广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终7976号上诉人（原审原告）：佛山市欧尚宫家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：蒋某润，总经理。委托诉讼代理人：邓伟，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马建鸿，该公司员工。被上诉人（原审被告）：李远芳，男，汉族，住湖南省永兴县。被上诉人（原审被告）：佛山市御华轩家具有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：李德茂，总经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李升，广东常道律师事务所律师。上诉人佛山市欧尚宫家具有限公司（以下简称欧尚宫公司）因与李远芳、佛山市御华轩家具有限公司（以下简称御华轩公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人欧尚宫公司上诉请求：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初1499号民事判决，依法改判支持全部诉讼请求；二、请求判令李远芳、御华轩公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对于欧尚宫公司所主张的商业秘密、技术秘密事实认定错误，适用法律错误。欧尚宫公司与李远芳签订的《保密及竞业禁止协议》合法有效，御华轩公司利用李远芳职务便利侵害欧尚宫公司商业秘密，应当承担共同侵权责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款的规定，“商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。技术信息和经营信息无疑是企业在激烈的市场竞争中赖以生存和发展的核心，一旦被泄露，有可能对企业造成难以弥补的损失。事实上，作为掌握欧尚宫公司技术秘密或商业秘密的核心员工李远芳从欧尚宫公司离职后，立即违反双方签订的《保密及竞业禁止协议》中第一款保密义务“无论何种原因从甲方离职，乙方应当立即向甲方移交自己掌握的包含技术秘密和商业秘密的所有文件、信息、资料、器具、数据、笔记、报告、计划、来往信函、说明、图样、蓝图及刚要（包括但不限于上述内容之任何形式之复制品），并办妥有关手续，所有相关资料信息均为甲方绝对的财产，乙方将保证有关信息不外泄，不得以任何形式留存甲方有关技术秘密和商业信息，也不能得以任何方式再现、复制、或传递给任何人，更不得利用前述信息谋取利益”，第六条“1.本协议所提及的技术秘密，包括但不限于：“技术方案、工程设计、产品设计、制造方法、产品材料构成、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、研究开发资料、技术报告、检测报告、实验数据、实验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、相关的函电等。2.本协议提及的商业秘密，包括但不限于：股东会决议、董事会决议、经营决策、财务会计报表、公司规章制度文件、客户名单、供应商名单、销售计划、采购资料、定价策略、进货渠道等”，但其在职期间即筹办、开办与欧尚宫公司经营范围和业务相同的新公司----御华轩公司，利用其在欧尚宫公司掌握的相关技术秘密或商业秘密谋取不正当利益，并进行恶意竞争，严重损害欧尚宫公司的合法利益。二、李远芳、御华轩公司明知与欧尚宫公司签订了《保密及竞业禁止协议》，但其在职及离职后利用其掌握欧尚宫公司核心商业秘密及技术秘密损害欧尚宫公司利益造成重大损失，应当承担共同侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。御华轩公司系李远芳发起的公司法人，明知李远芳违反《保密及竞业禁止协议》而利用其职务便利侵害欧尚宫公司的商业秘密，损害其利益，御华轩公司与李远芳系共同实施侵权行为，应当承担共同侵权责任。三、御华轩公司、李远芳侵害欧尚宫公司商业秘密、技术秘密的行为违反基本商业规则，违背公序良俗。根据《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。公序良俗是指公共秩序和善良习俗。守法和公序良俗原则要求自然人、法人和非法人组织在从事民事活动时，不得违反各种法律的强制性规定，不违背公共秩序和善良习俗。《中华人民共和公司法》第五条也规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。李远芳作为欧尚宫公司的核心员工，在明知与欧尚宫公司签有《保密及竞业禁止协议》的情况下，利用其在公司掌握的核心技术秘密及商业秘密，在其在职期间筹备，离职后立即开办与原任职公司经营范围相同、产品相同、销售市场相同的公司----御华轩公司，且两公司又属于本地区互为竞争企业，并恶意与原公司低价竞争，李远芳的行为并非如一审法院所认定自由商业竞争，因为自由商业竞争是有边界的，而不是采用侵犯他人商业秘密和技术秘密获取商业优势的不正当竞争行为。法院应当维护社会各民事主体的公平竞争，倡导守法经营，促进作为制造业大市佛山的商业环境持续提升，而不是放任御华轩公司、李远芳这种利用不正当手段获取商业秘密、技术秘密的恶性不正当竞争行为，请法院在查明事实的基础上，秉着公平公正的原则依法支持欧尚宫公司合法诉求。