`山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1521民初2868号原告：山东大众钢结构工程有限公司,住所地：聊城市经济技术开发区当代国际广场。法定代表人：田苗，执行董事。委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。被告：阳谷品筑房地产开发有限公司。住所地：阳谷县城区黄河西路。法定代表人：马兰斌，经理。委托代理人：陈兆军，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：马德强，该公司员工。原告山东大众钢结构工程有限公司与被告阳谷品筑房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案,本院受理后,依法由审判员丁业波独任审判,公开开庭进行了审理。原告山东大众钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人殷志强、被告阳谷品筑房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈兆军、马德强到庭参加诉讼,本案现已审理终结。山东大众钢结构工程有限公司向本院提出诉讼请求：要求被告阳谷品筑房地产开发有限公司支付工程款125.55万元、违约金73.5万元、应缴纳的税款24.50万元。事实和理由：2014年3月25日，原、被告签订《钢结构施工合同》，约定承包方式：本合同采用一次性包死承包方式，在甲方（被告）现有的工地基础上工程造价为245万元，总价上下不再浮动。付款方式：分项工程构件进场前甲方（被告）看完实物后付60%，分项安装完工后再付20%，全部完工验收合格后付至总造价的94%，留6%做质保金，一年后无质量问题一周内付清。合同生效后，双方严格按照合同执行，如不履行合同，违约方赔付对方总工程款30%的违约金。我公司按照合同约定施工完毕。但被告至今仅给付工程款119.45万元，经多次催要，至今仍欠工程款125.55万元。被告至今付款比例仅为总工程款的48.7%，不足合同约定的首次付款比例60%。被告的行为已构成严重违约，给我公司造成了严重的经济损失，按照合同约定应当支付给我方违约金73.50万元。阳谷品筑房地产开发有限公司辩称：一、我方已经支付完毕原告实际施工部分的工程款。2014年3月，我公司与山东大众钢结构工程有限公司签订了《钢结构施工合同》，将阳谷县影剧院钢结构工程发包给山东大众钢结构工程有限公司，约定工期为九十天。合同到期时，山东大众钢结构工程有限公司只进行了钢梁的施工，其余工程经我方多次催促也不组织施工，无奈之下，剩余的工程由我方组织人员、购买材料进行施工。我方支付给对方的工程款总额按工程量计算已结清，并且还预付了采购材料款，山东大众钢结构工程有限公司也没有给采购，我方已实际超额支付。因山东大众钢结构工程有限公司没有按时履行合同义务，应给付我方违约金，反诉要求山东大众钢结构工程有限公司支付违约金73.50万元。二、假如双方存在工程款纠纷，从2014年10月底山东大众钢结构工程有限公司退场至其起诉时已超过三年，根据法律规定，已超过诉讼时效。故应当驳回其诉讼请求。为支持自己的主张，山东大众钢结构工程有限公司围绕诉讼请求提交以下证据:一、2014年3月25日，原、被告签订的《钢结构施工合同》，证明原告承揽被告发包的阳谷县影剧院钢结构工程，承包方式为一次性包死，总价款245万元，特别注明款项必须打入原告公司制定账户，价款为不含税，对付款方式约定分项工程构件进场前甲方应付60%，安装完工后再付20%，全部完工，验收合格后付至总造价的94%，留6%做质保金，一年后无责任问题，一周内付清。第七条第七项约定，违约方需赔偿对方总工程款30%的违约金。二、2014年5月13日，山东省聊城市中建无损检测有限公司对案涉工程钢构部分进行的检测报告，证明钢构焊接均符合要求，检测合格，该证据同时能够证明在2014年5月13日，已经完成了部分钢构施工，被告按合同约定应支付总工程款的60%以上。国内支付业务收款回单四份，证明被告在2014年11月4日前分4次共计支付工程款119.45万元，不足合同约定总工程款的60%，明显构成违约。