山西省高级人民法院   民事判决书   （2015）晋民初字第44号   原告：山西省国新能源发展集团长治煤炭有限公司。住所地，长治市和平东街**。   法定代表人：申健军，该公司执行董事。   委托代理人：黄振国，北京市京诚律师事务所律师。   委托代理人：侯向龙，山西翰林阁律师事务所律师。   被告：长治市融利能源有限公司。住。住所地，山西省长治屯留县康庄高新工业园区/div>   法定代表人：孙继先，该公司董事长。   委托代理人：杜征平，天津安晋律师事务所律师。   委托代理人：杨清林，该公司集团公司法务部部长。   被告：山西晋煤集团阳城晋圣诚南煤业有限公司。住。住所地，晋城市阳城县东冶镇相底村/div>   法定代表人：崔永杰，该公司董事长兼总经理。   委托代理人：李红弢，山西华炬律师事务所律师。   委托代理人：喻晓杰，山西华炬律师事务所律师。   被告：山西长治经坊镇里煤业有限公司。住。住所地，山西省长治市贾掌镇贾掌村南/div>   法定代表人：李发长，该公司董事长。   委托代理人：李啸天，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   原告山西省国新能源发展集团长治煤炭有限公司（以下简称国新长治公司）诉被告长治市融利能源有限公司（以下简称融利公司）民间借贷纠纷一案，国新长治公司于2015年1月9日向长治市中级人民法院提起诉讼。长治市中级人民法院受理后，融利公司提起管辖异议，长治市中级人民法院于2015年6月11日作出（2015）长民初字第025号民事裁定，驳回了融利公司的管辖异议。融利公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月28日作出（2015）晋立民终字第89号民事裁定，本案由本院审理。本院受理后，依法组成合议庭并依国新长治公司的申请追加山西晋煤集团阳城晋圣诚南煤业有限公司（以下简称晋圣诚南公司）为被告。在审理过程中，融利公司以本案涉嫌诈骗犯罪为由，申请对本案中止审理，2016年4月15日本院作出（2015）晋民初字第44号民事裁定，本案中止诉讼。后国新长治公司申请恢复诉讼，并申请追加山西长治经坊镇里煤业有限公司（以下简称经坊镇里煤业）为被告。2018年1月24日，本院决定本案恢复诉讼，追加经坊镇里煤业为被告。2018年4月3日，本院依法公开开庭审理了本案。国新长治公司的委托代理人黄振国、侯向龙，融利公司的委托代理人杜征平、杨清林，晋圣诚南公司的委托代理人李红弢、喻晓杰，经坊镇里煤业的委托代理人李啸天到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告国新长治公司的诉讼请求为：1、依法判令被告长治市融利能源有限公司返还基于2009年9月12日《合作协议书》所收取国新长治公司的预付款4049万元，向国新长治公司支付资金占用费4947.75万元，并判令被告依据合同约定支付国新长治公司违约金3201.96万元；2、依法判令被告山西晋煤集团阳城晋圣诚南煤业有限公司、被告山西长治经坊镇里煤业有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；3、本案案件受理费由被告承担。事实与理由如下：   原告国新长治公司诉称，2009年9月12日，国新长治公司与长治县贾掌镇镇里煤矿（以下简称镇里煤矿）签订了《合作协议书》，约定：国新长治公司向镇里煤矿提供预付款，镇里煤矿以低于市场价格给国新长治公司提供煤炭，同时向国新长治公司支付一定的资金占用费；还约定了合作期限，每期的时间，资金占用费及违约金的计算。并约定由山西阳城岭南煤业有限公司（以下简称岭南煤业）提供连带责任担保。该协议由国新长治公司及镇里煤矿双方签字盖章，岭南煤业作为担保方在协议上签字盖章，融利公司、陈丙斗（亦称陈炳斗）也在协议上盖章、签字。同日，镇里煤矿向国新长治公司出具《承诺书》，陈丙斗作为责任人在《承诺书》上签字。国新长治公司从2009年9月2日至2011年10月19日向镇里煤矿付款共计13笔，合计4049万元，合同期内镇里煤矿既未按合同约定供应煤炭，也未向国新长治公司返还预付煤款。镇里煤矿应当按照合同的约定向国新长治公司返还预付煤款4049万元，支付资金占用费4947.75万元及违约金3201.96万元。   2012年11月13日，镇里煤矿办理了注销登记，作为镇里煤矿的投资人和权利义务承受人的融利公司未对镇里煤矿进行清算，应当对镇里煤矿的债务承担清偿责任。   岭南煤业亦未按合同的约定履行担保义务，后被晋圣诚南公司兼并重组，晋圣诚南公司应当对岭南煤业在本案中的担保承担偿还责任。   镇里煤矿注销的原因是煤矿兼并重组，重组后的主体是被告山西长治经坊镇里煤业有限公司，属于两个企业的新设合并。被告经坊镇里煤业对镇里煤矿进行资源整合，占有、使用了镇里煤业的所有矿产资源及其他财产，依法应对镇里煤矿的债务承担清偿责任。   被告融利公司答辩称，（一）原告与我方签订《合作协议》的真实情况。