山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6992号上诉人（原审被告）：济南历下留恋茶餐厅，住所地济南市。经营者：张玉洁，女，1972年12月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张斌，男，该餐厅职工。被上诉人（原审原告）：赵峰，男，1968年6月18日出生，汉族，个体，住济南市。委托诉讼代理人：任聪芬，山东国曜律师事务所律师。原审被告：张斌，男，1968年7月27日出生，汉族，济南历下留恋茶餐厅职工，住济南市。上诉人济南历下留恋茶餐厅（以下简称留恋茶餐厅）因与被上诉人赵峰、原审被告张斌房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。留恋茶餐厅上诉请求：1.撤销一审民事判决中第一、二项判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由赵峰承担。事实和理由：一、留恋茶餐厅代理人张斌在给赵峰出具的收条中，因只有小学文化水平，误将“定金”写成“订金”。一审中，留恋茶餐厅提交的2016年9月1日张斌与赵峰的录音充分说明当时双方的意思表示是“定金”合意。在上述对话中不难看出，赵峰在向张斌要回6万元时，自己很明白这6万元的性质是定金。在留恋茶餐厅一审提交的三份录音证据中，都能体现出2016年8月23日赵峰想要承租留恋茶餐厅房屋的迫切性，因为赵峰怕自己交了6万元钱后留恋茶餐厅反悔，所以在交钱当日，明确向张斌表明所交6万元的性质，即如果留恋茶餐厅反悔了，要退给赵峰双倍的押金。但一审法院仅根据《担保法》第94条的规定，而无视双方签定协议时的现实情况，无视留恋茶餐厅所提交的录音证据中双方谈话的整体性，在赵峰明确向张斌说明“不退我是本分，退点是情分”的情况下，依然认为赵峰与张斌的通话录音中关于6万元“定金”的意思表示不明确，判决留恋茶餐厅向赵峰返还6万元并赔偿经济损失。基本事实没有查清，请求二审法院予以撤销。二、赵峰在一审中提交的济南日用化工厂与李某某于2016年8月1日签订的《房屋租赁合同》，主张是留恋茶餐厅与赵峰无法签订房屋租赁合同的原因。1.一审庭审已查明，涉案房屋系留恋茶餐厅的经营者张玉洁于2015年3月1日从济南日用化工厂承租。既然涉案房屋已由张玉洁承租，一般情况下出租方济南日用化工厂是不会冒着违约的责任一房二租，再租给李某某的。2.实际情况是李某某投资的过桥缘米线租用留恋茶餐厅后，因办理工商执照需要有一手房东的产权证明，故在留恋茶餐厅的协调下，济南日用化工厂与李某某签订《房屋租赁合同》，但由于笔误，误将承包期2016年9月1日至2018年8月30日打成2016年8月1日至2018年7月30日。此合同只是为了过桥缘米线办理工商执照所用，而不是合同法意义上的房屋租赁合同。3.赵峰在起诉状中称其2016年8月25日便向留恋茶餐厅提出不承租其房屋的意思表示，庭审中辩称是因为看到济南日用化工厂与李某某于2016年8月1日签订的《房屋租赁合同》，并主张是留恋茶餐厅与赵峰无法签订房屋租赁合同的原因。上述《房屋租赁合同》是赵峰律师为了此次诉讼在工商局调取的，在此之前赵峰没有见到过上述《房屋租赁合同》，并且此《房屋租赁合同》是2016年9月1日签订的，赵峰不可能在2016年8月25日知道。三、赵峰应承担缔约过失责任，并向留恋茶餐厅赔偿经济损失。缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务，而导致另一方信赖利益的损失，应承担的民事责任。《合同法》第42条、第113条有相应规定。留恋茶餐厅出租位于济南市的店面(因店面面积大，分割出租)。本来已有多名承租方和留恋茶餐厅达成意向，这时赵峰找到留恋茶餐厅，要求个人整体承租留恋茶餐厅店面。双方经过协商，赵峰愿意先向留恋茶餐厅交付定金6万元，整体承租留恋茶餐厅的店面，并要求留恋茶餐厅不要再和其他有意向的承租人联系。赵峰在2016年8月23日向留恋茶餐厅支付定金，留恋茶餐厅推辞了所有有意向的承租人，其中包括正准备与其签约的过桥缘米线的投资人李某某，并于2016年8月25日向历下区国家税务局申请停业复业报告书，申请停业，准备与赵峰进行交接。