广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤18刑终305号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡广权，男，1980年10月7日出生于广东省廉江县，汉族，文化程度大专，2013年9月至2016年4月，任广东省英德市公安局森林分局连江口派出所副所长，2016年4月至2016年8月任广东省英德市公安局森林分局大站派出所指导员，2016年8月至案发前任广东省英德市公安局森林分局连江口派出所指导员，户籍登记地址广东省英德市，住英德市。因涉嫌犯受贿罪，于2018年3月12日被英德市监察委员会采取留置措施，同年4月9日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人苏振标，广东中肯律师事务所律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院提起公诉的原审被告人胡广权犯受贿罪一案，于2018年8月13日作出（2018）粤1803刑初166号刑事判决。一审宣判后，原审被告人胡广权不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2016年期间，被告人胡广权利用其担任英德市公安局森林分局连江口派出所副所长、指导员对涉林案件行政查处、刑事侦查的职务便利，伙同杨某（另案处理）向违法犯罪嫌疑人邓某、陈某1等索要贿款共计人民币71万元。具体事实如下：1.2016年年初，被告人胡广权伙同杨某在查处邓某无证砍伐林木案时，以不追究邓某法律责任为条件，向邓某索要贿款2万元，所得贿款与杨某均分。2.2015年下半年，苏某与黄某（二人均另案处理）在未取得采矿许可证的情况下，合伙在广东省英德市黎溪镇大坪村委会毛坪角小组的“崩岗眉”（地名）非法开采稀土矿。2016年年初，被告人胡广权及杨某扣押湿稀土矿一车。胡广权、杨某通过陈某1向苏某、黄某提出以解除扣押矿物和释放运矿司机林某为条件，索取到贿款共计50万元，胡广权从中分得20万元，后该非法采矿点一直未被查处。2016年下半年，苏某为继续在广东省英德市黎溪镇大坪村委会毛坪角小组“崩岗眉”旁的“大窝”（地名）非法采矿，为获取杨某、胡广权的包庇，其通过陈某1联系杨某，前后共给付杨某和胡广权19万元贿款，胡广权从中分得10万元。经广东省国土资源厅鉴定，上述两个非法采矿点共造成矿产资源破坏价值人民币425万元。另查明，广东省清远市人民检察院以苏某涉嫌犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、抢劫罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪、破坏生产经营罪、非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪、非法采矿罪、帮助毁灭证据罪、窝藏罪等罪名，于2018年1月10日向清远市中级人民法院提起公诉。2018年3月5日，英德市纪委监委掌握到被告人胡广权收受非法开采稀土矿老板黄某等人的贿赂线索；2018年3月7日，英德市纪委监委对被告人胡广权立案审查调查，并于2018年3月12日对其采取留置措施。被告人胡广权在留置期间如实供述了伙同杨某收受黄某、苏某送的贿赂款69万元，除此之外，还主动交代了利用职务之便，非法收受邓某等人贿赂的事实。上述事实有：1、立案决定书、留置决定书、留置通知书、户籍证明及前科核查、公务员登记表、任职证明、清远市公安局森林分局规章制度汇总、苏某等人涉嫌黑社会性质犯罪、非法采矿罪等罪名的相关证据材料；2、证人蓝某、周某、马某、黄某、陈某1、李某、陈某2、林某、盘某、罗某、邓某、苏某的证言；3、被告人胡广权的供述；4、同案人杨某的供述；5、广东省国土资源厅关于非法开采广东省英德市黎溪镇大坪村委会毛坪角小组的崩岗眉、大窝稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论；6、询问（讯问）同步录音录像等证据予以证实。原审认为，被告人胡广权身为司法工作人员，利用其职务之便，索取他人财物，致使国家利益遭受重大损失，情节严重，对明知是有罪的人故意包庇不使其受追诉，其行为同时触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百九十九条之规定，已构成受贿罪、徇私枉法罪，依法应择一重罪对其定罪处罚。对比二者最高法定刑，故本案应以处刑相对较重的受贿罪追究被告人胡广权的刑事责任。被告人胡广权有索贿的情节，依法应当从重处罚，其包庇具有黑社会性质的犯罪分子，充当保护伞，应酌情从重处罚；其归案后自愿认罪，交代了部分未被掌握的同种犯罪事实，依法可予以从轻处罚，故决定依法给予其从重处罚的同时依法给予其从轻处罚。其辩护人以此为由要求从轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一、四款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第五十二条，第五十三条、第六十七条第三款，第六十四条，第四十七条，《中华人民共和国监察法》第二十二条，第四十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人胡广权犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40万元。