河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀05民终2735号上诉人（原审原告）：付安金,男,1962年3月20日出生,汉族,现住湖北省钟祥市。委托诉讼代理人：刘青川，湖北聚力律师事务所律师。委托诉讼代理人：余晓玫，湖北聚力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南宫市宝石房地产开发有限公司。住所地南宫市青年大街东段路北。法定代表人：程晓坚，该公司经理。委托诉讼代理人：黄云涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：林香君，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：海南中航天建设集团有限公司，住所地海口市国贸大道**新达商务大厦2702-03。法定代表人：聂向东，该公司经理。委托诉讼代理人：沈红权，男，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司，，住所地沈阳市和平区西塔街**（11-2）法定代表人：马玉金，该公司经理。委托诉讼代理人：沈红权，男，海南中航天建设集团有限公司董事长。上诉人付安金因与被上诉人南宫市宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）、海南中航天建设集团有限公司（以下简称中航天公司）、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司（以下简称沈辽分公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2017）冀0581民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。付安金上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持付安金一审诉讼请求。2、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由；一、一审法院认定事实不清，片面采信证据，加重付安金举证责任。一审法院认定利息自起诉之日起算不依各方约定的利息起算时间和利率，将付安金应获利息时间少算好几年，造成付安金合法权益遭受巨大损失，明显故意偏袒被上诉人。二、一审法院适用法律错误。滥用自由裁量权，严重损害付安金合法权益。1、本案中，付安金诉讼请求是由宝石公司承担支付工程价款及利息、中航天公司及沈辽分公司承担连带责任，但一审判决为中航天公司及沈辽分公司承担支付责任而宝石公司承担连带清偿责任。本案付安金借用沈辽分公司企业经营和资质证明，即付安金与沈辽分公司之间系挂靠关系。在施工过程及工程量结算中，宝石公司完全知晓付安金借用资质承建工程之事实，且认可由其完成施工任务，并与其签订“结算表”“协议书”等以表明其愿意承担支付工程款及利息的责任。因此付安金与发包方宝石公司已经形成直接的权利义务关系。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第26条，付安金作为实际施工人完全可以突破合同相对性，要求发包方宝石公司承担支付工程款及利息的责任。一审法院适用法律错误，认定付安金不能直接向宝石公司主张权利，严重损害付安金合法权益。2、一审法院关于“工程价款优先受偿权的规定仅适用于承包人”的认定不符合现行法律对建设工程优先受偿权的立法目的。优先受偿权的立法目的是为了保障工程款的支付，以维护社会稳定和社会公平。本案中，付安金垫资完成工程建设，如果不能以其承包项目享有优先受偿的权利，不符合立法目的。现行法律支持实际施工人突破合同相对性直接向发包方主张权利，在此情况下，如果不支持付安金作为实际施工人的优先受偿权，“解释”第26条将成为一纸空文，实际施工人获得工程款的权利得不到任何保障。宝石公司答辩称，1、宝石公司将工程承包给沈辽分公司建设，宝石公司与付安金无直接法律关系，其工程款付安金应向签约方追要，宝石公司不应对付安金承担付款责任；2、宝石公司不欠付安金工程款，更不应付给付安金逾期利息；3、本案的诉讼费应由付安金负担。请求驳回上诉、维持原判。中航天公司及其沈辽分公司答辩称，我方不认可一审判决，一审判决由中航天公司及其沈辽分公司承担责任是错误的，因为2015年7月底三方达成共识，由宝石公司直接支付工程款。付安金向一审法院起诉请求：1、判令宝石公司向付安金支付工程款16715473元；2、判令宝石公司向付安金支付利息共计4309.46元（利息自2015年7月31日开始起算，暂计至2015年8月31日，实际支付至工程款清偿之日，按协议约定月息2%计算）；3、判令中航天公司、沈辽分公司对上述款项承担连带清偿责任；4、确认付安金对其所承建的工程折价或拍卖的价款在16715473元内享有建设工程价款优先受偿权；5、本案诉讼费由三被告承担。庭审中，付安金增加一项诉讼请求，请求解除与沈辽分公司的内部承包合同，并请求将其第二项诉讼请求变更为：判令宝石公司向付安金支付利息269286.02元（利息自2015年7月31日开始，暂计至2015年8月30日，实际支付至工程款清偿之日，按协议约定月息2%计算）。一审法院认定事实：2012年8月8日，宝石公司与沈辽分公司签订《建筑工程总承包施工协议书》，宝石公司将金南宫国际商贸广场项目承包给沈辽分公司进行施工。2012年9月18日，沈辽分公司与付安金签订《内部承包施工合同》，合同约定沈辽分公司将其承揽的南宫国际商贸广场项目B区西半区内约11万平方米的房屋土建工程承包给付安金施工，并对承包方式、质量标准、价款及工程款结付等进行了约定，沈辽分公司在合同发包人处扣章，沈汉清在发包人法人处印章，付安金在承包方法人处签字摁手印。