江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6912号上诉人（原审被告）：南京华东高科环境工程有限公司，住所地南京化学工业园区方水路**-121。法定代表人：王强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王兴安，江苏德擎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李波，男，1977年9月13日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：李育新，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘庭，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王跃琴，女，1970年6月13日出生，汉族，江苏金陵宝华储运有限公司员工，住南京市栖霞区。被上诉人（原审第三人）：罗俊，男，1981年12月21日出生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审第三人）：罗晶晶，男，1989年9月10日出生，汉族，住南京市。上诉人南京华东高科环境工程有限公司（以下简称华东高科公司）因与被上诉人李波、王跃琴、罗俊、罗晶晶民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华东工程公司的法定代表人王强及其委托诉讼代理人王兴安，被上诉人李波的委托诉讼代理人李育新、刘庭到庭参加诉讼，被上诉人王跃琴、罗俊、罗晶晶经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人华东高科公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李波的诉讼请求；本案诉讼费用由李波承担。事实与理由：1.李波与王强之间确实存在以华东高科公司苗木抵债的事实。虽然双方没有签订书面协议，但双方之间的短信记录，基本都是涉及以苗木抵债的事实，短信中多次提到“拖树”“还钱”“罗俊”等内容。2.华东高科公司与罗俊之间没有债务关系，至于王强与罗俊之间是否存在债务关系与华东高科公司无关，华东高科公司从来没有与罗俊约定过以苗木抵债。南京市钟山公证处（2016）宁钟证民内字第5378号公证书，对罗俊发给王强的短信记录进行了公证，罗俊根本未提及其与王强之间的债权债务，也未提及拖树抵王强与其之间的债务，相反罗俊要王强有问题直接给李总电话说清楚，故罗俊陈述其与罗晶晶拖树是用于偿还王强欠其款项不成立。3.一审中，李波对南京市钟山公证处（2016）宁钟证民内字第3680号公证书的质证意见是认可其本人发给王强的短信，不认可短信中提及以苗木抵债的事，但李波对短信内容没有做出合理解释。李波也认可他与罗俊都是王强的债主，和罗俊一起向王强要过钱，曾经联系过王强以苗木抵债的事。退一步讲，即使罗俊与王强之间存在34万元债务，罗俊拖树苗以物抵债的行为也是其与李波共同所为，因为罗俊在短信中特别强调要王强有问题给李总打电话。4.罗俊提交给一审法院的书面陈述称，王强的借条是2012年、2013年出具的，后王强长时间不还，在2014或2015年重新换过借条，否认李波与其一起向王强催要过借款，并称拖树是2014年上半年的事，12月也拖过，之后没有再拖过。罗俊的陈述明显是虚假陈述，首先，罗俊提交的是借款合同和收条，不是所谓的借条，落款时间是2013年5月13日；其次，拖树的事发生在2014年下半年至2015年上半年，有罗俊、罗晶晶签字单为证；再次，李波认可其与罗俊一起向王强要过钱，罗俊却极力否认。一审对该重要事实没有审查清楚，判决错误。被上诉人李波辩称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分，请求二审法院依法维持原判。被上诉人王跃琴、罗俊、罗晶晶未发表答辩意见。李波向一审法院起诉请求：1.判令华东高科公司归还借款本金65万元及利息（按同期银行贷款利率四倍计算自2013年5月20日起至实际归还之日止）；2.