广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0112民初50号原告：朱小可，男，1991年11月7日出生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：曾亮珍,广东高义律师事务所律师。被告：贺奇云，男，1978年5月3日出生，汉族，住湖南省常宁市。被告：广州市筑城建筑装饰工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区暄悦东街**自编****自编**。法定代表人：郭凤龙，执行董事。委托诉讼代理人：罗俊泽，广东铭东律师事务所律师。原告朱小可与被告贺奇云、广州市筑城建筑装饰工程有限公司（以下简称“筑城公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，适用小额诉讼程序于2021年1月28日公开开庭进行了审理。后因筑城公司提出适用小额程序异议书，且因本案为系列案，涉及人数众多，本院依法将本案转为普通程序于2021年3月1日组成合议庭再次开庭审理。原告朱小可委托诉讼代理人曾亮珍，被告贺奇云、被告筑城公司委托诉讼代理人罗俊泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱小可向本院提出诉讼请求：1.判令贺奇云向朱小可支付自2020年3月10日-2020年5月15日的劳务报酬12800元；2.判令筑城公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由贺奇云、筑城公司承担。事实和理由：2019年11月20日，贺奇云与筑城公司签订《筑城建筑装修施工协议》，约定将位于广州市黄埔区大沙镇大沙东路10、12号的雄资购物城的建筑精装修工程的所有施工项目发包给贺奇云。2019年11月25日，贺奇云将水电施工项目安排给朱小可所在的水电班组施工，双方约定了劳动报酬、工作时间等，朱小可在案涉项目中的工作至2020年5月15日。贺奇云并未按约定向朱小可支付全部劳务报酬，仅向其支付了1000元劳务报酬，剩余12800元的劳务报酬并未支付。2020年6月30日，贺奇云向朱小可出具《确认书》，确认应付何平电工班组126600元，已付10000元，尚欠116600元。朱小可多次催收，贺奇云以因筑城公司拖欠其工程款，故其至今未付清朱小可的劳务报酬为由拖欠。朱小可认为筑城公司将劳务工程违法分包给贺奇云，应承担连带责任，为了维护其合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告贺奇云辩称，确认朱小可起诉主张的事实。被告筑城公司辩称，一、朱小可是与贺奇云建立劳务合同关系，朱小可与贺奇云之间不存在劳动关系，和筑城公司之间也不存在劳动关系。朱小可依据农民工工资支付条例、广东省工资支付条例起诉筑城公司适用法律错误。二、按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释相关规定，建设工程范畴的实际施工人是指没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义的施工单位，实际施工人的主体只能是施工企业，不能是自然人。按照朱小可的主张，其是贺奇云雇佣的管理人员和劳务工人，不属于实际施工人，不得依据该司法解释的相关规定向筑城公司提起诉讼。朱小可主张与贺奇云之间存在劳务关系，与筑城公司不存在任何合同关系，向筑城提起诉讼违背合同相对性原则，请求法院依法驳回朱小可对筑城公司的起诉。三、贺奇云和筑城公司签订的施工协议中只约定贺奇云的施工范围及工程款结算和支付方式，未对工程总价作出约定。贺奇云在2020年5月26日向筑城公司递交工程总价预算表，单方提出案涉工程总价为115万元，至今双方未对案涉工程总价进行确认。施工协议第1条第8款、第5条第3款对工程款结算和支付做出相关约定，贺奇云承包施工范围内的各个分项工程完工后，并经筑城公司验收合格后支付该分项工程60%工程款。全部分项工程完工并经筑城公司及建设单位验收合格后进行最终结算，并在双方对最终结算内容确认无异后60个工作日内支付至工程结算总金额90%，剩余10%作为工程保修金。截至目前，贺奇云承包施工范围内的各个分项工程均未完工，不具备分项工程验收的条件，结算和支付工程款更是无从谈起。但筑城公司考虑贺奇云资金困难和众多劳务工人的生活需要，在案涉工程未达到工程款支付条件情况下，提前向贺奇云支付工程进度款73万元，按照双方施工协议关于60%支付比例的约定，即便根据贺奇云单方提出115万元工程总价计算，73万元已经支付至工程总价的63.48%，超过双方施工协议约定的支付比例。