湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终329号上诉人（原审原告,反诉被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路**。法定代表人：周先平，董事长。委托诉讼代理人：魏建国，男，1968年10月11日出生，汉族，居民，住长沙市雨花区，该公司项目经理。委托诉讼代理人：齐艳宇，湖南森力律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：大邦（湖南）生物制药有限公司，住，住所地湖南省长沙高新开发区林语路**/div>法定代表人：郭霞凌，董事长。委托诉讼代理人：侯婷婷，湖南悦凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤声扬，湖南悦凌律师事务所律师。上诉人湖南省第四工程有限公司(以下简称湖南四公司)因与上诉人大邦（湖南）生物制药有限公司（以下简称大邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初548号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。湖南四公司的委托诉讼代理人魏建国、齐艳宇，大邦公司的委托诉讼代理人侯婷婷、汤声扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖南四公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判大邦公司支付工程款37274969.93元及逾期付款利息；2、撤销原审判决第二项，改判大邦公司退还质保金1742012.88元及逾期付款利息；3、撤销原审判决第三、四项。事实与理由：1、一审法院未将207万元的土方工程差价及桩基工程差值部分390961.16元列入工程价款中错误，涉诉工程的总工程款应为87100644.46元，除去5%的质保金，大邦公司尚欠湖南四公司工程进度款37274969.93元，据此，一审法院计算超过质保期1年大邦公司应退还的质保金金额错误；2、湖南四公司暂扣2栋涉案建筑的竣工资料、暂缓拆除临时工棚系因为大邦公司恶意拖延办理工程结算，原审法院判决移交竣工验收资料及拆除临时工棚无事实和法律依据。大邦公司答辩称：1、本案工程价款结算应按备案的《湖南省建设工程施工合同》为结算依据，该合同约定工程价款为42358608.86元固定总价包干，大邦公司已超额支付工程款，不存在拖欠。2、提交竣工备案资料及拆除施工工棚是湖南四公司的合同义务，其应当履行。大邦公司上诉请求：撤销原审判决，驳回湖南四公司的诉讼请求，并支持大邦公司的反诉请求。事实和理由：1、2011年7月18日签订的《建筑工程施工合同》因违反法律强制性规定，应为无效合同，应以2012年2月3日签订并备案的《湖南省建设工程施工合同》作为工程款的结算依据；2、一审鉴定中存在程序不当、鉴定基础不完整及具体项目造价认定错误等问题，鉴定结论不应作为定案依据；3、一审法院对于湖南四公司是否按照设计图纸进行了构造柱和雨污分流系统的建造未予认定，在此基础上判决支持湖南四公司要求支付不合格危险建筑的工程款的请求错误；4、湖南四公司延迟竣工且涉案工程质量不合格，应赔偿大邦公司损失，一审法院未对上述事实予以认定错误；5魏建国挂靠湖南四公司承揽涉案工程，系本案中的实际施工人，一审法院未追加魏建国属遗漏当事人。且湖南四公司起诉要求支付工程款，其应对工程量及工程款举证，但一审法院要求大邦公司申请鉴定，明显错误；6、2011年7月18日的《建筑工程施工合同》系无效合同，违约条款亦应无效，支付合同约定的逾期支付进度款的违约金等约定应属无效条款，而对于计算逾期利息的时间，应当以双方认可或依法确认的工程款金额结论作出后，即天鉴公司的造价鉴定报告出具的时间2017年12月22日起计算，一审从2014年8月18日计算逾期利息错误。湖南四公司未移交竣工备案资料及拆除工棚，大邦公司有权拒绝支付工程款。质保金是作为湖南四公司履行工程质量担保的一种方式，合同中并无逾期退还需要支付利息的明确约定，故湖南四公司无权就质保金主张利息。一审法院未支持大邦公司要求湖南四公司修复雨污分流系统及构造柱的请求错误。湖南四公司辩称：1、一审判决适用法律正确，大邦公司主张2011年7月18日签订的《建筑工程施工合同》无效没有事实和法律依据，双方实际履行的是该合同。本案中湖南四公司与大邦公司虽然有招投标程序，但招投标程序违法而无效的，据此，备案合同不能作为工程结算依据；2、一审法院认定事实清楚，本案工程为按实结算工程，一审鉴定程序合法、基础完整、鉴定结果真实可靠；3、涉案工程已竣工验收合格并投入使用，大邦公司主张质量不合格没有事实依据，故其要求工程质量违约责任不能成立；4、一审判决程序正当，未遗漏当事人，魏建国仅是湖南四公司委派担任涉案项目的项目经理，不是必须参加诉讼的当事人；5、一审判决实体处理正确合法，因2011年7月18日签订的《建筑工程施工合同》合法有效，故该合同约定的逾期支付工程款的违约金计算方法具有约束力，合同中约定了质保期满一年支付2%的质保金，大邦公司逾期支付，一审法院退还质保金并按逾期支付工程款的标准支付利息正确。