四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终2549号 上诉人（原审原告）：乔建，男，1976年9月16日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：谭红英，四川众旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市邛崃第三建筑工程有限公司。住所地：邛崃市临邛镇长安大道**附**。 法定代表人：郑守昌。 被上诉人（原审第三人）：浙江民泰商业银行股份有限公司成都青白江支行。住。住所地：成都市青白江区大弯新河路**/div> 负责人：李杨林，行长。 委托诉讼代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周若水，四川红盾律师事务所律师。 上诉人乔建因与被上诉人成都市邛崃第三建筑工程有限公司（以下简称“第三建筑公司”）、浙江民泰商业银行股份有限公司成都青白江支行（以下简称“民泰青白江支行”）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2017）川0183民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乔建上诉请求：撤销一审判决，改判支持乔建的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。第三建筑公司与民泰青白江支行就《他项权证》项下的设立的相应债务已经消灭，新设立的抵押权因为没有办理抵押登记，并未发生效力，民泰青白江支行不能享有优先权。1.民泰青白江支行提交的2015年的最高抵押合同、借款合同与（2017）川0113民初字504号民事判决书均载明他项权下证项下的设定的最高额贷款已经一次性贷出，并且所对应的主债务已经消灭。2.成都市青白江区人民法院与成都市国力公证处依据民泰青白江支行与第三建筑公司签订的借款合同、最高额抵押合同、最高额担保合同分别做出了判决与公证书，按照法定程序，其双方应当设立抵押登记，但双方仅仅制作了抵押物清单，并不符合法律规定的以登记为生效要件，因此并未生效。3.案涉他项权证项下的抵押权尽管约定了担保期限，但担保的主债务已经特定，并不能随意更改。最高额抵押担保的债权一旦相应的主债务合同签订，则相应主债务即确定。第三建筑公司与民泰青白江支行应当依照银行体系的相关规章制度对抵押物再次核实，重新进行估价，注销上一次抵押登记后再重新设立。4.因第三建筑公司与民泰青白江支行的懈怠，对抵押物进行现场勘验、核实、登记造成的不利后果应当承担相应责任。5.民泰青白江支行现在的债权只有50万余元，权益发生变化，不应对全部房屋主张抵押权。且旧抵押随主债权已经履行，乔建认为现在应当进行变更登记。6.民泰青白江支行在办理抵押登记的时候未进行实际调查，应承担相应过错责任。二、一审判决法律适用错误。民泰青白江支行与第三建筑公司恶意串通，明知该房屋已经出售仍用于抵押，损害了乔建的合法权益，抵押合同属恶意串通，应属无效。 民泰青白江支行答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当驳回上诉，维持原判。1.民泰青白江支行的抵押权合法设立，与第三建筑公司在房管部门办理登记并取得了抵押权，且主债权没有消灭，民泰青白江支行仍然享有抵押权。2.主债权的数额虽有所减少，但并未消灭，并不影响民泰青白江支行行使抵押权。3.民泰青白江支行的抵押权合法设立，不论乔建与第三建筑公司的房屋买卖合同是否真实有效，但根据物权法规定，在没有办理房屋过户手续的情况下，民泰青白江支行的抵押权也未消灭。 第三建筑公司未做答辩。 乔建向一审法院起诉请求：1、请求判决乔建与第三建筑公司签订的《协议》有效；2、判决第三建筑公司立即协助乔建将座落于邛崃市临邛镇文昌街605号附6号房屋的不动产所有权变更到乔建名下；3、判决撤销民泰青白江支行对坐落于邛崃市临邛镇文昌街605号房屋的抵押权即邛房他证他权字第××号房屋他项权证书；4、判决第三建筑公司及民泰青白江支行协助注销邛房他证他权字第××号房屋他项权证。 一审法院认定事实：2007年11月17日，乔建与第三建筑公司签订了《协议》，约定第三建筑公司将其所有的位于邛崃市临邛镇文昌街605号附6号的商铺（面积约70平方米）转让给乔建。总价款13万元，乔建在签协议时交现金3万元，双方约定其余房款在第三建筑公司欠乔建装载机机械费用中抵扣。2007年11月16日，第三建筑公司向乔建出具收据，收款方式为现金3万元，注明为邛崃市文昌街605号附6号的商铺款。2010年1月18日，第三建筑公司向乔建出具金额为61829元的收据，注明为邛崃市文昌街605号附6号的商铺款。乔建已实际取得该房屋，并一直使用至今。2014年10月29日，第三建筑公司向乔建出具承诺书，承诺在2015年10月31日之前将该房屋过户给乔建，过户产生的一切费用由乔建承担。 2014年8月29日，民泰青白江支行与第三建筑公司签订浙民泰商银借字第DY061120140001《浙江民泰商业银行借款合同》，第三建筑公司向民泰青白江支行借款500万元，借款期限为2014年9月3日至2015年9月2日。