江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1182民初1674号原告：扬中市新城建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码913211827272677774，住所地扬中市三茅镇新扬北路**。法定代表人：冷华年，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘士刚，江苏苏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦钶凯，江苏苏瑞律师事务所律师。被告：朱孝荣，男，1968年10月21日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：王文浪，江苏正新律师事务所律师。被告：左山，男，1985年11月8日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：余学金，上海金显律师事务所律师。原告扬中市新城建筑安装工程有限公司（以下简称新城建筑公司）与被告朱孝荣、左山追偿权纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新城建筑公司的委托诉讼代理人刘士刚、被告朱孝荣及其委托诉讼代理人王文浪、被告左山的委托诉讼代理人余学金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新城建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告支付代偿款150万元并承担逾期付款利息（按年息20％自2017年8月30日起计算至实际还款之日止，暂算189166.67元，本息合计1689166.67元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年4月16日，被告朱孝荣以扬中市新城建筑安装工程有限公司上海市分公司（以下简称新城建筑公司上海分公司）的名义与上海传辰建筑安装工程有限公司（以下简称传辰公司）订立《施工责任书》一份，责任书约定将新城建筑公司上海分公司总承包的“全国名特优展示展销中心”工程项目委托传辰公司设计、施工承包和装演。《施工责任书》订立后，传辰公司支付了保证金200万元，该保证金进账后按被告要求支付给工程发包方上海富平投资管理有限公司（以下简称富平公司）150万元，支付给传辰公司曹校成50万元。后因该工程发包方富平公司工程手续、资金等原因工程迟迟未能开工，传辰公司要求退还保证金200万元并赔偿进场损失费2036000元。2016年11月19日传辰公司将此债权转让给蒋东良。蒋东良诉原告至上海市嘉定区人民法院，该院做出（2017)沪0114民初149号民事判决：原告返还蒋东良150万元；赔偿损失203.6万元；因庭审和上诉状中，对返还蒋东良150万元未持异议，故原告于2017年8月30日向蒋东良偿还150万元。原告与被告朱孝荣于2014年12月17日订立《承包经营协议书》，将新城建筑公司上海分公司承包给被告朱孝荣经营，由其独立经营、自负盈亏，承包经营期间上海公公司所有债权债务均由被告朱孝荣享有并承担，发生原告代偿事项，则除向原告清偿全部代偿款外，还应按年息20%承担利息。原告为维护其合法权益，故诉至法院。被告朱孝荣辩称：原告要求其承担该部分损失没有事实和法律依据：1、本案所涉及到的相关工程并非是由被告朱孝荣本人签订和经办的，所涉及到的相关合同是由总公司认可，并同意由被告左山挂靠分公司并以分公司的名义签订相关合同，在合同的履行过程中也是由被告左山具体负责合同的实际履行，在项目承接时由被告左山向总公司进行了汇报，并由总公司进行了考察，最终产生了上述结果，因此，涉案工程并非是由被告朱孝荣经办和操作的。上海分公司是由被告朱孝荣、被告左山以及案外人黄建柱共同经营的，三人签署了上海分公司的经营协议书，该经营协议书也向总公司进行了报备，总公司也同意并且在实际经营活动中按照经营协议书的模式进行了履行，应当说该经营协议书实际确立了上海分公司的经营模式，就是谁的项目谁签字谁负责，责任由谁来承担，也就是说经营协议实际上是变更了承包经营书中的责任承担的方式，而本案所涉及到的相关工程是由被告左山承接后与合同相对方所签订的相关合同，实际的履行也是由被告左山负责和操作的，那么依据经营协议书中的约定其所产生的相关责任应当由被告左山来承担，而不应由被告朱孝荣来承担。2、从合同相对性的角度，本案所产生的损失根本原因是发包方富平公司违约所导致的，那么也应当由总公司依据合同约定向富平公司追偿相关的损失，因为富平公司是实际的收款方，如果原告只向被告朱孝荣进行追偿，而被告朱孝荣是无法以个人名义再向富平公司进行追偿，那么将会导致实际违约人反而因其违约行为而获利的这一法律后果。3、原告所主张的相关利息明显过高，应当按照银行同期贷款利率进行主张。