河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2017）冀02民终5492号上诉人（原审原告）：杨金武，男，1953年11月26日出生，汉族，居民，现住遵化市。委托代理人：田某，河北定邦律师事务所律师。上诉人（原审原告）：遵化市燕都商贸有限公司，住所地：遵化市文化北路**。法定代表人：杨金武，该公司总经理。上诉人（原审被告）：赵军，男，1965年12月26日出生，汉族，居民，现住遵化市。上诉人（原审被告）：遵化市红运房地产开发有限公司，住，住所地：遵化市文化北路/div>法定代表人：赵军，该公司董事长。委托代理人：潘永革，该公司职员。委托代理人：单静，河北昊晟律师事务所律师。上诉人杨金武、遵化市燕都商贸有限公司因与上诉人赵军、遵化市红运房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，河北省遵化市人民法院于2010年11月19日立案受理后，于2013年7月31日作出（2011）遵民初字第165号判决，判后，双方均不服，提出上诉。本院于2013年12月27日作出（2013）唐民二终字第1477号民事判决。2015年1月22日，本院作出（2015）唐民监字第3号民事裁定，决定对该案进行审查，并于2016年1月6日作出（2016）冀02民再2号裁定，裁定撤销（2013）唐民二终字第1477号民事判决和（2011）遵民初字第165号民事判决，发回遵化市人民法院重审。遵化法院于2017年4月18日作出（2016）冀0281民初2279号民事判决，判后，双方均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨金武及其委托代理人田某，上诉人赵军，上诉人遵化市红运房地产开发有限公司的委托代理人潘永革、单静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨金武、遵化市燕都商贸有限公司上诉请求：1、依法撤销遵化市人民法院（2016）冀0281民初2279号民事判决，支持上诉人在原审中的诉讼请求。2、本案诉讼费、综合楼预算评估费均有被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人2005年6月16日签订的《协议书》是被上诉人严重违约：1、没有依照《协议书》约定为上诉人设计综合楼图纸。2、没有按《协议书》约定按时给付齐原公司址转让价款。3、没有按《协议书》约定为上诉人建综合楼。2008年6月11日签订的《补充协议书》是被上诉人违约：1、没有按时如期的对上诉人提供的图纸进行预算，到了《补充协议书》约定的开工时间还没有进行综合楼的图纸预算，造成无法按时开工和给付工程款。2、没有按《补充协议书》约定时间对综合楼进行开工建设。3、被上诉人超日期后提供综合楼预算书的预算价格3985元/平米就此超高的预算价格，上诉人及中间人提出重新预算，被上诉人不理不睬。《补充协议书》签订后被上诉人就根本没有履行义务，经上诉人与中间人两个多月的努力也没有履行《补充协议书》，补充协议是被上诉人单方违约，上诉人没有一丝一毫的违约，被上诉人违约应该承担法律责任。遵化市人民法院开庭时，按唐山中院对综合楼指定委托“唐山建友咨询有限公司”进行工程造价预算，按《协议书》约定综合楼5000平方米计算，2010年综合楼竣工产生差价损失504.46万元，（2016）冀0281民初2279号民事判决书，“本院根据实际情况酌定由赵军补偿杨金武建综合楼费用差价的10%，即50.446万元”，非常有失公平，既然法庭根据实际情况已计算了被上诉人违约所造成的差价损失为504.46万元，既然造成了损失就应该承担损失责任，法律是公正的，法庭应维护法律的严肃，应根据实际依法判决，法庭武断的酌定判定给付损失额的10%依法无据，为何不依据《补充协议》约定的73%、27%的比例承担差价损失呢？