文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终5602号上诉人（原审原告）：陈李，男，1974年4月28日出生，汉族，住址重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：李甦，重庆华问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆世纪之光科技实业有限公司，住所地重庆市长寿区晏家街道齐心大道**6-1，统一社会信用代码915001153051113420。法定代表人：杨学忠，董事长。委托诉讼代理人：鲜连发，京师（重庆）律师事务所。委托诉讼代理人：唐力，京师（重庆）律师事务所。上诉人陈李因与被上诉人重庆世纪之光科技实业有限公司（以下简称世纪之光公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初6659号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈李及其代理人李甦，被上诉人世纪之光公司的代理人鲜连发到庭参加审理，本案现已审理终结。陈李的上诉请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初6659号民事判决,发回重审或并依法改判。二、判决陈李与世纪之光公司于2017年8月1日签订的劳动合同继续履行；三、判决世纪之光公司自2017年8月9日起按照5万元/月的标准向陈李赔偿工资损失至恢复劳动关系止；四、世纪之光公司向陈李支付2016年1月1日至2017年7月31日未足额支付的工资453307.52元；五、本案一、二审诉讼费由世纪之光公司承担。主要事实和理由:一审判决事实不清，适用法律错误。一、一审法院已经认定世纪之光公司于2017年8月8日解除陈李劳动关系违法，由于陈李主张继续履行合同，其职位是离职前职位或相近似职位，陈李离职前职位为副总经理，世纪之光公司认为离职前的职位为协助董事长工作，但一审法院在并未查清的情况下，直接以陈李离职前不是副总经理为由认定不判决恢复于法无据。如果查清陈李是副总经理，法院应当直接判决恢复职位，如果查明是协助董事长工作，也应当判决恢复劳动关系并协助董事长工作或另行协商，而非直接判决驳回陈李的诉讼请求，故一审判决于法无据。二、关于工资标准的问题。世纪之光公司为陈李出具了收入证明，其认为是因侵权行为出具了，但没有举示证据证明，一审法院仅凭世纪之光公司单方陈述不予认定错误。三、一审法院认定工资损失问题错误。世纪之光公司辩称，陈李请求继续履行合同无法律依据，2016年双方签订的劳动合同约定了陈李的职务为总经理，同年11月14日，陈李主动辞去总经理职务，世纪之光公司予以同意，并解除合同。陈李辞去总经理职务时，世纪之光公司先后重新确定了总经理人员，故其要求继续履行客观上不能。如果继续履行合同，会直接影响公司的经营发展，由于双方已经丧失了互信。对于陈李出具的收入证明，其主张年薪60万元与事实不符，该证明不符合公司的印章管理制度，是陈李私自加盖且用于交通事故的赔偿。综上请求驳回上诉，维持原判。陈李向一审法院起诉请求：1、请求判决撤销世纪之光公司于2017年8月8日作出的《解除劳动通知书》；2、请求判决世纪之光公司与陈李于2016年8月1日签订的劳动合同继续履行（职务按副总经理或相近似的职务履行）；3、请求判决世纪之光公司自2017年8月9日起按照每月6万元的标准向原告赔偿工资损失至恢复劳动关系止；4、请求判决立即向陈李支付2016年1月1日至2017年7月31日未足额支付的工资453307.52元[（860143.28元-40300元-30300元-109582元）÷60%×40%]。一审法院认定事实：2016年8月1日,陈李、世纪之光公司签订劳动合同,约定合同期限自2016年8月1日至2019年8月1日，陈李岗位为总经理，工作地点在重庆市。2016年11月14日，陈李向世纪之光公司提交《辞职信》，以“应亚派集团调令任集团公司副总裁，再不能处理公司日常事务“为由申请辞去世纪之光公司总经理职务。2017年8月8日，世纪之光公司向陈李邮寄《解除劳动关系通知书》，载明：“陈李先生，您与本公司签订的劳动合同期限为2016年8月1日至2019年8月1日，职务为总经理。因不能胜任总经理工作，你于2016年11月14日向公司主动提出辞去总经理职务,公司董事会于2016年11月16日同意了你的申请并解除总经理职务。2017年2月22日,你再次担任公司管理职务，主要负责协助董事长主持日常工作，但仍然无法胜任。