山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终7399号上诉人（原审被告）：山东迪岸传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴建成，总经理。委托诉讼代理人：吴淑容，女，该公司职工。委托诉讼代理人：刘洁玉，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南蓝立商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：郑国鹏，总经理。委托诉讼代理人：黄传哲，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭志峰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原审被告：济南博雅酒店管理有限公司,住所地济南市。法定代表人：赵萍。上诉人山东迪岸传媒有限公司（以下简称迪岸传媒公司）因与被上诉人济南蓝立商贸有限公司（以下简称蓝立商贸公司）、原审被告济南博雅酒店管理有限公司（以下简称博雅公司）租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。迪岸传媒公司上诉请求：1.依法撤销(2017)鲁0102民初3956号民事判决书，依法改判。2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由:一、关于一审判决认定的合同解除时间。一审法院认可了按照济南市历下区城市管理行政执法局的下发的责令限期拆除决定书的内容来确认上诉人与被上诉人的租赁合同解除时间。该决定书的下发时间是2016年4月14日，责令上诉人于十日内拆除相关的广告设施。收到该决定书后，上诉人第一时间告知了被上诉人;同时尽管上诉人多次与济南市历下区城市管理行政执法局沟通协商，仍未果，被明确告知“相关广告设施不能更换画面，不能翻动，不能继续使用，等待拆除”。尽管被上诉人在一审庭审过程中提供了2017年4月13日拍摄的照片，这并不能说明该广告位仍在上诉人使用过程中。从双方的租赁合同中能够看出，该广告设置为LED三面翻广告牌，正常广告设置状态是三个广告画面不停地翻转播放。2016年4月14日后，该位置的户外广告设施已处于非正常的状态，只能维持一个画面不动，不能进行正常的播放。该广告位的商业价值已几乎丧失殆尽。所以三方租赁协议的解除时间应确定为2016年4月24日。二、关于上诉人支付逾期付款违约金的问题。被上诉人于2013年9月因取得济南市**楼房屋所有权及土地使用权而承受案外人与上诉人、原审被告三方租赁协议中的权利义务。2014年4月16日，三方另行签定了补充协议，对被上诉人的权利义务再次以书面合同的形式予以确认。协议签定后，被上诉人即处于持续违约的状态。第一，无论是2012年8月31日的三方协议还是2014年4月16日的三方补充协议，作为一个整体存在的都是两份协议，租赁的标的物是黑虎泉西路151号1号楼的南侧楼顶、东侧墙体的广告场地，并在两份租赁协议后总附图一张。这也明确说明被上诉人认可二者的整体关系。但是被上诉人从未将黑虎泉西路151号1号楼东侧墙体的广告场地交付给上诉人使用。此为被上诉人的违约行为一，该违约行为不因被上诉人是否在本次诉讼中提及而受到任何影响。第二，更重要的是被上诉人没有依法为上诉人出具相应的增值税专用发票的行为严重损害了上诉人的权益。上诉人于2012年10月1日至2015年9月30日三个租赁年度均按时支付了已使用广告场地的租赁费用共计660万元，其中440万元由被上诉人收取，但是作为增值税纳税人的被上诉人迟迟不向上诉人出具增值税专用发票，因被上诉人不开具发票的行为，导致上诉人多缴纳的税款为209523.81元(4400000/(1+5%)*5%)。因被上诉人的违约行为在先，上诉人的行为完全符合合同法第67条的规定，依法不应支付逾期付款违约金。退一万步说，即使判决上诉人支付该违约金，违约金的起算时点也不是9月3日。双方合同约定“当年月日支付租金”，双方在签订合同时的本意是在当年自然年度前支付即可，被上诉人起诉时主张的是9月30日。一审判决确定违约金的起算时点既没有任何法律依据，也超出了被上诉人的诉请。三、一审判决第四项支付合同解除违约金的内容更是与法无据。涉案租赁协议的解除是因为相关部门的行政执法行为，并且济南市户外广告设施于2017年年初就已被全面清理完毕，涉案场地早就不具备任何的商业运营价值。一审判决“考虑到涉案广告牌被拆除后原告蓝立商贸公司需要重新寻找租户”为由，判决上诉人承担解除合同违约金，没有任何法律依据。