四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终11511号 上诉人（原审被告)：张本恭，男，1979年10月19日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：彭文泽，男，住成都市金牛区，系成都市金牛区金泉街道迎宾路社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审原告)：杨逍，男，1987年5月18日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：邱泽龙，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭强，泰和泰律师事务所律师。 原审第三人：罗成，男，1967年1月6日出生，汉族，住成都市武侯区。 原审第三人：范艳，女，1970年11月12日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人张本恭因与被上诉人杨逍，原审第三人罗成、范艳抵押权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初9517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张本恭上诉请求：1.依法撤销原审判决，驳回杨逍起诉；2.请求确认杨逍与范艳所签《借款合同》主合同无效，张本恭所签担保合同无效；3.解除抵押合同，注销抵押权他项权证；本案一、二审案件受理费由杨逍承担。事实及理由：1.张本恭仅对范艳借款90万、利息1分8、借款期限为一个月的《借款合同》承担连带保证责任并提供物的抵押担保，张本恭并不知道借贷双方实际履行的利息为月息4分，借款期限一直持续到2014年4月。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任……”。主合同双方当事人用欺诈的方式骗取了张本恭的担保，根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的……”，张本恭不应对此债务承担保证责任。2.从杨逍与范艳的通话录音中可以认定借给范艳的90万元并非杨逍所有，名为个人借贷，实为公司对外高利放贷，是金融法律所禁止的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，人民法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。杨逍在履行借款合同时年仅23岁，系雅安农民到成都打工，不具备出借能力，且杨逍之前并不认识范艳，其提起本案诉讼属于上述规定的虚假诉讼。3.在成都市武侯区人民法院开庭审理（2015）武侯民初字第1467号案件中，曾当庭向杨逍发出解除合同通知书，因范艳借款90万元是合并在履行，利息也是按90万元的4分即每月3.6万元在支付，故前述解除合同通知书无疑是针对整个90万元的借款合同。成都市金牛区人民法院在（2017）川0106民初9098号民事判决中据此已认定《房地产抵押合同》解除。 被上诉人杨逍辩称，1.不存在张本恭被蒙骗的事实。一审中张本恭已承认合同系由其本人办理，张本恭作为具有完全民事行为能力人，应当对此承担相应的责任；2.张本恭所说的向杨逍送达的解除合同通知书，没有满足合同法所规定的解除合同的形式要件，不产生解除合同的效力；3.借款人范艳系张本恭亲属，张本恭行为系逃避债务行为。一审判决认定事实清楚，张本恭提起上诉缺乏依据，请求驳回上诉。 原审第三人范艳述称，范艳不认识杨逍，也未与杨逍签订借款合同，实际借款方是成都金烁畅贷公司。但由于成都金烁畅贷公司已不存在，该公司负责人陈艳也不接电话，范艳无法找到还款方。且范艳称其一直积极参加诉讼，并未明确表示不还款，杨逍不能找抵押担保人张本恭偿还。 原审第三人罗成，未发表答辩意见。 杨逍向一审法院起诉请求：1.依法判决张本恭以其所有的位于成都市新都区房屋（房产证号：权:XXXX**）对罗成、范艳应归还杨逍的借款本金人民币50万元、利息37.8万元（应自2014年2月5日起计算至实际支付借款本息之日止，暂计算至起诉状提交之日为37.8万元）以及实现债权费用（律师费18000元、公证费600元以及执行费、保全费、差旅费等）等各项债务承担抵押担保责任，并确认杨逍对张本恭抵押房屋在折价拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；2.本案诉讼费由张本恭承担。 