广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终3508号上诉人（原审原告）：惠州市升旺物业管理有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水石桥中路**富丽达花园******。法定代表人：富军华委托诉讼代理人：马育夫，广东铸铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈媚凤，广东铸铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓柳英，女，1972年2月21日出生，汉族，住址：福建省沙县。上诉人惠州市升旺物业管理有限公司与邓柳英物业服务合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2017）粤1303民初553号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市升旺物业管理有限公司的委托诉讼代理人陈媚凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市升旺物业管理有限公司上诉请求：l、撤销(2017)粤1303民初553号民事判决书“违约金（以4998.97元为基数，按银行同期贷款年利率24%从2017年2月2日起计至付清之日止）”的判项内容；2、依法改判违约金按年利率24%自逾期之日起计至付清之日止；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、涉案的《前期物业管理服务协议》合法有效，依法应当得到法律保护支持。一审法院在(2017)粤1303民初553号民事判决书第5页“本院认为……”部分对涉案《前期物业管理服务协议》的合法性、效力性以及上诉人的主体资格均予以确认。为此，被上诉人依约应向上诉人履行合同义务，否则依约应向上诉人承担相应的违约责任。《前期物业管理服务协议》第九条“四、乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳费用的，甲方有权要求乙订补交并自逾期之日起，按每天3%交纳违约金，或停止服务。超过六个月不交纳，甲方可向人民法院起诉”的约定，被上诉人应向上诉人支付违约金的起算时间应从逾期之日起计算。根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，一审法院对涉案违约金的起算时间应当按照“有约定从约定”进行裁判，即从逾期之日起计算。二、被上诉人未对违约金起算时间提出异议，一审法院不应主动干预调整违约金的起算时间。被上诉人对涉案违约金的起算时间未提出异议，一审法院不应主动干预，调整合同约定违约金的起算时间，否则有损于上诉人的合法权益，违反当事人意思自治的原则，有损法院公正中立的形象。根据《合同法》第一百一十四条“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构于以增加；：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构子以适当减少”之规定，法院或仲裁机构对违约金予以调整的条件是经当事人请求。为此，被上诉人未主张违约金起算时间导致违约金过高的情况下，一审法院不应主动干预调整违约金的起算时间。被上诉人系从2012年起长期拖欠物业管理费，违约金的起算时间理应从拖欠物业管理费之日起计算．而不是从上诉人主张权利汇总物业费之日起算。根据双方签订的《前期物业管理服务协议》第九条“四、乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间缴纳费用的，甲方有权要求乙方补交并自逾期之日起，按每天3%。缴纳违约金……,”涉案的违约金应当从逾期之日起算，而一审法院判决违约金从2017年2月2日起算严重损害上诉人的合法权益，属于错误判决。综上所述，上诉人特提出上列的上诉请求，请贵院予以支持。被上诉人邓柳英经法庭依法传唤，未参与本案的二审查询，亦未提交书面的意见。一审原告向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付暂计至2017年2月的物业管理费3351.4元、公摊电费1622.47元，合计4998.97元；2、被告向原告支付拖欠物业费滞纳金9136.63元；3、被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月23日，惠州市富丽达房地产开发有限公司与深圳市展地物业管理有限公司签订《富丽达花园“前期物业管理”委托合同》，约定：富丽达房地产公司把富丽达花园的“前期物业管理服务”全权委托给展地物业公司，……由展地物业公司提供物业管理服务。2012年8月1日，深圳市展地物业管理有限公司惠阳分公司与被告龚嘉培签订《前期物业管理服务协议》，该协议第四条第二款约定“住宅管理费按建筑面积每月每平米1.2元，公共水电按惠州市规定的标准向业主分摊收取”。第九条违约责任第四款约定：“乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间缴纳费用的，甲方有权要求乙方补交并自逾期之日起，按每天3‰缴纳违约金，超过六个月不缴纳，甲方可向人民法院起诉”。2014年4月10日，深圳市展地物业管理有限公司、惠州市富丽达房地产开发有限公司、惠州市东方会计师事务所有限公司向“富丽达花园”业主发出《公示》，载明深圳市展地物业管理有限公司对“富丽达花园”前期物业服务合同即将到期，不再续约，该司经营期间债权债务经惠州市东方会计师事务所有限公司审计，现将各业主截止至2014年1月31日的物业管理费、水电费等进行公示等。2014年8月6日，惠州市富丽达房地产开发有限公司与惠州市升旺物业管理有限公司签订《富丽达花园物业管理委托合同》，约定“富丽达花园”由原告进行物业管理服务。2014年8月6日，惠州市富丽达房地产开发有限公司、深圳市展地物业管理有限公司及惠州市升旺物业管理有限公司对变更物业管理公司事宜进行了《公告》，载明：“……富丽达花园物业管理由深圳市展地物业管理有限公司移交给惠州市升旺物业管理公司管理……业主如有意见15天内到物业管理处反映”。