判令王跃琴对借款本金65万元及利息承担连带保证责任；3.判令华东高科公司承担诉讼费用。一审法院认定事实，2013年5月17日，华东高科公司及其法定代表人王强（均为甲方）与王跃琴（丙方）签订了《借款合同》一份，约定甲方向乙方（未约定）借款20万元，借款用于归还工商银行贷款，借款期限自2013年5月17日至2013年6月2日，每日利率为0.4%，丙方为甲方向乙方的借款承担连带保证责任，保证范围包括但不限于借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金和诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费等实现债权的费用，同时丙方将坐落于南京市栖霞区枫林新寓01幢1单元202室房屋（以下简称202室房屋）的房屋所有权证和土地使用权证抵押给乙方，作为甲方归还借款的担保，甲方选择一次还本付息、利随本清的还款方式。该合同落款处乙方为空白，甲方由王强签字，并盖有华东高科公司印章，丙方由王跃琴签字。同日，李波向王强账户转入60万元，其中20万元是该笔借款。2013年5月20日，华东高科公司及其法定代表人（均为甲方）与王跃琴（丙方）签订了《借款合同》一份，约定甲方向乙方（未约定）借款45万元，借款用于归还工商银行贷款，借款期限自2013年5月20日至2013年6月5日，每日利率为0.35%，丙方为甲方向乙方的借款提供连带责任保证，丙方的保证范围及甲方的还款方式同上述2013年5月17日的《借款合同》，同时丙方以202室房屋的房屋所有权证和土地使用权证抵押给乙方，作为还款担保。该合同落款处乙方同样为空白，甲方由王强签字，盖有华东高科公司印章，丙方由王跃琴签字。同日，李波向王强账户转账43万元，王强及华东高科公司出具收条，载明收到李波现金45万元，用于归还工商银行贷款。双方存在争议的证据及事实如下：本案的争议焦点一：李波与华东高科公司是否口头约定以苗木抵债，李波是否安排了第三人罗俊、罗晶晶从华东高科公司拖走树苗用于清偿案涉债务。李波认为，不存在以苗木抵债的事实，李波没有拖过华东高科公司的树苗，也没有委托过任何人去拖过树苗。华东高科公司认为，双方口头约定了以苗木抵债，李波李波安排罗俊、罗晶晶从华东高科公司拖走树苗，案涉债务已清偿完毕。第三人罗俊认为，其与罗晶晶拖树苗是王强偿还欠自己的钱款，李波未让其和罗晶晶去王强的苗圃拖树苗来偿还李波的债务。第三人罗晶晶认为，拖的树苗是罗俊与王强之间以苗抵债，李波没有委托过其拖树苗。本案的争议焦点二：王跃琴是否应承担连带保证责任。李波认为，王跃琴作为担保人应当对案涉借款本金及利息承担连带偿还责任。王跃琴认为，李波从未向王跃琴主张过任何的权利，王跃琴不应承担担保责任。针对上述争议焦点，华东高科公司、王跃琴提供了以下证据：1.江苏省南京市钟山公证处（2015）宁钟证民内字第3680号公证书，是对李波与王强的短信记录进行的公证，证明借款到期未能归还之后，李波安排罗俊等人在其溧水的苗圃拖走了价值280余万元的苗木，苗木价款已远远超过了借款的本金和合法利息；罗俊与王强的短信记录，罗晶晶与王强的短信记录，证明罗俊、罗晶晶与李波是一起的，平时李波的借款也由罗俊负责向王强催要。上述短信能证明王强与李波商定用公司在溧水的苗木抵偿对李波的借款，李波安排罗俊和罗晶晶具体负责苗木的接收，李波共在溧水挖走了280余万元的苗木，在李波与王强的短信当中，王强承认罗俊、罗晶晶将苗木出售之后将钱打入李波的银行卡中。2.罗俊的名片，证明罗俊与李波认识，且是李波公司的销售总监，王强的借款，平时也是由罗俊代李波向王强催要。3.发货单及收条，证明李波安排罗俊和罗晶晶在华东高科公司挖走了280余万元的苗木，发货单及收条都有罗俊和罗晶晶的签字，并且通过前面的短信，证明该款项罗俊、罗晶晶已经打入李波的银行卡。4.报价单，证明李波安排罗俊、罗晶晶挖走的苗木，按当时的市价打八折，是2865232元。5.苗木统计表，证明被李波挖走的苗木品种、规格及单价、总价。6.担保人王跃琴的202室房产证、土地证，证明担保人为王强所担保的两笔借款，在王强用苗木抵偿之后，李波归还了担保人的两证。7.证人高某、张某证言。