广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终13698号上诉人（原审原告）：林峰，男，1982年10月6日出生，汉族，身份证住址：福建省南靖县。委托诉讼代理人：徐安营，广东华埠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东芝视频产品（中国）有限公司，住所地：广东省惠州市仲恺高新区。法定代表人：谢帆。委托诉讼代理人：李四敬，广东普勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：王韬，董事长。委托诉讼代理人：张玲娜，女，1992年5月10日出生，汉族，身份证住址：广州市，该公司员工。委托诉讼代理人：何婷婷，女，1993年4月11日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区，系公司员工。上诉人林峰与上诉人东芝视频产品（中国）有限公司（以下简称东芝公司）、被上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，均不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另查明，林峰在二审调查期间提交了一份住房公积金缴纳清单，深圳市某人力资源有限公司为林峰缴存住房公积金514.9元至2017年12月26日，东芝公司和前锦公司主张该证据已超过举证期限，且并非新证据；从该证据可以看出东芝公司始终希望林峰继续签订劳动合同，并继续在东芝公司工作。因此才将其住房公积金缴纳至2017年12月26日。若法院认定林峰已经于2017年9月份与公司解除了劳动关系，则林峰应将其离职后东芝公司为其缴纳的住房公积金1544.7元返还，或从东芝公司应支付款项中予以扣减。又查，根据林峰提交的考勤表，2016年6月1日至6月19日期间林峰上班16天。本院认为，林峰曾与东芝公司存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于劳动关系成立的时间。林峰与东芝公司均在原审阶段认可2014年11月21日起成立劳动关系，林峰同时认可与前锦公司的劳动关系于2014年11月20日终止。东芝公司在原审阶段提交了一份林峰签名的《劳动合同》，林峰主张该合同并非其本人签名，主张因该合同涉及到工龄的认定，申请对签名进行鉴定，对此，本院认为，不管该合同中的签名是否为林峰本人所签，都不影响双方劳动关系的建立，双方都认可了劳动关系成立的时间，本院也对此作出了认定，该《劳动合同》未约定林峰的工龄计算问题，林峰也未举证证明双方对工龄计算有另外的约定，因此，林峰关于签名的鉴定申请本院不予准许。关于最后工作时间。林峰在原审阶段及二审阶段均主张其最后工作至2017年9月26日，东芝公司作为用人单位未能举证证明林峰的最后工作时间，应承担举证不能的不利后果，本院采信林峰的主张，确认林峰的最后工作日为2017年9月26日。关于工时制度。根据惠市人社函[2015]359号《关于对东芝视频产品（中国）有限公司申请不定时工作制的复函》、惠仲社工审[2016]12号及惠仲社工审[2017]12号《仲恺高新区社会事务局关于东芝视频产品（中国）有限公司申请不定时工作制的批复》，林峰所在的销售岗位在2015年6月1日至2016年5月31日、2016年6月20日至2017年6月19日、2017年6月8日至2018年6月7日期间实行不定时工作制。上述批复中明确了销售岗位，林峰也确认其为销售岗，因此，原审认定林峰按照不定时工作制核算工资并无不当，本院依法予以确认。关于法定节假日加班工资问题。林峰于2017年10月31日申请劳动仲裁，根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，东芝公司应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表至少应当保存两年。因此东芝公司应当举证证明2015年10月31日至2017年9月26日期间的工资支付情况。东芝公司主张已经足额支付了林峰上述期间的法定节假日加班工资，但东芝公司提交的工资表并未经林峰签名确认，林峰也不认可，因此本院对东芝公司的主张不予支持。原审认定东芝公司应当支付林峰上述期间法定工作日加班工资并无不当，本院依法予以确认。林峰上诉主张应当按照离职前平均工资计算加班工资，但因林峰确认其工资中包含提成，东芝公司亦主张林峰的工资结构为基本工资+提成，因此，原审以基本工资作为基数计算加班工资并无不当，本院依法予以确认。至于2015年9月30日至2015年10月30日期间的工资支付，由于已经超过《深圳市员工工资支付条例》规定的最低两年保存期限，根据“谁主张谁举证”的原则，对上述期间是否存在未足额支付加班工资的情况，应由林峰举证证明。林峰并未提供相关证据，就现有证据亦不能得出东芝公司未足额支付上述期间加班工资的结论，故林峰应承担举证不能的法律后果，对其该期间法定节假日的加班工资的请求，本院不予支持。关于周末加班工资问题。2015年6月1日至2016年5月31日、2016年6月20日至2017年6月19日、2017年6月8日至2018年6月7日期间实行不定时工作制，林峰主张上述期间的休息日加班工资，本院不予支持。