杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0106民初7709号 原告：杭州英豪斯健身有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区古墩路**浙商财富中心**B1-101。 法定代表人：李娜，总经理。 委托诉讼代理人：周毅，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅含笑，浙江京衡律师事务所律师。 被告：何永，男，1988年12月31日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：陈莹，浙江君秦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应李敏，浙江君秦律师事务所实习律师。 原告杭州英豪斯健身有限公司与被告何永劳动合同纠纷一案，本院于2018年8月24日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年9月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人梅含笑，被告的委托诉讼代理人陈莹、应李敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付在职期间的剩余工资和提成合计113089.34元，违法解除劳动关系赔偿金16761.75元；2.判令被告向原告支付违反保密协议违约金80000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年12月5日，原、被告签订了《劳动合同》及《保密协议》，合同期限为2017年12月5日至2020年12月4日，月劳动报酬为底薪10000元加业绩提成，提成按照门店业绩的3%计算。后因原、被告之间存在工资等争议，被告遂向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委裁决原告需支付被告2017年12月至2018年3月底薪及2018年3月提成合计113089.34元。原告认为，2018年2月16日至2018年3月31日，被告的销售业绩为3034644元，业绩提成应为91039元，底薪10000元，合计101039元。2017年12月5日，被告向原告预支工资100000元，故原告无需向被告支付任何工资。即使按照被告提供的3月份业绩计算相应提成，被告也认为原告已发放2017年12月、2018年1月、2018年2月的底薪，被告在仲裁中业已确认，故该委将原告已发放的底薪进行重复计算存在事实认定错误。被告在职期间存在严重失职、徇私舞弊的行为，给原告造成了重大的经济损失。被告担任销售总监期间，利用职务之便，要求原告公司销售人员去其在上海开办的健身会所从事销售工作，时间长达一个多月，并伪造上述销售人员全勤的考勤记录，致使原告仍按时向上述销售人员发放工资；被告在职期间，其所管理的门店店长多次出现私下收取会员健身卡费用高达9890元，致使原告向客户进行赔付；被告另在公司微信群中散布公司的不实谣言，煽动员工发布不实消息，给原告造成了极大的不利影响。根据法律规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可解除劳动合同，且无需向劳动者支付经济补偿金。另被告在职期间，未经原告批准，擅自在上海戴纳斯健身服务有限公司担任执行董事和法定代表人，在上海杰森健身服务有限公司第一分公司担任负责人。原告发现后，多次劝阻被告辞去上述两家公司的职务，但被告拒不接受。根据法律规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位有权解除合同，且无需支付经济补偿金。根据原、被告签订的《保密协议》约定，被告承诺在原告处任职期间，不得在与原告提供同类服务的其他企业任职，若被告不履行本协议所规定的保密义务，应承担违约责任，在职期间接受原告的罚款、降薪或辞退等处罚，并由被告支付数额为八个月工资的违约金。被告的基本月工资为10000元，故被告应向原告支付违约金80000元。综上，被告的行为损害了原告的合法利益，原告为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。 被告答辩称：1.根据被告提供的证据且经杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会认定，2018年3月，被告的销售业绩总额为5769644.5元，原告应向被告发放业绩提成173089.34元；被告月基本工资实际为40000元，劳动合同中的10000元系事后添加。被告预支的100000元系支付前两个半月的底薪，故原告尚需支付被告剩余工资40000元及提成173089.34元；2.2018年3月31日，原告公示《关于销售总监离职的公告》，显示被告系主动辞职。但被告并未提交辞职报告，原告构成违法解除，应当向被告支付违法解除劳动关系赔偿金；3.被告自2016年6月8日起开设上海戴纳健身服务有限公司，原告招聘被告入职时即知晓该事实，且也正是基于该事实才高薪聘请被告。被告在原告任职期间并未从事上海公司的任何实际工作，被告并未违反保密协议的约定。综上，请求法院依法审理，保护被告的合法权益。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告提供的邮件记录、支付宝收款记录、做卡记录均系复印件，不符合证据有效形式，本院对不予认定；原告提供的录音及文字资料，无法确认录音中人员的身份，本院不予认定；原告提供的微信聊天记录，被告对聊天记录内容无异议，本院对真实性予以认定，但无法证明原告的待证事实，本院对原告的证明对象不予采纳；被告提供的微信群聊天记录，原告虽对三性有异议，但未提供证据予以反驳，经核对原始载体，本院对该证据予以认定。 