江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0214民初702号原告：江苏东地建设基础工程有限公司。法定代表人：魏启河，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜彪，江苏锋行律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱金水，江苏锋行律师事务所律师。被告：无锡嘉煌置业有限公司。法定代表人：蔡明志,该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯剑，该公司员工。原告江苏东地建设基础工程有限公司（以下简称东地公司）与被告无锡嘉煌置业有限公司（以下简称嘉煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月9日公开开庭进行了审理。原告东地公司的委托诉讼代理人姜斌及被告嘉煌公司的委托诉讼代理人冯剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东地公司向本院提出诉讼请求：1、判令嘉煌公司支付工程欠款5594341.33元。2、判令嘉煌公司承担欠付的垫资利息162128.19元。3、请求判令嘉煌公司支付违约金（以558930.73元为基数，自2016年10月1日起按年利率24%计算至实际给付之日止；以5035410.6元为基数，自2015年9月5日起按年利率24%计算至实际给付之日止）。4、本案诉讼费用由嘉煌公司支付。事实与理由：2013年4月8日，东地公司与嘉煌公司签订了《XDG(XQ)-2010-23号地块嘉汇环球中心（以下简称嘉汇中心）基坑围护工程的合同文件》，合同价款为2250万元（包干价）。合同签订后，东地公司于2013年4月22日开工，2013年8月25日竣工，2014年3月24日签署基坑工程质量验收报告，东地公司已履行完毕合同的全部义务。2016年8月26日，东地公司向嘉煌公司递交了该项目的结算书，结算送审价为25385010.34元（其中包干价款2250万元，签证价款2885010.34元），但嘉煌公司至今未出具工程结算价款审核报告。后经鉴定，增加部分工程价款为2776260元，故工程总价款应确定为该款加上合同包干价2250万元合计25276260元，扣除取消观测井所涉及费用46222元及嘉煌公司代付水费52985元，嘉煌公司应付工程总价款为25177053元，截止2014年6月20日，嘉煌公司共支付工程款本金及利息合计20412092元。基坑完工时间为2013年8月25日，降水工程施工完成时间为2013年7月1日，垫资利息应于基坑施工完工满十日后计算，现统一自2013年9月4日起算，不分开起算。根据合同第7.2条约定，嘉煌公司应于基坑围护施工完毕满18个月支付结算金额的80%，且嘉煌公司收到东地公司提交结算书及结算资料，于30日内完成审核工作。嘉煌公司于2016年8月31日收到了东地公司的结算书及结算资料，往后顺延30天即为2016年9月30日。故垫资利息的计算方式为：以25177053元的80%即20141642.4元为基数，自2013年9月4日起，按照付款先冲抵利息后冲抵本金的方式计算，先以20141642.40元为基数，自2013年9月4日至2013年11月28日，按照年利率12.5%计算利息为586314.93元，此时应付工程款20141642.40元+截至此时的利息586314.93元-嘉煌公司的付款16912092元（2013年11月28日支付）=剩余本金3815865.33元；再以3815865.33元为基数，自2013年11月29日至2014年6月2日，按照年息12.5%计算利息为243065.39元，用此时应付工程款3815865.33元+截至此时的利息243065.39元-嘉煌公司的付款3500000元（2014年6月2日支付）=剩余本金558930.73元；再以558930.73元为基数，自2014年6月3日计算至2016年9月30日，利息为162128.19元。依据合同第24.1条，违约金是以未付款为基数，按每日千分之一的标准计算，现东地公司主张按照年利率24%计算。工程款的20%部分金额为5035410.6元，依据合同7.3条应该在基坑围护施工结束满24个月后10天内支付，东地公司基坑围护施工完毕时间为2013年8月25日，按此时间推算此部分款项应付时间为2015年9月4日。故东地公司主张违约金的计算方式为：以558930.73元为基数，自2016年10月1日起及以5035410.6元为基数，自2015年9月5日起，均按照年利率24%的标准计算至实际给付之日止。嘉煌公司辩称：一、工程款方面：1、双方合同约定工程价款为固定总价，合同5.1条另约定超出固定总价2250万元之外的由东地公司自行承担，除非是因为嘉煌公司要求原设计作重大变更，故东地公司所有工程款，包括东地公司主张的所谓增加的工程价款即东地公司申请鉴定的内容均包含在固定总价范围内，不应另外支付。2、嘉煌公司应支付的工程款是合同约定的固定总价22500000元-消观测井费用46222元-代付的水费52985元，现嘉煌公司已付款20412092元，工程款本金还剩1988701元。该部分余款1988701元应该支付，但东地公司主张的其余金额均不应支付。二、垫资利息方面：按照合同约定，垫资利息是应该支付的。1、关于计算期间，基坑围护完工时间是2013年8月25日，降水施工完成时间是2013年7月1日。