贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔27民终861号上诉人（原审第三人）:贵州神农瑾建筑工程有限责任公司,地址贵州省贵阳市云岩区中山东路中山大厦7层2号,统一社会信用代码91520103050816251K。委托诉讼代理人:彭应,贵州兰和兰律师事务所律师。委托诉讼代理人:余韦,贵州兰和兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:金再虎,男,1978年9月17日出生,汉族,住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人:谢德华,系贵州仁义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:贵州都匀斗篷山生态度假有限公司,地址贵州省都匀市茶园路原305厂区内,统一社会信用代码915227017897536317。法定代表人:张振国,职务不详。上诉人贵州神农瑾建筑工程有限责任公司（以下简称“神农瑾公司”）、金再虎因与被上诉人贵州都匀斗篷山生态度假有限公司（以下简称“斗篷山公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省都匀市人民法院所作的(2019)黔2701民初1551号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。上诉人神农瑾公司上诉请求:1.依法撤销贵州省都匀市人民法院作出的(2019)黔2701民初1551号民事判决书并将该案发回原审法院重审。2.本案一审、二审诉讼费等费用由两被上诉人承担。主要事实和理由:一、一审判决严重违反法定程序。一审中,上诉人神农瑾公司是依法具有独立请求权的第三人,其向一审法院提起了独立诉讼请求,一审法院并未受理,违反法定程序,且剥夺了神农瑾公司的诉讼权利。根据《最高人民法院关于司法解释》第三百二十六条“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求,一审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解;调解不成的,发回重审”之规定,二审法院应当裁定将本案发回原审法院重审。二、本案一审法院认定金再虎是实际施工人所适用的证据主要为金再虎提交的《证明》（2019年1月10日）,但该证据根本不能证明金再虎是涉案工程的实际施工人,金再虎在管理公司公章的同时为自己出具《证明》来证明自己是涉案工程的实际施工人,显然超出了神农瑾公司的授权范围,应当认定证明无效,本案的施工方系神农瑾公司,并非金再虎,一审法院将金再虎认定为涉案工程的实际施工人属于事实认定错误。三、一审法院适用法律错误。1.本案金再虎主张是神农瑾公司通过与其达成口头协议的方式将涉案工程转包给金再虎的,若按其主张,那神农瑾公司、金再虎、斗篷山公司的法律关系如下:神农瑾公司与斗篷山公司存在建设工程施工合同法律关系,双方签订的建设工程施工合同及补充协议属于合法有效的合同。金再虎和神农瑾公司之间存在无效转包的法律关系,双方达成的口头转包协议是无效的,但因发包方原因工程停滞,金再虎可以以口头达成的结算条款向神农瑾公司主张工程款。金在虎与斗篷山公司不存在任何合同法律关系,金再虎可向斗篷山公司主张工程款的依据并非合同关系而是法律明确规定,即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。然而,一审法院判决神农瑾公司不承担责任,并判决斗篷山公司按照其与神农瑾公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议中约定的结算条款支付金再虎工程款,属于法律适用错误。若法院认定神农瑾公司将涉案工程违法分包给金再虎,金再虎为涉案工程的实际施工人,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定,斗篷山公司也仅在欠付神农瑾公司工程款范围内向金再虎承担连带责任,并非直接支付工程款给金再虎的义务人。而本案直接判决神农瑾公司不承担责任,并判决斗篷山公司按照其与神农瑾公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议中约定的结算条款支付工程款,显然属于法律适用错误。