广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初14281号原告：顺德区容桂科威龙厨卫电器厂，住所地广东省佛山市顺德区容桂华口居委会高新区高新技术产业开发园新德路****楼。经营者：陆梦林，女，1984年1月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：龚家晴，广东佐智律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋小平，广东佐智律师事务所律师。被告：中山市中娱文化传播有限公司，住所地广东省中山市**花园新村**之二（一、二楼），统一社会信用代码91442000669880273E。法定代表人：邱家坚，总经理。委托诉讼代理人:冼洪枝，广东保信律师事务所律师。原告顺德区容桂科威龙厨卫电器厂（以下简称科威龙电器厂）诉被告中山市中娱文化传播有限公司（以下简称中娱公司）广告合同纠纷一案，本院立案受理后，被告中娱公司在答辩期内提出管辖权异议，本院作出（2018）粤2071民初14281号民事裁定，驳回被告中娱公司提出的管辖权异议。（2018）粤2071民初14281号民事裁定生效后，本案依法由审判员贺铁斌适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告科威龙电器厂的委托诉讼代理人龚家晴以及被告中娱公司的委托诉讼代理人冼洪枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告科威龙电器厂向本院提出诉讼请求：1.解除原告科威龙电器厂与被告中娱公司于2014年12月30日签订的广告合同，被告中娱公司立即向原告科威龙电器厂返还合同金额25000元；2.被告中娱公司向原告科威龙电器厂支付因欺诈行为导致合同解除的违约金50000元及律师费8000元；3.被告中娱公司立即赔偿原告科威龙电器厂损失82279元及产生的律师费损失15000元，并支付利息（从起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计至实际履行完毕为止）。事实和理由：2014年12月30日，原告科威龙电器厂与被告中娱公司签订广告合同及保密协议，约定原告科威龙电器厂通过被告中娱公司使用《步步惊心》剧照、《步步惊心》的主演刘诗诗之剧照，作为原告科威龙电器厂产品推广使用，广告合作费用25000元；被告中娱公司提供刘诗诗的6张肖像照片只可作为原告科威龙电器厂的产品平面、企业形象宣传使用，使用期限为2015年1月1日至2016年2月1日止；广告发布及使用范围为：1.广告的投放区域为中国大陆。2.平面广告宣传范围：原告科威龙电器厂的海报、厂房楼顶和墙身广告、产品包装、灯箱、店内、吊旗、宣传画册、宣传片单张、VI手册。该平面广告不得作为动漫制作使用或者作为电视台媒体上图片播放。禁止原告科威龙电器厂以任何方式通过互联网展示，包括微博等通讯渠道，同时原告科威龙电器厂在任何场合下不得写形象代言或形象大使等字样。合同签订后，原告科威龙电器厂依约支付广告合作费用，被告中娱公司也向原告科威龙电器厂提供照片，但原告科威龙电器厂使用照片后，刘诗施（艺人刘诗诗）却于2016年7月5日以肖像权侵权为由追究原告科威龙电器厂的责任。法院认定原告科威龙电器厂所使用的肖像是在公开网络平台上可以直接获得的艺术照，并非针对原告科威龙电器厂生产的产品特意拍摄的硬照广告，其图片来源存疑，最终判决原告科威龙电器厂向刘诗诗赔偿财产损失30000元、精神损失抚慰金50000元、维权成本1200元、一审诉讼费913元、二审诉讼费166元，合计82279元。原告科威龙电器厂认为，被告中娱公司提供的照片并非通过合法渠道所得，其根本无权使用，更无权提供原告科威龙电器厂使用。因此，被告中娱公司通过与原告科威龙电器厂签订广告合同向原告科威龙电器厂提供刘诗诗肖像照片作为产品平面、企业形象宣传专用的行为属欺诈行为，严重损害原告科威龙电器厂的合法权益，应予以撤销。由于原告科威龙电器厂使用被告中娱公司所提供的照片导致侵权并造成的上述损失应由被告中娱公司承担。原告科威龙电器厂为支持其诉请，在法定举证期限内提交的证据有：1.