广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终4339号上诉人（原审原告）：李红胜，男，1965年10月9日出生，汉族，住湖南省邵东县。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司中山分公司，住所地广东省中山市**兴中道东方商贸大厦501。主要负责人：黄骏，该公司经理。委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：张虹，广东洋三律师事务所律师。上诉人李红胜、中天建设集团有限公司中山分公司（简称中天公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初21906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李红胜上诉请求：判令中天公司、吴江锋支付其2017年3月1日至7月31日的工资和加班工资差额16980.8元、没有签订劳动合同的双倍工资19707.8元、提前解除劳动关系额外补偿一个月的工资4896.16元、工龄补偿费2448元，合计44032.78元。事实与理由：2017年2月底李红胜进入吴江锋承包的中天公司第七建筑队古镇海洲工地当保安，每天工作12个小时，有时下午还要加班。2017年5月13日李红胜又被调入东凤工地当保安。2017年7月31日李红胜按2300元/月结算工资后被无故辞退。2017年6月李红胜只领取了1000元的生活费并非1100元。请求二审法院依法判决。中天公司针对李红胜的上诉，答辩，坚持中天公司的上诉意见。中天公司亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判中天公司不支付李红胜工资差额16355.2元。事实与理由：一、一审判决已认定李红胜与吴江锋形成劳务关系，又将案由认定为劳动合同纠纷是错误的。二、既然李红胜与吴江锋之间存在的是劳务关系，李红胜主张的就应该是劳务报酬，劳务报酬应该按照当事人的约定，不应当按照劳动合同法及广东省工资支付条例的规定计算工资和加班费。一审中，李红胜也陈述其基本工资是1510元/月，每月工资总额为2700元，吴江锋已足额支付了劳务报酬。三、一审法院在已认定本案是劳务关系的前提下，又适用劳动关系的法律规定认定工资和加班费属于法律适用错误。四、按照一审判决的计算，李红胜的工资接近5000元/月，与其岗位的工作性质和中山当地劳动力价格水平也不相符。五、李红胜作为劳务提供者，对于工作时间负有举证义务，但李红胜并未举证。李红胜针对中天公司的上诉，辩称，坚持李红胜的上诉意见。李红胜向一审法院起诉请求：判令中天公司、吴江锋支付其1.2017年3月1日至2017年7月31日的工资和加班工资共计16980.80元（其中3月应付工资4773元，已付2700元，尚欠2073元，4月应付工资5224.10元，已付2700元，尚欠2524.10元，5月应付工资5258.90元，已付1100元，尚欠4158.90元，6月应付工资4703.50元，已付1000元，尚欠3703.50元，7月工资应付4521.30元）；2.因未签劳动合同而产生的双倍工资19707.80元；3.因未提前通知裁员的额外补偿1个月工资4896.16元；4.支付工龄补偿费2448元。一审法院查明：2017年8月8日，李红胜认为中天公司未按时支付其工资及加班工资、无故辞退其等，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决中天公司向其支付：一、2017年3月1日至2017年7月31日的工资和加班工资共计16980.80元；二、未签劳动合同而产生自2017年4月1日至2017年7月31日期间的双倍工资19707.80元；三、代通知金（未提前通知裁员）4896.16元；四、解除劳动关系的经济补偿2448元。该仲裁委员会于2017年10月30日作出中劳人仲案字〔2017〕2939号仲裁裁决书，裁决：一、中天公司支付李红胜2017年5月至7月期间工资差额5886.56元；二、驳回李红胜其余仲裁请求。中天公司在法定期限内就前述仲裁裁决向中山市中级人民法院申请撤销。李红胜不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院，主张前述实体权利。双方对仲裁裁决查明的以下事实无异议：中天公司承建古镇海洲（昇海）工地（以下简称古镇工地）及东凤万科金色家园工地工程（以下简称东凤工地），并将上述工程分包给未领取营业执照的吴江锋。