根据合同约定，利息起算时间是完工时间满10日后，为方便计算，统一计算时间是2013年9月4日，垫资利息计算的截止时间是实际付款日。根据合同7.6、7.7约定，工程款垫资利息计算方式是结算金额×80%×12.5%×18÷12（按月计算，最后一个月不满30天的不计）。2、关于计算基数，应当以固定总价22500000元的80%计算。故垫资利息的计算方式应为：22500000元的80%即18000000元为基数×12.5%×2个月÷12＝375000元，自2013年9月4日起至2013年11月28日（因为嘉煌公司于2013年11月28日支付16912092元）止共计85天，因最后一个月不满30天，只能计算2个月；以1087908元（18000000元－16912092元）为基数×12.5%×6个月÷12＝67994元，自2013年11月29日起至2014年6月2日（嘉煌公司于2014年6月2日支付3500000元）止共计186天，因最后一个月不满30天，只能计算6个月。3、嘉煌公司的已付款根据东地公司的付款申请书，均为支付工程款本金，垫资利息在按照上述方式计算完毕后在最终付款达到18000000元的时候就不应再计算，最长不超过18个月。嘉煌公司至2014年6月2日已合计支付20412092元，已超过了截止该时间应支付的工程款18000000元及垫资利息442994元的总额18442994元，故此后不应再计算垫资利息。但上述垫资利息442994元嘉煌公司尚未支付。三、违约金方面：合同中第7.3条约定，基坑围护工程施工结束满24个月后10天内嘉煌公司支付给东地公司结算金额的20%工程款（无息）。合同第24.1.1条约定，嘉煌公司无正当理由未按合同约定及时支付工程款，若未事先取得东地公司书面同意嘉煌公司逾期支付工程款的，应向东地公司支付违约金，每迟延一个日历天（不足一个日历天以一个日历天计），违约金应按应付未付款金额的0.1%进行赔偿，最高不超过合同总价的10%。基坑围护工程完成时间是2013年8月25日，24个月后10天即为2015年9月6日，欠付工程款利息计付标准按规定不超过年利率24%计算，故欠付工程款利息应按如下方式计算：1988701×24%×1059日（2015年9月6日至2018年7月31日共1059日）÷365日＝1384789元。经审理查明：一、三方合同签订情况2013年7月16日，嘉煌公司作为发包方与承包方江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）签订了《嘉汇环球中心施工总承包工程合同》1份，约定：工程名称为嘉煌公司XDG(XQ)-2010-23号房地产开发项目（案涉总项目）施工总承包工程，工程地点位于无锡市新区地块内。工程承包范围为上述项目施工图纸范围内的土建、安装、市政、消防等总承包施工工程。该份合同上加盖了建设主管机关的备案章。嘉煌公司于2013年7月26日取得上述工程的《建设工程施工许可证》，载明施工单位为南通三建。2013年8月6日，南通三建、东地公司及嘉煌公司共同签订《嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》1份，约定：嘉煌公司完成嘉汇中心基坑围护工程，固定总价2250万元，总工期为130个日历天，具体开工日期以嘉煌公司书面通知为准。2013年8月16日，南通三建、东地公司及嘉煌公司共同签订《关于嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件备忘录》1份，载明：东地公司与嘉煌公司于2013年4月8日签订的《无锡嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》（合同总价2250万元），该为正式合同，所有付款方式与财务费用结算均以该版本为准。三方于2013年8月6日签订的位于无锡新区东侧《无锡嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》（合同总价2250万元），该三方分包合同仅作备案之用。上述事实，有当事人陈述及《嘉汇环球中心施工总承包工程合同》、南通三建、东地公司及嘉煌公司共同签订的《嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》、《关于嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件备忘录》等证据在卷佐证。二、双方合同签订及履行情况2013年4月8日，嘉煌公司向东地公司送达《嘉汇中心基坑围护工程中标通知书》1份，载明：嘉汇中心基坑围护工程之发展商嘉煌公司兹接纳东地公司就本工程提交的投标书，以及其后在往来信函中澄清及双方同意的事项。东地公司须按照本基工程合同文件的有关条款、合同图纸、设计/工程规范及本函的条文，并依照基坑围护工程合同的工期和合同总价完成基坑围护工程合同范围内的全部工作。合同承包金额为闭口包干价2250万元，总工期为130个日历天。东地公司于2013年4月8日签收中标通知书回执。2013年4月8日，嘉煌公司作为发包方（甲方）与承包方东地公司（乙方）签订《嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》1份，约定：1、工程概况。1.1工程名称：嘉汇中心基坑围护工程。1.2工程地点：无锡新区天山路北侧，湘江路东侧。