被告左山辩称：1、原告与被告朱孝荣之间的诉讼，与被告左山没有任何事实和法律上的关系，被告左山仅是上海分公司的项目经办人，与原告之间不存在任何法律上的关系，与被告朱孝荣之间只是管理者和被管理者之间的关系，被告左山不应当成为本案的被告。2、被告左山与被告朱孝荣和案外人黄建柱确实签订了一份股东合作协议，但是该协议是三方私下的投资协议，只约束于三人之间的关系，与本案的原告没有任何法律上的关系。3、股东协议签订后被告左山并没有履行实际的出资义务，工商登记也没有作出实际的变更登记，同时，被告朱孝荣和案外人黄建柱基于左山未出资的行为并书面通知被告左山其投资行为无效丧失股东身份，其之前约定的股份由被告朱孝荣和案外人黄建柱协商予以处理，也就是说按照他们的投资比例进行分享，对此公函被告左山明确的书面回复没有异议，并将其经办的项目也做了相应的移交手续，在此可以很清楚的看到被告左山并不像被告朱孝荣所述的是上海分公司的股东或者合伙人，其所说的经营协议也是一个无效协议不具有法律效应。4、即使三方股东协议存在并且至今仍然有效，那么原告起诉被告朱孝荣并无法律上的不当，至于被告朱孝荣与被告左山和案外人黄建柱之间要承担相应的股东责任，那也与本案无关，所以被告左山不应当作为本案被告，被告左山与原告无法律上的因果关系。5、从原告所起诉的角度来说，原告的追偿主体应当是富平公司，其诉状中所称因富平公司的违约行为造成了传辰公司追究原告的违约责任，那么追偿权也应当是原告向富平公司按照合同的约定追偿，而不是向上海分公司追偿。6、原告所主张的20%的年息无法律依据，应当按照银行同期同类贷款利率。审理中，原告围绕其诉讼请求向本院提交了原告营业执照、被告身份证复印件、上海市嘉定区法院（2017）沪0114民初149号民事判决书、（2017）沪0114民初16418号民事判决书、上诉状、收条、汇款凭证、上海分公司授权委托施工协议、补充协议、施工责任书、收据、收条、汇款凭证等证据，被告朱孝荣围绕其主张向本院提交了授权委托施工协议、补充协议、工程合同文件签收表、印章使用登记表、委托书、上海分公司经营协议书、报告及回执等证据，被告左山围绕其主张向本院提交了上海分公司公函、回复函、股东协议书等证据，本院组织当事人对上述证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月17日，新城建筑公司上海分公司登记设立，被告朱孝荣为负责人。当日，原告新城建筑公司（甲方）与被告朱孝荣（乙方）签订一份《承包经营协议书》，该协议书载明：“一、甲方将新设立的扬中市新城建筑安装工程有限公司上海市分公司发包给乙方承包经营，由乙方担任该分公司的经理，全面负责该分公司承包经营期间的各项工作；二、承包期限为叁年，自2014年12月17日起至2017年12月16日止；三、乙方的权利与义务：1、乙方承包经营期间，该公司在上海及周边地区的经营活动由乙方全权负责自主经营、独立核算、自负盈亏、甲方应积极配合乙方，并提供必要的经营资料。乙方及扬中市新城建筑安装工程有限公司上海市分公司在此承包期限内所产生的全部债权债务由乙方负责承担无限连带责任；2、乙方应依法经营管理，无条件接受公司及工程所在地各级住建、安全、消防等主管部门对该分公司的检查与监督；乙方绝对服从甲方的领导和管理，全面执行甲方制定的各项规章制度与公司纪律，全面配合甲方派驻分公司实施监督人员的各项工作；8、乙方承包经营期间，必须按照每份合同总额的1.5%向甲方支付管理费，所有增补工程竣工决算时另外按实核准增交；四、甲方的权利与义务：4凡属乙方依据本协议的各项约定应当履行的义务或应当承担的责任，依法应当由甲方出面或必须以甲方的名义对外承担民事责任，甲方依法对外担责后，有权按实计入乙方承包经营期间的成本往来帐内统一结算，或有权依据本协议的约定向乙方行使全面追偿权，届时乙方必须向甲方承担全部清偿责任。甲方代乙方支付的款项，乙方按实际支付的金额向甲方给付年20%的利息”。2015年3月28日，富平公司（甲方）与新城建筑公司上海分公司（乙方，被告左山为代表签字）签订《授权委托施工协议》，约定：甲方将投资建设的全国名特优展示展销中心市场中心广场、门头外立面、广告牌坊、展示厅装潢及给排水、电气、消防、弱电、智能管理及网络线路工程委托乙方进行设计、施工承包和装潢，总工程量约4000万元，建筑面积48000平方米；项目采用包工包料形式，双方签订协议时预付质量保证金200万元；工程开始时间以商户第一份分项装修合同为准，工期分二个阶段，第一阶段开工至2015年9月30日止，工程量达到70%，余下30%从3个月内结束；甲方支付乙方工程预付款50万元等。同年4月22日，新城建筑公司上海分公司向富平公司支付了150万元。