江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终6615号上诉人（原审原告）：昆山锆仕特模具有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇玉城北路****房。法定代表人：罗楚君，总经理。委托诉讼代理人：倪隽，江苏21世纪众仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高爱萍，女，1989年12月11日出生，汉族，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：唐天宝，江苏季沛律师事务所律师。上诉人昆山锆仕特模具有限公司（以下简称锆仕特公司）与被上诉人高爱萍劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初15870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。锆仕特公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审。事实与理由：一、关于解除劳动合同的合法性，2016年10月锆仕特公司考虑到高爱萍客户减少(仅剩一家外贸客户)、收入减少，经高爱萍同意后将部分国内业务移交高爱萍维护并给予加薪2500元，2017年3月高爱萍以不适应国内业务为由退出。在这种情况下锆仕特公司作出了调整工作岗位、薪资不变的决定。锆仕特公司认为此决定完全合情合理合法。高爱萍无正当理由拒不服从公司的安排，经再三通知仍然不去新岗位报到上班，锆仕特公司无奈才根据公司规章制度作出了解除的决定，该解除决定符合法律规定，属于用人单位的用工自主权。二、关于拖欠工资，高爱萍提供的2016年10月“员工薪酬异动申请表”明确表明增加工资2500元是因为高爱萍工作内容增加了国内贸易而增加的薪酬，后高爱萍认为不适应国内贸易而退出后，理应恢复原工资待遇，因此锆仕特公司认为不存在拖欠工资一说。退一步而言，高爱萍2017年3月缺勤7.5天、4月缺勤1天、5月缺勤3天，也应扣除2144.44元，原判也应该根据高爱萍的实际考勤记录扣除其缺勤的部分。锆仕特公司从来没有按1820元的基本工资向高爱萍发放工资，不知原审如何认定2017年5月锆仕特公司按基本工资1820元发放工资。三、关于加班费，高爱萍工作是外贸销售和服务，其工作时间上是灵活的，公司向其发放的工资远高于劳动合同约定的工资，已经包含了加班费。四、关于提成，高爱萍提出的提成工资部分总到帐951780.67元，应付提成6502.69元，锆仕特公司已分别于2017年1、2、3、4、5月支付5449.15元，仅余2017年5月19日瑞祥公司到帐175590元的提成款1053.54元未支付。五、高爱萍在职期间设立与锆仕特公司经营范围相同的公司，其行为十分恶劣。高爱萍则表示服从原判。锆仕特公司向一审法院起诉请求：1.判决锆仕特公司不支付高爱萍赔偿金68633元；2.判决锆仕特公司不支付高爱萍2017年4月至5月克扣工资5180元；3.判决锆仕特公司不支付高爱萍2015年7月11日至2017年6月12日的加班工资9758.49元；4.判决锆仕特公司不支付提成款6500元；5.本案诉讼费由高爱萍承担。一审法院认定事实：高爱萍毕业于南通职业大学应用日语专业，并取得日语能力认定书。高爱萍于2012年7月锆仕特公司的关联公司昆山科海模具有限公司处,岗位为销售。2017年2月，高爱萍（乙方）与锆仕特公司（甲方）重新签订劳动合同，合同约定：一、甲乙双方约定按下列A种方式确定劳动合同期限：A、有固定期限的劳动合同自2017年2月1日起至2018年1月31日止……二、（一）、乙方根据甲方要求，经过协商，从事员工工作……甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位……三、（一）甲乙经协商确认执行A条款，A、每周工作五日，每天工作八小时……五、（三）经甲乙双方协商一致，实行计时工资制，乙方的正常工作时间工资报酬为1820元／月，乙方加班工资的计发基数，双方约定为1820元。自2012年入职起，高爱萍工作地点未发生变化,实际工作岗位为国贸部业务专员，该部门有员工2人，即本案高爱萍以及另案高爱萍王莹。