1.3工程承包方式：本工程采用固定总价、闭口包干合同，即包设计、包工包料、将材料运到工地现场的指定实际部位、包施工降水及排水、包施工过程中的施工监测、包围护结构及支撑拆除及外运、包余桩外运、包泥浆外运至规定地点、大型机械设备进出场及安拆、包地上及地下设施及建筑物的临时保护设施、包材料及设施二次搬运、包夜间及冬雨季施工、包工程抢险费用、包地下障碍物处理、包材料与设备检验试验、包已完工程及设备保护、包赶工措施费、施工包质量、包工期、包环保、包安全文明施工、包规费、包税金、包利润、包建筑垃圾清理到甲方指定地点、包因施工过程中产生政府部门罚款及相关行政收费、包安全方式承包施工承包保修包材料（钢材除外）价格涨跌风险等完成工程所必需的全部直接和间接金额等等。……2、工程承包内容及报价原则。2.1无锡嘉汇环球中心基坑围护设计及施工（含围护支撑、立柱桩、深层搅拌桩等）、围护支撑结构拆除及外运、基坑降水、施工过程中的基坑监测、工程抢险等。具体内容详见南京勘察工程有限公司（以下简称南京勘察）设计“嘉汇环球中心（无锡XDG(XQ)-2010-23地块项目）基坑支护设计文件”及设计施工蓝图(出图日期为2013.01.07)。2.2对于在地面标高-2m以外范围影响钻孔灌注桩施工较大的地下障碍物，不在本次报价范围内。但对于-2m以外不影响施工的较小地下障碍物及-2m以内的地下障碍物处理费用均包括在本合同价款内。……5、合同价款。5.1乙方承诺以总金额2250万元或按本合同所约定的其他金额进行施工并按规定完成整个基坑围护工程及工程之保修。本项目为限额设计，该基坑围护工程总投资额为2250万元，乙方只能在该投资额内设计方案及施工图，如超出该投资额由乙方自行承担；若乙方优化设计方案，降低造价，由甲乙双方协商奖励费用。不论有任何相反的解释，本合同承包金额为闭口包干总价。所有费用均己包括在报价内，日后除发展商要求原设计作重大变更外，其它任何因素（包括工程量的少算、漏算、漏项、误计、深化设计过程中工程量的变化等可能的面积和工程量差异）都不能增加此承包金额。诸如人工、材料、机械、运输费用、政府有关部门收费等的涨跌均不会构成调整合同金额的理由。5.3本合同价款将包括但不限于：材料费、材料损耗、制作费、人工费、运输费、搬运费、垃圾清理费、施工降水费、监测费、安装费、调试费、管理费、保修费、环保测试、规费、税金等一切费用。5.4除根据合同条款所认可之工程变更外，合同总价不会因工程报价单内的数量及实际完成工程量有差别而作出调整。……5.9施工中如遇到工程变更而引起工程量发生变化时，若涉及到变更设计方案且需要乙方配合提供设计变更方案的，乙方承诺免收设计费。6、工程量的确认。6.1对乙方自行超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。7、付款方式。7.1本工程无预付款。7.2全部基坑围护工程施工完毕满18个月而且基坑支护工程的全部措施完成其使命(主体结构出正负零）并提供合格的技术资料、完成工程结算（甲方收到乙方提交的结算书及结算资料30日内完成审核工作），甲方支付给乙方结算金额的80%工程款。7.3基坑围护工程施工结束满24个月后10天内甲方支付给乙方结算金额的20%工程款(无息）。7.4财务费用计息开始时间：1、基坑围护桩部分工程按灌注桩、钢砼支撑系统施工完毕后满10日开始；2、降水部分按降水工程施工完毕后满10日开始。7.5财务费用计息结束时间：甲方支付给乙方工程款日。7.6垫资时间：财务费用计息结束时间-财务费用计息开始时间按月计算，最后一个月不满30天不计，超过30天按一个月计。7.7付款时间按18个月计算，甲方支付给乙方工程垫资产生的财务费用=结算金额*80%*12.5%*18(工程垫资时间）/12(按年利率12.5%单利计算）。7.8乙方按要求提交完整的付款申请资料并由甲方工程师签字确认完成工程进度；乙方收到付款证书通知后，向甲方提交正规的发票（需在甲方付款日14工作日前），若甲方在上述时间内未能收到乙方的正规发票，视为未得到乙方的付款申请。7.9乙方需把发票及发票签收单直接快递给嘉煌公司。……8、工程工期。8.1乙方承诺按以下要求按合同约定的质量标准完成本工程的施工并经竣工验收合格。施工工期：满足甲方总进度要求。工期从2013年4月10日至2013年8月27日，总工期为130个日历天（桩基围护开工时间4月10日，桩基围护结束时间5月25日，支撑完成时间8月27日，总工期不包含支撑拆除时间及降水时间），包括星期六、星期天、劳工假期及公众假期或按甲方书面要求执行（甲方书面同意顺延的工期除外）。……10、工程变更。10.1甲方代表可发出指令要求工程变更。除获得甲方代表指令外乙方不能擅自作出任何变更，在特殊情况下，甲方代表可以书面批准乙方所作出合理的设计变更要求。乙方为了方便施工而要求的设计变更不属于工程变更。10.2任何甲方代表要求或获甲方代表随后批准的工程变更不会使本合同失效。10.3本合同条件内所用“工程变更”一词应指合同图纸所显示或技术规范提及的本工程在设计或质量上的变更或改变，并应包括任何工作的增加、减省或替换，本工程所用的任何材料或货物的种类或标准的改变及从工地现场运走任何由乙方为本工程完成或送抵工地现场的任何工作、材料或货物(不符合本合同规定的工作、材料或货物除外)。10.4下列情况不构成工程变更：a)由于深化图纸所产生的额外工程量或新子项。b)由于本工程图纸（合同图纸或深化图纸）和有关技术规范的矛盾和冲突。10.5本款所述的任何变更发生后，乙方须于最迟不超过14个日历天内书面通知甲方，说明其对工期和费用的影响，并于28个日历天内呈交详细的证据和资料。