江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终3728号 上诉人（原审原告）：赣州嘉福置业有限公司。住所地：赣州市章贡区八一四大道****（赣州市章贡区东外办事处内）。 法定代表人：魏金水，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈敏丽，江西明理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖家亮，江西明理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赣州聚众广告装饰工程有限公司。。住所地：赣州市章江新区兴国路**盛世江**楼** 法定代表人：肖棒，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：肖棒，男，汉族，1989年8月12日生，住赣州市康康区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：郭涛，江西南芳律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：彭功敬，江西南芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西友家传媒有限公司。住所地：。住所地：赣州市长征大道**（赣州商会大厦）**写字楼v> 法定代表人：鄢建萍，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张太盛，江西律品汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁长城，江西律品汇律师事务所律师。 上诉人赣州嘉福置业有限公司（以下简称嘉福公司）与被上诉人赣州聚众广告装饰工程有限公司（以下简称聚众公司）、肖棒、江西友家传媒有限公司（以下简称友家公司）广告合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院作出（2018）赣0702民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 嘉福公司上诉请求：1.改判聚众公司退还嘉福公司广告费942616元；2.判令聚众公司、肖棒、友家公司承担一审、二审所有诉讼费用。事实和理由：1.嘉福公司找到新证据证明实际支付广告费为350万元，足以证明原审认定事实有误。2.关于广告费的未付差额部分，嘉福公司与聚众公司在合同履行过程中已经达成事实上的默契与合意，因为聚众公司在合同履行过程中一直未依约对案涉广告牌提供照明电源，故双方经口头协商实际同意免除嘉福公司剩余10万元支付义务，而嘉福公司也不再追究聚众公司未提供广告牌照明的履约过失责任。因此，应认为嘉福公司在依约支付350万元后，已经全部完成了广告费支付义务。3.关于聚众公司未按约发布嘉福公司广告的起止时间，依据嘉福公司提供的照片，早在2017年5月23日，案涉广告牌上的嘉福公司广告已经被撤下，换上了橱柜衣柜的广告。原审判决对此时间的认定也有误。4.对于已经被处罚的违规广告，聚众公司作为广告经营者同样有审核不严的责任。5.依据《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》之约定，聚众公司未在规定时间内发布广告，逾期一日应按发布租金双倍赔偿给嘉福公司。嘉福公司的主张有事实和法律依据。6.原审判决双方均有过错存在不当。对于聚众公司未发布嘉福公司广告的剩余期限，只是聚众公司单方违约的行为。若就该部分广告费也让嘉福公司承担50%责任，明显有失公允。 聚众公司辩称，应驳回嘉福公司全部上诉请求，维持原审判决。事实和理由：1.鉴于嘉福公司第一项上诉请求仅是要求“退还广告费用”，且没有涉及要求肖棒承担责任的主张，故二审法院应仅限于嘉福公司上诉请求进行审理，即对于嘉福公司要求“双倍支付广告费”的部分不进行审理，同时对肖棒是否承担责任的主张也不再审理。2.嘉福公司上诉所据事实和理由不能成立。嘉福公司提交的违规广告从未依约给聚众公司进行审查，故嘉福公司自身提供违规广告是导致被行政处罚的直接原因。此外，嘉福公司至今没有付清约定的广告费，存在根本违约行为，这也是聚众公司选择以不再继续履行剩余合同期限的方式解除了《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》的原因之一。合同未能完全履行，过错全在嘉福公司一方，对于嘉福公司提出退还已付广告费的主张，应予驳回。 肖棒辩称，鉴于嘉福公司对于一审判决中认定肖棒不承担责任的判决未提起上诉，故本案二审应维持一审判决有关肖棒不承担责任的判决，同时对肖棒是否担责的事实不再行审查。 友家公司述称，友家公司与本案的责任承担本无任何关联。一审法院认定事实正确，应依法予以维持。 嘉福公司向一审法院起诉请求：1.解除《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》；2.判令聚众公司立即向嘉福公司双倍支付剩余天数的广告费用合计942616元，肖棒对此费用在其出资范围内承担连带责任；3.友家公司对上述费用承担连带责任；4.本案诉讼费由聚众公司、友家公司、肖棒承担。 