四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川06民终754号 上诉人（原审原告）：陈云高，男，1958年7月14日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：肖娜，四川康伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张巨平，男，住四川省德阳市旌阳区，系德阳市保护消费者权益委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：中江华夏瑞鑫商贸有限公司，住所地四川省德阳市中江县南华镇一环路南段**。 法定代表人：罗桂英，该公司经理。 委托诉讼代理人：冷辉，四川智派律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川，住所地四川省绵竹市春溢街**> 法定代表人：乔天明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：米恒光，四川旭辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄勇，男，该公司职工。 上诉人陈云高与被上诉人中江华夏瑞鑫商贸有限公司（以下简称华夏瑞鑫商贸）、四川绵竹剑南春酒厂有限公司（以下简称剑南春酒厂）产品责任纠纷一案，四川省中江县人民法院于2017年6月6日作出（2017）川0623民初357号民事判决。陈云高不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日作出（2017）川06民终1431号民事裁定书，裁定撤销四川省中江县人民法院（2017）川0623民初357号民事判决，发回四川省中江县人民法院重审。一审法院立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2018年3月30日作出（2017）川0623民初3558号民事判决，陈云高不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈云高上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂对173瓶“东方红”浓香型白酒予以退货及退还货款110720.00元，并支付三倍购酒价格的三倍赔偿款332160.00元；二、一审和二审诉讼费用由华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审没有查清案涉“东方红”白酒的生产者；酒的含量不足是什么原因造成的，是瓶子的问题，还是保管的问题，还是陈云高自身的原因，没有查清。二、一审适用法律错误。陈云高因生活消费购买案涉白酒，属消费者，华夏瑞鑫商贸是销售者、剑南春酒厂是生产者，均属消费者权益保护法规定的经营者。《中华人民共和国消费者权益保护法》是特别法，《中华人民共和国侵权责任法》是普通法，本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，华夏瑞鑫商贸销售剑南春酒厂生产的“东方红”白酒含量不合格，并以不合格产品冒充合格产品销售给陈云高，属欺诈消费者的行为，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条之规定，退一赔三。陈云高要求经营者华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂承担赔偿责任，符合法律规定；一审法院错误适用《中华人民共和国产品责任法》《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，要求陈云高就其购买的白酒存在缺陷造成人身或财产损害承担举证责任，且认为陈云高应以买卖合同关系起诉华夏瑞鑫商贸主张违约赔偿责任，适用法律错误。三、一审驳回陈云高对169瓶白酒的含量进行鉴定的申请错误。169瓶白酒的含量是否不足，涉及有质量问题的白酒数量与商品总量的占比，能够更加说明酒的质量问题，与是否构成欺诈有直接的因果关系，一审驳回陈云高的鉴定申请，剥夺了陈云高主张自己权益的权利，有悖于法律规定。四、案涉白酒的含量不足，被上诉人存在欺诈行为，本案没有超过诉讼时效。 华夏瑞鑫商贸辩称：一、一审认定事实清楚，华夏瑞鑫商贸不应承担责任。上诉人在华夏瑞鑫商贸买酒，并要求到剑南春酒厂拉酒，华夏瑞鑫商贸满足上诉人的要求，案涉白酒是上诉人装到自己车上的，装货、运输都是上诉人自己负责；即使酒的含量出现减少，也是因为酒瓶出现裂纹，酒瓶出现裂纹可能在生产阶段，也可能在运输阶段，酒的生产者、运输者都不是华夏瑞鑫商贸，而上诉人没有及时履行收货验货义务，导致酒瓶裂纹出现的原因等无法查清。故华夏瑞鑫商贸按照上诉人要求履行了义务，既不存在欺诈，也无过错，不应由华夏瑞鑫商贸承担责任。二、上诉人的请求已经过诉讼时效。上诉人在2011年9月23日购买案涉白酒并提货，合同法规定，没有约定检验期，应该在合理期限内通知出卖人，2013年9月23日即届满二年，上诉人没有在2013年9月23日之前通知生产者，即视为合格，应从此时起计算诉讼时效，则2015年9月23日诉讼时效即届满。三、上诉人在华夏瑞鑫商贸买了酒，但不能证明现在剩下的酒就是当初购买的，上诉人不能证明华夏瑞鑫商贸存在欺诈行为，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条之规定，一审适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 剑南春酒厂辩称，一、同意华夏瑞鑫商贸关于诉讼时效的意见，本案已超过诉讼时效；二、一审认定事实清楚，适用法律正确。