广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终2980号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司，住所地广东省江门市。负责人：李新功，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁鸿燊，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘永芬，女，19xx年x月x日出生，汉族，住四川省叙永县，委托诉讼代理人：梁美艳，广东永泽律师事务所律师。原审被告：关健生，男，19xx年x月x日出生，汉族，住广东省开平市，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司（以下简称人寿财保公司）因与被上诉人刘永芬、原审被告关健生机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。人寿财保公司上诉请求：1.撤销一审判决“残疾赔偿金”、“伤残鉴定费”、“精神损害抚慰金”和“误工费”的部分项目，依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘永芬承担。事实和理由：一、一审法院在判决残疾赔偿金158274.06元、鉴定费2200元、精神损害抚慰金5000元和误工费7156.14元时有误。1、本案刘永芬向一审法院起诉上述三项损失，但人寿财保公司对上述三项计算及承担赔偿均有异议，人寿财保公司已在一审时向法院提出：（1）刘永芬评定的一项九级和一项十级伤残不合理，因此请求法院对刘永芬的伤残等级重新鉴定；（2）鉴定费：该项费用不属于保险赔偿范围，且人寿财保公司对刘永芬的鉴定报告有异议；（3）精神损害抚慰金：刘永芬请求过高且人寿财保公司对其伤残等级有异议。但一审法院不支持人寿财保公司鉴定意见，并按起诉金额判决人寿财保公司承担赔偿责任，因此人寿财保公司认为这是错误的。2、鉴定报告中并未记录患肢及健肢活动度，无法详细计算关节功能丧失程度。恳请二审法院重新指定具有鉴定资质的司法鉴定机构对其伤残等级作出鉴定报告作为核实其实际损失，以达到公平公正的原则。3、根据《广东省道路运输条例》第四十五条道路旅客运输、货物运输、危险货物运输驾驶人员，道路危险货物运输装卸管理人员和押运人员，机动车驾驶培训教练员，机动车维修、检测企业重要岗位技术人员，应当具备相关专业技术或者岗位技能，按照国家规定参加考试并取得相应的从业资格，在从事道路运输经营活动时随身携带从业资格证件，不得将从业资格证件转借给他人使用。另根据《中国保险行业协会机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险—责任免除—第二十四条“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：6.驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，故本次交通事故涉案驾驶员关健生在驾驶营业性机动车未取得交通运输管理部门核发的资格证明，符合机动车第三者责任保险规定的责任免除情形，人寿财保公司仅应该在交强险范围内赔偿三者损伤，超出部分赔偿不应由人寿财保公司承担。4、刘永芬于事故前已达法定退休年龄，一审期间也没有提供相关的返聘合同、银行流水或工资单予以佐证其实际的工作情况及收入减少情况，故主张的误工费应不予支持。二、一、二审诉讼费用由刘永芬承担。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四项的规定：因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属于交强险责任免除的项目，作为保险公司不负责赔偿和垫付。刘永芬辩称，1.刘永芬因本次事故造成的伤情被评定一项九级和一项拾级伤残，广东天地方正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定结论符合客观事实，合理可靠，依法可以采信；而人寿财保公司申请重新鉴定的理据不足，也没有提供相应的证据佐证，故请二审法院不予接纳其该重新鉴定的意见。2.鉴定费、精神损害抚慰金和诉讼费由法院依法作出认定。3.关于人寿财保公司主张第三者责任险不予赔偿的问题，刘永芬同意一审判决认为人寿财保公司应在第三者责任险赔偿限额100万元（含不计免赔）赔偿刘永芬的意见。综上所述，请求依法驳回人寿财保公司的全部上诉请求，维持原判。关健生未作陈述。刘永芬向一审法院起诉请求：1.判令人寿财保公司在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿刘永芬185818元，保险赔偿不足部分，由关健生连带赔偿；2.本案受理费由关健生、人寿财保公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司于一审判决生效之日起十日内赔偿刘永芬148814.02元。二、驳回刘永芬的其他诉讼请求。如被告未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2008.18元，由人寿财保公司负担1608.27元，刘永芬负担399.91元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对人寿财保公司的上诉请求进行审查，对双方当事人未提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：1.刘永芬伤残等级的认定；2.刘永芬残疾赔偿金应否支持；3.刘永芬误工费的认定；4.刘永芬精神损害抚慰金应否支持；5.人寿财保公司在商业第三者责任险内是否免责；6.鉴定费用的承担；7.诉讼费用的负担。