甘肃省定西市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）甘11刑终154号原公诉机关定西市安定区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某1，男，回族，1984年10月16日出生于甘肃省会宁县，大专文化，中共党员，系定西市安定区香泉回族镇人民政府干部，现住安定区。2017年4月24日因本案被刑事拘留，同年5月23日被取保候审；2017年6月13日被刑事拘留，2017年6月23日被取保候审。指派辩护人王亚鹏，甘肃通源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某1，男，汉族，1986年6月16日出生于甘肃省会宁县，大学文化，系会宁县新添堡回族乡人民政府干部，户籍所在地会宁县，现租住兰州市。2017年4月24日因本案被刑事拘留，2017年5月23日被取保候审；2017年6月13日被刑事拘留，2017年6月23日被取保候审。辩护人贵国栋，甘肃通源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某2，男，汉族，1984年9月6日出生于甘肃省通渭县，高中文化，户籍所在地通渭县，现租住兰州市城关区，农民。2017年4月24日因本案被刑事拘留，2017年5月23日被取保候审；2017年6月13日被刑事拘留，2017年6月23日被取保候审。辩护人张晓洁，甘肃通源律师事务所律师。原审被告人王某1，男，汉族，1987年1月6日出生于甘肃省渭源县，大学文化，系渭源县新视界影院职员，户籍所在地，现住渭源县。2012年8月3日因在渭源县的高考及“三支一扶”考试中多次组织参与作弊行为被渭源县公安局行政拘留十日并罚款500元；2013年5月23日因违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条一款的规定被罚款200元。2017年4月23日因本案被刑事拘留，2017年5月23日被取保候审；2017年6月13日被刑事拘留，2017年6月23日被取保候审。安定区人民法院审理安定区人民检察院指控原审被告人王某1、马某1、刘某1、刘某2犯组织考试作弊罪一案,于2018年6月26日作出（2018）甘1102刑初108号刑事判决。宣判后，被告人马某1、刘某1、刘某2不服，提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。甘肃省定西市人民检察院检察员王艳丽出庭履行职务，被告人马某1、刘某1、刘某2及其辩护人王亚鹏、贵国栋、张晓洁到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决依据被告人供述、证人证言、鉴定意见以及书证等证据认定，被告人王某1、马某1、刘某1、刘某2与曾某（在逃）事前预谋在2017年甘肃省公务员考试中进行作弊，于2017年4月21日由曾某对实施考试作弊进行了分工，马某1负责提前到定西市安定区考点附近选择安放发射器的位置，王某1负责携带手机在考场内拍摄试题向外发送，刘某1负责向作弊考生收取考生资料，刘某2负责接收及转发试题答案。当日晚上，马某1开车与王某1、曾某到中华路中学考点附近踩点，并提供给王某1小米手机一部作弊使用。刘某1在定西市安定区收取考生张某1设备费1500元、李某4设备费2500元及两人的毕业证、身份证和准考证复印件，在准考证背面附有考生本人书写的“我自愿参加本次公务员考试作弊，进入面试先付费两万，复试成功再付费十二万”的作弊协议。2017年4月22日9时许，在《行政职业能力测验》考试中，王某1以考生的身份进入定西市安定区中华路中学25考场，在拿到试卷后从怀里掏出苹果SE手机拍摄试题时被监考教师发现并带离考场，后被定西市安定区公安局民警带到公安机关。在当日上午的《行政职业能力测验》和下午的《申论》考试中，刘某2在兰州市安宁区某住宅小区12栋1单元601室使用电脑通过QQ软件接收试题和发送答案。事后，刘某2将作弊所用的4台电脑、2套作弊器材拉到其朋友南某4家中，刘某1将其家里存放的作弊器材及两部手机拉到兰州市七里河区龚家湾十字朝南约五公里处河沟内丢弃。