广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤19民终8583号上诉人（原审原告）：东莞市博雅外国语幼儿园。地址：广东省东莞市大岭山镇杨屋村中惠沁林山庄内。法定代表人：张庆权，总经理。委托代理人：冯东洋，广东蓝沃律师事务所律师。委托代理人：冯银丰，广东蓝沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张文静，女，汉族，1984年11月11日出生，居民身份证住址为河南省武陟县，上诉人东莞市博雅外国语幼儿园（以下简称博雅幼儿园）因与被上诉人张文静劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告博雅幼儿园向一审法院提出诉讼，诉讼请求：1.博雅幼儿园无需向张文静支付产假期间工资差额16473.17元、2017年6月份工资9983元、2017年7月份工资4033元；2.博雅幼儿园无需在判决生效时向张文静支付2017年6月份、2017年7月份工资，待学生受伤事故处理完毕后，扣除赔偿费再将剩余工资发放给张文静；3.张文静向博雅幼儿园支付违约金14053.34元；4.张文静承担本案的诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条，《广东省职工生育保险规定》第十五条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认博雅幼儿园与张文静之间的劳动合同关系已解除；二、限博雅幼儿园于判决生效之日起三日内向张文静支付2017年6月工资9983元、2017年7月工资3897.95元；三、限博雅幼儿园于判决生效之日起三日内向张文静支付产假期间工资差额16473.17元；四、驳回博雅幼儿园的其他诉讼请求。本案减半收取一审案件受理费5元，由博雅幼儿园负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3442号民事判决。博雅幼儿园不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定张文静产假前的月平均工资为10937.33元、离职前的月平均工资为10985.13元是错误的，张文静产假前的月平均工资实际为6524.1元、离职前的月平均工资实际为6079.16元。理由：1.因微信转账的4000元并非是博雅幼儿园或博雅幼儿园的法定代表人转账给张文静，该款项与博雅幼儿园无关，因此，不能将该4000元计算在张文静的月平均工资中；2.张文静于2016年2月16日入职博雅幼儿园，在计算张文静产假前的月平均工资时，应将2月份的工资加上，而非剔除出来后再进行计算月平均工资，即张文静产假前的月平均工资为6524.1元；3.在计算张文静离职前的月平均工资时，应将未满勤的月份也包含上去，这才能更加准确的反映张文静的月平均工资，即张文静离职前的月平均工资为6079.16元。二、原审判决认为博雅幼儿园需向张文静支付产假期间的工资差额16473.17元是错误的。因2017年1月至2月期间为寒假期间，张文静的工资不计算考核、全勤、课时、补助，扣除社保等费用后，张文静2017年1月、2月的实际工资为1510元/月。根据博雅幼儿园与张文静提交的银行流水，博雅幼儿园已向张文静支付2016年12月至2017年3月份的工资分别为7000元、1510元、1510元、7049元，博雅幼儿园已足额向张文静支付完工资，不存在张文静所主张的产假期间的工资差额问题。三、原审判决认为张文静无需向博雅幼儿园支付违约金，是错误的。根据双方的聘用合同，合同中第十三条第一款第四项明确约定张文静离职需在博雅幼儿园招到合适人员后方可，否则需向博雅幼儿园支付违约金，该约定是双方的真实意思表示，合法有效。现张文静在博雅幼儿园未招到合适人员便离职，应向博雅幼儿园承担违约责任，即向博雅幼儿园支付两个月工资的违约金。四、原审判决认为博雅幼儿园在本案中要求暂停向张文静支付2017年6月、7月工资，系适用法律错误。根据《广东省工资支付条例》第十五条规定，张文静在职期间因学生事故已造成博雅幼儿园直接经济损失10万余元，博雅幼儿园对于张文静的工资有权暂时停止发放，待张文静协助处理完学生受伤事故后，扣除赔偿费用再将剩余工资发放给张文静。