一审法院认定事实：2013年9月6日，杨逍作为出借方（甲方，下同）与范艳、罗成作为借款方（乙方，下同），张本恭作为担保方（丙方，下同）在四川省成都市国力公证处（以下简称“国力公证处”）签订了《借款合同》，约定：乙方向甲方借款50万元用于资金周转，期限1个月，自2013年9月6日起至2013年10月5日止，借款利息为月息1.8%；为确保甲方出借资金的安全，乙方同意用其名下的全部财产为本次借款提供保证担保，丙方同意用其位于成都市新都区房屋（新房权证监证字第××号）提供连带责任抵押担保至上述借款还完为止；甲、乙、丙三方各自约定了通信地址和电话，若有变更应书面通知对方，否则通过约定的方式发出的通知均视为送达；若乙方到期不能归还借款，丙方未承担还款担保义务，应承担违约责任，向甲方支付未归还借款额度的20%的违约金以及承担甲方向乙方、丙方追偿该借款而产生的律师费、诉讼费、保全、执行、差旅费以及其他实现债权所产生的一切相关费用；三方当事人约定对合同赋予强制执行效力，并自愿对合同申请办理公证，乙方到期不履行合同义务或不完全履行合同义务，甲方有权单方向公证处申请出具执行证书，并向有管辖权的人民法院申请强制执行，乙方、丙方自愿接受人民法院的强制执行，并对此放弃抗辩权。2013年9月11日，国力公证处出具（2013）川国公证字第36165号具有强制执行效力的债权文书公证书，载明申请人杨逍、罗成、范艳、张本恭于2013年9月6日向公证处申请对前面的《借款合同》进行公证并赋予该协议强制执行效力，申请人向公证处提交了公证所需的证明材料等……当事人在上述合同中明确了保证条款，为保证债务的履行，借款人作出了自愿接受强制执行的意思表示……根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条和《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的有关规定，自前面的《借款合同》生效及债权债务形成之日起，公证书具有强制执行效力。 2013年9月6日，杨逍通过银行转账向范艳支付了50万元借款。2013年9月11日，杨逍、张本恭办理了房屋抵押登记，杨逍取得成都市新都区房屋的新房他证他权字第××号房屋他项权利证书。房屋他项权利证书载明债权数额为50万元，债务履行期限2013年9月6日至2013年10月5日，并备注此次抵押为顺位抵押。 2014年8月26日，国力公证处出具（2014）川国公证字第25625号公证书，载明杨逍于2014年8月25日下午向范艳、罗成、包培丽、张本恭邮寄送达了《催款函》，请范艳、罗成、包培丽、张本恭于2014年8月29日之前归还借款及利息，否则将向国力公证处申请出具执行证书。杨逍支出公证费600元。 2014年9月12日，国力公证处出具（2014）川国公证执字第264号执行证书，载明申请人杨逍于2014年9月1日申请出具申请执行与被申请执行人罗成、范艳，被申请执行人的连带责任人张本恭签订的具有强制执行效力的《借款合同》的执行证书……现应申请执行人的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定以及申请执行人与被申请执行的约定，特出具执行证书，申请执行人杨逍可持证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。随后，杨逍向一审法院申请了强制执行。一审法院于2014年11月24日作出了（2014）金牛执字第1867-1号执行裁定书，裁定终结本次执行，并告知申请执行人如发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。 2014年9月15日，因与罗成、范艳、张本恭、包培丽借款合同纠纷，杨逍与泰和泰律师事务所签订了《委托代理合同》，委托泰和泰律师事务所律师担任代理人，代理费36000元。2014年10月17日，泰和泰律师事务所向杨逍开具了36000元的增值税发票。诉讼中，杨逍明确因该代理费共涉及两个借款合同纠纷，仅主张代理费18000元。 2014年12月10日，杨逍向一审法院提出实现担保物权的申请。因张本恭、包培丽在听证中对借款期限及利息提出异议，一审法院对杨逍的申请不予准许，并告知其可另行提起诉讼。 2015年1月28日，杨逍向成都市武侯区人民法院提起诉讼，请求判令罗成、范艳归还借款本金50万元并支付相应利息、公证费等实现债权所产生的费用，张本恭对罗成、范艳应履行义务承担抵押担保责任。