辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽03民终3254号上诉人(原审原告)：吴家彬，男，汉族，1965年7月14日出生，住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人:吴欣刚，男，汉族，1995年10月19日出生，住鞍山市立山区。委托诉讼代理人：陈利锋，辽宁钢城正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈阳，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心，住所地：鞍山市立山区鞍千路**（丘地号3-41）****。法定代表人：毛建义，该中心经理。委托代理人：贾彩春，该中心法律顾问。委托代理人：毛大鹏，该中心职员。上诉人吴家彬与被上诉人鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心劳动争议纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2017）辽0304民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴家彬上诉请求：1、请求贵院依法撤销（2017）辽0304民初2890号判决并同时判令上诉人与被上诉人具有劳动关系。2、请求贵院依法判令被告支付因未与原告签订劳动合同的11个月工资赔偿款26400元。3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年6月上诉人吴家彬到被上诉人鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心处工作，约定月薪为2400元每月，但双方未签订劳动合同。2016年1月16日下午，上诉人吴家彬在为被上诉人处工作时，从2米高处掉落受伤。为维护上诉人的合法权益，上诉人于2016年3月15日向鞍山市立山区劳动争议仲裁委员会提出申请，申请确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系。立山区劳动争议仲裁委员会却以被上诉人提供的没有记载上诉人姓名的所谓的考勤记录为依据，裁决上诉人与被上诉人不存在劳动关系。上诉人认为这一裁决违背相关法律法规关于劳动关系的认定等规定，诉至鞍山市立山区人民法院，一审法院于2017年2月27日作出一审判决（2017）辽0304民初2890号判决，认定上诉人与被上诉人不具有劳动关系，上诉人认为一审法院认定的事实不清，适用的法律不当，特提出如下上诉理由：1、一审法院认定的事实不清，通过庭审被上诉人当庭认可了给上诉人按月开工资每月2300元和短期雇佣上诉人没有签订劳动合同没有给上诉人缴纳保险，上诉人提供了被上诉人经理毛大鹏的录音证明上述事实。同时上诉人还提交了在被上诉人处工作的劳动服，说明上诉人与被上诉人确实具有劳动关系，上诉人与被上诉人之间虽然没有签订劳动合同，但是形成了事实上的劳动关系，被上诉人未给上诉人依法缴纳社会保险，并不是上诉人的过错，不能依据此就认定上诉人与被上诉之间不具有劳动关系。2、被上诉人是具有用工主体资格的单位，并且按月向被上诉人支付工资（每月2300元），上诉人在被上诉人处工作，并不是按次结算工资。显然上诉人与被上诉人之间是具有劳动关系。3、仲裁开庭期间上诉人吴家彬是在住院治疗期间，意思不清，不具有行为能力，对代理律师里民的代理行为根本不知情，里民对上诉人吴家彬的工作情况不了解，里民律师在劳动仲裁的对账行为不能代表上诉人吴家彬的真实意思表示，里民律师的对账行为不代表上诉人吴家彬。4、一审认定事实证人任洪峰根本与本案不具有关联性，不可能形成证据链。一审被上诉人提供的指纹打印机的真实性不是上诉人不申请鉴定，而是一审法院找不到鉴定机构，一审时间太长，在法官的劝说下为了尽快结束一审才撤销了对指纹打印机的鉴定。综上所述，上诉人在被上诉人处工作，被上诉人每月按时开工资2300元（被上诉人承认），依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条“用人单位未与劳动者签订劳动合同认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录”因此上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。另外上诉人受被上诉人管理控制、服从被上诉人的工作安排，与被上诉人之间具有劳动关系，因此上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。故请求贵院依法撤销（2017）辽0304民初2890号判决，并判令上诉人与被上诉人具有劳动关系。依法判令被上诉人支付因未与上诉人签订劳动合同的11个月工资赔偿款26400元。保护上诉人的合法权利。被上诉人鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心辩称：本案不属于劳动争议纠纷，上诉人与被上诉人之间的关系为承揽合同关系。1、上诉人的工作时间自由支配，按工作量多少，难易程度收取劳动报酬，与被上诉人之间不存在管理与被管理的关系。