山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6805号上诉人（原审被告）：山东臻瑞路桥工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄丽臻，经理。委托诉讼代理人：黄家瑾，男，该单位员工。委托诉讼代理人：范晓强，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南卓罡商贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：安平，总经理。委托诉讼代理人：王晓虹，女，该单位员工。委托诉讼代理人：陈宏启，男，该单位员工。上诉人山东臻瑞路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人济南卓罡商贸有限公司（以下简称卓罡公司）联营合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初6703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回卓罡公司一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由卓罡公司承担。事实和理由：一、路桥公司不存在违约导致合同解除的约定及法定行为，卓罡公司单方要求解除合同无事实和法律、合同依据。根据双方于2016年10月2日签订的《工程项目战略合作框架协议》约定，第一条第（一）款第4项的约定：“相关项目须以与每个项目的业主签订的实际合同为准”，本案中导致逾期付款的责任方在于业主即中铁项目公司，涉案项目作为政府工程，付款逾期是客观情况，并非路桥公司领取款项后拒不结算，卓罡公司起诉后至开庭前，中铁项目公司的合同价款才陆续转账至双方指定账户，有贵院查封的账户流水为证。事实证明在诉讼前，路桥公司也未收到中铁项目公司的结算款，作为业主的中铁项目公司逾期付款，不是路桥公司主观过错，我方客观上也无法阻止。在双方的工程项目战略合作框架协议中甲方权利和义务中约定甲方负责项目的前期报备、筹备、设立及经营过程中的所有相关运作与管理工作、按月及时回款工作，这项约定中只能说明甲方有督促业主（中铁方）按合同约定按月及时回款的义务，甲方也多次打电话及去中铁项目部督促业主回款。这也完全不能成为一审法院判决的依据。二、本案双方系联营式的合作关系，而并非钢材买卖合同关系，因此卓罡公司起诉要求路桥公司返还垫资钢材款306万属于诉讼请求错误。1.本案双方是合作关系，卓罡公司购买钢材属于其履行自身的约定投资义务，并非垫资款；其所期待利益是待中铁项目公司结算完后，双方根据约定的4：6的比例进行利润分配。2.卓罡公司要求路桥公司返还钢材款也与事实不符。根据双方签订的《工程项目战略合作框架协议》的约定，路桥公司负责拿项目、签合同，而卓罡公司负责向项目方供应钢材，钢材的实际使用方是中铁项目工程，卓罡公司也是直接将钢材运送至中铁项目工地，付款义务方是中铁项目方而非路桥公司。因此，卓罡公司要求路桥公司返还钢材款明显属于混淆了责任主体，属于诉讼主体错误，依法应驳回其起诉。3.卓罡公司与路桥公司之间存在的是联营合作关系，假如解除合作关系，也应当在中铁项目结算完毕之后，双方依据《工程项目战略合作框架协议》的约定进行清算，在清算时将卓罡公司所投资一并结算；根据合作协议双方应该核算利润，核算利润的方式是中铁实际结算价减去卓罡公司从钢厂采购价扣除税（因为卓罡公司从钢厂采购钢材时钢厂会给开具足额的增值税专用发票，所以卓罡公司开给路桥公司的增值税专票的税额就相互抵扣了）才是双方的利润，路桥公司让卓罡公司提供从各个钢厂采购钢材是的打款证明，卓罡公司一直没有提供，这里面卓罡公司肯定有不可告人的秘密，一审法院不去调查核实就径直作出判决，这是错误的不负责任的，是对法律的污蔑。