山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终2176号 上诉人（原审被告）：王震，男，1974年5月3日出生，汉族，教师，住新泰市。 被上诉人（原审原告）：丁少平，男，1966年9月14日出生，汉族，居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：薛勇，山东杞都律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：何成芬，女，1981年8月2日出生，汉族，居民，住新泰市。 上诉人王震因与被上诉人丁少平、何成芬民间借贷纠纷一案，不服新泰市人民法院（2017）鲁0982民初7929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 王震上诉请求：1.依法撤销新泰市人民法院(2017)鲁0982民初7929号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。1.一审判决虽然名义上采用普通程序审理，但事实上审理过程中自始至终只有一名审判员审理。一审判决事实上更改了被上诉人的诉讼请求。一审判决主要依据的是借条，如果借条合法有效，就应当依据借条判决。一审判决已经认定了借条存在瑕疵，就应当驳回被上诉人的诉讼请求，要求被上诉人依据更合法有效的证据提起诉讼，而不是改变借条的内容，将借贷关系和担保关系混淆在一起认定责任。二、一审判决事实认定错误。1.一审判决建立在默认的前提条件上，即54万的贷款是真实有效的，而没有对此审查认定。2.一审判决应查明的事实是54万借款的真实有效性。事实上，王涛是非法吸收公众存款，而被上诉人是专业的高利贷者，从王涛借款到期的2009年12月13日至王涛跑路前的2010年10月，王涛每月按照1角2分至2角的高息给付被上诉人，一审未查明该事实。3.被上诉人是非法的高利贷者，其纠集社会闲散人员来维持其非法的高利贷行为。一审庭审过程中已经证明，被上诉人何成芬不具备第三人资格，完全就是毫无关系的案外人。证人是被上诉人的雇佣者，是帮助其进行非法行为的人，其做了假证。并且，在（2016）鲁0982民初6261号案件庭审中，上诉人的陈述可以反驳本案的证人证言。三、一审判决适用法律不当。1.一审判决违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十七条之规定。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据……，人民法院应当调查收集；人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，而对上诉人提交的证据调查申请，一审法院却不予理睬。 丁少平辩称：上诉人所负借款债务事实清楚，证据充分，上诉人应当履行还款义务。上诉人自愿替王涛偿还部分借款，是其真实意思表示，被上诉人权利应受法律保护。一审判决程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。 何成芬未答辩。 王震向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款180000元；2.诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求第1项为：判令被告偿还借款180000元及利息损失（以180000元为本金，按照年利率6%，自2012年10月25日计算至判决生效之日止）。 一审法院认定事实：2009年11月14日，案外人王涛经范修圣、王震、徐西报及孟兆前四人担保从丁少平处借款540000元，双方签订了《借款合同》、《保证合同》，《借款合同》有关条款约定：借款期限自2009年11月14日至2009年12月13日止，借款利率月息2%，逾期按日万分之二十支付违约金，同时按照欠款金额日万分之三十的比例支付赔偿金。《保证合同》约定：担保人承担连带责任保证，借款人不按合同约定期限偿付借款本息、违约金、赔偿金和实现债权的全部费用，债权人有权直接向担保人追偿，每个保证人均负有足额清偿的义务。丁少平按合同约定足额向王涛提供了借款，案外人王涛出具了借款借据，借款逾期后王涛未偿还借款。2010年9月王涛下落不明，丁少平向各担保人催要。2010年10月24日，丁少平与王震等四担保人结算，利息、违约金、赔偿金按180000元计，本息合计720000元，四担保人自愿均担，王震等四担保人每人给丁少平出具了一份180000元的借条，并约定还款日期为2012年10月24日。2012年丁少平将本案涉案借条添加上“何成芬”的名字，何成芬于2012年3月6日诉至一审法院，要求王震偿还借款180000元并赔偿经济损失，后于2012年6月27日撤回起诉。之后经丁少平多次催要欠款未果。 对丁少平主张的利息、违约金、赔偿金，按年利率24%的标准，自2009年11月14日计算至2010年10月24日为122400元，本息合计662400元，王震等四担保人每人均担165600元。 为证实催要过程，丁少平申请证人王震（1983年9月11日生，汉族，住新泰市青云街道办事处大洼村，公民身份号码，以下除特别署明外其他均为被告王震）到庭作证，证人王震陈述：于2014年中秋节（阳历9月8日）及临近年底的时候和丁少平一块去平阳小区找王震要账，2015年农历八月份及12月份也去要过，2016年在法院门口见到王震，和他催要时双方还发生了争执。 一审法院（2016）鲁0982民初6261号民事判决书、泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终1283号民事判决书均已查明的事实如下：2009年11月14日，王涛经范修圣、王震、徐西报及孟兆前四人担保从丁少平处借款540000元，双方签订了借款合同、保证合同，借款合同约定：借款期限自2009年11月14日至2009年12月13日止，借款利率月息2分，逾期按日万分之二十支付违约金，同时按照欠款金额日万分之三十的比例支付赔偿金。保证合同约定：担保人承担连带责任保证，借款人不按合同约定期限偿付借款本息、违约金、赔偿金和实现债权的全部费用，债权人有权直接向担保人追偿，每个保证人均负有足额清偿的义务。丁少平按合同约定足额向王涛提供了借款，借款逾期后王涛未偿还借款。2010年9月王涛跑路，经丁少平催要，孟兆前偿还原告2000元。