云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）云29刑终173号原公诉机关云南省云龙县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨开刚，曾用名黄刚，男，1971年9月3日生，汉族，高中文化，经商，湖北省宜昌市夷陵区人，家住湖北省宜昌市夷陵区。1992年10月27日因犯盗窃罪被湖北省宜昌县人民法院判处有期徒刑四年。2017年10月25日因本案被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于云龙县看守所。云南省云龙县人民法院审理云龙县人民检察院起诉指控被告人杨开刚犯诈骗罪、重婚罪一案，于2018年8月1日作出（2018）云2929刑初48号刑事判决。原审被告人杨开刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1998年9月16日，被告人杨开刚以曾用名黄某与孟某在湖北省宜昌县（现为夷陵区登记结婚，婚后生育一女。2009年11月5日，被告人杨开刚在与孟某未离婚的情况下，虚构已与孟某离婚的事实，以现用名杨开刚与赵某在湖北省西陵区登记结婚，婚后生育一子。2015年9月，被告人杨开刚隐瞒自己与孟某、赵某婚姻关系存续的事实，谎称自己系离异单身，与被害人郑某1确立恋爱关系并同居生活。期间，郑某1怀有身孕，杨开刚为骗取郑某1的信任，向其许诺准备与之结婚。2016年3月7日，被告人杨开刚以外出办事为由离开云某，并从郑某1处拿走其卡号为62×××64（补办后的新卡号为62×××76）的农业银行卡，及绑定该农行卡号码为139********的电话卡使用。2016年3月7日至4月22日期间，被告人杨开刚先后在云南昆明、湖北宜昌等地通过取现、刷卡消费等方式将卡内的存款用于归还个人债务、购车等个人支出共计人民币142642.06元。2016年4月22日左右，被告人杨开刚与郑某1断绝联系。2016年4月28日，被害人郑某1多次联系、寻找杨开刚未果后向公安机关报案。2017年10月24日，被告人杨开刚在保山市芒颜边境检查站被执勤人员抓获。2016年8月，赵某向湖北省葛洲坝人民法院起诉与杨开刚离婚，12月19日，葛洲坝人民法院判决赵某与杨开刚离婚。2018年2月，孟兴玉向湖北省夷陵区人民法院起诉与杨开刚离婚，5月21日，经夷陵区人民法院调解，孟某与杨开刚协议离婚。原审判决认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证的接警记录、受案登记表、立案决定书、拘留证、在逃人员登记表、押解经过、拘留通知书、在逃人员撤销表、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、三面照片、常住人口基本信息、户籍证明、前科材料、抓获经过、人身安全检查笔录、现场检测报告、接受证据材料清单、调取证据通知书、调取证据清单、银行交易记录及查询、收款收据、通话记录、售车协议、扣押决定书、扣押清单、湖北国某文化传媒有限责任公司的注册登记情况及经营情况，科恩文化传播有限公司的注册登记情况及经营情况、接受证据材料清单、笔记本、郑某1病历资料、百度贴子打印件、郑某1住宿记录、电话记录、婚姻关系材料、情况说明、辨认笔录、监控视频刻录光盘、华为手机内提取的电子数据刻录光盘、移动硬盘内提取的电子数据刻录光盘、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据证实。原判根据上述事实及在案证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十八条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人杨开刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零九个月，并处罚金人民币8000元；犯重婚罪，判处有期徒刑一年零二个月，数罪并罚决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元（刑期自2017年10月25日起至2022年10月24日止）。二、责令被告人杨开刚退赔被害人郑某1经济损失142642.06元。宣判后，原审被告人杨开刚提出的上诉理由认为，1、诉讼程序合法性存疑；2、指控上诉人犯诈骗罪的事实不清；指控证据不足，证据采信有悖证据规则。3、当事人没有向公安机关控告其重婚；且自2016年，其重婚的违法状态已经消失，其重婚行为的危害显著轻微，对其量刑过重；重婚违法行为的发生地在湖北省，案件管辖存疑。”请求依法改判，宣告其诈骗罪名不成立。二审期间，上诉人杨开刚未提出新的证据。经审理查明，上诉人杨开刚以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币142642.06元，以及有配偶又与他人登记结婚的具体事实成立。原判据以定案的证据均经一审庭审质证、认证，其证明效力本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人所提诉讼程序合法性存疑的上诉意见。本院审查认为，公安机关依据被害人的报案立案侦查，根据掌握的证据，确定杨开刚具有犯罪的重大嫌疑，决定对其采取刑事拘留的强制措施，网上追逃抓获杨开刚后，经检察机关批准由公安机关对其执行逮捕，符合法律规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十八条之规定，人民检察院在审查案件时必须查明：犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；有无遗漏罪行等。检察机关经审查后，结合具体案情，变更起诉涉嫌罪名，符合法律规定。故对该项上诉意见不予采纳。关于上诉人所提指控上诉人犯诈骗罪的事实不清；指控证据不足，证据采信有悖证据规则的上诉意见。本院审查认为，上诉人杨开刚采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以婚恋为名，取得被害人的信任，骗取被害人的银行卡取现、消费十四万余元后，随后与被害人失去联系。公诉机关提供的被害人陈述、证人证言的主要内容能与在案的银行卡取现及消费记录、监控视频、售车协议、辨认笔录等证据相互印证，形成证据锁链，足以认定杨开刚诈骗的犯罪事实，证据确实、充分。故对该项上诉意见不予采纳。关于上诉人所提当事人没有向公安机关控告其重婚；且自2016年，其重婚的违法状态已经消失；重婚违法行为的发生地在湖北省，案件管辖存疑的上诉意见。本院审查认为，重婚罪不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的告诉才处理的刑事案件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条（二）之规定，重婚案件可以自诉，也可以公诉。本案公安机关依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十八条之规定行使侦查权，侦查终结后，由人民检察院提起公诉符合法律的规定。重婚罪的追诉时效为5年。杨开刚于1998年9月16日以曾用名黄某与孟某在湖北省宜昌县（现为夷陵区登记结婚，婚后生育一女。2009年11月5日，又与赵某在湖北省西陵区登记结婚，婚后生育一子。2016年12月19日，葛洲坝人民法院判决赵某与杨开刚离婚。其重婚罪的追诉时效应自葛洲坝人民法院离婚判决生效之日起计算，本案未超过追诉时效。上诉人诈骗犯罪由云龙县公安局管辖，根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条规定，被告人一人犯数罪的，可以由公安机关在职责范围内并案侦查。云龙县公安局对上诉人重婚犯罪可以一并侦办，有管辖权。故杨开刚所提的该项上诉理由与法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人杨开刚以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，取得被害人的信任，骗取被害人的银行卡取现、消费十四万余元，数额巨大，使被害人受到财产上的损失，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。杨开刚所提其诈骗罪名不成立的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。杨开刚有配偶又与他人登记结婚，其行为已构成重婚罪，应依法惩处。杨开刚一人犯数罪，应当数罪并罚。杨开刚有犯罪前科，在量刑时酌情予以考虑。原审根据上诉人杨开刚犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，所作的判决定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨红英审判员  张寿清审判员  杨友椿二〇一八年十月十六日法官助理杨涛书记员张春丽