山东省枣庄市山亭区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁0406刑再1号原公诉机关山东省枣庄市山亭区人民检察院。原审被告人张帅，男,1988年10月6日出生于山东省单县，汉族，高中文化，案发前系北京市信达资产管理有限公司保安，住山东省菏泽市。曾因犯交通肇事罪，于2013年6月4日被刑事拘留，同年6月18日被取保候审，同年10月12日被山东省单县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。现因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕。原审判决生效后，于2017年1月4日被送交枣庄监狱服刑。2018年6月26日解回再审。辩护人李明星，山东灵岩律师事务所律师。原公诉机关山东省枣庄市山亭区人民检察院指控原审被告人张帅犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，本院于2016年12月23日作出（2016）鲁0406刑初20号刑事判决，该判决已发生法律效力。山东省枣庄市人民检察院于2017年12月25日作出枣检公一审刑抗[2017]2号刑事抗诉书，以原判决书认定的犯罪事实错误，导致法律适用不当，量刑明显不当为由，对（2016）鲁0406刑初20号刑事判决提出抗诉，山东省枣庄市中级人民法院于2018年1月30日作出（2018）鲁04刑抗1号再审决定书，指令本院对该案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关以需要补充侦查为由，于2018年7月2日建议延期审理，本院于同日决定延期审理，山亭区人民检察院于2018年7月31日建议恢复审理，本院于2018年8月1日决定恢复审理。枣庄市山亭区人民检察院指派检察员王昊、牛长明出庭支持公诉，原审被告人张帅及辩护人李明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：一、被告人张帅犯贩卖毒品罪。1、2015年6月份，枣庄市公安局山亭分局经侦查发现被告人张帅以昵称为“何必、难为自己”的陌陌账户27×××60在网络上贩卖冰毒，侦查员遂与被告人张帅通过网络联系以900元的价格购买3克冰毒，被告人张帅于2015年6月15日通过中通快递发货，同年6月17日，侦查员在山亭中通快递收到使用化妆品包装的疑似冰毒3.03克，疑似麻古1粒。经鉴定，疑似冰毒中含有甲基苯丙胺成分。2、2015年3、4月份的一天，被告人张帅在北京市信达资产管理有限公司以500元的价格卖给王雅兴冰毒0.5克。3、2015年5月底，被告人张帅在北京市信达资产管理有限公司以1500元价格给付王雅兴5克冰毒，让王雅兴回河北省文安县老家帮被告人张帅贩卖，并提供1克冰毒给王雅兴让其免费吸食。二、被告人张帅犯非法持有毒品罪。2015年6月中旬，被告人张帅通过互联网从自称“王浩”的男子那里购买冰毒，经毒品定性分析及称重，查获被告人张帅持有的该次购买冰毒重量为19.18克，均含有甲基苯丙胺成分。原审认为，被告人张帅违反国家毒品管理规定，贩卖毒品冰毒(甲基苯丙胺)，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人张帅违反国家毒品管理规定，非法持有毒品冰毒(甲基苯丙胺)19.18克，其行为构成非法持有毒品罪。其中被告人张帅贩卖冰毒(甲基苯丙胺)8.53克，多次贩卖毒品，情节严重；被告人张帅犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，应数罪并罚。被告人张帅曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款的规定，判决如下：一、撤销山东省单县人民法院（2013）单刑初字第284号刑事判决书宣告缓刑的部分；被告人张帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金10000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，与原判犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金13000元。三、涉案赃物依法予以没收（公安机关已追缴，未随案移交，由追缴机关依法处理）。山东省枣庄市人民检察院抗诉认为，本案原审被告人张帅的犯罪事实有：1、2015年6月份，枣庄市公安局山亭分局经侦查发现原审被告人张帅在网络上使用的昵称为“何必、难为自己”的陌陌账户27×××60贩卖冰毒，遂与原审被告人张帅通过网络联系，以900元的价格向张帅购买3克冰毒。原审被告人张帅于2015年6月15日通过中通快递发货，侦查员于6月17日在山亭中通快递收到使用化妆品包装的疑似冰毒3.03克、疑似麻古1粒。经鉴定：疑似冰毒中含有甲基苯丙胺成份。2、2015年3、4月份的一天，原审被告人张帅在北京市信达资产管理有限公司以500元的价格卖给王雅兴0.5克冰毒。3、2015年5月底，张帅在北京市信达资产管理有限公司以1500元价格卖给王雅兴5克冰毒，让王雅兴回河北省廊坊市文安县老家帮张帅贩卖。王雅兴将其中的1克冰毒以300元的价格贩卖给安小雷。4、2015年6月中旬，张帅通过陌陌从自称“王浩”的男子那里购买冰毒，查获的张帅持有的该次购买冰毒重量为19.18克，均含有甲基苯丙胺成分。原审法院将原审被告人张帅第四起贩卖毒品的事实认定为非法持有毒品，系认定事实错误。