北京市延庆区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0119民初4771号原告：崔立军，男，汉族，1965年9月16日出生，农民，住河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：李英杰，唐县光明路华信法律服务所法律工作者。被告：郑玉杰，1964年5月15日出生，居民，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：李树静，北京胡李律师事务所律师。原告崔立军与被告郑玉杰劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告崔立军及其委托诉讼代理人李英杰；被告郑玉杰的委托诉讼代理人李树静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告崔立军向本院提出诉讼请求：请求被告郑玉杰对我为其建筑永宁酒店施工的劳务费进行结算，清偿所拖欠的主体、二次结构、装修和零工费共计633120.50元。事实与理由：2014年6月我委托我的工长胡立水赴北京市延庆区永宁镇与被告郑玉杰洽谈其永宁酒店施工有关事宜，经磋商双方达成共识，口头约定，该工程从主体、二次结构、粗装修均由我提供劳务（木工、瓦工、钢筋工、管理人员），被告郑玉杰诚意接受劳务，君子协议：主体、二次结构、装修（粗装），以建筑面积450元/平方米计算报酬，不包含机械设备和耗材费用。2014年6月25日开工，遵照被告郑玉杰的设计图纸等规范要求，于2015年9月期间验收合格交工。根据约定完工结算报酬兑现，实践证明该工程总劳务费及我垫资购买机械及耗材费合计为2062030.50元。其中建筑面积5850平方米，主体、二次结构以单价330元/平方米应为1930500元，零工费69991.50元，垫付购买机械及耗材费49514元，另有2015年3月至7月间装修中应给而未给付的日工工资12025元，以上项目合计为2062030.50元。施工过程中，2014年我从被告郑玉杰处预支工程款1498500元，2015年被告郑玉杰直接开支620385元，扣减后被告仍欠我劳务费633120.50元。后经我多次索要，但被告郑玉杰至今不予结算，无奈诉至法院，请求法院依法公正裁决。被告郑玉杰辩称，我不同意原告崔立军的讼诉请求。第一、本案并非劳务合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。本案合同的标的种类是建设工程，不是工程中的劳务。我作为工程的发包方支付的是工程款，其中包含劳务费、机械设备费、材料费等，而非仅为劳务费。第二、我与赵大军、胡晓利施工队和胡晓利施工队就施工合同进行了口头约定，原告崔立军担任两个施工队的带班，其本人并非工程承包人，不具有诉讼主体资格。首先，我与赵大军、胡晓利施工队协商合同的经过及合同内容：2014年6月23日、24日两天，赵大军、胡立水（胡晓利）、李某1与我就永宁酒店工程施工问题进行商谈，经过谈判后达成口头合同如下：1、承包方式，大清包方式（含机械设备）；2、施工范围，主体、二次结构、内外装修，做到扫地出门；3、承包费，固定总价，按照建筑面积计算，每平方米450元；4、工程款支付，预支生活费和机械设备、材料费，特殊情况下预支人工费，麦收和秋收期间停工并支付已完工程的部分工程款，工程竣工验收合格后按照全部工程款的5%扣质保金，剩余工程款付清，保质期1年，期满后如无工程质量问题，将质保金原数退还；5、工期，自2014年6月26日早晨开工，工期1年。