杭州市下城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0103刑初413号公诉机关杭州市下城区人民检察院。被告人杨宏杰，男，1989年8月24日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，杭州电旗通讯设备有限公司负责人，户籍所在地杭州市下城区。曾因犯故意伤害罪于2006年10月31日被杭州市中级人民法院判处有期徒刑五年。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。辩护人沈剑、方禾苗，浙江仁策律师事务所律师。被告人余潜，男，1989年6月28日出生，汉族，浙江省淳安县人，大专文化程度，杭州电翼通讯设备有限公司员工，户籍所在地淳安县。因本案于2018年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。辩护人方勇、郑国华，浙江政法联律师事务所律师。杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉〔2018〕474号起诉书指控被告人杨宏杰、余潜犯盗窃罪，于2018年8月21日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序并组成合议庭，同年10月11日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员汪群英出庭支持公诉。被告人杨宏杰、余潜及委托的辩护人沈剑、方禾苗、郑国华到庭参加诉讼。杭州电翼通信设备有限公司委托浙江杭某律师事务所律师符某为诉讼代理人。现已审理终结。杭州市下城区人民检察院指控，2018年3月30日至4月3日间，被告人杨宏杰、余潜经共谋，通过被告人余潜获取的杭州电翼通信设备有限公司（该公司系电信代理商，位于杭州市下城区，以下简称电翼公司）工号及密码，秘密登录电翼公司电信操作平台，将系统中部分电信客户名下的宽带、路由器押金私自拆解后返回到电翼公司押金账户，后通过充话费形式收取新客户话费据为己有并分赃，却将电翼公司名下的押金为新客户充值话费至电信账户，造成电翼公司押金等损失共计人民币18万余元。另查明，被告人余潜案发时虽系电翼公司业务员，但不具有管理、拆解、退回客户押金的工作职责。同年4月3日9时20分许，电翼公司报案后，被告人余潜即被口头传唤至东新派出所接受审查。当日13时50分许，被告人杨宏杰在杭州市下城区下被抓获归案。为证明上述指控的事实，公诉人出举了相关证据材料。据此，认为被告人杨宏杰、余潜以非法占有为目的，窃取公司财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，应当以盗窃罪共同追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人杨宏杰辩称其与余潜没有共谋，对罪名和金额也有异议。其辩护人提出，1.本案系职务侵占而非盗窃，二被告人利用工号进行犯罪活动，是公然的侵占行为，而不是公然盗窃行为。被告人直接获取的账款系客户缴纳的电话费，而不是电信账户的“押金”。认定罪名应当根据犯罪过程及作用综合认定，不能以谁获取赃款更多来确定主犯、罪名。电翼公司管理混乱，权责不明，员工的职能没有相应的规定，即使有规定，也不妨碍职务犯罪的认定。2.犯罪金额认定有误：总额185150元仅被害人陈述不能作为定案证据，电翼公司虚报受损金额是非常明显，不能排除另有其他人进行违法操作，2018年4月3日申报的69002元均为戚云霞账户，而此前话费额度小，而4月3日都是大额度。电翼公司提供的受损清单多处重复，如“李永”。3.杨宏杰具备自首情节、立功情节。被告人余潜对起诉书的指控无异议。其辩护人提出，1.被告人余潜不构成盗窃罪，应认定为职务侵占罪。2.2018年4月3日9时20分后的损失数额不应作为余潜犯罪数额。3.被告人余潜系初犯，主观恶性小，自愿认罪，愿意退赃，建议从轻处罚。经审理查明，2018年3月30日至4月3日间，被告人杨宏杰、余潜经共谋，通过被告人余潜获取的杭州电翼通信设备有限公司（该公司系电信代理商，位于杭州市下城区，以下简称电翼公司）工号及密码，秘密登录电翼公司电信操作平台，将系统中部分电信客户名下的宽带、路由器押金私自拆解后返回到电翼公司押金账户，后通过充话费形式收取新客户话费据为己有并分赃，却将电翼公司名下的押金为新客户充值话费至电信账户，造成电翼公司押金等损失共计人民币18万余元。另查明，被告人余潜案发时虽系电翼公司业务员，但不具有管理、拆解、退回客户押金的工作职责。同年4月3日9时20分许，电翼公司报案后，被告人余潜即被口头传唤至东新派出所接受审查。当日13时50分许，被告人杨宏杰在杭州市下城区下被抓获归案，从二被告人处分别查获用于联系、转账的玫瑰金OPPO手机、苹果8手机各1部。上述事实，有经庭审举证、质证的证据予以证实：1.证人王某的证言、手机截图照片,证明其表弟徐某2在做充值话费送话费的活动，充200元话费打6.5折。这个活动是被告人杨宏杰做的，徐某2称杨宏杰盗取了程某2的工号，用客户的宽带押金给客户充话费套现。