江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终3315号上诉人（原审原告）：汪金亮，男，1988年2月19日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：许亮、郝月玲，江苏恒则律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张曼，女，1989年12月8日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：许亮、郝月玲，江苏恒则律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏百大实业发展有限公司，住所地无锡市惠山区悦水园200-2、200-3。法定代表人：李英，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙建峰，江苏金汇人律师事务所律师。上诉人汪金亮、张曼因与被上诉人江苏百大实业发展有限公司（以下简称百大公司）商品房销售合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初6081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪金亮、张曼向本院提出上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉请。事实及理由：1、关于承诺效力，《中华人民共和国城乡规划法》中关于变更规划设计的相关规定属于管理性规定且针对的是建设行为，百大公司关于赠送面积的承诺应属有效。另外，案涉小区一期的赠送面积已经完成浇筑并交付业主使用，并无行政部门责令拆除，这足以说明争议空间的浇筑行为不违反效力性强制性法律规定。百大公司未按约履行交付义务，应承担违约而给其造成的损失。2、根据百大公司的承诺“赠送：约11㎡高赠送空间，功能随心打造，满足三代同堂居住需求”，该证据反面载明“四房两厅一卫”，说明赠送的是一个房间而非阳台，相关法规将阳台定义为可供人活动的室外空间，如赠送面积属于阳台，不能满足其居住需求。因此，百大公司未能按约提供符合居住条件的房屋，构成严重违约。一审法院将赠送面积曲解为阳台没有事实依据，本案不能按照《建筑工程建筑面积计算规范》规定，将赠送面积减半记作损失，而应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，损失为合同履行后守约方可获利益，其因百大公司的违约行为丧失了一个房间，其另行购买同等面积的房屋需多支付143000元（案涉房屋交付时房屋单价约13000元/㎡*11㎡），因此，百大公司应向其赔偿143000元。3、根据法律规定，一审案件适用简易程序审理的，应当在立案之日起三个月内审结，但一审法院一再拖延审理期限，本案耗时八个月审结，远超法定审限，严重侵害其合法权益。百大公司二审答辩称：1、双方签订的书面合同载明了其交付的房屋平面图及相应面积，宣传资料上的内容属于要约邀请，要约邀请的内容对双方不能产生任何约束力。即便法院认定其关于赠送房屋面积的承诺属于合同内容，赠送面积浇筑后将改变原规划设计，违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。而且争议面积属于全体业主共有，其无权作出处分，因此，该合同内容应当认定为无效。双方在签订合同时对此情况明知。其交付的房屋建筑面积符合合同约定及所在小区规划设计，无需承担任何法律责任。2、如法院认定该合同内容有效，根据施工委托协议内容，汪金亮、张曼欲获得争议面积的使用权应进行相应改造，其应汪金亮、张曼的要求推荐了施工单位，对业主的改造行为也并未进行阻拦。其后，因行政部门介入导致无法进行浇筑作业，其并无任何过错。