贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔27民终246号上诉人(原审原告):贵州龙里农村商业银行股份有限公司,地址贵州省龙里县冠山街道环北路,统一社会信用代码91522730709595400D。法定代表人:王强,系该公司董事长。委托代理人:周增银,贵州富迪律师事务所律师。委托代理人:何江,贵州富迪律师事务所律师。被上诉人(原审被告):贵州晶鑫宏达科技有限公司,地址贵州省龙里县冠山街道宏基路,统一社会信用代码91520190337464361H。法定代表人:沈鸣,系该公司董事长。被上诉人（原审被告）:沈鸣,男,1970年5月7日生,汉族,住贵州省凯里市。原审被告:龙里宏基商贸物流开发有限公司,地址贵州省龙里县冠山街道民主街金鹏花园,统一社会信用代码9152273009033162XF。法定代表人:王伟,系该公司总经理。原审被告:王伟,男,1956年10月23日生,汉族,湖南省株洲市人,住湖南省株洲市荷塘区。原审被告:任新明,女,1968年8月22日生,汉族,湖南省沅江市人,住湖南省沅江市。上诉人贵州龙里农村商业银行股份有限公司(以下简称“龙里农商行”)因与被上诉人贵州晶鑫宏达科技有限公司(以下简称“晶鑫公司”)、沈鸣及原审被告龙里宏基商贸物流开发有限公司(以下简称“宏基公司”)、王伟、任新明金融借款合同纠纷一案,不服贵州省龙里县人民法院所作的(2020)黔2730民初2492号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。上诉人龙里农商行上诉请求:1、维持一审判决第一、二、三、四项,改判增加沈鸣对贵州晶鑫宏达科技有限公司应承担的借款本金1,600万元及利息和律师代理费5万元承担连带清偿责任。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由:一、一审判决关于被上诉人不承担律师费属认定事实及适用法律错误。该认定不顾被上诉人违约的事实,错误将借款合同及抵押合同认定为格式合同,在未否认格式合同效力的情形下,认定被上诉人不承担律师代理费属于认定事实及适用法律错误,一审判决将双方签订的借款合同以及抵押合同认定为格式合同属认定事实错误。一审判决将双方关于律师费约定条款认定为格式条款的前提下,并没有否认该条款的效力,在该条款有效的前提下,对双方仍然具有法律约束力。再次,双方关于律师费的约定并没有超出违约方签订合同时可以预见的损失范畴。要求违约方承担律师费是对违约方的惩罚性约定,目的是使双方尽量不要违约,如违约必然加重己方负担,且双方提前对律师费等实现债权的费用在合同中进行了约定,被上诉人在签诃合同时已经预见到律师费属于违约可能造成的损失范畴,因此,双方关于律师费的约定并不违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定,对双方依然有法律约束力。二、一审判决沈鸣不承担连带保证责任的认定属认定事实及适用法律错误。沈鸣作为被上诉人即借款人贵州晶鑫宏达科技有限公司的实际控制人及法定代表人,在上诉人就本案提起诉讼后,其签订担保合同为借款人提供连带责任保证,该担保合同合法有效,其提供担保的意思表示真实明确,上诉人正是在此情况下才申请追加其为被告,其在一审庭审时也明确担保合同系其签订,上诉人在庭审时也明确要求其承担连带偿还责任,要求沈鸣承担连带保证责任的诉求己非常明确,一审判决认定上诉人没要求沈鸣承担连带保证责任属认定事实及适用法律错误。综上,一审判决关于律师费及沈鸣是否承担连带责任部分酌认定属认定事实及适用法律错误,应依法予以撤销。被上诉人晶鑫公司、沈鸣未答辩。原审被告宏基公司、王伟、任新明未答辩。原审原告龙里农商行向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告贵州晶鑫宏达科技有限公司偿还原告借款本金人民币1,600万元;2、判令被告贵州晶鑫宏达科技有限公司以1,600万元贷款本金为基数,按9.5‰/月的标准向原告支付自2019年5月23日起至2019年10月31日止的利息815,733.34元(其中,编号2472017112200003的借款合同的利息为560,816.67元,编号2472017112300010的借款合同的利息为254,916.67元),2019年11月1日之后的利息按14.25‰/月的标准计算至偿还完毕全部本息之日止;3、判令被告贵州晶鑫宏达科技有限公司支付原告违约金48,000元;4、判令被告贵州晶鑫宏达科技有限公司支付原告律师代理费50,000元;以上合计16,813,733.34元;5、判令被告王伟、任新明对上述债务承担连带偿还责任;6、判令原告对编号“247201711220001、247201711230001”《最高额抵押合同》项下的抵押物享有优先受偿权;7、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明:2017年11月21日,被告龙里宏基商贸物流开发有限公司与原告签订一份《最高额抵押合同》（编号:247201711220001）,约定龙里宏基商贸物流开发有限公司用其名下位于龙里县的在建工程23套商业用房（详见合同抵押物清单）共计4078.14平方米为借款人贵州晶鑫宏达科技有限公司自2017年11月21起至2019年11月20日止期间在原告办理贷款最高额1100万元提供抵押担保,担保范围包括本金1100万元及利息、违约金、赔偿金等实现债权的一切费用,包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等。