贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）黔26刑终146号原公诉机关贵州省黄平县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘仁军，男，1975年8月10日出生，贵州省黄平县人，苗族，大专文化，原黄平县野洞河镇林业站站长，家住黄平县，2017年10月18日、10月30日因涉嫌贪污罪，经黄平县人民检察院决定取保候审。辩护人魏景洲，贵州苗都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹业祥，男，1943年11月4日出生，贵州省黄平县人，汉族，小学文化，黄平县野洞河镇龙井村村支书，家住黄平县，2017年10月18日、10月31日因涉嫌贪污罪，经黄平县人民检察院决定取保候审。原审被告人曹荣熙，男，1967年7月17日出生，贵州省黄平县人，汉族，初中文化，农民，家住黄平县，2017年10月18日、10月30日因涉嫌贪污罪，经黄平县人民检察院决定取保候审。黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人刘仁军、曹荣熙、曹业祥犯贪污罪一案，于2018年5月14日作出（2017）黔2622刑初112号刑事判决。原审被告人刘仁军、曹业祥不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，本院依法组成合议庭，于2018年9月7日公开开庭，黔东南州检察院检察员黄俊保、被告人刘仁军及其辩护人魏景洲、被告人曹荣熙、曹业祥均到庭参加诉讼。本案经本院审委会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：2009年12月的一天，被告人刘仁军在被告人曹荣熙向其咨询野洞河镇哪里有荒山可以承包进行造林的情况时，根据自己平时工作中掌握的信息，判断国家可能实施对公益林进行补偿的政策，提议被告人曹荣熙将其本村即黄平县野洞河镇龙井村湾子组、水井湾组、梨树湾组位于大山冲石笋沟的7000多亩集体山林流转过来承包造林，自己在划定国家公益林时，将流转的林地界定为公益林，由此获取国家对公益林实施的中央财政补偿基金。并提出此事应该邀约被告人曹业祥合伙共同进行，利用曹业祥任村支书的职务便利，顺利与三个村民小组达成林地流转合同。待国家对公益林进行补偿的政策实施后，三人平分公益林补偿款。被告人曹荣熙见有利可图，当即表示同意，随即邀约被告人曹业祥进行林地流转事宜。曹荣熙与曹业祥隐瞒上述林地可能将会发放补偿金的情况，由曹荣熙出面，曹业祥利用其任村支书的职务便利，通过三个村民组长召集该村湾子组、水井湾组、梨树湾组部分村民召开会议，曹荣熙以荒坡造林之名，于2010年1月2日与三个村民组长及部分村民签订林地流转合同，以65000元的价格将位于大山冲石笋沟的7834.39亩集体林地流转到自己名下。2010年11月16日，被告人刘仁军到黄平县林业局把三个村民小组的上述林地林权证转移到曹荣熙名下。2011年初，被告人刘仁军在公益林界定工作中，将流转的林地界定为公益林。2011年7月黄平县公益林补偿政策开始实施，被告人刘仁军又利用职务便利，将属于龙井村湾子组、水井湾组、梨树湾组7000多亩的2009年至2010年重点公益林中央财政补偿基金造册到曹荣熙名下。其中，2009年度的中央财政森林生态效益补偿基金为37214.8元，2010年度为76388.6元。2011年7月29日至30日，曹荣熙先后领取国家公益林补助113600元，取出65000元作为林地流转费及其他费用交给三个村民小组，余款48600元由三被告人平分，每人分得16200元。2012年至2014年4月17日，又经被告人刘仁军造册申报，曹荣熙先后领取国家公益林补助2011年度、2012年度、2013年度的中央财政补偿基金50828.85元、50828.85元、88479.85元，共计190137.55元，每人分得63379元。2014年7月，三个村民小组的村民得知流转的林地有国家补偿后，即要求撤销合同。2014年7月14日，经野洞河镇政府调解，曹荣熙与三个村民小组解除流转合同，三个村民小组自愿放弃曹荣熙已经领取的补偿款，从2014年起，补偿款由三个村民小组领取。另查明，案发后，三被告人均在办案机关未采取任何强制措施的情况下，主动到案如实陈述了案件事实。被告人刘仁军退赃78500元，被告人曹荣熙退赃80500元，被告人曹业祥退赃77000元，共计236000元已退缴到黄平县监察局。原审判决认定的上述事实，有经当庭举证、质证的在卷的书证、证人证言、三被告人的供述与辩解及同步录音录像等证据证实。原审法院认为，黄平县人民检察院指控被告人刘仁军利用职务便利，被告人曹荣熙、曹业祥伙同国家工作人员相互勾结，共同以非法占有为目的，使用非法手段骗取2009年度龙井村湾子组、水井湾组、梨树湾组的重点公益林中央财政补偿基金国家资金，数额巨大，三被告人的行为应当以贪污罪追究刑事责任。被告人刘仁军明知2009年度的公益林补偿款应该发放给龙井村湾子组、水井湾组、梨树湾组，却利用自己的负责野洞河镇公益林补偿款造册申报的职务便利，在国家补发该款时将该款造册申报到被告人曹荣熙名下，而不是如实造册申报到龙井村湾子组、水井湾组、梨树湾组，以致于公益林补偿款管理机关错误的将补偿款划拨到被告人曹荣熙名下，然后由被告人曹荣熙领取，三被告人进行平分。