高某称：其系华东高科公司溧水苗圃的负责人，李波一开始安排罗俊、罗晶晶前去公司挖苗木，因为没有华东高科公司的手续，高某没有同意，后罗俊、罗晶晶威胁高某，高某便将情况向王强反映，王强电话告知高某，称已经协商好了，同意按市场价的八折用苗木向李波抵债，后来罗俊、罗晶晶来挖苗，高某给他们挖了相应的苗木，关于欠款，王强告诉高某欠款为一百零几万元，但罗俊、罗晶晶挖了两三百万元的苗，王强便让高某通知挖苗的人停下来。张某称：其系华东高科公司的技术员，专门负责量树和田间管理，有两位姓罗的人前去挖苗，由张某丈量。华东高科公司认为证人证言与证据1相互印证，证明双方协商用苗木抵债。8.苗木报价材料，证实苗木的价格。李波对华东高科公司、王跃琴提供的证据，质证意见如下：1.对于证据1，公证书不能证明以苗抵债的事实，李波和罗俊以前就认识，后来在一起聊天时得知王强也欠罗俊的钱，两人均是王强的债主，所以有时一起向王强要钱，曾经联络过王强以树苗抵债的事情，但是李波一直没有与王强达成一致意见，李波也从来没有拖过王强的树苗，也没有委托其他人去拖过树苗。听说罗俊曾拖过王强的树苗，李波认为是王强抵罗俊的债务，所以李波在短信中提及到以苗抵债的事情是很正常的。对于证据1中的短信记录的真实性不认可。2.对于证据2，李波是个人，并不是公司，故华东高科公司所述罗俊是李波公司的员工，与本案无关。3.对于证据3、4、5不认可，没有李波的签字，也没有李波委托他人办此事的委托书。4.对于证据6，李波从来没有拿过担保人王跃琴的房屋两证。5.对于证据7，李波不认识两名证人，也没有电话联系过，两名证人是华东高科公司的员工，其证言不能被采信，李波从未委托他人去拖过苗木。6.对于证据8，不予认可。罗俊提供了以下证据：借款合同以及收条复印件各一份，证实王强与罗俊于2013年5月13日签订借款合同，借款金额为34万元。同日，王强出具收条，收到罗俊现金34万元。罗晶晶提供了其书写的情况说明一份，证实其堂哥罗俊说王强欠他的钱，罗俊曾经带其去王强的苗圃拖过树苗，听他们的意思是以树苗抵债，拖的树苗一共卖了不到15万元。其不认识王强，听罗俊说好像王强也欠李波的钱，拖的树苗是罗俊与王强之间以苗抵债，好像和李波没有关系，李波没有委托过其拖树苗。李波对罗俊、罗晶晶提供的证据，质证意见如下：1.对于罗俊提供的证据的真实性没有异议，更证明了罗俊拖王强的树苗是因为罗俊与王强之间存在债权债务关系。2.对于罗晶晶提供的情况说明没有异议，李波与罗晶晶确实不认识，但是认识罗俊。华东高科公司、王跃琴对罗俊、罗晶晶提供的证据，质证意见如下：1.对于罗俊提供的证据的真实性不予认可，借款并没有实际发生，该合同上的签字是罗俊控制王强，要王强签字的，收条也是控制王强写的，王强差案外人杨小雨20万元，到期没有归还，后罗俊、杨小雨要王强出具了该份借款合同和收条，34万元是本金加利息。2.对于罗晶晶提供的情况说明的真实性和内容均不予认可，可以肯定的是王强不认识罗晶晶。在本案审理过程中，罗俊向一审法院陈述，王强于2012年或者2013年向其借款34万元，其以现金出借，后王强让其去溧水拖树苗抵债，其和堂弟罗晶晶去拖树苗，每次都有签字，拖的树苗卖了约15万元。李波未让其和罗晶晶去王强的苗圃拖树苗用于偿还李波的债务，其也没有听说李波从王强的苗圃拖过树苗，也没有帮李波向王强要过债。李波对罗俊的陈述没有异议，与李波陈述一致，罗俊陈述树苗卖了15万元左右，还有将近20万元的差额，所以李波认为华东高科公司说的苗木的价值为280余万元没有依据，罗俊拖走华东高科公司的树苗与李波没有任何关系。华东高科公司、王跃琴对罗俊陈述的内容不予认可，罗俊说王强的借条是2012年、2013年出具的，在2014年、2015年更换，但是借款合同仍是2013年的，罗俊的陈述虚假。罗俊陈述是在2014年上半年，还有12月拖了树苗，其余时间未拖树苗，但是通过华东高科公司提交的证据可以看出，2014年8月至2015年3月罗俊一直在拖华东高科公司的树苗，所以该部分陈述也是虚假的。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。双方对借款事实和担保事实均无异议，一审法院予以认定。该两笔借款的履行期限均已届满，华东高科公司应当按照合同约定的还款时间承担还款义务。