其当时对这个活动有所怀疑，因为电信公司正常的充话费送话费活动，返充分时间段来完成的，没有一次性返完的情况。2.证人晁某的证言、交易、聊天记录截图，证明2018年4月1日左右被告人杨宏杰联系其，告诉有个电信充话费的优惠活动，充100元话费，给杨宏杰50元，是内部优惠。之后晁某将活动信息发到朋友圈，晁某给客户打8折，就是充100元人民币收80元人民币，其中50元给杨宏杰。晁某给亲戚和客户充了几笔话费，之后将客户充话费一半的钱通过微信、支付宝转给杨宏杰。晁某获利500元左右。3.证人崔某1的证言、手机截图照片，证明2018年4月1日左右，被告人杨宏杰联系其，告诉其有个充话费送话费的优惠活动，让其找客户，充80元得100元话费，其得30元，给杨宏杰50元。之后其将活动发到朋友圈，给客户充话费，通过微信和支付宝转给杨宏杰15000元到20000元。其获利8000-9000元。其觉得被告人杨宏杰给的这个业务肯定有问题，不是正常的业务。4.证人官春英的证言、手机截图照片,证明2018年4月1日左右被告人杨宏杰联系其，告知有个电信充话费送话费的活动，让其找客户，充80元得100元话费，其拿30元，给杨宏杰50元。之后其将活动发到朋友圈，给客户充话费，其从中获利1300多元人民币。之后将客户充话费一半的钱通过微信和支付宝转给杨宏杰。其中有几笔是替程某1代充的，差价是程某1赚的。5.证人林某的证言，证明2018年4月1日其看到同事朋友圈充值打8折的“电信营业厅的活动”。2018年4月2日其联系同事郑琴参加了此“活动”，其充了2000元话费，支付宝转账给对方1600元。其支付宝账号是ｌｑｘ×××＠163.ｃｏｍ。6.证人徐某1的证言、手机截图照片，证明2018年3月30日被告人杨宏杰联系其，告诉其有个折扣很大的充话费活动，就是充值卡，让其找客户。充70元得100元话费，给杨宏杰50元。之后其将活动单独发给客户，让客户充话费，之后将客户充话费一半的钱通过微信转给杨宏杰。总共充了1万多7.证人程某1的证言、微信截图壹份，证明2018年4月初，其和官春英、崔某1聊天时候说起少充话费多到账的业务，其觉得优惠力度很大。其以帮别人充100元，别人给他80元，把其中的50元给官春英、崔某1，自己获利30元的方式，于是和官春英、崔某1商量好，其赚取差价，官春英、崔某1帮忙操作。崔某1获利3100元，官春英获利6250元，其获利4000不到一点。8.证人胡某的证言，证明2018年4月1日8时许，被告人杨宏杰联系其，告诉其他拿到了电信内部折扣，五折的。其先给自己的手机充值了200元到帐后，她更加相信这个活动了。其把活动发在朋友圈，接着就给她的朋友们充值。充60元得100元话费，给杨宏杰50元。胡某将客户充话费一半的钱通过微信转给杨宏杰。杨宏杰获利9300元，胡某获利1860元。9.证人张某的证言、手机截屏，证明2018年4月1日6时许，被告人杨宏杰给其打电话说电信的代理商因为资金链短缺需要回笼资金，所以出来了个优惠政策，充话费有五折优惠。其通过朋友圈销售话费，之后将客户充话费一半的钱通过微信和支付宝转给杨宏杰。因为杨宏杰老婆让其把聊天记录删除，所以杨宏杰的获利不清楚。其共给别人充了23200元，自己获利6365元。10.被害单位程某2的陈述，证明2018年3月29日上午余潜到电翼公司上班。2018年3月30日公司员工发现平台有一些拆押金的记录。2018年4月2日傍晚发现电信保证金账户少了1000多元。查了一下记录发现2018年3月30日至2018年4月2日下午，公司的工号中有很多笔拆除客户押金的记录。内部调查发现2018年3月30日公司工号为杨宏杰、高某等人名下的手机号充了2400多元的话费，一边拆押金一边充钱，把账做平；2018年3月31日为余潜的电信手机号码里充值10091元话费。2018年4月5日接到投诉说2018年3月31日下午余潜到电信武林营业厅为其电话卡拆机，套取卡内非法所得款10091元。2018年4月3日其召开员工会议，打了110报警电话将余潜抓到派出所了。4月3日余潜被抓后仍继续作案，直到公安机关将同案犯杨宏杰抓获这半天时间，疯狂盗窃106150元。杨宏杰被抓后就没有新的操作了。从2018年3月30日到2018年4月3日，其公司工号被非法受理订单616笔，涉及用户521个，金额181923.58元，电信公司决定由其公司赔付，其公司代理商保证金账户被盗4417.54元，公司共损失186341.12元。其提供情况说明壹份、收据。11.被告人杨宏杰的供述和辩解，供述2018年3月底，余潜电话联系其说电信公司有两个业务。一是通过通讯市场购买手机串号，套出电信补贴款；另一个就是押金单回收的活动，拿客户的押金单去充话费，拆押金充话费。余潜说收过来的钱对半。2018年4月初的时候，其建了一个微信群把以前公司的员工召集起来，有官春英、晁某、张某、崔某2、崔某1、徐某2。价格是100块话费50块钱，做了大概3天，充了六、七万的话费。他们都是微信和支付宝转账给其的。2018年4月2日和4月3日凌晨，其在东新园的星河网吧里面跟余潜碰头，他用U盘把押金客户的数据拷给其。有了客户资料之后，其就会拆客户的押金到余潜提供的代理商工号里面。2018年4月1日和4月2日拆押金都是他在操作的，2018年4月3日拆押金是其在操作的。销售人员会把充值客户的手机号和金额发给其，其用工号里的钱给客户充值话费。