湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终4997号上诉人（原审原告）：湖北国大融资担保有限公司，住所地：武汉市江岸区台北一路环亚大厦****。法定代表人：高波，该公司总经理。委托诉讼代理人：江莉，该公司员工。委托诉讼代理人：周欣，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘龙旺，女，汉族，1990年3月21日，住湖南省安化县，被上诉人（原审被告）：丁卯，男，汉族，1985年6月29日出生，住湖北省汉川市，上诉人湖北国大融资担保有限公司（以下简称国大公司）因与被上诉人刘龙旺、丁卯追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法由审判员张海鹏担任审判长，与审判员白瑞、周晨组成合议庭于2018年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人国大公司委托诉讼代理人江莉、周欣到庭参加诉讼。被上诉人刘龙旺、丁卯经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人国大公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持国大公司的诉讼请求；2、本案的上诉费及二审律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“违约金的约定有失公平”没有事实依据，被上诉人并没有因约定的违约金过高而请求减少，一审法院主动干预属滥用裁判权。二、一审法院对履约保证金的处理错误。三、上诉人在二审诉讼中产生的律师费由谁承担也是双方在合同中约定的，由此，此费用应由被上诉人承担。被上诉人刘龙旺、丁卯未向本院提交答辩意见。国大公司向一审法院起诉请求：1、刘龙旺向国大公司支付代偿款24,081.54元及按中国人民银行同期贷款利率的4倍承担资金占用费（截止2017年5月31日为4,563.72元并继续计算至给付之日止）；2、刘龙旺支付违约金27,600元；3、刘龙旺支付律师费5,000元；4、丁卯对上述债务承担连带清偿责任；5、刘龙旺、丁卯承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：2013年10月31日，国大公司（作为担保人，甲方）与刘龙旺（作为被担保人，乙方）签订《个人汽车消费贷款担保协议书》及《个人汽车消费贷款担保补充协议》各一份，《个人汽车消费贷款担保协议书》约定：乙方向工行江汉支行申请个人汽车消费贷款。甲方依据乙方的申请向工行江汉支行提供92,000元不可撤销担保及乙方因违反合同约定产生的相关费用的不可撤销担保；甲方为乙方提供担保的有效期为：贷款银行向乙方发放贷款之日起至乙方全额还本付息以及偿清贷款银行本次贷款因发生逾期或不良而进行处置所产生的所有相关费用为止；乙方全额归还银行贷款后，且无任何违约行为，乙方应在贷款结清手续完成后的十五个工作日内到甲方办理退还履约保证金（续保保证金）的手续；凡乙方出现本合同所载违约行为，乙方同意放弃其所交纳的履约保证金的所有权，甲方据此合同约定直接划归甲方所有；在担保有效期内，若乙方连续三次逾期或累计六次逾期未按《个人汽车消费贷款合同》履行还款义务的，甲方有权单方终止向乙方提供的担保，并对车辆进行处置；甲乙双方均应全面遵守和履行本协议之全部条款，一方违反本协议条款应承担违约责任，并向守约方支付贷款担保总额30%的违约金（本协议有其他特别约定的，依照特别约定执行）。违约金不足以弥补实际损失的，违约方还应赔偿守约方实际损失。守约方除要求违约方承担违约金外，还有权要求违约方承担因其违约所产生的律师费、诉讼费、执行费以及实现债权而产生的其他相关费用；乙方不按与贷款银行签订《个人汽车消费贷款合同》、《抵押合同》及与甲方签订《担保协议书》、《垫款协议书》、《担保补充协议》、《承诺书》中约定条款，全面履行其还款义务，发生一次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的5%向甲方支付违约金；发生二次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的10%向甲方支付违约金；发生三次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的15%向甲方支付违约金；发生四次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的20%向甲方支付违约金；发生五次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的25%向甲方支付违约金；发生六次逾期还款的，按甲方向银行提供担保总额的30%向甲方支付违约金，并提前结清贷款。乙方除应承担本条约定的违约责任外，还应承担本协议规定的其他责任和义务。同日，丁卯与国大公司签订《反担保合同》，约定丁卯为刘龙旺向国大公司提供连带责任的反担保。