云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0112民初2889号原告(反诉被告)：昆明子帆装饰设计工程有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区金江小区****商铺**。法定代表人：汤亚帆委托诉讼代理人：自鹏，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）:戴愿，女，汉族，1966年9月12日出生，现住昆明市五华区，委托诉讼代理人：张振纲、昂诗璇，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告(反诉被告)昆明子帆装饰设计工程有限公司诉被告（反诉原告）戴愿装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月15日公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)昆明子帆装饰设计工程有限公司的法定代表人汤亚帆、委托诉讼代理人自鹏,被告（反诉原告）戴愿的委托诉讼代理人张振纲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)昆明子帆装饰设计工程有限公司向某提出了下列诉讼请求：1、请求判令被告戴愿向原告支付装修尾款158580元;由于被告违约造成原告窝工损失费用112400元;合同违约金30000元;2、请求判令本案全部诉讼费用及原告为实现债权所支出的费用由被告承担。事实和理由：2015年7月16日,被告与原告签订了《装饰装修工程施工合同》,约定由原告向被告位于公园1903奥特莱斯金格商场3楼的租赁物业进行装修。合同签署后,原告履行了合同义务,被告也支付了部分费用。但工程完工后至今,被告尚欠原告装修尾款158580元,由于被告原因造成的工人窝工费用112400元未支付,原告多次向被告进行催收,但被告至今未能对原告履行支付义务。后经查明,被告戴愿以被告美育学校的名义与原告签署合同时,昆明五华美育奥福教育培训学校己被五华区教育局注销办学许可证,且被告戴愿为昆明五华美育奥福教育培训学校实际创办人、上述《装饰装修工程施工合同》实际签署人、装修物业实际租赁人及受益人,故原告为维护自身合法权益,将上述被告诉至贵院实现债权,请求人民法院予以支持。被告（反诉原告）戴愿就本诉答辩称，被告已向原告支付工程款66万元，被告有权向原告要求返还超出鉴定价值的金额。原告的工人没有帮被告干活时是去了其他地方做工，没有造成窝工损失。原告没有使用约定品牌的装修材料，并且拖延工期给被告造成了损失，拖延工期是原告的原因。被告（反诉原告）戴愿就反诉向某提出了下列诉讼请求：1、判令被反诉人向反诉人支付违约金240000元;2、判令被反诉人向反诉人返还装修款49522.51元；3、反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：被反诉人诉反诉人装修装饰合同纠纷一案已由昆明市西山区人民法院受理,反诉人就被反诉人在双方合同履行中的违约问题,特向贵院提起反诉。在反诉人与被反诉人签订《昆明子帆装饰设计工程有限公司装饰装修工程施工合同》后,被反诉人为反诉人进行的装修因被反诉人的原因多次延误,至今尚有许多装修工程未完成,整体装修仍未通过竣工验收,导致反诉人不能按计划使用租赁的房屋开展业务,给反诉人造成了很大损失。同时,因为被反诉人未按照合同及预算表、设计施工图的方案使用约定的装修材料和设备,施工不符合标准,造成已装修的部分出现问题,有的严重影响使用,已构成根本违约。根据法律规定和合同约定,被反诉人应当向反诉人支付相应的违约金。被告已经支付了66万元工程款，依据鉴定结论，原告应当返还工程款。原告（反诉被告）昆明子帆装饰设计工程有限公司就反诉答辩称，原告没有拖延工期，质量问题由于被告未申请鉴定，也没有提交证据证明，反诉请求不成立。从被告举证来看，计算工程款时把收条上的金额重复计算了，被告并未支付他主张的这么多工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对双方当事人提交的证据认定如下：1、原告提交的证据一原告身份证明，证据二、《装饰装修工程施工合同》，证据五、微信聊天截屏，证据六、录音及录音整理资料，被告提交的证据一-1、《装饰装修工程施工合同》，证据六-1、收条、证据六-2、网上银行交易凭证4份、证据六-3、银行交易明细查询单4份，以上证据双方当事人对真实性并无争议，能够证明与本案有关的事实，本院对以上证据予以确认。