辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终6230号上诉人(原审原告)：林宏格，男，1980年5月27日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：周丽平，辽宁亚太律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴彦彬，辽宁亚太律师事务所律师。上诉人(原审被告)：侯敏芳，女，1962年7月29日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：周倩吏，侯敏芳的女儿。委托诉讼代理人：康波，辽宁征信律师事务所律师。原审第三人：顾江，男，1977年2月6日生，汉族，住大连市沙河口区。原审第三人：朱凡，女，1978年9月26日生，汉族，住大连市沙河口区。原审第三人：朱风，女，1983年9月30日生，汉族，住大连市西岗区。原审第三人：王伟佳，男，1983年5月12日生，汉族，住大连市中山区。上诉人侯敏芳与上诉人林宏格、原审第三人顾江、朱凡、朱风、王伟佳申请执行人执行异议之诉一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初8521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林宏格上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，依法改判支持林宏格的一审全部诉请。事实和理由：一、一审法院认定侯敏芳在法院查封前就交纳了全部购房款系认定事实错误。本案中，侯敏芳与顾江约定案涉房屋的购房款是207万元，合同签订后，侯敏芳交付定金5万元，替顾江偿还银行贷款174万元，给朱风汇款11.5万元，贷款16.5万元，以上所有款项合计207万元。林宏格申请一审法院到房屋中介公司调取的合同变更协议内容结合侯敏芳给朱风的汇款凭证及一审时林宏格提供的其他证据足以证明侯敏芳在法院查封前并未支付全部购房款。侯敏芳当庭提交的借条和保证书，明显与交易习惯和客观事实不符，不能排除侯敏芳与顾江恶意串通伪造之嫌。且顾江本人未出庭，不足以证明借条和保证书的真实性。此外，一审时，林宏格当庭提出鉴定要求，并非法庭辩论终结后提出，一审法院未予准许违反法定程序。二、一审法院适用法律不当。一审法院判决侯敏芳对案涉房屋拍卖变卖后所得价款中的174万元享有优先受偿权无法律依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。一审法院已认定侯敏芳不享有排除执行的权益，但在判决准许执行的同时，又判决侯敏芳对执行的价款享有优先受偿权，无法律依据，超出当事人的诉请范围。侯敏芳完全可以通过另行起诉原审第三人的方式保障权利。三、侯敏芳在法院查封前并未实际占有案涉房屋，所谓占有应是要求买受人实际入住，在房屋中居住生活，其购买房屋是为了满足家庭日常生活的目的，是基本需求，不是投资需求，故一审法院仅凭有瑕疵的交接单认定侯敏芳占有房屋缺乏事实及法律依据。四、关于侯敏芳未能办理房屋过户是否存在过错，一审法院对此节事实认定清楚，适用法律正确。如果侯敏芳按照合同约定和法律规定与顾江、朱凡正常做了资金监管，本案中就不会出现侯敏芳购房款追回不能的法律后果，侯敏芳明知案涉房屋存在风险，仍替顾江、朱凡垫还银行借款，主观上存在过错。侯敏芳辩称，不同意林宏格的上诉请求。一、就购房款全部支付的问题，已有生效判决予以确认。如果按照林宏格所说，207万的构成是5万元的定金和174万还贷，给了朱风11.5万元，其余16.5万元贷款这一情况属实，则本案侯敏芳的付款情况完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第3项规定的买受人已经按约定支付了部分价款，且可将剩余价款按人民法院要求支付的情形。即如果法院认为侯敏芳全款已付，得出的结论是符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的情形，若按照对方主张无法认定侯敏芳已付全款，则侯敏芳同意将16.5万元交付人民法院执行。二、关于房屋占有问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条第2项使用的是"合法占有"四个字，而不是居住使用，合法占有就是当事人依据合法的根据控制该房屋的行为，而并非居住使用。本案中，侯敏芳不仅占有，而且居住使用该房屋，除了有交接凭证外，还有物业公司的证明，侯敏芳居住所交付的水电费、物业费等相关凭证。侯敏芳为了购买案涉房屋，在2015年8月将原有住房出卖，现侯敏芳及其配偶名下没有任何其他住房，故应认定侯敏芳符合法律规定的合法占有的条件。所谓优先受偿权，系因为侯敏芳按照合同约定支付了相应的价款，原审法院为了便于纠纷的解决，确认优先受偿权，避免了当事人的诉累。