上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初12665号原告：李新，男，1971年6月6日出生，汉族，户籍地江西省九江市。委托诉讼代理人：陈辉，上海明伦(无锡)律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷建华，上海明伦(无锡)律师事务所律师。被告：付强，男，1968年1月2日出生，汉族，户籍地江西省南昌市。委托诉讼代理人：吕钧弢，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：尉鹏，上海申浩律师事务所律师。第三人：胡剑，男，1976年11月5日出生，汉族，户籍地江西省九江市修水县路口乡黄桥村五组。原告李新与被告付强、第三人胡剑合伙协议纠纷重审一案(原审案号：(2017)沪0112民初22631号)，本院于2020年4月10日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李新及其委托诉讼代理人陈辉，被告付强及其委托诉讼代理人吕钧弢到庭参加诉讼。第三人胡剑参加了2020年7月16日的庭审，2021年3月26日，胡剑无故退庭，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告李新向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告及第三人之间的合伙关系解除，解除时间为2017年7月31日；2、判令清算并分割剩余合伙财产，由被告支付原告合伙期间的投资本金、利息及利润合计为2,947,947.55元；3.本案诉讼费、鉴定费由被告负担。事实和理由：2012年，三人合伙中标S231公路上栗路段改造项目，三人以江西省宜春公路建设集团有限公司名义进行总承包，三方签订《合作合同》，预计总投资额600万元，原告负责筹措50万元，占比30%、被告负责筹措500万元，占比40%、第三人负责筹措50万元，占比30%。项目2013年底已经完工。鉴于项目一直由被告控制，故原告申请了审计，经审计，申洲大通事务所出具鉴定意见书，认定项目结算价格41,492,265.43元。但项目营业成本、税金附加等支出36,803,216.51元，故项目利润为4,689,048.92元。故原告要求按照比例分割投资本金、利息、利润。诉讼过程中，原告李新将第二项诉讼请求变更为判令清算并分割剩余合伙财产，并由被告支付原告合伙期间的投资本金1,000,000元、利息1,074,666.66元、清算收益2,773,256元，合计4,847,922元。被告辩称，1.项目实际没有盈利，项目部目前对外有负债，故原告请求分配项目利润没有事实和法律依据。2.项目部有外债未清偿，故尚不具备解除合伙协议的条件，三方应等外债清偿后，方能解除合伙关系。关于项目的外债，前案中做过审计报告，被告方在审计报告的基础上发表意见：(1)审计报告认定项目大概有400万元的利润是不符合事实的。项目支付案外人王保全、涂开金款项都是工程款，但审计报告将这些款项列成对外应收账款严重错误。原审中有施工合同，表明项目部和王某、涂某存在建设合同施工关系，没有证据证明项目部和二人存在借款合同关系。同时，项目部专门为了工程而设立的，也不可能对外再提供借款。审计报告导致虚增利润，也导致成本减少。(2)项目巨额亏损，审计报告遗漏了应支付的工程款，从劳务合同、结算清单中可以看出这部分款项应当支付他人。(3)项目剩余固定资产错误地列为项目资产，并将之列为现金资产作为分割。这些固定资产应该是项目的成本，包括空调、电脑、洗衣机等是为了项目而购买的，不能直接作为现金资产进行分割。(4)遗漏营业成本：2014年1月24日支付井盖费用23,344元，2013年10月13日支付李某钱款，12月支付李波钱款等。(5)遗漏计算应付付强的利息，至少1,000万以上。审计报告将应付利息截止日定为2016年12月31日错误，项目虽然在2016年完工，但项目部向付强所借款项未清偿，利息应计至实际清偿之日止；且计息本金明显错误，根据附表5，付强出借项目部的款项最高峰达到了三千多万，审计报告定为400多万元严重不符合事实；且审计报告将用于支付项目税金的款项作为支付付强的本金，并予以扣除，违背事实。