湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终3221号上诉人（原审原告）：湖南省广丰建筑劳务有限公司，住所地长沙市岳麓区银盆岭街道火炬城****。法定代表人：吴仲谋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谷泽顺，湖南融源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南高盛房地产开发有限公司，住所，住所地长沙市雨花区韶山南路**华翼府商住楼（B）座**div>法定代表人：常晶。委托诉讼代理人：林威，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南桔洲建设集团有限公司，住所地长沙市岳麓区桔洲中，住所地长沙市岳麓区桔洲中村**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：曹桂安。委托诉讼代理人：周彬，男，汉族，1985年3月11日出生，住湖南省长沙市望城区，系该公司员工。上诉人湖南省广丰建筑劳务有限公司（以下简称广丰劳务公司）、上诉人湖南高盛房地产开发有限公司（以下简称高盛房地产公司）因与被上诉人湖南桔洲建设集团有限公司（以下简称桔洲建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初6765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广丰劳务公司上诉请求：1、撤销（2017）湘0104民初6765号民事判决第一项；2、依法判决桔洲建设公司、高盛房地产公司共同支付工程款161.678088万元；3、维持（2017）湘0104民初6765号民事判决第二项；4、一、二审诉讼费由桔洲建设公司、高盛房地产公司承担。事实和理由：一、《高盛、桔洲建设、广丰劳务三公司关于“高盛华成”项目补充协议书》（以下简称《三方补充协议》）签订后，高盛房地产公司成为支付工程款的主体，三方在该协议中确认了桔洲建设公司与广丰劳务公司在此前签订的《高盛华成项目劳务分包合同》（以下简称《土建施工合同》）、《高盛华成住宅水电合同》（以下简称《水电施工合同》）的效力、主体资格，桔洲建设公司将“高盛华成”项目上的债权债务都转让给了高盛房地产公司，甲方（即桔洲建设公司）承诺由开发商按照合同的付款方式代付工程劳务费，因此应判决由高盛房地产公司支付所有的工程款。二、高盛房地产公司与桔洲建设公司之间是否已经结清工程款不影响其应当承担的连带支付责任。《三方补充协议》第二条约定“为保证各方利益和确保公平，所有工程款由甲方（即桔洲建设公司）开出全权委托书，由丙方（即高盛房地产公司）直接支付给乙方（即广丰劳务公司）所有的工程款”，该约定实质上是债务转让，因此所有工程款的付款义务人变更为高盛房地产公司。三、高盛房地产公司与桔洲建设公司均自认已结清所有工程款，但未提供相应付款凭证，且根据高盛房地产公司提供的工程款结算表显示，总工程款为4700多万元，双方明知还有实际施工人的工程款未付清之前放弃了零头，明显损害第三人利益，依法应当认定为无效。高盛房地产公司辩称：一、高盛房地产公司提交了充分的证据证明已经履行了工程款的全部支付义务，本案不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条的情形，广丰劳务公司的诉讼请求于法无据。二、《三方补充协议》不能对高盛房地产公司发生法律约束力，该协议签订后桔洲建设公司已经通过书面函变更了指令支付行为，且否定了周宏进的越权行为，因此广丰劳务公司依据三方协议要求高盛房地产公司支付工程款无事实依据。桔洲建设公司辩称：该项目施工过程中，桔洲建设公司和广丰劳务公司之间没有直接管理关系，都是周宏进个人实施的行为，本案应追加周宏进参加诉讼。上诉人高盛房地产公司上诉请求：1、撤销（2017）湘0104民初6765号民事判决第二项，驳回广丰劳务公司对高盛房地产公司的全部诉讼请求；2、依法改判由广丰劳务公司承担本案诉讼费、财产保全费及上诉费。事实和理由：一、《三方补充协议》内容系三方两两（即高盛房地产公司与桔洲建设公司之间、桔洲建设公司与广丰劳务公司）之间相对应的法律关系的补充约定叠加，两两之间的原合同相对性并未被打破，并未发生高盛房地产公司承诺加入桔洲建设公司与广丰劳务公司之间劳务分包合同的情形；每平方米单价的变更条款并非属于高盛房地产公司的合同义务，而是桔洲建设公司与广丰劳务公司之间的约定，该约定仅能约束桔洲建设公司与广丰劳务公司，不能对高盛房地产公司发生约束力。