襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0606民初4091号原告：襄阳华城百汇商业管理有限公司。住所地：湖北省襄阳市樊城区长虹路汉水华城。统一社会信用代码91420600MA48977G56。法定代表人：王丽莉，总经理。委托诉讼代理人：崔晓敏，女，1995年4月19日出生，襄阳华城百汇商业管理有限公司员工。委托诉讼代理人：郑佳川，湖北联帮律师事务所律师。被告：湖北连合纵横商贸有限公司。住所地：湖北省黄石市团城山国绣园**。统一社会信用代码91420200MA48BJTF0U。法定代表人：怀钱红，总经理。被告：怀钱红，男，1984年2月11日出生，汉族，住湖北省黄石市花湖经济开发区。二被告的共同委托诉讼代理人：叶桢，湖北鸣伸律师事务所律师。二被告的共同委托诉讼代理人：叶宇昆，湖北鸣伸律师事务所律师。原告襄阳华城百汇商业管理有限公司（以下简称华城百汇公司）与被告湖北连合纵横商贸有限公司（以下简称连合纵横公司）、怀钱红联营合同纠纷一案，本院于2018年7月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华城百汇公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告连合纵横公司违约，应当承担违约责任，即返还原告装修补贴61600元，支付违约金192400元；2.被告连合纵横公司偿还原告借款本金330400元，并以此本金为基数，按年利率24%计算逾期利息直至本金全部偿清之日（自2017年3月15日起至2018年6月15日，已产生的逾期利息为104626.67元）；3.被告怀钱红对连合纵横公司的上述借款本息承担连带清偿责任；4.诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2017年1月，原、被告就双方在华城百汇商场联营“AMCTEN(那时)”时装事宜进行磋商，双方就联营事项基本达成合意后，在此基础上，被告连合纵横公司提出因资金周转困难，与原告联营“AMCTEN”品牌需向原告借款392000元。原告基于联营考虑同意借款，但该借款为专款专用，被告连合纵横公司只能将借款用于在华城百汇商场经营“AMCTEN”品牌。双方于2017年1月21日、24日分别签订了《联营合同书》《装修补贴协议》以及被告怀钱红为担保人的《借款（担保）协议书》。该一揽子协议生效后，原告积极履行合同义务，但被告连合纵横公司从原告处得到借款及装修补贴后，拒不按照协议约定的应于2017年3月15日完成装修并入场经营，并将原告的借款与装修补贴用作他途，严重损害原告的合法权益。原告于同年9月解除与被告的合同并要求被告偿还借款、承担违约责任无果，故诉至人民法院。被告连合纵横公司、怀钱红共同辩称，一、连合纵横公司系原告重点招商引资的品牌公司，因原告违法经营、规划失误等原因直接导致连合纵横公司无法正常开业。2016年底，原告未完成验收等法定手续便擅自招商，引入连合纵横公司代理的“AMCTEN”品牌，双方签订《联营合同》，共享品牌收益。招商时，华城百汇公司夸大宣传，但开业时商家入驻率不足50%。《联营合同》系华城百汇公司单方起草的格式合同，刻意加重连合纵横公司的合同义务，减轻自己的合同义务，违约金标准明显过高，连合纵横公司交纳的保证金15000元，华城百汇公司应予退还。二、华城百汇公司支付的装修补贴款用于“AMCTEN”品牌店面的装饰装修，款项系华城百汇公司招商时提供的优惠政策，装饰装修的成果均保存在华城百汇公司商场内，连合纵横公司并未从中获取任何利益，不应返还。三、借款期限未届满，且双方未约定任何利息，华城百汇公司无权要求返还借款。经审理查明，2017年1月21日，华城百汇公司与连合纵横公司、怀钱红签订《借款（担保）协议书》，约定华城百汇公司借给连合纵横公司392000元，合同签订后7天内支付资金，借款期限自2017年1月20日至2020年1月19日，借款月利率为0%；借款只能用于“AMCTEN”品牌在华城百汇经营周转，连合纵横公司在合同期第一年最后一个月内还款78400元，于第二年最后一个月内还款156800元，于第三年最后一个月内还款156800元；怀钱红自愿为借款提供担保，承担连带责任；连合纵横公司逾期未归还借款本息的，除承担借款利息外，还应根据借款金额按日1%承担逾期罚息。同日，连合纵横公司作为借款人，怀钱红作为担保人，共同出具《借款借据》，载明向华城百汇公司借款392000元，借款期限自2017年1月20日至2020年1月19日，借款月利率为0%；怀钱红出具《承担共同还款责任承诺书》，承诺对《借款（担保）协议书》中连合纵横公司与华城百汇公司的债务承担共同还款责任。次日，华城百汇公司向连合纵横公司账户转账61600元，并附言备注系第一笔、第二笔装补款。同年1月24日，华城百汇公司向连合纵横公司账户转账330400元，并附言备注系往来款。2017年1月24日，华城百汇公司（甲方）与连合纵横公司（乙方）签订《联营合同》及附件，主要约定：甲方将位于襄阳华城百汇二层专区位置为2139、2140，使用面积为140平方米的场地（即乙方专区）提供给乙方经营、销售服装类“AMCTEN”品牌商品，乙方保证在合同有效期内在专区内备足并陈列、销售“AMCTEN”品牌商品；合同有效期自2017年3月15日起至2020年3月14日止；乙方在专区的每月商品销售收入额或联营销售目标的特定百分比作为甲方收益，甲方收益由甲方在乙方专区当月营业收入中直接扣除；乙方在签订合同时向甲方支付1万元的合同保证金，在装修专区前向甲方支付5000元装修保证金；乙方专区开业时间为2017年3月15日，甲方另行书面通知乙方开业日的，以甲方通知为准；乙方擅自撤柜或单方面解除合同的，甲方有权要求乙方限期给予纠正，如乙方仍不纠正的，甲方有权随时终止合同，且乙方合同保证金不予退还，同时乙方应向甲方支付10万元的违约金，如违约金不足以弥补因此遭受损失的，乙方负有损害赔偿补足责任。