本金应为915万余元。(6)遗漏计算应付胡婷、何文、胡为民、曹力斌的利息。(7)遗漏管理费用、银行保函履约费、应付宜春公司的管理费。第三，项目是挂靠的，即便有利润也应该收缴，何况项目本身也没有利润。第三人述称，我是合伙关系的发起人，我一直认为我们的账目是可以算清的，所以我原审也没有出庭。但是这次出庭是因为，申洲大通事务所审计报告把应该支付我的款项200多万元也都弄没了，我觉得审计报告有很大的问题。我也认为，如果债权债务清偿之后，合伙关系可以解除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中原告李新提供了以下证据：1.《S231公路改造上栗段A标合作合同》一份；2.《情况说明》、《交易明细清单》、营业执照一组；3.《情况说明》、身份证复印件一组；4.交易明细清单一组；5.公证书一份；6.九江市中级人民法院庭审笔录一份；7.修水县人民法院庭审笔录一份。被告付强围绕其抗辩理由与事实向本院提交证据，包括：1.《S231公路施工合同书(A标段)》一份；2.情况说明一份；3.证明一份；4.《招标公告》、银行《记账单》一组；5.《劳务分包合同》一份；6.《上栗县人民法院关于请求将新办公楼沥青路面铺设工程并入S231线项目内的报告》；7.九江市中级人民法院《判决书》；8.《施工合同》、结算单；9.劳务分包合同、结算单(王保才、杜心林)10；王保才证词、身份证；11.材料款合同(李波，焊管)、付款凭证、企业报告信息；12.买卖合同(购井盖)、付款凭证；13.借款协议(胡婷)、交易记录；14.管理输出施工承包合同;15.借款申请协议;16.何文证词、身份证;17.借款协议(胡为民)、交易记录;18.刑事判决书、罚没登记表;19.证明一份；20.借款及交易凭证(陈军、樊伯松、甘水林、胡春霞、胡为民、彭福祥、王小林、易兵、曹力斌、郑南生)。第三人胡剑未提交证据。(2017)沪0112民初22631号案审理期间，原告李新申请司法审计鉴定，对S231公路涉及成本支付的会计凭证进行司法鉴定。本院依据当事人申请，委托上海申洲大通会计师事务所(以下简称申洲大通事务所)对S231公路项目工程的付款成本进行司法审计鉴定。申洲大通事务所于2018年11月12日出具司法鉴定意见书，载明，原告对于工程结算价格41,492,265.43元不持异议但对支付成本金额存在异议，备注注明S231公路项目2012年至2017年共收到工程结算款41,492,265.43元，但被告未将其确认为收入，仍作为预收款核算。鉴定意见为：1.S231公路项目2012年至2017年发生的营业成本为21,751,866.95元；2.S231公路项目2012年至2017年发生的税金及附加为3,020,636.92元；3.S231公路项目2012年至2017年发生的管理费用为5,575,783.04元；4.S231公路项目2012年至2017年发生的财务费用为6,454,929.60元。综上，S231公路项目2012年至2017年发生的营业成本、税金附加、管理费用及财务费用为36,803,216.51元。本案审理过程中，因被告要求重新进行审计鉴定，原告及第三人均表示同意重新审计，故本院依据当事人申请，委托上海东华会计师事务所有限公司(以下简称东华事务所)对涉案工程进行司法审计鉴定。东华事务所于2021年1月20日出具司法审计报告。该审计报告作出后，原告将诉讼请求变更为：将诉讼请求的第二项变更为判令清算并分割剩余合伙财产，并由被告支付原告合伙期间的投资本金1,000,000元、利息1,074,666.66元、清算收益2,773,256元，合计4,847,922元。被告表示项目严重亏损，无任何财产可供分配，李新实际投入未达100万，未按约履行出资义务，无权参与分配。本案程序上应当先成立清算组再根据清算结果分配财产，项目即使有利润也应予以收缴。故应当驳回原告的诉讼请求。第三人胡剑表示债权债务清偿之后，合伙关系可以解除，事实上这个项目也确实是亏损的。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对真实性无异议的并在(2017)沪0112民初22631号案件审理过程中已经提交的证据，本院予以确认，并在卷佐证。