.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   青海省海东市中级人民法院   民事判决书   （2018）青02民终395号   上诉人（原审原告）：保成新，男，汉族，生于1960年3月21日，住青海省互助县，农民。   委托诉讼代理人：李广雄，青海盛通律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：东国生，男，汉族，生于1965年10月1日，住青海省互助县，农民。   委托诉讼代理人：鲍呈江，青海普兴律师事务所律师。   上诉人保成新、东国生因合伙纠纷一案，不服互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人保成新及其委托诉讼代理人李广雄、上诉人东国生及其委托诉讼代理人鲍呈江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   保成新上诉请求:(1)撤销青海省互助土族自治县人民法院（2018)青0223民初266号民事判决书第三项，并依法改判支持上诉人一审时的第2、3项诉讼请求；(2)依法判令东国生向保成新支付合伙时投入的剩余本金37213元;(3)依法判令东国生向保成新支付2015年合伙期间代付的两笔运费68658元。(4)本案一、二审所有诉讼费由东国生承担。事实与理由:原审判决认定的部分事实存在错误，具体如下:一、原审判决关于保成新要求支付的剩余本金37213元已计入三年总开支，故该项诉求属重复计算的认定，与事实相悖，应属认定事实错误。东国生应向保成新支付剩余的投入本金37213元。二、原审判决对保成新代付运费68658元及东国生主张的未上账费用认定错误。东国生应向保成新支付代付的运费68658元。三、东国生主张的2015年未上账开支，应在本案中予以解决。综上所述，原审判决对前述两部分事实的认定存在错误，请求二审法院查明前述事实，并依法改判支持上诉人的上诉请求。   上诉人东国生针对上诉人保成新的上诉请求和事实理由答辩称，2011年-2013年之间的利润款101474元已经给保成新付清了，不存在本金和利息，也不存在拖欠的问题，上诉人保成新在2017年2月28日在互助县人民法院开庭时没有涉及这笔钱。因此，保成新把58万元做到账本上，我给保成新多支付了18606元，不存在本金和利润的问题。本金和利润全部拿完后，结算2011-2013年总结账单有一笔补海腾100000元利息未结算，这笔利息是在2014年的红利中支付补海腾的，由蒲某支付给补海腾，蒲某可以作证，并有蒲某计入账中，15000元的利息是2015年支付给蒲某的，上诉人东国生已经支付保成新1**万元。请求依法撤销互助县人民法院（2018）青0223民初266号民事判决；依法驳回上诉人保成新的诉讼请求；本案一、二审诉讼费全部由保成新承担。   东国生上诉请求:(1)依法撤销青海省互助县人民法院（2018)青0223民初266号民事判决书；(2)依法驳回上诉人保成新的诉讼请求；(3)本案一、二审诉讼费由保成新承担。事实和理由，一、原判认定主要事实不清。双方合伙期间，共产生利润2340898元，每人应分得的利润款为1170449元。本案中，上诉人主张前后付给保成新的利润款项为105万元，而保成新只认可收到利润款87万元。原审对此主要事实未能调查清楚。二、原判采信证据不公。本案中，上诉人主张付给保成新1**万元的事实不但有上诉人的陈述，而且有经手人、目击者、收款人等证人证言足以证实。   上诉人保成新针对上诉人东国生的上诉请求和事实理由答辩称：一、东国生关于已付款105万元的上诉理由不能成立。1、东国生主张的105万元由82万元转账、23万元的现金构成。在23万元现金中，保成新认可5万元是由东国生支付会计代顺财，两项合计87万元，另有18万元以现金方式支付的，保成新并未认可。2、18万元的现金中，有1万元是东国生支付给蒲某的，保成新对此并不认可，另外的17万元，东国生虽提供的取款凭证和证人，但无法证实取款后有多少钱是否支付给了保成新，也无法证实将所取钱款支付给了保成新，因此，原审判决对此事实的认定并无不当。二、原审法院审理程序合法，本案不存在中止审理的情形。三、原审适用民法通则的规定判令分割双方合伙期间的利润并无不当。根据东国生的陈述可以确定2011年-2013年的利润款双方各分得101474元，2014年双方各得758966元，东国生认可2011年-2013年的总结账单，在该结账单中可以明确保成新的本金是565033元，东国生已经支付给保成新的本金是527820元，尚欠37213元，这是我们主张的剩余本金。综上，上诉人东国生的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉人东国生的上诉请求。   保成新一审起诉请求：1、判令东国生向保成新支付2011年至2015年合伙期间应付的利润款合计300535元；2、判令东国生向保成新支付合伙时投入的剩余本金37213元；3、判令东国生向保成新支付2015年合伙期间保成新代付的两笔运费68658元；4、判令东国生向保成新给付代付开支33323元，以上合计439729元；5、本案的诉讼费用由东国生负担。   