北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书(2018)京0107民初14359号原告：北京华谊信邦整合营销顾问有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼506。法定代表人：王北，总经理。委托代理人:刘其群，北京市东方律师事务所律师。被告：马刚，男，1978年3月2日出生，汉族，住北京市大兴区。委托代理人：赵燕国，天津嘉权律师事务所律师。原告北京华谊信邦整合营销顾问有限公司(以下简称：华谊公司)与被告马刚劳动争议一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告华谊公司之委托代理人刘其群、被告马刚及其委托代理人赵燕国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华谊公司向本院提出诉讼请求称：1、判决原被告存在劳动关系的期间为2014年2月至2018年3月23日;2、判决原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金716715．12元;3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月4日所作的京石劳仲案[2018］第1233号裁决第一、二项是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁定书认定原被告2014年2月至2018年2月25日存在劳动关系是错误的，应当是2014年2月至2018年3月23日存在劳动关系。原告于2005年6月24日注册成立，2014年2月被告与原单位解除劳动关系后，与原告签订劳动合同。2018年2月25日向被告发出《解除合同通知书》，协商解除劳动合同。被告不同意，继续工作至2018年3月12日，期间并请年休假。鉴于被告以实际上班行为不同意解除合同，原告于2018年3月13日向被告发出《解除并继续履行劳动合同的通知》，被告并未提出异议，但此后无正当理由拒不上班。原告于2018年3月16日向被告发出《关于考勤通知》要求被告有事应当按照公司规定请假。但被告置若罔闻，继续旷工总计达到9日，故根据公司和法律的规定，原告于2018年3月23日发出《解除合同通知书》。综上，原告认为与被告存在劳动关系的时间应当为2014年2月至2018年3月23日，而被告在仲裁申请时其请求截止日期为2018年2月26日，非仲裁委认定的2014年2月至2018年2月25日。二、仲裁委要求支付被告违法解除劳动合同赔偿金716715．12元的裁决，没有事实和法律依据。首先，仲裁委认定原告非法解除劳动合同是错误的。1、原告于2018年2月25日向被告发出《解除合同通知书》是基于公司的组织结构调整，且原告在实际履行前已经撤回《解除合同通知书》。《中华人民共和国劳动合同法》第四十规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。原告于2017年12月26日向公司全体员工公布2018年公司的组织结构调整通知，2018年1月17日因此进行公司部分员工调整，被告原属于公司的整合营销事业部岗停用，调整到公司的北京第七事业部；岗位原为品牌策略总监调整为客户总监。被告不同意调岗，原告于2018年2月25日向被告发出《解除合同通知书》，协商解除劳动合同。根据事实和法律规定，原告可以与被告解除合同，不属于非法解除。2、原告于2018年3月23日发出《解除合同通知书》是基于被告连续旷工，严重违反用人单位的规章制度，严重违反劳动动纪律。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；被告收到《解除合同通知书》后并于2018年2月26日继续到公司工作，同时申请2018年2月27日至3月1日为年休假，公司批准。鉴于其2018年2月26日和2018年3月2日至12日打卡参加考勤继续工作，原告于2018年3月13日向被告发出《解除并继续履行劳动合同的通知》，被告并未提出异议，但此后无正当理由拒不上班。原告于2018年3月16日向被告发出《关于考勤通知》要求被告有事应当按照公司规定请假。但被告置若罔闻，继续旷工总计达到9日，故根据公司和法律的规定，原告于2018年3月23日发出《解除合同通知书》。原告根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条和第46条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位有权单方面解除劳动合同而无需支付经济补偿。被告连续旷工9天，原告有权根据法律规定与被告解除劳动合同，仲裁委员员会裁决原告违法解除劳动合同是错误的。