江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏09民终3920号 上诉人（原审原告、反诉被告）:杭州明涛市政设施有限公司,住所地在浙江省萧山区衙前镇吟龙村**。 法定代表人：李建华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱中庆，江苏大直律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏兆弟建材有限公司,住所地在江苏省东台市时堰镇泰东工业园区（谭聪经营性用房内）。 法定代表人：曹杰方，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘凤华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：余海华，江苏锋源律师事务所律师。 上诉人杭州明涛市政设施有限公司（以下简称明涛公司）因与被上诉人江苏兆弟建材有限公司（以下简称兆弟公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人明涛公司上诉请求：一、撤销一审第一项针对上诉人的判决，改判被上诉人继续履行2016年6月17日与上诉人签订的合作协议。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将上诉人与被上诉人之间的合作关系认定为买卖关系错误。由于被上诉人是一家生产连接桩的企业，在生产连接桩时，必然会有余浆产生，如不及时清理，将会严重影响连接桩继续生产，双方是一种业务合作关系，一审法院简单的理解成买卖关系明显错误。二、一审判决既然已经确认上诉人与被上诉人签订的协议合法有效，同时也确认被上诉人要求终止合作协议的函告无效，却对上诉人要求继续履行协议的诉讼请求不予支持，明确违法。一审法院经过多次庭审调查，判决认定2016年6月17日上诉人与被上诉人签订的合作协议合法有效，既然合作协议有效，根据合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审法院应当判决被上诉人继续履行合作协议的义务，由上诉人继续为被上诉人清理余浆，一审法院置法律规定于不顾，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显违法。三、一审判决认定案涉标的为非特定物买卖、被上诉人明确表示不同意继续履行合同义务、非金钱债务不适合强制履行为借口判决驳回上诉人的诉讼请求错误。首先，上诉人与被上诉人之间的合作协议是一种业务合作关系而非简单的买卖关系。其次，生产连接桩所产生的余浆不是市场上普遍存在的普通商品，属于特殊的商品，应认定为特定物。再次，被上诉人的连接桩仍然在正常生产，就必然会产生余浆，上诉人与被上诉人按照合作协议继续合作没有任何问题，判令被上诉人继续履行合作协议不仅对被上诉人没有任何影响或损失，还能按照协议的约定获得利润。最后，如果以被上诉人不愿意继续履行就可以终止有效的协议，那么合同还有什么约束力。如果判决被上诉人继续履行协议而被上诉人拒绝履行，可以强制被上诉人履行，并可以对被上诉人进行处罚，甚至可以追究被上诉人的法定代表人或者主要负责人的刑事责任，故而不存在无法强制履行的问题。另外，被上诉人目前正在与他人合作清理余浆，使用的合同文本与上诉人、被上诉人所立的《合作协议》完全相同，协作方法也完全相同，所以，不存在原协议无法履行的情况。 被上诉人兆弟公司辩称：涉案余浆为非特定物买卖，只有我方生产才会产生余浆，是一种继续性的交易，交易时间不固定。同时我方已明确表示不同意继续履行合同义务，双方已经失去了信任基础，该非金钱债务不适合强制性履行，请求二审驳回上诉人上诉请求。 明涛公司向一审法院起诉请求：判令兆弟公司按2016年6月17日与明涛公司签订的《合作协议》约定，继续履行向明涛公司销售废弃余浆义务；诉讼费用由兆弟公司承担。 兆弟公司向一审法院反诉请求：1、判决解除兆弟公司与明涛公司于2016年6月17日签订的《合作协议》；2、判决明涛公司向兆弟公司支付拖欠的废弃余浆款354649.2元，并自2017年12月29日起按银行同期同类贷款利率的1.5倍至货款实际付清之日止计付利息；3、本案的全部诉讼费用由明涛公司承担。 一审法院认定事实：2016年6月17日，周继发以江苏兆弟东台混凝土构件有限公司的名义（甲方）与明涛公司（乙方）订立《合作协议》1份，约定甲方将生产机械连接桩时产生的废弃余浆以连接桩0.15元/米（不含税价格）卖给乙方，管桩数量确认以甲方每月的桩生产数量报表为准。乙方须在甲方每月1日生产报表桩数量出来后7个工作日内将上月泥浆款以现金或现汇方式汇入甲方指定银行账户进行结清，如超出付款期限3个工作日，每推迟一天罚款3000元，如延期超过15天，则甲方有权取消合同。期间为自2016年6月17日起至2019年6月16日止；在乙方遵守合同约定的情况下，甲方确保合同期间内废弃余浆全部销售给乙方，不得销售给第三方。乙方负责包干清理余浆回收区域，确保余浆全部利用，不得满出，否则依据照片每次罚款5000元；乙方上交甲方50000元作为乙方履约保证金。乙方每月初按时以甲方上月报表数量为准上交余浆费用，如乙方对甲方生产报表有异议可随时检查生产记录。乙方须全部利用甲方余浆，实在用不掉的情况下，由乙方负责处理，如给甲方场地造成乱倒乱放，每发现一次以3000-20000元不等金额的罚款；协议一式四份，双方各执二份。 协议订立后，明涛公司正常收集余浆，收集方式为只要兆弟公司生产连接桩，明涛公司即予收集，并且时间不固定，24小时随时收集。