四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终709号 上诉人（原审被告）：上海易所试电子商务有限公司，住所地上海市杨浦区兰州路****。 法定代表人：章源，执行董事。 委托诉讼代理人：付文忠，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：章源。 委托诉讼代理人：付忠文，北京市隆安律师事务所上海分所律师。 被上诉人（原审原告）：成都我来啦网络信息技术有限公司，住所地四川省成都市高新区仁和街********。 法定代表人：补建，总经理。 委托诉讼代理人：罗巧，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒天翊，四川明炬律师事务所律师。 上诉人上海易所试电子商务有限公司（以下简称易所试公司）、章源因与被上诉人成都我来啦网格信息技术有限公司（以下简称我来啦公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日受理后，依法组成合议庭，并于2018年8月22日开庭审理了本案。上诉人易所试公司、上诉人章源的共同委托诉讼代理人付忠文，被上诉人我来啦公司的委托诉讼代理人罗巧、舒天翊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 易所试公司、章源的上诉请求：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1118号民事判决；2.将本案发回重审或改判驳回我来啦公司的全部诉讼请求；3.诉讼费用由我来啦公司负担。事实和理由： 一、原审程序违法。根据法律、司法解释的规定，人民法院适用普通程序审理的案件，无特殊情况的，应当在立案后6个月内审结。同时，人民法院应当将案件的立案时间、审理期限、扣除、延长、重新计算审限，延期开庭审理的情况及事由，及时向当事人及其法定代理人、诉讼代理人公开。本案系2017年3月31日立案，原判作出的时间为2018年6月4日。原审法院未告知审限延长的有关情况，程序严重违法。 二、原审认定事实不清。 （一）原审认定易所试公司应当回购的货物数量为291711套，应当承担的货物回购款总额为30162917.4元错误。我来啦公司举示的2017年2月24日的《告知函》确定易所试公司应当回购的货物数量为21711套，应支付的回购款总额为2244917.4元，且支付时间应为我来啦公司依约开具发票后。 1.合同约定回购的前提条件是我来啦公司全面履行推广促销义务。回购条款约定的本意是基于友好合作的意图，以及对我来啦公司所承诺的销售能力、执行能力的信任。按照我来啦公司的承诺，在合作期限内至少能卖出80%-90%，但是最终货物销售情况未达预期是因为我来啦公司未及时、全面履行推广促销义务。易所试公司提交的《“速递易”柜体照片》、“必有商城网页新闻及APP搜索页面”等证据能够证实我来啦公司的销售平台并不高端优质。“必有商城”在合作不久就已经倒闭，“速递易”线下广告推广效果差，亦未履行在全国69个城市、不低于1000名促销员线下促销的义务。在没有全面履行推广、宣传义务的情形下，回购的前提不成立。 2.2017年2月24日的《告知函》应当作为定案的依据。该函件明确易所试公司需要回购的货物数量为21711套，是双方合意的结果。前述函件是基于我来啦公司销售产品数量甚微，以及考虑到合理损耗，双方协商确定我来啦公司自身应当承担90%的责任，易所试公司自行承担10%，即易所试公司按照总货物30万套的10%，再扣除实际销量（30万套×10%-8289套=21711套）进行回购。 （二）原审错误采信《企业询证函》、2017年3月9日的邮件等证据，最终事实认定错误。 1.《企业询证函》作为定案依据不当。①《企业询证函》上加盖有易所试公司的印章是易所试公司为了帮助我来啦公司年审而加盖，各方认可是先盖章，后书写文字，该种操作模式并不符合商业惯例。同时，易所试公司并不认可书写内容，内容由谁书写、科目及金额如何形成均未查明，文字内容不能代表易所试公司的真实意思；②《企业询证函》并非催款结算的文件，且询证的截止时间为2016年12月31日，双方的合作期限尚未届满，从常理上不可能就回购事宜进行回复；③《企业询证函》中的科目、金额如何形成未查明；④一审法院仅以易所试公司未申请对签章和书写内容形成时间的先后顺序进行鉴定，即采信该份函件，属于举证责任分配不当。在双方都认可先章、后书写内容的情形下，形成时间先后并不需要鉴定。即使需要鉴定，也应当向易所试公司释明。确有必要，二审中也可以进行鉴定。 2.易所试公司提交的2017年3月9日的邮件，无法成为定案的依据。①前述邮件的真实性存疑；②即使我来啦公司确实发送过该邮件，也非正常的商业往来，并没有发送加盖公章的书面函件；③我来啦公司发送邮件的联系人邮箱并非合同约定的联系人，我来啦公司也没有通知易所试公司联系人发生了变化，该证据与本案不具有关联性，邮件内容不能作为定案依据。 3.原审法院错误认定易所试公司提交的部分证据的证明目的或真实性。①原审错误认定《“速递易”柜体照片》的证明目的。