广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终2293号上诉人（原审原告）：唐逊接，男，汉族，1970年6月28日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：郑家雄，广东法道行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省拱北汽车运输有限责任公司，住所地：珠海市拱北水湾路。法定代表人：曾云强，董事长。委托诉讼代理人：郭蕾，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖文豪，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。上诉人唐逊接因与被上诉人广东省拱北汽车运输有限责任公司（以下简称拱运公司）劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初2325号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。唐逊接上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持唐逊接的一审诉讼请求；3.本案诉讼费用由拱运公司承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。1.唐逊接2017年10月1日的行为不构成在澳门的任何违法行为，不属于搭载乘客出入境。当天是澳门警察提前上车检查，车辆还没有进入出入境的检查区域。澳门警察上车发现有人后，要求双方当事人到治安警察局进行询问，并没有发现双方有任何违法行为，并于当天让乘客与唐逊接回大陆。一审错误地类推如当时澳门治安警察局未发现就构成违规搭载乘客入境，是严重违背了法定原则。是否构成违规搭载乘客出境澳门，不是一审法院可以判定的，应以澳门当局的法律、法规及处罚为准。一审法院的认定明显违背了法律的地域性的基本原则来对本案的事实进行错误认定。2.唐逊接在当天是履行职务行为，如唐逊接当天的行为违反了澳门出入境法律、法规构成违法搭载乘客出境，拱运公司也会收到相应处罚文书。拱运公司认为唐逊接当天的行为已经构成违法搭载乘客出境应进行举证，而不能以唐逊接事后写的《事情经过》及《检讨书》作为认定唐逊接当天的行为是违反了澳门出入境法律、法规构成违法搭载乘客出境的事实。更何况唐逊接事后写的《事情经过》及《检讨书》是在拱运公司误导下写的，是由别人写好后让唐逊接手抄一次。拱运公司当时明确只要唐逊接写了就不会有其他处理。二、一审适用法律错误。1.唐逊接向一审法院申请向澳门治安警察局调取唐逊接当天的事发情况及是否违反澳门当地的法律、法规。该证据对本案非常重要，唐逊接事后两次前往澳门治安警察局申请出具，但澳门治安警察局都不出具，这属于法律规定的不能调取的证据。唐逊接因此申请一审法院调取，但一审法院没有依法进行调取，更没有向唐逊接说明不调取的事由。2.一审法院没有澳门当局的任何证据，错误的以大陆的法律来判断唐逊接是违反了澳门的出入境法律、法规，属严重的法律适用错误，严重违背法律的地域原则及澳门的司法独立原则。3.一审法院错误扩展了拱运公司《作业跨境驾驶管理暂行办法》的解释，是否构成违反澳门的出入境法律、法规，应以澳门当地的认定为准，不能以拱运公司的扩展解释及一审法院的假设性推论为适用。4.同时更应考虑唐逊接的行为是否达到严重违反拱运公司劳动规章制度。唐逊接从1997年4月1日起从事本项工作，之前表现良好没有受过用人单位的任何处罚。拱运公司也没有因唐逊接的该次行为造成任何损失，不能因轻微的违反行为达到解除劳动合同的程度。一审法院以为违反就是严重，不区分行为的程度，是严重的适用法律错误。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求贵院依法支持唐逊接的上诉请求。拱运公司辩称：1.对于唐逊接第一项上诉请求，拱运公司对一审判决无异议；2.唐逊接上诉的事实及理由混淆违法和企业员工违纪的概念，按照唐逊接的观点，只有违法才导致企业解除与员工的劳动合同是错误的认识，拱运公司是依据企业的《作业跨境驾驶员管理暂行办法》第二十一条第二十九项及相关规定对唐逊接作出解除劳动合同的决定，从本案的事实依据，唐逊接在2017年10月1日书写的事情经过载明快到澳门关卡时停车检查的位置是对其车辆已进入海关检查区域的描述，发现车上还有一名女乘客，并且深刻认识到在落客区要检查车辆，不能贪图方便，唐逊接在2017年10月7日的检讨书中也是同样的表述并且称没有执行例检。拱运公司通过民主程序制定了相关的规章制度，明确规定了驾驶员应当全面巡查车内，确认车内没有乘客及遗留物品后方可驾车出入境，对此相关规定也通过了法定公示程序，唐逊接也参加了该制度的学习，因此拱运公司作出解除与唐逊接劳动合同关系是合法的；3.对于唐逊接在上诉状所陈述的内容应当提交相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的后果。唐逊接向一审法院起诉请求：1.