海南省海口市中级人民法院民事判决书（2018）琼01民终3413号上诉人（原审被告）：张卫红，女，1973年5月18日出生，汉族，住海口市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：杨媛，海南方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建平，海南方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南金巷房地产经纪有限公司，住所地海口市和平大道**宝安江南城**商铺，统一社会信用代码：×××。法定代表人：袁旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴俊学，北京康达（海口）律师事务所律师。原审被告：张海旺，男，1958年4月17日出生，汉族，住山西省太原市，公民身份号码：×××。上诉人张卫红因与被上诉人海南金巷房地产经纪有限公司（以下简称金巷经纪公司）、原审被告张海旺居间合同纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张卫红上诉请求：1.依法撤销海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初441号民事判决；2.依法判令张卫红无需向海南金巷房地产经纪有限公司支付居间服务费人民币51000元及滞纳金人民币19635元（自2017年7月26日起至2017年10月11日止）；3.依法判令金巷经纪公司承担本案的一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认为金巷经纪公司“依约提供了房屋买卖服务，且尽了自己的审查、注意义务”属认定事实不清，适用法律错误。金巷经纪公司为房屋买卖中介公司，故其应为张卫红提供真实合法的房屋信息，具体到本案，金巷经纪公司应对出售房屋的产权人尽到专业的审查、注意义务。而事实上，无论是在给张卫红介绍涉案房屋时、还是在三方签订《房地产买卖居间协议》时，乃至在张卫红与张海旺签订《房地产买卖契约》时，金巷经纪公司作为专业的房屋买卖中介公司，均未核查张海旺的婚姻情况，即未注意核查涉案房屋的真实权属问题，也未及时提示张卫红应注意确定涉案房屋的权属问题，故金巷经纪公司在提供居间服务中存在重大过错，理应不收或少收居间费用。可知，一审法院认为金巷经纪公司依约为张卫红和张海旺提供了房屋买卖服务，且尽了自己的审查、注意义务，并促成了张卫红和张海旺就涉案房屋签订了《房地产买卖契约》，其已依约履行了合同的义务，张卫红和张海旺应按合同约定向金巷经纪公司支付居间服务费，属认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院最终根据三方签订《房地产买卖居间协议》第九条的规定，认定张卫红应向金巷经纪公司支付居间服务费和滞纳金，属认定事实不清，适用法律错误。1.本案应由张海旺向金巷经纪公司支付居间服务费和滞纳金，而非由张卫红支付。根据生效的《房地产买卖居间协议》第十条的约定：“本协议成立后，因卖方（张海旺）原因导致中途毁约，卖方（张海旺）应双倍返还定金给买方（张卫红），并承担因签订本协议后须支付的一切费用。”第九条的约定：“居间方就促成买卖双方达成本次交易所提供的居间服务，本协议成立且买卖双方签署《房地产买卖契约》时，买方（张卫红）应支付成交价的1%作为佣金给居间方，买方（张卫红）应支付居间方人民币51000元。每逾期一日，则应按居间服务费用的千分之五支付滞纳金给居间方。”具体到本案，张海旺存在中途毁约行为，已构成违约，并且一审法院也已经认定张海旺存在严重过错，应承担责任，故根据《房地产买卖居间协议》第十条约定，本应由张卫红承担的居间服务费和滞纳金已转由张海旺承担。可知，一审法院判决张卫红、张海旺共同向金巷经纪公司支付居间服务费和滞纳金并无事实和合同依据。2.退一步而言，即使应由张卫红向金巷经纪公司支付居间服务费和滞纳金，目前也尚未达到支付条件，即张卫红无需向金巷经纪公司支付居间服务费和滞纳金，理由如下：根据《房地产买卖居间协议》第十八条的约定：“在过户当日，乙方（张卫红）支付佣金人民币51000元给居间方。”可知，该条款约定的内容为张卫红和金巷经纪公司之间的权利义务，并且是附条件的给付。该条款的约定已经实质改变了金巷经纪公司提供的格式条款第九条约定的内容。具体到本案，张海旺和张卫红的买卖合同已经依法解除，不可能实现涉案房屋过户的前提条件，故张卫红无需向金巷经纪公司支付居间服务费，也并未实质产生金巷经纪公司所称的滞纳金。一审法院认为《房地产买卖居间协议》第十八条的约定是张卫红和张海旺之间的约定，只对张卫红和张海旺有约束力，不能对抗金巷经纪公司，这显属认定事实不清，适用法律错误。