另贺奇云还有多项罚款未向筑城公司缴纳，浪费施工材料未向筑城公司赔偿，贺奇云已施工部分存在众多严重质量问题，需要委托第三方单位进行整改或重做，因已施工部分存在质量问题造成其他工程受损，需委托第三方单位对受损部分进行维修或修复。贺奇云未施工部分需委托第三方单位继续施工。上述事项全部处理完毕后，筑城公司将会起诉贺奇云要求其退回工程款或赔偿损失。筑城公司在各个分项工程未完工的情况下，已经提前和超额向贺奇云支付工程进度款73万元，不存在任何拖欠贺奇云工程款的情况。按照黄埔区人民法院受理的案涉40个系列案（包含本案），40案所有劳务工人主张劳务报酬共计644675元，已发工资203105元，拖欠工资441570元，筑城公司提前和超额向贺奇云支付的73万元足够付清朱小可主张的全部劳务工人应发工资。但贺奇云收到73万元后，仅向劳务工人支付工资230105元，剩余工程款均被其私自挪用，最终导致案涉劳务合同纠纷。应当由贺奇云自行承担全部责任。四、施工协议第1条第3款约定，固定综合单价已包含人工费、工人应得工资、奖金、加班费、赶工抢工费及各种保险、办证开支等，第4条第2款约定，贺奇云进场前3个工作日内必须向筑城公司提供本工程所有施工人员的花名册，载明各工人工种、薪酬待遇等。中途更换工人的，需提前3个工作日通知筑城公司，否则贺奇云应承担由此发生的一切损失。贺奇云从未向筑城公司提供施工人员名册，也未与朱小可签订劳务合同，没有施工考勤记录，无证据证明朱小可实际在案涉工程提供劳务且是贺奇云所属劳务工人，应当驳回朱小可对筑城公司的起诉。五、根据施工协议第4条第5款1、2项约定，贺奇云必须针对本工程成立专门项目管理机构，并向筑城公司提交项目管理机构人员名单，经筑城公司批准后不得擅自更改，贺奇云从未向筑城公司管理机构人员名单，也未与朱小可签订劳务合同，管理人员也无到岗考勤记录，无证据证明朱小可是贺奇云雇佣实际在案涉工程负责管理的人员。请求驳回本案朱小可对筑城公司的起诉。六、施工协议第4条第13款第6项约定，贺奇云必须确保其所雇佣工人工资及时发放到位，不得以任何理由拖延，每月必须上缴所属工人工资领取记录，保证工人不与贺奇云发生任何经济纠纷，否则应承担全部损失。贺奇云从未向筑城公司提供工人工资领取记录，没有证据证明贺奇云实际拖欠朱小可劳务报酬，应当驳回朱小可对筑城公司的起诉。综上，筑城公司认为朱小可起诉其主体不适格，朱小可无证据证明其实际在案涉工程提供劳务且是贺奇云所属劳务工人，筑城公司已提前和超额向贺奇云支付73万元工程款，我方没有拖欠贺奇云工程款。朱小可也无证据证明贺奇云拖欠其劳务报酬，请求法院驳回朱小可对筑城公司的起诉或全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2019年11月20日，筑城公司（甲方、发包方）与贺奇云（乙方、承包方）签订《筑城建筑装修施工协议》，约定甲方委托乙方对甲方指定工程地址位于广州市黄埔区大沙东路10、12号雄资购物城装修工程的所有施工项目及甲方要求的所有变更施工项目进行施工。具体包含但不限于天花、墙面、地面、、地面给排水及卫生洁具等，合同工期部分空白未约定。第三条约定，甲方负责委派工程管理人员成立甲方驻施工现场的项目经理部，对乙方进行控制管理。甲方工程部职责包含组织制定工程进度计划、各项工作管理制度及各项工作标准；在施工现场对工程进行全面组织、协调、监控、管理，根据工程实际需要，对乙方下达本工程各项施工项目完成目标、管理规定和工作指令、对乙方施工过程中的工程施工进度、成本、质量、安全措施、现场文明施工等进行统一的统筹指挥、监督检查，并有权授权各专业管理人员对乙方及其所属人员的工作进行考核评定等。第四条约定乙方工作内容及责任，乙方必须保证自己及其所属（包括所雇佣）的所有人员在协议履行期间遵守国家法律法规、施工工地管理部门及甲方管理部门的各项规章制度，乙方进场前三个工作日内，必须向甲方提供本工程所有施工人员的花名册，花名册须载明各工人工种，薪酬待遇等，乙方中途更换工人的，须提前三个工作日通知甲方，否则乙方应承担由此发生的一切损失等。第五条约定了工程款支付进度及程序。案涉工程业主方为广东雄资置业有限公司，总包方是广东省电白建筑集团有限公司，广东省电白建筑集团有限公司再将工程分包给筑城公司。筑城公司确认案涉工程已由业主方实际开业了，但并未办理竣工验收及结算手续。筑城公司将工程劳务部分再转包给贺奇云。双方均确认贺奇云没有劳务承包资质。贺奇云确认收到筑城公司工程款730000元。朱小可等工人系贺奇云所聘请，并未与贺奇云签订任何劳务合同。朱小可陈述筑城公司在案涉工程工地有专门人员登记考勤，对应考勤表在筑城公司处。