四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终8412号 上诉人（原审被告）：高建夫，男，1963年10月16日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：杨年富，四川锦沐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖秀英，女，1969年1月16日出生，汉族，户籍地：四川省南充市南部县，现住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：刘先进，四川英艳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路****。 法定代表人：陈志樟，董事长。 委托诉讼代理人：张玉琦，男，系该公司工作人员。 上诉人高建夫因与被上诉人廖秀英、五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第9934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高建夫及其委托诉讼代理人杨年富，被上诉人廖秀英及其委托诉讼代理人刘先进，被上诉人五洋公司委托诉讼代理人张玉琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 高建夫上诉请求：1．撤销成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第9934号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2．本案一审、二审的全部案件受理费和保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、2013年11月13日的借条（以下简称借条1）和2014年3月7日的借条（以下简称借条2）均在“借款人”落款处由高建夫签名捺印，并加盖了“五洋建设集团股份有限公司新鹏·盛世临港项目部禁止用作融资担保”的项目部印章，非常明确的记载了借款人是五洋公司，上诉人只是作为五洋公司项目负责人签字而非借款人。从借条2所附《说明》看，借条2和借条1是相互关联的，五洋公司是实际借款人。二、高建夫的借款行为是职务行为，不是个人行为，借款的法律后果应当由五洋公司承担。高建夫是五洋公司盛世临港工程项目部的经理，有权处理项目部的相关事宜。本案借款的相关证据上，均加盖有五洋公司盛世临港工程项目部的公章。廖秀英将款项支付至高建夫的银行卡，高建夫收到款项后，也将资金用于项目经营。三、廖秀英在主观上善意且无过失地相信上诉人有代理权。四、五洋公司未举证证明上诉人与廖秀英有恶意串通行为。 被上诉人廖秀英答辩称，本案借款应当由高建夫与五洋公司共同承担还款责任。 被上诉人五洋公司答辩称，五洋公司与廖秀英不存在民间借贷关系，五洋公司没有授权高建夫对外借款，案涉的借条都是高建夫个人出具的，其在借条上加盖了禁止用作融资担保的项目章，正好证明高建夫不具有代表五洋公司借款的权利外观，也不成立表见代理行为。 廖秀英向一审法院起诉请求：1．高建夫、五洋公司归还借款本金600万元，并支付利息（利息以600万元为基数，自2014年7月7日起至借款付清之日止，按年利率24%计算）；2．本案诉讼费由高建夫、五洋公司承担。 一审法院认定事实：高建夫系五洋公司承包的盛世临港工程项目的项目经理。廖秀英曾于2013年11月13日向五洋公司的账户转款300万元，于2014年3月7日向高建夫的账户转款282万元。为此，高建夫分别在两笔转款的当天向廖秀英出具借条，约定月利率3%，并在借条上签名及加盖“五洋建设集团股份有限公司新鹏·盛世临港项目部禁止用作融资担保”字样的印章。 另，廖秀英在一审审理中陈述，其收取了自高建夫账户转入的该案借款利息108万元，并提交自制清单一份，载明其收取利息的具体时间、金额为：2013年12月18日9万元，2014年1月15日9万元，2014年3月7日18万元（即从第二笔借款中直接扣除18万元利息，因此第二笔实付282万元），2014年5月16日18万元，2014年5月29日18万元，2014年8月27日36万元。高建夫认可利息是其个人账户支付的，并称五洋公司知道该还款情况，且记入了公司台账。五洋公司对高建夫的该陈述予以否认。 一审法院查明以上事实，有各方当事人的身份信息、2013年11月13日的借条、2014年3月7日的借条、流水明细、《协议书》、《盛世临港工程总承包合同书》等在案为证。 一审法院认为，（一）对于2013年11月13日的300万元，廖秀英将该款直接转至五洋公司账户，并主张该款系借款。