原告提交的证据三-3、物管公司证明（关于美育装修情况的回复及解约事宜）与被告提交的证据二-3、关于美育装修情况的回复及解约事宜就是同一份材料，本院对不涉及案外人的钢结构施工的完成时间（此事实双方当事人并无异议）以及“2016年春节前后约两个月，美育无人施工，3月上旬方陆续进材料，施工现场常常只有1-2人进行施工”予以确认，其余内容涉及案外人，无法确认，本院在本案中不予确认。被告提交的证据五-1、民办非企业单位登记证书复印件，经本院至中国社会组织公共服务平台查询，结论为无查询结果。被告提交的证据五-2、组织机构代码证复印件，本院到全国组织机构统一社会信用代码网站查询后，结论为五华美育奥福教育培训学校的经营转态注销。就此问题，本院向双方当事人进行了告知及说明，双方当事人分别撤回了以“五华美育奥福教育培训学校”作为被告及反诉原告的起诉，并一致确认订立及履行本案合同权利、义务的双方就是原告及被告戴愿，本院对以上情况予以确认。2、原告提交的证据三-1、施工情况说明、证据三-2、复工进度表，证据四-1、工程量结算单据、工程预结算价格，被告不认可，系原告单方制作，本院对以上证据不予确认。原告提交的证据四-2中的付款凭证，系原告向案外人支付款项的凭证，本院认为，不能以原告与案外人之间的结算来评判本案的相关争议，对原告提交的此组证据不予确认。对于原告提交的证据四-2中的证人证言以及原告申请当庭作证的7名证人的陈述，本院认为，证人申某陈述被告购买的柜子并没有安装到本案双方争议的工程中，此属于当事人之间另外的法律关系，本院在本案中对该问题不予处理，对此证人的陈述在本案中不予确认。其余证人向某陈述的延误工期的情况没有其它证据可以证明，证人本身也与原告存在一定厉害关系，本院对其余证人向某所作的书面及口头陈述不予确认，将依据双方当事人提交的物管公司证明、微信、录音以及庭审中的陈述来评判延误工期的问题。3、被告提交的证据一-2设计施工图、证据一-3、工程预算表，原告认为实际施工过程中进行了修改，并不认可。本院认为，工程造价的问题本案中已经进行了鉴定，但原告并未否认施工图和预算表是双方在履行合同中形成的文件，故对此两份证据予以确认。被告提交的证据二-1特种专业工程施工承包合同1份，证据二-2关于解除《商铺租赁合同》及其他相关事宜的协议1份，证据二-4关于美育开业时间的确认，证据三、商铺验收通知单1份，证据八-1、商铺租赁合同书1份；证据八-2、物业服务合同书1份；证据九-1、商户缴费明细清单1份；证据九-2、昆明冠江集团物业服务有限公司收款专用收据6份；证据九-3、银行卡支付小票2份，反映的是被告与案外人之间的情况，涉及案外人，没有得到案外人的确认，本院在本案中对以上证据不予确认。被告提交的证据七、短信记录，原告并不认可，无法证实通信的对方是原告，对该证据不予确认。被告提交证据四、装修施工照片8张，欲证明原告未按合同约定的品牌使用材料以及施工质量存在问题。对8张照片，本院认定如下：以上本院已经认定的被告提交的证据一-3、工程预算表中有福田开关报价的内容，可以认定双方约定使用福田开关，被告提交的照片中开关、插座不是福田开关，此事实可以确认。至于被告提出的灯、吊顶、磁性黑板未按约定施工的问题，以录音中提及的内容为准，无法从照片中得出被告主张的观点。施工的质量问题，是属于需要进行专业判断的问题，在被告不申请鉴定的情况下，仅通过照片无法确认，本院不予确认。4、本案中，经原告申请，对装修工程的工程造价进行了司法鉴定。云南天禹司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书及回复函，鉴定人刘某出庭接受了双方当事人及法庭的质询。本院对以上鉴定意见认定如下：回复函对鉴定意见书中的结论进行了修正，其中关于对于被告提出的音乐早教室的软包墙面，鉴定机关采纳了被告的意见，扣除了2420.8元，但在原告提交的录音中，被告戴愿认可软包墙面是原告方代付。故本院对鉴定机关在回复函中扣除此部分费用不予以认可。对于鉴定结论的其余部分，鉴定机关的鉴定理由充分，鉴定人在接受质询时也进行了充分及合理的说明，本院对其余鉴定结论予以确认，确认本案涉及的装修工程造价为607374.2元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月16日，原告与“五华美育奥福教育培训学校”签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定：地点为公元1903奥特莱斯金格商场**。