若变更发生后的28个日历天内未收到乙方的上述文件，则该等变更对工期和费用的影响的索赔将不获接纳。10.6变更发生后，乙方需上报资料包括：报价书、综合单价组成表、业主指令单、现场签证单、计算书、变更前图纸、变更后图纸、照片等。10.7若工作不属前述的类似性质或在类似条件下施工时，则应尽可能在合理范围内以工程报价单内的单价作为该项工作的价格换算基础，否则以公平的审价计算；工程量按因工程变更引起的工程增减量按实计算。……11、项目负责人。11.1甲方委托：吴某某为甲方代表。责任：负责工程所有合同的履行，对工程质量、进度进行监督检查办理验收、变更和工作联系等事宜，为工程签证及其他现场有关文件唯一签字有效负责人。12、乙方项目经理。乙方项目经理姓名：朱某某。12.2乙方依据合同发出的请求和通知，以书面形式由乙方项目经理签字后送交甲方代表，甲方代表在回执上签署姓名和收到的时间后生效。12.3乙方项目经理按甲方/甲方代表批准的施工组织设计(或施工方案)和依据本合同发出的指令组织施工。在情况紧急且无法与甲方/甲方代表取得联系时，乙方项目经理应采取保证人员生命和工程、财产安全的紧急措施，并在采取措施后48小时内向甲方/甲方代表送交报告。……21、竣工结算及移交。21.1本工程竣工验收备案后的28个日历天内，乙方向甲方递交本工程竣工结算报告及完整的结算资料。21.2甲方收到乙方递交的本工程竣工结算报告及结算资料后28个日历天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。甲方确认竣工结算报告后14个日历天内向乙方支付本工程竣工结算价款。……24、违约责任。24.1甲方违约责：24.1.1甲方无正当理由未按合同约定及时支付工程款，若未事先取得乙方书面同意甲方逾期支付工程款的，应向乙方支付违约金，每迟延一个日历天(不足一个日历天以一个日历天计），违约金应按应付未付款金额的0.1%的进行赔偿，最高不超过合同总价的10%。诉讼中，双方当事人一致确认，双方实际履行的是上述双方当事人于2013年4月8日签订的《嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》。上述事实，有当事人陈述及《无锡嘉汇中心基坑围护工程中标通知书》、嘉煌公司与东地公司签订的《嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》等证据在卷佐证。三、完工情况事由为关于基坑施工完工日期确认事宜的工程联系单（编号为130803）载明：东地公司承接的嘉汇中心基坑围护工程，于2013年4月22日正式开始施工，各分部工序施工节点时间如下：1、三轴深搅桩：于2013年4月22日开始施工，2013年5月19日施工完毕；2、钻孔灌注桩（围护桩、立柱桩）：2013年5月4日开始施工，2013年6月29日施工完毕；3、降水井：2013年5月6日开始施工，2013年7月1日施工完毕；4、钢筋砼冠梁、腰梁、支撑梁：2013年6月5日开始施工，2013年8月25日施工完毕。综上所述，本基坑工程的最终完工日期为2013年8月25日，请监理、业主给予确认为感。项目经理部处有朱某某签字。监理审核意见：东地公司申报的完工日期情况属实。专业监理工程师处有鲁某某签字，总监理工程师处有薛寿坤签字。业主审核意见：以上1-4项施工时间节点属实，最终完工日期以合同约定为准。项目负责人处有吴某某签字。2014年4月1日，施工方东地公司、总包方南通三建公司、监理单位江苏赛华建设监理有限公司（以下简称赛华公司）设计单位南京勘察及建设单位嘉煌公司共同在《基坑工程质量验收报告》上盖章，该报告载明：工程名称为无锡嘉汇环球中心基坑围护工程，开工日期为2013年4月22日开工，竣工日期为2013年8月25日，验收日期为2014年3月24日，工程造价为2250万元。工程类型概况：本工程位于无锡，基坑周长545m，面积约19630㎡,基坑四周采用单排三轴水泥土搅拌桩做为止水帷幕，单排钻孔灌注桩加一层钢筋砼支撑做为支护结构，坑内管井降水，基坑开挖深度8.8〜15.6m。施工中φ900围护钻孔灌注桩499根，桩长19.9〜22.9m,φ800立柱桩89根，φ900立柱桩13根，桩长15m、18m。施工φ850三轴深搅桩463幅，桩长19m。验收内容：己完成合同约定的全部工作内容。1、基坑测量定位放线准确，基坑平面尺寸符合设计要求。2、钻孔灌注桩、三轴深搅桩桩身垂直度符合设计及规范耍求，桩身强度检测均符合设计要求，砼试块强度综合评定合格。钢筋砼支撑截面尺寸符合设计要求，表面平整、无蜂窝、麻面，砼强度满足设计要求。3、钢筋、水泥等施工用材均按要求进行见证取样检测，各批次检测结果均符合规范要求。4、基坑四周止水帷幕截水效果良好，坑内管井降水运行正常，确保了土方开挖直至坑底，开挖至坑底后，基坑内管井水位均降至基坑底标高以下50cm,满足土建施工要求。5、在基坑地下室结构施工期间，对基坑内一层钢筋砼支撑进行了机械拆除，拆除过程中及拆除后各项监测数据均在允许范围之内。6、在整个基坑开挖及地下室结构施工期间，基坑监测数据均在规范允许范围之内，确保了基坑周边道路、地下管线及周边建筑安全稳定。上述事实，有当事人陈述及工程联系单（编号为130803）、《基坑工程质量验收报告》等证据在卷佐证。四、付款情况2013年11月，东地公司向嘉煌公司开具金额为16912092元的发票，嘉煌公司于2013年11月28日支付东地公司16912092元，东地公司于2014年6月2日向嘉煌公司开具金额为500万元的发票，嘉煌公司于2014年6月2日支付东地公司350万元。