山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民终2553号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司。住所地：菏泽市人民路中段中达地产**。负责人：李杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙占军，山东思辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈国禄，山东思辩律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：代盼军，男，1954年3月11日出生，汉族，住东明县。原审被告：刘景东，男，1956年12月3日出生，汉族，住东明县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司菏泽市中心支公司（以下简称大地财险菏泽公司）因与被上诉人代盼军、原审被告刘景东机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2017）鲁1728民初2834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。大地财险菏泽公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审支持误工费错误。在之前的山东省东明县人民法院（2017）鲁1728民初7号民事判决中被上诉人已经获得了残疾赔偿金，无权再次请求误工费，本案中一审判决再次支持误工费7553元错误。二、一审不准许上诉人进行重新鉴定错误。被上诉人在上一次诉讼的伤残鉴定中，司法鉴定所进行了全面检查，结论是肢体损伤构成十级伤残，此次诉讼同一个司法鉴定所又作出了嗅觉丧失构成十级伤残的结论，前后矛盾。且此次选定鉴定机构时一审法院未通知上诉人参加，程序严重违法。代盼军辩称，被上诉人在上次诉讼过程中鉴定时嗅觉损伤正在治疗过程中，因此当时无法对嗅觉损伤进行伤残鉴定。本案中赔偿的是上次未治疗终结的部分伤情所造成的损失，一审判决支持误工费并不不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘景东未作陈述。代盼军向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等暂定20000元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月8日17时30分许，被告刘景东驾驶鲁Ｒ×××**号轿车沿曙光路由东向西行驶至民政局门口处时，与骑自行车的原告代盼军发生事故，致使两车损坏，原告代盼军受伤。肇事车辆在被告大地财险菏泽公司投保交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。2016年12月8日至2017年5月24日，原告代盼军先后在东明县人民医院、菏泽市立医院和中国人民解放军总医院住院治疗，支付门诊费、住院治疗费共计25669.58元。2016年12月26日，原告代盼军第一次诉至法院，要求被告赔偿其各项损失。2017年6月15日，依原告申请经菏泽东明县人民医院司法鉴定所鉴定并作出东医司鉴所（2017）临鉴字第048号鉴定意见书，意见书第6页分析说明部分载明：“……代盼军右肩部疼痛，活动受限，经计算右肩关节丧失功能程度为18.1%”……经综合分析评定，被鉴定人代盼军肢体损伤已构成十级伤残”，此次鉴定意见为被鉴定人代盼军肢体损伤已构成十级伤残。2017年8月10日，一审法院作出（2017）鲁1728民初第7号民事判决书，内容为：一、被告中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在交强险范围内赔偿原告代盼军医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、精神损害赔偿金共计110177元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告代盼军医疗费、住院伙食补助费共计12635.58元；三、原告代盼军返还被告刘景东垫付款4350元；四、驳回原告代盼军的其他诉讼请求。事后，原告代盼军与被告大地财险菏泽公司达成和解协议，协议内容为：判决书第一、二项判决不再履行，改由被告大地财险菏泽公司在交强险和商业三者险限额内赔偿原告代盼军各项损失共计111900元（不包括大地财险菏泽公司已经垫付的10000元）。2017年10月1日至11月10日，原告代盼军在东明县人民医院住院治疗40天，支付医疗费8872.64元，2017年12月3日至12月14日，原告在东明县人民医院住院治疗11天，支付医疗费2178.34元，2017年10月21日、2018年1月16日、原告在菏泽市立医院支付医疗费719.9元。2017年10月31日、11月7日、11月8日、2018年1月9日、1月10日，原告在山东省立医院支付医疗费1341.12元，以上共计13112元。原告主张其辗转各地治疗之间花费交通费999元、住宿费269元，并提供交通费、住宿费票据为证。原告代盼军住院期间由其女儿代美芹护理照顾，代美芹系城镇居民，在城镇工作。2017年12月26日，依原告申请，东明县人民医院作出东医司鉴所（2017）临鉴字第105号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人代盼军嗅觉丧失属于十级伤残；2、被鉴定人代盼军后续治疗费评定依据不足。原告花费鉴定费1900元。2017年11月11日，原告代盼军第二次诉至法院，要求被告赔偿其各项损失暂定20000元，庭审中，原告增加诉讼请求至50355元。案件审理过程中，被告大地财险菏泽公司以原告已经进行过一次伤残鉴定和选鉴定机构没有询问其意见为由，提交一份重新鉴定申请书。另查明，原告代盼军主张其从事批发零售业，并提供营业执照为证。又查明，2016年城镇居民家庭人均可支配收入为34012元；2016年国有经济同行业批发零售业年平均工资标准为58653元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告损失数额的确认。二、原告损失应由谁承担，如何承担。关于焦点一，被告大地财险菏泽公司以原告已经进行过一次伤残鉴定和选鉴定机构没有询问其意见为由要求重新鉴定。第一次的鉴定意见书中载明，原告因右肩部活动受限而被评定为肢体伤残，即肢体伤残的部位是右肩，第二次鉴定部位为鼻部，与第一次鉴定意见书并不冲突，且被告大地财险菏泽公司未提供证据证明第二次鉴定程序严重违法，对大地财险菏泽公司要求重新鉴定的主张，不予采信。原告代盼军系城镇居民，其残疾赔偿金应按照城镇居民家庭人均可支配收入的标准计算。原告从事批发零售业，有其提供的营业执照为证，原告的误工费应按照国有经济同行业批发零售业年平均工资的标准计算。原告的护理人员代美芹为城镇居民，收入来源于城镇，其护理费应按照城镇居民家庭人均可支配收入的标准计算。