其在诉讼之前基于促进和谐关系角度出发作出过补偿30000元的承诺，一审法院据此判令其承担责任，其对此予以认可。但业主要求其承担更多的赔偿责任，没有事实及法律的依据。综上，一审程序合法，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汪金亮、张曼向一审法院提出诉讼请求：1、请求赔偿损失143000元（13000元/㎡×11㎡）；2、支付违约金2万元；3、退还团购费（信息服务费）15000元；4、以书面形式公开具体的公摊面积、地下车位的归属权及百大公司可以出售地下车位的法律依据。一审法院认定事实：2016年5月5日，汪金亮、张曼与百大公司签订商品房买卖合同及附件、业主临时公约，购买无锡市惠山区悦水园（金洋奥澜二期）169单元904室房屋，单价为6215元/平方米。商品房买卖合同附件四——合同补充协议中第一条第一款约定“在签署本合同及补充协议前，买受人已认真阅读了本合同及附件、本补充协议，且对于可能限制影响买受人权利的条款，出卖人已采取合理的方式提请买受人注意并作充分说明，经与出卖人进行充分协商，买受人明确理解本合同各条款的含义，知悉双方的权利和义务，并在协商一致、自愿平等的基础上订立本合同”，第一条第四款约定“出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视等媒体或其他方式发布的广告等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中，对出卖人没有约束力。出卖人雇佣的任何人员（包括销售人员）所出具或签署的与本合同有关的任何文件，均应在出卖人予以书面授权或确认的情况下对出卖人具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致的或超出合同和补充协议约定的，不构成合同内容”，第十四条约定“本物业小区内未计入买受人所购房屋面积内的建筑物、构筑物、地下空间或其他公共设施，包括游泳池、地下车库、地上车位（占用公共道路、公共绿地的车位除外）等的经营收益由出卖人享有”。业主临时公约第十八条第三款、第八款约定“本物业管理区域内禁止下列行为：……3、违章搭建、私设摊点；……8、擅自改变房屋建筑及其设施设备的结构、外貌（含外墙、外门窗、阳台等部位设施的颜色、形状和规格）、设计用途、功能和布局等”。同日，汪金亮（甲方）与无锡力拓房产信息咨询有限公司（乙方、以下简称力拓公司）签订居间合同一份，约定“甲方在乙方开立的预存账户预付1.5万元/套作为预存的居间服务费，甲方与乙方介绍的发展商签订商品房销售合同或签署结算确认书后，甲方同意，按实际成交套数与房源向乙方支付居间服务费，乙方向甲方开具居间服务费发票”。根据汪金亮、张曼提供的收款收据，收款主体为力拓公司。嗣后，汪金亮、张曼（甲方）与江苏金鹰工业设备安装有限公司（乙方、以下简称金鹰公司）签订金洋奥澜108㎡户型施工委托协议一份，约定由金鹰公司实施赠送面积的浇筑施工，施工内容为：顶棚——混凝土结构板、外侧——金属栏杆，交付时间为：2017年8月30日，违约责任为：协议签订后，任何一方不得随意解除合同，否则应向对方支付人民币贰万元违约金。汪金亮、张曼为证明其第1项诉讼请求中所涉11平方米系百大公司承诺赠送，向法院提供如下证据：1、百大公司对外宣传所用E3户型的户型鉴赏图，图中显示左上角有一空白框体，图中文字说明部分印刷有“赠送：约11㎡高赠送空间，功能随心打造，满足三代同堂居住需求”字样，右下角印刷有“以上面积为预测，最终面积以政府测绘机构出具的实测报告为准”字样。百大公司对该份证据真实性无异议，但认为图中可以看出左上角是镂空的空间，不属于房屋套内区域，且面积仅为预测，不能作为认定损失的依据。2、在百大公司售楼处展示的E3户型的沙盘模型照片，其中在上述户型鉴赏图中左上角空白框体处对应的位置是一处有墙体、窗户的房间，沙盘铭牌上载明“房屋面积及双方的权利义务应当以商品房买卖合同为准”字样。