陕西省商洛市商州区人民法院 陕西省商洛市商州区人民法院民事判决书(2018)陕1002民初1056号 原告：商洛宇内万家物业服务有限公司，住所地商洛市。法定代表人：祝龙玖，公司董事长。委托诉讼代理人：梁琪，陕西弘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘星，陕西弘达律师事务所律师。被告：王学善，男，1961年12月19日出生，汉族，住商洛市商州区。委托诉讼代理人：冯文清，陕西秦南律师事务所律师。原告商洛宇内万家物业服务有限公司与被告王学善劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告商洛宇内万家物业服务有限公司委托诉讼代理人梁琪、被告王学善及委托诉讼代理人冯文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告商洛宇内万家物业服务有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告不为被告办理养老保险参保登记手续；2.判决原告不支付被告失业保险金2835元；3.判决原告不支付被告经济补偿金3400元。事实和理由：被告王学善于2015年10月应聘到原告单位任门卫，2015年11月3日双方签订有《保安劳务合同》1份，合同明确约定由被告给原告提供保安服务，双方之间为劳务关系，月工资1700元，包括基本工资及单位和个人缴纳的养老金、失业保险、工伤保险等，乙方同意自行缴纳所有养老、医疗、失业保险。原被告之间关系应为劳务关系而非劳动关系，原告无义务为被告缴纳养老保险、失业保险，及支付未签订劳动合同的双倍工资。被告在原告单位工作期间工资报酬高，福利待遇好，但被告不感恩进取，不积极工作，上班期间出勤不出力，消极懈怠，经公司及班组长多次提醒、指正，被告仍不重视与改正，原告无奈之下解除了与被告的劳务关系。因被告违反单位规章制度，有错在先，原告解除劳务关系，不应裁决原告向被告支付经济补偿金等，商州区劳动人事争议仲裁委员会商劳仲案字（2017）第13号裁决书认定事实有误，适用法律错误，显失公平公正，现提起诉讼，请公正裁判。被告王学善辩称，原被告之间存在劳动关系事实清楚，证据充分。2015年10月原告聘请被告在其单位从事门卫工作，双方未签订书面劳动合同，建立了事实劳动关系。2017年9月30日，原告无故解除了与被告的劳动关系。被告现提出以下请求：1、原告应支付从2015年11月起至2016年10月止11个月的未签订劳动合同双倍工资18700元；2、支付被告2016年5月15日起至2017年9月30日441天，每日工作12小时，延长工作时间4小时，共计延长工作时间1392小时的加班工资13599.84元；3、支付被告2015年10月至2017年9月30日休息日加班96天加班工资15006.72元，法定节假日加班19天的加班工资4455.12元；4、支付被告带薪年休假工资1172.40元；5、支付被告解除劳动关系经济补偿金3400元；6、支付被告失业保险金3330元；7、原告为被告办理社会保险参保手续和缴纳社会保险费是强制性义务，应自动履行法律义务。审理中被告提出补充答辩意见，将所请求的支付延长工作时间加班工资数额增加为20399.76元，支付休息日加班工资数额增加为20008.96元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:1.原告提供与被告签订的《保安合同》，被告提出异议，认为签字不是其本人所签，并申请进行司法鉴定，经商洛市中级人民法院委托，西北政法大学司法鉴定中心作出西法大司鉴中心（2018）文鉴字第200号《笔迹鉴定意见书》和（2018）痕鉴字第199号《指纹鉴定意见书》，鉴定意见《保安合同》上签名系被告所书写，指印系被告右手食指所留，故对原被告签订《保安合同》的事实予以认定。2.原告提供证人赵某某、李某某出具的书面证言，主要内容为证明被告出勤不出力，不尽力完成公司交给的工作任务，以及上班期间不在岗位，出去挣外快，因证人系原告公司管理人员，与原告之间存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，而原告亦未提供其他证据与证人证言相互印证，故对该证据不予认定。3.双方对于被告白班期间延长工作时间的计算存在争议，原告提出按照劳动仲裁裁决认定的事实，白班给被告留有3个小时做饭时间，被告主张留有1个小时做饭时间。因双方对于2016年5月15日后实行两班倒，分为白班和夜班，每班工作12小时的事实没有争议，该工作时间已超出《中华人民共和国劳动法》规定的每日工作时间不超过8小时，以及双方劳动合同约定的工作时间，延长工作时间的事实客观存在，被告已完成举证责任，原告主张其中留有3个小时做饭时间，没有提供证据证实，被告自认留有1个小时做饭时间，因此白班期间每日延长工作时间认定为3小时。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年11月3日，原被告签订《保安合同》，其中约定劳动合同期限自2015年11月3日起至2017年11月2日止，其中试用期为6个月；原告安排被告从事保安工作，工作时间实行8小时工作制，被告月工资1700元（包括基本工资及单位和个人缴纳养老金、失业保险、工伤保险等）。