辽宁省盘锦市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽11民终852号上诉人（原审原告、执行案外人）：宋振华，男，1962年1月15日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。被上诉人（原审被告、申请执行人）：冯涛，男，1978年5月24日出生，满族，盘锦市人，无业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。被上诉人（原审被告、申请执行人）：白艳（与冯涛系夫妻关系），女，1979年5月15日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。二被上诉人的共同委托代理人：韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。原审被告（被执行人）：辽宁天成房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。法定代表人：李凤如，该公司董事长。委托诉讼代理人：高宝，该公司员工。上诉人宋振华与被上诉人冯涛、白艳、原审原告辽宁天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）执行异议之诉纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2018）辽1103民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋振华，被上诉人冯涛及被上诉人冯涛、白艳的委托诉讼代理人韩树伟，原审被告辽宁天成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人高宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋振华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、确认辽宁天成公司将盘锦东部新城B区SW-105、B8#-SW-101等共计15套（商品房）产权归宋振华所有。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。2012年5月宋振华分包由天成公司开发建设的位于盘山县坝墙子镇《东部新城》商品房建筑工程，并签定《施工合同》。合同第十七条约定，天成公司如不能按合同约定如期支付工程价款，宋振华可以用承建的商品房屋优先抵顶工程款。2015年7月25日因天成公司未能如约支付工程款，经协商天成公司同意以宋振华承建的《东部新城》15套商品房抵顶尚欠宋振华的工程款，并签订《商品房买卖合同》，天成公司出据全额《购房款收据》，约定从2015年10月30日房屋交付时起，18个月内天成公司向宋振华提供房屋产权证书，协助宋振华办理房屋产权过户登记。2016年12月3日一审法院因冯涛、白艳与天成公司借款合同纠纷一案，作出（2016）辽1103执字第881号执行裁定书，查封宋振华于2015年7月25日出生以工程款抵款的形式买受的天成公司开发的上述**房屋。为此，针对执行标的，宋振华以案外人的身份向一审法院提起执行异议之诉。认为宋振华并非法律意义上的被执行人，更没有支付冯涛、白艳的偿还义务，宋振华与天成公司属两个独立人格的组织和自然人，天成公司的债权债务应由其企业负责并非上诉人。根据宋振华与天成公司签定的《商品房屋买卖合同》、《购房款收据》、《以物抵债协议书》均充分证明双方系买卖合同关系且发生在执行裁定下发之前，所购商品房其产权为宋振华所有，根据《合同法》第286条和最高法院《关于建设工程款优先受偿权问题的批复》法释（2002）第16号的规定，判决驳回宋振华的诉讼请求是错误的，侵害了宋振华合法的财产权益，同时无形中给宋振华留下诉讼隐患。宋振华认为，以房抵顶工程款的行为不违反法律规定，虽未登记过户，但不是被强制执行的依据。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第六条“当事人以商品房预售合同未按照法律行政法规办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的不予支持”的规定，不能以此认定《商品房买卖合同》及房产抵顶工程款的行为无效，更不是被驳回的理由。综上，一审判决规避本案客观事实，违反最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权力能够排除执行的，人民法院应予以支持，第一款‘人民法院查封之前已签定合法有效的书面买卖合同’，第三款已支付的价款超过合同总价的50%”和第30条的规定和《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002第16号）的强制规定，商品房买卖合同依法成立，以房产抵顶的是工程款，宋振华并非是普通债务的债权人，适用工程款优先受偿的法律规定。因此，一审判决认定事实错误，适用法律不当，宋振华对一审判决不服特提起上诉，恳请二审法院在查清本案客观事实后，撤销原审判决，解除查封令，判如所请，纠正执行法院的违法行为，以示公正。冯涛、白艳辩称，一审判决正确，请求维持原判。理由：1、至今我们无法确认宋振华与天成公司抵债的真实性；2、即便是以资抵债成立，抵债的行为不合法有效，债权没有转化为物权。宋振华诉请应为确权之诉，在执行异议之诉并不能得到解决；3、根据相关法律部规定和司法解释，宋振华主张的优先受偿权不能成立。天成公司辩称，宋振华是东部新城项目的实际施工之一。2015.7因为我公司欠宋振华工程款，经双方协商将15个网点抵顶宋振华部分工程款。双方签订以物抵债协议书，我公司为宋振华出具房屋买卖合同、收据，并将房屋钥匙交给宋振华，将宋振华欠款数额冲减7300062元，我方以房抵顶工程款情况属实，已将房屋交给宋振华，我方认为宋振华的上诉请求成立。宋振华向一审法院起诉请求：1、判令撤销（2017）辽1103执异字第17号执行裁定，解除（2016）辽1103执字第881号执行裁定书查封令；2、确认B-S-1-SW-107至113号和B8#-SW-101至108号共计15套房屋买卖合同有效。