金再虎与神农瑾公司之间并不存在合同关系,一审法院适用神农瑾公司与斗篷山公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议中的结算条款来认定本案金再虎的作为实际施工人的工程款没有法律依据。假如是神农瑾公司将涉案工程违法分包给金再虎的且金再虎系实际施工人,那本案承担直接支付金再虎工程款的主体也是神农瑾公司,而工程款的计算方式也应当以金再虎与神农瑾公司达成的协议为准,而斗篷出公司也仅在其欠付神农瑾公司工程款范围内承担本案神农瑾公司欠付金再虎工程款的连带责任。综上,一审严重违反法定程序,认定事实错误,适用法律错误。恳请贵院支持神农瑾公司的上诉请求。被上诉人金再虎辩称:上诉人的上诉请求不能成立,答辩人是实际施工人,一审判决适用法律正确,符合法律规定,请求二审法院驳回上诉人诉讼请求,维持原判。原审原告金再虎向一审法院提出诉讼请求:1.依法判决被告支付原告装饰装修工程款3,478,135.4元（扣除了已付10万元）、剩余材料损失3万元,合计3,508,135.4元;2.诉讼费由被告承担。一审法院审理查明:为承建都匀斗篷山风景区原305厂酒店装修工程,2016年3月12日,神农瑾公司向原告出具《授权委托书》,载明:“本授权委托书声明:我王正谨（身份证号:5227301966××××××××）系贵州神农瑾建筑工程有限责任公司法定代表人,现授权委托我公司业务经理金再虎（身份证号:3425221978××××××××）同志全权负责贵州省都匀市斗篷山生态度假有限公司温泉酒店工程的谈判、签署合同、施工、提供账户收款和处理与之有关的一切事宜,由此产生的一切法律责任本公司均认可并承担。授权期限:2016年3月12日至该工程竣工及结清尾款止。”2016年4月12日,被告斗篷山公司作为甲方与第三人神农瑾公司作为乙方签订《工程施工合同》,约定甲方将斗篷山风景区原305厂酒店装修工程交由乙方施工,甲方提供图纸和样板房,乙方按照图纸和样板房施工改造,甲方负责协调相关部门,负责办理建设、施工的报建、报审和协调工作,乙方应积极配合甲方工作,乙方根据甲方的项目推进计划,所有装修材料、人工工资及客房用品都由乙方先行垫资,所需材料及价格以及用工劳务价格须甲方审核同意后方可施工;乙方对酒店装修完毕后由甲方验收签字,乙方保质保量完成该装修项目,如有施工质量问题由乙方负责;乙方进场施工时甲方不支付预付款,乙方不缴纳任何费用,前期施工造价300万以内的项目由乙方自行垫资,项目施工进度达到合同施工项目总价300万元时,甲方现场审核后支付乙方50%的进度款即人民币150万元整,项目施工进度达到合同施工项目累计总价500万元时,甲方现场验收合格后支付乙方合同价格97%款项,3%留作工程质保金（质保金一年内支付）,若单项工程造价总额达不到500万元,以单项（单体）工程完工的造价97%付工程进度款;合同同时对其他权利义务进行了约定。同日,斗篷山公司作为甲方与神农瑾公司作为乙方签订《补充协议》,约定案涉工程由乙方垫资建设,造价由甲方认可双方签字确认后实施施工,如有单项工程乙方在甲方的指导价项下无法完成施工则由甲方安排推荐施工队施工,由乙方统一管理结付工程款;甲方现有在建零星工程统一由乙方管理施工,同样在甲方指导价下实施完成,乙方负责（预）决算;本补充协议中所有建设工程按甲方指导价实施施工,乙方垫资到合同约定进度款,工程款（预）决算时按甲方指导价增加20%管理费给乙方结算;本工程甲方所定指导价均不含税金。以上合同甲方处均加盖斗篷山公司印章,张振国签字确认,乙方处均加盖神农瑾公司印章,王正谨签字确认（神农瑾公司法定代表人王正瑾已于2017年8月12日因病死亡）。合同签订后,被告出具了相关指导价,同时确认了案涉工程中的电气工程部分、卫生洁具及管道安装部分、未尽事宜改造方案。