湖北省随县人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂1321民初1764号原告：罗立强，男，1961年8月18日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：罗锋(代理权限：一般代理)，湖北联帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃松(代理权限：一般代理)，湖北联帮律师事务所律师。被告：胡坤先，男，1959年12月19日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：吴涛（代理权限：特别授权，代为应诉、代为调解、代收法律文书），湖北美佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈乙丁（代理权限：特别授权，代为应诉、代为调解、代收法律文书），湖北美佳律师事务所律师。被告：湖北水总水利水电建设股份有限公司，住所地武汉市硚口区建一路**。法定代表人：李建林。第三人：王道喜，男，1968年3月10日出生，汉族，住随县。原告罗立强与被告胡坤先、湖北水总水利水电建设股份有限公司（以下简称“水总水利水电建设公司”）、第三人王道喜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，公开开庭进行了审理。原告罗立强及其委托诉讼代理人罗锋、覃松，被告胡坤先的委托诉讼代理人吴涛、沈乙丁到庭参加诉讼。被告水总水利水电建设公司、第三人王道喜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗立强向本院提出诉讼请求：1、判令被告胡坤先赔偿原告各项损失147753.87元；2、被告水总水利水电公司承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2016年，被告水总水利水电建设公司中标随州市随中罐区续建配套与节水改造工程。随后，被告水总水利水电建设公司与被告胡坤先签订《施工承包协议》，将随州市随中罐区2016年度项目吴山东干渠工程整体转包给被告胡坤先施工。被告胡坤先承包该工程后，雇佣原告在工地上干活，报酬为每天350元。2017年2月24日，原告在工地内转运土方过程中，三轮车侧翻至路边渠道中致原告受伤。被告胡坤先作为原告雇主，依法应承担赔偿责任。被告水总水利水电公司将工程违法转包给没有施工资质的个人被告胡坤先，依法应就原告损失承担连带赔偿责任。原告因本案事故所致损失有：医疗费58184.95元、误工费58200元、住院伙食补助费630元、营养费1050元、护理费10708.92元、交通费630元、精神抚慰金5000元、后续治疗费12000元、鉴定费1350元。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求法院支持原告诉请。被告胡坤先辩称，一、原告诉称与事实不符，其不是答辩人雇请的，而是由王道喜联系的，且原告罗立强自己提供运输工具三轮车，自己负责燃油费、维修费，自行决定是否参加，故原告不是答辩人雇请的，答辩人不承担责任。二、原告与答辩人之间系运输合同关系，不是雇佣关系，答辩人不承担责任。三、原告受伤系因其自身原因和过错造成的，答辩人在此过程中并无过错，原告经济损失应当由其自负。四、部分医疗费发票非正规发票，不予认可；按每天200元计算误工费没有法律依据；误工期、护理期明显时间过长且重复计算，后续治疗费明显过高；营养费没有证据，不应支持；原告不构成伤残，精神抚慰金不应支持。被告水总水利水电建设公司未进行答辩，亦未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2017年11月15日，原告向本院提起诉讼，请求确定其与被告水总水利水电建设公司之间存在劳动关系，本院于2018年1月15日依法作出（2018）鄂1321民初2号民事判决，判决驳回原告罗立强的诉讼请求。原告不服并向随州市中级人民法院提起上诉，该院于2018年5月25日作出（2018）鄂13民终441号民事判决，驳回上诉，维持原判。在上述两份判决中已查明的事实如下：被告水总水利水电建设公司是经依法登记从事水利水电工程等的股份有限公司。2016年，被告水总水利水电建设公司中标随州市随中灌区续建配套与节水改造工程。后被告水总水利水电建设公司与被告胡坤先签订《施工承包协议》，约定将随州市随中灌区2016年度项目吴山东干渠工程整体转包给被告胡坤先施工，承包方式为包人工、包材料、包施工设备、包工期等。被告胡坤先承包该工程后，又与工程所在地三轮车主王道喜进行约定，由王道喜在需要时召集三轮车主在工地上运输，原告罗立强在工地需要时由王道喜打电话召集，车辆自带，自行决定当天是否参加，报酬为每天350元，工钱由王道喜转交。2017年2月24日，原告罗立强驾驶自己的三轮车运输土方过程中，车辆在倒车拐弯时侧翻至路边渠道中，致原告罗立强受伤。