.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   甘肃省平凉市中级人民法院   民事判决书   （2018）甘08民终261号   上诉人（原审原告）：刘某1，住甘肃省平凉市。   委托诉讼代理人：刘某2（刘某1之父），住甘肃省平凉市。   委托诉讼代理人：拜某，崆峒区人民政府东关街道办事处法律服务所法律服务工作者。   被上诉人（原审被告）：平凉市博爱房地产开发有限责任公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区南环路**。   诉讼代表人：陈某，该公司破产清算管理人甘肃阿阳律师事务所负责人。   委托诉讼代理人：高某，甘肃阿阳律师事务所律师。   委托诉讼代理人：尹某，甘肃阿阳律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张某，住甘肃省平凉市。   上诉人刘某1因与被上诉人平凉市博爱房地产开发有限责任公司（以下简称平凉博爱公司）、张某民间借贷纠纷一案，不服泾川县人民法院（2017）甘0821民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，经询问不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   刘某1上诉请求：1.撤销泾川县人民法院（2017）甘0821民初1360号民事判决；2.改判平凉博爱公司清偿刘某1借款本金1350000元，利息2079000元，本息合计3429000元，利随本清；3.平凉博爱公司承担一二审诉讼费用。事实和理由：1.原审法院认定事实错误，对刘某1的证据认定牵强附会，对平凉博爱公司的证据认定明显偏袒，导致查明的案件事实错误；2.原审法院对借款本金认定错误，导致对借款利息也认定错误。2011年12月30日平凉博爱公司与刘某1清算以前账务出具了105万元的借款协议，后于当天下午再借刘某130万元，两张借款协议，内容都是平凉博爱公司所借刘某1款项。2011年12月30日的条据不包含利息，两次借款本金分别是105万和30万。利息应该按照借款本金135万，从借款之日，按照双方约定及法律规定的最高借款利率月息2%计算，并利随本清；3.《借款顶房协议书》效力认定错误。原审法院认定刘某1与平凉博爱公司2012年8月26日签订的《借款顶房协议书》中借款本息2567775.40元无效，其他内容双方无异议且是双方的真实意思表示，应当认定为有效。这和原审法院的裁判结果相违背，既然原审法院判决平凉博爱公司欠刘某1借款本息110多万元，那就说明该协议中的借款本息至少有110多万元是有效的，如果认定所有的借款本息无效，那顶房协议的效力其他内容均没有了载体，怎么可能产生借款本息无效而顶房协议有效的法律后果。   平凉博爱公司辩称，1.刘某1对105万和30万的形成问题，这两笔借款协议没有任何基础，只能证明双方的借贷关系，不能证明借款事实的发生，应当驳回刘某1一审的诉讼请求；2.张某陈述的3份房屋认购协议与本案没有关联性。   张某辩称，借款本金52万元，其余全部是借款本息利滚利算出来。   刘某1向一审法院起诉请求：1.平凉博爱公司清偿借款本息2587775.40元；2.平凉博爱公司支付借款2587775.40元自2013年11月1日起至2017年3月20日期间的利息1778376.76元，利息支付至借款清偿之日（利息按月息2分计算）；3.如平凉博爱公司不能现金给付，以其协议的住宅楼房六套抵债；4.张某承担连带责任。   一审法院认定事实如下：1.2011年12月30日刘某1、平凉博爱公司签订的《借款协议书》（30万元），平凉博爱公司称是2006年9月22日5万元、2006年9月20日5万元、2006年9月12日10万元、2006年8月19日10万元四笔借款到期未还达成的借款协议书，而非新的借款；刘某1称该30万与前面的四笔借款无关，是新的借款，但是该协议是刘某2与平凉博爱公司签订，而非刘某1，且无借条或者收据等相关证据佐证，不予认可；2.2010年8月25日的《借款协议书》（22万元）及借条，刘某1、平凉博爱公司均无异议，予以确认；3.2012年8月26日的《借款协议书》（1575000元）。