山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终3571号上诉人（原审被告、反诉原告）：邹纪功，男，1982年12月24日出生，汉族，无固定职业，住莱州市。委托诉讼代理人：李建华，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：房圆敏，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张广焕，男，1974年6月17日出生，汉族，无固定职业，住莱州。上诉人邹纪功因与被上诉人张广焕身体权纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2016）鲁0683民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人邹纪功及其委托诉讼代理人李建华、房圆敏与被上诉人张广焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹纪功上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求。事实和理由：一、一审判决有多项程序违法。（一）在审理期间，上诉人于2016年12月16日向承办法官李文红递交《调取证据申请书》，申请一审法院依法调取莱州市公安局移送起诉于莱州市人民检察院的本案处理情况，确认上诉人没有侵权行为的事实。但一审法官至今没有调取，在判决书中也没有说明。请求上级法院依法依职权调取，以查明事实。（二）当被上诉人提交其所谓的伤残鉴定结论时，上诉人提出了异议。根据《民事诉讼法》第七十七条第三款之规定，主审法官应当通知鉴定人出庭作证，而主审法官李文红都未依法办理。（三）对上诉人提供的证据置之不理，致使认定双方的过错没有客观依据。为证明被上诉人私自闯入上诉人经营场所向案外人出售商品且出手指骂、推打上诉人，寻衅滋事。上诉人当庭提供经营场所租赁合同，但一审判决却对该证据没有作出肯定或者否定的认定，明显违背民事诉讼法的审理规定。二、事实不清。一审判决罗列一大堆双方各有的陈述和主张，却故意避而不谈双方皆认可的事实。其一，被上诉人提供的公安机关侦察笔录明确载明，其所谓的伤残部位——左臂是被案外人尹骏骏殴打致伤；对上诉人及尹骏骏的笔录也认可这一情况，而一审判决却避而不谈，对这一事实拒绝审查认定，其目的显然是为了造成事实不清的假像，以便利用推定方式，认定作为争议对方的上诉人为致害人。其二，上诉人提供的事发当时视频录像最能直观地反映当时的客观事实。该录像清楚显示至少有两人接触到被上诉人的所谓伤残部位，分别为尹骏骏和被上诉人的配偶宋文凯；宋文凯还强力拉拽过被上诉人的左臂。录像还清楚显示被上诉人使用左臂用力殴打上诉人。即使有伤残也是因反作用力所致，即自伤行为、碰瓷行为。录像也清楚地显示，是被上诉人指骂、推打上诉人，而一审判决却毫无根据地推定是上诉人造成了被上诉人的所谓伤残。其三，录像中清楚地显示一直是被上诉人在追打上诉人，被上诉人和被上诉人妻子宋文凯也在公安笔录中承认对上诉人一直追打。三、适用法律不当，实际未依据处理。一审判决适用的主要法律条文为《侵权责任法》第六条，但未表明适用哪一款。从实际判词看可能是适用的第二款，但第二款的适用有明确适用范围，本案不在其内。要真正适用该法条判决，被上诉人应承担完全的过错责任：其一是被上诉人私闯上诉人的经营场所推销商品引发争执；其二是被上诉人先动手伤害上诉人，上诉人只是本能的为不受到伤害而夺下被上诉人手中的铁棍，因害怕被打伤而进行正当防卫；其三是录像中显示上诉人为了阻止被上诉人行凶后逃跑，确实主动上前拦阻过被上诉人，为等派出所人员的到来处理，但并未实施伤害行为。请求法官当庭重新播放录像，以便分清是非。四、关于被上诉人所受到的损失。