2017年5月，锆仕特公司作出执行董事决定，决定撤销国贸部，将原部门员工做调岗处理，工资待遇不变。2017年6月1日，锆仕特公司发出《岗位调离通告》，言明因公司出口量太少，不足以支撑部门运作成本，经研究决定，撤销国际贸易部，部门原有岗位人员做相应调整，自6月2日起，高爱萍调入生产办公室负责生产计划制单工作。2017年6月3日，锆仕特公司发出《催督上岗通知》，催促高爱萍到指定岗位上班。2017年6月11日，锆仕特公司以高爱萍未到岗上班，根据《员工手册》第四章第二条、第九章第七十九条规定，对高爱萍作出旷工自动离职处理。锆仕特公司所依据的《员工手册》系昆山科海模具有限公司《员工手册》，该员工手册第四章第二条规定“服从上级的工作安排和指挥，明确自己的工作职责权限范围，并认真完成”，第九章第七十九条规定“员工当月旷工一天者……连续旷工三天以上者，作自动离职处理，不计发当月工资”。依据高爱萍打卡记录显示，高爱萍2017年6月1日至6月3日、6月5日至6月9日、6月11日有正常上下班打卡记录。审理中，高爱萍提供2017年5月31日至2017年6月11日的录音9段，录音内容为高爱萍以及另案劳动者王莹就调岗、索要劳动合同事宜与公司工作人员进行对话，在录音中，公司工作人员认可所销售货品存在货期以及质量问题。此外，高爱萍陈述锆仕特公司在发布调岗通知前，曾在2017年5月31日与高爱萍进行协商，但高爱萍明确表示不同意，高爱萍另陈述，2017年3月份之后，仅有一个国外客户。据工资条记载，高爱萍2015年7月至2016年10月基本工资及出勤工资为4000元/月，加班工资为0；2016年11月基本工资及出勤工资为6500元/月，加班工资为0；2016年12月至2017年1月基本月薪为5000元，无加班工资项目，仲裁阶段，高爱萍对2017年1月工资单中的基本工资数额无异议。2017年2月基本月薪为5000元，2月、3月工资中无加班工资项目，2017年3月、4月基本月薪为3000元，2017年5月基本月薪为1820元/月。2017年6月，锆仕特公司向高爱萍发放2690.15元。另依据银行明细记载，高爱萍2016年6月至2017年3月实发工资共计68633.02元，月平均工资为6863.3元。另依据考勤记录记载，高爱萍自2015年7月11日至2017年6月份期间，在扣除1小时的合理用餐时间后，共存在66个双休日加班，合计441个小时（排除仅有单次刷卡记录的天数），平均双休日加班时数为6.68小时/天。此外，锆仕特公司未提供高爱萍2016年9月29日至2016年10月31日期间的考勤记录，按照上述平均数推定，此期间加班时数合计33.4小时。关于提成，高爱萍明确其主张的提成为2017年3月1日之后的国外订单部分。审理中，高爱萍陈述国外老客户订单的提成比例为千分之六，国内老客户1000000元内的订单无单独提成，包含在固定薪资内，超出1000000元的提成比例为千分之六，而新客户的提成则均为千分之八。锆仕特公司则陈述国外订单的提成比例为千分之六，国内订单超过1000000元再计提成，新开发客户提成比例亦为千分之六。而依据锆仕特公司提供的高爱萍2015年6月至2017年5月佣金表（缺少2016年3月、5月）记载，2015年6月至2017年1月（缺少2016年3月、5月）期间，高爱萍的提成比例包括千分之六、千分之八两种；2017年2月至2017年5月期间，高爱萍的提成比例均为千分之六。关于国外订单部分，高爱萍主张1笔订单的提成，即客户名称为“瑞祥”的订单。高爱萍因与锆仕特公司劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求锆仕特公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金75360元；2.2017年4月至2017年6月克扣工资11465.85元；3.2015年6月至2017年6月12日加班费52353元；4.拖欠提成款6500元；5.拖欠工龄奖1600元。该委于2017年8月16日作出裁决：锆仕特公司支付高爱萍违法解除劳动合同赔偿金68633元、2017年4月至5月克扣工资5180元、2015年7月11日至2017年6月12日加班费9758.49元、提成款6500元，对高爱萍其他申请不予支持。