易所试公司提交该份证据的目的是为了证明我来啦公司并未履行推广、促销义务，原审却错误认定我来啦公司履行了义务；②原审法院就易所试公司提交的“必有商城网页新闻及APP搜索页面”的真实性不予认定，无事实依据。 4.我来啦公司提交的证据与其陈述存在诸多矛盾。针对2017年2月24日的《告知函》，我来啦公司的解释为该函件是针对3万套的回复，但其另行提交的2017年3月9日的邮件标题为“修正数据”，如果原来数据正确，何来修正。 （三）原审错误认定发货数量、销售货物数量。双方并未确认易所试公司实际发货数量为3万套；同时，原审法院采信了《企业询证函》的书写内容，根据该内容我来啦公司销售的货物是1万套，但是最终又认定实际销售8289套，存在矛盾。 （四）原审漏查案涉《货物销售合同》约定的回购公式中“合理损耗”的含义、与质保期相关的货物外包装的情况等相关事实。 （五）原审未确定易所试公司支付回购款应当在对方出具发票之后不当。 三、原审适用法律错误。 （一）原审判令易所试公司承担回购款利息损失不当。我来啦公司主张的利息损失应理解为易所试公司发生违约情形时应支付我来啦公司的损害赔偿金。但是，易所试公司并没有违约的意图，迟延支付21711套货品回购款是对方原因导致，且我来啦公司也没有举证证明其实际损失，该部分费用不应得到支持。 （二）章源无须对易所试公司的支付义务承担无限连带责任。合同约定章源以其持有的易所试公司1000万股股票为易所试公司的支付义务提供质押担保，但因股票出质并未办理登记，质押合同未生效,《货物销售合同补充协议》（以下简称《补充协议》）对章源并无法律拘束力。 我来啦公司的答辩意见：易所试公司、章源的上诉理由不能成立，应予驳回。主要理由： 一、原审认定易所试公司向我来啦公司发货3万套正确，《企业询证函》所记载的事项真实、有效。（一）该份函件明确有“1.信息证明无误处”和“2.信息不符，请列明不符项目及具体内容”两个不同栏目供易所试公司盖章，易所试公司在“2.信息不符，请列明不符项目及具体内容”处加盖印章，并认可函件上公章的真实性。因此，函件上书写内容与盖章的先后，与本案事实查明无影响；（二）易所试公司主张函件上书写内容并非其公司员工书写，与事实严重不符。公司在经营活动中，应当尽到充分的审慎注意义务，易所试公司将函件盖章后邮寄回会计师事务所的行为充分说明其对内容的理解。 二、原审认定易所试公司应当回购的货物数量为291711套正确。2017年2月24日的《告知函》仅仅是要求对已发货物中未卖出部分进行回购。 三、我来啦公司不具有推广促销义务，易所试公司主张我来啦公司未履行合同义务与事实不符。我来啦公司已经履行了自身合同义务，且在市场条件下，货物销售数量与营销方式并无直接关系，易所试公司强行主观臆测出货物销售量不能提高是因为我来啦公司未履行合同义务，与事实不符。 四、章源应当对易所试公司的回购义务承担连带责任，易所试公司、章源关于因章源提供质押的股票未办理质押登记手续而免除章源的全部责任的上诉理由不能成立。《补充协议》对章源的连带保证责任约定明确，股权质押担保未有效设立并不影响章源责任承担。 我来啦公司一审起诉请求：1.判令易所试公司支付回购货款30162917.4元及利息（利息计算方法：以30162917.4元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，从2017年3月16日计算至回购款实际付清之日止）；2.判令章源对第一项诉讼请求承担无限连带责任；3.诉讼费用由易所试公司负担。 一审认定以下事实： 一、2016年10月26日，我来啦公司（甲方）作为买方与易所试公司（乙方）作为卖方签订《货物销售合同》，合同主要约定：（一）第1.2条：货物名称/规格：挚纯浓缩纯净洗衣液750G、金纺纯净温和衣物护理剂1L、多芬深层营润滋养美肤沐浴露400G。三件套装总价：市场零售价186.8元、双方结算价103.4元；（二）第1.3条：易所试公司向我来啦公司销售上述货物共计30万套，每套单价103.4元，货款总计3102万元；（三）第1.4条：我来啦公司采购易所试公司货物后，有权对外经销，我来啦公司经销易所试公司上述货物的渠道：我来啦公司的线上电商“必有商城APP”，线下渠道“速递易”，线下渠道的具体方式及点位由双方另行协商并书面确定；（四）第1.5条：我来啦公司促销活动时间：2016年11月11日起至2017年1月26日止，经双方协商一致，可对促销时间另行变更。上述活动期间，我来啦公司应当按照双方另行约定的书面文件进行广告宣传促销（包括但不限于“必有商城”banner广告、“速递易”线下广告、69个城市不低于1000名促销员进行线下促销）；（五）第1.6条：我来啦公司应当保证其享有在上述经销渠道进行货物销售的合法权利或有效授权，其进行货物销售的行为不违反法律法规规定，不侵犯易所试公司或任何第三方的合法权益，不存在不正当竞争等行为；（六）第3.1条：双方约定的交货时间、地点：线、地点：我来啦公司每日向易所试公司提供其线上商城的订单明细，易所试公司按照订单中约定的时间和地点发货至我来啦公司消费者。