海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终1070号上诉人（原审原告）：张玉心，女，1964年1月10日出生，汉族，住三亚市。委托诉讼代理人：李建勇，山东慨而慷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张风月，山东慨而慷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三亚震旦实业开发有限公司，住所地三亚市迎宾路山林君悦售楼处。法定代表人：韩诚志，该公司董事长。委托诉讼代理人：张仁怀，海南祥瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏威，海南祥瑞律师事务所律师。上诉人张玉心因与被上诉人三亚震旦实业开发有限公司（以下简称震旦公司）商品房预约合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初3230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张玉心的委托诉讼代理人李建勇、张风月，被上诉人震旦公司的委托诉讼代理人张仁怀、苏威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉心上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认震旦公司向张玉心赠送房屋面积12㎡的允诺有效；2.一、二审案件受理费由震旦公司承担。事实和理由：一、张玉心与震旦公司签订的《三亚山林君悦项目房屋优先购买权认筹意向书》（以下简称《认筹意向书》）性质上属于商品房买卖合同，而非商品房预约合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同司法解释）第一条规定，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。一审法院将商品房买卖合同的内涵限缩为“已竣工房屋”的销售合同，与法律规定不符。根据商品房买卖合同司法解释第五条规定，《认筹意向书》的性质应为商品房买卖合同。《认筹意向书》对所购房屋的具体位置、户型、房屋面积、单价、违约责任等内容均作了具体而明确约定，已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。不仅如此，在合同履行过程中，张玉心等购房人已按照协议缴纳了房屋全款或部分款项，震旦公司也向张玉心等购房人交付了根据宣传册选购的户型一致的房屋。《认筹意向书》的内容双方均已履行完毕，进一步证明了《认筹意向书》系商品房买卖合同。即便《认筹意向书》被定性为商品房预约合同，也不影响赠送面积条款的效力。二、张玉心正是按照宣传册的宣传内容选购涉案房屋，震旦公司提供的宣传册内容构成了《认筹意向书》的组成部分。张玉心选购房屋时，只能根据宣传册的宣传内容与震旦公司签订《认筹意向书》，选定户型，而且《认筹意向书》中载明的房屋具体位置、房号、房屋面积与宣传册内容完全相同。张玉心是按照宣传册上标明的房屋面积交纳房款的，震旦公司也是按照宣传册标明的房屋面积收取房款的。三、即便认定宣传册不是合同的组成部分，其内容也应视为要约，而不是要约邀请。（一）震旦公司在宣传册中的“说明和允诺”明确而具体。震旦公司在宣传资料（宣传册、视频资料等）中除对赠送面积进行数字描述外，还在户型图上用彩色阴影标注了赠送位置（包括阳台、厨房、功能房等），并注明各部分的赠送方式（全赠送或者半赠送），这种标注是对赠送承诺的进一步明确。从整体看来，宣传资料内容详细、明确，不存在歧义，购房者能够通过该宣传册直观、清楚地获知震旦公司对于购房赠送面积的承诺，诸如赠送面积大小、赠送面积位置等，不会产生任何误解。（二）宣传册的内容已对张玉心购房产生了重大影响。震旦公司在宣传册的显著位置不仅标明了“一房变两房，两房变三房，超大面积赠送，零公摊”，还在宣传资料（宣传册、网络宣传、公众号宣传等）中承诺买房赠送12㎡、14㎡、15㎡、26㎡不等的房屋面积。赠送的面积按当时市场价格15000元/㎡计，购房人购房后相应可获得约18万元、21万元、22.5万元、39万元不等的房屋收益，震旦公司的促销宣传变相降低了房价，对张玉心购房产生重大影响。