蓝立商贸公司辩称，一、一审判决基于蓝立商贸公司提交的涉案租赁场地照片显示的时间认定租赁合同解除的时间为2017年4月13日并无不当，迪岸传媒公司上诉主张按照济南市历下区城市管理行政执法局下达的责令限期拆除决定书要求拆除的最后期限作为合同解除时间没有合同依据和法律依据。第一，一审判决第7页已认定“本院认为，虽然济南市历下区城市管理行政执法局于2016年4月14日向迪岸传媒公司出具了责令限期拆除决定书，但从原告蓝立商贸公司提交的涉案场地照片来看，涉案场地最后使用时间为2017年4月13日。”这一认定是符合客观事实的。即尽管行政机关早在2016年已提出了要求，但从照片显示迪岸传媒公司仍然使用涉案场地至2017年4月13日，双方的租赁合同至少在2017年4月13日仍得以履行，迪岸传媒公司也在此期间获得了场地使用的效益，其主张的广告位的商业价值丧失殆尽的说法没有任何依据。第二，我国合同法第九十三条、第九十四条及第九十六条对合同的解除作出了明确规定，其中第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”。行政机关作出行政行为并不能当然起到解除民事合同的效力，即使影响到民事合同的履行，根据上述规定也需要合同当事人依法行使合同解除权。而迪岸传媒公司即使在接到责令限期拆除决定书后，仍然照常使用租赁场地，从未向蓝立商贸公司提出解除合同，因此迪岸传媒公司主张2016年4月24日为合同解除时间没有任何依据。二、一审判决迪岸传媒公司支付逾期付款违约金符合双方合同约定和法律规定，迪岸传媒公司关于蓝立商贸公司违约在先的抗辩不能成立。第一，迪岸传媒公司主张蓝立商贸公司未将东侧墙体的广告场地交付给其使用纯属歪曲事实，没有事实依据和证据支持。涉案租赁合同对租赁标的明确进行了约定，且早在2012年即已开始履行，迪岸传媒公司对此从未提出异议，并全额支付了前三年的租金，这足以说明其主张系歪曲事实，且迪岸传媒公司也未提交相关证据证明其主张。第二，关于蓝立商贸公司未及时开具增值税发票的原因，在一审中已经提及解释。但开具发票的义务系合同附随义务，且一审判决事项中已明确要求蓝立商贸公司开具发票。而租赁合同出租方的主要义务是向承租方交付租赁标的物，承租方的主要义务是按约定支付租金。在蓝立商贸公司已履行了交付租赁标的物义务的前提下，迪岸传媒公司未按约定支付租金已然构成根本违约，其以未开具发票为由行使先履行抗辩权不能成立。第三，一审判决关于违约金起算时点的认定符合合同约定，计算标准也未超出蓝立商贸公司的诉讼请求。租赁协议第一条第5款约定“租金一年一付。合同签订之日3个工作日内，乙方应向甲方支付第一年租金。”进而双方在协议第三条第2款、第4款中以此为基础约定了迪岸传媒公司迟延付款应承担的违约责任。综合以上来看，双方约定的每年的付款时点是明确的，一审判决认定为每年的9月3日更符合常理。虽然协议中漏填了具体时期，但不影响对违约金起算时点的认定。迪岸传媒公司所谓的“双方在签订合同时的本意是在当年自然年度前支付即可”的理由没有任何依据。三、一审判决迪岸传媒公司支付合同解除违约金符合合同约定和法律规定。双方约定违约金的目的一是督促双方信守承诺，严格履行合同；二是在一方发生违约时，为保护守约方的合法权益，弥补守约方的损失提供合同依据。基于此，双方在涉案协议中约定了逾期付款违约金以及合同解除违约金，这都是双方的真实意思表示，是合法有效的，对双方均有法律约束力。另外，本案合同的解除系因迪岸传媒公司严重违约，蓝立商贸公司依法行使合同解除权而解除。不可否认的是，无论是迪岸传媒公司延期付款还是因其违约导致合同解除，都会对蓝立商贸公司造成一定损失。一审法院基于迪岸传媒公司违约的事实，根据合同约定以及法律关于对违约金进行调整的规定作出判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求维持原判。博雅公司未陈述意见。蓝立商贸公司向一审法院起诉请求：1.依法判令蓝立商贸公司、迪岸公司于2012年8月31日签订的租赁协议解除；2.依法判令迪岸公司向蓝立商贸公司支付租金人民币3233333.33元（暂计算至2017年6月1日，嗣后至判决生效之日租金标准按合同约定计算）；3.依法判令迪岸公司向蓝立商贸公司支付逾期付款违约金人民币2940300元（暂计算至2017年6月1日，嗣后至判决生效之日违约金按合同约定之每日千分之三计算）；4.依法判令迪岸公司向蓝立商贸公司支付合同解除违约金人民币121万元；5.案件受理费、保全费由迪岸公司承担。一审法院认定事实：2012年8月31日，山东宏济堂制药集团有限公司（甲方，以下简称宏济堂公司）与山东迪岸广告有限公司（乙方，以下简称迪岸广告公司）、博雅公司（丙方）签订租赁协议一份，约定甲方将位于黑虎泉西路151号1号楼五楼南侧楼顶的广告场地租赁给乙方使用。