四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终12121号 上诉人（原审原告）：四川锦盈装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区二环路北一段**********。 法定代表人：连海，总经理。 委托诉讼代理人：吴宗川，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄红兵，男，1977年1月12日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：成都瑞星建筑工程有限公司，住所，住所地：四川省成都市天府新区华阳街道南湖路古城廉租房**楼**div> 法定代表人：刘鹏宇，总经理。 委托诉讼代理人：邹英，四川毫达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡勇超，四川毫达律师事务所律师。 原审被告：成都市新都区跃真生态农业专业合作社，住所，住所地：四川省成都市新都区泰兴镇杨河社区9社div> 法定代表人：李万权。 上诉人四川锦盈装饰工程有限公司（以下简称锦盈公司）与被上诉人黄红兵、成都瑞星建筑工程有限公司（以下简称瑞星公司）、原审被告成都市新都区跃真生态农业专业合作社（以下简称跃真合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2018）川0114民初1831号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 锦盈公司上诉请求：一、依法改判瑞星公司、黄红兵在二审判决生效之日起十日内连带向锦盈公司支付工程款462690.16元及利息（以462690.16元为基数，从2015年3月21日始计算至付清为止，利息以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍为标准进行计算）；二、依法改判瑞星公司、黄红兵于二审判决生效之日起十日内连带向锦盈公司返还质量保证金400000元及支付利息（以600000元为基数，从2015年3月21日始至2017年8月28日止，以400000元为基数从2017年8月29日始至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、依法改判由瑞星公司、黄红兵承担本案一审、二审的所有诉讼费用。事实与理由：一、根据黄红兵、古三洪、叶潘三人的笔录，虽然因时间久远，有部分内容不一致，但均可证明：加盖印章地点在瑞星公司，瑞星公司将公司全套证书及法人授权委托书交给黄红兵，瑞星公司在工程承包合同上盖章；同时，还可证明是瑞星公司工作人员在承包合同上加盖的与其备案章不一致的实际使用章。黄红兵与瑞星公司存在挂靠、表见代理关系，根据相关法律规定，瑞星公司应当承担相应责任。二、2015年8月26日工作联系函系瑞星公司和黄红兵联合发出，黄红兵自愿以债务加入的方式对瑞星公司的付款责任承担连带责任。因此，应当认定黄红兵以债务加入方式成为瑞星公司连带责任人。 瑞星公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 黄红兵、跃真合作社未发表意见。 锦盈公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令黄红兵、瑞星公司连带向锦盈公司返还质量保证金600000元、支付工程款462690.16元及利息（利息以1062690.16元为基数，按照年息24%的标准，从2015年3月21日起计算至款项付清之日）；二、判令黄红兵、瑞星公司连带向锦盈公司支付违约金100000元；三、跃真合作社在欠付工程款范围内对黄红兵、瑞星公司的上述工程款债务承担代付责任。 一审法院经审理查明：2014年12月1日，黄红兵以“瑞星公司”的名义与跃真合作社签订了《建设工程施工合同》，约定跃真合作社将位于新都区杨河社区成都市新都区跃真生态农业园区内的道路、科技蔬菜大棚等发包给“瑞星公司”。该合同尾部加盖有“瑞星公司”的印章，黄红兵作为“瑞星公司”委托代理人签名。黄红兵在与跃真合作社签订上述合同时，出示了“瑞星公司”的一份《法人授权委托书》。2014年12月11日，黄红兵以“瑞星公司”（甲方）的名义与锦盈公司（乙方）签订了《建筑工程劳务分包合同》，合同首部发包方“瑞星公司”简称甲方处有黄红兵的签名捺印。该分包合同约定将位于成都市新都区跃真合作社蔬菜大棚制作安装工程分包给锦盈公司。工程综合单价暂定280元/平方米，如因设计变更增加工程内容，增加部分按实结算，此单价不含税金。合同第八条关于付款方式的约定其中载明“工程质量保证金一年期满后10日内付清。