四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终11800号 上诉人（原审原告）：四川华一劳务有限责任公司，住所地：四川省成都市金牛区解放路一段**。 法定代表人：金培良，执行董事。 委托诉讼代理人：倪洪斌，四川华敏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司第二十二工程分公司，住，住所地：四川省成都市青羊区二环路西二段**********/div> 负责人：任健康，经理。 委托诉讼代理人：黎惟卿，广西诚瑞（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市柳邕路**。 法定代表人：刘海蔚，董事长。 委托诉讼代理人：黎惟卿，广西诚瑞（南宁）律师事务所律师。 上诉人四川华一劳务有限责任公司（以下简称“华一公司”）因与被上诉人广西矿建集团有限公司第二十二工程分公司（以下简称“矿建二十二分公司”）、广西矿建集团有限公司（以下简称“矿建集团”）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 华一公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判并支持华一公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由矿建二十二分公司、矿建集团承担。事实和理由：一、事实认定错误。华一公司已实际进场并施工，出庭证人周某为原二十二分公司办公室负责人，其出庭证言对华一公司是否进场施工并产生损失已作明确陈述，且对华一公司进场后产生的损失明细清单签收为原二十二分公司经理刘家金电话授权的特别说明；华一公司从2012年1月20日交纳保证金起至今达七年多时间，­华一公司已交纳保证金履行合同且造成损失，理应承担违约责任即资金占用利息。二、适用法律错误，本案应适用《合同法》第107条、第108条、第112条、第113条的相应规定。 矿建二十二分公司及矿建集团辩称：1、矿建集团以及矿建二十二分公司并未承建本案所涉及的星空花园安置房项目，也从未与相关的星空花园安置房项目的一方签约过任何的建设施工合同，更从未授权或者委托他人与发包方签订任何的合同，因此，在本项目上根本就不存在矿建集团以及矿建二十二分公司所谓的项目开工之说，也就是说华一公司所提出的本项目已经进场施工、正式开工的上诉事实是不存在的。2、周某并非矿建集团以及矿建二十二分公司员工，不具备确认开工、确认工程款、确认工程量的工作职权，不存在华一公司所提出的其具有表见代理职权的外在和内在表现。3、矿建集团以及矿建二十二分公司从未对华一公司所提出的所谓的损失或者补偿进行过任何方式的对账核算，更从未对华一公司所诉称的损失及补偿进行过确认，不存在华一公司所提出的一审法院认定事实和适用法律错误的情形。4、华一公司无法进场施工的事实是明确的，其在2012年的时候已经明确知晓不可能对星空花园安置房项目进行施工，在这长达7年的时间内，其没有采取任何的措施主张所谓的权利，这不仅超过了诉讼时效，同时也放任了自己损失的扩大，所产生的不利后果应当由华一公司承担。5、因华一公司所提交的相应的授权委托书以及合同都是相应的复印件，并无可供比对的印模的原件，因此造成无法进行公章真伪的鉴定，且对于成都范围内相应的矿建集团以及矿建二十二分公司受到他人冒用和伪造印章所涉及的违法犯罪行为，矿建集团以及矿建二十二分公司已经向公安机关进行报案，但没有正式立案。不管是从实体还是程序上华一公司的上诉请求都是不能成立的。 华一公司向一审法院起诉请求：1、判令解除与矿建二十二分公司签订的《建设工程劳务分包合同》；2、判令矿建集团以及矿建二十二分公司连带承担向华一公司支付人民币500000元，截止起诉日利息为146015元（从2012年8月31日起，按照中国人民银行同期贷款利率开始计算至付清本金之日止）；3、判令矿建集团以及矿建二十二分公司连带承担向华一公司赔偿损失338712元。 一审法院认定事实：2012年5月14日，华一公司与矿建二十二分公司双流安置房项目部签订《建设工程劳务分包合同》，约定华一公司从矿建二十二分公司双流安置房项目部处分包双流东升镇星空路星空花园（安置房）的劳务，合同约定：“第四条工期工期严格按甲方规定为准执行，阶段性工期目标以甲方阶段施工计划为准（开工、竣工时间以监理签证时间为准）……第九条保证金违约乙方向甲方加纳工程民工安全保证金计壹佰伍拾万元，签合同时先交纳伍拾万元合同订金合同生效，乙方进场搭建板房再交纳壹佰万元……若合同签订之日起90日内不能进场正式开工，甲方将按保证的3%进行补偿，保证金一并退还（甲乙双方特别约定：如果甲方其他工地先开工，在确保乙方原合同条件及面积下乙方必须无条件进场施开工，否则甲方不承担任何责任）。正式开工后退还保证金分三次退完，工程施工至第一次支付工程款时按面积比例退40%时，主体施工封顶时按面积比例退还保证金分三次退完，工程施工至第一次支付工程款时按面积比例退40%，主体施工封顶时按面积比例退还保证金40%，外墙拆完架时按面积比例退还保证金20%，所交纳保证金不产生任何利息……” 2012年1月20日，华一公司向矿建二十二分公司转账支付了履约保证金500000元，2012年1月21日矿建二十二分公司向华一公司出具收条一张，载明：“今收到四川华一劳务有限公司交纳的工程订金50万元”。后因矿建二十二分公司的原因，华一公司一直未能开工。 一审法院认定上述事实采信了华一公司、矿建集团以及矿建二十二分公司的陈述、各方当事人的身份信息、《建设工程劳务分包合同》、《收条》、银行转账凭证等。 一审法院认为，华一公司与矿建二十二分公司双流安置房项目部签订了《建设工程劳务分包合同》，虽然矿建二十二分公司、矿建集团抗辩称该项目章并非其加盖，且在庭审中主张对印章真实性进行鉴定，但不能提供相应的比对材料，无法进行鉴定。结合华一公司提供了转账凭证、收条等证据，华一公司亦实际向矿建二十二分公司账户转入了履约保证金500000元，故上述证据能够形成证据锁链，可以证明华一公司与矿建二十二分公司建立了合同关系，故对矿建二十二分公司、矿建集团的抗辩不予采纳。由于矿建二十二分公司原因导致合同至今未能进场施工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，因矿建二十二分公司的违约行为导致合同目的无法实现，华一公司主张解除双方签订的《建设工程劳务分包合同》一审法院予以支持。 