山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终5857号上诉人（原审原告）：董振山，男，1956年12月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘奇，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江锡成，男，1957年11月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩绍菊，山东奥创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张巍，山东奥创律师事务所实习律师。上诉人董振山因与被上诉人江锡成民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董振山上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持董振山的一审诉讼请求。2.诉讼费用由江锡成承担。事实与事由：一、一审认定事实不清，证据审查有误。1.在一审中董振山已经提供了江锡成亲自书写的借条并能准确的说明借款的时间地点。而江锡成仅仅提供其对象陈腾贵和董振山的一段电话录音就认定借款从2016年3月1日的8万元返回到了2007年或2008年的3万元。江锡成一直主张该借款是在2007年或2008年期间借的又说利息一直支付到2014年已经支付了利息十几万元却没有提供任何证据。董振山认为这都是凭空想象出来的，退一万步讲假如真像江锡成所说，从2007年或2008年至2014年期间支付利息不可能没有证据。江锡成的妻子亦不同意让3万元本金来支付十几万元的利息，而且还没有任何的证据，这不符合逻辑和事实，所以董振山认为一审法院仅凭借录音证据中的一句“对呀”和毫无证据推断出来的本息计算表就认定借款本金为3万元是认定事实错误。一审法院也在一审判决中载明江锡成的妻子陈腾贵提出要偿还董振山85000元，可是董振山不同意，一审法院为什么不考虑董振山为什么不同意，假如按照一审的推理及认定，董振山在2007年或2008年借给江锡成3万元，算到起诉就是不按江锡成利滚利的算法也已经超过15万元，江锡成再给85000元就是二十几万，3万元变成二十几万，这是多么好的事情，那为什么董振山还会对偿还85000元不同意呢，因为根本不存在江锡成这些所谓的推断，董振山干五金生意一天的营业额一般都在几千元，再加上几天就得进一次货，家里是有现金储备的。董振山因为和江锡成是多年的朋友才借钱给江锡成，江锡成作为一个成年人和完全民事行为能力人不可能在没有给其现金的情况下向董振山出具借条。2.江锡成的录音是在董振山不知情的情况下录制，同时董振山只是用了一句口头语“对呀”，并没有自己明确表述江锡成所说的3万元现金的事实。况且江锡成妻子在录音中明确表示“后面这个利息就算了，给你八万五”。一审法院却只听一面之词而对该证据不予采纳，董振山不服，虽然江锡成进行了辩解和所谓的自行进行的利滚利的推断，但是无法推翻董振山的证据，江锡成的录音是在董振山一审立案后有准备的情况下偷录的，具有违法性，对该证据应当不予认定。并且只凭一个录音和毫无证据的推断本息计算表就能推翻董振山提供的证据，就能说江锡成的证据证明力比董振山的大显然一审法院认定证据和事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第四条，民事活动应当遵守自愿、公平诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第六条，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十二条，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第七十七条，人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：原始证据的证明力一般大于传来证据；直接证据的证明力一般大于间接证据?。根据上述法律规定，董振山的证据的证明力远远大于江锡成的证据，江锡成提出的证据不足以反驳董振山的诉求，董振山的诉求应得到支持。江锡成辩称,一、一审认定事实清楚，证据审查无误。董振山就其主张的8万元的借款仅仅提供了借条，而未能提供2016年3月1日当天交付8万元现金的相关证据。董振山仅仅以干五金生意一天营业额一般都在几千元，再加上几天就得进一次货家里是有现金贮备为理由证明交付了8万元现金，并不能够证明其向江锡成确实出借过现金以及江锡成实际收到此款项。而江锡成对2016年3月1日形成的借据提供了充分的证据并说明了该8万元借据形成的前因后果，通过提供了其配偶陈腾贵与董振山的通话录音以证实8万元借据形成的前因后果。通话录音中有对借款本金3万元的事实的陈述与认可，江锡成从未在2016年3月1日借过董振山的8万元现金，也未实际收到8万元现金。此借据的由来是在大约2007年或2008年期间，江锡成向董振山借款3万元，当时约定利息为每月五分。借款后，江锡成每月按约定向董振山支付利息。自2014年6月份由于江锡成工地回款不及时，未按期向董振山支付利息，在2015年7月份，双方结算所欠本金以及利息共计6万元（详见利息本金计算表一），但双方在计算过程中，董振山计算利息的利率以及计算的方式都违反了法律的规定。首先月利息5分已高于法律的规定，并且在计算的方法上采取了利滚利的计算方法。在2015年7月份江锡成为董振山出具借条后，仍然无法按照双方约定的时间以及利息向董振山还款，董振山便仍然按每月5分的利息以及利滚利的方式进行计算，一直截止到2016年2月，经董振山计算本金利息共计捌万元（详见利息本金计算表二）。这样便形成了2016年3月份的借条，并在借条上仍然约定利息5分。江锡成通过叙述借款事实和电话录音对于借条中的8万元形成了一个完整的证据链条。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。因此江锡成认为，董振山提供的借款事实不存在，若董振山依据此份借条以及陈述的借款事实向江锡成主张权利，应继续提供其他证据以证明在2016年3月份向江锡成确实出借过现金，以及江锡成实际收到此款项，若无法提供证据证实则不能证明此借款的真实存在。所以一审法院予以确认无疑是正确的。2016年4月8日5000元借条中并未约定利息，应视为不支付利息。一审认定事实清楚。二、一审法院适用的法律正确。一审法院依据当事人的陈述与相关证据通过质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定显然是正确的。综上所述，江锡成认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决维持一审法院判决，驳回董振山的诉讼请求。