三、卓罡公司所交证据并非结算单，其应依法提交供货凭证及付款证明。1.双方结算习惯及结算依据。双方与中铁项目公司的结算习惯是：先向中铁项目方开具发票，中铁项目公司依据发票数额进行结算，然后分批次付款。庭审中卓罡公司承认其已经收到款项238万元，根据卓罡公司已经开具的15张发票共计310万元，路桥公司凭该发票向中铁项目公司结算后，已实际向卓罡公司支付了2529700元。实际情况是，卓罡公司因中铁项目方付款迟延为由，拒绝开具发票，导致无法及时向中铁项目公司结算，无奈之下，路桥公司代为垫付了40多万元的税款才开具了发票，得以逐步结算。因此，本可以抵扣的税款，因卓罡公司拒不开票，导致路桥公司损失了40多万元的税款，这也得在双方结算时由卓罡公司一并解决。2.卓罡公司所主张共支付钢材款544万元并无有效证据佐证。卓罡公司先后两次提起相同诉讼，所使用的证据完全相同，但是除卓罡公司自己单方制作的《货物用量明细表》、《中铁五局济南轨道交通R3线一期土建工程第4合同段结算确认单》及《中铁五局济南轨道交通R2线一期土建工程结算确认单》外，并无任何送货单或款项支付凭证佐证，卓罡公司首次诉讼也因此被驳回。无论是钢材买卖合同纠纷还是联营合作纠纷，卓罡公司作为供货方，不能仅仅依据自己单方制作的结算确认单来证明供货数量，在未结算前更无权以自己所制定的价格进行结算。3.卓罡公司提供的单方制作的结算确认单也存在明显的矛盾之处。四、双方的结算依据及结算习惯。作为央企的中铁项目公司所参与的政府地铁项目，结算方式与普通交易不同，央企结算均是先由项目方开具发票，然后根据收到的发票数额进行结算。双方的结算方式是：卓罡公司按照网价购买钢材，送货至指定工地，同时开具发票给路桥公司，路桥公司根据中铁项目公司的结算价格，向中铁项目公司开具发票，然后，中铁项目公司分批次拨款；收到款项后，双方按照《工程项目战略合作框架协议》约定，按照结算价减去卓罡公司采购价，差价部分为双方利润，按照约定的60%的比例分配给卓罡公司。事实上，涉案款项在双方诉讼过程中，已经到账，双方按约定共同按约定核算卓罡公司采购的吨数及付款数额，然后从结算款中扣除卓罡公司实际支付的采购成本，然后分配剩余。五、一审法院在没有证据证明《工程项目战略合作框架协议》无法履行的情况下，直接以“根据联营合同履行的现状，双方联营合同目的不能实现”解除合同不符合法律的规定。而现实的情况是双方之间可以继续合作，继续按照路桥公司与案外人签署的各项买卖协议，卓罡公司履行《工程项目战略合作框架协议》项下约定的义务。路桥公司已经按照合作协议的约定及时与案外人对账结算，做好及时回款的工作，经路桥公司的催促，已有部分款项案外人已支付。因此，双方的联营合同的目的是可以继续实现的。路桥公司提交的与案外人的对账单、结算确认单等证据已经能够证明路桥公司做好了及时回款的工作，具体结算后案外人的支付情况，是路桥公司所不能控制的。本案双方作为联合体具有共同的利益诉求。协议中约定的共享利润，但本案中根据与案外人的结算，有可能存在高价进货，送货时价格突然下跌的风险，从而出现双方投资失败的情况，在存在这种情况下，一审法院判令直接解除，返还卓罡公司的进货款，意味着免除了卓罡公司损失承担的风险，这显然极其不公平的。六、卓罡公司所主张返还垫资款没有法律或合同依据，关于返还垫资款的数额如何计算，仅凭卓罡公司单方制作的货物用量清单，无法确定卓罡公司在合作协议下的供货数量与供货金额，一审法院对此并没有进行严格审核下，一审法院对卓罡公司的进货金额计算标准不一，请二审法院依法予以纠正。七、本案的争议焦点之一是卓罡公司到底在《工程项目战略合作框架协议》的送货数量是多少。