工程结算以业主、甲、乙三方现场代表签证为准，作为结算依据。建筑面积以施工图及国家相关规范计算为准（按实际施工轴线长、宽、高计算），如有变更按实结算。”第九条关于合同生效的约定“1、甲、乙双方合同签订后，乙方须向甲方缴纳人民币60万元整（大写：陆拾万元）质量保证金，在签订合同两日内全额打入甲方账号内，该合同即生效。2、保证金的返还，在该工程完成第一结算单位开始按比例退还。（保证金在返还期内不计息）”第十条关于违约责任的约定其中载明“1、甲、乙双方必须按照《中华人民共和国合同法》及相关规定执行，如一方违约，必须赔偿一方10万元人民币的违约责任金。2、甲方不能按合同要求支付乙方工程，拖欠资金按日息2‰支付违约金。”该分包合同尾部加盖有“成都瑞星建筑工程有限公司新都跃真项目部”（以下简称“跃真项目部”）印章，黄红兵作为甲方代表签字捺印。2014年12月11日，黄红兵又以“瑞星公司”（甲方）的名义与锦盈公司（乙方）签订了一份《补充协议》，该协议第三条约定“保证金60万元（陆拾万元）由乙方私款打入甲方财务私人帐号（农行：62×××17，开户名：黄红兵）。”协议尾部加盖有“跃真项目部”的印章和黄红兵作为甲方签名捺印。2014年12月12日，锦盈公司向补充协议中约定的黄红兵个人账户转入了600000元，同日，黄红兵向锦盈公司出具了“今收到四川锦盈装饰公司交来新都工程保证金人民币600000.00正（陆拾万元正）”的收条。 锦盈公司在2015年9月15日前未收到质量保证金与剩余简易棚工程款后，向一审法院提起了诉讼，请求判令1.瑞星公司返还质量保证金600000元，支付工程款462690.16元，共计1062690.16元及迟延支付的违约金（以1062690.16元为基数，按照日息2‰的标准，从2015年3月21日起计算至款项付清之日）；2.瑞星公司支付违约金100000元；3.跃真合作社在欠付工程款范围内对瑞星公司的上述债务承担连带责任。一审法院于2015年10月16日立案受理，经审理作出了（2015）新都民初字第5022号民事判决，判决驳回锦盈公司的全部诉讼请求。该判决已生效，该判决中对鉴定机构作出的《建设工程施工合同》上加盖的“瑞星公司”的印章作出的鉴定意见予以采信，鉴定结论为2014年12月1日的《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》第5页承包人处的“瑞星公司”印章印文与送检样本中的瑞星公司印章印文不是同一枚印章盖章。该判决明确认定黄红兵以“瑞星公司”名义与锦盈公司签订的《建筑工程劳务分包合同》对瑞星公司不发生法律上的效力。 2017年7月4日，锦盈公司向成都市公安局控告黄红兵合同诈骗，成都市公安局经审查，认为黄红兵的行为不属于犯罪行为，于2017年9月1日作出了成公不立字〔2017〕10025号不予立案通知书，对锦盈公司控告黄红兵合同诈骗不予立案。在成都市公安局经侦期间，2017年8月18日，黄红兵出具了一份《承诺书》，作出了如下承诺“一、新都区跃真生态农业专业合作社蔬菜大棚工程和简易棚工程事宜，黄红兵应支付四川锦盈装饰工程有限公司如下款项：1.保证金原始金额￥600000元，发生日期2014年12月11日，结账日期2017年7月30日，共逾期963天，利率按年息12%计息，为￥18.90万元，此项本利合计￥78.90万元；2.工程款原始应收金额￥462690.16元，发生日期2015年3月20日，结账日期2017年7月20日，共计违约天数864天，按年息12%计息￥13.10万元，此项本利合计￥59.36万元；3.合同规定需支付违约金￥100000.00元。以上5项共计140万元，承诺之后按年息12%计息。二、承诺人黄红兵自愿承诺按如下付款时间向四川锦盈装饰工程有限公司支付款项140万元：（1）2017年8月20日之前付10万元；（2）2017年10月5日之前付20万元；（3）2017年12月20日之前付30万元；（4）2018年3月20日之前付30万元；（5）2018年6月20日之前付30万元；（6）2018年10月20日之前付12万元。在还款期间仍以140万元扣减已还款项为本金基数按年息12%计算利息；如未能按上述计划支付全部款项，承诺人自愿以未能支付的金额为本金，按年息24%继续计息，直到所有本金和利息付清为止。”2017年8月25日，锦盈公司向瑞星公司、黄红兵出具了一份《委托收款通知》，该通知主要内容为指定叶文斌在浙江民泰商业银行成都分行，账号为62×××07的个人账户为收款账户。之后付显鹏于2017年8月28日通过网上银行向锦盈公司指定的叶文斌的个人账户转款200000元，转款200000元的交易详细清单上备注为“黄红兵借款”。同时，黄红兵向付显鹏出具了《借条》一张，主要内容为：今借到付显鹏20万元，一年内还，借款时间2017.8.28至2018.8.28，如超期，按月息2%计息（以转账凭证为准），请转叶文斌，62×××07。 