2009年9月份，因我方持有的长治县镇里煤矿建设需要资金，经陈丙斗牵线，原告与我方达成借款意向，原告以月息2%向我方提供借款。《合作协议》的甲方为我方下属的镇里煤矿、乙方为原告，由山西阳城岭南煤业有限公司（系昂生集团投资）提供担保。直到2011年11月，原告与我方签署股权收购协议，我方才知道2009年9月12日双方签署的《合作协议》发生了4049万的预付款，以及资金占用费3000多万元，债务总额7000多万。原告当时表示，这部分债务是原告与陈丙斗个人形成的，与我方无关。在股权收购协议履行过程中，我方多次要求原告提供这7000多万债务形成的相关证据，但原告一直声称，这是原告和陈丙斗形成的债务，不用给我方提供明细。直到2013年1月，原告因这笔债务将我方诉至法院，我方才从原告向法院提供的证据中得到这笔债务的相关凭证。   （二）原告提供的打款记录、与我方的合作协议、给我方的文件，均承认本案所涉债务是自己与陈丙斗形成的，陈丙斗对此债务负有支付责任，其诉讼没有任何事实依据。   1、根据原告向法庭提交的总额为4049万，共计13笔的付款凭证显示，这13笔借款分别打给了李改桃、张东利、冯坡煤矿（陈丙斗持有）的账户，而后，转给了陈丙斗，由陈丙斗给原告出具了收条。这4049万元借款，我方从未委托陈丙斗代收，此外，陈丙斗收到上述款项后，也未付给过我方一分钱，与我方无关。   2、2011年12月22日，原告、我方签署收购我方股权的《合作框架协议书》。《合作框架协议书》“二、关于债务重组，乙方（原告）或乙方指定的第三方向甲方或甲方指定的第三方，就目标公司3.198亿元债务（包括银行借款2900万元和目标公司对镇里煤业3000万元借款）进行重组承担全额本金支付责任，之前目标公司和目标公司的债权人（指陈炳斗）对乙方（原告）形成的债务（大约7000万元）要在债务重组时抵顶”。该条款明确表示，原告本次诉讼的欠款系陈丙斗与原告的债务。   3、在原告及我方股权收购协议履行过程中，双方往来的文件中，原告的（2012）第17号文件《关于对长昂集函（2012）第2号函的回复意见》、（2012）第19号文件《关于消除隐患、扫清障碍、尽快推进交易的请求函》，清楚、明确承认这笔债务是其与陈丙斗个人形成的，陈丙斗应对此债务负支付责任，陈丙斗对此没有异议，该债务与我方无关。上述文件均出自原告，以铁的事实证明，原告所诉的债务与我方没有任何关系，其明确承认是其与陈丙斗的债务，陈丙斗负有支付义务，原告和陈丙斗均对此没有异议，现有证据证明，原告和陈丙斗合谋诈骗，是典型的合同诈骗犯罪。   （三）陈丙斗与我方之间的资金往来专项审计报告中，陈丙斗也承认其收取的本案所涉债务的资金是其个人债务，与我方无关。   2011年12月10日，我方与陈丙斗签订《财务往来清理协议》，共同委托山西财智会计师事务所对双方的款项往来进行专项审计，形成了《关于昂生集团及下属单位与陈丙斗先生及相关单位款项往来的专项审计报告》（山西财智专审（2011）第7117号），由本案所涉及的三名收款人：李改桃、张东利、冯坡煤矿负责人陈丙斗给我方的母公司-长治市昂生医药集团出具的《确认书》显示，三人均承认：“发生的本单位收取你单位的或支付给你单位的一切款项，都是受陈炳斗先生委托，代表陈炳斗先生办理的业务，请将这些款项往来内容并入你单位与陈炳斗先生往来内容核算”。这些《确认书》也证明，本次诉讼所涉欠款的收款人一直是代表陈丙斗在收款，所收款项都是陈丙斗的。   被告晋圣诚南公司答辩称，（一）原告起诉答辩人主体错误，答辩人晋圣诚南公司与岭南煤业系二个独立的主体，答辩人是以新设方式成立的法人主体，答辩人与岭南煤业之间无任何利害关系。   答辩人晋圣诚南公司成立于2012年9月24日，注册资本人民币8000万元，系山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司、长治昂生医药集团有限公司、阳城县欣昌资产经营投资有限公司、阳城县东冶镇企业服务中心四名股东（发起人）以货币出资方式新设成立，而非吸收、分立或合并方式成立。而岭南煤业是在2009年3月12日，经山西省工商行政管理局核准，取得（晋）名称预核企字[2009]第1235号《企业名称预先核准通知书》，投资发起人为阳城县东冶镇企业服务中心和长治市昂生医药集团有限公司。答辩人晋圣诚南公司与岭南煤业系两个独立的主体，二者并无前后承继的关系。   （二）答辩人对岭南煤业进行的兼并重组方式为资产收购，收购价款已经支付完毕，不应对岭南煤业债务承担责任。   在山西省煤炭资源整合过程中，晋圣诚南公司对岭南煤业采取的兼并重组方式，是晋圣诚南公司依据国家法律、政策规定，通过与被整合对象岭南煤业及其投资人签订资产、采矿权转让协议，以资产收购形式开展的兼并重组，且答辩人已经支付完毕全部收购价款。答辩人晋圣诚南公司不应对岭南煤业的债务承担任何责任。   （三）本案《合作协议书》签订时，担保人岭南煤业尚未登记成立，不具备法定保证人主体资格，其提供的保证担保无效。   