湖南四公司向一审法院起诉请求：1、判令大邦公司支付工程款38625150.49元、支付逾期付款利息（暂计算至2016年4月21日止）10303756.4元，利息计算至款项付清之日止；2、判令大邦公司退还质保金1769282.09元、支付逾期付款利息（暂计算至2016年4月21日止）81144.6元，计算至款项付清之日止；3、确认湖南四公司对涉诉工程享有工程价款优先受偿权。大邦公司向一审法院反诉请求：1、判令湖南四公司按设计和环保强制要求修复雨污分流系统，并赔偿因雨污分流不合格给大邦公司带来的损失2391.91万元；2、判令湖南四公司按设计要求和国家规范对缺少构造柱的建筑安装构造柱；3、判令湖南四公司立即拆除施工工棚，将大邦公司厂区西南角（研发中心地块）恢复至正常交付状态，并向大邦公司支付场地占用费2395008元；4、判令湖南四公司立即向大邦公司交付竣工备案资料，配合大邦公司办理竣工备案手续，并赔偿因延期交付备案资料给大邦公司带来的损失3889.6万元；5、判令湖南四公司因工程质量达不到约定要求按工程款总额的10%和履约保证金的50%向大邦公司支付违约金1000万元（暂定）。一审法院认定事实：2011年7月18日，大邦公司作为甲方与湖南四公司作为乙方签订《建筑工程施工合同》，合同约定：1、大邦公司将位于长沙国家高新技术产业开发区长延路的生物药厂建设项目发包给湖南四公司承包建设。合同暂估价为4200万元，其结算总价按本合同专用条款约定执行；2、工程竣工验收后工程进度款付至完成工程量的85%，乙方开足已付工程款税票，工程办理完结算后付至结算额的95%，余款5%作为质保金，质保期满1年支付2%，满2年支付4%，质保期满5年付清，质保金不计付利息；3、实际竣工验收日期的填写约定为竣工验收合格并经验收各方签字的最后日期；竣工清场由承包人负责，施工人员、设备撤离施工场地的时间为竣工验收合格后一个月之内；4、承包人提交结算报告的时间为工程竣工交验后30天内；发包人在收到承包人送达的工程结算报告后30天内进行核实，核实后提交审计机构进行工程决算审计，审计机关应在2个月内审计完毕，发包人收到审计报告后30天内确认（因承包人原因造成延误，由承包人承担责任），如超过以上时间，发包人承担相应责任；发包人将拨款通知送达经办银行的时间为在批准承包人结算报告后15天内；5、如发包人不能按合同约定时间付款，逾期不超过一个月的，发包人不承担违约责任，逾期超过一个月但不超过三个月的，由发包人按所欠工程款的1.5%月息支付给承包人利息，逾期超过三个月的，承包人有权停工；6、出现以下情况，发包人有权暂缓付款且不承担违约责任：（1）承包人不能按合同约定提供全额履约保证金而造成发包人不能按时支付工程款或承包人违约的。（2）因承包人不能提供工程量或施工质量证明材料而停止或部分减少支付的情况，承包人已完工的工程存在质量不合格、质量缺陷等质量问题，承包人应向发包人支付罚款或其他款项而未予支付或承包人存在其他违约情形而未予纠正。（3）承包人要求支付的款项已超出本合同约定范围，或系承包人要求追加的费用；合同还就其他内容进行了详细约定。2011年8月16日，湖南四公司向大邦公司支付了履约保证金500万元。合同签订后，湖南四公司组织人员、设备于2011年8月进场开始施工。2012年，经招投标程序后，大邦公司与湖南四公司就该工程提供了一份签订日期为2012年2月3日的《湖南省建设工程施工合同》复印件在相关部门进行备案。2014年7月17日，涉案工程进行了竣工验收，验收结论为合格。大邦公司接收工程并投入使用。2015年4月25日、2015年4月29日、2015年5月6日，湖南四公司向大邦公司移交了14个单体工程的竣工验收备案的相关资料，有2个单体工程的竣工验收备案相关资料未移交。2015年5月29日，湖南四公司向大邦公司移交了竣工验收备案资料的14个单体工程完成了竣工验收备案。2014年9月15日，湖南四公司向大邦公司提交了结算资料。2014年9月15日，大邦公司与湖南四公司达成《会议纪要》，达成以下意见：1、湖南四公司同意必须进行内部验收，并对验收出现的问题必须进行整改；2、湖南四公司必须配合大邦公司竣工验收资料及联合验收资料备案的相关手续，与工程结算同步进行，竣工的工程结算必须按国家审计法规定的时效进行审计；3、验收整改需等大邦公司支付100万元工程款到位后再进行。后大邦公司未按会议纪要的约定向湖南四公司支付100万元工程款，湖南四公司亦未进行整改。之后，大邦公司委托湖南龙武工程项目管理有限公司对涉案工程进行结算审计，2015年6月17日大邦公司与湖南四公司达成《大邦审计协议书》，约定：一、由湖南四公司施工的大邦生物制药厂工程项目已由建设方委托的湖南龙武工程项目管理有限公司进行了审计；二、由湖南龙武工程项目管理有限公司出具审计征求意见报告，并在2015年6月18日之前交建设方、施工方各一份；三、甲乙双方收到审计征求意见报告后15天内将各自的问题提交到湖南龙武工程项目管理有限公司，并由湖南龙武工程项目管理有限公司组织双方开会协调讨论，其讨论时间必须在12日内完成，对达成一致的问题由湖南龙武工程项目管理有限公司出具一份达成一致的审计报告，双方签字认可；对不能达成一致的剩余问题，则交由双方认可的上级主管部门裁定，经裁定后的结果由湖南龙武工程项目管理有限公司出具正式报告，甲乙双方签字认可；四、……五、在此期间，双方不得以任何理由干扰对方，本次审计和裁定为最终审计和裁定，本次审计和裁定完成后，甲乙双方不得再另行委托审计和裁定。