南昌铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2018）赣7101行初904号 原告江西红海房地产开发集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道小康城月湖路**。 法定代表人阮火海，该公司董事长。 委托代理人龚卫东，该公司员工。 被告新余市渝水区城北街道办事处，，住所地：江西省新余市北湖西路**原市图书馆 负责人温小杨，该办事处主任。 委托代理人唐春光，江西君越律师事务所律师。 第三人新余市名仕公馆小区业主委员会，住所，住所地：江西省新余市渝水区名仕公馆小区div> 负责人谢建安，该业委会主任。 原告江西红海房地产开发集团有限公司诉被告新余市渝水区城北街道办事处及第三人新余市名仕公馆小区业主委员会物业行政备案一案，于2018年8月27日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月25日公开开庭审理了本案。原告委托代理人龚卫东，被告单位副书记郭京及委托代理人唐春光，第三人负责人谢建安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年12月12日，第三人向被告申请备案，被告在业主委员会备案通知书上盖章确认并同意第三人备案，该备案业主委员会成员为邓荣华、周萍、邓玉梅、谢建安、何林、李亚波、宋建华、李继军、刘欢、张玉敏及艾招秀等十一人，其中主任为谢建安，副主任为何林、李继军。 原告诉称，原告系新余市名仕公馆小区（以下简称名仕小区）的开发商，也是该小区业主。第三人于2017年底成立后向被告申请备案，被告于2017年12月12日对第三人备案登记。2018年7月9日，原告向被告递交“关于请求调查名仕公馆小区业委会违法成立的事实并依法撤销其备案的函”，被告未予以答复。同年，被告出具证明给第三人，证明内容为“新余市名仕公馆小区业主委员会于2017年12月12日成立，成立程序完全合法，并经相关部门履行备案手续，现该委员会依法行使业委会合法权利，请各部门予以配合。”原告认为被告对小区业主委员会备案违反法律规定，情形如下：1.因小区总户数1659户，被选举业主委员会成员最高票数为680票，未达到半数以上，不符合《江西省物业管理条例》（以下简称《江西条例》）第十六条之规定，业主委员会成员无一人达到法律规定的票数；2.部分被选业主委员会成员不是房屋产权登记的业主，违法“业主委员会成员应当是物业管理区域内的业主”之规定；3.业主大会未核实参加选举的业主所占有的专有面积之和，故不能确定小区内专有部分占建筑物总面积过半数的业主参加了选举。综上，第三人的成立明显不符合法律规定，被告给予备案属行政违法，故请求法院判令：撤销被告于2017年12月12日对第三人作出的备案登记，并由被告承担本案案件受理费。 原告为支持其主张，向本院提交如下证据： 1.余房权证城北字第××号《房屋所有权证》，用以证明原告为名仕小区的业主；2.第三人备案申请表及被告出具的《证明》，用以证明被告给予第三人办理备案登记的事实；3.第三人的委员选举结果报告单，用以证明业主委员会成员获得选票情况。 被告及第三人质证认为，对于证据1.2.3的三性无异议，但需要说明原告混淆了概念，法律规定的是只要过半数的业主同意即可以召开大会，并未要求当选委员不需要全体业主过一半票数。 本院认证认为，各方对上述证据的真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；对于各方对于“双过半”的认识与理解，备案是否符合法律规定，即为本案争议焦点，将在说理予以分析。 被告辩称，名仕小区出售并交付的建筑面积早已达到50%，但开发商一直未成立业主委员会，后小区业主按规定向被告提出申请，其申请符合《江西条例》第十二条的规定。在整个业主委员会成立过程中，无论是原告还是小区业主都参与到业主委员会的成立过程中，其代表的面积应当计算至参与选举的业主面积中。原告提出业主委员会当选业主未过半数的质疑，被告认为依据《江西条例》的规定，业主大会会议应当有物业管理区域内专有部分占建筑面积总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，但并未对当选的业主委员会成员得票数提出过半要求，故原告的要求没有依据。最高票数当选也是业主大会自行确定的原则，业主的配偶、父母、子女享有和业主同等权利，至于未履行缴纳物业费不属于法律规定的不能当选的情形。被告依据《江西条例》第二十二条之规定，作为主管部门对业主委员会的成立只对资料是否齐全进行形式上的审查，不予实质性审查。综上，原告的诉讼请求于法无据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告为支持其主张，向本院提交如下证据： 1.名仕小区物业区域基本情况，用以证明名仕小区总建筑面积为252809平方米，出售并交付面积为176855平方米，达到总面积的70%，小区内共计1659套住宅，已交付1548套，实际入住942套，入住率达57%；2.《关于成立业主代表大会告知书》《成立名仕公馆业主委员会申请书》，用以证明2016年4月27日、2017年7月5日，名仕小区业主联名向所在地居委会提出成立业主委员会的申请；3.2017年6月20日的《关于名仕公馆小区业主大会筹备组组成人员名单公示》、2017年7月6日的《燕子山社区名仕公馆小区筹备组成员会议签到表》及会议记录、2017年8月25日的《关于业主委员委员候选人产生办法及业主委员会选举方式公示》《通知》、候选人基本情况及简历表，用以证明选举的过程、程序及相关材料；4.2017年8月28日及8月4日的筹备组会议记录、2017年9月30日的《关于名仕公馆小区筹备组组成人员名单公示》、2017年10月13日的《业主委员会章程》《业主管理规约》及《业主委员会议规则》；用以证明推选筹备组人员的过程并公布了上述规则；5.2017年11月22日的《燕子山社区名仕公馆小区筹备组会议记录》、2017年11月23日的《关于名仕公馆小区业主委员会委员选举结果公示》《名仕公馆小区业主大会会议筹备组工作报告》《业委会成员职责及分工》，用以证明2017年11月22日，名仕小区公开选举业主委员会成员，公开了选举结果，明确各成员职责与分工；6.2017年12月12日的《业主委员会备案申请表》，用以证明业主委员会成立后依法向被告申请备案，经被告审核后，认为其符合备案条件并予以备案；7.