黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑05民终538号上诉人（原审原告）：陈方成，男，1966年10月5日出生，汉族，系双鸭山盛泰建筑安装公司退休职工，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：马永林，黑龙江双峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陆丽杰，女，1965年10月6日出生，汉族，无职业，住黑龙江省双鸭山市尖山区。原审第三人：于晓波，男，住黑龙江省双鸭山市尖山区。上诉人陈方成因与上诉人陆丽杰、原审第三人于晓波提供劳务者受害责任纠纷，不服尖山区人民法院(2015)尖民初字第1022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、询问调查径行审理了本案，现已审理终结。陈方成上诉请求：一、撤销尖山区人民法院(2015)尖民初字第1022号民事判决；二、依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求并给付利息；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人与第三人承担。事实与理由：一、因采石工作性质即具有一定的危险性，被上诉人未能给上诉人配备安全防护措施，导致事故发生。上诉人并无过错，也无操作不当，一审法院认定上诉人自行承担20%的民事责任错误；二、上诉人从事采石工作属于采矿业，上诉人误工费应以2016年的采矿业年收入计算，应为49895.83元；三、上诉人主张的伙食补助费应参照《中央和国家机关差旅费管理办法》每日100元计算。上诉人在就医、鉴定、外地治疗过程中，均会发生交通费。因此，法院应酌情支持。上诉人为八级伤残，精神抚慰金应为15000元。鉴定费损失，应予支持。同时酌情支持上诉人一审超出审理期限的经济损失。陆丽杰辩称,我不是雇主，陈方成所诉诉讼主体不适格；陈方成在一审时自认打石头时不小心把眼睛打伤，故陈方成应该承担主要责任；因陈方成原审中自认其工资每月平均在3500-3600元之间，原审以陈方成自认工资确认误工工资正确。陈方成提出的精神抚慰金等不符合法律规定。陆丽杰上诉请求：一、撤销(2015)尖民初字第1022号民事判决；二、依法驳回陈方成的诉讼请求；三、一、二审诉讼费以及鉴定费用由陈方成负担。事实与理由：一、原审已认定于晓波为实际经营人，原审判决让陆丽杰承担责任错误；二、陆丽杰经营的天月德采石场营业执照已经注销，并且在陈方成提供的整合方案中，天月德采矿权已经灭失，整合后叫国华采石场，2011年9月19日国华采石场工商执照也注销。因陆丽杰未开采不可能雇佣陈方成，原审以陆丽杰交纳税款认定陆丽杰实际经营并承担责任错误；另外，原审公告日期与实际开庭日期、开庭地点不符，属程序违法。陈方成辩称，陈方成受伤的采石场为陆丽杰、于晓波经营。一、2013年8月至2014年8月间，采石场纳税款的主体体现为法人为陆丽杰，纳税主体应当与经营人一致；二、长安东井闪长岩矿区6家采石场整合成一个国华采石场，陆丽杰经营的天月德采矿营业执照注销，但该矿一直在生产经营，陆丽杰没有证据证明该采石场转让；三、根据陆丽杰与于晓波的离婚协议中约定3个采石场归陆丽杰所有，因二人没有进行实际交付，应为二人共同经营；四、陈方成受伤后，陆丽杰带陈方成去北京复查，如果不是陆丽杰经营，不可能带陈方成去北京复查，也不符合常理；五、一审开庭程序合法，根据陆丽杰的送达地址，陆丽杰不能按照送达地址确认书收取法院文书系自身过错，并且法院也进行了公告。综上，采石场的经营人为陆丽杰、于晓波，因该营业执照已经被注销，因此，陈方成以自然人陆丽杰、于晓波为被告主体适格。