贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民终898号 上诉人(原审原告)：六盘水华安爆破工程有限公司,地址贵州省六盘水市盘州市红果胜境大道惠友大厦3楼,统一社会信用代码91520200053335779J。 法定代表人：李警卫,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：贺桂洪,贵州真知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段华,贵州真知律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：贵州独山恒大建筑工程有限公司,地址贵州省独山县百泉镇东环北路,统一社会信用代码91522726MA6DJY7F3E。 法定代表人：孟庆勇,该公司经理。 上诉人六盘水华安爆破工程有限公司(以下简称“华安爆破公司”)与被上诉人贵州独山恒大建筑工程有限公司(以下简称“独山恒大公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省独山县人民法院所作的(2020)黔2726民初2344号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人华安爆破公司上诉请求:一、请求撤销(2020)黔2726民初2344号民事判决,改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定被上诉人自行雇请杨剑、吴必(毕)昌用挖机对爆破层的下层开挖,并支付费用451,619元(含燃油费16,317元),此节事实认定错误。上诉人不否认工程量应扣除挖机打凿部分,但该部分工程量价款经一审判决认定为451,619元(含燃油费163,17元),一是没有经过上诉人确认;二是一审判决以被上诉人“自认”该部分工程量价款为451,619元不符合民事诉讼证据规则关于“自认”的规定,有违《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的举证规则,认定事实错误。二、一审判决认定被上诉人已代为赔偿45,600元及垫付的房屋受损鉴定费140,000元应由上诉人承担,认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《独山县环西路安置点土石方爆破施工合同》第九条特别约定明确约定“乙方应当严格按照操作规程、专项爆破方案实施爆破。在此前提下实施爆破发生人力不可预计、预测的震动损害,由此发生赔偿责任的由甲乙双方及其他责任方协商处理”。根据上述约定,一是没有证据证明上诉人存在违反操作规程和专项爆破方案的行为(至今没有任何xx机关对此作出认定);二是若有损害赔偿,赔偿义务的承担主体也不仅仅只是上诉人,上诉人与被上诉人关于责任的划分至今未厘清,一审判决45,600元的赔偿款和140,000元鉴定费由上诉人承担,并从应付工程款中扣除,认定事实错误。三、一审判决虽未扣除被上诉人主张的犹家方、敖章强的费用577,000元和蒋志强的费用944,355元,但认定被上诉人自行雇请犹家方、敖章强打炮眼,并支付费用577,000元、被上诉人支付蒋志强挖掘机开挖基坑和场平费用944,355元,证据明显不足,依法应予纠正。综上,请求二审人民法院查明本案事实,撤销一审判决,改判支持上诉人的上诉请求。 上诉人独山恒大公司上诉请求:1、依法撤销独山县人民法院作出的(2020)黔2726民初2344号民事判决书,裁定将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求;2、判令上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:2017年6月15日上诉人与被上诉人签订了《独山县环西路安置点土石方爆破T程施工合同》,合同对土石方爆破的地点、时间、爆破内容、价款、付款方式、工程量及特殊约定等进行了详细的约定,其中对爆破的内容的约定为：“爆破内容为打眼、场平爆破,土石方爆破价格为22/每立方……”在合同中明确约定了被上诉人的工作内容为打眼、场平爆破。