山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民初113号原告：香飘飘食品股份有限公司，住所地浙江省湖州经济技术开发区创业大道**。法定代表人：蒋建琪，总经理。委托诉讼代理人：沈丹，浙江金道律师师事务所律师。委托诉讼代理人：张明，浙江金道律师事务所律师。被告:山东成武香约食品有限公司，住，住所地山东省成武县汶上镇东开发区/div>法定代表人：董本君，经理。原告香飘飘食品股份有限公司（以下简称“香飘飘公司”）与被告山东成武香约食品有限公司（以下简称“成武香约公司”）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2018年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年9月3日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人沈丹到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告香飘飘公司起诉请求：1、判令被告停止侵犯原告享有的“香飘飘”商标专用权，立即停止生产销售在包装明显位置标示并突出使用“深圳香飘飘食品股份有限公司”字样的奶茶产品；2、判令被告停止在奶茶产品上使用与原告知名商品近似包装、装潢的不正当竞争行为；3、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为的合理支出共20万元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：香飘飘公司创办于2005年8月，是目前中国最大的杯装奶茶专业制造商之一。原告在公司创办后即开始在产品上使用“香飘飘”文字及图形商标，为提高“香飘飘”的品牌知名度，原告投入了巨额的广告费用对该品牌进行宣传。在原告证实注册“香飘飘”商标之前，原告生产的“香飘飘”奶茶就凭借其独特的口感、过硬的品质，为广大消费者所熟知。2005年，原告申请注册了以“香飘飘”为显著识别部分的第4797635号商标，核定服务项目为第29类。“香飘飘”奶茶作为原告的代表性产品，经过多年的大量使用与广泛宣传，“香飘飘”文字及图形商标已经具有非常高的知名度。2008年，“香飘飘”图形商标被司法认定为驰名商标；2012年，“香飘飘”文字及图形商标被国家工商行政管理总局商标局认定为“中国驰名商标”。原告发现被告在其生产、销售的奶茶产品包装明显位置标示并突出使用“深圳香飘飘食品股份有限公司”字样，并将该奶茶产品大量投放市场销售。原告认为，上述奶茶产品在包装明显位置标示并突出使用“深圳香飘飘食品股份有限公司”字样，且该公司实际并不存在，系在同一种商品上恶意将与他人注册商标相同或近似的问题作为商品装潢使用，明显具有“搭便车”的故意，加之被告产品的包装、装潢与原告知名商品包装、装潢近似，足以导致相关公众误认为该商品与作为“香飘飘”驰名商标权利人的原告产存在某种联系，对商品和服务的来源产生混淆，严重侵犯了原告的注册商标专用权，并构成不正当竞争。被告于2015年11月11日变更公司名称，系同一民事主体。被告成武香约公司未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一，第4797635号商标注册证、注册商标变更证明及核准续展。证据二，第15012311号商标注册证。证据一、二共同证明原告自2005年起使用“香飘飘”为显著识别的商标，享有涉案商标在第29类奶茶（以奶为主）等商品上的合法商标权的事实。证据三，原告香飘飘奶茶产品及包装图片。证据四，中国乳制品工业协会证明、中商联荣誉证书。证据五，浙江省知名商号证书、浙江省著名商标证书、2008年驰名商标证书。证据六，原告或“香飘飘”奶茶所获荣誉。证据七，关于认定“香飘飘xiangpiaopiao及图”商标为驰名商标的批复。证据八，原告2013年财务审计报告。证据九，原告四年财务审计报告。证据十，原告2009-2014年广告宣传费支出专项审计报告。证据三至十共同证明“香飘飘”商标及其外包装经过原告长期的宣传和使用，在奶茶产品上已经具有较高的影响力和知名度的事实。证据十一，（2016）枣鲁南证民字第1848号《公证书》，证明被告未经允许，擅自在其生产、销售的奶茶产品上将与他人注册商标相同、近似的文字作为商品装潢使用、擅自使用与原告知名商品包装、装潢近似的包装、装潢。被告成武香约公司未对原告提交的证据质证，亦未提交证据。根据原告的举证及庭审调查情况，本院确认以下事实：2008年6月21日，香飘飘食品有限公司注册取得第4797635号“香飘飘”文字及图形商标，核定使用商品第29类，牛奶制品，奶茶，果冻等。2013年12月2日，注册人变更为原告。经续展，该商标有效期至2028年6月20日。2015年8月14日，原告注册取得第15012311号“香飘飘”文字商标，核定使用商品第29类，有效期至2025年8月13日。2011年7月6日，中国乳制品工业协会出具证明，证实原告是我国同行业第一家生产杯装奶茶的厂家，属于杯装方便型奶茶的开创者，该公司“香飘飘”系列奶茶连续七年全国销量领先。2012年3月，中国商业联合会、中华全国商业信息中心为原告颁发荣誉证书，根据全国大型零售企业商品销售调查统计，2011年“香飘飘”牌奶茶荣列同类产品市场综合占有率第一位。2010年4月，浙江省工商局授予原告“香飘飘”企业商号为浙江省知名商号。2011年1月18日，中国饮料工业协会批准原告为会员。2012年4月27日，国家工商管理总局商标局认定原告“香飘飘”图文商标为驰名商标。