经查，在定西市安定区参加2017年甘肃省公务员考试的考生张某2、张某1、李某4等人使用“橡皮擦”接收器接收答案作弊。案发后，定西市安定区公安局民警从兰州市敦煌路338号南某4家中查获刘某2作弊使用的笔记本电脑4台、作弊器材2套；从兰州市七里河区龚家湾十字朝南约五公里处河沟里查获被刘某1丢弃的发射器4台、“橡皮擦”接收器22个、手机2部；从考生张某2手中查获“橡皮擦”接收器1个。原审法院认为，被告人王某1、马某1、刘某1、刘某2违反国家考试制度，在法律规定的国家公务员招录考试中组织考试作弊，其行为均构成组织考试作弊罪。各被告人之前有共同作弊的意思联络，相互配合，共同进行考试作弊，系共同犯罪。被告人刘某1、刘某2认罪态度较好，酌情从轻处罚。定西市安定区人民检察院指控被告人王某1、马某1、刘某1、刘某2犯罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定。被告人王某1、马某1、刘某1、刘某2的辩解意见不能成立，不予采纳。辩护人关于被告人刘某2认罪态度好，应酌情从轻处罚的意见成立，予以采纳；其他辩护意见理由不足，不予采纳。本院为维护国家考试的正常管理秩序，确立社会诚信体系，惩治考试作弊违法犯罪行为，根据被告人王某1、马某1、刘某1、刘某2犯罪的性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：（一）被告人王某1犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元；被告人马某1犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元；被告人刘某1犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金3000元；被告人刘某2犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金3000元。（二）随案移交的笔记本电脑4台（联想牌2台、康柏牌1台、戴尔牌1台、鼠标3个、电源线3根），作弊器材发射器5台、语音发射器1个、电源适配器1个、“橡皮擦”接收器23个，手机10部（包括三星SM-W2015型1部、三星GT-I9300型1部、vivoX5L1部、乐视1部、华为FRD-AL10型1部、华为PLK-AL10型1部、苹果A15861部、苹果A17231部、苹果A17001部、小米CP38071部），数据线25根、电源线3根，依法没收。马某1上诉称，作弊行为未能成功，对国家考试制度的损害较小，犯罪情节较轻，原审量刑过重。辩护人辩称：原审认定有犯罪预谋错误，马某1在犯罪中所起作用较小，仅起了帮助作用，有法定从轻、减轻处罚情节。刘某1上诉称，原审对其量刑过重，请求二审法院改判。辩护人辩称：（1）本案中曾某是考试作弊的组织者，根据罪刑相适应原则，刘某1为从犯。（2）刘某1与刘某2共同劝说曾某到公安机关投案，其行为应当认定立功。（3）原审量刑过重。刘某2上诉称：（1）其与同案犯之前没有任何联系，没有事前预谋，仅听从曾文斌的安排接受并发送答案，仅起次要辅助作用。（2）作弊用设备“橡皮擦”在考试当天未正常运行，应属犯罪未遂（3）未造成严重后果，情节轻微，原审法院对其量刑过重。辩护人辩称：（1）考试作弊用的“橡皮擦”在考试当天未正常运行，犯罪行为未能实现，对国家的考试制度损害较小。（2）在共同犯罪过程中，刘某2是在曾某的指挥安排下参与接受发送试题，起着次要和辅助作用，应认定从犯。（3）上诉人刘某2劝说在逃的曾某投案自首，其行为应当认定立功。（4）上诉人刘某2认罪态度好，系初犯，主观恶性较小，与已判决的同类型案例相比，原审量刑过重。出庭履行职务的检察员意见：曾某在考试作弊中先后找到刘某1、刘某2、马某1帮忙，订购作弊仪器，在犯罪中起主要作用，应认定主犯；本案的四被告人在犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，故建议二审驳回上诉，维持原审判决。