北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终5035号 上诉人（原审第三人）易购和丰（北京）商贸有限公司，住所地北京市通州区。 法定代表人赵静，总经理。 委托代理人徐华，男，1979年12月11日出生，易购和丰（北京）商贸有限公司运营总监，住北京市朝阳区。 委托代理人彭彦，北京中朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人于溧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 委托代理人郝运璐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 原审原告昆山怡口净水系统有限公司，住所地江苏省昆山市。 法定代表人冯振豪（FONGCHUNHOE），董事。 委托代理人付丽娜，北京市慧学律师事务所律师。 上诉人易购和丰（北京）商贸有限公司（简称易购和丰公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审原告昆山怡口净水系统有限公司（简称怡口公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初252号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 第15826366号“怡口”商标（简称诉争商标）由易购和丰公司于2014年12月1日提出注册申请，并于2016年6月7日被核准注册，核定使用在第1类“除水垢剂、盐类（化学制剂）、工业用盐、盐（原料）、再生剂、树脂再生剂、软水再生剂、软水盐”商品上，专用期限至2026年6月6日。 怡口公司分别在第11类、第37类、第40类商品或服务上注册了第11540751号、第11539182号、第11539181号“怡口关爱”商标（统称引证商标一）。上述商标的核准注册日均早于诉争商标的申请日，且均为在专用权期限内的有效商标。其中，第11540751号商标核定使用在第11类“空气净化用杀菌灯、非医用紫外线灯、电气奶瓶加热器、奶瓶用电加热器、电热水器、电热水瓶、制冰机和设备、冰盒、制冰淇淋机、空气调节装置、空气或水处理用电离设备、空气消毒器、水加热器、供水设备、水分配设备、龙头、水管用混水龙头、自来水设备的调节和安全附件、自动浇水装置、淋浴热水器、沐浴用设备、消毒设备、海水淡化装置、水净化装置、水过滤器、水消毒器、污物净化装置、污水净化设备、过滤器（家用或工业装置上的部件）、饮用水过滤器、水净化设备和机器、水软化器、水软化设备和装置、矿泉壶、磁水器、污水处理设备、消毒碗柜、饮水机、炉子（取暖器具）、便携式取暖器”商品上；第11539182号商标核定使用在第37类“水处理设备的安装、修理和保养、家用和商用水处理设备维修和保养”服务上；第11539181号商标核定使用在第40类“水处理服务、水处理设备出租服务、家用和商用水处理设备出租服务”服务上。 怡口公司分别在第11类、第37类、第40类商品或服务上注册了第11540724号、第11539186号、第11539185号“怡口宝宝”商标（统称引证商标二）。其中，第11540724号商标正在驳回复审程序中；第11539186号和第11539185号商标的核准注册日均早于诉争商标的申请日，且均为在专用权期限内的有效商标。第11540724号商标指定使用在第11类“空气净化用杀菌灯、非医用紫外线灯、电气奶瓶加热器、奶瓶用电加热器、电热水器、电热水瓶、制冰机和设备、冰盒、制冰淇淋机、空气调节装置、空气或水处理用电离设备、空气消毒器、水加热器、供水设备、水分配设备、龙头、水管用混水龙头、自来水设备的调节和安全附件、自动浇水装置、淋浴热水器、沐浴用设备、消毒设备、海水淡化装置、水净化装置、水过滤器、水消毒器、污物净化装置、污水净化设备、过滤器（家用或工业装置上的部件）、饮用水过滤器、水净化设备和机器、水软化器、水软化设备和装置、矿泉壶、磁水器、污水处理设备、消毒碗柜、饮水机、炉子（取暖器具）、便携式取暖器”商品上；第11539186号商标核定使用在第37类“水处理设备的安装、修理和保养、家用和商用水处理设备维修和保养”服务上；第11539185号商标核定使用在第40类“水处理服务、水处理设备出租服务、家用和商用水处理设备出租服务”服务上。 怡口公司分别在第11类、第37类、第40类商品或服务上注册了第11540735号、第11539184号、第11539183号“怡口宝贝”商标（统称引证商标三）。其中，第11540735号商标正在驳回复审程序中；第11539184号和第11539183号商标的核准注册日均早于诉争商标的申请日，且均为在专用权期限内的有效商标。第11540735号商标指定使用在第11类“空气净化用杀菌灯、非医用紫外线灯、电气奶瓶加热器、奶瓶用电加热器、电热水器、电热水瓶、制冰机和设备、冰盒、制冰淇淋机、空气调节装置、空气或水处理用电离设备、空气消毒器、水加热器、供水设备、水分配设备、龙头、水管用混水龙头、自来水设备的调节和安全附件、自动浇水装置、淋浴热水器、沐浴用设备、消毒设备、海水淡化装置、水净化装置、水过滤器、水消毒器、污物净化装置、污水净化设备、过滤器（家用或工业装置上的部件）、饮用水过滤器、水净化设备和机器、水软化器、水软化设备和装置、矿泉壶、磁水器、污水处理设备、消毒碗柜、饮水机、炉子（取暖器具）、便携式取暖器”商品上；第11539184号商标核定使用在第37类“水处理设备的安装、修理和保养、家用和商用水处理设备维修和保养”服务上；第11539183号商标核定使用在第40类“水处理服务、水处理设备出租服务、家用和商用水处理设备出租服务”服务上。 