天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终6776号上诉人（原审原告）：孙兆捷，男，1971年1月8日出生，汉族，无职业，住天津市河**。被上诉人（原审被告）：天津理顺办公设备科贸有限公司，住所地天津市和平区新华路****。法定代表人：王萍，总经理。委托诉讼代理人：王玮，天津桐江律师事务所律师。上诉人孙兆捷因与被上诉人天津理顺办公设备科贸有限公司（以下简称理顺公司）劳动争议一案，不服天津市和平区人民法院（2018）津0101民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙兆捷上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或改判被上诉人支付解除劳动经济补偿金33,300元、入职时未上的保险金2,400元、平日加班费19,584元、六日加班费22,440元、2017年的年终奖1,000元、2015年补发工资2,500元、未订立劳动合同双倍赔偿金66,600元、年假工资3,700元、2017年11月及12月工资7,400元、代通知金3,700元，以及半年维权造成的工资损失。事实和理由：1.2017年12月1日下班时，被上诉人公司领导口头辞退上诉人，没有给出任何理由，上诉人不存在旷工的情况，请假得到批准，被上诉人提交的考勤制度是旧制度；2．上诉人入职时2009年7月至9月没有上保险，应给付2,400元；3．历时八年半的加班费，被上诉人一直按照每小时6元支付违反法律规定，既然被上诉人能够拿出2017年3月到10月的加班记录，之前的记录也应当提交；4．被上诉人应当给付2017年年终奖1,000元，一审法院只判决支付400元过低；2015年上诉人脚部出工伤，被上诉人只给付500元工资，应当补发2,500元；5．被上诉人未与上诉人签订劳动合同，应当给予18个月的工资66,600元；6．上诉人在2010年7月至2016年12月一直未休年假，被上诉人应当发放1个月工资3,700元；7．被上诉人应当补发2017年11月及12月工资7,400元，被上诉人无故解除劳动关系，转天不让上诉人工作，应当支付一个月工资作为代通知金；8．由于被上诉人解除劳动关系时未支付补偿金和拖欠工资，造成上诉人维权，至今不能领取失业保险找新工作，造成上诉人半年多的工资损失，被上诉人应当补偿。此外，该公司工作环境不好，对劳动者造成身体损伤。理顺公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的意见，请求驳回孙兆捷的上诉，维持原判。事实和理由：2017年双方签有劳动合同，该公司是下发薪制，不存在拖欠工资的事实。上诉人二审新增加诉讼请求，不符合法律规定。孙兆捷向一审法院起诉请求：1．判令理顺公司支付解除劳动合同的补偿金33,300元；2．判令理顺公司补缴2009年7-9月份的保险2,400元；3．判令理顺公司支付加班费，按平时工作日30元/小时计算19,584元；六日加班按40元/小时计算22,440元；4.判令理顺公司支付其2017年的年终奖1,000元，2015年补发工资2,500元；5．判令理顺公司应给付非法解除劳动合同的双倍赔偿金，按18个月计算3700＊9＊2=66,600元；6．判令理顺公司给付未休年假1个月的工资3,700元；7．判令理顺公司补发2017年11月工资3,700元、12月1天的工资168元、代通知金3,700元。一审法院认定事实：2009年6月，孙兆捷入职理顺公司，双方签订劳动合同，合同期限自2009年10月1日至2010年9月30日止，岗位为“技术岗位”，工作内容为“维护维修及安装办公设备”，实行标准工时工作制度，发薪日期为每月15日。合同到期后，双方续签劳动合同，并继续履行原劳动合同内容，劳动合同签订截止日期为2017年12月31日。理顺公司提交的2017年员工出勤表，2017年11月孙兆捷旷工14天。理顺公司规章制度和考勤制度规定：“三个月之内累计请假（事假＋病假＋旷工）5天，公司有权无条件解除劳动合同”。2017年12月1日，理顺公司以孙兆捷无故旷工，违反公司规章制度为由，向孙兆捷口头提出解除劳动合同。理顺公司向孙兆捷支付工资至2017年10月，社会保险缴费至2018年2月。庭审中双方当事人确认孙兆捷每月应发平均工资为3,700元。另查，双方确认2017年3月至10月期间，孙兆捷有12小时平时工作日延时加班，理顺公司按每小时8元向孙兆捷支付的加班费，共计96元。2018年1月19日，孙兆捷向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年3月19日，天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会作出决定书。一审法院认为，孙兆捷与理顺公司签订的《劳动合同书》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，该协议书具有法律效力，双方当事人应当按照协议的约定全面行使权利、履行义务。针对孙兆捷的讼请求：1．孙兆捷主张2017年11月缺勤14天经准假，但并没有提交相关证据予以证实，故一审法院认定孙兆捷存在旷工14天的事实，已违反公司章程和考勤制度，故理顺公司有权无条件解除劳动合同。2017年12月1日，理顺公司口头通知孙兆捷解除双方劳动合同，不属于违法解除劳动合同，故孙兆捷该项请求不予支持；2．孙兆捷主张补缴社会保险的请求，不属于人民法院受案范围，故不予处理；3．孙兆捷未能提交用人单位掌握加班事实的证据，亦认可其诉讼请求是估算，孙兆捷诉讼请求并不明确，致使一审法院无法查明每年加班的类别和加班时长。一审法院仅能认定庭审中双方认可2017年3月至10月孙兆捷延时加班12个小时，依照月工资标准3,700元/21.75天/8小时＊1.5倍＊12=383元，减去孙兆捷已领取96元，理顺公司应补发孙兆捷2017年3月至10月延时加班费287元；4．