广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终1712号上诉人（原审原告）：钟艳，女，1958年10月20日出生，汉族，住遂溪县。委托诉讼代理人：陈桂林，男，1944年11月15日出生，汉族，住湛江市霞山区。被上诉人（原审被告）：廉江市安智商贸有限公司，住所地廉江市良龙路**商贸城。法定代表人：苏玉智，总经理。委托诉讼代理人：温全，广东启泰律师事务所律师。上诉人钟艳因与被上诉人廉江市安智商贸有限公司（以下简称安智公司）缔约过失责任纠纷纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人钟艳及其委托诉讼代理人陈桂林和被上诉人安智公司的委托诉讼代理人温全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟艳上诉请求：1、依法撤销原审判决。2、依法改判返还原始股票保证金21.7万元，并赔偿依赖利益损失48000元。3、维持一审判决第一项。理由：一审判决认定事实错误，应予改判。1、首先钟艳对安智公司收到钟艳21.7万元的原始股票代理权保证金的事实主张，具有经公证的书面证人证言，可证明钟艳主张的事实存在，但一审判决对此以证据不足为由，驳回钟艳该项请求，明显违背以事实为依据，以法律为准绳的法律原则。2、安智公司对钟艳该项请求均无抗辩，且均没有相关证据足以推翻经公证的书面证人证言证明的事实，对此，应当认定为该证据具有完全证明力，但一审判决以钟艳证据不足为由，驳回该项请求，属认定事实错误。3、钟艳在庭审中提供的安智公司出具的收据、银行转账回单、安智公司工作人员签收出具的凭证等，可加予证明安智公司已收到原始股票代理权保证金21.7万元的事实存在。但一审判决对该证据不予采纳，明显属于行使法律外的自由载量权，故影响案件的正确判决，应予以纠正。二、原审判决适用法律不当。在缔约过失责任纠纷案件中，安智公司为过失一方，依法应当赔偿信赖利益损失，包括钟艳直接损失，为适用法律正确，但原审判决按中国人民银行同期同类贷款利息作为赔偿信赖利益损失，显属适用法律不当。综上所述，诉请二审人民法院依法对原审判决予以改判。安智公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。钟艳请求的21.7万元保证金事实不清，证据不足，钟艳为了证明该事实，仅仅提交了一份证人证言，该证人没有出庭接受双方当事人的提问，仅仅是证人在证明上签名按指模，没有证明真实性，不能证明安智公司已经收到钟艳的21.7万元原始保证金的事实。钟艳也没有提供相关的证据佐证。因此钟艳请求的21.7万元保证金证据不足，一审没有支持是正确的。钟艳的直接损失是10万元投资款，由于不能返还，其产生的利息，利息损失也是钟艳的损失之一，因此，一审判决钟艳的损失为10万元投资款及该款的利息是正确的。钟艳曾经委托蒙哥从安智公司处取回了投资款45200元，这笔款直接转入了蒙哥的妻子梁晓玲的账户，钟艳不予承认，安智公司将另行起诉返还。综上，恳请二审法院依法驳回上诉请求。钟艳向一审法院起诉请求：1、请依法判决安智公司返还认购原始股订金10万元及原始股票代理权保证金217000元，共计317000元；2、请依法判决安智公司赔偿由于过失行为，造成订金孳息损失48000元。3、判决由安智公司承担二次诉讼受理费10265元。一审法院经审理查明：2015年9月28日，安智公司立据收到钟艳10万元，收据上载明：“投资黑金一股现补交款项10万元”。但事后经钟艳查实并没有黑金的投资项目。钟艳多次要求安智公司退款未获解决。此外，钟艳提交证人袁某的“声明书”一份，该声明书称安智公司收到钟艳的黑金企业原始股保证金217000元，“声明书”上袁某的签名及指模还经过了廉江市公证处的公证。一审法院认为：本案是缔约过失责任纠纷。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案安智公司故意隐瞒没有“黑金”的重要事实，并提供虚假情况，给钟艳造成损失，因此应当承担损害赔偿责任，应将已收钟艳的10万元投资款赔偿给钟艳，同时应赔偿钟艳该10万元的利息损失，利息损失应从安智公司收款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算到付清款止。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”钟艳主张安智公司收到其217000元保证金，应就安智公司收到该保证金承担举证责任，但钟艳仅提交一份证人的证言，证据不足，不予支持。