贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终589号上诉人（原审被告）：贵阳市妇幼保健院，住所地贵州省贵阳市瑞金南路63号。法定代表人：邵晓珊，该院院长。委托诉讼代理人：范美俊，男，该院职工。委托诉讼代理人：林志嵩，贵州铭和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈磊，男，1988年6月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审原告）：罗曼曼，女，1990年9月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。上列二被上诉人委托诉讼代理人：江沙，贵州麒翔律师事务所律师。上列二被上诉人委托诉讼代理人：朱飞，贵州众芳律师事务所律师。上诉人贵阳市妇幼保健院因与被上诉人陈磊、罗曼曼医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳市妇幼保健院上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案的上诉费用由罗曼曼、陈磊承担。事实与理由：原审法院裁判的主要依据是昆明医科大司法鉴定中心出具的[2020]（临床）鉴字第1270号《司法鉴定意见书》，此鉴定意见书并不客观真实，不应作为本案主要的定案依据，且我方在一审时已经提起重新鉴定申请，一审法院未同意重新鉴定，属于程序违法。故原审法院在事实认定错误、程序违法的基础上作出的判决系错误判决，具体表现如下：第一，2018年4月26日，罗曼曼到我院处进行产检，产检发现其系β-地贫基因携带者，我院遂医嘱罗曼曼的丈夫陈磊进一步查血Rt、电泳、地贫基因检查。检查过程中，我院将附有“外周血地中海贫血基因诊断知情同意书”的申请单交给陈磊，申请单上注明检测可能存在漏诊、基因突变等风险，并告知陈磊需签署知情同意书后再进行缴费检查，陈磊明知要签字却拒绝签字并持该申请单进行缴费后将申请单还给我院，我院已经履行告知义务，并对陈磊进行相应的地贫检测，但司法鉴定机关以该知情同意书未经陈磊签署为由认定我院未履行告知义务，该项认定严重违背客观事实，根据该认定得出的我院应承担患儿不当出生的主要损害责任的结论亦不符合客观事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题》第二十七条的规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的”。我院已经履行告知义务，而鉴定机构认定我院未履行告知义务，且在此前提下作出我院应当承担60%-90%的主要责任的鉴定报告，该鉴定意见依据不足、程序违法，因此，应重新鉴定，一审法院未同意我院的重新鉴定请求系程序违法。第二，经过我院的医嘱，陈磊在我院处进行地贫检查，我院对陈磊检查后出具电泳报告单，报告单上的解释和建议明确告知陈磊检查结果，并告知其α地贫、β地贫以现有的科技手段检测的结果不排除有其中一项缺失或者突变的发生，地中海贫血和17个地贫的表现不排除长期突变的位点、同时在该包干单中明确告知陈磊，在筛查过程中可能出现假阴性或者假阳性的结果。报告单中还注明了如对此报告单有疑问，应当在相应时间内与科室进行联系，后陈磊持疑问并将报告单交到我院处，我院建议其进一步进行基因检测，后经基因检测，检测报告单的结果显示为排除地贫，报告单上还注明任何医学检测手段都可能存在不确定性，且我院对陈磊的检测是通过离心旋转得出的结果，检测的手段并非是人为检测，而是通过现有的医疗设备与医疗技术进行检测。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十条的规定：“医疗机构免责的情形，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”我院已经通过现有的医疗设备对陈磊进行基因检测，已经穷尽了现有的诊疗手段，得出此结论的原因并非我院遗漏检测或是没有检测，而是由于设备在检测过程中会出现假阴性或假阳性的结果，而此结果我院已经告知陈磊，相关损害并非我院的过错所致，而是由于医疗水平的限制所导致，我院已经履行了法律规定的告知义务，穷尽现有诊疗手段并且根据现有的医疗设备和诊疗规范对陈磊进行了诊疗，我院的诊疗行为合法，构成法律规定的医疗机构免责的情形。