海南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼民终823号 上诉人（原审原告）：叶佳修，男，1955年2月18日出生，台湾地区台北市人，台胞证号00879346，现住广东省东莞市。 委托诉讼代理人：王东海，广东律点律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈景，湖北诚拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三亚维多利亚俱乐部。住所地：海南省三亚市吉阳区凤凰路**丽园春晓小区**楼**。 经营者：罗文成，男，1988年6月4日出生，公民身份证号×××，汉族，现住海南省文昌市文城镇和平居委会文建路**。 委托诉讼代理人：麦振雄，三亚维多利亚俱乐部员工。 上诉人叶佳修因与被上诉人三亚维多利亚俱乐部(以下简称维多利亚俱乐部)著作权侵权纠纷一案，不服三亚市中级人民法院作出的（2018）琼02民初16号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶佳修的委托诉讼代理人王东海、陈景，被上诉人维多利亚俱乐部的委托诉讼代理人麦振雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶佳修上诉请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判支持其一审时的全部诉讼请求，并支持其二审律师费5000元。事实和理由：1.维多利亚俱乐部无法证明曲库来源的合法性，应承担举证不能的法律后果。曲库歌曲可随意增加和删减，维多利亚俱乐部可以控制这个动态的量。除非是许可使用的例外，否则使用者进行商业利用就应承担侵犯复制权的法律责任，应确认维多利亚俱乐部侵犯了叶佳修的复制权。2.原审认为曲库点歌系统是供应商的复制行为，应按法定程序向叶佳修释明追加当事人，或主动依职权追加供应商为共同侵权被告，否则属于漏列当事人，叶佳修将无法向侵犯复制权者主张权利。3.叶佳修维权费用包括：公证费1200元、律师费5000元、取证包房费用1400元，此外还有公证人员2名、律师2名及辅助人员2名的差旅及食宿费平均每案2542元（机票以往返1000元6人14次计算，住宿每房200元3天计算，餐费按400元3天计算，市内交通费用2000元计算），诉讼费1453元，个案维权费用高达11595元，原审仅判赔12100元，判赔额过低，且未支持本案律师费。叶佳修对案涉词曲作品享有署名权、复制权、表演权等原始权利，请求二审法院予以改判。 维多利亚俱乐部辩称，原审判决认定事实清楚，判决公平公正，请求驳回上诉，维持原判。 叶佳修向一审法院起诉请求：1.判令维多利亚俱乐部在其点播系统内立即删除叶佳修享有著作权的音乐作品：《我们拥有一个名字叫中国》《又见春天》《SayYesMyBoy》《伸手等你牵》《心锁等你合》《酒量酒胆》《伤心也好》《声声慢》《无怨的青春》《风向球》《等你脚步声》《无啥通无采》《无你是欲搁按怎》《爱情莎呦哪啦》《酒窟仔相对看》《假装我们还相恋》《梦里新娘》《酒是舞伴你是生命》《疼惜我的吻》《月娘岛有我在等你》《梦中也好》《走味的咖啡》《我是你爱过》《再爱我一次》《七夕雨》《思念总在分手后》《流浪者的独白》《外婆的澎湖湾》《乡间的小路》《早安太阳》《赤足走在田埂上》《踏着夕阳归去》《从不拒绝归来》《秋意上心头》《昨夜之灯》《爸爸的草鞋》《三个字》《生为女人》《爱的等路》等39首音乐作品；2.判令维多利亚俱乐部向叶佳修赔偿经济损失人民币58,500元及叶佳修为制止侵权行为而支出的合理费用人民币7600元（包括公证费人民币1200元，取证费用人民币2400元，律师费用人民币5000元），共计人民币66,100元；3.判令维多利亚俱乐部承担本案的诉讼费用及其他诉讼费用。 一审法院认定事实：2001年，叶佳修加入社团法人中华音乐著作权协会，至今仍为该会会员。叶佳修就其所拥有的词曲著作权等音乐作品已陆续登记并托管于该会。