福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽01刑终1063号 原公诉机关福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林运义，男，1975年2月22日出生于福建省福清市,汉族,高中文化程度,无固定职业，住福建省福清市。因吸食毒品于2011年11月被武夷山市公安局行政拘留十五日。因吸食毒品于2013年9月6日被福清市公安局行政拘留十五日,于2013年9月21日被福清市公安局社区强制戒毒三年。因赌博于2013年10月被福清市海口边防所罚款。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月7日被刑事拘留，同日转取保候审，2018年4月9日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人夏建三，北京君颜律师事务所律师。 原审被告人林启桩，男，1977年6月19日出生于福建省福清市,汉族,初中文化程度,无固定职业,住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月17日被刑事拘留，同日转取保候审。 原审被告人钟琴莲，女，1983年11月18日出生于福建省福清市,畲族,初中文化程度,无固定职业,住福建省福清市。因赌博于2011年12月15日被福清市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月17日被刑事拘留，同日转取保候审。 原审被告人黄凯旋，男，1990年10月6日出生于福建省福清市,汉族,初中文化程度,无固定职业,住安徽省蚌埠市固镇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年8月1日被刑事拘留，同日转取保候审。 福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人林运义、林启桩、钟琴莲、黄凯旋犯开设赌场罪一案，于2018年6月28日作出（2018）闽0181刑初396号刑事判决。原审被告人林运义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定,2015年11月份至2016年3月底，被告人林运义与同案人林某5(已判刑)合伙利用互联网手机支付宝平台建立了多个赌博群，先后名为“神话牛牛群”、“神话顺子13倍群”、“顶级vip群”等，以“抢红包”比点数大小的形式，组织赌博活动，并从中抽头渔利，参赌的群成员均达百余至二百多人不等，每日赌资累计达人民币一至二百万元不等，累计赌资达人民币近亿元。被告人林运义、同案人林某5作为群主拉拢赌博人员入群，组织管理赌博群，收取抽头款项，在赌博群内分别设置“管理员”，负责清点参赌人数，发布红包数量及坐庄顺序信息，维护赌博群内的秩序；设置“发包员”负责发放赌博红包，参赌人员领取红包后根据点数比大小，“发包员”每单赚取人民币十元；设置“出单员”负责对每局赌博输赢情况进行记账并发布，参赌人员据此进行赌资结算，“出单员”每单赚取人民币二十元；设置“财务员”负责根据每局账单赔付赌资及抽头，并将抽头款项转至群主指定账号，“财务员”每单赚取人民币三十元。期间，被告人林启桩受雇佣在群内担任“管理员”，协助管理赌博群，获利人民币二万二千元；被告人钟琴莲受雇佣在群内担任“发包员”，发放赌博红包，获利人民币七千元；被告人黄凯旋受雇佣在群内担任“出单员”，累计参与出单一百多局，未获利；同案人林某6、陈某1、林某7等人（均已判刑）受雇佣在群内担任“出单员”，同案人陈某2、俞某1、魏某1、俞礽飞、林某8、郭某1、俞某2、吴某、林某9、陈某3（均已判刑）等人受雇佣在群内担任“财务员”，累计赔付赌资达人民币二百多万元至二千多万元不等，获利约人民币四千元至二万元不等。 2017年7月17日至2017年11月7日，被告人林运义、林启桩、钟琴莲、黄凯旋先后向福清市公安局投案，如实供述上述犯罪事实。案发后,被告人林运义向福清市公安局退赃人民币七万五千元，被告人林启桩退赃人民币二万二千元，被告人钟琴莲退赃人民币七千元。 上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，并有证人林某1、陈是光、林某2、周某,林某3、林某4的证言及辨认笔录，同案人林某6、陈某1、郭某1、林某10、魏某2、魏某1、林某8、吴某、俞礽飞、俞某2、林某9、林某7、陈某3、林某5、郭某2、陈某2、俞某1的供述及辨认笔录，提取笔录、支付宝赌博截图，同案人林某10、陈某1、魏某2、魏某1、吴某、林某6等人的支付宝交易明细、支付宝账户信息，扣押清单，农商银行业务退赃款凭证，同案人刑事判决书，违法犯罪经历查询记录、行政处罚决定书、户籍证明及到案经过等经庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定。 审理过程中，被告人林运义主动预缴纳罚金人民币八万元，被告人林启桩主动预缴纳罚金人民币六万元，被告人钟琴莲主动预缴纳罚金人民币二万五千元，被告人黄凯旋主动预缴纳罚金人民币二万元。 原审法院认为，被告人林运义、林启桩、钟琴莲、黄凯旋结伙利用互联网、移动通讯终端开设赌场，组织赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人林运义起主要作用,系主犯；被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋起次要作用，系从犯；被告人林运义、林启桩、钟琴莲、黄凯旋犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋认罪认罚，综上，依法对被告人林运义予以从轻处罚，对被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋予以减轻处罚。