同日民泰青白江支行与第三建筑公司签订浙民泰商银抵字（2014）第DY061120140001号《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》，约定第三建筑公司担保的主债权为自2014年8月29日至2017年9月5日期间，在人民币500万元的最高余额内，民泰青白江支行依据与第三建筑公司签订的本外币借款合同等享有的对债务人的债权。抵押担保范围为包括主合同项下债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等。抵押物为第三建筑公司所有的位于邛崃市临邛镇文昌街605号附1、3、4、5、6号房屋，上述抵押物已于2014年8月办理了抵押登记，民泰青白江支行取得了邛房他证他权字第××号房屋他项权证。上述500万元借款第三建筑公司已经偿还民泰青白江支行。 2015年8月27日，民泰青白江支行与第三建筑公司签订浙民泰商银抵字（2015）第DY061115000067号《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》，约定第三建筑公司担保的主债权为自2015年8月27日至2017年9月5日期间，在人民币500万元的最高余额内，民泰青白江支行依据与第三建筑公司签订的本外币借款合同等而享有的对债务人的债权。抵押担保范围为包括主合同项下债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等。抵押物为第三建筑公司所有的位于邛崃市临邛镇文昌街605号附1、3、4、5、6号房屋。上述合同在成都市国力公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。 2015年9月1日，民泰青白江支行又与第三建筑公司签订浙民泰商银借字第DK061115000129《浙江民泰商业银行借款合同》，第三建筑公司向民泰青白江支行借款500万元，借款期限为实际（首次）提款日至2016年8月23日止。上述合同在成都市国力公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。同日，民泰青白江支行与甘平松、宋芹、甘露、黄德元、黄伟、杨翠军、周艳琴签订浙江民泰商业银行最高额保证合同，约定保证人自2015年9月1日至2016年8月23日期间在500万元的最高限额内，对民泰青白江支行对第三建筑公司的债权，承担连带保证责任。 因第三建筑公司逾期未归还借款，民泰青白江支行2016年10月24日在成都市国力公证处申请出具民泰青白江支行与第三建筑公司签订的具有强制执行效力的上述《浙江民泰商业银行借款合同》、《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》的执行证书。2016年11月14日，四川省成都市国力公证处作出（2016）川国公证执字第474号执行证书，执行标的为：1、所欠借款本金4969021.1元，利息、罚息、复利截止2016年10月19日为55245元（应按照合同约定计算至实际付清日止）；2、为实现债权而产生的费用（包括但不限于律师费、执行公证费5000元）。该执行证书作出后，民泰青白江支行于2017年1月17日向成都铁路运输法院申请强制执行。乔建于2017年3月13日对执行邛崃市临邛镇文昌街605号附6号房屋提出异议，成都铁路运输法院于2017年3月22日裁定中止对坐落于邛崃市临邛镇文昌街605号附6号房屋的执行。 民泰青白江支行与借款保证人甘平松、宋芹、甘露及成都市邛崃第三建筑工程有限公司金融借款合同纠纷一案，成都市青白江人民法院于2017年2月10日立案，并于2017年4月16日作出判决，认定截止2017年2月6日，第三建筑公司尚欠民泰青白江支行借款本金1469021.1元，从2016年8月23日起至2017年2月6日的罚息247717.3元，并判决保证人甘平松、宋芹、甘露共同偿还民泰青白江支行借款本金人民币1469021.1元及罚息、律师费等。 一审法院认为，乔建与第三建筑公司签订的《协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法有效。故乔建请求判决乔建与第三建筑公司签订的《协议》有效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”由于该房屋买卖未依法办理所有权转移登记，故乔建未取得房屋所有权。 2014年8月29日，民泰青白江支行与第三建筑公司签订浙民泰商银抵字（2014）第DY061120140001号《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》，约定第三建筑公司担保的主债权为自2014年8月29日至2017年9月5日期间，在人民币500万元的最高余额内，民泰青白江支行依据与第三建筑公司签订的本外币借款合同等而享有的对债务人的债权。抵押物为第三建筑公司所有的位于邛崃市临邛镇文昌街605号附1、3、4、5、6号房屋，上述抵押物办理了抵押登记，民泰青白江支行依法取得了房屋的抵押权。该抵押合同涵盖2014年8月29日至2017年9月5日期间，民泰青白江支行对第三建筑公司的债权，当然也就包括2015年8月27日，民泰青白江支行与第三建筑公司签订的浙民泰商银借字第DK061115000129《浙江民泰商业银行借款合同》项下的债权。