江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终6590号上诉人（原审原告）：吴德根，男，1975年7月27日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：孟安湖，江苏绿象律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州隆新弘地毯有限公司,住所地江苏省苏州吴中经济开发区尹中南路****。法定代表人：贾玉刚，经理。委托诉讼代理人：徐华，江苏石湖律师事务所律师。上诉人吴德根因与被上诉人苏州隆新弘地毯有限公司（以下简称隆新弘公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴德根上诉请求：撤销原判，并依法改判被上诉人支付上诉人加班工资16695.97元。事实与理由：上诉人与被上诉人在进入被上诉人处工作时，对于岗位、基本工资、风险补助费等均进行了口头约定，虽然被上诉人提供的劳动合同显示基本工资为1940元，但是该页并没有上诉人签字确认。事实上，劳动合同是2018年1月份补签，而且上诉人只是在被上诉人提供的空白合同上签署页签名，因此上诉人不认可基本工资按照1940元计算。另外，从工资发放的天数及金额来看，上诉人月基本工资均在4000元以上，这也符合了上诉人对于岗位、基本工资、风险补助费的陈述。因此，本案应当按照3800元为基数计算加班工资。吴德根向一审法院起诉请求：判令隆新弘公司支付加班工资18271元，司机风险补助费5312元，2018年1月及2月3天的工资共5084元。一审法院经审理查明：吴德根于2017年10月31日进入隆新弘公司工作，2018年2月3日离职。期间，双方签订有书面的劳动合同，约定：劳动合同期限为2017年10月31日至2018年10月30日；工作内容为搬运工；工作时间为每天8小时，每周工作5天，休息2天；实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方式，其中基本工资为每月1940元。一审审理中，吴德根称劳动合同系在2018年1月24日补签的且其只是在空白合同上签了个名。隆新弘公司则称合同是在2017年11月中旬签订的，合同内容是由公司员工在与吴德根签订劳动合同之时填写的。后，吴德根向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求隆新弘公司支付其加班工资18271元，司机风险补助费5312元。2018年4月18日，苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，认定：吴德根的平时加班时间为165元、双休日加班时间为242小时，元旦加班时间为11小时，并按劳动合同约定的基本工资核算吴德根的加班费共计8523.73元：据此，裁定：隆新弘公司支付吴德根加班工资8523.73元，并不支持其他仲裁请求。一审审理中，隆新弘公司表示其虽不认可吴德根存在加班的事实，但对仲裁裁决认定的加班费金额8523.73元予以认可。一审审理中，吴德根、隆新弘公司一致确认：吴德根截止2018年2月3日的工资均已发放，其中2018年1月及2月3日的工资是隆新弘公司在2018年2月10日发放的，金额共计5570元。隆新弘公司陈述：该5570元为2018年1月工资4630元、2月的3天工资为429.5元及年终红包500元的凑整金额。以上事实，有仲裁裁决书，劳动合同、放弃社保申请及协议、手机网银转账记录以及一审中的庭审笔录等证据在卷证明。一审庭审中，吴德根为证明其应聘及从事的是司机工作，提供了手机网页截屏打印件、驾驶证、行驶证及从业资格证复印件、罚款记录打印件、员工清单照片打印件为证。其中网页截屏打印件显示隆新弘公司招聘司机及交通服务人员若干人；员工清单照片打印件记载吴德根为司机。经质证，隆新弘公司对驾驶证、行驶证及从业资格证的真实性无异议，但表示与本案无关；对手机网页截屏打印件的真实性不认可，并表示即便是其发布的广告，其中还招聘有运输服务人员；对罚款记录的真实性无异议，但表示是吴德根私自开车造成的违章；对员工清单不予认可。吴德根为证明其加班费主张提供了工资单及工资条、考勤表照片打印件（2份）为证。