一审法院认定事实：2013年4月23日，嘉福公司（乙方）与聚众公司（甲方）签订《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》一份，约定：甲方通过赣州市城市管理局获得广告媒体合法发布资格，将设置于赣州市赣南大道新世纪大桥头东面、赣州市赣南大道贡江大桥头东面的广告媒体两块租赁给乙方发布广告使用，合同期限为60个月，自2013年4月19日至2018年4月20日止，乙方应向甲方支付广告费总额为360万元；如因该广告的使用权属问题产生争议而导致嘉福公司无法继续使用该广告的，聚众公司需按实际发布天数收取相应广告费后，剩余天数的广告费应双倍向嘉福公司支付；甲方负责合同广告媒体的日常巡视和维修；乙方保证发布广告内容的真实性、合法性，无不符合法律法规、社会公德、损害第三方利益的广告内容，并在合同广告发布5日前向甲方提供广告画面材料，由甲方向有关部门审批、发布；乙方所发布广告内容不真实、不合法的，应承担全部责任，造成甲方损失，乙方应予赔偿；关于出现履约争议，需按天计算广告费用的约定，每天广告费用为986元/块，合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，嘉福公司向聚众公司支付广告费340万元。2017年10月24日，经赣州市阳明公证处公证，案涉两块广告牌于2017年10月20日悬挂“友家食品”字样的广告。2017年12月1日，赣州市章贡区市场和质量监督管理局向友家公司送达行政处罚决定书，认为友家公司在案涉广告位为嘉福公司发布了含有“江西智谷、嘉福互联网创新小镇、你买小金库、月供我来付、50-1596㎡创客空间火热发售，5388/㎡租金抵月供”字样的宣传广告，属于发布违反法律规定的房地产广告的行为，对友家公司处以罚款75000元。一审法院另查明，友家公司于2015年6月8日成立，系案涉广告牌经营权人，聚众公司从友家公司取得广告使用权。肖棒系聚众公司法定代表人，持有公司100%股权。 一审法院认为，嘉福公司与聚众公司签订的《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。关于嘉福公司提出解除合同的诉讼请求，鉴于合同已于2018年4月20日到期，要求解除合同已无意义，一审法院对此不予支持。关于嘉福公司要求聚众公司双倍支付剩余天数的广告费的主张，根据合同约定，如因该广告的使用权属问题产生争议而导致嘉福公司无法继续使用该广告的，聚众公司需按实际发布天数收取相应广告费后，剩余天数的广告费双倍向嘉福公司支付，但是，本案中嘉福公司无法继续使用广告的原因是广告内容违法而受到行政处罚导致，不属于合同约定的情形。另根据合同约定，嘉福公司应在广告发布5日前向聚众公司提供广告画面材料，由聚众公司向有关部门审批、发布，但嘉福公司未能提供证据证明其于案涉广告发布5日前向聚众公司提供了广告画面材料，依据《中华人民共和国广告法》第四十七条规定“广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件”，嘉福公司未能按合同约定和法律规定履行提交审批的义务，擅自发布违法广告，导致案涉广告牌被行政主管部门责令停止发布，嘉福公司对此存在过错。《广告法》第三十四条又规定“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”。本案中，聚众公司作为专业的广告企业，对发布广告具有法定审查义务，聚众公司未尽法定义务，故双方在合同履行中均存在过错，对由此造成的损失，即自2017年10月20日起至2018年4月20日的广告费986元/天*2块*182天=358904元，减去嘉福公司未支付的广告费20万元，为158904元，一审法院根据双方的过错程度，酌定嘉福公司与聚众公司各自承担50%，即由聚众公司返还嘉福公司广告费79452元。关于嘉福公司要求肖棒承担连带责任的主张，根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，嘉福公司的主张无事实和法律依据，不予支持。关于嘉福公司要求友家公司承担连带责任的诉讼请求，嘉福公司称友家公司与聚众公司系委托代理关系，但未提供证据证明，且本案中聚众公司并未以友家公司的名义签订合同，友家公司非合同相对方，嘉福公司要求其承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、由聚众公司于本判决生效之日起七日内退还嘉福公司广告费79452元；二、驳回嘉福公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13226元，由嘉福公司负担12111.2元，由聚众公司负担1114.8元。 二审中，嘉福公司提交两组证据，一是交通银行转账回单及聚众公司开具的两张收款收据，共同用以证明嘉福公司依约向聚众公司支付广告费用为350万元而非一审认定的340万元；二是赣州市章贡区市场监督管理局罚款收据一份，用以证明因聚众公司未履行好审核、监督广告职责，导致嘉福公司因违规广告的发布也受到行政处罚。对于第一组证据，聚众公司认为不属于新证据，且在一审中嘉福公司认可了支付340万元的事实，故不应予以采信；对于第二组证据的真实性予以认可，但不认可据此说明是因聚众公司未审核导致嘉福公司受罚的事实。肖棒对此未作质证。友家公司以其对收取广告费不知情为由不对第一组证据发表质证意见，对第二组证据的质证意见同聚众公司。对于嘉福公司提交的第一组证据，经本院调取本案一审庭审笔录确认，嘉福公司委托诉讼代理人在2018年4月24日以及同年6月5日两次开庭均主张支付的广告费为人民币350万元而非340万元，并不存在庭审中自认实际交付广告费为340万元的情况。据此，因聚众公司不能提出反驳证据，故本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，依法采信该组证据，确认嘉福公司实际支付广告费350万元。