二、《三方补充协议》系周宏进与周志光之间为解决个人在先债务问题而设，并非善意履行桔洲建设公司与广丰劳务公司之间的原劳务分包合同，桔洲建设公司已通过上面函件方式纠正了周宏进错误代表的意思表示，单价调整条款亦无法发生合同约束力。三、本案为桔洲建设公司与广丰劳务公司之间的劳务分包合同纠纷，高盛房地产公司不应参加本案诉讼。四、作为实际施工人，广丰劳务公司应向高盛房地产公司承担损害赔偿责任。五、高盛房地产公司从未欠付任何农民工工资，广丰劳务公司前期收取高额工程款，应依法承担相关法律责任。广丰劳务公司辩称：一、《三方补充协议》系三方真实意思表示，合法有效，对三方具有约束力，该协议对工程款进行了变更，变更为由高盛房地产公司直接支付，劳务承包价格由450元/平方米变更为480元/平方米。二、签订《三方补充协议》的原因是桔洲建设公司向广丰劳务公司支付的工程款被周宏进挪用，并不是广丰劳务公司为解决个人债务问题。三、高盛房地产公司是合同相对方，可以作为本案当事人。四、广丰劳务公司承建的项目已经竣工验收且质保期已过，高盛房地产公司要求承担质保责任无事实与法律依据。五、关于农民工工资的问题不能跟本案合并审理。桔洲建设公司述称：对高盛房地产公司的上诉意见无异议。广丰劳务公司向一审法院起诉，请求判令：1、桔洲建设公司向广丰劳务公司支付工程款507.802万元；2、高盛房地产公司承担连带支付责任；3、桔洲建设公司与高盛房地产公司承担本案诉讼费用。在一审审理期间，广丰劳务公司于2018年1月16日向法院提交了变更诉讼请求申请书，请求判令桔洲建设公司支付工程款174.4310万元和支付增加的105万元，其他诉讼请求不变。一审法院查明事实：2013年4月2日，桔洲建设公司与高盛房地产公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，高盛房地产公司作为发包人，将高盛华成1、2号栋工程项目发包给桔洲建设公司承建，工程采用固定合同价款大包干形式，工程价款按桔洲建设公司承诺的报价实行总包干（合同注明的甲方分包项目除外），包干总价为人民币4460万元等。合同签订后，桔洲建设公司任命周宏进任项目经理部经理，由周宏进内部承包高盛华成1、2号栋工程项目工程，周宏进向桔洲建设公司缴纳管理费等。周宏进承包后，成立了“湖南桔洲建设集团有限公司高盛华成项目部”（以下简称高盛华成项目部），并刻制了“湖南桔洲建设集团有限公司高盛华成项目部”公章。2013年10月20日，高盛华城项目部作为甲方，和广丰劳务公司（作为乙方）签订《土建施工合同》，合同主要内容约定如下：1、乙方承揽高盛华成1、2号栋项目工程，承包范围为：完成高盛华成1、2号栋工程施工图和变更单等图纸文件内的土建工程，并与该工程甲方分包的工作进行配合、衔接；2、劳务分包总价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）为每平方米450元（固定单价，变更内容增加另行计算，不含税费规费），建筑面积暂约3.5万平方米，暂定总价为1575万元；3、结算时间：竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方在二个月内办理完最终结算；4、按合同条款约定办理结算，乙方竣工结算上报后二个月内甲方审定结算金额，甲方付足审定总金额的95%工程款，留5%作为质量保修金，质量保修金在工程完工后1年退还；5、履约保证金：承包人应向发包人提交施工期间履行保证金，额度为合同约定人民币100万元，保证金在主体结构封顶后全部退还，保证项目按期完工等。同日，广丰劳务公司（作为乙方）与高盛华成项目部（作为甲方）签订《水电施工合同》，合同主要内容约定如下：1、甲方将高盛华成住宅水电楼项目主体水电单项工程以包工的形式承包给乙方施工；2、承包单价：乙方结算按设计图纸几何尺寸和建设部规范的计算法则计算出建筑面积按98元每平方米包干；3、所有工程量完工并经验收确认后三个月内付足本合同总价90%，余款在甲方与业主办理结算终审的十日内付足95%，余款的5%，第一年保修期内付2.5%，第二年保修期满后全部付清等。上述两份合同系高盛华成项目部的经理周宏进与广丰劳务公司股东之一的周志光在合同上签字、盖章。广丰劳务公司在上述合同签订后，进场施工，周志光系施工现场的负责人，在施工过程中，因高盛华成项目部的原因，导致工期延误。