经二审审理查明，2017年3月被告人王某1参加甘肃省公务员招录考试报名后，随即与曾某（另案处理，曾因泄露国家秘密罪被两次判刑）取得联系寻求考试“帮助”，并根据曾某安排给曾付款2000元用以购买考试作弊器材。考试前，曾某因组织考试作弊人手不够叫上刘某1、刘某2给其帮忙。4月21日，王某1带上考试作弊设备到定西入住天庆酒店，曾某叫上刘某1从兰州赶到定西分别与马某1、王某1会面。当晚8时许，马某1驾车与王某1、曾某到王某1参加考试的中华路中学考点附近查看考试作弊器材安放点，马某1将一部小米手机提供给王某1以作弊用。根据曾某的授意，刘某2负责在兰州曾某住所与另外二人（因信息不详，未查到）用电脑通过QQ软件接收试题和发送答案；刘某1负责收取考生张某1设备费1500元、李某4设备费2500元及两人的毕业证、身份证复制件，以及准考证复制件背面附有考生本人书写的“我自愿参加本次公务员考试作弊，进入面试先付费两万，复试成功再付费十二万”的协议。此次，在定西安定区考点参与作弊的考生有本案被告人王某1及其张某2、张某1、李某4、杨某4、郭某,张某3等人，使用伪造的“橡皮擦”接收器接收答案。2017年4月22日9时许，在《行政职业能力测验》考试中，王某1进入考场用苹果SE手机拍摄试题时被监考教师发现并带离考场。案发后，刘某2将借用南某4的作弊用的电脑返还；刘某1将其家里存放的作弊器材及2部手机丢弃到兰州七里河区龚家湾十字朝南约五公里处河沟内。认定上述事实的证据有:1、受理案件登记表、立案决定书证明，2017年4月22日11时许，定西市安定区公安局网络安全大队接到马平义报案称：公务员考试时中华路中学考点25考场27号考生王某1用其自带的苹果SE手机拍摄试卷并通过QQ软件发送给场外人员。2、定西市委组织部、定西市人力资源和社会保障局关于印发《2017年度定西市考试录用机关公务员和参照公务员法管理单位工作人员实施方案》的通知，定西考区笔试考试涉嫌作弊考生笔试成绩单证明：2017年4月22日上午9-11时公务员考试科目为《行政职业能力测验》，下午14-16时30分公务员考试科目为《申论》，本次考试中王某1、李某4、杨某4、张某2、郭某,张某1、张某3七名考生有作弊现象。3、证人金某4的证言证明：2017年甘肃省公务员考试于4月22日开考，我和马某2老师负责中华路中学考点25考场监考。开考二三分钟，我发现27号考生有异常，到跟前发现该考生把手机藏在怀里，我把手机要回看了一下内容，发现手机APP里有几张疑似试卷和答题卡的图片，便把情况汇报巡考，后公安人员把该考生带走。在收拾该考生放在窗台上的笔袋时，发现里面还有一部手机。4、证人马某2的证言证明：2017年4月22日，甘肃省公务员考试时，我在中华路中学25考场监考。开考后三四分钟，金某4老师发现27号考生王某1拿着手机疑似作弊，把该考生的手机收来后，发现手机里有疑似文字和答题卡的照片，把情况向巡考汇报后，警察把王某1带走。王某1进考场时收缴过一部手机，在收拾王某1的笔袋时发现里面还有一部手机。5、证人李某4的证言证明：2017年4月，我朋友杨某4说她认识一个卖考试答案的人，让我报名参加公务员考试，以我的名义买一份答案，由她拿着答案参加考试。4月21日，我和杨某4住到定西如家宾馆。当晚23时，有一男子（指刘某1）到如家宾馆送来作弊用的“橡皮擦”，杨某4把我的身份证、准考证、毕业证复印件交给对方，并给对方1500元设备费，我在准考证的背面根据对方的要求写了保证书。6、证人杨某4的证言证明：2017年甘肃省公务员考试公告后，我在街上看到一个小广告，便打电话问有无考试答案，对方说每份12万元，考上后再交钱。我跟李某4商量后，李某4同意以他的名义购买一份答案，我准备好李某4的身份证、准考证、毕业证复印件和设备费1500元。4月21日，我和李某4来到定西住在如家宾馆。当晚23时，联系人来取资料，李某4把资料交给对方，并写了一份保证书，对方给我一个“橡皮擦”，并要去1500元。7、证人张某1的证言证明：2017年4月21日，我到定西后住在天庆大酒店，10时许我到定西中学看考场时，碰见一戴黑色头盔的人发给我一张卡片，我打通上面的电话问对方，对方说要答案的话准备好身份证、准考证、学位证复印件，并要求在准考证背面写上承诺，内容为“我自愿参加2017年甘肃省公务员考试作弊，设备费2500元，总金额为12万元。”