江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0830民初3414号原告：姜亚波，男，1964年3月6日生，汉族，个体户，住宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：杨月明，江苏正伍律师事务所律师。原告：仲从才，男，1967年3月6日生，汉族，个体户，住宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：杨月明，江苏正伍律师事务所律师。原告：李高玉，男，1965年2月15日生，汉族，个体户，住宿迁市沭阳县。委托诉讼代理人：杨月明，江苏正伍律师事务所律师。被告：盱眙中嘉置业有限公司，统一社会信用代码9132083057381671XU，住所地淮安市盱眙县东方大道与龙山路交叉口东南角。法定代表人：郭云云，该公司总经理。委托代理人：沈晓东，该公司员工。委托代理人：张矗，江苏宿兴律师事务所律师。原告姜亚波、仲从才、李高玉与被告盱眙中嘉置业有限公司（以下至判决主文简称中嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月13日立案后，依法适用简易程序，于2016年7月18日、同年9月14日两次公开开庭进行了审理，原告姜亚波、仲从才、李高玉及三原告的共同委托诉讼代理人杨月明，被告中嘉公司的委托诉讼代理人沈晓东、张矗均参加了诉讼。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭于2018年5月25日公开开庭进行了审理,原告姜亚波、仲从才及其委托诉讼代理人杨月明，被告中嘉公司的委托诉讼代理人张矗、沈晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告姜亚波、仲从才、李高玉向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告支付工程款7500000及利息（自起诉之日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；2.诉讼费用、保全费由被告承担。事实和理由：被告在位于盱眙县东方大道与龙山路叉口东南角处开发建设金山花园小区（一期）。被告曾与江苏鲲鸿建设工程有限公司签订施工合同，约定金山花园小区7、8、9、10、12、15号楼房的主体工程由江苏鲲鸿建设工程有限公司承揽施工。实际上，上述楼房的主体工程及涂料装饰工程均由三位原告合伙承揽施工，并且被告于2015年5月26日出具给原告的金山花园一期工程决算依据确定以图纸面积为准（按自己施工的楼栋），标准按江苏20**定额下浮5个点，2008取费，不含水电、门窗、装饰。在实际施工过程中上述楼房绝大部分工程量已由原告施工完成，仅有室内防水等一小部分工程量因被告拖欠工程款及其他施工单位承揽的水电、门窗前置工程未做，致使原告停工至今。目前被告欠原告工程款7500000元（详细数字待司法鉴定后明确）至今未付，且经催要未果，原告遂具状请求判决如诉请。被告中嘉公司辩称，1.三原告并非是适格的诉讼主体，原告仲从才系我公司股东之一，其三人并非是真正的施工方，我公司与江苏鲲鸿建设工程有限公司（以下简称“鲲鸿公司”）签订过建设工程施工合同，但实际施工方并非三原告。关于三原告所称决算依据，关于决算是我公司内部的一个文件，原告用我公司内部东西来向我公司主张工程款，无任何法律依据。且我公司和鲲鸿公司签订了合同，有明确的合同价款，属于包死价；给付时间也有明确约定，即使三原告是真正的施工方，也不能突破合同的相对性，来向发包方主张工程款。我方认为我方支付的工程款已经付清，请求驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：三原告系无施工资质的个人，被告中嘉公司是盱眙县金山花园小区的开发单位，鲲鸿公司是具有建设资质的施工企业。2013年及2014年期间，鲲鸿公司通过招投标，与被告中嘉公司签订《建设工程施工合同》，约定被告中嘉公司将盱眙县金山花园（一期）1#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#楼工程发包给鲲鸿公司施工。