河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1238号上诉人（原审被告）：商丘市大众建筑工程有限公司。法定代表人：王金保，职务总经理。委托代理人：庞亚杰，河南凤苑律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：宁福献，男，汉族，1955年6月15日出生，住河南省商丘市。委托代理人：蔡金立，上海市光大（商丘）律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人商丘市大众建筑工程有限公司因与被上诉人宁福献挂靠合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初8005号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人商丘市大众建筑工程有限公司之委托诉讼代理人庞亚杰、被上诉人宁福献及其委托诉讼代理人蔡金立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商丘市大众建筑工程有限公司上诉请求：撤销梁园区人民法院(2020)豫1402民初8005号民事判决,发回重审或改判。事实和理由：一审判决宁福献无凭无据说啥是啥,大众公司签订的合同形同虚设。2017年,上诉人承接梁园区董井小学新建项目,因上诉人与宁培以往有合作关系,宁培与宁福献系父子关系,遂委托宁福献在施工现场进行具体管理工作。因该工程系民生工程,上诉人又是国有公司,一切项目及费用必须经政府审计后方可实施。因此,在上诉人给宁福献出具授权委托书时,明确载明,宁福献个人无权对外签订合同,所有施工单位均必须与大众公司签订合同,否则无效。工程开始前,上诉人委派宁福献对施工现场进行了前期的施工准备工作,同时,上诉人与开泰公司、恒元公司等签订了具体的施工分项合同,并由上述公司施工至工程结束,宁福献也一直在现场负责。然而工程结束后,宁福献突然提出,他是工程的实际施工人,并要求直接与政府结算工程款,为此形成纠纷。原审认为施工中宁福献以大众公司名义对外签订施工合同与事实不符。大众公司与董井小学签订的《建设工程施工合同》及所有施工分项合同,均是大众公司签订的,是双方真实意愿的表达,一审大众公司已提交相关合同复印件。一审法院认定是宁福献借用大众公司名义,是挂靠关系,这是毫无证据、歪曲事实的。一审判决中将大众公司与施工有关任何一方签订的合同描述为“以大众公司名义”令人曲解,是对大众公司与施工各方所签工程施工合法合同的歪曲。大众公司按合同约定将工程款直接拨付给施工公司。宁福献本人当庭认可,在大众公司将工程款拨付给开泰公司后,由开泰公司扣除管理费、税费后,将下余款项再转交给宁福献。该董井小学项目,大众公司是中标人。如宁福献是实际施工人,为何不与大众公司签合同,为何要向分项项目施工人开泰公司交纳管理费、税费。该项目还有其他几个施工公司,为何宁福献与他们没有任何关系。原审认定宁福献以个人名义对外签订多份与工程有关的合同个人支付1400余万元错误，是什么合同?为何不进行开庭质证。授权委托书明确载明,宁福献只是现场管理,无对外签订合同的权利,否则无效。大众公司与各施工公司签订了工程项目各个具体施工内容的合同,已包括工程全部,按法律规定,所有工程支出,均应由中标公司对外支付,否则不能计入工程成本,不能抵扣税费。而宁福献单从个人账上就对外支出1400余万元,特别是这些费用,宁福献提交的单据无一个是合法单据,均是白条和收据,且说不清用到工程哪个具体项目上的。经政府审计,牵扯项目总工程款3100余万元,政府已拨款1880万元,宁福献从大众公司借支700万元,会计李亚莉在工地现场临时借支70万元,以上合计2650余万元。如宁福献个人支出1400余万元,总工程款已达4000余万元。即使有部分工程变更,但至今尚未经政府审计确认,宁福献个人是否支出,及支出是否合理、合法,真实性目前都无法确定。原审认定大众公司支付的1300余万元,是宁福献委托大众公司支付的,理由是税票上都有李亚莉的签字。大众公司支付的1300余万元,都是按合同对应支付,且都有转账单、税票。1300余万元是政府拨付的工程款,宁福献是大众公司委托的现场管理人员,李亚莉是工地会计,宁福献有支配政府拨款的权力吗?李亚莉作为工地会计,在发票上签字,只是履行财务职责的行为,即使有李亚莉签字也不能证明1300余万元是宁福献的。如果不是宁福献个人的钱,宁福献就无权委托。原审认定的1300余万元与事实不符,大众公司已经实际对应支付2300余万元。宁福献在大众公司借款问题，一审法院认为,700万元借款由宁福献偿还借款本息,属民间借贷关系,我们认为如此认定欠妥。大众公司因工程需要在银行贷款1300万元,如宁福献是实际施工人,就应该由宁福献投资,大众公司就不需要去贷款。在工程开工之前,贷款就到位。