广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤06民终1557号 上诉人（原审原告）：熊玲儒，男，1950年8月7日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：元俊华，北京正尊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈爱民，江西国风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑小龙，男，1976年10月14日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：刘堂水，广东法方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨琼，广东法方律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市聚鑫源建筑劳务工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。 法定代表人：郑旭。 被上诉人（原审被告）：中建四局第六建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。 法定代表人：李毅。 委托诉讼代理人：郭忠革，广东德培律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余小霜，女，该公司工作人员。 上诉人熊玲儒、郑小龙因与被上诉人深圳市聚鑫源建筑劳务工程有限公司（以下简称聚鑫源公司）、中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称中建公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初6146号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 熊玲儒上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认熊玲儒为九江信基广场项目主体结构和砌体、粗装修工程的实际实施人；3.改判郑小龙、聚鑫源公司共同返还熊玲儒垫付工程款7993716元及以7993716元为基数自2014年9月1日至付清之日起按月利率1.8%计付利息；4.改判中建公司在垫付工程款5674716元内与郑小龙、聚鑫源公司承担共同返还责任；5.本案诉讼费由郑小龙、聚鑫源公司、中建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决以熊玲儒没有施工的图纸、监理、签证备案资料等理由认定熊玲儒不是实际施工人，属认定事实错误。熊玲儒是聚鑫源公司分包的九江信基广场项目唯一的垫付工程款人，亦是该项目实际施工人。九江信基广场项目自2013年10月开工以来，所有的人工工资、材料款、水电费用、机械设备费用以及管理人员工资均是通过熊玲儒支付到熊俊和熊永亮的个人账户支出的，熊玲儒一直垫资到2014年6月10日，中建公司才向聚鑫源公司支付第一笔工程款100万元。聚鑫源公司扣留10万元，剩余90万元支付至熊俊账户。截至此时，熊玲儒已投入800、900万元，直到整个工程完工。郑小龙与聚鑫源公司未对熊玲儒的投入进行结算，不仅没有对该项目投入资金，还截留工程款2126560元，郑小龙又以借款名义另向项目部挪用2219000元。（二）一审法院刻意避开挂靠合同，将案由定性为合同纠纷过于宽泛，案由定性错误，本案案由应为建筑施工合同纠纷。2013年7月30日，熊玲儒与郑小龙签订《工程投资合作协议》时，郑小龙不是聚鑫源公司的法定代表人；后签订《建设工程合作协议书》时，郑小龙已担任聚鑫源公司的法定代表人，且郑小龙代表聚鑫源公司追认《工程投资合作协议》的效力，认可九江信基广场项目在双方合作范围内。实际上熊玲儒是借用聚鑫源公司的施工资质进行施工，熊玲儒在一审提交聚鑫源公司与中建公司签订的《主体结构工程合同书》和《砌体及粗装工程分包合同》复印件中每页均加盖了聚鑫源公司的印章，可证明聚鑫源公司将案涉两个工程交付给熊玲儒挂靠施工。