承包范围为墙体拆除、整体装修。开工日期为2015年7月，工期50个工作日。工程质量标准以《室内装饰验收规范》执行。竣工验收合格时，双方如对质量合格与否有异议，可向昆明市质检站申请检验。工程预算造价60万元整。付款方式为：合同生效后，被告美育学校按工程进度向原告支付工程款。a、合同规定的开工日期为进场施工时间。被告美育学校应当在开工日期起3日内付全部工程款的30%（付款之日起3日内原告组织材料及人员进场，如有拖延，工期顺延。）；在施工进度完成30%时，学校应当支付原告总工程款的30%；在全部施工完成时，学校应当支付原告总工程款的30%，共计总工程款的95%。剩余5%为工程质保押金，应在交付一年后，5日内支付。b、合同签订之日,学校首付至装修概算的30%即十八万元；水电改造完工时，付后续表采集人工的全款至装修概算的30%即38万元；工程施工到80%时（即木作活大框架完成），应按照实际工程结算总价减去前面已付60%的预算款项剩余20%为进度款项进行支付。剩余合同总价的15%为后续尾款，待验收合格后支付，5%为期一年质保金。c、合同约定总造价结算方式为按实际施工面积结算。其余竣工验收合格3日内付清。如违约每天按结算价格不含代购材料的2‰计算违约金。违约责任的约定为：未按期支付工程款的，延误一天向对方支付结算价格。不含代购材料的2‰的违约金，并负责工期延误责任，工人窝工费用每人每天工资按100元计。由于原告原因，工程质量达不到规范规定的质量标准，原告负责修理，工期不予顺延。由于原告致使工期延误，每延误一天向对方支付结算价格不含代购家具的2‰的违约金。如工程验收不合格，有权拒付不合格项目款项，并由原告进行整改或返工该项目，直至验收合格。验收合格后原告向学校进行该项目结算。如因工程款未及时到位产生的停工情况，原告出示书面说明单日起，不支付任何违约费用。原告如有工程资金申请需提前两日向学校申请，学校须在接到申请之日起两日内组织工程款项支付到账。被告提交的民办非企业单位登记证书及组织机构代码证显示：被告戴愿是“昆明五华美育奥福教育培训学校”的法定代表人，至庭审之日，以上两证书的有效期限已经过。本院至中国社会组织公共服务平台查询昆明五华美育奥福教育培训学校的登记情况，结论为无结果。本院至全国组织机构统一社会信用代码网站查询，结论为昆明五华美育奥福教育培训学校的经营状态为注销。就此问题，本院向双方当事人进行了告知及说明，双方当事人分别撤回了以“昆明五华美育奥福教育培训学校”作为被告及反诉原告的起诉，并一致确认订立及履行以上合同权利、义务的双方就是原告及被告戴愿。2016年4月14日，云南栢昇商业管理有限公司向被告戴愿发送了一封函件，主题为关于美育装修情况的回复及解约事宜，其中谈到：2015年12月10日开始加固施工，12月17日完成钢结构加固验收。2016年春节前后约两个月，美育无人施工，3月上旬方陆续进材料，施工现场常常只有1-2人进行施工。原告提交的被告戴愿与原告方人员的微信通信记录中，2016年6月24日，原告发送了“海贝预算”，并发言：戴老师，工人这边开始催促结算了，您看下这个是结算表，对于有疑问或者异议的项目，我们可以现场实量。之后，原告方一直发信息告知工人闹事，要求戴愿支付款项，戴愿在2016年9月回复拿到钱后支付。原告提交的2016年10月21日录音资料中，原告的法定代表人汤亚帆说：……从我们5月28日交付以后，只是交付还没竣工验收，至今为止我连进度款的80%都没拿够，你叫我如何来整改，你所有要求我们整改的项目，我们没有资金就没得办法整改。戴愿回答：进度款没拿够我是有原因的，因为你的80%是你计算出来的80%。汤亚帆说：……我们最后一次进度款付的是按结算的80%来算……我最后发了三遍结算给你。戴愿回复：你发给我不代表我就认可，我就接受。……汤亚帆说：……第一黑板，当时我们在签订的时候你没告诉我要磁性黑板，所以对这个项目，我没有责任帮你更改成磁性黑板……第二个事情，对于灯光，灯光这个问题属于我们的范畴，我们设计问题，我们接受，接受你的要求，但是，首先你按照80%进度款，合同执行完以后。……汤亚帆说：部分设计是有吊顶的情况下可以装，没有吊顶的情况下我们只能这种装，这个东西不影响，我们能整改尽量在你可以用的情况下完全没有问题，我答应你，包括你说的瓷砖墙面脱落我答应你没有问题，但是你首先，必须按照合同履行，付你该付的进度款，还有最后我已经完工了没验收，这些是验收后的范畴。我已经完成了你必须把你该付的付给我，这个是你要履行的。……戴愿说：我付给你多少钱。汤亚帆说：51万。……汤亚帆说：还有我们代付的一些东西。