许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1002民初4623号原告(案外人）：穆彤心，女，汉族，2000年7月24日生，住许昌市东城区。原告(案外人）：穆玄烨，女，汉族，2002年5月20日生，住址同上。法定代理人：屈换琴，女，汉族，1980年1月27日生，住址同上，系二原告母亲。二原告委托诉讼代理人：藏艳鸽，许昌市魏都区君达法律服务所法律工作者。被告（诉讼保全申请人）：许昌正业地产有限公司，住所地：许昌市解放路三国昶源小区。法定代表人：马晋普，该公司经理。被告破产管理人委托诉讼代理人：王晓文，河南先利律师事务所律师。被告破产管理人委托诉讼代理人：盛亚辉，河南先利律师事务所律师。被告（申请执行人）：徐甫，男，汉族，1982年8月11日生，住许昌市东城区。原告穆彤心、穆玄烨与被告许昌正业地产有限公司、穆然案外人执行异议之诉一案，本院于2018年9月3日立案。2018年9月18日，原告穆彤心、穆玄烨申请撤回对被告穆然的起诉，本院裁定准予原告穆彤心、穆玄烨撤回对被告穆然的起诉。2018年9月19日，原告穆彤心、穆玄烨申请追加徐甫为本案被告,本院书面通知被追加的徐甫为本案被告参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告穆彤心、穆玄烨法定代理人屈换琴及二原告委托诉讼代理人藏艳鸽，被告许昌正业地产有限公司的破产管理人委托诉讼代理人盛亚辉到庭参加诉讼。被告徐甫经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告穆彤心、穆玄烨向本院提出诉讼请求：1.不得执行位于许昌市××路以南、××龙××西××小区××东××单元××西户房产（房产证号：10××**）；2.确认上述房产归二原告所有并解除对该房屋的保全措施；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：1.登记在被执行人付志强名下的房产原系付志强与屈换琴婚姻关系存续期间按揭贷款购买，该房产系二人的夫妻共同财产。屈换琴与付志强于2016年登记离婚，离婚协议约定二人将该房产各自享有的份额赠与给二原告共同所有。离婚后第二日，付志强已从该房产中搬离，将该房产交付给二原告，赠与关系已经成立，涉案房产于2016年2月1开始所有权已经归二原告所有，二原告和母亲屈换琴也一直在此房屋内居住至今。魏都区法院于2016年8月8日作出（2016）豫1002民初3667号之一民事裁定，冻结付志强、河南万全之策公司存款73万元或同等价值财产。于2016年8月24日作出（2016）豫1002民初3667号之一协助执行通知书，将涉案已经归二原告所有的房产予以查封。即所有权转移在先，查封在后。原告不是涉案被执行人，人民法院不得查封该财产，并不得执行；2.（2018）豫1002执异112号执行裁定书驳回二原告的执行异议是错误的。首先，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。查封、扣押、冻结案外人财产的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定。其次，我国《合同法》把赠与合同分为诺成性合同和实践性合同。其中《合同法》一百八十六条、第一百八十八规定，具有道德义务性质的赠与合同，不得撤销，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第129条规定：“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”即具有道德义务性质的赠与合同及赠与给未成年人的赠与合同为诺成合同性质，不以交付和变更登记为物权转移条件。本案，付志强为两个未成年女儿安排住处是付志强作为父亲的法定义务也是道德义务，离婚时付志强将其对涉案房产个人所享有部分赠与给两个女儿，是其尽道德（抚养）义务的表现，是其为了保障两个未成年人女儿基本生活所尽的道德义务。故本案赠与属诺成性合同；另一种，依据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第128条之规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，……。未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”即赠与实践性合同，必须以实际交付为有效。本案，付志强与屈换琴将其个人合法财产赠与给二原告，有离婚协议（即赠与合同），离婚后赠与人付志强和屈换琴也实际交付给了二原告占有、使用至今。未交付房产证是因为在银行办理有抵押，房产证押在房管部门无法取出，未办理过户登记的原因是房贷未到期，无法办理变更登记手续系不可抗力原因，而非赠与人主观原因。本案赠与完全符合上述法律规定的赠与合同有效要件，赠与合法有效，涉案房产的所有权即已经归二原告所有，虽因按揭贷款未到期还完而无法办理物权登记，但依法并不影响赠与合同的效力。二原告对因父母赠与取得的涉案房产系个人合法收入，依法享有所有权，即涉案房产在法院保全前已经属二原告的个人合法财产，人民法院无权查封和执行案外人的个人财产；3.涉案房产在赠与二原告前，付志强对涉案房产仅享有已付首付款和离婚前已经还房贷部分50%的份额，另50%归二原告母亲屈换琴个人所有。