广东省广州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2018）粤01执复421号 复议申请人（异议人、被执行人)：曾志鹏，男，1975年12月27日出生，汉族，住广州市。 委托代理人：周志军，北京市东元(广州)律师事务所律师。 申请执行人：曾海银，男，1976年4月2日出生，汉族，住广州市天河区。 委托代理人：刘冠中、许晓茗，广东广信君达律师事务所律师。 复议申请人曾志鹏不服广州市天河区人民法院（以下简称天河法院）（2018）粤0106执异137号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 天河法院在执行（2014）穗天法民二初字第2693-2695号民事判决过程中，查封了广州市天河区花城大道××号××房，曾志鹏提出执行异议，请求法院解除对广州市天河区花城大道××号××房的查封；裁定终止(2018)粤0106执恢4—6号案的执行。 天河法院查明：曾海银与曾志鹏民间借贷纠纷三案，天河法院作出的(2014)穗天法民二初字第2693－2695号民事判决已发生法律效力。依上述判决，曾志鹏应向曾海银偿还借款本金14440000元及利息。因曾志鹏没有履行上述判决确定的义务，曾海银向天河法院申请强制执行。天河法院立案执行。在执行过程中，2016年8月22日，曾海银与被执行人向天河法院递交《商铺房产抵债协议书》，表示双方已达成和解协议，要求暂缓执行，天河法院于同年12月23日作出(2015)穗天法执字9493－9495号执行裁定，终结本案执行。2017年12月，曾海银以被执行人未能完成和解协议为由，向天河法院申请恢复执行，天河法院于2017年12月12日查封了被执行人名下的广州市天河区花城大道××号××房。 另查，2016年8月20日，曾志鹏(甲方)与曾海银(乙方)签订《商铺房产抵债协议书》，内容为：鉴于甲方欠乙方的确认书单据明细如下：甲方签名确认的四张确认书分别为：2016年1月21日确认书，欠郑汉鹏本金8912960元，利息1069555元，本息共9982515元；2016年1月24日确认书，欠曾海银本金14260736元，利息1711288元，本息共15972024元；2016年1月26日确认书，欠曾海银本金8912960元，利息1069555元，本息共9982515元；2016年1月28日确认书，欠曾海银本金2566933.48元，利息308032元，本息共2874964.48元。 经甲乙双方协商一致，乙方同意甲方用徐州市贾汪区府后路2号盛美世纪广场商业房产(抵债商铺的面积和位置详见附件)抵扣截止至本协议签订之日止甲方欠乙方本息总金额人民币45332437元。协议自签订之日起，甲方应配合乙方进行抵债房产的网签及过户手续，最终应以抵债房产成功登记在乙方(或乙方指定人)名下且乙方(或乙方指定人)收到抵债房产发票，方可视为甲方已经偿还抵扣的欠款部分。协议书签订之日起即日，甲方即应开始进行抵债房产的网签工作，并应于30内完成网签工作，及甲方自行安排资金，进行抵债房产的房款支付事宜，并应于网签工作完成之日起90日内完成所有抵债房产的房款支付打流水款工作。若因为此项工作未能完成，导致抵债房产因为任何纠纷而不能让乙方合法拥有的，甲方仍需要承担归还乙方欠款的义务。 抵债房产所涉之抵扣欠款部分，不包括购买抵债房产产生的相关税费、物业维修资金以及其他由买卖双方承担的所有费用，相关税费、税种由政府部门最终收取。此述之税、费均由甲方承担。甲方应自行安排资金缴纳相关税、费，其中，甲乙双方同意，甲方在进行抵债房产网签手续时，额外多网签相当于5015511元的房产作为按时按约出具发票及代缴办证契税的担保，甲方每向乙方出具房产当于1500万的发票，乙方配合甲方办理对应115万房产的注销网签手续；甲方每代乙方缴纳房产价值相当于1500万的办证契税，乙方配合甲方办理对应50万房产的注销网签手、续；以此类推至最后一批甲方完全出具完毕发票及代缴办证契税，乙方配合全部办理完毕注销网签手续；抵债房产所对应的全部发票最迟应于抵债房产所对应的约定交楼之日前交给乙方或乙方指定人员。