河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终73号上诉人（一审被告）:郑州市乐琪食品有限公司，住所地河南省新郑市辛店镇王行庄煤矿路口东100米向南路东。法定代表人：蔡少东，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（一审原告）:福建省晋江福源食品有限公司，住所地福建省晋江市安海镇前蔡工业区。法定代表人:蔡金垵，该公司董事长。委托诉讼代理人：任庆亮，上海天安涌道律师事务所律师。委托诉讼代理人：林子杨，上海天安涌道律师事务所实习律师。一审被告：蔡少东，男，出生于1989年12月13日，汉族，住福建省泉州市丰泽区。上诉人郑州市乐琪食品有限公司（以下简称乐琪公司）因与被上诉人福建省晋江福源食品有限公司（以下简称福源公司）、一审被告蔡少东仿冒纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫01知民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐琪公司的法定代表人蔡少东、被上诉人福源公司的委托诉讼代理人任庆亮、一审被告蔡少东到庭参加询问。本案现已审理终结。乐琪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回福源公司的所有诉讼请求；2.一、二审案件受理费由福源公司承担。事实与理由：1.涉案的５箱半成品“薯洋洋”牌麦香鸡味块系乐琪公司在新郑市加工生产，并未销售，没有流入市场，未对福源公司造成实际损害，不应赔偿。2020年8月24日，乐琪公司收到委托汕头一家公司印制的包装袋。2020年8月26日，乐琪公司开始使用相关包装袋，并于当日被新郑市市场监督管理局郭店市场监督管理所执法人员现场检查时发现并予以制止。乐琪公司当即停止了“薯洋洋”牌麦香鸡味块的生产，并于2020年9月12日销毁了5箱半成品“薯洋洋”牌麦香鸡味块和剩余的所有包装物。2.乐琪公司接受一审法院认定的涉案侵权商品包装容易引起消费者混淆误认的事实，但是乐琪公司没有故意制造混淆的意图。乐琪公司在委托设计“薯洋洋”牌麦香鸡味块包装时也刻意避免与“盼盼”牌麦香鸡味块发生混淆。譬如：“薯洋洋”牌麦香鸡味块净含量500克，包装袋尺寸为29.8ｃｍ＊44.6ｃｍ；而“盼盼”牌麦香鸡味块净含量105克，包装袋尺寸为18.5ｃｍ＊24ｃｍ。“薯洋洋”牌麦香鸡味块产品标示为“ｓｕｐｅｒｇｏｏｇｐａｒｔｎｅｔ＋超级味道”文字，以及握紧双拳奔跑中头戴牛仔帽的卡通鸡；而“盼盼”牌麦香鸡味块产品标示为“ｐｏｗｅｒｓｅａｓｙｆｏｒｌｉｆｅ＋超级悠闲生活”文字，以及穿背带裤站立中没有戴帽子的卡通鸡。3.2020年8月26日福源公司在市场监督管理执法人员现场检查时在场并表示：若乐琪公司停止生产“薯洋洋”牌麦香鸡味块产品就不追究乐琪公司的法律责任。乐琪公司在得到福源公司不予追究法律责任的承诺后，立即停止生产并销毁了半成品“薯洋洋”牌麦香鸡味块。福源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.福源公司一审时提供了“盼盼”牌麦香鸡味正品产品的外包装及外观设计证书，经过对比，乐琪公司的“薯洋洋”牌麦香鸡味块产品包装与“盼盼”牌麦香鸡味包装非常近似，足以导致消费者的混淆。福源公司的产品有很高的知名度，乐琪公司作为同行业竞争者应该知道福源公司的产品，所以其侵权具有主观恶意。2.被控侵权商品的市场销量过大，福源公司发现后，才向市场监管部门进行举报进行查处的。3.一审法院判赔7万元，是综合了各种因素，但是7万元的赔偿并不足以弥补福源公司为制止侵权的合理开支及损失。请求二审法院驳回乐琪公司的上诉请求。福源公司向一审法院起诉请求：1.判令乐琪公司立即停止生产、销售与福源公司包装、装潢相同或相似的产品的不正当竞争行为；2.判令乐琪公司赔偿福源公司经济损失人民币30万元；3.判令乐琪公司在《郑州日报》等相关媒体上公开赔礼道歉并消除影响，刊登面积不小于24cm×28cm；4.判令乐琪公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：福源公司系1996年10月11日经福建省泉州市工商行政管理局批准成立的有限责任公司，注册资本为人民币436万元，经营范围为：生产膨化食品、糕点、果冻、干果炒货，干制水产品。2005年4月28日取得了第3700687号“盼盼”注册商标，核准使用的商品类别为第29类；2013年3月7日取得了第10363101号注册商标，核准使用的商品为第30类，包括以谷物为主的零售小吃、以米为主的零食小吃、玉米花、虾味条、米果、谷类制品、含淀粉食品、甜食、面粉制品、馅饼。该商标有艺术体“PowersEasyforLife”英文图案，“Powers”图案部分底色为黄色；下方有“超级悠闲生活”字样；英文“Easy”的“E”图案部分底色为粉色；英文“Life”的“L”图案部分底色为蓝色。