江西省泰和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）赣0826刑初147号 公诉机关江西省泰和县人民检察院。 被告人陈芳芳，女，1989年10月24日出生于江西省泰和县，汉族，大专文化，务工，住江西省泰和县。因本案于2017年10月26日被江西省泰和县公安局取保候审。现在家。 辩护人罗洁，江西丰繁律师事务所律师。 被告人刘云澜，男，1990年7月17日出生于江西省泰和县，汉族，大学文化，务工，住江西省泰和县。因本案于2017年10月26日被江西省泰和县公安局刑事拘留，同年12月1日被取保候审。2018年7月9日被逮捕。现羁押于江西省泰和县看守所。 辩护人廖嘉庆，江西丰繁律师事务所律师。 江西省泰和县人民检察院以泰检刑诉【2018】149号起诉书指控被告人陈芳芳、刘云澜犯非法经营罪，于2018年8月6日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。泰和县人民检察院指派检察员刘建华出庭支持公诉，被告人陈芳芳及其辩护人罗洁、被告人刘云澜及其辩护人廖嘉庆均到庭参加诉讼。现已审理终结。 江西省泰和县人民检察院指控，2016年6月以来，被告人陈芳芳在未办理任何许可证手续的情况下通过微信从翁某连、微信昵称为颖欣商贸、AA华总！烟草总仓等处购进大量卷烟后销售给肖某1、李某等人。2017年5月28日被告人刘云澜开始与被告人陈芳芳一同从事卷烟销售业务，被告人刘云澜负责接货及送货，偶尔联系上家进货。根据在被告人陈芳芳家中查获的账本发现被告人陈芳芳累计销售卷烟金额237776元，经核实被告人陈芳芳实际销售金额为183324元；被告人刘云澜累计参与销售金额165706元，经核实实际销售金额119469元。另在被告人陈芳芳、刘云澜住处查获假冒注册商标卷烟价值48978.9元；在肖某1处查获被告人陈芳芳销售给其尚未售出的假冒注册商标卷烟价值8513.79元；在李某处查获被告人陈芳芳销售给其尚未售出的假冒注册商标卷烟价值11116.92元。针对上述指控，公诉人向法庭宣读、出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人陈芳芳、刘云澜无证销售大量卷烟，其中被告人陈芳芳销售金额达183324元、刘云澜销售金额达119169元，二被告人的行为均构成非法经营罪。同时二被告人均系初犯，具有坦白情节，建议法庭适当量刑。 被告人陈芳芳辩称，其实际销售卷烟的金额不足183324元，其中存在几笔大额交易未实际发生。现认罪、悔罪，今后不再做违法犯罪事情，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人罗洁的辩护意见是：第一，对公诉机关指控被告人陈芳芳犯非法经营罪及销售金额不持异议，被告人陈芳芳的实际获利金额为44794.2元。第二，被告人陈芳芳在公安机关一般性排查询问时，如实供述自己的罪行，依法应以自首论，依法可从轻、减轻处罚。被告人陈芳芳无犯罪前科，系初犯，归案后认罪态度好，有悔罪表现。第三，被告人陈芳芳愿主动缴纳罚金，且家中尚有幼儿需要抚育。综上，建议法庭对被告人陈芳芳判处拘役并宣告缓刑。 被告人刘云澜对公诉机关指控的事实及罪名无异议，辩称其认罪、悔罪，且其父亲系残疾人，家庭生活困难，请求法庭对其与被告人陈芳芳从轻处罚并宣告缓刑。其辩护人廖嘉庆的辩护意见是：第一，对公诉机关指控被告人刘云澜犯非法经营罪及销售金额不持异议。但公安机关统计被告人刘云澜的获利金额时未核减其中未实际销售部分的利润共计13527元。而且二被告人尚有34010元的货款未收到，其利润10203元也应核减。故被告人刘云澜的实际获利为40964元。第二，公诉机关提交的质量鉴别检验报告及价格鉴定不具有刑事证据的关联性和合法性，不应采信。第三，被告人刘云澜被公安机关传唤到案，传唤不属于强制措施。被告人刘云澜到案后如实供述自己的全部罪行，依法应认定为自首，可从轻、减轻处罚。第四，被告人刘云澜系初犯、偶犯，归案后认罪态度好，有悔罪表现。综上，建议法庭对被告人刘云澜从轻处罚判处二年以下有期徒刑并宣告缓刑。其辩护人廖嘉庆向法庭提交了一份公安机关收取被告人刘云澜待处理款19750元的票据及被告人刘云澜父亲的残疾证。 经审理查明，被告人陈芳芳、刘云澜系夫妻关系。2016年6月，被告人陈芳芳从他人处了解并学会了通过微信联系方式购进卷烟，然后销售给其他经销商。后被告人陈芳芳在未办理烟草专卖许可证等手续的情况下，通过微信联系方式分别从翁某连、微信昵称为颖欣商贸、AA华总！烟草总仓等人处购进大量卷烟后销售给肖某1、李某等人。2017年5月28日，被告人刘云澜在未办理办理烟草专卖许可证等手续的情况下开始与妻子即被告人陈芳芳一同通过微信联系的方式，从事卷烟销售业务，被告人刘云澜负责接货及送货，偶尔联系上家进货。被告人陈芳芳从2017年3月4日起，对其购进及销售的卷烟情况及获利情况用记账簿进行记账。 2017年10月25日，公安机关从被告人陈芳芳住处查获两本记账簿，根据查获的账本发现被告人陈芳芳累计销售卷烟金额人民币237776元，其中经核实被告人陈芳芳实际销售金额为人民币183324元；被告人刘云澜累计参与销售卷烟金额人民币165706元，经核实实际销售金额人民币119469元。