四川省达州市达川区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1703民初2834号 原告：蒋洪信，男，生于1958年4月，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：欧远飞，大竹县法律援助中心律师。 被告：达州市双堰塘页岩砖厂。住所地，达州市达川区麻柳镇双堰塘村**。 统一社会信用代码：915117217175605237。 投资人：李尚岗。 委托诉讼代理人：杨波，达州市达川区法通法律服务所法律工作者。 原告蒋洪信与被告达州市双堰塘页岩砖厂（以下简称达州双堰塘砖厂）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年7月24日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋洪信及其委托诉讼代理人欧远飞，被告达州双堰塘砖厂委托诉讼代理人杨波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋洪信向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告达州双堰塘砖厂赔偿原告蒋洪信一次性伤残补助金38066.94元，一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金67674.56元，停工留薪期待遇42296.60元，护理费9600元，营养费1800元，住院伙食补助费6000元，鉴定费1800元，医疗费6322.62元，交通费2000元，共计175560.72元。扣减被告达州双堰塘砖厂支付的7000元后，还应赔偿原告蒋洪信168560.72元；2、依法解除原、被告之间的劳动关系；3.案件受理费由被告负担。事实和理由：2011年下半年，原告蒋洪信到被告达州双堰塘砖厂务工。2012年6月22日14时30分，原告蒋洪信在烧砖过程中，不慎从砖窑上摔下受伤，出事后原告蒋洪信先后两次到通川区红十字医院住院治疗。同年8月1日，双方对原告本次受伤后的相关待遇和赔偿时间、方式等达成了赔偿《协议书》，根据该协议书第三条的约定“双方确认乙方因工受伤，并同意在乙方医疗期满后，共同协商解决乙方依法享受的工伤保险待遇。”2017年8月，原告蒋洪信在通川区红十字医院取出内固定物术，在治疗过程中被告达州双堰塘砖厂支付了医疗费7000元。2018年6月，原告蒋洪信向达州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，后该局以申请超过时限为由不予受理。同年6月16日，达州竹民司法鉴定所对原告蒋洪信的受伤，评定为九级伤残，故诉至法院请求被告达州双堰塘砖厂支付相关工伤保险待遇。 被告达州双堰塘砖厂辩称，一、本案不应是工伤保险待遇纠纷，而是提供劳务受害责任纠纷，按双方签订的协议第三条约定，明显违背了法律规定，且双方未达成协商解决，原告以工伤保险待遇起诉，应提供工伤认定书和劳动能力鉴定，同时工伤必须经相关部门进行认定，未经认定不得按工伤处理。二、原告主张工伤保险待遇依据是以达州市人力资源和社会保障局作出的不予受理决定书，且单位也未申请工伤认定，原告应在一年内申请鉴定，因超期未被相关部门认定为工伤，属于原告放弃了自身的合法权益。三、原告的请求超过诉讼时效，原告没有及时申请工伤认定及劳动能力鉴定，虽提供了司法意见书，但没有提供2012年-2018年治疗的依据，现提起诉讼已超过诉讼时效。四、本案应按提供劳务者受伤责任纠纷，即使原告属于工伤，也应按受伤上一年度达州市职工月平均工资标准即2292.25元／月计算一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期间待遇，其停工留薪期间待遇应按住院和休养时间计算;护理费及住院期间伙食补助费应按住院时间计算，护理费60元／天，伙食补助费20元／天，本案如按工伤赔偿，则营养费不应承担；医疗费和交通费根据原告举证发表意见。五、对原告的鉴定采用标准不应按工伤标准，应按人体损伤分级标准进行鉴定，我方申请重新鉴定。六、原告在治疗期间，在被告处借款用于治疗。七、被告为原告购买了意外伤害保险，被告已获得了保险赔偿，该赔偿款应在赔偿中扣除。 本院经审理认定事实如下：被告达州双堰塘砖厂成立于2007年11月13日，投资人李尚岗，系个人独资企业，经营范围生产、销售页岩砖。2011年下半年，原告蒋洪信到被告达州双堰塘砖厂务工。2012年6月22日14时30分许，原告蒋洪信在被告达州双堰塘砖厂从事烧砖工作时，不慎从砖窑上摔下受伤。受伤后，原告蒋洪信入住达州市通川区红十字医院住院治疗40天，诊断为左侧股骨多段骨折，全身多处软组织伤。出院医嘱：注意休息，加强功能锻炼……门诊随访。同年8月1日，达州双堰塘砖厂投资人李尚岗（甲方）与蒋洪信（乙方）签订《协议书》：“2012年6月22日14时30分许，甲方雇请乙方在其砖厂烧砖过程中，乙方不慎从砖窑上摔下受伤。