四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川17民终1094号上诉人（原审被告）：四川雄巍建筑总承包有限公司。住所地：达州市来凤路朝阳巷**。法定代表人：彭洪林。委托诉讼代理人：符光义，四川博立信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂韶兵，男，汉族，生于1968年4月5日，，住四川省渠县委托诉讼代理人（特别授权）：田才先，四川嘉冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川昊领机械有限公司。住所地：开江县普安工业集中开发区法定代表人：蒋余松。委托诉讼代理人：吴应政，该公司股东。原审第三人：四川省昊庭聚置业有限公司。住所地：成都市武侯区龙腾东路**法定代表人：刘光炎。上诉人四川雄巍建筑总承包有限公司（以下简称雄巍公司）因与被上诉人聂韶兵、四川昊领机械有限公司（以下简称昊领公司）及第三人四川省昊庭聚置业有限公司(以下简称昊庭聚公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省开江县人民法院（2016）川1723民初876号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雄巍公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回聂韶兵一审的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、诉争工程系违建工程，昊领公司和昊庭聚公司未拨付过工程款，昊庭聚公司的法人刘光炎是昊领公司的股东之一。二、上诉人和聂韶兵都受了欺骗，挂靠上诉人的廖元生不知去向，聂韶兵完成工程至今未交付其他被上诉人验收，根据相关规定，应驳回聂韶兵的诉讼请求。聂韶兵辩称，上诉人称该项目是违法建设工程与事实完全相悖；昊领公司未向上诉人拨付工程款不影响施工人聂韶兵向上诉人主张工程款；刘光炎不是昊领公司股东；聂韶兵完成了工程且昊领公司已经将相关的机械设备安装在建设的房屋内并使用；上诉人的上诉已经超过上诉期限。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。昊领公司辩称，项目是招商引资项目，必须要有全部建设手续。管委会召开了专门研讨会，要求停工。上诉人与聂韶兵之间的关系和合同，本公司并不知情。聂韶兵向一审法院起诉请求：1、依法确认2014年9月16日雄巍公司开江昊领五金模具园项目部与原告签订的《钢结构工程施工合同》无效。2、依法判令被告雄巍公司立即向原告支付工程款115万元，并按照月息百分之三支付从拨付进度款之日起至付清工程款止拖欠原告工程款期间的利息；3、判令被告昊领公司承担连带支付责任；4、本案诉讼费、鉴定费由被告雄巍公司和被告昊领公司负担。一审法院认定事实：2014年3月10日昊领公司与昊庭聚公司签订《项目工程委托代建合同》，代建工程项目名称：开江县普安工业集中发展区四川昊领机械有限公司工模具及五金机械项目一期工程-会展中心建设工程。代建方式：建设施工实施代建。合同后加盖有昊领公司与昊庭聚公司印章和法定代表人签字。2014年3月24日昊庭聚公司与雄巍公司签订《钢结构厂房施工合同》，工程名称：开江县普安工业集中发展区昊领机械五金模具园区一期工程——实训车间建筑面积。合同后加盖有法人印章和昊庭聚公司与雄巍公司印章，同时廖元生作为雄巍公司委托代理人签字。2014年9月16日雄巍公司（甲方）与原告（乙方）签订《钢结构工程施工合同书》，合同约定：工程名称：四川开江普安昊庭聚责任有限公司；工程地点：四川开江县五金工业园区；工程范围：钢结构厂房。工程总造价以钢结构建筑竣工验收时实际面积为准。第一期建筑面积：2400平方米，工程单价人民币（400元／平方米）。第二期建筑面积约26000平方米，单价约400元／平方米。第五条付款方式约定：甲方与乙方签订合同后，乙方如续作按时完工，甲方将付乙方70%工程款，乙方如不续作，甲方付给乙方95%工程款，剩余5%延后作为质保金，保修期为工程竣工验收后日起一年，质保金与保修期到期后一个星期之内付清。如甲方不能如期支付进度款，甲方应按月息百分之三支付利息给乙方；第六条工程质量：本工程质量按照现行《钢结构工程施工质量验收规范》为依据，若质量不符合规定，甲方有权要求乙方返工，返工费和材料由乙方自行负担。同时约定：工程未经验收合格，甲方擅自使用，视为工程验收合格。合同后有甲方代表廖元生和原告签字，并加盖有雄巍公司开江昊领五金模具园项目部印章。2014年6月9日昊庭聚公司向雄巍公司发出进场开工通知。2014年6月13日，被告雄巍公司授权廖元生为开江县普安工业集中发展区昊领机械五金模具园区**工程现场负责人，全权负责质量、安全、财务一切事务工作。2014年10月14日雄巍公司向原告发出进场施工通知书。原告按照合同对一期钢结构厂房和二期基础预埋进行施工。被告昊领公司投资建设项目开江县普安工业集中发展区四川昊领机械有限公司工模具及五金机械项目一期工程至一审法庭辩论结束时，被告方没有向一审法院提交建设工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等相关规划手续，被告昊领公司、被告雄巍公司对原告建设的一期钢结构厂房和二期基础预埋工程至今没有进行交付验收和结算。在一审审理过程中，原告向一审法院申请对原告已完工的一期钢结构厂房和二期基础预埋进行施工工程造价鉴定，原告的申请符合法律规定，予以准许。