涉案工程的照片打印件一份，证明涉案工程已经完全竣工且正在使用。阳谷品筑房地产开发有限公司对以上证据的质证意见为：对于证据一：对合同的真实性无异议，证明目的有异议，根据该合同的约定，原告是包工包料，人工费、材料购置费用由原告支付，根据合同约定，该工程的分项工程构件为三部分：钢梁、屋面板和铝板，并且合同约定分项工程构件进场前必须有甲方看完实物后付60%，原告未按约定购买，本工程中原告方只对钢梁部分进行了施工，我方按照合同约定支付了工程款。对于证据2：对检测报告的真实性无异议，同时也证明原告方只进行了工程钢结构无损检测，对其他工程没能提供相应的报告，说明原告方并没有按照合同约定履行全部的合同义务。对于证据3:对真实性无异议，对证明目的有异议，根据合同约定的总价款和原告方只履行了部分工程合同的施工，上述四份回单，所表明的汇款数额也只是对原告方部分施工工程工程款进行支付，而不应按照总价款的60%支付，因为根据合同约定分项构件分为3部分，而原告方只进行了钢梁的施工，支付的工程款与原告方的工程量是相对应的，也符合合同的约定。对证据4:对照片真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明涉案工程全部由原告方进行施工。阳谷品筑房地产开发有限公司提交以下证据：阳谷县建设工程监理有限公司《证明》一份，证明原、被告之间存在合同关系，在约定的工期内原告只对合同约定的工程进行了部分施工，剩余工程由被告方自行组织人员购买材料进行施工。二、铝板人工费及建材的数量和价格账目一份，证明原告违约后，剩余工程由被告自行施工。三、中国银行汇款凭证，农业银行结算单，建设银行汇款凭条，明细账各一份，证明涉案工程的铝板由被告出资购买的事实。四、天义公司收到款证明、增值税发票一份，建设银行汇款凭条一份，银行明细一份，证明被告向山东天义建筑新材料有限公司购买屋面板的事实。五、企业变更证明一份，证明山东天基建筑新材料有限公司在2017年1月4日企业名称变更为山东天义建筑新材料有限公司。六、短信复印件一份，证明受原告方人员潘景含指使，被告向名为刘聪个人账户汇入工程款101500元。山东大众钢结构工程有限公司对以上证据的质证意见为：对于证据一：真实性有异议，该监理公司的《证明》无法说明阳谷县建设工程监理有限公司是否对涉案工程进行监理。对于原被告之间合同履行情况，应由合同当事人根据客观真实的相关证据予以证实，监理公司出具的证明称原告未再进行后续施工，明显不真实，与原告方申请的两位证人在现场进行的实际施工明显相矛盾，假如被告认为原告未进行后续合同的施工，被告应当依法向原告送达催告履行通知，以及解约通知等，被告也未进一步提供证据，证明其又自行组织了何人进行使用。被告提交的证据1不具有真实性。对于证据二：真实性、关联性、合法性不认可，根据原被告双方合同约定，工程款必须打入原告指定账户，被告针对其他任何个人付款均不视为履行了支付工程款义务，即使该明细中吴某收款属实，由于吴某是受原告项目经理指派并承揽铝单板工程，也能证明原告已按月完成全部施工，但对于吴某收款行为原告暂不予认可。对于证据三：真实性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议，该证据无法证明是针对涉案工程所采购的相应原材料，原告向相关人员或单位银行转款并不能反映该资金往来背后的基础关系。对证据四的质证意见同证据三。对于证据五没有意见。对于证据六的真实性有异议，对其证明目的有异议，该证据无法证明向刘聪的转款是基于原告公司的委托行为，也无法说明该转款行为背后的基础关系。山东大众钢结构工程有限公司申请证人陈某、吴某出庭作证，陈某证明：常孝国是山东大众钢结构工程有限公司阳谷影剧院的项目经理，是常孝国让我去干的活，我干的是工程的钢结构、网架、屋面板安装。我在2014年10月干完的，整个工程大约是在2014年12月份竣工的，工钱与常孝国结算，工程完工后，自己向阳谷品筑房地产开发有限公司的马经理打电话要过工钱。吴某证明：我是经常孝国安排干的阳谷影剧院的钢架和铝单板工程，现在还欠我的工钱，最近三年，我每年年关和过节都找阳谷品筑房地产开发有限公司要工钱。