安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖13民终2483号上诉人（原审被告）：张四军，男，1950年7月11日出生，汉族，住安徽省砀山县经济开发区。委托诉讼代理人：杨勤明，砀山县砀城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：安徽省砀山水业有限公司，住所地安徽省砀山县人民东路**，统一社会信用代码91341321758526532A（1-1）。法定代表人：葛建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：许庆义，安徽序力律师事务所律师。上诉人张四军因与被上诉人安徽省砀山水业有限公司（以下简称砀山水业公司）劳动争议一案，不服安徽省砀山县人民法院（2018）皖1321民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张四军上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判砀山水业公司与张四军之间自2004年3月至2017年11月之间存在事实劳动关系；2、判决砀山水业公司为张四军依法补缴职工养老保险费；3、一、二审的诉讼费用由砀山水业公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、2004年3月份之前，刘全侠与张四军共同与砀山水业公司签订用工合同。刘全侠当时是包工头，在签订合同后，刘全侠认为工资较低，就离开砀山水业公司，张四军则一直在砀山水业公司工作。一审法院未采用刘全侠、武长永在仲裁时的证言，片面理解为刘全侠从2004年到2014年一直承包砀山水业公司的工程，张四军系刘全侠的工人错误。2、砀山水业公司从2004年至2014年一直都是以现金的方式给张四军发放工资，张四军领工资时均在工资单上签名，砀山水业公司应提交在此期间的员工工资清册。如张四军不是砀山水业公司员工，该公司也不会在2015年之后直接将工资发到张四军的工资卡上。二、一审判决适用法律错误。民事诉讼证据规则明确规定，劳动争议纠纷案件的举证责任倒置。砀山水业公司在一审中没有提交用工合同、工资清单，一审认为张四军没有证据，砀山水业公司否认存在劳动关系而作出判决，明显适用法律错误。砀山水业公司辩称：刘全侠在仲裁开庭及一审庭审时均未出庭作证，一审法院庭后对刘全侠调查取证，刘全侠证明与张四军之间存在雇佣关系。砀山水业公司提交的与刘全侠的承包合同、领款单能够证明，刘全侠与砀山水业公司之间劳务承包关系持续到2014年。一审认定张四军自2014年才与砀山水业公司建立劳动关系认定事实清楚，处理结果适当，应驳回张四军的上诉，维持原判。砀山水业公司向一审法院起诉请求：1.判决张四军与砀山水业公司自2004年3月至2017年11月之间不存在事实劳动关系；2.判决砀山水业公司不应当给张四军补办职工养老保险手续并补交职工基本养老保险费；3.本案诉讼费由张四军负担。一审法院认定事实：2004年3月，张四军经人介绍，到刘全侠承包的砀山水业公司管槽开挖、回填、路面修复及修漏挖坑等水网改造、管道安装工程从事维修等相关工作。工作中听从刘全侠的派遣，由刘全侠为其记工，工资由刘全侠发放。直到刘全侠不再承包砀山水业公司工程之后，张四军留在砀山水业公司，在该公司从事维修工作，张四军的工资自2014年11月份开始由砀山水业公司发放，至2017年10月份止。后，双方因故发生争议，张四军于2017年11月17日向砀山县劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求裁决与砀山水业公司自2004年3月至2017年11月存在事实劳动关系，要求砀山水业公司为其补缴职工基本养老保险。砀山县劳动人事争议仲裁院经审理于2018年1月9日作出砀劳人仲裁字[2017]第82号仲裁裁决书，裁决砀山水业公司与张四军自2004年3月至2017年11月之间存在事实劳动关系，砀山水业公司依法为张四军补办职工基本养老保险手续并补交职工基本养老保险费。砀山水业公司对该仲裁裁决不服，向安徽省砀山县人民法院提起诉讼。一审法院认为：劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动者与用人单位之间存在人身依附关系。本案中，刘全侠与砀山水业公司系工程承包关系，并非隶属关系，2004年3月张四军经人介绍跟随刘全侠的工程队从事前述工程施工劳动期间，工作中受刘全侠的派遣和管理，工资由刘全侠发放，其与砀山水业公司之间并无管理与被管理关系，张四军与砀山水业公司不存在事实劳动关系。自2014年11月份，张四军在砀山水业公司从事劳动工作，员工薪资表载明至2017年10月份，张四军的工资由砀山水业公司发放，期间受砀山水业公司的管理，双方之间符合劳动关系的构成表征。因此，自2014年11月份至2017年10月份，张四军与砀山水业公司形成事实劳动关系。砀山水业公司主张，其与张四军不存在事实劳动关系，无事实依据，不予支持。