《合作协议书》签订时间为2009年9月12日，此时岭南煤业仍处于企业名称预核准保留期间，尚未成立，《合作协议书》中担保方的签订主体也为“山西阳城岭南煤业有限公司（筹建处）”。因此，岭南煤业不具备《民法总则》规定的民事主体资格，也不符合《担保法》规定的保证人主体资格，以“山西阳城岭南煤业有限公司（筹建处）”名义对外从事的民事担保行为应属无效。   （四）《合作协议书》约定款项用途与实际用途不符，原告与镇里煤矿恶意串通，隐瞒款项实际用途，违背岭南煤业提供担保的真实意思，岭南煤业不承担保证责任。根据2009年9月12日签订《合作协议书》第一条合作宗旨和原则，原告向镇里煤矿支付款项用途是“乙方向甲方提供预付款；甲方以低于市场价格给乙方供应煤炭”，岭南煤业是基于此款项用途提供担保。然而，同日，镇里煤矿向原告出具的《承诺函》第3条，表明原告预付款的用途限定为“煤矿基建使用，非经双方协商一致不需折抵煤款或挪作他用”，原告接受了该承诺函。   事实上，原告与镇里煤矿隐瞒《合作协议书》中预付款的真实用途，未经岭南煤业同意，仍然向镇里煤矿提供款项，显然属于恶意串通，违背了岭南煤业为预付购煤款提供担保的真实意思，损害了岭南煤业的权益，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第19条规定，岭南煤业不承担保证责任。   （五）《合作协议书》的保证期限已经届满，岭南煤业保证责任已经免除，且诉讼时效已过，原告以岭南煤业应承担保证责任主张答辩人承担连带责任无事实和法律依据。   原告主张依据的《合作协议书》签订于2009年9月12日，协议中并未约定保证期限，根据《担保法》第26条规定，债权人应于债务履行期届满后的六个月内主张保证责任。原告本案最后一期款项支付时间为2011年10月19日，三年到期日为2014年10月19日，因此，保证期间至2015年4月19日。原告于2015年10月28日才以岭南煤业系担保人为理由追加起诉晋圣诚南公司，已超过保证期间，保证人的保证责任已经免除。   此外，原告就本案事项曾于2012年12月31日向山西省高级人民法院提起诉讼，后申请撤诉，山西省高级人民法院于2013年4月22日作出民事裁定书，准予撤诉。上一次诉讼中原告并未向晋圣诚南公司主张任何权利，现原告于2015年10月28日以岭南煤业系担保人为根据追加起诉晋圣诚南公司，已超过法定诉讼时效。   （六）本案所涉原告国新长治公司4049万元债权系对陈丙斗形成，而非对镇里煤矿形成，且该笔债权已经被国新长治公司与长治市昂生医药集团有限公司在发生股权转让关系时予以抵顶消灭。   《合作协议书》签订后，原告国新长治公司并未向镇里煤矿实际支付过预付款，也无任何证据表明镇里煤矿曾授权陈丙斗代镇里煤矿向原告收取预付款。据原告国新长治公司与长治市昂生医药集团有限公司于2011年12月12日签订的《合作框架协议》，双方已约定对融利公司的债务进行重组，并约定将融利公司的债权人对国新长治公司形成的大约7000万元债务进行抵顶。后原告国新长治公司在其“晋国新长煤字2012第（19）号”文件中明确，《合作框架协议》中描述的原告“大约7000万元债权”（即本案所涉债权）的债务人为陈丙斗个人而非镇里煤矿或融利公司的债务。故前述《合作框架协议》的签订意味着原告主张的本案债权已经因为协议中的抵顶约定而消灭，原告不再具有原债权人地位，原告主张的债权基础已经不存在。   （七）《合作协议书》中原告支付的款项名为购煤预付货款，实为企业间资金拆借，应属无效。   从《合作协议书》及《承诺书》可以看出，协议约定原告国新长治公司向镇里煤矿支付的款项，名为购煤款，但显然该款项具有用途明确（为煤矿基建）、期限固定（为三年）、资金占用利率固定（为月息2%）等借款的性质，本质实为企业间的资金拆借。原告作为非金融机构类企业，依法不得向其他企业提供借款，原告因向其他企业出借资金而签订的合同违反法律禁止性规定，属无效合同。   综上，原告主张答辩人承担担保责任的事实和法律依据不足，请求依法驳回原告的诉讼请求。   被告经坊镇里煤业答辩称，（一）我公司并非两个公司的合并新设。原告追加我公司为被告的××县煤矿注销的原因是煤矿兼并重组，重组后的主体经坊镇里煤业属于两个企业的新设合并。我公司对镇里煤矿进行资源整合，占有和使用了镇里煤矿资源及其他资产，依法应对镇里煤矿的债务承担清偿责任。我公司认为，镇里煤矿虽然是在煤炭资源整合期间注销，但并不能当然认为我公司是两个企业的合并新设。我公司系山西省长治经坊煤业有限公司与被告长治市融利能源有限公司共同出资设立的公司，我公司系通过资产收购（不包括负债）的方式有偿取得镇里煤业的矿产资源及其他资产，并非镇里煤矿（或融利公司）与山西省长治经坊镇里煤业有限公司合并新设。原告的追加理由不能成立。   （二）涉案债务是否真实，原告与镇里煤矿之间《合作协议书》是否履行是原告要求被告融利公司和我公司承担清偿责任的基础，但本案中原告并未按照《合作协议书》履行提供款项的义务。   （三）原告所提供的《合作协议书》名为合作，实为借贷。