福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终1208号上诉人（原审原告）：张亮亮，男，1988年2月2日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林丹，上海柏年（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张吉如，男，1987年3月31日出生，汉族，住福建省惠安县。被上诉人（原审被告）：张龙山，男，1976年5月27日出生，汉族，住福建省惠安县。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：方榕榕，福建壶兰律师事务所律师。上诉人张亮亮因与被上诉人张吉如、张龙山承揽合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张亮亮上诉请求：一、撤销福建省东山县人民法院（2019）闽0626民初2150号民事判决，改判支持张亮亮一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人张吉如、张龙山承担。事实和理由：一、涉案工程量为11651㎡事实清楚，证据充分，一审认定涉案工程量无法确认显属错误。1、涉案工程1#-9#的所有施工工程量均计算在上诉人承包范围内。涉案工程1#-9#石材幕墙工程均为上诉人承包，双方约定不管是上诉人所叫的工人还是被上诉人代叫的工人均算为上诉人的工人，即工人做多少工程量，上诉人的工程量就按多少计算，此有微信及电话录音为证。2、上诉人承包的涉案工程的施工工程量为11651㎡。如上所述，所有工人的工程量为上诉人承揽的工程量。而工程量除了廖志昆没有签工程结算单外，其他工人均有结算，且均有被上诉人张龙山签字确认。一审已经认定廖志昆施工的结算面积1133㎡应予确认，所以总的工程量合计11651㎡是可以确认的。况且，被上诉人张龙山在电话录音中也自认算给工人的工程量就已经有11590㎡。退一步讲，即使对上诉人主张的11651㎡不予认可，那么排除潘其珍和陈远强的施工量，上诉人的施工量也可以确认。一审一概予以排除，属认定事实错误。二、涉案工程石材干挂加焊铁合计单价为128元/㎡，事实清楚、证据确实充分，一审仅一句“结合在案证据，不能证实涉案工程单价为128元/㎡”便驳回上诉人的诉讼请求，明显草率，有失公允。2017年8月11日，上诉人承揽涉案工程微信报价时已明确回复石材干挂（含打胶）加焊铁的价格在125-130元之间。2017年12月6日，上诉人微信回复“我向你承包一平方128，焊铁50，挂石78”，被上诉人张吉如回复“焊铁我之前跟你说的是一平方45块，不是五十”，上诉人回复“50，之前有讲过”，被上诉人回复“焊铁45挂石70打胶5块，清洗3块，利润5块”。所以双方有争议的是焊铁价格，对挂石单价78元是没有异议的。2017年12月22日，被上诉人张吉如在微信回复“自己叫的人过去你说焊铁要50也可以”，因此，焊铁单价50元也是可以确认的。另，被上诉人张吉如于2017年12月6日微信发送给上诉人的工程量结算上焊铁加石材干挂的总单价也是128元/㎡。三、一审一概否认上诉人的全部诉讼请求是错误的。工程量11651㎡×单价128元/㎡=总工程款1491328元，扣掉被上诉人已付给上诉人的58万元以及已付给工人的762120元，尚余149208元未付。即使按张龙山录音上自认的11590㎡,二被上诉人尚欠的工程款为141400元。上诉人仅主张139208元也应予以支持。退一步讲，潘其珍和陈远强的工程量不计算在上诉人的工程量范围内，二被上诉人尚欠的工程款为（11651㎡-潘其珍施工量2130㎡-陈远强施工量3130㎡）×石材干挂78元/㎡+焊铁11300㎡×50元/㎡-580000元-（762120元-已付潘其珍145490元-已付陈远强219100元）=95968元。被上诉人张吉如、张龙山答辩称：请求二审依法驳回上诉人张亮亮的上诉请求，维持原判。一、上诉人张亮亮在施工中中途退场，并没有完成全部的工程量，故其要求按照11651㎡计算工程量，没有事实与法律依据。1、上诉人在原审自认其施工至2017年12月，但案涉工程施工，包括修补至2018年5月才全部结束。可见上诉人退场后，均是由被上诉人接手施工的。2、在原审有潘其珍、陈远强两个班组的证人证言，可以证明该两个班组是由被上诉人叫的。这个价格也是与被上诉人谈的。进场后，也是接受被上诉人的管理，并与被上诉人进行结算。3、案涉工程项目负责人洪才华的证人证言，以及各班组的结算单可以证明，即使说本案有部分班组先前是由上诉人叫的，但是因为上诉人拖欠工资，并且与班组的关系不协调。