2014年6月5日，新工工程咨询（上海）有限公司（以下简称新工公司）向嘉煌公司发出《关于东地公司无锡嘉汇环球中心基坑围护工程合同第二期工程款支付申请的回复》，载明：根据我司下列收到的文件：1、无锡嘉汇中心基坑围护工程合同；2、东地公司提交的工程联系单“关于基坑施工完工日期确认事宜”；3、东地公司提交的“2015年6月工程款支付申请表”。根据嘉煌公司与东地公司签订的《嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》第7条付款方式的规定。根据嘉煌公司审批的进度及我司现场实际复核情况，本基坑工程三轴搅拌桩、钻孔灌注桩、降水井钢筋砼冠梁、支撑、基坑支撑拆除等己完成，基坑降水工作仍在继续进行。本工程合同总金额为2250万元，因合同内大部分工作己经完成，仅剩下基坑降水工作仍在继续，根据嘉煌公司要求，本次支付350万元，累计支付至合同金额的91%。我司同意本次支付350万元)：第一期付款证书金额16912092元，第二期付款证书金额350万元，总计20412092元，备注：暂不含财务费用。上述事实，有当事人陈述、嘉煌公司的记账凭证、发票、汇款凭证、付款申请、银行承兑汇票、新工公司出具的《关于东地公司无锡嘉汇环球中心基坑围护工程合同第二期工程款支付申请的回复》等证据在卷佐证。五、工程价款诉讼中，东地公司认为“坑中坑井点降水”、“基坑内降水井封井”及“2014年5月11日之后的管井降水”三项工程属于双方合同约定范围之外的增加工程，东地公司完成的总工程价款应为双方合同闭口价2250万元再加上该三项工程的价款。东地公司为证明其主张提供如下证据：关于轻型井点降水：1）2013年4月18日的图纸会审、涉及变更、洽商记录（编号Z11.3），其中第2项内容，施工单位意见：无坑中坑的施工结构剖面图，若坑中坑开挖时地下水较多，是否需增加轻型井点降水。设计单位意见：补充坑中坑支护图，开挖时根据实际情况，若难以开挖可增加轻型井点降水。费用变动栏载明：若需补充降水，费用增加。下方施工单位、监理单位、建设单位、设计单位处均有相应单位的盖章及负责人签字。经质证，嘉煌公司对真实性无异议，但认为该洽商记录的时间为2013年4月18日，而南通三建、东地公司及嘉煌公司共同签订的《嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》的签订时间为2013年8月6日，虽然该份合同仅为备案之用，但该份合同签订于该份材料之后却未更改合同价款的金额，足以证明该部分费用应包含在合同闭口价范围内。2）事由为关于基坑坑中坑降水施工工作界面有关事项的建设单位工程联系单（编号：C2—006）1份，载明：根据现场土方开挖实际情况，局部坑中坑开挖后出现较大的明水，为确保坑中坑施工顺利，现将坑中坑降水施工工作面明确如下：1、基坑降水以管井降水为主，在开挖深坑前确保管井持续有效降水；2、对坑中坑是否一定要采取其它辅助降水措施（如轻型井点降水），由总包及监理根据现场实际情况确定；3、对确需采取其它辅助降水措施（如轻型井点降水），此部分工作由东地公司落实施工，费用由嘉煌公司与东地公司进行具体结算。以上事项请赛华公司根据现场工程实际情况做好安排落实。下方工程部负责人处有吴某某的签字，落款时间为2013年10月15日。经质证，嘉煌公司对真实性无异议，但坚持认为该部分费用包含在合同闭口价范围内。3）2013年10月24日的现场签证单（编号为JK-001）、2013年12月12日的现场签证单（编号为JK-002）、2013年12月12日的变更签证申请单（编号为JK-001）、2013年12月15日的现场签证申请表（编号为JK-002），载明东北角集水坑、办公楼坑中坑、酒店坑中坑因开挖困难，采用轻型井点补充降水，并载明了施工时间、插井点管数量、拆除时间及埋管情况。经质证，嘉煌公司认为2013年10月24日的现场签证单（编号为JK-001）、2013年12月12日的变更签证申请单（编号为JK-001）虽然有现场土建工程师冯剑在建设单位意见处确认工程施工的内容，但并无合同约定的嘉煌公司代表吴某某的签字，故不予认可；2013年12月15日的现场签证申请表（编号为JK-002）没有嘉煌公司的任何签字，且监理意见处也只有鲁某某的签字，不予认可；2013年12月12日的现场签证单（编号为JK-002）虽然建设单位意见处有冯剑确认，又有吴某某的签字，但该份材料为复印件，不予认可。经询问，东地公司称2013年12月12日的现场签证单（编号为JK-002）原件已上报给新工公司，无法取回，现无法提供。关于基坑内降水封井：1）事由为关于基坑支护施工工作界面有关事项的建设单位工程联系单（编号为C2-005）1份，载明：致东地公司，根据我司合约部明确，现有如下工程内容由贵司落实施工：1、基坑支护桩间土清理（确保基坑内施工人员不因桩间土掉落而砸伤）；2、基坑内降水井穿过地下室底板预埋钢套管加工（含止水钢板）、安装、及封堵;以上事项请贵司根据现场工程进度做好安排落实。下方工程部负责人处有吴某某，日期为2013年9月24日。经质证，嘉煌公司认为该份材料仅有复印件，不予认可。经询问，东地公司称其当时拿到该份材料时即为复印件。2）2015年10月10日的变更签证申请单（编号为JK-004）1份、2015年10月25日的现场签证申请表（编号为JK-003）1份，载明东地公司已应业主要求按设计图纸要求完成了地下室内44口降水井的封堵工作。