黑龙江省鸡西市恒山区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0303民初489号原告：梁维东，男，1971年1月10日出生，汉族，无职业，住鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：邢萍萍，黑龙江唯实律师事务所律师。被告：中移建设有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市南岗区工程师街11号。负责人：孙伟，总经理。委托诉讼代理人：王涵博，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘剑锋，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。第三人：鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司，住所地鸡西市鸡冠区园林小区1号楼5单元801室。法定代表人：张金生，总经理。原告梁维东与被告中移建设有限公司黑龙江分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月11日立案后，依法适用普通程序，分别于于2021年1月12日公开开庭进行了审理。原告梁维东及其委托诉讼代理人邢萍萍、被告中移建设有限公司黑龙江分公司委托诉讼代理人王涵博、刘剑锋到庭参加诉讼。第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司经依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告梁维东向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告恒山施工段剩余施工费599067元。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月14日原告作为实际施工人开始陆续为被告的鸡西家庭宽带9.2期、10.1期、10.2期工程施工，2017年3月15日至2017年8月17日先后签订了数份施工协议（合同主体分别为铁通建设有限公司黑龙江分公司现更名为中移建设有限公司黑龙江分公司，鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司、华通誉球通讯股份有限公司、福建标铭）。部分施工地点在恒山区，原告作为实际施工人借用第三人的资质对恒山段进行施工，工程主要材料由被告提供，原告提供劳务施工。协议约定恒山段的工程费4098694元，按照协议约定计算出最终审计价款3949394元。上述工程原告已经按协议约定如期完工，并经验收合格，被告尚欠原告施工费599067元。因原告多次主张权利，但被告以各种理由拒不支付。请法院依法支持原告的诉讼请求。被告中移建设有限公司黑龙江分公司辩称，被告与原告之间没有合同约定，案件涉及工程是与第三人签订劳务合同，原告不属于合同相对人，所以被告对原告没有给付义务。第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司未到庭，未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据本院认定如下：1.原告提交四份合同复印件，包括2017年3月15日一份，同年3月20日一份，同年8月9日两份，原件在被告和第三人处。证明被告与第三人在2017年3月15日、3月20日、8月9日分别就涉案工程签订四份施工协议，约定由中移公司提供施工材料，大晋公司负责劳务施工，工程最终的付款以审计结算为准，部分施工地点在恒山区。被告对证据真实性无异议，但认为原告提交的四份合同是被告与第三人签订的鸡西家庭宽带九期二的第一批和第二批相关施工协议，在第十条违约责任第5款中约定未经被告批准，第三人不得将工程转包、分包给他方，否则被告有权撤销合同并追究责任，原告是分包或转包参与本项目被告不知道，若存在第三人违约分包或转包，被告将追究第三人违约责任，从合同中可以看出原告并不是合同相对人，被告不具有对原告结算的义务。因被告对上述证据的真实性无异议，且承认合同内容，故本院对上述证据予以采信。2.原告提交中移建设公司黑龙江分公司鸡西项目部出具的涉案工程价款表，证明涉案工程实际施工人为原告，被告是认可并同意的，涉案工程合同价款4098694元，审计金额为3949394元，铁通对外金额为3350327元，尚欠599067元。被告对证据的真实性有异议，认为被告公司是对外独立法人，对鸡西项目部专用章真实性无法确认，对于项目部账目核算本身没有财务系统，对工程结算的账目没有权能和责任。证据中所谓“最后一栏施工人梁维东”，与被告与第三人的合同明显不符，并且实际履行中被告给付第三人款项且从未给梁维东个人账户打过款，据此认定被告直接支付其劳务款不成立。此外原告所述未给付部分是被告与第三人未审定完毕的部分，被告与第三人公司所达成合同项目已经支付一千余万元，原告仅主张第三人应欠其小部分欠款不能证实欠款事实存在。即使第三人大晋公司拖欠原告也与被告无关，被告按照合同工约定不拖欠第三人劳务费。