云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云03民终1521号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司昭通市昭阳支公司。统一社会信用代码：915306022169911570。住所地：昭通市昭阳区迎丰路**内。法定代表人：田洪兵，系该支公司经理。委托诉讼代理人：杨茂，云南意衡律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人(原审原告)：丁成能，男，1980年11月8日出生汉族，云南省宣威市人，农民，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：肖明尧，云南明尧律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人(原审被告)：虎良辉，男，1984年4月7日出生回族，云南省昭通市昭阳区人，农民，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：刘文华、杨怡琪，云南刘文华律师事务所律师。特别授权代理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司昭通市昭阳支公司（以下简称“中财保昭阳公司”）因与被上诉人丁成能、虎良辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省会泽人民法院（2018）云0326民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年8月21日受理后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理，上诉人中财保昭阳公司的委托代理人杨茂，被上诉人丁成能及其委托代理人肖明尧，被上诉人虎良辉的委托代理人刘文华、杨怡琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中财保昭阳公司上诉请求：一、依法判决撤销云南省会泽县人民法院作出的(2018)云0326民初564号民事判决，并改判驳回被上诉人丁成能对上诉人全部诉讼请求，由被上诉人虎良辉承担全部赔偿责任。二、由二被上诉人承担本案一、二审全部案件受理费。事实及理由：（一）根据《机动车交通事故责任强制保险合同》附属保险条款第十条第三项和《机动车商业保险合同》附属机动车综合商业保险条款第二十六条第一项之约定，上诉人不负责赔偿承保车辆因交通事故给他人造成的车辆停运损失，故本案上诉人不再是诉讼赔偿义务主体。一审法院判决上诉人承担全部赔偿责任，系事实认定不清，适用法律错误。上诉人作为云Ｃ×××**号车辆的保险人，不负责赔偿因云Ｃ×××**号车辆发生交通事故造成被上诉人丁成能的停工损失和针对停运损失所支付的鉴定费。被上诉人虎良辉从案外人赵庆伟处购得云Ｃ×××**号车辆作为新的车主，并且已在上诉人处进行了相应的保险手续变更，视为认可上诉人与赵庆伟之间签订《机动车交通事故责任强制保险合同》及附属保险条款和《机动车商业保险合同》及附属机动车综合商业保险条款约定的内容。故一审法院未查清云Ｃ×××**号车辆在投保后车主发生过变更和保险合同权利义务发生变更的事实，直接判决上诉人对被上诉人丁成能的停运损失及针对停运损失鉴定所支付的鉴定费承担赔偿责任系事实认定不清，适用法律错误。（二）一审法院证据采信错误。一审被上诉人丁成能提供的云南利民司法鉴定中心(2017)第392号司法鉴定意见书对被上诉人丁成能每天的停运损失评估结果明显与被上诉人丁成能的实际损失不符，也明显过高于本案交通事故发生时云南省交通运输业在岗职工平均工资。鉴定意见书与本案事实不符并不能作为本案的定案依据，一审法院依据鉴定意见书所评估的停运损失标准，判决支持被上诉人丁成能的诉讼请求，系对鉴定意见书的证据效力认定错误。丁成能二审答辩称，上诉人的理由是保险条款里面对停运损失的约定，因此中财保昭阳公司不承担保险责任，但是一审中中财保昭阳公司提交的证据没有对停运损失免除的条款，没有这些证据，倘若有，中财保昭阳公司为免除停运损失单方面的霸王条款也是无效的；关于停运损失的鉴定，在一审中法官已做了充分释明，中财保昭阳公司代理人不申请鉴定。所以上诉人的上诉不能得到支持，请二审法院驳回其上诉，维持一审判决。虎良辉二审答辩称，第一、中财保昭阳公司未向赵庆伟尽到免责条款的说明义务；第二、本案保险合同的变更非常特殊，是协商变更不是法定变更，所以应当向新的主体进行提示，而中财保昭阳公司没有尽到义务；第三、关于拖车费施救费及停运损失的判定，一审法院判定正确，应予维持。