四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终8573号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都中鹏房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市青羊区广富路********。 法定代表人：宁钦海，总经理。 委托诉讼代理人：施薇，女，汉族，1973年4月11日出生，住四川省成都市青羊区。系该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都瑞派装饰工程有限公司，住，住所地：四川省成都市金牛区黄忠街**3-8/div> 法定代表人：钟红亮，经理。 委托诉讼代理人：刘锋，四川法济律师事务所律师。 上诉人成都中鹏房地产开发有限公司（以下简称中鹏公司）因与被上诉人成都瑞派装饰工程有限公司（原审成都瑞派装饰工程设计有限公司已于2018年4月13日变更登记为成都瑞派装饰工程有限公司，以下简称瑞派公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省成都市新津县人民法院（2017）川0132民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中鹏公司上诉请求：1.请求撤销（2017）川0132民初692号民事判决书第一项判决，依法改判对瑞派公司的诉讼请求不予支持；2.依法改判一审司法鉴定费由瑞派公司承担；3.本案一审、二审诉讼费用由瑞派公司承担。事实和理由：原判决对工程造价的认定错误。案涉工程是改造工程，是在原有基础上进行改造，现场原来就有大量的植被和已完工项目。竣工图是总图，瑞派公司只按照合同施工了其中一部分，竣工图将改造工程完工后现场的状况完整地绘制进去，但没有将原有工程量标注清楚，因此该套竣工图只能反映完工时施工现场的情况，不代表竣工图上所有的工程都是瑞派公司完成的。一审法院按竣工图上所有内容一起进行结算，造成大量施工现场原来就有的工程被计算成了瑞派公司完成的工程量，导致结算价畸高，严重脱离事实。一、合同明确约定了工程量的结算方式，且本工程作为一个已竣工项目，按合同约定结算没有任何的障碍，一审法院忽略合同条款错误的将竣工图作为结算的依据。二、一审忽略了案涉工程系改造工程的事实，错误的将竣工图上的所有工程认定为派瑞公司的工程量并以竣工图为结算依据。1.仅仅依照竣工图作为结算依据没有法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，据此签证等书面文件才是工程量计算的最终依据。2.竣工图与工程实际情况不一致，竣工图上的一部分经现场勘查并没有施工的痕迹、一部分标注的灯具、仿石音响为工程原有的。3.竣工图上并未标明其主张的新增的工程。4.瑞派公司至今未提交对于变更项目的绘制所依据的签证、图纸会审记录、设计变更通知单、工程洽商记录等材料。5.中鹏公司员工在竣工图上签字只能代表确认竣工图与现场状况基本吻合，不代表认可竣工图上所有工程都是瑞派公司完成。三、瑞派公司在一审提出司法鉴定申请时，称竣工图上所有工程都是其施工，中鹏公司要求瑞派公司提交新增工程签证和认质认价单，但对方只提交了有争议的竣工图。一审错误的将该举证责任转移给了中鹏公司。1.滨河区域的植物与本案无关，不是瑞派公司施工的。2.在鉴定意见书上的植物在竣工图上并没有，在瑞派公司提交的结算书中也没有对此双方无异议，应在结算中予以剔除。3.植物的综合费率应降为20%，合同中约定综合费率为40%，涵盖内容为种植费用和养护一年包成活的费用，而瑞派公司没有进行一年的养护应当予以扣除。且合同附件（三）2.2条对此也有相关的约定。四、支付结算款的时间应在交付完成后。2017年4月双方就结算未达成一致，瑞派公司就擅自撤场，一直未办理交付手续系瑞派公司的责任。五、按照合同12.3条第④小条约定，审计费应由瑞派公司承担。六、一审判决在关于工程款的认定中增加了两张签证的费用，这两张签证并未经过质证，司法审计报告中也未予以计算，故该部分金额应予以扣除。 瑞派公司辩称：一、对案涉工程系改造工程双方均无异议。1.司法鉴定所依据的中鹏公司签字认可的竣工图中已标明原有部分以及瑞派公司施工部分。2.一审司法鉴定时一审法官、中鹏公司、瑞派公司、鉴定机构人员均到现场进行了详细的踏勘，并一一比照竣工图进行了现场比对，各方均对踏勘笔录签字确认。二、诉讼双方对工程造价存在争议，依法通过司法鉴定确定工程造价属于基本法律常识。1.