基于以上理由，根据商品房买卖合同司法解释第三条规定，震旦公司宣传册的内容应视为要约，而不是要约邀请。（三）一审法院对“约”字的理解是错误的。“约”字不能作为认定赠送面积不明，其至免除震旦公司赠送责任的理由。因为宣传册发布时房屋尚未建成，“约”字仅表示对房屋建成后合理误差的描述。另外，“约”字不仅用于描述赠送面积，而且建筑面积及产权面积也均表述为“约XX平方米”。若如震旦公司所言，“约”字表明“可大可小，甚至可以为零”，那么是否可以推定房屋建筑面积亦是“可大可小，甚至可以为零”，这种解释明显不符合常理。（四）张玉心提供的公证书、视频资料等，是从震旦公司的微信公众号及网络中下载所得，该证据是对宣传册内容的佐证。震旦公司对张玉心在一审中提供的宣传册的真实性予以认可，为进一步印证宣传册的内容，张玉心还提供了震旦公司销售宣传的视频资料，并对其公众号内容进行了公证。震旦公司虽否认上述证据但未提供相反的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。四、《认筹意向书》及其他后续书面文件的内容与赠送面积的约定并不矛盾，且震旦公司未尽提醒义务，即使各方理解出现分歧，也应以赠送面积的约定为准。首先，《认筹意向书》第三条与赠送面积的允诺并不矛盾，按照该条确定的方式计算房屋价格后再扣除赠送部分的房款，才是张玉心应当支付的房款。其他后续书面文件中的内容与赠送面积的允诺内容也是一致的，震旦公司应当按照允诺履行赠送面积的义务。其次，该《认筹意向书》系震旦公司单方拟定的格式合同，震旦公司在宣传资料中将赠送面积内容放大，放在引人注目的位置，而对《认筹意向书》第三条内容却并未采取合理方式提请张玉心注意。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定，如果震旦公司认为该条内容与赠送面积的约定相互矛盾，是对赠送面积约定的否认，那么就必须以足以引起张玉心注意的文字、符号、字体等特别标识，但震旦公司并未尽到提请注意义务，一审法院不应以该条内容作为剥夺张玉心权利、免除震旦公司义务的依据。此外，合同法第四十一条明确规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。五、震旦公司对宣传册标注的赠送面积在何部位的表述前后不一致，其行为更能说明赠送面积的存在。一审中，在震旦公司与部分购房人第一批案件开庭时，震旦公司委托诉讼代理人当庭陈述该赠送面积为架空层面积，而在震旦公司与另一部分购房人第二批案件开庭时，震旦公司委托诉讼代理人又当庭陈述该赠送面积为绿地、花园等。尽管震旦公司在一审诉讼中更换了委托诉讼代理人，但其委托诉讼代理人在两次庭审中对同一宣传册上标注的赠送面积的表述前后不一，且不能作出合理的解释。六、一审判决对本案上述事实的认定不客观，对张玉心提供的证据不予采纳，对震旦公司没有证据证明的主张予以支持，与案件事实和法律规定不符。震旦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、双方签订的《认筹意向书》在性质上应属于商品房预约合同，一审判决认定正确。《认筹意向书》签订时，震旦公司并未取得《商品房预售许可证》，且《认筹意向书》并不符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的情形，故一审法院认定《认筹意向书》为商品房预约合同正确。根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房买卖合同应当明确的主要内容有：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，震旦公司与张玉心签订的《认筹意向书》中并没有上述规定第（五）、（六）、（七）、（八）、（十）、（十二）项的内容，因此，张玉心主张根据商品房买卖合同司法解释第五条的规定，将涉案《认筹意向书》的性质认定为商品房买卖合同的理由不能成立。二、震旦公司关于“山林人家，君悦自然”的宣传资料为要约邀请，不能视为要约，不应当视为合同内容，一审判决认定正确。根据合同法第十五条第一款“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”以及商品房买卖合同司法解释第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，原则上商品房的销售广告和宣传资料均为要约邀请，只有在宣传资料中的“说明和允诺”具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的特殊情况下才能视为要约。