河南省潢川县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1526民初544号原告：廖全华，男，汉族，1962年4月30日生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：王明星，男，潢川县伞陂寺法律服务所法律工作者。被告：余某，女，汉族，1964年5月15日生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：陈中江，男，河南天宾律师事务所律师。被告：张浩，男，汉族，1988年6月25日生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：余某，女，汉族，1964年5月15日生，住河南省潢川县。被告：张某，男，汉族，2009年8月8日生，住河南省潢川县。法定代理人：余某，女，汉族，1964年5月15日生，住河南省潢川县。第三人：王金荣，女，汉族，1965年5月17日生，住河南省潢川县。原告廖全华与被告余某、张浩、张某与第三人王金荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月26日作出（2017）豫1526民初1283号民事判决，宣判后，被告余某、张浩、张某不服，向信阳市中级人民法院提起上诉。信阳市中级人民法院于2019年11月12日作出（2019）豫15民终3421号民事裁定，裁定：撤销本院（2017）豫1526民初1283号民事判决；发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖全华及其委托诉讼代理人王明星、被告余某及其委托诉讼代理人陈中江、被告张浩、张某的共同代理人余某、第三人王金荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告履行合同义务，支付建筑工程款371760.11元（后变更为413609.23元），包含鉴定费30000元；2、本案诉讼费被告承担。事实和理由：2011年8月19日，我和王金荣承包被告张金斌、余某夫妇的住宅楼建筑施工工程，并签定了建房协议，约定包工包料（含水电、门窗）单层面积为450平方米，每平方米600元。合同签定后，我方为被告共建筑房屋四层半，总面积2025平方米，总价款1215000元。其间被告支付给王金荣等前期基础工程款240000元，中期支付给我202000元。门窗墙体涂漆系被告安装，价款45833.6元。除去前期、中期支付款和扣除门窗安装价款外，余欠工程建筑款727166.4元。此款由我与王金荣平均分配，我应得363583.2元。综上所述，工程竣工后已搬迁入住，被告不讲信用拖欠款项拒不支付，经反复催要无果，其行为严重侵犯了我的经济利益。据此提起诉讼，请求人民法院判决被告履行合同义务，支付拖欠的工程建筑款，以维护公民的合法权益。被告余某、张浩、张某辩称，一、答辩人与被答辩人廖全华签订的《建房协议》违反法律、法规禁止性规定，应认定为无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”被答辩人是自然人不是建筑企业，其没有建筑施工企业资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。”本案中，因被答辩人无施工资质，其与答辩人签订的《建房协议》违反了法律的强制性规定，故诉争《建房协议》应属无效。合同虽然确认无效，但不影响合同中双方约定的结算等条款效力，答辩人依照协议的约定支付了相应的工程款；二、被答辩人对案涉工程在施工中，中途撤出，未交工，亦未进行竣工验收，其主张支付工程款，无法律依据。2011年8月19日，被答辩人和第三人王金荣承包张金斌、余某夫妇的住宅楼建筑工程，并签订了《建房协议》，协议约定：工程范围为建六层住宅一处，使用面积大约450平方米左右，承包方式为包工包料（含水电、门窗等）扫地进门；每平方米为600元价格承包给乙方建筑，工程质量必须达到合格工程。工程款的支付方式为：甲方一层支付24万元工程款，乙方必须用红砖建筑二层，二层结顶后，乙方每层无条件拨付5万元作为工程款。六层结顶、粉刷等完工后，交付甲方使用，甲方必须在一年之内付清乙方全部工程款。本案建筑工程的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。被答辩人将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。合同签订后，被答辩人组织人员实际施工，将答辩人的房屋主体完成至四层半。涉案工程未施工完毕即停工。被答辩人中途撤出并未交工，亦未进行峻工验收；双方对工程量未核算，对工程价款也未结算。期间，答辩人支付第三人前期基础工程款24万元，中期支付被答辩人工程进度款202000元。停工期间，双方虽多次协商，但始终未能达成一致意见，也没有协商解除合同。《建设工程司法解释一》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应支持。该解释规定，支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。