其次，由于赵大军、胡晓利施工队存在下列违约行为，我与胡晓利施工队商定，我另找他人完成除一次结构外(主体)的主要工程，胡晓利施工队仅干一些辅助的零工。1、赵大军、胡晓利施工队延迟开工，2014年6月26日早上，原告崔立军所在施工队并未按照约定及时租赁挠机和车辆开始挖槽，为了确保工程进度，我于下午租赁了挠机和车辆开始挖槽，赵大军、胡晓利施工队只进行了放线。2、拖欠工人劳务费、不按时提供机械，致使工期屡次延误，双方协商变更了合同约定。鉴于原告崔立军代表施工队预支工程款后，不断拖欠应付工人的生活费、劳务费，部分工人离开，其他工人屡次找我要求解决，施工队找不到足以完成工程的工人继续施工，且一直未按照双方约定提供机械设备，施工进度极其缓慢，已经无法在约定工期内完工。为了确保工期，我经与胡晓利以及原告崔立军多次沟通，对双方此前约定进行变更，最终商定:将施工内容中的二次结构、抹灰、装修、保温等主要工程均转交他人承包完成。原告崔立军所在的胡晓利施工队配合他人完成零星工程，仍按建筑面积计算，每平方米450元的施工单价中，优先支付新承包人的工程款，剩余部分作为胡晓利施工队的零星工程款，对于不同施工人完成的工程，均由我直接结算工程款。此后，原告崔立军继续担任其施工队的带班从事部分零星工程。再次，原告崔立军仅为两个施工队的带班，负责现场指挥，承担人员调度和安全管理，代为支取工程款。合同协商当日，原告崔立军并未在场。工地开工后一段时间，我通过工程承包人赵大军和胡立水（胡晓利）认识了原告崔立军。原告崔立军与赵大军、胡晓利、李某1等人的内部约定情况我不清楚。胡立水等人称原告崔立军为施工队的带班，我就按照胡立水等人的说法与原告崔立军接洽工程施工的相关内容。比如，将此施工队的大部分工程款交给原告崔立军代领等。但因承包人胡立水大部分时间也在工地，在一些重大事项上，比如合同变更、结算均要和胡立水商定，这也是为什么原告崔立军要让胡立水出庭作证以说明合同价款的原因。第三、原告崔立军所在施工队并未按照双方约定履行合同义务，不仅无权要求我继续付款，相反，却应当退还超额领取了的工程款。首先原告崔立军所在施工队实际完成的工程量较小。1、主体结构工程中的人工部分。由于主体为框架结构，吊车、搅拌机、泵车、模板、架管、方木等机械设备和耗材均由我出资，原告崔立军施工队只负责一次结构的支盒子、拆盒子。2、零星工程仅包括房檐滴水的抹灰、停车场打垫层、回填土方平整的人工。除此外的工程（包括二次结构、抹灰、外装修、保温）均由我直接找其他施工队完成，并已经支付了工程款。其次，原告崔立军所在施工队领走的工程款已经严重超过其实际完成的工程量。2015年9月30日，胡晓利为我出具了工程款已经结清的书面材料后撤场，在胡晓利签字确认工程款已经全部结清之前，原告崔立军本人已经先后自我处领走工程款1628500元（含3万元无收据的部分），加上胡立水、李某1、赵大军及原告崔立军所在工程队工人直接领走的款项，原告崔立军施工队已经自我处领取工程款共计1738300元。即使按照原告崔立军所提的主张“固定总价，按建筑面积计算工程款，每平方米450元，工程内容包括主体、二次结构、内外装修”，以该工程的建筑面积5850平方米计算，此工程全部完成后，工程款为2632500元。鉴于二次结构和外装修、保温等均由他人完成，除机械设备外我直接支付给原告崔立军外的其他人的工程款（仅人工部分）就高达1798668元，可见原告崔立军所在施工队领走的工程款已经严重超过其应得款项。对此，我至2015年9月经多次核算后才发现，于是我要求与原告崔立军所在施工队重新结算，但原告崔立军拒绝交账，并卷款离开，我多番联络都找不到原告崔立军，直至原告崔立军起诉。第四、原告崔立军未证明其所在施工队已经完成双方约定的施工内容。根据原告崔立军所提供的证据，原告崔立军至今无法证明其完成的具体工程内容。