山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁03民终690号上诉人（原审被告）：陈新利，男，1978年4月15日出生，汉族，农民,现住山东省高青县。上诉人（原审被告）：郑召磊，男，1985年12月1日出生，汉族，农民,现住山东省桓台县。上诉人（原审被告）：王东升，男，1971年3月9日出生，汉族，农民,现住山东省高青县。三上诉人共同委托诉讼代理人：李波，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东新江业化工有限公司，住所地淄博市张店区北京路西、人民路北汇美领域A座12楼1207号。法定代表人：金希江，执行董事。委托诉讼代理人：王桂国，山东青苑律师事务所律师。原审被告：曹玉真，女，1960年6月15日出生，汉族，现住山东省高青县。原审被告：邢玉霞，女，1972年1月13日出生，汉族，淄博佑丰生物科技有限公司法定代表人,现住淄博市周村区。原审第三人：淄博佑丰生物科技有限公司，住所地山东高青县木李镇崔家村村北。法定代表人：邢玉霞，执行董事。上诉人陈新利、郑召磊、王东升因与被上诉人山东新江业化工有限公司（以下简称新江业公司），原审被告曹玉真、邢玉霞，原审第三人淄博佑丰生物科技有限公司（以下简称佑丰公司）执行异议之诉一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈新利上诉请求：1、发回重审或撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、将不连带的原审5被告列在一案，类似必要共同诉讼处理，上诉人的意思无法充分表达和被理解，股东身份基本事实无法查清。本案应该5个案子而非一案，应分案分别调查每个被告是否具有股东身份及其他参股、责任情况。案件源于被上诉人在执行中追加5人为被执行人发生的“执行异议”之后发生的“执行异议之诉”。前后两案被上诉人将5人一并列为被执行人或被告，把本案的被告诉讼主体带到沟里去了。实际5被告股东事实可能完全不同，均应为独立权利义务和独立请求权的诉讼主体，不存在连带更非必要共同诉讼。把5个本应独立的被告作为类似连带必要诉讼共同被告来看待，导致法庭调查时各被告自己无法表达各人的真实意思表示，导致基本事实混乱甚至张冠李戴。二、客观事实是上诉人不是第三人股东。是否具有股东身份是本案“关键且基本事实”，一审认为上诉人为第三人股东，事实不清，缺乏证据证明。1、不存在上诉人成为股东的时间、地点、人物、事件等要素之一，“股东”对上诉人来讲是“飞来之事”。客观事实是上诉人，(1)没有与他人共同为股东的合意；(2)自始至今没有成为股东的意思表示；(3)没有亲自或委托他人办理过股东登记事宜；(4)没有行使过一次第三人公司股东权利和义务；(5)上诉人在原告起诉债权债务案件时才知道自己“为第三人股东”。2、被上诉人的证据不能证明上诉人为股东。首先，被上诉人是举证是否为股东的证据责任者，本案被上诉人作为原告主张上诉人为股东，应当对其主张提供证据证明，其提供的证据证明力不足或严重存疑，其主张不应得到支持。其次，一审将举证责任主体弄混了。被上诉人提供了第三人企业信息登记来证明上诉人为第三人的股东，工商登记上有上诉人“签名”多处，但该签名存在以下重大疑点：一是“签名”的笔迹与上诉人庭审笔录、授权委托书等的笔迹核对就能看出明显不一致；二是上诉人当庭明确否认曾有入股的合意或参与入股经过；三是在上诉人陈述本案之前的多案庭审中不认可自己曾为第三人股东；四是在上诉人多次提及办理参股手续，受托人孟庆芳根本就不认识。以上疑点单凭日常生活法则就能推翻工商登记的真实性，被上诉人应补强其所举证据的证明力由其申请鉴定“签名”的真实性，而非上诉人负举证责任。再次，一审错误理解《民事诉讼证据规定》第31条含义。该条的含义是负有举证责任方承担不利的后果，而非视为撤回鉴定。最后，一审上述错误严重，致工商登记信息上的上诉人的签名是否真实，事实不清，本案存在以上四处明显疑点的情况下，工商登记的被上诉人证明力基本丧失，终致上诉人是否是第三人的股东事实不清。3、一审鉴定不成功并不完全归责于上诉人。上诉人对缴纳鉴定费的真实意思表示是“别人不交鉴定费，上诉人也交”，因错误成雷同必要共同诉讼及发现鉴定事项有变需另行商议鉴定申请及追加第三人(假委托的受托人孟庆芳)等沟通原因鉴定中止，但上诉人没有不交纳鉴定费的真实意思表示。4、二审中，上诉人将提供新证据能够推翻工商登记的真实性，证明上诉人不是第三人的股东的基本事实。三、一审认定的第三人“具备破产原因”“但不申请破产等”等基本事实不清，且与高青县法院前期的生效判决、裁定认定的同一事实相悖。1、本案证据事实不支持符合司法解释规定的“追加条件”，一审误解法律规定本意。