三、关于侯敏芳未能办理案涉房屋过户的问题，案涉房屋原有抵押没有撤销和法院查封才是造成房屋没有过户的根本原因，不能归咎于侯敏芳按照合同约定善意履行合同义务这一行为。侯敏芳上诉请求：撤销一审判决，驳回林宏格的一审诉请。事实和理由：本案系申请执行人执行异议之诉纠纷，法院应审查案件事实是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的情形，一审法院对于侯敏芳是否符合该法条中第（三）、（四）项的规定，存在认定事实、适用法律及审查证据上的错误。一、关于房款支付问题。侯敏芳从顾江、朱凡处购房案涉房屋的房款为207万元，由三部分组成：定金5万元、偿还原有贷款174万元、现金支付28万元。其中现金28万元有收条和交接单为证。该笔房款的支付不仅有充分的证据予以证明，而且有已生效的（2015）西民初字第4547号民事判决书审查确认。一审法院亦认定在法院查封前侯敏芳已支付了全部购房款，但在本院认为中，仅对于偿还原有贷款的174万元予以保护，对于其他已付款项未予保护，无法律依据。二、关于案涉房屋未在法院查封前办理过户的问题。1.法院查封是案涉房屋未办理过户的直接原因。2.因案涉房屋原有抵押贷款，偿还贷款、撤销抵押登记是办理产权过户的必要前提，侯敏芳于2015年10月12日替顾江、朱凡偿还了174万元贷款，而银行办理提前还贷、出具还贷证明、到房产部门办理撤押手续一般需要7-10个工作日。而案涉房屋于2015年10月19日被法院查封，与还贷时间仅相差6天，其中还包括2个公休日，银行尚未完成撤销抵押的工作流程，侯敏芳也无法办理产权过户手续。3.侯敏芳是否尽到合理注意义务的问题。变更合同中关于还贷金额、还贷方式等条款不是侯敏芳的过错，二是侯敏芳为积极履行合同的善意行为。侯敏芳不能预见到房屋买卖过程中会出现法院查封的情况，在正常的市场交易过程中，一方违约或履行困难时，对方当事人不可能立即采取法律救济途径，而是先通过协商方式解决，故根本不存在因侯敏芳的原因导致未办理过户的情况。林宏格辩称，不同意侯敏芳的上诉请求。侯敏芳的情况不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，其没有在法院查封前支付全部购房款，也没有在执行异议阶段将剩余的购房款交付给执行法院，亦没有在法院查封前实际占有案涉房屋，对于不能办理产权过户存在未尽到合理注意义务的过错。故一审法院判令准许执行案涉房屋并无不当。一、一审中，林宏格从（2015）甘民初字第7700号卷宗中调取了顾江、朱凡提供给法院的原始收条，证明法院查封前顾江、朱凡并未收到侯敏芳的全款，还有一审法院调取的侯敏芳的丈夫周德顺在法院查封后，又给朱风汇款115,000元的银行汇款凭证，该银行汇款凭证也同样是在（2015）甘民初字第7700号卷宗中顾江、朱凡、侯敏芳提供给法院的证据，证明该115,000元是侯敏芳、周德顺夫妇支付给顾江、朱凡购房款中的一部分，而该115,000元是在法院查封之后支付的，进而印证侯敏芳在法院查封之前并未支付全款。另外，林宏格申请一审法院到大连安鑫房地产代理有限公司调取的合同变更协议显示，在法院查封后，也就是2015年10月21日，顾江、侯敏芳的丈夫周德顺就房屋贷款事宜进行了变更约定，如果案涉房屋在法院查封之前就已经买卖完毕、付款完毕、交付完毕，那在法院查封之后买卖双方还就房屋买卖贷款事宜进行变更约定显然是不现实的，也是不符合常理的，这些都说明在法院查封之前侯敏芳并未全部支付购房款。二、侯敏芳在履行买卖合同过程中确实没尽到注意义务，不断忽略顾江、朱凡的违约行为，未按照合同约定履行资金监管义务，且在居间方已经尽到风险告知义务，在明知各种风险的情况下仍然替顾江、朱凡垫还银行贷款，提升了自己的交易风险，若侯敏芳能按照合同的约定在2015年9月16日前将132万元购房款做资金监管，在2015年9月22日前将注销抵押的产权证及相关证明交付给居间方，那么在2015年9月22日当天就可以到房产交易办理过户手续，自然就不涉及到以后的查封。正常情况下作为买方，保障资金安全是第一位的，按照合同约定一步一步履行，出现违约，及时止损才是常规做法，而本案中侯敏芳违反合同约定、交易习惯和法律规定，未尽到合理注意义务，应当承担过户不能的不利后果。另外，侯敏芳主张提前办理还贷后去房产部门撤销抵押登记一般需要7-10个工作日，但实际上提前还款当天就可以拿到还款手续，到房产交易部门当时就可以办理撤押登记，同时也就直接可以办理过户手续，不存在7-10日这一说，综上，不同意侯敏芳的上诉请求。顾江、朱凡、朱风、王伟佳二审未出庭，亦未提交书面答辩意见。林宏格向一审法院起诉请求：准许强制执行登记于顾江名下坐落于大连市西岗区民政街*号*号房屋。一审法院认定事实：1.林宏格与第三人朱凡、顾江、朱凤（笔误，应为"风"）、王伟佳民间借贷纠纷一案中，一审法院依据原告的保全申请于2015年10月19日作出（2015）甘民初字第7700号民事裁定书，于2015年10月19日查封了第三人顾江名下坐落于大连市西岗区民政街*号*单元*层*号房屋。