福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽06民终2524号 上诉人（原审被告）：深圳趣购空间网络科技有限公司（原深圳南方厚朴广告有限公司），住所地广东省深圳市罗湖区桂园街道深南东路**京基100大厦****07A-1，统一社会信用代码9144030057313190K。 法定代表人：林梅琴，执行董事。 上诉人（原审被告）：深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司（原深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司），住所地，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区人力资源市场大楼****会信用代码91360805MA35GEEYXX。 负责人：林梅琴，经理。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：方晓琳，女，1994年8月5日出生，汉族，深圳趣购空间网络科技有限公司职员，住广东省惠来县。 被上诉人（原审原告）：漳州万达广场商业管理有限公司，住所地福建，住所地福建省漳州市龙文区步文镇步文村用代码9135060358111463B。 法定代表人：王志彬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈乾金，福建闽隆律师事务所律师。 上诉人深圳趣购空间网络科技有限公司（以下简称趣购空间公司）、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司（以下简称趣购空间公司吉安分公司）因与被上诉人漳州万达广场商业管理有限公司（以下简称漳州万达公司）租赁合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2018）闽0603民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭，以书面审并通过调查、询问双方当事人的形式审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人一方违约在先，因被上诉人负有先履行义务，其关于支付广告位使用费和违约金的请求应不予支持。本案中，万达集团招采平台(网址:https://vendor.wanda.cn/)发布“万达集团2017年度广场广告位集中招租潜在供方报名公告”，对2017年度万达集团全国万达广场广告位的集中招租项目进行招投标。该项目范围涉及《合作协议》项下的广告位，且该项目的招商合作期限是2017年度，即在《合作协议》的履行期内。该招投标项目不但是时间上与两协议重合，招租范围也包含了案涉的广告位。被上诉人已以自己的行为明确表明拒绝履行《合作协议》，上诉人有权利中止履行合同。合同中止履行期间，双方债权债务关系也同时中止，因此，被上诉人关于支付广告位使用费和违约金的请求应不予支持。二、上诉人已证明被上诉人招投标行为客观存在，上诉人有理由预见被上诉人不会如约履行协议。上诉人已经向一审法院提交(2017)深证字第89659号公证书，以证明万达集团进行全国万达广场广告位集中招投标。再者，该项目的招标文件的附件—《华东、华南、华中地区万达广场室外广告位报价清单》、《广告位改造清单》中明确指出该招投标项目的招标范围包含涉案的广告位。据此，上诉人有充分理由预见被上诉人不会如约履行《合作协议》项下义务，并将与其他的第三方(中标人)签订新的合作合同，上诉人也因此流失大量客户。一审法院仍然判令上诉人支付广告位使用费和违约金，显然有违合同公平性原则。三、被上诉人主张违约金应当举证其实际损失，而且所主张的违约金不应超出其实际损失的百分之三十，人民法院可按照相关法律规定根据实际情况适当调整。 被上诉人漳州万达公司答辩称：一、被上诉人依照合同约定履行义务，不存在预期违约，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人认为被上诉人存在预期违约，只是单方不实陈述。假如被上诉人存在违约，上诉人也应当通过诉讼途径，由法院确认被上诉人是否存在违约行为，而不是自行违约，拒付租金，被上诉人也未通过口头或书面的方式要求上诉人返还合同项下的21块广告位，现主张被上诉人预期违约，明显自相矛盾。二、一审判决上诉人承担逾期违约金16450.86元，合法有据。双方签订的协议合法有效，上诉人理应按照协议的约定，承担违约责任。上诉人提出违约金过高的请求无事实和法律依据。 漳州万达公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除漳州万达公司、趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司于2013年7月1日签订的《万达广场外立面广告位经营合作协议》及2016年6月20日签订的《补充协议（二）》；2、判令趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司归还合作协议项下的位于漳州碧湖万达广场的21块广告位；3、判令趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司偿还拖欠的广告位使用费70337.8元（暂计算至2018年1月10日），2018年1月10日至实际归还之日止的广告费另行计算；4、判令趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司支付拖欠广告位使用费的违约金16450.86元。两项合计86788.66元。 一审法院认定事实：2013年7月1日，漳州万达公司作为甲方与趣购空间公司作为乙方签订一份《万达广场外立面广告位经营合作协议》，约定漳州万达公司将位于漳州碧湖万达广场的21块广告位提供给乙方用于发布经营广告宣传。期限为：2013年7月1日起至2018年6月30日止。广告位使用费按保底广告位使用费加分成广告位使用费的方式计算。保底广告位使用费每半年支付一次，支付时间为每年12月20日前和每年6月20日前。合同第七条广告位的归还约定：任何原因导致本协议或合作协议终止的，乙方均应在本协议或合作协议终止后的15日内将相应的广告位及使用权及营运权全部归还甲方。乙方使其不归还的，甲方有权采取一切措施收回，如因此导致乙方损失的，由乙方承担。