湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘05民终1730号上诉人（原审被告）：周述军。委托诉讼代理人：周正中，湖南桔城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾东平。委托诉讼代理人：李文华，湖南湘涛律师事务所律师。原审被告：邵阳市鸿鑫建设工程有限公司。法定代表人：肖明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张富云，该公司行政副总经理。上诉人周述军因与被上诉人曾东平、原审被告邵阳市鸿鑫建设工程有限公司（以下简称鸿鑫公司）劳务合同纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2018）湘0525民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人周述军及其委托诉讼代理人周正中，被上诉人曾东平的委托诉讼代理人李文华及原审被告鸿鑫公司的委托诉讼代理人张富云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周述军上诉请求：撤销原判，改判驳回曾东平的一审诉讼请求。事实和理由：1、周述军与鸿鑫公司形成劳务承包关系，曾东平在诉讼请求中主张的也是劳务费用，但一审判决周述军支付曾东平工程款47845元，属认定事实错误。工程款与周述军没有关联，一审违反了不告不理原则；2、根据曾东平与周述军签订的工程施工劳务合同，周述军只有违反了约定的付款方式，即支付曾东平款项超过十五日，曾东平才有权停工并要求周述军补贴每天每台机械500元整。而周述军并未违反付款约定，故无需向曾东平支付违约金。曾东平辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。鸿鑫公司陈述，认可周述军的上诉请求与理由。曾东平向一审法院起诉请求：判令周述军、鸿鑫公司支付曾东平劳务费等费用160345元。一审法院认定事实：2016年，鸿鑫公司承建洞口县某某旅游综合开发工程，并将劳务承包给周述军。周述军承包劳务后，2016年12月19日与曾东平签订了《工程施工劳务合同》，约定周述军将桩机工程按实际完成的工作量每月二十五日收方计价，下月十五号前支付60%的工程款作为曾东平方生活费及材料费，柱基完工后十五天之内付清全部工程款的80%，经检验合格以后，半个月之内付清余下的全部工程款。由于周述军原因，使曾东平方停工，需提前三天通知，确保曾东平方每月生产工作日26天，如达不到26天，由周述军补贴曾东平方每日每台机械500元整。工程完工后，双方进行了结算，周述军应支付给曾东平工程款436845元。其间2016年12月23日至2017年5月10日，因周述军的原因，曾东平停工136天，2017年6月25日至2017年7月23日因洪水影响，曾东平停工29天。之后，周述军支付了工程款359000元。经曾东平多次催收，周述军于2017年底通过鸿鑫公司支付了30000元（通过曾东平借支领取）。余款一直未能支付，故酿成纠纷。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。本案的争执焦点是：1、曾东平误工期间的损失如何计算？2、曾东平的劳务费应当由谁支付？曾东平于2016年12月23日至2017年5月10日，近四个半月期间，因周述军的原因停工136天，根据双方签订的合同，周述军应保证曾东平每月26天的工作日，故四个半月期间，因周述军的原因停工期间不得超过18天（按月均4天计算），故周述军应就停工（136天-18天）118天给付停工费用，根据约定“达不到26天，由周述军方补贴给曾东平每天每台机械500元整”，故周述军应就停工118天补给曾东平停工费59000元。2017年6月25日至2017年7月23日，受洪水影响，曾东平停工29天，洪水属不可抗力，根据法律规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，故可部分免除周述军的责任，由周述军支付（19天×500元/天）9500元停工损失费。上述两项合计，周述军应支付给曾东平停工损失费68500元。周述军分包到鸿鑫公司承包的洞口县某某旅游综合开发工程的劳务后，由曾东平实际施工，周述军与曾东平形成劳务合同关系，周述军作为债务人，应当履行付款义务，曾东平与鸿鑫公司不存在劳务关系，曾东平要求该公司支付劳务费的诉讼请求于法无据，不予支持。综上，曾东平与周述军形成劳务关系，周述军系债务人，应当履行付款义务，曾东平完成工作量436845元，周述军已支付389000元，尚应支付47845元，并应支付停工损失费68500元，两项合计116345元。鸿鑫公司与曾东平未形成劳务关系，不应承担付款义务。鸿鑫公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由周述军在判决生效后十日内支付给曾东平拖欠工程款47845元、停工损失费68500元，两项合计116345元；二、驳回曾东平的其他诉讼请求。一审案件受理费3500元，减半收取1750元，由周述军负担。二审中，周述军向本院提交了证人包某某的证明及施工日志，拟证明曾东平共有三台桩机在工地施工，进场时间为2016年12月8日，工程完工时间为2017年9月21日。曾东平对上述证据认为不属于新证据，不予质证。本院经审查认为，周述军提交的证明及施工日志，仅证明曾东平施工的进场时间和工程完工时间，并不能证实双方争议的停工时间以及停工损失的计算方式等事实，且不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中新的证据的规定，故本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，周述军与曾东平对双方系劳务承包关系的基本事实没有异议，双方当事人争议的焦点是一审认定的工程款、停工损失的依据是否充分。经与周述军结算，曾东平完成洞口县某某旅游综合开发工程的总价款为436845元，周述军已支付389000元，尚应支付47845元。虽然周述军与曾东平签订的系《工程施工劳务合同》，但双方事实上是根据曾东平完成的工程量进行结算，且劳务合同采用的也是“工程款”的表述方式，因此，一审判决周述军支付曾东平拖欠工程款47845元的事实清楚，证据确实充分，且文字表述正确，并未违反不告不理的原则。周述军仅以文字表述异议否定其支付义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据周述军在一审中提供的《停工误工记录钻机表》及其在庭审中的自认，能够确定曾东平于2016年12月23日至2017年5月10日期间，因周述军的原因停工136天；2017年6月25日至2017年7月23日，受洪水影响停工29天。关于停工期间曾东平损失的计算问题，周述军与曾东军签订的《工程施工劳务合同》第三条第（一）款第6项明确约定：“由于甲方（周述军）原因，使乙方（曾东平）造成停工，必需提前三天通知，确保乙方每月生产工作日26天，如达不到26天，由甲方补贴给乙方每天每台机械500元整。”因此，一审基于造成曾东平停工的主要原因系周述军所致的客观事实，并根据双方劳务合同的约定和具体的停工时间，判决周述军支付停工损失68500元的证据确凿，周述军上诉称其未违反付款约定，故无需向曾东平支付违约金的主张与双方之间的合同约定明显不符，本院不予采信。综上所述，周述军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2626元，由周述军负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  毛海玲审 判 员  朱红伟审 判 员  肖碧兰二〇一八年十月十二日法官助理曾海洋代理书记员  赵纯倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、判决方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……