广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终2671号上诉人（原审被告）：刘潮奎，男，1984年7月13日出生，汉族，住广东省惠来县。上诉人（原审被告）：广州市畅歌娱乐企业管理咨询服务有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道****。法定代表人：林文庆，该公司经理。委托诉讼代理人：刘柳武，该公司职员。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**v>法定代表人：邹建华，该协会总干事。委托诉讼代理人：肖桂娥，广东辅安律师事务所律师。上诉人刘潮奎、上诉人广州市畅歌娱乐企业管理咨询服务有限公司（以下简称畅歌公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初4796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。两上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判两上诉人无需向音集协赔偿经济损失；2.一、二审诉讼费用由音集协承担。事实与理由：一、一审判决认定音集协诉讼主体适格错误。音集协提供的出版物系单方制作，出版物未标注音集协享有作品的放映权、复制权。音集协提供的《音像著作权授权合同》没有具体明确地列明对哪些歌曲享有著作权集理管理权。音集协未提供证据证明涉案歌曲得到词曲作者的授权和支付相应报酬，其不享有涉案歌曲的著作权。二、一审判决认定公证书记载的事实错误。本案公证员未向涉案发票的开具主体核实该发票的真实性。涉案公证保全系异地保全，公证机构位于北京，却在广州进行公证，违反了《公证程序规则》中关于“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证”的规定。保全过程的录像视频中每首作品的录像时间仅有几秒钟，有些画面模糊不清，无法对作品进行完整比对。公证人员到涉案场地进行公证时，没有表明身份，没有告知公证事务内容和相关权利义务。三、一审判决认定两上诉人应承担赔偿损失的民事责任错误。刘潮奎经营广州市天河区东棠潮派西餐酒吧的经营范围是餐饮，没有使用音集协的歌曲，音集协在该酒吧消费的项目也是餐饮，本案的侵权事实与刘潮奎无关。畅歌公司出租给刘潮奎经营的场所仅用于经营餐饮，涉案发票系畅歌公司请刘潮奎代开。虽然涉案的“潮派量贩KTV”由畅歌经营，但畅歌公司仅向在该经营场所消费的客户收取酒水、小吃、饮料的费用，并未收取点唱该歌曲的费用，畅歌公司未从播放歌曲的行为中获利，而且涉案的点播系统系由案外人提供。四、一审判决的赔偿数额明显过高。刘潮奎经营的酒吧已于2017年8月1日注销，即便存在侵权也才几个月时间。该酒吧长期处于亏损状态，即便获利也是很少。音集协为侵权所支出的费用，是在广州地区多家机构取证而产生，平摊到本案费用也不高。而且音集协聘请北京地区的公证机构到广州进行公证，花费的机票等费用应自行承担。音集协提交书面答辩状称：一、音集协是本案适格的诉讼主体。音集协根据涉案作品权利人的授权，取得对涉案作品的复制权、放映权等著作权的集体管理权。二、音集协申请其住所地的公证构成处理涉案公证事宜并未违反相关法律规定，而且公证人员从某权保全公证时无需向侵权人表明身份。涉案侵权消费凭证已由公证人员现场核查，其真实性、合法性应予确认。涉案公证书于取证后十日内出具公证书未违反相关法律规定。三、刘潮奎在一审庭审时确认侵权场所由畅歌公司出租给其经营，畅歌公司为保证刘潮奎能长期承租而向其出借KTV资质符合常理，且两上诉人未能对此作出合理解释，一审判决据此确认两上诉人存在共同侵权并承担连带责任正确。四、一审法院根据涉案作品版权收费标准、上诉人侵权行为的性质、主观过错及其经营规模而确定赔偿数额，符合法律规定。综上，请求本院驳回两上诉人的上诉，维持原判。一审法院经审理，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十一条、第十五条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出以下判决：一、刘潮奎、广州市畅歌娱乐企业管理咨询服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失包括为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币3800元；二、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案受理费50元，由刘潮奎、广州市畅歌娱乐企业管理咨询服务有限公司共同负担。二审中，两上诉人针对一审判决查明的事实指出，一审判决未查明刘潮奎经营的酒吧仅是经营餐饮，与涉案侵权歌曲无关。未查明畅歌公司仅向在其经营场所消费的客户收取餐饮的费用，未从涉案侵权歌曲获利。也未查明涉案歌曲点播系统由案外人提供等事实。上诉人对一审判决查明的其他事实没有异议。为证明上述事实,两上诉人在二审中提交了临时经营场所使用证明、场地临时租赁合同以及点歌系统购货及施工合同等证据。音集协对上述证据的关联性均不予认可。经查，临时经营场所使用证明由天河棠下街道办事处于2015年5月18日出具，主要内容是证明刘潮奎使用的涉案场所经营的项目为商业。场地临时租赁合同由畅歌公司与刘潮奎于2015年8月5日签订，内容是畅歌公司将涉案场地出租给刘潮奎作为临时（经营场所）使用，上述证明和租赁合同均没有记载刘潮奎经营的具体项目。