湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终1784号上诉人（原审被告）：长沙兴营建筑安装有限公司。住所地长沙市雨花区曙光路**，现住地长沙市雨花区韶山路汇富中心****。法定代表人：聂江斌，董事长。委托诉讼代理人：喻忠益，湖南湘军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁远舜恒商品混泥土有限公司。住。住所地宁远县天堂镇老屋地村宁嘉公路旁/div>法定代表人：刘星平，董事长。委托诉讼代理人：文海军，湖南铭慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨军（系该公司员工），男，汉族，1985年2月10日出生，湖南省宁远县人。原审被告：柏忠立，男，1980年3月14日出生，汉族，湖南省宁远县人。原审被告：廖善良，男，1952年12月5日出生，汉族，湖南省长沙市人。原审被告：黄永红，男，1971年1月14日出生，汉族，湖南省宁远县人。原审被告：易根其，男，1968年10月16日出生，汉族，湖南省长沙市人。上诉人长沙兴营建筑安装有限公司因与被上诉人宁远舜恒商品混泥土有限公司、原审被告柏忠立、廖善良、黄永红、易根其买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2018）湘1126民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。长沙兴营建筑安装有限公司的上诉请求：一、依法撤销湖南省宁远县人民法院于2018年3月20日作出的（2018）湘1126民初336号民事判决；二、依法发回重审或驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、认定被上诉人履行了合同约定的全部义务，上诉人应按合同约定数额支付价款借误；2、认定违约金错误；3、认定“垫付税款47,187.9元”错误。二、一审证据采信错误并适用法律错误。宁远舜恒商品混泥土有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决结果公正。1、上诉人在承建宁远县明德湘南学校工程项目实际上是由柏忠立、廖善良、黄永红具体负责施工的。我方提供的每月“对账单”经过了上诉人的实际承建人签字确认的；2、一审判决要求上诉人未支付货款每月按2%的违约金有事实及法律依据的；3、一审判令上诉人给付被上诉人垫付税款47,187.9元是正确的；4、被上诉人提供的“对帐单”、“领款凭证”足以证明上诉人未按合同的义务履行给付被上诉人836,722.9元的相关费用。请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告柏忠立、廖善良、黄永红、易根其未作答辩。宁远舜恒商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《舜恒商品混凝土买卖合同》。2、责令五被告连带给付货款789,535元，垫付的税款47,187.9元，共计836,722.9元，以及按未支付货款每月3%承担违约金。3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告长沙兴营建筑安装有限公司承建宁远县明德湘南学校的工程项目，由被告柏忠立、黄永红、廖善良负责施工，公司派被告易根其监督工程。被告为承建该工程项目向原告购买商品混凝土，双方于2017年2月20日签订了一份《舜恒商品混凝土买卖合同》。2017年3月8日签订了《补充协议》。合同约定了等级、单价、付款方式，以及双方的权利义务等条款，合同第四条约定：预拌混凝土结算方式及付款方式。4.1货款结算：乙方根据甲方每次签认的结算编制及双方约定的实际用量(以甲方签收数量为准)达到结算数额时，乙方一式两份的对帐结算单给甲方确认签字，作为货款结算依据，如有异议，甲方应在三天内提出，否则逾期视为确认。4.3付款方式。乙方整资2000方商砼作工程押金款，之后每20天对账结算一次工程进度款，7日内向乙方付清该对账款。工程押金款在工程主体封顶后一个月内逾期未付，滞纳金按月利息3%的利息收取。原告按约交付了被告所需的商品混凝土，履行了合同约定的全部义务，被告给付了部分货款。宁远县明德湘南学校的工程于2017年9月封顶。2017年4月17日、9月2日、12月1日被告实际施工人柏忠立、黄永红、廖善良分别在对账单上签名对数量、价格、金额予以认可。被告柏忠立、黄永红、廖善良、易根其均在原告于2017年11月30日开具的领款凭单上签名，证实下欠的货款及税款836,722.9元未给付原告。一审法院认为，被告长沙兴营建筑安装有限公司在原告宁远舜恒商品混凝土有限公司购买混凝土，并约定支付价款，原、被告之间形成了买卖合同关系，合同约定的标的物已交付，被告长沙兴营建筑安装有限公司应按合同约定数额支付价款。因此，对原告要求被告给付货款及违约金的诉请，法院予以支持。但约定违约金3%过高，法院酌情按2%计算。原告要求解除合同的诉请与第二项诉请相矛盾，不予支持。被告柏忠立、黄永红、廖善良为实际施工人，依法应承担连带责任；被告易根其系公司聘请的员工，依法不承担责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告长沙兴营建筑安装有限公司给付原告宁远舜恒商品混凝土有限公司货款789,535元，垫付的税款47,187.9元，共计836,722.9元，并按未支付货款每月2%承担违约金至给付完毕之日止。被告柏忠立、黄永红、廖善良承担连带责任。限本判决发生法律效力后十五日内付清。二、驳回原告宁远舜恒商品混凝土有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,166元，减半收取计6083元，由被告长沙兴营建筑安装有限公司负担。二审中，被上诉人提交了支付四万多税款的存根联，拟证实领款凭证上其方为上诉人方代付四万多税款的事实。上诉人质证认为，1、不属于新证据，一审应该提供；2、其中四张完税证明与上诉人无关联性。十张增值税发票，其中三张是给宁远县分公司的，七张是给兴营公司的，但都没有加盖税务章和发票专用章，对其真实性有怀疑，请二审法院给其七天时间予以核实。被上诉人反质证认为，上诉方提供的是存根联，不加盖公章；其次是根据上诉方的要求开具纳税人的名称。本院认证认为，税务发票是真实的，且上诉人在规定的七天时间内没有提出异议，本院对该证据予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争执的焦点：关于合同的履行。被上诉人将上诉人所欠货款，以“领款凭条”的形式进行结算，上诉人的施工人员及聘请的监工人员在该条上签字认可，应视为合同已经结算。经过结算，上诉人拖欠被上诉人货款789,535元、税款47,187.9元未付，一审法院认定上诉人违约，符合法律规定。上诉人与被上诉人已经就货款进行了结算，上诉人应及时付清货款，逾期不付，则应承担违约责任。因此，一审法院对本案的处理是符合法律规定的。综上所述，长沙兴营建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,166元，由上诉人长沙兴营建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓龙审判员  魏 蓉审判员  彭样平二〇一八年十月十二日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。