2015年7月30日，湖南龙武工程项目管理有限公司出具了大邦（湖南）生物制药有限公司生物制药厂建设项目《结算审计意见稿（二）》，审核结论为：本工程报送价为108823849.79元，初步审核价为88464104.79元；并载明：以上为我公司出具的第二次结算审计意见稿，如各单位对其中内容有异议，请在收到报告七日内以书面形式回复我公司，我公司将对各方意见讨论研究后出具正式审计报告。另查明，大邦公司共计向湖南四公司支付工程款45415749.06元，加上大邦公司还代湖南四公司支付长沙市建筑工程监察站安监费50830元、支付补晒蓝图费用4007.25元、湖南四公司应承担清扫宿舍费用分摊56元，大邦公司总计支付湖南四公司45470642.31元。还查明，因双方就工程款的支付问题产生纠纷，湖南四公司在施工完成后，一直未将位于大邦公司厂区西南角的施工工棚拆除。在本案审理过程中，经大邦公司申请，一审法院依法委托湖南天鉴工程项目管理有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定。2017年12月22日，湖南天鉴工程项目管理有限公司作出天鉴造字【2017】第240号《建设工程项目造价咨询报告书》，鉴定结论为：一、明确得出的鉴定结果有：1、2012年10月1日前完成的项目37874327.25元；2、2012年10月1日后完成的项目44651916.46元；以上合计工程价款为82526243.71元。二、除上述价款外，另有下列价款计3104953.37元，由于依据不完全或争议太大未列入上述鉴定结果，有待法院判决或当事人双方协商解决：1、大邦室外工程强夯：湖南四公司认为强夯面积应按双方签认平面图计算，送审价为2191792.35元，大邦公司认为签认的平面图无夯点间距，无法准确计算强夯面积，应按常规做法记取，鉴定机构认为考虑夯击后的地基承载力与动力站相同，参考动力站的夯点间距，按2006定额规范常规方法系数内插法计算得出总造价2113439.59元；2、构造柱：现场踏勘开仓记录共七处，有六处无构造柱，有一处有构造柱，我所无法做出准确鉴定，湖南四公司认为提出破仓及抽芯均由大邦公司单方面进行，要求取同样的点进行检测，由于大邦公司提出程序等原因无法进行；大邦公司认为本项目16栋单体全部应按踏勘开仓记录比例扣除构造柱；鉴定机构认为16栋单体仅凭七处开仓记录无法做出准确鉴定，且屋面女儿墙及砖混结构的门卫在后期湖南四公司递交法院转至我公司异议图片里面显示有做构造柱，故此处在综合考虑比例的情况下，未做部分构造柱列入争议由法院裁定，造价为600552.62元；3、桩基工程：湖南四公司认为桩基长度应按三方签认桩长计算，大邦公司认为桩基长度应按抽芯样本按照比例计算，三方签认桩长与第三方钻芯报告不一致，鉴定依据现有资料无法给出准确鉴定，两套数据差值部分列入争议项，造价为390961.16元。一审法院认为，审理过程中，湖南四公司主张双方当事人于2011年7月18日签订了一份《建筑工程施工合同》，并提交了《建筑工程施工合同》，大邦公司对该《建筑工程施工合同》的真实性没有异议。大邦公司主张双方当事人于2012年2月3日签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，并提交了长沙高新技术产业开发区住房和建设管理局加盖业务专用章的备案合同复印件，湖南四公司对该《湖南省建设工程施工合同》的真实性提出异议。一审法院依法在长沙高新技术产业开发区管理委员会住房和建设管理局调取《湖南省建设工程施工合同》，该局并无《湖南省建设工程施工合同》原件存档，存档复印件与大邦公司提交的加盖长沙高新技术产业开发区住房和建设管理局业务专用章的复印件一致。一审要求大邦公司提交《湖南省建设工程施工合同》原件，大邦公司提交了一份《湖南省建设工程施工合同》原件，但大邦公司提交的《湖南省建设工程施工合同》原件与其之前提交的《湖南省建设工程施工合同》复印件版本不一致，内容也存在不一致。综上，因为备案机关备案的合同系复印件，大邦公司提交的《湖南省建设工程施工合同》原件与备案合同复印件又不一致，故大邦公司主张本案应以备案合同作为结算工程价款的依据的事实依据不足。而且，即使存在大邦公司与湖南四公司于2012年2月3日签订的《湖南省建设工程施工合同》，该《湖南省建设工程施工合同》系大邦公司与湖南四公司在经过招投标程序后签订并交相关部门进行了备案，但结合2011年7月18日大邦公司已与湖南四公司签订《建筑工程施工合同》、2011年8月16日湖南四公司向大邦公司支付了履约保证金500万元及湖南四公司于2011年8月就已进场施工的事实，可以认定大邦公司与湖南四公司进行的招投标存在投标人与招标人串通投标、就投标方案进行实质性谈判的违法情节，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条关于“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”、第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，用以备案的《湖南省建设工程施工合同》应认定为无效合同。