程款支付举证中，被告陕西公司举证车抵工程款900000元，商铺抵工程款3430389元，商铺抵工程款3605609元，小户型住宅抵工程款2248017元，合9284015元。其余为银行转账，收款人为王骏、王健中，原告江苏公司运城分公司等。付款人帐户为吴瑕、贺丽芳、杨亚菊、吴振雄、华英公户等。另，原告申请诉讼保全，本院依法作出（2020）晋08民初1号民事裁定书。 本院认为，原告江苏公司与被告陕西公司签订的《中央时代广场中央观邸项目建筑承包协议》（以下简称《承包协议》）、《补充协议》为双方当事人真实意见表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应依约定履行自己的合同义务。《承包协议》第二条约定了乙方（原告）一次性于2013年12月30日缴纳伍佰万元履约保证金给甲方（被告陕西公司），桩基定成退还50%（如桩基包顶保证金暂不退还，正负零封顶全部退清。）因被告陕西公司仅退还了贰佰伍拾万元，其余贰佰伍拾万元未退还，已构成违约。《承包协议》第四条约定正负零封顶付已完成工作量的70%，以后每完成6层封顶报量次月5日前所报工作量的70%付款，被告陕西公司未按约定完成付款，也构成违约。因原告与被告陕西公司在履行承包协议中出现纠纷，双方于2015年1月9日又协商达成了《补充协议》。《补充协议》对付款进度、销售方案进行了约定，但被告仍未按约定付款，因房屋不具备销售条件，原告也未依销售方案实际取得工程价款。原告请求人民法院解除双方之间的《承包协议》和《补充协议》，被告同意，本院予以准许。合同解除后，双方应依据合同中的清算条款进行清算，未履行的部分不再履行，并可依合同法相关规定主张违约责任。关于保证金的问题。现已查明被告陕西公司尚有二百伍拾万元保证金未退还原告，应予退还，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从《补充协议》签订次日起予以计付利息，2019年8月20日之后，中国人民银行不再公布贷款利率，应按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。关于被告运城公司应否承担责任的问题。因被告运城公司并未与原告江苏公司签订相关合同，原告要求其承担合同责任无事实依据，要求其与被告陕西公司共同承担合同责任亦缺乏法律根据。关于欠付工程价款数额的问题。司法鉴定意见书记载工程造价为14645519.37元，原告与被告陕西公司对于给排水穿墙防水套管、地下室接地及室外已完成施工发生争议，被告陕西公司认为原告未做够，但未举证证明该部分工程由其他施工单位完成的充分证据，原告主张的40241.09元应计入工程造价，关于9#楼、10#楼外造型柱线条已施工至封顶所在楼层，被告有异议，但根据施工一般程序，该部分工程造价为300085.22元也应计入原告已完成工程造价。原告已完成工程总造价为：14645519.37+40241.09+300085.22=14985845.68（元）。原告主张变更诉讼请求为8137828.68元，结合被告已付工程款，本院予以同意。关于利息及起算点应按法律规定和合同约定予以支持。原告主张被告违约造成了窝工损失300万元，但未举证证明窝工损失已实际发生，且鉴定机构并未做出鉴定，对此本案不予审理，当事人可另行主张。原告主张被告应支付违约金12588109.8元。本院认为，原告主张的违约金过高，结合原告已完成的施工面积、工程量、工程价款及被告付款情况，根据公平原则和诚实信用原则，可酌定为14985845.68×20%=2997169.136（元），原告主张就其完成的工程范围内拍卖或变卖价款优先受偿，符合法律规定本院予以支持。被告陕西公司提出反诉的理由是原告未与被告陕西公司按约办理招投标手续和9#楼按整体向南位移1.2米，造成严重质量问题，据此要求原告承担违约责任和赔偿损失，但未举证证明楼房质量问题，也未申请鉴定工程存在质量问题及与原告施工存在因果关系，被告陕西公司的该部分反诉请求应另案处理。被告陕西公司主张由原告支付水电费，但未提供充分证据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条、第二百八十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、解除原告江苏江中集团有限公司与被告陕西宏巨实业集团有限公司签订的《中央时代广场中央观邸项目建筑承包协议》和《补充协议》； 二、被告陕西宏巨实业集团有限公司于本判决生效后十五日内退还原告江苏江中集团有限公司保证金2500000元及利息（利息自2014年10月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至款实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告陕西宏巨实业集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江苏江中集团有限公司欠付工程款8137828.68元及利息（利息自2015年1月10日起至2019年8月19日至按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至款实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、被告陕西宏巨实业集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江苏江中集团有限公司违约金2997169.14元； 五、原告江苏江中集团有限公司在8137828.68元工程款范围内对其所承建的位于运城市盐湖区人民北路中央时代广场中央观邸项目（现名称为南风新都汇）9号楼地下层至7层、10号楼地下层至6层已完工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权； 六、驳回原告江苏江中集团有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回被告陕西宏巨实业集团有限公司要求原告江苏江中集团有限公司支付水电费26236元的诉讼请求。 案件受理费227200元，反诉费35979元，保全费5000元，鉴定费280000元，共548179元，由原告江苏江中集团有限公司负担300000元，其余248179元由被告陕西宏巨实业集团有限公司负担。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状；并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。 审判长  林学武 审判员  梅智勇 审判员  席少君 二〇二一年四月八日 书记员  余 婧