《合作协议书》即约定资金占用费即利息，又约定逾期违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。原告主张资金占用费的同时，又主张违约金不应得到支持。   经审理查明，镇里煤矿为长治县贾掌镇人民政府、贾掌镇贾掌村民委员会所有的集体所有制性质企业，于1999年5月6日成立，经营期限为1999年5月6日至2007年5月30日。   2007年4月27日，贾掌镇人民政府、贾掌镇贾掌村民委员会与高海生签订《生产经营合同书》，约定由高海生承包经营，承包期13年，年产能由5万吨提高到9万吨，并约定了其它权利义务。   2008年，山西省煤炭资源整合开始，镇里煤矿需改造为年产30万吨煤的煤矿。2008年5月31日，镇里煤矿的产权所有人长治县贾掌镇人民政府、贾掌镇贾掌村民委员会（甲方）；经营承包人和实际投资人高海生（乙方），与长治市融利能源有限公司（丙方）对镇里煤矿进行投资建设，三方签署《长治县贾掌镇镇里煤矿资源整合项目合作开发协议书》。协议约定，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，依据有关行政主管机关的批准文件，整合镇里煤矿矿产资源，设立丙方（融利公司）为股东的年产30万吨煤的有限责任公司。融利公司支付高海生有效投资款2800万元，并从协议签订之日起，向甲方履行应由原乙方高海生履行的其它义务。协议签订后，融利公司支付了高海生2800万元，融利公司接管了镇里煤矿，高海生仍为煤矿的法定代表人。   2009年8月27日，山西煤炭进出口集团经坊煤业有限公司与镇里煤矿签订《煤矿企业兼并重组协议》，约定双方共同投资设立山西煤炭进出口集团镇里煤业有限公司，注册资金5000万元，其中山西煤炭进出口集团经坊煤业有限公司出资2550万元，占51%，镇里煤矿（以现有煤矿净资产）出资2450万元，占49%，由融利公司持有。并约定，在兼并重组过程中，使用“山西省长治经坊煤业有限公司”公章为代章。山西煤炭进出口集团经坊煤业有限公司、镇里煤矿、融利公司在协议书签字、盖章，其中高海生作为镇里煤矿的法定代表人签字。   2009年9月12日，镇里煤矿作为甲方、原告国新长治公司作为乙方、岭南煤业（时未成立）作为担保方、融利公司作为甲方股东，签订《合作协议书》，约定：国新长治公司向镇里煤矿提供预付款，镇里煤矿以低于市场价格给原告提供煤炭，同时向国新长治公司支付一定的资金占用费；合作期限为三年。由岭南煤业提供连带责任担保。权利义务具体内容为：1、本协议签订后，于2009年9月支付第一笔预付款，以后各期预付款根据甲方需要支付。各期最终付款时间及其金额的确认，以乙方向甲方指定账户的付款票据为准。2、甲方2009年12月31日以前为基建期，此期间甲方每月供乙方煤炭2000吨。基建期满，每月供乙方煤炭10000吨。煤炭价格按照低于市场价格的5%以上计算，每季末结算一次。3、甲方每月底按照实际占用资金余额的2%，向乙方支付资金占用费，每月底结算一次，不得拖欠。连续三个月不支付的，乙方有权解除合同，甲方补齐欠款外，应在一个月内清除全部预付款，并按占用自己份额的40%承担违约责任。4、三年期满后，双方应款、货两清。预付款如有余额，甲方应一次性支付乙方，否则，应每日预付款余额的0.1%向乙方支付逾期违约金。高海生、申健军、李万明、毋亚军分别作为镇里煤矿、国新长治公司、岭南煤业、融利公司的法定代表人在“法定代表人或授权代表”处签字，案外人陈丙斗（亦称陈炳斗）也在协议上签字。   同日，镇里煤矿向国新长治公司出具《承诺书》，内容为：1、保证全面、彻底履行双方于2009年9月12日签订的合作协议。2、镇里煤矿对国新长治公司的预付款按照合同约定的比例和时间支付占用资金损失补偿金，如不足三年按三年计算。3、预付款仅限于煤矿基建使用，非经双方协商一致不许折抵煤款或挪作它用。《承诺书》加盖镇里煤矿公章。高海生在承诺人处签字，陈丙斗在责任人处签字。《承诺书》为打印件，但涉及两处日期的“12日”、“十二日”，“12”、“十二”为手写。   从2009年9月2日至2011年10月21日，原告国新长治公司按照案外人陈丙斗的指示，共付款4049万元，其中，2009年9月2日、11日分别通过其员工赵桂琴账户支付至张东利账户400万元、1000万元；从2009年9月8日至2011年6月8日分别支付至李改桃账户5笔共计1080万元，其中通过赵桂琴账户支付600万元；从2009年9月28日至2010年1月26日分别支付至冯坡煤矿账户4笔共计1400万元；支付给陈丙斗个人169万元。收款后，陈丙斗共向国新长治公司出具收据13张，其中收到国新长治公司合作协议款的收据12张，合计3909万元；2011年9月20日、10月21日的个人借款2笔于2012年10月19日转为合作协议款的收据1张，合计140万元。以上收据，落款均为“长治县贾掌镇镇里煤矿经手人：陈炳斗”，陈丙斗签字、按手印，均未加盖煤矿公章。国新长治公司主张，该4049万元即为履行2009年9月12日的《合作协议书》支付给镇里煤矿的预付款。陈丙斗是镇里煤矿履行协议书与《承诺书》的责任人，镇里煤矿应承担还款责任。   