内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内25民终1564号 上诉人（一审被告）：锡林浩特市杭盖街道长安社区居民委员会，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市杭盖办事处东城嘉都长安社区。 负责人：杨志杰，职务：主任。 委托诉讼代理人：王建琦，内蒙古合志律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：郑英，男，1955年2月20日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：范建军，内蒙古西蒙律师事务所律师。 一审被告：锡林浩特市杭盖街道，住所地：内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 法定代表人：包武山，职务：主任。 委托诉讼代理人：白宇宁，杭盖办事处工作人员。 上诉人锡林浩特市杭盖街道长安社区居民委员会（以下简称长安社区）因与被上诉人郑英、一审被告锡林浩特市杭盖街道（以下简称街道办）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初4985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长安社区的委托诉讼代理人王建琦，被上诉人郑英及其委托诉讼代理人范建军，一审被告街道办的委托诉讼代理人白宇宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人长安社区上诉请求：一、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初4985号民事判决，依法改判；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实不清，导致错误判决。一、误工费认定错误。首先郑英已经63岁，达到退休年龄，一审法院应当综合考虑对误工费应当不予支持；其次由于学苑小区属于老旧小区、弃管小区，业主又不愿意缴纳物业费，物业公司不愿意入住，居民到处乱扔生活垃圾，居委会为了居民考虑，每月收取每平米6角物业费，该费用用于物业维修、管理及雇佣人员费用。被上诉人主要是作保安工作，保安工作工资1400元，保安之外自愿做一些外保洁清理工作另加400元劳务费，所以郑英的工资每月为1800元。受害人有固定收入的误工按实际减少计算，在法庭上郑英认可每月为1800元，一审法院按交通事故服务行业标准计算误工费明显错误；二、一审法院认定郑英存在过错承担20％的责任比例过低。上诉人并没有要求郑英上树清理垃圾，原本郑英和易亮一起做外保洁，易亮较上诉人年轻，即便摘取垃圾，也应当由易亮去，郑英己经六十多岁了，在上树之前应当预见自己年事己高会发生风险就不应当上树，其没有做到谨慎的注意义务存在严重过错，应当承担相应责任；三、伤残赔偿金计算有误，应按17年计算。郑英的医疗费报销了7400元，医疗费不存在再给付的情形。郑英预支了3个月的工资每月1800元，共计5400元，郑英实际干了2个半月，上诉人多支付了半个月工资900元，应从赔偿款中扣除。 被上诉人郑英答辩称，一、答辩人虽然年龄超过六十岁，但并未丧失劳动能力。答辩人受伤前一直从事保洁兼保安的工作。答辩人受伤后，没有生活来源，靠借钱度日养病。因此一审法院结合答辩人的具体情况对误工费的请求予以支持是正确的，也彰显了法律的公平；二、上诉人住院医疗费总计9044.03元，保险公司报销7400元，未报销的医疗费为1879．60元，不存在重复处理的问题；三、答辩人已经领取三个月的工资5400元无需退还。答辩人依靠打工维持生计，其受伤后领取三个月的工资5400元，就算是按照上诉人的说法实际工作两个半月，上诉人多支付半个月工资900元，也无需扣除。无论是从人性关爱、还是从社区慰问雇佣职工，都不应当扣除；四、一审判决答辩人承担全部损失的20％是合理的。正是因为答辩人工作中没有对自身安全尽到注意义务，一审才会判决答辩人承担20％的责任，否则答辩人不承担责任，并且答辩人没有尽到安全注意义务是一种疏忽大意的过失，并不存在任何故意行为，因此一审判决的责任分担是公平的。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审被告街道办述称，我方不是本案适格的主体，不承担责任。 一审原告郑英向一审法院起诉请求：1、判令被告依法承担原告的人身损害伤残赔偿金65950元，后续治疗费7000元，误工费19144.80元，护理费9572.05元，伙食补助费1300元，营养费6000元，共计114246.45元，减去长安社区垫付的525元，应赔偿113721.45元；2、后续检查费244.5元，鉴定费3400元，医疗费1635元，共计5279.60元；3、由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告郑英受雇于长安社区在学苑小区从事保安及外保洁工作。2017年3月15日，原告与其他人从事打扫卫生，在摘取树上的塑料袋时，原告从梯子上摔下，被同事送往锡林郭勒盟医院救治。经诊断：原告右髌骨粉碎性骨折，后经手术，住院13天出院。事故发生后被告街道办及亲友及时将原告送往锡林郭勒盟医院救治，该院诊断为："左股骨外踝骨折、右胫骨平台及腓骨近端骨折、右小腿皮擦伤"，在急诊救治过程中，被告长安社区垫付医疗费525元。2017年3月23日原告向长安社区书记王志敏借款10000元用于治疗。原告郑英于2018年4月9日向该院提出伤残程度、续医费、误工期、营养期的鉴定申请，该院委托锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所进行了鉴定，该所作出锡蒙医司法鉴定所[2018]临鉴字第227号、228号、229号、251号司法鉴定意见书，鉴定意见为：郑英右下肢损伤评定为十级伤残，续医费约需7000元，误工期评定为180天，护理期评定为90日，营养期评定为60日。原告郑英为上述鉴定事项支出了鉴定费3400元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。根据原、被告诉辩意见，该案争议焦点为：一、原告郑英的雇主是被告街道办还是被告长安社区。二、原告郑英在此次事故中是否存在过错。关于焦点一，原告郑英与二被告均未签订书面的劳务合同。