该合同签订后,双方到龙里县不动产登记部门办理了不动产抵押登记。2017年11月23日,借款人贵州晶鑫宏达科技有限公司与原告签订了《流动资金借款合同》（编号:2472017112200003）,约定被告贵州晶鑫宏达科技有限公司向原告借款1100万元,借期728天,自2017年11月23日起至2019年11月20日止,借款利率9.5‰／月,罚息在利率的基础上加收50%,在借款人未按期归还本息情况下,贷款人有权提前终止合同并宣布贷款立即到期,并要求借款人按借款本金3‰支付违约金,同时按照罚息利率计算利息。2017年11月23日原告按约向借款人贵州晶鑫宏达科技有限公司发放借款1100万元。2017年11月23日,龙里宏基商贸物流开发有限公司与原告又签订了一份《最高额抵押合同》（编号:247201711230001）,约定龙里宏基商贸物流开发有限公司用其名下位于龙里县的在建工程13套商业用房（详见合同抵押物清单）共计2111.04平方米为借款人贵州晶鑫宏达科技有限公司自2017年11月23日起至2019年11月20日止期间在原告处办理贷款最高额500万元提供抵押担保,担保范围包括本金500万元及利息、违约金、赔偿金等实现债权的一切费用,包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等。该合同签订后,双方到龙里县不动产登记部门办理了不动产抵押登记。2017年11月24日,借款人贵州晶鑫宏达科技有限公司与原告又签订一份《流动资金借款合同》（编号:2472017112300010）,借款人贵州晶鑫宏达科技有限公司又向原告借款500万元,借期727天,自2017年11月24日起至2019年11月20日止,借款利率为9.5‰,罚息在利率的基础上加收50%,在借款人未按期归还本息情况下,贷款人有权提前终止合同并宣布贷款立即到期,并要求借款人按借款本金3‰支付违约金,同时按照罚息利率计算利息。2017年11月24日,原告按约定向贵州晶鑫宏达科技有限公司发放借款500万元。贷款发放后,借款人贵州晶鑫宏达科技有限公司从2019年5月23日起未按合同约定向原告支付利息。一审法院另查明,2017年11月16日,即在签订借款合同前,被告王伟和任新明分别向原告出具一份《连带偿还承诺书》,均承诺自愿为贵州晶鑫宏达科技有限公司于2017年11月在贵州龙里农村商业银行股份有限公司申请借款1600万元的本息承担无限连带偿还责任。2019年11月29日,被告沈鸣与原告签订了一份《最高额保证合同》,约定沈鸣自愿为贵州晶鑫宏达科技有限公司、龙里宏基商贸物流开发有限公司、贵州天能电力建设工程有限公司……等6个公司在贵州龙里农村商业银行股份有限公司自2017年10月1日起至2021年1月30日期间实际发生的一系列债权最高额133,600,000元提供连带责任保证担保。本案原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司在2019年11月13日向本院起诉时未列沈鸣为本案被告,后于2019年11月25日向本院书面申请追加沈鸣为被告,但原告提交的《追加被告申请书》仅载明申请追加沈鸣为被告参加诉讼,并未列明沈鸣承担的责任。在庭审时本院当庭询问原告是否变更或者补充诉讼请求,原告当庭表示与其2019年11月13日提交的书面起诉状记载一直,没有变更和补充。一审法院审理认为:原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司与被告贵州晶鑫宏达科技有限公司签订的两份《流动资金借款合同》成立并生效,原告按照合同约定已向被告贵州晶鑫宏达科技有限公司发放了贷款1600万元。被告贵州晶鑫宏达科技有限公司未按合同约定按期还本付息,已构成违约,应当按照双方的借款合同约定承担违约责任。双方约定的借款利率9.5‰/月和逾期利率14.25‰/月及违约金(1600万元×3‰),符合法律规定,本院予以支持。被告龙里宏基商贸物流开发有限公司与原告签订的两份《最高额抵押合同》（编号:247201711220001、247201711230001）合法有效,且双方依法就担保本案所涉借款的抵押［位于龙里县（贵新高速公路收费站旁）的在建工程23套（4078.14㎡）、13套（2111.04㎡）共计36商业用房共计6189.18㎡,具体详见两份抵押物清单］办理了抵押登记,原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司依法取得抵押权,因此原告有权对《最高额抵押合同》（编号:247201711220001、247201711230001）项下抵押物主张优先受偿权。针对原告主张被告承担律师代理费5万元的问题,虽然双方签订合同约定被告违约需承担律师费,法律没有强制性规定当事人参加民事诉讼必须委托律师代理人,原告通过诉讼主张债权维护自身合法权益不是必然雇请律师,这属于变相加重被告的负担,随意扩大被告的责任,不属于原告实现债权的必要费用,本院不予支持。针对原告主张王伟、任新明承担连带偿还责任的请求,因王伟、任新明分别向原告出具一份《连带偿还承诺书》,载明自愿为贵州晶鑫宏达科技有限公司于2017年11月在贵州龙里农村商业银行股份有限公司借款1600万元承担无限连带偿还责任,虽然出具承诺的时间在正式借款合同签订前,但这符合银行先落实担保后办理贷款的金融行业操作习惯,且法律对主从合同的签约顺序并无明文规定。