上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终10805号上诉人（原审被告）：江苏赛纳新型建筑材料有限公司，注册地江苏省射阳经济开发区创业路**。法定代表人：王卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈素之，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何崇华，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：上海佳勇热镀工程设备有限公司，注册地上海市闵行区纪翟路**。法定代表人：袁桂清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王新波，上海众华律师事务所律师。上诉人江苏赛纳新型建筑材料有限公司（以下简称赛纳公司）因与被上诉人上海佳勇热镀工程设备有限公司（以下简称佳勇公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初6361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人赛纳公司的委托诉讼代理人陈素之、何崇华，被上诉人佳勇公司的委托诉讼代理人王新波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人塞纳公司上诉请求：撤销一审判决，改判塞纳公司支付佳勇公司价款人民币（下同）1,453,553元。事实和理由：涉案承揽项目未完成交付，双方也未按约定进行审价确定最终加工费用。确认书系双方合意形成，即使结算也应按塞纳公司财务状况履行义务，因此塞纳公司不应当承担违约责任。另塞纳公司代付佳勇公司的工人工资，应属于加工费组成部分，应当在本案中扣除。被上诉人佳勇公司不同意塞纳公司的上诉请求及事实和理由，并辩称：原判认定事实清楚，所作判决正确，应驳回上诉，维持原判。佳勇公司原审诉讼请求：塞纳公司支付佳勇公司合同款1,587,373元，并赔偿违约金（以1,687,373元为基数，按日0.50％计算，自2017年2月1日起至实际支付之日止，暂计至2018年2月1日为3,079,455.73元）。一审法院认定事实：（一）2014年2月19日，佳勇公司作为乙方（供方）与作为甲方（需方）的塞纳公司签订合同，约定乙方向甲方提供设备。合同成交价（含税）325万元。发货和付款条件：（本工程采用固定单价的方式）（1）合同签订后，甲方支付乙方10％作为合同预付款，即32.50万元。预付款到账后合同即开始生效。（2）交付设备发货后（主要设备到达现场），甲方即支付乙方50％发货款，即162.50万元。（3）镀锌炉设备安装结束后，甲方支付乙方10％的安装进度款，即32.50万元。在甲乙双方约定时间内开始镀锌炉设备调试，调试完成后的5个工作日内，甲方支付乙方5％的调试进度款（如甲方原因在60个工作日内不能调试还应支付），即16.25万元。调试完成后，甲方在15个工作日内请环保单位到位，组织验收，如15个工作日内环保部门未能验收，认乙方设备合格，甲方再向乙方支付合同总额15％的合同款，即48.75万元。（4）余款10%，即32.50万元，作为质保金，甲方应于质保期发货后18个月或设备调试结束后满12个月后一周内向乙方支付余款占10％，即32.50万元。（5）合同款支付方式：电汇转账。质量保证第四项约定：锌锅主体质保5年，5年内正常使用出现漏锌等现象由乙方承担该承担的损失（留2万元质保金，质保期满立即支付）。违约责任：（1）若乙方未能在合同中安装规定期限内完成项目，每延迟1天，乙方承担合同总额的0.50％的违约罚款。（2）若甲方未能在合同规定时间内支付乙方合同进度款项，每延迟1天，甲方承担合同总额的0.50％的违约罚款。合同后附有投标分项报价表，载明合计投标总价330万元，最终协议总价325万元。2014年10月6日，塞纳公司作为甲方（发包方）与作为乙方（承包方）的佳勇公司签订防腐工程补充合同，由乙方在甲方厂区内实施镀锌车间花岗岩酸洗池防腐工程。合同工程款总额309,825元。本合同实际工程款总额按双方确认的实际工程量进行结算。发货和付款条件：合同签订后付款方式与前2014年2月19日签署的正本合同中防腐部分合并执行（总额叠加甲方按比例进度支付乙方工程款）。违约责任：（1）若乙方未能在合同中规定期限内完成项目，每延迟1天，乙方承担合同总额的0.50％的违约罚款。（2）若甲方未能在合同规定时间内支付乙方合同进度款项，每延迟1天，甲方承担合同总额的0.50％的违约罚款。合同后附有报价表，载明合计价格（出具建筑安装发票）32.415万元，优惠价：在以上单价上每平米再下浮15元，即30.9825万元。2016年11月30日，佳勇公司向塞纳公司发送律师函，要求塞纳公司支付设备和工程款。佳勇公司庭审中提交了一张手写的补充防腐池槽（钝化槽）记录，载明金额为52,548元，并备注“以上池槽防腐不在合同和补充合同内容之内，为甲方后期增补部分”。该记录上没有任何公司或个人签章。佳勇公司表示，钝化槽系在合同后期增加，且金额不高，没有再签订合同。塞纳公司表示钝化槽已经造好，但是需要决算工程量。2017年12月6日，佳勇公司法定代表人袁桂清及委托诉讼代理人王新波、佳勇公司财务王某至塞纳公司的本案委托诉讼代理人陈素之（亦为工地现场负责人）办公室商谈欠款事宜，佳勇公司对本次谈话进行了录音。在谈话中，陈素之确认佳勇公司对锌锅进行了调试，所有的调试都没有问题；还确认了塞纳公司欠佳勇公司170余万元，塞纳公司愿意支付，只是现在没钱。2018年1月16日，塞纳公司出具确认书，上载“我公司江苏赛纳新型建筑材料有限公司位于江苏省盐城市XX区XX路XX号，水泥磨平场地和热镀锌生产线都属于全新的产地和生产线，尤其是热镀锌生产线由上海佳勇热镀工程设备有限公司设计、提供设备并安装，属于全自动天然气加热控制系统，该系统经调试合格，没有使用过，根据不同的产品结构，每日热镀锌产量可达150-300吨。