广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终2445号上诉人（原审被告）：胡丹丹，女，1983年6月10日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人:钱曾亿，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人:冯莉媛，广东中元（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄兴，男，1985年9月5日出生，汉族，住湖南省会同县。委托诉讼代理人：陆晓莲，广东悦盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟荣，广东悦盈律师事务所律师。上诉人胡丹丹因与被上诉人黄兴房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初16258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人胡丹丹上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：一、一审法院未依法将本案的诉讼材料送达给胡丹丹，剥夺了胡丹丹的抗辩权利，程序违法。黄兴实际有意不让胡丹丹应诉，黄兴起诉时明知胡丹丹电话号码但拒不提供给法庭，导致一审法院无法通知胡丹丹应诉。二、一审法院认定事实错误。1.导致交易未完成的原因在于黄兴无法申请到银行的按揭贷款，而非涉案房屋被查封。涉案房屋被查封属于双方在签订合同时已经预见到的因素，不是导致合同无法继续履行的原因。双方合同约定的第二期款是由黄兴申请银行按揭的，双方签订合同后，胡丹丹为配合黄兴申请按揭，去了几家银行，包括中国光大银行、邮政储蓄银行与建设银行，但是因为黄兴自身征信资质问题一直无法办理按揭手续。在黄兴无法办理按揭情况下双方一直协商解决的方式，但是黄兴却提起诉讼，加上胡丹丹一直在国外，故导致无法参与诉讼。2.双方在合同中已经确认涉案房屋被查封，在黄兴无法申请按揭的情况下，胡丹丹无义务去申请解封。3.在胡丹丹没有参与庭审的情况之下，一审法院理应追加中介公司作为第三人或向中介公司核实相关的交易过程，以查明事实。被上诉人黄兴辩称：一、黄兴经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据法律规定，应视为自行放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，一审法院审判程序合法。黄兴在一审过程中已经向法院明确提供胡丹丹的联系电话，即使没有提供电话，在双方签订的商品房买卖合同中已经有联系方式，不存在隐瞒胡丹丹联系方式的情况。二、一审法院认定事实正确，黄兴解除商品房买卖合同符合合同约定。1.黄兴已按照合同约定履行了义务，涉案房屋不能过户的原因是存在被查封的情况，直至一审判决相关的查封依然存在。商品房买卖合同第十条第3项约定：“因任何一方原因致使至2017年5月31日止都不能前往中山市房地产交易所办理房地产转名过户手续的，另一方有权终止本合同并按定金条款和本条追究违约方的责任。”胡丹丹一直怠于履行过户手续，且涉案房屋截止2017年8月29日仍处于查封状态，不具备过户的条件，黄兴解除合同以及没收定金的主张符合双方合同约定。2.在中山房价节节攀升的背景下，黄兴不可能等待已被查封的房屋具备可过户的条件发生，因时间拖得越长，黄兴购房资金的购买力会变得越小。即使黄兴根据定金罚则获得定金赔款，该笔赔款依然抵不过房价增长幅度。黄兴解除合同更是一种止损行为。三、本案为房屋买卖合同纠纷，与中介无关，黄兴已对交易过程作出清晰全面证明，一审法院不追加中介作为诉讼当事人符合法律规定。黄兴于2017年8月28日向一审法院起诉请求：1.解除黄兴、胡丹丹签订的商品房买卖合同；2.胡丹丹返还黄兴定金88000元并赔偿黄兴的利息损失（自2017年4月28日至还清为止，现暂计算利息至起诉日止为7040元）；3.胡丹丹根据定金法则赔偿黄兴的违约金88000元。一审法院认定事实：黄兴起诉主张，2017年4月30日，黄兴、胡丹丹签订商品房买卖合同，合同约定黄兴以总价格为588000元购买胡丹丹位于中山市××村封面街××单元××房，黄兴依约支付了胡丹丹定金88000元，在履行合同过程中，胡丹丹未按照合同约定履行合同义务，经黄兴多次催促胡丹丹仍然置之不理，黄兴在万般无奈之下向一审法院提起诉讼。