2017年3月27日，你又负责战略发展部管理工作，在负责该部门工作期间，你未能按要求完成公司安排的战略规划任务，对公司整体运营造成了不良影响。同时你在任职期间多次旷工，不参加公司会议，且经多次劝说拒绝改正。至2017年8月7日为止，本年度你已累计旷工超过10日，鉴于你已严重违反公司相关制度规定，公司决定与你自2017年8月8日起正式解除劳动合同关系。”2017年8月9日，陈李收到解除通知,同日陈李向世纪之光公司邮寄了不同意解除本人劳动关系的申明。2017年8月24日，陈李以世纪之光公司为被申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、撤销被申请人于2017年8月8日作出的《解除劳动通知书》；2、被申请人与申请人于2016年8月1日签订的劳动合同继续履行；3、被申请人自2017年8月9日起按照每月66667元/月的标准向申请人赔偿工资损失至恢复劳动关系止；4、被申请人支付申请人2015年8月1日至2017年7月31日未足额支付的工资800000元。2018年2月3日，该委做出裁决：一、被申请人向申请人支付2015年11月至2017年7月工资差额189856.72元；二、驳回申请人其他仲裁请求。陈李不服该裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，2015年11月至2017年7月，世纪之光公司为陈李实际发放工资674591.55元，缴纳五险一金18088.05元，缴纳个人所得税173642.89元，期间工资共计860143.28元。2016年1月至2017年7月，工资总额679961.28元，缴纳五险一金16350.85元，缴纳个税133941.59元，实发工资535848.05元。庭审中，陈李举示了有世纪之光公司盖章的2017年5月15日的《收入证明》，主要载明陈李于2015年8月加入世纪之光公司担任副总经理职务，年薪收入60万元。世纪之光公司对《收入证明》系公司盖章无异议，但认为该证明是用于陈李与他人发生人身伤害侵权时由世纪之光公司出具，不能证明陈李实际工资。庭审中，陈李、世纪之光公司均认可以下事实：陈李在世纪之光公司处担任总经理的期间为2016年8月1日至2016年11月16日；2016年11月17日至2017年2月21日，陈李到高略启达公司工作；2017年2月22日，陈李又回到世纪之光公司工作，双方未再签订新的劳动合同。关于陈李到高略启达公司工作的原因，陈李陈述是世纪之光公司派去的，世纪之光公司予以否认并称是双方协商一致后陈李去工作的。关于2017年2月22日陈李回到世纪之光公司工作后的岗位，陈李陈述为副总经理，世纪之光公司陈述没有安排陈李职务，其工作内容是协助董事长工作。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，世纪之光公司以陈李不能胜任工作及旷工等为由向陈李提出解除劳动关系，但未提供证据证明其解除理由成立，应承担举证不力的法律后果，因此世纪之光公司解除与陈李劳动关系，属违法解除。对陈李诉讼请求及相关问题评判如下：一、关于世纪之光公司于2017年8月8日作出的《解除劳动关系通知书》的撤销问题。世纪之光公司2017年8月8日向陈李邮寄《解除劳动关系通知书》，为违法解除劳动关系的行为，该行为在客观上已经产生解除合同的效果，不需另行撤销，故对陈李该项诉讼请求，一审法院不予支持。二、2016年8月1日签订的劳动合同继续履行（职务按副总经理或相近似的职务履行）问题。陈李、世纪之光公司于2016年8月1日签订劳动合同后，陈李在世纪之光公司处担任总经理职务，直至2016年11月16日。因陈李与世纪之光公司均认可自2016年11月17日至2017年2月21日陈李到高略启达公司工作，对该事实一审法院予以认定。对该段时间陈李到其他公司工作的原因，陈李、世纪之光公司陈述不一致，陈李主张系世纪之光公司委派到另一公司工作，结合陈李在高略启达工作期间世纪之光公司仍继续为其发放工资的事实,一审法院对陈李主张予以采信,并据此认定陈李到高略启达工作期间陈李、世纪之光公司的劳动关系仍然存续。陈李在前往高略启达公司工作之前已经自行辞去世纪之光公司总经理职务，陈李被派往高略启达公司工作后，陈李、世纪之光公司签订的劳动合同中的工作岗位、职务实际上都相应做出了变更，陈李陈述其回来工作后岗位为副总经理，世纪之光公司陈述陈李没有安排陈李职务，其工作内容是协助董事长工作,现陈李无证据证明从高略启达回到世纪之光公司后的工作岗位,故陈李请求按副总经理或相近似的职务继续履行劳动合同,缺乏事实依据,一审法院不予支持。三、陈李工资标准问题。