湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终2006号上诉人（原审被告）：湖北金裕石材股份有限公司。住所地：湖北省房县土城镇葛坪村村委会。法人代表：王奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：闻雅静，湖北瑞泰律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：陈立群，男，1965年10月21日出生，汉族，农民，住湖北省房县。委托诉讼代理人：冯祖明，湖北陵燕律师事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：方应华，男，1968年11月5日出生，汉族，农民，住湖北省房县。上诉人湖北金裕石材股份有限公司（以下简称金裕公司）因与被上诉人陈立群、方应华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2018）鄂0325民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金裕公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判金裕公司不承担责任；2.案件受理费由陈立群、方应华承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。依据方应华与金裕公司于2017年4月签订的《毛石挡土墙工程承包合同》，约定方应华单包工修建金裕公司矿区内部分河段挡土墙，金裕公司根据其劳动成果……挡土墙的数量、质量支付报酬，明显双方属于承揽合同（建设工程承包合同属于特殊的承揽合同）关系，原判决认定双方属于“非承揽关系”显然错误；2.一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，方应华承包的工程是简单的小河道治理，不属于法律规定的“建设工程”，原判决也没有释明哪部法律规定此类工程需要承包人具备何种资质，因此，金裕公司不应当承担责任。退一步讲，即使如原判决认定的金裕公司“存在选任过失”，根据前述规定，金裕公司承担的也是相应的赔偿责任，而非连带赔偿责任。故原判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定明显不当。陈立群未在法定期间内提交书面答辩状，二审询问时辩称，一审判决认定事实及处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。方应华辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。陈立群向一审法院起诉请求：1.依法判令方应华、金裕公司共同赔偿其医疗费23639.37元、住院伙食补助费1400元、护理费5834.70元、误工费23338.80元、残疾赔偿金25450元、被扶养人生活费10938元、后期治疗费16000元、精神损害抚慰金3000元、营养费2400元及鉴定费2200元，合计114200.87元，冲减已垫付的23639.37元，尚应赔付90561.50元；2.诉讼费用由方应华、金裕公司负担。一审法院认定事实：2017年4月28日，方应华以包工不包料的形式承包金裕公司的毛石挡土墙工程，并于当日签订了《毛石挡土墙工程承包合同》。后方应华雇请陈立群及其他人员在该工地做工。2017年6月25日9时许，陈立群在施工过程中左腿受伤导致骨折，后在房县向氏骨科医院住院治疗35天，方应华垫付医疗费23639.37元。陈立群病情出院诊断为：左胫腓骨中段粉碎性骨折。事后方应华又赔付陈立群1000元。2017年9月26日，房县鸿泰法医司法鉴定所作出的鉴定意见为：1.陈立群伤残等级为十级；2.陈立群后续治疗费为16000元；3.陈立群误工期为360日，护理期为90日，营养期为120日。陈立群为此支付鉴定费2200元。一审中，陈立群将精神损害抚慰金由3000元变更为2000元。一审法院另查明，1.方应华没有工程施工相关从业资质；2.一审庭审中，陈立群承认事发当天早上自己有饮酒行为，但饮酒不多，未达到醉酒程度；3.陈立群次子陈亮是精神二级残疾人士；4.陈立群的各项经济损失依法计算为：医疗费23639.37元、后续治疗费16000元、住院伙食补助费1400元（35天×40元/天）、营养费2400元（120天×20元/天）、护理费5834.70元（90天×64.83元/天）、误工费23338.80元（360天×64.83元/天）、残疾赔偿金25450元（12725元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金2000元、被扶养人（陈亮）生活费10938元（10938元/年×20年×10%÷2人）、鉴定费2200元，合计113200.87元。一审法院认为，针对双方争议的焦点：1.误工费起止时间如何计算问题，营养费是否应该赔偿的问题。陈立群提交了司法鉴定意见书明确说明了上述鉴定意见，而方应华、金裕公司并未要求重新鉴定，况且陈立群于2017年6月25日受伤，在2018年3月13日开庭时尚拄双拐，左腿上打着钢板，故对误工期为360日及营养期为120日的鉴定意见予以采纳；2.方应华、金裕公司是否应该赔偿陈立群之子陈亮扶养费的问题。因陈亮是精神二级残疾人士，××人系无民事行为能力人，属陈立群扶养的对象，故方应华、金裕公司应当赔偿其扶养费；3.方应华、金裕公司之间是承揽合同关系还是承包合同关系问题。根据方应华、金裕公司签订的合同所约定的内容及施工管理情况，一审法院认为，方应华、金裕公司之间系建设工程承包合同关系，而非承揽关系。公民的身体健康权受法律保护。陈立群受方应华的雇佣在方应华承包的工地上务工，双方形成雇佣关系，作为雇员的陈立群在从事雇佣活动中遭受人身损害，方应华作为雇主应当依法承担赔偿责任。金裕公司把工程发包给没有相应的建筑资质的承包人方应华，存在选任过失，应当与方应华承担连带赔偿责任。陈立群在工作中没有尽到注意自身安全的义务，且其在工作前有饮酒行为，对自身受伤有一定过错，应当相应减轻方应华、金裕公司的民事赔偿责任。结合本案案情，由陈立群对自己的损失承担30%的民事责任，方应华承担70%的民事赔偿责任即79240.61元，金裕公司与方应华承担连带赔偿责任。因方应华已先行垫付24639.37元，方应华尚应赔偿陈立群54601.24元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、方应华于判决生效后三十日内赔偿陈立群各项经济损失54601.24元，金裕公司对上述金额承担连带赔偿责任；二、驳回陈立群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2064元，由方应华负担1032元，金裕公司负担1032元。方应华、金裕公司应负担的诉讼费陈立群已经预交的，在执行时连同执行款一并给付陈立群。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。本院认为，根据一审已查明的事实，本案陈立群与方应华之间系雇佣关系，陈立群作为雇员在从事雇佣活动中受伤，方应华作为雇主应承担赔偿责任。金裕公司将涉案工程发包给方应华，方应华作为自然人，明显不具有承包涉案工程的相应资质及安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审法院判决金裕公司应与方应华承担连带赔偿责任正确，本院予以确认。金裕公司关于涉案工程不属于“建设工程”的主张与查明的事实不符，本院依法不予采纳。另，建设工程合同属于特殊的承揽合同，在法律、法规及司法解释对建设工程合同有特别规定时应适用特别规定，本案情形在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条里已有明确规定，故一审法院适用该条规定正确。金裕公司主张本案应适用上述解释第十条规定的理由不能成立，本院不予支持。一审判决在分析建设工程合同与承揽合同之间的关系时虽存在不当，但对本案的实体处理不够成实质影响。综上所述，金裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2064元，由湖北金裕石材股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇一八年十月二十三日法官助理柏媛媛书记员唐浩