河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2018）豫10民终3230号上诉人(原审被告）：许昌宏润置业有限公司，住所地许昌市劳动路北段天宝社区院内。法定代表人：于建国，任该公司经理。委托诉讼代理人：张国政，河南先利律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：中州万基城市建设有限公司，住所地许昌市许继大道原商校院内**。法定代表人：杨俊锋，任该公司总经理。委托诉讼代理人：董帆，河南汉风律师事务所律师。上诉人许昌宏润置业有限公司（以下简称许昌宏润公司）因与被上诉人中州万基城市建设有限公司（以下简称中州万基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初5539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许昌宏润公司的委托诉讼代理人张国政、被上诉人中州万基公司的委托诉讼代理人董帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌宏润公司上诉请求：1.依法改判许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初5539号民事判决书第一项为上诉人承担工程款300万元的责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费及其他费用，超出法定的部分由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，一审原告涉嫌滥诉。1.许昌宏润公司己实际支付中州万基公司工程款54476020.3元及后期以房抵帐款项，占建设工程施工合同总价款95%以上，包括质保金在内剩余不到300万元，有附件转账凭证为证；2.原审判决工程款9823279.63元，未将双方以房抵工程款扣除，有附件中州万基的委托书和工程款收据为证；3.中州万基公司没有依约完成工程施工，工程中虽有部分变更，因许昌宏润公司天宝华府项目成为问题楼盘，目前正在魏都区成立的天宝华府问题化解工作组的领导下依法处理，中州万基部分工程变更项目经其认可审计后结算；4.原判决自相矛盾，原审判决认定《施工合同》，项目名称为：许昌天宝华城，工程规模：天宝华城1#、4#、5#、10#楼及四周地下车库（即天宝华城一期工程Ⅱ标段），面积约45277.3平方米，工期480天，开工日期为2012年6月1日，合同价暂定57208900元，判决书中中州万基公司己自认许昌宏润公司已支付54476020.3元工程款，已超出合同约定，保修期内中州万基公司找不到人，有建委投诉证据为证；5.原审判决认可中州万基公司委托有资质人员对整个工程做了决算书，决算价为67159744.93元，无法定依据错误，双方当事人的施工合同对工程价款的约定合法有效，应当以合同的约定为准。二、一审法院程序违法，上诉人未收到合法的开庭通知。1.《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发（2016)13号）规定：1.虚假诉讼一般包含以下要素：（1)以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2)双方当事人存在恶意串通；（3)虚构事实；（4)借用合法的民事程序；（5)侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。5.涉嫌虚假诉讼的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。除法定事由外，应当要求证人出庭作证。要充分发挥民事诉讼法司法解释有关当事人和证人签署保证书规定的作用，探索当事人和证人宣某。11.经查明属于虚假诉讼，原告申请撤诉的，不予准许，并应当根据民事诉讼法第122条的规定，驳回其请求。2.本案中许昌宏润公司办公地址一直未变，合同上约定的联系人一直未变，电话号码也未更换，根本不存在通知不到问题，为何缺席判决，相关人应当参加一审诉讼。遗漏必要共同诉讼人表面看是程序问题，实质上仍然是事实问题。遗漏必要共同诉讼人将直接导致案件事实不被判决认定，或事实无法查清最终出现认定事实错误或事实不清，证据不足，违法判决问题。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，程序违法。中州万基公司辩称，1.一审时，被上诉人与一审法院的法官一起到上诉人办事地点送达开庭传票，但上诉人的工作人员没有人愿意签收；2.对本案的工程款数额上诉人如果认定一审判决不正确，应举证证明。中州万基公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款12683724.63元，并支付利息（自2014年7月30日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2012年5月15日，原告与许昌市万基城市建设有限公司签订天宝华城一期工程二标段《施工合同》一份，项目名称为：许昌天宝华城，工程规模：天宝华城1＃、4＃、5＃、10＃楼及四周地下车库（即天宝华城一期工程Ⅱ标段），面积约45277.3平方米，工期480天，开工日期为2012年6月1日，合同价暂定57208900元。第十三条，合同价款与工程款（进度款）支付，本合同价款采用图纸预算固定总价加变更、签证方式确定。房屋竣工、验收合格并完成竣工材料备案领取合格证后14天内支付至合同价款的90%，余款在竣工决算审计结束后30日内，扣除5%质保金后付清。保修期间保修期顺延到期后，监理、物业管理单位及发包人对工程质量无异议后14天内即与承包人办理保证金结算，竣工验收合格一年后返还2%，两年后返还1%，五年后将剩余保证金无息清算支付。合同签订后，原告开始投入施工。施工过程中有部分变更，原告依约完成项目施工。其中1＃楼于2014年7月10日竣工验收，4＃、5＃楼于2014年7月15日竣工验收，10＃楼于2015年7月30日竣工验收。但被告迟迟不与原告决算，原告委托有资质人员对整个工程做了决算书，决算价为67159744.93元。被告支付54476020.3元工程款后未再付工程款。另查明，许昌市万基城市建设有限公司于2014年4月2日更名为中州万基城市建设有限公司。