丁成能向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告赔偿原告损失费用共计87914元（停工损失82天×977元/天=80114元、鉴定费3000元、施救费4800元）；2、请求判令被告中财保昭阳公司在保险责任范围内承担赔偿责任，不足部分由被告虎良辉赔偿；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定法律事实：2017年8月5日17时27分，虎良辉驾驶车牌号为云Ｃ×××**号重型半挂牵引车（所有人为虎良辉），沿兰磨线行驶至兰磨线1827+700M处时，与丁成能驾驶的车牌号为云Ｄ×××**号重型自卸货车（所有人为丁成能）侧面相碰，造成无人员受伤，双方车辆不同程度受损的道路交通事故，此事故经会泽县公安局交通警察大队认定虎良辉负事故全部责任，丁成能无责任。云Ｄ×××**号车受损后于2017年8月8日施救到宣威市金鹏重型汽车修理厂修理，2017年10月26日修复完成验车出厂，云Ｄ×××**号车辆受损造成的修理费等被告中财保昭阳公司已于2017年10月24日赔付，其中云Ｄ×××**号车上财产损失共计4380元（含施救费3800元），因该车驳货费系虎良辉垫付，故该费用被告中财保昭阳公司已支付给虎良辉。2017年8月15日，丁成能在车辆修理期间造成的损失经云南利民司法鉴定中心鉴定其所有的云Ｄ×××**号重型自卸货车在鉴定基准日每天停运损失评估为人民币977元，支出鉴定费3000元。另，云Ｃ×××**号重型半挂牵引车于2017年3月5日在中财保昭阳公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车商业保险第三者责任保险等保险。一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。第二款规定：交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第二十八条规定：对财产造成损害的，应当赔偿受害人实际损失，包括对现有财产造成的损害以及侵权行为发生时预见或者可以预见到的可得利益。本案中，原告丁成能的车与被告虎良辉的车相碰发生交通事故，此事故经认定被告虎良辉负全部责任。原告丁成能主张的施救费4800元，施救费发票出具时间在被告中财保昭阳公司核定赔款通知书之后，且赔偿项目中含云Ｄ×××**号车财产损失施救费和车辆损失施救费，双方均已按赔款通知书获得赔偿，且被告虎良辉领取的赔偿款4380元系其为原告丁成能找车驳货所得，故原告丁成能的该主张本院不予支持。云Ｄ×××**号车受损修理期间对原告丁成能造成的损失属于可以预见的可得利益，且该车每日的停运损失经认定为977元。二被告主张鉴定意见书所依据的价格法、价格管理条例中没有关于车辆停运损失的强制标准，鉴定意见书所依据的是市场调查数据没有附载市场调查相应数据，但二被告均未申请重新鉴定，且未提供证据证明鉴定意见书所依据的评估方式不妥，二被告应承担因不申请重新鉴定造成的于己不利的法律后果，该主张本院不予支持。二被告主张《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第三项、第四项明确约定车辆停运期间所产生的损失及案件受理费，保险公司免赔，本案中机动车交通事故责任强制保险限额内在被告中财保昭阳公司赔付的车辆修理费、施救费等已付，本案中需赔偿的损失应当在机动车商业保险第三者责任保险限额内赔付，故该主张本院不予支持。原告丁成能的云Ｄ×××**号车受损时其阻拦拖车，致使该车于2017年8月8日才施救进厂，因丁成能阻拦拖延车辆施救进厂造成的损失系丁成能造成，故云Ｄ×××**号车受损造成的经济损失只应计算其修理期间的费用，即2017年8月8日至10月26日期间共计79天的经济损失。云Ｄ×××**号车的损失经鉴定基准日每天停运损失评估为977元。故原告丁成能因云Ｄ×××**号车受损造成的经济损失认定为：停运损失977元/天×79天=77183元、鉴定费3000元，共计80183元，被告虎良辉理应赔偿。被告虎良辉的车投保了机动车商业保险第三者责任保险，故该赔偿费用80183元理应由被告中财保昭阳公司在机动车商业保险第三者责任保险限额内赔偿。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第二十八条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司昭通市昭阳支公司于本判决生效后30日内一次性赔偿原告丁成能因其所有的云Ｄ×××**号车受损造成的经济损失80183元。