贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终918号上诉人（原审被告）：蔡开均，男，汉族，1976年1月4日出生，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审原告）：惠兴灿，男，汉族，1979年10月26日出生,住贵州省六盘水市钟山区。原审被告：赵庆友，男，汉族，1955年4月9日出生，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人：赵泽菊，系赵庆友之女，女，汉族，1980年1月3日出生，住贵州省六盘水市钟山区。原审被告：唐凡波，男，汉族，1979年1月3日出生，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：袁雪飞，系贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号：15201201910140993。原审被告：詹崇田，男，汉族，1966年8月13日出生，住贵州省水城县双水新区。上诉人蔡开均因与被上诉人惠兴灿及原审被告赵庆友、唐凡波、詹崇田提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡开均上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判上诉人不承担赔偿责任；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认为“原告属于蔡开均的工人，故原告惠兴灿与被告蔡开均之间是雇佣关系”认定事实错误，适用法律不当。1.虽然一审被告詹崇田把木工部分的施工工程分包给上诉人施工，上诉人也找被上诉人做工，但上诉人已经把木工部分的施工工程做完交付给詹崇田。上诉人与詹崇田之间的分包关系已经结束，同样，上诉人与被上诉人之间的雇佣关系因为工程完工已经终止。在雇佣关系成立至终止期间，被上诉人并未受伤。2.被上诉人受伤不是因为其向上诉人提供劳务。被上诉人受伤是因为唐凡波修建的六盘水凤凰新区房屋未取得相应的建设手续，被拆迁办强制拆除，该拆除行为并不在上诉人分包工程范围内，唐凡波为了减少自身的损失，唐凡波自行与被上诉人协商拆除木工支架，唐凡波与被上诉人协商拆除支架并没有告知上诉人，因此，被上诉人与唐凡波因为拆迁办强行拆除过程中未经过上诉人自行协商拆除支架的行为，是被上诉人与唐凡波之间形成了新的雇佣关系，唐凡波为接受劳务者，被上诉人是为唐凡波提供劳务者。3.上诉人与詹崇田于2018年6月23日签订的《包工合同》第六条约定，在施工现场出现工伤事故的一切费用在3000以内的由上诉人自行承担，超过3000元以上的由詹崇田全部承担。根据该约定，被上诉人要求赔偿的损失已经远远超过3000元，为减少当事人诉累，即便承担赔偿损失，也可以判决由詹崇田承担赔偿责任，不由上诉人承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律不当，损害了上诉人的利益，请二审法院作出公正判决。惠兴灿辩称，上诉人所陈述的是事实，但责任如何承担是蔡开均、唐凡波、詹崇田三人的事情，我只认可一审判决。赵庆友辩称，答辩意见同一审一致。詹崇田辩称，案涉工程虽然是我承包的，但是木工活是包给了蔡开均。唐凡波辩称，一、唐凡波与惠兴灿无任何合同关系,亦无任何雇佣关系，惠兴灿系蔡开均的工人，惠兴灿与蔡开均之间是雇佣关系。唐凡波将涉案工程以包工包料的方式承包给詹崇田,詹崇田将工程木工施工部分转包给蔡开均进行施工并雇佣惠兴灿进行木工作业。二、本案木工部分系詹崇田分包给蔡开均，蔡开均称工程已完工，雇佣关系终止，但并未提交验收交付证明，惠兴灿与蔡开均仍具有雇佣关系，本案工程并未完工，事发当天的工作属于其工作范围。搭木工支架、拆木工支架均是木工的范围，惠兴灿在工作范围内从事工作，并非系蔡开均所说的存在新的雇佣关系。三、唐凡波仅存在选任上的过失，过错程度相对于詹崇田、蔡开均较小，责任份额也应降低，且已支付惠兴灿47000元，根据公平原则，判决詹崇田、蔡开均连带共同承担84737元更妥当。惠兴灿向一审法院起诉请求：1．判决四被告连带赔偿原告各项损失232530.92元；2．本案案件受理费由四被告承担。一审法院认定事实：案涉位于六盘水凤凰新区房屋的建设工程系被告赵庆友与其他案外人修建，而该13号楼8层房屋的建设工程系被告唐凡波出资修建。2019年10月被告唐凡波将位于六盘水凤凰新区房屋的建设工程发包给被告詹崇田进行施工，后被告詹崇田又将该工程的木工部分又分包给被告蔡开均施工，蔡开均又叫原告去做木工劳务。2019年11月6日原告在拆除六盘水凤凰新区房屋砌棚的木工支架木板时摔下受伤，当时被告唐凡波在现场。受伤后原告从2019年11月6日至2019年12月21日在贵州水城控股集团有限责任公司总医院住院治疗45天，出院诊断为：1.左骨颈粉碎性骨折；2.左桡骨远端骨折。共产生医疗费21478.73元。