第三建筑公司对2015年借款合同的债务未清偿，故抵押权未消灭，民泰青白江支行依法享有本案讼争房屋的抵押权。本案乔建依法享有请求第三建筑公司转移物权的请求权，但尚未取得物权，对同一套房屋，乔建基于买卖合同享有债权，而民泰青白江支行基于房屋抵押登记享有担保物权。根据物权对债权的优先效力原则，民泰青白江支行对房屋享有的担保物权优先于乔建对房屋享有的债权的行使。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。根据该规定，设定有抵押权的房屋在债务未清偿且未经抵押权人的同意的情况下，目前不能办理房屋所有权变更登记。故乔建关于判决第三建筑公司立即将坐落于邛崃市临邛镇文昌街605号附6号房屋的不动产所有权变更到乔建名下的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。乔建可在具备房屋所有权变更登记条件后依法另行主张。同理，乔建关于判决撤销民泰青白江支行对坐落于邛崃市临邛镇文昌街605号房屋的抵押权即邛房他证他权字第××号房屋他项权证书及判决第三建筑公司及民泰青白江支行协助注销邛房他证他权字第××号房屋他项权证的诉讼请求，亦没有法律依据，一审法院不予支持。 对第三建筑公司关于《协议》仅是预约合同，乔建、第三建筑公司尚未就诸多重大条款达成一致的主张。一审法院认为，《协议》所转让的房屋是已建成的房屋，且办理了所有权登记，其位置、面积等基本情况均是确定的，《协议》具备了双方当事人的姓名或名称，房屋的房号、总价、付款时间，第三建筑公司已经按照约定收受全部购房款并已将房屋交付乔建使用。故乔建、第三建筑公司之间的房屋买卖已经具备了房屋买卖合同的条件，且乔建、第三建筑公司并未在协议中明确约定还需重新签订房屋买卖合同的，故该《协议》不属预约合同。一审法院对第三建筑公司的上述主张，不予支持。 民泰青白江支行关于乔建与第三建筑公司相互串通，通过伪造证据和虚假诉讼的方式，达到排除民泰青白江支行实现抵押权的目的的主张，没有事实依据。房屋虽然设立了抵押权，但第三建筑公司仍然享有抵押房屋的所有权，相应也享有抵押房屋的处分权，只是对抵押物的处分要受抵押关系的限制。物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，是对实际转让行为的禁止，即登记抵押的房产不得实际转让、不得办理产权变更登记，而不是对当事人签订抵押房产转让合同的禁止性规定。即在未经抵押权人同意和抵押权未消灭前不能办理所有权转移登记。故该《协议》无论签订在乔建的抵押权设立之前还是之后，均不影响合同的效力。 对乔建、第三建筑公司关于2014年借款合同项下的借款已经清偿，抵押权已消灭，2015年抵押合同生效后未办理抵押登记，抵押权未生效，乔建不享有抵押权的辩称，一审法院认为，2014年的抵押合同涵盖2014年8月29日至2017年9月5日期间，乔建对第三建筑公司的债权，当然包括2015年借款合同项下的债权，虽然2015年，双方又签订一份最高额抵押合同，该合同只是对2014年最高额抵押合同对2015年借款合同的债务进行抵押担保的进一步明确，因抵押物已经依法登记，故不需要进行重复登记，即使双方在2015年没有签订抵押合同，乔建也依2014年的抵押合同享有抵押权。故第三建筑公司、民泰青白江支行的上述辩称不成立。 乔建关于第三建筑公司与民泰青白江支行于2014年、2015年签订的最高额抵押合同均系第三建筑公司与民泰青白江支行恶意串通，民泰青白江支行明知该房屋系第三建筑公司之外的人在占有、使用的主张，没有事实依据。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第六条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。民泰青白江支行根据物权登记公示的规定，有理由相信第三建筑公司具有房屋的所有权，亦具有相应的处分权，即使乔建在实际使用该房屋，但房屋的使用人并不一定就是房屋所有权人。乔建关于第三建筑公司无权将属于乔建的房屋用于抵押，第三建筑公司于2014年、2015年签订的最高额抵押合同均因无权代理，不发生效力的主张。一审法院认为，乔建在没有办理所有权变更登记的情况下，乔建依该协议只取得请求第三建筑公司转移物权的请求权，但尚未取得物权。第三建筑公司在房屋未办理过户登记的情况下，仍然享有房屋的所有权。第三建筑公司向民泰青白江支行借款并将房屋抵押担保，并办理抵押登记，系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。第三建筑公司未按《协议》的约定向乔建履行过户登记手续，乔建可以另行追究第三建筑公司的违约责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百九十一条第二款的规定，判决：一、确认乔建与第三建筑公司2011年11月17日签订的《协议》有效；二、驳回乔建的其他诉讼请求。案件受理费50元，由第三建筑公司负担。 二审中，乔建向本院提交了成都铁路运输法院（2017）川7101民初73号民事判决书及法律文书生效证明，主要内容为：该判决书认定，买受人乔建对邛崃市临邛镇文昌街605号附6号的权利优先于民泰青白江支行享有的抵押权，其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，并判决驳回了民泰青白江支行要求撤销中止执行裁定，恢复对上述房屋执行程序的诉讼请求。