四川省眉山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）川14行终57号 上诉人（原审原告）张素玉，女，1952年10月16日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 上诉人（原审原告）王富平，男，1944年12月4日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 二上诉人的委托代理人谢松林，四川高扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）眉山市彭山区观音镇人民政府。住所地：四川省眉山市彭山区观音镇府安街**。 法定代表人毛琨，镇长。 委托代理人徐廷卫，男，眉山市彭山区观音镇人民政府副镇长。 委托代理人高莉娟，四川华曙律师事务所律师。 上诉人张素玉、王富平因与被上诉人眉山市彭山区观音镇人民政府（以下简称观音镇政府）规划行政强制一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2018）川1402行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审经审理查明，原告王富平、张素玉二人系夫妻关系。王富平原系彭山县白庙村11组（现曾家村9组）村民。王富平1962年底参军，1968年从部队复员。王富平复员后，分得一部分自留地加上父母的老屋基修建排列房。1973年王富平因参加工作，户籍迁至成都，1979年3月31日，王富平与张素玉结婚，婚后张素玉户籍未迁到现在的曾家村**。2000年王富平退休，户籍迁到观音镇街道。因王富平修建的排列瓦房全部倒塌，2007年左右，王富平在曾家村9组原有房屋（已倒塌）土地上，又新建砖结构养殖场并在养殖场街沿边新建一间棚房。 2014年观音镇村建所工作人员对观音镇全镇开展违章搭建房屋清查时，发现二原告涉嫌违法修建养殖场，遂对二原告修建养殖场的行为进行调查，并制作调查笔录。2014年3月5日，被告向王富平发出听证通知，张素玉签收上述通知。2014年3月7日，被告在观音镇党委会议室举行听证会，张素玉本人参加。2014年3月11日，被告对二原告作出《行政决定事先告知书》载明，王富平、张素玉，经调查，你们在曾家村9社建设的养殖场，违反了《四川省实施办法》第五十三条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，拟对你们作出：1.限期在2014年3月17日前自行拆除违章建设；2.如未在限期内拆除的将予以强制拆除，该告知书同时告知二原告陈述、申辩权。二原告收到上述告知书后，分别于2014年3月12日、2014年3月14日向被告提交抗议书和答辩书。其中抗议书载明：王富平退伍回家时分得的自留地加上王富平父母老屋基，修建排列瓦房，后来因排列房腐烂倒塌，才改建成现状，当时房子倒塌后，二原告申请补办手续，但未办理。答辩书内容与抗议书内容大致一致。2014年3月18日，被告对二原告作出《行政处罚决定书》并送达。该决定书载明，二原告在曾家村9社建设的养殖场未经主管单位审批，其行为违反了《四川省实施办法》第五十三条规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定对你们建设养殖场的行为作出强制拆除处罚。2017年3月30日，被告对二原告作出《履行行政决定催告书》并送达。该催告书载明，被告于2014年3月18日向你们送达《行政处罚决定书》，你们在法定期限内不履行被告作出的行政决定，且已过陈述、申辩期限；根据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条之规定，向你们催告，请在收到催告书7个工作日内自行拆除你们在观音镇曾家村9社的违章建筑；逾期将根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定强制拆除。2017年5月31日，被告作出《行政强制执行决定书》并送达。该决定书载明：原告在观音镇曾家村9组违法建设建筑物一处，建筑面积214.6平方米，被告于2014年3月11日对你作出《行政决定事先告知书》，要求你在7日内自行拆除违法建筑。因你在法定期限内未申请复议、提起诉讼，经被告催告，你仍逾期不履行。故被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，决定：2017年6月1日对当事人张素玉所建的违法建筑进行强制拆除，并告知复议和诉讼权。2017年6月1日，被告对本案所涉房屋进行证据保全后，予以强制拆除。 原告张素玉、王富平不服，遂提起行政诉讼，请求依法确认被告眉山市彭山区观音镇人民政府强行拆除原告的住房及养殖场的行为违法。 一审认为：本案争议焦点为：一、被告是否有强制执行权；二、被告实施强制拆除行为是否合法。 一、对于被告是否有强制执行权。从原、被告提交的证据，结合庭审调查的事实，形成证据锁链，可以充分证明，本案所涉位于曾家村9组被拆除的房屋，均为原告排列瓦房倒塌后2007年新建的养殖场。本案被告在作出行政决定时，《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》尚未失效。按照上述通知规定，原告修建的养殖场应属设施农用地，但同时该通知第二条第一项规定，兴建农业设施的，经营者应拟定设施建设方案，并与当地农村集体经济组织签订用地协议。该通知第三条规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请（持设施建设方案、用地协议向乡镇政府提出用地申请），乡镇政府申报，县级政府审核同意。