河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终751号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南天中三辰房地产开发集团有限公司。住所地：驻马店市中华路西段山海宾馆****。法定代表人：吕连柏，该公司经理。委托诉讼代理人：徐显印，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南五建建设集团有限公司。住所地：郑州市中原区建设西路**。法定代表人：陈保国，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘成宏，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘峰杰，河南中豫律师事务所律师。上诉人河南天中三辰房地产开发集团有限公司（以下简称三辰公司）因与被上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫17民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三辰公司之委托诉讼代理人徐显印、被上诉人五建公司之委托诉讼代理人刘成宏、刘峰杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。三辰公司上诉请求：撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判三辰公司只支付五建公司920416.55元，即在一审判决的基础上减少15061464.06元。本案诉讼费用由五建公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.涉案工程在诉讼时已办理有驻市国用（2010）第8529-2号土地使用权证、驻规地字第411701201100088号建设用地规划许可证和驻规建字第411701201600042号建设工程规划许可证。一审法院在诉讼中已查封涉案工程所占用土地的使用权。在此情况下，一审判决认定涉案工程没有办理土地使用权证与客观实际不符。2.三辰公司在一审质证时对驻马店市正泰工程管理有限公司出具的鉴定结论中认定的工程量和工程价款提出了异议，但一审法院并未要求鉴定单位对此进行调整，致使五建公司未实际施工的1-6层中央空调、部分暖气工程、基坑支护工程、1-6层岩棉保温板工程被计入工程量。（二）一审判决适用法律错误。1.涉案《建设工程施工合同》应被认定为有效合同。涉案工程实际上已经取得了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，未取得施工许可证并不影响施工合同的效力。即使涉案工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，因《中华人民共和国城乡规划法》的规定属于管理性强制规定，而非合同效力性强制规定，故双方当事人签订的《建设工程施工合同》仍应被认定为有效合同。2.三辰公司只应支付涉案工程85%的工程款。即使涉案《建设工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，仍应参照合同约定支付价款。三辰公司已经提交证据证明五建公司在离场时未平整土地，施工电梯至今仍堆放在施工院内，五建公司在诉讼中陈述不愿向三辰公司移交工程资料和备案资料。建设工程施工合同为双务合同，在五建公司未履行相应义务前，一审判决判令三辰公司提前支付工程款违反合同约定。3.一审判决判令人工费差价1857898.57元全部由三辰公司承担于法无据。《河南省住房和城乡建设厅关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》（河南省住房和城乡建设厅豫建投标【2011】45号文）第三条规定：“严禁在招标文件中强行要求单方承担无限风险，人工费风险应由发承包双方共同承担”。涉案的《建设工程施工合同》签订在该通知实施之后，双方没有在合同中约定人工费调整方法，应认定为双方已经充分考虑了人工费的风险，人工费差价应当由三辰公司与五建公司共同承担。4.一审判决将社会保障费计入工程造价没有法律依据。三辰公司虽未足额缴纳社会保险基金，但不足部分应由主管部门追缴，五建公司无权要求三辰公司直接支付，且五建公司没有提交证据证明本案符合返还的条件，故社会保障费不应计入工程款。5.一审判决未将8%的综合优惠率扣减违反合同约定。根据双方合同的约定，五建公司应给予三辰公司8%的优惠，该部分价格为3143448.04元及签证部分286292.16元，一审法院也认为不应计入工程款，但在实际计算工程款时未予扣减，导致计算错误。6.一审判决将《现场签证单》作为调整工程价款的依据错误。《现场签证单》不属于合同约定的在工程确定变更后变更工程价款的报告，故不能依据《现场签证单》认定五建公司在工程变更后提交了工程价款变更请求。7.一审判决以三辰公司使用部分房屋为由认定涉案工程已经竣工验收属于适用法律不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条只是关于如何确定建设工程实际竣工时间的规定，而本案中，五建公司未施工完毕是客观事实，三辰公司使用房屋不能推断出三辰公司认可涉案工程已经竣工。