安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖06民终798号上诉人（原审被告）：武汉鑫大红马建材科技有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区。法定代表人：王国岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭畅，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张九龙，男，1962年7月1日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。上诉人武汉鑫大红马建材科技有限公司（以下简称鑫大红马公司）因与被上诉人张九龙劳务合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2017）皖0603民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫大红马公司的委托诉讼代理人彭畅，被上诉人张九龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫大红马公司上诉请求：撤销一审判决并改判；一、二审诉讼费用、鉴定费、保全费由张九龙负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.审核报告系法院依职权委托鉴定，真实、合法、有效，鉴定方法系鉴定机构征得双方当事人同意后确定的，一审法官也在现场且未提出异议。2.涉案工程量应以业主单位确认的工程量为结算依据，鑫大红马公司一审申请法院调取业主单位确认的工程量，一审法院未予理睬，致使经过复杂的鉴定程序也未能查明工程量。3.鑫大红马公司出具的工程进度表不是实际工程量，不应作为定案依据。二、一审程序严重违法。包括：不予采信鉴定报告，对调取证据申请、追加第三人申请、回避申请不予回应，对鉴定费不予处理，案件审理严重超期。张九龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.审核报告未经过实际测量，不能作为定案依据。2.鑫大红马公司出具的工程进度表合法、真实，应当作为定案依据。3.一审法院程序合法。张九龙向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫大红马公司支付220450.27元；2.诉讼费用由鑫大红马公司承担。一审法院认定事实：2012年、2013年，鑫大红马公司承包淮北市蓝宇相王山庄置业有限公司（以下简称蓝宇公司）G1-G7、J1#、E1、H1、H3、G8#楼外墙文化石施工，之后，鑫大红马公司将该工程转包给张九龙，2012年8月1日，鑫大红马公司（甲方）与张九龙（乙方）签订劳务合作协议，合同约定，甲方安排乙方负责淮北市凤凰城G1-G7、J1#楼外墙文化石施工劳务，甲方同意以文化石平面65元每平方米，文化石转角22元每平方米价格向乙方支付费用，以实际施工量为计算标准。具体工程量以符合业主计量与支付规范、甲方签字并经业主、监理确认符合施工图设计的工程数量为计量和结算依据，其他人员的签证均不能作为计量和结算依据。本工程的单价为包干单价。2013年9月26日，鑫大红马公司就淮北市凤凰城E1、H1、H3、G8#楼外墙文化石施工再次与张九龙签订劳务合作协议，内容与上一份协议相同。之后，张九龙组织人员施工，期间，鑫大红马公司向张九龙支付工程款239799元。2015年1月20日，鑫大红马公司与蓝宇公司进行了结算。2015年2月10日，鑫大红马公司向蓝宇公司提交工程款支付申请表，附工程进度报表，表上载明除景观工程六区保安亭及围墙外，G1-G7、J1#、E1、H1、H3、G8#楼外墙文化石施工合计平面面积为8176平方米、转角面积为5267米。2015年9月，陈宝等24名劳动者向淮北市劳动保障监察支队投诉鑫大红马公司拖欠工人工资，经处理，蓝宇公司代扣工程款26万元向陈宝等24名劳动者支付工人工资。2015年9月24日，陈宝等24人向淮北市劳动保障监察支队申请撤诉，同日，因鑫大红马公司未按规定为劳动者参加工伤保险、未按规定缴纳农民工工资保障金、拖欠工人工资，且下达限期整改后，在规定时间内拒绝改正，被淮北市人力资源和社会保障局处以1.2万元行政罚款。一审法院认为，鑫大红马公司承揽蓝宇公司开发的凤凰城小区G1-G7、J1#、E1、H1、H3、G8#楼外墙文化石工程后，将工程全部转包给张九龙施工，现张九龙已将该工程施工完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此规定，鑫大红马公司将其承揽的外墙文化石建设工程分包给不具有劳务作业资质的张九龙施工，违反了法律的禁止性规定，双方签订的两份施工合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同约定，鑫大红马公司以文化石平面65元每平方米，文化石转角22元每平方米价格向张九龙支付费用，但对如何计算发生的工程量，合同中既约定以实际施工量为计算标准，又约定以符合业主计量与支付规范、鑫大红马公司签字并经业主、监理确认符合施工图设计的工程数量为计量和结算的依据，其他人员的签证均不能作为计量和结算的依据，两个条款相互矛盾，不予采信。