河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民终3006号上诉人（原审原告）：承德市三普建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德市双桥区西大街路**。法定代表人：张喜，董事长。委托诉讼代理人：孔祥玉，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈海峰，河北山庄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德好富春房地产开发有限公司，住所，住所地河北省承德市双滦区塞上江南住宅小区******div>法定代表人：魏国东，总经理。委托诉讼代理人：刘双利，河北蓝岛律师事务所律师。上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司（以下简称三普公司）因与被上诉人承德好富春房地产开发有限公司（以下简称好富春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三普公司委托诉讼代理人孔祥玉、陈海峰、被上诉人好富春公司法定代表人魏国东、委托诉讼代理人刘双利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三普公司上诉请求：不服河北省承德市双滦区人民法院作出的（2017）冀0803民初1678号民事判决书，现依法提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院以鉴定机构依据补充协议鉴定的工程造价作为裁判依据适用法律错误。1、“2013年7月20日建设工程施工合同”是经招投标订立的，并到建设部门备案的生效法律合同。2、“2013年8月10日补充协议”，虽名为补充协议，但从合同内容考察，实为就项目工程重新签订的施工合同，补充协议改变了备案合同中约定的合同内容、合同价款、价款支付方式等实质性内容。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定“2013年8月10日补充协议”即所谓的“黑合同”本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，原审法院以鉴定机构依据补充协议鉴定的工程造价作为裁判依据适用法律错误。二、承永兴基鉴字2018第002号建设工程鉴定报告存在瑕疵，不足以作为定案依据。1、鉴定机构鉴定内容不完整。首先，作为涉案工程的承包人，鉴定报告内容未涵盖上诉人根据“2013年7月20日建设工程施工合同”约定的承包工程内容，其次，鉴定报告已鉴定项目造价未涉及文明施工费、管理费、配合费等，存在瑕疵；2、工程造价应以“2013年7月20日建设工程施工合同”约定的合同价款为据。鉴定报告为辅。不应作为定案依据。三、一审判决认定上诉人就经济损失部分“未能提供相关证据”事实不清，适用法律错误。1、2015年6月16日，承德市工程建设质量监督站作出承市质监2015停字第0001号“建设工程暂停施工通知书”，责令暂停止施工，整改解决存在问题，并将整改情况报备核查。停下后，上诉人从未接到复工通知，项目工程停滞，被上诉人停工前尚未完成的工作一直未完成，实际的施工建筑面积也未与开发方核实，不仅不能与被上诉人结算，上诉人与第三人也不能结算，致使拖欠了部分工程款。并给上诉人造成工程机械、管理人员工资等巨额损失。2、一审中，上诉人提供了停工通知，及停工期间管理人员工资、租赁设备合同等损失依据。一审却视而不见，何来“未能提供相关证据”，适用法律错误。综上，一审法院判决证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。好富春公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，三普公司的上诉理由不能成立。一、关于工程款的计价依据问题。上诉人认为，“以鉴定机构依据补充协议鉴定的工程造价作为裁判依据适用法律错误”，其理由为依据最高法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（简称：《建设工程施工合同解释》）第21条的规定，“2013年8月10日补充协议”属于“黑合同”。答辩人认为，上诉人的上述观点和理由缺乏必要的法律依据，依法不能成立。正如三普公司在《民事上诉状》中所述，本案所涉工程项目，当事双方先于2013年7月20日签订了《建设工程施工合同》（简称：备案合同）,后又于2013年8月10日签订了《补充协议》（简称：补充合同）,两份合同对工程范围、工期和价款等方面作出了不同的约定。但是，补充合同却不属于法律规定的“黑合同”。理由是根据《合同法》总则的规定（第77条）及合同法理论的一般原则，合同的变更属于合同当事人的基本权利。合同变更权适用于全部类型的合同，备案合同也不例外。而关于“黑白合同”的法律规范，源于《建设工程施工合同解释》第21条，其立法目的是“防止当事人通过签订“阴阳合同”或者“黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的”（引自最高法院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用第194页》。所以，补充合同的签订原因和目的即成为认定“黑白合同”的重要因素：如出于限制他人竞争等不当目的而仅以主观原因对合同实质性内容所作变更，应认定为无效的“黑合同”；如因客观原因而对合同作出修改，则属于合法的“合同变更”。