河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）冀04刑终594号原公诉机关河北省涉县人民检察院。上诉人（原审被告人）李兴涛，男，1974年1月27日出生于山东省济南市平阴县，汉族，经商，大专文化，捕前住。2010年11月因犯非法吸收公众存款罪，组织领导传销活动罪被山东省平阴县法院判处有期徒刑四年，2012年8月19日释放。2017年10月19日被山东省平阴县公安局抓获，同年10月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被涉县公安局刑事拘留，2017年12月3日被涉县公安局执行逮捕，现押涉县看守所。辩护人殷志刚，河北邯郸维民权律师事务所律师。原审被害人代表杨新科，男，1983年2月18日生，汉族，律师，河北省涉县人。河北省涉县人民法院审理河北省涉县人民检察院指控原审被告人李兴涛犯合同诈骗罪一案，于2018年8月21日作出（2018）冀0426刑初123号刑事判决。原审被告人李兴涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2014年12月份，山东天德堂阿胶有限公司(以下简称公司)法人代表李兴涛指使郭某收购核桃仁。郭某联系到被害人杨新科，称公司需要大量核桃仁并将与其长期合作，口头协议押一批货付一批款。被害人杨新科分别于2014年12月30日、2015年1月4日两次发货（共计核桃仁五吨），被告人李兴涛按约定于2015年1月7日支付第一批货款88100元。2015年1月10日李新科第三次发货（核桃仁三吨）后，李兴涛未按约定支付货款，经催要后于2015年2月13日支付50000元。之后李兴涛未依约履行合同给付义务。被害人杨新科通过打电话、发短信及带人到山东天德堂阿胶有限公司等候李兴涛等方法寻找李兴涛、郭某，二人百般推脱、避而不见；2016年1月被告人李兴涛将公司法人代表进行变更，李兴涛、郭某二人又更换了联系方式进行隐藏，逃避支付货款义务，致使杨新科损失货款279200元。案发后被告人李兴涛家属于2018年5月11日偿还被害人货款290000元，并取得被害人谅解。另查明，被告人李兴涛于2010年11月8日因犯非法吸收公众存款罪、组织传销活动罪被判处有期徒刑四年，2012年8月19日刑满释放。认定上述事实有：1、被害人杨新科陈述，2014年9月份，我和屈某、杨某1、杨某3、刘某1、杜某六人合伙收购核桃，我负责通过网上找客户，他们5人在村里备货。2014年10月，具体时间记不清了，我在中国惠农网上发布了一条销售核桃仁的信息，并且留了我自己的电话。2014年12月29日，郭某给我打电话，说他们在山东有一个公司，需要大量核桃仁，让我们负责提供核桃仁，并且用手机彩信的方式把他们公司的营业执照发了过来。我看到营业执照上的公司名称为“山东天德堂阿胶有限公司”，公司法人代表叫李兴涛。郭某口头承诺的付款方式为压一批货付一批货款，每次发货量为5吨。我与屈某等合伙人通过电话商量之后，决定第一次先少发点，先发2吨核桃仁，试试郭某的公司有没有实力，并且告诉了郭某，郭某也同意了。2014年12月30日，屈某和杨某3准备了2吨核桃仁，总价值7万余元，通过涉县小红帽物流公司发到山东。2015年1月1日，我开车到了山东省平阴县见到了郭某，他让我到山东省东平县的公司里找李兴涛，我当天下午又开车去了东平县，找到了李兴涛。李兴涛让我参观了他的公司，并且我也看到了公司的营业执照。当天下午18时左右，核桃仁运到了公司，我还帮着卸了一下货物，晚上我和李兴涛一起吃了晚饭，李兴涛还安排我在酒店住了一晚上，第二天我就回涉县了。2015年1月3日，李兴涛打电话给我，让我抓紧再发货。我就通知屈某等人备货，1月4日晚上，我联系邯郸物流公司来到了涉县东安居村杨某1家门口，把第二批核桃仁，共计3吨，价值165200元，装好拉走了。1月7号，我给郭某打电话，询问第二批核桃仁是否已经到了，到了的话，就把第一批货的货款给我。郭某让我给他一个银行卡，钱通过银行转账给我。当天下午，第一批的货款共计7万余元就打到了我的银行账户上。我也通知了屈某等合伙人，告诉他们货款已经到账了。2015年1月10日，李兴涛给我联系，让我继续发货。我打电话让屈某等人备货，我们又准备了3吨核桃仁，价值164000元。第三批核桃仁发走之后，过了几天，我觉得货应该到了，就给郭某打电话催要第二批货的货款。