对方让我到定西中学来等，还是那个戴黑色头盔的人取走了材料，让我晚上取作弊工具。23时许，有一男子交给我一个“橡皮擦”，我给对方2500元。8、证人郭某,王某1之妻）的证言证明：我和王某1都报名参加了2017年甘肃省公务员考试，考场在定西市安定区中华路中学。4月21日，我和王某1乘王某2驾驶的甘Ａ×××**号大众轿车到定西住在天庆大酒店613房间，第二天考完试后我再没有见到王某1。9、证人赛某的证言证明：2017年4月21日，我在马某1家里见到曾某和刘某1两人。第二天起床后，发现曾某不在，16时许，刘某1也回了兰州。10、证人刘某4的证言证明：2017年4月23日11时许，刘某1打电话让我出来帮着搬东西，我从家里出来到小区门口，见刘某1开着一辆白色福特越野车，刘某1问我：“你们这边有没有偏避的地方，我扔个没用的东西。”我问扔啥东西？刘某1说一些没用的废电池，我意识到扔的东西肯定不正常，之前听刘某2说过刘某1在做考试作弊的事情。然后刘某1开车到七里河区黄峪乡的一条马路边，停下车打开后备箱，把里面放着的两个纸箱和一个写有“泵”字的纸盒搬出来扔到沟里，从裤口袋里掏出一部手机也扔了。当我们回到小区时，刘某1交给我一个档案袋让保管，我刚拿到手里，定西的警察来了，并把扔掉的东西找了回来。11、证人南某4的证言证明：2017年4月20日，刘某2打电话向我借四台笔记本电脑。21日，我从朋友处借来四台电脑（其中2台联想牌、1台戴尔牌、1台康柏牌）交给刘某2。4月23日18时许，刘某2把四台电脑还给我，并把两个纸箱子寄放到我家里。4月24日，警察找到我家后，我把电脑和两个纸箱都交给了警察。12、证人冯某,4的证言证明：我在兰州上大学时认识了王某1、马某1、曾某、刘某1，2017年我报名甘肃省公务员考试时，王某1答应给我发送答案，第二天考试时，我始终没有收到答案。13、同案人员曾某证明：2017年3月我在参加一同学的婚礼时碰见王某1，他说已和妻子考了多次没有考上公务员，问我是否有认识公务员考试做答案的人。我便答应了下来。过了一段时间，我通过路边上发帮助考试过关名片的人联系上做公务员考试答案的一男人，这个人说要收取2000元的考试作弊买设备的费用，王某1就通过微信给我转了2000元，并将王某1的收货地址也一并发给了这个人。快到公务员考试的时候，这个人给我打电话说他那边做考试答案人手不够，能不能找个帮忙的人。我便给朋友刘某2打电话说：“我朋友这两天要参加公务员考试，你能不能帮忙发个答案？”刘某2也没说什么就答应了。4月21日，我联系朋友马某1说要到定西来玩，并叫了朋友刘某1一起到定西。下午2点到定西马某1家里后又到王某1住的天庆酒店，聊天时王某1说他的手机信号不好，能不能借个手机。马某1说他有个打游戏的手机变给了王某1，晚上10点多我和王某1、马某1到中华路中学看了架设考试作弊设备的地方后马某1回去了，我和王某1到天庆酒店等那个做考试答案的人，那人来后说要个给考生发设备和签合同的人，我就让刘某1去做。那个人就给了两个考试作弊器，一部手机和两个考生的电话号码，一会刘某1把手机和办理的单子以及4000元给了我，我也将这些东西给了做答案的那人。第二天中午给王某1打电话不接，我意识到考试作弊出事情了，就赶紧叫上刘某1回到兰州。之后，一直躲避公安机关打击，我考虑到不可能一辈子逃避打击，我便在刘某2、刘某1做思想工作和劝说下来公安局自首了。做考试答案的是西安人，年龄大约二十六七岁，身高173公分，戴黑色边框近视眼镜。14、被告人王某1的供述证明：2017年4月，我和妻子郭某4都参加公务员考试报名后，便联系曾某弄答案，曾某让我打2000元的设备费，我就给曾某通过微信转了2000元。4月19日，我收到一个大箱子，里面装着两台发射器，曾某让我来定西考试时把发射器带上。4月20日，曾某到渭源约我到药材市场见面，我问曾某考试费的事，曾某说给我比别人低一些，几万元就行。4月21日14时，我开车拉着曾某发来的设备和妻子郭某4、弟弟王某2到定西住在天庆宾馆。16时许，曾某与马某1来到我住的房间，马某1在捣弄一部小米手机并说手机不合适让王某2拿上去修，说完他俩就走了。晚饭后我和曾某到天庆酒店门口，马某1开车来了，我们到马某1的车上，马某1用手机拍照片试着上传，因速度较慢，曾某让我用自己的手机拍照后发到微信上，并让我把小米手机也拿上，以防万一。