线下渠道：易所试公司自收到我来啦公司线下渠道缺货通知后，将货物运送至我来啦公司线下渠道统一收货点，具体时间、地点由双、地点由双方另行协商书面确定5条：所有权及风险转移：除双方另有约定外，货物所有权以及货物毁损、灭失风险自货物交付之日起，全部转移至我来啦公司；（八）第6.2条：我来啦公司应在2016年11月1日前一次性向易所试公司支付全部货款款项；（九）第12.1条：与本合同有关的任何订单、通知、同意或其它交流文件应采取快递、电子邮件、传真等书面方式发出；（十）第12.2条：书面通知按对方在本合同下列条款中所列的地址发出，并按签收视为已经送达。如双方中任何一方的联系方式有变更时，须在变更前3日以书面形式通知对方。因迟延通知而造成的损失，由过错方承担责任。双方地址与联系方式如下：如致我来啦公司：联系人于淼，电子邮箱ｙｕｍ×××＠ｓｕｄｉｙｉ.ｎｅｔ；如致易所试公司：联系人王晶，电子邮箱ａｍｂ×××＠ｌｉｋｅｔｒｙ.ｃｏｍ。 同日，我来啦公司作为甲方、易所试公司作为乙方、章源作为丙方签订《补充协议》，主要内容：（一）第三条：我来啦公司于2017年2月15日起对我来啦公司已销售货物总额（销售截止至2017年1月26日，包括线上及线下）及退货、损耗等情况进行核算，核算后将核算结果告知易所试公司，易所试公司如有异议应于收到核算结果后三日内提出，否则视为接受该核算结果；（二）第四条：根据上述核算结果，若我来啦公司未销售完毕其向易所试公司购买的货物（包括已交付及未交付的货物），易所试公司应按每套103.4元对剩余货物进行回购，货物的回购款易所试公司应于收到核算结果后一周内付清，相关运输费用由易所试公司负责。公式如下：易所试公司应回购的货物=我来啦公司采购的货物-（我来啦公司已销售的货物-我来啦公司消费者退货）-合理损耗；（三）第七条：章源以其在易所试公司的1000万股股票对易所试公司按约定支付回购款向我来啦公司提供股权质押担保，质押登记手续双方后续办理；同时，章源对易所试公司按约定支付回购款向我来啦公司提供连带责任保证担保。 二、2016年10月31日，我来啦公司向易所试公司转账支付货款1700万元；2016年11月1日，我来啦公司向易所试公司转账支付货款1402万元；以上已支付货款合计3102万元。 三、案涉《货物销售合同》履行期间，我来啦公司通过“速递易”柜体外部张贴宣传图片对案涉产品进行促销。 四、2017年2月24日，我来啦公司向易所试公司发送《告知函》一份，载明：“根据贵公司与我公司于2016年10月26日签订的《货物销售合同》《补充协议》的约定，我公司于2017年2月15日起对已销售货物总额（截止2017年1月26日）进行了核算，现将核算结果告知贵公司，请贵公司按约定安排回购事宜。我公司已销售货物总额（截止2017年1月26日）为8289套。贵公司应回购货物总额为21711套”。 同日，我来啦公司员工吴霞云通过ｗｕｘ×××＠ｓｕｄｉｙｉ.ｃｎ电子邮箱向易所试公司在《货物销售合同》中预留的电子邮箱ａｍｂ×××＠ｌｉｋｅｔｒｙ.ｃｏｍ发送了与上述书面《告知函》内容相同的电子邮件《告知函》一份，ａｍｂ×××＠ｌｉｋｅｔｒｙ.ｃｏｍ电子邮箱当日针对吴霞云发送的电子邮件《告知函》回复：“确认回购。该21711套我们将尽力于4月1日前完成回购”。 五、2017年3月9日，我来啦公司员工吴霞云通过ｗｕｘ×××＠ｓｕｄｉｙｉ.ｃｎ电子邮箱又向ａｍｂ×××＠ｌｉｋｅｔｒｙ.ｃｏｍ电子邮箱发送了一份《告知函》，邮件标题为“告知函-修正数据”，附件《告知函》内容为：“根据贵公司与我公司于2016年10月26日签订的《货物销售合同》《补充协议》的约定，我公司对已销售货物总额（截止2017年1月26日）进行了核算，现将核算结果告知贵公司，请贵公司按约定安排回购事宜。我公司从贵公司购买货物30万套，已销售货物总额（截止2017年1月26日）为8289套，贵公司应回购货物数额为291711套，货款金额为30162917.4元。鉴于大部货物并未实际交付，请贵公司于收到本函后按合同约定支付货款”。 六、2017年3月31日，我来啦公司通过瑞华会计师事务所向易所试公司邮寄送达了《企业询证函》一份，载明：“本公司聘请的瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所正在对本公司2016年12月31日财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目；如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在‘信息不符’处列出这些项目的金额及详细资料。本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2016年12月31日，贵公司欠本公司预付账款30893128.2元。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼”。 易所试公司在该《企业询证函》下部“信息不符，请列明不符项目及具体内容”处写明：“已向我来啦公司发货3万套，金额合计309万元（其中我来啦公司实际销售1万套，金额合计103万元），我方尽快按双方2016年10月26日签订的货物销售合同补充之约定履行回购义务”。 一审法院认为，案涉《货物销售合同》《补充协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约履行。