后一审法院作出（2015）甘民初字第7700号民事判决书，判决：第三人朱凡、顾江偿还原告林宏格借款本金3,950,000元，并按照年利率24％的标准支付自2014年9月18日至欠款付清之日止的利息，扣除已支付的利息710,000元。第三人朱风、王伟佳承担连带清偿责任。后第三人朱凡、顾江不服，提起上诉，本院作出（2016）辽02民终6328号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。因第三人朱凡、顾江、朱风、王伟佳未按期履行，原告申请强制执行。在一审法院执行上述案件过程中，被告提出书面异议，请求：中止对大连市西岗区民政街*号*号房屋的执行并解除对案涉房屋的查封措施。后一审法院作出（2017）辽0211执异94号执行裁定书，认为被告对案涉房屋享有相应的物权期待权，故裁定：中止在执行（2015）甘民初字第7700号民事判决书时对大连市西岗区民政街*号*号房屋的执行。原告作为申请执行人提起本案之诉。2.被告为证明其对案涉房屋享有能够排除执行的权利且符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定之情形，提供（2015）西民初字第4547号民事判决书（2016年6月29日生效）为证。该案系被告与第三人顾江、朱凡及案外人大连安鑫房地产代理有限公司间的房屋买卖合同纠纷，被告提起诉讼的时间为2015年12月22日，其主要诉请为：确认其与顾江、朱凡间的房地产买卖合同合法有效；确认坐落于大连市西岗区民政街85号1单元7层1号房屋的产权归其所有等。判决所载查明事实为："被告顾江、朱凡系夫妻关系，双方于2000年8月1日登记结婚。2015年9月9日，原告侯敏芳与被告顾江、第三人大连安鑫房地产代理有限公司签订《房地产买卖合同》一份，约定被告顾江将其名下坐落于大连市西岗区民政街85号1单元7层1号的房屋出售给原告，售价2,070,000元；原告于签订合同之日支付定金50,000元，该定金于买卖双方交接房款时冲抵房款；买卖双方承诺于双方备齐所有过户手续及贷款审批后三个工作日内到大连房地产交易所递交过户手续。同日，原告按约定将50,000元定金交付第三人保管。2015年10月12日，原告按约定出资替被告顾江、朱凡偿还大连市西岗区民政街85号1单元7层1号的房屋的原有贷款1,740,000元并向二被告支付了购房余款280,000元，二被告向原告出具了收条，内容为：'今收到周德顺购买大连市西岗区民政街85号1单元7层1号的房屋购房款叁拾叁万元整。'并与原告签订了'交接单'，内容为：'顾江、朱凡于2015年10月12日收到购房人周德顺全部购房款207万元正。经协商达到一致，将房屋钥匙交付购房方，并在此期间完成过户手续。'（周德顺系侯敏芳的丈夫）......"判决主要内容为："......原告侯敏芳与被告顾江、第三人大连安鑫房地产代理有限公司签订的《房屋买卖合同》合法有效。......"对于该判决所载事实的证据依据，被告在本次庭审中亦提交为证。根据被告提供的《房地产买卖合同》（签订日期为2015年9月9日），被告与第三人顾江约定：被告自愿在未办理过户手续的情况下，无偿用其房款中的1,300,000元替第三人顾江还贷，第三人顾江保证于2015年9月22日将注销抵押完毕的产权证原件交付居间方代为保管，如出资不足偿还贷款，则由第三人顾江自行还清。首付款1,320,000元应在2015年9月16日前交付并进行资金监管，余款由被告通过组合贷款方式进行支付。合同中亦约定：在双方备齐所有过户手续及贷款审批通过后三个工作日内，到大连市房地产交易所（或其他办理房屋权属转移部门）递交过户手续。现金付款的办件时间自手续递交到房地产交易所之日起算15个工作日。被告所提供的专用收款收据及个人业务凭证能证明其交纳定金50,000元及代第三人顾江偿还贷款1,740,000元的事实。关于房屋占有使用情况，被告提交《交接单》为证，该《交接单》内容（均为手写）与（2015）西民初字第4547号民事判决书所载一致，且有"经纪人：叶茂（加盖手印）"字样。被告另提供万达华府一期物业管理中心出具的《情况说明》（2017年6月20日），内容为："大连市西岗区民政街*号楼*，管理号为万达华府*号楼*，原业主顾江，2015年顾江与侯敏芳签订了房屋买卖合同，现业主为侯敏芳、周德顺（丈夫），2016年及2017年4至12月物业费由业主周德顺缴纳。"3.原告为证明被告对于案涉房屋并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之情形亦提交相关证据。首先，原告对于被告与第三人顾江间的房屋买卖合同系于房屋查封前签订一节并无异议。第二，关于房款支付情况。原告提交《收条》、《承诺书》并申请一审法院调取《合同变更协议》两份及第三人朱风的浦发银行流水为证。