本院经审理认定本案事实如下： 2017年12月5日，被告入职原告单位，双方签订一份《劳动合同书》及一份《保密协议》。《劳动合同书》约定劳动期限为2017年12月5日至2020年12月4日，月劳动报酬为底薪10000元加业绩提成；《保密协议》约定被告在原告单位任职期间，不从事第二职业，特别是未经原告书面同意，不得在与原告提供同类服务的其他企业内任职，包括但不限于合伙人、董事、监事、股东、经理、代理人、顾问等，不得间接为上述企业提供服务；被告不履行本协议所规定的保密义务，应当承担违约责任，任职期间接受被申请人的罚款、降薪或辞退等处罚，并支付数额为八个月工资的违约金；如已离职，一次性向原告支付违约金两万元。《劳动合同书》及《保密协议》另对其他事项作出约定。2017年12月5日，原告分两笔向被告预付工资共计100000元。2017年12月18日，原告出具《任命书》，正式任命被告为原告公司销售总监。2018年1月24日，原告分两笔向被告转账支付2017年12月份提成合计111168.87元。2018年3月21日，原告分两笔向被告转账支付2018年1月至2月提成合计123436.61元。庭审中，原、被告均确认被告的业绩提成系按照原告公司所有门店销售业绩的3%计算。2018年3月31日，原告发布一份《关于销售总监离职的公告》，称“公司原销售总监何永已于2018年3月31日因个人发展方向的原因无法在公司继续任职，经公司领导慎重商议决定，同意何永辞去销售总监职务。”后申请人正式离职。2018年4月28日，被告向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告2018年3月底薪40000元及2018年2月份至3月份提成180000元，为被告补缴2017年12月5日至2018年3月31日期间社会保险、支付被告违法解除劳动关系赔偿金30000元、支付被告2018年1月份至3月份未签订劳动合同双倍工资差额120000元。仲裁审理中，原告向该委提出反仲裁请求，要求被告支付违反保密协议违约金80000元、返还预支工资100000元、赔偿经济损失100000元。2018年8月10日，该委作出浙杭西湖劳人仲案（2018）449号裁决，裁决原告支付被告在职期间剩余工资及提成113089.34元、违法解除劳动关系赔偿金16761.75元，原告为被告补缴2017年12月5日至2018年3月31日期间社会保险，被告支付原告违约金20000元，驳回原、被告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至本院，要求判如所请。 另查明，被告自2016年6月8日起担任上海戴纳健身服务有限公司法定代表人及执行董事职务。 再查明，2018年3月，原告所有门店累计销售额为5769644.5元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告的薪酬及业绩提成计算问题；二、原告是否构成违法解除劳动关系；三、被告是否违反《保密协议》约定，是否需要向原告支付违约金。 关于争议焦点一，被告主张其入职时双方约定每月底薪为40000元，原告预支的工资100000元系支付其2017年12月至2018年2月的底薪，但该主张与《劳动合同书》中的薪资约定不符，被告亦未提供证据对此予以证明，故本院对被告的意见不予采纳。根据原告向被告发放工资及提成的记录，原告未向被告发放过底薪，故原告应当支付被告2017年12月份至2018年3月份的底薪40000元。根据被告提供的微信群聊天记录，原告所有门店2018年3月累计业绩为5769644.5元，故原告应支付被告2018年3月份提成173089.34元。鉴于原告已于2017年12月5日向被告预支工资100000元，经抵扣，原告仍需支付被告剩余工资及提成合计113089.34元。 关于争议焦点二，原告辩称其因被告在职期间违反保密协议约定，且严重失职、徇私舞弊给原告造成重大损失为由解除与被告的劳动合同，但原告未提供据此通知被告解除劳动合同的相关材料，且该辩称意见与原告发布的《关于销售总监离职的公告》的内容不符，故原告构成违法解除劳动合同，应当向被告支付违法解除劳动关系赔偿金。因被告的月平均工资高于2017年杭州市在岗职工月平均工资的三倍，故本院按照杭州市在岗职工月平均工资三倍的数额计算，即16761.75元。 关于争议焦点三，被告辩称原告在被告入职时已知晓上述事实，但未提供有效证据予以证明，本院对其意见不予采纳。被告在原告任职期间仍然担任上海戴纳健身服务有限公司法定代表人及执行董事，已违反了《保密协议》中关于从事第二职业的限制约定，应承担违约责任。现因被告已离职，根据《保密协议》约定，被告应支付原告违约金20000元。 关于被告要求原告补缴2017年12月5日至2017年3月31日期间社会保险的请求，原、被告均未对仲裁裁决提出异议，本院对被告的该项请求予以支持。 至于原、被告的其余仲裁请求，原、被告对于仲裁裁决均没有异议，且亦未向本院提出诉请，本院对原、被告的其余请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州英豪斯健身有限公司于本判决生效之日起十日内支付何永工资及提成合计113089.34元、违法解除劳动关系赔偿金16761.75元； 二、杭州英豪斯健身有限公司于本判决生效之日起三十日内为何永补缴2017年12月5日至2018年3月31日期间社会保险，具体补缴事宜由社会保险经办机构依据相关政策予以确认，其中个人缴纳部分由何永自行承担； 三、何永于本判决生效之日起十日内支付杭州英豪斯健身有限公司违约金20000元； 四、上述一、三项折抵，由杭州英豪斯健身有限公司于本判决生效之日起十日内支付何永109851.09元； 五、驳回何永的其余请求； 六、驳回杭州英豪斯健身有限公司的其余请求。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  庞邦彩 二〇一八年十月九日 书记员  周 瑾