安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终7539号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽博约信息科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区创新大道**创新产业园******5—**。法定代表人：郑中华，董事长。委托诉讼代理人：彭青，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥徽文空间装饰设计有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路**鑫鹏大厦**iv>法定代表人：江华剑，总经理。上诉人安徽博约信息科技股份有限公司（以下简称博约公司）因与被上诉人合肥徽文空间装饰设计有限公司（以下简称徽文公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。博约公司上诉请求：1、请求二审法院撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初262号民事判决书，发回原审人民法院重审或查清事实后依法改判支持博约公司的一审全部反诉请求；2、一二审诉讼费用均由徽文公司承担。事实与理由：一、关于本诉部分，一审法院认定工程款最终为119000元存在认定事实不清之处。1、119000工程款首先应当扣减4079元。根据徽文公司一审提交的证据十，徽文公司法定代表人江华剑在电话录音中认可剩余工程款为114921元而非119000元，鉴于该部分内容系徽文公司法定代表人的自认行为，且不涉及国家利益、社会公共利益等应当由法院依职权调查的事实，故应当对于徽文公司产生法律约束力，即剩余工程款应当为114921元。2、对于剩余114921元工程款还应当扣减税金91765.94元。依据双方约定，工程款包括7%的税金，而徽文公司未能按照约定标准开具上述7%增值税专用发票。鉴于提供发票既是徽文公司应当履行的法定附随义务，也是双方合同已经明确的约定义务，因徽文公司未能履行该部分义务，致使博约公司无法抵扣进项税，故该部分税金应当直接从博约公司应支付的工程款本金中扣除。3、除此之外，五楼前台接待区80平方共计9600元的增项工程款也应当从剩余工程款中扣除。依据徽文公司一审提供的证据二工程预算材料，关于硬装部分的五楼前台接待区轻钢龙骨石膏板造型吊顶项目，原合同附件工程预算表中明确记载为38平方，预算造价为4560元。而在其提供的证据六决算材料中A硬装部分（证据六第2页），该部分变更为144.6平方，17352元；对此，该部分的增项显然为106.6平方共计12792元。然而，再查阅该决算材料第五项第一阶段项目变更单（证据六第35页），清楚表明该轻钢龙骨石膏板造型吊顶项目增项为80平方、9600元，且作为第一阶段的变更项目，早已实际支付。据此，上述144.6平方计17352元的吊顶增项项目中，应当扣减已支付的80平方计9600元增项金额。二、关于反诉部分，一审法院对于博约公司反诉诉请全部不予支持存在适用法律有误之处。1、虽博约公司已实际使用案涉装修工程，但鉴于工程实际存在明显的质量问题，徽文公司依然应当承担返工、整改的义务。根据一审博约公司提交的大量证据，徽文公司施工的装饰装修工程存在大量墙面、墙体开裂、脱落以及返潮问题，已经严重影响到博约公司的正常使用并造成潜在的安全隐患。本案在徽文公司尚不能提交双方签字或盖章的书面竣工验收合格证明的前提下，仅仅依靠实际使用工程这一事实上的推定来认定工程已竣工并主张剩余工程款，博约公司认为工程质量并未合格，徽文公司仍然需要履行返工、整改的义务，并且在整改完毕经过双方整改验收后，方可主张剩余工程款。2、徽文公司应当承担工期延误的违约责任。徽文公司未能按照约定在80日内施工完毕，一审法院以徽文公司提交的多份工程备忘录来认定工期顺延具有正当依据。对此，博约公司认为即便徽文公司证明存在工程量增加或设计变更等因素，但其并未证明这些因素必然导致工期延误以及实际延误的天数（工程量的增加及设计变更并不必然导致工期延误）；同时也并未证明该顺延事由与工期顺延至徽文公司完成整改之日（2017年10月11日）存在直接的因果关系这几点待证事实；从举证责任的角度而言，博约公司认为徽文公司并未满足充分的证明标准，仍应承担工期延误的违约责任。徽文公司辩称，关于本诉部分：1、双方于2017年11月11日在竣工结算单上签字确认了工程尾款是119000元，而不是博约公司所述的114921元。在原审证据七中明确确定经博约公司法人代表之妻也是其财务负责人本人签字认可119000元。博约公司所述的114921元是在徽文公司已经开票，但是对方并未按照我们在电话录音的所约定的内容的前提下自认的114921元。2、关于税金，双方在合作之初在合同中明确税金为7%，而非3%，3%指的是国税的增值税发票，但这中间存在各种税种，所以徽文公司收取7%的税金是合理的。3、关于增项工程，博约公司所列的这条并非事实也没有依据，第一阶段工程变更单的时候已经在应付款中减掉了10000元，第一阶段应付款是85442元，减去10000元实收75442元，在第二次支付工程款时有明确的款项构成。