河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终132号上诉人（一审被告）：平顶山市唐梦餐饮有限公司，住所地河南省平顶山市卫东区矿工路与诚朴路交叉路东北角。法定代表人：赵晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢国华，男，1979年1月15日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区，系该公司职工。被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会,住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：赵忠州，男，1969年4月3日出生，汉族，住河南省民权县，系该协会员工。上诉人平顶山市唐梦餐饮有限公司（以下简称唐梦餐饮公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫04知民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人唐梦餐饮公司的委托诉讼代理人谢国华，被上诉人音集协的委托诉讼代理人赵忠州，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐梦餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回音集协的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由音集协承担。事实和理由：1.涉案歌曲属于唐梦餐饮公司购买的点播系统中自带的曲库歌曲，其不存侵权的故意，未侵犯音集协的复制权。作为一家以餐饮为主的公司，KTV娱乐服务并非其主营业务，仅是附带的经营项目。音集协提供的证据也不能证实唐梦餐饮公司以盈利为目的擅自在其经营场所点播系统中收录并播放权利人享有著作权的歌曲。音集协作为我国唯一音像集体管理组织，应以管理、规范行业秩序为宗旨，尽到管理、告知、教育的义务。2.唐梦餐饮公司成立时间较短，经营状况不佳，加之受疫情的严重影响及当地经济落后，消费水平低，被诉侵权作品的传唱率不高，唐梦餐饮公司所得微薄，因此，给音集协造成的损失也较小。此外，唐梦餐饮公司使用的所有歌曲均是点歌系统提供人提供和更新，考虑到唐梦餐饮公司侵权行为性质较轻，后果较小，一审判决赔偿经济损失85199元过高，违反同案同判原则。音集协辩称：1.卡拉OK经营者对使用歌曲是否具有合法来源负有法定注意义务，任何设备供应商均无权向使用者授权歌曲的著作权，即使KTV歌舞厅经营场所的点播设备系合法购买，只能证明点播设备具有合法来源，不能证明其向著作权人实际支付过相应的版权使用费并获得了合法授权。唐梦餐饮公司未经音集协许可,也未支付报酬,以营利为目的,向消费者提供涉案音乐电视作品的点播服务,侵犯了音集协的放映权等著作财产权利,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。2.音集协于一审中提出的损失赔偿金额完全考虑了涉案作品的知名度、原创性程度、点击率、唐梦餐饮公司的侵权时间长短、主观过错程度、KTV规模及所在地区的经济发展水平，且已经考虑到新冠疫情对市场经营主体造成的影响，赔偿数额并无不当。音集协向一审法院起诉请求：1.判令唐梦餐饮公司立即停止使用涉案283首侵权音乐电视作品，并从曲库中删除涉案侵权作品；2.判令唐梦餐饮公司赔偿经济损失169800元及为制止侵权行为支出的合理开支包括公证费600元，场所消费300元，共计170700元；3.本案的诉讼费用由唐梦餐饮公司承担。一审法院认定事实:音集协是经国家版权局正式批准成立、民政部注册登记的我国音像集体管理组织,依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理,是专门维护音像节目著作权人合法权益的非营利性机构。音集协与其会员可以根据法律法规的规定就音像节目的某些权利的管理通过合同方式建立平等主体间的带有信托性质的民事法律关系,双方的权利义务由合同约定,音集协可以自己的名义对音像节目著作权人委托的权利进行管理。自2008年起,涉案283首MTV音乐电视作品的著作权人陆续与音集协签订了《音像著作权授权合同》,约定著作权人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权利委托音集协管理。其中，2008年9月5日北京华谊兄弟音乐有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同有效期为三年。音集协申请对该合同进行保全公证，北京市东方公证处于2016年11月1日作出（2016）京东方内民证字第15348号公证书，对合同的复印件与原件相符进行公证。2020年7月28日北京华谊兄弟音乐有限公司出具《声明》，称与音集协签订的《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2021年9月4日。2010年9月8日北京乐华圆娱文化传播有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同有效期为三年。音集协申请对该合同进行保全公证，北京市东方公证处于2016年11月1日作出（2016）京东方内民证字第15353号公证书，对合同的复印件与原件相符进行公证。