广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终9011号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区绿树化工贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区陈村镇南涌居委会岗南路**之**铺****。法定代表人：关启辽。委托诉讼代理人：曾东汉，广东至简律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关以仲，男，1951年2月15日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：关顺成，广东本务律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区绿树化工贸易有限公司(以下简称“绿树公司”)与被上诉人关以仲因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初21755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。绿树公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判绿树公司仅需支付48386.73元给关以仲；2.本案诉讼费由关以仲承担。事实与理由：一、一审判决部分事实不清。关以仲不按约定期限和质量履行合同，导致绿树公司无奈之下将部分工程自行和委托第三方履行，该部分非关以仲履行的部分应予减除。二、关以仲不履约行为完全违背诚实信用原则，并造成绿树公司交易成本提高。三、一审中的鉴定报告不应该全部予以采信，鉴定报告中的鉴定范围，绿树公司做了明确的保留意见，该保留意见部分是双方在履行合同中合意予以剔除，故该部分不应该纳入本案的鉴定范围之列。另外，报告中只评估了一个工程的量，并未就绿树公司抗辩的质量问题予以鉴定。综上所述，该报告部分内容是与客观情况不相符，不应该就报告全部内容予以采信。关以仲辩称，如一审庭上所述，整个施工过程，绿树公司负责人关勤每天都监督检查工程，工程之所以超出15天完成，也是因为关勤在施工过程中，中途要求关以仲对某些工程进行拆改，导致工程期一直延后。而对于工程中的质量问题，关以仲亦及时进行免费维修、返修。绿树公司所说的无奈之下将部分工程自行和委托第三方履行，这其中所指的部分工程，本来就非关以仲的施工范围，在鉴定机构现场重新度量工程时，对于非关以仲施工的范围，鉴定工作人员并没有度量，更没有包含在造价鉴定中。关以仲于诉讼请求金额中，也没有把非关以仲施工的工程款包含在内。绿树公司认为自己交易成本提高，也是因为其负责人关勤在施工过程中，盲目要求关以仲对某些工程进行拆改。关以仲只是按照绿树公司的意思去进行装修施工，绿树公司却于工程竣工后违背诚实信用原则，欺骗关以仲交出手上的装修合同且想开车离去。关以仲知道上当后用身体挡在车面前要求关勤返还合同。整个施工过程及事后关以仲亲自上门跟关勤协商工程款的过程，关勤都清楚，但案件审理的整个过程，关勤都未出面与关以仲当庭对质。只是由不清楚工程情况的代理人出庭。一审时法官已经当庭询问绿树公司代理律师所说的自行委托第三方履行的施工项目，代理人均无法准确说出来，而说出来的都是与实际工程不相符的。关以仲向一审法院提出诉讼请求：1.请求绿树公司支付关以仲工程余款157297元；2.本案诉讼费由绿树公司承担。一审法院认定事实：2017年3月8日，关以仲与绿树公司委托的人员关勤签订《装修合同》，约定装修项目、单价等，并约定按单价九折计算。关以仲与2017年4月1日自行书写了部分工程项目及金额等，但没有关以仲及绿树公司的人员签名确认。2017年3月7日至2017年7月8日，关以仲与绿树公司的员工多次通过微信沟通款项、工程漏水等问题，并拍摄了多段短片。关以仲申请对装饰装修工程造价进行鉴定，一审法院依法委托广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，并出具了《工程造价鉴定报告》，鉴定造价为234983.7元，其中第24项玻璃窗根据2017年3月-2017年4月期间的市场价格计算合计价格为6262.26元。关以仲垫付了鉴定费5500元。关以仲陈述门口玻璃价格为3546元。绿树公司于2017年3月8日向关以仲转账30000元、于2017年3月27日转账30000元、于2017年4月14日转账20000元、于2017年4月30日转账20000元，合共转账100000元。一审法院认为，案涉工程为室内装修装饰工程，关以仲与绿树公司之间存在装饰装修关系，本案的争议焦点为总装修工程款为多少。围绕上述焦点分析如下：对于2017年3月8日《装修合同》所涉及的项目，《工程造价鉴定报告》依据双方合同约定的单价并结合现场勘验所测量的尺寸进行计算，对于该部分双方均无异议，且符合双方合同的约定，故予以确认。