山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终6573号 上诉人（原审原告）：刘少平，男，1982年10月18日出生，朝鲜族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛港怡之航冷链物流有限公司，住所地青岛市保税区北京路****。 法定代表人：李武成，总经理。 委托诉讼代理人：程宝文，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人刘少平因与被上诉人青岛港怡之航冷链物流有限公司（以下简称港怡公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初6094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘少平的委托诉讼代理人潘建波，被上诉人港怡公司的委托诉讼代理人程宝文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘少平上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、五项，改判支持刘少平一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由港怡公司承担。事实与理由：1、港怡公司解除劳动合同的行为违法。首先，港怡公司作出的变更刘少平的工作岗位降低工资收入违背了双方签订的《劳动合同》的约定，其行为不具备合法性。其次，认定劳动者严重违纪，必须依据本单位自己制定的合法有效的规章制度。同时，用人单位一定要将该合法有效的规章制度公示或者通知劳动者，才能将其作为判断劳动者是否严重违纪的客观依据。刘少平不存在严重违反用人单位规章制度的情形，港怡公司解除与刘少平的劳动合同属于违法解除。2、关于2016年4月份至12月份工资差额问题。港怡公司发放工资是依据上月考勤发放下月工资，一审法院仅判决依据4月份的考勤发放5月份的工资差额2940.23元，而对刘少平请求依据5月份的考勤发放6月份的工资差额没有给予计算判决，属于漏判。同时，由于港怡公司作出的变更刘少平工作岗位降低工资收入违背了《劳动合同》的约定，其行为不具备正当性和合理性，6月份至12月份的工资也应该给予补发。3、周六日和法定节假日加班费的支付问题。一审法院计算加班费多处有误。4、2016年3月份克扣760元的问题。首先，每年社保基数的调整只有低于社平工资60%以下的才需要补交社保费，大于社平工资60%的，均不存在补交社保费的问题。其次，刘少平2016年的缴费基数是8927元，社平工资60%的基数是2946元，可以看出刘少平的缴费基数远远大于社平工资60%。最后，从刘少平提交的2016年度工资表可以看出，从1月份到12月份刘少平交纳社保费的个人数额均为937.34元，没有提高基数。5、一审法院认定2015年度夏季防暑降温费已经发放了800元错误，港怡公司从来不发放防暑降温费，只是发放有关防暑降温的物品。 被上诉人港怡公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决，驳回刘少平的上诉请求。 刘少平涛向一审法院起诉请求：1.确认刘少平与港怡公司自2014年11月1日至2017年1月12日期间存在劳动关系；2.港怡公司支付刘少平违法解除劳动合同赔偿金270000元；3.港怡公司支付刘少平2016年4月份至12月份工资差额52734元、2015年1月至2016年6月未休年休假工资10345元、2015年1月至2016年6月公休日加班工资215172元、2015年端午节和国庆节加班工资差额3358元；4.港怡公司支付克扣刘少平2016年3月份工资760元；5.港怡公司支付刘少平2015年度夏季防暑降温费440元；6.诉讼费由港怡公司承担。 一审法院认定的事实： 1.2014年11月1日,刘少平与港怡公司签订了自2014年11月1日起的无固定期限劳动合同，约定刘少平工作岗位为综合部经理，月工资为7500元。工作期间，港怡公司为刘少平缴纳了社会保险。2016年4月份，刘少平的职务由综合部经理调整为冷链中心协检员，工资标准由7500元/月调整为3000元/月,调整工作岗位后,刘少平在港怡公司工作至2016年5月25日，自5月26日起未再到港怡公司上班。 2.2016年8月25日，港怡公司向刘少平发出EMS快递，快递单号为1022289809521，收件人为刘少平，邮寄地址为刘少平身份证登记住址，注明了刘少平现用手机号码，邮寄内容为《上班通知书》，该通知书载明：刘少平同志：你于2016年5月26日至2016年8月25日期间连续旷工达到65天，根据劳动法及公司有关规章制度规定，你已严重违反公司劳动纪律，请你于收到通知书之日起3日内到单位报到上班，或提出旷工期间合法有效的其它材料及理由，逾期将按照相关规定与你解除劳动合同，并保留进一步追究其他相关责任的权利。