山东省烟台市福山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁0611刑初108号公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。被告人张某某，男，1964年8月30日出生于福建省永泰县，汉族，大学文化，中共党员，2005年3月至2016年8月任核工业烟台同兴实业有限公司财务结算中心主任，现任烟台景昊置业有限公司总经理，户籍所在地及捕前住所地山东省栖霞市。2017年8月2日因涉嫌犯挪用资金罪被烟台市公安局福山分局指定居所监视居住，2017年8月31日因涉嫌犯挪用资金罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，2017年9月27日因涉嫌犯贪污罪经山东省烟台市福山区人民检察院决定被烟台市公安局福山分局逮捕。辩护人娄来广，上海段和段（济南）律师事务所律师。辩护人雷振斌，山东智宇律师事务所律师。山东省烟台市福山区人民检察院以烟福检公诉刑诉（2018）89号起诉书指控被告人张某某犯贪污罪，于2018年6月19日向本院提起公诉。本院遵照山东省烟台市中级人民法院指定管辖决定于2018年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年8月7日公开开庭审理了本案。山东省烟台市福山区人民检察院指派检察员黄晓东出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人雷振斌、娄来广到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省烟台市福山区人民检察院指控，被告人张某某于2005年3月至2016年6月间任核工业烟台同兴实业有限公司（以下简称同兴公司）财务结算中心主任，负责同兴公司财务工作。2016年6月同兴公司改制后，被告人张某某继续协助公司财务工作，期间将收回的山东山大世纪公司的货款80万元的承兑汇票贴现非法据为己有。公诉机关就指控的犯罪事实提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人张某某利用职务便利非法占有公共财物80万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法予以惩处。被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩称其行为不构成贪污罪，应为职务侵占罪。辩护人娄来广提出的辩护意见是，一、辩护人认为张某某从产生占有80万元的念头，到把80万元真正据为己有，整个过程中，均发生在企业改制之后，此时的张某某，既不具有国家工作人员身份，80万元亦不属于公共财产，被告人张某某不构成贪污罪。（一）自2016年6月8日核工业烟台同兴实业有限公司（以下简称同兴公司）改制完成后，张某某不再具有国家工作人员身份。1、2016年6月8日，同兴公司改制完成，成为无任何国资成分的纯私营企业，不需要委派张某某对改制后的同兴公司进行国有资产的监督、管理，因此，张某某不属于“受委派从事公务的人员”。2、同兴公司改制后，张某某在同兴公司工作，属于按照《产权交易合同》约定进行的职工安置，并不是“委派”，也无委派必要。（二）张某某从产生占有80万元的念头，到把80万元真正据为己有，整个过程，均发生在张某某不具有国家工作人员身份之后。1、同兴公司在改制期间，与山东山大世纪科技有限公司烟台分公司签订供货合同，关于合同及履行的详细情况张某某不了解，更谈不上产生要将货款占为己有的想法。2、张某某藏匿小账，是因为“小账里面有好多送礼、给提成的钱，也涉及到好多领导”，并不是为将来占有80万元创造条件，事实上藏匿小账与占有80万元无关。3、2017年1月9日，刘某交来80万元的承兑汇票货款，因企业改制结束、小账不存在了，张某某才暂时保管，此时，其主观上仍没有将80万元占有的想法。