法院决定委托“唐山建友咨询有限公司”对综合楼进行评估预算是由被上诉人违约造成的，所产生的委托评估预算费用22.8万元，法庭又依据《补充协议书》约定判处双方负担，由上诉人承担11.4万元，有失公平，应由违约者全部承担，本案在遵化市人民法院，唐山市中级人民法院审理时上诉人几次提出按《补充协议书》约定第十一条进行判决，双方经中间人约定好被上诉人再违约不予建综合楼就给予上诉人300万元损失赔偿，并向法庭提出了书面文字申请，法庭均不采纳，必须委托权威部门进行评估预算，造成又无端花费22.8万元的评估预算费用，这次遵化法院又判处上诉人承担50%的评估预算费用，再次增大上诉人的损失，偏袒违约的被上诉人，为被上诉人降低了违约成本，支持了被上诉人的违约行为。上诉人赵军、遵化市红运房地产开发有限公司答辩称：上诉状所述事实和理由均不成立：1、二审诉请和原一审的诉状诉请明显不符；2、2005.6.16的协议双方已经履行完毕，对于该协议中的土地转让价款1040万元，我方已经实际支付给上诉人方1022.72余万元，对于2005.6.16的协议双方在2008.11.6的补充协议中已经对该协议进行总结清算，双方对于第一份协议没有任何争议；3、2008.6.16双方签订了补充协议，因上诉人严重违约没有实际履行，事实清楚证据充分。该补充协议对于第一份协议进行了总结性的结论，对于第一份协议双方均表明无任何争议，其次根据补充协议，协议中采取的承包方式是包工包料的形式为对方建造综合楼，价格采取预算加结算的方式，根据补充协议约定上诉人应支付工程预算价款的30%，我方根据上诉人提交的图纸于2006.8.8、9.1出具了该工程包工包料的预算价格，我方造价每平米3985.38元，上诉人收到该预算造价后，以预算价格过高为由在没有找中间人，经过中介机构鉴定的情况下，没有任何证据说明我方造价过高的情况下，单方中止协议，对于该预算价格根据上诉人在最初一审提交的证据14也就是上诉人自己在2010.12.10编制的该工程的工程结算造价结算，上诉人对于工程造价为每平方米3962.72元，两个造价基本是一致的，每平米相差甚微，上诉人以造价预算过高为由单方解除合同，是上诉人严重违约。上诉人在2008.11.3与曾术余签订了清包工的施工合同，上诉人自己采购所有的建设材料自行组织施工，自此上诉人在最初一审诉状中也清楚的表述了。在2008.8.26我方应对方要求为上诉人的地基进行开工建设，而上诉人没有按照补充协议约定支付30%的施工费用，也就是说上诉人对于该综合楼的建设没有支付给我方分文的费用，是事实清楚的。因此，上诉人的严重违约导致补充协议没有实际履行，事实清楚，证据充分。4、对于鉴定费用，由上诉人支付是依法有据的，要求我方支付没有任何依据，综合楼预算与结算价格基本一致的情况下，对于综合楼进行重新鉴定没有实际异议，该鉴定是在原一审最初审理过程中经过审理人员释明，由上诉人提出的鉴定，我方认为鉴定与本案没有任何的关联性，故我方认为该费用应该是上诉人支付。上诉人赵军、遵化市红运房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销遵化市人民法院（2016）冀0281民初2279号民事判决；2、依法改判，撤销遵化市人民法院（2016）冀0281民初2279号民事判决第二项。事实和理由：一、一审判决书认定以下事实错误。第一、该“补充协议书”内容明确具体，合同承包方式属于“包工包料”的打包，工程款结算方式为“预算加决算”。第二、2008年8月、9月1日上诉人已经向被上诉人提出预算价款是3985.38元/平方米的预算报告。第三、被上诉人以“预算价太高”不履行“补充协议书”是没有任何根据的。在最初的一审审判阶段，被上诉人提交了一份2010年12月10日自己编造的工程决算价款3949.72元/平方米。每平方米的造价与上诉人的预算造价仅仅相差35.66元/平方米。第四、上诉人先开工，被上诉人没有按约定给付分文施工首付款。第五、燕都商贸有限公司杨金武的录音资料不能作为本案定案的依据使用。1、该录音资料的形成是在被录音人赵军完全不知情的情况下私自录音，并且无其他与双方不存在利害关系的证人在场的录音资料，不具有证据的合法性和真实性。2、从该录音形成的时间看，是在燕都商贸有限公司杨金武通知解除《补充协议书》之后制作的，显然存在原告先入为主，引导、诱导、套取赵军陈述的嫌疑。