当时班组到劳动局举报后，上诉人中途退场，随后涉案的工程全部都是由被上诉人接手管理，并且班组也是与被上诉人结算工程量，项目部直接付款的。4、证人陈某的陈述，虽然证人陈某是当时上诉人申请的证人，但是陈某说，他是与上诉人的父亲签订的合同，因为上诉人拖欠他的工资，所以他就不愿意做了。后面都是由被上诉人接手。如果按照上诉人的说法，他当时一直在继续管理工程现场，那为何陈某不把剩下的交给上诉人继续做，而是交给被上诉人做。显然，上诉人的说法与事实不符。陈某是与上诉人一方签订的合同，后面却变成是跟张龙山之间进行最后的承揽以及结算。5、被上诉人没有与上诉人约定，不管是上诉人所叫的工人，还是被上诉人叫的工人及工人做多少工程量，上诉人的工程量就按多少计算。虽然先前双方是有口头说1到9楼都包给上诉人做，但实际上这个合同并没有履行完毕，上诉人中途退场了，双方也已解除承揽合同关系了。剩余的班组是与被上诉人建立承揽关系，上诉人退场后，还想主张被上诉人后面接手完成的工程量，显然有违诚实信用及公平原则。上诉人说的录音的时间是在2018年的2月10日，当时涉案工程尚未全部完工。且在录音中，张龙山也明确说要甲方来量了，才知道所有工程量是多少。二、上诉人主张承揽单价每平方米128元，没有事实依据，且按照实际情况，被上诉人无需再向上诉人支付劳务清包款。1、双方没有签订书面的承揽合同。2、通过聊天记录来看，双方对单价一直是有争议的，并没有达成合意。3、被上诉人已经和各班组按照约定的单价结算完毕。4、即使退一万步来讲，就算承揽单价为每平方128元。被上诉人已经按照当时的工程进度，支付给上诉人58万元，因上诉人拖欠班组工资，班组闹到劳动局以后，是被上诉人以及项目部付款给各班组，包括后续工程的修补返工均是由被上诉人进行的，扣除这些费用，实际上诉人还倒欠被上诉人款项。张亮亮向一审法院起诉请求：判令张吉如、张龙山向张亮亮支付剩余劳务清包款139208元及自起诉之日起至实际还清款项之日止按年利率6%计算的利息。一审法院认定事实：2017年8月11日，张吉如与张亮亮联系，称其在东山承包一广场后期的石材干挂项目并自行购买石材，需与焊铁等作业一并交由他人加工（焊条的辅助材料由承包方提供），为清包工并称石材进场就可以开工，可能再过半个月左右。2017年8月18日，抚州市和福建筑劳务有限公司（甲方）与张龙山（乙方）签订《干挂石材清包合同》，约定甲方将东山黄金海岸B1-B9#楼的干挂石材工程以清包工的方式承包给乙方施工；工程量按实际挂贴面积以平方米计算，合同固定清包综合单价为145元/㎡等内容。嗣后，张亮亮将石材干挂、焊铁、打胶等工作交由他人完成并委托其父亲进场管理。张亮亮组织人员施工至2017年12月。因案涉工程项目施工进度慢且完工质量不太好，抚州市和福建筑劳务有限公司要求张龙山组织人员继续施工，至次年春节（2018年2月）之前案涉工程项目已完成90%以上。施工过程中，张吉如已向张亮亮支付580000元。一审法院认为，（一）关于张吉如是否为本案的适格被告问题。2017年8月11日，张吉如与张亮亮微信聊天时向张亮亮发出承揽案涉工程项目要约，张亮亮问“包工包料吗”，张吉如回答“没有，石头我自己买了，清包工”；张亮亮问“现在是可以开工了？”，张吉如答“石材进场了就可以了，可能再半个月左右”；张亮亮问“这个项目是你自己的吗”，张吉如答“项目的甲方是我一个朋友的，在当地做挺大的，我只包干挂”。2017年8月18日，张龙山与抚州市和福建筑劳务有限公司签订《干挂石材清包合同》，约定张龙山以清包工的方式承包东山黄金海岸B1-B9#楼的干挂石材工程。之后，张亮亮与张吉如通过微信聊天对工作量、价款进行对账确认时，张吉如均立即予以回复，且对其中的施工项目、计量方法均清楚，且2017年12月至2018年1月间张亮亮向张吉如催讨工作报酬时，张吉如亦清楚工程价款拨付等情况。综合以上情况，现张吉如抗辩其仅起介绍人的作用，与常理不符，不予采信，由此可以推定张亮亮向张吉如与张龙山承揽案涉工程项目，故张吉如应为本案的共同被告。（二）关于张亮亮实际施工案涉工程项目的工作量问题。张亮亮认为，其实际施工案涉工程项目的工作量系各班组施工的面积总数，即潘其珍施工B1#楼2130㎡、陈汉辉施工B2、B7#楼2162㎡、廖志昆施工B3#楼1133㎡、黄静强施工B4、B8、B9#楼3096㎡、陈远强施工B5、B6#楼3130㎡，合计11651㎡。张吉如、张龙山则认为，潘其珍、陈远强两个班组系受张龙山雇佣并接受管理的，故该两个班组与张亮亮无关，且该两个班组的工作量已达5000多㎡；张亮亮未提供廖志昆的结算单，且张龙山又接手张亮亮的工作，故无法确定张亮亮施工的工作量。故张亮亮主张的总作业面积11651㎡缺乏依据。