文书内容云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云23民终1134号上诉人（原审被告）：杨锡从，男，1966年6月10日生，汉族，初中文化，农民，住元谋县。委托诉讼代理人：何玉明，云南明空律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：甫中友，男，1969年4月22日生，汉族，小学文化，农民，住贵州省桐梓县娄山关镇鞍山村弯里头组**，现住元谋县。委托诉讼代理人：欧佳琼，元谋县天衡法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。原审被告：杨国荣，男，1969年4月19日生，汉族，初中文化，农民，住元谋县。原审被告：元谋新胜建工有限公司。住所地：元谋县元马镇发祥路**，统一社会信用代码：915323286930914776。法定代表人：胡志琴，系该公司董事长兼总经理(未到庭)。上诉人杨锡从因与被上诉人甫中友、原审被告杨国荣、元谋新胜建工有限公司（以下简称新胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2018）云2328民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨锡从的上诉请求：一、撤销（2018）云2328民初144号民事判决第一项，改判驳回甫中友的诉讼请求，并判令甫中友返还杨锡从6431.88元，或者将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由甫中友承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律及判处不当。一、甫中友已完成的工程量及其价款问题。截止2017年8月初，甫中友无故停工退出施工现场时，其完成的工程量及其工程款是多少，原判并未查清，就草率将41834.12元（建房总价款267969.12元－杨锡从已付177700元-甫中友自认未完工程价款48435元）作为甫中友已完工程价款判令杨锡从赔偿，无事实及法律依据，应予纠正；二、杨锡从请人完成甫中友应完成而未完成的工程量及其价款有证据在案佐证，原判不予采纳不妥。杨锡从分别支付下列具体施工人员完成综合楼分项工程工时费91701元：2017年5月30日和9月9日支付段发武搭拆外架工时费5400元，2017年9月16日支付王庆松完成水磨石地板工时费15420元，2017年10月14日支付康尚华带领工人完成屋顶防水、清扫综合楼内建筑垃圾等工时费10560元，2017年10月26日支付付学平带领工人完成屋顶防水、沙浆找坡等工时费1600元，2017年12月28日支付罗长明完成水电安装工时费17990元，2017年12月11日支付李光良完成防水工程工时费1530元，2018年1月18日支付李小波完成内外墙仿瓷涂料粉刷工时费17476元，等等。针对杨锡从提出证实这些法律事实的证据，甫中友仅以系伪证为由否认，拒不提供反驳证据证实确系伪证，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条规定不符，原判不予确认杨锡从提供的前述证据的证明力于法无据。故杨锡从在与甫中友签订的《承包施工合同》履行期内对其应完成而未完成的已付他人工时费91701元应视为代其支付，并从甫中友应得工程款中扣减。若非如此，何以证实杨锡从另行请人完成的上述工程量及其价款，甫中友没有证据证实自认未完成工程价款48435元，若其不认可或少认可未完成工程量及其价款，仍然将甫中友未完成工程余款90269.12元（建房总价款267969.12元-杨锡从已付177700元）以司法审判方式让其合法享有，于情不符，于理不通，于法无据；三、甫中友停工原因问题。因施工现场属偏远山区，距离元谋县城多达60多公里、距离羊街镇政府住所地30多公里，交通运输极为不便，施工人员很难雇佣，人工工资昂贵，施工成本高昂。前述由杨锡从代为垫付段发武、罗长明及王庆松的工时费，均为甫中友无法找到施工人员，便托付杨锡从而为之。后为规避亏损，又因竣工日期临近、学校新学年开学在即，甫中友便以此停工、恶意延误工期相要挟。无奈之下，因甫中友失联、躲避或将杨锡从的电话屏蔽，杨锡从只能另找他人完成相应工程，以便施工工程能如期竣工验收并交付建设方使用。因此，亏损完全是甫中友自身原因所致，是其咎由自取，理应自负其责。四、双方签订的《承包施工合同》“备注”约定，搅拌机使用费和地圈梁内的土方回填费用5000元，由甫中友支付给杨锡从。事实上，杨锡从也履行了提供搅拌机和回填土方的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第57条规定：“合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。故虽然该合同无效，但甫中友仍然应当支付杨锡从5000元。综上，请求依法撤销（2018）云2328民初144号民事判决，驳回甫中友的诉讼请求，并判令甫中友返还杨锡从6431.88元（91701元-〔267969.12元-177700元〕＋5000元），或者将本案发回重审。