2016年8月25日，赵峰明确表示不再承租留恋茶餐厅的店面，并要求返还定金，这时留恋茶餐厅已拒绝了其他有意向的承租人，只能重新招租。在万般无奈情况下，留恋茶餐厅找到过桥缘米线的投资人李某某，向她说明上述情况，李某某愿意与留恋茶餐厅合作，租用留恋茶餐厅400平米中的约180平米作为过桥缘米线的店面使用。但剩余的220平米直到2016年12月10日，留恋茶餐厅才与新的承租人达成租赁合同，给留恋茶餐厅造成巨大经济损失。赵峰于2016年8月25日向留恋茶餐厅提出返还所交6万元时已违背诚实信用原则，构成缔约过失责任。缔约过失责任造成的损失应是一种信赖利益损失。这种信赖利益损失一般亦应包括直接损失与间接损失。其直接损失如缔约费用、准备履行所支付的费用及其支付上述费用所失去的利息。其间接损失为丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失。故赵峰应赔偿留恋茶餐厅自2016年8月26日至2016年12月9日未出租房屋期间的租金损失。赵峰辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回留恋茶餐厅的上诉，维持原判。张斌述称，答辩意见同留恋茶餐厅的上诉意见一致。赵峰向一审法院起诉请求：1.请求判令留恋茶餐厅、张斌返还赵峰房屋租赁预付订金人民币6万元；2.请求判令留恋茶餐厅、张斌赔偿赵峰经济损失（以6万元为基数，自2016年8月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日为4195元）；3.本案全部诉讼费用由留恋茶餐厅、张斌负担。一审法院认定事实：2016年8月23日，张斌代表留恋茶餐厅与赵峰就出租济南市房屋进行磋商，期间赵峰向张斌支付6万元款项，张斌向赵峰出具《收到条》一份，内容为：“今收到赵峰预付房租订金陆万元整。”该收到条收款人处由留恋茶餐厅加盖印章，并由张斌签名。张斌主张其是留恋茶餐厅的职员，其与赵峰洽谈房屋出租事宜并收取6万元款项的行为是代表留恋茶餐厅的，对此留恋茶餐厅予以认可。留恋茶餐厅主张曾与赵峰口头约定，就承租房屋事宜，若赵峰反悔，订金不退；若留恋茶餐厅反悔，双倍返还订金，故上述收到条中的“订金”系笔误，实际应为“定金”。为证实其主张，留恋茶餐厅提交3份录音证据，其中2016年9月1日赵峰与张斌的通话录音中，张斌称：“你说的能死，咱说实在的，你还给我说的我要是反悔了我退给你双倍的押金，”赵峰称：“这个我没话说，这个我做错了，说实在话，对对。”另查明，涉案房屋系留恋茶餐厅的经营者张玉洁于2015年3月1日从济南日用化工厂承租。留恋茶餐厅主张因赵峰违约，直至2016年12月10日，其才将涉案房屋出租，给其造成了巨大经济损失，为证实其主张，留恋茶餐厅提交其与王某于2016年12月10日签订的《商铺租赁合同》一份。赵峰对此不予认可，提交济南日用化工厂与李某某于2016年8月1日就涉案房屋签订的《房屋租赁合同》，并主张这是双方最终无法签订房屋租赁合同的原因。对此，留恋茶餐厅、张斌主张李某某实际是自2016年9月份从留恋茶餐厅承租了涉案房屋，但未提交证据予以证明。一审法院认为,根据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金应当以书面形式约定。本案中，留恋茶餐厅、张斌出具的收到条中明确记载6万元系“订金”，而非“定金”。赵峰与张斌的通话录音中关于6万元为“定金”的意思表示并不明确，故留恋茶餐厅主张适用定金罚则，证据不足。在赵峰与留恋茶餐厅未签订房屋租赁合同的情况下，留恋茶餐厅收取的订金6万元，应予返还。对赵峰要求留恋茶餐厅赔偿经济损失的诉讼请求，因庭审中留恋茶餐厅认可赵峰于2016年8月28日向其要求返还订金，但留恋茶餐厅未返还，故利息损失应当自2016年8月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。