四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终9466号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨桂香，女，1963年11月30日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：孙杰，四川华晨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都银城置业有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区四川省成都市高新区天府大道北段**。 法定代表人：杜胜，董事长。 委托诉讼代理人：夏梦莹，四川鼎立律师事务所律师。 上诉人杨桂香与被上诉人成都银城置业有限公司（以下简称银城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初11325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨桂香上诉请求：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初11325号民事判决；二、将本案发回重审或改判确认银城公司发出的《解除合同通知书》对杨桂香不发生法律效力，双方应当继续履行《商品房买卖合同（预售）》，驳回银城公司的全部诉讼请求；三、全部诉讼费由银城公司承担。事实和理由：一、一审法院适用简易程序违法。二、银城公司于2016年10月25日向杨桂香发出的《律师函》不符合合同约定，也不符合法律规定，银城公司无权解除合同：1、杨桂香并未收到该《律师函》；2、根据《商品房买卖合同》约定，杨桂香逾期付款超过180日，银城公司方可以解除合同。在银城公司于2016年10月25日发出《律师函》时，杨桂香即使逾期付款，亦未超过180日；三、《商品房买卖合同》第九条第二款约定：“买受人采取下列第3种方式付款：1、一次性付款；2、分期付款；3、贷款方式付款……4、其他方式。关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定，见附件四。”，由此可见，杨桂香选择的是第3种方式，并未选定第4种方式，即并未选择合同附件四的约定。一审适用合同附件四，不符合双方约定；四、合同附件四第2款第（3）项约定，“无论任何情况下，自乙方签署本合同之日起60日内，乙方应将其申请的贷款足额支付至甲方账户，否则甲方有权选择解除本合同”，该约定系格式条款，因免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款应为无效；四、银城公司发出的《解除合同通知书》不符合《合同法》第九十四条规定的情形，故不应对杨桂香发生解除效力。 银城公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨桂香向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法确认银城公司于2017年4月13日发出的《解除合同通知书》不发生法律效力；二、请求依法判令银城公司继续履行双方于2016年5月8日签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》。 银城公司向一审法院提出反诉请求：一、确认银城公司与杨桂香签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同附件及补充协议》（以下简称“附件及补充协议”）已经解除；二、请求判令杨桂香支付银城公司2154892.2元违约金及律师费110000元。 一审法院认定事实：2016年5月8日，杨桂香与银城公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》，约定杨桂香购买由银城公司开发的位于高新区南部新区石墙片区“成都银泰中心”项目房屋，房屋总价为7182974元；买受人于2016年5月8日前支付首期房价款1802974元，占全部房价款的25%；余款5380000元向交通银行股份有限公司成都高新区支行申请贷款支付；除不可抗力外，买受人未按合同约定时间付款的，逾期在180日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金；逾期超过180日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，书面通知买受人，买受人自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的3%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房价款；出卖人和买受人承诺在本合同中记载的通讯地址、联系电话、传真、电子邮箱均真实有效，根据本合同发出的文件，均采用书面形式，以邮政快递、邮寄挂号信方式送达对方，以快递形式发出的，本市当日，外埠发出后三日视为送达。合同附件中约定：无论任何情况下，自买受人签署本合同之日起60日内，出卖人应将其申请的贷款足额付至出卖人账户，否则出卖人有权解除本合同，出卖人选择解除合同的，按本合同附件十三中关于因买受人原因导致合同解除的补充约定予以执行；如因买受人原因导致商品房买卖合同解除的，则双方同意按以下方式处理：本合同解除前，出卖人已经实际支付的全部交易税费均由买受人承担，买受人应赔偿出卖人的其他全部损失（包括但不限于由此支出的诉讼费、律师费、公证费、差旅费等各项费用），且买受人须向出卖人支付相当于本合同第八条约定的商品房总价款百分之三十的违约金；因买受人原因导致商品房买卖合同解除的，且需到合同备案管理机关办理相关解除手续。 