尔后，刘龙旺（作为乙方）与工行江汉支行（作为甲方）签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》一份，合同约定：乙方向汽车销售商武汉国大腾达汽车销售服务有限公司购买马自达3星牌汽车，车辆总价132,800元，乙方自行支付首付款29,800元，剩余购车款，乙方申请通过其在甲方申办的购车专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额为103,000元；乙方透支后，以按月分期等额方式向甲方偿还透支资金，分期还款共分36期，首期偿还的金额为2,862元，以后每期偿还的金额为2,862元。该合同并对双方的其他权利义务作了约定。上述合同签订后，国大公司为刘龙旺的申请分期付款购车业务向工行江汉支行提供连带责任保证担保。其后，刘龙旺以其办理的银行卡进行划款透支。因刘龙旺未能按时归还透支本息，国大公司为刘龙旺分别于2016年2月25日、2016年6月23日向贷款银行代偿12,460.94元、11,620.60元，合计24,081.54元。另查明：2017年6月30日，国大公司与湖北今天律师事务所（以下简称今天律所）签订《委托代理收费合同》，约定由今天律所代为向刘龙旺主张诉讼权利，代理费为5,000元。为此，今天律所向国大公司出具《湖北增值税普通发票》一张，票面金额为5,000元。2017年8月29日，国大公司向今天律所转账付款5,000元。还查明：刘龙旺向国大公司支付履约保证金4,600元。一审法院认为：1、国大公司与刘龙旺签订的《个人汽车消费贷款担保协议书》、《个人汽车消费贷款担保补充协议》是双方真实意思表示，除其中“凡乙方出现本合同所载违约行为，乙方同意放弃其所交纳的履约保证金的所有权，甲方据此合同约定直接划归甲方所有”及“贷款担保总额30%的违约金”过分高于实际损失应予调整外，其余合同内容不违反法律禁止性规定，应为有效。国大公司依约向贷款银行承担保证责任支付了相关代偿款，依法、依约享有向刘龙旺追偿的权利。刘龙旺未及时支付所欠透支款本息，造成国大公司代偿，应承担相应违约责任。本案中，国大公司代偿数额为24,081.54元，而刘龙旺已向国大公司支付保证金4,600元，该保证金从性质看系履约保证金，且一直交由国大公司持有，虽《个人汽车消费贷款担保协议书》中存在违约则扣收保证金的约定，但该约定有违公平原则，鉴于已发生代偿事实，该4,600元保证金为实现担保债权进行处理的条件已成就，该保证金应折抵相应代偿款，故国大公司的实际代偿金额为19,481.54元；2、关于违约金，虽《个人汽车消费贷款担保协议书》中约定违约金的偿付标准为“贷款担保总额30%的违约金”，但该违约金以贷款担保总额为基数计算违约金，有失公平，应予调整，结合相关代偿金额、代偿时间，应以实际代偿金额的30%计算违约损失为宜，故刘龙旺应承担给付相应违约金的责任，即5,844.46元（19,481.54元×30%=5,844.46元）。国大公司另主张代偿款的利息，从本质上看，该利息（即为资金占用损失）与《个人汽车消费贷款担保协议书》约定的违约金均为违约责任，从《中华人民共和国合同法》及其司法解释对违约金责任的立法精神来看，系以补偿为主、以惩罚为辅的原则，而国大公司在本案审理期间并未提交充分证据证明其实际损失数额超出了违约金数额，故法院对国大公司要求刘龙旺支付利息的主张不予支持；3、国大公司还主张刘龙旺应承担律师费用5,000元。国大公司为主张涉案债权聘请律师参与诉讼，不违反《个人汽车消费贷款担保协议书》约定，属于合理费用，法院予以支持，刘龙旺应向国大公司偿付代理费损失5,000元。4、丁卯与国大公司签订的《反担保合同》系双方的真实意思表示，丁卯为刘龙旺向国大公司提供连带责任的反担保，其应对刘龙旺差欠国大公司的上述债务承担连带清偿责任，故国大公司要求丁卯对刘龙旺上述债务承担连带清偿责任的诉请，法院予以支持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘龙旺于判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司偿还所欠代偿款19,481.54元；二、刘龙旺于判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司支付违约金5,844.46元；三、刘龙旺于判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司支付律师费损失5,000元；四、丁卯对刘龙旺上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回湖北国大融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,217元、邮寄费80元、公告费260元，共计1,557元，由刘龙旺、丁卯负担。因湖北国大融资担保有限公司已将此款全部预交本院，故刘龙旺、丁卯应在支付上述款项时将所负担的诉讼费用一并支付给湖北国大融资担保有限公司。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。国大公司对一审查明的事实无异议。