吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉08民终1076号 上诉人（原审被告）：松原市富达房地产开发有限公司。 法定代表人：林英芝，职务：董事长。 委托诉讼代理人：林继武，男，1967年1月29日生，汉族，该公司经理，现住松原市。 委托诉讼代理人：李明山，吉林衡丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘景龙，男，1970年7月11日生，汉族，个体，现住吉林省扶余县。 委托诉讼代理人：李继英，吉林江原律师事务所律师。 上诉人松原市富达房地产开发有限公司因与被上诉人刘景龙建设工程施工合同纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2013）镇民一初字第82号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松原市富达房地产开发有限公司委托诉讼代理人林继武、李明山，被上诉人刘景龙及其委托诉讼代理人李继英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人松原市富达房地产开发有限公司上诉请求：1、镇赉县人民法院（2013）镇民一初字第82号民事判决；2、依法改判支持上诉人的一审反诉请求，改判驳回刘景龙一审全部诉讼请求。事实与理由：1、11号楼的造价没有按照合同约定的固定单价每平方米830元判决，而采信鉴定结论的总价判决此案错误。合同无效，结算方式有效，依法应该按照合同约定的固定单价每平方米830元，阁楼和阳台按一半面积计算。一审法院委托鉴定机构进行鉴定程序违法，其鉴定结论不应采信。2、上诉人已经举证证明已付工程款的额度，还举证证明尚有一些费用应扣除，我们将进一步提供证据。3、一审判决上诉人向刘景龙返还楼房差价款1254755元没有事实和法律依据。以房抵工程款是双方协议约定，以多少房屋抵付工程款是双方变更和补偿，不违反法律的强制性规定，都是合法有效的协议，一审在没有确认协议无效还是撤销协议的情况下，直接判决返还楼房差价款没有合同依据。刘景龙主张低价处分抵付工程款的房屋事实不清，证据不足。仅有一个有利害关系的证人不足以证明低价处分的事实，且刘景龙处分抵付工程款的房屋是其自愿行为，与上诉人无关。刑事判决书证明上诉人没有在以房抵付工程款过程中存在强买强卖的违法犯罪行为，以房抵付工程款的协议合法有效。 被上诉人刘景龙辩称：1、承包合同无效。第一，刘景龙承包的11号楼没有进行招标，没有挂靠任何公司，是以个人名义与松原市富达房地产开发有限公司签订的合同。第二，依据建筑法第19条，合同法第52条，最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条之规定，建设工程必须进行招投标，而未招标或者中标无效的，合同无效。2、鉴定报告合法有效，应当以鉴定的工程造价认定工程款数额。第一，根据民诉法第76条的规定，法院有权可以直接指定有资质的鉴定部门进行鉴定。最高法院没有规定法院指定的鉴定报告程序违法，不能作为判决的依据。而本案法院指定的鉴定机构及鉴定人员都具有资质符合法律规定，可以作为本案定案根据。第二，本案虽然是单价固定合同，但是最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释第22条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持的规定。即固定价不鉴定的原则只适用于建设工程施工合同有效的情况，并不适用于合同无效。依据合同法第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同无效，合同中约定的工程款单价包干的条款也无效。所以答辩人请求对工程造价进行鉴定。据实结算，请求按照鉴定结算工程款合理合法，原审法院以此支持答辩人的主张是正确的。第三，原审保护楼房差价款事实清楚，证据充分，上诉人没有按照合同约定60%的现金支付工程款。几乎是100%的以楼抵顶工程款，而且是采取采用威胁恐吓等手段，强行以每套楼房高出市场价3万到4万的价格抵顶的。虽然刑事判决书强买强卖没有认定，但不能排除民事上的威胁恐吓的违法行为，对此有宴宝库刑事判决书和11号楼材料员郭士明和现场管理员王庆双能够证实，还有金岛花园的所有实际施工人在刑事判决档案卷宗材料中都能给予证实。松原市富达房地产开发有限公司以楼高价抵顶工程款是事实，楼房差价损失是客观存在的。因此松原市富达房地产开发有限公司不按约定支付工程款，由此导致工程怠工，松原市富达房地产开发有限公司却主张是答辩人延误工期完全是错误的。