该裁决非终局裁决，锆仕特公司不服，诉至一审法院。以上事实由仲裁裁决书、员工手册、个人简历、执行董事决定、岗位调离通告、通知、电子回单、佣金表、订单明细、录音及文字整理、毕业证书等证据为证。一审法院认为，用人单位享有用工自主权，其以业务调整、企业生产经营发生变化为由对劳动者岗位进行调整的，应当就调岗的必要性、合理性进行举证说明，也应当充分听取劳动者的意见，确实需要调岗的，应当尽量保持岗位的关联性，同时帮助劳动者进行适应。依据高爱萍的陈述，2017年3月份之后，其与另案高爱萍王莹均仅有一个国外客户，故可以认定锆仕特公司作出撤销国贸部门的决定具备一定的事实基础，应当属于自主经营的范畴。但是，在对高爱萍进行调整时，锆仕特公司仍然应当充分考虑调动岗位之间的关联性，高爱萍此前系从事外贸工作，主要根据订单金额领取相应提成，属于销售类岗位，但锆仕特公司所安排的新岗位系生产管理，二者具有明显差别，故岗位之间缺乏关联度。另外，关于锆仕特公司所称的旷工，依据打卡记录记载，高爱萍在2017年6月1日至6月3日、6月5日至6月9日、6月11日有正常上下班打卡记录，因此，在这段双方仍未就调岗一事协商一致的特殊期间，锆仕特公司以旷工三天为由解除劳动关系，既无事实依据，也缺乏合理性，故一审法院认定锆仕特公司系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金，关于赔偿金的工资计算标准，因高爱萍对2017年3月之前的工资发放并无异议，一审法院按照2016年6月至2017年3月的平均工资金额6863.3元/月予以核算，经计算，锆仕特公司应支付高爱萍赔偿金68633元。关于高爱萍主张的拖欠工资，依据锆仕特公司所提供的工资表，锆仕特公司在2017年4月系按照基本工资3000元/月的标准支付工资，该金额低于此前高爱萍5000元/月的工资标准，故锆仕特公司应当对2017年4月的工资差额予以补足，金额为2000元。关于高爱萍主张的2017年5月份的工资，锆仕特公司系按基本工资1820元/月的标准进行发放，故其应当补足差额3180元，以上工资差额合计5180元。关于2017年6月份工资，高爱萍对此项仲裁裁决未提出异议，一审法院予以确认。又因锆仕特公司已于2017年6月向高爱萍支付了2690.15元，经抵扣，锆仕特公司还应支付2489.85元。关于加班费，高爱萍已明确其主张的是双休日加班费。用人单位保存工资支付凭证期限为两年，故仲裁核算两年内加班费并无不当（2015年7月11日至2017年6月12日）依据双方劳动合同约定，加班费基数应为本市最低工资标准，故一审法院认定2015年7月11日至2015年12月31日至的加班费基数为1680元/月，2016年1月1日至2017年6月12日的加班费基数为1820元/月。经计算，锆仕特公司应支付高爱萍2015年7月11日至2017年6月12日期间双休日加班费9758.49元。关于提成款，对于高爱萍主张的国外订单，锆仕特公司对该客户订单并无异议，一审法院予以确认。关于提成比例，依据锆仕特公司所提供的佣金表以及高爱萍陈述，均未低于千分之六的比例，一审法院据此核算。虽然锆仕特公司称已将相应提成发放给高爱萍，但是佣金表仅能确认提成计算，不能作为发放依据，现锆仕特公司未就提成发放事实进行举证，一审法院不予采信，由于高爱萍主张的具体订单金额以及比例均与锆仕特公司举证的明细相符，故一审法院对高爱萍主张予以支持，锆仕特公司应支付高爱萍提成款6500元。以上三项金额合计87381.34元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条的规定，判决：昆山锆仕特模具有限公司于判决生效后十日内支付高爱萍违法解除劳动合同赔偿金、拖欠工资、双休日加班费、提成款四项合计87381.34元。案件受理费10元，由昆山锆仕特模具有限公司负担。二审期间，锆仕特公司提供以下证据：一、工商登记材料一份，证明高爱萍在职期间与王莹等人共同设立苏州兀而可模具有限公司，该公司与锆仕特公司经营范围高度重合；二、2017年5月锆仕特公司的工资表一份，证明所有行政人员都没有加班费。三、2017年3、4、5月份的考勤表和统计表各一份，证明高爱萍在上述期间缺勤十余天，应当扣除缺勤工资。