山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6048号上诉人（原审被告）：济南金砼建材有限公司，住所地济阳县。法定代表人：杨晓莉，经理。委托诉讼代理人：董超，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济阳县鑫顺源农资销售有限公司，住所地济阳县。法定代表人：李勇，经理。委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。上诉人济南金砼建材有限公司（以下简称金砼公司）因与被上诉人济阳县鑫顺源农资销售有限公司（以下简称鑫顺源公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2018）鲁0125民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金砼公司上诉请求：1.撤销原判第二、三、四、五项，改判金砼公司不向鑫顺源公司支付测绘费、商砼材料款、水泥款、光缆迁移费；2.一、二审诉讼费用由鑫顺源公司承担。事实与理由：一审认定事实及程序错误，适用法律不当。一、鑫顺源公司并未替金砼公司垫付过测绘费、水泥款和光缆迁移费。金砼公司不知道存在上述费用，也从未让鑫顺源公司代为垫付，一审事实认定错误。二、鑫顺源公司提交的证据不足以证明其主张，应承担不利后果。鑫顺源公司在诉讼中仅提交四张收据，证明其为金砼公司代为垫付了诉讼款项，但该收据是否真实存在，鑫顺源公司是否已实际付款，所付款项是否是替金砼公司所付，仅凭收据不足以证明交易和垫付的事实。根据证据规则的规定，鑫顺源公司的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，应驳回其诉讼请求。三、一审以金砼公司的经办人未出庭为由，对金砼公司作不利推定缺乏法律依据。1.金砼公司已经委托诉讼代理人代为出庭参加诉讼，并明确对鑫顺源公司所主张的垫付款不认可，在此情况下鑫顺源公司应继续承担举证责任，证明垫付款项的事实，否则应承担不利后果，而不应由金砼公司提交证据自证。2.一审以金砼公司经办人未到庭作不利推定缺乏法律依据，也失中立公正原则。金砼公司的经办人并不属于法律规定必须到庭的被告，是否到庭并不影响案件审理及证据规则的运用，一审依此认定金砼公司承担不利后果，违反了谁主张谁举证的基本原则，又错误分配了举证责任，适用法律错误。鑫顺源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一审时，金砼公司代理人一问三不知，在这种情况下，一审法院才要求金砼公司经办人第二次开庭到庭，并告知了法律后果，第二次庭审金砼公司经办人未到庭，故其应承担不利后果。鑫顺源公司向一审法院起诉请求：1.金砼公司支付租赁费及投资款项共计249165元及逾期利息；２.本案诉讼费用由金砼公司承担。双方当事人对以下事实和证据存在争议，一审法院认定如下：1.鑫顺源公司提交的交付南邻居张某3亩土地的租赁费证明一份，证实已垫付25000元租赁费。金砼公司认为与本案无关。一审法院经审查认定，鑫顺源公司自南邻张某处租赁3亩地与自有使用权的土地合并租赁给金砼公司使用，金砼公司的义务是按其与鑫顺源公司的租赁合同约定给付租赁费，鑫顺源公司与南邻之间的租赁费给付与金砼公司无关，该证据不具备关联性，一审法院不予采信。2.鑫顺源公司提交的XX公司出具的修建综合办公楼的地形图测绘费收据及地形图一份，证实鑫顺源公司受金砼公司委托为办理规划许可证向XX公司支付地形图测绘费4000元。金砼公司不认可上述证据亦不认可上述事实，认为与本案无关。一审法院经审查后认为，鑫顺源公司的法人到庭陈述了款项支出的缘由、支出对象、联系方式及具体细节，过程详实清楚，符合日常生活情理及逻辑。为查明案件事实，本案第一次开庭时告知金砼公司代理人第二次开庭时公司经办人出庭诉讼，如不到庭将做对其的不利推定，在此情形下金砼公司经办人以出差为由拒不出庭，代理人对于鑫顺源公司主张的事实细节不进行反驳，亦未提交相反的证据予以推翻，仅表示不认可，一审法院对鑫顺源公司的主张予以采信，认定鑫顺源公司代金砼公司垫付了地形图测绘费4000元。3.鑫顺源公司提交的XX公司的商砼收据一份及济阳县孙耿镇XX经营部出具的水泥送货单据一份，证实鑫顺源公司为金砼公司垫付了14760元的商砼材料款以及29240元的水泥款。金砼公司代理人陈述庭前向金砼公司的唐某某看过了鑫顺源公司自书的付款明细，唐某某确认该14760元的商砼材料款已由金砼公司给付给XX公司，因该公司的供料是由鑫顺源公司联系，故鑫顺源公司持有收据。除14760元的商砼款外鑫顺源公司主张的其他垫付款均不认可。一审法院经审查后认为，鑫顺源公司的法人陈述供料的前后经过以及款项支付并提供了XX公司以及济阳县孙耿镇XX经营部联系人的联系方式，符合生活情理及逻辑，如一审法院对第二份证据所述，金砼公司明知案件事实争议较大，仍不出庭诉讼对抗鑫顺源公司的事实主张，且一审法院已明确告知其不出庭的不利后果，对该份证据及鑫顺源公司所陈述的事实应做不利于金砼公司的推定，金砼公司亦未提交证据推翻鑫顺源公司的该两份证据，一审法院认定鑫顺源公司代金砼公司垫付商砼材料款14760元及水泥款29240元。4.XX公司了出具的光缆迁移费收据，证实鑫顺源公司为金砼公司对涉诉地块的使用移动传输光缆垫付了光缆迁移费23165元。金砼公司代理人对鑫顺源公司主张的上述事实不认可，认为证据不具备关联性。