辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽04民终1414号上诉人（原审原告）：抚顺市顺城区东碧泉大众浴池，经营场所：抚顺市顺城区永城街**。经营者：杨威，男，1980年7月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：海滨，男，1977年7月2日出生，满族。委托诉讼代理人：孙志兴，辽宁悟求律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯贵君，男，1957年7月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：王家武，辽宁清明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘大文，男，1971年11月25日出生，汉族。原审第三人：冯帆，男，1984年3月13日出生，汉族。上诉人抚顺市顺城区东碧泉大众浴池（以下简称东碧泉浴池）因与被上诉人冯贵君、刘大文、原审第三人冯帆建设工程设计合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东碧泉浴池的委托诉讼代理人海滨、孙志兴、被上诉人冯贵君的委托诉讼代理人王家武、被上诉人刘大文、原审第三人冯帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东碧泉浴池上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人口头合同无效，是因被上诉人没有设计资质，故过错在被上诉人。根据《合同法》第58条的规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。二、原审判决认为二被上诉人已陆续为上诉人出具了设计图，已完成部分工作量。但被上诉人完成的工作无法达到合同的目的，被上诉人应该完成所有的工作（包括一些后续服务），使浴池顺利开业。签订合同后，冯贵君就把设计工作肢解，分给了不同的人，他本人只做了一个装修效果图（最基本简单的工作）。上诉人给完30000元钱后，有事需要设计人员去现场实地指导或协商，可是被上诉人拒不到场。就说忙，还要求上诉人把其余的设计费给付完毕。上诉人的后续服务根本不能得到保障，而经营浴池的房屋还是租赁的，根本等不起，上诉人只好又重新委托有资质的蓝羽设计公司进行了设计。被上诉人冯贵君辩称，上诉人的上诉请求没有事实上的依据，上诉人陈述的事实与理由，与一审查明的事实不相符，应当驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人刘大文辩称，1、请求驳回上诉人的全部诉讼请求；2、上诉人向被上诉人道歉；3、上诉人向被上诉人支付精神损失费1元人民币整；4、上诉人继续支付其尚未支付的剩余设计费双倍返还；5、本案诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：刘大文不应对东碧泉浴池装修设计施工延误及返还设计定金承担任何法律责任。杨威并没有就东碧泉浴池装修设计与被上诉人有过沟通和交流。2017年5月海滨及其合伙人刘歧共同策划实施东碧泉浴池装修设计，临时聘用佟旭为项目经理负责项目施工协调。被上诉人有合法有效的资质，海滨和刘歧明确说明不要资质后与被上诉人订立了的口头设计合同，双方友好协商确定装饰及洗浴水系统设计费共人民币8万元，我2017年5月9日收到李东明转账存入设计定金人民币5000元。我与冯贵君与海滨、刘歧和佟旭多次就东碧泉浴池设计工作进行深入交流，确定最终平面方案，出效果图及施工图。图纸以电子邮件和微信形式发送到海滨及刘歧和佟旭的微信及对方提供的电子邮箱。被上诉人对现场予以多次指导与调整，对方又提出东碧泉浴池原两层楼太小，提出加盖三层楼的方案，设计方案发生重大改变，我方重新讨论作了新方案，确认效果图等，并对施工现场予以多次踏勘，多次指导施工过程中遇到的新问题。2017年7月30日发图后同海滨、刘歧提出设计费及重大变更设计费支付要求后对方便没了消息，至今未支付其应支付设计费。原审第三人冯帆述称，同意二被上诉人的意见。东碧泉浴池向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告双倍返回定金60000元。2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年5月初，原告与二被告口头约定，二被告为原告的浴池装饰装修进行设计，双方约定的设计费为8万元。