广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤19民终7350号上诉人（原审原告）：金马（东莞）金属制品厂有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇沙角村。统一社会信用代码：91441900618115520E。法定代表人：吴万祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨振锋，广东中建合展律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐利红，广东中建合展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡锡阳，男，1973年12月16日出生，汉族，住重庆市长寿区，被上诉人（原审被告）：夏志强，男，1973年12月23日出生，汉族，住湖南省衡阳县，两被上诉人共同委托诉讼代理人：郑伟，广东思豪律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：金帅，广东思豪律师事务所律师。上诉人金马（东莞）金属制品厂有限公司（简称金马公司）因与被上诉人蔡锡阳、夏志强损害公司利益纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初12954号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依据依照《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回金马（东莞）金属制品厂有限公司的诉讼请求。本案原审诉讼费10388元，包括受理费为7726元、保全费2662元，由金马公司负担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初12954号民事判决。上诉人金马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决依法支持金马公司的诉讼请求。2.本案诉讼费由蔡锡阳、夏志强承担。主要事实和理由：一、蔡锡阳、夏志强属于公司的高级管理人员。（一）金马公司提供的章程显示，公司设执行董事，下设经理、副经理。执行董事为吴万祥，经理、副经理的名字没有登记在公司章程里。依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（一）项的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司的执行董事下直管的经理、副经理均为高级管理人员。（二）在一审庭审中，金马公司已经说明公司老板吴万祥是公司的董事长、执行董事，是蔡锡阳、夏志强的直接上级。蔡锡阳、夏志强虽然宣称金马公司的架构上有总经理、副总经理、区域总经理，而其只是部门经理，在他们的位阶之下，属于普通管理人员。但是经金马公司向蔡锡阳、夏志强发问，蔡锡阳、夏志强无法说出其上级领导是谁，亦不能说明除法定代表人吴万祥外还有其他比其职位高的管理人员，依据最高法院关于民事证据的证据规则，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，只称拒绝回答，而且经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。金马公司认为，蔡锡阳、夏志强作为执行董事的直接下级，而且职位是经理，应当认定为公司的高级管理人员。原审对公司法意义上的经理作狭隘理解不符合立法目的，法律也不可能允许作为公司经理（包括部门经理）“自已开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制”。二、原审法院没有进行调查取证不正确。蔡锡阳、夏志强同为公司高级管理人员，利用职务上的便利，共同开办与金马公司相同业务的工厂，指使金马公司职工为其加工产品，存在职务侵占。蔡锡阳、夏志强作为公司高级管理人员，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。违反《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，所得收入应当归金马公司所有。金马公司现已有足够证据证明蔡锡阳、夏志强确实存在相互合作开办与金马公司一样工厂的行为，谋取属于公司的商业机会。被上诉人蔡锡阳、夏志强共同答辩称：一、蔡锡阳、夏志强在职期间不是金马公司的高级管理人员，金马公司也只是口头陈述，没有证据证明该事实。相反，蔡锡阳、夏志强提供的在另案的证据可以证实金马公司的管理架构是董事长和执行董事，总经理（厂长）、副总经理、经理和部门经理。从2015年7月6日开具的夏志强的辞退通知单明确显示，蔡锡阳、夏志强之上还有经理的职位，由此可以证实，蔡锡阳、夏志强不是金马公司的高级管理人员。第二，蔡锡阳、夏志强没有利用职位之便为自己或者他人谋取利益，开展与金马公司相同的业务，该事实也没有证据证实。第三，金马公司在一审中利用不正当的手段，谋取了公安机关在侦查阶段的证据，不能作为本案定案的证据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，蔡锡阳、夏志强向本院提交了以下证据：1.劳动合同，用以证明吴万祥之下还有一个可以代表公司签订合同的管理人员郭淦桃，郭淦桃即是总经理，也是厂长。2.辞退通知书，用以证明辞退通知单经理一栏中有管理人签名，享有聘用或者开除的权利，可以证实经理的职位高于蔡锡阳、夏志强。3.送达回证，用以证明受送达人一栏有陈少英的签名，他是公司的经理，主管报关的事务。蔡锡阳、夏志强认为上述三项证据可以证实金马公司陈述的公司管理构架不真实。金马公司质证认为：1.劳动合同的签名形成于2009年，不能代表2013-2015年的情况；2.辞退通知单上的签名无法辨认；3.送达回证上的陈少英只是负责报关，是报关员，不是经理。二审法庭调查后，金马公司向本院补充提交了金马公司的员工工资表和管理层工资表。蔡锡阳、夏志强质证认为：1.金马公司提交的《工资表》在一审中没有举证，超过了举证期限，不应作为定案依据；2.为了便于案件审理，蔡锡阳、夏志强对金马公司提交的《工资表》有蔡锡阳、夏志强签名予以认可，但对金马公司的证明目的不予认可，该系列证据无法证实蔡锡阳、夏志强属于公司高级管理人员的事实；3.对《工资表》中没有签名的打印件不认可；4.从现有《工资表》中可以看出，部分员工工资一样也有6000－7000元，由此，恰恰证实蔡锡阳、夏志强不属于高级管理人员的事实。综上，蔡锡阳、夏志强认为《工资表》不能证实蔡锡阳、夏志强是高级管理人员的事实，更何况“高级管理人员”定义不只以工资高低因素来认定，还需要是否担任管理职务，是否有公司的任命书等证据才能充分证实。经本院审查，金马公司二审提交的《工资表》上均没有标明职位，且大部分工资条目为打印件，只能反映2015年4月夏志强、蔡锡阳的工资条目上有夏志强、蔡锡阳作为领款人签名，2015年5月夏志强的工资条目上有夏志强作为领款人签名。经过阅卷和法庭调查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院二审应就上诉人金马公司上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。关于夏志强、蔡锡阳应否认定为金马公司高级管理人员的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。同时，《中华人民共和国公司法》第四十九条又规定，有限责任公司可以设经理，经理由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定，经理可列席董事会会议。由此，本院认为，判断公司的人员是否属于我国公司法中所指的高级管理人员，应结合前述公司法的规定全面审查该人员的身份是否已经公司章程的特别认可或者是否经公司的权力机构依照公司法的规定进行认准，同时，还应就该人员是否享有高级管理人员应当享有的权利义务等进行综合判断。金马公司为有限责任公司，蔡锡阳为技术部经理，夏志强是行政部经理，虽然蔡锡阳、夏志强的工作称谓上有经理二字，但是从本案的证据来看，并没有证据显示出已有公司章程、公司的规定或者公司权力机构作出的决定来对蔡锡阳、夏志强属于高级管理人员的地位加以确认或者认准，而且，也没有证据显示蔡锡阳、夏志强已享有高级管理人员中经理可列席董事会会议等权利。因此，原审认定夏志强、蔡锡阳不属于高级管理人员，本院认为并无不当，依法应予维持。由于蔡锡阳、夏志强不足以认定为公司高级管理人员，因此，金马公司依公司法对高级管理人员的禁止性规定要求蔡锡阳、夏志强赔偿公司损失的依据亦不充分。至于依其他法律关系能否认定蔡锡阳、夏志强对金马公司构成侵权，应另循法律途径解决，不属于本案的审理范围。综上所述，本院认为上诉人金马公司的上诉请求不成立，依法应予以驳回。一审判决处理结果并无不当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币7726元，由上诉人金马（东莞）金属制品厂有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一八年十月二十九日书记员  潘 巍附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。