其次,仲裁委认定原告非法解除劳动合同属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释{2013｝4号》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。如前所述，原告与被告解除合同第一次依据是《中华人民共和国劳动合同法》第40条，第二次是根据第39条和第46条的规定，并非第40条，故裁决属于适用法律错误。再次，退一万步讲，即便原告属于非法解除劳动合同，其计算的原告支付的劳动合同解除赔偿金的金额也是错误的。1、仲裁裁决认定经济补偿金从2000年开始计算没有事实和法律依据，被告不可能在原告公司还未成立时就已经建立5年的劳动合同关系。裁决书第3页第3段第3行“信邦公司提交的休年假记录显示马刚入司日为2000年6月1日……本委认为计算解除劳动关系补偿金或赔偿金时应以2000年6月1日起计算”的认定是错误的。该证据系笔误，原告仲裁时提交的证据明显与事实不符，事实上原告于2005年6月24日注册成立，2014年2月被告与原单位解除劳动关系后，与原告签订劳动合同，总计4年的时间。2、仲裁裁决认定支付经济补偿金计算18年，适用法律错误。2014年2月被告与原告签订劳动合同，总计4年的时间，裁决要求原告支付18年的经济补偿金不符合法律规定。3、仲裁委将业务费报销认定为工资也是错误的。综上所述，原仲裁裁决第一、二项是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护原告的合法权益，故诉至法院。被告马刚辩称，不同意原告的诉讼请求，我方认为仲裁裁决认定违法解除合法合理符合事实。经审理查明：根据马刚北京市社会保险个人权益记录中“养老保险单位变动记录”显示：2003年1月-2003年5月北京华谊精信整合营销顾问有限公司；2003年6月-2004年11月北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司；2004年12月-2007年8月北京华谊智信广告公司；2007年9月-2008年1月北京华谊葭信营销管理有限公司；2008年2月-2008年11月北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司；2008年12月-2011年12月北京华谊伽信整合营销顾问有限公司；2012年1月-2012年9月北京光辉前程网络技术有限公司；2012年10月-2013年8月北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司；2013年9月-2014年1月北京华谊伽信整合营销顾问有限公司；2014年2月-2018年1月北京华谊信邦整合营销顾问有限公司。2012年6月12日，甲方北京华谊嘉信整合营销顾问集团股份有限公司与乙方马刚订立《保守信息系统商业秘密协议》，显示甲乙双方于2000年6月1日建立劳动关系。华谊公司在仲裁阶段提交的马刚年假请假记录显示，马刚入职日期为2000年6月1日。原被告于2017年1月1日签订劳动合同，担任华谊信邦-采购部（信邦）-采购部（信邦），采购经理（5级）工作，合同性质为无固定期限劳动合同，合同期自2017年1月1日起至法定或约定的解除（终止）合同的条件出现止。2017年12月26日,马刚与华谊公司签订劳动合同变更协议书,马刚由整合营销事业部采购经理变更为北京第七事业部客户总监。2018年2月25日,华谊公司向马刚作出《解除劳动合同通知书》并通过EMS方式邮寄予马刚，其中载明：姓名：马刚，您于2017年1月1日与北京华谊信邦整合营销顾问有限公司签订的劳动合同，因公司组织架构变动原因，于2018年2月25日解除。请您于2018年2月25日前到公司人力资源部办理劳动合同解除及相关交接手续，逾期不办理手续者责任自负。马刚认可收到上述通知，称2月26日是华谊公司与其商谈离职，并向其出示解除劳动合同通知书，但因为华谊公司是次月5日发放上上月26日至上月25日工资，故解除劳动合同通知书载明为2月25日。2018年3月12日，华谊公司作出《关于解除并继续履行劳动合同的通知》，其中载明：马刚：您好，公司于2018年2月26日，以快递形式发给你的，《解除劳动合同通知书》，因组织架构变动完毕，考虑到您为公司多年工作，以及作为老员工的带头作用，原《解除劳动合同通知书》公司予以作废，2018年2月27日至3月1日的年假已经审批通过，3月2日-3月5．6日，工作日按照年假处理，2018年3月7．8．9．12日，您正常打卡上班。故公司将与您继续履行劳动合同。2018年3月23日，华谊公司再次作出《解除劳动合同通知书》，其中载明：马刚：你好，经过多次电话沟通，和以挂号信形式通知你正常上班，截止到3月23日无故旷工天数已经达到了9天，根据公司与你双方之间签署的《劳动合同》以及《公司考勤制度》，你已经严重违反了公司的规章制度，违反《劳动合同》的约定，公司将与你解除劳动合同。