兆弟公司收到明涛公司押金（履约保证金）50000元，并于2016年9月22日收“泥浆预付款”50000元，于2017年8月31日收“泥浆款”50000元。2017年12月29日，兆弟公司向明涛公司发出《关于终止余浆买卖的函告》，载明：“杭州明涛市政设施有限公司：贵公司在2016年6月17日与我公司签订的余浆买卖《合作协议》一直没有认真履行，2017年11月份的余浆款至今未打入我公司账户。根据《合作协议》第一条第3款‘如超出付款期限3个工作日，每推迟一天罚款3000元整，如延期超过15天，则甲方有权取消合同’的规定，本公司决定终止与贵公司的合作，终止协议的继续履行……”。 另外，兆弟公司表示已与案外人刘晓波订立了履行期间为自2017年12月28日起至2018年12月27日止的余浆买卖合作协议，价格为0.4元/米，亦认可刘晓波自2018年1月2日起在兆弟公司收集余浆。 2018年1月5日，明涛公司函告兆弟公司，要求继续履行合同。 一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，综合2017年12月29日兆弟公司发给明涛公司关于终止余浆买卖《合作协议》的函告、反诉状以及当事人的当庭陈述，能够认定兆弟公司是本案所涉买卖关系的卖方主体，其与明涛公司之间的废弃余浆买卖关系合法有效。 关于本诉，《合作协议》载明“乙方每月初按时以甲方上月生产报表数量为准上交余浆费用，如乙方对甲方生产报表有异议可随时检查生产记录。”虽然明涛公司已向兆弟公司支付余浆款10万元，但兆弟公司未提交证据证明其已按约定向明涛公司履行上月生产数量的告知义务，虽然审理中兆弟公司提供了2016年6月至2017年12月的生产报表，但无其他如合同、发票、生产记录等必要证据印证报表数据的真实性，并且按月即时告知与诉讼过程中一次性笼统告知存在差异，故法院认定兆弟公司行使约定解除权的条件未成就，行使法定解除权的证据不充分，兆弟公司于2017年12月29日向明涛公司发出终止余浆买卖《合作协议》的函告，不能发生解除合同的法律效力，其单方终止向明涛公司销售余浆的行为构成违约。 虽然法律规定当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，守约方可以选择要求违约方承担继续履行的违约责任，但本案所涉为非特定物买卖，而是继续性交易，且交易时间不固定，同时，兆弟公司已明确表示不同意继续履行合同义务，双方已失去信赖基础，兆弟公司应当履行的非金钱债务不适合强制履行，故明涛公司可选择赔偿损失等其他方式要求兆弟公司承担违约责任，其要求兆弟公司继续履行交付余浆义务的诉讼请求不予支持。因案涉纠纷系兆弟公司违约所致，相关诉讼费用应由兆弟公司负担。 关于反诉，对于兆弟公司要求解除《合作协议》的诉讼请求，法院不予支持，理由按本诉部分所述。关于价款，首先，兆弟公司提交的明涛公司与江苏天海建材有限公司订立的合作协议，对本案不具有关联性；其次，按《合作协议》所载，双方各执两份原件，现明涛公司提交的原件协议价格为0.15元/米，兆弟公司主张按0.40元/米计算，但未提交协议原件或补充协议证明其主张，故其应当承担相应不利法律后果；再次，兆弟公司未按约定向明涛公司及时告知其机械连接桩的生产数量，且审理中提供的生产数量报表无其他证据相印证。故兆弟公司反诉要求明涛公司给付货款354649.2元及利息的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，一审判决：一、驳回明涛公司要求兆弟公司按双方于2016年6月17日订立的《合作协议》的约定继续履行销售生产机械连接桩时产生的废弃余浆义务的诉讼请求。二、驳回兆弟公司反诉要求解除其与明涛公司于2016年6月17日订立的《合作协议》，以及要求明涛公司支付废弃余浆款354649.2元及利息的诉讼请求。本诉案件受理费4300元，反诉案件受理费6620元，合计10920元，由兆弟公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。 本案二审主要的争议焦点：一、双方之间是买卖关系还是合作关系；二、上诉人要求继续履行合作协议是否有依据，本案是否具备继续履行的条件。 本院认为：上诉人明涛公司与被上诉人兆弟公司签订的合作协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按约履行各自的义务。一、买卖合同系出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，合同约定，甲方将生产连接桩时产生的废弃余浆卖给乙方。可以看出，双方之间达成了买卖废弃余浆的合意，一审判决确认双方存在买卖合同关系并无不当。二、合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被上诉人兆弟公司在案涉合同有效期内，另行与案外人刘晓波签订余浆买卖合作协议，存在违约行为，上诉人明涛公司要求被上诉人兆弟公司继续履行案涉合同。经查，上诉人明涛公司认可，余浆必须到被上诉人兆弟公司厂区内自行收集，且案外人刘晓波已经在被上诉人兆弟公司处收集余浆，被上诉人兆弟公司认为双方不可能再合作，不同意继续履行，在此情形下，一审法院认定案涉合同不适宜继续履行并无不当，继续履行只是承担违约责任的一种形式，上诉人明涛公司可以要求赔偿损失等其他方式维护自身权利。综上，上诉人明涛公司要求继续履行合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人杭州明涛市政设施有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李晓平 审判员  张 雷 审判员  陈 娴 二〇一八年十月二十九日 书记员  刘 磊