广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂08民终1292号 上诉人（原审被告）：广西北山建筑工程有限公司，住所地：广西贵港市港**桂林路**（东方巴黎）****。统一社会信用代码：91450800200456723J。 法定代表人：刘加晓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃寿平，广西元丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：韦萍芳，女，1966年12月19日出生，汉族，户籍所在地广西平南县，现住北京市西城区。 委托诉讼代理人：龚泳文，平南县鼎盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：蒋东寅，男，1963年11月3日出生，壮族，住广西贵港市港**。 被上诉人（原审被告）：韦斌，男，1975年5月4日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人广西北山建筑工程有限公司（以下简称工程公司）、韦萍芳因与被上诉人蒋东寅、韦斌建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人工程公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，判决韦萍芳向蒋东寅支付工程款192800元和利息，驳回蒋东寅对工程公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决工程公司与韦萍芳共同向蒋东寅支付工程款及利息是错误的。1.一审认定《工程款结算协议书》没有免除工程公司的支付责任是错误的，工程公司、林峰虽然没有在协议上签名，但韦斌、韦萍芳已按协议约定支付了11万元，此后，蒋东寅从未向工程公司主张过任何权利，可以证实各方对债务转移构成了明示或默示的同意，债务转移发生效力，根据合同法第84条规定，工程公司无需承担清偿责任。2.一审认定涉案债务不能按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条处理是错误的，韦萍芳是发包人，工程公司请求韦萍芳在欠付工程款范围内承担责任并无不当。3.一审认定工程公司应对韦萍芳尚欠工程款具体金额负举证责任也是错误的，依法律规定韦萍芳应对其尚欠工程款小于192800元负举证责任，未能举证就应承担不利后果，一审把举证责任分配给工程公司是错误的。综上，请二审上诉人的上诉请求。 上诉人韦萍芳上诉请求：撤销一审判决，查清事实依法发回重审或依法作出驳回蒋东寅的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清、证据不足。其没有与蒋东寅签订建设工程施工合同，也没有叫蒋东寅做过任何工。其是与工程公司第一分公司签订施工合同，应该由工程公司向蒋东寅负责，其向工程公司负责，是两个不同的法律关系，何况其已经支付清款项给工程公司第一分公司的林峰。一审认定《工程款结算协议书》错误，理由：1.没有原件核实，来源不明；2.其没有授权给韦斌签订协议书；3.协议书上没有三方协议人签字，没有产生法律效力；4.韦斌没有与蒋东寅、工程公司进行过协商；5.工程公司出具委手托书给蒋东寅办理结算工程款30万元不实。万家居公司已于2014年向其付清土地转让款与事实不符，到目前为止没有付清给其。二、一审程序违法，该案于2017年9月22日立案，到2018年6月15日才判决，且适用简易程序足足用了9个月，所以程序违法。三、其不是本案适格被告，其与蒋东寅不存在建设工程施工合同纠纷，也不存在任何债权债务纠纷，不应承担还款责任。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人蒋东寅口头辩称，涉案工程是林峰叫其来做的，签订有合同，后来没有收到工钱就停工了，后韦萍芳要转让土地就说她负责给钱，所以其就找韦萍芳要钱，现其认为两上诉人都要负责给尚欠的工钱。 被上诉人韦斌未提出答辩意见。 蒋东寅向一审法院起诉请求：1.被告贵港建设公司、韦萍芳、韦斌共同连带向原告支付工程款192800元及因迟延履行上述债务造成的损失赔偿金80767元（赔偿金计算：以192800元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年基准利率6.9%计算，从2011年8月26日起暂计至2017年9月20日止，共2216天，即192800元×6.9%／年÷365天／年×2216天=80767元）；2.本案诉讼费由三被告负担。 一审法院认定事实：2004年6月，韦萍芳以创办人身份向贵港市教育局申请筹设贵港华美实验学校，申请报告中写明办校地址拟在贵港市港北区贵城镇白沟井（即原贵港市贵丰丝织厂），该用地使用面积约71亩，系韦萍芳于2004年2月23日竞拍所得，并写明华美学校的筹设经费全部由创办人韦萍芳自筹。2006年1月5日，韦萍芳以华美学校名义与工程公司签订《建设工程施工合同》一份，约定贵港建设公司以包工包料的形式承建华美学校综合楼、生活综合楼、1、2号宿舍楼的土建工程项目，开工日期为2006年1月30日，竣工日期为2007年3月25日，合同总价款约为2338万元，工程公司委托代理人林锋负责该项目。