湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂02民终920号上诉人（一审原告）:胡祥万，男，汉族，1953年11月27日出生，住湖北省黄石市西塞山区。上诉人（一审原告）:朱国兰，女，汉族，1957年10月1日出生，住湖北省黄石市西塞山区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：吕龙章，黄石市金秋法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）:杨东生，男，汉族，1951年9月3日出生，住湖北省黄石市西塞山区。上诉人（一审被告）：胡莲珍，女，汉族，1951年6月4日出生，住湖北省黄石市西塞山区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：叶桢，湖北鸣伸律师事务所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：叶宇昆，湖北鸣伸律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨轩，男，汉族，1978年11月2日出生，住湖北省黄石市西塞山区。上诉人胡祥万、朱国兰因与上诉人杨东生、胡莲珍及被上诉人杨轩合同纠纷一案，不服黄石市西塞山区人民法院（2017）鄂0203民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡祥万、朱国兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判其二人享有案涉房屋的收益比例为43%、杨东生和胡莲珍为57%，杨东生和胡莲珍应再向其二人支付房屋拆迁款45.061万元，并由杨东生和胡莲珍承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决虽认定其双方之间的合伙建房关系成立，但对认定双方的出资比例和合伙财产数额的事实不清，作出的判决适用法律不当。一、一审判决双方案涉房屋收益比例为3:7，既无事实依据，也无法律依据，属认定事实错误。一审判决认定其二人出资5万元占比为30%，而认定杨东生和胡莲珍占比为70%，则可推出杨东生和胡莲珍出资数额为11.9万元，合计双方总出资16.9万元，与当年建房成本的市场行情不符。实际上，根据其二人提供的录音证据，其二人认为建房总投资为10万元，而杨东生和胡莲珍认为总投资为13万元，为公平起见，取双方有争议的平均值认定总投资为11.5万元（含杨东生和胡莲珍建房时的劳务折价），符合当年客观事实，则应认定双方的出资比例为43:57。二、一审判决认定双方合伙的案涉房屋收益（房屋拆迁补偿款）为115.92075万元，缺乏事实和法律依据。根据相关合伙财产认定的法律规定，双方合伙财产为案涉房屋拆迁补偿价款，由一至三层281.02平方米的补偿款115.92075万元、第四层增建80.5平方米补偿款28.44065平方米及第四层增建11.35平方米补偿款3.75912万元三部分组成。增建部分因附着在其双方合伙房屋之上，系合建房屋不可分割的组成部分，且一至三层长期被杨轩用于美术培训及居住，若计算租金最低也有三、五万元，两相折算，该租金用于第四层增建投资也绰绰有余，故案涉拆迁补偿款应由合伙人共同享有。另外，因房屋拆迁给予总补偿款148.12052万元的10%奖励为14.812052万元，系以合伙建房名义取得的收益，为房屋的增值部分，应计入合伙财产，由双方共同享有。综上所述，上述各项拆迁补偿款合计162.932572万元，以其二人享有43%的比例计算为70.061万元，扣减杨东生和胡莲珍已支付的25万元，还应支付45.061万元。杨东生和胡莲珍共同辩称，一、胡祥万和朱国兰二人上诉主张的43:47比例没有事实和法律依据。其二人于2006年6月16日收取胡祥万和朱国兰5万元的事实没有异议，但该款系借款，且胡祥万和朱国兰已牟取了巨额利息20万元。