青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0214民初4166号原告：青岛三利集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区青大工业园**路北。法定代表人：张青华，该公司董事长。委托代理人：张德兴，男，1948年10月7日生，汉族，住山东省临朐县民主路**，系该公司员工。委托诉讼代理人：张思纯，山东国人律师事务所律师。被告：中国海诚工程科技股份有限公司，，住所地上海市宝庆路**法定代表人徐大同，该公司董事长。委托代理人李晨，北京大成（上海）律师事务所律师。委托代理人杨永胜，北京大成（上海）律师事务所律师。原告青岛三利集团有限公司（以下简称“三利集团”）与被告中国海诚工程科技股份有限公司（以下简称“海诚公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。第一次、第三次开庭，原告委托代理人张思纯，被告委托代理人李晨到庭参加诉讼，第二次开庭，原告委托代理人张思纯，被告委托代理人杨永胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告青岛三利集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付合同逾期违约金人民币8831866.22元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年3月25日，原、被告签订《设计及施工总承包合同》，并于2012年8月28日签订了《补充协议》。根据合同约定，原告的青岛博利尔机械设备有限公司研发实验楼工程承包给被告施工，工程应当于2012年12月21日全部完工。但因被告将工程分包，且组织施工不利，导致工程严重逾期，且工程存在质量问题。原告多次敦促其加快施工进度，但被告未按约定履行义务。无奈双方于2013年1月10号解除双方所签订的合同，直至合同解除，被告也未能将承包工程施工完毕。被告逾期完工的行为损害了原告合法权益。根据合同中对逾期完工违约责任的约定，特具状起诉。被告海诚公司辩称，被告不同意原告所有的诉讼请求，原告起诉所依据的事实与理由均不成立。1.原告起诉的基础是建立在涉案工程的质量瑕疵上，关于质量工程不合格的违约金分二部分，一关于质量不合格违约金，对EPC合同7.8项，被告认为该条款不适用于本案，该条款载明若出现质量问题，被告无偿修复至合格，在合理整改期内若无法整改合格按照工程总造价百分之五承担违约金，而本案质量修复的承担方式为被告向原告支付相应的修复费用，该判决的前提包括鉴定的前提就建立在涉案质量问题是可以整改合格的，因此，不会出现无法整改合格的情形，相关修复费用的结论经过了涉案工程质量鉴定、整改方案鉴定、修复费用鉴定，其前提完全是满足整改合格的。2.关于工程逾期违约金的计算，原告请求权基础依据山东省高院酌情认定的六个月为基础，被告不同意修复工程的工期按照这六个月作为违约的计算方式，理由如下，修复工程的具体完成并非被告，相关判决载明应该由被告以支付费用的方式承担，而具体的修复工程的工期及以后可能存在的质量问题均与被告无关，而应由原告另行委托第三方予以完成，关于修复工程的工期是一个非常专业的工程问题，涉及到施工组织设计的安排，人员的组织，资金的调动等等，相关工程的工期因不同的修复责任的承担方也会不同，因此在本案中不宜以山东省高院主观的、简单的酌情认定的工期作为本案修复工程的确定责任的工期。因此，被告认为修复工程并非被告承接，相应工期责任不应由被告承担，若需要考虑修复工程的期限则应当通过科学的、专业的鉴定方式予以完成，而非依据省高院司法审判人员的非专业作为判决的标准。基于以上答辩意见，我们认为原告按照合同的第13.14项要求被告承担违约责任没有任何事实和理由。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告二次提交证据五份《工作往来函》，被告质证称，真实性需庭后落实。本院认为，被告未在法庭规定时间内书面回复质证意见，应视为认可证据真实性，故本院对该5份证据真实性予以采信；对于被告提交证据354、359号两份《工程联系单》及二次证据《发文记录》，原告质证称359号《工程联系单》系复印件，不予认可真实性，对于354号《工程联系单》及《发文记录》的真实性认可，但该证据是本案被告与案外人之间的往来函件，与原告无关。