新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵0802民初276号 原告：赵正勇，男，1974年6月5日出生，汉族，住石河子市。 委托诉讼代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。 被告：罗德江，男，1961年9月1日出生，汉族，住重庆市。 被告：新疆新伟建筑工程有限公司。住所地：石河子市开发区六十四小区**。 法定代表人：陈新文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾红英，女，1969年3月19日出生，汉族，住石河子市。 第三人：段广洲，男，1982年5月29日出生，汉族，住昌吉市三宫镇。 原告赵正勇与被告罗德江、新疆新伟建筑工程有限公司（以下简称新伟公司）、第三人段广洲建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年11月20日作出（2016）兵0802民初363号民事判决书，被告罗德江与新伟公司不服该判决，依法向第八师中级人民法院提出上诉。2017年5月23日，第八师中级法院作出（2017）兵08民终72号民事裁定书，以案件事实不清裁定撤销（2016）兵0802民初363号民事判决书，发回本院重审。发回重审后，本院于2017年10月25日作出（2017）兵0802民初399号民事判决书，被告罗德江对该判决不服，向第八师中级法院提出上诉，第八师中级法院于2018年4月24日作出（2018）兵08民终209号民事裁定书，以本案遗漏当事人为由，裁定撤销（2017）兵0802民初399号民事判决书，发回本院重审。发回重审后，原告赵正勇申请追加段广洲为本案第三人，本案依法另行组成合议庭，于2018年8月16日公开开庭进行了审理。原告赵正勇及其委托诉讼代理人盛朝川、被告罗德江、被告新伟公司的委托诉讼代理人曾红英、第三人段广洲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵正勇向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令二被告立即给付工程款804930.67元；2.判令二被告给付银行利息损失165973.25元；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年9月2日，原告与被告新伟公司下属项目经理罗德江签订《工程项目分项承包协议》，约定将一四九团三小区6号、7号、8号楼房的水、电、暖施工项目分包给原告施工，工程造价以建设方的合同预算价1635308元为准，最终以合同决算为准，该协议还约定了付款方式、工期等。该工程于2013年12月竣工验收并交付使用，最终决算价为1009168.71元，扣除已付人工工资、材料费、管理费334480元后，余款804930.67元未给付。因第二被告系第一被告项目部经理，两被告应承担连带付款责任，双方协商未果，请求判如所请。 被告罗德江辩称：我和原告之间签订的施工合同已经解除，原告施工未全面履行，工程未决算，原告已施工部分我已超额支付工程款，保留追回超额部分的诉讼权利，请求驳回原告诉讼请求。 被告新伟公司辩称：与被告罗德江辩称意见相同，请求驳回原告诉讼请求。 第三人段广洲陈述：施工合同与我无关，我只是负责劳务部分，不发表答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告赵正勇提供的外包项目付款情况台账。证明2013年12月19日原告与被告罗德江的对账情况，证明双方进行了结算且合同仍在继续履行，被告罗德江向第三人段广洲支付了该款项，本院对该证据予以采信； 2.原告赵正勇提供的劳务合同、购销合同、证明、购买货物清单、欠据、检测报告、设计图纸等一组证据。证明原、被告双方的工程始终是原告在施工，不存在合同解除的情形。九份购销材料票据清单及证明是2017年事后补开，所有票据没有现场施工人段广洲的签字，事后也未追认，本院该组票据不予认可，其余证据本院予以采信； 3.原告赵正勇提供的2012.12.8-2012.12.27之间产生的欠条八张，系第三人段广洲给工人打的欠付工资的欠条，金额共计44200元。证明原告向段广洲支付及垫付的款项。本院对该证据予以采信； 4.被告罗德江提供的原告和被告罗德江签订的《工程项目分项承包协议》，证明双方合同内容，段广洲是原告指定的工地负责人，赵正勇施工期间的代理人是段广洲。对该证据本院予以采信； 5.被告罗德江提供的主体结构验收意见通知书、意见书。证明工程主体结构验收时间为2012年8月17日，分包方应在该时间组织人进场施工。对该组证据本院予以采信； 6.被告罗德江提供的收条。证明原告向被告预支工程款100000元。对该证据本院予以采信； 7.被告罗德江提供的承诺书、264000元支付凭证一份。证明被告向原告支付工程款264000元，且在支付前要求原告保证此款用以工地采购材料。对该组证据本院予以采信； 8.被告罗德江提供的解除合同的函件一份。用以证明2012年11月29日，被告将解除函交第三人段广洲用以解除原告和被告罗德江之间的合同，证明双方的合同已解除。