原告住院期间，被告唐凡波共支付原告47000元，原告向被告出具收条一张，载明：“今收到唐凡波交来2019年11月6日至2019年12月20日内的住院费及一切费用共肆万柒仟元整（47000元）人民币，收款人：惠兴灿，2019年12月20日”。2020年2月18日钟山区大湾镇法律服务所委托首钢水钢总医院法医司法鉴定所对原告所受伤害的伤残等级、后期医疗费用、误工期、护理期、营养期进行评定，2020年2月27日该鉴定机构作出《法医临床学司法鉴定意见书》{水钢医院司鉴所[2020]法临鉴字第18号}，鉴定意见为：“1.被鉴定人惠兴灿因外伤致左股骨颈粉碎性骨折经治疗后，遗留左髋关节功能部分丧失为十级伤残。2.被鉴定人惠兴灿内固定取出等所需后期费用约为10000元。3.被鉴定人惠兴灿所受损伤的误工期为365日、护理期为150日、营养期为120日”。为此，原告支付鉴定费1900元。因各方当事人对原告的人身损害赔偿发生争议，故原告诉至法院。另查明，原告惠兴灿与妻子董小梅生育惠胜（2006年1月2日出生）、惠锦（2008年12月8日出生）、惠婷婷（2003年3月8日出生）、惠娜（2004年5月4日出生），而惠婷婷与鲁伦已同居生育一女鲁雨萱。一审法院认为，被告蔡开均承包六盘水凤凰新区房屋的木工部分进行施工，其安排原告惠兴灿实施木工劳务，原告属于蔡开均的工人，故原告惠兴灿与被告蔡开均之间是雇佣关系。案涉工程属于建设工程，其作业单位应当具有相应的资及安全保障条件，被告唐凡波不但没有取得相应的建设审批手续且明知被告詹崇田没有相应的资质及安全保障条件，而将案涉工程发包给被告詹崇田，詹崇田又将案涉工程的木工部分发包给没有资质的自然人蔡开均，而詹崇田、蔡开均在施工过程并没有进行相应的安全培训，也没有对施工环境、材料等进行相应的检查、测试，从而导致事故的发生。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告惠兴灿实施拆除木板工作时摔下受伤，被告蔡开均作为雇主应对原告所受伤害承担责任，被告唐凡波、詹崇田应当承担连带责任。原告是在拆除木板时受伤，根据原告的陈述其已在此工地工作1年多，作为木工劳务人员其应该能够预见到悬空拆除固定支架木板，本身具有较大的危险性，其应当采取安全的方式进行，但其仍在没有采取相应措施的前提下实施了拆除行为从而导致摔下受伤，其未尽到相应的安全注意义务，对其受伤具有过错，应承担30％的过错责任。另本案被告赵庆友与本案无关联性，对原告受伤不承担责任。关于原告对原告诉请的各项费用的认定问题，认定如下：1．医疗费，原告提交证据证明其住院产生医疗费21478.73元，对此予以确认；2．误工费，原告主张按2017年农、林、牧、渔业从业人员年平均工资58198元／年计算误工费，该主张不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定，故不予采纳。因被告未举证证明其收入情况及其职业，故对其结合其提交的鉴定意见，酌情按照以2019年居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资46821元／年为标准计算365天，为46821元；3．住院伙食补助费，结合其在六盘水市内住院及天数，酌情按70元／天计算45天为3150元；4．护理费，原告未举证证明护理人员的收入情况，结合鉴定意见中的护理天数，酌情按照以2019年居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资46821元／年为标准计算150天，为19242元；5．营养费，原告主张100元／天计算，根据其伤情、鉴定意见以及医嘱，酌情按为50元／天计算120天为6000元；6．交通费，原告主张2000元，但未提交证据予以证明，但交通费属于合理必要费用，酌情支持500元；7．残疾赔偿金，（1）原告主张按照2018年贵州常住城镇居民人均可支配性收入31592元／年计算，对该意见予以采纳，结合原告提交的鉴定意见，残疾赔偿金应为63184元（31592元／年×20年×10％）；（2）被扶养人生活费，原告主张被扶养人为惠胜、惠锦、惠婷婷、惠娜，但根据惠婷婷已育有一女鲁雨萱，虽未成年，但应已独立生活，不应作为被扶养人，故被抚养人应为惠胜、惠锦、惠娜，惠胜被扶养人生活费以2019年贵州省城镇常住居民人均消费支出21402元／年乘以劳动能力丧失程度10％（参照残疾系数10％），惠胜还有其他抚养人1人，每年的扶养费为1070.1元，结合惠胜的年龄应计算4年，故惠胜的被扶养人生活费为4280.4元。依次类推，结合各被抚养人的年龄，惠锦的被扶养人生活费为7490.7元，惠娜的被扶养费人生活费2140.2元。被扶养费生活费共计13911.3元。被抚养人生活费计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金合计77095.3元；8．继续治疗费用，原告主张10000元，根据其受伤后所采取的治疗方案及提交的鉴定意见，对该主张予以确认；9．精神抚慰金，原告主张8000元，根据原告所受伤害情况、侵权人的过错程度、侵权所造成的后果以及本地的平均生活水平，酌定调整为2000元；10．