山东省济阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0125民初1254号 原告：刘民，男，1988年1月27日出生，汉族，住山东省济南市济阳区。 委托诉讼代理人：石臻，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被告：山东旺旺食品有限公司，住所地山东省济南市济阳区。 法定代表人：山中康司，董事长。 委托诉讼代理人：崔海峰，山东鲁青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李维懿，山东鲁青律师事务所律师。 被告：南京大旺食品有限公司青岛分公司，住所地青岛市。 代表人：郑文琦，总经理。 委托诉讼代理人：崔海峰，山东鲁青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李维懿，山东鲁青律师事务所律师。 原告刘民诉被告山东旺旺食品有限公司（以下简称旺旺公司）、南京大旺食品有限公司青岛分公司（以下简称大旺公司）劳动争议一案，本院于2018年3月29日立案后，依法适用普通程序于2018年5月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人石臻、二被告的委托诉讼代理人崔海峰、李维懿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告2017年9月工资9952.03元；2.判决被告支付扣除的原告（2017年4月至2017年8月）工资（含房补、车补、通讯补贴、记过扣款）8910元；3.判决被告支付原告未休年休假（2012年3月至2017年9月）工资22878元；4.判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金（2012年3月至2017年9月）119424.36元；5.判决被告支付原告（2012年3月至2017年9月）防暑降温费3680元；6.判决被告支付原告休息日（2012年3月至2017年9月）加班费129947.04元；7.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年3月，原告与旺旺公司首次签订期限三年的劳动合同，2015年3月合同到期后再次签约，期限为6年。2014年5月原被告签订《借调协议书》，原告被调往大旺公司处任营业所所长。第二次签约后，三方再次签订《借调协议书》，约定原告留任大旺公司处职务，起止期限与第二次合同一致。此后，原告一直在大旺公司处工作至今。2017年4月份开始，大旺公司无故要求给原告降职降薪，原告不同意，继续履行原职；此后大旺公司处便以原告不服从领导安排为由对其进行多次处罚并克扣工资，2017年9月30日大旺公司非法解除合同，并拒不支付上述工资等。未经民主程序，被告方单方制定规章制度无效。大旺公司处规章制度《奖惩管理办法》由人力资源处指定，审核记录人员均是其工作人员，发行日期为2011年4月14日，该规章制度并未征求员工意见，由被告单方制定，多次修改和决定，且未向员工公示，且规章制度对原告同一行为进行多次重复处罚，次数已经超出上限，内容极不合理。根据《劳动合同法》第4条规定用人单位在制定修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案规章制度未经民主程序单方制作，且不予公示，既不合法也不合理，是无效的，被告依据该规章对员工进行处罚和解约是无效的，属于违法解约。仲裁过程中，被告未提供任何证据证明其规章制度经民主程序制定且公示，仲裁认定事实错误，该规章制度无效。二、双方约定调岗应当协商一致，被告无权单方调岗。根据法律规定及《劳动合同书》第30条，变更劳动合同需要双方协商一致，本案中被告单方调岗，公然违反法律与合同，对原告不生效。第二被告将原告从营业所所长调岗至送旺资深主任，不仅职务降低，而且负责的区域也大大缩小，且降职后，第二被告依据新岗位发放工资，剥夺了所长享受的各项福利补贴（按照财政部规定，这些补贴应当划入工资范围），导致原告工资待遇大幅度降低。仲裁委没有实际查证仅仅凭旺旺公司抗辩理由认定没有降职降薪没有任何证据，事实认定错误。三、被告违法解除合同，应当支付赔偿金。本案原告正常履行劳动合同，依据法律和双方合同，无法定情形，未经其同意，大旺公司对其降职降薪系违法行为，后原告不服从调岗，被告以其不服从未经民主程序指定的规章制度解除劳动合同是违法的，根据《劳动合同法》48条、87条规定用人单位违法解除劳动合同应当支付赔偿金。四、两被告不能同时提供原告入职以后实行不定时工作制的所有批文，应当支付加班费。根据相关规定，实行不定时工作制的企业，应当向其主管部门写出报告，无主管部门的企业，向企业所在县、区劳动行政部门写出报告报市地劳动行政部门批准。据此，庭审中旺旺公司提供的审批文件无效，盖章单位无审批权限。原告入职后旺旺公司应当重新审批不定时工作制的岗位并提交员工名册，且旺旺公司应当获得有审批权限的部门审批文件，大旺公司和旺旺公司应当同时具备有效的审批文件，批文到期后应重新申请。本案劳动合同及被告提交的证据证明被告处实行的是不定时工作制，举证责任转移到被告，被告拒不履行考勤记录，应当承担不利后果，故被告应当支付除能够提供批文之外时间的加班费。基于以上理由，原告向法院起诉，请求法院查明事实，公正判决。 二被告辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 双方当事人对下列事实无争议，本院予以认定。 刘民于2012年3月8日到旺旺公司处工作，双方先后订立了期限自2012年3月8日起至2015年3月31日止、自2015年4月1日起至2021年3月31日止的劳动合同。刘民与旺旺公司、大旺公司于2014年5月26日、2015年3月30日，两次订立了借调协议，约定刘民借调至大旺公司处从事业务工作，期限分别自2014年5月26日起至2015年3月31日止、自2015年4月1日起至2021年3月31日止。