江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终2940号上诉人（一审被告）：尚开军，男，1961年3月6日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：戴徽，江苏蓝昊律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张军海，男，1975年12月25日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。被上诉人（一审原告）：刘崇敬，女，1979年2月20日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张向东，江苏顺策律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵树楠，江苏顺策律师事务所律师。一审被告：江苏东盛房地产综合开发有限公司，住所地江苏省连云港市连云区中华路**。法定代表人：张寿奎，董事长。委托诉讼代理人：刘入涛，江苏宏浩律师事务所律师。上诉人尚开军因与被上诉人张军海、刘崇敬、一审被告江苏东盛房地产综合开发有限公司（以下简称东盛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。尚开军上诉请求：1.依法撤销（2018）苏0703民初956号民事判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：连云港明珠大酒店（以下简称明珠大酒店）与被上诉人之间签订的委托经营协议中，回购的期限和回购的方式没有任何的约定，上诉人认为应当给予合理的时间及合理的方式来回购。一审判决适用法律错误，理由如下：1.被上诉人的回购要求应当在合理期限内提出，上诉人的回购义务仅仅在合理期限内存在，超过合理期限的，被上诉人应当承担相关不利后果。本案中，被上诉人在委托经营协议到期后一年多的时间中没有提出回购要求，显然不是在合理的期限内提出，因此，其回购的请求不应当得到支持。2.一审法院判决上诉人在判决书生效后10日内购买涉案房产明显没有依据。鉴于现在经济大环境不好，特别是餐饮业生意萧条，不应当判决上诉人即时全款购买房屋，这样明显增加了上诉人的经济负担。在对回购的时间以及回购方式没有约定的情况下，应当综合考虑上诉人以及被上诉人的利益，给予合理的回购方式以及回购时间。3.一审判决上诉人自2016年8月18日起至实际交房日止，按每年23291元计算经营回报款没有依据。首先在标准的起算点上没有依据，上诉人与被上诉人之间没有任何在2016年8月18日回购房屋的约定。原回报标准计算逾期利息明显过高，上诉人并不存在逾期购买的问题，因此不应当支付逾期利息。4.一审判决上诉人承担一审诉讼费用明显不合适，上诉人没有不履行回购义务，我方提出过方案，即先支付被上诉人一半的购房款，办理房屋过户手续，在过户后半年内将剩余房款付清。但是因被上诉人要求上诉人支付不合理的税费等，才导致本案诉讼。因此，上诉人认为应当由被上诉人承担全部的诉讼费用。张军海、刘崇敬辩称，一、上诉人一审判决适用法律错误，与事实不符，上诉人所述的四条理由并不关于法律适用的问题。1.上诉人所述合理期限，被上诉人在2016年9月24日有过书面的通知，但上诉人并没有给出明确的答复，在反复沟通无果后被上诉人才提起诉讼，上诉人应当承担本案的诉讼费用；2.上诉人用经济大环境作为违反协议的借口无事实及法律依据，经济大环境不构成不可抗力，不能因此侵害被上诉人的权利；3.上诉人的理由都写的十分牵强附会，已经逾期两年多，却说自己没有逾期，始终不愿意按照协议履行回购义务，且始终强调自己愿意回购，毫无实际行动，上诉人已经实际侵害了被上诉人的实体经济利益。二、既然上诉人同意回购，理应由上诉人立即按照判决书及时履行自己的义务。1.上诉人提出的回购方案被上诉人并不同意，被上诉人要求上诉人执行协议约定，尽快完成回购并办理相关手续；2.被上诉人提出的每年23291元经营回报款完全是按照双方的协议约定，逾期利息也是依照法律规定计算，并不存在过高一说。综上，上诉人的上诉请求于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东盛公司辩称，东盛公司的担保已经超过保证期间，依法不应承担担保责任。