福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终8569号 上诉人（原审原告）：李斌，男，1972年11月24日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：王岚生，福建合伦律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：刘承铤，福建锐熙律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：福建省福抗药业股份有限公司，住所地福建省福清市江阴工业集中区高港大道**。 法定代表人：林东，董事长。 委托诉讼代理人：高翊，公司员工，女。 委托诉讼代理人：郑贵成，福建科衡律师事务所执业律师。 上诉人李斌因与被上诉人福建省福抗药业股份有限公司(以下简称“福抗药业公司”)劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院作出的（2018）闽0181民初3970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持李斌一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定福抗药业公司征得单位工会同意后延时支付工资不属于未及时支付工资的情形是错误的。首先，福抗药业公司未提交证据证明其存在生产经营困难、资金周转受影响、无法按时支付工资的情形。福抗药业公司卖了福州的一块地，拿回了9亿元左右款项，不可能存在生产经营困难情况，且其未提交2015年9月至2017年9月的财务报表等材料证明。退一步，即使福抗药业公司确存在生产经营困难情况，根据《福建省工资支付条例》的规定，经与本单位工会达成书面协议后，应当在三日内向劳动和社会保障行政部门备案，但其并未备案。其次，福抗药业公司未按约于每月9日发放李斌工资，均推迟到月底才发放，其中2016年2月、6月工资发放时间已超过一个月，其行为已经构成了无故拖欠工资。二、一审认定福抗药业公司不存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形是错误的。福抗药业公司未按规定按月为李斌缴纳社会保险费用。李斌2016年社会保险费用系福抗药业公司于2016年12月一次性补缴的，2017年1月至9月社会保险费用系福抗药业公司为了诉讼目的于2017年9月份一次性补缴的，其行为明显存在恶意，且福抗药业公司在没有按月为李斌缴纳社会保险费用及公积金的情形下，仍然按月扣除李斌社会保险费用及公积金个人缴费部分工资，其行为已从“代扣”行为变成了“克扣”工资的行为。三、一审认定福抗药业公司无需向李斌支付经济补偿金是错误的。福抗药业公司未及时足额支付工资，未依法为劳动者缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十六条规定，李斌依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，有权要求福抗药业公司支付经济补偿金，福抗药业公司的补发及补缴的行为不能免除其法律责任。四、一审认定劳动合同解除时间为2017年9月12日是错误的。根据劳动合同法第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条规定，李斌在告知用人单位解除劳动合同后，劳动合同即终止，李斌无需提前三十日以书面形式通知福抗药业公司。若劳动者解除劳动关系需要以书面形式提出，李斌申请劳动仲裁请求解除劳动关系，双方劳动关系应于福抗药业公司收到福州市劳动人事争议仲裁委员会寄送的仲裁申请之日（即2017年8月25日）解除。李斌自2016年11月开始生病一直在家，后面病好了，福抗药业公司让李斌继续在家休息，也没辞退，工资也不发，李斌遂提起劳动仲裁。 福抗药业公司辩称，一、李斌请求确认与福抗药业公司之间的劳动关系无论是于2017年8月11日解除还是于2017年8月25日解除均无事实和法律依据。首先，李斌主张于2017年8月11日以口头形式向福抗药业公司提出解除劳动合同，但未能提交相应证据佐证，且根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位是解除劳动合同的程序和条件，李斌以口头形式提出解除劳动合同不符合法律规定。其次，劳动合同的解除权属于形成权，劳动争议仲裁申请属于当事人行使请求权的诉讼文书，不等同于已向公司送达了解除劳动合同通知书。即使一审将仲裁委受理李斌仲裁申请之日（即2017年8月24日）视为其书面提出解除劳动关系之日，但因李斌主张解除劳动合同的事由不成立，根据劳动合同法第三十七条规定，至2017年9月23日才能产生解除劳动关系的法律效力，然李斌2017年9月1日就离开岗位，福抗药业公司于2017年9月12日书面通知李斌解除劳动合同，产生解除劳动合同的法律效力。二、李斌以福抗药业公司存在劳动合同法第三十八条第二、第三项规定的情形主张解除劳动合同经济补偿没有事实和法律依据。首先，李斌无法举证其于2017年8月11日以口头形式向福抗药业公司提出解除劳动合同，其主张经济补偿金缺乏事实依据。其次，福抗药业公司在李斌申请劳动仲裁前不存在拖欠工资的情形，李斌的工资由福抗药业公司当月考核并在次月发放，符合企业正常的工资考核及发放模式。李斌个别月份工资即使存在延迟发放的情形，但未超过一个月的发放周期。