江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终2957号 上诉人（原审被告）：周永建，男，1972年11月28日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：阚金莲（系周永建妻子)，女，1969年1月16日出生，汉族，住江苏省如皋市。 被上诉人（原审原告）：徐福其，男，1951年5月4日出生，汉族，住江苏省如皋市。 上诉人周永建因与被上诉人徐福其保证合同欠款纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682民初3468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周永建上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉借条系借款人陈建华拟借款而出具，但款项并无交付，借贷关系并未成立。首先，徐福其在起诉时及借款人陈建华均陈述2016年4月2日，陈建华因经营需要拟再向徐福其借款所形成的借条。一审法院认为若案涉35万元借款未交付，陈建华应追回借条，明显加重周永建的举证责任。根据双方交易习惯，认定存在借贷关系需同时有借条和转账凭证，陈建华也曾催要过借条，考虑到徐福其没有银行转账凭证，故未再坚持索要借条。徐福其在一审中坚持不追加陈建华作为被告，担心法院查明事实对其不利，其也认可与陈建华之间除了25万元的借款外，未有款项出借给陈建华，故案涉35万元借条出具后，徐福其并未实际履行，借条体现的借贷关系未成立，徐福其要求周永建承担担保责任没有事实与法律依据。2.徐福其主张案涉35万元借条系与陈建华结账转据形成，该35万元为借款本金，也与事实不符。2016年4月2日还形成另一份35万元的借条，周永建系见证人，该份借条才是徐福其与陈建华结账转据形成的借条。徐福其称周永建将2014年4月26日出具的13万元借条本金结转到案涉35万元借条中也不是事实，周永建在一审中提交了银行流水可证明其已将所欠款项还清。徐福其称其与陈建华结转形成两张35万元的借条，其中周永建作为担保人的借条为此前借款本金的汇总，周永建作为见证人的借条系此前35万元本金计算的利息，但这明显与之前借条中所约定的利息不符，事实上由周永建作为见证人的35万元借条才是徐福其与陈建华结转后的本金和利息的总和，而周永建作为担保人的35万元借条因款项未能实际交付，借贷关系并未成立。3.一审判决周永建承担保证责任没有事实和法律依据，故周永建不应承担本案受理费。即便一审判决周永建承担保证责任正确，案涉受理费的计算也是错误的。一审法院根据徐福其主张的60.2万元收取案件受理费为4910元，但是根据一审判决主文计算至判决之日，周永建所应支付的款项仅为50多万元，故一审法院关于案件受理费的计算有误。 徐福其辩称，周永建所述不是事实。案涉借款系陈建华、周小美2014年1月29日的25万元借款本金（借条金额为31万，另6万元为利息）及周永建2014年4月26日10万元借款本金（借条金额为13万元，另3万元为利息）汇总后换据而来，其中25万元借款本金对应的26个月的借款利息26万元，10万元借款本金对应的23个月的借款利息11.5万元，本金利息总计72.5万元。徐福其作出让步后，最终确定为70万元，分两期偿还，周永建分别作为担保人和见证人在借条上签字。周永建的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐福其向一审法院起诉请求：1、立即支付其本金35万元，24个月利息25.2万元；2、支付还清借款之日前利息；3、承担本案诉讼费用及相关费用。 一审法院认定事实：案外人陈建华、周小美系夫妻关系，2014年1月29日，陈建华、周小美向徐福其借款25万元，并向徐福其出具借条一份，载明：“今借到徐福其人民币叁拾壹万元整，每月还壹万，6个月内还清余款如有逾期，每日加滞纳金2000元借款人：陈建华周小美2014.元.29担保人：周永建阚金莲2014.元.28320622197211285630担保人：周俊华”。 2016年4月2日，陈建华、周小美又向徐福其出具借条一份，周永建及案外人周俊华在担保人处签字，该借条载明“借条因发展苗木及养殖业，向徐福其借取人民币现金叁拾伍万元（350000元），经商定于2016年12月底一次性归还，以家产及苗木场抵押，同时由周永建、周俊华担保，如逾期不还愿以肆拾万计算利息（月息3分）即日起，担保人永远负连带责任。直至借款人还清此条作废，担保人义务终止。借款人.陈建华周小美（指印）担保人周永建周俊华2016.4.2”。 同日，陈建华、周小美还向徐福其出具借条一份，周永建及案外人周俊华在见证人处签字，该借条载明：“借条因扩大苗木生产，向徐福其借取人民币叁拾伍万元现金，以家产及苗木场抵押，约期与2017年12月31日前还清，如逾期自即日起以肆拾万元计算3分月息，如借款人违约，债权人可向当地人民法院起诉。借款人：陈建华、周小美见证人：周永建周俊华2016.4.2如提前还款可以协商给”。 2017年1月11日，徐福其向周永建发微信：“周总、我已等到现在了、你们未有动静、迫于无奈只有向法院起诉你们了！”。周永建回复：“人要讲良心，我们有没有得到你的好处，再加上你曾经你打官司，担保人是不可以给钱的”。 周永建在一审中提供（2016）苏1282民初6759号案件卷宗材料，证明徐福其曾有在借条中添加内容的行为，故本案借条中有部分内容为徐福其添加。