五洋公司未举证证明该款性质不属于借款或证明其系受他人委托收款，故该款应认定为五洋公司向廖秀英的借款。至于高建夫就该笔借款向廖秀英出具借条的行为，因高建夫系五洋公司承包的盛世临港项目部的项目经理，加之款项直接转入五洋公司的账户，现无证据证明该款由高建夫个人使用，故高建夫出具该借条时不具有以个人名义承担该笔债务的意思。该笔借款未约定借款期限，廖秀英起诉至一审法院，视为催收，五洋公司应当归还该300万元借款。（二）对于2014年3月7日的借款，廖秀英实际履行了282万元的出借义务，该笔借款支付至高建夫的个人账户。一方面，高建夫系五洋公司承包的盛世临港项目部的项目经理，但现无证据证明该项目部有权对外借款；另一方面，借条上的印章刻有“禁止用作融资担保”字样，高建夫仅为五洋公司承包项目的项目经理，现有证据不足以证明其具有有权代理五洋公司对外借款的外观表象，出借人廖秀英并未对高建夫作为项目经理的权限尽到审慎注意义务。故高建夫出具借条的行为系个人行为，不属于职务行为，借条的内容对五洋公司不具有约束力。现高建夫未举证证明该借款实际借款人系五洋公司，故该笔借款282万元系廖秀英与高建夫之间建立的借贷关系。该笔借款未约定借款期限，廖秀英起诉至一审法院，视为催收，高建夫应当归还借款本金282万元。（三）关于利息。根据高建夫出具的借条以及所附说明的内容，其与廖秀英约定两笔借款的月利率均为3%，如前所述，借条内容对五洋公司不具有约束力。廖秀英认可的高建夫已支付的108万元利息中，18万元已在2014年3月7日的借款本金中扣除，故已支付的利息应为90万元。因高建夫无权代表五洋公司对外借款，五洋公司亦否认其具有借款的意思表示以及高建夫关于五洋公司知晓还款情况并记入台账的陈述，故一审法院确认高建夫所还90万元系支付2014年3月7日的282万元借款的利息。高建夫与廖秀英约定该笔282万元借款的月利率为3%，故高建夫已支付的90万元利息足以抵扣该笔借款在2014年3月7日至2015年1月24日期间的利息。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十六条之规定，高建夫还应当支付以282万元为基数，自2015年1月25日起至本金付清之日止，按年利率24%计算的利息。同时，五洋公司应当支付以300万元为基数，自廖秀英催收之日即该案受理之日2015年11月6日起至本金付清之日止，按年利率6%计算的利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、五洋公司于该判决发生法律效力之日起十日内向廖秀英归还借款本金3000000元，并支付利息（利息以3000000元为基数，自2015年11月6日起至本金付清之日止，按年利率6%计算）；二、高建夫于该判决发生法律效力之日起十日内向廖秀英归还借款本金2820000元，并支付利息（利息以2820000元为基数，自2015年1月25日起至本金付清之日止，按年利率24%计算）；三、驳回廖秀英的其他诉讼请求。一审案件受理费63880元，由廖秀英承担11283元，五洋公司承担25758元，高建夫承担26839元。诉讼保全费10000元，由廖秀英承担5000元，五洋建公司、高建夫承担5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。高建夫举示了以下证据：1．中华人民共和国最高人民法院（2015)民一终字第393号民事裁定书，拟证明五洋公司对四川省新鹏房地产开发有限责任公司主张工程款，五洋公司才是盛世临港项目的实际施工人和受益人。2．本院（2017）川01民终15017号民事判决书，拟证明在相似案件中，对高建夫的行为认定为表见代理而非职务行为。经质证，廖秀英对高建夫提交的证据三性无异议，五洋公司对高建夫提交的证据真实性无异议，但是认为与本案无关。本院认为，高建夫提供的（2015）民一终字第393号民事裁定书与本案待证事实无关联性，（2017）川01民终15017号民事判决书所涉工程项目及借款事实与本案不同，无法达到其证明目的，本院不予采信。 二审另查明：2013年11月13日借条载明：“今向廖秀英借人民币（叁佰万元整）（¥3000000.00元正）。借款人：高建夫” 2013年11月13日，高建夫向五洋公司出具承诺书，载明：2013年11月13日由廖秀英汇入五洋公司账户的300万元是本人用于支付盛世临港项目钢材保理的投资款。上述款项均由本人委托汇入，由此产生的一切经济责任与贵公司无关，均由本人承担。 2014年3月7日借条载明：“因项目资金紧张需要支付砼材料款，今向廖秀英借人民币（叁佰万元整）（¥3000000.00元正）月息3%计算。