离婚后的房贷一直由屈换琴代二原告偿还，离婚后还贷部分与付志强无关，付志强不享有该部分份额。涉案债务是付志强个人债务，与屈换琴无关，屈换琴亦不是本案被执行人。退一步讲，即使付志强对涉案房产享有的份额赠与不发生效力，那么人民法院也仅能执行付志强享有份额内的财产，归二原告的房产份额（包含屈换琴离婚时赠与给二原告的份额和离婚后屈换琴代二原告还贷部分的份额）应确认归二原告所有；4.人民法院在查封时并没有通知房产共有人二原告或屈换琴，最起码应当裁定解除对二原告享有份额部分房产的查封并终止对二原告享有份额部分房产的执行；5.涉案房产是二原告和母亲屈换琴的唯一住房，付志强作为二原告的抚养人，因涉嫌刑事犯罪被羁押，已无能力抚养二原告，二原告的母亲无工作无经济来源，一个人根本无能力抚养二原告。涉案房产是二原告及母亲的生活必需品，依法不应当拍卖执行；6.付志强将对涉案房产享有的份额部分赠与并交付给二原告在先，被告申请法院查封及执行在后，二原告享受的是物权，而本案被告与付志强之间是债权关系，而物权优于债权。故本案应优先保证未成年的物权。综上，涉案房产系二原告的个人合法财产，人民法院依法应当解除查封，终止执行。被告许昌正业地产有限公司辩称,1.二原告以付志强（又名穆然）及母亲屈换琴将涉案房屋已赠与为由排除本案执行的理由不能成立。原告诉称的“赠与”行为无效。涉案房屋为按揭贷款购买，在穆然（付志强）、屈换琴离婚之时也就是原告所称的“赠与”时仍然处于抵押状态。根据担保法第49条第一款之规定和工商银行个人贷款抵押担保合同的约定，未经工商银行同意，该赠与行为无效。2.原告诉称的“赠与”行为未办理物权变更登记，尚不具有物权转移的法律效力。从穆然（付志强）与屈换琴离婚协议书的表述看，并无将房产赠与二原告的明确表述。本案房屋的所有权仍属于原户主即本案的被执行人穆然（付志强）。从本案程序上看，原告撤回对穆然（付志强）的诉讼，致使本案关键事实无法查清，难以确定该房屋的所有权是否明确赠与二原告，原告应当承担举证不能的法律后果。法院在查封涉案财产时因涉案财产不动产登记簿上没有共有权人，所以执行法院通知穆然是符合法律规定的。综上，原告所诉理由不能成立，更不足以排除本案执行，故请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。被告徐甫提交答辩意见称，同意被告许昌正业地产有限公司的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月23日，穆然（又名付志强）与屈换琴登记结婚，婚后生育穆彤心、穆玄烨两个女儿。2016年1月28日，穆然（又名付志强）与屈换琴登记离婚，双方约定，婚后购买的位于许昌市××路以南、××龙××西××小区××东××单元××西户房产系夫妻共同财产，离婚后该房屋所有权归穆彤心、穆玄烨所有，穆然（又名付志强）有居住权。本院在审理许昌正业地产有限公司与河南万全之策营销策划有限公司、付志强合同纠纷一案中，于2016年8月8日作出（2016）豫1002民初3667号之一民事裁定，裁定冻结或查封付志强、河南万全之策营销策划有限公司的银行存款730000元或其同等价值的财产。2016年8月24日，本院作出（2016）豫1002民初3667号之一协助执行通知书，将上述房产予以查封。2017年1月15日，许昌正业地产有限公司与徐甫签订债权转让协议书，将许昌正业地产有限公司与河南万全之策营销策划有限公司、付志强合同纠纷所产生的债权请求权及申请执行权转让给徐甫。2017年3月16日本院作出（2016）豫1002民初3667号民事判决书。该判决生效后，2017年7月13日徐甫依据该判决申请强制执行。2018年6月17日本院发布公告，决定对上述房产进行评估拍卖。2018年6月25日本院作出（2017）豫1002执1476号执行裁定书，裁定拍卖、变卖上述房产。二原告提出案外人执行异议，本院以（2018）豫1002执异112号执行裁定书驳回二原告的异议请求。本院认为，位于许昌市××路以南、××龙××西××小区××东××单元××西户房产系穆然（又名付志强）与屈换琴夫妻共同财产，2016年1月28日，二人离婚时约定，离婚后上述房产所有权归未成年女儿穆彤心、穆玄烨所有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第129条规定：“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”在不损害他人合法权益的情况下，应当认定位于许昌市××路以南、××龙××西××小区××东××单元××西户房产为穆彤心、穆玄烨的个人财产。穆彤心、穆玄烨对位于许昌市××路以南、××龙××西××小区××东××单元××西户房产所享有的权益能够排除本案所涉房产的强制执行。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：不得执行位于许昌市八一路以南、八龙路以东府西雅园小区4幢东起2单元15层西户房产。案件受理费13391元，由被告徐甫负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。本院（2018）豫1002执异112号执行异议裁定于本判决生效时自动生效。审 判 长  海明才人民陪审员  李 婷人民陪审员  娄桂玲二〇一八年十月二十九日书 记 员  孔园园