福建省清流县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0423刑初82号 公诉机关清流县人民检察院。 被告人赖木生（外号“胡子”），男，1965年4月18日生，汉族，小学文化，福建省清流县人，现住址福建省清流县。因涉嫌非法经营罪于2017年8月12日被清流县公安局刑事拘留，同年9月8日被清流县公安局取保候审，2018年5月7日被清流县人民检察院取保候审。同年7月20日被本院决定逮捕，现羁押于清流县看守所。 辩护人陈彪、黄平秀，福建陈彪律师事务所律师。 被告人李长安，男，1954年1月3日生，汉族，小学文化，福建省龙岩市永定区人，现住址福建省龙岩市永定区。因涉嫌非法经营罪，于2017年11月7日被清流县公安局取保候审，2018年5月7日被清流县人民检察院取保候审，同年7月20日被本院决定逮捕，同年7月24日被本院取保候审。 清流县人民检察院以清检公诉刑诉[2018]79号起诉书指控被告人赖木生、李长安犯非法经营罪，于2018年7月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月28日、9月19日公开开庭审理了本案。清流县人民检察院指派检察员吴永春出庭支持公诉。被告人赖木生及其辩护人陈彪、被告人李长安、鉴定人陈某1到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人赖木生、李长安违反违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，自2017年7月16日至2017年8月12日，先后实施下列非法经营行为： 1、2017年7月16日，被告人赖木生用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载2150余公斤的烟叶，从清流运出，经被告人李长安介绍，将烟叶卖给龙岩市永定区古竹乡的苏某1，交易金额为人民币63300元（以下币种均为人民币）。 2、2017年7月21日，被告人赖木生用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载1464公斤的烟叶，准备运输至龙岩市永定区销售，车辆行驶至清流县桥头路段时，被清流县烟草专卖局执法人员查获。 3、2017年7月31日，被告人赖木生用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载1700余公斤的烟叶，从清流运出，将烟叶卖给龙岩市永定区古竹乡的苏某1，交易金额为36150元。 4、2017年8月3日，被告人赖木生用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载2050余公斤的烟叶，从清流运出，经被告人李长安介绍，将烟叶卖给龙岩市永定区胡坑镇的李某1，交易金额为43050元。 5、2017年8月6日，被告人赖木生用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载1800余公斤的烟叶，从清流运出，经被告人李长安介绍，将烟叶卖给龙岩市永定区胡坑镇的李某3，交易金额为37800元。 6、2017年8月12日，被告人赖木生用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载2180公斤的烟叶，准备运输至龙岩市永定区销售，车辆行驶至连城县路段时，被清流县烟草专卖局执法人员及清流县公安局经侦大队干警查获。 被告人李长安收取赖木生支付三次的介绍费1500元、收取李某1介绍费1000元。被执法部门查扣的烟叶，经清流县价格论证中心认定价格为116098元。赖木生非法经营数额为296398元，李长安非法经营数额为144150元。 被告人赖木生于2017年8月12日被清流县公安局民警抓获归案，并如实供述上述犯罪事实；被告人李长安于2017年11月6日向清流县公安局投案。赖木生、李长安分别于2017年9月8日、2017年11月7日向清流县公安局退出违法所得5万元、2500元。