山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终1109号上诉人（原审被告）：莒南天普阳光饲料有限公司，住所地山东省莒南经济开发区黄海路中段北首。法定代表人：史效华，经理。委托诉讼代理人：韩希峰，山东隆山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金朴，男，1967年9月22日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：刘化群，莒南城区法律服务所法律工作者。上诉人莒南天普阳光饲料有限公司因与被上诉人刘金朴劳动争议一案，不服莒南县人民法院（2020）鲁1327民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莒南天普阳光饲料有限公司委托诉讼代理人韩希峰、被上诉人刘金朴及其委托诉讼代理人刘化群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人莒南天普阳光饲料有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销莒南县人民法院（2020）鲁1327民初658号民事判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人双方并不存在劳动关系。被上诉人于2010年12月至2012年6月、2013年1月至2014年7月、2014年11月至2018年4月在上诉人处代理销售饲料，双方之间系合同关系，并不是劳动关系。2018年5月份之后被上诉人就不再为上诉人代理销售饲料，双方的代理关系终止。二、即使双方之间存在劳动关系，上诉人也不应当向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。自2018年5月份双方之间劳动关系终止后，至被上诉人于2019年12月4日向仲裁委员会申请仲裁已经超过一年的仲裁时效期间，2019年2月27日被上诉人向营南县劳动监察大队投诉举报上诉人未给其购买“五险一金”的行为也不能引起仲裁时效的中止、中断。因此，上诉人不应当向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。另，被上诉人要求上诉人支付未休带薪年休假劳动报酬及防暑降温费没有事实及法律依据，同时也超过一年时效。请二审法院依法查明案件事实，依法改判或发回重审。被上诉人刘金朴辩称，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人自2009年10月被招用后，一直为上诉人从事有报酬的劳动，工资计发形式为提成性收入。上诉人为被上诉人缴纳保险时，有选择性的间隔一段，缴纳一段，其缴纳不足工作时间的一半。上诉人应向被上诉人支付经济补偿金。上诉人从未向被上诉人出具解除或终止劳动合同通知书，2019年2月27日被上诉人向劳动监察大队投诉未给缴纳保险，与被上诉人通过仲裁要求支付经济补偿金具有相关性。法律规定不缴纳社保职工提出解除劳动合同应支付经济补偿金。向被上诉人支付未休年休假劳动报酬符合法律法规规定。综上，请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。刘金朴向一审法院起诉请求：：1.请求原告与被告解除劳动关系，被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金110000元；2.被告支付给原告2017年6月至2019年10月期间未休带薪年休假劳动报酬20114.94元；3.被告支付给原告2014年至2019年期间防暑降温费4800元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：刘金朴自2009年10月起到天普阳光饲料公司从事饲料销售工作，工作期间天普阳光饲料公司未为其缴纳社会保险费。刘金朴工作时间分别是自2009年10月起至2012年6月止，自2013年1月起至2014年7月止，自2014年11月起至2018年4月止。自2018年5月，刘金朴不再到天普阳光饲料公司上班，也未在天普阳光饲料公司办理离职手续。天普阳光饲料公司发放工资的方式是每月的10号为职工发放上一个月度的工资。天普阳光饲料公司在2010年12月至2012年7月，2013年2月至2014年9月，2014年12月至2018年5月期间通过中国农业银行、中国民生银行为刘金朴发放工资。天普阳光饲料公司未安排刘金朴2017年6月至2018年4月期间的带薪年休假，未发放给刘金朴2014年至2018年度的防暑降温费。刘金朴在天普阳光饲料公司工作期间,2017年月平均工资为8830.23元，2018年1月至4月平均工资为7514.03元，2017年5月至2018年4月月平均工资为7883.40元。刘金朴于2018年4月18日注册成立了莒南县泰尔泰生猪养殖专业合作社。2019年12月4日，刘金朴向莒南县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.申请人与被申请人解除劳动关系；2.被申请人支付解除劳动关系经济补偿110000元；3.2017年6月至2019年10月期间未休带薪年休假工资报酬20114.94元；4.2014年至2019年期间防暑降温费4800元。庭审中，变更第一项请求事项为“被申请人支付解除劳动关系经济补偿149143.50元”。2020年1月15日，该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第147号裁决，裁决：驳回申请人的仲裁请求。