(1)《九民会议纪要》“6.在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：(1)公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；…”。(2)遵循基本的法理、常理原则理解“但书”成就条件有三且缺一不可：①法院倾尽执行措施无财产可供执行。②已具备破产原因。③但不申请破产的。对前两项被上诉人应提供证据证明，后一项应向第三人征求意见核实。(3)但涉案证据并不支持“但书”成就条件之一。首先“执行终本”和是否穷尽执行措施无关联性和证明力，现无证据证明法院“穷尽执行措施”。其次单就被上诉人《房屋免费使用10年证明》、《院落、设备、场地照片》、《视频说明》的证据，第三人现还有设备，房屋使用权、土地使用权，法人混同财产等可以变现、执行，并不具备破产原因。第三，第三人是否知道此种情况下可以申请破产，及在此情况下是否拒绝申请破产的意思表示等没有被征询、明确。2、与生效判决书认定的“破产原因”事实相悖。阅读执行异议卷宗和本案卷宗材料，被上诉提供的证据几乎完全一样，执行异议裁定认定的事实为“申请人(被上诉人)认为被执行人(第三人)早已不经营生产、厂房设备早已闲置，对外拖欠工资，已具备破产条件，缺乏实质证据，本院不予支持”，而到了一审手里认为“符合破产条件”。3、二审中，上诉人将提供新证据推翻一审有关本案符合但书三条件的认定。综上，一审认定上诉人是否是股东、是否符合法定的追加被执行人的“但书”条件等决定裁判结果的基本事实不清，本案应依据民事诉讼法170条第1条第3款认定事实不清发回重审或改判，请依法纠正。郑召磊上诉请求及理由：同上。王东升上诉请求及理由：同上。陈新利、郑召磊、王东升补充，三上诉人于2021年3月20日向高青县人民法院提出股东确认之诉,高青县法院已受理,案号(2021)鲁0322民初891号,该案正在审理中,未出结果,三上诉案件中上诉人与被上诉人争议最大的一个问题是三上诉人是否系佑丰公司股东,故891号案件的审理结果与本上诉案件有主要证据的因果关系,我方当庭提出建议中止本案审理的申请,请求二审法院予以处理。新江业公司辩称：上诉人的上诉既无事实根据也无法律依据,高青县法院一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,请求二审法院依法驳回三上诉人的上诉,维持原判。上诉人陈述其又向高青县法院提起股东确认之诉,其未收到相关法律文书。另,包括三上诉人在内的原审四被告曾经于2020年5月8日向高青县法院提起过股东资格确认之诉,但又于2020年6月22日自行撤诉,新江业公司认为三上诉人在撤诉以后在本案上诉期间又提起股东资格确认之诉,是就一案两次诉讼,根据一事不再理的原则,上诉人的该次诉讼不应得到法律的支持,并且也不影响本上诉案的审理,请求二审法院依法继续审理。新江业公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销高青县人民法院(2020)鲁0322执异27号执行裁定书；2.依法判令追加五被告为(2016)鲁0322执1404号执行案件被执行人，对被执行人佑丰公司对原告所负的债务在未依法出资的范围内承担清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月7日，高青县人民法院受理新江业公司与佑丰公司、王东升、曹玉真、陈新利、邢玉霞、郑召磊买卖合同纠纷一案。2016年11月4日，高青县人民法院作出（2016）鲁0322民初1438号民事判决书，判决内容为“被告淄博佑丰生物科技有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告淄博新江业化工有限公司欠款及违约金626550元、经济损失27604元、律师代理费27700元、责任保险费2100元，共计683954元；驳回原告淄博新江业化工有限公司的其他诉讼请求。”判决作出后，各方当事人均未上诉，该判决生效。2016年12月9日，新江业公司作为申请执行人依据上述民事判决向高青县人民法院申请执行，要求被执行人佑丰公司支付欠款、违约金、经济损失、律师代理费、责任保险费等共计683954元及逾期利息；支付案件受理费、申请费等共计14600元。2017年4月17日，高青县人民法院作出（2016）鲁0322执1404号执行裁定书，因查明被执行人佑丰公司无财产可供执行，申请执行人新江业公司也提供不出有可供执行的财产及线索，故裁定终结本次执行程序。2020年3月30日，新江业公司针对（2016）鲁0322执1404号执行案件向高青县人民法院提出追加王东升、曹玉真、陈新利、郑召磊、邢玉霞为被执行人的申请。