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了证人苏某1、李某1、罗某1的证言，户籍证明，到案经过，清流县烟草专卖局提供的案件移送函、举报记录表、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、检查笔录、立案报告表、证据复制（提取）单、涉案烟叶过磅清单、调查报告，抽样取证物品清单、关于委托收购涉案烟叶的函、关于罚没烟叶收购情况说明、罚没烟叶委托收购书、平均基准价格的通知，高速口过车记录，存款明细账，过磅单，移送财物清单、扣押笔录、扣押清单、发还清单、扣押笔录、收据，车辆照片，鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，被告人赖木生、李长安的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人赖木生、李长安违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，其中被告人赖木生非法经营数额为296398元，情节特别严重，李长安非法经营数额为144150元，情节严重。被告人赖木生、李长安共同非法经营，其行为适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，系共同犯罪。赖木生在共同犯罪中起主要作用，其行为适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，是主犯，李长安在共同犯罪中起辅助作用，其行为适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻处罚。被告人赖木生被动到案后，如实供述自己的罪行，其行为适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，是坦白，可以从轻处罚。被告人李长安犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，其行为适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，是自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人赖木生对指控的犯罪事实无异议，但认为鉴定价格太高。 被告人李长安对指控的犯罪事实供认不讳。 被告人赖木生辩护人的辩解意见：一、公诉机关指控被告人赖木生非法经营第二起和第六起的事实，鉴定价格过高，应以被告人赖木生实际收购的金额计算价格；二、被告人赖木生非法经营未销售被查获的第二起和第六起事实应认定为未遂；三、被告人赖木生具有犯罪未遂、坦白、悔罪表现好等从轻、减轻处罚情节，建议对其适用缓刑。 经审理查明：被告人赖木生、李长安违反违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，自2017年7月16日至2017年8月12日，先后实施下列非法经营行为： 1、2017年7月16日，被告人赖木生用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载2150余公斤的烟叶，从清流运出，经被告人李长安介绍，将烟叶卖给龙岩市永定区古竹乡的苏某1，交易金额为63300元。 2、2017年7月，被告人赖木生向赖某5赖某3、赖某1、赖某2，南山村赖某6、赖某4，东山村林某2、黄某收购烟叶共801公斤，收购金额为3889.6元。7月21日其用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载1464公斤的烟叶，将这些烟叶准备运输至龙岩市永定区销售，车辆行驶至清流县桥头路段时，被清流县烟草专卖局执法人员查获。 3、2017年7月31日，被告人赖木生用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载1700余公斤的烟叶，从清流运出，将烟叶卖给龙岩市永定区古竹乡的苏某1，交易金额为36150元。 4、2017年8月3日，被告人赖木生用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载2050余公斤的烟叶，从清流运出，经被告人李长安介绍，将烟叶卖给龙岩市永定区胡坑镇的李某1，交易金额为43050元。 