广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终703号上诉人（原审原告）：罗强，男，1957年12月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：钟慧，广东金海圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司温州市分行，住所地：温州市鹿城区市府路**。负责人：吴刚，行长。委托诉讼代理人：孟秋男，广东法丞律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱日彬，广东海日律师事务所律师。原审第三人：茂名市建筑工程总公司，住，住所地：茂名市高凉路**大院**楼/div>法定代表人：张成灿，总经理。委托诉讼代理人：彭超暄，广东诚挚律师事务所律师。上诉人罗强因与被上诉人中国银行股份有限公司温州市分行（以下简称“中行温州分行”）、原审第三人茂名市建筑工程总公司（以下简称“茂名建总”）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2017）粤0981民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人罗强上诉请求：1、撤销（2017）粤0981民初2357号民事判决，改判确认（2005）越法执字第2455号案中茂名市建筑工程总公司应得执行款收入的实际权利人为罗强，不得执行茂名市建筑工程总公司在广州市越秀区人民法院（2005）越法执字第2455号案中的应得执行款收入；2、本案两审诉讼费由中国银行股份有限公司温州市分行承担。事实和理由：一、(2005)越法执字第2455号案件中茂名建总对富都公司的应得执行款收入的实际权利人应为罗强，该主张与广州中院54号判决并不冲突，无需对广州中院54号判决申请再审。广州中院54号判决确认了茂名建总是富都公司应付工程款及违约金的名义权利人，即以54号判决的形式对外公示的权利人，我们认为该工程款及违约金存在与公示不同的实际权利人，即实际施工人罗强，故提起执行异议。执行异议之诉，解决的就是名义权利人与实际权利人不一致时，实际权利人的法律救济问题。若此类案件需通过再审处理，那么执行异议之诉根本没有存在的必要。执行异议之诉制度是公示原则的例外规定。权利登记机关通过登记形式对权利人进行公示，法院也可以生效判决的方式对权利人进行公示。在通常情况下，公示的权利人，即是法律推定的权利人。但因存在公示权利人之外的实际权利人，在一些特定情形为保护实际权利人，法律又规定了执行异议之诉制度。法院判决的权利人或登记机关登记的权利人均是名义权利人，即公示的权利人，相对应的没有显名，但实际享有权利的人，即实际权利人。根据54号判决，涉案工程款及违约金虽然判决富都公司应向茂名建总支付，但茂名建总只是被挂靠人，并非真实的权利主体，因此应是名义权利人（公示权利人）。罗强虽然不是该54号判决应直接收取款项的主体，但却是该款项的实际权利人。《民事诉讼法》第225条、第227条也明确规定了执行异议之诉，解决的就是在实际权利人与表面登记或判决权利人不一致时，实际权利人的法律救济问题。最高人民法院为此也专门出台了《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释【2015】10号)，对此类案件的审理问题作了进一步的明确规定。此类案件若只按登记机关表面登记或法院判定确定的权利主体，则《民事诉讼法》第225条、第227条及上述司法解释的规定，根本没有存在的必要。结合本案来看，54号判决虽然判决富都公司向茂名建总支付工程款及违约金，即茂名建总是名义权利人（公示权利人），但是根据“谁投资谁所有”的法律基本原则，上述权利，全部是实际施工人罗强的投入所产生，罗强应是实际权利人，茂名建总己依《内部承包合同》收取完毕应得管理费及税金，那么54号判决书确定的权益，应与茂名建总其它自有资产相区别，非茂名建总财产，应由实际权益人罗强享有，不应被茂名建总其它债权人执行。故确认罗强是富都公司应付工程款及违约金的实际权利人，与广州中院54号判决没有冲突，无需对广州中院54号判决申请再审。故一审判决认定罗强主张权利需先行撤销广州中院54号判决是错误的。二、罗强挂靠茂名建总对富都大厦进行施工，茂名建总依照合同只能收取管理费，即挂靠费，而罗强对富都大厦进行大量投入，是该项目的实际施工人，罗强依法应为富都公司应付工程款及违约金的实际权利人。