3、在原告有目的性的套取赵军陈述录音的全部内容来看，被告赵军并没有明确具体同意原告自己施工后给付补偿款的事实。4、该录音证据明显与燕都商贸有限公司杨金武提交的书证“解除补充协议书通知”、“2008年11月5日杨金武与曾术余签订的协议书”及杨金武诉状陈述的事实内容相矛盾。该录音不具有证据的效力。第六、将被上诉人提交的录音资料认定为“口头协议”缺乏事实依据和法律依据。一审法院仅以依据“这么长时间这个楼还没挖槽呢，我想法也得让你少花点，我适当的也往里搭帮点，没多有少我也得搭帮点”“后来咱们哥俩商量商量我得往上搭帮一股子”就随意认定是口头协议，就随意解释“建完楼后在搭帮点”，显然亵渎了法律的尊严。第七、鉴定费用22.8万元应由被上诉人自行承担。因为该鉴定的申请是经人民法院释明做工作形成的；该鉴定在双方的预算价与决算价基本一致的情况下没有必要进行；上诉人已经阐明了不同意鉴定的意见，如果被上诉人同意鉴定，该鉴定费用当然应该由被上诉人自行承担。二、一审判决书第二项“由被告遵化市红运房地产开发有限公司给付原告遵化市燕都商贸有限公司建综合办公楼的费用504460元”没有事实依据和法律依据。因为2008年6月11日双方签订的“补充协议书”并没有实际履行，被上诉人自己施工，将自己的综合办公楼以“清包人工”的形式发包给曾术余个人事实清楚，与上诉人无关。理由是：2008年10月25日燕都商贸有限公司以书面通知的形式提出“解除《补充协议书》”。被上诉人自己采购、以“清包人工费”的形式雇佣施工人员并与曾术余签订协议书，然后将工程造价要求上诉人承担并判令上诉人承担10%，显然属于将法官意识强加于上诉人，没有任何的事实依据和法律依据。三、一审判决书适用法律不当。本案第一份合同2005年6月16日“协议书”已经履行完毕，2008年6月11日的“补充协议书”因被上诉人单方解除而没有实际履行，仅凭不具有证据效力的录音中的一句话不明确具体的语言就草率认定为口头合同，并据此错误认为适用《合同法》第八、十、十一、六十条。明显与本案不具有关联性，属于适当法律不当。上诉人杨金武、遵化市燕都商贸有限公司答辩称：2005年至今已经12年了，补充协议对方要履行，转让价款一直没有结清，综合楼也没有建造，给我方造成了实际损失。请法院依据协议书和补充协议书重新审理此案。杨金武、遵化市燕都商贸有限公司向一审法院起诉请求：一、给付原告建楼工程款570万元；二、偿还原告土地价款26万元；三、给付原告违约金200万元；四、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:燕都公司为有限责任公司，成立日期为1999年6月1日，杨金武为该公司的法定代表人。红运公司为有限责任公司，成立日期为2004年3月17日，赵军为该公司法定代表人，经营范围为房地产开发。2005年6月16日，燕都公司法定代表人杨金武作为甲方，红运公司法定代表人赵军作为乙方，签订协议书，内容为：经甲乙双方协商，甲方将位于文化北路路西板栗加工厂的土地出售给乙方，由乙方自行开发，并就此事宜达成以下协议：一、地、地理位置与尺寸地位于文化北路路西，南邻技术监督局，北邻矿山公司，西邻河，东邻文化北路。土地各部位尺寸详见平面图，共含土地17.2亩。二、土地价格与产权划分：甲方将临街的土地一块2.17亩，东西长50米，南北长28.9米，留为自用建综合办公服务楼，由乙方负责一并办理相关手续并承担建筑工程。建筑面积5000㎡左右，甲方由土地款中少收乙方四百万元作为该工程的工程款，二道门以内的土地15亩土地作价1040万元，出售给乙方，由乙方办理一切相关手续自行开发。三、付款方式及时间：甲方出售给乙方土地的价款合计金额为1040万元，分三批付清。第一批双方签订正式合同，合同签字生效当日，乙方付给甲方搬迁费200万元，十日内再付100万元；第二批乙方的工程主要楼房完成两层时，乙方付给甲方200万元；第三批乙方的工程主要楼房完成十层时，乙方付给甲方140万元，下余400万元作为甲方给乙方承建综合办公服务楼的工程款（此工程款出现不足时，甲乙双方另行商议）；四、费用承担：该地开发立项的全部税费由乙方承担（包括甲方出售给乙方土地的所有应缴税费）。