四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川15民终1794号 上诉人（原审原告）：周培忠，男，1968年11月出生，汉族，住四川省宜宾市临港经济技术开发区。 委托诉讼代理人：严义洁，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115201310614397。 委托诉讼代理人：李华，四川翠屏律师事务所律师，执业证号：15115200110238464。 被上诉人（原审被告）：四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司，住所地：四川省宜宾市岷江东路**，统一社会信用代码：91511502208903989Q。 法定代表人：李德高，董事长。 委托诉讼代理人：文闻，四川宏成律师事务所律师，执业证号：15115201711725365。 委托诉讼代理人：苏周彬，四川宏成律师事务所律师，执业证号：15115201710485417。 上诉人周培忠因与被上诉人四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司（以下简称吴桥建材公司）劳动争议一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2018）川1502民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 周培忠上诉请求：1.撤销原判；2.判决双方的劳动关系于2017年9月1日解除；3.判决被上诉人向上诉人支付解除合同的经济补偿金41850元；4.判决被上诉人支付因未足额购买失业保险导致不能享受失业保险待遇损失7534.8元；5.本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人未依合同为上诉人提供相应的劳动条件，且隐瞒与政府签订的拆迁安置协议，安排上诉人与其他职工学习又不发放工资，损害上诉人合法权益，双方的劳动关系在2017年9月1日解除。二、被上诉人应当支付按规定支付上诉人工作13年零4个月的经济补偿金41850元。三、被上诉人应赔偿因未购买失业保险导致上诉人不能享受的失业保险待遇损失。根据《四川省失业保险条例》第二十八条的规定，由于被上诉人未为上诉人缴纳失业保险，导致上诉人应当领取一次性生活补助的失业保险待遇无法领取，此项损失应由被上诉人承担。根据宜宾市人力资源和社会保障局《关于调整失业保险金标准的通知》，从2015年7月1日起，宜宾市失业保险待遇调整为每人每月966元。根据上诉人在被上诉人处连续工龄超过12年的事实，上诉人的失业保险待遇损失至少为7534.8元（12月×966元/月×65%）。一审判决上诉人另案处理，增加了上诉人的诉累，请求二审法院依法纠正。 被上诉人吴桥建材公司辩称，1.周培忠在2017年9月1日向吴桥建材公司出具了《解除劳动合同通知书》，但其申请仲裁的时间为2017年9月30日，申请的第一项请求是要求解除劳动合同。截止2017年9月30日周培忠提出劳动仲裁前，其社保状态均显示为五项社会保险全部参保并已缴费完清，故以吴桥建材公司未依法缴纳社会保险为由单方面提出解除劳动合同的理由不成立。结合周培忠民事起诉的诉讼请求第一项也是要求解除劳动关系。2.事实上，吴桥建材公司于2017年9月7日为其购买五险，垫付了员工个人应缴纳的部分，周培忠领取9月份待岗工资时认可了吴桥建材公司扣除的代扣个人部分，因此双方的劳动合同关系在9月份和10月份并没有实际解除。提起仲裁前吴桥建材公司已经全额购买了社保，以此为由解除劳动合同的理由不成立，不应该支付其经济补偿金。3.不应支付周培忠失业救济金损失。根据《失业保险条例》第十四条规定，领取失业保险金的前提条件，一是参加了失业保险；二是非因本人意愿中断就业；三办理失业登记，并有求职意愿。周培忠属于本人主观愿意中断就业，不属于“非本人意愿中断就业的”范围，且周培忠并未进行失业登记并提出求职要求，不具备领取失业保险的条件。 周培忠向一审法院起诉请求：1.解除周培忠与吴桥建材公司之间的劳动关系；2.吴桥建材公司向周培忠支付经济补偿金43400元；3.吴桥建材公司向周培忠支付因未足额购买失业保险导致周培忠不能享受的失业救济金损失33120元；4.本案诉讼费用由吴桥建材公司承担。 一审法院认定事实：周培忠于2004年5月到吴桥建材公司工作。2015年10月1日，周培忠（乙方）与吴桥建材公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定：第一条本合同期限：固定期限，自2015年10月1日起至2018年9月30日止。第二条乙方自愿在甲方从事码坯岗位工作。