广告合同及保密协议；2.（2016）京0102民初21239号民事判决书、（2017）京02民终6839号民事判决书；3.通知书及收据；4.民事委托代理合同；5.说明书及中国农业银行转账业务客户回执。被告中娱公司辩称，1.涉案合同已履行完毕，无解除的要件。涉案合同约定合同期限为2015年1月1日至2016年2月1日，双方当事人亦已按约履行各自主要债务，故涉案合同已履行完毕，无解除的基础条件。2.原告科威龙电器厂构成根本违约在先，其无权要求被告中娱公司支付违约金及律师费。涉案合同第1.1条明确约定,合作期限（以交付照片之日起）自2015年1月1日至2016年2月1日止。若合同期限届满而原告科威龙电器厂无意再续约，原告科威龙电器厂需在合同到期后一周内将带有被告中娱公司肖像的广告宣传品完全撤离市场，库存包装箱于二月内消化完毕，不得继续使用。否则属于原告科威龙电器厂违约。同时，涉案合同第1.2条约定,禁止原告科威龙电器厂以任何形式通过互联网展示，包括微博等通讯途径，同时原告科威龙电器厂在任何场合不得写形象代言或形象大使等字样。本案中，原告科威龙电器厂将涉案的六张照片在合作期限届满后擅自交给广东科威龙厨卫电器有限公司（以下简称科威龙公司）用于网站宣传展示，明显违反前述合同约定，构成根本违约。其次，涉案合同中未有关于被告中娱公司须就任何情况向原告科威龙电器厂赔偿经济损失及律师费的约定。故原告科威龙电器厂诉请被告中娱公司支付违约金50000元及律师费8000元，缺乏事实和法律依据，更无相关合同约定。3.涉案合同签订与履行过程均无欺诈。涉案合同第二条约定,此肖像为被告中娱公司通过渠道获得，现提供给原告科威龙电器厂以合同规定范围使用，如遇肖像之侵权问题，与原告科威龙电器厂无关。该条款表明：涉案照片乃刘诗诗出演《步步惊心》所形成的剧照照片，被告中娱公司将涉案照片授予原告科威龙电器厂之权利来源并非刘诗诗本人，而原告科威龙电器厂是充分知悉了解的。若原告科威龙电器厂切实按照涉案合同第1.2条规定的范围使用，则由被告中娱公司负责处理相关后续事宜。事实上，从涉案合同25000元此等严重偏离明星肖像权使用合同的合理市场价格及涉案照片的使用范围受到极大限制和压缩的具体约定可再次印证：原告科威龙电器厂已事先了解并接受被告中娱公司并未直接取得刘诗诗个人授权使用涉案照片肖像的事实。故在涉案合同签订与履行过程中，被告中娱公司未欺诈原告科威龙电器厂，原告科威龙电器厂更无因错误认识而作出意思表示瑕疵的决定。4.即便法院最终认定涉案合同为可撤销合同，但原告科威龙电器厂的撤销权已消灭。《中华人民共和国合同法》第五十五条第1款规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。涉案合同约定的合同期限为2015年1月1日至2016年2月1日，涉案合同早已履行完毕。其次，原告科威龙电器厂早于2016年4月12日经刘诗诗所发出的律师函知悉相关撤销事由，并于（2016）京0102民初21239号肖像权纠纷一案庭审前替换了相关照片。再者，北京市西城区人民法院于2017年3月8日作出（2016）京0102民初21239号民事判决书，认定原告科威龙电器厂侵害了刘诗诗的肖像权和姓名权。法定期间内，原告科威龙电器厂并未提起上诉。原告科威龙电器厂应于2015年1月1日或2016年4月12日收到刘诗诗发出的律师函之日起一年内行使撤销权。退一万步讲，原告科威龙电器厂亦应于2017年3月8日起一年内行使撤销权。但原告科威龙电器厂于2018年7月12日才以涉案合同因欺诈可撤销为由提起诉讼，撤销权早已消灭。5.原告科威龙电器厂并非82279元的支付主体，其无权要求被告中娱公司返还。据原告科威龙电器厂提供的证据材料收据可知，科威龙公司向刘诗诗赔偿82279元，并非原告科威龙电器厂向刘诗诗赔偿82279元。事实上，虽然原告科威龙电器厂与科威龙公司的法定代表人均为陆梦林，但原告科威龙电器厂属个体工商户，而科威龙公司属于有限责任公司，二者属于不同的法律主体，其行为各自独立，不能混为一谈。在原告科威龙电器厂并未向刘诗诗赔偿82279元的事实前提下，原告科威龙电器厂无权要求被告中娱公司返还82279元。6.