一审法院依法委托四川天成工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。鉴定意见：1、参考原施工合同约定的计价方式计价：人工、材料、机械成本为799962.26元，税金成本为28918.15元，管理费和利润为48077.33元；2、按施工当期国家现行定额计价规范计价：人工、材料、机械成本为1063072.77元，税金成本为38429.43元，管理费和利润为63890.14元；鉴定意见说明：人工、材料、机械、管理费属于建设成本，因定额无法将管理费和利润分开，故将管理费和利润一起列出，请法院酌情考虑。此次鉴定费30000元。同时查明，原告聂韶兵没有建筑施工资质。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条的规定，建设工程施工应当办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等规划手续，至一审法庭辩论结束时，被告方没有向一审法院提交建设工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等相关规划手续，建设工程的规划许可管理涉及城乡可持续发展，相关法律规范属于效力性强制性规定，在案涉工程未取得相关规划手续，原告聂韶兵也不具有建筑施工资质的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原告与被告雄巍公司签订的钢结构工程施工合同不具有法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院认为，原告施工是在得到雄巍公司发出进场施工通知书后，依据与被告雄巍公司签订的施工合同进行的工程建设，因原告施工的建设工程项目没有办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等相关规划手续，导致建设工程利用价值受限。而原告因建设工程实际付出建设成本和费用属实，属于损失范畴，因原告与被告雄巍公司签订的钢结构工程施工合同无效，原告受损应根据鉴定机构第二种鉴定意见即按施工当期国家现行定额计价规范计价的1165392.34元，再按照合同签订双方的过错原则确定。一审法院认为，被告方没有办理相关规划手续、没有对原告施工资质进行审查是导致合同无效以及建设工程利用价值受限的主要原因，被告雄巍公司应对原告损失1165392.34元×80%=932313.87元承担责任。同时虽然办理相关规划手续不属于原告应当承担的义务，但原告明知自己没有建筑施工资质仍与被告雄巍公司签订钢结构工程施工合同，对施工必备要件也没有进行必要的审查，原告对其损失应自行承担20%的责任。原告诉请要求被告方按照月息百分之三的标准从拨付进度款之日起至付清工程款之日止对欠付工程款计息，欠付工程款导致原告受损属实，因原告与被告雄巍公司签订的钢结构工程施工合同无效，原告建设工程没有交付，工程价款也没有结算，原、被告约定的月息百分之三的标准不符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告雄巍公司对应向原告支付的932313.87元款项应从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告计息符合法律的规定，予以支持。原告诉请的其余部分利息不符合法律规定，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告昊领公司及代建方第三人昊庭聚公司没有提供证据证明已向被告雄巍公司或者原告方支付工程款，被告昊领公司作为发包方应在欠付工程价款范围内对被告雄巍公司上述应支付给原告的款项承担连带。被告雄巍公司辩称，整个工程是廖元生挂靠雄巍公司与原告签订的合同，公司不知情，公司不应承担责任。一审法院认为，在审理过程中，被告雄巍公司向一审法院提交的授权委托书证实2014年6月13日被告雄巍公司已授权廖元生为开江县普安工业集中发展区昊领机械五金模具园区**工程现场负责人，全权负责质量、安全、财务一切事务工作，廖元生不仅在原告与被告雄巍公司签订《钢结构工程施工合同》时作为公司代表签字，而且在昊庭聚公司与雄巍公司签订《钢结构厂房施工合同》时同样作为雄巍公司委托代理人签字，被告雄巍公司辩称对整个工程和合同签订一事不知情与事实不符。雄巍公司开江昊领五金模具园项目部是雄巍公司一个职能部门，原告与被告雄巍公司所签订的《钢结构工程施工合同》后不仅加盖了雄巍公司开江昊领五金模具园项目部印章，同时有项目部负责人廖元生作为代表人签字认可，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案原告根据上述事实有理由相信项目部及廖元生有代理权，项目部及廖元生签订合同的代理行为具有法律效力，被告雄巍公司对原告不承担责任的主张，不予支持。被告雄巍公司主张廖元生与雄巍公司系挂靠关系，但在审理过程中被告雄巍公司向一审法院提交的是该公司授权廖元生作为开江昊领五金模具园项目部负责人的授权委托书，而不是挂靠合同。并且根据合同相对性原则，与原告签订合同的是被告雄巍公司，不是廖元生，如果被告雄巍公司认为廖元生应当承担责任，可以按照相关法律规定另行向廖元生主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、2014年9月16日被告四川雄巍建筑总承包有限公司与原告聂韶兵签订的《钢结构工程施工合同》无效；二、由被告四川雄巍建筑总承包有限公司于本判决生效后三十日内向原告聂韶兵给付932313.87元，并从2016年8月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至给付义务履行完毕之日止；三、被告四川昊领机械有限公司对被告四川雄巍建筑总承包有限公司本判决主文第二项确定的给付义务在欠付工程价款范围内承担连带赔偿责任；四、驳回原告聂韶兵其他诉讼请求。