新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2018）新40民终1698号 上诉人(原审原告）：薛振峰，男，1968年4月2日出生，汉族，无固定职业。 委托诉讼代理人：薛迪，女，1992年9月8日出生，系上诉人薛振峰之女。 委托诉讼代理人：陆超，新疆西北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：奎屯诚顺装卸服务有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市翠竹园**。 法定代表人：石军成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：昝健美，系该公司员工。 上诉人薛振峰因与被上诉人奎屯诚顺装卸服务有限公司（以下简称“诚顺装卸公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2018）新4003民初433号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年9月18日立案后，于2018年10月24日公开开庭进行了审理，上诉人薛振峰及其委托诉讼代理人薛迪、陆超，被上诉人诚顺装卸公司的委托诉讼代理人昝健美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛振峰的上诉请求为：1、撤销（2018）新4003民初433号民事判决书，全面审理案件事实并依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费及因诉讼产生的其他费用由被上诉人承担。具体的上诉请求为：原告不与奎屯诚顺装卸服务有限公司解除劳动关系，保留与用人单位的劳动关系，由被上诉人赔偿上诉人以下费用：1）停工留薪期工资12×8000=96，000元，2）按月发放伤残津贴8000×0.6=4800元，按照规定为上诉人缴纳应缴纳的各项社会保险，3）一次性伤残补助金8000×16=128，000元，4）出院三个月家人护理费150×30×3=13，500元，5）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金5661×10=56，610元，由用人单位支付一次性伤残就业补助金5661×24=135，864元，6）右手二次费用的约定。事实及理由：1、一审法院判决书中认定上诉人的月工资为3817元与事实不符。一审中，上诉人主张自己的月工资为8000元，由于客观原因，上诉人提供不了相应的证据予以证明，但上诉人曾向一审法院提交调取证据申请书，申请调取上诉人在被上诉人处2013年11月至2014年10月上班期间的出库单、车皮单、倒货单、卸车单（西红柿酱）、派工单等票据，上述证据对确定被上诉人对上诉人的赔偿数额有着至关重要的作用，一审法院未说明理由却拒绝为上诉人调取证据。上诉人的证人出庭作证，一审法院也未予采纳。2、根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条之规定，被上诉人应当按照2017年自治区职工月平均工资即5661元为基数向被上诉人支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金向上诉人支付一次性工伤医疗补助金，并非一审法院认定的以月平均工资4740元为基数。3、上诉人手部二次手术的费用，在判决书中也未约定解决办法。 被上诉人诚顺装卸公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.被上诉人在一审出示2014年5月至10月工资发放表，足以证明上诉人薛振峰2014年5月-10月的月工资为3500元。被上诉人为上诉人缴纳工伤保险的基数为3817元/月。上诉人没有证据证明其每月工资为8000元。一审上诉人的提供三位证人，其中一位证人与上诉人不在同一工作单位，另外2名证人与上诉人不属同一工作岗位且一名证人与上诉人有亲戚关系，三位证人均不能直接证明上诉人的月工资为8000元，一审法院以缴费基数3817元/月确定上诉人月工资标准是正确的。2.一审法院认定统筹地区上年度职工月平均工资为4740元也是正确的。3.上诉人提出的手部二次手术费用，即后期治疗费并未实际发生，上诉人应在实际发生时再主张。4.上诉人现提出变更诉讼请求，上诉人在上诉状中所列的1-6项，即有变更诉讼请求项目又有增加诉讼请求项目，被上诉人认为根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。《证据规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。现本案已进入二审，上诉人若变更、增加诉讼请求应在一审举证期限届满前提出。上诉人现提出不与被上诉人解除劳动关系，但又请求被上诉人支付一次性伤残就业补助金、工伤保险基金支付一次性医疗补助金，支付一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金的前提是劳动者与用人单位解除、终止劳动关系，上诉人在上诉状中所阐述的理由相互矛盾。上诉人要求被上诉人支付伤残津贴，支付伤残津贴的前提条件是保留与用人单位的劳动关系，但上诉人在一审中的第一项请求是要求解除双方劳动关系，若要解除劳动关系就不能主张伤残津贴。 薛振峰在一审的诉讼请求为：一、解除双方劳动关系；二、判决被告赔偿原告一次性伤残补助金128，000元、一次性工伤医疗补助金80，000元、一次性伤残就业补助金192，000元、停工留薪期工资96，000元，停工留薪期护理费56，345元、辅助器具费150元、住院伙食补助费13，560元、交通费650元，合计566，705元；三、被告每月支付原告伤残津贴4，800元（8，000元×60%）；四、本案诉讼费由被告承担。 一审查明，原告于2014年5月入职被告处工作，岗位是装卸工。2014年5月11日原、被告签订了一份以完成一定任务为期限的书面劳动合同，劳动合同约定原告是装卸工作岗位，属于不定时工作制岗位，双方依法执行不定时工作制规定。