该《收条》【原告称系调取自（2015）甘民初字第7700号案卷】内容为："收到周德顺购买位于西岗区民政街85号1单元7层1号房屋的部分房款人民币壹佰柒拾肆万元整。"《收条》中所载日期为2015年10月12日，出具人为第三人顾江、朱凡。《承诺书》的主要内容为："房屋所有权人顾江、朱凡承诺将大连市西岗区民政街*号*单元*层*号房屋转让过户至侯敏芳名下（产权证更名）后，两日内，买房人未付剩余售房差价款壹拾伍万元整还债权人林宏格。......承诺人同意剩余房款做银行资金监管，房主银行卡等债权人持有。（撤封押与资金监管同时进行）买方房价款全部支付完且产权证更名后，买卖双方再办理房屋正式交接。"《承诺书》所载日期为2015年10月27日，承诺人为第三人顾江、朱凡。被告对该《承诺书》的真实性不予认可。而第三人朱风的浦发银行流水则拟证明该账户中于2015年10月21日由被告代为偿还银行贷款115,000元。故原告称被告虽提交了《收条》（330,000元）以证明其在2015年10月12日除代第三人顾江偿还贷款1,740,000元外，另以现金方式支付剩余房款330,000元（包括已支付的定金50,000元），但事实上被告并未在该日现金支付剩余房款280,000元。通过第三人朱风的银行流水，被告是于2015年10月21日以代其支付银行贷款的方式支付部分剩余房款115,000元，且结合其提供的《收条》及《承诺书》可以证明被告所出具的《收条》（330,000元）所载内容并非真实的，不能证明其于房屋查封前支付了全部购房款，尚有部分房款至今未支付。对于原告的此节举证，被告亦提交一份《借条》予以反驳，其称该笔款项（115,000元）并非案涉房屋剩余房款，而系其对于第三人顾江的借款。该《借条》内容为："现借到周德顺人民币11.5万元（壹拾壹万伍仟元整）。"借条所载借款人为第三人顾江，出具时间为2015年10月21日。关于《收条》所载的房款280,000元的款项来源，被告称部分是其家庭的自留财产，另有自亲朋处筹集的款项160,000元，且现金形式支付是应第三人顾江、朱凡的要求。两份《合同变更协议》系一审法院依原告申请调取自大连安鑫房地产代理有限公司，其中形成时间为2015年10月16日的协议主要内容为："......①原合同约定以组合贷款方式购买现变更为商业贷款方式购买。②原合同约定首付款（定金除外）为人民币壹佰叁拾贰万元整，现变更为人民币壹佰伍拾贰万元整（定金除外），③办件时间变更为25个工作日。......"形成时间为2015年10月21日的协议主要内容为："......②买方未能提供其贷款所在银行审批通过的《贷款审批书》，卖方已与买方到其贷款银行核实贷款额度并确认贷款已审批通过，买卖双方同意于2015年10月21日办理交税过户手续。......"上述两份变更协议均由被告的委托诉讼代理人周德顺、第三人顾江及中介公司签字、盖章确认。被告则辩称该两份变更协议的形成系因为第三人顾江要求被告代为其偿还房屋贷款，被告为付房屋款项向亲朋借款，故双方签订变更协议以让第三人顾江配合办理160,000元的银行贷款手续。同时贷款后，由第三人顾江、朱凡返还被告。被告另提供《保证书》以证明所辩。《保证书》内容为："本人保证配合侯敏芳办理银行贷款手续，因207万元房款已全部付清，所以16.5万元贷款发放后，本人保证当日将16.5万元支付给侯敏芳。"《保证书》所载日期为2015年10月21日，保证人为第三人顾江。对于被告提供的《借条》、《保证书》，原告于本案辩论终结后提交鉴定申请书，申请对其中字迹及指纹的形成时间进行鉴定。第三，关于房屋占有情况。原告提交《安鑫地产房屋买卖交接书》、《交接单》（复印件）、案涉房屋电、煤气、暖气缴费记录、第三人顾江、朱凡的离婚协议书，以证明案涉房屋在查封前并未交付给被告。原告称该《安鑫地产房屋买卖交接书》为大连安鑫房地产代理有限公司在交接买卖房屋时的制式文本，而被告所提交的《交接单》并非采用上述格式，应为虚假的。且原告称其在（2015）甘民初字第7700号案件审理中自法院处取得《交接单》，内容与被告所提交的《交接单》相同，但并没有"经纪人叶茂"签字确认，故被告所提交的《交接单》所载并非真实的。而据原告所提交的电、煤气缴费记录，案涉房屋在2015年10月期间并未发生电、煤气的使用记录，故原告称案涉房屋并未交付被告。而暖气费缴费证明则可证明案涉房屋的2015年暖气费由第三人顾江交纳。被告则辩称房屋交付后因其家庭原因一段时间内未在房屋内进行居住，系正常情况。且因房屋未进行过户，所以涉及水、电、暖气等用户名仍登记为第三人顾江。被告及第三人顾江间交付房屋时亦可以不采取中介公司的制式文本，经纪人叶茂可以证明交接事实，其提供的《交接单》是真实的。第四，关于房屋未能进行过户是否为被告自身原因造成。原告提交（2017）辽0211执异94号案件听证笔录以证明被告与第三人原约定对于房屋首付款进行资金监管，后变更为被告代为偿还银行贷款。故此被告明知案涉房屋可能存在交易风险，仍解除资金监管，并支付大部分购房款的行为不属于善意取得，其对案涉房屋未能过户存在过错。