吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1240号上诉人（原审原告）：戈艳玲，女，汉族，1976年5月13日生，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：张然，吉林菁华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春一汽四环专用车有限公司，住所地长春市经济技术开发区同心街719号。法定代表人：刘斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丹丹，吉林衡丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋书英，该公司经理。上诉人戈艳玲、长春一汽四环专用车有限公司（以下简称四环公司）劳动争议一案，均不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四环公司上诉请求：1.撤销长春经济技术开发区人民法院作出的（2020）吉0191民初1565号民事判决书第二、第三判项，依法发回重审，或改判驳回戈艳玲原审诉讼请求；2.上诉费用由戈艳玲承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。原审判决判令四环公司给戈艳玲支付2009年10月至2019年2月未足额支付工资，系认定事实错误，适用法律不当。根据《最低工资规定》第三条之规定，最低工资标准，是戈艳玲在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，四环公司依法应支付的最低劳动报酬。在此期限内，戈艳玲并未正常上班，未提供正常的劳动，因此不应以最低工资标准向其支付劳动报酬即工资。最低工资标准应该是缴纳各种社会保险费前的应发工资，即使原审法院认定四环公司未足额支付工资，也须以应发工资减去戈艳玲个人应承担的社会保险费后的实发工资为基数。原审判令四环公司向戈艳玲支付经济赔偿金，系认定事实错误，适用法律不当，四环公司解除劳动关系，不违法。戈艳玲提供的1月4日当天的会议录音中，四环公司宣布竞聘事宜后，回答劳动者的疑问时，曾告知包括戈艳玲在内的参会劳动者，可以按其原岗位进行申报竞聘。在此情况下，戈艳玲既未报名，也未向四环公司提出要求准备时间。在此后，四环公司多次通过短信、电话、邮寄信件等方式通知其上班，戈艳玲均置之不理，直到四环公司通过报纸再次发出通知，戈艳玲才找到上诉人。由此可见，戈艳玲不参加竞职，是其自身的主观意愿不想回来上班，非四环公司造成。原审法院认定，戈艳玲提供的视频录像显示其多次找到四环公司，要求上班，四环公司未给出明确的工作安排，是认定事实错误。戈艳玲提供的两次录像，其中一次是几位劳动者来到四环公司的办公区因未提前联系，四环公司并不提前知晓劳动者到来，办公人员外出办事，并未提前安排人员接待，在四环公司具体负责人员赶回厂区时，大多数的劳动者已经离开，离开前，没人说明其要回来上班。留下的劳动者在与四环公司具体负责人员沟通时，也没有说明要回来上班的意图，仅是要求四环公司支付公积金等待遇。另一次录像中可见劳动者情绪非常激动，虽然有人口头提出要回来上班，但在四环公司工作人员要求其到办公楼坐下来，平复情绪后申报工作岗位后，也无人按要求办理。由此可见，劳动者要求上班，仅是幌子，并不是戈艳玲的真实要求，在四环公司明确回复后，戈艳玲并未办理上班手续。四环公司通过多次多途径的告知程序后，戈艳玲仍拒不上班，四环公司解除劳动关系，是正常维护企业合法权益，非违法解除劳动合同关系。综上，原审判决第二、三项判决错误，望二审法院支持上诉人的上诉请求，维护企业的合法权益。戈艳玲二审辩称，请求驳回四环公司上诉请求并按照劳动者的上诉请求依法判决。戈艳玲上诉请求：1.依法撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初字1565号民事判决书中判决结果第二项中5834.82元并依法改判工资或生活费122686元。2.