在合同期限内，乙方同意甲方根据自身经营需要及乙方的工作能力、工作态度等表现调整乙方的工作岗位及工种，并随岗调薪。第七条甲方根据乙方的工作岗位性质，确定乙方的工资核算方式为下列第2方式：2.无限计件工资制，是员工全部工资都随完成和超额完成劳动定额的多少按统一的计件单价来计发，不受限制。第十一条在合同期限内，甲乙双方应按照国家、省市相关社会保险的法律、行政法规和政策规定足额缴纳各自应承担的社会保险费用；其中个人缴纳的社会保险费部分，甲方从乙方工资中代扣代缴。劳动合同期满终止、双方或一方解除劳动合同的，社会保险关系按有关规定转移。 因政府征收吴桥建材公司二分厂的单位土地，该分厂从2017年8月初停产，公司随后安排包括周培忠在内的二分厂员工补休年休假，分批集中学习。其间因吴桥建材公司与二分厂部分职工就分流安置问题协商无果，2017年8月30日，周培忠等向吴桥建材公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，以“吴桥建材公司存在未提供约定的劳动条件、未依法缴纳社会保险等损害其劳动权益的情形”为由，要求自2017年9月1日起解除其与吴桥建材公司之间的劳动合同，并向其支付经济补偿金和赔偿金，办理工作交接、解除劳动关系证明、办理档案和社会保险关系转移手续等相关事宜。2017年9月1日，吴桥建材公司收到上述通知书，随后以邮寄等方式发出《通知》，告知不同意解除劳动关系，并对新工作岗位进行了调整，承诺将在重新上岗之日签订无固定期限劳动合同。 2017年9月30日，周培忠向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.确认解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人向申请人支付经济补偿金43400元；3.被申请人向申请人支付失业救济金损失33120元。2017年11月29日，该仲裁委员会作出翠劳人仲案字[2017]217号仲裁裁决，裁定：一、周培忠与吴桥建材公司的劳动关系于2017年9月1日解除；二、驳回周培忠其他仲裁请求。周培忠对上述裁决不服，起诉至法院。 另查明，1.吴桥建材公司对周培忠等工资发放方式为，当月工资于次月发放。2016年9月至2017年8月期间周培忠的月平均应领工资为2880.64元。2017年10月周培忠从吴桥建材公司领取了“9月各项工资”（其中待岗工资为500元，扣除代缴的医疗、失业及养老保险后，实际领取了现金135.90元）及中秋节慰问金100元。2.吴桥建材公司在宜宾市翠屏区社会保险局为周培忠缴纳了自2012年9月起的养老保险，自2014年1月起的工伤保险，自2015年2月起的失业保险、医疗保险及生育险，上述保险均缴纳至2017年11月。3.仲裁期间（2017年10月），周培忠等人联名向翠屏区社保局、劳动监察大队提交了《申请书》，申请依法责令吴桥建材公司为其补交2017年9月以前应依法缴纳而未缴纳的社会保险，并对吴桥建材公司进行依法处罚。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，劳动者在用人单位管理下劳动，用人单位按照约定支付劳动者报酬的权利义务关系。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。周培忠与吴桥建材公司对双方存在劳动关系不持异议，对劳动关系予以确认。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”。依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因劳资双方的约定及其他原因而免除。吴桥建材公司自2015年2月起就按时为周培忠缴齐了五险（养老、工伤、医疗、失业、生育），即在本案争议发生之前就已经为周培忠建立保险账户且险种齐全，故吴桥建材公司已依法为周培忠缴纳社会保险费。周培忠以吴桥建材公司未依法缴纳社会保险费为由单方提出解除劳动关系的理由不成立。 1.关于劳动合同的解除及解除时间的问题。 劳动合同解除事宜属劳动争议范畴，法院应予以受理。因认定吴桥建材公司已经依法为周培忠购买了社会保险，且吴桥建材公司二分厂因单位土地被征收，安排包括周培忠在内的二分厂员工补休年休假，分批集中学习，调整岗位，系吴桥建材公司的客观情况发生重大变化，有合理的事由调整周培忠等的工作岗位，故周培忠以“吴桥建材公司存在未提供约定的劳动条件、未依法缴纳社会保险等损害其劳动权益的情形”为由，向吴桥建材公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，要求解除劳动合同的理由不成立。