山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鲁16刑终189号原公诉机关山东省博兴县人民检察院。上诉人(原审被告人)姚建民，男，1971年12月8日出生，汉族，小学文化。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪于2018年1月27日被刑事拘留，2018年2月28日被逮捕。上诉人（原审被告人）陶长建，男，1968年4月23日出生，汉族，小学文化，羁押前住山东省莱芜市莱城区。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪于2017年11月27日被刑事拘留；因涉嫌犯倒卖文物罪于2018年1月3日被逮捕。原审被告人姚国亮，男，1972年9月13日出生，汉族，小学文化。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪于2017年11月27日被抓获，同年11月28日被刑事拘留，2018年1月3日被逮捕。原审被告人赵亮，男，1982年2月24日出生，汉族，初中文化，住山东省昌乐县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪于2017年11月27日被抓获，同年11月28日被刑事拘留；因涉嫌犯倒卖文物罪于2018年1月3日被逮捕，同年2月11日被取保候审。原审被告人倪月祥，男，1958年3月16日出生，汉族，小学文化，住山东省青州市。因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪于2017年12月1日被刑事拘留；因涉嫌犯倒卖文物罪于2018年1月3日被逮捕，同年3月20日被取保候审。博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人姚国亮、姚建民犯盗掘古文化遗址罪、原审被告人陶长建、赵亮、倪月祥犯倒卖文物罪一案，于二〇一八年八月十七日作出（2018）鲁1625刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人姚建民、陶长建不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年5月份，被告人姚国亮伙同被告人姚建民及董利波、梁世华（均在逃）多次窜至龙华寺遗址盗掘文物后进行倒卖。经查，龙华寺遗址系第六批全国重点文物保护单位。2017年5月份，被告人姚国亮经被告人陶长建、倪月祥介绍，将盗掘的10余件文物倒卖给刘文刚、孙培国（均在逃）。被告人姚国亮得赃款7万元，被告人陶长建、倪月祥分别得好处费0.5万元、1万元。其中9件文物被公安机关追回。经鉴定，1件为三级文物，其余为一般文物。2017年5月份，被告人姚国亮经被告人陶长建介绍，将盗掘的30件文物倒卖给被告人赵亮。被告人姚国亮得赃款24万元，被告人陶长建得好处费5万元。上述30件文物均被公安机关追回。其中3件在鉴定时合并为1件，经鉴定为三级文物，其余经鉴定为一般文物。2017年5月份，被告人姚国亮将盗掘的部分文物在博兴县城大集上卖给一摆摊的老头，得赃款18万元。2017年11月20日，博兴县公安局立案侦查。2017年11月27日，抓获被告人姚国亮、陶长建、赵亮。2018年1月27日，抓获被告人姚建民。2017年11月27日，博兴县公安局在被告人姚国亮家中搜查到涉案文物3件（经鉴定均为一般文物）。2017年11月28日、29日，被告人赵亮将其非法收购的30件文物交至博兴县公安局。被告人倪月祥归案后，交代其参与购买文物的同伙孙培国、刘文刚。在公安机关抓捕未果的情况下，2017年12月24日刘文刚的父亲主动将涉案文物9件交到博兴县公安局。被告人陶长建归案后，协助抓捕被告人倪月祥，并于2018年7月17日将违法所得5.5万元上交。2017年11月28日，被告人姚国亮的家人主动将违法所得25.9万元交至博兴县公安局。2017年12月27日，被告人倪月祥的家人主动将违法所得1万元交至博兴县公安局。2018年3月2日，博兴县公安局将扣押在案的所有文物移交至博兴县博物馆。原审判决认定上述事实的证据有：车辆轨迹查询、文物照片、洛阳铲、探针照片、银行账户交易明细、扣押决定书、扣押清单、发还清单、文物移交清单、国务院关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知等书证；证人安小雪、刘某等人的证言；辨认、搜查笔录、现场勘验检查工作记录；山东省文物鉴定中心文物鉴定证书、滨州市公安局物证检验鉴定中心鉴定文书；受案登记表、立案决定书、办案说明、发破案经过等证据；被告人姚国亮、姚建民、陶长建、赵亮、倪月祥的供述。