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据国大公司的上诉理由，本案二审的争议焦点为国大公司主张的违约责任是否过高，法院能否行使裁判权予以调整以及如何调整。对此本院分别评判如下：首先，关于违约责任是否过高的问题。根据国大公司的诉讼请求，其既主张了资金占用费，又主张了违约金。我国合同法中规定的违约金系以补偿为主、以惩罚为辅双重性质的违约金，衡量违约金是否过高的最基础和最重要的标准是因违约造成的损失。国大公司为刘龙旺的银行贷款提供担保，在代偿行为发生时国大公司的损失主要表现为资金融通中的利息损失。国大公司认为其代偿行为造成的损失除资金利息损失外，还有心理风险成本、机会损失等，但未就其该部分损失的发生提交证据予以证明。参考借款合同中的资金占用损失标准衡量国大公司的损失，按照民间借贷中法定的最高上限年利率24%计算，至国大公司起诉之日其主张的违约责任超过了法律所允许的最高保护限度，故本院依法认定国大公司主张的违约责任过高。其次，在被上诉人未到庭抗辩的情况下，法院能否行使裁判权予以调整的问题。私法的基础是意思自治，裁判权的行使前提是要尊重当事人的意思自治。但合同自由并非绝对的自由，仍需要以合同正义予以规制，防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，可能会鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为获得高额违约金而故意引诱对方违约。本案中国大公司虽然仅在合同中约定担保总额30%的违约金和履约保证金，但在其诉讼请求中另行主张了按照人民银行同期贷款利率四倍计算的资金占用费。如前所述，我国法律规定的违约金其主要目的在于补偿守约方的损失，而国大公司既主张按人民银行同期贷款利率四倍计算的资金占用费，又主张担保总额30%的违约金，其预先收取的履约保证金亦有弥补损失的功能，上述违约责任已过分高于国大公司的实际损失，造成显失公平，故法院有权行使裁判权予以调整。最后，违约金如何调整的问题。其一，数额固定的违约金可能无法弥补国大公司的实际损失。本案中国大公司的实际损失主要表现为资金融通中的利息损失，而该损失金额直接取决于资金占用时间。在被上诉人持续违约、未偿还代偿款的情况下，与资金占用时间不相关联的违约金可能无法弥补国大公司所受的实际损失。至本案二审审理期间，被上诉人仍未履行还款义务，违约状态持续进行，国大公司的利息损失亦持续发生，且国大公司请求计算资金占用费的截止时间为被上诉人给付之日，故一审法院按照代偿金额的一定比例确定违约金，可能无法完全弥补国大公司的损失，对此本院依法予以纠正。其二，履约保证金应作为违约责任的组成部分予以处理。从《担保协议书》的约定来看，履约保证金系双方当事人事前约定的违约责任，其目的在于督促当事人按照合同约定全面履行，防止违约行为的发生，以及在违约时对国大公司进行损失补偿。履约保证金所具有的功能与违约金的功能一致，故履约保证金属于违约责任的特殊表现形式，应作为违约责任的组成部分予以处理。其三，违约金的调整宜以年利率24%为上限。民间借贷中年利率24%的规定系综合考量逾期利息、违约金和其他费用后确定的法定保护上限，故本案违约金的调整以年利率24%为标准，自国大公司代偿之日起计算至刘龙旺还清之日止，较为适宜。因该违约金标准已综合考虑各项资金占用成本及损失，国大公司预先收取的履约保证金应作为违约责任的一部分，从上述计算的违约责任中予以扣除。综上所述，一审认定事实清楚，但关于违约金的实体处理不当，对此本院依法予以纠正。国大公司的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求本院依法予以支持，其二审主张的律师费超出了一审诉讼请求，对该上诉请求本院依法不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初7265号民事判决；二、刘龙旺于本判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司偿还所欠代偿款24,081.54元；三、刘龙旺于本判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司支付违约金（以年利率24%为标准，自2016年2月25日起按照代偿资金12,460.94元计算至还清之日止；自2016年6月23日起按照代偿资金11,620.60元计算至还清之日止。刘龙旺已支付的履约保证金4,600元从上述违约责任中扣除）；四、刘龙旺于本判决生效之日起十日内向湖北国大融资担保有限公司支付律师费损失5,000元；五、丁卯对刘龙旺上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任；六、驳回湖北国大融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,217元、邮寄费80元、公告费260元，共计1,557元，由刘龙旺、丁卯负担。二审案件受理费1,217元，由湖北国大融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  白 瑞审判员  周 晨二〇一八年十月十一日书记员  范义伟