故应以双方于2011年7月18日签订的《建筑工程施工合同》作为结算工程款的依据。对于应付工程款的认定问题。依据大邦公司申请，一审法院依法委托湖南天鉴工程项目管理有限公司对涉案工程的工程造价进行评估鉴定，根据鉴定报告书，一审法院对确定部分82526243.71元予以认定。对于鉴定机构不确定的部分，作如下认定：1、室外工程强夯，对鉴定机构参考强夯后地基承载力相同的动力站的夯点间距得出的总造价2113439.59元予以认可；2、构造柱，开仓踏勘显示，湖南四公司确实有部分构造柱未作，故对鉴定机构综合考虑比例计算的未作部分造价600552.62元予以扣除予以认可；3、桩基工程，虽三方签认的桩长与第三方钻芯报告不一致，但鉴定机构按照钻芯报告的桩长计算工程造价，一审法院亦予以认可。综上，涉案工程的总工程款为84639683.3元（82526243.71元+2113439.59元）。根据合同约定，大邦公司目前应向湖南四公司支付的工程进度款为80407699.14元（84639683.3元×95%），大邦公司已付45470642.31元，还应付34937056.83元。至起诉之日，工程竣工验收已满一年，湖南四公司要求大邦公司退还质保金1769282.09元予以支持1692793.67元（84639683.3元×2%）。对于欠付工程款的逾期付款利息的认定问题。合同约定为逾期一个月不承担违约责任，逾期超过一个月按月息1.5%支付利息，一审法院根据合同约定的付款节点及应付款金额分段进行计算：1、竣工验收后一个月即2014年8月18日起至合同约定的应办完竣工结算应付款之日后一个月即2015年2月28日共计195日期间内的欠付款项为26473088.5元（84639683.3元×85%-45470642.31元），该段时间内的利息经计算为2545768.24元（18%÷365日×195日×26473088.5元）；2、合同约定的办完竣工结算应付款为34937056.83元（84639683.3元×95%-45470642.31元），合同约定的应办完竣工结算应付款次日的后一个月即2015年3月1日起至款项付清之日止的利息以应付款34937056.83元为基数按月息1.5%计算。关于退还质保金的逾期付款利息的认定问题。至起诉之日，工程竣工验收已满一年，湖南四公司要求大邦公司退还质保金1769282.09元予以支持1692793.67元，该质保金1692793.67元应从质保期满一年一个月后即2015年8月18日起至付清之日止按照月息1.5%计息，2015年8月18日之前不予计息。对于湖南四公司提出的要求确认其对涉案工程享有工程价款优先受偿权的主张。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，湖南四公司行使建设工程价款优先受偿权已超过了行使期限，故对其该项主张不予支持。对于湖南四公司在庭审中提出的要求大邦公司支付的检测费81085元的主张，因湖南四公司在起诉时未提出该项主张，审理过程中亦未增加诉讼请求，故对其该项主张不作处理。对于大邦公司提出的要求湖南四公司修复雨污分流系统、按设计要求和国家规范对缺少构造柱的建筑安装构造柱并赔偿因雨污分流不合格带来的损失2391.91万元的反诉请求，因涉案工程已经竣工验收合格并交付大邦公司投入使用，且大邦公司未提供确凿充分证据证实其损失的存在及合理的损失计算依据，故对其该项主张不予支持。对于大邦公司提出的要求湖南四公司向大邦公司支付因工程质量达不到约定而支付违约金1000万元的主张，因涉案工程已经竣工验收合格并已交付大邦公司使用，故对其该项主张亦不予支持。鉴于涉案工程已经竣工验收合格并已交付大邦公司使用，且本案工程尚有工程造价3%的质保金在本案中未予处理，如涉案工程存在质保问题，湖南四公司应依约履行保修责任，双方可另行处理。对于大邦公司提出的要求湖南四公司立即拆除施工工棚，将大邦公司厂区西南角（研发中心地块）恢复至正常交付状态，并向大邦公司支付场地占用费2395008元的反诉请求，一审法院认为，根据合同约定，湖南四公司负有在竣工验收合格后一个月内进行竣工清场的合同义务，故对大邦公司要求湖南四公司拆除施工工棚的主张予以支持。但湖南四公司之前拒绝拆除施工工棚系因大邦公司未按约支付工程款所致，故对大邦公司要求湖南四公司支付场地占用费的主张不予支持。对于大邦公司提出的要求湖南四公司立即向大邦公司交付竣工备案资料，配合大邦公司办理竣工备案手续，并赔偿因延期交付备案资料给大邦公司带来的损失3889.6万元的主张。根据查明的事实，湖南四公司至今未向大邦公司移交两个单体工程的竣工备案资料，故对大邦公司要求湖南四公司移交竣工备案资料的主张予以支持。但大邦公司提出的损失与湖南四公司拒绝移交竣工备案资料之间并无直接必然联系，故对大邦公司要求湖南四公司赔偿损失的主张不予支持。