北京市顺义区人民法院行 政 判 决 书（2018）京0113行初195号原告北京空港传媒广告有限公司，住所地北京市东城区青龙胡同******，统一社会信用代码911101016916875840。法定代表人薛伟，执行董事。委托代理人谢兆敏，北京市汉鼎联合律师事务所律师。委托代理人闫美霓，北京市汉鼎联合律师事务所律师。被告北京市工商行政管理局顺义分局，住，住所地北京市顺义区石园西路一社会信用代码111100000000928573。法定代表人杨鸣，局长。委托代理人刘继武，北京市工商行政管理局顺义分局专业执法科科员。委托代理人赵慧，北京市金台律师事务所律师。被告北京市顺义区人民政府，住，住所地北京市顺义区府前中街**织机构代码00009271-8。法定代表人孙军民，代理区长。委托代理人张川，北京市顺义区人民政府法制办公室干部。委托代理人王磊，北京市青天律师事务所律师。原告北京空港传媒广告有限公司不服被告北京市工商行政管理局顺义分局于2017年11月20日作出的京工商顺处字〔2017〕第1928号《行政处罚决定书》及被告北京市顺义区人民政府于2018年4月12日作出的顺政复字〔2018〕13号《行政复议决定书》，于2018年4月27日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2018年5月2日向被告北京市工商行政管理局顺义分局和北京市顺义区人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月11日公开开庭审理了本案。原告北京空港传媒广告有限公司（以下简称空港传媒公司）的委托代理人谢兆敏、闫美霓，被告北京市工商行政管理局顺义分局（以下简称顺义工商分局）的委托代理人刘继武、赵慧，北京市顺义区人民政府（以下简称顺义区政府）的委托代理人张川、王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺义工商分局于2017年11月20日对空港传媒公司作出京工商顺处字〔2017〕第1928号《行政处罚决定书》，主要内容是：经查：2013年4月22日宁波广发文博虫草制品科技有限公司（以下简称宁波广发公司）与空港传媒公司签订《广告发布业务合同》，委托空港传媒公司在《云端——商旅生活》月刊杂志中代理蛹虫草制品“大成草”牌“虫草素含片”广告。空港传媒公司委托海航活力影业投资（北京）有限公司（2014年4月23日后该公司更名为海航云端文化传媒（北京）有限公司，以下简称海航公司）在2013年6月刊、7月刊、10月刊、12月刊《云端——商旅生活》杂志中发布了“大成草”牌“虫草素含片”广告。其中在2013年6月刊《云端——商旅生活》的上述广告中突出使用“冬虫夏草”的文字，这与该产品为蛹虫草制品不符；同时用冬虫夏草图案及虫草素含片图案和文字构成“20根不如含一片”的内容，其未标明数据出处。在2013年7月刊《云端——商旅生活》上述广告中突出使用“冬虫夏草”文字和图片，这与该产品为蛹虫草制品不符；并宣称“国家863研究成果”，属于虚假宣传；标注的“二十根不如一片”等文字内容未标明数据出处。在2013年10月刊《云端——商旅生活》上述广告中突出使用“冬虫夏草”的图片，这与该产品为蛹虫草制品不符；并宣称“国家863研究成果”，属于虚假宣传；标注的“二十根不如一片”等文字内容未标明数据出处。在2013年12月刊《云端——商旅生活》上述广告中标注的“冬虫夏草”等文字内容，这与该产品为蛹虫草制品不符；并且标注的“二十根不如一片”等文字内容未标明数据出处。空港传媒公司在代理上述广告过程中，对上述4期月刊“大成草”牌“虫草素含片”广告内容的真实性和合法性未尽到审核义务，导致上述违法广告得以发布。空港传媒公司作为广告代理方共收取广告费722400元，其行为违反了《中华人民共和国广告法》（1995年2月1日起施行，以下简称1995年《广告法》）第四条、第十条的规定，属于代理违法广告行为。依据1995年《广告法》第三十七条、第四十条第一款的规定，决定对空港传媒公司作出处罚如下：1.没收广告费722400元；2.罚款722400元。空港传媒公司自收到该处罚决定书之日起15日内，将罚没款交至就近银行。逾期不缴纳罚款，顺义工商分局将依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）（三）项的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款，并申请人民法院强制执行。如不服对上述行为的处罚决定，可自接到行政处罚决定书之日起六十日内向北京市工商行政管理局或顺义区政府申请行政复议，也可以自收到行政处罚决定书之日起六个月内向北京市顺义区人民法院提起行政诉讼。空港传媒公司不服该处罚决定，于2018年1月16日向顺义区政府申请行政复议，顺义区政府于2018年4月12日作出顺政复字〔2018〕13号《行政复议决定书》，维持了顺义工商分局作出的上述行政处罚决定。