四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)川13民终2179号上诉人(原审原告)：鲜秀华，女，汉族，生于1965年6月9日，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：侯皓蓝，四川源正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国敏，男，汉族，生于1972年5月18日，住四川省阆中市。被上诉人（原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司南充中心支公司。地址：四川省南充市顺庆区丝绸路**号丝绸大厦*幢*****楼及附*楼。法定代表人：赵劲栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洋，公司员工。委托诉讼代理人：潘腊腊，公司员工。上诉人鲜秀华因与被上诉人陈国敏、中国平安财产保险股份有限公司南充中心支公司（以下简称平安财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初1644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。鲜秀华向本院上诉请求：1、撤销原判；2、改判被上诉人陈国敏赔偿上诉人各项费用共计415740.49元，被上诉人平安财保公司在保险责任范围内对被上诉人陈国敏应承担的赔偿责任承担连带责任；3、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审不支持上诉人要求赔付更换假体的后续医疗费18万元，属于适用法律错误。依据四川省高级人民法院川高法【2001】字320号《交通工伤、伤害、意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢、辅助器具暂行办法》第三条，假肢或辅助器具的总适用年限按70年计算，按上诉人51岁年龄，每9年更换一次，需再更换2次，需要后续医疗费18万元。1、两次鉴定结论在法律上属于同一效力等级的证据，对鉴定结论的采信应基于鉴定结论本身是否客观真实合法，而不是一味认为重新鉴定结论就是正确的；2、二次鉴定结论认定假肢平均使用年限30年没有任何依据。同时该鉴定结论一方面认可假肢可以使用30年，另一方面又认定后期可能出现关节不稳、组建破裂、磨损松动的情况。相互矛盾；3、二次鉴定结论违反了四川省高级人民法院川高法【2001】字320号《交通工伤、伤害、意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢、辅助器具暂行办法》第三条之按年限更换的规定，其鉴定结果不具有合法性，不应得到采信；二、一审判决以损伤参与度评定为75%为由，在计算残疾住院和门诊费时作相应扣减属适用法律错误；三、一审判决认定的其他赔偿费用金额标准错误。1、一审扣减自费药9666.89元没有法律依据。2、一审认定误工费、护理费、交通费标准过低。陈国敏既未到庭应诉也未作答辩。平安财保公司辩称：一、1、上诉人非鉴定的专业人士，他不认可蓉城司法鉴定所的鉴定结论是没有依据的；2、蓉城鉴定所是国家认可的有资质的合法鉴定所，其鉴定结论真实有效；3、重新鉴定是由一审法院主持，双方共同委托进行鉴定的，各方都是认可其真实有效性的。请求二审法院认可重新鉴定结论，依法维持；二、上诉人本身体质存在自身病变，同样是经蓉城鉴定所鉴定了参与度，合法合理的，应当维持。三、1、合同约定医疗费应当按照当地的医保目录进行计算；2、而且医疗费的自费比例应按15%-20%进行扣减。故一审判决的扣减金额是合法有效的，应予维持。原审法院认定事实：2016年8月29日9时5分左右，陈国敏驾驶的车辆在阆中市塔山路由南往北行驶，行至事故发生地超越同向行驶的由鲜秀华驾驶的二轮电动车时，遇对方来车会车时，往右打方向时将鲜秀华的电动车挂倒，造成鲜秀华受伤及两车受损的道路交通事故。该事故经阆中市公安局交通警察大队认定，陈国敏承担事故全部责任，鲜秀华无责任。鲜秀华受伤后经治疗开支住院和门诊医疗费合计85927.88元，该费用鲜秀华认可陈国敏垫支3500元。鲜秀华之伤经南充明澄司法鉴定所鉴定为九级伤残（外伤参与度为70%）；后续医疗费为180000元；误工期为180天；护理期为每天2人护理18天，每天1人护理120天；营养期为90天。平安财保公司对该鉴定有异议，申请重新鉴定，后经成都蓉城司法鉴定中心鉴定为鲜秀华本次交通事故受伤是导致右膝关节损害的主要因素，其参与度为70%-75%，自身病变是导致右膝关节损害的次要因素，其参与度为25%-30%；后续治疗费为1600元，如果后期出现严重并发症需要翻修，其费用另计。为此，鲜秀华支付鉴定费3100元，平安财保公司支付鉴定费2600元。同时查明，鲜秀华住四川省阆中市张公桥街8号附79号，属城镇居民。另查明，陈国敏所驾车辆在平安财保公司投保了交强险和商业险。认定上述事实，有道路交通事故认定书、病历资料、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、保单抄件以及双方当事人的陈述等为据。原审法院认为，根据我国侵权责任法第四十八条的规定，陈国敏驾驶车辆违反《中华人民共和国道路交通安全法》之规定，造成他人受伤的交通事故，应当承担相应的民事赔偿责任。交警部门依法作出的事故认定合法有据，予以采信。一审法院依据交警部门作出的交通事故认定，确定由陈国敏对鲜秀华的损失承担民事赔偿责任。由于陈国敏驾驶的机动车在平安财保公司购买有交强险和第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，平安财保公司应在交强险范围内对鲜秀华的损失先行承担赔偿责任，然后按商业保险合同的条款规定承担赔付责任。鲜秀华外伤参与度确定为75%。关于鲜秀华主张的后续医疗费，依据成都蓉城司法鉴定中心的鉴定意见，如果鲜秀华后期出现严重并发症如膝关节不稳及脱位、假体组件破裂、假体磨损松动等需要翻新，其实际所开支的费用可另行主张权利。陈国敏主张向鲜秀华支付现金23500元，鲜秀华只认可3500元，余下20000元因陈国敏未提供相应证据加以证明，故只认定陈国敏向鲜秀华支付现金3500元。