黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终6717号上诉人(一审原告)：董艳玲，女，1990年1月10日生，汉族，原工作单位黑龙江省建筑标准设计研究院有限公司设计员，住哈尔滨市道外区。被上诉人（一审被告）：黑龙江省建筑标准设计研究院有限公司，住所地哈尔滨市南岗区永和街******。法定代表人：刘继学，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘兴华，男，该单位董事长助理。上诉人董艳玲因与被上诉人黑龙江省建筑标准设计研究院有限公司（以下简称省建筑设计院）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董艳玲、被上诉人省建筑设计院的委托诉讼代理人刘兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董艳玲上诉请求：1.依法对一审判决予以改判，判令省建筑设计院向董艳玲支付二倍工资中的一倍即27500元；2.诉讼费由省建筑设计院承担。事实和理由：一、原判对证据的认定是错误的。第一，关于中国人民银行流水明细。董艳玲向法院提供的中国人民银行流水明细是在银行获取的打印件而非复印件。此外，除董艳玲外，群体诉讼案件中的杨再烨、张旭、董学龙、张磊等人的银行流水明细可以佐证案外人吴彩兰所发系工资款。一审法院通过调取吴彩兰的银行流水，可以发现其与省建筑设计院第二分院院长谭学明有经常性的大额经济往来，这也充分证明了吴彩兰是省建筑设计院的员工，所发是工资款；第二，关于省建筑设计院所举证据的认定。董艳玲对省建筑设计院举示的哈尔滨市社会保障事业管理局出具的单位缴费记录查询复印件、设计合作协议，只是对其本身真实性没有异议，但对证明问题是有异议的，其只能证明省建筑设计院为多少员工缴纳了社保，不能证明其有多少员工，而且设计合作协议与本案无关。二、原判焦点问题的法律适用错误。第一，关于董艳玲与省建筑设计院是否存在劳动关系问题。工作证明虽然是董艳玲在省建筑设计院处以考试的目的开具出来的，但这并不影响对双方之间存在劳动关系的证明效力。而且还有银行流水明细和董艳玲为省建筑设计院完成的工程效果图予以佐证，应当认定双方存在劳动关系；第二，关于省建筑设计院应否向董艳玲支付未签订劳动合同的二倍工资中一倍即27500元问题。因双方存在劳动关系，故董艳玲的上诉请求应当予以支持，并且一年的仲裁时效在诉讼中不应予以适用，更不应据此作出判决。综上，一审判决未查清事实，损害了董艳玲的合法权益，请求依法改判。省建筑设计院辩称，劳动争议仲裁及一审判决公平公正，吴彩兰不是省建筑设计院员工，给谁开工资与省建筑设计院无关。董艳玲是在谭学明处缴纳社保，谭学明给董艳玲开工资是正常的。因为谭学明的公司不具有考试资格，所以在省建筑设计院盖工作证明是为了考试用，考试证明已超诉讼时效。董艳玲向一审法院起诉请求：1．省建筑设计院立即向董艳玲支付二倍工资中一倍即人民币27500元；2．省建筑设计院给付拖欠董艳玲的工资2852元；3．诉讼费由省建筑设计院承担。一审法院认定事实：2017年5月7日，省建筑设计院为董艳玲出具一份工作证明，董艳玲用于报名考试，主要内容是，特兹证明董艳玲是我公司员工，在黑龙江省建筑标准设计研究院有限公司任水暖设计职务，已有2年。另查明，董艳玲的《职工基本养老保险个人帐户》记载，社会保险机构名称：哈尔滨市社会保险事业管理局；单位编号：23010110024587；单位名称：黑龙江省七星工程设计咨询所，个人编号：0106497340；姓名：董艳玲，社会保障号：230421199001100829；2015年实缴4个月、2016年实缴12个月、2017年实缴4个月。2018年1月11日，董艳玲向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求省建筑设计院支付2016年3月至2017年未签订劳动合同的二倍工资34698元。哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会审理后，认为董艳玲的仲裁请求已超过仲裁时效，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，于2018年2月28日作出哈南劳人仲字﹝2018﹞第118号仲裁裁决，驳回董艳玲的仲裁请求。董艳玲不服，诉至法院。一审法院认为，董艳玲与省建筑设计院争议的焦点问题是，1.董艳玲与省建筑设计院之间是否存在劳动关系；2.省建筑设计院应否向董艳玲支付27500元未签订劳动合同的第二倍工资；3.省建筑设计院是否拖欠董艳玲工资2852元。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。双方是否存在劳动关系应当依照特定主体，隶属关系，人身依附的法律特征来作出判断。因董艳玲主张其在2016年3月5日至2017年7月10日期间与省建筑设计院存在劳动关系，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，董艳玲应当对其与省建筑设计院存在劳动关系的事实承担举证证明责任。关于董艳玲与省建筑设计院之间是否存在劳动关系问题。本案，庭审中，董艳玲、省建筑设计院双方共同确认省建筑设计院给董艳玲出具《工作证明》是董艳玲用于报名考试；董艳玲举示《工作证明》意在证明董艳玲是省建筑设计院的员工，就《工作证明》记载的内容而言，在双方存在劳动关系，或者在双方存在劳务关系的情况下，董艳玲均可成为省建筑设计院的员工并工作2年，因此，该《工作证明》不足以证明董艳玲与省建筑设计院之间就是唯一的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。根据董艳玲的《职工基本养老保险个人帐户》记载，在2015年至2017年期间董艳玲的社会保险关系及档案没有从原用人单位黑龙江省七星工程设计咨询所转至省建筑设计院，社会保险仍旧在原用人单位缴纳，此间，董艳玲与该原用人单位仍旧存在着劳动关系。故董艳玲与省建筑设计院不存在劳动关系。关于董艳玲主张省建筑设计院支付27500元未签订劳动合同的第二倍工资问题。