山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0481民初2685号原告：宫庆成，男，1956年1月1日出生，汉族，农民，住滕州市。委托诉讼代理人：郭方昌，滕州善南法律服务所法律工作者。被告：陈允来，男，1962年9月22日出生，汉族，农民，住滕州市。委托诉讼代理人：王涛涛，山东滕达律师事务所律师。被告：彭辉，男，1993年8月25日出生，汉族，农民，住滕州市。委托诉讼代理人：彭利怀，男，1973年1月5日出生，汉族，农民，住滕州市。系被告彭辉之父原告宫庆成与被告陈允来、彭辉提供劳务者受害纠纷一案，本院于2018年5月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郭方昌，被告陈允来委托诉讼代理人王涛涛，被告彭辉委托诉讼代理人彭利怀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告连带赔偿原告84127.9元（医疗费用5751.9元、后续治疗费用10000元，伤残赔偿金30236元、误工费11160元、护理费19840元，住院伙食补助费1020元、营养费1020元，交通费1000元，鉴定费2100元、精神损害抚慰金2000元）；2、诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：原告宫庆成经被告陈允来招用在被告彭辉承包的位于滕州市金河湾小区B区从事拆卸吊篮工作。2017年8月12日原告在工作期间，因被告彭辉的吊篮梗老化断裂，导致原告宫庆成从吊篮坠落摔伤，后宫庆成被送往医院救治。被告陈允来明知被告彭辉不具备安全生产条件及资质，还将原告等人带到被告彭辉承包的工地从事劳务，被告陈允来得到的劳动报酬高于原告，并且还从原告等人的劳动报酬中扣除费用。故被告陈允来应该与被告彭辉共同向原告承担赔偿责任。被告陈允来辩称，被告陈允来是被告彭辉的雇佣人员，到劳动市场招用原告等人是受被告彭辉的安排，属于职务行为。被告彭辉每天给陈允来工资140元是因为被告陈允来技术熟练，危险的工作由陈允来负责。原告等人的工资每天100元，陈允来从未扣取原告等人的劳动报酬。故原告请求被告陈允来承担赔偿责任，没有事实及法律依据。被告彭辉辩称，原告所述其在工地干活时摔伤属实，但所称吊篮铁丝梗老化不属实，原告是在拆装吊篮架子的时候，从1.5米的高处掉下来的，当时已经没有铁丝梗。脚手架很宽正常情况下不会掉下来，可能是因为原告自身原因掉下来摔伤。被告陈允来、彭辉之间系口头劳务关系，具体陈允来找谁来干活彭辉不过问，陈允来每天工资140元，给陈允来找的工人每天按120元结算，陈允来发给工人每天100元。结算方式是按人算钱，陈允来具体找几个人来找彭辉报人数，然后按人数结算工资，工地结束后彭辉就给陈允来结算一次，一直以来都是这样结算，有时候还没有给陈允来结算，陈允来就直接先给工人结算了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告彭辉将其建筑设备租赁于滕州市金河湾小区B区的建筑工程。在拆卸吊篮时需用劳务用工，被告彭辉通过被告陈允来招用了原告宫庆成等人拆卸吊篮。2017年8月12日原告在从事拆卸吊篮工作期间，原告宫庆成从吊篮坠落摔伤，后原告被送往滕州市工人医院又转至滕州市中心人民医院治疗。原告于2017年9月15日出院，住院34天，原告在滕州市工人医院支出医疗费用167.41元，在滕州市中心人民支出的医疗费用43261.9元，合计43429.31元均由被告彭辉垫付，原告称其中有5751.9元的医疗费为原告自行缴纳，但对此没有证据向法庭提供。原告出院后的复查费用490元由原告支付。原告宫庆成于诉前就伤残程度、后续治疗费等事项委托山东金剑司法鉴定中心进行司法鉴定，该所于2017年11月10日作出鲁金司法鉴定中心[2017]临鉴字第1834号法医临床司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人宫庆成因工作致右肘关节活动功能部分受限，构成十级伤残；出院后护理期限为90日；被鉴定人宫庆成需行二次手术(右肘关节内固定取出)的费用需人民币8000-10000元。诉讼中，被告彭辉因原告诉前单方委托申请重新鉴定。本院委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年8月29日向本院发来退鉴函称：本所通知双方当事人于2018年7月23日上午9:30准时在滕州市工人医院进行司法医学人体检验，被鉴定人宫庆成准时到达鉴定机构，因申请鉴定人彭某1期未准时到场参加鉴定，也未缴纳鉴定费用，致使第一次鉴定无法完成。