综上，欧尚宫公司认为一审法院适用法律有误，认定事实不清，请求二审法院依法改判。被上诉人李远芳、御华轩公司辩称：一、欧尚宫公司所称的商业秘密不存在。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。欧尚宫公司在上诉状中将《保密及竞业禁止协议》的规定凌驾于法律之上，显然是对商业秘密的曲解。商业秘密应当同时具备“秘密性”、“价值性”及“实用性”等特性。本案中，欧尚宫公司所主张的产品样式、供应商和客户资源，都不同时具备上述特性。关于这一点，李远芳、御华轩公司在一审的答辩状己作了充分详细的阐述，一审判决也作了详尽的法理说明。二、李远芳、御华轩公司没有侵害欧尚宫公司的商业秘密。如上所述，欧尚宫公司所谓的商业秘密本身就不存在。欧尚宫公司主张李远芳、御华轩公司侵犯其商业秘密完全是子虚乌有，没有任何事实依据和法律依据。关于这点，一审判决也同样作了详细的法理说明。三、违反公序良俗及商业道德的是欧尚宫公司而非李远芳、御华轩公司。欧尚宫公司滥用诉权，不但给李远芳、御华轩公司造成了巨大的经济损失和不必要的困扰，而且浪费了非常宝贵的司法资源。综上所述，李远芳、御华轩公司认为，一审判决认定事实非常清楚，适用法律完全正确，欧尚宫公司的上诉请求及理由没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉。欧尚宫公司向一审法院起诉请求：一、请求判令李远芳、御华轩公司停止从事与欧尚宫公司经营范围相同的生产经营业务，履行《保密及竞业禁止协议》；二、请求判令李远芳赔偿欧尚宫公司违约金人民币479332元及造成损失人民币707665.12元，合计：1186997.12元；三、请求判令御华轩公司对上述债务承担连带清偿责任；四、请求判令李远芳、御华轩公司共同承担本案诉讼受理费以及财产保全受理费。在一审庭审中，欧尚宫公司将第二项诉讼请求变更为：请求判令李远芳赔偿欧尚宫公司违约金人民币479332元及造成损失人民币180万元，合计：2279332元。但经一审法院告知，欧尚宫公司明确对增加的诉讼请求部分不交纳诉讼费，因此对其变更增加的诉讼请求部分，视为自动撤诉。一审法院认定事实：欧尚宫公司成立于2015年6月12日，注册资本为人民币10万元，经营范围为批发、销售家具。2015年2月7日，欧尚宫公司在一份《保密及竞业禁止协议》上签名，就保密义务、竞业禁止等相关事项达成以下协议：“乙方（指李远芳，下同）离职后的竞业限制义务：1、乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后1年内不得从事以下行为：（1）自己开业生产或经营与甲方生产或经营产品同类的产品；（2）自营与甲方同类的业务……。3、从乙方签订本协议之日起算，甲方应按竞业禁止期限（1年），每月3000元计算，按年支付竞业禁止补偿金36000元。……四、违约责任：1、乙方违反保密义务或竞业禁止义务规定应当承担违约责任，违约金需一次性向甲方支付。违约金额为乙方离开甲方上年度的薪酬总额的4倍，乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失。”欧尚宫公司在成立之后才在甲方一栏盖章确认。2015年3月31日，李远芳以及蒋某润等其他三人签订《出资协议书》，确认共同设立欧尚宫公司，其中李远芳出资52000元，出资比例为2%。2016年5月22日，李远芳申请离职。李远芳在离职前一年，从欧尚宫公司处获得的收入为119833元。2016年7月27日，李远芳出资与其他二名股东共同成立御华轩公司，注册资本100万元，由李德茂担任法定代表人，经营范围包括家具制造和销售。欧尚宫公司与御华轩公司生产和销售的家具均为欧式实木家具。另查明，李远芳从欧尚宫公司处离职后并未收取竞业禁止补偿金。一审法院认为，佛山市中级人民法院在审理本案期间，欧尚宫公司明确其在本案中主张李远芳、御华轩公司侵犯其商业秘密，认为李远芳曾作为欧尚宫公司的高管和工作人员，掌握了公司的产品板式、供应商和客户资源，其在离职后开办了御华轩公司，其产品、供应商、客户都与欧尚宫公司相似和类似，故本案案由应当为侵犯商业秘密纠纷。本案的争议焦点有两点：一是欧尚宫公司主张的产品板式、供应商和客户资源是否构成商业秘密；二是李远芳、御华轩公司是否实施了侵犯商业秘密的行为。关于争议焦点一，认定侵权与否应当以商业秘密的存在为前提，亦即欧尚宫公司主张的相关信息是否符合商业秘密构成要件。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。构成商业秘密的技术信息和经营信息，应当具备如下条件：1.具有秘密性，即没有被任何人向社会公开，不为公众所知悉；2.能为权利人带来经济利益，具有利用价值；3.具有实用性，能够被权利人实际使用于生产或经营；4.权利人对其采取了保密措施。关于是否为公众所知悉。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条将“不为公众所知悉”明确为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这种“不为公众所知悉”的客观秘密状态是有关信息作为商业秘密获得保护的根本性条件，一旦该信息丧失秘密性，无论信息被公开的原因是什么，该信息就彻底失去了商业秘密的本质，其作为商业秘密的价值就不复存在。