2016年5月15日前被告工作时间为三班倒，每天工作8小时。2016年5月15日后实行两班倒，分为白班和夜班，每天工作12小时，白班时间内留出1个小时做饭时间, 白班和夜班每星期倒班1次。被告每月休假4天，原告未为被告缴纳各项社会保险费，未安排被告休年休假。2017年9月22日，原告作出《辞退通知》，以被告“在公司上班期间，出勤不出力、我行我素、不尽力完成公司交给的工作，对公司造成一定影响；经公司领导及班组长多次提醒、指正，本人仍未引起思想重视，改正错误”为由予以辞退，于2017年9月25日通知被告，被告于2017年9月30日离开原告单位，工资发放至2017年9月30日。后被告以原告为被申请人向商洛市商州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人为申请人补缴2015年11月至2017年9月30日的养老保险金；2、支付法定节假日工资4220.64元；3、支付双休日加班工资17352元；4、支付延长工作时间劳动报酬25608.20元；5、支付未签订劳动合同双倍工资39100元；6、支付带薪年休假工资1170元；7、支付解除劳动关系经济补偿金3400元；8、支付失业保险金3005.10元。2018年4月16日，商洛市商州区劳动人事争议仲裁委员会作出商劳仲案字（2017）第13号裁决书，裁决：1、被申请人为申请人办理养老保险参保登记手续，并依本人工资为基数为申请人缴纳2015年10月至2017年9月底的养老保险费。申请人个人应缴部分，由申请人承担，缴费利息由被申请人全部承担。被申请人为申请人缴纳养老保险费应在本裁决书生效之日起60日内办理完毕；2、被申请人支付申请人失业保险金2835元；3、被申请人支付申请人休息日加班工资5314.88元；4、被申请人支付申请人延时加班工资10478.33元；5、被申请人支付申请人经济补偿金3400元；6、被申请人支付申请人带薪年休假工资781.60元；7、驳回申请人其他申请请求。原告对裁决第1、2、5项不服，提起诉讼。审理过程中，被告对原告提供与被告签订的《保安合同》提出异议，认为签字不是其本人所签，并申请进行司法鉴定，经商洛市中级人民法院委托，西北政法大学司法鉴定中心于2018年7月25日作出西法大司鉴中心（2018）文鉴字第200号《笔迹鉴定意见书》和（2018）痕鉴字第199号《指纹鉴定意见书》，鉴定意见《保安合同》上签名系被告所书写，指印系被告右手食指所留。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方应依法履行自己的义务。原被告之间争议在于以下方面：一、原被告之间形成劳动关系还是劳务关系。原告主张双方签订有《保安劳务合同》，双方之间为劳务关系。本院认为，原被告于2015年11月3日签订《保安合同》，合同内容明确载明“甲乙双方经平等协商，就确立劳动关系达成如下劳动合同内容”，合同中并对劳动合同期限、工作内容时间和地点、工资、岗位纪律等做出约定，属于劳动合同性质，双方之间劳动关系明确，原告的主张缺乏事实及法律依据，不予采纳。二、劳动争议仲裁裁决作出后，用人单位对仲裁裁决部分内容不服提起诉讼，劳动者未起诉而在答辩中提出请求，人民法院对双方未起诉部分应否进行审理。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。基于劳动仲裁前置程序的制度设计，确立了劳动争议纠纷“先裁后审”的处理机制，劳动争议仲裁仅是案件审理的前置程序，当事人双方或一方不服仲裁裁决提起诉讼，仲裁裁决即不发生法律效力，进而将劳动争议交由人民法院审理并作出判决，人民法院在审理案件中并不以劳动仲裁裁决为审理对象，也不应仅限于原告的诉讼请求，而应就双方当事人的全部请求进行全面审理。本案中作为被告一方的劳动者虽在法定期限内未起诉，但在诉讼中以答辩形式全面提出实体权利请求，案件审理范围应结合双方当事人诉辩所涉请求全面审理，因此对原告提出的对于劳动仲裁裁决中双方未起诉部分请求不应在本案中审理的主张不予采纳。三、关于未签订劳动合同双倍工资。原被告于2015年11月3日签订《保安合同》，约定劳动合同期限自2015年11月3日起至2017年11月2日止，被告虽提出异议，认为签字不是其本人所签，但经司法鉴定《保安合同》上签名系被告所书写，指印系被告右手食指所留，因此被告主张原告支付未签订劳动合同双倍工资的请求不能成立，不予支持。四、关于失业保险金。原被告在劳动合同中约定工资中包含社会保险费用，由被告自行缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第七条之规定，用人单位和职工应按照国家规定共同缴纳失业保险费，个人应缴部分由用人单位从工资中代扣代缴，因此双方约定将社会保险费包含在工资中发放给劳动者个人违反法律规定，亦不能免除原告缴费义务。因原告未给被告缴纳失业保险费，依照《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第十九条第四款之规定，“由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的,其失业保险待遇,由单位按照规定的标准和期限支付。”