具体到本案，震旦公司所发布的宣传资料并不存在上述特殊情况，不能视为要约。张玉心关于震旦公司发布的宣传资料中的内容应视为要约的主张不能成立，理由如下：（一）震旦公司发布的宣传资料中的“说明和允诺”，并不具体明确。1.震旦公司宣传资料上所载明的A、B、C各户型的面积仅为“参考”建筑面积和“参考”产权面积，为大“约”的面积，不是实测面积。同时所载明的赠送面积为“约”数，该“约”数说明赠送面积的数据并不固定，可多可少。另外，宣传册中明确写有“本资料所示内容仅供参考，发展商保留最终解释权，所有细节以政府有关部门批准及双方签订之购房合同为准”“最终产权面积以测绘机构实际测量面积为准”等内容。上述事实均证明了震旦公司发布的宣传资料中的“说明和允诺”并不具体明确。张玉心在查看宣传资料时只看户型图上的阴影部分标注，而选择性地忽视宣传资料上的其他内容，显然是错误的。2.张玉心的一审诉讼请求为“依法确认震旦公司向某某赠送房屋面积约XX平方米的承诺有效...”。震旦公司认为张玉心的一审诉讼请求并不明确，一审庭审时震旦公司请求法庭让张玉心明确诉讼请求，包括明确赠送房屋面积具体为多少平方米，及赠送的面积是产权面积还是非产权面积，但最终张玉心并不能明确，这亦从侧面证明了震旦公司发布的宣传资料中的“说明和允诺”并不具体明确。（二）震旦公司发布的宣传资料中的“说明和允诺”对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定没有重大影响。《认筹意向书》第三条约定，房屋成交价格按照预测绘建筑面积乘以认购书约定的建筑面积单价计算，多退少补。张玉心签署的《入住告知函》也明确，山林君悦项目未取得三亚市住建局出具的实测面积报告，暂按《认筹意向书》所签订的面积入住，最终签订的商品房备案合同面积以三亚市住建局出具的测绘面积为准多退少补。可见房屋的成交价格系按照测绘的建筑面积乘以认购书约定的建筑面积单价，对房屋总价构成影响的为测绘的建筑面积，宣传资料对房屋价格的确定没有影响，更不可能会有重大影响。（三）本案应以《认筹意向书》及其他书面文件为准。《认筹意向书》第六条明确约定，在本意向书签订以前的其他口头表达或描述和本意向书不一致的，以双方签订的《商品房买卖合同》及其附件等书面文件为准。此前的宣传资料即为《认筹意向书》中“以前的描述”，根据《认筹意向书》的约定，宣传资料与《认筹意向书》不一致的地方，应以《认筹意向书》为准，而《认筹意向书》中并未约定震旦公司赠送面积，相反约定的是以测绘面积乘以约定的建筑面积单价计算，多退少补。张玉心签署的《入住告知函》也明确，最终签订的商品房备案合同面积以三亚市住建局出具的测绘面积为准多退少补。该书面文件亦无赠送面积的内容，更无赠送产权面积的内容。（四）张玉心自始至终清楚项目情况。张玉心在入住时签署的《入住申请书》说明震旦公司一直如实说明项目情况，张玉心并不因此追究震旦公司的任何责任，其自愿承担全部责任。三、双方签订的《认筹意向书》约定的条款并非格式条款，张玉心主张震旦公司签订合同时未尽提醒义务，没有任何依据。格式条款又称为标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款，如保险合同、拍卖成交确认书等，都是格式合同。具体到本案，震旦公司与张玉心在签订《认筹意向书》时对条款进行了协商，包括房屋的位置、建筑面积、建筑单价、房款支付时间等内容均进行了协商确定。因此，震旦公司与张玉心签订的《认筹意向书》约定的条款并非格式条款。张玉心向一审法院起诉请求：1.依法确认震旦公司向张玉心赠送房屋面积约12㎡的承诺有效，震旦公司按销售承诺履行赠送面积的义务；2.由震旦公司承担本案诉讼费用。在一审庭审中，张玉心将其诉讼请求明确为依法确认震旦公司向张玉心赠送房屋面积约12㎡的承诺有效。一审法院认定事实：震旦公司发布“山林人家，君悦自然”的商品房销售宣传册，宣传册上载有A、B、C三种户型，其中A户型写有“参考建筑面积约132㎡”“参考产权面积约55.1㎡”“赠送面积约12㎡”等内容；B户型写有“参考建筑面积约67㎡”“参考产权面积约55.1㎡”“赠送面积约12㎡”等内容；C户型写有“参考建筑面积约90㎡”“参考产权面积约76㎡”“赠送面积约14㎡”等内容。