4、直到2017年3月份，刘某、谢临春辞职、小账被张某某藏匿、没有纳入审计，张某某才突然认识到80万元可能没人会知道，才产生了要将80万元据为己有的想法。5、在2017年6月20日张某某将80万元存入自己控制的超高公司账户，才实现了将80万元据为己有。（三）80万元的货款，属于改制期间产生的债权，在改制后得以变现，应属于改制后私营企业的法人财产，而非国有资产。1、同兴公司在2015年7月至2016年6月，属改制期间，该80万元是2015年12月2日同兴公司与山大世纪科技烟台分公司签订205万元的供货合同的一部分，因当时没有付款，属于改制期间产生的债权。2、依照《产权交易合同》约定，该债权属于改制后的同兴公司承接。该合同第六条债权、债务处理方案约定“受让方受让该标的后，标的企业法人资格存续，受让方承诺受让产权后，标的企业继续承接原有的债权债务及或有负债”，根据该约定，显然，该80万元债权应属于改制后的同兴公司所有。既然80万元债权属于改制后同兴公司所有，则变现后当然属于改制后的同兴公司财产。3、该80万元，是盈利还是亏损，无法界定，不适用《产权交易合同》在第七条第3条“双方约定，自评估基准日起至产权变更登记完成日止，期间标的企业的盈利归转让方所有，亏损由标的企业承接”的约定。该80万元仅是205万元总货款的一部分，也是改制期间同兴公司所有收入的一部分，既不代表盈利，也不代表亏损，因为是否盈利与亏损，需要把改制期间的所有收入，减去改制期间所有成本支出，才能核算出来，而该80万元仅是个没有减除成本支出的收入而已，无法界定它是盈利还是亏损。因此，该80万元货款，不适用《产权交易合同》第七条第3条关于改制期间盈利、亏损归属的约定。4、该80万元本质上属于独立法人财产，随法人的转移而转移。由于本次改制，系在保持法人资格存续的前提下、通过股权转让的方式进行，实质上就是股东的变更，该变更仅影响企业性质是姓公姓私、还是公私混合，并不影响公司名下的财产属于公司独立法人财产这一权属。因此，同兴公司在改制后，它名下法人资产仍然归公司法人所有，也就是说，80万元原来属于法人财产，改制后仍然是法人财产。只是性质随股东变更而变化，由国有变为私有，但私有也是股东通过支付对价换来的。5、80万元没有纳入审计，属273大队合同违约，应当按照合同约定承担违约责任，但不影响该80万元属改制后的企业所有。根据《产权交易合同》第九条“双方的声明与保证”第（2）条：转让方提供的各种书面材料均为真实、准确、完整的；但从本案来看，273大队仅提供了大账，未提供小账，属于“转让方提供的各种书面材料不真实、不准确、不完整”。按照该合同第十一条违约责任的约定，273大队应按照合同约定承担相应的违约责任，受让方可以通过追究273大队违约责任的方式，实现权利救济，从而将80万元收回。可见，无论是从法人独立财产权角度，还是从合同的违约责任承担角度，该80万元都应当属于改制后的同兴公司所有，应属于改制后私营企业的法人财产，而非国有资产。（四）张某某疑似涉嫌构成职务侵占罪。张某某作为私营企业人员，利用职务便利，将单位财产据为己有，疑似涉嫌职务侵占罪。二、鉴于张某某涉嫌构成职务侵占罪，就职务侵占罪的量刑，辩护人认为张某某存在法定、酌定从宽处罚情节，应依法对张某某从宽处罚，建议对其适用缓刑。（一）张某某存在以下法定、酌定从宽处罚情节。1、自首。2、在提起公诉前，积极退赃。3、张某某在案发前，无任何不良记录，一贯表现良好，属初犯、偶犯。（二）量刑建议：张某某符合缓刑适用条件，建议对其适用缓刑。1、张某某犯罪情节较轻。2、张某某有悔罪表现。3、张某某没有再犯罪的危险。4、张某某宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。5、实践中，众多相似案例，大多被判处缓刑。综上，辩护人认为，张某某不构成贪污罪，疑似涉嫌构成职务侵占罪，但因其存在法定、酌定从宽处罚情节，对其适用缓刑符合法律规定，为此，辩护人建议法庭对张某某以职务侵占罪从轻处罚并适用缓刑。辩护人雷振斌提出的辩护意见是，指控贪污罪的罪名不能成立，其行为应属于职务侵占。