辽宁省本溪市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽05民终1598号   上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁东亿建筑（集团）有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。   法定代表人：陈某，该公司经理。   委托诉讼代理人：林某，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：王某，辽宁三业律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁三江供暖有限公司，住所地本溪市高新区。   法定代表人：李某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵某，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：何某，辽宁湘辉律师事务所律师。   上诉人辽宁东亿建设（集团）有限公司（以下简称东亿公司）与上诉人辽宁三江供暖有限公司（以下简称三江公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。   东亿公司上诉请求：1、请求撤销原审判决。2、请求依法判决三江公司给付东亿公司工程款1620878元、利息从2009年5月31日起至付清之日止（按中国人民银行同期贷款利率计算）、鉴定费175400元。3、一审诉讼费、二审上诉费由三江公司承担。事实及理由：原审判决认定事实及适用法律均存在错误。一、案涉工程应按工程实际发生量、按定额客观计算工程造价，不应按固定价比例折算。1、本案较其他案件有特殊性，本案早在2012年东亿公司提起诉讼时就是按720万元包干，不含水电来主张权利的。但三江公司认为工程存在大量变更，无法计算工程实际价款，主张要按实际施工的工程量进行评估计算工程总造价，所以在第二次诉讼时东亿公司要求按照实际施工工程量进行造价评估。2、双方当事人对以实际施工的工程量进行造价鉴定是同意的。三江公司在开庭庭审中又提出以比例进行造价鉴定的要求显然是不守诚信的表现，更不符合法律规定。3、本案双方虽然有过不含水电、720万元包干的口头约定，但在合同履行过程中，并未实际履行该口头协议，且实际情况也无法履行，丧失了履行的基础，只能以实际施工的工程量进行工程造价鉴定。4、双方虽有720万元包干的口头约定。但双方对工程包干的施工范围不一致，双方的口头约定不明确，没有形成书面的确认文书，无法实际履行。5、本案并不适用《建设工程司法解释》第22条规定，应按工程造价鉴定确定工程款。6、一审判决论理是正确的，但论理后续的论证是错误的、矛盾的。二、退一步讲，如果按比例折算，一审判决计算错误。1、一审判决将东亿公司出具的《集中供热锅炉房结算报告》认定为工程总造价金额是错误的。7734749元是工程竣工验收后东亿公司上报工程结算价，与720万元之间是不存在比例关系的。2、一审判决以已完工程量价款比总造价之系数再乘以720万元，公式错误。按比例折算的公式应为：以720万元比工程总造价之系数再乘以已完工程量价款。本工程原预算价格为7734749元，原曾经约定过不包括水、电，工程总造价为720万元，前提是所有的工程都由东亿公司施工，并且不存在设计变更的情况，如果说按照比例折算，前提条件就是综合单价执行原预算价格，评估鉴定的综合预算单价，和原预算的综合单价价格是不一样的。既然前提条件不一致，最后按照比例折算是不合理的，也是错误的。三、一审判决扣减2008年6月23日2万元、2009年12月14日13万元、2010年2月12日5万元、2008年11月10日3万元，没有事实依据。四、一审判决以东亿公司起诉之日计算利息错误。利息应自2009年5月31日起至付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。该工程于2009年5月31日验收合格，在此之前早已交付三江公司使用。   三江公司答辩：不同意东亿公司的上诉请求。一、三江公司给付工程款依据不能只依据鉴定报告计算应付工程款数额，应按比例量价比例计算应支付工程款数额。1、三江公司、东亿公司一直承认双方约定为包死价，也就是固定价格720万元，双方约定给三江公司让利，东亿公司就要承担风险。