协议约定的所有抵债房产全部打款手续完成之日，甲方向广州市天河区人民法院申请终止执行程序并解除甲方房产的查封。甲乙双方共同确认，甲方在上述法院被执行的债务已包含于本协议约定之债务内。本协议签订后因甲方原因或徐州市盛美世纪置业有限公司另行出售抵债房产或任何原因导致抵债房产未能在所对应的合同约定时间登记在乙方或乙方指定人名下的，则乙方有权重新继续以任何方式追讨甲方欠款，且以未成功抵债金额为本金，按照甲乙双方协定的方式从本协议签订之日起至甲方实际清偿本息之日止计算利息及相关费用。 徐州市盛美世纪置业有限公司（以下简称盛美世纪公司）出具《证明》，证明其司于2016年8月22日至2016年9月9日，将位于徐州市贸汪区××世纪广场××层等房产共计154套房屋全部网签及过户至曾海银及曾海银指定人名下。曾海银承认曾志鹏已将154套商铺网签至他及他指定的人名下，但上述房屋至今未过户至曾海银及其指定人名下。其也没有收到上述房屋的发票。 曾志鹏提供了银行交易明细，以证明其自20l6年10月9日起至同年10月20日期间向曾海银转账共计45434029.42元，用于购买上述商铺。曾海银认为该款项只是为了通过当地房管部门房屋备案所需进行的打款工作，并非曾志鹏的实际还款。曾志鹏亦承认上述款项只是为了完成购房手续所走的流水工作，实际未支付给开发商盛美世纪公司，该款项他后来还给借款人了。上述154套商铺是盛美世纪公司欠其债务，同意用于抵债的。按照曾海银与盛美世纪公司签订的《商品房买卖合同》约定，盛美世纪公司应当在2018年1月1日前向曾海银交付房屋，买受人应在该商品房交付之日起240日内取得该商品房的所有权证书。盛美世纪公司至今未将上述商铺交付曾海银使用。 天河法院认为：根据曾海银与曾志鹏签订的《商铺房产抵债协议书》约定：“甲方(即曾志鹏)应配合乙方(曾海银)进行抵债房产的网签及过户手续，最终应以抵债房产成功登记在乙方(或乙方指定人)名下且乙方(或乙方指定人)收到抵债房产发票，方可视为甲方已经偿还抵扣的欠款部分。抵债房产所对应的全部发票最迟应于抵债房产所对应的约定交楼之日前交给乙方或乙方指定人员。”按照曾海银与盛美世纪公司签订的《商品房买卖合同》约定，盛美世纪公司应当在2018年1月1日前向曾海银交付房屋，也就是说抵债房产所对应的全部发票最迟应于2018年1月1日前交给曾海银或曾海银指定人员。但是迄今为止，曾海银仍未收到抵债房产的发票，抵债房产虽然完成了网签工作，但仍未过户登记至曾海银或其指定人员名下。故双方约定的合同目的没有实现。根据《商铺房产抵债协议书》约定：“本协议签订后因甲方原因或任何原因导致抵债房产未能在所对应的合同约定时间登记在乙方或乙方指定人名下的，则乙方有权重新继续以任何方式追讨甲方欠款。”曾海银要求恢复执行有理，天河法院查封曾志鹏的房产符合法律规定，曾志鹏的异议没有事实依据，天河法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第五条的规定，作出裁定如下：驳回异议人曾志鹏的异议。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向广州市中级人民法院申请复议。 复议申请人曾志鹏向本院申请复议称:一、曾志鹏已依法履行(2014)穗天法民二初字第2693-2695号民事判决书全部义务，理应终结执行。天河法院赖以执行的民事判决书所确定义务仅为偿还借款本金1444万元及其利息的义务，计算至曾志鹏付款时止，累计款项也不超过2000万元。曾志鹏及曾志鹏的受托人李绮华(注：其为曾志鹏的母亲)在2016年9月21日至2016年10月21日期间，累计向曾海银付款45434029元，用于曾海银购买案外人徐州市盛美世纪置业有限公司房产，具体详见异议人提供的附件1委托付款证明及银行流水明细表。