山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4527号上诉人（原审被告）：烟台天圣橡胶坝集团有限公司。住所地山东省烟台市莱山区莱山工业园。法定代表人：柳玉屏，总经理。委托诉讼代理人：陈淑丽，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王亦民，山东鲁通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建梅，女，1977年3月7日出生，汉族，住天津市蓟县。原审第三人：烟台柯雅尼装饰设计工程有限公司。住所地山东省烟台市莱山区源盛路**。法定代表人：孙曰贤，经理。上诉人烟台天圣橡胶坝集团有限公司（以下称天圣公司）、因与被上诉人张建梅、原审第三人烟台柯雅尼装饰设计工程有限公司（以下称柯雅尼公司）劳动争议一案，不服烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。天圣公司上诉请求：1、撤销莱山区人民法院（2018）鲁0613民初74号民事判决书，依法改判。2、案件受理费由张建梅承担。事实和理由：一审判决认定事实证据采信错误，导致一审判决错误。我公司一审提交的证据证实张建梅2013年7月已经与原审第三人建立了劳动关系，我公司与张建梅不存在劳动关系，依照法律规定劳动者与用人单位是否存在劳动关系应当由劳动者证明；一审对能直接证明案件事实的证据没有采信，也未做出解释，并以张建梅提交的不能证明双方之间存在劳动关系的证据予以认定，做出了错误的事实认定和判决。张建梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确请求驳回上诉。柯雅尼公司未答辩。张建梅向一审法院起诉请求：1.天圣公司支付张建梅2016年3月1日至2017年2月28日期间工资60000元；2.天圣公司支付张建梅2016年1月1日至2016年12月31日加班工资20196元；3.天圣公司支付张建梅2013年7月至2016年9月期间的高温补贴费1560元；4.天圣公司支付张建梅2016年1月1日至2017年2月28日期间的带薪年休假工资1374元；5.诉讼费用由天圣公司负担。一审法院认定：2012年5月21日，张建梅到天圣公司从事设计部岗位工作，双方未签订劳动合同。2017年2月28日，张建梅离开天圣公司未再继续工作。柯雅尼公司为张建梅缴纳了2013年2月至2014年7月期间的社会保险费，之后一直处于集体欠费状态。张建梅为室内非高温作业人员，天圣公司未支付张建梅2013年至2016年期间的防暑降温费及2016年1月1日至2017年2月28日期间的带薪年休假工资。张建梅与天圣公司因工资、二倍工资、经济补偿金等发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1、天圣公司支付张建梅2016年1月1日至2017年2月28日期间工资60895元；2、天圣公司支付张建梅2016年2月1日至2016年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资55539元；3、天圣公司支付张建梅2012年5月21日至2017年2月28日期间未签订劳动合同的经济补偿金30296元；4、天圣公司支付张建梅拖欠2016年1月1日至2017年2月28日期间工资的经济补偿金15223.75元；5、天圣公司支付张建梅2016年1月1日至2016年12月31日期间休息日加班工资20196元；6、天圣公司支付张建梅2012年5月21日至2017年2月28日期间的防暑降温费1600元；7、天圣公司支付张建梅2012年5月21日至2017年2月28日期间带薪年休假1374元。2017年11月8日，该委作出烟莱劳人仲案字（2017）第539号裁决书，裁决驳回张建梅的全部申诉请求。张建梅不服该裁决，诉至一审法院。张建梅与天圣公司对双方之间是否存在劳动关系存在争议。张建梅主张其于2012年5月21日到天圣公司从事设计部岗位工作，双方未签订劳动合同；工作地点为同和路九号，工作过程中受天圣公司的经理侯宏平管理；其于2017年2月28日离职。张建梅为证实其主张提供：1.2015年2月10日至2015年9月2日侯宏平招商银行历史交易明细表，证明天圣公司支付侯宏平工资，侯宏平并非柯雅尼公司职工。