一审法院认为，本案中，潘其珍、陈远强、洪才华均作为证人出庭作证并签署保证书，且接受当事人及法庭的询问，其证人证言的证明力可予以认定。潘其珍、陈远强、洪才华三人的证人证言可相互印证，张龙山自2017年12月起至2018年2月止雇佣潘其珍、陈远强到案涉工程项目从事石材干挂工作。庭审中，张亮亮亦陈述潘其珍、陈远强系张龙山为赶工程进度而雇佣进场作业的，且结合张亮亮自认的其施工至2017年12月止，可以认定潘其珍、陈远强班组的工作量与张亮亮无关。张亮亮虽未提供廖志昆的结算单，但庭审中，张龙山陈述廖志昆受张亮亮管理且其与项目部一起实际丈量面积，故张亮亮主张的廖志昆的施工结算面积应予确认。综上，张亮亮主张其实际作业的总面积11651㎡，缺乏事实依据，不予认定。（三）关于双方是否已约定劳动报酬单价的问题。张亮亮认为，根据2017年12月6日其与张吉如的微信聊天记录可以明确，双方约定焊铁、石材的单价合计为128元/㎡。张吉如、张龙山则认为，其并未承诺单价为128元/㎡，且每个班组对石材干挂的单价约定不一致。一审法院认为，综合在案证据，不能证实张亮亮与张吉如、张龙山就案涉项目的工作单价约定为128元/㎡。综上，张吉如、张龙山将案涉工程项目交由张亮亮施工作业，双方形成承揽的法律关系。综合本案在案证据，张亮亮主张其承揽的总报酬为1491328元（11651㎡×128元/㎡），即总承揽面积为11651㎡，承揽单价为128元/㎡的依据不足，应承担不利的法律后果，由此其请求张吉如、张龙山支付尚欠的清包款139208元及自起诉之日起至实际还清款项之日止按年利率6%计算的利息的依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张亮亮的全部诉讼请求。一审案件受理费3084元，减半收取计1542元，由张亮亮负担。二审诉讼中，上诉人张亮亮与被上诉人张吉如、张龙山均没有提交新的证据。对一审判决查明的事实，除上诉人张亮亮对一审认定“案涉工程项目施工进度慢且完工质量不太好”有异议，认为并不存在这一情形外，其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。对上诉人张亮亮有异议的事实，本院将结合本案的争议焦点进行分析认定。本案双方当事人争议的焦点为：上诉人张亮亮要求被上诉人张吉如、张龙山支付剩余劳务清包款139208元及利息能否成立的问题。对此，本院分析认定如下：本院认为，被上诉人张吉如、张龙山将涉案项目石材幕墙工程交由上诉人张亮亮施工作业，双方之间形成事实上的承揽合同法律关系。张亮亮主张其实际施工案涉工程项目的工作量系各班组施工的面积总数，即潘其珍施工B1#楼2130㎡、陈汉辉施工B2、B7#楼2162㎡、廖志昆施工B3#楼1133㎡、黄静强施工B4、B8、B9#楼3096㎡、陈远强施工B5、B6#楼3130㎡，合计11651㎡，乘以单价128元/㎡，其应得总价款为11651×128＝1491328元，扣减张吉如、张龙山已支付的款项58万元和772120元，张吉如、张龙山尚欠劳务清包款139208元。综合双方当事人提交的全案证据分析，张亮亮的主张依据不足，本院不予支持。首先，张亮亮对一审认定其组织人员施工至2017年12月的事实并无异议。2018年起由张龙山接手管理涉案工程项目，并于2018年2月9日、10日分别与各班组进行结算，该结算既包含了2017年12月前张亮亮管理的施工量，也包含了2018年起张龙山接管的施工量，现张亮亮以张龙山与各班组结算的所有工程量为依据，计算其应得的工程总价款，显然与事实不符，不能成立。其次，张亮亮诉讼中主张的总价款金额1491328元，与其于2017年12月6日通过微信发送给张吉如的价款金额663000元完全不符，相距甚大。该情况也印证了2018年起张龙山接管涉案项目后又产生了新的施工量。其三，张亮亮无法进一步举证其施工至2017年12月的具体施工量，导致无法计算得出其应得的工程价款金额，从而导致无法认定张吉如、张龙山是否尚欠其工程款项，张亮亮应承担举证不利的法律后果。因此，一审以依据不足为由驳回上诉人张亮亮的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人张亮亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3084元，由上诉人张亮亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹跃光审 判 员 王梓聪审 判 员 朱俊平二〇二一年四月二十六日法官助理 张阿娇书 记 员 洪东玲执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。