空港传媒公司诉称：2013年4月22日，宁波广发公司与空港传媒公司签订《广告业务发布合同》，委托空港传媒公司在《云端》杂志中发布“大成草”牌“虫草素含片”广告。空港传媒公司委托海航公司在2013年6月、7月、10月、12月刊《云端》杂志中发布了该广告。2016年1月5日，顺义工商分局以该广告涉嫌虚假宣传为由，对空港传媒公司进行立案调查，并于2017年11月20日作出了京工商顺处字〔2017〕第1928号《行政处罚决定书》。空港传媒公司不服该处罚决定，于2018年1月16日向顺义区政府提出行政复议申请，顺义区政府于2018年4月12日作出了维持原行政处罚决定的复议决定。空港传媒公司认为：一、被诉处罚决定适用法律错误，违反法不溯及既往原则。本案涉及的《广告独家代理合同》签署时间为2013年3月30日，《广告发布业务合同》签署时间为2013年4月22日，涉案违法广告的发布时间为2013年6月、7月、10月、12月，因此应适用此时段内有效的法律、行政法规、规章以及规范性文件对广告发布行为的合法性进行分析。而顺义工商分局认定空港传媒公司广告费数额并据此作为处罚基数，适用的是工商总局发布的《工商总局关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》（工商广字〔2015〕221号，以下简称221号答复意见），该文件的发布时间是2015年12月28日，不能对2013年的广告发布行为产生溯及力，顺义工商分局以在后颁布施行的规范性文件对之前的行为进行处罚，破坏了规则的稳定性以及社会大众基于行为时对规则的认知产生的利益信赖，其适用法律确有错误。二、被诉处罚决定以空港传媒公司收取的全部合同费用作为处罚基数确有错误。（一）空港传媒公司是广告代理商，其与广告主签订合同，收取合同款，同时与广告发布者签署独家代理合同，向广告发布者支付代理费。依据涉案广告发布行为当时适用的有效的法律法规、规章及规范性文件，就广告代理商的违法广告行为，作为处罚基准的“广告费用”应仅指因实施违法广告代理行为所取得的广告代理费。在确定广告代理费时，应扣除其中支付给广告发布者的发布费用。（二）顺义工商分局在被诉处罚决定作出过程中亦认可应以扣除广告发布费后的代理费作为处罚认定数额，主张应根据《广告管理条例施行细则》（2011修正）第十四条规定，按照空港传媒公司收取合同款的15%计算广告代理费，并以此作为处罚基数。在对空港传媒公司和广告发布者调查时，顺义工商分局均要求对广告发布费进行说明，最终作出处罚决定时却以空港传媒公司从广告主收取的全部合同费用作为处罚基数，而对责任更重的广告发布者不予处罚，顺义工商分局的行为违反过罚相当原则。（三）顺义工商分局以广告发布者没有对涉案广告费单独开具票据为由，就认定应以空港传媒公司收到的全部合同款作为处罚基数，属于适用法律错误。《国家工商行政管理局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》（工商广字〔1995〕168号，以下简称168号通知）第四条规定，对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的，按照发布广告的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认；未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。因此，不存在未单独开具发票就无法确认的问题。以此逻辑，无法计算出广告发布费，就放纵广告发布者的违法行为，对广告发布者不追究责任，明显执法不公。三、依据相关法律法规以及现有证据应重新确认空港传媒公司实际收取的广告代理费。现有证据表明广告主宁波广发公司共支付空港传媒公司广告费用722400元，而空港传媒公司与案外人海航公司于2013年3月30日签订的《广告独家代理合同》、2013年9月签订的《广告代理合同》，海航公司于2016年9月向北京市朝阳区人民法院提交的民事起诉书，确认2013年已发生的广告代理费总额为人民币5026万元。因此，顺义工商分局主张作出处罚决定认定数额的理由“空港传媒公司向广告发布者海航公司支付2013年度4月刊至12月刊广告费400万元，且400万元包含涉案广告的发布费用”确有错误。根据空港传媒公司与广告发布者签署的合同、四期违法广告实际发布情况，按照广告发布者海航公司提供的计算方式，空港传媒公司支付的违法广告对应的发布费用共计68.7316万元，即以2013年广告代理费总额5026万元除以合计期刊数9期，乘以涉案违法广告涉及期数4期，除以四期刊物由空港传媒公司代理的全部广告总页数130页，再乘以涉案违法广告共涉及页数4页，就可以计算出该四次违法广告对应的全部广告发布费。据此可以计算出空港传媒公司实际收取代理费数额3.5084万元。综上所述，顺义工商分局作出的被诉处罚决定适用法律和认定数额错误，故起诉，请求法院：1.撤销顺义工商分局作出的京工商顺处字〔2017〕第1928号《行政处罚决定书》和顺义区政府作出的顺政复字〔2018〕13号《行政复议决定书》；2.