依法撤销长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初字1565号民事判决书中判决结果第三项中5340元并依法改判92560元。3.若将本案发回重审，请求将本案发回长春经济技术开发区人民法院以外的，长春市中级人民法院管辖内的其他区级人民法院进行重审。4.上诉费用由四环公司承担。事实与理由：一审法院虽认定四环公司没有足额向戈艳玲支付工资，但一审法院在认定四环公司没有足额向戈艳玲支付工资的数额上，认定的结果是错误的。当年召开股东大会约定按照305元/月支付生活费是参照当年长春市最低生活费的标准而设定的，日前长春市最低生活保障标准经过多次调整，已经调整到每人710元/月，设立生活费的目的是保障基本生活，305元/月明显早已无法保障戈艳玲的基本生活，按照305元/月的标准发放给上诉人明显是有失公平的。一审法院将305元/月认定为两不找期间，也是没有依据的，一审法院对上述情况视而不见，认定结果自然存在错误。劳动合同中约定的生活费是1320元/月，一审法院既不按照长春市最低生活费的标准也不按照合同中约定生活费的标准依法判决，股东大会的305元/月已明显与目前社会的实际情况相悖且差距巨大，一审法院仍以此为依据进行判决，认定结果自然存在错误。一审法院虽认定四环公司单方解除劳动关系的情形系违法解除劳动关系的行为，但在判决经济赔偿金的数额上存在认定结果错误的行为。在改制过程中对上诉人的补偿金虽然转化为股权，但计算补偿金的方式和方法肯定不是按照《中华人民共和国劳动合同法》中关于经济赔偿金的计算方式方法进行的，经济赔偿金的计算方式方法是按照经济补偿金的双倍进行给付，一审法院直接将改制以前的工龄不予计算，根据我国法律规定，企业经转让、改组或合并，原有工人职员仍留企业工作者，其转让、改组或合并前后的本企业工龄，应连续计算，一审法院明显存在认定结果错误的行为。一审法院将四环公司发放给戈艳玲305元/月的时间段认定为两不找期间，并将此段时间在计算工龄年限时直接扣除，明显存在计算方式方法错误。戈艳玲是按照四环公司的要求在家待岗等待通知回去上班，从戈艳玲提供的证据中可以看出，四环公司召开竞聘大会针对的单位员工并非是戈艳玲自己且涉及人数众多，明显可以看出四环公司发给305元/月生活费的员工也是人数众多，四环公司至今拒不提供工资条、明细等相关重要证据，一审法院此种做法明显存在认定结果错误的行为。因四环公司在2009年改制以前的效益不错，故戈艳玲以前的工资收入是相对不错的，从戈艳玲提供的银行明细中不难看出，四环公司一审庭审中也自认企业效益不好，还一直给戈艳玲发放305元/月的生活费，此举恰恰说明四环公司不是不找戈艳玲，而是因为自身效益不好导致四环公司怠工，因此发放305元/月的生活费给戈艳玲，以达到减少支出的目的，而戈艳玲要求去上班，四环公司给出的答复是等待通知，此后才有了2019年1月4日的竞聘大会。一审法院在四环公司拒不提供关键、重要证据的前提下，将其认定两不找的期间从工龄计算的年限中扣除，明显存在认定结果错误的行为。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求，保护上诉人的合法权益。四环公司二审辩称，原审判决关于从劳动者不再上班之日起至2019年解除劳动合同期间属于长期两不找的认定是正确的。四环公司淡产，劳动者不上班，双方已多年互不履行劳动合同的主要内容。劳动者在明知待岗职工发放305元生活费，不再按工资福利待遇发放的情况下，接受并认可，多年不回单位上班提供劳动，也没有向单位提出异议，符合两不找情形。发放305元生活费不是针对40、50人员，而是包括上诉人在内的全体股东通过的决议，鉴于全体劳动者都是四环公司股东，股东决议也是员工大会决议，上诉人也没有提出异议。经济补偿金以主动提出辞职为前提，不能与经济赔偿金共同请求，综上请求驳回上诉人的上诉。戈艳玲向一审法院起诉请求：1．请求判令解除戈艳玲与四环公司的劳动关系；2．请求判令四环公司向戈艳玲支付未足额支付的工资122686元；3．请求判令四环公司向戈艳玲支付经济补偿金46280元；4．请求判令四环公司向戈艳玲支付经济赔偿金92560元；5．