上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终5993号上诉人（原审被告）：龙春喜，男，1968年2月13日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：蒋建华，湖南路虎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李忠林，男，1964年10月30日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。上诉人（原审被告）：王选华，男，1969年12月20日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭辉汉，男，住湖南省长沙市开福区德雅路****。被上诉人（原审原告）：上海优科豪马轮胎销售有限公司，住所地上海市长宁区虹桥路****。法定代表人：桂川秀人（KATSURAGAWAHIDETO),董事长。委托诉讼代理人：毛奕，上海开泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：董懿赟，上海开泽律师事务所律师。上诉人龙春喜、李忠林、王选华因与被上诉人上海优科豪马轮胎销售有限公司（以下简称优科豪马公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人龙春喜的委托诉讼代理人蒋建华、上诉人李忠林、王选华的共同委托诉讼代理人郭辉汉、被上诉人优科豪马公司的委托诉讼代理人毛奕、董懿赟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙春喜、李忠林、王选华共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉请。事实与理由：龙春喜并未参与常德市A中心（以下简称A中心）的实际经营管理，不是本案适格被告。A中心是为满足被上诉人与案外人长沙XX有限公司（以下简称XX公司）以及湖南省内零售商代理销售YOKOHAMA商标系列乘用车轮胎产品在湖南省设立的物流仓储单位，是挂名的收货人。本案被上诉人与A中心之间的订单及发货单都没有龙春喜的签字，其交货地点也是XX公司的同一仓库（与龙春喜的注册地常德市相距200多公里）。上诉人李忠林、王选华是该公司的股东，李忠林为该公司的法定代表人，是实际掌控人，龙春喜从未参与过管理。多年来，被上诉人从未与A中心签订过经销合同,A中心没有YOKOHAMA商标系列乘用车轮胎产品的经销权。A中心与被上诉人之间并不构成买卖合同关系。实际情况是被上诉人已指定XX公司为其产品在湖南省区域的经销商，为便于增值税发票对销售折价处理，而将大量的产品先发给A中心（实为仓储物流单位，适用增值税普通发票），XX公司从A中心调货后再发给零售商。被上诉人对XX公司及零售商的返利款需以A中心的名义支付，A中心与XX公司结算，XX公司与零售商结算。被上诉人定期或不定期将XX公司和零售商的销售返利及A中心的仓储费用和报酬以销售折价的形式与A中心结算（将原发票退回，重新开折扣票结算）。A中心的开支与收益完全来源于被上诉人的返利，该返利即可认定为代理报酬。综上所述，被上诉人与A中心之间成立事实上的代理法律关系，本案应为委托合同纠纷。A中心2016年并未欠付被上诉人任何货款，不具有向被上诉人支付货款义务。被上诉人起诉时提供的是2016年7月21日的《企业询证函》，2016年1月12日的《企业询证函》是后期补交的。本案诉争标的为2016年双方之间是否存在欠付货款，该2015年《企业询证函》与本案并无关联。《企业询证函》的性质系A中心心向被上诉人下订单前或者下订单时，为配合被上诉人做账对于未来可能债务的预设，询证函签订时订单尚未实际发货，并不能作为实际发货后双方的货款结算依据。除该份2015年《企业询证函》外，上诉人未提交其他任何证据证明2015年A中心是否存在欠款，被上诉人应提交2015年其与A中心之间发生的真实交易依据即双方订单及发货单作为依据。本案被上诉人起诉A中心要求支付2016年欠付货款，直接将2015年货款结转至2016年欠付货款，该2015年货款债权并未经双方确认或者由人民法院作出的生效法律文书予以确定，因此2015年5,854,182.12元不得计入本案争标的金额。被上诉人与A中心并未就2016年货款进行任何结算，被上诉人提交的2016年7月21日《企业询证函》不得作为双方2016年货款结算依据，更不能作为2016年双方债权债务凭证。2016年7月21日《企业询证函》与被上诉人主张欠款金额并不一致，足以推该企业询证函。根据双方约定及往常交易习惯，A中心在B2B平台上交订单后，被上诉人接受订单向A中心发货或部分发货，并向A中心开具销售发票。