河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终11470号上诉人（原审被告）：于素军，男，1978年6月17日出生，汉族，现住赞皇县。委托诉讼代理人：田峰磊，河北俱时律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏俊江，男，1972年6月15日出生，汉族，现住赞皇县。委托诉讼代理人：马印朋，河北晟舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵建强，男，1975年12月6日出生，汉族，赞皇县人，现在石家庄监狱服刑。委托诉讼代理人：马文博，河北冀华（赞皇）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵崇哲，男，1994年1月16日出生，汉族，住赞皇县。上诉人于素军因与被上诉人魏俊江、赵建强、赵崇哲民间借贷纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2018）冀0129民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于素军上诉请求：上诉请求：一、请求贵院判决撤销一审法院作出的（2018）冀0129民初179号判决，依法改判上诉人不承担连带责任；二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在本案的认定的中存在严重事实认定错误，法律适用错误。一、被上诉人魏俊江并未实际出借款项。1、上诉人作为保证人并不知晓被上诉人魏俊江实际出借该笔款项，上诉人是本案纠纷的保证人，虽然上诉人在借条上签字，但是自己并不知道，该笔借款是否实际出借，并且也未听被上诉人实际出借该笔款项。2、被上诉人魏俊江并未实际出借款项；本案两次开庭中，被上诉人魏俊江仅提供一张借据，借款金额是200万，并未能提供相对应的出借凭证。在第二次开庭中魏俊江申请法院调取其出借的转账记录，但是经过法院对被上诉人及案外人银行流水的调取，未能调取任何有关被上诉人魏俊江的出借凭证。被上诉人自己出借记录尚需要法院调取，并且未能调取，足可以认定魏俊江并未实际出借款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力当地或者当事人之间的交易方式，交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，故可以认定被上诉人魏俊江并未实际出借借款。3、被上诉人（原审被告赵建强》并未实际收到借款在第一次开庭中，赵建强明确表示，未收到该笔借款，并对该笔借款不予认可。4、被上诉人魏俊江、赵建强恶意串通损害上诉人的合法权益，属恶意诉讼。（1）被上诉人魏俊江主要是让上诉人承担权利。因赵建强尚在石家庄监狱服刑，无偿还能力，而不知因何原因被上诉人又不要求赵崇哲和山东联合玻璃公司承担责任，故根据借据内容及实际情况，魏俊江主要是想让上诉人承担责任。（2）魏俊江、赵建强恶意串通。损害担保人合法权益第一次开庭时，赵建强表示不认可该笔借款，但是在第二次开庭时，赵建强委托律师开庭，并在其委托律师提前打印好的证明上签字，对证笔款项予以认可，摘清赵崇哲在本案中的关系，并且强调该笔款项的实际借款人为上诉人，欲让上诉人承担本案的还款责任。试想，赵建强在石家庄市监狱服刑，赵建强应在会见中书写证明内容并签字，而不应该在提前打印好证明签字；同时赵建强所提供的证明和原告基本一致，想撤清自己的义务，让担保人独自承担责任；并且赵建强的代理律师主要是想让上诉人承担责任，而不根据最基本的诉讼时效进行抗辩。结合魏俊江陈述及赵建强委托律师在第二次开庭中的表现，很显然两人是恶意串通损害担保人的合法权益。5、一审法院对借款事实认定严重错误。一审法院认定“被告赵建强作为借款人承认原告主张的借款事实，对此应予以确认，并有借据在案佐证”，以此认定借款事实存在，而不考虑赵建强第一次开庭对借款事实的否认，不考虑被上诉人魏俊江不能就200万的大额借款提供转账凭证予以佐证，不考虑赵建强第二次开庭委托律师提交的证明和原告起诉状内容的一致性，不考虑原被告双方存在恶意串通损害担保人的合法权益，就对此予以错误认定，明显属于事实认定错误，严重损害了上诉人的合法权利。二、本案已过担保期间，1、本案已过担保期间，在本案中，假使借款真实存在，魏俊江提供的借据明确写明“因2013年3月1日前未还借魏俊江款”，故可以认定该笔款项的借款期限为一年，而本案中，并未约定担保期间，根据《担保法》有关规定，担保期间为6个月，而被上诉人魏俊江截止起诉前并未向上诉人主张过权利，故应认定担保期间已过，上诉人不应承担责任。2、一审判决认定事实、适用法律错误。一审法院认定“原告提供证人证实2017年3月向被告于素军主张债权，应认定原告在保证期间六个月内已经主张权利”，也就表明一审法院根据不确定主体是谁的“证人”，出具的一份时间为2017年8月份的证言，据此就认定原告在保证期间内主张权利。