陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终2813号上诉人（原审原告）：呼和浩特原正煤炭有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗白庙子镇大丹巴村西北。法定代表人：杨华，系该公司负责人。委托诉讼代理人：宋雨泓，女，住山西省大同县，系该公司业务员。委托诉讼代理人：陈奇，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜玉生，男，1970年7月2日出生，汉族，住陕西省神木市孙家岔。委托诉讼代理人：单增光，陕西神东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马守福，男，1951年5月29日出生，汉族，住山西省山阴县。上诉人呼和浩特原正煤炭有限责任公司因与被上诉人杜玉生、马守福合伙协议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人呼和浩特原正煤炭有限责任公司的法定代表人杨华及其委托诉讼代理人宋雨泓、陈奇，被上诉人杜玉生的委托诉讼代理人单增光，被上诉人马守福到庭参加了诉讼，被上诉人杜玉生经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。呼和浩特原正煤炭有限责任公司（以下简称原正公司）上诉请求：一、依法撤销陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初1908号民事判决；二、依法改判被上诉人杜玉生如数返还非法侵占上诉人在合作期间投入的柳工装载机2台、滚筒筛及传动皮带等全套设备一套、三桥自卸汽车一辆及保险柜、冰箱等食堂用品和员工住宿等生活用具（价值60万元），支付上诉人从2015年4月至2018年4月上述机械磨损折旧费20万元，支付上诉人分红款57.8万元；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人与被上诉人杜玉生签订了《神木县隆岩煤矿选煤厂原煤加工销售合作协议书》，合作关系已经成立，并且已经实际履行。（二）一审判决认定上诉人未能提供充分证据对合作终止后的财产归属、债权债务清算合作期间利润盈余提供证据予以证明的事实认定错误，举证责任分配错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被上诉人杜玉生负责生产经营销售，其无正当理由拒不提交财务账册，就可以推定被上诉人马守福提交的财务报表显示2013年和2014年的利润盈余金额属实，被上诉人杜玉生应向上诉人支付分红款2099841.24元。一审判决认定上诉人与被上诉人杜玉生之间发生过买卖关系的事实认定错误。买卖关系是双方法律行为，需要双方的签字盖章并满足其他生效要件才能生效，本案双方当事人之间除合作协议外，并未签订过其他协议，无证据证明买卖关系存在。（三）一审判决适用法律错误。关于合作财产的折价及合作终止后财产的归属，双方虽未在合作协议中明确约定，但应当依法处理。杜玉生辩称，上诉人与被上诉人签订的合作协议未实际履行而解除，上诉人在一审中提到的144.8538万元已经全部给付给上诉人。协议签订后几天，双方又就机械设备达成买卖合意，被上诉人一审提交的第一组证据可以证明。经侦队与杨华谈话笔录中杨华称尚欠杜玉生30多万元煤款，10.05万元借款。马守福辩称，从2012年至2014年，上诉人与被上诉人杜玉生一直是合作关系，其是公司负责人杨华聘用的会计，公司的财务报表每年都给双方各一份，杜玉生在2015年四五月份带两个人逼其写了“杜玉生付清杨华设备款”的证明，还让把时间写在2014年12月份。其于2012年12月份进入公司，在2015年2月份离开公司，一直是洗煤厂支付工资。被上诉人杜玉生支付给上诉人的144.8538万元都是分红款。原正公司向一审法院起诉请求：一、判令杜玉生如数返还非法侵占原正公司在合作期间投入的柳工装载机2台、滚筒筛及传动皮带全套设备一套，三桥自卸车一辆及保险柜、冰箱等食堂用品和员工住宿床等生活用品（价值60万元）；二、杜玉生支付原正公司从2015年4月份起至2018年4月止上述机械磨损折旧费20万元；三、由杜玉生支付原正公司分红款57.8万元。