四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终10128号 上诉人（原审原告）：四川省巴蜀新形象广告传媒股份有限公司，住所地成都市鼓楼南街**世贸中心****。 法定代表人：孟兴中，董事长。 委托诉讼代理人：陈永明，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟蓉，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：西昌市金龙广告传媒有限公司，住所，住所地西昌市文汇路一环路口div> 法定代表人：吴锡国，总经理。 委托诉讼代理人：李军勇，四川君合律师事务所律师。 上诉人四川省巴蜀新形象广告传媒股份有限公司（以下简称“巴蜀公司”）因与被上诉人西昌市金龙广告传媒有限公司（以下简称“金龙公司”）广告合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初9925号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巴蜀公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判金龙公司向巴蜀公司支付违约金17000元，以及自2016年8月7日至2017年4月27日期间三个落地大牌的广告位置相应设施租赁费141042元；2.改判金龙公司立即将《广告位代理销售协议》项下三个落地大牌位置相应设施移交给巴蜀公司；3.本案一审、二审诉讼费用由金龙公司承担。事实与理由：一审认定事实不清：1.巴蜀公司与金龙公司间案涉《广告位代理销售协议》属于广告位置租赁合同纠纷，并非广告合同纠纷，故巴蜀公司并非广告制作、发布的委托人，而是该广告位相应设施的出租人，金龙公司系广告位的承租人。金龙公司应当向巴蜀公司支付延付租金期间内的广告位全部租金。2.虽然巴蜀公司与西攀高速公司之间的承包经营合同已解除，但并不因此免除金龙公司使用广告位置用于宣传所应支付的对价。 金龙公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。1.本案系广告合同纠纷，一审法院适用广告合同纠纷审理本案合法合理。2.本案中金龙公司与巴蜀公司就案涉三个单立柱的合同使用期限已到期，双方不曾续约，合同终止，金龙公司不存在违约情形；3.根据广告行业的惯例，广告立柱使用权到期后双方不再续签合同的，使用方不必再缴纳费用，发布方随时可在上面发布广告进行覆盖，故巴蜀公司有权利自行处置已经到期的广告立柱；4.四川攀西高速公路开发股份有限公司（以下简称攀西公司）才是案涉广告位的所有人，巴蜀公司仅仅具有使用权，2017年5月1日巴蜀公司与攀西高速公司的合同已经解除，巴蜀公司在2017年5月1日后对案涉广告位置不再享有任何权利，故巴蜀公司无权就案涉广告位向金龙公司主张任何权利。 巴蜀公司向一审法院起诉请求：1、依法判令金龙公司向巴蜀公司支付违约金人民币17000元（按合同总金额170000元的10%计算），以及从2017年4月28日至金龙公司将三块落地大牌的使用权全部移交给巴蜀公司之日止（暂计为2017年12月28日）期间三块落地大牌的使用费人民币129600元，暂合计为人民币146600元；2、金龙公司立即将金龙公司及巴蜀公司于2015年8月7日签订的《G5京昆高速西攀段广告位代理销售协议》项下的三块落地大牌的使用权全部交付给巴蜀公司；3、金龙公司承担本案的全部诉讼费用。庭审中，巴蜀公司增加诉讼请求“金龙公司向巴蜀公司支付自2016年8月7日至2017年4月27日期间三块落地大牌的广告位租赁费人民币141042元（按每个落地大牌租赁费65000元/年的标准计算：264天×534.25元/天）；”。 一审法院认定事实：巴蜀公司（即甲方）与金龙公司（即乙方）于2015年8月7日签订了《广告位代理销售协议》载明：“一、广告代理：1、甲方系攀西高速泸黄段/西攀段/攀田段户外媒体经营权中标单位，乙方作为甲方该类媒体授权的一级代理商，按甲乙双方签订的《广告媒体包干经营合同》中的约定，甲方将自建西昌入口处落地大牌2块（高速左边第1、2块）、攀枝花入口处落地大牌1块（下称广告位）交与乙方代理销售，销售代理期间乙方自主经营，乙方向甲方支付代理费用的合作经营方式。2、广告位具体位置：G5京昆高速西昌收费站立交区、攀枝花收费站立交区。3、广告形式：看板式落地大牌。4、广告规格、数量：叁个，具体规格为20米*6.6米*1面。……6、广告位代理时间为壹年，自实际交付使用之日起计算广告代理时间。7、代理期间内乙方自行经营，自担风险，自主收益。