山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鲁04刑终116号上诉人（原审被告人）林振南，男，1990年8月2日出生于山东省枣庄市，汉族，农民，住峄城区。2018年3月14日因涉嫌故意伤害罪被枣庄市峄城区人民法院决定逮捕，同年5月17日枣庄市公安局峄城分局执行逮捕。辩护人刘开印，山东祥明律师事务所律师。原审自诉人张雪萍，女，1979年4月20日出生，汉族，农民，住峄城区。枣庄市峄城区人民法院审理原审自诉人张雪萍诉原审被告人林振南犯故意伤害罪一案，于2018年6月28日作出（2018）鲁0404刑初18号刑事判决。原审被告人林振南不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年8月17日15时许，自诉人张雪萍与被告人母亲因小孩买雪糕发生争执，被告人林振南赶到后，将其推倒在地，压在其身上用拳头打张雪萍上半身，造成张雪萍右侧第3-5肋骨前端骨折，经枣庄市公安局刑事科学研究所鉴定，自诉人张雪萍的损伤程度为人体轻伤二级。另查明，被告人林振南患有轻度精神发育迟滞；被告人林振南在本案中具有完全行为能力。原审判决认定上述事实的证据是：（一）、自诉人陈述、被告人供述和辩解1.自诉人张雪萍陈述：2017年8月17日下午2、3点左右，我正在店里收拾东西，刘某2的孙女（3岁左右）拿着一块钱过来买雪糕，我拿着2支5毛的雪糕给她，她拿着雪糕就走了，过了40分钟左右，刘某2拿着雪糕袋子过来找我，说给我孙女：“化了的雪糕是为什么，化了的雪糕是孬雪糕”，我说：“没化”，就争论起来了，然后刘某2就走了。在我的店门口与村民说这件事，然后我就站在门口跟她吵起来了，争吵中，我的对象从屋里出来了，就对刘某2说：“你们还有完吗，至于吗，你这是干熊来”。有买东西的，我就进屋了。我从屋里听见有拍打声音，我就从屋里出去了，我就看见刘某2的右手抓着刘某1的领子，刘某2的左手就抓着刘某1的胳膊，在推搡着。我一看打起来了，我就拉着我的对象刘某1，想把刘某2推开，推的过程中，刘某2抓住我的头发了，然后我就用手挖着刘某2的脸，厮打了几下之后，我们就互相抓，互相撕扯了，村民就将我们两个拉开了。当时刘某1去店里卖货了，拉开之后，刘某2还在骂着我，我又过去和她理论，吵的过程中，刘某2想抓我的脖子但是抓住了我的项链，我怕刘某2将我的项链拽坏我就顺着往前倒，刘某2接着也恍倒地上了，我们两个人都倒地上了。我们两个人又在地上互相抓对方，掐对方，后来我们两人就被人拉开了。拉开后，项链让别人拾到放在我闺女手里了，但是吊坠没有了。刘某2骂着回家了，我也跟着骂她。过了一会，她领着她对象和她儿子林振南来了。当时我还在门口，林振南来到之后骂着用手攥成拳头使劲推我的前胸好几下，接着用脚踢了我右胯部一下。我们两个人一直骂着的，然后林振南被人拉开了。拉开后，我们两个人还是吵，林振南又过来抓着我的脖子，一下将我按倒在路西的园地里面，我的上半身在园地里面，下半身在水泥地上。林振南就掐我的脖子，腿抵着我的身上。然后又被人拉开了。拉开后，我听我对象说报警了。刘某2一家人就走了。2.被告人林振南供述与辩解：我母亲和刘某1对象骂起来了，然后我和我父亲和刘某1对象吵起来，我用手推刘某1对象胸口，推了几下记不清了。我父亲看我推刘某1对象就拉我，我直接挣开，就将刘某1对象摔倒在路西园地莓豆架下面，我压在刘某1对象身上，用拳头照着刘某1的对象上半身打了两下。然后我被我父亲拽起来，我们都不打了。（二）、证人证言1.证人刘某2（被告人母亲）证言：林振南用手把刘某1对象上半身拍了几下，刘某1的媳妇（张雪萍）在与林振南打的过程中摔倒在路边的地上，林振南蹲下用手朝着刘某1媳妇上半身，打了几下，然后被村民拉开了。2.证人林某（被告人父亲）证言：林振南用手掐着刘某1对象的脖子，推倒在路边的豆角秧子底下，压在刘某1对象的身上，用拳头打刘某1对象的上半身。3.证人刘某3证言:小青年（林振南）将我母亲推倒在园地内，这个小青年掐着我母亲的脖子，其他的情况我没看清。4.