（一）被上诉人经司法鉴定中心鉴定，综合评定为道路交通事故十级伤残，但该份鉴定意见书所依据的鉴定标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》已被废止，自2017年1月1日起除工伤鉴定以外，都必须适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部五部门出具的《人体损伤致残程度分级》标准，被上诉人重新鉴定的时间是2017年8月25日，应当根据新的标准进行伤残评估。（二）上诉人与被上诉人是邻居，在同一栋物业下进行个体经营，两人在本次纠纷中均受到伤害，但一审法院认定赔偿的标准却不同，认定被上诉人的赔偿标准为城镇标准（未见其户籍证明），认定上诉人的赔偿标准为农村标准，明显对上诉人不公平。五、关于被上诉人受到的损失与上诉人是否存在因果关系及上诉人应承担的责任比例。（一）本案系一般民事侵权纠纷，构成一般侵权民事责任，必须同时具备以下四个要件：1、损害事实客观存在；2、侵权行为与损害事实存在因果关系；3、行为具有违法性；4、行为人有过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此被上诉人要求上诉人承担责任，应当对上述四个方面分别进行举证，一审审理过程中被上诉人并未对因果关系举证证明。（二）被上诉人经检查证实为左肱骨外髁撕脱性骨折，其发生机理为：肌肉收缩力的产生是依靠肌肉本身的收缩特性和肌的跨关节生长的起点和止点（骨骼一些突起和粗隆为肌腱附着点）。人在剧烈活动中可造成肌肉的收缩，与肌腱相连的骨的突起和粗隆部的一部分或者全部的骨质分离。X线片则会显示某部位的撕脱性骨折。根据2014年5月30日事发时的监控录像显示，被上诉人在事发过程中多次对上诉人挥拳重击，监控画面显示14：10：45前，双方互有推搡，但被上诉人左臂挥动自如，之后被上诉人开始对上诉人进行追打，在此过程中上诉人未予还击，14：11：00的监控画面显示被上诉人配偶宋文凯上前拉架并用力拉扯被上诉人左臂，直至两人分开，之后上诉人因为被打心中气愤，便回到屋中报警，其后上诉人发现被上诉人离开便又追到屋外企图阻止，14：11：52的监控画面显示，上诉人与被上诉人再次接触时，被上诉人使用右臂将上诉人推开，随即被被上诉人配偶再次分开，在此过程中，上诉人头部再次被打，其后上诉人因被打头晕便坐在地上等警察处理。由此可见，在整个纠纷过程中上诉人并无明显击打或者拉拽被上诉人左臂的情况。对于被上诉人的伤情，案外人尹骏骏在本次纠纷的一开始与被上诉人发生的身体接触、被上诉人在争执过程中的挥拳重击以及被上诉人配偶宋文凯在拉架过程中的用力拉扯，这些情况均有可能会造成被上诉人发生撕脱性骨折。最重要的是上诉人在整个争执过程中并无明显击打被上诉人左臂的情况，因此被上诉人的伤情并非上诉人导致。（三）根据上诉人陈述，莱州市公安局于2015年5月份对该起纠纷作为刑事案件立案侦查，并向莱州市人民检察院移送起诉（莱公[城港]取保字〔2015〕00004号），莱州市人民检察院又将该案退回了莱州市公安局，退查原因即张广焕的伤情不能排除系自身原因所致，并且该案在公安机关侦查阶段，被上诉人在询问笔录中声称“小伙子（尹骏骏）上来用拳头朝我左胳膊肘处打了两三下”，由此可见，不能认定上诉人与被上诉人的伤情有直接因果关系。综上，不论是从被上诉人的举证责任方面，还是从事发时的实际争执过程方面，均没有证据可以证明被上诉人的伤情系由上诉人所导致，而实际上上诉人才是本次纠纷中挨打受害一方，为了维护上诉人的合法权益，请求法庭尊重事实，秉公审理。综上所述，一审判决因程序严重违法而导致事实不清，并且没有按照其适用的法条认定事实。请求二审法院依法裁判，准许上诉人的上诉请求。张广焕辩称：上诉人上述的事实在一审中都已调查清楚，如果上诉人提出鉴定不合格，则其应提出司法鉴定不符合法律规定的依据。上诉人所提出的所有事实，都在公安机关有资料，事实清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张广焕向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿经济损失共计122871.20元，其中医疗费6068.35元、住院伙食补助费78元、残疾赔偿金63090元、被扶养人生活费29450.10元、误工费16719.50元、护理费4965.25元、交通费500元、鉴定费2000元；2、诉讼费用由被告负担。