湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民终803号上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明瑞丰达农资连锁有限公司。住所地：云南省昆明市呈贡区可乐村路边**。法定代表人：高洪，董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：高亚娥，女，1982年9月12日出生，个体工商户，住云南省昆明市呈贡区。以上二上诉人的委托诉讼代理人：王伟，云南祥宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北施特富生物科技有限公司。住。住所地：湖北省随州市经济技术开发区化工园/div>法定代表人：杨环成，董事长。委托诉讼代理人：殷正升，湖北五合律师事务所律师。上诉人昆明瑞丰达农资连锁有限公司（以下简称瑞丰达公司）、高亚娥因与被上诉人湖北施特富生物科技有限公司（以下简称施特富公司）买卖合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞丰达公司、高亚娥上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1、上诉人瑞丰达公司在案涉2013年12月18日买卖合同履行过程中不存在违约行为。被上诉人所供应的15-15-15系列复合肥存在严重的质量问题，致使上诉人瑞丰达公司在销售过程中多次被当地工商部门罚款。上诉人瑞丰达公司多次与被上诉人协商处理该问题，但被上诉人却以种种理由拒绝处理，既不同意退还产品，也不同意承担罚款，依据合同法第67条的规定，上诉人未依约支付货款系行使先履行抗辩权，而非违约行为。2、上诉人瑞丰达公司已按案涉2015年买卖合同的约定向被上诉人支付了3万元定金，履行了“先款”合同义务。而被上诉人在收到上述款项后没有提供产品包装袋，更没有组织生产货物，导致该合同约定的1000吨销量任务没有完成。3、原审确定违约金标准过高。即使上诉人瑞丰达公司在上述两个买卖合同中存在违约行为，但原审在被上诉人没有提供任何损失方面的证据情况下，以法律保护民间借贷利率的上限以及“先息后本、分段还本付息”的原则确定违约金不当。4、原审判决上诉人高亚娥承担连带清偿责任错误。一是上诉人瑞丰达公司与被上诉人协议变更了合同的内容，未经上诉人高亚娥的书面同意，依据担保法第二十四条的规定，上诉人高亚娥对诉争的违约金不承担连带清偿责任。二是被上诉人未提交证据证明其在2015年6月25日前向上诉人高亚娥主张了保证责任，依据担保法第二十六条的规定，上诉人高亚娥免除了保证责任。施特富公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。施特富公司向一审法院起诉请求：判令被告瑞丰达公司支付违约金1411711元，被告高亚娥对此款承担连带清偿责任。瑞丰达公司、高亚娥向一审法院反诉请求：判令施特富公司双倍返还定金60000元，本案诉讼费、反诉费由施特富公司承担。一审法院认定事实：2013年12月13日，被告瑞丰达公司（称买受人）与原告施特富公司（称出卖人）签订“施特富”品牌复合肥《买卖合同》，主要内容为：买受人向出卖人购买原告生产的不同型号复合肥480吨，合计货款1248000元，货物运费110460元，买受人应付原告货款及运费共计1358460元；付款方式为买受人在2014年12月25日前一次性向出卖人付清货款；如买受人不按合同约定付款，应按合同总额的20%月利率标准按日向出卖人支付违约金。2013年12月18日，被告高亚娥对被告瑞丰达公司与原告施特富公司于2014年12月13日签订《买卖合同》的履行及货款的支付向原告出具了连带责任《担保书》。合同签订后，原告按照合同约定将被告瑞丰达公司所购买的货物全部交付，被告瑞丰达公司验收货物后陆续支付了部分货款，下欠原告货款350340元没有支付。2015年10月6日，原告向原审法院提起诉讼，要求被告瑞丰达公司给付尚欠货款350340元，并按合同约定支付违约金；被告高亚娥承担连带清偿责任。诉讼过程中，被告瑞丰达公司要求与原告庭外和解，原告表示同意。双方就下一步买卖合作达成一致意见后，原告应被告瑞丰达公司的要求向原审法院申请撤诉并获准。原告撤诉后，被告瑞丰达公司于2015年10月12日向原告转帐支付10万元、同月22日又转帐支付260340元，共计360340元。2015年11月9日，原告施特富公司（称出卖人）与被告瑞丰达公司（称买受人）签订新的买卖合同，主要内容为：买受人定于2015年11月9日至2016年12月31日期间以出厂价（随行就市）购买出卖人施特富系列复合肥1000吨（具体以买受人的定购确认函为准），付款方式为先款后货；若达不到1000吨，施特富公司将追究与瑞丰达公司于2013年12月13日签定的合同编号为2013121301合同的违约责任，达到1000吨（含）以上出买人不再追究以上违约责任。合同签订后，被告瑞丰达公司未按合同约定向原告发出定购确认函，以致原告亦未向被告瑞丰达公司供货。2016年5月13日，被告瑞丰达公司经尹兰华帐户向原告转款2万元。该合同逾期后，原告再次向法院提起诉讼。原告与被告瑞丰达公司于2013年12月13日签订《买卖合同》总标的额为1358460元，被告瑞丰达公司应于2014年12月25日付清。逾期后，被告瑞丰达公司实际付款1368460元，其中2015年1月13日144440元﹙实付款20万元，抵付之前货款55560元﹚、2月6日10万元、2月11日10万元、3月3日10万元、4月3日163680元、6月11日20万元、7月2日20万元、10月12日10万元、10月22日260340元。逾期付款违约金参照民间借贷年利率24%、按实际付款日期及逾期天数、采取分段还本付息计算方式，其违约金数额应为144509.71元。一审法院认为，原告施特富公司与被告瑞丰达公司分别于2013年12月13日和2015年11月9日签订的《买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，其合同内容不违反我国法律法规规定，属有效合同，双方当事人均应按照约定履行各自义务。