四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川15民终1770号 上诉人（原审原告）：肖传伍，女，1971年1月出生，汉族，住四川省宜宾市临港经济技术开发区。 委托诉讼代理人：严义洁，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115201310614397。 委托诉讼代理人：李华，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115200110238464。 上诉人（原审被告）：四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司，住所地：四川省宜宾市岷江东路**，统一社会信用代码：91511502208903989Q。 法定代表人：李德高，董事长。 委托诉讼代理人：文闻，四川宏成律师事务所律师，执业证号：15115201711725365。 委托诉讼代理人：苏周彬，四川宏成律师事务所律师，执业证号：15115201710485417。 上诉人肖传伍与上诉人四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司（以下简称吴桥建材公司）因劳动争议一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人肖传伍上诉请求：1.撤销（2018）川1502民初36号民事判决第三项；2.改判被上诉人支付上诉人不能享受失业保险待遇损失3139.5元；3.本案诉讼费由被上诉人负担。被上诉人应赔偿因未购买失业保险导致上诉人不能享受的失业保险待遇损失。根据《四川省失业保险条例》第二十八条的规定，由于被上诉人未为上诉人缴纳失业保险，导致上诉人应当领取一次性生活补助的失业保险待遇无法领取，此项损失应由被上诉人承担。根据宜宾市人力资源和社会保障局《关于调整失业保险金标准的通知》，从2015年7月1日起，宜宾市失业保险待遇调整为每人每月966元。根据上诉人在被上诉人处连续工龄超过5年的事实，上诉人的失业保险待遇损失至少为3139.50元（5月×966元/月×65%）。一审判决上诉人另案处理，增加了上诉人的诉累，请求二审法院依法纠正。 吴桥建材公司上诉请求：撤销（2018）川1502民初36号民事判决第二项，依法改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金。事实与理由：被上诉人于2017年9月1日向公司邮寄《解除劳动合同通知书》及律师函告，但又于2017年10月15日在公司领取了2017年9月工资和中秋节慰问金，被上诉人以实际行动否定了先前解除劳动关系的意思表示。截至2017年9月30日，被上诉人社保状态均显示五项社会保险全部参保并已缴费完清，上诉人不应当支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金。 肖传伍向一审法院起诉请求：1.解除与吴桥建材公司的劳动关系；2.判令吴桥建材公司支付经济补偿金14135.90元；3.判令吴桥建材公司支付因未足额购买失业保险导致原告不能享受的失业救济金损失24840元；4.本案诉讼费用由吴桥建材公司承担。 一审法院认定事实：肖传伍于2012年6月到吴桥建材公司工作。2015年7月1日，肖传伍（乙方）与吴桥建材公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定：第一条本合同期限：固定期限，自2015年7月1日起至2018年6月30日止。第二条乙方自愿在甲方从事机操工作。在合同期限内，乙方同意甲方根据自身经营需要及乙方的工作能力、工作态度等表现调整乙方的工作岗位及工种，并随岗调薪。第七条甲方根据乙方的工作岗位性质，确定乙方的工资核算方式为下列第2方式：2.无限计件工资制，是员工全部工资都随完成和超额完成劳动定额的多少按统一的计件单价来计发，不受限制。第十一条在合同期限内，甲乙双方应按照国家、省市相关社会保险的法律、行政法规和政策规定足额缴纳各自应承担的社会保险费用；其中个人缴纳的社会保险费部分，甲方从乙方工资中代扣代缴。劳动合同期满终止、双方或一方解除劳动合同的，社会保险关系按有关规定转移。 因政府征收吴桥建材公司二分厂的单位土地，该分厂从2017年8月初停产，公司随后安排包括肖传伍在内的二分厂员工补休年休假，分批集中学习。其间因吴桥建材公司与二分厂部分职工就分流安置问题协商无果，2017年8月30日，肖传伍等向吴桥建材公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，以“吴桥建材公司存在未提供约定的劳动条件、未依法缴纳社会保险等损害其劳动权益的情形”为由，要求自2017年9月1日起解除其与吴桥建材公司之间的劳动合同，并向其支付经济补偿金和赔偿金，办理工作交接、解除劳动关系证明、办理档案和社会保险关系转移手续等相关事宜。2017年9月1日，吴桥建材公司收到上述通知书，随后以邮寄等方式发出《通知》，告知不同意解除劳动关系，并对新工作岗位进行了调整，承诺将在重新上岗之日签订无固定期限劳动合同。 2017年9月30日，肖传伍向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.确认解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人向申请人支付经济补偿金14135.90元；3.被申请人向申请人支付失业救济金损失24840元。2017年11月29日，该仲裁委员会作出翠劳人仲案字[2017]237号仲裁裁决，裁定：一、肖传伍与吴桥建材公司的劳动关系于2017年9月1日解除；二、吴桥建材公司于裁决生效之日起十五日内支付肖传伍经济补偿金11942.98元；三、驳回肖传伍其他仲裁请求。肖传伍对裁决不服，起诉至法院。 另查明，1.吴桥建材公司对肖传伍等工资发放方式为，当月工资于次月发放。2016年9月至2017年8月期间肖传伍的月平均应领工资为2171.45元（其每月的工资中均包含了夜班奖、单月奖金、加班工资等）。2.肖传伍在翠屏区社保局参保了自2007年3月起至2017年11月止的工伤保险，参保了自2017年9月起至2017年11月的养老保险、失业保险、医疗保险及生育险。3.仲裁期间（2017年10月），肖传伍等联名向翠屏区社保局、劳动监察大队提交了《申请书》，申请依法责令吴桥建材公司为其补交2017年9月以前应依法缴纳而未缴纳的社会保险，并对吴桥建材公司进行依法处罚。