被告中娱公司仅将涉案照片交付原告科威龙电器厂，科威龙公司因实施侵害刘诗诗姓名权所对应的赔偿义务理应由其自行承担。被告中娱公司仅将涉案的六张刘诗诗照片交付给原告科威龙电器厂。原告科威龙公司自行于前述照片添加带有刘诗诗艺术体签字的字样，与被告中娱公司无关。故原告科威龙电器厂因实施侵害刘诗诗姓名权所对应赔偿义务41140元（折算：82279元×50%）理应自行承担。综上，请求驳回原告科威龙电器厂全部的诉讼请求。被告中娱公司就其辩解未向本院提交证据。经审理查明，科威龙电器厂系个体工商户，于2012年8月24日登记成立，陆梦林系其经营者。科威龙公司系有限责任公司，于2016年1月14日登记成立，陆梦林系其法定代表人。刘诗施的艺名为刘诗诗。2014年12月30日，科威龙电器厂（甲方）与中娱公司（乙方）签订广告合同，约定：甲方通过乙方使用《步步惊心》剧照、主演刘诗诗之剧照，作为甲方科威龙厨卫电器产品推广使用。乙方提供刘诗诗肖像照片6张只可作为甲方产品片面、企业形象宣传使用。合作期限为2015年1月1日至2016年2月1日止。若本合同期限届满而甲方无意再续约，甲方需在合同到期后一周内将带有乙方肖像的广告宣传品完全撤离市场，库存包装箱于二个月内消化完，不得继续使用。广告发布及使用范围：1.本广告的投放区域为中国大陆；2.平面广告宣传范围：甲方的海报、厂房楼顶和墙身广告、产品包装、灯箱、店内、吊旗、宣传画册、宣传片单张、VI手册。该平面广告不得作为动漫制作使用或者作为电视台媒体上的图片播放、禁止甲方以任何方式通过互联网展示，包括微博等通讯渠道，同时甲方在任何场合下不得写形象代言或形象大使等字样。广告合作费用25000元，本合同签订当日，甲方支付乙方合同金额的50%即2000元作为订金，乙方将在三个工作日内提供符合平面使用的照片六张，甲方需当天给清合同全额余款23000元。提供该广告之6张照片作品中的刘诗诗肖像在本合作期限内属于甲方规定范围使用；甲方不可将此图片挪作任何其他产品使用，否则视为甲方违约，甲方应按双方约定违约金赔付乙方，违约赔偿金为所签订合同双倍金额。此肖像为乙方通过渠道获得，现提供给甲方以合同规定范围使用，如遇肖像之侵权问题，与甲方无关。本广告合作期满，如甲方仍需继续使用，则应在合作到期前二个月与乙方商议签署第二期使用合同。如发布期满甲方没有与乙方签署续约合同而甲方继续使用本广告之乙方演员的肖像权，则甲方应向乙方按双方约定违约金额给予赔偿，违约赔偿金为所签订合同双倍金额。广告合同还约定了其他内容。同日，科威龙电器厂与中娱公司签订保密协议，约定双方因本保密协议产生的诉讼或其他法律程序，败诉一方应负担他方为诉讼及其法律程序所支出的合理费用，包括律师费、诉讼费等。广告合同、保密协议签订后，科威龙电器厂向中娱公司支付广告合作费用25000元，中娱公司向科威龙电器厂提供刘诗诗的照片6张。诉讼过程中，威龙电器厂主张中娱公司通过微信、邮件的方式向其发送6张刘诗诗的照片，且照片上载有刘诗诗的艺术化签名，但未留底。中娱公司不予确认，称其向威龙电器厂提供的6张刘诗诗的照片未载有刘诗诗的签名。后科威龙电器厂、科威龙公司使用刘诗诗的肖像、署名进行广告宣传。2016年2月1日合同期限届满后，科威龙电器厂、科威龙公司仍继续使用刘诗诗的肖像、署名进行广告宣传。2016年4月，刘诗诗发现科威龙公司、科威龙电器厂未经其同意，使用其肖像以及署名。2016年4月12日，刘诗诗向科威龙公司发送律师函。2016年4月18日，刘诗诗在北京市方正公正处进行证据保全，在科威龙公司的网址（××及www.kewloncd.com）中，部分产品展示中使用了刘诗诗的肖像照片，并注明：著名影视明星刘诗诗，照片上叠加“刘诗诗”艺术体签名。后刘诗诗（刘诗施）以科威龙电器厂、科威龙公司侵犯其肖像权、姓名权等为由，诉至北京市西城区人民法院，案号为（2016）京0102民初21239号。2017年3月8日，北京市西城区人民法院作出（2016）京0102民初21239号民事判决，认定科威龙电器厂、科威龙公司未通过合法渠道获得刘诗诗的肖像权使用权，以经营为目的使用刘诗诗的肖像及未经刘诗诗许可，使用其艺术化签名，侵犯了刘诗诗的肖像权及姓名权。