广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终6815号上诉人（原审原告）：嘉兴欧美斯羊绒制品有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道文华南路**。统一社会信用代码为91330400798579807K。法定代表人：朱铭强，执行董事。委托诉讼代理人：龚家勇，浙江金道律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建刚，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市雅兴针织服饰有限公司。住。住所地：东莞市常平镇桥沥马屋村一社会信用代码为914419007977842277。法定代表人：潘自元。委托诉讼代理人：李志业，广东通盈律师事务所律师。上诉人嘉兴欧美斯羊绒制品有限公司（以下简称欧美斯公司）因与被上诉人东莞市雅兴针织服饰有限公司（以下简称雅兴公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。欧美斯公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.雅兴公司立即赔偿欧美斯公司违约金5000000元；2.雅兴公司负担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回嘉兴欧美斯羊绒制品有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费23400元、诉前财产保全费5000元，由嘉兴欧美斯羊绒制品有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初672号民事判决。欧美斯公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，判决结果有误。(一)欧美斯公司要求雅兴公司履行《协议书》中的“委托进出口”内容与另案的起诉行为并不矛盾。一审判决认定双方签订《协议书》后欧美斯公司即以撤销该《协议书》为由于2016年8月2日向桐乡市人民法院提起诉讼，而欧美斯公司主张其在2016年8月17日要求雅兴公司履行《协议书》中的内容，明显与其起诉内容矛盾。一审判决的上述认定不合理。因为欧美斯公司被迫于2016年7月27日与雅兴公司签订《协议书》，支付了超额加工费，但欧美斯公司不服该《协议书》内容，故及时诉至法院请求撤销。但该案经一、二审判决，法院均未支持撤销的诉请，故该《协议书》被法院认定是合法有效的。根据该《协议书》第六条的内容仍需双方配合执行。根据《中华人民共和国海关法》等相关法律法规，以雅兴公司的名义进关委托加工的货物，加工完成后必须仍以其名义出口，否则可能构成走私等罪名。针对该条款约定较大的违约金，是双方均有该需求，系双方真实意思表示。所以2016年8月17日，欧美斯公司通过电话、电子邮件等方式，通知雅兴公司（雅兴公司原法定代表人现监事、股东潘岁国，邮箱：ｐａｎ×××＠126.ｃｏｍ）在2016年8月19日前完成报关手续，并配合欧美斯公司完成货物出口，但雅兴公司却以欧美斯公司向法院起诉为由而不予配合。（二）欧美斯公司已充分证明邮箱ｐａｎ×××＠126.ｃｏｍ即为潘岁国本人的电子邮箱，且欧美斯公司已在合理期限内通过合理方式向雅兴公司发送通知。1.一审对此认定不合理，一审时雅兴公司代理人承认该邮箱为潘岁国的邮箱，仅认为很少使用未予查看。该邮箱是潘岁国一直使用的，欧美斯公司在2016年6月1日还给潘岁国发送过其他业务邮件，欧美斯公司已证明在合理期限内履行了通知义务。2.2017年5月5日雅兴公司委托律师向欧美斯公司发《律师函》，欧美斯公司于5月9日书面回复，欧美斯公司从未表示不同意报关出口，只是要求雅兴公司必须承担违约责任。且雅兴公司发《律师函》是因为前案开庭时欧美斯公司提出要求雅兴公司承担违约责任的情况下，雅兴公司为逃避责任才发的《律师函》，故一审判决认定欧美斯公司未以合理方式通知雅兴公司办理出口手续有误。（三）雅兴公司将其他货物冒充本案4175件毛衣办理出口核销手续，其行为违法，也构成根本违约。（四）欧美斯公司因雅兴公司的违约行为损失惨重，主张违约金事实确凿，依据合理。欧美斯公司以合理方式通知雅兴公司，雅兴公司拖延不办理出口手续，构成严重违约，欧美斯公司加工完成的毛衣无法向境外销售，至今滞留国内，造成巨大经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条等规定，及《协议书》第六条的约定，雅兴公司应当承担违约责任，赔偿欧美斯公司违约金5000000元。综上，上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持欧美斯公司的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由雅兴公司负担。雅兴公司答辩称，（一）欧美斯公司的诉讼请求与前案的诉讼请求自相矛盾，从欧美斯公司在前案的诉讼请求看，欧美斯公司根本不想履行案涉协议，包括不想将案涉货物以原报关企业名义核销出口。（二）欧美斯公司未以合理方式通知雅兴公司完成报关手续，导致雅兴公司根本不可能配合欧美斯公司核销出口。（三）欧美斯公司违约在先，明确表态不愿意配合将案涉货物报关出口，雅兴公司迫于无奈在报关期限届满前另行核销合同，是为了减少双方损失，避免合同未能如期核销遭受处罚。（四）欧美斯公司根本未受到任何损失，同时雅兴公司在一审已提出调整违约金的意见。综上，请求法院依法驳回欧美斯公司的上诉请求。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。欧美斯公司主张在一审庭审后，根据一审法院的要求提交了一组证据，但一审法院收到后未组织质证，故其在二审期间再次提交。该证据是案外人雅禾集团有限公司发给雅兴公司的代理人潘岁国往来邮件及声明、公司注册证书，拟证明案涉邮箱ｐａｎ×××＠126.