广西壮族自治区河池市金城江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂1202刑初186号 公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院。 被告人韦宏峰，绰号“老五”，男，1974年8月24日出生于广西河池市金城江区，壮族，初中文化，个体户，户籍所在地广西河池市金城江区，住金城江区，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月11日被河池市公安局刑事拘留，同年12月19日被逮捕，河池市金城江区人民检察院于2018年6月22日变更强制措施为取保候审，同年8月17日由本院继续取保候审。 辩护人谢松文，广西皓辰律师事务所律师。 被告人罗元华，男，1979年7月8日出生于广西河池市金城江区，壮族，小学文化，住金城江区，粮农，曾因犯故意伤害罪于2010年12月24日被本院判处有期徒刑三年，刑期至2013年6月27日止。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月11日被河池市公安局刑事拘留，同年12月19日被逮捕，河池市金城江区人民检察院于2018年2月11日变更强制措施为取保候审，同年8月17日由本院继续取保候审。 辩护人廖志勇，广西铁义律师事务所律师。 河池市金城江区人民检察院以金检刑诉［2018］167号起诉书指控被告人韦宏峰、罗元华犯开设赌场罪，于2018年8月8日向本院提起公诉，本院于次日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河池市金城江区人民检察院指派检察员郭生权、阮星出庭支持公诉，被告人韦宏峰、罗元华及其辩护人谢松文、廖志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年10月中旬，被告人韦宏峰、罗元华两人商量开设以“三公”形式赌博的赌场，由罗元华选择开设赌场场地、负责赌场布置和散场后收拾桌椅板凳及保管赌场所需的物品,韦宏峰负责赌场日常管理和协调事务及抽头渔利分配。从2017年10月17日开始，罗元华共提供四个场地进行开设赌场，一个是河池水任水库边的废弃农家乐KTV场地(又称野吧)、一个是河池大卢屯后面的野外烧烤场(称为大卢)、一个在河池镇水任村大罗屯（称为后花园）、一个是河池附近河边。韦宏峰、罗元华在上述四个场地轮换开设赌场召集人员赌博，两人安排韦海战负责拉客到赌场，龚明明负责望风放哨，徐德渊当韦宏峰不在场时负责发牌和抽水钱。每天开赌两场，每场散场后韦宏峰给维护赌场秩序和拉客到赌场赌博的司机发放好处费，同时韦宏峰还从抽头渔利的钱中给参赌人员发放“回水钱”(返利)。自2017年10月17日至10月26日，韦宏峰每天从抽头渔利中获纯利1万元人民币(共获利10万元)，罗元华获利1万元。2017年10月27日下午，韦宏峰,罗元华在河池水任水库边的废弃农家乐KTV场地开设赌场聚赌时，匿名群众向公安机关举报，公安民警赶到现场将韦宏峰、罗元华等三十多名赌博人员抓获，现场收缴赌资129775元。 对指控的犯罪事实，公诉机关出示了相应的证据。公诉机关认为，被告人韦宏峰、罗元华以营利为目的，开设赌场召集众人赌博，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究两人的刑事责任。庭审中，公诉人认为，本案现有的证据材料无法证明被告人韦宏峰在开设赌场期间获利30万元，因此，应以被告人韦宏峰在庭审时的供述为准，认定两被告人在开设赌场期间分别获利为2.8万元、1万元，建议判处三年以下有期徒刑。 被告人韦宏峰、罗元华及其辩护人谢松文、廖志勇对公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名无异议，请求给予从轻处罚。 经审理查明，2017年10月中旬，被告人韦宏峰、罗元华两人商量以“三公”形式开设赌场，由罗元华选择赌场场地，负责赌场布置和散场后收拾桌椅板凳及保管赌场所需的物品，韦宏峰负责赌场日常管理和抽水、分配利润。从2017年10月17日起，罗元华提供四个赌场场地，分别是：河池水任水库边的废弃农家乐KTV场地(又称野吧)；河池大卢屯后面的野外烧烤场(称为大卢)；河池水任村大罗屯(称为后花园)；河池街附近河边。韦宏峰、罗元华在上述四个场地轮换开设赌场召集人员赌博，韦宏峰安排韦海战负责拉客到赌场，龚明明负责望风放哨，徐德渊在韦宏峰不在场时负责发牌和抽水钱，每天开赌两场，每场散场后韦宏峰给维护赌场秩序和拉客到赌场赌博的司机发放好处费，同时，韦宏峰还从抽水钱中给参赌人员发放“回水钱”(返利)。自2017年10月17日至10月26日，除日常开支外，韦宏峰获纯利2.8万元，罗元华获纯利1万元。 2017年10月27日下午，被告人罗元华在河池水任水库边的废弃农家乐KTV场地开设赌场聚赌时，被匿名群众举报，公安民警赶到现场将罗元华等三十五名赌博人员抓获，当场从罗元华身上缴获现金2230元和其他在场人员的现金127545元，共129775元。同日，被告人韦宏峰被抓获。同日，公安机关对被告人韦宏峰进行询问，韦宏峰供述其开设赌场共渔利50万元左右，同月28日，公安机关以被告人韦宏峰开设赌场行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。