邹纪功向一审法院提出反诉请求：要求张广焕赔偿经济损失共计14029.71元（其中医疗费4518.45元、误工费5226.60元、护理费326.66元、住院伙食补助费12元、手机损失费3446元、交通费500元）。一审法院认定事实：2014年5月30日，原告张广焕与被告邹纪功因生活琐事发生争执并相互撕打，致双方受伤。庭审中，被告否认致伤原告。本案在审理过程中，对于事发过程原、被告产生争议，现分述如下：原告主张：2014年5月30日中午一点半左右，我给日进公司员工送饮料，路过被告开办的车之梦洗车店门前，因被告门前笼子里养了一条藏獒，藏獒朝我叫，被告就从店里出来骂我，并说我逗他的狗，影响他睡午觉，当时我骑在电动车上，我用左手指着被告说有话好好说别骂人，被告就抓住我左手朝我的右锁骨的位置打了两拳，把我从电动车上打倒在地，我爬起来与他互相对打起来，互相抓着对方的手指，被告雇用的一名叫尹骏骏的工人从店里冲出来和他一起打我，这时我看到被告地上放了一根3、4米长的铁管，我就捡起来防身，结果被被告抢去。我媳妇发现我和被告打仗，就跑过来挡着被告，说有话好好说别打仗，我媳妇把被告拉住了，我就推着电动车回到店里。在路过被告车之梦邻居家门口的时候，被告绕过我媳妇身边从后面追上我，朝我的左脸打了几拳，当时我的嘴角就出血了，我又被他打倒了，我起来以后又与被告打架，我一举手想要打他，他就往地上倒喊着说我把他打伤了，我就停手没打他，他起来又打我，然后我俩又互相打了起来，我媳妇把我两个人拉开以后我扶起电动车，这时候我就感觉到我的左手已经不敢扶电动车了，我一只手推着电动车回到店里，这时候110就到场了，我也不知道是谁报的110。110来了以后我胳膊就已经不会动了，110的人问我要不要去看病，并说对方已经去了，我就让朋友拉着我去医院拍片，结果我的左胳膊已经骨折了，医生建议住院。我就先到派出所做了笔录。被告又召集了他的哥哥、还有两个不认识的人到我店里去闹事儿。我到派出所做完笔录后就回家拿着东西住院了。住院以后派出所就给我开了验伤的证明。派出所没给我调解。被告主张：原告陈述事情经过与事实不符。我和原告属同行，都从事修车行业。我开洗车店有时给客户准备香烟，我没有烟草证，烟草公司查过我几次，原告开超市，因为这个事情与原告有过矛盾，之前从来没有正面冲突。我和原告是邻居，事发当天是午休的时候，被告三番四次去送饮料，我家养的狗一直叫，我感觉是原告过去挑衅我，因原告送饮料的地方是属于我的租赁地，有租赁合同可以证实。日进公司领导曾经找过我说，你帮着我看着不能让员工在护栏这里往外或者往里递东西，中午我被狗叫吵醒后，我出来给日进公司买饮料的那两个员工说你们别在这里买饮料了，原告说这是你的地方么？还骂我，冲突就是从这里开始的。原告骂了我以后，我就拉着原告的电动车，我说你讲不讲理，原告就推了我一把，把我的拖鞋推掉了，接着到我这里玩儿的一个叫尹骏骏的听见外面有人骂我就出来给我们拉架，他也以为是原告到我这里找事儿，我就把尹骏骏推一边去了，并说你不用管。接着原告就看见一根铁管，拿着铁管要收拾我，我就把铁管夺下来，然后原告就一直对我拳打脚踢，原告的老婆听见就过来拉着原告要走，原告还在骂我不走，我就说你这样不讲理我们叫派出所来评评理吧，我就拿出手机报110了，原告又推着电动车走，我就拉着原告的电动车后座说你别走110要来了，原告停下电动车朝着我的头打了三、四拳，我就晕了，等我从地上爬起来以后拿出手机看110来没来，又想打电话给110，手机不能用了，尹骏骏回到店里用我店里的座机又给110打了电话。110当时采集了监控视频，没等110采集完视频，我就让尹骏骏把我送医院了，牙也掉了一半。我出院以后到派出所做的笔录。住院期间派出所人员打电话给我说别住院了，让大事化小，小事化了。在这期间我又接到派出所的电话把尹骏骏取保候审，派出所人员说尹骏骏把原告打伤了，2015年5月8日我被取保候审，取保候审后我就接到检察院的传票让说说当时情况，共去了两次，接着又收到法院的传票。