云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云08民终720号 上诉人（原审被告）：黄长泉，男，1956年10月17日生，现住云南省西盟佤族自治县。 委托诉讼代理人:费红琴，云南天之泰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）:江章德，男，1968年11月12日生，现住云南省西盟佤族自治县。 委托诉讼代理人：解道龙，男，云南省西盟佤族自治县居民。代理权限为特别授权代理。 上诉人黄长泉因与被上诉人江章德建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西盟佤族自治县（以下简称西盟县）人民法院（2017）云0829民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄长泉上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不正确。1.一审法院判决黄长泉支付江章德多领工程款41228.43元没有依据。在庭前质证和庭审中，李俊和冯某没有出庭，江章德是以什么方式和什么时候支付劳务费86720元，李俊和冯某是否收到该款无法核实，江章德没有支付该款项的依据。李俊不是黄长泉的工人，根据2017年3月20日《现场物品交接清单》证实江章德将现场物品移交给李俊，而不是移交给黄长泉。2.一审法院认定鉴定费50000元双方各承担一半，由黄长泉承担25000元属于适用法律不正确。2017年11月3日，江章德向一审法院申请委托第三方鉴定单位对诉争已建盖部分的工程造价和工程质量进行鉴定，经一审法院组织庭前质证，黄长泉明确提出其只是提供劳务者，按要求施工，且江章德委托了工程监理公司，工程中出现质量等问题属于江章德的责任；根据双方合同约定施工单价为538元/平方米及钻孔灌注桩工程施工记录，就足以计算出工程造价，根本没有必要支出比工程造价（工程造价为45491.57元）还高的鉴定费50000元。该鉴定没有任何实质性意义，工程量鉴定所支出的50000元属于扩大损失，应当由江章德自行承担。一审法院认定黄长泉承担25000元属适用法律不正确。3.江章德没有向一审法院提交该诉争工程的土地使用权、规划许可证和施工建设许可证，该工程属三无工程，江章德违法建设产生的相关诉求不合法，一审法院在审理时没有核实就作出判决。 江章德辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院判决黄长泉支付江章德41228.43元证据充分，适用法律准确。黄长泉承担建盖房屋所完成的部分工程造价经司法鉴定为45491.57元，黄长泉签字认可江章德已经支付的工程款为86720元，两项相抵后江章德多支付的工程款为41228.43元，多余支付的款项属于不当得利，黄长泉没有合法根据取得不当利益，一审法院判决黄长泉返还江章德多余的41228.43元有充分的事实依据和法律依据，应依法维持。2.一审法院判决鉴定费平均分担，公平公正。黄长泉与江章德对所完成的部分工程造价达不成一致结算，由江章德申请司法鉴定是经过黄长泉同意共同委托云南光大司法鉴定中心进行的鉴定。一审法院根据案件的具体情况判决当事人各自负担50％的鉴定费，体现了公平公正，判决并无不当，应依法维持。3.黄长泉称本案的建设工程属三无工程，纯属无中生有。本案案由是建设工程施工合同纠纷，而不是审查该建设工程是否手续齐全，建设工程是否手续齐全的审查权是政府行政主管部门而不是法院。况且江章德在2005年3月20日就向政府主管部门申请办理了土地使用权证，2016年5月6日办理了建设用地规划许可证，2016年6月29日办理了建设工程规划许可证。综上，请求二审法院驳回黄长泉的上诉，依法维持原判。 江章德向一审法院起诉请求：1.解除江章德与黄长泉签订的《房屋建筑施工合同》；2.黄长泉返江章德还多支付的工程款41228.43元；3.鉴定费50000元全部由黄长泉承担；4.黄长泉支付江章德违约金54627.44元；5.本案诉讼费用由黄长泉承担。 