本案《工程投资合作协议》及《建设工程合作协议书》两份合同名为投资合作，实为借用聚鑫源公司建筑资质进行挂靠施工。由于借用资质签订的合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第二项的规定，合同应认定为无效。（三）聚鑫源公司与郑小龙应按合同约定向熊玲儒返还垫付的工程款本金及利息。一审判决认定聚鑫源公司不承担责任，将项目中的应付保证金认定为亏损，且熊玲儒承担赤字的一半即398097元属事实认定错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第六条规定，合同无效但结算条款有效。本案中，依据熊玲儒与聚鑫源公司法定代表人郑小龙签订的《工程投资合作协议》第二条第二项的规定，熊玲儒可主张垫付工程款本金及利息，其利息按月利率1.8%计算在法律保护范围之内，依法应予以支持。聚鑫源公司虽未在《工程投资合作协议》《建设工程合作协议书》上盖章，但熊玲儒投资的是聚鑫源公司的项目，而非郑小龙个人的项目。郑小龙将加盖聚鑫源公司印章的两份分包合同复印件交给熊玲儒，且自2014年6月以来，聚鑫源公司陆续将工程款支付至熊俊和熊永亮的个人临时账户，实际上认可了熊玲儒作为其合作对象。因此，聚鑫源公司应在工程结算前，先行返还熊玲儒垫付工程款及利息。郑小龙虽未实际与熊玲儒合伙，但其作为合同的相对人及实际受益人，个人身份与公司身份混同，郑小龙应依法共同承担返还垫付工程款本息的民事责任。（四）中建公司应与熊玲儒直接办理工程结算，并对垫付工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破了合同相对性原则，在实际施工人与转包人、违法分包人没有签订合同的情形下，可直接起诉转包人和分包人。中建公司是九江信基广场项目的总承包方，将主体结构及砌体和粗装修工程另行肢解转包给聚鑫源公司，聚鑫源公司又将上述工程分包给熊玲儒挂靠施工。中建公司在未得到业主同意的情况下，非法转包涉案工程，且压低项目报价、拖延时间付款。此外，中建公司拒不提供与聚鑫源公司的工程结算资料及付款资料，致使工程造价不清，付款明细不明。在熊玲儒起诉本案后，中建公司仍向聚鑫源公司支付工程款数百万元，致使案件事实无法查清，具有明显过错。因此，中建公司根据其过错，应就垫付工程款与聚鑫源公司共同承担责任，并有义务与熊玲儒办理结算及支付余款。二、一审判决适用法律错误。（一）本案应适用《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，判令聚鑫源公司与郑小龙共同向熊玲儒承担返还本息的责任。（二）从保护实际权益人的利益角度出发，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》第二十六条的规定，郑小龙、聚鑫源公司、中建公司应当承担相应的责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法予以改判。 郑小龙针对熊玲儒的上诉辩称，熊玲儒称其为涉案项目实际施工人以及《砌体及粗装工程分包合同》《工程投资合作协议》实际为挂靠合同无事实依据，一审法院认定聚鑫源公司无需支付垫付的工程款正确。郑小龙认可熊玲儒关于双方之间没有进行结算的陈述。 中建公司针对熊玲儒的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法，请求二审法院驳回熊玲儒的上诉请求，依法维持原判。熊玲儒的上诉请求中与中建公司无关的部分由二审法院审查，中建公司不发表意见；与中建公司有关的部分，熊玲儒在二审期间并没有提供新的证据证明本案存在一审查明事实以外的事实，熊玲儒的诉讼请求、陈述的事实及理由与其在一审中的诉称是一致的，一审判决正确，应该予以维持，其上诉请求中与中建公司有关的部分不应得到支持。 郑小龙上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判郑小龙无需向熊玲儒返还垫付工程款及利息；2.本案一审、二审诉讼费用由熊玲儒承担。事实与理由：一审法院依据熊玲儒单方委托审计机构作出的错误百出且与《工程投资合作协议》明显矛盾的审计报告，判令郑小龙向熊玲儒返还7595619元及利息属于认定事实错误，且计算明显有误，应依法予以改判。