广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终3219号上诉人（原审被告）：广东五华二建工程有限公司，住所地：广东省梅州市五华县水寨镇华侨直街**。法定代表人：曾庆平。委托代理人：曾健明，广东知明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁飞跃，男，汉族，1983年6月17日出生。住址：广东省和平县。委托代理人：卢永榕，广东商达（惠州）律师事务所律师。原审第三人：谭英明，男，汉族，1966年10月19日出生。住址：重庆市万州区，现住:惠州市惠东县。上诉人广东五华二建工程有限公司因与被上诉人梁飞跃、原审第三人谭英明建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠城区人民法院（2017）粤1302民初9009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东五华二建工程有限公司的委托代理人曾健明、被上诉人梁飞跃的委托代理人卢永榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东五华二建工程有限公司上诉请求：1、撤销（2017）粤1302民初9009号民事判决，依法改判；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、上诉人是否与被上诉人存在建设工程施工合同关系，应由被上诉人举证。就本案而言，被上诉人并无证据证明上诉人与被上诉人直接签订《安装工程施工合同》的事实；2、一审第三人谭英明必须有上诉人的授权，才能代表上诉人与第三方签订任何协议，否则其行为与上诉人无任何关联性，谭英明无权代理的法律后果应由谭英明及相关方自行承担；3、被上诉人根本没有任何证据证明其真实参与了涉案施工工程的施工，被上诉人在涉案施工工程竣工验收三年后又提出拖欠工程款也完全不符合逻辑。被上诉人梁飞跃辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回上诉，维持原判。一审原告梁飞跃向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款77604.02元及利息9134.68元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%暂计至2017年8月25日），共计86738.7元。2、判令被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2012年3月9日，原告与被告、第三人签订《安装工程施工合同》，约定由原告承包驻惠边防部队经济适用住房的给水、排水、排污、照明用电、弱电管路、防雷工程。承包单价及付款方式：按建筑面积计算每平方米壹拾捌元，开工至封顶前每月付伍仟元生活费，主体封顶后付已完工程款的贰拾伍%，全部完工后付至总工程款的90%，验收合格后付总工程的95%，余下交楼使用后付清。被告在“发包人”处加盖“广东五华二建工程有限公司驻惠边防部队经济适用房项目部”章，第三人在“代表人”处签名。2014年12月23日，第三人出具《驻惠边防部队经济适用住房新建工程水电人工结算单》：总共结算水电人工工资1207604元，减去借支1030000元，减去还款10万元，加上退还的质保金36228.12元，实际应付欠款77604.02元。于2015年12月30日前付清。另查一，驻惠边防部队经济适用住房工程建设单位为惠州市公安边防支队，承建单位为被告。该工程已于2014年10月30日完成竣工验收。另查二，2014年2月10日，被告在《借款单》上加盖公章确认，因业务需要，借款100000元。另查三，一审法院受理的另案（2017）粤1302民初10224号案件中，该案原告提供的《工作联系单》上同时加盖了被告一的公章和“广东五华二建工程有限公司驻惠边防部队经济适用房项目部”章。另查四，被告在提交答辩状期间向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院于2017年10月16日作出（2017）粤1302民初9009号《民事裁定书》，裁定：驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告对此不服，向惠州市中级人民法院提出上诉，该院于2017年12月8日作出（2017）粤13民辖终698号《民事裁定书》，裁定：驳回上诉，维持原裁定。另查五，经原告申请，一审法院依法追加谭英明为本案第三人。另查六，经原告申请，一审法院于2017年10月9日作出（2017）粤1302民初9009号之一《民事裁定书》，裁定：冻结被告广东五华二建工程有限公司在中国工商银行广州沙河支行开设的账户：36×××11内存款86738.70元。原告支付保全费887元。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。被告是涉案工程的承建单位，原告是涉案工程给水、排水、排污、照明用电、弱电管路、防雷工程的实际施工人。从《安装工程施工合同》、被告盖章确认的《借款单》等证据分析，应认定被告对由原告实际进行上述工程的事实知晓并予以认可，原告与被告存在建设工程施工合同关系。从第三人作为被告“代表人”在《安装工程施工合同》签名这一事实进行分析，应认定第三人是作为被告承包的涉案工程的项目负责人，第三人在本案中的签字应视为是其履行职务的行为，第三人的行为所产生的后果应由被告承担。故第三人出具《结算单》，确认尚欠原告工程款77604.02元的事实，一审法院予以确认。关于被告辩称的对“广东五华二建工程有限公司驻惠边防部队经济适用房项目部”这个章不知情，故对用该章签订的《防水施工合同》不予认可。但一审法院受理的另案（2017）粤1302民初10224号案件中，该案原告提供的《工作联系单》上同时加盖了被告一的公章和“广东五华二建工程有限公司驻惠边防部队经济适用房项目部”章，据此，被告是知晓并认可“广东五华二建工程有限公司驻惠边防部队经济适用房项目部”这个章的。故被告的抗辩，理由不成立，一审法院不予采信。因此，原告诉请被告支付工程款77604.02元，有事实依据，一审法院予以支持。