福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽03民终2499号 上诉人（原审被告）：徐英，女，1985年12月9日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：王志君、朱国森，福建佘云律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：汤剑锋，男，1974年7月3日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：郑希恺，福建诚百邦律师事务所执业律师。 原审被告：方建勋，男，1977年9月25日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人徐英因与被上诉人汤剑锋、原审被告方建勋民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐英的委托诉讼代理人朱国森、被上诉人汤剑锋的委托诉讼代理人郑希恺到庭参加诉讼。原审被告方建勋经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐英上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回汤剑锋一审对徐英的诉讼请求。事实和理由：1.汤剑锋提供的2016年11月28日100万元的借条系复印件，一审根据该复印件认定“方建勋与案外人陈黄珍于2016年11月28日向汤剑锋及其妻子徐碧琼计借100万元，由方建勋及案外人陈黄珍出具借条给汤剑锋收执，徐英作为见证人在该借条上签名”的事实是错误的，违背了《民事证据规则》第六十九条的规定。2.汤剑锋自认落款时间为2016年11月28日的80万元借条形成真实时间为2018年3月份，但在这之后汤剑锋没有向方建勋交付借条项下的80万元款项。借贷为实践合同，保证为从合同，主合同成立未生效，徐英无需承担保证责任。汤剑锋主张讼争借款是对之前方建勋的借款进行结算过来的，徐英对该债务的结欠不知情。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷和旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”之规定，本案构成借新还旧，徐英免除保证责任。3.借条中，伊强与徐英同为担保人而非见证人，因伊强与汤剑锋是亲戚关系，汤剑锋为规避伊强承担责任，在伊强签名前事后打印添加“见证人”，故本案应追加伊强参加诉讼。 汤剑锋辩称：1.一审判决采信2016年11月28日的金额为100万元借条是正确的。一审中汤剑锋已提交100万元借条的照片原件。100万元借条能够与汤剑锋的兴业银行转账明细及建设银行转账明细相互印证。兴业银行转账明细证实汤剑锋于2016年11月28日前向方建勋交付借款100万元，与100万元借条金额相符，建设银行转账明细证实2016年11月28日100万元借条出具后，方建勋每月向汤剑锋归还利息15000元，亦能与100万元借条上约定的每月1.5%的利息印证，且证实100万元借条系汤剑锋与方建勋对双方此前债务的结算。《民事证据规定》第六十九条是指没有原件、原物供核对的孤证不能作为定案依据，上述100万元借条照片既有原件，又非孤证，故一审判决予以采信并不违反前述规定。2.一审判决徐英承担保证责任是正确的。方建勋以价值10万元的酒水和10万元现金偿还汤剑锋借款20万元，因此，方建勋出具落款时间为2016年11月28日的金额为80万元的借条用于置换100万元借条，故80万元借条针对的是100万元借款中的剩余借款，并不是新的借款，故80万元借款合法有效，且不存在借新还旧问题。徐英对80万元借款系100万元借款中的余款是知情的。徐英既是100万元借条中的见证人，又是80万元借条中的保证人，更是方建勋的出纳，100万元借款又用于方建勋店铺经营，因此，徐英对本案借款的来龙去脉是知情的。实际上，从2014年12月12日第一笔20万元借款起徐英就一直在旁参与，方建勋用于归还利息的银行卡亦由徐英掌管，利息的归还都是徐英操作的。而且，借款金额如此巨大，徐英作为一个理性成年人，不可能在不了解借款实情的情况下就签字担保。3.徐英主张80万元借条上的“见证人”三字是后来添加的，没有任何事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 方建勋未作陈述。 汤剑锋向一审法院起诉请求：1.方建勋偿还汤剑锋借款80万元及该款自2018年3月起至还清之日止按月利率1.5%计算的利息；2.徐英对上述借款本息承担连带担保责任。 一审法院认定事实：方建勋与案外人陈黄珍于2016年11月28日向汤剑锋及其妻子徐碧琼计借款100万元，由方建勋及其案外人陈黄珍出具借条给汤剑锋收执，时徐英作为见证人在该借条上签名。之后，方建勋按约向汤剑锋每月支付利息1.5万元至2018年2月。同年3月间，方建勋与汤剑锋对前借款进行结算，由方建勋收回原借条，另行出具一份借款80万元的借条，约定月息1.5%，徐英作为担保人在该借条上签名捺指印。