一审法院认定事实：2017年1月18日，江章德与黄长泉签订《房屋建筑施工合同》，约定由黄长泉承包建盖江章德位于勐坎大酒店原址上的商业用房，工程结构为全框架+3层、-1层（地下室），建筑面积2030.76平方米（按建筑实际面积为准）；承包方式包工不包料，按图施工，黄长泉负责施工模版、机械人工、钉子、铁丝、电费，承包项目为钢筋制作、制模、浇灌、粉刷、贴地墙砖、刮白等设计内的全部手工工程、水电安装，不负责室内高档装修，基础孔桩计价黄长泉只负责2米内，超出按每米400元由江章德另补给黄长泉，排污由黄长泉负责施工，施工单价按每平方米538元计算，总造价按建筑面积计算；付款方式按工程进度支付，完工时经验收扣5％保修金后全部付清，一年后房屋没有问题，保修金全部退还，施工过程中黄长泉必须听从江章德和监理提出的建议，在使用材料时保证质量之下不得浪费，也要收好材料，否则由黄长泉自购补上；施工工期为240天。合同履行过程中，因江章德、黄长泉对西盟县建设工程质量检测中心作出的编号为HKY2017-669、HKY2017-670基础钻孔桩试件存在抗压强度不符合设计要求的问题没有得到妥善解决导致工程停工至今，现在合同履行期限已届满。黄长泉只完成了部分桩基础工程，完成20棵灌注桩，共长130.64米，各灌注桩长度详见《钻孔灌注桩工程施工记录》，从施工图上得知，桩为旋挖钻孔灌注桩，桩径1米，桩的配筋详见《基础平面布置图》。因江章德、黄长泉对所完成部分的工程造价未能进行结算，黄长泉所完成部分的工程造价经委托云南光大司法鉴定中心作出鉴定意见：黄长泉承包建盖江章德位于勐坎大酒店原址上的商业用房中已完成部分的工程造价为45491.57元。江章德垫付鉴定费50000元。黄长泉认可冯某、李俊向江章德支取劳务费共计86720元，并同意在工程款中扣除。 一审法院认为，江章德与黄长泉签订的《房屋建筑施工合同》系双方真实意思表示，也不违反法律禁止性规定，合同真实、有效，双方均应按合同约定履行各自义务。合同履行过程中，因江章德、黄长泉对西盟县建设工程质量检测中心作出的编号为HKY2017-669基础钻孔桩、HKY2017-670基础钻孔桩试件存在抗压强度不符合设计要求的问题没有得到妥善解决导致工程停工至今，合同履行期限已届满，不能实现合同目的，合同应当解除。黄长泉承包建盖江章德位于勐坎大酒店原址上的商业用房中已完成部分的工程造价经鉴定为45491.57元，黄长泉签字认可冯某、李俊向江章德支取劳务费共计86720元，并同意在工程款中扣除。黄长泉所完成部分的工程造价与其认可在工程款中扣除的劳务费相抵后，确实多支工程款41228.43元，多支部分的工程款应当返还。江章德、黄长泉签订的《房屋建筑施工合同》约定基础孔桩计价时黄长泉只负责2米内，超出按每米400元由江章德另补给黄长泉，即每棵桩2米范围内所耗费的人工辅材含在施工单价内（按每平方米538元计算），超出的部分按每米400元计价，没有对分部分项工程计价方法和计价标准进行约定。由于黄长泉未完成全部工程，每棵桩2米范围内所耗费的人工辅材既不能按每平方米538元计算，也不能按每米400元计算，双方又不能达成一致结算，所以江章德申请鉴定，经黄长泉同意，云南光大司法鉴定中心进行鉴定，确认黄长泉承包建盖江章德位于勐坎大酒店原址上的商业用房中已完成部分的工程造价为45491.57元。鉴定费用属于合理费用支付，江章德、黄长泉应当平均分担。因编号为HKY2017-669、HKY2017-670基础钻孔桩试件经西盟县建设工程质量检测中心检测存在抗压强度不符合设计要求问题，江章德认为系黄长泉的施工技术因素所致，黄长泉则认为系江章德提供的建材质量因素所致，双方均没有提供有力证据加以证明，难以确认违约责任，所以江章德所主张的违约金不予支持。案件受理费根据《诉讼费用交纳办法》，结合本案实际确定。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除江章德与黄长泉于2017年1月18日签订的《房屋建筑施工合同》；二、黄长泉于本判决生效后三十日内一次性返还江章德多支付的工程款41228.43元；三、鉴定费50000元，由江章德承担25000元，由黄长泉承担25000元。