一审法院认定：2011年5月，保成新、东国生合伙在果洛州花石峡投资经营砂石生意。保成新先后累计投入资金565033元，东国生的机器设备作价100万元作为投资款，同时约定每年均分年度经营所得利润。2014年1月14日，保成新、东国生及会计代顺才共同结算2011年至2013年期间的账务。确定三年总开支4077126元，三年总收入4441075元，各项目部所欠料款847000元，余款（利润款）为173736元。因该结算单中保成新的投资全款已经在总开支中计入，又单列在结算单内容中，东国生的投资款未计入在总开支中，8000元的运费未扣除，时任会计代顺财重新进行清算，并书写结算单，确定2011年至2013年的总开支为5077126元（加上了东国生的投资款1000000元）。总收入为5288075元（加上了项目部所欠料款847000元），利润为210949元。利润中开支工资8000元（运费）。所剩利润为202949元，每人应得101474元。保成新、东国生及会计蒲某共同结算2014年度合伙期间的账务后，确定为每人应得利润758966元。2016年1月13日，保成新、东国生及会计蒲某结算2015年度合伙期间的账务，确定收入为3219129元，支出为2592846元（开支中列明保成新开支23323元，东国生开支41246元）收入减去开支为626265元，又加了35000元草山费，又减去东国生未上账开支41246元，利润为620019元，二人每人应分得利润为310009.5元（结账单上误写为3100095元）。双方结算后，东国生分次以转账形式给付保成新8200**元，给付现金50000元（给付代顺财50000元），合计支付870000元，尚有300449.5元（1170449.5元（保成新应得利润款）-870000元（东国生已支付保成新的利润款）至今未付。另查明，2016年3月16日，保成新、东国生在结算2015年合伙账务中明确载明保成新开支20293元。保成新、东国生至今未解除合伙关系，也未对后期的账务进行清算。一审法院认为，保成新与东国生为合伙经营石料场而口头达成的合伙协议，系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，符合我国法律关于个人合伙的规定，根据法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和适用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。在合伙财产清算前，一方合伙人可基于法律规定的对合伙财产统一管理和使用的原则，要求占有合伙财产的另一方合伙人分割合伙财产。本案中，保成新、东国生合伙经营的石料场有盈利，依据双方利润分配的约定，保成新有权要求分割合伙期间的出资及利润，但数额应以所提交证据证实确定的数额为准。关于2011年至2015年合伙期间投资款的问题，庭审中保成新提交的2014年1月14日保成新、东国生与时任会计代顺财书写的《2011-2013年结算单》与代顺财后书写的结算单相互印证，经审核，代顺财后书写的结算单是因为在三年总开支中未计入东国生的投资款1000000元，在三年总收入中未计入"各项目部所欠料款847000元"和未扣除"运费8000元"，保成新的投资款565033元，已经计入在《2011-2013年结算单》中的三年总支出4077126元中。故保成新要求东国生给付投资款37213元的请求无事实依据，东国生称保成新该诉讼请求属重复计算的抗辩理由成立，保成新该请求不予支持。关于利润款的问题，经庭审查明，2011年-2013年，保成新、东国生合伙期间每人应得利润101474元，2014年每人应得利润758966元，2015年每人应得利润款为310009.5元，即2011至2015年止保成新应得合伙利润款合计为1170449.5元。关于东国生已经支付保成新利润款的问题，经庭审查明，保成新对东国生给其以转账方式支付的820000元认可，对东国生称以现金给付180000元，只认可东国生给付代顺财的50000元，其余均不予认可。庭审中，东国生就此主张提交取款单和证人贺某证言、蒲某证言、祁某证言和万有德的电话录音，经法庭审核，证人蒲某的证言只能证明东国生给付蒲某10000元，但该款是抵顶给付保成新利润款的事实，东国生未举证证明，保成新对此予以否认，其它取款单和证人证言不能相互印证，不能证明东国生主张的已经支付保成新利润款180000元的事实，故东国生给付保成新利润款应认定为870000元。关于保成新代付开支33323元的问题，经查明，2016年3月16日，保成新、东国生在结算2015年合伙账务中明确载明保成新开支23323元，庭审中，东国生证人祁某证明保成新的牛肉钱3030元由东国生垫付，保成新对此事实认可，并在庭审中变更诉讼请求为30293元，但其主张的保广泓的10000元无证据证明，不予采信。应认定为保成新因合伙事宜垫付开支20293元，东国生应予给付。关于保成新、东国生均主张垫付的未上账的费用，而要求对方承担给付责任的问题，庭审中，保成新、东国生对对方提出的费用均不予认可，现因双方至今未解除合伙关系，更未进行散伙的清算，故该请求在本案中不作处理。   综上所述，保成新、东国生合伙经营砂石场，自2011年至2015年，保成新、东国生进行三次账务结算，保成新、东国生对三次结算的利润款合计为2340899元。