本院认为，因359号《工程联系单》系复印件，不符合证据有效形式，被告对此亦不予认可，因此本院对该证据不予采信；对于354号《工程联系单》及《发文记录》，本院认为，因原、被告合同约定工程地点及名称均为青岛博利尔机械设备有限公司，与原告提交的《工作往来函》发文单位一致，应视为原被告之间发送的《工作往来函》，因此本院对该两份证据真实性及关联性予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2012年3月25日，原告三利公司（甲方）与被告海诚公司（乙方）签订《设计及施工总承包合同（EPC）》，约定三利公司将位于山东省青岛市城阳区青大工业园的青岛博利尔机械设备有限公司研发试验楼工程（以下称“涉案工程”）发包给海诚公司施工。合同约定的开工日期为2012年4月10日，竣工日期为2012年12月21日，其中室外赛场、看台建筑及接待用的房间和通道完工并交付日期为2012年9月25日。合同第3.1.2条约定：本工程事关甲方20周年厂庆及大阅兵活动是否能如期举办问题，且甲乙双方是在此前提下协商一致签订的合同，且乙方是以总承包交钥匙方式交付给甲方，因此除不可抗力、政府原因及明显属于甲方原因，经甲方书面确认可据实适当顺延工期外，其它任何情况一律不予顺延工期。合同第7.8条约定：全部工程项目一次验收合格，符合国家建筑及装饰质量规范及行业相关规范要求，否则，乙方无偿返修至合格，在合理整改期内无法整改合格的，按照工程总造价的5%承担违约金；合同第13.4条约定：如总工期拖延，乙方因分项施工计划拖延而交纳的违约金不予退还，并且乙方每天按照本合同总额的日千分之五支付违约金给甲方直至工程完工；合同13.14条约定：甲乙双方在本合同项下或与本合同有关事项中对对方承担的全部责任不超过本合同总价款的15%；二、2012年6月16日，被告向原告发送编号为100的《工程联系单》，载明C区基础底板钢筋已经绑扎完毕，通过自检。现申请验收并允许进入下道工序，基础底板混凝土浇注。青岛博利尔机械设备有限公司部分载明“同意进入下道工序”，王书国签字确认；2012年7月17日，被告向原告发送编号为129的《工程联系单》，载明已经按照合同约定及国家相关验收规范完成研发实验楼A区4.000m标高楼面及一层柱结构模板支设和钢筋绑扎，通过自检。现报请验收，并允许进入下道工序施工。青岛博利尔机械设备有限公司部分载明“安排木工、钢筋工跟班检查”，王书国签字确认；三、2012年6月27日-2012年10月19日，原告向被告发送5份《工作往来函》，其中在2012年8月9日，三利公司向海诚公司发出的编号TYC-139《工作往来函》，指出涉案工程体育场A区一层检查时发现一层模板拆卸后部分墙板及梁柱捣不密实，有漏振、漏浆、露筋，钢筋没有保护层露筋，模板冲吸不干净夹渣。根据以上质量问题要求被告海诚公司于2012年8月10日18时前整改完毕并追究海诚公司质量责任5000元人民币。在该工程联系单上载明“海诚回复：1罚款不接受；2安排修补，达到验收要求”；在2012年10月19日，三利公司向海诚公司发出编号TYC-256《工作往来函》中，指出涉案工程存在以下质量问题：制作的钢结构，膜结构必须符合国家标准和合同要求，膜结构现在已经开始安装，在检查时发现，膜结构安装后，对部分钢结构进行了覆盖，而钢结构表明焊接不到位、漏焊，未打磨，未进行防火涂料及面漆的涂刷，从现场查看膜结构安装完毕后部分部位根本无法整改，请贵司必须抓紧检查整改，若膜结构安装完毕以后再检查出以上问题，贵司必须按照国家标准及规定要求整改，若无法整改需拆模整改，必将会造成巨大损失。海诚公司对此意见为“请精工检查业主提出的问题，整改后回复。”2012年10月27日，被告向原告三利公司发送编号为354的《工程联系单》，载明按被告三利公司要求，体育场自2012年10月27日起全面停工，暂定开始时间为10月31日。四、关于涉案工程质量问题。2012年12月14日，三利公司以海诚公司施工存在质量问题为由，向青岛市城阳区人民法院提起诉讼，请求：1.解除双方签订的《设计及施工总承包合同》及《补充协议》；2.海诚公司支付质量维修费暂计80万元（以评估结果为准）；3.海诚公司支付违约金400万元。后三利公司提交《变更诉讼请求申请书》，申请将第二项诉讼请求质量维修费变更为35103094.18元，将第三项诉讼请求违约金变更为1250万元。该案件涉及已完工部分质量问题经三利公司申请，青岛市城阳区人民法院依法委托青岛建科建筑工程司法鉴定所对涉案工程已经完工部分质量是否合格进行鉴定，鉴定结果为部分存在质量问题（详见青岛建科司法鉴定所【2013】鉴字第01号《司法鉴定检验报告书》）。该案件涉及已完工部分工程存在质量问题修复费用经三利公司申请，青岛市城阳区人民法院依法委托青岛山海合工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定得出修复费用为32694348.76元。