刘金朴对该裁决不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，2019年2月27日，刘金朴以“本人自2009年10月起到2018年5月止在莒南天普阳光饲料公司从事饲料销售工作，但在此期间公司始终未给予我购买五险一金”为由，向莒南县劳动监察大队投诉举报，刘金朴于2019年12月4日向仲裁部门提出本案仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十三条规定，刘金朴请求本案仲裁时效的时间应自2019年2月28日起算，刘金朴的申请未超一年的仲裁时效期间。故，天普阳光饲料公司关于原告仲裁请求已经超过一年仲裁时效的辩解理由不能成立。刘金朴以未为其缴纳社会保险费为由，要求与天普阳光饲料公司解除劳动合同，并支付经济补偿金。因刘金朴与天普阳光饲料公司存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条规定，刘金朴与天普阳光饲料公司自2018年5月解除劳动关系。刘金朴经济补偿金的计算年限自2014年11月计算至2018年4月，经济补偿金的计算年限为3年6个月，在劳动合同解除前十二个月月平均工资为7883.4元，天普阳光饲料公司应当支付给刘金朴解除劳动关系经济补偿金31533.6元[月平均工资7883.4×4个月］。《职工带薪年休假条例》第五条“带薪年休假可以跨一个年度安排”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“申请仲裁时效期间为一年”的规定，带薪年休假仲裁时效自下一年度结束之日起开始计算一年。刘金朴要求天普公司支付2017年6月至2019年10月期间未休带薪年休假工资报酬，天普阳光饲料公司未提交证据证实为刘金朴安排带薪年休假，故天普阳光饲料公司应当支付刘金朴2017年至2018年4月期间的带薪年休假工资。刘金朴于2009年10月参加工作，截至2018年累计工作已满1年不满10年，应休带薪年休假天数均为5天。根据《职工带薪年休假条例》第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”的规定，2017年6月至2018年天普阳光饲料公司已经支付给刘金朴正常工作期间的工资，应当按照刘金朴日工资的200％支付给刘金朴2017年带薪年休假工资4059.88元[2017年月平均工资8830.23元÷月计薪天数21.75天×年休假天数5天×200％］。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，2018年1月至4月期间刘金朴带薪年休假应休天数为1天[当年度在本单位已过日历天数120天÷365天×年休假天数5天］，天普阳光饲料公司应当支付给刘金朴2018年1月至4月期间年未休带薪年休假工资690.95元[2018年月平均工资7514.03元÷月计薪天数21.75天×年休假天数1天×200％］。综上，天普阳光饲料公司应支付给刘金朴2017年6月至2018年4月期间未休带薪年休假工资共计4750.83元。刘金朴在2019年未为天普阳光饲料公司提供劳动，故，天普阳光饲料公司无需支付刘金朴2019年未休带薪年休假工资。根据《山东省高温天气劳动保护办法》第九条及鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条规定，刘金朴要求2014年至2018年期间的防暑降温费，已超过一年的法定仲裁时效期间，天普阳光饲料公司亦对仲裁时效提出抗辩，且刘金朴在2019年未为天普阳光饲料公司提供劳动，故，天普阳光饲料公司无需支付刘金朴2014年至2019年度的防暑降温费。依照，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘金朴与莒南天普阳光饲料有限公司自2018年5月解除劳动关系；二、莒南天普阳光饲料有限公司于本判决生效后十日内支付给刘金朴解除劳动关系经济补偿金31533.6元；三、莒南天普阳光饲料有限公司于本判决生效后十日内支付给刘金朴2017年6月至2018年4月期间未休带薪年休假工资4750.83元；四、驳回原告刘金朴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由莒南天普阳光饲料有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，上诉人莒南天普阳光饲料有限公司与被上诉人刘金朴皆符合劳动法律、法规规定的主体资格，刘金朴受上诉人劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，刘金朴提供的劳动是上诉人业务的组成部分，双方之间具备构成事实劳动关系的基本特征。上诉人主张其与刘金朴系代理销售饲料的合同关系，刘金朴不予认可，上诉人亦未提供代理销售协议等证据予以证实，对其该主张，应不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定仲裁时效“因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。2018年5月份，被上诉人刘金朴未再到上诉人莒南天普阳光饲料有限公司上班。2019年2月27日，刘金朴以上诉人“未给予购买五险一金”为由，向莒南县劳动监察大队投诉举报。2019年12月4日，刘金朴申请仲裁要求解除劳动关系并支付经济补偿金。根据劳动合同法相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者有权解除劳动合同，并有权要求支付经济补偿金。一审认定本案仲裁时效发生中断，仲裁时效应自2019年2月28日起算，刘金朴申请仲裁未超一年的仲裁时效期间，认定事实和适用法律并无不当。综上所述，上诉人莒南天普阳光饲料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莒南天普阳光饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 张晓燕审判员 王信峰二〇二一年四月六日书记员 李 楠