山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁11民终1700号 上诉人（原审被告）：陈树洋，男，1967年7月18日出生，汉族，居民，原金马集团日照鸿本机械制造有限公司总经理，现无业，住日照市东港区。 上诉人（原审被告）：赵毅，男，1963年1月8日出生，汉族，石臼中心小学教师，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：王代华，北京市盈科律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：日照弘奥电器厂，住所地日照市东港区昭阳路东中小企业园，统一社会信用代码91371102772061495J。 执行事务合伙人：时德锋，经理。 上诉人（原审被告）：时德锋，男，1971年9月11日出生，汉族，日照弘奥电器厂负责人，住日照市东港区。 上诉人（原审被告）：时得田，男，1969年1月20日出生，汉族，日照弘奥电器厂职工，住日照市东港区。 以上三上诉人委托诉讼代理人：刘加平，山东弘圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照经济技术开发区金马小额贷款有限公司，住所地日照市经济技术开发区上海路**金马工业集团办公楼**，统一社会信用代码913711000817809417。 法定代表人：马祖斌，董事长。 委托诉讼代理人：张伟，山东律苑律师事务所律师。 原审被告：山东万和融资担保有限公司，住所地，住所地日照市经济开发区天津路北、郑州路**会信用代码91371100699650786D。 法定代表人：冯启林，董事长。 原审被告：冯启林，男，1983年7月27日出生，汉族，现羁押于日照市看守所。 原审被告：陈为升，男，1970年3月8日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：赵桂芝，女，1973年5月1日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘培淑，山东陆海律师事务所律师。 上诉人陈树洋、赵毅、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田因与被上诉人日照经济技术开发区金马小额贷款有限公司（以下简称金马公司）、原审被告赵桂芝、山东万和融资担保有限公司（以下简称万和公司）、冯启林、陈为升小额借款合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初260号民事判决，向本院提起上诉，本案于2018年8月22日立案后依法组成合议庭，公开进行了审理，现已审理终结。 陈树洋、赵毅、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田上诉请求：一、撤销日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初260号民事判决书第三项，改判上诉人不对一审判决第一项和第二项所确定的赵桂芝承担的还款责任承担连带清偿责任。二、上诉费和一审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有认真审查本案事实证据。（一）一审时，上诉人赵毅提交了三份证据，证据一《借款合同》，证明借款合同第一条约定的借款用途是付货款，实际用途是借款给冯启林用于验资，在借款用途上，赵桂芝和被上诉人欺骗了保证人；证据二借条、日照银行回单，进一步证明借款实际用途的改变（实际借款给了冯启林用于验资），与借款合同约定的用途不一致；证据三公证书，证明被上诉人明知赵桂芝向上诉人作出关于借款用途的虚假陈述，不但未向上诉人披露并且仍与上诉人签订保证合同。上述证据结合一审庭审时赵桂芝以及涉案当事人的陈述，完全可以形成有效的证据链条，足以证明被上诉人和债务人赵桂芝的行为完全符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条规定的“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”的情形，一审法院对上述证据未予审查且在判决书中只字未提，直接导致案件基本事实不清。（二）原审被告赵桂芝作为主合同债务人在签订案涉保证合同时，向保证人隐瞒借款实际用于验资业务的事实，作了借款用途为付货款的虚假陈述，并且被上诉人作为债权人知晓借款的真实用途与借款合同约定不一致，亦未向保证人披露,故上诉人不应承担担保责任，理由如下：首先，赵桂芝称其需要资金支付货款需向被上诉人借款，找上诉人帮忙为其提供担保，被上诉人、原审被告赵桂芝与上诉人签订了最高额保证合同。赵桂芝共向被上诉人借款17500000元，借款用途均为“付货款”。但赵桂芝实际用此款为原审被告冯启林所实际控制的万和公司验资，被上诉人对此真实用途知情但未向上诉人披露。上诉人自收到法院开庭传票才知晓事情的真相，这与上诉人当初同意签订最高额保证合同时的真实意思完全相悖。