该书证无其他证据证明已送达原告，故本院不予采信； 9.被告罗德江提供人工劳务结算清单、劳务费支付凭证一组。证明合同解除后被告罗德江直接向第三人段广洲支付了劳务费。对该组证据本院予以采信； 10.被告罗德江提供的第八师中级法院对段广洲做的谈话笔录。内容说明1、赵正勇与段广洲之间对劳务合同约定的基本情况；2、被告罗德江发出解除函的情况；3、声明对有本人签字的条子予以认可；4、工地施工过程中，实际施工情况说明；5、罗德江在《函》发出后为工地提供材料，所有材料进场有其签字；6、被告罗德江以劳务结算价的80%支付劳务费563450元；7、地、地下室水管漏水情况作适当维修，但没最终解决。该谈话笔录内容与本院查明事实相符，故本院对该证据予以采信； 11.被告罗德江提供的材料采购原始凭证一组，总价值746636.6元。证明2012年底以后工地所需材料由被告罗德江自行采购。本院认为该组购买材料在进场时均有第三人段广洲的签字，且段广洲庭审中认可自己的签字系收到进场材料，故本院对该组证据予以采信； 12.被告罗德江提供的原告施工部分地下室漏水情况说明材料一组。证明原告对地下室施工部分未按规范操作导致地下室漏水，工程存在质量问题。本院对该证据予以采信; 13.被告罗德江提供的向工人采集情况光盘一组。证明原告赵正勇施工部分及工地施工过程中的一些情况，该组证人证言不符合证据的法定形式，本院不予采信； 14.被告罗德江提供的关于一四九团三小区保障性住房工程结算的会议纪要。证明建设单位与被告的结算方案，本院对该证据予以采信； 15.被告罗德江提供的挖机款原始凭证一组。证明外网管回填产生挖机费用26840元。因决算报告未将这部分费用计算在水电施工中，本院对该证据不予采信； 16.被告罗德江提供的水电项目后期维修产生人工工资72000元。证明原告施工工程质量存在问题。本院对该证据予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月5日，第八师一四九团将该团三小区廉租房6号、7号、8号住宅楼工程发包给被告新伟公司，新伟公司任命被告罗德江为上述工程的项目经理，负责组织施工。被告罗德江于2012年9月2日与原告赵正勇签订了《工程项目分项承包协议》（涉及6号、8号、9号、10号、12号、13号住宅楼,其中9号、10号、12号、13号由天筑公司承建），被告罗德江又委托曾康瑞和原告签订三小区7号住宅楼工程《工程项目分项承包协议》，将上述工程的水、电、暖部分分包给原告。双方约定付款方式：“以当月进度给乙方付款，付款至工程造价的80%停付（付款时甲方扣除乙方应上缴的管理费，管理费计算方式：应付价款*18%），竣工决算后扣除5%的保修款，余款付清。保修期满，无质量纠纷，保修款一次性付清。”该协议还约定了双方权责、工期等。协议签订后，原告将水、电部分的劳务工作又分包给了段广洲，并由其施工完毕。施工过程中由原告支付给段广洲部分劳务费。原告完成了上述工程中采暖项目的室外管道和室内部分的立管工程，但没有完成室内地采暖项目。工程完工后，2013年12月12日，一四九团正式通知建筑公司将房屋移交购房户。2016年1月5日，一四九团委托新疆高博工程造价咨询有限公司对三小区廉租房涉案七栋楼工程总造价进行了决算，并出具了《工程决算书》。本案在审理过程中，依法向一四九团调取了该决算书。 施工过程中，被告罗德江支付原告赵正勇材料款464000元、支付段广洲劳务费563450元（含部分天筑挂账）、垫付后期材料款746636.6元。 另，本院组织原、被告双方对争议工程相关造价进行对账，双方各带一名专业预算员，以《工程决算书》中相关数据为基础，对以下费用予以确认：6号、7号、8号水电暖部分工程的总造价为1212980.98元，地，地暖部分工程的总造价为1645972元，该部分施工管理费为188709.6元。 房屋交付使用后，原、被告双方对地下室排水质量存在争议。 本院认为，根据原告的主张及被告的答辩，本案的争议焦点为：1.原告赵正勇和被告罗德江签订的建设工程分包合同是否合法有效；2.原告要求被告支付拖欠工程款及赔偿资金占用损失的请求是否能够支持。 关于焦点一，本案中，工程发包方为第八师一四九团，被告新伟公司是建设工程的承包人，该工程项目负责人为被告罗德江，依据本案查明事实，被告罗德江在新伟公司担任项目经理，并对承包的住宅楼工程组织施工，其身份应为实际施工人，新伟公司为挂靠单位。后被告罗德江将涉案三栋楼的水电暖施工分包给原告赵正勇。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”依据上述法律规定，原告赵正勇未提供证据证明自己具有建筑施工资质，系不具有建筑施工资质的自然人，其和被告罗德江签订的《工程项目分项承包协议》，违反了国家的强制性规定，应当认定无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。被告罗德江提供大量证据欲证明与赵正勇之间的合同已解除，本院认为，合同的解除是针对有效合同而言，本案中双方签订的合同无效，不具备解除合同的条件。 关于争议焦点二，原告赵正勇在签订承包协议后，组织工人进入工程现场进行施工。工程完工后，一四九团已通知建筑公司将房屋正式移交购房户。