河南省潢川县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1526民初2132号原告：曹某，男，1974年3月12日出生，汉族，农民，住潢川县。委托诉讼代理人：唐义平，男，1969年8月25日出生，汉族，住潢川县。被告：张某，男，1973年11月22日出生，汉族，农民，住潢川县。被告：张某，男，1989年7月11日出生，汉族，农民，住潢川县。上列二被告共同委托诉讼代理人：熊和树，男，1949年7月11日出生，汉族，系河南羚锐春申名苑.龙江花园项目部工作人员，住潢川县。被告；余某，男，1966年7月31日出生，汉族，农民，住潢川县付店镇新胜村曹围孜。公民身份号码；4130241966********。被告:某某公司。委托诉讼代理人：扶庆旺，男，系该公司法务办公室工作人员。原告曹某与被告张某、张某、余某、某某公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曹某及其委托诉讼代理人唐义平、被告张某及被告张某、张某共同委托诉讼代理人熊和树、某某公司委托诉讼代理人吴海燕、扶庆旺到庭参加诉讼，被告余某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹某向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决上述四被告支付所欠的工程款和保证金计749万元及逾期利息和所造成的各项损失。2、请求法院依法判决被告承担本案的诉讼费用和其他费用。事实和理由：原告是承接位于潢川县××申路谢桥旁边的由某某公司开发的春申名苑龙江花园4#楼工程的实际施工人，当时是挂靠某某公司的名义与被告某某公司下属的某某项目部在2012年4月14日签署了工程施工合同，甲方签订人为实际投资人之一张某，该工程项目实际投资控股人为张某、余某和张某等；原告方以包工包料的形式承包了春申名苑龙江花园4#楼工程的主体工程和部分附属工程，合同中分别约定了双方的权利和义务，明确了施工工程的价款和工程款支付标准及验收，并于2011年9月14日合同签订前向发包方实际投资控股人余某转账支付了合同履约保证金50万元和2012年3月23日向发包方实际投资控股人余某转账支付了合同履约保证金20万元；2013年12月25日向某某公司交付税金30万元；2015年1月19日向发包方实际投资控股人张某转账支付了剩余合同履约保证金20万元；2015年10月26日以某某公司名义缴纳建筑税20万元(上述均有转账凭证及税票为据)；按照合同的约定原告完成了各项工程投资和工程施工，于2016年初全部完成竣工，并达到验收标准，被告也进行了初步验收，同时安排购房者进行入住。且有2016年4月29日的室外地下水管道改造证明一份。而在实际结算工程款的过程中应欠工程款及保证金共计749万多元，被告多次答应约定好时间进行结算对账，但被告均未能实际履行约定时间和结算承诺，至今始终依据各种理由予以拖欠不予给付，导致原告的剩余工程款和保证金无法在约定时间内得到实现，目前已经拖欠工程款达近三年之久，从2016年底至2018年5月购买房屋的住户已经入住达50%以上，实际全部售卖房屋也已经达80%以上，购房款却让被告给挪用到其他项目中，导致原告的工程款迟迟不予给付，一直拖延至今也未能给付剩余工程款及履约保证金。鉴于目前被告所持的态度，由此导致我方的许多农民工工资无法得到有效完全兑现，许多工程材料款也无法予以按期给付，原告也由此形成了高额的垫付工程款贷款利息而无力偿还，现只有通过合法诉讼程序依法予以解决。根据相关法律规定，请求依法予以追偿。被告张某、张某、余某辩称，1、本案的诉讼主体明显错误，被答辩人起诉答辩人唯一的证据是2012年4月14日某某公司与某某公司委托其某某项目部签订的依法工程施工合同。如果有纠纷也是两家公司的问题；2、本案起诉的事实是错误的。