广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤04民终2353号上诉人（一审被告）：中化方兴房地产开发（珠海）有限公司，住所地：广东省珠海市情侣北路****会所****。法定代表人：李从瑞，总经理。委托诉讼代理人：职消寒，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：成静，人和启邦（横琴）联营律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：珠海市香洲区每一间小区第一届业主委员会，住所，住所地：广东省珠海市香洲情侣北路**每一间小区**负**（临时）div>负责人：马振宇，业委会主任。一审被告：中化国际物业酒店管理有限公司，住所地：，住所地：北京市西城区复兴门外大街**v>法定代表人：谢炜。委托诉讼代理人：罗梦娜，女，1994年9月2日出生，汉族，户籍地：广东省清新县，现住广东省广州市南沙区，系中化国际物业酒店管理有限公司珠海分公司员工。一审被告：中化国际物业酒店管理有限公司珠海分公司，住所地：广，住所地：广东省珠海市香洲区情侣北路**每一间花园****>负责人：喻继国，总经理。委托诉讼代理人：罗梦娜，女，1994年9月2日出生，汉族，户籍地：广东省清新县，现住广东省广州市南沙区，系该公司员工。委托诉讼代理人：武海云，女，1986年11月1日出生，汉族，户籍地：山西省大同市矿区，现住珠海市香洲区，系该公司员工。上诉人中化方兴房地产开发（珠海）有限公司（以下简称中化方兴公司）因与被上诉人珠海市香洲区每一间小区第一届业主委员会（以下简称每一间小区业委会）以及一审被告中化国际物业酒店管理有限公司（以下简称中化物业公司）、中化国际物业酒店管理有限公司珠海分公司（以下简称中化物业珠海公司）合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中化方兴公司上诉请求：1、撤销（2018）粤0402民初2936号民事判决；2、驳回每一间小区业委会的诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由每一间小区业委会承担。事实与理由：一、在一审中本案被定性为合同纠纷，但在一审法院认定合同订立的当时，每一间小区业委会主体资格还不存在。故，一审法院认定中化方兴公司与每一间小区业委会之间成立事实上的合同关系是错误的。首先，根据每一间小区业委会在民事起诉状中的陈述，每一间小区业主代表曾经在2015年12月27日与中化方兴公司召开会议，其中涉及道路维修事宜。即会议召开时，每一间小区业委会尚未依法成立。其次，即便中化方兴公司存在开始施工的事实，该施工行为亦发生于2016年5月，且由于每一间小区的业主对施工方案提出异议，中化方兴公司于2016年6月30日停止施工。此时，每一间小区业委会依然尚未成立。最后，根据每一间小区业委会提交的证据显示，每一间小区业委会成立于2016年11月14日。综上分析，假设存在中化方兴公司同意维修道路的客观事实，即便中化方兴公司已经开始动工维修道路，但中化方兴公司与业主代表协商、修路的行为及停工的行为均发生在每一间小区业委会依法成立之前。因此，即便中化方兴公司与业主之间形成合同关系，合同相对方亦不可能是每一间小区业委会。因此，每一间小区业委会在本案中不具有相应的诉讼权利，其并非适格的原告，一审法院依法应当裁定驳回起诉。二、每一间小区业委会未依法获得每一间小区全体业主的授权，即便中化方兴公司事实上维修道路的行为，导致中化方兴公司与每一间小区业主之间合同成立，每一间小区业委会亦无权擅自代表全体业主对本案提起诉讼。三、一审法院认为每一间小区业委会与中化方兴公司之间成立事实上的合同关系没有法律依据。本案中，一审法院以中化方兴公司参会代表针对道路维修的表态及中化物业珠海公司的发文为由，认定双方合同成立是错误的。撇开每一间小区业委会的主体资格不谈，仅就合同订立方式分析，双方的行为足以证明合同尚未成立，具体分析如下：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十三条规定：“合同的订立，采取要约、承诺的方式”。第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”。道路维修事宜的见面会中，每一间小区业主代表向中化方兴公司提出道路维修的申请，同时，中化方兴公司的工作人员在参加水质会议中谈到道路可以维修。即便该申请视为要约，但是在业主代表提出维修申请之后，中化方兴公司与业主代表之间并未针对道路维修的责任主体、维修所需要的材料（质量）、维修时间（履行期限）等订立合同的根本性、实质性条款达成一致意见，即中化方兴公司并未对业主代表的申请作出有效的承诺。