陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕08民终2905号 上诉人（原审原告）：安庆华，男，汉族，工人，陕西省绥德县人，住陕西省榆林市。 被上诉人（原审被告）：王应举，男，汉族，陕西省绥德县人，住陕西省绥德县。 被上诉人（原审被告）：王朋举，男，1970年7月30日出生，汉族，个体户，陕西省绥德县人，住陕西省绥德县。 二被上诉人共同委托代理人：王志靓，陕西省148法律服务所法律工作者。 上诉人安庆华因与被上诉人王应举、王鹏举占有保护纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2017）陕0826民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人安庆华上诉请求：1、撤销陕西省绥德县人民法院（2018）陕0826民初81号民事判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用及其它费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决罔顾事实，黑白颠倒，严重偏袒被上诉人，依法应予改判或者发回重审。一、一审中，上诉人向法院提交两张光盘（一张是视频和照片，一张是音频）其中视频和照片清清楚楚、明明白白，全方位展现了上诉人被挖曾祖父坟墓的位置地形和被上诉人破坏后白骨累累、残棺遍地、断碑残垣的现场；但法院竟然认定“被告王应举、王鹏举…在修葬时没有发现有坟堆及尸骨”，做出“原告这一证据能够证明被告确实挖出过废弃棺材，但不能证明该棺材内有尸骨，并不能证明该棺材就是安汝楫的棺材，故对该组证据的证明目的不予采信”的结论，该判决明显错误。二、关于上诉人曾祖父墓碑由绥德县名州镇龙湾村山上桑塔湾簸箕湾迁移至绥德县张家砭镇五里店村山上的事实。庭审中，上诉人一再声明：绥德县张家砭镇五里店村山上曾祖父的墓碑是请衔，即只有墓碑，没有遗骨（这是农村常见的现象），所以绥德县明州镇龙湾村山上桑塔湾簸箕湾一直都是上诉人及其外地子孙寻根祭祖的场所，逢年过节，上诉人都要带领子女焚香烧纸，以寄托哀思。后来上诉人经和其他亲人商量，又向法院递交了一份申请书，请求如果有必要，可以对绥德县张家砭镇五里店村山上曾祖父的坟墓开馆验尸，以证其是否迁移遗骨。但一审法院对这些情况却充耳不闻、视而不见，不仅在审判书中对这些情况只字未提，而且主观臆断地认为“故应推定原告曾祖父安汝楫的坟墓己迁移”，这是荒唐至极认定。三、关于证据的采信问题。上诉人提供的三组证据，一审法院几乎全部“不予认可”，但对于被上诉人提供的三组证据，一审法院却全部“予以采信”。被上诉人的证人王照，与被上诉人是雇佣关系，有明显的利害关系，依据法律规定对其证言不能予以采信。更为荒唐的是，上诉人的祖坟是2016年农历2月被毁坏的，而被上诉人的证人王秦亮提供的是在2007年5月为被上诉人父亲修坟时证言，二者风马牛不相及，但一审法院仍认定被上诉人“提交的两个证人证言，原告没有证据予以反驳，故本院予以采信”，一审法院偏袒被上诉人的程度可见一斑了。综上所述，--审判决徇私舞弊、是非不分，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审法院错误且极其不公的判决，以维护法律的尊严,维护上诉人的合法权益。 被上诉人王应举、王鹏举辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、2007年5月答辩人给其父母在多年来自家耕种的土地上修了坟墓。2016年答辩人的父亲病故后，在修好的坟墓前清理路段时刨出碎旧弃石，被答辩人混淆视听，就说答辩人刨出的碎石是其曾祖父的坟墓，杜撰事由，恶意诉讼。2、被答辩人在原审所提供的所有视频、照片证明不了是何处拍摄的视频，竟然说是自家的坟墓，真是见了棺材就落泪，荒唐至极。3、从本案所有的证据看来，被答辩人曾祖父的坟墓，于1962年就埋在绥德县张家砭镇五里店山上。