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，劳动者在用人单位管理下劳动，用人单位按照约定支付劳动者报酬的权利义务关系。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案中肖传伍与吴桥建材公司对双方之间存在劳动关系均不持异议，对双方之间的劳动关系予以确认。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”。依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因劳资双方的约定及其他原因而免除。本案中，因吴桥建材公司与肖传伍发生劳动争议前（2017年8月），一直未为肖传伍缴纳生育险、养老保险、失业保险、医疗保险费用，故认定吴桥建材公司未依法为肖传伍缴纳社会保险费。 1.关于劳动合同的解除及解除时间的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，肖传伍向吴桥建材公司提出解除劳动合同的理由成立。因吴桥建材公司于2017年9月1日收到肖传伍邮寄的《解除劳动关系通知书》，故认定肖传伍与吴桥建材公司的劳动关系于2017年9月1日解除。对肖传伍主张解除劳动关系的诉讼请求，依法予以支持。对吴桥建材公司提出肖传伍在邮寄《解除劳动关系通知书》后以领取待岗工资及中秋节慰问金的行为否定了其要求解除劳动关系的辩解意见，因肖传伍单方解除劳动关系的理由成立，双方的劳动合同关系于吴桥建材公司收到该解除通知时（2017年9月1日）即产生解除效力，现有证据不足以证明肖传伍向吴桥建材公司明示过要撤回解除通知，也无证据证明肖传伍在2017年9月1日后仍在吴桥建材公司继续工作，故对吴桥建材公司的该项辩解意见依法不予采纳。 2.关于经济补偿金的问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，因支持了肖传伍以吴桥建材公司未依法为其缴纳社会保险费而解除劳动关系的诉讼请求，故吴桥建材公司应向肖传伍支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，因肖传伍于2012年6月与吴桥建材公司建立了劳动关系，故对肖传伍的经济补偿金应自2012年6月起计算至2017年9月1日（共5年3个月），肖传伍诉请的5个月在限额内，故依法支持5个月的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，计算经济补偿金的月工资应为应得工资。吴桥建材公司提出的应对工资表上的加班工资、非常规性奖金等进行扣除的辩解意见，因肖传伍每月的工资中均包含了夜班奖、单月奖、加班工资等，其应认定为肖传伍正常工作状态下的工资组成部分，不应予以扣除，故对该辩解意见不予采纳。综上，核定支持肖传伍的经济补偿金为10857.25元（2171.45元/月×5月）。 3.关于失业救济金损失的问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。失业保险待遇是一种期待利益，不必然实际产生或足额产生。现有证据无法证明肖传伍从吴桥建材公司离职后距离下一次就业的时间，即失业的具体时间，故对肖传伍主张的失业损失不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，判决：一、肖传伍与四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司的劳动合同关系于2017年9月1日解除；二、四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付肖传伍经济补偿金10857.25元；三、驳回肖传伍的其他诉讼请求。如果上述义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司负担。 本案二审期间，上诉人肖传伍提供以下证据： 1.吴桥建材公司二分厂发放魏资兵的工资表照片打印件五份，2.二分厂2017年5月暂调绩效工资发放表；证明吴桥建材公司在劳动者依据工资表领取的工资以外，还以现金方式发放了其他工资，均应计入劳动者的工资总额。 吴桥建材公司质证认为，证据1非原件，对其真实性不予认可，证据2只能证明当月维修班组的几个人存在暂调绩效工资情况，但不能证明每月都发放了该项工资，也不能证明所有人都发放了该项工资，不能证明其目的。经审查，肖传伍提供的上述证据不足以证明其目的，依法不予采信。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、经济补偿金问题；二、失业保险待遇损失问题。 第一、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”本案中，肖传伍以“吴桥建材公司存在未提供约定的劳动条件、未依法缴纳社会保险等损害其劳动权益的情形”为由提出解除劳动合同，虽然吴桥建材公司二分厂被拆迁停产，无法继续在原厂为肖传伍提供劳动条件，但吴桥建材公司表示能在二分厂以外的其他厂区安排肖传伍工作。因此，不能据此认定吴桥建材公司存在未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形。吴桥建材公司与肖传伍劳动合同存续期间，确实存在未依法为胡家彬缴纳社会保险费的客观事实，肖传伍以此为由解除与吴桥建材公司的劳动合同并要求支付经济补偿金的理由成立，依法应予支持。吴桥建材公司辩称未依法缴纳社会保险费系双方协商一致的真实意思表示，不存在主观恶意，不应当支付经济补偿金的理由，于法无据，依法不予支持。 第二、关于失业保险待遇损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。本案中，肖传伍未能提供证据证明其解除与吴桥建材公司的劳动合同后，符合上述法律规定的条件，其主张吴桥建材公司赔偿因未足额缴纳失业保险导致的损失的请求，证据不足，依法不予支持。 综上，肖传伍及吴桥建材公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人肖传伍和上诉人四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  唐福均 审判员  李红彬 审判员  张雪萍 二〇一八年十月三十日 法官助理李小莉 书记员魏练