福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽0583刑初1996号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人洪友进，男，1973年3月18日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月22日被抓获，同年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人刘建波，福建志立律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉〔2017〕1942号起诉书指控被告人洪友进犯非法经营罪，2017年12月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员陈惠琼出庭支持公诉，被告人洪友进及其辩护人刘建波到庭参加诉讼。 南安市人民检察院指控：2017年5月以来，被告人洪友进伙同吴提进（另案处理）以微信报单的形式销售香港“六合彩”。其间，自8月12日到8月21日，共接受廖某投注香港“六合彩”五期，投注金额共计人民币502800元。 公诉机关提供了证人证言，同案人的供述，辨认笔录及照片，电子数据检查工作记录，微信聊天记录截图，银行账户交易记录，提取笔录及照片、扣押决定书，到案经过，户籍证明，被告人洪友进的供述等证据材料，并认为被告人洪友进的行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条的规定，追究被告人洪友进的刑事责任。 被告人洪友进辩解，他和廖某合买“六合彩”，他报码给吴提进，让吴提进帮他买，他是买“六合彩”，不是非法经营。其辩护人提出：1、被告人洪友进的行为不能定性为非法经营罪，而应当以赌博罪定罪处罚。非法经营罪，前提条件是行为人所实施的经营行为在中国是被允许的，但必须经过许可或批准。涉及“六合彩”赌博的案件，无论何种情形，都不符合非法经营罪的构成要件。2、公诉机关指控被告人洪友进以微信形式销售“六合彩”，事实不清，证实不足。被告人洪友进仅是与廖某共同向吴提进投注“六合彩”，但未与吴提进合伙接受廖某的投注。3、公诉机关依据证人廖某的证言及其微信记录，指控廖某投注金额计人民币502800元，事实不清，证据不足。公诉机关指控的犯罪数额中，包括8月12日这期（收注人民币73300元），该指控仅依据证人廖某的证言及微信聊天记录，与被告人洪友进的供述及其微信聊天记录、同案犯吴提进的供述均不能相互印证，无法排除合理怀疑，因此，本案能够认定被告人洪友进和廖某与吴提进赌博“六合彩”人民币429500元，而且，被告人在8月22日当晚已经被抓，所以该期赌博行为并未完成，应当认定被告人赌博数额为332500元。 经审理查明：2017年5月以来，被告人洪友进与吴提进（另案处理）合伙，以接受他人“六合彩”投注牟利。期间，自2017年8月12日到8月21日，二人共接受廖某投注“六合彩”五期，收注金额共计人民币502800元。 2017年8月22日，公安机关在安溪县城厢镇玉田村友进铸造厂二楼宿舍抓获被告人洪友进，并扣押作案工具华为P10手机1部、工商银行卡（卡号62×××33）1张。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1、证人廖某的证言，证实2017年5月初，他的亲戚洪友进称其在做“六合彩”赌博，问他要不要参与，于是他就向洪友进报单，开始从事“六合彩”赌博活动，他每期通过号码139××××5844、137××××0106的黑色华为P10的手机（一机双卡），用微信号“青山绿水”（liuhecai666666）向洪友进及王延禧报单，中奖赔率46倍；他向洪友进的投注情况：2017年8月12日晚“六合彩”投注情况，07、19、05、17、09、20、30、43、36、48、42、41、04、10、47号各下注500元，16、28、40、22、34、46、11、23、35号各下注1200元，21、33、45、08、32、44、12、24、06、18、30号各下注5000元；2017年8月15日晚“六合彩”投注情况，12、24、36、48、18、30、42、03、15、02、14、26、10、34、46号各下注5000元，23、35、47、01、13、25、37、29、41号各下注1500元，06、27、39、38、22、04、16、40、11、49、05、17号各下注500元；2017年8月17日晚“六合彩”投注情况，11、22、32、44号各下注500元，05、06、16、17、28、38、49号各下注1000元，08、10、34、46、20、23、35、47、26、42、29号各下注1500元，18、30、04、40、02、14、01、13、25、37、12、24、36、48号各下注6000元；2017年8月19日晚“六合彩”投注情况，03、15、27、39、09、21、33、32、44、14、38、04、16、28、10、22号各下注6000元，20、02、08、26、40、34、46、45号各下注2000元，25、37、49、11、47、05、17、41号各下注1000元，01、13、23、35、29号各下注500元；2017年8月22日晚“六合彩”投注情况，13、25、37、43号各下注2000元，09、20、42、44、45号各下注500元，08、21、32、33、31、36、41、47、48号各下注1000元，01、06、18、30、49号各下注1500元，05、07、17、11、12、13、19、23、24、25、29、35、37、43号各下注5000元；他用网银（建设银行卡62×××99）和洪友进银行账户（62×××33）结算赌资，他赢了洪友进35500元等事实。 