张军海、刘崇敬向一审法院起诉请求：1.判令尚开军向张军海、刘崇敬支付房屋回购款291143元；2.判令尚开军自2016年8月18日起至履行回购义务之日止按每年23291元标准支付张军海、刘崇敬经营回报款；3.判令东盛公司对上述购房款及经营回报款承担连带给付责任；4.诉讼费用由尚开军、东盛公司承担。一审法院认定事实如下：2006年5月31日，张军海、刘崇敬购买了东盛公司开发的连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦2109室（丘号05441004-830）房屋，并取得了该房产的房屋所有权证。2006年6月2日，甲方明珠大酒店与乙方张军海签订《东盛国际酒店委托经营协议》，主要内容：第一条委托经营单位及期限：一、乙方购买了由连云港东盛房地产综合开发有限公司（现公司名称变更为东盛公司）建造的坐落于海棠路与中山路交叉口的“东盛大厦东盛国际酒店”2109号房屋，总价291143元，建筑面积46.14㎡，并将该房屋委托甲方代为经营管理，甲方接受乙方委托。二、委托经营期限为十年，乙方购买“东盛大厦东盛国际酒店”的单元物业委托经营期限从“东盛大厦东盛国际酒店”全部交付使用后正式开业之日算起。若超过2006年8月18日仍未开始，则于2006年8月18日起正式委托经营期开始，甲方从该日起给付乙方委托经营回报（乙方按时交清购房过程中的所有应付款为给付委托经营回报的前提条件）。……。四、有关十年后乙方对自己的产权式物业单元是自营还是继续续约委托，将由业主委员会投票决定，或者在十年委托经营期届满，乙方可以选择以原售价售出，甲方及东盛房开负责回购。第二条委托经营回报及支付方式：二、甲方在对“东盛大厦东盛国际酒店”进行委托经营期间，保证乙方每年获得的酒店委托经营回报金额：前五年为乙方购买该产权式单元物业房款总金额7%（其中6%为折旧费用，1%为委托经营收益）的年均委托经营回报款；后五年为乙方购买该产权式单元物业房款总金额8%（其中6%为折旧费用，2%为委托经营收益）的年均委托经营回报款，若前两年回报总额由连云港东盛房地产综合开发有限公司提前借支给乙方，冲抵乙方所购物业的首付款，则前两年回报额由甲方按期支付给连云港东盛房开，从第三年开始，甲方向乙方直接支付回报。三、上述回报额由连云港东盛房地产综合开发有限公司提供担保。第八条继续续约、自营及出售：有关十年后乙方对自己的产权式物业单元是自营还是继续续约委托，将由业主委员会投票决定。业主还可以选择以原售价售出，甲方及连云港东盛房开负责回购。明珠大酒店及张军海依次在甲方、乙方处盖章、签字，东盛公司在担保方处盖章。双方委托经营期限自2006年8月18日开始，至2016年8月17日届满。目前涉案房屋由连云港市明珠开君国际酒店有限公司（以下简称明珠开君酒店）使用至今，自2016年8月17日经营期限届满后张军海、刘崇敬未再收到回报款。张军海、刘崇敬另提供其与东盛公司于2005年3月29日签订的《东盛大厦房款拆分表》，双方约定：“一、购产权2109酒店，商铺45.368㎡，单价6310元/㎡，总房款286272元。采取一次性付款方式，优惠总房款4%，即11451元。用前两年的回报抵充总房款，即总房款×7%×2年为40078元，业主实际支付总房款为234743元。二、业主确认已收到开发商（东盛房开）支付开业起第一年、第二年的投资回报40078元整。”一审法院另查明，连云港明珠大酒店于1989年5月29日设立，性质为全民所有制，主管单位为连云港市商业局，法定代表人为尚开军。2001年2月26日，连云港市饮食服务有限公司对明珠大酒店进行改制，连云港市饮食服务有限公司（甲方）与尚开军（乙方）签订《明珠大酒店转让合同》，转让合同第一条：经甲乙双方协商确定，由甲方将明珠大酒店房产及内部配套设施以优惠价格转让给乙方，其转让总价款定为人民币1360万元。第四条：本转让合同生效后，乙方对甲方现有职工全部接受，继续对其聘用安置，并根据劳动法的规定，执行各项条款，维护职工的合法权益。对现有金裕大酒店、明珠桑拿中心、明兴通讯三个承包点仍由甲方负责按合同履行并收取承包金，直至各承包合同履行期满为止，继而再分别移交乙方。对于甲方实际收取的三个承包点承包金，由乙方于最后一次支付甲方转让金中抵冲。