请你于2018年3月27日前，到公司人力资源部办理劳动合同解除及相关交接手续，逾期不办理手续者责任自负。华谊公司提交举证《关于考勤的通知》、年假统计表及考勤报告，欲证明马刚2月27至3月1日年假、3月2日至23日旷工。马刚主张不认可上述证据、未收到上述通知，且在其收到2018年2月25日《解除劳动合同通知书》后即未提供劳动。在仲裁中,华谊公司未提交《关于解除并继续履行劳动合同的通知》、《关于考勤的通知》、年假统计表及考勤报告及2018年3月23日《解除劳动合同通知书》等证据，且未提此段事实。亦未举证马刚收到过上述通知。另查，马刚工资由工资5000元及代发业务报销款两部分组成，马刚主张代发业务报销款两部分均为工资。华谊公司未提供代发业务报销费所报销的票据，亦未提供马刚的工资支付记录。另，2018年1月23日，华谊公司就与马刚谈过离职及补偿事宜。2018年3月26日，马刚作为申请人向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提交申请书，马刚要求华谊公司：“1、确认2000年6月1日至2018年2月26日双方存在劳动关系；2、支付2016年1月1日至2018年2月25日未休年假工资60281元；3、支付2018年2月26日违法解除劳动关系赔偿金786677．4元；4、撤销马刚名下的集团公司注册登记职务信息。”2018年5月4日，该仲裁委作出京石劳人仲字[2018]第1233号裁决书，裁决:“一、确认2014年2月至2018年2月25日北京华谊信邦整合营销顾问有限公司与马刚存在劳动关系；二、北京华谊信邦整合营销顾问有限公司自本裁决书生效之日起十五日内，支付马刚违法解除劳动合同赔偿金七十一万六千七百一十五元一角二分；三、驳回马刚其他的仲裁请求。”裁决后，华谊公司不服仲裁裁决书，向本院提起诉讼，马刚未向本院提起诉讼。以上事实有京石劳人仲字[2018]第1233号裁决书、劳动合同书、华谊公司仲裁提交年假请假记录、企业信息、保密协议、工资流水、录音及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。华谊公司主张于2018年2月26日向马刚发出的《解除劳动合同通知》系由于公司出现组织架构变动，因马刚不同意调岗，故与马刚解除劳动合同。本院认为，华谊公司虽提交了组织架构变动的证据，但华谊公司未举证证明存在马刚不同意调岗的事实，且双方已签订了劳动合同变更协议书，故此理由不成立。在法院诉讼阶段，华谊公司又陈述与马刚恢复了劳动关系，后又因马刚旷工与其解除劳动合同，前后矛盾，且华谊公司虽主张之后向马刚发出《关于解除并继续履行劳动合同的通知》，但未提交证据证明马刚收到上述通知。另，华谊公司虽主张马刚在收到《解除劳动合同通知》后仍继续提供劳动，并提交年假统计表、考勤记录及打卡截图为证，马刚对上述证据真实性不予认可，本院认为上述证据均系华谊公司单方制作，且未有劳动者签字确认，故本院对上述证据不予采信。综上，本院认定华谊公司与马刚解除劳动合同违法，华谊公司应当向马刚支付经济赔偿金。关于计算经济赔偿金的年限问题，本院认为，华谊公司在仲裁阶段提交的马刚年假请假记录中，显示马刚入司时间为2000年6月1日。且原、被告签订的《保守信息系统商业秘密协议》中亦显示马刚入职期间为2000年6月1日，结合企业工商信息可以认定马刚一直在与华谊公司及其关联公司工作，故本院认定计算违法解除劳动合同经济赔偿金年限为18年。关于经济赔偿金计算数额问题，首先，华谊公司未提供马刚工资支付记录应承担不利后果，其次，虽然马刚收入分为工资和代发业务报销款两部分，但华谊公司未举证证明此业务报销款存在实际报销事项，故本院认定该部分为马刚工资。综上，仲裁裁决对违法解除劳动合同经济赔偿金数额计算正确，故本院予以采纳，对华谊公司要求无需支付马刚违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、驳回北京华谊信邦整合营销顾问有限公司的诉讼请求；二、北京华谊信邦整合营销顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付马刚违法解除劳动合同赔偿金716715．12元；三、确认2014年2月至2018年2月25日北京华谊信邦整合营销顾问有限公司与马刚存在劳动关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京华谊信邦整合营销顾问有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。审 判 长  赵 欣人民陪审员  王树芳人民陪审员  刘淑荣二〇一八年十月十九日书 记 员  刘海燕