浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1058号 上诉人（原审原告）：汪金青，又名汪发水，男，1967年9月16日出生，汉族，住遂昌县。 委托诉讼代理人：陈葛晋、刘璐璐，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：遂昌县今日建材有限公司，住所地遂昌县东城工业园区。统一社会信用代码：91331123758059794G。 法定代表人：包宗昌，系执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑俊伟、华之芬，浙江君豪律师事务所律师。 上诉人汪金青因与上诉人遂昌县今日建材有限公司承揽合同纠纷一案，不服遂昌县人民法院（2018）浙1123民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪金青上诉请求：依法撤销原判或直接改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用及鉴定费。事实与理由：一、双方在2017年签订的《遂昌县今日建材有限公司生产承包合同》有双方的签字、盖章，被上诉人同时加盖骑缝章，合同合法有效，被上诉人仅对其中的承包单价条款提出异议，原判因此就否定整份合同的法律效力，明显错误。二、合同中除上诉人的签名外，所有手写部分的内容均是被上诉人财务人员卜伟峰当场书写，当然就包括了承包单价一栏中“壹仟壹佰”的内容，对此被上诉人未能认可并提出司法鉴定申请。虽然浙江汉博司法鉴定中心的最后鉴定结论为“壹仟壹佰”四个字不是卜伟峰写的，但上诉人认为该鉴定结论内容存在明显违法情况，鉴定结果也与事实严重不符，原判采纳该份鉴定结论存在严重程序违法。首先该鉴定意见书中三个鉴定人员仅有两人具备相应的鉴定资格；其次，上诉人收到鉴定结论后即电话联系卜伟峰，其明确表示合同单价中“壹仟壹佰”四个字当中的“壹仟”两个字系其本人所写，很显然与鉴定结论不符；一审法院在上诉人对鉴定结论提出异议后未依法通知鉴定人员出庭作证，程序严重违法。综上，请求二审法院依法支持上诉人的全部诉请内容。 遂昌县今日建材有限公司答辩称，一、汪金青所提供的合同，双方并未签订，不发生法律效力。合同中约定一式两份，而合同只签了一份；合同落款处并未有公司法定代表人或相关负责人签字确认。而2016年的合同均有相关负责人签字捺印，同时就书写部分均有捺印确认，而案涉合同仅有一枚公章，汪金青在一审中反复强调公司老板不知道有这份合同；合同签署日期为2017年1月7日，但在2017年1月20日汪金青要求被上诉人退还2016年承包押金，显然存在矛盾。上述事实都足以说明案涉合同并未签订。二、承包单价“壹仟壹佰”并非答辩人原会计卜伟峰所写。汪金青在庭审中再三确定其所提交的合同中“壹仟壹佰”系卜伟峰所写，司法鉴定结论确认“壹仟壹佰”不是卜伟峰所写。鉴定意见书并不存在程序违法，鉴定意见书中虽有三人签字，但其中一人是授权签字人而不是鉴定人员，司法鉴定人为薛建国、荀锐，均提交了执业证。一审中汪金青未申请鉴定人员出庭，一审法院程序并无不当。三、从双方履行情况看，双方仍然按承包单价1000元执行。双方每月结清当月的承包款。每月底汪金青亲笔书写结算单，结算单上明确承包单价系910元（未含代付的装车费90元）。双方均按照承包单价1000元每月结算，凭汪金青所造册的工资发放清单付清全部款项。综上，恳请二审法院依法驳回上诉人汪金青的全部诉讼请求。 遂昌县今日建材有限公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回汪金青的全部诉讼请求；二、由汪金青承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审认定上诉人应付补贴款40000元错误。首先，根据2017年9月18日协议约定上诉人补贴的生产人员及承包本人40000元，而非是被上诉人个人。其次，上诉人已经补贴给生产人员32850元。虽然被上诉人提出该补贴并未包含在40000元，但对上诉人已经支付该部分款项并无异议。结合2017年9月18日协议的约定，该部分补贴应包含在40000元补贴范围。最后，补贴协议系被上诉人制作提供，在协议手写部分明确保证人员做到农历年终。结合被上诉人在2017年7月31日出具的领付款凭证，补贴款支付的前提是保证做到农历年终，如未做到将扣除。现被上诉人未做到农历年终。为此，补贴余款也不应再支付。二、退一步说，上诉人即便需要支付补贴费40000元，但被上诉人应付给上诉人的借款、货款42303元的债务足以抵销，且被上诉人还要支付给上诉人款项17509元。