江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终3388号上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司淮安中心支公司，住所地淮安经济技术开发区。负责人：王永峰，该支公司总经理。委托诉讼代理人：卢家骥，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈兆红。委托诉讼代理人：丁承惠，淮安市淮阴区弘大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汤如军。被上诉人（原审被告）：淮安汽车运输集团有限公司，住所地淮安市。法定代表人：钱志明，该公司董事长。上诉人紫金财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下除判决主文外均简称紫金保险公司）因与被上诉人陈兆红、汤如军、淮安汽车运输集团有限公司（以下简称淮汽集团）机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初7467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫金保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.陈兆红伤情不能构成伤残，其轻微骨折，对活动度影响小，申请对陈兆红重新鉴定；2.陈兆红误工费计算有误，其单位所开证明显示其基本工资为1960元，一审法院计算误工费损失为120元/天有误，根据相关司法解释，陈兆红误工损失应按1960元/月计算。陈兆红答辩称，陈兆红因事故有四处损伤，遗留左肩关节功能丧失25%以上，鉴定机构认定构成十级伤残符合有关规定；一审中陈兆红已经提交了充分证据证明其月均工资标准在4000元左右，上诉人所称的1960元只是劳动合同中约定的基本工资，未包括陈兆红多劳多得及资金发放等在内，上诉人以该标准计算陈兆红工资错误。汤如军、淮汽集团未作答辩。陈兆红向一审法院起诉请求：请求判决汤如军、淮汽集团、紫金保险公司赔偿陈兆红各项损失合计150814.8元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月11日7时，陈兆红骑电动自行车沿淮海东路由东向西行驶至与环宇路交叉路口时避让由西向东行驶至此的汤如军驾驶车牌号为苏Ｈ×××**号小型之和客车时摔倒，致陈兆红受伤、车辆损坏的道路交通事故。该起事故经淮安市公安局交通警察支队一大队认定，汤如军负事故的全部责任，陈兆红无责任。陈兆红受伤后于2017年10月18日在中国人民解放军第八二医院住院救治，并于2017年11月15日出院。门诊费用陈兆红垫付1936.8元(含外购药497元)、住院医疗费7881元，医疗费共计9817.8元。淮安市第一人民医院司法鉴定所接受一审法院委托出具了司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人陈兆红因交通事故致左侧肱骨大结节骨折，三角肌损伤，前上盂唇、冈上肌肌腱损伤（Ⅱ°），遗留左肩关节功能丧失25%以上（未达50%）构成十级伤残。2.被鉴定人陈兆红伤后的误工期限180日，护理期限为60日，营养期为60日；护理人数为1人。汤如军所有的苏Ｈ×××**号小型客车在紫金保险公司投保了交强险和100万元商业三者险，未投保了不计免赔特约险，本起交通事故发生在保险期限内。陈兆红提供淮安蓝星染织有限公司个人收入证明、事故发生前三个月的银行流水，以及停发工资证明并提供劳动合同，证明陈兆红的收入来源于做操作工所得。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。淮安市公安局交通警察支队一大队作出的道路交通事故认定书认定汤如军负事故的全部责任、陈兆红无责任的结论，一审法院予以采纳。陈兆红的损失，由紫金保险公司在交强险范围内赔偿，不足部分，在商业三者险范围内赔偿，仍不足的，由汤如军赔偿。关于陈兆红主张的各项损失，一审法院认定如下：1.陈兆红主张的医疗费包括门诊费用金额陈兆红垫付1936.8元(含外购药497元)、住院医疗费7881元，医疗费共计9817.8元，其中外购药497元因无医嘱建议一审法院不予认可。2.陈兆红主张住院伙食补助费1450元（29天*50元/天），一审法院认定金额为1400元（50元/天*实际住院天数28天）。