5月3日，原告通过海滨的账户向第三人冯帆的账户转款30000元，2017年5月21日，二被告为原告出具了一张收条，写明收到东碧泉大众浴池设计费叁万元人民币（定金），收款人：设计冯工、刘大文。之后，被告陆续为原告出设计图，之后双方因设计变更需要增加设计费问题发生纠纷，之后原告又与另一家装饰公司进行签约，由另一家装饰公司为其设计，现该浴池已装修完毕并投入使用。一审法院认为，原告与二被告口头约定，二被告为原告的浴池装饰装修进行设计，原告向二被告交付定金30000元，双方约定的数额超过主合同标的额的百分之二十，违反了法律的相关规定，超出部分应视为预付设计款。因二被告不具有设计资质，故其二人与原告的口头设计合同无效，但从二被告提供的证据看，二被告已陆续为原告出设计图，已完成部分工作量，原告以二被告不履行约定未为其出具设计图为由，要求二被告双倍返还定金，于法无据，一审法院不予支持。二被告确已进行部分设计工作，原告应按约定给付二被告设计费，但因双方未签订书面合同，双方均未能提供证据证明二被告实际工作量的设计费是多少，原告已给付二被告30000元，以及考虑在原告诉讼之前二被告并未通过合理途径主张设计费，故从公平合理的角度考虑，该30000元原告不应再要求二被告返还，二被告亦不应再主张原告给付剩余设计费。对于被告刘大文辩称原告应向其赔礼道歉及支付1元精神损失费，属民事侵权纠纷，与本案属不同的法律关系，被告可另诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告抚顺市顺城区东碧泉大众浴池诉讼请求。案件受理费650元（已减半收取），由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交抚顺蓝羽装饰工程有限公司设计图纸，证明：浴池装修设计工程量非常大，但对方只是出了两张平面图，对实际施工几乎没有实际意义。冯贵君、刘大文、冯帆对该份证据的质证意见为：与本案无关。刘大文提交资质文件1份，证明：我们是有资质的企业和单位，因为上诉人不需要资质，所以我们没有出具。刘大文是广东爱富兰建设有限公司员工，主管设计。上诉人对该份证据的质证意见为：我方找的是冯贵君洽谈的是第一个合同，当时没有说他们可以用广东爱富兰公司的资质，我方认为冯贵君就是个对缝的。刘大文、冯帆对该份证据没有异议。刘大文提交施工效果图2张，证明：上诉人的陈述的时间和要求与事实有很大出入，我们提交效果图和施工图后，上诉人才支付的30000元。上诉人对该份证据的质证意见为：对方3月份给的是我方没有同意的效果图，第二版的图纸不全，只有一部分图纸，浴池还是两层的浴池，我方现场的技术人员说图纸没有具体尺寸，无法施工。冯贵君、冯帆对该份证据没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，冯贵君、刘大文并未举证证明其个人具备建筑设计单位的资质，故其与东碧泉浴池达成的浴池装饰装修设计的口头合同依照上述法律的规定应当认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。东碧泉浴池与冯贵君、刘大文并未签订书面合同，双方对口头合同约定的工程节点、付款时间、冯贵君、刘大文收取的3万元对应的工程内容、已完成工程量的认证手续等内容的陈述亦不一致，冯贵君、刘大文亦并未举证证明东碧泉浴池现有装饰装修中实际使用了多少的其二人的设计资料，故依照双方提交的现有证据本院认定双方对该口头合同的无效均存在一定过错。综合考量本案实际情况，本院依据公平原则，酌定冯贵君、刘大文返还东碧泉浴池15000元。另，刘大文一审中并未提出反诉，其二审中主张的赔礼道歉和赔偿精神损失费等内容本院不予审理。综上所述，东碧泉浴池的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初676号民事判决；二、冯贵君、刘大文于本判决生效后10日内返还抚顺市顺城区东碧泉大众浴池15000元；三、驳回抚顺市顺城区东碧泉大众浴池的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，由抚顺市顺城区东碧泉大众浴池负担487.50元，由冯贵君、刘大文负担162.50元。二审案件受理费1300元，由抚顺市顺城区东碧泉大众浴池负担975元，由冯贵君、刘大文负担325元。本判决为终审判决。审判长 张帆审判员王向军审判员郭爽二〇一八年十月十日书记员 罗      晓      姝