上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终6846号上诉人(原审原告)：刘必新，男，1958年9月21日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：余庭，上海观庭观盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：金梅，上海观庭观盛律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国电子器材华东有限公司(原名中国电子器材华东公司)，住所地上海市黄浦区。法定代表人：王伟明，总经理。委托诉讼代理人：庄荣。委托诉讼代理人：孙九可，上海市大公律师事务所律师。上诉人刘必新因与被上诉人中国电子器材华东有限公司(以下简称“中国电子华东公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初9712号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘必新上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘必新一审诉讼请求。事实和理由：刘必新收取租金后上交与中国电子华东公司法定代表人陈天伟，刘必新始终否认存在不上交或不入账的行为，其未有侵占中国电子华东公司财产的故意。中国电子华东公司在另案判决中亦承认刘必新该上交方式等于入账，并未提出异议。退一步讲，即便存在职务侵占亦应由相关刑事部门认定。本案系刘必新揭发中国电子华东公司负责人存在腐败情形而引起的被打击报复行为，且中国电子华东公司以相同事由对刘必新作出撤职、降薪、辞退行为，明显违反一事不二罚的原则。一审法院在未查明事实，缺乏证据情况下，认定解除劳动合同合法，且不构成重复处罚存在严重错误。一审判决所依据的部分证据未经质证，违反证据规则。根据劳动合同法规定，中国电子华东公司未经与刘必新协商不得单方调整职务及降低刘必新工资待遇，然中国电子华东公司自2015年9月起未足额发放刘必新基本工资，同年10月停发绩效工资，并撤销职务。中国电子华东公司未告知工资制度及构成，一审法院据此认定中国电子华东公司不支付基本工资差额及绩效工资明显处错误。刘必新因工作性质及实际需要，2010年2月10日至2015年9月21日期间每日连夜加班，刘必新加班申请表及中国电子华东公司费用结算表均证实加班事实，虽中国电子华东公司提供加班工资支付凭证，但其金额远低于应付加班工资，中国电子华东公司应支付加班工资差额。刘必新因从事仓库项目工作垫付部分支出，已提交垫付的发票及收条，均由中国电子华东公司负责人签名，一审法院以提供收条不等于同意报销为由不予支持，存在严重错误。中国电子华东公司辩称，中国电子华东公司与刘必新解除劳动关系的依据一是双方签订的劳动合同，二是中共中国电子器材总公司纪律检查委员会的处分决定文件。中国电子华东公司并召开了职工代表大会一致同意解除与刘必新的劳动关系。刘必新作为一名党员，对组织的处分没有通过其他的途径申辩，而是反复强调他是被诬陷的，2016年7月4日中国电子信息产业集团有限公司纪检监察部发出了检察建议书，对刘必新举报陈天伟打击报复问题，作出不属实的结论，已给刘必新明确的答复。刘必新收到租金后没有交给公司财务，这是客观存在的事实。刘必新称交给公司法定代表人陈天伟对此没有证据证明。中国电子华东公司撤回对刘必新赔偿或返还钱款的诉讼，并不等于刘必新不存在问题，中国电子华东公司与刘必新解除劳动合同是合法的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。刘必新向一审法院起诉请求：1、中国电子华东公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币120万元(以下币种均为人民币)；2、中国电子华东公司支付2015年9月1日至2016年1月21日基本工资差额1.9万元；3、中国电子华东公司支付2015年10月1日至2016年1月21日绩效工资7,566元；4、中国电子华东公司支付2010年2月10日至2015年9月21日延时加班工资1,933,793.10元、休息日加班工资1,613,793.10元、法定节假日加班工资264,827.59元；5、中国电子华东公司支付2008年1月1日至2016年1月21日未休年休假工资186,206.90元；6、中国电子华东公司支付报销款31,552元。一审法院认定事实：刘必新于1978年9月20日入职中国电子华东公司，双方于1999年1月签订无固定期限劳动合同。