四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终14021号 上诉人（原审被告/原告）：成都泓奇实业股份有限公司，住所地：四川省成都市双流区西航港空港四路**。 法定代表人：张智博，董事长。 委托诉讼代理人：吴文辉，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐静，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告/被告）：湛雪波，男，1971年10月1日出生，汉族，住四川省屏山县。 委托诉讼代理人：税清蓉，四川省农民工法律援助工作站工作人员。 委托诉讼代理人：柳畯译，四川省农民工法律援助工作站工作人员。 上诉人成都泓奇实业股份有限公司（以下简称泓奇公司）因与被上诉人湛雪波劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初6330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，并于2018年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人泓奇公司的委托诉讼代理人吴文辉、徐静、被上诉人湛雪波的委托诉讼代理人税清蓉、柳畯译到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人泓奇公司上诉请求：撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初6330号民事判决第三项，依法改判不支付湛雪波经济补偿金。事实和理由：泓奇公司因公司大量货款未收回，导致资金链发生断裂，生产经营发生严重困难，其并无主观上恶意延迟支付职工的工资。泓奇公司由于资金链断裂，向泓奇公司依法成立的工会征求意见并承诺支付职工的工资，工会系合法成立且有权代表职工与企业就发放工资等涉及职工利益问题进行协商，工会在收到情况说明后，经过调查核实相关情况并作出回复内容为同意泓奇公司延期支付工资的回复函。故泓奇公司不属于无故拖欠工资的情形，不应当支付经济补偿金。一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人湛雪波答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 湛雪波向一审法院起诉请求：1.判决确认湛雪波与泓奇公司已解除劳动关系；2.判决泓奇公司向湛雪波支付拖欠的工资13292.1元（2017年10月至2018年3月）及拖欠工资的经济补偿金3323.03元（13292.1元元×25%），合计金额16615.13元；3.判决泓奇公司向湛雪波支付解除劳动合同的经济补偿金4645元。2018年6月7日湛雪波向一审法院提交增加诉讼请求申请书，增加诉讼请求为：请求泓奇公司向湛雪波支付2018年4月的工资计812.29元。 泓奇公司向一审法院起诉请求：1.判决泓奇公司不向湛雪波支付工资及生活费共计12692.1元；2.判决泓奇公司不向湛雪波支付经济补偿共计4645元。 一审法院认定事实：一、湛雪波入职时间：2011年2月16日；泓奇公司提交了公司员工社保缴费清单，以证明公司为湛雪波缴纳社会保险费用的时间为湛雪波的入职时间为2011年4月16日，而湛雪波认为，其于2011年2月16日入职泓奇公司；一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，泓奇公司应当提交职工名册以证明湛雪波的入职时间，因泓奇公司未提交公司名册以证明湛雪波的入职时间，应当承担不利后果；综上，一审法院对于湛雪波主张的入职时间予以采信。 二、泓奇公司拖欠湛雪波工资数额：湛雪波认为泓奇公司拖欠其2017年10月至2018年4月工资分别为2590元、2557.3元、3644.8元、1500元、1500元、1500元、812.29元；泓奇公司对湛雪波主张的2017年10至2017年12月工资金额无异议，但认为应当扣除其社保应由个人缴纳部分和向单位借支部分，故泓奇公司尚欠付湛雪波2017年10月至2017年12月工资2172.29元、1345.09元、457.09元；2018年1月开始，泓奇公司开始停工停产，故只应向湛雪波支付生活费；一审法院认为，根据双方提交的工资表，双方对2017年泓奇公司拖欠湛雪波的实发工资数额无异议，一审法院予以确认；对于泓奇公司停工停产后的工资，依据《工资支付暂行规定》第十二条之规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理；泓奇公司停工停产非因劳动者原因造成，故，泓奇公司应按劳动合同规定的标准支付湛雪波工资，根据双方提供的工资表，泓奇公司应向湛雪波支付2018年1月工资1500元，扣除代缴社保费用187.71元后，泓奇公司还应支付湛雪波2018年1月