一审法院依据《中华人民共和国招投标法》第五十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限大邦公司在判决生效之日起十五日内向湖南四公司支付工程款34937056.83元及逾期付款利息（利息计算方法：2014年8月18日至2015年2月28日期间的利息为2545768.24元，2015年3月1日至款项付清之日止的利息以应付款34937056.83元为基数按月息1.5%计算）；二、限大邦公司在判决生效之日起十五日内向湖南四公司退还质保金1692793.67元并支付逾期付款利息（利息计算方法：从2015年8月18日起至款项付清之日止以应付款1692793.67元为基数按照月息1.5%计算）；三、限湖南四公司在判决生效之日起十五日内拆除位于大邦公司厂区西南角（研发中心地块）的施工工棚；四、限湖南四公司在判决生效之日起十五日内向大邦公司移交本案诉争所涉工程尚未移交的竣工备案资料；五、驳回湖南四公司的其他诉讼请求；六、驳回大邦公司的其他反诉请求。案件本诉受理费295696元，反诉受理费208925元，合计504621元，由大邦公司负担403697元，湖南四公司负担100924元。鉴定费380000元，由大邦公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖南四公司向本院提交了如下证据：1、2014年7月31日关于工期情况说明的函；2、大邦公司2014年10月11日工作联系单，该两份证据拟证明大邦公司与湖南四公司已明确互不追究工期的经济和法律责任。3、魏建国高级工程师、一级注册建造师证；4、涉案《建筑工程施工合同》；5、工程款支付清单，证据3、4、5拟证明魏建国具有从事建筑行业相应资质，是湖南四公司职工，受委派担任涉案工程项目经理，并非挂靠关系。大邦公司对湖南四公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为证据1、2系湖南四公司单方制作，大邦公司并未盖章确认。认为证据企业养老保险显示的起始年月为2012年9月，涉案《建筑工程施工合同》签订日期是2011年7月。大邦公司向本院提交了如下证据：1、《湖南省建设工程施工合同》1份，拟证明该合同系长沙高新技术产业开发区住房和建设管理局备案的合同之原件，双方结算应以该合同为依据。2、富邦永晔（北京）工程顾问有限公司河北分公司出具的《关于厂区建设结算编制情况说明》、湖南信创美泰信息技术有限公司出具的《大邦生物药厂排水管线现状与设计比对项目总结与说明》及湖南天元检测认证有限公司出具的检测报告、鉴定报告若干，拟证明一审鉴定所依据的竣工图与现场不一致，签证手续不齐全，鉴定依据、鉴定方法错误，涉案工程存在严重质量问题及极大环境风险。湖南四公司对大邦公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，对证据1，认为大邦公司一审中也提供了一份合同原件主张是备案合同原件，但经过比对并非是备案合同原件，二审中又提交一份，该合同中双方的账号是一样的，不符合合同的基本原则，大邦公司有作假行为。对于证据2，认为系大邦公司单方制作，不能采信。本院对双方二审提交的证据认定如下：对于湖南四公司提交的证据3魏建国高级工程师、一级注册建造师证，系行政部门颁发的资质证书，盖有湖南省人事厅及中华人民共和国建设部印章，本院对其真实性、合法性予以采信。证据1、2，系湖南四公司单方制作，对其真实性、合法性不予采信。证据4、5系一审中已经提交的证据，不属于二审中新的证据。对于大邦公司提交的证据1，该份合同在一审法院已提交，一审法院调取备案机关备案的合同系复印件，大邦公司提交的《湖南省建设工程施工合同》原件与备案合同复印件又不一致，该备案合同中双方的账号一样，明显违背常理，故本院对其真实性、合法性不予以采信。对于证据2，该证据系大邦公司单方委托鉴定机构作出，对其合法性、关联性，本院亦不予采信。另，湖南四公司还提交了两份证据：湖南化工设计院有限公司（原湖南化工医药设计院）给长沙市住建委、长沙高新区住建局、长沙市建设工程质监站的《大邦生物质量投诉信访件专题会议回复意见》《大邦（湖南）生物制药有限公司生物药厂建设项目构造柱设置情况汇报》复印件。（一）2018年8月31日《大邦生物质量投诉信访件专题会议回复意见》，主要内容为：根据大邦生物质量投诉信访件2018.8.29专题会议专家意见，我院组织大邦生物制药有限公司生物药厂建设项目主管院领导、项目负责人、给排水及结构专业负责人组成核查小组，对大邦生物制药有限公司生物药厂建设项目设计图纸和四公司提供的竣工图纸认真核查，核查结果如下：给排水专业：今收到四公司二仓库、倒班宿舍及全厂排水竣工图三张，压力废水管道布置图、处理站废水处理后排水排放布置图各一张。按照专家论证意见建议，对我院大邦生物制药有限公司生物药厂建设项目给排水专业图纸复核，整套图纸排水设计清污分流，设三套排水系统：雨水系统、生产废水、生活污水系统。1、复核二仓库、倒班宿舍竣工图与设计一致。2、复核全厂排水图、雨水排水、生活污水管线除以下三点外，符合设计要求：a、二仓库西边检查井W14-W17管段，竣工图与设计不符合，建议按施工图整改。