5、2017年8月6日，被告人赖木生用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载1800余公斤的烟叶，从清流运出，经被告人李长安介绍，将烟叶卖给龙岩市永定区胡坑镇的李某3，交易金额为37800元。 6、2017年8月，被告人赖木生向南山村林某5（外号“长工子”）、东山村林某4，官坊村上官和盛（外号“没粼”），收购烟叶1062.5公斤，收购金额3880元。8月12日被告人赖木生用自己的闽Ｇ×××××箱式货车装载2180公斤的烟叶，准备运输至龙岩市永定区销售，车辆行驶至连城县路段时，被清流县烟草专卖局执法人员及清流县公安局经侦大队干警查获。 另查明，被告人李长安收取赖木生支付三次的介绍费1500元、收取李某1介绍费1000元。被告人赖木生获利7000余元。 被告人赖木生于2017年8月12日被清流县公安局民警抓获归案，并如实供述上述犯罪事实；被告人李长安于2017年11月6日向清流县公安局投案。赖木生、李长安分别于2017年9月8日、2017年11月7日向清流县公安局交纳了暂扣款5万元、2500元。 认定上述事实的证据如下： 1.物证:箱式货车一辆，证实：被告人李长安用于运输烟叶的运输工具的情况。 2.书证 （1）户籍证明、人员基本信息表，证实：赖木生于1965年4月18日出生，李长安于1954年1月3日出生，两人作案时均已达到刑事责任年龄。 （2）违法犯罪经历查询情况表，证实：被告人赖木生、李长安无违法犯罪经历。 （3）受案登记表，证实：2017年8月3日清流县公安局对赖木生非法经营案受理的情况。 （4）清流县烟草专卖局提供的案件移送函、举报记录表、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、检查笔录、立案报告表、证据复制（提取）单、涉案烟叶过磅清单、调查报告，证实：被告人赖木生2017年7月21日非法运输烟叶在途中被清流县烟草专卖局查扣的情况。 （5）抽样取证物品清单、关于委托收购涉案烟叶的函、关于罚没烟叶收购情况说明、罚没烟叶委托收购书、关于2017年赖木生非法经营烟叶等涉案烟叶的情况说明，证实：清流县公安局委托清流县烟草局进行收购的涉案烟叶为不予收购等级的烟叶，清流县烟草局待法院判决后将对涉案烟叶进行销毁处理。 （6）闽烟计（2017）2号福建省烟草专卖局关于发布2016年度销售烤烟评价收购价格和全省烤烟调拨平均基准价的通知，证实:2016年，全省烤烟调拨平均基准价为1593/50公。B4F收购价560元/50公斤，B4F调拨平均基准价1258元/公斤。 （7）赖木生手机通话记录，证实：赖木生在非法买卖、运输烟叶期间与苏某1、李长安等人通话的情况。 （8）高速口过车记录，证实：赖木生车辆于2017年7月31日、8月3日、8月6日从清流往返永定的时间及在高速出入口计重差分别为3250公斤、3390公斤、3060公斤的情况。 （9）存款明细账，证实：赖木生于2017年7月16日通过银行账户收到苏某1烟叶款63300元的情况。 （10）烟叶收购票据，证实：苏某1将烟叶出售给永定烟草公司的情况。 （11）过磅单，证实：2018年8月12日赖木生被查扣烟叶的重量为2180公斤。 （12）移送财物清单、扣押笔录、扣押清单、发还清单、扣押笔录、收据。证实：2017年8月12日扣押烟叶3644公斤，小货车一辆，2017年10月16日发还小货车，208年7月14日扣押福田牌厢式货车，2017年9月8日及2017年11月7日，赖木生、李长安分别交纳暂扣款5万元及2500元。 （13）到案经过，证实：2017年8月12日1时20分许，清流县公安局经侦大队在福建省连城县路段，现场查获涉嫌非法经营案的被告人赖木生及涉案的运输车辆和烟叶。2017年11月6日15时15分许，涉嫌非法经营案的嫌疑人李长安到清流县公安局投案自首。 3.证人证言 （1）证人苏某1证言，证实：2017年7月中旬，清流的赖木生打电话给其，问其是不是烟叶烤坏了，其讲是，他讲拉一点烟叶给其，其讲要看过烟叶再说。当天晚上11点多，赖木生打电话讲晚上他会拉烟叶过来，天亮会到，到了再跟其联系。第二天早上6点多，赖木生打电话给其讲他到古竹乡了，其讲拉到其家看看。