其中《我们拥有一个名字》《又见春天》《SayYesMyBoy》《随风来去》《自由！自由》《伸手等你牵》《悄悄话》《心锁等你合》《酒量酒胆》《伤心也好》《稻草人的心情》《小村的故事》《等君入梦中》《有你偎在阮身边》《从不拒绝归来》《痴情男儿》《无怨的青春》《望酒来做胆》《风向球》《等你脚步声》《无啥通无采》《无你是欲搁按怎》《酒窟仔相对看》《不停的陀螺》《声声慢》等25首词曲著作业经登记并托管于该会。2011年2月11日，台湾板桥地方法院所属民间公证人林某同吴锡坚××区号诺德唱片行之公开市场购买唱片等公开出版物，并进行公证。公证书所附公开出版物影印件显示，《酒是舞伴你是生命》《疼惜我的吻》《梦中也好》《月娘岛有我在等你》《爱你是我所有的言语》《走味的咖啡》《我是你爱过》《再爱我一次》《假如我们能相恋》《秋意上心头》《外婆的澎湖湾》《早安太阳》《乡间小路》《流浪者的独白》《七夕雨》《思念总在分手后》《踏着夕阳归去》《赤足走在田埂上》等18首词曲署名为叶佳修。2012年1月30日，台湾板桥地方法院所属民间公证人林某同吴锡坚××区号诺德唱片行之公开市场购买唱片等公开出版物，并进行公证。前述公证书所附公开出版物影印件显示，《爸爸的草鞋》《从不拒绝归来》《生为女人》的词曲署名为叶佳修，《三个字》《昨夜之灯》作曲署名为叶佳修。根据台湾板桥地方法院公证处（所属民间公证人新北联合事务所）出具的一份编号为000040《公证书》所附歌曲创作手稿，证实《我们拥有一个名字》《又见春天》《SayYesMyBoy》《伸手等你牵》《心锁等你合》《酒量酒胆》《伤心也好》《无怨的青春》《风向球》《等你脚步声》《无啥通无采》《无你是欲搁按怎》《酒窟仔相对看》《假装我们还相恋》《梦里新娘》等15首词曲的作者为叶佳修。叶佳修与吴锡坚系师生关系，吴锡坚一直以来担任叶佳修的私人工作助理。2014年7月1日，叶佳修为吴锡坚出具《授权委托书》，委托吴锡坚就其音乐著作权遭受不法侵害事宜，在中国大陆地区执行维权行动。委托权限为：特别授权代理，具体内容为：调查取证、行政投诉、起诉、庭审、执行、退费、进行和调、调解等。吴锡坚有权就所授权项再授权维权公司、律师事务所或个人执行相关维权事宜，委托有效期间为五年。（2014）鄂公协核字474号《公证书》所附词曲清单显示，叶佳修享有《流浪者的独白》等87首词曲音乐作品的著作权。2017年12月18日，在公证员及公证人员的监督下，叶佳修的委托代理人陈景来到海南省三亚市××区的维多利亚（店内悬挂有名称为“三亚维多利亚俱乐部”的营业执照），并以普通消费者的身份在该场所二楼的206包房内进行消费。公证员对洪兴公证处提供的摄像机进行清洁性检查。经检查，摄像机及存储卡均为空白。陈景对包房内安置的歌曲点播机进行操作，点播了以下歌曲：《我们拥有一个名字叫中国》《又见春天》《SayYesMyBoy》《伸手等你牵》《心锁等你合》《酒量酒胆》《伤心也好》《声声慢》《无怨的青春》《风向球》《等你脚步声》《无啥通无采》《无你是欲搁按怎》《爱情莎哟哪啦》《酒窟仔相对看》《假装我们还相恋》《梦里新娘》《酒是舞伴你是生命》《疼惜我的吻》《月娘岛有我在等你》《梦中也好》《走味的咖啡》《我是你爱过》《再爱我一次》《七夕雨》《思念总在分手后》《流浪者的独白》《外婆的澎湖湾》《乡间的小路》《早安太阳》《赤足走在田埂上》《踏着夕阳归去》《从不拒绝归来》《秋意上心头》《昨夜之灯》《爸爸的草鞋》《三个字》《生为女人》《爱的等路》。由陈景使用摄像机对该三十九首歌曲的播放画面进行了同步录像。上述点播与录像过程，公证员与公证人员进行了全程监督，录像完毕后，公证员当场将摄像机和存储卡收存保管。消费结束后，陈景取得了号码为02694661的消费发票、号码为5438421的收据、终端号为81522396的银联商务刷卡单各一张。在公证员与公证人员的监督下，陈景将摄像机内容刻录成光盘一份（经公证员事先检查确认为清洁光盘）。摄像数据存于该公证处移动硬盘。公证书相粘的消费发票、收据、银联商务刷卡单复印件与陈景现场取得的原件内容相符；公证书相粘的光盘的内容与陈景于现场所录像内容相符。叶佳修在本案维权中支出包厢费用60元。