本案诉讼费用由顺义工商分局和顺义区政府承担。空港传媒公司在举证期限内向本院提交的证据是：1.《云端——商旅生活》杂志广告独家代理合同，证明：（1）空港传媒公司与海航公司于2013年3月30日签订了《广告独家代理合同》，约定海航公司委托空港传媒公司代理其出版的《云端——商旅生活》杂志2013年至2016年广告销售业务，其中2013年4月至12月的广告代理费用总额为人民币5409万元，双方就广告内容的编辑、出版发行和审查义务作了明确约定；（2）证明海航公司对其发布的广告享有终审权；（3）证明顺义工商分局作出的被诉处罚决定对款额的确定、认定确有错误，处罚明显不当。2.《云端——商旅生活》杂志广告代理合同，证明：（1）空港传媒公司与海航公司于2013年9月又签订了《广告代理合同》，新合同对证据1广告独家代理合同中约定的金额进行了变更，约定空港传媒公司应于2013年11月30日前向海航公司支付2013年4月至11月已发生的广告代理费共计5026万元；（2）证明顺义工商分局作出的被诉处罚决定对款额的确定、认定确有错误，处罚明显不当。3.传票、民事起诉书，证明海航公司于2016年9月在北京市朝阳区人民法院起诉空港传媒公司，要求空港传媒公司支付广告代理费，海航公司在民事起诉书中已经确认2013年已发生的广告费总额为5026万元。顺义工商分局辩称：一、根据《中华人民共和国广告法》（2015年修订）第六条第二款和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条规定，顺义工商分局具有对空港传媒公司代理违法广告行为作出处罚决定的法定职权。二、顺义工商分局作出的被诉处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法。（一）2016年1月5日，顺义工商分局收到北京市工商行政管理局（以下简称北京市工商局）的《指定管辖通知书》。该通知书指定顺义工商分局对空港传媒公司代理宁波广发公司“大成草”牌“虫草素含片”违法广告的行为进行查处。2016年1月8日，顺义工商分局决定立案。之后，执法人员前往空港传媒公司住所地进行了现场检查，调取了营业执照复印件、《广告发布业务合同》、记账凭证、《云端——商旅生活》杂志相关月刊样稿等，并由空港传媒公司现场签字、盖章确认。经核查，2013年4月22日，宁波广发公司与空港传媒公司签订《广告发布业务合同》，委托空港传媒公司在《云端——商旅生活》杂志中代理蛹虫草制品“大成草”牌“虫草素含片”广告。空港传媒公司委托海航公司在2013年6月刊、7月刊、10月刊、12月刊《云端——商旅生活》杂志中发布了“大成草”牌“虫草素含片”广告，其中这四期广告中涉及的“冬虫夏草”文字与蛹虫草制品不符，“二十根不如含一片”的内容未标明数据出处，“国家863研究成果”内容属于虚假宣传等。空港传媒公司在代理上述广告过程中，对广告内容的真实性和合法性未尽到审核义务，导致上述违法广告得以发布。空港传媒公司作为广告代理方，共收取广告费722400元。空港传媒公司的行为违反了1995年《广告法》第四条、第十条的规定，属于代理违法广告行为，顺义工商分局遂依据1995年《广告法》第三十七条、第四十条第一款的规定，对空港传媒公司作出被诉行政处罚决定并依法送达。因此，顺义工商分局对空港传媒公司作出的处罚决定事实清楚，证据确凿。（二）根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第五十七条的规定，顺义工商分局于2016年1月5日收到北京市工商局的指定管辖通知后，于2016年1月8日经批准立案调查，2016年4月8日经批准延长办案期限延期。后经讨论研究决定，数次延长办案期限至2018年1月6日。2016年10月19日，顺义工商分局向空港传媒公司送达京工商顺稽专听告字〔2016〕第36号《行政处罚听证告知书》（以下简称36号《听证告知书》）后，因海航公司提出意见，顺义工商分局经补充调查，又向空港传媒公司作出并送达了京工商顺稽专听告字〔2017〕第14号《听证告知书》（以下简称14号《听证告知书》）。应空港传媒公司要求，顺义工商分局于2017年9月21日举行了听证。2017年11月20日，顺义工商分局依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十五条第一款的规定，经集体讨论决定，对空港传媒公司作出行政处罚决定。由此可以看出，顺义工商分局作出的被诉行政行为符合法定程序。三、空港传媒公司的起诉缺乏事实与法律依据。（一）空港传媒公司的违法行为发生在2013年，而宁波市工商局在2014年调查广告主宁波广发公司通过期刊等媒介发布违法广告时，已经发现空港传媒公司的行为涉嫌违法，即空港传媒公司的违法行为在两年内已被发现。由于空港传媒公司由北京市管辖，故宁波市工商局将线索移转。顺义工商分局依据移转材料对空港传媒公司立案调查，且依据其违法行为予以处罚，并未违反《中华人民共和国行政处罚法》有关处罚时效的规定。