8.一审判决应当支持三辰公司要求五建公司承担违约责任和赔偿责任的反诉请求。在涉案工程的建设过程中，三辰公司按照合同约定节点支付了安装、装饰工程以上工序的工程款，即使存在适当延后或不完全足额支付情形，也是因双方对工程量的认定不一致所致，并不构成根本违约，但五建公司违反合同约定，未经允许私自撤离工地，且不向三辰公司移交工程资料，导致三辰公司不能办理涉案工程的竣工验收手续，给三辰公司造成了严重损失。三辰公司要求五建公司承担违约责任，并赔偿经济损失于法有据，一审判决不予支持不当。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持三辰公司的上诉请求。五建公司辩称：（一）一审判决认定事实清楚。1.涉案工程是否办理相关审批手续的举证责任在三辰公司，但三辰公司在本案一审法庭辩论终结前，未向一审法院提交任何建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等证件，且三辰公司在一审庭审中也表明未办理任何手续。在此情况下，一审法院根据查明的事实进行认定并无不当。2.驻马店市正泰工程管理有限公司就涉案工程量作出的司法鉴定意见，已经扣除了五建公司未完成的工程量，不存在将未实际施工的工程计入工程量的问题。（二）一审判决适用法律正确。1.涉案《建设工程施工合同》为无效合同。2002年《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第10条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”在本案一审庭审中，三辰公司未提供涉案项目的任何政府审批手续，因此该合同被依法认定为无效合同符合法律规定。2.涉案工程已经于2015年6月2日实际交付三辰公司，三辰公司未经五建公司同意，擅自将涉案工程投入使用，因此应当认定五建公司已经完成施工并已经实际交付。至于相关竣工备案资料手续，因该建设工程没有相关政府部门的规划审批建设，加上五建公司离场后三辰公司又将甩项工程发包给其他施工人进行施工，五建公司未参与该甩项工程的施工，而施工人也未将施工资料交付五建公司，因此完全配合三辰公司办理相关竣工验收手续的条件已经不具备。3.三辰公司引用的相关条款系针对招投标合同的禁止性规定，并不适用于本案。依据双方所签订的《建设工程施工合同》专用条款第九条第15项规定：“综合工日（人工单价53元），如有政策性调整则从政策规定时间为节点进行计算。”而河南省建筑工程标准定额站2012年12月26日发布的人工费单价已经进行了调整，司法鉴定意见中的人工费总差价就是对调整后价格的评估数字，该部分费用应当得到支持。该调整是依据双方合同的约定，并不违反法律规定。4.社保费用计入工程造价符合法律规定。三辰公司引用的郑州市建委的部门规章已经被郑州市人民政府的政府规章做出了修改和变更，系已经作废的部门规章。《河南省郑州市人民政府关于加强建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》（郑政文〔2016〕93号）第一条规定：“改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人”；第四条规定：“本通知发布之日起，此前已招标未计建设劳保费，且未向建设行政主管部门缴纳建设劳保费的工程，发包人应按照建设劳保费计费标准直接支付给承包人……”。因此，一审法院判决三辰公司直接将劳保费支付给五建公司并无不当。5.三辰公司与五建公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，因此，不存在8%综合优惠率的问题。6、一审判决将《现场签证单》认定为调整价款的依据适用法律正确。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。五建公司提供的调整价款的《现场签证单》均由施工单位和监理单位签字盖章予以确认，一审判决作为有效证据予以采信适用法律并无不当。7.一审判决适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定认定转移占用日期为竣工日期符合法律规定。2015年6月2日，五建公司将涉案工程全部移交三辰公司管理，三辰公司未经五建公司同意擅自对涉案工程进行了使用。2015年10月8日，三辰公司与五建公司方针对未做工程量进行了甩项统计，双方针对《建设工程施工合同》已经做了变更，五建公司的主要义务已经全部完成。因此，一审判决认定五建公司交付日期为竣工日期符合法律规定。8.五建公司在施工过程中不存在违约情形，因此不应当承担赔偿责任。在涉案工程施工过程中，三辰公司多次变更规划和图纸设计，存在新老两套图纸，根据五建公司提交的《图纸会审纪要》、《图纸答疑纪要》等证据可以看出，在施工过程中，三辰公司多次变更建筑规划，将楼层总高从27层减为19层，裙楼规划更改或取消，外装修计划大部分变更，加上未按照合同约定的付款节点支付工程进度款，这是造成工期延误的主要原因。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第六条第26.4项约定，发包人未按照合同约定支付进度款，双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。