四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川13民终1882号 上诉人（原审被告）：周军，男，1974年2月17日出生，汉族，住重庆市万州区。 被上诉人（原审原告）：周国万，男，1971年5月24日出生，汉族，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：涂恒，四川义立律师事务所律师。 原审被告：四川永升建筑劳务有限公司，住所地南充市嘉陵区长城路**11附**。 法定代表人：申泉勇，总经理。 原审被告：河南省中原水利水电工程集团有限公司，住，住所地河南省濮阳市金堤路**/div> 法定代表人：史东建。 原审被告：北京金河水务建设集团有限公司，住所，住所地北京市昌平区沙河镇西沙屯div> 法定代表人：周付春。 周军与周国万、四川永升建筑劳务有限公司（以下简称“永升劳务公司”）、河南省中原水利水电工程集团有限公司（以下简称“河南中原水利公司”）、北京金河水务建设集团有限公司（以下简称“北京金河水务公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服南充市嘉陵区人民法院(2016)川1304民初3144号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人给付被上诉人劳动报酬10303元。事实与理由：支付错车道费用24,000元系重复计算；上诉人为被上诉人代付费用及被上诉人未完工程量计价合计153645元，应予折抵。 被上诉人辩称，原判决正确，请求维持。 周国万向原审法院提出的诉讼请求：判令被告周军支付劳动报酬211,948.00元；判令被告永升劳务公司公司、河南中原水利公司、北京金河水务公司承担连带支付责任。 原审法院查明：被告河南中原水利公司是升钟水库灌区二期工程南充干渠九标段的承建方。南充干渠九标段建设规模为：万山寺隧洞进口至钻石孔隧洞出口南充干渠末端，桩号为54+390.80～60+770.40，渠道总长6379.60m。被告北京金河水务公司是升钟水库灌区二期工程盐溪分干渠的承建方，工程的建设内容是盐溪分干渠项目全部土建、电气、机电设备、金属结构制作及安装、水保、环保等工程及所有临时工程。 被告河南中原水利公司公司承包了工程后，作为甲方于2015年与作为乙方的被告永升劳务公司签订了《河南省中原水利水电工程集团有限公司升钟水库二期工程南充干渠九标段项目部劳务合同》。该合同约定由被告永升劳务公司分包碴石口隧洞、明兴寺隧洞、砖石孔隧洞的劳务，包括隧洞洞身土石方的开挖、出碴、喷、锚、网，钢拱架、超前小导管制安及注浆等初期支护工程，二次衬砌钢筋制安、衬砌砼浇筑，拱顶回填灌浆；全部洞口工程，包括锚喷网、钢拱架、超前管棚等初期支护、洞口挡墙砼、排水沟砌筑等工序施工。碴石口隧洞约592米，明兴寺隧洞约1193.7米、砖石孔隧洞约1147.5米。工期从2015年12月25日起至2016年12月31日止。双方约定工程劳务采取固定综合单价计算。综合单价中包含洞口工程工作内容，包含了人工费、部分材料费、机械费及运输费用等。合同附固定劳务单价一览表、甲供物资设备信息表、乙方进场主要物设备和资信息表、授权书、告知书等。合同尾部，乙方处加盖了被告永升劳务公司的印章，被告周军在委托代理人处签名。 被告北京金河水务公司承包了案涉工程后，将十标段工程的隧洞工程劳务分包给被告周军。2016年5月6日，发包人任志富（发包人、甲方）与被告周军（分包人、乙方）签订了《隧道工程劳务分包合同》，约定由被告周军分包升钟水库灌区二期工程盐溪分干渠——隧道施工（劳务分包），徐家山进口至出口方向：K0+028-K0+534,长度506米。工程内容为隧洞洞身土石方的开挖、出碴；喷射混凝土、挂网，安装钢拱架初期支护工程；二次衬砌包括钢筋制安、衬砌砼浇筑；洞口挡墙砼等至隧洞工程验收合格的全部工序施工。施工工期为180日历天。劳务报酬采取固定劳务单价方式，固定单价为3000元/延米（含3、4、5类围岩）。五类围岩在单个作业面总长15%以内单价不变，超出部分每延长米增加200元结算。同时约定，乙方负责洞口凿岩机、空压机、通风机、喷浆搅拌机、作业台架、压浆机、测量仪等满足自己使用的机具设备的采购、安装、保养、维修及修建施工生产用各项临时设施，自备各种辅材（除甲供外），费用自理。 被告周军又将案涉两标段隧洞开挖工程的部分劳务分包给原告周国万。原告周国万对案涉两个工程的隧洞开挖工程进行了施工。因工程劳务费支付问题，原告周国万于2016年7月25日停工，于2016年8月25日退场。经原告周国万与被告周军结算，被告周军向原告周国万出具的《河南省中原水利水电集团有限公司升钟二期工程九标段民工工资明细表（一）》载明，“1、开工完成（354.6+418.3+400+203-23-127-54）×900=1054710；2、扣除借支577392（含谭国文4万）；3、补偿生活费22406；4、补偿春节前工资18.5×200=3700；5、扣除料款12611；6、扣除十标质保203×900×0.15=27405？