其次，原审被告赵桂芝作为主合同债务人在签订案涉保证合同时，向上诉人隐瞒借款实际用途，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条规定的“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证”的情形。再次，被上诉人作为借款合同的债权人和保证合同的当事人，主导制作了借款合同和保证合同文本，是借款合同法律关系、保证合同法律关系的发起者和受益人。根据相关证据（《借款合同》、借条、日照银行回单、公证书、赵桂芝陈述）显示，被上诉人在制作借款合同过程中，知晓赵桂芝借款系用于给冯启林的公司验资的实际用途，但其却在借款合同贷款用途一栏注明为“付货款”。在签订案涉保证合同时，被上诉人明知赵桂芝向上诉人作出关于借款用途的虚假陈述，仍与上诉人签订保证合同（被上诉人的负责人刘克东、负责办理借款手续的陈泓、会计战传香、负责汇款的曹德玲、负责小额贷回收的戴世强、业务员陈某均知晓此事）。被上诉人的上述行为，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条规定的“债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实”的情形。综上，债务人赵桂芝向上诉人隐瞒了借款的真实用途，已经构成对保证人的欺诈。被上诉人明知借款的实际用途与借款合同约定用途不一致，却并未向保证人披露，这一重大事实，将直接影响保证人在提供担保时所作同意担保的意思是否真实，属于消极的欺诈行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”和《中华人民共和国担保法》第三十条：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：。（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”之规定，上诉人不应对本案的债务承担担保责任。二、一审适用法律错误。一审中，上诉人主张适用的系《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条和《中华人民共和国担保法》第三十条第二款：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：。（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”之规定，上诉人着重提出的系债务人对保证人的欺诈行为，债权人明知且签订保证合同时未向保证人披露的消极欺诈行为，并非要提出《中华人民共和国担保法》第三十条第一款之规定中关于债权人与债务人串通（合谋）骗取保证人提供保证的行为。显然，一审法院作出“根据现有证据无法认定贷款人与借款人合谋欺骗保证人，且贷款人与借款人合谋使自己遭受经济损失也与常理不符”的认定错误。三、本案属于借款合同纠纷，借款合同与保证合同属于主从合同关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”之规定，上诉人认为本案的审理不能单一依据《中华人民共和国合同法》，应当依据《中华人民共和国担保法》及其司法解释并结合《合同法》的原理（第三人对合同一方当事人进行欺诈时，如果合同另一方当事人知道或者应当知道对方受欺诈的事实，而故意隐瞒事实真相，根据民法诚实信用的原则，该当事人故意隐瞒事实真相的不作为行为也构成欺诈，其与受第三人欺诈的对方当事人之间的合同，可因此而无效）来综合考量和判定本案。四、依据上诉人与被上诉人签订的保证合同第十三条第一项，该保证合同生效的条件必须同时具备被上诉人的负责人签字并加盖公章，而通过被上诉人向一审法院提交的保证合同看，该合同没有被上诉人法定代表人的签字故该合同约定的生效条件并未成就。同时从该合同的形成过程看，该合同是被上诉人单方制作的格式合同，合同内容均系在上诉人不在场的情况下单方填写，且填写完毕的保证合同从未交付上诉人，故上述事实可以证实导致该保证合同无效的过错责任完全在被上诉人，上诉人对此没有任何过错。根据《担保法》第五条规定，上诉人依法不应承担包括赔偿责任在内的任何民事责任，对该事实及相关的意见上诉人在一审答辩期间已向一审法院提出，但该院在作出一审判决时却刻意回避以上事实，从而作出了错误的事实认定。 金马公司辩称，一、上诉人赵毅一审中提交的三份证据不能证明存在担保法司法解释第40条的规定。1、对证据一、二，出借人即答辩人按约定出借是对合同义务的履行，而没有权利也没有能力监督借款人的借款用途，即使借款人未按借款用途使用，也仅是对答辩人的合同违约行为，不能因此认定为借款人采取欺诈、胁迫等手段使上诉人在违背真实意思的情况下提供保证。2、对证据三，合法性、关联性均有异议。首先，公证书程序违法，不具有合法性。根据《公证法》第二十五条：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”，所以公证书不具公证效力。其次，上诉人无法证明公证书公证的内容是真实存在的相关当事人的聊天记录，且上诉人不是其中一方，来源存疑。最后，答辩人公司法定代表人为马祖斌，不是刘克东。即使证据为真，但刘无权对外代表或代理公司作出任何关于公司事项的解释，他的解释也不是公司的真实意思表达，所以不能由此认定答辩人公司应当知道欺诈、胁迫。