山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6058号上诉人（原审原告）：杨惠军，男，1960年8月1日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：苏金枝，山东明湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南林海食品有限公司，住所地济南市。法定代表人：林海，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈虎，男，该公司职工。上诉人杨惠军因与被上诉人济南林海食品有限公司（以下简称林海食品公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨惠军上诉请求：1.请求维持（2017）鲁0105民初103号民事判决第一项；2.请求将（2017）鲁0105民初103号民事判决第二项改判为林海食品公司向杨惠军支付工资2134元；3.请求改判林海食品公司向杨惠军支付经济补偿金9561元；4.请求判决一、二审案件受理费由林海食品公司承担。事实和理由：原审法院认定事实部分错误。1.一审法院认定林海食品公司应向杨惠军支付拖欠工资2134元。林海食品公司拖欠杨惠军工资期间有误。拖欠时间应为2016年7月26日至8月7日（共计13天）合计2134元。而原审判决仅支持了8月份工资，未支持7月份5天的工资。2.林海食品公司应当向杨惠军支付经济补偿金。（1）林海食品公司拖欠杨惠军工资的事实已经查明。林海食品公司拖欠杨惠军工资，是杨惠军对林海食品公司提起解除劳动合同仲裁申请的原因之一。杨惠军提起仲裁申请的时候双方的劳动关系并未解除。经过原审审理，林海食品公司确实拖欠杨惠军工资。据此，林海食品公司应当向杨惠军支付拖欠的工资，并向杨惠军支付相应的经济补金。（2）原审法院认定林海食品公司以工资的形式向杨惠军发放了社保补贴，与事实不符。原审法院仅凭合同即认定林海食品公司向杨惠军发放了社保补贴不妥，林海食品公司主张向杨惠军发放了社保补贴与事实不符。杨惠军曾就《劳动合同》中的签字的真实性提出异议，申请鉴定，原审法院在未予鉴定的情况下，认定该合同为有效合同不当。原审法院适用法律不当。林海食品公司应当向杨惠军支付解除劳动合同经济补偿金。综上，请求二审法院判如所请。林海食品公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨惠军的上诉，维持原判。杨惠军向一审法院起诉请求：1.判决双方于2016年8月7日解除劳动关系；2.判决林海食品公司向杨惠军支付所拖欠工资1272元（2016年7月26日-2016年8月7日）；3.林海食品公司向杨惠军支付拖欠工资、社保经济补偿金9561元（自2012年12月至2016年8月6日止）。一审法院认定事实：杨惠军原系林海食品公司职工，其于2012年12月入职该公司，从事司机工作。双方劳动关系履行期间，林海食品公司未为杨惠军缴纳社会保险，其分别以现金、银行转账形式发放过工资，后期为每月5日发放上月工资。2016年2月至7月期间，杨惠军每月实发工资为3420元、3470元、3760元、3410元、3370元、3990元，由此计算月平均工资为3570元。2016年9月27日，杨惠军作为申请人，以林海食品公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.请求确认申请人与被申请人2016年8月7日解除劳动关系；2.请求裁决被申请人向申请人支付拖欠工资1272元；3.请求裁决被申请人向申请人支付拖欠工资经济补偿金9561元（自2012年12月至2016年8月7日止）。仲裁过程中，林海食品公司提出反仲裁请求，请求：1.反被申请人返还反申请人为其发放的社保补贴共计33600元；2.反被申请人赔偿就擅自离职行为给反申请人造成的经济损失3120元。后该委作出济天劳人仲案[2016]304号仲裁裁决书，裁决：“一、驳回申请人的仲裁请求；二、驳回被申请人的反仲裁请求。”杨惠军于法定期限内诉至一审法院，请求：1.判决双方于2016年8月7日解除劳动关系；2.判决林海食品公司向杨惠军支付所拖欠工资1272元（2016年7月26日-2016年8月7日）；3.林海食品公司向杨惠军支付拖欠工资、社保经济补偿金9561元（自2012年12月至2016年8月6日止）。林海食品公司亦不服该仲裁裁决书，于法定期间内另案向一审法院提起诉讼。对双方争议的杨惠军离职时间以及原因。杨惠军主张离职原因系由于其2016年8月6日送货过程中因休息被林海食品公司陈经理提示不干就辞职，当日经理传达了法定代表人意见将杨惠军辞退，同年8月7日杨惠军工作了一天后未再到林海食品公司工作，主管也同意杨惠军辞职。林海食品公司则主张杨惠军于2016年7月29日起开始旷工，但未提交其作出解除劳动合同意思表示的证据。解除劳动合同应以意思表示为准，杨惠军未举证证实被林海食品公司予以辞退的事实，林海食品公司也未举证证实其以旷工做出解除劳动合同的决定，双方自2016年8月7日起未再发生劳动关系的合意，一审法院认定双方于2016年8月7日解除了劳动合同关系。另，林海食品公司在劳动合同关系履行期间，未为杨惠军缴纳社会保险，并主张每月按照1000元（2016年）标准发放未缴社保的补贴。仲裁过程中，林海食品公司提交了劳动合同证实双方发放社保补贴做出约定的事实，仲裁过程中，杨惠军对劳动合同中其本人签名真实性提出异议，但认可其本人确实签订过一份劳动合同，杨惠军未就签名真实性提出司法鉴定申请。诉讼中，杨惠军主张其约定的月工资为1800元，加300元爱车奖。根据林海食品公司提交的工资表显示，杨惠军每月实发平均工资为3570元，在工资表中显示该数额中含有每月社保补贴1000元。综上，双方在长期劳动关系履行过程中，已经就发放未缴纳社会保险的补贴费用问题达成了一致。