百大公司对该份证据真实性无异议，但认为沙盘铭牌已明确双方权利义务以商品房买卖合同为准。3、二期26幢153单元1401室、25幢133单元1401室两位业主所持有的两份户型鉴赏图照片打印件，其中一份中左上角空白框体处有手书的“此块面积属于26#153单元1401室的赠送面积，验收通过后，开发商浇板供该户业主使用”字样，并加盖“江苏百大营销部销售专用章”，另一份中空白处有手书的“1、赠送面积属于25幢133单元1401室使用，2、进户门设计在不影响02室的基础上，根据物业要求设计改动向前移送”字样，并有张静、唐亮于2015年12月1日的签名。对此，百大公司的质证意见为：其公司确有“江苏百大营销部销售专用章”的部门印章，但未出具过加盖该印章的书面承诺；有姓名为张静、唐亮的销售人员，目前张静已离职；经与唐亮核实，他未出具过签名的书面承诺；故对该两份证据的真实性不予认可。4、因不能提交上述有印章或签名的户型鉴定图的原件，汪金亮、张曼申请二期业主李建中、朱敏凤出庭作证。李建中陈述：其在维权过程中，曾看见在户型鉴赏图中盖了百大公司总公司名称印章的书面承诺原件；朱敏凤陈述：其在维权过程中，曾看见户型鉴赏图中加盖名称中有“销售”两个字印章的书面承诺原件。百大公司对证人证言不予认可，认为两位证人均是二期业主，与本案有重大利害关系，且李建中所作的户型鉴赏图中加盖其总公司名称印章的陈述与事实不符。二期业主与百大公司之间的纠纷，在成诉前曾有多次协商，并曾拟定百大公司为甲方、业主为乙方、金鹰公司为丙方的三方协议书模板，该协议书载明“一、乙方同意不再履行《金洋奥澜107M2户型施工委托协议》，并放弃向金鹰公司主张任何权利；二、甲方按下述第三款向乙方进行补偿，乙方接受甲方给予的补偿后，不得再向甲方或者丙方提出任何补偿或赔偿请求；三、乙方选择如下第种补偿方式：1、优惠购买车位。车位原价8.5万元每个，甲方给予乙方优惠价3万元每个车位；2、不需要购买车位，甲方给予乙方3万元补偿款，分四期支付，2017年10月开始支付，2018年1月前支付完毕；四、乙方承诺，对于原《金洋奥澜107M2户型施工委托协议》项下的施工内容，乙方不得自行施工，也不允许另行委托第三方进行施工，否则，由此造成的后果均由乙方全部承担。”百大公司、金鹰公司已在该三方协议上盖章，诉讼中百大公司表示目前已有二十余户业主签订了该协议，其中2户以车位优惠的形式补偿，其余以支付3万元的形式补偿。但汪金亮、张曼认为百大公司提供的该解决方案无诚意，不能弥补其损失，故未予签字。一审另查明：金洋奥澜一期高层边套房屋亦存在相应情况，后经多方协商，于2016年3月至6月期间完成了高层边套赠送面积的浇筑施工。诉讼中，经现场勘验，汪金亮、张曼确认购房及签订委托施工协议时，争议空间的构筑效果为：浇板加1米左右高的栏杆，装修时由其自行出资做统一的落地窗。一审再查明：根据无锡市惠山区城建档案馆留存的涉诉26、27、28幢房屋的竣工平面图显示，争议空间墙体中心线之间的尺寸均为：东西3.2米，南北3.2米。2018年5月24日，无锡市规划局惠山分局复函：1、相关区域在建筑围合空间之外，且未设计结构楼板，规划上无任何设计用途；2、悦水园住宅小区已全部办理规划竣工核实手续并交付业主使用，土地产权已作分割，同时按《无锡市城乡规划条例》相关规定，不得在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建（构）筑物，基于上述两点原因，该小区已不具备申请办理规划变更的条件，该区域不可以加板浇筑从而作为业主单独使用的空间。关于汪金亮、张曼提出的因百大公司承诺赠送空间，故其以更高价格购买同为边套房屋的主张，百大公司提交同幢房屋同一楼层另一边套的购房合同，证明同为边套，汪金亮、张曼的购房单价并未明显高出不加板边套的购房单价。