理由如下：原审被告人张帅多次参与贩卖毒品，原审判决认定原审被告人张帅系贩毒人员，其通过互联网购买19.18克毒品的犯罪行为，应认定为贩卖毒品罪，且数量较大，故原审判决对原审被告人张帅购毒现场查获的毒品定性为非法持有毒品罪系事实认定错误，导致适用法律不当、量刑畸轻。原审被告人张帅辩称，对公诉机关指控的第一、二、三起事实自愿认罪、没有异议；对公诉机关指控的第四起事实查获冰毒19.18克没有异议，但是对公诉机关指控的19.18克毒品，被认定为贩卖毒品罪有异议。辩护人李明星的辩护意见是，1、本案公诉机关提出抗诉，未提供任何新证据，其事实依据不足；2、抗诉书所依据的2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（发[2015]129号）》（以下简称《会议纪要》）并非《刑事诉讼法》规定的法律依据，公诉机关以该《会议纪要》作为法律依据明显违背《刑事诉讼法》第6条规定的人民检察院应当依照法律规定行使检察权的规定；3、公诉机关以前述《会议纪要》中相关指导精神断章取意，对本案原审被告人张帅购买19.18克毒品的行为进行定性，违反《刑事诉讼法的司法解释》第61条：“认定案件事实必须以证据为根据”的规定；4、刑法规定的定罪原则是犯罪构成要件全部具备，罪名方能成立，本案公诉机关的抗诉书在无任何新证据，以及原审证据无法证实原审被告人张帅对19.18克毒品具有贩卖的主观故意的情况下，仅凭原审被告人张帅先前存有的贩卖毒品行为，忽略了原审已经查明的张帅本人系吸毒人员的事实，就断定张帅后续购买的毒品亦属于贩卖，明显有客观归罪之嫌，本案原审已经查明张帅购买19.18克毒品是用于自己吸食，无任何证据证明对该宗毒品具有贩卖的主观故意，公诉机关的抗诉理由，属于主观推定，无证据支持，该抗诉理由依法不能成立；5、抗诉书所依据的事实记载19.18克毒品系从张帅身上查获，与公安机关侦查查明的事实，以及原审查明的事实不符，侦查卷宗材料以及原审均显示，该宗毒品系从网络购买，在快递送达被告人时被现场查货，且根据原审卷宗中公安机关破案经过明确记载，该宗毒品的购买在交易之前已经有公安机关以网络特情的方式予以掌控，该宗毒品的购买是在公安机关的控制下实施的。综合以上事实，抗诉书认为，应当认定为贩卖毒品的情节或者事实，均不符合本案原审已经查明的事实，鉴于本次抗诉，公诉机关并未提出新的证据，说明对认定原审被告人购买19.18克毒品系贩卖毒品的事实无证据支持。综上，公诉机关的抗诉依法不能成立。本院再审查明的事实同一审查明的事实相一致。本院认为，原审被告人张帅违反国家毒品管理规定，明知是甲基苯丙胺（冰毒）仍予以贩卖，数量为27.71克，其行为构成贩卖毒品罪。根据2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（法[2015]129号）》关于毒品犯罪法律适用若干问题的解释规定：贩毒人员被抓后，对于从其住所、车辆等处查获毒品，一般均认定为其贩毒的毒品；对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。本案中，在卷证据中，原审被告人张帅的供述和辩解、同案原审被告人王雅兴的供述和辩解、证人胡某的证言等，均证实张帅系贩毒人员，并存在多次贩卖毒品的犯罪行为；原审被告人张帅作为贩毒人员，其被抓获后，从其身上查获的毒品应依法认定为贩卖毒品，故对现场查获张帅的19.18克毒品系贩卖毒品。原审认定被告人张帅现场查获的19.18克毒品系非法持有毒品，属于认定事实错误，适用法律不当，量刑明显畸轻予以纠正。原审被告人张帅贩卖毒品数量应为27.71克。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。故对原审被告人张帅的相关抗辩及辩护人的相关辩护意见不予采纳。但原审被告人张帅归案后能够如实供述涉嫌的基本犯罪事实，可依法予以从轻处罚。因原审被告人张帅曾犯交通肇事罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，可实行数罪并罚。依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。根据原审被告人张帅的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款的规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市山亭区人民法院（2016）鲁0406刑初20号刑事判决第一项。二、撤销山东省单县人民法院（2013）单刑初字第284号刑事判决书宣告缓刑部分；原审被告人张帅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金13000元，与原判犯交通肇事罪有期徒刑三年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑八年五个月，并处罚金13000元。（刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2023年11月7日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳。）三、维持山东省枣庄市山亭区人民法院（2016）鲁0406刑初20号刑事判决书中第三项，即“涉案赃物依法予以没收（公安机关已追缴，未随案移交，由追缴机关依法处理）。”如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 岩审 判 员  郝平平人民陪审员  马洪保二〇一八年十月十六日书 记 员  陈 珊