山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1804号上诉人（原审被告、反诉原告）：枣庄奥德新能源有限公司，住所地枣庄市市中区光明东路**。法定代表人：孙炜，总经理。委托诉讼代理人：朱延河，男，该公司法务主管。委托诉讼代理人：曲开泉，山东鼎赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄市攀峰食品有限公司，住所地，住所地枣庄市市中区齐村镇和平村iv>法定代表人：潘成启，总经理。委托诉讼代理人：叶沐奇，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人枣庄奥德新能源有限公司（以下简称奥德公司）因与被上诉人枣庄市攀峰食品有限公司供用气合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥德公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清且认定事实错误。1.上诉人给被上诉人通不上管道气是因为存在不可抗力，现不可抗力的原因已消失能正常用管道供气。上诉人具有管道输气的资格和条件，合同签订后，在2017年6月27日，上诉人已大致完成场内外燃气管道的铺设工作，但因枣庄至鱼台的高速公路正处于打桩期间，导致上诉人的管道施工临时中止，一时无法完成部分管道的对接工作。实属不可抗力因素，是政府行为造成的。根据双方合同的约定，上诉人不承担因此造成的损失。2.因存在不可抗力的情形，应根据合同约定顺延用气时间和期限，实质上上诉人不存在不及时和不足量供气的情形，且上诉人联系第三方给被上诉人供气时也不存在不足量供气的情形。由于被上诉人并未依合同第一条第5项的约定提前上报供气计划，每次都是在自身没有燃气以供生产之时临时以电话通知，要求上诉人联系第三方送气，因而无法衡量是否足量的问题。3.被上诉人的损失不能由上诉人承担。被上诉人并无直接证据证明在此期间因第三方所供的气量不足而停产致损，且第三方的供气行为也不代表上诉人对被上诉人供气合同的履行，上诉人在此仅是中间人的角色，一审判决认定上诉人赔偿被上诉人的原料损失及工资损失是错误的。被上诉人自行购买锅炉、燃烧机和安装的费用也不应由上诉人承担。根据合同第七条第1项和第八条第5项约定，被上诉人不能私自增装、变更用气设施与私接、改装燃气管道，必须提前向上诉人书面申请办理有关手续并经上诉人同意后方可，否则后果自行承担。撬车的租赁费也不能由上诉人承担。上诉人帮助联系、委托第三方进行送气的行为并非为合同义务，仅是作为合作伙伴道义上的帮助。因此，第三方供气时撬车的租赁费用，应由被上诉人自行承担。4.一审判决上诉人支付给被上诉人10万元违约金，属认定事实不清。关于10万元违约金的约定条款，并非是任何一方违约时均能适用，应在被上诉人实际用气少于本合同约定的最低用气期限时而附加适用。5.双方签订的《供用气合同》并未解除，该合同仍然有效且仍具有履行条件，上诉人请求继续履行供用气合同。被上诉人于2017年10月23日发出的解除合同通知函，上诉人并未签收。并且根据合同法第93条、96条和双方签订的《供用气合同》第十一条第2项约定，合同任何一方不得单方面解除或变更合同，需双方协商一致。因此，被上诉人单方面发出解除合同通知函的行为无效。双方签订的合同并未解除。并且，管道早已对接成功，具备随时供气的条件，具备继续履行合同的条件并能实现合同目的。6.因被上诉人无故停用上诉人供用的燃气，擅自使用其他单位供用的燃气，按照双方签订的《供用气合同》的约定，被上诉人应赔偿上诉人供应天然气期间给被上诉人优惠价格与政府定价之间的差额。7.因被上诉人在合同约定的用气期限内，未达到合同约定的最低用气期限，请求被上诉人依约向上诉人支付违约金10万元。补充上诉意见：一审法院程序违法，本案案情复杂涉及两个合同纠纷，一审采用简易程序违法。一审判决对违约金的认定不合理。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。攀峰公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人不具备燃气供用许可证、经营许可证，按照法律规定，不得从事相关燃气经营活动，上诉人称其有燃气经营资质欺骗被上诉人与其签订供用气合同，但因无法供气给被上诉人造成极大损失，依法应予以赔偿。但上诉人在一审反诉状中谎称其已具备供气条件，上诉人及其代理人的不实陈述应依法追究其法律责任。