北京市西城区人民法院认为，科威龙电器厂与科威龙公司分别是厨卫电器的生产厂家及销售企业，法定代表人系同一人，科威龙公司在自己的网站上使用肖像的目的系为了更好的推广科威龙电器厂的产品，其侵权目的同一，故判令科威龙公司、科威龙电器厂共同赔偿刘诗诗精神损失抚慰金50000元、维权成本1200元及负担诉讼费913元。刘诗诗对一审判决不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉。2017年8月29日，北京市第二中级人民法院作出（2017）京02民终6839号民事判决，认定科威龙公司、科威龙电器厂未经刘诗诗许可以经营为目的在网站及户外广告上使用刘诗诗的肖像及签名，侵犯了刘诗诗的肖像权及姓名权；科威龙电器厂与科威龙公司同为科威龙厨卫电器的相关企业，法定代表人系同一人，其侵权目的同一，侵权行为和法律后果对外具有同一性，故判令科威龙电器厂与科威龙公司作为共同侵权人共同赔偿刘诗诗财产损失30000元、精神损失抚慰金50000元、维权成本1200元并负担二审诉讼费166元。后陆梦林通过其个人账户向刘诗诗委托的北京星权律师事务所支付82279（30000+50000+1200+913+166=82279）元。2017年10月31日，北京星权律师事务所出具收据，确认收到科威龙公司交来的刘诗施案件代收赔偿款82279元。科威龙电器厂认为，中娱公司在没有取得刘诗诗肖像权、姓名权的情况下与其订立广告合同，中娱公司存在欺诈行为并导致科威龙电器厂产生前述损失。科威龙电器厂为维护自身合法权益，遂于2018年7月12日诉至本院，主张前述实体权利。另查，2018年10月15日，科威龙公司、科威龙电器厂出具说明书一份，称刘诗诗诉科威龙电器厂、科威龙公司一案的赔偿款82279元已由科威龙电器厂的经营者陆梦林于2017年10月30日支付，因科威龙电器厂、科威龙公司是关联企业，该赔偿款直接由科威龙电器厂向中娱公司主张责任，科威龙公司不再另行主张。科威龙公司在说明书上加盖公章。科威龙电器厂在说明书上备注“同意”加盖公章。科威龙电器厂另提供中国农业银行转账业务客户回执一份，其上载明陆梦林于2017年10月31日通过个人账户向北京星权律师事务所转账支付82279元。诉讼过程中，中娱公司对说明书、客户回执的真实性、合法性确认，关联性不确认，认为科威龙公司向刘诗诗赔付82279元系其履行生效判决确定义务的行为，与科威龙电器厂无关，科威龙电器厂在未支付相关款项的前提下，无权要求中娱公司返还款项。又查，2018年1月25日，科威龙电器厂与广东佐智律师事务所签订民事委托代理合同，约定科威龙电器厂委托广东佐智律师事务的律师蒋小平、龚家晴担任其与中娱公司广告合同纠纷一案的一审代理人，律师服务费8000元。诉讼过程中，科威龙电器厂称其已实际向广东佐智律师事务支付律师服务费8000元，但未提供相关证据证明。科威龙电器厂另主张其在刘诗诗诉其一案中亦实际产生律师费损失15000元，因代理人已变更律师事务所，故无法提供代理合同。本院认为，本案系广告合同纠纷。科威龙电器厂、中娱公司签订的广告合同、保密协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依约履行义务。科威龙电器厂、中娱公司对科威龙电器厂已向中娱公司支付广告合作费用25000元的事实均无异议，本院予以确认。科威龙电器厂、科威龙公司未经刘诗诗许可以经营为目的在网站及户外广告上使用刘诗诗的肖像及签名，侵犯了刘诗诗的肖像权及姓名权，有北京市西城区人民法院作出的（2016）京0102民初21239号民事判决以及北京市第二中级人民法院作出的（2017）京02民终6839号民事判决予以证实，本院予以确认。中娱公司在广告合同中承诺其通过渠道获得刘诗诗的肖像，但中娱公司并未实际取得权利人刘诗诗的授权，致使科威龙电器厂作出错误的意思表示而与中娱公司签订了广告合同，中娱公司的行为构成欺诈。科威龙电器厂通过签订广告合同以使用刘诗诗的肖像进行广告宣传的合同目的已无法实现，构成根本违约。科威龙电器厂诉请解除其于2014年12月30日与中娱公司签订的广告合同，于法有据，本院予以支持。中娱公司应向科威龙电器厂返还广告合作费用25000元。