新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终3302号上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市高新技术产业开发区新大成火锅店，住所地乌鲁木齐市。经营者：马刚，男，1976年9月26日出生，回族，该火锅店经营业主，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王亚龙，乌鲁木齐市新市区丰泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陶小波，男，1969年2月19日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。原审第三人：赵泽彬，男，1973年6月4日出生，汉族，涮到嗨火锅店后厨，租住乌鲁木齐市。原审第三人：张勇，男，1977年3月24日出生，汉族，原乌鲁木齐市高新技术产业开发区新大成火锅店经理，住乌鲁木齐市新市区。上诉人乌鲁木齐市高新技术产业开发区新大成火锅店（以下简称新大成火锅店）因与被上诉人陶小波、原审第三人赵泽彬、张勇装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2017)新0104民初9460号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新大成火锅店的经营者马刚及其委托诉讼代理人王亚龙，被上诉人陶小波、原审第三人赵泽彬到庭参加诉讼。原审第三人张勇经法庭合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。新大成火锅店的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，驳回陶小波的诉讼请求；2.请求二审法院判令陶小波承担一、二审诉讼费、邮寄费等相关费用。事实及理由：1.一审法院在审理过程中，程序违法，导致判决错误。一审庭审中陶小波出示的《装饰装修工程施工合同书》上加盖的印章与我店的印章不符，我方己依据民事诉讼法第七十六条及民诉解释第一百一十八条之规定申请对印章进行比对鉴定，以证明印章真伪，从而进一步查明合同真伪等案件事实，但一审法院并未准许我方的鉴定申请而径行判决，剥夺了我方的诉讼权利，且陶小波无任何有效证据证明，我与赵泽彬、张勇有委托关系的事实；2.一审法院在审理过程中，对案件基本事实没有查清，适用法律错误，导致判决错误。一审庭审中陶小波仅出示合同书，没有提交其实际施工的任何证据，其于一审中提供的证人身份也在不断变化，证人证言也互相矛盾根本不能证明其主张的事实。综上，请求二审法院查清以上事实，支持我方的上诉请求，驳回陶小波对我方的诉讼请求。陶小波辩称，不同意新大成火锅店的上诉请求，我装修涉案火锅店是事实，其应当向我支付工程款。赵泽彬陈述称，陶小波在本案中装修是事实，合同是我和张勇签订，合同中加盖的公章也确实是新大成火锅店的公章。张勇未到庭进行陈述，也未提交书面意见。陶小波向一审法院起诉请求：请求判令新大成火锅店给付拖欠装饰装修款18万元，并承担本案诉讼费及邮寄费。一审法院认定事实：2016年4月25日，本案赵泽彬、张勇代表新大成火锅店与陶小波签订《装饰装修工程施工合同书》，约定陶小波对新大成火锅店即位于乌鲁木齐市新市区北京南路358号大成国际负一楼火锅店面实施装修，施工方式包工包料，施工期限27天，合同约定工程造价180000元。新大成火锅店向大成品格物业服务有限公司报备，并经后者许可后陶小波对新大成火锅店开始实施装修。陶小波对新大成火锅店大厅墙面、前厅玻璃、大理石安装及舞台和背景墙、包厢壁画、后堂地面墙体及防水等具体实施装修。陶小波于2016年5月底对新大成火锅店装修完毕后，新大成火锅店开始正常营业活动。陶小波因索要装修款与新大成火锅店发生争议。另查明，乌鲁木齐市高新技术产业开发区工商局核发的营业执照载明：新大成火锅店注册成立日期:2015年1月22日，经营者：马刚。2017年新大成火锅店对本案火锅店重新装修，经装修该火锅店样貌现已发生改变。