江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0891民初4561号 原告叶志标，男，汉族，1966年8月24日出生，住淮安经济技术开发区。 委托诉讼代理人陈惠明、宋建成，淮安市清江浦区北辰法律服务所法律工作者。 被告：福建九鼎建设集团有限公司，统一社会信用代码913501241559504141，住所地福建省福州市鼓楼区。 法定代表人：刘木火，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨海滔，江苏典筑律师事务所律师。 被告：福建九鼎建设集团有限公司淮安分公司，住所地淮安经济技术开发区。 负责人刘斌。 被告：陶书鸿，男，汉族，1971年9月12日生，住江苏省宝应县。 被告：倪朋邱（曾用名邱海龙），男，汉族，1972年2月4日生，住淮安市淮安区。 委托诉讼代理人：孙柯，江苏曙东律师事务所律师。 被告：刘斌，男，汉族，1972年12月11日生，住福建省闽清县。 原告叶志标诉被告福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）、福建九鼎建设集团有限公司淮安分公司（以下简称九鼎淮安分公司）、陶书鸿、倪朋邱建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行审理。审理中，倪朋邱以涉案工程实际施工人刘斌与本案具有法律上利害关系为由，向本院申请追加刘斌为被告参加诉讼，本院依法准许。原告叶志标及委托诉讼代理人宋建成，被告九鼎公司委托诉讼代理人杨海滔，被告陶书鸿，被告倪朋邱委托诉讼代理人孙柯到庭参加诉讼。被告九鼎淮安分公司及刘斌，经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告叶志标向本院提出诉讼请求：1、判令上列被告连带给付所欠工程款62393元；2、判令被告支付违约金149736元（2013年7月至2017年11月）；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2012年，被告九鼎淮安分公司挂靠在九鼎公司承建淮安经济开发区现代城工程项目，被告陶书鸿、倪朋邱将上述工程中A、B、C区外墙油漆工程、C区连廊、配电房、伸缩缝等工程发包给原告，双方于2014年4月5日签订合同，总价为567393元.2元。原告按约定保质保量按期完成合同义务。被告先后支付505000元，尚欠62393元。因被告所欠款原告多次催要无果，且被告相互推诿，原告现具状诉至法院，请求法院支持原告诉请。 被告九鼎公司辩称，对原告诉称工程施工的事实认可，但是对原告签订案涉合同的效力不认可，请求法院依法判决。 被告陶书鸿辩称，我是项目负责人，是九鼎淮安分公司员工，该工程是九鼎淮安分公司分包给原告的。付款责任应由九鼎淮安分公司承担，请求法院依法判决。 被告倪朋邱辩称，原告签订的工程合同因原告不具备相应资质，且该工程是违法分包的工程，故原告主张的违约金条款无效，请求法院依法判决。 被告九鼎淮安分公司及刘斌，未到庭亦未答辩。 原告叶志标围绕诉讼主张提交下列证据：1、承包合同，证明2012年4月5日原告与被告陶书鸿、倪朋邱签订合同，被告九鼎淮安分公司挂靠被告九鼎公司承建东城现代城工程，其中原告所做的工程为油漆及其他项目；2、结算单，证明工程完工后原告与九鼎淮安分公司结算，结算价为567393元，已付505000元，尚欠62393元；3、九鼎淮安分公司企业登记表。 被告九鼎公司对原告提交承包合同的真实性、关联性无异议，但合同违反相关规定无效，公司未在该合同上盖章，与我公司无关。另外，九鼎淮安分公司为我公司分公司，不存在挂靠行为，案涉工程为邱海龙与刘斌挂靠九鼎分公司承建，在相关的案件中，对此已有明确判决；对结算单三性无异议，对于实际未付款项由倪朋邱发表质证意见；对证据3无异议。 被告陶书鸿对原告提交的承包合同表示字是我签的，但工程是九鼎淮安分公司发包给原告，我代表分公司签字；对结算单真实性认可；对证据3无异议。 被告倪朋邱对原告提交的承包合同及结算单无异议，承包合同属无效合同，约定的违约金条款无效，原告的违约金请求不应支持。对证据3无异议。 被告九鼎公司向本院提交本院（2017）苏0891民初1045号判决书，证明本案被告之间的法律关系及责任主体，该判决已生效。 原告及被告陶书鸿、倪朋邱对上述判决书无异议。 被告陶书鸿向本院提交案外人陈正荣、邱建证言两份，证明陶书鸿是东城现代城现场负责人，不是陶书鸿将工程发包给叶志标，陶书鸿不承担责任。 经庭审质证，原告对陶书鸿所提交证据表示，陶书鸿在该案中应承担连带责任。 被告九鼎公司对陶书鸿提交证据的三性有异议，证人应该出庭作证。 