以上事实，有商品房买卖合同及附件、业主临时公约、施工委托协议、居间合同、户型鉴赏图、沙盘模型照片、解决方案的报告、三方协议书模板、勘验笔录、竣工平面图、无锡市规划局惠山分局复函及双方当事人陈述等予以证实。一审法院认为：关于汪金亮、张曼第1项诉讼请求，法律规定，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，汪金亮、张曼虽未能提交就赠送面积作出书面承诺并加盖“江苏百大营销部销售专用章”或销售人员签名的户型鉴赏图原件，但百大公司在对外宣传所用E3户型的户型鉴赏图中载明“赠送：约11㎡高赠送空间，功能随心打造，满足三代同堂居住需求”，该图示内容意思表示明确，且与在售楼处展示的E3户型沙盘模型互相印证，能够证明百大公司在房屋买卖的商洽过程中，对购房者就争议赠送面积部分做出了明确的说明和允诺，该说明和允诺应视为合同内容。现百大公司未履行合同约定，应承担相应违约责任。鉴于百大公司是优势资源和信息掌握方，且通过一期浇板工程的施工，业主足以相信百大公司可以兑现承诺，故百大公司应承担全部赔偿责任。虽然百大公司在售楼处展示的E3户型沙盘模型中争议空间系房屋结构，但根据汪金亮、张曼后来所签订的委托施工协议约定的内容及其在现场勘验笔录中的陈述，可以认定其应当知道或明知百大公司承诺浇筑的并非封闭型构筑物，而是板加金属栏杆的半封闭结构阳台。鉴于百大公司应承担赔偿责任的客观情况，参考住房和城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》关于主体结构外的阳台应按其结构底板水平投影面积计算1／2面积的规定，法院酌情认定汪金亮、张曼的损失为：31820.8元（6215元/平方米×10.24平方米÷2）。汪金亮、张曼主张按照无锡市惠山区物价局2017年1月23日备案的悦水园二期商品住房（小高层）均价计算损失，因赠送面积部分非合法建筑面积，故溢价部分非其合法的可期待利益，其主张参照2017年1月同类地段商品房价格计算损失缺乏依据，故法院不予支持。汪金亮、张曼诉称因高赠送面积因素花费比同层单价高的价格购房，亦有损失，但经比较，其购房单价在2016年一季度锡房住宅指数惠山板块商品房加权均价6348元/㎡的正常波动范围内，较之同幢另一边套的购房单价亦未超出市场正常的波动范围，故其该主张亦缺乏依据，法院亦不予支持。百大公司辩称其在沙盘铭牌及合同中提示双方权利义务以合同为准，但基于所涉格式条款是百大公司提供且内容涉及免除或减轻其主要责任、排除对方主要权利，而百大公司未以恰当方式提请对方注意，故对其辩称法院不予采纳。关于汪金亮、张曼第2项诉讼请求，因汪金亮、张曼的主张是依据其与金鹰公司签订的施工委托协议，而作为合同相对方的金鹰公司未参加诉讼，且与本案无法律上的关联性，故本案中对汪金亮、张曼与案外人的纠葛不予理涉。关于汪金亮、张曼第3项诉讼请求，因居间服务费是基于汪金亮、张曼与案外人力拓公司签订的居间合同而发生，且由力拓公司实际收取该费用，汪金亮、张曼不能证明该费用的发生与百大公司存在关联性，故其主张百大公司退还该费用无事实和法律依据，法院不予支持。关于汪金亮、张曼第4项诉讼请求，本案中，百大公司已将单套房屋预测的建筑面积、公摊面积在商品房买卖合同中予以载明，亦会依据测绘报告中的实测面积与业主进行结算，如存在面积误差，汪金亮、张曼可依约、依法另行主张权利。但在本案中，因该内容亦不属于法律法规规定的建设单位应当另行公开披露的内容，故汪金亮、张曼主张百大公司以书面形式公开具体的公摊面积无法律依据，法院不予支持。对于地下车位的权属，双方在商品房买卖合同补充协议第十四条中已约定“地下车库、地上车位的经营收益由出卖人享有”，即便汪金亮、张曼对地下车位权属等涉及整个小区业主公共利益的事项存有异议，其单户亦不能作为起诉的主体，而应当依据法律规定经业主表决形成多数决后，以业主委员会的名义主张相关权利，故对汪金亮、张曼的该节主张法院亦不予支持。