2010年2月1日，根据山西省政府的煤炭资源整合部署，由山西煤炭进出口集团作为整合主体，对贾掌镇镇里煤矿进行煤炭资源整合，山西煤炭进出口集团子公司山西省长治经坊煤业有限公司与融利公司签署《资产重组协议》，约定双方共同投资设立新公司“山西省长治经坊镇里煤业有限公司”（即被告经坊镇里煤业），注册资金5000万元，其中山西省长治经坊煤业有限公司出资2550万元，持股51%，融利公司出资2450万元，持49%，双方均以货币方式出资，由新公司经坊镇里煤业收购镇里煤矿资产（包括采矿权）。由于新公司尚未成立，转让价款由山西省长治经坊煤业有限公司代为支付。新公司成立前原有的社会责任仍由融利公司承担。并约定山西省长治经坊煤业有限公司在协议签订后，先支付9863万元，剩余转让价款双方另行协商处理。   2012年11月13日，镇里煤矿被山西省工商行政管理局注销。同日，经坊镇里煤业经山西省工商局批准，依法注册成立，山西省长治经坊煤业有限公司持股51%，融利公司持股49%，双方均以货币方式出资。   另查明，2009年3月12日，山西阳城岭南煤业有限公司（岭南煤业）经山西省工商行政管理局核准，取得（晋）名称预核企字[2009]第1235号《企业名称预先核准通知书》，投资发起人为阳城县东冶镇企业服务中心和长治市昂生医药集团有限公司（以下简称昂生集团），投资比例分别为20%、80%。预先核准的企业名称保留至2009年3月12日。此后，岭南煤业未能设立，对外以山西阳城岭南煤业有限公司筹建处的名义进行民事行为活动。   2009年9月28日，岭南煤业与山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司签订《采矿权转让协议》，将岭南煤业2.946平方公里的采矿权转让给晋圣诚南公司（时未设立）。岭南煤业筹建处代表岭南煤业签字盖章，山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司代表晋圣诚南公司签字盖章。   2011年4月21日，岭南煤业、山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司、晋圣诚南公司、昂生集团、阳城县东冶镇企业服务中心签订《资产转让协议》、《资源价款补偿协议》，约定了晋圣诚南公司收购岭南煤业的有关事项，收购价款由山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司代晋圣诚南公司支付。   2012年9月24日,晋圣诚南公司登记设立。发起股东为山西晋煤集团晋圣矿业投资有限公司、昂生集团、阳城县欣昌资产投资有限公司、阳城县东冶镇企业服务中心，出资方式为货币出资。   还查明，被告融利公司于2008年1月8日成立，为昂生集团的全资子公司。2011年12月22日，原告国新长治公司、昂生集团签署收购融利公司（目标公司）100%股权的《合作框架协议书》。《合作框架协议书》第二条约定，“关于债务重组乙方（原告）或乙方指定的第三方向甲方或甲方指定的第三方，就目标公司3.198亿元债务（包括银行借款2900万元和目标公司对镇里煤业3000万元借款）进行重组承担全额本金支付责任，之前目标公司和目标公司的债权人对乙方形成的债务（大约7000万元）要在债务重组时抵顶”。双方在框架协议履行过程中，就有关事项多次磋商。   2012年3月13日，国新长治公司向昂生集团发出晋国新长煤字（2012）第17号文件《关于对长昂集函（2012）第2号函的回复意见》，第四项内容为：“关于《合作框架协议》债务重组内容中目标公司及目标公司债权人对我公司形成的约7000万元债务的说明：1、目标公司和目标公司债权人对我公司形成的约7000万元债务的构成是基于2009年9月12日签订的《合作协议》及目标公司或债权人陈炳斗借款共同形成的。2011年12月22日贵方集团与我公司签订了《合作框架协议》，协议约定非常明确。即：之前目标公司和目标公司的债权人（陈炳斗）对乙方（我公司）形成的债务大约7000万元，要在债务重组时抵顶总的债务重组款额。贵方集团公司做了明确的承诺。2、关于“大约7000万元”的债务重组款，我公司认为贵公司只需在框架协议承诺的范围内履行抵顶义务即可。我公司对上述债权存在的合法性会在应当的时间知会贵公司。但目前正式股权转让协议尚未签订，该债务重组事宜还有待贵我双方签订协议时明确。”   2012年3月18日，国新长治公司向昂生集团发出晋国新长煤字（2012）第19号文件《关于消除隐患、扫清障碍、尽快推进交易的请求函》，其中第3页第二段提出：“关于框架协议中‘大约7000万元’的债务抵顶问题。‘大约7000万元’债务是目标公司债权人陈炳斗对我方形成的，陈炳斗应对此债务负支付责任，陈炳斗对此没有异议，贵方只需在债务重组过程中按框架协议约定以我方与陈炳斗核准数额履行抵顶义务。贵方没有理由审查此债务的形成的过程，所以我方也没有义务向贵方提供相应的债务往来凭证”。   