2、上诉人向法庭所提供的证据，无法证明其主张的诉讼请求，其提交的电话录音证据，是在上诉人受伤发生后，其儿子及几名亲属多次到被上诉人经营的店面中采取谩骂、吵闹的过激方式进行威胁被上诉人，强行要求被上诉人承担责任，被上诉人为了稳定上诉人的情绪，减少双方的矛盾，在电话中安抚上诉人的亲属，对于电话中所提到的“工资”，被上诉人是按照通常习惯理解为给付的劳动报酬为工资。关于上诉人提供的工作服照片证据，其工作服并不是上诉人本人所用，工作服尺码与上诉人的身材完全不符，尺码太小，上诉人根本穿不进去，而上诉人却依此作为与被上诉人存在劳动关系实属不当。3、被上诉人向法庭提供的多份证据均可证明，与被上诉人存在劳动关系的员工，是按照被上诉人的工作管理流程进行到岗考勤，下班考勤的打卡式考勤制度，被上诉人按照打卡机中出具的员工出勤天数、旷工天数、迟到早退等情况考核后向员工每月支付工资，且被上诉人与录用的员工均签署劳动合同。被上诉人提交的另一份证据上诉人承揽安装牌匾账目明细表足以证明双方存在承揽关系的这一事实，该份证据经上诉人的委托代理人对账核实后仲裁委及一审法院开庭审理均予以采信。被上诉人向法庭所提交的证据均可以证明与上诉人之间不存在劳动关系。吴家彬向一审法院起诉请求：1.依法判令原、被告具有劳动关系；2.依法判令被告支付因未与原告签订劳动合同的11个月工资赔偿款26400元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年6月原告到被告处工作，约定月薪为2400元每月，但双方未签订劳动合同。2016年1月16日下午，原告在为被告工作时，从2米高处掉落受伤。为维护原告合法权益，原告于2016年3月15日向鞍山市立山区劳动仲裁委员会提出申请，申请确认原告与被告之间存在劳动关系。该委却以被告提供的没有记载原告姓名的所谓考勤记录为依据，裁决原、被告不存在劳动关系。原告认为该裁决有违法律。一审法院认定事实:原告吴家彬于2015年8月开始到被告鑫太平印务从事广告牌的户外安装工作。2016年1月16日，在为被告安装广告牌时从高处摔下，在鞍山市第三医院进行治疗。2016年3月15日，原告作为申请人向鞍山市立山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认申请人吴家彬与被申请人鑫太平印务之间存在劳动关系，并要求被申请人支付未与申请人签订劳动合同的11个月工资，合计26400元。2016年5月16日，鞍山市立山区劳动人事争议仲裁委员会作出鞍立劳人仲字（2016）05号仲裁裁决书，裁决：一、对申请人吴家彬要求确认与被申请人鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心存在劳动关系的仲裁请求本委不予支持；二、对申请人请求因未签订劳动合同由被申请人支付申请人11个月工资的请求本委不予支持。一审法院认为：公民的诉求需有事实及法律依据才可依法获得保护。本案中，原、被告之间未签订劳动合同，被告不受原告的日常制度管理约束，被告向原告支付报酬的形式也并非按月支付，这与现代社会中企业与员工之间建立劳动关系需符合的劳动者要接受用人单位劳动管理，按月领取工资报酬的基本用工特征相违背。原告提供的录音证据中提到每月开2300元，但在劳动仲裁审理阶段，原告吴家彬的委托代理人里民代表原告与被告进行了工作量的核对，且有合同单与之相印证，可以认定原告是按工计酬，按月合计在2300元左右，故并不能单纯以录音所述认定原告与被告之间存在事实劳动关系。且原告亦未提供被告为其缴纳养老医疗等职工保险的证据加以印证，故原告主张与被告之间存在劳动关系的证据不足，对原告要求确认与被告之间存在劳动关系及要求依法判令被告给予原告未签订劳动合同的工资赔偿款26400元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）文件第一条第二款“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”、《最高人民法院关于适用》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下原告吴家彬与被告鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心不存在劳动关系。案件受理费10元（原告预缴），由原告吴家彬承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证。”之规定，被上诉人提交的考勤记录中没有上诉人的考勤信息，可以证明上诉人的工作时间不受被上诉人管理。上诉人主张其提供的录音证据中提到被上诉人认可每月开2300元，但在劳动仲裁审理阶段，上诉人的委托代理人里民代表上诉人与被上诉人进行了工作量的核对，且有合同单据相互印证，可以认定上诉人是按照工作量计算报酬，而非上诉人所主张的固定月薪，且上诉人没有提供缴纳各项社会保险费记录，对双方是否存在劳动关系也没有提供工作证、招工登记表、报名表等招用记录等证据加以印证。上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴家彬负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 闫相夷二〇一八年十月八日书记员 谢姝娅