河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀10民终5203号上诉人（原审被告）：中建城市建设发展有限公司，住所地北京市海淀区三里河路****。法定代表人：慰家鑫，公司董事长。委托诉讼代理人：宋轲，公司员工。被上诉人（原审原告）：北京富思特装饰有限责任公司，住，住所地北京市大兴区庞各庄镇瓜乡路****楼**/div>法定代表人：刘爱彬，公司总经理。委托诉讼代理人：高小鹏，公司法务部总监。委托诉讼代理人：仇士桂，公司工程部总监。被上诉人（原审被告）：北京长河域保温建材有限公司，住所地北，住所地北京市昌平区马池口镇土楼村北300米v>法定代表人：邓鹏浩，公司执行董事。委托诉讼代理人：孟宪伟，北京市中迈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三河市绿都房地产开发有限公司，住所地三，住所地三河市燕郊开发区燕顺路西侧、神威北路南侧东方夏威夷毕欧溪谷商业楼v>法定代表人：赵玉亮，公司执行董事。上诉人中建城市建设发展有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人北京富思特装饰有限责任公司（以下简称富思特公司）、北京长河域保温建材有限公司（以下简称长河域公司）、三河市绿都房地产开发有限公司（以下简称绿都公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建城市建设发展有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省三河市人民法院作出的（2018）冀1082民初2542号判决，查清事实改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人北京富思特装饰有限责任公司承担。二审补充：改判545464元，欠款限额内承担付款责任，要求北京长河域保温建材有限公司、三河市绿都房地产开发有限公司承担连带付款责任。数字是该合同是固定高单价合同，工程量分别是30692、4540平方米，原合同单价为174元和139.5元，按上诉人请求按合同降价19元每平方后，总价是5304330元，合同给付款比例80%减去已付款3698000元。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。根据《民事诉讼法》第170条第1款第3项的规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决。发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。1、上诉人并未认可被上诉人长河域公司的转包。上诉人与其进行了工程量确认和部分付款，转包人人应在欠付款范围内承担连带责任。根据被上诉人长河域公司提供的会议记录，并无上诉人中建方任何人员的签字认可，被上诉人长河域公司系自行擅自进行了二分包，未告知上诉人。上诉人一直与其进行工程核对和付款，其应承担相应的连带责任。2、上诉人与被上诉人长河域公司所签订的合同价款、工程内容明显发生了变更，一审法院对该事实未予认定和审理，属于认定事实不清。在实际施工过程中，上诉人应被上诉人绿都公司业主变更指示要求，对图纸中部分原定做法发生变更，主要原定的做法，直接改为做30mm厚玻化微珠保温砂浆抹平，没有做保温板环节，被上诉人改变了原有工作内容，删减了部分墙面工作内容，并未完成合同约定工序和全部工作内容，明显属于变更的内容，在一审中被上诉人富思特公司和被上诉人长河域公司予以了自认。同时，上诉人已提交证据证明业主在同等调整和删减工序下，对完全相同的施工内容认可在原价格下浮19元，上诉人主张法院有理由认可被上诉人是按照调整和下浮后的删减工序完成的部分工程单价予以核减，该约定符合工程计价的原则。二、一审判决对事实认定错误。出现对涉案工程款的计算错误。出现了最基本的数学错误和逻辑错误。导致重大偏差。本案中工程量双方并无争议，7、8#楼的真石漆、涂料工程量面积分别为30692平方米和4540平方米。一审法院竞在判决书第4项认定以下事实：具体施工面积5973738平方米，增保温及真石漆喷涂面积为5340408平方米，外墙保温涂料面积为633330平方米。其次，单价合同的计算，即使按照原告的主张，一审法院同样出现了大偏差的基本数学错误，得出的工程总价12671853元明显与事实偏差；最后对上诉人的付款数认定毫无依据，与上诉人提交的证据和被上诉人的自认均不同，来源难以确认。