该合同还对工程概况、承包范围、合同价款、质量标准、工期等做了约定。上述合同并未实际履行，案涉工程由三原告实际施工，但三原告与被告中嘉公司未订立书面的施工合同。2015年5月26日，被告中嘉公司出具《金山花园一期工程决算依据》，载明：以图纸面积为准（按自己施工的楼栋），标准按江苏省2004定额下浮5个点，2008取费。不含水电、门窗、装饰。2015年9月16日，原告姜亚波以仲从才委托人身份与被告中嘉公司签订《担保承诺》，载明：关于仲从才承建的盱眙金山花园项目一期6栋7、8、9、10、12、15号，双方委托宿迁中信造价公司审计价格已经出来，现需要双方进一步核对，核对时间初步定在2015年9月中旬，具体时间由电话通知，另在这期间，公司拿金山花园预售房三套（原双方达成协议剩余未卖房7-602，103平方米；11-507，105平方米；10-602，115.11平方米）做担保，具体结算结果等决算双方签字确定后再算账。另仲从才委托人姜亚波也向公司承诺，不再反悔，并承诺不再用其他无理行为（如锁公司门、停公司电、干扰公司正常办公等行为）要求公司再算账，否则公司做任何处罚决定，并无异议。2015年9月22日，原告仲从才在该材料上签署：同意7#楼602、11#楼507室、10#楼602冲抵姜亚波投资款。2015年9月21日，原告姜亚波作为施工单位代表与被告中嘉公司签订《金山花园施工情况说明》，载明施工结束后部分未完成及开发商单独分包的情况说明，一、分包部分：1.水电安装部分，2.所有门窗加工及安装；二、设计变更部分：1.详见2013年3月8日的图纸会审记录，2.原变更室内楼梯为面砖，现施工为原设计方案的水泥地面台阶；三、取消部分：前后阳台的门及门连窗；四、未完成的工程量：1.地下室的防潮地面未施工，地下室顶面粉刷未施工；2.通向地下室的防火门及隔墙未施工，3.各单体建筑散水未施工；4.楼梯间顶面粉刷未施工；5.单元门厅内玻璃隔断未施工；6.单元门厅内外粉刷涂料、防滑地砖地面未施工；7.10#楼商铺大理石台阶未做，地面地坪未施工；8.各楼层楼面水泥砂浆未施工；9.卫生间及厨房防水未施工；10.分户验收未做；五、10#楼主体未验收；六、甲（建设单位）供材：钢筋、混凝土，此2块在决算中只算人工费，材料款直接去除，在算总账时再加入。另查明，案涉工程施工过程中的主材即钢筋、商品混凝土由被告中嘉公司出资购买，金额分别为商品混凝土5213000元、钢筋2839375元，合计8052375元。三原告认可钢筋、商品混凝土的价款，但主张该部分价款应计入总的工程价款内，再将被告中嘉公司出资购买的金额列作为垫付款计算。被告中嘉公司不予认可，主张该两部分的款项系其单位的出资，不应计入三原告应得的工程价款内。本案审理过程中，经原告姜亚波、仲从才、李高玉申请，本院委托江苏中科信工程项目管理有限公司对案涉工程的造价进行司法鉴定，该公司于2018年3月6日出具鉴定报告，鉴定结论为：1.工程项目造价：19574934.74元（此造价不含钢筋、商品混凝土材料价格、外墙乳胶漆价格，不含临时设施费）。以上结果已通过贵院给当事人交换意见，在双方回复基础上进行调整结果。2.钢筋、商品混凝土总价格：11030894.04元（工程全部所用的钢筋及混凝土价格）。3.外墙面乳胶漆价格：283697.99元（被告提出未施工）。另7#楼规费93311.74元、税金94094.23元；8#楼规费102829.97元、税金103692.27元；9#楼规费102814.58元、税金103676.75元；10#楼规费130174.96元、税金131266.57元；12#楼规费139502.29元、税金140672.11元；15#楼规费102915.05元、税金103778.06元；以上合计1348728.58元。被告中嘉公司否认与三原告之间形成建设工程施工合同关系，主张案涉工程的承包人是鲲鸿公司，三原告不予认可，陈述鲲鸿公司系由被告中嘉公司自己联系签订合同作为招投标使用，并未参与实际施工，也与三原告无关。为此本院找到鲲鸿公司的相关人员了解情况，鲲鸿公司陈述：1.关于合同缔结、履行。中嘉公司开发金山花园工程，形式上需要一家有资质的单位参加招投标、合同的备案，所以中嘉公司找我单位要求借用资质，后期的实际施工人是中嘉公司找的，我公司没有参加施工，也不清楚实际施工人是谁，我方没有参与任何现场的管理、施工，但是口头约定1%的管理费，但中嘉公司至今未结清；2.