福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终8492号 上诉人（原审原告）：刘为东，男，1969年10月18日出生，汉族，户籍地山东省冠县，现住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：郑曦，福建闽天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：佘春香，福建闽天律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：李水仙，女，1941年1月22日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：杨亚泉，福建力格律师事务所律师。 原审第三人：福州市马尾区温莎麦田房产中介所，经营场所福建省福州市马尾区江滨东大道**名城港湾****楼连接体**28店面。 经营者：张力军。 委托诉讼代理人：徐聪龙，男，系该中介所职员。 委托诉讼代理人：徐国栋，男，系该中介所职员。 原审第三人：福建金诚丰担保有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥路宏杨新城**楼**。 法定代表人：林根秀，总经理。 委托诉讼代理人：池建伟，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴亚娟，福建名仕律师事务所律师。 上诉人刘为东因与被上诉人李水仙、原审第三人福州市马尾区温莎麦田房产中介所（以下简称温莎麦田中介所）、原审第三人福建金诚丰担保有限公司（以下简称金诚丰担保公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院(2017)闽0103民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘为东上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第四项；2.改判李水仙向刘为东支付房屋所有权过户登记前特别约定的解除合同违约金15万元；3.改判李水仙赔偿刘为东因合同解除造成的实际损失103.8万元；4.改判李水仙向刘为东支付特别约定的律师代理费25000元。事实与理由：一、一审对“房屋溢价损失应视为主张违约金低于造成的损失，酌定溢价损失了，主张违约金于法无据”的认定缺乏法理依据，违反法律规定。根据《合同法》相关规定，损失应完全赔偿，包括既存利益即因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益即间接损失。违约后的赔偿范围也包括间接利益的损失。违约金可以与间接利益之损害赔偿金并用，违约金与损害赔偿金之总额在预期利益与可得利益范围内可予以支持，房屋溢价损失属于合同履行后可以获得的利益，要求支付违约金并承担赔偿损失可并行不悖。本案中，李水仙存在违约情形，其应该依据合同明确约定向刘为东支付解除合同违约金15万元及因合同解除造成的实际损失103.8万元，且有法律依据。二、一审法院没有认定刘为东支付律师费25000元事实错误。刘为东与李水仙对于律师费的支付作了特别约定，由违约方支付律师费具有合同依据。刘为东一审提供的《委托代理合同》和律师费发票即使存在2017年1月3日的另案房屋买卖合同之诉，但该诉讼就是因要求李水仙履行同一合同义务而没有得到法院支持，之后刘为东再次起诉。上述《委托代理合同》和律师费发票就是为此诉讼的约定并支付的事实。三、一审李水仙对一审法院委托的鉴定作出的鉴定结论有异议，但不存在法定情形下，一审法院准许重新鉴定的行为违反法律规定，所得出的结论也有失公平。一审法院第一次委托的福建兴闽资产评估土地房地产估价有限责任公司的资质证书延期至2018年1月27日，福州市住房保障和房产管理局出具的函件附在该评估报告书，不存在法定鉴定机构不具备鉴定资格情形。因为法院决定司法鉴定后，首先要审查确定并委托有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员进行鉴定。因此，李水仙在一审中主张福建兴闽资产评估公司无房地产估价机构资质不成立。没有证据证明“估价报告中对可比实例的描述与实际状况存在出入及报告出具后鉴定机构补充提交估价技术报告情形”，因此不存在证据规则第27条第四项情形。重新鉴定过程存在程序严重违法情形，私自向李水仙一方接收材料，并拒绝接受刘为东一方提供的材料，其结论也是凭李水仙一方提供材料所作出，与第一次法院委托的鉴定结论相差58.6万元。该重新鉴定结论明显缺乏客观性和合法性，而应采信法院委托的第一次鉴定结论，即评估值为2488000元。 李水仙辩称，请求驳回刘为东的上诉请求。