该证据没有经手人和标准日期，不能明确其截止时间，不能按照其计算劳务费的标准使用，且该项目专用章下备注对外财务处理及借贷及签订合同一律无效。对上述证据被告在庭审中亦承认该证据所盖公章与被告提交证据所盖系同一公章，故对该证据的真实性本院予以确认，且证据中记录“施工人梁维东”，同时盖有被告单位的专用章，足以认定被告知晓实际施工人情况并为其出具对账单。3.被告提交中移建设有限公司黑龙江分公司2017年至2018年第二批劳务分包项目应答一览表，中选通知书。证明2017年9月16日第三人参与被告2017年至2018年第二批劳务分包项目招投标，提交应答一览表中承诺：参选采购包包45、包46、包47、包48，参选应答报价折扣91%，并在第6条中约定不计取全部测量工作及部分测试工作量，扣除项目为中继段光缆测试、光配网（ODN）光纤链路全程测试和光分路器本机测试，按照最终审定结果百分比进行折扣报价，在第8条中认可由采购人提供部分辅材。2017年10月17日，第三人收到招标代理机构的中选通知书，通知第三人在包45、包46、包47、包48中选，第三人参选文件的承诺书已经被被告接受，中选的折扣均为91%。原告认为中选通知书的时间不是第三人大晋公司收到该中选通知书的时间，被告提交通知书证明合同成立时间是2017年10月17日是不正确的，就算10月17日第三人大晋公司收到了中选通知书，但时间发生在涉案工程完毕之后，对实际施工人不产生任何法律效力，双方之间不应按照被告提供该份证据享有权利并承担义务。被告为何在施工完毕之后再进行所谓的招投标程序，只有被告自己清楚，客观事实已经履行完毕，而后被告与第三人通过合同约定损害实际施工人合法权益。应当以原告提交的合同为准，且已经按照合同实际履行的。因上述证据中应答一览表中的日期是2017年9月16日、中选通知书时间是2017年10月17日，均在原告、被告提交的四份合同签订日期之后，故无法证明该一览表及中选通知书所涉及的内容及约定适用于该四份合同。4.被告提交的中移建设有限公司黑龙江分公司2017年至2018年第二批劳务分包框架协议（鸡西大晋）复印件。证明2017年11月2日被告与第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司签订了新建家庭宽带接入工程的劳务施工服务的框架协议，协议第三项第一款规定了由两方分别在2017年11月2日至2018年12月31日由第三人负责鸡西新建家庭宽带接入工程，并在附件中约定了中标标段为采购包45、46、47、48，中标段折扣均为91%，第三人根据该协议与被告签订协议进行施工建设。原告认为中选通知书的时间不是第三人大晋公司收到该中选通知书的时间，被告提交通知书证明合同成立时间是2017年10月17日是不正确的，就算10月17日第三人大晋公司收到了中选通知书，但时间发生在涉案工程完毕之后，对实际施工人不产生任何法律效力，双方之间不应按照被告提供该份证据享有权利并承担义务。被告为何在施工完毕之后再进行所谓的招投标程序，只有被告自己清楚，客观事实已经履行完毕，而后被告与第三人通过合同约定损害实际施工人合法权益，应当以原告提交的合同为准，且已经按照合同实际履行的。因上述证据系复印件，无法与原件核对，且签订时间为2017年11月2日，日期在原告提交合同签订日期之后，且并无相关佐证表明该证据内容包括原、被告提交的四份合同内容，故本院不予采信。5.被告提交的鸡西家庭宽带施工工程劳务施工协议，证明被告与第三人在2017年3月15日签订了《鸡西市家庭宽带九期二阶段设备施工工程劳务施工协议》、2017年3月20日签订了《鸡西家庭宽带九期二阶段第一批光缆施工工程协议》、2017年8月9日签订了《鸡西家庭宽带九期二阶段第二批设备施工工程劳务施工协议》、《黑龙江移动鸡西家庭宽带九期二阶段设备施工合同（第二批）工程劳务施工协议》、《黑龙江移动鸡西家庭宽带九期二阶段设备施工合同（第二批）管线施工工程劳务施工协议（一）》、《黑龙江移动鸡西家庭宽带九期二阶段设备施工合同（第三批）工程劳务施工协议（一）》。在第四条中约定了工期，在第六条中工程价款约定待工程竣工后按照实际工程量结算，最终付款额以审计结算为准，约定了工程竣工后，由被告验收达到施工协议约定的质量等级，经建设单位检验合格后，被告一次性支付乙方工程款的90%。待工程保修期满，工程无质量问题后，第三人应积极配合被告办理与建设方的尾款清算手续，支付第三人剩余工程尾款。在实际履行中，被告未审结的工程按照80%支付价款，已审结的部分已经100%结清；在第十条违约责任第五款中约定未经被告批准，第三人不得将工程转包、分包给他方，否则被告有权撤销合同并追究责任，原告是因为分包是转包参与项目被告不知，若存在第三人违约分包或转包，被告将追究第三人责任。原告自认并提交证据4份合同，而被告与第三人实际之间签订了6份合同，已经向第三人支付劳务费一千余万元，在被告不欠第三人劳务款的情况下，原告仅为第三人实施一小部分劳务，原告与第三人是否存在欠款等事实均与被告无关。原告对合同的真实性无异议，但是认为原告是可以依法以涉案工程实际施工人的身份主张权利，原告已经向法庭出示原告是实际施工人的证据，故原告主张工程款的主体身份是合法的，按照合同约定，最终付款额是以审计为准，双方应按照合同约定享有权利、承担义务，被告以加盖印章的方式认可了原告的主体身份，被告称不知道实际施工人是原告的说法不成立。