2、同案人吴提进的供述，证实他和洪友进合伙接受下线廖某的“六合彩”投注，他和洪友进各占输赢的50%；洪友进接受廖某投注后，通过手机微信（微信名“洪友进”）将廖某的“六合彩”赌博的投注单发到他使用的微信（×××）等事实。 3、辨认笔录及照片，证实经被告人洪友进辨认，确认下家廖某的身份；经证人廖某辨认，确认被告人洪友进的身份。 4、电子数据检查工作记录，证实公安机关依法对扣押在案的洪友进使用的手机进行检查，在检材手机内提取到其与下线廖某（青山绿水）及微信（×××）的聊天记录；通过对聊天记录进行查看，确定该微信（微信名称“洪友进”，绑定手机135××××1458）为其本人使用；洪友进微信与廖某（青山绿水）微信的聊天记录显示，洪友进于2017年8月份多次收到廖某向其投注六合彩投注的微信；洪友进与微信（×××）的聊天记录中有多次六合彩投注内容，其中，2017年8月12日20:31，洪友进向微信（×××）发送微信内容“73300”。 5、微信聊天记录截图（提取于廖某的手机微信与洪友进的聊天记录），证实廖某使用微信向其微信好友“洪友进”投注“六合彩”，其中，8月12日20：04投注合计73300元，8月15日、17日、19日、22日分别投注94500元、115500元、122500元、97000元。 6、银行账户交易记录，证实被告人洪友进非法经营“六合彩”赌博时，与吴提进及下家廖某之间的赌资结算往来账目情况。 7、提取笔录及照片、扣押决定书，证实公安机关在被告人洪友进家中查获华为P10手机1部、工商银行卡（卡号62×××33）1张等事实。 8、到案经过，证实被告人洪友进的归案情况。 9、户籍证明，证实被告人洪友进的身份情况。 10、被告人洪友进的供述，供认大概从2017年5月份开始，廖某开始报“六合彩”的单给他，大概有七、八次，每期几千到几万元不等，最近一期就是2017年8月22日晚上，廖某通过微信发给他，他手机上微信上有具体投注情况；根据廖某的微信（微信号“青山绿水”）发到他的微信（微信名“洪友进”）上的“六合彩”投注情况截图统计，2017年8月22日晚，廖某共向他下注97000元；廖某报“六合彩”单（投注）给他，他再将收来的“六合彩”单报给上家吴提进，最近几次投注情况在他的微信上有，吴提进的微信号是×××；他报给上家吴提进的六合彩投注单，无论输赢，他和吴提进各负责50%；经计算，最近四期，他共向上家吴提进投注了47.6万元；他与下家廖某、上家吴提进结算六合彩赌资，大多是通过银行转账结算，他使用工商银行卡号62×××33，廖某使用建设银行卡62×××99等事实。 上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于被告人洪友进及其辩护人提出被告人洪友进是和廖某合买“六合彩”，而不是和吴提进合伙接受他人“六合彩”投注的辩解及辩护意见。经查，认定被告人洪友进与吴提进合伙接受廖某“六合彩”投注的事实，有证人廖某的证言，同案人吴提进的供述，与被告人洪友进在侦查阶段的供述等证据相互印证，足以认定。因此，被告人洪友进及其辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。 公诉机关指控被告人洪友进与吴提进合伙接受廖某“六合彩”投注，其中，2017年8月12日、15日、17日、19日、22日分别收注人民币73300元、94500元、115500元、122500元、97000元，收注金额合计人民币人民币502800元。认定该事实，有证人廖某的证言及其与洪友进的微信聊天记录（提取于廖某的手机微信），证实廖某于2017年8月份五期向洪友进投注计人民币502800元（其中，2017年8月12日20时4分向洪友进投注合计人民币73300元）；电子数据检查工作记录，证实洪友进多次将廖某的“六合彩”投注通过微信发送给吴提进（其中，2017年8月12日20时31分，洪友进向吴提进发送微信内容“73300”）。上述证据相互印证，足以认定。因此，被告人洪友进的辩护人就公诉机关指控的犯罪数额提出的辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：被告人洪友进伙同他人，非法接受他人“六合彩”投注，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人洪友进等人通过微信接受他人投注，待“六合彩”开奖后根据中奖号码定输赢并进行结算的行为，实质上是利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，违反了国家彩票管理的有关规定，属于“未经国家批准擅自发行、销售彩票”，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。因此，被告人洪友进提出本案应当定性为赌博罪的辩护意见不能成立，不予采纳。公诉机关提出对被告人洪友进在有期徒刑五年至六年的幅度内量刑适当，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下： 一、被告人洪友进犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月22日起至2022年8月21日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、扣押在案的作案工具华为P10手机1部、工商银行卡（卡号62×××33）1张，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  周远红 人民陪审员  黄高级 人民陪审员  黄莲治 二〇一八年十月十二日 书 记 员  陈巧惠 附本案相关的法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 -8- -9-