湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘10民终1560号 上诉人（原审被告）：郴州市中鑫房地产开发有限公司。 法定代表人：周细中，男，该公司经理。 上诉人（原审被告）：周正中。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：朱云芳，桂阳县东升法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张生春。 被上诉人（原审被告）：郭义璋。 委托诉讼代理人：唐克勤，湖南五岭律师事务所律师。 上诉人郴州市中鑫房地产开发有限公司（以下简称中鑫公司）、周正中因与被上诉人张生春、郭义璋确认合同有效纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中鑫公司、周正中的委托诉讼代理人朱云芳，被上诉人张生春，被上诉人郭义璋的委托诉讼代理人唐克勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中鑫公司、周正中上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判由郭义璋承担返还张生春购房款；2、一、二审诉讼费由郭义璋、张生春承担。事实和理由：一案判决认定事实不清，适用法律错误。1、中鑫公司、周正中与张生春签订的《郴州市商品房买卖合同》无效。中鑫公司、周正中并未与张生春签订购房合同，也没有收到张生春的购房款，购房合同上甲方处盖的不是中鑫公司的公章，故该份合同不能约束中鑫公司及周正中。郭义璋将房屋卖给张生春时该房屋没有取得预售许可证，应认定为无效合同。2、张生春的购房款是郭义璋收取的，合同也是郭义璋签订的，郭义璋不是中鑫公司、周正中的代理人，其卖房行为与中鑫公司、周正中无关，收取的购房款也应由郭义璋退还张生春。3、中鑫公司已将案涉房屋卖与他人并交付使用，即使上述合同合法有效，合同涉及的标的物已不复存在，合同目的自然不能实现。4、本案一审法院没有管辖权，依据合同的约定，解决争议的方式是通过仲裁而非诉讼。综上，一审判决因中鑫公司、周正中没有积极应诉，没有提供相关证据，导致一审法院认定事实错误，请求二审法院查明本案事实，支持中鑫公司、周正中的上诉请求。 张生春辩称：案涉房子是张生春在售楼部购买的，郭义璋当时是售楼部的经理，房款支付给了郭义璋。关于仲裁的问题，因一审时中鑫公司和周正中没有参加诉讼，也就没有提出仲裁的问题，一审未提起就不应支持。综上，请求二审法院驳回中鑫公司和周正中的上诉请求。 郭义璋辩称：一、本案系确认之诉，中鑫公司与张生春之间所签订的合同应为有效合同。合同双方均具有完全民事行为能力，系双方真实意思表示，即使合同无效，也是因为中鑫公司未在规定期限内办妥房屋预售许可证造成的，应追究中鑫公司的责任。二、中鑫公司上诉中所陈述的合同无效理由不真实。1、中鑫公司为了否认合同的效力，竟然否认合同上公章的真实性，缺乏最起码的诚信。2、郭义璋所在的郴州标点房地产经济公司是按照合同为中鑫公司代理售楼，已将收到的房款在扣除佣金后全部转到了中鑫公司的账户上，且中鑫对收到的购房款均出具了收据，收据上由中鑫公司的公章和周正中的签名。3、一审法院对本案具有管辖权，依据法律规定，中鑫公司如过认为法院没有管辖权，应在一审开庭钱提出，但中鑫公司和周正中一审拒不到庭，二审时再提管辖权问题没有法律依据，不应得到支持。三、无论案涉商品房买卖合同是否有效，郭义璋都不是本案适格的当事人，依法不应承担任何责任。郭义璋与中鑫公司及张生春均不存在任何合同上及法律上的权利义务关系，无论是商品房销售合同法律关系还是代理销售合同法律关系，郭义璋均不是合同责任主体。郭义璋与其所在的郴州标点房地产经济公司均不存在一房二卖的不当行为。综上，请求二审法院依法驳回中鑫公司及周正中的上诉请求。 张生春向一审法院起诉请求：1、确认张生春与中鑫公司于2017年3月20日签订拱极明都2栋18楼1801号住房的《郴州市商品房买卖合同》有效；2、责令中鑫公司限期将其出卖给张生春的拱极明都2栋18楼1801号住房交付并登记过户给张生春；3、责令周正中、郭义璋与中鑫公司对张生春的诉讼请求承担连带责任；4、由中鑫公司、周正中、郭义璋负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：中鑫公司开发建设位于桂阳县欧阳海大道延伸段拱极明都房地产项目。2017年3月20日，张生春与中鑫公司签订《郴州市商品房买卖合同》购买了中鑫公司开发的拱极明都2栋18楼1801号住房。双方在合同中约定：该房屋面积为141.9m2，房屋价款为363,000元。合同签订后原告一次性交付300,000元，合同中约定的交房时间为房屋土建验收合格，并符合合同附件三所约定的装饰、设备标准。同时该合同约定了办证时间及违约责任的承担方式。合同签订后，中鑫公司及张生春在合同上盖章，签字予以确认。双方签订合同的当天，张生春以银行转账方式向周正中、郭义璋交购房款280,000元并立下20,000元欠条，周正中、郭义璋及中鑫公司在收条上签字盖章。交房时间到后，张生春发现其购买的拱极明都2栋18楼1801号房屋被中鑫公司又另售他人，因双方协商不成，张生春遂向法院起诉，要求中鑫公司履行合同，将涉案房屋交付张生春并办理产权登记手续。 一审法院认为，本案的争议焦点在张生春与中鑫公司签订的商品房买卖合同是否有效。本案中，张生春与中鑫公司签订商品房买卖合同是双方真实意思表示，中鑫公司取得了拱极明都的房屋销售权利。合同双方均具有相应的民事权和能力和民事行为能力。双方当事人在本案协商的基本上签订了房屋买卖协议，其合同的内容并未侵害第三者利益，合同的内容合法。