四川省自贡市自流井区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0302刑初308号 公诉机关自贡市自流井区人民检察院。 被告人谢帮琼，化名谢琼，女，1979年12月21日出生，汉族，重庆市江津区人，初中文化，无业，户籍所在地重庆市江津区，实际居住地重庆市九龙坡区。2018年6月22日因涉嫌非法吸收公众存款罪被自贡市公安局自流井区分局刑事拘留，同年7月9日被依法取保候审。2018年8月13日被自贡市自流井区人民检察院依法取保候审。 指定辩护人杨小英，四川宏宗律师事务所律师。 自贡市自流井区人民检察院以自井检公诉刑诉（2018）275号起诉书指控被告人谢帮琼犯集资诈骗罪，于2018年9月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序并组成合议庭。于2018年10月24日公开开庭进行了审理。自贡市自流井区人民检察院指派检察员明独林出庭支持公诉，被告人谢帮琼以及指定辩护人杨小英到庭参加了诉讼。现已审理终结。 自贡市自流井区人民检察院指控：2016年7月25日，四川归然养老服务有限公司成立（以下简称四川归然公司)，登记的股东为益寿园公司（占股80%)和威远金某果业公司（占股20%)、法定代表人为陈某2（已判处）。2016年11月10日四川归然公司自贡分公司成立租赁泰丰大厦27楼作为办公地点，负责人为陈某2。后肖某、蔡某（均已判处）等人通过熊某（已判处）介绍周某2（已起诉）在四川归然公司自贡分公司组建融资团队，开展融资业务，周某2缴约被告人谢帮琼（化名谢琼）、周文冬（化名周舟，在逃）参与融资团队管理、发展投资群众。后周某2融资团队在自贡分公司在没有开展融资业务资质、且养老基地并未建成使用的情况下，以养老服务的名义，采取打电话、发放传单、发放礼品、搞活动、听讲座、吃饭和参观养老基地向老年人宣传预存养老服务，以每月兑付1-2%的利息的方式与被害人签订《预存消费协议》或《归然预存合同》收取被害人缴纳预存消费款，向黄某、陈某3等98名被害人共集资3069650元，支付利息105850元。上述集资资金，周某2融资团队以42-45%比例提成分走，剩余资金除去公司运转所需必要费用以外被蔡某、陈某2、肖某等人以不同比例提成为名全部分赃。至今朝天山养老基地仍未建成和使用。 2016年12月至2017年5月期间、被告人谢帮琼以周某2妻子身份积极参与四川归然公司自贡分公司融资团队管理，在周某2的安排下担任融资团队办公室主任，具体担任采购礼品、组织客户到养老基地参观、到农家乐搞活动和听讲座，协助周某2收取融资团队提成款，计算和发放融资团队业务员工资、业绩和提成等工作；同时也发展客户，个人非法集资20余万元。期间，被告人谢帮琼非法获利5万余元。归案后，被告人谢帮琼退还违法所得5万元。 公诉机关提供相应的证据并认为，被告人谢帮琼的行为构成集资诈骗罪，数额特别巨大、有特别严重情节，系从犯，应依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十七条之规定判处。 被告人谢帮琼辨称，对起诉书指控的事实无异议，对于本案的定性，同意辩护人的意见自己构成非法吸收公众存款罪。 其辩护人认为，1、起诉书定性不准，本案不是集资诈骗罪，而是非法吸收公众存款罪，因为没有证据证明谢帮琼知晓融资团队按43%提成分走，要认定被告人谢帮琼主观上具有非法占有故意的证据不足；2、被告人谢帮琼在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法予以从轻、减轻处罚；3、案发后，被告人谢帮琼积极退还违法所得5万元，可酌情从轻处罚；4、被告人谢帮琼案发后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；5、被告人谢帮琼此次犯罪系初犯、偶犯，可从轻处罚，建议法庭对其适用缓刑。 经审理查明，2016年6月，肖某、蔡某（均已判处）经过预谋，通过成立养老服务公司，假意修建养老基地、虚构与其他养老机构联营等方式，以预存费用享受低廉养生、度假、旅游等养老服务为诱饵进行非法集资。为逃避打击，肖某通过他人出面联系到陈某2（已判处)，许以高额报酬安排陈某2成立公司并担任公司法定代表人，对外签订合同收支集资款等。肖某则通过银行短信的形式监控融资款，并安排资金支出。蔡某为集资项目的总策划，负责联营养老基地、推广业务、引进施工队修建基地、对归然岛基地上原有建筑进行装修，并介绍胡某、罗某（均已判处)担任财务人员。 2016年11月10日四川归然公司自贡分公司成立并租赁泰丰大厦27楼作为办公地点，负责人为陈某2。