一审法院认为，该案与本案在事实上没有关联，不能作为认定案件事实的证据采纳。周永建还提供银行取款记录用于证明偿还徐福其13万元借条中的借款，但取款记录仅能证明曾经取款，并不能证明已经用于偿还该借款，且徐福其对此不予认可，故不能作为认定案件事实的证据。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉借款是否实际交付。2、周永建是否承担连带保证责任。 关于第一个争议焦点，徐福其认为案涉借款系陈建华、周小美2014年1月29日的25万元借款本金（借条金额为31万，另6万元为利息）及周永建2014年4月26日10万元借款本金（借条金额为13万元，另3万元为利息）汇总后换据而来，但周永建认为本案借条出具当天，陈、周二人向徐福其出具金额为35万元的借条两份，其作为见证人签字的借条才是换据而来的，其作为担保人签字的案涉借条是新的借款，且该借款并未实际交付。一审法院认为，周永建的抗辩理由难以采纳，理由如下：1、案涉借条金额高达35万元，如果并未实际交付，借款人及作为担保人的周永建均未向徐福其索回该借条，明显不符合常理；2、徐福其陈述案涉借款中有一部分系周永建2014年4月26日的10万元借款汇总而来，周永建认为该10万元与本案无关，已经另行还清，却未能提供还款的充分证据；3、2017年1月11日，双方的微信聊天记录中，徐福其向周永建催要还款，但周永建并未直接否认借款关系，而是表示担保人不承担还款责任，也与周永建的庭审陈述不相符合，故徐福其持有借条原件，并能够合理说明借款的形成过程，案涉借款关系成立。 关于第二个争议焦点，周永建辩称案涉借条中“如逾期不还愿以肆拾万计算利息”之后的内容均为徐福其自行添加，其担保时只同意承担一般保证责任。对该抗辩理由，法院不予采纳，理由如下：1、周永建在举证期限内并未向法院申请笔迹鉴定，且审理中明确表示不申请鉴定，也未提供其他证据证明其主张；2、根据证人即借款人陈建华的当庭陈述，借款时双方约定35万元，借7、8个月还款时一次性还40万元，也与借条中周永建认为是添加的内容一致；3、在周永建所称的徐福其添加的内容之外，借条中已经写明“由周永建、周俊华担保”，根据法律规定，双方未约定保证方式和保证期间的，应推定为连带责任保证，保证期间自债务履行期届满之日起六个月，根据双方2017年1月11日的微信聊天记录，徐福其已经在保证期间内向周永建主张过权利，因此，不论周永建所述内容是否为徐福其添加均不影响周永建对案涉借款承担连带保证责任。综上，周永建应当对案涉借款承担连带保证责任，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等。 徐福其主张自2016年4月2日至实际给付之日止，按照月息三分计算的利息，但该利率标准超过法律规定的最高限额，对周永建应承担的利息，法院依法调整为自2016年4月2日至实际给付之日止，以35万元为本金，按照月利率2%计算。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：周永建于判决书生效后十日内偿还徐福其借款本金350000元及利息（自2016年4月2日至实际给付之日止，以35万元为本金，按照月利率2%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4910元，由周永建承担（该款徐福其已垫付，周永建在履行时一并向徐福其给付）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐福其向本院提交一份陈建华于2015年3月14日出具的承诺复印件，用以证明案涉借款的真实性。周永建对承诺的真实性不予认可。本院审查后认为，徐福其未能提供该份证据的原件，且不属于二审中的新证据，本院不予采信。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据一审法院查明的事实，陈建华、周小美2014年1月29日曾向徐福其借款25万元，周永建作为担保人在借条上签字，周永建2014年4月26日曾向徐福其借款10万元，虽然周永建辩称其所借10万元已经偿还，但未能举证证明。徐福其认为案涉35万元借款系上述两笔借款本金汇总后换据而来，周永建则认为其作为见证人签字的35万元借条才是换据得来，案涉35万元借款没有实际履行。对此，本院认为，2016年4月2日出具案涉35万元借条时，陈建华并未偿还徐福其2014年1月29日的25万元借款，周永建也未偿还所欠徐福其的10万元借款，徐福其将两笔借款汇总换据后由周永建作为案涉35万元借款的担保人更符合客观实际，若如周永建所述换据后形成了其作为见证人的35万元借条，徐福其在所借款项均未归还的情形下即免除了周永建的还款责任和保证责任，这明显与常理不符，也无相关证据证明，故周永建认为案涉借贷关系没有成立的上诉理由没有依据，本院不予支持。关于本案的受理费，一审法院适用简易程序审理并减半收取案件受理费符合法律规定，案件受理费数额计算正确，因一审法院周永建对案涉借款承担连带保证责任，故确定由其负担案件受理费并无不当。 综上所述，周永建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9820元，由上诉人周永建负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 高 雁 审判员 陆海滨 二〇一八年十月二十五日 书记员 朱媛帅