经本院当庭播放湖北省武汉市洪兴公证处（2017）鄂洪兴内证字第16299号《公证书》所附光盘，显示所点播的39首歌曲的相关播放画面为视频片断，没有明确的制作方、导演等的署名，画面为人物、风景、泳装、演唱会、歌舞等，《声声慢》《酒窟仔相对看》《梦中也好》的情节十分简单，其余36首音乐电视没有情节。经对比，该39首音乐电视词曲与叶佳修主张权利中的歌曲中的词曲相同或实质近似，所附光盘播放的《我们拥有一个名字叫中国》的词曲与叶佳修提交的《我们拥有一个名字》的词曲内容基本一致；该39首音乐电视中，《又见春天》《伸手等你牵》《心锁等你合》《伤心也好》《假装我们还相恋》《梦里新娘》《酒是舞伴你是生命》《疼惜我的吻》《走味的咖啡》《思念总在分手后》《外婆的澎湖湾》《踏着夕阳归去》《从不拒绝归来》《昨夜之灯》《三个字》等15首音乐电视没有词曲作者署名，其余24首音乐电视的词曲作者或曲作者署名为叶佳修。维多利亚俱乐部成立于2015年7月1日，性质为个体工商户，经营者为罗文成，组成形式为个人经营，经营范围为歌舞娱乐、酒、饮料、服务、零售。 一审法院认为，叶佳修为台湾地区居民，本案属于涉及台湾地区著作权侵权纠纷,参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”由于本案当事人并未协议选择本案适用的准据法，而本案被请求保护地为中国大陆，根据前述规定，有关知识产权的侵权责任应适用我国大陆法律。本案的焦点问题为：一是叶佳修是否为本案适格的原告；二是维多利亚俱乐部是否实施了侵权行为；三是维多利亚俱乐部应如何承担民事责任。 一、关于叶佳修的原告主体资格问题。本案中，叶佳修提交了涉案歌曲经公证转递的公开出版物及词曲底稿等证据，而维多利亚俱乐部未能提供相反证据予以推翻，可依法认定《昨夜之灯》《三个字》的曲作者是叶佳修，其余涉案39首音乐电视的词曲作者也是叶佳修。叶佳修系《我们拥有一个名字叫中国》等案涉39首音乐作品的曲或词曲作者，对该39首音乐作品依法享有相应著作权。根据（2017）鄂洪兴内证字第16299号公证书记载，公证员在检查并确认用于拍摄的摄像机及存储卡为空白后，通过监督摄录的方式公证取证的过程，该公证程序并无违法或不合理之处，可依法采信该经公证的事实。据此，（2017）鄂洪兴内证字第16299号公证书载明的内容，结合该公证书所附的消费发票，以及刻录光盘的内容相互印证，可以认定维多利亚俱乐部以营利为目的，在其营业场所内通过歌曲点歌系统及放映设备，向不特定的消费者提供叶佳修享有著作权的39首涉案歌曲的视频点播、播放服务，收取相应费用。根据该公证书所载事实及所附光盘的内容，从署名情况、独创性、拍摄目的等方面判断，所取证的音乐电视作品没有明确的制片方、导演等署名，绝大部分没有故事情节或没有较为完整的故事情节，画面内容与乐曲旋律、歌词的契合度不高，拍摄画面目的也主要服务于歌曲演唱，歌词、歌曲在作品中起主导作用，并未将表演、画面、音乐等元素融合为一个整体用以表达某种内在的精神以体现制片者或导演的创作性，独创性较低，不属于电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，仅属于以音乐作品为基础制作的音像制品，其词曲作品的著作权应当由词曲作者即叶佳修享有。至于叶佳修能否单独行使相关权利的问题，叶佳修将其创作的歌曲著作权托管于中国台湾中华音乐著作权协会，并非转让其著作权，叶佳修对其创作的歌曲仍然享有著作权，叶佳修以自己名义提起本案诉讼，符合法律规定，是本案的适格诉讼主体。 二、维多利亚俱乐部实施侵权行为的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条规定，表演权指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；署名权指表明作者身份，在作品上署名的权利。本案中，维多利亚俱乐部未经叶佳修授权，以营利为目的，在其营业场所内，通过歌曲点播系统及放映设备，向不特定的消费者公开播放《我们拥有一个名字叫中国》等案涉音乐作品，属于以机械方式公开表演音乐作品的行为，侵害了涉案39首作品词曲作者即叶佳修的表演权。