二、上诉人签订的为最高额保证合同，不同于普通保证，其与主合同之间具有相对的独立性，即使产生担保债权的主合同无效，并不导致最高额担保合同无效。1、最高额保证合同生效时，本案的借款合同还未成立，所以上诉人主张的借款合同中的“事由”不可能影响到已生效的最高额保证合同。（1）本案上诉人签订的均是最高额保证合同（2015年6月份），且签订时间均早于借款合同（2016年5、6月份）。由此可见，答辩人与上诉人签订最高额保证合同时，还不存在本案债务，所以在当时不可能存在上诉人在本案中所主张的欺诈事实，最高额保证合同在签订当时是合法有效的。（2）最高额保证合同生效在先，借款合同生效在后，有效自始有效，无效自始无效。在先签订的最高额保证合同，合法生效在先，不会因后续的事由，导致无效。所以最高额保证合同是合法有效的。（3）上诉人在后借款合同中主张的事由即使成立，也不可能成为在先生效的最高额保证合同的欺诈行为。2、最高额保证合同不同于普通保证合同，最高额保证合同是对一定期间内产生的债务且是所有债务承担保证责任，并不区分债务的种类。（1）普通保证合同是先有借款合同再有普通保证合同，主合同内容的变更将影响从合同的责任，对主合同的针对性强。（2）最高额保证合同是先有最高额保证合同，再有一系列的债务(并非仅是借款合同)，期间性强。（3）最高额保证合同第一条明确约定，是对债务人一定期间连续发生的多笔债务由保证人对债权余额承担保证责任，对债务的种类、用途并未作约定。3、影响合同效力的欺诈事由必须产生在该合同订立时，《合同法》第五十四第二款，《担保法》第三十条，《担保法解释》第四十条均是指在合同成立时存在欺诈的才影响合同效力或责任承担。本案最高额保证合同签订时，不存在上诉人所主张的事由。三、陈树洋自愿签订最高额保证合同，被上诉人在合同最后落款处已加盖了被上诉人公司公章及法定代表人个人印章，符合合同的生效约定。综上所述，请依法驳回上诉人的诉求，维持原判。 赵桂芝辩称，一、根据担保法及相关法律规定，各担保人的担保行为是在欺骗、违背意思的情况下做出的不应该承担民事责任的行为。一审庭审过程中，一审被告赵桂芝、万和公司及其法定代表人冯启林均陈述并认可，借款合同中借款用途为支付货款，是为了向各担保人隐瞒该资金实际是出借给万和公司作为高风险的过桥资金使用，各担保人在一审时提交了大量证据予以证实。担保人在担保合同中的签字行为，是基于借款合同中被上诉人和借款人赵桂芝以及实际用款人万和公司将借款用途虚假陈述未“付货款”的串通、欺骗行为。二、一审判决依据合同法第六条，得出的债权人、债务人、保证人三方主体的相关论述，代理人认为，这与债权人、债务人以及实际用款人串通欺骗保证人没有任何法律上的关联性。一审判决认为“贷款人与借款人合谋欺骗保证人使自己遭受经济损失与常理不符”，这个论述没有事实依据，实际上贷款人与借款人合谋欺骗保证人签字承担保证责任是为了出具资金的安全最大化，如果实话实说是过桥垫资，就没有人愿意担保，那么被上诉人的这笔业务也就做不成。三、一审判决在判决书中对各担保人提交证据的证明目的、质证意见、裁判意见只字未提，明显违背民事诉讼证据规则。在本院认为内容中，论述及引用的法条，前后矛盾，不能自圆其说，以至于判决错误，依法应予纠正。 原审被告万和公司、冯启林、陈为升未答辩。 金马公司向一审法院起诉请求：1.判令赵桂芝、万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田偿还借款本金17500000元及利息；2.最高额保证人对本案债务在最高额范围内承担连带保证责任，金马公司对××提供的抵押物享有优先受偿权；3.律师费、保全担保费等实现债权的全部费用及诉讼费用由赵桂芝、万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田负担。 一审法院认定事实：2016年5月6日，赵桂芝（借款人）向金马公司借款4500000元，双方签订《借款合同》（编号：日照金马借字2016年第82号）一份，合同约定：借款金额为4500000元；用途为付货款；借款期限20天，自2016年5月6日至2016年5月26日；利率为固定利率，月利率22‰直至借款到期日；本合同项下借款按月结息，结息日为每月20日。借款人应于还款日前到贷款人处以现金或现金支票方式归还借款本金和利息，或以转账支票、汇款方式划入贷款人在银行开立的指定还款账户内，借款人未足额清偿借款本息，全部借款本金作逾期处理；借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止；因借款人违约致使贷款人以仲裁或者诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费以及其他实现债权的费用；本合同项下的担保方式为保证，担保合同另行签订。 同日，赵桂芝（借款人）向金马公司借款6000000元，双方签订《借款合同》（编号：日照金马借字2016年第84号）一份，借款期限20天，自2016年5月6日至2016年5月26日；赵桂芝（借款人）向金马公司借款1000000元，双方签订《借款合同》（编号：日照金马借字2016年第85号）一份，借款期限30天，自2016年5月6日至2016年6月5日。