2016年5月7日,斗篷山公司作为甲方与神农瑾公司作为乙方签订《补充合同（中央空调安装）》,约定甲方温泉酒店主楼中央空调工程项目总体按甲方指导价柒拾万元进行施工（酒店大厅及大厅以上一二层已装修部分除外）,确保空调能正常使用,以包工包料的形式承包,本合同为大合同和补充协议的附属合同,工程量计入装修总工程量,计入大合同付款;原甲方委派施工的一楼和二楼部分需进行整改的由乙方进行整改施工,整改产生的费用由甲方另行支付（费用由甲乙双方以市场价格为指导进行协商确认）,在施工方提出需要整改的地方需报由甲方确认,若甲方不同意整改,甲方需向乙方出具不整改确认书,不整改部分在使用过程中出现任何问题乙方不承担责任;在整改同时,甲方原有材料或设备乙方尽量合理使用,并经现场甲乙双方确认价格,在70万元工程量内的按实际使用进行核减;本合同空调安装工程不含税金及管理费;乙方须提供产品及材料的合格证,检测报告等资料;乙方按双方确定的空调设计进行施工。该合同甲方处加盖斗篷山公司印章,张振国签字确认,乙方处加盖神农瑾公司印章,金再虎签字确认。2016年5月17日,斗篷山公司向神农瑾公司发函,确认神农瑾公司为其垫付共计8.2万元工程款项,并同意将该款纳入双方签订的施工合同和补充协议进行工程进度款支付和决算。但该款项并未列入原告的诉请之中。以上合同签订后,相关人员进场施工,2016年5月至2016年12月期间,神农瑾公司向建设单位以及相关的监理单位提交了工程施工的《签证确认单》,签证单上施工单位处均加盖神农瑾公司印章,项目经理处金再虎或虞国华签字确认（经庭审查明,虞国华系原告指派的现场施工负责人）,建设单位处均加盖斗篷山公司项目工程部印章,张程及游春林分别在建设单位代表人和建设单位现场负责人处签字确认。2016年12月8日,神农瑾公司向案涉工程监理公司重庆建新建设工程监理咨询有限公司提交《工程款支付申请表》及《施工进度计划报审表》,其中《工程款支付申请表》载明,根据施工合同约定,我方已完成墙地面砖、刮瓷、套装门、水电、消防、空调等工作,建设单位应在2016年12月15日前支付工程款共计150万元,请予审核。《施工进度计划报审表》载明,根据施工合同约定,我方已完成墙地面砖、刮瓷、套装门、水电、消防、空调等工程施工进度计划编制和审批,请予以审查。以上申请表及报审表中施工项目经理部处加盖神农瑾公司印章,项目技术负责人或项目经理处金再虎签字确认。2016年12月11日,相关监理人员即董广勤等在申请表及报审表上签署意见,其中申请表上建设单位处张程及游春林签字确认,张程签字处备注“已完成工程量,已初步审核”。2016年12月13日,《斗篷山温泉酒店装饰工程造价汇总》经建设单位张程及游春林签字,张程签字处备注“工程量基本属实”,游春林签字处备注“工程量属实”,该汇总表载明各项工程金额总计328.6346万元。经庭审询问,被告自认游春林为其公司在工程现场的监工,而对于张程,被告则表示不清楚施工时是否是张程在负责。因申请支付工程进度款未果,2017年3月8日,神农瑾公司向斗篷山公司发出《催请履行合同函》,要求斗篷山公司按照合同约定支付工程进度款。2018年2月11日,斗篷山公司出具《斗篷山温泉度假区欠款登记记录表》,该表中载明神农瑾公司的酒店装修工程未做结算,未付人工费金额为1609125元。2019年1月10日,神农瑾公司出具《证明》,载明:“贵州神农瑾建筑工程有限责任公司与贵州都匀斗篷山生态度假有限公司于2016年4月12日签订了《工程施工合同》、《补充协议》,双方又于2016年5月7日签订了《补充合同（中央空调安装）》,约定将贵州都匀斗篷山生态度假有限公司所有的原305厂区内温泉酒店装饰装修工程交由贵州神农瑾建筑工程有限责任公司施工。合同签订后,贵州神农瑾建筑工程有限责任公司将该装饰装修工程转包给金再虎施工,只是口头合同,没有书面合同。贵州神农瑾建筑工程有限责任公司对该温泉酒店装饰装修未实际施工,也没有出一分钱。因此,贵州都匀斗篷山生态度假有限公司所有的原305厂温泉酒店装饰装修工程与贵州神农瑾建筑工程有限责任公司无关,一切债权债务由金再虎承担。”因案涉工程未结算,原告在本案审理过程中申请对贵州都匀斗篷山生态度假有限公司所属原305厂内温泉酒店1-4层装修价款及剩余材料损失及室外部分工程进行鉴定,本院依照法定程序选取了福建安华发展有限公司（以下简称福建安华公司）作为鉴定机构,福建安华公司于2020年9月2日出具安华价鉴函【2020】195号《工程造价鉴定意见书》,载明鉴定结果为:“按照都匀市人民法院司法鉴定委托书中要求委托我司对贵州都匀斗篷山生态度假有限公司所属原305厂内温泉酒店1-4层装修价款进行鉴定,根据诉讼双方提供的资料,结合现场实际勘查,依据诉讼双方在施工合同中约定的合同价款确定和调整方式,我鉴定机构得出鉴定结果如下:2675059.39元（不含20%管理费）;3210071.27元（含20%管理费）。”