福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽08民终1781号 上诉人（原审被告）：邱川辉，男，1987年6月19日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：许金发，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林桂红，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙岩市新罗区银河山庄业主委员会，住所地龙岩市新罗区东城幸福路**。 负责人：陈永林，主任。 委托诉讼代理人：刘伟珑（系银河山庄业主），男，汉族，龙岩供电公司员工，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：叶少林（系银河山庄业主），男，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人邱川辉因与被上诉人龙岩市新罗区银河山庄业主委员会（以下简称银河业委会）物权保护一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初2605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱川辉的委托诉讼代理人许金发、林桂红，被上诉人银河业委会的委托诉讼代理人刘伟珑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 邱川辉上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回银河业委会的起诉或诉讼请求；2.一、二审案件受理费由银河业委会承担。事实与理由：1.原审法院适用法律错误，银河业委会不具备诉讼主体资格。首先，银河业委会换届选举未依法进行变更备案。业主委员会的备案是一种行政确认行为，即对业主委员会合法性进行审查审核，该备案并非一般的告知性备案，告知性备案对外不产生法律效力，而只有到房地产行政主管部门备案才能对外产生法律效力，这是为了行政部门能够及时对业主委员会是否依法成立、是否具备主体资格等一系列事项进行审查确认。《福建省物业管理条例》第21条也已明确规定：“业主大会的成立及业主委员会委员发生变更等相关情况，均应当向备案部门即县（市、区）人民政府房地产行政主管部门进行备案”。该条例虽属地方性法规，但该规定应属于强制性规范，已明确业主委员会未经房地产行政主管部门备案对外不具有法律效力。本案中，银河业委会于2009年11月份成立，每届任期三年，银河业委会只在成立的时候进行过备案，后续没有进行过合法的换届选举更没有进行过备案。因此，银河业委会依法不能继续履行职责，不具备适格的诉讼主体资格。其次，银河业委会未经业主大会决议及授权，不能代表全体业主参加诉讼。根据《福建省物业管理条例》第18条第5项、《物权法》第76条第7项及银河山庄《业主大会议事规则》第4条第4项之规定，有关银河山庄全体业主共有和共同管理权利的重大事项，如“决定业主大会诉讼事宜”，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。一审庭审中，银河业委会已明确认可“本案诉讼未提交业主大会讨论，更没有同意起诉的决议及授权”，故银河业委会不具备代表银河山庄全体业主参加诉讼的主体资格。第三，上诉人购买别墅时开发商就将别墅的四周用铁栅栏进行了围栏，并非上诉人擅自围建的，现上诉人的别墅仍是毛坯，别墅周边的围栏也仍保持着开发商出售给上诉人时的模样，上诉人也从未改建过。纵观整个银河山庄小区，并非只有上诉人的别墅有围栏，其他已装修入住的业主甚至将四周围的铁栅栏进行了拆除重建及加宽加高，超出了原范围，但银河业委会对其他违法扩建、改建的业主从未进行过制止，更没有进行过诉讼，由此说明银河业委会的起诉并未经全体业主的决议和授权。而银河业委会选择性起诉上诉人是业主刘伟珑、叶少林（72-02、72-03别墅业主，本案诉讼及之前行政诉讼的代理人）个人的意志，其目的是利用业委会成员资格谋取私利。