贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔23民终1170号上诉人（原审原告）：张玻，男，1977年1月16日生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住兴义市南环路新时代花园**。委托诉讼代理人：陈英，贵州心达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王春汝，男，1981年3月1日生，汉族，户籍地广东省电白县，现住兴义市。上诉人（原审被告）：沙朝甫，男，1982年11月30日生，彝族，户籍地贵州省盘县，现住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：贺壮志，贵州天生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱辉，男，1978年1月4日生，汉族，户籍地贵州省盘县，现住兴义市。上诉人张玻、王春汝、沙朝甫与被上诉人朱辉合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张玻上诉请求：一、撤销原判第二项，改判支持上诉人要求被上诉人连带支付资金占用期间利息的诉讼请求，判决三被上诉人向上诉人支付利息97.5万元及清偿之日止的利息（按银行同期贷款利率计付）；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一审判决作出：“而张玻在未签订合伙协议前先行交付250万，随后不关注合伙协议的签订以及合伙事务的执行情况，不关注自己在盘县羊场朝阳焦化厂的权利和义务，对合伙关系的不成立，也存在一定过错，应承担相应责任，故对张玻的利息请求，本院不予支持。”这一认定明显有误。上诉人承认自己有一定的过错，但上诉人在起诉时就考虑到自己过错的因素，所以未按照民间借贷的利率来请求，而是按照银行同期贷款利率计收。所以，上诉人认为所诉请的利息应当得到法院的支持和认可。王春汝上诉请求：一、请求撤销原判，并将本案发回重审或依法改判驳回张玻的全部诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一审判决按照合同纠纷处理本案，即诉争与法律关系不同，致判决结果严重错误。张玻以返还财产纠纷为由向法院提起诉讼，在庭审时将其案由变更为合同纠纷，然而，在庭审中，一审已查明本案系合伙纠纷的情况下，并对张玻进行释明后，张玻仍坚持以合同纠纷进行起诉。此时，其起诉的事实及理由与实际诉争的法律关系不符，法院应当裁定驳回被上诉人的诉讼请求。但一审判决认为“合伙协议纠纷与合同纠纷并非法律关系上的不一致”而继续按照合同纠纷进行审理，违反了法律的强制性规定，程序不合法，致结果严重错误。况且，合同纠纷并不是本案所审理的范畴，严重违反了不告不理的法理原则。本案应当首先适用合伙协议的案由，而不再合同纠纷与合伙纠纷两案由并存的情况。一审判决查明的案由与审理的案由截然不同，导致结果错误。二、张玻以合同纠纷起诉，其所主张的权利已过法定诉讼时效，其丧失诉讼权，应当驳回张玻的全部诉讼请求。根据张玻的起诉状，其知道没有签订合伙协议的时间是在2014年，当时即已经知道自己的权利被侵害，根据《中华人民共和国民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”之规定，张玻的法定诉讼时效截止时间是在2016年前，且也未举证证明出现法定中断的情形，张玻于2018年1月才向人民法院主张权利，显然已经过了诉讼时效。沙朝甫上诉请求：一、请求撤销原判，驳回张玻的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、原审认定事实错误。按照庭审中王春汝、朱辉的陈述，张玻是王春汝身后的隐名出资人。王春汝身后的其他隐名出资人还有戴远江、叶小宇。王春汝、张玻、戴远江、叶小宇以王春汝的名义共同出资。因沙朝甫与王春汝、朱辉签订合伙协议，沙朝甫只认可王春汝、朱辉是合伙人，至于王春汝、朱辉身后是否还有其他出资人，上诉人并不知情。张玻、戴远江、叶小宇是王春汝身后的隐名出资人，上诉人是接到起诉状和参加庭审后才知道的。这与张玻起诉的事实高度吻合，张玻至始至终都是与王春汝联系，包括如何出资合伙，如何退回出资款，都是与王春汝直接发生关系，沙朝甫与张玻没有任何法律关系。二、本案已过诉讼时效。从张玻的起诉状来看，张玻是作为王春汝身后的出资人，不参与管理。