甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘05民终490号上诉人（原审被告）：陈某，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：宋某，甘肃康台律师事务所律师。委托诉讼代理人；王宏波，甘肃康台律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟某，住河南省济源市。委托诉讼代理人：杨某，河南涛声律师事务所律师。上诉人陈某因与被上诉人翟某买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈某及其委托诉讼代理人宋某、王宏波，被上诉人翟某及其委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决并驳回被上诉人翟某的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人翟某承担。事实和理由：一、一审判决证据认定及分配均有不当之处，导致认定事实不清，适用法律错误。1.一审中上诉人陈某申请的张小勇、夏某两份证人证言，及上诉人在当地村民处搜集的视频、录音资料等证据可以证实：2012年6、7月份陈某联系张小勇，由张小勇找车从成县抛沙镇拉矿渣到西和半山村，拉了一个多月左右共计2万多吨矿渣，结合翟某也自认陈某给其供过矿渣的事实，足以认定陈某超额供货。一审采信证据时故意淡化证人夏某陈述的"给河南老板供的货"这一事实，对翟某陈述的在西和半山村租赁选矿厂一事未仔细审查，造成对两份证人证言错误认定。2.翟某一审提供的天水市公安局不予立案通知书与陈某无关，且翟某没有提出复议，也没有积极进行民事诉讼。陈某要求一审法院调取该证据相关案件材料，但一审法院没有调取也没有任何解释和说明。翟某提供的2015年12月9日检察院来访登记记录并非正式文件，与公安局的不予立案通知书相差将近两年，故翟某的证据不足以证明其在法定诉讼时效期内向陈某主张过权利，本案诉讼时效已过。3.翟某提供的律师函系委托律师发出，但邮政单的邮寄人却是翟某本人，该证据形式要件不合法，没有陈某接到该函的任何证据，律师函内容不明确，应依法不予采信。4.陈某提供的采砂协议，应当结合当事人陈述综合认定，翟某庭审陈述肯定了采砂协议的真实性，也表示经营过沙场，足以认定协议真实。翟某在选矿过程中出现亏损，并非陈某供货不足，一审在证据认定上存在错误。5.陈某提交的有现场铲车、货车车轮印的照片、视频资料、电话录音，以及陈某认可的在西和半山村有选矿厂的事实，能够相互印证当时选矿厂存在大量矿渣，并被河南老板（被上诉人陈某）拉走的事实，而一审法院没有采信。二、翟某一审陈述自相矛盾，一审法院没有慎重审查。第一次开庭时翟某陈述陈某没有供货，但第二次庭审陈某申请证人出庭时，承认供货800吨，两次陈述矛盾不实。西和半山村租赁选矿厂的事实是，翟某自己先租一个地方，因不足以堆放大量矿渣，陈某又帮其租赁了旁边另一场地来堆放，后期翟某是在两个地方都进行了选矿。一审没有查明事实机械认定明显错误。三、一审审理没有给陈某辩论的权利，审理过程阻止陈某申辩不符合法律程序。被上诉人翟某答辩称：一、本案诉讼时效期间并未届满。翟某在纠纷发生后通过向公安机关提出控告、检察机关申诉、委托律师发函等系列行为都能证明积极主张权利。无论从民法通则的规定还是民法总则的衔接规定看，诉讼时效都没有届满。二、陈某没有将价值300万元的18000吨货物供应给翟某。翟某已举证证明了向陈某履行300万元购货款的义务，但陈某提供的证人证言模糊不清，只能证明陈某让其拉过货，但拉了多少、货物交给谁了都不能说明。并且，陈某也在翟某选矿厂附近租了一块地，用于堆放货物，说明陈某所拉的一些货并不是交给了翟某。陈某一审第一次开庭称，他没有找车给翟某供货；一审第二次开庭时其提供的证人证明陈某找车拉了货，于是陈某又改口称是他找车给翟某拉货，并且垫付了运费，其后翟某又把运费给了陈某。但这18000吨货物的运费达五六十万，陈某也没有举证证明。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回陈某的上诉请求。翟某向一审法院起诉请求：1.依法解除翟某、陈某于2012年6月6日签订的购供货协议；2.陈某返还翟某300万元并赔偿损失（损失按中国人民银行同期贷款利率从2012年7月7日计算至实际给付之日）；3.