贵州省毕节市七星关区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0502民初6200号原告：胡绍德，男，汉族，1965年12月4日出生，住四川省泸州市江阳区，原告：张才华，男，汉族，1971年6月28日出生，住四川省泸县，委托诉讼代理人：张競（一般授权代理），贵州圣谋律师事务所律师。被告：贵州开程岩土工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区枣山路******。统一社会信用代码：91520100775312413E。法定代表人：李健，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩湘（特别授权代理），男，汉族，系该公司员工。被告：毕节市天厦房地产开发有限公司，住所地：贵州，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园街道办事处滨河东路统一社会信用代码：91520502556644557Y。法定代表人：丁昌泽，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：翟进（一般授权代理），贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴大华（一般授权代理），贵州本芳律师事务所律师。原告胡绍德、张才华与被告贵州开程岩土工程有限公司（以下简称开程公司）、毕节市天厦房地产开发有限公司（以下简称天厦房开）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。2017年12月7日，本院公开开庭进行了审理。原告胡绍德、张才华及其委托诉讼代理人张競，被告开程公司之委托诉讼代理人韩湘、天厦公司之委托诉讼代理人戴大华、翟进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求称：1.判令被告开程公司立即支付原告工程款2148075.28元;2.判令被告开程公司按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%支付2017年5月7日至实际支付完毕涉案工程款之日止的利息损失；3.判令被告天厦房开对被告开程公司的上述债务承担连带责任;4.案件受理费等一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告开程公司于2012年1月2日与被告天厦房开签订《施工合同》，承包被告天厦房开“毕节市草海路翠西安置区边坡支护工程”，由于施工过程中，因天气原因，边坡发生险情，被告开程公司为了迅速施工控制险情，经被告天厦房开同意，将其中EF段边坡工程转包给原告施工，为此，原告与被告开程公司于2016年2月签订了《抗滑桩工程承包合同》，合同第6条“工程计价及结算”约定6.1、工程总造价约×圆整(￥×元)(附财政审定的《拦标价清单》)。在施工过程中特殊工艺如水磨钻孔及预算中未计价项、如钢筋笼吊装、植筋等，经甲乙双方、业主单位、监理单位、审计单位认可计价。6.2、结算方式:(1)按审定的清单价根据实际工程量套算送审，(2)审定清单中增、缺项按《贵州省建筑工程计价定额》(2004版)、贵州省《建设工程工程量清单计价规范》(2013版)及相关政策调整文件根据实际工程量计价送审。结算金额=定审金额的92%。第9条“工程款支付“9.2、进度款:按乙方每月所完成合格工程量送审，待业主审定拨款后按业主审定量扣除8%管理费及税费后，甲方收到此款三日内全部转入乙方指定账户。9.3、工程结算:工程完工验收合格后在20个工作日内支付到合同总价款的80%，竣工验收及审计完成后在10个工作日内支付到合同总价款的95%，留审定金额的5%作为工程质量保修金，一年内无质量问题到期甲方20日内全额无息退还。9.4、甲方应按所确认的工程款及时给乙方支付到位，逾期未付甲方应按每逾期一天2000元支付给乙方。第11.2竣工验收，11.2.2竣工验收程序(5)工程未经验收或验收不合格，甲方、业主等单位擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书;甲方无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。除合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同还约定了承包工程的范围及内容、竣工退场等内容。为抢工期，合同签订后，原告即高薪雇请工人连夜施工，确保工程保质按期完成，但二被告未依照合同约定按工程进度拨款，仅在原告施工期间分两次拨付进度款共计749760.00元。