2006年6月2日，贵工程公司以林锋为负责人注册第一分公司，由该分公司继续承建工程公司上述华美学校工程项目，期间，工程公司第一分公司将华美学校教学综合楼、生活综合楼、配电房等工程分包给蒋东寅施工建设。2008年3月20日，经结算，工程公司第一分公司出具盖章及有林锋签名的欠条一份，欠条载明尚欠蒋东寅上述工程款302800元。欠条出具后，工程公司第一分公司一直未将上述款项支付给蒋东寅，为此蒋东寅一直不肯从上述工地撤离。2011年4月24日，工程公司与韦萍芳经结算签订《协议书》一份，确认工程公司承建华美学校的工程款总额为2411583.40元。此后韦萍芳向工程公司支付了大部分工程款，尚有部分未支付。由于华美学校最终筹办失败，韦萍芳将华美学校办学用地转让给万家居公司，2011年为顺利向万家居公司交付用地，彼时已身在北京的韦萍芳委托韦斌与工程公司、蒋东寅三方进行协商，工程公司也于2011年8月11日出具《委托书》委托蒋东寅办理华美学校相关工程结算工程款30万元事宜。最终达成：1.工程公司在华美学校工程项目中拖欠蒋东寅的工程款，由华美学校直接支付给蒋东寅；2.华美学校于2011年8月25日支付第一期11万元给蒋东寅，蒋东寅收到工程款后三日内即2011年8月29日前清空华美学校工地内的所有物品和人员，待万家居公司验收；3.万家居公司验收合格后一个月内，万家居支付土地出让款给华美学校，华美学校再支付第二期工程款10万元给蒋东寅；4.在万家居公司支付（2012年元月份之前支付）给华美学校的土地出让款之后，华美学校将结清原告剩余的工程款。华美学校按上述约定向蒋东寅支付了第一期11万元工程款，并于2011年9月8日由韦斌以华美学校名义出具《工程款结算协议书》一份交蒋东寅收执，《工程款结算协议书》中载明了上述达成的内容。后蒋东寅撤出了华美学校工地，韦萍芳将华美学校用地交付给万家居公司，后续第二、三期应付给蒋东寅的工程款，韦萍芳一直以万家居公司未验收支付完毕为由拖延拒不支付。2016年万家居公司对华美学校用地上建筑进行拆除时，蒋东寅方知韦萍芳与万家居公司早已完成验收、交付该用地。 另查明，工程公司原名广西壮族自治区贵港市工程建设公司，法定代表人为冼文楚，2011年6月公司一次性整体转让给刘加晓，更名为广西壮族自治区贵港市工程建设有限公司。2015年3月11日，工程公司在《贵港日报》刊出《声明》一份，声明要求“与原公司有债权债务相关方，请从即日起至2015年3月25日（共15天）内到广西壮族自治区贵港市工程建设有限公司登记。逾期视为放弃相关权益，我公司一概不予承认。”工程公司第一分公司于2008年11月7日因其他违法行为被吊销。 再查明，万家居公司已于2014年向韦萍芳付清土地转让款。 一审法院认为，通过庭审各方当事人的陈述以及蒋东寅提交的2008年3月20日工程公司下设的第一分公司出具的欠条及2011年8月11日贵港建设公司法定代表人冼文楚、项目负责人林锋签名《委托书》、工程公司提交《建设工程施工合同》、建筑工程结算书、工程编制说明、工程费用计算表、《协议书》等证据足以证实，蒋东寅为工程公司承建的华美学校工程项目进行了实际施工，工程公司应按结算后欠条载明的金额向蒋东寅支付工程款192800元，华美学校一方对上述情况知情，并出具《工程款结算协议书》给蒋东寅，主动为工程公司承担向蒋东寅支付工程款的责任，该《工程款结算协议书》内容没有免除工程公司的支付责任，也没有工程公司的签章，故该《工程款结算协议书》仅能作为华美学校加入工程公司对蒋东寅债务的证明，而不能视为债务承担，工程公司应与华美学校共同向蒋东寅支付工程款，对工程公司提出的该《工程款结算协议书》已免除其责任的抗辩主张，不予支持；由于出具《工程款结算协议书》时，华美学校处于筹办阶段，且最终未筹办成功，故华美学校对外的债务应由其创办人即韦萍芳承担。《工程款结算协议书》中虽无华美学校盖章或韦萍芳签名，但通过蒋东寅和韦斌的陈述以及工程公司提交的证据、法院向万家居公司调查的情况，能够形成完整的证据链，还原《工程款结算协议书》形成的过程，足以证明韦斌在《工程款结算协议书》中“贵港市华美实验学校”处签名是受韦萍芳口头委托所为，故对韦斌提出的其是受韦萍芳委托，不应由其支付工程款的抗辩主张，予以采信；对韦萍芳抗辩称其未委托他人签订《工程款结算协议书》，经查与事实不符，不予采信。 对工程公司提出的应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，确定发包人韦萍芳在欠付贵港建设公司工程款范围内对作为实际施工人的蒋东寅承担付款责任，因蒋东寅起诉工程公司、韦萍芳是基于债务加入形成的法律关系，而非适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条形成的法律关系，且工程公司未能就韦萍芳尚欠其工程款具体金额进行举证，故不能适用上述法条处理本案，工程公司与韦萍芳之间的债权债务关系应另行处理，对工程公司这一抗辩主张，不予支持。 