赖木生把烟叶拉到其家门口的时候，其看烟叶的等级是中四的等级，其问赖木生价格，他讲每斤14.7元，其就把车上的烟叶都买了，一共是4300多斤，总价是63300元。卸车过称完，赖木生就把车开走了。当天中午，其就到古竹信用社，用其尾号5359的信用社储蓄卡转了63300元给赖木生的社保卡。第二次是8月初的一天傍晚，赖木生打电话给其，问其还要不要烟叶，其让他再拉一车过来看看，如果烟叶还可以就买。第二天凌晨5点多，赖木生打电话讲他把烟叶拉来了，其让他把车开到其家，其看了烟叶还可以，就按均价10.5元每斤把烟叶买下来，烟叶是3400多斤，总价是36000多元，这次其是支付现金给他。 （2）证人李某1的证言，证实：2017年7月底，其跟其朋友李长安讲，其种植的烟叶收购合同数还差几百斤，叫他帮忙看看哪里能够弄点烟叶来抵合同。李长安讲他有是有朋友在拉烟叶，答应帮其弄一些烟叶。8月3日凌晨三、四点钟，李长安打电话叫其到湖坑农贸市场的路口，讲他朋友已经把烟叶拉来了。其到市场路口，其讲其要看过货，太差的烟叶其不要。李长安的朋友把后车门打开给其看，其看了车上有7、8百斤烟叶，但是烟叶的等级太差，其表示不要。清流这个人打电话给李长安，叫其帮个忙，把烟叶卸下来，其讲卸下来可以，然后其就让他把烟叶卸在其自己放烟叶的仓库。 （3）证人罗某1（别名罗某2）的证言，证实：2017年8月11日下午四、五点，其到赖坊“胡子”家找“胡子”玩，“胡子”跟其讲他晚上要跑车，叫其跟他一起去，如果他开累了想睡觉，让其帮他开一下。其说好，跟他去玩一下。傍晚其在他家吃完晚饭，其先回到家里，其让他到其家叫其。当晚半夜12点左右，“胡子”开他自己的那辆白色奥铃箱式货车到其家叫其，其坐上车跟他一起从流水至吴家至塘前这条线路走，“胡子”车上拉的是烟叶，在快到连城县的桥头的时候，被公安机关拦下来。其不知道“胡子”叫什么名字，他是赖坊人，就是和其一起被带到公安局的那个人。 4.被告人的供述与辩解 （1）被告人赖木生的供述与辩解，证实：2017年7月21日，被清流县烟草专卖局查扣的那车烟叶，是其在赖××南山村两户共收购了550公斤，付了4400元；东山村两户收购了500公斤，付了4000元，剩下的414公斤是赖某5三户烟农处共买的3312元，一共1464公斤，付了11712元。其收购了这些烟叶，准备拉到永定销售，清流烟草专卖局的工作人员扣押。2017年8月10日、11日，其到赖××镇南山村向“长工子”买了1100多斤烟叶，每斤5元；另外还向“长工子”买了108斤下脚烟叶，每斤2元；向东山村找一个不知名的人买了400多斤烟叶，每斤2元；官坊村找一个外号叫“没粼”的买了700多斤烟叶，每斤5元。2017年8月11日其把这个学烟叶装到自己的白色小型厢式货车闽Ｇ×××××上，其又将自己家中一些烟叶装上厢式货车，晚上12点多的时候，其自己一个人从家里出发，到李家乡××村叫上罗某2（别名罗某1）后两人一起往连城塘前过来，在经过塘前桥头的时候就被清流公安机关和烟草专卖局的工作人员当场查获。除了被烟草、公安查获的两次以外，其还拉过四次烟叶到永定，前两次是卖给苏某1。2017年7月份，其通过永定岐岭的朋友陈某2，叫他帮忙联系看看他那里有没有人要买烟叶，陈某2把湖坑的李长安介绍给其，李长安就去帮其联系买主。7月中旬，李长安挂电话跟其讲联系了一个买主，当天晚上，其就拉了一车的烟叶到永定，在永定土楼收费站下高速后，先到湖坑接了李长安，到永定××竹乡一个叫苏某1的家里，这车烟叶都是卖给苏某1，每斤的价格是10.5元，一共多少斤多少钱其记不住了，这次的烟款是苏某1转账到其社保卡的，以转账为准。第二次是在7月31日，李长安挂电话给其，讲苏某1还要一车烟叶，叫其再拉一车烟叶过去，那天其拉烟叶过去就直接和苏某1联系，这车也是卸到苏某1家里，这车的烟叶卖10.5元一斤的有1500斤、卖13.5元一斤的有1200斤、卖6元一斤的有700斤，一共是3400斤3.615万元，这次苏某1支付的是现金。第三次是8月初，李长安挂电话讲又帮其联系了一个买主，叫其拉一车烟叶过去。这次其把烟叶拉到永定湖坑镇外的桥头，李长安骑摩托车来接其，带其到湖坑农贸市场那××路××一家店铺，买烟叶的是一个矮矮胖胖的人（后经其辨认系李某1），这次烟叶是4100斤，每斤是10.5元，那个胖胖的人付现金给其。