山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终5889号上诉人（原审被告）：济南市长清区住房和城乡建设委员会，住所地济南市。法定代表人：王庆波，主任。委托诉讼代理人：马远利，山东从德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于浩，男，1982年1月15日出生，汉族，居民，住济南市。原审被告：济南市长清区公路管理局，住所地济南市。法定代表人：李刚，局长。委托诉讼代理人：李明星，山东灵岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：康健，山东灵岩律师事务所律师。原审被告：济南市长清区市政工程中心，住所地济南市。法定代表人：安长征，主任。委托诉讼代理人：万书恒，该中心职员。委托诉讼代理人：魏德华，山东天齐律师事务所律师。上诉人济南市长清区住房和城乡建设委员会(以下简称长清区建委)因与被上诉人于浩、济南市长清区公路管理局(以下简称长清公路局)、济南市长清区市政工程中心(以下简称长清市政中心)侵权责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初4343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长清区建委上诉请求：1、撤销一审判决，驳回于浩的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由于浩承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、长清区建委与于浩之间不存在侵权事实，2017年9月6日晚，于浩驾驶折叠电动自行车于长清区峰山路车站路口处摔倒，于浩自述是因为道路上有大坑，致使其摔倒造成受伤，但通过庭审于浩提供的照片，可以看到只是在机动车道的下水道排水口篦子处路面有凹陷，但绝不是于浩所说的大坑。2017年9月20日长清区交警大队出具的《道路交通事故证明》，经勘验在车站路口处道路有凹陷，也没有像于浩说的道路上有大坑。而且在证明中只是引用了于浩的陈述，并不能够确认于浩的摔伤与路面的凹陷有关系，在庭审中于浩申请证人宗某出庭作证，证人在庭上也明确表示2017年11月2日的书面证明并非是本人所写，证人也没有亲眼看到于浩摔伤的过程，也不能够证明于浩摔伤与路面有因果关系。在一审判决中对上述两份证据均未提及，可见法院也不认可两份证据。纵观整个庭审，于浩没有提供出任何确凿的证据，证实摔伤是因为路面不平所致。一审法院也没能查清于浩摔伤的原因是路面原因，还是其他原因，或者是有其他人的侵害造成。可见一审法院认定事实不清。2、通过于浩提供的证据，道路坑洼不平的地方是在机动车道，于浩驾驶折叠电动自行车应当在非机动车道行驶，如果于浩遵守交通规则在非机动车道行驶的话，即便是机动车道有不平，于浩也不会摔倒，退一步讲，假如于浩是因为道路不平摔伤，也是他违背了交通规则导致的，应承担事故的主要责任甚至是全部责任。二、一审法院适用法律错误且程序违法。于浩在庭审时，明确要求长清公路局承担责任，于浩诉称因我单位在出事路段未安装路灯而承担补偿责任，一审法院的判决超出了于浩主张的法律关系。一宗民事案件可能涉及多种法律关系，被告是不可能就所有可能涉及到的法律关系作出抗辩，而法官也不可能穷尽法律规定为原告找出可能让被告承担法律责任的所有法律关系，因此原告对案件法律关系的选择是案件审理、辩论的基础。而脱离原告选择的法律关系，由法官主动适用法律对双方当事人都是不公正的，一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应作出实体判决，法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，就是代替当事人行使起诉权利，剥夺了对方当事人的抗辩权利，构成程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，请求撤销原判，依法改判。于浩辩称，对于长清区建委主张只是道路凹陷，于浩认为就是一个大坑，一审时于浩和律师现场测量过，这个大坑在20厘米左右。