贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1487号 上诉人（原审原告）：孙辉，男，1968年5月31日生，汉族，大专文化，工人，住河南省洛阳市西工区。 委托诉讼代理人：邓峰，贵州证衡律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告）：贞丰县贵耀材料科技有限公司(以下简称“贵耀公司”)，住所地贞丰县龙场镇循环工业园区。 法定代表人：宋春江，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢达胜，贵州驭龙律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人孙辉与上诉人贞丰县贵耀材料科技有限公司(以下简称“贵耀公司”)劳动争议纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2018)黔2325民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 孙辉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人贵耀公司承担。事实和理由：1、一审判决采信的证据与认定的事实相矛盾，导致一审判决认定上诉人的工资标准、加班时间及交通费等事项未按照一审判决已经采信的证据显示上诉人孙辉工资标准、加班时间及交通费来进行认定。一审采信的贵耀公司三次支付孙辉的工资分别是16154元、20000元、10000元。但又按照2017年黔西南州城镇单位在岗职工月平均工资4912元进行计算没有事实依据和法律依据。孙辉与贵耀公司的实际控制人李六一口头协议年薪40万元，折合月工资为33000元。工资标准的举证责任应由用人单位承担。即使按三次发放的工资总额46154元计算月平均工资，也应是15384.70元。一审判决书第8页倒数第一行误将上诉主张的月工资写为54050.80元/月，应属笔误，因为上诉人从未主张过月平均工资为54050.80元；一审判决书第9页判决主文未规定贵耀公司履行义务的时限，属遗漏。加班时间从2016年11月至2017年6月共计加班33天。交通费约定每年2000元符合情理。2、一审判决适用主要法律准确，但还应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第三十九条：当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的证据。劳动者无法提供用人单位掌握管理与仲裁有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释[2010]12号）第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审期间法院责令用人单位提交花名册、工资册和考勤表等一系列由其掌控的证据材料，但用人单位无理拒不提供，据以上法律规定，用人单位依法应当承担不利法律后果。故上诉人所主张的工资标准、加班费情况和交通费补助，依法应当采信、认定。双倍工资的计算基数应当是指劳动者平均每月应发的工资。本案一审判决在计算“双倍工资”的基数时却以2017年黔西南州城镇单位在岗职工平均工资4912元的3倍作为基数，完全没有法律依据。同时，即使以此作为上诉人孙辉的月工资，但上诉人孙辉还有加班工资，那么“双倍工资”的基数也应当是14736元加上加班工资。一审判决计算应当支付因未签订书面劳动合同二倍工资差额、所欠工资、经济补偿金均是错误的，不支持加班工资和交通补贴也是错误的。 贵耀公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判双方当事人不存在劳动关系；2、依法判令上诉人贵耀公司不支付各项费用；3、一、二审诉讼费由孙辉承担。事实和理由：1、双方当事人系承包关系，不是劳动关系。孙辉于2016年11月中旬，毛遂自荐到贵耀公司，同贵耀公司洽谈玻璃生产线承包事宜。后经公司与其协商，口头约定贵耀公司将其整个生产线的生产技术发包给孙辉，承包费在生产前为10000元/月（税前），在生产之后为40000元/月（税前）。若相关产品达到要求，可相应增加承包费。另约定生产线生产的玻璃质量达到可行性研究报告标准，可按20,000元/月给予奖励，并签订生产线承包合同。后由于孙辉和其雇佣的工作人员相关技术标准达不到可行性研究报告规定的技术质量要求，贵耀公司与其解除生产线承包合同。双方系承包关系，不是劳动关系。2、一审判决认定上诉人贵耀公司承担各项费用的证据不足。上诉人孙辉所举的员工花名册无任何签章，均系复印件，不符合证据的三性。贵耀司[2017]01号文件无任何签章，不能作为定案依据。工程联系单、变更单不能直接证明双方存在劳动关系。出勤统计是孙辉个人书写，无公司签章，不应采信作为证据使用。银行转账凭证虽然备注为工资，但是否存在劳动关系还需要其他证据予以佐证，不能据此认定为劳动关系。上诉人贵耀公司已经足额支付报酬，不存在拖欠孙辉工资。双倍工资、经济补偿金等劳动者依法享有的权利，需以存在劳动关系为前提。一审法院判令上诉人贵耀公司支付各项费用，证据不足。3、一审法院二倍工资差额计算有误，适用法律错误。根据《劳动合同法实施工条例》第七条规定，二倍工资差额从用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日起算，即便人民法院坚持双方存在劳动关系，二倍工资也不应当从2016年11月7日起算，而应当从12月8日起算。