山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1302民初14980号 原告：临沂某金融信息服务有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区通达路涑河南街生活广场**楼2201，统一社会信用代码：913713004941699566。 法定代表人：倪成友，董事长。 委托诉讼代理人：李传华，临沂兰山金达法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：崔维佳，男，1991年9月1日生，汉族，该单位职工，临沂市罗庄区。 被告：张某某，男，1962年11月27日生，汉族，农民，住山东省沂水县。 被告：李某某，女，1959年3月2日生，汉族，农民，住山东省沂水县。 被告：夏某某，男，1985年4月26日生，汉族，农民，住山东省沂水县。 被告：夏某某1，男，1970年12月16日生，汉族，农民，住山东省沂水县。 四被告共同委托诉讼代理人：巩立龙，山东署华律师事务所律师。 四被告共同委托诉讼代理人：解立顺，山东署华律师事务所实习律师。 原告临沂某金融信息服务有限公司（以下简称某公司）与被告张某某、李某某、夏某某、夏某某1追偿权纠纷一案，本院于2018年8月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某公司委托诉讼代理人李传华、被告张某某、李某某、夏某某、夏某某1的共同委托诉讼代理人巩立龙、解立顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某公司向本院提出诉讼请求：1、被告张某某、李某某偿还原告为其垫付的借款本息132494元；2、被告张某某、李某某支付原告垫付的借款本息132494元的利息（按年利率6%计算，自2016年8月19日起至实际履行之日止）；3、被告夏某某、夏某某1对上述1、2项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是经营互联网金融信息咨询、服务、信用风险评估及管理、贷款信息咨询、撮合服务、理财咨询等业务的公司，在网络上设立某P2P网上借贷平台，该平台从事对外展示投资客户和借款客户的信息需求，并撮合交易达成。原告与北京国付宝信息科技有限公司（以下简称国付宝公司）签订《国付宝电子支付服务协议》，约定后者为原告提供第三方资金监管平台，并对平台借款人的借款和投资人的理财资金进行监管，划转等业务。被告张某某、夏某某、夏某某1分别于2014年7月5日通过居间人山东君爱投资有限公司在某网上借贷平台各借款40000元，借款期限自2014年7月5日至2015年7月4日，在扣除平台费用后，原告依约于2014年7月7日将借款通过国付宝支付给张某某、夏某某、夏某某1共计106800元。借款到期后，被告张某某、夏某某、夏某某1未能偿还上述借款，后应被告张某某、夏某某、夏某某1的要求，以借新还旧的方式偿还以上借款及利息，后原被告于2015年8月17日，原告公司以某P2P网上借贷平台与被告张某某、夏某某、夏某某1签订《借款合同》，约定被告张某某向某网上借贷平台借款12万元，由被告夏某某、夏某某1承担连带保证责任。若到期不能偿还借款，原告根据双方签订的借款合同第二十条之约定，通过国付宝垫付给平台投资人后，取得对被告的追偿的权利。被告张某某与被告李某某系夫妻关系。被告李某某为该笔借款出具共同还款承诺书。保证对该笔借款本金、利息、逾期利息等承担还款责任。借款到期后，原告为被告垫付借款本息共计132494元，该款经原告多次催要未果。为维护原告的合伙权益，特提起诉讼，请求依法支持原告诉求。 被告张某某、李某某、夏某某、夏某某1共同辩称，一、原告提交的《借款合同》没有成立生效，属于无效合同，原告所诉没有依据。原告向法庭提交的《借款合同》都欠缺借款合同成立必不可少的主体要件，根据《合同法》第三十二条规定，《借款合同》第十六条约定，所以原告提交的《借款合同》均未成立。即使上述合同成立，我们认为它们也没有生效。借款合同是实践性合同，不仅要有各方借款的合意，还要有合同中约定款项的交付事实。原告提交的用以证明交付的证据:两份《借款凭证》，只是合同相关条款的提要，不能证明交付事实的发生。即便合同各方当时签字盖章了，出借方也以某种方式支付了若干款项，根据合同法第五十二条规定，这两份合同也是无效合同，因为违反了国家强制性规定，侵犯了公共利益。我们从判决文书网查询得知，原告公司贷款对象主体众多，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效:。