江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0681民初7767号原告：顾云彬，男，1961年1月7日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：陆永辉，江苏江海明珠律师事务所律师。被告：江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司，住所地启东市惠萍镇。法定代表人：吴东元，公司董事长。诉讼代表人：南通恒天信联合会计师事务所，系被告二建三公司的破产管理人。负责人：龚彦孙，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：汤文浩，江苏扬子江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张星杰，江苏扬子江律师事务所律师。原告顾云彬与被告江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司（以下简称南通二建三公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，遂转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告顾云彬的委托诉讼代理人陆永辉、被告南通二建三公司的委托诉讼代理人张星杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾云彬向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工资307500元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告自2014年起受聘于被告，任经理职务，并在被告内设机构安装处工作，工资按350元/天、每年300天计算，至2017年6月底，原告应得工资合计367500元。期间，被告于2016年底支付1万元，2017年4月支付5万元，剩余307500元未支付。原告向启东市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，劳动仲裁委以南通二建三公司不同意该委继续审理为由，作出终止审理的决定书。故原告提起本案诉讼，请求判如所请。被告南通二建三公司辩称，1.原告系王卫星在承包经营建筑工程项目过程中招用的人员，王卫星安排其工作并支付其劳动报酬，王卫星与其之间属于雇佣关系。根据劳动合同法第三条规定，建立劳动合同关系必须遵循自愿原则，原告与被告之间没有丝毫建立劳动合同的意思表示，更没有建立劳动合同的合意，原告认为自2014年其受聘于被告，任公司经理职务，无事实和法律依据。2.王卫星因涉嫌伪造公司印章罪、诈骗罪于2015年8月4日停止建设工程项目的承包经营活动，并于2016年3月5日刑事羁押，现在常州监狱服刑。原告受雇于王卫星期间，为王卫星承包的华润青岛医药有限公司（原青岛北药鲁抗药品经营有限公司，以下简称青岛北药鲁抗）2号仓库建设工程前往该公司办理结算事宜，为方便原告的工作，被告代为出具授权委托书一份，并代为支付6万元工资，另，原告为王卫星承包经营该工程期间拖欠青岛恒诚市政工程有限公司的工程款出庭应诉，江苏南通二建集团公司（以下简称南通二建集团）为应诉需要，也出具了委托原告参与该案诉讼的委托书，但被告与原告之间、南通二建集团与原告间均未建立劳动关系，更谈不上拖欠原告的工资。根据《全国民事审判工作会议纪要》（[2011]442号）第五十九条规定，发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持，故原告确认与被告之间存在劳动关系和给付劳动报酬的请求，应不予支持。本院经审理认定事实如下：南通二建三公司安装工程处（无法人资格，以下简称安装工程处）系被告南通二建三公司于2006年2月设立的内设机构，由王卫星负责承包，自主经营、自负盈亏。2008年起，王卫星担任南通二建三公司副董事长、总经理，并继续承包安装工程处。2013年2月22日，王卫星与南通二建三公司订立内部承包协议，约定承包期限自2013年1月1日起至2015年12月31日止，承包期间王卫星有权在授权委托范围内开展经营活动、主张民事权利、聘用或解聘管理人员和技术人员、招收工人、签订劳动合同、有权根据贡献大小和违纪程度给予干部职工奖惩；实行全利全风险承包，在确保国家税收、缴清地方和行业规费、保证公司定额定率上缴、付清工资、材料等成本费用，盈利全额所得，亏损全额承担。2010年8月，王卫星以南通二建集团名义承包了青岛北药鲁抗2号仓库工程，并全权负责施工该工程，2014年2月工程主体完工。2012年9月，王卫星以南通二建集团名义签订山东潍坊滨湖苑湖光山舍小区工程合同，并全权负责施工该工程。2014年7月，该工程主体完成后因故停工。2015年10月，南通二建集团重新派负责人恢复施工。