因为好多内容是你新增加，你没有拨款给我，我们代付的，有的嘛。戴愿说：不就是墙上的那个软包。戴愿：我没有说你耽误工期……我说我总共耽误了五个月……我没有说你有完全的责任，如果你全部的责任我就喊你付30万，给对，你耽误了我一个月两个月三个月我给说了，我问你我给说了。……戴愿：我喊你承担30万当中的7万块。汤亚帆：我们只愿意承担4万。……汤亚帆：……就类似于12月到2月25号过年时期，按你的思路确实属于我们的工作，给你了那么多天来完成，你没交出来，超逾我的了就是我的这个才是对的，给对……但是错了，我们的合同签的是，只要有阻碍我们施工，或者是有其他因素干扰的，我们一旦举证报备的话，对不起，工期顺延。还有最关键的一条，戴愿老师，80%款项没付耽误到对甲方的工期请自行负责。现在我们还没超过工期，所以这个东西我们根本就免责。被告提交了装修过程中曾形成的设计施工图、工程预算表，其中有福田开关的相关报价，被告提交的照片中使用的开关、插座不是福田开关。本案审理过程中，原告申请对本案涉及的工程的造价进行司法鉴定，云南天禹司法鉴定中心经本院委托后出具了司法鉴定意见书及回复函，鉴定人刘某出庭接受了双方当事人的质询。本院对鉴定结论作出了认定，确认本案涉及的装修工程造价为607374.2元。庭审中，原告及被告一致陈述：合同签订后，涉案的房屋进行钢结构工程施工，直至2015年12月17日完工，在此之前，无法进行装修施工，原告在配合被告进行一些装修合同以外的工作。2015年12月17日后，原告何时进场开始装修双方陈述不一致。但物管于2016年4月8日要求停止施工直至4月28日。2015年12月17日，原告法定代表人汤亚帆书写收条一份，确认收到装修款36万元，2万元拆除费，共计38万。被告提交的银行凭证欲证明：2015年12月21日被告付款5万元，12月23日付款10万元。2016年5月17日，被告付款10万元，5月23日付款2万元，7月25日付款1万元。原告确认收到上述转账凭证中载明的款项。本院认为：本案由履行装饰装修合同过程中发生争议引起，原告与被告戴愿一致确认签订并履行装饰、装修合同权利、义务的双方是原告与被告戴愿。就双方争议的问题，本院认定如下：一、工程款争议。以上本院已经依据鉴定结论确认涉案装修工程造价为607374.2元。原告、被告对于已经支付的工程款存在争议，原告主张其法定代表人书写的收条中载明的款项包含了被告提交的银行转账凭证中记载的款项。对此，本院认为，在原告提交的原告方与被告的录音中，双方对于已付款项为51万元并无异议，故本院确认原告收到的装修工程款为51万元。双方在合同中约定了工程款的5%为质保金，被告不认可工程已经交付。但一方面，双方在录音中谈到工程已经于2016年5月28日交付。录音以及微信通信记录中都有原告向被告提交了结算报告，要求被告结算的内容。故本院认为，可以认定2016年5月28日工程已经交付。另一方面，录音中被告方提出过要求整改的问题，原告也表示过愿意整改一些项目，表明交工后就验收问题被告提出了整改意见，而原告没有整改。综上，可以确认本案的工程已经交付，但验收后原告未对相关问题进行整改。本案中，被告没有提出扣除质保金的主张，而以工程质量不符合标准，使用的材料不符合约定反诉主张违约金，庭审中，被告还撤回了要求更换相应物品的诉讼请求（被告认为工程造价已按实际物品进行鉴定）。故本院将在反诉时确认原告是否应就施工验收及质量问题需要支付违约金，而不再考虑验收后未整改及质保金对支付工程款的影响。综上，被告应当支付原告工程款97374.2元（607374.2元-510000元=97374.2元）。被告提出的要求返还工程款的请求本院不予支持。二、工期延误争议。原告主张因被告自身原因导致工期延长，同时，由于被告未按时付款造成原告损失112400元，应承担违约金30000元。被告主张原告延误工期应向其支付以相关损失为基础计算得出的违约金240000元。本院认为，首先，2015年12月17日以前，因涉案房屋进行钢结构工程施工，原告没有施工不属于延误工期，是双方对合同中开工日期约定的变更。第二，合同约定工期为50个工作日，即约两个半月共75天。实际上，钢结构施工2015年12月17日完成。原告陈述：2015年12月17日以后至春节放假前的时间内，因清理及收拾房屋，无法装修。但此说法没有相关证据能证实，实际施工日期应从2015年12月17日起算。至2016年5月28日交付，实际施工共计164天。原告陈述清理及收拾房屋后即到春节，工人返家，无法开工。本院认为，春节期间，从事装饰、装修行业的务工人员需回家返乡是行业惯例。