福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽04民终1322号 上诉人（原审被告）：谭建峰,男,1969年1月19日出生,汉族,住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈续进，福建建州联兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王明国，男，1971年8月9日出生，汉族，住江西省抚州市南城县。 上诉人谭建峰因与被上诉人王明国健康权纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭建峰及其委托诉讼代理人陈续进、被上诉人王明国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谭建峰上诉请求：1.撤销永安市人民法院（2017)闽0481民初3090号民事判决，改判驳回王明国的诉讼请求，或发回重审；2.由王明国承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、根据王明国提供的三明市第二医院出院记录，在出院医嘱中记载：1.我科门诊随诊，建议患者行手术治疗；2.术后石膏托固定4-6周，定期复査X线，视骨痂生长情况决定患肢下地行走时间。显然，王明国并没有治疗终结，且病情不稳定，尚需手术治疗。再根据王明国提供的南城县医院出院记录，在出院时情况记载：病情好转出院。显然，王明国并没有治疗终结，且病情不稳定。因此，福建中博司法鉴定中心（以下简称中博鉴定中心）所作的闽中博司鉴中心（2017)临鉴字第284号《法医临床学司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）评定时机不成熟，鉴定结论缺乏依据，不客观，不公正，不具有法律效力。谭建峰申请重新鉴定，但福建南方司法鉴定中心在上述情况没有改变的情况下，仍重新作出与福建中博司法鉴定中心一样的结论。谭建峰请求一审法院再次重新委托鉴定，但一审法院未能重新鉴定，却予以采信，违反法律规定。二、谭建峰与王明国存在承揽关系，只是对王明国没有进行资质审査，至多存在选人过失。依据法律及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的规定，一审法院判决谭建峰承担40%的责任，明显不合理。谭建峰如需承担责任，也不应承担超过20%的责任。综上，请求二审法院公正审理，予以纠正，支持谭建峰的上诉请求。 王明国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。 王明国向一审法院起诉请求：1.谭建峰赔偿王明国医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计146,323.38元(详见赔偿清单)；2.谭建峰承担本案诉讼费用。诉讼过程中，王明国增加重新鉴定花费的交通费和住宿费合计250元的诉讼请求。 一审法院认定事实： 1.2017年2月20日，谭建峰负责进行装修的位于永安市名流财富中心1-108号店面需要钻孔，其通过张贴的广告联系到王明国，王明国携带(高约1.5米)和钻孔设备到现场后，双方谈妥钻孔的数量和孔径规格、单价，王明国按谭建峰指定的位置，用其自己携带的钻孔机械和工具开始钻孔。谭建峰负责装修的店面施工现场有隔成二层，二层楼板一部分用水泥作隔板，一部分用木材作隔板。王明国进行钻孔作业时，该店面同时进行磁砖施工等装修工作，因工程量较少，谭建峰未指定安全员负责施工现场安全管理，未在施工现场设置注意事项和安全警示标志。谭建峰指定钻孔的位置后，因有其他事情，离开了装修现场。王明国在店面二层上钻完三个孔后，在通过木材隔板查找最后一个钻点位置时，因木材隔板未固定好，隔板塌落，王明国从二层摔落受伤，被送往三明市第二医院住院治疗。庭审中，王明国对谭建峰申请出庭作证的其雇工提醒、劝阻王明国不能从木隔板通过的陈述不予认可。王明国陈述其从事钻孔工作，未经过相关专业培训，其原先即从事此行业，也不需要别人配合。谭建峰对王明国陈述的未经专业培训无异议。 2.2017年2月20日至3月6日，王明国在三明市第二医院住院治疗，出院记录主要载明：入院诊断：右距骨开放性骨折伴踝关节脱位。出院诊断：1、右距骨开放性粉碎性骨折伴踝踝关节脱位；2、右踝三角韧带离断；3、右跟骨骨折；4、右内踝骨折；5、右外踝骨折。诊疗经过：急诊在腰硬麻下行“清创复位韧带重建石膏托固定术”，手术顺利。出院情况：现患者一般情况可，右下肢石膏托固定在位，右内踝伤口已拆线，呈Ⅱ／甲愈合，现病情平稳，患者及其家属要求出院，予办理。出院医嘱：我科门诊随诊，建议中考行手术治疗；2、术后石膏托固定4-6周，定期复查X线，视骨痂生长情况决定患肢下地行走时间；3、加强营养，建议休息3个月。