湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终1719号上诉人（原审被告）：熊彬彬，男，1982年6月28日出生，汉族，湖北省大悟县人，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：吴林钊，湖北万泽律师事务所律师。代理权限：代为出庭应诉，发表代理意见，进行调解、和解，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：胡习军，男，1977年12月1日出生，汉族，湖北省大悟县人，住湖北省大悟县，现住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：高树忠，湖北君兆律师事务所律师。代理权限：进行调解，代收法律文书，原审被告：湖北省恒泰建筑劳务有限公司。住所地：湖北省孝昌县周巷镇三联村。统一社会信用代码：91420921685616472W。法定代表人：蔡震宇，该公司总经理。上诉人熊彬彬因与被上诉人胡习军及原审被告湖北省恒泰建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2018）鄂0922民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊彬彬的委托诉讼代理人吴林钊，被上诉人胡习军的委托诉讼代理人高树忠到庭参加了诉讼，原审被告湖北省恒泰建筑劳务有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊彬彬上诉请求：1、撤销湖北省大悟县人民法院（2018）鄂0922民初339号民事判决，按照他的上诉观点依法改判；2、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、他对胡习军已尽到必要的安全管理义务，胡习军不仅未持证上岗，还在施工过程中未系安全带擅自出外架作业，其受伤系其自身未尽到安全注意义务，存在故意违章的重大过失行为，故胡习军对其自身损失应承担主要责任，一审法院判决胡习军仅承担20%的责任明显加重了他的责任，有失公平公正。他与胡习军的责任承担比例应为3:7为宜。二、项目总包方没有设置安全防护网，对于事故的发生亦有责任，一审法院应依职权主动追加项目总包方为本案共同被告，一审法院未追加项目总包方为被告属遗漏了被告，加重了他的责任，应依法予以纠正。三、一审法院计算胡习军的部分损失适用法律错误，导致认定胡习军的损失严重畸高。（一）残疾赔偿金。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》中提及：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算应当根据案件的实际情况，结合受害人住所、经常居住地等因素确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出)的标准。也就是说，如果是农村户口，有关损害赔偿费用要按照当地城镇居民的相关标准计算应当同时提交经常居住地和主要收入来源地均为城市的证据，二者不能或缺。结合本案，胡习军提交的工作证明系其有利害关系的亲属所开的个体工商户出具，证明效力存疑，且未能提交缴纳社保或工资发放流水等有效证据予以证实，其余证据都能轻易单方临时制作，不宜作为证据予以采纳。故胡习军的残疾赔偿金应当按照农村居民标准进行计算。（二）医疗费。胡习军提交的部分医疗费发票与本案无关，非治疗本次事故产生损害的费用，依法不应计入他的损失。（三）被扶养人生活费。胡习军负有扶养义务的父母和子女均系农村户口，且居住在农村，收入来源于农村或无收入来源，故他们的被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算。（四）护理费。胡习军并未提交支出护理费的相关凭证，虽然司法鉴定意见书上对护理期限有认定，但该费用不一定实际产生，且他安排人员照顾了胡习军一段时间，并支出了相应费用，故护理费不应计入胡习军的损失中。（五）精神损害抚慰金。该费用不应由他全部承担，应当按照过错比例由他和胡习军各自承担各自责任范围内的损失。（六）误工费。虽然胡习军受伤时从事的是建筑业，但是他并没有提供证据证实他近三年来的收入情况。以及近三年来的具体工种情况，故其误工费不应按建筑业计算，而应按照居民服务业的标准来计算误（该条上诉理由上诉人在二审庭审时增加）。