文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终4901号上诉人（原审被告）：谯祖利，男，1972年11月21日出生，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：杨庆，重庆心助律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈之明，重庆心助律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈怀灿，男，1962年10月13日出生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王霜，重庆百君律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曾红英，女，1974年9月4日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：陈渝，重庆中力律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦建英，重庆中力律师事务所律师。原审被告：重庆聚君融资担保有限公司，住所地重庆市渝中区八一路******（纽约纽约**），组织机构代码55405191-8。法定代表人：樊英福，经理。原审被告：李晶晶，男，1980年12月13日出生，住重庆市九龙坡区。原审被告：樊英福，男，1947年1月28日出生，住重庆市渝中区。原审被告：潘小燕，女，1983年6月23日出生，住重庆市九龙坡区。原审被告：王婧，女，1983年6月27日出生，住重庆市渝中区。上诉人谯祖利、陈怀灿因与被上诉人曾红英、原审被告重庆聚君融资担保有限公司（以下简称聚君担保公司）、李晶晶、樊英福、潘小燕、王婧民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初21764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谯祖利上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回曾红英对其的一审诉请；2、一、二审诉讼费由曾红英承担。其上诉的主要事实及理由：原审适用法律错误，一审已查明谯祖利实缴了全部出资，且曾红英在一审中也认可，故《公司法》司法解释（三）第十三条第一款、第二款并不适用，另，谯祖利并非聚君公司的发起人、董事、高管，即使有股东在公司增资时未履行或未全面履行出资义务，谯祖利也不应承担责任；原审程序违法，原审判决超过诉讼请求进行了判决，违背了不告不理的基本原则。原审未保障谯祖利的辩论权，原审中只对抽逃出资的范围进行举证质证，未对谯祖利是否应当与其他虚假出资的股东向债权人承担连带责任，这一问题进行举证质证及辩论；原审也未尽到释明义务，导致本案遗漏诉讼主体；生效仲裁裁决书已经确认谯祖利股权转让及收取股权转让金的行为合法有效，谯祖利不存在抽逃出资行为。陈怀灿上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回曾红英对其的一审诉请；2、一、二审诉讼费由曾红英承担。其上诉的主要事实及理由：陈怀灿不存在未履行或未全面履行义务的情形，且不是发起人，一审认定事实不清；适用《公司法司法解释三》第十三条错误。曾红英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。《公司法》第十三条条款是并列关系，其主张的第三款是针对发起人与股东内部之间的追偿关系，这并不排除股东应当承担赔偿责任的法律适用；其作为债权人，有权选择部分股东作为本案被告，也有权另案诉讼其他被告，这是其合法权利，且其他股东也并非本案必要被告。一审如适用法律错误，但判决结果并无错误。聚君担保公司、李晶晶、樊英福、潘小燕、王婧未陈述。曾红英向一审法院起诉请求：1、聚君担保公司偿还借款本金100万元；2、李晶晶、樊英福、谯祖利、潘小燕、陈怀灿、王婧对聚君担保公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实,2014年9月23日、26日，曾红英分两次给李晶晶汇款各50万元，共计100万元。同日，聚君融资担保公司出具了收据两张，其中载明“今收到曾红英借款50万元，李晶晶招行收”，并加盖了聚君担保公司财务专用章。2015年6月25日，重庆开源投资有限责任公司、重庆晟晖投资中心、重庆兹帝投资中心的实际负责人樊洪立因涉嫌非法吸收公众存款罪向重庆市公安局渝中区分局投案自首，2016年1月20日被刑事拘留，2月19日被逮捕。2017年7月12日，重庆市渝中区人民法院作出（2016）渝0103刑初1483号刑事判决书，判决樊洪立犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金四十万元，并退赔相应赃款。