浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1195号 上诉人（原审原告）：汪伟芬,女,1975年4月24日出生,汉族，住景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：吴洪江，浙江丽阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴巧华，浙江丽阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈盛和,男,1973年5月2日出生,汉族，住景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：周柏根，浙江五豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。 原审第三人:毛荣乐，男，1971年11月5日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 上诉人汪伟芬与被上诉人陈盛和、原审第三人毛荣乐合同纠纷一案，不服景宁畲族自治县人民法院（2018)浙1127民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汪伟芬上诉请求：一、请求依法撤销原判，并改判支持上诉人的所有一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一审判决存在认定事实错误、适用法律错误以及程序错误等问题。一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决据以认定事实的证据存在严重的问题，上诉人对于被上诉人提供的诸多证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，但一审判决在未给出合理理由的情况下，对于被上诉人提供的证据全部予以采信，不符合常理。具体问题如下：1、《投资框架协议》与被上诉人一审当庭陈述自相矛盾。根据《投资框架协议》的约定，厦门公司注册资本是1000万元，被上诉人是通过厦门公司增资扩股的方式获得1%的股权，每1股的投资总额为人民币200万元。但是被上诉人在庭审中回答代理人提问时陈述，200万的投资总额获得1%的股权是因为投资时厦门公司当时的市值为2个亿并以此计算得出1%的股权需投入200万元。如果厦门公司当时真的市值为2亿，则应该是公司原始股东的股权增值了，从原来的每1股10万元增值到每1股200万元，被上诉人应当是从原始股东处转让股权，而不是通过增资扩股方式获得股权，否则必然会损害原始股东的权利，而股东作出损害自己权益的股东会决议几乎是不可能的。因此，如果根据被上诉人自己提供的《投资框架协议》与其一审当庭陈述，被上诉人要通过《投资框架协议》来获得厦门公司的股权，几乎是不可能的。而对于该基本矛盾，被上诉人至今没有给出合理的解释。2、银行转账凭证与《投资框架协议》在时间上不能相互对应，且无法合理解释银行转账凭证上标注的“货款”。《投资框架协议》上第2.1条约定，甲乙签署本协议当日，甲方将人民币200万元汇入乙方指定的银行账户。《投资框架协议》签订的时间是2016年12月16日，但被上诉人一审提供的转账凭证全部都不是该时间支付，特别是被上诉人于2016年11月4日转给个人的100万元款项。且被上诉人系厦门公司在景宁的总代理，与厦门公司之间本就有经济往来，在转账时间无法对应、转入账户并非公司账户、部分转账凭证上明确写着“货款”、无公司出具的出资证明或收据的情况下，该些转账凭证不能作为认定被上诉人已经将款项支付给公司的证据。3、被上诉人庭后提供的厦门公司出具的情况说明、收条上所盖公章与《投资框架协议》上的公章显然不是同一个公章，被上诉人其实已经涉嫌刑事犯罪，但在上诉人提出该问题以后，一审判决非但没有将该证据予以排除，还直接在未做任何解释的情况下将该证据作为认定事实的证据。（二）一审判决认定被上诉人与公司签订《投资框架协议》后，于2016年11月3日、2017年1月4日将200万元支付给厦门公司，属于认定事实错误，现有证据无法证明该事实。