因钢结构工程使工期推迟至春节期间，并不是原告的原因，也不是双方在订立合同时能预见的情况。春节期间无工人工作可以认定为合同履行过程中出现不可抗力，此期间不应认定为原告延误工期。本院酌情以2016年铁路春运的起止时间来确认工人春节的放假时间，即2016年1月24日起至3月3日，共38天。原告与被告对4月8日物管通知停工，至4月28日复工无异议。停工21天，此期间也不应认定为原告延误了工期。春节放假加上停工的期间，共59天。综上，实际施工164天，可以扣除的是期间是59天，扣除以后，工期为105天。可以认定工期存在延误。第三，关于原告主张被告没有按照合同约定支付进度款的问题。本案中，完工之前被告付款50万，约为总价的83%，交付以后还支付了1万。合同关于付款的约定中a项与b项中的约定不同，双方当事人对此意见不一。本院认为，以上约定中b项的约定比a项约定更细致，内容更多，在双方意见对适用哪一项不一致的情况下，应适用b项的约定。b项的约定是：工程施工到80%时，应按照实际工程结算总价减去前面已付60%的预算款项剩余20%为进度款项进行支付。剩余合同总价的15%为后续尾款，待验收合格后支付，5%为期一年质保金。按照该约定，工程完成80%时即应结算一次，如前所述，可以认定的情况是：被告没有配合结算，原告交付工程后没有按被告的意见进行整改。但至交工前，被告已经支付了约83%的款项，而原告也未提交证明具体工程进度的证据，故工程交付前，没有证据显示被告违反了关于付款的约定。工程交付以后，按照b项的约定，被告也可以要求验收合格后再支付剩余20%款项。综上，原告提出的被告未按合同约定支付工程进度款无法认定。原告亦不能以此主张延长工期存在抗辩权。综上，实际工期比约定工期多30天。但一方面，当事人陈述2015年12月17日以前，原告配合钢结构施工做了一定的工作，此部分工作被告美育学校并未向原告进行支付。另一方面，合同约定：由于原告致使工期延误，每延误一天向对方支付结算价格不含代购家具的2‰的违约金。但不含代购家具的结算价格为何本案中并没有结论。被告反诉提出的证明其损失的证据本院亦无法认定。综合考虑以上因素，在原告庭审中提出违约金过高的意见的情况下，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，酌情认定因延误工期，原告须向被告支付违约金10000元。同时，本院对原告要求被告支付窝工损失及违约金的诉讼请求不予支持。三、工程质量及使用不符合约定的材料的问题。被告明确表示不对工程质量进行鉴定，但从录音中可以看出，瓷砖脱落需要更改的问题存在。开关、插座也能证实不符合合同约定。原告对黑板不符合约定没有认可，被告也没有其它证据证实约定使用的是磁性黑板，对黑板不符合约定本院不予认定。原告不认可灯和吊顶是由于自己的施工造成问题，但在录音中同意进行整改。以上需要整改或者不符合约定的物件的价值没有证据证实，被告亦只对此主张违约责任，同样依据以上《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十四条，本院酌情认定原告应为此向被告支付10000元违约金。综上，被告应向原告支付工程款97374.2元，原告应向被告支付违约金共计20000元。原告、被告的其余诉讼请求没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）戴愿于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)昆明子帆装饰设计工程有限公司工程款97374.2元；二、由原告(反诉被告)昆明子帆装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）戴愿违约金20000元；三、驳回原告(反诉被告)昆明子帆装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）戴愿的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费5814元（原告已预交），由原告负担4000元，被告负担1814元。反诉案件受理费2969元（被告已预交），由原告负担369元，被告负担2600元。鉴定费20000元（原告预交），由原告、被告各自负担一半，被告负担的鉴定费应于本判决生效之日起十日内支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。审 判 长  顾晓梅人民陪审员  李俊彦人民陪审员  朱跃元二〇一八年十月十二日书 记 员  汉砚文