（二）空港传媒公司认为，本案处罚决定应适用《广告管理条例施行细则》，而非1995年《广告法》，但是《广告管理条例施行细则》的适用与空港传媒公司违法行为不同，且1995年《广告法》作为上位法，优先适用。如《广告管理条例施行细则》与1995年《广告法》规定不一致，应适用1995年《广告法》。根据1995年《广告法》第四十九条规定，该法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与该法不符的，以该法为准。因此，本案不适用1988年发布的《广告管理条例施行细则》，而适用1995年《广告法》，顺义工商分局适用法律是正确的。（三）顺义工商分局不存在违反《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十二条规定的情形。2016年10月19日，顺义工商分局依据《广告管理条例施行细则》第十四条的规定，曾在36号《听证告知书》中认定空港传媒公司在本案中收取的广告费为其代理的全部费用的15%，即722400元的15%，合计108360元，认定海航公司收到发布上述违法广告的广告费用为722400元的85%，即614040元。后由于海航公司在听证期间提出意见，并否认其收到发布上述违法广告的广告费614040元。经向空港传媒公司调查，该公司也没有客观证据证明其向海航公司支付了发布上述违法广告的广告费614040元。在上述情况下，顺义工商分局依据221号答复意见的规定，将空港传媒公司收取的722400元广告代理费全部金额认定为该公司的广告费。因为新的调查结果，所以对空港传媒公司的拟处罚内容发生变化，并非因当事人申辩而加重处罚。故顺义工商分局的行为不违反《行政处罚法》第三十二条的规定。（四）空港传媒公司作为广告代理公司，应当对广告内容的真实性、合法性进行审查。涉案广告中，“二十根不如含一片”未标明出处，非常明显。空港传媒公司在案件调查及听证期间不能出示其审查广告内容的证据，即在代理“大成草”牌“虫草素含片”的广告过程中，没有就广告的真实性和合法性尽到审核义务，导致上述违法广告得以发布。故空港传媒公司对违法广告的发布负有法律责任，其违法行为事实清楚，存在明显过错。（五）根据现有证据证明，空港传媒公司收到广告主的涉案广告费722400元，向广告发布者支付2013年度4月刊至12月刊广告费400万元，且400万元包含涉案广告的发布费用，广告发布者没有对涉案广告费单独开具票据。根据221号答复意见的解释，本案应当以收取广告费的全部金额作为处罚数额的基数，不应扣除广告发布费用，因为空港传媒公司和海航公司对于海航公司收取的广告发布费的具体数额意见不一致，且均不能提供证据证明。因此，顺义工商分局认定空港传媒公司收到广告主的722400元广告代理费全部金额为该公司的广告费事实清楚。（六）顺义工商分局是依据1995年《广告法》第三十七条、第四十一条第一款处理空港传媒公司的违法行为，221号答复意见是对上述法律条文的解释，故顺义工商分局作出处罚适用的法律依据是正确的，亦不存在空港传媒公司所述的溯及力问题。（七）关于对海航公司的处罚问题，顺义工商分局已经将案件移交给海南省工商部门进行处理了。综上，顺义工商分局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回空港传媒公司的诉讼请求并承担诉讼费用。顺义工商分局在举证期限内向本院提供了证明原行政行为合法性的以下证据及依据，其中证据是：1.证据1-10（正卷1-52页），证明顺义工商分局依法立案、调查、依法举行听证，作出处罚决定，该处罚决定认定事实清楚，适用法律准确。2.证据11-16（正卷53-85页），证明广告主委托空港传媒公司发布涉案违法广告，空港传媒公司收取广告费用722400元，并发布广告。3.证据17（正卷86-90页），证明空港传媒公司及广告发布者在计算广告费用时意见不一，双方均无法提交证据证明发布涉案广告的广告费用，对于涉案的广告费无法计算。4.证据18-20（正卷91-217页），证明顺义工商分局向广告发布者以及广告印制者进行调查的情况。5.证据21（正卷218-231页），证明空港传媒公司授权委托人在接受顺义工商分局的调查中陈述的发布违法广告的全部过程。6.证据22（正卷232-290页），证明广告主委托空港传媒公司发布违法广告的事实。7.证据23-25（正卷291-298页），证明顺义工商分局执法人员依法对空港传媒公司的住所地进行检查，空港传媒公司申请延期缴纳罚款，顺义工商分局依法作出延期交款通知书。8.证据26（副卷1-8页及正卷中的行政决定履行催告书），证明顺义工商分局对空港传媒公司依职权作出行政处罚。9.证据27、28（副卷9-16页），证明顺义工商分局调查和认定的事实清楚以及处罚建议的情况。10.证据29-38（副卷17-52页），证明顺义工商分局依法听证、延期汇报，程序合法。依据是：1.《中华人民共和国广告法》（1995年施行及2015年修订，节选）。2.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（节选）。3.