辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民终2846号上诉人（原审被告，反诉原告）：沈阳都市园林工程有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：吕洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：何勇，男，1976年6月8日出生，汉族，系该公司法务专员，住内蒙古根河市。被上诉人（原审原告，反诉被告）：营口碧水城房地产开发有限公司，住所地：辽宁（营口）沿海产业基地新联大街**。法定代表人：刘明举，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉环，系辽宁元久律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨学然，系辽宁元久律师事务所律师。上诉人沈阳都市园林工程有限公司因与被上诉人营口碧水城房地产开发有限公司设计合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2018）辽0803民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈阳都市园林工程有限公司的委托诉讼代理人何勇、被上诉人营口碧水城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李玉环、杨学然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沈阳都市园林工程有限公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，二、改判被上诉人给付上诉人拖欠的设计费270000元以及违约金19602元（违约金计算自2017年7月14日起暂计至2018年3月12日，按日万分之三计算）直至给付全部设计费之日止，三、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中认定“上诉人未按约定向被上诉人提供修改后最终确认的蓝图4套及设计电子文件”，实质是上诉人依法行使同时履行抗辩权，而非违约行为，一审法院判决上诉人支付违约金既无事实依据也无法律依据。1、本案中的设计合同内容有所变更，2017年5月5日上诉人呈送被上诉人的《工作联系函》中指出：“由于贵司原因未能提供部分相关的条件图纸，现蓝图出图面积为56130㎡（而《设计合同》中约定设计面积为55820㎡,上诉人不仅完成了合同约定义务，还超出合同范围为被上诉人提供了设计。）“根据贵我双方协商，在贵司接到施工图白图后的7日内请预先支付我司现阶段的部分设计费170000元。”被上诉人对上述《工作联系函》予以签字盖章，即双方对上述内容达成合意，并于被上诉人签字盖章时生效。2、根据上文可知被上诉人负有预先支付上述设计费170000元的义务，但被上诉人并未支付该款项，因此上诉人可以对后续合同的履行行使同时履行抗辩权。二、设计合同已经履行完毕，一审判决书第八页第十三行中所提及的“......导致原告方施工节点不能交接完毕，影响整体景观效果”的事实认定错误。上诉人于2017年5月5日向被上诉人提供了一套白图；并于2017年7月6日对被上诉人7月5日发送的图纸会审问题一一作出回应，且被上诉人于7月10日对该回应予以确认。被上诉人根据上诉人以上设计成果，已经完成了辽宁（营口）沿海产业基地东方塞纳城项目的施工建设，早已开盘销售。根据上文可知，本设计合同的合同目的已经得到全面实现，并不存在一审判决书中所提及的“影响整体景观效果”的事实。三、被上诉人尚欠上诉人270000元设计费未支付。一审判决中第七页已认定事实“合同签订后，被上诉人按约支付了方案阶段设计费180000元，被告即开始设计工作。后被上诉人又按约支付了方案阶段设计费270000元，扩初阶段设计费180000元。”可知被上诉人共支付设计费630000元，而合同约定的设计费总价为900000元，被上诉人尚欠上诉人设计费270000元。上诉人沈阳都市园林工程有限公司补充上诉内容：补充：1、第七页的第四行，同日，原被告就按一定绿化图纸签订了联系函，该函中约定以按图纸会审记录进行修改。关键是第五个，它是依据判决，也是第五个7月15日前将设计单位须将正式蓝图及电子图交给甲方，这一条违背的原合同对第二章2.4.1备注的第一个阶段送审文件如下，主要是第二款，扩初和施工图设计阶段是A3白图一套。