因此，本案的违约方系三辰公司，而非五建公司。三辰公司反诉要求五建公司支付违约金与事实不符，一审法院依法驳回其反诉请求合法有据。综上，在履行合同的过程中，因三辰公司的原因工程设计规划和实际施工多次发生变更，导致五建公司的利益受损。涉案工程完工并交付后，三辰公司未按照约定支付相应工程价款，一审法院依照鉴定机构出具的相关鉴定意见作出裁判，认定事实清楚，适用法律正确，三辰公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回三辰公司的上诉请求。五建公司向一审法院起诉请求：1.要求三辰公司支付包括工程款、图纸变更（合同变更）造成的损失共计21020305.79元，并从2015年6月2日开始计算违约金即同期银行贷款利率；2.诉讼费、鉴定费及保全费由三辰公司承担。三辰公司向一审法院提起反诉请求：1.判令五建公司办理竣工验收手续；2.判令五建公司赔偿三辰公司因逾期交工造成的违约损失共计5000000元；3.本案诉讼费用由五建公司承担。一审法院认定事实：2012年2月20日，五建公司与三辰公司签订《建设工程施工合同》，该合同载明：一、工程概况工程名称：三辰领峰项目；工程地点：开源大道与骏马路交叉口西南角；工程内容：建筑和安装工程（招标人直接分包的项目除外）。三、合同工期合同工期总日历天数550天（包括分包项目的工期）。五、合同价款：本工程合同价款为人民币大写：见补充合同。十、合同生效合同订立时间：2012年2月20日，本合同双方约定双方签字、盖章后生效。发包人：河南天中三辰房地产开发有限公司，承包人：河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司，法定代表人：陈保国签字。第二部分通用条款三、施工组织设计和工期12、暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师做出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13、工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常运行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常运行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14、工程竣工14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能安装协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。14.3施工中发包人或者承包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。六、合同价款与支付24、工程预付款实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间不应迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。25、工程量的确认25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完成工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内为进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计算，计量结果无效。25.3对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。26、工程款（进度款）支付26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。八、工程变更31、确定变更价款31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。34.4工程师不同意承包人提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。31.5工程师确认增加的工程变更价款用作为追加合同价款，与工程款同期支付。31.6因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。九、竣工验收与结算33、竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方安装协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人周期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求支付工程的，承包人承担保管责任。33.6发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。十、违约、索赔和争议35、违约35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。