上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终8590号上诉人（原审被告）：上海康开房产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇环城西路****。法定代表人：康雪英，董事长。委托诉讼代理人：席绪军，上海市嘉华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓鹏，上海市嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于乐，女，1997年2月28日出生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：于进会（系于乐父亲），男，1966年3月24日出生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：韦家凯，上海华勤基信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦毅，男，1980年10月26日出生，汉族，户籍地上海市普陀区，住上海市奉贤区。上诉人上海康开房产经纪有限公司（以下简称康开公司）与被上诉人于乐、秦毅因居间合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初7790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人康开公司之委托诉讼代理人席绪军律师，被上诉人于乐之委托诉讼代理人于进会、韦家凯律师到庭参加审理，被上诉人秦毅经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。康开公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回于乐的原审诉请。事实和理由：第一，于乐欲购买的房屋为一手房，上诉人并非开发商的销售代理人；上诉人仅提供一手房源信息，且查询了相关房源处于开发商上海XX有限公司（以下简称XX公司）可销售房源状态。故上诉人与于乐之间不构成居间合同关系，上诉人亦无提供虚假房源的行为。第二，秦毅签署的三份收据均载明款项性质为购房意向金，秦毅将该款项转交方某后，该款项性质即变更为购房差价。购房差价的返还义务人为方某，而非秦毅。第三，方某提供的两套房源均为可销售的房源，并非虚假房源，其中一套更是已经成功登记在案外人名下。方某曾为XX公司的销售主管，并提供了盖有XX公司定金合同专用章的《定金合同》，故方某的行为构成表见代理，相应后果应由XX公司承担。于乐辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一，方某陈述其只有少量房源，且另案刑事判决书也确认房源虚假，故上诉人就房源均为真实的意见有误。第二，于乐作为购房人向上诉人咨询房源信息，上诉人作为房产中介机构提供房源信息、其员工秦毅收取款项并签字确认，可见于乐与上诉人以实际行为构成了居间合同关系。第三，秦毅签字确认的三张收据构成居间合同条款，即双方约定购房不成，上诉人应当返还款项。第四，上诉人作为商事主体，有能力和义务核查房源的真实性，其轻信方某并向客户推介虚假房源，应当承担相应的过错责任。要求驳回上诉，维持原判。秦毅未发表答辩意见。于乐诉至一审法院，请求判令：1、康开公司在案外人方某刑事退赔不足部分赔偿于乐人民币（以下币种相同）46.18万元；2、康开公司赔偿以48万元为本金，自2016年8月30日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、康开公司赔偿于乐经济损失100万元；4、秦毅对上述债务承担担保连带责任。一审法院认定事实：于乐因需要购买房屋，其父亲于进会通过康开公司得知有万科南桥传奇的房源，欲通过康开公司购买，于进会于2016年6月18日支付康开公司员工赵某2万元，康开公司出具由赵某和秦毅签名的收据，并注明：“购万科南桥传奇的意向金，购买XX楼XX楼，总价233万元到248万元，如购买不成功，该意向金全额退还。”2016年7月20日，于进会转账支付秦毅账户23万元，康开公司出具由赵某和秦毅签名的收据，并注明：“购买万科南桥传奇意向金，如购买不到房子，意向金全额退还。”2016年8月30日，于进会再转账支付秦毅账户23万元，康开公司出具由秦毅签名的收据，并注明：“购买万科南桥传奇意向金，如购买不到房子，意向金全额退还，购买到转为房款。”2016年7月16日，于乐、案外人于进会、乐某与案外人倪某签订《房地产居间合同》，约定将名下的XX镇XX幢XX号XX室房产以126.8万元价格出售给案外人倪某，并按约于2016年7月16日、2016年7月24日、2016年7月31日分别收到案外人倪某支付的房款2万元、20万元、20万元。2016年7月20日，于乐父亲于进会代于乐在盖有“上海XX有限公司（1）定金合同专用章”的《定金合同》上签字，该合同内容大致为：乙方预定XX路XX弄XX庭XX号XX室房产，建筑面积83.98平方米，总房价187万元，乙方签订本合同时支付定金2万元等。