一审法院依法调取了原、被告及证人在莱州市公安局城港派出所的询问笔录：1、2014年5月30日16时40分至18时，原告在询问笔录中对事发过程陈述：2014年5月30日14时20分左右，我骑电动车去给“心茹超市”西边的日进公司职工送饮料，经过邹纪功经营的“车之梦汽车装饰店”门前，邹纪功在店门前养了只藏獒，藏獒看见我就冲我叫，这个时候邹纪功从店里出来指着我鼻子说：“你找事吧，你不让我睡觉”。我说：“你别让手指着我，我怎么找事了，我怎么影响你睡觉了？”邹纪功还用手指着我鼻子说：“你从我门前走，狗叫，就影响我睡觉了。”我说：“你别用手指着我，你再用手指着我试试。”邹纪功说：“指你怎么了，我还打你了。”说完邹纪功用左拳朝我右胸口处打了一拳，我双手扶着电动车，没站稳，我和电动车倒在地上，我从地上起来，我用右拳朝邹纪功的胸口打了一拳，然后我和邹纪功撕打在一起。这时从邹纪功的“车之梦汽车装饰店”冲出来一个二十岁左右的小伙子，小伙子上来用拳头朝我左胳膊肘处打了两三下，还对我说你找死。这时候我挣脱开邹纪功，我从地上捡起一根长约三米的方形钢管，刚捡起来就被小伙子给抢走了。然后小伙子将方形钢管丢在旁边，邹纪功将方形钢管捡了起来准备打我，俺媳妇宋文凯这时从商店跑了过来，挡在我和邹纪功中间，制止了邹纪功。然后我转身准备去扶倒在地上的电动车，这时邹纪功从背后用左手朝我左脸打了一巴掌，当时我嘴角就破皮流血了，然后我转身对邹纪功拳打脚踢，用拳头朝邹纪功的下巴和胸口打了两下，用脚朝邹纪功的大腿踹了两脚，然后我媳妇宋文凯把我拉开，我就推着电动车回到“心茹超市”了。2、2014年5月30日20时23分至21时03分，尹骏骏在莱州市公安局城港路派出所的询问笔录陈述事发过程：2014年5月30日14时08分左右，我在“车之梦钣金喷漆店”睡觉，一直听见狗叫，我师父邹纪功到门外看见“心茹超市”老板在我们店门前隔着一个护栏卖东西给日进公司的职工，我师父就劝说日进公司的职工不要中午买东西，影响周围人的休息，然后“心茹超市”的老板辱骂我师父邹纪功并用手推我师父邹纪功的胸部，我看见后出去抓住“心茹超市”老板的左胳膊，别让他推我师父邹纪功了，然后他又把我推出去，这时“心茹超市”的老板把电动车扔到一边捡起地上的一根钢管朝我和我师父邹纪功砸过来，我抓住了他手里的钢管的一头，想夺下，但没有夺下来。这时“心茹超市”的老板拿着那根钢管砸了俺师父邹纪功的胸一下，我师父邹纪功抓住钢管就夺了下来将钢管扔到地下。然后他们两个就发生争吵，“心茹超市”的老板对俺师父说找人打俺师父，边说边推我师父，我师父还手打在了他右后脖子一下，然后“心茹超市”的老板就追着我师父邹纪功打，用拳头朝我师父的头部打了好几拳，用脚踹俺师父，我师父边跑边躲，我看情况不好就到屋里打电话报警了，我师父也回到屋里，这时“心茹超市”老板要走，我师父邹纪功出来就要拦住他，不让他走，等警察来解决，然后“心茹超市”老板反手一拳打在我师父的太阳穴上。当时我师父邹纪功感觉头发晕，坐在了地上，然后我扶着我师父邹纪功到店里休息，不一会警察来了。3、2014年6月3日10时06分至11时33分，被告邹纪功在莱州市公安局城港路派出所的询问笔录陈述事发经过：2014年5月30日下午2点左右，当时我在我的“车之梦”店里午睡，这时候店外我养的狗老是叫唤，声音很大，我怕影响楼上宿舍职工们休息，我就出去看看，我出门后看见张广焕在隔着铁护栏向日进公司的职工卖饮料，我上前对日进公司的职工说：“你别在护栏这里买东西，别人还以为是来偷东西的。”张广焕指着我说：“这是你的地方吗？你算个什么玩意儿，我卖东西你还管着了？”我和张广焕就张罗起来了，我上去拉张广焕的电动车说：“你走，别在这里让狗叫唤，影响睡觉”。张广焕用手推了我一下，我就上去和张广焕撕把在一起，这时候我店里干活的小尹（叫什么名不知道）出来劝架不成想要打张广焕，没开始打，我把小尹推一边说：“你别在这里。”然后张广焕放下电动车，从地上捡起一根方形铁管就要打我，没打着我，被我抢下来了丢在地上。张广焕上来用右拳朝我左脸打了一拳，我就掏出电话报了警。张广焕看见我报警就要推着电动车走，我说：“你别走，等警察来了评评理。”边说边用左手朝张广焕的左脖子部位打了一巴掌。