退而言之，即便中化方兴公司承诺了维修道路，但中化方兴公司同意用环保砖维修道路，而业主代表要求的是采用沥青路面全面修复小区道路。依据《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。中化方兴公司承诺的内容与业主代表的要约内容显然完全不一致，对合同内容作出了实质性变更。因此，中化方兴公司的承诺依法属于新的要约，但业主代表亦没有对中化方兴公司新的要约作出与要约内容一致的承诺。即尚未达到《合同法》第二十五条规定的合同成立的条件，合同尚未成立。综合以上分析，中化方兴公司与业主代表之间在协商过程中，始终没有任何一方针对质量内容作出有效承诺。这也是导致道路维修工作停止的关键原因，因此，一审法院认定中化方兴公司与每一间小区业委会之间成立事实上的合同关系没有法律依据。中化方兴公司认为一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，判如中化方兴公司所请。二审调查中，中化方兴公司补充以下意见：中化方兴公司与两个一审被告之间是相互独立的法人，在中化方兴公司没有给两个一审被告任何授权的情况下，其擅自对外发函，并在函件中增加中化方兴公司的义务，两个一审被告的该行为并不构成表见代理。每一间小区业委会辩称，每一间小区业委会认同一审法院将本案定性为合同纠纷。每一间小区的业主代表代表全体业主与中化方兴公司形成了小区道路修复的合同，合同已经部分得到了履行。当时参加协商沟通的业主代表绝大部分都经过业主大会的选举成为业主委员会的委员，业主委员会经过业主大会通过的议事规则第三十一条第（六）项的规定获得全体业主的授权，有权代表全体业主主张合同权益，有权参加本案诉讼，是一审适格的原告。本案的合同纠纷是关系到小区民生的事务，关系到小区728户业主2000多居民的出行便利和安全，经过多次协商沟通，中化方兴公司均不履行合同义务，每一间小区业委会不得不提起诉讼来依法维护全体业主的权益。综上，每一间小区业委会的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院处理正确。中化物业公司、中化物业珠海公司述称没有意见。每一间小区业委会向一审法院起诉请求：1、判令中化方兴公司于3个月内对每一间小区内行车道路改造工程恢复开工；2、判令中化物业公司与中化物业珠海公司承担连带责任；3、中化方兴公司、中化物业公司、中化物业珠海公司共同承担本案诉讼费。一审法院查明：中化方兴公司是每一间小区(包括园区道路，以下简称案涉道路)的开发商，与中化物业公司同是中国金茂控股集团有限公司的子公司，中化物业珠海公司是中化物业公司的分公司。每一间小区建成使用后，中化物业珠海公司作为中化方兴公司指定的每一间小区前期物业管理公司进行物业管理。每一间小区业委会向一审法院提供的证据显示：2015年12月27日，在小区负一楼会议室召开的开发商、物业公司与业主代表的见面会上，中化方兴公司代表吕彦兵对每一间小区道路维修当场表态：“如果业主说还是希望这个地方保留这道路，那我们就修，该怎么修就怎么修”。“如果说业主希望保留，还要地上车位，那我们就修”。2016年5月上旬，中化物业珠海公司组织施工队开始履行中化方兴公司与业主代表达成的共识，在小区北门的道路上施工。2016年6月30日，中化物业珠海公司（以每一间客服中心名义）发出《关于园区内行车道路改造工程暂停施工的公告》，内容如下：“尊敬的客户：您好！每一间园内地面行车道路近年来出现沥青路面起砂及局部破损的现象，考虑到本小区无公共维修基金并应广大客户要求，开发商同意出资对园内行车道路及停车场进行全面维修改造。结合实际情况对改造方案进行研究和比较，决定选择在原有沥青路面上加铺水泥环保砖、改造排水系统的方案，经过方案公示、上级审批、施工招标、聘请监理、造价审核、签订合同、材料订货、施工交底、组织施工队伍等施工前的各项准备工作，五月上旬已正式开始施工。在开始施工的过程中，有部分客户在“和谐每一间”微信群对选择铺设水泥环保砖的方案提出了异议，要求仍然恢复沥青路面。为尊重客户诉求并进一步广泛征询大家的意见，改造工程暂时停止施工，并于2015年5月18日就普通沥青路面与水泥环保砖路面两种方案的优、缺点做对比进行了公示，供大家选择方案参考。在为期一个月的公示期内，由部分客户提出了以下几种不同的道路维修方案：1、在行车主道上铺设沥青路面，停车位铺设水泥环保砖；2、在行车主道上铺设水泥道路，停车位铺设水泥环保砖；3、将现有的行车主道和停车位上铺设沥青路面。由于大家对道路的维修方案存在一定的异议，开发商将暂停对道路的整体维修施工，只对现有的道路坑洼处进行简单维修”。