快递查询记录显示2016年8月26日快递未妥投，原因是拒收退回。2016年11月25日，港怡公司在《青岛日报》发布《通知》，载明：刘少平同志：请你于本公告见报之日起15日内到公司办理离职相关手续，逾期未办理，将按公司相关规定处理。2016年12月6日，港怡公司委派员工刘兵、孙明森对刘少平身份证登记住址进行实地走访，均未查找到刘少平。 3.2017年1月4日，港怡公司作出《关于对刘少平旷工解除劳动合同的决定》（青港怡之航人字[2017]1号），载明：刘少平，男，1982年10月18日生，2008年8月入港，现为公司冷链中心协检员。刘少平自2016年5月26日开始旷工至今，连续旷工已超过150天，期间公司多次电话或短信与其联系，并于2016年8月25日邮寄上班通知书，劝其回单位报到上班，但本人电话不接听、短信无回复，特快专递拒收。公司于2016年12月6日委派刘兵、孙明森两位同志按照其劳动合同及身份证登记住址进行走访，均查无此人。鉴于以上情况，根据《劳动合同法》和有关法律法规及其青港人字（2014）191号文件《青岛港（集团）有限公司劳动规章制度》第九章第一百四十三条规定：严重违反请、销假及考勤管理规定，连续旷工达15天或一年累计达到30天的，视为严重违反单位规章制度的行为，给予一级惩处。根据《青岛港(集团)有限公司劳动规章制度》第九章第一百四十条第（三）项规定：给予员工一级惩处，解除劳动合同。为严肃纪律，经公司工会、职代会审议通过，决定给予刘少平一级惩处，解除劳动合同。2017年1月4日，港怡公司职代会代表及工会成员表决通过关于对刘少平旷工解除劳动合同的决定。2017年1月12日，港怡公司作出了《解除/终止劳动合同报告书》，解除了与刘少平的劳动关系，解除原因为企业解除劳动合同，解除时间为2017年1月12日。 4.港怡公司隶属于青岛港集团，2015年10月7日，港怡公司召开会议传达学习青港人字（2014）191号：《青岛港（集团）有限公司劳动规章制度》，刘少平参会。《青岛港（集团）有限公司劳动规章制度》第一百四十三条第（一）项规定：员工有下列情形之一，视为严重违反单位规章制度的行为，给予一级惩处：（一）严重违反请、销假及考勤管理规定，连续旷工达15天或一年累计达到30天的；《青岛港（集团）有限公司劳动规章制度》第一百四十条第（三）项规定：单位根据员工违纪行为情节，给予三级惩处、二级惩处、一级惩处：（三）一级惩处：解除劳动合同，给单位造成损失的，应当依法予以赔偿。 5.2017年3月1日，刘少平以港怡公司为被申请人，向青岛保税港区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：1.确认刘少平与港怡公司自2014年11月1日至2017年1月12日期间存在劳动关系；2.港怡公司支付刘少平违法解除劳动合同赔偿金270000元；3.港怡公司支付刘少平2016年4月份至12月份工资差额52734元、2015年1月至2016年6月未休年休假工资10345元、2015年1月至2016年6月公休日加班工资215172元、2015年端午节和国庆节加班工资差额3358元；4.港怡公司支付克扣刘少平2016年3月份工资760元；5.港怡公司支付刘少平2015年度夏季防暑降温费440元。2017年4月6日，青岛保税港区劳动争议仲裁委员会对刘少平的申诉请求进行了审查后，作出青保劳人仲案字[2017]第12号裁决书，裁决：一、确认刘少平与港怡公司自2014年11月1日至2017年1月12日期间存在劳动关系;二、驳回刘少平的其它仲裁请求。该裁决送达后，刘少平对此不服起诉至一审法院，即本案，港怡公司未起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点是港怡公司解除与刘少平的劳动合同是否违法的问题。2016年4月，港怡公司调整刘少平的工作岗位及工资标准,刘少平主张港怡公司属于单方变更工作岗位、降薪，对此不予认可，回家待岗。一审法院认为,刘少平不接受港怡公司调整工作岗位及工作标准的决定，可以就此与港怡公司进行协商，或向劳动监察部门进行投诉，或直接向劳动仲裁委申请仲裁，以维护自身合法权益，但刘少平并未积极的采取上述行动维权。在2016年5月26日至2017年1月12日期间，刘少平未打卡考勤上班，其以消极怠工的方式对港怡公司调岗降薪的行为进行抵制或对抗。在港怡公司向刘少平快递发出上班通知书后，刘少平没有正当理由即拒收了快递,以后也并未回港怡公司上班。刘少平的旷工行为严重违反了劳动纪律及用人单位规章制度，港怡公司据此解除了双方的劳动合同并无违法或不当。因此，刘少平主张港怡公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于刘少平与港怡公司劳动关系存续期间的问题。刘少平与港怡公司签订自2014年11月1日起的无固定期限劳动合同，港怡公司于2017年1月12日解除双方的劳动关系，因此一审法院确认刘少平与港怡公司自2014年11月1日至2017年1月12日期间存在劳动关系。 