该借条内容载明：“借条兹因生意经营需要，特向汤剑锋（身份证号码：）暂借人民币捌拾万元整（￥800000.00元）,月息1.5%。借款人：方建勋（备注签名捺指印）身份证号码：担保人：徐英（备注签名捺指印）。见证人：伊强（备注签名捺指印）350XX5”。汤剑锋在该借条上添注落款时间为“2016.11.28”，以示与前借款时间一致。此后，经汤剑锋催讨，方建勋未能偿还本息，徐英亦未代偿，汤剑锋遂于2018年3月20日向一审提起诉讼。诉讼期间，汤剑锋向一审提出保全申请，一审于同月21日作出（2018）闽0303执保31号民事裁定：一、查封方建勋所有的坐落莆田市涵江区（房产证号：莆房权证涵江字第××号）、1802房（房产证号：莆房权证涵江字第××号）各一套，查封价值各以20万元为限。查封期限为三年；二、查封徐英所有的坐落莆田市涵江区（合同号：H2XX0）的房产及128号车库，查封价值以40万元为限。查封期限为三年；三、查封汤剑锋所有的坐落莆田市涵江区（房产证号：莆房权证涵江字第××号）一套，查封价值以24万元为限。查封期限为三年。汤剑锋向一审交纳保全申请费4520元。一审法院认为，汤剑锋与方建勋、徐英之间的借贷担保关系，有方建勋、徐英出具的借条为据，双方借贷担保关系合法有效，应受法律保护。借条虽然没有约定还款期限,但汤剑锋依法有权随时请求方建勋归还或徐英代偿,方建勋应当及时偿还。该借条没有约定保证方式，徐英依法应对该借条产生的债务承担连带保证责任。徐英抗辩主张不承担担保责任，缺乏事实和法律依据，不予采纳。80万元这份借条落款时间虽然为2016年11月28日，但汤剑锋请求支付利息的时间是从2018年3月起，没有加重徐英的保证责任，故利息起算时间自2018年3月1日开始计算。徐英抗辩主张方建勋于2018年3月出具借条后，于同年4月13日通过银行转账10万元给汤剑锋，没有提供相应转账凭证证明，汤剑锋又予否认，不予采纳。故汤剑锋请求方建勋偿还借款80万元及其该款自2018年3月起至还清之日止按月利率15‰计算的利息、徐英对上述借款本息承担连带偿还责任，于法有据，予以支持。汤剑锋因申请财产保全而支付的保全申请费4520元，应由方建勋、徐英共同负担。方建勋经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。判决：1.方建勋应在本判决生效后五日内偿还汤剑锋借款800000元，并支付该款自2018年3月1日起至还清之日止按月利率15‰计算的利息。2.徐英对上述债务承担连带保证责任。3.方建勋、徐英应在本判决生效后五日内支付给汤剑锋保全申请费4520元。 二审审理期间，徐英提交了通话录音一份，拟证明：涉案借条中的伊强实际上是作为担保人的，并非是见证人，伊强本人对此也予以确认。汤剑锋质证意见为，对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议。本院经审查认为，该通话录音是发生在案外人之间的，是否为梅兰与伊强之间的对话，无法确认，对其真实性不予确认，且也与本案无关。 关于一审查明的事实。对双方均无异议的部分，本院予以确认。徐英对一审认定的其在100万元借条上作为见证人签名及案外人伊强在讼争借条中是作为见证人的事实有异议。本院经审查认为，汤剑锋一审提供的100万元借条虽然系为复印件，但是该借条上载明月利息为1.5%，在该借条的落款时间后，方建勋每个月有规律性地向汤剑锋银行账户汇款15000元，该汇款金额符合上述借条的约定，而且汤剑锋一审还提供了100万元借条手机拍照打印照片，故对100万元借条的真实性可以确认，根据借条内容可以认定徐英有在借条见证人后某签名的事实。至于案外人伊强是作为见证人还是保证人在讼争的80万元借条上签名的，因案外人伊强没有出庭参加诉讼，且该事实与本案无关，故对该事实不予确认。 本院认为，本案二审争议焦点是徐英对讼争借款是否要承担担保责任问题。根据汤剑锋提供的100万元借条复印件、手机拍照打印照片以及方建勋汇款给汤剑锋的银行交易记录可以证明，在讼争借款之前，方建勋有存在向汤剑锋借款的事实。由于目前没有证据证明方建勋之前的借款已还清，且在汤剑锋起诉之前，方建勋还每个月有规律性地偿还利息，汤剑锋也提供了80万元的借条原件，故汤剑锋主张讼争80万元借款是对方建勋之前的借款结算而来的事实，可以确认。由于徐英在100万元借条中作为见证人签名，又在讼争借条中作为担保人签字，故徐英对讼争借款过程是清楚的，作为担保人系徐英的真实意思表示，其应当对讼争借款承担担保责任。 《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”因本案借条未对保证人的保证方式作出约定，故保证人按照连带责任保证承担保证责任。根据上述规定，不管案外人伊强在借条上是作为保证人或见证人签字，都不影响本案的审理，徐英要求追加案外人伊强参加诉讼，不予支持。 综上，徐英的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11845.2元，由徐英负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一八年十月二十五日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。