在本案中，区分贪污罪和职务侵占罪的关键主要是两条，一是所侵犯财产的性质，究竟是属于国有财物还是非国有的财物，二是行为人是否属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。一、关于80万货款的性质，应为改制后私营企业的财产，而非国有资产。关于80万元货款，本案存在以下几个关键时间节点：1、清产核资的基准日为2015年7月31日，也就是同兴公司改制的交易价格确定的基准日，应当是2015年7月31日。2、2015年12月2日，同兴公司与山大世纪科技有限公司签订合同，合同一直履行至2017年9月7日，并且同兴公司承担质量保证义务直至2018年5月24日。3、2016年5月20日，同兴公司签署《产权交易合同》，6月8日完成改制。4、2017年1月19日，刘某将80万元承兑汇票交张某某。5、2017年6月20日，张某某将80万元转入自己控制的超高公司，占有完成。强调第一个时间节点，是为了说明双方交易的价格是以2015年7月31日的存量资产为准，也就是说，在2015年7月31日之后，发生的资产变动，无论是增加还是减少，都应当由改制之后的公司承担，否则这个交易价格的基准日确定的就没有意义。强调第二个时间节点，是为了说明本案所涉及的80万元货款的合同，签订于交易价格基准日之后，而且一直履行至2016年5月20日之后，也就是改制完成之后。其交易的收益与风险应当由改制之后的公司承担。强调第三、四、五个时间节点，是为了说明公司改制的最终完成时间应当以2016年5月20日为止，而货款收回的时间在此之后。根据该《产权交易合同》第六条，“”受让方受让该标的后，受让方承诺受让产权后标的企业继续承接原有的债权债务及或有负债，履行标的企业已签订的全部合同。”本案的货款80万元，直至2017年1月19日才收回，在2016年5月20日至2017年1月19日之间，该笔货款在法律上毫无疑问属于改制后的同兴公司承接的债权，也毫无疑问应当属于改制之后的同兴公司所有。既然改制后的同兴公司已经从国有企业变为私营企业，该货款既然属于改制后的同兴公司所有，毫无疑问该货款就不应当属于国有财物，而应当属于私营企业的财物。二、张某某实施具体行为时不具备“国家工作人员”身份。根据《刑法》第382条规定，贪污罪的犯罪主体应为国家工作人员，本案中张某某显然并非国家机关工作人员，他也不是受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，也不是其他依法从事公务的人员，因此不具备国家工作人员身份。本案存在以下几个关键时间节点：1、同兴公司在2016年6月8日后，即成为无任何国资成分的“私营企业”；2、张某某在2016年8月后，已不再有公职身份，根据《产权交易合同》第五条的规定，其属于被安置到改制后的同兴公司；3、张某某实施占有的时间是在2017年3月8日以后，此时同兴公司已是“私营企业”。根据上述情况，张某某在2017年3月8日后犯意产生及具体实施时，已不具备“国家工作人员”身份。首先，张某某不是公务员显而易见。其次，同兴公司在张某某行为时已经完成改制，并非国有单位，因此张某某也不属于国有单位工作人员。再次，张某某也不是“受委派从事公务的人员”。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第二款：所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等，不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员－如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论。上述解释非常明确，“委派”必须同时和“代表国有投资主体行使监督管理职权”同时并存，才能构成国家工作人员，否则不以国家工作人员论。