山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终2958号 上诉人（原审原告）：刘丰强，男，1992年2月7日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：孙丰德，山东普正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李姣，山东普正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张秀波，男，1978年12月2日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：毕德刚，山东法德利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博永庆房地产服务有限公司。住所地：山东省淄博市张店区和平小区西侧（南西五路**）。 法定代表人：盛青，经理。 委托诉讼代理人：徐存斌，淄博开发珠峰法律服务所法律服务工作者。 上诉人刘丰强因与被上诉人张秀波、淄博永庆房地产服务有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0391民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭书面进行了审理。本案现已审理终结。 刘丰强上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审认定事实不清，双方在正常的《房地产买卖合同》外，还于2018年2月9日签订了相关《补充协议》，对《房地产买卖合同》的内容进行调整，其效力应优于原合同，原审判决无视该协议，认定上诉人违约在先与经济损失不大显属不当；二、原审适用法律错误，依据相关合同条款，双方约定的违约责任承担数额应为五倍定金的赔偿金，原审判决仅简单适用担保法定金罚则规定，明显失当。 刘丰强向一审法院起诉请求：1.判令被告张秀波支付赔偿金98000.00元；2.判令被告淄博永庆房地产服务有限公司对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；3.由被告张秀波、淄博永庆房地产服务有限公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年12月26日，原告与被告张秀波在被告淄博永庆房地产服务有限公司的居间介绍下，三方签订房地产买卖合同一份，约定的主要内容有：原告购买被告张秀波位于淄博××新区××大道以北、××以东一诺阳光鑫城6号楼1单元2301号房屋一套，总价款为86万元；原告应于2018年1月15日之前一次性付清全部房款；签订本协议时原告支付被告张秀波购房定金20000.00元；若被告张秀波未能履行协议所述事项，则应向原告五倍返还定金并承担违约责任等。当日，原告向被告张秀波支付定金20000.00元。2018年2月9日，原告与被告张秀波又签订《补充协议》一份，确认原房地产买卖合同继续生效，双方协商去改商品房买卖合同，原告支付被告张秀波购房款50万元，尾款于2018年3月31日前网签完成立即支付。涉案房屋为淄博一诺房地产开发有限公司（以下简称“一诺公司”）顶账给被告张秀波的房屋，当时并未网签到被告张秀波的名下。后一诺公司将此房屋又另行出售给他人，网签到他人名下，致使案涉房地产买卖合同无法履行。2018年4月，被告张秀波退还给原告定金20000.00元并赔偿原告损失2000.00元。原告主张被告张秀波仅需支付部分赔偿金，应按合同约定向原告五倍返还定金10万元，只支付2000.00元，尚欠98000.00元。为此起诉，要求被告张秀波再支付98000.00元；要求被告淄博永庆房地产服务有限公司对此承担连带赔偿责任。被告张秀波与被告淄博永庆房地产服务有限公司均主张，2018年4月份，因涉案合同不能继续履行，三方经协商一致，解除合同不再履行，被告张秀波退还原告定金20000.00元并赔偿原告损失2000.00元，并已履行完毕，原告不应再提起本案诉讼。原告对此不认可，主张当时三方并未达成一致协议。原告要求被告淄博永庆房地产服务有限公司承担连带赔偿责任，理由和依据为：被告淄博永庆房地产服务有限公司对原告经济损失的产生存在重大过错，根据合同法425条的规定，要求被告淄博永庆房地产服务有限公司承担连带赔偿责任。被告淄博永庆房地产服务有限公司对此称，在促成原、被告签订本合同之前就已经提示给原告该房屋并没有网签，且在合同中也有体现，我公司已尽到提示义务，原告要求我方承担连带责任没有法律依据。 