2、三江公司从始至终都没有同意按2004年定额丙类标准进行工程造价鉴定，三江公司一直主张按比例计算应支付工程款数额。关于三江公司同意并配合鉴定，是因不同意仅按照东亿公司提供的材料进行鉴定。一审法院按量价比例计算应付工程款数额的方式是正确的，但对基数有异议。三江公司计算后，不欠东亿公司工程款。3、至于东亿公司称双方口头约定包死价720万元不包括水暖、电气等不成立，合同中明确约定承包内容为土建、水暖、电气等图纸全部内容，这些工程7万元能完成吗？显然是不可能。4、三江公司不存在大量设计变更、增加工程量，设计变更是因东亿公司施工缓慢，又没有能力施工，变更原因是因东亿公司违约。二、关于比例折算价款的计算方式，结论没有根本区别，东亿公司的该上诉理由不成立。三、关于扣除已付工程款的问题，除法院认定应扣除的部分，还应增加扣除2008年12月3日林威林代收的水泥、红砖4200元、2008年11月11日林威林代东亿公司收的19520元水泥;还有人工费83200元；169183.25元无缝钢管等共计375460元。四、东亿公司无权主张利息，其只施工部分工程，且严重违约，欠付工程款发票、违约至今。五、要求开具全部工程款发票。   三江公司上诉请求：1、请求撤销原审民事判决书，依法改判，驳回东亿公司的诉讼请求，支持三江公司的反诉请求；2、上诉费等相关费用由东亿公司承担。事实及理由：一审法院审理查明事实不清，认定事实有误；证据不足，采信证据有误；适用法律错误。一、本案不存在三江公司无异议并配合鉴定完成。1、一审法院对此事实认定是错误的。依据东亿公司出具的结算报告数额作为计算依据，三江公司并不认可，7734749元东亿公司称是原预算数额，三江公司据此计算出东亿公司未完成工程造价为4578973.04元，加上鉴定机关作出的已完成工程造价之合应为10225663.04元，如按比例折算应为5646690元÷10225663.04×7200000=3975895.5元，而三江公司所付工程款远远超过该数额，故应改判驳回东亿公司的诉讼请求。2、《建设工程施工合同》约定工程内容为土建、水暖、电气等全部图纸内容。合同总价款为7272745元，双方约定包死价720万元。东亿公司只完成部分工程，东亿公司违约延长工期，一审法院判令给付利息没有事实与法律依据。因为东亿公司违约才导致本案纠纷的产生，导致进行工程造价鉴定，鉴定费应由东亿公司承担。3、三江公司已提供充分证据证明因东亿公司延期履行，导致三江公司大锅炉供暖多花费费用，一审法院不予支持没有事实与法律依据，请求二审法院予以纠正。4、东亿公司收到后又不认可的还有几十万元（人工费、材料款、钢材款等）的事实，一审法院未予认定，一审法院就此事实没有查清。5、一审法院认定三江公司在实际施时作了大量设计变更，增加了工程量与事实不符。二、一审判决采信证据有误，证据不确实充分。三、一审法院适用法律错误。一审法院只判令东亿公司给付同等数额发票，但未明确多少数额的同等数额发票，同时也未支持上诉人要求赔偿的反诉请求是错误，二审法院应予纠正。   东亿公司辩称：不同意三江公司的上诉请求。1、关于鉴定意见问题。坚持东亿公司的上诉意见。2、关于三江公司主张东亿公司延期违约问题，并非是东亿公司违约，是三江公司在工程施工过程发生大量设计变更。3、关于发票问题，已付款账目问题，坚持上诉意见。   东亿公司向一审法院起诉请求：1、三江公司给付东亿公司工程款1620878元及利息（自2009年5月31日起至付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、三江公司给付东亿公司鉴定费175400元；3、本案诉讼费由三江公司承担。   三江公司向一审法院反诉请求：1、判令东亿公司给付三江公司建筑业发票；2、依法判令东亿公司给付三江公司损失暂定1191659.2元；3、依法判令东亿公司承担违约责任，赔偿经济损失暂定10万元（待鉴定后确定数额及利息）。   一审法院认定事实：2008年7月4日，东亿公司与三江公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为本溪经济开发区集中供热锅炉房，工程内容为土建、水暖、电气等图纸内容。开工日期为2008年7月1日，竣工日期为2009年9月28日，建筑面积5052㎡，合同价款7272745元。