关于被告在本案审理过程中新提交的相关证据，经东华事务所检查后，符合相关审计要求的已经纳入报告，本院予以采信，认为不符合审计要求的，对反映的合伙财务情况并不认可，故本院无法核实上述证据的真实性，对此不予采信。经对当事人提供的证据进行质证、认证并结合当事人的陈述意见，本院查明本案事实如下：2012年3月31日，S231公路上栗段改造工程项目指挥部(以下简称上栗段项目指挥部，发包人)与江西省宜春公路建设集团有限公司(以下简称宜春公路公司，承包人)签订《S231公路施工合同书(A标段)》一份，约定由宜春公路公司承包S231公路上栗段改造工程，合同价款27,479,616.90元。合同约定，项目资金到位的前提下，A标段完成工程进度10,000,000元的工程量，完成以上实际进度以后的工程按进度付款，完工经交工验收合格后支付至合同价格的85%，完工经交工验收合格后的二年内支付至合同价格的95%，余下款项5%待保修期满后一个月内无息返还……。2012年5月30日，宜春公路公司S231A标段项目经理部(甲方)与王保才、杜心林(乙方)签订《劳务分包合同》一份，约定乙方承包甲方工程的K9+000-K12+500段工程，合同金额6,200,000元，不包括税收和管理费，乙方必须一次性付给甲方工程款抵押金100,000元。2012年9月22日，原告李新(丙方)、被告付强(甲方)与第三人胡剑(乙方)签订《S231公路改造上栗段A标合作合同》一份，约定以宜春公路公司名义总承包S231公路改造上栗段A标项目，合同金额27,000,000元，预计施工工期300天，预计投入资金6,000,000元。合同第二条约定，采用合作开发、分工实施、自负盈亏的合作形式，项目股份分配为甲方占40%、乙方占30%、丙方占30%。甲方负责整个项目的协调、运作。乙方和丙方配合甲方处理后续事宜。所投入的资金按月息2.50%计提，甲方负责筹措5,000,000元，乙方和丙方各负责筹措500,000元。这个项目的资金控制由甲方全权负责处理，乙方和丙方监督实施。2013年5月31日，原告向被告支付S231公路改造上栗段A标的投资款200,000元。2017年3月1日，上海灏添实业有限公司(以下简称灏添公司)出具《情况说明》一份，说明2013年5月24日，原告李新委托灏添公司向被告付强支付S231公路改造上栗段A标的投资款300,000元。同年3月5日，第三人出具《情况说明》一份，说明2013年7月15日，原告李新通过第三人账户向被告付强支付S231公路改造上栗段A标的投资款500,000元。前述三笔款项共计1,000,000元。前案审理期间，被告确认，已收到原告支付的前述投资款1,000,000元。2013年10月15日，上栗县人民法院出具《关于请求将新办公大楼沥青路面铺设工程并入S231线项目内的报告》，载明，沥青铺设工程由上栗县市政工程有限公司负责施工，经验收工程造价为389,248元。因工程大部分面积系319国道旁，而法院经费紧张，此费用不在基建预算范围之列，请求将该工程并入S231线项目内。该报告经2014年年初经批示，同意并入S231线内项目建设结算。2016年10月27日，被告制作《往来明细表》一份并邮件发送给原告及第三人，其中，列明“其他应收款，王保才、杜心林3,223,744元，荣联合36,000元”；“应付款，李新250,262元”；“预收账款，上栗县政府41,492,265.43元”。2017年3月30日，上栗段项目指挥部出具《情况说明》一份，宜春公路公司承建S231上栗段公路改造工程A标段，于2012年3月中、下旬进场，2013年12月底修好并全境通车。上栗段项目指挥部已于2016年12月底前全额付清工程款。同年9月8日，上栗段项目指挥部另出具《证明》一份，表示工程延期的主要原因系2012年雨水较多，且沿线的杆线搬迁和征地拆迁没有及时到位。东华事务所出具的审计报告载明，审计发现，被告送审的会计凭证中的原始凭证存在大量的非税务机关认可收据、手写白条。项目部无开立专用的银行账户。送审的会计资料中缺乏业务相关的银行对账单流水。有的会计凭证附件虽有收据发票但费用报销单无报销人签字，有的会计凭证附件缺银行汇款单据等诸多情况存在，审计无法确认这些业务是否实际发生或核算金额是否准确。对此情况审计报告以保留意见形式披露。