世纪之光公司主张其向陈李出具的《收入证明》是用于陈李与他人发生人身伤害侵权时出具，不能证明陈李实际工资，有其现实合理性，故对陈李主张年薪60万元，一审法院不予认定。四、工资损失问题。由于陈李请求按副总经理或相近似的职务继续履行劳动合同,缺乏事实依据，陈李与世纪之光公司的劳动合同能否继续履行尚处于不确定状态，故对陈李请求赔偿至恢复劳动关系止的工资损失，一审法院不予支持。五、2016年1月1日至2017年7月31日未足额支付的工资。因世纪之光公司于2015年11月至2017年7月期间已经为陈李实际发放了工资674591.55元，缴纳五险一金18088.05元，缴纳个人所得税173642.89元，期间工资共计860143.28元，陈李主张在2016年1月1日至2017年7月31日期间世纪之光公司尚有未支付的工资，但未举示充分有效证据予以证明，应承担举证不力的法律后果，故对陈李该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：驳回陈李的诉讼请求。案件受理费5元，由陈李负担。本院二审期间，因陈李与世纪之光公司对一审认定的事实没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审中，世纪之光公司为证明自己的主张，举示了如下证据：一、印章管理制度、用章使用申请单、微信朋友圈，拟证明陈李举示的收入证明是虚假的，并非真实的薪资收入。二、陈李在2015年11月至2017年8月的工资表，拟证明陈李在工作期间的薪酬数额并已经全部如实发放。上述证据经质证，陈李发表了如下质证意见：认可证据一中的用章管理制度真实性，公章、证、照使用申请单的真实性无法确认，与本案无关，对朋友圈真实性无异议，只能证明当时发生了交通事故，但不能证明加盖印章的收入证据是不真实的；对工资表的真实性无异议，该证据结合陈李及世纪之光公司提交的股东会决议，可以证明工资表上记载的陈李始终是高级管理人员，因此陈李除担任总经理外的阶段，其他阶段为副总经理是属实的，该工资表未记载全部应发工资，从世纪之光公司提交的证据可以证明副总经理是60万元，总经理为80万元，工资表记载陈李的继任者在股东会议上记载的其他副总经理也只是记载了60%的工资，另外40%工资无发放记录。结合陈李提交的收入证明，可以证明陈李担任副总经理期间的年薪为60万元，工资表上只发放了40%，故世纪之光公司确有40%的工资尚未发放。根据陈李的质证意见，本院认为，因陈李对世纪之光公司举示的证据二、证据一中的朋友圈和印章管理制度的真实性无异议，本院对该部分证据予以采信；对于证据一中的用章使用申请单因陈李有异议，且与本案无关联，本院对该证据不予采信。二审另查明，一、世纪之光公司在2015年11月至2017年8月间向陈李发放工资的工资表载明陈李岗位记载为高管、营销中心等职位，多数时间记载为高管人员。二、世纪之光公司于2016年12月20日通过银行向陈李支付了84286.4元，标注为为“2015年年薪”。三、世纪之光公司的《印章管理制度》第5.1条规定，以公司名义发出的公文，须按权限经公司领导签发批准方可用印等。本院还查明，2016年11月16日，世纪之光公司作出董事会决议，决定解聘陈李经理职务，聘任许定权为本公司经理。2017年8月31日世纪之光公司召开董事会，并形成董事会决议，主要内容为：免去许定权经理职务；聘任何学进为公司经理，薪酬待遇调整为税前年薪70万元，从2017年8月1日起执行；聘任方胜为公司副经理，薪酬待遇为税前年薪60万元，自2017年7月1日起执行等。二审中，双方均陈述没有证据证明陈李于2017年2月22日回到世纪之光公司工作后的工作岗位，陈李还陈述，收入证明记载了岗位，只是会议口头传达任副总，但没有任职文件。对于双方争议的问题，双方当事人作出了如下陈述：一、对于劳动关系建立的时间。陈李陈述，建立劳动关系的时间为2015年8月1日，此时已经在世纪之光公司工作，工资是同一投资人的另一单位发放的，2015年11月1日才由世纪之光公司发放，以2015年11月1日为准，由双方签订的劳动合同证明。世纪之光公司陈述，建立劳动关系的时间为2016年8月1日，但没有入职时间的证据；2015年11月开始发放工资是代其他单位发放，但没有证据证明。二、对于工资发放情况。陈李陈述，工资是银行打卡发放，每月只发放应发工资的60%，次年发放剩余的40%。世纪之光公司陈述，工资是银行打卡发放。双方当事人均认可次月15日左右发放本月工资。三、对于陈李的工资标准问题。陈李陈述，2016年7月底之前为年薪60万元，次月至同年11月16日为年薪80万元，2016年11月17日至2017年2月21日为年薪60万元，之后也是年薪60万元；除每月发放的工资外，次年发放40%的年薪，除交易明细外没有其他证据证明；《收入证明》是为了处理交通事故出具的。