四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终14585号 上诉人(原审被告)：张诗晨，男，1971年10月25日出生，汉族，住四川省新津县。 委托诉讼代理人：陈伟，四川桦润律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：成都市新津兴旺建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市新津五津镇五津北路。 法定代表人：沈成刚，董事长。 委托诉讼代理人：叶雨竺，四川璟瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李园园，四川璟瑞律师事务所律师。 上诉人张诗晨因与被上诉人成都市新津兴旺建筑工程有限公司（以下简称兴旺公司）合同纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2018）川0132民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张诗晨上诉请求：一、请求撤销（2018）川0132民初183号民事判决；二、依法改判驳回兴旺公司的全部诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费由兴旺公司承担。事实和理由：1.本案已经由四川省高院作出处理，一审法院无权管辖；2.兴旺公司没有有效证据证明已经缴纳该税款，（2016）川民终254号案件的文书可以支持该观点；3.兴旺公司在一审审理过程中提交的情况说明缺乏合法有效性，亦无法与案涉工程有关。 兴旺公司辩称，1.张诗晨对（2016）川民终254号案件的文书解读属于断章取义，该文书给予了兴旺公司在承担税费后再次主张的权利；2.兴旺公司在一审中提交的证据合法有效，可以作为证据使用。一审认定事实清楚，适用法律正确。 兴旺公司向一审法院起诉请求：1、判决张诗晨支付兴旺公司垫资税款2782216.5108元并支付垫资利息396435元（从2011年7月按银行同期贷款利率暂计算至起诉之日，应计算至款项全部付清为止）；2、判令张诗晨承担本案诉讼费用。 一审认定事实：2010年，兴旺公司从成都市市政工程（集团）有限责任公司（以下简称市政公司）处承包了成眉工业集中区（以下简称“涉案工程”）。其后，张诗晨与兴旺公司签订了《公司工程经营承包协议书》（以下简称《协议书》），约定张诗晨承包涉案工程，实行独立核算、自负盈亏的内部核算经营方式，该协议约定张诗晨按照工程总造价（即最终审定金额）的8%上交管理费（不含税金），并由兴旺公司代为收取1%的企业所得税和1%的个人所得税，按国家规定交纳全部税金。《协议书》签订后，张诗晨对涉案工程进行了施工，2011年5月26日，涉案工程经竣工验收合格。2011年5月26日，兴旺公司出纳张梦玲以现金方式向四川省彭山县地方税务局（以下简称彭山地税局）缴纳涉案工程营业税、城建税、教育附加、地方教育附加共计336919.67元。2014年1月23日、2014年1月27日，兴旺公司财务工作人员付永利分别通过银行扣款方式向彭山地税局缴纳涉案工程营业税等840240.25元、133200元。2014年2月18日、2014年7月23日，兴旺公司财务工作人员张茜分别通过银行扣款方式向彭山地税局缴纳涉案工程营业税等44223.17元、66600元。2014年5月15日，兴旺公司通过公司账户向四川省新津县地方税务局（以下简称新津地税局）申报缴纳涉案工程企业所得税、印花税共计273572.74元。2014年7月18日、2014年7月22日，兴旺公司分别向新津地税局申报缴纳涉案工程企业所得税等20600元、41200元。 一审另查明，2014年7月30日，张诗晨起诉兴旺公司与市政公司拖欠涉案工程的工程款，兴旺公司反诉要求张诗晨赔偿超付损失，该案由成都市中级人民法院审理，案号（2014）成民初字第1751号。该案在审理过程中，因张诗晨与兴旺公司对往来账目存在争议，法院委托四川华衡会计师事务所有限公司对双方资金往来金额进行司法审计。