福抗药业公司存在生产经营困难、资金周转受到影响的事实已经在仲裁阶段提交了书面的财务报告说明，至于是否需要依据《福建省工资支付暂行条例》第二十五条规定向劳动行政部门备案（不是行政审批），并不影响工会决议的效力。另，福抗药业公司在李斌申请仲裁前已经足额发放工资至2016年12月，不存在拖欠工资的事实，李斌再以福抗药业公司未及时支付工资为由提出解除劳动合同要求经济补偿的，应不予支持。最后，福抗药业公司依法为李斌建立了社会保险账户并缴纳了各项社会保险，即使存在个别月份欠缴养老保险的情形，但也依法为李斌办理了补交养老保险的手续，不影响李斌养老保险的接续和转移，不存在给李斌造成养老保险待遇损失的情形。福抗药业公司代扣李斌个人负担的社会保险费及公积金费用，属于依法代扣代缴，不属于无故克扣工资的情形。 李斌向一审法院起诉请求：1.判决解除李斌与福抗药业公司之间劳动关系；2.判决福抗药业公司向李斌支付经济补偿金77500元（5000元/月×15.5个月）。诉讼过程中，李斌变更第1项诉讼请求为：依法确认解除李斌与福抗药业公司之间的劳动关系。 一审法院认定事实：福抗药业公司于2002年7月由国有企业改制为股份有限公司，李斌继续在改制后的福抗药业公司任职。2014年8月1日，李斌与福抗药业公司签订最后一份劳动合同，合同届满日期为2017年7月31日。根据劳动合同约定：李斌在福抗药业公司211车间从事消毒岗位工作；工资实行计时工资制；试用期满后月工资不低于1500元；每月工资通过银行转账方式支付；2016年11月李斌请病假后虽病愈但再未回到福抗药业公司上班，工资已发放至2016年12月；福抗药业公司为李斌缴纳社会保险至2017年9月。2017年8月23日，李斌以福抗药业公司拖欠工资、未依法缴纳社会保险费为由，向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认李斌与福抗药业公司之间的劳动关系于2017年8月11日解除；2.福抗药业公司向李斌支付经济补偿金77500元（5000元/月×15.5个月）。2017年8月24日福州市劳动人事争议仲裁委员会决定受理。2017年11月10日，福州市劳动人事争议仲裁委员会作出榕劳仲案[2017]850号《福州市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》，裁决：驳回申请人所有仲裁请求事项。2017年8月30日，福抗药业公司作出《续签劳动合同征询函》并于2017年8月31日、9月8日向李斌邮寄和短信通知，要求李斌续签劳动合同。2017年9月12日，福抗药业公司作出终止劳动关系通知书及证明书，同日邮寄送达李斌，并于2017年9月14日以短信形式通知。 一审法院认为，本案的争议焦点是：双方之间的劳动合同是否已解除；福抗药业公司应否支付经济补偿金。 关于李斌与福抗药业公司之间的劳动合同是否已解除问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”2014年8月1日，李斌与福抗药业公司签订最后一份劳动合同，合同届满日期为2017年7月31日。李斌从2016年10月请病假后虽病愈但再未回到福抗药业公司工作，福抗药业公司仍然为其缴纳社会保险至劳动期限届满后一个月，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，故李斌与福抗药业公司在此期间内仍存在劳动关系。李斌主张其于2017年8月11日向福抗药业公司口头提出解除劳动关系，但未提交相应证据予以证明，且福抗药业公司予以否认，故对李斌的上述主张，一审法院不予采信。根据劳动合同法第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，李斌于2017年8月24日向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，可以视为以书面形式通知用人单位，双方劳动关系本应在李斌提出劳动争议仲裁申请三十日后（即2017年9月24日）解除，但李斌从2017年9月1日至2017年9月23日期间仍未回到工作岗位，福抗药业公司于2017年9月12日作出终止劳动关系通知书及证明书，可以认定双方劳动关系已于2017年9月12日解除，故对李斌请求确认双方之间的劳动合同已解除的诉讼请求一审法院予以支持。 对于福抗药业公司应否支付经济补偿金的问题。李斌根据劳动合同法第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…….（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费用的……”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…….”规定,主张因福抗药业公司未及时支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费,请求判令解除双方之间的劳动关系并由福抗药业公司向其支付解除劳动合同经济补偿金。一审法院认为，确认福抗药业公司是否存在劳动合同法第三十八条规定的未及时支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费情形，是裁决福抗药业公司应否支付解除劳动合同补偿金的前提。首先，关于福抗药业公司是否未及时支付劳动报酬的问题。