新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新27民终402号上诉人（原审被告）：芦海生，男，1962年10月9日出生，汉族，博乐垦区夏尔布河85团6连农民。委托诉讼代理人：梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马壮，男，1973年11月26日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。原审被告：博乐市新玉农业服务有限责任公司。住所地：博乐市小营盘工业园区。法定代表人：王新文，该公司经理。原审被告：张国箭，男，1969年8月28日出生，汉族，博乐市新玉农业服务有限责任公司股东，住博乐市。原审被告：芦海全，男，1971年5月14日出生，汉族，系博乐垦区夏尔布河85团6连农民。上诉人芦海生因与被上诉人马壮、原审被告博乐市新玉农业服务有限责任公司（以下简称博乐新玉公司）、张国箭、芦海全追偿权纠纷一案，不服博乐市人民法院（2018）新2701民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人芦海生及其委托诉讼代理人梁正辉、被上诉人马壮的委托诉讼代理人李绍彦、原审被告博乐新玉公司的法定代表人王新文、原审被告张国箭、原审被告芦海全参加诉讼。本案现已审理终结。芦海生的上诉请求：1、撤销(2018)新2701民初41号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院在未能查清案件全部事实的情况下，仅依据案外人靳峰、田金泉的片面陈述以及在没有直接证据的情况下判决错误。1、被上诉人起诉主体错误，一审法院未查清案情，认定是上诉人存在过错行为而造成被上诉人违约属错误。上诉人在本案中既不存在过错行为，也不存在侵权行为。按照交易习惯，案外人田金泉作为收购方应当将玉米款支付给博乐市新玉公司，新玉公司扣除相关费用后再支付给上诉人。2016年1月6日，马壮去新玉公司拉运玉米，在得知案外人田金泉未付款后，上诉人告知马壮并支付了运费，马壮自愿将玉米拉回新玉公司。上诉人虽是马壮与案外人田金泉承运合同关系中的第三人，但上诉人也是与案外人田金泉买卖合同关系中的一方当事人。上诉人作为买卖合同中的后履行的一方，有权行使先履行抗辩权即不让被上诉人将玉米拉走。故上诉人只是行使了先履行抗辩权，无过错行为。马壮作为与案外人田金泉运输合同中的一方当事人，要求上诉人支付运费，并自愿将车开回博乐新玉公司，其行为存在过错，已构成违约。马壮的过错行为造成案外人田金泉的损失，应当承担赔偿责任。出售玉米的是新玉公司，而上诉人未实施侵权行为，上诉人不应当赔付。2、原审法院应当将案外人靳峰追加为本案的被告或第三人，其与本案有直接利害关系，而让其作为案外人参与法庭调查程序违法。在庭审中，案外人田金泉出示了由案外人靳峰出具的收据，以证明其向案外人靳峰支付了20多万的玉米款，该证据证明是案外人靳峰收了案外人田金泉的钱款而不是上诉人。马壮主张的损失，不管靳峰与上诉人是合伙还是协助，都应当将其追加为被告或第三人才有利于查清案件事实。马壮辩称，本人受案外人田金泉的委托为其运输玉米是合法的。上诉人让本人及袁聚法把两车玉米拉回小营盘私自销售处分，导致与田金泉的运输合同未履行，给被上诉人造成的经济损失应予赔偿。原判决认定事实正确，请求维持原判。新玉公司述称，原判决正确，应予维持。张国箭述称，上诉人的上诉理由不能成立，本人向一审法院提交的票据有靳峰和芦海生的签字，所以不管田金泉把钱给靳峰还是芦海全都代表芦海生收到了。公司只收取了每公斤0.1元的烘干费，后面的买卖行为都是上诉人自己的行为与新玉公司和本人都没关系。一审判决正确。芦海全述称，上诉人的上诉理由正确。芦海生委托本人卖玉米，款都打到张国箭的卡上，最后卖的两车玉米是张国箭担保的，本人才同意把玉米拉走的，第二天本人催要玉米款，张国箭说打到靳峰卡上了，就报案了。马壮向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同赔偿原告的货物及其他损失140000元；2.四被告承担案件的诉讼费用及保全费。一审法院认定事实，2014年11月15日，芦海生从案外人王金岭处承包1800亩的土地种植玉米。2015年5月25日，博乐市新玉农业服务有限责任公司与芦海生签订《玉米订购协议》，协议约定：“芦海生将其种植的1800亩玉米（位于阿场牧业五队**井和**井）定给博乐市新玉农业服务有限责任公司，被告向原告支付预购玉米款120000元，利息每月按1200元计算。芦海生的玉米可根据当时市场价售予博乐市新玉农业服务有限责任公司，也可委托博乐市新玉农业服务有限责任公司烘干，烘干费以湿玉米进厂、过磅数字为准，烘干费每公斤0.1元”。2016年1月5日，案外人靳峰向案外人田金泉出具证明，内容为“今收到田金泉玉米定金35000元，大约450吨玉米卖给田金泉、姚来文烘干厂的玉米，价格是1.53元每公斤”。2016年1月6日，案外人田金泉与马壮签订《承运合同书》，合同约定“田金泉委托马壮将净重75520公斤玉米从博乐市小营盘镇运输至乌鲁木齐北站，发货人为田金泉，承运人为马壮，运费90元/吨，运输中一切损失由马壮负责”。2016年1月7日，被告电话告知马壮要求将玉米运回博乐市新玉农业服务有限责任公司厂内，芦海生向马壮支付运费6000元。同日，案外人靳峰向案外人田金泉出具收据，内容为：“今收到田金泉玉米142.06吨，1.53元每公斤，合计现金217351元”，该款系马壮运输的玉米的款项。