本案中，欧尚宫公司主张其产品板式、供应商和客户资源为商业秘密，由于欧尚宫公司已对其产品进行销售，因此其产品不具有“秘密性”。而对于供应商和客户资源的表述笼统，并未明确阐述其主张的商业秘密的供应商和客户资源的内容，因此欧尚宫公司的主张不符合商业秘密的构成条件，不应当认定属于我国《反不正当竞争法》所保护的商业秘密。关于争议焦点二，李远芳、御华轩公司是否存在侵犯商业秘密行为的问题。我国《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”商业竞争是市场活动中的常态，市场鼓励和提倡他人可以自由参与竞争，竞争结果所导致一方的利益受损，并不必然构成获得我国《反不正当竞争法》予以民事救济的充分条件。只有在竞争对手的行为具有不正当性即违反诚实信用原则和公认的商业道德的情况下，才能获得保护。本案中，欧尚宫公司认定李远芳实施了侵犯商业秘密的依据是御华轩公司的部分客源与欧尚宫公司的客源相同。根据查明的事实所知，李远芳在离职后与他人共同成立御华轩公司，由于御华轩公司与欧尚宫公司经营的范围基本相同，因此必然存在部分供应商和客户资源相同的可能性，不能据此认定李远芳、御华轩公司是必然地侵犯了欧尚宫公司的商业秘密，欧尚宫公司提供的证据无法证明李远芳、御华轩公司存在非法获取、披露、使用或者允许他人使用其客源信息等侵权行为。至于李远芳、御华轩公司是否违反竞业禁止的问题，属于另一法律关系，应另行处理，不能作为本案侵犯商业秘密之认定依据。因此，欧尚宫公司在未能证明李远芳、御华轩公司有侵犯其商业秘密的情况下，其诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回欧尚宫公司的诉讼请求。案件受理费15483元，由欧尚宫公司负担。二审期间，上诉人欧尚宫公司提交以下证据：名称为“欧意公馆”的图片一张，拟证明被上诉人李远芳、御华轩公司生产、销售的产品侵犯其技术信息。被上诉人李远芳、御华轩公司未对此份证据进行质证。被上诉人李远芳、御华轩公司未提交二审新证据。针对上诉人欧尚宫公司提交的证据，本院认证如下：该份证据早已于一审庭审前形成，不属于法律意义上的新的证据，故对该份证据，本院不予采纳。经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。二审诉讼中，上诉人欧尚宫公司明确本案所诉请保护的是技术信息，不要求保护经营信息。其中，技术信息具体内容包括产品设计、制造方法、产品材料。本院认为，本案系侵害商业秘密（技术信息）纠纷。综合上诉人欧尚宫公司与被上诉人李远芳、御华轩公司的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人欧尚宫公司所诉的技术信息是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的商业秘密；二、李远芳的行为是否构成侵害商业秘密及李远芳、御华轩公司是否应当承担相应的民事责任。结合法律规定，本院分析如下：一、关于上诉人欧尚宫公司所诉的产品技术信息是否属于商业秘密的问题（一）本案所诉的侵权行为发生在2018年1月1日前，故本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）规定进行处理，一审适用法律有误，本院予以纠正。（二）《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密……本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等”。该法第九条对“不为公众所知悉”的认定作出了规定。因此，判断本案上诉人欧尚宫公司所诉技术信息是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的商业秘密，须依上述规定进行判断。（三）根据上述法律规定，审查一项技术信息是否符合商业秘密的构成要件，应审查该技术信息是否具备“不为公众所知悉”“价值性”“保密措施”要件，全部具备以上要件的，方可认定构成商业秘密。1.不为公众所知悉，指的是商业秘密中的秘密性要件，应以《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，根据不同的请求内容作为审查标准。请求保护的技术信息秘密性，应当首先由商业秘密权利人对技术信息秘密点进行确定。其中，请求保护的技术信息秘密性，应由权利人列举出构成技术秘密的具体内容，并将之与所属领域内的公知技术部分予以区分。如果权利人无法对请求保护的技术秘密的具体内容加以明确、也无法将之与所属领域内的公知技术部分予以区分，则不能认定为商业秘密。本案中，上诉人欧尚宫公司请求保护的技术信息具体内容包括产品设计、制造方法（即工艺流程）、产品材料。但在诉讼中，经法院释明，上诉人欧尚宫公司仍然未能明确该三项请求保护的技术信息的秘密点，亦未能提供该技术信息与所属领域内的公知技术部分的区别。因此，上诉人欧尚宫公司请求保护的上述商业秘密不符合“不为公众所知悉”要件。2.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。同时，该条第三款明确规定了七种具体的保密措施。