政府行为的免责情形应指出现在当事人订立合同之后，而本案中，上诉人主张的枣庄至鱼台高速公路工程，在双方签订合同前就已启动，上诉人以政府行为作为免责事由及反诉请求的依据，无事实和法律依据。本案也不存在不可抗力，上诉人的主张不能成立。攀峰公司向一审法院提起诉讼请求：1、被告赔偿原告各项损失670155.88元；2、被告向原告支付违约金100000元；3、被告向原告返还未使用的天然气预存款22241.87元；4、诉讼费用由被告承担。奥德公司向一审法院提出反诉诉讼请求:1、被反诉人继续履行供用气合同。2、被反诉人赔偿供应天然气期间反诉人给被反诉人优惠价格与政府定价之间的差额，计1000元。3、被反诉人依约向反诉人支付违约金10万元。4、反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实:2017年5月1日，原告攀峰公司（甲方）与被告奥德公司（乙方）签订《供用气合同》。合同约定：乙方以管道输送的方式向甲方供应燃气，用气量3000Nm3/日，9万Nm3/月，燃气价格为2.6元Nm3/，供、用气期限自2017年7月1日起至2018年6月30日止；乙方应按国家和地方的相关法律、法规和规范的规定设计、组织施工并保证质量，保证按合同约定及时供气。由于不可抗力因素或者政府行为造成停气，使甲方受到损失的，乙方不承担赔偿责任。双方保证按合同约定供应和使用燃气，并确保供、用气连续稳定，否则违约方应承担对方的一切损失，但因不可抗力因素、本合同免责约定情形造成的损失除外；甲方实际用气期限少于本合同约定的最低用气期限的，除按照甲乙双方签订的其他合同的约定承担相应责任外，违约方一次性向对方支付违约金10万元。合同签订后，原告足额支付了天然气款，被告对部分管道的对接没有完成且至今未完成，不具备管道供气的条件。被告辩称系因枣庄至鱼台高速公路工程施工影响所致。为解决供气问题，原、被告经协商，由被告委托第三方用撬车向原告供应燃气，以满足原告生产经营需要。但是，9月份第三方存在迟延供气、供气量不足的情形，延误原告正常生产共12个工作日。因燃气供应不足，燃气锅炉无法保障正常生产，原告为此于2017年9月25日购买了2吨锅炉和3吨水冷生物质燃烧机各一台。原告于2017年10月23日向被告送达了合同解除通知，该通知明确了提出异议的期限及赔偿金额，被告收到后未提出异议，也未对赔偿事宜作出答复。一审法院认为，原告攀峰公司与被告奥德公司签订的《供用气合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，原告依约足额支付了天然气款，被告的供气管道施工一直未完成对接，未能按照合同约定期限、数量及方式供气，构成违约。应当承担违约责任。原告主张的经营损失274264.68元，未提交相关证据证明，不予支持；购买锅炉66000元，购买生物质燃烧机及安装费、吊车费共63500元，工资损失91773.2元，原料损失144618元，撬车租赁费30000元，以上合计395891.2元，原告提交合同原件、收据、汇款凭证及领款凭证予以证明，上述损失均系被告未能按照合同约定期限、数量及方式及时供气违约所致，系原告的直接损失，对此，应予以确认。由于被告存在违约行为，按照双方合同的约定，违约方应向对方支付违约金10万元。对此，法院亦予以确认。根据合同约定，不可抗力因素或者政府行为仅在造成停气的情形下，被告方可免责，而本案被告的施工自始至终不具备管道供气的条件，且政府行为的免责情形应指在当事人订立合同以后，由于政府的抽象行政行为或具体行政行为使合同不能履行。而本案中，被告辩称的政府行为即枣庄至鱼台高速公路工程在原、被告订立《供用气合同》之前就已启动，被告对其供气管道的完成对接与否是清楚的，在此情形下双方签订了《供用气合同》，合同对管道供气的施工和实际供气期限做出的约定对被告具有约束力，其不能按照约定履行合同义务，应承担违约责任。合同解除权为形成权，即载有解除请求的通知送达对方时，发生合同解除的效力。原告提交的2017年10月23日发出的《供用气合同》解除通知和给被告送达解除通知的照片均证实原告发出了解除合同的通知，该通知到达了被告。双方签订的《供用气合同》因解除条件成就由攀峰公司行使解除权而解除，合同解除自奥德公司收到解除通知后发生法律效力。因此，双方签订的《供用气合同》已经解除。被告的答辩及反诉请求没有事实和法律依据，法院不予支持。另，原告支付的天然气预存款尚有22241.87元未使用，被告应予返还。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十七条之规定，判决：一、被告枣庄奥德新能源有限公司支付原告枣庄市攀峰食品有限公司各项损失共计395891.2元。