现张九龙已将工程施工完毕，鑫大红马公司至今未与其就工程量进行测量结算，但鑫大红马公司出具的工程进度报表系其真实意思表示，能够证明张九龙完成的工程量，故确认本案工程款为647314元（8176平方米×65元／平方米+5267米×22元／米）。张九龙在民事起诉状及开庭审理过程中，均自认收到工程款及工人工资499799元，故鑫大红马公司欠付工程款为147515元（647314元-499799元）。关于本案皖申工审字〔2018〕020号淮北市凤凰城小区室外文化石工程结算审核报告，该报告采用的审核办法为：抽查测量一栋J1#工程量，然后根据实际测量工程量与工程进度报表中工作量进行对比，推算出实际工程量及工程造价。该审核办法未经双方当事人协商一致，张九龙有异议，鉴定人员之一李广超提出根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第五条的规定对涉案工程量进行了推算，符合《建设工程造价鉴定规范》的规定，该规范系2017年8月31日颁布，自2018年3月1日起实施，该审核报告的作出日期为2018年1月3日，早于该规范的施行日期，且第5.1.2条写明可采用概算、估算的方法，并不是推算的方法，故该审核报告存在鉴定结论明显依据不足情形，对该审核报告不予采信。鑫大红马公司辩解，张九龙的实得款应当扣除相应的罚款、税款，因为劳务合同中明确约定，由张九龙的施工行为导致的罚款、扣税由张九龙承担。由于张九龙没有按时支付工人工资，淮北市人力资源和社会保障局对鑫大红马进行行政处罚2万元罚金，应由张九龙承担该费用。鑫大红马公司作为凤凰城小区外墙工程的施工方，未为劳动者参加工伤保险、缴纳农民工工资保障金、及时支付工人工资，在淮北市人力资源和社会保障局下达限期整改通知后，仍拒绝改正，被处行政罚款，其抗辩应由张九龙承担行政罚款，没有法律依据，不予采纳。关于保证金问题，鑫大红马公司提出，部分款项根据协议的约定为保证金，张九龙起诉时未达到保证金约定的返还时间，鑫大红马公司未举证证明保证金尚未到期，故不予采信。判决：一、鑫大红马公司于判决生效后十日内给付张九龙工程款147515元；二、驳回张九龙的其他诉讼请求。案件受理费4607元，由张九龙负担1524元，由鑫大红马公司负担3083元。诉讼保全费1670元，由张九龙负担581元，由鑫大红马公司负担1089元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫大红马公司提交现场勘查记录表，拟证明鉴定当天张九龙亲临现场，测量方案、测量数据经过双方认可。张九龙质证认为，对J1#测量结果是认可的,但其未同意鉴定机构采用推算其他单体楼文化石工程量的鉴定方案。本院经审查认为，该证据不能证明张九龙同意鉴定机构采用推算的鉴定方案，不予采信。本院认为，本案二审争议焦点是：1.审核报告能否作为本案定案依据，涉案工程款应如何认定；2.一审程序是否严重违法。关于焦点一。本案中，鑫大红马公司于2017年2月13日对涉案工程进行鉴定，一审法院予以准许。2017年9月22日鉴定机构组织双方对现场实地测量，因无法对每一栋单体楼外墙文化石进行测量，鉴定机构只抽查测量J1#工程量，对其他单体楼均未进行实际测量。2017年9月25日，鉴定机构向一审法院发函称，因现场无法进行准确测量，鉴定工作无法正常进行，为了能准确及时的完成鉴定工作，需要提供建筑竣工图一份。但从审核报告中可以看出，鉴定机构所采用的审核依据为：劳动合作协议、工程进度表、现场测量数据，并不包含涉案工程的施工图纸。鉴定机构知道申请方未提供施工图纸情况下，鉴定工作无法正常进行，其采用实际抽查测量J1#工程量与工程进度表中的工程量进行对比，推算出实际工程量及工程造价。现无证据证明张九龙对该鉴定方法予以认可，鉴定机构出具审核报告时所依据《建设工程造价鉴定规范》亦尚未正式实施，该审核报告存在依据不足，不能客观反映涉案工程的全部工程量，不能作为本案的定案依据。张九龙提供的工程进度报表系鑫大红马公司根据实际施工情况制作的，具有客观真实性，一审据此确认张九龙已完工工程量及工程价款并无不当。因涉案合同无效，罚款性质属于违约金，鑫大红马公司亦未提供税费票据，鑫大红马公司上诉主张罚款、税费由张九龙承担，于法无据，本院不予支持。关于焦点二。蓝宇公司不是本案合同当事人，一审根据本案案情，对鑫大红马公司追加蓝宇公司作为第三人参加诉讼申请未予准许，并无不妥。鑫大红马公司对涉案工程进行鉴定，一审根据法律规定依法扣除相关审理期限，不存在超期。关于鑫大红马公司上诉所称一审判决对其所提出的申请未作出回应，虽然一审程序上存在瑕疵，但对本案审理结果并不产生影响。综上所述，鑫大红马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、诉讼保全费按照一审判决执行；一审鉴定费10000元，由张九龙负担4000元，由武汉鑫大红马科技有限责任公司负担6000元。二审案件受理费4607元，由武汉鑫大红马建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石志猛审判员  刘 静审判员  王冬宁二〇一八年十月二十九日法官助理周文锦书记员刘培培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。