海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终3631号上诉人（原审被告）：海口四建建筑工程有限公司，住所地海口市人民大道**，统一社会信用代码×××。法定代表人：黄培俊，总经理。委托诉讼代理人：连昌松，海南颖川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南金益为商贸有限公司，，住所地海口市秀英区海盛路**新景立大厦**统一社会信用代码×××。法定代表人：周书忠，总经理。委托诉讼代理人：左智雯，该公司职员。委托诉讼代理人：郑恬，湖南远达律师事务所律师。上诉人海口四建建筑工程有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人海南金益为商贸有限公司（以下简称金益为公司）买卖合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初5497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：1.依法撤销（2017）琼0105民初5497号民事判决第一项，改判四建公司向金益为公司减少支付货款327475元，且违约金以欠款13565455元为基数，按中国人民银行一年期贷款利率计算；2.依法改判金益为公司与四建公司共同承担一审诉讼费；3.依法判令金益为公司承担二审上诉费。事实和理由：一、案外人罗某系涉案项目的实际施工人，四建公司一审中申请法院追加其为共同被告，但一审法院不予追加，导致本案遗漏当事人，程序严重违法。本案证据已表明案外人罗某是涉案项目的实际施工人，案件处理结果同他有法律上的利害关系，在四建公司申请追加其为共同被告参加诉讼的情况下，一审法院应通知他参加诉讼。但一审以金益为公司对罗某不提出诉求、已足以查明事实为由不予追加共同被告，这违反了民事诉讼法第五十六条及相关司法解释的规定，遗漏了当事人，违反了法定程序，导致了案件事实不清、责任不明，损害了四建公司的民事权益，可能造成诉累。一审程序违法之处，二审应予纠正。二、因当事人罗某的遗漏，导致一审认定事实不清。罗某是钢材买卖合同的买方、实际履行者和受益人，钢材买卖的数量、单价、检验及付款情况等履行事宜，只有罗某清楚，四建公司不是实际施工人，对此无法自认，但一审未追加罗某为共同被告，导致本案上述事实无法查清或认定不明。如一审确认的2015年12月11日四建公司仅支付货款2170525元依据不足，一审庭后经罗某方确认，2015年12月11日罗某以四建公司名义支付了250万元；一审确认欠款金额多出了327475元，二审应予扣减。三、一审关于违约金按每日万分之六点五的标准计算无事实及法律依据。（一）双方合同没有关于计算违约金按每日万分之六点五的标准的约定，一审确定该标准无事实依据。（二）一审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定按每日万分之六点五的标准计算违约金属于适用法律错误。本案系买卖合同纠纷，而非民间借贷纠纷，在双方对违约金计算无约定或约定明显过高的情况下，应按合同法及其相关司法解释来确定违约金的计算，而非参照民间借贷案件的司法解释，本案违约金应按中国人民银行一年期贷款利率计算违约金。四、金益为公司故意遗漏收取货款本金327475元，违约金的计算也偏高，没有得到一审判决的全部支持，但一审判决对诉讼费却确定全部由四建公司承担，这既不合法，也不合理，纵容了原告的滥诉行为，二审应予纠正。综上，一审适用法律错误，确定违约金计算错误，程序违法，遗漏当事人，二审应予纠正。金益为公司辩称：一、案外人罗某不是本案的当事人，本案中四建公司才是适格的当事人。首先，项目的承包单位是四建公司，钢材采购合同即补充协议上均盖有四建公司的项目印章，四建公司将项目印章交与罗某使用已经足以让金益为公司有理由相信罗某是四建公司授予全权负责该施工项目的负责人。其次，金益为公司的钢材结算单上有罗某的签字，足以证明四建公司拖欠金益为公司钢材货款及货款数额的事实。二、一审判决书确定的违约金并不存在过高的情形。一审法院已经参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及其他相关规定，将金益为公司请求的违约金调低至每日万分之六点五标准计算，符合法律规定。三、本案的钢材货款本金不存在确认错误的问题。综上，请求二审法院依法驳回四建公司的上诉，维持原判。金益为公司向一审法院起诉请求：1、四建公司向金益为公司支付货款13894930元；2、四建公司向金益为公司支付违约金4359542.2元（暂计至2017年8月22日），并应向金益为公司支付自2017年8月23日起至全部款项偿还之日止的违约金（按每日千分之一标准计算）。一审法院认定事实：“锦地翰城二期B区”项目的发包单位为罗牛山股份有限公司，承包单位为四建公司。2013年12月20日，罗某作为四建公司（甲方）代理人与刘继岳作为金益为公司（乙方）代理人签订《钢材采购合同》，甲方处盖有“海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部”公章，乙方处盖有“海南金益为商贸有限公司”公章。