针对争议焦点一，华东高科公司是否已用苗木清偿了借款。对此，华东高科公司、王跃琴提供了短信记录、罗俊和罗晶晶签名的拖走苗木的单据、华东高科公司工作人员的证言等证据证实其已用苗木清偿借款的辩称意见。李波对此不予认可。经查，华东高科公司、王跃琴提供的短信记录，并不足以证明李波安排罗俊、罗晶晶具体实施以苗木抵债的事实；罗俊和罗晶晶均述称拖走的苗木是用于抵偿王强欠罗俊的借款，与李波无关；两名证人均系华东高科公司的工作人员，双方之间存在利害关系。一审法院认为，华东高科公司提供的上述证据并不能充分证明李波与华东高科公司或王强之间就苗木清偿借款达成了合意，也无法证明其已用苗木抵偿了本案借款，故对其抗辩意见一审法院不予采纳。因华东高科公司未能偿还借款，故对李波要求华东高科公司归还借款本金65万元的诉讼请求，一审法院予以支持。因合同约定的利率超过法律规定标准，李波要求华东高科公司自2013年5月20日起按银行同期贷款利率四倍标准支付利息，并不违反法律规定，一审法院予以支持。针对争议焦点二，一审法院认为，《借款合同》未约定保证期间，故李波应自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，王跃琴辩称李波未在保证期间内向其主张权利，而李波并无证据证明其在两份《借款合同》约定的借款到期日起六个月内向王跃琴主张权利，故对李波要求王跃琴承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、南京华东高科环境工程有限公司于判决生效之日起十日内归还李波借款本金65万元，并自2013年5月20日起按中国人民银行同期贷款利率四倍标准支付利息至本金实际清偿之日止；二、驳回李波对王跃琴的诉讼请求。一审查明的无争议事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。本院另查明，2014年8月28日，李波发短信给王强称：“王强，今天本来我是找你签苗木采购合同的，你他妈非要作……”“你要是怕皮肉受苦。我会保证小雨、罗俊不会动你。但只限今天。”2015年3月6日，王强发短信给李波称：“李总，打扰了，前几天不是协调好了吗？怎么小罗明天一早还要强行挖90棵树？请方便回个电话。”李波回复：“这是之前他谈好的。我这几天出差。这些之后先停一下吧。”后又发短信称：“你拿地头人来压我啊。看这个意思我答应不答应都不能起树是吧。你试试。”王强又称：“前几天见面你说你的卡上只有35万，我当时没多想，回来后我反应过来的，2万多棵树你只收到了35万，17.5元/棵树，这是什么事啊，你觉得正常吗李总？”李波回复：“正不正常我管不了。我没时间算这些帐。你可以按你的算法。我之所以答应你也是不想我们彼此损耗太大。但是你说地头不让走树这是什么意思。我不管你们什么事。我关心的是我们的帐何时能算完。”王强称：“千万不要为了90棵树挡了我跟大队的回旋时间，得不偿失啊，李总。”李波回复：“我挡你事情了吗，你不少钱不还我会拖你的树，你和大队什么意思关我什么事。别废话了。这些是之前谈好的，后面不拖可以。”一审中，华东高科公司提交了罗俊或罗晶晶作为收货人或经手人签字的发货单23份、送货单1份、出库单9份、收条2份，以及华东高科公司制作的统计表、南京市园林局2009年11月的苗木指导价格手册，拟证明李波已指示罗俊、罗晶晶从华东高科公司溧水苗圃拖走18106棵树，总价2865232元。对此，华东高科公司认可以被拖走的案涉苗木抵偿债务，包括华东高科公司法定代表人王强欠李波的借款40万元【李波另案起诉王强，该案二审案号为(2018）苏01民终2032号】及本案65万元借款。二审中，王强当庭陈述：“因为欠李波的钱未还，2014年春节后我与一位姓赵的同事一起去李波的办公室谈。李波说你那么多苗木，要么你自己卖，要么我来想办法给你卖，你给我一个合理的价格。我说按我们公司对外报价的八折，如果不行可以按照七折计算。我们商量先把105万元的本金（包括王强和华东高科公司欠李波的）处理完，利息后面再说。商量好之后李波就安排罗俊、罗晶晶去拖树苗，罗俊是李波公司的员工，罗晶晶是江浦的，我都见过。拖树苗时间在2014年8月至2015年3月初。