江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏12民终1834号 上诉人（原审原告）：卢金银，男，汉族，住江苏省扬州市广陵区。 委托诉讼代理人：王春树，江苏畅然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡留军，江苏畅然律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏京隆开关厂，住所地江苏省泰州市现代农业示范园区。 诉讼代表人：江苏江豪律师事务所，系江苏京隆开关厂破产管理人。 负责人：朱联海。 委托诉讼代理人：丁利，江苏江豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓军，江苏江豪律师事务所律师。 上诉人卢金银因与被上诉人江苏京隆开关厂（以下简称京隆开关厂）破产债权确认纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 卢金银上诉请求：一、维持一审判决主文第一项，撤销判决主文第二项及诉讼费负担部分；二、确认京隆开关厂向我支付劳动报酬561429元，其中工资363729元，业务费197700元；三、一、二审诉讼费由京隆开关厂承担。事实和理由：一、我自1997年6月到京隆开关厂工作，系该厂企业事业编制性质职工，双方之间构成劳动合同关。二、既然双方存在劳动合同关系，那么京隆开关厂向我支付工资系法定义务。京隆开关厂的主要领导因刑事犯罪陆续被判刑，加上具体工作岗位没有落实，京隆开关厂生产经营渐渐陷入困境，没人来理涉我的工资待遇问题，故我的工资一直没有确定并发放。三、我系企业事业编制性质职工，应当参照事业编制性质职工的标准确定工资待遇。四、我所主张的业务费197700元有事实和依据，理应由我享有。白银动力公司污水处理厂项目合同虽由钱宏程签订，但60万余款的催收款系我利用社会关系得以回笼，根据《关于应收款催收及其管理办法》的规定，业务费应由作出贡献的催款人员享有。参照一审判决认定的比例，我应得的业务费为197700元。 京隆开关厂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。理由同一审答辩意见。补充一点：卢金银在我厂工作期间作为销售人员，其劳动报酬系通过先行向我厂借取费用后结算业务费。我厂按照双方的约定向卢金银支付了其应得的劳动报酬且高于当时的职工平均工资收入。 卢金银向一审法院起诉请求：确认我对京隆开关厂享有519729元债权（其中按江苏省在岗职工年平均工资计算的工资计363729元，因追索货款垫付的费用55000元、业务费73000元、招待来厂交涉人员自行垫付的费用28000元），并判令京隆开关厂向我支付上述款项；案件诉讼费由京隆开关厂承担。 一审法院认定事实：京隆开关厂系泰州市红旗良种场（以下简称良种场）下属单位。卢金银自1997年被良种场派驻京隆开关厂帮助工作，现已退休并每月领取养老金2920.60元。2011年9月26日，京隆开关厂因资产不足以清偿全部债务，被一审法院作出民事裁定宣告破产。同年10月20日，一审法院指定江苏江豪律师事务所担任该厂破产管理人。同年12月30日，良种场与卢金银签订事业编制性质安置协议书一份，对卢金银进行了安置。2011年12月12日，卢金银向京隆开关厂破产管理人申报该案讼争的工资及处理京隆开关厂与兵器部银光化工集团有限公司买卖合同纠纷产生的费用55000元等两项债权。2017年10月23日，京隆开关厂破产管理人向卢金银出具书面答复意见一份称，因无相关证据，其无法确认，对其申报的两项债权均不予认定。卢金银不服，遂向一审法院提起诉讼。 另查明：2004年9月20日，卢金银向京隆开关厂出具便条一份，载明因银光化工集团有限公司催货，造成其经济损失28000元。