借款人：高建夫” 2014年3月7日，高建夫在该借条下部空白处出具说明：“本次借条出具后廖秀英实际支付（贰佰捌拾贰万元）（¥2820000.00元正），另未支付的（壹拾捌万元整）（¥180000.00元正）系扣取2013年11月13日向廖秀英借款两个月利息（月息3%），本次借款的利息仍按月息3%计算。高建夫” 本院对一审查明的其余事实予以确认。 本院认为，廖秀英认为五洋公司整及高建夫应承担共同还款责任，五洋公司认为案涉借款系高建夫个人借款，高建夫则主张五洋公司是实际借款人，三方当事人对借款主体的认识均不一致，因此案涉借款的借款主体的认定问题，是本案在二审中的争议焦点。综合全案证据评析如下： 一、从借条的形式看，两张借条落款处明确载明“借款人：高建夫”而非五洋公司或五洋公司新鹏·盛世临港工程项目部，虽然在高建夫签名处加盖有五洋公司新鹏·盛世临港工程项目部公章，但加盖该公章代表项目部借款还是高建夫与项目部共同借款，廖秀英与高建夫的陈述并不一致，廖秀英与高建夫作为借款的直接经办人员，对借款主体认识不一致，故不能仅依据借条认定本案借款主体。 二、从还款情况看，所有利息均是高建夫个人还款，五洋公司并未支付过利息，对利息、利率的约定均是高建夫个人与廖秀英进行约定，并无五洋公司的授权或追认。高建夫在第二张借条下方以其个人名义对利息和收款情况进行的说明，也未加盖项目部公章。 三、高建夫主张其作为新鹏·盛世临港项目部项目经理，对外借款用于五洋公司承建的项目，系职务行为，对此本院认为，根据《盛世临港工程总承包合同书》对项目经理权限的约定，项目经理主要代表承包人行使《盛世临港工程总承包合同书》的权利及承担合同约定的义务，承包人发出的所有文件、通知、签订合同、工程结算，均需要加盖五洋公司公章才发生法律效力，合同中并未授权项目经理对外借款的权限，高建夫主张借款前曾向五洋公司成都分公司经理俞永灿（音）请示同意，但并未提交相应的证据予以证明。因此，高建夫向廖秀英借款超出了五洋公司的授权范围，不应认定为职务行为。 四、关于高建夫的行为是否构成表见代理的问题。构成表见代理不仅要求代理人的代理行为在客观上形成具有代理权的权利外观，而且相对人在主观上善意且无过失。首先，高建夫的身份系盛世临港项目部的项目经理，廖秀英陈述借款时高建夫和成都分公司负责人俞永灿（音）均在场，相较于项目经理，俞永灿（音）的职务更高，更能够代表五洋公司，廖秀英却未让俞永灿（音）出具借条，也未要求借款人应署名五洋公司或五洋公司新鹏·盛世临港工程项目部；其次，高建夫向廖秀英出具借条时并无五洋公司的授权，借条上虽然加盖有“五洋建设集团股份有限公司新鹏·盛世临港项目部”公章，但公章上印有“禁止用作融资担保”字样，从整个借条的布局及公章字体大小看，“禁止用作融资担保”与公章上其余字体大小一致，是极易辨别的，且对“禁止用作融资担保”的理解，融资、担保均是动词，应是两个并列的行为，即使存在“禁止为融资提供担保”的理解，也足以使出借人引起注意，要求借款人进行说明，而廖秀英作为大额借款的出借人，对“禁止用作融资担保”的含义并未提出质疑，表明其未对借款人身份尽到审慎的审查义务，具有过失；第三，根据廖秀英提交的银行流水信息可以看出廖秀英与五洋公司之前有多笔借款，所涉款项均转至五洋公司的银行账户，但2014年3月7日的282万元却转账至高建夫个人账户，与其向五洋公司借款的交易习惯也不符；第四，案涉两张借条形式一致，第一笔300万元借款虽然汇入五洋公司账户，但汇款过程中并无五洋公司的意思表示，从高建夫向五洋公司出具的承诺书也可以证明，涉案款项是高建夫要求廖秀英汇入公司账户的，该过程中也没有五洋公司对外借款的外观表象。因此，高建夫在借款时不具有代表五洋公司借款的权利外观，其行为不构成表见代理，对五洋公司不发生法律效力，两张借条载明的借款均应认定为高建夫的个人行为。对高建夫申请调取五洋公司盛世临港项目支出明细及投入资金的转账凭证，上述款项用途不影响本案借款主体认定，本院不予准许。 五、廖秀英及五洋公司均未针对一审判决提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，因高建夫仅针对第二笔借款提出了上诉，本院仅围绕第二笔借款进行审理，对第一笔借款的还款主体不作变更。 综上所述，高建夫的上诉请求及理由均不成立，应予驳回；一审判决对借款主体认定有误，但廖秀英及五洋公司均未针对一审判决提出上诉，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29360元，由上诉人高建夫负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘冠男 审判员  谈光丽 审判员  任文磊 二〇一八年十月十七日 书记员  刁凤巍