借调协议书载明，借调期间，刘民的劳动关系仍保留在旺旺公司处，刘民应遵守大旺公司的各项管理规章制度，服从其管理和教育，若有违反，大旺公司有权按公司的管理规章制度予以处理，刘民在大旺公司处工作期间的行为，旺旺公司有权依据劳动合同及公司管理规章制度对刘民进行处理。大旺公司分别于2017年8月8日、2017年8月14日、2017年8月18日向刘民出具《惩处通知函》，大旺公司依据《奖惩管理办法》的规定，因拒不听从主管人员指挥、监督、经劝导仍拒不听从者，给予刘民记大过一次。2017年8月21日，大旺公司向旺旺公司发公函一份，说明要求解除与刘民的劳动关系。2017年8月23日，旺旺公司回复称同意解除与刘民的劳动关系。2017年9月20日，大旺公司向刘民出具《合同解除通知函》。 2017年11月7日，刘民向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.要求二被告支付2017年9月份的工资9952.03元；2.要求二被告支付2017年4月至2017年8月期间的补贴7750元、2017年8月扣除的记过工资1160元；3.要求二被告支付2012年至2017年期间的未休年休假工资22878元；4.要求二被告支付违法解除劳动合同的赔偿金119424.36元；5.要求二被告支付2012年3月至2017年9月防暑降温费3680元；6.要求二被告支付2012年3月至2017年9月休息日加班费129947.04元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月4日作出青劳人仲案字（2017）第741号裁决书，裁决结果为：一、旺旺公司自裁决生效之日起十五日内支付刘民2017年9月份工资9952.03元；二、旺旺公司自本裁决生效之日起十五日内支付刘民2015年、2016年未休年休假工资7321.03元；三、旺旺公司自本裁决生效之日起十五日内支付刘民2016年、2017年防暑降温费1120元。刘民不服仲裁裁决，于2017年12月28日起诉至青岛市市南区人民法院。2018年3月29日，本案移入济阳县人民法院审理。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、刘民主张的二被告的支付责任问题。本院认为，旺旺公司与刘民签订劳动合同，虽旺旺公司、刘民、大旺公司签订了《借调协议书》，但借调协议中明确约定刘民的劳动关系仍然保留在旺旺公司，旺旺公司仍为用人单位，因此应由旺旺公司对刘民的损失承担支付责任。 二、旺旺公司是否应当支付刘民2017年9月的工资9952.03元。刘民主张二被告应支付2017年9月的工资9952.03元，二被告对此不予认可，主张刘民2017年9月没有正常上班，且公司于2017年8月14日向刘民邮寄了《惩处通知函》。本院经审查认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。大旺公司主张刘民2017年9月没有正常上班，但并未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。结合刘民的工资流水，刘民2017年9月之前12个月的平均月资数额为7039.76元（6850.31元+2711.54元+5934.50元+5465.09元+6243.53元+5577.50元+8569.16元+5610.65元+10775.06元+7095.62元+5424.53元+5427.59元+4796.50元+3995.52元），旺旺公司应支付刘民2017年9月的工资7039.76元。 三、旺旺公司是否应当支付扣除的原告（2017年4月至2017年8月）工资（含房补、车补、通讯补贴、记过扣款）8910元。原告主张二被告应支付2017年4月至2017年8月的房补、车补、通讯补贴共计7750元、2017年8月扣除的1160元。二被告对此不认可，主张原告工作调整后，原告不服从工作安排，没有进行补贴的报销，且公司没有薪资克扣行为。本院经审查认为，仲裁时原告认可其原告主张的房补、车补、通讯补贴均需提供发票进行报销，原告的该项主张不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议范围，本院对此不予处理。原告主张二被告支付记大过扣除的1160元的诉讼请求，未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。 四、旺旺公司是否应当支付原告刘民违法解除劳动合同赔偿金（2012年3月至2017年9月）。刘民主张用人单位应当支付12个月的违法解除劳动合同经济赔偿金，平均工资数额为9952.03元×12个月=119424元，二被告主张系合法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金。本院经审查认为，刘民与旺旺公司、大旺公司签订的借调协议书中约定，刘民应当遵守大旺公司的各项管理规章制度，服从其管理和教育，若有违反，大旺公司有权按照公司的管理规章制度与予以处理。刘民因违反单位的《奖惩管理办法》被三次记大过处理，大旺公司提交的工会会议纪要及决议载明该《奖惩管理办法》已经经过民主程序确定。刘民于2012年3月8日签署《回执单》保证严格遵守《奖惩管理办法》的内容，如有违反，愿接受公司的相应惩处，并表示知晓公司制度均于邮箱、公告栏中公告，如后期制度有更新，刘民将自行查看并严格遵守。刘民三次被记大过处分，《奖惩管理办法》中规定：拒不听从主管人员指挥、监督，经劝导仍拒不听从者，应记大过。自第一个大过起一年内累计被记3个（含）大过者，单位可以解除劳动关系。