根据当事人的诉辩意见及审理查明的事实，本案的主要争议焦点是：一、易所试公司应回购的货款数额；二、易所试公司应否支付利息损失及金额；三、章源应否对易所试公司的回购义务承担连带责任。 一、易所试公司应回购的货款数额。 一审法院认为，该争议焦点共涉及以下几个方面的内容：（一）易所试公司向我来啦公司发货数量的认定；（二）我来啦公司已销售货物数量的认定；（三）易所试公司应回购的货物数量。 易所试公司向我来啦公司发货数量的认定。一审法院认为，我来啦公司本案中主张易所试公司共计发货3万套，易所试公司在《企业询证函》中亦确认向我来啦公司发货3万套。据此，一审法院确认易所试公司发货3万套。 我来啦公司已销售货物数量的认定。一审法院认为，根据案涉《补充协议》第三条关于“我来啦公司将核算结果告知易所试公司，易所试公司如有异议应于收到核算结果后三日内提出，否则视为接受该核算结果”的约定，我来啦公司于2017年2月24日向易所试公司发送《告知函》，明确已销售货物数量为8289套，易所试公司在收到该《告知函》后并未在约定时间内对我来啦公司已销售货物数量提出异议，应视为易所试公司认可我来啦公司已销售货物的数量为8289套。据此，一审法院确认我来啦公司已销售货物的数量为8289套。 易所试公司应回购的货物数量。一审法院认为，根据案涉《补充协议》第四条关于“若我来啦公司未销售完毕其向易所试公司购买的货物（包括已交付及未交付的货物），易所试公司应按每套103.4元对剩余货物进行回购，易所试公司回购的货物=我来啦公司采购的货物-（我来啦公司已销售的货物-消费者退货）-合理损耗”的约定，我来啦公司采购货物30万套，已销售货物8289套，易所试公司并未举证证明存在合理损耗。据此，一审法院确认易所试公司应回购的货物数量为291711套，对应价款为30162917.4元。 针对易所试公司关于我来啦公司于2017年2月24日发送的《告知函》已明确双方协商一致的回购货物数量为21711套，故易所试公司应回购的货物数量为21711套的辩称意见，一审法院认为，首先，对2017年2月24日《告知函》中载明的易所试公司应回购货物总额为21711套的内容，我来啦公司解释为：因易所试公司发货数量为3万套，其他货物仍在易所试公司处，我来啦公司要求易所试公司对已发货物中未卖出部分予以回购，但并未放弃要求易所试公司对未发货部分（27万套）进行回购的权利，我来啦公司的解释具有一定的合理性；其次，我来啦公司员工吴霞云于2017年2月24日通过其电子邮箱向易所试公司在《货物销售合同》中预留的王晶的电子邮箱发送了与当日书面《告知函》内容一致的电子邮件一份，易所试公司方联系人王晶对我来啦公司员工吴霞云发送的电子邮件予以明确回复并确认回购，虽吴霞云并非双方《货物销售合同》中我来啦公司方预留的联系人，但我来啦公司认可吴霞云系其联系人，而易所试公司亦未对吴霞云代表我来啦公司向其发送电子邮件提出异议，且予以回应，应当视为双方一致认可吴霞云系我来啦公司案涉合同的联系人。吴霞云于2017年2月24日向被告易所试公司发送《告知函》后，又于3月9日向易所试公司发送了修正后的《告知函》，明确易所试公司应回购的货物数量为291711套，易所试公司在收到该函后并未在合同约定的期限内提出异议；最后，在2017年3月31日我来啦公司向易所试公司发送的《企业询证函》中，易所试公司明确表示对未销售的剩余货物将按照《补充协议》予以回购，该表示并未将未发货的27万套货物排除在回购货物之外。 综上，一审法院认为，我来啦公司在发送的第一份《告知函》中对回购货物数量的表述存在歧义，其在12天后发送的第二份《告知函》中对此进行了纠正，易所试公司在收到第二份《告知函》后并未提出异议，应当视为其对第二份《告知函》内容的认可。同时，易所试公司在之后的《企业询证函》中表述的回购内容与第二份《告知函》的回购内容基本一致，仅在我来啦公司已销售货物数量上略有出入。因此，按照民事活动应遵循诚实信用的原则，一审法院对易所试公司应回购货物的数量为291711套予以确认。易所试公司主张应回购货物数量为21711套的抗辩意见，不予采纳。 二、易所试公司应否支付的利息损失及金额。 一审法院认为，按照《补充协议》约定，易所试公司应在收到核算结果后一周内付清回购款。我来啦公司于2017年3月9日向易所试公司发送了最终核算结果，易所试公司应于2017年3月16日前向付清回购款。易所试公司逾期支付回购款，应当赔偿我来啦公司的逾期付款损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，一审法院认为逾期付款损失应以回购款30162917.4元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2017年3月17日起计算至本金付清之日止，对我来啦公司超出该部分的诉讼请求，不予支持。 三、章源应否对易所试公司的回购义务承担连带责任。 一审法院认为，章源在案涉《补充协议》中承诺对易所试公司按约定支付回购款向我来啦公司提供连带责任保证担保，我来啦公司要求章源承担连带保证责任的诉请成立，予以支持。同时，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，章源在承担连带保证担保责任后，有权向易所试公司追偿。