海南省海口市中级人民法院行政裁定书（2018）琼01行终243号上诉人（原审原告）李德军，男，1955年7月27日出生，公民身份证号×××，汉族，现住海口市。委托代理人马相龙，海南大弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市秀英区城市管理行政执法局，住所地海口市秀英区向荣路福秀小区。法定代表人肖正新，局长。委托代理人牛思滨，该局副局长。委托代理人董鹏，海南维特律师事务所律师。上诉人李德军诉被上诉人海口市秀英区城市管理行政执法局（以下简称区城管局）规划行政处罚一案，不服海口市秀英区人民法院作出的（2018）琼0105行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。本案被诉行政行为：2018年4月18日，被上诉人区城管局作出的海管法罚字X2（2018）第0241号《行政处罚决定书》（以下简称0241号决定书）：“经查明，李德军未经行政许可，于2003年在海口市××区别墅，擅自建造一个游泳池，面积为60.06平方米，在别墅周围擅自建造一道围墙，长33.59米，高2米。该行为违反了当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，属违法建设行为。依据该法第四十条的规定，决定责令当事人自接到该决定书之日起7日内自行拆除该违法建筑，逾期将依法强制拆除”。上诉人李德军一审的诉讼请求为：1、请求法院判令撤销被上诉人作出的0241号决定书；2、判令被上诉人承担案件诉讼费。原审判决认为，本案当事人争议的焦点是被上诉人区城管局向上诉人作出被诉行政处罚的行为是否合法。经庭审质证后确认，首先，被上诉人区城管局作为海口市城市管理行政执法部门，根据授权，有权对海口市城市辖区范围内违反城市规划及市容市貌的违法行为进行查处。因此，被上诉人对涉案违反城乡规划的附属设施进行查处的行为并未超越职权或是滥用职权。其次，涉案别墅的附属设施是由原开发商修建并出售给上诉人，由于原开发商的公司已被注销，该附属设施现由上诉人占有使用，被上诉人将上诉人作为被处罚人并作出处罚并无不当。虽然该处罚决定书中的一些表述欠妥，但该处罚仅是决定对超出用地红线占用海边步行道的部分附属设施即游泳池和围墙进行拆除，并未作出罚款等加重上诉人负担的处罚。第三，根据海口市规划局和海口市国土资源局的复函，可以确认上诉人涉案别墅的部分附属设施在修建时超出了用地红线，占用了规划的海边步行道的用地范围，影响了西海岸带状公园景观提升工程项目的建设，其违法事实清楚。被上诉人区城管局依职权通过调查，查明涉案别墅的部分附属设施没有合法的报建及规划许可手续，并超出了用地红线，占用了规划的海边步行道用地范围的违法事实，在经告知等程序后，作出本案被诉的行政处罚，限期上诉人自行拆除该违法构筑物，其行为并无不当。第四，被上诉人适用修建涉案别墅的附属设施时仍然有效的《中华人民共和国城市规划法》的相关规定作出处罚，并不违反“从旧兼从轻”的法律适用原则。对上诉人提出的涉案别墅的附属设施已取得土地使用权证，且经过验收，属上诉人合法所有的理由；原审法院认为，上诉人的土地使用权证上标注的土地分摊面积为1738.88平方米，该面积包含上诉人的涉案别墅在用地红线范围内包括别墅前后庭院在内的实际占地面积及小区道路及其他公共部分的分摊面积，并不包含占用海边步行道控制线范围内的土地面积。因此，上诉人的此项理由与事实不符，原审法院不予支持。综上，被上诉人的辩解理由成立，原审法院予以采纳；上诉人起诉的理由与事实不符，且于法无据，原审法院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回上诉人李德军的诉讼请求。本案诉讼费用人民币50元，由上诉人李德军负担。上诉人李德军上诉称，一、一审法院认定事实错误。首先，上诉人围墙和游泳池都在用地红线以内，不存在超越用地红线事实。而一审法院依据海口市国土资源局向被上诉人作出的海土资秀字【2018】110号《关于黄金海岸花园占地问题的复函》，对本案所涉别墅的产权面积、土地分摊面积及超出红线面积的具体数据所作出的说明，就直接认定上诉人的土地使用面积超过了红线面积，一审法院的这一事实认定显然也是错误的。一审判决作出后，上诉人委托了有资质的测绘公司，对上诉人土地使用证范围内的土地面积进行了测绘，测绘的结果是游泳池是在上诉人的土地使用证范围内，并没有超过用地红线，围墙是在用地红线上，也没有超过用地红线。而在一审庭审中，被上诉人提交了该复函，以证明上诉人的游泳池、围墙超出了用地红线，上诉人认为，仅仅依据该复函怎么能证明上诉人的游泳池、围墙等附属设施超过了用地红线呢？需要说明的是，在一审立案时，上诉人曾经向法院提交了一份《申请测绘申请书》，请求法院委托法定的测绘机构对上诉人土地使用证的土地使用面积进行测绘，以证明上诉人的游泳池及围墙是否在上诉人土地使用证确定的土地使用范围内。一审法院至始至终没有提及上诉人在法定的举证期限内提交的上述申请，导致上诉人土地使用证范围内的土地使用面积是否超过了用地红线的事实没有查清。其次，上诉人使用的围墙及游泳池现状早在2003年4月18日之前，海口市规划局已经通过验收，游泳池在图中明显标注，不存在加建和违建的情形。否则，开发商不会取得售楼许可证，也不可能为上诉人办理房产证和土地证。在一审中，上诉人提交的证据三，海口市规划局海规（2017）93号《关于黄金海岸花园小区部分超用地红线建筑物规划建设问题的报告》，该份证据足以证明上诉人的围墙部分是经过规划验收的，而一审法院对该证据在判决中只字不提。上诉人在一审中提交的证据四，工程竣工图，该图就是当时竣工验收的图纸，证明游泳池和围墙是经过规划报建，并经验收，是合法的，不存在违建的事实。再者，游泳池、围墙等附属设施是不需要报建的，而一审法院对这一事实却没有查清。