河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀05民终3000号上诉人(原审被告)：赵志伟，男，1985年8月15日出生，汉族，住河北省邢台市高开区。上诉人(原审被告)：李林霞，女，1983年11月25日出生，汉族，住河北省邢台市高开区，系上诉人赵志伟妻子。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：匡蕊，河北领航律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：田涛，河北领航律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：孔玉军，男，1970年9月11日出生，汉族，住邢台市桥**。委托诉讼代理人：桑凤珍，河北鑫旺律师事务所律师。原审被告：赵苏平，女，1976年10月17日出生，汉族，现羁押于河北省女子监狱。原审被告：邢台市赵合商贸有限公司，住所地邢台市中华大街****楼**地下室-104,**104铺。法定代表人：夏晓岩，该公司总经理。上诉人赵志伟、李林霞因与被上诉人孔玉军、原审被告赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司（以下简称赵合商贸公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵志伟及其与上诉人李林霞的共同委托诉讼代理人匡蕊，被上诉人孔玉军及其委托诉讼代理人桑凤珍到庭参加诉讼。原审被告赵合商贸公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。因原审被告赵苏平被羁押，本院到河北省女子监狱对其进行了询问。本案现已审理终结。赵志伟、李林霞的上诉请求：1、依法撤销邢台市桥东区人民法院(2018)冀0502民初376号民事判决书第一项中“被告赵志伟、李林霞应对上述借款本息承担连带清偿责任”，改判“驳回孔玉军对赵志伟、李林霞承担连带清偿责任的诉讼请求”；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人在保证期间内未要求上诉人承担保证责任，上诉人的保证责任已经免除，被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任于法无据，应予驳回。根据《借款协议书》，本案所涉借款于2015年9月16日届满，根据《担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，被上诉人应在主债务履行期届满之日起六个月内，也就是2016年3月15日之前要求上诉人承担保证责任，否则，其无权再向上诉人主张保证责任。虽然上诉人分别在2017年支付给被上诉人5000元和2000元，但均是在保证期届满之后，并不影响上诉人保证责任已经免除这一事实。被上诉人在原审提交的赵志伟出具的证明完全系赵志伟在被上诉人误导下对时间书写错误，被上诉人出具的收款证明可以充分证实5000元转账的实际发生时间并非2016年1月15日，而是2017年,故原审法院认定事实错误，直接导致上诉人对已经免除的保证责任重新向被上诉人承担连带清偿责任，严重损害上诉人的合法权益，应予改判。二、原审法院依据赵志伟的《证明》判决赵志伟、李林霞对借款本息承担连带清偿严重扩大责任。该《证明》为赵志伟书写，而赵志伟与李林霞作为两个独立的自然人，赵志伟并无权代表李林霞作出意思表示，故在被上诉人无任何证据证明其曾在六个月保证期间内要求李林霞承担保证责任的情况下，原审法院判决李林霞对本案借款承担连带责任于法无据，应予改判。三、赵苏平对本案所涉借款提供有物的担保，在保证期间未届满的情况下，上诉人承担保证责任也是对物的担保以外的债权承担保证责任，同时被上诉人放弃物的担保的，上诉人在其放弃权利的范围内免除保证责任。根据《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”赵苏平提供的房屋担保，其价值远远超过了借款44万元，不存在“以外的债权”，同时被上诉人怠于行使权利，放弃物的担保，上诉人不应对本案所涉借款承担连带清偿责任。综上，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。孔玉军答辩称，一、一审判决认定事实清楚，孔玉军在保证期间内已向上诉人主张权利，上诉人的保证责任不能免除。