2017年4月1日，怡口公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求。在无效宣告申请书中，除上述引证商标外，怡口公司还提供了依科沃特公司在先注册并核定使用在第11类空气净化用杀菌灯等商品上的第1311723号“怡口净水ECOWATER”商标、核定使用在第37类水处理设备的安装、修理和保养等服务项目上的第1251801号“怡口净水ECOWATER”商标以及核定使用在第40类水处理服务等服务项目上的第1249891号“怡口净水ECOWATER”商标等三枚有效注册商标作为诉争商标注册的在先权利障碍。 同时，怡口公司向商标评审委员会提交了以下主要证据： 1.怡口公司网站上介绍公司及产品的相关页面； 2.怡口公司在部分杂志上刊登的宣传广告； 3.2009年至2011年间，临沂千源多品种盐有限公司销售“怡口”品牌软水剂、软水盐产品的出库单；临沂千源多品种盐有限公司委托他人制作“怡口软水机专用再生剂”包装袋的合同及包装袋设计图样；其他包装袋生产公司出具的有关临沂千源多品种盐有限公司委托其制作“怡口软水剂再生剂”包装袋的证明； 4．怡口公司销售滤芯等产品的销售合同及发票、临沂千源多品种盐有限公司销售“怡口软水盐”的销售合同。 易购和丰公司向商标评审委员会提交了以下主要证据： 1.易购和丰公司授权案外人北京怡口科技有限公司使用诉争商标的商标使用许可合同及商标局备案通知书，以及北京怡口科技有限公司的产品质检报告及所获部分资质证书； 2．易购和丰公司参加展会合同、广告发布合同以及相关广告宣传资料、网络销售页面； 3．易购和丰公司产品的销售合同、销售票据、委托加工合同、包装制作合同及运输合同等。 此外，怡口公司和易购和丰公司均向商标评审委员会提交了包含有水波纹图形的美术作品的著作权登记证书。怡口公司结合其所提交的著作权登记证书及相关图形商标的注册信息，主张依科沃特公司享有水波纹图形的在先著作权，并在质证意见书中主张易购和丰公司所提交的著作权登记证书系伪证。 2017年11月23日，商标评审委员会作出评字[2017]第153777号关于第15826366号“怡口”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）,诉争商标核定使用的除水垢剂等商品与引证商标一、二、三商品或服务，不属于类似商品或服务。双方商标虽构成近似商标，但以上商标并存使用在非类似且行业性质跨度很大的商品或服务上，不易引起消费者对商品或服务来源产生混淆、误认。故诉争商标与引证商标一、二、三未构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。怡口公司提交的证据不足以证明其将“怡口”作为字号在先使用在除水垢剂等商品上并有一定知名度，故不能认定诉争商标侵害了怡口公司的字号权。怡口公司主张其对图形作品享有在先著作权，但诉争商标“怡口”与怡口公司主张著作权的图形作品存在实质性差异，故诉争商标不构成对怡口公司著作权的侵犯。怡口公司提交的在案证据不能证明其在诉争商标申请日之前，将“怡口”商标使用在除水垢剂等商品上，并具有一定影响。故怡口公司关于诉争商标的注册构成《商标法》第三十二条规定情形的主张，缺乏证据支持，不能成立。怡口公司提交的证据亦不能证明其与易购和丰公司存在业务往来关系，故诉争商标的申请注册已不构成《商标法》第十五条第二款所指情形。诉争商标本身不具有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此诉争商标不属于《商标法》第十条第一款第八项所指情形。尚无充分证据证明诉争商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反了诚实信用原则，故怡口公司关于诉争商标申请注册构成《商标法》第四十四条第一款情形的主张不能成立。另外，《商标法》第一条、第七条和第九条为总则性条款，在其他条款中已有体现，故对此不予赘述。综上，依照《商标法》第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定诉争商标予以维持 怡口公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。 北京知识产权法院认为：一、商标评审委员会选取部分引证商标进行评述，并无明显不当，不属于漏审引证商标。易购和丰公司是否有权对该作品进行著作权登记，并非商标评审委员会进行商标权无效宣告请求审查的审查范围，商标评审委员会对该主张未予评述亦无不当，不存在漏审的情形。二、诉争商标与各引证商标分别构成使用在类似商品或服务上的近似商标。此外，因在诉争商标提出注册申请之时，怡口公司所提出的第11540724号和第11540735号两枚引证商标尚未被初步审定公告，故援引该两枚引证商标对诉争商标予以无效宣告应适用《商标法》第三十一条。被告仅适用《商标法》第三十条的规定属于法律适用瑕疵。故诉争商标的申请注册违反了《商标法》第三十条和第三十一条的规定，被诉裁定的相关认定存在不当，应予纠正。三、怡口公司所提交的的相关证据不能证明在诉争商标申请日前，怡口公司的商号已在“除水垢剂、盐类（化学制剂）”等商品或类似商品所属行业中使用并获一定知名度。故诉争商标的申请注册未损害怡口公司所享有的在先商号权。同样，怡口公司所提交的上述证据亦不足以证明在诉争商标申请日之前，怡口公司的“怡口”系列商标使用在除水垢剂等商品上并具有一定影响，故诉争商标的注册申请亦不构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。因此，诉争商标的申请注册未违反《商标法》第三十二条的规定，被诉裁定对此认定正确。