采用包工包料，工程竣工经验收合格后到2008年12月30日止拨付总价款的70%，余下25%于2009年12月31日前付清，余下5%为质保金，土建部分为终身保修，屋面防水工程保修期为5年。合同还约定，施工所需要的水、电、电讯线路接至施工场地由三江公司负责，以及因三江公司的原因延期开工，工期延顺，费用由三江公司承担。因东亿公司的原因造成的费用由东亿公司承担，工期不顺延。竣工验收须由质量主管部门认定，按国家、省、市行业规定执行，工程结算按2004年定额丙类取费。合同签订后，东亿公司即开始施工，先后施工了办公楼、设备基础、柱间支撑、煤斗支架、陈渣沟、烟道、锅炉房、门、窗、水暖、电气等部分工程。三江公司另外委托其他单位将其它工程施工完成，并于2008年度实施了供暖。2009年5月31日案涉工程土建部分经验收合格。2009年12月4日，东亿公司将三江集中供暖工程结算书交给三江公司单位员工李志丰签收，但三江公司否认收到上述材料，并声明没有授权。在原审诉讼过程中，经原审法官主持双方多次对帐确认，双方无争议付款金额为，现金付款金额1960558.92元，商砼付款金额908442.5元，钢材付款金额1386924.3元，合计4255925.72元。在原审诉讼中，东亿公司申请司法鉴定，对东亿公司施工部分进行工程造价，本溪德信工程造价咨询有限公司接受委托。在原审法官主持下，双方当事人及鉴定机关均到场，东亿公司向鉴定机关提交鉴定材料。2015年6月15日，本溪德信工程造价咨询有限公司出具工程司法鉴定报告书，案涉工程东亿公司施工工程部分总造价为5646690元。其中土建部分造价为5266508元，水暖部分216415元，电气部分163767元。另外鉴定报告中说明，1、在东亿公司提供的资料中有四张签证单及缺项补充说明因没有建设方签署确认意见，资料不规范，依据工程结算的有关规定没有进入鉴定金额中，该部分金额为82738元。2、因东亿公司与三江公司所提供的已完工程与未完工程的内容有出入。即电气开关、插座、普通灯具的安装，安装低压配电箱一台，消防部分安装接线盒及暗配管。上述内容没有进入鉴定金额中，该部分金额为51906元。3、由东亿公司提供的需要增加配合费的问题，依据省发有关结算文件：由建设单位外委的工程项目，按外委工程项目的造价我公司无法确定，如按东亿公司提供的1717379元作为基数计算，该部分金额为35469元。另查明，三江公司2017年4月19日提出对2008年6月23日的收据进行笔迹鉴定，要求鉴定收据上文字是否为林某书写，该收据内容为“收勾机承包土方石款20000元”。2017年5月9日，东亿公司提交《关于2008年6月23日2万元收据的说明》，明确表示认可该收据主文系林某书写，故不再需要进行笔迹鉴定。   一审法院认为，东亿公司、三江公司虽然签订了《建设工程施工合同》，也确定了工程造价，但合同实施阶段，双方并没有按合同的约定履行，实际施工时工程作了大量设计变更，增加了工程量。首先，施工后三江公司没有按包工包料履行，实际上完全由东亿公司集资购买钢材，水泥等建筑材料，而三江公司对价格不认可，在资金运用上管理不严，账目混乱。其次，东亿公司并没有按合同约定完成全部工程，只施工了部分工程，三江公司又将合同内其他部分工程外包给另外公司施工，双方对东亿公司的实际工程量，实际进度如何均没有完整的记录，工程仅进行部分验收。双方在施工开始后并没有按合同约定履行各自的义务，在工程款支付、钢材、水泥等建筑材料价格的确定、人工费支付方面，双方均不能达成共识。故东亿公司申请司法鉴定，对其完成的工程造价进行司法鉴定，在原审诉讼过程中，原审法官组织双方向鉴定机关提交材料并对鉴定标准进行了约定，双方均无异议并配合鉴定完成，故该鉴定结果予以采信。关于三江公司提出按施工比例折算工程造价的申请，三江公司在原审中已提出此项申请，因双方签订的是固定价款合同，东亿公司未完成全部工程，三江公司提出按施工比例折算工程款符合客观事实，应予准许。根据鉴定机关出具的回函，由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定应付的工程款。根据东亿公司出具的《集中供热锅炉房结算报告》中说明本工程原预算价为7734749元，工程承包价7200000元，三江公司对此予以认可，故合同约定工程的总价款为7734749元，按上述比例折算，东亿公司完成工程造价应计算为5256300.9元（5646690元/7734749元*7200000元）。