浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终5423号 上诉人（原审被告）：浙江嘉和装饰有限公司，住所地温州市鹿城区车站大道京龙大厦****。 法定代表人：邱晓敏。 上诉人（原审被告）：三箭建设工程集团有限公司，住所，住所地温州市鹿城区杨府山路****div> 法定代表人：董国华。 上诉人（原审被告）：邱剑侠，男，1971年12月12日出生，汉族，住温州市瓯海区。 上诉人：谢明勇，男，1963年9月3日出生，汉族，温州市鹿城区。 被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司温州市分行，住所地，住所地温州市鹿城区市府路**iv> 负责人：吴刚，分行行长。 原审被告：嘉和控股集团有限公司，住所地温州，住所地温州市鹿城区车站大道京龙大厦**> 法定代表人：邱剑侠。 原审被告：赵冰琼，女，1987年6月21日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原审被告：柯荧荧，女，1974年11月15日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原审被告：汤可术，男，1970年2月4日出生，汉族，住温州市鹿城区。 原审被告：邱晓燕，女，1965年12月5日出生，汉族，住温州市瓯海区。 原审被告：邱晓敏，女，1967年12月14日出生，汉族，住温州市瓯海区。 原审被告：单海荣，男，1964年11月2日出生，汉族，住温州市鹿城区。 上诉人浙江嘉和装饰有限公司、三箭建设工程集团有限公司、邱剑侠、谢明勇为与被上诉人中国银行股份有限公司温州市分行及原审被告嘉和控股集团有限公司、赵冰琼、柯荧荧、汤可术、邱晓燕、邱晓敏、单海荣金融借款合同纠纷一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302民初14724号民事判决，向本院提起上诉。本院经审查，上诉人浙江嘉和装饰有限公司经依法通知，未在规定的期限内交纳二审案件受理费，故依法按其自动撤回上诉处理。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人三箭建设工程集团有限公司的上诉请求：撤销原审判决中关于三箭建设工程集团有限公司承担律师费的判决。事实和理由：因律师费并非中国银行股份有限公司温州市分行实现债权的必要费用，一审判决认定律师费由三箭建设工程集团有限公司承担，加重了贷款人及担保人的经济负担。 上诉人邱剑侠的上诉请求：1、撤销原审判决第一项关于本案截止2018年4月16日，期内利息的复利为2637.69元的判决；2、本案一、二审诉讼费由中国银行股份有限公司温州市分行承担。事实和理由：邱剑侠对本案借款本金及利息无异议，但原审判决支持中国银行股份有限公司温州市分行主张利息的复利显失公平且不符合法律规定。利息的复利计收存在惩罚性质，不符合合同法公平、补偿的基本原则。案涉《贷款合同》约定对不能按时支付的利息按罚息利率计收复利，计算利息的复利已经显失公平，现还以罚息的利率计收复利，明显存在惩罚性质。根据中国人民银行发布的《利率管理暂行规定》规定，银行可以计收复利，但该规定属于行政规章，效力较低，只能参考适用。另据《最高人民法院关于贯彻执行干问题的意见(试行)》第一百二十五条之规定，公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护。既然公民之间借贷的利息不受法律所保护，根据民法的公平原则，金融机构为一己私利所设的复利亦不应受到法律保护。 上诉人谢明勇上诉请求：撤销原判，驳回中国银行股份有限公司温州市分行对谢明勇的起诉；一、二审诉讼费、鉴定费由中国银行股份有限公司温州市分行承担。事实与理由：一、一审法院没有按规定向谢明勇本人送达案件资料和开庭通知，剥夺了谢明勇的诉讼权利。二、谢明勇原为浙江嘉和装饰有限公司股东邱晓燕的丈夫，但已于2015年离婚，而且离婚之前的几年，婚姻关系已经处于极其紧张状况，虽然之前在夫妻关系正常的时候，也为该公司作担保，但已经到期，在婚姻关系严重紧张及离婚后，是不可能为浙江嘉和装饰有限公司的贷款再担保的。为此，谢明勇向一审法院提出签字的鉴定，但一审法院没有采纳。一审判决书说多次通知谢明勇，谢明勇不接电话，不是事实。三、中国银行股份有限公司温州市分行已将该笔债权转让给信达资产管理有限公司，中国银行股份有限公司温州市分行主体不适格。四、《流动资金借款合同》约定的逾期利息按合同利息加50%，属于霸王条款，明显过高。 中国银行股份有限公司温州市分行起诉请求：1.判令浙江嘉和装饰有限公司立即偿还中国银行股份有限公司温州市分行借款本金100万元及期内利息13346.67元、逾期利息、复利（截止2017年11月2日止分别为155897.5元、2080.71元；之后以本金100万元为基数、以期内利息13346.67元为基数，均按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基准利率报价平均利率加177基点及编号为温YY201536027号《流动资金借款合同》约定的调整方式确定的利率计算至履行之日止）；2.判令浙江嘉和装饰有限公司赔付中国银行股份有限公司温州市分行律师费支出1500元；3.