山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6790号上诉人（原审被告）:东营市益达劳务工程有限公司，住所地山东省东营市。法定代表人：崔洪桥，总经理。委托诉讼代理人：王相会，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李玉岗，山东舜元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王太家，总经理。委托诉讼代理人：李建亭，男，该公司法务。委托诉讼代理人：刘涛，男，该公司业务经理。上诉人东营市益达劳务工程有限公司（以下简称益达公司）因与被上诉人济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司（以下简称泰嘉公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初4860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回泰嘉公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由泰嘉公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误或未查清案件事实。1.一审判决认定在2016年7月期间陈川是益达公司的代理人是错误的，没有任何事实依据。（1）陈川自始至终不是益达公司的员工。2016年7月30日，陈川与刘涛签订《建筑施工物资租赁合同》时，益达公司根本不知道涉案工程的存在，更没有对陈川出具过任何授权，陈川与刘涛签订的合同与益达公司毫无关系。（2）陈川与刘涛签订的《建筑施工物资租赁合同》出租方（甲方）为济南世纪泰嘉租赁公司，而承租方（乙方）为大尧风化盛景二期1、2、3#楼，并不是益达公司的名称。如果签订上述合同时，承租方确实是益达公司，肯定会写明益达公司的名称，否则泰嘉公司也不会同意；合同落款出租人处加盖了泰嘉公司的公章，这极不符合由两个法人单位签订合同的常理，如果合同的承租方确实是益达公司，不加盖公章，泰嘉公司也不会同意。退一步讲，至少也会要求陈川出示益达公司对陈川的书面授权委托书。（3）《建筑施工物资租赁合同》第十一条“本合同承租方授权人”处为空白，如果益达公司是合同一方当事人，陈川是益达公司的代理人，肯定会在空白处填写陈川的名字，而非空白，也足以说明《建筑施工物资租赁合同》的承租方（乙方）就是陈川，不是益达公司，更不可能有授权人或代理人。（4）合同落款承租人处有陈川的签字，另外有陈川手写益达公司的名称，在益达公司名称的右上方还有一个陈川的签字，一份合同一个落款不可能签两次字，很显然益达公司名字及右上方陈川的签字与下方陈的签字不是同一时间形成的，是后来添加的，且两次书写所用的笔很明显也不是同一支；另外，《建筑施工物资租赁合同》第十二条本合同履行过程中如遇经济纠纷，……由出租方所在地人民法院管辖。出租人所在地为济南市，双方当事人就合同争议解决管辖法院进行了明确约定，而在《建筑施工物资租赁合同》第十五条其他约定事项：如发生经济纠纷由济南市槐荫区人民法院裁决。内容为手写，在同一份合同上有两个条款对管辖法院进行了约定，且约定的两个管辖法院又非同一个，很显然合同第十五条中手写管辖法院约定部分为后来所添加，也与一审庭审中益达公司提的陈川出具的书面证言“他们强迫填写东营益达劳务工程有限公司名称”相互吻合，也足以证明合同的当事人并不是益达公司，陈川也不是益达公司的代理人。益达公司要求二审法院在查清案件事实的基础上，依法追究泰嘉公司伪造证据的相关法律责任。