对于证据问题，交警部门出具的事故证明可以证实于浩在事故现场出事，出事当天晚上，证人彩票店老板宗丽及其对象第一时间看见于浩摔伤的整个过程，并且主动把于浩扶到屋里查看伤情，有于浩一审提交的视频为证。对于长清区建委主张于浩走的是机动车道，因为于浩走的那条道路没有划分机动车道与非机动车道，而且没有路灯，于浩无法辨别到底该走哪一条道，就算走到机动车道有错，一审也让于浩承担了30%的责任。对于长清区建委主张的法律错误及程序违法问题，长清区建委及长清公路局、长清市政中心都在长清，包括一审法官，都可以到现场查看现场，一审判决正确，请求维持原判。于浩向一审法院起诉请求：1、判令长清区建委、长清公路局、长清市政中心向于浩支付医疗费36850.16元，住院伙食补助费1400元，伤残赔偿金73578元，精神损害抚慰金2000元，误工费19500元，护理费6540元，交通费500元，后续治疗费10000元，营养费8000元，鉴定费2860元，送达费90元。合计161755.16元。2、本案诉讼费用由长清区建委及长清公路局、长清市政中心承担。公路管理局述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回长清区建委的上诉请求，维持原判。一审判决中不存在程序违法的问题，于浩在一审起诉状及变更诉讼请求申请书中已经明确由长清区建委、长清公路局、长清市政中心承担责任，诉讼请求并未明确由长清公路局单独承担责任，另，于浩虽然在一审庭审中提及由长清公路局承担责任，但之后并未另行提起书面的变更诉讼请求申请要求长清公路局单独承担责任，一审法院在查清案件事实的基础上作出由长清区建委、长清公路局、长清市政中心承担责任的判决并无不当。市政中心述称，一、因本案上诉涉及到承担责任的主体问题，于浩未能提交充分证据证实其损伤与道路不平之间存在因果关系，一审认定道路管理者承担责任，证据不足，事实不清。请求予以纠正。一审判决书第3页最后一段倒数第5行至倒数第1行的认定没有证据支持，虽然当事人的陈述是民诉法规定的证据之一，但仅有当事人陈述，无其他证据佐证，不应认定案件事实，所以一审法院认定的这一事实不应认定。于浩针对其受伤原因提交了三组证据，包括现场照片、证人宗某的证言、交警队的证明，但每一份证据所要证明的内容均与一审法院认定于浩的受伤原因没有关联性，对于现场照片，仅证明于浩拍摄时道路的状况，对于是不是在这里受伤或者是不是与受伤有因果关系，照片内容无法证实，关于于浩提交证人宗某的证言，证人出庭时明确作证并没有亲眼看到于浩受伤的原因、在何处受伤，所以该证人证言也无法用来证实于浩受伤与道路通行之间的因果关系。关于交警部门的证明，所记载的内容均系转述了于浩的口述或报警，并非是交警部门依职权调查查清的事实，于浩受伤的原因及在何处受伤，交警部门并没有查实，也没有证据证实。于浩受伤市政中心也不持怀疑，但是一审法院适用民诉法的举证规则来认定案件事实，应当对于浩主张的证据审查时做到事实充分，证据充足，一审法院并没有查清于浩受伤与道路通行的因果关系，所以一审法院对该部分的认定有误。二、在于浩最后陈述中，主张长清区建委、长清公路局、长清市政中心的关系及责任的承担缺乏法律依据，请求二审法院予以核实，不予支持其对长清区建委、长清公路局、长清市政中心关系及责任承担的诉求。三、本案诉争中的道路状况不存在足以致于浩受伤的不平瑕疵，一审法院是主观认定，在客观上事实并不充分。四、于浩主张受伤的路面系机动车道，在一旁是非机动车道，于浩占道行驶是造成本人受伤的根本原因，请求对我方的答辩意见予以审查并予以支持。一审法院认定事实：于浩系一名代驾司机，2017年9月6日晚，于浩代驾车辆送客人到长清区后，驾驶其携带的折叠式电动自行车返回槐荫区，于长清区峰山路车站路口处摔倒，于浩陈述：因道路上有大坑，致使其摔倒在路面，造成其受伤。于浩提供的现场照片显示：路边有一处下水道排水口篦子，排水口篦子处路面明显凹陷。根据山东省交通厅鲁交规划［2015］76号文件，省道104线长清区峰山路段(事发路段)于2017年1月20日24时起已经移交给长清区人民政府管理。于浩伤后到济南市第五人民医院治疗，DR片显示：左桡骨远端见斜形骨折线，断端分离，周围见游离高密度影；左尺骨桡关节间隙略增宽。于浩支付诊疗费150元。第二天于浩入住山东中医药大学附属医院，行左桡骨远端骨折切开复位内固定手术。住院14天，门诊及住院费用36700.60元。