一、关于刘永芬伤残等级的认定的问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一方当事人自行委托的鉴定未经推翻可以作为证据采用。其次，广东天地方正法医临床司法鉴定所及鉴定人员均有法定鉴定资质，且鉴定程序符合法律规定，经临床检查和阅片，刘永芬左腕关节活动功能部分受限，经测量和计算其左腕关节丧失功能达56.3%，依据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失50%以上”评定刘永芬九级伤残，其鉴定结论客观、真实，可作为本案认定事实的依据。再次，一审法院已针对人寿财保公司提出的鉴定依据问题发函到广东天地方正法医临床司法鉴定所进行咨询，广东天地方正法医临床司法鉴定所也对此进行回复：“腕关节活动范围及测量方法分别对其左腕关节掌屈30°（参考值60°）、背伸25°（参考值60°）、桡偏10°（参考值30°）、尺偏20°（参考值40°）及右腕关节掌屈40°（参考值60°）、背伸25°（参考值60°）、桡偏15°（参考值30°）、尺偏30°（参考值40°）各四个方位的活动度进行检测，按各方位（健侧活动度-伤侧活动度）/健侧活动度相加之和除以4再乘以100%计算得出其左腕关节活动功能丧失达56.3%”。人寿财保公司上诉称鉴定没有测量数据没有事实依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，人寿财保公司应当承担举证不能的不利后果。综上，一审法院采信广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定意见认定刘永芬构成一项九级伤残和一项十级伤残并无不当，本院予以维持。人寿财保公司申请重新鉴定没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于刘永芬残疾赔偿金应否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”审理人身损害赔偿案件时，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准计算受害人的伤残赔偿金。如上所述，刘永芬被评定为一项九级伤残和一项十级伤残，人寿财保公司未能提供证据反驳该结论。一审法院判决人寿财保公司支付刘永芬的残疾赔偿金，处理妥当，本院予以维持。人寿财保公司不予支付刘永芬残疾赔偿金的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于刘永芬误工费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。经审查，刘永芬事故发生时虽已55周岁，但刘永芬提交工作证明及银行流水账单，证明刘永芬在事故发生前在鹤山市天健卫浴有限公司工作，根据银行流水账单显示，刘永芬在事故发生前一年月平均工资为1899.86元，一审法院据此认定刘永芬误工费7156.14元并无不妥，本院予以维持。人寿财保公司以刘永芬已经到退休年龄为由不予支付误工费的理据不足，本院不予支持。四、关于刘永芬精神损害抚慰金应否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”因本次事故关健生与刘永芬均承担同等责任，事故造成刘永芬一项九级伤残和一项十级伤残，确给其带来精神损害，应赔偿精神损害抚慰金。一审法院根据本案事故发生的责任、原因、受诉法院所在地平均生活水平等综合因素酌定精神损害抚慰金为5000元并无不当，本院予以维持。人寿财保公司上诉主张不予赔偿刘永芬精神损害抚慰金没有事实和法律依据，本院不予支持。五、关于人寿财保公司在商业第三者责任险内是否免责的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条第二款：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”、第十三条“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”。本案中，人寿财保公司未提供的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》证明其已对免责条款进行明确说明，也没证据证明投保人关健生在涉案保单及该保险示范条款上签字确认，因此现有证据不能认定人寿财保公司已经就该免责条款履行了明确说明义务，故保险合同中上述免责条款不产生效力。因此，人寿财保公司关于在商业三者险内免赔的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。六、关于鉴定费用的承担问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，刘永芬为确定本案交通事故导致的人身伤害致残情况而产生的鉴定费，属于为查明和确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，因此鉴定费用2200元应由人寿财保公司承担。人寿财保公司关于不承担鉴定费用的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。七、关于诉讼费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费用的负担由人民法院根据案件的具体情况决定。一审法院根据胜诉、败诉情况决定刘永芬、人寿财保公司分担本案诉讼费用并无不当，本院予以维持。本院对人寿财保公司不负担一审诉讼费用的上诉请求不予支持。综上所述，人寿财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3752.6元，由中国人寿财产保险股份有限公司江门中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊昌波审判员  谢敏忠审判员  梅晓凌二〇一八年十月二十五日法官助理林愈书记员谭秀萍陈国良