世纪之光公司陈述，陈李的陈述不属实，工资表能够确认陈李的薪资情况；对陈李陈述的40%年薪发放不予认可。四、对于劳动合同是否继续履行的问题。陈李陈述，能够继续履行，履行的是解除合同时相同或相近的岗位。世纪之光公司陈述，不能继续履行，高管职务具有特殊性，由于陈李已经主动辞去职务，并已由他人接替工作，且双方僵持的关系，如继续履行不利于世纪之光公司的生产经营。本院认为，对于世纪之光公司解除与陈李之间劳动合同关系行为合法性问题，因世纪之光公司没有举示证据证明，应当由其承担举证不能的法律后果，本院认可一审法院的该认定。对于世纪之光公司解除陈李劳动关系时的身份问题。根据查明的事实及二审中举示的工资表，可以看出，陈李在从2015年11月至2017年8月8日解除劳动合同期间的工资标准没有明显变化，工资表上记载陈李在解除劳动关系前均为世纪之光公司高级管理人员，虽然双方对陈李在2017年2月22日回到世纪之光公司工作所任职务存在分歧，无论是公司副总还是协助董事长工作，均不能否认其为世纪之光公司高级管理人员的身份，结合世纪之光公司的性质及公司法对高级管理人员的规定，由于世纪之光公司没有举示相应的证据证明陈李的职务，本院采纳陈李的陈述，认定解除劳动关系是陈李的副总经理身份。对于陈李与世纪之光公司之间的合同关系是否能够继续履行的问题。公司法第四十六条规定，董事会对股东会负责，行使下列权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；……；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；……。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据查明的事实及上述评判，因双方合同约定陈李的工作岗位为总经理，由于陈李自愿辞去总经理职务，世纪之光公司予以准许并已经重新选聘他人先后接替总经理、副总经理等职务，虽然认定了陈李在解除劳动关系前为副总经理职务，但根据合同约定的“总经理”岗位以及世纪之光公司已经对副总经理等高级管理职务进行了调整，陈李要求继续履行劳动合同已经存在客观上履行不能。另外，世纪之光公司作为有限责任公司，如恢复陈李与其的劳动合同履行，势必对公司的正常经营产生重大影响，有违公司法对于有限公司相关规定的立法本意，故一审法院对陈李要求撤销《解除劳动通知书》和继续履行合同的请求不予支持并无明显不当，本院对陈李要求支付2017年8月9日至恢复劳动关系止的工资请求不予支持。对于陈李离职前的工资标准问题。通过查明的事实，世纪之光公司在2016年1月至2017年7月期间，共向陈李发放的税前工资总额为679961.28元，计算为实际每月发放的金额为679961.28元÷19个月=35787.44元，结合世纪之光公司通过银行向陈李存入的每月工资金额及个税、社保缴费情况，陈李每月工资税前金额为1万余元至5万余元不等，作为工资支付义务人，世纪之光已经举示了证据证明其向陈李发放工资的工资表，虽然陈李认为其每月获得的工资仅仅是每月应得工资的60%，但其并未举示证据证明，何况与每月实际应发工资差额较大的情况不符，本院对陈李的理由不予采纳，并认定陈李的税前月工资标准为35787.44元。陈李提出的《收入证明》证明其工资标准的意见，其在二审中明确表示，出具该收入证明的原因是为了处理交通事故，故其认为以此作为认定工资标准的理由不足，本院不予采纳，并对陈李要求支付2016年1月1日至2017年7月31日未足额支付工资的请求不予支持，但由于世纪之光公司对仲裁裁决并未提起诉讼，应当认定其认可仲裁裁决的结果，故世纪之光公司应当向陈李还应支付的工资差额为189856.72元，对陈李的超出部分请求不予支持。其他认定同一审。综上所述，因二审中出现了新证据，导致陈李的部分上诉理由成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初6659号民事判决；二、由重庆世纪之光科技实业有限公司在本判决生效后十日内向陈李支付2016年1月1日至2017年7月31日止未足额支付的工资189856.72元；三、驳回陈李的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由陈李负担；二审案件受理费10元，由重庆世纪之光科技实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵文建审判员  陈娅梅审判员  李 颖二〇一八年十月二十四日书记员  廖婧伊