一、由于董艳玲与省建筑设计院之间不存在劳动关系，依法不适用《中华人民共和国劳动合同法》，董艳玲要求省建筑设计院支付27500元未签订劳动合同的第二倍工资，于法无据，不予支持。二、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。根据董艳玲《工作证明》的记载，董艳玲入职时间应为2015年5月7日，未签订劳动合同的第二倍工资的仲裁时效自2016年5月7日起计算至2017年5月7日届满，董艳玲于2018年1月11日申请仲裁，已经超过了仲裁时效期间，且无仲裁时效中断、中止的情形，董艳玲要求省建筑设计院支付未签订劳动合同的第二倍工资的诉讼请求，因已超过仲裁时效期间，已不受法律保护，不予支持。关于董艳玲主张省建筑设计院拖欠2852元工资问题。拖欠工资是指，在劳动关系存在的前提下，用人单位没有按照自己决定的日期，或者与劳动者约定的日期向劳动者支付工资的行为。本案，由于董艳玲与省建筑设计院之间不存在劳动关系，董艳玲的现有证据均不足以证明省建筑设计院拖欠董艳玲工资2852元的事实存在，依法不予支持。二、根据哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会-哈南劳人仲字﹝2018﹞第118号仲裁裁决书记载，董艳玲的仲裁请求是，请求省建筑设计院支付2016年3月至2017年7月未签订劳动合同的二倍工资34698元。董艳玲没有向仲裁庭提出省建筑设计院拖欠2852元工资的仲裁申请，董艳玲的该项诉讼请求，未经仲裁前置，依法不予审理。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回董艳玲的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由董艳玲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董艳玲举示谭学明在另案中提交的书面证明一份（复印件），拟证明：谭学明是省建筑设计院院长。经质证，省建筑设计院对该证据的真实性和证明问题均有异议，认为系复印件无法辨别真伪，无法证明谭学明与省建筑设计院有关。本院认证意见为：该证据系复印件，无法与原件核对，且该证明中体现，谭学明系省建筑设计院二分院院长，不能证明与本案有关，对该证据不予采信。省建筑设计院未举示新证据。对一审查明相关事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点为：1.省建筑设计院与董艳玲之间是否存在劳动关系；2.董艳玲的请求是否超过仲裁时效期间。关于省建筑设计院与董艳玲之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时刻参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。根据上述法律规定和通知内容精神，确认劳动关系争议劳动者承担的是基本举证责任，用人单位对其掌握管理的证据承担主要举证责任。具体到本案中，董艳玲举示了省建筑设计院于2017年5月7日出具并加盖公章的《工作证明》，该证明中明确“董艳玲是我公司员工”、“本证明仅用于证明我公司员工的工作”，并举示了证人证言、设计图打印件、工作内容审核表照片等，该组证据内容均指向董艳玲在省建筑设计院工作且满两年的事实。至此，董艳玲的举证责任已经完成，举证责任发生转换，应由省建筑设计院就其主张的与董艳玲之间不存在劳动关系的反驳意见继续举证。仲裁和诉讼中，省建筑设计院并未举示包括考勤记录、工资发放明细等由其单位掌握的证据，仅口头辩称董艳玲系案外人谭学明的员工，亦未举示董艳玲与谭学明之间的用工证明，应当承担举证不能的不利后果。仲裁裁决认定董艳玲在省建筑设计院工作满两年并无不当。一审认为《工作证明》存在系劳动关系或者劳务关系两种可能，不具有唯一性，进而认定双方不存在劳动关系。该认定属举证责任分配错误，劳动者对双方存在劳动关系的高度盖然性已经举证完毕，对《工作证明》系劳务关系而非劳动关系应由用人单位举证证明。一审对此认定错误，本院予以纠正。关于董艳玲的请求是否超过仲裁时效期间。董艳玲举示的《工作证明》中体现至2017年5月7日其已在省建筑设计院工作满2年，一审据此认定董艳玲至少在2015年5月7日前已在省建筑设计院工作，并无不当。董艳玲诉讼中称该2年时虚的，系指跨过两个年头的2年，不是实的已满两年，对该主张没有足够的证据证实，应当承担举证不能的不利后果。且《工作证明》系董艳玲举示的证据，应当按照其字义理解为“已满两年”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”具体到本案中，董艳玲自2015年5月7日与用人单位建立劳动关系后，至2016年5月7日双方未签订劳动合同已满一年，董艳玲应当自该日起向省建筑设计院主张支付二倍工资的权利。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，至2017年5月7日止，董艳玲未主张权利，而是在2018年1月才申请仲裁，已经超过了法定的仲裁时效期间，仲裁委据此裁决驳回其仲裁请求，符合法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”虽然其后将申请仲裁的时效期间由六十日修改为一年，但不影响依据该规定精神处理时效问题。本案中，董艳玲无证据证明其超期申请仲裁存在不可抗力或者中止中断事由，依法应当驳回其诉讼请求。董艳玲上诉称，一年仲裁时效在诉讼中不应予以适用，更不应据此作出判决，该主张于法无据，本院不予支持。综上所述，董艳玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误，但适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董艳玲负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓波审判员  侯守东审判员  张 宇二〇一八年十月九日法官助理李萌书记员张春天