出资后，2014年就知道焦化厂没有承包了，张玻多次向王春汝追要出资款，2014年中旬王春汝亦退回了张玻30万元出资款。至此，张玻就知道其出资的利益可能已经遭到损害。因此，诉讼时效应从2014年起算。但张玻本人陈述，其从2014年至2018年均没有联系上王春汝，也未向人民法院起诉。三、本案诉讼程序不合法。张玻的出资款收据上载明的收款人是盘县羊场朝阳焦化厂，而且张玻2011年6月22日出资时，沙朝甫、王春汝、朱辉还没有签订合伙协议。张玻的出资款是盘县羊场朝阳焦化厂、王春汝还是沙朝甫、王春汝、朱辉收取了并由谁承担法律责任并不明确，故本案被告不适格或有遗漏。针对王春汝、沙朝甫的上诉，张玻二审答辩称，一审法院以“合同纠纷”审理本案是根据案件事实确定的，不违反法律规定。一审作出的“不能认定张玻是王春汝、沙朝甫、朱辉合伙承包盘县羊场朝阳焦化厂经营期间合伙人，合伙关系并未成立”的认定，符合本案的客观事实。王春汝、沙朝甫以答辩人是隐名出资人为由的抗辩事实依法不能成立。王春汝、沙朝甫提出“张玻以合同纠纷进行起诉，其主张的权利已超过了法定诉讼时效”的抗辩有悖于本案客观事实和法律规定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。本案中的王春汝、沙朝甫、朱辉应当向答辩人连带清偿230万元及利息。综上，请求二审法院维持一审判决第一项，保护答辩人的合法权益不受到损害。张玻向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告共同返还原告付出的投资款250万元，并按银行同期贷款利率（年利率6%）向原告支付至起诉时止的利息97.5万元；2、判决三被告共同支付从起诉之日起至清偿之日止的利息；3、本案诉讼费判由三被告承担。一审法院经审理查明的事实：盘县羊场朝阳焦化厂工商登记为普通合伙企业，合伙人系李学勇、李秋燕，现已注销。2011年6月16日，盘县羊场朝阳焦化厂作为发包方（甲方），王春汝、沙朝甫、朱辉作为承包方（乙方），双方签订了一份《承包协议书》，主要约定：盘县羊场朝阳焦化厂将经营权及所有的机器设备承包给乙方自主经营，财产所有权不变，乙方在承包经营期间自主经营、自负盈亏、自担风险。承包期限为二年，从2011年5月21日起至2013年5月20日止。承包费每年400万元，按年支付，第一年的承包费在合同签订后乙方首付200万元作为上半年的承包费，承包到第四个月满次日先付100万元作为下半年的承包费，承包到第五个月满次日，由乙方再付100万元作为下半年的承包费，第二年以此类推。以及对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。该《承包协议书》尾部甲方处系盘县羊场朝阳焦化厂印章及代表人李学勇、李秋燕的签名，乙方处系王春汝、沙朝甫、朱辉的签名。2011年7月21日，王春汝、沙朝甫、朱辉签订了一份《合作协议》，主要约定：合伙承包盘县羊场朝阳焦化厂生产经营。合伙期限为两年。合伙人王春汝、沙朝甫以现金方式出资1050万元，占总股权(应为合伙份额)的92.92%,合伙人朱辉以现金方式出资80万元,占总股权(应为合伙份额)的7.08%。各合伙人的出资于2011年7月30日以前交齐。本合伙出资共计1130万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。盈余分配以股权（应为合伙份额）为依据，按比例分配。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的股份（应为合伙份额）为据，按比例承担。沙朝甫为合伙总负责人，对外开展业务，订立合同，对合伙事务进行日常管理。此外，还对入伙、退伙、出资转让、禁止行为、合伙的终止及终止后的事项、争议解决方式等进行了约定。2012年5月20日，王春汝、朱辉作为甲方，沙朝甫作为乙方，双方签订了一份《转股协议》，主要约定甲方将承包盘县羊场朝阳焦化厂的所有股份（应为合伙份额）转让给乙方，时间从2012年5月20日起，转股后乙方自主经营、自负盈亏、自担风险等。在承包盘县羊场朝阳焦化厂之初，张玻应邀欲加入合伙共同承包经营，于2011年6月22日、6月27日向盘县羊场朝阳焦化厂交付投资款共计250万元。于2018年1月9日从朱辉处收到前述《承包协议书》《合作协议》《转股协议》。一审法院认为，合伙协议是全体合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。即合伙应当签订书面协议，依合伙协议为成立前提；合伙人应当按照协议共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。