关于刘少平主张港怡公司支付其2016年4月份至12月份工资差额52734元的问题。刘少平提交的工资表明细及港怡公司提交的工资表、考勤表均证实港怡公司已经足额支付刘少平2016年4月份的工资。2015年5月，港怡公司将刘少平的工资标准由7500元/月调整为3000元/月，明显不当，应予补足。刘少平在港怡公司工作至2016年5月25日，港怡公司应支付刘少平2016年5月份工资差额为2940.23元（7600元/月÷21.75天×17天-3000元）。2016年5月26日至2016年12月份，刘少平未向港怡公司提供劳动，港怡公司不应支付其工资。因此，刘少平主张港怡公司支付2016年5月26日至12月份工资差额的诉讼请求，没有事实和及法律依据,一审法院不予支持。 关于加班工资差额的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘少平要求港怡公司支付其在2015年1月至2016年6月期间休息日及法定节假日的加班费，但刘少平未提交证据证明其在港怡公司工作期间存在加班的事实,应承担举证不能的法律后果。刘少平对港怡公司提交的其在2015年4月21日至2016年5月25日期间的考勤记录真实性无异议，结合港怡公司提交的工资表，经一审法院审查，刘少平在2015年4月、5月期间未加班，不应支付加班费；刘少平在2015年6月14日休息日加班1天、6月20日法定节假日加班1天，6月26日、30日工作日补休两天，该月港怡公司应支付刘少平加班费差额686.16元（8314元÷21.75天×1天×3倍-465.60元）；刘少平在2015年7月17日、25日、26日休息日加班3天，7月30日、31日工作日补休两天，该月港怡公司已经足额支付刘少平加班费;刘少平在2015年8月2日、8日、9日、15日、29日休息日加班5天，8月4日-6日、11日、14日、24日-28日31日工作日休息10天，已经完全补休，不应支付加班费；刘少平在2015年9月5日、13日、19日休息日加班3天，未进行补休，该月港怡公司应支付刘少平加班费差额1267.03元[（8678元-1040元）÷21.75天×3天×2倍-840元];刘少平在2015年10月7日、8日休息日加班2天，10月19日工作日补休1天，该月港怡公司已经足额支付刘少平加班费;刘少平在2015年11月15日休息日加班1天，11月20日工作日补休1天，已经完全补休，不应支付加班费；刘少平在2015年12月5日休息日加班1天，未进行补休，该月港怡公司应支付刘少平加班费差额494.20元[（8796元-254.80元）÷21.75天×1天×2倍-291.20元];刘少平在2016年1月24日休息日加班1天，1月12日、13日、21日工作日补休3天，已经完全补休，不应支付加班费；刘少平在2016年2月至5月期间，未加班，在2016年6月未上班，不应支付加班费。以上港怡公司合计应支付刘少平加班费差额为2447.39元。对于刘少平主张过高的部分，一审法院依法不予支持。 关于带薪年休假工资的问题。刘少平于2014年11月1日到港怡公司工作，刘少平与港怡公司于2017年1月12日解除劳动关系。港怡公司2015年应享受5天的带薪年休假，折算后2016年应享受2天带薪年休假。刘少平提交的工资表并未明确列明港怡公司应享有的带薪年休假项目，亦未提交有效证据证明刘少平已休带薪年休假，故对刘少平主张港怡公司支付其2015年、2016年带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院予以支持。港怡公司应支付刘少平2015年带薪年休假工资3669.55元（7981.28元÷21.75天×5天×2倍）、2016年带薪年休假工资1521.02元（8270.52元÷21.75天×2天×2倍）。以上港怡公司合计应支付刘少平带薪年休假工资5190.57元。对于刘少平主张过高的部分，一审法院依法不予支持。 关于克扣工资的问题。刘少平主张港怡公司克扣其2016年3月份工资760元，港怡公司称该月份其所在部门员工均扣了工资的10%,该扣款系补缴了社保费用差额。港怡公司扣除刘少平2016年3月份工资760元用于补缴社保费用差额,符合客观事实，并非无故克扣，故对刘少平主张港怡公司支付其2016年3月份工资差额760元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于防暑降温费的问题。防暑降温费是职工在夏季高温时段向用人单位提供劳动时所获得一项基本的福利待遇，在本案中，港怡公司提交的工资表显示其已向刘少平支付了2015年6月-9月防暑降温费800元。