广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终2124号上诉人（原审原告）：梁剑敏，男，1974年12月4日出生，汉族，户籍所在地广东省中山市,现住广东省石岐区。被上诉人（原审被告）：张凌娜，女，1982年7月15日出生，汉族，户籍所在地住广东省英德市，现住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：王旗，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏昊，广东保信律师事务所律师。原审第三人：中山市乐有家房地产经纪有限公司（原中山市家家顺房地产经纪有限公司），住所地广东省中山市**中山五路**汇智大厦****6卡，统一社会信用代码91442000678855547H。法定代表人：李功镇，该公司执行董事。上诉人梁剑敏因与被上诉人张凌娜、原审第三人中山市乐有家房地产经纪有限公司（以下简称乐有家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初24666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人梁剑敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判张凌娜按买卖双方签订的中山市二手房买卖及居间服务合同约定的转让总价款20%支付违约金210000元给梁剑敏。事实和理由：一审认定张凌娜构成违约，涉案合同解除归责于张凌娜的事实清楚。根据“谁主张谁举证”的举证责任原则，张凌娜必须承担违约金过高的举证责任，但张凌娜却没有提交任何证明违约金过高的事实，并且是在庭审法官释明违约金是否过高的提示下，张凌娜才主张违约金过高。一审法院采纳张凌娜认为违约金过高的请求，并酌情确定违约金为30000元，没有事实根据与理由，脱离了目前大信海岸家园小区房价变化较大的事实。梁剑敏与张凌娜签订的买卖合同时成交价是1050000元，单价是6385元/每平方米，目前大信海岸家园小区市场交易单价却在13000元/每平方米以上。梁剑敏提供的2017年5月24日广东国信土地房地产估价咨询有限公司为大信海岸家园小区其中一个单元交易出具的《房地产抵押估价报告》显示大信海岸家园小区市场单价已为10000元/平方米，即使参考2017年5月市场价，成本增幅达56.6%。梁剑敏基于对双方签订合同的信任，放弃了购买其他房产的机会，造成梁剑敏实际损失就是房产涨价后的差价，梁剑敏主张按转让总价款20%支付违约金不仅不高还过低。而且张凌娜按转让总价款20%支付违约金210000元后，还因为故意违约而获益384600元，这就是张凌娜拒绝履行合同、故意违约的真正原因，完全违背了契约精神。合同中违约责任条款主要有两方面的功能，一是惩罚违约方，一是赔偿守约方损失，本案中，即使按转让总价款20%支付违约金，对违约方也没有起到有效的惩罚作用，因为张凌娜违约后还获益；对守约方即使收取210000元违约金，也不能填补再次在大信海岸家园小区购买同样房产时要付出的成本与费用。因此，一审酌情确定违约金为30000元，没有充分调查同一区域房价变化的实际情况及梁剑敏再次购房应多支付房价款的实际损失，滥用自由裁量权，明显适用法律错误，应当依法改判。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果有失公平。被上诉人张凌娜辩称，一审判决认定张凌娜违约错误，张凌娜不存在任何违约情形。一、张凌娜在整个交易过程中，对房屋的现状及办证情况均已向梁剑敏说明，梁剑敏对此也已充分了解。梁剑敏作为房地产从业人员，其知道涉案房屋的性价比极高，所以愿意承担风险与张凌娜签订中山市二手房买卖及居间服务合同。因涉案房屋多年未能办理房产证，梁剑敏与张凌娜又签署《补充协议》，约定张凌娜在2016年7月1日前不能办理出商品房产权证，中山市二手房买卖及居间服务合同解除，梁剑敏、张凌娜及原审第三人三方互不追究责任，该补充协议同时将梁剑敏的定金付款期限改为张凌娜取得房产证并交给原审第三人之日起三日内。由此可见，梁剑敏对张凌娜有可能无法取得房产证有充分的预测，并通过签订补充协议保障自己的权益。张凌娜无法在2016年7月1日前取得房产证书并非张凌娜怠于办理，而是由于张凌娜与开发商之间存在纠纷，开发商以其他事项为由，拒绝为张凌娜办理房产证。双方签订的买卖合同并未对不能办理房产证的原因进行约定，张凌娜有权依照合同约定，解除涉案合同，合同三方均互不追究责任。