浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终2525号 上诉人（原审原告）：黄肖羊，男，1967年10月14日出生，汉族，住浙江省新昌县。 被上诉人（原审被告）：王章平，男，1961年5月31日出生，汉族，住浙江省新昌县。 委托诉讼代理人：王治，浙江川丰律师事务所律师。 上诉人黄肖羊因与被上诉人王章平法律服务合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2018）浙0624民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 黄肖羊上诉请求：撤销新昌县人民法院（2018）浙0624民初1735号民事判决，发回重审或直接改判。事实和理由：一、一审对于被上诉人的委托代理资格问题认定错误，适用法律不当。被上诉人因聚众扰乱社会秩序于2015年10月被新昌县公安局刑事拘留，同年11月变更为取保候审的强制措施，被上诉人2016年3月代理上诉人与新昌县梅渚镇卫生院的房屋租赁赔偿纠纷一案，尚处于取保候审期间。当时处于对法律工作者年度考核但尚未完成的时间段，考虑到被上诉人王章平处于取保候审期间不适于执业并可能吊销其执业证书的情况下，新昌县司法局没有给王章平发放备用证明，根据司法部的规定，在王章平执业证书已过期又无法提供司法行政机关发放的备用证明的情况下，应属于违法代理，一审判决认为“其作为基层法律服务工作者的执业资格未受处分，也未被核准机关注销并收回执业证，故被告王章平仍属合格主体”的说法显然不成立；《人民法院司法警察安全检查规则》第七条规定，被剥夺政治权利、正在监外服刑和被监视居住、取保候审的，不得进入审判场所，根据上述规定，王章平代理房屋租赁纠纷案件时处于取保候审期间，连进入审判场所的资格都没有，何谈出庭代理案件？二、王章平未尽职代理，未向法院提交应该提交的资料。上诉人在委托被上诉人代理其与新昌县梅渚镇卫生院的房屋租赁合同纠纷一案时，曾明确告知被上诉人应从梅渚镇卫生院过错违约的角度去谋划和实施诉讼策略，而被上诉人自作主张，按房屋租赁合同中第6条拆迁赔偿的情形去维权，导致上诉人的诉请目的根本性的失败；早在上诉人与王章平签订委托代理合同时，上诉人就向其提供了与审理案件有关的全部证据资料，但王章平没有提交拆迁通知书、致梅渚镇卫生院的函和其他关键证据，造成法院在审理房屋租赁合同纠纷案中对解除房屋租赁合同的原因作了错误认定，导致上诉人在后续的诉讼活动中陷入被动。被上诉人还存在着未给上诉人查看诉状、代按手印的情形，严重侵犯上诉人的诉讼权利；被上诉人王章平在明知（2016）浙0624民初834号案件调解过程中存在倒签法律文书的情况下，对上诉人的正当要求没有回应，反而建议上诉人另行提起行政诉讼，导致走入诉讼弯路；三、判决书制作粗糙，存在严重笔误。一审判决书第9页第18行中错将王章平写成了上诉人黄肖羊，给上诉人带来了较大的心理伤害。综上，原判认定事实不清，适用法律错误。请求依法改判。 被上诉人王章平辩称：一、被上诉人在代理上诉人的案件时与上诉人签订了委托代理合同，上诉人缴纳了相应的费用，被上诉人也出具了相应的发票，在案件代理过程中，被上诉人虽然处于取保候审期间，但并未被司法行政部门处于暂停执业或吊销执照的处罚，被上诉人都是按照法律规定代理的；2.《人民法院司法警察安全检查规则》虽然规定取保候审人员不能进入审判场所，但这仅是针对没有收到法院船票或者其他没有正当理由的人，本案被上诉人收到法院传票，根据传票规定的时间进入审判场所完全符合法律规定；3.本案所涉及的案件是调解结案，调解协议是双方当事人的真实意思表示；4.上诉人的上诉意见没有相应的证据证明。综上，请求驳回上诉。 原审原告黄肖羊向一审法院起诉请求：1.要求法院对被告向法院提供证据诉状上的手印做真、伪鉴定；2.依法追究被告违法无证黑代理的相关法律责任和民事责任，要求被告归还原告诉讼代理费3200元，以及对原告时间、精神上带来的伤害，损失费10000元；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原审原告黄肖羊放弃第一项诉讼请求，其余诉请不变。 