本案原告不是曾家村9组集体组织成员，其占用的土地虽为设施农用地，但也应当按照《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》的规定，与土地所有者补签用地协议，补办兴建农业设施的相关手续。《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款规定：在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。根据上述条例规定，本案的执法主体应是县级人民政府建设行政主管部门。被告辩称应适用《中华人民共和国城乡规划法》关于执法主体及拆除权限的规定，但《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日才正式生效施行，按照“法不溯及既往”的原则，对于本案涉案养殖场，只能适用《村庄和集镇规划建设管理条例》，故被告不具备执法主体资格。 二、对于被告实施强制拆除行为是否合法。被告作出行政决定前虽进行调查、举行听证会，听取原告陈述申辩，但其作出行政决定时，未告知原告履行期限，未告知复议、诉讼权。另外被告在催告程序中，未给予原告陈述、申辩权；在向原告送达催告书时，也未向社会公告拆除违法建筑事宜；在送达催告通知后，未依法听取当事人陈述、申辩。故被告作出催告时不仅剥夺原告陈述、申辩权，还未经公告径直作出强制执行决定，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条规定。 针对原告主张被告在作出强制执行决定的第二天就采取了强制执行措施，未给于原告复议、诉讼权。对此，应当根据行政诉讼不停止执行原则作出判断，即行政诉讼不停止执行原则，是行政复议法和行政诉讼法规定的基本原则，也是行政行为效力先定理论在复议、诉讼方面的具体体现。因此，在通常情况下，行政机关依法享有自行强制执行权的，并不因为当事人申请复议或提起诉讼而停止被诉行政行为的执行，除非行政机关自行决定，或行政复议机关决定、人民法院裁定，可以中止执行。针对原告主张行政机关在作出行政决定时，法律文书采用的是行政处罚决定文书样式，就本案而言，被告在作出此文书时虽然用语不当，但并未改变此文书实质是行政决定的事实。对于行政机关的用语不当，在此应当予以指出，并在今后的执法程序中予以改正。 综上所述，被告将原告位于曾家村9组农用地上修建的养殖场定性为违法建筑并拆除，属超越职权且程序违法，但基于本案涉案房屋已被拆除，不具有可撤销内容，遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告眉山市彭山区观音镇人民政府强制拆除原告养殖场的行为违法。案件受理费50元，由被告眉山市彭山区观音镇人民政府负担。 上诉人张素玉、王富平上诉称：一审查明事实不清，认定事实错误，遗漏案件争议焦点，请求二审依法开庭审理。其被拆除的房屋修于何时，被拆除房屋是否是违章建筑，被拆除的房屋到底包括哪些内容等三个问题是双方争议焦点，也是一审重点审查的问题，但一审判决未将此问题作为争议焦点，为上诉人今后的国家赔偿埋下隐患。一审法院在无证据证明上诉人被拆房屋仅有养殖场、被拆房屋修建时间的情况下，无视上诉人的陈述、举证，认定事实错误，虽判决结论确认被上诉人的强拆行为违法，但强拆对象遗漏了住房。一审法院适用法律错误，虽结论确认强拆违法，但错误理解《中华人民共和国行政强制法》的规定，所以确认强拆的理由不正确。上诉人认为，涉案房屋修建于1968年，当时无调整城乡规划的法律法规，所以无需法律许可，只要有审批或者分给其宅基地就可建房，上诉人将部分多余的房屋用来养殖，不违反法律法规和政策规定，所以，其被拆房屋不存在违法建设的问题。按照《中华人民共和国行政强制法》的规定，要拆除合法建筑，只能申请人民法院强拆，任何机关均无强拆权利。本案不存在违法建设应由县人民政府建设行政主管部门执法而不该被上诉人执法的问题，一审认定被上诉人不具备执法主体资格的说理错误。一审错误理解“行政诉讼不停止执行原则”在《中华人民共和国行政强制法》的例外规定。一审裁判说理错误，违背了最高法院类似公报案例的裁判观点。综上，上诉人认为一审查明事实不清，认定事实错误，判决结论遗漏了上诉人的诉求，二审应该开庭审理，依法改判确认被上诉人眉山市彭山区观音镇人民政府强拆上诉人的住房及养殖场的行为违法。 被上诉人观音镇政府辩称：涉案被拆除房屋系养殖场，不是住房，且是违章建筑。2014年3月12日、3月14日，上诉人提供的抗议书和答辩书都载明了养殖场是王富平退伍回家修建的瓦房，后倒塌改建成现状。可以证明1968年修建的房屋倒塌了，早已不存在。其次张素玉本人也陈述，修建房屋时购买的是红砖，退伍后修建的房屋用的灰砖，红砖都是2007年购买的，从被上诉人提供的视频可以看出被拆除房屋都是用红砖修建，房屋也不存在张素玉陈述的排列结构，与1968年修建房屋的结构完全不一致，所以被拆除的房屋就是这个新建的建筑，修建的时间是2007年。即使张素玉修建房屋占用地是设施农用地，按照国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，张素玉也应当与当地集体经济组织补签用地协议补办相关手续。但张素玉从未办理任何用地审批手续，所以被拆养殖场系违章建筑。从被上诉人提供的视频资料可看出，被拆房屋全是一间一间的猪圈，没有上诉人所称的住房。被拆房屋内无任何生活设施，上诉人不可能长期在此居住，所以其陈述被拆房屋有住房，不符合客观事实。张素玉与王富平结婚后，未曾在曾家村居住，事实上张素玉一直居住在观音村。