河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终123号上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：周长海，河南班固律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静晓，河南班固律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：驻马店市驿城区真爱纯恺歌房，经营场所河南省驻马店市驿城区乐山路中段新玛特购物广场七楼4号。经营者：王广胜，男，1970年6月5日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张伊宁，河南胜蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵留柱，河南胜蓝律师事务所律师。上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）因与被上诉人驻马店市驿城区真爱纯恺歌房（以下简称真爱纯恺歌房）侵害商标权纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫17知民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人好唱公司的委托诉讼代理人周长海、李静晓，被上诉人真爱纯恺歌房的委托诉讼代理人张伊宁参加诉讼。本案现已审理终结。好唱公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持好唱公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、1.本案一、二审诉讼费用均由真爱纯恺歌房负担。事实与理由：驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司的法定代表人与真爱纯恺歌房的经营者均为王广胜。2020年5月20日，一审法院作出（2019）豫17知民初249号民事判决，认定驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司侵犯了好唱公司注册商标专用权。在该判决作出后，真爱纯恺歌房仍使用“真爱纯K”的标识用于KTV经营，属于恶意侵权。2.驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司曾申请过与好唱公司商标相近似的商标“真爱纯K”，被驳回，其早在2018年便知道好唱公司是涉案商标的权利人，侵权时间较长，主观恶意明显，应适应惩罚性赔偿。真爱纯恺歌房仅在2021年5月21日之前，在美团上的销售额就达398196元，一审法院判决的赔偿数额较低。真爱纯恺歌房辩称：真爱纯恺歌房不存在恶意侵权。大写字母K用于KTV行业，现已很常见，K字母已经作为KTV行业的代表被大众所认知，就如同U盘一样，已经失去了其著作权上的显著性。好唱公司的著作权主要是其K字的形状，而非其K字母。真爱纯恺歌房申请的商标均带有“真爱”，是一个整体，与好唱公司的纯K并不具有相似性，也不会被大众所混淆。真爱纯恺歌房在接到好唱公司上一个案件的判决之后，即在最短的时间内更换招牌。真爱纯恺歌房所更换的字母K，与好唱公司的K完全不相同，不会造成混淆。好唱公司在河南唯一的一家门店开设于2017年，但真爱纯恺歌房门店开设时间较早，当地消费者并不知道好唱公司的纯K，真爱纯恺歌房也不具有恶意攀附的主观故意。2.关于赔偿数额，好唱公司在一审时并未证明真爱纯恺歌房的获利情况，其提供的美团获利并不是真爱纯恺歌房真实的盈利收入。因疫情影响，真爱纯恺歌房2020年基本上没有营业，利润较低，一审判令其赔偿判决15000元是适当的。好唱公司向一审法院起诉请求：1.判令真爱纯恺歌房停止侵犯好唱公司商标权的行为，立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；2.赔偿经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计30万元。3.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，广州市苏荷投资管理有限公司注册第8299448号“”商标，核定服务项目为第41类：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；教育；安排和组织音乐会（截止）。注册有效期限自2011年12月21日至2021年12月20日。2014年4月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，广州市苏荷投资管理有限公司注册第11727497号“”、第11727503号“”商标，核定服务项目均为第41类：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作（截止）。注册有效期均自2014年4月14日至2024年4月13日。2015年7月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，广州市苏荷投资管理有限公司注册第1727494号“party”商标，核定服务项目均为第41类：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作（截止）。注册有效期均自2015年7月21日至2025年7月20日。2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第8299448号、第11727497号、第11727503号、第1727494号商标转让，受让人均为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第8299448号、第11727497号、第11727503号、第1727494号商标注册人名义均变更为好唱公司。