上海佳勇热镀工程设备有限公司会对该系统提供维护服务。我公司所有手续齐备，尤其是排污许可证等手续都是齐全的。我公司确认对外不存在任何债权债务诉讼和纠纷，除上海佳勇热镀工程设备有限公司的168.70万多元的设备和工程款（我公司与佳勇公司长期合作，双方债务清晰，我公司已与佳勇公司沟通，确认对前述欠款会根据财务状况尽快安排付清）外，对外不拖欠任何债务，属于资产优质的企业。如果任何租赁我公司厂房、场地和设备的企业，我公司保证不会因为任何诉讼或其他措施导致查封或影响租赁方的生产”。塞纳公司表示出具该确认书是因为佳勇公司介绍他人租用塞纳公司的镀锌车间，需要塞纳公司出具推广介绍的文字，确认其无其他债务，让承租人放心。塞纳公司是按佳勇公司估算的168.70万元预定了一个大概金额所写，但佳勇公司一直未配合核算，其就根据财务能力在2018年春节前支付了10万元工程款。其认为不能以确认书的预估金额为依据。（二）双方庭审中对塞纳公司付款时间与金额确认如下：2014年3月7日支付32.50万元，2014年8月11日支付20万元，2014年10月9日支付10万元，2014年10月31日支付20万元，2014年11月25日支付20万元，2015年1月26日支付20万元，2015年2月3日支付20万元，2015年2月16日支付20万元，2015年3月2日支付20万元，2017年1月4日支付5万元，2017年1月24日支付5万元，2018年2月12日支付10万元，共计202.50万元。原审法院认为，佳勇公司、塞纳公司双方签订的合同及防腐工程补充合同条款合法有效，对双方具有法律拘束力，应当按照约定全面履行自己的义务。假定三份合同均成立且全部履行，塞纳公司应向佳勇公司支付的合同总价款为3,612,373元。截至塞纳公司出具确认书之时（2018年1月16日），其已向佳勇公司支付192.50万元，尚欠1,687,373元，与确认书中塞纳公司陈述尚欠佳勇公司168.70万多元的设备和工程款金额相吻合。该确认书系塞纳公司出具给案外人，基于民事行为的诚实信用原则，应当认定该确认书上所载的事项系塞纳公司所认可之事实。塞纳公司的委托诉讼代理人陈素之（亦为工地现场负责人）在谈话中亦确认了塞纳公司欠佳勇公司价款的事实。且是否核算并不一定是合同金额确认的必要条件，因为可能存在双方均认可合同约定金额而不需要再进行核算之情形。塞纳公司辩称工程未完全交付，但其确认欠款金额之行为表明工程已经完成交付，否则不会对欠款进行确认。故对塞纳公司的该辩称意见，原审法院不予采信。对于塞纳公司主张其向邓克祥支付了工资，应在佳勇公司主张的价款中抵扣，原审法院以为，现有证据无法证明邓克祥系佳勇公司员工，亦无法证明双方就邓克祥的工资由谁支付进行过约定，且该费用并非本案所涉合同履行时所产生的必要费用，系属不同法律关系，在佳勇公司不同意进行抵扣的情况下不宜在本案中一并处理，故对该项费用原审法院于本案中不予处理。工程款中包含了2万元保证金，约定在质保期五年满后支付。因双方合同签订于2014年，质保期尚未满，故保证金应从佳勇公司主张之金额中扣除。综上，原审法院确认塞纳公司应支付佳勇公司价款1,567,373元。对于佳勇公司主张的违约金，原审法院以为，现有证据无法证实双方何时进行过验收交付，佳勇公司至塞纳公司处谈话时间系本案中能够确定最早的双方债权债务确定的时间，故违约金起算日期应从该谈话之日起算。庭审中，塞纳公司认为约定的日0.50％违约金过高，要求将违约金适用比率调整至月息2％以下。原审法院以为，为平衡双方当事人利益，塞纳公司的该意见应予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、一百一十四条之规定，于二〇一八年七月十二日作出判决：一、江苏赛纳新型建筑材料有限公司于判决生效之日起十日内支付上海佳勇热镀工程设备有限公司价款1,567,373元；二、江苏赛纳新型建筑材料有限公司于判决生效之日起十日内支付上海佳勇热镀工程设备有限公司违约金（以1,667,373元为基数，自2017年12月6日至2018年2月11日，按月息2％计算；以1,567,373元为基数，自2018年2月12日至实际支付之日止，按月息2％计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计22,467.31元、财产保全费5,000元，两项合计27,467.31元，由江苏赛纳新型建筑材料有限公司负担。本院经审理查明，原审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中塞纳公司主张承揽项目未实际交付，本院注意到双方已经确认了塞纳公司欠付设备和工程款金额，塞纳公司未提供充分的理由说明为何在未交付的情况下确认欠款，因此原审认定承揽项目已经完成并交付，塞纳公司具有违约行为有事实依据，符合商业逻辑，本院予以认同；塞纳公司的主张与本案查明的事实不符，本院不予支持。至于塞纳公司要求在本案中扣除垫付邓克祥工资，应其无法证明邓克祥系佳勇公司员工，亦无法证明双方就邓克祥的工资由谁支付进行过约定，本院难以支持。该费用并非本案所涉合同履行时所产生的必要费用，系属不同法律关系，原审对该项费用未在本案中一并处理，并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,358.78元，由上诉人江苏塞纳新型建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陶永信审判员  许 京审判员  毛慧芬二〇一八年十月三十一日书记员  徐 颉附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……