在此情况下，该补偿款的性质仍然属于公共财产，三被告人共同骗取公共财产的行为符合贪污罪的构成要件，公诉机关的指控成立。综上，被告人刘仁军利用职务便利，被告人曹荣熙、曹业祥伙同国家工作人员相互勾结，共同以非法占有为目的，骗取国家资金，数额较大，应当以贪污罪追究刑事责任。该院对公诉机关指控三被告人共同贪污2009年度龙井村湾子组、水井湾组、梨树湾组的重点公益林中央财政补偿基金的犯罪行为予以认定，三被告人贪污的金额为37214.8元。在本案中，被告人刘仁军起主要作用，系主犯。被告人曹荣熙、曹业祥在本案中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，三被告人均在办案机关未采取任何强制措施的情况下，主动到案如实陈述了案件事实，属于自首，可以从轻或者减轻处罚。三被告人已将赃款退赃，可以酌情从轻处罚。综合考虑三被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度、悔罪表现，根据罪责相适应的原则，认为对三被告人适用缓刑不致再危害社会，决定对三被告人从轻处罚，适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》(刑法修正案九)第三百八十二条之一、第三百八十三条之一、第二十七条、第六十七条第一款之规定，作出如下判决：一、被告刘仁军犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。判处罚金人民币10万元。二、被告人曹荣熙犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。判处罚金人民币10万元。三、被告人曹业祥犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。判处罚金人民币10万元。一审宣判后，被告人曹荣熙没有上诉，被告人刘仁军、曹业祥不服，分别以如下理由向本院提出上诉。上诉人刘仁军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1、本案得以完成是利用曹业祥担任龙井村村支书的职务便利，并非利用了其担任林业站站长的职务便利，其行为应当定职务侵占，但因侵占的数额未达到职务侵占罪规定的“数额较大”的数额起点（6万元以上），故还不构成犯罪。2、曹荣熙领取的2009年度的公益林补偿款性质上属于村民集体财产，三人将钱款分了应属于不当得利，属民事纠纷，但因该民事纠纷已经达成调解协议，不应以犯罪论处。请求改判其无罪。上诉人曹业祥提出的上诉理由：其是从犯、具有自首情节，且积极退赃，没有造成集体财物损失，应当对其免于刑事处罚。经审理查明，原判决认定上诉人刘仁军、曹业祥和原审被告人曹荣熙共同贪污龙井村湾子组、水井湾组、梨树湾组2009年度的重点公益林中央财政补偿基金37214.8元的犯罪事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人刘仁军及辩护人、上诉人曹业祥和原审被告人曹荣熙均未向本院提交新证据，本院根据原判认定的证据对原审查明的事实予以确认。对于上诉人刘仁军及其辩护人提出无罪的上诉理由和辩护意见，经查，被告人刘仁军利用自己担任黄平县野洞河镇林业站站长的职务便利条件，先行掌握政策信息，找到曹荣熙，让其出面邀约曹业祥一起进行林地流转。随后刘仁军主动将所流转的林地林权证转移到曹荣熙名下，待补偿政策开始实施后，又利用自己的职务便利，将属于水井村湾子组、水井湾组、梨树湾组的2009年重点公益林中央财政补偿基金造册到曹荣熙名下，使其获得该补偿款，并与曹荣熙、曹业祥平分该款。其行为依法应当认定为贪污。水井村湾子组、水井湾组、梨树湾组的2009年重点公益林中央财政补偿基金在国家未拨付之前属于国家财产无须再议，拨付之后，其性质应当认定为三个小组的集体财产，根据《刑法》第九十一条第一款第（二）项之规定，劳动群众集体所有的财产，属于公共财产。故其提出的上诉理由和辩护人提出的辩护理由不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人刘仁军、曹业祥和原审被告人曹荣熙以非法占有为目的，共同侵吞公共财产，数额较大，其行为已构成贪污罪，应依法予以处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对于三人的行为定性，本院依法予以维持。鉴于本案共同贪污的数额为37214.8元，上诉人与原审被告人犯罪情节较轻，根据刑法的规定，具有自首情节，犯罪较轻的，可以免除处罚。鉴于三人均已退清全部赃款，本院决定对三被告人免予刑事处罚。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省黄平县人民法院（2017）黔2622刑初112号刑事判决。二、被告人刘仁军犯贪污罪，免予刑事处罚。三、被告人曹业祥犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人曹荣熙犯贪污罪，免于刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  张振宁审判员  杨 宁审判员  刘万能二〇一八年十月二十三日法官助理向敏书记员潘鸿丹