正因如此，为了统一司法裁判认识，最高法院办公厅《关于印发的通知》（法办442号）第4条规定，对因客观原因而变更工期、价款、项目性质等补充约定、不应认定为变更中标合同的实质性内容，也就是此种情况所签订的补充合同不属于“黑合同”，最高法院《司法观点集成（第二版）民事卷》第1394条对此也有明确意见。本案中所涉工程，在三普公司与好富春公司签订《备案合同》之前，已有保定涞水建筑公司（简称：涞水公司）进行了部分施工。因未履行招投标程序，涞水公司被建设部门责令停止施工，同时要求好富春公司对整体工程履行招投标程序。经招投标，三普公司获得了承建权利，并与好富春公司签订了《备案合同》，《备案合同》涵盖了涞水公司已施工完成的工程，和尚未施工的剩余工程，在客观上不具备全部履行的基础，需要双方对施工界面、工程价款进行协商和调整；并且，《备案合同》签订后的技术交底过程中，经建设单位（好富春公司）、施工单位（三普公司）、设计单位和监理单位四方审定同意，对原有设计和施工方案进行了优化、调整，这也导致《备案合同》中对工程价款的约定丧失了计算依据，也需要双方对此进行协商调整。因此，为了弥补《备案合同》的先天不足，并适应规划设计变更后的具体情况，双方在平等自愿的前提下达成的《补充合同》属于合法有效的合同变更，依法不属于“黑合同”，《补充合同》的内容是双方的真实意思表示，并且双方也是按补充合同履行的各自义务。原审判决以补充合同应当作为工程款的计价基础依据的理论充分。二、关于鉴定报告问题。上诉人认为，“建设工程鉴定报告存在瑕疵”，其观点不能成立。三普公司认为鉴定报告未以备案合同作为鉴定基础，因此存在内容不完整、价款不准确的瑕疵。对于计价依据问题，答辩人在前述第一个问题中已作全面答辩和阐述，三普公司要求以备案合同为计价依据没有事实和法律依据。三、关于三普公司主张的损失问题。依据民事诉讼法第六十四条、民事诉讼法解释第九十条的规定，当事人有责任对自己的诉讼主张提供证据加以证实，否则即应承担不利后果。对于三普公司提出的损失，其应当提供证据证明如下基本事实：(1)停工前处于正常施工状态；(2)好富春公司存在过错；(3)三普公司因好富春公司的过错而停工；(4)三普公司造成了具体的损失。对此四项基本事实，三普公司均未提出证据予以证明。因此，一审判决以三普公司未能提供相关证据为由未予支持损失请求，适用法律正确。综上所述，上诉人三普公司上诉所述事实与客观事实不符，其上诉理由亦缺乏法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请市法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。承德市三普建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告给付原告工程款4510000.00元。2、请求人民法院判令因被告的过错致使工程停工给原告造成的经济损失1582982.00元。3、判令由被告承担本案保全费、诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月20日，原告三普公司与被告好富春公司通过招投标形式签订建设工程施工合同一份并予以备案，该合同约定：“双滦区塞上江南住宅小区7#、8#、9#楼、C3地下车库”施工工程由原告进行施工，工程承包范围：施工图包括的土建、安装工程，合同工期开工日期：2013年7月1日，竣工日期2014年7月1日，合同工期总日历天数365天。合同价款为22000000元，合同价款采用固定总价合同方式确定。其中合同第16页第37.2条规定：发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。。2013年8月10日，原、被告双方又签订补充协议一份，约定承包工程范围和内容：除发包方指定专业分包外图纸范围内的一切内容。并约定了发包方指定专业分包工程与总包工程工作界面划分一览表，第二条协议相关规定约定：1、正式施工图到位后10天内，双方按照本部分“第四条合同价”中约定的条款、计价办法和发包方确定的交房标准，完善施工总承包合同。本补充协议作为办理工程结算、工程洽商、进度款批复的依据。第四条合同价第2项约定计价原则及依据，本合同采用工程量清单计价。计价依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008，河北省建设工程工程量清单编制及计价规程，河北省2012年消耗定量。第十一条其他约定中载明：1、在施工过程中，对于甲乙双方意见严重不一致，导致合同无法履行时，发包方有权解除本协议，要求施工单位5日内退场完毕，退场后甲乙双方组织结算，如承包方未在发包方规定时间内完成退场，发包方有权解除本协议并按20%的施工保证金在结算价款中扣除。对于退场的结算方式：承包方已完成工程质量经验收合格后，以直接费结算，结算价只计取税金，不计取其他费用。并载明，双方承诺，本补充协议作为双方实际履行的权利义务，并作为结算依据。工程招投标中标备案的施工合同仅作为备案之用，不作为双方实际履行合同依据和结算依据。在第十二条协议生效与终止中约定，本补充协议自双方签字盖章之日起生效，与备案合同具有同等法律效力。与备案合同相冲突之处，以本补充协议为准。签订协议后，原告即开始授权王博作为实际施工人进行建筑施工。2013年11月初，王博完成7#楼、8#楼、9#楼、C3车库一层工程后停止施工，2014年5月9日，原、被告、王博三方签署撤场协议一份，该协议约定：一、三方共同确认丙方（王博、王洪震）已完成施工量工程款及丙方临建费、临时水电费、文明措施费等全部费用（不含工地内塔吊、施工队伍机械设备等）人民币总结600万元。二、。五。该协议原、被告法定代表人及王博、王洪震均签字按手印。签订协议后王博依约撤出施工现场。2014年5月14日，原告公司项目经理李春辰及后续工程实际施工人孔祥玉等人与被告公司工作人员魏国宏等人及监理单位人员共同召开会议，形成会议纪要一份，对以下事实进行了确认：1、三普公司进场施工前任队伍和接手队伍工作界面签证（见附件）。