二、被上诉人绿都公司的未付工程款认定违反法定程序，不应采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据。不能作为认定案件事实的依据。被上诉人绿都公司本应在未付的工程款范围内承担连带责任。根据该合同约定付款条件，上诉人和被上诉人绿都公司之间的工程结算和付款情况是认定事实的重要依据。但被上诉人绿都公司提交《工程款拨付计划审批表》及《收条》该证据系被上诉人绿都公司提交复印件且未经上诉人和被上诉人富思特公司质证，根据相关法律、法规规定，一审法院亦不能以未经质证的证据作为定案依据，涉案工程的业主系被上诉人绿都公司，上诉人与被上诉人绿都公司尚未就该工程达成最终结算，即使在一审中被上诉人绿都公司提交的未经质证的证据，显示亦未达到付款比例，被上诉人绿都公司也自认产生的争议金额包括即本案的外墙工程，尚未支付。在此情况下，一审法院仅凭未经质证的付款证据，强行揣测被上诉人绿都公司的业主付款情况，无视争议部分与本案的关系，由此计算出业主付款比例没有法律及事实依据，不应采纳。综上所述，根据《民事诉讼法》第170条第1款第3项、第4项的规定，一审判决明显错误，存在认定基本事实不清、违反法定程序等情形，请贵院依法撤销该判决。查清事实改判。北京富思特装饰有限责任公司答辩称，1、要求贵院对（2018）冀1082民初2542号判决书进行改判。因为一审时，提出诉讼请求是1265738元，后来计算错误到判决书中第四页的“元”写成了“平米”。有5%的质保金，是298686.9元。2、转包合同的效力问题，对方当事人已经说要给我们53万余元，要求北京长河域保温建材有限公司及三河市绿都房地产开发有限公司承担连带关系，上诉人认可了这个问题。实际的施工合同中，没有出现上诉人出现的单价变更等情况，我们是严格按照合同规定的真石漆涂料174/平米，平涂是139.50/平米，即一审认定的面积和数字都是没有错误的。在每平米进行减19元，没有在施工中和施工后要减19元/平米。至于上诉人要求三河市绿都房地产开发有限公司、北京长河域保温建材有限公司承担连带责任，我方是同意的。上诉人说要在80%内给我们付款，我方不同意，应该付全款。因为整个工程已经完毕，质保期也已经过期，到期日是2018年6月20日。按照合同规定，对方付款95%的时候他们就应该给我们支付。所以，我们要求判决上诉人给付我方1265738元工程款。从合同第二页，明确窗口、空调板、女儿墙、玻化微珠，不是过程中的洽商。关于结算，施工过程中，严格按照合同约定、图纸的要求，在2018年8月16号与中建城市建设发展有限公司一起结算的经理，明确了合同价款，没有涉及减19元。关于结算依据，严格按照合同的价款（合同58页），事实也是这么做的，不存在背离合同的洽商。北京长河域保温建材有限公司答辩称，1、对于一审判决认可，事实清楚，适用法律正确。2、不同意上诉人所有的上诉请求。当时工程转由北京富思特装饰有限责任公司继续施工，是上诉人和北京富思特装饰有限责任公司的员工以及另案的中建二局负责人赵凯洽商对接会，针对于工程的施工已经完成的工程量、工程价款等进行洽商。所以，上诉人所述不同意转包与事实不符。3、计算数字在一审判决中是笔误，即上诉状最后一页最上面5973738元，将平米数改成了“元”等于5340408加上633330，但是数字没有错误。一审法院程序合法，适用法律正确。三河市绿都房地产开发有限公司未到庭、答辩。北京富思特装饰有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告连带给付原告剩余工程款2435853元，一审庭审中变更为三被告连带给付工程款1265738元；2、诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实：被告中建公司系富地广场一期7#、8#楼工程的总承包方，被告中建公司于2016年1月7日与被告长河域公司签订《外装专业分包合同》，将涉案的富地广场一期项目7#、8#办公楼外装工程分包给被告长河域公司，合同约定外墙保温及真石漆喷涂工程综合单价为174元/平方米，外墙保温及外墙涂料工程综合单价为139.5/平方米，后被告长河域公司将上述工程转包给原告富思特公司，涉案工程的实际施工人为本案原告。涉案工程于2016年6月20日施工完毕，具体施工面积5973738元，其中墙保温及真石漆喷涂工程面积为5340408元，其中外墙保温及外墙涂料工程面积为633330元。被告中建公司已向原告支付工程款1023.6万元，被告绿都公司与被告中建公司虽未实际结算，但已将工程款付款至95%，后因产生争议实际只将款项付至94.7%。