另外，叶佳修对《又见春天》等12首音乐作品，主张维多利亚俱乐部侵犯了其作为词曲作者的署名权。因维多利亚俱乐部在其经营场所播放上述作品时未注明词曲作者，侵犯了叶佳修享有的词曲作者的署名权。复制权则是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中，结合维多利亚俱乐部经营范围、KTV行业经营特点等具体情况，将曲目复制于点歌系统是点歌系统的供应商，而并不是维多利亚俱乐部所实施的行为，叶佳修未能提供证据证明实施复制行为是维多利亚俱乐部，对叶佳修主张该39首作品的复制权不予支持。维多利亚俱乐部主张涉案音乐作品的权利主体已经授权或自行制作了上述音乐电视作品，其歌曲点歌系统及涉案音乐作品有合法来源，也已尽到注意义务，未侵犯叶佳修的著作权。但是，维多利亚俱乐部未提供该系统内涉案歌曲经过叶佳修授权的证据，不能证实制作得到叶佳修等权利人的合法授权，不能阻却叶佳修作为词、曲作者主张其著作权。对维多利亚俱乐部的该项抗辩，不予采信。 三、关于维多利亚俱乐部承担民事责任的问题。维多利亚俱乐部侵犯了叶佳修涉案音乐作品的表演权、署名权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等责任。叶佳修主张维多利亚俱乐部在其点播系统内立即删除涉案音乐作品39首，于法有据，予以支持。至于赔偿数额的确定问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”由于叶佳修未对其实际损失及维多利亚俱乐部的违法所得进行举证，致该损失或违法所得难以确定，本院根据维多利亚俱乐部侵权行为的情节酌定赔偿数额。本案中，叶佳修主张取证消费款、公证费和律师费均为制止侵权行为支付的合理开支。叶佳修主张取证消费款为人民币1400元，所举收据属于公证书的附件,有原件核对,予以认定；叶佳修主张公证费为人民币1200元、律师费为人民币5000元，其仅举出公证费发票、律师费发票及《委托代理合同》，未能提供相对应的付款凭证佐证，不足于证实已实际支付了公证费人民币1200元和律师费人民币5000元。鉴于叶佳修已申请公证机关对侵权行为进行公证，也就同时起诉的7宗系列案件聘请律师出庭，故对叶佳修为维权支付的公证费、律师费，综合具体案情酌定。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”据此，综合考虑案涉音乐作品的流行时间及相关音乐作品使用的付酬标准，维多利亚俱乐部侵权行为的方式、侵权行为的持续时间、主观过错程度、经营规模，KTV行业的经营情况、三亚地区经济发展状况以及叶佳修为本案诉讼而支出合理费用等因素，酌定维多利亚俱乐部赔偿叶佳修的经济损失为人民币12,100元。对叶佳修超出该支持范围的诉讼请求，依法不予支持。维多利亚俱乐部主张其不应赔偿损失及不应承担取证消费款、公证费、律师费，理由不能成立，不予采纳。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”经查，维多利亚俱乐部的经营者为罗文成，因此，维多利亚俱乐部的侵权责任应由罗文成承担。 综上所述，根据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条第四款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第六项规定，判决：一、维多利亚俱乐部的经营者罗文成应于判决生效之日起十日内从其经营场所使用的歌曲点播系统中删除以下叶佳修享有著作权的音乐作品：《我们拥有一个名字叫中国》《又见春天》《SayYesMyBoy》《伸手等你牵》《心锁等你合》《酒量酒胆》《伤心也好》《声声慢》《无怨的青春》《风向球》《等你脚步声》《无啥通无采》《无你是欲搁按怎》《爱情莎呦哪啦》《酒窟仔相对看》《假装我们还相恋》《梦里新娘》《酒是舞伴你是生命》《疼惜我的吻》《月娘岛有我在等你》《梦中也好》《走味的咖啡》《我是你爱过》《再爱我一次》《七夕雨》《思念总在分手后》《流浪者的独白》《外婆的澎湖湾》《乡间的小路》《早安