陈某承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年2月8日，翟为民在中国农业银行股份有限公司秦州支行取款100万元，通过银行卡转账存入陈某的账户。同日，陈某出具收条一份，写明"今收到翟为民进料款壹百万元整"，同时注明"总料款叁百万元整，看过选厂合同签订后剩余款一次性付清"。2012年2月14日，翟为民作为甲方（购货方），陈某作为乙方（供货方）签订合作协议一份，双方约定陈某向翟为民供应陕西省商洛市氧化锌厂氧化锌冶炼矿渣13000吨，双方合作过程中，甲方先向乙方支付定金100万元，合同生效后定金充当货款，两日内甲方将剩余200万元货款支付给乙方。在合同生效一个月后，乙方未能为甲方提供满意的可以开机的选厂，乙方需将300万元货款在两日之内退还甲方。同时约定合同签订生效后乙方开始给甲方供货，30天内将13000吨货向甲方交付完毕。双方签字确认，翟为民的签署日期标注为2012年2月15日。2012年2月15日，翟为民作为甲方，陈某作为乙方签订了关于氧化尾矿购销合作补充协议，就陈某为翟为民提供矿渣的品位进行了约定。2012年2月16日，翟为民在中国农业银行股份有限公司秦州支行取款200万元，通过银行卡转账存入陈某的账户。2012年4月18日双方又签署补充协议，协议写明"本协议是针对2012年2月14日的双方签订的合作协议及2012年2月15日关于氧化尾矿购销合作补充协议的补充约定"，约定陈某在签订协议15日内必须开始为翟某供货，如果陈某不能按期供货，应在2012年5月7日至9日将300万元货款及补偿责任金200万元，共计500万元一次性返还翟为民。协议上有证明人李某1的签名。2012年6月6日陈某作为甲方（供货方），翟为民作为乙方（购货方）签订购供货协议一份，写明"甲方就甘肃陇南成县氧化锌厂氧化锌冶炼渣与乙方在今年初初步达成购供货意向，乙方购货总货款300万元。"同时约定"经甲、乙双方协商原有的合作协议13000吨的基础上不计品位，甲方给乙方补偿5000吨，合计18000吨。甲方在合同生效后一个月内为乙方供应完全部矿渣，本协议一经签订，之前所签所有合作协议和补充协议全部作废"，该协议由翟为民、陈某以及证明人李某1签字确认。后双方因供应矿渣发生争议，翟为民向天水市公安局提出控告，天水市公安局于2014年4月28日作出的天公公（经）不立字（2014）1号不予立案通知书，决定不予立案。2015年12月7日，翟为民（申诉人）就陈某（被申诉人）涉嫌合同诈骗犯罪，因天水市公安局不予立案向天水市人民检察院提出申诉。2016年4月28日，翟为民委托河南凌峰律师事务所律师段验军通过邮政快递向陈某发出律师函，要求陈某收到函后10日内向翟为民返还货款300万元。翟为民于2018年1月19日向甘肃省天水市秦州区人民法院提起诉讼，该院于当日立案受理；因陈某在提交答辩状期间提出管辖权异议，该院审查后于2018年3月14日裁定将案件移送天水市麦积区人民法院审理。庭审中，翟为民自认收到陈某供应的矿渣800吨用于冶炼实验。一审法院认为，案件争议焦点为：1.本案是否超过了诉讼时效；2.本案涉及的2012年6月6日的购供货协议是否履行完毕；3.翟某诉请是否依法有据。关于本案是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定："向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。"翟为民与陈某从2012年2月14日起，先后签订了合作协议、关于氧化尾矿购销合作补充协议、补充协议、购供货协议等4份协议，其中2012年6月6日签订的购供货协议约定"本协议一经签订，之前所签所有合作协议和补充协议全部作废"，并约定"甲方在合同生效后一个月（30天）内为乙方供应完全部矿渣"，本案的诉讼时效从2012年7月6日起计算。翟为民于2014年4月11日以陈某诈骗为由向天水市公安局报案，应当视为本案诉讼时效中断的情形。天水市公安局于2014年4月28日作出的天公公（经）不立字（2014）1号不予立案通知书，决定不予立案后，本案诉讼时效重新计算。2015年12月7日，翟为民就陈某涉嫌合同诈骗犯罪，因天水市公安局不予立案向天水市人民检察院提出申诉，属于对权利侵害性质、程度认知错误而致主张权利机关错误，主观上有行使权利的真实意思表示，已经反映了积极通过公权力维护自身权益的态度。