广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终2350号上诉人（原审被告）：王兆聪，男，1973年12月25日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：黄颂英，广东伯方（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李权稳，男，1967年10月9日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：邱桂静，广东中建合展律师事务所律师。原审第三人：杨永丰，男，1967年5月28日出生，汉族，住广东省龙川县。上诉人王兆聪因与被上诉人李权稳及原审第三人杨永丰合伙协议纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王兆聪上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回李权稳的全部诉讼请求；2.判令李权稳承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违反民事诉讼法中“不告不理”的基本原则，超出当事人的诉讼请求进行判决。李权稳向一审法院提出的诉讼请求是请求判令王兆聪支付2013年6月5日前的利润138210元及利息；请求判令王兆聪支付2013年6月6日后的利润283753元及利息。但一审法院作出的判决却是要求王兆聪向李权稳清偿投资款350056元及利息。在案件的整个诉讼过程中，李权稳都没有申请变更诉讼请求，都没有要求法院判决王兆聪支付投资款给李权稳，由此至终李权稳的诉讼请求都是要求分配利润，并不是投资款。利润和投资款完全是不同的概念以及含义。但一审法院擅自作出判决，直接判决王兆聪支付投资款给李权稳。李权稳诉求的是2013年至2016年的利润分配款，但一审法院直接以2015年度的纯收入为标准，直接分配给李权稳，明显已经超出了李权稳的一审诉求。二、一审法院认定事实存在错误，导致适用法律错误。王兆聪在合伙项目中的投资款早已经收回，不存在王兆聪向李权稳清偿投资款的问题。1.在李权稳于2015年起诉王兆聪的民间借贷案件【案号：（2015）江台法斗民初字第140号】的庭审当中，李权稳以及第三人在庭审当中已经确认合作项目的投资款已经收回，所以不存在投资款尚未收回的情形，一审法院直接判令清偿投资款与事实不符。2.李权稳在起诉状中已经明确是要求分配利润，所以其言下之意已经表明投资已经收回，现在要求的是分配利润。同时在起诉状中叙述“直至2013年6月5日经营利润中的投资款部分已经收回”，所以也同时表明合伙项目的投资款已经收回。而事实上，合伙项目的投资款于2013年已经全部收回，所以王兆聪才起诉要求分配利润，而且根据《校车经营协议书》的约定，还清三人的投资后才分红，既然李权稳在要求分配利润的情况下，按照常理推断投资款已经收回，在投资尚未收回的情况下是不可能有利润可以分配的。3.合伙项目涉及的是为学校学生提供接送服务，根据合作项目的性质，在合作项目过程中必然会产生校车司机工人工资、车辆运营的年费、保险、维修以及油费的支出，这是必然支出的项目，否则合作项目无法正常运营。但一审法院仅依据2015年至2016年台山市都斛镇中心小学（以下简称都斛小学）出具的证明判令直接清偿投资款，完全没有考虑在此过程中的必然支出，忽略合作项目的客观情况。无论如何，合作项目的收入应当扣除支出才可以进行分配，即使王兆聪提供的项目支出证据不被认定，但也应考虑支出的必然性因素。另一方面李权稳自2013年起就没有经手合作项目，在该项目支出全由王兆聪一人支付，但一审法院直接将项目收入在没有任何扣除的情况下直接判令给李权稳，于情于理于法都对王兆聪不公。4.一审法院依据2015年度的收入直接进行投资款的分配明显与客观事实不符，合作项目每一年都有收入，为何仅仅依据2015年度的收入分配投资款，而不依据最开始的收入进行分配投资款？合作项目至今支出是多少，收入是多少，应当经过核算之后才进行分配。而李权稳自2013年起就没参与合作项目的运营（李权稳已经确认的事实），故合作项目的所有支出都是由王兆聪一人支付，在此情况下，李权稳是否有权分配2015年的收入，即使有权分配也应当进行核算，扣除支付后进行。5.王兆聪先称案涉款项是借款，又称是利润，又称是投资款，多次以同一诉讼标的起诉王兆聪，可见李权稳的陈述不具有真实性及可信性。6.王兆聪由此至终都没有与李权稳以及第三人进行项目核算的对账，2013年6月5日的欠条是合作项目的支出费用。而且从该欠条的形式来看也完全不合符对账的形式要求，究竟2013年6月5日前，收入是多少，支付是多少，利润是多少，只字未提。所以该欠条无论从形式上还是内容上都不符合对账的要求。