判令中国银行股份有限公司温州市分行有权就嘉和控股集团有限公司质押的在温州筑臣投资发展有限公司持有16%股权折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿；4.判令中国银行股份有限公司温州市分行有权就赵冰琼提供抵押的坐落于海南省陵水县清水湾旅游度假区瀚海银滩A09区二期低层住宅G-21号房产折价、拍卖、变卖后所得价款优先受偿；5.判令三箭建设工程集团有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；6.判令嘉和控股集团有限公司在最高保证本金余额4850万元及基于主债权之本金所产生的利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等范围内对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；7.判令邱剑侠、柯荧荧在最高保证本金余额4850万元及基于主债权之本金所产生的利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等范围内对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；8.判令汤可术在最高保证本金余额4850万元及基于主债权之本金所产生的利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等范围内对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；9.判令邱晓燕、谢明勇在最高保证本金余额4850万元及基于主债权之本金所产生的利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等范围内对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；10.判令邱晓敏、单海荣在最高保证本金余额4850万元及基于主债权之本金所产生的利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等范围内对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；11.本案诉讼费、公告费、财产保全费等中国银行股份有限公司温州市分行为实现诉讼目的所支付的一切相关费用由各被告负担。 一审法院认定事实：2014年6月9日，赵冰琼与中国银行股份有限公司温州市分行签订了合同编号为2014年抵字36025号《最高额抵押合同》，约定：赵冰琼提供名下坐落于海南省陵水县清水湾旅游度假区瀚海银滩A09区二期低层住宅G-21号房产作为抵押物，为浙江嘉和装饰有限公司与中国银行股份有限公司温州市分行自2014年6月9日起至2019年6月9日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充项下实际发生的债权提供最高额抵押担保；担保的最高本金余额为11151115元，基于主债权本金发生的利息（包括复利、罚息）及实现债权的费用等也属于被担保的债权，依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响抵押权人本合同项下的任何权利及其行使，抵押权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人等。2014年6月10日，双方办理了上述房产的抵押登记手续。2015年1月4日，嘉和控股集团有限公司与中国银行股份有限公司温州市分行签订了编号为2014年质字36260号《最高额质押合同》，约定：嘉和控股集团有限公司提供其在温州筑臣投资发展有限公司16%股权作为质押，为浙江嘉和装饰有限公司与中国银行股份有限公司温州市分行自2015年1月4日起至2017年1月4日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充项下实际发生的债权提供最高额抵押担保；担保的最高本金余额为320万元，基于主债权本金发生的利息（包括复利、罚息）及实现债权的费用等也属于被担保的债权，依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额；主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响质押权人本合同项下的任何权利及其行使，质押权人有权决定各担保权利的行使顺序，质押人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人等。2015年1月5日，双方办理了上述股权的出质登记手续。2015年2月9日，汤可术与中国银行股份有限公司温州市分行中国银行签订了编号为2015年保字36003号《最高额保证合同》，约定：汤可术为浙江嘉和装饰有限公司与中国银行股份有限公司温州市分行自2015年2月9日起至2017年2月9日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充项下实际发生的债权提供最高额连带责任保证；担保的最高本金余额为4850万元。