2008年，刘必新任中国电子华东公司物业部经理，自2010年开始任副总经理兼物业部经理，主要工作负责上海市真南路XXX号仓库的管理。2015年9月21日，中国电子华东公司口头通知刘必新不再兼任物业部经理，中国电子华东公司纪委开始对刘必新违规违纪情况进行调查。2015年9月28日，刘必新就真南路XXX号仓库的租金收支情况向中国电子华东公司提交了书面材料(附租户费用支付情况表及备忘)，载明：总收入127,168元，包括潘建忠租金36,600元(收到2014年2月)、子流公司押金7,000元、程兰娇租金6,000元(收到2011年11月)、季贞益租金5,600元、塑料管老板娘租金71,968元；总支出161,552元。2015年10月14日，中国电子华东公司出具物业租金审计情况报告，该报告载明：2015年9月10日及18日刘必新分二次共向公司补交潘建忠2015年1月至9月租金12,000元，另于10月8日向公司补交朱德建租金3,300元，尚有112,268元租金未入账。2015年11月23日，中国电子华东公司上级公司中国电子器材总公司的纪委对刘必新作出处分意见，认定刘必新涉嫌职务侵占及虚开发票，建议中国电子华东公司给予刘必新党内严重警告处分。同日，中国电子器材总公司发文撤销刘必新副总经理职务。同年11月25日，中国电子华东公司纪委对刘必新给予党内严重警告处分。2016年1月21日，中国电子华东公司以刘必新职务侵占及虚开发票严重违纪为由与刘必新解除劳动合同。一审法院另查明，2015年8月20日，刘必新填写了剩余年休假安排计划，其2015年年假剩余10天，该表由部门负责人签字确认。2015年10月前，刘必新每月税费前工资11,740元，另有绩效工资1,891.50元。自2015年10月起，中国电子华东公司取消了刘必新的绩效工资。2015年10月及11月，中国电子华东公司按税费前11,540元的标准向刘必新发放工资。2015年12月及2016年1月，中国电子华东公司按税费前6,083.40元的标准向刘必新发放工资。一审法院再查明，2009年12月7日，刘必新签收中国电子华东公司《员工手册》，该手册第六章第二节第三款第(4)条规定：贪污或挪用公款、偷盗公司物品或私人财物的属严重违纪，可予辞退、除名。刘必新(申请人)于2017年1月17日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中国电子华东公司(被申请人)支付：1、违法解除劳动合同赔偿金1,232,000元；2、2015年9月1日至2016年1月21日期间基本工资差额1.9万元；3、2015年10月1日至2016年1月21日期间绩效工资7,566元；4、2010年2月10日至2015年9月21日期间延时加班工资1,933,793.10元、休息日加班工资1,613,793.10元、法定节假日加班工资264,827.59元；5、2008年1月1日至2016年1月21日期间135天未休年休假工资186,206.90元；6、2008年至2015年报销款31,552元。该委于2017年3月23日作出裁决：被申请人支付申请人2015年10月至2016年1月21日期间工资差额17,196.80元；不支持申请人其他的仲裁请求。刘必新、中国电子华东公司均不服裁决，先后诉至一审法院。一审法院审理中，中国电子华东公司称：职务侵占系指刘必新收取租金不入账，刘必新收取了真南路仓库5名租户的租金，分别是：潘建忠租金76,000元及水电费110元、朱德建租金3,300元、程兰娇租金6,000元及电费1,592.80元、季贞益租金5,600元及电费997.70元、经营塑料管租户租金71,968元；另刘必新私自拿走子流公司7,000元押金。刘必新在第一次庭审时称：上述5名租户确将租金和水电费交给其，金额多少无法确认，但无论金额多少，其均已将钱款交给公司；在第二次庭审时称：其确收取潘建忠2011年8月至2014年2月租金41,600元、程兰娇租金6,000元、季贞益租金5,600元及经营塑料管租户租金71,968元，但未收取朱德建租金3,300元及租户的水电费，亦未拿走押金7,000元，其收取的租金均交给原法定代表人陈天伟，后其向陈天伟申请由其用以支付施工款。中国电子华东公司称刘必新向公司提交的书面材料及备忘中承认收取押金7,000元，刘必新对此称书面材料中写明的系其经手收取的和未经手收取的但知道的情况，并表示因仓库工程款不够，故陈天伟批准将7,000元押金调入物业部。