在无书面的劳务合同的情况下，应以雇员为谁提供劳务，雇员在提供劳务过程中受谁的控制、指挥和监督，劳动报酬由谁支付等因素予以考虑。本案中，原告郑英一直受被告长安社区的指挥和监督，原告郑英的工资也是被告长安社区发放给原告，故该院认定被告长安社区是实际雇主，原告与被告长安社区形成雇佣关系。在提供劳务活动中，原告郑英身体受到伤害的事实清楚，该院予以确认。原告郑英受伤后住院治疗的过程及医疗费花费情况双方均无异议，该院予以认可。被告长安社区作为雇主未给原告提供安全的工作环境，也未提供证据证明在员工上岗前进行安全操作流程，应对原告因此而受损承担主要赔偿责任。被告街道办不应承担赔偿责任。关于焦点二，原告郑英作为完全民事行为能力人，在提供劳务活动中，对自身安全未尽到谨慎注意义务，在该起损害事件中存在过错，应对此次事故受损自行承担次要责任。结合本案事实情况及双方过错程度，该院确认原告郑英承担20%责任，被告街道办应当承担80%责任。关于原告郑英主张的损失金额。1.医疗费1879.60元，经法院核算，要求合理，予以支持。2.住院伙食补助费1300元、营养费6000元，护理费9572.05元、误工费19144.80元、后续治疗费7000元，鉴定费3400元，经审查，符合法律规定，予以支持。3.伤残赔偿金65950元，因原告于1955年2月20日出生，现已满62周岁，该院认定59355元（32975元/年×18年×10%）。原告郑英各项损失共计107651.45元，故原告郑英应自负总计损失的20%即21530.29元、被告锡林浩特市杭盖街道长安社区居民委员会应赔偿原告郑英总计损失的80%即86121.16元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定判决：一、被告锡林浩特市杭盖街道长安社区居民委员会于该判决生效之日起十日内赔偿原告郑英损失107651.45元的80%，即86121.16元，扣除已经垫付的525元医疗费以及借款10000元，应给付75596.16元；二、原告郑英自行负担损失107651.45元的20%，即21530.29元；三、驳回原告郑英对被告锡林浩特市杭盖街道的诉讼请求；四、驳回原告郑英的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由被告锡林浩特市杭盖街道长安社区居民委员会负担355元，由原告郑英负担45元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 另查明，被上诉人在上诉人长安社区工作的每月工资为1800元。2017年3月23日，被上诉人预支了三个月工资，上诉人多支付了半个月工资900元。二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审法院认定的误工费、残疾赔偿金是否合理；二、一审法院对双方责任划分是否适当；三、上诉人是否多支付被上诉人工资，应否从赔偿款中予以扣除。 对于争议焦点一，上诉人主张被上诉人有固定收入，一审法院按交通事故服务行业标准计算误工费错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条"误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算"之规定，被上诉人每月固定收入为1800元，故其误工费应按实际减少的收入计算，即被上诉人误工费应为10800元=180天×（1800元÷30天），一审法院参照服务行业职工平均工资计算被上诉人误工费不当，应予纠正。关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条"残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算"之规定，被上诉人出生日期为1955年2月20日，其定残日为2018年4月10日，故被上诉人残疾赔偿金为56057.5元=（32975元/年×17年×10%），一审法院按照18年计算错误，应予纠正。 对于争议焦点二，上诉人作为雇主未给被上诉人提供安全的工作环境及被上诉人在提供劳务活动中，对自身安全未尽到谨慎注意义务，一审法院据此确定双方责任比例，并无不当，上诉人主张被上诉人存在严重过错，自行承担20％的责任过低的上诉请求不能成立，本院不予支持。 对于争议焦点三，被上诉人已多支付被上诉人半个月工资900元的事实存在，其要求予以扣除的主张，本院予以支持。综上，被上诉人各项损失为：1、医疗费1879.60元；2、住院伙食补助费1300元；3、营养费6000元；4、护理费9572.05元；5、后续治疗费7000元；6、鉴定费3400元；7、误工费10800元；8、伤残赔偿金56057.5元，总计96009.15元。故上诉人长安社区按照责任比例应赔偿被上诉人总计损失96009.15元的80%即76807.32元，扣除社区垫付的医疗费525元、多支付的半月工资900元及被上诉人向长安社区王志敏的借款10000元后，长安社区应支付65382.32元。被上诉人自负总计损失96009.15元的20%即19201.83元。 综上所述，锡林浩特市杭盖街道长安社区居民委员会的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初4985号民事判决第三项； 二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初4985号民事判决第一、第二、第四项； 三、上诉人锡林浩特市杭盖街道长安社区居民委员会收到本判决后十日内赔偿被上诉人郑英各项损失96009.15元的80%即76807.32元，扣除垫付医疗费525元、多支付工资900元及借款10000元后，应给付65382.32元； 四、驳回被上诉人郑英的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费400元，由上诉人锡林浩特市杭盖街道长安社区居民委员会承担320元，由被上诉人郑英承担80元；二审案件受理费355元，由上诉人锡林浩特市杭盖街道长安社区居民委员会284元，由被上诉人郑英负担71元。 本判决为终审判决。 审判长 哈斯 图雅 审判员 刘 剑 飞 审判员 萨仁其其格 二〇一八年十月十八日 书记员 张 雅 洁 附相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。