2015年9月16日借款到期后，孔玉军和殷某便开始找赵苏平催要借款，赵苏平失联以后，孔玉军和殷某遂找赵志伟夫妇催要借款，赵志伟当时还打了个欠条，告诉孔玉军如果找不到赵苏平，自己承担全部还款责任，并答应一定找到赵苏平。2015年10月，赵苏平找到了，欠条还给了赵志伟。赵苏平欠了别人很多钱，经常有好几个人跟着她。孔玉军和殷某怕赵苏平给不了钱，让赵苏平住到了巴厘岛酒店，还让两个人帮着她要外欠账。过了一段时间，也没要到钱。2015年11月，我们又找赵志伟、李林霞催要借款，他们签了个担保函。2016年春节前，赵苏平还是不能还款，我们又找赵志伟催款，赵志伟说没钱，孔玉军让他把房子无偿租给孔玉军使用，双方签订了租赁协议。2016年正月，赵苏平被抓，羁押在一看，孔玉军和殷某又找赵志伟要钱，赵志伟答应给钱，还让我们帮忙给他姐找律师，看她是否有没要回来的账。2016年3月，赵志伟就委托孔玉军妹妹做赵苏平的律师。本案起诉后，孔玉军找到赵志伟，赵志伟很清楚我们一直找他要钱是事实，孔玉军让其写证明，其没有任何异议，2018年3月29日写的那份证明中“2016年1月份，孔玉军在巴厘岛酒店找到我和我姐，追要欠款”符合事实，至于赵志伟给孔玉军的那5000元的时间，赵志伟在证明中那样写，具体付款时间答辩人也记不清了。综上，孔玉军在保证期间内向上诉人主张过权利，上诉人的保证责任不能免除，一审判决上诉人承担连带还款责任正确，应依法维持。二、李林霞应承担保证责任。赵志伟与李林霞系夫妻关系，2015年11月15日，孔玉军向二担保人催要借款，二人共同签署担保函。除此之外，殷某的证明，也足以说明孔玉军在保证期间内向保证人李林霞也主张过权利，李林霞的保证责任不能免除，一审判决李林霞承担连带还款责任正确，应依法维持。三、本案担保物权并未设立，保证人应承担全部借款的保证责任。本案借款，赵苏平虽承诺以其房产做抵押，但根据《物权法》第一百八十七条的规定，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，本案房产未办理抵押登记，故抵押权未设立。在抵押权未设立的情况下，保证人应在保证范围内对借款合同项下的全部借款本息承担连带还款责任。综上所述，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵苏平、赵合商贸公司未提交书面答辩意见。孔玉军向一审法院起诉请求：1、判令被告赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司偿还原告借款本金50万元及利息；2、判令被告赵志伟、李林霞承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2015年6月17日，殷某、原告孔玉军与被告赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司、赵志伟、李林霞签订借款协议书，约定由殷某、孔玉军向赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司提供借款50万元，资金占用费为月息4分，借款期限自2015年6月17日至2015年9月16日，被告赵志伟、李林霞对上述借款本金、资金占用费、违约金等负连带保证责任。借款协议签订后，原告孔玉军通过中国农业银行转给被告赵苏平人民币44万元。2017年3月12日，被告赵志伟出具证明：“我姐赵苏平借殷某、孔玉军50万元，作为担保人，我与家属李林霞于2016年元月15日和今天分别支付给孔玉军5000元、2000元，合计7000元。”2017年10月24日，殷某出具声明，认可本案借款全部由孔玉军出借，自愿放弃向赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司、赵志伟、李林霞主张该笔借款本息的权利，同意由孔玉军向赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司、赵志伟、李林霞主张借款合同项下全部借款本息。2018年3月29日，被告赵志伟再次出具证明，证明其于2016年1月15日给付孔玉军5000元。庭审中被告赵苏平主张除借款时原告已预先扣除3个月利息外，还支付给原告3个月利息，但未提交相关证据。被告赵志伟在庭审时主张已支付原告利息8000元，原告亦承认。被告赵志伟、李林霞系夫妻关系，双方于2007年8月24日结婚。一审法院认为，殷某、孔玉军与被告赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司、赵志伟、李林霞签订的借款协议，合法有效。