原审法院认为，被告人姚国亮、姚建民多次盗掘具有历史、艺术、科学价值且被确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，其行为构成盗掘古文化遗址罪；被告人陶长建以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重；被告人赵亮、倪月祥以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，被告人陶长建、赵亮、倪月祥的行为均构成倒卖文物罪。被告人姚国亮、姚建民所犯盗掘古文化遗址罪系共同犯罪，被告人陶长建、倪月祥所犯倒卖文物罪系共同犯罪。各被告人表示认罪，供述其罪行，可从轻处罚。部分涉案文物被追回，对被告人可从轻处罚。被告人姚国亮退交违法所得25.9万元，可从轻处罚。被告人陶长建归案后协助抓捕同案犯，有立功表现，且退交违法所得，可减轻处罚。被告人赵亮将其非法收购的涉案文物全部交回，可从轻处罚。被告人倪月祥归案后供述作案同伙，对部分涉案文物的追回起到积极作用，且将违法所得1万元退交，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人姚国亮犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十五万元；被告人姚建民犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；被告人陶长建犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；被告人赵亮犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元；被告人倪月祥犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元。被告人姚国亮、姚建民等人盗掘古文化遗址违法所得49万元，被告人陶长建倒卖文物违法所得5.5万元，被告人倪月祥倒卖文物违法所得1万元，依法予以追缴。已追回的由扣押机关依法上缴国库，未追回的继续追缴。扣押在案的洛阳铲、探针等作案工具，依法予以没收。宣判后，原审被告人姚建民以“系受姚国亮安排指使为其盗挖行为望风，并非主观故意；参与两次望风行为，并非多次参与，也不知道姚国亮共实施了多少次盗掘行为和挖出的文物数量；始终不清楚盗掘的文物数量和价值，没有参与倒卖和介绍行为；家境贫困、自己三等残疾并有病；一审量刑过重”为由提出上诉，请求依法改判。原审被告人陶长建以“在本案中作用很小，量刑过重”为由提出上诉，请求从轻处罚。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。本院认为，上诉人（原审被告人）姚建民、原审被告人姚国亮盗掘具有历史、艺术、科学价值且被确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，其行为构成盗掘古文化遗址罪；上诉人（原审被告人）陶长建以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为构成倒卖文物罪；原审被告人赵亮、倪月祥以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为均构成倒卖文物罪。各上诉人、原审被告人表示认罪，供述其罪行，部分涉案文物被追回，均可从轻处罚。姚国亮退交违法所得25.9万元，可从轻处罚。陶长建有立功表现且退交违法所得，可减轻处罚。赵亮将其非法收购的涉案文物全部交回，可从轻处罚。倪月祥对部分涉案文物的追回起到积极作用，且将违法所得1万元退交，可从轻处罚。关于上诉人姚建民提出“系受姚国亮安排指使为其盗挖行为望风，并非主观故意；参与两次望风行为，并非多次参与，也不知道姚国亮共实施了多少次盗掘行为和挖出的文物数量；始终不清楚盗掘的文物数量和价值，没有参与倒卖和介绍行为；家境贫困、自己三等残疾并有病”的上诉理由，经审理认为，依据姚国亮、姚建民的供述，能够证实二人之前曾经就到案发地点盗挖文物进行过交流，后姚建民又实际参与盗掘行为，据此，其具有盗掘文物的主观故意；其盗掘具有历史、艺术、科学价值且被确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，依法构成盗掘古文化遗址罪，并属应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产的法定情形，其上诉所辩称的参与两次盗掘不属多次，也不知道姚国亮实际盗掘次数和盗挖出的文物数量、价值等，不影响原审判决对其的定罪量刑；原审判决未认定姚建民介绍倒卖；家境贫困、自身有病和残疾，非属法定从轻处罚事由。综上，对上述上诉理由不予采纳。关于上诉人陶长建提出“在本案中作用很小，量刑过重”的上诉理由，经审理认为，在案证据能够证实陶长建从中介绍、联络，致使涉案盗掘的文物被倒卖，且交易总金额超过25万元，非属作用很小,原审判决已根据其具有立功情节减轻处罚，量刑并无不当。综上，对上述上诉理由不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于国俊审判员  张树民审判员  张耀伟二〇一八年十月二十五日书记员  亓 珂