罗俊和罗晶晶拖走的树苗价值达到200万元时，我跟苗圃的人说他们每次拖的数字要告诉我，后来拖的树苗价值达280万元时我通知苗圃不能让他们拖了，就产生了纠纷。2015年春节前后我去李波的办公室跟李波对账，我说拖的树苗已经价值280万元了，李波说只收到了30多万元，我说不可能，是李波的人出了问题。”在(2018）苏01民终2032号案件审理中，王强申请本院调取南京市建设工程造价管理处保存的2014年、2015年《南京工程造价管理》合订本，并申请依据其举证的发货单、送货单、出库单、收条及发货数量统计表中的苗木名称、数量、规格，以及上述合订本中记录的相关苗木价格信息，对案涉苗木被拖走时的市场价值进行鉴定。本院依法向南京市建设工程造价管理处调取了2014年、2015年《南京工程造价管理》合订本，组织当事人进行了质证，并准许了王强提出的鉴定申请。2018年9月25日，中证房地产评估造价集团有限公司受本院委托作出中证（鉴）估字（2018）第0016号资产评估报告书，评估结论如下：江苏省南京市中级人民法院委托司法鉴定涉及的苗木在苗木发货单（出库单）载明日期的评估值为4592018元。王强对上述评估报告书没有异议，李波对上述评估报告书不予认可，认为与本案无关，罗俊、罗晶晶经本院传唤未到庭对上述评估报告书发表质证意见。上述事实，有华东高科公司一审中提交的公证书、发货单、出库单、收条，一、二审庭审笔录、询问笔录，中证（鉴）估字（2018）第0016号资产评估报告书等证据在卷为证。二审争议焦点为：华东高科公司与李波之间有无达成以物抵债协议；如双方达成协议，协议有无实际履行。本院认为，华东高科公司提供的证据足以证明其与李波就案涉债务达成了以物抵债协议并已实际履行，理由如下：虽然双方没有就以物抵债签订书面协议，但根据法律规定，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，双方之间的合同成立。李波否认罗俊、罗晶晶前往华东高科公司的苗圃拖走苗木是受其指示，并称其与罗俊除了同是王强的债权人，相互之间没有关系，但根据王强提供的其与李波、罗俊之间的短信记录，可明显看出李波指示罗俊去找王强，短信中亦提到了“地头”“起树”“拖树”等。虽然罗俊提交了其与王强之间的借款合同及收条，该债务是否真实并不在本案审理范围，但罗俊并未提供证据证明其与王强之间达成了以物抵债协议，相反在短信中让王强“有问题你直接给李总电话说清楚就行”。结合当事人陈述以及当事人之间的关系，本院认为华东高科公司主张罗俊、罗晶晶从华东高科公司拖走苗木系用于抵偿欠李波债务的事实已达到高度盖然性，本院依法予以认定。关于华东高科公司主张案涉债务已用相关苗木抵偿完毕，由于双方没有就抵债的苗木数量及价格进行对账确认，故抵债的苗木价值应当依法予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。关于被拖走用于抵债的苗木数量，华东高科公司已经提供相应证据予以证明；关于用于抵债的苗木的价格，华东高科公司提出愿意按照对外报价的七折计算，但李波对王强举证的报价并不认可，现有证据也不能证明双方曾就抵债苗木的价格达成一致约定。故依照法律规定，应当按照双方达成以物抵债协议时当地的市场价格予以认定。经王强提出申请，本院依法委托鉴定机构对案涉抵债苗木当时的市场价值进行评估鉴定。经评估鉴定，案涉苗木在发货单、出库单载明日期的评估价值为4592018元，华东高科公司同意按照评估鉴定得出的价值的七折计算苗木抵债金额。上述评估价值按照七折计算，仍高于华东高科公司在诉讼中主张的抵债苗木价值280万余元，故华东高科公司主张案涉债务已经通过以物抵债的方式清偿完毕，本院予以采信。综上，华东高科公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初1663号民事判决；二、驳回李波的诉讼请求。一审案件受理费10300元、公告费300元，合计10600元，由李波负担；二审案件受理费10300元，由李波负担（二审案件受理费已由华东高科公司预交，李波应在判决生效后十日内直接向华东高科公司给付）。本判决为终审判决。审判长  罗正华审判员  毕宣红审判员  陈 戎二〇一八年十月二十三日书记员  刘雨晴