案件受理费15100元、鉴定费30000元，共计45100元，由被告四川雄巍建筑总承包有限公司负担36080元，被告四川昊领机械有限公司对被告四川雄巍建筑总承包有限公司应承担的费用在欠付工程价款范围内承担连带给付责任，其余9020元由原告聂韶兵负担。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，聂韶兵提交了以下证据：一、一审法院向田才先寄送判决书的EMS专递邮件信封一个、执行申请书一份拟证明本案上诉已超过上诉期限。二、企业投资项目备案通知书、昊领五金工模具园区一期厂区总规划图、《开江县发展和改革局关于核准四川昊领机械模具项目可行性研究报告的批复》、《开江县普安工业集中发展区管理委员会关于昊领工模具及五金机械园区项目规划评审意见的通知》、《工模具及五金机械生产项目投资协议书》（该组证据均为复印件）拟证明案涉项目来源合法、建设合法。昊领公司提交《开江县普安工业集中发展区管理委员会关于尽快提交规划设计方案的通知》，拟证明公司不能擅自施工，私自动工造成损失自行承担。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雄巍公司质证认为：对聂韶兵提交的第一组证据，上诉是否超期应以上诉人收到判决签收日期为准；对聂韶兵提交的第二组证据，案涉项目没有用地和建设手续，是违法项目，缴纳的不是土地出让金而是占用土地青苗赔偿费。对昊领公司提交的证据真实性合法性无异议。聂绍兵质证认为，对昊领公司提交的证据真实性有异议，该证据对聂韶兵没有约束力。昊领公司质证认为，对聂绍兵提交的证据，土地款是昊庭聚公司和雄巍公司交的，与昊领公司无关。本院认定，聂绍兵提交的第一组证据不能证明雄巍公司收到一审判决的时间；其提交的第二组证据均系复印件，且不足以达到拟证明目的。昊领公司提交的证据系开江县普安工业集中发展区管理委员会下发给昊领公司的文件，不能证明聂韶兵收到了该文件并擅自施工。综上，雄巍公司和昊领公司二审中提交的证据，本院均不予采信。二审查明，一审法院委托鉴定时的现场勘验照片显示案涉厂房内安放了机器设备。二审认定的其他案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，雄巍公司于2018年1月26日签收一审判决，并于2018年2月8日向本院寄送上诉状，其在法定期限内提出上诉，本院依法受理本案。雄巍公司与昊庭聚公司签订的《钢结构厂房施工合同》上加盖了雄巍公司合同专用章和法人印章，足以认定雄巍公司承包昊领机械五金模具园区一期工程的事实。雄巍公司与聂韶兵签订的《钢结构工程施工合同》上加盖雄巍公司开江昊领五金模具园项目部印章，廖元生作为公司代表签章，因雄巍公司是案涉工程的承建单位，开江昊领五金模具园项目部是该公司的职能部门，同时廖元生是该公司授权的项目现场负责人且其在雄巍公司与昊庭聚公司签订的《钢结构厂房施工合同》上亦作为雄巍公司委托代理人签字，故聂韶兵有理由相信项目部和廖元生有代理权，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条关于：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，《钢结构工程施工合同》的权利和义务应由雄巍公司承担。上诉人雄巍公司主张廖元生与该公司系挂靠关系，但不能提交挂靠合同等相应证据证明其主张。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人雄巍公司应当承担举证不能的不利后果，对该上诉主张本院不予支持。若雄巍公司认为廖元生应承担责任，可依法另行主张权利。案涉工程没有办理依法应当办理的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等相关规划施工手续，且聂韶兵是不具有建筑施工资质的自然人，故聂韶兵与雄巍公司签订的《钢结构工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条的关于：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”聂韶兵作为实际施工人投入资金、人力进行了施工，停工后昊领公司和雄巍公司均没有组织验收，但工程厂房内已安放机器设备，表明已处于使用状态。一审法院按照无效合同的处理原则，根据双方过错责任判令雄巍公司按工程造价的80%补偿聂韶兵的工程价款并无不当。雄巍公司主张聂韶兵完成工程未交付验收，应驳回其诉讼请求的上诉理由，不能成立。因案涉工程未竣工验收，若因工程质量发生纠纷，相关权利人可依法另行主张权利。昊领公司和昊庭聚公司是否拨付工程款，两公司的股东构成均不影响聂韶兵依据《钢结构工程施工合同》主张权利，雄巍公司的该上诉理由，不能成立。综上所述，雄巍公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15100元，由上诉人四川雄巍建筑总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  段添天审判员  刘全明二〇一八年十月十七日书记员  杜琼瑶