五、相关事宜：（1）甲方办理加工厂的房屋顶，门窗部分（包括取暖设施、机械设备、家具用具、办公用品）由甲方自行拆除运走。电力设施（包括增容费）甲方留给乙方（配电照明柜以外的配电设施由甲方拆走）。拆运时间订于乙方付给甲方搬迁费后100天内全部拆运完，其余部分由乙方拆除。（2）甲方的综合办公服务楼设计方案由甲方参与确定，建筑结构为框架结构，建筑面积预计5000平方米左右。（3）综合办公楼的建设规模，由甲乙双方共同确认后向规划部门另申报确定。（4）乙方付给甲方的最后一笔地价款最晚不超过一年（以签约时间算），乙方为甲方承建的综合办公楼工期最晚一年半（2006年末）竣工。六、此协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。违约方承担由于违约给对方造成的政治、经济损失。合同尾部杨金武、赵军分别签字并加盖了双方单位公章。协议签订后，被告赵军以红运公司名义分16笔向原告燕都公司、杨金武付款1022.722887万元，付款时间及付款金额分别为：2005年6月16日付款200万元、7月7日付款30万元、8月10日付款30万元、9月9日分别付款60万元和40万元、10月6日付款40万元、12月1日付款15万元，2006年9月29日付款15万元，2007年1月1日付款20万元、2月9日付款50万元、3月14日付款70万元、4月29日付款100万元、5月10日分别付款200万元和42万元、10月16日付款110万元，2008年2月28日付款7228.87元。其中2005年度付款415万元，2006年付款15万元，2007年度付款592万元，2008年度付7228.87元，收款收据中均加盖了燕都公司财务专用章。2008年6月11日，原告杨金武作为甲方、被告赵军作为乙方签订补充协议书，内容为“双方于2005年6月16日签订了土地出售合同，在合同履行过程中，因种种原因未能在规定的期限内建成甲方的5000平米左右的综合楼。经双方充分协商，就合同履行的相关问题明确如下：一、甲方位于遵化市文化北路临街的2.17亩土地上建综合楼约5300㎡（±50㎡）继续由乙方承包施工。施工期限自2008年9月1日起至2009年11月30日止完工交付使用。二、该工程设计图纸已设计完毕由甲方提供，工程造价及费用承担。该工程执行（2003）年预算定额标准，材料价实调。按预算价甲方只承担预算价73%的工程费用，乙方承担27%的工程费用，工程执行预算加决算，预算首先由乙方根据甲方图纸提出，甲方审定，如争议较大，双方同意由中证人委托有关权威部门依法进行预算。费用由双方均担（电梯不在预算内）。三、甲方负责聘请有资质的监理人员负责施工过程中质量监理及相关工作，并委托甲方代表张连生、李建波二人代表甲方负责日常工作行使甲方职权。四、工程所需材料均由乙方采购。由甲方代表或监理人员检验后使用。使用于主体结构部位的主要材料需有材质单、合格证。五、混凝土使用商品混凝土，钢材使用唐钢产品。其他非承重部位使用的水泥必须符合设计及施工规范的有关规定。工程按甲方委托设计的图纸进行施工。五、甲方负责出具该楼的全部设计图纸，建楼所需规划建设批准手续由甲方办理，乙方协助。六、工程费用的拨付：该工程按甲方设计图纸进行预算，按预算造价分期拨付。首付在开工前2008年8月30日前付总预算造价甲方应承担比例的30%的工程费用，二次付款时间在二层主体完工时付总预算造价甲方应承担比例的30%的工程费用。三次付款时间在六层完工时付甲方应承担比例的20%工程款。在主体完工时按比例应付总额17%的装修费用，下余3%留作保修费用，待一年保修期满时付给乙方。七、在本协议签字前，乙方所欠甲方的包括土地价款尾欠、房租、税款等全部欠款共计17万元（已扣9万元城建规划费）在甲方拨付第一次工程费用时扣除。至此双方再无其他债权、债务争议。乙方已付的规划费由乙方负责转至甲方应交的费用。如未能转抵乙方应缴规划费乙方退还甲方9万元。八、该合同履行时实行日志签字制度，各方代表签字即具有法律效力。