在A中心完成一定销售任务后，上诉人按季度或年度等不同标准不定时向A中心支付返利或在之后的销售发票上列明以销售折让抵扣货款，或向A中心取回一定数量正数发票后开具红字发票，再重新开具销售发票。经双方对账，2016年被上诉人实际发货及A中心实际收货的订单金额为人民币（以下币种相同）10,844,770元，该金额为开票金额（即未销售折价）。截至本案被上诉人起诉前，2016年被上诉人向A中心开具总额为9,672,477元的发票（非结算金额）。2016年已经销售折让的货款金额为l,172,293元，对应已销售折让的订单金额2,409,604元，尚未销售折让的开票金额为：实际发货订单金额8,435,166元。A中心2016年实际已付货款8,499,467元，根据双方交易习惯，上述未销售折让金额8,435,166元应当进行相似比例的折让，经折让后与已付货款8,499,467元冲减后，A中心应已完全支付2016年货款并已经超付货款。本案被上诉人主张上诉人龙春喜支付欠款缺乏事实及法律依据。李忠林、王选华系在被上诉人与A中心未进行对账的情况下出具的担保书，担保数额并非实际欠款数据，又因A中心实际并未欠付被上诉人货款，主债权不存在，李忠林、王选华不应承担保证责任。被上诉人优科豪马公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。龙春喜是本案适格被告，根据法律规定，挂名经营者应当作为本案的被告。A中心已经与被上诉人建立了买卖法律关系，通过一审开庭质证，订单上有A中心的盖章，发货单上有签收，也有相应的增值税发票以及附件相佐证，A中心也有向被上诉人支付货款的记录，双方之间存在买卖关系。关于债务金额，双方之间的交易是累计发生的，且上诉人对被上诉人的支付是滚动结算的，被上诉人已经提供了双方业务往来期间的企业询证函，已经由A中心盖章确认，与该询证函配套的订单、增值税发票、发货单的签收都辅证了双方之间形成了买卖法律关系以及上诉人拖欠货款的事实。由于主债务没有还清，根据李忠林及王选华出具的担保书，该二人理应对主债务承担担保责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。优科豪马公司向一审法院起诉请求：1.判令龙春喜向优科豪马公司支付拖欠的货款5,984,028.12元，并支付逾期付款利息134,651.5元（以中国人民银行6个月内短期贷款基准利率为标准，暂计算至2016年12月20日，实际请求至判决生效之日），两项合计6,118,679.62元；2.判令李忠林、王选华对龙春喜拖欠的上述货款、逾期利息的支付承担连带责任；3.本案诉讼费由龙春喜、李忠林、王选华承担。一审法院认定，2016年1月1日，优科豪马公司与案外人XX公司签订《经销商销售合同书》，由优科豪马公司指定XX公司在湖南省从事批发销售优科豪马商标产品的授权经销商。合同有效期自2016年1月1日至2016年12月31日止。案外人XX公司的股东和实际控制人为李忠林、王选华。A中心于2005年1月14日成立，类型为个人工商户，组成形式为个人经营，经营者为龙春喜，实际经营者为李忠林、王选华。优科豪马公司与A中心存在长期的轮胎销售业务，优科豪马公司根据A中心发出的销售订单持续向A中心供货，A中心对发货单进行签收并陆续向优科豪马公司付款，且每份订单均约定了具体的付款日期。但A中心的付款并非针对特定订单，双方货款结算实际为滚动计算、滚动结算。2016年1月18日，李忠林、王选华向优科豪马公司出具担保书，承诺就A中心在2016年3月1日至2017年2月28日期间产生的对优科豪马公司的债务在最高限额600万元内承担连带保证责任。担保范围包括但不限于欠款本金、违约金、利息以及为实现债权而支出的律师费、诉讼费等相关费用。2016年1月12日，优科豪马公司向A中心发送《企业询证函》，记载截至2015年12月31日A中心拖欠优科豪马公司货款5,854,182.12元。A中心对货款金额5,854,182.12元并未提出异议。此后，A中心盖章后将该《企业询证函》回寄给优科豪马公司。2016年7月8日，优科豪马公司向A中心发送《企业询证函》，记载截至2016年6月30日A中心拖欠优科豪马公司货款10,320,935.12元、利息19,249.13元。A中心对货款金额10,320,935.12元、利息19,249.13元并未提出异议。2016年7月21日，A中心盖章后将该《企业询证函》回寄给优科豪马公司。2016年1月1日至2016年2月28日，优科豪马公司向复兴B中心发货金额为2,641,974元一审审理过程中，经双方庭审确认：2016年1月1日以后，A中心与优科豪马公司新增货物订单金额为14,134,270元。2016年，A中心向优科豪马公司退货，退货金额为3,289,500元，返利及折让货款金额为2,290,977元。一审另查明，2017年1月3日，A中心注销。