一审法院关于认定律师费与不支持15万元违约金正确，且一审法院认定房屋的溢价损失使用第二份鉴定报告的事实与理由正确。但李水仙认为一审法院的过错责任分配对于李水仙明显偏重，合同双方有约定如果继承公证无法办理，赔偿损失为15万元，李水仙因为案外原因未提起上诉。 温莎麦田中介所辩称，1.温莎麦田中介所已经依据买卖双方签订的居间服务合同约定履行了居间服务；2.签约时关于合同条款以及交易风险温莎麦田中介所已经明确告知双方，合同也是在双方都认可的情况下签订的。关于本案刘为东的损失请求由法院依法认定。 金诚丰担保公司辩称，金诚丰担保公司对于一审法院查明的事实没有异议，对于刘为东主张的违约金损失、律师费的上诉请求由法院依法认定。 刘为东向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除刘为东与李水仙签订的《房屋买卖合同》；2.判令李水仙向刘为东支付解除合同前违约金147900元[（自2016年12月1日起每日按合同约定的成交价145万元的万分之五计算至诉请解除合同之日止（204天）]；3.判令李水仙向刘为东支付因李水仙违约导致刘为东解除合同的违约金15万元；4.判令李水仙赔偿刘为东合同解除造成的实际经济损失103.8万元；5.判令李水仙赔偿刘为东支付的律师代理费25000元；6.判令李水仙赔偿刘为东自2016年12月1日至起诉之日止的租金损失14000元；7.李水仙应在其依法享有的案涉房屋权利份额内优先偿还所负刘为东上述债务，房屋被依法拍卖或折价，刘为东有权在房屋拍卖或折价所得的李水仙享有的份额中优先受偿；8.本案诉讼费、财产保全费、评估鉴定费（若有）由李水仙承担。诉讼中，刘为东增加诉讼请求：判令金城丰担保公司返还刘为东已付的购房款保证金8万元。 一审法院认定事实：2016年8月8日，刘为东（乙方、买方）与李水仙（甲方、卖方）签订《房屋买卖合同》，合同主要约定：1、根据我国相关法律、法规之规定，经温莎麦田中介所提供居间服务，甲乙双方本着平等、互利、诚信之原则就房屋买卖事宜进行协商并订立本合同，供双方共同恪守；2、甲方的房屋位于福州市台江区附属间，单元面积98.25㎡，附属间面积14.27㎡，具体详见榕房权证Ｒ字第××号；3、该房屋按套计价，甲乙双方约定成交价格为145万元，该价格包含该房屋的房价款、该房屋附属配套设施、固定装修、与该房屋一并转让的家电家具；4、甲方告知乙方该房屋存在抵押，甲方应在2016年10月31日前向抵押权人申请还款；甲方解除抵押权所需的资金来源为甲方自行出资。甲方应在抵押权人告知可还款且乙方的贷款申请获得批准后三个工作日内向抵押权人还款；抵押权人规定特定还款日期的，甲方应在乙方的贷款申请获得批准后第一个特定的还款日期予以还款；5、甲乙双方应在甲方领取该房屋甲方名下无抵押权的所有权证且乙方领取该房屋的贷款抵押材料后三个工作日内申请办理该房屋所有权过户登记，甲乙双方另有约定的除外；6、甲方保证该房屋权属无争议且不存在被查封（冻结）等限制房地产权利的情形；7、乙方应在本合同签订当日支付购房保证金5万元，另应在本合同签订后3日内支付购房保证金3万元；8、甲乙双方任何一方未依约履行本合同、违反其本人的保证内容或保证、告知内容不属实的，视为该方违约；甲乙双方各自保证其本人及其配偶积极配合对方、交易服务人办理该房屋交易所需的各项手续并保证其提供的相关证件及材料完整、真实、合法、有效，否则，导致该房屋交易时间拖延的，视为该方违约；9、自违约行为发生之日起，违约方应每日按本合同约定的成交价万分之五向守约方支付违约金，该违约金的认定及支付不影响本合同在违约行为终止之后继续履行。自违约行为发生之日起超过五日的，守约方可向违约方发送信件催促其履约，发信即日起超过十日仍未履约的，守约方可解除本合同；10、除本合同特殊约定外，甲乙双方任何一方违约导致本合同解除的，守约方有权要求违约方支付违约金15万元，同时，守约方有权要求违约方支付因主张该违约责任所产生的律师代理费；11、甲方保证该房屋系杨修楼唯一房改房，且不存在任何违规房改及违规集资的情形。甲方应在2016年11月30日之前申请办理对该房屋的继承公证，且在交易服务人通知可领取公证书后三个工作日内领取该公证书。甲方应在领取该房屋杨修楼名下无抵押权的所有权证及前述公证书后三个工作日内至房屋登记机构申请办理该房屋所有权变更至其名下的登记。上述合同还约定其他事项。 同日，刘为东（乙方、买方）、李水仙（甲方、卖方）分别与温莎麦田中介所（丙方、居间方）、金诚丰担保公司（丙方、交易服务方）签订《居间服务合同》、《交易服务合同》，约定由温莎麦田中介所提供居间服务，由金诚丰担保公司提供交易服务。 同日，李水仙在《继承声明》的“声明人”位置签名、捺印，声明内容为：“2016年8月8日，经居间方温莎麦田中介所提供居间服务，本人作为产权人杨修楼的继承人与买方刘为东就买卖位于台江区附属间的房屋（以下简称该房屋）签订《房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《交易服务合同》以及其他相关合同文件等。