2018年4月6日，黄红兵出具了一份《情况说明》，主要内容为：关于锦盈公司在成都市公安局经侦支队报的案件（黄红兵收取保证金等涉嫌合同诈骗一案），这个项目都是黄红兵的个人行为，与瑞星公司无关。 一审法院认为，本案争议的焦点：一、本案是否属于一事不再理的范畴；二、瑞星公司、黄红兵、跃真合作社的责任承担问题。针对焦点，一审法院评判如下： 关于焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”根据上述法律规定，首先本案的当事人与前诉（2015）新都民初字第5022号案件的当事人不同，本案增加了当事人黄红兵，其次，本案锦盈公司的诉讼请求是要求瑞星公司和黄红兵对工程款和质量保证金承担连带责任，而前诉（2015）新都民初字第5022号案件，锦盈公司的诉讼请求是要求瑞星公司承担工程款和质量保证金的支付责任。故从上述两点能认定本案不属于一事不再理的范畴。以及（2015）新都民初字第5022号民事判决书生效后，发生了新的事实，包括瑞星公司向成都市公安局控告黄红兵合同诈骗；黄红兵出具《承诺书》自愿对尚欠锦盈公司的工程款、质量保证金等承担付款责任；黄红兵向付显鹏借款200000元支付尚欠锦盈公司的款项等事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”一审法院现对锦盈公司再次提起的诉讼予以受理，符合上述法律规定。 关于焦点二，一、因生效的（2015）新都民初字第5022号民事判决书已认定黄红兵以瑞星公司名义与锦盈公司签订的《建筑工程劳务分包合同》对瑞星公司不发生法律上的效力，也无证据证明瑞星公司参与了跃真合作社位于新都区杨河社区的工程，对于锦盈公司要求瑞星公司承担责任的诉讼请求，未予支持。从本次诉讼来看，锦盈公司现所举证据不足以证明黄红兵与瑞星公司之间具有挂靠关系的法律特征，也不能证明黄红兵的行为构成职务行为或表见代理。故锦盈公司现要求瑞星公司承担连带支付责任，无法律依据，一审法院不予支持。二、关于黄红兵的责任，从本案查明的事实看，黄红兵系案涉工程项目的实际施工人，其在承包了案涉工程项目后，又将工程分包给锦盈公司，并与锦盈公司签订了《建筑工程劳务分包合同》，因黄红兵系无建筑施工资质的自然人，故其与锦盈公司签订的合同系无效合同。但锦盈公司已按施工要求完成了简易棚工程的施工，黄红兵并发函确认了锦盈公司主张的工程款462690.16元和质量保证金600000元，视为双方对工程价款已进行了结算确认，黄红兵虽抗辩称根据合同约定结算应由锦盈公司、瑞星公司、跃真合作社三方确认，但因《建筑工程劳务分包合同》实际系由黄红兵与锦盈公司之间签订，对瑞星公司不产生法律约束力，以及跃真合作社也非该合同的相对人，且黄红兵又出具了对锦盈公司的债务承担支付责任的《承诺书》，故黄红兵的抗辩不能成立，黄红兵应据实向锦盈公司支付工程款462690.16元和返还质量保证金，因此锦盈公司要求黄红兵承担工程款的支付责任和质量保证金的返还责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。（一）关于黄红兵现应向锦盈公司返还质量保证金的金额。锦盈公司主张是600000元，但因查明黄红兵在2017年8月28日向付显鹏借款200000元支付给了锦盈公司的指定收款人叶文斌，此款应从锦盈公司主张的600000元质量保证金中予以扣除，故黄红兵现应向锦盈公司返还的质量保证金为400000元。（二）关于锦盈公司主张按年息24%的标准计算利息的问题。一审法院认为，锦盈公司主张利息的标准系按黄红兵出具的《承诺书》中所约定的利息标准，黄红兵在一审庭审中抗辩称锦盈公司要求的利息过高，以及违约金、年利息系重复主张，没有合法依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据上述法律规定，可以看出我国法律对违约金采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。因此，人民法院调整违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合考量。就本案具体情况来看，就案涉工程项目，发包人跃真合作社未与黄红兵进行结算，系黄红兵未按约履行付款义务的原因之一，以及锦盈公司也未举证证明因黄红兵逾期付款的违约行为给其造成的直接损失，故一审法院在考虑上述因素的情况下，酌情认定黄红兵向锦盈公司支付按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍为标准从2015年3月21日起开始计算工程价款利息和质量保证金利息为宜。