第一，关于《投资框架协议》与转账凭证存在的问题，已经在前述证据问题中陈述。第二，一审判决认定“协议签订后，陈盛和于2016年11月4日向厦门公司股东林军的账户支付了100万元”，很显然是错误的，该笔款项的支付时间显然早于《投资框架协议》签订时间。而且这本来就很不符合常理，如此巨额款项在没有任何协议约定的情况下就直接支付，支付以后也没有任何的收款凭证。第三，一审判决认定“另100万元投资款经陈盛和与上诉人等8人协商，由上诉人等8人投资”，但事实上被上诉人根本未向上诉人出示过《投资框架协议》，现有证据也无法证明被上诉人向上诉人出示过，上诉人只知道其支付的款项根据《投资协议》约定占甲股的权益，不知道被上诉人投入厦门公司200万元却只有公司1%的股份。（三）一审判决认定“上诉人提供的现有证据不能证明陈盛和不履行义务或者有不能履行合同义务的可能”，与现有证据不符。根据《投资协议》的约定，被上诉人对上诉人主要承担三项合同义务：第一，针对款项支付到厦门公司的义务，现有证据并不能证明被上诉人已经将200万元转入公司。第二，对于成为公司股东的义务，被上诉人至今不是公司的股东是事实，而被上诉人自己提供的《投资框架协议》根本无法证明被上诉人已经履行了义务或者有履行义务的可能。《投资框架协议》是与厦门公司签订的，但是由于该公司100%的股权均已登记在其他股东名下，被上诉人要成为公司的股东，合法的途径就是原始股东将股份转让给被上诉人成为公司股东或者是原始股东同意增资扩股后被上诉人以新股东的身份成为公司股东，因此根据目前被上诉人自己提供的证据，即使被上诉人依据《投资框架协议》对公司提起诉讼，公司也是无法将自己的股权直接过户登记给被上诉人的，只有公司股东才有权利处分自己的股权。也即，在没有股东授权或者没有相应股东会决议的情况下，即使《投资框架协议》是真实的，公司签订该种协议本就是无权处分。更何况在公司未履行《投资框架协议》后，被上诉人至今未提起任何的维权措施。第三，被上诉人自己当庭明确陈述称厦门公司已经于2017年4月停止运营，在停止运营的情况下又如何通过增资扩股的方式将股份登记给被上诉人。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决中认为“本案中，当事人双方虽然在合同中约定相关的权利义务，但在合同中并未明确约定被上诉人成为公司股东的期限，也未约定合同解除的条件及合同解除的法律后果。故上诉人不享有合同约定解除权”，属于适用法律错误。1、上诉人主张合同解除的依据是我国《合同法》第九十四条第（三）、（四）项规定的法定解除权，并非约定解除权。2、根据我国《合同法》第六十一条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。虽然《投资协议》中并未约定被上诉人成为公司股东的期限，但是根据该协议的全部条款约定、上诉人签订协议的目的、交易习惯（股权的特殊性）等，应当认定为本案被上诉人履行义务有一个合理的期限，上诉人认为，从签订协议之日起三个月应为本案的合理期限。首先，就协议本身约定来说，《投资协议》“鉴于”部分表述为“鉴于甲方将投资厦门堃堟电子商务有限公司人民币二百万元成为其股东。”这种“将投资”应当理解为“即将”的意思。其次，任何合同都有合理的履行期限，不可能无限期履行，而且履行期限是影响上诉人签订《投资协议》至关重要的因素，时间超过一定的期限将导致上诉人签订《投资协议》的目的无法实现，因为上诉人签订《投资协议》的主要目的很显然是为了获得甲股的相应分红和收益分配权，但投资环境与公司的经营状况时时刻刻在变化，签订协议时即2017年年初公司的经营状况、投资环境与现如今已经不同，而且分红与收益的前提就是成为股东，早一年成为股东至少可以早一年获得相应的分红期待权，被上诉人现在或以后成为公司的股东与2017年年初成为公司的股东，对于上诉人而言显然意义完全不一样。正如被上诉人本人陈述，当时公司的市值有2亿，但也许现在公司的市值连20万元都没有，因此履行期限是本案《投资协议》中非常重要的内容。