广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终255号上诉人（一审被告）：广州科之瑞环保设备有限公司，住所地：广东省广州市白云区黄石东路**航联商城广州市黄石旧货交易市场**电商楼**。统一社会信用代码：914401010545139609。法定代表人：黎锦嫦，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖贺明，广东说文律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙小明，男，1981年5月25日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区，系该公司员工。被上诉人（一审原告）：涂开祥，男，1984年5月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，委托诉讼代理人：邓新安，广东经致律师事务所律师。一审被告：东莞超盈纺织有限公司，住所，住所地：广东省东莞市麻涌镇新沙港工业园社会信用代码：914419007470790797。法定代表人：卢煜光，系该公司董事长。委托诉讼代理人：叶秀君，女，1988年5月1日出生，住广东省东莞市，系该公司员工。一审第三人：刘永亮，男，1987年6月15日出生，汉族，住贵州省织金县，委托诉讼代理人：陈赛建，江苏伯策律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈磊，湖南江之浩律师事务所律师。上诉人广州科之瑞环保设备有限公司（以下简称科之瑞公司）因与被上诉人涂开祥、一审被告东莞超盈纺织有限公司（以下简称超盈公司）、一审第三人刘永亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初9199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。涂开祥向一审法院起诉请求：1.判令科之瑞公司、超盈公司连带赔偿医疗费124205元、住院伙食补助费5700元，共计129905元；2.由科之瑞公司、超盈公司依法承担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、广州科之瑞环保设备有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内赔偿涂开祥50766.18元；二、驳回涂开祥的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2898.1元，由涂开祥负担1765.54元，广州科之瑞环保设备有限公司负担1132.56元。涂开祥起诉时向法院申请缓交受理费并获批准，待判决发生法律效力之日起五日内，涂开祥、广州科之瑞环保设备有限公司应将各自负担的诉讼费径付法院。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初9199号民事判决书。上诉人科之瑞公司向本院提起上诉，请求：1.改判科之瑞公司无需向涂开祥支付50766.18元；2.本案诉讼费由涂开祥承担。事实与理由：（一）一审法院对科之瑞公司与涂开祥之间的关系问题，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.科之瑞公司与超盈公司签订买卖合同，约定科之瑞公司负责超盈公司工厂内安装不锈钢排油烟风管。科之瑞公司把案涉工厂分包给刘永亮，刘永亮自行聘请了涂开祥、刘某和颜修林组成施工队承揽案涉工程。因此科之瑞公司与刘永亮之间是承揽关系，刘永亮系涂开祥的包工头，其双方之间系雇佣关系，科之瑞公司与涂开祥之间不存在雇佣的法律关系；2.关于举证责任的分配问题，谁主张，谁举证。本案中，涂开祥主张受雇于科之瑞公司，但涂开祥并未提交任何直接证据证明双方之间的法律关系，一审法院仅凭证人证言来推定二者之间存在雇佣关系，而对科之瑞公司提交的《微信聊天记录》并未采信，明显存在事实不清的情形；3.