首先，根据该条款的内容可知，其对张卫红和金巷经纪公司有约束力；其次，《房地产买卖居间协议》是由金巷经纪公司作为证据提供给法院，该协议经过三方签字盖章，对三方均有约束力，即金巷经纪公司对第十八条的约定是知晓的，否则其完全可以不对该协议用印。这也说明了为什么金巷经纪公司一直未直接向张卫红主张过居间费用和滞纳金，因为其明知还未达到给付条件；最后，《房地产买卖居间协议》通篇未约定金巷经纪公司义务的条款，却处处可见约定金巷经纪公司权利的条款，且该协议是由金巷经纪公司提供，故属格式条款，根据合同法第四十一条的规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，即本案应适用第十八条的约定（在过户当体支付）来判断是否达到支付条件，而非第九条的约定（本协议成立且买卖双方签署《房地产买卖契约》时）来判断是否达到支付条件。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，为此请求二审法院查清本案事实后，依法支持张卫红的全部上诉请求，以维护当事人的合法权益。金巷经纪公司辩称，同意一审判决的意见。张海旺未陈述意见。金巷公司向一审法院起诉请求：1.请求判令张卫红支付金巷经纪公司居间费51000元；2.请求判令张卫红支付滞纳金19635元（自2017年7月26日起暂计至2017年10月11日）；3.请求判令张海旺支付应由张卫红承担的51000元居间费及滞纳金19635元（自2017年7月26日起暂计至2017年10月11日），庭审中变更为要求张卫红及张海旺共同支付居间费51000元及滞纳金19635元；4.请求判令张卫红及张海旺承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年7月25日，金巷经纪公司（居间方）与张卫红（买方）、张海旺（卖方）签订《房地产买卖居间协议》，约定，买卖双方经居间方介绍，协助磋商，同意购入及出售位于海口市××区，建筑面积为316.48平方米，产权号为HK385897，成交价格为人民币5100000元，第九条约定，居间方就促成买卖双方达成本次交易所提供的居间服务，本协议成立且买卖双方签署《房地产买卖契约》时，买方应支付成交价的1%作为报务佣金给居间方，买方应支付居间方人民币51000元。每逾期一天，则应按居间服务费用的千分之五支付滞纳金给居间方。第十条约定，本协议签订后，因卖方原因导致中途毁约，卖方应返还定金给买方，并承担因签订本协议后须支付的一切费用。第十三条约定，本协议三方均确认：本房地产买卖居间合同签订后，如买卖双方取消本协议，买卖双方仍各自依照本合约第九条之条款支付居间方居间服务费用。第十八条备注（买卖双方之约定）在过户当日，乙方支付佣金人民币51000元给居间方等内容。同日，张海旺与张卫红签订《房地产买卖契约》，约定，张海旺已收到张卫红预付的购房定金50000元，张海旺自愿将坐落于海口市××区的房产（建筑面积为316.48平方米，价格为人民币5100000元）出售给张卫红等内容。2017年7月23日，金巷经纪公司向张海旺发出《房地产售出通知书》，称，一、您委托我公司销售坐落于海口市××区别墅房的房产，产权证所载建筑面积为316.48平方米，房屋所有权证号为HXXXX号，现售价为人民币5100000元，我公司已代收取了买方的购房意向金50000元，经您确认后转为购房定金；二、请您接到此通知书后，携带产权证过户相关证件、票据于2017年7月25日前来我公司与买方签订买卖合同，如您反悔不出售此房产，则按《合同法》规定承担违约责任等。同日，张海旺在《回执》上署名确认收到该通知，并承诺于2017年7月25日之前到金巷经纪公司公司与买方签订房屋买卖合同，配合办理过户手续。同日，张海旺出具《定金保管书》，同意买方张卫红交付的购房定金50000元由金巷经纪公司代为保管。2017年7月25日，张海旺向张卫红出具《收条》，内容为今收到张卫红交来购买海口市××区房首付款人民币贰佰伍拾万元（含定金）。2017年7月26日，张海旺出具《收条》，内容为今收到金巷地产交来田德海泉湾A7栋别墅定金伍万元整。2017年8月3日，张海旺的妻子宫书力出具《无效合同告知书》，认为张海旺私自将涉案共有房产出售给张卫红，侵犯了其合法财产权，双方签订的房屋买卖赴约属无效合同。张卫红因与张海旺就涉案房产买卖纠纷向一审法院提起民事诉讼，该案正在审理中。另查，截止2017年7月25日，坐落于海口市××区房产（不动产权证号为HK385897）的权利人为张海旺，共有方式为单独所有，现房已抵押。案在审理中，经调解无效。一审法院认为，金巷经纪公司与张卫红、张海旺签订的《房地产买卖居间协议》是三方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，主体适格，为有效合同，应受法律保护。