再次，一审法院认定，海口市规划局在验收时就发现涉案别墅的附属设施游泳池及围墙修建在海边步行道控制线范围内，考虑到主体建筑竣工位置符合批建要求，游泳池、围墙等附属设施对近期建设无原则性影响，海口市规划局同意对合法部分予以规划验收，对违法加建的游泳池、围墙等附属设施不予以规划验收，并要求建设单位在规划实施时必须无条件拆除。一审法院的上述事实认定显然是错误的，理由是，一审法院的上述事实的认定，是被上诉人在一审中提交的证据1，海口市规划局海规秀函【2017】97号《关于黄金海岸花园小区部分超用地红线建筑物问题的函》，该函的成文时间是2017年，而本案规划验收的时间是在2003年，该函并不能客观真实的反映当时规划验收的实际情况。比如：海口市规划局同意对合法部分予以规划验收，哪些合法部分进行了规划验收？又对哪些违法加建的游泳池、围墙等附属设施不予以规划验收？该函中又有什么证据证明当时规划验收时：“要求建设单位在规划实施时必须无条件拆除”。所有上述疑问，在该函中并不明确，而一审法院对上述事实也没有查清上述疑问，导致一审法院认定事实错误，作出错误的判决。上诉人认为，在一审中，法院应当调取当时规划验收的原始档案，才能查清上述疑问，而一审法院仅仅依据该函的内容，就对上述疑问作出认定，显然有失客观、公正。二、一审法院违反法定程序。在一审立案时，上诉人曾经向法院提交了一份《申请测绘申请书》，请求法院委托法定的测绘机构对上诉人土地使用证的土地使用面积进行测绘，以证明上诉人的游泳池及围墙是否在上诉人土地使用证确定的土地使用范围内。一审法院至始至终没有提及上诉人在法定的举证期限内提交的上述申请，导致上诉人土地使用证范围内的土地使用面积是超过了建筑红线或者是用地红线的事实没有查清。三、一审法院适用法律错误。本案中，一审法院在没有查明违法事实真实存在的情况下，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定作出本案的判决，属于适用法律错误。在违法事实没有查清、法律依据不充分的情况下，一审法院应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的;(二)适用法律、法规错误的;(三)违反法定程序的;”的规定作出本案的判决。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且违反法定程序，请求二审法院再查明事实的基础上依法改判，支持上诉人一审诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。上诉请求：1、请求二审法院依法撤销海口市秀英区人民法院（2018）琼0105行初40号行政判决书，依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。2、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人区城管局辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。一审法院已经依法查明，早在2016年海口市园林管理局实施西海岸带状公园景观提升工程项目期间，就已发现海边步行到控制用地红线范围内的土地被占用，并函告秀英区政府要求予以拆除。被上诉人在违建查处之前分别致函海口市规划局、海口市国土资源局咨询黄金海岸花园小区部分超用地红线建筑物具体情况。海口市规划局于2017年10月18日函复（海规秀函[2017]97号）确认：海口市规划局在黄金海岸花园项目规划验收时发现该项目北侧沿海9栋别墅（52、53、55、56、58、98、99、100、101）存在未经许可，擅自加建游泳池、围墙等附属设施超出用地红线、占用海边步行道的情况。海口市规划局当时同意对黄金海岸花园小区项目合法部分予以规划验收，对违法加建的游泳池、围墙等附属设施不予以规划验收，并要求建设单位在规划实施时必须无条件拆除。海口市国土资源局在《关于黄金海岸花园占地问题的复函》（海土资秀英字[2018]110号）中函复上述九栋别墅的产权证面积、土地分摊面积及超出红线面积的具体数据及说明。其中本案上诉人李德军的第55栋别墅超出用地红线面积为724.52平方米。根据海口市规划局和海口市国土局的上述回函，结合现场检查情况，本案第55栋别墅擅自加建的泳池和围墙未经规划验收，依据当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，属于违法建筑，且其违法状态一直持续至今。被上诉人在充分调查核实上述情况后，依法履行了各项法定程序，故被上诉人作出的0241号决定书认定事实清楚、适用法律正确、程序合法正当。一审判决在查明上述事实基础之上，依法驳回上诉人的诉讼请求并无不当之处，上诉人的上诉请求并无事实与法律依据。恳请人民法院依法驳回上诉，维持原判。本院认为，被上诉人区城管局作出的0241号决定书依据的是海口市规划局及海口市国土资源局的函，而根据海口市规划局作出的海规秀函[2017]97号函来看，涉案游泳池、围墙在2002、2003年规划验收时即已存在，涉案小区的原开发商公司现已注销。现海口市因道路景观的建设，涉案的游泳池、围墙是否超出用地红线，上诉人的取得是否存在不当得利，原审未经过现场测量即认定案件的事实不符合法律的规定。综上，原审判决认定基本事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销海口市秀英区人民法院作出的（2018）琼0105行初40号行政判决；二、发回秀英区人民法院重新审理。二审案件受理费50元，予以退还。审 判 长 温 方审 判 员 张珂瑜审 判 员 吴 茜 二〇一八年十月二十三日法官助理 韩贝贝书 记 员 钱 波附相关法律法规规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。