工资1312.29元；对于2018年2月、3月湛雪波的工资，泓奇公司认为应按照成都市最低工资标准80%即1200元/月向其支付生活费；一审法院认为，湛雪波未提供劳动，泓奇公司应当按照成都市最低工资标准1500元/月的80%向其支付生活费，故扣除公司代缴的社会保险费用187.71元/月后，泓奇公司还应向湛雪波支付1012.29元/月的生活费；又因在本案中湛雪波主张了2018年4月工资，泓奇公司认为该诉请未经仲裁裁决，不应在本案中处理；一审法院认为，因该争议与一审法院受诉的诉请属于同一请求，可以一并处理，故，又因双方于2018年4月20日解除劳动关系，泓奇公司还应支付湛雪波2018年4月工资640元（1200元/月÷21.75天×15天-187.71元）；综上，泓奇公司应支付湛雪波2017年10月至2018年4月工资合计7951.34元（2172.29元+1345.09元+457.09元+1312.29元+1012.29元/月×2月+640元）。 三、解除或终止劳动关系的时间和原因：双方在一审庭审中均以2018年4月20日为解除劳动关系的时间，一审法院予以认可。关于解除劳动关系的原因，泓奇公司认为，湛雪波的2017年10月至12月及2018年1至3月工资确实未支付给湛雪波，但由于泓奇公司资金链断裂，泓奇公司在2017年8月1日、2017年12月30日、2018年3月15日分别向工会征求意见并承诺分别于2017年12月底、2018年3月底、2018年6月30日前支付湛雪波等28人2017年9月至2018年3月的工资，工会作出回复内容为同意泓奇公司延期支付，工会系合法成立，故泓奇公司不属于无故拖欠工资的情形；湛雪波认为，工会成员均系公司管理层，公章也掌握在管理层，工会回复系单方制作，且并未召开员工大会商议此事，更未经过员工的同意，故对于工会回复不予认可；一审法院认为，泓奇公司在2017年12月30日向工会出具的报告中称“公司管理层已召开员工大会给予说明，大部分员工均表示理解”，但泓奇公司并未提供相应的职工大会决议等证据予以佐证；且泓奇公司并未提供工会开会讨论情况、表决情况及参会人员的签到签名及表决结果的签名等证据材料予以佐证，应当承担不利后果，故一审法院对泓奇公司提交的泓奇公司工会回复不予采信；又因泓奇公司认可尚有湛雪波2017年10月至2018年3月工资未发放，故泓奇公司迟延支付湛雪波劳动报酬的事实成立，湛雪波因此提出离职的理由成立。 四、解除劳动关系前湛雪波的月平均工资数额：一审法院认为，企业停产后向劳动者发放的生活费，应视为企业给劳动者发放的工资，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的二十七条的规定，经济补偿金应按照合同解除或者终止前12个月实际发放的平均工资计算；本案中，泓奇公司认为湛雪波离职前有三个月公司停工停产，应当仅支付湛雪波2018年三个月的基本生活费3900元（1月1500元、2月1200元、3月1200元），其余9个月的工资应以湛雪波的银行流水来确认，故湛雪波离职前12个月的平均工资为3046.51元；而湛雪波认为泓奇公司提交的工资系实际发放工资，且有平时向公司借支生活费，发放工资时对借支部分直接扣除的情形，故对于泓奇公司的主张不予认可，主张其离职前12个月的月平均工资为3096.51元/月；由于双方对上述期间的工资数额产生了争议，湛雪波作为劳动者，主张其月工资标准为3096.51元/月，而泓奇公司作为用人单位则认为湛雪波的工资为3046.51元/月。一审法院认为，湛雪波提交了2017年4月至2018年3月的应得工资，除2018年2月、3月与泓奇公司提交的有出入外，其他均一致，对于2018年2月、3月的应得工资，一审法院已经作出认定，与泓奇公司主张的一致，故一审法院对于泓奇公司主张的月平均工资标准予以确认，为3046.51元。 五、申请仲裁时间：湛雪波作为申请人于2018年5月10日向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 六、仲裁请求：1.判决确认湛雪波与泓奇公司已解除劳动关系；2.补发2017年10月至2018年3月工资合计13292.1元及拖欠工资赔偿金3323.03元；3.支付湛雪波的经济补偿金4645元。 七、仲裁结果：双流劳动仲裁委于2018年3月19日作出双劳人仲委裁字（2018）第89号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认泓奇公司与湛雪波的劳动关系于2018年4月20日解除；2.泓奇公司于仲裁裁决书生效之日起十日内，一次性支付湛雪波2017年10月至2018年3月应发工资及生活费共计12692.1元。3.泓奇公司于仲裁裁决书生效之日起十日内，一次性支付湛雪波经济补偿金4645元。4.驳回湛雪波的其它仲裁请求。 