以被告人罗元华提供场所供他人进行赌博行政拘留十五日，并处罚款人民币三千元。以参与赌博、提供赌资、望风、用车辆接送等情形对其他参与人分别进行行政处罚和收缴违法所得。11月1、3日，韦宏峰供述其开设赌场渔利50万元左右和约60万元，同年11月7日，公安机关以开设赌场罪对被告人韦宏峰、罗元华进行立案侦查。9日，被告人韦宏峰、罗元华分别被收缴违法所得30万元、1万元，10日，被告人韦宏峰、罗元华被刑事立案后在公安机关的第一讯问笔录中供述其开设赌场抽头渔利获违法所得30万元、1万元，同年11月11日，两被告人被刑事拘留，12月19日被逮捕。 另查明，被告人罗元华曾因犯故意伤害罪于2010年12月24日被本院判处有期徒刑三年，刑期至2013年6月27日止。 上述事实，被告人韦宏峰、罗元华及其辩护人谢松文、廖志勇在庭审过程中均无异议。并有受案登记表、到案经过、刑事判决书、现场勘验检查工作记录及现场方位示意图、现场照片、抓获现场照片说明、手机通话清单、短信记录、被告人韦宏峰、罗元华与参赌人员共三十五人的行政处罚决定书及追缴违法所得决定书、追缴物品清单、罚没款收据、证人韦某、周某1、罗某1、李某、周某2、郁某、黄某、罗某2、覃某1、罗某3、杨某、袁某、覃某2的证言、被告人韦宏峰、罗元华的有罪供述、辨认现场笔录及户籍证明等证据证实，足以认定。 针对本案存在的问题，本院综合评判如下：一、本案的犯罪数额如何认定？《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定：违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。本案中，从时间顺序上看，公安机关于2017年10月28日对两被告人决定行政处罚后，在行政处罚执行未结束又对被告人刑事立案期间，收缴两被告人的违法所得30万元、1万元，然后在刑事立案后才对两被告人进行第一次讯问问话，系收缴违法所得在先，讯问问话在后，庭审中，被告人罗元华认可其获渔利1万元，但被告人韦宏峰供述其渔利为2.8万元，其在公安机关的讯问时，已先缴纳违法所得30万元，未扣除正常的开支（烟、茶水、饮料、参赌人员的车费等等），同时，公安机关收缴被告人韦宏峰的违法所得30万元，是在被告人的住所收缴得，还是当场缴得，或是从银行存款中扣划得，还是借款来交纳，或者是根据被告人韦宏峰供述来收缴违法所得的证据单薄，且在庭审中被告人韦宏峰予以否认，没有其他材料佐证，按存疑有利于被告人原则，因此本院采纳被告人在庭审时的供述，即被告人韦宏峰开设赌场渔利为2.8万元，被告人罗元华获渔利1万元。 二、本案如何适用法律问题，法律规定，开设赌场罪，是指开设赌场的，应予立案追诉。但未明文规定具体的犯罪数额、参赌人数及何种情形达到“情节严重”。同时也无证据证明两被告人多次开设赌场或者开设的赌场规模较大，影响恶劣的等情况。故认定本案的犯罪情节为一般情节，未达到“情节严重”。 本院认为，被告人韦宏峰、罗元华以营利为目的开设赌场，为不特定多数人赌博提供场所，从中抽头渔利人民币3.8万元，其中韦宏峰渔利2.8万元，罗元华渔利1万元，其行为触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人韦宏峰、罗元华犯开设赌场罪的罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人韦宏峰是组织者，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人罗元华起次要作用，是从犯，可以从轻或减轻处罚。被告人罗元华曾因犯罪被判处刑罚，系有前科劣迹，应从重处罚；两被告人被抓获后如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；案后积极退赃和交纳罚金，可酌情从轻处罚。为严肃国法，维护社会管理秩序和良好的社会风尚，打击刑事犯罪，根据被告人韦宏峰、罗元华犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人韦宏峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已交纳，其中的3000元从行政处罚的罚款中抵扣。） 二、被告人罗元华犯开设赌场罪，判处管制二年，并处罚金人民币一万八千元。 (管制的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金已交纳，其中的3000元从行政处罚的罚款中抵扣。) 三、被告人韦宏峰、罗元华分别违法所得的人民币2.8万元、1万元，由扣押机关从扣押被告人韦宏峰、罗元华的违法所得中予以没收，上缴国库。 四、缴获被告人罗元华的赌资人民币2230元，予以没收，由扣押机关上缴国库。 五、在案扣押的其他财物，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河池市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  覃文努 审 判 员  韦宏伟 人民陪审员  韦树龙 二〇一八年十月十七日 法官助理刘慧怡 书记员孙玉莹