一、郑小龙从未与熊玲儒共同委托审计机关对双方合伙事宜进行审计，熊玲儒单方委托的审计机构作出的审计报告所依据的基础资料未能反映双方之间的合伙关系，该审计报告对郑小龙不具有约束力。（一）“深圳市聚鑫源建筑劳务工程有限公司南海九江信基广场项目部”并非郑小龙与熊玲儒之间形成的合伙体，亦不是民事主体，该工程项目部无权对外委托进行审计。事实上，该项目部印章是由熊玲儒的堂弟熊永亮掌管，委托审计是熊玲儒一手策划，郑小龙并不知情。（二）受熊玲儒单方委托的审计机构不在法院司法鉴定名册中，其审计是按照熊玲儒的要求进行的，其合法性及公正性令人怀疑。（三）审计所依据的基础资料与郑小龙无关，系熊玲儒与其儿子熊俊之间的银行流水，不是依据建设工程会计规范进行审计。熊玲儒不能以与本案无关的银行流水证明其已在工程中投入垫资款，并以此要求郑小龙返还垫资款。（四）审计报告中的审计依据，即报告中列明的各项工程收入情况与支出情况、收支结余情况均无任何原始转账凭证，亦无承包人与发包人的确认。该审计报告也明确了会计账簿不符合施工企业会计核算的要求，且审计报告仅有第三页盖章，其余未加盖骑缝章。（五）审计报告中所列支出中包含“郑小龙借款2219000元”，明显错误。这些费用实为项目开办费用，主要包括项目洽谈招待费及差旅费，由郑小龙先行垫付，再以报销方式领取的，并非借款。（六）熊玲儒在一审提交的银行流水均是熊玲儒与其配偶陈香娥转账给儿子熊俊的，上述银行流水不能作为投入工程的凭证，更不能据此认定其已在双方合作中投入垫资款，审计报告仅以此银行流水得出熊玲儒出资7993716元显然缺乏理据。二、即使认定熊玲儒有垫资行为，其主张全额返还垫资款的条件尚未成就，亦不符合合伙协议的约定。（一）根据《工程投资合作协议》第四条的约定，若熊玲儒主张返还相关垫资款，则项目须进行结算，结算后存在利润才涉及返还原投资款的问题；若存在亏损，则原垫资款应扣除亏损。目前，由于熊玲儒的原因导致项目无法结算，无法得知项目是营利还是亏损状态，一审法院认为“审计出具之日即是合伙体结算日”，属于主观臆断。（二）郑小龙已按《工程投资合作协议》的约定提供机械材料，根据合作协议的约定，上述机械材料作价300万元应视为入伙投资款。审计报告关于郑小龙“仅提供了材料数量清单，没有单价和总价值，也没有投资双方确认的价值，故不能认定其投资金额”的认定完全不顾双方合作协议的约定。（三）《工程投资合作协议》第五条第三款规定“共同投资项目工程启动后，任一共同投资人不得从共同投资中撤回出资额”，故按照合伙协议利润、亏损共同分担的原则，熊玲儒垫付款因合伙项目未完成结算，亦不得单独主张提前撤回。（四）郑小龙并非熊玲儒返还垫资款的主体。依据《工程投资合作协议》第一条第一款的约定，垫资属于熊玲儒自身应履行的出资义务，而该垫资的本金及利息双方约定从项目工程款中按月支付，即返还来源是项目工程款，而非郑小龙。三、一审法院计算收入总和时，未将审计报告中认定的投资款7993716元剔除，实际亏损是8789910元（7993716元+796194元）。如将郑小龙投入的300万元计算在内，则实际亏损为11789910元，郑小龙应返还投资款为2098761元。另，《建设工程合作协议书》第四条第一款约定，按项目结算总价金额的2%作为郑小龙额外报酬费用，后双方口头约定按4%计算。即使按照2%计算，依据审计报告确定的工程款收入26123440元、卖废料收入70791元及其他收入7080元，则郑小龙应得报酬524026.34元，该部分款项应在郑小龙返还投资款2098761元中予以抵扣。四、一审法院判令郑小龙自2016年5月10日起至应付款项实际履行之日止按月利率1.8%计付利息，缺乏事实与法律依据。如上所述，郑小龙与熊玲儒并未完成结算，郑小龙不负有付款义务，更无需支付利息。《工程投资合作协议》约定的月利率1.8%，是指投资方投入的垫资款应按月利率1.8%计付利息，该利息作为双方合伙项目的成本，扣除成本后如有利润，双方再进行平分，而非逾期退还款项需计付利息。一审法院曲解双方的约定，无故加重郑小龙的责任。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。 熊玲儒针对郑小龙的上诉辩称，一、审计报告合法有效，该审计报告是以聚鑫源公司的南海九江信基广场工程项目部的名义委托审计，该审计报告对熊玲儒、郑小龙、聚鑫源公司有法律效力，一审中聚鑫源公司对项目部公章的真实性没提出异议，如有异议应依法申请鉴定。