福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1045号 上诉人（原审原告、执行案外人）：闽东华达电机有限公司，住所地福建省福安市城南街道程家垅。 法定代表人：刘兆增，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：余幼芳，福建韩诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：兴业银行股份有限公司福安支行，住所地福建省福安市城关解放路**。 法定代表人：卓生晖，该行行长。 委托诉讼代理人：郭光榕，福建人文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖春花，福建人文律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：宁德希优亿机电有限公司，，住所地福建省福安市城南街道程家垅 法定代表人：刘向东，该公司董事长。 上诉人闽东华达电机有限公司（以下简称华达公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司福安支行（以下简称兴业银行福安支行）及原审第三人宁德希优亿机电有限公司（以下简称希优亿公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2018）闽09民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华达公司的诉讼请求。事实与理由：（一）案涉《协议书》实为租赁合同。1．2007年6月16日，华达公司（乙方）与希优亿公司（甲方）签订的《协议书》约定“从2002年8月30日起至2007年11月11日，乙方共计为希优亿公司垫付土地征用款人民币215万元”、“鉴于甲方实际需要，且又是乙方合资的公司，经甲、乙双方协商，乙方愿意将道路和附属设施如临时堆货场和货柜装运场借给甲方使用，甲方愿意将生产厂房无偿提供给乙方2000平方以内办公楼不指定楼层无偿提供给乙方300平方米使用”及“本协议签订后，若甲方不将厂房、办公楼等出租给乙方承租使用的，则乙方有权禁止甲方无偿使用乙方的道路、附属设施用地”等，双方还对水、电、通讯线路等设施的开户、铺设、违约责任等作了约定，故本协议实质上就是一份租赁合同。2．双方约定租金相互抵销即租金是存在的，且双方从2007年至今均按协议履行。华达公司一审期间提交的内资企业登记基本情况表、税务登记证、增值税专用发票及厂房照片，可以证明自2007年3月12日起华达公司的住所地和经营地均在希优亿公司所有的坐落于福安市的厂房和办公楼（以下简称案涉房产），且华达公司一直在使用案涉房产，一审法院认定华达公司与希优亿公司之间不存在真实的租赁关系错误。（二）一审判决认定本案不能排除华达公司与希优亿公司恶意串通损害抵押人利益的可能性，有违客观事实。1．刘兆增为华达公司的股东之一且非控股股东，希优亿公司的股东为华达公司与美国大西洋工具公司。华达公司与希优亿公司虽有关联，但并非家庭企业。华达公司在希优亿公司成立初期为其垫付土地征用款215万元，由于希优亿公司实际中标竞得的土地面积为华达公司征用38.04亩土地中的26.2亩，故剩余11.84亩土地的使用权属于华达公司。华达公司在11.84亩土地上进行投资建设，并无偿借给希优亿公司使用，但作为交换条件，希优亿公司无偿提供2000平方米厂房和300平方米的办公楼给华达公司使用，华达公司亦于2007年搬入案涉房产使用至今。2．希优亿公司在向兴业银行福安支行出具的《抵押人承诺函》中承诺案涉房产不存在任何租赁权利，仅是办理抵押贷款的习惯做法。而且自华达公司租赁之后案涉房产外墙上即有“华达公司”广告标识，兴业银行福安支行前往核实抵押物时应当知道华达公司在抵押之前已经租赁案涉房产之事实，其接受希优亿公司的承诺函系自身未尽审慎注意义务的过错造成。一审法院仅凭华达公司与希优亿公司的法定代表人系父子关系即推定两个公司可能存在恶意串通损害兴业银行福安支行的利益是错误的。综上，案涉《协议书》应当继续履行，华达公司无需搬出案涉房产。 兴业银行福安支行辩称，一审判决对案涉《协议书》的定性正确。即使该协议书为租赁合同，也是不定期租赁合同，当事人依法可以随时解除合同，华达公司应当搬离案涉房产。