另一审法院审理中，刘必新就其主张的报销款31,552元提交了收条、发票及现金报销单(2010年9月至2013年1月)，称：水费、电费、燃气费系由领导安排其为中国电子华东公司合作方亚联公司领导在上海租房所支出的费用；现金报销单用途为中国电子华东公司和亚联公司合办食堂的采购费用，发票原件均已提交中国电子华东公司。中国电子华东公司对此称：因公司纪委对刘必新进行调查，刘必新才于2015年9月30日将上述单据交给中国电子华东公司，但公司并未让刘必新为合作方代付水电煤费，且刘必新亦未提交支付凭证，同时不存在刘必新所称的合办食堂，亦从未为刘必新报销过相同费用，且现金报销单后张贴的并非发票而是刘必新自己的记账，故公司不予报销。另刘必新就其休息日加班提供了2011年11月至2012年9月期间的加班申请表，中国电子华东公司对该表真实性无异议，但称已处理完毕，部分发放刘必新加班工资、部分安排刘必新调休。一审法院认为，劳动者和用人单位在履行劳动合同过程中均应遵循诚实信用原则。本案中国电子华东公司系以刘必新职务侵占(指刘必新收取租金未入账)及虚开发票严重违纪为由与刘必新解除劳动合同，该两项行为均属有违诚信的严重违纪行为，无论公司的规章制度对此有无规定，该两项违纪行刘必新居其一，中国电子华东公司即可与刘必新解约。根据中国电子华东公司提供的调查材料(包括刘必新书写的书面材料、备忘、租户费用支付情况表、有关租户笔录等)、纪委发文并结合刘必新当庭陈述可以证实真南路仓库租户的租金系由刘必新收取，刘必新虽称其收取的租金均已交给原法定代表人陈天伟用于支付施工款，但中国电子华东公司不予认可，刘必新亦未对此提交证据予以证明，故对刘必新的主张，难以采信。退言之，即使如刘必新所称其收取租金后交与陈天伟，因租金系属中国电子华东公司收入，刘必新收取后理应及时上交公司财务入账，而刘必新不入公司账户却交给陈天伟个人，本身亦属严重违反财务制度的行为，从该角度而言，中国电子华东公司与刘必新解约亦无不当。基于刘必新的上述违纪行为成立，故无论刘必新是否存在虚开发票行为均不对本案处理结果产生实质影响，故本案中不再予以审查。至于刘必新所称的重复处罚亦不成立，撤职系属中国电子华东公司上级公司对刘必新行政上的处分，降薪系基于刘必新职务变动及停职期间未提供劳动。综上，中国电子华东公司与刘必新解约，有事实依据及法律依据，无需支付刘必新违法解除劳动合同赔偿金。关于基本工资差额及绩效工资，根据查明的事实，刘必新自2015年9月21日起不再兼任物业部经理，开始停职接受调查，并自11月23日起被撤销副总经理职务。中国电子华东公司提供的工资制度可以证实其所称的刘必新工资构成，其提供的薪酬调整审批表可以证实其基于刘必新职务调整及停职期间未提供劳动对刘必新工资进行相应调整包括不发放刘必新绩效工资，该调整并无不当，故对刘必新主张的基本工资差额及绩效工资，不予支持。关于加班工资，刘必新主张其存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班，刘必新仅就休息日加班提供了2011年11月至2012年9月期间的加班申请表，未就其存在延时加班及法定节假日加班提供任何证据。同时，根据中国电子华东公司提交的2011年至2015年费用结算表可以证实中国电子华东公司已通过发放加班工资或安排调休对刘必新加班处理完毕，刘必新亦予以签收并未提出异议。基于用人单位对工资支付凭证保存的法定义务为2年，中国电子华东公司未能提供2011年之前的工资支付凭证并无不当，刘必新如主张之前的加班工资，应就此提供相关证据予以证明，刘必新未能举证，应承担举证不能的法律后果。综上，刘必新主张的加班工资，缺乏事实依据，不予支持。关于未休年假工资，刘必新系以1万元为基数主张年假工资，中国电子华东公司同意按该标准支付刘必新20**年10天未休年假工资，予以准许。根据查明的事实，刘必新于2017年1月17日才申请仲裁，故其主张的2014年之前的未休年假工资已过仲裁申请时效，不予支持。至于2016年年假，双方劳动合同于2016年1月21日解除，经折算，刘必新该年度未休年假不足1天，故其不享有2016年年假。综上，中国电子华东公司需支付刘必新20**年未休年假工资9,195.40元。关于报销款，刘必新称其基于领导安排为中国电子华东公司合作方亚联公司领导在上海租房支出水电煤费用并垫付了中国电子华东公司和亚联公司合办食堂的采购费用，中国电子华东公司对此不予认可，故刘必新应就其主张的“费用垫付系基于领导的安排”提供证据加以证明，但刘必新未能就此提供任何证据，且从其提交的单据内容本身来看，亦无法反映其所称的支出用途，其虽又提供了陈天伟的收条，但收取单据并不等同于中国电子华东公司同意报销，基于刘必新并未举证证明其系因公支出费用，故其要求中国电子华东公司支付报销款，缺乏事实依据。对刘必新报销款的诉请，不予支持。