九、甲方楼房销售部分由乙方协助并办理相关手续，税费由甲方承担。十、该楼主体完工时，甲方负责将甲方原销售给乙方的房地产更名过户到乙方名下，工程交付使用时，甲方将原北楼房产证过户到乙方名下。十一、如乙方不履行合同或因职能部门不批准规划建设，使工程无法施工时，此协议终止履行，由乙方赔偿甲方300万元的经济损失。如因甲方不能提供图纸，未按时付款或未按时办理土地房产过户手续时，甲方赔偿乙方经济损失300万元”。协议书尾部甲方杨金武签名，乙方赵军签名，中证人辛某、田某分别签名签章。同日，遵化市地方税务局对红运公司与杨金武转让土地使用权价款1040万元代开了发票，收取税金998400元。2008年7月31日16时24分，原告杨金武用手机（号码为137XXXX****）发给被告赵军的手机短信，主要内容是，我把图纸放在公司，另外我请人看了，选了动工的日子，只有7月是好日子，订好了农历7月26动土开工，如错过日期就得明年再动，请提早几天开工。2008年10月24日，原告杨金武以特快专递方式向被告赵军邮寄书面文件一份，内容为“遵化市红运房地产开发有限公司并赵军总经理：你好。你于2008年9月3日转交给我建综合楼的预算已收到。对你方提出的预算价格我方认为太高，你方预算的主要差错在下面两处：一、就预算价格问题，双方约定价格组成为四项，即材料费、人工费、机械费和税金。在你提出的预算价格里又增加了管理费和利润，这两项是不应该计算在预算价格中的。二、对于材料的市场价格估价过高。对于上述价格争议较大，我以于2008年9月28日分别用信函和委托中证人辛某转交的方式，通知你请中证人委托有资质的部门进行重新预算，并限你三日内给予答复。现答复期限已过，你未能按补充协议的规定委托中证人进行重新预算，造成施工期限延误。今再次要求你方，在两日内就重新预算的问题给我方明确答复。如再次置之不理我方将依法处理”。杨金武向赵军邮寄上述通知的行为已进行证据保全，并由遵化市公证处进行公证。2008年11月1日下午，原告杨金武及其三弟杨建明、被告赵军三人口头协商了杨金武综合办公楼施工问题，但未签订书面协议。原告杨金武对该协商过程进行了录音，录音主要内容为：杨金武要求赵军安排施工队，由杨金武自行购买材料，进行清包工。赵军表示别在找谁违约了，由杨金武买材料，由曾术余出人工，赵军有设备，由于这么长时间楼还未开槽，想办法得让杨金武少花点，适当往里搭帮点，也不说叫啥了，反正这么长时间没盖上，搭帮一股子也是应该的，就完了。杨金武在录音中表示：这里不存在咱俩争了，你帮着我，那边监督着他（曾术余），还争吵啥。2008年11月5日，杨金武作为甲方与曾术余作为乙方签订了工程承包协议，主要内容为“清包人工费，建筑面积约6200平方米，住宅粗装部分330元/㎡，商用精装部分335元/㎡，工期为2008年11月10日-2009年10月1日”。原告综合办公楼最终是由曾术余负责承建，张振维扫尾，在施工过程中由原告杨金武负责购买建筑材料。实际施工人曾术余是从事建筑施工的施工队负责人，2005年前是被告公司的项目部经理，2006年自己单独承包建筑施工，是经被告赵军介绍后与杨金武相识，现为被告公司的副总经理。原告杨金武、被告赵军、综合办公楼施工人曾术余三人之间未曾签订过协议。原告未向被告付过工程款。另查明：遵国转用（1999）字第260号国有土地使用证中注明土地使用者杨金武，用地面积11.5亩。原、被告双方均认可，另有一土地协议，当时无土地使用证，已由被告公司办理了土地使用证。被告表示保留权利，本案中暂不争议。红运公司作为原告，以燕都公司和杨金武为被告向唐山市中级人民法院提起转让合同纠纷诉讼。唐山市中级人民法院于2013年12月2日作出（2012）唐民初字第216号民事判决，该判决认为：红运公司与燕都公司于2005年6月16日签订土地转让协议，约定被告将15亩土地作价1040万元出售给红运公司。此前红运公司实际接收了该块土地，并立即投入房地产开发，其在该块土地上所开发的燕都花园小区于2006年工程完工并验收合格，于2007年交付业主入住。2005年6月16日至2008年2月28日，原告陆续向被告支付转让款共计10227228.87元。