湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘民终283号上诉人（原审原告）：何芝莲，女，1964年11月22日出生，汉族，住浙江省富阳市。委托诉讼代理人：舒展，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波梅山保税港区元量信融股权投资管理合伙企业（有限合伙）,曾用名称：宁波厚道信融投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省宁波市北仑区梅山大道商务中心**办公楼**。执行事务合伙人：德清百盈投资管理有限公司。委托诉讼代理人：张爱兵，湖南风云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家界中商置业有限公司，住，住所地湖南省张家界市永定区解放居委会教场路家润多/div>诉讼代表人：陈瑶，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：龚十周，男，该公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：袁昌辉，湖南澧滨律师事务所律师。上诉人何芝莲因与被上诉人宁波梅山保税港区元量信融股权投资管理合伙企业（以下简称宁波元量）、张家界中商置业有限公司（以下简称中商置业）破产债权确认纠纷一案，不服湖南省张家界市中级人民法院（2017）湘08民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何芝莲上诉请求：1.判决撤销一审判决并发回重审或依法改判，改判支持何芝莲在原审中的诉求；2.本案的一、二审诉讼费均由宁波元量和中商置业共同承担。事实和理由：1.原审法院未中止诉讼且遗漏当事人严重违反法定程序。宁波元量在2017年3月向浙江省杭州市中级人民法院起诉中商置业等六被告清偿借款本金13486万元和利息，何莲芝在原审中多次要求中止诉讼均被置之不理。《张家界城市综合体商业地块项目地产基金整体投资合作及股东协议》（以下简称《投资协议》）的签约人不仅包括宁波元量、浙江厚道资产管理有限公司（以下简称浙江厚道）、中商置业和上海助欣投资有限公司（以下简称上海助欣），还包括中商控股集团（杭州）有限公司（以下简称中商控股）、董国民、徐志洪、徐满谷，后四者为保证人，应当是本案的必要诉讼参加人，原审法院应当追加而未追加。2.原审法院分配举证责任错误。何芝莲的起诉在维护自身利益的同时也是为了维护全体债权人的利益，另资料显示中商置业已丧失独立的民事权利支配能力。原审法院要求何莲芝对债权数额进行举证，加重何莲芝的举证义务，系错误分配举证责任。3.原审法院对本案私募股权基金的架构、运营、募集、投资性质、投资方式、《投资协议》的效力等未作任何审查。本案基金的主营业务为放贷，主要收入来源为借款利息，企业与企业之间直接进行借贷的行为违法，《借款合同》以及《投资协议》中关于借款的约定因违反合同法第五十二条规定，私募股权基金的债权投资行为无效。另《投资协议》中的保本、保底收益条款以及股权回购条款均为无效条款。4.2015年7月至11月，中商置业收取了浙江永烁投资管理有限公司（以下简称浙江永烁）和长沙荣光企业管理咨询有限公司（以下简称长沙荣光）共计10180万元预付款后，立即以网银转账的形式转给宁波元量，不符合借款的交易习惯。5.现有证据无法证明宁波元量享有借款债权。宁波元量举示的七张转账凭证载明的款项用途为“项目投资款”或“转中商置业项目基金”，仅能证明宁波元量将募集的资金汇入中商置业，无法证明13486万元系借款本金。宁波元量辩称，其在诉讼中举出了《投资协议》、《借款合同》、汇款单、对账单、催款函、支付利息财务凭证等充分证据证明享有债权，无需以另一案结果为依据而中止诉讼。根据合同相对性，本案系债权确认，无需中商控股、董国民、徐志洪、徐满谷等参加诉讼，故一审程序合法。根据谁主张谁举证的证据规则，一审法院分配举证责任符合法律规定。宁波元量作为基金向中商置业提供借款，其股权投资、债权投资是根据《投资协议》进行，没有违反法律、行政法规的强制性规定。