劳动合同对原告的月工资未进行约定。被告为原告缴纳了工伤保险。 2014年11月4日上午10时20分左右，原告在库区2区24行内查找批次时，被正在作业的叉车夹着的棉包带倒，原告的腿夹在棉包与地面之间拖行一段距离后才被发现，导致原告受伤。原告受伤后被送往伊犁州奎屯医院住院治疗，之后又在石河子大学医学院第一附属医院治疗。原告受伤所有住院治疗费用被告已全部支付。原告住院期间，由被告找人陪护，并支付陪护费用。 2014年11月25日被告向奎屯市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年2月9日奎屯市人力资源和社会保障局作出（2014）奎人社工伤认（194）号认定工伤决定书，认为原告属于工伤认定的范围，予以认定为工伤。2017年9月28日新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会作出自治区(再)劳鉴2017第017294号鉴定结论书，鉴定结论为：1、伤残级别：陆级。2、生活处理障碍程度：无生活自理障碍。原告受伤后被告给原告支付工资12，000元。 另查明，2018年1月9日原告向奎屯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，奎屯市劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月26日作出奎劳人仲字［2018］9-1号、奎劳人仲字［2018］9-2号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决不服向本院提起诉讼。2016年度自治区职工月平均工资4740元。 一审认为，合法的劳动关系应受法律保护。原告与被告签订有劳动合同，原、被告之间存在劳动关系。原告受伤被奎屯市人力资源和社会保障局认定为工伤，被告为原告缴纳了工伤保险，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付应当由被告承担的各项费用。原告的诉讼请求本院认定如下：一、原、被告解除劳动关系的时间，原告在申请仲裁时申请解除原、被告之间的劳动关系，被告亦同意解除原、被告之间的劳动关系，仲裁裁决确定原告申请仲裁之日作为原、被告解除劳动关系之日并无不妥，本院确认原、被告之间的劳动关系自2018年1月9日解除；二、一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，住院伙食补助费，交通费，配置辅助器具费、住宿费，《新疆维吾尔自治区实施办法》第九条规定：工伤保险基金用于下列项目支出：“……（二）住院伙食补助费；（三）在本州、市（地）以外就医的交通、住宿费用；（四）配置辅助器具费用；（五）生活护理费；（六）一次性伤残补助金；……（八）终止或者解除劳动关系，应当享受的一次性工伤医疗补助金；……”。本案中被告为原告缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，住院伙食补助费，交通费、配置辅助器具费、住宿费，属于工伤保险基金列支项目，具体如何支付，以社会保险经办机构核算为准，不予处理；原告请求上述费用由被告承担不予支持。三、一次性伤残就业补助金，《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十八条规定：“五级、六级伤残职工本人自愿提出与用人单位解除、终止劳动关系的，以解除、终止劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。……六级伤残职工分别按24个月和10个月计发。……”。现原、被告之间的劳动关系已解除，被告作为用人单位应当向原告支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金113，760元（4，740元／月×24个月），予以确认；四、停工留薪期间的待遇，《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。按照自治区停工留薪期分类目录(试行)，可以确定原告应当享受的停工留薪期是十二个月。原告与被告签订的是以完成一定工作任务的劳动合同，劳动合同中未约定月工资数额，原告亦未向法庭提供证据证实其月工资是8000元的证据。被告仅向法庭提供了2014年5月至10月工资发放表，但仅凭六个月的工资发放表不足以证明原告的月工资标准，且该工资发放表原告也不认可。《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。被告为原告缴纳工伤保险时是以月工资3817元作为缴费基数，本院确定3817元作为原告月工资标准，原告停工留薪期间的待遇应是45，804元（3，817元／月×12个月），扣除被告已向原告支付12，000元的，停工留薪期间的待遇33，804元，予以确认，超过部分本院不予确认；五、停工留薪期护理费，《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费……”。原告住院治疗期间，被告为原告提供有护理人员并支付了相应的护理费用，停工留薪期间原告住院期间的护理费，本院不予确认；停工留薪期间除住院之外的时间的护理费，因原告未提供证据证实其出院后仍需要护理的证据，不予支持；六、伤残津贴，《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”。用人单位按月向劳动者支付伤残津贴的前提是劳动者保留与用人单位的劳动关系，现原告已申请解除与被告之间的劳动关系，故原告主张每月伤残津贴本院不予确认；七、餐饮费，不属于工伤保险待遇项目，不予确认。