两份证明、请示及面积统计，用以证明名仕小区为商住两用小区，住宅面积为176005.59平方米，参与业主选票人员951户，专属面积14万多平方米，整个业主委员会成立开发商均委托李娟跟踪参与。 原告质证认为，对于证据1、2、5的三性无异议，对于证据3、4的关联性持有异议，不能证明原告是否公布；对于证据6的合法性持有异议，备案不符合法律规定；对于证据7的合法性持有异议，该证据是备案之后产生的，不能以此证明备案具有合法性。 第三人对上述证据无异议。 本院认证认为，各方对上述证据的真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；对于各方对于“双过半”的认识与理解，备案是否符合法律规定，即为本案争议焦点，将在说理予以分析。 经审理查明，名仕小区位于江西省新余市，东至五一路，西至老屋场管理处，南至仙来西大道，北至武警第二干休所小区，占地面积61214.5平方米，建筑总面积252809平方米，2013年6月建成交付至2017年6月30日，交付房屋1548户，交付面积为176855平方米，占总面积85%，现已入住942户，入住率达57%。2017年7月5日，名仕小区业主联名向所在地居委会提出成立业委会的申请，经过筹备程序，该小区于2017年11月23日将选举结果公布，发出选票951张，收回选票875张，其中有效票797张，其中得票邓荣华680张、周萍645张、邓玉梅636张、谢建安589张、何林585张、李亚波539张、宋建华516张、李继军450张、刘欢435张、张玉敏430张、艾招秀414张。2017年12月12日，第三人将上述十一人以业主委员会成员向被告申请备案，其中谢建安为主任，何林、李继军为副主任。当日，被告同意第三人备案并加盖公章，后原告不服，遂将被告诉至法院，要求判如所请。 另查明，原告系名仕小区的开发商，在该小区内拥有合法的房屋。 本院认为，依据《物业管理条例》（以下简称《物业条例》）第十六条的规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。被告受理第三人备案申请材料并作出相应处理，属其职权范围。根据各方诉、辨意见，本案争议的焦点为第三人备案是否合法，将作如下分析： 首先，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；……应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《物业条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：……（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；……”第十二条第二款规定：“业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《江西条例》第十五条第（二）项规定：“业主大会履行下列职责：……（二）选举业主委会或者更换业主委员会成员；……”及第十六条第三款均规定：“业主大会决定本条例第十五条第五项至第八项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十五条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”因此，《物权法》、《物业条例》及《江西条例》均把选举业主委员会或者更换业主委员会成员的条件设定为必须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 其次，被告及第三人认为上述规定只是针对是否成立业主委员会及如何成立等事项的规定，而非对业主委员会成员当选的法定票数的规定。本院认为，被告及第三人的主张是对法律、法规的错误理解，理由如下：1.法律、法规已有明确的规定，业主委员会成员将代表的是全体业主之意愿，其当选必须要经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,而不能仅已到会参加选举的人数决定是否当选；2.业主委员会的关键构成就是业主委员会成员，没有成员的业主委员会将不复存在，故不能将业主委员会与业主委员会成员的选举割裂开；3.从“选举业主委员会或者更换业主委员会成员……”表述的文义上来看，更换都需“双过半”原则，故成立时更应严格遵守，且“选举业主委员会”的宾语应当与“更换业主委员会成员”的宾语一致，即均是指向“成员”。如果宾语是“业主委员会”的话，则应当是使用“成立”而非“选举”，因此，被告及第三人的主张并不符合立法精神和目的。 最后，至2017年6月30日，名仕小区内交付房屋1548户，交付面积为176855平方米，已经符合成立业主委员会的条件，但是符合成立条件并代表业主委会的合法成立，其成立仍需符合法律、法规规定的“双过半”原则。本案中，经投票当选的业主委员会成员得票为：邓荣华680张、周萍645张、邓玉梅636张、谢建安589张、何林585张、李亚波539张、宋建华516张、李继军450张、刘欢435张、张玉敏430张、艾招秀414张。上述人员的得票数均未过半，且被告及第三人均未提供选举人员符合专属面积过半的相关证据，对此明显违反法律、法规强制性规定的业主委员会选举，被告却未进行审查并予以备案，属于重大违法情形。 综上，被告在履行业主委员会备案职责中，未尽到必要的审查义务，对选举明显违反法律规定的业主委员给予备案，缺乏事实根据和法律依据，侵害到该小区内其他业主的合法权益，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 撤销被告新余市渝水区城北街道办事处于2017年12月12日作出的同意对新余市名仕公馆小区业主委员会予以备案的行政行为。 案件受理费50元（原告已预交），由被告新余市渝水区城北街道办事处负担，并应于本判决生效之日起十日内迳付原告江西红海房地产开发集团有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。 审 判 长  楼 赟 人民陪审员  刘春香 人民陪审员  张玉梅 二〇一八年十月十日 书 记 员  沈明琪 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。