对于嘉福公司提交的第二组证据，因该组证据不足以说明嘉福公司受到罚款与聚众公司审核过失之间的因果联系，故本院仅确认嘉福公司同样因违规广告受到行政处罚的事实。 本院对原判认定的其他事实予以确认。 本院认为，关于对嘉福公司上诉状中超出“退还广告费用”以外“双倍支付广告费”的主张和事实应否审理的问题。结合嘉福公司上诉状“事实和理由”部分的陈述，可知嘉福公司已明确阐述了要求聚众公司双倍支付剩余天数广告费的主张，且942616元的上诉标的额也是按照其计算的双倍支付剩余天数广告费得来。聚众公司收到了嘉福公司提交的上诉状，对此应已知晓。应认定嘉福公司在上诉状中的“上诉请求”部分“退还”的表述并非其本意，是属笔误。据此，聚众公司提出本案中超出“退还”部分的上诉请求不应审理的主张不能成立，本院不予支持。 关于剩余未付的10万元广告费是否已经协商免除的问题。嘉福公司上诉称双方当事人在合同履行过程中因聚众公司未能依约提供照明，故已经口头约定将剩余10万元未支付广告费予以免除。对此，因聚众公司予以否认，且嘉福公司未能提供证据证明双方达成过合意，故本院不予采信。据此，应确认嘉福公司已向聚众公司支付的广告费为350万元，尚余10万元未付，存在违约行为。 关于合同终止履行的时间。嘉福公司上诉称自2017年5月起聚众公司就已拒绝发布嘉福公司的广告，因其提供的照片等证据不足以证明该主张，故对其该项主张本院不予采信。鉴于经赣州市阳明公证处公证，案涉两块广告牌于2017年10月20日已悬挂“友家食品”字样的广告，且双方当事人均确认2017年10月20日后案涉广告牌未再发布嘉福公司广告的事实，一审法院确认合同终止履行的时间为2017年10月20日并无不当，本院予以维持。 关于合同终止履行的过错问题。依据已查明事实，在违规广告被依法撤下后，嘉福公司与聚众公司未就剩余合同履行期以及嘉福公司已经支付的广告费如何处理进行协商。对此，聚众公司称其系鉴于嘉福公司发布违规广告的不当行为，已单方面以不再继续履行合同的行为方式直接解除了《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》。本院认为，依据双方当事人约定及法律规定，对于2017年12月1日受到赣州市章贡区市场和质量监督管理局处罚的违规广告发布行为，嘉福公司存在过错，但作为案涉广告牌的经营权人友家公司以及广告牌实际使用权人聚众公司在广告内容审核程序上也存在一定过错。此外，本案发布违规广告所受处罚仅是罚款，赣州市章贡区市场和质量监督管理局并未对当事人施以禁止发布广告的处罚，故该次行政处罚并不会导致《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》不能继续履行的后果。且《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》亦没有将违规广告的发布作为约定的单方解除合同情形之一，故违规广告的发布只能受罚广告存在违规，并不等于此后嘉福公司就无权发布新的合规的广告，也不直接导致《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》的解除，故嘉福公司与聚众公司均应继续履行《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》直至合同期满。聚众公司以嘉福公司发布违规广告为由单方面拒绝继续履行合同，于法无据，应承担违约责任。 关于嘉福公司是否有权要求聚众公司双倍支付剩余天数广告费的问题。依据《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》第七条“合同变更和解除”中第3款的约定：“如乙方（即嘉福公司）在无过错的情况下，甲方（即聚众公司）需单方面解除合同的，甲方按实际发布天数收取广告费后，剩余天数广告费甲方应双倍向乙方支付”。本院认为，尽管聚众公司以违规广告发布为由单方面拒绝继续履行合同，存在不当，但嘉福公司至今尚未支付《贡江大桥与新世纪大桥处高立柱广告合同》剩余广告费用10万元，对于合同未全面履行也存在一定过错，故嘉福公司无权要求聚众公司双倍支付未履行的剩余天数广告费，仅得就已支付的未履行剩余天数广告费要求聚众公司予以返还。据此，嘉福公司得以要求聚众公司返还的广告费为2017年10月20日起至2018年4月20日的广告费986元/天*2块*182天=358904元，减去嘉福公司未支付的广告费10万元，为258904元。一审判决有关剩余广告费的退还处理不当，本院予以纠正。鉴于嘉福公司无正当理由未在一审举证期限内提交其支付350万元广告费的证据，导致二审改判，对于因此增加的诉讼费用，本院酌定由嘉福公司承担。 综上所述，赣州嘉福置业有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省赣州市章贡区人民法院作出（2018）赣0702民初1022号民事判决第二项； 二、变更江西省赣州市章贡区人民法院作出（2018）赣0702民初1022号民事判决第一项为：由赣州聚众广告装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内退还赣州嘉福置业有限公司广告费258904元； 三、驳回赣州嘉福置业有限公司其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13226元，二审案件受理费1958元，合计15184元，由赣州聚众广告装饰工程有限公司负担5184元，由赣州嘉福置业有限公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长 彭 莉 审判员 李士健 审判员 张 璐 二〇一八年十月十八日 书记员 刘 菲