原告崔立军自书的施工日志（且不论证明力问题）并未记载二次结构、装修和外墙保温的施工内容。原告崔立军提供的木工、钢筋工、瓦工记录以及证人马某、胡某所证明的工程均发生在主体的一次结构工程中。根据我提供的施工合同、收据等材料以及此前开庭时原告崔立军的自认和原告崔立军的证据，足以证明二次结构(含砌砖、抹灰等）和水暖电、装修（如抹地暖保护层)屋面防水、外墙保温等均由我另找他人完成。由于原告崔立军所在施工队拖延施工以及其超额领款，导致该工程至今尚未完工，目前没有进行内装修。故工程未经验收，施工队或原告崔立军无权主张任何工程款。综上，请求人民法院驳回原告崔立军的起诉。当事人围绕其诉讼请求向本院提供了相关证据，并进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据和事实，本院认定如下：一、原告崔立军提供的主要证据有：1、2014年7月18日《施工安全协议书》1份、2016年12月23日赵大军《证明》1份、2017年1月24日胡立水（曾用名胡晓利）的调查笔录1份、2016年5月13日胡立水的电话录音1份并申请胡立水出庭作证，予以证明被告郑玉杰的酒店建设施工工程系原告崔立军承包以及酒店的施工范围（包括主体结构、二次结构、粗装修，每平方米450元，不包含机械设备和耗材费用），其中赵大军系介绍人，胡立水系原告崔立军的技术管理员。对此被告郑玉杰均不认可，并申请证人李某1出庭作证，予以证明郑玉杰先后与赵大军、胡立水施工队以及胡立水施工队就酒店施工进行了口头约定，原告崔立军是带班，并非工程承包人；关于酒店的施工范围，被告郑玉杰认为应包括主体结构、二次结构、水电暖、外墙保温、粘砖、精装(扫地除门）等，每平方米450元，包含机械设备和耗材费用，且原告崔立军与胡立水有亲属关系，胡立水出庭作证的内容与电话录音和笔录内容也不一致，故不认可原告崔立军所证明的目的。对此本院认为，就双方争议的工程承包主体问题，双方均认可被告郑玉杰与赵大军和胡立水就酒店施工进行了实际洽商，现被告郑玉杰虽然不认可原告崔立军为实际承包人，但赵大军和胡立水均证实原告崔立军系酒店的承包人，并且在施工过程中的大部分款项也系由被告郑玉杰向原告崔立军所支付的，故本院认定原告崔立军系酒店施工的实际承包人。鉴于双方对酒店的施工范围以及每平方米450元是否包含机械设备和耗材费用的约定各持己见，且胡立水出庭作证时的内容与其电话录音、调查笔录以及其2016年9月9日给郑玉杰出具的证明内容相互矛盾，而被告郑玉杰也没有向本院提供充分证据证明其主张的事实，故本院认定关于酒店施工范围双方约定为：原告崔立军提供劳务，包括主体结构、二次结构（砌砖）、粗装（内外墙抹灰，即毛墙、毛地），每平方米450元计算报酬，属于清包，不包括机械设备和耗材费用。2、原告崔立军提供了马某、胡某2的证明及施工日志、木工、钢筋工、瓦工、零工费清单等，并申请马某、胡某2出庭作证，予以证明酒店施工过程中产生了零工费69991.50元。对此被告郑玉杰认为均系原告崔立军单方制作，且证人与原告崔立军有利害关系，对其证明目的均不认可。本院认为，施工期间均会产生零工费用，按照当时的标准基本是大工每天200元、小工每天150元，零工费均需要单独核算，不包含在每平方米450元之内。考虑当时的市场价格及原告崔立军提供的证据，被告郑玉杰又没有相反证据予以反驳，故本院对原告崔立军的该项证明内容予以采信。3、原告崔立军提供了收款收据22张以及2016年11月10日胡某1的证明1份，予以证明2014年原告崔立军预支工程款1498500元。对此被告郑玉杰不予认可2016年11月10日胡某1的证明内容，并也向本院提供了收款收据，证明其已经支付了原告崔立军工程款共计1628500元（其中1598500元有票据、30000元无票据）。