甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终2922号上诉人（原审被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地兰州市安宁区。法定代表人：胡继河，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁虎明，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋根林，男，该公司职员，住兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）兰州广泽商贸有限公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：范永平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓锋，甘肃正鼎律师事务所律师。原审被告金碧文，男，1971年11月9日出生，汉族，住甘肃省陇南市文县。上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称：甘肃一建）因与被上诉人兰州广泽商贸有限公司（以下简称：广泽公司）、原审被告金碧文买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初1678号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。甘肃一建向本院提出上诉请求：1、依法撤销兰州市七里河区人民法院(2018)甘0103民初l678号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费及保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、2013年8月，原审被告金碧文称临泽县浙商广场及附属居住用房项目工程拟招标施工单位，为承揽及核实该工程的真实性，上诉人给其开具介绍信联系接洽，介绍信主要内容为联系施工任务。核实工程信息真实后，上诉人组织参与了该工程的招投标并中标，在签订《建设工程施工合同》后因与业主甘肃国融房地产开发有限公司临泽分公司发生分歧，业主遂通过其关联公司收回了该项目，并直接将涉案工程发包给金碧文建设施工。施工过程中，金碧文虚构了上诉人机构并刻制印章。2016年3月，金碧文与业主因工程款发生争议，以自己的名义向张掖市中级人民法院提起诉讼。前述事实上诉人提供的张掖中院的诉讼卷宗资料、临泽县公安局《临公(经)行罚决字[2017]l号行政处罚决定书》、临泽县法院判决书等证据可充分证实，但原审在判决书中对该部分事实丝毫不提，也不予确认，案件事实认定错误。在上诉人与金碧文之间没有任何挂靠协议、上诉人未收取过金碧文任何费用的事实面前，一审法院在没有任何证据的情况下认定双方达成了口头协议，并将内容为联系施工任务的介绍信掺和在一起，认定甘肃一建与金碧文之间形成挂靠经营关系，该认定根本无法令人信服，严重违背基本事实，判决上诉人承担连带责任严重错误。二、本案发回重审的裁定主要解决的是本案管辖问题，并未对本案是否构成重复起诉作出评判，被上诉人在2015年依据同一事实、同一诉讼标的已经向兰州市七里河区人民法院提出诉讼，被裁定驳回，该裁定系生效法律文书，被上诉人再次提出诉讼，构成重复起诉，故应当驳回其诉请。三、一审法院认为案件诉讼标的超过受案范围，原合议庭裁定将本案移送兰州市中级人民法院审理，兰州市中级人民法院立案后审查认为，应当由原审法院审理。事实上，原合议庭对本案并未做出判决意见，仍属级别管辖问题，应当继续审理本案，但一审法院却将普通程序审理的案件更换为简易程序，将原合议庭全体成员更换为独任审判人员审理本案，程序严重错误。请二审法院公正审理。被上诉人广泽公司辩称，广泽公司在与金碧文签订钢材买卖合同时尽到了审查义务，甘肃一建对外是浙商中央商业广场及附属居住楼项目的承包人，金碧文以甘肃一建第八工程公司第十项目部的名义与广泽公司签订《工矿产品购销合同》，涉案钢材也全部用于该项目。甘肃一建第八工程公司第十项目部印章的真伪、效力属于甘肃一建内部管理问题。原审被告金碧文与甘肃一建挂靠关系事实清楚，证据充分。本案与广泽公司诉甘肃一建的前案当事人不同、诉讼标的不同、诉讼请求不同，本案不构成重复起诉。一审法院适用简易程序审理本案未违反法律规定。请求驳回上诉，维持原判。原审被告金碧文服判，请求驳回上诉，维持原判。广泽公司向一审法院提出诉讼请求：一、被告向原告支付货款2915001.06元及从2013年8月31日至2017年6月20日的利息1994159.92元，共4909160.98元；二、被告向原告支付从2017年6月21日至实际付清货款之日期间的利息（以欠款总额为基数，每月按照1.6%标准计算）；三、被告承担本案的诉讼费、保全费等其他一切费用。一审法院认定事实，2013年6月，甘肃一建与甘肃国融房地产开发有限公司（以下简称：国融房地产公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由甘肃一建承建临泽县浙商中央商业广场建设项目；合同签订后，甘肃一建成立了甘肃一建张掖浙商广场工程直管项目经理部，经双方协商以甘肃一建张掖浙商广场工程直管项目经理部的名义将该建设项目中浙商中央商业广场承包给国融房地产公司关联公司临泽县浙商广场商贸有限公司承建。