广西壮族自治区上林县人民法院民 事 判 决 书（2018）桂0125民初1364号原告：唐廷武，男，1956年4月24日出生，壮族，住上林县。委托诉讼代理人：樊海宁，广西达兰律师事务所律师。被告：广西君盾保安服务有限公司上林分公司，住所地上林县大丰镇古思路**。统一社会信用代码：91450125MA5LC6N461。负责人：张健方，该分公司经理。原告唐廷武与被告广西君盾保安服务有限公司上林分公司（以下简称“君盾公司”）劳动争议一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐廷武的委托诉讼代理人樊海宁，被告君盾公司的负责人张健方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐廷武向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告从2017年12月1日至2018年2月28日存在事实劳动关系；2.判决被告赔偿原告2018年1月1日起至2月28日止不签订劳动合同双倍工资差额2800元；3.判决被告支付给原告违法解除劳动合同赔偿金1400元；4.判决被告向原告退还保险押金100元。事实和理由：被告广西君盾保安服务有限公司上林分公司（以下简称君盾保安上林分公司）于2017年12月1日，聘用原告到该公司工作，被安排到上林市场楼内从事保安工作，月工资1400元。原告的工资通过银行转账方式支付，当月的工资次月发给。2017年12月5日，被告以为原告交人身意外保险为由，向原告收取现金100元作为押金，至今未予退还。原告工作满一个月后，被告未与原告签订劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费。2018年2月27日，被告通过口头方式通知原告从2018年2月28日开始不用再来上班。强行非法解雇原告，且未作任何补偿。为了维护原告的合法权益，原告于2018年7月13日向上林县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年8月22日，仲裁机构作出上劳人仲字［2018］第24号仲裁裁决，以原告达到法定退休年龄，丧失劳动主体资格，劳动合同终止为由，不支持原告的仲裁请求。原告认为，本案被告是合法的用人单位，具备用工主体资格，其于2017年12月1日雇佣已年满61周岁的农民工即原告为其保安人员，并约定每月工资1400元，双方已形成事实劳动关系。上林县劳动人事争议仲裁委员会根据《劳动合同法实施条例》第二十一条及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）第一条的规定裁决不予认定原、被告之间存在劳动关系是错误的。首先，《劳动合同法实施条例第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但该条指的是劳动者达到法定退休年龄后与原用人单位之间的劳动合同终止，本案原告是农民，无用人单位，即使达到60周岁，也不存在退休的问题。对此，法律没有禁止用工单位聘用超过60周岁的农民工，用人单位聘用已到法定退休年龄的农民工作为劳动者的行为不属于违法行为，其形成的劳动合同不属于无效合同的范围。因此，被告聘用原告为其工作，应属于劳动法调整的范畴。其次，我国现行劳动法律法规对农民工劳动者退休年龄没有规定。上林县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决以《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条关于工人退休年龄的规定来套用到农民工显然是错误的，该规定是针对全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体具有工人身份的群体而言，对于农民工身份的群体法律法规并无明确规定其退休年龄。综上所述，请求法院作出支持原告诉讼请求的判决。被告君盾公司辩称，按照国家有关法律法规，原告年满60岁不能购买保险及签订劳动合同。根据平时的市场用人方考核，工作期间也是考核不合格，存在责任心欠缺、旷工等情况。考核不合格，且年满60周岁，被告公司不予录用。保险金被告方已为原告购买了人身保险，不能退还。本案的争议焦点：1.原告与被告之间是否存在劳动关系；2.被告应否向原告支付或赔偿款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：被告提交的考核意见表，该考核意见表仅有上林县市场开发服务中心大丰市场物业经营管理所对存在问题的描述，对于意见表所里反映的旷工、晚上上班不到位等具体问题，并无相应的考勤表予以佐证，且原被告未签订劳动合同，对原告在工作期间的考核方式并无约定，故该表不能作为认定原告违反劳动纪律的证据，该证据本院不予确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告唐廷武于2017年12月1日到被告君盾公司处工作，被安排到上林县市场开发服务中心从事保安员工作，双方未签订书面劳动合同，原告的工资通过银行转账的方式支付。2017年12月5日，被告以为原告购买人身意外保险为由，向原告收取100元押金。2018年2月27日，被告通过口头方式通知原告从2018年2月28日开始不用再来上班。原告于2016年4月24日年满60周岁。2018年7月，原告向上林县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认唐廷武与君盾公司从2017年12月1日至2018年2月28日期间存在事实劳动关系；2.裁决君盾公司向唐廷武支付2018年1月1日起至2018年2月28日止不签订劳动合同二倍工资差额2800元；3.裁决君盾公司向唐廷武支付违法解除劳动合同赔偿金1400元；4.裁决君盾公司退还保险押金100元。2018年8月22日，上林县劳动人事争议仲裁委员会作出上劳人仲字〔2018〕第24号仲裁书裁决：对唐廷武的所有仲裁请求，不予支持。唐廷武不服上劳人仲字〔2018〕第24号仲裁裁决，于2018年9月3日向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。