一审依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十六条第一款第（二）项、第六十四条第二款、《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条、第二十二条第一款、第二十三条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告奎屯诚顺装卸服务有限公司与原告薛振峰的劳动关系自2018年1月9日解除；二、被告奎屯诚顺装卸服务有限公司于本判决生效后十日内向原告薛振峰支付一次性伤残就业补助金113，760元；三、被告奎屯诚顺装卸服务有限公司于本判决生效后十日内向原告薛振峰支付停工留薪期待遇33，804元；四、驳回原告薛振峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告薛振峰负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以纠正的是：2013年起，上诉人已经在被上诉人处干活。对一审查明的其他事实予以确认。 另查明，2018年1月，上诉人在仲裁时提出的第一项请求为解除双方之间的劳动关系。付某某、杨某为被上诉人的员工。一审时，上诉人根据杨某记录的出工单计算出2013年11月工资为12，187元，12月工资为8555元；根据自己记录的出工单计算出2014年1月至8月工资5500元至7410元不等，9月工资为5170元，10月工资为11，400元。上诉人的证人薛某、宋某、刘某出庭证实在被上诉人处干活时属计件工资，淡季5000元-6000元，旺季时10，000多元，1-8月为淡季，9至12元为旺季。在本院二审中，被上诉人认可其在一审提交的2014年5月至10月的工资发放表中薛振峰的签字为付某某所签，不是上诉人所签。2017年11月28日，石河子大学医学院第一附属医院出具诊断证明，证实上诉人薛振峰于2014年11月24日入院，于2015年1月15日出院，出院后因骨折下地行走困难，需专人护理三月（壹人）。2017年职工月平均缴费工资为5032元， 在一审庭审中，上诉人提出了与被上诉人不解除劳动关系的要求。 本院认为，上诉人在仲裁时申请解除与被上诉人之间的劳动关系，在一审起诉时的诉讼请求也是解除劳动关系，虽在一审庭审中阐述了不同意解除劳动关系观点，但根据劳动争议案件仲裁前置的原则，人民法院审理劳动争议案件应以申请人在仲裁时的仲裁申请为依据进行审理，因此，对上诉人要求不与被上诉人解除劳动关系的请求，本院不予支持。 关于上诉人提出其他上诉请求，1、伤残津贴，给付伤残津贴的前提是不解除劳动关系，现本院按照上诉人解除劳动关系的请求进行审理，对上诉人主张伤残津贴的请求不予支持；2、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，被上诉人为上诉人交纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，该费用应由工伤保险基金支付，对此本院不予审查；3、二次手术的费用，上诉人在一审中未提出二次手术费用的请求，系二审增加的上诉请求，且该费用未实际发生，本院不予审查；4、一次性伤残就业补助金，一审法院在审理本案时，自治区人社局尚未发布2017年的职工月平均缴费工资，因此一审依据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，以2016年职工月平均缴费工资为4740元计算一次性伤残就业补助金并无不当，现自治区人社局已发布2017年职工月平均缴费工资为5032元，对上诉人主张的一次性伤残就业补助金本院变更为120，768元（5032元×24个月）；5、停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，故在停工留薪期内，上诉人仍应享受工作期间的工资及福利。在本案中，针对上诉人月工资收入问题，上诉人在一审提供了证人宋某等3人的庭审证言，以及上诉人根据杨某记录的出工单及本人记录的出工单所计算的月工资收入；被上诉人提供了2014年5至10月的工资表。上诉人提供证人的庭审证言所证明月工资收入与上诉人所计算的其本人月工资收入基本能够吻合，符合装卸行业的市场行情，被上诉人提供的工资表中薛振峰的签名不是上诉人本人所签，且为被上诉人单方制作，综合分析双方当事人提供的证据，本院认为上诉人证人的庭审证言可信度较高，应予以采信，故认定上诉人在淡季的工资标准为5000元/月，旺季为10，000元/月，其停工留薪期待遇为80，000元（5000元×8个月+10，000元×4个月），扣除被上诉人已经向上诉人支付的12，000元，应为68，000元；一审所依据的月缴费基数确定月工资标准，是在劳动者和用人单位均无法证实月工资收入的情况下采用的，与本案情况不相符。6、停工留薪期护理费，上诉人主张的是停工留薪期间第一次出院后的护理费，上诉人在一审提交了石河子大学医学院第一附属医院出具诊断证明，可证实上诉人在第一次住院出院后，确需护理的事实，护理费应当予以支付，根据护理市场的行情，上诉人按照每天150元的标准主张护理费是合理的，即为13，500元（150元×30天/月×3个月）。 综上，上诉人薛振峰的部分上诉理由能够成立，本院予以支持，原审认定部分事实有误，本院予以纠正。依据《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持奎屯市人民法院（2018）新4003民初433号民事判决的第一项，即被告奎屯诚顺装卸服务有限公司与原告薛振峰的劳动关系自2018年1月9日解除； 二、撤销奎屯市人民法院（2018）新4003民初433号民事判决的第四项，即驳回原告其他薛振峰的其他诉讼请求； 三、变更奎屯市人民法院（2018）新4003民初433号民事判决的第二项为“被上诉人奎屯诚顺装卸服务有限公司于本判决生效后十日内向上诉人薛振峰支付一次性伤残就业补助金120，768元”； 四、变更奎屯市人民法院（2018）新4003民初433号民事判决的第三项为“被上诉人奎屯诚顺装卸服务有限公司于本判决生效后十日内向上诉人薛振峰支付停工留薪期待遇68，000元”； 五、被上诉人奎屯诚顺装卸服务有限公司于本判决生效后十日内向上诉人薛振峰支付停工留薪期待遇护理费13，500元； 六、驳回上诉人薛振峰的其他上诉请求。 一、二审案件受理费20元，由被上诉人奎屯诚顺装卸服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张学珍 审判员  王 琳 审判员  李 霞 二〇一八年十月二十九日 书记员  肖楚男