《借款合同》是双方真实、自愿意思表示，不违反法律、行政法规以及最高人民法院关于民间借贷的司法解释的规定，且浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初318号民事判决书等均予以确认合法。中商置业转入宁波元量账户的10180万元是中商置业偿还长沙荣光、浙江永烁的借款，不是偿还宁波元量的借款，有借款合同、银行汇款单、委托还款书等证据予以证实。中商置业辩称，《投资协议》和《借款合同》是中商置业的真实意思表示。何芝莲作为相关人在《投资协议》上进行了签字确认，其对协议是认可的。管理人已经委托湖南华维联合会计师事务所独立进行了中商置业破产重整专项审计，何芝莲所主张的数据与该审计报告所显示的结果存在重大差别，管理人充分尊重并以第三方机构独立审计的结果为破产重整的依据。何芝莲在该案没有提供任何证据证明其主张，是其假想的“事实”。何芝莲向一审法院起诉请求：1.判决确认宁波元量对中商置业享有债权10万元；2.案件诉讼费由宁波元量、中商置业负担。一审法院认定事实：2013年4月25日，宁波元量与中商置业、浙江厚道、中商控股、上海助欣签订《投资协议》，约定宁波元量向中商置业注入资金额约为1.1—1.5亿元，浙江厚道代理宁波元量与中商控股、上海助欣等开展工作，中商控股以自己持有中商置业的50%股权作为担保。同时约定注入的资金系借款，并约定了中商置业应向浙江厚道支付财务顾问费，向宁波元量支付利息。何芝莲对该协议进行了签字确认，何芝莲在起诉状中陈述其系上海助欣的股东及法定代表人。2013年4月25日，宁波元量与中商置业签订《借款合同》，约定宁波元量向中商置业提供借款。2013年4月26日、5月2日、5月3日、7月12日，宁波元量先后向中商置业支付款项13486万元。2015年7月12日，中商置业与浙江永烁签订《借款合同》，约定浙江永烁向中商置业提供借款6800万元，并约定该笔借款由中商置业直接支付至宁波元量的账户。2015年11月17日，中商置业与长沙荣光签订《借款合同》，约定长沙荣光向中商置业提供借款3380万元，并约定该笔借款由中商置业直接支付至宁波元量的账户。2016年10月31日，上海市静安区人民法院判决中商控股偿还何芝莲借款3000万元以及还款利息，中商置业对该借款承担连带责任。上海市第二中级人民法院维持了该判决。2017年2月20日,中商置业作出《关于同意公司申请破产的股东会决议》。2017年4月18日，中商置业向一审法院申请破产重整。2017年5月25日，一审法院作出（2017）湘08破1号民事裁定受理破产重整申请，并指定湖南省顺律资产管理有限公司为中商置业的管理人。宁波元量作为中商置业的债权人申报了债权，管理人对宁波元量的债权进行了确认。一审法院认为，宁波元量向中商置业提供的借款，有中商置业与宁波元量、浙江厚道、中商控股、上海助欣等签订的《投资协议》、宁波元量与中商置业签订的《借款合同》、宁波元量向中商置业支付款项的汇款单等证据证明，且何芝莲对《投资协议》予以签字认可。虽然何芝莲诉称宁波元量向中商置业提供的款项系投资款或项目基金，并非公司借款，但《投资协议》及《借款合同》明确约定宁波元量向中商置业提供的款项系借款。此外，何芝莲诉称中商置业向浙江永烁、长沙荣光收取预付款10180万元后转给了宁波元量，根据宁波元量提供的证据证实，该款项系浙江永烁、长沙荣光向中商置业提供的借款，并约定中商置业将该两笔借款偿还时支付至宁波元量的账户，故该10180万元并非中商置业收取的预付款，而是浙江永烁、长沙荣光向中商置业提供的借款,中商置业向宁波元量名下账户所转资金系向浙江永烁、长沙荣光归还的借款，并非向宁波元量偿还的借款。何芝莲还称其他自然人及法人代中商置业向宁波元量企业支付了大量款项，但没有提供证据证明。此外，何芝莲没有提供证据证明中商置业已向宁波元量清偿了债权，亦未提交证据证明宁波元量对中商置业现只享有10万元债权，应自行承担举证不能的法律后果，故何芝莲提出的诉讼理由不能成立，不予支持。综上所述，何芝莲的诉讼请求不能成立，应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回何芝莲的诉讼请求。本院审理查明：2015年7月12日，浙江永烁与中商置业签订《借款合同》的同时，还签订了《委托书》，浙江永烁委托中商置业在还款期限内将借款本息支付至宁波元量账户。