福源公司“盼盼”牌麦香鸡味块外包装为长方形，上部和下部均为锯齿状的红色封边，外包装主体以白色为底色，正面自上而下依次排布有英文图案，中文图案和食品图案，英文图案为“PowersEasyforLife”,与福源公司第10363101号商标相同，中文图案为“麦香鸡味块越吃越痛快”，其中“香”字上方有螺旋状卡通图案，食品图案位于包装左下角。自1997年以来，福源公司在全国多省市成立了多家关联企业。福源公司生产的“麦香鸡味块”系“盼盼”系列产品之一，自2002年开始投放市场，自2011年以来，福源公司投入大量资金在中央一套、中央三套、中央十三套、中央十四套以及全国多省市电视台对盼盼麦香鸡味块等产品进行广告宣传。福源公司通过多年努力，逐渐发展成为以农产品精深加工为主的国家级农业产业化重点龙头企业，生产法式软面包，麦香鸡味块，红烧牛排等产品。2002年起，农业部等部门多次授予福源公司为农业产品化国家重点龙头企业称号。2007年3月盼盼墨西哥鸡卷、盼盼麦香鸡块、盼盼薯片被认定为绿色食品A级产品。2011年3月福建盼盼食品集团荣获2010年度全球消费者信赖的中国食品行业十佳优秀自主品牌。2005年10月8日福建省龙岩市中级人民法院认定福源公司核定使用商品第30类的第1121189号、第1293818号、第29类商品第1251252号、第3700687号、第30类商品第3719774号的“盼盼”注册商标为中国驰名商标。该判决书于2005年10月25日生效。2011年2月23日国家工商行政管理总局商标评审委员会认定福源公司在核定使用商品第30类的第1121189号“盼盼”注册商标为驰名商标。乐琪公司系2013年4月11日经新郑市市场监督管理局批准成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本为100万元，经营范围为：膨化食品的生产及销售，蔡少东为100%股东。一审法院将被诉侵权产品的包装装潢与涉案“盼盼”牌麦香鸡味块的包装装潢相比，除将包装正面的文字“盼盼”替换为“薯洋洋”，“PowersEasyforLife”替换为“Supergoodpartner”，省略“非油炸粗粮细作”，添加了“超级味道”外，两者在颜色组合、编排、色彩分布等均基本一致，整体视觉效果相似。一审另查明：1.2012年11月9日，蔡金垵将包装袋（麦香鸡味块）向国家知识产权局申请外观专利，国家知识产权局于2013年4月3日予以授权，专利号为ＺＬ20123054××××.3；2015年11月27日，蔡金垵将包装袋（麦香鸡味块）向国家知识产权局申请外观专利，国家知识产权局于2016年4月27日予以授权，专利号为ＺＬ20153048××××.4；上述专利经蔡金垵授权许可福源公司使用，并合法有效。专利号为ＺＬ20123054××××.3的包装袋（麦香鸡味块）主视图为长方形，自上而下依次排布有英文图案，中文图案和食品图案，英文图案为“ＰｏｗｅｒｓＥａｓｙｆｏｒＬｉｆｅ”,在英文图案上方标注有“盼盼”、“中国驰名商标”、“中国航天标志特许产品”字样，英文“Ｐｏｗｅｒｓ”图案部分有底色；英文“Ｅａｓｙ”的“Ｅ”图案部分有底色；英文“Ｌｉｆｅ”的“Ｌ”图案部分有底色，中文图案为“麦香鸡味块”其中“香”字上方有螺旋状卡通图案，尾单词“Ｌｉｆｅ”右侧有卡通动物鸡图案，食品图案位于主视图左下角。在主视图右下角有“麦香鸡味”、“非油炸膨化食品”、“净含量：105克”字样。2.一审庭审中，福源公司要求蔡少东与乐琪公司承担连带赔偿责任。一审法院认为：福源公司是第10363101号“ＰｏｗｅｒｓＥａｓｙｆｏｒＬｉｆｅ”注册商标的商标权人，其注册商标专用权依法应受保护。福源公司是专利号为ＺＬ20123054××××.3的包装袋外观设计专利权人。福源公司有权就涉案“盼盼”牌麦香鸡味块的包装装潢主张权利。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于不正当竞争行为。本案中，福源公司主张乐琪公司的行为构成不正当竞争，对此一审法院认为应当从以下三个方面进行判定：一是涉案商品是否为有一定影响的知名商品，二是涉案商品使用的包装装潢是否具有识别商品来源的特有性，三是被诉侵权产品使用的包装装潢与涉案商品包装装潢是否相同或者近似，容易引起相关公众混淆。首先，福源公司自成立以来，长期从事麦香鸡味块的生产与销售，其所生产、销售的“盼盼”牌麦香鸡味块曾多次被授予各项荣誉，“盼盼”商标亦曾被认定为驰名商标。上述产品的包装装潢一直沿用至今，已经过长时间的持续使用和宣传。从上述产品获得的各项荣誉、销售地域及数额、福源公司为推广其品牌及产品所做的广告宣传等因素来看，上述产品已经具有了较高的市场知名度，可以认定为有一定影响的知名商品。其次，涉案“盼盼”牌麦香鸡味块的包装装潢是由一系列形状、图案、色彩、特定字体的文字等要素排列组合而成，因不同要素的排列组合有很大的设计选择空间，上述产品包装装潢中各要素自由设计排列组合已形成了显著的整体形象，具有独特性与显著性。上述包装装潢经福源公司较长时间的持续使用，已被相关公众所熟悉，足以使相关公众将上述包装装潢的整体形象与“盼盼”牌麦香鸡味块产品联系起来，涉案包装装潢已经与福源公司形成了稳定的联系，具有识别商品来源的作用。