2016年10月18日，甲方于乐、乙方方某、居间方秦毅（代表康开公司）签订《购房协议书》一份，约定：甲方通过乙方购买XX镇XX路XX弄南桥万科传奇（或称万科海尚华庭）房产，原定约84平方米全装修房19号楼202室，甲方于2016年7月18日预付给乙方第一笔订金2万元，后期陆续支付，截止2016年9月1日，甲方共计付出订金48万元（居间方代转）。2016年10月12日乙方表示原19号楼202室有变动，但承诺卖给甲方南桥万科传奇约84平方米全装修房26号202室，并保证2016年11月30日前完成甲方对该房产的签约首付工作。为保障双方利益，约定如下：1、甲方承诺一定买下乙方提供的万科南桥传奇26号202室房产；2、乙方承诺一定卖给甲方南桥万科传奇约84平方米全装修房26号202室，并保证2016年11月30日前完成甲方对该房产的签约首付工作，并于15个工作日内完成26号202室原在房地产交易中心登记的户名的更改。如果乙方不能按时完成上述工作，则乙方自愿无条件退回甲方预付的订金48万元，并于2016年12月7日前另外一次性赔偿甲方100万元，作为甲方因订购万科此处房产而于2016年7月卖掉原房产的损失。之后，在秦毅、方某在场的情况下，于乐父亲于进会代于乐在《上海市商品房预售合同》上填写了乙方即买方的身份信息，包括国籍、所在省市、个人或公司、性别、出生年月、住所地、身份证号码、联系电话，但没有在尾部签章，该合同上也没有所谓的甲方即卖方上海XX有限公司的签章。该合同约定的出售房产为奉贤区XX路XX弄XX号XX室，总房价款暂定187万元等。上海市奉贤区人民检察院于2017年5月31日向原审法院提起公诉，指控被告人方某犯诈骗罪。原审法院于2017年11月28日作出（2017）沪0120刑初594号刑事判决书，经审理查明：2016年4月开始，被告人方某通过房产中介公司和中介人员对外谎称持有“万科南桥传奇”（又名“万科海尚华庭”）楼盘供应商的房源，以改名费、中介费等名义骗取34名被害人的购房款，共计2,294.8万元。其中认定：2016年6月18日，被告人方某通过康开公司对被害人于进会谎称出售上述楼盘26号202室，骗取被害人于进会48万元。原审法院遂判决：一、被告人方某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金1,000万元；二、扣押在案的赃款87.1万元发还被害人（按比例发还，具体数额详见附表）；三、责令被告人方某退赔被害人经济损失（具体数额详见附表）。根据刑事判决书后附退赃退赔清单，被害人于进会得到发还金额1.82万元，责令退赔金额46.18万元。上述刑事判决书生效后移送原审法院执行局执行，原审法院执行局于2018年3月21日出具《关于方某案执行情况说明》一份，载明：本局在执行本院刑庭移送执行的（2017）沪0120刑初594号刑事判决书过程中，已将在案案款87.1万元按照比例发还给各被害人，经本局查明，被执行人方某名下暂无可供执行的财产，其余退赔款2,207.7万元未能执行到位。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、于乐与康开公司、秦毅、方某之间存在何种民事法律关系；二、康开公司是否应当承担赔偿责任、赔偿范围是什么；三、秦毅应否承担担保连带责任。对争议焦点一，2016年10月18日的《购房协议书》上秦毅在居间方一处签名，之前康开公司人员向于乐提供房源、用康开公司收据开具给于乐收款收据、转交给方某钱款等，均表明康开公司与于乐建立了居间关系，至于居间费是否向于乐收取，并不影响于乐与康开公司的居间合同关系的认定。于乐欲购买的是涉案楼盘的一手商品房，于乐、康开公司及方某均明知，系争房屋交易的最终出卖方是涉案楼盘的开发商，于乐需要通过方某的操作获得系争一手房的购房资格，而并非于乐向方某购买二手房。故从民事法律关系的角度看，方某系以欺诈方式并存性地以中介的法律地位，加入了康开公司对于乐的居间活动，方某与康开公司共同承担了对于乐的居间义务。于乐与康开公司、方某之间的居间合同关系是在方某欺诈的情况下订立的，于乐作为受害方有权请求变更或撤销。本案中，于乐并未主张撤销受欺诈订立的合同关系，故虽然方某已经受到刑事处罚，但于乐与康开公司、方某之间的居间合同关系仍然有效，对各方均具有法律约束力。对争议焦点二，首先，于乐支付的订金（或称意向金）48万元由秦毅转给了方某，方某得到该48万元的事实已由刑事判决书认定。其次，关于康开公司是否应当赔偿，根据法律规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。康开公司在出具的三张收据上均承诺：如果购买不到房子，意向金全额退还。事实上，提供给于乐的前后两套房源均是虚假房源，方某因犯诈骗罪被判刑，于乐确实无法买到该两套房产，现于乐向康开公司主张返还，因康开公司承诺全额返还，就应当履行该义务。但因48万元中的1.82万元已经在方某刑事案件中发还，故康开公司只需退还余款46.18万元，故于乐的第一项诉讼请求，应予支持。