一审法院认定事实:原告黄肖羊因房屋租赁合同与梅渚镇卫生院发生纠纷，原告于2016年3月6日向被告王章平出具了授权委托书，双方签订了基层法律服务委托代理合同书及法律服务工作者办案质量监督卡，由原告黄肖羊授权被告王章平办理其与梅渚镇卫生院房屋租赁合同纠纷一案，代理权限为特别授权代理。前述基层法律服务委托代理合同书中第一条约定法律服务范围为黄肖羊与新昌县梅渚镇卫生院租赁合同纠纷一案的一身诉讼代理；第四条约定代理费为2000元；第九条约定承办法律工作者向甲方（即原告）提供的案情分析、判断或咨询意见，均不可理解为承办法律工作者就受托事务的结果做出了成功或胜诉的保证。2016年3月5日，被告王章平向新昌县人民法院提交了黄肖羊诉新昌县梅渚镇卫生院房屋租赁合同纠纷一案的民事起诉状，该民事起诉状中载明：原告系黄肖羊；被告系新昌县梅渚镇卫生院；请求事项为要求被告赔偿原告承租房屋装修设施及其他物件损失费用80760元；事实与理由为被告新昌县梅渚镇卫生院将上世纪九十年代建造的房屋出租给原告作为洗浴场所，第一期双方的租赁关系已在2013年到期，于2013年4月26日双方再次签订了《房屋租赁合同》。根据合同规定，租赁期限为2013年7月1日至2021年6月30日。由于新镜公路拓宽改造工程需要，该房屋于2015年11月27日被拆除。按照合同约定，若遇拆迁合同自然中止，原告投资的装修设施赔偿费用归原告所有。现经浙江和诚房地产估价有限公司新昌分公司对装修设施进行评估，确定装修及附属物价值为64272元，评估费用1285元，并经双方确定其它物件损失为15203元，共计损失80760元。自房屋拆除后，被告一直未予赔偿。该院于同日受理（2016）浙0624民初834号案件后，被告王章平于2016年3月7日向该院缴纳了该案诉讼费1820元。2016年3月30日，新昌县澄潭法律服务所向黄肖羊开具了2000元的诉讼代理费发票。2016年4月5日，本案原、被告与新昌县梅渚镇卫生院就前案房屋租赁合同纠纷经调解达成一致意见，该调解笔录中载明：新昌县梅渚镇卫生院赔偿黄肖羊承租房屋装修设施及其他物件损失费30000元，于2016年5月5日前付清。前述民事调解笔录中本案原告黄肖羊及被告王章平均予以签字确认。（2016）浙0624民初834号案件调解结案后，原告黄肖羊因对调解结果不满，要求被告王章平向该院反悔调解协议达成的一致意见，被告王章平曾建议黄肖羊另行提起行政诉讼。2016年4月19日，黄肖羊领取了（2016）浙0624民初834号的诉讼费退费1820元。 另查明，被告王章平因涉嫌聚众扰乱社会秩序罪于2015年10月22日为新昌县公安局执行刑事拘留处罚，并延长拘留期限至2015年11月21日，后变更强制措施为取保候审。（2016）浙0624民初834号案件发生期间，被告王章平尚处于取保候审期间。 一审法院认为，综合诉辩双方的争议焦点，本案主要争议焦点为：1、被告王章平能否作为原告黄肖羊的代理人参与诉讼；2、被告王章平作为代理人期间有无做到尽职代理；3、被告王章平是否需归还代理费3200元并赔偿原告黄肖羊10000元损失费。 关于第一项争议焦点，本案原、被告于2016年3月6日签订了基层法律服务委托代理合同，被告王章平作为新昌县澄潭法律服务所指派的承办法律服务工作者为原告黄肖羊提供法律服务，且原告黄肖羊在庭审中亦明确陈述其与新昌县梅渚镇卫生院房屋租赁合同纠纷一案是其要求被告王章平作受托人并签订了授权委托书，故双方之间的委托代理合同关系可明确系各方真实意思表示，已依法成立，合法有效。根据相关法律规定，基层法律服务工作者可被委托为诉讼代理人参与诉讼，无民事行为能力人、限制民事行为能力人及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。本案中，被告王章平虽处于取保候审期间，但其时其作为基层法律服务工作者的执业资格未受处分，也未被执业核准机关注销并收回执业证，故被告王章平仍系适格主体，可作为原告黄肖羊的诉讼代理人参与诉讼活动。第二，原告黄肖羊虽主张被告王章平未能做到尽职代理，根据已查明的事实，被告王章平已经按照合同约定提供的法律建议、参加了相关案件的庭审并依约提供了相应的法律服务。