湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘31民终946号上诉人（原审原告、反诉被告）：余明珍，女，苗族，身份证住址保靖县。委托诉讼代理人：解德辉，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗雨晴，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湘西自治州东辉房地产开发有限公司，住所地吉首市。法定代表人：周成敏，该公司执行董事。诉讼代表人：湖南四维律师事务所，该公司破产管理人，负责人：易群。委托诉讼代理人：章顺，湖南四维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永顺东辉商业运营管理有限公司，住所地永顺县。法定代表人：周成敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭浩林，湖南四维律师事务所律师。原审第三人：彭武红，女，身份证住址保靖县。上诉人余明珍因与被上诉人湘西自治州东辉房地产开发有限公司（以下简称“湘西州东辉房地产开发公司”）、永顺东辉商业运营管理有限公司（以下简称“永顺东辉运营管理公司”）以及原审第三人彭武红确认合同效力纠纷一案，不服保靖县人民法院（2018）湘3125民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余明珍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令二被上诉人承担上诉费。事实和理由：1.一审判决认定涉案商铺系破产法规定的破产财产是错误的；2.一审判决认定《商铺委托经营管理合同书》系租赁合同是错误的；3.一审判决认定“被告湘西州东辉房地产开发公司给第三人的租金多于上诉人付给被告湘西州东辉房地产开发公司的费用，这实际上是被告湘西州东辉房地产开发公司的一种促销手段，如果合同不解除，将侵害债权人和第三人的合法权益。”是错误的；4.被上诉人2018年6月11日提起反诉，但在庭审结束后，一审法院才通知被上诉人交纳诉讼费，一审程序违法。被上诉人湘西州东辉房地产开发公司辩称，1.涉案商铺系破产财产；2.《商铺委托经营管理合同书》的性质并非委托合同而是租赁合同；3.涉案租赁合同属于破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人有权依法解除；4.一审程序合法，请求维持原判。被上诉人永顺东辉运营管理公司辩称，同意湘西州东辉房地产开发公司的意见，虽然涉案合同是以答辩人名义签订，但二被上诉人高度关联，财产高度混同，答辩人签订合同是受湘西州东辉房地产开发公司的委托，商铺委托经营合同的收益租金并非是答辩人支付给业主，而是湘西州东辉房地产开发公司支付的，商户交纳的租金也不是答辩人使用，而是湘西州东辉房地产开发公司使用，故湘西州东辉房地产开发公司解除合同答辩人没有异议。原审第三人彭武红述称，要求湘西州东辉房地产开发公司及时退还涉案商铺。余明珍向一审法院起诉请求：1.确认湘西州东辉房地产开发公司管理人于2018年4月10日发布的《解除合同公告》对《保靖东辉商业城租赁合同》及《＜租赁合同＞补充协议》不发生解除的效力，其实际约束的双方应当继续履行；2.判令案件受理费由二被告承担。湘西州东辉房地产开发公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告余明珍在2018年6月15日前腾退其所承租的商铺并退还给管理人；2.判令反诉被告承担反诉案件诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月25日，第三人彭武红与被告湘西州东辉房地产开发公司签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定，第三人彭武红向被告湘西州东辉房地产开发公司购买位于保靖县迁陵镇迁陵南路东辉商业城B栋一层1102号商业用房一间，预测建筑面积为56.81㎡,单价为每平方米18509.54元，总价款1051527元，定于2016年10月31日前向买受人交付该商品房。同年4月25日，彭武红与湘西州东辉房地产开发公司所委托的永顺东辉运营管理公司签订了一份《商铺委托经营管理合同书》，合同约定，彭武红将所购的商铺委托永顺东辉运营管理公司经营，期限为12年，从2016年11月1日起开始计算，至2028年10月31日止，年租金为购房款总价款的8.33％，每年租金回报均为187592元，第十一年、第十二年，两年租金回报共计人民币175184元，在签订签订本合同时一次性以现金的方式支付给业主。2017年2月9日，原告余明珍与被告永顺东辉运营管理公司签订了一份《保靖东辉商业城租赁合同》，永顺东辉运营管理公司将彭武红购买的商铺出租给余明珍，期限为5年，从2016年2月1日起至2022年1月31日止，前三年总费用不变，每年27000元，从第四年开始，每年在前一年的基础上上调5％。2017年11月14日，湘西州东辉房地产开发公司以资不抵债，无力偿还到期债务为由，向该院申请进行破产清算。该院于2017年11月20日作出（2017）湘3125破申1号民事裁定书，受理湘西州东辉房地产开发公司的破产清算申请，并作出（2017）湘3125破1号决定书，指定湖南四维律师事务所担任湘西州东辉房地产开发公司管理人。湘西州东辉房地产开发公司管理人于2018年4月10日发布《公告》，2018年4月11日发出《解除合同通知书》，解除永顺东辉运营管理公司与承租人签订的的租赁合同。因原告余明珍有异议，故向该院提起诉讼。被告湘西州东辉房地产开发公司在应诉的同时提起反诉，经该院通知后，反诉原告湘西州东辉房地产开发公司在规定的时间内交纳了案件受理费。另查明，该院于2018年7月5日作出（2017）湘3125破1号之十四民事裁定书，宣告湘西州东辉房地产开发公司破产。