重庆市长寿区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）渝0115民初7198号 原告：汤晓容，女，1964年11月20日出生，汉族，重庆市长寿。 原告：汤永休，男，1932年9月15日出生，汉族，重庆市长寿区。 原告：汤柱珍，女，1959年10月28日出生，汉族，重庆市长寿区。 原告：汤柱文，男，1968年3月25日出生，汉族，重庆市长寿区。 四原告委托诉讼代理人（特别授权）汤柱文，身份同上。 四原告委托诉讼代理人鲜桂洪，重庆市长寿区长寿湖镇法律服务所法律工作者。 被告：重庆长寿誉兴商贸有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道凤城市场**。 法定代表人：钟思碧，总经理。 被告：蔡小林，男，汉族，1974年03月22日出生，重庆市长寿区。 原告蒋庚珍与被告重庆长寿誉兴商贸有限公司、蔡小林身体权纠纷一案，本院于2017年8月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告蒋庚珍委托诉讼代理人汤柱文、鲜桂洪、被告重庆长寿誉兴商贸有限公司法定代表人钟思碧到庭参加诉讼，被告蔡小林经本院依法公告送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，逾期拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案审理过程中，原告蒋庚珍因病死亡，本院依法作出（2017）渝0115民初7198号民事裁定，裁定中止诉讼。2018年1月16日，原告蒋庚珍法定继承人汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文以自己的名义向本院申请参与诉讼，本院予以准许并恢复审理，并于2018年7月23日适用普通程序公开开庭进行审理。原告汤永休，汤晓容，汤柱珍，汤柱文委托诉讼代理人汤柱文、鲜桂洪到庭参加诉讼，被告重庆长寿誉兴商贸有限公司、被告蔡小林经本院依法公告送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，逾期拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原告汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文向本院提出诉讼请求：１．判决二被告赔偿原告医疗费26026.43元、护理费23100元、住院生活补助费1500元、营养费1500元、死亡赔偿金160965、丧葬费36636元、丧葬误工费240元、精神损害抚慰金30000元、交通费800元，合计280767.43元；２．二被告承担诉讼费和鉴定费。事实和理由：死者蒋庚珍与原告汤永休与系夫妻关系，与原告汤晓容、汤柱珍、汤柱文系母子女关系。被告蔡小林系被告重庆长寿誉兴商贸有限公司聘请工人。2017年5月2日17时许，被告蔡小林在送货过程中将蒋庚珍撞伤并住院治疗至2017年5月29日，期间，被告蔡小林垫付医疗费23000元，原告自行承担了17163.99元。后因被告拒不支付医疗费，原告无钱继续治疗只好出院。蒋庚珍向法院起诉后，因伤复发再次住院治疗3天，因伤势特别严重，原告将其出院转回家中后去世。原告作为死者蒋庚珍的法定继承人依法参加诉讼，要求二被告赔偿原告医疗费等费用。 被告重庆长寿誉兴商贸有限公司（以下简称长寿誉兴公司）辩称，被告蔡小林确系我公司聘请工人，主要工作是开车送货，工资报酬按每天100元结算。被告蔡小林在送货过程中将原告撞伤事实属实。 被告蔡小林未作答辩。 本院经审理认定事实如下：死者蒋庚珍与原告汤永休与系夫妻关系，与原告汤晓容、汤柱珍、汤柱文系母子女关系。被告蔡小林系被告重庆长寿誉兴商贸有限公司聘请工人。