经质证，嘉煌公司该2份材料仅有监理单位人员签字，无建设单位人员签字，不予认可；且合同约定东地公司的工作包括降水及排水，封井工作属于降水工程范围，系东地公司应完成的合同内工作。关于2014年5月11日之后的管井降水：2013年7月10日的工程联系单（编号为130804）、2014年5月14日的工程联系单（编号为140506）、2014年12月10日的工程联系单（编号为141207）、2015年4月18日的工程联系单（编号为150508）、2015年8月5日的工程联系单（编号为150710）、2015年9月11日的工程联系单（编号为150911）、2015年11月2日的现场签证申请表（编号为JK-004）、2015年11月2日的变更签证申请单（编号为JK-005）各1份，载明：双方合同内约定管井降水时间暂定为300天（10个月），东地公司自2013年7月1日至2014年5月1日已完成10个月的管井降水工作，从2014年5月10日至2015年9月11日的管井降水工作仍由东地公司承担，申报相应增加的费用。经质证，嘉煌公司对上述材料工程联系单的真实性无异议，虽然有建设单位人员签字，但不能证明东地公司具体的施工情况，更不能证明上述施工属于增项工程；2份签证申请均无建设单位人员签字，故不予认可，且合同未约定降水时间为300天，降水工作应为包含合同闭口价内的工作，不应额外计算造价。上述事实，有当事人陈述、2013年4月18日的图纸会审、涉及变更、洽商记录（编号Z11.3）、事由为关于基坑坑中坑降水施工工作界面有关事项的建设单位工程联系单（编号：C2—006）、2013年10月24日的现场签证单（编号为JK-001）、2013年12月12日的现场签证单（编号为JK-002）、2013年12月12日的变更签证申请单（编号为JK-001）、2013年12月15日的现场签证申请表（编号为JK-002）、事由为关于基坑支护施工工作界面有关事项的建设单位工程联系单（编号为C2-005）、2015年10月10日的变更签证申请单（编号为JK-004）1份、2015年10月25日的现场签证申请表（编号为JK-003）1份、2013年7月10日的工程联系单（编号为130804）、2014年5月14日的工程联系单（编号为140506）、2014年12月10日的工程联系单（编号为141207）、2015年4月18日的工程联系单（编号为150508）、2015年8月5日的工程联系单（编号为150710）、2015年9月11日的工程联系单（编号为150911）、2015年11月2日的现场签证申请表（编号为JK-004）、2015年11月2日的变更签证申请单（编号为JK-005）等证据在卷佐证。六、鉴定情况诉讼中，东地公司申请对上述“坑中坑井点降水”、“基坑内降水井封井”及“2014年5月11日之后的管井降水”三项工程的造价进行鉴定。本院向东地公司释明：如最终认定上述三项工程内容应属于合同闭口价范围之内，那么因东地公司坚持申请鉴定所产生的鉴定费用及其他法律后果均由东地公司自行承担。但东地公司仍坚持提出上述鉴定申请。后经本院依法委托，无锡市中嘉工程管理咨询有限公司（以下简称中嘉公司）于2018年3月1日出具锡中嘉司法鉴2018（001）号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：“坑中坑井点降水”鉴定造价158789元、“基坑内降水井封井”鉴定造价58324元、“管井降水”鉴定造价2597433元，合计2814546元。本次鉴定的结果是以委托方及施工单位提供的结算资料的真实性、完整性和有效性为前提，仅对涉及上述三项施工发表鉴定意见。双方合同约定的包干价2250万元内是否包含着三项施工不在鉴定范围内，是否按鉴定价支付不在鉴定范围内。2018年6月2日，中嘉公司出具《鉴定报告的补充》1份，载明：根据管井运行情况检查记录表中监理巡视情况进行调整，经过统计，未抽水合计270天，合计38286元，在造价中扣除。经质证，东地公司均无异议，同意按照报告书及补充意见的金额确定该三项工程的造价。嘉煌公司对真实性均无异议，就该三项工程的造价而言同意按照报告书及补充意见的金额确定，但是工程总价款按照合同约定的闭口价计算，东地公司上述三项工程造价不应在合同约定的闭口价之外另行计算。七、监理合同内容2012年12月18日，嘉煌公司与赛华公司签订《嘉汇中心建设工程委托监理合同》1份，约定由嘉煌公司委托赛华公司作为嘉汇中心房地产开发项目的监理方，服务期限自2012年12月20日至2016年9月19日。监理内容：施工图纸范围内的工程内容施土全过程、全方位的监理工作，包括整个工程的桩基及基坑围护、土建、装修、室外总体(含景观)、外幕墙、外立面灯光、材料采购、机电设备安装、强电、弱电、水电暖通安装等工程，以及与之相配套的全部工程。委托方委托按合同进行施工准备阶段和实施阶段的全面监理。