上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终8507号上诉人(原审原告)：丽来(上海)贸易有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：黄青海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：洪志勤，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：朱晓，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审被告)：叶文军，男，汉族，1961年1月29日生。委托诉讼代理人：成信荣，上海恒洋律师事务所律师。上诉人丽来(上海)贸易有限公司(以下简称“丽来公司”)因与被上诉人叶文军买卖合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2018)沪0109民初9160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丽来公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持丽来公司一审诉讼请求或发回重审，由叶文军承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏认定叶文军作出关于买卖合同订立及履行行为的重要事实。二、一审判决对叶文军在供货关系中的行为系个人行为还是职务行为未予审查认定。双方买卖关系中的货物、价格、结算方式均是叶文军个人与丽来公司商定的，确认收货、对账结算、支付货款等也都是叶文军个人履行的，叶文军只是辩称自己是履行职务行为，一审应当对此进行认定。三、一审判决对案件相关事实认定错误，导致错误判决。1.一审判决无视叶文军履行买卖关系中的买方重要义务的客观事实，无视叶文军其为“职务行为”的辩称，且在无任何证据证明的情况下，径自将叶文军的身份认定为“居间撮合方”，将叶文军的行为认定为“居中协调”，事实认定错误。2.叶文军无任何证据证明其是案外人北京宁绍帮餐饮有限公司上海第一分公司(以下简称“宁绍帮上海分公司”)聘请的厨师长，如劳动合同、缴纳社会保险凭证等，而丽来公司有证据足以证明叶文军并非厨师长而是饭店实际经营者，例如叶文军在电视中对外声称自己开了饭店并拍摄了月明楼照片，一审判决却认可叶文军的厨师长身份。3.一审判决仅凭行政处罚程序中宁绍帮上海分公司自行制作的台账认定“宁绍帮上海分公司亦明确表示丽来公司是其材料供应商”，缺乏事实依据。该台账仅是为了说明宁绍帮上海分公司生产的问题食品有合法原材料来源，而不是确认宁绍帮上海分公司与丽来公司发生买卖关系。且一审上述认定所依据的行政处罚决定书及材料的描述内容不属于“无需举证证明的事实”，上述内容未经司法审查，违反证据规则规定。四、一审判决论述说理不足以否定丽来公司关于叶文军系买卖合同相对方的主张。丽来公司将货物送到“月明楼”是应叶文军要求，叶文军对送到该地址的送货单予以确认并付款，故丽来公司始终相信是叶文军个人采购货物。丽来公司也是向叶文军催讨货款，从未向“月明楼”或其经营者宁绍帮上海分公司催要过。叶文军从未告知丽来公司“月明楼”系案外人经营，丽来公司在本案起诉前从不知道货物是宁绍帮上海分公司使用的，也从未有与宁绍帮上海分公司缔结买卖合同的意思表示。宁绍帮上海分公司的银行账户在2016年5月25日被查封，而叶文军在该日期之前就多次通过其个人账户向丽来公司支付货款，由此叶文军辩称系因宁绍帮上海分公司账户被查封故通过叶文军个人账户走账明显不能成立。五、一审判决忽略叶文军的举证责任，在叶文军未能对其所称的“职务行为”举证的情况下，一审判决丽来公司承担不利后果系适用法律错误。叶文军辩称：不同意丽来公司的上诉请求。丽来公司观点在一审时都已陈述。丽来公司提供的微信截屏无法证明其与叶文军存在买卖关系。如一审判决载明的第55张截屏，丽来公司法定代表人黄青海说“你就当私人借我可以吗？”，实际上就表明丽来公司明知其供货对象是宁绍帮上海分公司。