云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民终6203号上诉人（原审被告）：吴小松，女，1967年7月13日出生，汉族，住昆明市西山区。委托诉讼代理人：朱律，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马贞鸿，男，1975年11月6日出生，回族，住昆明市寻甸县。委托诉讼代理人：陈鹏宇，云南创泰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：桂进美，女，1977年10月8日出生，回族，住昆明市寻甸县。委托诉讼代理人：陈鹏宇，云南创泰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宋立勇，男，1968年6月28日出生，汉族，住昆明市西山区。委托诉讼代理人：张正武，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。上诉人吴小松因与被上诉人马贞鸿、桂进美、宋立勇民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴小松上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回马贞鸿、桂进美对吴小松的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、本案借款合同中并未约定借款利息，桂进美依法不应当承担利息。二、本案诉争房屋不应当作价优先受偿借款。原审法院认定本案吴小松所签订的借款合同并非其真实意思表示，且本案借款的使用人并非吴小松本人，因此吴小松不应当承担本案的还款义务。但是本案判决变卖优先受偿的房屋为宋立勇和吴小松共同所有，吴小松所有的房屋不应当作为本案变卖后优先受偿的还款来源，且该房屋系吴小松及其子女、父母的唯一住房，如果采取拍卖抵偿借款的司法措施，显然会直接影响到吴小松的生活。综上，吴小松在案件所涉借款中并未获得任何利益，按照民事法律责任权利义务对等的原则，请二审依法改判。被上诉人马贞鸿、桂进美答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。被上诉人宋立勇答辩称：认可吴小松的上诉请求。另外本案的借款已经实际清偿。还款遗漏了一部分是在马贞鸿的指示下，向马顺兵汇款的15万元，一部分是在马贞鸿指示下，向马加恒分12次汇款294万元，所以本案款项已经全部清偿。原审中，马贞鸿、桂进美向法院提出诉讼请求：一、判令宋立勇、吴小松共同偿还借款本金200万元；二、判令宋立勇、吴小松按月利率2%支付马贞鸿、桂进美至实际还清欠款之日的借款利息，现暂计算至2016年4月14日的借款利息共计40万元；三、原告马贞鸿、桂进美有权以拍卖、变卖宋立勇、桂进美共同所有的位于昆明市西山区迎海路12号阳光海岸棕榈滩53号房屋（房屋所有权证编号：昆明市房权证字第**；房屋共有权证编号：昆明市房屋共字第××号）的价款优先受偿；四、判令本案诉讼费由两被告承担。原审法院认定事实：2013年10月14日，原告马贞鸿、桂进美与被告宋立勇签订《借款协议》，《借款协议》上载明马贞鸿、桂进美为出借人，宋立勇、吴小松为借款人，约定被告宋立勇向两原告借款350万元，月利率2%，借款期限自2013年10月14日起至2014年4月14日止。该协议仅有原告马贞鸿、桂进美和被告宋立勇的签字，被告吴小松当时并未在场亦未签字。该协议签订后，两原告又与两被告在昆明市中衡公证处办理了借款抵押合同公证，《借款抵押合同》载明：“一、甲方（借款人、抵押人）宋立勇、吴小松向乙方（出借人、抵押权人）马贞鸿、桂进美借款人民币贰佰万元整。二、借款期限为陆个月。自二〇一三年十月十四日起至二〇一四年四月十四日止。三、上述借款在借款期限内的利息由双方当事人在国家规定许可的范围内另行协商确定。四、在借款期间，为了保证乙方的资金安全，甲方自愿将夫妻共有的座落于昆明市阳光海岸棕榈滩53幢的房屋（建筑面积：193.89平方米，《房屋所有权证》编号：昆明市房房权证字第**，房屋共有权证》编号：昆明市房共字第××号）作为上述借款的抵押担保物，并办理抵押登记手续。借款还清后，双方共同到公证处办理注销抵押登记协议，并到房屋管理部门办理注销抵押登记手续。如甲方到期不能还款，乙方有权拍卖、变卖上述房屋清偿欠款。”当日，原告马贞鸿本人分三次向被告宋立勇转款合计150万元，另委托案外人马顺勤向被告宋立勇转款50万元，合计200万元。2013年10月18日，被告宋立勇向原告出具《收条》，载明：“兹收到马贞鸿人民币叁佰伍拾万元正（3500000.00），特立此据。收款人：宋立勇。”2013年10月21日，双方就抵押房屋办理了他项权登记。此后，被告宋立勇分别于2015年1月1日、2月6日、2月11日、5月28日、6月4日、12月17日分五次向两原告还款35万元、17.5万元、17.5万元、5万元、5万元、15万元，合计80万元。