原审给予认定属于事实清楚，证据充分，综上所述，原审无论从认定事实还是适用法律都是正确的。程序也是合法的。所以特请求上级人民法院驳回上诉，维持原判。 刘景龙向一审法院起诉请求：1、要求确认双方签订的《工程承包协议书》无效；2、要求富达公司给付工程款3592124.80元；3、要求富达公司按上述款项自2010年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至给付之日止；4、刘景龙对上述款项具有优先受偿权。事实与理由：2009年7月6日，刘景龙与富达公司签订了工程承包协议书，双方约定，由刘景龙承建富达公司开发的大安市金岛花园小区11号楼工程，合同单价为每平方米830元，承包方式为包工包料，工程竣工合格后结清工程款。协议签订后，刘景龙全面地履行了施工协议，2010年4月30日工程竣工，富达公司投入使用。在履行协议过程中，刘景龙所承建的楼房的阳台由样板变更为塑钢窗，阁楼面积增平增高。富达公司强行用高价材料和楼房抵偿工程款，至今未结清工程款。刘景龙故诉至法院，请求依法判决。 一审法院审理查明，2009年7月6日，刘景龙与富达公司签订了工程承包协议书，双方约定，由刘景龙承建富达公司开发的大安市金岛花园小区11号楼工程，合同单价为每平方米830元，承包方式为包工包料，工程竣工合格后结清工程款。协议签订后，刘景龙全面地履行了施工协议，2010年4月30日工程竣工，富达公司投入使用。富达公司至今未结清工程款。 一审法院认为： 一、刘景龙与富达公司签订的《工程承包协议书》无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，刘景龙作为大安市金岛花园小区**楼的实际施工人，本身并不具备建筑工程施工资质，而是借用白城鸿翔公司的名义进行施工，故其与富达公司之间签订的工程协议应属无效协议，但依据上述法律规定，结算条款有效。 二、富达公司应给付刘景龙拖欠的工程款2427233.8元。 虽刘景龙与富达公司之间签订的工程协议应属无效协议，但因其所承建的11号楼已实际交付给富达公司并使用，故富达公司依法应给付刘景龙约定的工程价款。虽富达公司主张已向法院申请调取证据，但其申请调取的证据并非个人不能调取的证据，其抗辩主张本院不予支持。 1、11号楼的实际工程造价数额： 经鉴定，11号楼的工程造价为7729233元，阁楼面积为793.8平方米。双方合同约定每平方米单价为830元，阁楼按一半面积计算造价。故11号楼的实际工程造价应为： 7729233元-830元/平方米×（793.8平方米÷2）=7399806元。 2、楼房差价款：1254755元。 3、富达公司应给付刘景龙11号楼的工程款数额。 刘景龙自认富达公司已给付11号楼工程款为6556754.2元，故富达公司还应给付刘景龙11号楼工程款为2097806.8元（7399806元+1254755元-6556754.2元=2097806.8元）。 三、富达公司应自2010年5月1日起，给付刘景龙利息，直至付清之日止。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。”第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，刘景龙与富达公司未就欠付工程款利息计付标准有明确约定，但富达公司就11号楼已竣工交付使用无异议。故本院认为，富达公司应自2010年5月1日起，以欠付工程款2097806.8元作为本金，按中国人民银行同期贷款利率，给付刘景龙利息，直至工程款付清之日止。 四、鉴定费65000元富达公司应予负担。 刘景龙诉请富达公司给付鉴定费65000元，该笔费用系刘景龙为诉讼支出的正常费用，且有正规发票予以佐证，根据本案的实际情形，本院认为，该费用应由富达公司负担。 五、刘景龙对上述款项不享有优先受偿权。 最高人民法院2002年6月在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条指出：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”在庭审中刘景龙自认2010年5月前其承建的建设工程已经竣工，该案起诉时间为2013年，已超过6个月，优先受偿请求权已过，故对刘景龙该项主张不予支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决如下： 一、刘景龙与松原市富达房地产开发有限公司签订的《工程承包协议书》无效； 二、松原市富达房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付刘景龙欠付的工程款2097806.80元； 三、松原市富达房地产开发有限公司自2010年5月1日起，以2097806.80元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率给付刘景龙利息，直至工程款付清之日止； 四、松原市富达房地产开发有限公司于本判决生效后，立即给付刘景龙鉴定费65000元； 五、驳回刘景龙的其他诉讼请求。 