结合双方提供的收款收据，本院认为虽然胡立水在证明中作了说明，2015年原告崔立军收取的10万元（5张收据）并非2014年的工程款，而是抹灰、外墙保温等费用，但5张收据上均系崔立军的签名，故本院认定被告郑玉杰2014年至2015年已支付原告崔立军工程款1598500元（有票据的）。4、原告崔立军提供了购置机械和耗材费用收据，予以证明其购置机械和耗材支付费用49514元，并要求被告郑玉杰给付。对此被告郑玉杰不予认可，其认为每平方米450元中包含机械设备和耗材费，该49514元费用应当由原告崔立军自己承担。本院认为因本院已认定每平方米450元中不包含机械设备和耗材费用，故原告崔立军所购置的机械和耗材费用49514元应由被告郑玉杰承担。5、原告崔立军提供了内墙抹灰协议书（3份）及工程量明细表和考勤等相关证据，予以证明其找人做了内墙抹灰工程（包括平米数及工程款金额），对此被告郑玉杰不予认可，其认为工程量明细表、考勤表均系原告崔立军自己制作的。工程量明细表显示，内墙抹灰共计14282.10平方米，每平方米12元，金额为171385元。对原告崔立军提供的上述证据，本院认为因内墙抹灰属于粗装修，而粗装是原告崔立军的承包范围，其提供的上述证据真实，本院予以采信，故本院认定内墙抹灰14282.10平方米是由原告崔立军找他人完成的，剩余的内外墙抹灰工程均是由被告郑玉杰找他人完成的。6、另外，原告崔立军又做了外墙保温工程，并向本院提供了协议书2份、工程量明细表和考勤表。工程量明细表显示，外墙保温工程共计1890.30平方米，每平方米31元，金额为58599.30元。该工程本院虽没有认定在原告崔立军的施工范围之内，但原告崔立军为此付出了劳动，故本院对此予以确认。二、被告郑玉杰向本院提供的主要证据有：1、与林某签订的《建筑工程承包合同》(二次结构（砌砖）、抹灰工程)1份，被告郑玉杰证明其将二次结构（砌砖）、抹灰工程承包给了林某施工。2、林某的收款条3张，金额1040000元，被告郑玉杰证明其二次结构（砌砖）、抹灰工程的款项已经结清。3、申请证人林某、李某2、张某、唐某出庭作证。林某出庭证实（2016年9月14日开庭笔录）郑玉杰的酒店砌砖、抹墙、抹灰的活是我找人干的，且钱都给我了。我找刘海干的活他手下有人，刘海带班记工，刘海每天工资200元、大工170元、小工130元，且有记工本。郑玉杰共给我一百多万元是按合同标准给的，钱给的是现金分三次给的，最后一次给的是54万元，每次都是给的现金；李某2出庭证实（2016年12月23日开庭笔录）其认识林某且是林某的工人，并给他介绍工人做二次装修，当时干抹灰的活，2014年9月份去干的活至2015年7、8月份左右完工。干活时我没有跟着，但林某说了需要什么工人，我就介绍什么样的工人，是去西关干的活；张某出庭证实(2017年2月27日开庭笔录）2014年7月份刘海找我去干活，我们之前一起干过活，刘海给开工资，我们一行忙的时候30多人，少的时候10来个人，干的是砌墙、抹灰属二次结构，干到2015年9月，劳务费都给了。是谁找的刘海我不知道，一起干活的人我都不认识，从地下室干起；唐某出庭证实(2017年2月27日开庭笔录）我是跟刘海一起干活，我是2014年9月份干的活，干到2015年7月份，干的是砌墙、抹灰，大概二三十人，都是外地人，人比较多，我们是从地下室往上垒，刘海给我们开工资，不清楚谁包给刘海的。对被告郑玉杰提供的上述证据原告崔立军均不予认可，并称主体结构、二次结构、抹灰等均是其做的。外面黄色的那些是郑玉杰找人做的。对被告郑玉杰提供的1、2、3证据，本院认为其真实性可靠且有证人出庭作证，故本院应予采信。