湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂08民终325号上诉人（原审被告）：杨**，男，1971年7月2日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：王小云，湖北祥鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘心国，男，1962年3月15日出生，汉族，住钟祥市。委托诉讼代理人：汪朝勤，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。上诉人杨**因与被上诉人刘心国买卖合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2020）鄂0881民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月2日对双方进行了询问。上诉人杨**及其委托诉讼代理人王小云，被上诉人刘心国及其委托诉讼代理人汪朝勤，均到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。杨**上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.本案诉讼费由刘心国承担。事实和理由：一、一审法院程序有误。1.一审法院曾对证人李某、龚某做过调查笔录，并作为证据使用。但该证据并不属于刘心国及其代理人不能收集的证据，一审法院不应自行收集该证据。另外，证人应出庭作证，接受双方当事人的质询。调查笔录显示，两名证人接受调查的地点在胡集法庭，据此二人应是可以出庭作证的，但一审法院未通知证人出庭，明显程序违法。2.因杨**是钟祥市盛世中毅商贸有限公司（以下简称中毅公司）股东，其与刘心国签订买卖合同系代表中毅公司所为的职务行为，故一审时中毅公司曾向一审法院书面申请参加诉讼，但一审法院未裁定追加其为被告，也没有裁定驳回其申请，程序违法。二、一审法院认定事实有误。本案中杨**系与案外人王某合伙经营矿石生意，在一审法院对王某调查时王某也认可该事实。虽然就本案买卖一直是杨**与刘心国联系，但实际是刘心国与杨**、王某二人进行合作，因此本案被告还应包括王某，一审法院仅判令杨**一人承担责任，判决有失公正。三、根据民法通则第三十五条之规定，杨**的合伙人王某应作为当事人一起承担相应的民事责任，一审判决认定事实有误，适用法律错误，导致判决结果错误。被上诉人刘心国答辩称，请求二审法院驳回杨**的上诉请求，维持一审判决。刘心国向一审法院提出诉讼请求：1.判决杨**支付货款533790元（后变更为511669.9元）；2.本案诉讼费用由杨**负担。一审法院认定：2018年12月，经他人介绍，杨**准备购买刘心国的矿石，杨**、王某（杨**的合伙人）等人到胡集镇虎山矿现场看了矿石。随后，刘心国与杨**达成协议，刘心国将胡集镇虎山矿抵给刘心国的矿石出卖7000吨给杨**，单价100元／吨，品位在17个左右，拖完磷矿石后杨**向刘心国支付20万元货款，余款一年内付清。后刘心国按杨**的要求分批将磷矿石送往王某租赁的胡集镇李某货场。其中，2018年12月27日拖运37车2322.25吨（杨**实收2221.25吨）、2018年12月30日拖运1769.75吨（杨**实收1762.79吨）、2019年1月8日拖运20车1335.91吨（杨**实收1332.54吨），共计5337.91吨（杨**实收5316.58吨），后杨**通知刘心国停止供货。在李某货场，第一批和第二批拖运的磷矿石堆放在一起，第三批拖运的磷矿石单独堆放在一起。2019年1月17日，杨**通过微信给刘心国发送了一份磷矿石《检验报告》，内容为含磷14.46%，氧化镁6.02%。2019年2月2日，杨**通过微信对刘心国称，供应商的钱还没有到，年前钱到不了位，让刘心国正月十五以后联系。2019年4月底，杨**将第三批拖运的磷矿石向关学龙出售了650吨，单价85元/吨。2019年5月底，刘心国与杨**发生争执。