甫中友口头答辩称：杨锡从提出完成的工程量是不符合实际的。第一，杨锡从在上诉状里面陈述2017年12月28日支付给罗长明完成水电安装工时费17990元，这个工时费本来就不属于杨锡从和甫中友所签订合同的施工范围，且工时费过高；第二，2018年1月18日支付李晓波完成内外墙仿瓷涂料粉刷工时费17476元，这项工程也不属于杨锡从和甫中友签订合同的施工范围，对工程的价款不认可；第三，杨锡从所说的需要支付5000元的搅拌机使用费和地圈梁内的土方回填费用，这本来就是杨锡从应该提供的，而不是要求甫中友再支付。甫中友跟杨锡从订立合同以后，都有人在现场施工，但是因为建筑材料各方面的原因，工期比较紧张，是杨锡从没有经过同意，把有些项目私自转包进行施工，所以在一审时甫中友也根据实际情况认可了杨锡从所做的部分工程量；第四，一审法院根据教育局提供的合格审查认定教学楼的工程规模为519.2平方米，虽然是事实，但是甫中友和杨锡从所约定工程实际的平方计算是以外墙边到外墙边为准进行实际的测量。所以如果是按照这个计算方法，边倒边实际的工程量是563.526平方米，是甫中友跟校方的领导经过多次仗量，学校也提供了相应证据。对一审判决，虽然在事实上有部分异议，但是考虑到诉累，对一审判决表示服判，请求驳回杨锡从的上诉请求。杨桂荣口头答辩称，对一审判决不承担责任没有意见。甫中友向一审法院起诉请求：1.判令杨锡从支付给甫中友工程款122279.42元，并按年利率6.15%支付自2016年9月20日起至欠款付清之日止的违约金；2.判令杨国荣、新胜公司承担连带责任。在法庭辩论终结前，甫中友将第1项诉讼请求变更为判令杨锡从支付给甫中友工程款113079.40元。一审法院认定事实：杨国荣系新胜公司员工。2017年2月9日，新胜公司与元谋县羊街镇花同小学（以下简称花同小学）签订《建设工程施工合同》，约定花同小学将己波龙完小教学综合楼工程承包给新胜公司建设，工程地点为己波龙完小内，工程内容为框架三层，建筑面积为507平方米，承包范围为工程清单内所有项目。工程价款为990410.80元。新胜公司将该工程转包给了杨锡从。2017年3月13日，杨锡从与徐兴华、甫中友签订《承包施工合同》，约定杨锡从将该工程以“单包工”的方式转包给案外人徐兴华和甫中友施工。价款为516元/平方米，建筑面积以外墙边到外边墙为准。工期为2017年3月16日至2017年7月30日。付款方式为：一层浇灌完毕付5万元，二层浇灌完毕付4万元，三层浇灌完毕付4万元，全部内墙粉刷完毕付4万元，剩余部分装修完毕，付总工程的90%，其余部分到工程验收完毕一次付清。在施工过程中，徐兴华退出，工程由甫中友继续承建。2017年8月初，双方发生纠纷，甫中友停止施工，杨锡从另找他人完成了扫尾工程，甫中友认可未完工部分工程价款为48435元。2017年9月16日，该工程通过竣工验收。另查明，根据2017年1月9日《审查合格书》审查认定，元谋县羊街镇己波龙完小教学楼工程规模为519.32平方米。在施工过程中，杨锡从先后向甫中友、徐兴华支付工程款共计177700元。根据审理查明的事实，依法认定建房总价款为:267969.12元（519.32平方米×516元/平方米）。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，从花同小学与新胜公司签订的合同所涉及工程内容与杨锡从和徐中华、甫中友签订的合同中约定的实际工程内容进行比较可以看出，新胜公司与杨锡从之间属于转包关系。同理，杨锡从与徐中华和甫中友之间的合同也是转包合同。根据《中华人民共和国合同法》关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的规定，新胜公司与杨锡从、杨锡从与徐中华和甫中友之间的合同，显然属于《中华人民共和国合同法》规定的禁止范围，依法应当认定为无效合同。甫中友与杨锡从签订的施工合同虽然无效，但建设工程已经竣工验收合格，甫中友作为实际施工人，有权就其已完工部分请求参照合同约定支付工程价款。因双方对施工建筑面积无法确定，按《审查合格书》审查认定的面积519.32平方米计算。杨锡从应付给甫中友的工程款为267969.12元，扣除已支付的177700元和甫中友确认未完成工程量的价款48435元，尚欠41834.12元。由于双方签订的是无效合同，对此双方均有责任，故甫中友主张支付利息不予支持。杨国荣系新胜公司员工，依法不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十六条规定，判决：一、由杨锡从于判决生效后十日内支付给甫中友建房工程款41834.12元；二、元谋新胜建工有限公司对上述第一项判决承担连带责任；三、驳回甫中友的其他诉讼请求。案件受理费2746元，由甫中友负担1807元（已付），杨锡从、元谋新胜建工有限公司共同负担939元，限于判决生效后十日内付清。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，杨锡从提出以下异议:1、一审判决认定“元谋县羊街镇己波龙完小教学楼工程规模为519.32平方米”是错误的，应该以新胜公司与元谋花同小学签订的《协议书》约定的工程内容为准，即“框架三层，建筑面积507平方米”；2、一审判决认定“建房总价款为267969.12元（519.32平方米×516元/平方米）错误，建房总价款应为261216元（507平方米×516元/平方米）”；遗漏认定以下事实：1、杨锡从完成的收尾工程价款为91701元；2、杨锡从和甫中友签订的《承包施工合同》中备注：搅拌机及土方回填，由乙方（甫中友）支付给甲方（杨锡从）5000元，应该扣减。