对于是否增加工程部分，关以仲称在实际施工过程中根据绿树公司的指示增加工程量，绿树公司称由其他人完成增加的工程量，双方都没有充足的证据予以证实。关以仲自行书写的增加工程项目与广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司现场进行勘验的项目基本能对应，从绿树公司提交的反映存在漏水或质量问题的图片中能看出部分增加工程量的项目，绿树公司提交的与其他人的工程项目为灯款等，且其举证另行付款的金额远低于鉴定造价中增加的装修款金额，综合考虑上述因素，一审法院认为关以仲主张的可能性高于绿树公司主张的可能性，故对关以仲的主张予以采纳。其中对于《工程造价鉴定报告》的工程量清单与计价表中的第24项，该项根据市场价格鉴定为6262.26元，关以仲自行书写该项的工程款及在庭审中陈述该项装修款为3546元，此属于关以仲对其权利的自行处分，故对第24项的装修款按照3546元计算。综上，装修总价为232267.44元（234983.7元-6262.26元+3546元），扣减绿树公司已经支付的100000元，绿树公司尚需支付装修款132267.44元（232267.44元-100000元）。对装修款的约定及结算是双方的共同责任，并结合本案的具体情形，鉴定费由关以仲与绿树公司各承担一半即2750元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、绿树公司应在判决发生法律效力之日起十日内向关以仲支付装修工程款132267.44元；二、驳回关以仲的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为1722.97元（关以仲已预交），由关以仲负担274.17元，由绿树公司负担1448.8元。鉴定费5500元（关以仲已预交），由关以仲负担2750元，由绿树公司负担2750元。绿树公司应在判决发生法律效力之日起十日内向关以仲一并支付诉讼费及鉴定费共4198.8元。二审期间，绿树公司向本院提交证明、收据、出仓单、送货单、收款收据、超美电器商品出库单、收据、图纸、交易明细，证明：涉案工程当中，证据所列部分是由绿树公司委托第三方或者是自行购买材料予以装修。《工程造价鉴定报告》第十四页分项工程量清单与计价表上面所列举的，表格当中倒数第五行“书柜、展示柜”一栏，是由绿树公司委托第三方完成。关以仲未向本院提交新证据。本院组织各方进行了质证。经审查，绿树公司二审提交的部分出仓单、送货单、收据在一审时已提交，不属于二审新的证据范畴，对此本院不予认定；绿树公司二审提交其他的证据如证明、收款收据、超美电器商品出库单等材料，缺乏相应的装修合同予以佐证，且上述证据不属于新的证据，其在一审法院委托鉴定期间，亦未就二审所主张相关项目系另行委托第三方施工完成问题进行举证，有悖常理。故此，对于绿树公司提交的以上证据拟证明与本案讼争由关以仲施工完成的装饰装修工程项目关联性问题，本院不予确认。本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。围绕绿树公司上诉请求，二审争议焦点为一审法院关于涉案装饰装修工程项目总造价及绿树公司责任承担认定是否合理问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，就案涉《装修合同》所涉装饰装修工程项目是否存在增加工程量问题，双方存在争执，而根据鉴定机构针对涉案工程项目进行造价鉴定后出具的《工程造价鉴定报告》内容来看，关以仲自行书写的增加工程项目与鉴定机构现场勘验的项目基本对应，绿树公司提交的反映漏水或质量问题的图片资料中，也可反证存在部分新增加工程量的项目。绿树公司提出相关项目由其及案外人完成，在举证期限内未能提交充分有效的证据予以佐证，对此本院不予采纳。广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司具有工程项目鉴定资质，其接受法院委托后，经过现场勘验出具《工程造价鉴定报告》，程序合法，鉴定报告的出具具有相应的事实基础。在各方均未能举证反驳鉴定机构针对涉案工程项目所出具的《工程造价鉴定报告》鉴定范围、工程量与现场勘验结果不符，鉴定适用的单价存在错误的前提下，一审法院对该鉴定报告效力予以确认，并结合关以仲认可对玻璃窗项目减少计价的情况，确认涉案装饰装修工程项目总工程款为232267.44元（234983.7元-6262.26元+3546元），同时判令绿树公司仍需向关以仲支付剩余工程款132267.44元（232267.44元-100000元）合法有据，绿树公司上诉主张涉案工程部分项目由第三方履行，其仅需向关以仲支付的工程款为48386.73元理据不足，本院不予支持。综上，绿树公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1897.02元，由上诉人佛山市顺德区绿树化工贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审审判长  温万民审判员  翁丰好审判员  徐允贤二〇一八年十月二十六日书记员  陈子聪李雅倩