《广告管理条例施行细则》（2004年修订及2011年修订，节选）。4.《中华人民共和国行政处罚法》（节选）。5.《工商总局关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》（工商广字〔2015〕221号）。顺义区政府辩称：一、根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，顺义区政府具有行政复议的法定职权。二、顺义区政府收到空港传媒公司的行政复议申请后，依据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，履行了法定程序，在法定期限内作出了被诉的《行政复议决定书》，并将行政复议决定书送达给双方当事人。故顺义区政府作出的行政复议决定程序合法。三、经过顺义工商分局的调查核实，空港传媒公司违反了1995年《广告法》第四条和第十条的规定，顺义工商分局在履行立案、调查取证、听证等法定程序后，依据1995年《广告法》第三十七条和第四十条第一款的规定，作出被诉的行政处罚决定并送达给空港传媒公司。因此，顺义工商分局认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确。四、其他答辩意见与顺义工商分局相同。综上所述，空港传媒公司的起诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。顺义区政府在举证期限内向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据及依据，其中证据是：1.行政复议申请书，证明空港传媒公司申请行政复议的内容。2.空港传媒公司提交的材料，证明空港传媒公司主体身份、法定代表人、授权委托情况及证据材料。3.行政复议接待室接待笔录，证明空港传媒公司申请行政复议时的接待情况。4.行政复议接待室行政复议申请收据，证明顺义区政府收取空港传媒公司的行政复议材料情况。5.当事人送达地址确认书，证明空港传媒公司对其送达地址的确认及顺义区政府对空港传媒公司的相关告知。6.行政复议申请处理审批表，证明顺义区政府对空港传媒公司所提行政复议申请的受理程序合法。7.行政复议答复通知书、送达回证，证明顺义区政府的行政复议程序合法。8.行政复议答复书、统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明、授权委托书，证明顺义工商分局的答复意见及其主体身份情况、法定代表人情况、授权委托情况。9.行政复议案件延期审理呈报表、行政复议延期通知书，证明顺义区政府延长审理期限合法。10.送达回证、EMS快递单及查询记录，证明行政复议延期通知书向顺义工商分局及空港传媒公司合法送达。11.行政复议阅卷笔录，证明空港传媒公司阅卷情况。12.行政复议案件审理意见呈报表、行政复议决定书，证明呈报程序及复议案件的结果。13.送达回证、EMS快递单及查询记录，证明行政复议决定书向顺义工商分局及空港传媒公司合法送达。14.行政复议案件结案呈报表，证明复议案件呈报结案合法。依据是：1.《中华人民共和国行政复议法》。2.《中华人民共和国行政复议法实施条例》。经庭审质证：针对顺义工商分局提交的证据，空港传媒公司的质证意见是：对所有证据的真实性认可，但不认可证明目的。第一，因为广告代理费和发布费不同，顺义工商分局应当区分开。按照行业惯例，空港传媒公司收取的广告代理费应当为广告费的15%，且根据顺义工商分局在海航公司听证过程中出具的证据15，即中国航空传媒、北京白孔雀广告有限责任公司《营业执照》、广告代理费情况说明，可以佐证2013年度的广告代理行业收费标准为广告费的15%，海航公司当时对该规定及空港传媒公司代理涉案广告按该标准和《广告管理条例施行细则》第十四条规定收费亦无异议。在该听证会中，顺义工商分局也认为应当区分广告代理费和广告发布费，只是认为根据页面无法计算出涉案违法广告在该期刊全年所占的比例，无法认定广告费用。同时，因广告代理费与广告发布费存在此消彼长的关系，因此案件的处理结果对作为涉案广告经营者的空港传媒公司有直接利害关系。空港传媒公司认可海航公司计算广告发布费的方法。第二，海航公司与本案有利害关系，顺义工商分局不应当将海航公司的案件移送给海南省的工商行政管理机关处理。因为海航公司是北京的公司，且根据宁波市市场监督管理局（以下简称宁波市市监局）给北京市工商局的案件移送函可知，宁波市市监局已将该案的广告经营者、广告发布者移交给北京市工商局处理，故对海航公司案件的管辖也应该是北京市工商局。顺义工商分局将海航公司案件移送给海南省工商部门不符合指定管辖的相关规定，也导致案件事实没有查清。顺义区政府对顺义工商分局提交的证据没有异议。针对顺义区政府提交的证据，空港传媒公司的质证意见是：对所有证据的真实性认可，但不认可证明目的。顺义工商分局对顺义区政府提交的证据没有异议。针对空港传媒公司提交的证据，顺义工商分局的质证意见是：证据1，终审权的规定不能免除空港传媒公司作为广告经营者对广告真实性和合法性的审查义务。