广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初2689号原告：东莞市虎门能源投资有限公司。住所地为广东省东莞市虎门镇连升北路******，统一社会信用代码为91441900198035814F。法定代表人：卢道智。委托诉讼代理人：梁惠仪，广东彰显律师事务所律师。委托诉讼代理人：方木辉，广东彰显律师事务所律师。被告：刘付胜南，男，汉族，1969年8月3日出生，住广东省化州市，委托诉讼代理人：王涛，广东瑞轩律师事务所律师。原告东莞市虎门能源投资有限公司（以下简称“能源公司”）诉被告刘付胜南劳动争议一案，本院于2018年2月11日立案受理后，依法由审判员钟声适用简易程序独任审判并于2018年4月13日公开开庭进行审理，原告能源公司的委托诉讼代理人梁惠仪，被告刘付胜南及其委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。后因案情复杂转换适用普通程序，由审判长钟声与人民陪审员李少华、人民陪审员豆伟组成合议庭于2018年9月29日公开开庭进行审理，原告能源公司的委托诉讼代理人梁惠仪，被告刘付胜南的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告能源公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告不存在劳动关系，仲裁庭认定事实有误。原、被告没有建立劳动关系的合意，被告未实际为原告提供劳动，未接受原告的管理，原告未为其发放过任何劳动报酬，双方不存在劳动关系。原告系具有燃气经营资格的企业，出于广东省燃气经营管理的要求，原告已于2008年12月21日起将金洲供应站承包给个人独立经营至今。承包合同中有约定“承包人的自聘人员与原告不存在劳动关系，承包人及其自雇人员可以申请挂靠在原告名下办理社保手续及《东莞市燃气行业上岗证》，相关费用由承包人承担……”而在合同履行过程中，原告也是基于承包人为个人无法为员工办理社保而提出申请才为被告挂靠购买社保，且原告一直有向各承包人收取代缴社保费用，原、被告之间不存在任何形式的用工关系。另外，被告的实际工作地点是在承包人承包的虎门镇金洲供应站，并非原告处，且从未在原告处办理入职手续，且原告亦从未向被告支付过任何劳动报酬等福利待遇，双方未形成管理与被管理的关系，不存在劳动关系。仲裁庭依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号）中的规定而认定原被告之间存在劳动关系的适用法律错误。该条规定的只能用于一般情况下认定劳动关系的情形，而本案中,原告与第三人之间是存在明显的燃气供应站的承包关系，被告与原告不存在任何用工关系；另外，该条规定的承袒用工主体责任并不能直接认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系。本条规定是出于对劳动者的保护，针对发包人的违法转包，而又无法认定劳动关系的情况下，确定由违法转包人对劳动者承担用工主体责任,但承担用工主体责任并非就能确认双方存在劳动关系。故认定是否存在劳动关系，应当依据劳动者是否已向用人单位提供劳动、是否接受用人单位的管理和指挥、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等基本法律特征从而认定劳动关系是否成立。原告为维护自身权益特诉至法院，望判如所请。被告刘付胜南辩称：原、被告存在劳动关系，被告的工作受原告的管理。根据工作流程，客户致电向原告的客服订气，原告安排被告所在的供应站送气，被告要承担客户的售后服务工作：安全检查、维护等工作。原告和承包者之间的承包合同，是原告和承包者之间的法律关系，是原告为了分散转移劳动合同的法律责任的做法。原告和承包者签订承包合同时，并无经过被告的同意也无告知被告。被告所在的送气点在不同的时期有不同的承包者，被告并不是由某一个承包者招聘的。请求法院支持仲裁裁决。经审理查明：原告主张其于2001年成立金洲供应站时就一直将金洲供应站发包给何秀娟等人经营，承包人聘请被告担任送气工，其与被告不存在劳动关系。为证明其主张，原告提供了4份金洲供应站承包合同书、东莞市虎门煤气有限公司收据21张、现金缴款单。第一份承包合同书显示系原告与何秀娟于2008年12月29日签订，约定原告将其下属的金洲供应站发包给何秀娟经营，承包期限自2008年12月21日至2009年12月20日，该站的工作人员由何秀娟招用，报原告人事部门审批并办理好有关上岗手续，经培训合格后方可正式上班，若乙方聘请的人员未经甲方审批备案而擅自录用的，原告有权解雇该员工，该站所有工作人员的工资等费用全部由何秀娟承担，何秀娟必须要与员工签订劳动合同和为员工购买社会保险；第二份承包合同书显示系原告与何秀娟于2010年1月6日签订，承包期限自2009年12月21日至2010年12月20日；第三份承包合同书显示系原告与罗达聪于2013年11月21日签订，没有约定承包期限；第四份承包合同书显示系原告与万家和于2015年7月1日签订，承包期限自2014年9月26日至2015年9月25日；第二、三、四份租赁合同约定的其它内容大致与第一份租赁合同相同。