被告则辩称其代为偿还贷款的时间是2015年10月12日，银行注销抵押登记手续流程为10个工作日，而房屋查封时间为2015年10月19日，此时案涉房屋尚未完成注销抵押登记的情况下，无法办理过户手续，故房屋未能进行过户的原因不在被告。一审法院认为，关于本案程序方面，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条之规定："申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。"本案中，顾江、朱凡、朱风、王伟佳作为被执行人两次庭审均未到庭亦未提交书面陈述意见，故其对于原告诉请的意见无法明确，本案中按照原告起诉将顾江、朱凡、朱风、王伟佳列为第三人。关于原、被告对案涉房屋能否强制执行的争议焦点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定："案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。"故被告应证明其享有《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定足以排除对登记于第三人顾江名下的案涉房屋强制执行的合法权利，即其作为房屋买受人是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定之情形取得案涉房屋的物权期待权。因《中华人民共和国物权法》规定除继承、征收等非法律行为所取得物权外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须经依法登记，始能发生效力，而上述第二十八条所规定的物权期待权实际已经相对突破了物权登记的规定，故该二十八条所规定的要件应严格进行审查以确定案外人对于登记为被执行人所有的不动产是否享有合法的物权期待权。本案审理过程中，原、被告亦围绕着上述要件进行举证及辩论。一审法院认为，第一，原告认可被告与第三人顾江、朱凡间于2015年9月9日签订的《房地产买卖合同》的真实性，且经（2015）西民初字第4547号民事判决书裁判确认有效，故应符合第二十八条规定的"在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同"。第二，原告虽提交相关证据以证明被告与第三人顾江在房屋查封前对于案涉房屋未进行交接，但第二十八条规定的"在人民法院查封之前已合法占有该不动产"中的"占有"应理解为对不动产的管理与支配。而对房屋来讲，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。现被告提供《交接单》可证明第三人顾江认可其在房屋查封前已取得案涉房屋的管理与支配权利，原告所诉称的《交接单》的形式问题并不能直接认定该《交接单》为虚假。且案涉房屋的查封日期（2015年10月19日）与《交接单》所载的房屋交付日期（2015年10月12日）较为接近，故参照一般的房屋买卖流程，被告已提供与其举证能力相符的证据材料。而原告提交的电、煤气、暖气费缴纳记录虽可间接证明房屋的使用情况但均不足以证明被告并未在查封前对案涉房屋进行实际的管理与支配。第三，关于原告提交证据以证明被告于房屋查封前并未全部交纳房款一节。一审法院认为，被告于合同签订后交纳定金50,000元并于2015年10月12日代为偿还案涉房屋银行贷款1,740,000元，此节事实已有明确证据及生效裁判文书确认。关于余款280,000元，被告辩称以现金形式支付且未提交款项来源的具体证据。虽然原告提交第三人朱风浦发银行流水明细来证明被告于2015年10月21日代其支付115,000元银行贷款即为案涉房屋的部分剩余房款，但被告亦提交第三人顾江出具的《借条》来证明该款系属借款性质。一审法院认为，被告辩称以现金形式支付280,000元且无法提供款项来源的相关证据虽不太符合交易习惯但并非不具有可能性。而对于第三人朱风浦发银行交易流水所载内容，被告提交了《借条》证明款项性质。一审法院对被告与第三人顾江在买卖房屋过程中，特别是在案涉房屋尚未能进行过户且被告与第三人顾江亦在同日另行达成变更协议以便对案涉房屋进行贷款165,000元并再由第三人顾江将取得的贷款予以返还的前提下，双方另行产生借贷关系的合理性存在怀疑。但货币属于不特定物，通过银行流转亦无法体现基础法律关系，故即使不考虑借贷关系的真实性，原告的证据亦不足以证明该笔115,000元即为案涉房屋的剩余贷款。关于原告的鉴定申请，系举证期限届满后提出，一审法院不再予以准许。关于原告提供的第三人顾江、朱凡出具的《承诺书》中载明房款未完全给付一节，被告亦提供第三人顾江、朱凡出具认可收到全部房款的《收条》，两者内容存在明显矛盾。综上，对于被告于房屋查封前支付案涉房屋全部房款，因业经人民法院生效裁判确认，且原告并未能提交足以反驳的相反证据，本院对生效法律文书确认事实予以采纳。