第四次是过了三天，李长安叫其再拉一车烟叶到他家，其又拉了一车烟卸到他家的地下室。这车是3600斤，每斤10.5元，是李长安付给其现金。其每次给李长安500元，一共是2000元（后供述为3次1600元）。在庭审中其供述，其非法获利共7000余元。 （2）被告人李长安的供述与辩解,证实：其因为介绍清流的赖木生卖烟叶给他人，上次公安机关来找其，其有所隐瞒，今天来投案自首，把事情讲清楚。其认识赖木生以后，有帮忙他介绍了三车烟叶，卖给湖坑镇东片村的李某1一车、其邻居李某3一车、古竹乡的苏某1一车。2017年7月中句，永定××竹乡的苏某1打电话问其有没有。认识卖烟的，帮他介绍一车烟叶给他完成烟叶合同任务，其答应他帮他联系看看。过了几天其朋友陈某2打电话给其，讲他清流有个朋友有烟叶要卖，让其看看其有没有烟叶收购的合同，帮忙把烟叶收购到烟草站去，并给了其赖木生的联系电话，其就讲古竹乡的苏某1要一车，过了二、三天的早上7、8点，陈某2的女儿带赖木生找到其，让其带他们到苏某1家，其就坐陈某2女儿的车在前面带路，赖木生开货车跟着其们，到了苏某1家其就在他家里泡茶，他们自己在外面看烟叶谈价格，其就没有去管他，有多少烟叶、成交的金额其就不知道了。第二车是8月初，来其邻居李某3叫其联系一车烟叶，也是帮他完成合同任务，其就联系了赖木生，第二天早上7、8点，赖木生就把一车烟叶拉来，其到街上接了赖木生，把他的车带到其家，因为李某3的家放不了这么多的烟叶，就把烟叶寄放在其家的地下室里，第二天李某3的亲戚又把烟叶拉去烟草站收购了。这次烟叶有3、4千斤，价格是10.5元一斤。过了二、三天东片村的李某1找其要这个烟叶，其就挂电话给赖木生，讲其朋友要烟叶，让他把烟叶拉过来，其叫他拉到湖坑农贸市场，其会在市场等他。那天凌晨4点左右，赖木生打电话讲他到了农贸市场，其就带他到李某1家。这车烟叶过称是4100多斤，每斤是10.5元，过称完，李某1就把4万多元付给赖木生，赖木生就给了其三车的介绍费1500元。李某1有给其1000元的介绍费。 5.鉴定意见 烟叶鉴别检验委托协议书、烟叶鉴别检验报告、价格证明申请表、涉案烟草专卖品价格证明书、清价认定（2017）28号价格认定结论书。证实：经检验，送检的烟叶样品为烤烟，定级为B4F，有使用价值。证实：2016年，福建省烤烟调拨平均基准价为1593元/50公斤，经鉴定，涉案烟叶重量为3644元，的价格为116098元。 6.辨认笔录 被告人赖木生辨认笔录，证实：赖木生通过辨认，确认其在2017年8月3日卖烟给龙岩市永定区湖坑农贸市场内“矮矮胖胖”的人名字为李某1。 上述证据，清价认定（2017）28号价格认定结论书本院不予采信，其他证据取证程序合法，内容客观真实，并经庭审举证、质证，本院予以确认。 此外，被告人赖木生的辩护人向法庭提供了以下证据，经庭审举证、质证，本院予以确定： 烟草总公司2017（33）号文件，证实：烟草总公司对2017年烟叶收购价格进行定价，本案查扣的B4F等级烟叶属于上级4等，2价期价格，烟草收购价为560元/50公斤。 福建省三明市烟草公司三明市公司清流县赖坊烟草站收购票据，证实：烟叶是由国家定价收购，烟农的烟叶价格是烟草站根据国家烟草公司的价格进行收购。 三明烟草公司清流县赖坊烟草站的证明，证实：赖木生2017年种植烟叶合同面积为13亩，合同交售量为1768公斤。 赖坊乡赖安村村民委员会的证明，赖某7、赖某3、赖某8、赖某9等四人证实；赖木生2017年种植烟叶实际亩数为23亩。 证人赖某3、赖某1、赖某2、林某1、赖某4、林某2、黄某的证言，证实：起诉书指控的第二起事实被查扣的烟叶总数量为1464公斤，其中向烟农买入801公斤，收购价为3889.6元，分别为赖某3320斤/1.5元，共480元；赖某1230斤/2.3元，共529元；赖某2206斤/1.6元，共329.6元；林先明300斤/2.7元，共810元；赖某4250斤/2.5元，共625元；林某2136斤/3.5元，共476元；黄某160斤/4元，共640元。 证人林某3、林某4、上官和盛的证言，证实起诉书指控第六起犯罪事实被查扣的烟叶总数量为2180公斤，其中向烟农收购1062.5公斤，收购价3880元，分别为林某31200斤，共1200元；林某4225斤/4元，共900元；上官和盛700斤/2元/3元，共1780元。 