山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终6946号上诉人（原审原告）：徐以权，男，1971年5月17日出生，汉族，住沂源县。上诉人（原审原告）：朱涛，男，1977年12月4日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人（原审原告）：徐建义，男，1968年8月10日出生，汉族，住沂源县。三上诉人共同委托诉讼代理人：杨海，山东悦明达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临沂市水利工程处，住所地临沂市北城新区三和街**。法定代表人：徐爱峰，处长。委托诉讼代理人：杜淑明，山东鲁蒙律师事务所律师。原审被告：孙凯，男，1988年9月21日出生，汉族，居民，住枣庄市市中区。上诉人徐以权、朱涛、徐建义，上诉人临沂市水利工程处因建设工程合同纠纷一案，不服沂南县人民法院（2017）鲁1321民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人徐以权、朱涛、徐建义上诉请求：请求依法改判原审判决第一项，对鉴定结果增加相应单价数额，在546676.99元的基础上增加其差额部分。弯头制作、碳钢管单价低于市场价，在62129.28元基础上增加其差额部分。对电雷管、硝铵炸药调整价格46430.82元并增加其差额部分。土石方应增加二次倒运和地面搬运所产生的费用。对判决第二项应改判利息自2011年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：鉴定报告中套用爆破松石，双方均有异议。上诉人提供的与被上诉人双方现场签证材料中石方数量和属性明确具体，这石方未标注为松石，应认定为坚石，按坚石相关定额进行鉴定。根据施工图同一施工段中，不同设计标高下是什么石质已有标注，鉴定机构可以据此得出现场签证材料中石方为坚石的属性或比例。鉴定报告中部分价格认定低于市场价，应按市场价进行调整，增加定额单价和总价。原审判决对利息的认定不公平。被上诉人长期拖延应赔偿上诉人的损失。上诉人临沂市水利工程处上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审认定双方就工程量的计量方式及计价依据没有约定，则采信定额模式造价鉴定结果没有事实和法律依据。应按交易习惯计算工程价款。交易习惯应在上诉人和发包人之间约定的清单计价方式计算工程价款再扣除合理税费。原审采信的定额模式造价鉴定结果存在措施费重复计算、炸药用量与实际不符等多处不客观情形。涉案工程土层应为一类土，鉴定结果按三类土套用定额与事实不符合。鉴定结果中措施费重复计算。被上诉人在施工中未进行碾压夯实，不应计取夯实费。施工图表明沟槽底宽是8米，被上诉人提供的证据载明其施工的沟槽底宽为11米，这是无效工程量。定额模式造价鉴定结果中的社会保障费、住房公积金、安全施工费等规费不应列为分包人的工程款。原审被告孙凯认为本案与其无关。徐以权、朱涛、徐建义向原审法院提出诉讼请求：要求三被告偿还拖欠工程款2082221.2元及利息，利息以2082221.2元为基数、按照月息1.5%、自2011年1月1日计算至判决生效之日。事实和理由：三原告系合伙关系。2009年上半年，临沂市水利工程处将其承包的临沂城30万吨输水项目倒虹吸工程三标段11、18、19、20、21五个施工段分包给三原告施工。原告按照临沂市水利工程处提供的图纸和施工现场负责人的指导，按时、保质、保量的完成了管道开挖、基坑抽水、管道安装铺设、管道防腐、回填等施工项目。管道回填前，原、被告对所实际发生的工程量进行验收确认。截止起诉之日，按照实际发生工程量计算，被告拖欠原告工程款2082221.2元及相应的利息损失。原审法院认定如下：1.2009年4月30日，临沂市水利工程处中标“临沂城30万吨输水项目倒虹吸工程三标段（沂南青驼镇）”，工程计价依据是《山东省市政工程工程量清单计价办法》《山东省市政工程工程量计算规则》及工程造价管理部门发布的有关现行规定。2009年5月4日，临沂市城市建设投资开发有限公司与临沂市水利工程处签订《协议书》，约定工程合同价为5415175.02元，工期42天，禁止分包。工程开工后，根据形象进度拨付工程款，支付金额为进度付款申请额的70%；工程竣工验收合格并审计完成后，拨付至结算价的95%，其余5%作为保留金，质保期满无质量问题，一次性无息付清。2.临沂市水利工程处承揽工程后，将其中五个倒虹吸工程分包给徐以权、朱涛、徐建义，未约定工程量计算、计价方法，未约定工程款给付时间。当时，孙凯系在校学生，被临沂市水利工程处驻派到“临沂城30万吨输水项目倒虹吸工程三标段（沂南青驼镇）”工地实习。