浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0282民初4886号 原告：周惠安，男，1965年1月26日出生汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：景婉珍（系原告妻子），女，1963年2月16日出生，汉族，住慈溪市。 被告：宁波赛菲特保安服务有限公司（统一社会信用代码913302010792418501）。住所地：宁波杭州湾新区庵东镇西三村（原防汛公路西侧七塘公路口）。 法定代表人：严迪明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚珠新，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：翁建锋，宁波市求是法律服务所法律工作者。 原告周惠安与被告宁波赛菲特保安服务有限公司（以下简称赛菲特公司）劳动争议一案，本院于2018年5月9日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月19日公开开庭进行了审理。后因案情复杂于同年7月17日依法转为普通程序，于2018年9月6日公开开庭进行了审理。原告周惠安及其委托诉讼代理人景婉珍、被告赛菲特公司的委托诉讼代理人翁建锋均到庭参加诉讼。被告赛菲特公司的委托诉讼代理人姚珠新在第一次庭审时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周惠安诉请判令：1.被告支付原告从2016年1月份至2017年12月31日经济补偿金（即代通知金）两个月，2016年2600元/月，2017年2900元/月，2600元+2900元=5500元；2.被告支付原告从2016年1月份至2016年12月份因没有签订书面劳动合同的两倍工资，11个月×2600元/月=28600元；3.被告补偿给原告从2016年1月份至2017年12月份的各项社会保险，被告公司应缴纳部分款项，按2017年社会保险月缴费基数5112元确定，被告公司应缴纳各项社会保险费用28713.60元，因被告公司没有给原告缴纳各项社会保险，原告本人已向慈溪市社会保险征缴部门缴纳了社会保险，故被告公司应把现金支付返还给原告；4.被告支付原告双休日二倍工资共计37372.80元，其中2016年1月份至2016年12月份共102天，2×102天×86.6元/天=17666.40元，2017年1月份至2017年12月份共102天，2×102天×96.6元/天=19706.40元；5.被告支付原告法定节假日三倍工资共计6045.60元，其中2016年1月份至2016年12月份共11天，3×11天×86.6元/天=2857.80元，2017年1月份至2017年12月份共11天，3×11天×96.6元/天=3187.80元；6.被告支付原告延长工作时间工资28800元，2017年1月份至2017年12月份原告每天加班4小时，1.5×4小时×2900元/月×12月=28800元（按原告的计算方式该项加班工资应为208800元）。事实与理由：原告于2016年1月1日进入赛菲特公司周巷职业高级中学上班做保安，每天工作8小时，三班倒轮流上班，双休日及法定节假日从未有休息时间，被告公司从未支付过加班费及补偿金，更为严重的是原告进入被告公司上班后从未签订书面劳动合同，从未缴纳各项社会保险金。到2016年12月31日与原告一起上班的保安姚某1、周可军被被告公司开除解聘之后，姚某1于2017年3月22日把赛菲特公司起诉到慈溪市劳动争议仲裁委员会，被告公司感到事态的严重性，立马与原告签订了书面劳动合同。从起初2016年8小时一班，到2017年签订书面劳动合同后上班时间改为12小时一班（从早上8时至晚上20时），两班倒轮流上班，工资2900元/月，双休日及法定节假日从未有休息时间，原告严格履行了自己的职责，但被告未兑现自己的承诺也未支付过加班工资、补偿金及给原告缴纳社会保险，原告已向慈溪市社会保险征缴部门缴纳了社会保险，被告公司应当把现金返还原告，2017年12月31日被告公司以各种理由进行搪塞，并开除了原告。综上所述，原告认为被告的行为严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》等法律、法规规定，侵害了原告的合法权益，为维护原告合法权益，特提起诉讼。 