确认双方的劳动关系为1997年4月1日至2017年10月31日；2.请求支付经济赔偿金260650.32元（6205.96×21×2）。一审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况如下：一、员工入职时间：唐逊接于1997年4月1日入职岐关车路有限公司珠海公司。因岐关车路有限公司珠海公司和拱运公司业务整合，唐逊接劳动关系于2013年1月1日起转移至广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司,由广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司安排唐逊接工作，唐逊接在岐关车路有限公司珠海公司的工龄合并计算为广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司的工作年限。拱运公司认可计算唐逊接的工作年限从1997年4月1日至2017年10月31日。二、签订书面劳动合同时间：2013年1月1日。三、合同期满时间：双方签订无固定期限劳动合同，合同履行起始日期为2013年1月1日。四、合同约定员工工作岗位：驾驶员。五、合同约定工作时间：不定时工作制。六、缴纳社保情况：已参加社保。七、解除或终止劳动关系的时间：2017年10月25日唐逊接收到拱运公司作出的《解除劳动合同通知书》，通知自2017年10月31日与唐逊接解除劳动合同。八、解除或终止劳动关系的原因：拱运公司以唐逊接于2017年10月1日驾驶粤Ｚ×××**澳（MN-66-93）重型客车违规搭载乘客过境，唐逊接及其所驾驶的上述车辆被澳门治安警察局截获并扣留，唐逊接的行为已构成严重违反公司规章制度，根据《广东省拱北汽车运输有限责任公司、岐关汽车有限公司作业跨境驾驶员管理暂行办法》（拱岐[2017]22号）第二十一条第一、二十七、二十九项和第二十七条规定，拱运公司决定于2017年10月31日与唐逊接解除劳动合同。唐逊接认为拱运公司单方解除劳动合同的理由不充分，认为拱运公司违法解除。九、工会组织：已成立。拱运公司将与唐逊接解除劳动合同的决定通知工会，工会于2017年10月23日复函，同意拱运公司作出解除与唐逊接劳动合同关系的决定。十、申请仲裁时间：唐逊接于2017年12月26日申请劳动仲裁。十一、仲裁请求：1.确认双方劳动关系为1997年4月1日至2017年10月31日；2.支付违法解除劳动合同赔偿金260650.32元。十二、仲裁结果：珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出珠劳人仲案字[2018]8号仲裁裁决书，裁决驳回唐逊接的全部仲裁请求。十三、需要说明的其他事项：1.《广东省拱北汽车运输有限责任公司、岐关车路有限公司作业跨境驾驶员管理暂行办法》第二十一条：“不得擅自接驳乘客或互相过客，中途甩客。”第二十二条：“驾驶员应当严格遵守公司规定的行为准则，如有违反，公司有权视情节轻重作相应处罚。情节较轻且认错态度较好的。对其提出警告、进行批评教育、责令书面检讨；情节较严重的，予以记过、记大过、调离工作岗位、取消作业跨境资格退回原单位、解除劳动合同处理。”第二十九条：“重型客运车、货车出入境时，应当全面巡查车内（含货厢、行李舱），确认车内无乘客及物品遗留后方可驾车出入境，不得搭载乘客出入境。”2．唐逊接于2017年10月1日书写《事情经过》，内容如下：“本人唐逊接驾驶粤Ｚ×××**澳执行关闸至澳门机场线路，在澳门机场回程大约16时30分快到澳门关卡时进入停车检查的位置，我正准备检查车厢是否还有乘客或物品时，澳门移民局的工作人员巳经走过来叫我下车配合检查，我才发现车上还有一个女乘客未下车，因此我对公司带来的影响深感歉意，同时深刻认识到必须在落客区发车前就要检查车厢，不能因贪图方便做成对公司不良影响，希望公司给我一个改过自新的机会。”3．唐逊接于2017年10月7日书写《检讨书》，与其2017年10月1日书写的《事情经过》内容基本一致，内容如下：“本人唐逊接于10月1日驾驶粤Ｚ×××**澳执行公司工作安排由关闸-澳门机场线路时，在16：30分到达关闸，因本人一时疏忽大意，没有执行平时的车辆例检，导致在移民局工作人员提前上车检查时发现有一名女乘客仍在车厢内未下车，我才意识到自己忘记检查车厢，后移民局工作人员要求我写了一份事情经过，并通知公司后才回家。通过本次事件，本人深刻意识到，作为一名司机人员，要时刻牢记公司的规章制度，遵守法律法规，任何时候都要保持集中精神，不能麻痹大意，因一时的大意造成公司声誉影响，也给相关工作人员带来不必要的麻烦，本人深表歉意。希望公司给我一次改过的机会，今后的工作中我会加倍努力遵守公司的法律法规。”一审法院认为：一、关于拱运公司解除劳动合同是否合法。首先，关于《作业跨境驾驶员管理暂行办法》的制定程序是否合法、是否有公示。拱运公司提交了拱运十一届三次职工代表暨工会会员代表大会岐关2017年度工作会议暨珠海公司二届三次“双代会”各代表团分组讨论记录等证据予以证明。一审法院认为，《关于印发的通知》及相关照片等证据，可以证明拱运公司已将该管理办法印发给下属各单位、内部各部门，并已在公告栏公示。故，一审法院对于《作业跨境驾驶员管理暂行办法》的合法性予以认定。