合同到期后，乙方如需继续使用该单立柱广告位，在同等条件下享有该广告位的优先租赁权，按执行价格体系（代理价）重新签订广告位代理合同。……五、双方的权利与义务：1、甲方的权利与义务：（1）甲方拥有该广告位的所有权，在乙方为期壹年的自主使用权结束后，除双方另行签订租赁合同外，甲方有权及时收回广告位置的所有权和使用权。……”该《广告位代理销售协议》落款处经巴蜀公司盖章，金龙公司盖章签字确认。后，巴蜀公司与金龙公司签署确认了《需要续签的媒体》，其中明确，西昌G5高速西昌收费站和攀枝花G5高速攀枝花金江收费站的三个广告位，原合同到期时间为2016年8月27日，现顺延8个月，合同有效期至2017年4月27日，预定单价为每个广告位6.5万元，媒体支付费用情况为费用已支付完。该《需要续签的媒体》经巴蜀公司和金龙公司加盖骑缝章予以确认。 一审法院另查明，1.攀西公司与巴蜀公司就案涉广告位发生争议，经成都市青羊区人民法院主持调解，攀西公司与巴蜀公司达成一致意见，成都市青羊区人民法院出具（2016）川0105民初4793号民事调解书，载明：“一、巴蜀公司于2016年12月31日前向攀西公司支付1835256元，于2017年4月30日前向攀西公司支付2517000元；二、如巴蜀公司未能在上述期限内履行给付义务，则攀西公司与巴蜀公司之间的《G5高速公路沪黄、西攀、攀西段广告位租赁经营项目第G1合同段合同文件》、《G5高速公路沪黄、西攀、攀田段广告租赁经营项目第G2合同段合同文件》、《G5京昆高速公路沪黄、西攀、攀田段广告位租赁项目合同补充协议书》于逾期之日解除，巴蜀公司自逾期之日起一个月内拆除完毕租赁场地的广告牌并撤出租赁场地，否则攀西公司可自行或委托第三方进行拆除，拆除费用由巴蜀公司负担。”2.2017年5月2日，攀西公司向巴蜀公司发函《四川攀西高速公路开发股份有限公司关于终止与四川省巴蜀新形象广告传媒股份有限公司广告位租赁合同并申请法院执行的函》，明确其与巴蜀公司签订的合同于2017年5月1日全部解除，并正式向成都市青羊区人民法院申请强制执行。 一审法院认定上述事实有巴蜀公司的工商信息、金龙公司的工商信息、《广告位代理销售协议》、《需要续签的媒体》、（2016）川0105民初4793号民事调解书、《四川攀西高速公路开发股份有限公司关于终止与四川省巴蜀新形象广告传媒股份有限公司广告位租赁合同并申请法院执行的函》等证据及庭审笔录记录在案，足以认定。 一审法院认为，本案中，《广告位代理销售协议》双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，当事人均应按约履行合同义务。根据《需要续签的媒体》，巴蜀公司和金龙公司共同确认案涉三块落地大牌的使用权期限延长至2017年4月27日，且使用费已结清。金龙公司已按约向巴蜀公司支付了使用费，全面履行了自己的义务。故，巴蜀公司主张金龙公司向其支付自2016年8月7日至2017年4月27日期间的广告位租赁费，无法律和事实依据，一审法院不予支持。 关于巴蜀公司主张金龙公司支付从2017年4月28日之后的使用费。首先，根据《广告位代理销售协议》约定，金龙公司的自主使用权结束后，巴蜀公司有权及时收回广告位置的所有权和使用权。巴蜀公司并未提供证据证明其向金龙公司要求交付案涉广告位置，双方也未就交付案涉广告牌交付方式进行明确约定，因广告牌的使用、交付及拆除存在一定特殊性，可能存在到期后，相关广告仍然刊登在广告牌上的情形。即使存在金龙公司的广告仍然刊登在案涉广告牌上，也不能以此认定案涉广告牌仍然处于金龙公司的使用、控制之下，而巴蜀公司也未提供证据证明金龙公司存在阻止其更换广告或影响其广告牌使用的情形，故巴蜀公司存在合同到期后怠于行使权利收回广告位置的使用权的情形。此外，依据（2016）川0105民初4793号民事调解书和《四川攀西高速公路开发股份有限公司关于终止与四川省巴蜀新形象广告传媒股份有限公司广告位租赁合同并申请法院执行的函》，攀西公司为案涉广告位置的所有权人，其已经明确巴蜀公司与其之间就案涉广告位置的使用权事宜的全部合同已于2017年5月1日解除，巴蜀公司无权就案涉广告位置的使用权及其相关费用向任何单位主张任何权利。故，巴蜀公司现主张金龙公司向其支付2017年4月28日起的使用费，及将案涉三块落地大牌使用权全部交付给巴蜀公司，无法律和事实依据，一审法院不予支持。 关于违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，鉴于金龙公司已按期支付其使用三块落地大牌的相关费用，不构成违约，巴蜀公司未提供证据证明金龙公司存在其他违约情形，故金龙公司不应当承担违约责任。