2008年6月11日，原告法定代表人赵军又与被告杨金武签订补充协议书，在该补充协议书中写明“在本协议签字前，乙方所欠甲方的土地价款尾款、房租、税款等全部欠款共计17万元（已扣除9万元城建规划费）在甲方拨付第一次工程费用时扣除。至此，双方再无其他债权、债务争议”。原告主张其在进行房地产开发过程中发现被告少交付土地5.67亩，但在此之后原告仍继续向被告给付转让款，并在补充协议中对此只字未提。被告提交的证据表明到2010年11月19日被告起诉原告建设用地使用权合同纠纷一案中，原告才答辩提出被告少交付其土地。原告起诉超过2年的诉讼时效，故判决驳回原告红运公司的诉讼请求。判后，红运公司不服，上诉于河北省高级人民法院，河北省高级人民法院于2014年10月30日作出（2014）冀民一终字第159号民事判决书，该判决认为：关于燕都公司以及杨金武是否少交付土地的问题，从转让协议的内容来看，土地转让价款1040万元并非以每亩单价再乘以转让亩数得来，而是对四至范围内该块土地总价的约定。现转让协议约定的四至范围内的土地，被上诉人除了按约定自留两亩外，其余已全部交付红运公司实际开发。在燕都公司、杨金武诉红运公司及其法定代表人赵军建设用地使用权合同纠纷一案中，红运公司提交了遵化市建设局关于同意建设燕都花园选址意见、河北省固定资产投资项目核准等证据，上述证据载明的项目占地面积均为11620平方米，合17.43亩，由此可见红运公司实际接收并进行房地产开发利用的土地面积并未少于约定的15亩；且2007年红运公司利用涉案土地开发的燕都花园小区即交付业主入住，此后红运公司继续支付土地款，直至2008年6月11日双方签订的补充协议书中也未提到土地少交付的问题，反而仍按原合同价确认了红运公司尚欠17万土地转让款，并约定除此外双方再无其他债权、债务争议，这均与红运公司诉状中所称其在开发工程中测量发现受让的土地实际为9.3亩的说法不相符。2008年6月11日的补充协议是双方真实意思表示，是合法有效的，对双方当事人具有法律约束力。该协议既对2005年6月16日双方所签协议书的履行情况进行了总结性清算，就应以此为准，红运公司在《补充协议》签订两年后再提出燕都公司及杨金武未能交付足额土地的主张与补充协议书的约定相悖，在其未能提供充分证据证明其主张的情况下原审对其诉讼请求未予支持并无不当，遂判决：驳回上诉，维持原判。上述事实双方当事人无争议，本院予以确认。本案在审理过程中，原告杨金武、燕都公司于2013年1月6日提出书面申请要求对涉案的办公楼工程造价进行鉴定，经唐山市中级人民法院委托，唐山建友工程咨询有限公司于2013年7月11日出具了司法鉴定书，杨金武综合办公楼总面积6310㎡，按2003定额计算工程造价为10252133.78元，每平方米工程造价1624.74元；按2008定额计算工程造价11414293.06元、每平方米工程造价1808.92元。为此，原告开支鉴定费22.8万元。经质证，原告对鉴定结论无异议，认为工程造价结论与自己当时预算基本相符，应按2008定额计算，理由是综合办公楼是2008年底到2009年10月完工。被告则认为双方虽签订了协议书，并未实际履行，综合办公楼未由被告施工，与被告无关。一审法院认为：原告燕都公司与被告红运公司均为企业法人，分别应对各自的法定代表人杨金武、赵军的经营活动承担民事责任。关于原、被告双方于2005年6月16日签订的协议书。根据该协议约定最后一笔价款的给付时间不超过一年，被告赵军应在2006年6月16日前付款640万元（1040万元-建楼费用400万），但被告赵军在2006年6月16日前仅付款415万元。赵军应在2006年底为杨金武建完综合楼，但一直未建成。赵军存在违约行为。赵军主张未建综合楼的原因是因为杨金武未提供施工设计图纸，无法施工，但依据协议约定为杨金武建综合楼的相关手续由赵军负责，杨金武参与设计方案的确定，根据该约定可以确认施工设计方案和图纸应由赵军负责，杨金武仅为参与设计方案确定，故无施工图纸的责任应由赵军负责。赵军未按约定付款、建设综合楼应承担违约责任。被告赵军主张杨金武应按约定在100天内搬迁完毕，但在协议签订后7个月才搬迁完毕，属于违约，但未能提交证据予以证实。