根据上述规定，保密措施的合理性审查应当考虑以下因素：（1）有效性：权利人所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；（2）可识别性：权利人采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息；（3）适当性：保密措施应与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。上诉人欧尚宫公司提交的《保密及竞业禁止协议》第二、三条约定了被上诉人李远芳在上诉人欧尚宫公司任职期间及离职后的竞业禁止、限制性义务；同时，在第六条第1、2点明确了技术秘密、商业秘密的范围和内容。对于双方约定的上述内容，可以认定为有效，但正如本判决上文所述，《保密及竞业禁止协议》第六条第1、2点属于宽泛的商业秘密范围，既未明确技术信息的秘密点，也未明确上述技术信息与公知技术的区别，从保密义务人的角度而言，无法识别具体的保密内容和要求，即缺乏保密措施应当具备的可识别性。综上，依上诉人欧尚宫公司现有证据，尚不能认定其请求保护的技术信息构成商业秘密，一审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人欧尚宫公司的本项上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。二、关于被上诉人李远芳的行为是否违反案涉《保密及竞业禁止协议》、李远芳、御华轩公司应否承担民事责任的问题上诉人欧尚宫公司上诉认为，被上诉人李远芳在离职后与他人成立御华轩公司，已经违反上述协议第一款保密义务的规定，故李远芳、御华轩公司共同侵害了欧尚宫公司的商业秘密，应共同承担赔偿责任。对此，本院认为：行为人是否实施了侵犯他人商业秘密的行为，应当以《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一、二款的规定进行分析、判断。根据该条规定，经营者不得采用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；或者披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；或者违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。本条规定是认定行为人侵犯他人商业秘密的基本依据。本判决上文已经阐明，上诉人欧尚宫公司在本案所诉请保护的技术信息尚不能被认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的“商业秘密”，故不能认定被上诉人李远芳、御华轩公司存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款规定的侵权行为，当然也不能认定为构成侵害商业秘密。一审判决据此未支持上诉人欧尚宫公司的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。上诉人欧尚宫公司上诉认为，被上诉人李远芳违反了双方约定的《保密及竞业禁止协议》的有关条款，应当承担相应的民事责任。对此，本院认为，上诉人欧尚宫公司与被上诉人李远芳于2015年2月7日签订的《保密及竞业禁止协议》实质上包括两个方面的内容：其一是保密条款；其二是竞业禁止。对于前者而言，因上诉人欧尚宫公司诉请保护的技术信息不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的“商业秘密”而不能得到法律支持和保护；对于后者而言，竞业禁止属于经营者与特定人员约定的、该特定人员不得从事某种具有竞争性质的行业活动，因而本质上是合同关系，受《中华人民共和国合同法》或其他相关规定调整。竞业禁止是为保护经营者的商业秘密等而设定的一种措施、手段，对于商业秘密的法律保护应当类似于侵权法律保护。因此，从这个意义上说，保密约定与竞业禁止不属于同一法律关系。对于这一点，从最高人民法院《民事案件案由规定》对“侵害商业秘密纠纷”下的第四级案由调整也可以反映出来：2008年《民事案件案由规定》曾设有“侵犯商业秘密竞业限制纠纷”作为四级案由，但在2011年修订时，则删除了这一案由，原因在于既违反竞业限制义务，又侵犯商业秘密的，性质上仍属侵犯商业秘密纠纷。本案中，上诉人欧尚宫公司所诉请的是商业秘密（技术信息）保护，在其所诉商业秘密与竞业禁止重合的情况下，一审法院根据上诉人欧尚宫公司所诉确立的案由进行审理符合法律规定。故此，一审判决对此处理正确，本院予以维持。上诉人欧尚宫公司此项上诉意见，无法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然适用法律错误，但纵观1993年与2018年《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业秘密的规定，基本精神一致，且一审判决适用2018年《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定未影响裁判结果的正确性，故此，本院对一审裁判结果予以维持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15483元，由上诉人佛山市欧尚宫家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文波审判员  郑正坚审判员  邱程辉二〇一八年十月十五日法官助理刘敏君书记员杨思韫