2014年8月23日，广丰劳务公司（作为乙方）与高盛华成项目部（作为甲方）、高盛房地产公司（作为丙方）签订《三方补充协议》。协议书约定：1、因甲方原因，造成劳务成本增加，工程费用成本增加，甲方同意将《合同2》中劳务承包价格增加30元/平方米，即由之前的450元/平方米变更为480元/平方米。2、截止到本协议签订之日止，甲方拖欠乙方工程款300万元，本工程封顶之日，甲方应付乙方工程款共计约为1168万元。3、为保证各方利益和确保公平，所有工程款由甲方开出全权委托书，由丙方直接付给乙方所有工程款项。4、丙方同意《合同1》中工期延期三个月，竣工时间为2015年5月20日。5、对于甲方拖欠乙方的债务，丙方同意在应付给甲方的工程款中代扣200万元（或以价格相当的房产，即在建的高盛华成的房产并在官方网站中能查到如网签资料等）给乙方，该房在竣工验收并备案后，在结算完以后扣除。丙方的行为视为向甲方支付工程款，甲方对此完全同意，并对其法律风险充分知晓。在签订本协议时，广丰劳务公司和高盛房地产公司在协议上盖章，周宏进在协议上签字，事后，高盛华成项目部在广丰劳务公司持有的三方补充协议上补盖了高盛华成项目部的公章。高盛房地产公司持有的三方补充协议上未补盖高盛华成项目部的公章。另，补充协议中第五条，即“对于甲方拖欠乙方的债务”，该债务系周宏进与周志光的个人债务，与本案无关，广丰劳务公司与桔洲建设公司当庭陈述予以认可。广丰劳务公司与桔洲建设公司、高盛房地产公司对支付的工程款和部分事实有争议，争议情况如下：1、广丰劳务公司认为施工的建设面积为35051.35平方米，桔洲建设公司和高盛房地产公司不予认可，认为应当以长沙市高新技术产业开发区规划建设局颁发的《建筑工程施工许可证》上注明面积34818.63平方米为准。2、对《三方补充协议》中约定的土建工程单价由450元/平方米变更为480元/平方米有争议，同时，对已支付的工程款数额有争议。3、对114.2891万元已付工程款金额有争议。一审法院认为：本案争议的主要焦点是：1、广丰劳务公司所完成施工的（即高盛华成项目工程）的建筑面积是多少？2、《三方补充协议》效力问题及结算单价是按450元/平方米结算还是按480元/平方米结算？3、桔洲建设公司与高盛房地产公司向广丰劳务公司支付的工程款是多少？一、对广丰劳务公司施工的高盛华成项目工程的建筑面积问题的认定。高盛华成项目部系桔洲建设公司的无法人资格的分支机构，高盛华成项目部代表桔洲建设公司承建高盛华成项目工程，该项目部在实施过程中产生的权利义务由桔洲建设公司承担。桔洲建设公司虽没有直接和广丰劳务公司签订合同，但高盛华成项目部与广丰劳务公司签订的《土建施工合同》、《水电施工合同》对桔洲建设公司具有约束力。广丰劳务公司在履行《土建施工合同》、《水电施工合同》后，对施工的建筑面积未与桔洲建设公司、高盛房地产公司进行结算，而是与既不是桔洲建设公司的员工又没有得到授权的张燕进行结算，故广丰劳务公司与张燕结算确定的施工建筑面积为35051.35平方米无效。对需要建设的工程项目，须向国家职能部门报建审批，本案施工项目高盛华成工程项目经长沙市高新技术产业开发区管理委员会规划建设局审核，颁发了《建筑工程施工许可证》，该《建筑工程施工许可证》中载明：工程名称为高盛华成公寓式酒店、住宅及地下室工程，建设规模34818.63平方米。广丰劳务公司没有提交充分证据证明其所完成的施工建筑面积为35051.35平方米，在一审法院释明后又不申请司法评估鉴定，故在确定广丰劳务公司完成的施工建筑面积应以长沙市高新技术产业开发区管理委员会规划建设局审核为准，即高盛华成项目工程施工的建筑面积为34818.63平方米。二、关于《三方补充协议》效力及结算单价的问题的认定。周宏进系桔洲建设公司任命的高盛华成项目部负责人，负责高盛华成项目部的建设等事项，周宏进在行使职权过程中以高盛华成项目部的名义所签订的合同由此产生的权利、义务应由桔洲建设公司承接，《三方补充协议》系高盛华成项目部与广丰劳务公司、高盛房地产公司签订，该协议的内容不违反有关法律、行政法规的规定，《三方补充协议》合法有效，但该协议书第五条内容中的债务与桔洲建设公司无关，系周宏进的个人债务，故该第五条对桔洲建设公司无约束力。在本案中，在结算中计算工程量价款时应以480元/平方米予以结算。三、对桔洲建设公司与高盛房地产公司向广丰劳务公司支付工程款问题的认定。1、对举证责任分配的认定。