黄兴起诉主张的上述事实，有其提供的上述证据证实，胡丹丹亦未到庭提出异议，故一审法院经审查后对黄兴起诉主张的上述事实予以认定。一审法院另查：2017年8月29日，中山市土地房产产权档案馆出具上述房地产的不动产登记资料证明表，该表显示该房地产权属登记日期为2017年7月18日，有设定抵押（1.抵押权人：中国工商银行股份有限公司中山沙溪支行，抵押金额：404300元；2.抵押权人：黄雪群，抵押金额：300000元）；另因（2016）粤2071执12339号案所涉纠纷而被一审法院执行查封。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。黄兴与胡丹丹于2017年4月30日签订的房地产买卖合同合法有效，双方均应履行。胡丹丹收取黄兴支付的定金后，因其自身原因致涉案房屋被查封，合同无法继续履行，其行为已构成违约，应承担违约责任。因该合同还涉及中介服务合同关系，故一审法院在本案中仅解除其二人之间的房屋买卖合同关系。黄兴主张双倍返还定金176000元的诉讼请求，符合法律规定以及双方合同约定，一审法院予以支持。黄兴主张赔偿定金的利息损失，因合同对于定金责任已有明确约定，该主张不在合同约定范围之内，故一审法院对此不予支持。胡丹丹经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应承担相应诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、解除黄兴与胡丹丹于2017年4月30日签订的商品房买卖合同中的房屋买卖合同关系；二、胡丹丹于一审判决发生法律效力之日起七日内向黄兴双倍返还定金176000元；三、驳回黄兴的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3960元（黄兴已预交），由黄兴负担152元，由胡丹丹负担3808元（胡丹丹负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付黄兴）。二审中，当事人均没有提交新证据。对于一审法院另查事实中“该表显示该房地产权属登记日期为2017年7月18日”更改为“该表显示该房地产权属登记日期为2011年7月18日”，本院对一审法院另查事实部分的其他事实予以确认。本院另查明：2017年4月28日，胡丹丹（甲方、转让方）、黄兴（乙方、受让方）与中山市西区家诚地产中介服务部（经纪人）（以下简称家诚中介服务部）签订商品房买卖合同，约定甲乙双方就甲方将位于中山市××村封面街××单元××房产权转移给乙方达成如下条款：甲方所转让房地产的土地使用证号为中府国用（2011）第易2403483号、房地产权证证号为粤房地权证中府字第**；甲方实收588000元成交；2017年4月28日，乙方向甲方支付定金88000元，汇款至甲方指定账户（银行：建行，户名：胡丹丹，帐号：62×××01），合同履行期间乙方违约的，甲方没收定金，甲方违约的，甲方双倍返还定金给乙金，该款项甲方仅作赎楼用；乙方按下列方式分期支付转让款：1.甲乙双方在国土局领新证当日，甲方（注：应属笔误，应为乙方）支付首期款188000元给甲方（含定金），汇款至甲方指定账户（银行：建行，户名：胡丹丹，帐号：62×××01）。2.第二期房款400000元，由乙方申请银行按揭，贷款银行将余款一次性划入甲方指定的帐号中。A、最终第二期房款金额见银行同贷书。如贷款不足，在国土局办理过户前，乙方以现金方式补足差额部分给甲方。B、甲乙双方约定，银行通知乙方办理抵押手续时，乙方必须在3个工作日内前往办理。C、在国土局出具的《房地产转让收件回执》所记载的答复日期3个工作日内领取，在领取新的产权证3个工作日内，买方需到银行或有关部门办理该房产的抵押手续。D、甲方需配合乙方申请银行按揭（包括但不限于提供银行所需资料、去银行签名等等）；乙方剩余房款结清后10个工作日内，甲方将该房地产按现有之固定装修和现有家具及钥匙全权交给乙方，并结清该物业的一切费用及协助乙方办理水、电表等的过户手续；甲、乙双方清楚签署本合同的时间，该房地产是在中山市第一人民法院查封的状态下；乙方签署本合同时已实地查看了甲方出卖之房地产，并对甲方对房地产的改建、加建、装修状况以及瑕疵作了充分的了解。甲乙双方确认在转让之房地产依法过户成功后，有关该房地产的改建、加建、装修以及瑕疵部分亦全部由乙方承担相应的责任；甲乙双方一致同意家诚中介服务部办理房地产转名过户手续（相应手续为代为办理该房地产评估、申请银行按揭、出具房产、宗地图、过户水电表等等）；赎楼相关的手续费及利息由甲方承担；（第十条）违约责任：1.