第二次进度款为295442元，按照合同约定，合同第二次进度款为22万元整，剩余75442元即为第一阶段实收的应付款。所以本项并不存在重复收取的情况。关于一审反诉部分：1、博约公司于2017年9月23日、24日搬家，25日正式入住，按照双方签订的施工合同第10.2.4条的约定甲方强行使用视为竣工验收合格，由此发生质量及其他责任均由甲方自行承担。对于博约公司提出的工程质量问题与徽文公司无关，博约公司已经使用至今，由于自己的使用不当或不可抗力的原因造成的由博约公司自己承担责任。2、徽文公司不应当承担延期的法律责任，延期的原因是由博约公司及博约公司安排的其他施工队以及设计人员、监理人员等由于未按照我方进度表安排，工程项目变更、设计方案变更等原因造成的，施工过程中博约公司同样具有不可推卸的责任。徽文公司向一审法院起诉请求：1、博约公司立即支付徽文公司拖欠的工程款119000元及迟延支付违约金7140元（自2017年11月16日至2017年12月16日，以本金119000元为基数，按每日千分之二标准计算，之后一直计至款清时止）；2、案件受理费由博约公司承担。博约公司向一审法院反诉请求：1、徽文公司对位于合肥市高新区创新产业园二期G3栋A区5—6楼装饰装修工程墙面开裂、脱落以及返潮问题立即进行整改并满足设计图纸及施工规范的竣工验收标准；2、徽文公司向博约公司支付工期延误违约金28840.72元（延误工期共计33天，违约金以已付工程款1310942元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；3、反诉案件受理费由徽文公司承担。一审法院认定事实：2017年5月17日，博约公司（发包方、甲方）与徽文公司（承包方、乙方）签订了《合肥市装饰装修工程施工合同》一份。合同主要内容有：一、工程概况，1、工程名称，博约公司办公室装饰装修工程；工程内容，室内装饰装修工程；承包范围，装饰工程人工、辅材（详见附件预算书）；承包方式，乙方包工、包部分料；2、工程质量标准，合肥市建筑装饰行业验收标准；3、3.1，工期，总工期80天（为日历工期，并包括法定节假日）；3.6.1，发生以下情况，工期顺延，（1）甲方未能按合同约定提供开工条件的，（2）工程量增加、设计变更的，（3）甲方未按时验收隐蔽工程的，（4）甲方未按时供应合同约定的材料和设备的，（5）甲方未按时支付工程款的，（6）因甲方或甲方代表坚持错误指令而导致工期延误的，（7）不可抗力和其他非乙方原因造成停工的；3.6.2，出现以上情况时，乙方应及时通知甲方，因乙方原因导致工期延误的，工期不顺延；5.2，工程价款，总计1100000元，此工程价为清单价，实际造价以工程决算为准；5.4.2，工程款按工程进度支付，（1）合同签订生效时，甲方支付乙方工程合同总造价的30%，（2）乙方进场施工后的第25天，甲方支付乙方工程合同总造价的20%，（3）乙方进场施工后的第40天，甲方支付乙方工程合同总造价的20%，（4）乙方进场施工后的第60天，甲方支付乙方工程合同总造价的20%，（5）工程竣工验收后，按实际发生工程量结算出余额，经双方确认甲方需在二个自然日内支付给乙方合同总造价的5%和变更余额，（6）合同总造价剩余尾款5%作为施工质量保证金，自竣工验收之日起第365个自然日为尾款结算日；7、甲方工程代表为夏文跃，乙方项目负责人为江华剑；11、违约责任，11.3，甲方不能按时支付工程款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款千分之二的违约金；11.4，由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的千分之二支付违约金。合同签订之后，徽文公司对博约公司办公室装饰装修工程进行了施工。施工结束后，博约公司实际使用了案涉办公室装饰装修工程。2017年11月16日，双方进行工程决算，确定工程尾款实际结算金额为119000元。在工程施工过程中，徽文公司向博约公司报送了16份工程备忘录，反映由于空调施工迟延、5楼设计方案变更、6楼全层被淹、第二和第三阶段项目变更款迟延支付等原因，导致案涉工期延迟的事实，要求博约公司给予工期顺延，博约公司的现场人员余亚平均在备忘录的甲方一栏签字予以确认。一审法院认为，徽文公司按照其与博约公司于2017年5月17日签订的《合肥市装饰装修工程施工合同》，完成了博约公司办公室装饰装修工程，且博约公司已经实际使用了该工程，故徽文公司有权要求博约公司按照合同约定支付工程价款。现徽文公司诉请博约公司立即支付拖欠的工程款119000元，由于双方于2017年11月16日经决算后确定工程尾款实际结算金额为119000元，在此之后博约公司并未支付任何款项，故徽文公司的该项诉请符合法律规定和合同约定，该院依法予以支持。徽文公司诉请博约公司支付迟延支付违约金7140元（自2017年11月16日至2017年12月16日，以本金119000元为基数，按每日千分之二标准计算，之后一直计至款清时止），由于合同虽然载明“工程竣工验收后，按实际发生工程量结算出余额，经双方确认甲方需在二个自然日内支付给乙方合同总造价的5%和变更余额”，双方实际系于2017年11月16日按实结算工程尾款金额为119000元，但因合同约定的迟延支付工程款的违约金为每日千分之二，明显过分高于徽文公司的实际经济损失，博约公司也对此要求予以降低，故该院依法酌情确定由博约公司自2017年11月18日起以119000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付徽文公司迟延支付违约金至款清时止。