上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初6745号原告：上海中经堂实业有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：关翠微，该公司董事长。委托诉讼代理人：王珂，上海管博律师事务所律师。被告：刘献忠，男，1968年6月10日出生，汉族，户籍地河南省。委托诉讼代理人：杨松，上海徐伟奇律师事务所律师。原告上海中经堂实业有限公司与被告刘献忠竞业限制纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告上海中经堂实业有限公司的委托诉讼代理人王珂，被告刘献忠的委托诉讼代理人杨松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告上海中经堂实业有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告竞业限制违约金人民币715780元(以下币种均为人民币)；2.要求被告继续向原告履行竞业限制义务。事实与理由：被告于2012年2月6日进入原告全资控股的关联单位南京中经堂健康咨询有限公司担任技术专家，签署劳动合同、竞业限制协议和保密协议等。工作期间，原告经常在南京和上海的各门店之间进行技术工作指导。在劳动合同即将到期时，原告与被告续签了书面劳动合同，担任前区技术专家(技术总监)职务，工作至2017年下半年。被告于2017年7月25日向原告请假30天，请假事由为“执业医师复习考试”，逾期未归。被告于2017年9月10日回岗，上班到2017年9月13日。2017年9月14日开始被告无故旷工。原告于2017年10月13日通过快递、手机短信和微信方式将《劳动关系解除与竞业限制通知书》送达被告，要求被告履行竞业限制义务，但被告未回复。原告调查发现，被告在请假和离职后一直在原告的竞争同行深圳御经堂中医门诊部有限公司工作。原告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，因不服仲裁裁决诉至法院，请求判如所请。被告刘献忠辩称，原、被告的劳动合同中不存在竞业限制条款，双方从未单独签署任何竞业限制协议，原告与南京中经堂健康咨询有限公司签署的《劳动合同》具有独立性，被告无需支付竞业限制违约金，故不同意原告的全部诉讼请求。本院根据原、被告的诉辩意见、举证和质证意见，对当事人无异议的事实，本院确认如下：被告与南京中经堂健康咨询有限公司于2012年2月6日签订了《劳动合同》一份，其中载明合同的签订地点为上海。同日，被告与南京中经堂健康咨询有限公司分别签订了《保密协议》和《竞业限制协议》，其中《竞业限制协议》中载明被告从南京中经堂健康咨询有限公司离职之日起24个月内不得在全国范围在同类模式单位工作。2012年5月4日，被告与南京中经堂健康咨询有限公司签订《劳动合同》一份，期限为2012年5月4日至2015年5月3日，南京中经堂健康咨询有限公司聘请被告在技术部门从事技术工作，工作地点为南京。2015年2月4日，原、被告双方签订了一份期限为2015年2月4日至2018年2月3日的《劳动合同》，其中约定被告担任技术部技术专家工作，工作地点为上海，合同中载明“三、经协商一致，甲方(原告)与乙方(被告)在本合同期内另行签订的《技术培训协议》、《保密协议》、《竞业限制协议》等专项协议书均系本合同的补充约定，具有与本合同的同等效力，双方应当严格遵守。”被告在职期间每月工资由基本工资及不固定的绩效奖金和加班工资组成，原告每月10日通过银行转账形式支付被告上月工资。2017年7月24日，被告填写《休假申请即辞职通知书》，请假事由为“执业医师复习考题”，请假时间为2017年7月25日至2017年8月24日。2017年12月12日，原告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付竞业限制违约金715780元、继续履行竞业限制义务。该会于2017年12月19日受理。2018年2月14日，该会作出普劳人仲(2018)办字第075号裁决书，裁决“申请人(原告)的仲裁请求均不予支持。”原告不服，向本院提起诉讼，请求判决如其诉请。本院认为，本案的先决问题在于原、被告之间是否存在竞业限制协议，对此，本院分为三个方面进行分析：第一，原、被告之间“合意”的表达与确定。根据本案已查明的事实，原、被告双方于2015年2月4日签订《劳动合同》中载明：“经协商一致，甲方(原告)与乙方(被告)在本合同期内另行签订的《技术培训协议》、《保密协议》、《竞业限制协议》等专项协议书均系本合同的补充约定，具有与本合同的同等效力，双方应当严格遵守。”上述条款的表述是明确而客观的，即要求原、被告在协商一致的基础上“另行”签订《保密协议》、《竞业限制协议》，从文意理解的角度看，在原、被告双方于2015年2月4日签订《劳动合同》时，对原告而言，如果原告对被告存在竞业限制的要求，原告应当积极主动地与被告进行协商，以便达成《竞业限制协议》。