三、上诉人垫付的鉴定费2400元应全部由被上诉人承担。二审审理期间，上诉人于2018年9月11日撤回了要求汪金青抵销借款、货款等应付款的上诉请求。 汪金青口头答辩称，一、一审判决上诉人支付补贴款40000元合理合法。2017年7月31日的领取的补贴款并不包含在40000元的补贴款内。由于上诉人厂房被拆，不能归责于被上诉人，故补贴款不应予以扣除。二、鉴定报告与事实不符，要求重新鉴定。 上诉人汪金青向一审法院起诉请求：一、被告立即支付所欠承包款105764.43元；二、被告立即支付停工补偿费40000元；三、由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：原告汪金青承包了被告今日建材2017年度制砖生产和成品工序的生产、经营、管理。原告组织人员做工，并按月向被告出具结算单，写明成品数量、单价（910元/万块砖，不含代付装卸费90元/万块砖）、堆放补贴、抽水工资。被告按照原告造册清单为原告代发工资，之后将余款支付给原告，按月结清结算单所载款项，但2017年12月尚余18330元未支付给原告。庭审中，原告确认该18330元款项因与其应付货款折抵，不要求在本案处理。2017年7月31日，原告从被告处领取了56000元用于工人费用及年终补贴，并承诺做到年底，如未做到将扣除。另原告向被告借款23354元，用于发放3月份水坯工资。2017年8月下旬至9月上旬，因配合环保检查停工30天，被告向原告雇请人员发放生活费补贴共计32850元。2017年9月18日，被告出具书面材料一份，载明：因公司环保设施检修停产，造成生产承包人汪金青经济损失及人员流失等原因造成的补贴。1、补贴产量。2、补贴汪金青本人一个月的损失。3、为了保证公司生产人员正常生产至2017年年终（农历12月15日）公历2018年1月31日止，补贴生产人员及承包本人共计人民币肆万元整。原告亦承诺保证做到农历年终。因被告的窑炉在淘汰改造范围内，2017年12月13日，该窑炉被拆除。原告为证明其诉讼主张向本院递交一份《遂昌县今日建材有限公司生产承包合同》，待证原告与被告财务人员卜伟峰于2017年1月7日签订了该份合同，合同中的文字由卜伟峰当场填写，合同约定2017年的承包单价为1100元/万块砖。为此，被告向本院申请要求对该份合同第一页最后一行承包单价中的“壹仟壹佰”四个字是否为卜伟峰所写进行笔迹鉴定。经本院依法委托，浙江汉博司法鉴定中心作出浙江汉博[2018]文鉴字第234号鉴定意见书，评定该“壹仟壹佰”四个字不是卜伟峰所写。被告为此支付鉴定费2400元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提供一份《遂昌县今日建材有限公司生产承包合同》，主张该份合同上承包单价一栏由被告财务人员卜伟峰填写，进而待证原、被告约定2017年承包单价为1100元/万块砖，但该份合同被告不予认可，且经司法鉴定，该份合同上承包单价一栏中的“壹仟壹佰”四个字并不是卜伟峰书写，故该份合同，不予确定。另根据原告提供给被告的结算单，双方系以1000元/万块砖（包含被告代付的装卸费90元/万块砖）进行结算，原告主张被告另扣留100元/万块砖用于折抵原告应向被告交纳的押金，但并未提供证据予以证明。综上，原告主张原、被告约定2017年承包单价为1100元/万块砖，证据不足，不予支持。被告出具书面承诺书，根据承诺书所载内容，应是因被告环保设施检修导致原告停产，为了补贴产量、原告一个月的损失及为了让原告保证生产人员做工至农历年底（2018年1月31日）而承诺补贴40000元，且被告亦未能提供证据证明该40000元包含其已向做工人员支付的8月、9月生活费补贴，故原告主张要求被告支付补贴款40000元，予以支持。原告虽未组织工人做工至农历年底，但系因被告名下的窑炉在淘汰改造的范围内而被拆除，并非系原告的原因造成，故被告主张应扣减部分叫工人的补贴及不应支付上述4万元补贴的抗辩，不予采纳。原告在庭审中确认被告未付清的18330元款项因与其应付货款折抵，并不要求在本案处理，予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告遂昌县今日建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汪金青补贴款40000元。二、驳回原告汪金青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取案件受理费1608元，由原告汪金青负担1000元，由被告遂昌县今日建材有限公司负担608元。