其中，涉及管理费用借方发生额持保留意见金额为851,879.11元，涉及主营业务成本借方发生额持保留意见金额为2,802,946.45元，涉及其他应付款贷方发生额持保留意见金额为1,352,551.45元，涉及其他应收款借方发生额持保留意见金额为3,373,744元(其中3,031,744元暂估转入主营业务成本)，涉及其他应收款贷方发生额持保留意见金额为353,300元，涉及现金借方发生额持保留意见金额为122,000元，涉及现金贷方发生额持保留意见金额为4,426,541.44元，涉及银行存款贷方发生额持保留意见金额为1,363,037.67元，涉及原材料借方发生额持保留意见金额为176,944元，涉及制造费用借方发生额持保留意见金额为167,917元。1.2013月至2017年12月的S231公路改造上栗段A标项目的持保留意见的清算利润表为：主营业务收入合计为41,492,265.43元,主营业务成本合计为23,238,840.12元,税金及附加合计为3,020,636.92元,管理费用合计为5,637,766.04元,财务费用合计为7,331,907.84元,营业外收入合计为1,000元,营业外支出合计为63,262.50元,利润总额为2,212,759.01元,所得税费用为553,189.75元,净利润为1,659,569.26元。2.截至2017年12月31日的S231公路改造上栗段A标项目的持保留意见的清算资产负债表为：库存现金余额为1,722,642元,其他应收款余额为12,337,623.13元,固定资产净值余额为7,533.33元,其他应付款余额为11,855,039.45元,应付股利余额为1,659,569.26元,应交税费余额为553,189.75元。3.上述持保留意见的清算资产负债表的其他应付款与应付股利余额中,应付被告付强的投入计息资金金额为5,000,000.00元,应付被告付强资金利息为6,177,141.18元,应收被告付强的账款为1,416,768.39元;应付被告付强清算收益663,827.70元。上述四项借贷方余额轧抵后的应付金额合计为10,424,200.49元。4.上述持保留意见的清算资产负债表的其他应付款与应付股利的余额中,应付原告李新(胡剑)的投入资金为1,000,000.00元,应付原告李新(胡剑)的资金利息为1,074,666.66元;应付原告李新的项目清算收益为497,870.78元,应付第三人胡剑的项目清算收益为497,870.78元。上述四项应付金额合计为3,070,408.22元。5.原告李新对该项目的投入资金为100万元,其中委托上海灏添实业有限公司汇付投入资金30万元,委托第三人胡剑以XXXXXXXXXXXXXXXXXXX银行卡号汇付投入资金50万元。第三人胡剑也声明对该项目有投入资金,上海灏添实业有限公司汇付的投资款就是他的投资(2014年12月11日之前本案第三人胡剑是上海灏添实业有限公司的股东)。本司法审计报告现将该100万元投入资金暂挂在其他应付款一李新(胡剑)名下。6.由于被告付强送审的该公路项目的会计资料中缺银行对账单流水;由于审计对该项目部分账务处理正确与否持保留意见,其中：成本费用持保留意见的借方发生额为3,999,686.56元,应收应付往来持保留意见的借方发生额为3,373,744元,应收应付往来持保留意见的贷方发生额为1,705,851.45元,货币资金持保留意见的借方发生额为122,000元,货币资金持保留意见的贷方发生额为5,789,579.11元。清算利润表显示，截至2017年12月31日，持保留意见的项目净利润审定金额为1,659,569.26元。应付付强股利663,827.70元，应付李新股利497,870.78元，应付胡剑股利497,870.78元。上述持保留意见的清算资产负债表的其他应付款与应付股利的余额中，应付原告李新(胡剑)的投入资金为1,000,000元，应付原告李新(胡剑)的资金利息为1,074,666.66元。应付原告李新的项目清算收益为497,870.78元，应付第三人胡剑的项目清算收益为497,870.78元。本院认为，合伙是指两个以上的民事主体按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，这种经营方式具有共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征。