本案中，第一，张某某并非受委派，而是劳务派遣；第二，同兴公司改制之后，已经没有任何国有股份，显然也不代表任何国有投资主体，第三，张某某在改制后同兴公司的任命显然是同兴公司自己的任命，而不是任何国有单位的任命，所以张某某不是委派从事公务，不具备国家工作人员身份。最后根据上述纪要第一条第三款张某某也不是“其他依照法律从事公务的人员”。因此张某某在实施具体行为时，已不具备国家工作人员身份。综上，涉案的80万元货款是私营企业的法人财产，而不是国家财产，张某某不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污罪，应以职务侵占罪定罪量刑。三、张某某构成职务侵占罪，但具备如下量刑从轻情节。1、自首。2、退赃。综上，辩护人恳请法庭对张某某判处缓刑。经审理查明，被告人张某某于2005年3月至2016年6月间任核工业烟台同兴实业有限公司（以下简称同兴公司）财务结算中心主任，负责同兴公司财务工作。2016年6月同兴公司改制后，被告人张某某继续协助公司财务工作，期间将收回的山东山大世纪公司的货款80万元的承兑汇票贴现非法据为己有。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人张某某的供述，证实其担任烟台同兴公司财务中心主任负责同兴公司大额资金的管理、审批，对同兴公司各类账目进行监管，包括同兴公司对外的大账和内部的小账；在烟台同兴公司改制时其没有将小账拿出来进行审计，烟台同兴公司的小账在2017年2月时被其拿走藏起来了。2017年3月，拿回上述80万元货款的业务员刘某和谢临春辞职不干后，其认为这80万元货款入没入账没人知道，就产生贪念将这80万元据为己有，将上述两张承兑汇票拿回家保管，直到承兑汇票到期贴现存入了其实际控制的烟台超高公司账户内。同时证实为掩盖自己将上述烟台同兴公司改制前80万元应收货款据为己有的事实，其自己出钱，从个人名下尾号为5414的建设银行账户里分别给刘某和谢临春打了1万元的提成款。其中张某某于2017年6月22日将299994元借给其外甥尹思杰用于买房使用，张某某于2017年6月26日将99998元转到其女儿张某1名下被其女儿用于房屋装修和购买家具使用，剩余400008元被张某某转至其建设银行尾号为5414的账户内，后被其转至其个人在海通证券的股票账户内用于炒股使用的有关情况。2、证人潘某的证言，证实烟台起源电力公司和山大世纪烟台分公司都由其负责管理，2015年12月，山大世纪科技烟台公司和烟台同兴公司签订了一笔205万元的电力设备采购合同，并且由烟台起源电力公司代付货款。烟台起源电力公司付给烟台同兴公司的业务员刘某80万元电力设备款，共两张承兑汇票，一张是30万元，一张是50万元。且上述80万元货款是付给烟台同兴公司的电力设备款，不是付给其他任何个人的有关情况。3、证人樊某的证言，证实张某某在烟台同兴公司改之前任财务中心主任，改制后至2017年2月，依然具体负责烟台同兴公司的财务，包括账目管理，公司应收货款的收取、管理和账目处理。烟台同兴公司改制前存在一些小账，小账由张某某具体管理和使用，改制后张某某一直没有向烟台同兴公司的收购方明石创新集团股份有限公司（以下简称明石公司）移交任何小账，小账在烟台同兴公司改制的审计报告上面没有任何体现，小账具体怎么处理都由张某某说了算。烟台同兴公司和烟台起源电力公司之间有业务往来，但是在收购烟台同兴公司时，2015年、2016年两年的审计报告里面都没有列出来起源电力有应收的货款，对于80万元货款张某某从来没有和其交接过。2017年2月。张某某不负责烟台同兴公司财务工作去景昊置业任总经理后没有跟其交接过任何烟台同兴公司的账目、单据和款项的有关情况。4、证人黄某的证言，证实烟台同兴公司的财务直到2017年2月都由张某某负责管理。2017年1月，烟台同兴公司业务员刘某在烟台起源电力公司收回来80万元电力设备款，曾问其怎么处理，黄某让刘某去找张某某处理。且该80万元货款应是烟台起源电力公司给烟台同兴公司的电力设备款，该款属于烟台同兴公司所有，且证实销售内勤李某每月会发送一次销售台账给财务中心，财务中心人员制作销售台账，销售台账包括客户名称、合同额、回款和未回款，是否开具发票等情况并报给张某某，以便于273大队用于考核自动化公司，而且在2016年7、8月份对于起源电力代开的205万元发票税金要入账时，曾找张某某签字的有关情况。