江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终7253号上诉人（原审被告）：徐鸿亮，男，1964年4月15日出生，汉族，住江苏省张家港市。被上诉人（原审原告）：余绍六，男，1968年8月8日出生，汉族，住江苏省张家港市。被上诉人（原审原告）：秦友福，男，1979年9月14日出生，汉族，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：沈爱珍，江苏国瑞律师事务所律师，代理上述两被上诉人。原审被告：丁建英，女，1967年6月3日出生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人徐鸿亮因与被上诉人余绍六、秦友福，原审被告丁建英建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐鸿亮上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持徐鸿亮的诉讼请求，一、二审诉讼费由余绍六、秦友福承担。二审中，徐鸿亮明确其诉讼请求为撤销一审判决，发回重审或改判驳回余绍六、秦友福的诉讼请求。事实与理由：1、案涉《分包合同》是由安徽德丰建设工程有限公司（以下简称德丰公司）与余绍六签订，担保方是苏州万寿养老事业投资实业有限公司（以下简称万寿公司），签约时徐鸿亮是德丰公司的总经理，系代表公司签约，为职务行为，《分包合同》对德丰公司和余绍六产生拘束力，与徐鸿亮无关。一审中，余绍六、秦友福也认可《分包合同》由其两人与德丰公司签订，徐鸿亮是合同经办人，所以，538000元应由德丰公司归还余绍六、秦友福，与徐鸿亮无关。一审法院也没有查明538000元怎么组成，怎么算出，是否合法。余绍六、秦友福要求徐鸿亮承担还款责任没有合同和法律依据，一审法院准许其撤回对德丰公司的起诉错误。2、对于2016年8月18日、9月3日两份转账凭证真实性无异议，但不能证明余绍六、秦友福的证明目的。2016年8月18日余绍六按照《分包合同》约定将25万元直接汇至德丰公司，2016年9月3日的汇款由徐鸿亮转给翟风发（系万寿公司工作人员，徐鸿亮根据万寿公司指示转账），这是徐鸿亮协助余绍六、秦友福履行合同约定的行为，没有据为己有，而且属于职务行为。3、一审中，徐鸿亮详细陈述了还款计划的形成经过，这是余绍六、秦友福称其跟踪、吵闹、威胁的情况下，徐鸿亮为摆脱纠缠不得已出具的，金额也是余绍六、秦友福要求的，徐鸿亮并不知道538000元如何算出。余绍六、秦友福辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、徐鸿亮不是职务行为，其借用德丰公司的资质承接工程，德丰公司公章一直由徐鸿亮掌控，我方的工程保证金也是由徐鸿亮收取。我方进场施工几天即被退场，徐鸿亮于2017年10月30日向我方出具还款计划，该还款计划是双方之间的结算，徐鸿亮应当按照该还款计划履行还款义务。二、徐鸿亮在一审庭审中明确表示对我方的诉求其应当承担还款责任，在上诉中又称属于职务行为，不承担责任，与其在一审庭审的陈述不符。三、还款计划在派出所形成，不存在徐鸿亮所述的威胁、逼迫情形。该还款计划是徐鸿亮的真实意思表示，合法有效。综上，徐鸿亮的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回徐鸿亮的上诉请求，维持一审判决。丁建英述称，徐鸿亮与余绍六、秦友福之间是合同纠纷，与我方无关。还款计划是余绍六、秦友福限制徐鸿亮的人身自由，跑到家中吵闹威胁才形成的，导致徐鸿亮的证据也遗失了。余绍六、秦友福向一审法院起诉请求：1、徐鸿亮、丁建英支付余绍六、秦友福欠款538000元及从2017年11月1日起至判决确定的履行之日止按同期银行贷款利率四倍计算的利息；2、徐鸿亮、丁建英承担保全担保保险费1650元。一审法院认定事实：2016年8月18日，徐鸿亮以德丰公司的名义与余绍六、秦友福签订一份《分包合同》，约定德丰公司与万寿公司承建的张家港广达养老基地装潢工程（土建一半，部分配套工程、装潢一半，包括水电，以下简称案涉工程）由余绍六、秦友福承包，余绍六、秦友福交纳40万元保证金，交钱后一周进场施工，40万元保证金于2016年底归还，如年底不归还按照银行利息4倍归还。《分包合同》签订后，余绍六、秦友福于2016年8月18日支付徐鸿亮25万元，后又于2016年9月3日支付徐鸿亮15万元。后余绍六、秦友福进场施工数日即被退场，实际未承接到案涉工程。2017年10月30日，徐鸿亮在公安派出所向余绍六、秦友福出具一份《还款计划》，约定总款538000元，于2017年11月20日还款6万元，2018年1月30日还款12万元，2018年5月30日还款15万元，2018年9月30日还款10万元，2018年12月30日还清余款，丁建英作为担保人在《还款计划》上签字。