山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终4053号上诉人（原审原告）：邢雪峰，男，1971年4月15日出生，汉族，住莱阳市。上诉人（原审被告）：邢胜第，男，1957年2月6日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：刘明，山东贞济律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢正虹，女，1979年2月6日出生，汉族，住莱阳市，系被告的女儿。上诉人邢雪峰因与上诉人邢胜第侵权纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初2699号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人邢雪峰向本院提起上诉请求，1、依法撤销莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初2699号判决并改判或发回重审。上诉人主张的争议标的额为403800元。2、诉讼费用由邢胜第承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法。1、烟台方达资产评估有限公司评估挖掘机停运损失为每月22200元，与上诉人实际收取的挖掘机每月租金52000元不符。该份报告没有鉴定依据、成本数据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条对鉴定书的要求。在上诉人一审质证提出异议并申请重新鉴定后，一审法院没有委托重新鉴定属于程序违法。2、上诉人挖掘机的损失应当计算到返还之日。在上诉人与被上诉人邢胜第案号（2016）鲁0682民初3033号的民间借贷纠纷案件审理期间，莱阳市人民法院查封了上诉人所有的挖掘机一台（型号PC10-7、发动机号：00134388），其后又在执行过程中将上诉人的另一台卡特320D、系列号JFZ01311挖掘机扣押，但扣押裁定写的是型号PC10-7、发动机号：00134388。虽然莱阳市人民法院以笔误的借口予以补正，但不能否定其错误扣押的事实，因此损失应当计算到返还之日。上诉人邢胜第向本院提起上诉请求，1、依法撤销莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初2699号判决第一项并改判或发回重审。2、诉讼费用由邢雪峰承担。事实与理由：一审认定事实错误。1、上诉人没有强行拖走被上诉人邢雪峰的挖掘机，系被上诉人邢雪峰主动抵顶。2016年6月30日当天，被上诉人邢雪峰叫上诉人去被上诉人所在的工地谈还款问题，想用涉案挖掘机抵顶，但被上诉人邢雪峰要求抵顶的数额过高，双方没有就抵顶数额达成一致。2、资产评估报告评估的停运损失过高，没有事实依据。被上诉人邢雪峰自查封之日起就明知法院想要查封的不是型号PC10-7、发动机号：00134388挖掘机，但却没有向法院说明情况，没有及时主张权利，应当承担不利后果。资产评估基准日应当计算到查封之日即2016年8月8日而非莱阳市人民法院实际扣押涉案挖掘机的时间即2017年6月22日。该份资产评估报告没有调查数据及计算依据，不能证明其合法性。且该份报告已经说明可能有其他影响结论的因素，但非本专业所能涉及，一审完全按照评估结果判决缺乏依据。被上诉人邢雪峰与苏某签订的挖掘机租赁合同约定每月租赁费52000元无充分证据，苏某的证人证言真实性无法认定。因而评估报告数额及租金情况的真实性均不确定，一审不应据此判决。邢雪峰一审诉讼请求：1、请求依法判令被告立即将非法侵占的原告合法财产卡特320D挖掘机一台（机编号：JFZ01311）完好返给原告（挖掘机如有损坏应予以赔偿）；2、被告赔偿原告因非法侵占造成的损失按每月52000元计算至挖掘机实际返还之日；3、诉讼费用由被告负担。经原审查明，原、被告存在借贷关系，因原告没有还清借款，被告方于2016年6月30日到莱西市河头店镇李家泊子村水利施工工地，将原告正在使用的卡特320D挖掘机一台拖走。邢胜第于2016年7月12日将邢雪峰诉至法院，要求偿还借款，案号为：（2016）鲁0682民初3033/3034号，上述案件已经生效。