殷某于2017年10月24日声明自愿放弃向本案被告主张借款本息的权利，并同意由原告孔玉军向本案被告主张借款协议项下的全部借款本息，系其真实意思表示，本院予以确认。借款协议签订后原告孔玉军通过银行转款方式转给被告赵苏平人民币44万元，应视为借款利息已预先在本金中扣除，根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借款期限届满后，被告赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司未按约定期限返还原告借款，已构成违约，故被告赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司应当偿还原告借款44万元。借款协议中双方约定的月利息4分，明显高于法律规定的民间借贷利率的上限，不符合法律规定，本院不予支持，被告赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司应当自借款之日起按年利率24%计算向原告支付利息，被告赵志伟已付的利息8000元应当从中扣除。借款协议中，原告与被告赵志伟、李林霞未约定保证期间，根据担保法规定，原告有权自借款期限届满之日起6个月内要求被告赵志伟、李林霞承担保证责任，保证期间为2015年9月16日至2016年3月16日，被告赵志伟出具的两份证明均证明其与妻子李林霞2016年1月15日给付原告5000元，2017年3月12日给付原告2000元，该证明足以证明原告在保证期间届满前已经要求被告赵志伟、李林霞承担保证责任，并从2016年1月15日起开始计算保证合同的诉讼时效，故被告赵志伟、李林霞不能免除保证责任，应当对本案借款本息承担连带清偿责任。综上，被告赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司应当偿还原告借款44万元及利息，被告赵志伟、李林霞应对上述借款本息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、判决生效后十日内，被告赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司偿还原告借款本金44万元及利息（自2015年6月17日始至判决履行完毕之日止按年利率24%计算。已付利息8000元从中扣除）。被告赵志伟、李林霞应对上述借款本息承担连带清偿责任；二、驳回原告孔玉军的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由被告赵苏平、邢台市赵合商贸有限公司、赵志伟、李林霞负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人赵志伟、李林霞与被上诉人孔玉军均提交了新证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人提交的证据有：证据一、2017年1月25日转账凭条、孔玉军收到证明、银行汇款回单、李某证明身份证复印件。拟证明5000元还款确切时间，是2017年1月25日转账、2017年1月27日到账，并不是2016年1月15日；证据二、2017年5月5日的转账凭条。拟证明2000元还款时间是2017年5月5日；证据三、微信转账截屏。拟证明1000元还款时间是2018年2月15日；以上证据明确了8000元的每一笔具体还款时间都是在保证期间届满之后，上诉人赵志伟的保证责任应免除；证据四、2018年3月29日赵志伟和孔玉军的电话录音。该录音证明被上诉人一审提交的2018年3月29日的证明是在被上诉人诱导下，由赵志伟向其出具的，所述内容并不是事实，5000元的支付时间，应当是2017年1月25日，原审提交的证明不属实，不具备证明的效力。除上述证据外，上诉人另申请证人李某出庭作证，拟证明内容与证据一证明内容一致。被上诉人提交的证据有：证据一、《担保函》一份。拟证明2015年11月15日，孔玉军及殷某向赵志伟、李林霞催要借款，他们二人签署《担保函》，证明孔玉军在保证期间内，向保证人主张过权利，保证人不能免除保证责任；证据二、《房屋租赁协议》一份。拟证明2016年1月19日，孔玉军向赵志伟催要借款，赵志伟与孔玉军签订无偿租赁协议。拟证明孔玉军在保证期间内向赵志伟主张过权利，赵志伟的保证责任不能免除；证据三、《授权委托书》、赵志伟与赵苏平关系《证明》、孔玉珍律师证复印件、孔玉军与孔玉珍关系《证明》各一份。拟证明2016年3月15日，赵志伟委托孔玉军妹妹孔玉珍为赵苏平的辩护人，并提供了其与赵苏平的身份关系证明，印证在保证期间内，孔玉军向赵志伟催要过借款，赵志伟2018年3月29日书写的《证明》是真实的，证据四、殷某出具《证明》一份。