b、二仓库西南角集水井至检查井F64管段设计没有，竣工图与设计不符合，请施工方按设计图整改。c、F60、W10、W11设计中无暗沟接入，请施工方按原设计取消。结构专业：1、我院查阅了相关设计图纸，大邦项目涉及到的10余栋单体建筑均为框架结构。关于墙中构造柱的设置，我院在各单位结构图纸中均明确了填充墙构造柱设置要求：“墙长大于5米而未设构造柱的墙体及内横墙阳脚处”。关于“墙长大于5米需设置构造柱的要求”是根据抗震设计规范GB5011-2010第13.3建筑非结构构件的基本抗震措施的第13.3.4.4条要求：“墙长于5米时墙顶与梁宜有拉结，墙长超过8m或层高两倍时，宜设置钢筋混凝土构造柱”，考虑到当时填充墙砌筑通常采用顶排砖斜砌无拉结施工方法，因此设计要求墙长大于5米时设构造柱，符合规范要求。2、填充墙设置构造柱是为了墙体与主框架有效连接，约束墙体裂缝的开展。大邦生物药厂各单体建筑均为框架结构，填充墙构造柱的设置与否在正常使用情况下不影响主体结构的安全。3、对确有必要设置而施工中未设置构造柱的部位可以采取其他方式加强（对于大邦已建工程，设计院将根据专家意见，于9月10号之前确定确需设置的构造柱位置和数量，再与现场实际情况对比确定加强方案）。（二）2018年9月8日《大邦（湖南）生物制药有限公司生物药厂建设项目构造柱设置情况汇报》，主要内容为：根据2018年8月29日住建局组织的会议要求及专家意见，我院对大邦（湖南）生物制药有限公司生物药厂建设项目构造柱增补标注，共计268根。详见附表及附图，标注说明如下：1、此次涉及的大邦各建筑单体均为框架结构，原填充墙构造柱的设置要求在施工蓝图中是以文字形式进行说明。此次我院根据会议要求及专家意见针对各建筑单体填充墙需设置构造柱的部位进行了标注和统计。2、楼梯间梯柱此次未标注，此类柱已在楼梯结构图中表示；3、构造柱的标注位置可能与现场实际位置有出入，对确有需要设置而又现场未设置的构造柱，可以后期采取其它加固措施解决。对上述证据，大邦公司提交书面质证意见称，湖南四公司提交的两份证据不能说明工程施工过程及质量的实际情况，其真实性、合法性存疑，且无法实现其证明目的，完全不能作为本案的依据。根据湖南四公司的调查取证申请，本院依法向湖南化工设计院有限公司调取原件，湖南化工设计院有限公司提交《大邦生物质量投诉信访件专题会议回复意见》《大邦（湖南）生物制药有限公司生物药厂建设项目构造柱设置情况汇报》复印件，注明“与原件一致”并加盖了“湖南化工设计院有限公司”印章。本院经审查认为，该两份证据系湖南化工设计院有限公司根据大邦公司质量投诉信访件，按照相关职能部门的要求，组织大邦生物制药有限公司生物药厂建设项目主管院领导、项目负责人、给排水及结构专业负责人组成核查小组进行核查形成的结论，其来源和形式合法，与本案具有关联性，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可。另查明，魏建国于2007年10月14日取得建筑工程高级工程师资格证书，2008年4月11日取得一级建造师注册证书。再查明，2015年6月，大邦公司委托湖南众诚建设工程有限公司对雨污分流系统进行了修复，工程费用为130000元。本院经审理查明，原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、湖南四公司与大邦公司于2011年7月18日签订的《建筑工程施工合同》及2012年2月3日签订的《湖南省建设工程施工合同》的效力应如何认定，应以哪份合同作为本案结算依据；二、大邦公司是否尚欠湖南四公司工程款以及尚欠工程款数额及利息应如何认定；三、湖南四公司是否应向大邦公司履行维修义务，是否应向大邦公司移交剩余竣工备案资料并拆除工棚;四、一审是否存在程序违法。关于焦点一。湖南四公司认为，《建筑工程施工合同》为有效合同，应以该合同作为本案结算依据，2012年2月3日签订的《湖南省建设工程施工合同》系违反招投标法所签订的合同，应为无效合同。大邦公司认为，本项目属于必须招标的工程，《建筑工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》因违反招投标的强制性规定，均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，本案应当以2012年2月3日签订的备案合同作为工程款结算依据。本院认为，2000年1月1日起实施的《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”关于必须招标的项目和范围，根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定的授权，国家计委制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，明确规定了必须通过招标选择施工单位的工程项目的范围和标准。结合本案查明的事实，案涉大邦公司生物药厂建设项目是大邦公司建设的自有建筑，不属于《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须进行招投标的范围。