广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂09民终1433号 上诉人（一审被告）：广西锦翰环保科技有限公司，住所地广西南宁市大岭路**广西科学院****房，统一社会信用代码91450100569072551E。 法定代表人：曾军，该公司董事长。 委托代理人：李高玺，广西桂玺律师事务所律师。 委托代理人：王硕，广西桂玺律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：容县灵山镇新杰陶瓷原料加工场，住所，住所地广西容县灵山镇仁勇村冲口队牛头垌自屋div> 经营者：龚涌杰，男，1988年3月23日出生，汉族，住广西容县。 委托代理人：黄泰飞，广西君桂律师事务所律师。 委托代理人：吴祖仕，广西君桂律师事务所实习律师。 上诉人广西锦翰环保科技有限公司（以下简称锦翰公司）因与被上诉人容县灵山镇新杰陶瓷原料加工场（以下简称新杰陶瓷场）承揽合同纠纷一案，不服容县人民法院（2017）桂0921民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人锦翰公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：一、虽然合同名称为建设施工合同，但从合同内容实际来看，上诉人在被上诉人已经建设好的基础过滤系统中增加一套一体化的污水处理设备，而该设备上诉人在自己的工厂组装完成之后安装到被上诉人厂子里，不存在真正意义上的建设施工环节，实质上是上诉人出卖一套能够符合被上诉人需求的一体化设备，并且包上门安装与调试，仅是一个单纯的买卖行为，并不涉及定制、承揽、加工等关系。二、被上诉人没有提供证据证明因为上诉人的设备存在质量问题，导致无法通过环保部门验收，一审判决认定设备存在质量问题，未达到被上诉人的标准没有任何事实依据。三、上诉人已经切实履行了合同约定的设备买卖安装调试义务，但因被上诉人自身原因导致调试未被签字认可，并且由于被上诉人强行运行导致了设备的损坏，应由被上诉人承担违约责任。上诉人于2015年6月5日向新杰陶瓷场送达了《容县陶瓷原料加工厂废水处理方案》，也是在损坏设备的基础上，再次重申需要前置的污泥处理设备，否则很难达到被上诉人的污水处理需求。 被上诉人新杰陶瓷场辩称，1、签订《工程合同》前，上诉人派工程师现场勘查，并抽取样本检测，双方根据勘查检测结果才签订的合同。签订合同时，上诉人多次向被上诉人保证，在现有条件下安装上诉人的设备后一定能够达到污水排放及回收标准，不需增加其他任何设施。上诉人安装设备后，经上诉人、被上诉人多次调试，污水排放一直没有达标。2、涉案合同性质是建设工程合同，而非买卖合同。本案选矿废水处理工程项目是一个整体工程，上诉人只将设备单独主张认为是买卖合同是错误的。3、上诉人为被上诉人建设的新杰加工厂选矿废水工程项目未通过验收是事实，上诉人应当负举证责任。上诉人第一次调试时，出水标准不能达标，其主张连续三天达标不是事实。根据双方签订的合同约定，上诉人应于2014年12月22日前将设备安装调试完毕，连续正常运行稳定达标7天，出水标准达到国家排放标准及回用要求，但上诉人至今未提交竣工验收申请。上诉人向被上诉人出具的《容县陶瓷原料加工厂废水处理方案》可以证明其所完成的工程不合格。且上诉人应对其承包的废水处理工程是否达标负有举证责任。4、被上诉人从未将涉案机器设备投入生产使用，不存在上诉人所称的机器设备超负荷运营情况，上诉人也没有教授设备使用方法。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。 被上诉人新杰陶瓷场向一审法院起诉请求：1.解除容县新杰陶瓷原料加工场与广西锦翰环保科技有限公司签订的编号为201426《新杰陶瓷选矿废水处理工程合同》；2.广西锦翰环保科技有限公司返还容县新杰陶瓷原料加工场已支付的第一期、第二期工程款共594000元；3.广西锦翰环保科技有限公司向容县新杰陶瓷原料加工场支付违约金485298元（以594000元为基数，按日1‰计，从2015年2月22日暂计至2017年5月19日，之后违约金照计）；4.