针对控辩双方意见，本院综合相关事实、证据和法律规定，评判如下： 关于本案起诉书指控的第二起和第六起事实，被查获烟叶的价格认定问题。 公诉机关认为，被查获的烟叶是无法查清销售或购买价格的烟叶，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖的价格证明书、清明县价格认证中心《关于烟叶的价格认定结论书》是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，价格按照福建省2016年烤烟调拨平均基准价1593元/50公斤，查获3644公斤，价格116098元。 辩护人认为，清流县价格认证中心《关于烟叶的价格认定结论书》按无法查明销售和购买价格来认定是错误的。查获的两起烟叶的收购价是可以查清的，被告人赖木生在多次供述中均供述了该两起烟叶收购的地点和户数，辩护人通过调查取得的被告人赖木生在该两起事实中的收购价，应认定为非法经营的数额，不应采信公诉机关以调拨平均基准价认定的价格。对未查清价格的烟叶，是被告人自己种的烟叶，按B4F级别国家收购价560元/50公斤认定更合理。 本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额，无法查清销售或购买价格的，查获的复烤烟叶，烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上一年度烤烟调拨平均基准价格认定计算”的规定。经查，被告人赖木生被查获的两起烟叶，在查获当天的供述，即2017年7月22日，清流县烟草专卖局对其的询问笔录，其供述的第一起是在赖坊镇××、××、赖某5三个村七户农户家收购的烟叶。2017年8月12日被查获的当天供述，第二起是在赖××镇南山村外号叫“长工子”，东山村一个不知道名字的，官坊村外号叫“没粼”的收购烟叶,并对收购的数量和金额作了供述，但在侦查和起诉机关均未进行调查核实，辩护人根据被告人的相关供述，调查取证了赖坊镇赖某5赖某3、赖某1、赖某2，南山村林某1、赖某4；东山村林某2、黄某的证言，证实他们在2017年7月被告人赖木生有向他们收购烟叶，共计801公斤，收购价3889.6元。调查取证了赖××镇南山林某3（外号“长工子”）、东山村林某4、官坊村上官合盛（外号“没粼”）的证言，证实他们在2017年8月，被告人赖木生有向他们收购烟叶共计1062.5公斤，收购价3880元。以上证人证言证实的事实符合证据真实性、合法性、关联性特征，所证实的事实与被告人赖木生的供述基本能够吻合。因此，被查获的两起事实的烟叶，可查清收购数量和价格的，应以查清的收购价格计算，共计1863.5公斤，收购价7769.6元。 对查获的其余无法查清收购和销售价的1780.5公斤烟叶的价格认定，现有证据证实被查获的烟叶经检验，等级为B4F,属于清流县烟草公司不予收购等级的烟叶，法院判决后烟草公司将做销毁处理。该级别的烟叶2016年收购价为560元/50公斤，调拨平均基准价为1258元/50公斤。清流县价格认证中心以无等级上年度全省烤烟调拨基准价格1593元/50公斤认定价格，该认定价格明显偏高，应以B4F等级2016年的福建省烤烟调拨平均基准价来计算价格，即1258元/50公斤计算非法经营数额，才更具有针对性和客观性、合理性，与被告人的罪、责、刑相一致。据此，未查清销售价和收购价格1780.5公斤的非法经营数额，按1258元/50公斤，应认定为44797.38元。 综上，被查获的两起事实，查扣烟叶3644公斤，可查清收购价格的计1863.5公斤，收购金额7769.6元，无法查清销售和收购价格的计1780.5公斤，按B4F等级上一年福建省烤烟调拨平均基准价1258元/50公斤，应认定价格为44797.38元。被查获的两起事实烟叶非法经营数额应认定为52566.98元。据此，清价认定（2017）年28号价格认定结论书认定价格为116098元，不具有针对性、客观性和合理性，本院不予采纳。 关于辩护人提出指控的第二起、第六起被查获的烟叶未销售属于犯罪未遂的辩护意见。 本院认为，非法经营罪不存在未遂状态，只要无证经营情节严重即构成犯罪既遂。