平凉博爱公司称是2011年12月30日《借款协议书》本金22万元和30万元并将利息计入了本金，存在利滚利的情况；刘某1称是本息累计形成的，但该证据显示，平凉博爱公司向刘某1的两笔借款本息累计1575000元里确有计复利的事实，故对该证据不予认可；4.2006年8月19日至9月22日4张收据双方无异议，予以确认；5.2013年10月26日的《借款顶房协议书》，平凉博爱公司称，本息是将本金前期产生的利息计入本金而产生的，存在利滚利的情况，刘某1称是本息形成的，但是该证据达成时有计复利的事实，对该协议内容中的"10月30日本息共计2587775.40元"不予认可,对该协议其它内容双方当事人无异议，予以确认。   对于刘某1、平凉博爱公司提交的不同证据认定如下：1.刘某1提交的2011年12月30日的《借款协议书》（105万元），平凉博爱公司称是2006年8月19日至2006年9月22日借款30万元和2010年8月25日借款22万元两笔本金加利息形成，而非新的借款。刘某1称是2011年12月30日前平凉博爱公司多次借款未还而总计形成，均为本金，但是该证据是刘某2与平凉博爱公司达成，而非本案的刘某1，且无借条、收据等相关证据佐证，不予认可；2.刘某1提交的2013年2月1日工程结算单与本案无关，不予审查；3.平凉博爱公司提交的《商品房认购协议》3份均是刘某2与平凉博爱公司签订，而非刘某1，不予审查；4.平凉博爱公司提交的《商品房买卖合同》证明已经将该房卖予他人，应当在借款本息中结账时扣除，予以确认。   一审法院认为，本案的争议焦点有三：1.关于借款本金问题：刘某1称2012年8月26日的《借款顶房协议书》中的借款本息计2587775.40元，本金为2011年12月30日达成的协议书中105万元和30万元两笔借款，协议书上签名的刘某2系其父亲，条据在协议达成后给了平凉博爱公司；平凉博爱公司辩称《借款顶房协议》中的借款本金为2006年8月19日至2006年9月22日期间的合计借款金额30万元与2010年8月25日借款22万元，30万元的借款协议是2006年8月19日至2006年9月22日的借款未还到2011年12月30日双方达成的，105万元的借款协议书是上述30万元和22万元两笔借款本金及产生的利息而形成的，非新的借款，而且刘某1没有向其给过条据。综合本案双方提交的收据、《借款协议书》、《借款订房协议书》等证据及事实，刘某1所述105万元和30万元的借款仅有《借款协议书》而无借条、收条等其它的证据印证，平凉博爱公司称30万和22万元的借款有收据佐证且给出了合理解释，故应当认定本案的借款本金两笔共计52万元；2.关于借款利息计算问题：刘某1称2012年8月26日的《借款顶房协议书》中的借款本息2587775.40元中除本金135万元之外，其余均为利息，自该协议达成时以前达成的借款协议书均被后一借款协议书代替。平凉博爱公司辩称该笔借款本息2587775.40元中本金为52万元，其余利息为前面历次达成的借款协议书中的利息计入本金而产生，存在复利情形。结合本案的证据和事实，确实存在计算复利和约定利率违犯《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定的事实，故该30万元借款从2006年8月19日至2006年9月22日四笔分别依据借款时间按照年利率24%计算利息至2013年10月30日计515600元，22万元借款依照收据时间2010年8月25日起按照年利率24%计算至2013年10月30日计167200元；3.关于《借款顶房协议书》效力问题：刘某1称对该协议无异议，平凉博爱公司辩称对该协议的本金及利息计算有异议，对协议其它内容无异议，结合本案事实及上述1、2项认定，对该协议中的借款本息2587775.40元的内容应当认定为无效，其它内容双方无异议且是双方的真实意思表示，应当认定为有效。   综上，合法的借贷关系受法律保护。对刘某1要求平凉博爱公司返还借款的诉讼请求予以支持，但因双方对借款本金存在争议，根据双方提交的相关证据，刘某1、平凉博爱公司之间的借款本金为52万元；对刘某1要求平凉博爱公司不能给付现金，以其协议的住宅楼房六套抵债的诉讼请求因与《借款顶房协议书》的约定内容不符，不予支持。刘某1与平凉博爱公司2012年8月26日签订的《借款顶房协议书》，该协议部分有效部分无效，且正在履行中，故对刘某1要求张某承担连带责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条以及《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：   一、限本判决生效后十日内平凉市博爱房地产开发有限责任公司向刘某1给付借款520000元及利息682800元（利息计算至2013年10月30日，自2013年10月31日起以年利率24%计息至全部履行完毕），履行时应扣除已售出的一套楼房价款；   二、如平凉市博爱房地产开发有限责任公司不能完全履行上述第一项内容，应按照本院确认的借款本息继续履行《借款顶房协议》中的有效内容；   三、驳回刘某1其它诉讼请求。   