话费到账之后，销售人员会把收到的钱转给其，其再把余潜那部分的钱交给他。其获利了3万左右。12.被告人余潜的供述和辩解，供述2018年3月29日其到杭州电翼通讯设备有限公司入职，是客户经理。第二天，杨宏杰打电话给其，告诉其可以通过公司的平台查询客户的押金情况，如果有押金的，就可以用这个客户的押金给另外客户充值话费，另外客户就把钱打给杨宏杰，杨宏杰再赚了钱之后会通过微信和支付宝转账给其的。其主要负责查询客户的信息，然后把有押金的客户信息找出来提供给杨宏杰，由杨宏杰来找客户充值，充值的客户会给杨宏杰钱，然后其再得到杨宏杰给的分成。其和杨宏杰就是利用这个漏洞来套现的。2018年4月2日晚，杨宏杰找到其说想留条后路，他想让其把这件事情告诉程某2，让程某2一起做。第二天4月3号我到公司的时候，程某2已经发现我们套现话费这个事情了。其获利22931元，其中10091元在其手机号码内，10000元为杨宏杰之前欠的钱。13.被害单位提供的书证材料，证明从2018年3月30日到2018年4月3日，杭州电翼通讯设备有限公司工号被非法受理订单616笔，涉及用户521个，金额181923.58元，保证金账户被盗4417.54元，公司共损失186341.12元。客户话费充值号码、金额与业务员的证言、微信记录能够相印证。14.检查笔录、扣押决定书以及扣押清单、扣押物品照片，证明从被告人杨宏杰处扣押土豪金苹果8手机1部（土豪金，手机串号359164073319767），从被告人余潜处扣押玫瑰金OPPO手机1部（玫瑰金，手机串号A000005F242C4D）。15.抓获经过，证明2018年4月3日9时21分许，民警随即赴被害公司对余潜口头传唤到东新派出所接受调查；2018年4月3日13时50分许，民警在杭州市下城区下将被告人杨宏杰抓获。另有接警单、户籍证明、判决书等证据，上述证据能互为印证，且形式来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于被告人及辩护人提出有关犯罪数额的辩护意见。经查，第一，电翼公司提供的押金拆解业务清单、话费充值清单及程某2的陈述共同证实2018年3月30日19时41分许起至2018年4月3日12时48分许电翼公司工号受理的押金拆解业务金额共计18万余元，话费充值金额共计亦18万余元，且杨宏杰召集的业务员证实充值的总额共计约15万余元，公诉机关据此认定犯罪数额并无不当，本院予以确认。第二，拆解业务清单显示同一时间的业务设备号、资产编号、宽带编号、金额均不同，并不存在重复计算。第三，程某2的证言证实拆解押金业务比较复杂，需要专门培训；清单显示最后一笔充值话费业务是在2018年4月3日12时48分28秒，该充值系杨宏杰招募业务员张某的客户，因此杨宏杰被抓获前仍然还在操作从电翼公司押金账户充值话费；2018年4月3日9时许程某2报警在公司将余潜抓获，程某2同时利用相同方法拆解押金并充值扩大损失，并不具有合理性。关于被告人杨宏杰的辩护人提出被告人杨宏杰系自首的辩护意见。经查，抓获经过及被告人杨宏杰的当庭供述证实被告人杨宏杰系公安机关已经明确其嫌疑人身份后电话传唤至杭州市下城区下抓获，且归案后首次讯问否认违法犯罪，不符合自首的条件，该辩护意见毫无事实依据，不予采纳。关于被告人杨宏杰检举揭发他人犯罪的事实。经查，杭州市公安局下城区分局出具证明尚未查证属实，因此暂不认定立功。本院认为，被告人杨宏杰、余潜结伙以非法占有为目的，窃取公司财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出本案构成职务侵占而非盗窃的辩护意见。审理认为，被告人余潜可以利用工号办理业务但并不包括管理、拆解、退回押金业务（需要到营业厅办理），故被告人余潜利用工作便利条件而非利用职务之便实施犯罪，因此不符合职务侵占罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。在本案共同犯罪中不区分主从，但根据具体情节认为被告人余潜作用相对较小，量刑时予以考虑。二被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。结合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人杨宏杰犯盗窃罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月3日起至2023年7月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人余潜犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月3日起至2022年7月2日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、扣押的犯罪工具手机2部予以没收；责令二被告人共同向被害单位退赔人民币18万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 张 恒 超人民陪审员 陈 红 英人民陪审员 陈   瑛二〇一八年十月三十日书 记 员 钱蓉（代）