其次，关于唐逊接的行为是否构成严重违反劳动规章制度。从唐逊接的陈述看，2017年10月1日驾驶重型客车出入境时，客观上已经违反《作业跨境驾驶员管理暂行办法》第二十一条第二十九项规定的“全面巡查车内（含货厢、行李舱），确认车内无乘客及物品遗留后方可驾车出入境”的规定。在澳门治安警察局截下检查之前，唐逊接并未发现车上尚有人员，此种情形已违反上述规定。而如果澳门治安警察局未发现这一情况，唐逊接就会构成违规搭载乘客入境。鉴于出入境管理的严肃性以及遵守出入境管理制度对汽车客运公司的重要性，拱运公司主张以是否存在相关行为，而不以违规搭载乘客入境是否最终实现为标准，认定驾驶员是否违反《作业跨境驾驶员管理暂行办法》第二十一条第二十九项规定，是否构成严重违反劳动规章制度，合乎情理，一审法院予以采纳。据此，唐逊接的行为已构成严重违反劳动规章制度，拱运公司据此解除劳动合同合法。唐逊接亲笔书写的《事情经过》是符合事实情况，唐逊接主张《事情经过》和《检讨书》是受到拱运公司误导的情况下才写的，一审法院不予采信。唐逊接请求违法解除劳动合同赔偿金理据不足，一审法院不予支持。二、对于唐逊接请求确认双方的劳动关系为1997年4月1日至2017年10月31日，由于劳动关系存在的时间与计算工作年限时间是不同的两个概念，唐逊接于1997年4月1日与岐关车路有限公司珠海公司建立劳动关系，于2013年1月1日起的劳动关系转移至广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司（为拱运公司分支机构）,虽然拱运公司认可计算唐逊接的工作年限从1997年4月1日至2017年10月31日，但唐逊接与拱运公司的劳动关系存续时间为2013年1月1日至2017年10月31日。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二项的规定，一审法院判决如下：一、确认唐逊接与拱运公司于2013年1月1日至2017年10月31日存在劳动关系；二、驳回唐逊接的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由唐逊接负担，于判决生效之日起7日内向一审法院交纳。二审时，唐逊接提交一份唐逊接的往来港澳通行证及入境申请表，证明唐逊接可以自由出入澳门，没有因为本案事实受到澳门当局的处罚。拱运公司质证称，唐逊接没有提交证据原件，不符合证据要求，退一步来说，即使原件存在，该证据不能证明唐逊接的主张，唐逊接始终在混淆违法及劳动用工中违纪的区别。唐逊接二审提交的证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：一、关于唐逊接的行为是否严重违反用人单位的规章制度的问题。首先，一审法院认定，拱运公司已将其公司的《作业跨境驾驶员管理暂行办法》印发给下属各单位、内部各部门，并已在公司公告栏公示，唐逊接对此未提出异议，本院予以确认；其次，《作业跨境驾驶员管理暂行办法》第二十一条第二十九项规定：“重型营运客、货车出入境时，应当全面巡查车内（含货厢、行李舱），确认车内无乘客及物品遗留后方可驾车出入境，不得搭载乘客出入境；”、第二十七条规定：“驾驶员有下列情形之一，经查证属实后，由当事人缴交全部罚款，视为严重违反公司规章制度，予以解除劳动合同……”。在唐逊接亲笔书写的《事情经过》和《检讨书》中，唐逊接自认在2017年10月1日，没有在落客区检查车厢，导致在移民局工作人员提前上车检查时发现有一名女乘客仍在车厢内未下车。本院认为，拱运公司《作业跨境驾驶员管理暂行办法》第二十一条第二十九项规定的内容，强调的是驾驶员在出境时，应尽到全面谨慎的巡查义务，以免货物或者乘客滞留车内，而非强调已经搭载乘客进出境，结合第二十七条的规定，唐逊接的上述行为应视为严重违反公司的规章制度。唐逊接主张其没有被澳门移民局处罚，没有对公司造成实际损失，故不属于严重违反公司的规章制度，系对行政违法与违反公司规章制度的混淆，本院不予支持。综上，一审法院认定唐逊接的行为已构成严重违反劳动规章制度，拱运公司据此解除劳动合同合法，唐逊接请求违法解除劳动合同赔偿金理据不足，并无不当，本院予以维持。二、对于唐逊接请求确认1997年4月1日至2017年10月31日期间与拱运公司存在劳动关系的问题。经查，唐逊接于1997年4月1日与岐关车路有限公司珠海公司建立劳动关系，于2013年1月1日起的劳动关系转移至广东省拱北汽车运输有限责任公司高速客运分公司（为拱运公司分支机构）。劳动关系存在的时间与计算工作年限时间是不同的两个概念，故拱运公司虽认可计算唐逊接的工作年限从1997年4月1日至2017年10月31日，但唐逊接与拱运公司的劳动关系存续时间仅为2013年1月1日至2017年10月31日，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人唐逊接的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐逊接负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一八年十月二十九日书记员  陈宝玲