刘民在单位对其作出记大过处罚决定后，仍存在未上传日志，多单位的工作拒不执行的行为，大旺公司有权有权依据《奖惩管理办法》对刘民作出三次记大过处分，并解除劳动合同关系，大旺公司向刘民出具《合同解除通知函》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，刘民要求二被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。 四、被告是否应当支付原告未休年休假工资22878元（2012年3月至2017年9月）。原告刘民主张被告应支付原告未休年休假工资22878元，自2012年3月至2017年应休年休假天数为25天，日平均工资为457.56元/天。被告对此不认可，主张原告2016年、2017年均休过年休假，并提交年假申请记录。本院经审查认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作满一年不满十年的，年休假五天。刘民2012年3月8日入职，自2013年3月8日起每年享有5天的年休假。大旺公司仅提交年假申请记录，不足以证实大旺公司于2013年至2015年为刘民安排带薪年休假的主张。刘民未提交2013年至2015年的工资流水，刘民此期间的未休年休假工资可按最低工资计算。2013年3月1日至2014年2月28日济阳县最低工资标准1220元/月、2014年3月1日至2015年2月28日济阳县最低工资标准1350元/月；2015年3月1日至2016年5月31日济阳县最低工资标准1450元/月。刘民2013年的未带薪年休假工资为560.92元【（1220元÷21.75天）×5天×200%】，2014年未带薪年休假工资为620.69元【（1350元÷21.75天）×5天×200%】,2015年未带薪年休假工资为666.67元【（1450元÷21.75天）×5天×200%】。鉴于本案仲裁时，刘民对大旺公司提交的爱旺旺系统截图打印件（证实刘民2016年已休年休假2天。2017年已休年休假14.32天的）的真实性无异议，本院予以采纳。根据相关规定，本院对大旺公司主张的刘民2016年、2017年的年休假已休完的事实予以认可。本院对刘民主张的要求二被告支付2016年、2017年未带薪年休假工资的诉讼请求不予支持。综上，旺旺公司应支付刘民2013年至2015年未带薪年休假工资1848.28元（666.67元+620.69元+560.92元）。 五、被告是否应当支付原告（2012年3月至2017年9月）防暑降温费3680元。本院经审查认为，刘民仅提交所长岗位职责，不足以证明其从事的工作属于室外作业和高空作业，其高温补贴可按照非高温作业人员标准计算。二被告主张高温补贴已经在工资中进行发放，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。根据鲁劳社【2006】44号、鲁人社发〔2015〕45号的规定，2012年至2015年7月，非高温作业人员防暑降温费为每人每月80元，2015年8月起每人每月140元，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发。刘民2012年至2017年9月的防暑降温费数额为2520元【(80元/月×14个月)+（140元/月×10个月）】。 六、被告是否应当支付原告刘民休息日加班费129947.04元。原告刘民主张被告应支付休息日加班费129947.04元，自2012年3月8日至2017年9月共加班284天，每天457.56元。原告刘民为证明其主张提交考勤记录截图一份。被告对此不认可，主张大旺公司实行不定时工作制，不应支付加班费。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告刘民就加班事实存在仅提交考勤记录截图予以证实，该截图系复印件，且无其他证据予以佐证，刘民应承担举证不能的法律后果，对刘民要求被告支付加班的费的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，刘民在借调大旺公司期间违反单位的规章制度，旺旺公司与刘民解除劳动合同，旺旺公司不负有支付其解除劳动合同赔偿金的义务。旺旺公司应支付刘民2017年9月的工资7039.76元。旺旺公司应支付刘民2013年至2016年未带薪年休假工资1848.28元。刘民主张旺旺公司支付记大过扣除的1160元的诉讼请求，未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。刘民主张旺旺公司支付房补、车补、通讯补贴的诉讼请求，不属于劳动争议的处理范围，本院不予处理。旺旺公司应支付刘民2012年至2017年的防暑降温费2520元。刘民提交的证据不足以证实加班事实的存在，应承担举证不能的法律责任。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十七条、八十七条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告山东旺旺食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘民2013年至2015年未带薪年休假工资1848.28元； 二、被告山东旺旺食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘民2012年至2017年8月的防暑降温费2520元； 三、被告山东旺旺食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘民2017年9月工资7039.76元； 四、驳回原告刘民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告刘民负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  陈 文 人民陪审员  尹营吉 人民陪审员  肖立军 二〇一八年十月九日 书 记 员  路淑萍