2015年1月9日，四川华衡会计师事务所有限公司作出川华衡会鉴字（2015）第01号鉴定报告，该鉴定报告载明：可以认定兴旺公司实际支付工程款及借支款为41660872.31元，无法认定的支付工程款及借支款和工程人员工资补助1972574元；A、B两段工程项目涉及的相关税费应以税务机关认定数为准，本次未予预计，也未进行鉴定。上述鉴定报告中对认定的支付工程款及借支款41660872.31元，罗列了明细表，明细表中涉及税费有：2011年5月25日交印花税的借支10000元；2014年2月18日交B段税费的借款10000元。2015年12月17日，成都市中级人民法院作出（2014）成民初字第1751号民事判决书，该判决对上述鉴定报告鉴定意见予以采纳，并认定：兴旺公司与张诗晨之间实为挂靠关系，双方签订《协议书》违反法律规定，应为无效合同；兴旺公司实际支付了工程款及借支款42140872.31元（鉴定认定41660872.31元+田勇补助费46000元+工程人员工资434000元）。兴旺公司与张诗晨对上述判决均不服，上诉至四川省高级人民法院。2017年5月15日，四川省高级人民法院作出（2016）川民终254号维持的民事判决书，其中该判决载明：“兴旺公司上诉主张还应当扣除2818755元税金，因其未提交有效证据予以证明已经交纳该税款，该项上诉请求，一审法院不予支持。兴旺公司可在承担税费后依合同约定主张权利”。 一审还查明，2014年1月23日，张诗晨出具《借条》一张，载明“今借到兴旺建司现金840240.29元…注：用于B段税票费用…”。2014年1月27日，张诗晨出具《借条》一张，载明“今借到兴旺建司现金133200元…注：用于新彭九路A段税票款…”。 一审庭审中，兴旺公司与张诗晨共同认可在双方挂靠关系期间，存在以借支、委托付款方式履行出款手续，并就借支、委托付款费用在挂靠总费用结算中扣除的惯例；同时双方认可上述查明的2014年1月23日、2014年1月27日《借条》应在挂靠关系中进行处理。兴旺公司与张诗晨共同陈述，上述《借条》载明金额没有实际交给张诗晨。 案件一审法院审理中，兴旺公司陈述其主张的垫资税款2782216.5108元中，包含已缴纳的1756555.78元和应缴纳的1025660.7308元。 一审法院认为，关于应承担税种。兴旺公司主张在本案中帮张诗晨垫付的税款分为两部分，一部分为向四川省眉山市彭山区地方税务局缴纳的营业税、印花税、城市维护建设税、教育附加、地方教育附加税，另一部分为向四川省新津县地方税务局缴纳的企业所得税、印花税。张诗晨认可因涉案工程产生的税费由其承担，但双方对应承担税种没有明确约定。从兴旺公司提交的税款凭证以及税务机关开具的情况说明来看，兴旺公司主张缴纳税种，确为因涉案工程产生的税种。那么兴旺公司主张范围内的税种是否均应由张诗晨承担，为此一审法院进行如下分析：从双方《协议书》约定来看，兴旺公司在该工程中按工程总造价（即最终审定金额）的8%收取管理费，其中明确约定该管理费是不含税金，说明兴旺公司在合同履行过程中，不承担任何税金；同时《协议书》还约定兴旺公司代为收取企业所得税，说明双方约定企业所得税应由张诗晨实际承担；另张诗晨以借条形式确认了向彭山地税局缴纳营业税等的金额，其也是以行为方式认可应缴纳营业税等税款。故兴旺公司主张的税种范围属于张诗晨应承担范围。 关于已缴纳税款。一审法院庭审已查明，兴旺公司通过公司账户、公司财务人员账户等向彭山地税局、新津地税局缴纳税费共计1756555.83元。该部分税款，按照兴旺公司与张诗晨的约定，实际应由张诗晨承担。张诗晨辩称其已经通过借支的方式承担了所有税费，且该部分借支款已经在双方的建设工程合同纠纷案件中作了抵扣处理。从一审庭审中，双方当事人的陈述来看，双方在挂靠关系存续期间，通常采用借支、委托付款方式履行出款手续。本案中，张诗晨出具的税款借条，虽有借条的形式，但实为双方结算的凭证，应在双方挂靠关系中进行处理，若该税款在双方挂靠关系中已做扣除处理，则张诗晨已实际承担，若未做扣除处理，则张诗晨尚未实际承担。故判断张诗晨是否实际承担了所有税费，关键需要判断已缴纳税费是否均在双方建工结算中作抵扣处理。成都市中级人民法院生效判决书已认定了兴旺公司在挂靠关系中实际支付的工程款及借支款为42140872.31元（其中鉴定认定41660872.31元+田勇补助费46000元+工程人员工资434000元），并将该金额的工程款及借支款在双方结算工程款中扣除。