一审法院认为，案外人XX公司的实际控制人与A中心的实际经营者身份混同，案外人XX公司与优科豪马公司之间的轮胎交易行为主要是通过A中心向优科豪马公司发送订单、优科豪马公司向A中心发货、A中心在发货单上签收、案外人XX公司或A中心向优科豪马公司支付货款的形式进行轮胎的购买和销售的，故XX公司就A中心的订单向优科豪马公司支付的货款部分视为A中心向优科豪马公司支付的货款。虽然优科豪马公司与A中心没签订书面买卖协议，但是双方一直以来的交易习惯已构成事实上的买卖关系。就双方争议内容一审法院分述如下：一、就A中心拖欠货款金额及利息的认定。双方在2016年1月12日《企业询证函》中确认，截至2015年12月31日A中心尚欠优科豪马公司货款5,854,182.12元。2016年1月1日以后，新增货物订单金额为l4,134,270元。在该订单中，A中心向优科豪马公司退货金额为3,289,500元，返利及折让货款金额为2,290,977元，故2016年的A中心向优科豪马公司的欠付货款经冲减后为8,553,793元，A中心在2016年累计支付货款金额为8,423,947元，所以A中心至今仍拖欠优科豪马公司的金额如下：5,854,182.12元+8,553,793元—8,423,947元，为5,984,028.12元。就利息部分，A中心未按订单约定的付款日期向优科豪马公司支付货款，应当按约支付相应的逾期付款利息损失。现优科豪马公司放弃利息按照订单日期分段起诉的诉请，要求利息按照起诉之日起算，按照合同约定的中国人民银行同期同档贷款利率计算，系对自身权利的处分，法院予以准许。二、李忠林、王选华担保责任的认定。李忠林、王选华签署的《担保书》约定李忠林、王选华对A中心在2016年3月1日至2017年2月28日期间产生的对优科豪马公司的债务在最高限额600万元内承担连带保证责任。法院认为，因当事人均认可双方长期合作、滚动结算，A中心的付款并非针对特定订单。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案中，A中心的所有欠款均已到期，故A中心在2016年度的付款均应当依法优先冲抵缺乏担保的2015年度欠款和2016年1月1日至2016年2月28日的欠款。冲抵后，尚未付清的无担保的金额为：2016年累计还款金额8,423,947元减去截至2015年12月31日的货款5,854,182.12元，再减去2016年1月1日至2016年2月28日的累计货款2,641,974元，得出72,209.12元。故李忠林、王选华承担担保责任的范围为：A中心的尚欠金额5,984,028.12元减去无担保的金额72,209.12元，得出5,911,819元。李忠林、王选华应当就A中心尚欠金额中的5,911,819元及相应的利息损失在约定的最高限额内承担连带担保责任。三、就A中心2016年度向优科豪马公司支付货款的认定。就A中心2016年累计支付的具体金额，龙春喜辩称2016年A中心共向优科豪马公司支付了8,499,467元的货款，与优科豪马公司主张的金额8,423,947元有75,520元的差额，是因为优科豪马公司将其中的差额75,520元自行调整到案外人XX公司的应付款项中，但并没有提供证据予以证明，故法院不予采纳。优科豪马公司提交的2016年3月29日的转账凭证中载明238万元的应收款中509,460元为案外人XX公司向优科豪马公司的付款。对于优科豪马公司认为上述509,460元已经在(2017)沪0105民初20281号案件中起诉时予以扣除，应由该案另行认定和处理。四、就龙春喜的诉讼主体适格问题的认定。根据最高人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》(法释(2015)5号)第59条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。《民法总则》第56条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭及个人财产承担。经工商信息资料显示A中心属于个体工商户，经营者为龙春喜，其已于2017年1月3日注销，龙春喜、李忠林、王选华也无证据证明该个体工商户还有其他经营者，故该个体工商户的经营者龙春喜系本案适格的被告，对龙春喜、李忠林、王选华辩称龙春喜不是A中心的实际经营者，只是挂名的说法，法院不予采纳。五、就2015年度A中心是否存在应向优科豪马公司支付的货款的认定。优科豪马公司向法院提供的企业询证函证明截至2015年12月31日A中心尚欠优科豪马公司货款5,854,182.12元。而龙春喜辩称其于2017年向湖南省价格监督检查与反垄断局举报，后优科豪马公司向湖南省价格监督检查与反垄断局提供2015年账目明细显示2015年度A中心向优科豪马公司的欠款金额为0。但龙春喜、李忠林、王选华提供的证据9中并没有湖南省价格监督检查与反垄断局的盖章，也没有具体的债务人与债权人。