被告赛菲特公司答辩称：认可慈溪市劳动人事争议仲裁委员会慈劳人仲案字〔2018〕第0150号仲裁裁决认定的事实部分，但对仲裁裁决内容的第一、二项均不认可，即被告对原告的诉请均不认可，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告已经依法履行了所有义务，支付了原告应获得劳动补助的所有费用，而原告在合同期间内，未提前三十日向被告提出辞职或解除《劳动合同》申请，擅自离职，该行为严重损害了被告的合法权益。另，原告与被告签订劳动合同约定的每月工资为1660元，其余部分应为原告的不当得利。故2016年1月1日至2017年12月31日期间的不当得利原告应返还，被告愿意支付原告除按每月工资1660元外劳动法保护部分的加班工资、节假日加班工资、社会保险补缴，双方多还少补。 原告为证明自己主张，向本院提交以下证据： A1.仲裁裁决书、送达回执，证明原、被告劳动争议一案的劳动仲裁裁决情况； A2.工作牌、周巷职业高级中学巡逻打点器、饭菜补助卡、保安证、工作服照片打印件、账户交易明细清单，证明原告系被告员工，原告接受被告派遣到周巷职业高级中学做保安，工资由慈溪市振迪电器有限公司代发的情况； A3.证人姚某2当庭陈述，证明其于2017年4月至2017年12月31日在被告单位工作，其进入公司后与被告签订了劳动合同；原告没有与被告签劳动合同，但后来被告给了原告几百元，原告签了一年的劳动合同；另外，被告没有给其和原告缴纳社会保险；关于工资，工作8个小时月工资为2600元，工作12小时月工资为2900元，共有5个保安，2个人一班，每天工作12小时； A4.情况说明、证人茅某当庭陈述，证明其于2016年1月以熊利平的身份进入被告单位工作，工作至2016年7月14日，单位没有与其、原告等人签订劳动合同及缴纳社会保险，工资保底每月2600元，前三个月以现金形式发放，后银行代发；工作每天8小时，三班倒；2017年12月31日，其正好在周巷职业高级中学，其知道是公司的经理姚珠新开除了原告； A5.社保缴费明细、社会保险应缴费用明细表，证明被告未依法缴纳社会保险及原告自己缴纳社保的情况； A6.证人姚某1的证言、民事诉讼状、求助信等，证明2016年，被告未与原告签订劳动合同的事实。 被告为证明自己主张，向本院提交以下证据： B1.2016年1月至2017年12月工资清单，证明被告已支付原告基本工资、加班工资、节假日补贴等及已支付并多支付原告社保的事实； B2.2016年1月至2017年12月排班考勤表，证明原告上下班、加班、休息等情况； B3.通知书，证明被告对原告作出调岗通知，而原告未上岗，后通知原告办理离职手续的事实； B4.公告、照片，证明被告对原告违法解除劳动合同的行为以公告、邮寄方式进行处罚的事实； B5.劳动合同，证明原、被告签订过劳动合同，原告的入职时间、双方约定的劳动期限和原告的工资为1660元/月的事实； B6.放弃社会保险承诺书，证明原告入职时自愿放弃缴纳社会保险，并不是被告不愿给原告缴纳社保的事实。 经质证，被告对原告提供的证据A1、A2无异议；对证据A3的真实性有异议，证人没有正面回答被告提问的原告每月工资情况，只是回答每月工资为2900元，且没有与原告每月的工资相一致；对证据A4的真实性有异议，茅某使用别人的身份证，原告公司至今没有茅某这个员工，对于其使用假的身份证上岗，根据相关法律规定，其行为应提交公安机关处理，另外证人没有正面回答被告提问的原告每月工资情况，只是回答每月工资为2600元，并没有与原告每月的工资相一致；对证据A5无异议；对证据A6的真实性、关联性有异议，且该证据也不能证明原告未与被告签订劳动合同。 原告对被告提供的证据B1、B2、B3、B4均有异议，认为被告提交的证据均系伪造，原告均不认可；证据B5、B6，原告也不认可，上面的名字是原告签的，但具体签订时间是2017年5月，并不是2016年1月1日，当时被告给原告四五百元让原告签字，原告才签的。 经审查，原告提交的证据A1、A2、A5，被告无异议，本院予以确认；证据A3、A4（其中的情况说明，原告陈述为证人茅某所写，可视为茅某的证言），证人证言不能有效证明被告未与原告签订劳动合同的事实，证明力欠缺，且证人所陈述原告被被告无故开除，与原告陈述的离职原因不同，故本院不予采信；证据A6与本案无关，且证人未出庭作证，本院不予采信。