还查明，自2004年起至2011年，陈丙斗与昂生集团及其下属企业一直存在大额的财务往来，2011年12月17日，山西财智会计事务所对双方的财务往来进行审计后作出《关于昂生集团及下属单位与陈丙斗先生及相关单位款项往来的专项审计报告》，审计结果为，截止2011年11月30日，昂生集团及下属单位共欠陈丙斗74,912,968.25元。   以上事实有镇里煤矿《企业档案信息卡》、《生产经营合同书》、《长治县贾掌镇镇里煤矿资源整合项目合作开发协议书》、《煤矿企业兼并重组协议》、《合作协议书》、《承诺书》、陈丙斗向国新长治公司出具的收据13张及付款凭证、《资产重组协议》、经坊镇里煤业公司《企业信息查询单》、《企业名称预先核准通知书》，《采矿权转让协议》、《出资协议书》、《公司设立登记申请书》、《合作框架协议书》、晋国新长煤字（2012）第17号文件、晋国新长煤字（2012）第19号文件、《关于昂生集团及下属单位与陈丙斗先生及相关单位款项往来的专项审计报告》及各方当事人庭审陈述等证据在案证明。   案件审理中，原告国新长治公司向本院申请陈丙斗作为证人出庭作证，并表示不申请追加陈丙斗为被告或第三人。庭审中，陈丙斗出庭作证称，其为镇里煤矿的投资人及管理人，并出示《股权证明》一份，内容为：“兹证明陈丙斗持有长治市融利能源有限公司长治县贾掌镇镇里煤矿47%股权。特此证明。2008年12月31日”，并加盖融利公司公章。同时称，因镇里煤矿当时为基建矿，账户不能使用，国新长治公司的4049万元经其指定转入李改桃、张东利、冯坡煤矿账户，该款项均用于镇里煤矿的基建、改造。关于《股权证明》，融利公司称，该证明为陈丙斗欺骗公章管理人员私盖公章所得，公司从未认可过。   本院认为，2009年9月12日，镇里煤矿作为甲方、原告国新长治公司作为乙方、岭南煤业（时未成立）作为担保方、融利公司作为甲方股东，签订《合作协议书》。对该协议的真实性，各方当事人均予以认可。故该协议书是合同签订各方的真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，并自成立时生效。协议约定的宗旨是：国新长治公司向镇里煤矿提供预付款，镇里煤矿以低于市场价格给国新长治公司提供煤炭，同时向国新长治公司支付一定的资金占用费；合作期限为三年；由岭南煤业提供连带责任担保。因此，该协议名为合作协议，实为国新长治公司、镇里煤矿之间进行资金融通的行为。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，为民间借贷。故，本案的法律关系为民间借贷法律关系，本案的案由亦应确定为民间借贷纠纷。在此基础上，因镇里煤矿的注销、改制重组，产生了镇里煤矿债务的承继法律关系；同时，因协议约定了岭南煤业的担保责任，产生了保证法律关系。   本院认为，本案的争议焦点为：（一）融利公司是否应向国新长治公司承担债务清偿责任；（二）晋圣诚南公司是否应承担连带清偿责任；（三）经坊镇里煤业是否应承担债务清偿责任。   （一）融利公司是否应向国新长治公司承担债务清偿责任。   原告国新长治公司主张，陈丙斗是镇里煤矿履行《合作协议书》与《承诺书》的责任人，其根据协议约定，按照陈丙斗指定的账户，从2009年9月2日至2011年10月19日向镇里煤矿付款共计13笔，合计4049万元，合同期内镇里煤矿既未按合同约定供应煤炭，也未向国新长治公司返还预付煤款，有陈丙斗向其出具的收据13张及对应的转款凭证、《承诺书》以及陈丙斗的庭审证词予以证明，镇里煤矿应当按照合同的约定向国新长治公司返还预付煤款4049万元，支付资金占用费4947.75万元及违约金3201.96万元，融利公司作为镇里煤矿的投资人和权利义务承受人未对镇里煤矿进行清算，应当对镇里煤矿的债务承担清偿责任。   融利公司抗辩称，对合作协议的真实性认可，但是该协议并没有实际履行，因为协议约定购买煤炭，但实际并没有发生购买煤炭的交易，且签订协议前已有三笔款项支付给陈丙斗个人，没有付给镇里煤矿。这个协议约定了资金占用余额的2%，且每月底支付一次，但是实际履行过程中，资金没有打到镇里煤矿，且购买煤炭的行为没有发生，原告也没有行使解除权，也没有要求支付违约金等行为。对于承诺书的真实性表示存疑，即便是真实的，那么在合作协议签订的当天，承诺书已经把合作协议约定的款项作用变更了，已经推翻了合作协议书，所以合作协议是没有实际履行。关于打款凭证，在9月12日协议签订之前已经有三笔款项已经支付，到现在为止，原告没有提供任何证据证明镇里煤矿与原告有任何资金往来关系。所有的款项的收款人都不是镇里煤矿。出具收款条据的是陈丙斗个人，没有任何证据证明镇里煤矿对陈丙斗有任何授权，且也没有镇里煤矿的公章，都是其个人的签字。   从上述双方的诉辩看，双方存在以下根本争议，而这些争议是认定事实与民事责任的基础：1、关于陈丙斗的身份及其是否能够代表镇里煤矿；2、案涉款项是否支付至镇里煤矿。3、融利公司是否曾认可案涉债务为自己的债务。   关于陈丙斗的身份及其是否能够代表镇里煤矿。   