此外，章源在《补充协议》中另承诺以其在易所试公司的1000万股股票对案涉债务提供质押担保，但我来啦公司并未举证证明该股票已向证券登记机构办理出质登记，根据《中华人民共和国担保法》第七十八条第一款关于“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”的规定，章源的股权质押担保并未生效，但股权质押担保未生效并不影响被告章源承担前述连带保证担保责任。 针对易所试公司关于双方签订《货物销售合同》时，我来啦公司许诺有强大的销售渠道和销售能力，至少能完成所购货物80%-90%的销量，但实际履行中我来啦公司并未按约履行推广义务和销售义务，故不能按照合同约定的计算公式回购货物的抗辩理由，一审法院认为，案涉《货物销售合同》《补充协议》并未约定我来啦公司的保底销售量，易所试公司所提交的“速递易”柜体图片也证明我来啦公司履行了相应的推广义务。据此，对易所试公司的该项抗辩意见，不予采纳。 针对易所试公司关于我来啦公司并未按照合同约定履行相应销售推广义务，双方最后商议我来啦公司承担90%的责任，易所试公司按照总货物的10%扣除实际销量进行回购的辩解意见，因未提交相应的证据予以证明，不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条、第七十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、易所试公司于判决生效之日起十日内向我来啦公司支付货物回购款30162917.4元及利息损失（以30162917.4元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准，从2017年3月17日起计算至本金付清之日止）；二、章源对易所试公司的上述支付义务承担连带担保责任。章源承担该连带担保责任后，有权向易所试公司追偿；三、驳回我来啦公司的其他诉讼请求。第一审案件受理费192797元，保全费5000元，共计197797元，由易所试公司负担。 二审中，我来啦公司对原审判决查明的事实无异议。 易所试公司、章源对原审查明的以下事实存有异议： 一、对原审查明的“案涉《货物销售合同》履行期间，我来啦公司通过‘速递易’柜体外部张贴宣传图片对案涉产品进行促销”的事实存有异议。易所试公司、章源主张我来啦公司并未全面履行促销推广义务。 对原审查明的“2017年3月31日，我来啦公司通过瑞 华会计师事务所向易所试公司邮寄送达了《企业询证函》一份”的事实存有异议。易所试公司、章源主张根据我来啦公司在一审庭审中陈述，《企业询证函》的邮寄时间是2017年3月6日。 三、对原审查明的“易所试公司在《企业询证函》下部‘信息不符，请列明不符项目及具体内容’处写明：‘已向我来啦公司发货3万套，金额合计309万（其中我来啦公司实际销售1万套，金额合计103万元），我方尽快按双方2016年10月26日签订的货物销售合同补充之约定履行回购义务’”的事实存有异议。易所试公司、章源不认可以上书写内容，认为其并非易所试公司的意思表示。 本院对原审查明的、各方均无异议的事实依法予以确认。 二审中，易所试公司向本院提交了以下证据： 1.易所试公司与北京一商兰枫叶商业有限公司第一分公司（以下简称北京一商兰公司）签订的《供货合同》，载明由易所试公司向北京一商兰公司采购30万套洗化组合套装产品，金额3102万元。 2.易所试公司向北京一商兰公司付款的转款凭证、发票。主要内容：易所试公司向北京一商兰公司分两次支付了3102万元，北京一商兰公司开具了增值税发票。 前述证据拟共同证明：经联合利华公司指定，易所试公司与北京一商兰公司签订合同，以3102万元采购了案涉30万套货物，并支付了全部货款，易所试公司已实际收到30万套货物，未发货物存放于仓库，产生了巨大的损失。 我来啦公司的质证意见：对于第1份《供货合同》，真实性、关联性和合法性均不认可。签订合同的一方是北京一商兰公司，并非联合利华公司，无法核实真实性，且合同第四条内容显示易所试公司向北京一商兰公司采购货物的发货时间是以易所试公司每次订货时间为准，不能证明易所试公司已经实际收到了30万套货物；对于第2份证据中转款凭证、发票，仅仅能证明易所试公司支付了3102万元货款，不能证明实际收到了30万套货物。 本院的认证意见：易所试公司提交的《供货合同》、转款凭证及发票，均有原件核对，真实性予以确认，但证明力不予确认。理由：1.因易所试公司并未提供联合利华公司指示北京一商兰公司与易所试公司签订合同的证据，无法确定《供货合同》中对应的货物即是本案交易的货物；2.即使确实是本案交易的30万套货物，但从《供货合同》关于“采购的30万套组合产品，具体的到货时间由双方协商确认。易所试公司向北京一商兰公司下达订单，需加盖易所试公司的公章。易所试公司每次向北京一商兰公司采购商品时，最低采购商品总金额不小于5万元整”的内容看，双方的交易模式并非现款现货，在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明易所试公司实际已收到30万套货物，存在巨大损失。 二审中，我来啦公司提交了22份《货物签收单》复印件，拟证明：在我来啦公司于2017年3月9日向易所试公司寄送《告知函》后，我来啦公司向易所试公司退还了4814套货物。 