另所涉产品出厂价200000元，应结业务费73000元。便条上同时载有时任京隆开关厂供销科长曹善高于同月23日签名并批注的“请核批”文字。同时查明，银光化工集团有限公司与京隆开关厂的该项业务总货款为279000元，已结货款251100万元，尚欠27900元未结。经查，京隆开关厂与卢金银未就该业务费结算。 2011年12月，卢金银向京隆开关厂出具自书情况说明一份，载明其于2004年与同厂的王余龙副总一起前往白银动力公司污水处理厂追收货款计600000元左右，请求清算组结算此费。案外人王余龙于2011年12月7日以证明人的身份在同一纸张的下方写有如下字迹：“白银动力公司污水处理厂项目合同由钱宏程签订，设备投运后尚有余款未回笼。2004年我去白银和钱宏程、卢金银一同催收此款。卢金银利用白银的社会关系使这笔余款顺利回笼。具体金额请财务核查。此笔货款的回笼卢金银做出了贡献，由于厂领导的频频更换，未给予费用结算。”，结查，京隆开关厂亦未与卢金银或王余龙、钱宏程结算过该业务费。 又查明：卢金银曾于2004年7月28日向京隆开关厂申报合同号为XUB-10/104业务结算，其在结算清单上载明合同额（开票额）430000元，肖奉先代表工厂书面承诺业务费141700元，口头承诺加补2700元、变压器漏油处理，经研究补助2200元，三项合计146600元。该厂分管厂长周惠忠、王余龙分别于同日批示同意上述费用结算。同年12月25日，周惠忠又在该清单上签字确认“所欠货款业务费已算结，所欠货款记往来帐（卢金银）”。 一审法院认为：当事人对自己主张的事实，有义务提交证据加以证明。卢金银虽在诉状中称其与京隆开关厂构成事实劳动关系，但当庭主张其并非京隆开关厂职工，系由良种场派驻京隆开关厂帮助工作，京隆开关厂从未发放过工资给卢金银，亦无证据证明其工资关系已转移到京隆开关厂，其与京隆开关厂构成事实劳动关系的主张不能成立。现卢金银向京隆开关厂主张欠发工资，缺乏事实和法律依据。对此诉讼请求，不予支持。关于卢金银主张的催收白银动力公司污水处理厂追收货款业务费结算问题，卢金银申请的证人陈某（系京隆开关厂原财务部长）的证言称在多人催款的情况下一般与主要经办人结算，结合其提交的《关于应收款催收及其管理办法》（以下简称管理办法）之内容，催收款的任务首先应由业务员负责，而在其提交的情况说明之中王余龙书写的内容反映该业务的业务员为钱宏程，且钱宏程尚在催款中，卢金银仅系做出了贡献，促成了款项收回，故应认定钱宏程为主要经办人。卢金银向京隆开关厂主张为追索货款垫付的费用55000元，并无证据支持，不予采信。关于银光化工集团有限公司业务费及损失问题。因已结货款251100万元，京隆开关厂确认并未结算业务费。卢金银提交的便条上曹善高的签字虽不能证明应结金额是多少，但证明了此系卢金银所取得的业务，应与卢金银结算。尽管按管理办法规定应在货款全部到位后结算的业务费才予以兑付，但考虑京隆开关厂已进入破产程序，京隆开关厂应即予以兑付。但对其中卢金银主张为招待花费的28000元损失，因未提供证据加以证明，对该部分费用不予采信。关于结算标准。因银光化工集团有限公司业务系卢金银取得，故应参照业务员的标准确定卢金银的结算标准。但双方均未提交直接证据证明业务员的结算标准，而京隆开关厂提交的证据证明了XUB-10/104业务430000元业务结算141700元业务费，比例为32.95%，故按上述比例结算32.95%×279000=91930.50元，如按卢金银提交的管理办法第七条规定扣减未收回的27900元，京隆开关厂应付卢金银业务费91930.50元-27900元=64030.5元。考虑京隆开关厂已进入破产程序，所欠货款存在收回的可能性，故从公平合理的角度考虑，宜以卢金银实际收回的货款计算业务费，即32.95%×（279000-27900）=82737.45元。而卢金银主张的业务费为73000元，不高于上述计算结果，从其自愿。