四环公司立刻协助戈艳玲领取失业保险金。一审法院认定事实：2009年9月长春一汽四环专用车工业公司制定职工安置方案、改革实施方案，对在职员工进行安置，同年9月29日召开职工代表大会形成决定，讨论通过了上述两个方案。2010年1月18日中国第一汽车集团公司厂办大集体改革工作小组、长春一汽四环集团有限公司审核通过了上述两个方案，签发实施方案审核表，载明改制形式为职工持股，并下发了一汽四环综企字［2010］1号《关于长春一汽四环专用车工业公司实施厂办大集体改革的批复》。载明：根据国务院《东北地区厂办大集体改革试点工作指导意见》（长府发［2007］28号）和一汽集团公司《关于启动一汽厂办大集体改革的通知》（一汽集团公司管字［2008］91号）文件精神，长春一汽四环集团有限公司（以下简称一汽四环公司），在2008年6月启动了所属企业的改革工作，目前你单位资产评估报告已经一汽集团公司财务控制部审核确认，改革方案和职工安置方案已经一汽集团公司改革工作小组审核批准。为此，经一汽四环公司研究决定，同意你单位实施改革。你单位要按照一汽四环公司改革时间要求和改革工作程序，完成后续程序节点工作。你单位改革后新公司名称以工商注册登记机关核定为准，与一汽四环公司无任何资产关系。新公司承接原企业的一切债权、债务，承担解决原企业改革遗留事项，承担职工劳动关系转换日到新公司注册日发生的费用。包括戈艳玲在内的多名劳动者选择职工持股的方式，成为四环公司的股东。根据《长春一汽四环专用车工业公司职工安置方案》载明：2009年9月30日为劳动关系转换日，并以此为节点发放安置补偿费用。后部分员工进行待岗，通过全体股东大会讨论决定对于待岗员工按照305元每月的标准发放生活费。四环公司按照此标准向劳动者支付305元生活费并按照长春市历年社保缴费基数为劳动者缴纳待岗期间的社会保险。根据庭审中询问四环公司劳动者工资流水部分为305元的均系待岗在家期间，非305元每月的情况系劳动者部分工作日存在到岗情况。结合戈艳玲原一审陈述及四环公司的当庭陈述、工资流水2011年1月戈艳玲便在家待岗，直至2019年四环公司通知到岗。根据四环公司提供的戈艳玲工资表显示其每月实发工资与戈艳玲提供的工资银行流水一致，与当年的社保政策一致，故法院对该份工资表予以采信，四环公司认为在上班期间不存在支付工资不足的情况，但是在人民法院指定的期限内未向我院提交工资发放明细，且根据其提交的《戈艳玲工资表》中将在岗期间的工资已经进行按月标注，故对于其表明在岗期间存在补发其他月份工资的事实不予采信。戈艳玲上班期间存在如下月份工资低于当年度最低工资标准的情况（具体时间及金额详见附表1。）戈艳玲待岗后自2011年1月起四环工资按照305元每月向其发放工资，至2019年1月4日四环公司召开全体股东大会，向戈艳玲在内的其他职工宣布竞聘上岗事宜，众多劳动者就下午竞聘未提前通知，及对职务不了解的情况向四环公司提出异议，双方发生矛盾，戈艳玲未能参加当日下午竞聘。后四环公司通过短信、电话、登报的方式通知戈艳玲限期上班，包括戈艳玲在内的多数劳动者亦几次前往公司要求上班，要求解决之前欠薪问题等，双方矛盾加剧。2019年2月20日四环公司向戈艳玲等多名劳动者发送短信及邮寄解除劳动关系通知书，并登报告知解除劳动关系，解除理由为劳动者一直没来上班。戈艳玲不服该解除决定，双方无法协商形成本案诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议。关于戈艳玲的各项诉请是否应于保护的问题，逐一论述。一、关于戈艳玲请求与四环公司解除劳动关系的诉请。因双方对于劳动关系于2019年2月20日解除的事实均已认可，法院对此予以确认。二、关于戈艳玲要求四环公司向其支付自2009年10月至2019年2月未足额支付工资的诉请。劳动者提供劳动，用人单位有向其支付工资的义务，根据《最低工资规定》第三条“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”，根据长春市历年最低工资标准应当补足2827.24元（附表1）。