我方在一审中提供了大量富都商贸大厦施工期间的施工资料、合同资料、支付凭证，说明罗强组织施工和管理，对外分包工程，购买材料，垫付资金，进行结算，都显示罗强对富都商贸大厦土建、安装工程投入了大量的人力、物力和财力。而茂名建总仅仅提供了资质、收取了管理费。因此罗强是该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人可以应建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。《民事审判指导与参考》第65辑第252页“分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权？答：建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权，分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权”。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第13条“建设工程合同无效是否影响承包人主张工程价款优先受偿权？建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。”以上说明，罗强作为富都大厦的实际施工人有权对该项目地上建筑物拍卖所得的价款主张优先受偿权。因茂名建总已经主张优先受偿权，故(2005)越法执字第2455号案中，茂名建总应得执行款收入的实际权利人应为罗强。罗强是富都公司应付款项的实际权利人，证据和法律依据都很充分，而一审判决对罗强提交的各项证据置之不理，认为只有广州中院54号判决，就不对实际权利人予以认定，明显违背执行异议程序设定的目的，导致判决错误。综上，罗强有充分证据证明富都大厦是其实际施工，根据法律规定应为富都公司应付工程款及违约金的实际权利人，广州市中院54号判决确定茂名建总为富都公司名义权利人的判决没有错误，执行异议之诉的法律制度即是处理名义权利人和实际权利人同时存在时的权利归属问题的，无需将广州中院54号判决撤销。恳请二审依法进行改判。被上诉人中行温州分行辩称，一、一审判决适用法律正确，查明事实清楚，恳请二审法院予以维持。二、1.罗强一直强调实际权利人与名义权利人的区别，但是对方并不明白民诉法解释第312条以及民事诉讼法第305条规定：案外人提出执行异议之诉，不得与原判决、裁定有关，既然罗强提出的诉讼请求与54号文书有关，他只能通过再审程序进行审理，广州54号判决已经产生法律效力，所以目前对方提出执行异议之诉是不合法的。2.不管是挂靠关系还是内部承包关系都不能代替茂名建总成为对外权利的主体，本案中无论罗强与茂名建总是什么关系，都属于内部权力的再划分，罗强对茂名建总享有的是债权，不能代替茂名建总成为对外债权优先权的主体，广东省高院第80号判决书对此已经有明确的认定。3.关于罗强提出的法律依据，均是对尚未起诉的实际施工合同案件，而本案已经经过诉请确定了茂名建总为唯一的权利主体，因此罗强提出的法律依据是不符合本案的情形。4.茂南法院民事判决书实际上是与茂名中院136号判决书本质一致，该判决书已被广东省高院80号判决书撤销，不能作为认定案件事实的依据。5.茂南区法院判决的效力请求法庭审查一下，茂南区法院25号判决书中的第三人富都房产公司已被海珠法院于2017年7月21日（2017）粤0105民破1号裁定破产，因此富都房产公司应当由清算组参加庭审，而不应当由富都公司进行诉讼。25号判决审理程序不合法。三、罗强用了两个观点来推翻一审判决，我方认为该理由不成立，广州54号生效判决书表面判给茂名建总，实际权利人为罗强，广州54号经过再审都没有推翻，生效的法律文书很明确执行款项由茂名建总所有。我方认为该判决书清楚地写明富都大厦的工程款应由茂名建总享有，并没有写明为罗强享有。四、罗强用另外的理由起诉茂南法院，并判决罗强为实际施工人，应当享有优先受偿权，可以排除茂名建总，有两方面反对意见：1、基于无效合同就确认罗强为实际施工人与广州中院54号判决合同有效、广东省高院80号判决合同有效存在法律冲突；2、罗强与茂名建总是挂靠、承包还是内部其他关系，与执行异议之诉无关联。原审第三人茂名建总述称，认可罗强的上诉意见，当时罗强挂靠茂名建总承建工程，需要主张工程款项时，罗强唯一的救济途径就是以茂名建总的名义起诉富都公司，但这并不能表明茂名建总是工程款项的实际权利人。