本案中，原、被告与第三人之间就S231公路改造上栗段A标项目之承包经营，形成一致的意思表示，并就出资比例、经营方式、收益比例等达成一致意见。被告亦确认收到了原告的投资款项，并确认各方之间的合作关系，因此，原、被告与第三人之间符合“合伙”特征之法律关系，故本院认定原、被告与第三人之间存在个人合伙关系。鉴于各方合伙之主要经营项目，即2012年9月22日签订的《S231公路改造上栗段A标合作合同》已经履行完毕，故本院对于原告李新要求确认合作关系于解除的诉讼请求予以确认。关于固定资产，审计报告按照折旧计算了项目结算完成后的价值。对此，本院认为，本案合伙项目自始至终处于被告付强的实际管理之下，项目完成之后，固定资产亦处于付强的控制之下，是否继续使用抑或变卖、走报废程序进而完成变现，亦在付强的可控范围内。然至本案审计，付强仍未就部分固定资产进行有效处理，仅在审计报告作出后认为以折旧计算价值对其不公，其怠于处理的行为系其自行扩大损失，对于审计结论提出的该项质疑本院不予采信。关于审计报告中利息的计算时间，审计认为2016年12月31日项目已经完成，且账面有足够资金对外完成支付结算，但实际却未结算，此后的利息不应继续计算。对此，本院予以采信，原因有二，就对外债务而言，未向合伙组织披露借款，作为财务管理者付强未及时还款造成利息不断计算，系扩大损失的行为。就各合伙人各自出资利息而言，因记账方式将该利息作为成本，不断计算会造成账面亏损，显然与事实不符，故本院采纳审计报告的利息计算截点。关于合伙项目中可能存在的借款，审计报告因限于缺少相应依据而未予认定。对此，本院认为，从项目完成直至本案审理，历经了近四年时间，项目的借款未及时偿还并制作相应的财务会计账目不符合常理，作为财务管理者的付强应当承担相应责任，并在本案中承担不利的法律后果。但考虑到项目确实未完成结算，部分借款的真实性确不能完全排除，若本案合伙方因本案涉案项目的对外借款进行了清偿，可向其他合伙人另案主张权利。关于原告要求被告分割剩余合伙财产，原、被告对东华事务所的审计报告提出了各自的异议，但双方当事人均未能提交有效证据证明作出本案审计报告的审计机构，存在违反会计准则或者其他违法违规行为，审计人员亦到庭就当事人有异议的相关问题作出了专业回复。故本院对于该审计报告予以采信。对原告主张的利润分配金额：投入资金1,000,000元，及资金利息为1,074,666.66元本院予以确认，但清算收益应以审计报告的497,870.78元为准。至于原告的投入之中是否包含第三人胡剑的投入，因第三人胡剑经本院传票传唤，无故退庭，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此产生的法律后果由其自行承担。若胡剑有证据证明在该部分款项中存在其权益的，胡剑可另案主张。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告李新、被告付强与第三人胡剑的合伙关系于2017年7月31日解除；二、被告付强于本判决生效之日起十五日内向原告李新支付投入本金1,000,000元、资金利息1,074,666.66元、项目清算收益497,870.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计人民币45,583.14元、财产保全费5,000元，上述合计50,583.14元，由原告李新负担23,774.08元，被告付强负担26,809.06元；司法鉴定费(两次)人民币480,000元，由原告李新与被告付强各半负担。原审案件公告费560元，由第三人胡剑负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 茅建中审 判 员 俞丽虹审 判 员 樊 华法官助理 王芃芃书 记 员 王芃芃附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。……第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。……四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。