此外，钟艳请求的第一次起诉受理费，因属钟艳撤诉造成，不予支持。对第二次起诉受理费，可依法处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限廉江市安智商贸有限公司在判决生效后十日内赔偿钟艳10万元及该款利息（从2015年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算到付清款止）；二、驳回钟艳的其他诉讼请求。受理费6929元，由钟艳负担3669元，廉江市安智商贸有限公司负担3260元。二审期间，钟艳围绕上诉请求提交了以下证据：1、《收据》，拟证明安智公司收到钟艳廉江市黑金企业股票代理权的保证金10万。2、《银行存款回单》，拟证明安智公司收到钟艳廉江市黑金企业股票代理权的保证金2万元。3、《收据》，拟证明安智公司收到钟艳廉江市黑金企业股票代理权的保证金2.4万元。4、送货单，拟证明安智公司收到钟艳廉江市黑金企业股票代理权的保证金3万元。5、付款记录，拟证明安智公司收到钟艳股票代理权保证金21.7万元。钟艳申请的证人王某也出庭作证，王某称钟艳每次交钱给安智公司，她都地场，因时间较长，所以每次支付多少钱记不清。本院组织当事人进行证据交换及质证，对当事人争议的事实认定如下：钟艳提交的证据1—《收据》，收据的收款单位是广东安智投资控股有限公司，与钟艳主张的安智公司收款不是同一单位，故不予认定。钟艳提交证据2—《银行存款回单》，分别是2016年8月31日存入钟亭亭（安智公司出纳）账户的12000元和同年9月5日存入苏玉智账户的8000元，与钟艳提交的证据3—《收据》（载明：今收到钟艳购买活性碳3000股，以8角每股，共24000元，已交12000元，加4000元分红，还欠8000元整，定于2016年9月5日前支齐；2016年9月9日购买2000股活性碳，共14000元，已交8000元，我出6000元。收款人苏玉智），形成证据链，可以证实安智公司收到钟艳24000元。钟艳提交的证据4—《送货单》，载明“湛江市赤坎区代理保证金30000元”，收款单位是珠海安智生物科技有限公司。与钟艳主张的安智公司收款不是同一单位，故不予认定。钟艳提交的证据5—《付款记录》，由于该记录是钟艳自已制作，且没有安智公司的确认，该证据不具有证据特性，故不能作为证据使用。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：二审期间，当事人争议的焦点问题是安智公司是否应返还保证金21.7万元给钟艳。钟艳主张其已向安智公司交付了21.7万元的保证金，但根据钟艳提交的证据显示，安智公司只有在2016年9有5日收到钟艳24000元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，钟艳应承担举证不能的不利后果。故对钟艳主张的超过24000元部分数额，不予支持。同时，安智公司应赔偿钟艳该24000元的利息损失，利息损失应从安智公司收款之日（2016年9有5日）起至付清欠款止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上，钟艳的上诉部分有理，对合法合理部分，予以支持；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理恰当，但由于钟艳提交了新证据，导致发生改判，责任不在原审法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初2606号民事判决第一项、第二项；二、限廉江市安智商贸有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内返还钟艳24000元及支付自2016年9月5日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6929元（钟艳已预交），由钟艳负担3000元，廉江市安智商贸有限公司负担3929元；二审案件受理费3669元（钟艳已预交），由钟艳负担3000元，廉江市安智商贸有限公司669元。廉江市安智商贸有限公司负担的一、二审案件受理费共4598元，在履行判决义务时迳行支付给钟艳，一、二审法院不作退回给钟艳。本判决为终审判决。审判长  杜友裕审判员  钟斯宁审判员  李建明二〇一八年十月十二日书记员  朱浩光附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。