郭某说推迟两天再给，我给李兴涛打电话，李兴涛也是说他们公司还要继续进货呢，过几天就把货款给我。后来我再给他们俩打电话，就不接电话了。2015年2月6日，我和刘某1、杜某去山东找郭某和李兴涛要账，他们两人都不接电话，也不见面，后来我通过短信与郭某联系上了，郭某承诺农历新年之前给5万～10万，剩下的钱到2015年4月1日之前给清，然后我们就回涉县了。后来2015年2月13日，郭某通过银行转账，转给我5万元。到了郭某承诺的2015年4月1日，我再给郭某、李兴涛联系，两人一直找理由推脱，而且不接电话。2015年9月份，我和杨某1、杨某3、刘某1、杜某一起到了李兴涛、郭某的公司，但是他们两人不在公司，电话也不接。后来郭某让他们公司的经理彭某给我们打了一张白条，承诺到2015年10月1日之前把余款结清，我们就回家了。但是到了时间也没给。直到现在余款279200元也没给我，电话也成了空号。2016年2月，我从山东省企业信息公示系统上发现，这个公司的法人已经不是李兴涛，变更为一个叫焦某的了，我就意识到可能被骗了。我去送第一批核桃仁时，天德堂公司只有一个厂房在生产，只有五六个工人，还有两个大厂房正在建设。被害人屈某、杨某1、杨某2、刘某1、杜某陈述向山东天德堂公司出售核桃仁以及后续到山东天德堂公司要货款情况，与杨新科陈述基本一致。2、证人肖某证实，我是通过面试从2014年2月到2015年11月在山东天德堂阿胶有限公司做出纳。李兴涛是公司的总经理，负责全面工作。郭某负责基建，2014年4、5月份担任副总经理，负责采购和生产。公司的钱都在李兴涛那里，如果要往哪个账户上汇钱，李兴涛先把钱给我，我再往那个账户汇钱。郭某从来不过问财务上的事情，只负责生产，公司的财务情况李兴涛知道。当时刘某2是会计，公司有账目，到2015年3月份我发现账目都没有了。3、证人刘某2证实，2014年5月我任公司会计，公司没有纸质账目，没有原始票据，多次跟李兴涛要票据，李兴涛就不让我管账目了。名义上我是财务主管，实际我管不住财务，任何款项都不经过我，我记账都没有依据，报税的时候都报零。公司基本上不生产产品。4、证人解某证实，我通过招工信息到公司门岗，于2016年6月份开始上班的，到年底就发过一个月工资。我没有见公司生产过产品。5、证人王某证实，2014年5月至2016年10月我负责生产。公司生产不正常，断断续续，有活了就生产一锅，大概600斤左右。产品被李兴涛拉走一部分，剩下的在仓库。2014年还能按时足额发工资，2015年开始经常拖欠工资。6、证人陶某证实，2015年2月我到公司上班任会计，之前的会计刘某2辞职了。该公司有三个账户，但我没有见过纸质账目。公司法人变更后仍由李兴涛负责。7、山东天德堂阿胶有限公司银行账户流水、纳税情况流水；证该公司2013年元旦至2017年9月30日销售收入40728元，交企业所得税164.64元；2013年9月1日至2017年10月31日销售收入270123元；2014年11月份至2015年5月该公司及李兴涛银行账户均有大额资金往来。8、山东天德堂有限公司工商登记资料复印件一份，证该公司于2014年9月1日股东变更为李兴涛为董事兼经理；2016年1月11日变更为焦某为执行董事兼总经理；2016年5月13日变更为刘某3为执行董事兼总经理。9、平阴县公安局榆山第一派出所证明，证被告人李兴涛于2010年11月8日因犯非法吸收公众存款罪、组织传销活动罪被判处有期徒刑四年的前科情况。10、物流单三份，证被害人杨新科分别于2014年12月29日、2015年1月5日、1月12日三次向天德堂公司发货共计8吨核桃仁。11、刑事裁定书、刑满释放人员通知书、刑事判决书。证李兴涛因犯非法吸收公众存款罪、组织、领导传销活动罪于2010年11月8日被平阴县人民法院判处有期徒刑四年，经减刑，于2012年8月19日刑满释放。12、被害人杨新科同李兴涛、郭某的通话记录及短信截图若干。证2015年1月16日至同年6月26日被害人杨新科通过被告人李兴涛电话号码为150××******的电话催要货款；通过同案人郭某电话号码为139××******向郭某催要货款，并表示以阿胶产品抵货也可，但也未落实。13、被害人杨新科中国农业银行交易明细，证2015年1月7日、2月13日分别转账收入88100元、50000元。14、平阴县看守所在押人员情况登记表，证被告人李兴涛因涉嫌诈骗案于2017年10月20日被临时寄押于平阴县看守所。15、谅解书，证案发后被告人家属主动归还核桃仁款29万元，被害人均谅解李兴涛。