河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终204号上诉人（一审被告）：三门峡博轩娱乐有限责任公司，住所地河南省三门峡市中心商务区博丰明钻一期8#楼1楼商铺。法定代表人：章志光，该公司经理。委托诉讼代理人：王锋义，河南文轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁辉，河南文轩律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区东三环北路38号院3号楼安联大厦2212。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：江令琴，河南润同律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑娜娜，河南润同律师事务所律师。一审第三人：河南天合文化有限公司，住所地河南省郑州市金水区建业路建业城市花园69号楼1层西。法定代表人：蔡磊，该公司总经理。上诉人三门峡博轩娱乐有限责任公司（以下简称博轩公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）、一审第三人河南天合文化有限公司（以下简称天合公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省三门峡市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫12知民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博轩公司的委托诉讼代理人王锋义，被上诉人音集协的委托诉讼代理人江令琴、郑娜娜，到庭参加诉讼。一审第三人天合公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博轩公司上诉请求：1.依法改判博轩公司不构成著作权侵权，不承担10万元的赔偿责任；2.由音集协承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：1.音集协提供的《音像著作权授权合同》缺乏合同约定的必备附件，合同中并没有具体、明确地列明其对合同相对方即音像著作权人的哪些歌曲享有著作权集体管理权，音集协无权就涉案歌曲对博轩公司提起诉讼。2.博轩公司与天合公司签订了《著作权许可合同》，合同上有音集协的盖章，博轩公司对涉案歌曲享有播放权。音集协声称其已于天合公司解除代理合同，但天合公司并未同意，天合公司与音集协的纠纷尚处于审理中并未有结果，所以《著作权许可合同》仍属有效，博轩公司依合同享有点播权。3.博轩公司曲库中的歌曲均系来源于合法购买的点唱系统设备，所安装的KTV点唱播放系统是向正规合法企业购买，没有侵权故意。由于音集协并没有统一的曲库和具体管理的曲目清单，以致包括博轩公司在内的无数KTV经营者根本无法分清点唱系统曲库中的歌曲是否来源合法。博轩公司不了解点唱系统收录音乐电视作品的情况，且无能力区分曲库中海量作品的权利主体。博轩公司没有侵犯权利的故意，基于对点唱系统中曲库来源的合理信赖而使用有合法来源的曲库，尽了合理的注意义务。即使侵权，也仅是疏忽，而非故意，更非恶意。4.博轩公司的点唱系统均有外接口，不排除音集协及其相关人员在取证时自行插入事先准备好的歌曲清单。5.音集协要求承担的公证费、差旅费等过高。音集协仅提供了公证费的发票欲证实其支出了公证费，但却没有提供相应的支付凭证来证实其真实支出了该费用。另外，音集协提供的相关差旅费过高，不真实，存在恶意虚开高价发票的情况，并且音集协未提供相关差旅费支付凭证。音集协辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.音集协与涉案音像作品的著作权人签订的《音像著作权授权合同》合法有效且双方一直履行，音集协有权以自己的名义对博轩公司的侵权行为提起诉讼。2.音集协已解除与天合文化集团及其子公司签订的《著作权许可合同》，不再委托天合文化集团及其子公司对外收取版权费。博轩公司擅自使用涉案音像作品营利的行为构成侵权。3.博轩公司明知音集协是依法成立开展音像著作权集体管理工作的组织，仍在未取得著作权人授权的前提下以涉案歌曲营利，具有侵权故意，且实际侵犯权利人的著作权，构成侵权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审判决赔偿数额合理合法，博轩公司的上诉请求不应得到支持。天合公司未作陈述。音集协向一审法院起诉请求：1.依法判令博轩公司立即停止使用涉案285首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2.判令博轩公司赔偿音集协经济损失199500元及音集协为制止博轩公司侵权行为支出的合理开支公证费1000元、场所消费441元、差旅费437元，共计201378元；3.本案的诉讼费由博轩公司承担。一审法院认定事实：音集协提供的DVD合辑光盘出版物《流行歌曲经典（第二辑）》、《流行歌曲经典（第三辑）》外包装版权信息显示：“中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制”，该作品著作权人分别是滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司。《我是传奇》原创流行金曲精选MTV卡拉OK（1-6）外包装显示“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（出品），声明：本出版物音乐电视作品的全部著作权归属于佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用。版权所有，翻录必究。广东音像出版社有限公司出版”。该作品著作权人是佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司。《爱的奉献》出版物外包装显示，正大国际音乐制作中心制作，九州音像出版公司出版。