保成新、东国生平均分配，每人应得1170449.5元，对此事实保成新、东国生均认可。保成新认可东国生已经支付保成新8700**元，尚欠300449.5元应给付保成新。保成新20**年因合伙事务垫付资金20293元，东国生也应给付保成新。保成新主张的剩余本金37213元，已经在结算的总开支中计入，故不能重复计算，故其请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、东国生给付保成新20**年至2015年合伙期间的利润款300449.5元；二、东国生给付保成新20**年垫付资金20293元；上述给付内容于判决生效后30日内履行。三、驳回保成新要求东国生支付合伙时投入的剩余本金37213元及支付2015年合伙期间代付的两笔运费68658元的诉讼请求。   本案中诉辩双方争议的焦点，上诉人保成新主张的剩余本金37213元，代付运费68658元，垫付开支33323元及合伙期间的利润300449.5元的事实和依据。至于上诉人东国生提出的未上账的开支，因一审法院对此并未作出处理，二审亦不予审理。   二审中，当事人没有提交新证据，双方当事人在一审中各自提交的证据的证明内容、方向及质证意见与一审一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   2011年5月，保成新、东国生合伙在果洛州花石峡投资经营砂石生意。保成新投入565033元，东国生的设备作价100万元，约定年度经营所得利润均分。2014年1月14日，保成新、东国生及会计代顺才共同结算2011年至2013年期间的账务，每人应得101474元。在互助县人民法院审理（2017）青0223民初128号案件中，保成新的诉讼请求是要求东国生支付2014年度红利款59098元，2015年度红利款310095元，合计369193元。在庭审中，保成新自认，2013年，我们双方的本钱已经除完，开始盈利。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对已不利的事实明确表示承认的，对方当事人无须举证证明。足以认定，双方2011年至2013年的利润101474元，已结清。一审法院认定"双方2011年至2013年的利润101474元未结清"的事实不当，应予纠正。2014年度确定合伙期间，每人应得利润758966元。2016年1月13日，保成新、东国生及会计蒲某结算2015年度合伙期间的账务，每人应分得利润为310009.5元。双方结算后，东国生分次以转账方式给付保成新8200**元，给付代顺才工资50000元，给付蒲某工资10000元。因蒲某系保成新聘任的会计，其工资应由保成新支付，蒲某当庭认可东国生支付其工资10000元，应对此予以认定，并在保成新的利润中予以核减，一审法院对此未于认定不当，应予纠正。保成新欠东国生垫付的牛肉款3030元未支付。   本院认为，上诉人保成新、东国生为经营石料场口头达成了资金和设备进行投入，利润均分的协议，符合个人合伙中利益共享、风险共担的规定，且系双方真实意思表示，该合伙协议有效。关于保成新要求东国生给付剩余本金37213元的请求，因2011年至2013年的利润款101474元已结清，不存在尚未给付的情形，故保成新的此项诉讼请求属重复计算，不予支持，应予驳回。关于保成新主张的垫付的两笔运费68658元的问题，此款由李兴强65875元和前四后八2780元组成，保成新提交了无法与原件核对的复印件，无双方签字，且不能证明68658元属于保成新垫付运费的事实，对其真实性东国生亦提出异议，故对此请求不予支持，应予驳回。关于保成新主张的垫付的开支33323元的问题，因其中的保广宏10000元无事实依据，不予支持。余23323元的开支已计入2016年元月13日结算的开支2592846元中，属重复计算，故不予支持，应予驳回。关于保成新提出的利润款的问题，双方当事人2014年的利润758966元及2015年的利润310009.5元，合计1068975.5元。减去东国生转账支付82万元，现金支付60000元（代顺财工资50000元、蒲某工资10000元）东国生垫付的牛肉款3030元，为185945.5元，此款应由东国生给付。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：   一、撤销互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初266号民事判决；   二、上诉人东国生给付上诉人保成新20**年至2015年合伙期间的利润款185945.5元;（限判决生效后三十日内履行)   三、驳回上诉人保成新的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费9664元，由保成新负担5645元，东国生负担4019元；二审案件受理费9664元，由上诉人保成新负担5645元，上诉人东国生负担4019元。   本判决为终审判决。   审 判 长 贾 新   审 判 员 谭 青   审 判 员 幸定军     二〇一八年十月二十九日   法官助理 朱万菊   书 记 员 李庆德   书记员李庆德