证人刘某1证言：昨天下午3点多钟，我在超市正卖东西听到我对象在外面和刘某2吵架，我听到他们吵架的内容是因为卖一块雪糕的事，就没出去，后来我听吵不完了，就打开门帘对着刘某2说：“你咋呼个熊，没完了”，刘某2骂我，具体骂什么记不起来，我站在门口又对刘某2说，“你干熊的”，说完之后刘某2跑过来抓我挖我，用手推我胸口，我推刘某2一下，我对象从超市出来直奔刘某2，两人就打了起来，周围人拉架，刘某2就走了，我一直待在屋里，过了一会，听到外面吵架，我没出去，听到外面刘某2的儿子来了，后来我又听到外面打起来了，我怕出事就赶紧报警了。过了一会，峨山派出所的同志来了，我从屋内出去，听我对象说，我对象、我闺女、我儿子被林振南打了。（三）、枣庄市峄城区人民医院病历证实自诉人张雪萍伤后于2017年8月31日入院，同年9月11日出院，医院诊断为1.颈部损伤2.胸部损伤、肋骨骨折3.腹部损伤4.右肩部损伤。（四）、鉴定结论1.枣庄市公安局刑事科学研究所法医学人体损伤程度鉴定书，（枣）公（刑）鉴字{2017}288号证明：张雪萍的损伤程度为人体轻伤二级。2.山东安康医院精神疾病司法鉴定所司法鉴定意见书，鲁安康{2017}精鉴字第857号证明，被鉴定人林振南患有轻度精神发育迟滞；被鉴定人林振南在本案中具有完全行为能力。（五）、书证1.受案登记表、立案决定书证实，峄城公安分局立案、受理该案情况。2.无违法犯罪记录证明被告人林振南无违法犯罪记录。3.户籍证明证实，被告人林振南达到刑事责任年龄。原审法院认为,被告人林振南故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人林振南患有轻度精神发育迟滞，可酌情对其从轻处罚。自诉人张雪萍对本案的发生具有一定过错，可对被告人林振南酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，判决：被告人林振南犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，原审被告人林振南不服，提出上诉。其所提上诉理由是，一审判决事实不清，且剥夺了上诉人对伤情鉴定要求重新鉴定的权利。辩护人提出的辩护意见是，一审鉴定依据的病历存有疑点，应进行重新鉴定。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人林振南因生活琐事纠纷故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人林振南患有轻度精神发育迟滞，可酌情对其从轻处罚。原审自诉人张雪萍对本案的发生具有一定过错，可对上诉人林振南酌情从轻处罚。上诉人林振南提出“一审判决事实不清，且剥夺了上诉人对伤情鉴定要求重新鉴定的权利”的上诉理由、辩护人提出“一审鉴定依据的病历存有疑点，应进行重新鉴定”的辩护意见，经综合审查认为，首先，上诉人的一审辩护人对于伤情鉴定在一审法庭审理过程中已向原审法院提出了异议并要求重新鉴定，原审合议庭听取了该意见并对此过程记录在案。这一过程表明，上诉人申请重新鉴定的权利已得到行使，并未受到剥夺。其次，本案属于自诉案件，对于经过法定程序进行鉴定所形成的鉴定意见，在提交法庭后，应当认为原审自诉人已经履行了就伤情部分的举证责任。上诉人及其辩护人对此提出反驳并提出新的事实主张继而要求重新鉴定，应当提出该鉴定意见在程序上或实体上存在错误的具体事证。经查，上诉人及其一审辩护人在一审过程中仅提出一般性的怀疑意见并要求原审自诉人对其疑问问题承担举证责任的辩护意见，原审合议庭决定不予采纳的做法，符合举证责任的分配原则，二审予以支持。第三，经审查本案中原审自诉人伤情鉴定的过程，原审自诉人张雪萍在受伤后第二天接受公安机关询问时即反映了其有“胸口疼”的伤情和该伤情“是被林振南掐倒在地上”的形成原因；CT、超声检查可以明确证实案发4天后，原审自诉人即被检查出“右侧第3.4.5肋骨骨折；住院病历可以进一步对此伤情予以证实。上述证据相结合，能够证实原审自诉人的伤情客观存在，且与8月17日案发具有明确的因果关系。上诉人和二审辩护人对伤情鉴定提出异议并要求重新鉴定，未能提出新的证据证实其主张，故对此上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李勇审判员  杨光审判员  李振二〇一八年十月二十四日书记员  王莹