福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽民终1221号 上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆高新区迎宾大道**杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。 法定代表人：麦建忠，董事长。 委托诉讼代理人：江锋，福建熹龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘国田，福建熹龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福安市鑫源五金商行，经营场所福建省福安市富春路**。 经营者：吴谢云。 委托诉讼代理人：叶怀宝，福建建达（福鼎）律师事务所律师。 上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（以下简称浩宏公司）与被上诉人福安市鑫源五金商行（以下简称鑫源五金商行）侵害商标权纠纷一案，不服宁德市中级人民法院（2017）闽09民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 浩宏公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。 事实和理由：1.上诉人已经提供充分证据证明被上诉人所销售的“千里马”玻璃胶即为侵犯上诉人商标专用权的商品。根据上诉人提供的厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第61449号公证书，上诉人购买并由公证处封存的玻璃胶与被上诉人出具的《收款收据》存在对应关系，可以认定被上诉人所销售的涉案玻璃胶系侵犯上诉人注册商标专用权的商品。一审庭审中，上诉人向法庭提交的厦鹭公证处的公证书符合以下要求：公证机构具有管辖权；证据保全的申请人具备主体资格；证据保全公证的取得方式合法；现场保全保证有两名公证员到场；证据保全采取了有效方法；公证处制作了公证书，当事人也收到公证书。结合当庭上诉人提供的正品“千里马”玻璃胶与公证处封存的玻璃胶比对的结果，可以证明被上诉人以营利为目的，未经上诉人许可，销售侵犯上诉人注册商标专用权的商品，构成对上诉人注册商标专用权的侵权。2.被上诉人没有对所售商品的合法来源尽到合理审查注意义务，对于销售侵害上诉人商标权的产品应当承担赔偿责任。一审判决未对被上诉人是否系“合法取得”进行说理，存在明显错误。综上，厦鹭公证处出具的公证书是合法有效的，被上诉人以营利为目的，销售上诉人注册商标专用权的商品，且没有对所售商品的合法来源尽到合理的审查义务，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 鑫源五金商行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.厦门市鹭江公证处出具的（2016）厦鹭证内字第61449号《公证书》公证的对象是“福建省福安市富春路”“‘鑫源五金水暖商行’字样的商店（店铺）”，非被上诉人福安市鑫源五金商行与福安市富春路134号；《公证书》内所附照片中的“千里马玻璃胶”非被上诉人出售，其收款收据所写玻璃胶非千里马玻璃胶；公证内容与本案被上诉人不具有关联性，不能证明被上诉人存在侵权行为。2.公证书载明的2015年12月11日被上诉人没有看见公证员来到被上诉人处进行证据保全公证，无法证明有公证员公证的事实。2015年12月11日一日之内，在福安对不同地点不同店铺分别进行25+8=33件系列案的证据保全公证，依照严谨细致的法定程序，一个公证员是不可能完成的，可信度极低。3.上诉人没有提交证据证实其具体损失，诉请被上诉人赔偿其经济损失2万元无事实依据；上诉人提交的2017年8月30日的金额为22500元+7200元的发票，开票的时间与公证受理、派员公证的时间相距近一年，时间上逻辑颠倒；开票上注明的收款人即为公证员郑某，存在公证员私自违法收费可能；事项数量为33件，件数不一致；与本案缺乏关联性。4.（2016）厦鹭证内字第61449号《公证书》于2016年11月29日作出，本系列相关案件中《公证书》有数十份之多，且均为郑某作出，一个公证员在同一天时间里批量生产数十份公证书，显然不严谨、不缜密、不真实、不符合法定程序，不能作为证据使用。5.委托代理合同没有针对性，没有付款的正式发票，不能证明实际上有律师代理费支出。6.上诉人提交的鉴别证明只是对公证书中所附的照片作出，并非针对实物的鉴别；而且数十件案件用的是同一张原件的复印件，属于虚假的“鉴别”，不具有证明力。 