太阳》《赤足走在田埂上》《踏着夕阳归去》《从不拒绝归来》《秋意上心头》《昨夜之灯》《爸爸的草鞋》《三个字》《生为女人》《爱的等路》；二、维多利亚俱乐部的经营者罗文成应于判决生效之日起十日内向叶佳修赔偿包括因制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失人民币12,100元；三、驳回叶佳修的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1453元（叶佳修已预缴），由叶佳修负担人民币872元，由维多利亚俱乐部负担人民币581元。 二审过程中，叶佳修向本院提交了二审代理合同及律师费发票，拟证明产生了相应费用。金鼎歌厅质证认可上述证据的真实性与合法性，但对证明力提出异议，认为不能证明律师费已实际支出。本院认证认可上述证据的真实性、合法性及证明力，对是否支持该部分费用将在本院认为部分阐述。各方对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为著作权侵权纠纷，叶佳修上诉的主要理由有二，一是应当支持其关于复制权的主张，二是一审判赔额度过低。本案争议焦点为：维多利亚俱乐部是否侵犯叶佳修的复制权；一审判赔额度是否过低。 一、关于维多利亚俱乐部是否侵犯叶佳修的复制权的问题。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多分的权利。本案中，将曲目复制于点歌系统的主体是该系统的供应商，叶佳修未能提供证据证明实施该复制行为的主体是维多利亚俱乐部，对此应承担举证不能的不利后果。叶佳修关于使用者只要对作品属于商业利用就构成复制权侵权的主张无法律依据，本院不予支持。此外，权利人享有对自身权利的处分权，其未将点歌系统供应商列为共同被告不影响本案实体审理，也不影响其另行向供应商主张权利。叶佳修关于一审法院漏列当事人的主张无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于一审判赔额度是否过低的问题。由于本案中叶佳修未对其实际损失和侵权人的违法所得进行举证，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九的规定，根据案件具体情况酌定赔偿数额。同时，人民法院可支持的维权开支以“合理”为前提。权利人维权时应充分认识自身的权利基础，合理预期赔偿数额，并据此根据实际情况支出维权费用，否则应自行承担超出合理限度的维权支出。经查明，本案中叶佳修取证消费1400元，一审法院予以认可。叶佳修主张的律师费5000元有合同及发票予以证明，公证费1200元有发票予以证明，原审法院对上述证据未予认可不当，本院予以纠正。但考虑叶佳修实际聘请律师出庭，原审法院已将其律师费用及公证费列为判赔酌定因素给予支持，叶佳修关于原审判决未支持其律师费支出的主张不能成立。叶佳修主张的其他费用均未提交证据予以证明，对其提出的上述费用主张应依案件具体情况予以酌定。本案中，原审判决酌定维多利亚俱乐部赔偿叶佳修经济损失12100元，分摊至每首作品的损失及维权费用约为300余元。结合案涉词曲作品的类型、案涉作品的流行时间、许可使用费标准、维多利亚俱乐部侵权行为的方式、持续时间、主观过错程度、经营规模、KTV行业的经营情况、三亚地区经济发展状况以及叶佳修支出的合理维权费用等情况，原审判决确定的判赔额度适当，本院予以维持。如前所述，人民法院可支持的维权开支应具有合理性，在原审判决已给予适当支持的情况下，叶佳修的上诉请求不能成立，其主张的二审律师费不属于合理维权范围内，本院不予支持。 综上所述，叶佳修的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费942元，由叶佳修负担。 本判决为终审判决。 审判长 王    好 审判员 祁  永  杰 审判员 秦    晴 二〇一八年十月十一日 法官助理刘琼 书记员 刘潇潇（代） 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。