一审中中鹏公司认可其于2017年3月收到了瑞派公司递交的结算书。2.中鹏公司工程于2013年底开始烂尾，此后无人管理也无人接收瑞派公司递交的资料。3.双方对工程款的争议已经委托司法鉴定确定工程造价。三、司法鉴定是依据双方签字认可的竣工图，并综合参考结算书、各方现场踏勘等予以进行，依据明确程序合法。1.司法鉴定是对竣工图所反映的瑞派公司施工工程进行鉴定，并不是对竣工图上全部工程量所对应的工程造价进行鉴定。2.如按照竣工图上所有工程量进行造价鉴定就应当是500、600万元，而不是一审认定的211万余元。3.竣工图是经双方签字认可的，只是在工程价款上有争议。4.一审判决中对最终的工程价款是在鉴定书基础上进行了部分扣减的，如中鹏公司所提出的仿石音响、部分植物等进行了扣减。5.竣工图只能显示结果而不能显示瑞派公司在施工过程中新增的动态中间工程量，这就是瑞派公司递交的结算价款为317万余元而司法鉴定的工程价款为211万余万元的原因。6.新增工程量很多都没有签证，但中鹏公司签认竣工图的行为就表明其认可包括新增工程量在内的瑞派公司所施工全部工程。7.中鹏公司工程烂尾的是客观事实。8.在没有齐备签证、图纸会审记录、设计变更通知单等资料，但有其它相关资料的情况下依然具备司法鉴定的条件。四、工程款一直未结算的原因在于中鹏公司，瑞派公司向中鹏公司送达材料不签收、不结算；在中鹏公司迟迟不予结算的情况下瑞派公司依法起诉要求支付工程价款。五、司法鉴定费用依法应由诉讼各方分担。 瑞派公司向一审法院起诉请求：1.判令中鹏公司支付工程款2790468.16元；2.判令中鹏公司支付上述欠付工程款的利息损失（按银行同期存款三年期为2.75%计算，从2014年10月1日计算至上述欠款付清之日止，计算至2017年2月20日为18303.52元）；3.判令中鹏公司承担本案诉讼费。 中鹏公司向一审法院反诉请求：1.判令瑞派公司向中鹏公司支付违约金401171.61元；2.反诉费用由瑞派公司承担。 一审法院查明，2013年9月6日，瑞派公司（作为乙方）与中鹏公司（作为甲方）签订了当事人《香榭湾销售通道环境改造工程施工合同》，约定由瑞派公司承接香榭湾销售绿化改造工程，约定了施工内容以及施工时间（30个日历天），其中乔灌木合同暂定总价576512元、硬质景观暂定合同价款595805元。《香榭湾销售通道环境改造工程施工合同》第十四条工程质保及维修第14.1“质保金：按照工程结算总价的5%计算。灌乔木质保期从验收合格之日起12个月；质保期满后无任何问题，甲方无息退还乙方支付的质量保证金。”案涉工程施工后，瑞派公司向中鹏公司提交了《工程竣工验收申请报告》。中鹏公司工程部员工周波于2014年1月20日签字“同意”。2014年7月4日，案涉工程竣工验收完成。2014年5月，瑞派公司向中鹏公司提交了竣工图、结算书竣工资料。2014年9月12日，瑞派公司通过公证形式向中鹏公司递交结算书。中鹏公司向瑞派公司账户支付款项400000元，接受瑞派公司委托向案外人支付款项499640元。对以上无争议的事实和无异议的证据，一审予以确认并在卷佐证。 2013年11月21日，中鹏公司在案外人成都市金牛区仕豪照明电器经营部签订《香榭湾售房部景观灯具购销合同》购置庭院灯、草坪灯、水下灯、射树灯、射灯、壁灯、仿石音响一批。 2013年9月30日，中鹏公司向瑞派公司派驻施工现场的项目经理陈波支付100000元。 庭审中,中鹏公司陈述综合费率扣减为20%是根据合同约定的按照推论的方式认定，没有其他依据。 瑞派公司在审理过程中向一审提出司法鉴定申请，申请对其所作工程的造价进行鉴定，双方在一审法院组织下共同确定委托四川中恒工程造价审计事务所有限公司对申请事项进行鉴定。2017年12月12日四川中恒工程造价审计事务所有限公司的【中恒造（鉴2017）字第07号】造价鉴定意见书载明“鉴定金额2110185.09元。”中鹏公司以该鉴定意见书中部分施工内容并非瑞派公司施工为由对部分鉴定意见不予认可。瑞派公司对该鉴定意见书无异议。 一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八条之规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，瑞派公司与中鹏公司签订的《香榭湾销售通道环境改造工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该协议合法有效，双方均应按照合同履行义务。 关于本诉：争议焦点有三个。一是中鹏公司已支付工程款的金额。