一审法院认为，根据法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案中第三人彭武红向被告湘西州东辉房地产开发公司购买的商铺因未进行登记，故该商铺的所有权属于湘西州东辉房地产开发公司即属于破产法规定的破产财产。第三人彭武红与被告湘西州东辉房地产开发公司所委托的永顺东辉运营管理公司签订了一份《商铺委托经营管理合同书》，每年租金回报均为187592元，该合同形式上是委托经营管理合同，实际上是一份租赁合同。原告余明珍与被告永顺东辉运营管理公司签订了一份《保靖东辉商业城租赁合同》，余明珍每年总费用为27000元。被告湘西州东辉房地产开发公司给第三人的租金多于原告余明珍付给被告湘西州东辉房地产开发公司的费用，这实际上是被告湘西州东辉房地产开发公司的一种促销手段，如果合同不解除，将侵害债权人和第三人的合法权益。故原告诉称租赁合同是被告湘西州东辉房地产开发公司受业主委托再转委托给永顺东辉运营管理公司与原告签订的，被告永顺东辉运营管理公司作为受托人实施的租赁行为，其效力应当直接归属于委托人业主。上述合同实际约束的是业主与原告，与被告湘西州东辉房地产开发公司、永顺东辉运营管理公司无关，被告湘西州东辉房地产开发公司无权自行决定解除其代理业主与原告签订的租赁合同，该诉称理由不能成立。原告余明珍的诉讼请求该院不予支持。根据法律规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。湘西州东辉房地产开发公司管理人解除湘西州东辉房地产开发公司与业主及永顺东辉运营管理公司与反诉被告余明珍之间的租赁合同符合法律规定。被告湘西州东辉房地产开发公司反诉要求反诉被告余明珍腾退其所承租的商铺并退还给管理人的诉讼请求，该院依法予以支持。经该院通知后，反诉原告湘西州东辉房地产开发公司在规定的时间内交纳了案件受理费，故反诉被告余明珍辩称应按撤回反诉原告起诉处理的理由不能成立。综上所述，原告余明珍的诉讼请求没有事实和法律依据，该院依法不予支持，被告湘西州东辉房地产开发公司的反诉请求合法，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国破产法》第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国物权法》第九条第一款条规定。判决：一、驳回原告余明珍的诉讼请求；二、原告余明珍在本判决生效后十日内腾退其所承租的商铺并退还给湘西自治州东辉房地产开发有限公司管理人。案件受理费80元，反诉案件受理费40元，合计120元，由原告余明珍负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相一致，该院予以确认。本院认为，依据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、湘西州东辉房地产开发公司破产管理人是否有权解除租赁合同；二、湘西州东辉房地产开发公司破产管理人是否有权要求上诉人腾退所租商铺；三、一审是否违反法定程序。争议焦点一，涉诉租赁合同及补充协议是永顺东辉运营管理公司与上诉人所签，永顺东辉运营管理公司与湘西州东辉房地产开发公司虽具有关联性，但系两个不同的民事主体，永顺东辉运营管理公司系独立法人，永顺东辉运营管理公司并没有一并纳入破产程序，根据合同的相对性，湘西州东辉房地产开发公司破产管理人无权依据企业破产法的相关规定解除涉诉租赁合同及补充协议，一审判决认为湘西州东辉房地产开发公司破产管理人有权解除，属适用法律错误，本院依法予以纠正。争议焦点二，物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案中原审第三人向被上诉人湘西州东辉房地产开发公司购买的商铺因未进行登记，原审第三人尚未取得涉案商铺的所有权，涉案商铺的所有权仍然属于被上诉人湘西州东辉房地产开发公司，属于企业破产法第三十条规定的破产财产。涉案商铺现由上诉人实际占有，根据物权法第二百四十三条规定，湘西州东辉房地产开发公司破产管理人有权要求上诉人腾退所租商铺。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》在前，物权法颁布施行在后，本案应适用物权法，故对上诉人提出的依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定涉案商铺不属于破产财产的上诉理由，本院不予支持。争议焦点三，一审法院于2018年7月18日向被上诉人湘西州东辉房地产开发公司下达交纳反诉费的通知，湘西州东辉房地产开发公司在通知规定的七日内即7月25日交纳了反诉费。一审法院虽然是在一审庭审后才通知湘西州东辉房地产开发公司交纳反诉费，但这不属于民事诉讼法及其司法解释规定的严重违反法定程序的情形，上诉人以此提出一审法院程序违法的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持保靖县人民法院（2018）湘3125民初421号民事判决第二项，即“二、原告余明珍在本判决生效后十日内腾退其所承租的商铺并退还给湘西自治州东辉房地产开发有限公司管理人。”；撤销保靖县人民法院（2018）湘3125民初421号民事判决第一项；即“一、驳回原告余明珍的诉讼请求。”；被上诉人湘西自治州东辉房地产开发有限公司破产管理人于2018年4月10日发布的解除合同公告对《保靖东辉商业城租赁合同》及《＜租赁合同＞补充协议》的双方主体不发生解除的效力。义务人未按本判决指定的期间履行义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当支付迟延履行金。一审案件受理费80元，由被上诉人湘西自治州东辉房地产开发有限公司负担，反诉案件受理费40元，由上诉人负担；二审案件受理费120元，由被上诉人湘西自治州东辉房地产开发有限公司负担80元，上诉人负担40元。本判决为终审判决。审判长  邱贤周审判员  陈春亮审判员  龙少松二〇一八年十月二十三日书记员  向俊庭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。......