但从本案查明的事实来看，双方在签订上述《劳动合同》之后，并未签订任何形式的《保密协议》、《竞业限制协议》，本院对此予以确认。第二，被告与南京中经堂健康咨询有限公司签订《竞业限制协议》的效力衡量。就本案而言，被告与南京中经堂健康咨询有限公司签订了《保密协议》和《竞业限制协议》，原告认为在该份《竞业限制协议》中记载了甲方(单位)包括甲方本部或甲方直接间接控股的关联单位，南京中经堂健康咨询有限公司系原告的关联企业，所以被告与南京中经堂健康咨询有限公司签订的《竞业限制协议》同样适用于原、被告；被告对此不予认可。本院认为，首先，根据本案中已查明的事实，被告与南京中经堂健康咨询有限公司先后签订了两份《劳动合同》，此后原告与被告签订了《劳动合同》，尽管在上述履行《劳动合同》的期间内，被告曾先后在南京、上海等多处地点进行工作，但是在衡量劳动关系建立的相对方时，仍然是在《劳动合同》中表明的用人单位主体的基础上来进行判断的，即尽管本案中原告自述南京中经堂健康咨询有限公司与其系关联公司，但是劳动关系的相对方的角度来看，被告在2015年2月4日与原告建立劳动关系，现有法律法规和司法解释只是对于“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”时应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，在工作年限上作出了认定，并不必然意味着被告与南京中经堂健康咨询有限公司签订的合同或者协议直接适用于被告与其被安排到的关联企业之间，对此本院予以确定。其次，在被告与南京中经堂健康咨询有限公司签订的《竞业限制协议》中，仅提及“甲方(单位)包括甲方本部或甲方直接间接控股的关联单位”，其中并未明示原告的名称，在该份《竞业限制协议》中亦无原告加盖公章，对此本院予以确认。最后，根据法律规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本院认为，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，进而影响了劳动者的生存权，故其存在仅能以协议的方式确立。尽管用人单位因此支付一定的代价，但一般而言，该代价不能完全弥补劳动者因就业限制而遭受的损失。这就是法律规定竞业限制的范围、地域和期限由用人单位与劳动者约定的原因。当被告作为劳动者在关联企业之间进行工作调动或者轮流订立劳动合同时，竞业限制这种限制劳动者就业权的条款应当由希望享有上述竞业限制权利的一方——即用人单位来行使通知义务：就本案而言，原告作为在2015年2月4日与被告建立劳动关系的用人单位，至少应当以书面通知的形式告知劳动者希望作为关联企业加入被告与南京中经堂健康咨询有限公司签订《竞业限制协议》之中，但是现原告并未提供任何证据证明其行使了通知义务，原告作为希望享有权利的一方，并未行使其应尽的义务，故本院依法确定被告与南京中经堂健康咨询有限公司签订《竞业限制协议》并不适用于原、被告之间，本院对原告的上述诉称意见难以采纳。第三，从履行的情况来看，庭审中原告自述从未向被告支付竞业限制补偿金，理由是“原告发现被告辞职前就已经违反了竞业限制的规定，所以不可能向被告支付竞业限制补偿金”。本院认为，原告一方面主张其发出通知，要求被告继续履行竞业限制义务，另一方面却从未向被告履行任何竞业限制协议项下的义务，原告主张的“原告发现被告辞职前就已经违反了竞业限制的规定”的意见并不构成法定的可不予支付竞业限制补偿金的理由。如果原告的理由可以成立的话，那就意味着原告无需承担任何成本，即可要求被告负有全部的竞业限制义务，这是双方权利义务严重的不平等，上述情形是有违公平原则的，故对原告的上述诉称意见，本院亦不予采纳。综合上述本院的三点分析，本院依法认定双方并未形成竞业限制协议，对被告的辩称意见，本院予以采信。另，原告提及被告在职期间已存在违反竞业限制义务的行为。本院认为，根据法律规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。除《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。根据上述法律规定，竞业限制违约金的范围是明确的，即在解除或者终止劳动合同后。原告以上述理由在本案中主张要求被告承担竞业限制违约金，缺乏法律依据，本院亦难以认同。据此，原告的两项诉讼请求，均缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：驳回原告上海中经堂实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元(原告预付)，由原告上海中经堂实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  邵莉星审 判 员  吴文俊人民陪审员  浦 艳二〇一八年十月八日书 记 员  高 静附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。