上诉人兄弟俩别墅中间空地上原有的雕像、石墩及树木也是被刘伟珑、叶少林毁坏的，从而达到其便于停放私家车辆的目的。2.一审判决违背“谁主张谁举证”的举证责任分配原则。首先，“谁主张谁举证”是我国民诉法规定的举证责任分配原则，同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条也是如此规定。本案中，系银河业委会起诉要求上诉人拆除围栏的，银河业委会作为一审原告，其应当提供充分有力的证据证明案涉围栏存在违章搭建或围栏内的土地属于全体业主共有，然而，银河业委会并未提供此类证据。在此情形下，一审判决竟以“在龙岩市国土资源局未对邱川辉申请土地变更登记重新作出行政行为前，邱川辉未举证证明其对案涉地块享有所有权，应承担举证不能的法律后果，故邱川辉理应依法拆除其花园围栏”为由进行判决。本案不存在举证责任倒置的情形，一审法院的说理显然违背了“谁主张谁举证”的举证责任分配原则。其次，在龙岩市国土资源局未对案涉房产重新作出行政行为之前，无法认定围栏内的土地权属，一切存在不确定因素，围栏内的土地仍有可能全部归上诉人所有。一审庭审中，银河业委会也认可“案涉房产具体的四至界址尚无法确认”，倘若如一审判决拆除围栏，等到土地证重新办理确认围栏内的土地属于上诉人所有，届时谁来恢复原状呢？3.一审判决说理前后自相矛盾。一审判决认定“涉案地块是否可认定为银河山庄全体业主共有的公共花园宗地，属于行政机关职责范畴，本院不宜进行司法确认，故原告诉请返还案涉花园宗地的诉请无事实依据，本院不予支持”。颁发《土地使用权证》是国土资源局的行政职权，司法权不得干预行政权，这一说理合法合理。但一审判决第一项要求上诉人拆除围栏的说理却与这一说理相互矛盾。同样的，在龙岩市国土资源局未重新作出《土地使用权证》之前，无法确定围栏内的土地是否属于银河山庄全体业主共有，法院不宜直接判决拆除围栏。即第一项判决明显属于司法权干预行政权，该判决结果极可能与龙岩市国土资源局重新作出的《土地使用权证》内容相冲突。而且，（2016）闽0802行初73号《行政诉讼判决书》只是判决撤销原土地证并要求龙岩市国土资源局对上诉人别墅的土地登记重新作出行政行为，该判决书并未确认具体的四至界址。目前，龙岩市国土资源局已对上诉人别墅进行了重新测绘，并正在重新办理土地证。也就是说，别墅围栏范围内的土地仍有可能是上诉人私人所有，银河业委会此时起诉没有事实和法律依据。4.银河业委会的起诉超过了诉讼时效。一审庭审中，银河业委会认可围栏是开发商所建，交房时围栏就已存在，并非上诉人购房后私自违章搭建的。上诉人于2009年购买银河山庄别墅，在此十年时间，业委会及业主从未提出要求上诉人拆除开发商所建的围栏，因此，银河业委会的起诉早已超诉讼时效。 银河业委会辩称，1.银河业委会以及其主任是经由龙岩市新罗区东城街道永兴社区居民委员会于2015年11月进行第三届换届选举，程序合法，并且代理人是由银河业委会内部全体成员开会共同决定委托的。2.一审判决有事实与法律依据。首先，龙岩永兴房地产开发有限公司于2008年10月12日提供的《竣工图》（即银河山庄小区总平面定位图）中所列“花园”用地的实际米数可证实（附小区总平面定位图：南边至水泥道路左右长度14、1米；北边至水泥道路左右长度14、9米为小区“花园”公共绿地）。其次，龙岩市国土资源局于2009年12月颁发的邱川辉的私家用地宗地图右下角标注：“小区内道路、绿地都公共用地为共有”也可证实。第三，新罗区人民法院2016闽08**行初73号行政判决书也可证实。第四，从龙岩市国土资源局于2009年12月颁发给上诉人邱川辉私家用地宗地图的日期起到龙岩市新罗区人民法院（2016闽08**行初72号行政判决书）2017年2月13日判决书生效之日止可以看出并未超过十年诉讼时效，实属邱川辉信口雌黄、颠倒黑白。第五，邱川辉是否有申请和督促龙岩市国土资源局重新制作土地使用权证，答辩人至今并未知晓。如果邱川辉手中握有龙岩市国土资源局重新颁发的私家业主宗地图也应当庭出示，况且龙岩市国土资源局也不再可能重新将小区共有的“花园”公共绿地再次编入邱川辉私家业主宗地图范围内，否则龙岩市国土局将面临再次的行政被诉讼，再者龙岩市国土资源局何时会重新制作邱川辉土地使用权证也与本案无关，在此不加辩护与讨论。