山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁13民终6054号上诉人（原审被告）：刘凤刚，男，1953年10月10日出生，汉族，农民，住沂水县。委托诉讼代理人：神祥吉，山东廷峰（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东沂水农村商业银行股份有限公司（原沂水县农村信用合作联社），住所地沂水县鑫华路**。法定代表人：戚建刚，董事长。委托诉讼代理人：张旭，山东沂水农村商业银行股份有限公司职工。委托诉讼代理人：邵国强，山东天达星律师事务所律师。原审被告：刘培东，男，1977年12月12日出生，汉族，农民，住沂水县。原审被告：刘培国，男，1976年2月23日出生，汉族，农民，住沂水县。上诉人刘凤刚因与被上诉人山东沂水农村商业银行股份有限公司、原审被告刘培东、刘培国金融借款合同纠纷一案，不服沂水县人民法院(2015)沂商初字第2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘凤刚上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：本案上诉人借款本金3万元实际由一审被告刘培东使用，上诉人分文未使用，法院判决上诉人承担偿还本金及利息不公，本案早已超过诉讼时效，且不存在中止、中断、延长的法定事由，法院应驳回诉讼请求，上诉人从未收到开庭传票，也未签收开庭传票，法院程序违法，一审法院既然判决上诉人承担偿还借款本金及利息，一审被告刘培东、一审被告刘培国也应承担连带清偿责任。二审庭审中补充理由为：2006年被上诉人规章制度不规范，上诉人年事已高，被上诉人与一审被告刘培东恶意串通诱骗上诉人在借款合同上签字，但上诉人从未收到过所谓的借款3万元，被上诉人也没有按照借款合同的约定向上诉人给付款项，被上诉人实际上是向刘培东发放了借款，利息也是由刘培东支付，还款责任应由刘培东负责。山东沂水农村商业银行股份有限公司辩称，第一，上诉人作为完全民事行为能力人，应当非常清楚在借款合同上签字的法律后果，既然上诉人在借款合同上签了字，就应当承担法律责任，；第二，该笔借款是以现金形式发放，上诉人在借款凭证上签字确认，充分证明被上诉人按照借款合同约定将借款发放给上诉人，上诉人主张该笔款项由他人使用，与本案不是同一法律关系，上诉人应当另行主张；第三，借款到期后，上诉人未按合同约定还款，被上诉人在法定期限内多次向上诉人送达催收通知书，并分别于2011年8月22日、2013年10月10日根据借款合同约定从上诉人账户中扣划部分存款，用于偿还借款，根据法释（2008）11号司法解释第十条规定，金融机构按照约定从对方当事人账户中扣除欠款本息产生诉讼时效中断的效力，所以该笔借款并未超过诉讼时效。综上一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审原判。刘培东、刘培国均未答辩。山东沂水农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1.调解或判决被告刘凤刚立即偿还借款本金29508元及利息；2.调解或判决被告刘培东、刘培国对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费、财产保全费及由此产生的其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告刘凤刚于2006年9月28日与山东沂水农村商业银行股份有限公司（原沂水县农村信用合作联社）签订（沂柴）农信借字（2006）第0561号借款合同，向原告借款30000元，2007年8月25日到期，借款凭证号为102100772，借款月利率10.404‰；合同项下借款按季结息，结息日为每季的第20日，最后一笔贷款清偿时，利随本清。若为跨年度的贷款，年底前需结息一次，结息日为12月20日；该合同对双方的权利、义务作了明确约定，其中，在违约责任中约定，“借款人不按本合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人对逾期贷款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止”。原告山东沂水农村商业银行股份有限公司（原沂水县农村信用合作联社）与被告刘培东签订了（沂柴）农信高保字（2005）第0019-2005-2004-0107号保证合同，被告刘培东、刘培国自愿为上述借款提供担保，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息（罚金）、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任担保，保证期限为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。合同签订后，原告山东沂水农村商业银行股份有限公司（沂水县农村信用合作联社）足额向被告刘凤刚发放了贷款，被告期间还款492元，现结欠本金29508元及利息，原告多次催收，被告至今未偿还，为此原告诉至法院。