黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民再80号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：任桂珍，女，1951年9月25日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：金广连（与任桂珍系夫妻关系），男，1937年2月13日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：孙阳，黑龙江迅雷律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：哈尔滨新世纪公共设施有限公司，住所地哈尔滨南岗区果戈理大街**。法定代表人：杨磊，总经理。委托诉讼代理人：奚琳，黑龙江立先律师事务所律师。一审第三人：李国，女，1964年3月5日出生，汉族，原哈尔滨市永新铁艺塑钢经销部负责人，住哈尔滨市道里区。再审申请人任桂珍因与被申请人哈尔滨新世纪公共设施有限公司（变更前名称：哈尔滨人和世纪公共设施有限公司，以下称人和公司）、一审第三人李国合同纠纷一案，不服本院（2017）黑01民终1521号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2017年11月7日作出（2017）黑民申2507号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人任桂珍及其委托诉讼代理人金广连、孙阳，被申请人人和公司的委托诉讼代理人奚琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任桂珍申请再审称，请求撤销原判决，改判人和公司赔偿任桂珍经营损失455596.17元（每日580.40元，共计785天）。事实及理由：案涉《司法鉴定意见书》所使用的检材系双方当事人签字后，经人民法院委托鉴定机构作出，该鉴定意见书程序合法、内容有效，应当予以采信。一审法院以《司法鉴定意见书》中声明“不对鉴定材料真实性负责，如鉴定证据失实，鉴定结论无效”为由，不采信《司法鉴定意见书》，违反《司法鉴定程序通则》的相关规定。任桂珍的损失系人和公司违约造成，经营损失是所消耗支出费用成本的损失，而非任桂珍个人为自己开支的损失，故原判决按照2011年城镇就业人口的平均工资确定任桂珍的损失错误。人和公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。任桂珍向一审法院起诉请求：1.判令人和公司给付任桂珍经营损失455596.17元（每日按580.40元计算，共计785天）；2.给付任桂珍垫付的恢复商业电缆照明线路及水泥底座的费用共计14379.66元。以上共计469975.83元，扣除人和公司在法院执行过程中已给付的16万元，还应给付309975.83元。一审法院认定事实：2010年9月，人和公司承揽哈尔滨市道里区透笼街地下人防工程，10月3日至11月15日期间需封闭该路段的交通。任桂珍经营的商亭位于透笼街与买卖街交叉路口，经营范围包括香烟、食品、冰淇淋、寄存、公用电话。2010年10月12日，人和公司下设部门人和地下人防工程建设指挥部（以下简称人和指挥部）与任桂珍签订协议书，内容为：因透笼街地下人防工程建设，需要商亭临时迁移，工程建设完成后，人和指挥部负责把商亭迁回原地址。1、人和指挥部把商亭迁到就近位置临时经营；2、人和指挥部负责为任桂珍订做一个新商亭；商亭规格尺寸内径为长3米，宽2.2米，高2.6米；材质为保温彩钢板；北面有窗，窗有拉窗、外有挡板；东西有门，门为铁皮门，门上无窗；商亭内窗下有400mm宽的托板，窗上有200mm宽的托板；商亭外窗下有200mm宽的托板；任桂珍要求商亭长度增加1米，总长度为4米，增加1米费用由任桂珍承担。协议签订后，人和指挥部于10月20日将任桂珍的商亭拆除。2010年10月18日，人和公司向第三人交纳7000元定金为任桂珍定做商亭。在人和公司向第三人交纳8000元商亭制作费后，2012年5月2日，任桂珍爱人金广连自书：商亭做好，由厂家负责运回回迁原位、定好，由法院验收，交付余款4300元。2012年10月19日，任桂珍给付第三人3000元商亭制作费，尚欠商亭制作费1300元。任桂珍制作商亭底座共支付14379.60元。2012年11月27日，任桂珍恢复正常经营。本案在执行原审判决中已执行人和公司本金及违约金共计238521元。一审法院认为，人和公司与任桂珍签订的商亭搬迁协议书是双方真实意思表示，合法有效。人和公司应按约定为任桂珍订做商亭后，将该商亭迁到就近位置临时经营，在工程建设完成后，将该商亭迁回原址。人和公司违反合同约定，给任桂珍造成经济损失，人和公司应承担赔偿责任。因哈尔滨中孚资产评估事务所的鉴定依据中大部分为任桂珍提交的由其自书的进货及销售明细，且在该鉴定中亦表述“不负责对相关资料真实性的确认，如鉴定证据失实，鉴定结论无效”，故该鉴定不具有客观性、真实性,不予采信。人和公司在履约过程中，未将该商亭迁到就近位置临时经营，而是直接予以拆除，故人和公司应就违约行为承担赔偿责任。营业损失的起算时间应为街路封闭不能营业之日，即2010年10月3日。人和公司辩称因任桂珍未及时交纳商亭定做费用，导致损失的扩大，但人和公司未就工程结束路面满足商亭回迁条件的时间进行举证，且商亭系经法院执行后，于2012年11月27日迁回原址，故损失的计算截止时间应为商亭实际迁回之日，即2012年11月27日。