云南省个旧市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2501民初1474号原告：红河州恒兴建筑安装工程有限公司，住所地：个旧市金湖东路**市体委商住楼**。法定代表人：成帅，任该公司总经理。委托诉讼代理人：成文举，男，1963年2月23日生，汉族，住个旧市。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：潘兴祥，云南锡都律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：刘君，男，汉族，1989年11月8日生，汉族，住蒙自市。委托诉讼代理人：陈良，云南贞元律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告红河州恒兴建筑安装工程有限公司（以下简称恒兴公司）与被告刘君合同纠纷一案，本院于2018年08月09日立案后。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒兴公司的委托诉讼代理人成文举、潘兴祥与被告刘君的委托诉讼代理人陈良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒兴公司向本院提出诉讼请求：1．确认原告与被告刘君于2017年8月4日签订的《协议》及《目标考核责任书》无效；2．判令被告刘君于2017年9月15日擅自刻制的“红河州恒兴建筑安装工程有限公司华隆佳苑二期工程施工项目部（以下简称项目部）”印章交由原告作废；3．判令被告刘君独自承担以“项目部”名义向杨天鸿借款100万元、向沈仁贵、罗义各收取保证金20万元的还款责任；4．本案诉讼费由被告刘君负担。事实和理由：2017年7月中旬，被告刘君经人介绍向其说：被告与个旧市隆泰房地产开发有限公司（以下简称隆泰公司）的相关负责人关系甚好，该公司的华隆佳苑二期工程招投标在即，被告可促成其与隆泰公司的合作关系，若其能在此工程中标，被告刘君助其与隆泰公司订立该工程的承包合同。但前提是其承包到该工程后，必须全部转包给被告。被告自称拥有充足的资金，并许诺订立工程承包协议书后，将汇款20万元到其账户作为承包信用保证款。其2017年7月26日与隆泰公司签订了华隆佳苑二期项目《建筑施工框架合同》，双方约定：其中标并签订正式合同后，将华隆佳苑的二期工程8万平方米全部发包给其，并约定该工程不得转包和联营。被告刘君要求订立该工程承包协议，并提出由于该项目巨大，组建一个项目部，由被告刘君担任项目部负责人，以项目部的名义订立工程承包协议及目标考核责任书。于是，其与被告刘君签订了《协议》和《目标考核责任书》。后被告刘君未经其同意，擅自刻制了“项目部”的印章，并明知隆泰公司的华隆佳苑二期工程的建设用地被红河州中级人民法院查封的情况下，背着其以项目部的名义向杨天鸿、罗义、沈仁贵订立协议及工程分包合同，向杨天鸿借款100万元，向沈仁贵和罗义各收取20万元的保证金。其于今年6月才知晓该情况，后多次通知被告刘君解除协议，并要求把擅自刻制的“项目部”印章交由其作废处理。但被告至今未作明确表态。故其认为，《协议》和《目标考核责任书》的乙方名为“项目部”，但实为被告刘君个人；被告刘君无承包建筑工程的主体资格，双方订立的协议违反相关法律的规定。故请求人民法院作出公正判决。被告刘君辩称：被答辩人故意歪曲事实理由，相关诉求无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。1．关于本项目的由来。2017年6月份，成文举（原告的实际控制人）的兄弟成文宽介绍其做红河学院他们自己的工程，由于条件不成熟，就介绍答辩人做他老表刘义华的“华隆佳苑二期工程”项目。其提出该项目不好，有很多外债，还要打1000万的保证金，其选择不做。后成文宽借1000多万给刘义华，他们两兄弟承诺会继续注入资金支持该项目。答辩人提出所有的保证金、工程款只能进入原告的账户进行监管，成文宽和成文举同意该提议。后其与成文举达成挂靠协议：给原告收取3％的管理费，原告注入1500万元的资金支持该项目。