因此，涉案“盼盼”牌麦香鸡味块的包装装潢具有显著性，是福源公司麦香鸡味块特有的包装装潢。再次，将被诉侵权产品的包装装潢与涉案“盼盼”麦香鸡味块包装装潢进行比对，两者在包装袋的颜色组合、编排、色彩分布等方面均基本一致，整体视觉效果无明显差别，容易使相关公众对商品来源产生误认或者误认为被诉侵权产品与福源公司存在特定的联系。综上所述，乐琪公司作为膨化食品的生产、销售商，未经福源公司授权，擅自在其生产的被诉侵权产品上使用与福源公司有一定影响的商品近似的包装装潢，容易造成相关公众混淆，其行为已构成不正当竞争。虽然被诉侵权产品上使用了“薯洋洋”文字商标，但在被诉侵权产品的包装装潢与涉案“盼盼”牌麦香鸡味块的包装装潢存在高度近似的情况下，两者存在部分文字、图形不同等细节差异仍不足以避免使相关公众对商品的来源产生误认。乐琪公司生产、销售被诉侵权产品的行为，已构成对福源公司的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，对福源公司提出的要求乐琪公司立即停止使用与其“盼盼”麦香鸡味块包装装潢近似的包装装潢并赔偿经济损失及合理维权费用的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。福源公司请求乐琪公司在《郑州日报》等相关媒体上公开赔礼道歉并消除影响，但福源公司未提交证据证明乐琪公司的行为对其商誉造成了影响，因此，福源公司的该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，蔡少东为乐琪公司的唯一股东，蔡少东未提交证据证明乐琪公司的财产独立蔡少东的财产。因此，福源公司请求蔡少东对乐琪公司赔偿承担连带责任，于法有据，一审院予以支持。关于赔偿数额，因福源公司未能提供证据证明其因被侵权遭受的损失或者乐琪公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑以下因素酌情确定经济损失的赔偿及维权费用数额为70000元：1.福源公司“盼盼”牌麦香鸡味块包装装潢的知名度和企业商誉；2.乐琪公司实施不正当竞争行为的主观恶意程度；3.乐琪公司的成立时间、性质及经营规模；4.被诉侵权产品的销售价格以及福源公司在市场上购买不到被控侵权产品。一审法院依据反不正当竞争法第二条、第六条第一项、第十七条，公司法第五十七条、第六十二条、第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决：一、乐琪公司立即停止使用与福源公司“盼盼”牌麦香鸡味块包装装潢近似的包装装潢；二、乐琪公司于一审判决生效之日起十日内赔偿福源公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计70000元，蔡少东承担连带责任；三、驳回福源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5800元，由福源公司负担2000元，由乐琪公司负担3800元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：乐琪公司是否构成不正当竞争；若构成，一审判决确定的赔偿数额是否适当。关于乐琪公司是否构成不正当竞争的问题，一审中福源公司提供的新郑市郭店工商管理和质量技术监管所执法现场照片，可以证明乐琪公司已经生产出涉案产品“薯洋洋”牌麦香鸡味块产品。经一审比对，被诉侵权产品的包装装潢与涉案“盼盼”麦香鸡味块包装装潢在包装袋的颜色组合、编排、色彩分布等方面均基本一致，整体视觉效果无明显差别，容易使相关公众对商品来源产生误认或者误认为被诉侵权产品与福源公司存在特定的联系。二审审理中乐琪公司对这一事实予以认可。乐琪公司未经福源公司授权，擅自在其生产的被诉侵权产品上使用与福源公司有一定影响的商品近似的包装装潢，容易造成相关公众混淆，其行为已构成不正当竞争。乐琪公司上诉主张其没有不正当竞争主观恶意、不构成不正当竞争的上诉理由不成立，本院不予采信。关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题，根据反不正当竞争法第十七条，乐琪公司依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，但福源公司未能提供证据证明其因被侵权遭受的损失或者乐琪公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案产品包装装潢的知名度、乐琪公司不正当竞争行为的主观恶意程度及经营规模、被诉侵权产品的销售价格、福源公司合理维权费用等因素，酌定赔偿及维权费用数额为70000元并无不当，本院予以维持。综上所述，乐琪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由郑州市乐琪食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋旺兴审 判 员 赵 筝审 判 员 梁培栋二〇二一年四月一日法官助理 赵鹏博书 记 员 刘芙熔