第三，一审法院以《鉴定意见书》为主要依据判决我院承担80%的主要责任系在程序违法与事实认定错误的基础上作出的错误裁判。我院已经根据诊疗规范，穷尽现有诊疗手段对陈磊进行诊疗，并将诊疗结果告知陈磊，因此，一审法院判决我院承担80%的赔偿责任比例过重，根据公平责任原则，我院应只承担20%的责任。综上所述，一审法院判决程序违法且事实认定不清，法律适用错误，侵害了我院的合法权益，我院恳请二审法院依法查明案件事实，撤销原判并发回重审或依法改判，以维护我院的合法权益。陈磊、罗曼曼辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，贵阳市妇幼保健院从未对陈磊进行过任何告知，本案系由于贵阳市妇幼保健院严重不负责任的行为造成，我方从未收到贵阳市妇幼保健院送达的书面告知或口头告知。陈磊、罗曼曼向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失共计320,939.68元（该费用暂计算自2018年4月26日至2020年8月15日，以后后续产生的各项费用及后续治疗费待实际产生后再行主张）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告陈磊、罗曼曼系夫妻关系。2018年4月26日，原告罗曼曼到被告贵阳市妇幼保健院进行首次产检，被告在产检时建议原告罗曼曼于孕12-20周检测地中海贫血基因筛查及产前筛查。同年5月24日，原告罗曼曼在被告处经检查系β-地贫基因携带者，被告同时医嘱原告罗曼曼的丈夫进一步查血Rt、电泳、地贫基因检查。同日，原告陈磊在被告处申请作外周血地中海贫血基因诊断。在被告制作的外周血地中海贫血基因诊断申请单上加盖了“请签署被告知情同意书”的条章，在申请单的背面印有外周血地中海贫血基因诊断知情同意书，在知情同意书的最后有加黑的提示“本人对于以上内容已认真阅读并完全理解其意思，同意进行该项目的检验。本人对于所填写的信息的真实性负责，对于提供错误或者虚假信息引起的一切后果承担全部责任。”该知情同意书仅有医生的签名，并无受检者本人的签名。同年5月30日，被告给原告陈磊作了地中海贫血珠蛋白基因检测，结果为：1.排除上述3种缺失型α-地贫；2.排除上述3中非缺失型α-地贫；3.排除上述17种β-地贫。在该报告单上还注明任何医学检测手段都可能存在不确定性。在地贫筛查和基因检测过程中，个别检测可能出现假阴性或假阳性的结果。如对检测结果有疑问，可于收到报告的7个工作日内与该科联系。在同时作的血Rt检测显示，原告陈磊的红细胞有异常。原告陈磊电泳报告显示疑为β-地中海贫血，建议其做地贫基因筛查。同年6月21日，原告罗曼曼在被告处进行了第三次产检，在被告制作的第三次产检记录表上注明，男方地贫基因检测正常，唐氏筛查：低风险。此后原告罗曼曼于同年11月26日至11月30日，在被告处住院，并于11月26日在被告处生育一子陈诺。2019年6月5日至6月9日，陈诺在被告处住院治疗，住院期间被告委托深圳华大临床检验中心对陈诺地中海贫血基因鉴定检验，经该中心检验陈诺为β-地中海贫血患者。同年7月15日，原告陈磊在贵州省人民医院作了地贫基因检测，结论为原告陈磊为轻型β地中海贫血基因携带者。后原告与被告协商赔偿未果，遂诉至法院，提出如前诉请。审理中，根据原告的申请，一审法院委托昆明医科大学法医司法鉴定中心对：1.被告的医疗行为是否存在过错及过错参与度；2.对被告是否尽到告知义务；3.陈诺的后续治疗费用进行鉴定。2020年7月31日，该中心作出昆医大司法鉴定中心[2020]（临床）鉴字第1270号《司法鉴定意见书》，结论为：1.原告罗曼曼到被告处产检时，被告的诊疗措施符合医疗原则和诊疗规范；2.