7、扣除九标质保13081？8、扣除九标未计价43605？9、补偿承包前工资1个月零九天7800；10、补偿炊事员工资9249；11、扣除火工品525396（总额）；12、补偿204米火工品79700；13、补偿承包前工资99282；14、补偿配件及炊事用具6500；15、扣除罚款10000；16、返工打锚杆暂不定；17、错车洞暂未计价。项目部方为369.12m3，因项目部暂未确定单价，故也未计价。”原告周国万提交的录音光盘证实了经原告周国万与被告周军协商，错车道费用为24,000.00元。后因原告一直未收到剩余工程款，原告周国万遂起诉至本院，提出前述诉讼请求。 期间，2016年5月25日，原告周国万向被告周军出具《清条》一份，内容为“升钟水库二期南干渠九标段工程，钻石孔进出口、明兴寺出口开挖人工工资到2016年5月25日前，所有施工作业人员工资全部付清。” 2016年8月14日，原告周国万向被告河南中原水利公司出具《收条》，内容为“本人周国万，身份证号码，种开挖施工作业面：钻石孔今收到：河南省中原水利水电工程集团有限公司升钟水路灌区二期工程南充干渠九标段项目共计工资36529元，截止2016年8月8日前全部结算付清。（备注：现金支付）领款人签字：周国万。2016年8月14日”。2017年3月1日，被告周军向被告河南中原水利公司出具《承诺书》一份，内容为“我周军承包的九标段明兴寺出口、钻石孔进出口隧道劳务施工，截止2017年3月1日止九标段项目部（甲方）应支付全部劳务款余额为伍拾叁万叁仟元（533000）甲方支付本款已全部结清，其它劳务工资及其他款项与项目部无关。结算清帐后余下的工程量我自愿全部退出施工，与项目部签定的劳务合同解除。承诺人：周军。”同日，被告周军向被告河南中原水利公司出具《收条》一份，内容为“今收到升钟二期九标段项目明兴寺出口、钻石孔进出口隧洞决算资金533000元整（伍拾叁万叁仟元整）此款上交项目部由项目部代本人支付开挖班、初支班、出渣班、后勤管理人员等工人工资。”后被告河南中原水利公司代被告周军支付了九标段民工工资（包含原告周国万应收取的工人工资）。 被告周军与被告北京金河水务公司于2016年6月25日结算，徐家山隧洞进口0+29.8工程月工程款为106,104.49元；于2016年7月25日结算，该月工程款为128,874.69元；于2016年9月25日结算，该月工程款为21,618.47元；于2016年10月25日结算，该月工程款为58,703.00元。四张结算单显示被告北京金河水务公司需向被告周军支付工程款256,476.65元。2017年4月24日，被告周军向被告北京金河水务公司出具《承诺书》一份，内容为“本人周军于2016年与北京金河水务建设集团有限公司盐溪项目部签定了徐家山隧洞进口的开挖、支护等劳务分包合同。现开挖工作已全部完成，项目部已将全部的人工工资结算给我本人，本人在此承诺：1、我已将徐家山进出口开挖的人工工资支付完毕。如有拖欠民工工资及债权债务的行为，由我周军个人承担一切的经济责任和法律责任；2、我承诺因我个人失职原因造成的盐溪项目部解除了徐家山隧洞劳务分包合同，以后工作本人不在参与。承诺人：周军。”同日，被告周军向被告北京金河水务公司出具《收条》一份，内容为“本人周军收到北京金河水务建设集团有限公司升钟二期盐溪项目部工程承包款项合计746861元，大写柒拾肆万陆仟捌佰陆拾壹元整，所有款项已付清。收款人：周军。”结算后，被告北京金河水务公司于2016年12月17日向被告周军转款50,000.00元。被告北京金河水务公司于2016年7月14日取款117,529.00元。2016年11月30日，被告金河水务公司向案外人周德海代支炮工工资22,253.00元；2016年8月15日，被告金河水务公司向被告周军转账支付了70,000.00元。2016年8月31日，被告金河水务公司向被告周军转账支付了88,000.00元。2016年8月31日，被告金河水务公司向被告周军转账支付了800.00元。2016年10月16日，被告金河水务公司向被告周军转账支付了50,000.00元。2016年10月25日，被告金河水务公司向被告周军转账支付了20,000.00元。2016年11月16日，被告金河水务公司向被告周军转账支付了20,000.00元，被告周军向被告金河水务公司出具《借款单》。2016年11月16日，被告周军在被告北京金河水务公司借支56,650.00元。2016年11月19日，被告金河水务公司向被告周军转账支付了10,000.00元，被告周军向被告金河水务公司出具《借款单》。2016年12月7日，被告周军在被告北京金河水务公司借支50,000.00元。2016年12月12日，被告周军在被告北京金河水务公司借支20,000.00元。2016年12月30日，被告周军在被告北京金河水务公司借支200,000.00元。被告北京金河水务公司共计向被告周军支付款项775,232.00元。 