山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终6696号上诉人（原审被告）：王广开，男，1972年11月19日出生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：蒋斌，山东蒙林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:孙店军，男，1966年5月7日出生，汉族，居民，住平邑县。上诉人王广开因与被上诉人孙店军财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王广开上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人孙店军侵权事实清楚，证据确实充分。首先，孙店军明确认可是他雇用的挖掘机经过了王广开的桃园，并认可他拉了几股子桃树枝子。其次，孙店军的陈述结合王广开在一审中提交的视频资料，能够清晰的看出，所有被锯掉的桃树树股子，均是用手锯锯掉，并且锯掉的时间也是一直的。因为视频资料是在事发后当天拍摄，被锯掉的树股子都是新茬，被撞的树本、树皮也是新茬。再次，树本树皮破坏的高度是从贴近地面的位置一直到与挖掘机链子等高的位置。从树本树皮破坏的位置，以及破坏的时间上看，王广开的桃树损伤，是孙店军雇用的挖掘机造成的。另外，这条经过桃园的生产路有两米多宽，普通的农用三轮车、手扶车即使在不锯掉桃树枝子的情况下，都能正常通过，村民们也是正常通行。由于挖掘机太宽，无法在这条生产路上通行，孙店军才锯掉了桃树的树股子。最后，孙店军是当时的村主任，作风霸道。事发后王广开多次找孙店军进行协商，孙店军以权压人，对王广开出言不逊，对该事置之不理。扬言王广开有本事告去就是。综上，被上诉人孙店军损坏王广开桃树的侵权行为事实清楚，证据充分，孙店军应依法赔偿王广开的所有经济损失。一审法院以证据不足为由，判决驳回王广开的诉讼请求。一审判决没有依法维护上诉人的合法权益，也没有维护社会的公平正义。为此，特提起上诉，恳请二审法院查明案件事实，依法作出公正裁决。孙店军答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王广开向一审法院起诉请求：1.判令孙店军赔偿王广开经济损失9600元；2.评估费由孙店军承担。一审法院认定事实如下：2016年11月25日，孙店军租用挖掘机整理自己田地需要路过王广开桃园中间的生产路。该条生产路宽约2.4米，长约9米，王广开在该条生产路两侧共计栽种冬桃树12棵，其中生产路东侧7棵，生产路西侧5棵。王广开听说孙店军要整地并路过该生产路，就赶到自己的桃园，发现其部分桃树的桃枝被锯掉，部分桃树的树干被剐蹭，树皮已脱落。王广开找到孙店军，要求孙店军对其财产损害进行赔偿，孙店军称租用的挖掘机路过该条生产路时，因部分桃树枝挡路，就用锯锯掉了两棵冬桃树的两个桃树枝子，其他被锯掉的桃枝不知是谁锯掉的，且其租用的挖掘机路过时未碰到王广开的桃树。经协商，双方就该损害赔偿未达成一致意见。2018年5月23日，一审法院组织双方当事人对位于平邑县地方镇和乐村西台子王广开桃园的涉案桃树进行勘验，勘验结果为：涉案桃园共有冬桃树12棵，其中生产路东7棵，生产路西5棵；穿过桃园的生产路长约19米，宽约2.4米；勘验时拍摄现场照片18张。经质证，王广开对勘验结果的冬桃树数量、生产路的长宽、拍摄的18张现场图片无异议，但认为共有3棵冬桃树已死亡，即自北向南生产路西侧第三棵、第四棵及自北向南生产路东侧第六棵共计3棵冬桃树已死亡；孙店军对勘验结果的冬桃树数量、生产路的长宽、拍摄的18张现场图片无异议，但认为自北向南生产路西侧第三棵冬桃树树干的西半侧还活着，树干的东半侧已死亡。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王广开诉称孙店军未经同意私自锯掉其桃树桃枝，且因孙店军租赁的挖掘机路过其桃园时碰撞到桃树，造成树皮脱落致使桃树死亡，但王广开所提交的鉴定报告仅对桃树的经济价值进行了评估，对其冬桃树受损情况及受损原因均未做出鉴定评估说明，同时王广开提交的视频资料、通话录音、证人证言均不能证实王广开冬桃树受损是孙店军租赁的挖掘机造成的。