庭审中，瑞派公司认可中鹏公司已支付工程款的金额为899640元，而对于中鹏公司支付给陈波的100000元不予认可，一审法院认为，陈波系瑞派公司派驻案涉工程施工现场的项目经理，且在瑞派公司委托中鹏公司向案外人支付涉及案涉工程的款项中进行签字，同时，瑞派公司在其向法院提交的证据中的其于2015年1月22日向中鹏公司提交的情况说明中认可本案涉及工程款已付款为100万元，故一审法院认为该100000元加上双方无异议的899640共计999640元，与情况说明中的已付款金额为100万元的情况基本吻合，故对上述100000元一审法院认定为中鹏公司的已付工程款；对于中鹏公司辩称其已付工程款为1600000元，并提交了瑞派公司开具的发票予以证明，一审法院认为，中鹏公司没有提交转账等交付凭证，仅凭发票不能证明已经向瑞派公司支付工程款1600000元，故对中鹏公司的抗辩意见不予采信。综上，中鹏公司共向瑞派公司支付工程款999640元。 二、关于案涉工程款的认定问题。庭审中，中鹏公司对鉴定意见书载明的部分内容不予认可，一审法院认定如下：（一）关于原合同已有综合单价工程【土建工程】中第9-15项，中鹏公司称该部分工程系工地上原有的、并非瑞派公司施工完成，且合同并未约定该内容、瑞派公司未提交新增工程签证，故应予扣除的抗辩意见，一审法院认为，中鹏公司没有提交证据证明该部分系原有工程，且在双方确认的竣工图上有该部分工程，故对该抗辩意见不予支持。（二）关于原合同已有综合单价工程【安装工程】中的灯具以及仿石音响，中鹏公司认为并非瑞派公司安装并提交了中鹏公司与案外人签订的关于灯具的合同以及发票，同时瑞派公司提交的结算报告中对于灯具类的合价均为零，故对于中鹏公司要求扣除灯具类金额的抗辩意见，一审予以支持；对于仿石音响，虽然瑞派公司结算书中予以计算，因中鹏公司提交的购买清单中包含了7个仿石音响，故一审法院认为应扣除7个仿石音响的金额。本项下扣除的金额为80042.9元；而对于该项下的雨水进水井，中鹏公司没有提交证据证明该部分瑞派公司未做，且在双方确认的竣工图上显示有该部分工程，故对中鹏公司要求扣除的抗辩意见不予采信。（三）关于河滨植物问题。中鹏公司提出的河滨植物、乔木、灌木、草坪并非由瑞派公司施工，但未提交证据予以证明，且在双方确认的竣工图上显示有该部分内容，故对中鹏公司的抗辩意见不予采信。（四）关于中鹏公司提出的结算书中没有注明规格但鉴定意见书中载明的植物应予扣除的抗辩意见，一审法院认为，中鹏公司没有提交证据证明施工现场的植物和竣工图中载明的植物规格不一致，故对中鹏公司的抗辩意见不予采信。（五）关于中鹏公司提出结算书中没有载明但鉴定意见书中载明的植物应予扣除的抗辩意见，经核对，除银杏、红梅2、红梅3、贴梗海棠、香樟、天竺桂（1、2、3、4个规格）、春鹃、一串红、露兜等植物外，其他的植物均在瑞派公司提交的结算书中有载明，故鉴定意见书中上述植物对应的金额应扣除，扣除金额为46016元。（六）关于中鹏公司提出的草坪面积问题，结合瑞派公司结算书中记载平整绿化用地2400平方米加上微地形处理2400平方米，鉴定意见载明草坪面积2643平方米并未超出合理范围，且中鹏公司未提交证据证明上述面积属于计算错误，故对于中鹏公司的意见不予采信。（七）对于中鹏公司认为没有签证单和认质认价单的工程不应计算的意见，一审法院认为，双方在竣工图中确认了施工工程具体内容且中鹏公司没有提交证据证明案涉工程的该部分项目并非由瑞派公司完成，故对中鹏公司的抗辩意见不予支持。关于工程的其他问题，由于双方在签证中对于案涉工程移栽植物工程量核定的金额为8250元，根据签证，应增加工程款8250元；对于签证单的机具费用核定的金额1650元，应根据签证，应增加工程款1650元；关于综合费率扣除的问题，中鹏公司未提交证据证明双方约定了植物养护的综合费率，也没有提交证明养护产生的实际费用，故其要求按照20%计算综合费用的意见没有依据，一审法院不予支持，综合瑞派公司确实没有对植物进行养护的具体情况，一审法院酌定一年的养护费为植物总价款的5%。综上，案涉工程的工程款为1937426.15元【8250﹢1650﹢799795.10﹢161279.71﹣80042.9﹢15302.95+（148942+119907+128163.4+105950+4600+29315+140810+36255+95919.98﹣46016）×1.35】，扣除已支付的999640元，中鹏公司应支付的金额为937786.15元。 三、关于支付时间问题。由于双方未办理结算，未办理交付手续，对工程款的具体金额也无法确定，故付款应自瑞派公司第一次向法院起诉之日起计算。瑞派公司第一次起诉时间是2016年9月1日，故工程款的支付时间为2016年9月1日。