2017年5月7日，原告承包的案涉工程竣工后即报请二被告组织验收，并按合同约定编制竣工结算表报送二被告，根据被告现场代表、监理单位审定的工程量结算被告应支付原告全部工程款为2897835.28元，减去原告实际收到的749760.00元，被告还应当向原告支付工程款2148075.28元。但二被告既不组织验收，也不支付剩余工程款，还提出按照其自己询价的水磨钻价格计算的不合理要求。原告认为，原告与被告开程公司签订的《抗滑桩工程承包合同》是双方真实意思表示，双方均应当全面履行合同义务。现原告已经依约履行了自己的合同义务，完成了承建工程、退出施工场地，并报请验收，根据双方签订的《抗滑桩工程承包合同》11.2.2竣工验收程序(5)的约定，应当视为二被告已经接收工程，现业主方已实际使用，工程至今未出现任何质量问题。工程竣工后，原告依约对承建工程进行结算并向被告报送了《工程决算书》及决算资料，二被告应按合同约定向原告支付剩余工程款;同时根据原告与被告开程公司签订的《抗滑桩工程承包合同》9.4条的规定，被告开程公司因未按所确认的工程款及时给原告支付到位，应按每逾期一天2000元支付给原告。另，根据原告与被告开程公司签订的《抗滑桩工程承包合同》6.1、“在施工过程中特殊工艺如水磨钻孔及预算中未计价项、如钢筋笼吊装、植筋等，经甲乙双方、业主单位、监理单位、审计单位认可计价”约定，被告自行询价不符合合同约定，该价格损害了原告的利益。对涉案水磨钻价格，应当以询价770/m为人工单价，不应是包干价。综上，被告应当履行的以上义务，虽经原告多次催促，但其始终采取拖延的手段拒不履行义务，被告的行为已经对原告构成违约，其违约行为严重损害了原告合法权益。为了维护原告的合法权益，特根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的相关规定，向本院提起诉讼，恳请人民法院支持原告的诉讼请求。被告开程公司辩称，1.2016年2月，答辩人与原告签订抗滑桩工程承包合同，答辩人已按合同第七条和第9.2条约定，完成自身负责工作，并支付原告工程进度款749760元。2.原告诉称:2017年5月7日，原告承包的涉案工程竣工后即报请二被告组织验收，并按照合同约定编制竣工结算表报送二位被告，根据被告现场代表、监理单位审定的工程量结算，被告应支付原告全部工程款为:2897835.28元，减去原告实际收到的749760元，被告还应当向原告支付工程款2148075.28元，但二被告既不组织验收，也不支付剩余工程款，还提出按照其自己询价的水磨钻价格计算的不合理要求。答辩人对支付原告2148075.28元工程款存在异议，原告诉求不符合甲乙双方签订的合同约定。本工程结算均由原告自行编制，并未得到合同约定第6条6.1之相关单位(即甲乙双方、业主单位、监理单位、审计单位)的计价认可。根据合同第11.2.2条相关约定:原告完成相应工作后并未向答辩人提交相应资料，也未报送竣工验收申请，经答辩人多次催促原告，直至2017年9月19日，原告才向答辩人移交项目相关资料。经答辩人审查后，资料并不完善，不满足验收标准。答辩人多次电话通知原告配合完善，原告均以各种理由推脱，致使涉案项目至今无法进行竣工验收。3.对原告要求支付20万元违约金诉讼请求存在异议，由于原告原因，导致项目至今尚未进行竣工验收，答辩人不存在违约情况。综上，本案所涉合同纠纷事实不清，证据不足，根据《民诉法》第四十九条、第六十四条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第2条、第65条等相关法律法规，驳回原告诉讼请求，维护答辩人的合法权益被告天厦公司辩称，1.合同具有对性，答辩人与被答辩人之间没有合同关系，答辩人也未允许开程公司将涉案工程转包给被答辩人二人施工，本案缺失答辩人承担责任的证据资料。本案中，涉案位于毕节市××区××路翠西安置区边坡支护工程，答辩人发包给本案被告开程公司负责施工，签定了《施工合同》，合同第十条第38.1款明确约定，不允许分包。施工过程中，答辩人也未允许开程公司将涉案工程EF段转包给被答辩人二人施工。基于《施工合同》产生的工程款，且根据合同相对性原理，答辩人只能向具有合同关系的施工单位支付，不应当支付给被答辩人。被答辩人所诉请的工程款及违约金，系被答辩人与开程公司的合同产生，与答辩人无关，被答辩人也无证据证明答辩人应当承担工程款连带支付责任。2.答辩人已经履行了《施工合同》所约定的支付工程进度款的义务，答辩人作为国有企业，所有工程款项均需要经过严格的审计才能结算支付。但答辩人与开程公司就涉案工程款既未进行结算审计，也未经司法机关裁判确认，欠付与否及欠付金额多少均是无法确定的事实，答辩人不应当对开程公司欠付原告的工程款承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。本案中，天厦房开与开程公司的(施工合同》约定的合同价款估算约为4200000.00元人民币(以实际结算价为工程总造价)。