如果未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费41792元，由刘某1负担15000元，平凉市博爱房地产开发有限责任公司负担26792元。   二审中，刘某1、平凉博爱公司、张某均未提交新的证据。二审另查明，刘某2、刘某1系父子。2013年10月26日，平凉博爱公司与刘某1签订借款顶房协议，主要约定：平凉博爱公司因修建工程资金短缺向刘某1借款，历经数年未向刘某1支付本息，截止2015年10月30日本息共计2587775.40元，平凉博爱公司暂以1单元9、10、12层A户楼房3套，2单元9、10层C户楼房2套，13层A户楼房1套抵顶所借刘某1款项及利息，到房屋交付时根据借款合同长退短补。以上6套房屋是平凉博爱公司向刘某1借款本息的抵押物，待房屋出售后方可抵顶借款，并终止部分借款利息。平凉博爱公司若要出售以上房屋时，须得刘某1同意，方可出售，所售房款归刘某1所有，按实际出售价从总借款中扣除。平凉博爱公司盖章，刘某1、张某签名确认。2015年7月2日平凉博爱公司与刘某2签订商品房认购协议，将1单元9层901室、2单元9层902室、2单元10层1002室楼房3套以1468695.50元抵顶借款。平凉博爱公司、刘某1均认可履行的是2013年10月26日平凉博爱公司与刘某1签订的借款顶房协议。借款顶房协议中的××元13层楼房平凉博爱公司已经出售他人，未经刘某1同意。2017年12月22日平凉市中级人民法院作出（2017）甘08破申6号民事裁定书，裁定受理平凉博爱公司破产清算。同日作出（2017）甘08破6号决定书，指定甘肃阿阳律师事务所担任平凉博爱公司的破产清算管理人。   本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。因此，二审法院应当围绕刘某1提出的上诉请求进行审理，而刘某1的主要上诉请求为撤销原判，依法改判平凉博爱公司清偿借款本金1350000元，利息2079000元并利随本清。   2013年10月26日平凉博爱公司与刘某1签订的借款顶房协议书，既未损害国家利益、社会利益，又无证据证实以欺诈、胁迫的手段订立，系双方协商一致的真实意思表示，因此，为有效合同。尽管，平凉博爱公司辩称该协议中的借款本息2587775.40元是由借款52万元经多次计算复利形成，但未提交复利计算的证据支持其主张。即使按照平凉博爱公司所称是2006年9月4笔借款30万元和2010年8月25日借款22万元多次计算复利形成的2587775.40元，但也是经过双方协商一致，对债权债务关系的重新约定，既不符合法律规定的合同无效的情形，平凉博爱公司亦未在法定期限内行使撤销权，且平凉博爱公司还在合同签订后的2015年7月2日用3套楼房抵顶了部分借款本息，实际已履行了合同，该履行行为合法有效。按照合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。至于该顶房协议中约定的之后的借款利息按2013年1月1日签订的借款合同执行，因双方均未提交该借款合同，无法按该借款合同执行，故对之后的借款利息因无证据支持不予确认。因此，平凉博爱公司应按照合同约定的借款本息2587775.40元，扣除抵顶借款1468695.50元，下余部分1119079.90元继续向刘某1履行清偿责任。但鉴于平凉博爱公司已进入破产清算程序，下余部分刘某1可作为破产债权向平凉博爱公司主张。   综上，刘某1的部分上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销泾川县人民法院（2017）甘0821民初1360号民事判决；   二、平凉市博爱房地产开发有限责任公司清偿刘某1借款本息1119079.90元；   三、驳回刘某1的其他诉讼请求。   一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费32107元，刘某1负担4600元，平凉市博爱房地产开发有限责任公司负担27507元。   本判决为终审判决。   审判长 夏祎晖   审判员 安兴民   审判员 张兴平     二〇一八年十月十五日   书记员 王 雪