因吴桥建材公司不同意和周培忠解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，认定双方解除劳动合同时间为2017年10月1日，解除合同方式属劳动者提前通知解除。 2.关于经济补偿金的问题。 经济补偿金是用人单位在解除劳动合同关系时，给予劳动者的经济补偿。周培忠与吴桥建材公司的劳动关系于2017年10月1日解除，解除方式系周培忠提前通知解除，其不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的劳动者享受经济补偿金的情形，故对周培忠提出的经济补偿金的诉讼请求依法不予支持。 3.关于失业救济金损失的问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。失业保险待遇是一种期待利益，不必然实际产生或足额产生。现有证据无法证明周培忠从吴桥建材公司离职后距离下一次就业的时间，即失业的具体时间，故对周培忠主张的失业损失不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，判决：一、周培忠与四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司的劳动合同关系于2017年10月1日解除；二、驳回周培忠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由周培忠负担。 本案二审期间，上诉人周培忠提供以下证据： 1.吴桥建材公司二分厂发放魏资兵的工资表照片打印件五份，2.二分厂2017年5月暂调绩效工资发放表；证明吴桥建材公司在劳动者依据工资表领取的工资以外，还以现金方式发放了其他工资，均应计入劳动者的工资总额。 吴桥建材公司质证认为，证据1非原件，对其真实性不予认可，证据2只能证明当月维修班组的几个人存在暂调绩效工资情况，但不能证明每月都发放了该项工资，也不能证明所有人都发放了该项工资，不能证明其目的。经审查，周培忠提供的上述证据不足以证明其目的，依法不予采信。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方解除劳动关系的时间；二、吴桥建材公司是否应当支付经济补偿金问题；三、失业保险待遇损失问题。 第一、关于双方解除劳动关系的时间。因吴桥建材公司已经依法周培忠购买了社会保险，且吴桥建材公司二分厂因单位土地被征收，安排包括周培忠在内的二分厂员工补休年休假，分批集中学习，调整岗位，系吴桥建材公司的客观情况发生重大变化，有合理的事由调整周培忠等的工作岗位，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一、三项的劳动者解除合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知用人单位。本案中，吴桥建材公司于2017年9月1日收到周培忠等职工的《解除劳动关系通知书》，因此一审判决认定双方解除劳动合同时间为2017年10月1日并无不当。周培忠提出双方解除劳动关系的时间应为2017年9月1日的上诉理由不能成立。 第二、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”本案中，周培忠以“吴桥建材公司存在未提供约定的劳动条件、未依法缴纳社会保险等损害其劳动权益的情形”为由提出解除劳动合同，虽然吴桥建材公司二分厂被拆迁停产，无法继续在原厂为周培忠提供劳动条件，但吴桥建材公司表示能在二分厂以外的其他厂区安排胡家彬工作。因此，不能据此认定吴桥建材公司存在未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形。吴桥建材公司与周培忠劳动合同存续期间，已经依法为周培忠购买了社会保险，因此不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的劳动者享受经济补偿金的情形，周培忠提出应由吴桥建材公司向其支付经济补偿金的上诉理由不能成立。 第三、关于失业保险待遇损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。本案中，周培忠未能提供证据证明其解除与吴桥建材公司的劳动合同后，符合上述法律规定的条件，其主张吴桥建材公司赔偿因未足额缴纳失业保险导致的损失的请求，证据不足，依法不予支持。 综上，周培忠的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人周培忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐福均 审判员  李红彬 审判员  张雪萍 二〇一八年十月三十日 法官助理李小莉 书记员魏练