江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终6474号上诉人(原审被告)：江西银行股份有限公司苏州分行。委托诉讼代理人：邹利君，江苏寒山律师事务所律师。委托诉讼代理人：时英婷，江苏寒山律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏五丰置业有限公司。被上诉人(原审被告)：昆山五丰广场商业管理有限公司。委托诉讼代理人：程庆军，江苏百年东吴律师事务所律师（代理上述两被上诉人）。委托诉讼代理人：孙鹤，江苏百年东吴律师事务所实习律师（代理上述两被上诉人）。被上诉人(原审被告)：刘树飞。委托诉讼代理人：侯碧嘉，江苏登元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴，江苏登元律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：杨素梅。委托诉讼代理人：侯碧嘉，江苏登元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴，江苏登元律师事务所实习律师。上诉人江西银行股份有限公司苏州分行（以下简称江西银行苏州分行）因与被上诉人刘树飞、杨素梅、江苏五丰置业有限公司（以下简称五丰公司）、昆山五丰广场商业管理有限公司（以下简称五丰商管公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人江西银行苏州分行上诉请求：1、请求二审法院依法改判原审判决第二项，驳回原审原告的该项诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审查事实不清。1、上诉人不应当成为本案的被告。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和其他法律都没有就担保人未提出诉讼请求又未另行起诉的情况进行特别规定。房屋买卖合同关系与担保贷款合同关系是两个不同的法律关系，原审法院违反合同相对性原则，错将两种不同的法律关系一并处理。2、上诉人与原审原告之间的借款抵押合同纠纷原审法院没有管辖权。该合同约定的管辖法院为贷款人所在地法院，即苏州工业园区人民法院，因此，原审法院不具有管辖权，更不能强行合并审理；原审原告在起诉时将上诉人列为第三人，后原审原告将上诉人列为被告，但原审法院未将上诉人诉讼地位发生的变化及时告知，侵犯了上诉人的程序性权利。二、原审判决适用法律错误。1、上诉人与原审原告之间的借款抵押合同解除不存在法律依据。商品房担保贷款合同的目的，对于借款人来说是获取款项。在本案中，借款人已经获取了款项，合同目的并没有“无法实现”，而是“已经实现”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的内容应当是指，在借款抵押合同已经订立的情况下，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，导致出借方不宜继续根据借款合同的约定将款项支付至商品房出售方账户，从而请求解除借款抵押合同的情形。2、在判决借款抵押合同解除时，并未就合同解除的效果进行阐述。因此，根据合同相对性，即便要判决该合同解除，也应当同时判决原审原告将所借款项返还给上诉人。三、原审判决违反了民法的公平原则。本案不应当仅仅作为商品房买卖合同纠纷理解。本案原审原告本意应当是委托江苏五丰置业有限公司和昆山五丰广场商业管理有限公司为其赚取投资收益，结合《昆山五丰广场商铺委托经营管理协议》的内容，应当认定为原审原告购买商铺的行为实为其投资行为的一部分。获取投资收益是合同的根本目的，购买商铺只是实现获取投资收益目的的途径，是否办理产权与是否获得投资收益之间没有直接关联。商管公司经营管理期间未能将商铺租出，无法取得预期投资收益，不能向原告回馈投资回报，这在商业投资行为中并不少见，其风险是可以预见的。投资行为本身即存在盈亏与否、收益多少的风险，借款人用借来的钱进行了投资，投资失败，此时若让出借人为借款人投资失败的结果承担风险，则极大地损害了出借人的利益。综上所述，原审判决错列上诉人为被告、程序上没有法律依据、适用法律错误、判决内容亦不符合法律规定，故上诉人请求撤销原审判决中关于《个人房产借款及抵押合同》解除的判决内容，驳回原审原告的该项诉讼请求。被上诉人刘树飞、杨素梅、五丰公司、五丰商管公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。