被告未按时支付工程款，构成违约，还应支付相应的利息。结合原告的诉讼请求，一审法院支持被告自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款清偿之日止。第三人谭英明经传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面述辩意见，视为放弃抗辩及质证的权利，不影响案件的审理。综上所述，判决：一、被告广东五华二建工程有限公司在本判决生效后七天内向原告梁飞跃支付工程款77604.02元及利息（利息以77604.02元为基数，自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、驳回原告梁飞跃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1968元、保全费887元，合计2855元，由被告广东五华二建工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案与本院审理的广东省五华二建工程有限公司与深圳市国润贸易有限公司买卖合同纠纷一案均系在广东五华二建工程有限公司承建驻惠边防部队经济适用住房工程过程中发生的纠纷，本院就广东省五华二建工程有限公司与深圳市国润贸易有限公司买卖合同纠纷一案已于2018年4月24日作出（2018）粤13民终1342号民事判决，该民事判决已于2018年5月16日发生法律效力，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，本院对已于该生效裁判所确认的事实依法予以采信。另，上诉人广东五华二建工程有限公司在其与深圳市国润贸易有限公司买卖合同纠纷一案中认可驻惠边防部队经济适用住房工程系由案外人张子跃挂靠其名下承包后，再由张子跃将工程转包给谭英明。该事实主张与原审第三人谭英明向一审法院陈述的事实相一致，与上诉人和案外人张子跃签订的《工程施工承包责任书》、案外人张子跃与第三人谭英明签订的《驻惠边防部队经济适用房项目施工承包协议书》相互印证，本院对涉案工程系由案外人张子跃挂靠其名下承包后，再由张子跃于2012年4月9日将工程转包给谭英明依法予以采信。再，被上诉人梁飞跃在一审期间提交了《借款单》，载明出借人为梁飞跃、借款人为广东五华二建工程有限公司、借款金额为十万元、借款用途为业务需要。被上诉人梁飞跃主张其与广东五华二建工程有限公司除涉案工程施工以外并无其它业务往来，该十万元借款实际系广东五华二建工程有限公司向其支付的工程款。上诉人广东五华二建工程有限公司认可借款单的真实性、认为系双方之间的借款债权债务，非工程款。本院认为，《借款单》仅载明出借人、借款人及借款金额，未记载借款期限、利息等事项，与民间借贷关系中当事人的通常做法不符，且出借人既出借款项却既无利息收益、又与借款人无其它基础关系，上诉人主张该十万元系其与被上诉人之间的借款债权债务，本院不予认可；该十万元“借款”与原审第三人谭英明于2014年12月23日出具的《驻惠边防部队经济适用房新建工程水电人工结算单》中所载明的“减去还款十万元”相互印证，《借款单》记载的借款用途“业务需要”与支付工程款并不矛盾，本院对被上诉人主张的广东五华二建工程有限公司支付的该十万元名义上为借款、实际系支付工程款依法予以采信。再，上诉人广东五华二建工程有限公司认可《工作联系单》的真实性。该《工作联系单》的施工单位处加盖有广东五华二建工程有限公司的公章及“广东五华二建工程有限公司驻惠边防部队经济适用房项目部”印章，本院对该“广东五华二建工程有限公司驻惠边防部队经济适用房项目部”印章在工程施工期间对外使用且广东五华二建工程有限公司对此知情依法予以认可。再，一审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，实际施工人的报酬请求权受到法律的保护。本院仅对上诉人提起的诉请予以审查，对双方无异议的部分予以确认。本案的争议焦点为，实际施工人是否得向广东省五华二建工程有限公司主张支付工程款。本案《安装工程施工合同》订立于原审第三人谭英明概括受让广东五华二建工程有限公司在《驻惠边防支队经济适用住房新建工程施工合同》（合同编号：201102）、案外人张子跃在其与上诉人订立的项目内部施工协议书中的权利义务之前。首先，原审第三人谭英明作为张子跃承包工程、组织施工期间的“项目代表人”，对外以广东五华二建工程有限公司的名义签订《安装工程施工合同》，且《安装工程施工合同》加盖“广东五华二建工程有限公司驻惠边防部队经济适用房项目部”印章，该印章在工程施工期间对外使用而广东五华二建工程有限公司未予反对，应视为其同意，故谭英明签订该《安装工程施工合同》不仅在客观上形成了具有代理权的表象，且广东五华二建工程有限公司于2014年2月10日以“借款”的形式向实际施工人梁飞跃支付涉案安装工程的部分工程款，应视为其对涉案安装工程知情并予以追认。上诉人主张其与被上诉人之间不存在合同关系，不应对工程款承担清偿责任，本院不予支持。其次，涉案工程由案外人张子跃借用上诉人广东五华二建工程有限公司的名义承揽，双方订立《工程施工承包责任书》约定张子跃承包完成施工任务、涉案工程的程款汇入公司账户、由广东五华二建工程有限公司收取管理费。上诉人广东五华二建工程有限公司以出借资质收受不当利益，使实际承包人以不实的经济能力和信用对外签订分包合同，二者系对外从事经济活动的共同行为人，缺一不可，双方应就欠付的工程款向实际施工人承担连带付款责任。现涉案工程已完工并验收合格，经结算后，被上诉人尚余77604.02工程款未获清偿，被上诉人梁飞跃诉请广东五华二建工程有限公司向其偿付欠付的工程款77604.02元及利息，应依法予以支持。综上，上诉人上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理1968元，由上诉人广东五华二建工程有限公司承担。上诉人广东五华二建工程有限公司多预交的上诉费887元，依法予以退回。本判决为终审判决。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一八年十月九日法官助理吴芝仪书记员朱迪妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。