一审判决认为除胡祥万和朱国兰5万元外，其二人承担了其他所有建房事宜、建房民工受伤赔偿纠纷、房屋后期维护等事务，且建房用地使用权亦系其二人之兄杨贯树所有，故认定双方收益比例为3:7，但胡祥万和朱国兰二人认为该比例无事实和法律依据，系认定错误。实际上其二人总投入的建房成本为22.75万元，含证据录音中杨东生自认的13万元、购买土地使用权5万元、建房民工受伤赔偿款1万元及因此聘请律师所支费用0.15万元、其二人建房劳务费折算3.6万元，而胡祥万和朱国兰二人出资为5万元，占建房成本的21.98%，则远低于一审判决酌情认定的30%的比例。另外，房屋建成后10年来，其二人承担了房屋管理和后期维护事务，该成本由法院确定。综上所述，胡祥万和朱国兰上诉主张应取得43%的收益，没有事实和法律依据。二、胡祥万和朱国兰上诉请求其二人支付房屋拆迁款45.061万元，超过了一审时的诉讼请求35万元的范围。杨东生和胡莲珍上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回胡祥万和朱国兰的诉讼请求；2.因录音证据鉴定程序不合法，请求撤销该鉴定意见，并退还其二人交纳的鉴定费1.68万元；3.请求胡祥万和朱国兰返还骗取的建房合同；4.由杨东生和胡莲珍承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审中，录音证据鉴定程序违法，该鉴定意见不能作为认定事实的证据。录音证据在司法鉴定过程中，鉴定材料本应由法院送检，但法院违反法定程序，改由胡祥万亲自送至鉴定机构，该事实得到了鉴定机构人员及法官当庭确认。该送检检材离开了法院控制，不能确定该送检检材系法院封存的检材，严重违反了鉴定程序，由此产生的鉴定意见，不能作为证据采信。同时，该录音证据脱离法院监管，不能排除被调换的可能，无法保证送检录音的真实性和原始性，且胡祥万自称该录音证据形成的时间为2016年9月22日，而送检的录音证据为2014年11月2日，也不能提供该录音证据创建、修改、访问的时间，故该录音不具有真实性亦不能作为认定事实的依据。故请法院撤销该鉴定意见，并退还其二人支付的鉴定费用。二、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。其一，现有证据无法证明双方存在合伙关系，应依法撤销双方合伙关系的认定。一审判决仅凭一张5万元收条和一份鉴定程序不合法的录音，无法说明该收条中所涉5万元的用途及性质，故认定双方之间的合伙关系的证据不足。其次，其二人上诉主张双方之间存在借款关系，事实充分，请求法院予以支持。根据一审判决查明的事实，双方从未对建房成本、出资、收益分配进行约定，也未在房屋建成后进行结算。同时，其二人向一审法院提交的证据可以证明，建房行为系其二人独自完成。案涉房屋已建成近10年，胡祥万和朱国兰从未要求对建成房屋进行分割，亦未对房屋进行实际占有、使用或者收益，表明胡祥万和朱国兰对案涉房屋没有所有权。综上所述，案涉房屋系其二人独自出资、修建、承担责任、占有、管理、使用，与胡祥万和朱国兰没有任何关系。三、一审法院未对其二人释明，未对建房成本全面核实，酌情对双方份额进行划分，无事实和法律依据。本案中，现有证据无法认定双方之间的合伙建房关系，也未对案涉房屋进行分配。法院未对建房成本进行核算，亦未综合考虑其杨家宅基地的使用权价值，故一审判决双方按3:7比例分配房屋拆迁补偿款，缺乏事实依据。胡祥万、朱国兰共同辩称，杨东生和胡莲珍上诉请求撤销录音证据鉴定意见并退还1.68万元鉴定费用，意图改变合伙建房的事实，既不合法也不合理，更不合乎实际。其一，该鉴定意见经一审庭审质证，杨东生和朱国兰及杨轩三人并未发表对该鉴定意见有异议的质证意见，也未申请重新鉴定或者补充鉴定，故一审判决依法采信该鉴定意见并无不当，双方合伙建房的客观事实不容改变。其二，杨东生和朱国兰上诉主张录音证据的司法鉴定程序严重违法，无事实根据。一审中，其二人已将录音笔的录音材料刻录了四个录音光盘和存储U盘一并交给一审法院，由一审法院转交黄石市中级人民法院委托鉴定。