辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽04民终1525号上诉人（原审被告）：罗颖，女，1968年10月13日出生，满族，现住新宾满族自治县新宾镇。委托诉讼代理人：张杰，辽宁程众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺欣福天助房地产开发有限公司。住所地：新宾满族自治县新宾镇。法定代表人：张恩福，该公司经理。委托诉讼代理人：纪纯伟，辽宁纯伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：唱久恩，该公司副经理。上诉人罗颖因与被上诉人抚顺欣福天助房地产开发有限公司（以下简称抚顺欣福天助房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新宾满族自治县人民法院（2018）辽0422民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗颖及其委托诉讼代理人张杰，被上诉人抚顺欣福天助房地产开发有限公司委托诉讼代理人纪纯伟、唱久恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗颖上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人抚顺欣福天助房地产公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人购房时是按照被上诉人提供的沙盘和挂图介绍购买的商品房而不是阁楼，但在交房时才发现是阁楼而非商品房，被上诉人存在欺骗行为；2、“优山福地”项目的设计图纸显示上诉人购买的是阁楼，是被上诉人私自变更将阁楼建成了六楼出售，其虽然交纳了土地出让金但存在同政府部门恶意串通损害上诉人利益的情况；3、被上诉人实际交付给上诉人的房屋面积比约定的面积小，违反法律规定，上诉人要求退房。抚顺欣福天助房地产公司辩称，同意一审判决，请求维持原判。抚顺欣福天助房地产公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令罗颖给付购楼款168762.28元；2、由罗颖承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年11月13日，抚顺欣福天助房地产公司与罗颖签订了认购书，内容为：“出售方抚顺欣福天助房地产开发有限公司，电话024-5559****。认购方罗颖，手机1384137****。认购房屋，房号8栋1单元6层1号房。建筑面积66.20平方米，如出现面积差异，以房产行政机关最终的测绘面积为准，多退少补。认购价，单价￥3,888.00元，总价款257,386.00元，总房款（大写）人民币贰拾伍万柒仟叁佰捌拾陆元整。付款及付款方式为银行按揭贷款。定金壹万元（￥10,000.00元）。认购方于2012年11月18日前（交付定金之日起5日内）付清首付款或全部房款（含定金）。选择按揭贷款的客户，需支付首付款为：柒万柒仟叁佰捌拾陆元整（￥77,386.00元）。1、认购方在对优山福地住宅已作充分了解并自愿购买的前提下签订此认购书；2、签订此认购书后不退房，不调房不更名；3、认购方未能在本认购书规定日期内向出售方缴付首付款或全部房款，即视为认购方放弃对所有认购房屋的购买权及本认购书中规定的其他一切权益，出售方有权不予退回认购方已缴付的定金及其他认购费用，并有权将该房屋另行出售，无需再另行通知认购方；4、认购方确保其通讯地址及联系电话正确无误。如因认购方原因，引致出售方不能正常联系认购方而产生的任何损失，责任一概由认购方负责（前述地址或电话如有更改，认购方需以书面形式通知出售方）；5、本认购书一式二份，自签订之日起生效，并于《商品房买卖合同》时自动失效由出售方收回。认购方签名罗颖，出售方盖章抚顺欣福天助房地产开发有限公司，2012年11月13日”。签订认购书后，当日罗颖向抚顺欣福天助房地产公司交付定金1万元。2012年11月16日，交付购楼款67,386.00元。抚顺欣福天助房地产公司开发的“优山福地”小区竣工验收后，罗颖于2013年10月30日，交付了入住费4,863.00元后，抚顺欣福天助房地产公司将该涉案楼房交付给罗颖，其对该楼房进行装修并入住至今。2013年11月11日，抚顺欣福天助房地产公司与罗颖又签订了协议书，内容为：“甲方抚顺欣福天助房地产开发有限公司，乙方罗颖，经甲乙双方协商，就购买甲方优山福地居住小区8号楼1单元6楼1号住宅入住一事达成如下协议。一、甲方承诺办理（最迟在五月末前）。如到期不能办理，甲方承担违约责任，并承担业主已发生相应的损失。二、在未能办理贷款相关手续前，乙方交足房款总额的30%即可入住。三、可办理贷款后，乙方尽快办理贷款相关手续交足房款，若拖延不办，甲方有权收回该户房产。