而一审法院执意认为已经对2013年6月5日前的合作进行对账，完全不符合事实。综上所述，王兆聪认为一审法院在诉讼过程中违反了民事诉讼法的基本原则，超出当事人的诉讼请求进行判决，在认定案件事实存在错误。李权稳辩称，一、李权稳在本案诉讼庭审过程中已经当庭进行诉讼请求的变更，变更为“请求被告支付款项，至于该笔款项的属性由法院判决。并且在本案法庭辩论终结前也向一审法院提交代理词，明确确认请求被告支付款项，至于该笔款项的属性由法院判决”。而且李权稳所起诉的“利润”是包括投资款项的。诉讼请求所涉款项所指的利润款，无需扣除投资成本，因为投资成本已经支出是各方的出资成立合伙关系的出资额，在经营校车过程中，收入的减去在经营过程中的需要支出的费用（比如工人工资、油钱等费用）所得的利润分配方式，就是本案所指的利润。即利润=经营过程中的收入－经营过程中的支出，因此，本案诉讼请求所指的利润是包括回收投资款项的。另，李权稳在起诉状中的陈述“合伙后至2013年6月5日已收回部分投资款”明确是指合伙过程中，王兆聪向第三方早已经收回部分投资款项，但是未进行分配，全部自己侵占，为骗取信任，还出具欠条给李权稳。因该款项所涉及的事实，在庭审过程中王兆聪代理律师多次矛盾，在本案陈述认为是借款，在李权稳前次向法院起诉时又称是合伙款项，王兆聪在上诉状中也未合理解释出具欠条作出合理解释，根本就是不诚实诉讼的表现。二、2013年6月6日至2016年1月1日的合伙经营利润如何计算以及分配。根据都斛小学提供的证据可以明确，王兆聪已经向都斛小学收取以下款项：都斛小学支付给王兆聪的付款明细：2015年3月13日20000元；2015年3月27日30000元；2015年4月9日10000元；2015年4月30日13000元；2015年5月8日15000元；2015年5月19日19300元；2015年7月1日54655元；2015年7月27日76450元；2015年9月10日20000元；2015年9月21日20000元；2015年9月29日31360元；2015年9月29日20000元；2015年11月2日12500元；2015年11月11日33875元；2015年11月10日10000元；2015年12月11日15000元；2016年1月4日12500元；2016年1月27日66500元；2016年1月21日50000元，总计530140元。由此类推：2015年2月至2016年1月王兆聪因校车经营收入人民币530140元。校车的经营收入应该是相对稳定的，因此可以推测出：1.2014年2月至2015年1月王兆聪因校车经营收入人民币也为53140元。2.2013年6月至2014年1月王兆聪因校车经营收入应为53140÷2＝265070元。因此，2013年6月至2015年1月的王兆聪经营校车收入应为795210元。说明2013年6月至2016年1月王兆聪经营校车收入为1325350元。王兆聪在已经收取了在经营过程中的所有款项，但是均为将该款项分配给李权稳和杨永丰，而且王兆聪根本不止收入这些款项，还收入都斛镇政府每年60000元的补贴，并且将这些所收取的款项私自侵占王兆聪在本案庭审过程中多次主张该笔收入应当扣除成本但是却拒绝交付任何记账凭证、成本扣除计算方式。而李权稳和杨永丰并非为本地人，也没有时间经营校车，根本不知道实际支出。根据民事诉讼证据的若干规定，谁主张谁举证原则，王兆聪应当出具对记帐凭证一一进行质证、审核，现王兆聪对收入的款项拒绝支付，又拒绝提供证据，应当承担举证不能的责任，二审法院应当支持李权稳的诉讼请求，以王兆聪的收入数额为准，按照出资比例进行分配。关于王兆聪在诉讼过程中提交伪造的证据，希望法院予以处理，同时为节约司法资源在庭审过程中，对王兆聪及其代理人进行明确告知在诉讼中做虚假陈述需要承担的责任，诚实参加诉讼，如再做虚假陈述，恳请法院对其进行罚款。杨永丰没有陈述意见。李权稳向一审法院起诉请求：1.判令王兆聪支付2013年6月5日前的利润138210元及利息(从2013年6月5日起至还清款项之日止，按每月1380元计付)给李权稳;2.判令王兆聪支付2013年6月6日后的利润283753元及利息(从起诉之日起至还清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付)给李权稳;3.都斛小学对上述款项承担连带责任;4.案件诉讼费由王兆聪、都斛小学承担。一审法院认定事实：王兆聪与都斛小学于2011年2月14日签订《协议书》1份，约定由王兆聪投资为都斛小学的学生上下学提供具有符合国家道路交通安全运行安全技术标准要求的车辆接送服务，服务期限从2011年2月1日起至2016年1月31日止，都斛小学按乘车学生人数负责收集服务费并于每学期分两次向王兆聪付清。