关于赔偿项目及金额，认定如下：1、住院和门诊医疗费合计85927.88元，外伤参与度为75%即64445.91元，扣减自费药品部分9666.89元后，余下54779.02元；2、续医费1600元；3、营养费：20元×90天=1800元；4、住院伙食补助费:30元×20天=600元；以上四项（扣除自费药品部分）小计：58779.02元。5、误工费：120元×180天=21600元；6、护理费：100元×18天×2人+100元×120天=15600元；7、残疾赔偿金：28335元×20年×20%×75%=85005元；8、交通费酌定1200元；9、精神抚慰金10000元；以上5-9项小计:133405元。10、鉴定费两次合计5700元。具体赔偿方式为，平安财保公司在交强险医疗费项目承保限额内向鲜秀华赔偿10000元，在交强险死亡伤残项目承保限额内向鲜秀华赔偿110000元。余下72184.02元，因陈国敏承担事故全部责任，即陈国敏承担72184.02元。陈国敏所驾车辆在平安财保公司投保了商业险，故平安财保公司在第三者责任险承保范围内向鲜秀华赔偿72184.02元。第一次鉴定费3100元由陈国敏承担；第二次鉴定费2600元，平安财保公司承担1200元，陈国敏承担800元，鲜秀华自行承担600元。故判决：一、鲜秀华因本次事故受伤后所产生的赔偿费用由中国平安财产保险股份有限公司南充中心支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内和第三者责任险承保范围内共计向鲜秀华赔偿192184.02元。二、陈国敏向鲜秀华赔偿自费药品部分和鉴定费共计13566.89元。判决主文与陈国敏垫付费用、诉讼费相互品迭后，中国平安财产保险股份有限公司南充中心支公司实际还应向鲜秀华给付赔偿款190784.02元；陈国敏还应向鲜秀华给付赔偿款13798.89元。负有金钱给付义务的当事人应于判决生效后十日内履行，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3732元，由陈国敏负担。（已品迭）二审查明的事实与一审基本一致，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审围绕鲜秀华的上诉请求进行审理。第一、关于后续治疗费的问题。成都蓉城司法鉴定中心作出的【2017】临鉴1191号《司法鉴定意见书》中载明，目前临床人工假关节平均使用年限约30年左右，而鲜秀华后期出现严重并发症需要翻新的费用另计。鲜秀华虽对该鉴定关于人工假关节平均使用年限的结论有异议，但既未申请鉴定人出庭接受质询，也未提供充足的证据否认该份鉴定，应承担举证不能的法律后果。成都蓉城司法鉴定中心所作的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，本院予以采信。故鲜秀华因交通事故受伤，其受伤部位导致右膝关节损害，所产生的治疗费及膝关节置换术费用，损失已实际发生，应当获得相应的赔偿，但其请求的更换假体后续治疗费，鉴于该费用是否会发生，以及可能产生的费用是多少，不可预知，故不宜在本案中一次性解决，一审认为鲜秀华后期需要翻新所实际开支的费用可另行主张权利符合侵权赔偿应当遵循的“填平损害”原则，本院予以维持。第二、关于损伤参与度评定比例是否应当扣减赔偿损失的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算损失是否应当扣减，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，虽鲜秀华的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错原因，鲜秀华不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，原审判决以伤残等级鉴定结论，来确定鲜秀华个人体质状况“外伤参与度为75%”，由此在计算各项赔偿费用时作相应扣减，系适用法律错误，本院应予纠正。但鲜秀华在一审辩论时提出损伤参与度比例只及于残疾赔偿金，在上诉中也仅对住院费和门诊费提出异议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院仅就鲜秀华因交通事故受伤产生的住院及门诊费进行处理。第三、关于一审认定的其他赔偿费用是否正确的问题。鲜秀华因交通事故受伤住院治疗，该损失应由侵权人依照法律规定予以赔偿，一审判决认定鲜秀华住院产生自费药品由赔偿义务人陈国敏负担符合侵权责任法的原理，并未减轻赔偿义务人责任。鲜秀华虽对一审判决认定误工费、护理费、交通费等标准有异议，但未提供任何证据证明其主张。鲜秀华的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，一审判决确定的各项费用以及标准符合客观实际及本地司法惯例，本院予以维持。综上，鲜秀华的住院和门诊医疗费合计85927.88元，其中应由平安财保公司承担73038.7元，剩余部分12889.18元由陈国敏承担。鲜秀华因本次交通事故产生的各项损失（不含鉴定费）共计223332.88元，平安财保公司应承担210443.7元，陈国敏应承担12889.18元，两次鉴定费、一审案件受理费、鲜秀华自行承担的部分以及垫付费用经品迭后平安财保公司还应向鲜秀华支付209043.7元，陈国敏还应向鲜秀华支付17021.18元。据此，鲜秀华的上诉请求部分成立。一审判决事实清楚，但适用法律存在瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省阆中市人民法院（2018）川1381民初1644号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司南充中心支公司于本判决生效后十日内赔偿鲜秀华各项损失209043.7元；三、陈国敏于本判决生效后十日内，赔偿鲜秀华各项损失17021.18元。负有金钱给付义务的当事人应于判决规定的期限内履行，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3732元（已品迭），由陈国敏负担，二审案件受理费3732元，由鲜秀华负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕元华审 判 员 刘大轩审 判 员 江春虹二〇一八年十月九日法官助理 庞雨鸿书 记 员 罗 满