浩宏公司向一审法院起诉请求：1、鑫源五金商行立即停止销售侵犯浩宏公司享有的第1252029号、第3685458号注册商标专用权的行为；2、鑫源五金商行赔偿浩宏公司经济损失及为查处、制止侵权行为所支出的费用共计2万元；3、本案诉讼费用由鑫源五金商行承担。 一审法院认定事实：2012年4月6日，浩宏公司经国家工商行政管理总局商标局核准，从佛山市南海区建华胶粘实业有限公司处受让第1252029号“千里马”文字商标（续展注册有效期至2019年3月6日）、第3685458号图形商标（续展注册有效期至2025年7月6日），核定使用商品类别为第1类。2013年1月17日，广东省工商行政管理局认定“千里马”注册商标为广东省著名商标。2014年12月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会认定“千里马”注册商标为驰名商标。 一审法院认为，浩宏公司主张鑫源五金商行侵害其“千里马”注册商标权的唯一证据是厦门市鹭江公证处出具（2016）厦鹭证内字第61449号《公证书》。根据该《公证书》的记载，浩宏公司申请公证的时间是2015年11月23日，公证处进行证据保全的时间是2015年12月11日，但公证书出具的时间是2016年11月29日。从受理公证申请到进行证据保全，再到作出公证书，历时近一年，严重违反了《中华人民共和国公证法》第三十条和《公证程序规则》第三十五条规定“公证书应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”的规定，且浩宏公司也未提供证据证明该公证书存在因不可抗力、补充证明材料或者核实情况等不得不严重超期作出公证书的情形。另，上述《公证书》受理时间为2015年，而公证书的案号是2016年，这亦违反了《公证程序规则》规定的先受理后进行证据保全的公证程序。依据《公证程序规则》第二十二条的规定，公证机构受理公证申请后，应当按照规定向当事人收取公证费。公证办结后，经核定的公证费与预收数额不一致的，应当办理退还或者补收手续。但根据浩宏公司提供公证费用发票上记载，公证费缴纳的时间为2017年8月30日，发生在公证办结之后，显然违反了应当预收公证费的公证程序。综上，鉴于上述《公证书》违反了上述公证程序，故对其证明效力不予认可。浩宏公司以上述《公证书》主张鑫源五金商行存在侵权行为，依据不足，不予支持。综上所述，一审认为，因浩宏公司没有证据证明鑫源五金商行存在侵权行为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回肇庆浩宏新材料有限公司的诉讼请求。案件受理费300元，由肇庆浩宏新材料有限公司负担。 经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为： 《中华人民共和国公证法》第三十条规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是，因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。《公证程序规则》第三十五条规定，公证机构经审查，认为申请公证的事项符合《公证法》、本规则及有关办证规则规定的，应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定的期限内，并应当及时告知当事人。 本案中，涉案公证书存在严重违反《中华人民共和国公证法》等有关规定的情形：根据涉案公证书记载，浩宏公司于2015年11月23日申请公证，公证机关进行公证保全的时间为2015年12月11日，但该公证书编号为2016年的六万一千多号，根据该公证书编号看，公证书所涉公证行为应该是在2016年申请的，因此，该公证行为明显违反《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》关于先受理审查，再进行公证的相关规定。另外，涉案公证书出具时间为2016年11月29日，相关当事人既未提交证据证实因法定原因延长公证期限，也未对在申请公证一年后才出具公证文书作出合理解释，严重违反《中华人民共和国公证法》第三十条及《公证程序规则》第三十五条的相关规定。因浩宏公司提交的涉案公证文书存在程序违法情形，其证明效力不予认可。浩宏公司关于公证书合法有效的主张，法律依据不足，不予支持。因证明被上诉人存在侵权行为的涉案公证文书效力不予认可，故浩宏公司主张被上诉人侵害其商标权，事实依据不足，不予支持。 综上所述，浩宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人肇庆浩宏新材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  张丹萍 代理审判员  孙 艳 二〇一八年十月三十一日 法官助理袁春怡 书记员陈楚 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。