理由如下：第一、从罪名本身来看，非法经营是一种长期的、持续性的经营行为，非法经营罪的行为方式多种多样，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、加工、批发、零售等一系列活动，非法经营打击的应当是一个概括性的“经营行为”，如果把每一个环节分离开，未免有断章取义之嫌。被告人赖木生的收购烟叶行为，应认定为非法经营的既遂行为。第二、非法经营罪所侵犯的客体是市场管理秩序。只要行为人明知自己的行为会扰乱市场管理秩序仍然在无经营许可证的情况下进行非法经营烟草活动，就必然侵犯了国家对专营、专卖物品的管理秩序，达到情节严重即构成既遂。第三、从立法本意来看，非法经营罪的立法本意在于惩治非法“经营”，而不在于销售，相关的解释均未对非法经营罪作出未遂的规定，由此可以看出，非法经营罪并不要求实际销售或以销售成功为既遂条件，只要非法经营情节严重，就构成非法经营罪。基于以上理由，辩护人对起诉书指控的第二起、第六起犯罪事实属犯罪未遂的辩护意见，本院不予支持。 综上，本院认为，被告人赖木生、李长安违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中赖木生非法经营数额为232867元，李长安非法经营数额为144150元，情节严重，二被告人均构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人赖木生、李长安共同非法经营，系共同犯罪。被告人赖木生在共同犯罪中其主要作用，系主犯；李长安在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人李长安自动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人赖木生被动到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。二被告人积极退清赃款，可酌情从轻处罚。综合全案证据，清流县价格认证中心出具的价格认定结论，不具有客观性、针对性，其鉴定价格明显高出查明的本案非法经营烟草专卖品的实际收购价格，对该证据，本院不予采纳。故指控被告人赖木生非法经营数额为296398元，情节特别严重，本院不予支持。对于被告人及其辩护人提出的鉴定价格过高，不应以该鉴定价格认定其非法经营数额的辩解和辩护意见，本院予以采纳。辩护人关于起诉书指控的第二起、第六起犯罪事实属犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正评估调查意见，可对二被告人适用缓刑，辩护人建议对被告人赖木生适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第（二）项、第九条第一款之规定，判决如下： 被告人赖木生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人李长安犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后十日内缴纳。） 三、随案扣押的福田牌闽Ｇ×××××号轻型厢式货车一辆，予以没收，上缴国库。 四、随案扣押的烟叶由扣押保管单位清流县烟草专卖局在本判决生效后依法处理。 五、被告人赖木生退缴的赃款人民币7000元，李长安退缴的赃款人民币2500元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢恩标 审 判 员  马 敏 人民陪审员  张永顺 二〇一八年十月十七日 书 记 员  余绍鹏 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)第二百二十五条(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)的规定，以非法经营罪定罪处罚 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)第二百二十五条(?http:?/??/?140.0.1.78?/?lib?/?Zyfl?/?javascript:void(0);?)规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 -18- -17-