另查明，原告马贞鸿和原告桂进美系夫妻，于1998年2月25日登记结婚。被告宋立勇和被告吴小松于1992年10月5日登记结婚，于1995年12月12日经昆明市五华区人民法院调解，协议离婚。被告宋立勇与原告系朋友关系。2016年4月11日，两原告以两被告未偿还借款为由，诉至本院。本案在审理过程中，被告吴小松预先垫付了鉴定费1万元。庭审中，原告就被告宋立勇出具350万元《收条》一事解释称：2013年10月14日两原告转款200万给宋立勇后，被告宋立勇又于18日找到原告要求再借150万。原告便要求其另行提供担保，被告宋立勇就向原告提前出具了350万元《收条》，但因被告宋立勇后期未能提供担保，便未产生150万元的借贷。原审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告吴小松是否是借款人，应否承担还款责任；2、被告宋立勇向原告偿还的80万元应计为借款本金还是利息；3、被告吴小松应否承担抵押责任。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违法法律或社会公共利益。”就本案而言，首先，证人的证言可以反映出被告吴小松明确反对与被告宋立勇一同向原告借款；其次，两原告与被告宋立勇签订的《借款协议》时被告吴小松并未在场，未签字确认。故可以看出被告吴小松并没有向原告借款的意愿，加之在整个借款过程中，原告均是向被告宋立勇交付借款，还款亦是由被告宋立勇完成，尽管被告吴小松在《借款抵押合同》中签字确认，但原审法院认为该合同更加注重于抵押担保的意思表示，并不能完全反映被告吴小松是否愿意作为借款人的真实意图。因此，综合整个借款过程，根据债的相对性分析，被告吴小松并非本案实际借款人。本案诉争的借款是发生于被告宋立勇和两原告之间，被告宋立勇为债务人，两原告为债权人，借款本金为200万元。关于第二个争议焦点，根据原告的陈述，双方当事人系签订《借款协议》在先，《借款抵押合同》在后，且两份合同中关于借款本金和利息的约定有所不同，故依法应视为《借款抵押合同》对《借款协议》的约定进行了变更。由于《借款抵押合同》中明确约定了借款期限内的利息由双方当事人在国家规定许可的范围内另行协商确定，而原告又未能举证证明双方事后对200万元借款的利息进行了明确约定，故原告主张双方约定借款利息为月息2%，无事实和法律依据，原审法院不予采信。但鉴于双方在《借款协议》和《借款抵押合同》中均提及了借款利息，结合大额借款一般会收取一定利息的民间借贷交易习惯，原审法院酌情支持按年利率6%计算借款利息。由于被告宋立勇已向原告偿还了80万元，而双方又未约定该款的还款性质，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，对原告主张80万元应先抵扣借款利息再抵扣本金的主张，原审法院予以支持。因双方约定的借款期限为6个月，故应扣除的利息为6万元，其余74万元抵扣本金。综上，被告宋立勇尚欠原告的借款本金为126万元。现被告宋立勇未按期还款，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，原告有权主张其支付逾期利息，但根据上述分析，原告主张的利息按月息2%计付，无法律依据，本院酌情调整为按年利率6%计付，计算期限应从借款期限届满之日即2014年4月15日起算。关于第三个争议焦点。原审法院认为，原、被告双方共同签订的《借款抵押合同》形式完备、内容不违法法律、法规的强制性规定，且已经过公证机关的公证，具有法律效力。被告宋立勇和被告吴小松将其共有的座落于座落于昆明市阳光海岸棕榈滩53幢的房屋向两原告就200万元借款提供抵押担保，并已办理了抵押权登记，原、被告之间抵押关系依法成立并生效，两原告依法享有对担保房产的抵押权。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”现债务人宋立勇未按约偿还借款，两原告有权主张就两被告共同所有的上述房屋以折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。综上所述，对原告的诉讼请求，原审法院部分支持。被告宋立勇经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据，视为放弃抗辩诉权，原审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十五条、第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宋立勇于判决生效之日起十五日内向马贞鸿、桂进美偿还借款本金1260000元，并支付该款自2014年4月15日起至款项实际清偿完毕之日按年利率6%计算的逾期利息；二、马贞鸿、桂进美有权以折价、拍卖、变卖宋立勇和吴小松共同所有的位于昆明市西山区迎海路12号阳光海岸棕榈滩53号房屋（房屋所有权证号：昆明市房权房权证字第**；共有权证号：昆明市房屋共字第××号）的价款优先受偿；三、驳回马贞鸿、桂进美的其他诉讼请求。