江西省上饶市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）赣11行终116号上诉人（原审原告）苏博超，男，1990年8月18日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区，委托代理人周秋波，江西时空律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上饶市信州区市场监督管理局，住所地江西省上饶市信州区民德路**。法定代表人王昭辉，系该局局长。委托代理人邓立明，江西壹点律师事务所律师。上诉人苏博超因与被上诉人上饶市信州区市场监督管理局（以下简称信州区市管局）行政处罚及行政赔偿一案，不服上饶县人民法院（2018）赣1121行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2017年5月8日，信州区市场和质量监督管理局带湖分局接到浙江洁丽雅股份有限公司市场打假人员举报，称信州区佳利批发市场三期1-11-36报货五街1-2号即苏博超经营的信州区民邦百货批发部经销其侵犯其公司注册商标专用权的商品（“洁丽雅”毛巾），带湖分局于当日上午赶赴现场检查，并对相关的案件来源进行登记、制作询问笔录并采取行政强制措施扣押相关商品。同日，信州区市管局就查获商品委托洁丽雅公司鉴定，经洁丽雅公司鉴定并出具书面鉴定书：苏博超带有浙江洁丽雅股份有限公司商标的毛巾3320条、浴中83条、儿童毛巾1080条，共计4483条非我公司产品，系属假冒我公司厂名、厂址“洁丽雅”注册商标的产品。2017年6月30日，为查明事实，信州区市管局向河北省高阳县市场和质量监督管理局公平交易局出具案件协查函，委托其调查:(1)、2017年4月23日江西省上饶市信州区民邦百货批发部苏博超是否通过手机银行向贾晓磊支付过20,800元的货款（对方交易账户********，户名：史爱娟）；(2)、支付的20,800元是用于购买什么产品，实际发货到江西省上饶市信州区民邦百货批发部苏博超是什么产品（附产品明细)；（3）、2017年4月23日贾晓磊是否向当事人开具了编号为NO：190327并盖有“千祥鸟织业”专用章的销货清单；（4）、请贾晓磊确认编号为NO：190327的销货清单上的产品名称、规格、数量、金额等是否属实。2017年7月6日，高阳县市场和质量监督管理局书面回复并附贾晓磊的陈述书，贾晓磊称其并未向苏博超销售过本案所涉商品，该销货清单系伪造。2017年8月10日，信州区市管局作出饶信市监商罚决【2017】5号行政处罚决定书：1、没收侵权产品10个批次三大类毛巾共计4,483条；2、罚款人民币60,000元整，上缴国库，并于2017年8月11日将该决定书送达给苏博超。苏博超不服，遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，信州区市管局具有商标管理的法定职权。本案争议焦点为：一、信州区市管局作出行政处罚决定事实是否清楚，适用法律是否正确？根据国家工商行政管理总局商标局2005年11月14日作出的《关于假冒注册商标商品及表示鉴定有关问题的批复》（商标案字【2005】第172号）：浙江省工商行政管理局：你局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》（浙工商标【2005】36号）收悉。经研究，现批复如下：在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒商标商品及商品标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据采纳。信州区市管局依据浙江洁丽雅股份有限公司出具的鉴定书以及现场检查笔录、询问笔录、高阳县市场和质量监督管理局书面回复附贾晓磊的陈述书等证据，足以认定苏博超销售侵犯注册商标专用权商品的违法事实，且苏博超亦无证据证明涉案商品系其合法取得并说明提供者，故信州区市管局依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。…。苏博超提供的证据不能证明其销售的毛巾等商品系合法取得。故信州区市管局对苏博超作出“没收侵权商品、罚款60,000元人民币”的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。二、信州区市管局作出行政处罚决定程序是否合法？《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第四十二条规定：除本法第三十三条规定的可以当场做出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚行为的必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，必要时依照法律、法规的规定，可以进行检查；行政机关作出责令停产、停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证…。本案中信州区市管局对苏博超作出行政处罚前进行了调查取证，告知了苏博超处罚的事实、理由、依据和有关权利、举行了听证，程序合法。苏博超诉称信州区市管局作出行政强制措施违法属另一行政行为且该行政行为信州区人民政府已经作出了复议决定，该复议决定已生效，故苏博超诉称信州区市管局程序违法的理由不予釆纳。综上所述，信州区市管局对苏博超作出的行政处罚决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回苏博超的诉讼请求。上诉人苏博超不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人对上诉人作出的涉案行政处罚决定，违反法定程序。