经过好唱公司投入经营，案涉商标具有一定的知名度和影响力。2020年8月30日11时26分、2020年9月17日15时57分，申请人周皓两次通过可信时间戳进行取证，时间戳认证证书所附的视频及照片显示，真爱纯恺歌房的门头、出入的电梯内外广告牌及指示标使用了“真爱纯K”字样，柜台、电梯口的灯光投影使用了字母“K”，内部装饰、单据、广告屏幕上使用了“真爱纯KHAPPY”字样。在美团网页搜索结果中有“真爱纯K（新玛特店）”，地址为河南省驻马店市驿城区乐山大道中段大商新玛特购物广场6楼，门头照片显示为“真爱纯K大商店”。一审法院另查明，真爱纯恺歌房系个体工商户，成立于2016年12月15日，经营者为王广胜，经营场所位于河南省驻马店市驿城区乐山路中段新玛特购物广场，经营范围为提供酒吧场所服务、ＫＴＶ包房服务、预包装食品兼散装食品零售。驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司系有限责任公司，成立于2013年6月4日，法定代表人为王广胜，住所地为河南省驻马店市，经营范围为ＫＴＶ包房、预包装食品销售、文化艺术交流、企业管理咨询、日用百货、玩具、工艺礼品、电子产品销售。2019年12月20日，好唱公司以驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司为被告提起诉讼，一审法院于2020年5月20日作出（2019）豫17知民初249号民事判决书，判决驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司停止侵害好唱公司第8299448号、第11727497号注册商标专用权的行为，赔偿好唱公司经济损失及合理开支20000元。一审法院认为，好唱公司依法获得第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”商标，上述商标目前均在有效保护期内，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权,依法受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中,真爱纯恺歌房所经营KTV业务,与案涉注册商标核定使用的服务类别相同。真爱纯恺歌房在门头,内外装潢、对外经营宣传所使用标识中包含的“纯K”以及“K”字样，与好唱公司享有权利的第8299448号“”、第11727497号“?”、第11727503号“?”注册商标相同或近似，存在使相关公众误认真爱纯恺歌房所经营的KTV与好唱公司已取得授权的注册商标有特定的联系的可能性,该行为属于商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为。好唱公司诉请真爱纯恺歌房停止侵权、赔偿损失有事实与法律依据，予以支持。关于真爱纯恺歌房主张驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司已就侵权行为赔偿的问题。驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司系依法设立的有限责任公司，具有独立的法人人格，与本案被告真爱纯恺歌房非同一法律主体，二者基于各自行为所应承担的法律责任亦不应予以混同，真爱纯恺歌房应就其侵权行为承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，好唱公司提供的指导经营许可合同所在城市、所处地段、经营性质、经营规模、当地的消费水平与本案被告真爱纯恺歌房不具有可比性，好唱公司提供的证据不能确定其所遭受的实际损失，美团截图的销售数据非实际发生的销售额，也不足以确定真爱纯恺歌房因使用侵权标识所获得利益的数额，故一审法院综合考虑案涉商标的知名度、影响力，真爱纯恺歌房的经营时间、经营地段、经营规模、侵权行为的主观恶意程度、后果，结合好唱公司的合理维权开支等,酌定真爱纯恺歌房赔偿好唱公司经济损失及合理开支共计15000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、真爱纯恺歌房立即停止侵害好唱公司第8299448号“?”、第11727497号“?”、第11727503号“?”注册商标专用权的行为；二、真爱纯恺歌房于判决生效之日起十日内赔偿好唱公司经济损失及合理开支费用15000元；三、驳回好唱公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由好唱公司负担4000元，真爱纯恺歌房负担1800元。本院二审期间，好唱公司提交两组新证据。第一组新证据为：证据1.北京知识产权法院（2017）京73行初9472号行政判决书一份。证据2.河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17知民初249号民事判决书一份。拟证明早在2018年之前，驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司便知道好唱公司是涉案商标的权利人，真爱纯恺歌房恶意侵权。第二组新证据为：证据3.第19168657号“?”商标查询的信息。证据4.第12866839号“?”商标查询的信息。证据5.2021年2月27日好唱公司到真爱纯恺歌房经营地址调查取证的照片。拟证明从2013年开始，驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司便在不间断的申请注册“纯K”商标，并且在商标名称不能够带“K”的情况下，仍设法在商标图案上带“K”，然后将图案使用于未经过核准的商品/服务种类—“提供卡拉OK服务”中。可见其一直想要攀附好唱公司商标的知名度，属恶意侵权，且至2021年2月27日，仍在实施侵权行为。