广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤刑终1056号原公诉机关广东东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨伟雄，男，1972年10月8日出生，汉族，文化程度初中，司机，户籍地广东省河源市源城区。因本案于2017年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现押于东莞市第二看守所。辩护人江晓华，广东宝晟律师事务所律师。辩护人徐峰，广东宝晟律师事务所律师。原审被告人谢宏成，男，1987年9月24日出生，汉族，文化程度初中，无业，暂住东莞市，户籍地广西灵山县。因本案于2017年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现押于东莞市第二看守所。原审被告人张建业，男，1978年1月3日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍地广东省河源市源城区。曾因犯贩卖毒品罪于2007年3月14日被广东省河源市源城区人民法院判处有期徒刑四年，2009年12月9日刑满释放。因本案于2017年1月21日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控被告人谢宏成犯贩卖毒品罪，被告人张建业、杨伟雄犯运输毒品罪一案，于2018年6月20日作出（2017）粤19刑初283号刑事判决。宣判后，原审被告人杨伟雄对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人杨伟雄，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年1月19日，被告人张建业与被告人谢宏成电话联系好以21.5万元的价格购买海洛因二块，每块重约350克。1月19日，谢宏成电话联系上家“阿九”以每块10万元的价格购买二块海洛因，并与张建业约定在东莞市中堂镇交易。1月20日1时许，张建业租用被告人杨伟雄的小汽车（粤Ｐ×××**）从广东省河源市来到中堂镇振兴路月明商务酒店门口，随后谢宏成坐上汽车的后排位置，并电话联系“阿九”安排人员送货。不久，一名驾驶摩托车的男子来到，谢宏成要求杨伟雄跟上该摩托车，当车行至北王路东泊段38号对出路边时，驾驶摩托车的男子从后排车窗位置将一袋毒品交给谢宏成后离开。之后张建业要求杨伟雄继续驾车在附近转圈，期间张建业和谢宏成在车后座位置试货，试完货后张建业向谢宏成支付现金21.5万元，然后谢宏成在万江区康怡医院对面路边天桥底下车离开，并在附近将19万元现金付给上述驾驶摩托车的男子，杨伟雄则驾车搭载张建业返回河源。当日2时许，公安人员在莞深高速石碣镇入口附近路边抓获张建业和杨伟雄，在杨伟雄所驾驶的小汽车副驾后排座位下缴获海洛因二块，分别重350.9克（海洛因含量为71.5g/100g）、349.6克（海洛因含量为70.2g/100g）。同日，公安人员在中堂镇南国雅苑一栋16楼电梯口抓获谢宏成，在谢宏成的身上缴获现金25500元。以上事实，有现场勘验笔录、示意图及照片、鉴定意见、现场检测报告、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量、取样笔录及称量结果告知书、通话清单、机动车信息查询结果、归案经过、刑事判决书、证人证言、被告人的供述及辩解等证据证实。原判认为，被告人谢宏成贩卖海洛因五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处；被告人张建业、杨伟雄无视国法，共同运输海洛因五十克以上，其行为均已构成运输毒品罪，依法应予惩处。张建业曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；杨伟雄只负责开车接送张建业，起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚；谢宏成、张建业归案后如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：（一）被告人谢宏成犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人张建业犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（三）被告人杨伟雄犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。