根据专用合同条款第25条的约定，工程款(进度款)支付的方式和时间:发包人在收到承包人进度付款申请之日起25日内支付付款周期内实际完成合格工程进度80%（含应扣回的工程预付款)。余款待竣工验收合格后，承包人提交完整的竣工结算资料，经审计后14日支付。专用合同第八条同时约定工程竣工验收合格后，承包人提交完整的工程竣工结算资料(资料的完整性以审计单位认可为准)，审计后14日内支付。涉案工程截止至今尚未竣工验收，也未进行结算和审计。但自工程开工建设以来，截止到答辩之日，根据开程公司的《付款申请》，答辩人共向施工方支付了工程款六次，共计支付2786272.94元(该数据应以开程公司与天厦房开最终核算为准)，已经按照合同约定支付了相应工程进度款。且答辩人与开程公司就涉案工程款尚未进行竣工验收结算及审计，也未经司法机关裁判确认，是否欠付工程款及欠付金额多少均是无法确定的事实，在是否欠付工程款尚不明确的情况下，答辩人不应当对开程公同欠付原告的工程款承担连带责任。因此,被答辩人要求答辩人对开程公司应付其工程款及违约金承担连带责任的诉讼请求，不应支持。3.答辩人在本案中不应承担分包合同的责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”，本案中，根据《施工合同》合同通用条款第十一条约定，涉案工程不允许分包。被答辩人与开程公司签订的《抗滑桩工程承包合同》，因违反了《施工合同)的约定，属于违约分包，答辩人依约定不承担责任。被答辩人施工的内容均需要具备相应的资质条件才能进行施工，如被答辩人不能证明其具有相应的资质条件，则属于违法分包，因违反法律强制性规定而无效，答辩人也依法不承担责任。综上，答辩人已经履行了支付工程进度款的义务，但答辩人与开程公司就涉案工程款既未进行结算和审计，也未经司法机关裁判确认，欠付与否及欠付金额多少均是无法确定的事实，答辩人不承担在欠付开程公司工程款范围内连带支付被答辩人工程款的责任。请求法院驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。本院经审理查明，2012年1月2日，被告开程公司与被告天厦房开签订《施工合同》，合同约定，由被告开程公司承包被告天厦房开建设的毕节市草海路翠西安置区2号路边坡支护工程。2016年2月，原告（乙方）与被告开程公司（甲方）签订《抗滑桩工程承包合同》，合同约定，被告开程公司将草海路翠西安置区CD段、EF段边坡工程分包给原告施工，承包方式为：包工包料，包质量、工期及工程资料。实行财政审定清单价套算，总工程款（不含税）下浮8%。工程计价及结算方式为：在施工过程中特殊工艺如水磨钻孔及预算中未计价项、如钢筋笼吊装、植筋等，经甲乙双方、业主单位、监理单位、审计单位认可计价。结算方式:(1)按审定的清单价根据实际工程量套算送审；(2)审定清单中增、缺项按《贵州省建筑工程计价定额》(2004版)、贵州省《建设工程工程量清单计价规范》(2013版)及相关政策调整文件根据实际工程量计价送审。结算金额=定审金额的92%。工程款支付方式为：按乙方每月所完成合格工程量送审，待业主审定拨款后按业主审定量扣除8%管理费及税费后，甲方收到此款三日内全部转入乙方指定账户。工程完工验收合格后在20个工作日内支付到合同总价款的80%，竣工验收及审计完成后在10个工作日内支付到合同总价款的95%，留审定金额的5%作为工程质量保修金，一年内无质量问题到期甲方20日内全额无息退还。甲方应按所确认的工程款及时给乙方支付到位，逾期未付，甲方应按每逾期一天2000元支付给乙方。竣工验收程序为：工程未经验收或验收不合格，甲方、业主等单位擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书;甲方无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。除合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同还约定了承包工程的范围及内容、竣工退场等内容。合同签订后，原告随即组织工人进行施工，2017年4月，涉案工程竣工。2017年9月19日，原告胡绍德向被告开程公司移交涉案工程的相关资料，双方在移交清单上签名予以确认。另查明，案件审理过程中，为查明案件事实，原告于2017年12月7日向本院提出鉴定申请，本院依法委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对涉案工程的工程造价进行鉴定。2018年7月21日，鉴定机构向本院出具司法鉴定意见书，后原告对该鉴定意见书提出异议，认为鉴定意见书中少计算钢筋笼重量为8997.16Kg,工程造价为58014.1385元。