关于账户。当时中嘉公司提出要开一个账户供他们公司专门用于工程上，我公司就开了一个账户交给中嘉公司自己操控，具体资金情况我方不清楚，也没有从里面拿过一分钱，后来这个账户去年被我公司注销，我公司其他工程的工程款从未从这个账户走账；3.关于税票。税票属实，按照相关税务方面的规定，税票必须由中标单位开，故中嘉公司以我公司的名义开具税票，税金也是由中嘉公司支付给我单位，我单位未支付过任何的税金。再查明，被告中嘉公司计向三原告支付工程款9702299.94元；代垫砖款637000元、外墙砖款1050000元、保温材料款919500元、脚手架420000元、工资款1756748元、塔吊租赁费187000元；本案审理过程中，被告中嘉公司又于2017年10月17日向三原告支付工程款100000元（13#楼304室房款冲抵）、2018年2月13日向三原告支付工程款280000元、208000元（10号楼601房款）；2018年5月，经三原告、被告中嘉公司以及案外人仲金雷协商将金山花园小区3#楼907室房屋冲抵工程款，作价630000元；以上合计15890547.94元。另，被告中嘉公司在案件审理过程中为协调解除保全事宜向三原告支付赔偿款20000元。因案涉工程未签订书面的施工合同，施工过程中除上述材料及付款材料外，无任何的签证单等手续，也无竣工验收单据，但在起诉前7号楼及其他楼栋陆续业主入住。本案审理过程中，被告中嘉公司主张除上述工程款项外还向三原告支付了以下款项及部分款项应予以扣减：1.以房屋冲抵工程款：10#楼601室389268元、7#楼206室427705元、7#楼603室362129元、11#楼307室399038元、13#楼304室391400元，以上合计1969540元，并为此提供了合同签约流程单证明三原告认可的房屋抵充事实，三原告认可上述材料的真实性，但主张上述款项系由购房人支付给被告中嘉公司后由被告中嘉公司支付给三原告，故上述款项包含在9702299.94元的收款中，被告中嘉公司未就该款项独立于其他已付款进一步举证加以证明；另，11号307室房屋的价款原告仲从才另行起诉，经我院（2018）苏0830民初2466号民事案件审理，双方达成调解协议由被告中嘉公司支付原告仲从才工程款399038元。2.另主张代三原告支付的费用：资料费、安全员工资、项目经理工资合计110000元，水电费49300元。关于资料费、安全员、项目经理工资，三原告不予认可，被告中嘉公司未对该部分费用的实际发生举证加以证明；关于水电费，三原告陈述在被告中嘉公司举证的水电费发票发生期间尚有其他工程项目施工，故其认可承担10000元，并主张其在施工期间支付水电费140000余元，也存在代其他施工队及被告中嘉公司垫付水电的情况，要求被告中嘉公司承担相应的水电费，被告中嘉公司陈述同意水电费部分与其垫付部分抵充，三原告不予认可，但未举证证明其缴纳的水电费中被告中嘉公司垫付的具体数额。3.被告中嘉公司主张已向三原告支付的工程款部分要求按照6.13%扣减代垫的税金，三原告陈述三原告以个人名义承接案涉工程，不认可被告中嘉公司陈述的按照公司承接工程的标准扣减税金，同意按照5%标准扣减。后被告中嘉公司未就其已支付的代垫的税金的具体数额进一步举证加以证明，但陈述因三原告系个人，故鉴定意见中的规费、税金等均应当予以扣减。4.被告中嘉公司主张扣减质保金5%，待工程验收合格后支付。三原告不予认可，陈述案涉工程已竣工并实际交付使用，故不存在质保金的扣减。5.被告中嘉公司主张10#楼暂未通过主体验收，故工程款不予支付。6.仲从才向被告中嘉公司员工借款500000元用于工程建设，约定月息3分，故相应的借款本金500000元及利息（暂计算至2018年7月18日）合计1464109元，其后计算至款项付清之日止，应在本案中扣减。7.被告中嘉公司主张外墙油漆未施工，故主张工程款中扣减283697.99元，三原告不予认可，因工程现状无法反映该部分施工情况，而三原告亦未进一步举证证明其完成了外墙油漆的施工。8.