随后，王兆聪与李权稳、第三人杨永丰于2011年6月8日签订《校车经营协议书》1份，约定:由李权稳、王兆聪与第三人杨永丰三人共同投资411416元(其中:李权稳投资350056元、王兆聪投资10000元、第三人杨永丰投资51361元)购买大巴车（粤S车牌）共6台共同履行都斛小学协议书及都斛镇府承诺书经营校车服务生意;由王兆聪负责法定代表人管理校车一切工作，经济结算(校方、政府方)，经济收入后，出示收据实际收入交给李权稳;由李权稳负责出纳，登记校车收入、支出、协助王兆聪工作，负责校车一切经济开支;由第三人杨永丰负责协助解决校车工作;涉及校车的一切开支，必须经三方同意，任何方不同意由执行方负责;每月凭收据结算一次，首先还清李权稳投资，后还王兆聪、第三人杨永丰投资，还清三人投资后才分红，按年分红，各分多少以后决定。上述合同签订后，李权稳与王兆聪及第三人杨永丰自2011年6月8日起合伙共同投资411416元(其中:李权稳投资350056元、王兆聪投资10000元、第三人杨永丰投资51361元)购买大巴车6台经营校车服务生意负责接送都斛小学与台山市都斛镇第二小学的学生上下学工作。在合伙期间，唯王兆聪未按《校车经营协议书》的约定履行自己的义务，自2011年2月14日起向都斛小学收取的服务费(其中2015年3月13日至2016年1月27日共530140元)后占为己有，未交由李权稳登记入帐管理。经李权稳、王兆聪与第三人杨永丰三人于2013年6月5日对2011年至2013年6月5日前的收入进行结算，确认王兆聪应支付李权稳投资款138210元，分别由王兆聪在《阿聪欠阿权叔款》的“欠款人签名”一栏及第三人杨永丰作为在场见证人在“在场见证人”一栏签名并捺印，确认王兆聪欠李权稳138210元，并约定从立据之日起每月付利息1380元，定于2014年12月5日还清。事后，李权稳及第三人杨永丰未再参与合伙经营事务，由王兆聪独自经营管理至合同期满。逾期后，王兆聪既未清偿欠款138210元，也未支付过利息。李权稳经多次向王兆聪催收欠款未果，遂于2016年8月18日向一审法院提起本案诉讼。在庭审中，李权稳明确诉请支付的款项属投资款及利润；经一审法院向双方释明，双方均未能在规定的期限内向一审法院提交双方确认的账目材料，导致无法对合伙账目进行鉴定审计；李权稳还经一审法院释明后，自愿撤回对都斛小学的起诉和撤回对第三人都斛镇府的追加申请。一审另查明，李权稳以王兆聪在2011年11月至2013年6月5日期间向其借款138210元未归还为由于2015年4月22日向一审法院起诉，经一审法院审理后认为涉案的《阿聪欠阿权叔款》中涉及的款项是王兆聪拖欠李权稳的合伙投资款是基于双方的合伙关系，并不是李权稳主张的民间借贷行为，不符合民间借贷的法律构成要件，于2016年2月25日作出(2015)江台法斗民初字第140号民事判决书，驳回李权稳的诉讼请求。一审法院认为：本案是合伙协议纠纷。围绕李权稳的起诉及陈述，结合被告的答辩意见，本案的争议焦点:1.李权稳的起诉是否属于重复起诉;2.李权稳诉请王兆聪支付投资款、利润合共421963元(其中:2013年6月5日前为138210元、2013年6月6日后为283753元)及利息(其中:自2013年6月5日起至还清款项138210元之日止按每月1380元计算、另自起诉之日起至全部还清之日止，以283753元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算)是否合理合法的问题。关于李权稳的起诉是否属于重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，李权稳虽曾以王兆聪为被告于2015年4月22日向一审法院提出起诉(简称为前案)，经一审法院受理后立案的案号为(2015)江台法斗民初字第140号，而本案的当事人除王兆聪外，还有其他当事人，本案的诉讼标的除包含前案的标的外还有其他诉讼标的，且本案依据的法律事实(合伙)与前案依据的法律事实(民间借贷)不同，明显不符合上述关于重复起诉的法律规定，被告主张李权稳提起本案的起诉属于重复起诉，于法不合，依法不予支持。关于李权稳诉请王兆聪支付投资款、利润合共421963元(其中:2013年6月5日前为138210元、2013年6月6日后为283753元)及利息(其中:自2013年6月5日起至还清款项138210元之日止按每月1380元计算、另自起诉之日起至全部还清之日止，以283753元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算)是否合理合法的问题。