一审法院认定事实：2012年10月至11月期间，天成公司因资金周转困难，向冯涛、白艳借款400万元，为保证冯涛、白艳债权的实现，天成公司用天成家园A座、B座29套住宅及4个地下车位进行抵押，双方并签订了上述抵押财产的买卖合同，同时在房管部门办理了预告登记。2015年，因天成公司未能偿清冯涛、白艳的借款，冯涛、白艳提起诉讼。在案件审理过程中，冯涛、白艳与天成公司达成如下调解协议：一、辽宁天成公司于2016年5月31日前偿还冯涛、白艳借款400万元及利息，利息自2013年4月1日始至双方确定的给付之日止，按年利率36%计算；二、辽宁天成公司如不能按期履行，冯涛、白艳可以申请对法院采取诉讼保全措施的被告辽宁天成公司所有的盘锦市兴隆台区天成家园小区A2-2802、A2-2702、A2-2602、A1-2702、A1-2602、A3-2402、A4-3302、B3-1101、B3-1701的房产及被告辽宁天成公司所有的位于盘锦市兴隆台区天成家园小区地下第X5、X6、X7、X8号车位进行拍卖偿还冯涛、白艳债务。（2015）兴民二初字第00912号民事调解书对上述协议予以确认。2016年8月，因天成公司未能履行上述调解协议，冯涛、白艳申请执行。执行过程中，一审法院于2016年12月3日作出（2016）辽1103执881号执行裁定书，查封了天成公司所开发建设的盘锦东部新城农垦佳苑B-1#8户网点、B-8#8户网点、B-S-1#一至二层15户网点，共计31户网点。另查，2012年5月10日，盘锦拓安建筑安装工程有限公司与天成公司签订了盘锦东部新城农垦佳苑施工合同，由盘锦拓安建筑安装工程有限公司承建该小区项目一标段。宋振华是挂靠在盘锦拓安建筑安装工程有限公司的工程队负责人。2015年7月25日，宋振华与天成公司就所承建工程进行结算，天成公司尚欠宋振华工程款11,010,000.00元。当日，双方达成以物抵债协议书，天成公司将盘锦东部新城B区SW-105、B8#-SW-101、B8#-SW-102、B8#-SW-103、B8#-SW-104、B8#-SW-106、B8#-SW-107、B8#-SW-108、B8#-SW-113、B-S-1-SW-109、B-S-1-SW-111、B-S-1-SW-108、B-S-1-SW-110、B-S-1-SW-112、B-S-1-SW-107共15户商网抵顶给宋振华。2015年6月18日，宋振华与天成公司签订了十五份商品房买卖合同。上述抵账的15户网点包含在（2016）辽1103执881号执行裁定书查封的31户网点中。2017年8月，宋振华向一审法院提交书面执行异议申请，该院于2017年9月7日作出（2017）辽1103执异17号执行裁定书，驳回了宋振华的异议。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案宋振华虽与天成公司签订商品房买卖合同，但并不是房屋买受人，而是以房抵债的权利人，且抵顶房屋的所有权未登记在宋振华名下，抵顶房屋也不在宋振华的实际控制或使用中，因此不能排除对案涉房屋的执行。宋振华主张优先受偿权，但本案中以房抵债的情形并不适用《中国人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号的规定，故对宋振华的主张不予支持。综上，经院审判委员会讨论决定，依据《中国人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：驳回原告宋振华的诉讼请求。案件受理费22,350.00元，由宋振华承担。二审查明的基本事实与一审认定一致。本院认为，宋振华能否取得涉诉房屋产权并以此排除执行是本案争议的焦点。首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案宋振华虽与天成公司签订商品房买卖合同，但并不是房屋买受人，而是以房抵债的权利人，且抵顶房屋的所有权未登记在宋振华名下，宋振华所述本案事实与该条法律规定适用不相符合。其次，合同法第二百八十六条赋予了承包人优先权，并对优先权的实现做了具体规定。以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对优先权的取得规定更加详尽。依据上述法律规定确定了：1、优先权实现的时间。建设工程竣工交付验收后，发包人未按约定支付价款，承包人可以对发包人进行催告，给予发包人支付价款的合理期限，在期限届满后发包人仍不支付的，承包人方可行使优先权。2、优先权的效力。其优先于普通债权，抵押权，但不得对抗已支付全部或大部分价款的买受人。3、优先权的实现方式。合同法对建设工程合同中承包人优先权的实现规定了两种方式：一是通过发包人与承包人之间的协议，对建设工程进行折价，承包人在支付折价款与工程价款的差额后，取得该项建设工程的所有权，使其工程价款债权得以实现。二是对建设工程进行拍卖，拍卖需在人民法院主持下进行，由承包人在拍卖所得价款中优先受偿。基于上述规定当事人才能取得优先受偿权，但上述规定行使建设工程价款优先受偿权的主体是合法的建设工程承包人，对违法分包人，实际施工人等均不享有该权利。鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因此上述法律对优先权的享有和行使进行了明确规定，实践中更应加以严格审查和限制。综合上述法律规定，本案盘锦拓安建筑安装工程有限公司与天成公司签订了盘锦东部新城农垦佳苑施工合同，由盘锦拓安建筑安装工程有限公司承建该小区项目一标段。宋振华是挂靠在盘锦拓安建筑安装工程有限公司的工程队负责人，故宋振华做为实际施工人不享有以建设工程折价实现工程款优先受偿权。其三，本案宋振华在一审的诉求是确认B-S-1-SW-107至113号和B8#-SW-101至108号共计15套房屋买卖合同有效。而其出具的证据十五套商品房买卖合同价值730多万元。宋振华提供的证据与其诉讼请求不能相互印证。因此对于宋振华与天成公司之间债权债务的数额就本案而言亦无法考证。因此，亦不能以此证据对抗查封房屋的执行。综上所述；上诉人宋振华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22,350.00元，由上诉人宋振华负担。本判决为终审判决。审判长  刘洪亭审判员  周慧君审判员  乔 雪二〇一八年十月十九日书记员  耿 璇