44、合同解除44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程好已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备好人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。47、补充条款双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本通用条款内容具体化、补充或修改，在专用条款内约定。第三部分专用条款六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.2本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、合同价=经审定预算价×（1-综合优惠率）；2、变更部分价格执行定额的，按承包人优惠率同比例优惠，现场定价的按签证单上发包人注明的方式结算；3、发包人直接采购的材料和设备（包括发包人指定品牌或价格的材料）不优惠，材料运输损耗率、采购及保管费率执行【河南省建设工程工程量清单综合单价】（2008版）总说明中有关规定；4、发包方分包工程管理费及配合费共计按1%计算（不含设备费）；5、税金不优惠；6、投标人所承诺的优惠率8%不因工程结算值的增大或减小而改变；7、本工程社会保险费甲乙双方另行协商；8、安全文明施工措施费，仅计算基本费；9、在工程施工中产生的材料二次搬运费、夜间施工增加费和冬雨季施工增加费，均不记取费用；10、综合工日（人工单价53元）；11、未约定的按【河南省建设工程工程量清单综合单价】（2008版）有关规定执行。（3）采用成本加酬合同，有关成本和酬金的约定23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、材料价格变化幅度在±5%以内（包括±5%）的解释时不调整；变化幅度超过±5%时，在±5%以内价差（包括±5%）的结算时不调整，超出±5%价差的部分，据实调整；2、综合工日单价如有政策性调整则从政策规定时间为节点进行计算。24、工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例1扣回工程款的时间、比例1。25、工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：在付款节点前10个工作日报本次已完工程量报表，每月25日前报当月已完工程量报表及下月计划。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、主楼形象进度到二层封顶后，支付完成工程量的价款的80%；2、六层封顶支付三至六层完成量价款的80%；3、从六层开始，每完成五层支付本次完成量价款的80%；4、主楼砌体工程完成后，支付砌体工程价款的80%；5、安装工程、装饰工程完成后，支付该部分工程价款的80%；6、工程竣工验收合格后，支付至已完成工程量价款的80%；7、机械、物料、建筑和生活垃圾全部清理出场，竣工资料、备案资料、及向发包人办理工程移交手续后，15天内累计支付至已完成工程量总价款的90%；8、材料价差和变更签证的费用在进度款支付时不调整，主体工程完工后调整一次，竣工结算时调整一次；9、工程结算完成双方签字认可后，30天内累计支付至工程结算价的95%，剩余5%作为工程质量保证金；10、工程质量保证金在缺陷责任期满后30天内结清（不计利息）；11、以上支付的工程进度款需按同比例扣发包人供应的材料款，材料款扣除累计达到实际领用量价款时不再扣除。八、工程变更按发包人要求的程序和要求。九、竣工验收与结算结算依据：1、招标文件、答疑纪要、投标文件、施工图纸；2、除发包人约定的取费标准外其他执行【河南省建设工程工程量清单综合单价】（2008版）及其相关配套文件；3、材料价格：发包人指定品牌或价格的材料按指定的价格计算，甲供材按实际供应价格计算，其他材料执行驻马店市《建设工程价格信息》；4、不计风险费，以2011年第四季度发布价位基准，材料价格变化幅度在±5%以内（含±5%）的结算时不调整，超过±5%时，超过±5%的部分据实调整；5、本工程社会保险费由甲乙双方另行协商；6、建设工程定额测定费不计取；7、安全文明施工措施费，仅计算基本费；8、总承包服务费和施工配合费按分包专业工程合同价的1%（电梯和空调主机不计）；9、桩基工程不计总包管理费；10、发包人规定的取费标准；11、材料检验试验费、检测费执行由承包人承担；12、所有签证及变更按发包人规定的签证或变更程序进行签字盖章后生效；13、因承包人原因造成工程量增加或费用增加，由承包人承担；14、合同价=审定预算价×（1-综合优惠费率）；15、综合工日（人工单价53元），如有政策性调整则从政策规定时间为节点进行计算。32、承包人提供竣工图的约定：竣工验收合格后28日内提供完整的竣工资料三套。32.6中间交工工程的范围和竣工时间十、违约、索赔和争议35、违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任、本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任、本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任、双方约定的发包人其他违约责任。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：因承包人原因造成不能按时竣工的，应赔偿发包人由此造成的损失5000元/天，工期提前奖励5000/天。