四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川01刑终88号 抗诉机关成都市青羊区人民检察院。 原审被告人沈志刚，男，1963年10月6日出生于四川省眉山县，汉族，大专文化，系中共党员，中国电信股份有限公司成都分公司光缆维护管理部原副主任兼干线维护局局长，曾任四川省成都长途通信传输局局长，住成都市武侯区。2016年8月25日因涉嫌贪污罪被成都市青羊区人民检察院刑事拘留，同年9月9日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人张勇，四川盛豪律师事务所律师。 辩护人邱霞，四川盛豪律师事务所律师。 成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人沈志刚犯贪污罪一案，于2017年11月29日作出（2017）川0105刑初479号刑事判决。宣判后，成都市青羊区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派检察员杨盛彪、张肖出庭履行职务，原审被告人沈志刚及其辩护人张勇、邱霞到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定：被告人沈志刚于1995年12月至2003年6月在四川省成都长途线路局（2003年6月19日更名为四川省成都长途通信传输局，以下简称成都长传局）工作，2003年6月沈志刚调至四川省长途通信传输局工作，受成都长传局局长项某委托同时主管成都长传局财务工作。2002年12月，沈志刚与成都长传局局长项某、副局长李某商议后，由沈志刚于2002年12月17日在华夏银行成都玉林支行开设了单位基本账户以外的户名为“四川省成都长途线路局”（该户名于2003年6月26日更名为“四川省成都长途通信传输局”）的80×××65账户，该账户用于收取其他单位支付的线路迁改工程费。2003年因成都长传局的华夏银行账户不能取现，经项某同意，沈志刚于2003年5月9日在温江柳城信用社以成都长途线路局的名义开设了户名为“成都长途线路局”的022×××7725账户（以下简称尾号为7725的账户）。2003年6月至2005年6月，龙泉驿区财政所、双流县交通局等单位与成都长传局签订光缆迁改协议后，将线路拆改工程资金782万余元转入了华夏银行80×××65账户。2003年12月至2005年7月，沈志刚将华夏银行80×××65账户内的655万余元陆续转入成都长途线路局尾号为7725的账户。华夏银行80×××65的账户于2005年7月7日销户。 2005年7月25日，沈志刚将“成都长途线路局”尾号为7725的账户内剩余的拆改工程资金2768477.30元转入沈志刚在温江柳城信用社的022×××42365个人账户（以下简称尾号为2365的个人账户），尾号为7725的账户于当日销户。2005年8月17日，沈志刚将其温江柳城信用社的尾号为2365的个人账户内2568000.00元分三笔存为一年定期存入其妻子姚某1在温江柳城信用社的022×××2317、022×××2325、022×××2333三个账户内。2006年8月24日，前述账户内的定期存款到期后，沈志刚将其中的1596791.62元存一年定期至其妻弟姚某2的温江柳城信用社022×××23账户内，将1018362.00元分两笔存一年定期至李某的妻子邹某的温江柳城信用社022×××31、02×××64账户内，姚某2、邹某账户由沈志刚控制。2007年沈志刚经过与项某、李某商量决定将公款分散保管。同年8月30日，由沈志刚经办，将前述到期的公款中的700000.00元存入项某侄女杨某的账号为022×××2049的温江区柳城信用社账户中，将700000.00元存入邹某的账户为022×××2031的温江区柳城信用社账户中，将610066.91元存入姚某2的账号为022×××8955的温江区柳城信用社账户中（以下简称姚某2尾号为8955的账号）。同年9月8日，沈志刚使用姚某2的尾号为8955的账户内210000.00元，分别以沈志刚和姚某1的名义购买了位于成都市武侯区桐梓林东路1号车位两个。同年9月29日、10月30日，沈志刚使用姚某2尾号为8955账户内的269800.00元，以沈志刚的名义POS消费购买丰田牌凯美瑞小型轿车一辆。同年10月31日，沈志刚将姚某2的尾号为8955账户现金取款20837.68元后销户。 另认定，中国电信股份有限公司四川分公司纪检组对成都长传局线路拆改工程资金问题进行调查，分别于2016年2月22日、23日、26日与沈志刚进行谈话。2016年2月26日沈志刚通过姚某2成都银行王家坝支行62×××57的账号转账710000.00元，以及通过姚某2工商银行成都提督街支行的银行账户转账950000.00元至中国电信股份有限公司四川分公司账户。 2016年4月27日，沈志刚接成都市青羊区人民检察院通知到院接受询问，沈志刚否认自己在调任四川省长途通信传输局工作后，继续负责成都长传局财务工作，并管理成都长传局“小金库”的事实。