3、根据我国《合同法》第六十二条的规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。《投资协议》2017年1月22日就签订了，截止现在已经有将近一年半，如果被上诉人积极履行合同义务，早就应该履行了。且被上诉人自己当庭也陈述上诉人有给他打电话问情况。因此，一审判决关于履行期限的理解，显然有悖我国《合同法》的规定。（二）一审判决认定“上诉人提供的现有证据不能证明被上诉人不履行义务或者不能履行合同义务的可能”，属于适用法律错误。在本案中，上诉人主张的是被上诉人没有履行义务的消极事实，被上诉人主张的是其已经履行义务的积极事实，消极的事实本就无法证明，应当由主张积极事实的一方承担证明责任。根据我国《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此，本案应由被上诉人证明其已经履行了合同义务，在其不能证明的情况下，应当由被上诉人承担举证不能的不利法律后果。（三）一审判决认为“根据《投资协议》第6.2条的约定，如被上诉人违约，上诉人应当向被上诉人发出违约的书面通知要求其纠正，本案上诉人并未就此项约定所提及的通知提供证据”，是对《投资协议》约定的错误解读。根据《投资协议》第6.2条的约定，任何一方在履行本协议过程中，出现违反本协议的行为或事实，必须立即书面通知对方，对方在接到通知后15日内，有权要求违约方予以纠正。根据该条约定，应当是违约方先书面通知守约方，但是本案上诉人并不存在违约行为，系被上诉人存在违约行为，应当由被上诉人书面通知上诉人，而非上诉人书面通知被上诉人。（四）一审判决认为《投资协议》没有约定合同解除的法律后果，上诉人也没有就被上诉人迟延办理股权的工商登记而给其造成的损失提供证据，显然不符合《合同法》的规定。根据我国《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，只要上诉人的主张符合法定解除权的条件，上诉人就有权要求被上诉人返还款项并赔偿利息损失。三、一审判决程序违法。针对被上诉人庭审中和庭后提供的证据上所显示的案外人厦门公司的公章不一致的情况，被上诉人有可能涉嫌刑事犯罪。由于该证据系本案认定事实的关键性证据，法院应当将相关的犯罪线索先移送公安机关，但一审法院却在两个公章完全不一致的情况下，直接将盖有两个公章的材料都作为认定事实的证据，而未将犯罪线索移送公安机关，程序严重违法。综上，恳请贵院依法撤销原判，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人陈盛和辩称，一、《投资框架协议》约定的内容和被上诉人陈述一致，不存在任何自相矛盾的地方。《投资框架协议》的条款，根本没有任何一条约定被上诉人是通过增资扩股方式获得1%的股权。该协议对投资事项约定在第1.1条，该条款约定的内容是“经甲乙双方及乙方原有股东充分协商作价后，甲方本次的投资总额为人民币200万元，甲方按本协议约定支付投资款后将合法取得乙方1%的股权”，按该条约定的内容进行分析后得出唯一结论是，厦门公司1%股权作价200万元转让给甲方。被上诉人据此认为厦门公司市值2亿元是符合协议约定的，不存在自相矛盾。二、现有证据能证实，被上诉人已将案涉投资款人民币200万元交付给厦门公司。上诉人认为，被上诉人款项交付时间和《投资框架协议》约定支付时间不一致，汇款用途上注明是往来款，以此认定被上诉人未将款项交付给厦门公司。依据厦门公司出具《收据》、《情况说明》及款项支付凭证《银行汇款单》这3份证据，已形成完整的证据链，可以确认被上诉人已将200万元的股权投资款支付给厦门公司。至于厦门公司出具《收据》、《情况说明》盖的公章和《投资框架协议》所盖的公章不一致的问题，是因为《收据》、《情况说明》盖的是电子章，《投资框架协议》盖的是实物公章，所以才会产生大小和形状不一致的问题，被上诉人已经按照协议履行了应当履行的义务，上诉人投入资金后被上诉人也是尽自己的能力对厦门公司经营情况进行了解，并及时告知上诉人，出现情况也积极与上诉人进行商量如何应对等。