首先，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条第一款:“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利，承担责任”的规定，李权稳与王兆聪及第三人杨永丰于2011年6月8日签订的《校车经营协议书》是双方的真实意思表示，且没有违反法律规定，是合法有效的合同，双方的合伙关系成立，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据该协议书“王兆聪应向校方和政府方进行经济结算，经济收入后，出示收据将实际收入交给李权稳”的约定，唯王兆聪自2011年起向都斛小学收取服务费(其中2015年3月13日至2016年1月27日共530140元)后占为己有，未交由给李权稳登记入帐管理，违反合同约定，依法应承担违约责任;其次，双方于2013年6月5日经结算后由王兆聪及第三人杨永丰在《阿聪欠阿权叔款》上签名并捺印，确认王兆聪欠李权稳138210元，虽王兆聪在庭审由以当时是在喝醉酒不知情的情况下而签为由提出抗辩，但其未能提供充分反驳证据，对王兆聪的抗辩不予采信，且第三人杨永丰表示王兆聪欠款属实，结合《校车经营协议书》中“每月凭收据结算一次，首先还清李权稳投资，后还王兆聪、第三人杨永丰投资，还清三人投资后才分红，按年分红，各分多少以后决定”的约定内容，王兆聪欠李权稳138210元的投资款，事实清楚，证据充分，依法应予确认;王兆聪收取都斛小学（其中：2015年3月13日至2016年1月27日）的服务费共530140元占为己有无理，依约应先清偿李权稳的投资款，由于李权稳按约定共投资了350056元，扣除王兆聪于2013年6月5日确认的138210元外，还应清偿211846元;再次，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条:“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;……”的规定，李权稳与王兆聪及第三人杨永丰约定共同履行台山市都斛小学协议，由于王兆聪与都斛小学的合同期限已于2016年2月1日届满，双方的合伙期限也相继届满，合伙关系自动终止，双方依法应进行合伙清算，因双方对利润(分红)作了“还清三人投资后才分红，按年分红，分多少以后决定”的约定，双方应按约定履行。王兆聪在庭审中提出其在独自经营管理校车期间支出费用1160342元的抗辩，虽提供有《收款收据》、《小修派工单》、《台山久源汽配》、《证明》的证据，但由于上述证据按合伙协议未经李权稳及第三人杨永丰签名确认，依法不予采信。关于双方在合伙期间是否存在利润以及利润多少，应由双方对合伙账目进行清算才能确定，由于双方至今未进行清算且经一审法院向双方释明后，双方均未能在规定的期限内向一审法院提交双方确认的账目材料，导致无法对合伙账目进行鉴定审计，李权稳请求支付利润的条件尚未成就，其诉请王兆聪支付利润，理据不足，依法不予支持;对李权稳主张的利息，其中:自2013年6月5日起至还清款项138210元之日止按每月1380元计算是双方约定的利率，且没有违反法律规定，依法应予支持；对李权稳主张的其他利息，由于双方没有约定，其主张自起诉之日(即2016年8月18日)起至全部还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计付，符合法律规定，依法应予支持，但其主张以283753元为本金计算，缺乏事实依据，依法不予支持，应以应支付款项211846元为本金计算。综上所述，王兆聪收取都斛小学服务费530140元占为己有无理，依约应先清偿李权稳的投资款，李权稳诉请王兆聪支付421963元（其中：2013年6月5日为138210元，2013年6月6日后为283753元）及利息，理据不足，应由王兆聪清偿李权稳投资款350056元及利息(其中:自2013年6月5日起至还清款项138210元之日止按每月1380元计算，自2016年8月18日至还清款项日止，以欠款211846元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算)，其余部分，依法不予支持;至于李权稳主张的利润应由双方清算后再协商分红，如协商不成可另行提起另案处理。李权稳自愿撤回对都斛小学的起诉，并撤回对第三人都斛镇府的追加申请，符合法律规定，依法应予准许。一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第十四条第一款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条的规定，判决：一、王兆聪应于判决生效之日起十日内清偿投资款350056元及利息(其中:自2013年6月5日起至还清款项138210元之日止按每月1380元计算，自2016年8月18日至还清款项211846元之日止，以欠款211846元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算)给李权稳;二、驳回李权稳的其他诉讼请求。