2014年8月13日，惠州市富丽达房地产开发有限公司、深圳市展地物业管理有限公司及惠州市升旺物业管理有限公司三方共同向惠阳区房产管理局发出《关于变更前物业服务企业的申请》，载明“富丽达花园”还未成立业主大会选举业主委员会，未能就小区的物业服务等事项作出决定。经惠州市富丽达房地产开发有限公司、深圳市展地物业管理有限公司及惠州市升旺物业管理有限公司三方协商一致，“富丽达花园”的前期物业服务公司由深圳市展地物业管理有限公司移交给惠州市升旺物业管理有限公司即本案原告延续进行，三方已完成交接。2014年8月28日，惠州市惠阳区房产管理局物业管理所向惠州市富丽达房地产开发有限公司发出《前期物业服务备案变更核准通知书》，载明“富丽达花园”的前期物业服务公司为惠州市升旺物业管理有限公司，给予备案变更。被告龚嘉培所购惠州市富丽达房地产开发有限公司开发的“富丽达花园”1栋1605号房，建筑面积53.71平方米，每月管理费为64.45元。因被告自2012年9月起至2017年2月未缴纳物业管理费3351.4元、公摊电费1622.47元。原告多次催缴未果，故原告提出上述诉请。庭审时，原告同意滞纳金（实为违约金）按银行同期贷款年利率24%计算。另查明，2011年7月21日，惠州市富丽达房地产开发有限公司与被告邓柳英签订《商品房买卖合同》合同第三条约定：“……业主成立业主委员会并指定物业管理机构前，出卖方指定物业管理机构。”及《合同补充协议》第十一条约定：“买受人同意物业的前期管理由出卖人委托的物业管理公司管理，买受人对房屋的使用必须严格遵守《房屋使用说明书》及遵守法律法规、规范、物业管理规定。”一审法院认为，被告与深圳市展地物业管理有限公司惠阳分公司签订的《前期物业管理服务协议》是双方真实意思表示，合法有效。被告应按照约定按时缴纳物业服务费。关于原告主体是否适格的问题。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，被告邓柳英与深圳市展地物业管理有限公司签订的是前期物业管理服务协议，原前期物业管理公司即深圳市展地物业公司合同期届满后，被告所在的“富丽达花园”小区并未成立业主委员会，故物业公司的选聘或变更应依照涉案《商品房买卖合同》约定进行，依据《商品房买卖合同》第三条约定：“……业主成立业主委员会并指定物业管理机构前，出卖方指定物业管理机构。”及《合同补充协议》第十一条约定：“买受人同意物业的前期管理由出卖人委托的物业管理公司管理，买受人对房屋的使用必须严格遵守《房屋使用说明书》及遵守法律法规、规范、物业管理规定。”，故原深圳市展地物业管理公司在合同届满后，开发商惠州市富丽达房地产开发公司更换物业管理公司为惠州升旺公司即本案原告符合合同约定，且涉案“富丽达花园”更换物业管理公司已向业主公告并经惠阳区房管理局物业管理所同意，因此原告主体适格。关于原告诉求的问题。被告邓柳英未按《前期物业管理服务协议》约定按期支付物业管理费、公摊电费，违反约定，依法应承担责任。诉讼过程中，原告请求滞纳金（实为违约金）按银行同期贷款年利率24%计算，未违反法律规定，是其行使自行处分权，且被告未到庭抗辩，视为放弃答辩权利，据此，原告升旺公司诉求被告邓柳英支付2012年9月至2017年2月物业管理费3351.4元、公摊电费1622.47元，合计4998.97元及违约金（以4998.97元为基数，按银行同期贷款年利率24%从2017年2月2日起计至付清之日止），有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《物业管理条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定：被告邓柳英应于本判决生效之日向原告惠州市升旺物业管理有限公司支付2012年9月至2017年2月的物业管理费3351.4元、公摊电费1622.47元，合计4998.97元及违约金（以4998.97元为基数，按银行同期贷款年利率24%从2017年2月2日起计至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154元（已预交77元），由被告邓柳英负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是物业服务合同纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：邓柳英逾期支付物业管理费构成违约责任的违约金的起算时间应当如何确认的问题。被上诉人邓柳英未按照《前期物业管理服务协议》履行合同义务，存在违约现象，应当承担违约责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定可知，根据公平原则和诚实信用原则，在考虑到被上诉人邓柳英一审未出庭参与一审诉讼，无法举证质证的情况下，上诉人惠州市升旺物业管理有限公司理应提供充足的证据证明因被上诉人邓柳英违约造成己方损失，一审法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行程度，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，进行衡量，并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成的损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，邓柳项逾期向上诉人支付物业管理费用所造成的损失为资金占有损失，而《富丽达花园“前期物业管理”委托合同》约定逾期交付物业管理费按每天3‰计算违约金，显示过分高于实际损失。在出现被上诉人拖欠物业费数年之久后，上诉人没有举证证明其及时对尾欠的物业费进行催收，故而其对因未及时缴纳物业费而造成的损失扩大也有一定的责任。原审法院根据本案的实际情况，根据公平原则，综合考量后将本案的违约金的起算时间做出调整，基本平衡了双方的利益，其裁决本院依法予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用154元，由上诉人惠州市升旺物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 寇 倩审判员 黄宇乐二〇一八年十月十六日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；