16、同案人郭某、被害人杨新科对被告人李兴涛的辨认笔录。17、同案人郭某供述，2014年3月份，李兴涛让我进了他在山东省济南市东平县成立的山东天德堂阿胶有限公司（以下简称“公司”）。刚开始的时候李兴涛让我负责公司的基建工作，2014年12月份，李兴涛让我参与了公司原料的采购工作。后来我从网上找到了一个叫杨新科发的帖子，我通过电话和杨新科联系上，说想从他那里采购核桃仁。李兴涛和我定的是以进一批货，压一批货款的方式采购核桃仁。我与杨新科商量之后，杨新科同意了这种采购方式。2015年1月初，具体时间记不清了，杨新科把第一批核桃仁运到了公司，共计2吨。过了三四天，杨新科把第二批核桃仁，共计3吨，运到了我们公司，公司把第一批核桃仁的货款付给了杨新科。后来，杨新科又往公司运过核桃仁，因为公司财务紧张，就没有给杨新科继续支付货款。后来，杨新科给我打过几次电话索要尾款，我也给李兴涛提过，李兴涛以公司财务紧张为由，让我去和杨新科做工作。杨新科也给李兴涛打过电话，李兴涛就一直不接电话。到现在也没有支付杨新科尾款。我总共从杨新科处购进了两批核桃仁，其他的是李兴涛和杨新科两人直接联系的。2015年1月初，第二批购进核桃仁之后，就付清了第一次的货款，通过银行转账方式付款的，我不清楚是谁转的。我不清楚总共支付给杨新科多少货款。杨新科打电话告诉我说还有279000元没有支付给他。没有付清尾款的原因是因为李兴涛告诉我说公司资金紧张。我知道公司在2016年1月11日，把公司法人变更为焦某，是我和李兴涛、焦某一起去东平县工商局签的字。焦某和李兴涛经常一起出差，焦某是给李兴涛开车的。我没有投资钱，我进公司的时候，因为注册公司需要两个人，李兴涛让我入的干股，只是个名义上的股东。我不清楚公司财务状况，我不负责财务，财务都是李兴涛管的。公司最少从杨新科处采购了3批核桃仁，前两次采购核桃仁的事我知道，后面又采购了几次我就不清楚了，后面都是李兴涛和杨新科联系的。公司采购的核桃仁都生产了阿胶糕了。2016年3月份之前，杨新科给我打过几次电话，因为公司没钱，我就没接杨新科电话。2016年3月份之后，李兴涛把公司管理层的手机号都换了。18、被告人李兴涛供述，我公司全称叫“山东天德堂阿胶有限公司”，公司现在的法人刘某3，刘某3是我的朋友。我是2016年3月将法人变更为焦某，又在同年5月份变更为刘某3。变更法人是因为我征信不好，不能贷款。郭某是我们公司的股东，平时在公司里负责公司的基建和采购工作。公司从杨新科处采购多少核桃仁我不知道，采购的核桃仁都用于加工阿胶糕、固体饮料、蜜饯等产品了。公司是郭某负责生产的。我们公司生产的产品都销售出去了，销售的货款都还没给，欠着公司呢，大概欠着有五百多万，具体的数额我不知道。向杨新科采购核桃仁的时候，公司账户有钱，多少我记不清了。当时只够支付给杨新科第一批核桃仁的货款，支付过杨新科第一次货款后，后续就不够了。后续的采购都是郭某操作的，具体情况我不清楚。我没有给杨新科结清尾款是因为公司账户里没钱了，杨新科是否去公司索要过货款我不清楚，因为我经常不在公司，但他给我打过电话索要货款。2016年8月份，我跟杨新科通过一次电话，我跟杨新科解释说公司暂时没有钱，往后推一个月再给杨新科付清，但后来我知道我被公安局上网通缉了，我就不敢再用手机打电话了。后我去了湖南省株洲市茶岭县我开着的“湖南株洲锦东生态农业发展有限公司”躲着了。公司账目一开始有姓刘的会计和姓肖的出纳管理，后来是一个叫贾某的会计在管理。我公司拖欠杨新科等人的核桃款时公司能正常经营，有还款能力。我之前电话联系过杨新科，2016年8月我主动给杨新科打电话说下个月给他货款。大概2016年9月份我的手机号就不用了，因为我知道我可能被河北公安网上通缉了，我怕被手机定位，就不用了。是公司董事会委托郭某从杨新科处购买核桃仁，我当时同意了。公司有还款能力，当时我还让公司财务写了欠条。公司变更后的法人是我和董事会成员实际经营，焦洪亮和刘某3只是在公司挂名，其他董事我不方便说。法人变更后债权、债务都转移到了新法人名下，但没有书面证明。杨新科等人没有给我打过电话，也没有给我发过短信。公司变更法人与本案无关，欠款是公司欠的，只要公司存在我就会偿还欠款。电话变更是公司统一变更的，联系方式在办公室张贴，不存在联系不上。采购的核桃仁全是郭某联系订货的，郭某在中间吃回扣，所以我没有支付货款。同时货物销售出去未收回款，由于公司专款专用，所以我没有支付货款。