在上述刑事案件审理过程中查明，樊洪立也系聚君担保公司的实际控制人，重庆通冠会计师事务所、重庆海特会计师事务所针对重庆开源投资有限责任公司、重庆晟晖投资中心、重庆兹帝投资中心、聚君担保公司的吸收存款人数、金额、返息情况以及其他财务状况进行了审计。其中，重庆海特会计师事务所出具的《重庆聚君融资担保有限公司专项审计报告》中载明，聚君担保公司的实际控制人为樊洪立，上述关联单位包括重庆开源投资有限责任公司、重庆晟晖投资中心、重庆兹帝投资中心的实际控制人也是樊洪立。该审计报告第14页载明，2014年5月23日，谯祖利与重庆开源投资有限责任公司签订股权转让协议，约定谯祖利将其持有的聚君担保公司1120万元股份转让给重庆开源投资有限责任公司，并签有委托付款协议，但委托付款协议的丙方（受托付款方）未签章。股权转让未在工商部门办理变更登记，也未经金融办批准。2014年5月23日聚君担保公司从李晶晶招行卡转给谯祖利中国农业银行股份有限公司重庆长寿晏家园区622xxx6卡120万元，2014年5月27日从周芸芸农行卡转给谯祖利1000万元，共计1120万元。因股权转让未经金融办批准，也未在工商管理部门进行登记，谯祖利现仍为聚君担保公司登记股东，该1120万元被重庆海特会计师事务所列为聚君担保公司对谯祖利的债权。该审计报告第21页载明，聚君担保公司注册资本为34000万元，经审计，股东虚假出资金额为18140万元，其中，重庆开源投资有限责任公司虚假出资5000万元，吴显群虚假出资480万元，伍娜虚假出资4200万元，樊英福虚假出资8460万元，随后载明了各股东虚假出资的实际情况。该审计报告第34页载明，聚君担保公司向其他单位或个人的借款已支付的利息情况见后附表，表格中第18项载明债权人姓名为曾红英，借款余额100万元，已付利息269338元。另查明，2016年3月3日，谯祖利以股权转让合同纠纷为由将重庆开源投资有限责任公司诉至重庆仲裁委员会，请求确认股份转让协议有效，并请求重庆开源投资有限责任公司履行变更登记手续。重庆仲裁委员会作出（2016）渝仲字第499号裁决书，认定股份转让协议合法有效，重庆开源投资有限责任公司应当继续履行股份转让协议，配合聚君担保公司办理股权变更登记手续。裁决书中载明，2012年10月30日、11月12日、12月14日谯祖利分别向聚君担保公司账户支付100万元、12万元和1008万元，2012年12月14日，聚君担保公司出具《出资证明书》，证明谯祖利已经缴纳出资金额1120万元。2013年1月14日，重庆市金融办公室发布《重庆市金融办关于同意重庆聚君融资担保有限公司注册资本变更的批复》（渝金[2013]7号），同意聚君担保公司增加注册资本，由新股东增加出资6000万元，其中包含谯祖利出资的1120万元。一审法院认为，曾红英向李晶晶所持有的招商银行银行卡中转账100万元，聚君担保公司出具收据并加盖财务专用章，其中载明了上述款项为曾红英出借的借款，因此虽然双方未签订书面的借款协议，但借款的事实已经成立，双方形成事实上的借贷关系。本案中，虽然重庆市公安局渝中区分局【2016】捕字第0193号刑事侦查卷宗中载明，聚君担保公司在重庆海特会计师事务所审计时已经向曾红英支付了利息269338元，但曾红英与聚君担保公司并约定利息，曾红英也没有举示证据证明双方针对该借款有约定利息。因此根据我国相关法律规定该借款应认定为没有约定利息，聚君担保公司向曾红英支付的款项应当抵扣其借款本金，聚君担保公司目前尚欠曾红英730662元。关于曾红英要求李晶晶、樊英福、谯祖利、潘小燕、陈怀灿、王婧承担连带清偿责任的问题。该院认为，依照我国公司法的相关规定，公司股东出资不实、虚假出资、抽逃出资的，应当在其出资不实、虚假出资、抽逃出资的范围内对公司的债务承担补充清偿责任。本案中，李晶晶不是聚君担保公司的股东，虽然曾红英分两次，每次50万元将借款划入李晶晶的账户中，但聚君担保公司出具的收据上均载明“今收到曾红英借款50万元，李晶晶招行收”并加盖财务专用章，应当认为李晶晶收款的行为系代聚君担保公司所进行的收款行为，属于职务行为，并非其个人行为，因此曾红英要求李晶晶承担连带清偿责任没有事实依据，不予支持。经审查，樊英福、谯祖利、潘小燕、陈怀灿、王婧在重庆海特会计师事务所出具的审计报告中均载明系截止至审计期聚君担保公司的股东，但审计报告中只查明了重庆开源投资有限责任公司、吴显群、伍娜、樊英福存在虚假出资的情况，而曾红英在其起诉的樊英福、谯祖利、潘小燕、陈怀灿、王婧中，只有樊英福存在虚假出资的情况，因此樊英福应当在其虚假出资范围内对聚君担保公司的债务承担补充清偿责任。同时，潘小燕、陈怀灿、王婧虽然已经完全履行了出资义务，但其在重庆海特会计师事务所出具会计报告时仍然登记为聚君担保公司的股东，因此潘小燕、陈怀灿、王婧对樊英福虚假出资的范围内应当承担连带清偿责任，潘小燕、陈怀灿、王婧在以自身资产承担清偿责任后，有权对虚假出资的股东提出追偿。关于谯祖利是否承担连带清偿责任的问题。该院认为，本案中，谯祖利举示了重庆仲裁委员会（2016）渝仲字第499号裁决书，裁决谯祖利与重庆开源投资有限责任公司签订的股权转让协议合法有效，重庆开源投资有限责任公司应当配合聚君担保公司完成股权转让变更登记。但是上述股权转让协议系聚君担保公司内部股权所有权人发生变化，各股东持股比例发生增减的情形，对外仍应以工商登记为准。