2013年8月28日，甘肃一建向国融房地产公司出具了一份介绍信，内容为“兹介绍刘兆江、金碧文(系我司)等两名同志前来贵司联系施工任务”；2018年8月28日，金碧文在取得介绍信当天与广泽公司签订了《工业品购销合同》；甘肃一建于2013年12月25日成立了甘肃一建张掖浙商广场工程直管项目经理部；于2014年1月17日被张掖市公共资源交易中心认证，确定为浙商广场项目的中标单位；2014年3月15日，甘肃一建与国融房地产公司签订了《建设工程施工合同》，签约合同价格为9300万元；之后在金碧文承建了浙商中央商业广场建设项目中的附属居住用房时，因施工资质等方面的问题，补办挂靠甘肃一建的施工资质时，甘肃一建不同意办理，在未征得甘肃一建同意的情况下，刻制了“甘肃第一建设集团有限责任公司第八工程公司第十项目部”的合同专用章，在修建所承建的工程中使用。2013年8月28日，金碧文用其刻制的甘肃一建第八工程公司第十项目部的印章并以该项目部的名义与广泽公司签订了买卖合同，约定由广泽公司给其供应钢材，由广泽公司将钢材直接送至金碧文承建的项目工地上，所有的卸车和吊装费用均由项目部承担；合同约定的付款期限为每批货物需方签收后，从当日起45天内付清全部货款，45日内需方支付供方每天每吨4元的资金占用费；需方若不按照合同约定的期限付款，每逾期一日应承担未付清货款金1.2‰的违约金，直至全部货款付清为止。合同签订后，广泽公司按照金碧文的实际需量履行了供货义务，截止2013年年底，广泽公司共计供给价值2915001.06元的钢材，甘肃一建及金碧文至今未付。后广泽公司多次向金碧文催要货款，分别于2014年6月30日、2015年1月25日、2015年10月31日、2017年6月20日与项目经理金碧文对账确认，金碧文均以国融房地产公司未付工程款为由，不予支付，遂酿成纠纷。一审法院认为，本案争议焦点是：一、甘肃一建与金碧文在本案中是什么关系；二、甘肃一建是否是本案适格的被告；三、广泽公司的所供钢材的还款义务应由谁承担；四、广泽公司诉请利息的计算标准和依据是什么；五、本案能否适用一事不再理的规定。关于第一、二、三个焦点问题：从庭审查明的情况看，2013年8月，金碧文与甘肃一建第八工程公司达成一致意见，由金碧文以甘肃一建的名义与国融房地产公司洽谈施工任务，经过金碧文的洽谈甘肃一建于2013年12月4日向发包方国融房地产公司、临泽县建设工程招标投标管理办公室递交了招标文件，称：“甘肃一建愿以人民币93846176元（不含规费）的投标价格和按照合同约定有权得到的其他金额实施和完成本工程并修补其中的任何缺陷”；2013年12月10日国融房地产公司临泽县分公司向临泽县住房和城乡建设局递交了甘国地2013字第23号《关于浙商中央商业广场建设工程直接发包的申请报告》，临泽县建设工程招标投标管理办公室于2013年12月29日批准了国融房地产公司直接发包，由甘肃一建承建的申请；2013年12月25日，甘肃一建申请设立甘肃一建临泽县浙商中央商业广场项目部，2014年1月6日获得了甘肃省建设投资（控股）集团总公司和张掖市建筑管理站的批准；2014年1月17日，甘肃一建成功中标，为临泽县浙商中央商业广场建设项目的施工方，并且与国融房地产公司签订了《建设工程施工合同》，合同工期为2014年3月15日至2015年4月18日，签约合同价为9300万元。同时甘肃一建与国融房地产公司签订了一份《补充协议书》，其中第一条约定，本工程税金由国融房地产公司代扣代缴，其必须按照期缴纳税金，并提供完税发票给甘肃一建；第二条约定，本工程国融房地产公司必须根据施工进度按月向甘肃一建缴纳相关管理费用；第五条约定在执行完第一条和第二条后，甘肃一建给国融房地产公司办理该工程的相关竣、交工手续；另双方口头约定，待签订《建设工程施工合同》后，向金碧文补办合法的建设手续，之后金碧文自行组织人员施工，为了便于开展工作，其私自刻制了甘肃第一建设集团有限责任公司第八工程公司第十项目部的印章对外签订合同，再加上甘肃一建向金碧文出具的介绍信，可以认定甘肃一建与金碧文之间形成的是挂靠经营关系，金碧文是实际施工人，但对外甘肃一建应为施工主体。对于甘肃一建称，其将该工程转包给国融房地产公司的关联公司临泽县浙商广场商贸有限公司，其未实际参与施工，一审法院认为，甘肃一建明知将承包工程违法转包给没有资质的公司施工违反法律的强制性规定，甘肃一建以此为由不承担付款责任的理由不能成立；关于甘肃一建辩称主张案涉《工业品购销合同》落款“甘肃第一建设集团有限责任公司第八工程公司第十项目部”印章是假印章，不对其公司产生约束力的问题，一审法院认为，《工业品购销合同》系金碧文以甘肃一建第八工程公司的名义签订，而且金碧文所购钢材大多数用于浙商中央商业广场项目建设，故对于《工业品购销合同》落款加盖的“甘肃一建第八工程公司第十项目部”印章是否是假印章，已无判定必要，金碧文对项目部印章的使用是否存在违规行为，亦属于单位内部管理问题，甘肃一建以此作为抗辩理由不能成立。一审法院对《工业品购销合同》、《付款保证书》、《确认书》的效力予以认定。挂靠是违反国家法律禁止性规定的违法经营行为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此规定，甘肃一建作为被挂靠单位，应与金碧文对因施工产生的买卖合同行为负连带法律责任，甘肃一建第八工程公司第十项目部不具有独立法人资格，且未领取营业执照的分支机构，故甘肃一建应当承担连带清偿责任，而非广泽公司主张的共同还款责任。