2、新接手施工队和前任施工队确认已完成施工量结算事宜（见工程项目总价表）。3、工作界面及结算三方同意结算总额含临时水电工程，临时设施及本标段全部安全文明措施费，新接手施工队伍结算时不再计取安全文明措施费。4、。该会议纪要参会相关人员均签字。后原告公司又委派实际施工人孔祥玉进场继续施工，2015年4月双方因工程款支付问题停止施工，2015年6月16日承德市工程建设质量监督站发出承市质监（2015）停字第0001号建设工程暂停施工通知书1份，后原告未在恢复施工，被告自行委托第三方将剩余工程完工。本案在审理过程中，原告向本院提出申请，要求对其所承建的工程造价部分进行鉴定，我院委托承德永兴工程造价咨询有限公司进行了鉴定，作出了承永兴基鉴字[2018]第002号建设工程鉴定报告，后原告对该报告提出异议，经补充鉴定后，最终鉴定结论（两次鉴定加减后数额）为：此次鉴定成果分为以下两种结论：1、依据河北省相关定额，塞上江南7#楼、8#楼、9#楼、及地下车库原告施工部分的工程造价为9633736.70元。2、依据《补充协议》，塞上江南7#楼、8#楼、9#楼及地下车库原告施工部分的工程造价为7516202.323元。另查明，被告好富春公司向原告三普公司给付工程款情况如下：2014年6月30日，给付100000元、2014年7月25日给付800000元、2014年8月15日给付1000000元、2014年9月22日给付400000元、2014年10月15日给付150000元、2014年12月12日给付3400000元、2015年1月22日给付707402元、2015年2月17日给付1450000元、2015年通过双滦区劳动局扣除被告公司工人工资款694900元、2017年12月27日给付原告公司委派的于振水货款40301.74元。合计付款人民币8742603.74元。一审法院认为，2013年7月20日，原告三普公司与被告好富春公司签订的建设工程施工合同一份，合法、有效，本院予以确认。2013年8月10日，原、被告双方经协商一致又签订补充协议一份，该份协议对原施工合同的工程量作出了变更，对原合同进行了补充、细化，系双方真实意思表示，该补充协议并未违反法律的强制性规定及存在损害国家、集体及第三人合法权益的行为，具有法律效力，故对本院委托的司法鉴定机构依据该补充协议鉴定的工程造价7516202.323元本院予以确认。该工程被告已向原告支付工程款8742603.74元，故原告主张被告再支付工程款4510000.00元，证据不足，本院不予支持。原告主张被告应承担违约责任，赔偿因被告的过错致使工程停工给原告造成的经济损失1582982.00元，未能向本院提供相关证据，本院不予支持。被告主张为原告垫付孔祥玉打蔡艳友药费500元、孔祥玉、张艳利打张大雷、王春雨医药费13880.58元，应自工程款中予以扣除，因与本案并非同一法律关系，被告应另行主张；被告主张为原告垫付水费55831.50元、电费36900.00元可另行主张，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于适用》第九十条的规定，据此，一审法院判决：驳回原告承德市三普建筑安装工程有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人双方均没有提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人分别于2013年7月20日、2013年8月10日所签订的建设工程施工备案合同和建设工程施工补充协议系双方自愿协商一致基础形成的合意，备案合同、补充协议其内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。上诉人与被上诉人签订备案建设工程施工合同前期，已经由两个施工单位对备案合同范围内的工程项目进行部分施工，为此，开发建设、施工、设计、监理等单位通过会商对案涉工程部分设计图纸及具体施工内容进行了相应变更补充并签订补充协议，协议内容更加客观实际。补充协议主要根据案涉工程实际现状，对上诉人的具体施工范围进行了确认和调整，协议对备案合同中关于工程质量、工程期限、工程价款约定及工程款计价方式等实质性约定未作修改，协议计价方式约定“采用工程量清单计价，计价依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008，河北省建设工程工程量清单编制及计价规程，河北省2012年消耗定量”与备案合同约定一致。补充协议并未改变建设工程施工合同的实质性内容，一审法院委托具有相应资质的鉴定机构，按照补充协议双方所约定工程量、工程质量、工程款计价方式等所作的鉴定结论，客观真实有效，认定上诉人已经完成案涉建设工程工程量及工程造价为7516202.323元并无不当。被上诉人好富春公司已实际支付工程款8742603.74元，三普公司要求好富春公司再支付工程款4510000元的诉讼主张，证据不足，其该项上诉请求本院不予支持。上诉人上诉称：由于被上诉人原因造成建设工程停工给上诉人造成损失，被上诉人应承担由此产生的经济损失。上诉人一、二审未能提供证据证明停工系因被上诉人造成，也未能就经济损失情况提供有效证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果，一审判决对此适用法律正确。综上所述，承德市三普建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42880.00元，由上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  李 莉审判员  应春明二〇一八年十月十日书记员  赵萌萌