涉案工程作为公民六层住宅，其质量是否合格不能仅仅依据当事人的确认，需要经过建设行政主管部门依法验收方能确定。由于被答辩人中途停止施工，也未提供施工资料，涉案工程无法进入竣工验收程序。同时，被答辩人请求支付工程款，其本身负有证明其所施工工程经竣工验收合格的责任，现被答辩人不能提供该工程经竣工验收合格的证据，对其要求支付工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。关于“鉴定意见书”因违反法律规定，该“鉴定意见书”不能作为证据使用。首先，可以委托工程造价鉴定部门对工程的造价进行鉴定的前提条件是合同对工程价款的计算、结算方式没有约定或者约定不明；其次，最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问的时候，专门阐释了如果合同被确认无效后还通过鉴定确定建设工程价值，以工程定额为准折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，将超出当事人签订合同的预期。而且参照合同的约定结算工程价款，不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。根据我国建筑行业的现状，衡平各方当事人的利益，建设工程施工合同被确认无效后，应当参照合同约定结算工程价款；第三，最高人民法院民一庭的指导意见也明确了：在民事活动中，双方当事人的权利和义务是平等的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的精神，建设工程施工合同无效，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则，即工程合格是支付工程款的前置要件。双方对案涉合同中约定的计算工程款的基础是非常明确的，且该数值已经由双方确认。案涉已完工工程不经造价鉴定亦可计算出工程量。对该工程再进行造价鉴定，违反法律规定。《建设工程司法解释一》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”被答辩人在工程正在进行施工的过程中，未与答辩人核对其已完工程量，未结算工程价款，双方也没有进行工程交接。被答辩人所提供的证据尚无法证明其已完成的工程量及相应工程价款，而且当时整体工程尚未完工，没有进行竣工验收。在此情况下对工程量和工程价款无法确定，尚不具备司法鉴定的条件，被答辩人要求付款的条件不成就。故“鉴定意见书”因违反法律规定，不能作为证据使用。双方签订的《建房协议》对支付工程款有明确约定：六层结顶、粉刷等完工后，交付甲方使用，甲方必须在一年之内付清乙方全部工程款。合同中对付款进度的约定属于附条件的民事法律行为，如果施工方没有将工程施工到合同约定的条件，意味着所附条件不成立，发包方只有按照已经成就的条件支付工程款的义务，没有按照已完工程量结算工程款的义务，即使存在超出已经成就的条件尚未达到下一步付款条件的工程量，发包方有权拒绝支付这部分的工程量的工程款。该工程至今未达到双方约定的支付工程款的条件，至今未完工，未交付答辩人使用，也无法确认为合格工程，《建房协议》约定的支付工程款的条件尚不具备；《建设工程司法解释一》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第三款规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应担相应的民事责任。依据上述司法解释规定，双方签订的协议无效，且建设工程未经竣工验收，工程是否合格也未经鉴定，答辩人提供的证据足以证明该工程为不合格工程，被答辩人无证据证明其工程合格的前提下，诉请答辩人支付工程价款，人民法院依法应当不予支持。被答辩人主张：答辩人在建设工程竣工验收前擅自使用，答辩人不得再对工程质量问题主张权利。但实际上被答辩人施工的工程并未移交，答辩人占有的并非施工完成的工程。依照《建设工程司法解释一》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程并未移交，答辩人占有时尚未完成，不具备竣工验收的前提，不属于上述司法解释规定的情形。三、涉案工程存在工程质量，答辩人请求对工程质量进行鉴定。《建设工程司法解释二》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”案涉工程尚未进行竣工验收且未交付使用，答辩人提供的证据足以证明工程质量不符合合同约定。根据法律规定，工程质量验收合格，是支付工程款的前提要件，被答辩人无任何证据证明该工程质量合格，为此，答辩人申请对工程质量是否合格进行鉴定。被答辩人在涉案工程工验收合格后，才有权向答辩人主张权利，要求按照合同约定给付工程款，否则，答辩人可拒付工程款；四、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回其全部诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”从本案的事实上看，合同签订后，被答辩人只完成了部分工程，即停止了施工，且在双方未核对被答辩人已完工程量，亦未结算工程价款的情况下，被答辩人退出了施工现场，双方未进行工程交接，未完工程因答辩人为防止损失扩大，另行组织案外人进行部分施工。