在生效判决采信的鉴定报告中，支付工程款及借支款41660872.31元的明细表涉及税费仅有2011年5月25日交印花税的借支10000元，以及2014年2月18日交B段税费的借款10000元，结合鉴定报告关于“A、B两段工程项目涉及的相关税费应以税务机关认定数为准，本次未予预计，也未进行鉴定”的表述，可以判断实际建工案中已扣除的税费为20000元。张诗晨关于已缴纳税费均已实际承担并作了扣除的抗辩理由不成立，故张诗晨应支付兴旺公司的垫付已缴纳税费为1736555.83元（1756555.83元-20000元）。 关于应缴纳税款。因应缴纳税款性质及金额的认定属于税务机关行政职权范围，不属于法院审查范围，加之兴旺公司实际尚未垫付缴纳该部分税款，故对兴旺公司主张支付垫资应缴纳税款1025660.7308元的诉请，一审法院不予支持。兴旺公司可在实际承担税费后另行主张权利。 关于垫资利息。本案中，兴旺公司与张诗晨未在双方协议中对垫资利息进行约定，依照双方惯例，垫支税费应在双方结算中抵扣，但双方也未约定结算时限，故一审法院从兴旺公司主张权利之日（2017年8月15日）起按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计息。对兴旺公司主张超过部分，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，一审判决如下：一、张诗晨在判决生效后十五日内支付兴旺公司垫付税费1736555.83元，并支付该款从2017年8月15日起按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止的利息；二、驳回兴旺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费32522元，由兴旺公司负担12322元、张诗晨负担20200元。此款兴旺公司已预交，张诗晨在履行上述给付金钱义务时一并支付兴旺公司20200元。 本院二审审理过程中，当事人均没有提交新证据。 二审中，张诗晨对一审查明事实部分（判决书第三页）“2011年5月26日，兴旺公司出纳张梦玲以现金方式向四川省彭山县地方税务局······向新津地税局申报缴纳涉案工程企业所得税等20600元、41200元。”有异议，对金额无异议，但是不认可税款缴纳人是兴旺公司以及该税款并非针对案涉工程缴纳。对双方均无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、兴旺公司起诉是否属于一事不再理；二、张诗晨是否应承担税金及具体金额。对以上焦点问题本院评析如下： 一、兴旺公司起诉是否属于一事不再理 根据（2016）川民终254号民事判决书：“兴旺公司可在承担税费后依合同约定主张权利”的内容，兴旺公司就税费问题仍享有诉权。现兴旺公司依据新的事实及证据起诉，并未违反一事不再理原则。故，张诗晨的该上诉理由不成立，本院不予支持。 二、张诗晨是否应承担税金及具体金额 关于张诗晨是否应承担税金责任的问题。根据《协议书》中关于兴旺公司只收取不包含税金的管理费以及兴旺公司代收企业所得税的约定，并结合张诗晨以借条形式确认向税务局缴纳营业税等事实，A、B两段工程项目的税费应由张诗晨承担。 关于张诗晨应承担税金具体金额的问题。本案中，兴旺公司提交了四川省眉山市彭山区地方税务局及四川省新津县地方税务局第五税务所出具的《情况说明》，现张诗晨否认其合法性，但未提交相应的反驳证据予以证明，故，张诗晨应承担举证不能的法律后果，本院认定该《情况说明》真实且合法，依法予以采信。根据该《情况说明》及相应的转账凭证，一审关于兴旺公司就案涉A、B两段工程项目实际已缴纳税费1756555.83元的认定正确同时，结合本院生效判决书中认定的支付工程款及借支款明细表涉及20000元税费以及鉴定报告关于“A、B两段工程项目设计的相关税费应以税务机关认定数为准，本次未予预计，也未进行鉴定”的表述，一审认定已扣除的税费金额为20000元正确。综上，张诗晨应支付兴旺公司垫付的税费1736555.83元。 综上，上诉人张诗晨的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费32522元，由上诉人张诗晨负担。 本判决为终审判决。 审判长 廖 方 审判员 尹 英 审判员 李 玲 二〇一八年十月三十一日 书记员 谭小雨