李红胜确认其实际老板为吴江锋，工资由吴江锋发放，吴江锋的管理人员吴宏图于2017年7月31日将其辞退。李红胜月正常工作时间工资标准1510元，上班不用考勤，已分别领取2017年3至6月工资2700元、2700元、1100元、1100元。双方对李红胜进入古镇、东凤工地时间有争议：李红胜认为分别系2017年3月1日至2017年5月12日、2017年5月13日至2017年7月31日期间；中天公司认为分别系2017年3月15日至2017年5月12日、2017年6月20日至2017年7月6日期间。双方对李红胜上班时间有争议：李红胜称每天上班12小时，每月每天上班工资为2700元；中天公司则称李红胜上班8小时，每月工资为2700元。另查明：李红胜提交王伯湘证人证言、录音清单和光盘以及车辆进出表，拟证明自己和另一保安王伯湘两人轮班，每天工作时长为12小时，中天公司对其真实性不予确认。一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。李红胜确认其为吴江锋雇请并受其管理安排，因吴江锋不具有用工主体资格，李红胜与吴江锋之间不建立劳动关系，形成劳务关系。中天公司与李红胜之间未发生实际用工、李红胜与中天公司之间无从属、管理关系，工资也并非由中天公司支付，两者之间关系不符合劳动关系特征，不形成劳动关系。故李红胜要求中天公司、吴江锋支付基于建立劳动关系才享有的未签订书面劳动合同的加付工资、未提前通知解除劳动关系代通知金、工龄补偿费（解除劳动关系经济补偿金）的请求，没有法律依据，均不予支持。关于李红胜诉请的工资及加班工资。其一，关于支付责任。吴江锋应基于李红胜向其提供劳务的事实支付劳动报酬。《广东省工资支付条例》第三十三条规定：“分包建设工程的承包人拖欠或克扣劳动者工资，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。”中天公司将承建的古镇和东凤两地的建筑工程发包给没有用工主体资格的承包人吴江锋，也未举证证明其与吴江锋之间已结清工程款，现吴江锋欠付李红胜报酬，中天公司作为分包工程发包方应向李红胜先行垫付。现李红胜主张中天公司、吴江锋向其支付报酬，予以准许，中天公司垫付部分可在与吴江锋结算工程款时另行抵扣。其二，关于工资数额。到庭双方确认李红胜月正常工作时间工资标准为1510元，争议为李红胜在涉案工地工作起止期间及每日工作时间。对于李红胜工作起止期间，对应李红胜已领取工资周期，一审法院确认李红胜在涉案工地务工期间为2017年3月1日至2017年7月31日。对于李红胜每日工作时间。一般来讲，在劳动争议中，李红胜作为劳动者应对其主张加班事实举证，但本案纠纷系中天公司将承建工程非法分包给吴江锋施工，吴江锋雇请李红胜并拖欠劳动报酬产生的争议。中天公司将其名下建设施工工程分包给不具有用工资质的吴江锋施工，本身属于违反我国建筑法的行为，其在非法分包后，更应加强对分包人安全生产、规范用工的管理和监督，以防范用工风险，避免纠纷产生。但根据中天公司陈述及举证，未见其分包后进行相应管理，该行为本身具有过错。李红胜由吴江锋雇请，吴江锋应对李红胜务工情况进行相应的规范管理，但吴江锋未到庭抗辩及提交证据以供一审法院审核相关事实。反之，李红胜提交的其与其他保安的录音、证明等内容可以反映其所述工资、上班工时，中天公司虽对上述证据不予确认，亦未能提交反驳证据足以否认其真实性。在此情况下，中天公司、吴江锋应承担举证不能的不利后果，一审法院采信李红胜陈述的每天上班12小时、每月每天上班的事实。据此核算李红胜应得工资为23955.2元{[1510元/月+（1510元/月÷21.75天÷8小时×30天×4小时）×150%+1510元/月÷21.75天÷8小时×（30天-21.75天）×12小时×200%]×5个月}，扣减李红胜已收的7600（2700×2+1100×2）元，中天公司还应向李红胜支付工资差额16355.2元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《广东省工资支付条例》第三十三条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、中天公司、吴江锋于判决生效之日起七日内连带向李红胜支付工资差额16355.2元；二、驳回李红胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由李红胜负担。二审中，李红胜、中天公司均未提供新证据。