2016年4月28日，翟为民委托河南凌峰律师事务所律师段验军给陈某通过邮政快递邮寄发出律师函，要求陈某收到函后10日内向翟为民返还货款300万元。属本案诉讼时效再次中断的情形，诉讼时效重新计算。翟为民于2018年1月19日向甘肃省天水市秦州区人民法院提起诉讼，诉讼时效再次中断。至2018年4月27日本院受理，翟为民向陈某主张权利并未超过诉讼时效。关于2012年6月6日的购供货协议是否履行完毕的问题。2012年6月6日陈某作为甲方（供货方），翟为民作为乙方（购货方）签订购供货协议，双方同意解除此前签订的三份协议，并约定"经甲、乙双方协商原有的合作协议13000吨的基础上不计品位，甲方给乙方补偿5000吨，合计18000吨。甲方在合同生效后一个月内为乙方供应完全部矿渣......"该购供货协议对双方均有约束力。翟为民作为购货方已经于2012年2月8日、2月16日分别给付了供货方陈某100万元、200万元货款，有取存款记录及收条加以证明，陈某对此予以认可。可见合同生效时，翟为民已经全部履行了合同义务。庭审中，翟为民承认仅接收到陈某的矿渣800吨，而陈某向法庭提交的录音2份、视频2份以及申请出庭的证人证言只能证明"六七年前"或者"2012年6月份左右"发生过矿渣运输这一情形，对矿渣的所有者及接收者的基本情况不能确定，无其他证据进行印证。照片4张、采砂合伙协议书、工商登记资料均无法证明已经履行了全部供货。该诉争货物达到18000吨，合同执行周期长、涉及人员多，且会产生较高的运输成本，陈某在举证期限内未向法庭提交关于货物装载、运输、接收的任何直接证据，无法证明其切实履行了供货义务，应承担举证不能的后果。关于翟某的诉请是否依法有据的问题。2012年6月6日陈某与翟为民签订的购供货协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。合同签订后，翟某依约足额支付货款。根据合同约定，陈某应在合同生效后一个月内为翟某供应完全部矿渣，但合同签订至今已有六年多的时间，仅完成供货800吨，且陈某未提供证据证明未能及时足额供货的责任在翟某一方，陈某的行为已构成根本违约。故翟某要求解除合同并返还已付货款的诉请具有事实和法律依据，应予以支持。但应扣减已供给翟某800吨矿渣的货款，即3000000元÷18000吨×800吨＝133333.33元，实际应返还2866666.67元。对于翟某诉请的货款利息损失，该购供货协议并未约定。当事双方发生纠纷后，翟为民应及时依法主张其权利，在公安机关作出其对陈某的控告不予立案的决定，检察机关对其申诉进行释法说理后怠于寻求司法救济，致使双方的权利义务关系长期处于不稳定状态，矛盾纠纷历时六年无法得到解决。故从稳定社会经济秩序、鼓励权利人在可能的情况下尽快提起诉讼的角度出发，对货款利息损失的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈某与翟为民2012年6月6日签订的购供货协议于判决生效之日解除。二、陈某于判决生效之日起十日内退还翟为民货款2866666.67元。三、驳回翟为民的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序审理，受理费减半收取15400元，由翟为民承担684元，由陈某承担14716元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。上诉人陈某提交新证据两份：1.从中国邮政储蓄银行股份有限公司洛阳市中州东路支行调取的账户交易明细单2页，欲证明李某1通过卡号为×××的银行账户于2012年2月24日、7月5日、7月20日分三次共收到翟某转款191600元，该款系翟某委托李某1从洛阳市购买处理矿料药水。2.洛阳市站区博达物资站证明一份，载明2012年7月8日、7月25日分两次向甘肃成县发送选矿材料共39吨，收货人为李任（仁）定，收货电话是翟某的号码。欲证明从药水购买量可以看出陈某向翟某供货超过2万吨。被上诉人翟某质证认为，对证据1仅认可向李某1转款5万元购买处理矿料药水的事实，所购药水部分用于白银地区选料；对其余两笔转款不予认可，转款凭证不能证明另两笔款是翟某给李某1转的，也不能证明陈某给翟某供矿渣的数量。对证据2认为证明所盖章为财务专用章，出具证明的人没有签名，其形式不合法，对证明目的不予认可。陈某申请证人李某1出庭，证实翟某于2012年7月打款给李某1购买处理矿料药水的事实，证明所购39吨药水可以处理20000吨矿料。