合同签订后，杨桂香在合同约定时间内向银城公司支付了1202972元首付款，银城公司将前述合同进行了网上签约，但尚未完成备案登记。2016年6月12日，银城公司向杨桂香快递送达了《付款通知》，要求杨桂香在2016年6月17日前支付欠付首付款600000元。2016年10月25日，银城公司向杨桂香快递送达了《律师函》，告知杨桂香其与银城公司签订的《商品房买卖合同》及相关附件自本律师函送达之日起解除；杨桂香应向银城公司支付2154892元违约金，扣除已支付房款，还需支付951918元违约金。2017年4月13日，银城公司向杨桂香送达了《解除合同通知书》，告知杨桂香其与银城公司签订的《商品房买卖合同》及相关附件自本通知书送达之日起解除；杨桂香应向银城公司支付2154892元违约金，扣除已支付房款，还需支付951918元违约金。 一审法院另查明：银城公司为此次诉讼委托了四川鼎立律师事务所代理，为此支付律师费110000元。 一审法院认为，杨桂香与银城公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及补充协议系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，对当事人均具有约束力，各方应该依约履行合同。案件的争议焦点在于：一、银城公司是否有权解除合同；二、案件的《商品房买卖合同》是否应当继续履行；三、杨桂香是否应当承担解除合同的违约责任及承担的具体方式。 关于第一个争议焦点，其与第二个争议焦点实际相互关联，故在此一并论述。根据杨桂香与银城公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及补充协议，杨桂香应在2016年5月8日前向银城公司支付首付款1802974元，在签署合同之日起60日内应将其申请的贷款足额付至银城公司账户。现杨桂香仅支付了部分首付款1202972元，剩余首付款及贷款均未向银城公司支付，故杨桂香未按约支付房款的行为已构成违约。根据合同约定以及《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，杨桂香未在签署合同60日内支付全部首期购房款并且逾期天数已经超出180日，依据合同约定银城公司有权单方解除合同，因此，银城公司于2016年10月25日向杨桂香邮寄解除合同通知书已经发生法律效力，双方签订的合同约定了本合同发出的文件，均采用书面形式，以邮政快递、邮寄挂号信方式送达对方，以快递形式发出的，本市当日，外埠发出后三日视为送达，故对于银城公司请求确认其解除合同效力的请求一审法院予以支持。由于合同解除，双方不再履行前述合同，故杨桂香所主张的请求合同继续履行的意见一审法院不予支持。 杨桂香认为合同附件四的内容对其无约束力，因附件上无其签字，且在因双方签订的《商品房买卖合同》第9条第2项中明确选择了采用第三种方式付款，故第四款不能约束双方当事人，附件四对杨桂香没有约束力。一审法院认为，在双方签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》第四十条明确约定了合同附件与本合同具有同等法律效力，且合同附件应视为合同的一部分，故合同附件上的约定依法对双方具有法律效力。《四川省商品房买卖合同（预售）》第九条第（二）项约定的付款方式有一次性付款、分期付款、贷款方式付款、其他方式。合同中“关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定，见附件四”的约定位于“4、其他方式。”的下方，显然上述约定并不是对第四款的具体约定，而是对整个第九条“付款方式及期限”的说明，双方并不会因其选择的贷款方式付款而不受合同附件四的约束，而且，银城公司无需依据附件四即享有合同解除权，故一审法院对杨桂香的该抗辩意见不予采纳。 杨桂香辩称银城公司2016年10月25日发出的《律师函》对其不发生任何效力，因其又在2017年4月13日向其送达的解除合同通知，该行为视为银城公司自己否认之前送达的《律师函》，杨桂香在2017年4月13日银城公司发送解除合同的通知的三个月之内向人民法院提出了异议，该解除合同的通知无效，故双方签订的合同未解除，应继续履行，一审法院认为，关于银城公司于2016年10月25日发送的《律师函》的法律效力，银城公司在此时具有合同解除权，其已按照合同约定的方式向杨桂香送达了解除合同的通知，该送达方式有效，故银城公司于2016年10月25日发送的《律师函》具有法律效力，诉争合同已于该函送达时解除。关于银城公司于2017年4月13日送达的解除合同的通知的法律效力，一审法院认为，此时双方签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及补充协议已解除，显然，已经解除的合同并不可能因银城公司的该行为而又重新产生法律效力，故一审法院对杨桂香的说法不予认可，对杨桂香要求银城公司继续履行合同的诉求不予支持。 杨桂香自称其在2016年11月5日向银城公司支付欠付的首付款时因银城公司要求杨桂香支付违约金50万元，但双方未协商一致，导致杨桂香至今无法履行，但杨桂香所述银城公司拒绝受领款项并未提供有效证据予以证明，故一审法院不予认可，即使事实如此，2016年11月5日已超过合同约定的支付购房贷款的期限，故银城依然具有合同解除权。 关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定以及第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，银城公司有权要求杨桂香协助银城公司撤销诉争合同的网上签约并要求其支付违约金和赔偿损失。