因为于乐支付对象为康开公司，现确定康开公司有退还义务，故于乐主张的利息也由康开公司支付，因为退赔款剩余46.18万元，故计算利息的本金不能按照于乐主张的48万元，而是46.18万元，故康开公司应支付于乐以46.18万元为本金，自最后一笔的付款日2016年8月30日的次日计算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。对于乐的第二项诉讼请求，部分予以支持。康开公司承担退还责任后，可另行向负有退赃义务的刑事犯罪人方某追偿。关于于乐主张的因出卖原房产而遭受损失100万元要求康开公司赔偿，首先，康开公司的居间义务仅止于居间事项，即促成于乐购买XX号XX室XX号XX室相关事项，相关的义务也仅限于与康开公司居间行为有因果关系的损失，比如返还本金和支付利息系基于居间活动中承诺而产生的义务；其次，康开公司未承诺过于乐赔偿因卖掉原房产的损失，2016年10月18日《购房协议书》中承诺赔偿于乐卖掉原房产的损失100万元的是方某，故于乐要求康开公司对此承担赔偿责任，没有事实和法律依据，应予驳回。需特别说明的是，刑事案件中被列为被害人的是于进会，而本案居间合同关系的当事人为于乐，于进会仅为于乐的代理人，故本案于乐作为原告主张权利后，于进会不得再主张权利。对争议焦点三，于乐主张秦毅在三张收据上均写下承诺，购房不成功就全额退款；秦毅《购房协议书》上作为居间方签名，也是担保行为，所以秦毅应承担担保责任和连带责任。康开公司、秦毅则答辩认为秦毅系职务行为。对此，原审法院认为，秦毅代表康开公司进行居间活动，出具三张收据系职务行为，后果由康开公司承担，秦毅在《购房协议书》签字系居间行为，上面的内容也没有担保的意思表示，故对于乐的第三项诉讼请求予以驳回。一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第四百二十四条之规定，于2018年6月12日作出判决如下：一、上海康开房产经纪有限公司于判决生效之日起十日内返还于乐购房意向金人民币46.18万元；二、上海康开房产经纪有限公司于判决生效之日起十日内支付于乐以人民币46.18万元为本金，自2016年8月31日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回于乐的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计人民币9,156元，由于乐负担6,900元，上海康开房产经纪有限公司负担2,256元。二审中，上诉人向本院提交了6份证据材料，分别为奉浦派出所对方某、沈某、王某、张某、秦毅、于进会的讯问、询问笔录，证明方某提供的房源均为真实房源。被上诉人于乐对此发表质证意见，确认6份笔录的真实性，但不认可证明目的，此前一套房屋的销售成功，不能证明于乐欲购买的房屋为真实房源。被上诉人秦毅未发表质证意见。因被上诉人于乐对上述证据材料的真实性不持异议、被上诉人秦毅未发表质证意见，故本院对上述6份笔录的真实性予以认可。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人与被上诉人于乐是否构成居间合同关系，上诉人应否向被上诉人于乐返还退赔不足部分款项及相应利息。根据本案所查明的事实，被上诉人于乐为购买“万科南桥传奇”楼盘之房屋，委托父亲于进会向上诉人公司员工分三次共计支付款项48万元，并由上诉人公司出具由其员工签名的收据。该收据均注明：购买万科南桥传奇意向金，如购买不到房子，意向金全额退还。之后，上诉人公司员工代表上诉人作为居间方与被上诉人于乐及案外人方某签订《购房协议书》，约定被上诉人于乐通过方某购买该房屋，并确认已由居间方代转“订金”48万元。据此，一审法院认定上诉人与被上诉人于乐建立了居间合同关系，符合本案实际情况，本院予以认同。上诉人关于其与被上诉人于乐之间不构成居间关系的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。根据上诉人的承诺，购买不到房屋的，意向金则全额退还。现因居间未能成功，被上诉人于乐要求上诉人承担已付款项的返还责任，并无不当。鉴于方某提供的房源为虚假房源，被上诉人于乐已因方某诈骗之刑事案件获得部分退赔款项，现被上诉人于乐仅就不足部分向上诉人主张返还责任，符合上述约定，亦于法不悖，一审法院对此予以支持，当属正确。至于利息，因居间合同的解除具有溯及力，故被上诉人于乐要求上诉人支付上述款项自最后一笔付款次日起至实际清偿日止，按人民银行同期贷款利率计算之利息，于法不悖，应予支持。上诉人承担退还责任后，可另行向负有退赃义务的刑事犯罪人方某追偿。综上所述，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,227元，由上诉人上海康开房产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 娄 永审判员 蒋庆琨二〇一八年十月十五日书记员 朱晨阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。