山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终1049号上诉人（原审被告）：孙学滨，男，1974年2月6日出生，汉族，现住山东省滨州市滨城区。被上诉人（原审原告）：翟学，男，1963年1月8日出生，汉族，现住山东省滨州市。委托诉讼代理人：刘建军，山东齐兵律师事务所律师。原审被告：淄博烨鑫晟建筑工程有限公司，住所地山东省淄博市高青县芦湖街道耇土孙村248号。法定代表人：孙秀开，执行董事兼总经理。原审第三人：张胜利，男，1966年10月6日出生，汉族，现住山东省高青县。上诉人孙学滨因与被上诉人翟学、原审被告淄博烨鑫晟建筑工程有限公司（以下简称烨鑫晟公司）、原审第三人张胜利劳务合同一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初2277民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙学滨上诉请求：一、请求撤销高青县人民法院(2020)鲁0322民初2277号民事判决，依法将该案发回重审；二、本案一二审诉讼费由被上诉人翟学负担。事实及理由：一、上诉人借用烨鑫晟公司资质承揽涉案的2号、7号楼抹灰工程，又将该工程转包给没有资质的被上诉人施工，涉案的两份《室内抹灰工程合同书》应认定属无效合同。无效的建设工程施工合同项下价款的结算是以交付的工程质量合格为必要条件。虽然上诉人给被上诉人出具一份结算证明和一份施工量说明，但是这是对被上诉人施工工程仅做了外观检验的情况下出具的，并不代表被上诉人交付的工程就是合格的。事实上，被上诉人因没有按照合同约定进行施工，即抹灰前没有按照技术要求甩浆，导致该抹灰工程经过一段时间后出现大面积脱落的明显质量问题，故被上诉人要求按照合同约定支付全部价款的主张有违法律规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，只有被上诉人承担修复义务并经验收合格后才有权主张结算全部价款。二、上诉人在一审期间对被上诉人交付的工程质量不符合约定的事实提供了证据，但一审法院没有依法详查该事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条的规定，上诉人就被上诉人交付工程质量不合格的情况享有提起反诉的权利，上诉人提出相关抗辩主张时，一审法院未向上诉人释明该权利，系一审程序错误。据此，上诉人认为一审判决认定事实和审理程序错误，请求依法发回重审，以维护上诉人的合法权利。烨鑫晟未作答辩。张胜利未作答辩。翟学辩称：第一，涉案的两份合同上均有原审被告公司的盖章，因此孙学滨上诉理由第一点主张不成立。孙学滨与烨鑫晟公司均应承担支付被上诉人工程款以及违约金的法律义务。涉案合同为纯劳务承包合同，并非无效合同。上诉人在一审时也对合同予以认可，从未提出过上诉理由中第一条关于合同无效的任何抗辩。第二，上诉人在上诉状中自认已对涉案工程进行了外观检验，且根据双方合同的约定，验收的方法也是在施工过程中，每天检验、查看、修整，完工之后，不得提出任何异议。涉案的工程已经在工程施工的过程中，检验验收完毕，且已经向被上诉人支付了绝大多数的工程款项，涉案的是尾款。同时翟学提交的录音证据中以及上诉人一审的陈述、抗辩中均认可尚欠被上诉人涉案尾款。第三，上诉人提出的关于所谓的工程质量有问题，没有任何证据予以证明，且与事实不符，是为其逃避应付款的责任而做的狡辩。第四，上诉人在上诉状第二点中所提到的提起反诉的权利，应由其自由处分，一审法院不存在释明的义务，一审程序正确。第五，一审中调解程序中，上诉人以及原审被告均想与被上诉人达成2020年阴历年底付款的调解意见，但是因被上诉人认为时间过长，所以没有同意。此次上诉人的上诉有拖延时间，延迟付款时间之嫌疑。翟学向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款32000元及违约金100000元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：1、原告翟学（乙方）与被告烨鑫晟公司（甲方）签订室内抹灰工程合同书（7号楼）一份，合同约定，乙方严格按照甲方提供的技术交底进行施工，甲方负责供应施工范围内的所有材料；同时约定甲乙双方每天组织查看。