根据法律规定及案件查明事实，一审法院对银城公司要求杨桂香协助撤销诉争合同的网上签约的诉请依法予以支持。 银城公司同时主张了违约金以及律师费损失。因违约金以弥补损失为主、惩罚为辅，一审法院认为银城公司同时主张的损失和违约金不能简单相加，案件的处理仍然要以杨桂香违约所造成的损失的确定为前提，即违约金和损失应当有限并用。如果杨桂香违约所造成的损失高于合同约定的违约金，违约金不足以弥补因违约而造成的损失的部分，可以通过赔偿损失或增加违约金的方式由杨桂香予以承担；如果杨桂香违约所造成的损失低于合同约定的违约金，银城公司则不能同时主张违约金和杨桂香违约所造成的损失。前者需要由银城公司完成杨桂香违约所造成的损失高于合同约定的违约金的举证责任。 根据银城公司提供的证据，其损失为律师费110000元，并未提供证据证明其有其他损失，但银城公司主张的违约金远超过该损失，故一审法院依据违约金以弥补为主、惩罚为辅的性质，结合案件杨桂香实际支付部分款项已经由银城公司占有使用的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，同时兼顾合同履行情况、杨桂香的过错程度、银城公司的损失、因解除合同银城公司预期可能取得的房价上涨收益等综合因素衡量，一审法院认为杨桂香支付的违约金以110000元为宜。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认银城公司与杨桂香签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》以及《商品房买卖合同附件及补充协议》解除；二、杨桂香于判决生效之日起十日内向银城公司支付违约金110000元；三、杨桂香于判决生效之日起十日内协助银城公司撤销前述合同的网上签约；四、驳回杨桂香的全部诉讼请求；五、驳回银城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取31040元、反诉案件受理费1250元，均由杨桂香负担（反诉案件受理费银城公司已经预交，杨桂香应当在支付前述款项时一并向银城公司支付此款）。 二审中，双方当事人均未举示新的证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、一审程序是否合法；二、案涉《四川省商品房买卖合同（预售）》（以下简称《商品房买卖合同》）及《商品房买卖合同附件及补充协议》（以下简称《补充协议》）是否已经解除。本院分别认定如下： 一、关于一审程序是否合法的问题，杨桂香认为一审不应适用简易程序审理，本院认为，本案并不属于必须适用普通程序审理的案件，一审适用简易程序审理并无不当。 二、关于《商品房买卖合同》及《补充协议》是否已经解除的问题，从杨桂香的诉请来看，其要求确认银城公司于2017年4月13日发出的《解除合同通知书》不发生解除效力，故本院首先对2017年4月13日《解除合同通知书》的效力进行评价。从《解除合同通知书》的内容来看，银城公司系以杨桂香逾期支付首付款和贷款作为解除合同的事实依据，根据《商品房买卖合同》第九条第二款“买受人采取下列第3种方式付款：……3、贷款方式付款……买受人于2016年5月8日前支付首期房价款1802974元，占全部房价款的25%；余款5380000元向交通银行股份有限公司成都高新区支行（贷款机构）申请贷款支付”的约定，杨桂香应于2016年5月8日前支付首付款1802974元，但杨桂香仅支付1202972元，并未按约付足首付款，2016年6月12日，银城公司向杨桂香发出《付款通知》，要求其在2016年6月17日前支付欠付的首付款，但杨桂香仍未支付，其行为构成违约。虽然杨桂香辩称银城公司同意其延期支付首付款，但未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。因杨桂香存在逾期支付首付款的违约行为，且其逾期支付首付款的时间至银城公司于2017年4月13日送达《解除合同通知书》时已超过180天，根据《商品房买卖合同》第十条“除不可抗力外，买受人未按照本合同约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理：……（2）逾期超过180日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，书面通知买受人”，银城公司于2017年4月13日送达的《解除合同通知书》符合双方约定，可以发生解除合同的效果。杨桂香上诉主张其不受合同附件四的约束以及合同附件四第2款第（3）项的约定无效，本院认为，银城公司根据《商品房买卖合同》第九条第二款第（3）项和第十条的约定即可以解除合同，合同附件四主要是关于贷款支付期限及逾期付款责任的约定，并未改变首付款的支付期限，故杨桂香是否受合同附件四的约束以及合同附件四第2款第（3）项是否无效的问题，并不影响银城公司就杨桂香逾期支付首付款的违约行为主张解除权利。杨桂香又上诉主张《律师函》不发生解除的效力，本院认为，从杨桂香在一审的诉请来看，其要求确认银城公司于2017年4月13日发出的《解除合同通知书》不发生解除效力，而非《律师函》不发生解除效力，在认定《解除合同通知书》足以产生解除效果的情形下，本院对《律师函》是否发生解除效力不再作评价。关于违约金，杨桂香在二审中表示对一审判决的违约金额无异议，本院予以维持。 综上，杨桂香的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62851元，由上诉人杨桂香负担。 本判决为终审判决。 审判长  王果 审判员  李俊 审判员  赵韬 二〇一八年十月二十八日 书记员  罗菲