四、在案证据均不足以证明诉争商标标识本身存在第十条第一款第八项所指“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形，亦未显示怡口公司与易购和丰公司之间存在商标法意义上的代理关系或业务往来关系，同时也无法证明诉争商标的注册采取了欺骗或不正当手段，违反诚实信用原则。因此，被诉裁定认定诉争商标的申请注册未违反上述法律规定是正确的。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会针对怡口公司就诉争商标所提无效宣告请求重新作出裁定。 易购和丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其上诉理由为：一、诉争商标为在字形、读音含义等方面与引证商标区别明显，并未构成近似商标；且诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品或服务差异明显，不构成类似商品或服务。三、争议商标产品已经生产销售多年，形成了比较稳定的市场，尤其是在盐类化工行业小有知名度；其与引证商标不会发生混淆、误认。四、引证商标使用的净水机、软水机等属于小众产品，其不具有较高知名度。五、第11540724号及第11540735号商标尚未被初审公告，而诉争商标已获准注册。原审判决依据上述引证商标适用《商标法》第三十一条属于法律适用错误。 商标评审委员会、怡口公司服从原审判决。 本院经审理查明：原审法院查明事实清楚，且有诉争商标以及引证商标档案、当事人在商标评审程序中和诉讼程序中提交的证据及当事人当庭陈述等在案佐证，本院对此予以确认。 本院认为： 《商标法》第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。 判断是否构成《商标法》第三十条第三十条所指的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定的商品的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。 本案中，首先，关于易购和丰公司主张原审判决适用《商标法》第三十一条属于法律适用错误的问题，根据查明的事实可知，第11540724号及第11540735号的注册申请日早于诉争商标的注册申请日，但其初审公告日晚于诉争商标的注册申请日，故上述二商标形式上满足《商标法》第三十一条的要件。其次，诉争商标为“怡口”纯文字商标；引证商标分别为“怡口关爱”、“怡口宝宝”、“怡口宝贝”文字商标。诉争商标完全包含于诸引证商标，且“怡口”为诸引证商标的起始文字，亦未形成明显区别于诸引证商标的含义。再次，如原审判决所述，尽管诉争商标核定使用的商品与引证商标指定或核定使用的商品或服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类别，但在水净化装置、水软化器、水处理服务及水处理设备的安装、修理保养等相关商品或服务的使用或提供过程中，诉争商标核定使用的除水垢剂、盐类（化学制剂）、再生剂、软水盐等商品主要起到对水净化软化的作用，在日常生活中，除水垢剂等商品亦常作为水净化装置或水处理服务的配套商品在相同或邻近的销售区域内向具备水处理需求的相同消费群体进行销售。故二者在功能、用途、生产和销售渠道以及消费群体等方面存在紧密关联。在此基础上，诉争商标在其核定使用的商品上与诸引证商标共存于市场，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为诉争商标指示商品的来源与引证商标的商品或服务有特定的联系，进而产生混淆。据此，原审法院认定诉争商标属于《商标法》第三十条或第三十一条规定的情形，并无不当。易购和丰公司的相关主张的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 易购和丰公司还主张诉争商标经过使用，已经形成稳定市场，不会发生混淆的的问题，通常情况下，当事人对诉争商标的实际使用情况对判断商标是否近似并无实质影响，但基于商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认，因此，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉并形成相关公众群体的诉争商标，可以避免相关公众对商品或服务的来源产生混淆、误认的情况下，法院应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成的稳定市场秩序。而对于是否形成稳定市场秩序的认定可以参照商标法以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条关于认定驰名商标的因素予以确定，即应综合考虑诉争商标的市场份额、销售区域、利税，商标的宣传或促销活动的方式、持续时间、程度独、资金投入和地域范围，诉争商标受保护的记录以及其享有的市场声誉等要素。但基于诚实信用原则，当事人不能证明其诉争商标在引证商标申请日前已持续使用的，法院应不予支持。本案中，易购和丰公司提交用以证明诉争商标知名度的证据数量有限，尚未达到上述要求，故易购和丰公司的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（与本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元由易购和丰（北京）商贸有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 焦 彦 审判员 王东勇 审判员 王晓颖 二〇一八年十月二十六日 书记员 刘 宇