河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终4429号上诉人（原审被告）：高峰，男，1968年1月20日出生，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人：吴庆红，河南子午律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘学红，女，1981年11月15日生，汉族，住南阳市委托诉讼代理人：吴庆红，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南阳市银汇投资担保有限公司。住所地：南阳市滨河路二技校院内。法定代表人：林茂龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏明，河南文力律师事务所律师。原审被告：宋景峰，女，1958年2月1日生，蒙古族，住南阳市。原审被告：宁兵，男，1971年5月15日出生，汉族，住南阳市。原审被告：芦华锋，男，1970年2月4日生，汉族，住南阳市。上诉人高峰、刘学红因与被上诉人南阳市银汇投资担保有限公司（以下简称银汇投资担保公司）及原审被告宋景峰、宁兵、芦华锋追偿权纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高峰、刘学红上诉请求：撤销一审判决，驳回银汇投资担保公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院仅凭一纸《授权委托书》，即认定高峰、刘学红同意以158万元将房产卖与翁小伟，请二审法院审查《授权委托书》是否授予被上诉人的员工周小森自主定房价、代卖房产、代签《房产买卖协议》的委托代理权。二、高峰、刘学红与银汇投资担保公司达成口头以房抵债、本息两清之后，高峰、刘学红以240万元取得房产所有人齐静的房产处分权，齐静才同意办理《授权委托书》公证书，授权银汇投资担保公司员工周小森代办解押、过户手续。周小森与翁小伟之间签订的《房屋买卖协议》理应不存在真实交易，请二审法院责令银汇投资担保公司提交2013年11月4日翁小伟将158万元购房款支付给债权人任百川的支付凭证，即可印证争议房产到底是以房抵债，还是一般买卖。三、《房屋买卖协议》无效，银汇投资担保公司主张158万元房产价值没有依据。即使按照银汇投资担保公司主张的2013年10月12日房产出售日，争议房产的市场评估价值也不会低于240万元，足以抵偿高峰、刘学红所欠借款本息。未经评估，一审法院擅自采信银汇投资担保公司自认的158万元房产价值，违反《民诉法》、《证据规则》、《合同法》等相关法律之规定。四、本案借款已于2013年1月7日《授权委托书》签订之日起以房抵债，本息两清。从房产交易习惯来看，只有在房屋交易达成后，受让人并存在不急于过户的情形下，为了受让人将来办理过户登记的便利，才有必要办理过户《授权委托书》公证。本案中，齐静将房产过户手续公证授权给周小森，即已说明于2013年1月7日《授权委托书》签署之日，房产已经抵债给银汇投资担保公司。此后，银汇投资担保公司于2013年3月20登报卖房，于2013年6月4日办理房产面积更正登记手续，于2013年7月7日办理抵押房产解押手续，说明银汇投资担保公司自《授权委托书》签署之日起即开始行使房产处分权、管理权，进一步印证房产已经抵债给担保公司的事实。至于2013年11月4日签订的《房产买卖合同》是银汇投资担保公司的自买自卖，是其从法律上合法控制房产所履行的登记程序，根本不存在真实的买卖事实。抵债房产于2010年5月的评估价值为200余万元，至2012年底抵债之时，此两年多期间，南阳市房产市场增值每年较快，每年不会低于10%，177平方米的商业房市场价不会低于240万元，而抵债借款本息不到200万元，符合双方均能接受的以房抵债，本息两清的价款客观条件。五、仅凭一张2668072元银行转账凭证，不能证实银汇投资担保公司是否取得追偿权，以及追偿权取得时间。六、高峰、刘学红只于2010年向翁延霜借款140万元借款，银汇投资担保公司没有证据证明出借人任百川支付了170万元借款本金。七、一审判决利息起算日期及利息标准与被上诉人诉求不一致。八、一审判决88400元利息是银汇投资担保公司按照月息2.4%计算的利息数额，违反了法定最高月息2%的利息规定。九、如银汇投资担保公司否认以房抵债，《房屋买卖协议》因得不到处分权人齐静的追认而无效，齐静有权提起民事诉讼确认合同无效，《房屋买卖协议》未经齐静签名并办理公证书，房产登记部门办理房产过户程序违法，齐静有权提起行政诉讼予以撤销，请二审法院保留房产所有权人齐静的诉权。银汇投资担保公司辩称：一、一审法院从未认定高峰、刘学红同意以158万元将房产卖与翁小伟，房价的确定是买卖双方商定的，不是周小森自主定的价。二、高峰、刘学红没有证据来支持自己“以房抵债、本息两清”这种主张。其一，委托周小森办理抵押房产的解押、过户、拍卖等事宜的不是高峰、刘学红，而是抵押人齐静。