易所试公司的质证意见：真实性无法确认，且收货单位和签字人都不是易所试公司的人员。 本院的认证意见：因单据全是复印件，无原件予以核对，真实性无法确认，不予采信。 本院对易所试公司、章源存有异议的事实查明如下： 一、关于原审查明的“案涉《货物销售合同》履行期间，我来啦公司通过‘速递易’柜体外部张贴宣传图片对案涉产品进行促销”是否存在错误的问题，本院认为，一审中易所试公司提交的证据显示我来啦公司确通过“速递易”柜体外部对案涉产品进行过促销，原审认定该项事实并无不当。易所试公司、章源的该项异议不能成立。 二、关于原审查明的我来啦公司邮寄《企业询证函》的时间问题，本院认为，《企业询证函》上我来啦公司签章处的时间为2017年3月6日，但邮政快递回执单显示瑞华会计师事务所邮寄的时间确为2017年3月31日，原审查明《企业询证函》的邮寄时间为2017年3月31日，并无不当。据此，易所试公司、章源的该项异议不能成立。 三、关于《企业询证函》上书写内容是否能够代表易所试公司真实意思的问题，本院认为，易所试公司对《企业询证函》上“2.信息不符，请列明不符项目及具体内容”处公司的签章及函件本身由易所试公司签章后邮寄回瑞华会计师事务所的事实无异议，且并未举示任何有利证据证明公司签章处的书写内容系我来啦公司另行添加，应当认定书写内容系易所试公司工作人员书写，能够代表公司的真实意思。据此，易所试公司的该项异议不能成立。 本院二审另查明： 一、易所试公司成立于2013年7月29日，注册资本100万元，经营范围为：电子商务、从事货物及技术的进出口业务、计算机领域内的技术开发、技术、技术咨询等；我来啦公司成立于2012年12月12日，注册资本29亿元，经营范围为：计算机、电子技术开发、商务咨询、企业营销策销等。 二、我来啦公司在二审中确认：对于易所试公司已实际交付3万套货物中未销售完毕的21711套货物，除去已经退还的4814套货物，剩下的16897套货物，因考虑到质保期即将经过的问题，已经通过向公司员工发放的方式将货物进行处置。现确认仅要求易所试公司回购已实际交付货物中予以退还的4814套货物，以及未实际交付的27万套货物，易所试公司承担的回购款金额为28415767.6元。 三、原审法院受理本案后，易所试公司在提交答辩状期间提出了管辖权异议，一审法院在处理完管辖权异议的事项后，再进行实体审理。 四、我来啦公司对一次性购入30万套货物、一次性支付3102万元的解释为：我来啦公司是一家以品牌为“速递易”的智能快递收件箱运营商，积累了近5000万的家庭用户。为了进行业务升级，开发了“必有商城”APP。因易所试公司告知我来啦公司其与联合利华公司存在长期合作关系，可以向我来啦公司提供一款市场反应好、价格较低的洗化产品组合。在此基础上，为吸引客户流量，我来啦公司购买了案涉洗化产品，以103.4元/套的价格购入，以99元的价格对外销售。因我来啦公司对“必有商城”的销量无法预估，易所试公司为了促成该笔交易，提出由我来啦公司一次性购入30万套产品，如卖不完就由易所试公司以原价回购，并由易所试公司的法定代表人章源提供担保。正是基于回购条款的约定，我来啦公司才一次性购买30万套，并支付3012万元。 五、二审中，易所试公司、章源陈述案涉《补充协议》第四条“易所试公司回购的货物=我来啦采购的货物-（我来啦公司已销售的货物-消费者退货）-合理损耗”中“合理损耗”不仅包括货物搬运、运输过程中发生的包装破损、液体泄漏、损害灭失等，还包括货物剩余保质期限变短而遭受的贬值损失。 六、二审中，双方确认案涉《货物销售合同》《补充协议》实际履行中，未再另行签订书面文件对我来啦公司的促销宣传事宜进行约定。 我来啦公司对此的解释为：双方磋商过程中，按照惯例，因我来啦公司需收取200万元广告费，双方最终未达成一致意见。 七、二审中，我来啦公司陈述：因为存在线上、线下两种交货方式，因公司团队解散等原因，具体实际交付的数量无法统计非常精准。双方按照实际情况，大致估算了数据，形成一致意见，确定易所试公司实际发货的数量为3万套。 八、二审中，易所试公司主张向我来啦公司实际交付的货物数量不止3万套，但并未举示任何证据予以证明。根据双方往来函件内容及我来啦公司陈述，本院确认易所试公司实际发货数量为3万套。 九、二审中，我来啦公司对应向易所试公司开具与回购货款本金数额相等的增值税发票的事实并无异议。 本院认为，案涉《货物销售合同》《补充协议》系我来啦公司与易所试公司、章源的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约全面履行各自的义务。 根据易所试公司、章源的上诉理由及我来啦公司的答辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、易所试公司应当承担的货物回购款金额的确定；二、易所试公司是否应当承担逾期支付回购款的利息损失以及具体金额的确定；三、章源是否应对易所试公司的支付义务承担连带保证责任；四、原审程序是否严重违法。 易所试公司应当承担的货物回购款金额的确定。 易所试公司、章源上诉主张，应以2017年2月24日《告知函》内容确定双方权利义务，易所试公司应回购的货物数量为21711套，按照103.4元/套的单价，回购货款总额为2244917.4元。