被上诉人胡习军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一、他的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。他们夫妻二人在城镇购房多年，自2010年起就在城镇居住，且在城里务工获取收入来源，子女跟随他们在城里上学，他们在一审时提交的证据足以证实上述事实。二、医疗费用均是用于治疗本次事故所受损伤。三、被扶养人生活费在计算时已经区分开了。他的父母住在农村，就是按农村居民标准计算的；三个小孩是在城镇居住、上学，故按照城镇居民标准计算的。四、护理费是按照鉴定意见确定的护理期限以及法定的标准计算的，这都是有法律依据的。五、精神损害抚慰金也是按照法律规定标准来计算的，一审判决是有法律依据的。原审被告湖北省恒泰建筑劳务有限公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状。胡习军向一审法院起诉请求：1、依法判令熊彬彬、湖北省恒泰建筑劳务有限公司共同赔偿其各种损失共计人民币386131.02元，熊彬彬、湖北省恒泰建筑劳务有限公司之间承担连带责任。在审理过程中，胡习军变更赔偿损失数额为406730.04元。2、依法判令熊彬彬、湖北省恒泰建筑劳务有限公司承担案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月25日上午10时30分左右，胡习军在熊彬彬承包的天津滨海新区远洋城工地八号楼34层外架做工时，不慎坠落至32层外架上而受伤。胡习军受伤后于当日被送到天津市第五中心医院住院治疗4天，用去医疗费9502.05元，该医疗费由熊彬彬垫付。2017年7月29日转院至中国人民解放军第一六一医院住院治疗27天，用去医疗费57226.28元，该医疗费由熊彬彬垫付。2017年8月28日，胡习军购买腰胸椎固定支架用去辅助器具费2800元，该费用由熊彬彬垫付。后胡习军回大悟休养，在大悟县人民医院门诊检查、诊疗、挂号、购药等用去费用2062.54元，其中2017年11月3日以后门诊收费票据5张，金额共计1060.24元，因在鉴定之后，应列为后期治疗费，因此，该医疗费应认定胡习军垫付1002.30元。胡习军在治疗过程中熊彬彬向胡习军支付赔偿款1000元。2017年10月31日，受胡习军委托，武汉福田爱民司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定胡习军所受伤构成两个九级伤残，后续治疗费23000元，自受伤之日起，误工期评定为210日，护理期90日，胡习军为此支付鉴定费2000元。湖北省恒泰建筑劳务有限公司对该鉴定提出异议，并于2018年4月24日就伤残程度和误工时间申请重新鉴定，经委托，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室进行重新鉴定。结论为：被鉴定人胡习军身体损伤程度属九级伤残；赔偿系数23%；伤后误工时间210天。胡习军为重新鉴定用去各项费用961.20元。胡习军受伤后，熊彬彬垫付医疗费用及支付赔偿款共计70528.33元。一审法院另认定，湖北省恒泰建筑劳务有限公司将远洋城G2主体结构8-9号楼及地库钢筋制作和绑扎工程分包给没有相应建筑资质的熊彬彬，熊彬彬雇请胡习军在其承包的工地上从事劳务。一审法院还认定，胡习军的父亲胡再华1949年4月1日出生；母亲夏国珍1952年12月1日出生；胡再华、夏国珍夫妇生育一子一女，即胡习军和胡红霞。胡习军与其妻生育三女，长女胡晓2007年11月2日出生；次女胡佳2009年10月22日出生；三女胡源2014年4月23日出生。一审法院认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务的一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担民事责任。提供劳务的一方因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务一方没有相应资质的，应当与接受劳务一方承担连带赔偿责任。本案中，胡习军与熊彬彬虽未签订书面劳务合同，但是胡习军在熊彬彬承包的工地上从事劳务的事实双方均认可，因此胡习军与熊彬彬之间形成事实劳务关系。胡习军在劳务过程中人身受到伤害，作为接受劳务一方的熊彬彬应承担民事赔偿责任。胡习军作为成年人，身处高空作业，理应高度关注自身安全，因没有尽到安全注意义务，存在一定过错，应承担一定的责任，酌情确定胡习军承担20%责任，熊彬彬承担80%责任。