（5）2016年8月5日，陈川与河北邯郸昌宏建设有限公司（以下简称昌宏公司）项目经理张华阳签订了《建筑工程施工劳务协议书》，协议抬头处甲方：河北邯郸昌宏建设有限公司，乙方：空白，最后落款处乙方签字为陈川，如果陈川是益达公司的代理人，协议签订时间又在《建筑施工物资租赁合同》签订时间之后，协议抬头肯定会写明益达公司名称，最后落款也应当有益达公司盖章；另外及按常理陈川与昌宏公司项目经理张华阳签订《建筑工程施工劳务协议书》时间应当在先，确定已经承包了涉案工程，才可能租赁建筑物资，而《建筑施工物资租赁合同》签订时间为2016年7月30日，《建筑工程施工劳务协议书》签订时间为2016年8月5日，在尚未承包工程的情况下就租赁建筑物资，时间先后顺序颠倒，极不符合常理。（6）至于益达公司对陈川出具的书面授权委托书，只是向昌宏公司出具，并非向泰嘉公司出具，且并没有授权陈川与泰嘉公司签订租赁合同。综上，在泰嘉公司未提供证据的情况下，一审判决认定合同的承租方为益达公司，陈川是益达公司的代理人没有任何事实依据，是完全错误的。2.一审判决认定益达公司于2017年1月24日向泰嘉公司支付建筑物资租赁费10万元也是错误的，没有任何证据予以证实。因2017年6月30日的《建筑施工物资租赁合同》根本不是益达公司所签订，因此，益达公司未支付过泰嘉公司任何租赁费，更没有在2017年1月24日支付过泰嘉公司10万元的租赁费。一审中，泰嘉公司没有提交任何益达公司支付其租赁费的证据，也没有提供给益达公司开具租赁费发票或收款收据、双方之间的工作联系函等与益达公司履行租赁合同的任何证据。3.一审判决关于“昌宏公司对于工地管理与罚款，均是益达公司，且有陈川签名”的认定是错误的。一审中，泰嘉公司提交了一份昌宏公司于2016年10月6日开具的《罚款单》，虽然标注了益达公司名称，但益达公司根本不知情，更不可能有益达公司的确认，也没有陈川的签字，不能作为有效证据使用，法院不应当采信。4.一审判决认定“合同前发生的行为得到了益达公司的确认”也是错误的，没有任何证据证明。益达公司与泰嘉公司签订《劳务分包合同》的时间是2017年5月15日，且是陈川应昌宏公司的要求，为应付检查、完善手续等借用资质。据益达公司了解，昌宏公司已经支付工程款1000余万元，但益达公司未收到任何工程款，对合同之前的行为，益达公司没有任何形式的追认，也没有任何益达公司与泰嘉公司履行租赁合同的证据。事实上，益达公司与昌宏公司2017年5月15日的合同并未实际履行，一直履行的是陈川与昌宏公司项目经理张华阳于2016年8月5日签订《工程施工协议》。（二）一审判决适用法律错误。1.一审判决欠款违约金按照银行同期贷款利率四倍计算，没有法律依据。2.一审判决的第一项“解除双方于2016年7月30日签订的《建筑施工物资租赁合同》”，没有写明解除合同的时间。3.泰嘉公司一审起诉金额为200余万元，一审法院收取诉讼费为23362元，而一审判决最终支持益达公司的金额为54万余元，根据诉讼费由败诉方承担的原则，应当由泰嘉公司承担大部分诉讼费，益达公司承担小部分诉讼费，而一审判决益达公司承担大部分诉讼费明显不符合法律规定。（三）一审审理程序违法。1.一审法院遗漏了案件当事人。在本案中，陈川是至关重要的当事人，只有追加陈川作为本案的第三人参加诉讼，才能查清案件事实，作出正确裁判，但一审法院对益达公司要求追加陈川为第三人的申请没有批准，遗漏了案件重要当事人。2.案件没有中止审理。在槐荫区法院正在审理的昌宏公司诉益达公司施工合同纠纷案，目前尚未裁判，本案的审理应当以上述案件的判决结果为依据，但一审法院未批准益达公司要求中止审理的申请。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重损害了益达公司的合法权益，请求二审法院支持益达公司的上诉请求。泰嘉公司辩称，1.陈川为益达公司工程的负责人、代理人。一审益达公司所提交的证据，益达公司与昌宏公司签订的《劳务分包合同》、委托书及《承诺书》等证据均能证实陈川为益达公司的授权代理人、项目负责人。虽然泰嘉公司与益达公司签订的租赁合同未加盖益达公司的公章，但结合本案证据及事实，可以认定益达公司对陈川代理行为的认可。2.益达公司与昌宏公司签订的《劳务分包合同》第五条约定，承包范围及内容为乙方（益达公司）负责供应以下材料中周转性材料：架扣、架管等材料。第七条工程进度：开工日期为2016年9月20日，竣工日期为2018年5月10日。