2015年9月11日，青岛市城阳区人民法院作出的（2013）城民初字第339号民事判决书认定:涉案工程存在质量问题是否应予以修复问题。根据我国法律规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。当建设工程出现施工质量问题，由建筑施工企业对质量问题进行维修既是一项义务，也是一项权利。本案中，海诚公司对涉案工程出现的质量问题先是予以否认，后认可存在质量问题后主张自行修复，经本院释明后，还出具过《承诺函》承诺在限定期限内自行修复建科鉴定所鉴定报告中所述质量问题，但后来来信表示不同意自行修复，本院对其决定予以照准，不再判决由海诚公司对涉案工程存在的质量问题予以修复。青岛市城阳区人民法院依法判决：一、三利公司、海诚公司之间签订的《设计及施工总承包合同》及《补充协议》于2013年1月10日解除。二、海诚公司于本判决生效后十日内偿付三利公司涉案青岛博利尔机械设备有限公司研发试验楼已完工部分工程质量问题修复费人民币32694348.76元；三、被告中国海诚工程科技股份有限公司于本判决生效后十日内偿付原告青岛三利集团有限公司司法鉴定费人民币1265059元。海诚公司不服该一审判决，提起上诉。青岛市中级人民法院于2016年11月22日作出261号判决，判决：驳回上诉，维持原判。五、2013年1月9日，海诚公司以三利公司欠付工程款为由，向山东省高级人民法院提起诉讼，请求：1.三利公司支付工程款63811447元；2.三利公司赔偿海诚公司各项损失共计10292296元；3.三利公司承担暂计至2013年1月10日的工程进度款逾期付款违约金8874624元，实际要求计算至被告付款之日。该案件涉及已施工部分工程造价经海诚公司申请，山东省高级人民法院依法委托山东忠诚信工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结果为海诚公司已经施工部分工程造价为58879108.11元。山东省高级人民法院于2016年12月15日作出的（2013）鲁民一初字第6号认定：海诚公司已经施工部分造价为58879108.11元，三利公司已经支付工程款21707400元，三利公司应支付给海诚公司工程款数额为37171708.11元。在本案施工合同中途停工，工程价款未结算，且已经解除的情况下，海诚公司起诉三利公司支付2013年1月10日之后计算至实际付款之日止的工程进度款违约金应为欠付工程款利息，本案工程款利息起算时间虽然应为海诚公司起诉之日，但因涉案工程存在质量问题，对于质量问题如何修复，另案已经判决海诚公司支付维修费用，不再由海诚公司自行修复，在此情况下，应扣除三利公司维修的合理费用期间。故酌情认定自2013年7月8日至本判决生效之日止为宜（修复期限为6个月）。山东省高级人民法院依法判决：一、三利公司于本判决生效后十日内支付海诚公司工程款37171708.11元；二、三利公司于本判决生效后十日内支付海诚公司工程款利息（以37171708.11元为基数，自2013年7月8日至本判决生效之日止按中国人民银行同期基准贷款利率计算）；三、驳回海诚公司其他诉讼请求。三利公司与海诚公司均不服该一审判决，提起上诉。中华人民共和国最高人民法院认定：根据青岛市中级人民法院作出的261号判决认定，涉案工程存在质量问题，海诚公司需支付修复费用32694348.76元。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，海诚公司施工的工程存在质量问题且未予修复的情况下，三利公司拒绝支付进度款，具有合同和法律依据，不应承担违约责任。海诚公司关于要求三利公司支付工程进度款违约金的诉讼请求不能成立。关于欠付工程款利息问题，本院认为，海诚公司第一项诉讼请求是要求三利公司支付工程款，并未主张工程款利息，一审判决认定海诚公司主张的工程进度款违约金应为欠付工程款利息并判决三利公司支付海诚公司工程款利息，超出了海诚公司的诉讼请求范围，本院予以纠正。最高人民法院判决如下：一、维持山东省高级人民法院（2013）鲁民一初字第6号民事判决第一项；二、撤销山东省那个高级人民法院（2013）鲁民一初字第6号民事判决第二项、第三项；三、驳回海诚公司其他诉讼请求。本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：原告主张的违约金是否成立？关于本案争议焦点，原告认为：1，在法庭调查阶段被告已经讲了不应按合同7.8项承担质量的违约责任，理由是已支付了维修费。