广西锦翰环保科技有限公司向容县新杰陶瓷原料加工场赔偿检测费40000元；5.广西锦翰环保科技有限公司向容县新杰陶瓷原料加工场赔偿租赁场地费用71432元。以上金额合计1190730元。6.本案诉讼费由广西锦翰环保科技有限公司承担。 一审法院认定事实，广西锦翰环保工程有限公司于2011年2月22日经核准登记成立有限责任公司，经营范围为环保科技研发；环保工程的设计及施工，废水、废气、除尘、噪音治理工程（以上项目凭资质证经营）等。2011年6月9日，该公司取得环保工程专业承包叁级。2015年6月19日，该公司变更登记企业名称为广西锦翰环保科技有限公司。 2013年5月16日，容县环境保护局出具了一份《关于容县灵山新杰陶瓷原料加工场项目环境影响报告书的批复》，批复如下：同意新杰陶瓷场按照报告书所列建设项目的地点、性质、规模建设。同时按照报告书提出的环境保护措施进行项目建设。其中地点为牛头垌，规模为年产12.54万吨钾长石陶瓷原料。 2014年9月13日，锦翰公司出具了一份《容县500t/d选矿废水回收技术方案》以邮件形式发送给新杰陶瓷场，技术方案包含了容县新杰陶瓷原料加工场的进出水水质与规模、工艺方案、废水处理工艺流程、主要构筑物及配套设备、废水处理工程处理设备及其报价、电气控制、质量保证等内容。其中：1.设计范围包括废水处理站的设备基础设计、工艺设计、设备制造、安装调试、电气自控等专业内容；2.选矿废水量500m3/d，设计达标排放300m3/d，回用200m3/d；3.主要构筑物及配套设备包括事故应急池、反应池、沉淀池、蓄水池、选矿废水回用设备基础、硫酸回收及排放装置等，其中前面四种构筑物已经由新杰陶瓷场方承建完工；4.废水处理工程处理设备报价为污泥泵（新杰陶瓷场负责）、设备费998900元、安装调试费30000元、运输与保险费8000元、设备吊装费3000元，工程优惠价为990000元。 2014年9月26日，新杰陶瓷场与锦翰公司（原名称广西锦翰环保工程有限公司）分别作为发包方（甲方）、承包方（乙方）签订了一份《新杰陶瓷选矿废水处理工程合同》，约定：1.工程名称及地点为容县新杰陶瓷原料加工场；2.工程内容及承包范围：选矿废水处理。详见合同附件：技术文件、设计施工图纸和建筑物设备材料清单（附表）。3.承包方式包工包料的总包干形式。4.项目规模：500m3/d，其中达标排放300m3/d，回用200m3/d。5.合同工期：工程总工期60天（工作日）。6.合同工程价款990000元（不含发票），支付方式：（1）第一期合同签订三个工作日付合同总价款的40%即396000元；（2）第二期设备进场后支付合同总价款的20%即198000元；（3）第三期安装调试完毕，连续正常运转稳定达标7天，收到乙方书面付款通知函后，五个工作日内付合同总价款的20%即198000元；（4）第四期质保满一年后支付合同总价款的2%即19800元。7.甲方负责环保部门按国家规定收取的检测费用。8.乙方提供处理系统工程的设计图纸（包括土建设计图、工艺设计图、电气设备安装图等）；负责处理工程的所有项目及安全防护设施的施工；负责工程项目的运行调试直至正常投入使用及服务，保证设备正常，出水达到国家排放标准及回用要求。9.甲方不按合同约定履行支付款项义务，逾期支付款项的，每延期一天按应付款1‰支付滞纳金给乙方；甲方不能按进度要求完成甲方负责的相应工程，使得乙方无法按进度施工的，工期相应顺延。10.由于乙方原因不能按合同约定期限完成工程调试的，每延期一天扣除工程款总额1‰的滞纳金。11.全部工程完成，收到乙方要求验收的书面通知和竣工材料后五天内，甲方应及时组织验收，如果逾期不验收或者已经投入使用视同验收合格。合同后并附件《选矿废水回用工艺流程图》和《选矿废水回用工程平面布置图》。合同签订当日，新杰陶瓷场通过转账形式支付第一期款项396000元给锦翰公司，锦翰公司亦开始设计选矿废水处理设备。新杰陶瓷场分别于2014年11月8日、11月25日支付第二期款项100000元、100000元，合计200000元给锦翰公司。