原告2013年度、2014年度财务审计报告显示其经营成果和现金流量。原告2009年至2014年广告宣传投入费用总额159373.60万元，实际支付广告宣传费158349.53万元，取得广告费发票151278.21万元。2016年12月27日，山东省枣庄市鲁南公证处出具的（2016）枣鲁南证民字第1848号公证书记载，2016年12月3日十六时二十分至十六时二十五分，原告的委托代理人褚亭亭与该公证处公证人员来到山东省临沂市郯城县码头镇综合批发市场门头为“恒顺商贸”的店内，以现金支付方式以35元购买奶茶一箱，箱体印有：监制商深圳香飘飘食品股份有限公司、制造商成武县董君食品有限公司、地、地址成武县汶上镇东开发区地山东菏泽等信息。公证人员使用手机对该商铺外观标识进行了拍照，购买行为结束后，公证员、助理及购买人一起对所购买奶茶取出核对后对物品及密封情况现场拍照，密封编码2016120304。经当庭查看，封存箱体封存完好，封存箱体印有“深圳香飘飘食品股份有限公司”字样及不同口味奶茶杯体图案、制造商成武县董君食品有限公司，地，地址成武县汶上镇东开发区及网址话等。当庭拆封，内有原味和香芋味两种口味的奶茶共计30杯。杯体正面显著位置印有“深圳香飘飘食品股份有限公司”字样，经查询，全国企业信用信息查询网无该公司。原告产品的包装装潢正面杯身上下各有狭窄留白，中间主体部分根据口味和原料的不同，选择不同的背景颜色（原味的为黄色，香芋味的为紫色），杯身图案整体分为两部分，上部分为红字标注的“香飘飘“商标，下部分为代表奶茶口味的原料图案（代表原味图案为牛奶及奶罐，代表香芋图案的为芋头），原料图案漂浮在代表液体奶茶的图案表面，商标及原料图案之间红字标注有“奶茶”，白字标注口味。被控侵权产品包装装潢上面亦为正面杯身上下有狭窄留白，中间主体部分根据口味和原料的不同，选择不同的背景颜色（原味的为黄色，香芋味的为紫色），杯身上方红字标注“深圳香飘飘食品股份有限公司”，下部分为代表奶茶口味的原料图案（代表原味图案为牛奶及奶罐，代表香芋图案的为芋头），原料图案漂浮在代表液体奶茶的图案表面，图案与原告产品使用图案一致，“深圳香飘飘食品股份有限公司”文字下方红字标注“奶茶”，文字颜色及字体与原告的一致。另查明，成武县董君食品有限公司成立于2013年4月12日，经营场所位于山东省菏泽市成武县汶上镇东开发区，注册资本100万元。经营范围为果香型固体饮料的生产、销售；饼干加工、销售。2015年11月11日，成武县董君食品有限公司名称变更为被告成武香约公司。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”；第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”和第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。原告香飘飘公司拥有的第4797635号和第15012311号注册商标处于法律有限保护期内，其享有的商标专用权应受法律保护。被控侵权奶茶在杯体显著位置标注并不实际存在的“深圳香飘飘食品股份有限公司”，与原告上述两商标中“香飘飘”文字相同，容易使普通奶茶消费者误认为被控侵权产品标识与原告商标有特定关系，导致误认误购，故被告在同一种商品上将与原告注册商标近似的标识作为商品装潢使用，误导公众，且其主观上存在利用原告注册商标的声誉及知名度谋取非法利益的故意。故根据《中华人民共和国商标法》第五十条第二项、《中华人民共和国商标法实施条例》第十七条的规定，被告侵害了原告案涉商标专用权。对比被控侵权产品与原告产品的包装、装潢，二者在杯体留白、主要部分构成内容及布局、产品的形状、部件构成等要素近似，杯体正面使用的奶罐图案及香芋图案相同，足以导致相关公众产生混淆，误认为被控侵权产品与原告存在某种联系，故被告在被控侵权产品是使用包装装潢的行为构成不正当竞争。综上，被告的行为构成侵犯注册商标专用权和不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于损失赔偿具体数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”原告未提供证据证明其因侵权受到的损失或被告侵权获利的证据，综合原告注册商标及产品的知名度、声誉、侵权行为的性质、被告的过错程度、设立时间及原告为制止被告侵权所支付的合理开支等因素予以酌定，酌定为10万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告山东成武香约食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告香飘飘食品股份有限公司第4797635号和第15012311号注册商标专用权的商品的行为，立即停止生产、销售在包装显著位置标有“深圳香飘飘食品有限公司”字样的奶茶产品；二、被告山东成武香约食品有限公司立即停止使用与原告飘飘食品股份有限公司产品近似包装、装潢的不正当竞争行为；三、被告山东成武香约食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告香飘飘食品股份有限公司经济损失及合理开支共计10万元；四、驳回原告香飘飘食品股份有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由原告香飘飘食品股份有限公司负担1300元，被告山东成武香约食品有限公司负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  李胜力审 判 员  梁春丽人民陪审员  梁 雅二〇一八年十月八日书 记 员  张玉龙