本案中，根据当事人所举证据，仅能认定盘县羊场朝阳焦化厂系王春汝、沙朝甫、朱辉合伙承包经营，系所有权与经营权相分离的经营模式。在承包经营之初，张玻受邀约后，经考察，在未签订书面协议的情况下，向盘县羊场朝阳焦化厂交付了投资款250万元。但是，在交付款项后，签订《合作协议》（即合伙协议）时，未被作为合伙人参与签订合同；在合伙经营过程中，未能作为合伙人参与共同的经营管理；在其他合伙人转股（应为转让合伙份额）时，未作为合伙人共同决定。在整个合伙经营过程中，张玻未能行使合伙人的各种权利（共享收益及表决权等），也不知晓合伙事务的履行情况及财务情况，从而也不知如何共担风险等。因此，不能认定张玻是王春汝、沙朝甫、朱辉合伙承包盘县羊场朝阳焦化厂经营期间的合伙人，合伙关系尚未成立。王春汝辩解张玻是隐名股东（即隐名合伙人），但除了陈述张玻投资有250万元，未明确张玻应享有多少合伙份额、应承担多少责任、享有多少收益等合伙协议必须的权利义务内容。且张玻是在交付了250万元后，王春汝、沙朝甫、朱辉才签订的《合作协议》（即合伙协议），内容中仅明确王春汝、沙朝甫出资1050万元，占总股权(应为合伙份额)的92.92%,朱辉出资80万元,占总股权(应为合伙份额)的7.08%，已将合伙份额全部占完，并未确定其所谓的隐名股东（隐名合伙人）张玻等人的份额和权利义务。故对王春汝的前述辩解，不予采信。张玻起诉状是以返还财产纠纷提起诉讼，经一审释明后，张玻认为自己未成为合伙人，变更案由为合同纠纷。合同纠纷是合伙协议纠纷的上级案由。合伙协议纠纷，是指合伙人之间订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案是在订立合伙协议的过程中产生的纠纷，适用合伙协议纠纷更为准确。张玻已变更为合同纠纷，合伙协议纠纷与合同纠纷并非法律关系上的不一致，故对王春汝提出“如果当事人拒绝变更的，法院应当裁定驳回起诉”的辩解，不予采纳。沙朝甫提出本案是合伙协议纠纷，本案已过诉讼时效的辩解，对于本案的法律关系，前面已阐述，不再赘述。对于本案是否已过诉讼时效问题，因张玻于2018年1月9日才从朱辉处收到《承包协议书》《合作协议》《转股协议》，才知道自己未能成为盘县羊场朝阳焦化厂合伙承包经营期间的合伙人，因此，本案并未超过诉讼时效。承前，张玻向盘县羊场朝阳焦化厂交付投资款时，已系王春汝、沙朝甫、朱辉合伙承包盘县羊场朝阳焦化厂经营期间，款项实际为王春汝、沙朝甫、朱辉合伙承包的合伙共同财产来管理和使用。而在其后签订《合作协议》(即合伙协议)时，王春汝、沙朝甫、朱辉并未将张玻列为合伙人签订合伙协议，也未明确张玻应作为合伙人享有合伙的权利和义务，在实际经营过程中也未将张玻作为合伙人共同决定合伙的相关事宜，以及转让合伙份额时未有张玻的表决权，有违诚实信用原则，以致合伙关系未能成立。故王春汝、沙朝甫、朱辉是本案适格的被告，三人应当连带返还张玻交付的投资款250万元。王春汝提出“张玻急需用钱，由王春汝向张玻转款30万元作为张玻的退股资金。”但王春汝并未提交证据证实该事实。庭后经向张玻本人核实，张玻认可收到王春汝转款30万元的事实，但提出当时是因为资金紧张而打电话喊王春汝转点钱，并没有说是退股资金，认为是与王春汝的借款。对于转款30万元的事实双方认可，但无证据证明双方转款当时的意思是退股资金还是借款。若为借款，则张玻需要向王春汝返还借款。因是王春汝转款，王春汝提出是退股资金，结合本案的实际情况分析，采纳王春汝的主张。将该30万元从应返还张玻交付的投资款250万元中扣减出来，实际再返还220万元。而张玻在未签订合伙协议前先行交付250万，随后不关注合伙协议的签订以及合伙事务的执行情况，不关注自己在盘县羊场朝阳焦化厂的权利和义务，对合伙关系的不成立，也存在一定过错，应承担相应责任，故对张玻的利息请求，不予支持。对于是否应追加盘县羊场朝阳焦化厂的问题，一是盘县羊场朝阳焦化厂现在已经注销；二是在王春汝、沙朝甫、朱辉合伙经营期间，是所有权与经营权相分离的经营模式，承包经营期间是王春汝、沙朝甫、朱辉自主经营、自负盈亏、自担风险，故不予追加。对于是否要追加王春汝提到的还有另外两个合伙人戴远江、叶小宇的问题，一是王春汝所提戴远江、叶小宇、张玻是隐名股东（合伙人），应有隐名合伙人的权利义务约定及实际上享有合伙人的权利义务，但所谓的合伙人之间互不知晓，故对此主张，不予采信；二是根据本案当事人所举的证据，并不能证明戴远江、叶小宇系合伙人；三是当事人仅提到两个名字，未在指定期间提供该二人的具体信息，也无从追加，故不予追加。