吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉01民初164号 原告：长春发展农村商业银行股份有限公司。住所：长春市。 负责人：李彦君，该行长。 委托诉讼代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。 被告：吉林百安科技有限公司。住所：长春市。 法定代表人：赵峰，执行董事。 委托诉讼代理人：邓广辉，北京市京师（长春）律师事务所律师。 原告长春发展农村商业银行股份有限公司（以下简称长春发展农商行）与被告吉林百安科技有限公司（以下简称百安公司）保证合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告长春发展农商行的委托诉讼代理人李彦新，被告百安公司的委托诉讼代理人邓广辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告长春发展农商行诉请：一、请求判令百安公司对吉林东江建筑装饰材料有限公司（以下简称东江公司）的贷款本金6800000元及利息（含罚息、复利）3235734．22元（利息暂计算至2017年12月20日）承担连带清偿责任；二、请求判令百安公司承担本案诉讼费及保全费。事实与理由：2014年1月22日，贷款人长春发展农商行作为甲方，借款人东江公司作为乙方，抵押人百安公司作为丙方，保证人吉林省融诚担保有限公司（以下简称融诚担保公司）作为丁方，四方共同签订合同编号为20140122001879《担保借款合同》，约定：货款人长春发展农商行向借款人东江公司发放贷款人民币780万元，贷款期限自2014年1月22日至2015年1月21日，贷款利率为固定利率，即起息日基准利率上浮63％，贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50％，货款按日计息，按月结息。本金偿还方式为到期一次性偿还贷款本金。借款逾期的，自途期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。除前述主债权债务的约定外，该合同抵押条款第十一条约定，抵押人百安公司以其有处分权的价值4502万元的财产（详见抵押物清单，即：百安公司名下房产，位于长春市南关区西三道街，建筑面积6790．37平方米，产权证长房权字第XX**）抵押给货款人长春发展农商行，作为偿还本合同借款条款项下借款的担保。抵押条款第十二条约定，抵押担保的范围包括：本合同项下全部借款本金、利息、复利、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用（含律师费和诉讼费）和所有其他应付的费用。抵押条款第十三条约定，抵押人与贷款人应在本合同签订后15日内到当地有关抵押登记机关依法办理抵押物登记手续。前述《担保借款合同》签订后，长春发展农商行于2014年1月23日向东江公司发放贷款780万元，因东江公司到期不能偿还借款，2015年1月20日，东江公司、长春发展农商行、百安公司、融诚担保公司共同签订《吉林省农村信用社借款展期协议》，约定将东江公司贷款本金期限展期至2015年4月20日偿还，同时约定百安公司（丙方）应负责及时办妥担保登记、保险等相关手续。贷款展期后，东江公司仍未偿还借款，长春发展农商行于2016年5月9日向长春经济技术开发区人民法院起诉，请求东江公司立即偿还贷款本金680万元及利息（含罚息及复利），融诚担保公司、自然人赵峰、李琳承担连带清偿责任。长春发展农商行在此次诉讼中未对百安公司提起诉讼。2017年2月6日，长春经济开发区人民法院作出（2016）吉0191民初849号民事判决，该判决主文一：被告吉林东江建筑装饰材料有限公司于判决生效后十日内给付长春发展农村商业银行股份有限公司尚未归还的借款本金680万元并支付自2015年10月23日起，至实际给付之日止的利息、罚息及复利（利息、罚息及复利的计算，按《担保借款合同》、《借款展期协议》的约定执行）；该判决主文二：被告吉林省融诚担保有限公司、赵峰、李琳对于长春发展农村商业银行股份有限公司上述债务，承担连带给付责任。该判决生效后，债务人均未履行判决确定的清偿义务。另，截至本案起诉之日，百安公司未对对长房权字第XX**产办妥抵押登记。《担保借款合同》、《借款展期协议》系当事人真实意思表示，合法有效，百安公司应当对东江公司的债务在抵押担保范围内承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的，不影响合同效力。”依据该规定，抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实，抵押权自登记时生效，但抵押担保合同不以办理抵押登记为生效要件，而是自合同成立时生效。本案中，长春发展农商行与百安公司之间形成了抵押担保法律关系，尽管百安公司未就抵押房产办理抵押登记，但是双方关于抵押担保的约定意思表示真实，符合上述法律规定，因此，长春发展农商行与百安公司之间担保合同有效。百安公司未对抵押物办理抵押登记，但抵押合同已经成立并生效，抵押人依法负有合同责任，百安公司应当在抵押担保范围内承担连带清偿责任。 被告百安公司答辩称：本案是抵押担保合同纠纷，因此长春发展农商行要求我方对贷款本金及利息承担连带清偿责任既无事实根据也无法律依据，应当驳回诉请。即使百安公司承担责任，因合同中约定了对罚息计收复利，违反相关规定，应认定无效。计算利息的数额应当予以减少。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于事实本院认定如下： 2014年1月22日，长春发展农商行、东江公司、百安公司、融诚担保公司四方签订合同编号为20140122001879《担保借款合同》，约定：长春发展农商行向东江公司发放贷款人民币780万元；贷款期限自2014年1月22日至2015年1月21日；贷款利率为固定利率，即起息日基准利率上浮63％，贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50％，贷款按日计息，按月结息；本金偿还方式为到期一次性偿还。借款逾期的，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利；百安公司以其名下的，位于长春市南关区西三道街，建筑面积6790．37平方米，产权证长证长房权字第XX**向长春发展农商行提供抵押担保。