2017年1月10日，每一间小区业委会向中化方兴公司发出《关于尽快开工修复小区道路的函》，告知中化方兴公司“经征求广大业主意见，现己观点一致，就是采用第三种方案使用沥青路面全面修复小区道路”，并要求中化方兴公司“3月1日前恢复开工”。但中化物业珠海公司代表中化方兴公司收函后，至今没有恢复开工。一审庭审中，中化方兴公司、中化物业公司、中化物业珠海公司对上述事实无异议。中化方兴公司认为关于小区的道路是同意修的，但如何修（需要的材料）、维修内容等、维修时间、维修费用等中化方兴公司与每一间小区业委会并没有达成一致意见，也没有形成书面合同关系。一审法院认为，每一间小区业委会在本案并没有证据证明中化方兴公司建设的案涉道路存在质量不合格而损害小区业主的公共权益问题，故不能认定为侵权纠纷，应根据本案的事实情况定性为合同纠纷。下面就当事人争议的问题具体分析如下：一、当事人之间的行为是否成立合同关系问题。首先，中化方兴公司是每一间小区的建设开发商，中化物业珠海公司是中化方兴公司指定的负责每一间小区前期物业管理的分公司，而且三者之间存在关联关系，故中化物业珠海公司的行为表示亦构成对中化方兴公司的表见代理。其次，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。综观中化方兴公司的参会代表对每一间小区道路维修表态的意思表示及中化物业珠海公司（以每一间客服中心名义）发出的《关于园区内行车道路改造工程暂停施工的公告》内容，可以认定中化方兴公司与每一间小区业委会之间就每一间园区内行车道路改造工程事项已成立事实上的合同关系。从《关于园区内行车道路改造工程暂停施工的公告》内容更看出：1、案涉道路需要改造的原因是每一间园区内地面行车道路近年来沥青路面出现起砂和局部破损的现象；2、考虑到本小区无公共维修基金并应广大客户要求，开发商同意出资对园区内行车道路及停车场进行全面维修改造；3、案涉道路的改造工程已经启动施工；4、只因小区业主对道路的维修方案存在一定的异议而导致改造工程暂停施工；5、每一间小区业委会代表小区业主于2017年1月10日已向中化方兴公司发出了《关于尽快开工修复小区道路的函》，同意采用第三种方案使用沥青路面全面修复小区道路，并要求中化方兴公司在3月1日前恢复开工。二、关于责任主体。综上所述，每一间小区业委会与中化方兴公司之间成立合同所约定的权利义务已非常明确，中化方兴公司应当严格履行合同约定，尽快恢复对案涉道路的改造工程施工。故每一间小区业委会请求中化方兴公司于三个月内对每一间小区内行车道路改造工程恢复开工，事实清楚，理由充分，符合双方的约定，一审法院予以支持。因中化物业公司和中化物业珠海公司只是每一间小区的物业管理单位，其在关于小区道路改造工程中仅扮演中化方兴公司代理人的身份，并非合同的责任一方，故每一间小区业委会请求中化物业公司与中化物业珠海公司承担连带责任缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十一条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百一十六条的规定，一审法院判决：一、中化方兴公司于判决发生法律效力之日起三个月内对香洲区每一间小区内行车道路改造工程恢复开工；二、驳回每一间小区业委会的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取50元，由中化方兴公司负担。本院二审期间，中化方兴公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、《公证书》及内附光盘；2、业主大会议事规则（提交业主大会表决版）；3、业主大会议事规则（备案版）；4、《关于每一间小区业主大会筹备组成员名单的公告》；5、微信截图多份；6、《关于提供每一间小区业主大会议事规则的通知》；7、关于尽快公布业委会财务收支等材料的函；8、声明；9、召开业主大会申请书；10、珠海市香洲区香湾办事处责令业委会限期召开临时业主大会的函；11、（2018）粤04民终148号民事裁定书。每一间小区业委会提交了以下证据：1、业主大会选举和表决结果公示；2、业主大会议事规则；3、（2017）粤04民终1260号民事裁定书；4、（2018）粤04民终752号民事判决书；5、（2018）粤04民终757号民事判决书；6、（2018）粤04民终1765号民事判决书。本院组织了各方当事人对上述证据进行证据交换和质证。本院查明，本院已经发生法律效力的（2018）粤04民终752号（每一间小区业委会诉许广槟名誉权纠纷一案）民事判决查明：每一间花园《业主大会议事规则》于2016年10月经小区业主大会表决通过。