当天，乙方将甲方送往通川区红十字医院住院治疗，经诊断左脚粉碎性骨折，现已内固定。双方就出院、治疗及赔偿等相关问题协议如下：一、双方协商同意乙方于2012年8月1日出院，并院外继续治疗、休养（但乙方应征求甲方意见）；二、乙方住院期间所支出的各项费用甲方已全部承担。乙方出院后，由于内固定尚未取出，需继续治疗和休息，院外休息期间甲方支付乙方院外护理费2000元／月、院外伙食补助费600元／月。本协议签订时，根据出院医嘱休息时间，由甲方一次性支付给乙方。乙方如需续休，甲方仍需继续支付乙方院外护理费、院外伙食补助费。出院后门诊或住院治疗，乙方可以就近选择在大竹县内医疗机构治疗。乙方应加强营养，护理中乙方摔倒或生褥疮，其责任乙方自负；三、双方确认乙方因工受伤，并同意在乙方医疗期满后，共同协商解决乙方依法享受的工伤保险待遇；四、本协议签订时，甲方一次性付清乙方受伤前的工资；五、本协议经甲乙双方代表人（或代理人）签字后生效，双方应严格信守，任何一方不得以任何理由反悔；六、本协议一式两份，双方各一份。”，该《协议书》经双方当事人及在场人签字确认，签订《协议书》当天，李尚岗向蒋洪信支付院外护理费4000元、院外伙食补助费1200元。后原告蒋洪信到大竹县中医院、大竹县人民医院、第三军医大学西南医院进行门诊检查治疗。2017年8月23日，原告蒋洪信再次入住达州市通川区红十字医院行内固定物取出术，共出院14天，出院医嘱：门诊随访，注意休息，院外适当左下肢功能锻炼。2018年6月13日，原告蒋洪信向达州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，当天达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工不受字（2018）达-03号工伤认定申请不予受理决定书，该决定书载明：根据《工伤保险条例》，蒋洪信的工伤认定申请因超过申请时限，现决定不予受理。同年6月16日，达州竹民司法鉴定所依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB／T16180-20145.9.2.23（四肢长管状骨骨折内固定）之规定，作出达竹司鉴所（2018）临鉴字第099号司法鉴定意见书：1、被鉴定人蒋洪信的伤残等级评定为玖级；2、被鉴定人蒋洪信的误工期评定为300日，护理期评定为120日，营养期评定为90日。后原、被告因工伤保险待遇事由协商未果，以致双方形成纠纷，现原告蒋洪信诉至本院要求被告达州双堰塘砖厂支付相关工伤保险待遇。 另查明，一、原告蒋洪信在被告达州双堰塘砖厂工作期间，双方未签订劳动合同，被告达州双堰塘砖厂也未给原告蒋洪信参加工伤保险。庭审中，被告达州双堰塘砖厂对原告蒋洪信的本次受伤无异议。 二、原告蒋洪信本次受伤后，2012年6月22日至8月1日在达州市通川区红十字医院住院开支医疗费18002.46元（该费用由被告达州双堰塘砖厂支付），2017年8月23日至9月6日在达州市通川区红十字医院住院开支医疗费5535.02元，院外到大竹县中医院、大竹县人民医院、第三军医大学西南医院进行门诊检查治疗共开支费用787.60元。另原告蒋洪信在达州竹民司法鉴定所进行伤残评定时，开支鉴定费1800元。 三、2017年8月21日，被告达州双堰塘砖厂投资人李尚岗给原告蒋洪信转账5000元，同年8月29日支付现金2000元，共计7000元。 四、审理中，原告蒋洪信陈述在工作期间月工资为5000元，但未提供证据加以证明。2011年达州市统筹地区职工平均工资为2292.50元／月，2017年达州市统筹地区职工平均工资为4229.66元／月。 本院认为，被告达州双堰塘砖厂具备用人主体资格，原告蒋洪信在达州双堰塘砖厂工作期间，双方虽未签订劳动合同，但构成事实劳动关系。原告蒋洪信系在被告达州双堰塘砖厂厂区内从事烧砖工作时，不慎摔下致其受伤，被告达州双堰塘砖厂对此无异议，本院予以确认。蒋洪信受伤后，原、被告均未在法定期限内申请工伤认定及伤残鉴定，现原告蒋洪信提出工伤认定申请，达州市人力资源和社会保障局虽以超过申请时限为由作出不予受理决定书，但根据双方签订的《协议书》第三条“双方确认乙方因工受伤，并同意在乙方医疗期满后，共同协商解决乙方依法享受的工伤保险待遇”，表明被告达州双堰塘砖厂对原告蒋洪信受伤属于工伤并支付相关工伤保险待遇事实的认可，该协议不违反法律、法规的强制性规定，且系双方当事人的真实意思表示，本院予以认定。综上，原告在工作时间，工作地点，因工作原因受伤，其所受伤应认定为工伤，原告以工伤保险待遇纠纷主张并无不当，被告达州双堰塘砖厂理应向原告蒋洪信支付相关工伤保险待遇。对被告申请重新鉴定的理由，本院不予采信。依据双方签订的《协议书》第二条约定内容，被告达州双堰塘砖厂在签订协议当天自愿向原告蒋洪信支付的院外护理费4000元、院外伙食补助费1200元，不应纳入本案扣减。