王明国支付医疗费用合计11,248.43元。王明国出院后，回老家江西南城县，2017年3月9日至14日，因右踝部疼痛不适，到南城中医院住院治疗，该院出院记录载明：“入院诊断和出院诊断：中医诊断：右距骨骨折伴踝关节脱位术后、西医诊断：右距骨骨折伴踝关节脱位术后；出院时情况：病情好转出院；出院医嘱：加强营养，定期复查。”王明国支付医疗费用合计3,181.49元。 3.2017年2月22日，因双方纠纷到永安市人民调解委员会进行调解，未达成具体协议。次日，谭建峰和王明国家属到永安市信访局，经调解，谭建峰同意先垫付3,000元，王明国亲属同意将事故现场的门锁打开并不再阻挠施工，双方赔偿事宜通过法院诉讼解决。加上谭建峰支付的其他费用，事故发生后，谭建峰已支付王明国合计5,000元。 4.2017年6月5日，王明国向福建中博司法鉴定中心申请伤残鉴定，同时对误工期、护理期及营养期进行鉴定。该中心接受委托后，于2017年6月8日作出闽中博司鉴中心［2017］临鉴字第284号《法医临床学司法鉴定意见书》，意见书主要内容：“分析说明：王明国因摔伤致右下肢多处损伤，现已满3+个月，伤情基本稳定，鉴定时机已成熟，可以对其伤残程度及相关事项进行鉴定。鉴定意见：1、王明国伤残程度评定为一处十级伤残；2、王明国本次损伤后的误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为120日。”王明国支付鉴定费用1,800元。谭建峰对福建中博司法鉴定中心的鉴定意见认为评定时机不成熟，鉴定结论缺乏法律依据，要求对王明国是否构成伤残重新进行鉴定。本院依法委托福建南方司法鉴定中心重新鉴定。该中心于2017年12月20日作出南方司法鉴定中心［2017］临鉴字第1828号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：王明国损伤达十级伤残。谭建峰支付重新鉴定费1,200元。王明国对重新鉴定意见无异议，谭建峰认为重新鉴定意见仍系治疗未终结所作鉴定，鉴定结论不客观、不合法，没有依据。 5.2009年12月29日，坐落于建昌镇江北大道130号3幢2单元302号房产办理了城房权证南城县字第××号房屋权属证书，房屋所有权人为王明国、邱金凤。王明国2012年10月起到事故发生，租住永安市单间，经营钻孔生意。 6.福建省统计局公布的相关数据：法庭辩论终结前城镇居民人均可支配收入36,014.3元/年；居民服务、修理和其他服务业48,784元/年。 对本案双方争议的焦点，一审法院分析与认定： 1.王明国与谭建峰之间的法律关系。一审法院认为，王明国与谭建峰此前不认识，谭建峰因其负责装修的店铺需要钻孔，通过小广告联系王明国，双方约定钻孔的单价、数量和规格后，由王明国用其自己携带的钻孔机械和工具进行钻孔，由谭建峰验收合格后付款。王明国在作业现场自主性作业，双方之间不符合雇佣关系当事人之间控制、支配和从属关系的特征。王明国与谭建峰约定的钻孔事项符合承揽合同的法律特征，双方系承揽关系，不是雇佣关系。双方均同意案由由法院认定，本案依据案件事实，案由应定健康权纠纷。2.王明国的鉴定问题。一审法院认为，福建中博司法鉴定中心接受王明国进行鉴定委托后，所出具的鉴定意见书中：“分析说明：王明国因摔伤致右下肢多处损伤，现已满3+个月，伤情基本稳定，鉴定时机已成熟，可以对其伤残程度及相关事项进行鉴定。鉴定意见：1.王明国伤残程度评定为一处十级伤残；2.王明国本次损伤后的误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期证实为120日。”谭建峰对福建中博司法鉴定中心的鉴定意见认为评定时机不成熟，鉴定结论缺乏法律依据，要求对王明国是否构成伤残重新进行鉴定，一审法院依法委托的福建南方司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，鉴定意见：王明国损伤达十级伤残。上述两鉴定单位均具有司法鉴定资质，鉴定人员符合条件，均认定王明国因事故造成十级伤残，福建中博司法鉴定中心鉴定意见对鉴定时机已作出说明，并对误工期、护理期和营养期限出具鉴定意见。谭建峰提出原鉴定和重新鉴定意见系治疗未终结所作鉴定，鉴定结论不客观、不合法，没有依据的辩解意见，理由不能成立，不予支持。谭建峰对误工期、护理期和营养期提出异议，但未就该期限申请重新鉴定，应承担相应的法律后果。故福建中博司法鉴定中心和福建南方司法鉴定中心的鉴定意见，予以采纳，可以作为本案计算赔偿的依据。3.王明国事故的损失。一审法院认为，王明国因事故受伤住院治疗，后经鉴定为十级伤残，其因本起事故造成的损失为：(1)医疗费，王明国提供三明二院医疗费11,248.43元和南城中医院医疗费3,181.49元的票据，合计14,609.92元，其赔偿清单主张医疗费13,847.68元未超过票据总额，予以支持。