甫中友提出以下异议：1、一审判决认定“甫中友认可未完工部分工程款为48435元”错误，甫中友认可的工程价款为29935元，其中的水电费8500元及涂料费10000元不属于约定的施工范围；2、遗漏认定：没有按照边到边的进行测量。对双方当事人均无异议的一审判决认定的其余事实，本院予以确认。二审中，杨锡从提交了以下证据：1、工程竣工验收（备案）证明单，欲证实建设规模为507平方米；2、照片一张，欲证实羊街镇花同己波龙完小综合楼建筑面积为507平方米。并申请了三位证人出庭作证：3、罗长明证言，欲证实己波龙完小综合楼的水电工程是自己承建，是杨锡从叫我去做工程的，并支付了工程款17000多元；4、李晓波证言，欲证实己波龙完小综合楼的涂料工程是我承建的，17000多元的工程款是杨锡从支付的；5、付学平证言，欲证实参与过扫尾工程的施工，杨锡从支付了1600元的工程款。经质证，甫中友对证据1的真实性、合法性认可，不认可关联性；对证据2的真实性认可，对合法性和关联性不认可；对证据3罗长明证实水电部分的工程由其施工无异议，水电部分的工程不属于合同约定的施工范围；按照通常的标准水电费只要8500元左右就能完成；对证据4李晓波证实仿瓷涂料是其完成无异议，证实单价为34元/平方米过高，市场价只是20元/平方米，工程价款只需10000元就能完成；对证据5不认可。杨锡从对三份证言无异议。本院认为，对证据1、2的真实性、合法性予以认可，对关联性将结合其他证据综合采信；对证据3、4、5因甫中友与杨锡从签订的合同对承包工程内容约定不明，无法确认证言的真实性及合法性，且与本案不具关联性，不作定案证据采信。综上，对杨锡从提出有异议的事实1、2，因审查合格书及验收材料是经相关职权部门出具的，是具有效力性的，可以证实元谋县羊街镇己波龙完小综合教学楼的工程规模为519.32平方米，杨锡从提供的证据不能对抗上述文件资料的效力，一审判决认定该事实清楚，应予确认。对杨锡从提出遗漏认定的事实1，因杨锡从与甫中友签订的《承包施工合同》对承包工程内容没有明确的约定，甫中友于2017年8月初停工退场时双方也未进行结算，无法确定甫中友未完成的工程范围及工程量，故对该事实不予确认。对遗漏认定的事实2，双方签订《承包施工合同》的备注是明确的，即“搅拌机及土方回填，由乙方支付给甲方5000元”，对于甫中友辩解已包含在单包工每平方米516元中，因无相应证据予以证实，故该辩解不能成立，对该事实予以确认。因甫中友未提起上诉，故对其提出有异议及遗漏认定的事实，不属于二审审查范围，不予评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，甫中友截止2017年8月初停工退出施工现场时完成的工程量及工程款是多少？杨锡从已支付的工程款是多少？尚欠的工程款是多少？杨锡从应否承担支付剩余工程款的民事责任？本院认为，新胜公司在中标取得本案工程后，经杨国荣的授权将己波完小综合楼的工程交由杨锡从进行施工管理，并写明“该工程的一切施工事宜及所有工程款支付均由杨锡从全权负责处理”，故新胜公司将工程交由杨锡从负责管理违反了法律的禁止性规定，该转包行为应属无效行为，继而杨锡从与甫中友签订的《承包施工合同》也属无效合同。因本案的工程已经竣工验收合格并交付使用，甫中友作为实际施工人有权就其已完工部分请求参照合同的约定支付工程价款。一审判决根据《审查合格书》确定的工程规模519.32平方米作为工程量依据，按照合同约定的单价516元/平方米计算本案的建房总价款为267969.12元并无不当，应予确认。由于杨锡从与甫中友签订的《承包施工合同》对承包工程内容没有明确约定,且在甫中友2017年8月初退场时，双方对甫中友已完成及未完成的工程量没有进行过结算，导致本案纠纷的发生双方都有一定责任。杨锡从辩解已支付了扫尾工时费91701元的理由不能成立。对甫中友在一审庭审中认可未完成工程量的价款为48435元应予确认。双方均认可已支付的工程款为177700元。因双方在合同备注中已约定“甫中友应支付杨锡从搅拌机及土方回填费5000元”，此款应在剩余的工程款中予以扣减，一审判决未进行判处不当，应予纠正。故杨锡从应支付甫中友的工程款为36834.12元。因新胜公司的转包行为无效，故应承担连带责任。杨国荣系履职行为，故不承担责任。综上所述，杨锡从的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省元谋县人民法院（2018）云2328民初144号民事判决；二、由杨锡从于判决生效后十日内支付甫中友工程款36834.12元；三、元谋县新胜建工有限公司承担连带责任；四、驳回甫中友的其他诉讼请求。一审案件受理费2746元，由甫中友负担1807元（已交）、杨锡从负担939元（未交）；二审案件受理费846元由杨锡从负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  蒋文娟审判员  夏绍兴审判员  蔡建华二〇一八年十月二十五日书记员  山 岚