原审案件受理费32400元（原告已预交），原告马贞鸿、桂进美负担700元，被告宋立勇负担30000元，被告吴小松负担1700元；两被告于本判决生效之日起十五日内将各自负担的诉讼费支付给原告。鉴定费10000元（被告吴小松已预交），被告吴小松负担4000元，被告宋立勇负担6000元（于判决生效之日起十五日内支付给被告吴小松）。二审中，上诉人吴小松向法庭提交了如下证据：云南省寻甸回族彝族自治县人民法院作出的（2017）云0129民初2938号民事判决书。欲证明马贞鸿、桂进美与宋立勇之间的债权债务关系已经清偿，吴小松认为各方之间的债务关系已经解除。经质证，马贞鸿、桂进美对证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为该案案由是不当得利，是宋立勇起诉案外人马加恒，与本案的民间借贷关系无关。宋立勇对证据的真实性、合法性、关联性认可，上述案件现在在昆明中院二审，尚未生效。本院认为，对吴小松提交的证据，各方对其真实性认可，本院对其真实性予以采信。马贞鸿、桂进美、宋立勇未向法庭提交证据。本案二审中认定的事实与一审一致，另补充认定如下事实：寻甸回族彝族自治县人民法院于2017年11月29日立案受理宋立勇向起诉案外人马加恒不当得利纠纷一案，该案件中宋立勇诉请：1、请求马加恒返还宋立勇本金294万元及自2013年11月收到款项至清偿完毕之日止，按年利率6%计算的资金占用利息。2、本案的全部诉讼费用由马加恒承担。事实与理由：2013年10月14日，宋立勇与案外人马贞鸿、桂进美签订《借款协议》，宋立勇向案外人借款200万元，月利息2%，借款期限6个月。自2013年11月开始至2014年4月止，根据案外人马贞鸿、桂进美二人的指示，本案马加恒作为其二人的借款还款代收款人，由宋立勇每月向马加恒开设于昆明寻甸县农村信用合作联社柯渡信用社的指定账户打款24.5万元，共打款12次，共计294万元作为清偿借款的本金及利息。此外，宋立勇于2015年共5次直接向该二人还款80万元；向该二人指定的另一案外人马顺兵的中国工商银行账户还款15万元（注：将另案起诉）。按照双方的约定，宋立勇履行了清偿借款共计389万元的义务。然2016年4月11日，案外人将宋立勇及其前妻告上法庭，要求宋立勇偿还200万元本金及利息。在（2016）云0112民初2124号民间借贷纠纷案件审理过程中，二人拒不承认宋立勇通过本案马加恒代收清偿借款的事实。而事实上，宋立勇已通过本案马加恒履行了借款清偿义务。此后，宋立勇多次催促马加恒偿还已向其转账的294万元并向其寄送了《催告函》，均未果。综上所述，本案宋立勇、马加恒间不存在任何债权、债务的情况下，宋立勇向马加恒支付了巨额利益，马加恒此利益属于不当得利。根据我国《民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、本案利息如何认定？二、马贞鸿、桂进美主张实现抵押权是否有法律依据？本院认为：借款协议系马贞鸿、桂进美、宋立勇签订，是各方借款真实意思表示，符合法律规定，依法成立并生效。借款协议中明确约定了利息及其标准。借款抵押合同系马贞鸿、桂进美、宋立勇、吴小松签订，是各方对于借款担保的真实意思表示，符合法律规定，依法成立并生效。借款抵押合同中亦明确约定了借款期限内的利息由双方当事人在国家规定许可的范围内另行协商确定，故涉案的《借款协议》和《借款抵押合同》中均提及了借款利息，结合宋立勇另案诉讼中也认可其与马贞鸿、桂进美之间的借款约定了利息，上诉人吴小松主张借款未约定利息故不应当支持利息主张与本案事实相悖，不能成立，本院不予支持。原审法院结合本案事实酌情支持按年利率6%计算借款利息符合法律规定，本院予以维持。马贞鸿、桂进美、宋立勇、吴小松共同签订的《借款抵押合同》依法成立并生效。宋立勇和吴小松将其共有的座落于座落于昆明市阳光海岸棕榈滩53幢的房屋向马贞鸿、桂进美就200万元借款提供抵押担保，并已办理了抵押权登记，马贞鸿、桂进美、宋立勇、吴小松之间抵押关系依法成立并生效，马贞鸿、桂进美依法享有对担保房产的抵押权，在债务人不履行清偿义务时，马贞鸿、桂进美有权主张拍卖、变卖抵押物以优先受偿，原审法院对此认定正确，本院予以维持。对于吴小松、宋立勇认为其已经将本案借款清偿完毕的主张，因宋立勇已经另案起诉案外人，本案不予评述。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人吴小松的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费32400元，由吴小松承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  古维贤审判员  杨 茜审判员  姚 丹二〇一八年十月十八日书记员  陈婷婷