与此同时，甲方对原明珠大酒店实行切块承包三家，不得再续签合同，并要向乙方提供原承包合同文本，以使乙方能期满回收或另做安排。2005年8月19日，连云港市工商行政管理局作出连工商案企字（2005）第03013号行政处罚决定书，决定对明珠大酒店吊销营业执照。2007年5月14日，明珠大酒店被注销企业法人主体资格。另外，明珠大酒店被注销后，涉案房屋仍由明珠开君酒店经营使用，该酒店系尚开军及其妻子胡学梅于2006年5月18日设立的公司，股东为尚开军、胡学梅夫妻二人。一审法院认为，张军海、刘崇敬与东盛公司、明珠大酒店签订的委托经营协议中的“业主还可以选择以原售价售出，甲方及连云港东盛房开负责回购”，因东盛公司是作为担保方盖章的，因此，该条款的本意应是约定由明珠大酒店以原价购买张军海、刘崇敬的房屋，东盛公司对明珠大酒店应支付的回报款及回购房款提供保证担保。东盛公司与明珠大酒店签订合同约定由明珠大酒店回购房屋，也印证了应由明珠大酒店负责购买涉案房屋。关于东盛公司提供保证的方式，因委托经营协议中没有约定保证方式，故东盛公司应承担连带保证责任。关于保证期间，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案委托经营协议中未约定保证期间，故东盛公司承担保证责任的期限应自主债务履行期限届满之日起六个月。因张军海、刘崇敬与明珠大酒店签订的《东盛国际酒店委托经营协议》中并未约定履行回购义务的具体期限，因此该担保未超过保证期间，东盛公司应承担连带保证责任。明珠大酒店早在2001年就已改制，尚开军受让了明珠大酒店，本案的委托经营协议是在改制之后签订，即是在尚开军控制经营明珠大酒店期间签订的。明珠大酒店已于2007年被注销，在明珠大酒店注销之后委托经营协议项下的权利义务应由尚开军承继。之后明珠开君酒店经营涉案房屋并向张军海、刘崇敬支付回报款，而明珠开君酒店又是尚开军及其妻子设立的公司，这一事实也印证了明珠大酒店注销之后，委托经营协议中明珠大酒店方的权利义务由尚开军承继，因此，尚开军系履行购房义务的适格主体。明珠开君酒店虽然系尚开军、胡学梅夫妻二人设立的公司，但与原明珠大酒店并无关联，明珠开君酒店之所以实际履行委托经营协议，也是因为尚开军承继了委托经营协议的权利义务，然后才以明珠开君酒店的名义履行，故明珠开君酒店不是回购涉案房屋的适格主体。委托经营协议已于2016年8月17日届满，张军海、刘崇敬选择以原价售出房屋，按照委托经营协议的约定，涉案房屋应由尚开军购买，尚开军应按原售价向张军海、刘崇敬支付房款。关于购房款数额，张军海、刘崇敬提供的房产证载明涉案房屋建筑面积46.14㎡，张军海、刘崇敬提供的《东盛大厦房款拆分表》载明单价为6310元/㎡，因此涉案房屋总价款应为6310元/㎡×46.14㎡=291143元，与涉案《东盛国际酒店委托经营协议》载明的房屋总价款相吻合，因此房价款应按291143元予以确认，该款项尚开军应向张军海、刘崇敬支付，东盛公司对该购房款承担连带支付责任。关于张军海、刘崇敬主张的回报款，涉案《东盛国际酒店委托经营协议》约定从2006年8月18日起算委托经营期限，明珠大酒店应保证张军海、刘崇敬每年获得委托经营回报金额，后五年为张军海、刘崇敬购买该房屋房款总金额8%（即23291元）。该协议于2016年8月17日届满后，明珠开君酒店未再向张军海、刘崇敬支付回报款，房屋也未完成回购，但尚开军仍在以明珠开君酒店名义一直经营涉案房屋获利至今，因此，尚开军应继续履行支付张军海、刘崇敬回报款的义务，即尚开军应自2016年8月18日起至判决确定的履行回购义务之日止按每年23291元标准向张军海、刘崇敬支付回报款。因东盛公司对回报款及购房款提供担保，故东盛公司应对该回报款承担连带支付责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、尚开军于判决发生法律效力之日起十日内履行购买位于连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦2109号（丘号05441004-830）房屋的义务，同时向张军海、刘崇敬支付购房款291143元，张军海、刘崇敬协助尚开军办理上述房屋的不动产权转移登记手续；二、尚开军于判决发生法律效力之日起十日内支付张军海、刘崇敬委托经营回报款，回报