杨新科是否给我打过电话、发过短信我不知道。辩护人当庭提交的撤案申请书不符合刑事诉讼法规定；证明本案系公司行为的材料无经办人签字，不符合证据形式要求，依法均不予确认与本案无关联性。原审法院认为，被告人李兴涛与被害人达成口头购货协议，在履行合同过程中通过支付少部分货款骗取货物后，在合同规定的期限及后来另行约定的期限内，无正当理由拒不支付剩余货款，在被害人继续索要的情况下，通过更换公司经营人、手机号码予以逃避给付义务，致使被害人遭受经济损失。李兴涛的上述行为不仅侵犯了国家对经济合同的管理秩序，而且侵害了被害人的财产权，其行为已构成合同诈骗罪。被告人李兴涛辩称杨新科给公司送了三批货以后又支付了5万元，而且一年之后打了欠条，其没有犯合同诈骗罪的辩护意见。经查，被告人李兴涛购买货物总价值41万余元，依照双方的约定应在2015年元月份支付上述货款，然被告人在收到三批货物后未按约定支付货款，经多次催要后仅支付了5万元，总支付量为1/3，剩余279200元未支付；即便一年后打了欠条，但该欠条没有公司印章，被害人不认识书写人，书写姓名也不能分辨，致使被害人不能依正常途径行使权利，即使欠条真实，被告人也未依欠条约定的时间给付货款，分明是敷衍。关于辩称公司变更法人与本案无关，欠款是公司欠的，只要公司还在就会偿还欠款；电话是公司统一变更的，联系方式在办公室都有张贴，不存在联系不上的辩护意见。经查，被告人在公安机关供述其知道被公安局上网通缉，就不敢再用手机打电话；当庭又供述因为同案人郭某中间吃回扣，不愿支付货款，其供述多次矛盾，另有被害人与被告人的通话及短信索要货款内容，显示被告人敷衍、拒不履行合同义务行为明显；另通过查阅公司资金流水，结合公司员工证言，证明公司经营资金均有李兴涛个人掌握，公司实际为其个人经营。综上，足以认定其在收到货物后具有非法占有的故意，并以逃避的方式拒不履行给付义务，故其辩护意见不予采纳。辩护人辩称被告人没有非法占有公私财物的犯罪目的，被告人因先后成立十家公司，资金运行困难，暂时性无法结算货款不能构成犯罪，本案纯粹是经济纠纷，被告人未使用虚假公司名称、虚假签名及虚假合同，完全是真实买卖关系。辩护人就此辩护观点未提供证据证明。另查明，被告人在收到货物时其本人及公司账户上有大量资金存在，可以依约履行合同，并非资金困难，其变更公司法人代表和电话确已造成被害人联系被告人不能。故该辩护意见不予采纳。本案涉案数额279200元，被告人家属已赔偿被害人，取得谅解，辩护人关于可以从轻处罚的意见予以采纳。被告人系累犯，依法从重处罚。上述情节，在量刑时予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条之规定，判决被告人李兴涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。上诉人（原审被告人）李兴涛上诉及其辩护人辩护称，原判决量刑重，希望对其从轻处罚。二审经审理查明的事实和证据与原判决一致，且上述证据均经一审法院庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李兴涛与被害人达成口头购货协议，在履行合同过程中通过支付少部分货款骗取货物后，在合同规定的期限及后来另行约定的期限内，无正当理由拒不支付剩余货款，在被害人继续索要的情况下，通过更换公司经营人、手机号码予以逃避给付义务，致使被害人遭受经济损失。李兴涛的上述行为不仅侵犯了国家对经济合同的管理秩序，而且侵害了被害人的财产权，其行为已构成合同诈骗罪。二审审理期间，上诉人李兴涛认罪悔罪，积极缴纳罚金，综合考虑其家属已赔偿被害人，取得谅解，社会危害性较小，对其诉称量刑重的理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持河北省涉县人民法院（2018）冀0426刑初123号刑事判决对原审被告人李兴涛的定罪部分；二、撤销河北省涉县人民法院（2018）冀0426刑初123号刑事判决对原审被告人李兴涛的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）李兴涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月19日起至2019年10月18日止）本判决为终审判决。审判长  王建平审判员  王晓鹏审判员  杨伟娟二〇一八年十月三十日法官助理王唯书记员孟元