依据双方于2008年6月11日签订补充协议的约定，赵军欠杨金武土地价款17万元和城镇规划费9万元，至此双方无其他债权、债务争议，河北高院在红运公司起诉杨金武、燕都公司转让合同纠纷诉讼中认定，补充协议系对第一次协议的总结性清算，故应认定原被告双方对第一个协议不再追究违约责任，双方在第一个协议中的违约责任应归于消灭。关于原、被告双方于2008年6月11日签订的补充协议。该补充协议约定，综合楼按照杨金武的设计图纸进行预算，赵军主张杨金武一直未提供施工图纸，但依据赵军向杨金武出具的综合楼预算报告作出时间为2008年8月8日，预算价格3985.38元/㎡，因预算价格需根据图纸作出，如果杨金武未向赵军提供图纸的话，赵军不可能做出预算，另赵军在反诉状中认可在2008年7月31日杨金武提供了图纸，重审时向法庭提交了一份自称是由杨金武提供的工程图纸，另依据杨金武向法庭提交的向赵军手机发送短信的照片中，杨金武提到已将图纸放到公司。所以对赵军“杨金武未提供施工图纸”的主张不予采信。赵军在补充协议约定后仍未为杨金武建综合楼，杨金武也未按照补充协议的约定向赵军拨付首期工程款和为赵军办理过户手续，该协议未能实际履行，双方均存在违约。关于双方违约的原因，依据补充协议的约定，该工程实行预算加决算，预算首先由赵军根据杨金武提供的图纸提出，由双方进行审定，如争议较大，双方同意由中证人委托有关权威部门依法进行预算。故双方认可的预算金额系补充协议履行的基础，在赵军为杨金武作出每平米3985.38元的预算价格后，杨金武提出了异议，并通过中间人辛某转交和采用特快专递向赵军送达的方式向赵军提出了书面异议，双方在对预算价格产生争议后，均未委托权威部门依法进行预算，故双方均存在违约责任，故违约责任应相互抵顶。关于杨金武、赵军、杨建明的录音。该录音应认定为杨金武与赵军的一份口头协议，根据该录音的内容，双方协商由曾术余为杨金武建综合办公楼，承包方式为清包工，由杨金武购买材料，赵军同意在建完综合楼后再搭帮点。该录音系双方在签订补充协议后再次达成的口头协议，系双方的真实意思表示，对双方具有约束力。该录音内容实质系将补充协议中由赵军为杨金武建综合楼，杨金武承担预算金额的73%，赵军承担预算金额的27%变更为由曾术余以清包工的方式为杨金武建综合楼，由杨金武自行购买材料，建完楼后由赵军再搭帮一些，且赵军在录音中也明确表示不再讲谁违约的问题。故至双方于2008年11月2日达成口头协议后双方各自违约责任均应归于消灭，原、被告双方再主张对方承担违约责任，本院不予支持。赵军主张杨金武系私自与曾术余达成施工协议，存在违约行为，但依据双方的录音材料中双方的谈话内容，赵军对由曾术余以清包工的方式为杨金武建楼的意见是认可的，且赵军在庭审中也认可曾术余是使用建华建筑公司的手续办理的开工手续，建华建筑公司法定代表人系赵军妻子郑久娟，另外杨金武向本院提交的其与曾术余的录音中，曾术余称建综合楼使用营业执照的事是杨金武与赵军定的，定好了之后他就是个干活的，赵军安排他怎么干他就怎么干。通过以上证据，赵军主张杨金武系私自与曾术余达成的施工协议理据不足，本院不予采信。根据原、被告双方于2005年6月16日签订的协议约定，赵军为杨金武建综合楼的费用为400万元，该综合楼最晚于2006年末竣工，但杨金武的综合楼实际为2008年开工，2009年完工，按照唐山建友咨询有限公司出具的2008年定额工程造价为1808.92元计算，杨金武建综合楼的费用为9044600元（按照协议中约定建综合楼为5000㎡计算），造成建楼成本上升5044600元。赵军在杨金武向法庭提交的2008年11月2日的录音中也明确表示在建完综合楼后会搭帮点，被告赵军应遵守诚实信用，对杨金武给予适当补偿，本院根据本案实际情况酌定由赵军补偿杨金武建综合楼费用差价的10%，即504460元。根据双方签订的补充协议约定，预算先由被告根据原告图纸提出，原告审定，如争议较大，双方同意由中证人委托有关权威部门依法进行预算，费用由双方均担。经被告进行预算定额为3985.38元/㎡，原告认为过高，并提出异议，至2008年11月双方对此仍未达成协议，但双方均未委托有关权威部门进行预算。