期间共计2年1个月24天。任桂珍提供的营业收入证据大多为自列明细，不具有证据资格，不能确定任桂珍的收入情况。哈尔滨中孚资产评估事务所司法鉴定意见书中明确说明鉴定机构不负责对相关资料真实性的确认，如鉴定证据失实，鉴定结论无效。鉴定意见应以鉴定材料为基础，而本案的鉴定材料人和公司不予认可，且不具有证据资格，故该鉴定意见不予采信。在鉴定材料不能确定真实可靠的情况下，营业收入或损失无法通过司法鉴定程序获得。《黑龙江省城市建设动迁管理条例》第二十三条规定，“因拆迁实行房屋产权调换的非住宅房屋，造成停产、停业的，拆迁人应当根据被拆迁人或者房屋承租人上年度应纳税所得额和职工平均工资，结合过度期限，给予一次性补偿。”任桂珍享受残疾人免税待遇，故无法参照房屋征收上述规定确定其营业损失，亦不能通过缴税情况确定其营业收入。综合上述情况，唯一途径是按市场情况确定营业损失。任桂珍当庭自认由任桂珍及丈夫两人经营该商亭，根据对道里区透笼街地段商亭经营收入的调查情况，参照黑龙江省2011年度的城镇居民人均可支配收入、批发和零售业就业人员平均工资，结合经济水平逐年增长的实际，因经营的项目存在淡旺季价格和销量的变化，故酌定按每月营业收入8500元计算损失赔偿额，人和公司应赔偿任桂珍2年1个月24天的营业损失222417元。原审已执行238521元，原审执行金钱给付义务部分为160000元，剩余部分为双倍罚息。因原审判决已被撤销，故金钱给付义务应自本审判决生效之日起履行，故原审执行的金钱数额应自本审判决的数额中扣除。即人和公司总计应赔偿任桂珍222417元。判决：一、人和公司于赔偿任桂珍自2010年10月3日起至2012年11月27日止经营损失222417元（已付）；二、人和公司给付任桂珍垫付的商亭底座制作费14379.60元（已付）；三、驳回任桂珍的其他诉讼请求。案件受理费4852元，由人和公司负担。任桂珍不服，上诉请求改判一审判决第一项，判令人和公司赔偿任桂珍785天的经营损失455596.172元。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院二审认为，任桂珍主张依据黑龙江省高级人民法院再审程序中的哈中孚评鉴字[2013]第901号《司法鉴定意见》作为计算依据确定其经营损失的数额，因该《司法鉴定意见》中写明“本次鉴定中，委托鉴定对象的相关证据资料均由委托方提供，我鉴定机构不负责对相关资料真实性的确定，如鉴定证据失实，鉴定结论无效。”根据2013年6月3日黑龙江省高级人民法院的再审庭审笔录记载，该《司法鉴定意见》未参考人和公司提供的检材，均参考任桂珍提供的检材，而人和公司因对该检材的真实性有异议，故对该《司法鉴定意见》结论亦有异议。案涉《司法鉴定意见》虽由鉴定单位出具，但该鉴定意见所依据的证据材料真实性无法确定，导致该鉴定结论的效力无法确定，该《司法鉴定意见》已不具备司法鉴定所应具有的证明力，故原审未采信该《司法鉴定意见》并无不当。任桂珍关于应依据该《司法鉴定意见》确定其经营损失数额的上诉主张，不予支持。原审在无法确定任桂珍经营损失数额的情形下，参照“黑龙江省2011年度的城镇居民人均可支配收入、批发和零售业就业人员平均工资”，确定任桂珍经营损失的数额并无不当，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5733.94元，由任桂珍负担。再审中，人和公司举示的黑龙江省高级人民法院审判监督第二庭庭审笔录（第二次）已经庭审质证。围绕当事人的再审请求及质证意见，本院再审对原二审判决认定的事实予以确认。另查明，人和公司于2017年4月26日将企业名称变更为哈尔滨新世纪公共设施有限公司。本院再审认为，本案争议的焦点是哈尔滨中孚资产评估事务所作出的[2013]第901号《司法鉴定意见》是否应被采信及任桂珍经营损失数额如何认定。哈尔滨中孚资产评估事务所作出的[2013]第901号《司法鉴定意见》，在鉴定说明部分明确表述“本次鉴定中，委托鉴定对象的相关证据资料均由委托方提供，我鉴定机构不负责对相关资料真实性的确定，如鉴定证据失实，鉴定结论无效。”该《司法鉴定意见》虽然系经办案单位委托后由鉴定机构作出，但鉴定所使用的检材均系任桂珍单方提供，且多为其自行记录的进货明细及销售明细，真实性缺乏证明。人和公司对任桂珍提供检材的真实性有异议，而鉴定机构鉴定时并未参考人和公司提供的检材。任桂珍称鉴定所使用的检材送交鉴定前已经人和公司质证并签字确认，但其并不能提供人和公司对检材确认的证据。经查，鉴定检材并无人和公司签字确认的记载，委托鉴定环节的诉讼卷宗内，亦无对送交鉴定的检材进行质证的记载。黑龙江省高级人民法院庭审笔录中所记载的人和公司对鉴定检材提出的异议，系鉴定意见作出后的质证，该质证不能作为对鉴定检材的质证。据此，原审未采信该《司法鉴定意见》并无不当。任桂珍主张依据该《司法鉴定意见》确定其经营损失数额，不予支持。原审判决在无法确定任桂珍经营损失数额的情形下，参照“黑龙江省2011年度的城镇居民人均可支配收入、批发和零售业就业人员平均工资”，确定任桂珍经营损失的数额并无不当，应予维持。综上所述，原判决认定的基本事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2017）黑01民终1521号民事判决。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 唐 皓审判员 李子青二〇一八年十月二十四日法官助理刘洋书记员杜欣雨