原审原告刘树飞、杨素梅向一审法院起诉请求：1.依法解除刘树飞、杨素梅与五丰公司签订的《昆山市商品房购销合同》和五丰商管公司签订的《昆山五丰广场商铺委托经营管理协议》及与江西银行苏州分行签订的《个人房产借款及抵押合同》；2.判决五丰公司返还刘树飞、杨素梅购房款220000元，赔偿损失暂计70000元（本金损失以银行贷款利率从2016年8月8日起计算至实际归还日）；3.判令五丰公司自法院判决日起向江西银行苏州分行归还刘树飞、杨素梅未归还的银行贷款；4.五丰公司、五丰商管公司承担本案的诉讼费用。案件审理过程中，刘树飞、杨素梅明确起诉日为合同解除日，并明确银行的诉讼地位为原审被告；诉请2中主张返还首付款220000元、已归还贷款本息88694.6元，并赔偿利息损失（以同期银行贷款利息计算至判决生效日，220000元从2015年8月8日起算，88694.6元从2018年3月20日起算）；撤回诉请3的主张。一审法院认定事实：2015年8月8日，刘树飞、杨素梅与五丰公司签订《昆山市商品房购销合同》，约定由刘树飞、杨素梅购买五丰公司开发的位于昆山市长江路东侧、优比路南侧五丰广场2幢248号房，房屋价款为430000元。合同第六条约定的付款方式为银行按揭方式：买受人于本合同签订当日支付首付款计220000元，余款210000元于签订本合同30个工作日内以银行按揭方式支付。合同第八条交付期限约定：出卖人应当在2017年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件（该商品房取得昆山市建设局核发的交付备案证书），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的；2.县级及以上规划、文物、环保、土地及政府相关部门根据法律法规采取的某项行政措施或开发商不能控制的原因，不能解决的重大技术难题而导致开发期延长；3.因政府规划设计变更造成的工期顺延，因政府配套设施延期交付使用，重大不利天气，停水停电等影响施工连续三天以上导致延期交房等原因；或因本项目分期开发，如政府相关部门要求的一标和二标均完成竣工、并验收通过后再发放《交付备案证书》的出卖人据实延期，不承担逾期责任。合同第九条第二项关于出卖人逾期交房违约责任的约定：逾期不超过30日，自本合同第把八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过30日，自本合同的第八条规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付交房价款的万分之三的违约金，合同继续履行。《合同补充协议》中第九条约定：“买受方同意由双方共同指定的昆山五丰广场商业管理有限公司代为办理交付手续…。为保证市场尽早实现统一开业和繁荣运营，买受方同意将房屋交由双方指定的昆山五丰广场商业管理有限公司经营，同意《委托经营管理协议》相关条款，接受此协议的约束。”合同签订后，刘树飞、杨素梅按约通过首付款及银行贷款支付了购房款。五丰公司至今未给业主办理相关产证。刘树飞、杨素梅（甲方）还与五丰商管公司（乙方）签订了《委托经营管理协议》，约定：甲方将其购买的五丰广场商铺全权委托乙方进行出租和经营管理，未经双方同意不得变更委托经营期限；在本协议生效起至委托经营结束期间，未经乙方书面同意甲方不得撤销或变更乙方的代理权限，不得另行委托或出租，也不得干预乙方的经营管理，不得自行占有、使用委托乙方经营管理的商铺；为了保障与相邻商铺的整体利益，在个体利益与整体利益发生不一致时，甲方服从整体利益，进行整体出租；乙方自委托经营管理起算之日起的第三年开始按约定支付甲方租金等内容。刘树飞、杨素梅与江西银行苏州分行之间的借款合同，借款金额210000元。截至2018年3月20日，刘树飞、杨素梅已归还本息88694.6元。合同签订后，五丰公司、五丰商管公司未按约履行合同义务，至起诉日止，仍未能将合同房屋交付，导致双方签订的购房合同实际已经无法继续履行，商铺托管合同、借款合同亦无法履行。刘树飞、杨素梅为维护自身权益，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，五丰公司、五丰商管公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉,视为放弃答辩和质证的权利。刘树飞、杨素梅与五丰公司之间签订的商品房购销合同，系双方当事人真实意思表示，内容与形式不违反法律规定，故依法成立并生效，应受法律保护。