拟证明自2015年10月至2016年3月，殷某和孔玉军向赵志伟及李林霞催要借款的事实。以上证据综合证明，孔玉军在保证期间内，向保证人赵志伟、李林霞催要过借款，保证期间从债权人主张权利时转为诉讼时效期间，孔玉军向法院起诉未超过保证诉讼时效，保证人的保证责任不能免除，应依法承担连带还款责任。除上述证据外，被上诉人另申请证人殷某出庭作证，以证实在借款到期后，其与孔玉军曾多次向二上诉人催要借款的事实。对上诉人提交的证据，被上诉人孔玉军质证认为：对证据一、二、三均无异议，但该证据不能证明被上诉人在保证期间内没有向上诉人主张权利，只能证明被上诉人在保证期间内向其主张权利以后，上诉人在之后还款，如果没有被上诉人的多次催要上诉人是不会主动还款的；对证据四，有异议，该证据属于电子证据，是在被上诉人不知情的情况下偷录制的，有些话是被上诉人说的，有些不是，有删减剪辑的可能，不能作为有效证据使用，退一步讲即便该录制的内容是真实的，也不能证明上诉人在2018年3月29日、2017年3月12日出具的《证明》是在胁迫诱导下出具的，不能达到上诉人的证明目的，而根据我提供的赵志伟本人与孔玉珍律师签订的《授权委托书》，签署时间为2016年3月15日，也足以说明被上诉人在2016年1月份向赵志伟及李林霞催要借款的事实；对证人李某的证言，李某代替赵志伟给我打了5000元，对其证明认可。对被上诉人提交的证据，上诉人质证认为：对证据一，它实际形成的时间和借款协议书是同一天，《担保函》上的日期并非原始形成，而是后填写的，并且《担保函》的内容不能反映被上诉人有催要借款的意思表示；对证据二、三，与本案无关；对证据四，殷某的证明的意见同刚才证人证言的质证意见；对证人殷某当庭所作证言，其作为借款协议显示的共同出借人，与本案有极大的利害关系，故对其证言在没有其他证据予以佐证的情况下，不应当予以采信，而应以赵志伟在二审提交的书证为准。赵苏平对上诉人二审提交的证据均认可；对被上诉人二审期间提交的证据，其质证认为：对证据一，《担保函》中李林霞的签字可能是别人代签，对该函落款时间有异议，应是后来写的，其只在签订借款协议时在场，其余都不在场；对证据二、其对《房屋租赁协议》的事不知情，后在提审时听说该房现在孔玉军住着；对证据三中提及的孔玉珍，其称认识，是她的律师之一，是孔玉军的亲妹妹；对殷某的书证和出庭证言，其称对殷某所述事情经过等事情不清楚，在借款到期后，殷某多次向其催要，其也积极想办法，但在其被捕入狱后，此事搁置，其对借款事实没有异议。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案中，当事人对借款事实没有异议，借款协议合法有效，依法应受法律保护。对赵志伟和李林霞是否应对借款本息承担连带保证责任问题。《中华人民共和国担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，《关于适用若干问题的解释》34条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。本案借款协议约定，赵志伟、李林霞对借款协议所有款项承担连带保证责任且未约定保证期间，故孔玉军有权自借款期限届满之日起六个月内要求二保证人承担保证责任，保证期间为2015年9月16日至2016年3月16日。综合全案证据，孔玉军提交的《借款协议书》、《担保函》、《房屋租赁协议》、赵志伟为其出具的两份《证明》等证据，与赵志伟、李林霞偿还部分利息的事实及殷某出庭所作证言并结合当事人陈述，可以相互印证，能够证实孔玉军在保证期间内曾向赵志伟、李林霞主张权利的事实，对上述证据的证明力本院予以采信。鉴于此，孔玉军诉请由赵志伟、李林霞承担连带保证责任，符合相关法律规定应予支持。赵志伟、李林霞以孔玉军未在保证期间内向其主张权利且所偿还款项均是在保证期间届满之后等为由，主张应免除其保证责任理据不足，原审法院判由二人承担连带保证责任并无不当。至于上诉人另诉称其即使承担保证责任也仅是对物的担保以外的债务承担保证责任的主张，因涉案借款协议中虽然约定了房屋抵押担保，但并未进行抵押登记，故抵押物权尚未设立，在此情况下，被上诉人孔玉军向上诉人赵志伟、李林霞主张权利并无不妥，对上诉人的该项主张本院亦不予支持。综上所述，上诉人赵志伟、李林霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人赵志伟、李林霞各负担4400元。本判决为终审判决。审判长 武 洁审判员 郑延铎审判员 刘素娟二〇一八年十月二十五日法官助理张伟超书记员袁方