山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁02行终553号 上诉人（原审原告）于**，男，1978年9月28日出生，汉族，住青岛市市**。 委托代理人齐彪，山东青博律师事务所律师。 委托代理人王文爽，山东青博律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市公安局市北分局，住所地青岛市市**宁化路**。 法定代表人管恩富，局长。 委托代理人王彦，该分局工作人员。 原审第三人李*，女，汉族，出生于1989年8月26日，住青岛市**。 上诉人于**因诉被上诉人青岛市公安局市北分局、原审第三人李*治安行政处罚一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203行初30号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年10月18日不公开开庭审理了本案。上诉人于**及其委托代理人齐彪、王文爽，被上诉人青岛市公安局市北分局委托代理人王彦，到庭参加诉讼。原审第三人李*经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2017年9月3日,被告青岛市公安局市北分局对原告作出青北公（源）行罚决字【2017】10605号《公安行政处罚决定书》，决定对原告处以行政拘留十日。查明，原告于2016年8月至2017年6月期间在青岛国开实验中学总务办公室内多次对李*进行猥亵，有原告本人陈述、受害人陈述、证人证言等证据为证，原告猥亵的违法行为成立，被告决定对其处以行政拘留十日的行政处罚。 原审法院认为，依据《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十条规定，“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条第一款规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留……。”本案中被告提交的证据，足以认定原告采用在国开中学内部即时通发送文字、微信发送淫秽图片文字以及在国开中学办公室内采用搂抱、抚摸等行为对李*进行性骚扰活动，被告对原告作出青北公（源）行罚决字【2017】10605号《公安行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，程序合法。原告称被告作出的行政处罚决定没有事实和法律依据，行政处罚错误理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告于**的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告承担。 上诉人于**上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、从原审第三人询问笔录及证人卢某的询问笔录对比来看，对于原审第三人声称受到上诉人骚扰向校领导反映情况的具体时间，双方陈述有出入。如原审第三人在2017年7月14日询问笔录中向公安机关反映，在2017年6月中旬向校领导反映上诉人骚扰她的情况，但在2017年9月4日的询问笔录中却声称是在2017年5月30日左右通过电话向校长卢某汇报，前后有出入。在2017年8月4日对证人卢某的询问笔录中，卢某表示“这个事情在李*没有告诉学校之前，我没有发现也没与人告诉我于**骚扰过李*”，2017年9月4日询问笔录中公安机关向卢某询问“李*有无告诉你于庆祥在校期间骚扰她的事情”，卢某的回答是“大约在五月底的时候（具体时间记不清了），李*通过电话告诉过我于庆祥骚扰她的事。”该事件的真实性尚待确认，原审法院及被上诉人却以此作为作出行政处罚决定的案件事实。《行政诉讼法》第五十七条规定，“下列证据材料不能作为定案依据：（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。”2、从上诉人提交的证据可以证明原审第三人与上诉人之间关系一直很友好，结合原审第三人态度的突然转变，与其笔录内容有明显出入；被上诉人据以认定行政处罚的相关人员的证人证言与上诉人提交的证据内容有多处差异，原审法院既然认定了上诉人提交证据的真实合法性，应当进一步核实事实真相，还上诉人以清白。3、《治安管理处罚法》第四十四条中猥亵他人的行为在客观方面表现为违背他人意志用各种方法猥亵他人，目的是为了寻求刺激，满足自己的性欲或者挑起他人的性欲。上诉人及被上诉人提交的相关证据可以看出，针对视频内容并不能反映出原审第三人的抗拒，而且明显可以看出是双方的打闹行为，更谈不上是为了满足其他欲望的目的。原审法院和被上诉人认定的猥亵他人的行为是错误的。4、被上诉人提交的相关监控视频都是片面截取的，其采集证据时应当收集较长的视频资料，以更清楚反映事件的真实情况，以免做出错误的行政行为。该证据作为认定上诉人存在猥亵原审第三人的主要证据，并不具备证据的真实性。5、关于被上诉人提交的淫秽物品鉴定书及清单，同样没有考虑相关图片发出的原因及聊天的前后语境，而不能仅仅根据一张图片就认定为淫秽物品。其也不能作为认定案件事实的证据。二、原审法院认定被上诉人作出行政处罚行为程序合法是错误的。1、行政处罚告知笔录中并没有记载上诉人对行政案件的己方意见，没有保障上诉人陈述和申辩的权利，属于行政执法程序错误。2、被上诉人询问上诉人的笔录中，上诉人提出调取较为全面的视频监控资料，被上诉人不予以考虑采纳，只听取原审第三人的片面之词，同样没有保障上诉人的合法权利，执法不公正。《行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人依法享有的权利”。第三十二条规定，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。3、被上诉人提交证人证言中，徐某的笔录是在2017年9月8日，该笔录是作为认定上诉人猥亵原审第三人的证据之一，该证据是在被上诉人对上诉人执行行政拘留之后做出的，行政机关在作出具体行政行为后收集的证据是不能作为具体行政行为合法的证据的。该笔录明显程序不合法。4、行政拘留家属通知书上，关于上诉人妻子的签字不是本人签署的，被上诉人没有履行相关通知义务，程序违法。 综上，原审法院认定事实不清，被上诉人在作出处罚决定时程序违法，请求二审法院查明案件事实，依法裁判，撤销原审判决；撤销青北公（源）行罚决字【2017】10605号行政处罚决定。本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人青岛市公安局市北分局在二审的答辩意见与其在原审法院的答辩意见一致。 各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，被上诉人对证人徐某所作的询问笔录系被上诉人作出处罚决定后形成的证据，不能作为认定案件事实的依据，本院对该证据不作为有效证据使用。本院同意原审法院判决对其他证据的认证意见。根据有效证据本院确认原审法院查明的案件事实成立。原审判决书中“（2017）0605号”的记载属于笔误，应为“【2017】10605号”，本院予以纠正。 本院认为，根据本案的有效证据足以认定上诉人采用在国开中学内部即时通发送文字，微信发送淫秽图片文字以及在国开中学办公室内采用搂抱、抚摸等行为对李*进行性骚扰活动。上诉人的上述行为属于猥亵他人的违法行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留……。”被上诉人根据该法律规定，对上诉人作出青北公（源）行罚决字【2017】10605号《公安行政处罚决定书》，给予上诉人行政拘留十日的处罚，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。上诉人之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人于**负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇一八年十月二十六日 法官助理 管筱笛 书记员 王崧 书记员 刘佳