2014年12月底，锦翰公司将以上设备运送至双方约定场地进行安装调试，但自行调试未能通过。 2015年6月5日，锦翰公司出具了一份《容县陶瓷原料加工场废水处理方案》给新杰陶瓷场，方案明确：1.增设1台板框式压滤机；2.隔膜泵1台；3.加药桶1个；4.加药泵380V,300W；5.增设一组反应池和沉淀池，土建，做防腐，并明确了工艺流程。该方案并未最终实行。 2016年11月7日、11月19日、11月27日、2017年4月16日，新杰陶瓷场分别出具了四份《请求函》给锦翰公司，请求锦翰公司整改、调试涉案选矿废水处理工程、提出解除合同等协商内容。截至目前为止，该选矿废水处理工程尚未经过当地环保部门验收合格，未正式投入使用。 另查明，2012年6月1日，龚涌杰（乙方）与案外人牛头垌各户主（甲方）签订了一份《租用土地协议书》，约定：甲方同意将位于牛头垌土地租给乙方办厂使用，租期从2012年6月1日起至2042年6月1日止，租金按每年亩产干谷1600市斤计算，价格按市价调整，首付三年租金，每第三年的十月份为交租金月，乙方在租期内需每年付冲口生产队管理费400元。 2015年3月，新杰陶瓷场（甲方）与案外人广西三达环境检测有限公司（乙方）签订了一份《验收监测业务合同》，约定：由乙方对甲方的环保工程进行竣工验收，检测费用80000元，合同签订3个工作日内支付40000元，待项目验收监测通过验收后，支付余款40000元。 一审法院认为，新杰陶瓷场、锦翰公司之间签订的《新杰陶瓷选矿废水处理工程合同》系双方真实意思表示，新杰陶瓷场取得了当地环保部门同意进行项目建设的批复，锦翰公司具有环保工程专业承包资质，没有违法法律、行政法规强制性规定，应合法有效，双方当事人均应依约全面履行合同。一审归纳本案争议焦点为：一、本案的基础法律关系是什么；二、涉案合同是否符合解除条件；三、新杰陶瓷场主张的损失如何认定。 针对争议焦点一，新杰陶瓷场认为属于建设工程施工合同，锦翰公司认为属于买卖合同。该院认为，虽然涉案合同从内容形式上看约定了将废水处理工程采取包工包料形式承包给锦翰公司承建，对工程建设进行具体约定，并附有设计施工图纸进行施工及竣工验收等，但通过庭审查明可知，锦翰公司是在废水池、沉淀池等构筑物基础上安装选矿废水处理设备，反应池、事故应急池、沉淀池、储水池等主要构筑物已经由新杰陶瓷场方负责建设施工并竣工，而设备的设计、安装和调试不属于建设工程设计、施工合同，故，不属于建设工程施工合同。同理，涉案合同并非单独的买卖设备的内容，还包含了废水处理站的设备基础设计、工艺设计、设备制造、安装调试、电气自控等专业内容，不宜认定为买卖合同，应是锦翰公司根据新杰陶瓷场对选矿废水处理项目应达到的标准而提供了自身设备、技术和劳力完成工作，并交付工作成果的合同，故，该院认为本案涉案合同为承揽合同。 针对争议焦点二，新杰陶瓷场认为，锦翰公司未能按照合同要求完成设备调试，导致无法通过验收，一直未能投入使用，构成违约。锦翰公司认为，其已依约提供设备并履行了安装调试义务，新杰陶瓷场没有证据证明其提供的设备存在质量问题，导致无法使用原因在于新杰陶瓷场前期基建方面问题，缺少压滤机和污泥泵，并在其生产时超标排放所致，其并不存在违约行为。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，涉案合同明确约定了锦翰公司应提供该系统工程的所有设计图纸，包括土建、工艺设计图等，并明确约定由锦翰公司负责运行调试直至正常投入使用，保证设备正常，出水达到国家排放标准及回用要求。新杰陶瓷场原承建的反应池、事故应急池、沉淀池等主要构筑物符合锦翰公司提供的设计图纸要求，不存在违约行为，而锦翰公司在设备安装调试不通过后，有义务继续整改至调试通过，以达到合同约定的排放标准及回用要求。从锦翰公司于2016年6月出具的废水处理方案可知，锦翰公司在整改方案中重新明确需增加压滤机、隔膜泵、加药桶、加药泵，并增设一组反应池和沉淀池、土建等，而这些增加的设备及增设基建工程在双方签订合同及设计图纸中均未明确，锦翰公司作为承揽人，其设计图纸未达到合同约定标准，在双方未达成重新约定情况下，锦翰公司应在其设计不符合约定后，对其承揽任务进行继续整改。