37、争议37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请1调解；（2）采取第（2）种方式解决，并约定向仲裁委员会提请仲裁或向工厂所在地人民法院提起诉讼。驻马店市正泰工程管理有限公司驻正泰[2017]工程鉴字第31号鉴定意见书载明：（二）计价分析A、1、按照承、发包方签订的建设工程施工合同明确约定进行计算，本项目工程总造价为37233102.07元。2、安全文明施工措施费由基本费、考评费、奖励费组成。合同签订只计取基本费。本项目考评费、奖励费总计为479813.00元。3、合同约定综合工日人工单价为53元/工日，按河南省建设工程标准定额站发布的人工费指导价计算：2012年第2季度～2013年第2季度平均值为66.2元，每工日差价为13.2元，人工费总差价为1857898.57元（含税）。4、合同约定综合优惠费率为8%，此部分工程费用差价为3143448.04元。5、二十七层减少至二十层的安全文明措施费为329532.09元，其中基本费217461.49元，考评费、奖励费为112070.60元。6、以下“应建设单位要求临建房拆除重建损失费、甲供材料计取采保费、电梯设备购置及安防防护设备设施等计取管理及配合费、建设单位分包项目计取配合费1%、建筑垃圾外运费”等工程费用因在五建公司提供的鉴定材料中情况不明，无法计算，此部分工程造价为5376523.00元。7、以上各项费用合计为48420316.77元。一审法院另查明，2012年1月16日，五建公司员工娄元周代表公司向三辰公司支付1000000元履约保证金。2013年5月2日，三辰公司向五建公司出具建筑规划从27层减层为19层的变更《通知》单一份。2013年5月5日，因三辰公司将27层变更为20层，对减少工程量致现场停工并造成材料机械人工损失，监理、施工单位会签了《现场签证单》。2013年11月8日，三辰公司向五建公司出具关于裙楼建筑变更（减少）变更《通知》单一份。2015年10月8日，建设、施工单位、监理三方会签了《三辰领峰未作工程量统计》，就未作工程量进行了统计，并约定对未完成工程量不计入决算。2015年6月2日，五建公司向三辰公司交付了涉案工程房屋钥匙后退场，三辰公司向五建公司出具了收条。该涉案工程已由三辰公司管理使用。该工程目前没有办理竣工验收手续。三辰公司已实付五建公司24326581.52元工程款。一审法院还查明，自三辰公司与五建公司于2012年2月20日签订《建设工程施工合同》时至本院开庭审理本案法庭辩论终结止，三辰公司尚未办理土地使用证、建设用地规划许可证、建筑物规划许可证、施工许可证等五证。合同签订后，河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司名称变更为河南五建建设集团有限公司，河南天中三辰房地产开发有限公司名称变更为河南天中三辰房地产开发集团有限公司。五建公司经营范围为建筑工程总承包特级。一审法院认为，因自三辰公司与五建公司签订《建设工程施工合同》时至五建公司向一审法院起诉，一审法院开庭审理该案法庭辩论终结止，三辰公司尚未办理土地使用证、建设用地规划许可证、建筑物规划许可证、施工许可证等五证。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，一审法院认定五建公司与三辰公司于2012年2月20日签订的《建设工程施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”根据以上规定，虽然涉案建设工程未经竣工验收，但发包人三辰公司已于2015年6月2日对涉案建设工程实际占有、管理、使用，应视为2015年6月2为涉案建设工程竣工日期和实际交付之日。因合同无效，涉案工程已移交三辰公司管理使用多年，应视为已具备结算工程款的条件，故本院对五建公司请求判令三辰公司支付工程价款等的诉讼请求，予以支持。三辰公司称应按工程进度支付工程款的理由不足，不予采纳。2015年6月2日为应付款时间，利息从应付工程价款之日计付，故三辰公司应于2015年6月2日起支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”鉴定部门对五建公司所施工的工程量价款是以原工程设计图纸为基础，减去建设、施工、监理三方在2015年10月8日会签的《三辰领峰未作工程量统计》就未作工程量的统计数得到的结果。三辰公司所称的其他未做工程量，未在举证期限内提出相应证据加以证实，且五建公司也不认可，故本院对鉴定部门根据相关资料作出的五建公司所施工的工程总造价37233102.07元的结论予以认定。2013年5月5日，三辰公司将27层变更为20层，减少工程量致现场停工并造成材料机械人工损失，因对实际发生的工程量及相应工程款当时无法计算，监理、施工单位会签的《现场签证单》，应认定为五建公司在工程变更后提出了工程价款变更请求，对具体数额应以核算为准，故对三辰公司称五建公司未在约定期限内提出变更价款，其没有义务再支付工程款的理由不足，不予采纳。因合同约定安全文明施工措施费只计取基本费，故对考评费、奖励费不予计取。合同约定“综合工日（人工单价为53元），如有政策性调整则从政策规定时间为节点进行计算”，按河南省建设工程标准定额站发布的人工费指导价计算：2012年第2季度～2013年第2季度平均值为66.2元，每工日差价为13.2元，人工费总差价为1857898.57元（含税）。