江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终3208号上诉人（原审被告）：溧阳市万达房地产开发有限公司，住所地溧阳市溧城镇清溪路****。法定代表人：王岚炳，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵丽霞，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊存，江苏常明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱渊鑫，男，1992年7月29日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：朱建芳（系朱渊鑫母亲），住溧阳市。上诉人溧阳市万达房地产开发有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人朱渊鑫商品房预售合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。万达公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人以银行同期贷款利率对被上诉人进行补偿，同时扣除违约天数中因工期延误的62天；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。《房屋预售买卖合同》约定的房屋交付时间为2016年10月30日；合同第十一条明确约定“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日告知买受人的；2、若出现规划调整、设计变更、施工工期延误或其他出卖人在签订合同时无法预见的原因致使出卖人不能按期交付，房屋交付日期作相应顺延。”对此，上诉人提供了工期延误情况汇总表以及相关政府文件予以证明，该工期延误的62天属于合同第十一条约定的情况。工期延误情况并不是仅仅发生在合同签订的期限内，从建房工程的整体来看，房屋是持续建造的，并不是在合同签订之后建造的，一审判决未扣除工期延误的天数是不符合事实和常理的，理应扣除62天。二、原审法院适用法律错误。依据合同法及相关司法解释，《商品房预售合同》第十二条约定的违约责任系补偿性违约，补偿性违约需以被上诉人遭受实际损失为限进行补偿。在原审过程中，被上诉人并没有任何证据证明其实际损失；而根据上诉人提供的证据以及联系案件的实际情况，上诉人是在政府的指导下接手溧阳新时代房地产开发有限公司的烂尾生意，上诉人对案涉房屋的延期交付并不是过错主体，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，考虑到涉案房屋较多，从衡平双方当事人利益角度出发，在公平公正的基础上，应当合理降低违约金的计算标准，以银行同期贷款利率进行补偿，原审法院判决违反法律规定。朱渊鑫在答辩期内未作书面答辩。朱渊鑫向一审法院起诉请求：1、判令万达公司支付逾期交付房屋的违约金（暂定）71177元（后变更为57966元，以898695元为本金，按照万分之1.5暂计算至2018年5月2日，扣除已经支付的16176.26）。2、判令万达公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2016年10月12日，万达公司作为出卖人与朱渊鑫作为买受人签订商品房买卖合同（合同编号：SDXC220160013)，双方约定朱渊鑫购买位于时代新城二区5#幢1单元1302房屋，建筑面积共98.31平方米，商品房单价为每平方米9141.44元，房屋总金额898695元，房屋交付时间为2016年10月30日之前。合同第十一条约定“。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2、若出现规划调整、设计变更、施工工期延误或其他出卖人在签订合同时无法预见的原因致使出卖人不能按期交付，房屋交付日期作相应顺延；3、如买受人未按合同约定及时、足额支付价款（包括面积差异所产生的价款），出卖人在买受人履行全部付款义务前，有权延期交付房屋。”合同第十二条约定“除本合同第十一条规定的特殊情形外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不作累加）（1）逾期不超过180日，自本合同第十一条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第十一条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之1.5（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”。合同签订后，朱渊鑫按照合同约定支付了全部购房款（其中包括首付款180695元，剩余房款办理了银行贷款，按贷款方式支付）。另查明，截止目前，诉争房屋尚未交付朱渊鑫。审理中，法院将本案的争议焦点归纳如下：1、朱渊鑫主张逾期的违约天数是否要扣除万达公司所称的工期延误62天。