2.2015年12月员工工资表、2015年12月社保、补贴明细表，该表中的人员有侯宏平、张丹丹、张荐玫（张建梅）、郝立武、闫文健；张建梅的实发工资金额为5049.78元（4749.78+300）；备注内容为：“社保由公司缴纳，个人支付部分先由公司垫付，从工资中扣除”；上述表格由天圣公司侯作启、侯宏平签字，证明天圣公司的实际管理人是侯作启。3.2017年7月26日张丹丹、张建梅、郝立武与侯作启的谈话视频资料，该视频资料中侯作启称：“……这工资没多少钱，劳保肯定得缓一缓，就这样，你们说不给工资有可能的吗？对不对！你说，干活能不给钱吗……”证实天圣公司的实际管理人是侯作启，且张建梅的工资没有实际发放。4.2015年5月至2017年3月期间张建梅在天圣公司所经办的相关事务所花费的费用原始凭证粘贴单，该单据中由侯作启、侯宏平签字确认，证明张建梅是天圣公司的职工。天圣公司对张建梅提交上述证据的真实性均予以认可。天圣公司主张，其与张建梅之间不存在劳动关系，同和路九号同时也是柯雅尼公司的地址，根据劳动部门的记录，张建梅系2013年2月到柯雅尼公司工作，因柯雅尼公司与烟台九略景观工程有限公司（以下称九略公司）签订了朱雀山公园道路景观工程的施工合同，张建梅被柯雅尼派驻到该项目，侯宏平也是柯雅尼公司的职工；天圣公司是做PT业务的，为该项目垫资，柯雅尼公司所有的人工费、材料费、工程费都由天圣公司承担，因此其根据侯宏平提供的考勤表给张建梅支付工资，有时是直接支付，有时是转给侯宏平再由侯宏平支付，侯作启是天圣公司的股东，对欠付哪个职工的报酬其并不掌握。天圣公司为证实柯雅尼公司与张建梅之间存在劳动关系提交柯雅尼公司出具的证明二份，内容为：侯宏平是贺林招聘到柯雅尼公司工作的，郝立武、张建梅、张丹丹是侯宏平招聘到柯雅尼公司工作的，由贺林面试通过，该三人于2013年3月左右借调到天圣公司，当时口头协议约定，借用时间到2016年2月，借用期限由天圣公司负责考勤发放报酬。张建梅对上述证明的真实性均不予认可。柯雅尼公司对张建梅及天圣公司提交的证据均予以认可，主张侯宏平、张丹丹、郝立武、张建梅是其单位职工，张建梅系2013年2月到其单位工作，因天圣公司没有职工，就于2013年3月将张丹丹、郝立武、张建梅借调给天圣公司；柯雅尼公司承揽了朱雀山公园工程，但资金不足，由天圣公司对其垫资用以发放侯宏平、张丹丹、郝立武、张建梅的工资；朱雀山公园工程于2015年7月份完工，完工后有时让张建梅去进行部分收尾工作，2016年1月份之后张建梅就没有再去工作，因此其告知侯作启给张建梅的工资发放至2016年2月。柯雅尼公司未能提供证据证实天圣公司向其垫资的事实。柯雅尼公司主张其与张建梅签订过劳动合同，但合同在侯宏平手中，其无法提交。另查，九略公司与天圣公司及柯雅尼公司因建设工程施工合同发生争议，向一审法院提起诉讼，主张九略公司承揽天圣公司投资建设的朱雀山道路工程项目中的防火路段仿木防护栏、太平顶中、东路景观道路工程，2013年6月18日天圣公司以柯雅尼公司的名义与九略公司签订两份《施工合同》，九略公司施工完毕后将工程交付天圣公司，但天圣公司未足额支付工程款，九略公司诉请要求天圣公司和柯雅尼公司共同支付工程款及违约金。该案审理过程中，天圣公司称，上述工程是天圣发包给九略公司施工的，实际由天圣公司职工侯宏平作为项目负责人签署《施工合同》，工程款也由天圣公司支付，未完全支付工程款有一定的理由。侯宏平与天圣公司因劳务合同发生争议向一审法院提起诉讼。天圣公司在该案庭审中陈述称，侯宏平与天圣公司老板是亲戚关系，2012年5月老板安排侯宏平入职柯雅尼公司，后来老板又安排侯宏平到天圣公司处从事朱雀山项目工作，朱雀山项目于2013年3月开始，2015年年底结束，2016年1、2月收尾，收尾之后侯宏平再没有来天圣公司处工作。2018年2月26日，一审法院作出（2017）鲁0613民初1779号民事判决书，认定2016年1月至2017年6月期间侯宏平与天圣公司存在劳务合同关系。经工商登记查询，侯作启为天圣集团的股东，认缴出资比例为81.23%,职务为监事。张建梅、天圣公司及柯雅尼公司均认可张建梅的工资标准为每月基本工资3500元、绩效工资1500元、油补100元、通讯费200元，实发工资数额为5049.78元。张建梅、天圣公司对张建梅是否存在加班事实存在争议。张建梅主张其在工作期间存在休息日加班的事实，对此提交张丹丹制作的2016年1月至2017年3月期间员工考勤表为证实其主张，该表加盖了烟台天圣橡胶坝集团有限公司朱雀山森林公园游步道工程项目部印章。天圣公司和柯雅尼公司对该证据不予认可，否认存在上述印章，且认为张丹丹自己记录的考勤没有证明效力。