福建省南平市建阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0703民撤1号 原告:中国民生银行股份有限公司厦门分行,住所地厦门市。 负责人:梁海涛,行长。 委托诉讼代理人：吴增鸣、黄振斌，福建知力律师事务所律师。 被告：陈圣银，男，1952年3月7日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：陈琴，福建九越律师事务所律师。 被告：建阳圣德大酒店有限公司，住所地福建省南平市建阳区。 法定代表人：陈圣英，董事长。 第三人：福建地矿建设集团公司，住所地福建省福州市。 法定代表人：陈耀，总经理。 委托代理人：袁小芳，福建知茂律师事务所律师。 原告中国民生银行股份有限公司厦门分行（以下简称民生银行）与被告陈圣银、建阳圣德大酒店有限公司（以下简称圣德酒店）、第三人福建地矿建设集团公司（以下简称地矿公司）债权人撤销权纠纷一案。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国民生银行股份有限公司厦门分行的委托诉讼代理人吴增鸣、黄振斌、被告陈圣银的委托诉讼代理人陈琴、第三人福建地矿建设集团公司的委托诉讼代理人袁小芳到庭参加诉讼。被告建阳圣德大酒店有限公司经本院传票传唤未到庭加参诉讼、本案现已审理终结。 民生银行向本院提出诉讼请求：1、撤销南平市建阳区人民法院(2017)闽0703民初1242号民事调解书第三项,改判被告陈圣银对胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程不享有优先受偿权;2、被告陈圣银、建阳胜德大酒店有限公司承担本案的全部诉讼费用(包括案件受理费、财产保全费、公告费等)。事实与理由：2017年6月13日南平市建阳区人民法院(2017)闽0703民初1242号调解书对陈圣银、建阳胜德大酒店有限公司、福建地矿建设集团公司建设工程施工合同纠纷一案作出民事调解书:一、建阳胜德大酒店有限公司拖欠陈圣银工程款7011782元及利息(利息从2007年7月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止),定于2017年6月30日之前偿还工程款200000元;余款及利息在2017年12月30日之前付清。二、如果建阳胜德大酒店有限公司未按上述约定偿还工程款及利息,陈圣银有权对全部工程款及利息一次性申请强制执行。三、陈圣银在建阳胜德大酒店有限公司拖欠工程款7011782元范围内,对胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程进行折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。原告认为,南平市建阳区人民法院(2017)闽0703民初1242号民事调解书第三项侵犯原告合法抵押权,原告具有第三人的诉讼主体资格,依法可以提起诉讼。民事调解书第三项确认陈圣银对胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程享有优先受偿明显违反法律规定,应依法撤销第三项,并改判。一、南平市建阳区人民法院(2017)闽0703民初1242号民事调解书第三项侵犯原告合法抵押权,原告具有第三人的诉讼主体资格,依法可以提起诉讼。原告与被告建阳胜德大酒店有限公司借款合同纠纷一案,经福建省高级人民法院依法审理作出(2014)闽民初字第9号民事判决书和最高人民法院审理作出(2015)民二终字第65号民事裁定书,确认:原告对被告建阳胜德大酒店有限公司位于建阳市潭城街道的房屋(房屋权证号:潭房权证建阳字第××号)及胜德山庄五处土地使用权[土地权证号:潭国用(2009)第号]享有合法抵押权,有权就上述房屋及土地拍卖、变卖后所得价款优先受偿权。原告于2015年11月13日福建省高级人民法院申请强制执行,2015年11月30日移送至南平市中级人民法院执行。执行过程中,南平市建阳区人民法院于2017年6月13日作出(2017)闽0703民初1242号民事调解书,民事调解书第三项确认陈圣银对胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程享有优先受偿。胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程占用的土地系原告抵押物,根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第二百条规定“房随地走,地随房走”原则,必然影响原告抵押权实现。本案是同一标的物(即胜德山庄西侧边坡含千鹤楼土地使用权)之上的抵押权与建设工程价款优先受偿权之争,如果被告陈圣银主张的建设工程价款优先受偿权不符合法律规定却获得了支持,则必然导致原告的抵押权利益受损。