其中工资单及工资条记载，吴德根在2017年10月工资为155元，其中基本工资为4300元，饭补12元；2017年11月工资为4473元，其中基本工资为3800元，饭补为350元，综合提成为323元；2017年12月工资为2644.5元，其中基本工资为3800元，加班工资为22.5元，饭补为199元，提成269元，请假扣除1646元；2018年1月工资为4630元，其中基本工资为3800元，加班工资为226元，饭补为362元，综合提成为242元；2018年2月工资为429.5元，其中基本工资为380元，加班工资为7.5元，饭补为36元，综合提成为6元。考勤表照片分别显示为一份表上标注有一个“√”，一份表上标注有连续14个“√”。吴德根陈述：“√”是指未上班；两份考勤表中有14个“√”的是2017年12月份的，该月其请假13天，正常休息1天，共计14天未上班；只有一个“√”是2018年1月份的，就正常休息1天。另，吴德根明确其加班费诉讼请求是按月基本工资3800元为基数计算的。经质证，隆新弘公司对工资单及工资表、考勤表照片打印件均不予认可，并也提供了员工工资表及考勤表打印件予以反证。其中员工工资表记载吴德根的工资构成为基本工资1940元、饭补、社保补助、加班工资、绩效及扣款，其中吴德根在2017年10月实发工资为155元，2017年11月实发工资为4473元，2017年12月实发工资为2898元，2018年1月实发工资为4640元，2018年12月工资为430元。考勤表记载吴德根的每天上班时间为早上8点左右至下午5点左右，有时延迟至晚上七八点。经质证，吴德根对上述证据均不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于2018年1月及2月的工资。隆新弘公司已于2018年2月10日向吴德根支付2018年1月及2月的工资，支付金额也超出了吴德根所主张的工资金额且吴德根也确认截止离职之日即2018年2月3日的工资均已结清，故吴德根的该项诉请已无事实依据，不予支持。另，关于司机风险补助费。隆新弘公司对此不予认可，吴德根也未提供证据予以证明，对此不予支持。关于加班工资。隆新弘公司提供的工资表中无吴德根签字确认且吴德根对此也不予认可，故对此亦难采信。同样，吴德根提供的工资单及工资条亦无法确定系隆新弘公司提供给其的，且该工资单及工资条上记载的基本工资金额也不固定，对此亦难以采信。而劳动合同确系吴德根所签，合同中约定的基本工资为每月1940元，故在无其他证据予以反证的情况下，吴德根的加班工资应按每月1940元为基数进行计算。至于加班时间，吴德根对隆新弘公司提供的考勤表不予认可，而隆新弘公司也未提供证据证明该考勤记录的真实性，故对此不予采信。同时，隆新弘公司对吴德根提供的2份考勤照片打印件也不予认可且该两份考勤表未体现有吴德根具体的加班时长，故仅此亦不足以核实吴德根的加班时长。据此，根据用人单位应保留真实的考勤记录之规定，应由隆新弘公司负担举证不能的法律后果。由此，再结合隆新弘公司也确认吴德根在任职期间确有迟延下班的情形，故本院对吴德根关于加班时间的主张予以采纳。综上，在隆新弘公司未提供充分之证据证明确已发放了加班费的情况下，核算吴德根的平时加班工资为2759.48元、双休日加班工资为5396.32元、元旦加班工资为367.93元，共计8523.73元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关规定判决：1、被告苏州隆新弘地毯有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴德根加班工资人民币8523.73元；2、驳回原告吴德根其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币5元，由被告苏州隆新弘地毯有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在隆新弘公司否认的情况下，仅依吴德根的陈述不能证明吴德根签订劳动合同时对该劳动合同记载的内容是不认可的。隆新弘公司与吴德根之间的劳动合同经双方签名盖章，该劳动合同记载的内容应为双方的真实意思表示。一审法院以劳动合同中约定的基本工资为隆新弘公司应向吴德根支付加班工资金额的计算基数并无不当。故上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴德根负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年十月十五日书记员 包 芳