诉讼费根据双方胜败诉比例分担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：一、百大公司于判决发生法律效力之日起十日内向汪金亮、张曼支付赔偿款31820.8元。二、驳回汪金亮、张曼的其他诉讼请求。一审案件受理费1930元，由汪金亮、张曼负担1585元，由百大公司负担345元。二审查明事实与一审已查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点：1、百大公司在销售过程中宣传和承诺赠送面积的行为是否有效；百大公司未按宣传和承诺交付相应的面积是否构成违约。2、如百大公司构成违约，关于赠送面积的性质如何确定，对汪金亮、张曼造成的损失金额应如何确定。3、一审审理程序是否存在违法情形。关于争议焦点一，本案中，百大公司对外宣传的E3户型鉴赏图中明确载明赠送“约11㎡”面积，结合售楼处展示的E3户型模型，足以证明百大公司在销售时发出了赠送面积的要约，双方据此签订合同应视为出卖人作出了承诺，该内容对双方均有约束力。在签订合同时，双方对于争议空间需要在房屋建成后实施浇筑才能使用是明知的，浇筑后的空间可能通过变更原规划设计，变成业主合法使用部分，亦可能被行政主管部门认定为违章建筑予以拆除，但仅就百大公司在销售房屋时承诺赠送面积的行为，因未违反法律的效力性强制性规定，具有法律效力。百大公司不能履行关于赠送面积的承诺，应承担违约责任。关于争议焦点二，《建设工程建筑面积计算规范》将阳台定义为附设于建筑物外墙，设有栏杆或栏板，可供人活动的室外空间。为实现上述功能，阳台应当具备以下特征：1.与住宅基本空间相连，与户外相通，是住宅与户外过渡的半室外空间；2.能够接受日光照射，并具有良好的通风条件；3.有永久性上盖、地板和围护栏杆、栏板。本案中，百大公司称“浇板供该用户使用”，结合委托施工协议的内容以及汪金亮、张曼称装修时由其自行出资做统一的落地窗，说明百大公司最多是将争议面积浇板形成一个附设于外墙上有永久上盖、地板和围护栏杆的半室外空间交付给汪金亮、张曼，该空间符合阳台的特征，如要将该空间作为房间使用，需要汪金亮、张曼自行出资将户外相通的部分进行封闭，而且汪金亮、张曼未能举证证明百大公司曾明确表示赠送面积属于封闭型的构筑物，因此，一审法院按照阳台计算面积的方式确定赔偿损失的面积，并无不当。根据已查明的事实，百大公司并未承诺赠送面积可以办理登记手续，且双方签订的书面合同中明确了房屋专有部分。即便百大公司能够履行交付义务，汪金亮、张曼也仅能获得该赠送面积占有使用权，损失比照房屋专有面积溢价部分计算并不合理。因此，一审法院按照合同约定的房屋面积单价计算，并无不当。根据无锡市惠山区城建档案馆留存的涉诉房屋的竣工平面图显示，争议空间墙体中心线之间的尺寸均为：东西3.2米，南北3.2米（面积为10.24㎡）。经计算，汪金亮、张曼因百大公司违约产生损失金额为31820.8元（6215元/㎡×10.24㎡÷2）。关于争议焦点三，本案一审虽适用简易程序，但属于涉及诸多业主的群体性案件，且经一审法院审判委员会讨论，一审法院根据法定事由依法履行了审限扣除手续，不违反法律规定，且未侵害当事人的合法权益，故对汪金亮、张曼关于一审法院程序违法的上诉意见不予采纳。关于汪金亮、张曼一审中提出的第2、3、4项诉请，其在二审期间既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，一审对该三项诉请的分析认定并无不当。综上，汪金亮、张曼的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3160元，由上诉人汪金亮、张曼负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇一八年十月三十日书记员  徐冬晖