根据路桥公司提交的“卓罡公司销售单”，路桥公司可以明确的是卓罡公司所涉及本案的销售单为一式五联，该证据由卓罡公司持有，为查明本案的事实，路桥公司申请人民法院依法责令卓罡公司提交与本案有关的“卓罡公司销售单”的全部证据；八、路桥公司已提交证人出庭作证申请书，庭后提交了有关的“卓罡公司销售单”、“对账单、结算确认单”等证据，一审法院有违法律的公平性、公正性，更是对查清真实事实情况的不负责。综上，本案卓罡公司所诉主体错误、所主张无送货单据及采购款项支付凭证佐证，属于证据不足，诉讼对象错误，请依法驳回其诉讼请求。卓罡公司辩称，一、符合解除合同的条件和法律规定。2016年10月2日双方签订的《工程项目战略合作框架协议书》（以下简称《协议》）内容不违反法律规定，双方联营合同关系成立。《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同法定条件，双方合同约定的是上诉人联系业务签订合同，卓罡公司负责垫资购买货物，按月回款。但是，路桥公司将结算回来的货款挪作他用，卓罡公司的付出不是小数额的垫款，在得知路桥公司对外已经没有可结算的货款，卓罡公司以“不能实现合同目的”为由，主张解除合同保护自己的损失不继续扩大是符合约定解除条件或法定解除条件的。卓罡公司与路桥公司是联营合作关系。（2017）鲁0102民初3704号民事裁定书驳回的理由是双方不是买卖合同关系，而诉讼案由是买卖合同纠纷，因此被驳回。卓罡公司再次起诉是以联营合同纠纷起诉符合法律规定。路桥公司在上诉书第“二”项也自认双方不是买卖关系。双方是联营合作关系，上诉书“二”的第一条上诉人也明确证明的是利润分成，而不是股份分红。按照合同约定双方是联营关系，卓罡公司是总垫资方，双方分配的是利润而不是盈亏均担的股权分红。卓罡公司主张的是返还垫资款而不是利润分成。因此，一审判决是合理合法的。卓罡公司与路桥公司是合同主体，与施工单位没有结算权利。上诉书的上诉理由是卓罡公司将货物运至施工单位，应该是施工单位结算后再支付给卓罡公司或者直接向施工单位结算。但是按照双方的合同关系，是路桥公司对外签订合同，卓罡公司按照路桥公司实际签订合同的施工单位，按照路桥公司的指定地址和单位以路桥公司的名义送货，不是以卓罡公司的名义送货，路桥公司对外签订合同的条款及价格卓罡公司并不知道，一审开庭后法院限期让路桥公司提供与施工单位的结算单，但是路桥公司提供的证据与双方确认的数额没有一处相同的。卓罡公司与路桥公司是合同主体，对账只能是双方之间确认。数量依据的是收货单位的验收单。进货价格是卓罡公司与路桥公司之间确认。如果路桥公司从卓罡公司处高价采购低价售出也是有可能的。因此，卓罡公司起诉要求只是返还垫资款没有要求进行利润分配。利润分配我们会另行起诉。用量单是双方确认的证据。是卓罡公司与路桥公司之间的结算证据，不是与施工单位的结算证据。卓罡公司提供的《货物用量明细表》是卓罡公司按照路桥公司指定送货给施工单位收货的验收单与卓罡公司确定后路桥公司认可签字确认的。不是卓罡公司自行制作的。施工单位的收货单没有载明价格、运费、税金，但是路桥公司签字确认的对账单上均作了明确确认并由路桥公司签字认可。因此，《货物用量明细表》是合法有效的。一审法院依据此证据判决合理合法。二、路桥公司的违约问题。《协议》第三条第（二）约定，甲方负责项目的前期报备、筹备、设立及经营中的所有相关运作与管理工作，按月及时回款工作。但是路桥公司将结算货款挪作他用，卓罡公司之所以要求解除合同，是因为垫资款巨大，路桥公司在施工单位结算货款后不是进行良性循环及时返还卓罡公司再购货实现利润最大化，而是将货款挪作他用，给卓罡公司造成了巨大的经济损失和负担，卓罡公司在起诉前到各个送货单位询问付款时均被告知已经全部结算。诉讼保全时所冻结的货款协助单位告知法院的是设备款而不是建材款。路桥公司可以向法庭说明所承接的合同现在还有没有未支付的货款。因此路桥公司违约在先，如果不立即解除合同损失更大。