二、驳回原告丁成能的其他诉讼请求。案件受理费1977元，由被告中国人民财产保险股份有限公司昭通市昭阳支公司负担。二审中，上诉人中财保昭阳公司为证实其上诉主张，向本院提交了下列证据：第一组：机动车交通事故责任强制保险单、保险条款及免责条款释明知情声明书、机动车交通事故责任强制保险批单。欲证明：1、上诉人与案外人赵庆伟签订了机动车交通事故责任强制保险合同以及向赵庆伟释明了该保险的保险条款以及免责条款的事实；2、被保险车辆云Ｃ×××**号车辆被保险人于2017年5月11日变更为被上诉人虎良辉，交强险保险合同权利与义务已转移给被上诉人虎良辉的事实。第二组：机动车商业保险保险单、投保人声明、中国人民财产保险股份有限公司机动车辆保险批单。欲证明：1、上诉人与案外人赵庆伟签订了机动车商业保险保险单以及向赵庆伟释明了该保险的机动车综合商业保险免责条款的事实；2、被保险的云Ｃ×××**号车辆被保险人于2017年5月11日变更为被上诉人虎良辉，机动车商业保险合同权利与义务已转移给被上诉人虎良辉的事实。经质证，被上诉人丁成能认为，上诉人提交的证据不属于新证据，不进行质证。被上诉人虎良辉认为，上诉人在二审中提交的证据不属于新证据，不进行质证。若合议庭认为上诉人提交的是新证据，其质证意见为：对于第一组交强险的保单对其真实性合法性认可，证明目的不认可。对交强险的保险条款以及申明书，对三性均不认可，签字的人属于案外人，没有到庭，我方没法确认其真实性，但也不影响本案的事实；免责条款的提示和说明是针对格式条款说明，用一个格式条款提示另一个格式条款，陷入了无限循环；交强险的申明书对免责条款的提示和说明没有记载提示说明方式和过程。对保险批单真实性合法性认可，关联性不认可，恰恰证明了不是法定变更而是协议变更，必须对新的协议人做新的提示和说明。对第二组证据中商业险保单的三性认可，证明目的不认可。对投保人申明真实性、合法性认可，证明目的不认可，申明是不完整的，申明的第一句话，上述的书面形式是缺失的，上述的书面形式才是提示的材料；对于保险批单三性认可，证明目的不认可，恰恰表明了本案主体的变更是协商变更，而不是法定变更，那么保险公司应对新的主体尽提示义务，但是保险公司没有尽义务。综上代理人认为保险公司提供的证据不是新证据，同时认为不能证明其证明目的。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”上诉人在二审中提交的上述证据不属于新证据，且被上诉人均不予认可，本院不予认证。经审理，一审认定事实与本院二审查明事实一致，本院依法予以确认。同时本院在二审中还查明：被保险的云Ｃ×××**号车辆在中财保昭通公司投保期间，经原投保人、中财保昭通公司、虎良辉三方协商该车辆的被保险人于2017年5月11日变更为被上诉人虎良辉。本院认为，根据《最高人民法院》第十五条规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；”本案中，被上诉人丁成能在一审时提交的道路运输经营许可证、道路运输证、道路运输从业人员从业资格证等证据充分证实了丁成能所有的在本次交通事故中受损车辆从事经营性道路货物运输的事实，丁成能要求赔偿停运损失的主张理应得到支持。一审判决引用的《中华人民共和国侵权责任法司法解释》第二十八条不存在，本院予以纠正。关于上诉人认为在虎良辉与其签订的保险合同条款约定，上诉人不负责赔偿承保车辆因交通事故给他人造成的车辆停运损失，因此，不应承担丁成能所主张的停运损失的上诉主张。首先，上诉人并未在一审举证期间内提供保险条款证实双方有此约定；其次，上诉人也未提供证据证实其已向被保险人虎良辉履行了免责条款的提示告知义务。故上诉人认为其不应承担所承保的车辆因交通事故给他人造成的车辆停运损失的上诉请求不符合法律规定。关于上诉人认为丁成能所提交的鉴定意见书不应采信的上诉理由。一审时，虽上诉人对该鉴定意见提出异议，但未提供证据证实该鉴定意见存在违反法律规定不应予采信的事实，且其明确放弃了重新鉴定的权利，一审判决采信该证据符合法律规定。综上所述，上诉人中财保昭阳公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽法律适用有瑕疵，但实体处理正确，本院对法律适用的瑕疵予以纠正后，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1977元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司昭通市昭阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  何福浩审判员  李强明二〇一八年十月十六日书记员  唐 容