鉴定费2400元，由原、被告各半负担（被告已垫付）。 二审审理过程中，遂昌县今日建材有限公司提交了一份2016年遂昌县今日建材有限公司与汪金青签订的生产承包合同，拟证明汪金青从2016年开始承包，双方约定承包单价为1000元，在签订合同时，手写部分双方均捺印或捺印加盖章。汪金青质证认为，对该合同的真实性没有异议，该合同已经履行完毕，与本案没有关联性。本院认为，该份合同约束的是双方2016年的承包关系，与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审期间本院向双方当事人开示了一审法院于2018年6月13日对卜伟峰的谈话笔录，在该笔录中卜伟峰陈述“壹仟壹佰都不是我签的，壹字我写宝盖头不会先上再下，仟字的单人旁我是直接一笔写，不可能分两笔，佰字肯定不是我写的”等内容。汪金青质证认为合同签署地点予以认可，对于其否认“壹仟壹佰”四字系其所签的，要求重新鉴定。遂昌县今日建材有限公司质证认为，对笔录真实性无异议，从其陈述来看，可以看出承包单价是1000元/万块砖。本院认为，该份笔录对本案具有证明力，本院予以采信。 在本案二审期间，汪金青认为一审法院委托浙江汉博司法鉴定中心所作的鉴定结论与汪金青于2018年6月5日与卜伟峰的谈话录音内容相悖，故向本院提出了要求对2017年1月7日签订的《遂昌县今日建材有限公司生产承包合同》第一页手写部分“壹仟壹佰”中的两个“壹”字是否由同一人书写进行文书鉴定申请。经审查，遂昌县今日建材有限公司已经向一审法院申请对该份合同第一页最后一行承包单价中的“壹仟壹佰”四个字是否为卜伟峰所写进行笔迹鉴定。浙江汉博司法鉴定中心作出浙江汉博[2018]文鉴字第234号鉴定意见书，评定该“壹仟壹佰”四个字不是卜伟峰所写。为此，一审中汪金青提供了2018年6月5日其与卜伟峰的谈话录音，拟证明鉴定意见书的鉴定结论与客观事实不符。审查其提供的录音材料，在该录音材料中汪金青存有诱导性的提问，且卜伟峰的回答寓意不明。同时一审法院于2018年6月13日对卜伟峰所作的询问笔录中卜伟峰的陈述与鉴定结论相符，故不能仅凭该录音材料认定一审的鉴定结论与客观事实相悖。在此情形下，汪金青在二审中所提的鉴定申请内容虽与上诉人在一审时所提的鉴定申请内容不尽一致，但在汪金青未能举证证明前述司法鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法等情形下，其鉴定申请没有实质意义，故汪金青在二审中要求对前述事项进行鉴定，依据不足，本院不予准许。 二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，汪金青主张承包单价为1100元/万块砖的主要依据为2017年1月7日《遂昌县今日建材有限公司生产承包合同》所载的承包单价为1100元/万块砖，但该份合同经司法鉴定，承包单价一栏中的“壹仟壹佰”四个字并不是卜伟峰书写。故该份合同上的承包单价不能作为确定案涉承包单价的依据。在此情形下，一审法院依照汪金青每月提供给遂昌县今日建材有限公司的结算单中载明的910元/万块砖（已扣除装卸费90元/万块砖）认定承包单价为1000元/万块砖并无不当。汪金青的上诉请求不能成立，本院不予支持。 遂昌县今日建材有限公司关于40000元补贴款不应支付的主张。本院认为，根据2017年9月18日的协议，遂昌县今日建材有限公司因环保设施检修停产，约定补贴产量、汪金青一个月的损失及为了让汪金青保证生产人员做工至农历年底（2018年1月31日）而承诺补贴40000元。而8月、9月的32850元系工人的生活费补贴，与协议约定的补贴内容并无必然的关联性，故一审法院在遂昌县今日建材有限公司未能提供证据证明两者存在包含关系的情形下认定其应当支付40000元补贴款并无不当。汪金青未能组织工人做工至农历年底，系因遂昌县今日建材有限公司名下的窑炉在淘汰改造的范围内被拆除，并非系汪金青的原因造成，故遂昌县今日建材有限公司主张应扣减部分补贴款的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人汪金青、遂昌县今日建材有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3216元，由上诉人汪金青负担2416元，上诉人遂昌县今日建材有限公司负担800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 翁王婷 二〇一八年十月二十三日 代书记员 李 倩 -??10?-