主要理由：案涉《货物销售合同》《补充协议》作为一个整体，合同确定回购的前提是我来啦公司全面履行约定的推广促销义务。然而，本案的客观事实是我来啦公司未全面履行推广促销义务。在此情形下，回购的前提不成立。但是，考虑到我来啦公司实际销售货物甚微的事实，扣除合理损耗，双方协商由我来啦公司承担90%的责任，易所试公司自行承担10%的责任，最终以《告知函》的方式予以确认，即易所试公司按照总货物30万套的10%扣除实际销量（30万套×10%-8289套=21711套）进行回购。 本院认为，易所试公司、章源的该项上诉理由不能成立，2017年2月24日的《告知函》不能作为确定易所试公司最终应承担回购款金额的依据。综合全案事实，本院确定易所试公司最终回购的货物数量为未实际发货的27万套，按照103.4元/套的单价，应承担的回购款金额为2791.8万元。具体理由： 第一，易所试公司主张2017年2月24日《告知函》是基于我来啦公司未全面履行宣传推广义务，销售货物数量甚微的事实，双方最终协商由易所试公司回购21711套货物。然而，双方基于案涉系列合同形成的是买卖合同关系，合同中明确载明需要另行签订书面文件约定宣传推广事宜，但此后双方并未另行签订关于推广促销的书面文件，亦无证据显示双方就宣传推广事宜达成一致意见，应认定宣传推广义务并非我来啦公司在案涉买卖合同关系项下的强制性义务，相对应的，是否进行宣传推广，并不构成回购条款适用的前提。据此，从常理上讲，双方不可能以我来啦公司是否进行宣传推广为基础协商易所试公司应当回购的货物数量。 第二，易所试公司主张因其经联合利华公司指定从北京一商兰公司处实际采购了30万套货物，未发货物留存于仓库，因质保期经过，存在巨大损失，双方确定由我来啦公司承担90%的责任，最终在2017年2月24日《告知函》中确定易所试公司回购21711套货物。本院认为，易所试公司并未提交证据证明其实际从上家已经采购30万套货物，一直存放于仓库，并确实存在巨大损失。且从双方的交易模式看，协议明确约定易所试公司负有回购义务，易所试公司发货系根据我来啦公司通知的时间、地点、数、地点，在此基础上，易所试公司无需也无必要采购30万套货物囤积于仓库，双方亦不可能以并不存在的损失作为基础确定易所试公司最终回购货物的数量。 第三，我来啦公司主张2017年2月24日的《告知函》仅仅是要求易所试公司回购其已经实际交付的3万套中未销售完毕的部分，并不包括易所试公司未实际交付的27万套。因27万套的货物并未实际交付，从日常生活经验判断，在《补充协议》明确约定易所试公司需要对未交付货物部分进行回购的前提下，我来啦公司不可能放弃27万套的回购权利，且之后也于2017年3月9日由公司员工吴霞云向易所试公司重新发送了修正数据后的《告知函》进行了告知，易所试公司收到邮件后亦未提出任何异议。吴霞云再次发送《告知函》的地址是易所试公司在《货物销售合同》中预留的联系人邮箱地址，根据易所试公司之前在同一邮箱地址收悉并回复的情况，不能证明双方已依据2017年2月24日的《告知函》就回购数量达成一致意见。据此，我来啦公司关于2017年2月24日《告知函》本身是仅针对已发货部分的回购的抗辩意见能够成立。 第四，易所试公司、章源主张在确定其回购货物的数量时需要减去合理损耗。本院认为，对于已发货物，2017年2月24日的《告知函》确认了易所试公司在当时应当回购的货物数量，双方已经经过核算，不存在需要再行扣除损耗的问题；于未发货的27万套货物，因货物未实际交付，不存在由于我来啦公司原因导致质保期间经过引起的产品贬值问题，亦没有需要扣除的合理损耗。据此，易所试公司、章源关于应另行扣除合理损耗的上诉理由不能成立。 第五，二审中，我来啦公司主张因产品质保期经过的原因，其已对已发、未销售货物中的16897套货物予以处理，放弃要求我来啦公司回购该部分货物，对于我来啦公司对自己权利的处分，本院予以确认。我来啦公司同时主张易所试公司仍需承担已发货物中已退回的4814套货物的回购款，因我来啦公司举示的证据不能证明以上货物已实际退回，故对该部分回购款的主张本院不予支持。据此，易所试公司对于已实际发货的3万套货物未销售完毕的部分均不再承担回购义务。 综上，易所试公司应当回购的货物数量为未实际发货的27万套货物。本院基于新的证据，对原审确定的易所试公司承担回购款的金额30162917.4元予以纠正，即易所试公司应承担的回购款金额为2791.8万元。 二、易所试公司是否应当承担逾期支付回购款的利息损失以及具体金额的确定。 易所试公司、章源上诉主张，其不应当承担逾期支付回购款产生的利息损失。主要理由：一是易所试公司并不存在违约的意图。易所试公司本应按照2017年2月24日的《告知函》进行回购，但因我来啦公司反悔，提起了本案诉讼，易所试公司只能暂停支付。同时，诉讼中我来啦公司保全了易所试公司的财产，易所试公司也无力承担支付责任；二是我来啦公司并未举证证明其实际损失是否存在以及具体金额，应当承担举证不能的后果。 本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，因案涉《补充协议》并未约定易所试公司逾期支付回购货款应承担的违约责任，我来啦公司要求易所试公司承担的逾期回购款的利息损失本质上系直接按照前述法律规定要求易所试公司赔偿损失。