因此，曾志鹏已全额履行生效法律文书的义务，本案理应终结执行。二、天河法院做出的裁定书违反《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》的相关规定。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十七条的规定，即使本案恢复执行，理应扣除曾志鹏履行的部分。按照曾海银与案外人签订的《商品房买卖合同》等金额计算，已经达到45434029元，则曾志鹏已经履行了全部义务。如曾海银不同意上述价值，理应返回向案外人开发商徐州市盛美世纪置业有限公司返还房产，并将款项45434029元返还给曾志鹏，否则，其无权执行。三、天河法院认为曾志鹏没有将发票于2018年1月1日前将发票交付给曾海银，明显错误。1.曾志鹏并无开具发票的权利，非当事人，开具发票的权利及义务是在案外人房产开发商徐州市盛美世纪置业有限公司。2.无论是商铺房产抵债协议书，还是曾海银与案外人签订的《商品房买卖合同》均没有约定开具发票的具体时间。作为曾海银理应书面通知案外人具体开具发票时间以做相应准备。3.如案外人徐州市盛美世纪置业有限公司未开具发票，曾海银首先应向开发商主张开具发票。但曾海银并没有向案外人主张过发票事宜，亦没有催促过曾志鹏督促案外人开具发票。四、执行和解协议除非当事人自愿履行，否则天河法院执行的依据的只能是生效的判决，审查的依据只能是生效法律文书项下的义务是否履行，而不是双方当事人在执行过程中的和解协议发票义务是否已经开具，上述协议未经审判，不能作为执行的依据。曾志鹏认为在曾志鹏已经全部超额履行完毕给付金钱的义务，天河法院查封拍卖曾志鹏位于花城大道房产无任何法律依据，理应按照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第八条的规定，终结本案的执行。复议请求:1.依法撤销(2018)粤0106执异137号执行裁定书；2.裁定解除对天河区花城大道××号××房(下称花城大道房产)房产的查封手续；3.裁定终止(2018)粤0106执恢4—6号三案执行。 对天河法院查明的事实，本院经审查予以确认。 本院认为，本案的争议焦点之一为曾志鹏是否已全额履行生效法律文书所确定的义务的问题。曾志鹏主张其已向曾海银付款45434029.42元，但曾志鹏在天河法院质证过程中明确承认上述款项只是为了完成购房手续所走的流水工作，实际未支付给开发商盛美世纪公司，该款项曾志鹏后来还给借款人，亦即该款项实际上并未支付给曾海银，曾志鹏主张其向曾海银付款45434029.42元显然与事实不符，故其主张其已全额履行生效法律文书所确定的义务理由不成立，本院不予支持。 本案争议另一焦点问题是：曾志鹏是否已全面履行和解协议的问题。曾志鹏与曾海银在执行过程中所签订《商铺房产抵债协议书》约定：“本协议签订后因甲方原因或任何原因导致抵债房产未能在所对应的合同约定时间登记在乙方或乙方指定人名下的，则乙方有权重新继续以任何方式追讨甲方欠款。”鉴于曾海银同意以房抵债的主要目的是为了取得抵债房屋的产权，故曾海银要求恢复执行符合该协议的约定，天河法院予以支持正确，本院予以确认。 至于曾海银是否向开发商盛美世纪公司返还房屋及是否向曾志鹏返还款项并非曾海银主张的异议所需审查的问题，故本院不予审查。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回曾志鹏的复议申请，维持广州市天河区人民法院（2018）粤0106执异137号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 (此页无正文) 审判长  姚伟华 审判员  胡伟东 审判员  刘 皓 二〇一八年十月十七日 书记员  郭 俏