本院经审理查明：仲裁裁决查明的事实为：中天公司承建古镇海洲（昇海）工地（以下简称古镇工地）及东凤万科金色家园工地工程（以下简称东凤工地），中天公司陈述其将上述两个工地的施工分包给吴江锋，吴江锋未领取营业执照。李红胜称其是中天公司的保安，是被中天公司的保安队长姚兵海招用。中天公司进一步辩称，是吴江锋又将上述工地的保安工作分包给了姚兵海，姚兵海雇请了李红胜。李红胜称2017年6月其只领取了1000元的工资。一审判决除上述事实外，其余查明的事实属实，本院予以确认。另查明：一审审理期间，中天公司并未提交证据证明其主张。本院认为，《最高人民法院》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李红胜称其被中天公司雇请在中天公司承建的古镇工地及东凤工地做保安。中天公司确认其公司承建了古镇工地及东凤工地的工程，也确认李红胜在该两个工地上做工的事实。中天公司主张其公司已将上述工程分包给未领取营业执照的吴江锋，吴江锋又将上述工地的保安工作分包给了姚兵海，姚兵海雇请了李红胜，其公司与李红胜之间不存在劳动关系。但中天公司并未对上述主张提供任何证据，也未提供有关吴江锋的身份信息，吴江锋作为原审被告一、二审期间均未到庭参加诉讼，其主体身份并不明确（本院也已另行制作裁定书驳回了李红胜对吴江锋的起诉）。李红胜虽确认吴江锋为其老板，但这并不代表李红胜亦已确认中天公司与吴江锋间存在承包关系。故本院对中天公司所持其公司与吴江锋间为承包关系的主张不予采信；按照上述举证责任的分配原则，中天公司应对其主张承担不利后果。本院确认是中天公司雇请了李红胜，中天公司与李红胜之间存在劳动关系。中天公司一、二审期间均未提交任何证据，故本院采信李红胜主张的入职时间、每天工作时间、月正常工作时间工资标准、解除劳动关系的时间以及中天公司尚拖欠李红胜工资的事实。因此，李红胜正常工作时间每小时工资为8.68元（1510元/月÷21.75天÷8小时），其中2017年3、5、7月的工作天数按31日计，4、6月按30日计。李红胜2017年3月1日至2017年7月31日间每天工作12个小时的工资为22434元{[1510元/月+8.68元×21.75天×4小时×150%+8.68元×（31天-21.75天）×12小时×200%]×3个月+[1510元/月+8.68元×21.75天×4小时×150%+8.68元×（30天-21.75天）×12小时×200%]×2个月}，扣减李红胜已领取的7500元，中天公司还应向李红胜支付应付而未付的包含加班费在内的工资差额14934元（22434元-7500元），据此计算李红胜的月平均工资为4487元（22434元÷5个月）。李红胜2017年3月1日入职中天公司，至2017年7月31日双方解除劳动关系，中天公司都未与李红胜签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，中天公司应向李红胜支付2017年4月1日至2017年7月31日间未签劳动合同二倍工资的差额17948元（4487元×4个月）。李红胜主张的工龄补偿费实为解除劳动合同的经济补偿金，李红胜称2017年7月31日其被辞退，中天公司亦未举证李红胜是主动离职的。故根据公平原则，可视为由中天公司提出，李红胜同意，双方协商一致解除了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款之规定，中天公司还应向李红胜支付解除劳动关系的经济补偿金2244元（4487元/月÷2）。李红胜要求支付未提前通知裁员补偿一个月工资4896.16元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实、适用法律均存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第八十二条第一款、第四十六条第二项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、中天建设集团有限公司中山分公司于本判决生效之日起十日内向李红胜支付拖欠的工资14934元、未签劳动合同的二倍工资差额17948元、解除劳动关系的经济补偿金2244元，共计35126元。二、驳回李红胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人中天建设集团有限公司中山分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一八年十月三十日书记员 冼子君