所以本院认定二次结构（砌砖）工程全部是由郑玉杰找林某完成的，抹灰工程林某完成了一部分；4、王应明、董心灵、赵建峰、张喜民收款条1张，金额30000元，被告郑玉杰证明其支付了原告崔立军的工人工资共计30000元。对此原告崔立军称该笔款已经包括在2014年的工程款里面了（2017年7月4日开庭笔录第5页）。本院认为原告崔立军未能向本院提供任何证据证明其主张，因此本院不予采信，故本院认定该款30000元由被告郑玉杰已经给付了原告崔立军。5、胡某1（胡晓利）收款条2张，金额共计26000元，被告郑玉杰证明其给付了胡立水工地工人生活费26000元。对此原告崔立军认可伙食费由其出（2017年7月4日开庭笔录第5页），因此本院认定该款26000元由被告郑玉杰已经给付了原告崔立军。6、证明1张（胡立水即胡某1出具），该证明显示永宁工地工人工程款“以解清”，署名胡晓利，并在胡晓利右下方显示53800元，未注明年月日。被告郑玉杰予以证明其给付了胡某1工程款53800元之后全部工程款已经结清。对此原告崔立军不予认可，其认为是纯属编造并称凡有其签字的收条均认可，否则属无效。本院认为，该证据不符合收款凭证基本要件以及并非证明款项全部结清，故本院对被告郑玉杰提供的该证据不予采信。7、李某1收款收据3张(其中一张还有赵大军的签名），金额30000元，被告郑玉杰证明其还给付了李某1、赵大军工程款共计30000元。对此原告崔立军认可（2017年7月4日开庭笔录第6页），但其认为包含在1498500元内，本院认为原告崔立军未能向本院提供任何证据证明其主张，因此本院不予采信，故本院认定该款项30000元由被告郑玉杰已经给付了原告崔立军。8、被告郑玉杰还向本院提供了其他的相关证据，其所提供的证据因不在原告崔立军承包工程范围之内，故本院不再列举。根据双方当事人的陈述以及本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月经赵大军介绍，原告崔立军委托其工长胡某1与赵大军共同赴北京市延庆区与被告郑玉杰洽谈酒店施工事宜。经磋商双方达成口头协议，由原告崔立军承包被告郑玉杰酒店施工工程，并约定了施工范围为：主体结构、二次结构（砌砖）、粗装（内外墙抹灰、毛墙、毛地），每平方米450元计算报酬，属于清包，不包括机械设备和耗材费用。原告崔立军于2014年6月25日开工至2015年9月完工，酒店建筑面积共计5850平方米，在此期间，原告崔立军施工中产生了零工费共计69991.50元、机械设备和耗材费用49514元。在施工过程中，2014年被告郑玉杰给付原告崔立军劳务费1498500元、给付李某1（赵大军)30000元（有票据）、给付原告崔立军的工人（王应明、董心灵、赵建峰、张喜民）30000元、给付胡立水26000元；2015年被告郑玉杰又给付原告崔立军劳务费100000元。在施工期内，被告郑玉杰将二次结构（砌砖）的全部工程以及抹灰(包括内外墙）的部分工程又承包给了林某施工，被告郑玉杰已支付林某工程款1040000元，原告崔立军找他人只完成内墙抹灰工程14282.10平方米。另外，原告崔立军又做了外墙保温工程，共计1890.30平方米，每平方米31元，金额为：58599.30元。依据上述本院审查认定的证据，本院确认被告郑玉杰已经支付原告崔立军劳务费为1598500元+30000元+30000元+26000元=1684500元。本院认为，根据以上查明认定的事实，原告崔立军委托胡立水、赵大军与被告郑玉杰口头达成的酒店施工劳务合同系双方在平等自愿的基础上达成的，并不违反法律的相关规定，因此该劳务合同依法有效，原告崔立军应系该酒店工程的实际承包人，具有本案的诉讼主体资格，故对被告郑玉杰否认原告崔立军非该酒店工程承包人且不具有本案诉讼主体资格的抗辩理由，本院不予采信。