一审庭审中，涂开祥申请证人刘某作为证人出庭作证，当科之瑞公司询问刘某工资由谁发放时，刘某直接回答说由涂开祥发放；当再次询问公司是如何发放时，有何证据的时候，刘某改口说工资并未发过。一审庭审中，科之瑞公司代理人要求书记员记录上述内容，法官却一直以问题不清楚，要求代理人重复发问，却没有把刘某第一次回答内容记录在笔录中，明显不公，以上事实有庭审视频可以证实。另外，科之瑞公司与刘某、涂开祥、颜修林根本没有联系，所有的工程问题以及工程款均与刘永亮对接结算。从涂开祥受伤垫付医疗费这个事实可以看出，若所有人均是科之瑞公司雇佣的，基于刘某系涂开祥的岳父的关系，垫付医疗费的事情也应当转账给涂开祥的岳父刘某，由刘某来处理涂开祥的受伤事故，而不是联系刘永亮并转账给刘永亮后再由刘永亮垫付医疗费；4.关于证人证言的问题，刘某、刘永亮、涂开祥均系老乡。刘某系涂开祥的岳父，与本案存在利害关系，并且其证言错漏百出，不能作为证据使用。刘永亮系涂开祥的包工头，与本案有重大利害关系，其为了逃避责任，故把责任全部推给科之瑞公司，仅凭单方陈述，不能作为定案依据；5.承揽关系与雇佣关系最主要的区别是：承揽关系中承揽人的主要义务是交付工作结果，对承揽人一般有技能或者专业上的要求；雇佣关系中雇员的主要义务仅仅是付出劳动。本案中，刘永亮具备相关技术，能够全程指挥完成案涉工程，所以科之瑞公司才把工程分包给刘永亮，才会支付高额的交通成本给刘永亮的施工队伍，让刘永亮的施工队从贵州省到东莞市施工。若涂开祥系科之瑞公司直接雇佣的，仅仅是雇佣关系，涂开祥付出的仅仅是劳动，那么科之瑞公司完全可以直接在广州或者东莞附近雇佣工人即可，无需大费成本的雇佣涂开祥来东莞工作。科之瑞公司雇佣涂开祥从贵州省坐飞机来东莞仅仅是付出劳动显然不符合常理；6.刘永亮当庭提交的微信聊天记录，也充分证明了刘永亮与科之瑞公司之间系承揽关系。微信记录显示二者一直谈的是承揽价格，没有任何聊天内容或者证据显示刘永亮及涂开祥等人系科之瑞公司雇佣；7.本案中，与刘永亮、刘某、涂开祥一起来东莞的还有一位颜修林，在工程进行过程中，颜修林中途没有继续参与案涉工程的施工，也没有继续参与工程的事情。上述事实是科之瑞公司事后得知的，因为刘某、涂开祥、颜修林均由刘永亮雇佣，由刘永亮管理，颜修林中途离开无需科之瑞公司的同意，直接由刘永亮决定。颜修林工作了一段时间，没有继续参与施工，但颜修林从未找过科之瑞公司结算工钱，若事实是科之瑞公司雇佣颜修林等人来工作，颜修林不可能不要工钱就中途离开，明显不符常理。若刘某等人均系科之瑞公司所雇佣，那么除了刘永亮外，其他人并没有提供证据证明他们同科之瑞公司有联系往来，或者证明有资金往来，这足以证明上述人等并非科之瑞公司所雇佣，而是由刘永亮作为包工头而雇佣的。此外，刘永亮曾在2016年9月的时候亦承揽了科之瑞公司的一个工程，当时刘某也参与了该工程。刘某称由科之瑞公司雇佣，工资由科之瑞公司发放，那么上一个工程也应当如此。若事实上科之瑞公司雇佣刘某，那么刘某应该能够提供上一工程的资金往来证据。若刘某不能提供相关证据，则说明刘某是在做伪证，刘某、涂开祥等人均系刘永亮雇佣。综上，科之瑞公司不可能违背常理去花费高额机票费用从贵州雇佣涂开祥等人，刘永亮作为包工头，组织刘某、涂开祥等人承揽科之瑞公司的工程才是事实，一审法院认定事实不清，适用法律错误。（二）一审法院对赔偿责任承担比例问题，事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1.涂开祥作为一个完全民事行为能力人，并且刘永亮称其为熟悉工程的人，在不具备相关安全条件的情况下从事施工工作，同时在操作中也未采取足够有效的安全防护措施，其本身应当承担主要责任，一审法院只推定其承担10%的责任显失公平；2.本次事故发生的主要原因是涂开祥在未取得超盈公司及科之瑞公司确认的情况下，私自拆除与科之瑞公司工程无关的烟管，并且其施工时没有按照施工规范操作，拆除烟管时没有先做固定装置，直接卸下旧烟管，旧烟管拆卸后滑动，导致涂开祥从升降机上摔下。因此，涂开祥违规操作，应当承担本次事故的主要责任；3.本案中，刘永亮在承认的事实中称帮科之瑞公司找几个熟练的工人做这个工程。