又卢金银虽尚欠京隆开关厂费用，但京隆开关厂并未主张抵销，亦未提起反诉，故对本节事实，不予理涉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、京隆开关厂在破产财产范围内清偿卢金银业务费73000元。二、驳回卢金银的其他诉讼请求。案件受理费8997元，由卢金银负担6000元、京隆开关厂负担2997元负担（卢金银已预交，京隆开关厂负担部分于判决生效之日起十日内径交卢金银）。 二审中，卢金银提交提交以下证据材料： 证据1、《泰州市机关事业单位职工养老保险缴费花名册》复印件一份，证明自1998年至2005年期间京隆开关厂为卢金银缴纳的社保，其缴费标准是按照事业单位编制进行缴纳的； 证据2、泰州市社会保险管理中心出具的《泰州市机关事业单位养老保险参保缴费证明》一份，证实卢金银自2006年至2010年期间京隆开关厂为其缴纳的养老保险费用，其缴费标准也是按照事业编制的职工予以缴纳的。 京隆开关厂质证认为：对证据1的真实性没有异议，但我厂作为一个企业，本身并不存在事业编制的概念；对证据2没有异议。京隆开关厂系企业，因此其职工按照事业编制缴纳社保并不必然视为其工资标准也是按照事业编制的。 京隆开关厂提交京隆开关厂1999年至2005年期间财务账册中其他应收款复印件1份，共计7页，证明卢金银在京隆开关厂工作期间，作为销售人员工资结算方式系先借款后通过业务费结算的方式结算。 卢金银质证认为对证据的真实性难以确认，京隆开关厂提供的1999年的账册反映了卢金银借款往来的情况，这与京隆开关厂依法向卢金银支付工资报酬并不矛盾，也不具有排斥性。从明细账目中可以看出，直到1999年才登记了相关的往来账，卢金银的上班时间是从1997年开始，已经得到京隆开关厂的确认，事实上京隆开光厂自始至终从未向卢金银支付过工资报酬。 对双方提交的证据本院认证意见为：对卢金银提交的证据的真实性予以确认。对京隆开关厂提交的证据系破产管理人复印自京隆开关厂的财务账册，记载了卢金银从1999年起与京隆开关厂的往来，从中可以看出双方的结算方式是卢金银先向京隆开关厂借款，后通过业务费进行冲抵。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案二审争议焦点为：卢金银所主张的工资、追索货款垫付的费用以及自行垫付的费用是否应当由京隆开关厂承担。 本院认为，工资是劳动者在用人单位参加劳动后，作为劳动报酬领取的、由该用人单位支付的一定数额的货币。工资支付的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系。结合本案，卢金银与京隆开关厂并未签订劳动合同，根据卢金银一审的陈述“我不是一个催款员，是作为一个领导由农场派驻到企业的，不是企业的职工。”其亦自认不是京隆开关厂的职工。卢金银虽二审提交《泰州市机关事业单位养老保险参保缴费记录》，但关于工资问题，京隆开关厂的财务账册从1999年起对卢金银的费用记载均为卢金银先向京隆开关厂借款后通过业务费的方式与京隆开关厂结算，账册中从未有发放工资的记载。结合卢金银自认不是京隆开关厂职工以及京隆开关厂自1999年以来无向卢金银支付工资的记载，卢金银向京隆开关厂主张工资无事实依据。 至于卢金银向京隆开关厂主张的为追索货款垫付的55000元费用。根据一审查明的事实，该笔货款的经办人并非卢金银，追索货款也应由经办人负责，卢金银亦不是催收员，其向京隆开关厂主张该笔费用无证据加以支持。业务费一审根据双方提交的证据、计算标准已予以认定，并无不当。 综上，卢金银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费8997元，由上诉人卢金银负担。 本判决为终审判决。 审判长  冒金山 审判员  俞爱宏 审判员  陈霄燕 二〇一八年十月三十一日 书记员  徐莉昀