2015年4月16日，新城建筑公司上海分公司（甲方，被告左方为代表签字）与传辰公司（乙方）签订《施工责任书》，约定:甲方总承包的全国名特优直营中心授权委托乙方进行设计、施工承包和装潢，总工程量暂定为4000万元，项目内容为市场中心广场、门头外立面、广告牌坊、展示厅装潢及给排水、电气、消防、弱电、智能管理及网络线路及拆除原有设施，建筑面积48000平方米；乙方支付甲方履约保证金200万元，如不能全面施工，依照甲方与业主签订的授权委托施工协议，甲方退还乙方保证金并赔偿经济损失；双方所签订的协议根据甲方与业主签订的授权委托协议和各工程装修合同的一切条款执行并实施等。《施工责任书》签订后，传辰公司将履约保证金200万元支付给了原告新城建筑公司。后因全国名特优展示展销中心工程未能进行施工，传辰公司将对原告新城建筑公司享有的要求其返还履约保证金、支付进场损失费的权利转让给蒋东良，后蒋东良诉至上海市嘉定区人民法院，要求原告返还保证金200万元、支付进场损失费203.6万元、承担财产保全担保费用10340元。2017年6月6日，上海市嘉定区人民法院作出（2017）沪0114民初149号民事判决书，判决要求原告新城建筑公司返还蒋东良履约保证金150元及支付进场损失费203.6万元。原告不服该判决，上诉至上海市第二中级人民法院，上诉案件审理过程中，因原告对支付150万元履约保证金无异议，故其于2017年8月30日支付蒋东良150万元履约保证金。另查明，2015年4月1日，新城建筑公司上海分公司（甲方）与被告朱孝荣、左山、案外人黄建柱（乙方，股东成员）签订《江苏扬中市新城建筑安装工程有限公司上海分公司经营协议书》一份，协议对分公司名称、经营范围、运营模式、其他条款作出规定。2015年4月3日，被告朱孝荣向原告的法定代表人冷华年提交了《关于上报上海分公司经营协议书的报告》。2015年4月10日，冷华年作出《关于接受上海分公司运营协议书的回执》的回复。2015年6月9日，被告朱孝荣、左山、案外人黄建柱共同签订《股东协议书》一份，协议对新城建筑公司上海分公司的注册资本、股东出资方式以及比例、股东的权利与义务、股东转让出资以及股权转让、财务核算及利益分配、解散与清算等作出规定。又查明，2015年10月9日，被告朱孝荣、案外人黄建柱致函被告左山，告知被告左山“由于其本人未按照股东协议书(2015年6月9日签订)出资股本金，公司决定撤销其股权，左山不再为扬中市新城建筑安装工程有限公司上海分公司股东”。当日，被告左山函复扬中市新城建筑安装工程有限公司上海分公司（朱孝荣、黄建柱）。本院认为，新城建筑公司上海分公司是原告新城建筑公司设立的分支机构，其不具备法人资格。被告朱孝荣作为原告分公司的负责人与原告新城建筑公司签订《承包经营协议书》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方在协议中明确约定原告将新城建筑公司上海分公司发包给被告朱孝荣承包经营，被告朱孝荣全面负责上海分公司承包经营期间的各项工作，被告朱孝荣全权负责、自主经营、独立核算、自负盈亏。应当由被告朱孝荣承担的责任，依法由原告对外承担后，被告朱孝荣应向原告承担全部清偿责任，并按原告实际支付的金额给付按年利率20%计算的利息。故被告在约定的承包期限内，因“全国名特优展示展销中心工程”未能进行施工，导致原告向蒋东良承担了给付150万元履约保证金的责任。故原告在对外承担民事责任后，依据双方签订的《承包经营协议书》的相关约定，要求被告朱孝荣赔偿原告的损失并支付相应利息，具有合同依据，本院依法予以支持。被告朱孝荣抗辩称，按照其与被告左山、案外人黄建柱签订的《经营协议书》的约定，合同谁签字、谁负责、风险谁承担，故请求判决被告左山承担相应赔偿责任。对此，被告朱孝荣、左山、案外人黄建柱之间虽然签订了《经营协议书》、《股东协议书》以及被告左山、案外人黄建柱在被告朱孝荣经营新城建筑公司上海分公司过程中有投资或参与经营等行为，但涉及的均是被告朱孝荣与被告左山、案外人黄建柱三人之间的法律关系，与原告不存在直接法律关系。且与原告签定《承包经营协议书》的系被告朱孝荣，该协议并未将被告左山、案外人黄建柱作为合同一方，根据合同相对性原则，被告朱孝荣要求左山履行《承包经营协议书》约定的合同义务无事实和法律依据，本院依法不予支持，故对被告朱孝荣的该项抗辩意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：被告朱孝荣于本判决生效后十日内支付原告扬中市新城建筑安装工程有限公司款1500000元并承担相应利息（以1500000元为计算基数，自2017年8月30日起至实际还款之日止按年利率20%计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20002元，保全费5000元，合计25002元，由被告朱孝荣负担(原告已垫付，由被告朱孝荣在支付上述款项时一并付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(户名：江苏省镇江市中级人民法院；开户行：中国工商银行镇江市永安路支行；账号：11×××61)。审 判 长  杨 云人民陪审员  吴桂琴人民陪审员  张 艳二〇一八年十月十二日法官助理薛志祥书记员印莹洁