二、解除涉案合同对梁剑敏未造成任何损失。从中山市国土资源网站查询可知，2016年4月-2016年6月，中山市房地产行业价格平稳，成交价格并无较大波动，即中山市房价并没有明显上涨，2016年7月1日解除涉案合同，不会对梁剑敏造成任何损失。通过向中山市国土局查档可知，梁剑敏名下有多处房产，梁剑敏购房目的实为炒房，在购买张凌娜房产后，其又继续购入其他房产。三、梁剑敏的上诉请求没有事实和法律依据。梁剑敏明知，在2016年7月1日前不能取得房产证，买卖合同解除，涉案房屋价格变动应考虑的时间段为2016年3月31日到2016年7月1日，中山房价在此两个月内并未发生明显变化，张凌娜在一审中已经举证证明，一审法院支持违约金3万元已显过高。在签订合同时，梁剑敏已经可以预见到，涉案合同存在不能履行的可能，所以梁剑敏在签订涉案合同后又购入其他房产。解除涉案合同不会给梁剑敏造成任何损失。梁剑敏于2016年11月23日向一审法院起诉请求：张凌娜向梁剑敏支付违约金210000元。一审庭审中，梁剑敏增加了两项诉讼请求：1.解除双方签订的房屋买卖合同；2.张凌娜返还梁剑敏定金10000元。后梁剑敏撤回要求张凌娜返还定金10000元的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年3月31日，梁剑敏（买方）、张凌娜（卖方）、中山市家家顺房地产经纪有限公司（简称家家顺公司）（居间方）签订《中山市二手房买卖及居间服务合同》，合同约定：买方购买卖方名下位于中山市××区兴盛路××区××房的房地产，建筑面积164.46平方米，成交价1050000元;该房地产交易定金100000元，买方在合同签订时向卖方支付定金10000元，合同签订后60个工作日内再向卖方支付定金90000元，双方一致同意将上述定金交由居间方托管，托管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与居间方所签的托管协议或类似文件而定，买方将定金支付给居间方托管或打入卖方已签暑的托管协议或类似文件上指定的托管账户后即视为卖方已收讫；卖方应向买方开具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金生效。买方须于2016年8月31日之前支付除定金之外的首期款250000元至双方约定的银行监管账户；买方意向贷款金额为700000元（具体贷款金额以银行批复为准），并于2016年7月1日前申请按揭，向银行提交按揭申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，双方均不得借故拖延，否则视为违约，如多于本合同转让总价款的，则买方可向监管银行要求将多出部分退回，卖方应无条件配合。本条款约定的首期款金额与买卖双方在银行签订的资金监管协议不一致的，以资金监管协议为准。在买方按约定将楼款一次性打入买卖双方指定的银行监管账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产原件（产权无抵押、无查封）之日起三个工作日内，买卖双方需签署广东省房地产买卖合同并办理递件手续，递件回执由居间方或第三方代为托管。该房产处于抵押状态，卖方承诺在买方取得银行贷款批复函后（一次性付款的在办理完银行资金监管后40工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续并将房地产证原件交予居间方。如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款的20%的违约金。合同还约定了其他事项。梁剑敏、张凌娜在合同落款处签名并摁手印，家家顺公司在居间方处加盖业务专用章。合同第2页下端附有收据一份，内容为：兹收到买方梁剑敏交付购房定金人民币壹万元整，张凌娜在收款人（卖方）处签名并摁手印，收款日期为2016年3月31日。同日，买方、卖方、居间方签订了《补充协议》，约定：1.原合同中第三条[定金支付]修改为在卖方取得商品房产权证并交由居间方保管之日起三日内，买方补交剩余定金90000元给卖方（需由居间方托管的，三日内双方需配合居间方签署监管协议），并且卖方需在7个工作日内办理房产注销抵押手续；2.原合同中第四条[付款方式]卖方在2016年7月1日取得商品房产权证按原合同约定履行，如2016年7月1日前不能办理出商品房产权证导致交易不能继续进行的，三方互不追究责任，原合同作废，买卖双方应在三日内积极配合居间方签署撤单协议，卖方应在签署撤单协议当日内退还买方已支付定金（定金由居间方监管的，居间方应在撤单协议签署之日起五日内退还至监管协议中买方账户）。