第六，整个银河山庄#1、#2期别墅，只有且唯有这块绿地在小区总平面定位图里标注为“花园”绿地，属公共用地，受法律保护，不容他人不择手段非法侵占。且其他已入住的业主改造好的铁栅栏围墙在小区总平面定位图里并未标注和占用共用土地，且与本案无关，邱川辉认为确有必要可以另案起诉。第七，“花园”公共用地车辆不得临停，此现象等同于小区道路旁临停，隶属于小区物业管理范畴，且与本案无关，邱川辉认为确有必要可以另案起诉，不得混为一谈。 银河业委会向一审法院起诉请求：1.依照福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802行初73号行政判决书，判令邱川辉限一个月内拆除私家花园围栏，返还由福建省龙岩市规划局颁发的（福建省龙岩市新罗区银河山庄开发商龙岩市永兴房地产开发有限公司原竣工交房时小区业主共有的）66栋至68栋之间的公共花园宗地。 一审法院认定事实：龙岩市新罗区东城幸福路66号银河山庄由福建省龙岩永兴房地产开发有限公司（已于2016年11月17日被龙岩市工商行政管理局注销）开发建设。邱川辉向该公司购买银河山庄二期第68号商品房，且双方于2009年7月30日签订《商品房买卖合同》，合同约定：该商品的用途为住宅，，地上1&mdash4层，，地下**建筑面积共284.97㎡，其中，套内建筑面积265.09㎡，公共部位共有分摊建筑面积19.88㎡。2010年3月29日办理了房屋所有权证，房屋状况为：总层数4，建筑面积284.97㎡。2010年4月6日，邱川辉向龙岩市国土资源局申请变更土地登记，该局初审意见认为：该户住宅用地为国有。原系福建省龙岩永兴房地产开发有限公司出让用地，持有龙国用（2006）第200338号土地使用权证，宗地面积为33370.8平方米。终止日期：2076年8月2日；现该公司将东城幸福路66号银河山庄二期68号房出售给邱川辉。持有龙房权证字第××号房屋所有权证、商品买卖合同、购房发票、契税完税证。经地籍调查初审，该户用地面积为268.2㎡，系出让用地，用途为住宅，使用年限止2076年8月2日。其提供的权属来源合法，四至清楚，无纠纷，建议给予办理土地变更登记手续。经审核批准，龙岩市人民政府于2010年7月15日颁发龙国用（2010）第221998号土地使用权证，土地使用权人邱川辉，座落龙岩市新罗区银河山庄二期68号，地，地号2-28-207-49，地类住宅用权类型出让，使用权面积268.2㎡；独用面积268.2㎡。 同时，邱川辉68号房屋与66号房屋之间的中间建设有一花园造型，花园边靠房屋处有用铁栅栏围成与房屋相连的绿地。上述土地使用权证的范围超过绿地的铁栅栏，包含部分花园造型位置，邱川辉欲在花园造型的位置动工建设，银河业委会认为花园造型用地是业主共有的。为此，银河业委会曾以龙岩市国土资源局为被告、邱川辉为第三人诉至法院，后于2016年12月26日就该案作出（2016）闽0802行初73号行政判决，判决：一、撤销龙岩市人民政府颁发龙国用（2010）第221998号《土地使用权证》；二、被告龙岩市国土资源局应对第三人邱川辉申请土地变更登记重新作出行政行为。 另查明，银河山庄业主大会于2015年11月20日召开了大会，经会议选举第三届业委会委员7人，经业委会于当日召开首次会议，推选产生业委会主任陈永林，副主任严笑葵等，并进行了公示且经所属东城街道永兴社区居委会备案。 一审法院认为，关于原告银河山庄业主委员会是否具有诉讼主体资格的问题。邱川辉抗辩银河业委会没有进行换届选举也未进行变更备案，且未经业主大会双过半授权同意，故不具备诉讼主体资格。根据查明事实，本届的银河业委会经业主大会选举产生，且经所属永兴社区居委会备案。《福建省物业管理条例》第21条虽规定：“业主大会的成立及业主委员会委员发生变更等相关情况，均应当向备案部门即县（市、区）人民政府房地产行政主管部门进行备案”。但该条例属地方性法规，同时也属于指引性、管理性规定，并非法律及行政法规的强制性规定，且业主委员会作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主。银河业委会认为业主邱川辉花园围栏侵犯了全体业主共用土地，有权提起诉讼，银河业委会作为原告主体适格。