根据劳部发〔1995〕226号《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条规定，“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定的付薪时间未支付劳动者工资，不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资。本案中，福抗药业公司在双方履行劳动合同期间，由于生产经营困难，资金周转受影响，在征得单位工会同意后，延时向包括李斌在内的职工支付工资，符合《工资支付暂行规定》的要求，不属于未及时支付工资的情形。且福抗药业公司已向李斌支付了全部工资，故福抗药业公司不存在未及时支付劳动报酬的情形。其次，关于福抗药业公司是否未依法为劳动者缴纳社会保险费用的问题。双方在履行劳动合同期间，福抗药业公司依法为李斌设立社会保险账户，缴纳部分社会保险费用，且福抗药业公司在李斌提出解除劳动关系后，已为其补交剩余部分的社会保险费用，不影响其社会保险的接续和转移，故福抗药业公司不存在未依法为劳动者缴纳社会保险费用的情形。综上，福抗药业公司不存在未及时支付劳动报酬及未为李斌缴纳社会保险费用的情形，在此情况下，李斌提出解除劳动关系，福抗药业公司无需向其支付经济补偿金。故李斌关于福抗药业公司应支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认李斌与福建省福抗药业股份有限公司之间的劳动合同于2017年9月12日解除；二、驳回李斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李斌负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：福抗药业公司提交的财务报表，真实性可以确认，本院予以采信。另，李斌二审向本院申请调取工会会议纪要，并向福抗药业公司的主管单位或者当地的劳动行政主管部门调取迟延发放工资的备案记录，因李斌未在一审期间提交上述申请，本院不予准许。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于经济补偿金，劳动合同法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案李斌以福抗药业公司违反劳动合同法第三十八条第一款第二、三项为由主张经济补偿金，现依法认定如下：首先，关于福抗药业公司是否存在未及时足额支付劳动报酬的情形，根据劳部发〔1995〕226号《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第四条“用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资。”福抗药业公司提交的财务报表体现2016年至2017年公司的确存在生产经营困难及资金周转受影响之情形，其在征得单位工会同意后延迟向包括李斌在内的职工支付工资，并不属于劳动合同法第三十八条第一款第二项规定的情形。李斌从2016年10月请病假后虽病愈，但再未回到福抗药业公司工作，福抗药业公司已向李斌支付了全部工资，不存在欠薪的主观恶意，在双方均确认李斌的工资已结清的前提下，一审认定福抗药业公司不存在未及时足额支付劳动报酬之情形并无不当，本院予以维持。另，李斌主张福抗药业公司与工会达成的书面协议应向劳动和社会保障行政部门备案，无法律依据，本院不予采信。其次，关于福抗药业公司是否存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。福抗药业公司已依法为李斌建立社会保险账户，在李斌病愈后仍未回到公司工作的前提下，仍为其缴纳社会保险至2017年9月，虽然福抗药业公司承认其曾存在未按月为职工缴纳养老保险的事实，但考虑到2017年福抗药业公司的确存在生产经营困难的客观情况，其在李斌提出解除劳动关系后，已通过补缴行为避免对李斌养老保险的接续和转移产生影响，不属于恶意欠缴社会保险费之情形。至于福抗药业公司的每月代扣员工个人负担的社保的行为，属于依法代扣代缴行为，不属于无故克扣工资。在李斌未有证据证明福抗药业公司给其造成实际损失的前提下，其主张福抗药业公司未依法为其缴纳社会保险费依据不足，本院不予采纳。综上，李斌向福抗药业公司主张经济补偿金无事实依据，本院不予支持。 关于劳动合同解除时间，李斌主张其于2017年8月11日口头向福抗药业公司提出解除劳动关系，因未有证据佐证，本院不予采信。虽然仲裁委于2017年8月24日受理李斌关于解除双方劳动关系的仲裁申请，且福抗药业公司收到仲裁委寄送的仲裁申请，但因李斌提供的证据不足以证明福抗药业公司存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，其根据劳动合同法第三十八条向用人单位提出解除劳动合同的依据不足，故李斌主张劳动合同解除时间为2017年8月25日缺乏事实依据，本院不予采纳。在案证据显示，2017年9月1日起李斌未到福抗药业公司工作，福抗药业公司于2017年9月12日作出终止劳动关系通知书及证明书邮寄给李斌，可视为福抗药业公司同意解除双方劳动关系。一审认定劳动合同解除时间为2017年9月12日正确，本院予以维持。 综上所述，李斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  金光玉 审判员  陈 嘉 二〇一八年十月三十一日 法官助理刘奕 书记员吴超