原告认为该观点不能成立，因为维修费只是一种补偿性，而违约金是带有惩罚性的，即便是没有损失违约了也应当承担违约责任，因此按照7.8项被告承担质量违约既有事实根据也有法律依据；2，关于修复期限问题，工程需要修复是经过几审法院认可的，无论是被告自行修复还是另委托他人修复，工程修复必然有一个修复期限，而山东省高院作出酌定六个月并非像被告自己讲的凭空想象，该案在审理过程中也曾对工程委托过鉴定和评估，山东省高级人民法院是在广泛的征求了多家鉴定机构的意见后经过综合平衡最终得出了需要六个月期限的结论，省高院对该结论是严肃的，因此本案原告请求本案合议庭对于整改期限参照省高院的判决；3，被告代理人讲合同已经解除，对此原告认为合同解除并不影响违约责任的成立，只是施工合同不再做下去，而违约责任仍然按照原合同进行承担；4，关于违约事实，原告的举证充分，原告向法庭提交了四份法院判决，判决是最具效力的证据，该四份判决已经对本案被告的质量及工程的违约进行了认定，综上请求法院支持原告的诉讼请求。被告认为：1，原告错误解读合同第7.8条，该条适用的前提是无法整改，而涉案工程判决被告承担修复费用的前提是满足竣工验收的条件，因此在被告已承担巨额修复费用的前提下，该条不适用；2，山东省高院从来就没有所谓的经过多家鉴定机构的咨询，其仅委托过一家忠诚信公司进行了工程造价的鉴定，不存在原告代理人所谓的多家鉴定，且该案的主审法官都没有到过现场，如何评判修复工程所需要的工期；3，双方的合同已经解除，依据合同法的相关规定未履行的部分就不再履行了，本案是一个未完工程，后期的工程期限与被告无关；4，原告所称的多项判决对工期违约责任并没有作出相应的认定。本院认为，原、被告之间签订的《设计及施工总承包合同（EPC）》合法有效，双方应依约履行。虽涉案合同已经解除，但根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。一、根据原告提交的五份《工程联系单》，能够证明在合同存续期间被告负责施工的涉案工程已经存在质量问题，原告亦要求被告进行修复。被告提交的三次证据，2012年7月18日的《工程联系单》仅能证明涉案A区部分工程通过自检，但通过2012年7月19日及2012年8月9日三利公司发给被告的《工程联系单》，能够证明原告已经提出涉案工程存在质量问题，但被告未提交证据证明其对三利公司提出的涉案工程存在的质量问题进行了整改且通过验收。因此，根据双方签订的《设计及施工总承包合同（EPC）》第7.8条约定，全部工程项目一次验收合格，符合国家建筑及装饰质量规范及行业相关规范要求。否则乙方无偿返修至合格，在合理整改期限内无法整改合格的，按照工程总造价的5%承担违约金。被告施工的工程存在质量问题，在原告提出质量问题后被告并未及时整改返修，已经构成违约，应当承担施工质量不合格的违约金。故对于原告要求被告支付质量不合格违约金的主张，本院予以支持。二、双方合同约定了工程完工日期，但因被告施工的工程存在质量问题，山东省高级人民法院已经酌情认定工程质量修复期限为6个月，被告不认可该修复期限，但既不申请对修复期限的鉴定，也未提交证据证明涉案工程质量的合理修复时长，因此应当承担举证不能的法律后果，本院对山东省高级人民法院认定修复期限为6个月的期限予以采纳。虽然涉案工程并未完工的情况下双方已经解除了涉案合同，但因被告已完工部分存在质量问题需要修复，导致涉案工程在已完工部分已经逾期6个月，总工期必然拖延6个月及以上。因此，根据双方合同第13.4条约定，若总工期拖延，乙方按照合同总额的日千分之五支付违约金给甲方直至工程完工。现原告主张要求被告支付工程逾期6个月的违约金，符合合同约定，本院予以支持。因原、被告合同第13.14条约定，甲乙双方在本合同项下或与本合同有关的事项中对对方承担的全部责任不超过本合同总价款的15%。所以，对于原告要求被告共支付违约金8831866.22元（合同施工部分造价58879108.11元*15%）的主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十一之规定，判决如下:被告中国海诚工程科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告青岛三利集团有限公司合同违约金人民币8831866.22元如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币73623元，由被告中国海诚工程科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  姜国华人民陪审员  刘福盛人民陪审员  孙素华二〇一八年十月二十三日书 记 员  纪 娟书 记 员  杨 升