第四，一审法院认为，案涉房屋未能办理过户存在被告未尽合理注意义务的原因。理由如下：首先，关于被告辩称案涉房屋在合同履行过程中因法院查封致使无法进行过户一节，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条之规定，原告在诉讼过程中申请财产保全系为了避免因第三人的行为或其他原因致使判决难以执行或造成其他损害的案件。而根据2016年12月1日实施的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》中亦规定对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。故此一审法院依原告申请所作出的保全执行行为不应成为判定案涉房屋能否进行过户的原因。其次，被告对于第三人顾江、朱凡在房屋买卖合同履行过程中的违约行为予以忽略，并导致合同的履行时间多次进行变更。根据双方书面合同的最初约定，被告同意代偿的贷款数额为1,300,000元，而第三人顾江、朱凡应在2015年9月22日将注销抵押登记完毕的产权证原件交付居间方保管。而在实际履行过程中，第三人顾江、朱凡未能按期履行，被告不仅对此违约行为选择忽略，反而大幅增加了代偿贷款金额。而按照合同原约定时间，案涉房屋在2015年10月19日前应可具备办理过户登记的条件。再次，2015年10月12日，被告已代偿案涉房屋的剩余银行贷款，虽其辩称银行注销抵押登记需要十个工作日，但并未提交具体依据，且与合同原约定明显不符（合同原约定被告支付首付款为2015年9月16日前，而被告用该款偿还贷款并注销抵押的期限为2015年9月22日前）。且在房屋查封前，被告与第三人对于其自述已全款购买的房屋仍为了办理房屋贷款而在2015年10月16日、2015年10月21日进行两次合同变更。最后，在正常的房屋交易过程中，合同的部分变更应属正常，但如上所述，本案系确定被告能否享有突破物权登记的物权期待权，故在此前提下，被告作为购买人并未尽到相应的注意义务应承担房屋未能过户的不利后果。综上四点，被告并未完全符合《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十八条规定之情形，原告诉请应予支持。一审法院同时认为，案涉房屋具有一定的特殊性，虽经判定可对该房屋准许执行，但被告在案涉房屋中的相应权益应予保护。被告在履行合同中偿还了房屋剩余贷款1,740,000元系属事实，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》40条之规定："人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。"本案中，如第三人顾江、朱凡未将案涉房屋出售给被告，对于房屋抵押所对应的价款（偿还剩余银行贷款部分1,740,000元），原告亦不能用于清偿其债权。现被告作为一个普通购房者在履行合同过程中清偿了案涉房屋的全部剩余抵押贷款，如允许原告可就案涉房屋全部价值清偿其债权，对于被告显然不公。案涉房屋价值较大，如被告所辩其购房款系源自于家庭多年积蓄及借款，现一审法院不认定被告对该房屋享有物权期待权，必然导致被告向第三人顾江、朱凡主张返还房款及相应损失，而在第三人顾江、朱凡负有其他大量债务的前提下，被告的权益可能受到极大的损失。原告主张强制执行案涉房屋的诉请虽应获得支持，但不应建立在损害他人权益的基础上，更不应因他人的损失而获益。故一审法院认为，被告对于偿还案涉房屋抵押贷款1,740,000元部分在法院执行（拍卖、变卖）房屋所得价款中可优先受偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，申请人执行异议之诉裁判结果应为准许执行或驳回诉请，且一审法院所认定的被告基于偿还银行抵押贷款故承继相应的优先受偿权亦是对相关法律规定予以扩大性解释。而本案作出此裁判结果一是依据公平原则，二是考虑原告提供的第三人出具的《承诺书》中有将剩余房款150,000元支付即配合解封过户的承诺，故原告亦应秉持诚信原则主张其合法权利。三是如本案中不对被告此部分权益予以保障，其无法再通过提起其他诉讼程序主张相应权益。且本案当事人为执行依据的借贷关系及被告与第三人间的房屋买卖合同关系的全部当事人，对于本案裁判所引起的权利义务关系变更，所有当事人均可明确知悉并进行相应的抗辩。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条之规定，作出如下判决：一、准予执行登记于第三人顾江名下坐落于大连市西岗区民政街*号*号房屋；二、被告侯敏芳对于该房屋拍卖、变卖后所得价款中的1,740,000元部分享有优先受偿权。