一审法院这么认定的不仅是违背基本法律理念，也会让诉讼时效、保证期间失去存在的意义。本案中，原告自起诉前就未向上诉人主张过权利。担保期间，一审法院事实认定显然失真，并且严重违反法律规定，严重损害了上诉人的合法权益。三、如实际借款，则赵崇哲、山东联合玻璃有限公司为本案债务人，上诉人应在其不承担债务范围内免除责任。1、赵崇哲为实际借款人，赵崇哲、山东联合玻璃有限公司应承担还款责任。在被上诉人魏俊江提供的借据中，明确有赵崇哲在借款人处签字，据手印。同时，在借据补充中，有赵崇哲、山东联合玻璃有限公司的签字；并且在魏俊江提供的《山东联合玻璃有限公司破产债权申报表》中被上诉人魏俊江明确写明赵崇哲、赵建强借款200万，山东联合玻璃有限公司自愿承担责任并提供担保，这表明山东联合玻璃有限公司自愿就该笔债务和赵崇哲承担还款责任，他们应共同承担责任。2、就被上诉人魏俊江自愿放弃让赵崇哲、山东联合玻璃有限公司的债务，应在魏俊江放弃范围内免除上诉人的责任。因被上诉人魏俊江自愿撤回对赵崇哲的诉讼，并且未对山东联合玻璃有限公司主张权利，而根据借据内容可以认定，魏俊江自愿放弃对赵崇哲、山东联合玻璃有限公司的债权，故上诉人应在赵崇哲、山东联合玻璃有限公司应承担债务的范围内免除责任，即最多承担总债务的三分之一。3、一审法院对此事实存在严重认定错误。一审法院根据“被告赵崇哲所辩事实具有相当可信度，应依法予以确认。当然被告赵崇哲就依法不具有可取性，赵崇哲在借据上添加的内容也就不具有可取性”，这表明法院根据“可信度”、“不具有可取性”，就认定债务人赵崇哲不应承担责任，并且对借据中的实际内容也予以否认，以此为被上诉人魏俊江争取诉讼时效和担保期问，严重损害了担保人的合法权益。同时，如果一审法院不对借据中约定的还款期间2013年3月1日认定的话，那么根据《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间从何时开始计算问题的答复》中的规定“如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间应该从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”故可以认定本案的诉讼时效应该从2012年3月2日计算。本案中诉讼时效及担保期间都已过，上诉人不应该承担责任。四、本案存在担保物，上诉人应在被上诉人放弃担保物的范围内免除责任，在原告提交的借据中明确表明山东联合玻璃有限公司为债务人，在被上诉人魏俊江提交的证据“山东联合玻璃有限公司破产债权申报表”也明确表明山东联合玻璃有限公司为赵建强、赵崇哲的借款提供厂房和设备担保，担保金额为594.16元。而在本案中，上诉人为起诉山东联合玻璃有限公司，也未就该抵押物主张权利，故上诉人可在就被上诉人放弃的权利免除责任，故被上诉人不承担责任。综上，可以认定，被上诉人魏俊江并未实际出借借款，并且本案已经超过诉讼时效和担保期间，同时，上诉人可在被上诉人放弃对赵崇哲、山东联合玻璃公司及抵押物的范围内免除责任，另，一审法院在本案事实认定及法律适用上存在严重的错误，故上诉人不应该承担责任。魏俊江答辩称，于素军的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。赵建强答辩称，应改判于素军承担还款责任。赵崇哲未答辩。魏俊江向一审法院起诉请求：1.依法判令所诉被告给付原告借款200万元及相应利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原审原告魏俊江诉请的事实和理由：2012年3月1日原审被告赵建强、赵崇哲向原审原告借款200万元，约定月息3分，原审被告于素军为该笔借款签字担保，未约定借款期限。协议签订后原审原告给付了借款人200万元人民币，但经催要借款人赵建强和赵崇哲及原审被告于素军，至今没有给付利息和归还本金，其行为严重侵害了原告的合法权益，故提出上述请求。原审被告赵建强辩称，该笔借款与原审被告赵崇哲没有关系，是我和原审被告于素军等人合伙经营煤场时借的款，该笔借款实际应由原审被告于素军偿还，借款是转入原审被告于素军指定的商欢欢账户，其他无异议。原审被告赵崇哲辩称，该笔借款与我没有关系。事实是2017年3月份原告找原审被告于素军还款，因我是原审被告赵建强（赵建强在石家庄监狱服刑）的侄子，于素军让原审原告找我协商，当时我经营的山东联合玻璃有限公司进入破产程序，我为帮助赵建强还款，才在原始借据上添加了我的名字，并承诺以山东联合玻璃有限公司设备做抵押，结果企业破产管理人对该笔债权未给予确认，综上，我不应承担偿还责任。附有债权申报表、债权审查意见函、山东省蒙阴县人民法院（2016）鲁1328民破2-3号民事裁定书等证据予以佐证。原审被告于素军辩称，1.该笔借款是否实际出借，我不清楚。2.借款期限为一年，2013年3月1日借款到期。原审原告在借款到期后一直未向原审被告于素军主张权利，依据“担保法”第二十六条的规定，现原审原告主张原审被告于素军承担保证责任已经超出六个月的保证期间，原审被告于素军不再承担保证责任。