《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条规定：“出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”工程公司据此提出其已于2015年3月11日登报公告要求债权人申报债权，蒋东寅逾期不申报视为放弃债权的抗辩主张，经查，工程公司援引的上述法条，系用于调整国有小型企业出售过程中出现的问题，且相关的企业出售合同需经由有审批权的地方人民政府或其授权的职能部门审批方能生效，公告通知债权人申报债权的流程也应参照公司法有关规定进行，而工程公司就其公司改制前的公司性质、出卖的审批情况、公告是否符合公司法规定均未进行举证，不能认定工程公司公告通知债权人申报债权的行为属于《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，故工程公司不能以此免除支付本案工程款的责任，对工程公司这一抗辩主张，不予采信。 对工程公司、韦萍芳提出的蒋东寅诉讼时效已届满，蒋东寅丧失胜诉权的抗辩主张，经查，华美学校以《工程款结算协议书》加入本案债务时，对债务的履行进行了附条件约定，即在万家居公司向华美学校支付土地出让款后，华美学校再向蒋东寅支付工程款。在本案第一次庭审中，韦萍芳辩称万家居公司于2009年10月左右已付清华美学校土地转让款，但在第二次庭审时又辩称万家居公司至今尚有50万元转让款未支付，其陈述前后矛盾，也未能就其主张提交证据予以证实，而法院根据蒋东寅申请从万家居公司调取的证明证实万家居公司已于2014年向韦萍芳付清了土地转让款，该证明也印证了蒋东寅的陈述，即韦萍芳一直以万家居公司未验收、未付清土地转让款推拖支付蒋东寅工程款，故采信万家居公司的证明，采信蒋东寅至2016年万家居公司拆除华美学校用地内建筑时才知土地转让款已付清的陈述。按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，因此，蒋东寅于2017年9月22日起诉至本院时，诉讼时效未届满，对工程公司、韦萍芳提出的这一抗辩主张不予采信。 因工程公司、韦萍芳欠付蒋东寅工程款给蒋东寅造成的经济损失，蒋东寅有权主张欠款利息，利息起算时间应从约定的付款条件成就之时即万家居公司向韦萍芳付清华美学校土地转让款时起计，由于交易时隔太久，万家居公司只提供了付清转让款的年份，未能明确具体时间，结合案情酌定以2015年1月1日作为利息起算日，依法以拖欠的工程款192800元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，超出部分不予支持。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百六十二条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西壮族自治区贵港市工程建设有限公司、韦萍芳共同向蒋东寅支付工程款192800元及利息（利息计算：以192800元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年1月1日起计至实际付清之日止）；二、驳回蒋东寅的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，广西壮族自治区贵港市工程建设有限公司于2018年5月28日更名为广西北山建筑工程有限公司，法定代表人仍为刘加晓。 本案二审争议的焦点是尚欠蒋东寅的工程款应由谁负责偿还。 本院认为，各方当事人对《建设工程施工合同》及《包工项目工程合同书》的效力均无异议，对尚欠蒋东寅的工程款192800元工程公司没有异议，对于应由谁负责支付两上诉人存在异议，工程公司认为韦斌签名的《工程款结算协议书》属于债务转移，工程公司已将全部债务转移给上韦萍芳，并得到蒋东寅的同意，工程公司退出了原债务关系，无需承担清偿责任，因此，涉案债务由韦萍芳独自承担。因债务转移应当经债权人同意，本案涉及的《工程款结算协议书》从形式看，没有债务人工程公司签名，也没有债权人蒋东寅签名，仅有韦斌的签名，从内容上看并没有明确债务人工程公司将多少债务转移给韦萍芳，也没有明确债务人工程公司以后是否还应承担责任及承担什么责任，相反该《工程款结算协议书》更符合一种保证，即韦萍芳为了将工地内的物品和人员清空，好将土地移交给万家居公司使用，而向蒋东寅作出的保证，即加入既存的债务关系，与原债务人共同承担债务，故一审判决不能视为债务转移是正确的。对于韦萍芳认为《工程款结算协议书》只有韦斌签名，韦萍芳并没有授权韦斌签该协议，该协议是无效的，同时按该协议书约定在万家居支付土地出让款之后，才结算清楚蒋东寅的工程款余额，现万家居还差50万元没有支付完，就算该协议书有效，其付款的条件尚未成就。根据韦斌在一审时庭上的陈述，其是韦萍芳打电话叫其去协议处理，而韦斌是韦萍芳亲属及司机，因此韦斌的陈述较符合实际，韦斌的行为属代理韦萍芳的行为，故韦萍芳认为《工程款结算协议书》无效没有事实依据，不予采信。对于协议所附条件是否成就的问题，因《工程款结算协议书》并没有明确要等万家居全部付清土地转让款后才支付工程款给蒋东寅，故韦萍芳这一理由也不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人韦萍芳、工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5404元，由上诉人韦萍芳负担2702元，上诉人广西北山建筑工程有限公司负担2702元，韦萍芳已预交了4156元，扣除其应负担的费用后余款1454元由本院退还给韦萍芳，广西北山建筑工程有限公司预交了5404元，扣除应负担的费用后余款2702元由本院退还。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇一八年十月二十五日 书记员  张 谦