2020年4月20日，高青县人民法院作出（2020）鲁0322执异27号执行裁定书，裁定驳回新江业公司的申请。因新江业公司不服该裁定，遂提起本案诉讼。2020年9月17日，申请人陈新利、郑召磊、曹玉真、王东升向原审法院提交司法鉴定申请书，申请对佑丰公司工商登记档案材料中右上角标注的第7、8、13、14、15、22页中陈新利、郑召磊、曹玉真、王东升签名进行鉴定。2020年10月19日，高青县人民法院通过摇号方式确定山东永鼎司法鉴定中心作为鉴定机构。后因陈新利、郑召磊、曹玉真、王东升均未交纳鉴定费用，2020年10月30日，山东永鼎司法鉴定中心作出终止鉴定函终止此次鉴定工作。另查明，佑丰公司是于2015年6月9日在淄博市高青县市场监督管理局注册成立的有限责任公司，公司注册资本为1000万元。其中，股东王东升以货币方式认缴出资50万元、股东曹玉真以货币方式认缴出资200万元、股东陈新利以货币方式认缴出资100万元、股东邢玉霞以货币方式认缴出资550万元、股东郑召磊以货币方式认缴出资100万元，出资认缴时间均为2035年12月31日，截至2020年4月1日均未实际出资。现佑丰公司已停止生产经营。一审法院认为，佑丰公司系依法成立并在工商登记部门备案登记的公司法人，王东升、曹玉真、陈新利、郑召磊、邢玉霞是佑丰公司登记在册的股东，对外具有公示效力。本案诉讼中，陈新利、郑召磊、曹玉真、王东升等四被告均否认工商部门所记载的股东签名的真实性，遂提交司法鉴定申请对签名进行鉴定，后四被告不缴纳鉴定费，导致鉴定终止。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，四被告对其主张应承担举证不能的法律后果。因此，关于王东升、曹玉真、陈新利、郑召磊否认其是佑丰公司股东的意见不予采信。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。《九民会议纪要》第六条规定：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是如果公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条规定：债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（二）明显缺乏清偿能力。本案中，王东升、曹玉真、陈新利、邢玉霞、郑召磊作为佑丰公司的股东其认缴出资期限虽未届满，但佑丰公司已经停止生产经营，其作为被执行人无财产可供执行不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，已具备破产原因，而尚未进入破产程序。在此情形下，佑丰公司股东的出资期限加速到期。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。新江业公司要求追加王东升、曹玉真、陈新利、邢玉霞、郑召磊作为被执行人，对各自在其未交纳的出资范围内对佑丰公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任，于法有据，予以支持。被告邢玉霞、第三人佑丰公司经传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的诉讼权利。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、撤销高青县人民法院（2020）鲁0322执异27号执行裁定书；二、追加被告王东升、曹玉真、陈新利、邢玉霞、郑召磊为（2016）鲁0322执1404号案件的被执行人，被告王东升、曹玉真、陈新利、邢玉霞、郑召磊各自在其未交纳出资范围内对第三人淄博佑丰生物科技有限公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任；三、驳回原告山东新江业化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告王东升、曹玉真、陈新利、邢玉霞、郑召磊负担，被告王东升、曹玉真、陈新利、邢玉霞、郑召磊于判决生效之日起七日内向高青县人民法院支付，逾期不交，将移交执行部门强制执行。本院二审期间，被上诉人围绕上诉请求提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。新江业公司提交通话录音材料一份，欲证明上诉人郑召磊承认自己是佑丰公司的股东，占10%的股份，并且给佑丰公司投了30万元，同时证实其他股东也都投钱了，由此可以证实郑召磊上诉状中和今天的当庭陈述不真实。