待另行出售后，按出售楼款与已交房款的比例返给乙方（装修不计价款），并扣除期间所发生的费用。四、入住后，若甲方不能办理相关手续至不能办理产权，乙方有权长期居住，甲方不得收取任何费用，直至办理产权为止。以上条款双方要严格执行，如有违反条款的，双方协商解决，协商不成可诉讼至法院。甲方抚顺欣福天助房地产开发有限公司（公章），乙方罗颖签名捺印。2013年11月11日”。罗颖购买的楼房实际面积为63.31平方米，单价为3,888.00元/平方米，总价款257,386.00元，已交付房款108,863.00元，尚欠购房款168,762.28元，为此现抚顺欣福天助房地产公司要求罗颖给付尚欠购楼款为由，诉讼来院。另查明，抚顺欣福天助房地产公司承建的“优山福地”小区楼房二至五层的销售单价均在4,488.00元至4,788.00元之间。又查明，抚顺欣福天助房地产公司向新宾满族自治县国土局缴纳土地出让金2768万元，其中包含本案争议标的房屋的土地出让金。抚顺欣福天助房地产公司具备办理商品房贷款按揭条件，且该小区内其他六层房屋已经办理不动产权登记证。一审法院认为，《认购书》虽然是抚顺欣福天助房地产公司与罗颖双方为了将来能够签订《商品房买卖合同》订立的预约合同，但是由于《认购书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即对双方买卖房屋的标的、单价、总价款、付款时间等作了明确具体的约定，根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，该《认购书》应当认定为商品房买卖合同。现罗颖已支付了部分购房款后，接受房屋并已入住，是对合同的实际履行，是对该房屋实际状况的认可。另外，优山福地小区内的房屋最终规划为六层结构楼房，六层并非阁楼，且抚顺欣福天助房地产公司缴纳了全部土地出让金，具备办理按揭贷款、商品房不动产登记的条件，罗颖已实际入住，既不按照协议书的约定办理按揭贷款，又不以现款形式缴纳尾款，故抚顺欣福天助房地产公司的诉讼请求，本院予以支持。关于罗颖以“该楼房的层高、小区没有封闭及绿化情况不符合要求，故不同意再给付购楼款”的辩解，由于没有提供相关证据且双方在签订认购书时并未明确约定，故对于此辩解本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，第一百三十条，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决：罗颖于本判决生效之日起十日内给付抚顺欣福天助房地产公司尚欠购楼款168762.28元。如果抚顺欣福天助房地产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3675元，减半收取1838元，由罗颖负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人承建的涉案房屋系由辽宁北方建筑设计院有限责任公司设计，该设计单位于2012年8月20日出具变更联系单载明“审图发现建施图中将六楼误写成阁楼，现变更如下：依据《国家住宅设计规范》第403条第5款和第6款的规定，本设计六层层高符合规范计算方法之规定，故将阁楼字样取消，恢复为6层。其它不变。”涉案房屋于2012年12月28日取得预售许可。本院认为：本案中双方当事人争议的焦点在于被上诉人在向上诉人出售房屋时是否存在欺诈行为。上诉人同被上诉人于2012年11月13日针对涉案房屋签订了认购书，被上诉人已按认购书内容向上诉人提供了房屋，上诉人亦办理入住手续并装修入住至今。故依据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，应认定双方之间的商品房买卖合同依法成立有效。上诉人主张其实际购买的是商品房而非阁楼，但被上诉人实际交付的房屋为阁楼存在欺诈。涉案房屋的设计单位辽宁北方建筑设计院有限责任公司于2012年8月20日出具变更联系单载明取消阁楼字样，恢复为6层。且被上诉人于同年11月缴纳全部土地出让金，并于同年12月取得房屋预售许可。此外，被上诉人系在2012年11月13日同上诉人签订的认购书，故从时间上看，被上诉人并不存在将阁楼按照商品房条件出卖给上诉人的情形，即被上诉人不存在欺诈，也不属于《商品房销售管理办法》第二十四条规定的情形。关于上诉人主张被上诉人同政府部门恶意串通一节，因上诉人未能提供确凿证据证明自己的主张，其理由属主观分析、猜测，本院对此不予支持。关于上诉人要求退房一节，因其未提起反诉，在本案中不宜一并审理，其请求无法支持。综上所述，上诉人罗颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3675元，由上诉人罗颖负担。本判决为终审判决。审判长 尹立威审判员韩雪审判员梁馨月二〇一八年十月二十三日书记员 郭      婷      婷