综上，劳动合同是用人单位与劳动者协商一致达成的建立劳动关系的合意，上诉人贵耀公司与孙辉仅是承包关系，不存在事实劳动关系，一审法院认定事实错误，相关费用计算错误，适用标准错误，据已认定事实的证据不足，应当予以纠正。 贵耀公司针对孙辉的上诉未作答辩。 孙辉针对贵耀公司的上诉未作答辩。 孙辉向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付原告未签书面劳动合同的5.6个月的双倍工资273,862元（2016年11月7日至2017年5月29日原告6.6个月工作期间的平均每月应发工资为322,768元÷6.6=48,904元，被告应当支付的双倍工资为：5.6个月×48,904元=273,862元）；2、请求依法判决被告支付原告拖欠工资262,921（原告应得工资共计309,115元，扣除被申请人已发46,154元，尚欠工资为：309,115元-46154元=262,961元）；3、请求依法判决被告支付原告法定节假日加班工资13,653元（原告平均每天工资33,000÷21.75=1,517元，1月1日、4月4日和5月1日共3天，即1,517×3×3=13,653元）；4、请求依法判决被告支付原告6.6个月的交通补贴1,100元（2,000元/年÷12×6.6=1,100元）；5、请求依法判决被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金48,904元（原告工作年限为6.6个月，平均月工资48,904元，即48,904×1=48,904元）。 一审法院经审理查明：2016年11月7日,被告贵耀公司聘用原告担任公司总经理。由于双方未签订书面用工合同，被告也未为原告缴纳社会保险，原告于2017年6月1日书面与被告解除事实劳动关系。期间，被告贵耀公司于2017年1月24日以电子汇入方式向原告支付工资16154元、于2017年3月20日同样方式支付原告工资20,000元、于2017年4月20日同样方式支付原告工资10,000元，共计46,154元。2017年9月7日，原告向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。由于被告未给原告交纳过任何保险，同时也未与原告签订书面的劳动合同，原告于2017年5月29日才以此为由书面与被告解除事实劳动关系。2017年10月26日，贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字”[2017]050号裁决书，仲裁裁决：一、申请人（本案原告）与被申请人（本案被告）劳动关系解除；二、被申请人（本案被告）支付未签订书面劳动合同双倍工资差额57333元人民币给申请人（本案原告）；三、被申请人（本案被告）支付剩余工资21179元人民币给申请人（本案原告）；四、被申请人（本案被告）支付经济补偿金10000元人民币给申请人（本案原告）；四、驳回申请人（本案原告）的其他仲裁请求。现原告不服该仲裁，遂诉至本院提出前述请求。 另查明:在庭审过程中，本院告知被告在庭审之后五日内提交公司的花名册、工资册原件，但被告均未提交。 一审法院认为：原、被告虽未签订书面劳动合同，但自实际用工之日起即已建立事实劳动关系。原告作为劳动者的合法权益应受法律保护。 判断是否存在劳动关系，应当参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号文件）第一条的规定进行考量，即：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。在本案中，通过原告提交的工程联系单和贵耀工程变更单，可以印证原告孙辉代表被告贵耀公司参与联系管理被告的生产工作，另从公司的花名册和考勤统计，均能相互印证实质上原告与被告之间已经形成了人身隶属关系。对于被告辩称被告与原告系承包合同关系，但被告均未举证证明这一事实，加之这仅仅是被告公司的内部管理和记账形式，并不影响原告是接受被告管理，从事有报酬的劳动的事实，故本院认为原、被告之间的事实劳动关系依法成立。 一、关于原告主张被告与原告未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”等规定，对原告请求赔偿双倍工资差额的请求，本院予以支持。经查明，被告发给原告的工资为46,154元，因原、被告提供的证据不能准确计算出原告的月工资，原告请求按年薪40万元计算其工资，但无证据证明。根据原告的请求，其月工资为33,333.33元。《劳动合同法》第四十七条“劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上一年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍的数额支付”的规定，以及贵州省人力资源和社会保障厅和贵州省统计局下发的黔人社厅[2017]9号《关于公布2016贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》规定的黔西南州在岗职工年平均工资58949元（每月4912元）的规定，因此，本院根据原告在被告单位担任总经理的事实，本院确认原告的月工资为4912元×3=14,736元，原告自2016年11月7日起至2017年5月31日在被告处工作，其工作为6个月零24天。