为达成此协议，也为能够合作此项目，其以现金和转账的方式共向原告交付20万元的介绍费。2017年7月26日，原告与隆泰公司签订了《建筑施工框架合同》。8月4日，其与原告签订《协议》和《目标考核责任书》，约定双方合作的具体相关事宜。2．关于项目部印章的问题。因其挂靠原告，双方在挂靠协议上要签字、盖章认可。成文举说签完合同后一两天内，会安排办公室主任张萍刻一个项目章。2017年9月15日，其与张萍对接项目章的事情时，张萍安排原告的会计（沐润辉）陪同其并带原告的资料一起去刻章。因所带手续不全，无法刻圆章，只刻了方章。关于与班组签订的合同，双方并未约定不准用项目章与其他分包班组签订本项目相关合同。其作为本项目部的负责人，有权合法、合理地使用该项目章。3．关于本项目的合作及进展情况。《协议书》第三条“工期”约定内容为“以甲方（原告恒兴公司）与建设单位合同执行”。按约定，原告应在2017年9月份通知其进场施工，但原告以各种理由推脱，其至今未能进场。同时，按照《建筑施工框架合同》第十四条约定，若因甲方（隆泰公司）原因致使工程开工时间延后，每月须承担乙方（原告恒兴公司）前期人工、设备设施等前期进场费用人民币141000元至甲方正式通知乙方进场施工之日止。由于甲方未兑现，从而导致其至今未能进场。2017年10月11日隆泰公司《通知》的有关内容，其未收到也未接到任何通知，也不知情，该通知内容系事后伪造。理由是：第一、2017年11月份，成文举在原告的办公室为此项目主持了会议，主要内容是此项目可能要延后到2018年3月份；第二、为了启动该项目，成文举借给刘义华470万元，其于2017年11月15日借给原告20万元，原告收到借款后，再转给刘义华，以此作为启动资金；第三、2017年11月12日至15日此项目启动了三天。由于刘义华前期欠开远一个人的钱，刘义华用本项目的土地证作抵押，此人来阻止施工，项目就此停工至今；第四、2018年3月16日，成文举在蒙自红河州川渝商会办公室为此项目召开了专项会，参加人员有答辩人项目的各个班组。成文宽与刘义华表态，此项目由于刘义华用土地证做抵押，在开远走司法程序，预计开工时间为2018年6月底之前。成文举表态，在2018年6月底之前，如果项目未动，其可以通过合理的法律程序和合同约定解除合同；4．关于原告诉求的意见。第一，关于合同无效的观点，其认为无事实和法律依据。《协议书》和《目标考核责任书》是双方真实意思表示，并且，还收取了其20万元的介绍费，协议应当有效。如无效，成文举、成文宽收取的介绍费应当返还其。给其所造成的损失，保留依法追诉的权利。第二，原告关于请求将“项目部”印章交由其作废处理的观点。其声明，印章系原告安排人刻制，而非私刻。其有权使用该项目章，在双方协议还未终止的情况下，无权收回。第三，原告请求判决由其自行承担向杨天鸿、沈仁贵、罗义借款的赔还责任与本案无关联性，不属于本案审理范围。如果人民法院在本案中一并处理，原告应当承担连带责任。归纳原、被告的诉辩主张，双方争议的焦点问题是：1．原告恒兴公司与被告刘君于2017年8月4日签订的《协议》及《目标考核责任书》是否有效？2．“红河州恒兴建筑安装工程有限公司华隆佳苑二期工程施工项目部”的方形印章是否系原告擅自刻制，是否应交原告处理？3.被告刘君应否独立承担以“项目部”名义向杨天鸿的借款、向沈仁贵、罗义收取的保证金的赔还责任？原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1．（1）.隆泰公司华隆佳苑二期项目《建筑施工框架合同》，欲证明经被告刘君介绍，原告与隆泰公司于2017年7月26日订立了一份意向性工程承包合同，该合同约定原告中标后，双方正式订立工程建设施工合同及本工程不得转包及联营；（2）.《协议书》，欲证明《建筑施工框架合同》订立后，应被告刘君的要求，原、被告于2017年8月4日签订协议，协议约定，原告取得华隆佳苑二期工程施工项目后，该工程由项目部承包，承包方式为“乙方独立核算，自主经营，自负盈亏。”工期“以甲方（原告恒兴公司）与建设单位合同执行。”订立协议时，并无项目部的印章，协议上的项目部印章系被告刘君擅自刻制后加盖的。且协议书的乙方名为项目部，实为被告刘君个人；（3）.