（一）案涉白酒酒量不足的原因是因为酒瓶出现裂纹破损，是酒瓶产生的问题，酒瓶出现裂纹可能在生产阶段，也可能在运输阶段，原因无法明确，没有证据证明剑南春酒厂存在欺诈，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条之规定；（二）本案上诉人选择侵权之诉，应适用《中华人民共和国产品责任法》，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条之规定。三、剩余白酒不能确定是剑南春酒厂生产。首先，上诉人剩余的酒只经过外观登记，但是否是其2011年9月23日购买的也不能确定；其次，每瓶酒都有代号，案涉酒的生产日期是2011年9月23日，上诉人也是2011年9月23日购买的，不可能刚生产的酒就卖了；再次，上诉人购买酒前后一周时间，剑南春酒厂均没有销售40件“东方红”浓香型白酒给任何人，也没有相应的销售记录；虽然案涉白酒包装物是剑南春酒厂的，但内在的酒没有经过剑南春酒厂的真伪鉴定，不能确定其质量真伪。四、即使承担责任，也应由华夏瑞鑫商贸承担。上诉人没有证据证明剩余的169瓶白酒存在质量问题，剑南春酒厂的酒销售给华夏瑞鑫商贸，华夏瑞鑫商贸具备检验能力，交货时，华夏瑞鑫商贸应该对产品质量检验，如果没有检验，责任应该由华夏瑞鑫商贸承担。 陈云高向一审法院起诉请求：一、华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂对陈云高所购买的30件“东方红”浓香型白酒作退货处理，并返还货款115200.00元；二、华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂向陈云高支付三倍购酒货款345600.00元；三、华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂承担公证费2000.00元、检验费200.00元；四、华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂对上述费用承担连带责任；五、诉讼费由华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂承担。诉讼中，陈云高将第一、二项诉讼请求变更为：要求华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂对173瓶“东方红”予以退货及退还货款110720.00元，并支付三倍购酒价格的赔偿款332160.00元。 一审法院认定如下事实： 2011年9月23日，陈云高在华夏瑞鑫商贸处购买“东方红”52度浓香型白酒40件，按640元/瓶的价格共计支付货款153600元。同时，华夏瑞鑫商贸应陈云高的要求陪同陈云高直接到剑南春酒厂仓库提货。2015年5月26日，在发现存在酒瓶无酒和酒含量不足的情况后，陈云高便联系剑南春酒厂要求进行处理。2015年8月份，剑南春酒厂派工作人员到陈云高处与之进行核实并处理该事。经剑南春酒厂工作人员现场核实，发现确实有三瓶“东方红”白酒存在酒瓶内无酒和酒含量不足的情况，其中两瓶为空，一瓶为半瓶左右，但剑南春酒厂认为属酒瓶瓶底或瓶身存在裂痕的原因所导致。另外，双方还对剩余的31件“东方红”白酒以逐一称重方式进行了检查。在称重结束后，陈云高挑选出11瓶“东方红”认为重量较轻，要求剑南春酒厂进行赔偿处理。剑南春酒厂认为没有任何问题，重量都在规定的范围内，存在重量误差是因为陶瓷品及包装物所导致，且属正常误差。最终，双方因意见分歧较大而未能协商达成一致。2015年9月15日，陈云高通过电话联系剑南春酒厂工作人员，要求其到场共同将存在重量误差的“东方红”白酒送质量检测所进行计量检测，并对该通话过程进行证据保全，并形成（2015）德证【专】民6/字第10号公证书及视频资料。同日，陈云高对其认为存在重量问题的11瓶“东方红”白酒通过拍照进行证据固定，并对此进行证据保全。9月16日，陈云高选取上述11瓶“东方红”中外盒序号为“288907554032”的“东方红”送至德阳市计量测试所进行检测，经检测后该所出具编号为“德市计检D字15000021号”定量包装商品含量计量检验报告，结论为送检“东方红”实际含量为390ml，含量检验不合格。德阳市公证处对上述送检过程及检验报告均进行公证，并形成（2015）德证【专】民6/字第11号公证书及视频资料。陈云高在采取证据保全措施后，将送检的“东方红”和经陈云高与剑南春酒厂确认为空瓶、半瓶的“东方红”白酒三瓶以及陈云高认为含量不足的另外7瓶“东方红”白酒包装成箱，并张贴封条形式保存于其办公室内。陈云高为此花费检查费200元、证据保全费2000元。2016年1月26日，陈云高向一审法院起诉并提出前述诉讼请求。 诉讼中，一审法院组织陈云高与华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂对诉争“东方红”进行现场勘验，通过勘验确认如下事实：存放于陈云高办公室的11瓶“东方红”白酒，有四瓶外盒包装已打开，其中酒瓶防伪编码为288900940744、288900942843的瓶盖未开启但瓶内无酒，288900901182的瓶盖未开启尚有半瓶左右白酒，另外酒瓶防伪编码为288900944122的瓶盖已打开是空瓶，该瓶对应的外盒包装防伪编码为288907554032。其余7瓶的外盒包装未开封，其包装盒防伪编码分别为288907365654、288907628104、288907588023、288907346568、288907371974、288907365728、288907643919。