重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝05民再82号 再审申请人（一审被告）：赵富超，男，1956年2月24日出生，汉族，住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：刘崇洪，重庆红岩律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：重庆继善房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区。 法定代表人：牟兰，总经理。 委托诉讼代理人：严璐铭，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 再审申请人赵富超因与被申请人重庆继善房地产开发有限公司（以下简称继善公司）因申请诉中保全损害责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字09963号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月20日作出（2018）渝05民申262号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵富超及其委托诉讼代理人刘崇洪，被申请人继善公司的委托诉讼代理人严璐铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵富超申请再审请求：1、撤销重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字09963号民事判决；2、判令继善公司返还依据该判决取得的资金占用损失；3、由继善公司承担该案的案件受理费、诉讼保全费、执行费、迟延履行金，并按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失。事实与理由：赵富超因与继善公司建设工程施工合同纠纷案，于2010年向重庆市第五中级人民法院申请财产保全，该院于2010年4月27日冻结了继善公司财产800万元。该案经一、二审法院审理，重庆市高级人民法院作出（2012）渝高法民终字第00119号民事判决。根据该生效判决，至原告起诉之日，继善公司应向赵富超支付的款项共计3421283.94元。据此，继善公司认为赵富超申请诉中保全该公司800万元财产中有4578716.06元属于保全错误，并向重庆市南岸区人民法院起诉请求判令赵富超赔偿因财产保全错误导致的资金占用损失。重庆市南岸区人民法院于2013年5月16日作出（2012）南法民初字09963号民事判决，判令赵富超赔偿继善公司因财产保全错误导致的资金占用损失692332.97元，并承担案件受理费、诉讼保全费共计15616元。2018年6月11日，重庆市高级人民法院作出（2017）渝民再256号民事判决，撤销该院（2012）渝高法民终字第00119号民事判决，改判继善公司支付赵富超工程款5825562.83元及相应利息。根据该再审判决，赵富超在与继善公司建设工程施工合同纠纷案中并未超额保全，故重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字09963号民事判决错误。 继善公司答辩称，其针对重庆市高级人民法院（2017）渝民再256号民事判决正在向最高人民法院申诉，故该判决效力待定，请求驳回再审请求，维持原判。 2012年9月7日，继善公司作为原告，以赵富超为被告，向重庆市南岸区人民法院提起一审诉讼称，2007年11月27日，赵富超以重庆渝松建设有限公司（以下简称渝松公司）第二项目部的名义与渝松公司签订《建设工程施工合同》，据此承建渠县“东城半岛”项目附属河堤工程，工程总造价暂定7000000元。后重庆筑安建筑工程有限公司（以下简称筑安公司）承接渝松公司权利义务与赵富超实际履行合同。在涉案工程未办理结算的情况下，赵富超以其单方制作的结算书为据错误认为涉案工程总造价高达19713950.28元，并据此将继善公司诉至重庆市第五中级人民法院，且向法院申请冻结了继善公司账户中的8000000元现金。该案件经一、二审法院审理后，重庆市高级人民法院作出了（2012）渝高法民终字第00119号民事判决，认定涉案工程总造价仅为9416174.53元，判令继善公司向赵富超支付工程款2425562.83元及利息（以1013136.65元为基数，自2008年7月21日起至付清时止，按同期人民银行贷款利率计算；以941617.45元为基数，自2008年11月20日起至付清时止，按同期人民银行贷款利率计算；以470808.73元为基数，自2010年8月7日起至付清时止，按同期人民银行贷款利率计算）。根据该生效判决，至继善公司起诉之日，继善公司应向赵富超支付的款项共计3421283.94元，由此可知，赵富超申请冻结继善公司账户中8000000元现金中有4578716.06元属于财产保全错误。故起诉来院，请求判令赵富超赔偿财产保全错误导致资金占用损失692332.97元。 重庆市南岸区人民法院一审查明，2009年12月21日，赵富超以建筑工程合同纠纷为由向重庆市第五中级人民法院起诉继善公司及筑安公司，请求判令继善公司及筑安公司支付赵富超完工进度款5026785元及利息、支付工程结算款7271467元及利息、返还履约保证金200000元及利息。同日赵富超提交财产保全申请书，申请法院冻结继善公司及筑安公司8000000元银行存款或相应价值的财产。