他要求蓝图就是整个的图纸设计方案。所以这个本身就是一个违法和违反原合同我们不给他回应是有理由的。你们没有理由提出要求蓝图。在设计阶段只能要求白图。而这个一审法院就根据这个联系函，他认为是原合同作出的判决。所以当然是错误的。而且这个联系函没有我们的单位的盖章和法定代表人的签字，只是工作人员的签收。如果要算成是新的要约和承诺。必须得有我们法人或者法定代表人明确的承诺。一个工作人员的签收只能是证明我们收到你的联系函了。而一审法院据此判断这是一个新的要约和承诺。所以这个判决是当然错误的。2、上诉人于2017年5月5日向被上诉人提供了一套白图，并于7月6日对被上诉人7月5日发送的图纸会审问题一一作出回应。且被上诉人于7月10日对该回应予以签署成果确认单确认。按照原合同阶段付款流程3.3.4施工图阶段全部施工图经甲方审核无误后签署成果确认单，后三个工作日内甲方支付该阶段款项设计总额的30%。计27万。上诉人完成了设计阶段的所有工作，被上诉人应履行给付义务。在被上诉人未履行给付义务前，上诉人不给蓝图是基于对被上诉人的先行履行抗辩权，不是违约行为。3、2016年6月21日合同签订，2016年6月27日被上诉人支付定金18万元。2016年7月27日，上诉人完成方案设计阶段的全部工作。2016年9月5日被上诉人支付方案阶段费用27万元。2016年8月25日双方决定将初步设计阶段与施工图阶段合并。2017年5月3日被上诉人支付18万元。2017年5月5日上诉人完成施工图设计工作，被上诉人接收施工图。2017年7月10日双方确认施工图纸已无修改。被上诉人营口碧水城房地产开发有限公司辩称，首先，被上诉人对原审判决表示服判。1、关于本案中设计合同内容有所变更问题。他在上诉理由当中提到了2017年5月5日上诉人给被上诉人的工作联系函，这个工作联系函是按照我们双方的约定，所有的工作程序首先由交付工作函后提供确认函是成果，成果接收函整个工作流程是结束，那么并不像上诉人所说的工作联系函是对原合同的内容的变更。并且已经生效，并不存在这个。2、关于17万设计费问题。这17万设计费他提出要求提前预支十七万设计费，是没有任何道理的，而并不是我们双方确认的东西。因为按照合同的约定，他17年的5月5日提交工作函之后给我们提供了一份确认函，针对这个确认函，我们提出了长达十六项的修改意见。但被上诉人只是在7月6日只是做了部分的修改，而不是全部。并且这个部分的修改，而不是在白图上进行修改，只是在联系函当中进行了修改。3、按照我们双方的合同约定，合同一共分三个阶段，第一个阶段是方案设计阶段，第二个是初步设计阶段，第三步部分是施工图设计阶段。那么现在诉争的是施工图设计阶段，刚才我认真听了一下，上诉人代理人在宣读上诉状过程当中偷换了一个基本的概念。他引用了合同第七页备注提到了各阶段送审文件定义如下，说扩初及施工图设计阶段提供A3白图1套。这个是针对扩初阶段而不是施工完成阶段。按照约定我们是第三个阶段。也就是说并不是我们施工图设计阶段。同时合同第3.2明确规定了设计费用支付方式阶段及付款的流程。3.2.1明确规定施工图设计阶段设计费用总计总金额的30%，人民币是二十七万元，上诉人在上诉理由当中提到了17万事先预支，这个并不是我们同意的，也并不不是对合同的一种变更。那么这十七万为什么变成了十七万是源于你们没有严格的按原合同进行设计，缺少了一部分经过双方同意之后把原合同90万的设计费变更为80万，也就说最后一步是17万，那么这17万的费用设计费用的给付时间应是提供按照合同约定提供蓝图及电子图之后我们才与给付，那么也是到目前为止，上诉人无论在一审和二审到现在开庭之前并没有给我们提供电子版的蓝图。只是给提供了部分的白图，并且白图有长达十六项的进行修改而没有进行修改，没有完成整个合同项下的义务。因此，无权要求给付17万乃至27万设计费用。况且到现在按合同规定是给我们提供蓝图及电子版之后，我们才能支付它设计费用。最后的施工费用，而并不是他说的那个扩初生第二个阶段，而不是第三个阶段，我们现在所诉争的是第三个阶段的费用。上诉人提出他们不提供蓝图，是先行履行抗辩权是错误的。先行履行抗辩权是应用在双方互负债务的双务合同中，针对于本合同并不适用。故上诉人的行为是违约行为。被上诉人营口碧水城房地产开发有限公司向一审法院起诉主张：1、解除原、被告2016年6月21日签订的设计合同；2、请求判令被告返还原告已付设计费630000元并支付违约金；3、由被告承担本案全部诉讼费用。