故本院确认被告应向原告支付2016年11月7日起至2017年5月31日的二倍工资差额，即14,736元/月×5个月+14,736元/月×（24天÷30天/月）=73,680.00+11,788.80=85,468.80元。 二、关于原告主张被告支付所欠工资、加班费、交通费的问题。由于原告与被告解除劳动合同时，被告尚未发放的工资为14,736元/月×6个月+14,736元/月×（24天÷30天/月）=88,416+11,788.80=100,204.80-46,154=54,050.80元。对于加班费、交通费的请求，没有证据能证明原告主张自己的工资标准为54,050.80元/月，故本院对原告的这些请求不予支持。 三、关于原告主张经济补偿金的问题。由于原告在被告处工作时，未向其缴纳社会保险费，故原告提出与被告解除劳动合同，被告应支付经济补偿金的请求，于法有据，本院予以采纳。由于原告在被告处工作年满六个月不满一年，故经济补偿金为14,736元/月×1月=14,736元。 综上所述，原告主张的请求，应得的经济补偿为85,468.80元（原、被告未订立书面劳动合同二倍工资差额）+54,050.80元（被告所欠工资）+14,736元（经济补偿）=154,255.60元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第六十四条之规定，判决：一、限被告贞丰县贵耀材料科技有限公司向原告孙辉支付未订立书面劳动合同二倍工资差额85,468.80元、所欠工资54,050.80、经济补偿金14,736元，合计154,255.60元。二、驳回原告孙辉的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告贞丰县贵耀材料科技有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一是上诉人贵耀公司与上诉人孙辉之间是否存在事实劳动关系。二是各项费用计算是否正确。 关于争议焦点一，上诉人孙辉于2016年11月7日起到上诉人贵耀公司工作至次年6月1日止，双方未订立书面劳动合同，但上诉人孙辉在一审中提交的《贞丰县贵耀材料科技有限公司花名册》、《贞丰县贵耀材料科技有限公司考勤记录》、盖有贵耀公司印章的《工程联系单》、《贵耀变更单》、《辞职报告》及贵耀公司通过第三方银行支付工资转账凭证，均能相互印证双方当事人已经形成了事实上的劳动关系。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。从上述规定可以看出，劳动关系具有相对的人身依附性，劳动者应当是用人单位的一员，接受其管理和安排，为其提供劳动并获取劳动报酬。在确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系时,主要通过以下三点进行确认：第一，双方当事人之间的地位是否平等。第二，劳动者是否受用人单位的管理或约束，双方之间是否存在行政隶属关系。第三，劳动者是否从事固定工作,是否为用人单位的固定工作人员。本案中，孙辉与贵耀公司形成行政隶属关系，接受用人单位的管理和安排，从事贵耀公司安排的固定工作，并获取劳动报酬。因此，上诉人贵耀公司与上诉人孙辉之间事实劳动关系成立。上诉人贵耀公司上诉人称，公司将工程发包给孙辉，上诉人贵耀公司未举证证明承包的事实。故其提出与孙辉之间不存在劳动关系的上诉理由与以上事实相悖，本院不予采纳。贵耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 关于争议焦点二，上诉人孙辉主张按上诉人孙辉与贵耀公司实际控制人李六一口头协议年薪40万元计算月平均工资为33000元，或者按照三次付款46154元计算月平均工资也应当是15384.70元。由于双方当事人对孙辉的月平均工资不能确认准确的数据，也不能采集三次付款来计算月平均工资，故一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款及第三款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”考虑到孙辉在贵耀公司担任总经理职务，并依照黔西南州2017年在岗职工月平均工资4912元的三倍作为孙辉的月平均工资是有法律依据的，并无不当。上诉人孙辉主张的加班工资、交通费缺乏依据，不足以证实其主张，本院不予支持。关于上诉人孙辉上诉称其从未主张月平均工资为54050.80元，一审判决书第8页倒数第一行误将上诉主张的月工资写为54050.80元/月，应属笔误及一审判决书第9页判决主文未规定贵耀公司履行义务的时限，属遗漏的上诉理由。经查，一审判决书确系笔误，本院予以纠正为孙辉主张的月平均工资为48904元；贵耀公司履行义务的时限为10日内。关于上诉人贵耀公司上诉称一审判决计算孙辉的双倍工资时，起点时间应为2016年12月8日不应是11月7日的上诉理由。经查，本案上诉人孙辉在贵耀公司工作并担任总经理职务，共计工作时间为6个月零24天。一审判决表述为2017年11月7日系笔误，本院予以纠正，但一审判决最终是按5个月零24天计算并无不当，故一审判决结果是正确的，无需改判。 综上所述，孙辉、贵耀公司的上诉的理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人孙辉、贞丰县贵耀材料科技有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈蕊丽 审判员  马章鸿 审判员  卿峰展 二〇一八年十月二十三日 书记员  石宽荣