即协助委托方对设计单位的工程设计进行确认、协助委托方进行工程施工招标：协助投资监理造价控制；协助委托方确认承包商选择的分包商；协助委托方与承包商编写开工报告，办理开工手续；参加施工图会审，提出会审意见；审查承包商提出的施工组织设计、施工技术方案、施工进度计划、施工质量保证体系和安全保证体系；审核承包商或委托方提供的材料（数量、质量)，复验、确认承包商的施工测量放线成果，按规定做好平行检测与见证取样、抽样等工作（要求平行检测30%);定期主持召开工地工程例会；督促承包商按照现行规范、规程、标准和设计要求进行施工，控制工程质量，督促、检查承包商落实施工安全保证措施和文明施工措施；协调工地文明安全施工、交通组织、管线保护措施、新老管线实施的计划与平衡、和绿化景观工程的衔接与土方平衡等；对工程进度、质量、安全进行监督；对施工合同进行管理：协调委托方与承包商在施工过程中产生的争端和索赔；对工程质量进行抽测，审核经质量验收合格的工程量，签证工程款支付申请，并对变更价款进行审核，提出初审意见；组织分项工程、隐蔽工程的检查、验收和工程竣工的初步验收：督促承包商整理技术档案；参加各工程竣工验收，提出工程质量评估报告；协助委托方审查工程决算，提出竣工决算初审意见；参与鉴定质量责任；督促承包商回访，及时处理交验后出现的工程缺陷；并履行《建设工程监理规范》(GB50319-2000)规定的其他监理方职责。监理方委派薛寿坤为总监理工程师。合同特殊条款中约定造价控制由监理方按月提交已完合格工程的实物工程量清单（包括变更部分）给委托方委托的投资建立人，以利对造价进行控制。上述事实，有当事人陈述及《嘉汇中心建设工程委托监理合同》在卷佐证。本院认为：一、合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十四条及国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款均规定，禁止发包人将建筑工程肢解发包，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第四条规定：本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。第五条规定：存在下列情形之一的，属于违法发包：……（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的。本案中，一方面，基坑围护工程属于地基基础工程范畴，且案涉基坑围护工程未单独立项，亦未单独领取施工许可证，故不属于可以独立分包的单位工程或专项工程。另一方，南通三建系案涉总项目的总包方，其承包范围应包含基坑围护工程，故嘉煌公司另行就基坑围护工程向东地公司发送中标通知书，并与东地公司另行签订基坑围护工程分包合同，且以备忘录的形式明确双方合同关系，排除与南通三建的关系的行为应认定为属于违法分包的行为，该行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，案涉南通三建、东地公司及嘉煌公司共同签订的《嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》及嘉煌公司与东地公司签订的《嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》亦均应认定为无效。二、关于工程价款问题。上述合同虽为无效，但案涉基坑围护公司已经竣工验收合格，故东地公司现要求按照双方当事人实际履行的合同即嘉煌公司与东地公司签订的《嘉汇中心基坑围护工程分包合同文件》确定工程价款的，应予支持。双方当事人对该合同约定的固定总价22500000元，及应扣除消观测井费用46222元、代付的水费52985元均无异议，争议在于是否应在此基础上另外再计算东地公司主张的“坑中坑井点降水”158789元、“基坑内降水井封井”58324元及“2014年5月11日之后的管井降水”2559147元？1、关于“坑中坑井点降水”工程应认定为属于合同闭口价2250万元范围外，相应造价158789元应另外计算，理由如下：首先，2013年4月18日的图纸会审、涉及变更、洽商记录（编号Z11.3）系建设单位、监理单位、施工单位、设计单位均盖章确认的，该材料中载明坑中坑开挖如需增加轻型井点降水的，费用增加。内容与形式均符合合同中关于“工程变更”的约定。其次，东地公司提供的坑中坑井点降水的相关签证单上虽无合同约定的嘉煌公司代表吴某某的签字，但有嘉煌公司冯剑的签字，冯剑系嘉煌公司土建工程师，且为本案诉讼嘉煌公司的委托代理人，能够代表嘉煌公司确认实际发生的工程量。第三，该部分工程实际发生的时间为2013年10月之后，而未实际履行的三方合同的签订时间为2013年8月6日，故该三方合同未涉及该部分工程内容而仍将合同价款确定为闭口价2250万元并无不当，不能以此反推该部分工程已包含在闭口价范围内。2、“基坑内降水井封井”工程不应认定为属于合同闭口价2250万元范围外，相应造价58324元不应另外计算，理由如下：首先，合同约定东地公司承包内容为基坑降水，包施工降水及排水，而封井工作属于基坑降水工程的工艺流程范围，无需单独约定。其次，合同约定，合同所有费用均己包括在报价内，日后除发展商要求原设计作重大变更外，其它任何因素（包括工程量的少算、漏算、漏项、误计、深化设计过程中工程量的变化等可能的面积和工程量差异）都不能增加此承包金额。封井工作不属于因嘉煌公司要求原设计作重大变更导致的变更或增加工作。第三，东地公司就封井工作提供的2份签证申请均无嘉煌公司人员签字，不符合合同约定的“工程变更”的条件。3、“2014年5月11日之后的管井降水”工程不应认定为属于合同闭口价2250万元范围外，相应造价2559147元不应另外计算，理由如下：首先，合同约定东地公司承包内容为基坑降水，包施工降水及排水，且约定合同所有费用均己包括在报价内，日后除发展商要求原设计作重大变更外，其它任何因素（包括工程量的少算、漏算、漏项、误计、深化设计过程中工程量的变化等可能的面积和工程量差异）都不能增加此承包金额。