真爱纯恺歌房质证称：对第一组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。北京知识产权法院的行政判决仅证明真爱纯K商标未注册成功，不能证明真爱纯恺歌厅恶意侵权。一审法院的上述民事判决生效后，真爱纯恺歌厅更换了K字母。第二组证据中的信息查询，并不能证明真爱纯恺歌房存在恶意。现场取证的照片，真爱纯恺歌房这个K是已经更换过的K，真爱纯恺歌房的K跟好唱公司的商标K完全不一样，并不构成对好唱公司现有商标的侵权，也不会使消费者产生混淆。对于好唱公司提交的新证据，本院认定如下：真爱纯恺歌房对好唱公司提供的证据1-5的真实性无异议，本院对该证据1-5的真实性予以确认。根据一审法院（2019）豫17知民初249号民事判决认定的事实,可以证实驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司的法定代表人与真爱纯恺歌房的经营者均为王广胜，驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司侵犯了好唱公司第8299448号“?”、第11727497号“?”注册商标专用权。但直到2020年7月30日至2020年9月17日好唱公司取证时，真爱纯恺歌厅使用的标识中仍然包含有“纯K”以及“K”字样。本院对于一审法院查明的其他事实予以认定。关于真爱纯恺歌房是否构成恶意侵权问题。一审法院已生效的（2019）豫17知民初249号民事判决书，已经证实驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司的法定代表人与真爱纯恺歌房的经营者均为王广胜。该判决书认定驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司侵犯了好唱公司第8299448号“?”、第11727497号“?”注册商标专用权。王广胜作为驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司的法定代表人，在2020年5月20日（2019）豫17知民初249号判决作出后便已知道好唱公司是本案涉案第8299448号“?”、第11727497号“?”等注册商标的权利人。但从好唱公司一审提交的时间戳认证证书所附的视频及照片显示，直至2020年8月30日、2020年9月17日，好唱公司通过可信时间戳进行取证时，真爱纯恺歌房使用的标识中仍然包含有“纯K”以及“K”字样，可以认定真爱纯恺歌房侵权的主观恶意明显，客观是实施了侵权行为。真爱纯恺歌房称其已更换了字母K，但其在门头、装潢和对外宣传中，仅是更换了“K”的不同写法，相关公众仍然会导致混淆。真爱纯恺歌房称其不构成侵权的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于一审法院判决的赔偿数额是否适当问题。本案中,好唱公司主张真爱纯恺歌房存在恶意侵权,应当对其侵权行为适用惩罚性赔偿。对此,本院认为,《中华人民共和国商标法》第六十三条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。上述法律规定确定了“惩罚性赔偿”主要适用于侵权人主观上属于“恶意侵犯商标专用权”,并且“情节严重”的情形。本案中,一审法院已生效的（2019）豫17知民初249号民事判决书认定驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司侵犯了好唱公司第8299448号“?”、第11727497号“?”注册商标专用权。王广胜作为驻马店市开发区真爱纯凯文化传播有限公司的法定代表人和真爱纯恺歌房的经营者，在2020年5月20日（2019）豫17知民初249号判决作出后便已知好唱公司是本案涉案第8299448号“?”、第11727497号“?”注册商标的权利人。但其开办的真爱纯恺歌房仍然使用好唱公司的上述商标，存在恶意侵权的主观故意，符合上述法律规定的适用“惩罚性赔偿”的条件,好唱公司要求对真爱纯恺歌房的侵权行为进行惩罚性赔偿的上诉理由有事实和法律依据,本院依法予以支持。一审判决对本案事实认定存在瑕疵,且在确定赔偿金额时,并未认定真爱纯恺歌房存在恶意侵权行为,仅依照法定赔偿原则确定赔偿数额,未能体现出对恶意侵权的惩罚性，不利于知识产权的保护。鉴于好唱公司在本案诉讼过程中未能举证证明其实际损失或侵权人所获得的利益,故本院依据一审确定的赔偿金额,结合上述法律规定,依法确定真爱纯恺歌房向好唱公司赔偿经济损失及合理开支50000元为宜。综上所述，一审判决认定部分事实及适用法律有误,本院予以纠正。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、维持河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17知民初265号民事判决第一项；二、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17知民初265号民事判决第三项；三、变更河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17知民初265号民事判决第二项为:驻马店市驿城区真爱纯恺歌房于本判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及合理开支费用50000元；四、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3000元，驻马店市驿城区真爱纯恺歌房负担2800元。二审案件受理费5575元,由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担2875元，驻马店市驿城区真爱纯恺歌房负担2700元。本判决为终审判决。审 判 长 谷彩霞审 判 员 赵玉香审 判 员 关晓海二〇二一年四月九日法官助理 郑 峥书 记 员 王慧君