超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍部分的利息，一审法院不予支持。（三）关于锦盈公司主张的违约金100000元的问题。锦盈公司主张的依据是其与黄红兵签订的《建筑工程劳务分包合同》，但该合同自始无效，以及上述一审法院已支持了锦盈公司对利息的主张，已能弥补锦盈公司的损失，故锦盈公司再主张违约金100000元，不符合法律规定，一审法院不予支持。三.锦盈公司主张跃真合作社在欠付工程款范围内承担代付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，跃真合作社为案涉工程项目的发包人，但跃真合作社与黄红兵之间就案涉工程项目未进行结算，不能确认跃真合作社是否还欠付工程价款。以及跃真合作社与锦盈公司也未建立合同关系，故锦盈公司要求跃真合作社承担责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，锦盈公司要求瑞星公司、黄红兵连带返还质量保证金600000元，支付工程款462690.16元、违约金100000元及利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持；锦盈公司要求跃真合作社在欠付工程款范围内承担代付责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、黄红兵于判决生效之日起十日内向锦盈公司支付工程款462690.16元及利息（以462690.16元为基数，从2015年3月21日始计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、黄红兵于判决生效之日起十日内向锦盈公司返还质量保证金400000元及支付利息（以600000元为基数，从2015年3月21日始至2017年8月28日止，以400000元为基数从2017年8月29日始至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回锦盈公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7632元，由锦盈公司负担1419元，黄红兵负担6213元（此款锦盈公司已预交，黄红兵在履行上述付款义务时，一并向锦盈公司结清）。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：瑞星公司是否应当向锦盈公司承担返还质保金400000元、支付工程款462690.16元及利息的给付责任。锦盈公司上诉主张黄红兵签订《建筑工程劳务分包合同》（以下简称《分包合同》）并收取保证金的行为构成对瑞星公司的代理，故瑞星公司是《分包合同》的当事人。关于瑞星公司是否是《分包合同》当事人这一问题，锦盈公司在（2015）新都民初字第5022号案件（以下简称为5022号案）中就以其与瑞星公司签订了《分包合同》为由而诉请瑞星公司向其返还质保金600000元、支付工程款462690.16元，成都市新都区人民法院作出的5022号民事判决认定“黄红兵以瑞星公司名义与锦盈公司签订的《分包合同》对瑞星公司不发生法律上的效力”，并据此驳回了锦盈公司对瑞星公司的诉请。本案中，虽然因锦盈公司在本次起诉中较5022号案增加了当事人和诉请而不能适用一事不再理原则，但锦盈公司对瑞星公司的诉请和所基于的法律关系与5022号案件是一致的，5022号案关于“《分包合同》对瑞星公司不发生法律上的效力”的认定具有既判力，故一审在本案中驳回锦盈公司对瑞星公司的诉请并无不当，本院予以维持。锦盈公司在一审中提交了公安机关在5022号案生效后对黄红兵、古三洪、叶潘以及蒋静平、付显鹏的询问笔录，拟证明黄红兵的行为代表瑞星公司。本院认为，虽然公安机关对黄红兵、古三洪、叶潘、蒋静平、付显鹏所作的询问笔录属于5022号案生效后形成的新证据，但并非一定属于5022号案生效后发生的新事实，5022号案生效后是否发生了足以认定黄红兵可以代表瑞星公司的新事实，要根据新证据的具体内容来判断，从公安机关对黄红兵、古三洪、叶潘、蒋静平、付显鹏所作的询问笔录内容来看，其内容基本是对5022号案件生效前所发生事实的陈述，并不能证明5022号案生效后发生了足以认定黄红兵可以代表瑞星公司的新事实，不能对抗5022号案件的既判力。锦盈公司可以以上述新证据就5022号案提起申诉，而不宜以此另行提起诉讼。综上，本院认为锦盈公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12427元，由上诉人四川锦盈装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王果 审判员  李俊 审判员  赵韬 二〇一八年十月二十六日 书记员  罗菲