工期从2013年4月10日至2013年8月27日，总工期为130个日历天（桩基围护开工时间4月10日，桩基围护结束时间5月25日，支撑完成时间8月27日，总工期不包含支撑拆除时间及降水时间）。从上述约定看，东地公司应完成工程所需的管井降水工作，且未约定降水工作的时间为10个月。其次，东地公司提供的工程联系单上虽有建设单位人员签字，但均只确认施工事实情况，并未有同意增加费用；而东地公司提供的2份签证申请均无建设单位人员签字，不符合合同约定的“工程变更”的条件。综上，工程总价款应确定为22500000元-46222元-52985元+158789元=22559582元。三、关于垫资利息问题。双方当事人对嘉煌公司对应支付东地公司垫资利息、垫资利息的计算标准为年利率12.5%及应支付2013年9月4日起至2016年6月2日期间的垫资利息无异议，双方争议为：垫资利息的计算基数是否应按照东地公司主张的嘉煌公司的付款应先冲抵已产生的垫资利息后冲抵本金的方式计算及2016年6月3日至2016年9月30日期间是否应继续计算垫资利息？本院认为垫资利息的计算基数不应按照东地公司主张的方式计算，理由如下：首先，合同中并未约定嘉煌公司的付款要优先支付财务利息。其次，新工公司出具的《关于东地公司无锡嘉汇环球中心基坑围护工程合同第二期工程款支付申请的回复》中载明，嘉煌公司的2笔付款均为支付的工程款本金，且注明均暂未考虑财务利息。第三，根据合同第7.5、7.6、7.7条的约定，因嘉煌公司于2013年11月28日支付16912092元，自2013年9月4日至2013年11月28日共计85天，按合同第7.6条的约定计算为2个月零25天，最后一个月不满30天不计算，只能按2个月计算，该期间的财务利息的计算基数为工程总价款22559582元×80%=18047665.6元；因嘉煌公司于2014年6月2日支付350万元，累计已付款20412092元，已付至总价款的90%，故自2014年6月2日起无需再支付财务利息，自2013年11月29日起至2014年6月2日止共计186天，按合同第7.6条的约定计算为6个月零6天，因最后一个月不满30天，只能计算6个月计算，该期间财务利息的计算基数为18047665.6元-16912092元=1135573.6元。故垫资利息的计算方式应为：第一部分：按18047665.6元×12.5%÷12×2计算为375993元；第二部分：按1135573.6元×12.5%÷12×6计算为70973元，合计446966元。四、关于欠付工程款利息问题。案涉合同虽无效，但合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度的约定仍可参照适用，故东地公司要求嘉煌公司支付工程款逾期付款利息的主张，本院依法予以支持。根据合同7.3条的约定，基坑围护工程施工结束满24个月后10天内甲方支付给乙方结算金额的20%工程款(无息）。故剩余工程款2147490元（22559582元-20412092元）的支付时间应为基坑围护工程完成时间2013年8月25日的24个月后10天即2015年9月4日。因双方当事人对于逾期付款利息的标准为年利率24%无异议，故嘉煌公司应支付东地公司逾期支付工程款的利息（以2147490元为基数，自2015年9月5日起至实际支付之日止，按年利率24%计算）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款条、第五十七条、第二百七十二条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，判决如下：一、无锡嘉煌置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏东地建设基础工程有限公司工程款2147490元。二、无锡嘉煌置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏东地建设基础工程有限公司垫资利息446966元。三、无锡嘉煌置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏东地建设基础工程有限公司逾期付款利息（以2147490元为基数，自2015年9月5日起至实际支付之日止，按年利率24%计算）。四、驳回江苏东地建设基础工程有限公司其他的诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60914元、鉴定费29300元，合计90214元（此款已由东地公司预交），由东地公司负担64208元，由嘉煌公司负担26006元。（东地公司同意其预交的诉讼费26006元由嘉煌公司向其直接支付，本院不再退还，由嘉煌公司在本判决发生法律效力之日起十日内直接向东地公司支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（此页无正文）审 判 长  朱逢吉人民陪审员  周为平人民陪审员  李浩荣二〇一八年十月二十五日书 记 员  袁 媛本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国建筑法》：第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。国务院《建设工程质量管理条例》：第七条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。