上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终8822号上诉人（原审被告）：铭普思建筑工程咨询（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区桂平路****楼**。法定代表人：WINFRIEDMAYER。委托诉讼代理人：黄瑛，上海大庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程冠，男，1984年4月18日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市江岸区。上诉人铭普思建筑工程咨询（上海）有限公司（以下简称铭普思公司）因与被上诉人程冠劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初5940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铭普思公司的委托诉讼代理人黄瑛、被上诉人程冠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人铭普思公司请求撤销原审判决第一、二项，改判：1、其公司与被上诉人程冠无需恢复劳动关系；2、其公司支付程冠2016年9月10日至10月24日工资人民币2,471.72元；3、其公司无需支付程冠2017年2月13日起至实际恢复之日止的工资。铭普思公司的主要理由为：（一）原审判决认定的核心事实完全错误。其公司员工手册中对病假申请手续作有明确规定，需要提供病历卡和相关病假证明材料。程冠未按照规定履行病假申请手续，而且是拒不提供病假证明材料。原审判决认定程冠已经履行病假申请程序完全违背客观事实。其公司也已提供充分证据证明程冠在试用期内辱骂公司合作方人员。（二）原审判决遗漏重要事实。程冠曾对其公司高级管理人员多次进行人身安全威胁，破坏其公司正常经营秩序，双方不存在恢复劳动关系的基础。2016年12月11日，程冠曾发送邮件辱骂外籍高管迈某，还进行生命威胁，该外籍高管在被程冠威胁后不久提出辞职。2017年1月20日，程冠发短信给其公司诉讼代理人，要求诉讼代理人转告其公司高管吕某，说要打瞎吕某的眼睛。原审判决还遗漏了程冠因刑事犯罪被判处有期徒刑半年的重大事实。此外，程冠还拒不提供发放工资的银行账户，不遵守其公司的财务制度。（三）原审判决剥夺了其公司在试用期内选择录用员工的权利。原审法院无视双方劳动合同到期日为2017年8月31日，于2018年5月判决恢复双方劳动关系，缺乏事实和法律依据。（四）原审法院判决其公司支付程冠刑事拘留期间的工资，也没有任何事实和法律依据。故请求依法改判。被上诉人程冠辩称，其2016年12月11日确实给上诉人铭普思公司人员群发过邮件，迈某是收件人之一，但其没有对迈某进行辱骂，也没有对迈某进行生命威胁。其也曾给铭普思公司的诉讼代理人发过短信，但没有发过要打瞎吕某眼睛的短信，且这是其与诉讼代理人之间的事情。上述事情都发生在解除劳动关系之后，不构成铭普思公司解除其劳动关系的理由。其在职期间，铭普思公司未向其告知员工手册的内容，其不清楚员工手册里是否有相关规定。其2016年9月11日所受伤害被认定为工伤，工伤期间不应解除劳动关系。且，其受伤后第二天就将在医院就诊时所拍摄的片子提交给吕某及另外一位副总经理。其还曾于2016年10月15日向吕某发送邮件表示可以提供病假材料，吕某说不需要了。其被解除劳动合同时还未工作满一个月，所以未向铭普思公司提供银行账号。其不同意铭普思公司的上诉请求。原审法院认定事实如下：程冠于2016年9月1日至铭普思公司担任项目助理兼安全工程师一职，双方签订有期限自2016年9月1日至2017年8月31日的劳动合同，约定试用期为2016年9月1日至10月31日，试用期每月基本工资6,400元，是转正后的80%。2016年8月29日，双方另签订《项目派遣协议-HIMOINSA项目》，上载明“……从2016年9月1日开始，驻该项目现场工作期间，员工每月可获得项目津贴，金额RMB3,000/月……员工若未经批准擅自缺勤或离岗，将视为旷工。旷工者当月的项目津贴全部扣除……”。2016年9月11日上午，程冠在常州工程项目工地与他人发生争执期间，鼻部受伤。当日，程冠至常州市第三人民医院就医，后于2016年10月8日至10月15日在上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗。2016年10月21日，铭普思公司作出解除劳动合同通知，内容为：“在试用期内，公司认为无论你辱骂公司的合作方人员还是拒不履行病假申请的必要手续，都不符合公司的录用条件。经研究，公司决定提前3天通知与你解除劳动合同。”2017年2月13日，程冠向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、其与铭普思公司自2016年10月25日起恢复劳动合同；2、铭普思公司按每月11,000元的标准支付其2016年9月1日至劳动关系实际恢复之日止的工资及25%赔偿金；3、铭普思公司支付其2016年9月11日休息日加班工资582元。该仲裁委员会裁决铭普思公司支付程冠2016年9月10日至10月24日工资2,471.72元，对程冠的其他申诉请求均不予支持。程冠不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判决：1、其与铭普思公司自2016年10月25日起恢复劳动关系；2、铭普思公司按每月11,000元的标准支付其自2016年9月12日至劳动关系恢复之日止的工资及75%的赔偿金；3、铭普思公司支付其2016年9月11日休息日加班工资864.37元。原审法院另认定，程冠于2016年11月22日向上海市徐汇区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2017年2月9日，铭普思公司副总经理吕某接受工伤认定调查，调查笔录记载：调查员询问“事发程冠向单位请病假么？”，吕某回答“收到邮件了，我们人事要求程冠补材料，程冠未提交材料，我们没有批准”。2017年5月5日，上海市徐汇区人力资源和社会保障局作出徐汇人社认（2016）字第1296号认定工伤决定，认定程冠所受伤害为工伤。铭普思公司不服，提起行政复议。2017年8月29日，上海市人力资源和社会保障局作出沪人社复决字[2017]第180号行政复议决定，维持上述工伤认定。铭普思公司不服，提起诉讼。2017年12月1日，原审法院作出（2017）沪0104行初200号行政判决：驳回铭普思公司的诉讼请求。铭普思公司不服，向本院提起上诉，本院经审理作出（2018）沪01行终84号行政判决：驳回上诉，维持原判。原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。铭普思公司作为用人单位以程冠试用期内辱骂公司的合作方人员及拒不履行病假申请的必要手续为由解除劳动合同，应就该解除理由进行举证。程冠于2016年9月11日受伤，铭普思公司副总经理吕某在2017年2月9日接受工伤认定调查时承认收到程冠发送的请病假的电子邮件，故程冠并非没有履行请假手续，况且程冠当日所受伤害经认定为工伤，铭普思公司主张拒不履行病假申请的必要手续缺乏事实依据，铭普思公司也未提供充分证据证明程冠在试用期内辱骂公司合作方人员。综上，铭普思公司解除劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除。程冠主张自2016年10月25日起恢复劳动关系，原审法院予以支持。用人单位解除劳动者劳动合同引发劳动争议，人民法院判决恢复劳动关系的，用人单位应当支付仲裁和诉讼期间的工资，标准为解除劳动合同前12个月劳动者本人月平均工资。程冠于2017年2月13日申请仲裁，故铭普思公司应支付2017年2月13日起至实际恢复之日止的工资。双方劳动合同约定程冠试用期基本工资每月6,400元，另约定项目津贴每月3,000元，故双方劳动合同解除之前，程冠每月工资为9,400元，铭普思公司应按该标准支付2017年2月13日起的工资。程冠主张2016年10月25日至2017年2月12日期间工资，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。另外，根据已查明的事实，程冠于2016年9月11日受伤，经认定其所受伤害为工伤，故2016年9月12日至10月24日，程冠处于停工留薪期，铭普思公司应按原工资标准支付该期间工资，经原审法院核算，该期间工资为13,570.99元。程冠另主张拖欠工资的75%赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于2016年9月11日加班工资，程冠称其当日到达工地走向办公室时就被工地保安询问玻璃价格，后被殴打，故当日其未提供劳动，其主张该日加班工资，缺乏事实依据，原审法院不予支持。