被告王伟、任新明出具的《连带偿还承诺书》系其真实意思表示,成立连带责任保证,因此被告王伟、任新明应当对本案所涉借款本息承担连带偿还责任。特别说明,本案原告虽在诉讼中追加沈鸣作为被告,但未明确要求沈鸣承担责任以及承担何种责任,一审法院在庭审时也再次当庭询问原告是否变更或者补充诉讼请求,原告明确表示诉讼请求不变更、不补充并与其提交的书面起诉状一致。因此根据不告不理原则,本院对被告沈鸣的责任不予审查和处理,原告可以另案主张。综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条,《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条,《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决:一、被告贵州晶鑫宏达科技有限公司在本判决生效之日起十10日内向原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司偿还借款本金人民币1600万元及利息(利息以1600万元为基数,按借款利率9.5‰/月从2019年5月23日起计算至2019年10月31日止,2019年11月1日之后利息按照14.25‰/月计算至偿还全部本息之日止);二、被告贵州晶鑫宏达科技有限公司在本判决生效之日起十日内向原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司支付违约金48,000元;三、被告王伟、任新明对上述债务承担连带清偿责任;四、原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司对编号为“247201711220001”和“247201711230001”的两份《最高额抵押合同》项下的抵押物依法享有优先受偿权;五、驳回原告贵州龙里农村商业银行股份有限公司的其余诉讼请求。本案已依法减半收取的诉讼费122,682.00元、保全费5,000元、公告费400.00元,由被告贵州晶鑫宏达科技有限公司承担。二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明,龙里农商行于2019年11月28日与贵州富迪律师事务所签订委托代理合同委托贵州富迪律师事务所律师代理本案诉讼,支付诉讼代理费5万元。本院认为:龙里农商行与宏基公司、晶鑫公司、王伟和任新明分别签订的《最高额授信合同》、《流动资金借款合同》、《连带偿还承诺书》系各方当事人真实意思表示,不违反法律法规强制性规定,自签订时起成立并生效。原告龙里农商行已按约定支付了借款,晶鑫公司未按约定偿还借款已违约、应按约定承担违约责任偿还借款本金、利息及违约金。晶鑫公司与龙里农商行在《流动资金借款合同》中已约定借款人“应当承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用”,宏基贸易公司未按期支付利息和偿还本金,原告为实现债权起诉请求偿还本息,宏基贸易公司应承担律师代理费5万元的责任。龙里农商行与宏基公司签订的两份《最高额授信合同》均约定担保范围包括律师费,故龙里农商行对宏基公司提供的抵押物优先受偿权也包括律师费5万元。虽然王伟和任新明分别签署有《连带偿还承诺书》,但未明确约定承担律师代理等费用,故王伟和任新明不应对律师代理费承担连带责任。虽然龙里农商行与沈鸣签订了一份《最高额保证合同》,在一审中龙里农商行也申请追加沈鸣为被告,但是,龙里农商行在诉讼中直至一审法庭辩论终结时均未对沈鸣提出明确的诉讼请求,故一审未支持其请求承担连带责任诉请符合法律规定,本院予以确认。综上所述,上诉人贵州龙里农村商业银行股份有限公司的部份上诉理由成立,应予支持。一审判决认定事实清楚,但适用法律错误,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、维持贵州省龙里县人民法院所作的(2020)黔2730民初2492号民事判决第一项、第二项;二、撤销贵州省龙里县人民法院所作的(2020)黔2730民初2492号民事判决第三项、第四项、第五项;三、贵州晶鑫宏达科技有限公司在本判决生效之日起十日内向贵州龙里农村商业银行股份有限公司支付律师代理费50,000元;四、王伟、任新明对本判决第一项债务承担连带责任;五、龙里宏基商贸物流开发有限公司以其提供的编号为“247201711220001”和“247201711230001”的两份《最高额抵押合同》项下的抵押物对本判决第一项、第三项债务承担还款责任,贵州龙里农村商业银行股份有限公司在该债务范围内享有优先受偿权;六、驳回贵州龙里农村商业银行股份有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取案件受理费122,682.00元、保全费5,000元、公告费400.00元,由贵州晶鑫宏达科技有限公司承担;二审案件受理费144,608.67元,由贵州龙里农村商业银行股份有限公司承担144,358.67元,由贵州晶鑫宏达科技有限公司承担250元。本判决为终审判决。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年四月六日法官助理 何青峰书 记 员 齐 雯