因此次鉴定,原告预先向福建安华公司支付鉴定费用15万元。因鉴定意见书中未载明剩余材料的价值及室外部分工程的款项,经庭审询问,原告自愿放弃主张剩余材料价值的鉴定,对于室外部分工程,原告陈述已实际计算在鉴定结果中。对该鉴定意见,斗篷山公司质证意见为该鉴定意见书载明的金额与原告主张的金额不相符,应以事实为依据重新评估和鉴定,对于鉴定意见书载明的金额和原告主张的金额被告均不认可;神农瑾公司质证意见为结合鉴定意见书和合同约定进行付款。庭审中,原告为证实其实际施工人身份,提供了《斗篷山温泉度假酒店中央空调项目安装合同》、《装饰工程分包（消防）劳务合同》等合同（以上合同甲方处均加盖神农瑾公司印章,金再虎或虞国华在合同甲方处签字确认）、订货清单、虞国华出具的承诺书、借条、收据、转账凭证等以及证人贺某、王某1的证人证言,拟证实其积极组织人员施工,在施工过程中以其名义购买施工所需材料,支付工人工资等。神农瑾公司为证实案涉工程为其实际施工,提交了录音等证据,并申请了证人王某2、王某3、向某1、向某2、王某4、罗某出庭作证,对于神农瑾公司提交的录音,本院将其分别拷贝给原告及被告斗篷山公司,并要求于2020年9月30日前向本院提交书面质证意见,但斗篷山公司逾期未向本院提交。另查明,庭审中经询问,原告陈述案涉工程于2017年春节停工,至今未复工,被告称停工原因系双方对是否达到付款条件产生分歧,故而停工至今。同时,原告自认停工后经相关部门协调,被告仅支付了案涉工程款共计14万元,因已建工程进度款未得支付,原告诉至本院,请求依法判如所请。一审法院审理认为:斗篷山公司与神农瑾公司签订的《工程施工合同》及相关的《补充协议》、《补充合同（中央空调安装）》,系双方真实意思表示,不违反法律禁止性规定,应属合法有效,双方应按约定各自履行其权利义务。在签订以上合同及补充协议之前,神农瑾公司向原告出具《授权委托书》,授权原告负责案涉工程的相关事宜及进行收款,同时,神农瑾公司又于2019年1月10日出具《证明》,将案涉工程口头约定转包给原告进行施工,神农瑾公司未实际参与并出资,虽神农瑾公司法定代表人去世,但并非意味着该公司主体地位丧失,公司存续期间仍可作出一定的民事行为,神农瑾公司在本案中主张在公司法定代表人去世后,原告窃取公司相关材料后以实际施工人主张本案权利,但其并未提供证据予以证实,故对此本院不予采信。根据原告提供的证据以及庭审查明的事实,可证明在案涉工程施工过程中,系原告在实际履行与被告之间的建设工程施工合同关系,原告实际在现场进行管理,并组织相关班组人员进行施工、订购材料、以及支付相关班组及人员工资,其实际履行了施工行为,虽原告提交的《签证确认单》、《工程款支付申请表》等证据,均加盖神农瑾公司印章,但经手人系原告或原告授权委托之人,且原告实际持有案涉工程的相关合同、施工资料及相应的付款凭证,故应认定其为案涉工程的实际施工人。对于神农瑾公司主张案涉工程系其实际施工,但仅提供录音及证人证言予以证实,而未有其他证据加以佐证,故本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定,金再虎作为实际施工人,有权请求发包人即斗篷山公司在欠付建设工程价款范围内承担责任。对于神农瑾公司主张本案工程款项为其所有,但其并未实际参与工程施工,故其主张无事实及法律依据。对于原告请求的工程款问题。案涉工程虽未完工,但原告已实际进行施工,对于工程进度款的支付,双方应积极协商处理,现工程因进度款未得支付,导致停工至今,原告以实际施工人身份将发包人斗篷山公司诉至本院,要求斗篷山公司支付已完成工程的欠付款项,应予支持。对于原告完工的工程价款,鉴定结论载明2,675,059.39元（不含20%管理费）,3,210,071.27元（含20%管理费）,该鉴定结论系根据斗篷山公司与神农瑾公司于2016年4月12日签订的《补充协议》中约定的“本补充协议中所有建设工程按甲方指导价实施施工,乙方垫资到合同约定进度款,工程款（预）决算时按甲方指导价增加20%管理费给乙方结算”计算得出,但合同及补充协议签订后,神农瑾公司并未实际施工,而将工程转包给原告进行施工,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定,原告与斗篷山公司形成的建设工程施工合同关系因违反相关法律的规定而认定为无效,故工程价款不应按照补充协议的约定增加管理费,而应按照实际施工完成的情况而定,故案涉工程价款应认定为2,675,059.3914元。