而重庆海特会计师事务所出具的审计报告中，截至审计截止日止，谯祖利仍然为聚君担保公司登记在册的股东。即使谯祖利在担任股东期间已经完全履行了出资义务，但其在工商登记中仍系聚君担保公司的股东，仍然应当按照公司法的相关规定对虚假出资股东的虚假出资范围内对外承担连带清偿责任，谯祖利以自身资产承担清偿责任后，有权对虚假出资的股东提出追偿。聚君担保公司、李晶晶、樊英福、潘小燕、陈怀灿、王婧经合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、聚君担保公司应当自判决生效之日起十日内向曾红英偿还借款730662元；二、樊英福应当在其虚假出资的范围内对聚君担保公司的财产不足以清偿上述债务的范围内承担补充清偿责任；三、谯祖利、潘小燕、陈怀灿、王婧对樊英福的上述债务在樊英福上述补充清偿责任范围内承担连带清偿责任；四、驳回曾红英的其他诉讼请求。受理费13800元，由曾红英承担3700元，由聚君担保公司承担10100元，并由樊英福在其虚假出资范围内对聚君担保公司不能支付的部分承担补充给付责任，谯祖利、潘小燕、陈怀灿、王婧对樊英福的补充给付责任承担连带给付责任。二审查明，谯祖利一审中举示了重庆市金融工作办公室作出的《关于同意重庆聚君融资担保有限公司注册资本变更的批复》及《验资事项说明》。该说明载明的主要内容：聚君担保公司系由重庆开源投资有限公司和徐郎共同出资组建的有限责任公司，于2010年4月15日取得重庆市秀山土家族苗族自治县工商行政管理局核发的秀山商注册号500241000004878《企业法人营业执照》。原注册资本为人民币10000万元，实收资本为人民币10000万元。2012年8月2日，经聚君担保公司第三次股东会决议，通过聚君担保公司的章程修改案，徐郎所持聚君担保公司50%股权转让给樊英福。变更后聚君担保公司股东为重庆开源投资有限公司、樊英福。根据贵公司股东会决议和修改后的章程规定，贵公司申请增加注册资本人民币6000万元，变更后的注册资本为人民币16000万元。新增注册资本由陈义国、陈怀灿、谯祖利、吴显群、伍娜、潘小燕、曾晓宇、王卫宁共同认缴。2013年1月14日重庆市金融工作办公室作出《关于同意重庆聚君融资担保有限公司注册资本变更的批复》。该批复载明的主要内容：同意聚君担保公司增加注册资本，由新股东增加出资6000万元，其中陈义国出资1520万元（占9.5%）、陈怀灿出资1600万元（占10%）、谯祖利出资1120万元（占7%）、吴显群出资480万元（占3%）、伍娜出资480万元（占3%）、潘小燕出资480万元（占3%）、曾晓宇出资160万元（占1%）、王卫宁出资160万元（占1%）；原股东重庆开元投资有限公司不新增出资，仍持有5000万元股权（占31.25%），樊英福不新增出资，仍持有5000万元股权（占31.25%）。增资完成后，公司注册资本由1亿元变更为1.6亿元。二审中，谯祖利称，聚君担保公司股东方德海是曾红英的丈夫，根据曾红英在一审中举示的专项审计报告载明，方德海从聚君担保公司分红482911.8元，曾红英未起诉方德海。曾红英称，未起诉方德海等是因为剩余股东并未抽逃出资。其一审中未对樊英福的虚假出资要求陈怀灿、谯祖利承担补充责任。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，经二审核实，谯祖利、陈怀灿并非聚君担保公司设立时的股东，即谯祖利、陈怀灿并非聚君担保公司发起人，原审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条二款，即发起人对其他虚假出资股东在虚假出资范围内承担连带清偿责任的规定，判决谯祖利、陈怀灿承担相应责任不当，应予纠正。上诉人谯祖利、陈怀灿关于其不应对樊英福的债务承担连带清偿责任的上诉请求及理由成立。关于上诉人谯祖利主张原审漏列当事人的问题，本院认为，聚君担保公司其余股东并非需共同进行诉讼的当事人，故一审程序并无不当。上诉人谯祖利的该项上诉理由不成立。综上所述，根据二审查明的新事实，原审判决应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初21764号民事判决第一、二、四项；二、变更重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103民初21764号民事判决第三项，即“谯祖利、潘小燕、陈怀灿、王婧对樊英福的上述债务在樊英福上述补充清偿责任范围内承担连带清偿责任”，为“潘小燕、王婧对樊英福的上述债务在樊英福上述补充清偿责任范围内承担连带清偿责任”。一审案件受理费13800元，由曾红英承担5700元，由聚君担保公司承担8100元，并由樊英福在其虚假出资范围内对聚君担保公司不能支付的部分承担补充给付责任。一审案件受理费13800元，由曾红英承担12800元，由谯祖利承担1000元。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  章若微审判员  夏东鹏二〇一八年十月二十五日（院印）书记员  卢秋君