江西省婺源县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣1130民初1190号原告:洪得民，男，1971年11月18日出生，汉族，江西省婺源县人，包工头，住江西省婺源县。委托诉讼代理人：查永忠，江西学林律师事务所律师。被告：乐平市长顺水泥厂，住所地江西省乐平市涌山镇蒋军庙,统一社会信用代码91360281723948137R。投资人：朱长顺。委托诉讼代理人：汪松根，江西济仁律师事务所律师。原告洪得民与乐平市长顺水泥厂产品责任纠纷一案，本院于2018年8月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告洪得民及其委托诉讼代理人查永忠、被告乐平市长顺水泥厂的委托诉讼代理人汪松根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告水泥款5120元，并赔偿原告经济损失82450元，两项合计87570元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年6月初，原告承揽施工江西省百源木业有限公司厂房水泥地硬化工程。施工前，原告经王水寿介绍向被告购买涌顺牌水泥。2018年6月11日、12日，被告将出售给原告的水泥通过王水寿送到原告施工的工地，总计四车76吨，价款20520元，原告收到水泥后通过王水寿支付了价款给被告。2018年6月12日，原告用被告的水泥进行施工。次日下午发现施工工地的水泥起泡、脱落后随即与被告联系，被告派人查看后拒不承认出售的水泥存在问题。因与被告协商未果，原告6月21日向婺源县市场和质量监督管理局投诉。经送检检测，该水泥抗折强度和抗压强度均不符合GB175-2007标准的规定。原告用被告水泥施工不合格的工地经实地测量面积为785㎡，重新施工需花费70650元，雇请挖机进行撬挖清理花费11800元，总计损失82450元。原告多次与被告的工作人员沟通要求退回水泥款并赔偿损失，但原告仅于2018年6月27日退回水泥款5400元，7月1日退回水泥款10000元。故原告依法提起诉讼，请求判如所请。被告辩称：1、被告作为水泥的生产者，并没有直接向原告销售水泥；2、被告向王水寿销售的水泥共76吨，单价270元/吨，原告自称用了44吨、返还被告20吨、剩余12吨没有返还被告，故原告诉称还要返还货款5120元无事实依据；3、原告在施工的过程中发现水泥可能有些问题，通知厂方到场，当时施工面积最多不超过100㎡，厂方即阻止施工，而原告方仍继续施工扩大损失，对扩大损失部分应由原告负责；4、被告销售水泥给王水寿时没有出具水泥合格证和检测报告，是事后原告从被告处骗取的；5、造成本次水泥工程施工出现质量问题是多因一果；6、水泥物理性能检测报告不应采信；7、原告诉称经济损失达82450元没有任何计算依据；8、水泥质量问题被告经与原告协商，已经给了原告经济补偿10000元，双方口头上均表示该水泥工程质量问题依据处理终结。综上，本次水泥产品责任纠纷问题，是多因一果的法律关系所致，原、被告双方均存在一定的失误，依法应分担相应的法律责任，请求法院驳回原告无理部分的诉讼请求。原告围绕诉讼请求向本院提交了下列的证据：1、原告的身份证复印件一份，拟证明原告的身份情况。2、被告的发货单二份及原告与王水寿的微信聊天记录三张，拟证明原告向被告购买水泥的事实。3、被告的出厂水泥合格证、水泥检验报告，拟证明被告销售给原告的水泥，在销售出厂时承诺是合格的。4、婺源县市场和质量监督管理局委托婺源县启航工程质量检测有限公司对案涉水泥进行的水泥物理性能检测报告，拟证明被告销售给原告的水泥是不合格的。5、施工现场照片四张、收条一份、证明一份，拟证明原告使用被告水泥施工后造成施工路面出现问题被撬毁重做，以及因撬毁重做给原告造成的相应损失。6、原告和被告工作人员的微信记录五张，拟证明被告销售给原告的水泥被婺源县市场监督管理部门查处为不合格产品后，被告工作人员与原告进行沟通协商要求原告撤回投诉的事实。7、原告与江西省百源木业有限公司签订的协议书一份，拟证明原告是以90元/㎡的单价承包该公司的水泥地面施工工程。8、婺源县建筑设计院出具的工程造价预算书一份，拟证明原告承包水泥地面施工期间市场造价为112.49元/㎡，原告的承包单价符合市场实际情况。被告对上述证据的质证意见如下：对证据1无异议；对证据2有异议，此证据证明被告是向王水寿出售水泥，原告不是直接向被告购买水泥；对证据3的关联性有异议；对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据5中照片不能反映所有出现问题的路面质量，收条中未写明11800元是如何来的，证明中的证明人与原告有利害关系；对证据6的真实性无异议；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告与百源木业有限公司有利害关系，可能是事后补签的，协议书中的单价90元/㎡是手写的；对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不代表原告与百源木业有限公司施工的水泥就是18㎝的厚度。被告为证明自己的主张向本院申请证人张某、李某1出庭作证，拟证明被告到达施工现场时立即制止原告再倒水泥，当时所倒水泥的面积情况最大值不超过100㎡。