之后肖某、蔡某等人通过熊某（已判处）介绍周某2（已起诉）在四川归然公司自贡分公司组建融资团队，开展融资业务，周某2缴约被告人谢帮琼（化名谢琼）、周文冬（化名周舟，在逃）加入融资团队。之后，四川归然公司自贡分公司周某2融资团队在没有融资许可的情况下，以养老服务的名义，采取打电话、发放传单、发放礼品、搞活动、听讲座、吃饭和参观养老基地向老年人宣传预存养老服务，以每月兑付1-2%的利息的方式与被害人签订《预存消费协议》或《归然预存合同》收取被害人缴纳预存消费款。 2016年12月至2017年5月期间、被告人谢帮琼在四川归然公司自贡分公司融资团队中主要负责采购礼品、组织客户到养老基地参观、到农家乐搞活动和听讲座，计算和发放融资团队业务员工资、业绩提成等工作，同时也发展客户。被告人谢帮琼个人非法吸收10余人的存款20余万元，获取佣金加提成5万余元。案发后，被告人谢帮琼退还违法所得5万元。 2016年12月至2017年5月期间，四川归然公司自贡分公司周某2为主的融资团队向黄某、陈某4等98名被害人吸收的资金。经四川联立司法鉴定中心司法鉴定意见书认定，共计3069650元，支付利息共计105850元。上述款项，周某2融资团队以42-45%比例提成分走，剩余资金除去公司运转所需必要费用以外被蔡某、陈某2、肖某等人以不同比例提成为名全部分赃。至今，朝天山养老基地仍未建成和使用。 上述事实，被告人谢帮琼在开庭审理过程中亦无异议，且有公安机关接受刑事案件登记表、立案决定书；人口信息表；自贡益寿园养老服务有限公司、四川归然养老服务有限公司自贡分公司工商档案；营业执照；房屋租赁合同；威远金某果业公司收款情况登记表；补充协议；承诺书；拨付收购金的函；付款协议；股权转让协议；解除转让协议；预存消费协议；归然预存合同；借款合同；银行转账凭证；扣押清单；抓获说明；证人陈某1、周某1、王某1、王某2、张某等人证言；被害人黄某、徐某、杨某1、杨某2等人的陈述；被告人谢帮琼及其同案犯肖某、陈某2、蔡某、周某2、熊某、胡某、罗某等人的供述和辩解；四川联立司法鉴定中心司法鉴定意见书；搜查笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的‘数额巨大或者其他严重情节’：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的”之规定，被告人谢帮琼为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中获取佣金加提成，参与非法吸收的资金均在100万元以上，属数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 关于起诉书认定被告人谢帮琼构成集资诈骗罪的意见，经查，被告人谢帮琼系同案人周某2邀约进入的融资团队，其地位、作用处于从犯地位。在非法吸收公众存款300多万元中，被告人谢帮琼个人非法吸收10余人的存款20余万元，获取佣金加提成5万余元，现有证据不能证明其主观上具有非法占有故意，故公诉机关指控其构成集资诈骗不成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，本案属共同故意犯罪。 依照《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯应当从轻、减轻处罚或免除处罚”的规定，被告人谢帮琼为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”的规定，被告人谢帮琼案发后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 案发后，被告人谢帮琼积极退还违法所得5万元，可酌情从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，本案被告人谢帮琼共同犯罪中起辅助作用，其违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。 其辩护人的辩护理由符合本案事实和法律，本院予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人谢帮琼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金三万元。罚金于判决生效后即向本院缴纳； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、责令被告人谢帮琼违法所得五万元退赔给本案各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  曾享政 审判员  安 利 审判员  林文清 二〇一八年十月二十六日 法官助理江声华 书记员曾春