同时，向陈川出具授权委托书一份，授权陈川在工程建设中以益达公司名义签署相关资料及执行一切与此有关的事项。从上述内容看，陈川租赁益达公司的建筑机械设备的行为就是履行职务行为，且泰嘉公司主张的租赁费也是工程期间发生的费用。3.关于诉讼费问题，因泰嘉公司与益达公司之间的租赁合同在履行中发生实质变更，泰嘉公司结合实际情况，为减少益达公司损失赔偿数额，将诉讼请求及时变更。实际上，益达公司应当感激泰嘉公司，而不应当为此斤斤计较，泰嘉公司认为一审法院划分的承担责任比例并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。泰嘉公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法解除泰嘉公司与益达公司之间的《建筑施工物资租赁合同》；2.请求人民法院依法判令益达公司立即支付拖欠租赁费570243.52元（自2016年10月18日起至2017年10月15日止）；3.请求人民法院依法判令益达公司返还架管140284.6米、架扣98708个、四米木架板720块、丝杠2344根、底座4158个、钢管接头765个或赔偿损失130万元整（按市场价值或双方合同约定的价格计算）；4.请求人民法院依法判令益达公司支付逾期租赁费（以第三项请求的数额为依据，按双方合同约定的租赁价格计算，自2017年10月16日起至益达公司实际履行之日止）；5.请求人民法院依法判令益达公司支付违约金20万元（自2017年1月1日起至2017年10月15日止，按月息百分之二计算）；6.请求人民法院依法判令益达公司支付逾期违约金（以诉讼请求第二项金额570243.52元为基数，按每日千分之五计算，自2017年10月16日起至实际履行之日止）；7.益达公司承担本案所有诉讼费用。一审诉讼中，泰嘉公司变更诉讼请求为：1.请求人民法院依法解除泰嘉公司与益达公司之间的《建筑施工物资租赁合同》；2.请求人民法院依法判令益达公司立即支付拖欠租赁费505212.83元（自2016年10月18日起至2017年9月10日止）；3.请求人民法院依法判令益达公司支付违约金20万元（自2017年1月1日起至2017年9月10日止，按合同约定每日千分之五计算）；4.请求人民法院依法判令益达公司支付逾期违约金（以505212.83元为基数，按合同约定每日千分之五计算，自2017年9月11日起至实际履行之日止）；5.益达公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年7月30日，益达公司代理人陈川与泰嘉公司代理人刘涛签订《建筑施工物资租赁合同》，约定益达公司向泰嘉公司租赁架管等建筑物资，租金价格及物资在租赁期内丢失价格，租赁费按当月的实际天数计算于次月前五日结清并约定违约金计算方式等事项。后益达公司于2017年1月24日向泰嘉公司支付建筑物资租赁费10万元后再未支付租赁费，但仍租赁使用泰嘉公司的建筑物资，益达公司代理人陈川签字认可。益达公司对该协议不予认可，认为与泰嘉公司没有合同关系。后益达公司提供其与昌宏公司签订的《劳务分包合同》，对于该合同加盖的印章予以认可。该合同签订时间为2017年5月15日，经办人为陈川，该合同明确约定，合同工期为2016年9月30日开工，竣工日期为2018年5月10日，同时向陈川出具授权委托书一份，授权陈川与山东大尧置业有限公司签订合同。庭审中，益达公司的陈述与此相矛盾，昌宏公司对于工地的管理与罚款对象均是益达公司，且有陈川签名。后因其他原因，2017年10月8日，工程总承包方昌宏公司向益达公司申明解除昌宏公司与益达公司签订的《劳务分包合同》。在诉讼过程中，2017年12月6日，工程承包方昌宏公司为了不影响工程的开展，与泰嘉公司协商于自2017年9月11日起继续使用租赁给益达公司的租赁物承租使用，泰嘉公司与昌宏公司签订租赁合同，因此泰嘉公司变更诉讼请求，要求支付拖欠租赁费505212.83元（自2016年10月18日起至2017年9月10日止）等。