青海省高级人民法院   民事判决书   （2018）青民终175号   上诉人（原审原告）：陈正明，男，汉族，1954年11月16日出生，公民身份证号码：×××，住重庆市潼南县。   委托诉讼代理人：杨永伟，青海旭哲律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：重庆建安建设（集团）有限公司，统一社会信用代码×××，住所地重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼。   法定代表人：唐亚莉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈夙梦、周俊杰，重庆瀛永律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：青海省清华房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省西宁市城中区瑞源路****楼**。   法定代表人：陈少勇，该公司总经理。   委托诉讼代理人：索宁贤，该公司法务部负责人。   上诉人陈正明与被上诉人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称建安公司）、青海省清华房地产开发有限公司（以下简称清华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人陈正明及其委托诉讼代理人杨永伟,被上诉人建安公司的委托诉讼代理人陈夙梦、周俊杰，被上诉人清华公司的委托诉讼代理人索宁贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陈正明上诉请求：1.增加判决建安公司支付陈正明的工程款1142922.48元；2.改判建安公司支付陈正明工程款利息884890元；3.改判清华公司在欠付工程款3970623元及利息413330元合计4383954元范围内承担连带付款责任；4.合理判决一审诉讼费、保全费的分担，保全担保费由建安公司承担，二审诉讼费用由二被上诉人承担。   事实与理由：一审认定陈正明无权主张4%的管理费错误。4%的管理费包含在工程造价中，是清华公司应付的工程款。一审判决认定工程造价28573061元是由陈正明完成的，也认可陈正明对完成的所有工程款有权得到，该认定与陈正明无权得到其中4%的工程价款相互矛盾。一审判决认定陈正明与建安公司签订的合同无效，而建安公司无任何投入，不存在返回财产的问题。一审判决对陈正明诉求的工程款利息未予认定错误。利息是基于拖欠工程款产生的法定孳息，陈正明是取得工程款的主体，基于工程款产生的法定孳息应归陈正明所有。一审判决清华公司仅在拖欠工程款本金3970623元范围内承担连带责任错误，应当在欠付工程款本金3970623元和利息413330元，合计4383954元范围内承担连带付款责任。   建安公司辩称，陈正明没有资质非法承接工程，一审法院在判决书中已经对其行为作出了否定性的评价，同时一审法院也已经基于合同无效对陈正明投入的资金以工程款的方式进行了返还，陈正明的上诉理由没有事实和法律依据。陈正明与建安公司签订的合同虽然无效，但向建安公司交纳管理费是陈正明的真实意思表示，陈正明在承接该工程时已经对工程的收支进行了核算，认可交纳相应的管理费，扣除管理费依然可以达到合同无效之后返还财产的目的。建安公司在施工过程中派出了工作人员管理和协调，同时也投入了一定的资金，本案的管理费应当由建安公司取得。陈正明主张的利息没有法律依据，案涉合同因陈正明无施工资质导致无效，陈正明应当承担相应的后果和损失。案涉合同约定由陈正明负责工程款的结算和催收，建安公司不应当承担拖欠工程款的利息。   清华公司辩称，清华公司仅在397万元欠付工程款范围内承担责任。   陈正明向一审法院起诉请求：判令建安公司支付陈正明工程款4916058元及拖欠工程款的利息884890元，合计5800948元；判令清华公司在欠付工程款6003150元范围内承担连带付款责任；建安公司与清华公司承担诉讼费、保全费、保全担保费。   一审法院经审理查明，2011年1月15日，陈正明与建安西宁分公司签订《清华颐园商住小区B段4号项目责任制承包合同》，约定的承包范围及内容：2010年10月13日签订的清华颐园商住小区B段4号工程施工承包合同约定的范围，以及由此而增加的工程内容。同时，该合同还对其他事项进行了约定。   2012年9月13日，建安公司经青海省农村信用社转给陈正明16万元及20万元两笔款项。   清华公司诉建安公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2017年4月18日作出（2015）宁民一初字第149号民事判决认定：本案涉案工程的延期原因主要为3号楼延期及清华公司分包项目的延迟导致清华颐苑小区工程的总体迟延竣工。现有证据不能认定工期延误的责任应由建安公司承担，因此本案工程造价应按照合同实际工期计算相应工程价款。