上海市青浦区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0118刑初732号公诉机关上海市青浦区人民检察院。被告人施某。辩护人陆卫钢，上海市沪南律师事务所律师。辩护人郑学瑜，浙江海泰律师事务所律师。上海市青浦区人民检察院以沪青检诉刑诉[2018]721号起诉书指控被告人施某犯职务侵占、挪用资金罪，于2018年6月21日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派代理检察员乔青出庭支持公诉。被告人施某及其辩护人陆卫钢、郑学瑜到庭参加诉讼。审理期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理一次，现已审理终结。上海市青浦区人民检察院根据被告人施某的供述、证人周某某、丁某某、朱某某、卞某某、裘某某、李某、赵某、殷某、余某甲、张某某、余某乙、陈某某、叶某的证言及相关辨认笔录，证人孙志育出具的情况说明、借条，合同及相关记账单据、银行购汇明细、协助查询财产通知书及银行交易明细，企业法人营业执照，案发经过，被告人的户籍资料等证据指控：一、职务侵占部分事实2014年10至11月期间，被告人施某利用其担任被害单位上海四维尔贸易有限公司（以下简称四维尔公司）总经理，全权负责四维尔公司运营的职务便利，通过签订虚假销售合同、私自提走四维尔公司货物出售等方式，侵吞四维尔公司财产共计人民币356.5万余元，分述如下：1、2014年10月，被告人施某以四维尔公司名义向杭州坤途进出口有限公司（以下简称坤途公司）采购尿不湿，四维尔公司向坤途公司支付货款人民币544,050.00元。2014年11月3日，坤途公司指令物流公司将该批货物提货权转让于四维尔公司。后被告人施某利用其职务便利，私自将该批货物提走出售，侵吞该批货物。2、2014年10月，被告人施某以四维尔公司名义向日本东荣产业株式会社（以下简称东荣会社）采购尿不湿，合同价款为3,888万日元，后四维尔公司将上述货款人民币223万元通过大连永茂食品有限公司（以下简称永茂公司）过账汇入东荣会社实际控制人李某的个人账户。其中45万元人民币用于归还被告人施某拖欠李某的个人债务，178万余元人民币汇入被告人施某实际控制的余某甲的个人账户。3、2014年11月，被告人施某以四维尔公司名义向东荣会社采购人民币791,437.79元（1,478.4万日元）的货物，后东荣会社实际发出价值7,478,240日元的货物，并按照被告人施某的要求，将剩余700万日元汇入日本神户泰诚贸易（日本公司），剩余305,760日元作为被告人施某实际控制的宁波隆源盛业有限公司的采购定金代为支付给中信实业通商（日本公司）。被告人施某又指使他人私自提走上述四维尔公司采购的货物出售，侵吞该批货物。二、挪用资金部分事实2014年11月，被告人施某利用担任四维尔公司总经理的职务便利，以货款名义，使四维尔公司向其实际控制的宁波鹏拓进出口有限公司（以下简称鹏拓公司）陆续支付人民币99万元，上述款项被被告人施某用于归还个人债务、其实际控制公司的经营等用途，至案发尚未归还。被告人施某到案后，如实供述上述职务侵占及挪用资金部分事实。2016年12月，被告人施某通过岑超个人账户向四维尔公司退赔人民币27万元。据此，公诉机关认为，被告人施某利用职务便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人施某又利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用或者进行营利活动，数额较大，超过三个月未归还，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人施某如实供述自己职务侵占、挪用资金的罪行，可以从轻处罚。被告人施某一人犯数罪，应对其数罪并罚。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，依法审判。