2015年2月25日，嘉和控股集团有限公司、邱剑侠与柯荧荧、邱晓燕与谢明勇、邱晓敏与单海荣分别与中国银行股份有限公司温州市分行签订了编号为2015年保字36001号、36002号、36005号、36006号《最高额保证合同》，均约定：上述被告为浙江嘉和装饰有限公司与中国银行股份有限公司温州市分行自2015年2月25日起至2017年2月25日止签署的借款、贸易融资、保函、资金业务及其他授信业务合同及其修订或补充项下实际发生的债权均提供最高额连带责任保证；担保的最高本金余额均为4850万元。上述《最高额保证合同》均约定：基于主债权本金发生的利息（包括复利、罚息）及实现债权的费用等也属于被担保的债权，依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额；如债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人承担保证责任；主债务人在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人；保证期间为主债权发生期间届满之日起二年等。2015年2月27日，三箭建设工程集团有限公司与中国银行股份有限公司温州市分行签订了合同编号为2015年保字36027号《保证合同》，自愿为中国银行股份有限公司温州市分行与浙江嘉和装饰有限公司签订的合同编号为温YY201536027号《流动资金借款合同》提供连带保证责任，主合同项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，保证期间为主债权发生期间届满之日起二年。2015年2月27日，浙江嘉和装饰有限公司与中国银行股份有限公司温州市分行签订了合同编号为温YY201536027号《流动资金借款合同》，约定：浙江嘉和装饰有限公司向中国银行股份有限公司温州市分行借款100万元；借款用途为支付货款；还款时间为2016年2月25日；借款利率执行浮动利率，以实际提款日为起算日，每12个月为一个浮动周期，重新定价一次，首期利率为实际提款日前一个工作日全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率报价平均利率加177基点，利息按季结算，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日；对逾期或未按合同约定用途使用借款的，从逾期或挪用之日起，就逾期或挪用部分，按约定的罚息利率计收罚息，直至清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为该浮动利率水平上加收50%；合同还约定本案的上述抵押合同、质押合同及保证合同均为本合同项下债务的担保方式。2015年2月27日，中国银行股份有限公司温州市分行依约向浙江嘉和装饰有限公司发放贷款100万元。在借款合同履行过程中，浙江嘉和装饰有限公司归还了2015年12月20日前的欠息，之后再无还款记录。截止2018年4月16日，浙江嘉和装饰有限公司尚欠中国银行股份有限公司温州市分行借款本金100万元，期内利息13346.67元、逾期利息197628.75元、期内利息的复利2637.69元。另查明，《流动资金借款合同》约定：因本协议、单项协议的订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担。中国银行股份有限公司温州市分行为实现本案债权支出了律师费1500元。再查明，除本案借款外，编号为2015年保字36001号、36002号、36003号、36005号、36006号《最高额保证合同》及编号为2014年抵字36025号《最高额抵押合同》、编号为2014年质字36260号《最高额质押合同》还担保了其他债务。 一审法院认为：中国银行股份有限公司温州市分行主张的律师费1500元过高，酌情调整为500元。另，关于中国银行股份有限公司温州市分行要求各保证人在最高本金余额4850万元及基于主债权之本金所产生的相应利息等范围内承担连带责任的诉请。该院认为，与普通担保相比，最高额担保在主债权特定性上有所不同。普通担保的特定性体现为特定的某笔主债权提供担保，但最高额担保在设立时主债权可能未予明确，在其设立后主债权金额也可能发生变化，故最高额担保的主债权特定性体现为担保最高额度的限制，即通过确定最高额度来固定担保范围。实践中，债权人与担保人约定最高额担保时，会出现约定本金最高限额与债权最高限额两种不同方式，本案即为前者。该院认为，由于本案这种约定方式仅对主债权项下本金余额设定最高限额，而将本金之外的利息、复利、逾期利息等其他可能孳生的债务置于最高限额之外，故可能导致担保人的担保范围突破最高限额而处于不确定状态，造成最高额担保在实质上的“无限额”化，背离了最高额担保的特定性本质。因此，在对最高额担保中的最高限额进行认定时，应排除当事人对于本金最高限额的不合理约定，认定为包括全部债权余额的债权最高限额，从而给予担保人明确的责任范围预期，还原当事人的真实缔约意思。因此，本案各担保人应均在最高额4850万元范围内对浙江嘉和装饰有限公司尚欠中国银行股份有限公司温州市分行的借款本金及相应利息承担连带保证责任。