上诉人对《收据》、《情况说明》盖的是电子章是知道的，在没有任何证据能证明公章是被上诉人伪造的情况下，上诉人还继续捏造被上诉人伪造公章的事实，并要求法院追究被上诉人刑事责任，被上诉人对上诉人这种罔顾事实的诬告、诽谤行为，保留追究其法律责任的权利。三、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。被上诉人认为，原审法院是认定上诉人的诉讼请求缺乏合同依据和法律依据，也就是认为上诉人诉请既不符合合同法定解除的条件，也不符合合同约定解除的条件。上诉人显然在歪曲事实、偷换概念。至于上诉人的诉讼请求是否符合法律规定，原审判决阐述的非常清楚，被上诉人同意原审判决的认定，在此就不再重复了。四、上诉人的起诉有违诚实守信原则。依据上诉人和被上诉人签订的投资协议，双方对整个投资情况约定的是非常清楚的，上诉人对投资是要承揽风险的。当时要投资厦门公司也是上诉人自己强烈要求的，不能说现在出现投资亏损了，就把自己的要承担的风险推的干干净净。而且，当时和上诉人一起投资的共有16个人（不包括被上诉人自己），涉及金额是200万元。如今起诉被上诉人的仅有6人，涉及金额是90万元。也就说还有10人涉及金额110万的多数人，是认为本案的投资风险是要由其自己承担的，要被上诉人承担归还责任是没有任何理由的。从多数人不诉讼的事实也可以证实，上诉人的诉讼理由显然和事实不相符，上诉人的诉讼违背诚实守信原则。综上所述，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，原审认定事实清楚、适用法律正确，恳请贵院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审原判。 上诉人向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告于2017年1月22日签订的《投资协议》合同关系；2、依法判决被告陈盛和返还原告汪伟芬投资款人民币10万元并赔偿利息（利息损失自2017年1月22日起按银行同期同档次贷款利率计算至款项付清之日，计算至2018年5月1日为人民币6109元）；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月16日，陈盛和（甲方）与厦门堃堟电子商务有限公司（乙方）签订《投资框架协议》，协议中约定：第1.1条，根据本协议的条款并受限于本协议的条件，经甲乙双方及乙方原有股东充分协商作价后，甲方本次投资总额为200万元，甲方按照本协议的约定支付了该投资款后将合法取得乙方1%的股权。第2.2条、甲方同意在乙方统一安排增资手续之日起45日内，乙方将在其主管的当地工商行政管理局将1%的乙方股权登记在甲方名下。第4.1条、乙方负责本次股权投资的登记过户手续，同时甲方应全力协助乙方完成该登记手续。协议签订后，陈盛和于2016年11月4日向厦门堃堟电子商务有限公司股东林军的账户支付了100万元的投资款，并由其妻子转入公司账户，另100万元投资款经陈盛和与原告等8人协商，由原告等8人投资，原告个人投资10万元，并于2017年1月4日通过银行转账方式支付给毛荣乐转交被告。2017年1月5日，陈盛和将原告等8人的投资款100万元通过银行转账方式支付到厦门堃堟电子商务有限公司账户。2017年1月22日，原告汪伟芬作为乙方与被告陈盛和作为甲方补签一份《投资协议》，协议中约定：第1条、甲方陈盛和将投资厦门堃堟电子商务有限公司人民币200万元成为其股东。第2条、甲方希望向乙方等融资后把相关资金投入到堃堟电子商务有限公司，同时乙方愿意把资金交给甲方进行本协议约定的投资。第3条、乙方在投资前已经充分了解和知悉甲方融资的目的、条件，充分知晓按照本协议约定的条件和方式投资甲方选定的公司后果及风险。第2.1条、乙方汪伟芬投资额为人民币10万元，享有甲股5%的分红和收益分配权。第3.1条：1、甲方的权利，甲方有权将乙方投资的款项投入公司成为公司的股东，甲方有权享有公司股东的所有权利；2、甲方的义务，向乙方所有人如实告知投资公司的情况，将投资款全部投入公司，承担公司股东的义务，甲方取得公司分红和收益后，根据约定向乙方所有人分配相应的分红和收益。