原告陈磊在被告处行“地贫基因检查”结果未发现明显异常。但被告对其血红蛋白电泳、血常规检查异常的检验结果未引起足够重视，未告知其行进一步检查以排除地中海贫血（有告知书，但无被告知人签字）。被告在诊疗过程中未尽到病情告知义务，客观上造成了原告罗曼曼之子陈诺不当出生，被告存在过错。根据送检材料，二原告均为β-地贫血基因携带者，原告之子陈诺为β地中海贫血（纯合子）。因被告在诊疗过程中未尽到病情告知义务，客观上造成了原告罗曼曼之子陈诺不当出生，被告在诊疗过程中存在的过错是导致其损害后果发生的主要因素，起主要作用。参照法医学关于医疗过错参与度的六级分法，被告承担主要责任，建议参与度为60%-90%。鉴定结论为：1.被告对原告罗曼曼的诊疗过程中存在过错，该过错与原告罗曼曼的损害后果（原告罗曼曼之子陈诺不当出生）存在因果关系；被告承担主要责任，过错参与度建议为60%-90%；2.目前无法客观评估原告罗曼曼之子陈诺后续治疗费用，建议以实际产生的费用为准。一审法院认为，本案当事人争议焦点为：1.二原告是否是适格的诉讼主体；2.被告是否应该承担侵权赔偿责任。关于原告诉讼主体是否适格的问题，本案中二原告之子陈诺自出生后，因其系β-地中海贫血患者，属有缺陷的婴儿。但该缺陷婴儿并非被侵权人，被侵权的主体应为缺陷婴儿的父母。故二原告作为缺陷儿童的父母，具有被侵权人的法律地位。其作为本案原告提起诉讼，并无不当。对被告关于原告不具备起诉主体资格的主张，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第五十五条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况、并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”之规定，本案中，根据鉴定机构作出的鉴定结论，被告贵阳市妇幼保健院在对原告的诊疗行为中虽然不存在过错。但原告陈磊在被告处行“地贫基因检查”结果未发现明显异常。但被告对其血红蛋白电泳、血常规检查异常的检验结果未引起足够重视，未告知其行进一步检查以排除地中海贫血（有告知书，但无被告知人签字）。被告在诊疗过程中未尽到病情告知义务，客观上造成了原告罗曼曼之子陈诺不当出生，被告存在过错，故被告应依法承担相应的赔偿责任。被告虽主张在原告陈磊向该院申请做“地贫基因检查”前已提示原告陈磊要在申请表的背面签字，但被告提供的申请表上并无被告陈磊的签字。被告又未提供其他能够证明其已履行相关告知义务的相应证据，故鉴定机构认定被告未履行告知义务并无不当，对该鉴定意见予以采信。对被告要求重新鉴定的主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……。”之规定，因被告未举证证明，其申请重新鉴定符合上述法律规定，故对被告要求重新鉴定的申请，不予准许。根据鉴定结论，被告承担主要责任，建议参与度为60%-90%。参照上述鉴定结论，一审法院认为民事责任应由被告承担80%、原告自行承担20%为宜。原告的经济损失经一审法院核实为：1、医疗费37,493.02元（包含有关检测费用8,608.13元）；2、住院伙食补助费3,300元（按住院33天，每天100元计算）；3、鉴定费10,105元；4、护理费4,233.13元（参照贵州省2019年居民服务业年平均工资46,821元标准，计算33天。）；5、交通费、住宿费4,000元（鉴于患者住院治疗确需产生一定的交通费用及住宿费用，酌情支持4,000元）；6、误工费15,393.2元（因原告未提供收入证明，酌情按照2019年度贵州省居民服务业年平均工资46,821元标准，按2人2个月计算）。以上共计74,524元，应由被告贵阳市妇幼保健院承担80%即59,619元，原告承担20%即14,905元。因被告的过错，导致原告之子陈诺出生后就是β-地中海贫血患者，给原告造成了巨大的精神痛苦。原告主张被告赔偿精神损害抚慰金，并无不妥，予以支持。