后侦查人员在初查过程中发现沈志刚调任后仍实际管理成都长传局“小金库”，以及使用“小金库”资金购买轿车，遂于2016年8月24日通知沈志刚到院接受询问。沈志刚供述用成都长传局“小金库”资金购买轿车及车位的事实。同日，成都市青羊区人民检察院决定对沈志刚涉嫌贪污一案立案侦查并刑事拘留。 原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：挡获经过、立案决定书，单位主体材料、被告人沈志刚的户籍信息、干部任免审批表、《关于沈志刚同志在2003年—2008年财务工作的说明》、任职文件、免职文件等材料，银行账户资料及沈志刚购买房产、车辆、车位相关材料；工程迁改协议、情况说明、部分合同、转账凭证等材料、四川电信公司对成都长传局迁改工程的审计报告、项某、黄某、李某出具的情况说明，云南国通电信工程有限公司情况说明，证人项某、李某、黄某、孙某、程某、范某、姚某1、沈某、姚某2、左某、吴某、杨某、陈某、姚某3、邹某的证言，谈话笔录，被告人沈志刚的供述等。 原判认为，被告人沈志刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，违规私设账户收取其他单位的线路拆改工程费，将其管理的610066.91元公款用于购买车位、车辆等，非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪，应依法惩处。沈志刚归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，可从轻处罚。沈志刚已实际退还166万元，酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人沈志刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。 一审宣判后，原公诉机关认为，一审判决认定被告人沈志刚如实供述犯罪事实，具有坦白情节系认定事实错误，适用法律错误，量刑不当。据此，提出抗诉。 出庭履行职务的检察员支持抗诉意见为，1.一审判决认定原审被告人沈志刚构成坦白，系认定事实错误；2.一审对原审被告人沈志刚贪污金额未得到全部追诉，其用于购买商铺的95万元应认定为贪污金额；3.一审认定原审被告人沈志刚退还了赃款属于认定事实不清；4.一审判决未对涉案车位产生孳息进行追缴，系适用法律错误。建议二审将该案发回重审。 原审被告人沈志刚提出，对一审判决认定其构成贪污罪无异议，但其将管理的资金如数还给了单位。 原审被告人沈志刚的辩护人提出，1.原审被告人沈志刚对其保管的成都长传局公款主观上没有非法占有的故意，客观上没有侵吞公款的行为，不构成贪污罪；2.原审被告人沈志刚构成挪用公款罪，沈志刚有坦白情节，应当从轻处罚。 二审审理中，原审被告人沈志刚的辩护人申请证人孙某、程某出庭作证。 证人孙某当庭证称，其本人于2003年至2007年在成都市长途通信传输局担任会计，知道市长传局有小金库的事，其负责对小金库进行登账，每年要对小金库的账目进行核算，核算时间是每年年底或第二年年初。核算时有项某、李某、沈志刚、左某、黄某参加，核算出的结果要通报给参加人员。核算前要登台账，收入的依据是转给几家外包公司的付款，支出是各种凭证，包括施工费、材料费、招待费、退休职工福利、单位职工福利、招待费等开支，正规账目上没预算的就从小金库开支，2007年台账登记了招待费、工程费还有奖励政策费。没有项某打给沈志刚的白条作为支出依据。最后一次核算，没有人对结算结果提出异议，台账就是统计表。统计表打印出来交给沈志刚，电脑上保存的统计表，后来有了变动，就没有了。支出凭据是沈志刚给的，结算完后，支出凭据交给沈志刚了，沈志刚放在办公室的柜子里。凭证搬办公室时丢了。凭证上有经办人签字，办公室主任的签字，还有项某的签字，沈志刚不签字，对沈志刚提供票据的真实性没核查。2007年底结算时结余大概200多万，200多万没有交给财务。其不参与小金库的具体开支，不能接触到小金库的具体账户。没见过小金库的银行账户流水，小金库没有收到过沈志刚或项某交的现金。 证人程某当庭证称，2005年至2007年，其是成都市长途通信传输局出纳，知道单位小金库的事，参与小金库的核算，没有参与小金库的收入开支，核算时间是每年年底。2007年是小金库的最后一次核算。核算结果要向项某、李某、沈志刚、左某、黄某通报。其负责统计金额，孙某负责登记台账。小金库收入是迁改工程费，开支有工程款、施工费、招待费、职工福利。小金库开支的凭证是签字的发票，签字的领导人是项某，记不得有没有项某手写的白条。2007年核算没有收支不平衡的情况。核算时要做统计表，统计表保存在单位电脑上，电脑重装过，找不到了。凭证放在办公室，搬办公室，找不到了。2007年结算大概是200万。沈志刚给的票据的真实性不核实，有领导签字，票据还给沈志刚了，工程费支出的银行转账凭证作为小金库的收入凭证。其参与小金库对账中不能接触到小金库的钱，没有收到过交入小金库的现金，不经手小金库的具体开支，不知道小金库有几个账户。 经二审查明的主要事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。 