结合青海百鑫工程造价司法鉴定所鉴定意见，对涉案工程造价应采用鉴定意见的第（二）、（四）、（五）、（六）项认定建安公司施工项目的总工程价款。即：合同实际施工期（双方无争议项目），工程造价为79220498.84元；合同实际施工期（双方有争议项目），工程造价为1558028元；双方签字确认的《工程经济签证单》合计金额为108937.88元；双方确认基础找平层与屋面防水隔离层合计金额为70000元，记取税金后合计72401元。上述四项合计80959865.72元应为建安公司承包应得工程款。庭审中双方均认可清华公司已支付建安公司工程款75370044.46元，因此清华公司欠建安公司工程款5589821.26元（含工程质保金）。本案涉案工程清华颐苑2号、3号、4号楼总体竣工验收时间为2013年11月11日。根据合同约定3%的保修金在竣工后两年退还、2%的保修金在竣工后五年退还，本案涉案工程2%的保修金1619197.31元，应在2018年11月10日退还。现涉案工程部分项目的五年质保期尚未到期，建安公司要求给付2%工程质量保修金的条件尚未成就，因此清华公司尚欠建安公司工程款中应扣除2%质量保修金。经核算清华公司尚欠建安公司工程款3970623.95元。遂判决清华公司支付建安公司工程款3970623.95元、逾期支付工程款利息413330.26元，合计4383954.21元。宣判后，清华公司及建安公司均不服，提起上诉。青海省高级人民法院经审理于2017年9月15日作出驳回上诉、维持原判的（2017）青民终117号民事判决。   一审法院认为,根据建筑法的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止将工程发包给不具备相应资质条件的单位和个人，禁止转包和违法分包。本案中，虽然建安公司是具有建筑施工企业资质的公司，但其将承包的涉案4号楼的建设工程违法分包给陈正明，双方的行为违反了法律禁止性规定，所以建安公司与陈正明签订的承包合同属无效合同。合同无效的后果是返还财产，但陈正明作为实际施工人进行工程施工，其劳动及投入已经物化到建设工程中，成为建安公司和清华公司的工作成果，陈正明在其工程量范围内实际为建安公司履行了与建设方清华公司的施工合同，已无法返还，陈正明有权主张支付应得的工程款。建安公司作为承揽工程的承包方，组织人员设备完成工程并支付劳务人员的报酬是其基本的义务和责任，其将涉案工程违法分包给陈正明，由陈正明替其完成工作，故首先应承担支付工程款的责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，依据已生效的（2015）宁民一初字第149号民事判决认定的清华公司欠付建安公司工程款3970623.95元，所以清华公司在欠付工程款3970623.95元内，承担给付工程款的责任。陈正明作为个人并无施工资质，对合同无效也应承担相应责任，对其诉求的利息不予支持。   关于陈正明是否为实际施工人的问题，陈正明提交的《清华颐园商住小区B段4号商住楼项目责任承包合同》，能够证明陈正明与建安公司约定的工程施工承包范围，即是建安公司与清华公司签订的《建设工程施工合同》涉及的4号楼，亦证明陈正明为涉案4号楼的承包人。而陈正明收取工程款、参与工程事务等情况，进一步证明了陈正明是涉案4号楼实际施工人，所以建安公司及清华公司认为陈正明并非实际施工人的辩解理由不能成立，本院不予支持。本案中，虽然建安公司是具有建设工程施工资质的公司，但其将涉案4号楼工程违法分包给陈正明，双方的行为违反了法律禁止性规定。所以建安公司与陈正明签订的承包合同属无效合同。   关于陈正明主张的工程款如何认定的问题，已生效的（2015）宁民一初字第149号民事判决认定，本案工程造价按照实际工期计算相应工程价款，故涉案4号楼的工程款应是28008064.51元及4号楼混凝土内植筋的185334.53元、剪力墙及混凝土柱钢筋电渣压力焊的230113.34元、剪力墙纵向钢筋电渣压力焊的89103.57元的总计，即为28512615.95元；另，双方对经济签证108937元与找平层72401元均认可，就该款项如何在2、3、4号楼中分割双方当事人庭审中明确表示由法院裁判。由于在2、3、4号楼中均涉及经济签证费用及找平层费用，无法具体分割，所以将该费用平均分割为3份，由各楼均得1份，所以4号楼应得该部分的工程款为60446元（（108937元+72401元）÷3）。综上4号楼的总工程款是28573061.95元（28512615.95元+60446元）。现双方均认可应从总工程款中扣减清华公司的材料款10730281元、代扣税金1434278元及已付款11488400元，还应付工程款4920102.95元（28573061.95元-10730281元-1434278元-11488400元）。双方有争议的是从应付款中是否扣减2%的工程质量保修金571461.24元（28573061.95元×2%）、4%的管理费1142922.48元（28573061.95元×4%）。根据（2015）宁民一初字第149号民事判决认定工程质量保证金应在2018年11月10日退还，现质保期未到，所以本案的工程质量保证金待质保期满后再主张，本案不做处理。