被告在原告单位工作时间共计1年11个月，依照《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第二十条、第二十二条之规定，失业保险金按陕西省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发，领取期限为3个月。2017年商洛市商州区最低工资标准为每月1480元，故原告应支付被告失业保险金3330元。五、关于加班工资。首先，关于加班工资仲裁时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原告于2017年9月25日通知被告解除劳动关系，被告申请劳动争议仲裁时主张自2015年11月起计算加班工资并未超过仲裁时效，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告加班工资包括：1、延长工作时间加班工资。被告2016年5月15日后上班实行两班倒，分为白班和夜班，每班工作12小时，白班时间内留出1个小时做饭时间, 白班和夜班每星期倒班1次。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条之规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，因此白班期间延长工作时间3小时，晚班延长工作时间4小时。因原告未提供考勤表等相关证据对被告具体上班时间予以明确，本院对此进行核算。自2016年5月16日上白班开始计算，每星期倒班1次，至2017年9月30日期间不含双休日、法定节假日共计171个白班，178个夜班，每天白班期间延长工作时间3小时，晚班延长工作时间4小时，共计延长工作时间1225小时，被告每小时加班工资为1700元÷21.75天÷8小时﹦9.77元，延长工作时间加班工资为9.77×1225×150%﹦17952.37元。2、休息日、法定节假日加班工资。自2015年11月3日至2017年9月30日23个月期间法定节假日共18天，双休日共198天。被告每月休假4天，23个月共休假92天，因原被告均未提供证据证明被告的具体休假时间，因此休假天数中先抵扣法定节假日18天，剩余74天在双休日中扣除，以此计算休息日加班共计124天。被告日工资为1700元÷21.75天﹦78.16元，休息日加班工资为78.16×124×200%﹦19383.68元。六、关于带薪年休假工资。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”因此享受带薪年休假是劳动者所享有的法定权利，也是用人单位应履行的法定义务。依照《职工带薪年休假条例》第三条之规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”被告据此主张5天带薪年休假工资予以支持。对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付工资，因此被告年休假工资为月平均工资1700元÷21.75天×5天×300%＝1172.40元，因被告未休年休假期间原告已支付了工资，故原告应再支付差额部分为781.60元。七、关于经济补偿金。原告以被告“在公司上班期间，出勤不出力、我行我素、不尽力完成公司交给的工作，对公司造成一定影响”为由辞退被告，但对其所主张的事实无相应证据证实，被告主张支付经济补偿金应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告在原告处工作年限为1年11个月，应支付2个月工资的经济补偿，故经济补偿金计算为3400元。八、关于养老保险。被告要求原告为其办理各项社会保险参保手续及缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，社会保险费的征缴应属于行政机关的行政职责，不属于人民法院民事案件受理范围，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第五十八条、第六十三条第一款、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第七条、第十九条第四款、第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、原告商洛宇内万家物业服务有限公司支付被告王学善失业保险金3330元、延长工作时间加班工资17952.37元、休息日加班工19383.68元、带薪年休假工资781.60元、经济补偿金3400元，合计44847.65元。限判决生效之日起10日内付清。二、驳回原被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元由原告商洛宇内万家物业服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。   审  判  员      金  军 二〇一八年十月十九日 书  记  员      赵  凡