二、责令被告人胡广权退回赃款人民币31万元，予以没收，上缴国库。原审宣判后，上诉人胡广权不服提出上诉称：原审认定事实不清，量刑过重。一、上诉人胡广权的受贿金额应为62万元，其中共同受贿52万元，单独受贿10万元，不是原审认定的71万元。因胡广权于2016年4月11日被调离连江口派出所，并不知道同案人杨某与证人陈某1商量的事实，仅是在调回连江口派出所后才收到杨某给的10万元，因此，不应将杨某之前收受的10万元计入共同受贿的数额，上诉人收取的10万元应认定为个人受贿。二、原审认定上诉人胡广权索贿情节的事实不清，证言间相互矛盾，不应认定为索贿。三、在共同犯罪中，上诉人受同案人杨某指使，仅参与放车及放人的过程，受贿的款项较杨某少，所起作用较小，应认定为从犯。四、原审量刑适用法律错误。原审适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定上诉人胡广权受贿金额数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑范围内量刑，但原审根据该条款推断裁量范围受贿金额减半量刑是不恰当的。五、上诉人胡广权根本不知道陈某1的幕后老板涉黑，不应认定为涉黑保护伞。综上，请求二审法院依法予以改判。上诉人胡广权的指定辩护人提出，上诉人胡广权不认识苏某、黄某，更不知道苏某、黄某是否是黑恶势力，无充当黑恶势力保护伞的主观故意，不能因苏某、黄某涉黑就认定胡广权充当保护伞。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。对于上诉人胡广权及其指定辩护人提出的上诉理由及辩护意见，分别评析如下：一、关于上诉人胡广权提出受贿金额应为62万元，其中共同受贿52万元，单独受贿10万元，不是原审认定的71万元的上诉理由。首先，根据上诉人胡广权及同案人杨某的供述，在胡广权调离连江口派出所前，二人已经达成为证人陈某1继续在的矿点盗采稀土提供保护，并收受好处的共同犯意，杨某先后在胡广权调离期间及调回连江口派出所后收受的19万元的行为主观上均是基于该共同犯意，客观上二人亦分占了该19万元的贿款，故上述19万元贿款应认定为上诉人胡广权伙同同案人杨某共同受贿的数额。其次，同案人杨某、上诉人胡广权供述二人共同收受证人陈某169万元（含上述19万元）、邓某2万元贿款的经过及二人分配贿款的数额、地点等细节均能相互印证，并有陈某1、邓某的陈述予以佐证，上述证据形成完整的证据链，足以认定上诉人胡广权伙同同案人杨某共同收受贿款71万元的事实。据此，上诉人胡广权提出的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。二、关于上诉人胡广权提出不属于索贿的上诉理由。经查，根据上诉人胡广权伙同同案人杨某的供述，二人利用职权，在查处盗采稀土及无证砍伐林木案件时，以放行查扣车辆，为盗采稀土提供保护及以不追究法律责任为条件索要贿赂款。二人的供述能与证人陈某1、邓某陈述的讨价还价的过程，索要的数额等细节相互印证，足以认定上诉人胡广权伙同同案人利用职权向他人索贿的事实。故上诉人胡广权提出的该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。三、关于上诉人胡广权提出属从犯的上诉理由。经查，上诉人胡广权与同案人杨某在共同犯罪中，二人均积极主动，所起作用相当，且分赃数额相差不大，不宜区分主从犯，故该项上诉理由理据不足，本院不予采纳。四、关于上诉人胡广权及其指定辩护人提出不属于涉黑保护伞的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人胡广权利用职权为涉黑的盗采稀土的矿点提供保护，其行为客观上保护了涉黑团伙的经济来源，助长了该涉黑团伙的壮大，仍属于涉黑团伙的保护伞。故上诉人胡广权及其指定辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人胡广权身为司法工作人员，利用其职权的便利条件，多次索取他人财物，致使国家利益遭受重大损失，情节严重，对明知是有罪的人故意包庇不使其受追诉，其行为同时触犯了受贿罪、徇私枉法罪，依法应择一重罪对其定罪处罚。对比二者最高法定刑，应以处刑相对较重的受贿罪追究上诉人胡广权的刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，上诉人胡广权受贿金额71万元，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，鉴于胡广权有索贿、充当保护伞的从重处罚及酌情从重处罚的情节，亦有归案后自愿认罪及交代部分未被掌握的同种犯罪事实的从轻处罚情节，原审法院给予胡广权从重处罚的同时依法给予其从轻处罚，判处其有期徒刑六年，符合法律的规定，本院予以维持。综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人胡广权及其指定辩护人提出的上诉请求理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄德才审判员  何昭敏审判员  罗立兵二〇一八年十月三十一日法官助理黄水妹书记员吴绍欣附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。