金巷经纪公司依约为张卫红、张海旺提供了房屋买卖服务，且尽了自己的审查、注意义务，并促成了张卫红、张海旺就涉案房屋签订了《房地产买卖契约》，其已依约履行了合同的义务，张卫红、张海旺应当按合同约定向金巷经纪公司支付居间服务费。根据三方签订的《房地产买卖居间协议》的相关约定，第九条，居间方就促成买卖双方达成本次交易所提供的居间服务，本协议成立且买卖双方签署《房地产买卖契约》时，买方应支付成交价的1%作为服务佣金给居间方，买方应支付居间方人民币51000元。每逾期一天，则应按居间服务费用的千分之五支付滞纳金给居间方；第十条，本协议签订后，因卖方原因导致中途毁约，卖方应返还定金给买方，并承担因签订本协议后须支付的一切费用；第十三条，三方均确认：本房地产买卖居间合同签订后，如买卖双方取消本协议，买卖双方仍各自依照本合约第九条之条款支付居间方居间服务费用。张卫红应于2017年7月25日向金巷经纪公司支付居间服务费51000元，而张卫红未支付该费用，已构成违约，应承担相应的违约责任。金巷经纪公司诉请自2017年7月26日起至2017年10月11日止的滞纳金19635元（51000元×0.5%×77天＝19635元），有事实依据，一审法院予以支持。因张海旺隐瞒涉案房屋是夫妻共同财产的事实，其妻主张张卫红、张海旺签订的《房地产买卖契约》无效，致使涉案房屋至今无法完成交易，张海旺存在严重过错，亦应承担相应的违约责任。金巷经纪公司庭审中要求张卫红、张海旺共同承担赔偿责任，一审法院予以准许。至于三方签订的《房地产买卖居间协议》第十八条“备注（买卖双方之约定）在过户当日，乙方支付佣金人民币51000元给居间方”，是张卫红、张海旺之间的约定，只对张卫红、张海旺有约束力，不能对抗金巷经纪公司。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百二十六条第一款的规定，判决：限张卫红、张海旺于本判决生效之日起十日内共同向金巷经纪公司支付居间服务费人民币51000元及滞纳金人民币19635元（自2017年7月26日起至2017年10月11日止）。案件受理费人民币782.94元，由张卫红、张海旺负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，一审判决认定《房地产买卖居间协议》合法有效正确，本院予以确认。根据该协议第九条的约定，因张卫红与张海旺已于2017年7月25日签订《房地产买卖契约》，故本案居间费用的支付条件已经成就。作为房屋出售方，张海旺应保证涉案房屋权属清晰且系其有权处分的财产。张海旺在张卫红依约支付了购房首付款后，以涉案房产属于夫妻共同财产为由主张其无权出售该房产，导致涉案《房地产买卖契约》无法继续履行，已构成违约，张海旺应依据《房地产买卖居间协议》第十条关于“该协议签订后，因卖方原因导致中途毁约，卖方应返还定金给买方，并承担因签订本协议后须支付的一切费用”的约定，自行负担因本案房产交易所产生的居间费用。张卫红据此主张其不应支付本案居间费用及滞纳金的上诉理由具有合同和法律依据，本院予以采纳。因本案当事人对居间费用的数额、支付条件及支付方已进行了明确约定，不属于《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定的约定不明的情形，一审法院依据该法律规定判决张卫红应与张海旺共同负担本案居间费用及滞纳金，与当事人的合同约定不符，本院予以纠正。虽《房地产买卖居间协议》第十八条约定应在过户当日支付居间费，但该约定系买卖双方之间的约定，且张海旺未提起上诉，应视为其对一审法院判决其承担付款责任并无异议，故本院对该部分判决内容予以维持。综上，张卫红的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初441号民事判决为：限原审被告张海旺于本判决生效之日起十日内向被上诉人海南金巷房地产经纪有限公司支付居间服务费人民币51000元及滞纳金人民币19635元（自2017年7月26日起至2017年10月11日止）；二、驳回被上诉人海南金巷房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费782.94元，由原审被告张海旺负担；二审案件受理费1565.88元，由被上诉人海南金巷房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢焕怡审判员 李玉民审判员 符玉梅 二〇一八年十月十日书记员 何 军相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；