广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终7457号上诉人（原审原告）：卢有钱，男，汉族，1962年2月16日出生，住福建省漳浦县，委托诉讼代理人：袁良平，广东南天星律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘炯阳，广东南天星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市东保纸业有限公司。住所地：广东省东莞市高埗镇保安围村第十一村小组。法定代表人：汤铭将。上诉人卢有钱因与被上诉人东莞市东保纸业有限公司（以下简称东保公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初4586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢有钱上诉请求：一、撤销原审判决第二项、第三项，改判东保公司向卢有钱支付下列款项：1.2014年至2016年未休年休假工资：6000元÷21.75天×10天×2年×3倍=16551.7元；2.2014年7月22日至2016年7月21日法定节假日工资差额：6000元÷21.75天×11天×2年×3倍=18206.9元；3.违法解除劳动合同赔偿金：6000元/月×13.5年×2倍=162000元；4.2015年、2016年高温津贴：150元/月×5天×2年=1500元；5.2014年至2016年被克扣的工资41000元。二、本案一审、二审诉讼费由东保公司承担。事实和理由：一、关于赔偿金。东保公司发出通知遣散员工，但东保公司实际仍有运转，至今依旧继续生产经营，该情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，属于违法解雇行为，故应向卢有钱支付违法解除劳动关系赔偿金。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定判决东保公司支付经济补偿金错误。二、关于2014年1月至2016年7月被拖欠的工资。东保公司作为用人单位，负有提供两年以上完整工资台账及考勤记录的责任，否则应承担举证不利的后果。东保公司拖欠卢有钱2014年度18000元未发，一审仅认定2014年拖欠9000元与事实不符。其他月份工资流水中超过2783元的部分系特殊赶工期加班费及部分伙食费补贴，一审法院在东保公司未尽举证责任的基础上，直接全部认定为卢有钱正常年薪部分并予以扣减，导致卢有钱应得年薪减少，计算有误，应予纠正。三、关于高温津贴。工作场所有风扇不能等同于卢有钱的工作场所降温至33℃以下，且机器不停转动的工作场所，室内温度经常比室外温度还高，风扇起不了有效的降温作用。一审法院将有风扇降温设备等同于将作业场所降温低到33℃没有事实依据。卢有钱的职位是污水质检主管，工作场所在车间，东保公司是造纸企业，炎热夏日，车间工人的作业场所属于高温岗位，一审法院不认定支付高温津贴错误。四、一审法院计算年休假工资金额少了，应予纠正。关于法定节假日加班费，东保公司负有提供两年以上完整工资台账及考勤记录的责任，其未举证，应承担不利后果。一审法院将举证责任转移到卢有钱身上，并作出对卢有钱不利的判决结果有误，应予纠正。东保公司未向本院提交答辩意见。卢有钱向一审法院起诉请求：一、确认卢有钱与东保公司之间的劳动关系已解除。二、东保公司向卢有钱支付下列款项：1.2014年至2016年未休年休假工资16552元；2.2014年7月22日至2016年7月21日法定节假日工资差额18206.9元；3.违法解除劳动合同赔偿金162000元；4.代通知金6000元；5.2015年、2016年高温津贴1500元；6.2014年至2016年被克扣的工资41217元；以上合计245475.9元。三、本案诉讼费用由东保公司承担。一审庭审中，卢有钱明确诉求的被克扣和拖欠的工资41217元中包括有被扣2016年4月社保费用217元，撤回要求东保公司退回社保费用217元的诉讼请求，要求东保公司支付拖欠的工资41000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认卢有钱与东保公司的劳动关系已终止；二、东保公司于判决发生法律效力之日起五日内支付卢有钱终止劳动关系的经济补偿金81000元、未休年休假工资差额8276元、2014年7月至2016年7月的工资差额22923元，以上款项共计112199元；三、驳回卢有钱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由卢有钱负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初4586号民事判决书。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅针对卢有钱上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于东保公司应否支付经济赔偿金的问题。东保公司因进入破产和解程序而终止与卢有钱的劳动关系，并非非法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，东保公司仅需向卢有钱支付经济补偿金，卢有钱主张东保公司应当支付经济赔偿金没有依据，一审法院对经济补偿金的金额计算正确，本院依法予以维持。关于法定节假日的工资差额问题。卢有钱主张其每月工作30天，每天工作12小时，其在2014年7月22日至2016年7月21日期间的法定节假日均有上班，但案涉证据无法反映其前述主张，在双方对工作时间存在争议的情况下，结合本案的实际情况及双方的陈述，本院酌定卢有钱每月工作28天，每天工作8小时。据此计算其每月工作小时数为274小时[21.75×8+（28×8-21.75×8）×2]。卢有钱主张其工资为6000元/月，据此计算卢有钱的时薪为21.9元/小时，该标准远高于东莞市最低工资标准8.68元/小时，故东保公司已经足额支付卢有钱的加班费，无需另行向卢有钱支付法定节假日的工资差额。对于卢有钱要求东保公司支付法定节假日工资差额的主张，本院不予支持。关于高温津贴的问题。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，用人单位需支付高温津贴的情形为劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的。卢有钱确认其在室内工作，工作地方有风扇。而风扇属于降温设备，且室内工作也不属于露天岗位工作，卢有钱亦未能举证证明工作场所的温度超过33℃，故对其要求东保公司支付高温津贴的主张，本院不予支持。关于未休年休假工资的问题。一审法院对卢有钱未休年休假天数、基本工资的金额认定正确，对东保公司应支付的2015年和2016年的未休年休假工资差额计算正确，本院依法予以维持。一审法院已经详细论述，本院在此不再赘述。关于拖欠工资的问题。卢有钱诉求的2014年1月至6月的工资，因已超过东保公司应当保存工资支付台账的两年期限，且卢有钱亦未能提交有效证据证明该期间的工资情况，一审法院对其诉求的该期间的工资差额不予支持正确，本院对此亦予以维持。对于卢有钱2014年7月至2016年7月的工资情况，因东保公司未提交有效证据予以证明，一审法院采信卢有钱关于月平均工资为6000元的主张并无不当，且东保公司认可该工资数额，本院对此亦予以确认。卢有钱主张2014年年终本应发放工资36000元，但实际只发放18000元，但该18000元无法对应到2014年度的具体月份的发放情况，故一审法院酌定2014年7月至12月发放的金额为9000元并无不当，并按照月平均工资6000元，扣除2014年7月至2016年7月已发放工资、应扣除的社保费用以及卢有钱确认的现金发放部分，计算卢有钱2014年7月至2016年7月的工资差额正确，本院对此亦予以维持。综上所述，上诉人卢有钱的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卢有钱负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  伍小冰二〇一八年十月三十日书记员  陈雪玲附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。