刘树飞、杨素梅依约支付了相应的购房款，鉴于本涉案项目应在2017年6月30日前将房屋交付给买受人，但五丰公司至今未给涉案项目上的全体业主交付并办理产权证，五丰公司怠于履行合同主要义务，致使当事人订立合同的目的无法实现，故刘树飞、杨素梅请求解除《商品房购销合同》，于法有据，一审法院依法予以支持。根据《委托经营管理协议》的约定，刘树飞、杨素梅取得商铺必须由五丰商管公司全权负责经营、管理和收益，因《昆山市商品房购销合同》的成立是履行《委托经营管理协议》的前提，因此《昆山市商品房购销合同》依法解除的同时，《委托经营管理协议》亦须解除。商品房购销合同解除，致商品房担保贷款合同的目的无法实现，故刘树飞、杨素梅请求解除与江西银行苏州分行签订的《个人房屋抵押借款合同》，一审法院依法予以支持。关于解除时间，鉴于本案中有银行贷款，银行收到相关应诉材料时间为2018年3月13日，故确定该时间为解除上述合同的时间较为合理。根据对等原则，刘树飞、杨素梅已归还银行的贷款本息应由五丰公司返还刘树飞、杨素梅为宜。本案中合同依法解除，故五丰公司应退回刘树飞、杨素梅购房款220000元、已归还贷款本息88694.6元。五丰公司、五丰商管公司违约，应当分别依法承担相应的损失，故刘树飞、杨素梅主张220000元从2015年8月8日起算，88694.6元从2018年3月20日起算，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息至判决生效之日，并无不当，一审法院依法支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘树飞、杨素梅与江苏五丰置业有限公司签订的《昆山市商品房购销合同》于2018年3月13日解除，刘树飞、杨素梅与昆山五丰广场商业管理有限公司签订的《委托经营管理协议》一并解除；二、刘树飞、杨素梅与江西银行股份有限公司苏州分行签订的《个人房屋抵押借款合同》于2018年3月13日解除；三、江苏五丰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向刘树飞、杨素梅退还购房款220000元、已归还贷款本息88694.6元，并赔偿利息损失（其中220000元从2015年8月8日起算，88694.6元从2018年3月20日起算，均至判决生效之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13750元，减半收取6875元，由江苏五丰置业有限公司负担。二审另查明，一审法院根据五丰公司、五丰商管公司的申请，于2018年8月23日裁定受理申请人五丰公司、五丰商管公司破产清算申请，并指定五丰公司、五丰商管公司清算组担任五丰公司、五丰商管公司管理人，蔡力为清算组负责人。二审又查明，一审审理中，原审原告刘树飞、杨素梅明确将江西银行苏州分行从起诉时的原审第三人变更为原审被告。以上事实，由昆山市人民法院（2018）苏0583破14号、（2018）苏0583破15号民事裁定书、决定书、诉讼请求明细、当事人陈述等证据证实。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，江西银行苏州分行在一审审理中到庭参加诉讼，并未提出管辖权异议，现二审中江西银行苏州分行对本案的管辖权提出异议，本院不予支持；一审审理中，原审原告刘树飞、杨素梅明确将江西银行苏州分行从起诉时的原审第三人变更为原审被告，一审法院没有及时告知当事人，程序上存在瑕疵，但对当事人的实体权利并无影响。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。本案中，由于开发商五丰公司严重违约，无法按约交房，导致小业主按揭贷款买房的目的无法实现，刘树飞、杨素梅有权要求解除其与江苏五丰置业有限公司签订的《昆山市商品房购销合同》。在法院确认刘树飞、杨素梅与江苏五丰置业有限公司签订的《昆山市商品房购销合同》解除的情况下，《个人房屋抵押借款合同》不宜继续履行，原审原告刘树飞、杨素梅有权要求解除其与江西银行股份有限公司苏州分行签订的《个人房屋抵押借款合同》。至于《个人房屋抵押借款合同》解除后双方权利义务关系的处理，原审原告刘树飞、杨素梅并未提出相应的诉讼请求，江西银行苏州分行也未提出反诉，故本案不予理涉，由双方当事人另行主张。综上所述，上诉人江西银行苏州分行的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人江西银行股份有限公司苏州分行负担。本判决为终审判决。审判长  黄文杰审判员  周 红审判员  黄学辉二〇一八年十月十五日书记员  陈闵悦