陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终5447号 上诉人（原审被告）：烟台红果云网络科技有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区。法定代表人：庞志田，委托诉讼代理人：康志伟，女，1982年7月15日出生，该公司职员，住山东省烟台市莱山区。被上诉人（原审原告）：西安图沃信息技术有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：马忠振，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢立，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华林，陕西韬达律师事务所律师。上诉人山东红果云网络科技有限公司（以下简称红果云公司）因与被上诉人西安图沃信息技术有限公司（以下称图沃公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2020)陕0103知民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人红果云公司委托诉讼代理人康志伟，被上诉人图沃公司委托诉讼代理人谢立到庭参加诉讼，本案现已审理终结。红果云公司上诉请求：撤销西安市碑林区人民法院作出的（2020）陕0103知民初49号判决；依法裁定将本案移送山东省烟台市芝罘区人民法院审理；或依法改判红果云公司不承担赔偿责任。事实和理由：1、红果云公司的住所地在烟台市芝罘区，本案应由烟台市芝罘区人民法院管辖；2、涉案图片所在的公众号已于2016年被腾讯清除，无法使用，在收到图沃公司的通知后，第一时间找到公众号的后台并删除文章，该文章的浏览量证明只有红果云公司和图沃公司浏览过，再无他人浏览，不应构成侵权。图沃公司于2020年1月14日获得该图片版权，侵权事实早于版权授权时间，图沃公司不是维权，属于恶意诉讼，法院不应支持其诉讼请求；3、同一法院此前审理相同涉案图片的判赔金额每张仅为350元，相差巨大。其公司在文章共发布了9张图片，其中8张中每张图片系用同一主题的2个作品构成一张图片，应按9张图片计算赔偿。图沃公司答辩称：1、红果云公司无权在二审期间提出管辖权异议，且一审法院对本案具有管辖权；2、红果云公司未经权利人许可，使用涉案图片，已经构成侵权，红果云公司删除相关图片只是其应承担的民事责任之一，不能改变其侵权的事实。3、图沃公司根据《版权许可授权书》约定，有权以自己的名义针对本许可授权签署之后或本许可授权签署之前已发生并持续至本许可签署之后的侵犯授权作品信息网络传播权的行为采取法律措施进行维权。4、一审酌情确定的赔偿数额在一审法院的自由裁量权范围内，并无不当。请求驳回红果云公司的上诉请求。图沃公司向一审法院起诉请求：1、判令红果云公司立即停止侵害原告信息网络传播权的行为，即立刻停止在其微信号为“yantaiquan1”（名称为：yantaiquan1）的微信公众号上使用原告图片的侵权行为；2、判令红果云公司向图沃公司赔礼道歉，在其微信公众号为“yantaiquan1”（名称为：yantaiquan1）的微信公众号上发表及省级以上报刊刊登道歉声明并连续不少于15日；3、判令红果云公司向图沃公司赔偿经济损失34000元；4、本案全部诉讼费由红果云公司承担。一审法院认定事实：案外人石某某于2012年先后创作了名称为“包公元宵、贵妃、贵妃喝菊花酒、黄忠、黄忠老玉米、穆桂英、穆桂英山楂、群英会火锅、群英会诸葛亮、三岔口、三岔口丸子、收大鹏、油焖大鹏、昭君、昭君拌白糖、周瑜、周瑜甜筒”的17张涉案图片，并公开发表在其ID“胖不墩儿”的新浪微博上。2020年1月14日，图沃公司与石某某签订了《版权许可授权书》，大致内容为：“现许可人将自行创作及本许可授权日前受让取得著作权财产权的所有作品的信息网络传播权许可授予西安图沃信息技术有限公司。授予被许可人在中华人民共和国境内行使许可作品的信息网络传播权，包括以网络使用为目的的作品销售、转许可或禁止他人在信息网络传播范围内使用授权作品。被许可人基于排他性独家许可获得的著作权权利，有权以自己及许可人共同名义或单独以被许可人名义针对本许可授权签署之后或本许可授权签署之前已发生并持续至本许可授权签署之后的侵犯授权作品信息网络传播权的行为采取法律措施维权，并有权获得赔偿。……授权期限：自本许可授权签署之日起至许可人书面终止许可日止”。2020年2月27日，案外人计易数据科技（上海）有限公司通过在电脑上录屏的方式对微信号为“yantaiquan1”的微信公众号中使用涉案作品的行为进行了取证并形成了录屏视频文件及可信时间戳认证证书。根据该录屏视频文件显示，2014年1月13日，微信号为“yantaiquan1”的微信公众号发布了标题为“舌尖上的京剧，酷爱到碗里来～”的文章，文章配图中使用了案涉美术作品共计17张。截止本案开庭时，案涉作品已自行删除。据图沃公司提供的证据显示，“yantaiquan1”（微信号：yantaiquan1）的微信认证和账号主体为“烟台京北网络科技有限公司”。2019年8月9日，“烟台京北网络科技有限公司”名称变更为“山东红果云网络科技有限公司”。一审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十条第十二项规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。本案系侵害作品信息网络传播权纠纷，争议焦点在于：1、图沃公司是否为本案适格主体的问题；2、红果云公司在其微信公众号发布使用涉案图片作品是否构成侵权；3、图沃公司要求红果云公司刊登道歉声明并赔偿经济损失34000元的诉讼请求是否得当。1、关于图沃公司诉讼主体的问题。案外人石某某在创作涉案图片作品时，在布局、形象和构图的选择与运用以及绘画技巧等方面均体现出作者自身意志，具有独创性，符合《中华人民共和国著作权法》关于作品要件的规定。