另在宣传册底部写有“本资料所示内容仅供参考，发展商保留最终解释权，所有细节以政府有关部门批准及双方签订之购房合同为准”“最终产权面积以测绘机构实测面积为准”等内容。2015年2月3日，张玉心与震旦公司签订《认筹意向书》，约定：张玉心申请认筹震旦公司开发的位于三亚市迎宾路中段南侧山林君悦项目的1号楼4层08房的优先购买权，该房屋建筑面积约为55.1㎡（最终合同面积以产权登记机关确认的测绘建筑面积为准）；认筹价格为建筑单价每平方米13793元（此价款包括装修款2500元/㎡），房屋认筹总价为人民币760000元；在震旦公司取得预售许可证后，张玉心需在接到震旦公司通知或正式开盘后30日内，按震旦公司通知要求，携带本意向书及认筹意向金收据原件，并按照震旦公司提供的《购房须知》、代收费明细及所需其他资料到震旦公司指定地点与震旦公司签订《三亚山林君悦认购书》或《商品房买卖合同》，认筹意向金自动转为正式定金和房款，并结算剩余房款及相关费用（该房屋成交价格按预测绘建筑面积乘以本认购书约定的建筑面积单价计算，成交价格减去认筹意向金为剩余房款部分，多退少补）；该房屋的交付时间以购房合同约定的时间为准；在本意向书签订以前的其他口头表达或描述和本意向书不一致的，以双方签订的《商品房买卖合同》及其附件等书面文件为准；本意向书在履行过程中若发生争议，由双方当事人协商，如协商不成，可依法向项目所在地人民法院起诉。《认筹意向书》签订后，张玉心缴纳了230000元的认筹款。2016年12月1日，张玉心申请入住涉案房屋，并于同日签署《入住告知函》。《入住告知函》载明：暂按震旦公司与张玉心签订的《认筹意向书》所确定的面积入住，最终签订商品房备案合同面积以三亚市住建局出具的测绘面积为准多退少补；业主自愿申请退房可通过客服提出申请办理相关手续，震旦公司会在3个月内将认筹款全部退回业主本人；入住业主暂不收取物业费，待手续齐全后开始收取物业费等。张玉心现已实际入住涉案房屋，但双方尚未另行签订认购书或商品房买卖合同。2017年2月23日，三亚合利测绘服务有限公司作出山林君悦项目1#楼和8#楼的《三亚市房屋面积测绘成果报告》，该报告显示涉案房屋实测的建筑面积为60.87㎡。因测绘的建筑面积超过《认筹意向书》约定的建筑面积，震旦公司于2017年11月16日张贴向包括张玉心在内的1#楼、8#楼业主的告知函，要求包括张玉心在内的1#楼、8#楼业主补交面积差异款。因张玉心不同意交纳该笔款项而发生纠纷。另查，震旦公司于2017年6月7日取得涉案项目的《商品房预售许可证》。一审法院认为，一、从张玉心与震旦公司签订的《认筹意向书》约定的第一条、第二条、第三条、第五条、第六条的具体内容来看，该《认筹意向书》系张玉心作为买受人与震旦公司作为房地产开发企业就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，该协议属于商品房预约合同。商品房销售合同是指房地产开发企业将已竣工的房屋向社会销售所有权于买受人，买受人支付价款的合同。双方签订《认筹意向书》时，震旦公司尚未取得《商品房预售许可证》，综合《认筹意向书》各条款的具体约定，《认筹意向书》在性质上属于商品房预约合同，而非商品房销售合同。二、本案的焦点问题为震旦公司的宣传资料是否能视为要约。合同法第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商品房买卖合同司法解释第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料均为要约邀请，只有在宣传资料中的“说明和允诺”具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的情况下才能视为要约。首先，震旦公司的宣传资料上标注的A、B、C三种户型的赠送面积为“大约”面积，也就是说最后赠送的面积有可能多，也有可能少，赠送面积的大小并不具体明确。张玉心主张震旦公司赠送的是计入产权证的面积，但从宣传册的内容来看，震旦公司并未写明赠送的面积是否能计入产权证，因此在赠送面积的类型上也不具体明确。震旦公司的宣传资料中的“说明和允诺”不具体、不确定。其次，张玉心与震旦公司签订的《认筹意向书》第三条约定，房屋成交价格按照预测绘建筑面积乘以本认购书约定的建筑面积单价计算，多退少补。