一审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。杨惠军未能举证证实被林海食品公司予以辞退的事实，林海食品公司也未举证证实其以旷工做出解除劳动合同的决定，双方自2016年8月7日起未再发生劳动关系的合意，一审法院认定双方于2016年8月7日解除了劳动合同关系。林海食品公司未发放杨惠军2016年8月1日至2016年8月7日期间的工资，应予补发，数额为1149元（3570元×7天/21.75天）。双方约定用人单位不缴纳社会保险，由用人单位以社保补贴的形式按月发放。现杨惠军以用人单位不缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金，不符合诚实信用原则，一审法院不予支持。杨惠军主张用人单位拖欠其工资而要求支付经济补偿金，林海食品公司欠发其工资并未达到一个工资支付周期，也未对其生活造成困难，其要求用人单位支付经济补偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原、被告双方于2016年8月7日解除劳动合同关系；二、被告济南林海食品有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告杨惠军工资1149元；三、驳回原告杨惠军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、林海食品公司应向杨惠军支付的欠发工资的数额；二、林海食品公司应否向杨惠军支付解除劳动合同经济补偿金。关于焦点一，本院认为：二审中双方均认可杨惠军每月工资计算周期为当月26日至次月25日，林海食品公司亦认可未向杨惠军发放2016年7月26日至2016年8月7日期间的工资。虽然林海食品公司主张因杨惠军旷工，林海食品公司已于2016年8月1日将杨惠军除名，故不应再向杨惠军发放工资，但林海食品公司未提交证据予以佐证，本院对其主张不予采信。据此，林海食品公司应向杨惠军支付2016年7月26日至2016年8月7日期间的工资。一审法院已经认定林海食品公司应向杨惠军支付2016年8月1日至2016年8月7日期间共7天的工资1149元（3570元/月×7天÷21.75天）并判令由林海食品公司支付。林海食品公司与杨惠军对此均无异议，本院予以确认。二审中，林海食品公司对尚未向杨惠军支付2016年7月26日至2016年7月30日期间工资的事实无异议，故对杨惠军要求林海食品公司支付该5天工资的请求应予支持。按照杨惠军月平均工资3570元计算，林海食品公司还应支付杨惠军该期间的工资820.69元（3570元/月×5天÷21.75天）。因杨惠军主张林海食品公司应向其支付2016年7月26日至2016年8月7日期间的工资1272元，故对超出1272元的部分本院不予支持。鉴于一审判决已经判令林海食品公司向杨惠军支付2016年8月1日至2016年8月7日期间的工资1149元，林海食品公司应再向杨惠军支付欠发的工资123元。关于焦点二，本院认为：为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，林海食品公司以双方约定用人单位不缴纳社会保险，由用人单位以社保补贴的形式按月发放及杨惠军已经参加“新农合”为由，主张不应向杨惠军支付解除劳动合同经济补偿金。因杨惠军对林海食品公司的该主张不予认可，且林海食品公司提交的证据仅能证实林海食品公司每月以社保补贴的名义向杨惠军支付1000元，不能证实双方确实存在该约定，况且即便是林海食品公司与杨惠军之间存在不缴纳社会保险的约定，该约定亦违反了《中华人民共和国社会保险法》的强制性规定，应属无效。现行法律亦未规定劳动者参加“新农合”保险后，用人单位可以不为劳动者缴纳社会保险，因此，林海食品公司的主张不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项之规定，林海食品公司未依法为杨惠军缴纳社会保险费，应向杨惠军支付解除劳动合同经济补偿金。因双方对一审法院认定的杨惠军月平均工资3570元未提出上诉，故本院以该数额为基数计算林海食品公司应向杨惠军支付的经济补偿金数额。杨惠军自2012年12月入职林海食品公司至2016年8月7日双方解除劳动关系，工作满三年九个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一项项之规定，林海食品公司应向杨惠军支付4个月的经济补偿金共计14280元（3570元/月×4个月）。杨惠军仅主张9561元，系杨惠军对其自身权利的处分，本院予以确认。对超出9561元的部分，本院不予支持。综上，杨惠军的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决部分不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初103号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初103号民事判决第三项；三、被上诉人济南林海食品有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人杨惠军2016年9月26日至2016年9月30日期间的工资123元；四、被上诉人济南林海食品有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人杨惠军解除劳动合同经济补偿金9561元。五、驳回上诉人杨惠军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人杨惠军负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  曹 强二〇一八年十月二十九日书记员  邢春艳