2010年3月23日，赵富超再次提交财产保全申请书，申请法院冻结继善公司和筑安公司8000000元银行存款或相应价值的财产，并提供了担保人瀚华担保股份有限公司的财产保全担保书，瀚华担保股份有限公司表示愿意为赵富超因财产保全错误而给继善公司及筑安公司造成的财产损失在8000000元范围内承担连带赔偿责任。重庆市第五中级人民法院根据赵富超申请及担保，作出（2010）渝五中法民初字27号民事裁定：“查封重庆筑安建筑工程有限公司、重庆继善房地产开发有限公司所有的800万银行存款或同等价值的其他财产。”同年4月27日，重庆市第五中级人民法院在中国银行股份有限公司重庆九龙坡支行冻结继善公司银行存款6001100.65元，因账户余额不足，未冻结1998899.35元。同年5月4日，重庆继善房地产开发有限公司渠县分公司向继善公司被冻结账户汇入3000000元。至此，继善公司被冻结账户累计冻结金额为8000000元。2011年11月15日，重庆市第五中级人民法院作出（2010）渝五中法民初字第00027号民事判决：“一、被告重庆继善房地产开发有限公司、被告重庆筑安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵富超工程款1954754.1元及利息；二、被告重庆继善房地产开发有限公司、被告重庆筑安建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告赵富超履约保证金200000元，并按同期银行贷款利率支付2008年12月17日起至付清时止的逾期利息。三、驳回原告赵富超的其他诉讼请求。”赵富超不服一审判决，上诉至重庆市高级人民法院。2012年8月16日，重庆市高级人民法院作出（2012）渝高法民终字第00119号民事判决：“一、维持重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第00027号民事判决书第二、三项；二、变更重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第00027号民事判决书第一项为：继善公司、筑安公司于本判决生效之日起十日内支付赵富超工程款2425562.83元及利息。”2012年10月11日，重庆市第五中级人民法院依据生效的（2012）渝高法民终字第00119号《民事判决书》，扣划继善公司被冻结账户内的银行存款3421283.94元，并依继善公司及筑安公司申请解除冻结继善公司的银行存款。2012年9月7日，继善公司以诉讼保全错误为由，以前述请求诉至该院。 审理中，赵富超对继善公司请求的资金占用损失金额表示认可。 重庆市南岸区人民法院一审认为，当事人有申请财产保全的权利，当事人申请财产保全是为了保证将来生效判决的执行，但对于财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。这既有利于保障申请人的合法权利，保证诉讼的顺利进行，又有利于防止申请人权利的滥用。错误申请财产保全造成他人损失的行为从本质上看是一种侵权行为，是否承担责任需认定是否具备侵权行为的构成要件，即违法行为、损害后果、损害与行为人行为间的因果关系以及过错。就本案来讲，第一，诉讼请求的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉讼请求，申请人才可能申请财产保全，而诉讼请求的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来予以确认。申请财产保全的申请人应当是民事法律关系中享有权利的一方，当申请人不享有权利时，申请保全被申请人的财产就是违法。本案中，赵富超在前次诉讼中诉讼请求的标的为12000000余元，而法院终审判决仅支持被告2000000余元，加之利息共计3400000余元，从判决结果上来看，赵富超的民事权利并没有全部得到支持，故赵富超申请保全继善公司的财产超过法院生效判决支持的部分就是违法行为。第二，赵富超作为财产保全申请人，申请冻结继善公司银行存款8000000元，于2010年4月27日冻结原告银行存款6001100.65元。至同年5月4日止，继善公司被冻结账户累计冻结金额为8000000元。从冻结时间时起至法院于2012年10月11日解冻时止，造成了继善公司资金占用损失的损害后果。第三，由于赵富超申请冻结继善公司银行存款的行为给继善公司造成了资金占用损失的损害，故赵富超的申请财产保全的行为与继善公司资金占用损失之间有因果联系。第四，在前次案件中赵富超申请保全的金额为8000000元与终审判决认定的2000000余元，加之利息共计3400000余元，二者相差较大，由此可以认定赵富超有重大失误。综上，赵富超申请财产保全的行为具备侵权行为的四个构成要件，侵犯了继善公司的财产权，造成了继善公司资金占用损失的损害后果，故赵富超应当对此承担赔偿责任。 关于继善公司请求的资金占用损失：1、以2579816.71元（6001100.65元-3421283.94元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算从2010年4月27日起至2010年5月3日止的资金占用损失2671.70元；2、以4578716.06元（8000000元-3421283.94元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算从2010年5月4日至2012年10月11日止的资金占用损失689661.27元。