被告中嘉公司主张代三原告支付工资150000元，为此被告中嘉公司提供了（2016）苏0830民初6518号民事调解书、向高金林转账记录及高金林收条等证据加以证明，其中（2016）苏0830民初6518号民事案件的当事人为高金林及本案被告中嘉公司，三原告对真实性予以认可，但主张该款包含在双方确认的代付工人工资款中，不能重复计算。在本案审理过程中，三原告主张在施工过程中其支付的电费140000余元中有代被告中嘉公司垫付款项，故要求被告中嘉公司承担70000元，在施工前代被告中嘉公司履行“三通一平”为其垫付施工道路铺设费用120000元，已收工程款中包含其代被告中嘉公司垫付的利息合计45000元，故该款项要求被告中嘉公司支付，被告中嘉公司对此不予认可。另三原告主张案涉工程施工过程中水电、门窗等项目分包，价款约5000000元，要求被告中嘉公司按照2%标准支付分包配合费。本院认为，一、合同效力。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告中嘉公司辩称案涉工程的承包人是鲲鸿公司，经查鲲鸿公司与被告中嘉公司签订的施工合同仅作为备案使用，并未实际履行，而被告中嘉公司实际上将工程发包给三原告施工，鲲鸿公司系经被告中嘉公司联系签订合同，与三原告之间并无任何关联，故被告中嘉公司的该项辩称不能成立，三原告与被告中嘉公司之间形成了事实上的施工合同关系。三原告系无施工资质的个人，其无资质承接案涉工程违反了法律强制性规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返回或者没有必要返还的，应当折价补偿。客观上，三原告完成了施工内容，故被告中嘉公司应向其支付工程款。二、工程款数额、欠付工程款数额。(一)原告施工工程总价款。本案中，经审计案涉工程的造价为：1.工程项目造价：19574934.74元（此造价不含钢筋、商品混凝土材料价格、外墙乳胶漆价格，不含临时设施费）；2.钢筋、商品混凝土总价格：11030894.04元（工程全部所用的钢筋及混凝土价格）；3.外墙面乳胶漆价格：283697.99元（被告提出未施工）。其中包含规费和税金合计1348728.58元。首先，经查，案涉工程的钢筋、商品混凝土由被告中嘉公司与销售方直接订立买卖合同并支付价款，因原、被告双方未签订书面的施工合同导致工程款的计价方式、计价内容不明确，结合钢筋、商品混凝土的购买情况，根据公平原则，钢筋、商品混凝土的款项不应计入三原告应得工程款范围中；其次，关于外墙面乳胶漆，被告中嘉公司主张三原告未施工，三原告不予认可，因外墙面已铺设外墙砖导致油漆施工情况无法核实，而三原告亦未举证证明其完成了该部分工程内容的施工，故三原告主张该部分已完成施工属证据不足，在工程总价款中应予以扣除；另外，三原告系无施工资质的个人，其自认在施工中并未向有关部门缴纳相关的规费及税金，故相应规费及税金不应纳入三原告的应得工程款中，因此1348728.58元亦应当扣减。据此案涉工程的工程款总数额为17942508.17元（19574934.74元-1348728.58元-283697.99元）。（二）已付工程款。经三原告确认收到被告中嘉公司支付及代付的工程款总数额为15890547.94元，被告中嘉公司主张的其以部分房屋冲抵工程款的情况，三原告认可该事实，但主张该部分款项包含在已付工程款之内，对此本院认为，案涉房屋冲抵的形式是经三原告确认将房屋转售他人，由被告中嘉公司与购房人签订购房合同，而购房合同中显示房屋需要办理按揭，按揭贷款的接收方必然是被告中嘉公司，而被告中嘉公司并未举证证明上述款项的给付独立于双方确认的已付款，故在本案现有的证据环境下被告中嘉公司主张在已付工程款之外尚有以房屋抵充工程款1969540元的事实不能成立，本院不予采信。（三）还应扣减的款项。1.11号307室房款399038元经原告仲从才起诉被告中嘉公司已同意支付并达成调解协议，故399038元应当在应付款中扣减；2.被告中嘉公司主张代三原告垫付水电费49300元，三原告陈述在被告中嘉公司提交的水电费发票期间其工程已基本完工，而除案涉工程以外，被告中嘉公司尚有其它楼栋在施工，故其在本案中认可扣减10000元，对此本院认为，三原告陈述的情况属实，被告中嘉公司虽主张扣减，但不能明确举证该部分水电费中应当由三原告分担的数额，故在本案中暂按照三原告自认的数额进行扣减；3.