张广焕转身对我拳打脚踢，用拳头朝我头部打了三四下，用拳头朝我肚子打了三四下，用脚朝我大腿部位踢了两三下。我当时感觉不舒服就回屋坐了一会儿，然后我气不过就出门拿着方形钢管准备要打张广焕，还没打就被张广焕的老婆给拉开了，我放下方形钢管追张广焕不让他走，这时候张广焕放下电动车又用拳头朝我左脸部位打了一拳。我感觉头晕就在路旁边坐着，一会儿110就来了。4、2014年6月3日9时57分至11时02分，原告妻子宋文凯在莱州市公安局城港路派出所的询问笔录，陈述事发经过：2014年5月30日14时许，我在莱海路心茹超市门口拖地时，看见我丈夫张广焕和车之梦汽车装饰的老板（姓周，大名叫什么我不知道）已经互相动手打起来了，我跑过去时在车之梦店门口我丈夫追着小周用拳头打小周，打在哪我没看清，小周退着绕了一圈，我把俺丈夫张广焕拉到一边，我对小周说：“大中午头，你们打什么仗，都是邻居不让人笑话，就因为给厂子职工递个饮料至于这样吗？”小周当时从地上拿着一根长铁棍，但是没拿铁棍打人，叫我说的不好意思就把铁棍扔到一边。我丈夫就推着电动自行车往东走，我跟在后面。小周就从后面追上来绕过我去打我丈夫，怎么打的我没看清，两个人你打我，我打你，我从中间拉着，说着，两个人就住手了。我和丈夫就回家了。5、2014年12月17日9时13分至44分，莱州市公安局城港路派出所对尹骏骏的第二次询问笔录陈述：2014年5月30日14时许，我在“车之梦钣金喷漆店”睡觉，一直听见狗叫，我师父邹纪功刚到门外看见“心茹超市”老板在我们店门前隔着一个护栏卖东西给日进公司的职工，我师父就劝说日进公司的职工不要中午买东西，影响周围人的休息，然后“心茹超市”的老板和我师父吵起来了，他们两个你推我我推你，相互拉扯，我听见他们争吵我就出去了，当时我左手拿着手机，右手空着，我过去拉仗，我右手抓住张广焕的左胳膊，拉住他，张广焕就挣脱，他一甩，我就松手了，邹纪功一把推开我，说：“这个事不管你的事。”然后张广焕从地下捡起一根焊架子用的长钢管，在那比划，我抓住钢管的另一头想夺下来，但是没夺下来，后来我就松手了，然后我再没靠前，到后来邹纪功和张广焕互相拳打脚踢，你打我我打你，后来我就报警了，不一会警察就来了。经质证，原告对以上询问笔录的真实性均没有异议。认为被告及尹骏骏的陈述不属实，应以原告陈述为准，并认为上述笔录还证实了尹骏骏就是被告的工人，也证实了原、被告双方发生肢体冲突互相撕打的事实；被告对询问笔录中涉及到的时间、地点等客观情况没有异议，认为原告的陈述与尹骏骏以及妻子的陈述严重不符，尹骏骏和原告妻子的陈述与当时的录像所反映的基本内容一致，当时的录像所显示的情况与被告陈述基本相符，该笔录应当与当时的录像相互印证的情况可以予以采信。庭审中，被告提交了自己店中的录像视频光盘一张（被告称事发后公安机关当时也提取了，该视频用以证实当时发生情况与被告陈述相符，显示原告通过走捷径销售商品来到了被告经营场所，引起了双方的争吵，进而发展为打斗。还显示原告先出手伤人，被告反击没有打中原告。被告阻止原告离开，等候110处理之时，被原告打中头部而蹲坐到地上，被告是受害者），并当庭播放。经质证，原告对真实性无异议，认为该视频资料反映出了原、被告双方互相撕打及发生肢体接触的事实。原告伤后被送到莱州市中医医院治疗，经该院诊断为：左肱骨外髁撕脱骨折、脑外伤反应、多发软组织挫伤、胸部外伤，住院治疗13天，共花医疗费6068.35元。为此原告提交了住院病历、用药明细、医疗费单据予以证实。经质证，被告对证据的真实性无异议，对原告用药的合理性有异议。2014年11月4日原告就自己的伤情委托了威海威明司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：原告损伤构成十级伤残，伤后需1人陪护1个月，其休治时间为3个月。原告花用鉴定费1800元，提交鉴定费单据。经质证，被告对证据的真实性无异议，对鉴定结论有异议。原告提交了2014年10月29日做出的莱州市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证明原告的伤情为轻伤二级，为此花鉴定费200元。