后申请鉴定人彭某22018年8月8日缴纳了鉴定费，本所第二次通知双方于8月9日上午9:00分进行查体，双方均未到场。后期又多次通知双方进行鉴定，被鉴定人和申请鉴定人均未到场。故本案作出退鉴处理。另查明，原告宫庆成等人经被告陈允来从劳务市场招用到被告彭辉的滕州市金河湾小区B区施工工地进行拆卸吊篮。被告彭辉付给被告陈允来工资每天140元，通过被告陈允来付给原告等人每天工资100元。原告及被告彭辉主张付给原告等人每天工资120元，被告陈允来从中扣取20元，被告陈允来对此予以否认。还查明，原告宫庆成为农村居民，2017年山东省农村居民人均可支配收入为15118元。原告主张护理人员为原告女婿刘超，提交了滕州市成金机械制造有限公司出具的刘超为该公司职工，因护理原告而停发工资的证明，证明刘超在护理原告之前五个月的平均工资为每天160元，被告陈允来、彭辉均认为刘超不是原告的近亲属，并且对收入证明的真实性提出异议。本院认为，一、被告陈允来是否与被告彭辉共同向原告宫庆成承担赔偿责任。原告宫庆成等人经被告陈允来从劳务市场招用到被告彭辉的滕州市金河湾小区B区施工工地从事拆卸吊篮工作。但是从被告彭辉付给被告陈允来工资每天140元，通过被告陈允来付给原告等人每天工资100元。原告及被告彭辉主张被告陈允来从中扣取20元的事实。从原告及被告彭辉提交的现有证据，对该事实难以认定。为此，本院认为原告宫庆成与被告彭辉之间雇佣关系，事实清楚，证据充分，足以认定。而原告主张被告陈允来与被告彭辉共同雇佣原告，证据不足，理由欠当，本院不予采信。被告陈允来在本案中不承担民事赔偿责任。二、关于原告宫庆成诉前就伤残程度、后续治疗费等事项委托山东金剑司法鉴定中心进行司法鉴定的效力问题。在本院根据被告彭辉的申请委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构两次通知申请人彭辉到鉴定场所均未按时到达，导致退回鉴定主要原因是由申请鉴定人彭某3成。为此，本院对山东金剑司法鉴定中心所作的司法鉴定意见作为有效证据予以采用。综上所述，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。原告宫庆成在从事雇佣活动中自身受到伤害，被告彭辉作为雇主，应当向原告承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告宫庆成明知高空作业具有一定的危险性，未尽到合理的安全注意义务，造成其本人受伤，亦应负有一定的过错责任，应当减轻被告彭辉的赔偿责任。综合以上事故责任认定，本院酌情确定为宫庆成负事故的20%责任，被告彭辉负事故的80%责任。经审核，本院依法认定原告的损失有：1、医疗费43919.31元（住院期间的医疗费用43429.31元由被告彭辉垫付，出院后原告支付的复查费用490元，合计为43919.31元）；2、伤残赔偿金为30236元（按照2017年山东省农村居民人均纯收入的15118元乘以20年乘以10%）；3、误工费8800元（从受伤之日至定残前一日为88天，按照被告每天发放原告工资100元标准计算）；4、护理费5136元（原告主张其女婿刘超护理的证据不足，应按照2017年农村居民人均纯收入15118元，住院34天，鉴定出院后护理90天，计算124天）；5、住院伙食补助费1020元（每天30元，住院34天）；6、后续治疗费9000元（鉴定意见需行二次手术的费用需人民币8000-10000元，本院酌定9000元）；7、营养费1020元（每天30元，住院34天）。关于精神抚慰金，鉴于宫庆成在事故中存有一定的过错，故原告的该项赔偿请求本院不再予以支持。原告主张的交通费、鉴定费等没有提交证据，本院不予支持。以上合计99131.31元。按照原、被告在本案责任承担比例，被告彭辉应赔偿给原告医疗费、误工费、伤残赔偿金等79305.05元（99131.31X80%），扣除被告已经支付的43429.31元，被告彭辉赔偿原告35875.74元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告彭辉于本判决生效后十日内向原告宫庆成赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金等35875.74元；二、驳回原告宫庆成其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，减半收取900元，原告承担450元，被告承担450元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员 丁 翠二〇一八年十月十九日书记员 龙华周