其二，抵押房产的受让人不是出借人任百川，也不是银汇投资担保公司，何来“以房抵债、本息两清”“自买自卖”之说。三、卖房时银汇投资担保公司登有广告，同时也让高峰、刘学红寻找买家，将房卖给出价最高的买家。高峰、刘学红至今也未找到这样的买家。因此，不是评估多少就能卖多少，评估的价值并不具备以房抵债的合理价值条件。四、原一审中，高峰本人承认了本案的借款事实，而其却在上诉中推翻其在一审中承认的事实，这是典型的违反诚实信用原则的行为。五、银汇投资担保公司履行了担保义务，取得了追偿权，银行转账凭证便是证据。六、卖房款应先清偿借款利息，后清偿借款本金。一审判决是先清偿借款本金，产生的利息后清偿。已经非常照顾高峰、刘学红，考虑到高峰、刘学红的清偿能力，没有为此提起上诉，尊重一审判决结果。因此，一审判决对利息的处理并无不当。七、齐静是否提起民事诉讼和行政诉讼与本案无关。齐静不是本案的当事人，请求二审法院保留齐静的诉权没有法律依据。银汇投资担保公司向一审法院起诉请求：1.判令高峰、刘学红偿还银汇投资担保公司为其代偿的借款本息982643元，并从起诉之日起按同期银行贷款利率计算至前述款项付清为止。2.判令宋景峰、宁兵、芦华峰承担连带保证还款责任。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月1日案外人任百川与高峰、刘学红签订《借款/担保合同》，合同约定：高峰、刘学红向任百川借款人民币1700000元，借期12个月，自2011年7月1日至2012年7月1日止，月利息2.4%，担保费0.4%。由南阳市银汇投资担保有限公司对上述借款提供担保，宋景峰、宁兵、芦华锋提供反担保，并出具了《不可撤销担保函》，齐静以其所有的位于卧龙区××德花园××楼××室的房产作抵押。房产证号：宛市房产证字第**。合同履行期间，高峰缴纳了担保费6800元，支付了出借人任百川利息401200元。2012年7月1日合同到期后，高峰、刘学红借款本金170万元尚未归还，仅归还了上述利息。按合同约定的利率计算，尚欠出借人任百川利息88400元。后因高峰、刘学红无力还款，经银汇投资担保公司与抵押人齐静协商，齐静同意变卖抵押房产，以偿还债务人所欠的借款本息。为此，齐静于2013年1月7日签署了《授权委托书》，并于2013年3月14日在南阳市智圣公证处办理了委托公证。委托银汇投资担保公司员工周小森全权办理委托人齐静位于南阳市××区××办事处××德花园××楼××室（房产证号：30××**）房产的解押、过户、拍卖等手续。银汇投资担保公司于2013年3月20日在南阳晚报上刊登了卖房广告。后经协商齐静同意以158万元的价格将该房产卖于买受人李晓平、翁小伟。双方于2013年11月4日签订了《房产买卖协议》，并于当日办理了房产过户手续。买受人李晓平、翁小伟为减少过户费用，签订房产买卖协议时，将成交价写为130万元。抵押房产卖出后，银汇投资担保公司多次与五被告联系，协商解决下余借款本息归还事宜，但均未果。在出借人任百川的再三催促下，银汇投资担保公司于2014年5月20日为高峰、刘学红代偿了借款本息2668072元，向出借人任百川承担了担保责任，并于2014年6月4日以追偿权为由向一审法院提起了诉讼。另查明：由于南阳市房管局在办理齐静房产抵押登记时，在设定他项权利摘要一栏内将房屋面积177.42平方米打成了117.42平方米，过户时发现此问题，便对房权证进行了变更，变更后将原证号30××38号重新编号为1301015402号。一审法院认为：一、本案系追偿权纠纷，在银汇投资担保公司2014年5月20日为高峰、刘学红代偿了借款本息后，依法取得了追偿权。二、出借人任百川与借款人高峰、刘学红和担保人银汇投资担保公司所签订的银汇（借）字（2011）第0701-2号《借款/担保合同》，是当事人的真实意思表示，为有效民事行为。合同到期后，高峰、刘学红偿还利息401200元，截至2012年7月1日下欠利息88400元。2013年10月12日将担保物出让1580000元，期间又产生利息520898元（按年利率24%计算）。卖房款1580000元应在本金中扣除，高峰、刘学红实欠银汇投资担保公司本金120000元。由于利息拖欠产生的子息双方没有约定，应以中国人民银行同期贷款利率计算。本金120000元按年利息24%计算。三、宋景峰、宁兵、芦华峰作为本案借款合同的反担保人，向银汇投资担保公司出具了《不可撤销担保函》，自愿为本案借款合同向银汇投资担保公司提供连带保证责任的反担保。对上述债务承担连带清偿责任。四、关于银汇投资担保公司主张高峰、刘学红承担银汇投资担保公司权利实现费用20000元的请求，因原告银汇投资担保公司未提供有效证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限高峰、刘学红于本判决生效后十日内，支付南阳市银汇投资担保有限公司欠款本金120000元。并于2013年10月12日起按24%的年利率支付欠款利息至欠款付清时止。二、限高峰、刘学红于本判决生效后十日内，支付南阳市银汇投资担保有限公司欠款利息88400元及利息（从2012年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息至欠款付清时止）。