人工费应按季度及政策文件调整，故该人工费差价的费用1857898.57元（含税）应予计取。因合同约定，投标人承诺的优惠率8％不因工程结算值的增大或减少而改变，故对此部分工程费用差价3143448.04元及签证部分优惠后的差价为286292.16元不予计取。因合同中约定社会保险费甲乙双方另行协商，但双方至今没有另行协商，而按照国家规定社会保障费应予计入工程总造价，故对鉴定部门按照国家规定对社会保障费1052809.26元（含税）计入工程总造价予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故对由二十七层减少至二十层的安全文明措施费中的基本费217461.49元予以计取，对考评费、奖励费112070.60元不予计取。因合同约定电梯设备购置不计配合费，故对电梯设备购置配合费不予计取。对驻马店市正泰工程管理有限公司驻正泰[2017]工程鉴字第31号鉴定意见书（二）第六项载明的“应建设单位要求临建房拆除重建损失费、甲供材料计取采保费、电梯设备购置及安防防护设备设施等计取管理及配合费、建设单位分包项目计取配合费1%、建筑垃圾外运费”等此部分工程造价为5376523.00元的工程费用，因五建公司提供的鉴定材料情况不明，无法计算，故在本案中不予计取。如五建公司有相应新证据，对该部分费用，五建公司可另行主张权利。因双方约定承包人向发包人提供履约担保，履约保证金1000000元作为本合同附件，履约保证金到达发包商指定账户后，合同生效。现因五建公司已将涉案工程移交给三辰公司管理使用，故三辰公司对五建公司缴纳的1000000元履约保证金应予退还。三辰公司应支付五建公司工程款共计15981880.61元（工程总造价37233102.07元+人工费总差价1857898.57元+减层损失的基本费217461.49元+应退还的1000000元履约保证金—三辰公司已实付的24326581.52元）。对三辰公司提出的请求判令反诉被告五建公司办理竣工验收手续的反诉请求，因三辰公司在2012年2月20日与五建公司签订《建设工程施工合同》时至开庭审理本案法庭辩论终结止，尚未办理土地使用证、建设用地规划许可证、建筑物规划许可证、施工许可证等五证，且目前三辰公司尚未提供涉案工程已具备竣工验收条件的证据，故在本案中，对三辰公司要求五建公司办理竣工验收手续的请求不予支持。在符合国家相关规定并符合竣工验收条件后，五建公司应协助三辰公司办理竣工验收手续。对三辰公司请求判令五建公司赔偿因逾期交工给其造成违约损失及赔偿共计5000000元的反诉请求，因三辰公司不能提供相应证据加以证实，应承担举证不能的后果，故本院对三辰公司该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、限河南天中三辰房地产开发集团有限公司于本判决生效后十日内，向河南五建建设集团有限公司支付工程款、履约保证金和损失共计15981880.61元及利息（利息从2015年6月2日起计算至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回河南五建建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回河南天中三辰房地产开发集团有限公司的反诉请求。案件受理费191800元、保全费5000元、鉴定费356000元，反诉案件受理费23400元、保全费5000元，共计581200元，由河南天中三辰房地产开发集团有限公司负担550000元，由河南五建建设集团有限公司负担31200元。本院二审期间，三辰公司围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，除一审判决查明的事实之外，本院认定如下：涉案三辰领峰项目工程于2011年11月9日取得《建设用地规划许可证》，于2016年4月2日取得《国有土地使用权证》，于2016年5月19日取得《建设工程规划许可证》。本院认为，（一）关于事实认定问题。1.在本案一审庭审过程中，在五建公司要求法庭责令三辰公司提交《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等五证时，三辰公司明确答复“没有五证”。一审法院据此认定涉案工程没有办理上述证件并无不当。三辰公司在本案二审期间提交了涉案三辰领峰项目工程的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》和《建设工程规划许可证》，基于对案件事实的尊重，本院对以上证据予以采信，并对相关事实作出认定。2.关于一审判决对工程量的认定是否正确问题。2015年10月8日，三辰公司、五建公司和监理公司三方共同签署了《三辰领峰未做工程量统计》，对五建公司未完成的工程进行了确认。三辰公司在一审庭审时提交了该份统计表，五建公司明确表示对其真实性无异议，一审判决将该《三辰领峰未做工程量统计》作为有效证据予以采信并无不当。驻马店市正泰工程管理有限公司在对涉案工程进行鉴定时，根据双方签订的《建设工程施工合同》所约定的工程范围和三方共同确认的《三辰领峰未做工程量统计》的内容及合同价款调整方式，对五建公司实际完成工程的造价进行分析计价并无不当。