在现场勘验过程中，剑南春酒厂认可酒瓶防伪编码为288900940744、288900942843、288900901182的“东方红”确属其公司生产，但坚持认为导致无酒或酒尚存半瓶的原因在于酒瓶存在裂痕。对于编号为288900944122的则认为其酒瓶防伪编码已被破坏，因此无法核实是否属剑南春酒厂所生产的“东方红”。现场勘验后，各方继续将11瓶“东方红”装箱，并张贴封条存放于陈云高办公室。随后，一审法院组织各方对存放于陈云高家中的“东方红”进行现场勘验，经勘察确认如下事实：陈云高家中共计存放27件共计162瓶“东方红”，该27件“东方红”的打码时间均为2011年9月23日。另外，一审法院对该162瓶“东方红”的包装盒防伪编码均进行登记，并形成勘验笔录。 2016年6月15日，一审法院依剑南春酒厂的申请对酒瓶防伪编码为288900940744、288900942843、288900901182的三瓶“东方红”酒瓶是否存在破损、该破损是否导致渗漏以及如果存在破损，该破损的环节及成因进行鉴定，同时法院依职权委托鉴定机构对酒瓶防伪编号为288900944122的“东方红”也进行上述鉴定。2016年7月27日，一审法院将上述“东方红”送至成都产品质量检验研究院有限责任公司进行鉴定。2010年12月21日，该研究院出具编号为SF-W201600038的司法鉴定意见书，认定酒瓶防伪编号分别为288900940744、288900942843、288900901182、288900944122的“东方红”酒瓶均存在损伤及渗漏现象。因该鉴定意见书未对酒瓶损伤的环节及成因作出鉴定意见，一审法院随后向该研究院发出《询问函》要求对酒瓶破裂的原因作出说明，该研究院于2017年3月10日向一审法院作出《关于瓶身破裂原因的说明》：酒瓶瓶身破裂可能来源于酒瓶原材料质量、生产制作、灌装、库存、搬运等多个环节中，根据本次鉴定的酒瓶现状特征，我单位不能判断瓶身破裂原因及环节。 一审法院认为，诉讼时效期间应该从陈云高知道或者应当知道其权利受到侵害时起计算。陈云高于2011年9月23日购买案涉白酒，陈云高于2015年5月26日开箱使用过程中发现空瓶或半瓶的问题，此后陈云高通过鉴定得知外盒包装防伪编码为288907554032的产品亦存在含量不达标的情形，因此陈云高知道其权利受到侵害的时间应为2015年5月26日，故陈云高于2016年1月26日向法院起诉并未超过诉讼时效。华夏瑞鑫商贸及剑南春酒厂认为陈云高的诉讼请求已超过诉讼时效，应该提供相应的证据证明在2014年1月26日或者更早的时间便知道诉争的白酒存在含量不达标的情况，截止法庭辩论终结前，华夏瑞鑫商贸及剑南春酒厂并未提供相应的证据，故华夏瑞鑫商贸及剑南春酒厂该辩称不成立，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。…”第四十二条：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。…”第四十六：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的、行业标准的，是指不符合该标准。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第二款：“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿…”《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十二条：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”之规定，生产者、销售者向消费者承担侵权赔偿责任的前提是产品存在缺陷造成人身、财产损害。本案中，陈云高以侵权之诉要求华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂承担赔偿责任，应当举证证明购买的白酒存在缺陷并造成其人身或财产损害。陈云高未对此进行举证，不符合以上法律规定的生产者、销售者应当承担侵权责任的情形，陈云高要求华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂承担侵权责任的主张不能成立。本案中，陈云高与华夏瑞鑫商贸建立买卖合同关系，陈云高认为销售存在欺诈行为，应根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，向作为销售者的华夏瑞鑫商贸主张违约赔偿责任。经一审法院当庭释明，陈云高坚持选择以产品责任侵权之诉，起诉生产者剑南春酒厂和销售者华夏瑞鑫商贸。综上所述，陈云高以欺诈销售为由要求剑南春酒厂和华夏瑞鑫商贸承担连带侵权责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款、第四十二条第一款、第四十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈云高的诉讼请求。案件受理费8245.00元，由陈云高负担。 二审中，当事人均未提交新的证据，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，陈云高认可购买案涉“东方红”浓香型白酒时，其与华夏瑞鑫商贸的工作人员一起到剑南春酒厂提货，案涉“东方红”浓香型白酒装载到陈云高自己的车上由其自行运回。本院对此予以确认。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，二审案件应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人意见，本案二审争议焦点为：一、陈云高的请求是否已过诉讼时效；二、一审认定事实是否清楚，有无不当；三、一审适用法律是否不当；四、一审法院驳回陈云高的鉴定申请是否适当。