每次上班的时候都有人在门口登记考勤，朱小可等人也自己记录天数然后报给贺奇云。贺奇云明确筑城公司是有考勤记录的，贺奇云也是根据筑城公司的考勤记录与朱小可等工人进行核对再确定工资发放的。而本院向筑城公司询问是否委派工程管理人员在施工现场进行管理，筑城公司不予确认，表示其施工管理人员并非常驻，仅是需要的时候才在。朱小可提交盖有广东雄资置业有限公司营运部印章的《临时出入证》，载明姓名：朱小可、施工单位：筑城建筑、使用日期：2019年12月20日至2020年4月30日。朱小可另提交《电工班组工资表》，对应何平班组包含朱小可等10人。其中，朱小可开始时间为2020年3月10日，结束时间为2020年5月15日，日工资300元，出勤天数46天，应发工资13800元，已发工资1000元，未发工资12800元。签名处有朱小可自己签名并指模盖章。朱小可陈述其班组人员统计完工资后提交给贺奇云，由贺奇云对账确认。2020年6月30日，贺奇云出具《确认书》，载明：贺奇云于2019年11月20日与发包方筑城公司签订了《筑城建筑装修施工协议》，将水电施工分包给何平班组。贺奇云确认2020年3月至2020年5月份应付何平班组共计人工422个，每人每天工资人民币300元，合计126600元，已支付10000元，尚欠116600元，并确认在筑城公司应当给付我承包结算工程施工费中优先一次性付清。上述事实有《筑城建筑装修施工协议》《临时出入证》、电工班组人员工资表、确认书、转账记录及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，筑城公司承接案涉工程后，又与贺奇云签订《筑城建筑装修施工协议》，将案涉工程劳务分包给贺奇云，而贺奇云作为个人不具备劳务分包资质，故筑城公司将工程分包给贺奇云属于违法分包。筑城公司虽抗辩认为根据其与贺奇云签订的施工协议约定，贺奇云进场前3个工作日应向筑城公司提交工程所有施工人员的花名册，并载明工人工种、薪酬待遇，贺奇云并未向筑城公司提交过。筑城公司还抗辩认为贺奇云并未按照双方协议约定的付款程序向筑城公司提交过现场施工人员工资发放表，筑城公司仅是迫于工人闹事的压力审批资金发放给贺奇云。对此，本院认为，根据施工协议第三条第1点约定，筑城公司负有委派工程管理人员成立驻施工现场的项目经理部，对贺奇云进行控制管理的义务。庭审中，贺奇云与朱小可均陈述筑城公司有派人进行考勤并登记，考勤本也在筑城公司处。在本院多次询问中，筑城公司均不予确认，其行为亦有违合同约定。而施工协议付款程序也规定了由贺奇云向筑城公司书面提出付款申请，但由筑城公司施工项目部相关管理人员及预算部门在现场审批的实际工程量、工程质量、工程进度、现场施工人员工资发放表、现场文明施工、现场安全、现场料具使用等方面对贺奇云进行评定、并签署书面意见，经工程部经理审批后，上报公司经理审批，符合协议约定后，向筑城公司财务部门提出付款意见。由此可见，筑城公司施工现场管理人员应在现场进行审批、评定及签署意见。筑城公司一方面怠于、拒不承认及提交上述证据，另一方面抗辩朱小可等无到岗考勤记录，无法证明朱小可在案涉工程提供劳务且属于贺奇云聘请的劳务工人，缺乏事实和法律依据，故本院对筑城公司的上述辩解均不予采信，确认朱小可为贺奇云招用的劳动者，与贺奇云之间形成劳务关系。前述已认定筑城公司将工程分包给贺奇云属于违法分包，现贺奇云拖欠朱小可工资，根据《广东省工资支付条例》第三十七条规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”。因此，筑城公司对贺奇云欠付的劳动者工资应当与贺奇云共同承担支付责任。贺奇云对朱小可主张的事实和金额无异议，本院依法予以确认。至于筑城公司与贺奇云之间的工程款结算问题，不属于本案处理范围，权利主体可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《广东省工资支付条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：被告广州市筑城建筑装饰工程有限公司和被告贺奇云于本判决生效之日起七日内共同向原告朱小可支付2020年3月10日至2020年5月15日期间的劳务报酬12800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120元，由被告广州市筑城建筑装饰工程有限公司和被告贺奇云共同负担。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判长  周荧辉审判员  张淳淳审判员  李春辉二〇二一年四月三十日书记员  陆镇培书记员  邹 忻