2017年5月2日17时许，被告蔡小林根据被告长寿誉兴公司的安排，将货物送到长寿区云集镇华中街上的客户。被告蔡小林在送货过程中，将行走在华中街上三角花园的蒋庚珍撞伤，路人马上报警，蒋庚珍之子汤柱文闻讯后随即将蒋庚珍送往长寿区人民医院进行住院治疗。同月29日，蒋庚珍出院，长寿区人民医院出院诊断载明，右股骨粗隆间粉碎性骨折，高血压，冠心病、骨质疏松等；出院医嘱为院外继续卧床3个月，对症治疗，医师指导下逐步床上加强右髋、膝关节锻炼，勿早期下地活动及负重等，防止内固定松动、断裂等，定期复查X片…，约术后1年半内内固定取出术，不适门诊随访等。蒋庚珍住院期间，共花费医疗费40163.99元，其中，被告蔡小林支付了23000元，原告垫付了17163.99元。后原、被告对蒋庚珍的赔偿进行协商解决未果，蒋庚珍遂起诉来院，要求二被告赔偿损失等。本院于2017年8月24日立案后，因被告蔡小林下落不明，依法公告送达起诉状副本等法律文书。后原告蒋庚珍向本院申请伤残等级司法鉴定。本院依法公告选择鉴定机构期间内，原告蒋庚珍于2018年12月16日因昏迷被送至长寿区人民医院急救并住院治疗，其病情极其严重，经医患协商，于同月19日出院，共花费医疗费8862.44元，其中农村医疗合作报销4715.44元，原告支付4147元。同月22日，原告因病去世。原告委托诉讼代理人向本院报告原告情况后，本院经审查后于2018年1月4日依法作出（2017）渝0115民初7198号民事裁定，裁定中止诉讼。2018年1月16日，原告蒋庚珍法定继承人汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文以自己的名义向本院申请参与诉讼，本院予以准许并恢复审理。审理过程中，原告向本院申请对蒋庚珍的死亡与该次事故的参与度进行司法鉴定。经本院委托重庆市弘正司法鉴定所进行鉴定，重庆市弘正司法鉴定作出案件受理情况说明书，载明由于蒋庚珍未进行尸体解剖检验，即针对此鉴定事项的检验材料不完整、不充分，故决定不予受理该案的委托鉴定事项。 另蒋庚珍在本次受伤前移植入心脏起搏器，死亡前，因本次受伤的内固定未到取出。审理中，四原告要求将精神损害抚慰金30000元变更为100000元。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，被告蔡小林受雇于被告长寿誉兴公司从事送货业务，在被告长寿誉兴公司的安排下，被告蔡小林在送货途中将蒋庚珍撞伤，蒋庚珍无责任。作为雇主，对于被告蔡小林在送货过程中撞伤蒋庚珍的产生的损害后果，被告长寿誉兴公司应承担赔偿责任；被告蔡小林作为雇员，急于送货不顾三角花园人员较为密集的情况，不环顾路径和他人，莽撞行事，自身存在重大过失，故应当与雇主被告长寿誉兴公司承担连带赔偿责任。本案争议焦点在于原告蒋庚珍起诉要求二被告赔偿后，不幸身故，其基于侵权的损害赔偿的请求权，其法定继承人是否有主张原诉讼请求或增加蒋庚珍死亡后死亡赔偿金等的权利。本院认为，对于蒋庚珍作为原告诉求二被告赔偿原告医疗费、护理费、住院生活补助费、交通费，是事故发生后蒋庚珍已支付的费用，四原告应当获得赔偿。对于蒋庚珍生前要求残疾赔偿金和其法定继承人即四原告主张变更的死亡赔偿金、丧葬费及丧葬误工费等，鉴于蒋庚珍死亡前，未能进行残疾等级鉴定，且四原告要求死亡赔偿金的诉求，并申请对蒋庚珍的死亡与该次事故的参与度进行司法鉴定，故以四原告主张死亡赔偿金的诉求为准。因本院委托的鉴定机构作出不予受理该案的委托鉴定事项，且四原告无其它证据充分证实被告蔡小林对蒋庚珍伤害与其死亡存在参与度，故本院对四原告要求二被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、丧葬误工费的诉讼请求不予支持。对于四原告主张精神损害抚慰金，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：精神损害抚慰金的请求权，不得让与或继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。