陈方成向一审法院起诉请求：1、要求被告给付各项损失223300.36元（伤残赔偿金135654.00元、护理费3488.88元、伙食补助费2400元、交通费500元、精神抚慰金15000元、后期治疗费15000元、误工费47060元、证人交通、误工费667.48元、鉴定费2100元、鉴定专家出庭费200元、打字复印费200元、医疗费1030元）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月10日下午，陈方成在位于双鸭山市××东井东山陆丽杰经营的原双鸭山市尖山区天月德采石场工作时，不慎将自己眼睛蹦伤，当日被工友送至双鸭山煤炭总医院，住院治疗24天，被诊断为左眼外伤，前房积血，挫伤性色素膜炎、球结膜及下眼睑挫裂伤、左眼眶内侧壁骨折，住院期间均为二级护理，发生医疗费11968.73元，由陆丽杰垫付，陆丽杰另给付陈方成现金2000元。出院医嘱记载：1、继续应用营养神经药物治疗；2、复查，检测眼压，病情变化随诊。陈方成出院后自行委托双鸭山煤炭总医院司法鉴定所对其伤残等级、医疗终结期、后续治疗费作出鉴定，该鉴定所依据《劳动者能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2006）作出鉴定意见为：伤残等级七级，医疗终结期为伤后十二个月，后续治疗费约需15000元，发生鉴定费2100元。诉讼过程中陆丽杰对此鉴定结论不予认可，认为此次鉴定结论依据鉴定标准有误，申请重新对陈方成的伤残等级及医疗终结期进行鉴定，经双鸭山市中级人民法院司法技术室委托，双鸭山市医程司法鉴定中心于2015年4月21日作出双医程【2015】临鉴意字第22号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤残等级为捌级，医疗终结期为自伤后八个月止。此次鉴定发生鉴定费2000元。陈方成分别于2014年5月30日、2014年7月5日、2014年7月7日复查发生门诊费770元、40元、220元，共计1030元。另查，陆丽杰于2003年1月7日与丈夫于晓波协议离婚，双方约定婚后房产、三个采石场等均归女方所有。陆丽杰自认陈方成受伤的采石场自2007年6月6日至2011年6月6日期间以个体工商户的形式注册登记，字号名称为双鸭山市尖山区天月德采石场。再查，陆丽杰经营双鸭山市尖山区天月德采石场于2011年6月6日注销营业执照，整合为双鸭山市国华采石场，于2011年9月19日办理营业执照，有效期自2011年9月19日至2015年9月19日。双鸭山市国华采石场营业执照于2011年9月19日注销。2013年至2014年双鸭山市尖山区天月德采石场正常经营，由陆丽杰向双鸭山市尖山区国家税务局缴纳税额。第三人于晓波的弟弟于晓岭在二审庭审中证实陈方成受伤时的采石场实际经营人为第三人于晓波。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原双鸭山市尖山区天月德采石场经营者为陆丽杰，该采石场于2011年6月6日注销工商登记。陈方成在该采石场工作受伤时，采石场由第三人于晓波实际经营，由陆丽杰缴纳税款。故陈方成在采石场工作，与陆丽杰、第三人于晓波之间形成劳务关系。陈方成在该采石场提供劳务受伤，应由陆丽杰、第三人于晓波承担民事赔偿责任。但陈方成在提供劳务过程中，没有尽到安全注意义务，存在一定的过错，应自行承担相应的责任，酌定陈方成承担20%的民事责任，由陆丽杰承担80%的民事责任，第三人于晓波对被告陆丽杰承担的民事责任负连带责任。依据陆丽杰在诉讼过程中委托双鸭山市医程司法鉴定中心作出的鉴定意见书确定陈方成各项赔偿标准。陈方成主张医疗费1030元，根据医院医嘱，符合法律规定，予以支持。陈方成主张给付护理费3488.88元，符合法律规定，予以支持。陈方成主张误工费47060元，计算标准有误，应予以调整，陈方成自认月收入3500元-3600元，按照鉴定意见医疗终结期为8个月，每月工资为3550元，故误工费为28400元。