关于赔偿金额，考虑被告的过错程度及原告之子陈诺尚未确定构成伤残等级，原告主张被告赔偿200,000元过高，一审法院酌情支持30,000元。加上前述赔偿费用，被告共计应向原告赔偿共计89,619元。对原告多主张部分，不予支持。至于原告主张的后续治疗费，因未实际发生，不予支持。待该费用实际发生后，可另行向被告主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵阳市妇幼保健院于本判决书生效后十日内赔偿原告陈磊、罗曼曼经济损失89,619元；二、驳回原告陈磊、罗曼曼对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3,200元，由被告贵阳市妇幼保健院承担。本院二审期间，贵阳市妇幼保健院向本院提交《外周血地中海贫血基因诊断申请单》两份，拟证明：1.我方将地中海贫血诊断的相应风险在该份申请单背面的知情同意书中明确告知，并在该申请单的正面右上角黑色方框有明显的标识突出字体“请签署背面知情同意书”，并且该申请单是作为门诊收费的依据，陈磊持有该申请单到门诊收费窗口进行该项诊断检测的缴费，陈磊应当知道该申请单正面及背面的内容。2.同样是进行该项检查的两位案外人本人都在该知情同意书的背面进行了签字，以此表明其对该地贫检测的知情，并同意进行检测，综上，我方已经将地贫检测的告知义务进行了完善，并结合陈磊手持的地中海贫血的检测报告单中再次将知情同意书中的内容进行告知，因此我方已经完成了告知义务，陈磊来我院进行地贫检测，并非其主动来我院检测，而是我院对患者罗曼曼进行地贫检测发现其存在地中海贫血的情况后主动的告知罗曼曼的爱人陈磊也要进行地贫检测，因此我院已完善了相关的诊疗规范。陈磊、罗曼曼质证称，1.对该组证据的三性均不予认可，与本案无关，同时该两份申请单中也体现了贵阳市妇幼保健院在医疗行为过程中存在不规范，管理混乱，其提供的两份申请单一份D1394号中载明了本院查明的结果，但D1400号又并未将检测结果填在申请单上，可见只是申请单上就存在不规范的行为，并且贵阳市妇幼保健院所诉提供给我方的申请单上并未有我方的任何签字确认，我方对于申请单及贵阳市妇幼保健院所述的知情告知书完全不知情，本案系由贵阳市妇幼保健院严重不负责任的行为造成，就其提供的知情同意书内容来看，该同意书系格式条款，其也应该尽到相应的告知义务，并且知情同意书载明在α地贫基因检测中，才存在1%的漏诊率，而本案系β型地贫基因检测且陈磊为β型地贫基因检测中最常见可检测17个位点中的第一种情况，故不存在贵阳市妇幼保健院所述检测局限，因为这是最常规的检测，同时知情同意书对于知情和同意的内容仅加黑部分了“对于提供错误或虚假信息引起的一切后果承担全部责任”部分，而我方未提供任何虚假或错误的信息。2.贵阳市妇幼保健院在上诉状中的主张与其当庭的陈述矛盾，该申请单的主要功能是缴费，而且该知情同意书在背面并不引人注意的地方，临床实践中医生应当将病情监测方法及相应风险逐一告知患者，并对患者的疑惑做出充分解释才能达到告知的目的，贵阳市妇幼保健院在上诉状中称将该申请单交给了患者，但并未逐一进行解释，也证明了其并未履行告知义务。3.《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条已对告知的形式做了明确的规定，医疗机构要提交证据证明患者已经书面同意，但贵阳市妇幼保健院并未提供证据。4.该项检测的主动权、实施权在于贵阳市妇幼保健院，如果贵阳市妇幼保健院确实履行了告知义务，患者不同意、不签署相应的告知文书，贵阳市妇幼保健院完全有权利不进行检测。5.从医学专业角度来说，2018年5月31日陈磊的血常规检测结果、血红蛋白电泳报告中的参考指标异常，已经提示了陈磊就是β地贫基因的携带者，根据地中海贫血预防操作指南的相关规定，发现了上述指标异常即使地贫基因检测显示正常，也应当进一步分析原因，立即复查，必要时告知患者到其他机构进行检测，但是贵阳市妇幼保健院并未对上述异常指标引起足够的重视，更未对陈磊进行复查，也未告知陈磊到其他医院进行检测，由此可见贵阳市妇幼保健院在本次治疗的过程中严重违反医疗原则，严重不负责任，未尽到相应的告知义务。