山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终1809号上诉人（原审原告）：李士生，男，1963年5月4日出生，汉族，农民，住聊城高新区。委托诉讼代理人：殷培刚，济南长清诚业法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：齐振文，男，1965年4月25日出生，汉族，农民，住聊城高新区。被上诉人（原审被告）：聊城市孟达建筑安装工程有限公司，住所地聊城市昌润南路****。法定代表人：王洪生，执行董事。委托诉讼代理人：黄庆虎，山东同心达律师事务所律师。上诉人李士生因与被上诉人齐振文、聊城市孟达建筑安装工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初6749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李士生上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项，依法对上诉人的误工费、护理费、定残后护理费、营养费标准以及漏判的鉴定费4022元予以纠正。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对李士生因伤残产生的误工费、护理费、定残后护理费按照64.31元计算，属于认定事实错误，且改变了聊城市中级人民法院作出的生效法律文书（2017）鲁15民终1138号判决书中参照的农、林、牧、渔业147.28元/天的赔偿标准。第一，关于误工费、护理费、定残后护理费标准及定残后护理期限。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第三十条的规定，应参照农、林、牧、渔业平均工资认定李士生的误工费、护理费、定残后护理费，且已生效的（2016）鲁1502民初7212号判决书亦是按照上述标准判决的。定残后护理期限应按照每年365日计算。第二，关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、第二十四条的规定，李士生的营养费应按照100元/天计算。第三，应支持李士生的鉴定费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，李士生因需确定各项损失数额而申请鉴定，并支出鉴定费4022元，因此鉴定费应该得到赔偿。第四，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，李士生各项损失应适用2017年的赔偿标准。第五，一审判决第5页最后一行表述为：“定残后的护理费为656646.91元（739607.68×90%）”，依照该计算方式定残后的护理费应为665646.9元。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无需当事人举证证明，关于李士生的误工费、护理费标准已由生效裁判文书作出认定，一审法院在证据及法律适用上存在错误，请二审法院查明案件事实，依法改判。齐振文辩称，没有什么要说的。聊城市孟达建筑安装工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。李士生向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、精神抚慰金等共计1343500.5元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审时当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院已确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1.原告要求残疾赔偿金253982.4元，二被告有异议。认为，本市统计部门公布的上一年度农民人均可支配收入为13954元，一审法院依法予以认定。2.原告要求误工费、护理费每日按照农林牧渔标准即164元/日且计算至定残前一日，二被告有异议。认为误工费、护理费应按本市公布的上一年度农村居民人均收入与人均年生活消费之和计算，即每日为64.31元；鉴定时间过长，请法院酌定。原告要求的误工费、护理费标准是指大型农林牧渔场的标准，非指农民标准，结合本市实际情况，应认定按64.31元/日计算；对于误工、护理时间的鉴定未见不妥，予以认定，即时间计算到定残前一日。3.原告要求营养费42400元、二次手术费24500元，二被告有异议。认为原告应提供相应票据或应以实际支出为准。营养期限及二次手术费的鉴定未见不妥，予以认定；对营养费标准参照本市实际情况，认定30元/日。4.原告要求交通费5000元，二被告有异议，认为交通费过高，请法院酌定。根据原告提交的单据并结合其伤情、住院时间，酌定为3000元。5.原告要求精神抚慰金50000元，二被告有异议，认为要求过高，请法院酌定。结合原告伤情达七级伤残一处、三级伤残一处、十级伤残一处，酌定精神抚慰金为30000元。6.原告要求残疾辅助用具费20000元，二被告有异议，认为原告未提供医嘱及鉴定部门的鉴定结论。被告理由成立，对原告该要求不予支持。一审法院认定事实：孟达公司将承包的楼房建设施工工程中的建筑模板制作安装工程分包给齐振文，齐振文雇佣李士生等人施工。齐振文无营业执照、无建设工程施工资质证书。2015年7月18日8时许，在鲁西化工集团公司厂区内，李士生正在施工，他人在附近作业的一履带吊车的吊臂突然折断，砸向孟达公司的塔吊和脚手架，致塔吊倾倒、脚手架崩塌，造成包括李士生在内的多人伤亡。李士生受伤后在聊城市人民医院住院治疗438天，对住院期间误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费已经另案处理。根据原告申请，一审法院委托聊城市东昌府人民医院司法鉴定所对其伤残等级、出院后误工时间等进行鉴定，鉴定意见为：李士生构成道交七级伤残一处、道交三级伤残一处、十级伤残一处；误工时间、护理时间、营养期限评定为伤残评定前一日；二次手术费用评定为24500元；护理依赖程度评定为需要大部分护理依赖。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”孟达公司将承包的建设工程中的模板制作安装工程分包给没有相应资质及安全生产条件的齐振文，齐振文雇佣李士生等人施工，李士生在从事雇佣活动中遭受人身损害，故李士生要求齐振文承担赔偿责任，孟达公司承担连带责任的诉讼请求应予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”齐振文未尽到安全管理和安全保障义务，存有过错，应承担主要责任，酌定为90%。李士生应知道从事的工作具有危险性，自己未尽到安全注意义务，也有过错，应承担相应的责任，酌定为10%。关于李士生定残后的损失。