江苏省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)苏民申3511号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：建峰建设集团股份有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇北凤翔科技开发区**。 法定代表人：庄大刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：张念亲，无锡市永迎法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：无锡玉海置业有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区玉祁街道平湖路。 法定代表人：钱瑛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：华寅，江苏金汇人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙小云，江苏金汇人律师事务所律师。 再审申请人建峰建设集团股份有限公司(以下简称建峰公司)因与被申请人无锡玉海置业有限公司(以下简称玉海公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终2442号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 建峰公司申请再审称，1.一、二审均以双方在2012年4月、5月签订的两份建设工程施工合同所约定的“可调价格合同”方式作为工程造价依据，缺乏事实及法律根据。2.二审判决就材料价格争议所述判决理由与事实不符，也无法律依据。案涉22份材料签证单属于双方真实的意思表示，一、二审予以否定错误。3.本案工程造价的计价原则。申请人中标后，应以中标合同约定的“固定单价合同”方式作为工程造价计价原则。对于施工过程中形成的由玉海公司出具的签证单在工程造价鉴定中应作为材料价格计价依据。4.一审法院委托的工程造价鉴定机构无锡天正项目管理有限公司（以下简称天正公司）所作出的鉴定结论不具有公正性。鉴定人超越权利，在审核报告中直接认定显失公平以及涉嫌违法违规行为等，审核报告违法。一、二审依据该审核报告作出的判决结果不合法，且有失公正。综上，请求再审本案。 玉海公司提交意见称，1.关于工程结算问题，一、二审中双方都认可按照实际履行的合同所约定的工程价进行结算，在一审中建峰公司也提出过招标的合同和文件以及招标文件所附的工程量清单，但是之后撤回了，招标的程序是先施工后补办手续。其次，中标通知书上签字是伪造我公司法定代表人签字，整个招标程序违法，是由实际施工方自己找了其他几家企业共同参与陪标，所以最后建峰公司说以双方实际履行合同为准，我方也同意了。2.关于材料计价问题，一、二审判决查明的事实和说理部分已经充分进行了论述，建峰公司再审申请也是与二审上诉状一致。综上，一、二审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回建峰公司的再审申请。 本院审查阶段，建峰公司申请证人单某（原玉海公司销售部经理）出庭作证，主要证明内容如下：1.我负责项目营销工作以及项目前期的相关工作，2014年左右离开玉海公司。根据玉海公司部门工作安排，我负责销售前期工作，工程部把售楼处的土建结束后移交我这里，我进行前期售楼中心内部设计、装潢，到最后交付使用。邓文伟担任玉海公司工程部经理及现场总指挥。2.项目招投标是工程部组织，我参与。惠山区招标办留存的中标通知书上法定代表人周明华的签字是否是我代签的记不清楚了，但是原则上我没有代周明华签过字。一共签订两份合同。一开始先签订了一份合同，后来由于施工时间往后拖延了，由于整个前期准备工作没有做好，到了要正式进场装潢时才重新签订的一份合同，按照第二份合同实施的。3.22份材料价格确认单中有我和邓文伟签字。我和邓文伟的签字效果是一样的，我们之间并没有很仔细的分工。建峰公司承建玉海公司工程，由于售楼处基建时间耽误了，包括签订合同、装潢到开盘工期十分紧凑，这些签署的确认单当时因为返工没有及时报核，是工程结束以后补报的。装潢施工由工程部现场监督管理，销售部负责协调和牵头工作。用什么材料是工程部根据设计图纸要求与建峰公司沟通后确认，最后再由我签字。一般选材是由建峰公司负责人和邓文伟以及销售部负责人三方讨论，原则上由建峰公司推荐，我方再根据他的推荐决定是否可以用。