6.罗曼曼主动告知贵阳市妇幼保健院的血液存在异常，后医院才告知陈磊进行检测，医院向罗曼曼开具检测单时是将血常规、电泳以及地贫基因检测一并开具的，根据《预防地中海贫血控制操作指南》的规定，我方认为不符合医疗规范，我方将三份检测报告结果交给医生，两名医生只看了地贫检测报告，并未查看电泳和血常规报告，就告知我无异常。本院认为，贵阳市妇幼保健院向本院提交的上述证据系其他患者的《外周血地中海贫血基因诊断申请单》，与本案没有关联，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”之规定，医方在诊疗活动中应当向患者及时说明相关特殊检查的医疗风险，并取得患者的书面同意。本案中，贵阳市妇幼保健院主张其将印有“外周血地中海贫血基因诊断知情同意书”的《地中海贫血基因诊断申请单》交由陈磊，陈磊持该申请单进行了缴费，且已向陈磊出具了相关检查结果的报告单，故贵阳市妇幼保健院已经进行履行了告知义务，诊疗行为符合诊疗规范，其仅应承担20%的责任。对此，本院认为，陈磊在一、二审中均否认其收到上述申请单，且该申请单上并无陈磊本人签字确认，无法证明贵阳市妇幼保健院已经向陈磊送达该申请单，退一步讲，即使贵阳市妇幼保健院已向陈磊送达该申请单并出具了相关检查报告，但因地中海贫血基因诊断的目的、意义、实验室地贫基因诊断的准确率及可能得到的结果等相关医学知识及注意事项具有专业性，贵阳市妇幼保健院作为专业医疗机构，应当向患者告知并就相关医学术语、检查方式及可能产生的后果进行说明，以确保患者知晓并理解相关检查的目的、意义和风险，但贵阳市妇幼保健院提交的证据不足以证明其已尽到了告知义务并取得了陈磊的书面同意。从贵阳市妇幼保健院提交的陈磊在其处所做的血Rt检测报告单、血红蛋白电泳报告及地中海贫血珠蛋白基因检测结果报告单的检查时间来看，地中海贫血珠蛋白基因检测结果报告单上载明的申请时间为2018年5月30日，血Rt检测报告单上送检的时间为2018年5月31日，血红蛋白电泳报告单上未显示送检时间，三份报告的打印时间均为2019年7月19日，并显示为补打，对于三份报告出具的先后时间，贵阳市妇幼保健院并未提供相关证据予以说明，贵阳市妇幼保健院主张其系在发现陈磊的血Rt检测报告单、血红蛋白电泳报告存在异常后，告知陈磊再行地中海贫血基因检测，但该主张与上述检查的送检时间相互矛盾，若如贵阳市妇幼保健院所称，陈磊是在进行了血Rt检测、血红蛋白电泳检查并取得相关报告后，贵阳市妇幼保健院针对上述两份报告单中显示的相关异常再行告知陈磊进行地中海贫血基因检测的话，则地中海贫血基因检测的送检时间应当在血Rt检测、血红蛋白电泳检查之后，而上述报告显示，地中海贫血基因检测的送检时间是在血Rt检测之前，贵阳市妇幼保健院亦未提交证据证明地中海贫血基因检测系在血红蛋白电泳检查之后，故贵阳市妇幼保健院的主张明显与客观事实相互矛盾。综上，昆明医科大学法医司法鉴定中心所作的《司法鉴定意见书》结论中“医方对陈磊血红蛋白电泳、血常规检查异常的检验结果未引起足够重视，未告知其行进一步检查以排除地中海贫血，医方在诊疗过程中未尽到病情告知义务，客观上造成了被鉴定人罗曼曼之子陈诺不当出生，医方存在过错”的认定并无不当，贵阳市妇幼保健院并未提供证据证明该司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年10月14日最高人民法院审判委员会通过）第四十条规定的重新鉴定之情形，故贵阳市妇幼保健院提出重新鉴定的申请，本院不予准许，原判采信该《司法鉴定意见书》并认定贵阳市妇幼保健院承担80%的赔偿责任，符合客观事实和相关法律规定。综上，贵阳市妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,040元，由上诉人贵阳市妇幼保健院负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 艳审 判 员  邱翠雪审 判 员  李 娜二〇二一年四月十六日法官助理  陶海峰书 记 员  冯宇寒