根据合同约定，质保期为竣工验收后1年，双方竣工验收时间是2014年7月4日，故2015年7月4日质保期到期，此后中鹏公司不应扣除质保金，故上述工程款应一并支付。由于合同约定，逾期付款按照同期银行存款利息支付利息损失，故瑞派公司要求按照银行存款同期利率支付利息的诉讼请求一审法院予以支持。 关于反诉：关于本案是否已过诉讼时效问题。庭审中，瑞派公司提出诉讼时效抗辩，认为中鹏公司的诉请已超过两年诉讼时效。第一、中鹏公司提出的关于逾期违约金的反诉请求，由于其主张的该项违约金系合同约定，且合同约定了违约金标准为500元/天、按照中鹏公司认可的竣工验收时间，在违约金的金额确定的情况下，中鹏公司应在法定期限内向对方主张权利。根据当时的《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年”之规定，中鹏公司至少应在2014年7月4日之后的2年内向人民法院起诉或采取法定其他方式向瑞派公司主张权利。中鹏公司未提交证据证明已经向瑞派公司主张权利，故不能证明在诉讼时效期间内发生了诉讼时效中断的情形，故对于瑞派公司针对该项反诉已经过诉讼时效的抗辩意见，一审法院予以采信。第二，关于逾期交付工程的违约金。庭审中，中鹏公司认可自己在使用案涉工程，又不明确使用的初始时间，结合庭审，双方在2014年7月4日验收合格后，瑞派公司在通过公证送达的方式向中鹏公司送达案涉工程的材料，在工程已经验收合格的情况下，可以认定中鹏公司故意不正当的不办理交付手续，未办理交付手续的责任不在瑞派公司，故瑞派公司不应该承担逾期交付的违约责任。第三、关于结算价虚高的违约问题。双方合同约定的是双方审核或者中鹏公司外部委托审核，庭审过程中通过法院委托进行司法鉴定不属于双方约定的审核范围，故对该项违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、成都中鹏房地产开发有限公司在判决生效后十日内向成都瑞派装饰工程设计有限公司支付工程款937886.15元及利息（利率按照中国人民银行公布的人民币同期同类存款基准利率计算，从2016年9月1日起计至本判决确定的给付之日止）；二、驳回成都瑞派装饰工程设计有限公司的其他诉讼请求；三、驳回成都中鹏房地产开发有限公司的反诉请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30590元，由成都瑞派装饰工程设计有限公司负担20905元、成都中鹏房地产开发有限公司负担9685元；鉴定费47857元，由成都瑞派装饰工程设计有限公司负担23928.5元、成都中鹏房地产开发有限公司负担23928.5元；反诉案件受理费3659元，由成都中鹏房地产开发有限公司负担。成都中鹏房地产开发有限公司在履行上述付款义务时向成都瑞派装饰工程设计有限公司一并支付33613.5元。 二审查明事实与一审相同。 本院认为，本案争议的焦点是如何认定瑞派公司完成的工程价款。从查明的情况看，双方对案涉工程为改造工程没有异议，瑞派公司在进场完成施工活动后，制作了整个工程的竣工图，中鹏公司对竣工图进行了签字确认，并且双方在竣工图上针对原有的工程和瑞派公司施工的工程在竣工图进行了标注，中鹏公司认为竣工图是工程总图，标注有误，鉴定机构依据竣工图来计算瑞派公司的工程价款依据不足。本院认为，案涉的竣工图是经双方签字确认的，并在该竣工图上标明了原有工程和瑞派公司施工内容，双方应当按竣工图上记载的情况结算瑞派公司的工程价款，中鹏公司若认为竣工图记载的内容有误，按照谁主张谁举证的原则，中鹏公司应提供证据来证明自已的主张，但中鹏公司在二审审理期间未提供新的证据材料来证明自已上诉的主张，一审法院根据中鹏公司的举证情况，结合瑞派公司的实际履行情况，从鉴定结论中扣减部分原有工程价款后确认瑞派公司案涉工程价款为937786.15元，不违反法律规定，故中鹏公司上诉认为一审认定瑞派公司的工程价款有误的主张，没有证据证实，本院予以驳回。关于中鹏公司提出鉴定费由瑞派公司承担问题。从审理情况看，双方对案涉工程价款未进行结算，在审理中也未达成一致意见，导致委托鉴定，双方均负有一定的责任，中鹏公司要求瑞派公司承担全部鉴定费与合同约定情形不同，一审根据案件诉讼情况由双方当事人分担，不违反法律规定，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13178.86元，由上诉人成都中鹏房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐云国 审判员  唐 骥 审判员  冯 璐 二〇一八年十月九日 书记员  谭小雨