免费筹备期为2012年9月1日至2012年9月30日，租赁期限为2012年10月1日至2022年10月1日。广告位第一个三年的租金为人民币220万元/年，其余年度的租金以每三年为一阶段在前三年租金的基础上上浮10%。租金一年一付，合同签订之日3个工作日内，乙方向甲方支付第一年租金230万元。合同第三条违约责任约定，乙方未能按时足额向甲方交纳租金，乙方应每日按年租金的5‰向甲方支付违约金，若乙方向甲方支付租金的时间比合同约定时间迟延了30天，则甲方有权解除合同，同时，乙方应向甲方支付当年租金额50%的违约金。另，合同约定丙方向乙方提供广告位的照明用电。2014年4月16日，宏济堂公司（甲方）与迪岸传媒公司（乙方）、蓝立商贸公司（丙方）签订补充协议一份，载明，鉴于2012男8月31日，甲乙双方签订租赁协议一份，约定将甲方所有的位于济南市黑虎泉西路151号1号楼南侧墙体的广告场地租赁给乙方……2013年9月，甲方将该房屋的所有权已变更至丙方名下，该房屋所占用的土地使用权也已作了相应变更。根据《中华人民共和国合同法》等规定，甲、乙、丙三方在平等、自愿的基础上，经过充分友好协商，就该房屋的租赁事宜，达成如下一致意见：一、因该房屋所有权发生变更，三方一致同意：租赁协议中甲方的权利义务全部由丙方承继，乙、丙双方仍按租赁协议约定的方式履行该房屋的租赁事宜。二、本协议签订后，今后产生的该房屋的租金由乙方按租赁协议约定直接向丙方支付。该协议签订后，迪岸传媒公司向蓝立商贸公司支付了2013-2014及2014-2015年度的租金共计440万元，但2015-2016年度的租金，迪岸传媒公司仅于2017年1月23日向蓝立商贸公司支付了80万元。另查明，2016年3月29日，济南市历下区城市管理行政执法局向迪岸传媒公司出具的济城执历下限拆告字（2016）第011号责令限期拆除告知书载明，本机关依法查处的你（单位）未经批准擅自设置户外广告设施一案现已调查终结……现将本机关拟作出的行政决定有关事项告知如下：……经查实，迪岸传媒公司于2012年8月在历下区黑虎泉西路151号银海嘉华酒店楼顶，未经批准擅自设置户外广告设施……当事人上述行为违反了户外广告设置管理规定，构成违法行为……拟对你（单位）上述的行为作出责令限期10日内拆除上述户外广告设施的行政决定。2016年4月14日，济南市历下区城市管理行政执法局向迪岸传媒公司出具济城执历下限拆决字（2016）第011号责令限期拆除决定书，责令迪岸传媒公司自收到该决定书之日起10日内将上述户外广告设施自行拆除完毕。关于蓝立商贸公司主张租金计算至2017年6月的依据，蓝立商贸公司称从其提交的照片来看，涉案广告位存续至2017年4月28日，没有到2017年6月的证据，迪岸传媒公司对其提交的5张照片真实性无异议，但称从照片来看，涉案广告牌在2017年时已被拆除。庭审中，迪岸传媒公司提交蓝立商贸公司于2017年3月22日开具的增值税专用发票2张、2017年4月25日开具的增值税专用发票1张，主张蓝立商贸公司延迟向其开具已交租金的发票,构成违约。再查明，迪岸广告公司于2013年8月28日经核准更名为迪岸传媒公司。一审法院认为，迪岸传媒公司、蓝立商贸公司双方签订的《租赁协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按协议履行。本案中，根据协议约定，租金支付方式为一年一付，第一年（2012年10月1日至2013年9月30日）的租金于合同签订之日3个工作日内即2012年9月3日前支付。以此类推，迪岸传媒公司最迟应于每年的9月3日支付下一年度的租金。而迪岸传媒公司至今未付清2015-2016年度的租金，根据迪岸传媒公司、蓝立商贸公司双方签订的《租赁协议》第三条第4款约定，若乙方向甲方支付租金的时间比合同约定时间迟延了30天，则甲方有权解除合同。迪岸传媒公司已经迟延支付租金超过30天，故蓝立商贸公司有权要求解除涉案租赁协议。关于租赁协议解除的时间，虽然济南市历下区城市管理行政执法局于2016年4月14日向迪岸传媒公司出具了责令限期拆除决定书，但从蓝立商贸公司提交的涉案场地照片来看，涉案场地最后使用时间为2017年4月13日。法院认为涉案租赁协议解除时间应为2017年4月13日。对于蓝立商贸公司主张计算至2017年6月1日的租金3233333.33元，涉案租赁协议于2017年4月13日解除，则迪岸传媒公司应向蓝立商贸公司支付截至2017年4月13日的租金。具体数额为220万元×110%+220万元×110%÷12×6+220万元×110%÷12÷30×13-80万元=291.74万元。