那时答辩人与被答辩人均没有出生，这能证明近56年被答辩人没有在龙湾山上焚香化纸，进行过祭奠，也能证明答辩人在修坟地之前此地是一片空白，也能印证了本案证人证言。答辩人现有的新坟墓在绥德县名州镇龙湾山上，据祖先们传说，历史年间绥德县城就设立在龙湾山上，近年来县上在山上修路、开发刨出的碎石废弃棺材随处可见，不计其数。故被答辩人在原审庭审时提供的视频、照片不能证明其真实性。故请贵院驳回上诉，维持原判。 安庆华向一审法院起诉请求：要求王应举、王鹏举恢复破坏安庆华的祖坟状态，并要求王应举、王鹏举向安庆华赔礼道歉，赔偿精神损失费5万元。 一审法院认定的事实：安庆华曾祖父安汝楫于1931年去逝并埋葬于绥德县名州镇龙湾村山上桑塔湾簸萁湾，后两个曾祖奶奶均葬于此。1962年，安汝楫的墓碑迁移于绥德县张家砭镇五里店村山上，之后其后辈在此处进行祭奠。被告王应举、王朋举于2007年5月雇佣王秦亮在绥德县名州镇龙湾村龙湾山桑塔湾簸萁湾为其父亲修葬，在修葬时没有发现有坟墓土堆及尸骨，后又于2016年期间王应举、王鹏举又雇佣王照挖掘机给其父亲的坟墓休整，亦未发现有坟墓土堆及尸骨等物，只是发现有废弃棺材。 一审法院判决认为：坟墓是埋葬亡人之地，其后辈用以祭奠亡人，应当得到他人的尊重，不得随意破坏。而本案中，原告无证据证明二被告实施了破坏其曾祖父坟墓的证据，且原告曾祖父的墓碑已立于别处，故应当推定原告曾祖父安汝楫的坟墓已迁移。故原告的诉讼请求本院不能支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条；《中华人民共和国物权法》第七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告安庆华的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告安庆华负担。 二审中，上诉人安庆华向本院提交证人雷祝毅、蔡玉英二人的书面证言各一份、诉争地点的现场照片10张，证明二被上诉人挖掘尸骨棺木已经转移后的现场。 被上诉人王应举、王鹏举无新证据。 二被上诉人对上诉人提交的证据发表意见认为：对于上诉人提交的证人证言不予认可，证人证言要有本人签字按印并且附有身份证复印件，该书面证言均没有，不符合证据法定形式要件规定。对于10张照片系一审中已经提交的光盘上有的内容，二审又洗出来提交，被上诉人不予认可，不能证明被上诉人对上诉人的祖坟造成破坏。 本院对上诉人提交的证据认为书面证人证言均属故意或重大过失逾期提交的证据，且无证据证明证人不能出庭作证的相关事实和理由；照片10张属其一审中提交录像光盘中，故不作为证明本案争议事实的证据采信。 一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是二被上诉人是否对上诉人祖坟构成侵权，上诉人要求而被上诉人承担侵权责任的诉讼请求是否成立的问题。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人安庆华对自己陈述按所立墓碑记载，其家族人员于1962年将上诉人曾祖父安汝辑的请衔碑立于绥德县张家砭镇五里店山上。上诉人主张二被上诉人在修建自家长辈的坟墓时，损毁上诉人曾祖父安汝辑坟墓、棺木扬弃、尸骨暴晒的事实，二被上诉人予以否认，上诉人未能提交有效证据证明该事实主张。而且，上诉人向一审法院提出的诉讼请求中提出“要求被告恢复破坏原告祖坟状态”的请求，既无坟墓状态的事实依据，也无法律依据。一审法院据此不予支持上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人所持上诉请求不能成立。 综上所述，上诉人安庆华所持上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由安庆华负担 本判决为终审判决。 审 判 长  李永旺 审 判 员  王 娟 代理审判员  任捻团 二〇一八年十月二十三日 书 记 员  尚肖霞