关于鉴定报告中的三项争议部分，由于东亿公司所提供的材料不规范，没有对方的确认，双方对该三项涉及的施工内容不能达成一致，是否系东亿公司施工部分不能确定，故该三项争议部分鉴定数额本院不予采信。关于三江公司要求重新对账的主张，原审诉讼过程中，原审法官已组织双方多次对账，已确认了付款金额。现三江公司又要求重新对账，经庭审质证其举证的材料中东亿公司认可2010年2月12日50000元，2008年11月10日30000元。另外有东亿公司经理林某签字的凭证为2008年6月23日20000元、2009年12月14日130000元（此项三江公司自认代付金额为100000元）。以上合计200000元，应计为已支付工程款。其余收据等均无东亿公司项目经理林某的确认和签字，无法确认与本案有关，不予采信。故该工程造价为5256300.9元，扣除双方已对账认可的款项4255925.72元及200000元，三江公司应支付东亿公司工程款800375.18元（5256300.9元-4255925.72元-200000元）。东亿公司应给付三江公司同等数额的发票。关于利息一节，双方没有约定，工程仅部分验收，投入使用时间不能确定，可从东亿公司主张权利之日起计算。关于三江公司提出的其他反诉请求，第一、原审诉讼时鉴定机关不予鉴定，第二、庭审时三江公司并未对此提出相关证据，故该请求无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、三江公司于本判决生效后十日内给付东亿公司工程款800375.18元并承担自2014年1月16日起至本判决确定给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、东亿公司于本判决生效后十日内给付三江公司同等数额的发票；三、驳回东亿公司的其他诉讼请求及三江公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18895元由东亿公司负担9885元，三江公司负担9010元。反诉费1250元，鉴定费175400元由三江公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：三江公司提交林某工地工资表两份，证明83200元工资与东亿公司认可的74300元不是同一笔款，应计入三江公司已付工程款中。东亿公司对三江公司提交的证据不予认可，认为不能重复计算。因该两份工资表由同一份工资表复印后再次形成，仅凭该表无法确定三江公司的主张成立，因无其他证据佐证，对该证据本院不予采信。本院审理查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。   本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。东亿公司与三江公司签订的《建设工程施工合同》约定实行固定总价结算，东亿公司未完成工程施工，在三江公司未提出工程质量异议的前提下，东亿公司要求三江公司支付工程款，可以采用“按比例折算”的方式结算。关于东亿公司上诉主张不应支持三江公司“按比例折算”的方式结算的意见，其一，因工程造价司法鉴定申请系东亿公司提出，在双方对已完工程造价无法达成一致意见的情况下，对已完工程造价进行司法鉴定是本案工程结算的必经程序，三江公司在鉴定过程中配合鉴定并不必然导致剥夺三江公司对工程结算方式选择的权利，三江公司在一审庭审期间提出“按比例折算”工程价款的意见不违反法律规定，合理合法，应予支持。东亿公司的该上诉意见没有法律依据，本院不予支持。其次，东亿公司对案涉工程经过招投标后双方签订《建设工程施工合同》的事实不持异议，根据招投标要求，东亿公司主张双方签订合同后三江公司仅提供施工草图，边干边改的意见不能成立。东亿公司主张承包价7200000元不包含水电项目及其他相关事实，均未提供证据证明，不能证明其主张成立。其三，东亿公司向三江公司出具的《集中供热锅炉房结算报告》中明确说明本工程原预算价为7734749元，工程承包价7200000元，其意思表示明确，东亿公司上诉主张7734749元是工程竣工验收后东亿公司上报工程结算价没有事实依据。三江公司虽对该预算价提出异议，但未提供证据证明合同约定工程原总价款的数额，原审法院依据东亿公司上报的原预算工程价款作为合同约定总价款计算比例系数并无不当，计算方式、计算结果无误，东亿公司上诉主张原审“按比例折算”的计算依据和计算方式有误的意见不成立，本院不予支持。