从该条款的内容来看，涉案房屋的成交价格以测绘建筑面积乘以本认购书约定的建筑面积单价计算，宣传资料并不影响房屋成交价格的确定，最终对房屋总价构成影响的是测绘的建筑面积。因此，震旦公司的宣传资料不符合商品房买卖合同司法解释第三条的规定，不能视为要约。同时，双方签订的《认筹意向书》第六条明确约定，在本意向书签订以前的其他口头表达或描述和本意向书不一致的，以双方签订的《商品房买卖合同》及其附件等书面文件为准。在签订《认筹意向书》之后张玉心签名的入住申请书、震旦公司发送的《入住告知函》等书面文件均未涉及赠送张玉心产权面积的内容，相反载明的是按测绘面积乘以《认筹意向书》约定的建筑面积单价计算，多退少补。另外，张玉心提交的网络视频广告上的内容同样属于要约邀请，且震旦公司否认系其发布，张玉心未能提供其他证据证实网络视频广告上的内容系震旦公司发布，对张玉心的主张不予采信。综上所述，张玉心主张震旦公司赠送房屋面积约12㎡的承诺有效及震旦公司按销售承诺履行赠送面积的义务的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。一审法院依照合同法第十四条、第十五条、第六十条、商品房买卖合同司法解释第一条、第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回张玉心的诉讼请求。案件受理费100元（张玉心已预交），由张玉心负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定“其中A户型写有'参考建筑面积约132㎡''参考产权面积约55.1㎡''赠送面积约12㎡'等内容”应更正为“其中A户型写有'参考建筑面积约132㎡''参考产权面积约106㎡''赠送面积约26㎡'等内容”。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。另，张玉心在一审庭审中已将其诉讼请求明确为“依法确认震旦公司向张玉心赠送房屋面积约12㎡的承诺有效”，而一审判决仍按张玉心起诉状内容将其诉讼请求表述为“依法确认震旦公司向张玉心赠送房屋面积约12㎡的承诺有效，震旦公司按销售承诺履行赠送面积的义务”，该表述有误，本院予以纠正。张玉心在二审庭审中明确其一审诉讼请求中的“承诺”应为“允诺”之意，并将“约”字删除。本院另查明，震旦公司提供给购房人的宣传册上除用彩色加粗字体标明了“参考建筑面积”“参考产权面积”“赠送面积”的具体平方数外，还在户型平面图中用彩色阴影标明了赠送面积的具体位置及赠送方式（全赠送部分为深色阴影，半赠送部分为浅色阴影）。本院认为，本案二审争议焦点为：一、《认筹意向书》应当认定为商品房预约合同还是商品房买卖合同；二、宣传册中赠送房屋面积的内容应视为要约邀请还是要约；三、张玉心的诉讼请求是否应当予以支持。一、关于《认筹意向书》应当认定为商品房预约合同还是商品房买卖合同的问题商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”“订购单”“意向书”等形式表现。商品房预约合同一般包括当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。具体到本案，震旦公司与张玉心签订的《认筹意向书》仅包含当事人基本情况、房屋位置和面积、商品房单价和总价款、签署认购书或商品房买卖合同的期限等内容，并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，甚至连房屋交付时间和条件、办理产权登记事宜、违约责任等商品房买卖合同的基本内容都不具备。此外，《认筹意向书》第三条约定，在震旦公司取得预售许可证后，张玉心须按照震旦公司的通知到指定地点与震旦公司签订《三亚山林君悦认购书》或《商品房买卖合同》，认筹意向金自动转为正式定金和房款，并结算剩余房款及相关费用，由此可见双方的真实意思亦需签订《商品房买卖合同》。因此，《认筹意向书》应当认定为商品房预约合同。张玉心主张应当根据商品房买卖合同司法解释第五条规定，将《认筹意向书》认定为商品房买卖合同。对此，本院评判意见如下：根据商品房买卖合同司法解释第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，只有同时符合“认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”、“出卖人已经按照约定收受购房款”这两个条件时，认购协议才应当认定为商品房买卖合同。