5、证人高某1的证言，证实烟台同兴公司和山大世纪烟台分公司205万元的供货业务最初由其谈的，在其离任后，该业务被交接给了刘某和谢临春负责，该笔业务后来具体如何开展和收款做账情况其不清楚。该业务收回来的所有货款都应该属于烟台同兴公司，并且证实以烟台同兴公司名义对外签订的合同都是公司行为，所供应的货物也都是烟台同兴公司的货物，收到的货款都属于烟台同兴公司，不存在业务员以烟台同兴公司名义对外签订合同自己供货的情况。6、证人刘某的证言，证实其系烟台同兴公司的业务员，烟台同兴公司和烟台起源电力公司签订过205万元的电力设备供货合同。2017年1月其从烟台起源电力公司收回一笔货款共计80万元，分别是一张30万元的承兑汇票和一张50万元的承兑汇票，拿回来后，其将上述两张承兑汇票交给了张某某处理，张某某具体怎么处理的其不清楚。7、证人贠庆怀的证言，证实2015年5月，山东省中诚信会计师事务所（以下简称中诚信事务所）受山东省财政厅的委托，对烟台同兴公司进行清产核资有关工作，在对烟台同兴公司审计时，烟台同兴公司班子成员和财务中心负责人张某某没有向其交代并提供烟台同兴公司的小账，其也没有见过烟台同兴公司的小账的有关情况。8、证人张某1的证言，证实张某某是其父亲，2017年2月，张某某用其身份证注册了烟台超高公司，但该公司一直由张某某负责管理运营，其没有投入资金也没有参与经营管理，2017年6月，其因为要装修房屋和购买家具，张某某向其打过两笔钱，每笔49999元，共计99998元，其用这些钱装修和购买了家具。后来才知道上述款项是从超高商贸打过来的有关情况。9、证人贾某的证言，证实中诚信事务所受省财政厅委托来烟台同兴公司进行审计时，张某某安排其配合事务所的工作人员进行审计，但其并未向审计人员提供烟台同兴公司的小账，张某某更没有安排其提交烟台同兴公司的小账给中诚信事务所一起审计；以及烟台同兴公司的小账管理和支配都是由张某某负责，所有小账的单据都需要张某某签字才能支出使用，在2017年2月，烟台同兴公司的小账都被张某某拿走了的有关情况。10、证人史某的证言，证实其具体保管烟台同兴公司小账的资金和会计凭证的装订，2017年4、5月份张某某让其将手里的烟台同兴公司小账凭证都订好交给张某某，这些小账最后怎么处理的其不清楚。其没有将烟台同兴公司的小账提交进行过审计，张某某也没有安排史某将烟台同兴公司小账提交审计的有关情况。11、证人张某2的证言，证实张某某系其哥哥，2017年春节时，其向张某某借钱给儿子尹思杰在深圳买房，张某某答应了，2017年6月，张某某打给尹思杰30万元，但是至今该款还在尹思杰账户内没有出手的有关情况。12、证人龚某的证言，证实张某某负责烟台同兴公司财务中心的管理，具体负责烟台同兴公司资金运作、收付款项的管理。烟台同兴公司改制后，其依然配合烟台同兴公司新的财务总监和副总监管理财务工作，烟台同兴公司改制时，其交代过张某某按照会议要求把小账尽快都处理了，2016年后，张某某从来就没有再就烟台同兴公司的小账资金问题和收支问题跟其请示过，对于张某某具体怎么处理的小账，其没有过问过也不清楚，2017年2月张某某任景昊置业总经理前，张某某没有将80万元货款的事情跟其汇报过，其不知情的有关情况。13、证人高某2的证言，证实其代表明石公司和山东核工业273地质大队签订改制相关合同，并办理的工商变更登记，在2016年6月8日改制前同兴公司是国有性质，同兴公司仍然是按照之前的运营模式，由原来的公司人员进行经营管理，发生的业务也都是属于原同兴公司的，在2016年6月8日前对同兴公司的业务不插手，而且和273大队签订合同约定的相关事宜都是依据正式的财务报表来确定的，正式的财务报表上面没有的内容其不知道，都属于同兴公司原来的业务，由改制前的同兴公司负责处理。其不知道改制前同兴公司小账的事情，同兴公司进行审计时和改制时，改制前的同兴公司和张某某以及其他相关人员都没有就小账跟其进行过交接。