被告人施某对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的主要事实无异议，但其认为：1、其与四维尔公司非劳动关系，而是合作关系，且约定了分成；2、职务侵占部分的第二节中的45万元人民币及第三节中的30多万日元是被李某私自扣下的，应在其犯罪数额中予以扣除；3、职务侵占部分的第三节中的700万日元，其是向日本神户泰诚贸易采购塑料粒子并找了一家名为上海长凌进出口贸易公司帮其代收了货，并以四维尔公司名义出售给了下家，货款后又回到了四维尔公司的账上。辩护人提出：1、被告人施某与四维尔公司不存在劳动关系；2、被告人施某就公诉机关指控的三节职务侵占的事实曾与四维尔公司达成还款协议，故施某与四维尔公司是民事的债权债务关系而不是刑事上的侵占或挪用关系；3、职务侵占部分的三节事实，被告人施某不具有侵占的目的，其侵犯的是四维尔公司的资金使用权，故被告人施某应全案构成挪用资金罪而不应为两罪数罪并罚；4、职务侵占部分的第二节中的45万元人民币及第三节中的30多万日元是被李某私自扣下的，应在被告人施某的犯罪数额中予以扣除；第三节中的700万日元流向存疑，故也应在被告人施某的犯罪数额中予以扣除。5、被告人施某曾让叶某代其向四维尔公司退赃。经审理查明：一、职务侵占部分事实2014年10至11月期间，被告人施某利用其担任被害单位四维尔公司总经理，全权负责四维尔公司运营的职务便利，通过签订虚假销售合同、私自提走四维尔公司货物出售等方式，侵吞四维尔公司财产共计人民币356.5万余元，分述如下：（一）2014年10月，被告人施某以四维尔公司名义向坤途公司采购尿不湿，四维尔公司向坤途公司支付货款人民币544,050.00元。2014年11月3日，坤途公司指令物流公司将该批货物提货权转让于四维尔公司。后被告人施某利用其职务便利，私自将该批货物提走出售，侵吞该批货物。（二）2014年10月，被告人施某以四维尔公司名义向东荣会社采购尿不湿，合同价款为3888万日元，后四维尔公司将上述货款人民币223万元通过永茂公司过账汇入东荣会社实际控制人李某的个人账户。其中45万元人民币用于归还被告人施某拖欠李某的个人债务，178万余元人民币汇入被告人施某实际控制的余某甲的个人账户。（三）2014年11月，被告人施某以四维尔公司名义向东荣会社采购人民币791,437.79元（1,478.4万日元）的货物，后东荣会社实际发出价值7,478,240日元的货物，并按照被告人施某的要求，将剩余700万日元汇入日本神户泰诚贸易（日本公司），剩余305,760日元作为折抵被告人施某实际控制的宁波隆源盛业有限公司与中信实业通商（日本公司）业务往来的部分货款。被告人施某又指使他人私自提走上述四维尔公司采购的货物出售，侵吞该批货物。二、挪用资金部分事实2014年11月，被告人施某利用担任四维尔公司总经理的职务便利，以货款名义，使四维尔公司向其实际控制的鹏拓公司陆续支付人民币99万元，上述款项被被告人施某用于归还个人债务、其实际控制公司的经营等用途，至案发尚未归还。另查明，被告人施某到案后如实供述了上述主要事实；2016年10月、12月，被告人施某通过岑超个人账户向四维尔公司共计退赔人民币27万元。以上事实，有被告人施某的供述、证人周某某、丁某某、朱某某、卞某某、裘某某、李某、赵某、殷某、余某甲、张某某、余某乙、陈某某、叶某的证言及相关辨认笔录，证人孙志育出具的情况说明、借条，合同及相关记账单据、银行购汇明细、协助查询财产通知书及银行交易明细，企业法人营业执照，案发经过，被告人的户籍资料等证据证明，并经庭审查证属实。针对本案争议的焦点、被告人施某及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院结合查明的事实和证据，作如下评判：被告人施某的主体身份四维尔公司系有限责任公司，被告人施某从2014年10月进入四维尔公司担任总经理，并全权负责四维尔公司运营，其当然系四维尔公司的人员，符合职务侵占罪和挪用资金罪的主体要件。被告人施某辩称其与四维尔公司系合作关系并约定分成，但其无法提供相关证据予以佐证，故对上述辩解及辩护意见均不予采纳。关于被告人施某职务侵占部分定性被告人施某利用担任四维尔公司总经理的职务便利，通过签订虚假销售合同、私自提走四维尔公司货物出售等方式，侵吞四维尔公司财产。从被告人施某的上述行为方式结合其主观供述可以认定其主观上具有非法占有四维尔公司财产的故意，其侵犯的是四维尔公司的财产所有权而非资金的使用权，故对该部分应定性为职务侵占罪而非挪用资金罪，故对辩护人的上述关于职务侵占部分的定性的辩护意见不予采纳。