综上，一审法院判决：一、中国电子器材华东有限公司于判决生效之日起支付刘必新20**年未休年休假工资9,195.40元；二、中国电子器材华东有限公司无需支付刘必新20**年10月至2016年1月21日期间工资差额17,196.80元；三、驳回刘必新其他的诉讼请求。本院二审期间，刘必新提供以下证据：1、中国电子华东公司民事起诉状及上海市黄浦区人民法院民事裁定书各一份，以此证明中国电子华东公司要求刘必新赔偿经济损失，该金额主要包括租金、电费、押金报销款等。但中国电子华东公司后又撤回起诉，证明刘必新不存在职务侵占。2、洪明光起诉高荣国民事起诉状、传票、收条、情况说明及上海市普陀区人民法院笔录，以此证明真南路项目的施工人洪明光为了讨回被中国电子华东公司法定代表人陈天伟欺骗而拖欠的施工款，已向上海市普陀区人民法院起诉，也证明刘必新在陈天伟安排下向洪明光支付13万元施工款的事实。中国电子华东公司对证据1真实性没有异议，但认为其撤回起诉是基于该案件按劳动争议诉讼，超过劳动争议案件诉讼时效，而按返还或赔偿诉讼，涉及国有企业资产的侵占，如构成刑事犯罪，不应由民事案件来处理，故予以撤回起诉，但并不表明刘必新占有国有资产这个事实不存在。证据2刘必新提供的收条在一审已经提供，不能作为新证据，而情况说明和上海市普陀区人民法院笔录系刘必新自己所作证明，也不能作为证据提供。中国电子华东公司提供一份情况说明，以此证明北京亚联公司和中国电子华东公司之间的关系，该说明中非常明确亚联公司未要求刘必新为该公司支付过任何费用，刘必新为亚联公司垫付款的说法是不存在的。刘必新对中国电子华东公司提供的证据不予认可，认为亚联公司与中国电子华东公司领导存有腐败关系。本院认为，双方对证据1真实性无异议，但该证据仅能证明中国电子华东公司曾有诉讼情形，不能体现刘必新想要证明的目的。证据2系刘必新在洪明光案件中作为证人所作的陈述和说明，不能证明刘必新向洪明光支付款项系陈天伟安排。刘必新在一审法院审理中已提供了收条，不属新证据。刘必新对中国电子华东公司提供的证据真实性不予认可，且该证据系中国电子华东公司可在一审提供的证据，不属新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位劳动纪律或规章制度的，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，劳动者遵守上述规定是劳动者的基本义务，也是劳动者恪守职业道德的基本要求。刘必新与中国电子华东公司签订的无固定期限劳动合同中亦作了上述约定。刘必新在中国电子华东公司工作期间，担任副总经理兼物业部经理，其应当知晓公司收取款项应交与公司财务入账。刘必新在真南路项目管理上对收取相应款项采取不入公司账目，此行为势必导致公司账目管理混乱，收入与支出不相对应，公款挪作他用等情形，刘必新该行为属于严重违纪行为。虽刘必新称其将款项未入公司账目，是根据法定代表人要求，并将款项交与法定代表人，然中国电子华东公司对此不予认可，刘必新未提供确凿证据予以证实。即使按刘必新所述其是根据法定代表人要求所为，然刘必新作为一名领导干部应当清楚公款不入账所产生的后果，刘必新对此行为应予以制止，或向相关部门反映，而不是配合实施该行为。刘必新另称因其检举腐败情况受到打击报复，然根据有关部门出具的结论显示不存在打击报复情形，故刘必新该说法不成立。刘必新的行为虽未构成刑事犯罪，但不等于刘必新不存在违纪行为，故中国电子华东公司根据刘必信的违纪行为作出解除劳动决定不违反法律规定，刘必新要求中国电子华东公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。中国电子华东公司根据刘必新的职务、党员身份，给予刘必新的党内处罚系行政处分，而中国电子华东公司与刘必新解除劳动合同基于用人单位与劳动者的关系，系两种不同处理，刘必新认为中国电子华东公司对其重复处理的意见，本院不予采纳。中国电子华东公司因刘必新的违纪行为，对其作出撤销职务、降薪的处理，刘必新职务的变动势必导致工资数额的调整，该调整未影响刘必新基本生活，故其要求补足工资差额，本院不予支持。一审法院就刘必新主张的加班工资、2016年未休年休假工资、报销款不予支持已作了阐述，本院予以认同，不再重复。综上所述，刘必新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由刘必新负担。本判决为终审判决。审判长 陈 樱审判员 翁 俊审判员 姜 婷二〇一八年十月十八日书记员 莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……