在本案中，桔洲建设公司承接的是高盛房地产公司发包的高盛华成整个项目工程，而广丰劳务公司只是承接了高盛华成整个项目工程的劳务部分工程，在高盛房地产公司向桔洲建设公司支付的4千多万元工程款中，哪些是支付给广丰劳务公司的工程款，哪些是支付材料款等，对该付款问题，应由桔洲建设公司与高盛房地产公司对各自向广丰劳务公司支付了多少工程款负有举证责任。在所支付给广丰劳务公司的工程款中，在签订《三方补充协议》之前，是由桔洲建设公司直接向广丰劳务公司支付工程款，签订《三方补充协议》之后，是由高盛房地产公司根据桔洲建设公司的委托授权直接向广丰劳务公司支付工程款。桔洲建设公司陈述向广丰劳务公司支付了400万元工程款，广丰劳务公司只承认收到350万元，桔洲建设公司在案件审理过程中，只提供了一张2015年5月27日支付50万元的凭据，该50万元虽然可以认定，但不能证明支付了400万元，桔洲建设公司没有提供充分证据证明向广丰劳务公司支付了400万元，故认定桔洲建设公司向广丰劳务公司支付了工程款350万元。高盛房地产公司与广丰劳务公司关于支付的工程款的争议的金额为114.2891万元，该争议金额由两部分组成，即周志光2015年5月27日在桔洲建设公司领取的50万元现金支票和另64.2891万元。该50万元是高盛房地产公司付到桔洲建设公司的，桔洲建设公司再付给广丰劳务公司的，该50万元作为桔洲建设公司总共付给了广丰劳务公司多少工程款中予以论述，不作为高盛房地产公司与广丰劳务公司的争议论述。高盛房地产公司与广丰劳务公司的争议是114.2891万元-50万元=64.2891万元部分，该64.2891万元系高盛房地产公司在高盛华成项目进行维修等支出的人员工资、材料费，高盛房地产公司在案件审理期间没有提供充分证据证明是广丰劳务公司的原因导致维修而支出的费用，高盛房地产公司在本案中亦未对该部分损失提起反诉，故在本案中对该部分损失，一审法院不予审查，高盛房地产公司对该部分损失可通过其他途径解决。2、桔洲建设公司、高盛房地产公司欠付广丰劳务公司工程款金额问题的认定。根据上述认定的事实及原则，经一审法院审核，广丰劳务公司完成的高盛华成项目工程应得工程款的计算方法如下：（1）、土建合同工程款为：450元/平方米×34818.63平方米=1566.83835万元。增加的部分：即每平方米增加30元，30元/平方米*34818.63平方米=104.45589万元。合计：1566.83835万元+104.45589万元=1671.29424万元。（2）、水电施工合同工程款为：98元/平方米×34818.63平方米=341.22274万元。（3）、土建合同工程与水电施工合同工程款共计：1671.29424万元+341.22274万元=2012.516978万元。（4）、总工程款减去已付的工程款，即2012.516978万元-1746.3830万元=266.133978万元。综上，桔洲建设公司与高盛房地产公司尚欠广丰劳务公司工程款266.133978万元。3、桔洲建设公司与高盛房地产公司对应付广丰劳务公司工程款责任的分配问题的认定。广丰劳务公司与高盛房地产公司没有合同关系，但广丰劳务公司系高盛华成项目工程的实际施工人，高盛房地产公司应在桔洲建设公司欠付广丰劳务公司的工程款范围内承担连带责任。在本案中，桔洲建设公司已与高盛房地产公司进行了结算，桔洲建设公司认可高盛房地产公司已全部结清了工程款，故在认可的已付的工程款范围内，高盛房地产公司无须对桔洲建设公司欠付广丰劳务公司的工程款范围内承担连带责任。桔洲建设公司与高盛房地产公司进行的结算中，因桔洲建设公司与高盛房地产公司不认可广丰劳务公司施工的每平方米增加30元，故该结算中未包含应增加的部分：即104.45589万元。一审法院已对该104.45589万元作出了认定，高盛房地产公司应支付该104.45589万元，根据《三方补充协议》的约定，该104.45589万元可由高盛房地产公司直接给付广丰劳务公司。在确定高盛房地产公司应给付广丰劳务公司104.45589万元后，桔洲建设公司应向广丰劳务公司支付161.678088万元（266.133978万元-104.45589万元=161.678088万元）。综上，广丰劳务公司与桔洲建设公司与高盛房地产公司在计算涉案争议的工程中均有差错，一审法院根据已查清的案件事实确认未支付给广丰劳务公司的工程款为266.133978万元，桔洲建设公司应向广丰劳务公司支付161.678088万元；高盛房地产公司应向广丰劳务公司支付104.45589万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十六条、第一十九条、第二十六之规定，判决如下：一、限湖南桔洲建设集团有限公司自本判决书生效之日起五日内向湖南省广丰建筑劳务有限公司支付工程款161.678088万元；二、限湖南高盛房地产开发有限公司自本判决书生效之日起五日内向湖南省广丰建筑劳务有限公司支付工程款104.45589万元；三、驳回湖南省广丰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29120元，财产保全费5000元，共计34120元，由湖南桔洲建设集团有限公司承担20500元，湖南高盛房地产开发有限公司承担13620元。