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性，结合本案在民事起诉之前已经由公安机关移送检察院审查起诉，最后结果是被检察院退查，这证明被告没有伤害行为。原告提交了道路运输经营许可证、营业执照，证实原告伤前经营莱州市城港路街道广海汽修部，原告的误工费应按照道路运输业标准计算应为16719.50元（66878元/年÷12个月×3个月）。经质证，被告对证据的真实性无异议，但是营业执照经营范围没有运输的业务，其载明的是有三类机动车维修（涂漆），不能按照道路运输行业标准计算其误工损失，应按照农村居民人均纯收入12930元/年计算。原告主张伤后由其妻子宋文凯护理的，提交了结婚证、莱州市城港路街道芯茹超市的营业执照副本，证实原告妻子宋文凯经营超市，护理费的赔偿标准应按零售业的标准计算应为4965.25元（计算方式：59583元/年÷12个月）。经质证，被告对证据的真实性无异议，认为营业执照载明的经营者是原告，其赔偿标准应按照农村居民人均纯收入计算。而原告称营业执照虽然登记是自己的名字，但主要由其妻宋文凯经营。原告主张伤前被扶养人有：父亲张洪富（1948年6月7日出生）、母亲信丽斌（1949年1月15日出生），女儿张心茹（1999年6月21日出生），提交黑龙江省八五四农场迎西社区居委会亲属关系证明，原告父母结婚证、户口本，由此主张被扶养人生活费29450.10元（计算方式：父19854元/年×14年×10%÷3人+母19854元/年×15年×10%÷3人+女19854元/年×3年×10%÷2人）。经质证，被告对证据的真实性无异议，认为该伤残等级影响不到原告的劳动能力，不予认可。原告主张住院伙食补助费78元，被告无异议。原告主张因此次事故花用交通费500元，并称伤后入院、出院、复查均乘坐同一辆出租车，最后一次性结算。经质证，被告对真实性无异议，认为花费过高，不予认可。审理中，被告对原告的伤残部位是否为外力作用所致、对原告的伤残等级是否构成伤残申请重新鉴定。在鉴定过程中，原告又撤回对原告的伤残部位是否为外力作用所致进行鉴定的申请。经一审法院委托烟台衡信司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见：被鉴定人张广焕因外伤致左肱骨外髁撕脱骨折并左饶浅神经感觉神经损伤，遗留神经功能障碍，日常活动能力受限，综合评定为道路交通事故十级伤残。被告花鉴定费2000元。经质证，原告无异议；被告有异议，认为该意见书所依据的鉴定标准不符合法律规定，自2017年1月1日起除了工伤鉴定以外，都必须使用两高三部颁布的人体损伤致残程度分级进行鉴定，意见书不是适用的该鉴定标准，显然不能作为确定相关案件事实的依据。被告主张自己在此次事故中受伤，也造成经济损失，并当庭提出反诉，向一审法院提出以下证据：1、反诉原告邹纪功在莱州市人民医院住院2天，经该院诊断为：脑外伤反应、软组织挫伤，花用医疗费1618.45元，提交医疗费单据9张、住院病案、会诊记录、用药明细予以证实。经质证，反诉被告对证据的真实性无异议，认为没有任何证据证明将其打伤。2、提交2016年12月6日莱州市人民医院出具的诊断证明书1份，证实原告的牙齿需要修复费用3000元。经质证，反诉被告认为并没有对反诉原告实施侵权行为，其主张的牙齿损失费用不应有其赔偿，且未实际发生该费用。3、提交交通费单据34张，证实此次事故花费500元，其中入院乘坐出租车花200元，出院乘坐出租车花费200元，复查乘坐出租车花费100元。经质证，反诉被告认为提交的交通费单据均是2016年，且是同一时间段，不存在因果关系，对于交通费不予支持。4、提交苹果手机发票1张金额为3446元，证实手机损失数额。经质证，反诉被告认为反诉原告没有证据证实手机损失的情况，也没有任何定损报告，且事发后反诉原告用他的手机进行过报案，所以主张手机损坏并不属实。5、提交莱州市人民医院出具的休息证明1份，证实出院休息1个月。经质证，反诉被告对诊断证明书的真实性无异议，认为该证明不能证明反诉原告的误工时间，误工时间应当提供鉴定机构出具的鉴定结论。6、提交原告经营的莱州市城港路街道车之梦汽车维修部的营业执照，证明原告从事汽车维修行业。