杨**称，每批进货，他都化验了磷，但没有化验镁，第一、二批的磷含量在17%左右，但第三批在拖的时候化验为15%左右，质量不行。刘心国称，当时杨**和王某等人现场看货，现场化验，磷含量是17.01%。2020年6月初，杨**在货场将第三批磷矿石转到第一、二批磷矿石堆放的地方，与第一、二批磷矿石混合堆放。本案审理过程中，刘心国自愿按照杨**实收的5316.58吨计算，其中第一、二批磷矿石按100元/吨结算，第三批磷矿石按照85元/吨结算。上述事实，有双方陈述、微信聊天记录、证人李某的证言、证人王某的证言、检验报告、刘心国与杨**的录音记录等证据在卷佐证。一审法院认为，本案合同关系自始至终发生在刘心国与杨**两人之间，故刘心国起诉要求由杨**承担责任符合法律规定。关于合同性质问题。杨**提出双方是代销关系，但1.每次进货杨**都要进行化验，如果是代销，杨**不会在乎磷矿石的品位；2.2019年2月2日杨**承诺向刘心国付款，杨**称是付刘心国准备向其借款的20万元，明显不符合常识；3.2019年4月底，杨**以85元/吨的价格向关学龙出售了650吨磷矿石，如果是代销关系，杨**会征得刘心国的同意才会降价处理（双方约定的价格是100元/吨）。根据上述情况，本案双方的法律关系应认定为买卖关系。关于质量问题。1.杨**无证据证明双方对镁含量进行了约定，同时，胡集地区买卖低品位磷矿石不对镁含量进行约定也是正常现象。2.对含磷量的品位问题，双方均认可约定的是17%左右，对第一、第二批磷矿石，杨**认可是17%。对第三批磷矿石，杨**单方面进行了化验，品位只有14.46%，杨**将化验结果告知刘心国，刘心国应及时处理，不过，杨**事后又单方面对第三批磷矿石进行了出售，并且将第三批磷矿石转运到第一、二批处混合堆放，说明杨**对第三批磷矿石的含磷量进行了认可，同时，现刘心国自愿对第三批磷矿石按85元/吨结算，不违反法律规定。综上，杨**购买磷矿石以后，应及时给付货款。刘心国要求按5316.58吨计算总吨位，其中第一、二批按100元/吨结算，第三批按85元/吨结算，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：杨**给付刘心国货款511669.9元。上述判项，限该判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9136元，减半收取4568元，由刘心国负担111元，杨**负担4457元。二审中，杨**提交证据如下：证据1.参加诉讼申请书和委托书，拟证明一审时中毅公司曾申请参加诉讼；证据2.汪某出具的书面证言一份，拟证明汪某是中毅公司的收货员，案涉矿石是经杨**的手从刘心国处购买的，杨**系履行职务行为。经质证，刘心国对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，其称一审开庭时，刘心国及其代理人均未见到该两份证据。证据2不属于二审新证据，刘心国一审提交的供货单上有汪某的签字，杨**在一审就可以申请汪某出庭作证但其未提出申请。且汪某与杨**有利害关系，因此对该证言的合法性、真实性、关联性均有异议。经审查，一审卷宗中并无证据1的两份文书，刘心国亦称一审时未见到该两份文书。经询问，杨**表示其没有证据证明曾向一审法院提交过该两份文书，由此，尚不能依据该组证据认定一审时中毅公司曾申请参加诉讼。证据2系证人汪某出具的书面证言，因汪某无正当理由未出庭，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第六十八条第三款之规定，其证言不得作为认定案件事实的根据，对其证言不予采信。二审查明，原判认定事实属实。本院认为，就杨**上诉提出的事实及理由，二审经询问，杨**表示对一审法院系依刘心国之申请对李某、龚某进行调查无异议，但其对一审法院自行对案外人杨小明进行调查及一审法院依刘心国之申请实施调查行为依然有异议。同时杨**明确其主张应追加中毅公司为被告参加诉讼，同时不再要求二审对王某应作为本案被告进行审理。据此，二审双方争议：1.