鉴定机构收到该意见后，再次对钢筋笼的重量进行核算，并于2018年9月29日向本院出具鉴定意见书，鉴定意见书载明：依据现有的鉴定资料，按相关技术标准及规范规定计算:毕节市××区××路翠西安置区2号路CD、EF段边坡支护工程按合同约定工程造价为1945919.44元。再查明，被告开程公司现已支付原告749760.00元工程款，涉案工程现已投入使用。被告天厦房开与被告开程公司尚未对毕节市草海路翠西安置区2号路边坡支护工程进行决算。上述事实，有原被告双方提交的各项资料在卷为凭，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”之规定，本案中，被告开程公司承包被告天厦房开建设的毕节市草海路翠西安置区2号路边坡支护工程后，将其中的CD段、EF段分包给原告施工，且二原告并不具备建设工程施工的有关资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，原告与被告开程公司签订的《抗滑桩工程承包合同》系无效合同。虽然该合同系无效合同，但是涉案CD段、EF段现已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，可以视为CD段、EF段已经验收合格，且被告开程公司与天厦房开亦未举证证明原告承建的CD段、EF段存在质量问题。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之约定，被告开程公司应当按照《抗滑桩工程承包合同》的约定向原告支付工程款。经鉴定，涉案工程总造价为1945919.44元，扣除现已支付的749760.00元，应当支付的工程款为1196159.44元。故对原告要求被告开程公司支付2148075.28元工程款的请求，本院予以支持1196159.44元，其余部分不予支持。对于原告要求被告开程公司支付利息损失的请求。由于原告与被告开程公司签订的《抗滑桩工程承包合同》系无效合同，故《抗滑桩工程承包合同》中关于违约金计付标准的条款也系无效条款。但由于被告开程公司的迟延付款行为，确实给原告造成一定的损失，该损失主要体现在工程款的法定孳息上，亦即以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为基准计算的利息损失。故被告开程公司应当支付原告利息损失，损失的计算方式为：以未付款1196159.44元为基数，从工程竣工之次日亦即2017年5月1日开始，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际支付完毕之日止。其余部分，不予支持。对于原告要求被告天厦房开在未付工程款范围内承担连带支付责任的请求，本院不予支持。理由为：因被告开程公司与被告天厦公司未对毕节市草海路翠西安置区2号路边坡支护工程进行决算，无法确认被告天厦公司欠付被告开程公司工程款的情况。故对原告前述诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州开程岩土工程有限公司于本判决生效之日起立即支付原告胡绍德、张才华工程尾款1196159.44及利息损失，利息损失以未付款1196159.44元为基数，从2017年5月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际清偿完毕之日止；二、驳回原告胡绍德、张才华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25585.00元，由原告胡绍德、张才华承担9570.00元，被告贵州开程岩土工程有限公司承担16015.00元，保全费5000.00元，鉴定费50000.00元，保全保险费3700.00元，由被告贵州开程岩土工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  吴运成人民陪审员  赵明贵人民陪审员  谢忠红二〇一八年十月二十六日书 记 员  邓 頔毕节市七星关区人民法院民事判决书(2017)黔0502民初6200号原告：胡绍德，男性，1965年12月04日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区平远路国窖花园**楼**13d，居民身份证5105211965********。原告：张才华，男性，1971年06月28日出生，汉族，住四川省泸州市福集镇龙朝村****，居民身份证5105211971********。被告：贵州开程岩土工程有限公司，组织机构代码91520100775312413e。被告：毕节市天厦房地产开发有限公司，组织机构代码91520502556644557y。张才华、胡绍德与毕节市天厦房地产开发有限公司、贵州开程岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案。审判长审判员审判员二〇一八年十月二十八日书记员邓頔