该合同约定：甲方因工程需要，自2013年12月20日至2014年12月31日分批次向乙方采购钢材，总需货量月13000吨；钢材的计量方式为：盘螺、盘园过磅、螺纹钢按理论重量计算；钢材的价格为：根据双方约定的价格，按我的钢铁网（www.mysteel.com）结算，每吨上浮50元结算，乙方每月1-31号所供钢材，次月1号开始计收甲方的资金占用利息，利息为1分5厘；每批钢材的交货地点以甲方指定的工程地点为准；结算及付款方式：1、垫资款：供方根据需方施工计划供货钢材，累计垫资到6000吨，且时间不超过7个月（其中数量或者时间两个条件中的一个达到时），甲方一次性付清乙方钢材款60%，余留货款在甲方支付60%货款以后每月月结付款时支付余留货款总款的10%，2、月结款：乙方在达到第一个条件以后所供货款每月结算一次，付清给乙方，每月定于20日-30日之间算账，下月10号前付款，3、甲方每个季度向乙方支付一次资金占用利息，4、如果甲方把所有货款已支付给乙方，甲方可以按现金价与乙方购买（价格由双方协商定价）；违约责任：1、甲方保证按合同约定时间付款，如果甲方逾期付款超过规定日期的10天后，乙方从第11天起按甲方所欠货款每日1‰累计收取甲方违约金，逾期超过一个月后，除收取违约金和工地钢材外，乙方有权组织甲方施工直至货款付清为止；等等。2015年7月14日，海口四建公司锦地翰城二期B区项目部作为甲方与金益为公司作为乙方签订《补充协议书》，约定：1、从2015年2月1日起，甲方所欠乙方货款在原利息的基础上，按月息伍厘增加补偿给乙方，即按月息贰分结算支付给乙方；2、甲方付款计划为从2015年5月1日起，每月支付肆佰万元整，余额限在2015年12月1日前付清；3、如果再次违约，则按月息叁分支付乙方补偿款......等等。落款处签名甲方为罗某，盖了“海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部”公章，乙方为刘继岳，盖了“海南金益为商贸有限公司”的公章。2015年11月7日，四建公司锦地翰城二期B区项目部与金益为公司签订《钢材结算单》，确认海口市罗牛山锦地翰城二期B区项目钢材结算到2015年11月7日止，尚欠金益为公司钢材货款16065455元。供货单位上盖了金益为公司的公章，收货单位方财务为王玲，项目负责人为罗某及刘兴平的签名。金益为公司仅于2015年12月11日收到货款2170527元，遂成讼。根据海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初962号民事判决书及海口市中级人民法院（2016）琼01民终2822号民事判决书，确认：1、经查询全国企业信用信息公示系统，四建公司登记的“股东信息”记载“罗某”为四建公司的股东之一；2、“刘兴平”、“王玲”曾作为项目部的代表和经办人与其他公司签署合同、进行结算。一审法院认为：一、关于本案的主体适格问题。（一）关于金益为公司是否为本案适格原告的问题。四建公司称在《钢材采购合同》签订时，金益为公司尚未成立，合同的乙方应为刘继岳个人。金益为公司称刘继岳为公司股东，有权代理公司；合同上“海南金益为商贸有限公司”的公章，为公司成立后补盖的。该院认为，个人以设立中公司的名义对外签订合同，公司设立后，对该行为进行追认，合同的权利义务由设立后的公司承担。本案中，金益为公司在《钢材采购合同》上补盖公章的行为，视为金益为公司对该合同的追认，故本案合同权利义务的主体为金益为公司，即金益为公司为本案适格原告。（二）四建公司是否为本案适格被告的问题。1.根据本案查明的事实可知，锦地翰城二期B区项目的承包单位系四建公司，《钢材采购合同》及《补充协议书》上盖了“海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部”印章。2.四建公司作为该项目的承建方，将项目部印章交予罗某使用，已足以使金益为公司有理由相信罗某是四建公司授予全权负责该施工项目的负责人，享有以四建公司项目部名义对外签署合约的权力，以项目部名义签署的合约权利义务均由四建公司承受的事实；故无论承建的施工项目如何被分包，对于建设单位或建筑材料供货方而言，四建公司依法仍有义务对分包项目形成的债务承担责任。3.金益为公司提供的《钢材结算单》的落款处没有加盖“海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部”印章，仅有“刘兴平”、“王玲”、“罗某”等人的签名，通过本案查明的事实，足以说明“刘兴平”、“王玲”是四建公司的员工，而“罗某”是四建公司的股东。在《钢材结算单》、《补充协议书》均有“罗某”的签名，且盖有“海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部”公章，以上证据形成证据链，足以证明四建公司拖欠钢材货款及货款数额的事实。综上，四建公司关于金益为公司、四建公司不是本案适格主体的抗辩意见，不予采信。