3.原审被告赵崇哲作为借款人，并提供抵押物担保，应承担相应责任，否则应在原审原告放弃权利范围内免除保证人责任。4.该笔债务已经转移给第三方山东联合玻璃有限公司，但未经保证人同意，保证人不再承担保证责任。本案在审理过程中，原审被告赵建强承认原审原告主张的事实，但称该笔借款应由原审被告于素军偿还，与原审被告赵崇哲没有关系。原审原告承认并认可原审被告赵崇哲的答辩事实及意见。原审原告主张原审被告赵建强偿还借款，原审被告于素军承担连带保证责任。原审原告提供借据在案证实。原审被告于素军对借据的真实性予以认可，但认为不应承担保证责任。本案争执的焦点问题就是原审被告于素军是否承担连带保证责任。原审原告认为未约定还款期限，应依据原审被告赵建强和原审被告于素军合伙经营煤场而拆借资金的事实情况，原审被告于素军作为借款担保人而依法应承担保证责任。原审原告还提供证人武某、王某证实：2017年3月份原审原告向原审被告于素军主张债权的事实。原审被告于素军认为依据借条中赵崇哲所载，借款期限为一年，债权到期后，原审原告并未在法定六个月的保证期间主张权利，且债务人发生变更，未经保证人同意，保证人依法不再承担保证责任。一审法院认为，原审原被告之间民间借贷关系应在法律允许范围内给予法律保护。原审被告赵建强作为借款人承认原审原告主张的借款事实，对此应依法给予确认，并有借据在案佐证。本案中，原审原告魏俊江和被告赵建强均认可原审被告赵崇哲非实际借款人，借据上原审被告赵崇哲作为借款人签字或山东联合玻璃有限公司以设备做抵押均为虚构事实，目的在于非法获取破产企业的财产。原审原告作为债权人和原审被告赵建强作为借款人认可上述事实均会损害到自身的利益保护，再结合山东联合玻璃有限公司破产的事实，原审被告赵崇哲所辩事实具有相当可信度，应依法给予确认。当然原审被告赵崇哲就依法不再承担偿还责任，原审被告赵崇哲在借据上添加内容也就不具有可取性。依据原始借据，该笔借款未约定借款期限，债权是否到期应以原审原告主张偿还借款为限，依据各方举证，原审原告在2017年2月向破产企业管理人虚假申报债权之时，应视为借款到期。原审原告提供证人证实2017年3月向原审被告于素军主张债权，应认定原审原告在保证期间六个月内已经主张权利。原审被告于素军作为该笔借款的担保人属保证方式约定不明，应依法承担连带保证责任。原审被告赵建强2012年3月1日借原审原告200万元，约定月息3分，约定利率已经超出法律保护界限，法律保护利率最高为月息2分。因此原审被告赵建强应偿还原审原告借款本金200万元及2012年3月1日后利息，利率应以月息2分计算。原审被告于素军对上述债权承担连带保证责任。原审原告上述利益符合法律规定，应依法给予保护。判决：限本判决生效后十日内，原审被告赵建强偿还原审原告魏俊江借款2000000元及相应利息（利息自2012年3月1日起算，至判决生效之日，利率按月息2分计算）；原审被告于素军对上述债权承担连带清偿责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费22800元，保全费5000元，由原审被告赵建强，于素军负担。本院二审期间，被上诉人魏俊江提交其与上诉人于素军的录音证据，拟证明200万元于素军知道赵建强收到，同时向山东联合玻璃有限公司申请破产债权的事实；上诉人于素军对该证据不予认可。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案款项是否实际交付？二、本案是否已过担保期间？三、上诉人于素军应否承担借款的担保责任？数额是多少？关于第一个争议焦点。借款人赵建强一审已承认被上诉人魏俊江主张的借款事实，并有载有借到现金200万元的原始借据在案佐证，故一审确认借款事实并无不妥，上诉人于素军该项上诉主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。因原始借据并未记载借款期限，债权是否到期应以债权人魏俊江主张偿还借款为限，一审法院将被上诉人魏俊江在2017年2月向破产企业管理人虚假申报债权之日认定为借款到期日并无不妥，并且被上诉人魏俊江提供证人证实2017年3月曾向上诉人于素军主张债权（原审卷第65页，原审法院对王某、武某的调查笔录），应认定被上诉人魏俊江在保证期间六个月内已经主张权利，故本案未过保证期间，上诉人以本案已过保证期间主张不承担责任，不应得到支持。关于第三个争议焦点。上诉人称被上诉人魏俊江、赵建强恶意串通损害担保人合法权益，但未提交充足证据予以佐证，故对该主张，本院不予支持。上诉人于素军作为该笔借款的担保人在涉案原始借据上签字，但涉案原审借据并未明确约定担保方式，故一审判令上诉人于素军承担连带保证责任并无不当，上诉人于素军承担连带责任后，若认为其与山东联合玻璃有限公司等存在经济纠纷，可另行主张权利。综上所述，于素军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人于素军负担。本判决为终审判决。审判长  孙丽娜审判员  于 英审判员  申 玉二〇一八年十月二十二日书记员  王泽泽