鉴定费，原告主张1900元，其提交有效的发票予以证明，故予以确认。以上各项费用合计为188187.03元（医疗费21478.73元、误工费46821元、住院伙食补助费3150元、护理费19242元、营养费6000元、交通费500元、残疾赔偿金77095.3元、继续治疗费用10000元、精神抚慰金2000元、鉴定费1900元）。综上，被告蔡开均、唐凡波、詹崇田应赔偿原告各项费用损失131731元（188187.03元×70％），扣除被告唐凡波已经支付原告的47000元，被告蔡开均、唐凡波、詹崇田还应连带支付原告各项费用84731元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告蔡开均、唐凡波、詹崇田于判决生效之日起十日连带赔偿原告惠兴灿各项费用84731元；二、驳回原告惠兴灿其他的诉讼请。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4788元，由原告惠兴灿负担2870元，由被告蔡开均、唐凡波、詹崇田负担1918元（原告已预交，被告蔡开均、唐凡波、詹崇田于判决生效之日起十日返还给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人蔡开均提交录音光盘，证明用工不是其在用，是唐凡波在用，惠兴灿也认可他是在帮唐凡波做工，且惠兴灿所做工作并不在合同内，我认为与我无关。惠兴灿质证意见：录音是真实的。当时是唐凡波给我打电话，我去拆支木时没有讲钱，是说帮唐凡波人情去拆。赵庆友质证意见：与我方无关。唐凡波质证意见：对第一段录音关联性有异议，录音内容为唐凡波修建八楼房屋，在事故发生后主动到医院垫付医疗费，与蔡开均上诉内容无关。第二段录音三性有异议，此段录音时间为2020年11月11日，一审判决日期为2020年11月4日，蔡开均在一审时就已经提到是唐凡波打电话叫惠兴灿去拆支木，蔡开均不服一审判决，在判决后打电话给惠兴灿，并按照自己的上诉主张问惠兴灿相关问题，蔡开均与惠兴灿与本案具有利害关系，惠兴灿是蔡开均的工人，且蔡开均在通话中所提到的内容并无证据予以佐证，真实性存疑。蔡开均在一审中提到拆支木、装支木均是木工的工作范围，本段录音与本案无关。关于第三、四段录音，对关联性有异议，詹崇田已将木工部分分包给蔡开均，事故发生时不在现场，并不知晓当天情况。被上诉人惠兴灿、原审被告赵庆友、唐凡波、詹崇田未提交新证据。对证据分析认定：对上诉人蔡开均提交的录音光盘，不能达到其不承担责任的证明目的，本院不予采信。二审查明事实与一审认定事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，唐凡波对一审判决未提起上诉，视为其对一审判决的认可，其辩称仅存在选任过失，已支付惠兴灿47000元，剩余84731元的连带赔偿责任应由詹崇田、蔡开均共同承担的意见，本院不予审查。针对蔡开均的上诉主张，本案二审争议焦点是：上诉人蔡开均应否对被上诉人惠兴灿遭受的损害承担赔偿责任。上诉人蔡开均主张其与被上诉人惠兴灿的雇佣关系因工程完工已经终止，惠兴灿受伤是因为唐凡波修建的六盘水凤凰新区拆迁安置小区13号楼8号房屋未取得相应的建设手续，被拆迁办强制拆除，不在其分包工程范围内，惠兴灿与唐凡波之间形成新的雇佣关系，其在本案中不应承担责任。对于其该项主张，仅有当事人的陈述及二审中提交的通话录音佐证，不足以证实惠兴灿与唐凡波之间形成新的雇佣关系。经查，唐凡波将案涉工程分包给詹崇田施工后，詹崇田又将木工部分工程分包给蔡开均，蔡开均雇佣惠兴灿具体进行木工施工。一审法院对蔡开均进行询问时，其陈述“正常情况下，拆支木是木工的范围”，二审庭询时，蔡开均陈述惠兴灿向其交付工程的标准是“做一层浇一层板，视为这一层完工”，支付劳务费的标准是“把木板拆除后没有质量问题，达到养护期，就付他（惠兴灿）工程款”，结合蔡开均与詹崇田签订的《包工合同》约定，蔡开均承包范围为“包工包料，包本工程木工所需的一切所有材料，对现场材料的卸车、堆码及完工后材料的清理”，即本案中蔡开均的分包范围包括支木的搭建、拆除、清理等工作。八层支木搭建后，无论该房屋是否是违章建筑，蔡开均有拆除支木并在完工后进行材料清理的合同义务。本案中，当事人虽对事故发生时由谁通知惠兴灿拆除支木存在分歧，但如前所述，拆除支木在蔡开均分包的工程范围内，无论是谁通知惠兴灿拆除支木，惠兴灿属于蔡开均雇佣的工人，其在实施拆除木板工作时摔下受伤，蔡开均作为雇主均应承担责任。关于蔡开均主张与詹崇田签订《包工合同》第六条约定不应承担赔偿责任问题，该安全要求的约定仅在合同相对人蔡开均与詹崇田之间有效，不能对抗合同外第三人，一审判决蔡开均在本案中承担赔偿责任并无不当。综上，蔡开均的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1918元，由上诉人蔡开均负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓少旭审 判 员 王秋红审 判 员 杨 龙二〇二一年四月二十九日法官助理 浦红梅书 记 员 李炳兰