第八条违约责任第1项约定：如乙方未按本协议约定期限向甲方支付广告位使用费或其他应付费用，或有其他违约行为未在甲方指定期限内改正的，每延期一日，需按延付金额的千分之五的标准向甲方支付违约金；乙方延期支付广告位使用费或延期履行其他约定义务达30天的，甲方有权相应解除本协议，按实际广告位使用期结算广告位使用费，乙方还应当按照解约当年广告位使用费总额的20%向甲方支付违约金。 2016年6月2日，漳州万达公司与趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司签订《补充协议（二）》，约定趣购空间公司指定趣购空间公司吉安分公司向漳州万达公司付款，如趣购空间公司吉安分公司没有付款，则漳州万达公司有权要求趣购空间公司承担付款义务及违约责任。每个自然年度的保底广告位使用费分6期支付。……支付节点统一定为偶数月份的20号前（如8月20日前支付7、8月份费用）。2017年度每两个月应支付保底广告位使用费为13471元；2018年度每两个月应支付保底广告位使用费为14549.57元。趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司自2017年3月1日起未再支付合同约定的广告位使用费。 2017年3月30日，经深圳市市场监督管理局审核后，深圳南方厚朴广告有限公司变更为趣购空间公司。 庭审中，趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司确认漳州万达公司未向两上诉人书面催讨广告位。至庭审时，趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司也未将广告位返还漳州万达公司。 另查明，漳州万达公司委托福建闽隆律师事务所陈乾金律师于2017年9月13日向趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司邮寄三份律师函，催收未付的广告位使用费的同时通知解除双方签订的合作协议及补充协议（二）。但三份律师函均被拒收退回。 因双方当事人合同期限即将于6月30日届满，漳州万达公司认为解除双方合同已无必要，故申请撤回解除合同的请求。 一审法院认为，漳州万达公司与趣购空间公司签订的《万达广场外立面广告位经营合作协议》，与趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司三方签订的《补充协议（二）》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方当事人应当依照合同约定实际履行各自的义务。趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司未按期支付广告位使用费，已经构成违约，依法应承担合同约定的违约责任。趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司辩解漳州万达公司的总公司在2016年底就对外公开招标出租包括趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司使用的漳州万达碧湖广场的广告位，因此万达总公司和漳州万达公司不会如约履行《框架协议》和《合作协议》项下的义务，构成预期违约。该辩解与客观事实和法律规定不符，不予采纳。漳州万达公司在本案合同项下的义务为交付合同约定的21块广告位，并保障趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司正当使用。而本案双方当事人签订合作协议后，漳州万达公司已依合同约定将21块广告位交付趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司使用，已履行了合同全部义务，不存在不如约履行义务的事实和可能。且庭审中趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司也确认漳州万达公司未向趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司主张提前归还广告位。因此，趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司不支付合同约定的广告位使用费缺乏依据。漳州万达公司主张判令趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司归还合作协议项下的位于漳州碧湖万达广场的21块广告位。因双方合同于2018年6月30日到期，且双方没有延长租赁期限的共同意思表示。因此，漳州万达公司的该项主张符合双方约定。同时根据双方合同约定趣购空间公司均应在合同终止后的15日内将相应的广告位及使用权和营运权全部归还漳州万达公司，也即趣购空间公司应于2018年7月15日前将双方合作协议项下的位于漳州碧湖万达广场的21块广告位归还漳州万达公司。漳州万达公司主张趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司偿还拖欠的广告位使用费70337.8元（暂计算至2018年1月10日）及自2018年1月10日至实际归还之日止的广告位使用费。因趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司庭审确认自2017年3月1日起的广告位使用费未再支付。而根据双方合同约定，最后一期广告位使用费应于2018年6月20日前支付。因此，趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司应依双方合同约定支付2017年3月1日起至合同期满之日即2018年6月30日的全部广告位保底使用费111003.7元。同时因趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司归还广告位期限尚未届满，故不宜在本案预判趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司归还期限届满违约不归还广告位，同样不宜在本案中判决归还期满后的逾期占用费。漳州万达公司主张趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司支付拖欠广告位使用费的违约金16450.86元。