陈某同时申请证人李某2出庭，李某2证言称其作为选矿的技术指导人员，于2012年7月份开始断续在翟某成县的选矿场工作过3、4个月，共计天数40余天，在其工作期间，翟某一直在拉矿料，听人说是翟某购买陈某的矿渣料，估计一车有40-50吨。李某2称选矿药水是配置的，药水用量和选矿材料的比例数字不知道，选了多少矿料也不知道，翟某一天大约能处理300吨左右的矿料，存放矿渣于两个地方，最多时候有3000或4000吨，选出的是铅矿，废弃矿渣堆放在尾矿坝。被上诉人翟某质证认为，李某1对购买药水的用量和是否用完不知情；李某2不能说明购买药水的数量和用量，同时，李某2作为技术人员对矿料和药水配比一无所知，其证言不能说明陈某给翟某供货18000吨的事实。对陈某提供的证据，本院认定如下：对邮政储蓄银行账户交易明细单，因其调取的是李某1名下活期储蓄账户存取信息，不能显示转账相对方信息账号，故仅翟某陈述认可的2012年2月24日转账给李某15万元用于购买选矿药水的事实予以认定；对其他转款记录因陈某没有相应证据佐证是翟为民转款，且翟某对转款的用途也不认可，故本院不予采信陈某的主张。对洛阳市站区博达物资站证明，因无相关证据佐证货物真实出库发货的情况，且该证据记载形式要件不合法，不予采信。对证人李某1述称翟某曾委托其从洛阳购买处理矿料药水的事实翟为民未否认，本院予以采信，但对其购买药水的用量及以此来证实翟为民与陈某之间发生了购买运送20000吨矿料的证明目的，本院不予确认。对李某2证言称其在场工作的事实予以采信，但李某2不能说明处理矿料药水的数量和用量，也不能准确说明翟为民与陈某之间的供货方式、地点、数量，故对陈某主张已完成20000吨矿料供货的证明目的不予采信。翟某二审中未提交新证据。二审经审理查明，2012年翟某曾委托李某1从洛阳市购买处理矿料的药水。翟某认可2012年2月24日转账给李某15万元用于药水购买。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求及所依据事实的主张，有责任提供证据，因当事人不能提供必要证据证明案件待证事实，应依法承担举证不能的后果。本案中，上诉人陈某认为其与被上诉人翟某之间2012年6月6日订立的购供货协议实际供应矿渣达到20000吨，已依约超额履行合同，但从一、二审提交的证据及证人证言分析，均没有直接证据证实陈某完全履行了供货义务。首先，陈某没有提供供货数量及车辆运输的任何书面单据。陈某称供货过程中，应该有单据，但实际过磅了部分车辆并签单后，其他的都是估算，仅是记录了数字，因时间原因记录的单据丢失了。翟某述称拉货时其工作人员和对方代表曾签字，对车辆运输状况及收到货物的数量均有记录，现在无法提交。故双方庭审陈述均印证了供货时对货物数量和方量曾有过估算性质的记载，但因未留存致使本案无法查明供货的准确数量，对此陈某应承担不能举证的责任。其次，陈某二审提交的新证据不能证明供货具体数量。陈某调取的李某1名下邮政储蓄银行卡2012年流水记录，翟为民仅认可收到5万元用于药水购买；李某1提交的洛阳市××区证明形式要件不合法，且该证据记载的内容与陈某主张实际供货达20000吨的主张之间不具有关联性，因无其他证据佐证，其相互间无法形成紧密的证据链。第三，陈某所举证的证人证言相互矛盾，不能佐证待证事实。证人李某1称其对陈某与翟为民的供货合同不知情，对其供货数量仅是通过购买选矿用药水的数量估算；李某2称其是翟某选厂技术人员，但对法庭询问的选矿药品配比及用量、存量均不知情，同时李某1与李某2系父子关系，其证言多为揣测性质，不能准确客观反映涉案供货数量，故证人证言无法证明本案待证事实。因此，陈某不能提供其完全履行给翟某供货义务的证据，应依法承担举证不能的不利后果，一审依照翟某自认收到矿渣800吨作为判决依据并无不当，本院依法予以确认。关于诉讼时效，陈某二审认可天水市公安局天公公（经）不立字（2014）1号不予立案通知书是针对自己本人作出，而且翟某已通过发送律师函的方式及时主张了自己的权益，故一审依据民法通则及民事诉讼法对诉讼时效的相关规定，认定翟为民向陈某主张权利未超过诉讼时效的理由成立，本院依法予以确认。至于陈某提出的一审判决举证责任分配不当、事实和证据认定错误以及审理程序存在问题等理由，经本院审查并不存在程序违法的问题，应依法予以驳回。综上，陈某的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审判长 李 兰审判员 朱金平审判员 周 昊二〇一八年十月三十日法官助理郭子菲书记员郭雪帆