请求驳回上诉，维持原判。 华达公司向一审法院提出诉讼请求：判令解除对案涉房产的查封，终止执行。庭审时，华达公司变更诉讼请求为：判决不得要求华达公司搬出希优亿公司所有的案涉房产。 一审法院认定事实：希优亿公司原名“宁德新华达电机有限公司”，系2004年7月15日经福安市外经贸局批准更名。华达公司系希优亿公司股东，其股东出资时间为2003年12月31日。华达公司法定代表人刘兆增与希优亿公司法定代表人刘向东系父子关系。 案涉房产坐落于福安市，系希优亿公司所有，证号：安房权证福安字第××号、第××号，安政国用（2006）第0516号。 2007年6月16日，希优亿公司（甲方）与华达公司（乙方）签订《协议书》，约定：“甲、乙双方就协商解决共同征用程家垅村土地及乙方向甲方无偿提供厂房、办公场所一事，经协商，达成协议如下：……从2002年8月30日起至2007年11月11日，乙方共计为希优亿公司垫付土地征用款人民币215万元”、“鉴于甲方实际需要，且又是乙方合资的公司，经甲、乙双方协商，乙方愿意将道路和附属设施如临时堆货场和货柜装运场借给甲方使用，甲方愿意将生产厂房无偿提供给乙方2000平方以内办公楼不指定楼层无偿提供给乙方300平方米使用”等内容。 2014年11月16日，希优亿公司向兴业银行福安支行出具《抵押人承诺函》，内容为：抵押人（即希优亿公司）提供自己所拥有的位于福安市城区的厂房作为抵押物，并承诺抵押人未与任何人签订租赁合同，抵押物上未设定任何租赁权利。 2014年11月17日，兴业银行福安支行与希优亿公司签订编号为授1320142010118《基本额度授信合同》，合同约定兴业银行福安支行向希优亿公司提供最高本金额度为6000万元贷款。同日，兴业银行福安支行与希优亿公司签订编号为授抵1320142030118-1《最高额抵押合同》，合同约定希优亿公司以其所有的案涉房产为前述《基本额度授信合同》项下希优亿公司的全部债务承担最高本金限额为2750万元的抵押担保责任。上述抵押物已于当日办理抵押登记手续。 兴业银行福安支行与希优亿公司、刘兆增、刘向东等人金融借款合同一案，宁德市中级人民法院于2016年6月28日作出的（2016）闽09民初133号民事判决已经生效，该判决内容之一为：如果希优亿公司未履行上述判决，兴业银行福安支行有权以希优亿公司所有的案涉房产折价或者以拍卖、变卖所得价款在最高本金限额2750万元及其产生利息范围内优先受偿。 该案进入执行程序后，宁德市中级人民法院根据福安市人民法院先行查封后移交的处置权，于2017年3月27日作出（2016）闽09执404号之二号执行裁定，拍卖、变卖被执行人希优亿公司所有的案涉房产。2017年3月28日，宁德市中级人民法院作出（2016）闽09执404号查封公告，要求案涉房产使用人应于六个月内自行搬迁并腾空查封对象。 华达公司提出异议，宁德市中级人民法院作出（2017）闽09执异27号执行裁定，驳回其异议。华达公司向福建省高级人民法院申请复议，福建省高级人民法院于2017年10月25日作出（2017）闽执复95号裁定，撤销（2017）闽09执异27号执行裁定，发回宁德市中级人民法院重新作出执行异议裁定。宁德市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）闽09执异69号执行裁定，驳回华达公司的异议请求。华达公司向一审法院提起本案诉讼。 华达公司、兴业银行福安支行对上述事实没有异议，希优亿公司未到庭参加诉讼亦未提出书面意见，视为没有异议。对上述事实，一审法院予以确认。 一审法院认为，首先，华达公司主张其向希优亿公司承租案涉房产，但从《协议书》内容来看，双方确定华达公司代希优亿公司垫付征地费用，华达公司据此无偿使用案涉房产。该协议未约定租金、租期，华达公司亦未实际支付过租金，故《协议书》实为房屋使用权抵债的协议。因华达公司实际上为希优亿公司的债权人，而非占有使用财产以满足生活、生产需要的人，故华达公司与希优亿公司之间不存在真实的租赁关系。 其次，根据前述查明的事实，华达公司法定代表人刘兆增与希优亿公司法定代表人刘向东系父子关系，华达公司又系希优亿公司的股东。从本质上讲，华达公司、希优亿公司同属刘兆增、刘向东的家庭企业，具有共同利益。希优亿公司与兴业银行福安支行建立抵押借款关系时，华达公司作为希优亿公司的股东对此应当知情。