陈方成主张伙食补助费2400元过高，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准80元确定，故伙食补助费调整为1920元。陈方成主张交通费500元，因无交通费票据佐证，不予支持。陈方成主张后续治疗费15000元，因该费用没有实际发生，不予支持。陈方成主张鉴定费2100元，因对该鉴定意见书不予采纳，对该主张不予支持。陈方成主张伤残赔偿金135654元，符合法律规定，予以支持。陈方成主张鉴定专家出庭费200元，因鉴定意见书未采纳，对该请求不予支持。陈方成主张证人出庭交通费、误工费667.48元，无票据佐证，不予支持。陈方成主张打字复印费200元，无票据佐证，不予支持。上述款项合计170492.88元，由陈方成自行承担20%即34098.58元，陆丽杰承担80%即136394.30元。陈方成主张精神抚慰金15000元过高，根据陈方成的伤残等级及过错责任，酌定调整为10000元。因陆丽杰已经给付陈方成2000元，应在陆丽杰赔偿款中予以扣除。综上，陈方成诉讼请求合理的部分予以支持。判决：一、被告陆丽杰于本判决生效后十日内给付原告陈方成144394.30元（医疗费1030元、护理费3488.88元、误工费28400元、伙食补助费1920元、伤残赔偿金135654元，合计170492.88元的80%及精神抚慰金10000元，再扣除2000元）。二、驳回原告陈方成的其它诉讼请求。三、第三人于晓波对被告陆丽杰给付原告陈方成赔偿款负连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案焦点问题为陈方成所诉提供劳务者受害责任纠纷损失是否应由陆丽杰、于晓波承担赔偿责任问题。一、2003年1月7日陆丽杰与于晓波协议离婚时约定“婚后房产、宅基地、平房六间、三个采石场等均归女方（陆丽杰）所有”；二、涉案采石场自2007年6月6日至2011年6月6日期间以个体工商户的形式注册登记，字号名称为双鸭山市尖山区天月德采石场，工商营业执照的经营者姓名登记为“陆丽杰”；三、双鸭山市尖山区天月德采石场于2011年6月6日注销营业执照，以各自经营的方式整合为双鸭山市国华采石场，双鸭山市国华采石场协议书上显示“陆丽杰为四采区经营者”；四、2013年至2014年双鸭山市尖山区天月德采石场正常经营，陆丽杰向双鸭山市尖山区国家税务局正常缴纳税额。由此，陆丽杰应为涉案采石场的实际所有权人。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第三十一条的规定，陆丽杰作为涉案采石场的采矿权人，应当履行下列义务：（一）在批准的期限内进行矿山建设或者开采；（二）有效保护、合理开采、综合利用矿产资源；（三）依法缴纳资源税和矿产资源补偿费；（四）遵守国家有关劳动安全、水土保持、土地复垦和环境保护的法律、法规。对于陈方成在采石场中工作受伤，陆丽杰没有尽到法定义务，故依法应承担赔偿责任。于晓波作为采石场实际经营者，对于陈方成在其经营的采石场中工作遭受的人身损害，亦应当承担连带赔偿责任。关于原审法院酌定陈方成承担20%民事责任，由陆丽杰、于晓波承担80%民事责任的问题。陆丽杰、于晓波应为陈方成提供符合国家规定的劳动安全条件，但陆丽杰、于晓波并没有尽到该义务，致使陈方成在工作中受伤致残，依法应承担主要责任。陈方成在劳动时未尽到注意安全义务，对自己的伤害应承担一定的责任。原审所确定的责任承担比例适当，本院予以维持。上诉人陈方成主张应以2016年采矿业年收入计算误工收入,以《中央和国家机关差旅费管理办法》计算伙食补助费、以医嘱计算后续医疗费用等没有法律依据，本院不予支持。综上，陈方成、陆丽杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，由上诉人陈方成负担；二审案受理费4650元，由上诉人陆丽杰负担。本判决为终审判决。审判长  祝玉付审判员  李景华审判员  杨利国二〇一八年十月十二日书记员  王宏宇