（四）随案移送的手机六部、人民币32874.81元，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局万江分局的汽车（粤Ｐ×××**）一辆，予以没收，由暂扣机关上缴国库。上诉人杨伟雄及其辩护人提出无罪的上诉理由及意见，认为杨伟雄不构成犯罪。具体上诉理由：1.一审认定事实错误，杨伟雄的行为不符合运输毒品罪的主客观要件，其行为不构成运输毒品罪。杨伟雄不知道张建业来东莞的目的，对张运输毒品毫不知情。杨伟雄不存在获取不同寻常的高额、不等值报酬的情形，且杨伟雄在接受侦查机关查车时没有反抗行为。2.一审据以认定事实的证据不足。杨伟雄的行为并不具备两高一部《办理毒品案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，本案无证据证明杨伟雄实施运输毒品的犯罪，原判法院采用主观推定的方式对杨伟雄定罪，与我国刑诉法对证据标准的要求不符。杨伟雄在庭审的供述与审讯笔录存在不一致的情形，请二审法院调取审讯录像以查明审讯笔录的真实性。3.杨伟雄与同案人张建业不存在运输毒品的共同故意。杨伟雄只是提供一个简单的运输行为，其并不知道张建业交易毒品的性质、数量，更不知道张建业是为了贩卖而购买毒品。杨伟雄是被排除在整个毒品交易过程外的，张建业对杨伟雄刻意隐瞒了购买毒品的事实。综上所述，请二审法院撤销原判，改判杨伟雄无罪。经审理查明，居住在广东省河源市的原审被告人张建业与居住在广东省东莞市的原审被告人谢宏成于2016年国庆节期间相识。2017年1月19日，张建业与谢宏成电话联系好以21.5万元的价格张向谢购买海洛因二块，每块重约350克。1月19日，谢宏成电话联系上家“阿九”以每块10万元的价格购买二块海洛因，并与张建业约定在东莞市中堂镇交易。1月20日1时许，张建业租用上诉人杨伟雄车牌号为粤Ｐ×××**的小汽车从河源市来到中堂镇振兴路月明商务酒店门口，随后谢宏成坐上汽车的后排位置，并电话联系“阿九”安排人员送货。不久，一名驾驶摩托车的男子来到，谢宏成要求杨伟雄跟上该摩托车，当车行至北王路东泊段38号对出路边时，驾驶摩托车的男子从后排车窗位置将一袋毒品交给谢宏成后离开。之后张建业要求杨伟雄继续驾车在附近转圈，其间张建业和谢宏成在车后座位置试货，试完货后张建业向谢宏成支付现金21.5万元，然后谢宏成在万江区康怡医院对面路边天桥底下车离开，并在附近将19万元现金付给上述驾驶摩托车的男子，杨伟雄则驾车搭载张建业返回河源。当日2时许，公安人员在莞深高速石碣镇入口附近路边抓获张建业和杨伟雄，在杨伟雄所驾驶的小汽车副驾后排座位下缴获海洛因二块，分别重350.9克、349.6克。同日，公安人员在中堂镇南国雅苑一栋16楼电梯口抓获谢宏成，在谢宏成的身上缴获现金25500元。以上事实有下列证据证实：1.现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录：抓获张建业、杨伟雄的地点位于东莞市珠三角环线高速石碣互通立交入口南面100米处，在现场汽车（粤Ｐ×××**）后排地面上有一红色塑料袋，后排座椅上放有一个黑色塑料袋，该袋内装有两块用透明塑料膜包装的长方形包装物（白色粉末，净重分别为350.9克、349.6克），公安人员从驾驶室内搜出魅族手机一部，在后排座位上搜出IPHONE手机一部、三星手机一部。公安人员从张建业身上搜出人民币6432元、港币100元及吸管一根。公安人员从谢宏成的身上搜出人民币25500元、手机一部及钥匙一条，在谢宏成租住的东莞市中堂镇南国雅苑1栋1601房内搜出丰田汽车钥匙一串、行车证一本、人民币860元、银行卡一张及手机二部等物品。2.理化检验鉴定报告、检验报告：涉案汽车副驾后排座位下缴获的二包白色粉末均检验出海洛因成分，其中一包350.9克海洛因含量为71.5g/100g，另一包349.6克海洛因含量为70.2g/100g。3.现场检测报告书:张建业的尿液经检测（吗啡类、甲基苯丙胺类），结果呈阳性。4.二块白色粉末、现金、手机等物证：侦查机关缴获本案毒品物证、涉案现金等情况。