理顺公司抗辩因孙兆捷违反公司章程和考勤制度，无故旷工，不应发放孙兆捷2017年度年终奖。经查，理顺公司规章制度和考勤制度中并没有明确员工不能发放年终奖的相关规定和具体情形。理顺公司提交的2012年至2016年年终奖发放记录显示之前年终奖均以每年500元发放，结合孙兆捷2017年实际出勤情况，一审法院酌情准许理顺公司向孙兆捷补发400元年终奖；孙兆捷主张2015年因工伤只给付500元工资，要求补发2,500元工资，但孙兆捷并未提交证据证实2015年因伤或因病理顺公司少发工资的证据，该主张期间也超过理顺公司保留工资台账和考勤记录两年的法定期间，双方均未提交证据，致使一审法院无法查明该事实，该请求无法支持；5．孙兆捷第五项诉讼请求，理顺公司提交了双方签订的历年劳动合同原本。孙兆捷认为理顺公司提交的后续签订的劳动合同签字均非其本人签署，孙兆捷又不主张对合同原本中涉及其本人签字的真伪进行鉴定，故一审法院认可理顺公司提交劳动合同的真实性，据此驳回孙兆捷主张未签订书面劳动合同的双倍赔偿金的请求；6．关于年假，理顺公司提出已超过诉讼时效的抗辩，孙兆捷未能提交诉讼时效中止或中断的证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院对该项请求不予支持；7．关于孙兆捷主张2017年11月和12月1天的工资，因2017年11月孙兆捷实际出勤了8天，理顺公司同意发放8天的工资1,035元，该费用系孙兆捷拒绝领取。经一审法院核定：准许理顺公司向孙兆捷补发2017年11月工资1,035元；2017年12月1日，孙兆捷出勤一天，理顺公司应补发一天的工资，计98元。孙兆捷主张理顺公司给付代通知金，孙兆捷不符合领取代通知金的法定情形，故对该项请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十五条第二项、第四十四条第一项，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十九条第二项、第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、判决生效后十五日内，天津理顺办公设备科贸有限公司一次性给付孙兆捷2017年3月至10月期间加班费差额部分287元；二、判决生效后十五日内，天津理顺办公设备科贸有限公司一次性给付孙兆捷2017年年终奖400元；三、判决生效后十五日内，天津理顺办公设备科贸有限公司一次性给付孙兆捷2017年11月工资1,035元、2017年12月1日的工资98元，共计1,133元；四、驳回孙兆捷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由理顺公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人的争议焦点是被上诉人理顺公司与上诉人孙兆捷解除劳动合同是否违法，是否应支付违法解除劳动合同赔偿金，上诉人主张的未签订劳动合同双倍工资、加班费、年终奖、欠发工资、年假工资、代通知金等是否应予支持。首先，关于被上诉人与上诉人解除劳动合同是否违法，是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。上诉人认为其缺勤经过被上诉人准假，但是上诉人并未提交充分证据对此予以证实，被上诉人以上诉人违反公司制度为由解除劳动关系不属于违法解除，上诉人请求被上诉人给付违法解除劳动合同经济赔偿金依据不足，本院不予支持。其次，关于被上诉人是否应向上诉人给付未签订劳动合同双倍工资的问题。被上诉人在一审期间提交了历年劳动合同，上诉人只认可第一份合同，对后续合同的真实性不认可，但是上诉人经一审法院释明仍不申请对签名真实性进行鉴定，应视为其举证不能，一审法院认定劳动合同真实性正确，本院予以确认。上诉人请求被上诉人给付未签订劳动合同双倍工资或者补偿11个月的工资依据并不充分，并不符合给付的条件，本院对上诉人的该主张不予支持。最后，关于上诉人提出的加班费、年终奖、欠发工资、年假工资、代通知金等问题。其一，关于加班费问题，上诉人主张分别按照30元每小时和40元每小时计算延时、六日加班费，并未提交双方均认可的计算标准作为依据，一审法院以月平均工资计算延时加班费并无不当。上诉人应当对加班事实和加班时长承担初步举证责任，但是上诉人仅以估算来计算其加班费，其事实依据并不充分，一审法院在本案中依据双方认可的延时加班情况计算加班费，并无不当。其二，关于年终奖、2015年补发工资问题，一审法院依据上诉人的实际工作情况，酌定上诉人应补发2017年年终奖的数额，合情合理。上诉人并未提交证据证明其2015年因病少发工资的证据，故本院对上诉人的该上诉请求不予支持。其三，关于年假工资的问题，上诉人主张的是2010年至2016年的年假工资，而其提起仲裁的时间是2018年，已经超过仲裁时效，故本院不予支持。其四，关于上诉人主张的拖欠工资，一审法院根据上诉人的实际出勤情况进行了核定，本院予以确认。上诉人提及的保险问题，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本院不予处理。关于上诉人提出的被上诉人应支付一个月工资作为代通知金的请求，被上诉人以上诉人违反公司制度为由解除劳动合同，不符合法律规定的应额外支付一个月工资的情形，本院对上诉人提出的该请求亦不予支持。此外，上诉人在二审期间新增的半年多工资损失的诉讼请求，未经前置程序，本院不予处理。综上所述，孙兆捷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙兆捷负担。本判决为终审判决。审 判 长  张炳正代理审判员  张 莹代理审判员  刘 艳二〇一八年十月三十一日法官助理常嘉奕书记员张璠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……