同时，公安机关还从被告人陈芳芳、刘云澜住处查获假冒注册商标卷烟价值人民币48978.9元。后公安机关在肖某1处查获被告人陈芳芳、刘云澜销售给其尚未售出的假冒注册商标卷烟价值人民币8513.79元；在李某处查获被告人陈芳芳、刘云澜销售给其尚未售出的假冒注册商标卷烟价值人民币11116.92元。 2017年10月25日，公安人员在被告人陈芳芳、刘云澜住处当场查获本案，并依法将被告人陈芳芳传唤至公安机关。同日，公安人员在泰和县酷韧健身器材有限公司找到被告人刘云澜并传唤至公安机关。二被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人刘云澜向公安机关缴纳了违法所得款人民币19750元。 上述事实有经庭审举证、质证的泰和县公安局受案登记表、立案决定书，被告人陈芳芳、刘云澜在公安机关的供述，同案人翁某连的供述，证人肖某1、李某、肖某2、陈某、尹某、敖某、石某、刘某1、徐某、彭某、周某、肖某3的证词，搜查证及搜查笔录，泰和县公安局扣押决定书、扣押清单，记账簿及经被告人陈芳芳确认的由公安机关根据记账簿制作的统计表，扣押的记账簿及假冒注册商标的卷烟的照片、被告人陈芳芳、刘云澜的手机照片，被告人陈芳芳的手机微信账号及交易记录截图，江西省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，泰和县烟草专卖局出具的涉案卷烟价格认定意见书，泰和县烟草专卖局出具的被告人陈芳芳、刘云澜未办理烟草专卖零售许可证的证明，泰和县公安局治安警察大队出具的关于二被告人归案情况及部分销售人员无法查实的说明，二被告人的常住人口信息表等证据予以证实，二被告人亦当庭予以供述，足以认定。 本院认为，被告人陈芳芳、刘云澜未办理烟草专卖零售许可证的情形下，通过网络大量购进并销售各类卷烟，其中被告人陈芳芳销售卷烟金额共计人民币183324元，被告人刘云澜销售卷烟金额共计人民币119169元，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪，对二被告人均应依法予以惩处。公安机关从被告人陈芳芳、刘云澜住处缴获了价值人民币48978.9元假冒注册商标的卷烟，作为酌定情节予以考虑。本案系共同犯罪，二被告人在犯罪过程中所起作用相当，不宜区别主、从犯。 被告人陈芳芳辩称其销售卷烟的总金额中有部分没有实际销售。经查，公安机关从被告人陈芳芳处查获的记账簿系由被告人陈芳芳亲笔记录，且公安机关根据被告人陈芳芳逐笔确认并已剔除被告人陈芳芳提出的未实际交易的销售部分及未查证销售商的全部销售金额，根据有利于被告人的原则计算出被告人陈芳芳销售卷烟的总金额。被告人陈芳芳上述辩解意见不能成立。被告人陈芳芳、刘云澜的辩护人提出二被告人系经公安机关传唤到案后如实供述自己的全部罪行，依法应认定为自首的辩护意见。经查，公安机关根据烟草部门的报案已掌握二被告人的犯罪事实并当场从二被告人住处查获大量假冒注册商标的卷烟，后将二被告人带至公安机关，二被告人没有主动投案的行为，不具有投案的主动性，依法不应认定为自首。 鉴于二被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且归案后认罪态度均较好，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对二被告人均从轻处罚并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五第第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决如下： 一、被告人陈芳芳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；所处罚金限判决生效后一个月内付清。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人刘云澜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年并处罚金人民币四万五千元；所处罚金限判决生效后一个月内付清。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、没收被告人陈芳芳、刘云澜违法所得，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于江西省吉安市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  高龙峰 人民陪审员  袁茨萍 人民陪审员  毛蔚舟 二〇一八年十月三十一日 书 记 员  胡禄芳 附相关法律法规： 《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条第一款违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子了，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金额数。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；