董振山向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金85000元；2、判令被告自2016年3月1日起以85000元为基数按照年利率24%支付利息至还款之日（暂计至2018年3月1日利息40800元）；3、诉讼费用等由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月1日，被告江锡成向原告出具借条，载明：“今借老董现金捌万元整（￥80000.元），特注2016年3月1号起算利息，每月肆仟元”。被告对该借条的真实性予以认可，但认为该借款的由来是在2007年、2008年期间借了原告3万元，每月向原告还利息。还利息到2014年6月，从2014年7月份起以3万元为本金、月息五分计算到2015年8月本息为59399元（约计为6万元)；因未向原告还款，再以6万元为本金、月息五分计算到2016年2月本息合计80440元（约计为8万元)，故此这8万元的借条是这样形成的，并提交了关于该8万元本息数额的计算方式。2016年4月8日，被告江锡成向原告出具借条，载明：“今借到老董现金伍仟元整（￥5000.元）”。被告江锡成对该笔借款予以认可。被告提供2018年4月27日其配偶陈腾贵与原告董振山的通话录音，该通话中陈腾贵说到：“他确确实实的是借了3万，几年以后算利息，又打了一个6万。两年以后又打了一个8万元，是这回事吧”。原告董振山陈述“对呀”。另外在该通话中陈腾贵提出偿还原告董振山85000元，以后的利息就不再计算了，原告董振山对此不同意，坚持按规定要利息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告江锡成对其出具的2016年3月1日、4月8日两份借条的真实性均无异议，对4月8日借条中的借款本金为5000元亦予认可，但认为2016年3月1日借条中的借款本金仅为3万元，8万元是连同按月息五分计算的利息在内形成的。以上事实足以证实原、被告之间存在借贷关系，只是对借款数额存在争议。故本案争议的焦点问题是2016年3月1日借条中的借款本金是多少？对此一审法院认为，原告董振山就其主张的8万元借款仅仅提供了借条，未能提供2016年3月1日这天交付8万元或8万元现金来源的相关证据。被告江锡成提供了其配偶陈腾贵与原告的通话录音，通话录音中有对借款本金3万元事实的陈述与认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，通话录音中有陈述与认可借款本金为3万元的语音，系原告认可的事实，故该通话录音中的部分语音作为确认借款本金为3万元的证据证明力较大，一审法院据此确认2016年3月1日借条中的借款本金为3万元。根据2016年3月1日借条中约定的月息五分，结合通话录音中“先打了一个6万，两年以后又打了一个8万元”的语音、被告推算的本息计算方式，可确认案涉8万元中的利息是从2014年7月起算的，故一审法院采信被告的辩称理由。借款本金3万元的利息从2014年7月1日起算，一审法院予以确认。2016年4月8日借条中的5000元借款，并未约定利息，应视为不支付利息。但自原告董振山向一审法院起诉主张权利之次日起，依法应由被告江锡成支付该5000元资金占用期间的利息。综上所述，原告董振山主张由被告江锡成向其偿还借款本息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。判决：一、被告江锡成于判决生效之日起10日内向原告偿还借款本金35000元。二、被告江锡成于判决生效之日起10日内向原告偿还借款利息（其中3万元自2014年7月1日起至付清之日按年利率24%计算，5000元自2018年3月28日起至付清之日按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元减半收取1410元、财产保全费1270元，共计2680元均由被告江锡成承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。董振山在二审中申请证人陈金星出庭作证，陈金星陈述其在董振山家里喝酒的时候，听到江锡成向董振山借钱的事，听说是借了8、9万元，但没有看到借条及借款的交付。经质证，董振山认为通过证人证言，准确的说出了江锡成借款的数额，且是江锡成在自己口中向证人说出，与董振山提供的证据相吻合，足以证明借款的事实。江锡成认为证人证言无法证明董振山的主张，首先证人既不是亲眼所见，也不知道时间，也没有见过借条和钱，更不知道是现金还是利息，因此无法证实董振山的主张。据证人说是在喝酒的情况下，那么喝酒的情况下是否清醒江锡成也不知道。证人的证言与江锡成提供的录音证据中董振山自己认可的事实不一致，因此江锡成认为证人证言的效力无法证实其主张。本院认为，本案二审争议焦点为：董振山与江锡成之间所借款项的数额如何确定。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款第(一)项规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本院认为，民间借贷的成立需要形式要件和实质要件，形式要件是双方借贷的合意，实质要件是有交付的事实。本案中，董振山根据江锡成于2016年3月1日、4月8日向其出具的借条，主张借贷关系的成立，能够证明双方之间存在借贷的合意。关于借款的交付，董振山并未提供交付8万元现金及来源的证据，但根据江锡成提供的其配偶陈腾贵与董振山的通话录音，陈腾贵在电话中与董振山陈述：“……我就问问，那天我给你打电话，他晚上回来我又问他，他还是说，他确确实实的是借了三万，借了三万吧，几年以后，算利息，又打了一个六万。两年以后又打了一个八万，是这回事吧？”董振山：“对呀。”结合江锡成的陈述及2016年3月1日借条中约定的利息计算方法，能够认定对借款8万元的来源是从2014年7月以本金3万元加利息推算而来。但双方约定的利息计算方式为月息五分，即年利率60%，已严重超过法律规定的年利率24%，故一审法院认定双方实际借款本金为3万元，并以3万元为基数从2014年7月1日按年利率24%计算利息并无不当，本院予以维持。对于2016年4月8日借条中的5000元借款，因双方对于现金交付并无异议，且未约定利息，应视为不支付利息。但自董振山向一审法院起诉主张权利之次日起，依法应由江锡成支付该5000元资金占用期间的利息，一审法院对5000元借款的利息自2018年3月28日起至付清之日止，按年利率6%计算，于法有据，本院亦予维持。综上所述，董振山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2820元，由上诉人董振山负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  李 静二〇一八年十月二十九日书记员  赵雪晗