《目标考核责任书》，欲证明若项目实施，原告对被告的施工成本、安全、质量进行考核。2．（1）.《云南省国家税务局通用机打发票》（号码为028××××8326），欲证明2017年9月15日，被告刘君擅自刻制了项目部的方形印章；（2）.2017年9月6日的《协议》欲证明被告刘君擅自以原告及项目部名义，向杨天鸿转包华隆佳苑二期的部分工程。并向杨天鸿借款100万元；2017年12月29日的《建设工程劳务分包合同》及《收条》各一份，欲证明被告刘君以项目部的名义，向沈仁贵转包华隆佳苑二期的部分工程，并收取保证金20万元；（3）.2017年12月1日的《协议》及《收条》各一份，欲证明被告刘君以项目部的名义，向罗义转包华隆佳苑二期的部分工程，并收取保证金20万元；3．（1）.2017年10月11日的《通知》，欲证明：隆泰公司向原告发出书面通知，由于华隆佳苑二期工程的建设用地已被查封，与原告订立的《建设施工框架合同》已无法履行。接到此通知的次日，原告口头告知了被告刘君；（2）.2018年6月26日的《情况说明》，欲证明：2018年6月26日，被告刘君与其三名债权人到红河州川渝商会办公室找成文举，商谈华隆佳苑二期项目的事宜，此过程中，成文举反复向刘君强调：一是原告与刘君订立的合同要解除，印鉴手续要收回；二是项目部的印章是刘君未经公司授权私刻，由此产生的法律责任应由刘君个人负责。也是在此日，原告才知被告刘君擅自以原告及项目部名义分别与杨天鸿、沈仁贵、罗义订立合同，并向其借款及收取保证金的事实；（3）.电话通话清单，欲证明：从2018年5月起原告方的负责人成文举、办公室主任张萍等，多次联系被告刘君，请其来办理解除合同及交回私制印章之事，但被告不理会。4.2018年8月4日《红河日报》刊登的声明，欲证明其已经登报声明项目部印章与其无关。被告刘君向本院提交2017年8月4日的《协议书》及《目标考核责任书》各一份，欲证明被告刘君和原告是挂靠的事实，刘君作为项目部负责人有使用印章的权利。本院组织当事人进行了质证，被告刘君对原告提交的证据发表了如下质证意见：1．（1）隆泰公司华隆佳苑二期项目部《建筑施工框架合同》，三性无异议，但对原告欲证明该项目系其介绍的事实不予认可，该项目是原告自己商谈且合同中的承包人是原告，合同有成文举、成帅、刘君的签字；（2）《协议书》的三性无异议，对原告欲证明印章是刘君擅自私刻并加盖的事实不认可，并提出项目章系原告的办公室主任张萍加盖；（3）《目标考核责任书》三性均无异议。2．对（1）《云南省国家税务局通用机打发票》（号码028××××8326），三性无异议，证明目的不予认可；（2）2017年9月6日的《协议》，三性无异议，但提出实际借款为50万，且印章系项目部的，是挂靠原告的；（3）2017年12月29日的《建设工程劳务分包合同》及《收条》各一份，提出刘君以“项目部”名义向沈仁贵订立协议，转包华隆佳苑二期工程的部分工程，并收取保证金20万元，认为是以项目部名义分包的，与本案无关联；（4）《协议》及《收条》各一份（2017年12月1日），真实性认可，收取保证金是事实，但认为是以项目部名义签订的，与本案无关联性。3．对（1）2017年10月11日的《通知》；（2）2018年6月26日的《情况说明》的三性及证明目的均不认可，认为是原告单方制作，不能做证据，且双方一直在为该项目努力。（3）电话通话清单的三性无异议，证明目的不认可，只能证明双方有联系，不能证明通话内容。4.2018年8月4日《红河日报》刊登的声明，真实性认可，内容的真实性与本案关联性无关，认为是单方行为。原告对被告提交的证据真实性、合法性、关联性无异议，但对内容的合法性及证明目的不认可，虽双方有挂靠是事实但违反法律规定。且印章不能作为借款或收取款项的工具。本院认为，原告提交的证据1中的（1）来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，故本院对原告欲证明该合同系意向性合同，原告中标后，还需订立正式合同。且本工程不得转包及联营的事实予以采信。但对原告欲证明的其余证明目的，不予采信；（2）本院对项目部实际为被告刘君个人的事实予以采信。其余部分由于该协议的内容不具有合法性，且无法证明原告欲证明的其他事实，故不予采信；（3）因内容不合法，不予采信。