广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤13民特89号申请人：深圳地质建设工程公司惠阳分公司，经营场所广东省惠州市惠阳区淡水翠微住宅小区******。负责人：赖继龙。委托诉讼代理人：熊更新，广东深腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，广东深腾律师事务所实习律师。被申请人：黄贤丽，女，1974年1月3日出生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：刘晓惠，广东耀辉（惠州）律师事务所律师。申请人深圳地质建设工程公司惠阳分公司（以下简称“地质建设惠阳分公司”）与被申请人黄贤丽申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，本院于2018年5月18日立案后进行了审查。现已审查终结。地质建设惠阳分公司称，请求撤销惠湾劳人仲案字〔2018〕24-1号仲裁裁决。事实和理由：一、仲裁裁决认定事实不清，地质建设惠阳分公司与黄贤丽之间根本不存在劳动关系，本案不是工伤法律关系，不适用工伤保险条例相关规定。1.地质建设惠阳分公司与黄贤丽之间并无签署书面的《劳动合同》，黄贤丽也无证据证明与地质建设惠阳分公司之间存在事实劳动关系。本案中，地质建设惠阳分公司已将御龙山花园基础施工项目中基础水磨钻劳务工程分包与案外人包工头刘照国和熊伟进行施工，由熊伟组织工人实际进行施工。黄贤丽是受刘照国雇佣，并受刘照国管理，其与地质建设惠阳分公司无直接的隶属关系，裁决书对黄贤丽与包工头刘照国之间存在的雇佣劳务关系避而不谈，却认定地质建设惠阳分公司与黄贤丽之间存在劳动关系，明显与事实相违背。2.黄贤丽不属于地质建设惠阳分公司的工作人员，其工人工资及相关福利待遇均不属于地质建设惠阳分公司的管辖范围。工资待遇方面，黄贤丽并不直接与地质建设惠阳分公司结算工资，而是与包工头刘照国结算工资（可由我方提供的工资表证明）。事实上，地质建设惠阳分公司与包工头刘照国已于2018年2月1日、2月3日进行了工资结算，地质建设惠阳分公司已经结清了相应工程款，在仲裁庭审中，黄贤丽也明确确认其与包工头进行工资结算，承认其老板是包工头刘照国而非地质建设惠阳分公司。黄贤丽仅仅是通过劳务分包人刘照国给地质建设惠阳分公司提供普通的劳务，从来不是地质建设惠阳分公司的正式工作人员。3.本案中黄贤丽提出的工伤认定决定书作出的内容缺乏事实依据。该工伤认定结论书我方已经向法院提出诉讼，该结论书是否成立依然未知。据此，在法院判决结果未出之前，地质建设惠阳分公司与黄贤丽之间是适用工伤规定还是一般的人身损害赔偿尚未能确定，仲裁裁决裁决地质建设惠阳分公司依照工伤保险条例赔付黄贤丽不具有事实依据。二、仲裁裁决适用法律错误，所依据的工资计算标准和赔偿标准不符合事实和法律规定。1.仲裁院依据《工伤保险条例》裁决地质建设惠阳分公司向黄贤丽支付相应赔偿金属适用法律错误。双方根本不存在劳动关系，双方实属一般劳务关系，黄贤丽的损害赔偿应该通过人身损害赔偿的鉴定才能确定，并且需结合双方在本次事故中各自存在的过错分配责任，一味的要求地质建设惠阳分公司承担全部赔偿责任有失公平。2.仲裁院依据职工受伤上年度我市职工月平均工资标准确认黄贤丽的工资标准为5397元/月过高，应按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中建筑业标准57346元每年的标准计算。我方认为，依据法律规定，工资标准应该按照12个月平均工资计算，如果平均计算工资月份不足的或没有其他证据证明的，应该按照上一年度相关行业职工标准支付，则按该标准计算，黄贤丽的日工资应为159元/日。再者，在我方提供的工资表中明确显示，黄贤丽取得报酬是以完成工作为依据而不是根据工作天数为依据，没有按日计算工资的约定，其收入并不稳定，例如遇到雨水天气无法施工的情况。据此，黄贤丽的工资待遇应按建筑行业的标准计算是符合法律依据的。综上所述，惠州市大亚湾区劳动人事争议仲裁院认定事实不清、适用法律错误。黄贤丽称，双方虽然没有签订劳动合同，但是存在事实的劳动关系，惠州大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局已将黄贤丽此次收到的人身伤害认定为工伤，惠州大亚湾经济开技术开发区人事争议仲裁院认定事实清楚、适用法律正确，贵院应驳回地质建设惠阳分公司的所有请求。地质建设惠阳分公司提交证据如下：证据一、基础工程施工合同，拟证明地质建设惠阳分公司从发包方惠州市国圣房地产开发有限公司承包御龙山花园项目人工挖桩及抗浮锚杆工程的事实。证据二、御龙山花园基础水磨钻结算汇总，拟证明地质建设惠阳分公司将项目基础水磨钻劳务分包给刘照国和熊伟并进行了结算，地质建设惠阳分公司已经支付了所有的劳务款，黄贤丽实际与劳务发包人发生劳务关系，与地质建设惠阳分公司无关。黄贤丽主张损害赔偿应该向劳务发包人申请而非地质建设惠阳分公司。证据三、劳务发包人熊伟的证明，拟证明黄贤丽的施工班组负责人熊伟对本次事故发生经过的描述，并且证明熊伟实际管理黄贤丽进行施工的事实。证据四、仲裁庭审笔录，拟证明在仲裁开庭过程中，仲裁员对黄贤丽发问环节中明确记录表明，黄贤丽承认其老板是刘照国而非地质建设惠阳分公司，而且公司也是刘照国结算而非地质建设惠阳分公司，从而证明双方之间不存在劳动关系，地质建设惠阳分公司与黄贤丽之间不适用工伤法律关系。证据五、惠湾劳人仲案字〔2018〕24-1号仲裁裁决书，拟证明双方的劳动争议纠纷依据劳动仲裁前置程序，仲裁院已对相关劳动争议方面作出了仲裁裁决。证据六、仲裁裁决书送达回证，拟证明地质建设惠阳分公司提起撤销申请在法定的期限范围之内。地质建设惠阳分公司当庭提交证据：平安保险，拟证明地质建设惠阳分公司已经为黄贤丽购买了保险，黄贤丽已经按照程序上诉申请了理赔，根据保险公司反映，理赔款项已经汇入了黄贤丽的账号。