5.到案经过：证明侦查机关抓获谢宏成、张建业、杨伟雄的经过。6.通话清单：张建业的手机号码188××××****与谢宏成的手机号码188××××****于2017年1月17日至20日期间有多次通话记录；谢宏成的手机号码188××××****于2017年1月19日许至20日期间与电话号码137××******（谢宏成供述提到的上家“阿九”）有多次通话记录；张建业的手机号码188××××****与杨伟雄的手机号码135××××****于2017年1月19日有三次通话记录；2016年12月10日、24日，张建业的手机号码188××××****与谢宏成、杨伟雄的手机号码有通话记录。7.机动车信息：粤Ｐ×××**汽车的登记所有人系杨伟雄。8.刑事判决书、释放证明：张建业曾因犯贩卖毒品罪于2007年3月14日被广东省河源市源城区人民法院判处有期徒刑四年，2009年12月9日刑满释放。9.户籍材料：证明谢宏成、张建业、杨伟雄的身份情况。10.证人谢某1的证言：东莞市中堂镇南国雅苑一栋1601房系谢宏飞（经辨认为谢宏成）租住的，我于2017年1月15日开始住在谢宏飞的家里，谢宏飞的女朋友谢某2也住在该处。2017年1月19日22时许，我们三人回到南国雅苑，谢某2先睡了，我和谢宏飞在客厅看电影。1月20日0时许，我也去睡觉了，听到外面关门的声音，不知道是不是谢宏飞到外面去了。当天2时许，民警过来检查，把我和谢宏飞、谢某2带回派出所审查。辨认笔录：谢某1辨认出谢宏成就是谢宏飞。11.证人谢某2的证言：东莞市中堂镇南国雅苑一栋1601房系我男朋友谢宏成居住的，我不知道谢宏成是否有贩毒行为。辨认笔录：谢某2辨认出谢宏成。12.原审被告人谢宏成的供述：2016年清明节左右，我在老家饮酒时认识一名叫“阿九”的男子（电话137××******），同年12月，我向“阿九”借5000元回家过年，“阿九”说没什么钱，但手上有点货要散，叫我帮忙散货（贩卖毒品），并给我一个点提成，我问是什么货，“阿九”说是白粉（海洛因），我答应了。2017年1月18日下午，河源男子“兄弟”（经辨认为张建业）打电话给我说要两板海洛因（一板重350克左右），我说有货再联系，1月19日我联系“阿九”要两板货，“阿九”说晚点再联系，到了当天17、18时许，“阿九”来电说货已准备好。当日20时许，我打电话告诉“兄弟”说有两块海洛因，叫他来东莞市中堂镇交易。我是在2016年国庆节前后通过朋友认识“兄弟”。20日1时许，“兄弟”从河源来到东莞，我说交易地点在南国雅苑禧景沐足对面公路，当“兄弟”到达上述地点后，我从南国雅苑家里步行过去，看见“兄弟”坐在一辆白色本田小汽车（粤Ｐ×××**）上等，我上了该车，车上有一名男子在开车（经辨认为杨伟雄），“兄弟”坐在副驾驶座后面的位置，“兄弟”问我货在哪里，我打电话联系“阿九”，“阿九”安排人在南国雅苑旁边的北王公路交货，之后司机将车开至北王公路。在路边的公交车站我看见“摩托车佬”已经驾驶摩托车在等，“兄弟”将车窗玻璃降低，“摩托车佬”将两板包装好的海洛因扔进车里，之后就离开了。“兄弟”叫司机继续开车转一下，“兄弟”在车里拿了其中一板海洛因开了一点试吸，感觉可以，我和“兄弟”最终确定价格为21.5万元，“兄弟”从一个黑色袋子里拿出21.5万元现金给我，我清点后就叫“兄弟”送我到万江区康怡医院路边，“摩托车佬”在康怡医院等我，我拿着上述现金下车后“兄弟”和司机就驾车回河源了。我打电话跟“阿九”说钱收齐了，叫他过来康怡医院门口收钱，过了十多分钟，“摩托车佬”过来了，我在康怡医院路边将19万现金交给“摩托车佬”，剩余的2.5万元是我贩毒所得，之后我坐一辆出租车回家了。我以每板海洛因10万元的价格从“阿九”那里拿货，再以每板10.8万元的价格卖给“兄弟”，本来两板价格为21.6万元，但后来在车上谈好价格为21.5万元，我这次交易获得差价1.5万元，本来我获得一个点的提成2000元，但“阿九”主动说这次给我提成1万元，叫我过完年回来再帮他散货，所以这次交易我共获利2.5万元。辨认笔录：谢宏成辨认出张建业就是“兄弟”，辨认出杨伟雄就是白色本田小汽车的司机。指认现场笔录：谢宏成指认出其交易毒品过程中上下车的地点、向“摩托车佬”拿毒品的地点、其交钱给“摩托车佬”的地点及其被抓获的地点。指认照片：谢宏成指认出涉案的汽车（粤Ｐ×××**）及毒品。13.原审被告人张建业的供述：我在国庆节前后认识了“阿保”。