点歌系统购货及施工合同为畅歌娱乐KTV有限公司作为甲方与星网视易有限公司（广州办）作为乙方于2014年12月18日签订，该合同内容为甲方向乙方订购视易点歌系统设备及安装施工，但合同中未说明点歌系统中的相应作品的授权情况。本院经审理查明，两上诉人二审补充提交的证据均与其主张的待证事实无关联，本院对该证据不予采纳。一审法院查明的事实有相应的证据佐证，本院依法予以确认。另查明,音协集一审庭审中指出,刘潮奎在关联案件庭审中承认有租赁畅歌公司的场所及有关歌舞娱乐的资质。刘潮奎对音集协的该项陈述没有提出异议。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点主要是：一、音集协的诉讼主体是否适格；二、两上诉人的被诉侵权行为是否成立；三、一审判赔数额是否合理。关于音集协的诉讼主体是否适格的问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的合法出版物，可以作为其享有著作权证据。本案中，音集协提供了包含有涉案作品的合法出版物，可初步证明滚石国际音乐股份有限公司享有涉案作品的著作权。上诉人未提供任何证据推翻该出版物记载的内容，亦未提交证据证明被诉侵权作品的合法来源。因此，可以认定滚石国际音乐股份有限公司是涉案作品的著作权人。音集协根据滚石国际音乐股份有限公司的授权，取得对涉案作品的复制权、放映权等权利的集体管理权，并有权以自己的名义向侵权使用者主张权利。由于滚石国际音乐股份有限公司将其享有著作权的所有作品均授权音集协集体管理，故涉案《音像著作权授权合同》未列明具体授权歌曲，并未影响音集协对所授权歌曲行使集体管理权，上诉人以此为由否认音集协的诉讼主体资格不能成立。涉案作品为以类似摄制电影的方法创作的作品，该类作品的著作权由制片者享有，而音集协已经举证证明了该作品的著作权人，故上诉人以音集协并举证证明涉案作品获得词曲作者授权为由，否认作品的著作权的上诉理由，亦不能成立。关于两上诉人的被诉侵权行为是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据涉案公证书证明的事实，畅歌公司在其经营场所放映了与音集协主张权利的作品内容一致的被诉侵权作品，侵害了音集协所管理的涉案作品的复制权、放映权。刘潮奎在涉案经营场所经营，收取了侵权行为所获的利益，并出具了发票，结合刘潮奎借用畅歌公司的歌舞娱乐资质从事经营、刘潮奎曾系畅歌公司的股东等事实，可以认定刘潮奎与畅歌公司构成共同侵权，应当承担连带责任。两上诉人对涉案公证书的证明效力提出异议，根据《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：“当事人自行或委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证明的除外。”本案中，音集协委托北京地区公证机构办理证据保全公证、在公证过程中公证人员未向上诉人表明身份等行为均符合上述法律规定，上诉人以此为由否认公证书的证明效力不能成立。刘潮奎上诉称其仅在涉案经营场所从事餐饮，本案中仅为畅歌公司代开发票，但未能提交足够的证据佐证，其该项上诉理由不能成立。畅歌公司上诉称其无偿提供涉案作品的点播服务，未从该点播服务中获得利益，但未能提交充分证据证明。即使是在经营场所无偿放映涉案作品，由于该行为可以起到吸引消费者到场消费，增加商家营利的作用，该行为亦具有营利性质，依法应向作品著作权人支付报酬，故畅歌公司该项上诉理由不能成立。畅歌公司还主张其放映的涉案作品来源于合法购买的点唱系统设备，但畅歌公司没有提交证据证明点唱系统设备中的作品已获得著作权人的授权许可，故畅歌公司关于合法来源的抗辩不能成立。至于上诉人提出的公证保全的仅是被诉侵权作品的部分内容，无法与权利作品进行对比的问题，音集协委托代理人和公证员以消费者的身份，在非特定时间到两上诉人开设的经营场所点播了本案作品，公证保全的作品虽然仅有作品的部分内容，但经比对与音集协主张权利的作品内容基本一致，音集协已提交初步证据证明两上诉人存在侵权行为。两上诉人虽否认一致性，但在其持有点唱设备曲目库，有能力提供关于二者未公证部分不一致的证据的情况下，并未提交任何反证。故一审法院依据音集协保全的作品内容认定该作品与其管理的本案作品内容一致的做法并无不当，本院予以维持。关于一审判赔数额是否合理的问题。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果以及为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定。本案中，音集协未能举证证实其实际损失，也未能举证证实侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案音乐电视作品的类型、两上诉人使用作品的方式、经营时间和规模、涉案场所位置及消费水平、两上诉人的主观过错程度、音集协为制止侵权所应支付费用的合理性和必要性以及本案为关联案件之一等因素，酌情确定的赔偿数额，符合法律的规定。二审中，两上诉人也未提交证据证明一审判赔数额存在畸高的情形。本院对两上诉人该项上诉请求不予支持。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由刘潮奎、广州市畅歌娱乐企业管理咨询服务有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  蒋华胜审判员  黄惠环审判员  彭 盎二〇一八年十月十八日法官助理蔡健和书记员林俊杰