上诉人沈阳都市园林工程有限公司向一审法院反诉主张：1、请求人民法院依法判令反诉被告给付拖欠的设计费270000元以及违约金19602元（违约金计算自2017年7月14日起暂计至2018年3月12日，按日万分之三计算）直至给付全部设计费之日止；2、反诉费及由本案引起的一切费用均由反诉被告承担。一审法院认定的事实：2016年6月21日，原告营口碧水城房地产开发有限公司作为委托方（甲方）与被告沈阳都市园林工程有限公司作为承接方（乙方）签订《设计合同》一份。主要内容为：一、设计范围及内容。设计项目为辽宁（营口）沿海产业基地东方塞纳城，景观设计总面积55820m2。二、设计工作阶段成果及用时。包括方案设计阶段、初步设计阶段、施工图设计阶段、设计成果提交及确认流程。在施工图设计阶段2.3.9.1条款中约定蓝图四套，2.3.9.2条款中约定设计图电子文件，并约定了工作用时。三、设计费用支付方式及阶段付款流程。约定设计费用收费形式为包干价，总价为900000元。其中3.2.1条定金设计费总额的20%，即180000元；3.2.2条方案阶段设计费总额的30%，即270000元；3.2.3条扩初阶段设计费总额的20%，即180000元；3.2.4条施工图设计阶段设计费总额的30%，即270000元。阶段付款流程中3.3.4条约定施工图阶段全部施工图经甲方审核无误后签署《成果确认单》，后3个工作日内，甲方支付该阶段款项设计费总额的30%。四、双方责任。4.2.5条约定乙方按本合同向甲方提交的设计成果须经甲方书面确认。甲方提出相关的设计修改意见，如不违反国家和辽宁省的有关规定、规范和标准的，都应被视为有效的合理的。乙方须积极配合，及时进行修改，直至甲方满意为止，并对变更后的设计负责。如乙方提交的各设计成果文件，经三次修改后，仍不符合相关规定、本合同及甲方要求的，甲方有权单方解除本合同，并且不需向设计人支付任何费用，同时，乙方应在甲方通知期限内向甲方退还全部已收费用和支付设计费总额20%的违约金。4.2.7条约定乙方按本合同约定的内容、进度及份数向甲方交付资料及文件。否则，每延迟1日，乙方减收相应阶段设计费2‰，延迟累计超过20日（含20日），甲方有权解除本合同，乙方须把本阶段设计成果全部移交给甲方，并按设计费总额的20%向甲方支付违约金。五、补充条款。后附图一张，该《设计合同》由原、被告双方盖章确认生效。合同签订后，原告按约支付了设计费定金180000元，被告即开始设计工作。后原告又按约支付了方案阶段设计费270000元；扩初阶段设计费180000元。双方工作沟通至施工图设计阶段，在2017年7月5日，原告向被告发出工作联系函一份，内容为：我公司东方塞纳成（爱丁堡）项目主体已施工完毕，为了不影响下一步工作进行，我公司景观工程师对图纸有一些问题需要贵院给予解答和修改，具体问题如下表（爱丁堡景观图纸会审记录共16项内容）。并注明：1、请贵院接到此联系函尽快调整及回复我公司。2、贵院需将所提问题修改并自检图纸确认无误后，需给我公司提供一套修改后完整图纸。同日，原、被告就爱丁堡景观硬化绿化图纸调整签订了联系函，该函中约定：1、按照图纸会审记录进行修改；2、设计单位需要自行检查修改；3、7月6日之前将修改的电子版图传给甲方；4、甲方在7月8日之前将电子版图纸相关问题反馈给设计单位；5、7月15日之前设计单位须将正式版蓝图及电子版图交付甲方；6、具体问题详见附表（后附图纸会审记录一份，共16项需修改内容）。后被告于2017年7月6日向原告发出联系函一份，就原告公司在2017年7月5日发过来的图纸会审问题做了相应回复。2017年7月10日被告向原告发出确认函一份，内容为：在贵司大力配合下，我司已完成辽宁（营口）沿海产业基地东方塞纳城项目景观施工图，收到甲方于2017年7月5日发我司文件“爱丁堡景观图纸会审记录”，我司于2017年7月6日对“爱丁堡景观图纸会审记录”已答疑回复，现请贵司确认此项目景观施工图图纸已无修改。在完成上述工作后，被告方至今没有按《设计合同》中的约定向原告方提供修改后最终确认的蓝图4套及设计电子文件，导致原告方施工节点不能交接完毕，影响整体景观效果。一审法院认为，原、被告之间签订的《设计合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定和社会公共利益，内容合法有效，依法予以确认。在合同实际履行过程中，原告方按约定阶段支付了设计费，被告应按约完成相应的设计修改工作并及时向原告交付设计成果。现在实际履行合同中约定的施工图设计阶段，被告对于原告方提出设计修改意见后，未能交付修改后的完整的设计成果文件由原告方予以确认，未能按合同中2.3.9.1条和2.3.9.2条的约定向原告方提供最终的设计成果，即蓝图4套及设计图电子文件，显系违约，应依法承担违约责任。