一审法院是否程序违法，包括（1）一审法院依申请对李某、龚某进行调查及自行对杨小明进行调查，是否程序违法；（2）一审法院未依杨**申请追加中毅公司为被告参加诉讼是否程序违法；2.一审法院认定杨**系案涉合同的买受人是否正确。（一）一审程序是否违法首先对于一审法院所作调查笔录。经查阅一审卷宗，一审时刘心国曾向一审法院提交两份调查取证的申请，一份时间是2020年8月8日，调查对象为汪某、虎山矿业公司、李岗及龚某，一审法院于2020年8月17日、8月24日分别对龚某、李某进行了调查并形成笔录。2020年8月26日开庭时，一审法院将对龚某、李某的调查笔录交由双方当事人质证，杨**提出异议称该证据不属于人民法院调查的范围，且不属于刘心国无法取得的证据，并提出证人未出庭作证。刘心国提交的另一份申请时间为2020年9月10日，调查对象为王某、李某。针对该申请，一审法院于2020年9月14日、10月14日分别对李某、王某进行了调查。2020年10月22日，一审法院将包括该两份笔录在内的证据交由双方质证，杨**明确表示对调查李某的笔录无异议，李某的笔录与王某的笔录相吻合，李某所述属实。经审查，1.一审法院虽依申请对龚某进行调查，但一审判决书显示，龚某的证言并未被一审法院采信作为认定事实的依据。2.对于李某的调查笔录，因杨**一审质证时明确表示对一审法院于2020年9月14日对李某所作调查笔录无异议，并认可其陈述的真实性，一审法院据此采信李某的证言并无不当。3.一审卷宗中虽也有一审法院对案外人杨小明的调查笔录，但据一审判决书，该调查笔录并未成为认定案件事实的依据，由此，对该调查笔录获取的程序是否合法二审无需审查。其次对于未追加中毅公司为被告参加诉讼。经查阅，一审卷宗中并无中毅公司要求作为被告参加诉讼的申请书。一审庭审笔录显示，开庭时杨**曾要求追加中毅公司为被告，一审法院征询刘心国意见，刘心国明确表示不同意。一审判决书未将中毅公司列为被告，亦未就该问题作出回应。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。据该条之规定，人民法院通知参加诉讼或依当事人申请追加当事人的，限于必须共同进行诉讼这一情形。本案中，据杨**之陈述，其认为其代中毅公司与刘心国买卖矿石，其行为为职务行为，行为后果归属于中毅公司。据此，并无共同诉讼之存在。且刘心国明确表示合同相对人系杨**，其不同意追加中毅公司为被告。此情形下，一审法院未追加中毅公司为被告，并不违反法律规定。但据前述法律规定，于当事人申请追加时，人民法院应进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回其申请。本案中，一审法院未作此裁定，程序确有不当。但该程序问题，对于案件实体处理不构成影响，因此，其尚不构成案件发回的事由。（二）杨**是否案涉合同买受人杨**主张其行为系职务行为，中毅公司实则是买受人，并认为一审法院对李某的调查笔录、关学龙出具的说明、磷矿石过磅单及汪某的证言，均可予以证明。经审查，李某的调查笔录中仅陈述王某向其租赁货场及货物堆放、进场、出场的相关情况，并未提及案涉买卖合同系杨**代中毅公司所签订。关学龙出具的说明称“2019年王某货场进了几千吨虎山矿，别人叫他代销”，该陈述同样不涉及买卖合同的订立，同时其所述代销与杨**主张之刘心国出售给中毅公司亦不相符。磷矿石过磅单上虽有汪某签收，但因汪某未出庭作证，仅依据其签收记录亦不能认定买受人即为中毅公司。一审庭审时，杨**认可其在与刘心国联系时没有表明以中毅公司名义购买矿石，同时其虽称曾告知刘心国堆放矿石的货场系中毅公司货场，但刘心国不予认可，杨**也未提交证据证明。据此，一审法院认定杨**系案涉买卖合同的买受人，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9136元，由上诉人杨**负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 俊审 判 员  马晶晶审 判 员  王小云二〇二一年四月二十三日法官助理  孙亚芬书 记 员  肖 洋