本案中，震旦公司已收取张玉心部分购房款，符合“出卖人已经按照约定收受购房款”的条件，但不符合“认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容”的条件，故《认筹意向书》不能认定为商品房买卖合同。张玉心的该项主张无事实和法律依据，本院不予采纳。根据本案查明的事实，张玉心已支付部分购房款，震旦公司也已向张玉心交付房屋，双方的实际履行情况远远超出《认筹意向书》约定的内容，已形成事实上的商品房销售合同关系，张玉心可据此另行向震旦公司主张权利。二、关于宣传册中赠送房屋面积的内容应视为要约邀请还是要约的问题张玉心向一审法院提交的宣传资料包括宣传册、网络宣传资料及视频资料，震旦公司仅认可宣传册的真实性，张玉心在二审庭审中亦表示网络宣传资料及视频资料系因诉讼需要后续收集作为宣传册的补强证据，与宣传册的内容基本一致，故本案重点审查宣传册中赠送房屋面积的内容应视为要约邀请还是要约。合同法第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”合同法第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”商品房买卖合同司法解释第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”由前述法律规定可知，商品房的销售广告和宣传资料一般应当视为要约邀请，只有同时符合以下两个条件时才应当视为要约：一是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定；二是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。就本案而言，一方面，震旦公司提供给购房人的宣传册上不仅用彩色加粗字体标明了“参考建筑面积”“参考产权面积”“赠送面积”的具体平方数，使购房人能够清楚知悉赠送房屋面积的大小及比例，而且户型平面图中用彩色阴影标明了赠送房屋面积的具体位置及赠送方式，使购房人能直观清楚地获悉赠送房屋面积的具体方位及大小，该宣传册对赠送房屋面积的说明和允诺应属具体确定；另一方面，在当时商品房市场价格均在每平方米一万元以上的行情下，震旦公司宣传赠送12㎡、14㎡、15㎡、26㎡不等的房屋面积，变相降低了房价，刺激了购房人的购房欲望，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。因此，宣传册中赠送房屋面积的内容符合以上两个条件，应当视为要约。张玉心的该项主张有事实和法律依据，本院予以采纳。一审对此认定错误，本院予以纠正。三、关于张玉心的诉讼请求是否应当予以支持的问题根据商品房买卖合同司法解释第三条规定，出卖人所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。首先，该条规定赋予购房人请求出卖人承担违约责任的权利，而非请求确认该说明和允诺有效的权利。其次，虽然宣传册中赠送房屋面积的内容应视为要约，但是要约在性质上是一种意思表示，而不是法律行为，仅因要约尚不能发生当事人所希望的成立合同的效力。如前所述，张玉心与震旦公司已形成事实上的商品房销售合同关系，震旦公司赠送房屋面积约12㎡的允诺应当视为合同内容，如震旦公司违反该合同内容，张玉心可以主张震旦公司承担违约责任。但在本案中，张玉心并未诉请震旦公司承担违约责任，而是诉请确认震旦公司赠送房屋面积12㎡的允诺有效，与法律规定不符，本院不予支持。综上所述，张玉心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在瑕疵，应予纠正，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（张玉心已预交），由张玉心负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈德雄审 判 员 黄学文审 判 员 李柔翰审 判 员 王晓艳审 判 员 孙 媛 二○一八年十月十二日法官助理 李 理书 记 员 黄芳菲附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》