晚上22时许，马某1开着车拉着我和曾某到中华路中学附近去了一趟，马某1指着一栋旧楼房让我把设备放到楼顶上，然后把我送回天庆酒店，曾某给我两块“橡皮擦”，马某1从我的车上把另一台发射器搬到自己的车上，曾某说他们要到定西中学附近去放发射器。22日凌晨2时许，我把发射器放到靠中华路中学教学楼这边一楼顶的太阳能旁边。第二天考试时，我用自己的苹果SE手机拍照片时被监考老师发现带离考场。15.被告人马某1的供述证明：2017年4月21日，曾某和刘某1到我家里，曾某说王某1也在定西，于是我们三人到天庆大酒店六楼王某1住的房间，闲谈中曾某问我有没有闲手机借一个，我说有等一会取。当晚11时许，我到天庆酒店楼下把一部小米手机给了曾某。22日19时，我和赛某、张某4三人到兰州住在盘旋路附近的锦江之星宾馆，4月23日凌晨被警察抓住。16、被告人刘某1的供述证明：2017年4月21日上午，曾某叫我去定西，我开上自己的车接上曾某到马某1家，曾某和马某1两人在谈论考试作弊的事情。曾某问马某1把地方找好没有，马某1说他想办法。之后我便去定西龙门宾馆附近见了一位朋友。20时许，我回到马某1家后曾某出去了。22时30分，曾某打电话让我到天庆酒店门口来取个东西。我到天庆酒店门口见到曾某，曾某让我取两个单子，同时还给我两块“橡皮擦”，让我交给考生并把设备费收上，还给我一个苹果手机翻出通讯录指着两个号码说一个是李某4，另一个是张某1。我拨通张某1的电话联系上把一个档案袋和“橡皮擦”交给张某1，教给她“橡皮擦”的用法，收了2500元设备费。然后又到如家酒店找到李某4把三页材料装进档案袋，给李某4一个“橡皮擦”，收取1500元设备费。23时我回到马某1家时马某1和曾某不在。凌晨2时曾某回来，我给曾某说东西拿来了放在沙发上。22日15时许，我回到马某1家，曾某说王某1在考试期间作弊，可能被公安抓了，现在他很担心要回兰州，于是我和曾某回到兰州。4月23日9时，曾某打电话让我把车上放的档案袋拿到龚家湾交给刘某4，我把胡俊基寄放在他家里的一个箱子也搬到车上，把用过的两部手机也拿上准备扔掉，到龚家湾后，我把刘某4叫上车来到西黄公路边，把纸箱子和两部手机扔到七里河区龚家湾十字朝南五公里的沟里。我和刘某4回家时，被公安人员抓住，并找回了丢弃的纸箱和手机。17、被告人刘某2的供述证明：2017年4月中旬，曾某组织公务员考试作弊时缺人手，叫我来兰州帮忙。4月19日，我到兰州市安宁区找见曾某，曾某让我借四台笔记本电脑，我从朋友南某4处借来四台电脑。21日中午，曾某去了定西，让我在房子里等电话，我和白某、连某负责接收和发送答案。下午曾某要去我的QQ号，并说有人加我的QQ时就加上。我和白某、连某三人守在电脑前等消息，之后有四个人添加我为好友，其中有一个昵称“大王”的人是马某1让我加的。22日10时许，有人用QQ发来行测考试的答案，我通过QQ转发到另外3个QQ号上。中午，曾某打电话说：“王某1可能被抓，你们还是等着，有人给你发答案。”下午3时许，发答案的那个人又给我发来三道申论题答案，后又有一人添加我的QQ，并发来了第四道申论题答案，我通过QQ和S7（或ST7）软件发送了。17时许，我把电脑上添加的4个QQ号和答案全部删除，将S7(或ST7)软件卸载，曾某让我把房子里的发射器和电瓶收拾一下，我把两台发射器、两个电瓶、四台电脑一起拉着给了南某4。23日9时，刘某1打电话说马某1也被抓事情严重了，车上的考生资料怎么处理。我就让刘某1把资料交给刘某4。18、查获、扣押物品笔录和清单证明：2017年4月23日至25日，定西市安定区公安局侦查人员从王某1处扣押苹果6S、苹果SE、小米手机各1部；从刘某1处扣押乐视、华为手机各1部，内装李某4、张某1、张某3三人的毕业证、身份证、准考证等档案袋一袋；从张某2处扣押橡皮接收器1个；从刘某2处扣押苹果、vivo手机各1部；从南某4处查获笔记本电脑4台，配备天线、数据线、电源线、无线耳机的作弊器材2套；从兰州市七里河区龚家湾朝南五公里的河沟里查获密封的纸箱1个，内装黑色XELL发射器3个、黑色A8发射器1个、橡皮接收器22个、充电器1个，三星9300型、华为荣耀手机各1部；从马某1处扣押三星手机1部。