合同签订的当天，张生春即履行了合同义务，将购房款300,000元一次性支付，中鑫公司、周正中、郭义璋在收取购房款的收条上签字、盖章予以确认，故张生春与中鑫公司的房屋买卖合同有效。按照双方当事人的合同约定，中鑫公司应当立即将所售房屋交付给张生春，并在规定的时间内为张生春办理产权登记手续。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：“一、原告张生春与被告郴州市中鑫房地产开发有限公司于2017年3月20日签订的《郴州市商品房买卖合同》有效；二、被告郴州市中鑫房地产开发有限公司在本判决生效后10日内将拱极明都2栋18楼1801号房屋交付给原告张生春，并在本判决生效后90日内为原告张生春办理房屋产权登记手续；三、驳回原告张生春的其他诉讼请求。本案案件受理费240元，由被告郴州市中鑫房地产开发有限公司负担。” 二审期间，中鑫公司、周正中提交以下证据材料： 证据材料一、房屋销售委托书，拟证明中鑫公司将楼盘委托给戴新明销售； 证据材料二、房地产楼盘代理销售合同，拟证明戴新明将该楼盘独自委托给了郴州标点房地产经济公司； 证据材料三、郭义璋的讯问笔录两份、严红保的讯问笔录及周正中的讯问笔录，拟证明张生春所购房屋是郭义璋私自销售的，购房款由郭义璋收取。 郭义璋质证认为：中鑫公司、周正中应在法定期限内提交上述证据，现在提交已过举证期限。对证据材料一房屋销售委托书的真实性、关联系没有异议；对证据材料二房地产楼盘代理销售合同的三性予以认可，但该委托合同恰恰能够证明合同一方是郴州标点房地产经济公司，郭义璋不是本案适格当事人；对证据材料三的讯问笔录，虽然复印件上盖了公章，但应该在第一页盖章，对真实性予以认可，但对其证明方向和关联性有异议。 张生春同意郭义璋的质证意见。 本院认证为：中鑫公司、周正中提交的上述证据均是证明中鑫公司、郴州标点房地产经济公司及戴新明之间内部委托销售房屋的相关内容，不能证明中鑫公司、周正中拟要证明的方向，故对上述证据材料本院不予采纳。 张生春、郭义璋均未提交新的证据。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，二审争议焦点为：一、张生春与中鑫公司签订的《郴州市商品房买卖合同》是否有效，合同是否能履行；二、合同中仲裁条款的适用是否正确。 一、关于张生春与中鑫公司签订的《郴州市商品房买卖合同》是否有效，合同是否能履行的问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。……”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”。依据上述法律规定，自由违反法律行政法规的效力性强制规定的合同才无效。“须取得预售许可证才能预售商品房”的规定是属于管理性强制规定还是效力性强制规定，应结合具体案情来认定。结合本案分析，中鑫公司是依法取得国有建设用地使用权，办理了规划、建设等行政许可手续的房地产开发企业，不存在以预售商品房为名行非法集资之实的问题。这种情况下，“须取得预售许可证才能预售商品房”规定的主要目的是便于房地产行政主管部门对房地产开发企业的经营获得进行监督管理，保护购房者的利益，与社会公共利益没有直接关系，此时该条款应属管理性强制规定。且虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定为无效合同，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》是新的规定，根据新法优于旧法，原则上本院认为双方签订的《郴州市商品房买卖合同》并不违反效力性强制规定，为合法有效合同。至于中鑫公司、周正中提出并未与张生春签订购房合同，也没有收到张生春的购房款，购房合同上甲方处盖的不是中鑫公司的公章的问题，根据一、二审已经查明的事实，在中鑫公司、周正中未提交有效证据的情况下，对该上诉理由，本院不予采纳。本案中，张生春在与中鑫公司签订《郴州市商品房买卖合同》的当天便一次性支付了30万元购房款，履行了合同主要支付义务。依据查明的事实，案涉合同签订在先，中鑫公司一房二卖在后，也无证据证明该案涉房屋已被任何一方买受人实际占有，应保证在先购房合同的有效性和可履行性，并保障已履行合同义务购买人的合法权益，故张生春与中鑫公司签订的《郴州市商品房买卖合同》为有效合同，合同应予履行。 二、关于合同中仲裁条款的适用是否正确的问题。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，虽然在中鑫公司与张生春签订的《郴州市商品房买卖合同》中已有约定，在合同履行过程中，双方当事人发生争议应提交郴州市仲裁委员会仲裁。但在张生春向一审法院起诉后，中鑫公司在一审法院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为中鑫公司放弃了合同中仲裁条款的适用，一审法院具有管辖权。中鑫公司、周正中认为本案应通过仲裁解决而非诉讼的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人中鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由郴州市中鑫房地产开发有限公司、周正中负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  戴陈峰 审判员  林海波 审判员  张友荣 二〇一八年十月十八日 法官助理黄慧 书记员曹媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。