二、整个工程已经完工，审计工程款为600多万元，如对方有异议，应申请鉴定。三、本案的法律关系比较复杂，熊玲儒与郑小龙签了第一份合同，熊俊又于2014年2月18日与郑小龙签订《建设工程合作协议书》，但当时郑小龙已不是聚鑫源公司的法定代理人，一审法院只认定了熊玲儒与郑小龙签的合同，但熊俊与郑小龙签的合同的内容也是本案的基本事实，涉及挂靠费、人工等问题，两份合同是一体的。四、利息有合同作为依据，在熊玲儒与郑小龙签订的《工程投资合作协议》第二条第三项有约定，故一审法院认定利息从本案起诉时起算不符合法律规定，工程实际上从2013年10月开始施工，计算10个月的周期，故应从2014年9月1日开始起算。 中建公司针对郑小龙的上诉述称，郑小龙与中建公司在一审中的诉讼地位都是被告，一审判决后郑小龙虽提起上诉，但将中建公司的诉讼地位列为原审被告，其上诉与中建公司无关，其上诉请求是否得到支持由法院依法审理作出。 聚鑫源公司未对熊玲儒、郑小龙的上诉发表意见。 熊玲儒向一审法院起诉请求：1.中建公司直接与熊玲儒办理工程结算并直接向熊玲儒支付工程尾款；2.郑小龙、聚鑫源公司、中建公司返还熊玲儒截留工程进度款2226560元；3.本案诉讼费用由郑小龙、聚鑫源公司、中建公司承担。后变更诉讼请求为：1.确认熊玲儒为九江信基广场项目主体结构和砌体、粗装修工程的实际施工人；2.中建公司直接与熊玲儒办理工程款结算，聚鑫源公司予以配合；3.郑小龙、聚鑫源公司、中建公司返还熊玲儒垫资工程款7993716元及其利息（从2014年9月1日起至实际清偿之日止按月利率1.8%计算）；4.本案的诉讼费用由郑小龙、聚鑫源公司、中建公司承担。 一审法院认定事实：中建公司是信基广场项目的总承建方，聚鑫源公司是该项目部分工程的分包方。 2013年7月30日，熊玲儒（乙方）与郑小龙（甲方）签订《南海九江信基广场项目劳务分包工程-工程投资合作协议》，约定：双方共同投资并以郑小龙名义与南海九江信基广场项目承建公司签订劳务承包合同，分包信基广场项目；由郑小龙代表共同投资人执行项目的施工及日常事务，熊玲儒负责项目的后勤及财务工作；熊玲儒出资项目垫资的现金部分，初步核算为600万元左右，郑小龙提供项目所需建筑材料作为出资，初步核算为300万元左右；投资周期为十个月，逾期资金未能返还，则按月利率0.018计息；双方平均分享利润、共同承担亏损。 聚鑫源公司（承包人）与中建公司（总包人）于2013年10月10日签订了《主体结构工程合同书》，于2014年8月22日签订了《砌体及粗装工程分包合同》，约定中建公司将信基广场项目总承包工程中的结构劳务作业、二次结构工程分包给聚鑫源公司负责。 现涉案的信基广场项目已完工。 另查，2013年10月16日起，郑小龙担任聚鑫源公司的法定代表人（负责人）。2016年3月8日，聚鑫源公司的法定代表人（负责人）变更为郑旭。 诉讼期间，熊玲儒提交一份审计报告，并据此变更诉讼请求。该《审计报告》盖有熊玲儒称由郑小龙自行刻制的“深圳市聚鑫源建筑劳务工程有限公司南海九江信基广场项目经理部”印章，此《审计报告》以“深圳市聚鑫源建筑劳务工程有限公司南海九江信基广场工程项目部”作委托方，于2016年元月10日委托江西安石会计师事务所有限公司进行审计评估，要求：审计确认截止到2015年12月31日郑小龙、熊玲儒投入该项目的资金总额及沉积在该项目的资金额；评估确认郑小龙投入项目的可用建筑材料价值，及其收回的建筑材料价值；审计确认截止到2015年12月31日郑小龙、聚鑫源公司、熊玲儒收取该项目的资金。2016年5月10日，该会计公司出具上述报告。《审计报告》核算的财务收支时段为“二〇一三年十月至二〇一五年十二月三十一日”。其中，“收入情况”项载明：协议投资收入（熊玲儒出资）7993716元；“收支结余情况”项载明：实际结余-796194元；“需要说明的情况”项载明：设置的会计科目、编制的会计报表及会计核算不符合施工企业会计核算的要求，不能正确、全面反映整个项目业务活动及施工损益；会计记账的原始凭证不规范，存在部分白条、收据；总支出费用中存在部分大宗材料及班组进度款没有项目经理签字的情况；郑小龙投入一批摸板、材料，仅有材料数量清单，没有单价及总价值，也没有投资双方确认的价值，不能认定其投资金额，未见现金投入凭证。 一审法院认为，熊玲儒原以合伙纠纷为案由起诉，后又变更、增加诉讼请求，故本案案由定为合同纠纷。