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，被告中建公司作为富地广场一期7#、8#楼工程总承包方，其与被告长河域公司签订《外装专业分包合同》，后被告长河域公司将上述工程转包给原告富思特公司，原告按照合同约定将涉案工程于2016年6月20日施工完毕并经被告绿都公司和被告中建公司相关工作人员签字确认其施工的工程量，已经履行了合同义务。关于双方争议的是否符合付款条件问题，该合同约定外墙保温涂层工程全部完成且经业主及监理方验收合格后拨付工程总量金额的80%，待总承包方与业主方对工程整体竣工验收并办理竣工结算后拨付至总金额的95%，余款5%作为工程质保金，待质保期满两年后一次性无息支付。被告绿都公司庭审中表示其与被告中建公司虽未实际结算，但已将工程款计划付款至95%，后因双方产生争议实际只将款项付至94.7%，作为发包方的被告中建公司不能因与发包方产生争议而拒绝向原告付款，现被告绿都公司已将工程款付款至95%，被告绿都公司审批付款的进度及实际付款总额的事实造就原告获得95%工程款条件的成就。关于双方争议的付款主体问题，被告中建公司与被告长河域公司签订工程合同，后被告长河域公司将上述工程转包给原告富思特公司，被告长河域公司已脱离原权利义务关系暨债权债务关系，原告与被告中建公司另形成新的权利义务关系暨债权债务关系，故原告请求被告中建公司承担付款义务的诉讼请求，一审法院予以支持；原告主张被告长河域公司承担连带付款责任的诉讼请求，于法无据，一审法院无法维护；因发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，被告绿都公司已将工程款计划付款至95%，因被告绿都公司计划将工程款付款至95%，只是因为与被告中建公司产生争议而实际将工程款向被告中建公司付款至94.7%，被告绿都公司的付款计划符合合同约定的付款方式及时间的约定，故原告主张被告绿都公司承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于工程施工面积的单价问题，原告主张合同约定外墙保温及真石漆项涂工程综合单价为174元/平方米，外墙保温及外墙涂料工程综合单价为139.5/平方米的标准计算，被告中建公司主张因作为总发包方的被告绿地公司将上述单价每平米降低19元，故被告中建公司亦应每平米降低19元。根据合同相对性原则，被告绿地公司出具的认价单只能约束合同相对方即被告中建公司，并不能约束原告，被告中建公司应按合同约定即外墙保温及真石漆喷涂工程综合单价为174元/平方米，外墙保温及外墙涂料工程综合单价为139.5/平方米的标准向原告支付工程款。原告主张涉案工程款总额为12671853元，被告中建公司已向原告支付10236000元，余款2435853元未付。经计算，被告中建公司应支付原告95%的工程款即12038260.4元，被告中建公司仍应向原告支付1802260.4元（12038260.4元-10236000元），因合同约定余款的5%作为质保金，待质保期满两年后一次性无息支付，现质保期限尚未达到两年，原告可待条件成就后另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决：一、被告中建城市建设发展有限公司于本判决生效后三日内给付原告北京富思特装饰有限责任公司工程款1802260.4元；二、驳回原告北京富思特装饰有限责任公司其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13143元、保全费5000元，由被告中建城市建设发展有限公司负担（于判决书生效后三日内交纳）。本院二审期间，上诉人提交证据一：富地广场一期项目1-10号楼、12、16号楼设计变更记录及工程洽商记录4页。系一审后，在业主及被上诉人三河市绿都房地产开发有限公司处取得。证明业主三河市绿都房地产开发有限公司先后多次向上诉人下发设计变更记录，第一次变更及合同约定的做法，挑檐和空调板、地面和立、地面和立面用50mm的保温板0mm的砂浆。第二次变更将50mm的保温板改成30mm的砂浆。故合同内容已经变更。证据二：中建城市建设发展有限公司富地广场一期分包单位发文记录。来源于一审后新发现的证据。证明因业主将项目多个单体的保温材质进行变更，上诉人将业主发文文件转发各分包单位，包括北京长河域保温建材有限公司、北京富思特装饰有限责任公司。北京富思特装饰有限责任公司在本案中与上诉人有另一合同，承担部分单体的施工。证明北京长河域保温建材有限公司、北京富思特装饰有限责任公司已经知悉变更。证据三：富地广场一期中建城市建设发展有限公司分项工程价格确认表。来源于2018年7月，三河市绿都房地产开发有限公司与上诉人的价格确认，是新发现的证据。