关于东亿公司对原审判决在应付工程款中扣减四项20万元提出的异议，东亿公司在原审法院开庭时和二审期间对2010年2月12日5万元、2008年11月10日3万元明确表示同意扣减，本院予以确认。关于2018年6月23日2万元收条，东亿公司认可收条的笔迹系其代理人林某书写，但主张是他人收款时林某代写，东亿公司应对此承担举证责任，因东亿公司未举证证明他人收到该款，应承担不利后果，故该款应予扣减。关于东亿公司主张原审扣减的“2009年12月14日130000元（此项三江公司自认代付金额为100000元）”款项属于重复扣款的意见，因该条中注明由三江公司代付海平砖款，三江公司提供的证据能够证明2010年2月12日付给海平50000元，该款已计入三江公司已付工程款中，并无其他证据证明三江公司另行支付海平100000元，结合该条中已注明“此条原件我海平拿走”，能够证明三江公司并未支付该条中的款项，故对东亿公司该项上诉主张予以支持，原审判决扣减的200000元款项中100000元有误，应予纠正。综上，三江公司应支付东亿公司工程款900375.18元（5256300.9元-4255925.72元-100000元）。关于东亿公司对利息支付时间的异议，因东亿公司未按约定完成全部施工，双方在诉讼前并未对工程款进行结算，东亿公司该主张没有事实依据，原审判决自东亿公司提起诉讼之日保护利息符合法律规定。关于三江公司的上诉请求，三江公司主张东亿公司应承担违约赔偿责任及其他上诉意见，因证据不足，本院不予支持。关于开具工程款建筑业税务发票数额，三江公司主张应在判项中明确具体数额，该意见成立，本院予以支持。东亿公司主张开具建筑业税务发票中不应包含钢材、混凝土等材料价款，因东亿公司与三江公司之间系建设工程合同关系，不属于建筑业劳务关系，因此，建筑材料价款属于工程价款，应由施工方开具建筑业税务发票。故对东亿公司的该上诉意见不予支持，东亿公司应为三江公司开具5256300.9元工程款建筑业税务发票。   综上所述，东亿公司和三江公司的上诉请求分别部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、撤销本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初1438号民事判决第一项、第三项，即“辽宁三江供暖有限公司给付辽宁东亿建筑（集团）有限公司工程款800375.18元并承担自2014年1月16日起至本判决确定给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）”、“驳回原告（反诉被告）辽宁东亿建筑（集团）有限公司的其他诉讼请求及被告（反诉原告）辽宁三江供暖有限公司的反诉请求”；   二、变更本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初1438号民事判决第二项为“辽宁东亿建筑（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁三江供暖有限公司5256300.9元工程款的建筑业税务发票”；   三、辽宁三江供暖有限公司于辽宁东亿建筑（集团）有限公司按上述第二项判决履行给付全额建筑业税务发票的同时，给付辽宁东亿建筑（集团）有限公司工程款900375.18元并承担自2014年1月16日起至本判决确定给付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算；   四、驳回辽宁东亿建筑（集团）有限公司、辽宁三江供暖有限公司的其他上诉请求。   一审案件受理费18895元、反诉费1250元，由辽宁东亿建筑（集团）有限公司负担7341元，辽宁三江供暖有限公司负担12804元。鉴定费175400元由辽宁三江供暖有限公司负担。二审案件受理费18895元，由辽宁东亿建筑（集团）有限公司负担6091元，辽宁三江供暖有限公司负担12804元。。   本判决为终审判决。   审判长 陈玉芝   审判员 李政久   审判员 许 晶     二〇一八年十月二十九日   书记员 乔 慧   附：本案所适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。