2014年7月，王卫星以南通二建集团的名义参与浙江省丽水市缙云县和泰城项目招投标。中标后，南通二建集团交由南通二建三公司，南通二建三公司又将项目交由王卫星，由王卫星组建和泰城项目部承包施工，对外以南通二建集团名义从事活动。2015年5月12日，南通二建三公司下发苏通二建三公司（2015）7号文件，主要内容为：鉴于浙江缙云“和泰城”项目的现状和问题，公司决定“和泰城”项目由公司副总经理倪庆贤担任总指挥长，负责项目所需资金的申报签字以及分配、负责项目相关费用的核算与拨付、工程款的回收等全面工作。另，陆续收回王卫星所有对外承接工程（包括和泰城项目和山东项目）的经营权。2015年8月3日，南通二建集团决定免去王卫星南通二建三公司董事会董事、解聘公司副董事长、总经理职务。2015年8月4日，南通二建集团下发苏二建字（2015）第55号文件，取消王卫星在缙云“和泰城”项目的承包经营权，停止与该项目相关的一切经营活动。另查明，2013年底2014年初，顾云彬经人介绍由王卫星招聘至安装工程处工作，工作内容为处理安装工程处的日常事务、项目上的沟通事宜。原告经历过的项目有青岛北药鲁抗2号仓库、山东潍坊滨湖苑工程、浙江缙云项目。2014年10月5日，南通二建三公司向顾云彬出具授权委托书，授权其以经理身份处理青岛北药鲁抗2号仓库结算等所有事宜。2014年12月31日，顾云彬代表南通二建三公司参加了青岛北药鲁抗公司就工程结算召开的会议。因王卫星承包经营青岛北药鲁抗2号仓库工程期间拖欠崂山区刘焕玉机具租赁站的租金，南通二建集团被诉至山东省青岛市崂山区人民法院，南通二建集团委托顾云彬参与诉讼，并出具授权委托书一份，该案于2015年11月17日作出判决。因王卫星承包经营青岛北药鲁抗2号仓库工程期间拖欠青岛恒诚市政工程有限公司的工程款，南通二建集团被诉至山东省青岛市李沧区人民法院，南通二建集团委托顾云彬作为该公司副经理参与诉讼，并出具授权委托书一份，该案于2016年4月12日达成一致调解意见，由法院出具了（2016）鲁0213民初1026号民事调解书。2017年7月21日，青岛北药鲁抗向南通二建集团出具《情况说明》，主要载明：顾云彬代表南通二建集团处理2号仓库工程遗留相关事宜时办事敷衍、推诿、搪塞现象比较严重，故2016年6月份以后不再与顾云彬接洽商议相关事项并以电话告知了南通二建集团，要求南通二建集团另派专人前来处理工程后续相关事项。2017年7月19日，南通二建三公司常务副总范雨兵出具《情况说明》一份，主要载明其公司委托顾云彬处理青岛北药鲁抗2号仓库结算事宜，期间全部工资5万元由其于2017年1月24日直接支付给顾云彬。另，双方均认可2014年年底顾云彬收到工资24440元、2016年年底顾云彬收到工资1万元。2017年7月10日，顾云彬向劳动仲裁委申请仲裁，要求南通二建三公司支付工资。该委以南通二建三公司于2017年9月13日作出不愿意该委继续审理的书面意见为由，作出启劳人仲案字[2017]第297号仲裁决定书，决定终结该案的审理。顾云彬在法定期限内以诉称的事实与理由向本院提起本案诉讼。为查明本案事实，本院前往王卫星服刑地进行了调查，并制作调查笔录，王卫星陈述到：其认识顾云彬，大概在2013年下半年开始，顾云彬经会计殷晓雄介绍到南通二建三公司工作，从事工程上的联系、协调工作，报酬按出勤天数，出勤是计分的，1天按10分算，有出勤表的，出勤表应该在南通二建三公司，但没有约定工资标准，也没有约定一个大概数；青岛北药鲁抗2号仓库工程是南通二建集团总承包，交由南通二建三公司施工，工作人员对外都代表南通二建集团；顾云彬参与过青岛北药鲁抗2号仓库、山东潍坊滨湖苑、浙江缙云项目；顾云彬平时拿点生活费，工资年底一次性结清，生活费有现金、打卡，现金的话有账本签字的，出差的话有时去财务拿钱，有时顾云彬先垫付然后到财务报销；对于顾云彬与安装工程处的来往明细其记不得了；顾云彬2013年工资付清了，其是2016年3月5日被刑拘的，刑拘前没付过顾云彬工资，刑拘之后工程后续事宜是由南通二建集团处理的，其没有授权过顾云彬。顾云彬为证明其工作情况和工资标准，申请浙江缙云和泰城项目执行经理俞某,4到庭作证，其陈述到：其大概2014年起前往浙江缙云项目工地上工作，担任现场管理，上面虽有项目经理，但实际上不管事，主要由其负责，2016年8月份离开，工资1000元左右一天，一年30万元左右，因为很辛苦，早晚都要工作，工作时间很长；其离开工地是因为整个班组全换了，但其离开以后，该项目是继续进行的；顾云彬是办公室主任，负责协调外部的关系，并协助其管理现场，但他不止管浙江缙云一个工地，青岛工地也管的；其是最后一个离开工地的，其离开时顾云彬已经不在工地了；大家工资都是按天算的，管理人员工资比较高，顾云彬工资还算低的，300多元一天，具体金额因时间太久了，记不清了；工资根据出勤天数，由其负责记录，记好后交给财务人员，后来比较忙的时候，出勤由财务人员记。庭审中，被告明确关于王卫星和俞某,4提到的考勤表，在安装工程处，其公司没有。