(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效。原告公司的经营范围为“互联网金融信息咨询、服务;信用风险评估及管理;贷款信息咨询;撮合服务;商务咨询;企业管理咨询:软件开发;金融科技领域内的技术开发、咨询、转让服务;接受金融机构委托从事金融信息外包(依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)”原告公司所从事的经常性放贷业务，己经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条规定:“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。原告在诉状中对四被告提出的追偿权、利息、手续费、担保、连带还款责任等主张，都是以此两份合同约定的内容为基础，但原告提交的这两份《借款合同》、并没有成立，也未生效，更是无效合同。所以我方认为原告向法庭提交的证据，不足以支持原告主张。二、原告主张的追偿权不成立。追偿权的成立至少需要两个要件:有代为清偿的义务和有效代为清偿行为。从这两个角度来看，原告主张的追偿权是不成立的。首先，代为清偿义务要么来自法律的规定，要么来自合同的约定，原告在起诉状中声称是双方约定依借款时网站的规则，而借款时网站的规则是否存在、内容是什么，原告对此没有举证。其次，原告声称已经为被告垫付了借款，但也没有提交相应证据证明。根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应由原告承担举证不能的法律后果。另外，追偿权是基于一定的基础法律关系而产生的，由于作为基础法律关系的借款合同不成立或无效(见本代理词第一条的论证)，原告没有对被告的追偿的权利。三、原告要求夏某某、夏某某1承担连带担保责任的主张不成立。在诉状中、在庭审中，原告都确认第二份借款合同，也就是保证合同所保证的主合同，是一份以新还旧的借款合同。对此，《担保法解释》第三十九条有明文规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”原告没有以充分的证据证明保证人知道或应当知道，所以夏某某、夏某某1依法不承担保证责任。综合上面三点所述，我们恳请法院依法判决原告临沂易君贷金融信息服务有限公司诉状中所列诉求不成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，被告对原告提供的2014年7月5日被告签字的《借款合同》、借款凭证、国付宝信息科技有限公司于2014年7月7日出具的资金结算账单三份、2015年8月17日的《借款合同》、借款凭证、授权委托书、声明、《不可撤销保证函》、共同还款承诺书、沂水县高桥镇张家牛旺村民委员会出具的证明、国付宝电子支付协议、2016年8月18日国付宝信息科技有限公司出具的垫付证明以及资金结算账单的真实性均无异议，本院对上述的证据的真实性予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 临沂某金融信息服务有限公司成立于2014年5月6日，经营范围为互联网金融信息咨询、服务;信用风险评估及管理;贷款信息咨询;撮合服务;商务咨询;企业管理咨询:软件开发;金融科技领域内的技术开发、咨询、转让服务;接受金融机构委托从事金融信息外包(依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。 2014年7月5日，被告张某某、夏某某、夏某某1通过居间人某公司分别借款40000元，并分别签订编号为2014年君贷字第ysgq07001号、2014年君贷字第ysgq07002号、2014年君贷字第ysgq07003号的《借款合同》各一份，贷款金额均为40000元，贷款期限均自2014年7月5至2015年7月4日，借款利率为年利率10%，还款方式为按月还息，到期还本；还约定借款人未按约定向贷款人还本付息的，每日按未支付贷款本金的万分之八支付逾期罚息。同日，三被告分别出具相对应的借款金额为40000元的借款凭证各一份，同时，某网络平台在扣除平台费用后，分别向张某某、夏某某、夏某某1各支付借款35600元，共计106800元。 借款到期后，被告张某某、夏某某、夏某某1均未按约偿还上述借款，后三被告同意以借新还旧的方式偿还以上借款及利息。