嗣后，鉴定机构在鉴定中，要求将原始载体的录音笔送该鉴定机构与光盘、存储U盘中的录音材料相核对。于是，其将录音笔送至黄石市中级人民法院，但该院让其本人亲自送至鉴定机构。事实上，原始录音笔一直保存其手上，法院从来就没有控制，不存在脱离监管一说。其三，关于合伙建房的成本总额，从录音证据中杨东生多次提到有建房账目，其亦要求杨东生拿出账目进行结算，杨东生拒不拿出账目与其结算的行为，说明该投资建房账目对杨东生本人不利。其四，关于合伙建房宅基地的价值问题。案涉宅基地系从杨贯树处转让取得，并从双方合伙出资款中支付了1万元转让费，亦完成了交付，且与合伙所建房屋成为了双方的共有财产，受相关法律规定的保护。其五，本案所涉纠纷为合伙建房纠纷，系客观事实。双方只是对合伙共有财产份额没有约定或者约定不明。根据物权法相关法律规定，按份共有人对共有不动产的份额没有约定或约定不明的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。按该法律规定，其二人应享有该合伙建房收益份额的等额，考虑其二人只出资但没有实际参与建房事宜，主动让出7%的份额，体现了诚实信用原则。综上所述，其二人应享有案涉房屋拆迁补偿款的43%份额，既应分得45.061万元。胡祥万和朱国兰向一审法院起诉请求：判令杨东生、胡莲珍及杨轩支付其二人西塞山区澄月街道沿湖路370号细张儒44室房屋征收补偿款35万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：胡祥万、朱国兰系夫妻关系。杨东生、胡莲珍系夫妻关系，杨轩系杨东生、胡莲珍之子。胡莲珍系胡祥万之姐。2006年6月16日，胡莲珍向朱国兰出具了一份《收条》，内容为“收到朱国兰人民币50000元”。2006年6月25日，杨东生与周猛签订了一份《建房合同书》，约定：周猛作为施工负责人为杨东生在李家坊细张儒建房，每层建房面积95平方米，三层总面积285平方米，房屋施工总价2.3万元；施工时间2006年6月23日至2006年8月30日。在建房过程中，一工人在施工时受伤，工程停工。杨东生对受伤工人进行了补偿。2007年王义军对房屋进行后续施工。该栋房屋建成时为毛坯房。房屋施工建设均由杨东生、胡莲珍参与完成，胡祥万和朱国兰未参与建房过程。后杨东生、胡莲珍对房屋进行了加层、装修。房屋建成后由杨轩使用。胡祥万和朱国兰未居住该房屋。该房屋建成后的日常维护、管理均是杨东生、胡莲珍，胡祥万和朱国兰未参与。2016年，该房屋被依法征收。评估报告载明：被征收方为杨轩，土地使用权人为杨贯树（系杨东生之兄），房屋征收补偿价值合计157.73079万元，其中房屋1至3层建筑面积为281.02平方米，价值115.92075万元。杨贯树向拆迁部门出具书面材料，证明其自愿将土地证住宅用地转送给侄儿杨轩，并委托杨轩办理拆迁款领款事宜。最后经结算，加上过渡费、搬迁费、搬迁奖励等，杨轩共计获得补偿款176.921652万元。2016年9月22日，杨东生因房屋拆迁款还未下发去胡祥万家借款30万元购买新房。胡祥万在杨东生不知情的情况下对二人的谈话过程进行了录音，谈话中涉及2006年6月16日那笔5万元的事情，胡祥万让杨东生给其30万元，杨东生只愿意给其25万元，双方未能协商一致。后胡祥万借款30万元给杨东生。2017年1月20日，拆迁款下发后，杨轩转账给朱国兰55.05万元（其中30.05万元系偿还那笔30万元的借款）。因双方对5万元那笔钱的性质各执一词，胡祥万和朱国兰说是合伙建房投资款，杨东生和胡莲珍说是借款，双方未能达成一致意见，故而成讼。另认定，2017年7月12日，杨东生、胡莲珍向法院申请对胡祥万和朱国兰提供的录音证据是否存在剪辑进行司法鉴定。2018年1月25日，天津市津实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为该音频文件未发现剪辑特征。杨东生、胡莲珍支付了鉴定费1.68万元。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是胡莲珍收到朱国兰5万元款项的性质问题，胡祥万和朱国兰主张是合伙建房投资款，杨东生、胡莲珍主张是借款。