三、限高峰、刘学红于本判决生效后十日内，支付南阳市银汇投资担保有限公司欠款利息520898元及利息（从2013年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息至欠款付清时止。四、宋景峰、宁兵、芦华峰对上述欠款及利息承担连带清偿责任。五、驳回南阳市银汇投资担保有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13824元，南阳市银汇投资担保有限公司负担3554元，高峰、刘学红负担10270元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于借款数额的认定问题。高峰、刘学红与任百川及银汇投资担保公司签订的《借款/担保合同》中约定的借款数额为170万元，一审法院对高峰询问时，高峰明确表示，“合同签订后，任百川分四次通过银汇公司170万元全给我了”。在此情况下，一审法院认定本案的借款数额为170万元并无不当。二、关于高峰、刘学红所称的“以房抵债、本息两清”的问题。高峰、刘学红称2013年1月7日授权委托书签订之日起，其以登记在齐静名下的房屋抵债，本息两清。而2013年1月7日的授权委托书系齐静与周小森签订，该委托书仅明确齐静授权周小森办理该房屋的解押、拍卖、过户等手续，并不包含有“以房抵债，本息两清”的意思，且高峰、刘学红也未提交其他证据证明本息两清的事实，因此，对于高峰、刘学红上诉所称的以房抵债、本息两清的理由，本院不予采信。三、关于争议房屋价款如何认定的问题。虽然争议房屋的评估价为2022706元，但并非成交价。一审法院对银汇投资担保公司自认的房屋价款158万元予以认可，但为了平衡双方当事人之间的利益，将该158万元直接从借款本金中扣除，而非先抵扣利息，且银汇投资担保公司未提出上诉，本院对一审判决将房屋价款158万元直接抵扣借款本金的做法予以认可。四、关于银汇投资担保公司的追偿权应如何行使的问题。保证人承担保证责任后，有权就自己承担的部分向债务人追偿，在没有约定的情况下，不能依据债务人与债权人的借款合同进行追偿。而且，保证人实际清偿债务的数额高于债务人依据借款合同的约定及法律规定应承担数额的部分，无权向债务人追偿。对于本案来讲，任百川认可其于2014年5月20日收到银汇投资担保公司转账2668072元，其与高峰、刘学红之间的债权债务关系消灭。因此，应当首先计算出截至2014年5月20日，高峰、刘学红作为债务人应承担的数额，如果银汇投资担保公司追偿的数额大于高峰、刘学红应承担的数额，则追偿数额应以高峰、刘学红应承担的数额为限。本案借款金额为170万元，借款日期为2011年7月1日，双方约定借款月利率为2.4%，高峰、刘学红共偿还的利息数额为401200元，相当于295天的利息（401200元/1700000元×2.4%÷30天=295天），2011年7月1日后第295天的日期为2012年4月21日。也就是说，2011年7月1日-2012年4月21日期间的利息，高峰、刘学红已经按照月利率2.4%支付完毕。从2012年4月22日起至房屋成交日2013年10月12日共计538天，应按照年利率24%计算利息，这期间产生的利息为：1700000元×24%÷365天×538天=601380.82元。如上所述，房屋价款158万元从本金170万元中直接扣减，本金剩余数额为12万元。从2013年10月13日起至2014年5月20日债务清偿日共计219天，12万元产生的利息为：120000元×24%÷365天×219天=17280元。上述本息之和为：601380.82元+17280元+120000元=738660.82元。也就是说，截至2014年5月20日，债务人高峰、刘学红应清偿债权数额为738660.82元。因此，保证人银汇投资担保公司仅有权对738660.82元向债务人高峰、刘学红主张追偿权，并有权要支高峰、刘学红付利息，利息自一审法院立案时起按照同期银行贷款利率计算。一审判决计算方法不当，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302民初475号民事判决；二、高峰、刘学红于本判决生效后十日内支付南阳市银汇投资担保有限公司738660.82元，并自2014年6月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至款付清之日止；三、宋景峰、宁兵、芦华峰对上述欠款及利息承担连带清偿责任；四、驳回南阳市银汇投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件案件受理费共计24094元，南阳市银汇投资担保有限公司负担4820元，高峰、刘学红负担19274元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  孙小刚审判员  张朝阳二〇一八年十月二十九日书记员  张建梅