云南省昭通市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)云06行终105号上诉人（原审原告）云南晟铭建筑劳务有限公司（以下简称云南晟铭公司）。统一社会信用代码：915301030752957470。住所地：云南省昆明市盘龙区龙泉镇云南建筑技工学校****。法定代表人彭发俊，总经理。委托代理人李章建、赵永祥，云南大韬律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）昭通市人力资源和社会保障局（以下简称昭通市人社局）。统一社会信用代码：11532100015133578L。住所地;'>住所地：云南昭通市昭阳区崇义街**市政府大院内>法定代表人保卫华，局长。被上诉人（原审第三人）马关兰，女，回族，1968年02月13日出生，云南省昭阳区人，文盲，居民，住昭通市昭阳，住昭通市昭阳区委托代理人锁佩嘉、范仙（实习），云南悟同律师事务所律师（特别授权）。上诉人云南晟铭公司因与被上诉人昭通市人社局、马关兰工伤认定纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2018）云0602行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人云南晟铭公司的委托代理人赵永祥、李章建，被上诉人马关兰的委托代理人锁佩嘉、范仙（实习）向本院递交了书面代理意见，本案现已审理终结。原审法院确认的法律事实是：云南工程建设总承包公司承建了云南建工昭通发展大厦建设项目的工程。2016年5月8日，云南工程建设总承包公司与原告签订了《云南建工昭通发展大厦项目上部结构抹灰、零星电焊、植筋分项工程分包施工合同》，该合同约定由云南工程建设总承包公司将该项目中的上部结构抹灰、零星电焊、植筋分项工程发包给原告云南晟铭公司。同时在原告致云南工程建设总承包公司的《承诺书》中的第11条载明：“我公司项目负责人孙小青必须常驻现场……”。在施工过程中，原告公司的现场管理人员谢铁会负责招聘工人施工并从孙小青处领取工资发放给工人。2016年7月13日起，死者马学敏被招聘至该工地工作，因工程进度需要，工人的工作时间分为白班和夜班，白班从上午8时至下午6时，夜班从晚上7时至次日凌晨5时。白班工资为每日120元，夜班工资为每日200元，工资按月按照工人实际出勤天数进行发放。2016年8月22日凌晨5时许，马学敏在该工地下夜班后驾驶车牌号为云Ｃ×××**号普通二轮摩托车下班回家途中，行驶至昭通大道北部新洲门口处与赵人可驾驶的云Ｃ×××**号小型轿车相撞发生交通事故受伤，后送往昭通市第一人民医院抢救无效死亡。经昭通市公安局昭阳分局交通警察一大队作出的昭阳公交一认字（2016）第5306025201600275号《道路交通事故认定书》，认定马学敏在此次事故中承担次要责任。2016年12月16日第三人马关兰向被告昭通市人社局提交了第一次《工伤认定申请》，申请的用人单位为云南工程建设总承包公司，被告昭通市人社局受理后向云南工程建设总承包公司发出了《举证告知书》，并向证人马某、张某、谢铁会询问并制作了《调查笔录》。2017年2月6日云南工程建设总承包公司举证证明其已经将工程项目发包给了具有用工主体资格的云南晟铭公司，故其不是适格的用工主体，与死者马学敏不具有劳动关系。2017年2月13日，被告作出了《中止工伤认定申请通知》。后第三人马关兰不服，于2017年7月7日提起行政诉讼并提交了相关的证据材料。原审法院立案受理后，第三人马关兰于2017年8月17日递交了撤诉申请，原审法院依法作出了（2017）云0602行初75号《行政裁定书》准予马关兰撤回起诉。马关兰于同日向被告提交了变更申请人的申请书，并重新提交了用人单位为原告云南晟铭公司的《工伤认定申请表》。被告昭通市人社局于2017年8月31日受理，于2017年10月2日向原告云南晟铭公司邮寄送达了《举证告知书》。2017年10月15日原告云南晟铭公司向被告提交了《情况说明》，说明原告与死者马学敏不具有劳动关系。2017年10月11日，因第三人马关兰暂时与相关证人无法取得联系，向被告提出了暂停工伤认定办理的申请，被告于当日同意了第三人的暂停工伤认定申请。2017年11月28日，被告昭通市人社局重新对证人马某、马殿维作了《调查笔录》。2017年12月7日，被告依据其调查的材料及各方当事人提交的材料作出了昭人社工（2017）1191号《认定工伤决定书》，认定马学敏受到的事故伤害为工伤，并向各方当事人进行了送达。2018年1月24日，原告晟铭公司以被告作出的《认定工伤决定书》认定事实不清，适用法律错误为由提起行政诉讼，请求：1、依法撤销被告作出的昭人社工（2017）1191号《认定工伤决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。审法院认为：一、关于被告昭通市人社局是否具有直接认定劳动关系职权的问题。国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，工伤认定是劳动行政部门依据法律、法规的授权对职工因事故伤害（或患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，故被告昭通市人社局就本案死者马学敏发生在本市辖区内的工伤事故具有工伤认定的职责、职权。