同理，中国银行股份有限公司温州市分行有权拍卖、变卖涉案房产亦应在最高额11151115元范围内优先受偿，有权拍卖、变卖涉案股权在最高额320万元范围内优先受偿。中国银行股份有限公司温州市分行的其他诉请符合合同约定和法律规定，予以支持。谢明勇提交书面答辩意见称其和邱晓燕原系夫妻关系，但已于2015年离婚，故不可能为浙江嘉和装饰有限公司提供担保。同时，谢明勇向该院申请对《最高额保证合同》上的签字进行笔迹鉴定。该院认为，谢明勇的签字担保与其辩称的婚姻关系并无关联，且在其提交《鉴定申请书》后，该院多次联系谢明勇，但均拒绝接听电话，亦未在规定的时间内办理鉴定手续，故对其鉴定申请不予受理。三箭建设工程集团有限公司辩称其对担保事实并无异议，但认为各被告另有抵押物，应一并处理。该院认为，三箭建设工程集团有限公司的上述辩称并不影响其作为担保人应承担担保责任之义务，且涉案主合同中已约定了相应的担保方式，故对其辩称不予采纳。判决：一、浙江嘉和装饰有限公司于判决生效之日起十日内偿付中国银行股份有限公司温州市分行借款本金100万元及期内利息、逾期利息、复利（期内利息共计13346.67元；截止2018年4月16日，期内利息的复利为2637.69元、逾期利息为197628.75元；之后的逾期利息、复利均按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率平均报价加177基点及《流动资金借款合同》约定的利率调整方式确定的利率计算至实际履行完毕之日；复利以期内利息13346.67元为基数计付）。二、浙江嘉和装饰有限公司于判决生效之日起十日内支付中国银行股份有限公司温州市分行为本案支出的律师代理费500元。三、如浙江嘉和装饰有限公司未按期履行上述第一、二项义务，则中国银行股份有限公司温州市分行有权以拍卖、变卖赵冰琼提供抵押的坐落于海南省陵水县清水湾旅游度假区瀚海银滩A09区二期低层住宅G-21号房产（产权证号：陵房权证陵水字第××号，建筑面积：162.79平方米）所得价款优先受偿，但优先受偿的范围与合同编号为2014年抵字36025号《最高额抵押合同》项下担保的其他债务合计不超过11151115元。四、如浙江嘉和装饰有限公司未按期履行上述第一、二项义务，则中国银行股份有限公司温州市分行有权以拍卖、变卖嘉和控股集团有限公司提供质押的其持有的温州筑臣投资发展有限公司16%股权【编号：（温龙工商）股质登记设字［2015］第00-2号，数量：320万股】所得价款优先受偿，但优先受偿的范围与合同编号为2014年质字36260号《最高额质押合同》项下担保的其他债务合计不超过320万元。五、三箭建设工程集团有限公司对上述第一、二项条款中的债务承担连带偿还责任。六、嘉和控股集团有限公司、邱剑侠与柯荧荧、汤可术、邱晓燕与谢明勇、邱晓敏与单海荣对上述第一、二项条款中的债务承担连带偿还责任，但上述被告对包括本案债务在内的合同编号分别为2015年保字36001号、2015年保字36002号、2015年保字36003号、2015年保字36005号、2015年保字36006号的《最高额保证合同》项下所有主债务承担连带偿还责任的总额均以4850万元为限。七、驳回中国银行股份有限公司温州市分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15355元、财产保全费5000元，合计20355元，由浙江嘉和装饰有限公司、嘉和控股集团有限公司、三箭建设工程集团有限公司、赵冰琼、邱剑侠、柯荧荧、汤可术、邱晓燕、谢明勇、邱晓敏、单海荣共同负担。 本院经审理对原判认定的事实予以确认。 本院认为：涉案的《流动资金借款合同》以及三箭建设工程集团有限公司、邱剑侠签订的涉案《保证合同》及《最高额保证合同》对债务人在逾期还款等违约情形下，中国银行股份有限公司温州市分行有权收取期内利息的复利且按罚息利率计收以及保证人承担的保证责任范围包括复利、律师费等实现债权费用作出明确约定，该些约定符合法律规定，其效力应予认定，各方当事人应当依约履行。三箭建设工程集团有限公司、邱剑侠关于不承担律师费以及复利的相关上诉理由，缺乏依据，应予驳回。谢明勇诉称一审送达程序违法，与事实不符。一审法院收到谢明勇的笔迹鉴定申请后多次电话联系谢明勇,电话均无人接听,后根据谢明勇所提供的地址确认书上的地址向谢明勇邮寄送达笔迹鉴定通知书，该通知书经过三次送达因电话无人接听而退回,谢明勇亦未在规定的时间内办理鉴定手续，其应自行承担由此产生的法律后果,故一审法院对其鉴定申请不予受理并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条的规定,在诉讼中,争议的民事权利义务转移的,不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位,故对谢明勇提出中国银行股份有限公司温州市分行主体不适格的主张，本院不予支持。涉案《流动资金借款合同》有关逾期利息的约定亦是当事人的真实意思表示，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费,由三箭建设工程集团有限公司、邱剑侠各负担50元，谢明勇负担15355元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 俏 审 判 员  李 劼 审 判 员  曾庆建 二〇一八年十月二十三日 代书记员  陈刘基