2016年5月11日，赵桂芝（借款人）向金马公司借款3000000元，双方签订《借款合同》（编号：日照金马借字2016年第87号）一份，借款期限30天，自2016年5月11日至2016年6月10日。2016年5月19日，赵桂芝（借款人）向金马公司借款3000000元，双方签订《借款合同》（编号：日照金马借字2016年第91号）一份，借款期限30天，自2016年5月19日至2016年6月18日。该四份借款合同除借款数额及借款期限不一致，其他内容均与日照金马借字2016年第82号借款合同一致。 金马公司（债权人）与万和公司、冯启林（保证人）在与五份借款合同对应的时间签订五份对应编号的《保证合同》，约定由两赵桂芝、万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田为赵桂芝的五份借款合同所借款项17500000元提供连带责任保证，保证担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。 2015年6月27日，日照弘奥电器厂作为保证人为赵桂芝的借款提供保证担保，并与金马公司签订《最高额保证合同》（编号：日照金马高保字2015第6号）一份，合同约定：被保证的主债权是指自2015年6月27日至2016年6月27日期间因债权人根据债权人与债务人之间的综合授信合同而形成的一系列债权，其最高额度为人民币20000000元；保证担保范围包括合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）；保证方式为连带责任保证；贷款的保证期间自贷款到期之日起二年。同日，时德锋、时得田作为保证人为赵桂芝的借款提供保证担保，并与金马公司签订《最高额保证合同》（编号：日照金马高保字2015第7号）一份，陈树洋、赵毅、陈为升作为保证人为赵桂芝的借款提供保证担保，并与金马公司签订《最高额保证合同》（编号：日照金马高保字2015第8号）一份，内容约定与日照金马高保字2015第6号一致。2015年6月27日，金马公司（××）与陈为升（××）签订《最高额抵押合同》（编号日照金马高抵字2015第1号），合同约定：××自愿为债务人赵桂芝自2015年6月27日至2016年6月27日止，在××处办理约定的贷款业务，实际形成的债权余额折合人民币20000000元提供担保；保证担保范围包括合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）；××同意以金桂园二期第006幢1单元（01）303号房屋作为抵押物；2015年6月27日，金马公司（××）与陈为升（××）签订《最高额抵押合同》（编号日照金马高抵字2015第2号），合同约定：××自愿为债务人赵桂芝自2015年6月27日至2016年6月27日止，在××处办理约定的贷款业务，实际形成的债权余额折合人民币20000000元提供担保；保证担保范围包括合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和为实现债权而实际发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）；××同意以海印蓝湾9号楼1单元401室房屋作为抵押物。该两处抵押房产均未办理抵押登记。 金马公司通过其职工陈泓的账户于2016年5月6日分四次付款4500000元、1000000元、3000000元、3000000元至赵桂芝账户，2016年5月11日付款3000000元，19日付款3000000元。 合同到期后，赵桂芝、万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田已付利息763407元，未偿付借款本金。 一审另查明，2017年2月6日，金马公司（甲方）与山东律苑律师事务所（乙方）签订委托代理合同一份，乙方接受甲方委托，委派费鸿章律师担任甲方与赵桂芝、山东万和融资担保有限公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田借款合同纠纷一案的一审代理人，甲方应向乙方交纳律师代理费330000元。 2017年1月10日，金马公司向一审法院申请诉前财产保全，请求保全赵桂芝、万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田名下的价值22000000元的财产或其银行账户存款22000000元。2017年1月10日，金马公司与日照市博瑞非融资性担保有限公司签订诉（前）讼财产保全担保协议书，日照市博瑞非融资性担保有限公司为金马公司诉（前）讼财产保全向一审法院出具担保函，担保方式为连带保证责任，金马公司向其支付诉讼保全担保费22000元。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。金马公司与赵桂芝签订的借款合同，与万和公司、冯启林签订的保证合同，赵桂芝、万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田无异议，合法有效，一审法院予以确认。陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田辩称签订保证合同时是受到了借款合同的贷款人、借款人的欺诈，未如实披露借款的真实用途，不应承担担保责任。依据《担保法》司法解释第四十条“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”，《担保法》第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”即便是本案中陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田遭受欺诈，依据《合同法》第六条的规定，保证合同的主体是保证人和债权人，债务人不是合同主体。根据现有证据无法认定贷款人与借款人合谋欺骗保证人，且贷款人与借款人合谋使自己遭受经济损失也与常理不符。陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田与金马公司签订的《最高额保证合同》合法有效，赵桂芝、万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田应承担相应的保证责任，对赵桂芝关于该六名赵桂芝、万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田遭受其欺骗而不应承担担保责任的辩解，一审法院不予采信。金马公司与陈为升签订的最高额抵押合同，未办理相应的抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，该抵押权并未设立。合同签订后，赵桂芝未按约定日期偿还借款本息，已构成违约。现双方对尚欠借款本金17500000元无异议，赵桂芝应当予以偿还。关于借款利息，金马公司主张按照月息22‰至借款到期日，并在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，超过法律规定，对于超出部分不予支持，故该借款利息应按照年利率24%计息。 对于金马公司主张的律师代理费330000元，虽有委托代理合同，但未提供其他证据证实该律师代理费真实并实际支出，故一审法院不予支持。对于金马公司主张的诉讼保全担保费22000元，系金马公司为主张权利支出的合理费用，应当由赵桂芝、万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田负担。万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田作为保证人，为赵桂芝提供连带责任保证，且未超过保证期间及保证范围，因此，万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田应当对借款本金17500000元及利息承担连带清偿责任。陈为升经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，一审判决：一、赵桂芝于判决生效之日起十日内向金马公司偿还借款本金17500000元及利息（以欠款本金11500000元为基数,自2016年5月6日起至实际给付之日止；以欠款本金3000000元为基数,自2016年5月11日起至实际给付之日止；以欠款本金3000000元为基数,自2016年5月19日起至实际给付之日止，均按年利率24%计算）已付763407元；二、赵桂芝于判决生效之日起十日内向金马公司支付担保费22000元；三、万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田对上述第一、二项判决确定的赵桂芝承担的还款责任承担连带清偿责任。万和公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田承担付款责任后，有权向被赵桂芝追偿；四、驳回金马公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费126800元，财产保全费5000元，由赵桂芝、山东万和融资担保有限公司、冯启林、陈树洋、赵毅、陈为升、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田负担。 本院二审查明的案件基本事实与一审一致。 上诉人赵毅为证明被上诉人及原审被告赵桂芝改变借款用途未向其如实披露构成欺诈，一审中提供了公证机关公证书一份，公证内容为赵桂芝与微信联系人标注为“刘克东（金马小额贷公司负责人）”的微信聊天记录，主要内容为：赵桂芝说“本来好好的做个验资业务，您也是认可我这个验资业务的，做梦也没想到冯启林这样骗我”，对方回复“明明说好的验资，但你怎同意他挪用呢”。被上诉人二审认可刘克东系其职工，但对该公证书不予认可，认为公证书不具有合法性和真实性，即便真实刘克东也无权代表被上诉人。原审被告赵桂芝二审主张，这份经公证的聊天记录确实是赵桂芝同被上诉人的负责人刘克东的微信聊天，因为双方在借款时就约定该款用于验资；款项支付到实际用款人万和公司后，被万和公司负责人冯启林挪作他用导致该笔贷款无法回收；作为被上诉人的负责人刘克东多次找赵桂芝要求还款，公证书公证的聊天记录就发生在该期间。