一审法院认为，原告山东沂水农村商业银行股份有限公司与被告刘凤刚签订的借款合同及与被告刘培东、刘培国签订的保证合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。借款人应当按照约定返还借款、支付利息，保证人应当按照约定承担保证责任。合同到期后，被告刘凤刚未按约定时间偿还借款并支付利息，构成违约，依法应承担相应的违约责任。被告刘培东、刘培国作为担保人，依法应承担连带清偿责任。但是由于原告在法定保证期间内未向保证人主张权利，保证人不再承担连带清偿责任。被告刘凤刚、刘培东、刘培国未到庭，视为放弃抗辩权利。一审法院判决：一、被告刘凤刚于判决生效后十日内偿还原告山东沂水农村商业银行股份有限公司借款本金29508元及利息。（利息按合同约定计算至判决确定的履行期限届满之日止）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告刘培东、刘培国对以上款项不再承担连带清偿责任。案件受理费538元，由被告刘凤刚承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人山东沂水农村商业银行股份有限公司提交记账凭证四份，拟证明被上诉人于2011年8月22日扣划上诉人存款260.52元,2013年10月10日扣划上诉人存款235.68元，用于偿还借款，同时证明2017年5月18日上诉人自愿支付本金462元及一审诉讼费用538元。刘凤刚质证称，对2011年8月22日、2013年10月10日的两份扣划存款的记账凭证，是被上诉人明知上诉人没有使用款项的情况下单方恶意扣款，不符合法律规定；对另两份记账凭证是被上诉人在一审判决未生效的情况下申请执行，且被上诉人的工作人员对上诉人进行威胁、利诱、胁迫，对上诉人造成人身危险的情况下，上诉人被迫拿了1000元钱，并不是上诉人的本意。刘培东、刘培国均未质证。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对刘凤刚上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于一审法院送达程序是否合法的问题。经本院审查，一审法院在开庭前即2015年8月26日以EMS特快专递的方式将传票、受理案件通知书、应诉通知书、起诉状副本等邮寄给上诉人刘凤刚，上诉人刘凤刚于同年8月31日签收，一审法院送达程序合法，上诉人主张未收到开庭传票程序违法的理由不成立，本院不予采信。关于上诉人刘凤刚签订借款合同后是否收到借款及应否承担偿还责任的问题。刘凤刚向被上诉人山东沂水农村商业银行股份有限公司借款，其双方签订的借款合同系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，被上诉人依约向上诉人发放借款30000元，有上诉人签名确认的借款凭证予以证实。上诉人作为完全民事行为能力人，应当预见到签订借款合同及借款凭证的法律后果，现上诉人主张未收到借款及实际借款人为刘培东，均未提供证据证明其主张，其该项上诉理由不成立，本院不予采信。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案一审中，上诉人经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其在一审中的抗辩权利，在二审中亦未提供新的证据证实其主张，故其在二审中关于诉讼时效的抗辩于法无据。且根据该规定第二十二条：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”第十条：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；”本案借款合同明确约定，因上诉人不履行本合同约定的义务，被上诉人可直接从上诉人任何帐户中扣收欠款本息。根据被上诉人在一、二审提交的证据，被上诉人根据合同约定依次从上诉人帐户中扣划存款，且在本案诉讼期间，上诉人偿还部分本金及垫付诉讼费用，应视为其自愿履行义务，其再次以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，本院亦不予支持。上诉人主张诉讼期间归还本金及垫付诉讼费用系在被上诉人工作人员胁迫下偿还，未提供证据证明，本院不予采信。关于原审被告刘培东、刘培国保证责任应否免除的问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，连带保证中，在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。被上诉人在法定保证期间内未向刘培东、刘培国主张权利，故刘培东、刘培国免除保证责任，不再承担连带清偿责任。上诉人主张刘培东、刘培国应承担连带清偿责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，刘凤刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费538元，由上诉人刘凤刚负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 尤洪杰审判员 李大军二〇一八年十月二十四日书记员 李 敏