福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽03刑再1号 原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 二审上诉人（一审被告人）胡仕波，男，1989年10月23日出生于贵州省德江县，汉族，小学文化，无业，住贵州省德江县，因涉嫌犯诈骗罪、抢劫罪于2012年10月5日被刑事拘留，次月9日被逮捕。因犯抢劫罪、诈骗罪，被莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金一万元二千元。现在福建省福州监狱服刑。 辩护人刘廷虎，贵州省德江县法律援助中心律师。 胡仕波犯抢劫、诈骗罪一案，莆田市秀屿区人民法院于二○一三年七月十六日作出（2013）秀刑初字第160号刑事判决。胡仕波不服提出上诉。莆田市中级人民法院于二○一三年十一月十六日作出（2013）莆刑终字第407号刑事裁定。胡仕波的父亲胡茂学不服一、二审判决、裁定，向福建省高级人民法院提出申诉。福建省高级人民法院于二○一七年三月八日作出（2016）闽刑申121号再审决定书，指令莆田市中级人民法院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员黄源斌、陈霞出庭履行职务，二审上诉人胡仕波及其辩护人刘廷虎到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 莆田市秀屿区人民法院一审查明：一、诈骗罪。（一）2012年9月16日上午，被告人胡仕波与两名同案人（另案处理）骑自行车窜到莆田市荔城区西天尾镇东星村旧街道，由一名同案人骑车窜到刚从中国邮政储蓄银行存款归来的被害人朱某前面扔下一捆钞票，被告人胡仕波随之骑车冲上捡起，并主动表示欲与被害人朱某平分，另一名同案人当即骑车上前亦要求分钱。被告人胡仕波与该名要求分钱的同案人将被害人朱某带到偏僻处欲进行分钱时，扔钱的同案人赶到，要求对在场人员进行查身。随后，被告人胡仕波等人骗走被害人朱某的中国邮政储蓄存折及密码后，从中取走存款23000元。（二）2012年10月2日12时30分左右，被告人胡仕波与两名同案人骑自行车窜到莆田市荔城区黄石镇工业园区大门附近，以同样方法骗走被害人林某现金1000元，中国银行借记卡、中国农业银行借记卡各一张，并取走中国银行借记卡内的存款500元、中国农业银行借记卡内的存款6000元。二、抢劫罪。2012年9月27日中午，被告人胡仕波与两名同案人骑自行车窜到莆田市秀屿区笏石镇北埔村昌盛玻璃店门口，以同样方法将欲往中国建设银行存款的被害人陈某骗到该镇秀山村实验小学附近的山上。在被害人陈某发觉受骗意欲离开时，被告人胡仕波等人将其控制并劫走其挎包内的现金93000元。 一审法院认为，被告人胡仕波以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的办法，骗取他人财物30500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人胡仕波伙同他人在骗局被识破后采用暴力手段劫取他人财物93000元，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。莆田市秀屿区人民检察院指控被告人胡仕波犯诈骗罪、抢劫罪成立。在共同犯罪中，被告人胡仕波所起的作用与其他同案人相当，不宜区分主、从犯，故辩护人的相关辩护意见于法无据，不予采纳；其在庭审过程中对诈骗被害人林某的事实没有异议，对该部分犯罪事实酌情予以从轻处罚。一审法院判决：一、被告人胡仕波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金一万元；数罪并罚，总和刑期为有期徒刑十三年三个月，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金一万二千元。二、责令被告人胡仕波退出违法所得十二万三千五百元，返还给被害人朱某二万三千元、林某七千五百元、陈某九万三千元。三、扣押在莆田市公安局的被告人胡仕波及同案人的三辆自行车，予以没收，上缴国库。 胡仕波上诉理由：其于2012年9月30日之前都是在广东，其中9月份快到中秋时，老板有送其四盒月饼，其有去邮政局寄回家。9月30日老板打电话叫其过去赏月。9月27日，其将驾驶证交给张某，让她帮其带回老家。2012年10月1日其才从广东省中山市来莆田，没有参与2012年9月16日和9月27日的两起案件。请求对2012年10月2日的犯罪从轻判处。其辩护人辩称：原判认定上诉人胡仕波参与2012年9月16日的诈骗和9月27日的抢劫证据不足；对上诉人胡仕波是否具备参与上述两起案件的作案时间问题上，事实认定不清，导致错误判决；上诉人胡仕波参与2012年10月2日诈骗犯罪中仅起次要、辅助作用，应认定为从犯，原判量刑畸重，请求依法改判。 本院二审期间，辩护人申请证人徐某、张某出庭作证。证人徐某庭审上证实，上诉人胡仕波自2012年5月到9月28日在其那里打工，平时帮其送货。9月17日其给胡仕波三盒月饼，9月30日打电话叫胡仕波过去赏月，但其没有来。证人张某证实9月27日，其姐夫胡仕波将驾驶证托给她带回老家。 本院二审查明，上诉人胡仕波参与诈骗、抢劫犯罪事实，有三被害人陈述及对其辨认笔录、证人证言、现场指认、书证及物证等证据证实，足以认定。