残疾赔偿金为234427.2元（13954元/年×20年×84%）；误工费为27267.44元（64.31元/日×424日）；护理费为27267.44元（64.31元/日×424日）；营养费为12720元（30元/日×424日）;二次手术费24500元；交通费为3000元；精神抚慰金为30000元；定残后的护理费为370425.6元（64.31元/日×360日×20年×80%）。以上共计729607.68元。原告的其他过高主张，依据不足不予支持。综上所述，齐振文赔偿李士生残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、二次手术费、交通费、精神抚慰金、定残后的护理费为656646.91元（739607.68元×90%），孟达公司承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款规定。判决：一、齐振文于本判决生效之日起十日内赔偿李士生误工费等损失656646.91元；二、聊城市孟达建筑安装工程有限公司对上述第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回李士生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16860元，减半收取8430元，由李士生负担3247元，由齐振文、聊城市孟达建筑安装工程有限公司负担5183元。本院二审期间，上诉人李士生围绕上诉请求提交了5组证据：1.聊城市中级人民法院2017年5月25日作出的调查笔录，拟证明2015年聊城市鲁西集团“7.18”起重伤害事故造成五人死亡、四人受伤，经济损失约1486万元，除本案上诉人李士生的各项赔偿未处理完之外，其他七人的赔偿事宜已全部处理完毕，赔偿标准均是按照城镇就高不就低的原则处理的。2.通过安监局官方网站下载打印的2015年聊城市鲁西集团“7.18”起重伤害事故资料，拟证明该事故造成四人受伤，政府已就受害人员的赔偿事宜及抚恤金全部到位。3.2018年7月31日在济南中级法院网站下载的2018年山东省交通事故赔偿（分行业）标准，具体的网站刊登时间不清楚，拟证明本案一审开庭是在2018年2月13日，即便按照农村赔偿标准也应参照2017年度人身损害赔偿标准，即农村人均可支配收入15118元及人均消费支出10342元之和为每日69.75元，并非原审法院认定的每日64.31元，参照的应是上一年度的统计数据之法庭辩论终结的上一年度。4.2017年3月2日自山东省高级人民法院网站打印的2017年山东省人身损害赔偿标准，拟证明2016年度农民的可支配收入和支出之和每日为64.31元，以此证实一审适用标准不当。5.山东省高级人民法院网站打印的鲁高法[2005]201号文件，拟证明关于城镇和农村人口不同人口适用标准的问题，从保护受害者利益出发可以按照就高不就低的标准确定赔偿标准。以上五组证据全部为打印或复印件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人聊城市孟达建筑安装工程有限公司质证称：“对上述五份证据的真实性及证明目的均有异议。首先该五份证据不属于新证据，上诉人在一审庭审中未提交，其次无论是中级法院庭审笔录还是其他几份证据均未有相关部门的签字盖章，无法核实上述证据的真实性。对第一份证据，《中华人民共和国侵权责任法》第17条明确载明适用相同赔偿标准的前提是因同一侵权行为造成多人死亡，而本案被上诉人不适用该情形。第二份证据与本案没有关联性，也没谈及赔偿标准。对第三份和第四份证据证明目的均有异议，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，误工费参照受诉法院所在地同等行业的赔偿标准，上诉人陈述的标准均来源于济南法院，不适用聊城地区。对第五份证据证明目的有异议，侵权责任法生效时间为2010年，而该会议纪要为2005年会议纪要，在侵权责任法中针对如何赔偿及适用何种标准进行了明确界定，应当适用侵权责任法进行相应赔偿。一审法院适用法律并无不当。”齐振文质证称：“同孟达公司意见。”证据1不能证明上诉人拟证明的赔偿标准问题，证据2与本案不具关联性，对该两份证据本院依法不予采纳。证据3、4分别为2018年山东省交通事故赔偿（分行业）标准和2017年山东省人身损害赔偿标准，上诉人提交的证据3未注明公布时间，但一审时上诉人提交的山东省2018年度最新交通事故人身损害赔偿数据与证据3中显示的数据相同，该数据公布的时间为2018年3月1日，一审辩论终结时间为2018年2月13日，即2018年度的赔偿标准公布时一审已辩论终结，因此一审法院认定李士生的损失时采用证据4，即2017年度的赔偿标准并无不当。证据5不适用于本案的具体情况，本院依法不予采信。本院认为,关于误工费、护理费、定残后护理费、营养费标准。李士生为农民，一审辩论终结时间为2018年2月13日，辩论终结时2018年度的赔偿标准尚未公布，一审法院按照2017年度农村居民人均收入与农村人均消费支出之和计算李士生的误工费、护理费、定残后护理费并无不当。一审法院根据李士生的伤残情况参照鉴定机构的意见确定的营养费并无不当。关于鉴定费。李士生在一审时的诉讼请求中并未主张，因此一审法院未支持其鉴定费损失并无不当。李士生可就鉴定费另行主张权利。关于一审判决书第5页最后一行的表述“定残后的护理费为656646.91元（739607.68元×90%）”，其中“739607.68元”应为“729607.68元”，该表述系书写笔误，本院在此予以纠正。关于定残后护理时间。一年有365天，一审法院按照每年360日计算李士生的护理期限错误。因此李士生的定残后护理期限应为365日×20年，李士生的定残后护理费应为：375570.4元（64.31元/日×365日×20年×80%）。综上所述，李士生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初6749号民事判决；二、被上诉人齐振文赔偿上诉人李士生残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、二次手术费、交通费、精神损害抚慰金、定残后护理费等共计661277.23元。三、被上诉人聊城市孟达建筑安装工程有限公司对上述第二项确定的给付义务承担连带清偿责任。四、驳回上诉人李士生的其他诉讼请求。上述第二项于本判决生效后三十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16860元，减半收取8430元，由上诉人李士生负担3222元，被上诉人齐振文、聊城市孟达建筑安装工程有限公司负担5208元。二审案件受理费15089.86元，由上诉人李士生负担15039.86元，被上诉人齐振文、聊城市孟达建筑安装工程有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一八年十月十日法官助理潘盼盼书记员丁立