山东大众钢结构工程有限公司对以上两证人的证明内容的质证意见为：对证言的真实性没有异议，通过两位证人作证能够证实两证人在原告处通过项目经理常孝果分包清工工程，原告已经按月完成了全部施工，由于被告拖欠工程款，进而造成欠付人工费，原告多次安排实际施工人向被告催要工程款资金，进而形成了诉讼。阳谷品筑房地产开发有限公司对以上两证人的证明内容的质证意见为：二位证人证言不具有真实性，陈某证言与事实不符，屋面板实际是2014年11月由我方购买，并且由我方组织人员进行施工，而证人所述屋面板的施工时间与购进材料时间不符，根据证人所述的工序的前后，也是相矛盾的。证人吴某所述与事实不符，在原告离场后，我方与吴某之间实际存在工程施工分包合同，铝单板由其施工，并且由我方按照工程进度向其支付人工费用。二位证人的证言同时也证明原告方没有在合同约定的工期内施工完毕，有违约行为。经原告申请，本院依法对阳谷县建设工程监理有限公司派驻阳谷县影剧院工程的工程总监贾怀康、现场监理汤振就该监理公司出具的《证明》进行了核实。贾怀康、汤振称：我们所在阳谷县建设工程监理有限公司是阳谷县影剧院建设工程监理单位，我二人具体负责。这个工程阳谷品筑房地产开发有限公司代表是马德强，山东大众钢结构工程有限公司代表是常孝果。根据他们双方合同约定，应在2014年6月底工程施工完毕，但到2014年6月底山东大众钢结构工程有限公司没有履行完合同义务，只对钢梁进行了施工。以后就没见到过常孝果，阳谷品筑房地产开发有限公司的人说找不到施工负责人常孝果了，一直到2014年10月底才又进行施工，剩余工程由阳谷品筑房地产开发有限公司自行购置的材料，具体让谁干的后来的活儿闹不清。诉讼间，山东大众钢结构工程有限公司变更诉讼请求，认可阳谷品筑房地产开发有限公司购买了部分辅料、支付了吴某部分人工费等，将要求阳谷品筑房地产开发有限公司支付的工程款数额变更为612609元。阳谷品筑房地产开发有限公司虽提出反诉，但在其要求缴纳反诉费用时已超出本院规定的期间，属未在规定的时间内缴纳反诉费用，依法按未提起反诉处理。经审理，本院对案件事实认定如下：2014年3月25日，阳谷品筑房地产开发有限公司与山东大众钢结构工程有限公司签订《钢结构施工合同》，约定承包方式：本合同采用一次性包死承包方式，在甲方（被告）现有的工地基础上工程造价为245万元，总价上下不再浮动。付款方式：分项工程构件进场前甲方（被告）看完实物后付60%，分项安装完工后再付20%，全部完工验收合格后付至总造价的94%，留6%做质保金，一年后无质量问题一周内付清。合同生效后，双方严格按照合同执行，如不履行合同，违约方赔付对方总工程款30%的违约金。合同签订后，山东大众钢结构工程有限公司进行了施工。根据工程监理机构的证明，至2014年6月底，山东大众钢结构工程有限公司只对工程的钢梁部分进行了施工，以后就没见到过工程负责人常孝果，一直到2014年10月底才又进行施工，剩余工程由阳谷品筑房地产开发有限公司自行购置的材料，具体由谁干的活闹不清，原、被告对后续工程由谁施工的存在争议。阳谷品筑房地产开发有限公司已付山东大众钢结构工程有限公司工程款100余万元，双方至今未对山东大众钢结构工程有限公司实际施工的工程量及工程价款进行结算。本院认为，本案的争议焦点是山东大众钢结构工程有限公司对涉案工程实际施工的工程量，案涉当事人的违约情况等。山东大众钢结构工程有限公司在对涉案工程的钢梁部分进行了施工后，又由阳谷品筑房地产开发有限公司购买施工用材料进行施工，依现有证据，不能证明山东大众钢结构工程有限公司对以上剩余工程进行了施工，无法按照合同约定的包死价给付工程款。原、被告应当据实进行工程结算，以确定实际施工的工程量及工程款。综上，依现有证据，不能确认山东大众钢结构工程有限公司实际施工的工程量及应得工程款，亦无法确认双方的违约情况及税款的给付，对山东大众钢结构工程有限公司的诉求现依法不能支持，山东大众钢结构工程有限公司可待证据充分时再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：驳回山东大众钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11357元，保全费5000元，由山东大众钢结构工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  丁业波二〇一八年十月十七日书记员  李珊珊