审理中，龙春喜也没有在法院规定的期限内提供证据予以证明，故对龙春喜2015年度A中心不欠优科豪马公司货款的说法，法院难以采信。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法的解释》（法释(2015)5号）第五十九条、《民法总则》第五十六条规定之规定，判决：一、龙春喜于判决生效之日起十日内支付上海优科豪马轮胎销售有限公司货款5,984,028.12元；二、龙春喜于判决生效之日起十日内支付上海优科豪马轮胎销售有限公司的利息损失（自2017年1月4日起至判决生效日止，以5,984,028.12元为基数，按中国人民银行规定的同期同档贷款利率计算）；三、李忠林、王选华对龙春喜的上述债务中的5,911,819元及相应的利息损失（自2017年1月4日起至判决生效日止，以本金5,911,819元为基数，按中国人民银行规定的同期同档贷款利率计算）在最高限额600万元范围内承担连带保证责任；李忠林、王选华在承担保证责任后，有权向龙春喜追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,630.76元，由龙春喜、李忠林、王选华共同负担。本院二审期间，上诉人龙春喜提交以下证据材料：1、接受订单明细表，证明2015年度A中心向被上诉人的订货金额是20,872,730元。2、支付凭证，证明2015年度上诉人向被上诉人支付货款2,083,257.59元，两项差额只有40,472.41元。证据3、湖南省价格监督检查与反垄断局于2018年5月25日出具的回复，证明被上诉人还欠返利款未结算，双方在合同解除后没有办理结算。被上诉人就上述证据材料发表意见如下：对接受订单明细表和支付凭证，不属于新证据，不予认可，也不认可其证明目的，因为2015年双方有明确的询证函，上诉人明确欠款数额是5,854,182.12元，应以该询证函为准。对回复的真实性无异议，对证明目的和关联性不予认可。该回复是给上诉人的，涉及到被上诉人是否涉嫌价格欺诈，主题是关于上诉人是否涉嫌价格欺诈，是对上诉人举报的回复，不是行政机关的行政性文件。回复中并没有明确说被上诉人应当向上诉人支付返利款，涉及返利款应当由当事人双方来明确数额，而非由反垄断局进行明确。该证据不足以证明返利款仍拖欠的事实。且该回复是在一审判决以后出具的，假设双方当时没有进行结算，也已经通过民事诉讼判决进行了结算，双方在一审中也拿出了全部的证据，包括订单、发票等，通过人民法院的判决书，双方已经完成了结算。上诉人李忠林、王选华对上述证据材料无异议。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于A中心与被上诉人之间的法律关系如何认定的问题，A中心与被上诉人之间虽未签订书面的买卖合同，但结合在案的接受订单明细表、发货单、付款凭证，可以认定A中心与被上诉人之间就涉案轮胎构成买卖关系。上诉人主张A中心与被上诉人之间实为代理法律关系，但在案并无相关证据可证明其上述主张，故本院对上诉人的该项主张不予采信。关于龙春喜是否为本案适格诉讼主体的问题。根据民事诉讼法的相关规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。工商登记信息显示A中心系个体工商户，经营者为龙春喜，且A中心已于2017年1月3日注销，在案又并无其他证据证明其存在其他实际经营者，故龙春喜作为A中心登记在案的经营者，就A中心注销前所涉民事纠纷，当然应作为本案适格当事人进行诉讼。龙春喜以其未参与，未在单据上签字为由主张自己不是适格当事人，缺乏法律依据，本院不予采信。关于A中心未支付款项如何认定的问题，一审法院结合在案证据，根据A中心签字确认的2016年1月12日的企业询证函，加上2016年的新增货物订单金额、并减去该订单中的退货、返利及折让货款金额，得出A中心尚欠的货款金额，该计算方式并无不当，本院予以确认。上诉人称被上诉人还有返利款未结算，并提供湖南省价格监督检查与反垄断局于2018年5月25日出具的回复拟证实其上述主张，但本院注意到该回复中涉及的返利抵扣款余额系将A中心与XX公司合并计算，且该单位也仅是对被上诉人的部分账目进行了审核，加之双方当事人之间的货款结算为滚动结算，A中心、XX公司的账目混同，故仅凭上述材料难以证明上诉人的上述主张，上诉人若认为仍有返利款未结算，可就此另行主张。关于王选华、李忠林是否应当承担保证责任的问题，一审法院已就此问题进行了详尽的阐述，本院不再赘述。综上所述，上诉人龙春喜、李忠林、王选华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50,125.80元，由龙春喜、李忠林、王选华共同负担。本判决为终审判决。审判长 丁 慧审判员 潘静波审判员 马 丽二〇一八年十月十五日书记员 王文静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......