综上，卓罡公司认为为了不继续扩大损失要求解除合同是合理合法的保护措施，是符合法律规定的。卓罡公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2016年10月2日签订的《工程项目战略合作框架协议》；2.依法判决路桥公司返还垫资钢材款306万元（自2017年3月10日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2016年10月2日，路桥公司（甲方）与卓罡公司（乙方）签订了工程项目战略合作框架协议，约定双方建立战略合作关系共同运作中铁五局济南轨道R3线四标项目的钢材采购供应，合作方式约定为双方以甲方为主体，乙方配合主体操作的联营模式，乙方为甲方承接各种项目的总垫资方并对甲方承接的所有项目进行实际运作或经营；甲方和乙方共同组建运营项目部，进行各个项目的日常管理；乙方为项目的总承接方，按甲方和项目中标方的要求对项目进行实施工作。甲方权利与义务中第二项约定甲方负责项目的前期报备、筹备、设立及经营过程中的所有相关运作与管理工作、按月及时回款工作。以上事实由工程项目战略合作框架协议佐证。卓罡公司供货金额明细如下：2016年中铁五局项目的货物用量明细表中进货金额共计2119270.1元，注明原始单据已收回并由刘欣签字；2016年中铁十二局第四标段的货物用量明细表中进货金额共计702065.58元，注明原始单据已收回并由刘欣签字；中铁五局济南市轨道交通R3线一期土建工程第4合同段结算确认单中金额共计1585026.18元，注明原始单据已收回并由刘欣签字；中铁五局济南市轨道交通R2线一期土建工程结算确认单中金额共计704151.7元，注明收到中铁五局地铁2号线供货原始单据7张并由黄家瑾签字；2016年上海工程局货物用量明细表中进货金额为189419.03元，注明原始单据已收回并由刘欣签字；2017年中铁三局项目货物用量明细表中进货金额共计85025.05元，注明原始单据已收回并由刘欣签字。以上供货金额共计5384957.64元。另查明，刘欣系路桥公司的原法定代表人，黄家瑾系路桥公司的业务经理。在案件审理过程中，双方当事人均认可路桥公司已经向卓罡公司付款2379700元。一审法院认为，根据卓罡公司与路桥公司共同签订的工程项目战略合作框架协议中约定的合作方式，双方当事人之间系联营合同法律关系。路桥公司是对外交易主体，并应按月及时回款,支付卓罡公司提供货物所垫付的资金。因路桥公司已收回卓罡公司的供货单据，路桥公司未提交对外供货全部证据以及不能回款的证据，故关于路桥公司提出的卓罡公司垫资款项应当由工程项目的采购方来支付的抗辩，不予支持。根据双方对账，卓罡公司已供货5384957.64元（进货金额），扣除已支付的2379700元，剩余的3005257.64元路桥公司应按约向卓罡公司支付。因路桥公司未按约向卓罡公司支付提供货物所垫付的资金给卓罡公司造成的损失，自起诉之日起至实际给付之日止按人民银行规定的同期贷款利率计算。关于卓罡公司提出解除双方于2016年10月2日签订的工程项目战略合作框架协议的诉讼请求，根据联营合同履行的现状，双方联营目的不能实现，卓罡公司要求解除协议，一审法院予以支持，如有违约责任，双方另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条规定，判决：一、解除卓罡公司与路桥公司于2016年10月2日签订的《工程项目战略合作框架协议》；二、路桥公司给付卓罡公司3005257.64元，于判决生效后十日内履行完毕；三、路桥公司赔付卓罡公司损失（自起诉之日2017年12月11日至实际给付之日以3005257.64元为基数按人民银行规定的同期贷款利率计算），于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回卓罡公司的其他诉讼请求。