关于第四个争议焦点：根据《工业品购销合同》及金碧文向广泽公司出具的《付款保证书》、《利息确认单》及《确认书》，金碧文赊购的钢材货款为2915001.06元，光泽公司与金碧文约定的违约金为每迟延一天，按照欠付货款总额每天1.2‰的标准支付，广泽公司为了实现债权，在之后确认书中对利息进行重新约定，逾期付款，以欠款总额为基数，按照月利率1.6%支付利息。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，参照中国人民银行有关计算逾期贷款利率的标准，以通常逾期付款实际损失以不超过造成损失的百分之三十为基础确定资金占用所造成的实际损失，2017年6月20日之前的利息被告金碧文已经签字表示认可，故应予认定，2017年6月21日之后的逾期付款利息可以以未付货款2915001.06元为基数，按照年利率6%上浮50%加不超过损失30%即11.7%计算，直至实际付清之日止。关于第五个争议焦点：根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条之规定，本案不符合一事不再理原则的适用范围，并且兰州市中级人民法院生效的（2018）甘01民辖终5号民事裁定书已经对该问题作出了处理，广泽公司的起诉符合法律规定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告金碧文于本判决书生效之日起十日内偿还原告兰州广泽商贸有限公司钢材款2915001.06元，承担从2013年8月31日至2017年6月20日逾期付款利息1994159.92元，合计4909160.98元；二、被告金碧文以未付本金为基数自2017年6月21日至实际给付之日止，按照年利率6%上浮50%加不超过损失30%即11.7%继续计算利息；三、被告甘肃第一建设集团有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46073元，减半收取23036.5元，保全费5000元，由被告金碧文负担，被告甘肃第一建设集团有限责任公司对被告金碧文承担部分承担连带清偿责任。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，甘肃一建系甘肃国融房地产开发公司开发建设的浙商广场项目的中标单位，甘肃一建与甘肃国融房地产开发公司签订有建设工程施工合同，此事实有相关证据在卷佐证，本院予以确认。本案二审争议的焦点为甘肃一建是否应对金碧文在本案所涉债务承担连带清偿责任。根据金碧文的陈述，在施工过程中，需要补办挂靠甘肃一建手续时，该公司不同意。对甘肃一建未收取管理费用，也没有收取工程款，亦未实际参与该工程的建设施工各方当事人均没有争议。另，甘肃一建于2013年8月28日出具给甘肃国融房地产开发公司的介绍信内容为：“兹介绍刘兆江、金碧文(系我司)等两名同志前来贵司联系施工任务。”该介绍信出具的对象以及授权的事项均明确、具体。金碧文主张是受甘肃一建第八工程公司经理的授权刻制了“甘肃第一建设集团有限责任公司第八工程公司第十项目部”在内的四枚的印章，但不能提供证据予以证实，而甘肃省临泽县公安局认定金碧文私刻“甘肃第一建设集团有限责任公司第八工程公司第十一项目部”的印章属于违法行为，于2017年11月28日作出行政处罚决定书，决定对金碧文处以行政拘留十五日的处罚。综合以上证据以及当事人的陈述，不足以认定金碧文与甘肃一建之间存在经营挂靠关系。一审法院判决甘肃一建对金碧文以“甘肃第一建设集团有限责任公司第八工程公司第十项目部”名义与广泽公司签订的购销合同而产生的债务承担法律责任证据不足。本案与广泽公司诉甘肃一建的前案当事人不同、诉讼标的不同、诉讼请求不同，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第二百四十八条之规定，本案不符合一事不再理原则的适用范围，本案不构成重复起诉。甘肃一建主张本案属于重复起诉，请求驳回广泽公司起诉的上诉请求本院不予支持。本案一审适用简易程序进行审理，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条的规定，甘肃一建上诉提出，一审严重违反法定程序的上诉理由本院不予支持。综上，甘肃一建关于其不应承担连带清偿责任的上诉请求本院予以支持，其余上诉请求及理由缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初1678号民事判决第一、二项及迟延付款履行金部分；二、撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初1678号民事判决第三项；三、驳回被上诉人兰州广泽商贸有限公司对上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费46073元，减半收取23036.5元，保全费5000元由金碧文负担；二审案件受理费46073元由被上诉人兰州广泽商贸有限公司，原审被告金碧文各自负担23036.5元。本判决为终审判决。审判长  魏长青审判员  王晓花审判员  阎文虎二〇一八年十月二十六日书记员  高雲霞