希优亿公司却向兴业银行福安支行出具《抵押人承诺函》，承诺案涉房产不存在任何租赁权利。因此，不能排除华达公司与希优亿公司恶意串通，以此方式损害抵押权人兴业银行福安支行利益的极大可能性。 综上所述，华达公司提供的证据不足以证明《协议书》真实合法，故其据此阻却对案涉房产清场，缺乏依据。希优亿公司经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回华达公司的诉讼请求。 本案二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。 本院审理另查明，2007年6月16日，希优亿公司（甲方）与华达公司（乙方）签订《协议书》，协议第一条约定：“一、甲、乙双方确认如下事实：1．2002年8月30日，以乙方的名义，向福安市城南街道办理处程家垅村征用土地，并支付征地预收款人民币壹拾万元（10万元）。2．2002年8月30日起至2007年11月11日，乙方共计为宁德希优亿机电有限公司垫付土地征用款人民币215万元。”协议第二条约定：“甲、乙双方同意：按下述约定，对甲方厂区围墙、护坡范围内的土地、厂房行使权利、履行义务：1．甲方《国有土地使用权证》和《房屋所有权证》所确定的土地面积和房屋面积的使用权和所有权均归属甲方，具体面积以‘两权证’确定的为准，即土地面积以26.2亩为准。2．甲方厂区范围内的道路、护坡及部分绿化空地和附属设施（用地红线外）的使用权和所有权归属乙方，即甲方《国有土地使用权证》确权面积26.2亩以外的其他土地的使用权归属乙方，未经乙方书面同意甲方无权使用，鉴于甲方实际需要，且又是乙方合资的公司，经甲、乙双方协商，乙方愿意将道路和附属设施如临时堆货场和货柜装运场借给甲方使用，甲方愿意将生产厂房无偿提供给乙方2000平方以内办公楼不指定楼层无偿提供给乙方300平方米使用。3．本协议签订后，如甲方不将厂房、办公楼等出租给乙方承租使用的，则乙方有权禁止甲方无偿使用乙方的道路、附属设施用地。4．鉴于标的物尚未铺设用电、用水及通讯线路，本协议签订后，标的物的用电、用水及通讯线路等，由乙方以甲方的名义，向供电、供水及通讯部门申报，并支付相关费用，待甲方正式营运之后，相关项目再由甲方自行建立或通过双方协商处理。” 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”华达公司以其享有案涉房产租赁权为由主张阻却执行之请求能否成立，首先应视其在本案查封之前是否已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。而从2007年6月16日华达公司与希优亿公司签订的《协议书》看，双方系为“无偿提供厂房、办公场所”等事宜签订该份协议，并明确约定“甲方愿意将生产厂房无偿提供给乙方2000平方以内办公楼不指定楼层无偿提供给乙方300平方米使用”，虽然双方在《协议书》中另确认，2002年8月30日因征用土地以华达公司的名义对外支付征地预收款10万元，2002年8月30日起至2007年11月11日期间华达公司共为希优亿公司代垫土地征用款215万元，以及华达公司愿意将道路和附属设施场地借给甲方使用，但双方并未明确约定以征地款项抵付华达公司因使用案涉房产而应付的租金对价，案涉《协议书》对于租金标准、租赁期限等租赁合同必备条款亦未作出约定。因此，案涉《协议书》不具备租赁合同的特征，华达公司主张该《协议书》为租赁合同，并要求排除执行，本院不予支持。 综上所述，华达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由闽东华达电机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李为民 审判员  陈乐思 审判员  陈 曦 二〇一八年十月三十一日 法官助理朱彤 书记员陈美燕 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第三十一条承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。 承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。