对于出庭证人孙某、程某的当庭证言，本院认为，二人证言相互印证，反映出二人作为成都市长途通信传输局财务人员，参与了该局小金库年终的账务核算；在2007年的收支核算中，小金库账面收支平衡。由于相关人员对小金库的财务收支票据真实性不作审核，更不接触资金及其保管，因此不能证明通过银行账户或现金方式保管的资金实际情况。故孙某、程某二人当庭证言，不能用以证实原审被告人沈志刚将占用的姚某2账户内的610000.00元，以现金形式予以归还的辩方待证事实。该二名证人的当庭证言与本案事实无关联性，本院不予以采信。 本院认为，原审被告人沈志刚作为国家工作人员，利用职务上的便利，私设银行账户收取、转移属于公款的线路拆改工程费，后沈志刚将其管理的610066.91元公款通过购买车位、车辆等的方式，非法占有，数额巨大，其行为构成贪污罪。沈志刚主动向中国电信股份有限公司四川分公司退款166万元，可酌情从轻处罚。 针对抗诉机关、出庭检察员及原审被告人沈志刚的辩护人就原审被告人沈志刚是否构成贪污罪的不同意见。本院经审查认为。 首先，原审被告人沈志刚身为国有公司管理人员，其身份系国家工作人员；其次，原审被告人沈志刚私设银行账户收取属于公款的线路拆改工程费，后经多次转移至其控制的私人账户，并将其控制的私人账户内610066.91元公款用于购买车位、车辆等,又在购买车位、车辆后第二天即将账户余额取现并予以销户；第三，关于原审被告人沈志刚是否在用公款购买车位、车辆等之后，以现金形式归还了使用的公款，原审被告人沈志刚的供述，证人姚某1、沈某证言称，沈志刚以现金形式归还了使用的公款，但不能合理说明归还公款现金的来源。证人项某的证言对沈志刚以现金形式归还使用的公款予以否认。2007年沈志刚、项某、李某、孙某、程某等人对账，仅是说明在票据上实现了平账，对于小金库资金的真实情况并未核对，此外，证人李某的证言，证人邹某的证言证实，2007年10月10日李某与妻子邹某已将存于邹某名下的70万元，刷卡取现19万消费买车了，后来并未进行归还，这与2007年对账账做平了是矛盾的。因此，该对账情况不能证实沈志刚以现金形式归还了使用的公款。综上，能够认定原审被告人沈志刚将其管理的610066.91元公款通过购买车位、车辆等的方式，非法占有，其行为构成贪污罪。 针对抗诉机关、出庭检察员及原审被告人沈志刚及其辩护人就原审被告人沈志刚是否如实供述犯罪事实，是否构成坦白的不同意见。本院经审查认为，原审被告人沈志刚在侦查阶段供述中供述了其利用职务便利，实施了私设银行账户收取其他单位的线路拆改工程费，后将拆改工程费转移至其控制的私人账户，最后沈志刚将其控制的610066.91元公款购买车位、车辆等的事实，同时辩称其主观上只是想暂时挪用该公款，客观上在刷卡购买车库、车辆后以现金形式归还了公款。从认定被告人沈志刚构成贪污罪的整体事实看，原审被告人沈志刚在侦查阶段如实供述了其构成贪污罪的大部分事实，但其供述已归还刷卡消费公款的事实属于影响其能否构成贪污罪的犯罪构成事实，经二审审理查明支持该部分事实的证据与在案其他证据相矛盾，该部分事实不能认定，故原审被告人沈志刚对关系其构成贪污罪的部分事实的供述不属实，其行为不能认定为如实供述。抗诉机关所提原审被告人沈志刚未如实供述的抗诉意见，部分成立，本院予以支持，并结合其庭审表现，退赃数额在量刑上予以调整。 针对出庭检察员在抗诉书之外所提一审对原审被告人沈志刚贪污金额未得到全部追诉，其用于购买商铺的95万元应认定为贪污金额的意见，本院经审查认为，关于95万元的来源系公款的情况，只有原审被告人沈志刚的供述，没有其他证据予以印证，该95万元的性质未能查清，尚无充分证据认定沈志刚用于购买商铺的95万元为贪污金额。 针对出庭检察员在抗诉书之外所提一审认定原审被告人沈志刚退还了赃款属于认定事实不清的意见，本院经审查认为，一审认定沈志刚贪污金额为610066.91元。沈志刚供述其退出的166万元分为两笔，一笔为95万元，一笔为71万元。其称95万元里包含了一审指控的610066.91元，因无证据否定其供述，应认定沈志刚退还了赃款。 针对出庭检察员在抗诉书之外所提一审判决未对涉案车位产生孳息进行追缴的意见，本院经审查认为，一审认定沈志刚贪污数额为610066.91元，其中用于购买车位的款项仅为210000元，实际退还款项为166万元，可视为原审被告人沈志刚已足额向被害单位退还其贪污金额。 综上所述，原审审判程序合法，原判认定犯罪的主要事实清楚，但认定原审被告人沈志刚具有如实供述的量刑事实部分有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、撤销成都市青羊区人民法院（2017）川0105刑初479号刑事判决第一项，即：被告人沈志刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元； 二、原审被告人沈志刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月25日起至2019年10月24日止。） 本判决为终审判决。 审判长 于 忠 审判员 陈 楠 审判员 曾 执 二〇一八年十月三十一日 书记员 邓思攀