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，陶小波提出，其与第三人赵泽彬、张勇签订装饰装修合同，根据合同约定，陶小波于2016年4月25日至2016年5月23日期间对新大成火锅店面实施装修，装修完成后新大成火锅店开始正常营业，新大成火锅店应当按照合同约定支付装修款180000元。新大成火锅店抗辩称，新大成火锅店未与陶小波签订过装修合同，也为委托第三人与陶小波签订合同，陶小波提供的装修合同中加盖新大成火锅店名称的印章并不真实系伪造。新大成火锅店经营人马刚本人当庭陈述，其2014年8月15日接收新大成火锅店，2014年11月至2014年12月期间进行装修。陶小波所述的进行装修施工期间（2016年4月25日至2016年5月23日），新大成火锅店正常经营期间，并未进行装修。对此，一审法院向新大成火锅店释明，新大成火锅店针对其抗辩主张，庭审（2018年4月19日）后五日内需提供通过案外人对其经营火锅店装修的合同及履行情况，及2016年4月25日至2016年5月23日新大成火锅店正常经营的营业情况的原始财务报表及完税凭证等证据。2018年5月4日，新大成火锅店向一审法院提交证据材料。一审法院于2018年5月7日组织当事人对新大成火锅店提交证据予以质证。一审法院认为，新大成火锅店向一审法院提供的施工合同、收条、风机盘管销售安装合同时间为2014年11月至2014年12月期间，在此期间新大成火锅店名称尚未经工商行政管理部门核发营业执照准许开展民事活动。由此，一审法院对新大成火锅店向一审法院提供的施工合同、风机盘管销售安装合同中加盖有新大成火锅店名称的印章的真实性不予确认，对于新大成火锅店经营人马刚提出于2014年11月期间曾进行装修的抗辩意见，不予采纳。除此，新大成火锅店作为营业实体应当建立健全规范的财务会计账本对其正常经营期间的营业情况留存财务凭证和完税凭证，经释明，新大成火锅店应当提供2016年4月25日至2016年5月23日期间进行正常营业活动的财务凭证及完税凭证等证据，有效证实其抗辩主张，但新大成火锅店未能提供。故此，对于新大成火锅店提出的2016年4月25日至2016年5月23日期间进行正常营业活动的抗辩主张，不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款：“一方当事人提出的证据，另一方当事人提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”一审法院认为，综合对全案证据的审核认证，并从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断：证人魏某、陈某出庭提供的证人证言、陶小波与第三人签订的装饰装修合同、2016年4月1日大成物业公司会议纪要及装修质保金收据，及陶小波陶小波、第三人赵泽彬、张勇当庭作出的陈述内容等证据可充分证实陶小波与新大成火锅店之间装饰装修合同关系依法成立，陶小波为新大成火锅店履行装修合同义务的情况属实。此外，一审法院认为，陶小波提供证据已证实其为新大成火锅店提供装修事实的情形下，新大成火锅店应当对陶小波施工装修的装修款的减少等负有举证责任，但新大成火锅店未能提出此抗辩证据依据，应当承担举证不利之法律后果。并且新大成火锅店于2017年9月已经对火锅店重新装修，经装修该火锅店样貌现已发生改变，鉴于此，根据陶小波提供的装饰装修合同，应当确认陶小波对新大成火锅店施工装修的装修款为180000元约定内容的真实性。据此，一审法院认为，陶小波提出要求新大成火锅店给付装饰装修款180000元的诉讼请求，事实清楚、理由正当，予以支持。新大成火锅店应当向陶小波支付装饰装修款180000元。故判决：乌鲁木齐高新技术产业开发区新大成火锅店应当向陶小波支付装饰装修款180000元。本院在二审期间，组织双方当事人对新证据进行了举证，质证。新大成火锅店提交《渔尚鱻火锅店经营权转让协议》、《解除渔尚鱻火锅店经营转让协议的书面告知书》用以证实，新大成火锅店的业主马刚于2016年3月将涉案火锅店转让给赵泽彬、张勇，至2016年9月双方解除了转让协议。