一审法官询问丽来公司是否追加宁绍帮上海分公司为被告，丽来公司不愿意，因为其知道宁绍帮上海分公司没有钱，已经人去楼空了，所以才执意起诉叶文军。叶文军是月明楼的厨师长，对供应商的选择有一点话语权。本案如此大额的供货，如果没有签订合同也是不合理的，也不符合财务要求，实际上丽来公司与宁绍帮上海分公司有供货合同，只是一直没拿出来。一审法院认定双方是居间撮合关系或是将叶文军的行为认定为职务行为，并不矛盾。月明楼是宁绍帮上海分公司对外经营酒店的店名，丽来公司是明知的，所以丽来公司在供货单上的供货单位都是月明楼，且供货单上签收人都是宁绍帮上海分公司的员工，他们并没有受叶文军个人指示或委托签收货物，叶文军一审中提供的(2016)沪0101民初11240号民事判决书已经认定马少冬等人是宁绍帮上海分公司的员工，黄浦区工商局的处罚文书也认定在供货单上签名的是宁绍帮上海分公司员工。叶文军确实没有和宁绍帮上海分公司签订书面聘用合同，但法律没有规定一定要签署劳动合同才能认定员工身份，没有签订劳动合同并不影响叶文军作为宁绍帮上海分公司的厨师长。综上，请求维持原判，驳回上诉。丽来公司向一审法院起诉请求：判令叶文军支付货款69万元(本文币种均为人民币)以及资金占用期间的利息(以未支付货款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2017年5月9日起至实际支付之日止)。一审审理中，丽来公司变更诉请为货款666,000元，利息的计算方式不变。一审法院认定事实：2016年11月1日至2017年3月31日，丽来公司以月明楼为收货单位开具送货单，金额总计752,971.78元。送货单底部有“马少冬”、“王蒙”、“任厚泽”等签名。2016年4月26日起至2017年5月8日止，通过叶文军账号向丽来公司法定代表人黄青海在中国建设银行的账号转账共计1,569,150元，另通过微信转账5,000元。现丽来公司以叶文军至今未支付剩余666,000元货款为由起诉，要求判如所请。另查明，2016年5月25日，宁绍帮上海分公司银行账号因诉讼被依法冻结。2016年7月29日(在丽来公司主张的买卖关系发生期间内)，上海市黄浦区市场监督管理局以生产销售不合卫生标准食品为由，对案外人宁绍帮上海分公司作出行政处罚。该不符合卫生标准食品原材料的进货日期为2016年4月1日，供应商为丽来公司。该行政处罚缴款单位为宁绍帮上海分公司。宁绍帮上海分公司确认马少冬、任厚泽、王蒙等人系宁绍帮上海分公司工作人员。一审审理中，经法院释明，丽来公司仍坚持仅向叶文军个人主张权利。一审法院认为：本案争议焦点为叶文军是否为本案所涉买卖合同相对方。当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明的责任，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，丽来公司主张因叶文军称其承包月明楼而要求丽来公司向月明楼供货，丽来公司与叶文军确认结算方式、商定部分价格、叶文军确认部分收货、叶文军与丽来公司对账、叶文军向丽来公司付款、丽来公司向叶文军催讨余款，丽来公司、叶文军系买卖合同要约与承诺的主体，叶文军从未向丽来公司披露其上述行为系代表月明楼或宁绍帮上海分公司作出，故丽来公司系与叶文军个人建立买卖合同关系。对此，一审法院认为，第一，丽来公司并未举证证明因叶文军称其承包月明楼而要求丽来公司向月明楼供货。对此，叶文军表示其仅是“介绍”丽来公司向月明楼供货，其并未承包月明楼。叶文军仅系买卖合同的居间撮合方，根据丽来公司提供的现有证据，难以看出叶文军向丽来公司作出“要货”这一买卖合同的要约行为。第二，丽来公司提供的送货单载明的收货单位均为月明楼，而非叶文军本人。丽来公司对供货对象为月明楼系明知。第三，丽来公司所送货物签收人马少冬、任厚泽、王蒙等，上述人员均在行政处罚案中被宁绍帮上海分公司自认为其工作人员。第四，行政处罚相关材料表明，丽来公司所送货物被用于宁绍帮上海分公司经营，而非叶文军自用。第五，关于与丽来公司沟通货物、货款情况并通过叶文军账户付款这一行为，叶文军辩称因其系月明楼厨师长，且丽来公司向月明楼供货系经其介绍，故通过其居中协调具有合理性。