本案抵押物在执行程序中已经多次流拍,原告已经申请以物抵债,但因被告陈圣银主张建设工程价款优先权使得原告无法以物抵债,抵押权难以继续行使,两者是相互排斥的，因此,原告是具有利害关系的第三人,有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定提起诉讼。二、南平市建阳区人民法院(2017)闽0703民初1242号民事调解书第三项,确认陈圣银对胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程享有优先受偿明显违反法律规定,应依法撤销,并改判。1、被告陈圣银起诉请求确认建设工程款优先权已超过六个月,应视为放弃建设工程款优先权,法院应驳回被告陈圣银该项诉请。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复》第四条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定竣工之日起计算。被告陈圣银承建的胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程已于2008年1月28日竣工验收,被告陈圣银行使建设工程款优先权期限自2008年1月29日至2008年7月28日止,而被告陈圣银直至2017年4月27日才向南平市建阳区人民法院起诉要求行使建设工程款优先权,被告陈圣银的主张早已超过法定期限行使优先权,依法应驳回其诉讼请求。但南平市建阳区人民法院却在(2017)闽0703民初1242号民事调解书第三项确认陈圣银对胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程仍享有优先受偿权,明显违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定,调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议内容不得违反法律规定。因此,对于南平市建阳区人民法院(2017)闽0703民初1242号民事调解书第三项应予以撤销,并依法改判被告陈圣银对胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程不享有优先受偿权。2、被告陈圣银不具有建筑施工资质,与被告建阳胜德大酒店有限公司之间的建设工程合同属无效合同,依法不享有建设工程款优先权。本案中,被告陈圣银并不具备建筑施工资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,被告陈圣银与被告建阳胜德大酒店有限公司之间建设工程合同系无效合同。另根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)第29条规定:因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的,实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的,不予支持。因此被告陈圣银对胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程不享有优先受偿权。3、胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程至今无法办理产权证,系违章建筑,被告陈圣银不享有建设工程款优先权。综上所述,南平市建阳区人民法院在审理(2017)闽0703民初1242号案件时,未查明调解内容权属问题,更未追加原告作为第三人参加诉讼,直接作出民事调解书,影响原告对抵押物优先受偿的行使。而且,南平市建阳区人民法院(2017)闽0703民初1242号民事调解书第三项,确认陈圣银对胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程享有优先受偿,违反法律规定,依法应予以撤销改判。原告于2018年4月份通过南平市中级人民法院执行局告知才得知(2017)闽0703民初1242号民事调解书的存在。鉴此,原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定,诉请贵院,请求贵院依法支持原告诉讼请求。 陈圣银辩称，一、建阳区人民法院做出的（2017）闽0703民初1242号民事调解书是合法有效的，具有法律效力。（2017）闽0703民初1242号民事调解书中所达成的协议是答辩人与被告真实的意思表示，且协议的内容不违反法律的规定，因此该民事调解书是合法有效的，具有法律效力；二、原告不具有本案诉讼主体资格。1、答辩人与被告建阳胜德大酒店有限公司（以下简称“胜德公司”）、第三人福建地矿建设集团公司之间的纠纷属于建设工程施工合同纠纷，原告与被告胜德公司既无合同关系，也不是该案的实际施工人，该案件的审理结果与原告无法律上利害关系，原告不符合《民事诉讼法》第56条规定的第三人。