2016年1月5日，一四九团组织人员对争议工程进行了决算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。工程完工、交付使用并已经过决算的事实，可以认定原告分包的工程经被告验收合格，被告应当向原告赵正勇支付工程款。 新伟公司承包的6号、7号、8号楼工程水、电、暖部分工程的决算价格为1212980.98元，地，地暖部分总造价为1645972元，原告赵正勇庭审中自认地暖部分非自己施工，故地暖部分造价应当扣除，故原告赵正勇施工部分的造价为1048383.66元（即1212980.98-164597.32）；根据双方签订的《工程项目分项承包协议》被告付款时应扣除18%的管理费，即1048383.66×18%，管理费为188709.6元，该款应在应付款中予以扣除。 庭审中，被告罗德江提供的发包方一四九团的证明、法院对第三人段广洲做的笔录、采购材料单据及支付劳务费凭证等证据，可以证明被告罗德江在分包给原告赵正勇水电暖工程中垫付了大量款项，对于被告罗德江实际支出的这部分款项应当在给付工程款中扣减。由于该廉租房工程七栋楼房同时施工，材料及工人同时进场，发生的费用原告、被告、第三人均无法作出区分，本院以新伟公司和天筑公司工程决算价比划分罗德江已支付的费用，即新伟公司承建工程造价为1212980.98元，天筑公司承建工程造价为1805379.12元，其比值为0.67，本院采此比值划分罗德江在两个工程中实际支出费用。 具体分析如下：（一）已付工程款。被告罗德江主张已支付原告赵正勇工程款464000元，原告赵正勇亦认可，该款应在给付款中扣减，464000×（1-0.67），即153120元；（二）材料采购款。被告罗德江提供材料采购的票据费用共计746636.6元。根据建筑业习惯，采购材料在入场时，现场施工人应当签字确认。被告罗德江提供的材料票据均有第三人段广洲的签字，庭审中段广洲也对其签字予以确认，因此该费用是实际用于工地的费用，应当予以扣除，746636.6×（1-0.67）,即246390.08元；（三）劳务费。原、被告认可工程的劳务部分一直由第三人段广洲完成，劳务分包合同虽为赵正勇与段广洲之间签订，但至今也未核算费用。工程完工后，第三人段广洲和被告罗德江之间进行了对账。对账后被告罗德江共支付段广洲劳务费563450元，（含部分天筑挂账），第三人段广洲对该费用亦认可，该费用应当扣除，563450×（1-0.67），即185938.5元；（四）预留保修款。发包方一四九团出具证明，该涉案工程虽主体通过了验收，但地下室排水存在质量缺陷，至今供、排水分项没有通过综合验收，且欲进行整改。现场施工人段广洲出具的证明及监理公司出具的整改意见书等，能够说明各方对该工程地下室有质量问题存在争议，至今发包方仍将该工程的保修款扣留未给付承包方。涉案地下室排水工程是原告赵正勇承建，被告罗德江为维修支付的费用，应属预留保修款内容。故此种情形下，涉案工程预留的保修款本案不做处理，待双方对排水质量问题解决后可另行主张。该预留保修款金额为1048383.66×5%=52419.18元。 庭审中，被告罗德江提出洁具材料采购及安装均由其完成，原告赵正勇也认可洁具部分不是自己施工的，以上扣减的材料款中已包括洁具材料款，被告罗德江未提供证据证明洁具安装费用，在本院组织双方对账时，其代理人也明确表示在决算表中也无法计提数字，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。为此，该洁具安装费用不做扣除。 综上，被告罗德江应支付赵正勇工程款为221806.3元（1048383.66-188709.6-153120-246390.08-185938.5-52419.18）。因被告未按期支付工程款，还应向原告赔偿因其迟延付款产生的的资金占用损失。因原、被告双方在协议中约定最后的付款期限以决算为准，故资金占用损失应从工程决算书载明的2016年1月5日起至2018年7月（立案前）止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算损失为26339.5元（221806.3元×4.75%÷12个月×30个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、第一百一十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告罗德江于本判决生效后一个月内给付原告赵正勇工程欠款221806.3元； 二、被告罗德江于本判决生效后一个月内赔偿原告赵正勇资金占用损失26339.5元； 三、被告新疆新伟建筑工程有限公司在上述给付款项范围内承担连带责任； 四、驳回原告赵正勇其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13747元（原告已预交），由原告赵正勇负担10234元，由被告罗德江负担3513元（与前款同期给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审判长  周国强 审判员  周永生 审判员  胡佩君 二〇一八年十月三十一日 书记员  吴美琦