合同达成后，双方均应当按照约定的内容全面履行各自的义务。本案中，双方当事人争议的主要焦点问题在于对约定的工程施工范围、原告崔立军实际施工的工程量以及机械设备和耗材费用由谁承担。第一、工程施工范围。在庭审中，因双方对工程施工范围各执一词，且胡立水给双方出具的证据内容又相互矛盾，而双方也没有向本院提供充分证据证明其各自主张的事实，故本院认定双方约定的工程施工范围为：主体结构、二次结构（砌砖）、粗装修（内外墙抹灰，即毛墙、毛地），每平方米450元计算报酬，属于清包，不包括机械设备和耗材费用。第二、原告崔立军实际施工的工程量。因双方在庭审中均认可主体工程是由原告崔立军完成的，故本院予以确认；关于二次结构（砌砖），原告崔立军诉称二次结构系由其完成的，但其并没有向本院提供完成二次结构的相关证据，故对原告崔立军的该诉称本院不予采信。而被告郑玉杰向本院提供了其完成二次结构的相关证据（与林某签订的承包合同、收款条及证人证言），足以证明二次结构是由被告郑玉杰完成的，故本院予以采信；关于粗装修，原告崔立军向本院提供了内墙抹灰协议书、工程量明细表及考勤表等相关证据，予以证明其找他人做了内墙抹灰工程，工程量明细表显示，内墙抹灰共计14282.10平方米，本院予以确认。综上，本院认定原告崔立军实际施工的工程量为主体结构、粗装修的内墙抹灰工程计14282.10平方米；而被告郑玉杰完成了二次结构（砌砖）和粗装修的剩余部分的工程。第三、关于机械设备和耗材费用由谁承担。因本院上述已认定机械设备和耗材费用不包含在每平方米450元之内，故原告崔立军在施工期间内所购置的机械设备和支出的耗材费用49514元应当由被告郑玉杰承担，该费用应由被告郑玉杰向原告崔立军给付。另外，原告崔立军向本院提供了外墙保温协议书、工程量明细表（包括工程量及金额)和考勤表，证明其还做了外墙保温工程，工程量明细表显示共计1890.30平方米，每平方米31元，金额为58599.30元，该工程虽没有被本院认定在原告崔立军的工程施工范围之内，但是原告崔立军为此工程付出了劳动，故本院予以认定，因此该款被告郑玉杰应当向原告崔立军给付。再有，原告崔立军还向本院提供了其在施工期间产生的零工费用的相关证据，予以证明其在酒店施工过程中产生了零工费69991.50元。本院认为施工期间均会产生零工费用，该零工费均需要单独核算，不包含在每平方米450元之内，故本院对原告崔立军的该项费用予以认定，因此该费用也应当由被告郑玉杰向原告崔立军给付。依据本院审查认定的证据，据此本院确认被告郑玉杰尚欠原告崔立军劳务费为：(69991.50元+49514元+58599.30元)+（2632500元-1684500元-1040000元）=86104.80元。诉讼中，原告崔立军诉称2015年被告郑玉杰直接开支620385元，但其并未提供给谁开了支以及开支的具体金额的相关证据，故本院不予采信；另，被告郑玉杰称其还给付赵大军、胡某130000元（无票据），因其未提供充分证据证明，故本院亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告郑玉杰给付原告崔立军劳务费86104.80元（于判决生效后七日内履行）。二、驳回原告崔立军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4718元，由原告崔立军4070负担（已交纳）；由被告郑玉杰负担648元（于判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的按自动撤回上诉处理。审 判 长  高建国人民陪审员  王玉锋人民陪审员  王自生二〇一八年十月二十四日书 记 员  孟德军