原告对上述二位证人证言的质证意见是：二位证人与被告有利害关系，根据庭审作证情况可知事先对被告是否有阻止施工的行为统一了口径，而二位证人证言也证明当时工人在耙平水泥而不是倾倒水泥，是原告发现问题已经停下工程，不存在扩大施工面积加大损失的事实。本院经审查认为，原告提交的证据真实、合法，且与本案具有关联性，可以作为本案认定事实的依据，对被告申请出庭作证的二位证人证言是否可以作为本案认定事实的依据在争议焦点部分进行评判。本院经审理认定事实如下：2018年6月10日，原告与江西省百源木业有限公司（以下简称百源木业）签订协议，约定由原告承包施工百源木业的三期工程，浇筑地面，有原告包工包料，合同价款为90元/㎡，竣工时按实际面积计算为准等内容。6月11日，6月12日，原告通过王水寿向被告购买水泥，总计四车76吨，价款20520元，原告收到水泥后通过王水寿支付了价款给被告,并开始使用被告的水泥施工。6月13日下午，原告发现施工工地上的水泥有起泡、脱落现象，随即与被告联系，被告当晚派人前往工地查看。之后，原告与被告就水泥质量问题一事进行协商，因原告已经使用了44吨水泥进行施工，故已经退回被告尚未使用的水泥20吨，剩余12吨水泥被告未派车装回，被告分两次退回原告水泥款合计15400元。因原告与被告就水泥质量导致损失赔偿一事协商未果，原告于是向婺源县市场和质量监督管理局投诉。2018年6月22日，婺源县市场和质量监督管理局对被告的水泥进行取样后送婺源县启航工程质量检测有限公司进行水泥物理性能检测。2018年7月20日，婺源县启航工程质量检测有限公司出具《水泥物理性能检测报告》，结论为送检的样品所检项目中抗折强度和抗压强度均不符合GB175-2007标准的规定。被告在得知原告向婺源县市场和质量监督管理局投诉后，与原告进行过沟通（2018年7月20日），请求原告撤回投诉，原告的答复是等被告将钱转过再去撤回投诉。原告因使用被告水泥施工出现问题，对已经施工的路面进行挖毁重做。江西省婺源百源木业出具的证明中载明因发现水泥质量不合格造成水泥地面硬化不合要求，被挖毁重新施工部分面积为785㎡、按施工合同单价计算为人民币90元/㎡。同时，原告雇请俞晓星对不合格的水泥地面进行撬挖支付各项费用合计11800元。本案争议的焦点是：1、原告发现水泥质量存在问题时已浇筑水泥的面积是多少；2、原告是否应分担责任及原告的损失计算标准、损失金额。关于原告发现水泥质量存在问题时已浇筑水泥面积的问题。原告诉称已浇筑水泥785㎡，提交的证据是百源木业出具的证明，该份证明中有该公司的经手人签字并加盖公章。被告辩称不超过100㎡，申请证人张某、李某2出庭作证，但证人张某系被告方员工，与被告方具有利害关系，且根据其证言对长、宽的描述得出已浇筑水泥的最大面积为28㎡-32㎡之间，与被告自称最大面积不超过100㎡相距甚远。证人李某2系当晚被告方雇请的私家车司机，虽然与被告方无利害关系，但其称到达施工现场时因厂里面积大没有到处去看，是在离施工现场还有10米左右看，当时浇筑的水泥好像是在最里面，其本人对面积不是很懂，比第二审判庭的长度小一点，宽度没有那么宽，根据其没有到处查看和当时所处的位置，可知该证人无法准确估算出已浇筑水泥的面积。综上，本院对原告提交的证据予以采信，即认定已浇筑水泥的面积为785㎡。关于原告是否应分担责任及原告的损失计算标准、损失金额问题。原告自诉是以270元/吨的价格向被告购买水泥，6月13日下午发现施工工地的水泥起泡、脱落后联系被告，没有再继续倾倒水泥进行施工。被告申请出庭作证的二位证人均称当晚赶到施工现场时，没有看见有人倾倒水泥，但看见有工人在耙平地面。因原告作为建筑工程施工承包人，有多年的建筑行业从业经验，却购买价格远低于市场价（市场价最低500元/吨）的水泥进行施工，且倾倒水泥、耙平水泥都属于施工的过程，不能机械割裂开来，故原告存在过错，结合其过错程度，本院认为原告应承担40％的责任。原告与百源木业签订的协议约定，在原告包工包料的情况下，合同单价按90元/㎡计算，故原告的损失为785㎡×90元/㎡＋11800元=82450元，根据责任比例分配，被告应赔偿原告损失49470元。本院认为，被告作为生产水泥的厂家，生产的水泥质量抗折强度和抗压强度均不符合GB175-2007标准的规定，原告使用被告的水泥施工导致重新施工造成损失，被告应当承担赔偿责任。但是，原告购买价格远低于市场价的水泥进行施工，且在发现水泥存在质量问题时未立即停止施工，存在过错，可以减轻被告的责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款之规定，判决如下：一、被告乐平市长顺水泥厂退还原告洪得民水泥款5120元，并赔偿原告洪得民经济损失49470元，二项合计54590元，限于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告洪得民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1990元，减半收取计995元，由原告洪得民负担336元，被告乐平市长顺水泥厂负担659元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判员 王 芳二〇一八年十月二十四日书记员 孙文美