广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终3493号上诉人（原审原告）：惠州百占玻璃有限公司，住所地广东省博罗县罗阳镇小金村委会金盘围小组。法定代表人：李筱洲。委托诉讼代理人：李世安，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦道安，男，1980年12月24日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：张良，女，1971年6月15日出生，汉族，住湖南省韶山市。委托诉讼代理人：潘金龙（与张良为夫妻关系），男，1969年11月15日出生，汉族，住湖南省韶山市。上诉人惠州百占玻璃有限公司（以下简称“百占公司”）因与被上诉人张良劳动合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百占公司委托诉讼代理人李世安、焦道安以及被上诉人张良的委托诉讼代理人潘金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百占公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项判项，发回重审或依法改判；2.判决张良主动配合百占公司进行社保费补缴。事实和理由：张良在职期间因违反公司规章制度，造成伪劣影响，公司领导予以斥责，其心怀不满，无故连续旷工3日，依公司规定予以开除处理；张良即刻以百占公司未为其缴纳社会保险费为由通过邮政快递方式提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。百占公司积极为张良办理社会保险费补缴业务，因张良拒绝配合办理社保补缴，至原审判决书下达日期止，补缴业务尚在办理。因张良系违规违纪开除，且拒绝办理社保补缴，故不应据此提出解除劳动合同补偿金。张良辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持原审判决。百占公司向原审法院起诉请求：1.纠正博罗县劳动人事争议调解仲裁院【2018】7号仲裁裁决书的第二项的错误裁决；2.百占公司无需向张良支付解除劳动合同补偿金14848.8元；3.张良主动配合百占公司进行社保费补缴；4.张良承担所有诉讼和仲裁费用。原审法院认定事实：张良入职时间：2015年3月8日。张良工作岗位：任生产部小泡职务。社会保险缴纳情况：百占公司未依法为张良缴纳社会保险费。工资的计算及发放形式：计件工资，现金发放，需要在一张只有人名及标注了月份但没有工资数额的纸上签名，百占公司每月发放张良工资条，每月25日发放上上月工资。张良最后工作时间：2017年11月20日。欠发工资时间及金额：百占公司未结清张良2017年10月份工资5483元及11月1日至21日的工资3644元，应予补发。解除劳动合同时间及原因：2017年11月23日，张良通过邮政快递方式向百占公司寄出《解除劳动关系通知书》，以百占公司没有为其缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金。另，百占公司确认收到张良通过邮政快递寄出的《解除劳动关系通知书》。百占公司提交《2016年工资表》及《2017年工资表》为证。质证时，张良对《2016年工资表》不予确认，对《2017年工资表》予以确认。《2016年工资表》其中记载：张良2016年11月份应发工资4384元（应发工资4184元+全勤200元）、12月份应发工资3357元。《2017年工资表》记载张良每月领取的工资数额如下：2月份：应发工资507元；3月份：应发工资5521元；4月份：应发工资5404元（应发工资5369元+补贴35元）；5月份：应发工资4026元；6月份：应发工资5190元（应发工资4990元+加班费200元）；7月份：应发工资5830元（应发工资5544元+补贴88元+加班费200元）；8月份：应发工资4850元；9月份：应发工资5327元（应发工资5127元+加班费200元）；10月份：应发工资5607元（应发工资5407元+加班费200元）。张良主张其月平均工资为6000元，未就该事实提交证据。仲裁请求：1.依法裁决解除张良与百占公司的劳动合同关系；2.依法裁决百占公司向张良支付经济补偿金18000元（6000元×3）、2017年10月份、11月份工资12000元（6000元×2）。上述合计30000元。仲裁结果：1.双方于2017年11月23日起解除劳动合同。2.由百占公司在本裁决书生效之日起三日内一次性支付张良解除劳动合同经济补偿金14848.8元，2017年10月份工资5483元及11月1日至20日工资3644元，共计23975元。原审法院认为，张良于2017年11月23日与百占公司解除劳动合同，计算张良解除前十二个月平均工资的时间应为2016年11月份至2017年10月份。根据《广东省工资支付条例》的相关规定，工资核算及支付情况由百占公司掌握管理，该举证责任应由百占公司承担。百占公司提交了《2016年工资表》及《2017年工资表》，证明张良2016年11月份至2017年10月份的工资数额情况，张良质证时，对《2016年工资表》不予确认，对《2017年工资表》予以确认，故对经双方确认的《2017年工资表》予以采用。关于《2016年工资表》的证据效力问题，百占公司已对张良2016年工资情况履行了举证责任，现张良对该份证据不予确认，因双方确认张良每月领取工资时，百占公司发放工资条给张良的情况下，张良应当提供相对应时间的工资条作为反证，现张良未提交相关证据，故对百占公司提供的《2016年工资表》予以确认。双方未对张良2017年1月份工资数额举证及张良2017年2月份上班天数实际达不到21.75天，不作为其月平均工资计算，因此，按张良实际工作月数折算解除劳动合同前月平均工资，计为4949.6元[(4384元+3357元+5521元+5404元+4026元+5190元+5830元+4850元+5327元+5607元）÷10]。百占公司称因张良在职期间严重违反公司章程制度，其系依规处理从而导致张良单方解除劳动合同，但未提出证据予以证实，对百占公司该项主张不予认可。张良于2017年11月23日以百占公司未为其缴纳社会保险费为由，通过邮政快递方式提出解除劳动合同，即日双方劳动合同解除，张良提出解除劳动合同的理由，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的情形，百占公司应按上述法律第四十六条第一款、第四十七条的规定向张良支付经济补偿金。张良于2015年3月8日入职，2017年11月23日与百占公司解除劳动合同，工作年限为2年又7个月，计为14848.8元（4949.6元/月×3个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回惠州百占玻璃有限公司的诉讼请求。二、惠州百占玻璃有限公司与张良于2017年11月23日起解除劳动合同。三、惠州百占玻璃有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付张良解除劳动合同经济补偿金14848.8元，2017年10月份工资5483元及11月1日至20日工资3644元，共计23975元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，双方当事人对原审查明事实、月平均工资无异议。原审查明的事实属实，本院对原审查明事实和月平均工资予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷案件，根据查明的事实、双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：百占公司是否应支付张良经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，百占公司称因张良在职期间严重违反公司章程制度，其系依规处理从而导致张良单方解除劳动合同，但未提出证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故本院对百占公司的上诉主张不予认可。张良于2017年11月23日以百占公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同。因百占公司未依法为张良缴纳社会保险费，张良以此为由解除劳动合同并请求百占公司支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定的情形，百占公司应当向张良支付经济补偿金。张良于2015年3月8日入职，2017年11月23日与百占公司解除劳动合同，工作年限为2年又8.5个月，原审法院计算为2年又7个月，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金计为14848.8元（4949.6元/月×3个月）。至于社会保险费补缴事宜，不作为劳动争议案件处理，当事人可向社会保险费征收机构寻求解决。综上所述，惠州百占玻璃有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长  朱莉娜审判员  冯思华审判员  张斯姝二〇一八年十月十八日法官助理黄弘扬书记员钟润美