一、该5万元是否为借款。首先，胡莲珍向朱国兰出具的是收条，而非借条，且收条内容仅载明“收到朱国兰人民币50000元”，并没有其他约定事项，既没有约定借款期限，也没有约定借款利率。其次，如果是借款，2006年6月收到5万元后，杨东生、胡莲珍从未向胡祥万和朱国兰偿还过借款本息，直至2017年1月20日房屋拆迁款下发后，由其子杨轩一次性转账给朱国兰25万元（不含购买新房的借款30万元）。再次，收条只证明收到款项，仅凭一张收条是无法证明该款项是借款性质的，而杨东生、胡莲珍亦未能提供其他证据佐证该5万元是借款。故该5万元不能认定为借款。二、该5万元是否为合伙建房投资款。胡祥万和朱国兰提供的录音证据能反映出当年与杨东生、胡莲珍曾就合伙建房事宜进行过协商，房屋拆迁后，双方还对拆迁款如何分配进行过协商。依据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，运用逻辑推理和日常生活经验法则，更倾向于该5万元应为合伙建房投资款。现房屋被拆除，已不可能对房屋进行分割，只能对房屋拆除后获得的收益进行分配。因双方系口头协商，没有书面的合伙建房协议，房屋建成后双方也没有对建房成本、用地成本、双方的出资、房屋收益如何分配等进行过结算和明确约定，双方现对建房成本、用地成本、房屋收益分配各执一词，且双方也没有共同确认的合伙账目，而法官又不能拒绝裁判，故法院只能根据本案案情酌情对房屋收益即拆迁补偿款进行分配。考虑到在建房过程中，胡祥万和朱国兰只出资了5万元，其他所有建房事宜、建房工人受伤赔偿等均是杨东生、胡莲珍处理的，房屋后期维护亦是其二人，二人为此付出了大量心血，且建房用地也是杨东生之兄杨贯树的，故房屋收益由胡祥万和朱国兰享有30%，杨东生、胡莲珍享有70%更为公平合理。当年双方合伙建造的是1至3层房屋，经评估建筑面积为281.02平方米，拆迁获得的补偿款为115.92075万元，胡祥万和朱国兰应享有30%即34.776225万元，杨东生、胡莲珍享有70%即81.144525万元，杨东生、胡莲珍已支付给胡祥万和朱国兰25万元，杨东生、胡莲珍还应支付胡祥万和朱国兰9.776225万元。胡祥万和朱国兰主张拆迁奖励部分也应作为房屋收益进行分配，因拆迁奖励部分只是对房屋实际居住、搬迁人的一种奖励，对胡祥万和朱国兰该项主张法院不予支持。因本案系合伙建房合同纠纷，合同具有相对性，杨轩不是合同当事人，且胡祥万和朱国兰亦陈述从未与杨轩协商过合伙建房事宜，故杨轩不是本案适格被告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、杨东生、胡莲珍于本判决生效之日起十日内支付胡祥万、朱国兰97762.25元；二、驳回胡祥万、朱国兰的其他诉讼请求。二审中，胡祥万和朱国兰围绕其上诉请求提交了一份《西塞山区棚户区改造工作指挥部会议纪要》新证据，拟证明对选择货币补偿的被征收人享受拆迁补偿款的10%给予奖励，而不是被拆迁人。其二人与杨东生、胡莲珍同为被征收人，并不是被拆迁人，而不能把被征收人与被拆迁人视为同一概念。经质证，杨东生、胡莲珍对于该证据的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议。其二人认为，被征收方为杨轩，不是胡祥万，选择货币补偿的方式应由杨轩选择，而不是胡祥万。推进棚改是国家针对被征收方的政策奖励，与胡祥万是否合伙建房没有关联性。本院对上述证据认定如下：被征收人选择货币补偿的享受拆迁补偿款的10%给予奖励的政策，针对的是棚户居民因拆迁给予的补偿，具有一定的人身属性。从双方的录音证据来看，胡祥万和朱国兰夫妇之所以出资5万元与杨东生和胡莲珍夫妇合伙建房，其目的并不是用于占有及居住，其目的纯属是为将来被拆迁所得相关收益的投资，其投资性所应得利益与该奖励性款项没有关联性，故本院对该证据不予采信。杨东生和胡莲珍围绕其上诉请求提交了黄房介协(2015)01号文件、技术报告一份、棚户区项目预评估结果各一份。