同时，最高人民法院行政审判庭〔2009〕行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中已明确：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”，故被告在工伤认定过程中，依据其调查取得的证据，在事实清楚的情况下，具有直接认定受伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。根据劳动和社会保障部［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条第五款规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：。（五）其他劳动者的证言等”。本案中，被告在事实清楚的前提下，直接认定死者马学敏与原告单位存在劳动关系并无不当。故原告提出的被告系超越职权作出劳动关系认定的主张，不予支持。二、本案中死者马学敏系原告公司聘请的工人，通过被告及交警部门依法调取的《证人证言》充分证实死者马学敏系在下夜班回家途中，发生非本人主要责任的交通事故受伤后送往昭通市第一人民医院抢救无效死亡。根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定：“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应认定为工伤”。故被告依据该规定认定死者马学敏属工伤适用法律、法规正确。依据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”和中华人民共和国人力资源和社会保障部第8号令《工伤认定办法》第十七条：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”的规定，原告如认为马学敏发生交通事故死亡的情形不应认定为工伤，应由原告承担举证责任。本案中，原告虽在举证阶段提出了异议，但没有提交相应证据证实其与死者马学敏不具有劳动关系，故应承担举证不能的后果。综上所述，被告昭通市人社局作出的昭人社工（2017）1191号《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告云南晟铭建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告云南晟铭建筑劳务有限公司负担。上诉人云南晟铭公司上诉称：被上诉人认定上诉人与马学敏之间存在事实劳动关系，事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人并非死者马学敏提供劳务场所的唯一用工主体单位，同时有多家公司在该项目施工；被上诉人依据其他劳动者的证言认定马学敏与上诉人之间存在劳动关系，不符合认定案件事实证据的形式要件，内容相互矛盾，无法形成有效证据链。被上诉人在认定是否存在劳动关系时应与劳动争议仲裁委员会认定标准一致，在发现劳动关系存在争议且无法确认时，应适用《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条之规定，应告知第三人申请仲裁委员会进行认定和确认。2、在事实劳动关系认定过程中，被上诉人昭通市人社局以用人单位未提供不属于工伤的证据，推定工伤成立，免除申请人举证证明存在事实劳动关系的责任错误。请求撤销原审判决，昭通市人社局改判撤销被上诉人昭通市人社局作出的昭人社工（2017）1191号《认定工伤决定书》，判令被上诉人承担案件诉讼费。二被上诉人未作上诉答辩。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：首先，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……(五)其他劳动者的证言等”之规定，上诉人云南晟铭公司与马学敏系符合法律、法规规定的用人单位和劳动者，马学敏系上诉人公司现场管理人员谢铁会招聘的工人，按照其管理安排进行劳动并领取报酬，马学敏所负责拉砖的工作属于上诉人公司业务组成部分，故上诉人与马学敏之间的劳动关系依法成立，并无劳动关系存在争议且无法确认之情形存在。原审法院综合案件事实并依据法律规定参照其他劳动者证言，认定马学敏与上诉人公司存在劳动关系，事实清楚，证据充分。因此，上诉人认为本案是否存在劳动关系有争议且无法确认的主张无事实和法律依据，本院不予支持。其次，依据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”和《工伤认定办法》第十七条：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任……”之规定，上诉人在认定工伤过程与本案一、二审中，并未提交合法有效的证据予以证明马学敏不是工伤，应当承担举证不能的责任。故上诉人认为被上诉人昭通市人社局系推定工伤成立，免除申请人举证责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件诉讼费50元，由上诉人云南晟铭建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王金山审判员  吴蔚秋审判员  李 韬二〇一八年十月三十日书记员  张贵林附：本判决引用法律条文《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。《工伤保险条例》第十九条社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第十七条职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。