八、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”及第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，泓奇公司应向湛雪波支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，泓奇公司应向湛雪波支付经济补偿金，湛雪波入职时间为2011年2月26日，离职时间为2018年4月20日，其2017年4月至2018年3月月平均工资为3046.51元/月，故湛雪波的经济补偿金应为19802.32元（3046.51元/月×6.5月）。因湛雪波仅主张了1.5月的经济补偿金，不违反法律规定，一审法院予以确认，故湛雪波的经济补偿金应为4569.77元（3046.51元/月×1.5月）。 九、关于湛雪波请求判决泓奇公司向其支付拖欠工资的经济补偿金3323.03元（13292.1元×25%）。湛雪波认为泓奇公司应根据劳动部1994年印发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”向其支付拖欠工资的经济补偿金3323.03元（13292.1元×25%）；泓奇公司认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”该项诉讼请求属于行政管理范畴，不属于劳动争议的受案范围；一审法院认为，湛雪波的该项诉请的依据为劳动部1994年印发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，该办法已经废止，其相关规定已经被《中华人民共和国劳动合同法》所替代，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，该争议不属于人民法院劳动争议案件受理范围，故一审法院对湛雪波的该诉讼请求予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认湛雪波与泓奇公司之间的劳动关系于2018年4月20日解除；二、泓奇公司自判决生效之日起十日内支付湛雪波2017年10月至2018年4月期间的工资合计7951.34元；三、泓奇公司自判决生效之日起十日内支付湛雪波经济补偿金4569.77元；四、驳回湛雪波的其他诉讼请求；五、驳回泓奇公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，诉讼保全费240.72元，合计250.72元，由泓奇公司负担。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人泓奇公司的上诉理由以及被上诉人湛雪波的答辩意见，本案争议的焦点为：泓奇公司是否应当向湛雪波支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。针对焦点问题，本院评判如下： 首先，用人单位涉及劳动者劳动报酬等切身利益的重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。泓奇公司如果确因资金链出现问题，导致经营发生困难，暂时无法支付职工劳动报酬，需延迟支付职工的劳动报酬，泓奇公司应当经职工代表大会或者全体职工讨论后，提出方案和意见，并与工会或者职工代表平等协商来确定。但本案中泓奇公司并未提交曾召开过职工代表大会或者经全体职工讨论的相关证据。其次，虽然劳动法律、法规非常重视工会在依法维护职工合法权益的作用，赋予了工会更多的参与权和监督权，但工会在作出涉及全体职工切身利益相关的重大事项时，应当按照法律、法规规定的程序提交职工代表大会或者经全体职工讨论审议、通过、决定。本案中，延迟支付全体职工的劳动报酬属于涉及职工切身利益的重大事项，泓奇公司工会虽然作出了《关于延迟发放工资的情况报告回复函》，但泓奇公司并未提交针对迟延发放工资问题进行讨论的职工代表参会人员签名和签到情况、讨论情况、表决情况以及表决结果等证据材料，即泓奇公司并不能证明迟延发放工资的问题经过职工代表大会或者经全体职工讨论，且本案中也无证据证明关于迟延支付工资的重大事项决定向全体员工进行了公示，因此，泓奇公司提交的其工会作出的《关于延迟发放工资的情况报告回复函》对湛雪波不具有效力。湛雪波以泓奇公司未及时足额支付劳动报酬为由，要求泓奇公司支付解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定，应予支持。泓奇公司以工会同意公司延迟支付职工劳动报酬，主张不属于无故拖欠员工工资的情形，其不应当支付湛雪波经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，成都泓奇实业股份有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都泓奇实业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 滕 洁 审判员 范艾玓 二〇一八年十月二十五日 书记员 薛潇瑞