湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终2184号上诉人（原审原告）：张炳德，男，生于1943年3月17日，汉族，住湖北省丹江口市。被上诉人（原审被告）：张生忠，男，生于1955年6月9日，汉族，住湖北省丹江口市。上诉人张炳德因与被上诉人张生忠民间借贷纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2018）鄂0381民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷调查、询问当事人、合议庭认为事实已经核对清楚决定不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人张炳德上诉请求：依法撤销湖北省丹江口市人民法院（2018）鄂0381民初314号民事判决，改判被上诉人张生忠对借款人金天国的借款50万元本息承担连带保证责任。事实与理由：1.上诉人一审提交四份证言，其中三个证人出庭支持证言，上诉人向被上诉人张生忠主张权利，证人明知；2.上诉人多次找借款人金天国主张权利，可知上诉人对债务清收产生了危机，向担保人主张权利也符合情理；3.上诉人年届70，只有小学文化，一审法院应从生活经验法则采信证人证言；4.上诉人向借款人金天国出借款项基于被上诉人张生忠的担保，被上诉人张生忠不履行义务是不诚信的表现。被上诉人张生忠答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。2011年8月11日借条约定了还款期限，在担保期间内，上诉人张炳德并未主张权利；二、一审法院适用法律正确、程序合法。上诉人张炳德未按照《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条的规定要求被上诉人承担保证责任，应免除保证人的保证责任。上诉人张炳德若严格按照借条约定期限起诉借款人金天国及上诉人主张债权和保证责任，可能挽回自己的损失，但上诉人张炳德为多收取高息，丧失了相关权利。上诉人张炳德一审提交的证人证言并不能直接证明其向被上诉人主张了权利。上诉人张炳德向一审法院起诉请求：1.请求判令张生忠偿还借款本金50万元及从2011年9月11日起至还清本息之日止按照年利率24%计算利息；2.诉讼费由张生忠承担。一审法院认定事实如下：2011年8月，因金天国欲竞买原湖北丹江化工股份有限公司（原丹江口市化肥厂）的土地，需交押金，经王某介绍认识张炳德，经协商张炳德同意借款50万元给金天国，但要求金天国找公务员担保；后金天国找到张生忠做担保人。2011年8月11日，张炳德通过中国农业银行给金天国转款50万元，金天国于当天给张炳德出具1份借条，借条内容为“今借到市化肥厂退休职工张炳德人民币大写：伍拾万元整。1、用途：用于购买化肥厂菜场、汽修部2宗土地招投标报名押金；2、利息：30日内不计息，超出约定时间，一个月付3万元违约金；3、第三个月再不能及时还款，债权人可向丹江法院起诉，并申请法院强制执行债务人的有效资产。借款人：金天国，2011年8月11日”，被告张生忠作为担保人在该借条上签名。另查明：2011年9月16日，金天国再次向张炳德借款2万元，加上50万元一个月的违约金3万元，金天国给张炳德出具5万元借条一张。2011年10月13日，金天国第三次向张炳德借款1万元，加上50万元一个月的违约金3万元，金天国给原告张炳德出具4万元借条一张。2012年6月22日，金天国向张炳德出具12万元欠条，欠条内容为：今欠到张炳德现金12万元整，5月16日已清，下星期四见面。该欠条为金天国与张炳德结算的50万元在2012年5月16日之前的违约金欠条，按照一个月违约金3万元的标准计算。后金天国躲债，2014年7月4日，张炳德作为受害人向丹江口市公安机关报案。再查明：借款人金天国因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪于2014年11月26日被丹江口市公安局刑事拘留，2017年9月27日，十堰市中级人民法院作出（2017）鄂03刑终155号刑事判决，撤销了丹江口市人民法院（2016）鄂0381刑初113号刑事判决，改判金天国因犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪数罪并罚，合并执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十七万元。又查明：张炳德于2013年7月3日起诉借款人金天国及担保人张生忠民间借贷纠纷，诉请要求借款人金天国偿还借款本金50万元，借款利息65000元，要求担保人张生忠对借款承担连带清偿责任，一审法院受理后，于2014年5月27日作出（2013）鄂丹江口民初字第01158号民事判决，判决借款人金天国在判决生效后十日内支付张炳德借款本金50万元，借款利息63536.30元，担保人张生忠不承担责任并驳回了张炳德的其他诉讼请求，张炳德不服提出上诉，湖北省十堰市中级人民法院于2014年12月12日作出（2014）鄂十堰中民二终字第00115号民事裁定，撤销本院（2013）鄂丹江口民初字第01158号民事判决，将本案发回重审。