2017年1月19日中午，“阿保”（经辨认为谢宏成）打电话给我说有货（白粉），问我要不要，我说要，“阿保”就叫我晚上尽量早点过去找他拿，我跟“阿保”约好以每板10.8万元的价格购买两板白粉（每板重约345克），“阿保”表示优惠1000元，共计21.5万元。当晚22时许，我凑够钱后联系“阿杨”（经辨认为杨伟雄），让“阿杨”送我到东莞市中堂镇。20日1时许，我乘坐“阿杨”的小汽车从河源去到中堂镇泰豪酒店附近的路边接“阿保”上车，“阿保”坐在驾驶位后面的座位，我坐在副驾驶位后面的座位，“阿杨”按照“阿保”的指示在公路上慢驶，期间“阿保”打电话给他的老乡让对方送两板白粉过来，大概几分钟后，“阿保”看见他老乡，就叫“阿杨”开过去，并叫我打开车窗，“阿保”的老乡从车窗将一袋东西扔给“阿保”。“阿保”拿到货后就拆开袋子叫我验货，我从一板里取出少量试吸，后将事先用一个黑色购物袋装着的21.5万元现金交给“阿保”，期间我因为害怕被人家发现，就叫“阿杨”把车一直开着在附近兜圈。我和“阿保”交易完后，“阿保”在环城路入口附近一家医院路边下了车，之后“阿杨”驾车和我一起返回河源。大约2时许，公安人员在莞深高速石碣镇入口附近公路边将车截停，当场在车的后排地面上搜出两板白粉。我听“阿保”说白粉是从他的广西老乡处购得的，因为“阿保”说过年期间没有白粉供应，所以我想着买多一点放着自己吸食。我到东莞找“阿保”购买白粉约四次，交易成功就只有被抓这次，我每次都是包“阿杨”的车，每次大约给他1000元，没有给“阿杨”好处，“阿杨”知道我是吸毒的，但我不清楚“阿杨”知不知道我到中堂购买白粉，我跟“阿杨”说到东莞找朋友谈点事情，我不敢让“阿杨”知道，之前“阿杨”有叫我包车时不要在车上搞那些东西。辨认笔录：张建业辨认出谢宏成就是“阿保”，辨认出杨伟雄就是“阿杨”。指认现场笔录：张建业指认出其与谢宏成交易毒品的地点、其被抓获的地点。指认照片：张建业指认出涉案的汽车（粤Ｐ×××**），指认出公安人员缴获毒品的位置。14、上诉人杨伟雄供述：2015年12月，我在河源市开出租车时认识了“阿某”（经辨认为张建业），二人平时联系很少，“阿某”需要用车时才打电话给我。2016年9月中旬开始我驾车（粤Ｐ×××**）载“阿某”从河源到东莞，平均每个月2、3次，每次车费是1000元至1200元不等，开始我不知道“阿某”到东莞的目的，“阿某”没有跟我说过，直到2016年12月，我再次载“阿某”到东莞时，“阿某”在我车上交易毒品，我才知道他到东莞的目的是交易毒品。2016年12月的一天晚上，“阿某”叫我开车载他到东莞市中堂镇，这次“阿某”不像之前那样下车，而是一名黑衣男子（经辨认为谢宏成）上了我的车，跟“阿某”一起坐在后排座位，我听到“阿某”跟对方对话中谈及贩卖毒品的事情，该黑衣男子指挥我开车。过了一会，黑衣男子叫我在路边停车，黑衣男子打开车窗，一个驾驶女装摩托车的男子过来，从后排车窗丢了一个黑色塑料袋进来给黑衣男子，之后黑衣男子叫我继续开车，我听到后座有打火机的声音，接着闻到一阵烧焦的味道，听到“阿某”说这个货一般般，可以了，之后黑衣男子下车了，带走一个黑色塑料袋，该袋子是“阿某”拿上车的。我想到之前每次载“阿某”到东莞，“阿某”都弄得很神秘，这时我明白“阿某”在向黑衣男子购买毒品，我就对“阿某”说“你搞这些东西不要在车上搞，我以后不载你了，你叫别人的车”，“阿某”就说以后尽量不在车上搞，之后我们二人就驾车回河源了。这次之后我还开车载“阿某”交易毒品两次，一次大约在2017年1月9号左右，这次我也听见打火机的声音和闻到烧焦的味道，另一次就是被抓获这次。虽然我明知“阿某”交易毒品，但还是要开车载他，想挣车费，“阿某”给的车费比正常车费多100至200元。“阿某”每次来东莞都是跟上述黑衣男子见面，我不清楚交易毒品的数量和种类。2017年1月19日23时15分许，“阿某”打电话叫我到河源市长塘路接他到东莞，我开车到上述地点接上“阿某”，当时“阿某”坐在后排位置。1月20日1时20分许，我驾车到达东莞市中堂镇禧景酒店对出路边，“阿某”叫我停车，约几分钟后，一名黑衣男子（谢宏成）坐到后排座位，然后“阿某”叫我开车在附近转。过了15分钟左右，黑衣男子叫我把车开到中堂汽车站附近，我按指示去到中堂汽车站附近一家修理厂停车等待，不久有一名驾驶女装摩托车的男子经过路口，黑衣男子叫我开车跟着，去到中堂汽车站往石碣方向第一个红绿灯附近时，那名摩托车男子停车下来，黑衣男子打开车窗与对方碰面后，该摩托车男子递进来一袋东西，之后黑衣男子叫我马上开车。