本案一审案件受理费8395元，由李权稳负担1058元，王兆聪负担7337元。二审期间，王兆聪提交（2015）江台法斗民初字第140号案件的开庭笔录复印件一份，证明李权稳的投资款已经收回，一审判决王兆聪清偿投资款350056元没有事实和法律依据。经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一、第一百零二条的规定，对上述证据本院予以采纳。其他当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明：生效判决（2015）江台法斗民初字第140号判决中确认了王兆聪自2011年至2013年期间尚未支付给李权稳合伙款138210元的事实，同时确认支付款项日期为2014年12月5日，利息为1380元每月。再查明：李权稳在一审的起诉状中自述“直至2013年6月5日经营利润中的投资款部分已经收回。但是被告一（王兆聪）声称家里需要，部分利润分红先不支付给原告（李权稳），并被告一（王兆聪）以个人名义确定尚欠原告（李权稳）利润分红人民币138210元……”。原审第三人杨永丰在本案一审庭审中亦陈述“我自己的投资款已经收回，我们结数的时候，加上欠条所写的138210元就收回了”、“但是投资款已经收回”、“2013年6月5日结算后，原告（李权稳）尚有138210元没有收回”。本院认为：本案属于合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对王兆聪的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人无提出上诉的问题不予审查。本案双方的争议焦点为：1.王兆聪应否支付138210元以及利息给李权稳；2.王兆聪应否支付2013年6月6日起至今的利润及利息283753元。关于王兆聪应否支付138210元及利息给李权稳的问题。根据一审已查明事实，李权稳、王兆聪、杨永丰三人合伙经营台山市都斛镇中心小学以及台山市都斛镇第二小学的校车过程中，王兆聪负责向校方和政府方进行经济结算，收款后其应出示收据将实际收入交给李权稳。本案中，涉案的138210元系2013年6月5日李权稳、王兆聪、杨永丰三方经结算并确认的王兆聪应交给李权稳合伙款项，该事实在生效判决（2015）江台法斗民初字第140号判决中亦已确认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”规定，王兆聪对该事实虽有异议，但未提供有相反证据予以反驳，且该《阿聪欠阿权权叔款》中有王兆聪的签名，原审第三人杨永丰对该欠款亦无异议，王兆聪应承担举证不能的不利后果。王兆聪未提供相应证据证实其已经按照约定偿还138210元以及利息给李权稳，故一审法院认定王兆聪应返还138210元及利息给李权稳并无不当，本院予以维持。关于王兆聪应否支付2013年6月6日起至今的利润283753元及利息的问题。对于李权稳主张的2013年6月6日起至今的利润283753元的性质，李权稳先是主张其为分红款，后又在庭审中主张其为在经营过程中领取的款项扣除支出所得的利润。本案中，各方并未对合伙进行清算，2013年6月6日至今合伙的收入以及相应的支出各方亦存有异议，且李权稳所主张的283753元的利润系其自行估算，并未取得其他合伙人的确认，故李权稳主张283753元的利润以及利息理据不足，本院不予支持。李权稳、王兆聪、杨永丰可就合伙的相关账目进行清算之后，依据法律的规定主张相应的利润。此外，根据已查明事实，李权稳2013年6月5日结算前投资了350056元，而李权稳确认其涉案的投资款350056元只是部分未收回，并非全部未收回。结合李权稳在起诉状及庭审中的陈述，李权稳在本案中所主张的款项系其认为在合伙中应分配的款项，一审法院认定王兆聪应返还李权稳的全部投资款350056元与事实不符，与当事人的主张亦不一致，本院予以纠正。综上所述，王兆聪的上诉请求，部分理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省台山市人民法院（2016）粤0781民初2332号民事判决；二、王兆聪应于本判决生效之日起十日内返还138210元及利息(其中利息自2013年6月5日起至还清款项138210元之日止按每月1380元计算)给李权稳；三、驳回王兆聪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8395元，由李权稳负担2518.5元，王兆聪负担5876.5元；二审案件受理费8395元，由李权稳负担2518.5元，王兆聪负担5876.5元。本判决为终审判决。审判长  张海疆审判员  徐 闯审判员  甄锦瑜二〇一八年十月十六日法官助理郑平平书记员黄巧明