程冠未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从，因仲裁裁决未支持其部分无执行内容，原审法院不在判决主文中予以表述。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，判决：一、双方自2016年10月25日起恢复劳动关系；二、铭普思建筑工程咨询（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付程冠2016年9月12日至10月24日工资13,570.99元，并按每月9,400元的标准支付2017年2月13日起至实际恢复之日止的工资；三、驳回程冠的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，被上诉人程冠于原审中提供有2016年10月23日致“吕某女士，MPS公司”的电子邮件，内容包括“……一、我已于9月12日将个人受伤的经过和病情检查结果交给公司，并与前几日答复公司：可以提交所有的医院治疗记录给公司，即是说我已经履行员工请假的手续……二、我按照相关法规提出：请公司报人社局工伤认定，公司拒不履行上报义务，违反相关法规……鉴于公司的不负责任态度，我警告公司有关人员：请诚实守信、遵德守法，尽快按相关法规妥善处理员工工伤，早日妥善了结此事。切莫抵赖扯皮，以免招致杀身之祸……”。二审中，上诉人铭普思公司对该邮件的真实性无异议，但认为该邮件中序号一的内容不是事实，是程冠的虚假陈述。本院还查明，原审在案仲裁裁决书显示程冠在仲裁时称“其自2016年9月12日起一直在就医，但医院未出具过病假单，2016年10月15日出院后申请人一直在休息，医院没有出具过病假单及休假建议”。原审2017年7月10日庭审中，程冠称“病假单给我开了一个月还是半个月，记不清了，交给工伤认定部门了”。二审中，被上诉人程冠确认：其于2017年7月因故意损害财物罪被判处有期徒刑半年。二审中，上诉人铭普思公司表示：如本院认定其公司违法解除被上诉人程冠的劳动合同且双方劳动关系无需恢复，其公司同意在本案中直接向程冠支付违法解除劳动合同赔偿金18,800元，并同意支付程冠2016年9月12日至10月24日工资13,570.99元。就程冠在铭普思公司工作期间的工资收入情况，铭普思公司表示因程冠未提供银行账户，故其公司在程冠在职期间未向其支付过工资，后于2017年2月8日在程冠提供银行账号后按照劳动合同约定的工资标准支付了程冠工资。程冠亦确认其在职期间铭普思公司未向其支付过工资或其他工资性收入。上述事实有原审在案证据及双方当事人二审陈述予以佐证。二审中，上诉人铭普思公司补充提供如下证据：1、其公司作为甲方与程冠作为乙方签订的劳动合同，主张：该劳动合同第1条约定“合同期限自2016年9月1日至2017年8月31日。其中前两个月为试用期。试用期任何一方可提前三天书面通知对方，可解除此合同，无任何补偿”，原审判决遗漏该事实；第7条乙方责任与义务中约定“乙方病假必须书面通知甲方。乙方三天以上的病假必须出具医院有效证明及预估的病假天数。乙方需将手头进行的项目工作及公司业务进行交接告知”，这是劳动合同约定的程冠的责任与义务，属于录用条件，程冠不符合该录用条件；第8条“其他违约条款，具体规定见员工手册”以及第9条中“甲乙双方应严格履行合同”、“甲乙双方保证共同遵守本合同及附件”等约定可证明其公司在签订劳动合同时已将员工手册送达程冠。2、江苏XX股份有限公司出具的情况说明及铭普思公司委托代理人与王某（系2016年9月11日与程冠在工地发生冲突的相对方）的谈话笔录，证明程冠侮辱其公司业主方相关人员，违反员工手册中“不得侮辱业主方”的规定，构成严重违纪。3、2016年10月24日、2016年10月26日及2016年12月13日的上海市公安局案（事）件接报回执单，证明其公司与程冠没有恢复劳动关系的基础。4、上海市劳动能力鉴定中心关于程冠工伤劳动能力再次鉴定过程的情况说明及上海市公安局松江分局拘留通知书，情况说明载明“……2017.6.29徐汇区劳动能力鉴定委员会作出劳鉴（徐）字1705-0064初次鉴定结论为因工致残程度十级。2017.7.05程冠对初次鉴定结论不服提出再次鉴定申请。2017.7.17程冠父亲程某来我中心提交，程冠被上海市公安局松江分局刑事拘留书、本人的授权委托书、其父情况反映书，说明无法参加工伤再次鉴定，希望延期安排……2018.5.31程冠到XX路XX号底楼大厅参加工伤再次鉴定。