同时，丁建英还出具《承诺书》一份，承诺徐鸿亮债务按时还给余绍六、秦友福，并且每次由丁建英亲自转账，若不按时还款，余绍六、秦友福有权找丁建英讨要剩余全部款项。一审审理中，徐鸿亮陈述：其与德丰公司法定代表人胡敬开系多年的朋友，其借用德丰公司的资质承接工程，公司公章一直由其掌控，其系德丰公司聘用的总经理，但已与德丰公司近两年没有联系，德丰公司的法定代表人电话已更换，单位办公地址也不在了。余绍六、秦友福陈述：总款538000元中包含其施工数日期间垫付的工人工资及材料款。另，余绍六、秦友福诉讼中申请对德丰公司、徐鸿亮、丁建英进行财产保全，并提供中国平安财产保险股份有限公司张家港支公司的担保，余绍六、秦友福向该保险公司交纳了1650元保险费。一审法院作出（2018）苏0582民初125号民事裁定书，冻结德丰公司、徐鸿亮、丁建英银行存款55万元或查封、扣押相应价值的财产。上述事实，由当事人提供的《分包合同》、银行转账明细、《还款计划》、承诺书、保单、保险费发票及一审法院调查笔录、庭审笔录予以证实。一审法院认为，徐鸿亮借用他人名义将案涉工程发包给没有施工资质的余绍六、秦友福，双方签订的《分包合同》无效，但徐鸿亮与余绍六、秦友福之间签订的《还款协议》系双方之间的清算，合法有效，徐鸿亮未能按期还款，余绍六、秦友福要求徐鸿亮立即偿还全部欠款，并无不当，应予支持，余绍六、秦友福要求丁建英作为担保人对该债务承担连带责任，于法有据，亦予支持。关于余绍六、秦友福主张的利息，因《分包合同》无效，故合同中的违约条款即按银行同期贷款利率四倍承担利息的约定亦无效，一审法院认定余绍六、秦友福因合同无效造成的利息损失为以40万元为基数按照银行同期贷款利率计算的利息，余绍六、秦友福诉请中主张自2017年11月1日起计算至判决确定的履行之日止，并无不当，因该项损失与丁建英担保的债务无涉，故应由徐鸿亮承担。关于保险费承担问题，余绍六、秦友福的主张无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条规定，一审法院判决：一、徐鸿亮支付余绍六、秦友福欠款538000元及以40万元为基数自2017年11月1日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止的利息。限于判决生效后10日内履行。二、丁建英对徐鸿亮上述538000元欠款的债务承担连带清偿责任。三、驳回余绍六、秦友福的其他诉讼请求。案件受理费9180元、财产保全费3270元，合计12450元，由徐鸿亮、丁建英负担。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。二审中，各方当事人均无新证据提交。二审中，徐鸿亮陈述，涉案分包工程余绍六、秦友福已经进场施工，但施工现场后来被政府派人锁住了，所以一直在找万寿公司解决问题。余绍六、秦友福找到徐鸿亮的家中及小孩的学校，骚扰家人，所以徐鸿亮于2017年10月23日在城西派出所向余绍六、秦友福出具欠条，欠条上金额是余绍六、秦友福自己计算出的。之后余绍六、秦友福一直跟着徐鸿亮，所以徐鸿亮在2017年10月30日又到派出所出具了还款计划。丁建英陈述，承诺书是其本人在派出所书写，但是在余绍六、秦友福的胁迫下写的，其只承诺帮他们找到徐鸿亮。余绍六、秦友福对此不予认可，认为是双方为解决问题在派出所书写，是徐鸿亮、丁建英真实意思表示。本院认为，根据徐鸿亮一审中的陈述，涉案工程系徐鸿亮借用德丰公司名义承包后又分包给余绍六、秦友福，徐鸿亮、余绍六、秦友福均没有施工资质，故徐鸿亮以德丰公司名义与余绍六、秦友福签订的《分包协议》应属无效。余绍六、秦友福依据《分包协议》的约定支付保证金40万元并短期施工，现因工程未能正常施工且协议无效造成损失，余绍六、秦友福有权要求返还保证金并赔偿损失。在施工现场被锁后，徐鸿亮就保证金及损失向余绍六、秦友福出具了还款协议，其妻子丁建英作为担保人签字并出具承诺书，余绍六、秦友福要求徐鸿亮、丁建英承担还款责任于法有据。徐鸿亮认为还款协议是在余绍六、秦友福的胁迫下形成，但根据双方陈述，还款协议是双方因纠纷闹到派出所后在派出所签订，徐鸿亮并无证据证明当时存在足以使其作出不真实意思表示的胁迫情形。丁建英认为其在承诺书中仅承诺保证余绍六、秦友福能够找到徐鸿亮，这与其亲笔书写的承诺书内容不符，对该主张本院不予采信。综上，上诉人徐鸿亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9180元，由上诉人徐鸿亮负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  顾 平审判员  郭 锐二〇一八年十月三十一日书记员  朱冰丽许丽丽