质保金，因三原告与被告中嘉公司之间未订立书面的施工合同，且在施工过程中未形成任何工程资料证明工程进度及交付情况，但有证据证明在三原告起诉时案涉工程中的部分房屋已交付业主使用，因工程资料不完善双方均有过错导致工程竣工交付时间无法查清，而客观上案涉工程未通过完成的竣工验收、但已有部分房屋由被告中嘉公司交付业主实际使用，故相应的质保期间应从起诉之日即2016年6月13日起算，质保金按照5%暂扣即897125.47元（17942509.33元×5%），待质保期届满后，由三原告与被告中嘉公司另行处理。综上，现欠付的工程款数额为755796.76元（17942508.17元-15890547.94元-399038元-897125.47元）三、利息。三原告要求被告中嘉公司自起诉之日即2016年6月13日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算，该主张符合相关法律规定，本院予以支持。四、其他。1.被告中嘉公司主张代三原告垫付资料费、安全员工资、项目经理工资合计110000元，三原告不予认可，被告中嘉公司亦未举证证明该部分费用发生的真实性及合理性，故本院不予采信；2.被告中嘉公司主张扣减6.13%的税金，对此本院认为，鉴定意见中已对税金单独列明，现三原告认可税金未交、税票亦非其开具，故相应的税金已在工程价款中扣减，无需再次扣减；3.被告中嘉公司主张施工过程中仲从才向公司员工沈晓东借款500000元、月息3%并约定在工程款支付时予以抵充，对此本院认为，案涉借款的借款人为原告仲从才，而该工程由三原告合伙承建，而该款项约定了借款利息，没有证据证明上述款项经过原告姜亚波、李高玉的确认，故在本案中抵充恐有损其他合伙人的利益，故在本案中不予处理，相应的债权人可持债权凭证另行主张权利；4.关于被告中嘉公司主张的代三原告向案外人高金林支付的工资150000元，因（2016）苏0830民初6518号民事案件的当事人为高金林和被告中嘉公司，该款项应认定为被告中嘉公司的债务，其要求在本案中冲抵应向三原告支付的工程款的依据不足，本院不予支持；5.关于三原告主张在施工过程中其支付的电费170000余元中有代被告中嘉公司垫付的问题，因该情况双方在事前没有约定，也没有证据证明得到被告中嘉公司的认可、确认，且即便存在垫付，具体数额也不明确，故在本案中不作处理，如三原告坚持，可与被告中嘉公司就垫付追偿问题另行处理；6.三原告主张在施工前代被告中嘉公司履行“三通一平”为其垫付施工道路铺设费用120000元，被告中嘉公司不予认可，对此本院认为，三原告的该项主张无任何证据证明，故本院不予支持；7.三原告主张在确认的已收工程款中包含其代被告中嘉公司垫付的利息合计45000元，该事实并未得到被告中嘉公司的确认，既无约定也无任何证据证实，故本院不予支持；8.三原告主张案涉工程施工过程中水电、门窗等项目分包，价款约5000000元，要求被告中嘉公司按照2%标准支付分包配合费，该事实并未得到被告中嘉公司的确认，即便存在分包的事实，关于是否支付分包配合费及分包配合费的标准既无约定也无任何证据证实，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告盱眙中嘉置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告姜亚波、仲从才、李高玉支付工程款755796.76元及利息（自2016年6月13日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、驳回原告姜亚波、仲从才、李高玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64300元，保全费5000元，合计69300元，由被告盱眙中嘉置业有限公司负担11480元，由原告姜亚波、仲从才、李高玉负担57820元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  陈娇娇人民陪审员  王宜国人民陪审员  晏祥春二〇一八年十月九日书 记 员  马 伟附：本案执行款账号信息附相关法律条文及司法解释：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。