款自2016年8月18日起至判决确定的履行购买涉案房屋义务之日止，按每年23291元标准计算；三、东盛公司对上述第一项、第二项中的购房款及委托经营回报款承担连带支付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6018元，由尚开军、东盛公司连带负担（因张军海、刘崇敬已预交，尚开军、东盛公司于支付上述款项时一并支付给张军海、刘崇敬）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人主张被上诉人的回购要求未在合理期限内提出，被上诉人该项诉讼请求不应得到支持的理由能否成立；2.一审判决上诉人在判决生效后10日内回购涉案房屋是否合理；3.一审判决上诉人自2016年8月18日起按之前委托经营协议约定的回报款的标准向被上诉人支付委托经营回报款是否正确；4.一审判决上诉人承担诉讼费是否正确。关于第一个争议焦点，本院认为，涉案委托经营协议约定在委托经营期限届满后业主有选择权，但对行使该权利的时间和方式未作明确约定。二审期间，尚开军亦未举证证明其已于委托经营期限届满后通知张军海、刘崇敬行使选择权。张军海、刘崇敬作为涉案房产的业主，现选择要求尚开军回购涉案房产，符合委托经营协议的约定，亦不存在超过合理期限。因此，本院对尚开军的此项上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，张军海、刘崇敬与明珠大酒店、东盛公司签订的委托经营协议是各方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依照协议的约定履行各自的义务。现十年的委托经营期限已届满，被上诉人根据委托经营协议第八条的约定，选择以原售价售出涉案房屋，明珠大酒店及东盛公司应当依据协议的约定履行回购义务。鉴于明珠大酒店早在2007年5月14日已被注销企业法人主体资格，其在委托经营协议中的权利义务应由其注销前相关资产的权利人和控制人尚开军继受，所以一审法院据此判决尚开军履行回购义务，给付被上诉人购房款，东盛公司作为保证人对此承担连带保证责任并无不当。虽然各方在签订委托经营协议时，对回购的方式和期限未作约定，但考虑到委托经营期在2016年8月17日就已经届满，在本案起诉之前被上诉人为回购事宜也找过上诉人以及东盛公司协商过，一审法院基于此判决上诉人在判决书发生法律效力之日起十日内履行回购义务支付回购款较为合理。故本院对上诉人主张一审判决其在判决书生效后10日内回购涉案房屋不合理的理由不予采信。关于第三个争议焦点，本院认为，在委托经营期届满后，上诉人及东盛公司既没有履行回购义务，也没有将涉案房屋交还给被上诉人，而且涉案房屋仍然由上诉人实际控制经营，上诉人也没有按照之前委托经营协议的约定向被上诉人支付委托经营回报款，损害了被上诉人的合法权益，给被上诉人造成了经济损失。在此情况下，一审法院根据被上诉人的诉讼请求，判决上诉人按委托经营协议中所约定的被上诉人后五年所获得委托经营回报款的标准，自委托经营期届满后第一日即2016年8月18日起至判决确定上诉人履行购买涉案房屋义务之日止向被上诉人支付回报款并无不当。上诉人主张其不应再向被上诉人支付回报款的理由不能成立，本院不予采信。关于第四个争议焦点，本院认为，虽然委托经营协议对回购的方式和期限未作约定，但是对回购价款的约定是确定的，在委托经营期限届满后，上诉人和东盛公司应当在合理的期限内拿出合理的回购方案，促使双方能够尽快完成回购交易，早日将回购款支付给被上诉人。然而，上诉人和东盛公司迟迟拿不出合理的回购方案，导致被上诉人向一审法院提起本案诉讼，且在一审诉讼期间，上诉人和东盛公司就回购事宜仍然不能与被上诉人协商一致。在此情况下，一审法院判决支持被上诉人合理的诉讼请求，并判决上诉人承担一审诉讼费用并无不当。故本院对上诉人主张其不应承担一审诉讼费用的理由亦不予采信。综上，尚开军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6018元，由尚开军负担。本判决为终审判决。审判长  徐峰审判员  乙斌审判员  刘宁二〇一八年十月二十六日法官助理寇运龙书记员刘雨君法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。