第4.3条约定，甲方根据本协议向乙方融资后将投资款投入公司成为公司的股东，但是乙方不是公司股东，乙方与公司没有任何法律关系。第6.1条、本协议签署后，除非协议当事人协商一致或出现法律规定的情形外，任何一方不得单方终止本合同。第6.2条、任何一方在履行本协议过程中，出现违反本协议的行为或事实，必须立即书面通知对方，对方在接到通知后15日内，有权要求违约方予以纠正，如在15日内仍然没有纠正，守约方有权要求违约方对其给守约方造成的损失进行赔偿。另查明：厦门堃堟电子商务有限公司在收到原被告的投资款后至今未给陈盛和办理股权登记手续，也未向陈盛和分配过分红和收益。原告认为，原被告签订协议后，被告应当积极履行协议约定的义务，但被告拒不履行约定义务的行为已经构成根本违约，双方签订的《投资协议》的目的已经不能实现。 一审法院认为，原被告之间签订的《投资协议》，是当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，当事人应当按照协议的约定全面履行自己的义务。本案中，当事人双方虽然在合同中约定相关的权利义务，但在合同中并未明确约定陈盛和取得厦门堃堟电子商务有限公司股东的期限，也未约定合同解除的条件及合同解除的法律后果。故原告并不享有合同约定解除权。原告提供的现有证据不能证明陈盛和不履行义务或者有不能履行合同义务的可能。不能确认双方签订的《投资协议》的目的不能实现。另外，根据《投资协议》第6.2条的约定，如被告违约，原告应当向被告发出违约的书面通知要求其纠正，本案原告并未就此项约定所提及的通知提供证据，也未就被告延迟办理股权的工商登记而给其造成的损失提供证据。综上，本院认为，原告主张解除本案《投资协议》、返还投资款及赔偿利息损失的诉讼请求，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告汪伟芬的诉讼请求。案件受理费2422元，减半收取1211元，由原告汪伟芬负担。 二审中上诉人提交了近期到厦门取证所录的视频和照片，待证厦门堃堟电子商务有限公司未在注册登记地经营。被上诉人质证认为，厦门公司当时在注册地经营，有其他上诉人去过公司进行了解，之后厦门公司还有没有在注册地经营无法确认，现注册地是其他公司在经营，该证据与本案没有关联性，不能作为本案的证据。本院认为，上诉人提交的证据仅仅能够证明现在厦门堃堟电子商务有限公司不在注册地经营，并不能证明本案的其他相关事实，对该证据不予采纳。二审中上诉人提出对被上诉人的银行流水进行调取，本院认为被上诉人在一审期间已经提供了相应汇款的银行凭证，故，对上诉人的该请求不予准许。被上诉人在二审期间没有提交新的证据。 经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案是被上诉人与厦门堃堟电子商务有限公司签订《投资框架协议》后，由上诉人提供一部分资金以被上诉人的名义对厦门堃堟电子商务有限公司进行投资，由被上诉人成为厦门堃堟电子商务有限公司的股东后，上诉人按投入资金比例享受收益的投资协议纠纷。上诉人是在对被上诉人与厦门堃堟电子商务有限公司签订《投资框架协议》进行充分了解的基础上，与被上诉人签订《投资协议》，双方是一个共同投资的关系，上诉人将资金交给被上诉人后，根据双方协议被上诉人所负的义务是将投资款全部汇入公司，承担公司股东的义务，如实告知投资公司的情况，取得收益后根据约定向上诉人分配收益。在本案中被上诉人已经履行了将上诉人的资金投入厦门堃堟电子商务有限公司的义务，被上诉人能否成为该公司股东及公司的经营状况等投资风险并非在本案双方当事人之间进行解决。故，上诉人请求解除投资人间的投资协议，返还投资款及支付利息的诉请缺乏事实和法律依据。被上诉人及厦门堃堟电子商务有限公司的行为是否涉嫌犯罪，上诉人可以收集相关证据自行向公安机关进行举报。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2422元由上诉人汪伟芬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 明 审 判 员  雷晓东 审 判 员  李 洋 二〇一八年十月二十六日 代书记员  陈俊霞