抵押担保的范围包括借款本金、利息、复利、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用（含律师费和诉讼费）和所有其他应付的费用。同时约定抵押人与贷款人应在本合同签订后15日内到当地有关抵押登记机关依法办理抵押物登记手续。 抵押房屋所在土地无土地证书。双方未办理抵押房屋抵押登记。 2014年1月23日长春发展农商行向东江公司发放贷款780万元。 2015年1月20日，东江公司、长春发展农商行、融诚担保公司共同签订合同编号为20150120003267《吉林省农村信用社借款展期协议》，约定在原借款合同项下的借款本金进行展期，展期金额680万元，展期3个月，借款到期日为2015年4月20日。展期期间的贷款利率为基准利率上浮63%，罚息利率为贷款利率上浮50%。同时约定“丙方”应负责及时办妥续登记、续保险、担保登记等相应手续。百安公司在展期合同签章页丙方处加盖了公章，并由负责人赵峰签名。 2016年5月9日，因东江公司在借款展期后未偿还借款，长春发展农商行起诉东江公司、融诚担保公司、赵峰、李琳至长春经济技术开发区人民法院。长春经济技术开发区人民法院作出（2016）吉0191民初849号民事判决书，判决：东江公司偿还借款本金680万元并支付自2015年10月23日起至实际给付之日止的利息、罚息及复利；融诚担保有限公司、赵峰、李琳承担连带给付责任。 本院认为： 一、《借款担保协议》约定，百安公司作为抵押人与长春发展农商行作为贷款人应当办理抵押登记。同时，在《吉林省农村信用社借款展期协议》中，约定“丙方”应负责及时办妥续登记、续保险、担保登记等相应手续。百安公司在展期协议尾部丙方处签字盖章，则其应作为合同丙方受上述条款的约束，即百安公司应当负责进行抵押登记。现百安公司未按合同约定履行合同义务，已属违约。 二、在百安公司违约未办理抵押登记、抵押权未设立的情况下，长春发展农商行能否要求百安公司承担连带给付责任。 1．双方在《借款担保合同》以及《吉林省农村信用社借款展期协议》中，未明确约定百安公司如未办理抵押登记，则需要承担连带给付责任，因此现长春发展农商行要求其承担连带责任，并无合同依据。 2.《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故应当判断长春发展农商行能否要求百安公司以对债务人债务连带给付责任的方式承担违约责任。一方面，长春发展农商行与百安公司订立抵押担保合同关系，其目的是就抵押财产设立抵押权，从而一旦发生债务人未全面清偿债务时可就抵押财产优先受偿，以抵押人提供财产的价值确保债权实现。现百安公司违约未办理抵押登记，导致长春发展农商行无法设立抵押权并优先受偿，则长春发展农商行要求百安公司就债务人债务承担连带给付责任以使侵权得以实现，其目的与原订立抵押担保合同的目的一致。双方之间原约定担保方式为责任财产的特定化，即就责任财产设立担保物权。在该合同已无法以此方式履行的情况下，长春发展农商行现要求的连带给付责任，则为责任财产的扩大化，即可清偿债务人债务的责任财产扩大至百安公司所有财产但无就特定物的优先受偿权利，以此方式替代设立抵押权以及享有抵押权项下的权利，并无不妥。另一方面，百安公司订立抵押担保合同并承诺办理抵押登记，其订立该合同关系时具有提供担保的意思表示，愿受合同约束在债务人未履行债务时以抵押财产作为清偿债务的责任财产，替代债务人履行。现要求百安公司承担连带给付责任亦未违背其订立合同的意愿。故，长春发展农商行可以要求百安公司就债务人的债务承担连带给付责任。 三、百安公司承担连带给付责任的的方式及债务范围。 1．双方订立合同时约定的抵押财产为位于长春市南关区西三道街，建筑面积6790．37平方米，产权证长房证长房权字第XX**即使双方均按合同如约履行，长春发展农商行也仅可就抵押财产拍卖、变卖的价值受偿。无论是否由担保财产的特定化变为了担保财产的扩大但不特定，承担担保责任的范围均不能超越原合同约定的财产价值范围。因此百安公司亦应当在该抵押财产价值范围内承担给付责任。 2.因百安公司违约行为，长春发展农商行未能取得担保物权，其债权变为无抵押财产的不具有优先受偿性债权。本案中，未办理抵押登记的根本原因为抵押房屋下涉土地无权利登记，导致其上抵押房屋无法办理抵押权。长春发展农商行作为以发放贷款为主业的金融机构，在订立合同时未尽到任何审慎义务。即使不要求贷款人应当在物权设立完毕后再实际发放贷款，至少在订立抵押合同关系时应当就抵押房屋及相关土地的权属情况、登记情况进行审查。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第四十五条规定：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定”，第三十条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”。本案中，长春发展农商行未进行权属审查，放任抵押合同订立后可能无法设立抵押权的结果，对目前合同处于违约的状态亦有过错。参照上述扣减损失赔偿额的规定，本院确定百安公司就债务人债务70%部分承担连带给付责任。 3．债务人债务的具体数额。债务人东江公司尚未偿还本金及利息已经长春经济技术开发区人民法院审理，该院于2017年2月6日，作出（2016）吉0191民初849号民事判决。判决书主文第一项确认了具体数额，且该民事判决书已经发生法律效率，故债务人债务数额以生效法律文书确定的数额为准。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第三十条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告吉林百安科技有限公司公司就债务人吉林东江建筑装饰材料有限公司在长春经济开发区人民法院（2016）吉0191民初849号民事判决书确认的债务的70%部分在抵押财产（被告吉林百安科技有限公司公司所有，位于长春市南关区西三道街，建筑面积6790．37平方米，产权证长房权证长房权字第XX**值范围内承担连带给付责任； 二、驳回原告长春发展农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。 案件受理费82015元、保全费5000元，由吉林百安科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长 谷 娟 代理审判员 闫 冬 代理审判员 时 秋 二〇一八年十月十三日 书 记 员 史兰跃