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告之间存在建设工程合同关系，原告依约完成工程后，被告应当支付原告相应工程款。被告不支付原告相应工程款是造成本案纠纷的原因，应当承担本案纠纷的民事责任。原告要求被告支付工程款并支付利息损失的请求，符合法律规定，予以支持。下余工程款为，先扣除5%的质保金，57208900元×5%=2860445元，67159744.93元－54476020.3元－2860445元=9823279.63元。利息损失自2015年8月30日起按银行同期贷款利率计算。其中2%质保金即57208900元×2%=1144178元，利息损失自2016年7月30日起按银行同期贷款利率计算，其中1%质保金即57208900元×1%=572089元，利息损失自2017年7月30日起按银行同期贷款利率计算。1144178元＋572089元=1716267元。下余2%的质保金未满五年，不予支持。判决：一、被告许昌宏润置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中州万基城市建设有限公司工程款9823279.63元，并支付利息损失（自2015年8月30日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算）；二、被告许昌宏润置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中州万基城市建设有限公司质保金1716267元，并支付利息损失（其中1144178元自2016年7月30日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算，其中572089元自2017年7月30日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告中州万基城市建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费97902元，由原告中州万基城市建设有限公司负担6865元，被告许昌宏润置业有限公司负担91037元；财产保全费5000元，由被告许昌宏润置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人许昌宏润公司提交以下证据：1.2018年3月20日许昌市魏都区人民政府下发的《关于成立天宝华府问题化解领导工作小组通知》一份及2018年8月22日魏都区丁庄街道办事处问题楼盘处置化解工作组办公室出具的《关于许昌宏润置业有限公司开发的天宝华府项目的情况说明》一份，用以证明自2017年11月份至今天宝华府的所有项目由工作小组协调处理，不存在手续送达不到的问题。2.2016年6月19日，许昌宏润公司给中州万基公司出具的《关于万基公司天宝华城小区二标段决算的回复》一份，用以证明2016年许昌宏润公司对中州万基公司的天宝华府工程质量存在异议。3.被上诉人工程量送达单一份，用以证明被上诉人清楚的知道上诉人的地址和联系人，不存在送达不到的情况。4.证人胡某、朱某出具的证言各一份及胡某、朱某出庭作证，用以证明自2012年天宝华府工程开工以来，二证人一直担任项目工程部的工程师，被上诉人根本不存在送达不了的情况。被上诉人中州万基公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议。工作小组不是像破产管理人一样的法定职务，送达时无人签收，平时没有常驻的地址和人员。法院送达不可能让工作小组人员签收或工作小组指派谁去签收。证据2系许昌宏润公司单方制作，真实性不能确定，不予质证。证据3不能证明其证明目的。证据4中的证人均与许昌宏润公司有利害关系，证人证言可信度低。其陈述的办公地点是居民小区的某一号楼的某两间，当时送达时，连天宝华府的保安都不知道公司的办公地点在哪。中州万基公司曾找到证人胡某，胡某说许昌宏润公司已不给其发工资，其已不再该公司工作了。法院在送达民事传票时，不能询问公司的每一个人与公司的关系，只要经过法律规定的程序送达，就不能称之为违法。证人朱某陈述法院判决书由其签收，这与上诉人在上诉中的说法不一致，该证人签收了判决书，那么开庭传票也有可能是其签收的，与许昌宏润公司的说法相矛盾。二审中，被上诉人中州万基公司没有提交新证据。本院对上诉人许昌宏润公司提交的证据审核后认为，对证据1的真实性本院予以采信，但不能实现其证明目的。证据2系许昌宏润公司单方制作，中州万基公司不予认可，本院不予采信。证据3系复印件，中州万基公司不予认可，本院不予采信。证据4中二名证人均与许昌宏润公司有利害关系，且二证人出具的书面《证人证言》内容完全相同，故对二证人证言的真实性，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。根据各方当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院将二审争议焦点归纳为：1.一审法院判决上诉人向被上诉人支付的工程款数额是否正确；2.一审法院是否存在程序违法问题。本院认为，双方对涉案建设工程施工项目已经竣工验收的事实没有争议，在竣工结算过程中，许昌宏润公司收到了中州万基公司提交的中州万基公司关于天宝华城小区二标段的决算文件，但是没有证据证实中州万基公司收到了许昌宏润公司制作的《关于万基公司天宝华城小区二标段决算的回复》。许昌宏润公司虽然在诉讼中对涉案工程款提出异议，认为一审法院未将以房相抵的工程款扣除，但未提交相应的证据支持其主张。许昌宏润公司既未提交充分的证据证实已将全部工程款支付给中州万基公司，也未申请对涉案工程量进行鉴定，故对许昌宏润公司上诉称一审法院判决工程款数额有误的理由，本院不予支持。关于一审法院是否存在程序违法问题。经审查，一审法院在无法联系到许昌宏润公司的情况下，依法将起诉状副本、开庭传票等采取公告送达的方式，并无不当。综上所述，许昌宏润置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71577元，由上诉人许昌宏润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  张 靖审判员  彭志勇二〇一八年十月三十日书记员  董帅兵执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口