辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽13民终1554号上诉人（原审被告）：张书广，男，1967年3月23日出生，汉族，住朝阳市。委托诉讼代理人：郭永旭，辽宁翰林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘延利，男，1972年12月23日出生，汉族，住建平县。委托诉讼代理人：邹慧茹，辽宁东宝律师事务所律师。原审被告：张书东，男，1963年5月1日出生，汉族，住朝阳市。原审第三人：封波，男，1978年10月30日出生，汉族，住朝阳市。上诉人张书广因与被上诉人刘延利及原审被告张书东、原审第三人封波民间借贷纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初1494号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张书广上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，判令驳回被上诉人的起诉。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人提交借款合同载明生效要件，即“三方签字、画押后生效”，而借款合同没有被上诉人签字，上诉人与被上诉人之间根本不存在借贷关系。二、一审定案依据及适用法律错误。1、本案实际情况是上诉人同封波存在借贷关系，已经按照约定每月偿还本息，封波也承认，足以证明上诉人与被上诉人不存在借贷关系，一审法院定案缺乏依据。2、定案主要证据系伪造。借据出借人签字及手写部分，均非被上诉人书写，不应认定双方有借贷关系；且被上诉人除该证据外，并没有任何佐证向法院提供，依法不应作为定案依据。3、借据并未载明已经交付借款，被上诉人未提供证据证明履行了出借资金行为，无法证明涉案借款合同已经生效。综上，请支持上诉人的上诉请求。刘延利辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。本案借贷关系成立的过程系一审法院审理查明，双方借贷关系成立的事实清楚，证据充分，应予以保护。二、一审法院适用法律正确。1、一审庭审时上诉人认可收到35万借款。上诉人一审庭审中，前后陈述自相矛盾，不能合理解释。其转入封波账号款项仅能证明封波与上诉人之间有经济往来，其转入款项与本案无关。2、本案借据虽非答辩人本人书写，但不违反法律强制规定，不违常理，且上诉人已于一审审理时明确不对借据签字形成时间申请鉴定，现以此否认借贷关系，有逃避债务之嫌。封波述称，服从原判。刘延利向一审法院起诉请求：1、要求判令被告张书广立即偿还借款35万元及利息和违约金；2、要求被告张书东承担连带偿还借款责任；3、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年4月28日，被告张书广从原告处借款35万元，约定借款期限为2个月。该笔借款由被告张书东同意将两户房子作为抵押予以担保。借款到期后，虽经原告多次索要，但二被告迟迟未还。为维护原告的合法权益，故诉至法院。一审法院认定事实：原告举示被告张书广、张书东出具的借据（借款合同），当事人对刘延利的签名与其他手写内容的书写先后顺序有争议。此争议关系到出借主体，即债权归属。对于上述争议，原被告及第三人均进行了陈述，未提出其他证据证明。应根据当事人的情况认定陈述的效力，并结合交易习惯认定事实。本院依二被告申请追加封波为第三人，原被告均陈述封波对本案借贷过程知情、在场，且封波与原被告关系均较为密切，所以其陈述有证人证言的效力，陈述内容清楚、具体，合乎逻辑，具有较高的证明力。本案借据的格式中，开头处明显留出了出借人姓名的空格，如果不填写前面的出借人姓名而跳过填写其他内容，不符合一般书写习惯和交易习惯，二被告无证据证明事实如其陈述，也没有作出合理解释。综上，应采信原告和第三人的陈述，认定刘延利的签名形成于先。对该借据（借款合同）亦予以采信。被告张书广、张书东举示中国农业银行银行卡交易明细清单，提出第三人封波是出借人，且已将借款偿还给第三人封波，还款金额35.1万元，借款、还款均通过上述银行卡转账。但二被告未能提供本案借款的银行转账凭证，也不能指出上述银行卡交易明细清单中存在转入本案借款的记录。在原审和本案审理过程中，均未能合理解释所还35.1万元与本案借款的对应性，所以对其举示的证据不予采信，抗辩意见不予采纳。第三人封波举示手机短信记录，称与被告张书广有其他债务关系，并陈述张书广经常向我借10万元、20万元的，有时条都不打，现在还有一台辽N****车抵押在我处。原被告对上述证据无异议。根据上述证据认定，原、被告通过第三人介绍相识，2015年4月28日，被告张书广向原告刘延利借款人民币35万元，被告张书东为其借款提供保证担保。二被告共同为原告出具借据（借款合同）一份，约定借款期限两个月，按月结息，逾期还款按借款总额日5‰加付违约金。借款合同未约定借期内利率。担保方式约定为，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，未约定担保期限。借款到期后被告未偿还借款本息。自借款时至本案起诉前，原告未对被告提起其他诉讼或者申请仲裁。借据（借款合同）下方，有以房屋抵押的内容，但没有约定具体的房屋，也未进行抵押登记。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。被告张书广、张书东向原告刘延利出具借据（借款合同），张书广向原告借款，原告与张书广形成借款合同关系、与张书东形成保证担保关系。原、被告在借据（借款合同）中约定了还款期限，被告张书广到期未还款系违约行为。原、被告在借款合同中约定借期内按月结息，但未约定具体的利率，属约定不明，视为未约定借期内利息。约定了逾期还款违约金，但日5‰违约金的约定过高，应予调整，可按年利率24%给付原告逾期利息。按照当事人在合同中约定的担保方式，认定为一般保证。根据法律规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。借款合同中担保条款未约定保证期间，保证期间应为2015年6月27日至2015年12月27日。因原告刘延利在保证期间内未对债务人提起诉讼或者仲裁，保证人被告张书东免除保证责任。借据（借款合同）上有以房屋抵押的内容，但未进行抵押登记，抵押权不成立。综上所述，原告刘延利要求被告张书广偿还其借款本金人民币35万元及利息的诉讼请求之合理部分，具有事实根据和法律依据，本院予以支持；原告刘延利要求被告张书东连带偿还其借款本息的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告张书广于本判决生效后十日内偿还原告刘延利借款本金人民币35万元，并自2015年6月28日起至借款实际还清之日止，按年利率24%给付原告逾期利息；二、驳回原告刘延利对被告张书东的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，朝阳市双塔区人民法院（2017）辽1302民初2003号民事判决书，主要判项为；“被告张书广偿还封波借款20万元。”上述事实，有双方当事人陈述、借据（借款合同）、朝阳市双塔区人民法院（2017）辽1302民初2003号民事判决书及房产证等证据材料载卷为凭。本院认为，本案的争议焦点为刘延利与张书广之间民间借贷关系是否成立的问题。首先，关于借款合同效力问题。根据刘延利提交的借据（借款合同）显示，出借人、借款人及担保人均已签字画押，张书广在一审庭审时明确表示不对签字形成时间申请鉴定，根据现有证据足以认定双方借贷合意达成，且双方当事人对借款交付没有争议，结合案件事实，应认定借款合同有效，张书广此项上诉请求，本院不予支持。其次，关于张书广主张已向封波偿还借款35.1万元的问题。张书广提交银行转账记录，不足以证明转账款项系偿还本案借款，且朝阳市双塔区人民法院（2017）辽1302民初2003号民事判决书证明张书广与封波存在其他经济纠纷，故张书广此项上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，张书广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人张书广负担。本判决为终审判决。审判长  郭兴利审判员  张淑梅审判员  袁 源二〇一八年十月十日书记员  孙 凯