三明二院出院记录已载明王明国急诊在腰硬麻下行“清创复位韧带重建石膏托固定术”，手术顺利。现病情平稳，患者及其家属要求出院，予办理。我科门诊随诊，定期复查X线，视骨痂生长情况决定患肢下地行走时间。王明国回老家江西南城继续治疗时，南城中医院出院记录诊断为右距骨骨折伴踝关节脱位术后；出院时情况：病情好转出院。因此王明国受伤后回老家，有利于家人对其进行照顾，在江西南城中医院治疗确属伤情继续治疗需要，谭建峰提出没有医院转院证明，不应赔偿转院医疗费的理由不能成立，不予采纳。(2)误工费，王明国2017年2月20日受伤，三明二院出院建议休息3个月，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故本案王明国误工费计算时间为2017年2月20日至6月7日，该期限已超过医疗机构建议休息的期限。王明国要求按240日计算误工期，不予支持。王明国主张误工费未提供其收入证明或收入状况，其钻孔工作可归属于居民服务，可参照福建省统计局公布居民服务、修理和其他服务业48,784元/年的标准计算。故误工费为48,784元/年÷365天×108天(2017年2月20日至6月7日)=14,434.72元。(3)护理费，王明国受伤住院休息期间确需要人进行护理，福建中博司法鉴定中心评定护理期为90日，符合其病情，予以支持。王明国未提供护理人员的护理工资证明，护理费可参照福建省统计局公布居民服务、修理和其他服务业48784元/年的标准计算。故护理费为48,784元/年÷365天×90天=12,028.93元。(4)交通费、住宿费，王明国受伤后，其回老家江西南城继续治疗、休息，其和陪护人员需要支付一定的交通费用，因自行鉴定及谭建峰申请重新鉴定，其往返鉴定单位亦需要支付相应的交通费和住宿费，虽然谭建峰对王明国提供的连号的交通费发票不予认可，但考虑上述费用的发生客观存在，酌定交通费、住宿费合计1,000元。(5)住院伙食补助费，王明国在三明二院住院14天，在江西南城中医院住院6天，其主张按每天30元标准计算19天的住院伙食补助费570元，予以支持。(6)营养费，王明国住院治疗的两家医疗机构出院医嘱均要求其加强营养，福建中博司法鉴定中心鉴定意见评定王明国营养期120日，故其主张按每天30元标准计算120天的营养费3,600元，系其病情客观要求，依据充分，予以支持。(7)残疾赔偿金，王明国2009年购买了坐落于建昌镇江北大道130号3幢2单元302号房产(城房权证南城县字第××号)，其提供的证明可以证实2012年10月起到事故发生，租住永安市单间，其日常收入来源于经营钻孔生意。综合其居住和主要收入来源的情况，可以按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，残疾赔偿金为省统计局标准36,014.30元／年×20年×10%(十级伤残)＝72,028.60元。(2)鉴定费，王明国委托福建中博司法鉴定中心进行伤残及其他项目评定，支付鉴定费1,800元，有相应的鉴定意见和票据证实，谭建峰对王明国是否构成伤残申请重新鉴定，重新鉴定的意见仍与原鉴定结论一致，该鉴定费予以支持。(9)精神损害抚慰金，王明国因本案受伤，其伤情经鉴定为十级伤残，其主张精神损害抚慰金5,000元，予以支持。以上损失合计为124,309.93元。 一审法院认为，谭建峰因其负责装修的店面需要钻孔，将钻孔工作交由王明国完成，经验收后按双方约定支付价款，双方之间形成承揽合同关系。王明国在承揽钻孔作业过程中，未注意观察判断施工场所安全条件，在高处作业过程中，未采取安全防护措施，在行经钻孔作业点时，因木材隔板未固定好，造成隔板塌落，王明国从二层摔落受伤，被送往三明市第二医院住院治疗的后果。谭建峰通过张贴的小广告联系王明国并将钻孔工作交由王明国，未对王明国是否具备该工作的资格或进行过相关培训进行审查，同时其负责装修的店面施工现场同时进行其他装修施工，施工现场较复杂，其并未指定人员负责现场施工安全管理，施工现场未设立安全注意事项和警示标志，存在一定安全隐患。综合以上情况，可以认定谭建峰对承揽人员的选任和施工指示存在一定过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，谭建峰存在过失，对王明国的损失应当承担相应的赔偿责任。从双方所实施的行为，以及行为与损害结果的关系综合分析，王明国对损害结果的发生存在较大过错，应承担主要责任。王明国因本案造成的损失，认定损失总额为124,309.93元，根据本案双方当事人的过错程度，酌定王明国承担损失总额的60%的责任，谭建峰承担损失总额40%的赔偿责任即49,723.97元，谭建峰已经支付的5,000元应当从其应承担的赔偿款中扣除。因谭建峰申请对王明国是否构成伤残进行重新鉴定，重新鉴定结论并未改变王明国原伤残程度鉴定意见，故其支付的重新鉴定费1,200元，应自行承担。