2012年10月8日，宝石公司与沈辽分公司签订《建筑工程总承包施工协议书补充协议之一》，该协议作为《建筑工程总承包施工协议书》的补充协议。2013年4月26日，宝石公司与沈辽分公司签订《金南宫国际商贸广场建筑工程总承包施工协议书》，合同约定宝石公司将金南宫国际商贸广场项目约25万平方米的房屋建筑承包给沈辽分公司进行施工，并对价款结算、工程款支付、工期等进行了约定，同时，该合同约定以此协议代替之前双方签订的《建设工程总承包施工协议书》及补充协议发生效力，宝石公司在发包方处扣章，程晓坚在发包方法人处签章，沈辽分公司在承包方处扣章，沈红权在承包方法人处签章。2015年7月31日，宝石公司、中航天公司与付安金签订三方《协议书》，协议书约定付安金方应得工程款数额为16715473元，逾期利息为月息2%，由宝石公司将工程款及利息直接支付给付安金，中航天公司承担担保责任，同时该协议还对工程款支付时间、工程验收情况等进行了约定，宝石公司在合同甲方处扣章，付安金在丙方处签字摁手印，孙海军在担保人处签字摁手印。2016年11月11日，宝石公司再次在该协议书上签字盖章，确认协议内容。2017年4月17日，宝石公司、中航天公司与付安金签订三方《协议书》，协议约定，中航天公司承建工程竣工已验收合格，中航天公司欠付安金相关费用16715473元，该工程款利息自2015年7月31日起算，月息2%，中航天公司对宝石公司的债权转让给付安金，且付安金可直接向宝石公司主张中航天对宝石公司的相关权利，中航天公司承担连带担保责任，宝石公司在合同甲方处扣章，程晓坚在甲方处签章，付安金在丙方处签字摁手印。一审法院认为，宝石公司与沈辽分公司签订的《建筑工程总承包施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，沈辽分公司将其承揽的部分工程分包给付安金，并与付安金签订《内部承包施工合同》，付安金以沈辽分公司的名义承建工程项目，属于没有资质的实际施工人，付安金与沈辽分公司签订的《内部承包施工合同》依法自始无效，因此，对于付安金要求解除其与沈辽分公司之间的《内部承包施工合同》的诉讼请求，本院不予支持。宝石公司与沈辽分公司之间构成建设工程法律关系，付安金以沈辽分公司的名义承建工程项目，其与沈辽分公司系挂靠关系，且付安金并未提供证据证明其与宝石公司构成建设工程施工合同关系，付安金作为涉案工程的实际施工人，突破合同相对性原则，直接向非合同相对方宝石公司主张建设工程合同权利与法相悖。虽付安金与沈辽分公司签订的《内部承包施工合同》自始无效，但付安金承建工程的事实存在，付安金提交的三方《协议书》系涉案工程发包方即宝石公司对实际施工人的工程量的确认，对于付安金要求宝石公司支付工程款16715473元的诉讼请求，因付安金请求的工程款16715473元包含本金13464301元，利息3251172元，因此，依法应由中航天公司、沈辽分公司支付付安金工程款本金13464301元，宝石公司依法在欠付工程款范围内对付安金承担责任。因付安金系涉案工程实际施工人，其与沈辽分公司签订的《内部承包施工合同》无效，付安金与宝石公司虽对工程量进行了确认，并对逾期利息进行了约定，但中航天公司、沈辽分公司均未到庭，无法证明该约定利息系二被告意思表示，且对二被告无约束力，因此，付安金依法无权要求被告支付自2015年7月31日至2015年8月30日的利息，但对于付安金起诉之日以后的利息依法应予支持。对于付安金要求对其承建的工程折价或者拍卖的价款在13464301元内享有工程价款优先受偿权的诉请，建设工程合同中对于工程款优先受偿的规定仅适用于承包人，而付安金不属于承包方，而属于该工程的实际施工人，因此，对付安金的该项诉请不予支持。中航天公司、沈辽分公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为自动放弃其抗辩权利。一审判决：一、中航天公司、沈辽分公司于本判决生效后十日内向付安金支付工程款本金13464301元及利息（利息自起诉之日即2017年8月10日起计算至实际清偿之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、宝石公司在欠付中航天公司、沈辽分公司工程价款范围内，对上述所欠付安金工程款13464301元承担连带清偿责任。三、驳回付安金其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123710元，由中航天公司、沈辽分公司负担98068元，付安金负担25642元。本院二审期间，付安金提交证据：一、中航天公司和中航天沈辽分公司国家企业信用信息公示系统报告，证明沈辽分公司于2018年6月28日被吊销营业执照，总公司中航天公司在2016年6月22日已经被列入经营异常名录，证明中航天及沈辽分公司无法承担支付工程款责任。二、2015年7月31日和2017年4月17日中航天公司与宝石公司及付安金三方签订的协议书两份，一审时虽然提交了该证据，但因为一审时没有联系到中航天公司，协议上没有中航天公司盖章，庭后联系到中航天公司盖了章，证明两份协议经中航天公司盖章、追认，合法有效，且具有溯及力。宝石公司质证称，一审中三份协议没有中航天公司盖章，应视为无效。现在追认我方不同意，因其中涉及工程款和利息。对沈辽分公司的信息我方不知晓。一审判决工程款中没有扣除工程造价中的规费585662元和税费553329元，对其他数字我方认可。