华一公司与矿建二十二分公司在合同中约定开工、竣工时间以监理签证为准，华一公司、矿建集团以及矿建二十二分公司双方在本案中均未提交监理签证的开工通知，故涉案工程并未正式开工，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定及双方合同约定：“若合同签订之日起90日内不能进场正式开工，甲方将按保证的3%对乙方进行补偿，保证金一并退还”，故矿建二十二分公司应当退还华一公司履约保证金500000元。关于华一公司主张的损失，因其提供的证据不能证明其已经进场施工且产生的相应的费用，故应当按合同约定由矿建二十二分公司向其按保证金的3%即15000元向其补偿损失，对华一公司主张的其余损失一审法院不予支持；华一公司主张履约保证金的利息损失亦没有法律依据，一审法院不予支持。 关于矿建二十二分公司、矿建集团关于华一公司的主张已经超过诉讼时效的抗辩，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”之规定，因华一公司、矿建集团以及矿建二十二分公司双方并未就履约保证金及损失的支付时间进行约定，华一公司有权随时向矿建二十二分公司、矿建集团主张权利，其主张并未超过诉讼时效期间。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，因矿建二十二分公司系矿建集团的分公司，故矿建二十二分公司的上述债务应当由矿建集团承担。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广西矿建集团有限公司于判决生效之日起七日内向四川华一劳务有限责任公司返还履约保证金500000元；二、广西矿建集团有限公司于判决生效之日起七日内向四川华一劳务有限责任公司支付损失15000元；三、驳回四川华一劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13648元，由广西矿建集团有限公司负担。 本院二审期间，华一公司提供有证据：1、进场通知书，拟证明投资方已通知矿建集团进场；2、关于进场施工前期准备工作联系函，拟证明矿建集团已进场；3、授权委托书，拟证明泰宁公司授权周康平作为星空花园小区的全权代表；4、收据，拟证明矿建集团向投资方交付履约保证金500万；5、工资表，证人周某系矿建二十二分公司公司员工；6、电子银行交易回单，证明案涉工程是矿建二十二分公司承建的，并向泰宁公司打了500万元保证金。 矿建二十二分公司、矿建集团质证对上列证据的三性均不认定，认为成都市泰宁置业有限公司不是项目的发包人，矿建二十二分公司、矿建集团并未收到进场通知，通知书、委托书、收据也不是针对华一公司，工资表无法确认合同关系，相应的证据均无法证明华一公司进场进行了施工。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点是：1、华一公司主张矿建集团支付进场产生的损失338712元是否成立；2、华一公司主张矿建集团从2012年8月31日承担资金占用利息的理由是否成立。 关于华一公司主张矿建集团支付进场产生的损失338712元是否成立的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽然华一公司在一审中、二审中举出的《双流星空花园工程项目部费用明细》《房屋租赁合同》及收款收据、工资表、《进场通知书》《关于进场施工前期准备工作联系函》、电子银行交易回单等证据，但从这些证据看，并不足以证明周某为原矿建二十二分公司办公室负责人，且周某也只是签字“收到”《双流星空花园工程项目部费用明细》，并无其他证据佐证周某或矿建二十二分公司对载明的费用进行了确认；而《进场通知书》《关于进场施工前期准备工作联系函》、电子银行交易回单只是证明了泰宁公司通知矿建集团进场、矿建二十二分公司向泰宁公司支付保证金，不能证明华一公司进场的事实。因此，一审法院认定华一公司提供的证据不能证明其已经进场施工且产生相应的费用正确，华一公司上诉认为其已进场施工并产生费用的证据不足，主张矿建集团支付进场产生的损失338712元的理由不成立。 关于华一公司主张矿建集团从2012年8月31日承担资金占用利息的理由是否成立的问题。本院认为，虽然矿建二十二分公司与华一公司签订的《建设工程劳务分包合同》约定“正式开工后退还保证金分三次退完……所交纳保证金不产生任何利息”，但从本案事实看，合同签订后矿建二十二分公司并未通知华一公司进场施工，华一公司也未能正式开工，因此，合同“不产生任何利息”的约定并未达到条件。因矿建二十二分公司占有华一公司支付的保证金因此获益，华一公司主张从占有之日起支付资金占用利息符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，华一公司此项上诉理由成立。 综上，华一公司的部分上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116民初3356号民事判决第二项即“广西矿建集团有限公司于判决生效之日起七日内向四川华一劳务有限责任公司支付损失15000元”； 二、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116民初3356号民事判决第一项、第三项即“广西矿建集团有限公司于判决生效之日起七日内向四川华一劳务有限责任公司返还履约保证金500000元”、“驳回四川华一劳务有限公司的其他诉讼请求”； 三、广西矿建集团有限公司于判决生效之日起七日内向四川华一劳务有限责任公司返还履约保证金500000元并支付资金占用利息（利息以500000元为基数，从2012年8月31日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本金付清之日止）； 四、驳回四川华一劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费按原判确定的负担方式执行；二审案件受理费8345.9元，由四川华一劳务有限公司负担4345.9元，由广西矿建集团有限公司负担4000元。 本判决为终审判决。 审判长 李 俊 审判员 赵 韬 审判员 王 果 二〇一八年十月十六日 书记员 刘方祺