罗强向一审法院起诉请求：1、撤销（2014）茂高法执异字第4号之一《执行裁定书》；2、撤销（2008）茂高法执协字第6号恢字之一《执行裁定书》；3、确认（2005）越法执字第2455号案中茂名建总应得执行款收入的实际权利人为罗强，不得执行茂名建总在广州市越秀区人民法院（2005）越法执字第2455号案中的应得执行款收入；本案的诉讼费用由中行温州分行承担。一审法院查明，1995年10月18日至2000年3月28日间，第三人茂名建总承包广州市富都房地产发展有限公司（下称“富都公司”）的富都商贸大厦土建工程，因该工程款问题引起诉讼。2005年8月9日，广州市中级人民法院作出（2005）穗中法民四初字第54号判决，判令富都公司一次性向茂名建总支付工程款46681475.53元及违约金，且茂名建总在工程款46681475.53元范围内对广州市解放中路412-459号富都商贸大厦中由茂名建总施工部分享有建设工程价款优先受偿权。上述判决生效后，广州中院依法立案执行，后于2005年10月10日作出（2005）穗中法执字第2255号执行裁定，指定该民事判决由越秀区法院执行。越秀区法院立（2005）越法执字第2455号案执行，并拍卖富都商贸大厦。中行温州分行因与第三人茂名建总产生建筑工程合同纠纷，2003年3月20日，经温州仲裁委员会作出（2003）温仲字第2001-26号裁定书，裁决茂名建总向中行温州分行返还、支付、赔偿各类款项共计31024693.08元。中行温州分行申请执行，茂名市中级人民法院指定原审法院执行，执行案号为（2008）高法执协字第6号。2012年10月22日，经中行温州分行申请，原审法院作出(2008)高法执协字第6号恢字1号之一执行裁定书，裁定扣留被执行人茂名建总在越秀区法院(2005)越法执字第2455号案中的应得执行款收入，扣留数额以68477623.41元为限。罗强向原审法院提出执行异议，请求撤销(2008)高法执协字第6号恢字1号之一执行裁定书。原审法院经审查，作出（2014）茂高法执异字第4号之一《执行裁定书》，裁定驳回案外人罗强的异议请求。罗强不服，提起本案诉讼。另查明，1996年6月18日，罗强以第七工区的名义与茂名建总广州工程处签订《内部承包合同》，由罗强承包茂名建总承接的富都公司的富都商贸大厦项目工程进行施工。2012年，罗强以茂名建总为被告向茂名中院提起确认诉讼，茂名中院作出（2012）茂中法民三初字第136号民事判决，判决确认上述广州中院54号民事判决主文的全部权益归罗强所有。中行温州分行向茂名市中级人民法院提起第三人撤销诉讼，要求撤销上述136号民事判决，驳回罗强对茂名建总提起的诉讼。茂名市中级人民法院审理后作出了（2014）茂中法民四初字第4号民事判决，判决驳回中行温州分行的诉讼请求。后中行温州分行不服提起上诉，广东省高级人民法院审理后作出（2015）粤高法民终字第80号民事判决，判决撤销(2014)茂中法民四初字第4号民事判决及（2012）茂中法民三初字第136号民事判决。又查明，广州市天河区人民法院因执行申请执行人广州市天河百淘文化娱乐广场有限公司与被执行人茂名建总建设工程施工合同纠纷一案，在本院作出扣留执行裁定前，于2010年8月22日作出(2010)天法执字第1724号执行裁定，截留茂名建总在（2005）越法执字第2455号案应收执行款8872979.41元。后罗强认为该执行款已经（2012）茂中法民三初字第136号民事判决确定属其所有，要求撤销该执行裁定而提出执行异议，天河区法院经审查作出（2014）穗天法执异字第61号执行裁定，裁定支持罗强的异议。广州市天河百淘文化娱乐广场有限公司提出执行异议之诉，广州天河区法院作出（2014）穗天法民四初字第2448号民事判决，撤销了上述61号执行裁定。罗强不服，以其为实际施工人为由提起上诉，广州中院作出（2017）粤01民终15867号民事判决，判决撤销（2014）穗天法民四初字第2448号民事判决，准许执行茂名建总在越秀区法院（2005）越法执字第2455号案中的应得执行款。一审法院认为，本案中，罗强提出三项诉讼请求，其第一、二项诉讼请求，均为要求撤销执行裁定，不属于案外人异议之诉的受理范围，应另行裁定驳回其对该请求的起诉。第三项请求属案外人异议之诉的受理范围。针对该请求，争讼的焦点问题为：一、（2005）穗中法民四初字第54号民事判决确定的工程款[即越秀区法院（2005）越法执字第2455号案的执行款]是否属罗强所有；二、罗强的异议是否能排除（2008）高法执协字第6号恢字1号案中对该款项的执行。关于第一个焦点问题。