本人保证该房屋除上述产权人及李水仙外无其他共有权人，并保证本人系该房屋产权的合法继承人以及其他继承人均已同意放弃继承权，另保证在前述合同签订后180日内向交易服务人提供本人继承该房屋产权的公证书。若前述合同签订后180日内，本人未向交易服务人提供本人继承该房屋产权的公证书的，买方有权解除前述合同，本人应向买方支付违约金15万元并于前述合同解除当日向居间方支付居间报酬43500元。”。刘为东亦在《继承声明》买方位置签名、捺印，确认：“买方已知悉上述声明内容并表示同意。” 同日，刘为东向金诚丰担保公司支付购房保证金4万元。次日，刘为东再次向金诚丰担保公司支付购房保证金4万元。 2016年10月12日，李水仙向刘为东及金诚丰担保公司发出《关于广安城小区7号A座506单元效力告知函》，主要内容为：“……鉴于本人不是上述房产的产权人，也并非上述房产的唯一继承人，且其他继承人不愿出售该房产，全因专业的中介公司误导才签订上述合同，该《居间服务合同》、《房屋买卖合同》、《交易服务合同》三份合同应属于无效合同。现本人发此《告知函》给买方刘为东先生及中介方金诚丰担保公司，声明《居间服务合同》、《房屋买卖合同》、《交易服务合同》三份合同应属于无效合同。《合同法》规定无效合同自始无效，中介公司应将《房屋所有权证》及《国有土地使用证》退还本人，并将购房保证金退还买方。让买方尽量另购其他房屋，以免造成不必要的损失。……”，金诚丰担保公司确认2016年10月13日收到该函，并于当天就将该函转发给刘为东，刘为东表示2016年11月左右收到该函。 2017年1月3日，刘为东将李水仙列为被告，将福州麦田房产代理有限公司、金诚丰担保公司列为第三人向一审法院提起房屋买卖合同纠纷之诉，诉请判令李水仙继续履行双方签订的《房屋买卖合同》及补充协议、《交易服务合同》，将讼争屋过户至刘为东名下，同时要求支付违约金、律师代理费等。经审理，一审法院认为：“……双方在签订《房屋买卖合同》后，刘为东若要取得讼争屋所有权证，必须讼争屋的所有继承人同意，但李水仙提出其他继承人不同意出售讼争屋，故《房屋买卖合同》系为事实上不能继续履行，刘为东可以要求解除合同并主张损害赔偿，且在诉讼中一审法院已向刘为东释明，但刘为东不予变更该诉讼请求，故刘为东诉请要求李水仙继续履行该《房屋买卖合同》及补充协议、《交易服务合同》、支付违约金及律师代理费25000元的诉讼请求，一审法院不予支持。……”，据此，一审法院于2017年5月23日作出（2017）闽0103民初36号民事判决，判决驳回刘为东的诉讼请求。案件受理费17850元，由刘为东负担。 另查明，坐落于福州市台江区附属间登记在杨修楼名下，建筑面积分别为98.25平方米、14.27平方米，房屋所有权证为榕房权证Ｒ字第××号，国有土地使用证为榕台国用（1999）字第24294B号。杨修楼与李水仙系夫妻关系，两人育有长子杨曦。2016年6月21日，杨修楼因死亡注销户籍。福州市公证处出具（91）榕公证字第26375号《出生证明书》，证明杨颖（女）于1969年5月30日在福建省福州市出生，父亲是杨修楼，母亲是李水仙。 一审法院认为，讼争房屋登记在杨修楼名下，杨修楼去世后，讼争房屋作为被继承人杨修楼的遗产，由杨修楼的继承人共同继承。现讼争房屋未经继承分割，李水仙作为杨修楼的继承人之一，以自己的名义出售讼争房屋，构成无权处分。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，刘为东诉请解除双方签订的《房屋买卖合同》并赔偿损失，符合上述司法解释的规定，一审法院予以支持。 关于房屋溢价损失。一审法院认为，刘为东在合同履行过程中，虽存在迟延1天支付1万元购房保证金的情形，但其已于次日足额交齐全部购房保证金，违约情节轻微，但李水仙未能依约向抵押权人申请还款、履行办理继承公证的义务，导致本案买卖合同无法履行，已构成根本违约且有失诚信。刘为东与李水仙于2016年8月8日约定讼争房屋的买卖成交价145万元，而讼争房屋在2016年10月12日的评估总价为190.2万元，二者间差价为45.2万元。故，李水仙的违约失信行为及讼争房屋在2个月间的价值差价，系一审法院确定赔偿金额的考量因素之一。 房地产交易过程中，尤其是在房价整体上涨的行情下，李水仙在订立合同时，应当预见到如果己方违约可能给对方造成的损失。然，一审法院也注意到，讼争房屋交易适逢本市二手房价在短期内快速上涨、变动的时期，即使在该领域具有经验和专业知识的人员亦未必能准确预见价格走势。故，李水仙在订立合同时对近期房价变动的可预见能力，系一审法院确定赔偿金额的考量因素之二。 