对于正式财务报表没有出现的业务其不知道，都属于改制前同兴公司原来的业务，由原来的同兴公司负责处理的有关情况。14、证人王某的证言，证实2017年具体时间记不清了，张某某打电话和其说要放些东西，后就和张某某一起将东西放在其父亲的小棚里，当时张某某搬了五六个纸箱放在小棚里，纸箱里具体什么东西不清楚，2017年8月7日被公安机关调取的有关情况。15、证人李某的证言，证实同兴公司只要下订单，无论这个订单是大账上还是在小账上都需要发送台账给公司财务部门进行情况核实，同兴公司与起源电力2015年12月1日的合同205万元也发送给财务部门的有关情况。16、户籍证明，证实被告人张某某户籍所在地为烟台市栖霞市跃进路****楼****，且年满十八周岁，达到刑事责任年龄的有关情况。17、企业信息、变更情况，证实核工业烟台同兴实业有限公司于2004年10月由山东省核工业二七三地质大队（事业法人）出资成立，2013年11月29日变更为持股比例100%，2016年6月8日变更为明石创新投资集团股份有限公司的有关情况。18、干部聘任通知、任命通知、干部任免呈报表，证实2005年3月17日聘任张某某同志为核工业烟台同兴实业有限公司财务结算中心主任（副科级），2017年2月18日聘任张某某为同兴置业集团公司总经理，以及被告人张某某于2005年3月至2016年8月任核工业烟台同兴业有限公司财务结算中心主任的有关情况。19、关于张某某职务情况说明，由核工业烟台同兴实业有限公司于2017年9月12日出具，证实张某某系山东省核工业二七三地质大队事业编制在编职工，2016年5月20日前，核工业烟台同兴实业有限公司改制前，张某某同志担任同兴实业财务中心主任一职，是同兴实业财务负责人，全面负责同兴实业财务工作。2016年5月20日明石创新投资集团股份有限公司通过摘牌收购了核工业烟台同兴实业有限公司100%的股权，同兴实业完成改制，根据《产权交易合同》约定，同兴实业继续沿用原事业编制职工，张某某继续担任同兴实业财务中心主任一职，仍然全面负责同兴实业财务工作的有关情况。20、事业单位法人证书，证实山东省核工业二七三地质大队经费来源为财政拨款的有关情况。21、山东省人力资源和社会保障厅《关于山东省核工业二七三地质大队所属核工业烟台同兴实业有限公司国有股权转让职工安置方案的审核意见》鲁人社字[2015]490号，证实核工业烟台同兴实业有限公司系国有控股的公司，于2015年11月30日转让安置职工的有关情况。22、由山东省核工业二七三地质大队于2018年1月23日出具的证明，证实该大队向烟台市福山区人民检察院提供的队劳人发[2005]38号《关于干部聘任的通知》中，“聘任张某某同志为核工业烟台同兴实业有限公司财务结算中心主任（副科级）”中的聘任即为该大队委派张某某到上述公司任职。23、烟台市起源电力工程有限公司对账单，证实起源电力工程有限公司与同兴公司之间开展业务的情况。24、合同书、发货签收单、售后服务维修单，证实核工业烟台同兴实业有限公司与山东山大世纪科技有限公司烟台分公司签订购买合同，发货签收单的收货单位为烟台起源电力工程有限公司，业务员为刘某。25、烟台市起源电力工程有限公司提供的同兴公司的供货项目清单及合同书，证实烟台市起源电力工程有限公司、山大世纪烟台分公司与核工业烟台同兴实业有限公司开展业务情况，且合同指定收款人为刘某或谢临春或核工业烟台同兴实业公司的有关情况。26、复制于烟台市起源电力公司的记账凭证、发票联、收款收据、银行承兑汇票，证实该公司2016年6月20日记账联显示应付账款刘某205万元，2016年4月28日发票联付款方山东山大世纪科技有限公司烟台分公司，收款方刘某，金额205万元以及收款收据、承兑汇票（30万号226××××8999，50万号226××××8998）显示2016年12月8日刘某收一笔30万元、一笔50万元的有关情况。27、复制于华夏银行的银行承兑汇票背书情况，证实226××××8999（30万）承兑汇票背书给烟台市起源电力有限公司，后又被背书给烟台超高商贸有限公司张某1，226××××8998（50万）承兑汇票背书给烟台市起源电力有限公司，后又被背书给烟台超高商贸限公司张某1的有关情况。