河南省平舆县人民法院民 事 判 决 书（2018)豫1723民初2476号原告：郑州旭强房地产营销策划有限公司，住所地：郑州市中原区桐柏北路**院**楼******。法定代表人丁涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人高德明，河南北纬律师事务所律师。被告：徐珂，女，汉族，1986年12月15日出生，住平舆县。委托诉讼代理人刘国庆、王爱珍，平舆县法律援助中心工作人员。原告郑州旭强房地产营销策划有限公司与被告徐珂劳动争议一案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郑州旭强房地产营销策划有限公司委托诉讼代理人高德明、被告徐珂及其委托诉讼代理人刘国庆、王爱珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑州旭强房地产营销策划有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告之间不存在劳动合同关系；2、原告不应当向被告支付销售提成971元；3、原告不应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金10917元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由:原告于2016年7月7日与河南东方天中伟业实业有限公司（以下简称天中伟业公司）签订了“平舆上河城”委托代理销售合同，约定由天中伟业公司委托原告代理销售天中伟业公司的“平舆上河城”项目。原告的销售行为是代表天中伟业公司，销售过程中产生的责任也应当由天中伟业公司来承担。原告与被告之间没有任何劳动合同关系，原告的公司在郑州，被告根本没有在原告的公司工作，被告的工作是在天中伟业公司的售楼部。即使被告的报酬是由原告派驻“平舆上河城”项目的负责人付继炜发放，但也是天中伟业公司支付佣金以后转支给被告的。被告一直没有和原告公司发生任何直接的联系。原告的法定代表人丁涛在天中伟业指导销售工作是按双方约定对销售工作进行指导，不能据此证明原告就和被告存在劳动关系。被告的销售佣金2018年1月18日由天中伟业公司刘立稳和付继炜确认为17401元，后付继炜安排人员向徐珂支付16430元，其余的按个人所得税依法代扣代缴。因此，所有的佣金和工资已经全部支付完毕。被告和原告不存在劳动合同关系，当然不存在解除劳动合同补偿金的问题。被告辩称，双方当事人存在劳动关系，原告认为剩余工资和提成是替被告交了个人所得税，根据相关规定，应向被告出具相关代缴的手续和证据，原告没有向被告出具相关代缴证据。因公司未按时发放销售提成、工资，徐珂主动辞职，原告应支付销售提成及经济补偿金。经审理查明，郑州旭强房地产营销策划有限公司与河南东方天中伟业实业有限公司签订“平舆上河城”项目委托代理销售合同，该委托代理销售合同载明：“河南东方天中伟业实业有限公司，以下称甲方；郑州旭强房地产营销策划有限公司，以下称乙方。第一部分委托代理标的及工作内容：一、委托代理标的:1、甲方系“平舆上河城”商品房项目（地名及项目名（地名及项目名称均为暂定名之合法开发商。项目位于平舆县××××路南侧，甲方委托乙方代理销售本项目的可售总建筑面积和套数最终以实际面积及套数为准。二、委托代理工作内容：1、甲方委托乙方负责本项目的全程营销策划、销售工作。2、甲方委托乙方代理销售上述代理标的范围内的商品房代理销售及其他销售服务等工作。3、代理方式为全程独家总代理。在乙方代理期限内，本项目所进行的一切商品房销售工作均计入乙方销售业绩，甲乙双方另行约定的除外。三、营销费用：1、甲方承担本项目固定类费用：售楼处、样板区的装修和装饰费用、办公家具、办公电脑、打印机、复印机、看房车及日常办公和办公耗材等费用；项目保安、司机、保洁和售楼处电话费用等。3、乙方承担销售过程中的销售人员的工资、奖励、提成、市区公交、内部协作管理等所需要的费用。本项目如需在异地开展推广活动，则全体营销人员差旅费用、办公费用、场地租用等在异地实际发生的费用由乙方承担。乙方全体营销人员的工资、奖励、提成由乙方自负。第七部分乙方责任与权利：乙方负责承担其派出人员的工资、奖金、统一制服、销讲等费用。甲方：河南东方天中伟业实业有限公司（盖章）、法定代表人：徐文化（签名）、乙方：郑州旭强房地产营销策划有限公司（盖章）、法定代表人：丁涛（签名）、签署日期：2016年7月7日。”。2016年7月10日，徐珂应聘到郑州旭强房地产营销策划有限公司任置业顾问，双方约定月工资是底薪3000元加销售提成,双方未签订劳动合同。2017年11月1日徐珂从原告郑州旭强房地产营销策划有限公司辞职。被告提交上河城员工2017年12月工资发放明细载明：“欠条、上河城项目所有未发提成明细：徐珂个人提成：8月份提成14898元、9月份提成2503元，合计提成17401元。项目负责人：刘立稳、付继炜（签名）、2018年1月18日。”后原告通过银行转账支付了16430元，下欠971元未支付。上述事实，有原、被告陈述、公司宣传单、仲裁裁决书、代发工资提成明细、微信聊天记录截屏、代理销售合同、公告、欠条、账户明细清单、签到记录、录音等证据证明，经庭审调查质证，相互印证，足以认定。本院认为，被告徐珂提交的工作期间照片、名片、工牌、原告公司宣传单、被告与原告公司法定代表人、工作人员谈话录音、微信聊天记录截屏、欠条、账户明细清单、签到记录等证据，证实被告徐珂在原告郑州旭强房地产营销策划有限公司处工作，从事的工作是原告公司的业务组成部分；被告在原告处签到考勤，受原告制度约束与管理，原告按月支付给被告工资报酬。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）精神，原告与被告存在事实劳动关系。郑州旭强房地产营销策划有限公司与河南东方天中伟业实业有限公司签订了“平舆上河城”项目委托代理销售合同，代理方式为郑州旭强房地产营销策划有限公司全程独家总代理，全体营销人员的工资、奖励、提成由郑州旭强房地产营销策划有限公司自负。对原告辩称其销售行为是代表天中伟业公司，销售过程中产生的责任也应当由天中伟业公司来承担的意见，本院不予采信。根据《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令），销售提成属于工资组成部分；《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”。欠条已确认原告欠被告提成17401元，扣除原告已支付被告16430元，原告欠被告提成971元，原告应向徐珂支付未发销售提成971元。对原告辩称其余提成按个人所得税依法代扣代缴的意见，因未提供证据证明，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同（二）未及时足额支付劳动报酬的”。第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”。被告徐珂从2016年7月10日起至2017年11月1日止在原告郑州旭强房地产营销策划有限公司工作，工作年限一年三个月零二十二天，原告郑州旭强房地产营销策划有限公司应支付1.5个月的经济补偿金。根据被告徐珂提交的账户明细清单显示被告解除劳动关系前十二个月平均工资为6185元。原告郑州旭强房地产营销策划有限公司应支付被告徐珂解除劳动合同的经济补偿金为9277.5元（6185×1.5=9277.5元）。而本案原告要求不应当向被告支付解除劳动合同的赔偿金10917元，本院不予支持，原告郑州旭强房地产营销策划有限公司应当向被告支付解除劳动合同的经济补偿金9277.5元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）之规定，判决如下：原告郑州旭强房地产营销策划有限公司与被告徐柯之间存在劳动合同关系。原告郑州旭强房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向被告徐珂支付销售提成971元。三、原告郑州旭强房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向被告徐珂支付解除劳动合同经济补偿金9277.5元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告郑州旭强房地产营销策划有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并根据对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长 李 勇审判员 杨雅军陪审员 杨玉玲二〇一八年十月十七日书记员 孙占柱