案件受理费24102元，保全费5000元，由松原市富达房地产开发有限公司负担。 根据当事人上诉理由及答辩意见归纳本案的争议焦点：1.本案应付工程款数额是按照合同单价还是鉴定结论为计算依据；2.已付工程款数额是多少；3.被上诉人主张上诉人返还楼房差价是否有事实和法律依据；施工过程中阳台是否存在变更应否按照全面积计算工程款？ 二审中，松原市富达房地产开发有限公司向法庭出示下列证据： 票据71枚（原件58枚，复印件13张，复印件来源于镇赉法院），证明我方给被上诉人6643287元工程款。刘景龙质证认为，镇赉卷宗中的复印件026013号票据56500元不是刘景龙本人签字（此部分后经确认认可）。2010年9月21日11号楼楼梯扶手36500元，有王庆双签字，但是王庆双本人认为不是其签字，我方不予认可，瓷砖100件2700元上的签字不是刘景龙本人签字，2009年10月4日11日号楼工程款运费三车金额6500元收款人写的人名我方不认识，与我方没有关系，其他的票据没有异议。本院认证如下，对于无争议部分票据本院予以确认。对于楼梯扶手36500元，刘景龙认为如果是王庆双本人签字确认，但经核对非王庆双本人签字，但并未申请鉴定，对该票据数额予以确认。对于2700元富达公司主张系刘景龙工人签字，但现无证据证明签字人系刘景龙雇佣的工人，对此不予确认。6500元运费无刘景龙签字，富达主张系垫付运费亦无证据支持，本院不予确认。 二审中，刘景龙未向法庭出示新的证据。 本院二审审理查明事实，富达公司已经向刘景龙支付工程款6634087元。其他事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。 本院认为，关于本案应付工程款数额是应按照合同单价还是鉴定结论为计算依据问题。本案双方签订施工合同系固定单价合同，双方约定每平方米固定单价830元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。即可以通过举证、质证、认证计算出工程款的部分，不应再行委托鉴定机构予以鉴定。本案中，除去涉案工程的阁楼之外的工程面积测绘报告均已经确定工程面积，该部分工程价款不应再行通过鉴定确认工程款造价，一审该部分认定不当，本院予以纠正。即应付工程款数额为：1、不包含阁楼部分、含阳台部分的工程价款：依据测绘报告，本案争议工程总建筑面积为7940.50平方米，其中阳台面积为793.08平方米。阳台面积按约定应按一半面积计算，故阳台实际应按396.54平方米计算工程造价。合同约定的单价为每平方米830元，故上述部分的工程造价为：830元/平方米×（7940.50平方米-793.08平方米）+830元/平方米×（793.08平方米÷2）=6261486.80元；2、阁楼造价：阁楼面积为793.80平方米，按约定应按一半面积计算造价，830元/平方米×（793.80平方米÷2）=329427元。以上合计为6590913.80元。关于楼房差价损失款应否予以保护问题。刘景龙主张该部分损失的证据系自己单方制作的统计表格，即富达公司以房抵工程款价格和刘景龙另行出售的价格差作为损失主张依据。首先，双方在合同履行过程中变更工程款支付方式属于合同履行事项变更，并不违反法律强制性规定，富达公司与刘景龙达成以楼房抵顶工程款合意，刘景龙也实际收取抵款楼房，刘景龙没有证据证明富达公司强行给付楼房，也没有证据证明以楼房抵顶的销售价格高于当时的市场价格，另其出售楼房的价格亦是其与购买者自行协商确定的价格，该部分损失不应予以保护。其他诉讼请求一审未予保护，刘景龙也没有提出上诉，故二审不再赘述。依据现有证据，无法证明富达公司尚欠刘景龙工程款，其诉讼请求应予以驳回。 综上，原审认定事实部分不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销镇赉县人民法院（2013）镇民一初字第82号民事判决； 二、驳回刘景龙诉讼请求。 一审案件受理费24102元，鉴定费65000元，保全费5000元，二审案件受理费24102元由刘景龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孔庆江 代理审判员  倪继迎 代理审判员  曹宝明 二〇一八年十月二十三日 书 记 员  商海艳