陶小波对以上证据无意见。赵泽彬对新大成火锅店提交有证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院对以上证据的三性予以确认。本院二审查明，新大成火锅店于2015年1月22日注册成立，经营者为马刚。2016年3月1日马刚与赵泽彬、张勇签订《渔尚鱻火锅店经营权转让协议》，并约定马刚将位于乌鲁木齐市新市区北京南路358号大成国际负一楼渔尚鱻火锅店的经营权转让给赵泽彬、张勇，期限为五年，自2015年12月1日至2020年11月30日，经营权转让费500万元，转让费按以下方式支付：（1）赵泽彬、张勇从2016年6月1日起算，在此之前为赵泽彬、张勇对店面进行装修和升级的时间；（2）赵泽彬、张勇每月向马刚支付转让费不低于8万元，第一个月的转让费于2016年6月1日支付；（3）赵泽彬、张勇于每月1日将转让费支付在马刚指定的账户上。协议签订后，双方履行了交付行为，马刚将新大成火锅店的公章交由赵泽彬、张勇管理，新大成火锅店的注册名称及经营者未进行变更。2016年4月25日，赵泽彬、张勇与陶小波签订《装饰装修工程施工合同书》，约定陶小波对位于乌鲁木齐市新市区北京南路358号大成国际负一楼火锅店面实施装修，施工方式包工包料，施工期限27天，合同约定工程造价180000元。陶小波于2016年5月底装修完毕后，新大成火锅店开始正常营业活动。2016年9月，马刚与赵泽彬、张勇签订《解除渔尚鱻火锅店经营转让协议的书面告知书》，因赵泽彬、张勇未按协议约定支付转让费，马刚要求解除双方的协议。赵泽彬、马刚于该告知书上签字。本院认为，陶小波就其对乌鲁木齐市新市区北京南路358号大成国际负一楼火锅店面实施装修而产生的费用主张权利，新大成火锅店认为其不应当承担支付责任，为此双方产生纠纷。本院就双方争议的部分分析如下，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”的规定，新大成火锅店作为个体工商户参加诉讼，其债务由经营者承担。现二审查明，新大成火锅店的注册经营者为马刚，其于2016年3月与赵泽彬、张勇签订了经营权转让协议，将涉案的新大成火锅店交由赵泽彬、张勇进行经营，对此赵泽彬不持异议，且马刚、赵泽彬均认可，转让经营期间注册的新大成火锅店以渔尚鱻火锅店名称进行经营，则在转让经营期间，新大成火锅店的实际经营人为赵泽彬，张勇。转让协议约定，赵泽彬、张勇于2016年6月1日之后向马刚交纳转让费用，之前对火锅店需进行装修升级，这一约定与陶小波出示的与赵泽彬、张勇2016年4月25日签订《装饰装修工程施工合同书》的时间及内容，与陶小波、赵泽彬陈述的涉案火锅店开业的时间均能相互印证，证实了陶小波对涉案火锅店进行装修时，马刚并未实际经营涉案火锅店，赵泽彬、张勇于涉案合同中签字，其身份不应当认定为新大成火锅店的代理人，而是新大成火锅店的实际经营者。陶小波认为涉案的装修合同书中加盖有新大成火锅店的公章，则新大成火锅店应当承担给付工程款的合同义务，而经赵泽、马刚证实，在赵泽彬、张勇经营新大成火锅店期间，新大成火锅店的公章由赵泽彬、张勇管理，则赵泽彬、张勇在该合同中加盖公章的行为，应当认定为是其二人经营新大成火锅店时的经营行为，则陶小波提交的《装饰装修工程施工合同书》中的合同权利义务应当由赵泽彬、张勇承担。综上，陶小波向新大成火锅店主张工程款的诉讼请求，无事实及法律依据，不应予以支持，陶小波应当向合同相对人赵泽彬、张勇主张装修款，但本案中陶小波起诉时只将赵泽彬、张勇列为第三人，未对二人主张权利，则陶小波可另行诉讼处理。综上所述，新大成火锅店的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初9460号民事判决书；二、驳回被上诉人陶小波对上诉人乌鲁木齐市高新技术产业开发区新大成火锅店的诉讼请求。一审案件受理费3900元，被上诉人陶小波预交，二审案件受理费3900元，上诉人乌鲁木齐市高新技术产业开发区新大成火锅店己预交，均由被上诉人陶小波负担。本判决为终审判决。审判长  陈琛审判员  冯宁审判员  卫杨二〇一八年十月二十六日书记员  刘杨