28、复制于建设银行栖霞支行汇票办理情况，证实2017年6月20日两张承兑汇票（30万元号码226××××8999，50万元号码226××××8998）将款转账至烟台超高商贸有限公司的有关情况。29、复制于建设银行栖霞支行烟台超高商贸有限公司账户的资金往来情况，证实2017年6月22日分六次，每次49999元电子转账给尹思杰，2017年6月26日分两次，每次49999元电子转账给张某1。30、复制于中国建设银行账号43×××14张某某的资金往来情况，证实2017年7月13日、7月18日、7月28日、7月31日等多次将40万元款从超高商贸转至张某某建设银行43×××14账号，又从该账号转至海通证券股份有限公司的有关情况。31、公司注销情况、公司设立登记审核表，证实烟台超高商贸有限公司成立于2017年3月7日，法定代表人为张某1，于2017年8月18日注销的有关情况。32、由贠庆怀提供的核工业烟台同兴实业有限公司应收账款明细表，证实其为核工业同兴实业有限公司审计时没有烟台市起源电力公司和山东山大世纪科技有限公司的应收款的有关情况。33、复印于山东中诚信会计师事务所有限公司的清产核资专项财务审核报告、审计报告，证实山东中诚信会计师事务所有限公司在对核工业烟台同兴实业有限公司进行审计的审计、审核报告，其中并没有山东山大世纪科技有限公司与烟台市起源电力有限公司的业务往来的有关情况。34、复印于核工业烟台同兴实业公司的产权交易合同，“转让方：山东省核工业二七三地质大队，受让方：明石创新投资集团股份有限公司。第一条：产权转让标的：转让方将持有的核工业烟台同兴实业有限公司100%国有产权有偿转让给受让方。第六条：债权、债务处理方案：受让方受让该标的后，标的企业法人资格存续，受让方承诺受让产权后标的企业继续承接原有的债权债务及或有负债，履行标的企业已签订的全部合同。第七条：产权交割事项：3、双方约定，自评估基准日起至产权变更登记完成日止，期间标的企业的盈利归转让方所有，亏损由标的企业承接。”签署时间为2016年5月20日。35、由赵惠茹于2018年1月23日出具的证明，证实其对核工业烟台同兴实业有限公司改制期间，不知道上述公司的原有小账情况，也不清楚小账资金是如何监督管理的有关情况。36、由办案人郭传波、秦瑞卿依法取得复印于核工业烟台同兴实业公司的记账凭证、情况说明、发票（由提供人黄某提供），上述资料系从同兴公司2016年7月1日至2016年12月31日小账中复印所得，系同兴公司和烟台起源电力公司205万元供货合同在小账上的做账情况及税金报销情况。37、由办案人郭传波、秦瑞卿依法取得复印于核工业烟台同兴实业公司的记账凭证、记账联（由提供人黄某提供），证实2015年11月30日和11月9日收取起源电力公司5万元和10万元货款的有关情况。38、指定管辖决定书、移送案件通知书、立案决定书，证实该案于2017年9月4日由烟台市公安局福山分局移送山东省烟台市福山区人民检察院，并于2017年9月8日经烟台市人民检察院指定山东省烟台市福山区人民检察院管辖，山东省烟台市福山区人民检察院于2017年9月8日立案侦查的有关情况。39、由烟台市公安局福山分局出具的案情说明，证实2017年2月21日，该局在侦办吴永权等人虚开增值税专用发票案的过程中发现2011年1月至2014年6月，张某某涉嫌挪用资金，该局于2017年8月1日采取强制措施，在侦查张某某涉嫌挪用资金一案的过程中，张某某主动交代其在2017年2月左右贪污核工业烟台同兴实业有限公司货款80万元，并将线索移交给烟台市福山区人民检察院的有关情况。40、由山东省烟台市福山区人民检察院反贪污贿赂局初立波、秦瑞卿出具的办案情况说明，证实被告人张某某涉嫌贪污罪一案线索系烟台市公安局福山分局移交山东省烟台市福山区人民检察院，该院于2017年9月4日初查，2017年9月8日经烟台市人民检察院指定由该院管辖，山东省烟台市福山区人民检察院于2017年9月8日对其立案侦查，该案移交山东省烟台市福山区人民检察院前，被告人张某某因涉嫌挪用资金罪和隐匿会计凭证、会计账簿罪，被烟台市公安局福山分局传唤到案并对其先后采取了监视居住和刑事拘留强制措施，2017年9月27日，经烟台市人民检察院批准，对被告人张某某以涉嫌贪污罪予以逮捕，被告人张某某现羁押于烟台市看守所。