山东省东平县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0923民初477号原告：王成珠，男，1953年2月19日出生，汉族，退休干部，住东平县。委托诉讼代理人：孙太勇，山东鲁正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘崇杰，山东鲁正律师事务所律师。被告：东平县中医院，住所地：东平县城佛山街**。统一社会信用代码：123709234943600051。法定代表人：王勇，院长。委托诉讼代理人：侯德平，山东兴峰律师事务所律师。原告王成珠与被告东平县中医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年1月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王成珠委托诉讼代理人孙太勇、刘崇杰，被告东平县中医院委托诉讼代理人侯德平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王某向本院提出诉讼请求：一、要求被告赔偿原告医疗费41585.65元（东平县中医院）、33080.32元（泰山医学院附属医院）、后续检查856.4元（泰山医学院附属医院）、护理费4040元、伤残赔偿金121304.70元、鉴定费13390元、住院伙食补助费1210元、营养费2400元、交通费2000元、精神抚慰金2000元，以上共计221867.07元，按80%计算，为177494.00元。二、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月6日，原告因食管癌在东平县中医院手术治疗，因手术胸积液危急，于2017年3月1日入泰山医学院附属医院，该院以乳糜胸、低蛋白血症，初步判断为中医院手术缝合不完全，属医疗过失。被告在医疗过程中，违反相关医疗常规，过失致原告人身损害，要求被告因医疗过失赔偿原告的各项损失，请求法院查明事实，判如所诉。东平县中医院辩称：一、患者于2017年2月6日入我院，主诉进行性吞咽困难2月余，在家未进行系统治疗，为进一步系统治疗，入住我院。2月6日胸部CT、2月9日胃镜检查、2月10日腹部强化CT及2月13日胃镜活检，××变，食管Ca（鳞状细胞癌）。2月16日经过专家及科室讨论论证，病人无明显手术禁忌，需手术治疗及术后辅助化疗治疗，××人寿命和生活质量，××人及家属交代病情，手术风险及术后可能发生的并发症等，××人家属同意后，安排手术。2月19日进行食管癌根治术，手术严格按照手术规范进行，一切顺利正常，术后送回病房。术后进行了规范的护理和治疗，2月28日患者CT检查示左侧胸腔积液较多，为手术并发症所致。3月1日建议家属手术治疗结扎胸导管，病人及家属要求转上级医院治疗。随后转泰山医学院附属医院治疗。二、原告所诉被告的诊疗存在医疗过失的事实是不存在的。被告诊疗活动没有违反法律、法规、规章以及其他有关诊疗规范、常规。请法院依法查明事实，依法驳回其诉讼请求。原告为支持其主张，向本院提交的证据有：证据一，东平县中医院××案、泰山医学院附属医院××案、××人费用明细清单一宗。东平县中医院××例用于证实原告因进行性吞咽困难于2017年2月6日入东平县中医院住院治疗，被诊断为食管癌，该院于2017年2月19日对原告进行食管癌根治手术，原告经左胸食管癌根治手术后出现左侧大量胸腔积液，出现心慌、胸闷症状。经原告家属要求，转入上级医院。泰山医学院附属医院病历一份，用于证实原告于2017年3月1日转至该院，被诊断为食管癌术后，乳糜胸。证据二，统筹费用结算单两份，证实被告在东平县中医院住院期间花费医疗费共计41585.65元，在泰山医学院附属医院住院期间花费医疗费33080.32元；证据三，泰山医学院附属医院医疗费单据一份，证实被告复查花费医疗费856.40元；证据四，护理人员身份信息一份，证实护理人王子栋的身份，王子栋与原告系父子关系；证据五，王子栋驾驶证复印件一份，证实由其驾驶交通工具带原告就医，交通费无证据，但系当事人就医治疗实际必然产生的费用。经庭审质证，被告对原告提交的证据一的真实性无异议，认为被告在诊断过程中没有违反法律法规、规章，或其他诊疗规范常规；对证据二结算单是报销后的费用，应出具正式发票，我院的费用是治疗原告原始疾病的费用，该损失应由原告自负；对证据三856.40元的发票有异议，属于重复收费；对证据五真实性无异议，但还应提交护理人员的实际损失证据。在诉讼过程中，原告王某于2018年3月22日向本院提出被告东平县中医院对王某的医疗行为是否存在过错，医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系、原因的大小进行鉴定并对伤残等级、后续治疗费、护理期限、护理人数、营养费鉴定。本院于2018年3月22日受理鉴定申请后，依法委托泰安东岳司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2018年6月3日出具鉴定报告。被告东平县中医院对鉴定结论有异议，认为，一、鉴定程序违法。鉴定时只有一名鉴定专家，其余两名专家未在场；二、鉴定结论明显证据不足。食道癌手术本身为高风险手术，胸导管损伤是食道癌手术的并发症之一，但并非常见并发症，发生率约为0.4%-4%，胸导管损伤是食道癌手术的并发症不是医疗责任；三、申请专家证人出庭对鉴定机构进行质询并申请重新鉴定。本院依被告方的申请，组织被告方专家证人对鉴定人进行了庭审质询，经质询查明：鉴定机构及鉴定人有鉴定资格，原告提交的东平县中医院××历手术记录中未记载对胸导管保护措施，在手术关胸前未检查胸导管，对损伤的胸导管未及时发现。