熊玲儒与郑小龙签订的合伙协议是双方以个人名义所签订，熊玲儒没有证据证实郑小龙的行为代表聚鑫源公司与其合伙，该合作协议的权利义务不应及于聚鑫源公司。 熊玲儒诉称其是涉案工程实际施工人，但没有有关施工的图纸、监理签证等备案资料，亦没有经建设工程发包方或承建方确认的工程量、工程范围等相关依据。熊玲儒提交的《审计报告》不是由建设施工合同的相对方共同委托进行的，审计所依据的基础是熊玲儒与郑小龙之间的合作协议书以及熊玲儒与案外人之间的有关材料，不是依据建设工程会计规范材料进行的审计，亦不是工程造价的审计。且该审计报告也明确了“会计账簿不符合施工企业会计核算的要求，会计原始凭证存在不规范的情况”。因此熊玲儒没有证据(熊玲儒曾反复补充提交证据，但其于法庭辩论阶段结束后提交的补充证据申请理据不充分且不符合证据规则规定，一审法院不予采纳)证实其与聚鑫源公司、中建公司存在合同关系，熊玲儒与中建公司不是建设施工合同的相对方，中建公司无义务与熊玲儒进行结算。熊玲儒在本案中请求确认其系实际施工人、聚鑫源公司、中建公司向其返还垫资工程款并计付利息的主张，一审法院不予以支持。 熊玲儒的证据能证实其与郑小龙存在合伙关系并约定均担盈亏；而且，熊玲儒与郑小龙因合伙合同存在业务往来；双方据此进行了审计。因为该审计结论即审计报告是熊玲儒与郑小龙形成的合伙体委托进行的，所以其结论只对合伙体有约束力。在该审计结论作出前，合伙体尚未有结算的依据，审计出具结论之日（2016年5月10日）即是合伙体结算日。郑小龙没有辩解或举证反驳，故一审法院对熊玲儒据《工程投资合作协议》及审计报告要求郑小龙承担责任的主张予以支持。根据审计报告，熊玲儒出资7993716元，熊玲儒应负担的亏损398097元（按“实际结余-796194元”÷2人计）。相比，郑小龙实际应返还款项7595619元并自2016年5月10日起按月利率1.8%计付利息予熊玲儒。熊玲儒的主张超出一审法院核定范围的部分，一审法院不予支持。 郑小龙经一审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百二十五条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第四项、第八项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、郑小龙应于判决发生法律效力之日起十日内返还款项7595619元予熊玲儒；二、郑小龙应以上项款项7595619元为本金从2016年5月10日起至上项实际履行之日止按月利率1.8%计付利息予熊玲儒，本项随上项清；三、驳回熊玲儒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64969.33元、财产保全费5000元，合共69969.33元（熊玲儒已预交72800元），由郑小龙负担并于判决发生法律效力之日起十日内迳付予熊玲儒，一审法院不另收退。熊玲儒多预交的诉讼费用2830.67元，在判决发生法律效力后经书面申请,一审法院予以退还。 二审期间，熊玲儒提供《协议书》1份，拟证明熊玲儒是涉案工程的实际施工人，聚鑫源公司仅收取2%的管理费，属于挂靠，因聚鑫源公司没有相应的施工资质，其与中建公司签订的合同是无效的，按照施工合同，聚鑫源公司、中建公司应承担支付工程款的责任。郑小龙提供如下证据：1.（2015）抚民二初字131号民事判决书1份，拟证明熊玲儒与郑小龙签订的《工程投资合作协议》没有实际履行，熊玲儒所称的投资款最终以郑小龙个人借款形式处理，熊玲儒在本案中列的投资款均是与其妻子、儿媳银行流水往来，不是投资款。2.深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单1份，拟证明聚鑫源公司的股东变更情况。聚鑫源公司、中建公司均未提供新的证据。本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。本院审查认为，熊玲儒提供的协议书不能证明其是九江信基广场项目的实际施工人，本院对该证据不予采信。郑小龙提供的证据1不能证明其欲证明的内容，证据2与本案的处理无关，本院均不予采信。 