案件受理费人民币23,360元（原告按照2,070,000元标的预交），按照上述裁判结果，由原告自行承担19,635元，由被告侯敏芳承担3725元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：对于林宏格提供的房地产交易中心工作指南，拟证明房屋抵押登记注销手续即时办结，立等领证，侯敏芳对该证据的真实性不予认可，本院认为，在该工作指南中记载"房屋抵押注销登记应由抵押权人出具抵押注销证明"，而本案中，侯敏芳尚未取得抵押权人银行出具的抵押注销证明，尚未进入到房产办理抵押注销登记的环节，故不应适用上述规定，该证据不足以证明林宏格的主张，本院对该证据不予采信。对侯敏芳提供的不动产查询证明，林宏格对真实性并无异议，该证据证明一审法院在（2015）甘民初字第7700号案件执行程序中于2015年10月19日查封了案涉房屋，在案涉房屋上还有其他法院轮候查封。对于侯敏芳提供的金州区房屋登记信息查询证明，林宏格虽对真实性有异议，但该证据上加盖有大连金州新区房屋登记中心房屋信息查询专用章，林宏格未能提供证据证明该印章系虚假，故本院对该证据的真实性予以确认。该证据显示，侯敏芳、周德顺2015年10月10日在大连市金州区无产权房屋。对于侯敏芳提供的案涉房屋水电费、物业费收据，林宏格对真实性并无异议，本院对上述证据予以确认，该证据显示侯敏芳持有2017年10月、2018年2月至8月的水、电、煤气费收费凭证，周德顺缴纳了案涉房屋2018年1月至2018年12月的物业费及电梯费。对于侯敏芳庭后提交的中国工商银行解冻通知书，林宏格出具书面意见对该证据的真实性不予认可，鉴于该证据与本案无直接关联性，本院对该证据不予采信。对于侯敏芳庭后提交的上海浦东发展银行股份有限公司大连分行的内部文件《关于重申贷款结清后抵质押权证出库操作要求的通知（零售）》，林宏格提交书面意见对该证据的真实并未提出异议，但认为侯敏芳延误办理手续时间，存在过错，本院对上述文件的真实性予以确认。该文件内容显示，撤押手续的办理需遵循以下流程，首先，需要至少提前一天办理结清贷款等相关手续，此系撤押的前提条件；其次，完成出库，即经办人等相关人员通过系统发起出库申请，负责人审核后流转至办证岗进行后续操作，该操作应在周一、周四上午11:00前完成，如逾期则顺延至下一次办理权证出库；再次，办理撤押手续，对应出库时间，撤押手续于每周二、五上午9点开始领取；最后，客户到柜台领取撤押手续。对于侯敏芳提供的周德顺尾号为6190的借记卡账户历史明细清单，林宏格对真实性并无异议，本院对该证据予以确认。该证据显示，2015年9月24日从周德顺尾号为7775的银行卡中转入1,640,000元，2015年10月9日从案外人卡中转入390,000元，2015年10月12日从6190号卡中分别支出1,035,000元和705,000元款项至朱凡账户。本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，在（2015）西民初字第4547号民事案件中，原告侯敏芳的诉请之一是要求变更顾江和朱凡赔偿其定金50,000元。法院判令顾江、朱凡向侯敏芳返还定金50,000元，由大连安鑫房地产代理有限公司承担协助返还义务。在二审中，侯敏芳认可其交付给大连安鑫房地产代理有限公司保管的50,000元，大连安鑫房地产代理有限公司已全部向其返还。2015年10月21日，卖方顾江与买方侯敏芳（周德顺代签）及大连安鑫房地产代理有限公司签订《合同变更协议》该协议约定，"买方自行办理贷款手续，保证贷款额度为16.5万元......保证于买方名下产权证办理完毕之日起7个工作日内将贷款金额支付卖方......"。2018年10月26日，侯敏芳的女儿周倩吏向大连市甘井子区人民法院账户交付（2015）甘民初字第7700号案件的执行款项330,000元。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该规定系对房屋买受人物权期待权的保护。就本案诉争而言，侯敏芳应当举证证明其符合上述法律规定的四项情形，享有足以排除强制执行的民事权益。综合本案已查明的事实，侯敏芳提供的证据足以排除林宏格对案涉房屋的强制执行。具体理由如下：第一，2015年9月9日，顾江与侯敏芳及大连安鑫房地产代理有限公司三方签订《房地产买卖合同》，林宏格对该合同的真实性予以认可，故侯敏芳符合法律规定的"在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同"的条件。第二，关于案涉房屋的占有情况。侯敏芳提供了顾江、朱凡出具的交接单，显示顾江、朱凡于2015年10月12日将案涉房屋的钥匙交付给买方侯敏芳，双方房屋买卖合同的居间方大连安鑫房地产代理有限公司的经纪人叶茂在该交接单上签字确认。林宏格主张该交接单未采用大连安鑫房地产代理有限公司的制式文本，系虚假，且案涉房屋在2015年10月期间并未发生水、电、煤气的使用记录，故房屋并未实际交付。本院认为，双方当事人意思表示一致即可形成合意，无论交接单的形式是否是制式的，现林宏格无充分证据证明该交接单上双方当事人的签字非本人所签，故仅以非制式文本而否认交接单的真实性依据不足。