案涉《补充协议》明确约定易所试公司支付回购款的履行期限为收到核算结果后1周内付清。依据查明的事实，我来啦公司工作人员吴霞云于2017年3月9日向易所试公司在案涉合同中预留的联系人邮箱发送了《告知函》，要求易所试公司承担回购款，按照合同约定，易所试公司最迟应于2017年3月16日付清回购款，但其并未支付，确实存在违约行为，应当承担违约责任。同时，易所试公司逾期支付回购款给我来啦公司造成的损失实际上即为资金占用损失，原审法院根据本案实际情况，确定按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算资金占用损失并无不当。 综上，易所试公司、章源关于其不应承担逾期付款损失的上诉理由不能成立。 三、章源是否应对易所试公司的支付义务承担连带保证责任。 易所试公司、章源上诉主张，因章源提供质押担保的股票并未办理出质登记，质押权未能有效设立，案涉《补充协议》未生效，其对章源不发生法律效力，章源不应对案涉债务承担连带保证责任。 本院认为，为担保易所试公司的债务，案涉《补充协议》约定章源既以其持有的易所试公司的股票提供质押担保，又提供了个人连带保证责任担保，并约定协议自各方签字盖章之日起生效，合同约定清楚、明确，且各方于2016年10月26日签章确认，《补充协议》已经生效。同时，从法律上讲，章源的连带保证责任与股票质押权是否有效设立并无任何关联，其提供的股票因未办理质押登记质押权未有效设立的事实并不影响章源承担连带保证责任。在易所试公司未按约履行主债务的情形下，我来啦公司有权要求章源承担连带保证责任。据此，易所试公司、章源关于章源不应当对案涉债务承担连带保证责任的上诉理由不能成立，不予支持。 四、原审是否程序严重违法。 易所试公司、章源上诉主张，原审超审限结案，且未将审限 超过的原因向当事人进行告知，程序严重违法。 本院认为，经阅示原审卷宗，因原审法院受理本案后，易所试公司在提交答辩状期间提出了管辖权异议，一审法院系在对其管辖权异议进行处理后，再进行实体审理，不存在严重超审限的问题。同时，原审法院虽未在判决书中载明处理程序类事项的经过，确有瑕疵，但不影响双方的实体权利义务。据此，本院对易所试公司、章源的该项上诉理由不予支持。 关于易所试公司、章源主张的原审采信2017年3月9日我来啦公司工作人员吴霞云发送的邮件内容不当的上诉理由，本院认为，吴霞云虽并非合同中预留的我来啦公司的联系人，但我来啦公司对吴霞云的职员身份予以认可，且易所试公司认可的2017年2月24日的《告知函》亦是由吴霞云作为我来啦公司的职员予以发送，易所试公司进行了回复。同时，我来啦公司举示的四川省成都市律政公证处出具的（2017）川律公证内民字第94769号《公证书》显示2017年3月9日的邮件发送成功，易所试公司在合同中预留的王晶的邮件收到了前述邮件，一审法院采信该份证据并无不当。据此，易所试公司、章源的该项上诉理由不能成立，不予支持。 关于易所试公司、章源主张的其支付回购款的义务应当在我来啦公司向其开具增值税发票之后的上诉理由，本院认为，双方并未在合同中约定我来啦公司开具回购货款增值税发票的时间，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条关于“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”的规定，发票开具的时间应当是在易所试公司支付回购款项后。据此，原审未确定在易所试公司承担回购货款前即由我来啦公司开具增值税发票并无不当。易所试公司、章源的该项上诉理由不能成立，不予支持。 综上，易所试公司、章源的上诉理由均不能成立。本院基于新证据对原审确定的易所试公司应当承担的回购款金额予以改判。一审认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初1118号民事判决； 二、上海易所试电子商务有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都我来啦网格信息技术有限公司支付货物回购款2791.8万元及资金占用利息（利息计算方法：以2791.8万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准，从2017年3月17日起计算至回购货款本金付清之日止）； 三、章源对本判决确定的上海易所试电子商务有限公司的第二项支付义务承担连带保证责任。章源承担责任后，有权向上海易所试电子商务有限公司追偿； 四、驳回成都我来啦网格信息技术有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 第一审案件受理费192797元，保全费5000元，共计197797元，由上海易所试电子商务有限公司负担；第二审案件受理费192797元，由上海易所试电子商务有限公司、章源共同负担177373.24元，由成都我来啦网格信息技术有限公司负担15423.76元。 本判决为终审判决。 审判长  刘楠 审判员  周静 审判员  蒲杨 二〇一八年九月二十七日 法官助理李悦韬 书记员于节 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；