当天，梁剑敏通过银行转账方式向第三人支付定金10000元，定金由家家顺公司托管。后张凌娜未办理房地产权证，导致合同不能继续履行，梁剑敏遂诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，2016年11月10日，涉案房产开发商中山市大信置业有限公司向张凌娜发出催办房产证通知函，载明：阁下未按规定办理签署有关商品房交易登记申请表及携带身份证明文件、提供税收转账专用完税证蓝色第三联原件及未付清因面积差异产生的房价款16624元、缴交面积差异契税499元等事项。并依此协助我司办理房产证及提交办理房产证所需资料，但阁下却怠于履行交付房款、契税、办理房产证等义务，导致我司无法为阁下代为申办该物业的房地产权属证书，为此，我司已通过电话、信函等形式多次敦促阁下，均未果。张凌娜称其于2016年11月中旬收到该函件。涉案房产于2007年11月22日依法办理商品房销售登记备案[合同编号HT200700428611]，登记的买受人为张凌娜，出卖人中山市大信置业有限公司，付款方式为银行按揭，签约日期2007年10月31日。一审庭审中，张凌娜确认涉案房地产尚未办理不动产权证。又查，一审庭审中，梁剑敏认可签订涉案合同时已明知涉案房产尚未办证，涉案房产与商品房买卖合同约定的面积不符，存在面积误差，需要向开发商补交房款才能办证。梁剑敏除支付定金10000元外，未向张凌娜支付其他款项。再查，一审庭审中，张凌娜同意解除涉案合同。家家顺公司同意其托管的定金10000元直接返还给梁剑敏。梁剑敏自述其职业为从事房地产相关行业。经一审法院释明，张凌娜认为梁剑敏主张的违约金过高，并主张调整违约金为双倍返还定金20000元。梁剑敏认为其主张的违约金不高，涉案房地产系张凌娜故意拖延办证，且开发商曾发函催促张凌娜办证。还查，2016年3月15日，梁剑敏与案外人朱志卫签订二手房买卖协议，约定梁剑敏购买朱志卫名下的位于中山市沙溪镇××大道××时代××城花园××房，建筑面积132.08平方米，购房款750000元，2016年8月18日，上述房地产过户至梁剑敏名下。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。梁剑敏与张凌娜、家家顺公司签订的《二手房买卖合同及居间服务合同》、《补充协议》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方均应全面履行各自的义务。梁剑敏、张凌娜一致同意解除合同，一审法院予以照准，但应以解除涉案合同中的房屋买卖合同关系为限。根据梁剑敏、张凌娜的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案合同解除可归责于何方当事人；二、违约责任如何承担。关于争议焦点一。双方在签订合同时已经知道涉案房产尚未出证，且存在房屋面积差异需补偿房款等事实，故双方签订补充协议，补充协议系对买卖合同中相关权利义务的变更，其中第2条约定“如2016年7月1日前不能办理商品房产权证导致交易不能继续进行的，三方互不追究责任,原合同作废，买卖方双方应在三日内积极配合居间方签署撤单协议，卖方应在签署撤单协议当日内退还买方已支付定金”，该约定系梁剑敏、张凌娜在明知涉案房屋尚未办证，亦不知何时可出证的情况下所形成，未违反公平原则及诚信原则，合法有效，具有法律约束力。一审法院认为，上述条款从性质上讲，属于附解除条件的合同条款。关于该条件是否成就的问题，张凌娜在签订合同后，负有积极办证的瑕疵担保义务，张凌娜在经涉案房地产开发商多次催办涉案房地产权证后，仍怠于办理，后经开发商书面催告后，仍拒不办理，其行为构成不正当促成上述解除条件成就，一审法院认定张凌娜构成违约，故涉案合同解除归责于张凌娜。关于争议焦点二。张凌娜构成违约，应承担相应的违约责任。梁剑敏主张违约金210000元（按转让总价款的20%计算），张凌娜认为该违约金过高，请求法院调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，梁剑敏未能提供充分有效证据证明其主张的违约金未超过其实际损失的30%，故一审法院认定210000元的违约金过高，应予调整。考虑梁剑敏履行合同（已交定金10000元），以及近期中山楼市升温等实际情况，根据公平及诚信原则，一审法院酌情确定违约金以30000元为适宜，超出部分不予支持。