证据2中的（1）无法证明原告欲证明的目的，本院不予采信；（2）（3）（4）能证明被告刘君以“项目部”的名义向案外人杨天鸿转包工程，并向杨天鸿借款100万元及向沈仁贵、罗义转包工程并各收取保证金20万元的事实，本院予以采信；证据3．（1）无法证明原告已向被告刘君告知无法履行合同的事实，故不予采信；（2）实际系证人证言，该证人未出庭接受当事人质询，故不予采信；（3）无法证明原告的证明目的，故不予采信。证据4．无法证明项目部印章与其无关，故不予采信。被告刘君提交的证据，对被告刘君挂靠原告恒兴公司的事实，予以采信；对其他证明目的，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2017年7月26日，个旧市隆泰房地产开发有限公司与原告恒兴公司签订了《华隆佳苑二期项目建筑施工框架合同》。次月4日，原告恒兴公司与被告刘君为逃避《框架合同》中“本工程不得转包，不得联营”的约定，就成立了项目部，并签订了《协议》和《目标考核责任书》，将整体工程全部转包给被告刘君。在协议中原告为甲方，被告为乙方。双方约定工程承包方式为乙方独立核算，自主经营，自负盈亏；乙方按工程总造价的3％上缴甲方管理费。《协议》和《目标考核责任书》均系事后加盖项目部的方形印章。双方关系为被告刘君挂靠原告恒兴公司。被告刘君拥有项目部的方形印章后，于2017年9月6日以个人名义（但加盖了项目部的方形印章）与案外人杨天鸿签订了《协议》，约定由案外人杨天鸿做华隆佳苑二期工程（约80000平方米）的机械、周转料、临电设施。并由案外人杨天鸿借款给被告刘君100万元。于同年12月1日、12月29日以项目部的名义与案外人罗义、沈仁贵签订了《建设工程劳务分包合同》，并各收取了保证金20万元，以上两份名为劳务分包合同，实为工程转包合同。另查明，原告恒兴公司的实际控制人为成文举，被告刘君无建筑建设资质。本院认为，1．关于原告恒兴公司与被告刘君于2017年8月4日签订的《协议》及《目标考核责任书》是否有效的问题？原告恒兴公司与被告刘君签订的《协议》及《目标考核责任书》为逃避《框架合同》中的“本工程不得转包，不得联营”约定，且该工程系整体转包。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，原告恒兴公司以成立项目部形式，以合法的形式掩盖将整体工程全部转包给被告刘君，其行为违反了法律的强制性规定，故双方所签订的《协议》及《目标考核责任书》无效；2．“红河州恒兴建筑安装工程有限公司华隆佳苑二期工程施工项目部”的方形印章是否系被告擅自刻制，是否应交原告处理？《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告恒兴公司所提供的证据并不能证明“红河州恒兴建筑安装工程有限公司华隆佳苑二期工程施工项目部”的方形印章系被告刘君擅自刻制，故对原告要求确认项目部的方形印章系被告擅自刻制的事实的诉请，本院不予支持；因原、被告双方所签订的《协议》及《目标考核责任书》属无效合同，且项目部也未在相关部门备案登记，故原告可以其他方式声明该印章废止；3.被告刘君应否独立承担以“项目部”名义向杨天鸿的借款、向沈仁贵、罗义收取的保证金偿还责任？双方所签订的《协议》及《目标考核责任书》系合法的手段掩盖非法目的，原告明知被告刘君有项目部方形印章且以上债务针对着无法知晓双方内情的善意第三人，故原告要求被告刘君独立承担偿还以上债务的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告红河州恒兴建筑安装工程有限公司与被告刘君于2017年8月4日签订的《协议》及《目标考核责任书》无效。二、驳回原告红河州恒兴建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17400元，因本案适用简易程序审理，减半收取8700元，由原告红河州恒兴建筑安装工程有限公司负担3000元，被告刘君负担5700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  马基成二〇一八年十月十八日书记员  林 凤