综上，请求：1.撤销原审判决第二项，改判博雅幼儿园无需向张文静支付2017年6月工资9983元、2017年7月工资3897.95元，且博雅幼儿园无需在判决生效时向张文静支付2016年6、7月工资，待学生受伤事故处理完毕后，扣除赔偿费用再将剩余工资发放给张文静；3.撤销原审判决第三项，改判博雅幼儿园无需向张文静支付产假期间的工资差额16473.17元；4.撤销原审判决第四项，改判张文静需向博雅幼儿园支付违约金14053.34元；5.本案诉讼费由张文静承担。张文静未在规定期限内向本院提交书面答辩意见。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。一、关于张文静休产假前的月平均工资问题。1.张文静主张其每月工资结构包含微信或现金支付的4000元，为此提交了与张莉菲的QQ聊天记录、微信聊天记录，上述聊天记录的内容及微信转账记录与其关于工资结构的主张相契合。另博雅幼儿园提交的其与张文静的聘用合同书封面显示聘用单位为东莞市博雅外国语学校，两所学校之间存在一定的关联。在博雅幼儿园××为××外国语学校的员工的情况下，其虽然否认聊天记录的真实性，但是既未申请张莉菲出庭作证，又未对张莉菲向张文静发放款项作出合理解释或提交相反证据予以反驳，由此导致的不利法律后果应由其自行承担。张文静主张张莉菲向其支付的款项系代表博雅幼儿园支付的工资，合理有据，本院予以采信。2.张文静于2016年2月16日入职博雅幼儿园，其2月份实际领取的工资不足一个月，不能正确反映其正常的月工资水平，博雅幼儿园主张在计算张文静产假前的月平均工资时将2月份的工资计入没有依据，本院不予支持。原审法院结合银行流水，认定张文静产假前的月平均工资为10937.33元并无不妥，本院予以认可。另，同理，博雅幼儿园主张在计算张文静离职前的月平均工资时将未满勤的月份包含进去，亦没有依据，本院不予支持。二、关于博雅幼儿园需向张文静支付产假期间的工资差额问题。博雅幼儿园主张双方约定的工资结构为：基本工资1510元+考核奖金+全勤奖+电费补贴+社保补贴+电话补助+住房公积金，因2017年1月、2月期间放寒假，根据双方约定的工资结构，其向张文静每月支付1510元工资系足额支付。对此本院认为，博雅幼儿园并未举证证明发放考核奖金等其他部分工资的条件，也未举证证明放寒假的具体时间，由此导致的法律后果应由其自行承担，故本院对其上述主张不予采信。又原审法院酌定2016年12月12日至12月31日期间的工资为7096.7元并无不妥，结合张文静产假前的月平均工资为10937.33元的认定，原审法院认定博雅幼儿园应支付张文静产假期间的工资差额为20369.81元[（10937.33元÷30天×92天）-（7096.77元+1510元+1510元+3054.57元）]正确，因仲裁认定博雅幼儿园应支付工资差额为16473.17元，而张文静未就此提出诉讼，视为其认可仲裁结果，故原审法院判决博雅幼儿园向张文静支付产假期间工资差额16473.17元并无不妥，本院予以维持。三、关于张文静是否需要向博雅幼儿园支付违约金及赔偿损失的问题。博雅幼儿园与张文静在聘用合同中第十三条第一款第四项的约定侵犯了《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者解除合同的权利，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的可以约定劳动者支付违约金的情形，故博雅幼儿园要求张文静支付违约金没有合法依据，本院不予支持。又，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，博雅幼儿园应当向张文静及时足额支付劳动报酬，而博雅幼儿园没有证据证明张文静给其造成了直接经济损失，亦未提前书面告知张文静扣除原因及数额，其主张无需向张文静支付2017年6月、7月的工资及从未支付给张文静的工资中扣除赔偿费没有事实与法律依据，本院予以驳回。综上，博雅幼儿园的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市博雅外国语幼儿园承担。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇一八年十月三十日书记员  黎中越何家苗