一审法院认定事实：2012年11月28日，原正公司与杜玉生签订了《神木县隆岩煤矿选煤厂原煤加工销售合作协议书》，该协议约定：由原正公司投资选煤场生产加工所需的运输车辆、机械设备、生活用具和办公所需设备，并按购买价格作为投资股金，在生产加工、销售过程中出现资金困难情况，原正公司应及时投入所需资金，原正公司指派会计，杜玉生作为干股不计劳动报酬，盈余后按纯利润的4比6比例分红，合伙期间遇重大事情共同协商，任何一方不得自作主张。签订合作协议后，双方又于2012年11月28日签订了《神木隆岩煤矿选煤厂、呼和浩特原正煤炭有限公司投资煤炭加工机械设备明细》，至此原正公司的负责人杨华未参与经营管理，杜玉生以隆岩煤矿选煤厂开始经营活动，该厂未进行工商登记。在经营期间原正公司的负责人杨华与杜玉生发生过买卖关系，杜玉生给原正公司支付过144.8538万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。原正公司诉请杜玉生、马守福返还合作期间的机械设备、办公生活用品、机械折旧费、分红款，但原正公司与杜玉生签订的《神木县隆岩煤矿选煤厂原煤加工销售合作协议书》中未对合作财产的折价及合作终止后财产的归属进行约定，双方也未规范性对合作期间及合作终止后的账务进行管理约定，且原正公司未能提供充分证据对合作期间及合作终止后财产归属、债权债务清算合作期间利润盈余提供证据予以证明，原正公司对其诉讼请求举证不力，应承担不利后果，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原正公司的诉讼请求。案件受理费8600元，由原正公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实同一审法院查明事实一致，依法予以确认。本院认为，本案中，上诉人与被上诉人杜玉生均认可双方于2012年11月28日签订了《神木县隆岩煤矿选煤厂原煤加工销售合作协议书》（以下简称《合作协议书》）的事实，故本案争议的焦点首先是《合作协议书》是否实际履行的问题。首先，被上诉人马守福作为上诉人按照《合作协议书》约定安排的会计，也是被上诉人杜玉生认可的其一直聘用的会计，其陈述上诉人与被上诉人杜玉生之间存在合作关系。被上诉人杜玉生辩称《合作协议书》未实际履行的理由是上诉人已将机械设备转让给其，并提交了设备明细转让单一份予以证明。因上诉人对该明细单的真实性予以认可，而且上诉人虽主张转让并非其真实意思表示，但未提交相关证据予以佐证，故本院对上诉人与被上诉人杜玉生之间就柳工装载机2台、皮卡车1辆、货车1辆、滚筒筛全套形成买卖合同关系的事实予以认定。但是，该买卖合同关系的存在与《合作协议书》的实际履行并不冲突，更何况双方均认可上诉人还以货币和其他方式进行了投资，故被上诉人关于双方并未实际履行《合作协议书》的辩称不能成立，本院不予支持。本案争议的第二个焦点是上诉人请求的相关物品应否予以返还的问题。按照前述认定，因诉争的法律关系不同，柳工装载机2台、皮卡车1辆、货车1辆、滚筒筛全套，上诉人应当以买卖合同关系另行向被上诉人主张。至于上诉人请求返还的保险柜、冰箱等食堂用品和员工住宿床等生活用具，并没有类似双方确认的明细表予以证明上诉人用以上物品进行投资的事实，故上诉人的该项诉讼请求应当予以驳回。本案争议的第三个焦点是分红款的返还问题。上诉人提交了会计马守福从财务账册中抄写的财务报表用以证明双方合作事项存在盈利的事实，但是，被上诉人马守福也认可财务报表只显示的是账面收支金额，实际还有外欠账未收回。因此，上诉人所举证的并非其与被上诉人杜玉生合作期间的实际经营状况，上诉人以此为据主张进行盈余分红，证据不足。一审判决认定上诉人所提出的该项诉讼请求缺乏证据证明，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17200元，由上诉人呼和浩特原正煤炭有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柳 强审 判 员  高 清代理审判员  王伟云二〇一八年十月二十四日书 记 员  王会巧