关于原告蒋洪信相关工伤保险待遇如何计算，本院认为，原告所受伤为工伤，而达州竹民司法鉴定所鉴定也是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定为玖级伤残，故对该鉴定结论本院予以采信，依照《工伤保险条例》的相关规定，被告达州双堰塘砖厂应向原告蒋洪信支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间待遇、住院期间护理费等相关工伤保险待遇，由于被告达州双堰塘砖厂未给原告蒋洪信参加工伤保险，故前述相关工伤保险待遇应由被告达州双堰塘砖厂承担。被告达州双堰塘砖厂辩称，为原告蒋洪信购买的意外伤害保险所获得的保险赔偿金要求纳入本案扣减，本院认为商业保险和工伤保险属于不同性质的保险，被告达州双堰塘砖厂为原告蒋洪信购买商业保险应属于给予蒋洪信的一种福利待遇，而缴纳工伤保险属于被告达州双堰塘砖厂作为用人单位的法定义务，故该笔获赔保险金不应纳入原告蒋洪信应获得的工伤保险待遇中予以扣减。对原、被告解除劳动关系日期的确定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同……”之规定，原告蒋洪信向本院起诉主张相关工伤保险待遇并要求解除劳动关系，而被告达州双堰塘砖厂于2018年7月30日领取起诉状副本，依据前款法律规定，故双方的劳动关系应于2018年8月30日解除。 原告蒋洪信因工受伤，应享受的工伤保险待遇项目和金额本院确认为：1、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”之规定，原告蒋洪信主张上班期间月工资为5000元，但未提供证据，同时被告达州双堰塘砖厂也未提供原告蒋洪信的工资表，故应按受伤前2011年达州市统筹地区职工平均工资2292.50元／月的标准为基数，本院确定一次性伤残补助金20632.50元（2292.50元／月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动关系（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”之规定，按统筹地区2017年达州市统筹地区职工平均工资4229.66元／月为基数，对原告蒋洪信享受的一次性工伤医疗补助金确定为25377.96元（4229.66元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金确认为42296.60（4229.66元／月×10个月）；3、住院期间伙食补助费。原告蒋洪信本次受伤两次住院共54天，本院确认为1080元（20元／天×54天）；4、护理费，确认为4320元（80元／天×54天）；5、鉴定费1800元，有正规票据，本院予以认定；6、医疗费。原告蒋洪信受伤后第一次在达州市通川区红十字医院住院的医疗费已由被告达州双堰塘砖厂支付，故本院不再将该笔费用纳入本案处理；对第二次在达州市通川区红十字医院住院医疗费5535.02元、院外检查费用787.60元，共计6322.62元，均提供了正规医疗发票，本院予以确认；7、交通费。原告主张2000元，因未提供票据，但考虑受伤原告到达州市通川区红十字医疗两次住院治疗，并到大竹中医院及第三军医大学西南医院等地门诊检查治疗，必须产生交通费，因此本院酌情认定交通费为1200元；8、停工留薪待遇。原告主张300天过高，根据其伤情及治疗恢复情况，本院酌情认定停工留薪待遇为6个月，其标准以2011年达州市统筹地区职工平均工资2292.50元／月为基数计算，本院确定为13755元（2292.50元／月×6个月）。原告蒋洪信主张营养费，不符合法律规定，本院不予支持。前述工伤保险待遇共计116784.68元（一次性伤残补助金20632.50元、一次性工伤医疗补助金25377.96元、一次性伤残就业补助金42296.60元、住院期间伙食补助费1080元、护理费4320元、鉴定费1800元、医疗费6322.62元、交通费1200元、停工留薪待遇13755元），扣减已支付费用7000元后，被告达州双堰塘砖厂还应支付原告工伤保险待遇109784.68元。依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，被告达州双堰塘砖厂的财产不足以清偿上述债务时，投资人李尚岗应当以其个人的其他财产予以清偿上述债务。 综上，为保护当事人的合法权益不受侵犯，维护正常的劳动用工关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）款之规定，判决如下： 一、原告蒋洪信与被告达州市双堰塘页岩砖厂的劳动关系于2018年8月30日解除； 二、由被告达州市双堰塘页岩砖厂于本判决生效后20日内支付原告蒋洪信工伤保险待遇109784.68元，在被告达州市双堰塘页岩砖厂的财产不足以清偿前述债务时，由投资人李尚岗在个人的其他财产范围内承担清偿责任； 三、驳回原告蒋洪信的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告达州市双堰塘页岩砖厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  李英姿 二〇一八年十月十二日 书记员  黎 晓