诉讼中，本院询问被告为何在2018年2月通知原告不用再来上班，被告陈述是因为原告年纪超龄了，也没有经过体检身体存在健康隐患，且市场方考核不合格。另查明，原告在被告处工作期间，被告通过银行转账的方式，向原告支付2017年12月工资1167元，2018年1月、2月的工资均为1400元，原告的月平均工资为1322.33元。再查明，经上林县社会保险事业局系统中核查，原告从参加工作至今2018年8月27日，未曾在上林县社会保险事业局参加城镇职工基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。本院认为，关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”上述规定仅指对已达到退休年龄并依法享受养老保险待遇或领取退休金人员与用人单位之间系劳务关系，并不包含在实践中存在的已达到法定退休年龄，尚未享受养老保险待遇或领取退休金人员的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”以上法律均没有规定劳动者到达退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止条件。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止，在办理完退休手续，开始享受养老保险待遇或者领取养老金之前，劳动者与用人单位之间仍为劳动关系。因此，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围。本案中，原告于2017年12月1日到原告处从事保安工作时虽已年满六十周岁，但原告至今未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的情形并不完全相符，原告与被告之间的用人关系仍应为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围。根据原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原、被告双方虽然未签订书面劳动合同，但原告在被告处所从事的保安工作属于被告的业务组成部分，被告通过银行转账的方式向原告支付工资，原告在被告处工作至2018年2月28日，故双方自2017年12月1日至2018年2月28日存在事实劳动关系。原告主张与被告之间存在事实劳动关系，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告请求被告支付2018年1月1日起至2月28日止不签订劳动合同双倍工资差额2800元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告于2017年12月1日到被告处工作，自用工之日起超过一个月被告仍未与原告签订书面劳动合同，违反了上述的法律规定。被告已经向原告支付了2018年1月和2月的工资各1400元，故原告请求被告支付2018年1月1日起至2月28日止不签订劳动合同双倍工资差额2800元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金1400元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”被告以原告年纪超龄，没有经过体检身体存在健康隐患，且市场方考核不合格为由通知原告不用来上班，但年纪超龄、身体未经过体检并非上述用人单位可以解除劳动合同的条件，且被告未能举证证明其与原告之间存在试用期且试用期考核不合格的情形，故被告解除与原告的劳动合同的行为，不符合上述法律规定的解除条件，属于违法解除劳动关系的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”故被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金1322.33元（1322.33元/月×0.5个月×2倍）。对于原告请求的超出部分的77.67元，本院不予支持。关于被告应否向原告退还100元保险押金的问题。人身意外保险是商业保险，不是社会保险，属非强制性保险，是否购买应遵循自愿原则。被告以为原告购买人身意外保险为由，向原告收取100元押金，该购买保险的行为并非出于原告的自愿，系向原告收取财物，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”的规定，应当予以退还。原告诉请被告退还100元，于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第四十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，参照原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：一、原告唐廷武与被告广西君盾保安服务有限公司上林分公司从2017年12月1日至2018年2月28日存在劳动关系；二、被告广西君盾保安服务有限公司上林分公司向原告唐廷武支付2018年1月1日起至2月28日止不签订劳动合同二倍工资差额2800元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、被告广西君盾保安服务有限公司上林分公司向原告唐廷武支付违法解除劳动合同赔偿金1322.33元，限于本判决生效之日起十日内付清；四、被告广西君盾保安服务有限公司上林分公司向原告唐廷武退还保险押金100元，限于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告唐廷武的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。案件受理费10元，由被告广西君盾保安服务有限公司上林分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费10元（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长  何 健审 判 员  韦洪波人民陪审员  李高武二〇一八年十月三十日法官助理蓝雪瑜书记员邓艳