因此，涉案房屋全部是养殖场，无住房，张素玉修建房屋是在2007年，建房时房屋所在土地为集体所有。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，被拆除房屋违法修建时占用的是集体土地，修建的房屋是违章建筑，在集体土地上未经批准违反规划进行建设应该适用城乡规划法的规定予以拆除。对于违法建筑，一审法院适用行政强制法的相关规定，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，一审中，被上诉人提供的有上诉人签名的“抗议书”载明：“养殖场是王富平退伍回家时用自留地加上父母的老屋基修建的排列瓦房，后来排列房腐烂倒塌，遂改建成现状（砖木结构），当时房子倒塌改建后，其申请补办手续，但未办理。”有上诉人签名的“答辩书”载明内容与“抗议书”内容基本一致。 二审中，上诉人张素玉陈述：“其修建的排列瓦房不是全部倒塌，是墙体年久失修，怕垮塌打到人，所以进行了改建。2007年其只是维修了垮塌那间房屋的一堵墙。2007年其没有新修养殖场，只是把住房隔起来作为猪圈，其房屋是1968年修建的，结构是砖木结构，有两排房屋，大部分（七间）是养殖场，有住房两间。两间住房面积大约80平米；其养殖的是猪。其房屋被强拆时里面没有猪，但征地时有猪，养猪大约养到2014年3月，因为被断电所以没法继续养殖，但其老两口一直住在房屋里面，直到房屋被强拆。抗诉书和答辩书是上诉人写的，所见到的红砖是2007年的，1968年的灰砖修建厕所了。” 以上事实，有一审判决书载明双方提交并随案移送本院的证据和二审询问笔录予以证实。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人观音镇政府强拆上诉人王富平、张素玉的房屋中是否包含住房及养殖场，涉案房屋是否系合法建筑；二、被上诉人观音镇政府强拆上诉人王富平、张素玉的房屋是否合法。 关于第一个争议焦点：根据本院查明事实，一审过程中，被上诉人提供的有上诉人签名的“抗议书”载明：“养殖场是王富平退伍回家时用自留地加上父母的老屋基修建的排列瓦房，后来排列房腐烂倒塌，遂改建成现状（砖木结构），当时房子倒塌改建后，其申请补办手续，但未办理。”有上诉人签名的“答辩书”载明内容与“抗议书”内容基本一致。上诉人在二审中陈述“其住房是1968年修建的，改建是2007年，所见到的红砖是2007年修建的，1968年的房屋是灰砖”。以上证据可证明上诉人位于曾家村9组被拆除的房屋，均系上诉人排列瓦房倒塌后于2007年修建的养殖场，上诉人主张涉案房屋中大约有80平方米的住房，涉案房屋系合法建筑，但其提供的证据不足以证明其诉讼主张，故本院不予采信。 关于第二个争议焦点：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《四川省城乡规划条例》第八条第四款规定，县级以上地方人民政府有关部门和镇、乡人民政府应当按照各自职责负责城乡规划管理的有关工作。第八十三条规定，在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正；逾期拒不改正的，城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府可以依法组织拆除。根据上述法律、法规的规定，对乡、村庄规划区内的违法建筑、构筑物、设施等，乡、镇人民政府具有行政处理权。因此，观音镇政府对其所辖乡、村规划区内的违反乡村规划的建设，具有行政处理权和行政强制执行权。一审认定“本案的行政执法主体应是县级人民政府建设行政主管部门，观音镇政府不具备执法主体资格，其将王富平、张素玉位于曾家村9组农用地上修建的养殖场定性为违法建筑并拆除，属超越职权”，该认定不符合上述法律法规的规定，属适用法律错误，本院依法予以纠正。 关于被上诉人实施强制拆除行为程序是否合法。本案中，被上诉人作出行政强制决定时，未确定上诉人的履行期限，也未告知申请行政复议或提起行政诉讼的权利和期限。且被上诉人在2017年作出的《履行行政决定催告书》中，未告知上诉人陈述权和申辩权，未依法听取当事人陈述、申辩；在向上诉人送达催告书后实施行政强制拆除行为前，未依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，进行公告，限期当事人自行拆除该违法建筑，故一审认定被上诉人作出催告时剥夺了上诉人陈述、申辩权，未经公告径直作出强制执行行为，违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，程序违法。鉴于该行政强制执行行为不具有可撤销内容，一审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决“确认观音镇政府强制拆除张素玉、王富平养殖场的行为违法”正确。 综上所述，被上诉人观音镇政府对其所辖乡、村规划区内的违法建设，具有行政处理权和行政强制执行权。被上诉人的行政强制执行行为违反法定程序，一审以此确认其行为违法并无不当。上诉人的上诉请求及理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，认定被上诉人超越职权系适用法律错误，但其判决结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人张素玉、王富平负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈继兵 审判员  高 莉 审判员  姚俊辉 二〇一八年八月三十一日 书记员  李晓洁