因合同任一方原因而要求中途终止本合同履行的，终止一方应按本合同第三条定金条款的约定赔偿给另一方。2.因乙方在办理二手房银行按揭中因个人信贷等问题导致银行未能放贷的，乙方应在30日内选择现金或转账的方式一次性将该房地产房款支付给甲方，未能支付的，甲方没收乙方定金。3.因任何一方原因致使至2017年5月31日止都不能前往中山市房地产交易所办理房地产转名过户手续的，另一方有权终止本合同并按定金条款和本条追究违约方的责任。4.如乙方未能履行本合同之条款以至本合同不能顺利完成，则已付定金将有甲方没收，唯甲方不可再进一步要求赔偿或逼迫甲方（注：应属笔误，应为乙方）履行此合同。5.如甲方未能履行本合同之条款以至本合同不能顺利完成，则甲方需双倍返还定金给乙方，而甲方有权再将该房地产转让于任何人，唯乙方不可再为此向甲方追究责任或要求赔偿。6.因甲方在合同履行期间违约，甲方需向家诚中介服务部支付全额中介费。7.因乙方在本合同履行期间违约，乙方需向家诚中介服务部支付全额中介费；甲方乙方约定，本次房产交易的金额、交易方式以本合同约定为准，双方在中山市国土局所签署的《广东省房地产买卖合同》只配合双方过户之用；本合同自甲、乙、家诚中介服务部三方签字盖章之日起生效；本合同在下列条件具备时终止：1.合同已经履行完毕。2.甲乙双方协商一致终止合同履行。3.一方违约致使合同已不能履行或者已无履行的必要的，非违约一方要求终止履行的。合同中载明了甲乙双方的身份证号码、联系电话和通讯地址，还约定了其他相关内容，并附家私清单。2017年4月30日，胡丹丹出具收据，确认收到黄兴购买涉案房屋定金88000元。本院再查明：涉案房地产在2014年6月3日登记抵押给中国工商银行股份有限公司中山沙溪支行，在2015年3月11日登记抵押给黄雪群，在2016年12月26日被中山市第一人民法院查封，申请执行人是黄雪群。2017年9月5日，一审法院按照胡丹丹的身份证地址“湖北省随县唐县镇双丰村**”通过法院专递向胡丹丹邮寄民事起诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，邮政部门以无联系电话和收件人已搬迁，且新地址不明而退回。2017年9月13日，一审法院按照胡丹丹与黄兴所签商品房买卖合同所载胡丹丹的通讯地址“中山市沙溪中海翠林C10-1-502”和联系电话“134××******”通过法院专递向胡丹丹邮寄民事起诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，邮政部门分别在2017年9月14日、9月15日、9月17日三次投递，但因无人和不听电话而退回。2017年9月20日，一审法院再次通过法院专递按照胡丹丹名下的位于“中山市××村封面街××单元××房”和联系电话“134××******”向胡丹丹邮寄民事起诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，邮政部门分别在2017年9月21日、9月22日、9月23日三次投递，但亦因无人和不听电话而退回。一审法院还将收取诉讼文书通知书张贴在胡丹丹的通讯地址“中山市沙溪中海翠林C10-1-502”（中海翠林也即中海翠林兰溪园,5B即502），告知在2017年9月21日前往一审法院沙溪人民法庭签收相关诉讼文书，逾期不到，将依法在一审法院官方网站对胡丹丹进行公告送达。2017年9月25日，一审法院对胡丹丹公告送达，告知黄兴的诉讼请求以及开庭审理时间、地点。二审中，胡丹丹确认其一直在使用联系电话134××******。一审庭审中，黄兴陈述胡丹丹要求中介介绍过桥赎楼，但几次通过过桥公司也无法办理好赎楼手续，接着又与胡丹丹协商进行现金交易，其已准备好现金，要求查封人黄某解封房产后其将购房款一次性支付给胡丹丹，备好现金后，胡丹丹不愿意出售涉案房屋，称若其继续购买则必须增加100000元的购房款，经过几次协商，均没有得出有效解决方法。一审法院询问黄兴“有无约定如何消除抵押查封？”黄兴陈述，合同中无约定，双方协商由中介公司介绍过桥公司一同前往银行，由过桥公司偿还银行款项，手续费由其支付，其已支付28000元给过桥公司，但该费用无出具任何凭证，在办理赎楼过程中，胡丹丹以赎楼时间太长为由不再协助办理房子过桥手续。第二次单独与胡丹丹见面协商首先解封房产，由胡丹丹将300000元支付给查封人黄某，因黄某要求本金、利息一并支付，其要求先支付本金300000元，待房产过户后再把利息支付给黄某，黄某不同意，后房产也未顺利解封，未能办理相应手续。其第三次与胡丹丹协商，胡丹丹提出要求一次性支付现金，其答应了并筹集款项，但胡丹丹又要求增加100000元才同意出售涉案房产。