经质证，反诉被告对证据的真实性无异议。7、提交房屋租赁合同1份，承租人是邹纪功，出租人是詹正宗，用来证明双方发生争执的地点是在反诉原告享有使用权的区域范围内。经质证，反诉被告对租赁合同真实性有异议，称没见过不清楚，该证据也不能证实反诉原告主张的地点为其享有单独权利，事发地点为公共区域，并不是任何人独有。反诉原告依据提交上述证据5、6，主张误工费为5226.60元（计算方式：59616元/年÷365天×32天）、主张伤后由妻子宫淑琴护理，与其妻共同经营维修部，护理费应为326.66元（计算方式：59616元/年÷365天×2天）、主张住院伙食补助费12元（6元/天×2天）。经质证，反诉被告对主张的误工费有异议，认为出院后并没有进行任何治疗，说明其没有耽误工作，不存在误工费；不同意赔偿护理费，反诉原告没有证据证实应当按照维修业的标准来计算；对住院伙食补助费无异议。一审法院认为，原、被告双方因生活琐事发生矛盾，本应正确冷静对待、妥善处理，但因言语不和导致双方肢体接触并发生撕打，致双方受伤。上述事实有原、被告及证人在公安机关的陈述、证言及医院的诊断足以证实；被告否认致伤原告的主张不予采信。原、被告对造成对方的经济损失，应各自承担相应的民事赔偿责任。但原、被告对该事件的产生均有过错，考虑本案的实际情况，一审法院认定，以被告承担70%，原告承担30%的责任为宜。原告提交了住院病历、用药明细、医疗费单据能够证实原告伤后的花费情况，被告对其用药的合理性有异议，但未提交反驳的证据或申请有关鉴定机构对用药合理性鉴定的主张，依法确认原告花费的合理性。被告对原告提交的司法鉴定意见书有异议，并申请重新鉴定，重建鉴定结论并未改变原鉴定结论，且鉴定依据正确，故依法予以采信。原告依据鉴定意见书中的鉴定结论计算伤残等级、误工、护理时间的请求，应予支持；被告花用的鉴定费应由被告自己负担。原告为了确定伤情程度和损失数额，花用的鉴定费是其合理花费，应予支持。原告和护理人员均主张伤后减少收入，仅提交了单位的营业执照、道路运输经营许可证，未提交其他证据证实，故原告及护理人员要求按照同行业标准计算误工费、护理费的请求，证据不足，不予支持；因原告及护理人员均系城镇居民，其赔偿标准应按照山东省城镇居民人均可支配收入31545元/年计算。原告主张的住院伙食补助费被告无异议，且符合法律规定，予以认定。原告主张的残疾赔偿金及数额，符合法律规定，应予认定。原告因伤致残导致扶养条件下降，主张被扶养人生活费的请求，应予支持，其计算数额有误，应予纠正，且应计入残疾赔偿金。原告花用的交通费应据情合理赔偿，一审法院酌定为200元。综上，原告的合理经济损失：医疗费6068.35元、误工费7886.25元（31545元/年÷12个月×3个月）、护理费2628.75元（31545元/年÷12个月）、残疾赔偿金84267.60元【63090元+被扶养人生活费：（19854元/年×3年×10%+19854元/年×11年×10%÷3人+19854元/年×12年×10%÷3人）】、鉴定费2000元、住院伙食补助费78元、交通费200元，共计103128.95元。反诉原告提交了伤后当天在莱州市人民医院住院2天的医疗费单据、住院病案、会诊记录、用药明细，能够证实其花费情况，对该证据予以采信，其花用的医疗费依法予以认定；反诉原告提交了治疗医院出具的诊断证明书，证实其伤后需休息治疗，反诉被告虽有异议，未提交反驳证据或申请有关鉴定机构进行鉴定，故一审法院依法确认反诉原告提供证据的效力，反诉原告主张按照其提交的证据及从事行业计算误工费的请求应予支持。反诉原告伤后住院需要护理，其主张护理费的请求，予以支持，对护理费的赔偿标准请求按照同行业计算，证据不足，不予支持，护理费的赔偿标准应按照山东省农村居民人均纯收入12930元/年计算2天。反诉原告主张的住院伙食补助费，反诉被告无异议，且符合法律规定，应予支持。反诉原告主张的牙齿修复费用，因无实际花费，且反诉被告不予认可，数额无法确定，本案不予合并审理；反诉原告在本次事件中主张手机损失，仅提交购买手机的发票，因未提交其他证据予以佐证，反诉被告不予认可，对该请求不予支持；反诉原告花用交通费应据情合理赔偿，酌定为100元。