“每一间花园业主大会”微信公众号中发布的《业主大会议事规则》第三十一条第（六）项中关于业主大会赋予其他职责的相关表述为：“16、代表全体业主参加诉讼等其他职责。”香湾办备案的《业主大会议事规则》第三十一条第（六）项中关于业主大会赋予其他职责的相关表述为：“16、对于损害业主公共权益的情形，代表全体业主参加诉讼（包括起诉、应诉、承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉，进行和解，提起上诉，申请执行）等维护全体业主权益的其他职责。”本院2017年5月5日作出的（2017）粤04民终1260号民事裁定书认定的《业主大会议事规则》第三十一条的相应内容与香湾办备案的《业主大会议事规则》第三十一条一致。该生效民事判决认定：“每一间花园业主大会”的账号主体为珠海住的房地产投资有限公司，并非每一间小区业委会，许广槟以“每一间花园业主大会”微信公众号中发布的《业主大会议事规则》版本与香湾办备案的版本不一致为由，认为每一间小区业委会刻意篡改议事规则，依据并不充分。中化方兴公司在本案二审期间提交了经过公证的许广槟手机的内容，证明当时在“每一间花园业主大会”微信公众号中公布的《业主大会议事规则》与备案的内容不一致，按业主大会表决通过的议事规则，每一间小区业委会无权擅自代表业主起诉的权利。经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于每一间小区业委会在香湾办备案的《业主大会议事规则》是否有效的问题。中化方兴公司主张备案的《业主大会议事规则》与在小区公示的内容不一致，认为是每一间小区业委会将议事规则篡改后备案。根据已经生效的（2018）粤04民终752号民事判决的认定，许广槟以“每一间花园业主大会”微信公众号中发布的《业主大会议事规则》版本与香湾办备案的版本不一致为由，认为每一间小区业委会刻意篡改议事规则，依据并不充分。因此中化方兴公司关于每一间小区业委会篡改议事规则的主张已经被生效判决所否定，中化方兴公司在本案中再次以许广槟的手机内容，提出在微信公众号中发布的《业主大会议事规则》版本与备案的不一致，明显不能成立。因此，中化方兴公司未能提供证据推翻生效判决的认定，其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院认定每一间小区业委会备案的《业主大会议事规则》合法有效并无不当，本院予以确认。关于每一间小区业委会是否有权提起本案诉讼。一审法院确定了本案的案由为合同纠纷，双方二审期间对该案由并无异议，本院经审查后亦认同一审法院所确定的案由。《业主大会议事规则》第三十一条第（六）项中关于业主大会赋予每一间小区业委会的其他职责为：“16、对于损害业主公共权益的情形，代表全体业主参加诉讼（包括起诉、应诉、承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉，进行和解，提起上诉，申请执行）等维护全体业主权益的其他职责。”根据该条款的内容，在全体业主的权利受到侵害时，即发生侵权纠纷时，每一间小区业委会有权代为提起诉讼。而正如一审法院所述，本案并非中化方兴公司建设的案涉道路存在质量问题而损害小区业主公共权益的侵权纠纷，而是合同纠纷，故本案纠纷不属于《业主大会议事规则》第三十一条第（六）项第16点规定的业主委员会可以代表全体业主提起诉讼的情形。每一间小区业委会在本案中诉请中化方兴公司对小区公共道路进行维修，依据的是中化方兴公司与小区业主代表进行沟通时形成的口头合同，由于小区道路维修问题属对小区共有部分的管理范围，根据《物业管理条例》第十一条第一款第（七）项“有关共有和共同管理权力的其他重大事项应当由业主共同决定”的规定，对于该合同如何履行、是否通过提起诉讼来解决该问题均应当由业主大会决定，在业主大会形成决议后授权业主委员会，业主委员会方可有权提起本案诉讼。因此，每一间小区业委会没有提供证据证明其提起本案诉讼获得了业主大会的授权，其无权提起本案的诉讼，本院对其起诉予以驳回。综上所述，每一间小区业委会并未取得业主大会决议及授权，无权提起本案诉讼，应当驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初2936号民事判决；二、驳回珠海市香洲区每一间小区第一届业主委员会的起诉。一审案件受理费50元，退还珠海市香洲区每一间小区第一届业主委员会；上诉人中化方兴房地产开发（珠海）有限公司预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李烈斌审判员  廖世娟审判员  朱 玮二〇一八年十月二十六日书记员  梁 暐