中航天公司及沈辽分公司质证称，付安金提交的两份协议上是我公司的盖章，2015年7月底是由我方组织宝石公司、付安金、5号楼施工队叶福林一起对所欠的工程款及利息进行了清算，并且各方签字认可。2015年7月31日的协议没有盖章，因当时涉及我方与付安金经济往来账目我不清楚，所以没有盖章。当时结算时，1号楼、3号楼结算表是我们三方真实意愿的表达，当时签字、盖章认可了，且有宝石公司法人程晓坚及实际控制人孙海军认可。宝石公司二审提交证据：中国工商银行电子回单复印件、中国农业银行“转账结果”交易记录复印件，证明其与中航天公司签约，一直对中航天公司付款，与付安金没有关系。中航天公司及沈辽分公司质证称，对程小娟（宝石公司员工）2018年2月14日通过工商银行直接转账给5号楼施工队负责人叶福林，说明宝石公司在履行2015年7月31日三方签订的协议。我方通过三方协议将索要工程款的权利转让给了叶福林和付安金。对中国农业银行“转账结果”交易记录复印件上邱孝会的付款不认可。付安金质证称，从证据上看，宝石公司把钱转给邱孝会、叶福林都认为是宝石公司转账给了中航天公司或其分公司，与他们所称的他们只对中航天公司付款、只与中航天公司联系相矛盾。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：付安金二审提交了中航天公司已盖章的2015年7月31日和2017年4月17日中航天公司与宝石公司及付安金三方签订的协议书，中航天公司董事长到庭明确表示对其与宝石公司及付安金签订的三方协议予以盖章确认，表明系中航天公司的真实意思表示，本院对此予以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于工程款及利息，从2015年7月31日和2017年4月17日中航天公司与宝石公司及付安金三方签订的协议来看，三方确认了中航天公司及其沈辽分公司欠付安金工程款13464301元，2015年7月31日之前的利息3251172元，虽然中航天公司一审之前未在协议上签章，但二审时中航天公司对两份三方协议已盖章追认，且宝石公司之前以发包人的身份已在三方协议上签字认可，表明其自愿直接向付安金支付工程款及利息，故一审认为付安金作为涉案工程的实际施工人，突破合同相对性原则，直接向非合同相对方宝石公司主张建设工程合同权利与法相悖的观点不妥。依照三方协议，宝石公司应直接向付安金支付工程款及利息，同时，2017年4月17日三方签订的协议第四条约定，（乙方）中航天公司在上述款项付清之前对该款项承担连带担保责任，且中航天公司对一审判决其承担责任并未上诉，故中航天公司及其沈辽分公司应继续承担付款责任。另外，三方协议约定了规费585662元和税费553329元应由丙方付安金承担，一审判决没有从工程款中予以扣除不当，应从工程款中扣除该两部分款项。综上，付安金要求以三方协议为准要求宝石公司、中航天公司及其沈辽分公司支付工程款13464301元，利息3251172元，应予以支持，扣除规费585662元和税费553329元后三被上诉人应向付安金偿付工程款金额为12325310元及2015年7月31日之前的利息3251172元；对于2015年7月31日之后的利息，依照最高人民法院合同法解释二，应以实际损失为基础，付安金没有提交本案三被上诉人逾期付款给其造成损失的证据，双方约定的月息2%较高，故2015年7月31日之后的利息以中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。关于付安金提出对涉案工程应享有优先受偿权，依照最高人民法院法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。现付安金请求优先受偿权，依照2017年4月17日三方协议第二条“经甲方（宝石公司）验收，该工程竣工并验收合格”，至2017年8月10日付安金起诉主张权利，未超过六个月，一审对付安金请求的优先受偿权不予支持不当，付安金依法应当享有对涉案工程价款（不包括利息）的优先受偿权。综上所述，付安金的上诉请求部分成立，一审判决适用法律不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省南宫市人民法院（2017）冀0581民初1379号民事判决；二、南宫市宝石房地产开发有限公司、海南中航天建设集团有限公司、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司于本判决生效后十日内向付安金支付工程款本金12325310元及2015年7月31日之前的利息3251172元，2015年7月31日之后的利息自2015年7月31日开始，以12325310元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日；三、付安金对其承建的由南宫市宝石房地产开发有限公司开发的金南宫国际商贸广场项目房屋在应付工程款12325310元范围内享有该工程折价或者拍卖的优先受偿权；四、驳回付安金其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延的履行期间的债务利息。一审案件受理费123710元，由南宫市宝石房地产开发有限公司、海南中航天建设集团有限公司、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司负担98068元，由付安金负担25642元；二审案件受理费123710元，由南宫市宝石房地产开发有限公司、海南中航天建设集团有限公司、海南中航天建设集团有限公司沈辽分公司负担100000元，付安金负担23710元。本判决为终审判决。审判长  史勤书审判员  邓永胜审判员  毕建军二〇一八年十月十一日书记员  张姿巍