案件受理费31380元，由路桥公司负担。二审中，路桥公司提交以下证据：证据一、《工程项目战略合作框架协议》下路桥公司作为联营合作主体的一方对外签署的具体买卖合同五份，证明路乔公司与卓罡公司是联营方，对外签署买卖合同的是路桥公司，供货方是卓罡公司，具体的合同买卖关系的买受方是所签署的买卖合同项下所对应的甲方，《工程项目战略合作框架协议》是可以继续履行的，不存在无法继续履行的现状。证据二、对账单、结算确认单一宗，证明路桥公司与案外人进行了货款结算，路桥公司按照协议约定，履行了及时回款的工作，并能说明与卓罡公司提交的货物用量明细表有很大的差异性。证据三、卓罡公司销售单一宗，证明卓罡公司实际供货的凭证，一式五联，卓罡公司持有一份。经质证，卓罡公司认为，对证据一的真实性没有异议，对证明内容有异议，本案是要求返还垫资款，不是进行利润分配，路桥公司拿出来的合同不是全部；对证据二的真实性和证明内容均有异议。卓罡公司并不知道路桥公司如何跟业主结算，卓罡公司只跟路桥公司结算，路桥公司在明细表中签字认可的供货数量和价格就是卓罡公司要求返还垫资款的依据；对证据三真实性没有异议，证明内容有异议，业主要求卓罡公司只开两联，一联留业主，另一联业主签字，路桥公司收回，对账的时候卓罡公司将全部的销售单交给路桥公司，由路桥公司跟各个业主结算。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，2016年10月2日，路桥公司（甲方）与卓罡公司（乙方）签订的《工程项目战略合作框架协议》系双方的真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。根据协议的约定，双方建立战略合作关系共同运作中铁五局济南轨道R3线四标项目的钢材采购供应，合作方式为双方以甲方为主体，乙方配合主体操作的联营模式。甲方负责项目的前期报备、筹备、设立及经营过程中的所有相关运作与管理工作、按月及时回款工作。乙方为甲方承接各种项目的总垫资方并对甲方承接的所有项目进行实际运作或经营。甲乙双方成立项目部共同管理，共同核算利润，除去一切税费后按甲方40%，一方60%的比例分配，并按月双方即时结清。关于合同解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。根据双方协议明确约定，路桥公司负有按月及时回款,支付卓罡公司提供货物所垫付的资金的义务，双方同时约定按月即时结清利润。卓罡公司的供货时间是在2016年10月至2017年1月期间，现路桥公司仍有3005257.64元未向卓罡公司支付。根据上述法律规定及涉案合同履行的现状，双方联营目的不能实现，卓罡公司有权要求解除合同，一审法院予以支持，符合法律规定。根据双方协议约定，卓罡公司系各种项目的总垫资方，履行了供货的义务并垫付了资金。路桥公司是对外交易主体，应按月及时回款,支付卓罡公司提供货物所垫付的资金。合同解除后，路桥公司应向卓罡公司支付提供货物所垫付的资金并赔偿损失。关于垫资款的问题。一审中，卓罡公司提交的《货物用量明细表》、《结算确认单》中均列明了进货明细及金额等，路桥公司的原法定代表人刘欣或业务经理黄家瑾在上述单据上签字，并注明原始单据已收回。一审法院据此认定双方已进行过对账，并据此确定卓罡公司的供货金额正确。路桥公司对此不予认可，但未提供足以反驳该事实的证据，故对路桥公司的上诉主张，本院不予支持。综上所述，路桥公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31380元，由山东臻瑞路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李志忠审判员  杨 莉审判员  韩 梅二〇一八年十月三十日书记员  王宪峰