综上所述，对王广开主张要求孙店军赔偿其经济损失9600元的诉求，因证据不足，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对王广开主张要求孙店军承担评估费的诉求，因没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条规定判决：驳回王广开的诉讼请求。案件受理费2330元、财产保全费1028元，由三被告负担。二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王广开提交上诉人和案外人范辉、范辉母亲及上诉人的对象四人的谈话录音两份（包括光盘两张，录音文字5页）。拟证实：孙店军雇佣范辉的挖掘机在经过王广开的桃树路段时，范辉明确说当时拉了很多树枝，桃树树本破坏的也很厉害，当时挖掘机的链子都被树干给弄掉了，当时挖掘机是在很难通过的情况下强行通过，桃树被损害，三颗桃树因损坏致死，孙店军应依法承担赔偿责任。被上诉人孙店军质证认为：1、路的宽度为2.4米，挖掘机是2.2宽，应该是很顺利的通过；2、拉了两棵树的两树枝；3、其他树枝拉的不是王广开的；4、是范辉开着挖掘机去给我挖的树根。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.对上诉人提交的录音证据，被上诉人对其真实性无异议，对此本院予以确认。该录音证实，孙店军雇佣案外人范辉的挖掘机为其挖树根，经过王广开的涉案桃树地，因桃树行中间路窄难以同行，锯掉了部分桃树枝子，并损坏了部分树本。2.王广开在一审中提交其委托山东天诺价格评估有限公司对涉案12棵桃树所做的鲁天评字[2018]PY011号评估报告一份，拟证实涉案12棵冬桃树评估价格为9600元。王广开支付评估费800元。孙店军对该评估报告有异议，但未申请重新评估。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中，双方争议的焦点为：一、被上诉人孙店军雇佣挖掘机在上诉人王广开桃树地通行的行为是否对上诉人的桃树构成损害；二、被上诉人是否应向上诉人承担损害赔偿责任，赔偿的数额如何确定。关于争议焦点一，上诉人主张被上诉人雇佣的挖掘机在其桃树地通行的过程中损害了上诉人的桃树，为此提交了其与案外人范辉所做的录音资料两份，上诉人与被上诉人所做的通话录音等证据证实其主张。被上诉人认可其雇佣范辉的挖掘机挖树根，并认可在挖掘机通行时因桃树碍事，拉了几股子，范辉亦承认在挖掘机通行经过涉案桃树地时，对桃树树本造成损伤。综合上述证据，对上诉人主张被上诉人构成侵权的上诉理由本院予以支持。一审法院认定上诉人举证不能证实桃树损伤是被上诉人雇佣的挖掘机造成的，属于认定事实错误，对此本院予以纠正。关于争议焦点二，即被上诉人是否应向上诉人承担损害赔偿责任以及赔偿的数额如何确定的问题。如上，被上诉人雇佣的挖掘机在经过上诉人涉案桃树地时，为通行便利，对上诉人的桃树造成损害，构成侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定，应依法对上诉人的损失承担赔偿责任。综合一审法院现场勘验的笔录、照片，以及上诉人提交的部分照片，可以认定死亡的桃树数量为3棵，其他9棵桃树虽未死亡，但也造成损伤，影响正常结果。结合上诉人一审提交的评估报告，对上诉人由此造成的损失本院认定为5100元，该损失应由被上诉人承担赔偿责任。对于上诉人主张的全部桃树均不能存活，并要求被上诉人全部赔偿的请求，本院不予支持。评估费800元，由被上诉人负担425元。综上所述，上诉人王广开的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初1847号民事判决；二、被上诉人孙店军于本判决生效后十日内赔偿上诉人王广开桃树损失5100元、评估费425元。三、驳回上诉人王广开的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人孙店军负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一八年十月二十六日书记员  孙 云