二、被告枣庄奥德新能源有限公司支付原告枣庄市攀峰食品有限公司违约金100000元。三、被告枣庄奥德新能源有限公司支付原告枣庄市攀峰食品有限公司天然气预存款22241.87元。四、驳回原告枣庄市攀峰食品有限公司其余的诉讼请求。五、驳回反诉原告枣庄奥德新能源有限公司的反诉请求。上述一至三项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10584元，减半收取5292元，由原告枣庄市攀峰食品有限公司负担801元，被告枣庄奥德新能源有限公司负担4491元；本诉申请费4020元，由被告枣庄奥德新能源有限公司负担；反诉案件受理费1150元，由被告枣庄奥德新能源有限公司负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订本案《供用气合同》，约定以管道输送的方式向被上诉人供应燃气，但该合同签订后，因上诉人所施工的燃气管道对接工作没有按期完成，导致管道供气的条件不具备，同时，由于上诉人至今未取得《燃气经营许可证》，亦不具备向被上诉人供应燃气的经营资格。因此，上诉人不能如约向被上诉人履行供应燃气的义务，双方签订的《供用气合同》客观上无法实际履行，合同目的不能实现，符合合同法第九十四条第四项规定的法定解除条件。另外，被上诉人在诉前已向上诉人发出了解除合同通知，上诉人并未对此提出异议，根据合同法第九十六条规定，该解除通知发生法律效力。综上，一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《供用气合同》已解除，合法有据。上诉人主张本案存在不可抗力的情形及政府行为，其应免除违约责任。对此本院认为，上诉人所称的枣庄至鱼台高速公路工程施工，影响其管道对接工作，但该事实在双方签订合同前已存在，上诉人完全能够预知对本案合同履行所带来的影响，显然不属于不能预见，不能避免，并不能克服的不可抗力情形,亦不属于合同履行中出现的政府行为，上诉人以此为由主张免责，显然不能成立，其仍应向被上诉人承担违约责任。关于一审判决认定的被上诉人直接经济损失数额问题，被上诉人在一审中提交了其与案外人之间签订的合同及被上诉人所支出款项的汇款凭证，案外人出具的收据等证据，充分证明了被上诉人已实际支出上述款项。而上述款项的支出均是由于上诉人违约不能履行合同给被上诉人造成的直接经济损失，上诉人对此应承担赔偿责任。但是关于上诉人应否向被上诉人支付10万元违约金的问题，根据《供用气合同》的约定，是在被上诉人实际用气期限少于本合同约定的最低用气期限时，被上诉人应向上诉人承担的违约责任。而对于上诉人违约时应否向被上诉人支付违约金，合同未作出约定，故该条款不应直接适用于上诉人违约的情形。因此，一审判决上诉人向被上诉人支付10万元违约金，无事实和法律依据，本院对此予以纠正。关于上诉人的反诉主张能否支持的问题，因本案合同的解除系由上诉人的违约行为导致，被上诉人不存在违约情形，上诉人的反诉主张不能成立，一审判决驳回上诉人的反诉请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以部分支持，一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初107号民事判决第一、三、四、五项，即“一、被告枣庄奥德新能源有限公司支付原告枣庄市攀峰食品有限公司各项损失共计395891.2元。三、被告枣庄奥德新能源有限公司支付原告枣庄市攀峰食品有限公司天然气预存款22241.87元。四、驳回原告枣庄市攀峰食品有限公司其余的诉讼请求。五、驳回反诉原告枣庄奥德新能源有限公司的反诉请求”；二、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初107号民事判决第二项，即“二、被告枣庄奥德新能源有限公司支付原告枣庄市攀峰食品有限公司违约金100000元”。上述第一项判决内容，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10584元，减半收取5292元，由枣庄市攀峰食品有限公司负担2500元，枣庄奥德新能源有限公司负担2792元；保全费4020元，由枣庄奥德新能源有限公司负担；一审反诉案件受理费1150元，由枣庄奥德新能源有限公司负担。二审案件受理费10584元，由枣庄奥德新能源有限公司负担8044元，枣庄市攀峰食品有限公司负担2540元。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  金颖审判员  单伟二〇一八年十月十日书记员  杨丽