根据被答辩人提供的证据无法确定其已完成工程量及相应工程价款，且目前整体工程尚未完工，亦未进行竣工验收，该工程是否合格尚无定论，已完成的工程量不具备司法鉴定条件。被答辩人不能提供证据证明，工程为合格工程。且答辩人提供的证据足以证明其工程质量不合格。因此，涉案工程的总工程价款尚不能确定，且被答辩人亦未提交证据对其完成的工程量部分予以证明，在工程未确认合格的前提下，其诉请要求给付工程款，不符合竣工验收合格后给付工程款的法定条件，被答辩人主张没有任何事实和法律依据，也不符合法律及合同约定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项之规定，请求人民法院根据上述事实，判决驳回原告的全部诉讼请求。另外，这个建筑面积每平方不能按照600元，这个600元含框架，他没有计算水电，粉刷，外墙漆，这个他都没有，鉴定都没有，他的计算方式不对，合同约定是600元但他没有实施的工程应该扣除，从第二层约定每层给他5万元，已经实给20万元，他这个去掉门窗，卷帘门，对水电，粉刷等应该在这个600元每平方里面扣除，原告主张37万多含鉴定费3万，这个关于主体工程，鉴定意见书没有，现在鉴定卷帘门窗8万多，你支付鉴定费3万，这个要我们支付不合理，依照法律规定，双方就固定价格不需要鉴定。第三人王金荣辩称，这个37万是他的还是我的，这个活是我俩干的，我想结账，他结账结的是他各自的还是我俩的?还有我先垫付的8万元，在结算的时候应当给我结算进去。我要求那个是我们两个盖的，我要求包含我们两个的钱，对清单价钱没有啥意见。被告（反诉原告）余某、张浩、张某提出反诉请求：请求人民法院依法判令被反诉人廖全华给付尚未完成的工程量计款353114元。事实和理由:被反诉人余某、张浩、张某诉反诉人廖全华建设工程施工合同纠纷一案，潢川县人民法院于2019年6月20日作出（2017）豫1526民初1283号民事判决书，反诉人不服一审判决提出上诉，信阳中级人民法院发回重审。在原审理过程中对该工程进行鉴定，按照建筑面积进行计算，对未施工的工程价款没有扣除。而且整体工程尚未完工，没有进行竣工验收。在此情况下对工程量和工程价款无法确定，尚不具备司法鉴定的条件。反诉人认为：被反诉人只完成了部分工程，即停止了施工，且在双方未核对被反诉人已完工程量，亦未结算工程价款的情况下，反诉人为防止损失扩大，另行组织案外人进行部分施工。为便于案件的审理，特提出反诉，判令被反诉人支付未完成的工程款353114元。（其中：1、楼梯扶手价款：20328元；2、楼梯房价款：7560元；3、外墙漆价款：36746元；4、楼梯顶体粉刷：23580元；5、大过道加顶价款：40300元；6、漆脚线南北楼价款：42800元；7、结顶用活动板房价款：11.7万元；8、电安装价款：5.5万元；9、水安装价款：9800元；）综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特提出反诉，请求人民法院依法保护反诉人的请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下，2011年8月19日，原告廖全华和第三人王金荣（乙方）承包张金斌、余某夫妇（甲方）的住宅楼建筑施工工程，并签订了《建房协议》，约定：甲方在西关大夹道后街建六层住宅楼一处，甲方以包工包料（含水电、门窗）扫地进门，单层面积为450平方米，以每平方米600元的价款承包给乙方建筑；工程质量乙方必须按贾工改动的图纸施工，甲方不得指定材料，只能协商解决，乙方必须保证达到合格工程；甲方一层支付24万元工程款，乙方必须用红砖建筑二层，二层结顶后甲方每层无条件拨付5万元作为工程款，中间甲方所卖的房款首先作为工程款支付给乙方，六层结顶、粉刷等完工后，交付甲方使用，甲方必须在一年之内付清乙方全部工程款等。原审查明：合同签订后，原告廖全华和第三人王金荣为被告共建筑房屋四层半，总面积2025平方米，总价款为1215000元。期间被告支付第三人王金荣等前期基础工程款240000元，中期支付原告款202000元。门窗墙体系被告安装，价款为45833.6元。除去前期、中期支付款和被告安装门窗墙体款，剩余工程款为727166.4元，该款应由原告和第三人王金荣平均分配。另查，因当事人各方对所建楼房工程造价争议很大，经本院委托河南世纪管理有限公司对该住宅楼房屋总建筑面积、墙体粉刷及被告安装的门窗工程造价进行鉴定，鉴定意见为：1、潢川县西关大夹道后街六层住宅楼建筑面积为2018.37㎡；2、入户门工程造价为15232.65元，现场测量入户门共23樘，面积共43.47㎡，合计单方造价为350.42元/㎡；3、卷帘门工程造价为12556.81元，现场测量卷闸门共5处，面积共32.77㎡，合计单方造价为383.18元/㎡；4、窗户工程造价为57712.31元，现场测量窗面积共299.71㎡，合计单方造价为192.56元/㎡；5、墙体粉刷：因无施工设计图纸，现场亦无法测量，无法出具工程造价鉴定意见。另经本次审理查明：上述涉案工程的基础工程和地上第一层楼均为王金荣、石俊华、吕新芳三人所建，也即原告廖全华进场以前建筑，依据上述鉴定意见书和鉴定部门2020年12月1日出具的《...鉴定意见书相关问题的回复说明》可知：上述鉴定意见书载明的建筑总面积是从地面上第一层开始测量计算；一层建筑面积是402.20㎡。