戈艳玲自2011年1月起不再上班至2019年，因其未提供证据证明系按照四环公司要求回家待岗，且每个劳动者待岗时间不同，不符合企业集体放假的特征，待岗期间应当认定为两不找期间，劳动关系处于中止状态，权利义务亦中止，双方通过全体股东大会约定按照实发305元／月的方式支付生活费并由四环公司缴纳社会保险，以此执行多年，待岗期间存在四环公司工资发放未按月支付的情况，四环公司在此期间实际支付的工资已超出待岗期间每月305元的标准，因在两不找关系中戈艳玲未提供劳动，四环公司亦无须承担支付劳动报酬的义务，故戈艳玲要求四环公司按照历年最低工资标准补足待岗期间的工资的诉请法院不予支持。2019年1月至2月四环公司通知戈艳玲回单位上班，双方两不找关系结束，戈艳玲亦向四环公司主张上班，但该公司未提供劳动岗位等劳动条件，导致戈艳玲无法提供劳动，故仍应当按照长春市最低工资标准向戈艳玲支付劳动报酬即2283.63元［1780元／月＋1780元／月÷21.75×（20天-5天）-411.98元-311.98元］。三、关于戈艳玲要求四环公司支付经济补偿金的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”“第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。四环公司与戈艳玲解除劳动合同，不符合上述规定的情形，故该项诉请无事实及法律依据，法院不予支持。四、关于戈艳玲要求四环公司支付经济赔偿金的诉请，2019年1月四环公司通知包括戈艳玲在内的15名劳动者上班，于2019年1月4日下午举行竞聘大会，但未对竞聘岗位向劳动者进行详细介绍，同时亦未向劳动者提供竞职准备时间，双方因此产生争执，导致劳动者未能参加竞职。根据双方提供的录像显示劳动者几次找到四环公司，要求解决争议，要求上班，四环公司并未给出明确的工作安排，仅仅短信、电话、登报通知上班，但在劳动者到达单位后未其重新工作设置阻碍，导致劳动者无法上班，后四环公司以劳动者旷工为由解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动关系的情形，故系违法解除劳动关系行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，四环公司应当向戈艳玲支付经济赔偿金。根据《长春一汽四环专用车工业公司职工安置方案》载明：2009年9月30日为劳动关系转换日，在劳动关系转换日前改制过程中已经向戈艳玲支付了解除劳动关系补偿金，虽转化为股权，但仍视为对戈艳玲期间工龄的补偿，不应重复计算，同时，对于两不找关系期间戈艳玲未向四环公司提供劳动，双方不互付权利义务，故应当自劳动关系转换日扣除两不找期间计算经济补偿年限，因双方两不找关系自2019年1月起结束后，劳动关系恢复，由于四环公司导致戈艳玲无法提供劳动，故违法解除劳动合同的经济补偿金应当按照2019年度的平均工资计算即1780元／月，四环公司应当向戈艳玲支付的金额为5340元（1780元／月×1.5年×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最低工资规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、戈艳玲与四环公司双方劳动关系自2019年2月20日解除；二、四环公司于判决生效后立即向戈艳玲支付不足额支付的工资部分5834.82元（2827.24元＋3007.58元）；三、四环公司于判决生效后立即向戈艳玲支付违法解除劳动合同的经济赔偿金5340元；四、四环公司于判决生效后立即向戈艳玲出具解除劳动关系证明；五、不支持戈艳玲要求四环公司支付经济补偿金的请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四环公司负担。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明，戈艳玲与四环公司于2009年10月1日订立劳动合同一份，合同期限3年。合同到期后，双方续签劳动合同至2015年9月30日。2015年10月1日，双方当事人订立无固定期限劳动合同。