2015年8月17日，被告张某某作为借款人，被告夏某某、夏某某1作为保证人，原告公司作为居间人，共同签订编号为2015年君贷字第ysgq08001号《借款合同》一份，合同约定，被告张某某向某网络平台借款120000元，借款期限自2015年8月17至2016年8月16日，借款利率为年利率10%，还款方式为按月还息，到期还本；还约定借款人未按约定向贷款人还本付息的，每日按未支付贷款本金的万分之八支付逾期罚息。被告夏某某、夏某某1承担连带责任担保，合同约定保证人的保证期间为本合同约定的还款期限届满后两年，贷款人与借款人就本合同债务履行期限达成展期协议的，保证人保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满后两年。合同还约定，借款人、担保人必须严格按照借款合同约定的期限偿还贷款本息，借款人、担保人逾期30天仍未全部或部分偿还贷款本息的，由某公司依据某网站规则代为清偿。某公司向贷款人清偿贷款后，贷款人依据该借款合同享有的一切权利全部转让给某公司，某公司即享有向借款人、担保人追偿的权利。对于上述《借款合同》，被告张某某、夏某某、夏某某1还共同出具《不可撤销保证函》一份；被告李某某亦出具《共同还款承诺书》一份，承诺对被告张某某的上述120000元借款承担共同还款责任。借款到期后，四被告未能按期偿还借款，原告称其根据合同约定于2016年8月18日为被告代偿借款本金120000元，12个月的期限利息12000元，逾期一天96元，扣除平台费用千分之三，共为被告垫付132494元。该款后经多次催要未果，某公司遂诉至本院。 本院认为，依法成立的合同对合同双方均具有约束力，合同双方应如约履行合同义务。本案当事人签订的《借款合同》系各方的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。根据合同约定，原告某公司代被告清偿借款后，有权向借款人、担保人追偿，并享有出借人依据该合同享有的权利。被告张某某、李某某分别作为借款人、共同还款人，未向原告偿还代偿款的行为已构成违约，原告据此要求被告张某某、李某某偿还代偿款并自2016年8月19日起，按年利率6%支付利息损失，符合双方的合同约定及法律规定，应予支持。关于代偿款的具体数额的计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金，约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，原告为被告实际代偿款项数额应为2015年君贷字第ysgq08001号《借款合同》中的借款本息之和，2015年君贷字第ysgq08001号《借款合同》中的借款本金应为前期借款本息即原告于2014年7月5日的出借给被告的借款本金106800元与该笔借款自2014年7月5日至2015年8月17日产生的利息之和，计118738元（106800＋106800×10%÷365×408）；借款利息应以118738为基数，自2015年8月17日至2016年8月17日，按年利率10%计算，计11939元（118738×10%÷365×367），综上，原告实际为被告代偿款项130677元（118738元＋11939元）。故对原告所主张为被告代偿的借款本息132494元，对其中的130677元，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。 被告夏某某、夏某某1自愿为被告张某某的上述借款提供连带责任保证，且在保证期间内，其未向原告履行担保责任的行为亦构成违约，原告据此要求该二被告对上述代偿款本息承担连带清偿责任，理由正当，亦应予支持。被告夏某某、夏某某1承担保证责任后，均有权向借款人追偿。对被告称《借款合同》系无效合同，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下： 一、被告张某某、李某某于本判决生效之日起十日内偿还原告临沂某金融信息服务有限公司代偿款130677元并支付利息（利息以130677元为基数，自2016年8月19日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）； 二、被告夏某某、夏某某1对上述代偿款本息承担连带清偿责任； 三、被告夏某某、夏某某1承担保证责任后，均有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，向借款人追偿； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1475元，由原告负担50元，由四被告负担1425元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  王期枫 二〇一八年十月十九日 书记员  姜林林