《房屋买卖合同》签订时，刘为东明知讼争房屋所有权人杨修楼已经去世，却在李水仙未向其出示继承权公证书、其他继承人放弃继承权声明书、或其他生效裁判文书等明确记载李水仙具有处分权的情况下，与李水仙签订本案买卖合同，未尽到审慎购房人应当尽到的注意义务，亦存在过错；而李水仙在《房屋买卖合同》约定的履行期限（2016年11月30日前）以及《继承声明》承诺的180日期限均未届满的情况下，即发函明确表示不再履行合同义务，上述行为虽不能免除违约责任的承担，但亦从较大程度上避免合同相对方的损失继续扩大，上述行为的积极意义一审法院予以肯定。故，合同履行过程中，双方的履约行为及过错情况，系一审法院确定赔偿金额的考量因素之三。 本案房屋买卖合同系于2016年8月8日签订，合同签订至今，刘为东仅向金诚丰担保公司缴交购房保证金8万元，且《房屋买卖合同》、《继承声明》中约定的违约金数额均为15万元。故，合同不同履行阶段的成本付出及当事人的约定，系一审法院确定赔偿金额的考量因素之四。 综合上述考量因素，一审法院酌定李水仙应向刘为东赔偿的房屋溢价损失为40万元。 关于违约金。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，刘为东、李水仙在《房屋买卖合同》、《继承声明》中约定了违约金为15万元，而刘为东诉请李水仙支付房屋溢价损失应视为主张违约金低于造成的损失，现一审法院已就房屋溢价损失酌予认定为40万元，刘为东一并主张李水仙支付解除合同违约金15万元，于法无据，一审法院不予支持。另，《房屋买卖合同》约定，李水仙应在2016年10月31日前向抵押权人申请还款，并在2016年11月30日之前申请办理对该房屋的继承公证。同日，李水仙在《继承声明》中承诺在《房屋买卖合同》签订后180日内提供继承权公证书。现李水仙在上述期限届满前，即以发函形式明确表明不再履行合同，此时逾期履行违约金尚未产生，刘为东诉请李水仙支付解除合同前违约金147900元，一审法院不予支持。 刘为东关于李水仙应在其依法享有的讼争房屋权利份额内优先偿还所负刘为东上述债务以及刘为东有权在房屋拍卖或折价所得的李水仙享有的份额中优先受偿的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。刘为东诉请李水仙赔偿租金损失，并无合同以及法律依据，一审法院亦不予支持。另，鉴于刘为东律师代理费的支付情况存疑，一审法院对刘为东律师代理费的主张，亦不予支持。 根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，刘为东因申请财产保全、评估鉴定而支出的费用，依法应由刘为东自行负担。刘为东关于财产保全费、评估鉴定费的主张，一审法院不予支持。金诚丰担保公司同意向刘为东退还购房保证金8万元，一审法院予以照准。 综上，刘为东的诉请超出一审法院上述确认部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、刘为东与李水仙于2016年8月8日签订的《房屋买卖合同》于判决生效之日解除；二、李水仙应于判决生效之日起十五日内向刘为东支付违约金400000元；三、福建金诚丰担保有限公司应于判决生效之日起十日内向刘为东退还购房保证金80000元；四、驳回刘为东的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27503元，由刘为东负担20000元，由李水仙负担7503元。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于李水仙就案涉违约行为应承担责任问题，根据《合同法》相关规定，违约金主要体现为一种民事责任形式，具有“补偿和惩罚”双重性质。案涉合同约定违约金为15万元，刘为东诉请房屋溢价损失，一审认定视为“刘为东主张违约金低于造成的损失要求调整”，适用法律并无不当。一审法院结合案涉合同约定的违约金、房屋溢价损失、刘为东已支付的购房款金额以及合同履行过程中双方履约行为及过错情况，酌定李水仙向刘为东支付400000元，该认定符合法律规定，本院予以维持。刘为东提出应采用兴闽房评字（2017）231号《房地产估价报告》问题，一审法院在证据认证中对不采用该报告的原因已进行充分的说理，二审不予赘述。刘为东提出25000元律师费问题，该律师费为刘为东提起“要求案涉合同继续履行”诉讼产生的律师费，法院已进行释明要求刘为东变更诉请而刘为东予以拒绝，一审法院判决驳回刘为东的诉讼请求并承担全部费用。刘为东要求李水仙赔偿另案律师费用损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘为东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费27503元，由刘为东负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  符海燕 审判员  陈雁兰 二〇一八年十月三十一日 法官助理贲丹丹 书记员程婷