三、关于职务侵占部分的45万元人民币、700万日元及30余万日元是否应从其职务侵占数额中予以扣除（一）关于职务侵占部分第二节的45万元人民币证人李某称是其与被告人施某经商量用于偿还被告人施某拖欠李某的之前业务往来的赔偿款，而施某辩称该部分系李某未经其同意而私自扣下的款项，虽然被告人施某的供述与证人李某的证言之间有出入，但无论二人对该部分是否经过商量，客观上被告人施某事后对该部分45万元人民币的赔偿款予以了认可，故对上述45万元人民币不应在职务侵占的数额中扣除，故对上述辩解及辩护意见均不予采纳。（二）关于职务侵占部分第三节的30余万日元证人李某称是其与被告人施某经商量留在其处等以后有业务往来再结算，后于2014年12月17日，该30余万日元作为部分货款抵扣在施某实际控制的宁波隆源盛业有限公司与李某的中信实业通商的一笔业务往来的合同金里了，且证人李某的证言有其提供的相关合同及银行对账单予以佐证。被告人施某辩称该部分系李某未经其同意而私自扣下的款项，但其辩解没有其他相关证据予以佐证，故对上述30余万日元不应在职务侵占的数额中扣除，故对上述辩解及辩护意见均不予采纳。（三）关于职务侵占部分第三节的700万日元根据现有证据可以证实，东荣会社按照被告人施某要求将700万日元汇入日本神户泰诚贸易的事实，关于这700万日元之后的流向问题，被告人施某辩解称其是向日本神户泰诚贸易采购塑料粒子并找了一家名为上海长凌进出口贸易公司帮其代收了货，并以四维尔公司名义出售给了下家，货款后又回到了四维尔公司的账上，经查，根据侦查机关出具的情况说明，上海长凌进出口公司未曾为四维尔公司托收日本地区货物或收取相关托运保管手续费，且四维尔公司也未曾收到上述回款，在被告人施某无法提供相关证据对其辩解予以佐证的情况下，本院对上述700万日元一并计入其职务侵占的数额而不予以扣除，故对上述辩解及辩护意见均不予采纳。四、被告人施某的退赃情况根据现有证据证明，2016年10月、12月，被告人施某通过岑超个人账户向四维尔公司退赔人民币27万元，对被告人施某可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人施某与叶某有资金往来，其曾通过叶某向四维尔公司退赔经济损失，但其无法提供相关的证据予以佐证，且证人叶某称其未受施某委托向四维尔退赃，故对上述辩护意见不予采纳。综上，本院认为，被告人施某利用职务便利，将公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处；其又利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用或者进行营利活动，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处并予以数罪并罚。被告人施某到案后如实供述了自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人施某的犯罪罪名及关于数罪并罚、认定其属如实供述罪行的公诉意见正确，本院予以确认。关于辩护人以其当事人系初犯、认罪态度较好且已退赔被害单位部分经济损失等为由建议法庭从轻处罚的辩护意见，因与查明的事实相符且于法不悖，故予以采纳。为维护企业的管理秩序，保护公司财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人施某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月20日起至2024年12月19日止。）二、被告人施某的违法所得予以追缴并发还被害单位上海四维尔贸易有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  沈宝琴人民陪审员  陆关泉人民陪审员  许丽英二〇一八年十月三十一日书 记 员  肖思伟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。……。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。