甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）甘05刑终119号原公诉机关天水市麦积区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，男，1977年出生于天水市秦州区，汉族，中专文化，无业，住天水市秦州区。2013年1月8日因犯贩卖毒品罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，2015年2月27日刑满释放。2018年4月17日被抓获，同月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。辩护人高社平，甘肃通融律师事务所。上诉人（原审被告人）张某斌，男，1989年出生于天水市麦积区，汉族，初中文化，农民，住天水市麦积区。2012年5月15日因犯故意伤害罪被天水市麦积区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2015年6月24日因犯诈骗罪被天水市麦积区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金4000元，2016年11月27日刑满释放。2018年5月2日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告人张某、张某斌犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月10日作出（2018）甘0503刑初160号刑事判决书，以被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金4000元。以被告人张某斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金2000元。宣判后，二被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年4月14日20时许，被告人张某在天水市秦州区交通巷给被告人张某斌贩卖了3小包毒品海洛因，约1.2克，涉毒资1500元；次日，被告人张某斌向吸毒人员裴某军转手贩卖毒品海洛因0.1克，涉毒资200元。2.2018年4月16日18时许，被告人张某在秦州区天河小区附近给被告人张某斌贩卖了3小包毒品海洛因，约2.1克，涉毒资900元；当日20时许，吸毒人员裴某军与被告人张某斌电话联系后，在天水市麦积区石佛镇教堂附近向裴某军贩卖毒品海洛因约0.1克，涉毒资200元。同日21时许，被告人张某斌在麦积区石佛镇“臧某某”家中被天水市公安局麦积分局民警抓获，当场查获毒品疑似物2小包，净重0.364克，毒资200元，并依法扣押作案工具白色“VIVO”手机1部。经鉴定，被查获的2小包毒品疑似物中均检出海洛因成分。3.2018年4月17日15时许，被告人张某与被告人张某斌电话联系后，欲在天水市秦州区交通巷向被告人张某斌贩卖毒品时，被天水市公安局麦积分局当场抓获，并从其身上查获毒品疑似物3小包，净重2.965克，并依法扣押作案工具金色“OPPO”手机及白色“NOKIA”手机各1部。经鉴定，被查获的3小包毒品疑似物中均检出海洛因成分。另查明，被告人张某斌于2018年4月16日被抓获后，协助公安机关于2018年4月17日15时许在秦州区交通巷将被告人张某抓获。又查明，被告人张某、张某斌均系吸毒人员。被告人张某斌于2018年4月17日被天水市公安局麦积分局决定强制隔离戒毒二年。上述事实，二被告人在法庭审理过程中均无异议，且有经法庭质证、认证的天水市公安局麦积分局渭南派出所受案登记表、办案说明，天水市公安局麦积分局立案决定书、扣押物品清单，被告人张某、张某斌的供述与辩解及同步录音录像、辨认笔录，称重笔录及视频光盘，证人裴某军的证言，天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2018]335、336号检验报告，号码为173****8552、152****5585、139****8662的机主信息及通话详单，天水市公安局麦积分局禁毒警察大队现场检测报告书，天公麦公（渭南）强戒决字[2018]4号强制隔离戒毒决定书，天水市秦州区人民法院（2013）天秦刑初字第18号刑事判决书、释放证明书及天水市麦积区人民法院（2012）麦刑初字第95号、（2015）麦刑初字第116号刑事判决书及释放证明书，户籍信息等证据予以证实，足以认定。