四建公司申请追加罗某为被告，但金益为公司对罗某不提出诉求，且目前的证据已足以查明本案相关事实，罗某非必须参加本案诉讼的利害关系人，故不予追加。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，四建公司应当对锦地翰城二期B区项目部与金益为公司签订的合同的权利义务承担法律责任。二、关于四建公司拖欠货款的数额问题。本案中《钢材采购合同》《补充协议书》上均盖有“海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部”的公章及金益为公司的公章，上述两份合同的合同相对人是“海口四建建筑工程有限公司锦地翰城二期B区项目部”与金益为公司。因四建公司锦地翰城二期B区项目部是由四建公司设立，而该项目部对外依法不能独立承担民事责任，故该项目部的行为所产生的法律后果应由四建公司承担。因此，应认定四建公司与金益为公司存在买卖合同关系，该买卖合同关系合法有效，受法律保护，对四建公司与金益为公司均有约束力，双方均应严格履行各自义务。金益为公司提供的《钢材结算单》上有“王玲”及“刘兴平”的签名，在项目负责人处有“罗某”的签名，可以确认四建公司尚欠金益为公司钢材货款16065455元。2015年12月11日，四建公司仅支付货款2170527元，故四建公司尚欠金益为公司货款13894930元。金益为公司要求四建公司支付货款13894930元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。三、关于违约金如何计付、是否应予调整的问题。因四建公司未按照约定在2015年12月1日付清货款，已构成违约，应承担违约责任。双方签订的《钢材采购合同》《补充协议书》中均约定了违约金的计算方式。因按照上述约定计算的违约金过高，金益为公司自愿将自2015年11月8日至2017年8月22日期间的违约金计算利率调整为同期一年期贷款利率的四倍，不违反法律法规的强制性规定，予以照准。关于金益为公司自2017年8月23日起至全部款项偿还之日止的违约金计算利率按每日千分之一标准的诉讼请求，因该违约金计付标准已过分高于实际损失，四建公司主张予以调整，于法有据，予以采纳。综合考虑四建公司实际逾期付款时间长短对金益为公司未实际占用资金的收益影响，并参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，该院确定由四建公司按每日万分之六点五的标准向金益为公司支付违约金。故违约金的计算方法如下：以16065455元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍，自2015年11月8日计算至2015年12月11日止；以13894930元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍，自2015年12月12日计算至2017年8月22日止；以13894930元为基数，按每日万分之六点五，自2017年8月23日起计至付清货款之日止。金益为公司请求超出部分，没有法律依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、四建公司于本判决发生法律效力之日起十日内向金益为公司支付货款13894930元及违约金（以16065455元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍，自2015年11月8日计算至2015年12月11日止；以13894930元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍，自2015年12月12日计算至2017年8月22日止；以13894930元为基数，按每日万分之六点五，自2017年8月23日起计至付清货款之日止）。二、驳回金益为公司的其他诉讼请求。本案案件受理费131327元，保全费5000元，由四建公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于刘继岳是否作为金益为公司代理人签订《钢材采购合同》问题，上诉人四建公司对一审判决认定“2013年12月20日，罗某作为四建公司（甲方）代理人与刘继岳作为金益为公司（乙方）代理人签订《钢材采购合同》”的内容提出异议，认为2013年12月20日金益为公司不存在，也不可能有这个公司的代理人。本院认为，双方当事人在二审中对双方于2013年12月20日签订《钢材采购合同》的事实均无异议，而该合同标明，刘继岳作为金益为公司代理人身份签订合同，在金益为公司成立后，又在该合同上补盖公章进行追认，一审判决该内容仅系对刘继岳代理金益为公司签订合同的事实进行认定，并未对此进行法律评价，符合《钢材采购合同》反映的事实，四建公司的意见没有事实依据，本院不予采信。二、关于2015年12月11日四建公司向金益为公司支付货款数额问题。四建公司在二审中出示了结算业务申请书一份，用于证明其于2015年12月11日向金益为公司支付货款2500000元。