二审中，黄兴的委托诉讼代理人陈述，黄兴在购买涉案房屋时清楚知道涉案房屋是在黄雪群的申请下由法院予以查封，黄兴向邮政储蓄银行、光大银行申请了按揭贷款，具体由中介公司办理，胡丹丹办理了协助配合按揭手续，其没有取得银行的同贷书。胡丹丹的委托诉讼代理人陈述，涉案房屋的交易价低于市场价，因当时胡丹丹急需资金，中介公司与黄兴承诺可以拿到同贷书，胡丹丹也与相应的资金方（即民间借贷说的过桥公司）联系好，只要拿到黄兴的同贷书就可以放款给胡丹丹，胡丹丹配合黄兴至少向四家银行申请按揭，在三家银行办理了银行卡，但没有一家银行愿意贷款给黄兴。因黄兴不能提供同贷书，胡丹丹也不敢向过桥公司借款去赎楼，因利息较高。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。涉案商品房买卖合同中关于买卖部分的约定是黄兴与胡丹丹双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。黄兴在购买涉案房地产时知悉胡丹丹出售转让的房地产处于法院查封状态下，双方对此也在合同中对此进行了明确的约定，一审法院认定胡丹丹收取黄兴支付的定金后，因胡丹丹自身原因致涉案房屋被查封，并以此认定胡丹丹构成违约与事实不符，本院对一审法院的该认定不予认可。针对胡丹丹的上诉与黄兴的抗辩，本案二审争议的主要焦点有二：一是一审法院送达程序是否合法；二是涉案房屋买卖合同关系解除，胡丹丹是否应承担违约责任。关于焦点一。一审法院不仅向胡丹丹的身份地址邮寄了黄兴的起诉状、开庭传票等诉讼材料，还向胡丹丹在涉案商品房买卖合同所载通讯地址通过法院专递向胡丹丹邮寄送达黄兴的起诉状、开庭传票等诉讼材料，法院专递上也填写了胡丹丹的联系电话，邮政部门也多次投递，但均被无人、电话不听而无法邮寄送达，一审法院还将收取诉讼文书通知书张贴在胡丹丹的通讯地址，在此仍然无法向胡丹丹送达诉讼材料的情况下，一审法院采取公告送达符合法律规定，一审审理程序合法。关于焦点二。房屋买卖合同为双务合同，胡丹丹在与黄兴签订商品房买卖合同时，涉案房屋处于抵押登记和查封状态，胡丹丹作为出卖方有义务在双方约定的过户日期前解除涉案房屋的抵押登记和查封，使房屋具备过户转让条件。黄兴作为买受人的义务是向胡丹丹支付价款，对于黄兴的支付义务，双方在合同中约定了定金88000元、首期款188000元（含定金）和第二期款400000元的付款时间和付款方式，从字面含义来讲，首期款付款在先，第二期款付款在后，但是结合双方的合同内容，第二期款是在国土局办理过户前支付，首期款是在国土局领新证当日支付，故黄兴是应先支付第二期款400000元，再支付首期款。依约，黄兴是以申请银行按揭的方式向胡丹丹支付400000元，如贷款不足，在国土局办理过户前，黄兴以现金方式补足差额给胡丹丹，银行未能放贷的，黄兴应在30日内一次性将该房地产房款支付给胡丹丹。本案中，黄兴确认胡丹丹配合其向银行申请了按揭贷款，但银行未向其出具同贷书，因此，黄兴须在过户前一次性向胡丹丹支付400000元。双方约定的过户时间是2017年5月31日前，黄兴只要在双方约定办理涉案房屋的过户手续前向胡丹丹支付了400000元，黄兴即不属违约。然而，截至2017年5月31日止，胡丹丹都没有解除涉案房屋的抵押登记和查封，胡丹丹称是因黄兴没有取得银行同贷书，其在没有银行向黄兴出具同贷书的情况下不敢对外借高息借款去赎楼解封，对于胡丹丹的该陈述，本院认为，因双方在合同中并没有约定胡丹丹办理解除查封的前提条件是黄兴取得银行同贷书，或黄兴不能取得银行同贷书时，黄兴先向胡丹丹支付400000元，胡丹丹再去办理赎楼解除查封手续，本院对胡丹丹以此作为未解除查封的抗辩理由不予采纳。胡丹丹未在合同约定的办理转名过户手续日期前解除涉案房屋的抵押登记和查封，致使涉案房屋在该日期届至时依然存在转名过户的障碍，胡丹丹不能向黄兴转让涉案房屋，黄兴购买涉案房屋的目的不能实现，此属胡丹丹的个人原因所致，应对此承担违约责任，即胡丹丹应依约向黄兴双倍返还定金176000元。综上所述，上诉人胡丹丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果无不当，本院对一审处理结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3820元（胡丹丹已预交3960元），由上诉人胡丹丹负担（本院退回胡丹丹140元）。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  刘 通审判员  吴合波二〇一八年十月二十九日书记员  胡银芳