关于水电费的使用记录能否作为认定房屋交付的标准，本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二款规定的"占有"，应理解为对不动产的管理与支配，拿到房屋钥匙应视为对房屋已有事实上的管理和支配权，不论是否实际使用。据此，一审法院认定侯敏芳在查封前已合法占有案涉房屋并无不当，本院依法予以确认。第三，关于案涉房屋的房款支付情况。林宏格对于侯敏芳已于2015年10月12日代顾江偿还了案涉房屋银行贷款1,740,000元的事实予以认可，该笔款项应认定为侯敏芳支付的案涉房屋购房款。对于侯敏芳于购房当日交付的50,000元定金，双方当事人虽无异议，但在侯敏芳诉顾江、朱凡的（2015）西民初字第4547号民事案件中，法院判令大连安鑫房地产代理有限公司协助顾江、朱凡返还侯敏芳交付的50,000元定金，由于该定金在双方履行合同的过程中终将转化为案涉房屋的购房款，现侯敏芳认可该定金已由大连安鑫房地产代理有限公司向其全部返给，故应视为侯敏芳并未实际交付该50,000元购房款。关于侯敏芳称其通过现金方式向顾江、朱凡支付280,000元购房款一节，因其未能提供支付该款项的资金来源等证据，虽有顾江出具的收条和（2015）西民初字第4547号民事判决书认定该项事实，但结合本案的相关证据，不足以证明侯敏芳已支付了该280,000元购房款。在顾江与周德顺（代侯敏芳）及大连安鑫房地产代理有限公司2015年10月21日签订的《合同变更协议》中约定，"买方自行办理贷款手续，保证贷款额度为16.5万元......保证于买方名下产权证办理完毕之日起7个工作日内将贷款金额支付卖方......"。由此可见，在2015年10月21日，即案涉房屋查封后侯敏芳至少有165,000元房款尚未支付。至于侯敏芳2015年10月21日代朱风偿还的115,000元贷款，侯敏芳称并非案涉房屋的购房款，并提供了顾江出具的《借条》，故该笔款项不应计入案涉房屋的购房款。基于此，侯敏芳已支付的购房款为1,740,000元，尚未支付的购房款为330,000元。在本案二审中，侯敏芳向本院提供了其已向大连市甘井子区人民法院账户交付（2015）甘民初字第7700号案件执行款项330,000元的凭证，应视为其"已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行"，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第三款规定的条件。第四，关于侯敏芳对案涉房屋未办理产权证是否存在过错的问题。顾江与侯敏芳2015年9月9日签订案涉房屋的《房地产买卖合同》，约定买方侯敏芳用房款中的130万元替卖方顾江还贷，买方出资不足偿还卖方贷款部分，由卖方自行清偿。根据侯敏芳提供的其丈夫周德顺尾号为6190的银行账户明细清单，在合理期限内，周德顺账户内已存入现金164万余元，备齐了案涉房屋的首付款，但因为顾江未能补足剩余贷款，导致无法注销案涉房屋的抵押登记，后双方变更合同首付款额度，侯敏芳增加首付款数额，最终于2015年10月12日替顾江偿还了案涉房屋的银行贷款，具备办理抵押注销手续的条件。在该合同履行过程中，侯敏芳并无过错。根据浦发银行《关于重申贷款结清后抵质押权证出库操作要求的通知（零售）》的规定，撤销抵押手续需履行结清贷款、出库和撤押三个流程，且并非每天都能够办理，出库仅有每周一和周四的上午11:00前可以办理，并需经多环节、多人员审批，撤押手续只有每周二和周五可以领取，而自侯敏芳结清案涉房屋贷款至法院查封案涉房屋不足五个工作日，即使侯敏芳在结清贷款的次日即申请办理抵押注销手续，亦不能保证在法院查封前将案涉房屋的抵押注销手续办理完毕，进而更无法持有该抵押注销手续办理案涉房屋的过户登记，对此侯敏芳亦不存在过错。据此，案涉房屋的产权证未能办至侯敏芳名下并非侯敏芳自身原因所致，侯敏芳购买案涉房屋亦符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四款的规定。综上所述，侯敏芳就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故林宏格要求法院准予执行案涉房屋的诉请，依据不足，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初8521号民事判决；二、驳回林宏格的诉讼请求。一审案件受理费23,360元，由林宏格负担19,635元，侯敏芳负担3725元；二审案件受理费24,185元（侯敏芳已预付3725元，林宏格已预付20,460元），由林宏格支付20,460元，侯敏芳支付3725元。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判员 张萍萍审判员 陈 伟 二〇一八年十月二十九日书记员 杜玉洁