东芝公司未提交主管部门批准2016年6月1日至2016年6月19日期间实行不定时工作制的决定，因此上述期间应当按照标准工时制执行。林峰在2016年6月1日至2016年6月19日期间共上班16天，其中休息日加班3天，原审相关认定并无不当，本院依法予以确认。林峰的该项上诉主张，本院不予支持。关于解除劳动关系的赔偿金问题。林峰于2017年10月27日向东芝公司邮寄了《关于东芝视频产品（中国）有限公司劳动违法行为及限期自动改正通知书》，主张东芝公司在未调查的前提下，强令林峰离岗停止，一直未安排回原岗位工作，要求恢复原岗位。东芝公司于2017年11月2日作出复函，陈述山姆会员店不同意让林峰返还该门店，东芝公司沟通协调到其他门店上班，同时应在每个工作日前往东芝公司深圳分支报到，东芝公司主张林峰2017年8月1日至16日未报到，2017年8月17日至8月26日期间旷工，2017年8月27日要求林峰到顺电欧洲城上班，林峰8月27日至9月5日、9月8日至9月11日到顺电欧洲城店上班，之后未再上班，亦未能联系上。同时2017年10月30日东芝公司做出《返岗通知》，指出林峰自2017年9月12日起未能上班，要求林峰在通知送达之日起3天内返回工作岗位上班。上述复函及通知，东芝公司均通过EMS邮政快递寄送给林峰，快递回单显示邮寄至林峰居住地的邮件因“上门无人、电话来电提醒”而被退回，林峰主张没有收到东芝公司的通知。林峰在二审时陈述在2017年8月28日至2017年9月26日期间东芝公司分别安排其在欧洲城顺电、华强顺电、香梅顺电、海雅顺电上班，但后来因香梅顺电、海雅顺电不接收临时工作人员导致林峰无法继续在两店工作，东芝公司就没有再安排工作。林峰主张东芝公司没有安排林峰返回山姆会员店的工作岗位，属于变相解除劳动关系，要求东芝公司支付解除劳动关系的赔偿金。东芝公司则主张其多次要求林峰返岗，但林峰均不予回复。对此，本院认为，东芝公司在本案中并未作出解除劳动关系的行为，林峰主张东芝公司未安排其返回山姆会员店的行为属于变相解除劳动关系，但林峰并未举证证明林峰的工作岗位固定为山姆会员店，因此，林峰的主张缺乏依据，本院不予支持。林峰主张东芝公司在2017年9月26日之后没有再安排工作，东芝公司则主张无法联系上林峰，无法安排工作，本院认为，虽然东芝公司在2017年10月30日及2017年11月2日向林峰的居住地寄送邮件，显示无法联系上林峰，但该事实并不能证明2017年9月27日至2017年10月29日期间东芝公司为林峰安排了工作，也不能证明上述期间林峰均处于无法联系的状态。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案中，东芝公司作为用人单位未举证证明已经为林峰安排了工作、林峰属于自动离职。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由东芝公司提出，双方协商一致解除。根据银行流水、加班工资、社保清单、个人所得税缴纳情况以及住房公积金缴纳情况，林峰离职前12个月的月平均工资为11560.27元。林峰自2010年入职前锦公司时就在东芝公司任销售岗位，与东芝公司订立劳动关系后，工作场所和工作岗位均未变更，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算经济补偿金时，林峰的工作年限应自前锦公司开始起算。因此，东芝公司应当支付林峰解除劳动关系的经济补偿金为80921.89元（11560.27元×7）。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。林峰要求前锦公司承担连带责任，但林峰已经在2014年11月20日与前锦公司终止劳动关系，前锦公司提出了时效抗辩，林峰的该项主张缺乏依据，本院不予支持。综上，东芝公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。林峰的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初1337号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初1337号民事判决第一项为：上诉人东芝视频产品（中国）有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人林峰解除劳动关系经济补偿金80921.89元；三、驳回上诉人林峰的其他诉讼请求；四、驳回上诉人东芝视频产品（中国）有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共15元，由上诉人林峰负担5元，由上诉人东芝视频产品（中国）有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 丁    婷审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一八年十月二十三日书记员 马瑞琳(兼)附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。