被告提交的证据B1、B2，原告认为该证据系伪造，本院经审查发现部分排班表上的考勤天数与工资发放清单中所列明的出勤天数不一致，且部分工资发放清单中，存在原告与其他职工出勤天数不同，但相应工资组成数额一样，或出勤天数一样但工资不同等情况（被告庭审中陈述职工的工资是按照其提交的排班表计算），其中有两个月的工资，发放清单中所载明的工资与账户交易明细清单中所发放的工资也不一致；另，在第一次庭审中，被告认可原告所陈述的排班时间及每班人数（每班2人），但在第二次庭审中，被告又陈述双休日、节假日为1人一班，综上，在未有其他证据证明的情况下，本院对该两组证据的真实性难以认定。证据B3、B4，原告虽对该两组证据不予认可，但庭审过程中陈述因对被告安排的工作地点不满意，未按期上岗，故本院对该两组证据的真实性予以确认。证据B5、B6，原告认可签名为其本人所签，本院对真实性予以认定。 结合本院确认的证据以及原、被告在庭审中的陈述，本院查明以下事实： 2016年1月1日，原告进入被告单位从事保安工作，双方签订劳动合同一份，约定：合同为固定期限劳动合同，合同期为2016年1月1日至2018年12月31日，试用期一个月，原告月工资为1660元，工资形式为计时工资，工作时间实行标准工时工作制，双方在劳动合同中未约定工作地点及工作岗位，但双方均认可原告在周巷职业高级中学从事保安工作。同日，原告周惠安因已在户籍所在地参加了社会保险，故放弃在单位参加社会保险。2017年12月底，被告不负责周巷职业高级中学的保安服务。2018年1月3日，被告通知原告去观海卫一中学上班，但原告认为路程太远不愿意去。后被告以原告不服从公司岗位调动，与原告解除了劳动关系。原告向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会提出支付工资、经济补偿金、未签订劳动合同的两倍工资、补缴社会保险等的仲裁申请，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出慈劳人仲案字〔2018〕第0150号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告2017年2月10日至2017年12月31日期间的双休日加班工资7097.93元、法定节假日加班工资1068.51元，合计8166.44元，上述款项于裁决书生效之日起十日内支付；2.被告于裁决书生效之日起十日内向慈溪市社会保险费征缴部门为原告补缴2016年1月至2017年12月的社会保险，其中养老保险按2017年社会保险月缴费基数5112元确定，个人承担金额由原告自己承担，其他保险按规定进行补缴，原告于裁决书生效之日起十日内向被告提供补缴社会保险的相关证件和个人缴费承担部分；3.驳回原告的其他仲裁请求。 本院认为，双方争议焦点为原告的诉讼请求是否应予支持，具体分述如下： 关于经济补偿金。原告主张被告没有提前通知就无故开除其，被告应支付两个月的经济补偿金（即代通知金）；被告主张原告不服从工作地点调动安排，未按期到岗，被告才与原告解除了劳动关系。本院认为，根据本案原、被告双方解除劳动合同的情况，原告主张经济补偿金不符法律规定，代通知金与经济补偿金系不同的法律概念，而原告现主张的代通知金未经仲裁前置程序，故原告的该二项主张，本院不予支持。 关于未签订劳动合同的两倍工资。原告与被告签订了《劳动合同》，原告认可劳动合同上的名字为其本人所签，但主张签订时间是在2017年5月份，并不是2016年1月1日。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果，原告主张劳动合同的签订时间为2017年5月份，但未提供证据证明，应承担不利后果，故对原告诉请被告支付因没有签订书面劳动合同的两倍工资28600元，本院不予支持。 关于社会保险。原告主张被告补偿原告2016年1月至2017年12月的各项社会保险，现因其自己已经缴纳社会保险，故被告应将公司需承担的社会保险费（养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险，具体核算按2017年度社会保险缴费基数5112元确定）28713.60元返还给其。