山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终6984号 上诉人（原审被告）：青岛远翔房地产开发有限公司 法定代表人：李孝仓，总经理。 委托诉讼代理人：常学仕，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘治战，山东恒日律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛君联劳务有限公司 法定代表人：王飞飞，总经理。 委托诉讼代理人：纪玉峰、刘清峰，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 上诉人青岛远翔房地产开发有限公司（以下简称远翔公司）因与被上诉人青岛君联劳务有限公司（以下简称君联劳务）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人远翔公司的委托诉讼代理人刘治战，被上诉人君联劳务的委托诉讼代理人纪玉峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人远翔公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审程序违法。鉴定报告只有结论，没有工程造价的分析报告，庭后鉴定机构提交了分析明细。上诉人认为，该鉴定报告违反了双方合同约定及当事人工程签证确认的工程量，应该重新鉴定。对上诉人提出的鉴定分析报告的异议，原审法院没有开庭质证，违反法定程序。2、原审认定事实不清，证据不足。鉴定报告违背双方合同约定，违背了双方确认的工程量，将上诉人提供的设备当做被上诉人的设备予以计算，单凭被上诉人提供的钢模板、木方数量计算费用缺乏相应的依据。该报告不应作为定案依据。原审判决书第4页载明人工费不包括设施器具费用错误，双方合同第5条有约定，其中包含器具费，所以后面的方木和钢模板不应重复计算。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判。 被上诉人君联劳务答辩称，上诉人对鉴定报告有异议，鉴定机构出庭进行了解释，并维持原先的鉴定结论，整个一审中中上诉人也未提交确凿的可以推翻鉴定结论的证据，其应当承担举证不能的后果，该鉴定结论应当作为定案的依据。一审中上诉人在原审法院释明下未提供有证明力的证据，二审中其提交的证据不能作为新证据使用，不应予以采纳。针对违法解除合同的一方，鉴定时可以按照市场价按实结算的，但鉴定机构按照明显低于合同约定价格计价，对上诉人有利。上诉人应及时与被上诉人结算工程款，一审法院判令上诉人承担从2015年6月1日起利息损失，符合法律规定。远翔公司并没有向被上诉人提供任何工具。综上，原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 一审中君联劳务提出诉讼请求：一、远翔公司支付君联劳务工程款1423454.52元；二、远翔公司支付君联劳务模板木方使用费443083.35元；远翔公司承担自2015年6月1日起至判决生效之日止以所欠工程款按银行同期贷款利率计算的利息；诉讼费由远翔公司承担。 原审查明：2014年4月25日，远翔公司（甲方）与君联劳务（乙方）签订《合作联营协议》一份，约定君联劳务承包远翔公司将其开发的莱西仁和梅苑工程部分项目施工，承包范围：仁和梅苑阅府22#、23#、24#楼人工清理基槽、配合填土平整夯实、基础、主体、屋面（含屋面瓦）、地暖楼地面、内外墙抹灰的施工、堵脚手架眼、厂区内标准化工地、安全通道所需的零星工程、现场道路清扫等厂区内的清工、塔吊工、材料装卸车等，除甲方分包项外全部由乙方施工。 协议签订后，君联劳务及对合同约定的22#、23#、24#工程进行了部分施工，并追加施工了东高压防护工程。君联劳务在2014年7月至11月期间，为涉案工程的施工购买了模板、木方，并进了部分使用。2015年4月13日，远翔公司向青岛君联劳务发出解除合同致函，以君联劳务无行业入市证明无法在莱西市相关部门备案，导致合同项下的项目在莱西市无法办理相关手续为由，要求解除双方签订的合同。2015年4月底，君联劳务工作人员撤离工地。截至2015年2月，远翔公司共支付君联劳务工程款942000元。 2015年10月28日，君联劳务处施工人员杨世兵与远翔公司项目经理翟玉玲对22#、23#、24#楼除基础工程之外施工工程量进行确认。 