湖北省恒泰建筑劳务有限公司应当知道接受分包业务的熊彬彬没有相应建筑资质，仍将远洋城G2主体结构8-9号楼及地库钢筋制作和绑扎工程分包给熊彬彬，应当与熊彬彬承担连带赔偿责任。胡习军因本次事故受伤造成的经济损失为：医疗费67730.63元（其中胡习军垫付1002.30元，熊彬彬垫付66728.33元）；住院伙食补助费1550元（50元/天×31天）；后续治疗费23000元；辅助器具费2800元（熊彬彬垫付）；误工费13340.56元从受伤计算至鉴定之日按2018年度建筑行业标准计算（50199元/年÷365天/年×97天）；护理费8682.90元（2018年度湖北省居民服务、修理和其他服务业35214元/年÷365天/年×90天）；交通费1350元；住宿费100元；残疾赔偿金146689.4元（2018年度城镇居民人均可支配收入31889元/年×20年×23%）；被扶养人生活费：胡习军请求其父母33444.88元，其三个女儿80742.42元未超过相关法律规定的范畴，依法予以认可。鉴定费2000元；重新鉴定费961.20元；共计382391.99元。精神损害抚慰金依法酌定为11500元由熊彬彬承担赔偿责任，湖北省恒泰建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。胡习军要求赔偿营养费、通信费等诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，判决：一、胡习军因在提供劳务中受伤造成的经济损失共计382391.99元，胡习军承担76478.4元，熊彬彬赔偿305913.59元，熊彬彬已支付的赔偿款70528.33元在执行中予以扣减，上述款项于判决生效后十日内履行。湖北省恒泰建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任；二、熊彬彬于判决生效后十日内向胡习军赔偿精神损害抚慰金11500元，湖北省恒泰建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回胡习军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1215元减半收取，由熊彬彬负担。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，胡习军在为熊彬彬提供劳务的过程中受伤，作为接受劳务一方的熊彬彬应当承担民事赔偿责任，因胡习军是在身处高空作业时未系安全带受伤的，故其自身亦存在一定过错，一审法院根据胡习军在本次事故中的过错酌情确定由其承担20%的责任符合本案事实及法律规定，上诉人熊彬彬要求胡习军承担70%责任的上诉理由依据不足，依法不予支持。熊彬彬提交的证据不足以证实项目总包方需承担赔偿责任，项目总包方也不是本案的必要共同诉讼人，一审法院不依职权追加项目总包方为本案共同被告并无不当。胡习军在一审时提交的医疗费发票、诊断证明等证据能够证明其因伤支出医疗费67730.63元的事实，熊彬彬虽对该费用有异议，但并未举证证明其主张，应承担举证不能的后果。胡习军在一审时提交的其与付壹华签订的《联建集资住房协议书》、大悟县城关镇长征路社区居民委员会出具的《证明》、大悟县礼山学校出具的《就读证明》（内容为：兹有学生胡晓，在该校五年级1班就读，兹有学生胡佳，在该校三年级7班就读）、大悟县电力幼儿园出具的《证明》（兹有胡源小朋友就读于该园中班）等证据能够证实胡习军全家居住在城镇，其在城镇打工获取收入，孩子在城镇就读的事实，熊彬彬虽对该事实有异议，但并未提交充足的证据推翻该事实，一审法院按城镇居民标准计算胡习军的残疾赔偿金，按城镇居民人均生活消费性支出计算胡习军子女的被扶养人生活费正确，胡习军父母的被扶养人生活费是按农村居民标准计算的，熊彬彬上诉称被扶养人生活费应按农村居民标准计算的上诉理由不能成立。胡习军受伤后需要护理是客观事实，一审法院根据鉴定意见确定的护理期限，按居民服务业计算护理费适当，熊彬彬虽支出了一定护理费用，但并未举证证明具体金额，且该费用已经计入垫付款，对其要去扣减相应护理费用的请求不予支持。一审法院根据胡习军的伤残等级、结合湖北省孝感地区的物质生活水平酌情支持精神损害抚慰金11500元合理有据。胡习军受伤前在建筑工地打工，所从事的行业属建筑业，一审法院按建筑业在岗职工人均年平均工资收入计算胡习军的误工费符合本案事实。综上所述，上诉人熊彬彬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1215元，由上诉人熊彬彬负担。本判决为终审判决。审判长  胡艳华审判员  龚 敏审判员  喻富林二〇一八年十月十九日书记员  刘 思