在行政处罚程序中，空港传媒公司曾提出2003年年度承包广告合同费为400万元，但不能提供合同，且其和海航公司亦未向顺义工商分局提供证据1、2的两个广告代理合同。即使两份合同存在，依照1995年《广告法》及221号答复意见的规定，顺义工商分局对空港传媒公司收取违法广告费金额的认定也是合法、正确的，因为处罚金额的依据不是广告合同，而是空港传媒公司收取广告主722400元广告费的收据。此外，因空港传媒公司未出示证据2的原件，故对该证据的真实性不认可，证据1的真实性亦无法确定。证据3与本案无关。顺义区政府的质证意见是：对证据1、2的真实性、合法性和关联性均不认可，对证据3的真实性没有异议，但空港传媒公司在行政复议过程中没有向顺义区政府提交过上述证据，且民事案件尚未审结，没有生效的裁判文书予以认定。本院对上述证据认证如下：第一，顺义工商分局和顺义区政府提交的证据中的行政处罚决定书和行政复议决定书均系本案被诉行政行为，本院在此不予评价。第二，空港传媒公司提交的证据1、2，因其真实性与合法性未经依法确认，且即使上述合同真实并合法有效，上述证据亦不能证明空港传媒公司实际收取的涉案四期大成草广告费用的具体数额，即上述证据无法作为涉案行政处罚基数的依据，故本院不予采纳。第三，空港传媒公司提交的证据3和顺义工商分局提交的证据24（即正卷294-298页关于申请延期缴纳罚款的材料）、证据33中的延期缴纳罚款审批表系被诉行政处罚决定作出后的履行情况，与被诉行政行为的合法性不具有直接的关联性，本院不予接纳。第四，顺义工商分局和顺义区政府提交的其他证据均客观、真实，来源合法，与本案具有关联性，能够证明空港传媒公司接受宁波广发公司委托，在《云端——商旅生活》杂志中代理“大成草”牌“虫草素含片”广告并委托海航公司发布的情况，顺义工商分局针对空港传媒公司作出被诉行政处罚决定的过程以及空港传媒公司不服处罚申请行政复议的情况，可以作为本案认定事实的依据，本院均予以采纳。经审理查明：空港传媒公司与海航公司在顺义工商分局向其调查时，均认可两公司于2013年签订了2013年度《云端——商旅生活》杂志广告总包合同，空港传媒公司代理海航公司出版刊发的《云端——商旅生活》杂志上的广告销售业务，该杂志2013年度广告费总包金额为400万元，但两公司均称未找到上述书面合同。2013年4月22日，空港传媒公司与宁波广发公司签订了《广告发布业务合同》，宁波广发公司委托空港传媒公司在2013年5月刊——2014年5月刊《云端——商旅生活》杂志上发布大成草广告共12次，每次广告金额为180600元，共计2167200元。然而，在合同实际履行过程中，空港传媒公司只委托海航公司在2013年6月刊、7月刊、10月刊、12月刊《云端——商旅生活》杂志上发布了四次“大成草”牌“虫草素含片”广告。宁波广发公司向空港传媒公司支付了上述四期的广告费用共计722400元。2013年12月31日，空港传媒公司向海航公司一次性支付了2013年度《云端——商旅生活》杂志上发布的包括大成草广告在内的全年广告总包费共计400万元。宁波市市监局于2014年4月14日对宁波广发公司违法广告行为进行调查时，发现该公司委托空港传媒公司通过《云端——商旅生活》杂志发布违法广告，遂根据相关管辖的规定，于2015年12月9日依法将该案移送到北京市工商局处理。2016年1月5日，北京市工商局指定顺义工商分局对此案进行调查处理。2016年1月8日，顺义工商分局针对空港传媒公司代理违法广告一案正式立案调查。此后，顺义工商分局分别对空港传媒公司、海航公司和涉案广告的印制者——北京国彩印刷有限公司进行了调查，并调取了空港传媒公司与宁波广发公司签订的广告发布合同、有关部门对大成草牌天然虫草素片的检验报告、宁波市工商部门对宁波广发公司的调查笔录、涉案广告发布的图片、空港传媒公司收取722400元的相关票据等证据材料。在案件调查过程中，顺义工商分局告知了空港传媒公司依法享有陈述和申辩的权利。经过调查，顺义工商分局认定空港传媒公司委托海航公司在2013年6月刊、7月刊、10月刊、12月刊《云端——商旅生活》杂志中发布的“大成草”牌“虫草素含片”广告存在以下违法之处：在2013年6月刊《云端——商旅生活》的上述广告中突出使用“冬虫夏草”的文字，这与该产品为蛹虫草制品不符；同时用冬虫夏草图案及虫草素含片图案和文字构成“20根不如含一片”的内容，其未标明数据出处。在2013年7月刊《云端——商旅生活》上述广告中突出使用“冬虫夏草”文字和图片，这与该产品为蛹虫草制品不符；并宣称“国家863研究成果”，属于虚假宣传；标注的“二十根不如一片”等文字内容未标明数据出处。在2013年10月刊《云端——商旅生活》上述广告中突出使用“冬虫夏草”的图片，这与该产品为蛹虫草制品不符；并宣称“国家863研究成果”，属于虚假宣传；标注的“二十根不如一片”等文字内容未标明数据出处。在2013年12月刊《云端——商旅生活》上述广告中标注的“冬虫夏草”等文字内容，这与该产品为蛹虫草制品不符；并且标注的“二十根不如一片”等文字内容未标明数据出处。