19、甘肃省公安司法鉴定中心和兰州市公安司法鉴定中心鉴定意见证明：查获的涉案物品Thinkpad笔记本电脑中发现与公务员考试作弊有关的数据208条，其中在即时通讯QQ号为16×××58的账号群聊天记录199条，作弊工具介绍图片9张，在QQ聊天记录中有2017年4月22日《申论》笔试第一题至第三题的答案内容，在当前用户859037中显示《行政职业能力测验》第一部分至第五部分共120道题的答案内容；5台发射器设备中装有SIM900A数据处理芯片和SIM卡接口，可以用于数据传输，天线可与发射器相连，用于电波信号密度增强；22个橡皮接收器具有“设置模式”功能，可以启动“正在搜索信号”功能，该设备具有数据传输、记录、显示功能；1部语音发射器装有SWN6658型数据处理芯片，可以实现从文本到语音的转换功能；从王某1持有的苹果A1723型（SE）手机、苹果A1700型手机和小米手机中检出与考试作弊有关微信和QQ聊天记录，其中在苹果SE手机QQ聊天记录中检出有《行政职业能力测验》试题内容的照片4张，有《申论》第一题至第三题的答案内容；从张某2持有的橡皮接收器中提取到33幅截图，显示公务员考试《申论》题的答案内容。刘某2手机的微信群中有马某1与他人谈论做甘肃公务员考试的聊天记录，刘某1的手机微信中有考试作弊的聊天记录。20、辨认笔录证明：杨某4辨认曾某就是以前在渭源县皇冠假日宾馆里联系给她出售考试答案的人，刘某1是此次给她送材料的人；四被告人辨认曾某就是组织公务员考试作弊的人；刘某2辨认位于兰州市安宁区滨河1号住宿小区12栋1单元601室就是其进行考试作弊的地点；南某4辨认刘某2是向他借用笔记本电脑的人。21、手机通话清单证明：马某1与曾某从2017年4月21日10时至4月22日14时30分有18次通话记录，与刘某2在4月22日有4次通话记录，与刘某1在4月21日至22日有2次通话记录；曾某与王某1从2017年4月1日至4月22日有34次通话记录，与刘某1从4月21日至22日有11次通话记录，与刘某2从4月20日至22日有30次通话记录。22、渭源县公安局行政处罚决定书证明：2012年3月30日，被告人王某1因向他人出售考试作弊器材，在“三支一扶”等考试中多次组织考试作弊，于同年8月3日被行政拘留十日，并处罚款500元；2013年5月23日因违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条一款的规定被罚款200元。23、户籍证明和单位证明：被告人王某1、马某1、刘某1、刘某2的基本身份信息，马某1系定西市安定区香泉回族镇人民政府干部，刘某1系会宁县新添堡回族乡人民政府干部。上述证据，已经一、二审开庭时举证、质证、辩论。经本院审查认为，其证据来源合法，内容真实有效，具有客观性、真实性、关联性。二审应予以确认。在一、二审开庭审理中，控、辩双方针对起诉书指控被告人的罪名、事实及相关情节；二审针对上诉理由和辩护意见以及新的证据，对一审认定的事实、定性和适用法律进行当庭举证、质证和辩论。综合二审法庭调查、举证、辩论以及控辩双方的观点和理由，本院综合评判如下：1、该案被告人王某1与其妻均报名参加甘肃省公务员考试后，为能顺利考取，便联系曾某寻求考试“帮助”，并出资购买作弊器材，考试中以其参加考试的便利拍摄试题意欲传送，其行为既为自己与其妻谋取非法利益，也意图为参加考试作弊的其他人员谋利。另案处理的曾某，卷内多项证据证明其是此次考试作弊的策划组织者、非法利益的牟取者，应当认定曾某、王某1在本次共同犯罪中起主要作用。上诉人马某1、刘某1、刘某2在曾某的意思联络下帮助他人组织考试作弊，现无据证明三人参与组织考试作弊的目的是为其谋取金钱收益或其他利益，在共同犯罪中所起作用相对较小，可认定从犯。上诉人及辩护人提出对马某1、刘某1、刘某2“应当认定从犯”等上诉理由和辩护意见成立，予以支持。2、考试作弊犯罪属行为犯，行为人只要实施了在法律规定的国家考试中，组织作弊或者帮助他人组织考试作弊的行为即可成立犯罪既遂，并不要求出现国家正常的考试秩序、考生公平竞争的权利受到实际侵害的结果，即不以实际损害结果的发生为既遂标准。