诉状中被答辩人诉称“原告于2011年9月14日合同签订前向发包方实际投资控股人余某转账支付合同履约保证金50万元”，2012年3月23日向发包方实际投资控股人余某转账支付了合同履行保证金20万元，2015年1月19日向发包方实际投资控股人张某转账支付了合同履行保证金20万元，然而合同中根本没有交保证金这一约定。这只能说明被答辩人是案外人根本不知合同内容，或者是他与余某另有经济往来，与本案无关。诉状中被答辩人诉称“在实际结算工程款的过程中，被告多次答应约定好相应时间进行结算对账，但均未被实际履行约定时间和承诺，至今始终依据各种理由予以拖欠”，实际上被答辩人每次结账时都不交竣工资料，不按规定缴纳税款，才是导致不能结算的真正原因。答辩人已按合同约定给付被答辩人相应房屋，基本付清工程款；3、法院不应受理本案。答辩人提供的唯一证据法院就没审查，合同的第十五条第4项明确约定，若本合同履行中发生争议，双方应友好协商解决，商议不成可向项目所在地仲裁委员会申请仲裁。未经仲裁，直接起诉是违反法律规定的。请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告某某公司辩称，其公司从未与原告、某某公司及本案其他被告签订建设工程施工合同，请求驳回原告诉讼请求。经审理查明，2011年1月6日，张保周与潢川县春申办事处五里村朝阳寺村民组签订朝阳寺村民组出售堰滩、大水窝土地契约一份，朝阳寺村民组将位于该村民组北边、东以堰滩的东边处为界，南以邮电局北围墙间隔一米处为界，西以邮电局开的小门东边墙斜坡至北边为界，北以老堰沟上边坡地边为界的14.6亩土地出售给张保周，双方还针对面积款项、青苗补偿、其他补偿、树木赔偿、付款方式进行了书面约定。2011年5月3日，某某公司（甲方）与张保周（乙方）签订联合开发建设协议，甲乙双方联合开发建设位于潢川县××申路“春申名苑”项目中的春申名苑.龙江花园工程，土地面积为1750平方米；由甲方提供上述工程项目和项目建设用地，乙方提供项目开发建设所需全部资金。双方联合开发，共同进行项目建设管理。该协议针对联合开发建设方式、项目开发建设收益分配、收益分配方式、招标管理、规划和建设管理、销售及资金管理、房屋交付和工程维修、甲乙双方方权利和义务、违约责任进行了明确约定。后张保周所征用和联合开发土地的实际投资人张某、余某、张某开始进行土地开发和建设。2012年4月14日，原告曹某（××）以某某公司名义与张某（张保周之子）签订一份春申名苑.龙江花园工程施工合同书（加盖项目部公章），合同约定:一、工程名称：春申名苑.龙江花园4#楼工程；工程地点：潢川县春申大道；工程结构：框剪结构，地下**，地上**；二、工程承包范围：设计图纸内的全部土建及安装工程（不包括土方开挖与回填、桩基工程、消防、电梯、外墙外保温）；四、承包方式：包工包料；七、合同价款：1、1300元/平方米×实际面积；2、本价款为一次性包死价（含税金），不因市场价格调整而变动，不因任何条件追加成本；八、建筑面积计算：面积按实计算，增加一层地下室面积；合同还对施工依据、合同工期、质量标准、付款方式、资金来源、双方职责、工程竣工验收等事项进行了约定。2011年9月14日，原告曹某向被告余某交付保证金50万元；2012年3月23日，原告曹某向被告余某交付保证金20万元；2015年1月19日，原告曹某向被告张某交付保证金20万元。2013年12月25日，曹某向某某公司汇款30万元，由其代为缴纳税金，但该公司作为销售税向税务部门缴付。2015年10月26日，原告曹某以某某公司名义向潢川县地税局缴纳建筑营业税金及附加16.5万元。2016年6月，原告承建的春申名苑.龙江花园4#楼全部竣工。其间，被告张某、余某、张某开始陆续对外销售原告承建的4#楼房，并将部分楼房房屋作为抵付原告前期工程款由原告进行销售。完工后原告多次通知被告方对龙江花园4#楼进行验收结算，但被告以种种理由予以拖延，未能进行实质验收，但被告方已将该栋楼房对外销售达70%以上。从2016年底，龙江花园4#楼购房户即开始装修入住，截至原告提起诉讼时，入住率已经达40%左右。另查，春申名苑.