顺义工商分局认为空港传媒公司在代理上述广告过程中，对上述4期月刊“大成草”牌“虫草素含片”广告内容的真实性和合法性未尽到审核义务，导致上述违法广告得以发布，其行为属于代理违法广告行为，依法应予处罚。2016年10月14日，顺义工商分局向空港传媒公司作出第36号《听证告知书》，告知其违法事实、理由及依据，并告知其拟处罚的结果为：没收广告代理费108360元，罚款325080元。空港传媒公司未要求举行听证。因顺义工商分局在调查海航公司发布违法广告一案中，海航公司在2016年11月15日的听证会上提出其收取的涉案“大成草”广告发布费用与空港传媒公司所述不一致，并提交了新证据，顺义工商分局认为两案所涉广告费用事实不清，证据不足，需要补充调查。在补充调查过程中，空港传媒公司明确表示其不能提供只留存了722400元全部广告费的15%作为涉案“大成草”广告代理费的证据，同时提出，其向海航公司支付的400万元包括了涉案“大成草”广告的广告发布费，但每单广告费用的具体数额与该400万元没有直接联系，故无法核算每笔广告费用应当向海航公司支付多少广告发布费，且不认可海航公司对于涉案广告发布费的计算方法。经过补充调查，顺义工商分局重新确定了拟对空港传媒公司进行处罚的数额。2017年8月15日，顺义工商分局再次向空港传媒公司作出第14号《听证告知书》，将拟没收的广告代理费和罚款数额均更改为722400元。根据空港传媒公司的申请，顺义工商分局于2017年9月21日举行了听证会，听取了空港传媒公司的陈述和申辩。因案情复杂等原因，顺义工商分局不能在规定期限内对此案作出处理决定。经有关负责人批准及审委会讨论决定，此案多次延长办案期限，最后一次批准延长至2018年1月6日。2017年11月20日，顺义工商分局对空港传媒公司作出京工商顺处字〔2017〕第1928号《行政处罚决定书》，决定对其没收广告费722400元，并罚款722400元。2017年11月24日，顺义工商分局将该处罚决定书直接送达给空港传媒公司。原告不服顺义工商分局作出的上述《行政处罚决定书》，于2018年1月16日向顺义区政府提出行政复议申请，要求撤销该行政处罚决定。2018年1月18日，顺义区政府正式受理此案，并于次日向顺义工商分局送达了《行政复议答复通知书》。2018年1月29日，顺义工商分局向顺义区政府提交了《行政复议答复书》及相关证据材料和法律依据。因案件情况复杂，顺义区政府不能在规定期限内作出行政复议决定。2018年3月12日，经复议机关领导批准，顺义区政府决定此案延长审理期限30日。2018年3月12日，顺义区政府作出《行政复议延期通知书》，并于2018年3月12日、3月13日将该通知书分别向空港传媒公司和顺义工商分局送达。2018年3月21日，空港传媒公司的委托代理人到顺义区政府法制办行政复议接待室查阅了行政复议案卷中顺义工商分局提交的材料。2018年4月12日，经有关负责人同意后，顺义区政府作出顺政复字〔2018〕13号《行政复议决定书》，维持了顺义工商分局作出的被诉行政处罚决定，并于同日将上述《行政复议决定书》分别向空港传媒公司和顺义工商分局送达。空港传媒公司不服复议决定，遂在法定期限内向本院提起涉案之诉。另：2015年10月27日，宁波市市监局针对宁波广发公司委托空港传媒公司在2013年6月、7月、10月、12月通过《云端——商旅生活》杂志发布违法广告一事，作出了甬市监处〔2015〕65号《行政处罚决定书》。针对海航公司经营违法广告一案，顺义工商分局已经移送至海南省工商行政管理局处理。本院认为：《中华人民共和国广告法》（2015年修订）第六条第二款规定：县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条规定：工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。根据上述法律及规章规定，顺义工商分局作为广告监督管理机关，具有对北京市工商局指定其管辖的涉及经营违法广告案件作出行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据上述法律规定，顺义区政府作为顺义工商分局的本级人民政府，具有对顺义工商分局的行政行为作出行政复议决定的法定职权。本案争议的主要焦点问题如下：一、被诉行政处罚决定适用法律是否错误，是否违反法不溯及既往原则。顺义工商分局作出被诉处罚决定的法律依据是1995年《广告法》第四条、第十条、第三十七条和第四十条第一款。因空港传媒公司代理涉案大成草广告的行为发生在2013年，顺义工商分局适用违法行为发生时正在施行的1995年《广告法》并无不当。1995年《广告法》第四条规定：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。第十条规定：广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。