一审法院认为，本案主要焦点问题有二个，一是原告要求被告张秀波支付赔偿金98000.00元的诉求能否得到支持；二是原告要求被告淄博永庆房地产服务有限公司承担连带赔偿责任能否成立。第一个焦点问题，虽然两被告主张三方就解除本案所涉合同之事达成了一致意见，可原告予以否认，两被告并未提供充分有效的证据予以证实，因此，对两被告的上述主张，不予采信，原告有权按合同约定继续向被告主张权利。合同中约定，若被告违约，则应向原告五倍返还定金并承担违约责任，但担保法中对定金罚则的规定是，收受定金一方违约的，应双倍返还定金，因此合同中五倍返还定金的约定违背了担保法的规定，属无效约定。本案中因第三方一诺公司将涉案房屋另行出售给他人，致使被告张秀波不能履行合同，被告张秀波构成违约无疑，但被告张秀波的违约属被动性违约，不属于主动恶意违约，并非因房价上涨或其他因素被告张秀波故意不想履行合同不再出售房屋，因此，被告张秀波的违约程度较低；且被告张秀波已主动返还了原告定金20000.00元及赔偿了原告损失2000.00元，而对原告而言，其并未按合同约定于2018年1月15日前一次性支付房款86万元，存在先行违约，且至今也未向被告张秀波支付房款，并非支付了首付款或大部分付款而最后未买到房屋，也就是说原告并未因购买本案所涉房屋支付了大额资金，故双倍返还定金也就足以弥补其经济损失。综上所述，原告要求五倍返还定金，无论法律依据还是事实依据，均不充分，对此不予支持。根据有关法律规定，被告张秀波应双倍返还定金给原告。被告张秀波已返还原告定金20000.00元，尚须再返还20000.00元，扣除已支付的2000.00元，应再支付18000.00元，对原告多主张的部分，予以驳回。关于第二个焦点问题。合同法第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。本案中，原告并未提供证据证明被告淄博永庆房地产服务有限公司在签订合同时故意隐瞒了重要事实或向其提供了虚假情况，因此其主张根据合同法第425条的规定，要求被告淄博永庆房地产服务有限公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、被告张秀波返还原告刘丰强定金18000.00元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告刘丰强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125.00元、保全费1000.00元，共计2125.00元，由原告刘丰强负担1735.00元、被告张秀波负担390.00元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明：张秀波、刘丰强、淄博永庆房地产服务有限公司签订的房地产买卖合同第十一项第3项约定，如果开发商不能网签，此合同无效。二审查明的事实其他与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。本案中，张秀波、刘丰强对合同的效力进行了约定，该约定合法有效。因开发商与案外第三人网签销售案涉房屋，致使刘丰强不能与开发商网签案涉房屋，根据张秀波、刘丰强的合同约定，双方签订的房地产买卖合同无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。张秀波与一诺公司之间签订的合同系以物抵债协议，双方之间依然是合同债权债务关系，张秀波并非案涉房屋的物权所有权人，且在未与一诺公司网签的情况下，与刘丰强在签订买卖合同，对于合同的无效，张秀波存在过错。刘丰强作为房屋买受人，应当对标的物的权属情况尽到审慎的审查义务，其明知张秀波并非案涉房屋的权利人，存在其与开发商无法网签的巨大风险情形下与张秀波签订房屋买卖合同，对于合同的无效，刘丰强亦存在过错。综合考虑合同无效的原因，张秀波、刘丰强过错相当，各占50%。因合同无效，合同中约定的条款包括定金条款、违约责任条款等均无效，因无效合同取得财产，双方予以返还，故张秀波应当返还刘丰强支付的定金2万元。刘丰强主张合同约定的违约条款支付五倍定金作为赔偿金的上诉理由无法律依据，本院不予支持。一审判决张秀强两倍返还定金不当，但张秀强对此并未提起上诉，故本院对一审判决予以确认。 综上所述，刘丰强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2250.00元，由上诉人刘丰强负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  沈 峰 审判员  马士军 二〇一八年十月二十五日 书记员  赵 佳