《MTV典藏（一）》出版物外包装显示，九州音像出版公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制，版权声明该出版物内音乐电视作品著作权归属内页标示的著作权人华音鼎天（北京）音乐文化有限公司、吴颂今、广州陈小奇音乐有限公司、北京毓之尔文化发展有限公司所有，该出版物的著作权人为九州音像出版公司。音集协分别与滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京红创文化传播有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、华音鼎天（北京）音乐文化有限公司、吴颂今、广州陈小奇音乐有限公司、北京毓之尔文化发展有限公司、正大国际音乐制作中心签订《音像著作权授权合同》，通过《音像著作权授权合同》，著作权人将自己所有的涉案音乐电视作品的放映权、复制权、广播权信托音集协管理。包括过去、现在和将来自己制作、购买以及以其他任何方式取得的权利。音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。音集协向北京市东方公证处申请对上述音像著作权授权合同进行了公证。2019年4月4日，湖南谐正律师事务所律师向湖南省长沙市华湘公证处申请保全证据公证。2019年4月13日，湖南谐正律师事务的委托代理人唐诚与湖南省长沙市华湘公证处公证员、公证员助理田敏芳到三门峡市大岭南路“博轩娱乐会所”，进入该场所后，在公证员及公证员助理的监督下，唐诚使用刷卡方式向该营业场所支付了本次消费相关费用441元，并现场取得一张载有“房间名称：瑞士，账单号：K190413001，实收金额：441”等字样的《博轩娱乐会所消费帐》。上述人员进入包间，唐诚在该房间内的点歌系统上查找、选取、并对点播的音乐电视/音像作品进行了播放（歌曲清单详见公证书附件一），附件一内歌曲共285首。公证员助理对上述整个播放过程进行了摄像。事后，公证员及公证员助理将取得的照片、影像资料等进行了打印，并将影像资料刻录了光盘。该公证处对上述公证事项出具了（2019）湘长华证内字第988号公证书。公证书所附光盘中载有的285首涉案音乐电视作品与《流行歌曲经典（第二辑）》、《流行歌曲经典（第三辑）》、《我是传奇（1-6）》、《爱的奉献》、《MTV典藏（一）》中载明的同名音乐电视作品在表演者、音源、画面内容等方面一致。一审法院另查明，音集协对三门峡市辖区内29家娱乐场所维权支出公证费29000元、住宿费、加油过路费等的合理开支一审法院酌定为8700元，共计费用37700元，折合每家为1300元。一审法院再查明，2018年11月5日音集协作出了音集协字[2018]第077-1号《关于作废的公告》：凡未经我会签署备案，且于2018年11月5日前未履行约定支付义务的著作权许可合同（含天合文化集团有限公司或其子公司）全部作废，自本公告发布之日起，卡拉OK经营者不得再通过天合文化集团及所有子公司签署向我会缴纳著作权许可使用费的著作权许可协议，也不得将著作权许可使用费汇入任何非我会账户，否则均视为未经我会许可也未交费。其权益无法得到保证。2018年11月6日音集协作出音集协字[2018]第080号《关于终止委托天合文化集团著作权许可收费资格的告知函》宣布：编号为XK0116-豫-000001至000500《著作权许可合同》版本作废。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理。该司法解释第七条第二款规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，音集协是依法成立著作权集体管理组织。音集协提供的《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》、《我是传奇1-6》、《爱的奉献》、《MTV典藏（一）》出版物标注的信息，可以认定上述音像作品的著作权属人。音集协分别与上述著作权人签订了音像著作权授权合同，有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。博轩公司与第三人天合公司签订有《著作权许可合同》用以证明其行为已经得到了音集协的授权许可，不构成侵权。一审法院认为，《著作权许可合同》不能证明博轩公司得到了音集协的授权许可，其行为构成侵权。理由如下：1、博轩公司提交的《著作权许可合同》显示的签订时间在音集协公开声明解除与天合公司委托关系及北京知识产权法院立案受理音集协与天合公司纠纷之后，合同显示的编号亦属于音集协声明已经作废的合同编号，博轩公司未提交证据证明其在签订该合同时对天合公司的授权情况尽到了审查义务。2、博轩公司的《著作权许可合同》显示的许可使用期限为2019年1月1日至2019年12月31日，许可使用费为12000元，付款方式为2019年7月31日前支付10%1200元，汇至音集协指定的账户，截至本案开庭之时该许可使用费尚未有证据证明已经支付，博轩公司客观上并没有履行该合同。3、音集协与天合公司的合作惯例是天合公司持有加盖有音集协印章的空白合同与KTV经营者签约，博轩公司提交的合同上虽然有音集协的印章，但其后续并未取得音集协颁发的授权许可证书，并未经过音集协的确认，音集协客观上亦未履行该合同。综上认为，博轩公司提交的证据不足以证明其放映涉案音乐电视作品的行为得到了音集协的授权许可，其作为卡拉OK经营者，在KTV曲库中收录涉案音乐电视作品并在点播设备上向不特定公众放映，侵犯了音集协的放映权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。故音集协要求博轩公司立即停止使用并删除涉案的285首音乐电视作品，一审法院予以支持。关于赔偿损失数额问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因音集协不能提供权利人的实际损失以及博轩公司违法所得的证据，一审法院根据博轩公司的地理位置、经营规模、使用涉案音乐电视作品的数量、方式，侵权行为持续时间及主观过错、涉案作品的流行程度、当地经济发展状况，酌定博轩公司赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用总计10万元。