此时,宁福献尚有其他工程正在施工中,宁福献就提出先借一部分,后经双方协商,由宁福献向大众公司支付借款期间的利息,待大众公司工程需要时,宁福献必须归还。宁福献已支付其用款期间的利息50余万元,在大众公司工程用款时,宁福献偿还大众公司借款380余万元,至今仍下欠270余万。因此,一审判决认为,宁福献借款,由宁福献偿还本息,是违背客观事实,同时显失公平。宁福献从大众公司借款,再认定是宁福献在大众公司项目的投资款,赚取巨额利润,只支付大众公司银行贷款利息,这显失公平,正义。至今大众公司支付贷款利息260余万元,而宁福献只支付给大众公司50余万元其占用期间的利息,宁福献如何履行的还本付息义务?宁福献是先借500万元,后借200万元,其先期的500万元用于他自己的锦绣路工程180余万元(目前有证据的仅知道这个),这钱宁福献不应支付利息吗?大众公司与开泰公司签订的分包合同均是劳务分包,包工不包料的合同。在一审中,大众公司提供了支付材料款的税务发票,且均是对公转账,并支付了工程对应税金等。如宁福献是实际施工人,大众公司为何要支付相关费用。故宁福献在董井小学项目工程中,只是大众公司委托的现场管理人,并没有合法有效的证据证明他有什么投资,也没有与大众公司签订合同,项目具体施工人是开泰、恒元等与大众公司签订合同的人。即使认定宁福献是借用开泰公司资质(开泰公司在收到大众公司工程款后,扣除管理费、税费,将其余款项转给宁福献)的实际施工人,也只能是针对开泰公司的施工项目是董井小学项目实际施工人之一,并不能将其他公司的施工项目都认定是宁福献为实际施工人更不能采用推理方式,因其他工程项目宁福献是实际施工人,所以认定董井小学项目宁福献也是实际施工人。故一审判决在宁福献是否存在合法有效的投资,是部分还是全部项目的实际施工人都没有查清的情况下,就认定宁福献是整个董井小学的项目实际施工人,明显是错误的。宁福献辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。宁福献向一审法院起诉请求：依法确认宁福献与商丘市大众建筑工程有限公司存在挂靠经营合同关系。一审法院认定事实：宁福献先后以商丘市大众建筑工程有限公司的名义中标建设了商丘市梁园区锦绣路改建工程、梁园区归德路铁路桥绿地项目、梁园区天瑞路和民主路小铁路街头绿地项目。宁福献作为实际施工人以商丘市大众建筑工程有限公司的名义竞标，商丘市大众建筑工程有限公司协助宁福献投标、工程验收、结算、完税等，商丘市大众建筑工程有限公司按照工程项款的一定比例收取管理费。李亚莉系宁福献聘用会计，两人与商丘市大众建筑工程有限公司不存在劳动关系。2017年11月16日商丘市大众建筑工程有限公司向李亚莉出具《聘书》。载明：根据业务需要，现聘任李亚莉同志负责办理梁园区锦绣路改造工程、梁园区天瑞路绿化工程、董井小学新建项目工程款事宜。聘用期限为工程开工至工程完成。2017年12月1日商丘市大众建筑工程有限公司向宁福献出具《授权委托证明书》。载明：现授权委托宁福献同志为我公司代理人，以本公司名义处理梁园区建设办事处董井小学新建工程的施工现场管理工作，所签署的一切文件在加盖公司印鉴后我公司均予以认可。通过招投标商丘市大众建筑工程有限公司中标建设董井小学建设项目。2017年11月26日商丘市建设办事处董井小学与商丘市大众建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，签约合同价为31980288.97元，合同载明项目经理为大众建筑公司职员韩长华。为筹措工程资金，由宁福献出面协调，商丘市大众建筑工程有限公司用其资产作抵押，以公司和公司员工李军、班泽潭的名义在睢县农村信用社4次贷款1300万元，宁福献向商丘市大众建筑工程有限公司出具借条借支700万元，借款本息由宁福献偿还。董井小学项目施工中，以商丘市大众建筑工程有限公司的名义与河南省开泰建筑劳务有限公司签订《工程劳务承包合同》、与河南省世茂建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务承包合同》、与商丘市哈森装饰工程有限公司签订《外墙真石漆工程施工合同》等若干份合同，宁福献以个人名义签订施工合同若干份。工程业主回款1880万元，转账支付到商丘市大众建筑工程有限公司账户，宁福献委托商丘市大众建筑工程有限公司支付工程款13190526.31元，其中绝对部分支付凭证是经李亚莉签字确认支付的。宁福献使用个人账户支付工程料款、工程管理和技术人员工资、租赁费用等14505038元。2018年12月份双方就宁福献是否是董井小学实际施工人发生歧异，导致董井小学项目合同工程款、变更工程量价款至今未结算。宁福献诉至法院，形成纠纷。一审法院认为，商丘市大众建筑工程有限公司作为一家国有企业，拥有众多管理和技术人员，宁福献及其会计李亚莉不是大众建筑公司员工，反而授权宁福献为案涉工程的管理人员，聘用李亚莉负责办理梁园区锦绣路改造工程、梁园区天瑞路绿化工程、董井小学新建项目工程款事宜。除案涉工程外的其他工程商丘市大众建筑工程有限公司均认可宁福献为实际施工人。