鉴定机构以此认定被告未采取保护措施和注意义务，存在医疗过错。原告提交的第一、二、三、四组证据客观真实、形式合法，与本案争议事实有关联，确认为有效证据。原告提交的证据五，无法确定交通费具体数额，对该证据不予认定。原告提交的第六组证据:被告对东岳司法鉴定所出具的鉴定报告中对伤残等级、后续治疗费、护理期限、护理人数、营养费的鉴定无异议，依法确认为有效证据。原告提交的第七组证据:司法鉴定费票据，符合证据的三性，依法确认为有效证据。被告提交的病例，原告无异议，依法确认为有效证据。本院根据上述有效证据及当事人的陈述，确认本案事实如下：2017年2月6日，原告因食管癌在被告东平县中医院手术治疗，2017年2月19日进行食道癌根治术，住院23天，结算医疗费41585.65元，职工医疗保险报销32034.1元，实际支付费9551.55元。2017年3月1日因手术胸腔积液、乳糜胸、低蛋白血症、食管癌术后去泰山医学院附属医院住院治疗，住院13天，结算医疗费33080.32元，职工医疗保险报销18843.4元，实际花费14236.92元，在该院复查花费医疗费856.40元。原告认为被告东平县中医院存有医疗过失申请司法鉴定，2018年4月18日，经双方选定，本院委托泰安东岳司法鉴定所对被告的医疗行为是否存在过错；医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因的大小；伤残等级等进行鉴定。2018年6月3日泰安东岳司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：1、东平县中医院对鉴定人王某的诊疗行为存在过错，过错与胸导管损伤这一损害后果之间存在因果关系，过错是导致胸导管损伤这一损害后果的主要原因，过错参与度拟为60%—80%。2、被鉴定人王某胸导管损伤评定为九级残、食管切除吻合术后评定为九级残（××治疗所需）。3、建议护理时间为40天、营养时间为60天；胸导管损伤已经手术治疗，不需要后续治疗；对于胸导管损伤导致其他损害是否继续治疗，由于没有相应的临床依据，目前暂无法进行评定。原告支付鉴定费13390元。同时查明，原告王某户口所在地为东平县城。2017年城镇居民人均可支配收入36789元／年（100.79元／日）。本院认为，本案的争议焦点主要是泰安东岳司法鉴定所出具的鉴定报告效力问题，经查明，原告王某因食管癌在被告东平县中医院手术治疗，手术中致胸导管损伤，因被告手术记录中未见对胸导管如何保护，且损伤胸导管后未及时发现，因此被告在手术中存在医疗过错。鉴定机构依照鉴定程序由原、被告双方选定，本院依职权委托，鉴定机构出具鉴定报告经本院组织被告专家证人对鉴定人进行质询，通过质询查明，鉴定机构及鉴定人有鉴定资格，被告无证据证明鉴定报告存有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此对泰安东岳司法鉴定所出具的鉴定报告效力予以确认，被告申请重新鉴定的请求，本院不予准许。关于原告要求的赔偿范围的确定，原告在被告医院治疗食管癌疾病产生的医疗费、护理费、住院伙食补助、交通费、营养费等费用系为治疗自身疾病支出，不应计入赔偿范围；因被告医疗过错致原告胸导管损伤，原告在泰山医学院附属医院住院期间产生的各项合理费用应计入赔偿范围。对原告在泰山医学院附属医院住院治疗期间由社会职工医疗保险报销的18843.40元是否由原告来主张赔偿。本院认为，社会医疗保险事关公共利益，侵权人和被侵权人都不能从中获取额外的利益。社会保险法第三十条规定，“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”，因此，原告在泰山医学院附属医院已由职工医疗保险报销的医疗费原告无权主张。原告要求食管切除吻合术评定的九级残因与医疗过错无关联，不应计入赔偿范围。其主张的精神损害抚慰金，结合原告的伤残程度（较轻）及被告的过错程度依法不予支持。原告要求的交通费未提供发票，参照原告在泰山医学院附属医院住院天数，本院酌定为500元。综上，原告的合理诉讼请求为：1、泰山医学院附属医院报销后医疗费为14236.92元、检查费856.40元；2、护理费1310.27元（100.79元×13天）；3、住院伙食补助费390元（30元×13天）；4、营养费为390元（30元×13天）；5、残疾赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入计算，原告已构成九级伤残，残疾赔偿金为110367元（36789元／年×15年×20%）；6，交通费500元；7、鉴定费13390元，以上各项共计141440.59元。被告承担的赔偿比例依照鉴定报告中确认的参与度酌定为70%，由被告赔偿99008.41元（141440.59元×70%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告东平县中医院于本判决生效后十日内赔偿原告王成珠医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费合计99008.41元；二、驳回原告王成珠其他诉讼请求。如果被告东平县中医院未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3850元，由原告王成珠负担1580元，被告东平县中医院负担2270元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  董广兴人民陪审员  肖翠云人民陪审员  庞运鑫二〇一八年十月二十九日书 记 员  翟亚伟