综上，反诉原告的合理经济损失：医疗费1618.45元、误工费5226.60元、护理费71元（12930元/年÷365天×2天）、住院伙食补助费12元、交通费100元，共计7028.05元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告邹纪功赔偿原告张广焕经济损失103128.95元的70%即72190.27元；二、反诉被告张广焕赔偿反诉原告邹纪功的经济损失7028.05元的30%即2108.42元；三、驳回原告、反诉原告邹纪功的其他诉讼请求。以上一、二项兑除后，由被告给付原告70081.85元，限判决生效后十日内理清。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1114元，由原告负担459元（已交纳），由被告负担655元，限判决生效后七日内交纳法院；一审反诉费150元，由反诉被告负担，限判决生效后七日内交纳法院。二审中，上诉人提交了双方打仗以后拍摄的现场照片，证明当时事发现场的场景。提交了莱州市人民检察院对上诉人的传唤证，证明因该起纠纷，上诉人曾被移送到检察机关审查起诉，但现已被检察机关退回,故上诉人没有伤害行为。庭审中，本院按照上诉人的申请,当庭重新播放录像，录像显示，上诉人与被上诉人是邻居，上诉人店门前的侧面是“日进公司”的侧面护栏墙。事发时，被上诉人骑摩托车从“日进公司”的护栏墙外卖给“日进公司”员工饮料，上诉人因狗叫影响其休息，从店里走出来到被上诉人摩托车前理论，上诉人与被上诉人言语不和，产生争执，相互推搡，直至发生肢体接触及撕打，致双方受伤。二审庭审结束后，上诉人提供医师曹旭东以个人名义出具的证明，××人受伤后的一般临床表现，以此证明被上诉人受到的损失不是由其造成的，同时申请法院委托鉴定机构对被上诉人受伤与上诉人是否存在因果关系进行鉴定。经本院技术处向有关鉴定机构询问，上诉人的鉴定申请不具备鉴定条件，无法进行鉴定。二审查明的其他事实同一审一致。本院认为，（一）上诉人申请一审法院调取莱州市人民检察院的涉案处理情况的目的是为了证明上诉人没有侵权行为。而本案审理的是身体权纠纷，有现场录像、双方在公安机关的询问笔录、病历、司法鉴定意见书等证据为凭，足以认定。至于是否构成刑事犯罪，检察机关如何审理认定，均不影响本案的民事诉讼。即使检察机关没有认定上诉人故意伤害，也不意味着上诉人没有行使侵权行为，故本案没有向莱州市人民检察院调取该案审理情况的必要。（二）一审中，上诉人虽然认为鉴定结论所依据的标准是错误的，但没有提交证据，也没有请求鉴定人员出庭进行质证。上诉人与被上诉人的损害事实发生在2014年5月30日，鉴定机构适用损害发生时的鉴定标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》正确。（三）被上诉人系城镇居民,有户籍证明为凭，一审认定上诉人的赔偿标准为城镇标准正确。（四）《侵权责任法》第六条内容：过错责任原则和过错推定，行为人因过错侵害他人民事权益应承担侵权责任。根据法律规定，推定行为人有过错行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。一审判决适用本条法律规定正确。（四）本案双方争议的焦点问题在于被上诉人伤情是否为上诉人所为及上诉人承担责任的比例。录像显示，上诉人与被上诉人言语不和，相互推搡，直至发生肢体接触及撕打。上诉人主张被上诉人寻衅滋事、被上诉人伤情系自身原因所致，未能提供证据，本院不予采信。上诉人与被上诉人对涉案事件的产生均有过错，一审法院考虑本案的实际情况，认定上诉人承担70%、被上诉人承担30%的责任未有不妥。综上所述，一审法院所作判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1114元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 鲁晓辉审判员 李 安二〇一八年十月十九日书记员 于欣平