21张收据出具时间为2009年9月至2012年11月，抬头为原告名称，内容为社保，包括负责人支付的金额和员工支付的金额；现金缴款单显示于2012年11月30日存入原告账户14341元，款项来源备注金洲站保险费；原告主张代承包人为承包人聘请的员工购买社保，上述款项系承包人向其支付购买社保费用。被告对原告提供的证据的真实性不予确认；被告主张于2005年11月29日入职原告处工作至今，在金洲供应站担任送气工，与原告存在劳动关系。为证明其主张，被告提供了参保人险种缴费明细表、上岗证、社保卡、工作证，参保人险种缴费明细表显示原告于2009年7月至2013年11月为被告购买社会保险；上岗证系东莞市燃气行业协会颁发，显示被告的工作单位是东莞市虎门能源投资有限公司金洲供应站，发证日期为2014年12月30日；工作证的抬头为虎门能源投资有限公司，部门为金洲供应站，姓名为被告，职务为送气工，工作证上盖有原告公章。原告对被告提供的上述证据的真实性予以确认，但主张其代承包人为被告办理工作证和购买社保，自2013年12月起承包人没有通知原告为被告购买社保，故之后原告没有为被告购买社保。双方确认被告工作时需穿着原告统一制作的工作服，上面印有“虎门能源”字样，现在改为“富民燃气”，被告工作时需使用原告配备的特定手持机，在仲裁庭审当天即2018年1月22日被告仍在金洲供应站正常上班。被告主张客户拨打原告提供的电话号码851××××****订燃气，原告将订单信息发至被告的手持机，被告收到订单后将瓶装燃气送至客户家中，客户将燃气价款交给被告，被告提成2至6元后将余款交回给金洲供应站的负责人，被告没有固定底薪。原告主张客户拨打原告提供的电话号码851××××****订燃气，原告的客服中心将订单信息发至金洲供应站，金洲供应站将订单信息发至被告的手持机，被告收到订单后将瓶装燃气送至客户家中，客户将燃气价款交给被告，被告提成2至6元后将余款交回给金洲供应站的承包人，被告没有固定底薪。另查明，东莞市虎门能源投资有限公司金洲供应站于2001年6月21日登记成立，于2017年6月13日经核准注销，系原告的分支机构。仲裁情况：被告于2018年1月3日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，请求仲裁裁决：被告自2005年11月29日起至今与原告存在劳动关系。仲裁裁决：被告自2009年7月起至2018年1月22日与原告存在劳动关系。以上事实，有原告提交的仲裁裁决书及送达回证、金洲供应站承包合同书、金洲煤气供应站承包合同书、2份金洲供应站承包经营合同、东莞市虎门煤气有限公司收据21张、现金缴款单、东莞市虎门能源投资有限公司金洲供应站工商登记信息、网上截图4张，被告提供的参保人险种缴费明细表、上岗证、社保卡、工作证，当事人陈述以及本案庭审笔录附卷为证。本院认为：本案为劳动争议，争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系。原告于2009年7月至2013年11月为被告购买社保、被告的上岗证显示起工作单位为东莞市虎门能源投资有限公司金洲供应站、被告的工作证上盖有原告公章、被告穿着原告统一制作的工作服、被告使用原告配备的手持机，结合东莞市虎门能源投资有限公司金洲供应站是原告的分支机构，以上事实足可证明原、被告之间存在劳动关系。即使原告主张其将金洲供应站发包给何秀娟等人经营属实，但原告未能举证证明被告系承包人聘请，且被告自入职后一直在金洲供应站工作，金洲供应站的承包人已发生多次变更，承包人以东莞市虎门能源投资有限公司金洲供应站名义对外进行经营，被告无法辨识与其成立劳动关系的相对方是承包人，故本院对原告关于其与被告不存在劳动关系的主张不予采信。综上所述，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告东莞市虎门能源投资有限公司的诉讼请求；二、确认原告东莞市虎门能源投资有限公司与被告刘付胜南于2009年7月至2018年1月22日期间存在劳动关系。本案诉讼费10元（原告已预交），由原告东莞市虎门能源投资有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  钟 声人民陪审员  李少华人民陪审员  豆 伟二〇一八年十月十一日书 记 员  曾文静书 记 员  徐 珺