第三十七条规定：违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第四十条第一款规定：发布广告违反本法第九条至第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。221答复意见的主要内容是：对于广告经营者，广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额，在查处广告违法行为时，对负有责任的广告经营者，应以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额确认，在计算广告经营者的广告费用金额时不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用。虽然221号答复意见发布的时间为2015年12月28日，但该答复意见并非新颁布的法律、法规及规章，其只是国家工商行政管理总局为工商部门认定广告经营者广告费用金额作出的指导意见，且该指导意见并不违反法律规定。1995年《广告法》第二十七条规定：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。本案中，顺义工商分局经过调查发现，空港传媒公司委托海航公司在2013年6月刊、7月刊、10月刊、12月刊《云端——商旅生活》杂志中发布的“大成草”牌“虫草素含片”广告存在虚假内容，且有数据未表明出处。空港传媒公司作为广告经营者，其未履行查验涉案广告内容真实性的义务，故顺义工商分局依据上述1995年《广告法》的相关法律条文并参照221号答复意见对空港传媒公司作出行政处罚，其适用法律并无不当，亦不存在法不溯及既往的问题。二、被诉行政处罚决定认定的处罚基数和最终处罚数额是否错误。1995年《广告法》第二条第三、四、五款规定：本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。根据上述规定，在本案中，宁波广发公司属于广告主，空港传媒公司属于广告经营者，海航公司属于广告发布者。《广告管理条例施行细则》第十四条规定：广告代理收费标准为广告费的15%。168号通知第二条规定：对广告经营者，广告费以广告代理费，广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的，则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。本案中，通过本院查明的事实可知，空港传媒公司收取了宁波广发公司向其支付的2013年6月刊、7月刊、10月刊、12月刊《云端——商旅生活》杂志上发布的四期“大成草”牌“虫草素含片”广告费用共722400元。参照168号通知第二条和221号答复意见的规定，顺义工商分局以空港传媒公司收取的全部广告费用作为处罚基数是合法的。即使按照空港传媒公司所述和工商部门处理此类案件的惯例，即对于广告经营者，以其实际收取的广告代理费用作为处罚基数，本案顺义工商分局以722400元作为处罚基数亦无不当，因为现有证据不能证明空港传媒公司向海航公司支付了上述广告的广告发布费的具体金额，即现有证据不能证明空港传媒公司是按照《广告管理条例施行细则》第十四条规定，只收取了722400元的15%的广告代理费，即108360元。尽管对于空港传媒公司在2013年12月31日一次性向海航公司支付了2013年度全年在《云端——商旅生活》杂志上发布的包括上述四期“大成草”牌“虫草素含片”广告的总包费用400万元这一事实，空港传媒公司和海航公司在顺义工商分局调查过程中均予以认可，但由于双方均未提交总包费用为400万元的合同，无法得知空港传媒公司向海航公司支付涉案广告发布费的具体方法，且双方针对对方关于涉案广告发布费的计算方法均不认可，故顺义工商分局只能以空港传媒公司收取宁波广发公司支付的涉案广告的广告费全部金额作为处罚基数，将广告费依法没收，并处以一倍的罚款。因此，被诉行政处罚决定认定的事实清楚，处罚基数和最终处罚数额正确，处罚幅度亦适当。顺义工商分局收到北京市工商局的指定管辖通知后，依法履行了立案、检查、告知权利义务、调查取证、延长办案期限、听证、送达等程序，并在作出被诉的行政处罚决定后依法送达给空港传媒公司，故顺义工商分局的执法程序符合相关法律规定。顺义区政府收到空港传媒公司的行政复议申请后，依法履行了受理、询问、延长审理期限并告知当事人、作出行政复议决定以及送达的程序，其复议程序亦符合法律规定，且复议结果正确。另，顺义工商分局将海航公司案件移送至海南省工商行政部门是否合法的问题，不是本案审查范围，本院不予评价。综上所述，原告请求撤销被诉的《行政处罚决定书》和《行政复议决定书》的诉讼请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告北京空港传媒广告有限公司的全部诉讼请求。案件受理费五十元，由原告北京空港传媒广告有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  宋 颖人民陪审员  张志良人民陪审员  马淑贤二〇一八年十月二十二日书 记 员  黄 荣