根据邢胜第申请，法院于2017年6月22日将原告所有的卡特320D挖掘机一台（机编号：JFZ01311）从被告邢胜第处扣押。诉讼中，原告对其主张的损失申请鉴定机构进行鉴定，法院依法委托烟台博方达资产价格评估有限公司对原告挖掘机扣押期间的损失进行了评估，该公司于2017年10月31日出具资产价格评估报告书，“评定一辆卡特彼勒320D型挖掘机于基准日的停运损失价格为人民币（大写）：贰拾陆万陆仟肆佰元整（266400.00），资产价格评估基准日为：2016年6月30日--2017年6月22日”。原告认为评估价格过低，申请重新鉴定，但未能提供证据证实该鉴定结论存在法定重新鉴定情形。另查，2016年6月18日，原告与苏某签订挖掘机租赁合同，约定每月租赁费52000元，施工工期至2016年7月底。上述事实有原、被告庭审陈述，证人证言、公安机关的笔录、评估报告等在案为凭。原审法院认为，个人的合法财产受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案中，被告确实借款给原告使用，在原告不能偿还借款的情况下，理应通过正当途径进行解决。但是被告却自行将原告正在施工的挖掘机拖走，侵犯原告的合法权益，因此产生的损失，应当由被告承担。被告起诉原告偿还借款案件生效后，进入执行阶段，法院依法扣押了涉案的挖掘机，故原告的损失应计算至法院扣押之日（2016年6月30日至2017年6月22日）。现在涉案的挖掘机不是在被告控制之下，而是处在法院依法扣押阶段，因此原告要求被告将涉案挖掘机返还的诉讼请求，于法无据，不予支持；本案的争议焦点为，涉案的挖掘机是正在施工过程中被非法拖走，该合同期间（2016年6月30日--2016年7月31日）的损失能否按照原告方主张的每月52000元标准进行计算？原审法院认为，涉案挖掘机在施工过程中被拖走，因为被告方的原因导致原告无法继续履行已签订的合同，原告提供了在该项工程中将涉案挖掘机租给苏某使用的租赁合同一份，证人苏某也出庭作证，因此，在此期间的损失应当按照租赁合同约定的租金计算，即每月52000元。评估机构报告意见显示，2016年6月30日--2017年6月22日期间涉案挖掘机的停运损失为266400.00元；根据上述意见，2016年8月1日--2017年6月22日期间的损失应为244200元，故原告的损失合计为296200元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条及有关民事法律之规定，原审法院作出判决：一、被告邢胜第于判决生效后十日内赔偿原告邢雪峰经济损失共计296200元；二、驳回原告邢雪峰其它诉讼请求。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致,本院依法予以确认。本院认为，民事主体的财产权利受法律平等的保护。本案争议焦点有三，首先，关于挖掘机被拖走的事实。上诉人邢胜第主张其并未强行拖走上诉人邢雪峰的挖掘机，是邢雪峰答应用挖掘机抵顶。但其认可当时双方对抵顶数额没有达成一致。另有莱西市河头店派出所出警后开具的证明足以证实上诉人邢雪峰非自愿让上诉人邢胜第拖走涉案挖掘机，因此本院对上诉人邢胜第的主张不予认可。其次，关于资产评估报告损失计算的起止时间。起算时间应当为2016年6月30日，即上诉人邢胜第强行拖走上诉人邢雪峰的挖掘机之日。上诉人邢雪峰与上诉人邢胜第关于民间借贷纠纷案号（2016）鲁0682民初3033号判决书生效之后，已经进入执行阶段，涉案挖掘机于2017年6月22日被莱阳市人民法院实际扣押，原审认可评估损失自2016年6月30日至2017年6月22日并无不当。再次，关于损失评估。上诉人邢雪峰与上诉人邢胜第均未提出证据证实该鉴定结论存在任何违法情形。上诉人邢胜第主张上诉人邢雪峰与苏某签订的挖掘机租赁合同真实性存疑，但是未能提供充分的证据证实。上诉人邢雪峰提供的正在作业中的合同能够与苏某的证言相互印证，证明租金情况。综上，双方上诉理由均不成立，本院依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费13100元，由上诉人邢雪峰与上诉人邢胜第均担。本判决为终审判决。审判长  王莉莉审判员  纪晓静审判员  吴继辉二〇一八年十月十六日书记员  闫彩玲