刘永亮强调工程存在一定的危险性，本案工程技术负责人就是刘永亮，所有的工程问题均由刘永亮指挥。刘永亮明知工程存在危险性，仍雇佣涂开祥等人来工作，在本次事故中刘永亮也应当承担过错责任。综上，一审法院罔顾事实以及科之瑞公司提交的证据，在涂开祥未能提供有效证据证明其主张或者反驳科之瑞公司主张的情况下，牵强推理，损害科之瑞公司的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，支持科之瑞公司的上诉请求。被上诉人涂开祥口头答辩称：1.涂开祥在是科之瑞公司承包的工地施工过程中受伤，是各方均予以确认的事实，在科之瑞公司没有提供相反证据证明涂开祥受雇于第三方的情况下，足以认定涂开祥受雇于科之瑞公司；2.退一步讲，如果科之瑞公司关于将工程发包给刘永亮的主张成立，根据《中华人民共和国安全生产法》第46、100条规定，科之瑞公司也应当承担连带赔偿责任；3.根据《中华人民共和国安全生产法》第25条规定，科之瑞公司应当对从业人员进行安全生产的教育和培训，保证从业人员具备必要安全生产知识，因此安全生产责任在科之瑞公司一方。一审认定涂开祥承担10%过错责任，与事实基本相符。综上驳回科之瑞公司上诉请求。一审被告超盈公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，超盈公司无需就涂开祥的受伤所产生的费用承担法律责任；2.超盈公司与科之瑞公司之间存在买卖合同关系，并由科之瑞公司负责在超盈公司工厂内安装不锈钢排油烟管，超盈公司与涂开祥不存在劳动关系、雇佣或者其他合同关系，也没有直接的业务往来，超盈公司对涂开祥受伤的细节并不清楚；3.涂开祥自述并提供证言举证证明其由科之瑞公司发放工资，可见涂开祥与科之瑞公司之间存在劳动关系，那么涂开祥受伤应属于工伤。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其他近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此本案应按照工伤进行处理；4.涂开祥作为成年人，对自己要安全生产工作有不可推卸的责任，因其自身在施工过程中所造成的本案事故，其应承担相应的过错责任。综上，超盈公司与涂开祥之间不存在直接的法律关系，涂开祥接受超盈公司的聘请并按科之瑞公司的安排进行工作时受伤，与超盈公司并无关系，对此超盈公司不应承担本案的赔偿责任。一审第三人刘永亮口头陈述：1.科之瑞公司的诉讼请求不能成立，科之瑞公司雇佣涂开祥进行施工，涂开祥在施工过程中遭受伤害，与科之瑞公司有直接因果关系，科之瑞公司应当承担全部赔偿责任；2.没有证据证明科之瑞公司与刘永亮有承揽合同关系，表现以下几点：案涉工程由科之瑞公司安排涂开祥等来去的行程机票，负责涂开祥的人的生活和起居，且由科之瑞公司的孙聪具体负责工程安排和安全，案涉事故发生后医疗费基本都是由科之瑞公司垫付，以上所有特征均符合雇佣关系法律要求。综上，一审查明事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。本院经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。二审查明，科之瑞公司主张虽然其与刘永亮之间没有签订承揽合同，但其提交的微信聊天记录可以证明双方之间成立承揽合同关系。根据科之瑞公司一审提交的其负责人与刘永亮之间的微信聊天记录显示，刘永亮称：“算了下！8个工人（4个师傅，4个小工，按一个月算，19万，全包开”，但没有显示科之瑞公司负责人的回复。根据刘永亮一审提交的其与科之瑞公司负责人的微信聊天记录显示，刘永亮在发出以上内容后，还继续发出：“12万”、“这样的话！给6万吧”、“跟这个差不多”、“我要4万”的内容，但也没有显示科之瑞公司负责人的回复；除此以外，该微信聊天记录还显示了，刘永亮称：“你总共给了我2500元，住宿费我预交了1200元，之前的那家住了3天总共用了360元，换两瓶氩气220元，买百叶磨片20元，今天买钻头，灯管56元，从31号到今天的生活费，车费也差不多了。”