2015年4月27日，成都市武侯区人民法院作出（2015）武侯民初字第1466号民事判决书，判令：一、罗成、范艳于判决生效之日起十日内归还杨逍借款本金438682.61元；二、罗成、范艳于判决生效之日起十日内支付杨逍借款利息，利息的计算方式为以本金438682.61元为基数，从2014年4月22日始按照月利率1.8%计算至本金还清之日止；三、罗成、范艳于判决生效之日起十日内支付杨逍律师费、公证费21835.08元；四、罗成、范艳不履行判决第一项、第二项、第三项确定的债务时，杨逍有权对张本恭位于成都市新都区的房屋以折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；五、驳回杨逍的其他诉讼请求。罗成、范艳不服上述民事判决，向本院提起上诉。2015年12月31日，本院作出（2015）成民终字第5391号民事裁定书，裁定撤销成都市武侯区人民法院作出的（2015）武侯民初字第1466号民事判决，驳回杨逍的起诉。（2015）成民终字第5391号民事裁定书认定：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八第一款“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”以及最高人民法院《关于适用的解释》第四百八十条第三款“公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼”的规定，杨逍与罗成、范艳、张本恭对案涉《借款合同》在国力公证处办理了（2014）川国公证执字第264号《执行证书》，并赋予该公证书强制执行效力，且杨逍已向人民法院申请强制执行，现人民法院并没有作出不予执行的裁定书，现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机关可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力，故杨逍以主债务人没有履行能力又提起本案诉讼不当，其起诉不符合人民法院受理案件的范围，应予驳回，成都市武侯区人民法院受理本案不当，应予纠正。 因张本恭针对一审法院执行杨逍与罗成、范艳、张本恭公证债权文书一案提出了书面异议申请，请求不予执行国力公证处制发的（2013）川国公证字第36165号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，一审法院于2017年7月12日作出了（2017）川0106执异46号执行裁定书，裁定不予执行四川省成都市国力公证处（2013）川国公证字第36165号《具有强制执行效力的债权文书公证书》以及（2014）川国公证执字第264号《执行证书》中涉及张本恭担保部分的内容。该裁定书已发生法律效力。 一审法院另查明，2013年10月10日，范艳向杨逍转款支付3.6万元；2013年11月15日，范艳向杨逍转款支付3.6万元；2013年12月12日，范艳向杨逍转款支付3.6万元；2014年3月9日，范艳向杨逍转款支付3.6万元；2014年3月14日，范艳向杨逍转款支付3.6万元；2014年4月21日，范艳向杨逍转款支付4.5万元；以上款项共计22.5万元。 一审法院认定上述事实采信了《借款合同》《具有强制执行效力的债权文书公证书》、银行业务回单、房屋他项权利证书、（2014）川国公证字第25625号公证书、催款函、公证费发票、执行证书、（2017）川0106执异46号、委托代理合同、律师费发票、（2015）武侯民初字第1466号民事判决书、（2015）成民终字第5391号民事裁定书、（2015）金牛民担字第1号民事裁定书、银行转账凭证以及庭审笔录等证据。 一审法院认为，一、关于本案是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案中，虽然杨逍起诉罗成、范艳、张本恭民间借贷纠纷一案已于2015年4月27日经成都市武侯区人民法院一审判决，于2015年12月31日经本院作出终审裁定，驳回了杨逍的起诉，但本院驳回杨逍起诉的理由是杨逍与罗成、范艳、张本恭对案涉《借款合同》在国力公证处办理了《执行证书》，并赋予该公证书强制执行效力，且杨逍已向人民法院申请强制执行，在人民法院没有作出不予执行的裁定书的情况下，现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机关可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力，故杨逍以主债务人没有履行能力又提起本案诉讼不当，其起诉不符合人民法院受理案件的范围。