拟证明案涉房屋被征收方为杨轩，房屋所有权人亦为杨轩；估价报告包括房屋所有权价值、土地使用权价值、装修价值、地上附着物价值；估价报告依据黄房介协(2015)01号以及相关法律所作出的，涉及土地作用权占1%的修正系数；1992年由杨轩建造的房产与本案所涉房屋没有关联。经质证，胡祥万和朱国兰对上述证据的真实性合法性关联性无异议，但对证明目的有异议。其二人认为，上述证据经过一审质证，房屋被征收人是胡祥万夫妇和杨东生夫妇，杨轩毕业后住在案涉房屋开办画室，杨轩仅为房屋的被拆迁人。拆迁补偿款总额176万元包含了整栋房屋造价、地上附着物、装修费、搬迁费等价值，而奖励款10%是按房屋价值148万元基数进行奖励的。本院认为，杨东生和胡莲珍在二审提交的上述证据，并非法律规定的新证据，且与一审举证的证据所要证明的内容重复，亦不影响一审判决对本案基本事实的认定，故本院对上述证据不再作认定。杨东生和胡莲珍在二审中提交的其他证据，因在一审庭审中已经进行了质证，不属于二审中的新证据，本院亦不予再作认定。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于杨东生和胡莲珍上诉主张录音证据鉴定程序严重违法不应采信问题。经本院调查核实，法院在双方当事人当场见证下，已对录音证据的原始载体进行拷贝封存。胡祥万应法院要求将录音笔送至鉴定机构，并不影响鉴定机构对录音笔作为原始载体与法院拷贝封存的视听资料进行核实比对，故杨东生和胡莲珍该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于杨东生和胡莲珍上诉主张案涉5万元系借款的问题。如前所述，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综合胡祥万与杨东生之间的录音内容、胡莲珍向朱国兰出具的5万元收条、杨东生和胡莲珍夫妇通过其子杨轩在案涉房屋拆迁补偿款领取后一次性转账给朱国兰25万元等证据，一审判决认定胡祥万夫妇与杨东生夫妇成立合伙建房事实并无不当，案涉5万元系双方合伙建房投资款，本院予以确认。一审判决综合考虑建房过程中，胡祥万和朱国兰仅出资了5万元，其他所有建房事宜、建房工人受伤赔偿等均是杨东生、胡莲珍处理的，房屋后期维护亦是其二人，二人为此付出较多，且建房用地使用权也是杨东生之兄杨贯树所有，故认定房屋收益按3:7比例分配，由胡祥万和朱国兰夫妇享有30%，杨东生和胡莲珍夫妇享有70%并无不当，本院予以确认。关于胡祥万和朱国兰上诉主张拆迁奖励部分也应作为房屋收益进行分配的问题。如前所述，胡祥万和朱国兰合伙建房系以投资收益为目的，而拆迁案涉房屋系政府棚户改造为政策性行政行为，对选择货币补偿具有专属性，是对房屋实际居住、搬迁人的一种政策性奖励，故胡祥万和朱国兰该项上诉理由不能成立，本院不予支持。同理，胡祥万和朱国兰上诉主张对杨东生和胡莲珍增建部分建筑物的拆迁补偿款进行分配的理由亦不能成立，本院不予支持。关于杨东生和胡莲珍上诉主张法院未向其释明亦未对建房成本核实，判决双方拆迁补偿款进行划分，并无事实和法律依据的问题。同理，如前所述，该上诉理由不能成立，本院不予支持。如前所述，从案涉房屋建成直至被征收，胡祥万和朱国兰夫妇从未主张该房屋的占有、居住等任何所有权性质的权利，综合录音证据，其参与合伙建房纯属投资性收益为目的，故双方对案涉房屋收益分配的范围为当年双方合伙建造的1至3层经评估面积为281.02平方米的建筑物，对应拆迁补偿款为115.92075万元，胡祥万和朱国兰应享有30%即34.776225万元，杨东生、胡莲珍已支付给胡祥万和朱国兰25万元，一审判决杨东生、胡莲珍还应支付胡祥万和朱国兰9.776225万元并无不当，本院予以确认。综上所述，胡祥万、朱国兰与杨东生、胡莲珍双方的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由胡祥万、朱国兰负担550元，由杨东生、胡莲珍负担6000元。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二〇一八年十月二十四日书记员  田 梦