本院认为，依法参加社会保险是用人单位和劳动者负担的法定义务，虽原告签署了放弃社会保险承诺书，但被告未有充分证据证明已经向原告支付了社会保险费补贴，被告未依法为原告参加社会保险，显属违法，原告要求被告为其补缴其工作期间的社会保险，本院予以支持。另，因原告在申请仲裁时只要求被告补缴社会保险，故现要求被告返还相应社会保险费，需先经仲裁前置程序，本院对该诉请不予处理。 关于加班工资。劳动者在仲裁时效期间内主张加班费的，加班费实体保护期限为两年，从劳动者申请仲裁之日起算，向前推算二年。本案原告于2018年2月9日申请劳动仲裁，故本院对2016年2月10日至2017年12月31日被告是否需要支付原告加班费进行审查。劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。结合被告提交排班情况的诉讼行为，应推定被告掌握原告加班事实存在的相应证据，但被告未能提交客观真实的出勤记录，依法应承担不利后果，故本院依法采信原告主张，确认其双休日、法定节假日、延时加班的事实。关于加班费的计算基数，结合劳动合同关于原告在岗月工资的约定，2016年2月10日至2017年11月30日期间依法确定为1660元，2017年12月31日依法确定为1800元。原告主张按2600元/月、2900元/月工资标准计算，依据不足，本院不予支持。关于加班费的组成，被告陈述2017年的加班费有两部分组成，一部分由被告发放，另一部分由学校发放（该部分加班费由被告代发），2017年学校发放的加班费为1480元；原告陈述学校发的部分并不是加班费，而是因原告在学生放学时间在外站岗等额外工作学校给予的补贴，且这部分钱没有被告说的那么多。本院认为，现被告自认2017年学校发放的加班费为1480元，故在下文计算被告发放给原告的加班费时应宜将该部分扣除。原告陈述2016年度工作实行六个人三班倒，两个人8小时一班，顺序为三天白班（上午8时-下午16时），三天晚班（0时-上午8时），三天中班（下午16时-0时），2017年度工作实行五个人二班倒，两个人12小时一班，顺序为两天白班（上午8时-晚上20时），两天晚班（晚上20时-上午8时），第五天换班，之后继续上白班。综上，并根据被告举证不能的不利后果，本院核定原告2016年2月10日至2016年12月31日休息日加班93天，法定节假日加班8天，被告应支付原告2016年加班费15417.01元[1660÷21.75（月计薪天数）×93×200%+1660÷21.75×8×200%]；根据原告陈述，2017年排班5天一轮换，本院依法核定原告2017年休息日加班46.5天，法定节假日加班11天（延时加班44小时），工作日延时加班1000小时，2017年1月至11月的时薪9.54元/小时，延时加班916.67小时，2017年12月的时薪10.34元/小时，延时加班83.33小时，被告应支付原告2017年加班费24446.32元（1660÷21.75×46.5×200%+1660÷21.75×11×200%+1660÷21.75÷8×44×300%+9.54×916.67×150%+10.34×83.33×150%）。根据原、被告陈述及双方认可的账户交易明细清单，2016年2月10日至2017年12月，被告已发放给原告工资65981.42元（67461.42-1480），原告应得工资为37804.83元，故被告已支付原告加班工资28176.59元。差额11686.74元（15417.01+24446.32-28176.59）即为被告应补发原告的加班工资。 综上，原告诉请中合理部分，本院予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告宁波赛菲特保安服务有限公司自本判决生效之日起十日内向原告周惠安支付未足额支付的双休日加班工资、法定节假日加班工资、延时加班工资11686.74元； 二、被告宁波赛菲特保安服务有限公司自本判决生效之日起十日内向慈溪市社会保险费征缴部门为原告周惠安补缴2016年1月至2017年12月的社会保险，具体补缴办法和缴费基数遵照社会保险经办机构确定的标准执行，原告周惠安予以协助，并承担个人应缴纳部分； 三、驳回原告周惠安的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  魏燕华 人民陪审员  孙奇芳 人民陪审员  孙其达 二〇一八年十月二十四日 代书 记员  邹燕蓉