巴蜀公司主张金龙公司支付违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回巴蜀公司的全部诉讼请求。案件受理费3232元，减半收取1616元，由巴蜀公司承担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。巴蜀公司围绕诉讼请求提交了以下证据：1.关于归还攀西高速公路开发股份公司欠款的方案、关于攀西法（2018）46号通知的函、关于攀西高速G1、G2合同段广告位租赁合同的情况说明，共同证明从2017年5月1日后巴蜀公司与攀西公司之间就青羊区调解书涉及的广告位的租赁和本案的广告位的租赁的处理方案，在合同终止后虽然攀西公司申请了法院强制执行，但是从2017年7月5日之后至今巴蜀公司对攀西高速中标的广告位置仍继续使用和经营，且得到了攀西公司的认可；2.发票，拟证明上述文件所陈述的内容客观真实；3.文件快递情况，拟证明巴蜀公司向攀西公司发送文件，攀西公司签收的事实情况；4.照片，证明截止2018年4月金龙公司仍在使用案涉广告牌。金龙公司对上述证据质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为巴蜀公司提交的上述证据均无法达到巴蜀公司的证明目的，本院对此不予采纳。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.巴蜀公司与金龙公司之间签订的《广告位代理销售协议》系广告服务关系还是广告位租赁关系；2.巴蜀公司诉请的广告使用费及违约金有无事实和法律依据。现针对争议焦点作如下评议： 关于《广告位代理销售协议》涉签约双方巴蜀公司、金龙公司间系租赁关系还是广告服务关系。根据《广告位代理销售协议》约定内容可以看出金龙公司系为介绍、推销自己的商品或者服务与巴蜀公司签订该协议，从而取得案涉3个落地大牌广告位的广告经营权，双方针对广告经营权的取得、费用标准、期限、发布价格、广告备案等事项进行了约定，故本案中，金龙公司基于广告目的而与巴蜀公司签订的合同，应属于广告服务合同。同时，本案中，不论巴蜀公司与金龙公司的关系为租赁合同关系还是服务合同关系，均不影响巴蜀公司在《需要续签的媒体》约定的履行期限届满后行使收回广告立柱的权利。故巴蜀公司与金龙公司之间的关系如何并不影响双方实际行使权利和承担义务，亦不影响本案责任承担的后果。 关于巴蜀公司主张的广告租赁费用及违约金有无事实和法律依据。首先，巴蜀公司和金龙公司共同确认案涉三块落地大牌的使用权期限延长至2017年4月27日，且使用费已结清，全面履行了自己的义务。攀西公司与巴蜀公司已于2017年5月1日解除了《G5高速公路沪黄、西攀、攀西段广告位租赁经营项目第G1合同段合同文件》、《G5高速公路沪黄、西攀、攀田段广告租赁经营项目第G2合同段合同文件》、《G5京昆高速公路沪黄、西攀、攀田段广告位租赁项目合同补充协议书》等全部合同。其次，根据《广告代理销售协议》约定，金龙公司自建的3个落地大牌的所有权属于巴蜀公司所有，使用权结束后，巴蜀公司有权收回广告位置的所有权和使用权。因上述协议并未约定经营期满后广告位如何移交，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，巴蜀公司既未提供证据证明双方就广告位移交事宜进行了协商，亦未充分举证证明金龙公司存在阻止其收回落地大牌、影响巴蜀公司正常使用的情形，更未提交移交广告位需要办理何种手续，根据有关广告行业形成的对于发布广告到期后可由广告发布方直接覆盖新广告的行业惯例，本案中巴蜀公司自身存在合同到期后怠于行使广告位收回的情形。故，金龙公司主张巴蜀公司向其支付自2016年8月7日至2017年4月27日期间的广告位租赁费及由此产生的违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。 至于巴蜀公司主张将三座落地大牌设施予以移交的上诉主张，因合同履行过程中，落地大牌的所有权系巴蜀公司所有且金龙公司对此不持异议，且巴蜀公司并未确认上述落地大牌的移交需要何种手续，在落地大牌客观上系巴蜀公司控制的情况下，巴蜀公司主张金龙公司移交落地大牌缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，巴蜀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3232元，由四川省巴蜀新形象广告传媒股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫红 审判员  姚 兰 审判员  王 婷 二〇一八年十月二十二日 书记员  朱 希