对于超出部分，法院不予支持。对于蓝立商贸公司主张的逾期付款违约金人民币2940300元，迪岸商贸公司未按约定于每年9月3日前支付下一年度的租金，构成违约，应支付一定的违约金。但违约金应以实际损失为参考依据，鉴于租赁协议中对违约金的约定过高，法院酌定按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金。对于超出部分，不予支持。对于蓝立商贸公司主张的解除合同违约金人民币121万元，违约金应以实际损失为参考依据，协议中约定按租金的50%支付违约金数额过高。考虑到涉案广告牌被拆除后蓝立商贸公司需要重新寻找租户，法院酌定迪岸传媒公司支付蓝立商贸公司一个月租金即20.17万元作为解除合同违约金。对于迪岸传媒公司以蓝立商贸公司迟延开具发票提出的抗辩，依法纳税是当事人应尽的法律义务。迪岸传媒公司向蓝立商贸公司交纳租金，蓝立商贸公司应依法向迪岸传媒公司出具增值税发票，是合同的附随义务。故对于迪岸传媒公司提出的抗辩理由，予以采信，蓝立商贸公司应当向迪岸传媒公司出具等额的增值税发票。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、济南蓝立商贸有限公司、山东迪岸传媒有限公司、济南博雅酒店管理有限公司三方于2012年8月31日签订的涉案场地租赁协议于2017年4月13日解除；二、山东迪岸传媒有限公司于判决生效之日起十日内向济南蓝立商贸有限公司支付涉案场地租金291.74万元（济南蓝立商贸有限公司应给山东迪岸传媒有限公司开具等额的增值税发票）；三、山东迪岸传媒有限公司于判决生效之日起十日内向济南蓝立商贸有限公司支付逾期付款违约金(自2015年9月3日起，以242万元为基数；自2016年9月3日起，以49.74万元为基数，均按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算至本判决生效之日止)；四、山东迪岸传媒有限公司于判决生效之日起十日内向济南蓝立商贸有限公司支付解除合同违约金20.17万元；五、驳回济南蓝立商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165670元，由济南蓝立商贸有限公司负担34670元，由山东迪岸传媒有限公司负担131000元；保全费5000元，由济南蓝立商贸有限公司负担1100元，由山东迪岸传媒有限公司负担3900元。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另，二审期间，迪岸传媒公司提交如下证据：1、微信聊天记录截屏打印件，显示的时间是2016年10月17日，拟证明上诉人在收到行政执法局的拆除决定书之后，及时将相应广告位的实际情况告知了被上诉人处的李峰，当时就已经明确说明执法局相应位置广告牌不能继续使用、不能更换画面，等待拆除，否则执法局会强制拆除。2、光盘一张，拟证明双方合同第一条第六款约定涉案位置的广告牌为LED三面翻的显示屏，根据执法局的相关通知及收到通知之后，被上诉人和原审被告已经将该位置的用电全面停止，广告牌已不能正常使用，该位置的商业利用价值已经完全消失，导致双方之间的合同目的根本不能实现，根据双方合同的约定该合同自然解除。经质证，蓝立商贸公司认为上诉人未提供原始载体，对微信截图无法核实其真实性。涉案租赁协议明确出租给上诉人的是广告场地，至于如何利用该场地，如何制作广告并不是租赁合同的范围，因此即使执法局要求不能更换画面，并不代表上诉人不能实现合同目的，也起不到合同当然解除的法律效果。对于光盘，上诉人不能说明证据的形成时间，达不到其证明目的。本院认为，虽然济南市历下区城市管理行政执法局于2016年4月14日向迪岸传媒公司出具了责令限期拆除决定书，但从蓝立商贸公司提交的涉案场地照片来看，涉案场地最后使用时间为2017年4月13日，迪岸传媒公司未提交证据证实其已于2016年4月24日将涉案场地交还给蓝立商贸公司，一审法院认定涉案租赁协议解除时间为2017年4月13日正确。对于违约金部分，一审法院根据双方当事人的合同约定，以及本案合同解除的情况，综合分析后判决的违约金并不过分高于以欠租金为基数，按年息24%计算的数额，属于法院依法自由裁量的合理范畴，迪岸传媒公司认为一审法院判决的违约金过高且无依据的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费165670元，由上诉人山东迪岸传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  李 萍审判员  韩 梅二〇一八年十月十七日书记员  孙培培