故大邦公司主张案涉工程属于必须招标的工程，《建筑工程施工合同》、《湖南省建设工程施工合同》因违反招投标的强制性规定，均为无效合同的主张，没有法律依据。虽大邦公司主张双方当事人于2012年2月3日签订了一份《湖南省建设工程施工合同》，并提交了长沙高新技术产业开发区住房和建设管理局加盖业务专用章的备案合同复印件，但《湖南省建设工程施工合同》并无原件存档，且与大邦公司提交的一份《湖南省建设工程施工合同》原件在版本与内容上均不一致，且该份合同中湖南四公司与大邦公司开户银行、账号相同，明显违背常理。因此，在《湖南省建设工程施工合同》真实性不予认定的情况下，大邦公司主张本案应以备案合同作为结算工程价款的依据没有事实基础。原审法院以建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效为由认定备案的《湖南省建设工程施工合同》为无效合同，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。湖南四公司与大邦公司于2011年7月18日签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反招投标法的强制性规定，为有效合同。本案涉案工程为非强制招投标的建设工程，应以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。根据本案一、二审查明的事实，涉案项目湖南四公司进场施工时间为2011年8月，支付500万元履约保证金时间为2011年8月16日，该履行行为与《建筑工程施工合同》对于开工日期及履约保证金支付之约定一致，且大邦公司系按《建筑工程施工合同》指定的湖南四公司账号向湖南四公司支付的工程款。以上可以看出，本案中双方实际履行的合同是2011年7月18日签订的《建筑工程施工合同》，故应以《建筑工程施工合同》作为本案工程价款的结算依据。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”涉案工程已经验收合格并交付大邦公司使用，大邦公司依法应当支付工程款。依大邦公司申请，原审法院委托鉴定机构对涉案工程的工程造价进行了鉴定，湖南四公司与大邦公司一审及二审中虽对鉴定结论提出不同异议，但双方均未提出足以反驳该鉴定意见的相反证据及理由。本院认为，该鉴定程序合法，本院对该鉴定结论的证明效力予以认可。对大邦公司关于一审鉴定中存在程序不当、鉴定基础不完整、具体项目造价认定错误问题，不应作为定案依据之主张，本院不予认可。根据鉴定结论，涉案项目中确定的工程价款为82526243.71元，依据不完全或争议太大有待法院判决或当事人双方协商解决部分为3104953.37元。湖南四公司认为一审法院未将207万元的土方工程差价及桩基工程差值部分390961.16元列入工程价款中错误。本院认为，对于土方外运费用差值，虽有三份签证，但鉴定机构并未将其列为确定的工程价款，也未列为有待法院判决或当事人协商部分，而是在其他特别说明中要求法院予以酌情考虑，现双方对该费用是否产生存在分歧，本院考虑涉案项目占地面积较大，大邦公司关于土方可以就近存放并调配的观点具有一定的合理性，故该项费用不予计入工程总造价中。对于桩基工程差值问题，本案中三方签认的桩长与实际钻芯报告不一致，鉴定机构按照钻芯报告的桩长计算工程造价更为客观，故桩基工程差值390961.16元不应计入涉案工程总工程造价中。关于室外工程强夯，鉴定机构参考强夯后地基承载力相同的动力站的夯点间距得出的总造价2113439.59元，计算依据合理，本院亦予以认可。关于构造柱，由于大邦公司提出程序等原因致使开仓及抽芯均无法进行，鉴定机构在综合考虑比例的情况下，已按之前开仓及抽芯情况扣除工程造价600552.62元。涉案工程竣工验收合格已满一年，大邦公司应按合同约定退还湖南四公司工程总价款2%的质保金。故一审法院关于涉案工程价款及应退付的2%质保金金额的认定及计算正确，本院予以维持。对欠付工程款利息认定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案《建筑工程施工合同》约定逾期一个月不承担违约责任，逾期超过一个月按月息1.5%支付利息，一审法院根据合同约定的付款节点及应付款金额分段进行计算应付工程款利息符合法律规定。大邦公司关于《建筑工程施工合同》系无效合同，违约条款亦应无效，支付合同约定的逾期支付进度款的违约金等约定应属无效条款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点三。大邦公司上诉称一审法院对于湖南四公司是否按照设计图纸进行了构造柱和雨污分流系统的建造未予认定，在此基础上判决支持湖南四公司要求支付不合格危险建筑的工程款的请求错误，一审法院未支持大邦公司要求湖南四公司修复雨污分流系统及构造柱的请求错误。湖南四公司辩称涉案工程已竣工验收合格并投入使用，大邦公司主张质量不合格没有事实依据，故其要求工程质量违约责任不能成立。关于大邦公司提出的要求湖南四公司修复雨污分流系统并赔偿因雨污分流不合格带来的损失2391.91万元的反诉请求问题。因涉案工程已经竣工验收合格并交付大邦公司投入使用，且大邦公司未提供确凿充分证据证实其损失的存在及合理的损失计算依据。