该判决现已生效。拟证明：上述生效判决书已认定案涉房屋抵押前就归乔建所有，第三建筑公司与民泰青白江支行的抵押无效。同时，民泰青白江支行对案涉房屋不具有抵押优先权，也没有申请执行的权利。民泰青白江支行质证认为，该证据具有真实性、合法性，但因是解决执行异议之诉争议产生的相关文书，虽然其没有支持民泰青白江支行的执行请求，但也未否认民泰青白江支行所享有的抵押权，故该判决与本案不具有关联性，也不能达到乔建的证明目的。 本院审查认为，上述法律文书在本案二审期间由相关司法机关依法作出，又系对案涉房屋买卖合同行为的事实及效力、乔建对房屋的请求权和民泰青白江支行抵押权权利顺序等问题的审查处理，且已生效，故具有真实性、合法性和关联性，应予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相符，本院予以确认。另查明，2015年9月1日民泰青白江支行与第三建筑公司签订《浙江民泰商业银行借款合同》，约定第三建筑公司向民泰青白江支行借款500万元。成都市国力公证处（2016）川国公证执字第474号《执行证书》系对民泰青白江支行在该借款合同中的剩余债权本金及利息等费用的确认。 2018年5月30日，成都铁路运输法院就民泰青白江支行与乔建、第三建筑公司申请执行人执行异议之诉作出（2017）川7101民初73号民事判决，认定乔建与第三建筑公司签订合同后先行支付了3万元，抵扣装载机机械费用后又于2010年1月18向第三建筑公司支付了余款61829元，并认为该案诉争房屋（邛崃市临邛镇文昌街605号附6号）的买受人乔建对该房屋的权利优先于民泰青白江支行享有的抵押权，其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，并判决驳回民泰青白江支行要求撤销中止执行裁定，恢复对上述房屋执行程序的诉讼请求。该判决现已生效。 以上事实，有经过一审质证认证的成都市国力公证处（2016）川国公证执字第474号《执行证书》，经二审质证的成都铁路运输法院（2017）川7101民初73号民事判决书、法律文书生效证明等证据，予以证实。 本院认为，根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点一是案涉抵押合同是否存在恶意串通而应认定无效，案涉房屋案是否属于民泰青白江支行剩余债权的抵押物；二是民泰青白江支行在新的抵押合同签订后抵押权未登记是否可以对抗房屋买受人。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于案涉抵押合同是否存在恶意串通而应认定无效的问题，本院认为，已生效的成都铁路运输法院（2017）川7101民初73号民事判决已认定2015年8月27日民泰青白江支行与第三建筑公司签订的《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》的真实性，并认定民泰青白江支行对案涉房屋享有抵押权，故乔建上诉所提该合同应认定为无效，案涉房屋不能用于民泰青白江支行剩余债权的抵押的上诉意见与生效判决查明事实和认定的合同效力不符中，本院不予采纳。 二、关于民泰青白江支行在2015年8月27日最高额抵押合同中的抵押权未登记是否可以对抗房屋买受人的问题，本院认为，第一，民泰青白江支行与第三建筑公司于上述抵押合同中为民泰青白江支行设定的是最高额抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”据此，案涉合同中的最高额抵押，是第三建筑公司在最高额限度内以抵押物对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保。根据上述2014年最高额抵押合同中关于为2014年8月29至2017年9月5日期间的主债权在500万元范围内提供担保的约定，即使2015年8月27日抵押合同中的抵押权未进行登记，但因民泰青白江支行申请执行的是2014年已登记的最高额抵押期间第三建筑公司未履行债务，因此民泰青白江支行基于该抵押合同所享有的已经登记的抵押权可用于对第三建筑公司剩余债务的担保。第二，乔建请求第三建筑公司协助办理不动产所有权过户属于非金钱债务的履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”。成都铁路运输法院（2017）川7101民初73号民事判决虽认定乔建对案涉房屋的权益可以排除民泰青白江支行的执行，但民泰青白江支行对案涉房屋的抵押权至今仍然存在，因此乔建主张第三建筑公司将该房屋的所有权过户给乔建存在法律上不能履行的情形，故一审判决驳回该诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人乔建的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，共计150元，由被上诉人成都市邛崃第三建筑工程有限公司负担100元，由上诉人乔建负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  张卫敏 审判员  曹 洁 二〇一八年十月十二日 书记员  方丽雯