建峰公司的材料发票我记得不是很清楚，但是购销合同我是见过的，邓文伟的工程部负责石材价格考察及数量，我签字之前没有核对过。 建峰公司质证意见：证人是签订建设工程施工合同玉海公司代表，也是本案中22份材料价格确认单签字代表，与本案具有关联性。22份确认单是经过玉海公司审核盖章，邓文伟与单某作为玉海公司人员签字确认。确认单所确认的材料是由上海高时公司提供的，该企业为外国法人独资，当时也是华东地区唯一的进口石材供应商，石材的选定都是由双方到该企业考察后确定的。22份确认单签字时间是2012年11月14日，但在2012年12月27日确认该工程按照合同要求施工完毕，也就是包括22份确认单施工完毕后玉海公司认可了竣工验收，因此这部分的材料价款应进行结算，现在玉海公司否定价格是没有依据的。 玉海公司质证意见：证人证言不能证明建峰公司所陈述的事实和主张。1.证人不具有审核材料价格数量的专业知识。2.证人也不具有合同赋予的确认的权限。3.从证人陈述也明确其对于品牌规格、产地、数量均没有进行审核，在此情况下恰恰证明了一审、二审法院的认定和法院的推理。所以该证人并没有提出对本案有影响的新的事实，反而印证了一、二审查明的事实。 本院对单某所作证言的形式真实性予以确认，关于关联性问题在本院认为部分予以阐述。 本院认为，建峰公司的再审申请不能成立，理由是： 一、关于工程造价的合同依据问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同和经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，虽然玉海公司与建峰公司就案涉明湖苑售楼中心、样板房装饰及水电安装工程项目于2012年4月、5月各签订一份建设工程施工合同后，又于2012年7月就同一工程项目签订了备案的中标合同，但案涉项目并非属于必须招投标的建设工程范围，且该工程没有经过合法规范的招投标程序，建峰公司在一审法院委托天正公司进行工程造价鉴定时仅提供了2012年4月、5月两份合同作为鉴定依据，并未主张按照中标合同结算工程款，故鉴定方依据2012年4月、5月两份合同约定的“可调价”方式进行工程造价鉴定符合双方真实的意思表示，不违反法律规定。建峰公司二审及申请再审中要求以中标合同约定的“固定单价合同”方式重新鉴定，未能提供足以推翻其自认的相关证据，也违背诚信原则，本院对此不予支持。 二、关于工程造价中材料价格的计价依据问题，建峰公司主张由玉海公司单某、邓文伟签字确认的22份材料价格确认单应作为计价依据，玉海公司抗辩主张确认单严重背离市场价，不能作为计价依据。本院认为，根据鉴定机构现场勘查和价格审核，认为建峰公司施工中存在使用的材料与确认单上记载的材料规格不符、品牌无法判断、材料使用位置不对、大理石无法证明是进口、部分材料单价远高于市场价等问题，故确认单记录的材料与现场施工情况存在较大差异，建峰公司应对其提供的材料规格、数量、价格进一步举证证明。建峰公司一、二审及申请再审中均拒绝提供材料采购合同、发票、送货单等证据以证明材料来源及使用情况，导致无法进行核实，应承担举证不能的法律后果。证人单某证言虽然证实其作为玉海公司销售部经理与工程部经理邓文伟并无很细的分工，其也有权在确认单上签字，并经工程部审核，但经查，由邓文伟签字的5份确认单均对材料品牌、数量、价格提出了审核意见，如“品牌未见，价格审计现场确定”，而由单某签字的17份确认单上均未有审核意见，且单某的签字时间在2012年11月14日同一天，不符合双方合同约定的报核程序或施工惯例，故不能仅凭单某证言即认定确认单与现场使用情况相符。一审法院根据建峰公司的鉴定申请，委托鉴定方以约定价（确认单）、市场价、市场最高价为计价依据对工程造价进行审计，工程造价分别为7191178.58元、5096428.63元、5999585.93元，可以看出约定价高于市场价40%以上，严重背离市场价，故仅以确认单作为材料价格计价依据不具有合理性，有失公平原则。鉴于玉海公司对以确认单结合市场价作为计价依据所鉴定的工程造价6305766.82元（确认单约定的单价超出市场价30%的按市场价上浮30%计价，未超出市场价30%的按确认单的单价计价）予以确认，一、二审法院以该鉴定结论认定案涉项目的工程造价，并无不当。 此外，鉴定机构天正公司在工程结算的审核报告中记载案涉工程存在的问题，是否采纳由法院根据实际情况认定，建峰公司以此为由主张审核报告违法、有失公正的申请再审理由不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回建峰建设集团股份有限公司的再审申请。 审判长 顾 韬 审判员 邹 宇 审判员 侍 婧 法官助理费行 二〇一八年十月二十二日 书记员 李斯琦