原审法院认为：被告人张某、张某斌的行为均构成贩卖毒品罪，且被告人张某多次贩卖毒品，情节严重，公诉机关的指控成立，予以支持。被告人张某、张某斌均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应从重处罚，且张某系毒品再犯，亦应从重处罚。被告人张某斌到案后协助公安机关抓获被告人张某，有立功表现，可依法从轻处罚；二被告人到案后均能如实供述其全部罪行，系坦白，亦可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条之规定：一、以被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金4000元。被告人张某斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金2000元。二、依法查获的毒品海洛因，依法没收，予以销毁；作案工具金色“OPPO”手机、白色“NOKIA”手机、白色“VIVO”手机各1部，毒资200元，均依法予以没收。原审被告人张某的上诉理由：上诉人的前两次行为，应为贩卖行为，但不应以一审认定的毒品数量进行判处。对上诉人的第三次行为，应当以非法持有毒品罪进行判处。上诉人抓获后认罪态度较好，一审量刑过重，请求二审从轻改判。其二审开庭时辩称，2018年4月17日二人见面并未交易毒品，从我身上查获的毒品2.965克，仅仅是自己吸食的。辩护人的辩护理由:1、上诉人有贩卖毒品的事实，但相关数量一审认定错误；对2018年4月17日15时许的贩卖行为，不能以贩卖行为定罪量刑。上诉人本人为吸毒人员，自己随身携带供自己吸食的毒品，没有产生实际交易行为。2、一审对上诉人量刑过重，应予纠正。原审被告人张某斌的上诉理由：一审判决量刑过重，我被公安机关抓获后，积极配合公安机关抓获上线，有立功表现。我还系涉毒初犯，而且没有以贩养吸，请求二审法院从轻处罚。其在二审开庭时辩称：案发当天我和缉毒大队一起给张某打电话，我给他说我欠他钱给他还，没提购买毒品和毒资的事。经审理查明，认定上诉人张某、张某斌犯贩卖毒品的犯罪事实与原审法院认定一致。认定上诉人犯罪事实的证据，已经原审法院庭审举证、质证、认证。并经本院二审开庭审理，查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证。二上诉人在二审中再未提出新的证据。故本院对一审认定二上诉人犯罪的事实与证据予以确认。本院认为，上诉人张某、张某斌的行为确已构成贩卖毒品罪。关于上诉人张某在二审开庭时提出2018年4月17日其以索要欠款为目的和原审被告人张某斌约定见面，随身携带的毒品只是用来自己吸食，并非以贩卖为目的上诉理由，经查，上诉人张某及张某斌在公安侦查阶段均交代第三次是张某斌电话联系从张某处购买毒品，且有二人在公安机关讯问的同步录音录像证实讯问过程合法，内容真实，上诉人张某的行为属持有毒品待售，即在公安机关的布控下将其抓获，完全符合贩卖毒品的犯罪构成，且有公安机关出具的办案说明及案件来源的相关材料证实：上诉人张某斌在侦查员控制下，双方电话联系交易毒品事宜。一审认定上诉人张某三次贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，二审中二上诉人对张某第三次给张某斌贩卖毒品的交代予以翻供，二上诉人不能作出合理解释，与查明的事实和证据不符，故上诉人庭审中及辩护人所提上诉人张某第三次没有贩卖毒品的故意和行为的辩解辩护意见均不成立。关于上诉人张某提出抓获后认罪态度好，请求二审从轻改判的上诉理由，经查，原审被告人张某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，本次犯罪行为属于主观恶性较深的毒品累犯，一审量刑时综合考虑法定从重和酌定从轻的情节，根据毒品犯罪量刑规范化的相关规定准确量刑，故对此上诉理由，不予采纳。关于上诉人张某斌提出一审量刑过重，没有充分考虑其立功情节的上诉意见，一审量刑时严格参照毒品犯罪量刑规范化的相关规定和意见，主要根据其贩卖毒品的次数等犯罪的具体事实和情节，进行了细化量刑，并充分考虑了上诉人有立功表现的情节，准确确定上诉人的量刑刑期，故上诉人张某斌所提一审量刑偏重的理由不能成立。综上，原审判决认定上诉人张某、张某斌犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王卫红审判员  汪 文审判员  赵 岷二〇一八年十月二十四日法官助理程芳玲书记员刘刚