ｃｏｍ为潘岁国所有且一直使用，欧美斯公司于2016年8月17日向潘岁国发送要求雅兴公司履行出口报关手续的邮件已有效送达的事实。雅兴公司发表质证意见认为，第一，该证据是在二审提交，并不属于法律程序可以接纳的新证据，因为一审程序中一审法院要求欧美斯公司补充提供的是欧美斯公司与雅兴公司因为案涉纠纷通过潘岁国的电子邮箱进行邮箱往来的证据，现在欧美斯公司提交的是案外人因为其他合同与潘岁国的电子邮箱进行往来的证据，并不是一审法院要求补充提交的证据，所以提交程序不合法。第二，该邮件的时间是在2016年6月1日，跟欧美斯公司8月17日发电子邮件已经经过两个多月，事实上在欧美斯公司与雅兴公司签订案涉协议书的2016年7月27日，雅兴公司已经停产，欧美斯公司派代表也到雅兴公司，双方协商把货清走，欧美斯公司的代表是长期与雅兴公司工厂协商的，对于雅兴公司停产是十分清楚的。在这种情况，雅兴公司不可能通过电子邮件进行接单，而且潘岁国是管理工厂的行政，业务是有经理林国原进行处理，而本案中双方的业务往来一直通过林国原的电子邮箱进行沟通，就此欧美斯公司在另案中已经确认。因此，欧美斯公司明知雅兴公司已经停产，仍然通过从来没有联系过的潘岁国电子邮箱进行沟通，是不合常理的。第三，该组证据声明以及商业登记证属于在我国香港地区形成的证据，如果要作为证据使用，必须要通过香港的公证人公某以使用。本院在二审期间询问欧美斯公司，在2016年8月17日之前欧美斯公司有无通过潘岁国的该邮箱进行业务沟通，欧美斯公司称有过沟通但相关邮件找不到。本院认为，本案系承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对欧美斯公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人在二审中的上诉意见及答辩意见，本案争议焦点为:雅兴公司有否违反《协议书》第六条的约定，应否向欧美斯公司赔偿违约金。《协议书》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。欧美斯公司以雅兴公司违反《协议书》第六条的约定为由主张违约金，故对于雅兴公司是否构成违约，主要审查双方有无按照《协议书》第六条约定的内容履行相应的义务。《协议书》第六条中约定“该批货物的报关出口需由双方配合进行，若雅兴公司不同意以其名义报关的，则需赔偿欧美斯公司违约金5000000元，雅兴公司接到欧美斯公司通知后二天内完成报关手续。”由此可见，须双方配合进行的报关出口手续，应先由欧美斯公司履行通知义务，结合该协议约定雅兴公司履行报关出口手续的期限仅有两天，且违约金数额巨大，因此，欧美斯公司是否以合理方式通知雅兴公司进行报关出口，是审理本案的关键问题，对此本院作如下分析：第一，欧美斯公司主张其已以多种方式通知雅兴公司协助办理报关出口手续，但从其提交的有效证据来看，仅有发送给雅兴公司员工潘岁国的电子邮件为凭。欧美斯公司截至本案二审，没有提供证据证明欧美斯公司在2016年8月17日之前曾通过潘岁国的ｐａｎ×××＠126.ｃｏｍ电子邮箱与雅兴公司进行业务沟通。该通知内容涉及雅兴公司仅有两天的完成报关手续时间，欧美斯公司在潘岁国没有在该邮箱中对该内容进行回复的情况下，按照常理应当再次通过邮件或其他恰当方式确认雅兴公司已知晓通知内容，一审法院亦要求欧美斯公司补充证据证明，但欧美斯公司对此没有进行有效举证。结合上述另案亦未显示双方曾使用过ｐａｎ×××＠126.ｃｏｍ电子邮箱进行交易往来，欧美斯公司对此应承担举证不能的不利后果。第二，双方在签订《协议书》后不久，欧美斯公司即以撤销该《协议书》为由，于2016年8月2日向桐乡市人民法院提起诉讼。欧美斯公司在本案上诉期间主张该案经一审、二审判决后，法院均未支持撤销的诉请，故欧美斯公司现主张该《协议书》合法有效，并认为其可以要求雅兴公司承担违约责任。本院认为，另案经一审、二审程序后虽驳回了欧美斯公司的诉讼请求，但并不妨碍欧美斯公司在该案未审结前，即在2016年8月2日提起该案起诉时，至2017年11月16日该案二审判决止，欧美斯公司一直处于主张该《协议书》应撤销的意思表示状态，而该意思表示与欧美斯公司在2016年8月17日要求雅兴公司履行其主张该撤销的《协议书》内容，明显自相矛盾。欧美斯公司在该案一审期间，始终未在庭审或诉辩过程中提及过已通知雅兴公司须办理出口手续，保留追究雅兴公司违约责任的相关内容，而是在该案一审判决后，雅兴公司向欧美斯公司发出《律师函》后，欧美斯公司才于2017年5月9日以书面方式进行回函，并表示“若该协议被法院撤销，则《协议书》第六条将一同撤销，贵我双方就此条内容的后续处理，需进一步协商……退一步讲，即使按《协议书》第六条履行，我司也于2016年8月17日发电子邮件给贵司（邮箱：ｐａｎ×××＠126.ｃｏｍ），要求贵司在8月19日前完成报关手续，并配合我司完成货物出口。但是，贵司消极推诿，没有履行，按约定应赔偿我司违约金500万元”。从欧美斯公司的回函内容可见，欧美斯公司截至2017年5月，仍未明确对于《协议书》，其是主张撤销还是继续履行。综上，本院认为，欧美斯公司在签订《协议书》后，同时主张撤销与继续履行《协议书》，自相矛盾。且欧美斯公司明显有能力亦有途径以合理方式通知雅兴公司并保全履行通知义务的证据，但欧美斯公司未能提供充分证据证明，亦未能提供证据证明其产生的实际损失，故欧美斯公司诉请要求雅兴公司支付违约金5000000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。欧美斯公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由嘉兴欧美斯羊绒制品有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一八年十月九日书记员  郭惠球王垚丹相关法律条文（节选）：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。