根据被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其适用缓刑。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人林运义依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十四条的规定；对被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林运义犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人林启桩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。三、被告人钟琴莲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。四、被告人黄凯旋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。五、未随案移送的被告人林运义所退出的非法所得七万五千元、被告人林启桩退出的非法所得二万五千元、被告人钟琴莲退出的非法所得七千元均予以没收，上缴国库。 上诉人林运义的上诉理由及其辩护人的辩护意见，上诉人林运义及时、准确提供林某11涉嫌吸毒、贩毒的线索，主动配合福清市海口边防派出所将林某11抓获，海口边防派出所对林某11的吸毒行为进行了行政处罚，并对林某11贩卖毒品的犯罪事实移交海口行政派出所审查，故对林运义的行为应当认定为立功。上诉人林运义在共同犯罪中的作用比同案犯林某5小，具有自首情节，并积极退赃、缴纳罚金，有悔罪表现，请求二审法院对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原审判决认定被告人林运义、林启桩、钟琴莲、黄凯旋犯开设赌场罪的事实清楚、证据充分。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 二审另查明，上诉人林运义于2017年12月向公安机关举报林某11贩卖毒品的行为，并提供林某11的藏匿地址、联系电话等协助公安机关抓获贩毒人员林某11。 上述事实有上诉人林运义的供述、微信截图、福清市公安局海口边防派出所出具的林某11到案经过、福清市公安局海口派出所出具的情况说明、逮捕证、福清市人民检察院起诉书等证据证实。 本院认为，上诉人林运义及原审被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋结伙利用互联网、移动通讯终端开设赌场，组织赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人林运义起主要作用,系主犯；原审被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋起次要作用，系从犯；上诉人林运义及原审被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；原审被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋认罪认罚；上诉人林运义到案后有提供线索并协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，具有立功表现，综上，依法对上诉人林运义予以从轻处罚，对原审被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋予以减轻处罚。根据原审被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其适用缓刑。上诉人林运义及其辩护人关于林运义具有立功表现的意见，经查，林运义向公安机关举报林某11吸毒及贩毒的行为，并向公安机关提供林某11的藏匿地址及联系电话、车牌号等线索，公安机关据此于2017年12月6日早上抓获林某11，林某11到案后查实其于被抓前当天凌晨两次向他人贩卖毒品，印证了林运义举报林某11存在贩毒行为的客观真实性，林运义提供线索并协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为可以认定为有立功，上诉人林运义及其辩护人关于此节的意见予以采纳，上诉人林运义及其辩护人关于林运义具有自首情节及悔罪表现，建议对其适用缓刑的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福清市人民法院（2018）闽0181刑初396号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项，即对被告人林启桩、钟琴莲、黄凯旋的定罪量刑及对各被告人非法所得的处理部分。 二、撤销福建省福清市人民法院（2018）闽0181刑初396号刑事判决的第一项对被告人林运义的量刑部分。 三、上诉人林运义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2021年10月8日止，罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  林朝晖 审判员  程 颖 审判员  郭 翔 二〇一八年十月十五日 书记员  刘小明 附本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条…… 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……