2、根据《房地产估价报告》，本案所涉在建工程的价值与被告胜德公司抵押给原告已取得产权证的房产、土地使用权的价值是分开单独评估的，该抵押物价值与在建工程价值是可分的，原告在实现抵押权时，可以向法院申请对《房地产估价报告》项下的评估资产进行整体处置，并将答辩人主张的在建工程拍卖款进行留存即可，因此，答辩人的在建工程的工程款优先权不会影响也不可能影响原告抵押权的实现。3、本案在建工程，被告胜德公司也未抵押给原告。此外，根据《物权法》第二百条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”规定，本案诉争的在建工程不属于原告抵押财产。综上，答辩人认为，原告不是（2017）闽0703民初1242号案件适格的第三人，原告无权就该案提起第三人撤销之诉；三、原告主张撤销（2017）闽0703民初1242号民事调解书第三项的理由依法不能成立1.关于原告主张工程款优先权诉讼时效问题首先，对工程款优先权诉讼时效只有被告胜德公司有权主张，原告无该项诉讼权利。此外，如果被告胜德公司没有主动提出答辩人主张的工程款优先权时效已过，法院也不能主动审查。其次，截至目前为止，本案在建工程未竣工验收，答辩人也未将工程交付给被告胜德公司，因此，答辩人的工程款优先权未过诉讼时效。2、关于建设工程施工合同无效的情况下是否还享有工程款优先权问题。首先，工程款优先权的立法目的是保护劳动者的利益，在发包人拖欠的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。根据《最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，……”在无效施工合同中，上述有关费用也已实际发生，应当予以支付，以确保建设工人工资实现，保障其基本的生存权。其次，工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工人的一项法定优先权，立法目的在于解决工程款拖欠问题，如果建设工程施工合同被认定无效，据此排除适用《合同法》第二百八十六条，将使得《合同法》第二百八十六条的立法目的落空。因此，答辩人认为，原告以建设工程施工合同无效为由，主张答辩人对工程款不享有优先权的观点不能成立。3.案涉在建工程尚未确权，但仍然是承包人的劳动和建筑材料物化的产物。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定精神，即使施工合同无效，建设工程的价值也应归承包人所有。只要承包人施工完成的建设工程具有价值，其价值归属承包人，承包人均应有权主张对该建设工程主张优先受偿权，而不论建筑是否违章。只要建筑物存在，除被责令依法拆除外，在现行法律框架下还存在如下几种可能：一是被责令改正，得以补办欠缺的用地审批及规划许可手续，成为合法建筑；二是未被依法拆除，暂时也未能补办相关手续，作为遗留问题处理，违章建筑可使用收益；三是违章建筑被责令没收违法收入，建筑物、构筑物仍保留使用。上述情况下，违章建筑均具有财产价值。重要的是案涉在建工程并未被规划部门认定系违章建筑，原告认为该在建工程系违章建筑，答辩人不享有优先权的理由不能成立。综上所述，答辩人认为，南平市建阳区人民法院（2017）闽0703民初1242号民事调解书确认答辩人对胜德山庄西侧边坡（含千鹤楼）享有优先受偿权有事实和法律依据，不应撤销，答辩人请求法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。 圣德酒店书面辩称，一、答辩人与陈圣银曾对在建工程进行了阶段性的决算，但答辩人当时已无力支付，该款项至今未支付给陈圣银；二、工程自2008年开始停工至今，工程主体至今未竣工验收；三、法院的调解书是双方真实意思表示，内容也不违反法律规定；四、诉争的建设工程既不是抵押物，更不可能影响民生银行抵押权的实现。 地矿公司述称，首先，对于诉争调解书涉及的工程是分为两个部分的，其中一部分是边坡工程部分，地矿公司只负责设计部分，其余情况不清楚。另一部分“千鹤楼”部分，地矿公司对该工程未做任何参与。另外，（2017）闽0703民初1242号案件调解的时候，地矿公司也不在场。综上，地矿公司与本案诉争对象无关联。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据《南平市建阳区人民法院(2017)闽0703民初1242号民事调解书》、《民事起诉状》、〈建阳胜德山庄西侧山坡治理工程竣工验收备案表》、《南平市建阳区人民法院调解笔录》、《福建省高级人民法院(2014)闽民初字第9号民事判决书》、《南平市中级人民法院告知函》等。圣德酒店未参加诉讼，视为对放弃质证权利。陈圣银、地矿公司对原告所举证据的真实性均无异议。 