2、合同中约定的违约金是否需要调低。针对第一个争议焦点，万达公司提供了如下证据：1、万达公司各地块工期延误情况汇总表；2、《关于加强高、中考期间建设工地施工管理的通知》文件【溧质安监（2016）7号】，证明应扣除24天；3、《市大气办关于转发省大气办关于采取果断措施应对重污染天气的紧急通知的通知》文件【常大气办（2018）1号】，证明应扣除3天；4、《关于强化明后两天国家公祭活动空气质量保障工作的通知》文件，证明应扣除3天；5、《关于进一步做好我市建筑工地防汛工作的通知》文件【溧质安监（2016）8号】，证明应扣除5天；6、《关于做好建筑施工现场扬尘整治及高温期间安全生产工作的通知》文件【溧质安监（2016）10号】、市万达公司关于转发《市政府办公室关于做好应对高温天气的紧急通知》的通知【溧万达（2017）4号】、《市政府办公室关于做好应对高温天气工作的紧急通知》【溧政办电（2017）41号】，证明高温天气合理扣除工期2天。同时万达公司陈述，国家公祭、2016年12月13日至14日、2017年9月17日文明城市检查、G20峰会等众所周知的事实应予以一并扣除，扣除的具体时间见汇总表。朱渊鑫质证意见如下：1、合同约定的交付日期是2016年10月30日，在此期间没有发生不可抗力。2、买房期间不存在万达公司主张的高温天气。3、每年高考都是能够预见的，朱渊鑫购买房屋不满4年，万达公司主张扣除4年的中、高考时间是不合理的。一审法院认为，万达公司抗辩扣除天数的抗辩权基础是《合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。故万达公司主张扣除的天数应在迟延履行之前且属于不可抗力。本案中，双方合同签订日期为2016年10月12日，约定的房屋交付时间为2016年10月30日，综合万达公司提供的证据以及朱渊鑫的质证意见，法院对万达公司主张的扣除天数情况认定如下：1、对于中考、高考期间工期延误天数，2014年6天、2015年的6天、2016年的6天在合同签订之前；2017年的6天在逾期交付之后，故对万达公司主张中、高考期间扣除24天，法院不予支持。2、对于国家公祭日工期延误天数，2015年的3天在合同签订之前，2016年的3天、2017年的3天均在逾期交付之后，法院不予支持。3、对于文明城市检查延误天数，2016年的2天、2017年的2天在逾期交付之后，法院不予支持。4、对于台风暴雨，万达公司主张的2015年4天、2016年5天在合同签订之前，法院不予支持。5、对于高温天气，万达公司主张的2天在逾期之后，法院不予支持。6、对于G20峰会，万达公司主张扣除3天在合同签订之前，法院不予支持。7、对于特大暴雪，万达公司主张的7天在逾期之后，法院不予支持。8、对于大气污染，万达公司主张的4天在逾期之后，法院不予支持。综上所述，万达公司主张违约金天数应扣除62天的抗辩意见不能成立。对于第二个争议焦点，万达公司认为《合同法》约定的违约金条款是补偿性违约金，本案存在特殊情况，因为万达公司是在政府指导下接手新时代公司的工程，已经可以预见逾期交房的情况，本案中朱渊鑫损失是以朱渊鑫存在损失的基础上进行补偿，在本案中朱渊鑫并没有举证证明有其他损失，也就是损失房贷的同期贷款利率，另外，考虑到本案的实际情况，案涉房屋较多，从衡平双方当事人利益角度出发，在公平公正的基础上，请法院合理降低以银行同期贷款利率进行补偿。朱渊鑫对此不予认可，认为房屋购房合同是与万达公司签订的，至于万达公司接手其他公司工程，朱渊鑫不清楚，此外，因为万达公司逾期交房，朱渊鑫现在租房居住，每月还要还房贷，实际损失是存在的。一审法院认为：朱渊鑫主张的违约金标准无需调低，理由如下：1、根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。据此，当事人主张调低违约金的前提是双方约定的违约金过分高于实际损失。所谓“过分高于”并不意味着只要高出损失就要进行调整，须结合实际损失情况综合进行认定。2、民事主体从事民事行为应当遵守诚实信用原则，本案中，万达公司作为房地产开发公司，在签订合同时应当能预见逾期交房的违约后果，双方均应按照合同约定履行合同义务。3、万达公司主张调低违约金，但并未提供证据证明朱渊鑫主张违约金“过分高于”实际损失。综上，对于万达公司要求调低违约金的抗辩意见，法院不予采信。一审法院判决：溧阳市万达房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向朱渊鑫支付违约金57966元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元（减半收取），由溧阳市万达房地产开发有限公司负担。一审查明认定的事实正确，二审予以确认。本院认为，万达公司上诉提出的不可抗力及违约金过高的主张，一审已逐一回应，且说理清楚、充分，二审不再赘述。万达公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由溧阳市万达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴国伟审判员  是飞烨审判员  施婷婷二〇一八年十月二十四日法官助理姚远书记员汪芫朗