双方沟通过程中，微信记录和电话录音中，叶文军虽表示“三个老板协调后会有说法”、“我想办法以后我总归慢慢会给你交代的”，但并未作出认可其个人拖欠丽来公司货款的意思表示。又因宁绍帮上海分公司涉及多起诉讼且银行账号被依法查封，通过叶文军账号走账亦具有一定的合理性。综合丽来公司提供的证据，其主张叶文军系买卖合同相对方依据不足。相反，根据叶文军提供的证据以及一审法院调取的行政处罚相关材料，在丽来公司主张的买卖合同履行期间，宁绍帮上海分公司亦明确表示丽来公司系其材料供应商。故，一审法院难以认定叶文军个人系本案买卖合同相对方。丽来公司主张叶文军系买卖合同相对方，要求叶文军支付剩余货款并偿付利息，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回丽来公司的诉讼请求。一审案件受理费10,950.12元，减半收取为5,475.06元，由丽来公司负担；财产保全申请费4,095.06元，由丽来公司负担。二审审理中，丽来公司围绕上诉请求向本院提供丽来公司委托诉讼代理人向北京宁绍帮餐饮有限公司(以下简称“北京宁绍帮公司”)法定代表人的律师询证函及快递底单、北京宁绍帮公司回复函及快递底单作为证据，用以证明北京宁绍帮公司及宁绍帮上海分公司与叶文军无任何劳动关系，也未曾授权或委托叶文军向丽来公司付款。叶文军经质证认为：该些证据不能作为法律意义上的新证据，丽来公司在一审中有能力提供却未提供，故不符合新证据的规定。对证据合法性、关联性也均不认可，是否是北京宁绍帮公司法定代表人本人签署，回复函是否是其本人的意思表示，都无法核实。叶文军系受聘于宁绍帮上海分公司，但该分公司与北京宁绍帮公司之间在业务经营上没有直接关系。北京宁绍帮公司不认识宁绍帮上海分公司员工很正常，而且回复函没有对丽来公司的问题做出直面回答，就等于是没有回答。因此该证据不具有丽来公司所称的证明效力。本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议焦点主要在于涉案买卖合同的相对方是否是叶文军个人。丽来公司以叶文军个人向其询价、订货、对账等为由，主张丽来公司系与叶文军个人建立买卖合同法律关系，对此，本院认为，该些行为系合同实际履行过程中所会发生的磋商、联系、谈判等行为，作为合同一方的代表也可履行上述行为，故实施该些行为不足以认定叶文军系买卖合同的一方当事人。至于由叶文军个人向丽来公司支付款项问题，从叶文军与丽来公司法定代表人的微信往来可知，叶文军也只是承诺“我们三个老板协调后会有说法的”，并无自己个人付款的意思表示。叶文军在电视节目中表示其开设了饭店也仅是一种对外宣传行为，并不足以证明其是月明楼饭店的实际经营者。丽来公司二审中提供律师询证函及北京宁绍帮公司回函系用以证明叶文军与宁绍帮上海分公司并无劳动关系，但北京宁绍帮公司也仅是回复其并不认识叶文军此人，而北京宁绍帮公司作为宁绍帮上海分公司的总公司不认识叶文军个人也属正常，故该回复虽无法反映叶文军是否与宁绍帮上海分公司存在劳动关系，但亦无法佐证丽来公司关于叶文军系月明楼实际经营者、其系与叶文军个人进行买卖的主张。至于一审法院举证责任分配问题，丽来公司作为提起本案诉讼的原告，首先应当提供证据证明其系与叶文军个人发生买卖关系，而其证据不足以证明该主张，一审法院判决其承担举证不能的不利后果并无不当。再结合丽来公司送货单上所载的收货人系“月明楼”而非叶文军个人、签收人亦系月明楼员工等一审法院对叶文军个人并非涉案买卖合同相对方的详细阐断，本院认为，丽来公司关于叶文军系涉案买卖合同相对方的上诉主张缺乏事实和法律依据，丽来公司向叶文军主张剩余货款依据不足。就涉案买卖合同的剩余货款问题，丽来公司可另行依法向月明楼经营者主张。综上所述，丽来公司的上诉理由依据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,950.12元，由上诉人丽来(上海)贸易有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理张蒙蒙审判长 李 蔚审判员 王逸民审判员 邵美琳二〇一八年十月二十二日书记员 张蒙蒙附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……