同日，双方另签订一份《装修补贴协议》，主要约定：甲方给予乙方308000元作为乙方专区的装修补贴；甲方向乙方支付装修补贴，具体支付方式为双方签订意向合作合同后5日内支付15400元，乙方取得品牌授权书后5日内支付46200元，在签订正式合同后5日内支付123200元，在专区货柜进场装修后30日内支付123200元；甲方向乙方支付装修补贴之前应由乙方提出书面申请，同时乙方应向甲方提供装修类增值税专用发票或由甲方在乙方装修补贴中扣除11%的税差、装修费用发生凭证和甲方支付装修补贴的收据；如乙方发生违约且甲方已支付装修补贴，则乙方应向甲方按比例返还已支付的装修补贴【应返还的装修补贴＝已支付的装修补贴×（1-乙方专区实际营业时间÷《原合同》约定的合同期限）】，同时应向甲方支付违约金92400元（该金额为装修补贴的30%）。上述合同签订和款项支付后，连合纵横公司因认为华城百汇商场经营状况不佳而未进场装修和经营“AMCTEN”品牌商品。2017年9月2日，华城百汇公司向连合纵横公司邮寄《解除合同通知》，称对方至今未入驻华城百汇经营，也未进场装修，其已严重违约，导致合同无法履行，特通知解除双方于2016年8月29日签订的《联营合同》和《装修补贴协议》。另查明，2017年11月8日，华城百汇商场取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。庭审中，连合纵横公司表示同意解除联营合同。本院认为，华城百汇公司与连合纵横公司签订的《联营合同》《装修补贴协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。从《联营合同书》内容来看，合作方式为华城百汇公司提供场地和进行装修补贴，连合纵横公司进驻并销售品牌商品，在收入分配上将连合纵横公司在专区的每月商品销售收入额或联营销售目标的特定百分比作为华城百汇公司的收益，双方之间构成协作型的联营合同关系，但该合同关系双方现已确认解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，连合纵横公司已收到华城百汇公司支付的装修补贴61600元却未进场装修和入驻经营，依法应当退还该款，对华城百汇公司要求连合纵横公司返还装修补贴的诉讼请求，本院予以支持。华城百汇公司要求连合纵横公司支付违约金192400元，本院认为，违约金的确定应当以违约行为造成的损失为基础，华城百汇公司并未提供证据证明其实际损失，而且华城百汇公司作为招商主体，除应当履行《联营合同》中约定的提供经营场地、支付装修补贴等合同义务以外，还负有合理规划商业项目、创造优良投资环境、加强市场培育和管理等职责，而根据审理查明的事实，华城百汇公司未全面履行该职责，与引进项目不能实现良性合作，对华城百汇商场整体经营状况不佳继而导致连合纵横公司不依约装修及入驻、双方合同不能继续履行亦负有一定责任，故对其主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于双方当事人之间的借款。民间借贷中，实际出借的金额应认定为本金；借款人未按照约定的借款用途使用借款的，出借人可以停止发放借款、提前收回借款或解除合同。本案中，《借款（担保）协议书》约定借款只能用于“AMCTEN”品牌在华城百汇经营周转，连合纵横公司在未进场经营的情况下，其应对款项的使用承担举证责任，但其未提供证据证明借款使用符合合同的约定，应承担举证不能的责任，本院对华城百汇公司要求偿还本金330400元的诉讼请求予以支持。关于利息，《借款（担保）协议书》约定借款月利率为0%，还约定连合纵横公司在合同期内每年的最后一个月内分别还款78400元、156800元和156800元，逾期未归还的则根据借款金额按日1%承担逾期罚息，所以连合纵横公司应在2018年1月19日前偿还78400元，现78400元的款项已逾期，但逾期罚息的标准超出法律规定的最高限度，应按年利率24%计算。因剩余借款还款期限未届满，华城百汇公司主张该部分借款的利息，本院不予支持。怀钱红作为担保人对借款承担连带责任，又承诺承担共同还款责任，对于怀钱红作为担保人，还是共同还款人承担责任，华城百汇公司可以进行选择，现要求怀钱红承担连带还款责任，本院予以支持。连合纵横公司辩称其交纳保证金15000元，华城百汇公司应予退还，因未作为反诉提出，也未提供证据证明实际交纳，本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百零七条、第二百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告湖北连合纵横商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告襄阳华城百汇商业管理有限公司返还装修补贴款61600元；二、被告湖北连合纵横商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告襄阳华城百汇商业管理有限公司偿还借款本金330400元和支付利息（利息以78400元为基数，按年利率24%，自2018年1月19日起计算至实际还清之日止），被告怀钱红承担连带清偿责任；三、被告怀钱红承担担保责任后，可以向被告湖北连合纵横商贸有限公司追偿；四、驳回原告襄阳华城百汇商业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10690元，减半收取计5345元，由原告襄阳华城百汇商业管理有限公司负担2230元，被告湖北连合纵横商贸有限公司负担3115元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员 彭 辉二〇一八年十月十二日书记员 吴文进