经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，熊玲儒在本案中既主张郑小龙、聚鑫源公司根据《工程投资合作协议》的内容向其返还投资款，又主张其为涉案工程的实际施工人，并据此要求中建公司在垫付工程款范围内承担共同返还责任，本案涉及多种法律关系，应为合同纠纷，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：郑小龙是否应向熊玲儒返还投资款，聚鑫源公司、中建公司是否应承担共同返还责任。对此，本院分述如下： 熊玲儒主张郑小龙向其返还投资款7993716元。首先，熊玲儒根据其提供的《审计报告》主张其为涉案工程投入共计7993716元投资款，该《审计报告》虽以“深圳市聚鑫源建筑劳务工程有限公司南海九江信基广场工程项目部”作为委托方，但郑小龙、聚鑫源公司对此均不予确认，而熊玲儒提供的《审计报告》“需要说明的情况”项载明：设置的会计科目、编制的会计报表及会计核算不符合施工企业会计核算的要求，不能正确、全面反映整个项目业务活动及施工损益；会计记账的原始凭证不规范，存在部分白条、收据；总支出费用中存在部分大宗材料及班组进度款没有项目经理签字的情况。由此可见，熊玲儒提供的《审计报告》不能客观反映九江信基广场项目的收支情况，熊玲儒据此主张其为涉案工程投入7993716元缺乏理据。其次，熊玲儒与郑小龙签订的《工程投资合作协议》明确约定，郑小龙、熊玲儒为共同投资人，双方共同出资并以郑小龙的名义与九江信基广场项目承建公司签订劳务承包合同，共同投资人平均分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。由此可见，即使熊玲儒存在垫资行为，郑小龙或合伙体是否需要向熊玲儒返还合伙收益或投资款，需要结合九江信基广场项目的盈亏情况确定，而熊玲儒提供的《审计报告》审计的收支情况截至2015年12月31日止，即使是按照熊玲儒的主张，中建公司在本案起诉后还多次向聚鑫源公司支付工程款，郑小龙亦确认2015年12月31日后中建公司有支付工程款给聚鑫源公司，因此，在工程款尚未结算完毕的情况下，熊玲儒主张以2015年12月31日为时间截点，对合伙财产进行清算并核算郑小龙应向其返还的投资款金额，缺乏理据。熊玲儒一方面认为工程款尚未结算完毕，另一方面又主张郑小龙向其返还合伙投资款，既然工程款尚未结算完毕，熊玲儒与郑小龙之间关于合伙财产处理的条件尚未成就，故本院对熊玲儒关于郑小龙向其返还垫付工程款7993716元的主张不予支持，一审法院直接予以处理不当，本院对此予以纠正。 熊玲儒主张聚鑫源公司与郑小龙向其共同返还垫付的工程款7993716元、中建公司在垫付工程款5674716元与郑小龙、聚鑫源公司承担共同返还责任的问题。首先，如上所述，熊玲儒要求郑小龙返还合伙投资款的条件尚未成就，故本院对其要求聚鑫源公司与郑小龙共同向其返还合伙投资款、中建公司在垫付工程款范围承担共同返还责任的主张不予支持。其次，中建公司与熊玲儒之间并不存在任何合同关系，涉案工程合同书由聚鑫源公司与中建公司签订，熊玲儒并非合同相对人，无权要求中建公司直接与其结算工程款。至于熊玲儒主张其是九江信基广场项目的实际施工人的问题。结合《工程投资合作协议》的约定，熊玲儒、郑小龙均为九江信基广场项目的共同投资人，由郑小龙负责执行项目的施工现场及日常事务，熊玲儒不直接参与工程项目管理以及和总包方的洽谈事务，仅负责后勤工作及财务工作。且熊玲儒现提供的证据不足以证明其为涉案工程的实际施工人，其要求中建公司根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，直接向其结算工程款，缺乏理据，本院不予支持。 综上所述，郑小龙关于熊玲儒主张其返还合伙投资款的条件尚未成就的上诉主张成立，本院予以支持，一审法院认定郑小龙应向熊玲儒返还投资款不当，本院予以纠正。郑小龙在一审诉讼中未作答辩，本案二审系根据郑小龙在二审期间的主张而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初6146号民事判决； 二、驳回熊玲儒的诉讼请求。 一审案件受理费64969.33元、财产保全费5000元，合共69969.33元，由熊玲儒负担；二审案件受理费72240.78元，由熊玲儒负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 珊 审判员 何美健 审判员 陈 云 二〇一八年十月二十三日 法官助理黄爱文 书记员汤晓霖