但本案中，一审法院已于2017年7月12日作出了（2017）川0106执异46号执行裁定书，裁定不予执行四川省成都市国力公证处（2013）川国公证字第36165号《具有强制执行效力的债权文书公证书》以及（2014）川国公证执字第264号《执行证书》中涉及张本恭担保部分的内容，该裁定书已发生法律效力。因此，杨逍在一审法院作出不予执行的裁定书后再次就抵押权单独提起诉讼不构成重复起诉。 二、关于案涉《借款合同》的效力。案涉《借款合同》是杨逍、罗成、范艳、张本恭、包培丽的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，杨逍提供借款的资金来源以及罗成、范艳借款后是否用于公司经营不影响借款合同的效力认定，即便案外人四川金烁畅贷投资咨询有限公司才是《借款合同》的实际出借人，但签订《借款合同》是以杨逍名义签订，杨逍作为名义上的出借人也不违反法律的强制性规定，故案涉《借款合同》合法有效。 杨逍作为出借人履行了提供借款的合同义务，罗成、范艳作为借款人应当按约履行还款义务。案涉《借款合同》的借款金额为50万元，另一借款合同的借款金额为40万元，罗成、范艳共计借款90万元，罗成、范艳述称借款当时向杨逍支付了3.6万元的砍头息，由于杨逍不予认可，罗成、范艳亦未提交合法有效的证据予以证明，故借款总金额仍应按照90万元认定。关于借款利率，杨逍主张按月利率2%计算，由于案涉《借款合同》中明确约定借款月利率为1.8%，故一审法院认为仍应按照借款合同约定的月利率1.8%的标准对借款利息进行结算。按此标准分段计算，扣除范艳已支付的22.5万元本金及利息，截止2014年4月21日，罗成、范艳尚欠杨逍借款剩余本金共计789565.53元（具体分段计算方式详见（2015）武侯民初字第1466号民事判决书），对应案涉借款合同本金50万元在借款总金额90万元中所占比例55.56%计算，罗成、范艳尚欠杨逍剩余借款本金为438682.61元，利息以438682.61元为本金，按照月利率1.8%从2014年4月22日起计算至实际支付借款本息之日止。罗成、范艳不履行还款义务，张本恭不履行担保义务，杨逍因此而发生的公证费600元，律师费18000元，该费用属于杨逍实现债权所发生的费用，符合合同约定且已实际发生，应当由罗成、范艳承担。张本恭自愿以其自有房产为罗成、范艳的案涉债务提供抵押担保，并办理了抵押登记，应当承担抵押担保责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定，判决：一、罗成、范艳不履行向杨逍支付剩余借款本金438682.61元及利息（利息以438682.61元为本金，按照月利率1.8%从2014年4月22日起计算至实际支付借款本息之日止）、公证费600元、律师费18000元的支付义务时，杨逍有权依照法律规定，在张本恭提供的抵押财产（以新房他证他权字第××号《房屋他项权证》为准）折价、变卖、拍卖后，以所得价款优先受偿；二、驳回杨逍的其他诉讼请求。一审案件受理费12766元，因本案适用简易程序审理，减半收取6383元，由张本恭承担，该款杨逍已垫付，张本恭于判决生效后十日内支付给杨逍。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行证据交换和质证。上诉人张本恭向本院提交了由范艳本人书写的承诺书一份，拟证明张本恭确不知情借款合同利息和无限期延长期限，不应承担担保责任。杨逍质证认为，该承诺书不属于新证据，且出具时间在借款合同签订之前，与本案不具有关联性，不能印证上诉人的观点。范艳对该证据的真实性合法性无异议，认可是其本人书写。罗成未发表质证意见。本院认为，该承诺书系范艳单方面作出的陈述，且无其他相应证据予以佐证，无法达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 根据一审存卷证据，本院二审补充查明：1.2013年9月6日，杨逍作为甲方（抵押权人即出借人）与张本恭作为乙方（抵押人即借款人）签订《抵押借款协议》，载明“一、借款金额……伍拾万元整；二、借款期限从2013年9月6日至2013年10月5日止；三、抵押物……新都区大丰镇XX号XX幢XX号的房屋……；四、担保范围：包括借款本金/利息/违约金；五、特别约定：如乙方不能按时归还所借甲方资金……甲方有权依法以变卖、拍卖等方式处理乙方用于担保的房屋……” 2.本院于2018年6月21日作出（2018）川01民终6730号民事判决认定，“范艳分别于2013年10月10日向杨逍支付3.6万元，于11月15日向杨逍支付3.6万元，于12月12日向杨逍支付3.6万元，于2014年3月9日向杨逍支付3.6万元，于2014年3月14日向杨逍支付3.6万元，于2014年4月21日向杨逍支付4.5万元，虽然杨逍否认上述金额系范艳归还的利息，但从每笔还款的支付时间、金额来看，上述还款具有明显的规律性，应当认定为系范艳向杨逍支付的利息，故能够认定杨逍与范艳实际执行的利息标准并非案涉《借款合同》约定的利率标准，即杨逍与范艳将《借款合同》约定的借款利息进行了变更。” 