2018.6.11上海市劳动能力鉴定委员会作出劳鉴（沪）字1707-0017再次鉴定结论为因工致残程度十级……”，证明程冠2017年7月11日被刑事拘留，结合程冠有关其被判处有期徒刑6个月的自认，根据劳动合同法规定，其公司可以立即解除劳动合同，且原审法院判决其公司支付程冠工资的期间覆盖了程冠受刑事处罚的期间。程冠对铭普思公司提供的证据1的真实性予以认可，但不认可铭普思公司所称的签订劳动合同时向其交付员工手册之主张；对证据2，认为是铭普思公司与对方产生的，里面的内容不是真的；对证据3的真实性予以认可，但对证据内容不予认可，认为是铭普思公司欺骗公安机关，且与双方劳动合同的解除没有关联；对证据4予以认可。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人铭普思公司以被上诉人程冠在试用期内辱骂公司合作方人员、拒不履行病假申请的必要手续，不符合其公司录用条件为由，于2016年10月21日提前三日通知程冠解除劳动合同。但对此：一则，仅依据铭普思公司所提供的情况说明及谈话笔录尚不足以认定该公司所主张的程冠试用期内辱骂公司合作方人员之行为；二则，在案证据显示程冠于2016年9月11日所受伤害为工伤，程冠亦向铭普思公司发送过病假申请邮件，双方虽就程冠有无提交医疗就诊材料存在争议，但即便程冠在申请病假之时未能配套提交相关就诊医疗证明材料，仅凭在案证据也不足以认定程冠拒绝履行病假申请必要手续；三则，在案证据难以证明铭普思公司在双方劳动关系存续期间已向程冠告知员工手册内容，双方签订的劳动合同中虽约定“乙方三天以上的病假必须出具医院有效证明及预估的病假天数。乙方需将手头进行的项目工作及公司业务进行交接告知”，但并未明确提交相关证明材料的时间期限及未及时提交之后果，铭普思公司有关程冠违反上述劳动合同约定、不符合其公司录用条件之主张，过于牵强，本院实难采纳；四则，铭普思公司与程冠劳动合同中有关“试用期任何一方可提前三天书面通知对方，可解除此合同，无任何补偿”之约定与劳动合同法规定相悖，不能成为铭普思公司解除程冠劳动合同的合法依据。故而，原审法院认定铭普思公司系违法解除程冠的劳动合同，并无不当。但根据劳动合同法第四十八条之规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。现结合铭普思公司与程冠之间劳动合同约定的期限系至2017年8月31日止、程冠2016年9月11日所受工伤初次鉴定结论于2017年6月29日即已作出、再次鉴定结论亦系因程冠原因迟延作出等事实，铭普思公司与程冠之间期限为2016年9月1日至2017年8月31日的劳动合同确难以继续履行。铭普思公司要求不与程冠恢复劳动关系、不支付程冠2017年2月13日起至实际恢复之日止工资的上诉请求，有其依据，本院予以支持。铭普思公司同意在本案中直接向程冠支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无悖，本院予以准许。结合程冠在铭普思公司工作期间的工资收入情况及工作年限，铭普思公司所同意支付的赔偿金额未低于程冠法定可得赔偿金数额，故本院确认铭普思公司支付程冠违法解除劳动合同赔偿金18,800元。铭普思公司同意支付程冠2016年9月12日至10月24日工资13,570.99元，于法无悖，本院亦予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初5940号民事判决第三项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初5940号民事判决第一、二项；三、上诉人铭普思建筑工程咨询（上海）有限公司于本判决生效之日起七日内支付被上诉人程冠2016年9月12日至10月24日工资13,570.99元；四、上诉人铭普思建筑工程咨询（上海）有限公司于本判决生效之日起七日内支付被上诉人程冠违法解除劳动合同赔偿金18,800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半计5元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人铭普思建筑工程咨询（上海）有限公司负担1元，被上诉人程冠负担9元。本判决为终审判决。审判长 朱 鸿审判员 孙少君审判员 顾 颖二〇一八年十月十七日书记员 宋 虹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……