一审法院于2016年12月21日作出（2015）鄂丹江口民初字第00272号民事判决书、裁定书，裁定驳回张炳德对金天国的起诉、判决驳回张炳德对张生忠的诉讼请求。原告张炳德仍不服提出上诉，十堰市中级人民法院审理后以金天国涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪一案尚在二审审理中为由，于2017年6月12日作出（2017）鄂03民终784号民事裁定书，驳回张炳德对被告金天国、张生忠的起诉。一审法院认为：根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，被告张生忠本案中为连带保证人。本案争议的焦点是在保证期间内，债权人是否要求保证人承担保证责任。一、原告张炳德应在2012年3月11日前向被告张生忠主张权利。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，2011年8月11日金天国借款50万，双方对借款期限为一个月均无异议，从2011年9月11日借款期限届满之日起六个月即为保证期间。二、现有证据不足以证明张炳德在上述保证期间向被告张生忠主张保证责任。理由如下：1、原告张炳德提供的证人证言，被告张生忠均予以否认。其中：证人王某未出庭作证，证人王某的证言因无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定事实的依据。证人朱某和证人曹某出庭作证，但均不能证明原告张炳德与被告张生忠的谈话内容。证人王同保出庭作证，证明2013年年后，张炳德去丹江口市化医局找人要钱，不能证明张炳德是找张生忠要钱，且此时保证期间已过。综上，张炳德提供的证人证言不足以证明在2012年3月11日前向被告张生忠主张保证责任；2、庭审中，原告张炳德陈述自己误认为保证期间为两年，在找张生忠要求其承担保证责任时，张生忠告知保证期间为6个月，保证期间已过不承担保证责任时，张炳德方知保证期间为6个月，说明张炳德向被告张生忠主张保证责任时，保证期间已过；3、张炳德在诉状中陈述，在找金天国还款无果的情况下，找被告张生忠要求其承担保证责任。2012年6月22日，原告张炳德还要求金天国给自己出具12万欠条一张，反映张炳德此时仍在向金天国主张权利，结算50万元借款的违约金。而2012年6月22日，张生忠的保证期间已过。综合以上事实，现有证据不足以证明张炳德在2012年3月11日前向被告张生忠主张保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张炳德对被告张生忠的诉讼请求。案件受理费8800元，由张炳德负担。二审期间，本案当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：2011年8月11日，借款人金天国向上诉人张炳德出具借条一份，约定借款金额50万元，被上诉人张生忠在借条上担保人栏处签章。依据借条中“利息：30日内不计息，超出约定时间一个月付3万元违约金”这一条款可以认定双方约定借款期限为一个月。被上诉人张生忠提供担保但未约定担保方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，被上诉人张生忠为本案所涉借款本息提供的保证为连带责任保证。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，本案保证期间应自2012年3月11日截止。上诉人张炳德并未在诉讼审理中提交直接证据证明其向被上诉人张生忠主张了保证责任，其提交的证人证言均不能证明上诉人张炳德与被上诉人张生忠之间的具体交谈内容，且被上诉人张生忠对证人证言均予以否定。因证人证言属于传来证据、间接证据，其证明效力并不足以对本案相关事实予以认定。且上诉人张炳德在一审中陈述其误认为保证期间为借款到期后的两年内，结合该事实，上诉人张炳德并不能提交证据证明其在保证期间内向被上诉人张生忠主张保证责任，故一法院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定驳回上诉人张炳德的诉讼请求并无不当。上诉人张炳德若能发现证明其在保证期间内主张保证权利的直接证据、书面证据可再行起诉保证人请求保证人承担相应责任。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元由张炳德负担。本判决为终审判决。审判长 熊 品审判员 曹相云审判员 刘 煜二〇一八年十月二十二日法官助理汪冬冬书记员程正广