蒋庚珍生前已经向人民法院起诉主张二被告赔偿精神损害抚慰金，因此，四原告主张精神损害抚慰金的诉讼请求，本院予以支持。对于四原告主张营养费的诉讼请求，医疗机构未作出关于加强营养的意见，故不予支持。综上，四原告主张蒋庚珍损害赔偿项目如下： 一、医疗费，原告主张二被告赔偿原告医疗费26026.43元，其中，蒋庚珍于2017年5月住院治疗费垫付了17163.99元，于2017年12月16日生前住院抢救花费医疗费8862.44元。对于蒋庚珍2017年12月16日生前住院抢救花费医疗费8862.44元，因鉴定机构未作出其死亡与伤害的参与度的鉴定意见，也无其他证据证实，故不予支持；对于蒋庚珍垫付了17163.99元，系被告蔡小林伤害直接导致，本院予以支持； 二、护理费，原告主张护理费23100元，其中，蒋庚珍于2017年5月2日至5月29日住院治疗27天，出院医嘱卧床休息3个月，共计117天；医嘱卧床休息届满次日至蒋庚珍死亡之日即2017年12月22日，共计114天，按护理费每天100元计算。考虑蒋庚珍年逾83岁，医院出院诊断载明，右股骨粗隆间粉碎性骨折，高血压，冠心病、骨质疏松等，以及生前未取出骨折内固定等因素，本院对原告主张二被告赔偿护理费23100元诉讼请求予以支持； 三、住院生活补助费，原告主张1500元，其中，蒋庚珍于2017年5月住院治疗27天，2017年12月住院治疗3天，共计30天，每天按50元计算。对于蒋庚珍2017年12月住院治疗3天的住院生活补助费，因无证据证实，本院不予支持。本院主张蒋庚珍2017年5月住院治疗27天×50元/天，共计1350元； 四、精神损害抚慰金，原告主张100000元。蒋庚珍生前向本院起诉并申请伤残等级鉴定，因其死亡未完成鉴定程序。四原告参与诉讼后，亦向本院申请对蒋庚珍死亡与伤害事故的参与度的司法鉴定，鉴定机构作出案件受理情况说明书，载明由于蒋庚珍未进行尸体解剖检验，即针对此鉴定事项的检验材料不完整、不充分，故决定不予受理该案的委托鉴定事项。本院认为，蒋庚珍在受伤前能够生活自理和正常行走，受伤造成蒋庚珍右股骨粗隆间粉碎性骨折后，致使其卧床长达数月，在年逾83岁的情况下，对其心理、精神、生理健康等以及对四原告均造成重大影响。因原告举证不能，本院无法从生理角度判定蒋庚珍的死亡与被告蔡小林致伤蒋庚珍的参与度，依法不能判令二被告承担蒋庚珍因伤残或四原告因亲人死亡获得的赔偿，但无法忽视蒋庚珍生前因伤害造成的身体创伤和精神损害，以及对四原告的精神损害，基于此，应加重二被告对蒋庚珍和四原告承担的精神损害赔偿责任。故本院酌情主张精神损害抚慰金80000元； 五、交通费，原告主张800元。考虑蒋庚珍于受伤后从乡镇送往长寿区人民医院的距离、住院治疗期间护理人的实际情况等，故予以支持。 综上所述，二被告应赔偿四原告医疗费17163.99元、护理费23100元、住院生活补助费1350元、精神损害抚慰金80000元、交通费800元，共计122413.99元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告重庆长寿誉兴商贸有限公司、蔡小林在本判决生效后五日内连带赔偿原告汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文医疗费、护理费、住院生活补助费、精神损害抚慰金、交通费共计122413.99元； 二、驳回原告汤永休、汤晓容、汤柱珍、汤柱文的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费712元，由被告重庆长寿誉兴商贸有限公司、蔡小林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  邬 涛 人民陪审员  罗明亮 人民陪审员  余治敏 二〇一八年十月二十八日 书 记 员  姜 凡