对赵峰要求张斌承担付款责任的诉讼请求，因涉案房屋的出租方为留恋茶餐厅，留恋茶餐厅认可张斌系其员工，并认可张斌与赵峰洽谈房屋出租事宜并收取6万元款项的行为是代表留恋茶餐厅的，故张斌的行为系职务行为，其不负有返还订金的义务。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济南历下留恋茶餐厅于判决生效之日起十日内向原告赵峰返还订金6万元；二、被告济南历下留恋茶餐厅于判决生效之日起十日内向原告赵峰赔偿经济损失（以6万元为基数，自2016年8月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告赵峰的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，由原告赵峰负担50元，由被告济南历下留恋茶餐厅负担1350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。留恋茶餐厅提交如下证据：一、李某某出具的证明一份；二、济南日用化工厂出具的证明一份；三、在工商局调取的李某某9月19日提出的工商营业执照申请；四、李某某个体营业执照审批的日期。证据一至证据四欲证明留恋茶餐厅与李某某签订的房屋租赁合同日期有误，并非2016年8月1日，而是在赵峰反悔之后9月1日签订的租赁合同。五、张斌与赵峰2017年9月11日的电话录音一份。欲证明是赵峰反悔的，并非是留恋茶餐厅和张斌反悔的。赵峰对上述证据质证称，证据一不属于新证据，对该证据不予认可。对证据二的真实性不予认可，上面没有经办人签字，且也无法证实其与李某某签订合同的具体时间。且证据一与证据二的出具者均与留恋茶餐厅有利害关系，赵峰对两份证明不予认可，对其证明内容有异议，对两份证据与本案的合法性、关联性均不予认可。证据三与本案无关联性，该证据不能证明李某某与济南日用化工厂签订合同的具体时间，仅能证实其申请开业登记的时间。证据四载明的是营业执照审批下来的时间，与合同签订时间并不冲突，不能证明李某某与济南日用化工厂签订合同的具体时间，应以合同上签订的时间来认定。证据五的录音不完整，从录音内容来看是关于协商退还预付款的问题。大部分内容是张斌在说，赵峰对张斌所说的话并未明确认可，该录音系双方在诉前对退款事宜的和解内容，赵峰在录音中发表的观点不视为对任何事实的认可，也不能作为诉讼定案的证据。并不能证明赵峰预付订金后反悔，反而证明了赵峰向张斌主张返还预付订金，张斌以各种理由推托不还。该份证据的来源也不合法，未经赵峰同意擅自录的，不能改变双方未建立租赁关系或租赁合同关系的事实，且一审时赵峰已提交书面证据证明留恋茶餐厅收取的6万元系预付房租订金，合同未成立，依法应当予以返还。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。本案中，留恋茶餐厅、张斌出具的收到条中明确载明6万元款项系“订金”，而非“定金”。且赵峰与张斌的通话录音中关于6万元为“定金”的意思表示亦不具体明确。因此，依据上述法律规定，留恋茶餐厅主张本案应适用定金罚则，无事实及法律依据，本院不予采纳。本案赵峰与留恋茶餐厅最终未能订立房屋租赁合同，赵峰请求留恋茶餐厅返回6万元款项，理由正当，本院予以支持。一审中留恋茶餐厅认可赵峰于2016年8月28日向其要求返还订金，但留恋茶餐厅未返还，故一审法院对赵峰主张的利息损失自2016年8月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案二审中，留恋茶餐厅主张赵峰应赔偿缔约过失损失及自2016年8月26日至2016年12月9日期间未出租房屋的租金损失,该项上诉请求系针对一审赵峰诉讼请求提出的反诉，且二审中双方当事人无法达成调解意见，赵峰亦不同意由二审法院一并处理。因此，依据上述法律规定，留恋茶餐厅的该项上诉请求，其可另案主张权利。综上所述，留恋茶餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由济南历下留恋茶餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  曹 强二〇一八年十月二十三日书记员  李 环