如果甲方未按合同约定，按时给付乙方工程款乙方有权要求停工，因此造成的一些损失由甲方负责和承担。2019年6月17日，被告孙学滨为原告出具证明一份，载明7号楼工程款共计86304元（其中14.5元中有张吉峰钉钢网款）。另查明，张吉峰即本案第三人张胜利。关于7号楼工程款，被告已支付60000元，庭审中，原被告均同意从总工程款中扣除3500元作为张胜利的钉钢网款。2、2019年7月6日，原告翟学（乙方）与被告烨鑫晟公司、孙学滨（甲方）签订室内抹灰工程合同书（2号楼）一份，双方约定工程单价为15元/平方，如果甲方未按合同约定，按时给付乙方工程款，乙方有权停工，并且甲方每拖延一天，按总工程款的1%违约金给付乙方，以此顺延，直到付清乙方工程款。2019年10月12日，原告翟学为被告出具说明一份，载明抹灰平方数为10082平方米，根据双方合同约定的单价，2号楼工程款为151230元，其中被告已经支付工程款150000元。扣除第三人张胜利的钉钢网款，涉案7号楼、2号楼工程，被告尚欠原告工程款24034元。一审法院认为，依法成立的合同关系受法律保护，合同当事人均应按照合同约定各自履行权利和义务。原被告之间签订的建室内抹灰工程合同书，系双方当事人双方的真实意思表示，合同真实合法有效，原被告均应按照合同约定全面履行各自的权利和义务。原、被告提交的证据及当事人庭审陈述，能够证实被告拖欠原告工程款的事实。故被告应支付原告工程款24034元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原被告约定的违约金过分高于造成的损失，本院依法予以调整。庭审中，原告主张违约金按照2号楼工程总价款计算至起诉之日，但2号楼工程，欠付工程款为1230元，故原告主张违约金应按照1230元计算。根据法律规定原审法院认定违约金为369元（1230×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告淄博烨鑫晟建筑工程有限公司、孙学滨支付原告翟学工程款24034元及违约金369元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告翟学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1470元，已减半收取，由被告淄博烨鑫晟建筑工程有限公司、孙学滨负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，翟学与烨鑫晟公司、孙学滨签订合同，合同的内容为抹灰工程，烨鑫晟公司负责供应施工范围内的所有材料，工程款数额按照每平方米单价计算。依照上述合同约定，被上诉人翟学作为劳务提供者向劳务接收人烨鑫晟公司、孙学滨提供劳务活动，接受人向劳务提供人支付劳动报酬，故本案属于劳务合同纠纷，原审法院认定为建设工程施工合同纠纷不当本院予以纠正。故，上诉人孙学滨以借用烨鑫晟公司资质，又将该工程转包给没有资质的被上诉人施工，双方系建设工程施工合同关系，主张涉案两份《室内抹灰工程合同书》无效，于法无据，本院不予支持。涉案的抹灰工程合同，系双方当事人双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，系合法有效的合同。上诉人孙学滨主张工程质量不合格，但未提供证据予以证明系因被上诉人翟学原因造成的，且工程已经交付使用，应视为合格，作为劳务接收方的上诉人孙学滨和原审被告烨鑫晟公司应当向被上诉人翟学支付劳动报酬，原审判决对此认定并无不当。经查阅卷宗，上诉人孙学滨在原审庭审中未提出反诉请求，人民法院审理案件中对此不负有该项释明义务，故上诉人孙学滨以此主张原审审理程序违法，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人孙学滨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，认定本案案由错误属于适用法律存在瑕疵，但原审结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理410元，由上诉人孙学滨承担。本判决为终审判决。审 判 长 王光龙审 判 员 李灵福审 判 员 王欣欣二〇二一年四月十六日法官助理 陈 蒙书 记 员 徐 钊