图沃公司与涉案图片作品的作者石某某2020年1月14日签订的《版权许可授权书》合法有效，不违反相关法律规定，故图沃公司基于《版权许可授权书》的约定，依法获得排他性独家许可的著作权权利，有权以自己名义针对本许可授权签署之后的侵犯授权作品信息网络传播权的行为采取法律措施进行维权。故图沃公司起诉符合法律规定，红果云公司关于图沃公司主体不适格的辩称理由不能成立，依法不予采信。2、关于红果云公司在其微信公众号发布使用涉案图片作品是否构成侵权的问题。红果云公司辩称涉案公众号因长期未登录已于2017年5月2日被腾讯公司依法清空删除，至今已有3年零5个月之久，已过了诉讼时效。原告提交的证据显示，2020年2月27日，涉案图片尚在红果云公司的微信公众号文章中出现，故对于红果云公司该辩称不予采信。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”。信息网络传播权作为一项法定著作权，是由权利人享有的专有权利，在性质上属绝对权，凡是未经权利人许可，亦无法定或约定除外情形的，实施受该专有权利控制的信息网络传播行为，均构成侵权。此类侵权行为的成立不以行为人存在过错、行为人获利等因素为要件。本案中，红果云公司在其注册运营的微信公众号上向公众发布涉案图片作品，用户登录后，即可根据个人选定的时间和地点，通过手机、网页浏览等形式获得涉案图片作品，因此红果云公司的行为属于对涉案图片作品信息网络传播。红果云公司未经授权许可亦未支付报酬，且无法定除外情形，在其微信公众号上发布使用了涉案图片作品，构成了对著作权权利人信息网络传播权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。3、关于图沃公司要求红果云公司刊登道歉声明并赔偿经济损失34000元的诉讼请求是否得当的问题。本案中，图沃公司因侵权所受的损失或红果云公司的侵权获利均无法查明，图沃公司亦未提交证据证明涉案图片作品的许可使用费金额。本院综合考虑涉案图片作品的类型、作者声誉、独创性程度，红果云公司的经营情况、侵权情节、微信公众号的内容、关注人数、涉案图片作品浏览次数等因素，酌情确定红果云公司向图沃公司承担的赔偿金额为10200元。因信息网络传播权属财产性权利，图沃公司主张红果云公司赔礼道歉，并在省级以上报刊刊登道歉声明的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：1、被告山东红果云网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告西安图沃信息技术有限公司经济损失10200元。2、驳回原告西安图沃信息技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费650元，减半收取计325元，由原告西安图沃信息技术有限公司负担125元，由红果云公司山东红果云网络科技有限公司负担200元。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明：红果云公司的文章中有9张配图，共使用了案涉美术作品17张。山东红果云网络科技有限公司于2021年3月8日更名为烟台红果云网络科技有限公司。本案二审争议焦点在于：一、红果云公司在第二审程序中能否就案件管辖提出异议；二、红果云公司在其微信公众号发布使用涉案图片作品是否构成侵权；三、一审认定的赔偿款数额依据是否充分。一、红果云公司在第二审程序中能否就案件管辖提出异议；本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”因红果云公司在本案一审答辩期间未提出管辖权异议，且其已应诉答辩，因视为西安市碑林区人民法院对本案有管辖权。现红果云公司在二审程序中对管辖权提出异议，不符合法律规定，对其该项主张，本院依法不予支持。二、红果云公司在其微信公众号发布使用涉案图片作品是否构成侵权。本院认为，图沃公司通过涉案作品作者授权的方式，获取涉案作品信息网络传播权。根据图沃公司提交的可信时间戳认证证书显示，红果云公司2014年1月13日在其经营的微信公众号“yantaiquan1”发布了标题为“舌尖上的京剧，酷爱到碗里来～”的文章。经对比，文章配图中使用的涉案图片内容与图沃公司享有著作权的舌尖上的京剧系列作品一致。虽然红果云公司是在2014年1月13日在其管理的微信公众号上发布了涉案的图片，但根据案外人计易数据科技（上海）有限公司的录屏视频文件及可信时间戳认证证书显示，截止2020年2月27日15时44分，仍可以通过搜索微信号“yantaiquan1”的方式搜索到涉案图片，故图沃公司依据《版权许可授权书》的约定，有权以自己的名义针对许可授权签署之前已发生并持续至许可签署之后的侵犯授权作品信息网络传播权的行为采取法律措施进行维权。红果云公司因长时间未登录，涉案公众号账号名称被腾讯公司清空，但其并未对涉案文章进行删除，使公众能够通过搜索微信号“yantaiquan1”的方式，继续在个人选定时间和地点浏览涉案文章及被诉图片。故一审法院认定红果云公司的上述行为侵犯了图沃公司的信息网络传播权，并无不当。三、一审认定的赔偿款数额依据是否充分。本院认为，本案中，红果云公司的文章中虽然发布了9张图片，但该9张图片侵犯了图沃公司17张作品的信息网络传播权。红果云公司上诉认为应按9张图片计算赔偿的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。一审法院综合涉案图片作品的类型、作者声誉、独创性程度，红果云公司的经营情况、侵权情节、微信公众号的内容、关注人数、涉案图片作品浏览次数等因素，酌情确定红果云公司向图沃公司赔偿10200元并无不当。综上所述，红果云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定 ，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55元（红果云公司已预交），由上诉人红果云公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王   泉审 判 员  许   扬审 判 员  郝   杰 二〇二一年四月十二日 书 记 员  闫 肖 洒                           书 记 员  巨 帅 帅 1