君联劳务具有砌筑作业劳务分包壹级资质，可承担各类工程砌筑作业(不含各类工业炉窑砌筑)分包业务，该资质经青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局2014年度考核合格。 在审理期间，君联劳务就其所施工工程的工程造价和工程质量申请鉴定，原审法院对外委托中天华方大工程造价咨询公司莱西分公司进行司法鉴定，该鉴定机构出具青中造鉴字[2017]第09号司法鉴定意见书，鉴定意见及结论为：1、君联劳务已完成的22#、23#、24#楼基础及二层以下（包括二层）工程造价为2328904.52元；2、追加东高压防护的工程造价为36550元；3、君联劳务主张的多余出的模板、木方使用费用为443083.35元。远翔公司对鉴定报告中工程造价的计算有异议，鉴定机构派鉴定人员出庭接受质证对上述问题进行回复并向远翔公司提供了具体的明细汇总。 原审认为，君联劳务与远翔公司签订的《合作联营协议》，合法有效，双方应当依约履行各自的义务。关于君联劳务所施工的工程价款。根据青中造鉴字[2017]第09号司法鉴定意见书司法鉴定报告书的鉴定意见，君联劳务为远翔公司开发的仁和梅苑阅府工程已施工22#、23#、24#楼基础及二层以下造价为2328904.52元，远翔公司认为在施工过程中其向君联劳务提供了部分工具，应从定额分析中扣除，并对东高压防护及模板木方的计算提出异议。原审法院认为，双方在《合作联营协议》中约定的是按照施工面积计算人工费，相关器具的租赁并不包含在人工费的定额计算中，原审法院对鉴定报告中作出的工程造价予以采纳。关于追加东高压防护的工程造价36550元、模板、木方使用费用为443083.35元，君联公司在本案庭审已提交证据证实其施工了东高压防护工程，为履行合同购买了模板、木方并进行部分使用，远翔公司的对东高压防护及模板木方使用费的异议，未提供证据证实，故中天华方大工程造价咨询公司莱西分公司的上述鉴定结论合法有效，原审法院予以采信。故远翔公司应支付君联劳务22#、23#、24#工程款2328904.52元、东高压防护的工程款36550元，扣已支付的工程款942000元，还应支付工程款1423454.52元；远翔公司应支付君联劳务的模板、木方使用费用为443083.35元，符合法律规定，原审法院予以支持。关于君联劳务主张的逾期付款利息，远翔公司于2015年4月13日以君联公司无行业入市证明为由要求与其解除合同，且因远翔公司拒绝君联劳务进行施工，且君联劳务已于当月撤离工地，因远翔公司未提供证据证实其解除合同行为的正当性，故君联劳务要求远翔公司承担自2015年6月1日起至判决生效之日止以所欠工程款按银行同期贷款利率计算的利息，理由正当，原审法院予以支持。 据此，判决：一、青岛远翔房地产开发有限公司判决生效之日起10日内支付青岛君联劳务有限公司22#、23#、24#及东高压防护的工程款1423454.52元；二、青岛远翔房地产开发有限公司判决生效之日起10日内支付青岛君联劳务有限公司模板、木方使用费用为443083.35元。三、青岛远翔房地产开发有限公司2015年6月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率负担所欠青岛君联劳务有限公司工程款及模板、木方使用费的利息。四、鉴定费40516元由青岛远翔房地产开发有限公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，远翔公司负担21599元,退还君联劳务6001元。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，被上诉人君联劳务与上诉人远翔公司签订劳务合作联营协议，是双方的真实意思表示，双方应严格依约履行。被上诉人君联劳务依约完成一定的工程量，上诉人远翔公司应及时支付相应的工程价款。双方对被上诉人君联劳务实际完成的工程量有异议，根据当事人的申请，原审法院委托有资质的第三方进行鉴定评估。鉴定机构依据双方合同以及签证资料等，依法作出涉案工程鉴定评估结论，鉴定程序合法，鉴定报告符合被上诉人君联劳务施工的实际情况。上诉人远翔公司对该鉴定评估报告有异议，鉴定机构对此予以释明，并未改变原有的鉴定评估结果。故，上述鉴定评估报告，应作为本案的定案依据。上诉人远翔公司上诉理由不当，本院不予采信。 综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27600元，由上诉人青岛远翔房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一八年十月二十六日 书记员  韩明玉