本案天合公司在明知音集协已与其解除代理合同、终止对其代理授权的情况下，仍然与博轩公司签订《著作权许可合同》，天合公司具有过错，因此博轩公司与因天合公司被终止代理授权的情况下基于《著作权许可合同》引发的纠纷，博轩公司可另行主张。音集协起诉博轩公司侵权事实成立，其要求赔偿符合法律规定，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、第十五条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条规定，判决：一、博轩公司于判决生效之日起立即停止侵权并从KTV曲库中删除涉案的285首侵权音乐电视作品（详见附件）；二、博轩公司于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及合理支出共计10万元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4321元，由音集协负担2200元；博轩公司负担2121元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。根据双方当事人上诉、答辩情况并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：博轩公司是否侵犯音集协对涉案作品享有的著作权；如构成侵权，一审判决赔偿数额是否适当？本院认为：关于音集协的诉讼主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（六）项的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品受著作权法的保护。本案涉案285首音乐电视作品是制作者以特定音乐作品为题材，以类似摄制电影的方法，根据不同的音乐和歌词以相应画面，歌曲与画面形成有机统一，在制作过程中包含了创意、摄制、剪辑等一系列创造性劳动，属于以类似摄制电影的方法制作的作品，应受到著作权法保护。音集协提交的音像出版物显示，涉案音乐电视作品的著作权属于滚石国际音乐股份有限公司等音乐电视制作企业，在无其他相反证明的情况下，应认定上述主体为涉案音乐电视作品的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第八条的规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。本案的音乐电视作品的权利人通过出具授权证明书的方式，将其拥有的音像节目的放映权等权利授权音集协管理，并约定了音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。因此，音集协可以就本案以自己的名义提起诉讼，是本案的适格原告。博轩公司关于音集协无权就涉案歌曲对博轩公司提起诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于博轩公司是否侵犯涉案作品著作权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案被诉侵权事实由湖南省长沙市华湘公证处的公证员在博轩公司的KTV场所录像取证，将影像资料刻录光盘保存，并出具公证书予以证明，一审法院将公证书作为认定事实的依据并无不当。博轩公司关于被诉侵权事实系音集协相关人员在取证时自行输入被诉侵权歌曲的上诉理由缺乏事实依据。关于博轩公司称播放设备系其合法购买,涉案音乐电视作品系由点播设备自带,其不构成侵权的上诉理由。本院认为，即使涉案点播设备系博轩公司合法购买,也只能证明其经营场所使用的点播设备具有合法来源,不能证明其对于放映行为向著作权人实际支付过相应的版权使用费,亦不能证明其放映行为获得了合法授权，故博轩公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。博轩公司提供了其与天合公司签订的《著作权许可合同》，上诉称其已经取得了天合公司授权。但音集协已于2018年11月5日发布了《关于作废的公告》，宣告凡未经音集协签署备案且于2018年11月5日前未履行约定支付义务的著作权许可合同（含天合文化集团有限公司或其子公司）全部作废，音集协与天河公司的代理关系终止，并于2018年11月6日发布了《关于终止委托天合文化集团著作权许可收费资格的告知函》，宣布编号为XK0116-豫-000001至000500《著作权许可合同》版本作废。且博轩公司也未提供充分证据证明其已经基于与天合公司签订的《著作权许可合同》向天合公司缴纳了许可使用费，故本院对博轩公司该项上诉理由不予支持。一审法院认定博轩公司侵犯音集协对涉案作品享有的著作权，并依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任并无不当。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等情节综合确定。本案中，双方当事人未举证证明其因侵权行为所受到的实际损失或者博轩公司因侵权行为所获得的利益，一审法院在确定赔偿数额时综合考虑了涉案作品的流行程度、当地经济发展水平、博轩公司的地理位置、经营规模、使用涉案音乐电视作品的数量和方式，侵权行为持续时间及主观过错等因素，加之音集协确已为制止侵权行为支出了公证费、差旅费等合理费用，一审法院确定博轩公司赔偿音集协经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用总计10万元并无不当。博轩公司关于一审判决数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，博轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由三门峡博轩娱乐有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 司晓森审 判 员 赵玉香审 判 员 关晓海二〇二一年四月十六日法官助理 江 辉书 记 员 谢园园