被告应当按照恒山区义安村审定金额给付原告钱款，被告第一次说91%折扣且发给大晋公司中标通知书时涉案工程已经全部结束，典型是先施工后招标，原告是按照2017年3月15日合同开始进行施工的，另外被告对第三人支付总工程款是一千余万元，大晋公司下设有很多家挂靠单位，也不只恒山区的，原告诉求仅是工程很小一部分。因原告对合同真实性无异，其上述证据并不是最终结算的依据，故本院仅对被告与第三人大晋公司签订上述合同一事予以确认。6.被告提交财务付款凭证复印件，证明被告对第三人支付工程款的情况，支付工程款总计11616124.09元，被告不欠第三人工程款和施工费用，在被告不欠第三人劳务费的情况下，无论第三人是否欠原告费用，原告无事实及法律依据直接向被告主张支付。原告对证据真实性有异议，该证据是复印件，无法证实真伪，从内容上看与涉案工程有关联，但不能证明被告所称不拖欠恒山段施工费的问题。因上述证据系复印件无法与原件核对且原告对真实性提出异议，且上述凭证中只能看出具体转账金额并不能证明是否支付全部价款，故上述证据不予采信。7.未审定工程决算审核送审表复印件，证明第三人受被告委托的劳务项目于2020年12月中旬向建设单位送审，现未审结完毕，按约定未到工程款支付条件。原告对证据复印件真实性有异议，认为与本案涉案工程无关，证据体现的工程不是涉案工程，无法证实被告主张。因上述张证据系复印件，无法与原件核对，原告提出异议，且证据内容中并无记载报送时间，无法核对其真实性，故不予采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：被告中移建设有限公司黑龙江分公司与第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司在2017年3月15日签订了《鸡西市家庭宽带九期二阶段设备施工工程劳务施工协议》、2017年3月20日签订了《鸡西家庭宽带九期二阶段第一批光缆施工工程协议》、2017年8月9日签订了《鸡西家庭宽带九期二阶段第二批设备工程劳务施工协议》、《黑龙江移动鸡西家庭宽带九期二阶段设备施工合同（第二批）工程劳务施工协议》、《黑龙江移动鸡西家庭宽带九期二阶段设备施工合同（第二批）管线施工工程劳务石洞协议（一）》、《黑龙江激动鸡西家庭宽带九期二阶段设备施工合同（第三批）工程劳务施工协议（一）》。上述合同中共同约定：待工程竣工后，按工程实际工作量结算。最终付款额以审计结算为准。被告为施工人梁维东出具了涉案工程价款表，表格中“施工人“项中填写“梁维东”，涉案恒山区工程价款已经审计但未支付全部款项的数额为：审计金额1920656.45元，实际给付1610274.23元，其中差额为310382.22元。本院认为，本案立案案由为劳务合同纠纷，根据庭审中原告的主张为恒山段剩余施工费及审理认定事实，本院认为本案案由为建设工程施工合同更为适宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告中移建设有限公司黑龙江分公司与第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司签订多份劳务施工协议，被告作为涉案劳务工程的发包人对实际施工人即原告梁维东出具了工程价款表，并加盖了中移建筑有限公司黑龙江分公司鸡西项目部专用章，应当视为被告知晓实际施工人是梁维东并向其出具了工程价款表直接进行核对账目，且原告、被告均认可被告与第三人鸡西市大晋建筑通讯工程有限公司签订的多份劳务施工协议，协议中约定了工程价款的结算应按照实际工作量结算，最终付款额以审计结算为准。原告主张的合理价款为在工程价款表中已经审计但并未全部支付价款的恒山区内的建设工程审计价款，其中审计金额为1920656.45元，实际付款金额为1610274.23元，因此被告尚欠工程款310382.22元，应当在欠付工程款范围内支付给原告梁维东。因原告共主张599067元，但其未举证证明其余未审计工程款项符合支付条件，故不予支持。被告中移建设有限公司黑龙江分公司辩称原告并不是合同的相对人，被告与第三人签订多份劳务合同，并支付第三人价款一千余万元，被告无义务向原告支付价款，同时未支付款项均在审计当中，未满足支付条件。因在工程价款表中被告已经加盖公章，并记载施工人为梁维东，与其直接进行核对账目，且本院计算时将未审计数额予以扣除，故被告辩解不予采信。综上所述，原告主张支付工程款合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，判决如下：被告中移建设有限公司黑龙江分公司于本判决生效之日起十日内支付原告梁维东施工费310382.22元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9791元，由被告中移建设有限公司黑龙江分公司负担5956元，由原告梁维东负担3835元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审 判 长  姜蓝钰人民陪审员  迟 英人民陪审员  郭秀利二〇二一年四月二十九日书 记 员  王璟欣