陈圣银提交了证据《建设施工合同》、《建阳胜德山庄西侧山坡治理工程竣工验收备案表》、《工程结算书》、《(2017)闽0703民初1133号民事裁定书》、《房地产估价报告》等，原告质证认为对于法院裁定书的真实性无异议，对于其余证据的真实性无法确认。地矿公司质证认为对法院裁定书的真实性无异议，对《建设施工合同》的真实性有异议，对其余证据不了解。地矿公司未提供证据。本院认为，原告所举的证据及陈圣银所举的《(2017)闽0703民初1133号民事裁定书》均系法院存档文书，双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。陈圣银提供的《建设施工合同》、《建阳胜德山庄西侧山坡治理工程竣工验收备案表》、《工程结算书》与陈圣银实际承建该工程相符，本院予以确认，对《房地产估价报告》未能提供原件，其真实性本院不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年7月8日中国民生银行股份有限公司厦门分行与厦门兆千集团有限公司签订《综合授信合同》与《最高额担保合同》，民生厦门分行依约向兆千集团授信与提供贷款，由胜德大酒店提供担保。后兆千集团未依约履行还款义务。2014年8月24日，福建省高给人民法院作出（2014）闽民初字第9号民事判决书，对圣德酒店所有的位于建阳市房产在拍卖、变卖后所得的价款享有优先受偿权。后案件生效，进入执行程序，福建省高级人民法院将本案移交南平市中级人民法院执行。 2017年4月27日，陈圣银以2006年胜德公司将胜德酒店千鹤楼建筑工程承包给陈圣银施工，在工程边坡加固以及工程的部分框架已经完工后，于2007年7月3日进行结算，确定陈圣银工程造价为7011782元未支付，诉至本院。经本院调解，调解书第三项确认“陈圣银在建阳胜德大酒店有限公司拖欠工程款7011782元范围内，对胜德山庄西侧边坡（含千鹤楼）的建设工程进行折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿”。2018年4月8日，南平市中级人民法院告知原告，因陈圣银对胜德山庄西侧边坡（含千鹤楼）的建设款享有优先权，致无法将处置的财产以物抵债给原告。原告为此，向本院提起诉讼。 另查明，千鹤楼的建设工程未取得政府规划许可。 对本案争议焦点：被告陈圣银对边坡治理工程和千鹤楼的工程是否具有优先受偿权？ 本院认为，边坡治理工程属地质灾害治理工程，其价值附属于该土地及其上房产之中，不单独形成产权，陈圣银要求对该部分工程享有优先权，于法无据。陈圣银在边坡治理工程之上建设的千鹤楼，未经政府相关部门批准，为违章建设，目前未完工，无法取得产权，陈圣银要求对该违章建筑享有优先权，亦于法无据。且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复》第四条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定竣工之日起计算。被告陈圣银承建的胜德山庄西侧边坡(含千鹤楼)的建设工程已于2008年1月28日结算，应视为陈圣银已完成所承建的千鹤楼工程，未全部完工的千鹤楼已移交胜德酒店管理,其六个月的优先受偿权已开始起算。 综上所述，本院认为，陈圣银不具有建筑工程施工资质，所订立的建筑承包合同，违反了法律的禁止性规定，合同应属无效。建设工程价款优先权的行使以建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起6个月为限，陈圣银诉请的优先权已超出6个月的情况下，陈圣银与建阳胜德大酒店有限公司以调解的方式处理优先权的协议，侵害了抵押权人中国民生银行股份有限公司厦门分行的合法权益，本院依法予以撤销。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销南平市建阳区人民法院（2017）闽0703民初1242号民事调解书第三项。 二、驳回陈圣银在建阳胜德大酒店有限公司拖欠工程款7011782元范围内，对胜德山庄西侧边坡（含千鹤楼）的建设工程进行折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求。 本案诉讼费用60882元，由陈圣银、建阳胜德大酒店有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  周静勇 人民陪审员  左 刚 人民陪审员  刘玉妹 二〇一八年十月十日 书 记 员  蒋佳慧 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《中华人民共和国建筑法》 第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。 《中华人民共和国城乡规划法》 第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。