被告倪朋邱对陶书鸿提交证据的三性无异议， 本院对当事人提交无异议的证据予以确认，结合当事人陈述，本院确认以下事实： 2011年8月15日，被告九鼎公司与淮安开发控股有限公司签订《建设工程施工合同》，2013年10月10日，双方又签订《补充协议》，约定由九鼎公司承建淮安经济技术开发区东城现代城一期工程及东城现代城剩余工程。2012年4月5日，被告陶书鸿以发包方（甲方）名义，与原告（乙方）签订《装饰工程施工承包合同》，约定由原告承包东城现代城外墙涂料工程，合同还约定了承包方式、工期、单价等条款。关于付款，合同约定脚手架拆除，付完成合格工程量价款的60%，余款待工程竣工验收后三个月付清。违约责任条款约定甲方不按时支付工程进度款、竣工款，应支付对应工程造价每日千分之二违约金。合同还约定了其他相关条款。被告倪朋邱及陶书鸿在该合同的发包方一栏中签名。 以上合同签订后，原告进场施工。2013年6月16日，原告与陶书鸿、倪朋邱就原告承包的工程进行结算，结算单确认了原告的施工项目、工程量、单价，结算总价为567393.2元。在该结算单上，陶书鸿在“技术总工”栏中签名，倪朋邱在“项目经理”栏中签名，另刘斌于同年9月17日也在该单上签名。该单还注明已付505000元。 另查，本院审理的（2017）苏0891民初1045号案件，确认被告刘斌、倪朋邱合伙挂靠九鼎公司承接东城现代城工程项目，其中《安装工程承包合同》发包方，加盖了“福建九鼎建设集团有限公司淮安分公司东城现代城项目部资料章”。在该工程相关结算单中，由刘斌出具工程量决算单，陶书鸿在决算单的“项目经理“栏中签名。该案还查明，东城现代城项目于2013年1月29日取得工程竣工验收证明。 因被告后未向原告支付所欠工程款，原告遂诉至本院并提出上列诉请。 根据当事人诉、辩主张，本案主要争议焦点为案涉合同的效力、责任主体及被告应否承担原告主张的责任。 本院认为，被告陶书鸿、倪朋邱以发包方名义与原告签订《装饰工程施工合同》，因当事人均不具备相应施工资质，故案涉合同无效。因原告承包的工程项目已完工并经验收合格，且当事人进行了结算确认，原告作为实际施工人依照相关法律规定，享有参照合同约定的有关结算条款，获取相应工程款的权利。 根据生效的裁判文书，能够确认被告倪朋邱、刘斌合伙挂靠九鼎公司承建案涉工程。结合原告提交的结算单等证据，能够证明原告主张案涉欠款的事实。故被告倪朋邱、刘斌应对所欠原告工程款承担给付责任。作为涉案工程的实施方九鼎淮安分公司及被挂靠方九鼎公司，应当对刘斌、倪朋邱所欠原告的工程款承担连带责任。至于原告还主张被告陶书鸿承担连带责任，虽然案涉合同由陶书鸿、倪朋邱以发包方名义与原告签订，但无证据证明其与倪朋邱、刘斌为合伙关系，或应承担连带责任。相关证据表明陶书鸿身份为“技术总工”及“项目经理”。因此，陶书鸿在合同上的签名及在结算单上的签名，应视为其履行职务行为，其个人不应承担原告所主张的责任。 关于原告主张被告支付的违约金，由于案涉承包合同无效，故合同有关违约责任条款亦无效。原告主张的违约金无法律依据，本院依法不应予支持。但是，被告未按合同约定的时间支付相应工程款，应依法承担原告的利息损失。案涉合同约定，工程余款应于工程竣工验收后三个月内付清，案涉工程于2013年1月29日经验收合格，同年6月16日当事人就应结算工程价款进行了确认，被告应于工程款确认之日，履行全部付款义务。因其未履行付款义务，应当向原告承担逾期付款利息损失。原告主张违约金计算的起始时间为2013年7月至2017年11月，对该时间计算点，本院照准。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告倪朋邱、刘斌于本判决生效之日起十日内，连带向原告叶志标支付所欠工程款62393元及利息（以62393元为基数，自2013年7月1日至2017年11月30日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）； 二、被告福建九鼎建设集团有限公司、福建九鼎建设集团有限公司淮安分公司对上述债务承担连带责任； 三、驳回原告叶志标其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费4482元，公告费600元，合计5082元，由被告倪朋邱、刘斌、福建九鼎建设集团有限公司、福建九鼎建设集团有限公司淮安分公司共同负担2701元，原告叶志标负担2381元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼收费办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安城中支行，帐号：62×××42）。 审 判 长  高晓文 人民陪审员  叶雪梅 人民陪审员  田晓英 二〇一八年十月十日 书 记 员  左 龙 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。