锦翰公司抗辩基于技术方案新杰陶瓷场应承担购买污泥泵的义务，但锦翰公司作为承揽人，在没有首次过滤设备的情形下依然进行安装调试，且从处理方案中可看出不仅是污泥泵原因，在其出具处理方案后亦未进行实施整改。另，锦翰公司抗辩是新杰陶瓷场生产时超标排放导致自行调试无法通过，且新杰陶瓷场拒绝配合调试、验收，因其未提供相关证据予以证实，应就其抗辩承担相应不利后果。综上，锦翰公司的设计图纸不符合新杰陶瓷场定作要求，交付的废水处理设备至今未依约调试通过，已经构成违约，应承担违约责任。又根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定可知，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案合同约定履行期限为60个工作日，调试不通过至起诉已经二年多，期间新杰陶瓷场多次发送请求函给锦翰公司，锦翰公司除了出具一份废水处理方案均没有提供相关证据予以证实在收到请求函前后进行实际整改、调试，无法实现对选矿废水处理设备正常运行使用的合同目的。因此，已具备法定解除合同条件，新杰陶瓷场请求解除合同，于法有据，该院应予支持。 针对争议焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，当事人可根据履行情况和合同性质，要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，由于锦翰公司提供的废水处理设备一直未能调试通过，合同解除后，新杰陶瓷场请求锦翰公司返还已经支付的款项594000元，该院应予支持。同理，新杰陶瓷场亦应返还锦翰公司提供在容县新杰陶瓷原料加工场内的废水处理设备，包括一体化选矿废水回用设备、硫酸回收及排放装置等，因在本案中双方没有主张，可以另案主张。 关于违约金的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金或约定因违约产生的损失数额计算方法。约定违约金过高的，可以请求予以适当减少。在本案中，合同约定因锦翰公司原因不能依约完成调试的，逾期一日按总额的1‰支付滞纳金。因新杰陶瓷场未提供其实际损失项目依据，一审综合考虑新杰陶瓷场的实际损失、合同的履行情况、锦翰公司的违约程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审认为调整至按中国人民银行同期同类贷款利率为宜。关于违约金的起算点，新杰陶瓷场主张合同期限为60天，应在2014年12月22日前完成，新杰陶瓷场基于二个月宽限期，主张从2015年2月22日起计算，一审认为，合法合约，符合情理，应予支持。综上，新杰陶瓷场主张锦翰公司以已付款594000元为基数，按日1‰计付，本院依法予以支持以594000元为基数，从2015年2月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付。 关于检测费的主张，因锦翰公司非合同相对人，且在新杰陶瓷场、锦翰公司之间签订的合同中明确约定由新杰陶瓷场负责环保部门按国家规定收取的检测费用，故，新杰陶瓷场主张锦翰公司负担该项费用，因非属于锦翰公司违约行为造成的直接损失，依法不予支持。同理，关于场地租赁费的主张，新杰陶瓷场在与锦翰公司签订合同之前已经租赁场地，新杰陶瓷场、锦翰公司之间签订的合同亦未明确违约责任包含了该项损失，该项损失亦不是因锦翰公司行为造成的直接损失，故，新杰陶瓷场该主张，于法无据，不应支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十二条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，判决：一、解除容县新杰陶瓷原料加工场与广西锦翰环保科技有限公司（原名称广西锦翰环保工程有限公司）于2014年9月26日签订的《新杰陶瓷选矿废水处理工程合同》；二、广西锦翰环保科技有限公司返还容县新杰陶瓷原料加工场已付价款594000元；三、广西锦翰环保科技有限公司支付容县新杰陶瓷原料加工场违约金（计算方法：以594000元为基数，从2015年2月22日起至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；四、驳回容县新杰陶瓷原料加工场的其他诉讼请求。