另查明，原告伤后在随州市中心医院住院治疗21天，支付医疗费56605.65元；支付360元门诊收费；在随××吴山镇卫生院支付医疗费1059.8元；在随州中医医院支付医疗费165.5元。2018年6月11日，随州中意法医司法鉴定所对原告伤情出具鉴定意见，结论为：1、罗立强因外伤致左上肢损伤不构成伤残；2、伤后误工270日，一人护理90日；3、后期促进骨质生长、复查及取内固定物费用拟定为壹万贰仟元。原告支出鉴定费1350元。还查明，原告罗立强系随××吴山镇联中村**农民，平时在家务农，有活做时从事三轮车运输，其未取得驾驶证，且未为三轮车办理行驶证。第三人王道喜系受被告胡坤先委托帮助联系人员从事三轮运输，其不从中抽成获益。本院认为，原告罗立强在被告胡坤先承包的随州市随中灌区2016年度项目吴山东干渠工程中从事渣土运输作业，由被告胡坤先派人对其进行指挥、管理，并按天向其支付报酬，双方之前形成劳务关系。原告罗立强虽然是经第三人王道喜的联系才到工地从事渣土运输，工资也是由第三人王道喜转交的，但第三人王道喜系受被告胡坤先委托，且其并未从中抽成获取额外利益，故原告罗立强与第三人王道喜之间不构成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中原告在运输土方过程中，车辆在倒车拐弯时侧翻至路边渠道致伤，原告未取得驾驶证和行驶证，且在驾驶过程中未仔细观察路况，在倒车拐弯驾驶时未合理操作，其疏忽大意，没有尽到驾驶员谨慎操作的义务，其自身对事故发生存在过错，对原告损失本院酌定其自负40%的责任。被告胡坤先作为接受劳务的一方，应当提供相对安全的工作条件，履行安全教育、管理、保障义务，但被告胡坤先未举证证明其针对上述义务采取了相关措施，故被告胡坤先对事故的发生具有一定过错，本院酌定其对原告的损失承担60%的赔偿责任。另根据《最高人民法院》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告水总水利水电建设公司明知被告胡坤先没有相关资质，仍将工程发包给被告胡坤先，其应当对被告胡坤先所负责任向原告承担连带赔偿责任。关于原告的各项经济损失，本院依照《最高人民法院》的相关条款、参照2018年度湖北省交通事故赔偿标准，确定如下：1、医疗费56771.5元。金额为360元门诊收费发票无购药的具体明细等，不能证明系用于治疗本案所致伤情，本院不予支持。在随××吴山镇治疗的1059.8元，部分存在与住院时间相冲突的情况，且均没有相关的病历等予以佐证，本院不予支持。在随州中医医院支付医疗费165.5元，系为鉴定所做的必要检查，本院予以支持。2、后续治疗费12000元。上述费用的计算依据为随州中意法医司法鉴定所出具的鉴定意见，该鉴定机构合法，鉴定人员有法定的鉴定资质，被告对此鉴定意见不服，但未申请重新鉴定，对此鉴定意见，本院予以采信，并作为计算原告损失的依据。3、误工费25261.64元（农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资34150元÷365天×270天）。本院认为，根据原告罗立强本人陈述其平常是在家务农，只有在有活时才开三轮车进行运输，即其主要收入来源于农业生产，故原告误工费应当按农林牧渔业的标准进行计算，原告主张的200元每天，没有法律和事实依据，本院不予支持。4、护理费8682.9元（居民服务业在岗职工人均年平均工资收入标准35214元÷365天×90天）。5、住院伙食补助费，原告主张按照每人每天30元的标准进行计算，本院予以支持，故住院伙食补助费为630元（30元×21天）。6、原告主张营养费，但并未举证予以证明，对此项诉请，本院不予支持。7、交通费，本院酌定为800元。8、鉴定费1350元。9、关于精神抚慰金，原告伤情并未构成伤残，即原告并未因侵权造成严重损失，对该项损失本院不予支持。综上，原告损失合计105496.04元。被告胡坤先需向原告赔偿63297.62元（105496.04元×60%），被告水总水利水电建设公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告胡坤先于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗立强经济损失63297.62元，被告湖北水总水利水电建设股份有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告罗立强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费840元，减半收取计420元，由原告罗立强负担120元，被告胡坤先、湖北水总水利水电建设股份有限公司各负担150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。审判员  李先智二〇一八年十月九日书记员  马皓月