针对三辰公司就鉴定意见书中所认定的工程量提出的异议，驻马店市正泰工程管理有限公司明确回复鉴定意见书所确定的工程造价已经扣除了五建公司未完成的工程量，不存在将五建公司未实际施工的工程量计入工程造价的情形。因此，三辰公司关于鉴定意见书将五建公司未实际施工的工程计入工程量的上诉理由不能成立。（二）关于法律适用问题。1.关于《建设工程施工合同》的效力。因三辰公司在一审庭审时明确陈述涉案工程没有办理《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等手续，据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定涉案的《建设工程施工合同》属于无效合同，在适用法律上并无不当。鉴于三辰公司在二审时提交了涉案工程的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，证明涉案工程在一审法庭辩论终结前已经取得了相关证书，故本院认定三辰公司与五建公司所签订的《建设工程施工合同》为有效合同。2.关于一审判决认定涉案工程已经竣工，并判令三辰公司支付全部工程款是否正确问题。涉案工程虽然至今未办理竣工验收手续，但根据三辰公司工作人员向五建公司出具的收据显示，五建公司于2015年6月2日向三辰公司交付了涉案工程房屋的钥匙，将涉案工程交由三辰公司管理、使用，三辰公司在本案一、二审庭审中也均当庭认可其对部分房屋进行了使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。据此，一审判决认定2015年6月2日为涉案工程的实际交付日期和竣工日期符合法律规定。五建公司已将其完成的工程交付三辰公司管理使用多年，其要求三辰公司向其支付拖欠的工程款于法有据，一审判决予以支持并无不当。3.关于人工费差价问题。三辰公司与五建公司所签订的《建设工程施工合同》专用条款第九条第15项约定：“综合工日（人工单价53元），如有政策性调整则从政策规定时间为节点进行计算。”根据河南省建设工程标准定额站发布的人工费指导价计算，2012年第二季度至2013年第二季度人工费平均价格为66.2元，每工日差价为13.2元，人工费总差价为1857898.57元。根据以上合同约定，一审判决将人工费总差价1857898.57元计入工程价款具有合同依据。4.关于社会保障费问题。河南省住房和城乡建设厅于2016年9月7日发布了豫建建【2016】62号文，颁布了废止《关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》的通知，该通知要求改变社会保障费统一收取的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。因此，一审判决将社会保险费计入工程造价，并判令三辰公司直接支付给五建公司符合法律规定。5.关于8%的综合优惠率问题。根据驻马店市正泰工程管理有限公司出具的鉴定意见书中所附建筑工程预算书中工程费用汇总表显示，鉴定意见书所确定的工程总造价37233102.07元是优惠8%之后的工程造价，因此，三辰公司关于一审判决在计算工程款时对8%的优惠价款未予扣减的上诉理由与事实不符，依法不能成立。6.关于《现场签证单》问题。在涉案工程的施工过程中，因三辰公司原因涉案工程由27层减为20层，就减层造成的损失及工程价款问题，五建公司以《现场签证单》形式提出了相应的要求，监理工程师和甲方工程师均在该《现场签证单》上签字认可。《现场签证单》是各方当事人的真实意思表示，一审判决将《现场签证单》作为有效证据予以采信，并依据该签证单认定五建公司在工程变更后提出了工程价款的变更请求并无不当。（三）关于三辰公司的反诉请求应否支持问题。三辰公司拖欠工程款的事实清楚，三辰公司称其已按照合同约定节点支付了相应的工程款与事实不符。根据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第六条第26款第4项的约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”因此，在三辰公司拖欠支付工程款的情况下，五建公司撤离施工场地并不违反合同约定。三辰公司关于五建公司私自撤离工地构成违约的上诉理由不能成立。关于工程资料的移交，一审判决在本院认为部分已经论述：“在符合国家相关规定并符合竣工验收条件后，五建公司应协助三辰公司办理竣工验收手续。”因三辰公司没有提供证据证明五建公司在履行合同的过程中存在违约行为及其主张的经济损失系五建公司的违约行为造成的，故对其要求五建公司承担违约责任及损失赔偿责任的反诉请求，一审判决不予支持并无不当。综上所述，因三辰公司在一审时隐瞒证据，致使一审判决对相关事实及合同效力认定错误，本院对此予以纠正。但一审判决虽将涉案的《建设工程施工合同》认定为无效合同，却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对涉案工程的价款仍依据《建设工程施工合同》的约定进行了认定。因此，一审判决对本案的实体处理并无不当。三辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112168.78元，由河南天中三辰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇一八年十月二十六日书记员  谷丽娜