依于浩的申请，济南秉正司法鉴定所对于浩的伤残等级等进行评定，鉴定意见：1.被鉴定人于浩左桡骨远端骨折后遗症，构成十级伤残。2.被鉴定人于浩误工期130日；护理期50日；住院期间2人护理，余1人护理。营养期80日；3.被鉴定人于浩后续治疗费10000元。于浩支付鉴定费2860元。另查明，2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元。一审法院认为，根据山东省交通厅鲁交规划［2015］76号文件，省道104线长清区峰山路段(事发路段)于2017年1月20日24时起已经由长清区公路局移交给长清区人民政府管理。《国务院城市道路管理条例》第十条第一款规定：“政府投资建设城市道路的，应当根据城市道路发展规划和年度建设计划，由市政工程行政主管部门组织建设”；第二十一条第二款规定：“市政工程行政主管部门负责对养护、维修工程的质量进行监督检查，保障城市道路完好”。本案中，长清区公路局已经将涉案路段移交给长清区人民政府管理，故应由市政工程行政主管部门即长清区建委组织建设，并对城市道路的养护、维修进行监督检查，保障城市道路完好、畅通。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；……。”本案长清区建委作为涉案道路的监督管理者，没有尽到法定的监督管理义务，未能保障城市道路的完好、安全和畅通，造成于浩在通过该维护路面时摔倒受伤，应当承担事故的主要责任。关于于浩要求长清区建委承担侵权损害赔偿责任的诉讼请求，于法有据，一审法院依法予以支持。于浩自身在在行驶过程中对周围道路观察不周，对事故的发生存在一定的过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。故于浩自己应承担相应的责任。综合考虑本案的实际情况，一审法院酌情确定长清区建委承担70%的责任，于浩承担30%的责任。于浩自身有过错，精神损害抚慰金不予支持，一审法院依法确认于浩的损害赔偿范围：医疗费150元＋36700.60元=36850.60元，住院伙食补助费14天×30元/天=420元，伤残赔偿金36789元×20年×10%=73578元，住院期间护理费36789/365×14天×2=2822.12元，出院后护理费36789/365×36天=3628.44元，误工费36789/365×130天=3023.70元，交通费200元，后续治疗费10000元，营养费2400元，鉴定费2860元，以上各项共计135782.86元。长清区建委应承担的数额为135782.86元×70%=95048元；于浩应自负的数额为135782.86元×30%=40734.86元。关于于浩要求长清区公路局、长清区市政中心承担责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、由被告济南市长清区住房和城乡建设委员会于判决生效之日起十日内赔偿原告于浩各项损失95048元；二、驳回原告于浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3529元，由原告于浩负担1059元，被告济南市长清区住房和城乡建设委员会负担2470元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，于浩关于其骑车摔倒地点的陈述与其提交的照片、交警部门出具的道路交通事故证明及一审出庭作证的证人宗某的证言相结合，可以认定于浩在争议路段摔倒的事实存在高度可能性，一审认定正确。根据前述证据亦能认定事发路段道路不平整、有凹陷。长清区建委对事发路段的瑕疵未尽到维护、管理义务，其依法应对于浩的损害承担相应责任，一审根据当事人的过错程度和案情确定双方之间的责任比例并无不当。于浩在一审中明确要求长清区建委、长清公路局和长清市政中心承担责任，一审根据查明的责任人确定赔偿义务主体符合法律规定。长清区建委的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3529元，由上诉人济南市长清区住房和城乡建设委员会负担。本判决为终审判决。审判长  刘学宽审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一八年十月二十二日书记员  杨 燕