2010年10月24日，丁少平与四担保人结算，利息、违约金、赔偿金按180000元计，本息合计720000元，四担保人自愿均担，四担保人每人给丁少平出具了一份180000元的借条。2011年2月19日，王涛因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2012年7月3日，泰安市中级人民法院作出一审刑事判决书，认定王涛犯集资诈骗罪，本案涉案540000元借款系构成集资诈骗罪的其中一笔款项……。 一审法院认为，本案争执的焦点是丁少平持有的180000元借条是否是合法有效的债权凭证，王震应否承担还款责任以及本案是否超出诉讼时效。关于焦点问题从以下方面分析： 首先,案外人王涛经王震等四人担保从丁少平处借款540000元，这是涉案180000元借条合法性来源的基础和前提。王涛由王震等四人担保从丁少平处借款540000元，后因王涛下落不明，2010年10月24日经丁少平与四担保人结算，借款本息合计720000元，四人自愿均担，每个担保人向丁少平出具了180000元的借条，王震对此予以认可。关于540000元借款是否已经偿还本息的问题，已在一审法院（2016）鲁0982民初6261号民事判决书以及泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终1283号民事判决书中予以查明，且王震亦在答辩状中认可540000元借款没有偿还。 其次，借条数额180000元的计算是否有依据。丁少平主张王涛借款540000元，借款期间2009年11月14日至2009年12月13日内，按《借款合同》约定的月息2%计算，逾期后按日万分之二十计算违约金并按日万分之三十计算赔偿金，至王震出具借条2010年10月24日止，利息、违约金、赔偿金合计180000元，显然丁少平的计算标准已超过最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所规定的年利率不得超过24%的标准，因此，丁少平主张的借款本金540000元的利息、违约金、赔偿金计算标准总计不得超过年利率24%，自2009年11月14日至2010年10月24日，利息为122400元，本息合计662400元，因此各担保人每人应分担本息165600元，超过此数额的部分一审法院不予支持。 第三，180000元借条是否是在受到非法拘禁、殴打、胁迫的情况下出具的。王震主张2010年10月24日丁少平纠集他人对他们（四担保人）进行非法拘禁，逼迫出具的借条，并于2012年到公安机关报案，但没有立案，没有处理结果。丁少平不予认可，且第三人何成芬陈述出具借条时其在现场，并没有恐吓、殴打各担保人，另外王震亦未向一审法院提交证据证实是在受到胁迫情况下出具的借条，因此，一审法院对王震的该主张不予采信，涉案借条来源合法。 第四，王震应否承担还款责任。关于王震称的借款合同中的借款构成犯罪，借款合同无效，担保合同亦无效的观点，在（2016）鲁0982民初6261号民事判决书以及（2017）鲁09民终1283号民事判决书中均已作出认定，合同有效。虽然王震未向丁少平借款，而是提供担保由王涛从丁少平处借款，借款逾期未偿还的情形下，经丁少平向王震等四担保人催要后，四担保人就所担保的借款本息与丁少平协商后进行了平均分担，并出具了借条，系担保人对担保主债务的自愿承担，不违背法律的强制规定，该借条合法有效。因此王震应当按照借条约定的期限偿还此笔款项，逾期应按照原承担本金数额135000元年利率6%支付占用期间的利息。另外，关于王震辩称的本案超出诉讼时效，结合证人王震的陈述，2014年9月8日及临近年底、2015年农历八月份及12月份以及2016年均向借款人王震主张过权利，因此丁少平的本次起诉并不超出诉讼时效。丁少平是本案实际债权人，本次向王震主张债权，主体适格，丁少平未通过王涛刑事犯罪一案的追赃程序获得赔偿,保证人王震应当偿还自愿分担的165600元并赔偿利息损失。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第二十八条第二款、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王震于判决生效之日起十日内偿还原告丁少平欠款165600元；二、被告王震于判决生效之日起十日内偿还原告丁少平利息损失（以135600元为本金，按照年利率6%，自2012年10月25日计算至本判决生效之日止）；三、驳回原告丁少平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由原告丁少平负担330元，被告王震负担3570元；保全费1470元，由被告王震负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本院于2017年7月18日作出的（2017）鲁09民终1283号民事判决已查明借款人王涛向被上诉人丁少平借款540000元及包括上诉人在内的四担保人为该笔借款提供担保的事实。由于借款人王涛在借款合同到期后未能偿还借款，现被上诉人丁少平向上诉人主张权利。上诉人作为担保人，其无论是否向被上诉人丁少平出具借条，都应承担担保责任、偿还借款。上诉人主张借款人王涛已偿还部分借款及利息，但未提供充分证据证实，对上诉人的该主张，本院不予支持。上诉人主张一审程序违法，但未提供充分证据证实，对上诉人的该主张，本院不予支持。上诉人主张一审适用法律错误，其理由不能成立，对上诉人的该主张，本院不予支持。本案逾期利息的计算应以本金135000元为基数，一审法院对逾期利息判决错误，本院对此予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新泰市人民法院（2017）鲁0982民初7929号民事判决第一项、第三项，即被告王震于判决生效之日起十日内偿还原告丁少平欠款165600元；驳回原告丁少平的其他诉讼请求。 二、变更新泰市人民法院（2017）鲁0982民初7929号民事判决第二项为王震于本判决生效之日起十日内偿还丁少平利息损失（以135000元为本金，按照年利率6%，自2012年10月25日起计算至本判决生效之日止）。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3900元，由丁少平负担330元，王震负担3570元；保全费1470元，由王震负担。 二审案件受理费3900元，由上诉人王震负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一八年十月二十九日 书记员  许安冉