该车玉米运回后已由被告另行出售，玉米款已支付给芦海生。2016年3月22日，案外人田金泉以马壮未按照合同约定将货物运输到指定地点为由要求马壮赔偿，博乐市人民法院作出（2016）新2701民初210号民事判决书及博州中级人民法院作出的（2016）新27民终349号判决书，判决马壮向案外人田金泉赔偿货物损失128384元,并承担一审案件受理费1453元、保全费1135元、二审案件受理费2867.68元、执行费1865元，该案现已进入执行阶段。博乐市新玉农业服务有限责任公司过榜单中显示的供货单位均为“芦海生、靳峰”，收货单位为“新玉公司”，案外人靳峰在庭审过程中认可其协助芦海生出售玉米。一审法院认为：当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，芦海生以案外人田金泉未支付货款为由要求马壮将货物运回，但案外人田金泉已实际将货款支付给了案外人靳峰，案外人靳峰协助芦海生出售玉米，案外人田金泉将货款支付给案外人靳峰，视为已支付给了芦海生，且芦海生在案外人靳峰已收到货款的情况下，又将拉回的玉米出售，款项归其所得，芦海生存在过错，马壮因芦海生的过错行为导致违约，向案外人田金泉赔偿货款，芦海生应当承担赔偿责任，故对马壮要求芦海生赔偿货款128384元及案外人田金泉诉马壮运输合同纠纷一审案件受理费1453元、二审案件受理费2867.68元、保全费1135元、执行费1865元、本案保全费1420元，共计140000元的诉讼请求，对马壮应向案外人田金泉赔偿的货款128384元及本案保全费1420元予以支持，剩余诉讼费、执行费、保全费共计6185.68元，并非必要花费，应当由马壮自行承担。原告要求芦海全承担赔偿责任，但未提供证据证实芦海全及芦海生系合伙关系，故对马壮要求芦海全承担责任的诉讼请求，不予支持。马壮要求博乐市新玉农业服务有限责任公司、张国箭承担赔偿责任，博乐市新玉农业服务有限责任公司及张国箭仅收取了该车玉米的烘干费，博乐市新玉农业服务有限责任公司、张国箭承担赔偿责任没有事实及法律依据，对马壮要求博乐市新玉农业服务有限责任公司、张国箭承担责任的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、芦海生于判决生效后十日内向马壮赔付损失128384元；二、芦海生于判决生效后十日内向马壮支付保全费1420元；三、驳回马壮的其他诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取1550元，由马壮负担111元，芦海生负担1439元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实认定如下：2015年5月25日，新玉公司与芦海生签订《玉米订购协议》，协议约定：“芦海生将其种植的1800亩玉米（位于阿场牧业五队**井和**井）定给新玉公司，新玉公司向芦海生支付预购玉米款120000元，利息每月按1200元计算。芦海生的玉米可根据当时市场价售予新玉公司，也可委托新玉公司烘干，烘干费以湿玉米进厂、过磅数字为准，烘干费每公斤0.1元”。2016年1月6日，案外人田金泉与马壮签订《承运合同书》，合同约定“田金泉委托马壮将净重75520公斤玉米从博乐市小营盘镇运输至乌鲁木齐北站，发货人为田金泉，承运人为马壮，运费90元/吨，运输中一切损失由马壮负责”。2016年1月7日，芦海生要求马壮将玉米运回新玉公司厂内，并向马壮支付运费。该车玉米运回后另行出售，玉米款已支付给芦海生。2016年3月22日，案外人田金泉以马壮未按照合同约定将货物运输到指定地点为由要求马壮赔偿，博乐市人民法院作出（2016）新2701民初210号民事判决书及博州中级人民法院作出的（2016）新27民终349号判决书，判决：马壮向案外人田金泉赔偿货物损失128384元,并承担一审案件受理费1453元、保全费1135元、二审案件受理费2867.68元、执行费1865元，该案现已进入执行阶段。新玉公司过榜单中显示的供货单位为“芦海生、靳峰”，收货单位为“新玉公司”，案外人靳峰在一审庭审过程中认可其协助芦海生出售玉米。对一审查明的其他事实不予确认。本院认为，马壮与案外人田金泉签订《承运合同书》，双方应当按照合同约定履行义务。马壮经过芦海生安排负责出售玉米的芦海全及新玉公司的同意，将案外人田金泉购买的玉米拉走。在运输途中，芦海生又要求马壮将玉米拉回小营盘，导致马壮未能按约定履行与案外人田金泉签订的《货物运输合同》，马壮的行为构成违约，经生效的民事判决确认马壮向案外人田金泉赔偿货物损失128384元。由于芦海生的行为存在过错，玉米拉回后销售所得的款项由芦海生取得，其应当对马壮由此产生的损失及交纳的保全费承担赔偿责任。靳峰是否加入诉讼并不影响芦海生对本案应承担的赔偿责任，故芦海生要求追加靳峰参加诉讼的上诉请求不能成立，本院不予支持。芦海生上诉称“向马壮支付的运费应当从赔偿款中扣除”，因该主张与本案不属同一法律关系，该上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述,芦海生的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2896.08元，由上诉人芦海生负担。本判决为终审判决。审判长 骆   玲审判员 巴音其其克审判员 黄   欢二〇一八年十月三十日书记员 沙 仁 娜