2、之后被上诉人进入场地进行爆破施工,但被上诉人并未按合同约定的内容全部施工,导致上诉人另请他人完成。后上诉人雇请了蒋志强来开挖基坑和场地平整,共支付了944,355元的费用,也还雇请了犹家方、敖章来负责打炮眼工作,共支付了577,000元的打炮眼费用、30,000元的监理费,且在在庭审当天,证人犹家方曾出庭作证来证实该事实。此工作本应往被上诉人的工作范围内,应由被上诉人完成,但由于被上诉人的原因,上诉人只能另雇请他人来完工,支付了相应的费用,故该部分工程款应予以扣除。综上,上诉人对于该笔工程款已超付,一审判决中对事实认定事实不清,适用证据不足。 原审原告华安爆破公司向一审法院提出诉讼请求:1、判决被告向原告支付爆破工程款人民币1,451,560元;2、财产保全申请费5,000元由被告承担;3、本案案件受理费全部由被告承担。 一审法院审理查明:2017年6月15日,原告六盘水华3安爆破工程有限公司与被告贵州独山恒大建筑工程有限公司签订《独山县环西路安置点土石方爆破工程施工合同》,合同主要内容为：“1、由被告(甲方)将独山县环西路安置点场平爆破工程承包给原告(乙方)施工,工程工期从2017年7月6日至工程完结。2、爆破内容为打眼、场平爆破,土石方爆破价格22元/m3(包括打眼、装药、放炮)。3、付款方式：每月按进度支付,甲方按工程实际进度计量,合价按上月产生工程款80%支付给乙方,工程结束后一次性付清所有费用。4、工程量核算与确认：根据双方认可测量挖方工程量计算;施工中,发生工程量减和新增工程时,由甲方提供相应的变更资料,经甲乙方双方签字确认后,按要求增减。5、特别约定：乙方应当严格按照爆破操作规程、专项爆破方案实施爆破;如在此前提下实施爆破发生不可预计、预测的震动损害,由此产生赔偿责任的由甲乙双方及其责任方协商处理”。合同签订后,原告按约定进场施工,原告及被告的项目部分别于2017年8月30日、2017年9月14日对原告实施爆破的B地块场平岩石(爆破)工程量进行测量,并形成书面《B地块场平岩石(爆破)工程量》二份,被告项目经理唐照签名,总工程量为97797.8m3(含挖机打凿方量),具体数量如下：场平设计标高981点为74528.2m3、984.9点为10960.7m3、987.2点为10354.2m3,981北侧红线外点为392.1m3、9号楼西侧点为1562.6m3。2017年9月12日,原告向被告提交《工4程款完工申请》,内容为“我方已在2017年6月23日至2017年9月12日完成了环西路安置进度区工程石方爆破工程量97797.8m3,进度、质量、安全及资料满足要求,请予核查。工程进度资料描述为：截止于2017年9月13日,我公司已按施工方要求完成全部爆破方量共97797.8m3,根据合同,现特向贵公司申请支付余下工程款(上次支付700,000元),合计1,451,560元。2017年9月14日,建设单位(被告)工作人员唐照签署审核意见为：工程量中包括挖机打凿,请财务部扣除挖机打凿台班后支付剩余工程款”,同月14日,原告又向被告提交《工程款支付表》,要求被告于2017年9月20日前支付工程款1,451,560元,被告的工作人员唐照亦在《工程款支付表》审查意见栏中签署“工程量中包括挖机打凿,请财务部扣除挖机打凿台班后支付剩余工程款”。又查明,涉案爆破工程中包含两部分工程,地表为爆破层工程,爆破层的下层为挖掘机开挖工程(为冷开挖)。被告自行雇请杨剑、吴必(毕)昌用挖掘机对爆破层的下层开挖,并支付费用451,619元(含燃油费16,317元);被告自行雇请犹家方、敖章强打炮眼,并支付费用577,000元;被告支付蒋志强挖掘机开挖基坑和场地平整费用2,040,600元、支付项目监理费用30,000元。原告在对涉案工程实施爆破过程中,造成周围居民住房等财产受损,被告代原告赔偿孟凡忠等财产受损费用45,600元、5垫付独山县鑫鑫汽车贸易有限责任公司房屋受损鉴定费140,000元。被告已向原告支付涉案工程款700,000元。 一审法院审理认为:依法成立的合同受法律保护,双方当事人应依约履行义务。