黄贤丽当庭提交证据：《工伤认定决定书》，拟证明黄贤丽向惠州大亚湾人力资源和社会保障局申请工伤认定时，地质建设惠阳分公司认可与黄贤丽之间存在劳动关系，在申请表格予以盖章确认。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄贤丽关于地质建设惠阳分公司提交的证据质证意见如下：认可证据一、证据五、证据六；对证据二的真实性予以认可，但对证明的内容有异议，该证据只能证明地质建设惠阳分公司与案外人熊伟、刘照国的工程结算，与黄贤丽无关，并不能证明黄贤丽与案外人熊伟、刘照国存在劳务关系；对证据三的证明内容有异议，此证据只能证明案外人熊伟系代班，而不是管理；对证据四的关联性有异议，黄贤丽对地质建设惠阳分公司的内部管理并不知情，认为案外人熊伟、刘照国是地质建设惠阳分公司授权发工资的人员。地质建设惠阳分公司关于黄贤丽提交的证据质证意见如下：对该证据的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为公司与黄贤丽双方不存在劳动关系，黄贤丽与案外人刘照国是劳务关系。经审查查明，2018年4月20日，惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁院作出惠湾劳人仲案字〔2018〕24-1号仲裁裁决：一、地质建设惠阳分公司在本裁决书发生法律效力起三日内支付黄贤丽一次性伤残补助金48573元，一次性工伤医疗补助金10794元，一次性伤残就业补助金43176元，合计102543元。二、地质建设惠阳分公司在本裁决书发生法律效力起三日内支付黄贤丽住院期间伙食补助费10500元。三、地质建设惠阳分公司在本裁决书发生法律效力起三日内支付黄贤丽鉴定费300元。四、驳回黄贤丽的其他仲裁请求。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定：用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中，地质建设惠阳分公司申请撤销惠湾劳人仲案字〔2018〕**仲裁裁决，对该仲裁裁决存在《劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的应当撤销的情形应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的不利后果。关于本案是否适用《广东省工伤保险条例》的问题。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》（粤高法发〔2012〕284号）第13条的规定，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。2017年11月22日，惠州市大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局作出惠湾人社工伤认字〔2017〕第0604号《工伤认定决定书》，认定黄贤丽此次受到的人身伤害为工伤，并在法定期间内送达当事人，该《工伤认定决定书》已发生法律效力。在未经行政复议机关决定撤销、变更或者人民法院判决撤销该行政行为，惠州市大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局作出惠湾人社工伤认字〔2017〕第0604号《工伤认定决定书》具有法律效力。地质。地质建设惠阳分公司作为承包单位包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，黄贤丽作为实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的地质建设惠阳分公司存在劳动关系并由地质建设惠阳分公司承担用工主体责任，因黄贤丽此次受到的人身伤害经惠州市大亚湾经济技术开发区人力资源和社会保障局认定为工伤，故黄贤丽请求由地质建设惠阳分公司参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持。关于黄贤丽的工资计算标准和赔偿标准的问题。地质。地质建设分公司庭审时陈述案外人刘照国支付报酬给黄贤丽楚黄贤丽的实际工资。鉴于本案双方当事人均未能提供充分有效的证据证明黄贤丽受伤前的工资标准，依照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁院按照黄贤丽受伤上年度惠州市职工月平均工资标准确认黄贤丽的工资标准为5397元/月并无不当。另，商业保险与社会保险性质不同，为劳动者缴纳社会保险费用是用人单位的法定义务。因此，用人单位虽然为劳动者办理了商业保险，仍应为劳动者办理社会保险。本案中地质建设惠阳分公司没有为黄贤丽缴纳社会保险费用，依照《广东省工伤保险条例》第四十三条的规定，应当由地质建设惠阳分公司支付黄贤丽的工伤保险待遇。地质。地质建设惠阳分公司称黄贤丽不能重复获得赔偿法律依据，本院不予认可。综上所述，地质，地质建设惠阳分公司未能举证证明惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁院作出的惠湾劳人仲案字〔2018〕**仲裁裁决存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的应当撤销的情形建设惠，地质建设惠阳分公司申请撤销该劳动争议仲裁裁决的理由不能成立持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定，裁定如下：驳回深圳地质建设工程公司惠阳分公司的申请。申请费400元，由深圳地质建设工程公司惠阳分公司负担。审判长  朱莉娜审判员  冯思华审判员  张斯姝二〇一八年十月二十四日法官助理黄弘扬书记员钟润美