经上诉人郑召磊质证称，对通话录音的真实性无异议，这个案子主要责任人就是刘志强，这个事情就是刘志强引起的，第一次开庭时刘志强到庭了，他说他承担全部责任，与我们没关系，前期是刘志强借的我的20万元，他很早就没了爸爸，我妈说他过得挺苦，让我能帮就帮他。经陈新利、郑召磊、王东升质证称，整个录音内容与本案三上诉人是否是佑丰公司的股东这一待证事实无直接证明力，即使郑召磊给刘志强出借过钱，但并不能证明郑召磊参与了并实际进行了佑丰公司的入股，这份证据更不能证明王东升、陈新利曾经参与并实际进行了佑丰公司的入股，被上诉人刚才据该份证据称的证据能证明的郑召磊是佑丰公司的股东占10%，该证明其他股东也投钱了，是对该份证据内容的断章取义，三上诉人是否是佑丰公司的股东应从到工商局办理了入股的手续及实际向佑丰公司投入的是股金并行使佑丰公司股东的法律规定的权利和义务为构成要素，故该份证据不能证明被上诉人的主张，更不能直接证明三上诉人是佑丰公司的股东，请求法庭不予采信。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：新江业公司提交通话录音材料，上诉人郑召磊对真实性予以认可，与工商登记相互印证，能够证明郑召磊系佑丰公司股东，对本案待证事实有证明力，本院予以采信。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案在二审中的焦点问题是：应否追加陈新利、郑召磊、王东升为（2016）鲁0322执1404号案件的被执行人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人陈新利、郑召磊、王东升主张工商部门登记的佑丰公司的股东签名非本人所签，其不是第三人佑丰公司股东，在原审庭审中上诉人提交司法鉴定申请对签名进行鉴定，后因不缴纳鉴定费，导致鉴定终止，故，应承担举证不能的责任。佑丰公司工商登记王东升、曹玉真、陈新利、邢玉霞、郑召磊为公司股东，并对各股东认缴出资额及出资认缴时间作出了登记，该工商部门的登记具有公示效力。原审法院据此认定，陈新利、郑召磊、王东升系原审第三人佑丰公司股东地位并无不当。关于本案股东认缴出资义务应否认定已加速到期问题。《中华人民共和国公司法》第三条规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”因此,履行出资义务是公司股东最主要、最基本的义务。在认缴制下,经公司章程规定,股东可以分期缴纳出资,享受期限利益。但前提是公司正常经营,有能力承担对外债务。当公司出现支付不能或者无力承担对外债务时,表明公司与股东之间关于分期缴纳的约定降低了公司偿债能力,损害到公司债权人的利益。股东关于分期缴纳、期限尚未到期的正当化理由已不复存在。给予对公司债权人的保护,在公司不能清偿生效判决确定的债务时,应当认为股东未到期的认缴义务加速到期。债权人有权请求股东在其未缴纳且未到期的出资额范围内对公司债务承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》规定“作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的,人民法院应予支持。”根据上述法律规定，未缴纳出资包含未按期缴纳出资、未足额缴纳出资、未到缴纳期限的出资等所有未缴纳出资情况。本案股东王东升以货币方式认缴出资50万元、股东曹玉真以货币方式认缴出资200万元、股东陈新利以货币方式认缴出资100万元、股东邢玉霞以货币方式认缴出资550万元、股东郑召磊以货币方式认缴出资100万元，出资认缴时间均为2035年12月31日，至今上述股东未提供证据证明已实际出资。2017年4月17日，高青县人民法院作出（2016）鲁0322执1404号执行裁定，查明佑丰公司无财产可供执行，故原审法院认定追加上诉人王东升、陈新利、郑召磊及原审被告曹玉真、邢玉霞、郑召磊为（2016）鲁0322执1404号案件的被执行人，并判决上述当事人各自在其未交纳出资范围内对第三人佑丰公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任，并无不当。关于上诉人申请中止本案审理问题。本案系执行异议之诉纠纷，工商登记显示陈新利、郑召磊、王东升为佑丰公司股东。本案无须以上诉人提起的确权之诉的审判结果为依据，故本院就上诉人以此主张本案应中止诉讼的申请，不予准许。综上所述，上诉人王东升、陈新利、郑召磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理300元，由上诉人王东升、陈新利、郑召磊均担。本判决为终审判决。审 判 长 王光龙审 判 员 李灵福审 判 员 侯 康二〇二一年四月十五日法官助理 陈 蒙书 记 员 周京京