黄长泉应承担的鉴定费于本判决生效后三十日内一次性支付给江章德；四、驳回江章德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3217元，由江章德负担1756元，由黄长泉负担1461元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄长泉提交了以下2组证据：1.2017年9月12日的凭证一份，欲证明江章德应支付黄长泉打桩费用42700元；2.证人冯某证言，欲证明鉴定意见遗漏了具体施工项目，因江章德的原因导致误工，应该计算误工费，本案所涉2017年7月30日出具的收款收据及两份抵扣凭证是在被胁迫的情况下签字的。 江章德质证认为，第1组证据系黄长泉与其雇佣的工人所做的结算，与江章德没有关系；第**证据证人冯某是黄长泉雇佣的工人，与黄长泉有利害关系，对冯某的证言不予认可。 江章德提交国有土地使用证、建设工程规划许可证复印件，欲证明其建盖房屋的手续是合法的。 黄长泉质证认为，江章德提交的是老房屋的证件，与本案没有关系。 根据以上举证、质证，本院认为，黄长泉提交的第1组证据与本案认定事实无直接关联性，本院不予审查；黄长泉提交的第2组证据即证人冯某的证言，因证人冯某与黄长泉存在利害关系，对其证言将结合其他证据进行综合审查判断。江章德提交的国有土地使用证、建设工程规划许可证因系复印件，加之黄长泉不予认可，故对该组证据不予审查。 二审中，黄长泉提交鉴定申请，认为云南光大司法鉴定中心作出的云光司鉴（2018）鉴字第7号鉴定意见书遗漏了鉴定内容，申请对黄长泉完成的工程造价重新进行鉴定。 本院认为，一审法院采信的鉴定意见系依照法定程序委托鉴定机构作出，黄长泉不能提交有效证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，故对黄长泉二审期间提出重新进行鉴定的申请，本院不予准许。 本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”本案中，江章德将建筑面积为2030.76平方米的工程发包给没有施工资质的黄长泉施工，违反法律的强制性规定，故江章德与黄长泉于2017年1月18日签订的《房屋建筑施工合同》属无效合同。无效合同自始没有法律约束力，一审判决认定该合同有效并判决予以解除不当，本院予以纠正。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因黄长泉只完成了合同约定的部分桩基础工程，一审法院参照合同约定，根据云南光大司法鉴定中心出具的鉴定意见认定黄长泉承包建盖江章德位于勐坎大酒店原址上的商业用房中已完成部分的工程造价为45491.57元并无不当，本院予以维持。根据黄长泉认可并出具给江章德的收款收据及扣款凭条，江章德预支黄长泉工程款为86720元。本案无效合同的签订，发包人江章德与承包人黄长泉均存在过错，应各自承担相应的责任，黄长泉应将多收取的41228.43元工程款返还江章德。因双方当事人对黄长泉完成的工程量不能协商一致，江章德申请对黄长泉完成的工程造价进行司法鉴定，一审法院判决因此所产生的鉴定费由双方各承担50％并无不当，本院予以维持。 综上所述，黄长泉的上诉请求不能成立，应予以驳回。但一审判决认定本案所涉合同为有效合同并判决予以解除不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持西盟佤族自治县人民法院（2017）云0829民初182号民事判决第二、三项，即“二、黄长泉于本判决生效后三十日内一次性返还江章德多支付的工程款41228.43元；三、鉴定费50000元，由江章德承担25000元，由黄长泉承担25000元。黄长泉应承担的鉴定费于本判决生效后三十日内一次性支付给江章德；” 二、撤销西盟佤族自治县人民法院（2017）云0829民初182号民事判决第一、四项，即“一、解除江章德与黄长泉于2017年1月18日签订的《房屋建筑施工合同》；四、驳回江章德的其他诉讼请求。” 三、驳回江章德的其他诉讼请求。 一审案件受理费3217元，由江章德负担1756元，由黄长泉负担1461元；二审案件受理费3217元，由黄长泉负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  坤 审判员 胡  荣 审判员 田  田 二〇一八年十月二十四日 书记员 欧阳成愉