经庭审查明,案涉工程停工原因系因被告未支付工程进度款引起,但庭审中原告自认已得支付的工程款为14万元,故应在原告应得支付的工程价款2,675,059.39元中扣减14万已支付款项,被告应支付的款项为2,535,059.39元。对于原告主张的剩余材料损失,因鉴定意见未载明,且原告当庭表示愿意放弃对该部分的鉴定,现因原告主张的材料损失3万元无证据证实,故本院不予支持。对于神农瑾公司为被告垫资的8.2万元,本案不作处理。对于被告提出的案涉工程存在施工质量以及要求赔偿的问题。案涉工程因故停工,至今已达三年之久,被告提出的案涉工程存在质量问题,但工程尚未完工亦未进行验收,无法核实是否存在质量问题,但根据原告提交的证据可知,在施工过程中被告的现场负责人游春林及代表人张程对施工情况、项目及材料等均认可并在相关签证单上签字确认,但鉴于工程长期停工,停工期间疏于管理可能会导致工程施工材料等存在老化、损坏的情形,现被告提出由原告赔偿损失违反公平原则,故对于被告提出的工程质量及赔偿问题,双方可按照其导致停工的过错程度另行协商处理。综上所述,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:一、被告贵州都匀斗篷山生态度假有限公司于本判决生效之日起十日内向原告金再虎支付工程款2,535,059.39元;15二、驳回原告金再虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,866元,由原告金再虎负担9,762元,被告贵州都匀斗篷山生态度假有限公司负担25,104元。鉴定费15万元,由原告金再虎负担42,000元,被告贵州都匀斗篷山生态度假有限公司负担108,000元（鉴定费原告金再虎已垫付,被告贵州都匀斗篷山生态度假有限公司应负担部分径付原告金再虎）。二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。本院认为:各方当事人对本案涉案工程质量、工程价款，斗篷山公司支付剩余工程款未提出异议,本院予以确认。上诉人主张一审其提出独立诉讼请求但一审法院未予受理属程序违法。但是,上诉人在一审程序中作为第三人参加诉讼,在诉讼中其并未提出形成独立之诉的诉讼请求,不构成第三人之诉。而且,上诉人与金再虎的争议在于工程是由谁施工、工程款应当支付给谁,该问题一审判决已充分阐述,已回应了上诉人在一审中的答辩理由。因此,一审在审理时虽然对上诉人在一审答辩中提出了工程款的请求未予释明,但在判决时对该问题进行了论述,且未影响上诉人在诉讼中的实体权利,故不属于严重程序违法、虽有不当但仍可维持。涉案工程的施工主体。虽然本案涉案工程系神农瑾公司与斗篷山公司签订施工合同,但委托金再虎为其公司在涉案工程上的代表,而金再虎又聘请虞国华为现场经理,施工中的垫资款项又是由金再虎、虞国华垫付。虽然上诉人提出空调等费用是其垫付,但虞国华也证实是由其与王某1筹资后交给王正瑾,故上诉人并未证实其在涉案工程上有垫资。在案证据并未证实上诉人与金再虎存在劳动关系,故金再虎处理涉案工程的相关事务并非履行职务行为。而神农瑾公司与斗篷山公司签订施工合同约定是由神农瑾公司先垫资,若涉案工程是神农瑾公司实际施工,确又由与其无关的金再虎垫资和管理,也与常理相悖。因此,结合工程垫资及施工管理的情况,一审认定金再虎为实际施工人并无不当。金再虎不具有相应的施工资质,但其借用具有资质的神农瑾公司名义与斗篷山公司签订施工合同,该合同因违反国家法律强制性规定而无效。但各方对工程质量均无异议,故应由发包人斗篷山公司支付金再虎剩余工程款。神农瑾公司在涉案工程上若有投入,可在提供证据后另按诉讼金再虎解决。综上所述,上诉人贵州神农瑾建筑工程有限责任公司的上诉理由不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费27,080元,由贵州神农瑾建筑工程有限责任公司承担。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年四月二十九日法官助理 何青峰书 记 员 齐 雯