宁福献全程参与董井小学新建项目工程施工建设，在董井小学与大众建筑公司签订的施工合同中显示，案涉工程项目经理为大众建筑公司职员韩长华，而韩长华却没有参与工程项目的施工建设。被挂靠人向实际施工人出具授权委托或任命为项目经理，施工中以被挂靠人的名义对外签订工程分包或其他施工合同，以被挂靠人的名义支付工程款，符合挂靠经营合同的特征。商丘市大众建筑工程有限公司称工程对外是以大众公司的名义签订的合同，宁福献不是实际施工人的辩称理由不充分。就本案，宁福献以个人名义签订多份与工程有关的合同，以个人账户支付工程款1400余万元，包括料款、管理人员工资、租赁费等。宁福献委托商丘市大众建筑工程有限公司支付的1300余万元工程款，是业主的工程回款，绝大部分款项是经宁福献聘用会计李亚莉签字认可委托支付的，不能视为商丘市大众建筑工程有限公司的支出。宁福献在商丘市大众建筑工程有限公司借支700万元，宁福献偿还借款本息，属双方间民间借贷法律关系。以上，足以认定双方存在挂靠经营合同关系，宁福献是案涉项目的实际施工人。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第十条第一款、第三十六条之规定，判决：确认原告宁福献与被告商丘市大众建筑工程有限公司间存在挂靠经营合同关系，原告宁福献系商丘市梁园区建设办事处董井小学建设项目工程的实际施工人。本案受理费100元，保全费5000元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人商丘市大众建筑工程有限公司提交的银行贷款账目明细、开泰公司转付李亚莉的银行凭证、其他项目贷款支付明细表、案涉工程篮球场项目合同及付款凭证等证据，均达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。被上诉人宁福献提交的项目部办公用品部分费用、及部分费用、人员部分工资支付凭证、项目部管理人员通讯录、情况说明及工资发放单等证据，可以证明被上诉人对项目部进行了管理，购买了办公家具、电器、食堂器具等办公生活用品、对管理人员发放工资的事实，本院对证明上述事实的证明目的予以采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，上诉人商丘市大众建筑工程有限公司对除案涉工程外的梁园区锦绣路改造工程、梁园区天瑞路绿化工程等其他工程均认可被上诉人宁福献系实际施工人。且上诉人商丘市大众建筑工程有限公司授权被上诉人宁福献为案涉工程的管理人员，聘用与上诉人商丘市大众建筑工程有限公司不存在劳动关系而系被上诉人宁福献聘用会计的李亚莉负责办理梁园区锦绣路改造工程、梁园区天瑞路绿化工程、董井小学新建项目工程款事宜。被上诉人宁福献全程参与了案涉董井小学新建项目工程施工建设，在董井小学与大众建筑公司签订的施工合同中显示，案涉工程项目经理为上诉人商丘市大众建筑工程有限公司职员韩长华，而韩长华却没有参与工程项目的施工建设。上诉人商丘市大众建筑工程有限公司诉称案涉项目的实际负责人系其员工班泽潭，但在二审审理过程中班泽潭在被询问作为项目负责人所从事的工作时，仅表示所有的合同材料采购发票上系其签字，与业主、监理等各方面的对接。根据查明的事实，被上诉人宁福献以个人名义签订多份与案涉工程有关的合同，以个人账户支付案涉工程款1400余万元，包括料款、管理人员工资、租赁费等，上诉人诉称无证据证明被上诉人宁福献以个人名义签订合同与查明的事实不符。且对于以上诉人商丘市大众建筑工程有限公司的名义所签订的合同，被挂靠人向实际施工人出具授权委托或任命为项目经理，施工中以被挂靠人的名义对外签订工程分包或其他施工合同，以被挂靠人的名义支付工程款，符合挂靠经营合同的特征。上诉人商丘市大众建筑工程有限公司诉称被上诉人宁福献仅系开泰公司进行案涉项目主体劳务施工的实际施工人无事实依据，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人宁福献委托上诉人商丘市大众建筑工程有限公司所支付的1300余万元工程款，系业主的工程回款，绝大部分款项是经被上诉人宁福献聘用会计李亚莉签字认可委托支付的，不能视为上诉人商丘市大众建筑工程有限公司的支出。被上诉人宁福献在商丘市大众建筑工程有限公司借支700万元，被上诉人宁福献偿还借款本息，属双方间民间借贷法律关系。故一审认定双方存在挂靠经营合同关系，被上诉人宁福献系案涉项目的实际施工人并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，商丘市大众建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人商丘市大众建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 崔海林审 判 员 张学朋审 判 员 王晓辉二〇二一年四月十九日法官助理 刘 畅书 记 员 张良涛