王明国主张的部分损失低于其提供的证据材料所计算的数额，系其对自身权利的处分，予以认定，其主张不符合法律规定的赔偿部分，不予支持。谭建峰提出鉴定结论不能采纳和作为赔偿依据，未能举证证实，该抗辩理由不能成立，不予采纳，其提出王明国部分损失主张过高的意见，理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、王明国因本起事故造成的损失为：医疗费13,847.68元、误工费14,434.72元、护理费12,028.93元、交通费、住宿费1,000元、住院伙食补助费570元、营养费3,600元、残疾赔偿金72,028.60元、鉴定费1,800元、精神损害抚慰金5,000元，合计124,309.93元；二、谭建峰应承担王明国上述损失40%的赔偿责任共计人民币49,723.97元，扣除谭建峰已经支付的5,000元，余款44,723.97元谭建峰应于判决生效后十日内付清。三、驳回王明国的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,226元，由王明国负担2,240元、谭建峰负担986元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审中，谭建峰对一审认定的以下事实有异议：1.“谭建峰未指定安全员负责施工现场安全管理，未在施工现场设置注意事项和安全警示标志”，认为谭建峰已经告知王明国注意安全，并有证人证言证明；2.“王明国在店面二层上钻完三个孔后，在通过木材隔板查找最后一个钻点位置时，因木材隔板未固定好，隔板塌落”，认为不存在查找最后一个钻点，当时已经钻好全部的钻点；3.谭建峰对福建南方司法鉴定中心的鉴定结论有异议，当庭要求重新鉴定，一审未予认定；4.一审按照城镇居民标准计算王明国的残疾赔偿金，王明国没有提供产权证，证人也未出庭作证。王明国对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，司法鉴定是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权或者根据其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”从上述规定可以看出，决定是否重新进行司法鉴定应当非常慎重，只有在符合上述规定情况下人民法院才可以决定重新鉴定。如果不具备上述法律规定情形而草率决定重新鉴定，极有可能出现同一案件有多个鉴定结论而难以确认其中之一作为定案依据而陷入两难境地，致使案件久拖不决，这势必会浪费司法资源以及加重当事人的诉累和诉讼费用的负担。本案中，一审法院委托鉴定程序合法：福建南方司法鉴定中心具备法医临床鉴定资质及鉴定人员张瑾怀、潘文荣具备法医临床鉴定和法医病理鉴定的医师、副主任法医师职称，即鉴定机构鉴定人员具备相关的鉴定资格；谭建峰未提供证据证明福建南方司法鉴定中心存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显不客观、不公允等应重新鉴定的情形，故一审法院依法委托的福建南方司法鉴定中心《司法鉴定意见书》可作为本案的赔偿依据，谭建峰以福建南方司法鉴定中心的鉴定结论不应作为赔偿依据的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定王明国因损伤造成的各项损失的具体数额并无不当，本院予以确认。在本案中，谭建峰通过张贴的小广告联系王明国并将钻孔工作交由王明国自行完成，而且钻孔位置位于高处，具备一定的危险性，谭建峰负责装修的店面现场同时进行其他装修施工，施工现场较为复杂，其并未指定相关专业人员负责现场施工安全管理，施工现场未设立安全注意事项、提醒和警示标志，导致王明国在完成钻孔工作过程中从二层摔落受伤，对此，谭建峰作为定作人对定作、指示工作存在过失，应承担相应的赔偿责任。根据以上事实及法律规定，一审法院据此酌定谭建峰承担40%的赔偿责任，符合法律和客观实际，并无不当；谭建峰认为其只能承担20%责任的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，谭建峰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费918元，由谭建峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  彭贵良 审判员  吴树辉 二〇一八年十月三十一日 书记员  王 倩 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 发文字号（2018）闽04民终1322号缓急密级 签发审核会稿核稿 主送 抄送 拟稿单位民一庭拟稿人校对人打字员 印制单位印制时间份数15份 附件 主题词民事判决书