经唐山建友工程咨询有限公司鉴定，2003年定额和2008年定额分别鉴定出工程造价数额，故鉴定费22.8万元应由双方各负担50%，即11.4万元。关于原告主张偿还其土地价款26万元。双方在补充协议中明确约定，签字前被告所欠原告包括土地价款尾欠、房租、税款等共计17万元（已扣9万元城建规划费），被告已付的规划费由被告负责转至原告应交的费用，如未能转抵退还原告9万元。根据遵化市建设局于2008年6月18日收取原告市政公用设施配套费的票据，可以证明被告未将规划费转至原告方，被告应将规划费9万元退还原告，故原告主张由被告给付其26万元，理据充足，应予支持。判决:一、由被告遵化市红运房地产开发有限公司给付原告遵化市燕都商贸有限公司土地款、房租、税款等260000元（含城建规划费90000元）。二、由被告遵化市红运房地产开发有限公司给付原告遵化市燕都商贸有限公司建综合办公楼的费用504460元。上述一、二项款项限本判决生效后二十日内履行完毕。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67520元，由原告遵化市燕都商贸有限公司负担56520元，由被告遵化市红运房地产开发有限公司负担11000元。鉴定费228000元，由原告杨金武负担114000元，由被告遵化市红运房地产开发有限公司负担114000元。本院经审理查明的事实与一审法院所查事实一致。本案经本院审判委员会研究认为，上诉人杨金武与上诉人赵军双方于2005年6月16日签订的协议书，双方对合同第二条均未按照协议履行，但是上诉人赵军将该协议中约定的建综合楼的工程款作为土地价款陆续给付了上诉人杨金武。2008年6月11日，双方又签订补充协议，河北省高级人民法院作出的（2014）冀民一终字第159号民事判决书中认定补充协议对2005年6月16日双方所签协议书的履行情况进行了总结性清算，故对2005年6月16日的协议，双方均不存在违约的情况。对于2008年6月11日双方签订的补充协议，在上诉人赵军作出预算后，上诉人杨金武对预算价格不认可，但是其并未按照补充协议约定找第三方进行重新预算，而是双方口头进行约定，变为“清包工”的形式，由上诉人杨金武购买材料，由曾术余找人施工，最后完成了综合楼的建设。并且，上诉人杨金武和曾术余还签订了承包协议，就此双方签订的补充协议也未实际履行。故上诉人杨金武及遵化市燕都商贸有限公司要求按照补充协议约定给付27%工程款及违约金，理据不足，本院不予支持。一审法院根据录音资料中上诉人赵军说的“建完综合楼后就搭帮点”，认定上诉人遵化市红运房地产开发有限公司补偿上诉人杨金武建综合楼费用差价的10%，无法律依据，且上诉人杨金武没有此项诉讼请求，故一审判决有误，本院予以纠正。诉讼过程中产生的鉴定费，一审法院确定双方各负担50%，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人赵军、遵化市红运房地产开发有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；上诉人杨金武、遵化市燕都商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省遵化市人民法院（2016）冀0281民初2279号民事判决第一、三项；二、撤销河北省遵化市人民法院（2016）冀0281民初2279号民事判决第二项。一审案件受理费67520元，由遵化市燕都商贸有限公司负担56520元，由遵化市红运房地产开发有限公司负担11000元。鉴定费228000元，由原告杨金武负担114000元，由被告遵化市红运房地产开发有限公司负担114000元。二审案件受理费98320元，由遵化市燕都商贸有限公司负担65315元，由遵化市红运房地产开发有限公司负担33005元。本判决为终审判决。审判长 杨晓娣审判员 李贵志审判员 邹辉平 二〇一八年十月十九日书记员 葛 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