至于梁剑敏已交定金10000元，由家家顺公司退回梁剑敏。综上，梁剑敏诉求合理部分，一审法院予以支持。张凌娜有关违约金过高的意见合理，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除梁剑敏、张凌娜、家家顺公司于2016年3月31日签订的《中山市二手房买卖合同及居间服务合同》、《补充协议》中的房屋买卖合同关系；二、张凌娜于一审判决发生法律效力之日起七日内向梁剑敏支付违约金30000元；三、驳回梁剑敏的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4700元（梁剑敏已预交），由梁剑敏负担4000元，张凌娜负担700元（张凌娜于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付梁剑敏）。本院二审期间，上诉人梁剑敏提交了以下证据：1.房地产抵押评估报告一份，拟证明涉案房屋同一地区商品房现今价格；2.案外人李慧霞与刘晓星、魏沛沛签订的二手房买卖及居间服务合同复印件一份（编号为50301040231），拟证明涉案房屋所在地区商品房现今销售价格。被上诉人张凌娜质证认为：对证据1、2的真实性、合法性及关联性不予确认。该份证据为案外人委托评估公司出具，不排除梁剑敏伪造评估报告的嫌疑，评估对象也非涉案房屋，且价值时间点为2017年3月24日。而涉案房屋买卖合同签订于2016年3月31日，合同约定的解除时间为2016年7月1日，即梁剑敏在签订合同时已经可以对涉案合同无法履行有所预判，且在短短的两个月内，涉案合同已经解除，张凌娜在一审中已举证证明在2016年5-6月，中山市房价并无较大波动。证据2的合同签订时间为2018年2月3日，与本案无任何关联性。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：2017年7月10日，家家顺公司经中山市工商行政管理局核准，变更企业名称为“中山市乐有家房地产经纪有限公司”。2017年9月5日，乐有家公司经中山市工商行政管理局核准，法定代表人变更登记为李功镇，执行董事相应由张国库变更登记为李功镇。二审中，张凌娜确认其向中山市大信置业有限公司补交了涉案房屋面积差异款16624元，在2018年4月已经取得涉案房屋产权证书。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。张凌娜对一审判决认定其违约，涉案房屋买卖合同解除归责于张凌娜并未提出上诉，本院对其在二审中抗辩其不构成违约依法不予审理，依法仅针对梁剑敏的上诉请求进行审理。本案二审争议的主要焦点是一审判决张凌娜向梁剑敏支付违约金30000元是否恰当。虽然梁剑敏与张凌娜在合同中约定张凌娜违约，梁剑敏有权解除合同，并可要求张凌娜支付转让总价款20%的违约金即210000元。然而张凌娜在一审中已明确该违约金过高请求法院予以调整，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，对违约金进行调整适用法律正确。梁剑敏在与张凌娜签订涉案房屋买卖合同时，梁剑敏清楚知悉涉案房屋尚未取得房地产权证，为此，梁剑敏与张凌娜还签订了补充协议，约定如2016年7月1日前不能办理出商品房产权证导致交易不能继续进行的，原合同作废，买卖双方在三日内积极配合居间方签署撤单协议。因此，依双方的补充协议，双方在2016年7月1日后能否继续履行买卖涉案房屋本身即具有一定的不确定性，梁剑敏也对此有较为明确充分的预知，即梁剑敏知晓了涉案房屋买卖合同的履行存在一定的风险。基于此，梁剑敏为购买涉案房屋也仅支付了10000元定金，梁剑敏付出的现金成本较小。本案中，梁剑敏也未充分举证证明因张凌娜的行为致其遭受的实际损失。故一审法院考虑梁剑敏支付10000元定金的履行合同情况，以及中山楼市的市场情况，根据公平及诚信原则酌情确定违约金为30000元并无明显不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人梁剑敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4700元（梁剑敏已预交），由上诉人梁剑敏负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  刘 通审判员  吴合波二〇一八年十月九日书记员  魏立明