案件收取受理费15517元，由新杰陶瓷场负担1452元，锦翰公司负担14065元。 本院二审期间，上诉人锦翰公司申请证人莫某出庭作证，证人莫某主要证实：其作为锦翰公司的技术员，在现场设计、安装调试过程中，多次告知新杰陶瓷厂负责人应该购买另一个系统来调设，但新杰陶瓷场一直未购买设备。 被上诉人新杰陶瓷场对证人莫某证人证言的质证意见为：证人是上诉人的员工，对其证言存在异议。 本院对莫某的证人证言认证如下：莫某是上诉人锦翰公司的员工，在没有其他证据佐证的情况下，其证人证言不能作为认定本案案件事实的依据。对双方争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。 本院认为，一、关于案件定性问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，锦翰公司依照新杰陶瓷场的要求，以包工包料的方式承包案涉废水处理工程，并向新杰陶瓷场交付工作成果，符合承揽合同的实体要件。涉案合同项下的设备，不属于一般种类物，而是锦翰公司依据新杰陶瓷场的特定场地、特定技术参数的基础上，运用其具有的专业技术，专门为新杰陶瓷场所设计的过滤设备，由于其特别的场地要求，该设备只能适用于新杰陶瓷场，属于特定物，故一审法院将涉案合同确定为承揽合同，符合案件事实，也具有相应的法律依据。锦翰公司上诉认为涉案合同系买卖合同的主张，依据不充分，本院不予支持。 二、关于本案中谁违约问题。锦翰公司与新杰陶瓷场于2014年9月26日签订的《新杰陶瓷选矿废水处理工程合同》中明确约定“负责工程项目的运行调试直至正常投入使用及服务，保证设备正常，出水达到国家排放标准及回用要求”是锦翰公司的合同义务，故锦翰公司应就涉案工程项目的运行调试达到合同约定的上述标准承担举证责任，但锦翰公司未提供证据证实其设备经调试达到了合同约定标准。相反，根据锦翰公司出具的《容县陶瓷原料加工场废水处理方案》、新杰陶瓷场向锦翰公司发送的《请求函》可以看出，涉案工程项目经调试运行未达到合同约定标准。故一审法院认定锦翰公司违约并无不当。锦翰公司提供的设备调试运行未能达到合同约定标准，且从2014年双方签订合同后已经四年之久，新杰陶瓷场未能正常使用定制的设备，故合同目的显然已经无法实现，一审判决解除合同，锦翰公司退还合同款项给新杰陶瓷场并无不当，本院依法予以维持。 三、关于额外增加压滤机是何方的责任问题。锦翰公司与新杰陶瓷场在《新杰陶瓷选矿废水处理工程合同》中约定的承包方式为“包工包料总包干形式”，且合同中对额外增设压滤机没有明确约定。锦翰公司在调试未能达标后，单方向新杰陶瓷场出具了《容县陶瓷原料加工场废水处理方案》，方案中额外增加的压滤机、增设一组反应池、沉淀池等工程，在没有双方明确约定的情况下，应视为锦翰公司为调试设备达到合同约定标准而向新杰陶瓷场作出的整改、补救承诺。故锦翰公司上诉称设备调试运行未达到合同约定标准的原因在新杰陶瓷场未安装压滤机不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人锦翰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，程序合法，实体判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15517元（上诉人已预交），由上诉人广西锦翰环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄炳才 审判员  邹丽娟 审判员  陈明学 二〇一八年十月八日 书记员  梁海玉