一审法院认为，本案争议的主要问题是益达公司是否是适格的主体，泰嘉公司与益达公司提供了不同的证据，对于陈川与泰嘉公司签订的合同，真实性应予认定，双方已经实际履行。对于陈川的身份，通过益达公司提供的《劳务分包合同》，虽然合同日期在租赁之后，但合同中明确约定了施工期间，并且益达公司对于陈川进行了授权，陈川的行为是履行的职务行为，合同前发生的行为得到了益达公司的追认，因此，益达公司的辩称不能成立，应是本案适格的益达公司，应当对陈川的行为承担法律后果。因合同在履行中已经发生实质变更，泰嘉公司要求解除合同，予以支持。对于拖欠的租赁费，益达公司应当承担偿还责任。泰嘉公司主张的逾期付款违约金，比例过高，以不超过人民银行同期借款利率的四倍予以调整，其余部分不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零八条、二百二十七条之规定,判决如下：一、解除泰嘉公司与益达公司于2016年7月30日签订的《建筑施工物资租赁合同》；二、益达公司于判决生效之日起十日内支付泰嘉公司租赁费505212.83元，违约金41185元；三、益达公司支付上述欠款违约金，自2017年9月11日起按照银行同期贷款利率四倍计算至实际支付之日止；四、驳回泰嘉公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23362元,诉讼保全费5000元,合计28362元，由泰嘉公司负担9264元，益达公司负担19098元。本案二审过程中，益达公司提交以下证据：证据一，公证书一份，拟证明陈川挂靠于益达公司名下，对涉案工程进行施工。涉案租赁合同承租方为陈川本人，并非益达公司，益达公司名称是陈川迫于泰嘉公司的压力后添加的，涉案工程与益达公司无关，益达公司不应承担责任。证据二，民事起诉状及传票各一份，拟证明昌宏公司在槐荫区法院已经对益达公司提起起诉，案件尚未审结，本案一审应当中止审理。证据三，昌宏公司于2016年9月26日出具的任命书及张华阳出具的证明复印件（原件在槐荫法院）各一份，拟证明张华阳为昌宏公司的项目经理。经质证，泰嘉公司认为，证据一公证书显示的公证时间为2018年9月19日，应为益达公司想逃避法律责任而制作的，故不予认可。根据公证内容看，陈川承认昌宏公司至今未支付工程款，而益达公司一审中提交的陈川于2017年12月10日出具的《承诺书》明确昌宏公司已支付完费用，两份证据前后矛盾，该公证书不具有真实性。证据二与本案无关联性。证据三与本案无关联性，且“证明”系复印件，对真实性不予认可。经审理本院认定，益达公司主张其与陈川之间是挂靠关系，陈川认可该事实。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，（一）关于益达公司是否应当承担付款责任的问题。益达公司主张其与陈川之间是挂靠关系，即陈川借用益达公司名义对涉案工程进行施工。对此本院认为，挂靠者与被挂靠者之间的挂靠关系系二者之间的内部关系，挂靠者作为被挂靠者的委托代理人或职工对外发生的经营行为系被挂靠者与合同相对方的外部关系，这两个法律关系适用不同的法律来规范和调整。外部关系的相关事实认定了挂靠者系被挂靠者的职工或委托代理人，与内部挂靠关系并不矛盾。益达公司二审提交的公证书系针对陈川关于“陈川与泰嘉公司签订涉案租赁合同的系其本人”的陈述作出的公证。益达公司提交的该公证书公证的内容在本案中实际为陈川的证人证言。证人证言单独作为认定案件事实的依据时证明效力低，在无其他证据的佐证的情况下，本院对其证明目的不予采纳。即使陈川所述属实，基于陈川与益达公司之间的挂靠关系，在民事责任的承担上，益达公司也应当对陈川的民事责任承担连带清偿责任，故一审判决益达公司承担还款责任并无不当。本案泰嘉公司仅对益达公司提起诉讼，根据连带责任相关法律规定，一审法院未追加陈川为本案被告亦无不当。益达公司虽主张涉案租赁合同签订的时间晚于涉案工程分包合同签订的时间，但不排除工程实际施工时间早于合同签订时间的可能性，该事实不足以否定本案设备的租赁事实。在益达公司未有证据推翻涉案设备租赁事实的情况下，益达公司主张涉案租赁合同的签订及内容存在的不合常理之处，亦不能否定其对合同向对方泰嘉公司应当承担的责任。