2020年10月10日北京乐华圆娱文化传播有限公司出具《声明》，称与音像著作权管理协会签订的《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2021年9月8日。2012年3月6日滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同有效期为三年。音集协申请对该合同进行保全公证，北京市东方公证处于2014年5月22日作出（2014）京东方内民证字第4726号公证书，对合同的复印件与原件相符进行公证。滚石国际音乐股份有限公司于2017年12月4日出具《声明》，称与音集协签订的《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2020年12月31日。2017年10月17日北京海蝶音乐有限公司与海蝶（天津）文化传播有限公司共同出具《著作权转让证明书》，北京海蝶音乐有限公司将其拥有的列表中的音乐电视作品（曾在《流行歌曲经典-中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第一辑）》《流行歌曲经典-中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》中出版）全部著作权及与著作权有关的权利已经永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司（列表中有135首作品）。2017年10月17日海蝶（天津）文化传播有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，合同有效期为三年，至2020年10月17日止。音集协申请对该合同进行保全公证，北京市东方公证处于2018年6月15日作出（2018）京东方内民证字第05889号公证书，对合同的复印件与原件相符进行公证。2020年10月10日海蝶（天津）文化传播有限公司出具《声明》，称与音集协签订的《音像著作权授权合同》有效期继续顺延至2021年10月17日。经一审法院比对，编号57的《狠不下心》、编号268的《伤痕》共计2首歌曲并未记录在音集协提供的（2019）湘衡州证内字第705号公证书附件一的歌曲清单中。音集协提供的（2019）湘衡州证内字第705号公证书中，所附视频光盘和歌曲清单共记录涉案歌曲281首。涉案281首MTV音乐电视作品分别收录于《流行歌曲经典》(第二辑、第三辑)合法出版物中。《流行歌曲经典》(第二辑)外包装盒及内附光盘上标有“中国唱片总公司出版”等版权信息,并在外包装盒上声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有”。《流行歌曲经典》(第三辑)外包装盒及内附光盘上标有“中国唱片总公司出版”等版权信息,并在外包装盒上声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页所标示的著作权人所有”。2019年5月18日，音集协委托的申请人衡阳市凯杰知识产权代理有限公司的委托代理人谢静向湖南省衡阳市衡州公证处申请对相关ＫＴＶ、歌厅等营业场所使用未经授权的音乐电视／音像作品办理保全证据公证。2019年5月22日，该公证处公证员谢某1、公证员助理胡洵与衡阳市凯杰知识产权代理有限公司的委托代理人谢静一起到位于河南省平顶山市处标有“唐梦商务ＫＴＶ”字样的ＫＴＶ，在公证员谢某1、公证员助理胡洵的监督下，谢静向该场所支付了本次消费的相关费用，现场取得ＰＯＳ签购单一张（商户名称：平顶山市唐梦ＫＴＶ）和新唐梦ＫＴＶ消费清单二张，显示折后金额299元，卡余额1，并由公证员拍照，进入一楼“Ｔ06”包间，因该包间环境问题，唐梦商务ＫＴＶ工作人员将包间调换到“Ｔ15”，谢静在点歌系统上选取歌曲，并对选取的歌曲进行播放。公证员谢某2公证员助理胡洵对使用的摄像设备进行检查并确保无本次保全证据有关内容后，公证员助理胡洵于17:03分开始对播放过程进行摄像，20:01分结束。公证员谢某3该营业场所的内外观部分现场状况进行拍照。公证员谢某1、公证员助理胡洵对谢静在现场获得的歌曲名单打印成纸质《歌曲清单》；将现场获得的营业场所内外观部分现场状况照片导入至公证处电脑，打印成纸质《现场照片》；将现场获得的消费凭证照片打印成纸质照片；将现场获得的影像资料刻录至公证处提供的光盘中，并由公证员谢某4封。据此，2019年6月1日，湖南省衡阳市衡州公证处出具（2019）湘衡州证内字第705号公证书（附件：《歌曲清单》共三页、《现场照片》打印件七张共四页、消费凭证照片打印件一张共一页、视频光盘一张）,证实了以上事实和过程。为上述保全证据公证事项，音集协支付公证费600元。一审法院另查明：唐梦餐饮公司于2017年5月17日成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为赵晓，经营范围餐饮服务；KTV歌厅娱乐服务；零售；预包装食品。一审法院认为,根据《中华人民共和国著作权法》的规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。本案中,音集协提交的合法出版物《流行歌曲经典》均明确标明相应的著作权人,在无相反证据出现并得到确认前,可以认定上述合法出版物中记载的著作权人为281首涉案音乐电视作品的著作权人。