且上诉人胡仕波是在被害人陈某指认，并在陈某亲属协助下将其抓获扭送公安机关。辩护人申请的证人徐某庭审上陈述其送月饼给上诉人胡仕波的过程，在时间、数量及地点上与上诉人胡仕波的供述均不一致。故该证人证言不予采信。证人张某在庭审上陈述的上诉人胡仕波将驾驶证托其带回家的过程不符合情理，也缺乏其他证据证实，故亦不予采信。故上诉人胡仕波以其2012年10月1日才从广东省中山市来莆田，没有参与2012年9月16日和9月27日的两起犯罪及其辩护人辩称原判认定上诉人胡仕波参与2012年9月16日的诈骗和9月27日的抢劫证据不足的意见，不能成立，不予采纳。 本院二审认为，上诉人胡仕波以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方法，骗取他人财物30500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；上诉人胡仕波还伙同他人在骗局被识破后采用暴力手段劫取他人财物93000元，数额巨大，其行为又构成抢劫罪。辩护人辩称在林某诈骗犯罪中上诉人胡仕波系从犯，原判量刑畸重，请求依法改判的意见，不能成立，不予采纳。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。本院二审裁定：驳回上诉，维持原判。 再审期间，莆田市人民检察院提供如下新证据： 1.孙刚的讯问笔录及辨认笔录，内容为其不认识胡仕波，无法通过照片辨认出胡仕波。 2.胡仕波的讯问笔录及辨认笔录，内容为胡仕波供认系被孙刚叫到莆田，是2012年10月1日到达莆田的，2012年10月2日，参与诈骗林某，还有“胖子”和“大坤”两个人参与，胡仕波通过照片辨认出孙刚。 3.林某、陈某的辨认笔录，内容为两人无法通过照片辨认出孙刚。 莆田市人民检察院出庭检察员认为，胡仕波参与诈骗被害人林某7500元的事实清楚，证据确实充分；原一、二审认定胡仕波参与抢劫陈某93000元、诈骗朱某23000元的事实不清，证据不足，建议对该二起事实不予认定。 胡仕波辩称是2012年10月1日到莆田的，只参与诈骗林某一起案件，其他两起案件没有参加。其辩护人称胡仕波参与诈骗林某案件中，作用较小，归案后能如实供认，应减轻处罚，对原审认定的其他两起案件，胡仕波没有参与。 本院经再审查明，2012年10月2日12时30分左右，胡仕波伙同同案人孙刚、“胖子”、“大坤”（姓名不详，均另案处理）等人，骑自行车窜到莆田市荔城区黄石镇工业园区大门附近，由同案人骑车窜到被害人林某面前扔下一捆钞票，胡仕波随即骑车冲上捡起，并主动表示欲与林某平分，另一名同案人也骑车上前要求分钱。胡仕波就与同案人将被害人林某带到偏僻处，这时扔钱的同案人也赶到，要求搜身。之后，胡仕波等人骗走林某现金1000元，骗走林某中国银行借记卡、中国农业银行借记卡各一张及密码，并取走中国银行借记卡内的存款500元、中国农业银行借记卡内的存款6000元。 上述事实，有被害人林某陈述及对胡仕波的辨认笔录、林某的中国银行借记卡历史交易明细及其中国农业银行借记卡账户明细、扣押物品、文件清单、现场照片等证据证实。胡仕波对此也供认不讳。 本院认为，胡仕波以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方法，骗取被害人林某人民币7500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原一、二审认定胡仕波的行为构成诈骗罪是正确的。胡仕波在共同犯罪中，行为积极，作用与其他同案人相当，不宜区分主从犯。胡仕波的辩护人关于胡仕波在共同犯罪中作用较小的意见不能成立，不予采纳。胡仕波庭审时能如实供认自己参与的犯罪事实，可从轻处罚。但原一、二审认定胡仕波还参与诈骗朱某人民币23000元，参与抢劫陈某人民币93000元，因该二起事实仅有被害人的陈述和辨认笔录，没有其他证据证实。原一、二审对胡仕波参与诈骗朱某、抢劫陈某的相关事实的认定缺乏依据，依法予以纠正。原二审期间证人徐某、张某虽出庭作证胡仕波在该二起案件案发时还在广东打工，胡仕波本人也辩解自己对该二起案件没有作案时间，但现有证据无法排除胡仕波对该二起案件确实没有作案时间，故胡仕波以没有该二起案件作案时间的辩解意见，本院不予采纳。综上，原一、二审对胡仕波诈骗的起数和金额的认定有误，对认为胡仕波的行为构成抢劫罪不当，本院予以纠正。胡仕波及其辩护人关于不能认定胡仕波参与诈骗朱某及抢劫陈某二起案件的诉辩意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下： 一、撤销本院（2013）莆刑终字第407号刑事裁定和莆田市秀屿区人民法院（2013）秀刑初字第160号刑事判决； 二、二审上诉人胡仕波犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月5日起至2013年4月4日止。罚金限从判决生效之日起五日内缴纳。） 三、责令二审上诉人胡仕波退出违法所得人民币七千五百元，返还给被害人林某。 四、扣押在莆田市公安局的二审上诉人胡仕波的自行车一辆，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 林 勇 审判员 陈佩仙 审判员 柯萍萍 二〇一八年十月十五日 法官助理吴扬城 书记员韩美燕 附：相关主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。