江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)赣07刑终710号 原公诉机关江西省上犹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡天赐，男，1992年3月13日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地安徽省毫州市涡阳县，现租住在赣州市南康区。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年4月30日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 原审被告人刘章明，男，1991年7月15日出生于江西省崇义县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地江西省崇义县，现租住在赣州市南康区。曾因犯盗窃罪，于2012年8月15日被崇义县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元，2014年8月8日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2018年4月3日被取保候审，同年9月21日被逮捕，现羁押于上犹县看守所。 江西省上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人胡天赐、刘章明犯盗窃罪一案，于2018年9月21日作出（2018）赣0724刑初64号刑事判决。原审被告人胡天赐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2018年4月1日凌晨1时许，谢某（男，2005年11月9日出生）打电话给被告人胡天赐，表明他要去上犹盗窃，叫胡天赐来接他，被告人胡天赐叫被告人刘章明送他们去上犹。在刘章明车上，谢某、胡天赐再次表明要去上犹盗窃，胡天赐对刘章明说你只管开车，到时候就可以得到两部手机，其他事不要管，于是三人乘坐由刘章明驾驶的车牌号为赣Ｂ×××××红色昂克赛拉小轿车去上犹。期间，刘章明用迷彩布将车辆牌照摭住，三人窜至上犹县城备田董某1经营的犹江花园移动合作厅附近，被告人刘章明、胡天赐驾车离开，由谢某一人下车用脚将犹江花园移动合作厅大门踹坏，进入该店盗得红米Note5A手机1部、华为荣耀V10手机1部、华为畅享7S手机3部、华为畅玩6手机1部、华为Mate10手机1部、魅蓝6手机1部、魅蓝5S手机2部、OPPOR11s手机1部，共计11部（进货总价为17337元），后三人离开上犹县城，回到南康，谢某分别给了胡天赐手机1部、刘章明手机2部。被告人胡天赐、谢某将2部华为畅享7S手机、2部魅蓝5S手机、1部华为畅玩6手机共5部以2500元的价格卖给杨某（另案处理）。案发后，公安机关扣押了被盗的华为Mate10手机、OPPOR11strt手机、魅蓝5S手机各1部，一并发还给了被害人。经估价鉴定，被盗华为Mate10手机价格人民币3359元、OPPOR11strt手机价格人民币2500元、魅蓝手机价格人民币635元。 2018年4月2日16时许，上犹县公安局民警在南康区排查嫌疑人时，被告人刘章明得知公安机关正在查办该起手机店被盗案时，主动向办案民警投案，并向办案民警供述其与胡天赐、谢某三人一起作案，表示可以劝说胡天赐、谢某归案。当日下午，在办案民警安排下，刘章明一人找到胡天赐、谢某，并劝说胡天赐、谢某一起向办案件的民警投案，归案后，三人均如实向公安机关供述所犯罪行。 案发后，被告人刘章明退赔被害人董某1被盗手机损失6000元，并取得了谅解。 原判认定上述事实的证据有：被害人董某1的陈述，证人谢某、杨某的证言，受案登记表，立案决定书，辨认笔录及被辨认照片，经胡天赐、刘章明、谢某辨认的治安卡口监控截图、被盗手机店监控截图，胡天赐、杨某的手机微信收、付款截屏，扣押决定书，扣押物品、文件清单，随案移送物品清单，发还物品清单，作案工具红色昂克赛拉小轿车、迷彩布，现场勘验检查工作记录，现场照片，现场方位图，现场平面示意图，指认现场照片，手机出库单、批发单、出货明细，领条，谅解书，立案决定书，刑事判决书，释放证明，关于手机的价格认定书，价格认定不予以受理通知书，二被告人的归案情况说明及补充说明，被告人胡天赐、刘章明的供述与辩解。原审被告人胡天赐、刘章明在原审庭审中对上述事实和证据亦无异议。 原审法院认为，被告人胡天赐、刘章明伙同他人共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪，依法应当以盗窃罪追究刑事责任。根据法律规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制、并处或者单处罚金。”本案中，二被告人参与盗窃手机11部，进货总价为17337元，其中3部手机经估价鉴定价格为人民币6494元，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制、并处或者单处罚金。被告人刘章明曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人刘章明案发后主动到公安机关投案，被告人胡天赐是在同案人刘章明的劝说下到公安机关投案，能如实供述所犯罪行，均系自首，均可以从轻处罚，但被告人胡天赐、刘章明在法庭上均辩解称去上犹之前，谢某没有说去偷手机，其两人均不知道谢某去盗窃，与二被告人在侦查阶段的供述及证人谢某的证言证明谢某去之前对他们说了去上犹偷手机的事不一致，二被告人在法庭辩论阶段均称以在公安机关的供述为准，表示认罪，证明二被告人仍存侥幸心理，悔罪表现不彻底，对二被告人自首从宽的幅度应从严掌握；被告人刘章明在公安民警的安排下，劝说同案人胡天赐到公安机关投案，符合法律及司法解释关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定，“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案人）约至指定地点，”可认定为立功，可以从轻处罚。因刘章明驾驶机动车辆搭载他人夜间流窜至上犹县城作案，案发后分得2部手机及得到了汽车加油费，社会危害性较大，其所起的作用不是次要和从属，依法不能认定为从犯。鉴于二被告人系驾驶机动车流窜作案，可酌情从重处罚；被告人胡天赐系初犯，可酌情从轻处罚；被告人刘章明已赔偿被害人损失6000元，并取得谅解，可酌情从轻处罚；因被害人的损失虽未经司法鉴定，但可以根据被害人提供的进货单反映的价格责令二被告人退赔，被害人未明确表示放弃要求二被告人赔偿，因共同盗窃的行为人互负连带赔偿责任，应责令二被告人继续退赔。为打击盗窃犯罪，保护公私财产安全，根据二被告人犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘章明犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人胡天赐犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。三、责令被告人刘章明、胡天赐退赔被害人董某1被盗手机损失11337元。四、移送的作案工具——被告人刘章明的迷彩布1块，予以没收。 胡天赐上诉提出：他是在案发后主动到公安机关投案，并且如实供述了犯罪事实，系自首。他系初犯，而同案犯刘章明系累犯，原判对二人的所处刑罚一致，量刑上未能体现对初犯处理应当轻于累犯。综上，原判量刑过重，希望二审能够对他酌情从轻处罚。 本院经审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人胡天赐、原审被告人刘章明伙同他人共同以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，共计价值为17337元，数额较大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。原判综合考虑胡天赐、刘章明的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，以及二被告人均系自首；刘章明系累犯、立功、已赔偿被害人损失并取得谅解等情节，对上诉人胡天赐和原审被告人刘章明分别处以有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元属从轻处罚，量刑适当。上诉人胡天赐提出的原判量刑过重，请求再从轻处罚的上诉意见，于法无据，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢定飞 审 判 员  张慧珍 审 判 员  肖福林 二〇一八年十月三十日 代理书记员  古 啸