按照双方签订的《设计合同》中约定的被告方责任条款4.2.5条及4.2.7条的内容，被告未按合同约定向原告方提交修改后的完整的设计成果文件由原告方进行确认，原告有权解除合同，由被告退还全部已收费用并支付设计费总额20%的违约金。综上，对于原告诉请要求解除双方《设计合同》一项依法予以支持。对于原告诉请要求被告返还已支付的设计费630000元，综合本案的实际情况，被告方已完成了方案设计阶段、初步设计阶段的部分工作，因此对于原告已支付的设计费部分，判决被告不予返还。因被告的违约行为，导致原告施工节点不能交接，影响工程整体效果，故判决被告按双方签订的《设计合同》中约定的违约金给付条件及赔付标准支付给原告违约金180000元。对于被告反诉的诉请请求，综合上述认定观点，依法不予支持。综上，判决：一、依法解除原告（反诉被告）营口碧水城房地产开发有限公司与被告（反诉原告）沈阳都市园林工程有限公司签订的《设计合同》；二、被告沈阳都市园林工程有限公司于本判决书生效之日起10日内给付原告营口碧水城房地产开发有限公司违约金180000元；三、驳回原告（反诉被告）营口碧水城房地产开发有限公司的其它诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）沈阳都市园林工程有限公司的诉讼请求。如被告沈阳都市园林工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元及反诉费2822元，由原告自行负担6700元，被告负担6222元（原告已预交10100元，被告已预交2822元）。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院另查明，2017年5月5日，上诉人沈阳都市园林工程有限公司发往被上诉人营口碧水城房地产开发有限公司《工作联系函》内容为：贵我双方合作的《辽宁（营口）沿海产业基地东方塞纳城景观设计》项目，由于贵司原因未能提供相关的条件图纸，现蓝图面积为56130㎡，出图范围不包括北侧B-31-35号楼和B-26-28号楼相关的景观施工图设计，面积为6639㎡。（未出图位置为下图阴影部分）根据贵我双方协商，在贵司接到施工图白图后的7日内请预先支付我司该阶段设计费170000元，请贵司负责人对以上内容给予确认。甲方负责人、签收人签字、盖章。本院认为，本案二审中双方争议的焦点是上诉人沈阳都市园林工程有限公司2017年5月5日发往被上诉人营口碧水城房地产开发有限公司的《工作联系函》是否属于对双方在2016年6月21日签订的《设计合同》3.3.4条款的修改。上诉人于2017年5月5日发往被上诉人的《工作联系函》表述为“请预先支付我司该阶段设计费170000元”。该表述应理解为未完成合同约定的工作成果而请求先行支付该阶段设计费的行为，不能视为对原合同的付款期限双方达成了修改的合意，亦不能视为对原合同的付款期限及条件进行了变更。关于上诉人沈阳都市园林工程有限公司提出的同时履行抗辩权的问题。同时履行抗辩权是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方当事人未为对待给付以前，有权拒绝先为给付。其适用条件为：1、由同一双务合同产生互负债务。2、在合同中未约定履行顺序，即“没有先后履行顺序”。3、对方当事人未履行债务或者未按照约定履行的义务。4、对方的对待给付是可能履行的义务。本案中，双方签订的《设计合同》3.3.4明确约定为全部施工图经甲方审核无误后签署《成果确认单》，后3个工作日内，甲方支付该阶段款项设计费总额的30%。可见，上诉人为先履行债务的一方，非无先后履行顺序，故上诉人上诉主张的同时履行抗辩权与事实不符，本院不予支持。综上所述，当事人双方根据依法成立的合同享有权利、履行义务，上诉人沈阳都市园林工程有限公司未按照合同之约定，向被上诉人营口碧水城房地产开发有限公司提交蓝图4套及设计图电子文件，违反了合同的约定，依法应当承担违约责任，故对于上诉人沈阳都市园林工程有限公司的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6722元，由上诉人沈阳都市园林工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  盖世非审判员  赵 群审判员  姚 望二〇一八年十月二十三日法官助理张文生书记员孙奥博