依据上述鉴定意见、回复说明及双方合同约定，被告应向原告、第三人支付的案涉工程工程款为969702元：（2018.37㎡-402.20㎡）×600元/㎡=969702元，扣除被告已支付的202000元，扣除入户门工程造价15232.65元，卷帘门工程造价为12556.81元，窗户工程造价为57712.31元，合计85501.77元，下剩682200.23元。原告、第三人没有为被告施工后被告就搬进案涉工程房屋里入住，并对外出售或抵付共计七套房屋，但剩余工程款被告并未支付。同时查明，被告、第三人对案涉工程仅施工到四层半而不再为被告进行施工，先因周边邻居和建设局不让施工而停工，后协调好，被告、第三人找到被告廖全华要求施工，被告廖全华说不干了。就这四层半工程，原告、第三人没有施工完毕的包括一层和三层的部分内粉、所有楼梯粉刷、大过道加顶的粉刷、水电、门窗、外墙漆、卷帘门、1-5层楼梯扶手、南楼梯房、所有楼梯的踢脚线等。另外因原告在施工时对楼顶仅铺了一层水泥，未做防水处理，造成楼顶漏水，被告只得找人在楼顶建造简易活动板房。另外在施工中原告原设计的24墙改为12墙，对改动的原因，原告、第三人认为经过被告方同意，被告方认为没有经过其同意，但双方均未提交证据证明。对上述未完工程都是被告另行找人施工的。为此，三被告于2020年7月20日向本院提出反诉，请求依法判令被反诉人给付未完工程量的工程价款353114元，但未在本院指定的期限内向本院预交反诉费。再查，2020年5月13日，被告（申请人）余某请求人民法院委托鉴定机构对被申请人廖全华负责施工的“申请人住宅楼”项目工程进行工程质量鉴定。2020年11月26日，本院委托河南省基本建设科学实验有限公司对余某住宅楼进行工程质量鉴定。2021年1月10日，被告（申请人）余某因客观原因，向本院申请缓交鉴定费。委托单位于2021年2月4日出具《司法鉴定工作联系函》，记载：因委托单位未收到相关鉴定费用，现予退案。2020年7月30日，被告余某向本院提出鉴定申请，申请对案涉工程部分工程进行评估鉴定（鉴定项目见下）。2020年11月24日，委托本院技术部门进入鉴定程序。2021年1月9日，本院委托河南世纪工程管理有限公司对“余某诉廖全华”潢川县西关大夹道后街六层住宅楼房屋“1、楼梯扶手:2、全部外墙漆；3、楼梯房:4、楼梯整体粉刷；5、南北楼全部踢脚线；6、整个楼顶防水用的活动板房；7水电安装；8、整个建筑的修复费用”的工程造价进行鉴定。期间，委托单位按流程已出具征求意见稿，但2021年3月19日申请人余某向法院提出不予申请鉴定的情况说明，2021年3月22日委托方同意将此案撤回。2019年3月7日张金斌因意外死亡，被注销户口。张金斌继承人有其配偶余某、子张浩、张某。原告廖全华、第三人王金荣均无建筑施工资质。被告余某等对案涉工程也没有办理相关批建手续。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，原告廖全华、第三人王金荣没有建筑施工资质从事建筑施工，其与被告之间签订的《建房协议》依照相关法律及司法解释的规定应归于无效，不受法律保护。但因施工人即本案原告、第三人在客观上确实对被告发包的工程进行了施工，提供了劳务，且被告对案涉房屋进行处置即案涉工程投入使用，依照相关法律及司法解释:1、原告作为建设工程的施工人主张支付工程价款的，本院应予支持；2、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分工程质量不合格为由主张权利的，不予支持。案涉工程由被告余某及其丈夫张金斌共同发包，现张金斌去世，故原告请求依法判令被告余某支付工程价款的诉讼请求本院应予支持。其支付工程款的具体数额为682200.23元，该款由原告、第三人共同享有，原告廖全华可分得一半即341100.115元。被告张浩应在其继承遗产数额内承担本案责任。被告余某称原告所施工的工程未完工，有质量等问题，且在诉讼中向本院提出申请进行质量鉴定和未完工程的工程造价鉴定，后因被告方为缴纳鉴定费或撤回鉴定申请，相关鉴定机构退回鉴定材料。同时，被告虽向本院提出反诉，但未在本院指定的期限内预交反诉费，应按其自动撤回反诉处理。被告方可就其未完成工程部分向原告、第三人另行主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条之规定，判决如下：一、限被告余某于本判决书生效后十日内给付原告廖全华工程款341100.115元。被告张浩在其遗产继承范围内负连带责任。（账户名称：潢川县财政支付中心；开户行：工行潢川支行；账号：17×××68）；二、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费7504元，鉴定费30000元，由原告廖全华负担18752元，被告余某、张浩负担18752元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。并于上诉期限届满之次日起七日内向信阳市中级人民法院预交上诉费7504元。（转账收款单位：河南省财政厅非税收入财政专户，账号：46×××70，开户行：兴业银行郑州分行营业部）。审 判 长  吴 琪人民陪审员  彭福兴人民陪审员  袁卫军二〇二一年四月二十九日法官 助理  莫灵洁书 记 员  张玉民