（2005）穗中法民四初字第54号判决已确认第三人茂名建总为案涉工程款的权利人及优先受偿人，该判决为生效判决，罗强以与第三人为挂靠关系，其是实际施工人为由，认为上述判决主文确认的权益应为其所有，实质是认为该生效判决有错误。即使罗强提供的证据能足以证明工程款属其所有，也只能通过审判监督程序解决，而不是通过另一案予以判决撤销。且本院裁定扣留的款项是（2005）越法执字第2455号案的执行款，申请执行人为本案第三人，该执行款应属本案第三人所有，而罗强并没有对该案的执行提出异议。据此，罗强要确认该执行款属其所有，不予支持。关于第二个焦点问题。按《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”及第三百一十二条第一款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”的规定，在本案中，罗强所提供的证据不能证明该工程款属其所有，（2005）穗中法民四初字第54号判决已确定了该工程款的权利归属，在未被依法撤销的情况下，罗强与第三人存在的挂靠关系所产生的也是债权权利，而非物权（所有权）权利，但债权并不能对抗执行。故罗强提出排除执行的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决：驳回罗强关于确认（2005）越法执字第2455号案中茂名建总应得执行款收入的实际权利人为罗强，不得执行茂名建总在广州市越秀区人民法院（2005）越法执字第2455号案中的应得执行款的诉讼请求。本案受理费275207元，由罗强负担。本院经二审查明，一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院另查明，1995年2月，案外人陈锡武挂靠茂名建总参加中行温州分行中银大厦建设工程的竞投标，在不具备竞投标资格的情况下，通过向中行温州分行有关领导行贿的办法取得了中银大厦建设工程承包权，因该工程质量存在严重问题，导致中行温州分行的损失，陈锡武也因犯行贿罪被温州市鹿城区人民法院作出的（2003）鹿刑初字第255号刑事判决书判处有期徒刑五年六个月。后中行温州分行遂向温州仲裁委员会申请仲裁其因陈锡武挂靠茂名建总承建中银大厦导致的损失，形成中行温州分行对茂名建总的债权。本案一审宣判后，茂名市茂南区人民法院作出(2018)粤0902民初25号民事判决：确认罗强是茂名市建筑工程总公司承包的富都商贸大厦土建、安装工程（已完工部分）的实际施工人。广东省高州市人民法院作出（2017）粤0981执恢163号执行裁定，已将茂名建总在（2005）越法执字第2455号案的执行收入款34205212.22元支付给中行温州分行，中行温州分行向高州市人民法院提供担保。并终结本次执行。本院认为，根据双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：一是关于本案罗强提起案外人执行异议，是否与(2005)穗中法民四初字第54号民事判决相冲突的问题。二是本案案外人执行异议之诉与天河区法院(2014)穗天法民四初字第2448号案件是否为重复诉讼的问题。三是罗强是否应认定为(2005)越法执字第2455号案件中茂名建总对富都公司的应得执行款收入的实际权利人的问题。即罗强是否可以突破合同相对性原则，从而排除茂名建总其他债权人对富都公司的应得工程执行款的执行的问题。关于第一个焦点问题，《民事诉讼法》第225条、第227条明确规定了执行异议之诉，解决的就是在实际权利人与表面登记或判决权利人不一致时，实际权利人的法律救济问题。最高人民法院为此也专门出台了《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释(2015)10号)，对此类案件的审理问题作了进一步的明确规定。执行异议之诉制度是公示原则的例外规定。权利登记机关通过登记形式对权利人进行公示，法院通过生效裁决的方式对权利人进行公示。在通常情况下，公示的权利人，即是法律推定的权利人。但因存在公示权利人之外的实际权利人，在一些特定情形为保护实际权利人，因此法律规定了执行异议之诉制度。法院判决的权利人或登记机关登记的权利人均是名义权利人，即公示的权利人。相对应的没有显名、但实际享有权利的人，为实际权利人。根据广州中院54号判决，涉案工程款及违约金虽然判决富都公司应向茂名建总支付，但茂名建总只是被挂靠人，并非真实的权利主体，因此应是名义权利人（公示权利人）。罗强虽不是广州中院54号判决应直接收取款项的主体，但却是该款项的实际权利人。