2013年12月13日的合同签订后，原告已按合同约定履行了供货物义务，而被告瑞丰达公司未按合同约定期限付款构成违约。随后，原告与被告瑞丰达公司于2015年11月9日签订的买卖合同中明确约定若被告瑞丰达公司购买原告复合肥“达不到1000吨，施特富公司将追究瑞丰达公司于2013年12月13日签订买卖合同的违约责任”，该约定属附条件的，一旦条件没有成就时，原告仍可行使之前的合同权利。现原告依据2013年12月13日的合同约定要求被告瑞丰达公司承担逾期付款违约金的事实和理由成立，依法应予支持。被告高亚娥作为担保人，依法应对被告瑞丰达公司逾期付款的违约行为承担连带责任。但合同中约定违约金按合同总额的20%且按日计算显然过高，逾期付款的违约金可参照民间借贷年利率24%结合逾期期间计算为宜。原告与被告瑞丰达公司于2015年11月9日签订买卖合同后，按合同约定，瑞丰达公司应先行向原告发出定购确认函且先款后货，而原告仅付款2万元，即未约定该2万元属定金，又未提供证据证实其已向原告发出定购确认函，故该2万元应视为预付货款，因该合同双方均未实际履行，原告应返还该款。被告瑞丰达公司辨称的另1万元，系该公司于2015年10月22日向原告支付履行2013年12月13日合同的尾欠款，已计算在货款及违约金之中，故被告反诉的事实和理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告昆明瑞丰达农资连锁有限公司向原告湖北施特富生物科技有限公司支付违约金144509.71元；被告高亚娥对此款承担连带清偿责任；二、原告湖北施特富生物科技有限公司返还被告昆明瑞丰达农资连锁有限公司款20000元；三、驳回原告湖北施特富生物科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告昆明瑞丰达农资连锁有限公司、高亚娥的其他反诉请求。上述一、二项应付款，均于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由原告湖北施特富生物科技有限公司负担14500元，被告昆明瑞丰达农资连锁有限公司、高亚娥共同负担2900元；反诉费650元，由被告昆明瑞丰达农资连锁有限公司、高亚娥负担。经审理查明：除“逾期付款违约金参照民间借贷年利率24%、按实际付款日期及逾期天数、采取分段还本付息计算方式，其违约金数额应为144509.71元”外，原审认定的事实属实。本院认为，上诉人瑞丰达公司与被上诉人在案涉2015年11月9日买卖合同（以下简称第二份买卖合同）中约定，“产品规格型号、供货时间及数量以上诉人的订购确认函为准，并先款后货”，而上诉人在约定时间内既未发送订购确认函，也未支付足额的货款，故被上诉人可依约向上诉人瑞丰达公司主张案涉2013年12月13日买卖合同（以下简称第一份买卖合同）中的违约责任。上诉人瑞丰达公司未依约支付该买卖合同的货款的抗辩理由为被上诉人产品质量存在问题，但其仅提供了两张工商罚没单复印件，其中一张罚没单事宜，合同双方已协商处理，从上诉人瑞丰达公司应付货款中扣减，另一张仅载明罚没款的具体金额，未载明罚没款的原因，不能证明与被上诉人出售的复合肥有关，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人瑞丰达公司的该项抗辩理由不能成立。上诉人瑞丰达公司未依约支付货款，被上诉人向其主张违约责任于法有据。关于违约金的数额。案涉第一份买卖合同约定，“买受人于2014年12月25日前一次性向出卖人付清货款”，而上诉人于2015年1月13日至2015年10月22日才陆续支付货款，存在违约行为。依据该买卖合同约定，“若买受人不按合同约定付款，应按合同总额的20%月利率标准，按日向出卖人支付违约金”，该违约金约定过高，本院依据年利率24%以及上诉人应付而未付货款金额计算上诉人迟延支付货款的违约金。经核算，上诉人瑞丰达公司应付的迟延支付货款的违约金为140467.36元。原审计算违约金的方式错误，本院予以纠正。关于上诉人高亚娥对该违约金是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，上诉人高亚娥出具的担保书未约定保证期间，故其保证期间的截止日期为2015年6月25日。被上诉人未提交证据证明其在该截止日期前向上诉人高亚娥主张了保证责任，故上诉人高亚娥免除了保证责任，对上述违约金不承担连带清偿责任。关于上诉人瑞丰达公司支付3万元性质问题。首先，2015年10月22日支付的1万元。该款项支付日期在上诉人瑞丰达公司与被上诉人签订第二份买卖合同之前，被上诉人在该合同中未放弃第一份买卖合同所约定的相关违约责任，且上诉人未提交证据证明该款项属第二份买卖合同的定金，故可以认定该款项性质为第一份买卖合同违约金。其次，2016年5月13日支付的2万元。上诉人未提交证据证明该款项属第二份买卖合同的定金，原审认定该款项为第二份买卖合同的预付款并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审认定事实部分错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初1437号民事判决第二、三、四项；二、变更随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初1437号民事判决第一项为上诉人昆明瑞丰达农资连锁有限公司向被上诉人湖北施特富生物科技有限公司支付违约金130467.36元。本判决确定的给付金钱义务均于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，由被上诉人湖北施特富生物科技有限公司负担14500元，上诉人昆明瑞丰达农资连锁有限公司负担2900元；反诉费650元，由上诉人昆明瑞丰达农资连锁有限公司负担。二审案件受理费4000元，由上诉人昆明瑞丰达农资连锁有限公司负担3000元，被上诉人湖北施特富生物科技有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  李小辉审判员  袁 涛审判员  吕丹丹二〇一八年十月二十九日书记员  郭金洋