证明目前项目存在的实际施工与合同不符，明显存在变更。将50mm的保温板改为30mm的砂浆，因此，三河市绿都房地产开发有限公司扣除单价19元。证明变更后的明显低于变更前。被上诉人北京富思特装饰有限责任公司要求按照原合同计算合同价款不合理。被上诉人北京富思特装饰有限责任公司质证意见为：1、针对证据一，不是新证据，一审已经提交。真实性无法确定，关联性与我方无关，因为没有北京富思特装饰有限责任公司和北京长河域保温建材有限公司的公章。2、针对证据二，上诉人不承认与我方有关系，那么为什么会有富思特的人去领东西。北京富思特装饰有限责任公司盖了10个楼，我方不知道上诉人说的是哪个。从关联性、合法性都无法说明，内容无法证实，该证据没有证明力。3、针对证据三，我们一直强调合同是有相对性的，我们已经给钱了，不能因为与发包单位有矛盾就来扣减我们。无法对真实性、关联性进行认定。关于三河市绿都房地产开发有限公司提供的认价单，时间是7月11号，我们与中建城市建设发展有限公司是8月16日结算，这个单子在前，我们结算单在后，所以与我们无关，只是上诉人与三河市绿都房地产开发有限公司之间的关系。从工程来说，洽商不存在价格的变动。30mm的玻化微珠，比粘保温板要复杂的多，因此，在价格上，不存在减19元的说法。如果变更，也要在变更单上有体现，双方也要认可签字。被上诉人北京长河域保温建材有限公司质证意见为：1、针对证据一，真实性认可。2015年4月和2015年10月的落款时间，与本案无关，也与上诉人无关。不属于新证据。与本案的关联性无关，与北京长河域保温建材有限公司无关。2、针对证据二，与北京长河域保温建材有限公司无关，我方不认可。3、针对证据三，因为是复印件，不予质证。本院对上诉人证据一因北京长河域保温建材有限公司对真实性认可，本院对该证据真实性予以认定，对与本案关联性不予采信。对证据二，对方当事人不予认可，本院已无法确认其真实性，故不予采信。对证据三，对方当事人不予认可，因复印件，且无法确认真实性，故不予采信。被上诉人没有提交证据。本院二审查明，涉案工程于2016年6月20日施工完毕，7、8#楼的真石漆、涂料工程量面积分别为30692平方米和4540平方米，价款5973738元，其中墙保温及真石漆喷涂工程价款为5340408元、外墙保温及外墙涂料工程价款为633330元。已付款4708000元。其他事实与原审认定事实相一致。本院认为，中建公司系富地广场一期7#、8#楼工程的总承包方，于2016年1月7日与被告长河域公司签订《外装专业分包合同》，将涉案的富地广场一期项目7#、8#办公楼外装工程分包给长河域公司，经各方会议商定长河域公司将上述工程由富思特公司全接履行，且已经实际履行完毕。一审判决认定上述事实证据充分，上诉人主张并未认可被上诉人长河域公司的转包及上诉人一直与被上诉人长河域公司进行工程核对和付款，其应承担相应的连带责任没有事实依据。被上诉人全面履行被上诉人长河域公司与上诉人中建公司施工合同，中建公司并没有充分证据证明与被上诉人洽商变更工程价款事宜，故其主张合同价款、工程内容明显发生了变更，没有事实基础。上诉人主张一审判决上述事实认定不清的理由不能成立。关于上诉人主张被上诉人绿都公司未付工程款及被上诉人绿都公司本应在未付的工程款范围内承担连带责任的问题，因一审判决没有判决被上诉人绿都公司之间承担本案责任，被上诉人富思特公司作为权利人没有上诉主张，对上诉人该请求不予支持。上诉人上述上诉理由亦不能成立。因此上诉人应按照约定支付被上诉人富思特公司工程款。质保金按合同约定待条件成就后另行主张权利。一审判决认定事实中存在笔误内容及判决结果错误，上诉人的此部分理由成立，本院予以改判。综上所述，中建城市建设发展有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十的条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初2542号民事判决；二、中建城市建设发展有限公司于本判决生效后三日内给付北京富思特装饰有限责任公司工程款967051.10元；三、驳回原告北京富思特装饰有限责任公司其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13143元、保全费5000元，由北京富思特装饰有限责任公司负担3735元,由中建城市建设发展有限公司负担14408元；二审案件受理费21020元，由上诉人中建城市建设发展有限公司负担11278元,由被上诉人北京富思特装饰有限责任公司负担9742元。本判决为终审判决。审判长  杨心冰审判员  宋 强审判员  赵洪亮二〇一八年十月三十一日法官助理宋巍书记员苏艳珍