期间，孙凯在施工过程中的测量数据和徐以权等提供的施工记录上签过字。自2009年7月6日至2011年1月31日，临沂市水利工程处支付给徐以权、徐建义工程款279250元。3.工程竣工后，临沂北城新区建设管理委员会委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对上述倒虹吸工程三标段造价进行了审核。2015年4月3日，该公司依据合同约定的《山东省市政工程工程量清单计价办法》《山东省市政工程工程量计算规则》等认定三标段工程总造价为5845704.92元。自2009年6月1日至2016年9月14日，临沂市城市建设投资开发有限公司分十笔支付给临沂市水利工程处工程款5845660.92元。4.徐以权等三原告与临沂市水利工程处因工程计价方法产生争议，酿成本案诉讼。本院委托山东同泰建设项目管理有限公司对徐以权等三原告实际施工项目进行造价审核，该公司出具了鲁同泰建审[2018]第1065号鉴定报告。鉴定结果一：按清单模式进行造价鉴定，案涉工程造价为537799.07元。鉴定结果二：按定额模式进行造价鉴定，案涉工程造价为1172980.41元。针对鉴定结果作了如下说明：1.鉴定结果一是依据法院提供的《临沂城30万吨输水项目倒虹吸工程施工合同》《临沂城30万吨输水项目倒虹吸工程招标文件》等文件以及设计变更、施工过程中四方签证等资料做出。鉴定结果中包含企业管理费66210.02元，利润22754.05元，规费5562.01元，税金17372.20元。2.鉴定结果二是依据徐以权等提供的双方现场签证材料，套用施工期相应定额标准进行造价鉴定做出。鉴定结果中包含企业管理费116744.62元，利润44259.83元，措施费92964.93元，规费22033.46元，税金37855.39。3.鉴定结果二中，因徐以权等提供的双方签证材料中，石方数量与炸药数量严重不匹配，综合考虑签证石方属性和签证炸药用量，鉴定结果套用爆破松石定额项做出，原、被告均对此有异议。如通过其它证据，能确定签证石方属性及比例，待法院判定后，根据判定结果对鉴定结果进行调整。原审法院认为，（一）临沂市水利工程处与徐以权等三原告是建设工程分包合同关系，为无效合同。虽然合同无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，徐以权等三原告可依照合同约定主张工程价款。（二）关于工程量的确定及计价价格，临沂市水利工程处与徐以权等均未提供证据证明施工前或施工过程中存在约定，本院推定双方未约定。因此，临沂市水利工程处与临沂市城市建设投资开发有限公司之间约定的工程价款结算方法对原告无约束力，临沂市水利工程处要求以其与临沂市城市建设投资开发有限公司之间的工程价款计算方法确定徐以权等的施工价款，不予采纳，故对《司法鉴定报告》之“鉴定结果一”不予采信。徐以权等要求以临沂市水利工程处的计价价格，以其实际发生的工程量计算工程价款，不符合建设工程的定价规范，亦不予采纳。（三）关于《司法鉴定报告》之“鉴定结果二”。徐以权等实际施工的石方数量及炸药数量，有双方的签证单据为证，予以认定。关于石方的属性，双方存在争议。根据炸药的数量可以推定石方的硬度可以不采用爆破方法进行施工挖掘，认定石方为松石最接近客观真实，对“鉴定结果二”予以采信。（四）基于原告为不具有承揽案涉工程的自然人，原、被告之间的分包行为无效，“鉴定结果二”中企业管理费116744.62元、税金37855.39元不应认定为徐以权等的施工价款。（五）孙凯为在临沂市水利工程处的实习学生，其在施工期间的行为系职务行为，由临沂市水利工程处承担民事责任，徐以权等要求孙凯承担给付工程款义务，违反法律规定，不予支持。（六）关于徐以权等要求赔偿其利息损失的诉讼请求。酿成本案纠纷的主要原因是双方针对案涉工程的工程量计算方法及计价依据、付款期限没有明确约定，对此，原、被告负同等过错责任，临沂市水利工程处应负担原告一半的利息损失。原告的利息损失应当认定自临沂北城新区建设管理委员会对上述倒虹吸工程三标段造价进行审核完毕之日开始计算，即2015年4月3日。