本案中，王某1在考试开始拍摄试题时即被监考发现案发，参与考试作弊的考生未顺利实现作弊，其社会危害性程度与达到作弊目的的结果有所差异，但其情节只能作为酌定从轻的量刑因素予以考虑。故刘某2及辩护人认为“系犯罪未遂”等上诉理由与辩护意见不能成立，不予支持。3、刑法设置立功制度反映的是刑法的功利性，目的是鼓励犯罪分子揭发他人犯罪行为或帮助司法机关使得其他犯罪嫌疑人及时归案，以体现打击的及时性、有效性，最终维护国家、社会和人民利益。本案中，马某1、刘某1、刘某2劝说同案犯曾某到公安机关投案的行为，直接效果是同案犯及时到案，既省去了抓捕环节，又能很快查清全案事实。相比带领公安机关抓获同案犯而构成立功，更节省司法资源，更提高办案效率，更符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条第五种，即“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”情形，构成刑法上的立功表现。故马某1、刘某1、刘某2及辩护人认为“应认定有立功表现”等上诉理由和辩护意见成立，予以支持。4、关于马某1、刘某1、刘某2及其辩护人均提出“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，曾某虽未能同案处理，但卷内已经一、二审举证、质证的全案证据均指向其是该次犯罪的策划组织者，王某1是犯意的提起和直接参与者以及图谋的“获益者”，原审在查明犯罪事实时，未能准确认定各被告人在共同犯罪中的地位、作用的大小判处刑罚失重，量刑不当。故该上诉理由和辩护意见成立，予以支持。5、出庭履行职务的检察员认为，曾某在此次组织考试作弊犯罪中起主要作用，应认定主犯的意见符合本案的事实与情节，予以采纳。本院认为，上诉人马某1、刘某1、刘某2及其原审被告人王某1等人，在法律规定的国家考试中，组织作弊，违反考试的公平、公正原则，对于其他考生的合法权益和国家考试制度造成严重侵害，其行为已构成组织考试作弊罪。原审被告人王某1曾因多次组织考试作弊被治安处罚，在其报名参加公务员考试后，首先产生作弊动机，并与另案处理的曾某达成犯罪合谋，由曾某组织、指挥、纠集、联络他人参与共同犯罪，且曾某在刑法修正案（九）实施前，因泄露国家秘密犯罪被两次判刑后，仍不思悔改，继续组织考试作弊，其二人主观恶性较深，从共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节等因素考量，曾某、王某1在共同犯罪中均起主要作用，应认定为主犯，且原审对王某1的判处适当。马某1、刘某1、刘某2在曾某的邀约下参与犯罪，在共同犯罪过程中听从曾某的安排，起辅助和次要作用，主观恶性较小，犯罪情节较轻，可认定为从犯。根据刑法第二十七条规定，对从犯应从轻、减轻处罚或者免除处罚。案发后，曾某长期潜逃未归案，后在马某1、刘某1、刘某2的劝说下到公安机关投案，其三人的行为符合刑法上的立功。根据刑法第六十八条规定，对构成立功的被告人可从轻或者减轻处罚。刘某1、刘某2认罪态度较好，予以适度酌情从轻处罚。考虑该案现有证据不排除还有其他人参与作案的可能以及马某1、刘某1、刘某2系从犯并有立功表现等案件的具体事实和情节，对马某1、刘某1、刘某2均免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一、二款，第三十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十八条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、维持安定区人民法院（2018）甘1102刑初108号刑事判决第一条对各被告人的定罪和王某1的刑事处刑部分和第二条；二、撤销安定区人民法院（2018）甘1102刑初108号刑事判决第一条对马某1、刘某1、刘某2的刑事处刑部分；三、上诉人马某1犯组织考试作弊罪，免予刑事处罚；上诉人刘某1犯组织考试作弊罪，免予刑事处罚；上诉人刘某2犯组织考试作弊罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  张昱东审判员  李 瑛审判员  孔 军二〇一八年十月二十六日法官助理董胜娥书记员田思阳