本院经二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：张本恭与杨逍之间的《抵押借款协议》是否合法有效。张本恭作为担保人与出借人杨逍、借款人罗成、范艳共同签订《借款合同》，自愿以案涉房屋为本次借款提供连带责任抵押担保，并办理了房屋抵押登记，其担保的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人张本恭主张《借款合同》的债权人与债务人以欺诈的方式骗取了张本恭的担保，主合同无效，从而担保协议无效，但无相应证据证明其主张，故不予采信。 上诉人张本恭主张杨逍与范艳、罗成实际履行过程中对《借款合同》的借款利率及借款期限进行了变更，对于主合同变更后，作为从合同的《抵押借款协议》是否依然有效，法律无明确规定，上诉人张本恭主张应适用《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”的规定。对此，本院认为，首先，《中华人民共和国担保法》第二十四条系对保证担保合同的法律规定，其次，最高人民法院在此后颁布的《关于适用若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”之规定，已经对前述规定进行了修改及细化，客观上，从新法优于旧法原则考量，虽然现行法律对于抵押担保中，主合同未经抵押人同意变更利率等主要条款时，抵押人的法律责任未予明确规定，但从准用最相接近的法律规定角度考虑，适用担保法司法解释的在后规定更符合保护债权人及尊重当事人真实意思表示，维护交易秩序稳定性的立法本意。故在参照《关于适用若干问题的解释》第三十条规定的基础上，即使实际履行过程中债权人与债务人变更主合同有关利率条款约定，具体如本案，借款合同利率变更的事实已经（2018）川01民终6730号民事判决确认，且无证据证明该变更经过抵押人张本恭的同意，鉴于有关利率的增加客观加重了债务人的负担，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定，张本恭对利率增加部分不承担抵押担保责任。此外，《借款合同》明确约定抵押人提供连带责任抵押担保至案涉借款还完为止，故有关《借款合同》在实际履行过程中延长了合同约定的借款期限，未取得抵押人同意的主张不成立。综上，一审法院按照《借款合同》约定的月利率1.8%从2014年4月22日起计算至实际支付借款本息之日止来计算张本恭应当承担抵押担保责任范围中的利息部分，并无不当。 上诉人张本恭主张其向杨逍发出解除合同通知书，是针对整个90万元的借款合同，因此本案抵押担保关系也应当解除。对此本院认为，（2017）川0106民初9098号民事判决认定该案所涉《房地产抵押合同》解除依据的理由为，该合同约定债务人和杨逍变更主合同条款或延迟主合同履行期限的，张本恭享有解除权，而本案《抵押借款协议》中没有主合同变更时，抵押人享有解除权的相应约定，故对此上诉理由不予采信。 上诉人张本恭主张杨逍在履行借款合同时年仅23岁，系雅安农民到成都打工，不具备出借能力，且杨逍之前并不认识范艳，其提起本案诉讼属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定的虚假诉讼，本院认为，各方当事人对杨逍于2013年9月6日通过银行转账的方式向范艳支付了50万元借款的事实无异议，杨逍已履行出借义务，借款实际发生，杨逍与罗成、范艳之间的借贷关系真实存在，国力公证处也对各方签订的《借款合同》作出具有强制执行效力的公证书；杨逍与张本恭签订《抵押借款协议》并办理了案涉房屋的抵押登记，双方之间的抵押担保关系真实存在，因借款人罗成、范艳在借款到期后，未按约定偿还借款本息，担保人张本恭未按约定承担抵押担保责任，杨逍作为出借人提起本案诉讼，不属于虚假诉讼，对此上诉理由不予采纳。 上诉人张本恭请求解除抵押合同，注销抵押权他项权证，但未在本案中提起反诉，不属于本案审理范围，应另行起诉。 综上所述，上诉人张本恭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12766元，由张本恭负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 谢 芳 审判员 牛玉洲 二〇一八年十月十二日 书记员 折 月