根据“谁投资谁所有”的法律基本原则，上述权利全部是实际施工人罗强的投入所产生，罗强应是实际权利人，茂名建总已依《内部承包合同》收取完毕应得管理费及税金，那么广州中院54号判决书确定的权益，应与茂名建总其它自有资产相区别，非茂名建总财产，应由实际权益人罗强享有，不应被茂名建总其它债权人执行。本案外人执行异议之诉与广州中54号判决不冲突，无需对广州中院54号判决进行再审。故一审判决有误，本院予以纠正。罗强上诉理由正确，本院予以支持。关于第二个焦点问题，本案中执行异议与天河法院受理(2014)穗天法民四初字第2448号执行异议，当事人不同、诉讼请求不同，异议标的金额也不同。虽然都是茂名建总应收富都公司的执行款，但与天河案要求截留金额不同，不是同—执行异议标的。本案的异议为广东省高州市人民法院从广州市越秀区人民法院划扣的执行款，该款项已执行给中行温州分行。因此本案不构成重复诉讼。中行温州分行的答辩理由不充分，本院不予支持。关于第三个焦点问题，茂南区法院(2018)粤0902民初25号民事判决书确认了罗强是茂名市建筑工程总公司承包的富都商贸大厦土建、安装工程（己完工部分）的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人可以就建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。本案中，罗强作为富都大厦的实际施工人有权对该项目地上建筑物拍卖所得的价款主张优先受偿权。最高人民法院民一庭版的《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑）一书，在“民事审判信箱”栏目中对“分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权”的答复意见中明确：在总包人或者转包人怠于主张工程价款优先受偿的情况下，符合条件的实际施工人可以越过总包人或者转包人径行向发包人主张权利及享有工程价款优先受偿权。该优先权不仅对于发包人的抵押债权和一般债权优先，而且事实上排除了总包人或者转包人的债权人对工程价款的执行。一般情况下，实际施工人挂靠总包人时，都是由总包人起诉发包人取得建设工程价款优先受偿权，然后总包人将工程款返还给实际施工人。例外情况下，总包人怠于起诉时，实际施工人可以直接起诉发包人，取得建设工程价款优先受偿权，从而排除总包人的债权人对工程款的执行。既然总包人怠于诉讼起诉时，实际施工人的工程款都可以排除总包人的债权人的执行，那么总包人积极诉讼起诉时，实际施工人的权利应等于或优于总包人怠于诉讼起诉时，即实际施工人的工程款也应当可以排除总包人的债权人的执行。在总包人积极行使诉权的情况下实际施工人的权益不应低于总包人怠于行使诉权的情况下实际施工人的权益，这是基本的法理。具体到本案中，如果茂名建总怠于向富都公司起诉，罗强可直接向富都公司起诉，取得建设工程价款优先受偿权，从而排除中行温州分行对该工程款的执行；现茂名建总已积极提起诉讼，取得了建设工程价款优先受偿权，罗强对该工程款的权益不应低于茂名建总怠于起诉时的情形，应该同样能够排除中行温州分行对该工程款的执行。确认罗强为茂名建总对富都公司工程执行款的实际权利人，中行温州分行不得执行茂名建总在广州市越秀区人民法院(2005)越法执字第2455号案中的应得执行款收入，有利于保护实际施工人的权益。保护实际施工人的权益，就是保护农民工的利益，也实现了我国《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法目的。上诉人罗强上诉理由充分，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依法应予改判。罗强的上诉主张有法律和事实依据，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、撤销广东省高州市人民法院(2017)粤0981民初2357号民事判决。二、确认广州市越秀区人民法院(2005)越法执字第2455号案中茂名市建筑工程总公司应得执行款收入的实际权利人为罗强。三、不得执行茂名市建筑工程总公司在广州市越秀区人民法院(2005)越法执字第2455号案中的应得执行款收入。一审案件受理费275207元、二审案件受理费275207元，共550414元，由被上诉人中国银行股份有限公司温州市分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄鸿恩审 判 员  徐金宝代理审判员  杨春辉二〇一八年十月十六日书 记 员  庞亚文冯月华