庭审中，原告周国万提交的九标段4份《隧洞一队（周军）结算总表（开工～2016年3月25日）》载明，炸药4.748吨，单价13000.00元/吨，合计61724元；雷管5905发，单价5.50元/发，合计32,477.5元。原告周国万当庭陈述，其主张的211,948.00元由以下几个部分组成：结算清单中应支付的金额1,283,347.00元，扣除借支费用577,392.00元、料款12,611.00元、火工品费用525,396.00元、罚款10,000.00元后，再加上错车道费用24,000.00元，炸药费24,000.00元，停工后产生的人工工资6,000.00元,不应扣减九、十标段质保金。被告周军当庭认可原告周国万系案涉两个工程的隧洞口开挖工程的承包人，其向周国万出具的《河南省中原水利水电集团有限公司升钟二期工程九标段民工工资明细表（一）》是九、十标段的总结算表，其与被告永升劳务公司之间是挂靠关系，其对原告周国万主张的6,000.00元人工工资予以认可。被告北京金河水务公司陈述称任志富系公司在南充的项目经理。 原审法院认为，原告周国万作为固定班组组织民工对案涉隧洞开挖工程进行了施工，虽然其与被告周军未签订书面合同，但结合原、被告提交的证据，足以证实双方间已成立了事实上的建设工程分包合同关系。因原告周国万并不具备相应的资质，被告周军与原告周国万之间形成的建设工程分包合同应属无效。 关于被告周军向原告周国万出具《河南省中原水利水电集团有限公司升钟二期工程九标段民工工资明细表（一）》中的质保金应否扣减；炸药费、错车道费用、人工工资等费用应否支持的问题。本案中原告周国万系中途退场，其完成的工程已移交被告中原水利公司、北京金河水务公司，且原告与被告周军已就工程进行了结算，被告周军应按照结算内容支付工程款项。因原告周国万与被告周军并未签订书面协议，也未就工程质保金作出约定，故被告周军不应扣减该笔费用。对于原告请求被告支付错车道费用24,000.00元的主张，因原告与被告周军结算时河南中原水利公司项目部并未对该笔费用计价，但之后原告与被告周军已就该笔费用达成一致，费用计算也较为合理，故对原告要求被告周军支付错车道费用24,000.00元的主张依法予以支持。对于原告主张被告周军人工工资6000.00元的请求，因被告周军当庭对该笔费用予以认可，故对原告周国万的该项主张依法予以支持。对于原告主张被告周军支付炸药费的请求，因双方签订的结算中已涵盖该笔费用，且原告也未举出有力证据证明其主张，故对原告此项请求依法不予支持。相互品迭后，被告周军应向原告周国万支付的工程款为187,948.00元（1054710+22406+3700+ 9249+79700+99282+6500+24000+6000-577392-12611-525396-10000=187948）。 关于被告永升劳务公司、河南中原水利公司、北京金河水务公司应否承担连带支付责任的问题。本案中，被告周军与被告永升劳务公司系挂靠关系，而“挂靠”行为系国家法律所明确禁止，且从现有证据来看，被告周军在整个过程中均是以被告永升劳务公司名义进行的施工，对此被告永升劳务公司存在过错，故原告周国万主张被告永升劳务公司对被告周军欠付的工程款承担连带支付责任的请求予以支持。对于原告要求被告河南中原水利公司、北京金河水务公司承担连带责任的主张，庭审中被告河南中原水利公司、北京金河水务公司提交的收条、承诺书、支付凭证及转款凭证等证据足以证明二被告均已向被告周军支付了民工工资且原告周国万对此也予以认可，同时，二被告系工程承建方，并非业主方，故对原告要求被告河南中原水利公司、北京金河水务公司承担连带支付责任的主张依法不予支持。判决：一、被告周军于本判决生效之日起十日内向原告周国万支付187,948.00元；二、被告四川永升建筑劳务有限公司对本判决第一项内容承担连带支付责任；三、驳回原告周国万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,480.00元、公告费900.00元，共计5,380.00元，原告周国万承担609.21元；被告周军承担4,770.79元，被告四川永升建筑劳务有限公司承担连带责任。 本院二审查明事实与一审一致。上诉人二审中提交的代付款依据及提及的未完工程量在诉讼前双方结算时未涉及，在原审答辩和庭审中均未出示。其上诉称支付错车道费用24,000元系重复计算未提供具体事实依据。 本院认为，上诉人提出的上诉请求，无具体证据支持，原审判决对双方工程分包帐务进行了结算，上诉人未提出该结算错误的具体事实，二审中提交的代付款依据及提及的未完工程量在诉讼前双方结算时未涉及，在原审答辩和庭审中均未出示，不合情理，也无其他证据印证，不应采信。其上诉请求依法不予支持。原审判决审理程序合法，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4480元，由上诉人周军负担。 本判决为终审判决。 审判长  王维登 审判员  刘荣耀 审判员  熊 东 二〇一八年十月二十六日 书记员  朱 丹