四、2016年11月至2017年7月高爱萍经办的外贸业务收款、业务提成、工资单及银行转账凭证，证明一审法院在业务提成方面认定有误。高爱萍质证认为：证据一、三、四均非新证据，不予质证，对证据二真实性不认可。一审审理中，锆仕特公司称高爱萍调岗后，工资水平不变，为基本月薪4000元/月，但没有提成。二审另查明，2017年5月高爱萍工资结构中的基本月薪为3000元。2017年5月31日、6月16日锆仕特公司向高爱萍支付2600元、2690.15元，合计5290.15元，为高爱萍2017年4月的工资，2017年7月3日、7月17日锆仕特公司向高爱萍支付2300元、3413.9元，合计5713.9元，为高爱萍2017年5月份的工资。一审法院对上述两项事实均认定有误。关于订单提成，经核对，锆仕特公司仅剩2017年5月1053.54元提成款未发放。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于违法解除赔偿金，用人单位对劳动者的工作岗位进行调整的，应当就调岗的必要性、合理性进行举证说明，确实需要调岗的，应当尽量保持岗位的关联性和匹配性，并不得对劳动者的收入产生重大影响。2017年6月1日，锆仕特公司作出撤销国贸部门的决定是基于2017年3月份之后，高爱萍与另案高爱萍所在的国贸部门仅有一个国外客户，由此可以认定锆仕特公司的调岗决定具备一定的必要性。但是高爱萍此前系从事外贸工作，属于销售类岗位，而锆仕特公司给高爱萍重新安排的工作岗位系生产管理，二者具有明显差别。且高爱萍在销售岗位期间，业务提成系其主要收入来源，而调岗后没有提成工资，收入势必大幅减少。故锆仕特公司的该项调整不具有合理性，高爱萍对于该项调岗决定有权予以拒绝。高爱萍在2017年6月1日至6月3日（6月4日为周日）、6月5日至6月8日均正常上班，因此，在这段双方仍未就调岗一事协商一致的特殊期间，锆仕特公司以高爱萍旷工三天为由解除劳动关系，缺乏合理性，应属违法解除，应当支付赔偿金。一审法院认定锆仕特公司向高爱萍支付赔偿金68633元并无不当，本院予以确认。关于拖欠工资差额，2017年3、4、5月锆仕特公司均按照基本月薪3000元/月标准支付工资，而锆仕特公司在高爱萍签署《员工薪酬异动申请表》之前一直按照4000元/月标准支付，对于该项基本月薪的差额部分，锆仕特公司并未说明合理理由，应予补足，三个月合计为3000元。至于缺勤工资，锆仕特公司提供的上述三个月的工资条当中明确载明了高爱萍的出勤时间及出勤工资并且已经实际发放，现锆仕特公司又主张高爱萍存在缺勤行为，应当扣除相应工资，有违诚信，本院不予支持。关于加班费，用人单位安排劳动者加班的，应当依法支付加班费。本案双方当事人订立的劳动合同中明确约定高爱萍实行标准工时制，加班工资基数为1820元。根据考勤记录，高爱萍存在加班行为，锆仕特公司应当依法支付加班费，锆仕特公司认为公司向其发放的工资中已经包含了加班费并未提供证据证明，本院不予采信。一审法院认定高爱萍加班费为9758.49元并无不当，本院予以确认。关于提成，经核对，锆仕特公司仅剩2017年5月1053.54元提成款未发放，故锆仕特公司应当支付高爱萍销售提成1053.54元。据此，锆仕特公司应当向高爱萍支付违法解除劳动合同赔偿金68633元、工资差额3000元、双休日加班费9758.49元、提成款1053.54，合计82445.03元。至于锆仕特公司主张高爱萍在职期间存在竞业行为，与其本案诉请并无直接关联，其可另行诉讼解决，本案不予理涉。综上，一审法院认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十五条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初15870号民事判决；二、昆山锆仕特模具有限公司于本判决生效之日起十日内支付高爱萍违法解除劳动合同赔偿金68633元、工资差额3000元、双休日加班费9758.49元、提成款1053.54，合计82445.03元；三、驳回昆山锆仕特模具有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由昆山锆仕特模具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一八年十月十七日法官助理姚栋财书记员尹凌燕