博约公司反诉要求徽文公司对位于合肥市高新区创新产业园二期G3栋A区5—6楼装饰装修工程墙面开裂、脱落以及返潮问题立即进行整改并满足设计图纸及施工规范的竣工验收标准，由于案涉工程虽然未经竣工验收，但是博约公司已经实际使用，该院对此依法不予支持。博约公司反诉要求徽文公司支付工期延误违约金28840.72元（延误工期共计33天，违约金以已付工程款1310942元为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算），由于徽文公司当庭提供的16份工程备忘录能够证明案涉工程延期系因工程量增加、设计方案变更等原因所致，符合合同约定的工期顺延条件，且徽文公司均已及时书面通知博约公司相关情况，要求给予工期顺延，博约公司现场人员余亚平也予签字确认，故博约公司的该项诉请没有事实依据，该院对此依法亦不支持。博约公司辩称徽文公司未能履行合同义务，工程质量存在多处问题，博约公司有权暂扣或减少剩余工程款，没有事实与法律依据，该院依法不予采信。博约公司辩称徽文公司主张的剩余工程款并非119000元，不合事实，该院依法不予采信。理由是，1、徽文公司的江华剑与博约公司的李丽君在2017年11月17日的电话交谈中同意按114921元支付的前提是双方在质保金问题上达成一致意见，但是双方最终并未就此协商成功。2、博约公司要求税金直接从徽文公司应得的剩余工程款中扣除，没有事实依据。3、博约公司认为徽文公司重复计算了五楼前台接待区80平方共计9600元的增项工程款，没有充分证据证明，并且双方已经最终决算。4、博约公司认为防水、建筑垃圾清理费用应从徽文公司应得剩余工程款中扣除，没有事实依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、安徽博约信息科技股份有限公司于判决生效之日起十日内向合肥徽文空间装饰设计有限公司支付剩余工程款119000元及迟延支付违约金（自2017年11月18日起，以119000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计至款清时止）；二、驳回安徽博约信息科技股份有限公司的反诉请求。一审案件受理费2823元，减半收取为1412元，反诉案件受理费522元，减半收取为261元，合计1673元，由安徽博约信息科技股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，关于双方的争议焦点之一工程欠款数额是多少的问题。首先，博约公司上诉主张119000元工程款应扣减徽文公司自认减少的4079元。对此，本院认为，纵观徽文公司的法定代表人江华剑与博约公司的李丽君在2017年11月17日的通话记录，江华剑同意按114921元支付的前提是博约公司立即支付剩余工程款，且双方在质保金问题上应达成一致意见，但是双方最终并未就此协商成功。故博约公司该节上诉理由不能成立。其次，博约公司主张工程款应当扣除税金91765.94元。对此，本院认为，双方在合同中明确约定工程价款包含7%税金，但并未明确该税金为何税种，且未约定该项工程款的支付以开具7%增值税专用发票为前提。故博约公司的该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。再次，博约公司主张还应扣除9600元的增项工程款，因博约公司未提交充分证据证明，并且双方已经最终决算，故该项上诉主张本院不予支持。综上，双方实际于2017年11月16日按实结算工程尾款金额为119000元，博约公司未能提供证据证明推翻该结算凭证的效力，故一审判决认定剩余工程款为119000元并无不当。关于双方的争议焦点之二，徽文公司是否应当承担案涉工程返工、整改义务的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。双方均认可案涉工程已经于2017年10月交付使用，故博约公司该项上诉请求不能成立。关于双方的争议焦点之三，徽文公司是否应当承担逾期完工的违约责任的问题。因徽文公司一审提交的16份工程备忘录能够证明案涉工程延期系因工程量增加、设计方案变更等原因所致，符合合同约定的工期顺延条件，且徽文公司均已及时书面通知博约公司相关情况，要求给予工期顺延，博约公司现场人员余亚平也予签字确认，故博约公司的该项诉请没有事实依据，一审法院未予支持，并无不当。综上所述，博约公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2986元，由安徽博约信息科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一八年十月十八日书记员  金琬莹附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。