刘永亮称科之瑞公司曾经想把工程发包给刘永亮，但后来双方没有谈成，从微信聊天记录可以看出，价格从190000元降到120000元再降到60000元最后降到40000元，一个工程的承包价格不可能从190000元降到40000元，40000元只是刘永亮个人的费用，实际上当时科之瑞公司不接受190000元的价格，最后同意所有的设备、工人工资都由科之瑞公司发放，科之瑞公司承诺刘永亮个人的工资为40000元。二审期间，科之瑞公司提交了汪书威的书面证人证言、事故现场照片及合同的附件报价单,拟证明涂开祥在事故发生时所拆除的烟管是方形烟管，并非其与超盈公司约定需要拆除的烟管范围，涂开祥未经科之瑞公司和超盈公司的同意擅自拆除方形烟管。涂开祥的质证意见：1.汪书威没有出庭作证，其证言内容与超盈公司的陈述相矛盾，超盈公司是确认涂开祥拆除的方管属于案涉工程范围，并且，涂开祥作为一个员工，其执行管理人员的指令进行施工，方管是否属于案涉工程不影响科之瑞公司承担赔偿责任，况且，拆除方管是安装新设备的前提，是必经程序。2.对于事故现场照片和报价单的真实性无法确认。刘永亮的质证意见：1.拆卸工作是在超盈公司和科之瑞公司工程师的指挥下操作，拆卸工作需要提前关闭工作设备，如果不是属于工作范围，超盈公司不会将设备关闭，且涂开祥使用的升降机的电源是超盈公司提供的，若该工作不是工作范围，超盈公司不可能提供相关的工具。2.对于事故现场照片和报价单的真实性无法确认。超盈公司的质证意见：1.汪书威在2017年11月已离职，超盈公司不清楚该证人证言，且超盈公司安排的工作都是按照合同约定。2.对于现场照片的真实性无法确认。3。对于报价单的真实性确认。另查明，超盈公司一审期间提交了一份情况说明，内容为：“我司确认当时发生事故的工程是为合同约定的合同。”科之瑞公司、超盈公司于二审期间均确认事发时其不在现场。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人科之瑞公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕各方的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：一、科之瑞公司与涂开祥之间是何种法律关系；二、案涉事故的责任划分问题。本院分析如下：关于焦点一。科之瑞公司及刘永亮提交的微信聊天记录内容未能反映科之瑞公司将案涉工程发包给刘永亮，科之瑞公司亦未能提供其他证据证明其将案涉工程发包给刘永亮、刘永亮再雇佣涂开祥，故对于科之瑞公司的主张，本院不予采纳。一审法院结合各方的陈述以及证人证言等认定涂开祥受雇于科之瑞公司并无不当，本院予以维持。关于焦点二。科之瑞公司二审期间提交了书面证人证言、事故现场照片及合同的附件报价单予以证实主张涂开祥在事故发生时所拆除的方形烟管并非其与超盈公司约定需要拆除的烟管范围。首先，根据超盈公司一审提交的情况说明可知，超盈公司确认当时发生事故的工程是为合同约定的合同。其次，证人没有出庭作证，且超盈公司对于该证人证言亦不予确认；再次，事故现场照片中只反映了升降机和烟管，未能反映相关的事故人员，无法确认该照片反映的是事故发生时的状态；最后，虽然报价单中没有涉及方形烟管的拆除工作，但实际施工的过程中出现变更施工内容的情形是很常见的，故该报价单并不足以证明涂开祥擅自拆除方形烟管。因此，对于科之瑞公司的该主张，本院不予采纳。涂开祥在高达三米的升降机上拆除烟管，其工作本身具有一定的危险性，科之瑞公司作为雇主，其没有为涂开祥提供足够的安全防护措施，对事故的发生存在主要过错。涂开祥在操作过程中未采取合理的安全防范措施，其对事故的发生亦存在过错。一审法院结合双方的过错程度等因素，酌定涂开祥承担10%的责任、科之瑞公司承担90%的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，科之瑞公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1069.15元，由上诉人广州科之瑞环保设备有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一八年十月三十日书记员  梁玮珊