中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）最高法行申7149号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：来叶根，男，1956年6月1日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江省杭州市人民政府，住所地：浙江省杭州市解放东路**。 法定代表人：徐立毅，该市人民政府市长。 来叶根因诉浙江省杭州市人民政府（以下简称杭州市政府）土地征收行政复议一案，不服浙江省高级人民法院（2018）浙行终555号行政判决，向本院申请再审。本院受理后，依法由审判员王晓滨、审判员耿宝建、审判员白雅丽组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 来叶根于2017年9月11日以杭州市政府违法，侵犯其合法权益为由，向浙江省杭州市中级人民法院起诉，请求撤销杭州市政府作出的杭政复（2017）293号《行政复议决定书》，责令杭州市政府重新作出复议决定，撤销滨江区人民政府对征地补偿安置方案作出批复的行政行为（滨征[2009]54号《征地补偿方案审批表》）。 一审法院查明：2009年11月20日，浙江省人民政府作出浙土字B（2009）-0103号《浙江省建设用地审批意见书》，该审批意见书批准的征收集体土地范围中包含本案所涉地块。2010年1月13日，杭州市滨江区人民政府（下称滨江区政府）发布滨征公告（2010）09号《征收土地方案公告》。2010年1月26日，杭州市国土资源局滨江分局发布滨土资征（2010）09号《征地补偿安置方案公告》。2017年4月17日，来叶根向滨江区政府申请信息公开，所需信息描述为“来叶根所在地块的《征地补偿安置方案》（滨土资征[2010]09号）的批准机关及批准文件”。滨江区政府于2017年5月2日作出杭滨信告（2017）13号《政府信息公开告知书》，告知“来叶根所在地块的《征地补偿安置方案》（滨土资征[2010]09号）的批准机关为滨江区政府，批准文件为《征地补偿安置方案审批表》（滨征[2009]54号）”。2017年6月2日，来叶根以滨江区政府为被申请人，向杭州市政府提出行政复议申请，复议请求为“撤销被申请人对征地补偿安置方案作出批复的行政行为（见滨征[2009]54号《征地补偿方案审批表》）。”杭州市政府次日收到该行政复议申请，2017年6月5日向滨江区政府发送《行政复议答复通知书》及复议申请书副本。2017年6月12日，滨江区政府签收《行政复议答复通知书》及复议申请书副本。2017年6月30日，滨江区政府向杭州市政府邮寄答复书、浦沿街道盖章确认的《征收土地方案公告》送达回执和《征地补偿安置方案公告意见反馈单》。复议程序中，杭州市政府依职权向杭州市国土资源局滨江分局进行核查，查明了涉案征地补偿安置方案批复的程序和事实证据，并查明涉案被征收土地的用途为市政道路。2017年8月28日，杭州市政府作出杭政复（2017）293号行政复议决定。来叶根认为滨江区政府作出批复没有职权依据，侵害了来叶根的合法权益，应该予以撤销。杭州市政府作出的杭政复（2017）293号《行政复议决定书》仅确认违法明显错误。来叶根不服，遂提起本案诉讼。 一审法院认为：《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款规定“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”本案中，滨江区政府向杭州市政府提出答复书和证据时，已超过法定的十日。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第四项之规定，视为滨江区政府作出征地补偿安置方案批复时没有证据。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十八条规定“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的”、修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”，判决确认违法。杭州市政府查明涉案地块用于市政道路建设，撤销滨江区政府作出的征地补偿安置方案批复会给社会公共利益造成重大损失，根据诉讼法和司法解释的精神，适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第四项之规定作出确认违法复议决定，具有正当性，程序亦无不当。来叶根的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。据此，一审法院于2018年3月8日作出（2017）浙01行初408号行政判决：驳回来叶根的诉讼请求。 来叶根不服一审判决，向浙江省高级人民法院上诉，请求撤销一审判决和杭州市政府的行政复议决定书，责令杭州市政府重新作出复议决定。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。 二审法院认为：滨江区政府作为行政复议的被申请人，在提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料时，已超过法定的十日期限，杭州市政府视为其作出征地补偿安置方案批复时没有证据，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第四项的规定。来叶根提起行政诉讼的诉求是认为杭州市政府不应当作出确认违法的复议决定，而应当撤销滨江区政府对征地补偿安置方案作出的批复行为。撤销行政行为还是确认行政行为违法，修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定了“行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，判决确认违法但不撤销行政行为”。应当说,确认行政行为违法也是对行政行为的一种否定性评价，是对撤销行政行为的一种补充。本案中，涉案土地用于市政道路建设，明显属于社会公共利益，且如果采用撤销行政行为的方式，有可能出现重大损害后果，杭州市政府的这种判断有一定事实依据和合理性，可以为常人所理解。因此，杭州市政府根据行政诉讼法及相关司法解释的精神,作出杭政复（2017）293号行政复议决定并无明显不当。一审法院据此驳回来叶根的诉讼请求正确。来叶根的上诉请求和理由不能成立，不予支持。一审认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法。据此，二审法院于2018年6月25日作出（2018）浙行终555号行政判决：驳回上诉，维持原判。 来叶根向本院申请再审，请求依法判决：1.撤销一、二审判决；2.撤销杭州市政府作出的杭政复（2017）293号行政复议决定书；3.判决杭州市政府重新作出复议决定（即撤销滨江区政府对征地补偿安置方案作出批复的行政行为（滨征[2009]54号《征地补偿方案审批表》）。主要事实和理由为：1.根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，被申请人未按照本法第二十三条的规定提出书面答复等的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。本案中，滨江区政府向杭州市政府提出答复书和证据时，已超过法定期限十日，依法应视为滨江区政府作出征地补偿方案批复行为没有证据，杭州市政府依法应撤销滨江区政府的行政行为，而不是仅确认该行为违法。一、二审法院判决明显属于认定事实错误、适用法律错误；2.本案无证据证明撤销滨江区政府的前述行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，不必然导致涉案市政道路无法建设。另杭州市政府在履行行政复议职责过程中适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定作出行政复议决定，明显属于适用法律错误。 本院认为：双方当事人对于滨江区政府未在《中华人民共和国行政复议法》规定的十日期限内提交书面答复以及作出涉案征地补偿安置方案批复的相关证据、依据和其他有关材料以及原审法院认定作出上述批复没有证据的事实均无异议，争议在于滨江区政府的上述行政行为是否属于法律规定应予撤销的情形。经查，滨江区政府对涉案征地补偿安置方案作出批复的审批项目为市政道路建设工程，涉及社会公共利益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，判决确认违法但不撤销行政行为。诚如前述涉案批复行政行为没有证据，但因涉及社会公共利益，如果迳行撤销涉案批复行政行为，极有可能影响市政道路建设，损害社会公共利益，这是一般社会公众所能够理解和预见的，因此，杭州市政府综合考量本案实际情况，依据《中华人民共和国行政复议法》有关规定以及《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释的有关精神，采取了确认滨江区政府对涉案征地补偿安置方案的批复行为违法而未予以撤销的处理方式，于法有据，结果正确，并无不当。一审法院对杭州市政府作出的涉案行政复议决定的合法性予以肯定，并判决驳回来叶根的诉讼请求，二审法院判决驳回上诉、维持原判，亦无不妥，本院予以认可。 综上，来叶根的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回再审申请人来叶根的再审申请。 审判长  王晓滨 审判员  耿宝建 审判员  白雅丽 二〇一八年十月三十一日 书记员  李 璐