以上资金占用损失共计692332.97元。由于赵富超对该金额无异议，一审法院对继善公司请求的资金占用损失692332.97元予以支持。关于赵富超辩称在工程款之诉中申请保全金额和终审判决出现差异是因为举证责任和分配程序性问题，导致法院没有采信土石方外运的3800000余元，赵富超对此没有过错的辩解理由，一审法院认为，赵富超在起诉时，应当根据其所掌握的证据确定诉讼标的和保全金额，应当做到谨慎的审查义务。终审判决之所以没有采信土石方外运是因为赵富超不能提供经双方所确认的外运工程量的签证单等充分证据证明土石方外运工程量，也不能提供其他证据证明其进行了土石方外运及工程量。赵富超在起诉时没有尽到谨慎的审查义务，主观上存在重大过失，故对赵富超的该项辩称理由不予采信。关于赵富超辩称继善公司从未对其诉讼保全行为提出异议的辩解理由，一审法院认为，诉讼保全错误的案件不以提出异议为前提，继善公司对诉讼保全行为没有提出异议并不影响其请求赔偿因侵犯其财产权的权利，故对该辩称理由不予采信。关于赵富超辩称诉讼保全行为不能导致继善公司财产损害必然发生，继善公司没有财产损害的事实的辩解理由，一审法院认为，资金占用损失是客观事实，故该项辩称理由不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，于2013年5月16日作出（2012）南法民初字第09963号民事判决：限本判决生效之日起十日内由被告赵富超赔偿原告重庆继善房地产开发有限公司因财产保全错误导致的资金占用损失692332.97元。案件受理费11346元，诉讼保全费4270元，合计15616元，由被告赵富超负担。 本院再审查明，重庆市高级人民法院于2018年6月11日作出（2017）渝民再256号民事判决：一、撤销本院（2012）渝高法民终字第00119号民事判决和重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第00027号民事判决第一项、第三项；二、维持重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第00027号民事判决第二项；三、重庆筑安建筑工程有限公司、重庆继善房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵富超工程款5825562.83元及利息（5855562.83元中，3903136.65元自2008年7月21日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计息；1281617.45元自2008年11月20日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计息；640808.73元自2010年8月7日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；四、驳回赵富超的其他诉讼请求。 再审审理过程中，继善公司认可根据重庆市高级人民法院（2017）渝民再256号民事判决，结算至本案庭审时该公司应支付给赵富超的款项本息合计为800万元左右。 本院再审确认一审查明的其余事实。 本院认为，赵富超在原建筑工程合同纠纷案中申请诉中保全800万元，根据重庆市高级人民法院（2017）渝民再256号民事判决，继善公司应支付赵富超工程款582万余元、履约保证金20万元，以及上述两笔款项的相关利息，且继善公司也认可依据该判决其应支付给赵富超的款项本息合计为800万元左右，因此赵富超在该建筑工程合同纠纷案中的诉中保全行为并无不当，不存在超额保全的情形，继善公司请求判令赵富超赔偿财产保全错误导致资金占用损失692332.97元的诉讼请求不能成立，故赵富超请求撤销一审判决、由继善公司承担一审案件受理费和诉讼保全费的理由成立，本院予以支持。关于赵富超请求判令继善公司返还其依据一审判决取得的资金占用损失和延迟履行金，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失，并承担该案执行费的再审请求，经审查，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条的规定，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息，上述费用可以在执行回转中一并解决，故对该项请求本院不予支持。关于继善公司提出其针对重庆市高级人民法院（2017）渝民再256号民事判决正在向最高人民法院申诉，该判决效力待定的辩解理由，经审查，该辩解理由没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上，因一审判决生效后出现了新的事实，原判据以作出判决的事实已发生改变，应当撤销原判，驳回继善公司的诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字09963号民事判决； 二、驳回重庆继善房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费11346元、诉讼保全费4270元，合计15616元，由重庆继善房地产开发有限公司承担；再审案件受理费11346元，由重庆继善房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  代贞奎 审判员  蒲宏斌 审判员  贾秀春 二〇一八年十月三十一日 书记员  罗 理