本院要求被告提供工人工资发放账册以及顾云彬出差支取报销的明细等账簿，在本案判决前，被告未能提供。本院认为，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，或者双方订立其他形式协议的，判断双方是否存在劳动关系，应当综合劳动者是否必须遵守用人单位的规章制度、按用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；用人单位是否向劳动者支付劳动报酬；劳动工具、原材料是否由用人单位提供；劳动者向用人单位提供劳务是否较为长期、固定等因素加以分析。本案中，原告提供的授权委托书、生效法律文书、往来明细、被告自认的发放工资记录、王卫星、俞某,4的陈述等证据，可以证明原告系安装工程处的聘用人员，长期、稳定地为安装工程处提供劳动，由安装工程处对其考勤并向其发放报酬，双方之间的用工情形符合劳动关系特征。安装工程处虽属于没有用人主体资格的机构，但被告系设立安装工程处的法人，故原告以被告作为用工主体要求支付劳动报酬，本院予以支持。被告辩称王卫星是安装工程处的经营者，系自主经营、自负盈亏，王卫星与原告之间存在雇佣关系，本院认为，安装工程处系被告的内设职能部门，王卫星与被告之间的承包协议内部有效，但对外不发生法律效力，且王卫星又系被告总经理、副董事长，故其对外进行的相关民事活动，可以代表其单位实施，所产生的民事责任应当由其单位即被告承担，这一点与2015年5月12日被告派副总经理倪庆贤接替王卫星任浙江缙云和泰城项目总指挥长相互印证，故被告该项抗辩，无法律依据，本院不予采信。关于原告主张的劳动报酬。根据查明的事实，可以确认原告自2014年起到安装工程处工作，但对于离开的时间，根据原告提供的2015年11月17日、2016年4月12日的授权委托书、被告提供的青岛北药鲁抗2017年7月21日的《情况说明》以及证人俞某,4的证言，可以证明截止2016年6月份原告仍在为被告工作。被告辩称案涉项目在2015年5月份就停掉了，但根据查明的事实，2015年8月份是停止了王卫星案涉项目的承包经营权，而非停工甚至撤场，反而是被告指派倪庆贤继续负责该工程，工程此后是继续施工的，该事实与王卫星关于其刑拘之后工程后续事宜是由南通二建集团处理的陈述相互印证。王卫星虽陈述其在被刑拘后没有再授权过原告，但不代表原告此后不再为被告就案涉工程提供劳动，结合案涉工程对外以南通二建集团名义进行经营的实际，原告提供的授权委托书恰能证明在王卫星被刑拘之后其仍然为被告就案涉工程提供劳动。对于2016年6月以后至2017年6月，原告未提供任何证据证实其仍为被告提供劳动，故原告诉称2016年6月后的劳动报酬，无事实依据，本院不予支持。本案中，原告主张按350元/天、每年300天计算，其虽未提供直接的书面证据予以证实，但其申请证人俞某,4的到庭证言可以证实其工资为300多元每天，按出勤天数计算。王卫星在接受本院调查时，对于原告的工资，其陈述到没有约定工资标准，也没有约定大概数，报酬按出勤天数，出勤表在南通二建三公司，原告出差的话有时去财务拿钱，有时先垫付后到财务报销。本院认为，关于原告工资按出勤天数计算，王卫星和俞某,4的陈述相一致，本院予以确认。原告与王卫星关于原告通过他人介绍由王卫星负责招聘至安装工程处工作的陈述相一致，但王卫星关于与原告当时没有约定工资标准的陈述，与事实不符，劳动者入职前与用人单位不约定工资即直接上班工作，亦与常理不符。而俞某,4陈述关于原告的工资王卫星和其在开会时谈过，在300-400元之间，故结合原、被告的举证能力、对证据的掌控程度等因素，按照有利于劳动者的原则，本院酌情认定原告工资为330元/天。对于出勤天数，原告主张按每年出勤300天计酬，未提供相应的证据予以证实，然王卫星、俞某,4的证言可以证实存在出勤表，出勤表保存在被告处，被告明确无法提供，应承担不利的法律后果，故根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，结合建设工程施工中关于工期、进度等要求的实践以及原告同时负责协调青岛北药鲁抗2号仓库、山东潍坊滨湖苑工程、浙江缙云项目的实际，本院认为原告主张每年300天出勤，符合工程实践，具有高度可能性，本院予以支持。综上所述，被告应支付原告2014年至2016年6月的劳动报酬，具体金额为247500元（330×300×2.5），被告已支付84440（24440+10000+50000）元，尚应给付163060元。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，判决如下：一、被告江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告顾云彬工资163060元；二、驳回原告顾云彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。审 判 长  杨帅民人民陪审员  顾建平人民陪审员  史燕玲二〇一八年十月二十六日书 记 员  蔡 迪