国新长治公司主张，陈丙斗是镇里煤矿的实际投资人，也是履行其与镇里煤矿《合作协议书》及《承诺书》的责任人，《合作协议书》及《承诺书》陈丙斗予以签字以及陈丙斗持有的《股权证明》就证明了该事实，故陈丙斗代表了镇里煤矿，陈丙斗收取了预付款，即为镇里煤矿收取了预付款。融利公司主张，陈丙斗不是镇里煤矿的实际投资人，其与镇里煤矿的实际投资人融利公司及其母公司长治昂生医药集团公司只存在债权债务关系，是镇里煤矿与原告签订合作协议的牵线人，镇里煤矿、融利公司没有授权陈丙斗向原告指定账户，也没有授权陈丙斗收取协议约定的预付款；《合作协议书》上陈丙斗的签字是己方签字后，由其拿上协议书让原告签字时，自己私自签名，其后也未将协议书交给镇里煤矿及融利公司；《承诺书》的真实性存疑，即便是真实的，那么在合作协议签订的当天，承诺书已经把合作协议约定的款项作用变更了，已经推翻了合作协议书；关于《股权证明》，融利公司称，该证明为陈丙斗欺骗公章管理人员私盖公章所得，其公司从未认可过。   本院认为，关于陈丙斗的身份存在真伪不明，原告国新长治公司主张陈丙斗为镇里煤矿的负责人，应提供证明陈丙斗身份的证据，但除提供了《合作协议书》与《承诺书》外，没有其他证明陈丙斗身份的证据。根据查明的现有事实，自2008年5月31日后，融利公司已成为镇里煤矿的实际投资人与管理人，法定代表人为高海生，没有证据表明陈丙斗为镇里煤矿的负责人，也没有证据证明镇里煤矿或其股东融利公司授权陈丙斗经营管理煤矿；《承诺书》上陈丙斗虽在负责人处签名，但《承诺书》日期的12日为手填，承诺内容为“预付款仅限于煤矿基建使用，非经双方协商一致不许折抵煤款或挪作它用”，与同日《合作协议书》约定的预付款用于购煤相矛盾，故依据《承诺书》不足以认定其为该项合作业务的负责人；关于《股权证明》，该证据为陈丙斗提供，因融利公司对证据内容一直予以否认，陈丙斗是否为镇里煤矿股东，双方还存在股权纠纷，《股权证明》的效力待定，且即使陈丙斗为镇里煤矿股东，在没有煤矿授权的情况下，其个人行为也不能代表煤矿。综上，不能认定陈丙斗代表镇里煤矿。   2、关于案涉款项是否支付至镇里煤矿，并为镇里煤矿使用。   国新长治公司主张，其按照陈丙斗指定的账户履行了付款义务，其中向融利公司的实际控制人张秋利的哥哥、镇里煤矿财务人员张东利账户付款1400万元，向李改桃账户付款1080万元，向冯坡煤矿账户付款1400万元，陈丙斗个人收取169万元，并由陈丙斗出具了13张收据；没有付至镇里煤矿的账户，是因为镇里煤矿属于基建矿，账户不能使用，陈丙斗亦作证证明上述款项用于镇里煤矿的建设。融利公司辩称，镇里煤矿的账户不能使用的理由没有依据；原告提供的付款凭证的收款人均不是镇里煤矿，镇里煤矿没有收到也没有使用过涉案款项，陈丙斗与融利公司及其母公司昂生集团有债权债务关系，上述张东利、李改桃、冯坡煤矿均是受陈丙斗委托，代表陈丙斗办理的业务，计入在陈丙斗个人名下，并以山西财智会计师事务所（2012）第7117号专项审计报告及张东利、李改桃、冯坡煤矿向昂生集团出具的确认书予以证明。   经审理查明，陈丙斗确与昂生集团有债权债务关系，昂生集团及下属单位尚欠陈丙斗大额债务，在双方财务清理过程中，张东利、李改桃、冯坡煤矿向昂生集团出具《确认书》，内容均为：长治市昂生医药集团有限公司：本人在2011年11月30日前与你单位及下属单位发生的经济业务往来中，发生的经本人收取你单位的或支付你单位的一切款项，都是受陈丙斗先生委托，代表陈丙斗先生办理的业务，请将这些款项往来内容并入你单位与陈丙斗先生往来内容核算。并签字捺印，其中在冯坡煤矿的确认书上陈丙斗签名。   本院认为，根据双方提交的证据，案涉款项确为支付给张东利、李改桃、冯坡煤矿、陈丙斗，并由陈丙斗出具了13张收据，但收据均没有镇里煤矿的盖章确认，且张东利、李改桃、冯坡煤矿出具的《确认书》证明了他们与昂生集团及下属公司的资金往来均代表陈丙斗，并计入了陈丙斗名下，故涉案款项应认定被陈丙斗收取并使用，对国新长治公司关于涉案款项支付至镇里煤矿并为镇里煤矿使用的主张，不予支持。   3、融利公司是否曾认可案涉债务为自己的债务。   国新长治公司主张，案涉款项形成债务后，融利公司曾认可该笔债务为自己的债务，并以与昂生集团的《合作框架协议》以及因收购融利公司与昂生集团负责人的谈判录音予以证明。融利公司主张，其从未认可过案涉债务为自己的债务，该债务是陈丙斗对原告形成的，并以《合作框架协议》及原告的（2012）第17号文件《关于对长昂集函（2012）第2号函的回复意见》、（2012）第19号文件《关于消除隐患、扫清障碍、尽快推进交易的请求函》予以证明。   本院认为，国新长治公司与昂生集团商谈收购被告融利公司所签署的《合作框架协议》及原告的（2012）第17、19号文件，双方均认可真实性、合法性，可以作为认定本案有关事实的依据。