戈艳玲的工资卡银行流水显示2011年2月、5月，2014年11月，2015年6月、7月，2016年5月，2018年1月、10月至11月均没有任何工资转入。2016年4月11日、2017年4月28日发放的生活费用均为205元。戈艳玲该工资卡2013年9月27日转入2045元。本院认为，关于双方解除劳动合同是否违法，四环公司是否应支付经济赔偿金。2019年1月4日四环公司召开股东大会，并在股东会上宣布要竞聘上岗，但未在会议过程中对戈艳玲说明竞聘的岗位以及职责、薪酬待遇等竞聘具体事项，仅口头告知戈艳玲下楼自己查看，后续向戈艳玲发送的到岗通知中也未明确告知上诉人到哪个具体岗位工作，戈艳玲等一众劳动者到四环公司要求上班，遭到阻拦后报警，戈艳玲在原审时提交了报警回执、视听资料等证据，因此，原审判决认定解除劳动合同违法，四环公司应当支付经济赔偿金是正确的。关于经济赔偿金的计算年限，改制时四环公司所有员工已经进行了身份转变，并制定了安置方案，戈艳玲成为改制后企业的股东，因此改制之前的工作年限不再计入经济赔偿金的计算年限。企业改制之后，戈艳玲与四环公司连续订立劳动合同，2015年签订无固定期限劳动合同，通过戈艳玲银行流水显示，四环公司在其待岗期间一直为戈艳玲发放生活费，四环公司认可戈艳玲到岗工作的月份为其发放的工资高于305元，其余发放金额为305元的月份为待岗期间。通过劳动合同和戈艳玲的工资流水，足以认定双方劳动关系延续，上诉人在部分时段到岗实际提供劳动，四环公司也发放了相应的工资，戈艳玲未提供劳动在家待岗期间，四环公司也发放了生活保障费用。因此2011年1月至2018年12月期间并不属于双方长期两不找的期间，经济赔偿金的年限应当自2009年10月1日计算至2019年2月20日，四环公司应向戈艳玲发放的经济赔偿金数额为33820元（1780元×9.5×2=33820元）。关于拖欠工资，因改制时制定的安置方案经过职工大会讨论决定待岗期间生活费按照305元发放，2016年4月11日、2017年4月28日四环公司发放的生活费用均为205元，2011年2月、5月，2014年11月，2015年6月、7月，2016年5月，2018年1月、10月、11月期间未向戈艳玲发放生活费，四环公司应当补足差额共计2945元（200元+305元×9=2945元）。2009年10月、12月以及2010年2月、4月至7月、9月、10月、12月，戈艳玲提出上述月份为其上班时间，四环公司未提供证据加以反驳，但是四环公司在上述月份未向戈艳玲足额发放工资，应发工资标准低于最低工资标准，应予补足。2019年1月起，四环公司不为戈艳玲安排工作，亦未向上诉人发放2019年1月、2月的工资，原审判决判令四环公司向戈艳玲补发上述月份最低工资标准与戈艳玲应发工资标准的差额2827.24元并无不当。四环公司应向戈艳玲补发欠付工资5772.24元（2945元+2827.24元=5772.24元）。综上所述，戈艳玲的上诉请求部分成立，予以支持。四环公司的上诉请求缺乏事实及法律依据依法不能得到支持。原审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1565号民事判决第一、四、五项；二、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1565号民事判决第二项为“上诉人长春一汽四环专用车有限公司于本判决生效后立即向上诉人戈艳玲补发欠付的工资及生活费共计5772.24元”；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初1565号民事判决第三项为“上诉人长春一汽四环专用车有限公司于本判决生效后立即向上诉人戈艳玲支付违法解除劳动合同的经济赔偿金33820元”；四、驳回上诉人戈艳玲的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元、二审案件受理费20.00元均由上诉人长春一汽四环专用车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田素香审判员  梁欣华审判员  姜晓健二〇二一年四月二十三日书记员  王一安