（2016）京0102民初21239号民事判决以及（2017）京02民终6839号民事判决判令科威龙电器厂、科威龙公司共同赔偿刘诗诗财产损失30000元、精神损失抚慰金50000元、维权成本1200元及负担一审诉讼费913元、二审诉讼费166元，合共82279元。在前述案件中，科威龙电器厂、科威龙公司承担的是共同清偿责任。科威龙电器厂、科威龙公司已履行前述判决确定的给付义务，有刘诗诗委托的北京星权律师事务所出具的收据、中国农业银行转账业务客户回执予以证实，本院予以确认。前述民事判决认定，科威龙电器厂、科威龙公司分别是厨卫电器的生产厂家及销售企业，科威龙电器厂的经营者与科威龙公司的法定代表人系同一人，科威龙公司在自己的网站上使用肖像的目的系为了更好的推广科威龙电器厂的产品。本案中，科威龙电器厂、科威龙公司使用刘诗诗的肖像以推广科威龙电器厂生产的产品；科威龙公司亦出具说明书，确认由科威龙电器厂向中娱公司主张权利，其不另行向中娱公司主张权利。故科威龙电器厂以其名义就全部损失82279元向中娱公司主张权利，本院予以准许。该损失系因科威龙电器厂受中娱公司欺诈误以为涉案照片已取得权利方授权而使用涉案照片所致，中娱公司作为欺诈方，系违约方，应当对科威龙电器厂的损失承担赔偿责任。然而，广告合同约定，禁止科威龙电器厂通过互联网展示的方式使用刘诗诗的肖像发布广告，但科威龙电器厂以经营为目的在网站上使用刘诗诗的肖像发布广告；再者，广告合同约定的科威龙电器厂使用刘诗诗肖像的期限为2015年1月1日至2016年2月1日，而科威龙电器厂直至2016年4月在未续约的情况下仍使用刘诗诗的肖像进行广告宣传。科威龙电器厂的上述行为亦构成违约，故本院酌情认定科威龙电器厂对损失承担25%的责任，中娱公司承担75%的责任，中娱公司应向科威龙电器厂赔偿损失61709（82279×75%=61709）元。本院已判令中娱公司向科威龙电器厂返还广告合作费用25000元并赔偿损失61709元，足以弥补中娱公司的欺诈行为给科威龙电器厂造成的损失，科威龙电器厂再行主张中娱公司支付违约金50000元及利息，有失公平，本院不予支持。科威龙电器厂未举证证明其因与刘诗诗肖像权等纠纷一案已实际产生律师费损失15000元，对于科威龙电器厂关于要求中娱公司支付律师费15000元的诉讼请求，本院不予支持。科威龙电器厂与中娱公司签订的保密协议约定，双方因保密协议产生的诉讼或其他法律程序，败诉一方应负担他方为诉讼及其法律程序所支出的合理费用，包括律师费、诉讼费等。但本案纠纷并非因一方违反保密协议项下义务所产生。科威龙电器厂未提供证据证明其与中娱公司就双方签订的广告合同项下纠纷产生的律师费的负担事宜存有约定，科威龙电器厂亦未提供证据证明律师费已实际发生，且律师费并非追偿款项的必要支出费用，科威龙电器厂诉请中娱公司承担其因实现本案债权而支付的律师费8000元，理据不足，本院不予支持。综上，对科威龙电器厂的诉讼请求中的有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告顺德区容桂科威龙厨卫电器厂与被告中山市中娱文化传播有限公司于2014年12月30日签订的广告合同；二、被告中山市中娱文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告顺德区容桂科威龙厨卫电器厂返还合同金额25000元；三、被告中山市中娱文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告顺德区容桂科威龙厨卫电器厂赔偿损失61709元；四、驳回原告顺德区容桂科威龙厨卫电器厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3906元，减半收取为1953元（该款原告顺德区容桂科威龙厨卫电器厂已预交），由原告顺德区容桂科威龙厨卫电器厂负担1014元，被告中山市中娱文化传播有限公司负担939元（该款被告中山市中娱文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告顺德区容桂科威龙厨卫电器厂）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  贺铁斌二〇一八年十月十一日书记员  林婉婷黄雪仪