本案中,原、被告签订的《独山县环西路安置点土石方爆破工程施工合同》,系双方真实意思表示,不违反法律的禁止性规定,应为有效;合同签订后,原告依约对涉案工程打炮眼,实施爆破,双方并对包括挖掘机开挖(冷开挖)量在内的爆破工程量进行确认,原告亦认可该工程量中应扣除挖机打凿部分的工程款,双方的确认行为,不违反法律规定,本院予以认可,因原告未提供证据证明爆破层的下层挖机开凿(冷开挖)部分工程量为自己完成及具体数量,应以被告自认的冷开挖工程系被告所为及产生费用451,619元,结合双方约定的工程单价及确认的工程量,总涉案工程款为2,151,551.6元(97797.8m3×22/m3),原告实际完成工程价款应为1,699,932.6元(2,151,551.6元－451,619元);原告在实施爆破过程中给他人造成财产损失,被告已代为赔偿45,600元及垫付的房屋受损鉴定费140,000元,事实清楚,证据确实充分,依法应予扣除,原告已向被告收取的700,000元亦应扣除,经折算,被告应再支付原告工程款814,332.6元。被告主张扣除打炮眼费用577,000元、监理费用30,000元,因双方结算时未约定扣除打炮眼费用和监理费,打炮眼系被告自行雇请他人所为,未经原告同意,且单价及工作量亦未经原告确认,属被告违约,所产生的该费用,应由被告自行承担,故该项主张,本院不予支持;原告主张扣除蒋志强的挖掘机开挖费用944,355元,因蒋志强用挖掘机开挖的工程不属被告所自认的冷开挖范围,且无证据证明蒋志强所开挖的部分应由原告完成,同时工程量及价款亦未经原告认可,故该主张,本院不予支持。综上,被告尚欠原告工程款814,332.6元,依法应向原告支付。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下：一、被告贵州独山恒大建筑工程有限公司应在本判决生效之日起30日内向原告六盘水华安爆破工程有限公司支付工程款人民币814,332.6元。二、驳回原告六盘水华安爆破工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17,910元,减半收取计8,955元,财产保全申请费5,000元,共计13,955元,由原告六盘水华安爆破工程有限公司负担5,955元,被告贵州独山恒大建筑工程有限公司负担8,000元。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:双方二审争议的焦点在于“挖机打凿台班费”451,619元、赔偿损失45,600元及房屋受损鉴定费140,000元、挖掘机开挖费用944,355元是否应在结算的工程款中扣除。 华安爆破公司在爆破施工后工程量经独山恒大公司项目经理唐照确认,但唐照所签名的结算单也注明需扣除“挖机打凿台班费”,华安爆破公司也同意扣除该费。而独山恒大公司支出“挖机打凿台班费”451,619元给第三方,故该费用应从双方结算的工程款中扣除,一审扣除该费用并无不当。 虽然双方在《独山县环西路安置点土石方爆破工程施工合同》对在爆破可能发生损害进行了约定,但约定确定责任后协商处理。而华安爆破公司在爆破中造成他人损失45,600元及房屋受损鉴定费140,000元,系由其行为导致,不能确定独山恒大公司有过错。因此,华安爆破公司请求独山恒大公司承担责任,没有依据,不予支持。 双方签定合同约定独山恒大公司将涉案的爆破工程承包给华安爆破公司施工,而其在未通知华安爆破公司就委托第三方来实施同样的爆破工作,未得到华安爆破公司的不同意,又不能证实系华安爆破公司不能按时完成爆破工作而又必须立即处理导致,所产生的费用应由其自己承担。且独山恒大公司委托实施爆破的第三方在2017年7月就进入场地施工,独山恒大公司项目经理唐照在2017年9月12日签字确认工程量时仅注明了扣除“挖机打凿台班费”,未注明扣除第三方施工爆破费。故一审认定结算的工程款中不包含第三方施工爆破费适当。 综上所述,上诉人六盘水华安爆破工程有限公司、上诉人贵州独山恒大建筑工程有限公司各自所提的上诉理由均不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下： 驳回上诉,维持原判。 六盘水华安爆破工程有限公司、上诉人贵州独山恒大建筑工程有限公司各自所交二审案件受理费7,837元、11,491元,分别由各自承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘国红 审 判 员 倪 安 审 判 员 袁丽娟 二〇二一年四月二十九日 法官助理 何青峰 书 记 员 齐 雯