原告代盼军在住院期间外出就诊，住院与外出就诊重复天数为4天，其误工费、护理费、住院伙食补助费的时间应相应扣除4天。原告代盼军的损失项目及数额如下：医疗费为13112元、住院伙食补助费为（51-4）×80=3760元、护理费为34012÷365×（51-4）=4379.6元、误工费为58653÷365×（51-4）=7553元、残疾赔偿金（××）为34012×20×2%=13605元、住宿费为269元、鉴定费为1900元。原告因伤辗转外地治疗和进行司法鉴定过程中花费了一定的交通费，原告要求被告赔偿其交通费的主张，予以部分支持，结合本案实际情况酌定为800元。原告因本次交通事故身心遭受创伤，原告要求被告赔偿其精神损害赔偿金的主张，予以支持.其精神损害赔偿金酌定为500元。以上共计45879.58元。关于焦点二，原告与被告对发生交通事故的事实、责任划分均无异议，予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告的损失应由被告刘景东和被告大地财险菏泽公司承担。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的大地财险菏泽公司在责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的大地财险菏泽公司根据保险合同予以赔偿。本案，肇事车辆在被告大地财险菏泽公司投保交强险和商业三者险，发生事故时在保险期间内。根据原被告双方的和解协议，原告第一次起诉时，被告大地财险菏泽公司在交强险限额内赔偿原告111900-12635.58=99264.42元，被告大地财险菏泽公司交强险剩余限额为120000-99264.42=20735.58元（医疗费已无限额）。故被告大地财险菏泽公司在交强险限额内赔偿原告误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金的损失为20735.58元。原告的剩余部分损失45879.58-1900（鉴定费）-20735.58=23244元由被告大地财险菏泽公司在商业三者险限额内承担。另外，原告本次鉴定的共两个项目，支付鉴定费1900元，每项花费950元，其中后续治疗费一项因没有依据未被评定，该项鉴定费应由原告自己承担，剩余鉴定费950元由被告刘景东承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定判决：一、中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在交强险限额内赔偿原告代盼军误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金共计20735.58元；在商业三者险限额内赔偿原告代盼军医疗费、残疾赔偿金共计23244元，于判决生效后十五日内一次性付清。二、被告刘景东赔偿原告代盼军鉴定费950元，于判决生效后十五日内一次性付清。三、驳回原告代盼军的其他诉讼请求。案件受理费1059元，减半收取529.5元，由被告刘景东负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，关于误工费的问题。在一审法院（2017）鲁1728民初7号民事判决中，因代盼军肢体损伤构成十级伤残，支持了残疾赔偿金68024元（34012元/年×20年×10%）。此残疾赔偿金计算的时间范围虽然与本案中的误工时间重复47天，鉴于代盼军肢体损伤程度为十级伤残，故本案中的误工费应予支持，但应扣除因时间重复而多计算的肢体损伤残疾赔偿金，应扣除的数额为438元（68024元÷365天÷20年×47天）。即误工费数额应为7115元（7553元-438元）。关于大地财险菏泽公司所主张的重新鉴定申请应否准许的问题。本院认为，代盼军在一审法院（2017）鲁1728民初7号案件中鉴定意见书中载明，代盼军因右肩部活动受限而被评定为肢体伤残，本案中代盼军鉴定部位为鼻部，是因嗅觉丧失构成十级伤残，两次鉴定意见并不矛盾，且上诉人并未提供证据证明涉案鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本案中的鉴定意见应予采信。上诉人称一审法院未通知其参加选定鉴定机构，对此本院认为，相应情形不属于严重违反法定程序导致案件发回重审的情形。上诉人对代盼军的其他损失无异议，本院对代盼军的损失项目及数额重新确认如下：医疗费13112元、住院伙食补助费3760元、护理费4379.6元、误工费7115元、残疾赔偿金（嗅觉丧失）13605元、住宿费269元、鉴定费1900元、交通费800元、精神损害赔偿金500元，以上共计45440.6元。代盼军与上诉人在山东省东明县人民法院（2017）鲁1728民初7号民事判决履行中达成了和解协议，上诉人在交强险和商业三者险限额内已经赔偿代盼军各项损失共计111900元（不包括大地财险菏泽公司已经垫付的10000元），上诉人在交强险限额内已赔偿99264.42元（111900元-12635.58元），交强险剩余限额为20735.58元（120000元-99264.42元，医疗费已无限额）。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，本案中上诉人在交强险限额内应赔偿代盼军误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金的损失为20735.58元，代盼军的剩余部分损失22805.02元（45440.6元-1900元-20735.58元）由上诉人在商业三者险限额内承担。故上诉人在交强险限额内、商业三者险限额内应赔偿代盼军43540.6元（20735.58元＋22805.02元）。综上所述，大地财险菏泽公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十九条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省东明县人民法院（2017）鲁1728民初2834号民事判决第二项；二、撤销山东省东明县人民法院（2017）鲁1728民初2834号民事判决第三项及诉讼费负担部分；三、变更山东省东明县人民法院（2017）鲁1728民初2834号民事判决第一项为：中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在交强险及商业三者险限额内赔偿代盼军误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害赔偿金共计43540.6元，于本判决生效后十五日内一次性付清；四、驳回代盼军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1059元，减半收取529.5元，由刘景东负担456元，由代盼军负担73.5元；二审案件受理费899元，由中国大地财产保险股份有限公司菏泽中心支公司负担889元，代盼军负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙富柱审判员  刘化忠审判员  李 锋二〇一八年十月二十三日书记员  陈 晨