二审过程中，广丰劳务公司、高盛房地产公司、桔洲建设公司均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：广丰劳务公司与桔洲建设公司签订的《土建施工合同》、《水电施工合同》系双方当事人真实意思表示，且无法定无效情节，合法有效。根据合同相对性原则，桔洲建设公司应向广丰劳务公司承担支付工程款的义务。广丰劳务公司与高盛房地产公司之间没有合同关系，广丰劳务公司诉讼请求高盛房地产公司承担连带支付责任的事实依据和法律依据不足，本院不予支持。本案中，广丰劳务公司不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中所指的“实际施工人”的主体身份，而且，桔洲建设公司已与高盛房地产公司进行了结算，桔洲建设公司认可高盛房地产公司已全部结清了工程款，故一审判决认定“广丰劳务公司系高盛华成项目工程的实际施工人，高盛房地产公司应在桔洲建设公司欠付广丰劳务公司的工程款范围内承担连带责任”不正确。广丰劳务公司与桔洲建设公司及高盛房地产公司签订的《三方补充协议》中，除第五条内容中的债务与桔洲建设公司无关，系周宏进的个人债务，该条款对桔洲建设公司无约束力外，其余条款均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《三方补充协议》约定：因甲方（桔洲建设公司）原因，造成劳务成本增加，工程费用成本增加，甲方同意将《土建施工合同》中劳务承包价格增加30元/平方米，即由之前的450元/平方米变更为480元/平方米；为保证各方利益和确保公平，所有工程款由甲方开出全权委托书，由丙方（高盛房地产公司）直接付给乙方（广丰劳务公司）所有工程款项。根据《三方补充协议》约定，并未改变桔洲建设公司与高盛房地产公司之间签订的《建设工程施工合同》及广丰劳务公司与桔洲建设公司签订之间的《土建施工合同》的合同相对性，《三方补充协议》有关三方的权利义务约定中，高盛房地产公司承担的仅为代付义务，而非直接支付义务，即所有工程款由高盛房地产公司代桔洲建设公司向广丰劳务公司支付，但需由桔洲建设公司开具全权委托书。因此，广丰劳务公司据此主张高盛房地产公司应当对桔洲建设公司尚欠广丰劳务公司的工程款承担连带支付义务的理由不成立，本院不予支持。另外，《三方补充协议》约定“甲方（桔洲建设公司）同意将《土建施工合同》中劳务承包价格增加30元/平方米，即由之前的450元/平方米变更为480元/平方米”，该条款只是表明桔洲建设公司同意将《土建施工合同》中劳务承包价格增加，故对桔洲建设公司具有约束力；但并未表明桔洲建设公司与高盛房地产公司变更了双方签订的《建设工程施工合同》的结算条款，上述条款对高盛房地产公司没有约束力，一审判决认定高盛房地产公司应支付每平方米增加30元的工程款104.45589万元没有事实依据和法律依据。综上所述，上诉人高盛房地产公司的上诉请求成立，应予支持；上诉人广丰劳务公司的诉讼请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判处不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初6765号民事判决；二、限湖南桔洲建设集团有限公司自本判决生效之日起五日内向湖南省广丰建筑劳务有限公司支付工程款266.133978万元；三、驳回湖南省广丰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费29120元，财产保全费5000元，二审案件受理费28090元，共计62210元，由湖南桔洲建设集团有限公司承担48768元，湖南省广丰建筑劳务有限公司承担12442元。本判决为终审判决。审判长  周坤审判员  熊伟审判员  王勇二〇一八年十月八日法官助理周卓书记员范璐附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。