《合作框架协议》第二条约定，“关于债务重组乙方（原告）或乙方指定的第三方向甲方（昂生集团）或甲方指定的第三方，就目标公司（融利公司）3.198亿元债务（包括银行借款2900万元和目标公司对镇里煤业3000万元借款）进行重组承担全额本金支付责任，之前目标公司和目标公司的债权人对乙方形成的债务（大约7000万元）要在债务重组时抵顶”；原告回复给昂生集团的（2012）第17号文件再次具体明确：“1、目标公司和目标公司债权人对我公司形成的约7000万元债务的构成是基于2009年9月12日签订的《合作协议》及目标公司或债权人陈炳斗借款共同形成的。2011年12月22日贵方集团与我公司签订了《合作框架协议》，协议约定非常明确。即：之前目标公司和目标公司的债权人（陈炳斗）对乙方（我公司）形成的债务大约7000万元，要在债务重组时抵顶总的债务重组款额。贵方集团公司做了明确的承诺。”；原告回复给昂生集团的（2012）第19号文件再次明确：“关于框架协议中‘大约7000万元’的债务抵顶问题。‘大约7000万元’债务是目标公司债权人陈炳斗对我方形成的，陈炳斗应对此债务负支付责任，陈炳斗对此没有异议，贵方只需在债务重组过程中按框架协议约定以我方与陈炳斗核准数额履行抵顶义务。贵方没有理由审查此债务的形成的过程，所以我方也没有义务向贵方提供相应的债务往来凭证。”从上述内容看，国新长治公司明确认可案涉债务为陈丙斗对其形成，只是希望昂生公司在收购融利公司中对该笔债务予以抵顶，恰因昂生集团要求国新长治公司提供该笔债务的形成过程，而国新长治公司没有提供和予以说明，该次合作也未成功。同时，国新长治公司提供的录音，也是证明双方在协商收购与债务抵顶，因此，国新长治公司提供的证据不能证明被告融利公司认可案涉债务为自己的债务，也不能证明融利公司同意向原告清偿涉案债务。   综上，国新长治公司与镇里煤矿签订的《合作协议书》实为民间借贷合同，但合法有效，双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，现国新长治公司提供的收据及其他证据不能证明其向合同的相对方镇里煤矿履行了合同约定的付款义务，故不能认定镇里煤矿与国新长治公司存在借贷法律关系，镇里煤矿不负有返还涉案款项的义务。因镇里煤矿与国新长治公司不存在借贷法律关系，在镇里煤矿被注销后，国新长治公司请求镇里煤矿的实际控制人融利公司承担清偿责任没有事实基础，亦不成立，应不予支持。   如前所述，涉案款项被陈丙斗收取并使用，故陈丙斗为本案借款关系中的借款人，国新长治公司应向陈丙斗主张权利。因国新长治公司明确表示不同意追加陈丙斗为被告或第三人参加诉讼，本院对陈丙斗的责任不作裁判。   （二）晋圣诚南公司是否应承担连带清偿责任。   国新长治公司主张，岭南煤业未按合同的约定履行担保义务，后被晋圣诚南公司兼并重组，晋圣诚南公司应当对岭南煤业在本案中的担保承担偿还责任。根据查明的事实，为《合作协议书》约定的事项提供连带责任保证的主体是阳城岭南煤业有限公司，但在协议签订时，岭南煤业尚未成立，在协议书上盖章的是“山西阳城岭南煤业有限公司（筹建处）”，即使岭南煤业应根据协议约定应承担保证责任，但因主合同的债务人不承担清偿责任，其保证责任自然相应免除，且晋圣诚南公司与未成立的岭南煤业系两个独立的主体，晋圣诚南公司以资产收购形式对岭南煤业兼并重组，并已经支付完全部收购价款，故二者并无前后承继关系，国新长治公司请求晋圣诚南公司对案涉债务承担连带清偿责任没有事实与法律依据，不予支持。   （三）经坊镇里煤业是否应承担债务清偿责任。   国新长治公司主张，镇里煤矿注销的原因是煤矿兼并重组，重组后的主体是被告山西长治经坊镇里煤业有限公司，属于两个企业的合并新设。被告经坊镇里煤业对镇里煤矿进行资源整合，占有、使用了镇里煤业的所有矿产资源及其他财产，依法应对镇里煤矿的债务承担清偿责任。根据查明的事实，经坊镇里煤业是山西省长治经坊煤业有限公司与融利公司共同以货币出资设立的公司，并通过资产收购的方式有偿取得镇里煤业的矿产资源及其它资产，并非镇里煤矿与山西省长治经坊镇里煤业有限公司的合并新设。《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第五条规定，企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。经坊镇里煤业的设立不属于该司法解释规定的情形，故其对镇里煤矿的债务不应承担清偿责任，且案涉债务亦不属于镇里煤矿的债务，国新长治公司的该项请求不能成立。   综上所述，国新长治公司提供的证据不能证明其所主张的事实及权利，其诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十六条第二款，《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：   驳回山西省国新能源发展集团长治煤炭有限公司的诉讼请求。   案件受理费651735元，由山西省国新能源发展集团长治煤炭有限公司负担。   如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。   审判长 殷 泽   审判员 李晓轩   审判员 任君虹     二〇一八年十月十五日   书记员 李燕华