原告虽主张被告于2016年3月5日提交的民事起诉状内容其不知情，且起诉状手印系被告所按，但根据双方于同年3月6日签订的授权委托书，被告所获代理权限系特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉，同时原、被告均参与了（2016）浙0624民初834号案件的庭审活动，可视为原告对被告代为提起诉讼的追认。至于原告提出被告未能明确以新昌县梅渚镇卫生院拆违为由提起诉请及其民事起诉状内容不知情的主张，该院认为，被告在该案民事起诉状的诉请部分已实际提出80760元的赔偿金额，且原告亦予以认可，即使未提到拆违事项，也并未扩大或缩小原告索赔范围，同时原告黄肖羊在（2016）浙0624民初834号案件调解笔录中也对调解意见予以认可，故该院认定原告提供的证据1未能达到原告主张的证明力，综合本案相关事实，该院对原告的该节主张，依法不予采信。第三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据该院前述归纳可知，被告王章平系适格代理，也未有不尽职代理的情形，故被告王章平理应依据合同的约定收取相应的代理费，故该院对原告要求被告返还3200元代理费的诉请，依法不予支持。至于原告提出的10000元索赔请求，该院审查原告黄肖羊未能就其实际损失进一步举证，也未能证明该损失系被告王章平所致，故该院对原告的该项诉请，因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第五十九条、《最高人民法院关于 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人在代理（2016）浙0624民初834号案件中是否具有相应的代理资格；二、被上诉人在该案代理过程中有否做到尽职代理；三、被上诉人应否退还代理费及赔偿上诉人诉请的损失。 关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，基层法律服务工作者可以被委托为诉讼代理人参加诉讼。本案中，被上诉人系基层法律服务工作者，且不属于无民事行为能力人、限制行为能力人及其他依法不能作为诉讼代理人的情形，其与上诉人签订委托代理合同，并作为其诉讼代理人参加诉讼，符合法律规定。本案中，虽被上诉人在代理（2016）浙0624民初834号案件时处于取保候审期间，但其时其作为基层法律服务工作者的执业资格未受处分，也未被司法行政机关注销并收回执业证，相关法律也并未禁止处于取保候审期间的法律工作者执业。故被上诉人王章平在代理（2016）浙0624民初834号案件中具有相应的代理资格。 关于第二个争议焦点，本案中，被上诉人王章平在代理（2016）浙0624民初834号案件中已经依约提供了撰写法律文书、参加庭审等相应的法律服务。上诉人主张被上诉人自作主张选择错误的诉讼策略，导致诉讼目的失败，然上诉人与被上诉人均参与了（2016）浙0624民初834号案件的庭审活动，上诉人在庭审中并未就该案起诉的诉请及理由提出异议，该项主张缺乏事实依据，不能成立；上诉人提出被上诉人未向法院提交应提交的相关证据，导致法院对案涉租赁合同纠纷的解除原因作了错误认定，但（2016）浙0624民初834号案件系调解结案，法院并未对合同解除原因作出认定，且上诉人在该案调解笔录中对调解意见亦予以认可，该调解书系当事人的真实意思表示，被上诉人有否提交相应证据并未影响到该案的实体处理结果，故上诉人的该项上诉意见亦不能成立。 关于第三个争议焦点，如前所述，被上诉人已依约提供相应法律服务，上诉人亦未能提交充分有效的证据证实被上诉人在该案中未尽职代理，故上诉人诉请被上诉人退还代理费及赔偿损失，缺乏相应的事实和法律依据。原审据此驳回其诉请并无不当。另，关于上诉人提出的一审裁判文书笔误问题，一审法院已于2018年6月12日出具补正裁定，相关文字笔误已予以更正。 综上所述，上诉人黄肖羊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费130元，由上诉人黄肖羊负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 键 审判员 赵启龙 审判员 李丹丹 二〇一八年十月八日 书记员 孙心怡