综上所述，盘县羊场朝阳焦化厂系王春汝、沙朝甫、朱辉合伙承包经营，张玻虽有合伙意愿且交付了投资款250万元，但未签订合伙协议，也未享有合伙的权利义务，合伙关系未成立，故王春汝、沙朝甫、朱辉作为合伙人应连带退还张玻投资款250万元。扣减王春汝提出转给张玻的30万元，实际支付220万元。对于合伙关系的未成立，张玻也有一定过错，应承担相应责任，故对张玻的利息请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条规定，判决如下：一、限被告王春汝、沙朝甫、朱辉于本判决生效之日起十日内连带返还原告张玻投资款220万元。二、驳回原告张玻的其余诉讼请求。案件受理费34600元，减半收取17300元，由张玻负担6347元，由王春汝、沙朝甫、朱辉连带负担10953元。二审中，各双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。二审审理中，上诉人张玻以自愿放弃要求三被上诉人王春汝、沙朝甫、朱辉承担利息为由，自愿撤回上诉，该请求不违反法律规定，本院予以准许。综合上诉人王春汝、沙朝甫的上诉理由，归纳本案二审的争议焦点为：一、一审以合同纠纷为案由是否恰当；。二、本案是否已过诉讼时效；。三、一审判决由三被上诉人王春汝、沙朝甫、朱辉返还220万元是否恰当；。四、一审是否遗漏当事人，程序违法。本院认为，关于争议焦点一，本案案由的问题。民事案件案由的表述方式原则上确定为“法律关系性质”加“纠纷”，是反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。本案张玻起诉要求王春汝、沙朝甫、朱辉返还投资款，王春汝、沙朝甫对此以张玻系合伙人提出抗辩，双方是否成立合伙关系即是本案的诉讼争议，一审根据在卷证据，认为本案是在订立合伙协议的过程中产生的纠纷，适用合伙协议纠纷更为准确，本院予以认同。因合同纠纷系合伙协议纠纷的上级案由，张玻在一审过程中已变更本案案由为合同纠纷，适用合同纠纷也将双方诉讼争议所包含的法律关系进行了概括，因此，原审将本案案由确定为合同纠纷并无不当。关于争议焦点二，本案是否已过诉讼时效的问题。因张玻在2018年1月9日才从朱辉处收到《承包协议书》《合作协议》《转股协议》，才知道自己未能成为盘县羊场朝阳焦化厂合伙承包经营期间的合伙人，因此，本案并未超过诉讼时效。关于争议焦点三，一审判决由三被上诉人王春汝、沙朝甫、朱辉返还220万元是否恰当的问题。首先，本案并无证据证明张玻与王春汝、沙朝甫、朱辉三人以及案外人戴远江、叶小宇合伙关系成立，一审对此已进行详细阐述，本院予以认同，二审不再阐述。故上诉人所提，应待合伙人对合伙期间债权债务清算后，再进行盈余分配的上诉理由，不予采纳。其次，张玻向盘县羊场朝阳焦化厂转账250万元投资款时，虽然王春汝、沙朝甫、朱辉三人内部尚未签订合作协议（即合伙协议)，但张玻转账时，该期间已系王春汝、沙朝甫、朱辉合伙承包盘县羊场朝阳焦化厂经营期间，盘县羊场朝阳焦化厂已出具《收条》对收到该笔款项予以确认。在该期间，款项实际为王春汝、沙朝甫、朱辉合伙承包的合伙共同财产来管理和使用，故王春汝、沙朝甫、朱辉应连带偿还该笔投资款。最后，因王春汝已转账30万元给张玻，原审结合案件情况，扣减后判决由王春汝、沙朝甫、朱辉返还220万元并无不当。关于争议焦点四，一审是否遗漏当事人，程序违法的问题。归纳上诉人主张应当追加戴远江、叶小宇以及盘县羊场朝阳焦化厂参加诉讼的理由，一是为了查明张玻与王春汝、沙朝甫、朱辉是否成立合伙关系，二是为了查清张玻出资款具体是由谁收取并由谁承担责任。首先，根据现有证据，戴远江、叶小宇以及盘县羊场朝阳焦化厂并非本案的必要共同诉讼参与人，其次，盘县羊场朝阳焦化厂在一审诉讼时即已经注销，且王春汝、沙朝甫、朱辉合伙经营期间，是王春汝、沙朝甫、朱辉自主经营、自负盈亏、自担风险，故一审未追加盘县羊场朝阳焦化厂并无不当。同时现有证据不能证明戴远江、叶小宇系合伙人，上诉人一审也未提供该二人的具体信息，也无从追加，故不予追加。再次，张玻向盘县羊场朝阳焦化厂转账250万元投资款时，收取该笔款项的主体前述已进行了阐述，该事实已经查清。综上，上诉人所提一审遗漏当事人、程序违法的理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及实体处理并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。王春汝上诉二审案件受理费34600元，由王春汝负担。沙朝甫上诉二审案件受理费34600元，由沙朝甫负担。本判决为终审判决。（以下无内容）审判长 谢 娟审判员 程 鹏审判员 查必林二〇一八年十月二十六日书记员 王 兰