一审法院认为，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，张建梅与天圣公司均符合法律、法规规定的主体资格；其次，根据天圣公司在另案中的陈述，朱雀山公园道路景观工程系天圣公司对外发包并实际履行，天圣公司的职工侯宏平为该项目负责人，故侯宏平系代表天圣公司对张建梅进行劳动管理；再次，张建梅的工作内容属于天圣公司业务组成部分，且天圣公司直接或者通过侯宏平向张建梅支付工资，张建梅与天圣公司之间符合劳动关系成立的特征。天圣公司、柯雅尼公司主张张建梅等人系从柯雅尼公司借调至天圣公司工作，又主张天圣公司对柯雅尼公司在朱雀山的项目垫资、支付人工费、张建梅从事柯雅尼公司安排的工作内容，上述两种主张自相矛盾，且与天圣公司在另案中对其与九略公司建设工程施工合同关系陈述不一致，不予采信。故对天圣公司、柯雅尼公司提出天圣公司与张建梅不存在劳动关系、张建梅与柯雅尼公司存在劳动关系的抗辩观点，不予采纳。天圣公司作为用人单位对张建梅具有管理职责，应对张建梅的入职时间、离职时间承担举证责任，天圣公司举证不能，则以张建梅主张其自2012年5月21日入职、2017年2月28日离职为准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，天圣公司未支付张建梅2016年3月1日至2017年2月28日期间工资的事实清楚，对张建梅主张上述期间工资60000元，符合法律规定，予以支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，天圣公司未支付张建梅2016年1月1日至2017年2月28日期间未休年休假工资的事实清楚，依据上述折算方式，张建梅2016年度应享受年休假为5天、2017年度不足一天不予享受。故，天圣公司应支付张建梅2016年度未休年休假工资2321.74元（5049.78÷21.75×5×200%），张建梅主张其中1374元，于法不悖，予以支持。天圣公司主张张建梅2016年9月1日前的未休年休假工资已过仲裁时效，于法无据，不予采纳。参照鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》文件内容，用工企业应按相关标准计发6月至9月从事非高温作业人员的防暑降温费。本案中，天圣公司未支付张建梅防暑降温费的事实清楚，张建梅主张天圣公司支付2016年6月至9月防暑降温费560元，符合法律规定，应予支持。天圣公司主张2016年度之前的防暑降温费已过时效，于法有据，予以采纳。张建梅提供的证据不足以证实其2016年1月1日至2016年12月31日期间存在休息日加班的事实，故对其主张的加班费不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、烟台天圣橡胶坝集团有限公司支付张建梅2016年3月1日至2017年2月28日期间工资60000元；二、烟台天圣橡胶坝集团有限公司支付张建梅2016年度未休年休假工资1374元；三、烟台天圣橡胶坝集团有限公司支付张建梅2016年度防暑降温费560元；上述一至三项，合计61934元，烟台天圣橡胶坝集团有限公司于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回张建梅的其他申诉请求。一审案件受理费10元，由烟台天圣橡胶坝集团有限公司负担二审中，天圣公司提交收条三份、中国银行股份有限公司烟台莱山支行存款交易明细对账单一份，证明侯宏平是原审第三人的工作人员。中标通知书一份、正规就业花名册查询打印件一份，证明张建梅是原审第三人的工作人员。张建梅称对上述证据没见过，不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，天圣公司主张与张建梅不存在劳动关系，张建梅与原审第三人存在劳动关系，天圣公司提交的证据只为证明张建梅与原审第三人存在劳动关系。张建梅与其他用人单位存在劳动关系，不能必然证明与天圣公司之间不存在劳动关系，张建梅提交证据证实与天圣公司存在劳动关系，天圣公司不能提交证据推翻张建梅的证据，且天圣公司对张建梅与其之间的关系，一审陈述不一致，一、二审陈述也不一致，一审综合分析双方当事人证据和陈述，认定张建梅与天圣公司存在劳动关系符合法律规定。天圣公司作为用人单位，理应支付张建梅劳动待遇。天圣公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台天圣橡胶坝集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  王家国审判员  衣振国二〇一八年十月十八日书记员  徐颖欣