因此，对于大邦公司提出的要求湖南四公司向大邦公司赔偿因雨污分流不合格带来的损失2391.91万元及支付因工程质量达不到约定而支付违约金1000万元的主张没有充分的事实依据和法律依据，原审法院处理正确。对于工程质量的整改问题，大邦公司与湖南四公司形成《会议纪要》，但由于大邦公司未按会议纪要的约定向湖南四公司支付100万元工程款，湖南四公司亦未进行整改。2015年6月，大邦公司自行委托湖南众诚建设工程有限公司对雨污分流系统进行了修复，工程费用为130000元，该费用应由湖南四公司承担，应在湖南四公司3%的质保金中予以扣减。如雨污分流系统还存在质保问题，湖南四公司仍应依约履行保修责任，故大邦公司请求判令湖南四公司按设计要求修复雨污分流系统的反诉请求成立。关于大邦公司提出的按设计要求和国家规范对缺少构造柱的建筑安装构造柱的反诉请求问题。鉴定机构在综合考虑比例的情况下，已按之前大邦公司单方申请开仓及抽芯情况扣除工程造价600552.62元，一审时湖南四公司要求取同样的点开仓及抽芯进行检测而大邦公司未予同意，大邦公司也不能提供未设构造柱的具体数量，但湖南四公司认可有部分构造柱漏设，亦愿意承担修复责任，湖南化工设计院有限公司对相关部门出具的回复函亦表明对漏设的构造柱可以进行修复。因此，一审法院对大邦公司要求湖南四公司按设计要求和国家规范对缺少构造柱的建筑安装构造柱的诉讼请求未予支持不当，湖南四公司应依约履行修复责任，修复费用在剩余的质保金中扣减，不足部分由湖南四公司承担。因本案已按比例扣除未设构造柱的工程造价600552.62元，如修复完毕，则该款亦应予以扣减。故大邦公司提出的按设计要求对缺少构造柱的建筑安装构造柱的反诉请求和上诉理由成立，本院予以支持。由于未设构造柱和雨污分流系统具体工程量尚不能确定，修复前需要设计优化方案，修复过程中需要尽量避免影响生产，因此修复难度较大，修复的时间也会加长，为保证工程质量和企业的正常生产经营，双方当事人应积极配合，大邦公司应在判决生效后及时提出申请，提供修复方案，提供施工场地；湖南四公司应积极组织施工，加快施工进度，在大邦公司提供原设计单位湖南化工设计院有限公司的修复方案后，确保按修复方案和确定的修复时间完成修复工作。湖南四公司还认为大邦公司未履行支付全部工程款义务，故其拒绝移交剩余竣工备案材料及拆除施工工棚符合法律规定。本院认为，配合移交竣工备案资料、拆除工棚及履行工程款支付均为合同约定的义务，对合同签订方均具有约束力，若不履行，涉及仅是损失赔偿问题，而不能成为一方不履行己方义务而进行抗辩的理由，故湖南四公司应配合大邦公司办理竣工备案手续并拆除施工工棚。关于焦点四。大邦公司认为涉案项目存在魏建国挂靠湖南四公司情形，魏建国系实际施工人，为必须参加诉讼的当事人，但并未提交充分证据予以证明。大邦公司还认为，原审法院要求大邦公司申请涉案工程的鉴定违反了举证规则，本院认为，大邦公司单方委托湖南龙武工程项目管理有限公司对涉案工程进行结算审计，且与湖南四公司之间就工程项目在诉前签订了《大邦审计协议书》，对涉案工程造价达成自行鉴定的一致意见，该鉴定作出后，大邦公司未按鉴定结论履行支付工程款义务，湖南四公司以该鉴定结论要求大邦公司支付工程款，湖南四公司无需再对涉案工程项目的工程造价承担举证责任，因大邦公司对该鉴定结论不予认可，故应承担相应举证责任。据此，原审法院要求大邦公司申请工程鉴定符合法律规定，大邦公司关于一审存在程序违法的上诉主张，本院不予支持。另，大邦公司于2018年9月30日向本院提交中止审理申请书，以其已向长沙市住房和城乡建设委员会提起撤销《建设工程竣工验收备案表》的行政复议为由，要求本院中止对本案的审理。本院经审查认为，大邦公司要求中止审理的请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项之规定，本院不予准许。综上，湖南四公司的上诉请求不成立,应予驳回；大邦公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初字第548号民事判决第一、二、三、四、五项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初字第548号民事判决第六项；三、限湖南省第四工程有限公司在本判决生效后按大邦（湖南）生物制药有限公司提交的由原设计单位湖南化工设计院有限公司作出的对雨污分流系统及漏设构造柱的修复方案和确定的修复时间完成修复工作；四、驳回大邦（湖南）生物制药有限公司的其他上诉请求；五、驳回湖南省第四工程有限公司的上诉请求。本案一审案件本诉受理费295696元，反诉受理费208925元，合计504621元，由大邦（湖南）生物制药有限公司负担302773元，湖南省第四工程有限公司负担201848元。鉴定费380000元，由大邦（湖南）生物制药有限公司负担。二审案件受理费504621元，由大邦（湖南）生物制药有限公司负担302773元，湖南省第四工程有限公司负担201848元。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  肖 芳审判员  陈梦群二〇一八年十月十七日法官助理樊航书记员杨涛