本案双方当事人在合同关于违约责任条款约定：“如乙方未按本协议约定期限向甲方支付广告位使用费或其他应付费用，或有其他违约行为未在甲方指定期限内改正的，每延期一日，需按延付金额的千分之五的标准向甲方支付违约金；乙方延期支付广告位使用费或延期履行其他约定义务达30天的，甲方有权相应解除本协议，按实际广告位使用期结算广告位使用费，乙方还应当按照解约当年广告位使用费总额的20%向甲方支付违约金。”再根据双方补充协议关于广告位保底使用费每二个月支付一次的约定。趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司自2017年3月1日起至2018年4月30日前的广告位使用费均已逾期30日以上，但漳州万达公司于2017年9月行使合同解约权的通知未能有效通知到趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司，直到2018年提起诉讼时才以诉状的形式通知到趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司。因此，依合同约定，趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司应按照解约当年即2018年广告位使用费总额的20%支付违约金，即2018年度广告位使用费总额=两个月使用费14549.57元×6个月=87297.42元×20%=17459.48元。故漳州万达公司主张趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司支付违约金16450.86元，系在双方当事人合同约定的违约金范围内的权利自处，符合法律规定，依法应予支持。趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司辩解漳州万达公司主张的违约金过高，与双方合同约定不符，也缺乏证据予以证明，故不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司应于2018年7月15日前将双方合作协议项下的位于漳州碧湖万达广场的21块广告位归还漳州万达公司。二、趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司在判决生效后十日内支付漳州万达公司2017年3月1日至2018年6月30日的广告位使用费111003.7元。三、趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司在判决生效后十日内支付漳州万达公司逾期支付广告位使用费违约金16450.86元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2849元，减半收取1424.5元，由趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司共同负担。 二审审理过程中，上诉人趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司和被上诉人漳州万达公司均没有新的证据提交。 案经本院审理，上诉人趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司和被上诉人漳州万达公司对一审判决查明的事实均没有异议，本院予以确认。 二审另查明：2018年4月27日，经江西井冈山经济技术开发区市场和质量监督管理局核准登记，深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司名称变更为趣购空间公司吉安分公司，负责人张培变更为林海琴。 本案的争议焦点是：上诉人趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司是否应向被上诉人漳州万达公司支付广告使用费、违约金及违约金是否过高。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，上诉人趣购空间公司、趣购空间公司吉安分公司与被上诉人漳州万达公司签订的《万达广场外立面广告位经营合作协议》、《补充协议（二）》，均系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方当事人应当依照合同约定实际履行各自的义务。两上诉人以（2017）深证字第89659号《公证书》、《招标文件及附件》主张万达集团招采平台将本案被上诉人已出租的广告位再进行招投标，认为被上诉人以自己的行为明确表示拒绝履行《合作协议》，两上诉人有充分理由预见被上诉人不会如约履行《合作协议》项下义务，并将与其他中标人签订新的合作合同，故其有权中止协议，不应支付广告费等。但两上诉人二审审理中却当庭陈述无法明确指出《公证书》、《招标文件及附件》中涉及的广告位与本案讼争合同项下的21个广告位存在的具体重合情形，且在本案租赁期间届满前，被上诉人也未曾向两上诉人催讨归还相应的广告位，两上诉人也未能举证证明在租赁期内有第三方向其主张过涉案的21个广告位及相关权利的情形，因此两上诉人的上述主张，依据不足，不予支持。两上诉人应按合作协议的约定支付广告位使用费及违约金。两上诉人二审庭审时对从2017年3月1日至2018年6月30日应支付广告位使用费金额为111003.7元没有异议，本院予以确认。因两上诉人未能按约支付广告位使用费构成违约，且合作协议已于2018年到期解除，按照合作协议的约定两上诉人应按照解约当年即2018年广告位使用费总额的20%支付违约金，即2018年度广告位使用费总额=两个月使用费14549.57元×6个月=87297.42元×20%=17459.48元。故被上诉人主张两上诉人支付违约金16450.86元，系在双方当事人合同约定的违约金范围内的权利自处，符合法律规定，依法可予支持。两上诉人主张被上诉人主张的违约金过高，不应超过其实际损失的百分之三十，与双方合同约定不符，也未能提供证据给予证明，故不予采纳。 综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2849元，由上诉人深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  廖书茵 二〇一八年十月三十日 法官助理许伟森 书记员洪东玲 附执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。