龙江花园4#楼建筑楼层为25层，建筑楼层单层面积1091.61㎡/层，增加建筑面积和楼梯房面积为共计为1443.61㎡。4#楼总建筑面积为:28733.86㎡。按照合同约定价格计算，龙江花园4#楼房总工程款为：37354018元。被告方已用4#楼中的76套房屋作抵工程款29283729.3元；被告张某、张某提供的作抵工程款售房明细表中的207、1108、1308、1908、2207、2308、2407号房屋未能实际交付原告，系被告方对外所销售，遗漏已作抵的504号房屋。合同外增加工程款：1、基础切桩头、土方开挖及运输费用15万元；2、抽水、震沙费用4万元；3、外排水管道整改2.6万元；三项合计款21.6万元。上述事实，有当事人陈述、书证等证据在卷予以佐证。本院认为，任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。本案中原告曹某借用某某公司名义与发包人张某签订的春申名苑.龙江花园工程施工合同，该工程实际施工人为曹某。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，故曹某、某某公司与张某所签订的春申名苑.龙江花园工程施工合同书应认定无效。关于该建设工程实际竣工日期问题，原告承建的春申名苑·龙江花园4#楼虽然未经竣工验收，但是发包人张某、余某、张某已将该楼房对外出售，并且部分购房人已经占有、使用入住，按照法律及司法解释的规定，应当视为发包人擅自使用，其转移占有建设工程之日即为工程竣工日期。因此，2016年年底购房户入住后应当视为该建设工程的竣工日期。被告张某、余某、张某辩称法院不应受理该案，双方应先行仲裁。而春申名苑.龙江花园工程施工合同中规定，若本合同履行中发生争议，双方应友好协商解决，商议不成，可向项目所在地仲裁委员会申请仲裁。因此，申请仲裁事项系选择性约定，当事人向人民法院提起诉讼并无不当。关于被告某某公司应否承担本案民事责任问题，经查，被告张某、余某、张某以河南羚锐春申名苑.龙江花园项目部名义与原告曹某签订工程施工合同时，并未得到某某公司认可，原告要求该公司承担本案民事责任显属不当，本院不予支持。关于税金缴纳事宜，由于某某公司将曹某交付的30万元汇款作为销售税缴纳，该款不能抵扣曹某应付工程款的建筑营业税金，原告可另行向某某公司主张权利予以返还。根据建筑工程建筑面积，原告应缴纳建筑营业税总税金为1990969.16元，扣除已向潢川县地税局缴纳的税金16.5万元，剩余应付税金1825969.16元仍由被告张某、余某、张某从其应付原告工程款中扣除予以代缴。综上，原告曹某应得工程款为：37354018元（总工程款）＋216000元（增加工程款）＋900000元（合同履约保证金）－29283729.3元（已用销售房屋抵付工程款）－1825969.16元（代缴应付建筑营业税及附加）=7360319.54元。原告主张被告支付工程款逾期利息，由于双方当事人对欠付工程价款利息计算标准没有约定，应当从被告张某、余某、张某擅自出售、转移占有建筑工程之日，即2017年1月起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第(三)项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张某、余某、张某应于本判决生效之日起十日内偿还应付原告曹某工程款7360319.54元及利息（从2017年1月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告曹某其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的利息。本案案件受理费64230元，由原告曹某承担908元，被告承担63322元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  刘 枫人民陪审员  袁卫军人民陪审员  董寿芳二〇一八年十月三十日书 记 员  盛 意