上诉人日照弘奥电器厂、时德锋、时得田二审质证称，公证书显示被上诉人和原审被告赵桂芝在实际履行借款合同中变更了借款用途，未经上诉各方同意，同时用途变更客观上加重了各保证人的债务负担风险。二审期间，上诉人又申请证人陈某出庭作证，以证明被上诉人知道赵桂芝从事验资融资服务业务。被上诉人质证认为证人2014年已从被上诉人处离职，但本案的借款及担保均晚于2014年，证人证言属于道听途说，含糊不清，不应被采信。 二审中，被上诉人另提供最高额保证合同原件三份，以证明上诉人赵毅在本案担保前还曾于2014年4月和6月三次为赵桂芝、赵久珍在被上诉人处借款提供最高额保证。上诉人赵毅质证认为，该证据在二审举证期满后逾期提交，不属于新证据，不予质证；对证据的真实性、关联性均不认可。原审被告赵桂芝对合同真实性无异议，但认为被上诉人逾期举证，且该证据也不能证明赵桂芝与被上诉人为了该笔借款能获得被上诉人内部审批所隐瞒的借款真实用途曾向赵毅披露。以上证据系被上诉人为反驳二审中质证的上诉人相关证据而补充提供，且能够证明案件相关事实，证据真实合法，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款的规定，上诉人赵毅及原审被告赵桂芝关于举证逾期的相关质证意见不成立，本院对以上证据予以确认。依据以上证据和当事人二审陈述本院另查明以下案件事实：上诉人赵毅与原审被告赵久珍、赵桂芝系同胞兄妹关系，陈为升与赵桂芝系夫妻关系，上诉人陈树洋与陈为升原系被上诉人所属金马集团公司的同事关系，日照弘奥电器厂与金马集团公司有业务合作关系。赵桂芝长期从事企业验资融资服务业务，从未从事贸易业务，本案借款目的即赵桂芝为原审被告冯启林所开办的万和公司验资提供融资服务。此前上诉人陈树洋、赵毅、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田数次为赵桂芝在被上诉人处借款提供最高额保证。冯启林因集资诈骗等犯罪已被本院追究刑事责任。 上诉人二审中均主张，因签订保证合同在先借款在后，诉讼前对赵桂芝借款用途一直不清楚。 本院还查明，上诉人陈树洋、赵毅、时德锋、时得田所签订最高额保证合同第七条第6项、日照弘奥电器厂所签订最高额保证合同第七条第10项均约定：保证期间内，债权人与主合同债务人可以协议变更主合同有关条款，而不必取得保证人同意，保证人仍承担保证责任；但债权人与与主合同债务人变更主合同而明显加重债务人债务的，应征得保证人同意，否则保证人对主合同债务人加重的部分不承担保证责任。第十三条第1项均约定，本合同自保证人法定代表人（或授权代表人）与债权人法定代表人（或授权代表人）签字并双方加盖公章之日起生效；合同最后债权人方均加盖了被上诉人公章及其法定代表人马祖斌印鉴。 本院认为，本案最高额保证合同都加盖了被上诉人公章及其法定代表人马祖斌印鉴，马祖斌印鉴与签名具有同等法律效力，上诉人关于合同因被上诉人法定代表人未签字、不符合合同第十三条约定从而未生效的上诉理由不成立。本案二审争议的焦点是上诉人是否因被上诉人及原审被告赵久珍、赵桂芝欺诈而免责。本案虽然借款合同载明用途与实际用途不一致，上诉人亦提供证据以证明被上诉人对此明知，但基于以下理由，上诉人主张被上诉人及原审被告赵久珍、赵桂芝构成欺诈、依据《中华人民共和国担保法》第三十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条主张免责不能成立：一、根据《中华人民共和国担保法》第十四条规定，最高额保证是为将来一定期间连续发生的债务提供担保。本案最高额保证合同即签订于主合同前近一年，据此，上诉人主张借款人赵桂芝在签订最高额保证合同时隐瞒借款用途、欺诈上诉人、且被上诉人对此明知，显然不能成立。最高额保证较之于普通保证具有对主债务更强的独立性，最高额保证人的责任是在订立合同时确定的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任；所以只要是发生在最高额保证期间内的不超过最高限额的债务，保证人均应承担保证责任，其间某一笔或数笔交易的效力不能影响最高额保证合同的效力。二、本案借款用途发生变更，从付货款变更为验资，按照通常理解，无法简单判定哪种用途风险更高，所以单纯用途的变更不会明显加重债务人债务。依据上诉人所签订的最高额保证合同对债权人与主合同债务人协议变更主合同条款的授权，用途变更无须征得保证人同意，故不构成对保证人的欺诈。三、上诉人赵毅与原审被告赵久珍、赵桂芝系同胞兄妹关系，赵桂芝长期从事企业验资融资服务业务，而从未从事贸易业务，且此前上诉人也都曾多次为赵桂芝融资提供担保；据此上诉人主张不知道赵桂芝本案借款的真实目的与常理不符。如果上诉人确实不知赵桂芝借款目的仍同意签订最高额保证合同，则只能说明借款用途并非上诉人决定是否担保的考量因素，不影响上诉人提供担保，无论借款用途如何，上诉人均自愿按照合同承担保证责任，据此借款用途变更也不违背上诉人意志，不构成对上诉人的欺诈。综上，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费126800元，由上诉人陈树洋、赵毅、日照弘奥电器厂、时德锋、时得田负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇一八年十月二十九日 书记员  陈令燕