著作权人对其作品享有著作权,依法应当受到法律保护。根据著作权法的规定,著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利,著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。因此,滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司通过授权，将涉及本案的音乐作品授权给音集协，音集协是经国家有关部门批准成立的我国音像著作权集体管理组织，依法有权对著作权实施集体管理。音集协与涉案作品的著作权人签订的《音像著作权授权合同》合法有效，且上述授权经过各著作权人的同意有效期自动续展或顺延，授权合同均在有效期内。音集协依据合同有权对涉案作品的著作权实施集体管理，并有权以自己的名义对侵害涉案作品放映权、复制权的行为提起诉讼。唐梦餐饮公司未经涉案音乐电视作品著作权人或其授权的集体管理组织的许可,也未支付报酬,以营利为目的,向消费者提供涉案音乐电视作品的点播服务,侵犯了涉案音乐电视作品著作权人的放映权等著作财产权利,应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于具体的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给子赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案音集协未提供证据证明其因被侵权所遭受的实际损失,亦无证据证明唐梦餐饮公司因侵权所获违法所得,请求依法适用法定赔偿,予以准许。一审法院结合侵权作品的数量、知名度,并综合考虑唐梦餐饮公司经营场所的地址、规模、档次及当地经济发展状况等因素，确定赔偿数额为84300元。关于音集协主张的为制止侵权支付的合理费用,根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定,音集协为制止侵权的公证费600元、取证花费299元,合计899元,应认定为音集协为制止侵权支付的合理费用,由唐梦餐饮公司一并予以赔偿。关于本案审理程序，一审庭审时唐梦餐饮公司的股东谢国华到庭陈述意见，但其未能提供唐梦餐饮公司的营业执照以及唐梦餐饮公司出具的委托其代为参加诉讼的授权委托书，故本案应视为唐梦餐饮公司未到庭参加诉讼。唐梦餐饮公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。综上,一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(六)项、第八条、第九条、第十条第一款第(五)项、第(十)项、第二款、第三款、第十一条第一款、第二款、第四款、第十五条第一款、第四十八条、第四十九条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决:一、唐梦餐饮公司于判决生效之日起立即停止使用涉案281首音乐电视作品（具体曲目详见所附清单）的行为并将上述作品从其曲库中删除;二、唐梦餐饮公司于判决生效之日起十五日内赔偿音集协经济损失85199元(包括为制止侵权所支付的合理费用899元);三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3714元，由音集协负担1860元，唐梦餐饮公司负担1854元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，关于唐梦餐饮公司的行为是否构成著作权侵权问题。唐梦餐饮公司称涉案曲库来源于其通过第三人取得的点播系统,但唐梦餐饮公司并未提供证据证明其依法享有相应的放映权。点歌系统是一个传播载体,不能以传播载体的合法性抗辩传播内容的合法性。根据（2019）湘衡州证内字第705号公证书公证内容显示，唐梦餐饮公司在未经音集协许可的情况下,其使用曲库中的音乐电视作品从事经营性活动,该行为侵害了音集协对该音乐电视作品所享有的著作权，一审法院判令其承担停止侵害、赔偿损失的民事责任,于法有据。唐梦餐饮公司称其是餐饮公司，KTV仅是其附带的经营项目，附带经营项目也是其配套经营的一部分，不能据此否定其侵权的事实。关于赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因音集协未提供证据证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦无证据证明唐梦餐饮公司因侵权行为所获得的利益，一审法院结合考虑侵权作品的数量、知名度，并综合考虑唐梦餐饮公司经营地址、规模、档次及当地经济发展状况等因素，确定唐梦餐饮公司赔偿音集协经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计85199元并无不当。唐梦餐饮公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，唐梦餐饮公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1930元，由平顶山市唐梦餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谷彩霞审 判 员 赵玉香审 判 员 关晓海二〇二一年四月十三日法官助理 郑 峥书 记 员 王慧君