金益为公司对该证据的真实性和付款的事实没有异议，但认为其中的2170525元为货款，另外的329475元为资金占用款的补偿。本院认为，对于四建公司在二审中出示了结算业务申请书，金益为公司对其真实性和付款的事实均无异议，该结算业务申请书记载的款项用途为钢材款，而金益为公司主张该款中的329475元为资金占用款的补偿并无证据支持，故本院认定四建公司于2015年12月11日向金益为公司支付货款2500000元，一审判决认定四建公司于2015年12月11日向金益为公司支付货款2170525元，认定事实错误，本院予以纠正。三、关于一审判决的其他内容，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《钢材采购合同》《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人具有法律约束力。上述合同签订后，四建公司未按照约定履行义务，应当承担相应的违约责任。根据双方签订的合同，本案系因钢材买卖拖欠货款引起的纠纷，故应定性为买卖合同纠纷。结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：1.本案一审是否违反法定程序遗漏了应当追加的当事人；2.一审判决认定欠款数额是否正确；3.一审判决确认的违约金计算标准是否符合法律规定。一、关于一审程序。四建公司上诉主张，案外人罗某系涉案项目的实际施工人，四建公司一审中申请法院追加其为共同被告，但一审法院不予追加，程序严重违法，导致一审认定事实不清。本院认为，被告系原告诉讼请求所指向的相对人，其确定的依据是原告起诉的对象，且上诉人四建公司并未针对一审判决认定的承担责任主体提起上诉，而仅对所欠货款数额及违约金提起上诉，其主张一审法院应追加案外人罗某为共同被告没有法律依据，本院不予支持。二、关于欠款数额。根据本院查明的事实，2015年12月11日四建公司向金益为公司支付货款2500000元，一审判决认定四建公司于2015年12月11日向金益为公司支付货款2170525元，少计已支付货款329475元，认定事实错误，本院予以纠正。但上诉人四建公司仅上诉请求改判四建公司向金益为公司减少支付货款327475元，符合法律规定，本院予以照准。据此，四建公司应向金益为公司支付拖欠的货款13567455元。三、关于违约金计算标准。根据双方签订的《补充协议书》的约定，从2015年2月1日起，即按月息贰分结算；从2015年5月1日起，每月支付肆佰万元整，余额限在2015年12月1日前付清；如果再次违约，则按月息叁分支付乙方补偿款。一审判决根据本案的实际情况，对双方约定的违约金计算标准进行调整，并不违反法律规定，本院予以维持。四建公司主张本案应当按中国人民银行一年期贷款利率调整违约金计算标准，理由不充分，本院不予支持。故本案违约金的计算方法如下：以16065455元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍，自2015年11月8日计算至2015年12月11日止；以13567455元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍，自2015年12月12日计算至2017年8月22日止；以13567455元为基数，按每日万分之六点五，自2017年8月23日起计至付清货款之日止。综上所述，上诉人四建公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初5497号民事判决；二、海口四建建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向海南金益为商贸有限公司支付货款13567455元及违约金（以16065455元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍，自2015年11月8日计算至2015年12月11日止；以13567455元为基数，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率的四倍，自2015年12月12日计算至2017年8月22日止；以13567455元为基数，按每日万分之六点五，自2017年8月23日起计至付清货款之日止）。三、驳回海南金益为商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件一审案件受理费131327元，由海口四建建筑工程有限公司负担128252元，由海南金益为商贸有限公司负担3075元；二审案件受理费6212元，由海南金益为商贸有限公司负担；保全申请费5000元，由海口四建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 符汉平审判员 何姿玲审判员 谭晓梅 二Ｏ一八年十月三十一日书记员 张晨曲速录员 刘 璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。