因此，对于刘少平主张港怡公司支付其防暑降温费的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《青岛市企业工资支付规定》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认刘少平与青岛港怡之航冷链物流有限公司在2014年11月1日至2017年1月12日期间存在劳动关系;二、青岛港怡之航冷链物流有限公司于判决生效之日起十日内支付刘少平2016年5月份工资差额2940.23元；三、青岛港怡之航冷链物流有限公司于判决生效之日起十日内支付刘少平加班费差额2447.39元；四、青岛港怡之航冷链物流有限公司于判决生效之日起十日内支付刘少平带薪年休假工资5190.57元；五、驳回刘少平的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由刘少平承担。 二审中，刘少平提交证据一青岛市人力资源和社会保障局的文件两份，证明青岛市从2016年6月份起，对缴费基数进行调整，港怡公司拖欠刘少平2016年3月份工资并非是当年度补交社保。证据二刘少平2016年度个人缴费基数1-12月均为8927元，证明不存在一审查明的2016年3月份港怡公司克扣刘少平的工资760元，用于补交社保费用差额这一事实。证据三考勤说明5张，证明一审认定的补休时间与事实不符。证据四韩杰委派书一份，证明自2014年12月2日起，韩杰担任港怡公司的董事。港怡公司质证称，对证据一的真实性没有异议，对证明内容有异议。该文件恰恰能够证明港怡公司依惯例在第一季度预先扣除需补交社保差额的这一事实。对证据二的真实性没有异议，对证明内容有异议。该证据不能证明刘少平的证明事项。对证据三、四的真实性无法确认，需要庭后核实，对证明内容有异议。即使委派书为真实文件，该文件只能证明公司的人事调动，而刘少平在离职前其岗位并非人事主管，其在离职后仍然保存持有公司的重要文件，公司是否追究其责任，将在研究后决定，即使该证据真实，韩杰个人也无法代表公司。二审查明的其他事实与一审一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案的焦点问题是：1、港怡公司与刘少平解除劳动合同的行为是否违法问题；2、刘少平2016年5月份工资差额问题；3、刘少平的加班费问题。 关于第1个焦点问题。港怡公司与刘少平于2014年11月1日签订的《劳动合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。2016年4月份，港怡公司将刘少平的职务由综合部经理调整为冷链中心协检员，工资标准由7500元/月调整为3000元/月。刘少平调整后的岗位与劳动合同约定不符,且调整后的工资待遇远低于合同约定的工资标准。刘少平作为职工，应就港怡公司的上述调岗行为向港怡公司提出异议并与其进行协商，协商不成后，可依法申请劳动仲裁，要求继续履行上述劳动合同。但自2016年5月26日起刘少平未到港怡公司上班，直至2016年8月25日，港怡公司通过EMS向刘少平邮寄《上班通知书》，该通知书因拒收被退回。因刘少平一直未到港怡公司上班，港怡公司于2017年1月12日以旷工为由与刘少平解除了劳动关系。本院认为，虽然港怡公司对刘少平无故调整工作岗位并降低工资标准的行为违反双方合同约定，但刘少平不能以此为由拒绝到公司上班，且其在港怡公司向其邮寄上班通知后，仍未回港怡公司上班，其行为应属于旷工。据此，港怡公司依据公司规章制度并履行相关程序后与刘少平解除劳动合同的行为符合相关法律规定，刘少平无权要求港怡公司支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于第2个焦点问题。刘少平在港怡公司工作至2016年5月25日，港怡公司应将2016年5月25日之前的工资足额支付给刘少平。因港怡公司按降薪后的工资标准仅支付给刘少平3000元，一审法院依据双方合同约定的工资标准及刘少平的出勤天数，判令港怡公司支付刘少平2016年5月份工资差额2940.23元，判决正确，本院予以维持。 关于第3个焦点问题。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担相应的举证责任。本案中，双方对刘少平存在加班的事实并无异议，一审法院依据刘少平的出勤记录经核算，判令港怡公司支付刘少平加班费2447.39元。对此，刘少平主张计算错误，并在二审中提交了考勤表予以证明，港怡公司对刘少平的该主张不予认可。本院经审查认为，刘少平在二审中主张加班费的证据应在一审提交，但其在一审中未提交，有违诚信原则，本院对其二审中提交的有关加班费的证据不予采信。且刘少平主张的加班费数额与一审法院认定数额差别不大，本院对一审法院确认的刘少平的加班费数额不予调整。刘少平的其他上诉理由，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人刘少平上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘少平负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇一八年十月二十四日 书记员  王庆光 书记员  原 野