（二）关于违约金问题。泰嘉公司一审主张的违约金系按照合同约定的日千分之五利率计算，该约定的计算比例明显过高，一审法院已经予以调整至中国人民银行同期贷款利率的四倍，并不违反法律规定，本院予以确认。（三）关于涉案租赁合同的解除时间。二审中，益达公司主张涉案租赁合同解除时间应为2017年9月1日，即昌宏公司公证解除与益达公司劳务分包关系之日；泰嘉公司主张应为2017年10月19日，即昌宏公司张贴“申明”与益达公司解除劳务分包关系之日。对此本院认为，因益达公司未有证据证实昌宏公司公证解除与益达公司劳务分包关系的事实于当日通知到了泰嘉公司，但是泰嘉公司陈述其与涉案工程总承包方昌宏公司协商一致于2017年9月11日就涉案设备的继续租赁达成了新的约定，据此，涉案租赁合同解除之日为2017年9月11日。因涉案租赁合同约定的租赁期到期后未解除，亦未重新约定租赁期限，故为不定期租赁。不定期租赁合同是继续性合同，合同解除时间涉及到租赁费用的计算，故一审判决解除涉案租赁合同的同时未一并认定合同的解除时间不当，本院予以纠正。（四）关于本案是否应中止审理的问题。昌宏公司诉益达公司施工合同纠纷案是二者之间的法律关系，与本案无关，本案的审理不需要以该案的审理结果为依据，故益达公司主张本案应中止审理，本院不予支持。（五）关于一审案件受理费的收取问题。一审中，益达公司变更了诉讼请求，变更后的标的额为705212.83元，少于起诉时主张的标的额2070243.52元，按照变更后的请求标的额收取诉讼费应为10852元，一审法院未按照实际诉讼请求的标的额降低收取诉讼费不当，本院予以纠正。综上，对益达公司的上诉请求中成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初4860号民事判决第二项、第三项、第四项，即“被告东营市益达劳务工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司租赁费505212.83元，违约金41185元”、“被告东营市益达劳务工程有限公司支付上述欠款违约金，自2017年9月11日起按照银行同期贷款利率四倍计算至实际支付之日止”、“驳回原告济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司其他诉讼请求”；二、变更济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初4860号民事判决第一项“解除原告济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司与被告东营市益达劳务工程有限公司于2016年7月30日签订的《建筑施工物资租赁合同》”为“被上诉人济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司与上诉人东营市益达劳务工程有限公司于2016年7月30日签订的《建筑施工物资租赁合同》于2017年9月11日解除”；三、撤销济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初4860号民事判决诉讼费的负担部分，即“案件受理费23362元,诉讼保全费5000元,合计28362元，由原告济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司负担9264元，被告东营市益达劳务工程有限公司负担19098元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10852元、诉讼保全费5000元，合计15852元，由上诉人东营市益达劳务工程有限公司负担12206元，由被上诉人济南世纪泰嘉建筑机械租赁有限公司负担3646元；二审案件受理费10852元，由上诉人东营市益达劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一八年十月十五日书记员  张希静