张四军于1950年7月11日出生，其2014年11月份与砀山水业公司形成事实劳动关系时，已年满64周岁，依照相关法律规定，已不能再办理社会基本养老保险手续，张四军要求砀山水业公司补缴职工基本养老保险的请求，无法律依据。张四军主张其自2004年3月起与砀山水业公司签订劳动合同、双方之间存在劳动关系，但砀山水业公司否认，张四军亦未向法庭提交相关有效证据，一审不予采信。张四军的其他请求，无事实依据，一审不予支持。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、张四军与砀山水业公司自2014年11月至2017年10月存在事实劳动关系；二、驳回砀山水业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由砀山水业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张四军提交刘全侠、刘金多的书面证言，以证明张四军自2004年开始就与砀山水业公司直接建立事实劳动关系，成为该厂的工人。砀山水业公司发表质证意见为：两证人均未出庭接受质询，而刘全侠出具的证明与一审法院调查的不符，两份书面证明均不能采信。本院认证意见为：该两份书面证明的出具人均未到庭接受当事人问询，无法核实真实性，而刘全侠的证明与一审法院对刘全侠调查取证材料有出入，对此砀山水业公司又对证据的真实性提出质疑，本院对该两份证明的真实性均不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、张四军到砀山水业公司工作的时间如何确认；2、张四军要求砀山水业公司为其补办职工养老保险手续及补缴职工养老保险费用的主张能否获得支持。（一）关于张四军到砀山水业公司工作的时间如何确认问题一审对刘全侠调查取证，刘全侠证明其自2004年开始承包砀山水业公司的部分施工业务，并长期与砀山水业公司保持业务往来。在此期间，张四军经他人介绍到其施工队工作，由其记工并发放工资，大约2013年左右其与砀山水业公司终止业务，张四军才离开。砀山水业公司提交的合同书和汇款凭证可以证实该公司与刘全侠之间从2004年至2014年间存在业务承包关系。张四军一审自述在2004年其经他人介绍跟随刘全侠工作，开始由刘全侠发放工资，后其与砀山水业公司签订合同跟随砀山水业公司的维修队工作。但张四军没有提交与砀山水业公司签订的劳动合同，其仅凭工作服照片、2015年之后的工资发放明细不足以证明在其在2014年11月份之前就在砀山水业公司工作。砀山水业公司仅认可张四军在2014年11月之后到其公司工作，其公司提交的签到表及工资发放表也显示在2014年11月份之前该公司没有张四军的签到及工资发放记录。通过对双方举证及法庭调查取证的证据分析可以认定，在刘全侠承包砀山水业公司业务期间，张四军与刘全侠个人之间形成雇佣关系，而砀山水业公司与张四军不存在任何管理与被管理的关系，亦不存在经济和人格上的从属关系。在2014年刘全侠的施工队退出砀山水业公司施工业务后，张四军于当年11月才开始到砀山水业公司工作，接受砀山水业公司的直接管理，由砀山水业公司造表发放工资。故，张四军上诉提出其自2004年至2014间就一直在砀山水业公司工作，与砀山水业公司形成管理和被管理关系的主张无事实依据，本院不予支持。（二）关于张四军要求砀山水业公司为其补办职工养老保险手续及补缴职工养老保险费用的主张能否获得支持的问题张四军于1950年7月11日出生，至2014年11月份已年满64周岁，超过法定的退休年龄，其初次到砀山水业公司提供劳动，砀山水业公司给其安排工作，发放工资，砀山水业公司与张四军之间形成的用工关系应按劳务关系处理，而非构成事实劳动关系。一审认定张四军与砀山水业公司自2014年11月至2017年10月间存在事实劳动关系属适用法律错误，本院予以纠正。既然张四军与砀山水业公司之间不成立事实劳动关系，张四军要求砀山水业公司给其补办职工养老保险手续及补缴职工养老保险费用的上诉主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人张四军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，但判决张四军与砀山水业公司自2014年11月至2017年10月存在事实劳动关系不当，本院予以纠正。砀山水业公司一审诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省砀山县人民法院（2018）皖1321民初495号民事判决；二、被上诉人砀山水业公司与上诉人张四军之间不存在事实劳动关系；三、被上诉人砀山水业公司不应给张四军补办职工养老保险手续、补缴职工基本养老保险费用。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人张四军负担。本判决为终审判决。审判长  魏鸿超审判员  姚 强审判员  许劲松二〇一八年十月三十日法官助理朱珊珊书记员余倩男附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。