一审法院经审查后认为，如前述证据认定，一审法院对鑫顺源公司的提供的该证据予以采信，认定鑫顺源公司为金砼公司垫付传输光缆迁移费23165元。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.鑫顺源公司的主体是否适格；2.金砼公司应否支付第二年的租赁费。关于焦点一，李勇为鑫顺源农资销售有限公司的法定代表人，且涉诉土地的使用权人为鑫顺源公司，李勇与金砼公司磋商、签订及履行租赁合同均可视作法人行为，可以提起本案诉讼。金砼公司的该主张不成立，一审法院不予支持。关于焦点二，租赁合同中有如下记载：“租期暂定五年（2017年3月15日至2022年3月14日），包括院落南面3亩地，租金总计陆拾壹万元整。第一年付租金10万，分二次付清；第二年付租金12万；第三年全部付清余款。甲方承诺五年之内房租不变。”鑫顺源公司主张租金未约定具体的给付时间，可以随时主张，金砼公司辩称第二年期限未届满，鑫顺源公司无权主张。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百二十六条的规定（承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付），双方对于租金给付时间约定不明确，第二年的租金应在第二年租期届满之日起给付，故鑫顺源公司的该项主张一审法院不予支持。综上所述，金砼公司租赁了鑫顺源公司的土地进行生产经营，应当按照合同约定给付鑫顺源公司租赁费用。金砼公司未给付鑫顺源公司2017年9月16日起至2018年3月15日止的租赁费，对此负有全部责任。2018年3月16日起至2019年3月15日止第二年的租赁费12万，因租期未届满一年，鑫顺源公司可在到期后主张。鑫顺源公司自认已收到金砼公司17000元，可自主张款项中扣除，因第二年的租金未到期，故该17000元一审法院认定可以先抵除第一年所欠租金50000元，抵除后金砼公司应当给付鑫顺源公司第一年的租金33000元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、第二款、《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决：一、被告济南金砼建材有限公司于判决生效后10日内给付原告济阳县鑫顺源农资销售有限公司2017年9月16日起至2018年3月15日止的租金33000元；二、被告济南金砼建材有限公司于判决生效后10日内给付原告济阳县鑫顺源农资销售有限公司垫付的测绘费4000元；三、被告济南金砼建材有限公司于判决生效后10日内给付原告济阳县鑫顺源农资销售有限公司垫付的商砼材料款14760元；四、被告济南金砼建材有限公司于判决生效后10日内给付原告济阳县鑫顺源农资销售有限公司水泥款29240元；五、被告济南金砼建材有限公司于判决生效后10日内给付原告济阳县鑫顺源农资销售有限公司垫付的光缆迁移费23165元；六、驳回原告济阳县鑫顺源农资销售有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2520元，保全费1870元，原告济阳县鑫顺源农资销售有限公司负担2552元，被告济南金砼建材有限公司负担1838元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。金砼公司向本院出具书面说明，认可水泥款29240元、商砼款14760元，并且同意支付该两项费用。另查明，一审卷宗中，鑫顺源公司提交的收据载明：1.水泥及商砼款收据中显示的单位名称为金砼公司；2.修建综合办公楼地形图测绘费收据中客户名称为鑫顺源公司；3.光缆迁移费收据中未填写客户名称。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。金砼公司与鑫顺源公司之间存在房屋租赁关系，鑫顺源公司主张为金砼公司垫付了测绘费、光缆迁移费，但鑫顺源公司未提交证据证实该两项费用应由金砼公司承担，鑫顺源公司亦未提交证据证实金砼公司要求鑫顺源公司代为支付上述费用，且鑫顺源公司提交的测绘费收据中明确载明客户名称为鑫顺源公司，光缆迁移费收据中未显示客户名称，故鑫顺源公司提交的证据不足以证实为金砼公司垫付了测绘费及光缆迁移费，依据上述规定，应承担不利后果，对鑫顺源公司要求支付测绘费及光缆迁移费的请求，证据不足，本院不予支持。原审判决有误，本院予以纠正。金砼公司在本院审理中对水泥款29240元、商砼款14760元予以认可，并且同意支付该两项费用，本院予以确认。综上所述，金砼公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济阳县人民法院（2018）鲁0125民初1605号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销济阳县人民法院（2018）鲁0125民初1605号民事判决第二项、第五项、第六项及案件受理费、保全费负担；三、驳回被上诉人济阳县鑫顺源农资销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2520元，保全费1870元，被上诉人济阳县鑫顺源农资销售有限公司负担3031元，上诉人济南金砼建材有限公司负担1359元。二审案件受理费1580元，由上诉人济南金砼建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  唐鸣亮二〇一八年十月十六日书记员  王 娜