黑衣男子叫我开到107国道中堂大桥附近，“阿某”将从河源带来的一袋东西交给黑衣男子，该黑衣男子就下车离开了（大概1时50分），“阿某”叫我开车回河源。当天2时许，当车行至莞深高速石碣站入口附近路段时，公安人员将我和“阿某”抓获，当时“阿某”叫我强行后退逃跑，但我没有，因为车是我的，我不能这样做。辨认笔录：杨伟雄辨认张建业就是“阿某”，辨认出谢宏成就是与“阿某”交易毒品的男子。指认现场笔录：杨伟雄指认出谢宏成上下车的地点、谢宏成拿毒品的地点及其被抓获的地点。对于上诉人杨伟雄的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1.杨伟雄归案后在侦查阶段接受过五次审讯，其中前四次审讯均供称早在2016年12月份就已经知道张建业从河源到东莞的目的是为了进行毒品交易，知晓张建业与谢宏成在自己驾驶的轿车后排交易毒品，杨伟雄还要求张建业不要在他的车上进行毒品交易行为。但为了赚钱车费杨伟雄仍然驾车接送张建业往返河源与东莞。杨伟雄指证张建业先是于2017年1月20日凌晨在其驾驶的轿车上品鉴毒品的质量，随后在车上与谢宏成完成毒品交易的事实。张建业归案以后也供称雇请杨伟雄驾车前往东莞交易毒品的事实，虽然不明确告知杨伟雄自己去交易毒品的真实目的，但其交易毒品、品鉴毒品质量的行为均发生在杨伟雄的车上，并不避讳杨伟雄，故杨伟雄曾要求他不要在车上“搞这些东西”。张建业的供词与杨伟雄的供词相印证，谢宏成归案后亦指证是由杨伟雄驾车搭载张建业到东莞交易毒品的事实。以上各被告人的相关供词相互印证，足以证明杨伟雄在明知张建业到从河源到东莞的目的是为了交易毒品，为了赚取营运费，仍然接受张的雇请驾车搭载张建业到东莞交易毒品的主观故意。2.如上所述，原判认定杨伟雄的主观故意有直接的言辞证据予以证明，无需间接证据，无需适用两高一部《办理毒品案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，更无需运用推定。根据缴获的毒品、轿车、现金等物证、手机通话清单以及前述三名被告人的供述，足以证明杨伟雄主观上具有协助张建业运输毒品的故意，客观上实施了驾车运输毒品的行为，认定事实的证据确实、充分。3.侦查人员对杨伟雄的审讯进行了同步录音录像，经二审审查审讯笔录及审讯录音录像，侦查人员依照刑诉法的规定讯问杨伟雄，杨伟雄作出了前述有罪供述，笔录记录其供述的内容与同步录音录像中记录杨自愿供述的内容完全一致，侦查机关取证合法，杨伟雄自愿作出有罪供述，有罪供述的笔录经一审庭审质证，程序合法，真实可信，应予采信。杨伟雄在侦查后期虽作了翻供，在一审庭审中作出无罪辩解。然而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第二款的规定，杨伟雄在一审庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，且其无罪的辩解与全案证据矛盾，其侦查前期的四次有罪供述与其他证据相互印证，可以采信其侦查前期的有罪供述。原判采信杨伟雄的有罪供述认定本案事实，于法有据，应予支持。综上，上诉人杨伟雄的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，原审被告人谢宏成违反毒品管制的法律规定，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人张建业及上诉人杨伟雄违反毒品管制的法律规定，共同运输毒品海洛因，其行为均已构成运输毒品罪。张建业系毒品再犯，依法应当从重处罚。杨伟雄为获取营运报酬驾车接送张建业到异地交易毒品，起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。谢宏成、张建业归案后如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。杨伟雄的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴海涛审判员  林俞先审判员  苏智丽二〇一八年十月二十三日书记员  黄懿昌所附法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。