2.陈兆红主张营养费2400元（40元/天*60天），符合法律规定，一审法院予以认可。3.陈兆红主张残疾赔偿金87244元（43622元/年*20年*0.1），根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，一审法院认为残疾赔偿金适用上一年度标准以一审法庭辩论终结时的上一统计年度为标准。因陈兆红居住在淮安市开发区没××路街道办事处××号，系淮安蓝星染织有限公司员工，宜参照城镇居民标准赔偿，其计算方式符合相关规定，一审法院予以确认。4.陈兆红主张精神损害抚慰金5000元，符合相关规定，一审法院予以确认。5.陈兆红主张护理费120元/天*60天=7200元，根据当地护理行情及标准，一审法院酌情认可6000元（100元/天*60天）。6.陈兆红主张交通费1000元，根据陈兆红家庭离医院的远近及陈兆红就医次数，一审法院酌情确认交通费400元。7.陈兆红主张鉴定费2100元，有相关票据证实，一审法院予以确认。8.误工费，陈兆红主张误工费180天*4000元/21.75=33103元，一审法院认为从陈兆红事故发生前从事操作工每月1960元及按绩效实际所得补偿情况考虑，一审法院酌定误工费为21600元（120元/天*180天）。9.陈兆红主张电动自行车损失费1500元，因紫金保险公司定损金额为1500元，一审法院予以认可。10.紫金保险公司主张扣除5%非医保用药金额，因未能提供非医保用药清单及金额的，一审法院不予认可。11.紫金保险公司主张商业三者险因汤如军未购买不计免赔特约险种，要求扣除20%免赔率，一审法院予以认可。陈兆红的上述费用中，医疗费9320.8元、住院伙食补助费1400元、营养费2400元在交强险医疗费用范围内赔偿10000元。残疾赔偿金87244元、精神损害抚慰金5000元、护理费6000元、误工费21600元、交通费400元、鉴定费2100元、车辆损失费1500元，合计123844元，由紫金保险公司在交强险死亡伤残费用范围内赔偿111500元。紫金保险公司对超出部分3120.8元+12344元合计15464.8元在商业三者险范围内赔偿80%的责任为12371.84元。紫金保险公司合计赔偿陈兆红的各项损失132671.84元(12371.84元+121500元)。汤如军在商业三者险范围内的金额13964.8元承担赔偿20%的责任为3092.96元，淮汽集团承担连带赔偿责任。一审法院判决：一、紫金财产保险股份有限公司淮安中心支公司于判决生效后三日内给付陈兆红赔偿款133871.84元；二、汤如军于判决生效后三日内给付陈兆红赔偿款3092.96元；淮安汽车运输集团有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回陈兆红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3316元，已减半收取1658元（陈兆红已预交），由汤如军负担1505元，陈兆红负担153元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。淮安市第一人民医院司法鉴定所对陈兆红伤情鉴定后认为其构成十级伤残，紫金保险公司虽有异议但在一审阶段并未申请重新鉴定。现二审阶段要求重新鉴定，未提交证据证明存在重新鉴定必要的相关依据，故本院对其重新鉴定的申请不予准许。鉴于紫金保险公司未提交证据证明其主张，本院对其不应支付陈兆红残疾赔偿金的请求不予支持。关于事故发生前陈兆红的工资收入标准。一审阶段，陈兆红提交了其与淮安蓝星染织有限公司的劳动合同、淮安蓝星染织有限公司出具的陈兆红每月收入4000元的证明；另外还提交了陈兆红银行卡交易明细，交易明细显示事故发生前淮安蓝星染织有限公司通过银行转账的方式向陈兆红发放工资，且陈兆红每月实发平均工资在3600元左右。上述证据客观真实且相互印证，一审法院据此按照120元每天的标准计算陈兆红误工损失并无不当。紫金保险公司主张按1960元的月均工资标准计算误工费，与事实不符，本院不予支持。综上所述，紫金保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3316元，由上诉人紫金财产保险股份有限公司淮安中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 坚审判员 许银朋审判员 孔令媛二〇一八年十月十九日书记员 张成秋