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利率应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十五条、第二百七十条、第二百七十二条第三款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条规定，判决一、临沂市水利工程处支付给徐以权、徐建义、朱涛工程款739130.4元，并以此为基数，自2015年4月4日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的一半计算，赔偿徐以权、徐建义、朱涛利息损失；二、鉴定费30000元，由临沂市水利工程处负担15000元（已履行），由徐以权、徐建义、朱涛负担15000元（已履行）；三、徐以权、徐建义、朱涛的申请保全费5000元，由临沂市水利工程处负担；四、上列一、三项给付内容共计744130.4元，限临沂市水利工程处在本判决生效后十日内履行；五、驳回徐以权、徐建义、朱涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23457元，由徐以权、徐建义、朱涛负担15130元，临沂市水利工程处负担8327元。二审中，徐以权、朱涛、徐建义提交两份证据。证据一、分部分项清单计算表一份，来源是被上诉人在一审中提交的由其投标及投标相关的审计材料中的一页，说明涉案工程的岩石属性有明确的记载，属于岩石和次坚石，其他的内容应该按照现场签证的实际工程量进行计算。证据二、施工管理工作报告，证明工程验收时间为2010年8月，这应是计算利息的起算点。其中的第33页石方的开挖数为21974立方米，充分证实了我方在施工中的石方的现场签证符合事实。上诉人临沂市水利工程处质证对证据一真实性无异议，在一审法院鉴定报告中附有该计价表，该计价表是关于整个三标段12个倒虹吸所涉工程量。而涉案争议工程仅涉及4个倒虹吸，所以该证据所体现的岩石及次坚石并不是涉案4个倒虹吸的工程量。另外根据市政消耗量定额松石包含岩石，所以一审认定涉案争议工程为松石，而不是坚石，符合事实。对证据二真实性无异议，质证意见同证据一。经质证，对上诉人徐以权、朱涛、徐建义提交的证据的真实性本院予以认定，但上述证据不足以证明上诉人徐以权、朱涛、徐建义主张的石方属性为坚石。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人临沂市水利工程处与上诉人徐以权、朱涛、徐建义对涉案建设工程为无效合同均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是工程价款及利息应如何认定。对于涉案工程价款，原审法院委托山东同泰建设项目管理有限公司进行了造价鉴定，该公司出具了鲁同泰建审[2018]第1065号鉴定报告。二上诉人对该鉴定报告虽均有异议，但均未申请重新鉴定，对该鉴定报告本院予以确认。对该鉴定报告的鉴定结果，原审法院采信鉴定结果二兼顾了双方主张及施工签证等证据，符合公平原则。上诉人徐以权、朱涛、徐建义主张以坚石属性计算价格证据不足，称部分价格认定如碳钢管、电雷管等低于市场价没有证据，其上诉主张本院不予支持。上诉人临沂市水利工程处主张以清单计价方式计算因双方没有约定，该上诉主张本院不予支持。其所称的炸药等用量不属实、土层应为一类土、未作碾压、夯实等均无充分证据，本院亦不予支持。对于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利率应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案建设工程已于2010年8月竣工验收交付使用，上诉人徐以权、朱涛、徐建义请求于2011年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息符合上述规定，应予支持。原审判决上诉人临沂市水利工程处自2015年4月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的一半支付利息与上述规定不符，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持沂南县人民法院（2017）鲁1321民初2504号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；二、撤销沂南县人民法院（2017）鲁1321民初2504号民事判决第一项、第四项、第五项；三、上诉人临沂市水利工程处于本判决生效后十日内支付给上诉人徐以权、徐建义、朱涛工程款739130.4元及利息（自2011年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；四、驳回徐以权、徐建义、朱涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费23457元，由上诉人徐以权、徐建义、朱涛负担14130元，上诉人临沂市水利工程处负担9327元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一八年十月三十日书记员  赵文思