被告人张某某在被公安机关传唤到案后，主动交代了办案部门未掌握的贪污犯罪事实，有自首情节，在被移送山东省烟台市福山区人民检察院后到移送审查起诉前，如实供述了自己的罪行，真诚悔罪，积极退赃，认罪态度较好。41、张某某书写的自首材料：“我于2017年初收到货款80万元没上交财务，进入我自己的公司账，付给业务员1万元左右提成奖，公司名称烟台超高商贸有限公司。”42、被告人张某某于2017年11月23日书写的悔过书：“我2017年初收到业务员刘某交来的货款80万元，两张承兑汇票，时间6月左右，我就先收下，后由于公司小账不运作了，我就起贪心，这时刚好业务员刘某又辞职了，就这样我便将这80万元进了自己的腰包，现在想起真后悔，我对不起党，对不起组织对我这么多年的培养，我真心希望政府给我一次改过自新、重新做人的机会。我的上述行为涉嫌贪污罪，接受组织处理，我委托我爱人宋黎华退赃，将赃款退还给国家，并且愿意赔偿损失。”43、扣押决定书、查封、扣押财物、文件清单，证实从被告人张某某处扣押人民币80万元的有关情况。被告人张某某的当庭供述与上述证据能够相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人张某某作为全资国有企业的财物中心主任，利用全面负责同兴公司财务工作、主管同兴公司财务账目和小金库的货款收取以及账目管理的便利条件，将同兴公司改制前销售电力设备的应收货款80万元的两张银行承兑汇票截留并非法占有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的被告人张某某在改制后不具有国家工作人员的身份、80万元属于改制后私营企业法人财产而非国有资产的辩护意见，本院认为，同兴公司改制期间与山大世纪公司签订205万元的供货合同，当时没有付款，从《产权交易合同》第六条“受让方受让该标的后，标的企业法人资格存续，受让方承诺受让产权后，标的企业继续承接原有的债权债务及或有负债”的约定中“原有的债权债务及或有负债”将债务与或有负债予以区分的表述，以及《产权交易合同》在第七条“双方约定，自评估基准日起至产权变更登记完成日止，期间标的企业的盈利归转让方所有，亏损由标的企业承接”的约定，结合被告人张某某隐匿小账导致该205万元供货合同未列入审计的事实，可以认定80万元货不属于并非《产权交易合同》中的“原有的债权”，亦不属于改制后私营企业的财产，而属于国有资产。被告人张某某改制后虽不具有国家工作人员的身份，但其在同兴公司改制前属于国家工作人员，其在改制完成前利用国家工作人员的职务便利隐匿小账，在改制完成后将小账上收回的货款80万元据为己有，应以贪污罪定罪处罚。被告人及辩护人关于被告人不构成贪污罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人张某某在被公安机关传唤到案后，主动交代了办案部门未掌握的贪污犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人张某某真诚悔罪，积极退赃，依法予以从轻处罚。辩护人提出的被告人具有自首、积极退赃的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住折抵刑期十五日，即自2017年8月31日至2020年8月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、依法扣押的赃款人民币80万元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡晓宁人民陪审员  姜守强人民陪审员  袁春杰二〇一八年十月十七日书 记 员  岳宇馨