案外人德清厚道泰祥管理咨询合伙企业（有限合伙）于2015年7月13日至8月10日共向浙江永烁账户转入6800万元，浙江永烁于2015年7月13日至8月10日共向中商置业账户转入6800万元，中商置业于2015年7月13日至8月12日共向宁波元量账户转入6800万元。2015年11月17日，长沙荣光与中商置业签订《借款合同》的同时，还签订了《委托书》，长沙荣光委托中商置业在还款期限内将借款本息支付至宁波元量账户。案外人丁智于2015年11月18日至20日共向长沙荣光账户转入3380万元，长沙荣光于2015年11月18日至20日共向中商置业账户转入3380万元，中商置业于2015年11月19日至23日共向宁波元量账户转入3380万元。宁波元量系于2013年9月2日成立的基金，于2014年7月24日在中国证券投资基金业协会进行了备案登记，目前的运作状态为正常清算，尚未清盘。该基金以合伙企业的形式在浙江省宁波市北仑区工商分局注册登记，目前尚在经营中，未发现有注销或被吊销的情形。本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，浙江厚道、宁波元量、中商控股、上海助欣、中商置业、徐志洪、董国民、徐满谷于2013年4月25日签订《投资协议》，系基于中商控股和上海助欣共同开发湖南省张家界市张国用（2013）第0086号地块项目成立房地产项目公司中商置业，中商控股和上海助欣为寻找投资合作伙伴，浙江厚道作为管理人设立基金，基金资金通过股权及债权投资方式，与中商控股和上海助欣就地块项目的开发经营开展投资合作。宁波元量系于2013年9月2日成立的基金，于2014年7月24日在中国证券投资基金业协会进行了备案登记，目前的运作状态为正常清算，尚未清盘，也未在工商登记中发现有注销或被吊销的情形。《投资协议》中私募股权基金的架构、运营、募集、投资性质、投资方式等均符合《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，且无违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。从宁波元量和中商置业于2013年4月25日签订的《借款合同》内容看，属于民间借贷合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》第五十二条有关合同无效的情形，亦不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条有关民间借贷合同无效的情形，且浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初318号民事判决书也予以确认合法有效。故一审判决认定《投资协议》、《借款合同》合法有效正确，具有事实与法律依据，本院予以维持。何芝莲关于《投资协议》、《借款合同》无效的上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。从中商置业分别与浙江永烁、长沙荣光签订的《借款合同》、《委托书》以及银行转账明细来看，并无证据证明案外人德清厚道泰祥管理咨询合伙企业（有限合伙）和丁智的款项来源于中商置业，中商置业转入宁波元量账户的10180万元应为中商置业偿还浙江永烁、长沙荣光的借款，并非偿还宁波元量的借款，故何芝莲认为10180万元系中商置业偿还宁波元量的借款缺乏事实与法律依据，本院不予支持。从一审程序来看，宁波元量向一审法院提交了《投资协议》、《借款合同》、汇款单、对账单、催款函、支付利息财务凭证等证据，足以证明其对中商置业享有债权，无需以浙江省杭州市中级人民法院审理的结果为依据而中止诉讼。根据合同相对性原则，本案系宁波元量和中商置业之间的债权确认之诉，无需中商控股、董国民、徐志洪、徐满谷等参加诉讼，故一审程序并不违法。根据谁主张谁举证的证据规则，一审法院将何芝莲所主张事实的举证责任分配给何芝莲，符合法律规定。故何芝莲关于一审程序违反法律规定的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，何芝莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由何芝莲负担。本判决为终审判决。审判长  王建林审判员  朱湘归审判员  贾小弟二〇一八年十月十一日书记员  谢昊皓