被上诉人在接到举报前、在立案前，即到上诉人店内进行现场检查并采取了扣押涉案毛巾的强制措施，不合法。被上诉人采取扣押的强制措施，但其执法人员未履行法定报告及批准手续。被上诉人委托浙江洁丽雅股份有限公司内部工作人员对涉案毛巾进行鉴定，程序严重错误。被上诉人对涉案行政处罚决定组织的听证违反法定程序。二、被上诉人对上诉人作出涉案行政处罚决定认定事实不清，证据不足。被上诉人认定上诉人涉案产品为侵害浙江洁丽雅股份有限公司商标权的侵权产品，证据不足。被上诉人认定上诉人不能证明“自己合法取得”及“说明提供者”，亦证据不足。被上诉人未认真复核上诉人提供的证据及证据线索，受委托协助调查的河北省高阳县市场监督管理局的回函不具证明力。综上，被上诉人在作出涉案行政处罚决定过程中，程序违法，且未全面、认真收集证据，导致认定事实错误，作出错误的处罚决定。因此，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销被上诉人作出的行政处罚决定书，并返还被扣押物品。被上诉人上饶市信州区市场监督管理局答辩称，一、被上诉人对上诉人所作行政处罚决定程序合法，依法应予维持。被上诉人接到举报到现场检查发现情况属实，通过收集固定书证物证、询问调查当事人、收集证人证言等方式依法调查取证，严格按照法定程序进行。案件来源登记表中时间误载为15时23分，属于笔误，而非办案程序错误。执法人员现场检查时发现上诉人确有销售侵犯注册商标专用权商品的行为，故暂扣涉案商品；扣押决定是经审批后作出，均严格依照相关程序办理。“洁丽雅”商标注册人委托浙江洁丽雅股份有限公司开展维权打假并开展鉴定，故本案涉嫌侵权商品由浙江洁丽雅股份有限公司进行鉴定符合法律规定。二、被上诉人经调查取证所得证据，足以证明上诉人销售侵犯注册商标专用权商品的违法事实。被上诉人调取的证据有涉案毛巾、浙江洁丽雅股份有限公司的鉴定书、销货清单、银行交易明细、高阳县市场监督管理局的回复函、高阳县千祥鸟毛巾经销部陈述书、现场笔录、询问笔录等。其中，涉案毛巾经鉴定为侵犯注册商标专用权商品，上诉人也未提供涉案毛巾的合法来源，被上诉人据此作出行政处罚，事实清楚、符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。上诉人苏博超在二审期间提交公证书复印件一份，欲证实浙江洁丽雅股份有限公司并非“洁丽雅”商标的独占使用许可，第三方也可生产销售洁丽雅商标的产品。被上诉人上饶市信州区市场监督管理局的质证意见为：该份证据不属于新证据，上诉人所提到的非独占使用许可的约定条款在一审提交的其他商标使用许可合同中已经写明，且上诉人至今没有提交涉案毛巾的合法来源，故该份证据不能证实上诉人正规的进货单据以及产品的合法来源。本院经审查认为，上诉人提交的公证书虽然系上诉人在一审庭审后获得的证据，但其中上诉人据以引用支持其诉讼主张的条款在一审其他证据中已经存在，故该份证据对于本案待证事实不属于新证据，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案在二审期间的争议焦点为：一、被上诉人作出的行政处罚决定认定事实是否清楚；二、被上诉人作出行政处罚决定程序是否合法。一、对于事实认定是否清楚的问题。根据国家工商行政管理总局商标局2005年11月14日作出的《关于假冒注册商标商品及表示鉴定有关问题的批复》（商标案字【2005】第172号），在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒商标商品及商品标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据采纳。本案中，浙江洁丽雅股份有限公司出具了鉴定书，鉴定结论为涉案毛巾系假冒注册商标的产品，被上诉人在上诉人无相反证据推翻该鉴定结论的情况下，将该鉴定结论作为证据认定上诉人销售的毛巾系侵权商品并无不妥。上诉人提出浙江洁丽雅股份有限公司并非商标注册人无权出具鉴定意见，据查，涉案“洁丽雅”商标的注册人新疆新越丝路有限公司于2016年6月7日出具授权委托书将“开展鉴定”的权限已授权给浙江洁丽雅股份有限公司，因此，浙江洁丽雅股份有限公司具备对涉案商品出具鉴定意见的资质，其出具的鉴定书具有法律效力，可以作为证据采纳，故被上诉人认定上诉人构成销售侵犯注册商标专有权商品的证据充分、事实清楚。对于上诉人提出其销售商品系合法取得且不知情，也说明了提供者，不应当进行处罚的意见，本院认为，对于上诉人提供的进货渠道及购货依据，被上诉人进行了调查核实，并依据核实结果认定上诉人所销售毛巾并非从合法渠道购进，本院经核实亦认为上诉人提供的进货商品数量与被查扣商品及已销售商品数量不一致、单据上所盖公章未得到确认系虚假公章、所称进货事实无有效证据证实等等，因此，被上诉人及原审法院均认定上诉人提供的证据不足以证实涉案商品系合法取得并说明提供者事实清楚，处理正确。二、对于程序是否合法的问题。被上诉人在作出处罚决定前履行了调查取证、告知权益、应相对人申请组织听证的程序，作出处罚决定的事实清楚、程序合法到位。对于上诉人提出被上诉人违反了先立案再调查的程序以及听证程序违法的问题，经查，被上诉人进行调查取证以及组织听证的程序基本到位，不排除存在细微程序瑕疵，但该瑕疵不足以推翻行政处罚决定的正当性，因此，原审法院认定被上诉人作出行政处罚决定程序合法并无不妥。被上诉人针对上诉人作出的行政强制措施已经复议程序予以审查，且复议决定已生效，故在本案中不再予以审查。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人苏博超负担。本判决为终审判决。审判长 赖 晓审判员 董有生审判员 王 鹿二〇一八年十月十八日书记员 李 娴