邱川辉上述抗辩理由，不能成立，不予支持。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。鉴于（2016）闽0802行初73号行政判决，已判决撤销龙岩市人民政府颁发龙国用（2010）第221996号《土地使用权证》并责令龙岩市国土资源局应对邱川辉申请土地变更登记重新作出行政行为。在龙岩市国土资源局未对邱川辉申请土地变更登记重新作出行政行为前，邱川辉未举证证明能对其对案涉地块享有所有权，应承担举证不能的法律后果，故邱川辉理应依法拆除其花园围栏。但案涉地块是否可认定为银河山庄全体业主共有的公共花园宗地，属于行政机关职责范畴，不宜进行司法确认。综上，银河业委会的诉讼请求部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第七十八条第一款、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、邱川辉应于本判决生效之日起三十日内拆除位于福建省龙岩市新罗区银河山庄二期第68号商品房的花园围栏；二、驳回龙岩市新罗区银河山庄业主委员会其他的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取计50元，由邱川辉负担。 二审中，围绕争议邱川辉提供如下证据：从档案馆复制出来的总平面图两张(扩大图中有圆形的花园两边的房屋属于邱川辉兄弟俩)，证明邱川辉兄弟俩的房屋土地四至界址不明确，应当在国土部门颁发的土地证后才能确定，现无法确认围栏内土地属于全体业主共有，且与银河业委会一审提供的图纸不一致。银河业委会质证认为，邱川辉提供的图纸是原始图纸，是2007年的图纸，后面有更改过的，银河业委会一审时有提供2008年卖房验收时提供的图纸可以证明对方提供的图纸中花园与现状不相符，银河业委会的图纸是有竣工图的盖章，总平面图后面括号写“已改”两字。经审查本院认为，上诉人提供的证据系原始图纸，由于有更改设计，故应以竣工图作为定案依据，即该平面图不作为本案的定案依据。 经审理查明，对一审查明的事实，除邱川辉对“上述土地使用权证的范围超过绿地的铁栅栏”、“另查明，银河山庄业主大会于2015年11月20日召开……居委会备案”有异议外，其余事实双方均无异议，对双方无异议的事实，本院予以认定。对有异议的事实，上诉人认为土地证还在办理当中，不能确认是否有超过铁栅栏，没有换届选举，没有合法的备案。 另查明，讼争地块的铁围栏系开发商所建。 本案的争议焦点：1.银河业委会主体是否适格；2.一审是否违背谁主张谁举证的原则，证明围栏违章搭建或围栏土地属于全体业主共有的举证责任在谁，一审判决拆除围栏是否正确；3、本案的起诉是否超过诉讼时效，一审判决是否存在相互矛盾。 本院认为，根据银河业委会提供的相关证据，可以证明本届的银河业委会经业主大会选举产生，且经所属永兴社区居委会备案，具备诉讼主体资格。邱川辉上诉主张银河业委会未依法备案及未经业主大会决议及授权，主体不适格，本院不予支持。银河业委会认为业主邱川辉花园围栏侵犯了全体业主共用土地，有权提起诉讼，银河业委会作为原告主体适格。但该铁围栏系开发商所建，且银河业委会也没有提供证据证明铁围栏内的土地属于全体业主共有，故其起诉请求邱川辉拆除铁围栏，缺乏依据，一审判决邱川辉拆除铁围栏错误，本院予以改判。综上所述，邱川辉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2018）闽0802民初2605号民事判决； 二、驳回龙岩市新罗区银河山庄业主委员会的诉讼请求。 二审案件受理费100元，由龙岩市新罗区银河山庄业主委员会负担。变更一审案件受理费100元，减半收取50元，由龙岩市新罗区银河山庄业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈日耀 审判员  詹跃忠 审判员  许培清 二〇一八年十月二十二日 法官助理黄达康 书记员许文婉 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的第二审人民法院不得再次发回重审。