本院具体评判如下： 争议焦点一：关于陈云高的请求是否已过诉讼时效的问题。 陈云高主张，其请求未过诉讼时效，华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂认为陈云高的请求已超过诉讼时效。本院认为，本案系产品责任纠纷，诉讼时效期间应该从陈云高知道或者应当知道其权利受到侵害时起计算。依据现有证据查明的事实，陈云高虽于2011年9月23日购买案涉白酒，但其于2015年5月26日开箱使用过程中发现空瓶或半瓶的问题，此后陈云高通过鉴定得知外盒包装防伪编码为288907554032的产品亦存在酒含量不达标的情形，因此陈云高知道其权利受到侵害的时间应为2015年5月26日，故陈云高于2016年1月26日向法院起诉并未超过诉讼时效。 争议焦点二：关于一审认定事实是否清楚，有无不当的问题。 陈云高主张，一审没有查清案涉“东方红”白酒的生产者、酒的含量不足的原因。本院认为，第一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。因此，人民法院对当事人主张的事实，应结合当事人提供的证据及相关事实予以认定。第二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”因此，就案件事实进行举证的责任在于当事人。本案中，一审法院已结合双方当事人陈述、鉴定机构的意见等全案证据认定了事实，当事人对一审已经认定的事实亦均无异议；一审未就案涉部分事实作出认定，其原因在于负有举证责任的当事人提供证据不够充分，其法律后果应由相关当事人承担，一审法院限于全案现有证据认定事实，并无不当。故陈云高关于一审认定事实不清的主张不能成立，本院不予支持。 争议焦点三：关于一审适用法律是否不当的问题。 陈云高主张，案涉“东方红”白酒含量不合格，华夏瑞鑫商贸作为销售者、剑南春酒厂作为生产者，以不合格产品冒充合格产品销售给陈云高，属欺诈消费者的行为，本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条之规定，退一赔三。一审法院错误适用《中华人民共和国产品责任法》《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，且认为陈云高应以买卖合同关系起诉华夏瑞鑫商贸主张违约赔偿责任，适用法律错误。 本院认为，经一审法院释明，陈云高坚持以产品责任侵权之诉，起诉生产者剑南春酒厂和销售者华夏瑞鑫商贸主张权利，本案系产品责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十二条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”第四十三条第一款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”因此，本案陈云高以产品责任侵权之诉，起诉生产者剑南春酒厂和销售者华夏瑞鑫商贸主张权利，符合法律规定；但其主张的成立，应以案涉产品即案涉“东方红”浓香型白酒存在缺陷且因该缺陷造成损害为前提。 陈云高购买案涉“东方红”浓香型白酒后由其自行运输，酒瓶瓶身破裂可能来源于酒瓶原材料质量、生产制作、灌装、库存、搬运等多个环节中，依据本案现有证据，不能认定瓶身破裂的原因及环节。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”本案中，现有证据能够证明案涉部分“东方红”浓香型白酒因酒瓶存在裂痕而导致酒含量不足，但并不足以证明案涉“东方红”浓香型白酒存在“危及人身、他人财产安全的不合理的危险，或者不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的”的缺陷，且该缺陷造成损害。故本案中陈云高以产品责任纠纷起诉生产者剑南春酒厂和销售者华夏瑞鑫商贸主张权利，不具备产品责任纠纷这一侵权之诉的条件，一审法院对陈云高的起诉请求不予支持，并无不当；至于陈云高称“东方红”白酒含量不合格，华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂存有欺诈消费者的行为，可另行依法主张权利。由此，一审法院适用法律并无不当。 争议焦点四：关于一审法院驳回陈云高的鉴定申请是否适当的问题。 陈云高主张，案涉169瓶白酒的含量与华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂是否构成欺诈有直接的因果关系，一审驳回陈云高的鉴定申请，剥夺了陈云高主张自己权益的权利，有悖于法律规定。 本院认为，本案系产品责任纠纷，如前所述，案涉白酒的含量是否不足，均不足以证明案涉白酒具有侵权责任法及产品责任意义上的“缺陷”且该缺陷造成损害，亦不影响本案中陈云高的主张不具备产品责任纠纷这一侵权之诉的条件之认定结果。因此，在本案所涉产品责任纠纷中，陈云高申请的鉴定事项对案涉白酒是否具有“缺陷”，华夏瑞鑫商贸、剑南春酒厂应否承担相应侵权责任已无意义，亦无必要。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”故一审法院对其鉴定申请不予准许，于法有据，并无不当。二审中，陈云高再次就上诉事项申请鉴定，本院亦依法对其申请不予准许。 综上所述，陈云高上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8245元，由陈云高负担。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 魏红敏 审判员 杨 轩 二〇一八年十月二十九日 书记员 黄 静