关于管理费1142922.48元，建安公司与陈正明签订的承包合同属无效合同，陈正明无权主张4%的管理费，该费用应从应付款中扣减。故，建安公司应支付陈正明的工程款是3205719.23元（4920102.95元-571461.24元-1142922.48元）。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，一审法院判决：一、建安公司于判决生效后十日内给付陈正明工程款3205719.23元；清华公司对以上款项在欠付工程款3970623.95元范围内承担给付责任；二、驳回陈正明的其他诉讼请求。案件受理费52407元、财产保全保险费16212.65元、诉讼保全费5000元，共计73619.65元，由陈正明负担33128.84元，由建安公司负担40490.81元（该公司在支付以上工程款时，一并将诉讼等费用支付给陈正明）。   二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。   根据上诉人的上诉请求及理由、被上诉人的答辩意见，本院从以下四个方面对本案进行综合分析认定：   一、陈正明主张1142922.48元管理费应由建安公司向其支付的上诉请求能否成立   案涉《项目责任制承包合同》第五条约定建安公司的职责为：“维护国家、集体、个人三者利益关系，向乙方下达各项管理制度、措施等，对乙方的各项工作进行定期或不定期的指导、检查、监督和审计，实施各种经济奖励和处分；审批乙方管理人员的组阁，签证乙方与有关班组的经济责任制等；直接调遣和管理乙方的财务会计，并对乙方的业务人员视情（形）进行调整；协助乙方处理重大问题，并向乙方提供必要的服务条件，如机械设备、周转材料及技术培训、资料辅导等。”陈正明亦认可建安公司派驻业务经理张德荣对案涉工程进行管理，且清华公司支付工程款均付至建安公司账户，故建安公司对案涉工程的施工履行了一定的管理职责。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”故陈正明应获得的工程款应依据双方签订的《项目责任制承包合同》约定计算。《项目责任制承包合同》约定：“产值指标：按实际完成结算的产值为准”“管理费，按照核定的工程总造价的4%上交甲方”。根据双方的约定，陈正明应获得的工程款不包含应扣除的4%管理费，陈正明主张该部分款项应由建安公司向其支付的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对该部分款项未予认定并无不当，应予维持。   二、关于陈正明主张建安公司承担欠付工程款利息的上诉请求能否成立   本院认为，因建安公司欠付陈正明工程款，利息属法定孳息，建安公司应向陈正明支付工程款利息，一审法院以“陈正明作为个人并无施工资质，对合同无效也应承担相应责任”为由，对欠付工程款利息未予认定错误，应予纠正。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因建安公司与陈正明对利息支付并无约定，故利息应以建安公司欠付工程款3205719.23元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”参照建安公司与清华公司签订的《建设工程施工合同》“竣工验收合格后30日内一次性付清”的约定，案涉工程于2013年11月11日竣工验收合格，建安公司欠付陈正明工程款利息应从2013年12月11日起算，计至陈正明诉求的2017年9月27日止。陈正明主张年利率6%，该利率在2013年中国人民银行3-5年贷款利率6.4%的范围内，应予支持。综上，建安公司应付陈正明工程款利息应为740521.14元。   三、陈正明主张清华公司承担付款责任的范围包括利息413330元的上诉请求能否成立   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。按照合同相对性原则，实际施工人应以合同相对方作为被告起诉，第二十六条第二款属于突破合同相对性的特殊条款，是因转包人或违法分包人收取转包利润后，怠于向发包人主张权利，实际施工人与发包人无合同关系，无法向发包人主张权利，在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等可能导致实际施工人永远无法主张权利的情况下，才赋予实际施工人以诉权。陈正明无证据证明建安公司存在破产、法人主体资格消灭等情形，且根据本案查明事实，建安公司已通过诉讼向清华公司主张权利，本院已于2017年9月15日对建安公司与清华公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）青民终117号民事判决，该判决已发生法律效力。在此种情况下，陈正明不能再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款起诉发包人清华公司，陈正明可在本判决作出后，以申请人民法院强制执行建安公司到期债权的方式来实现其权益。因在本案一、二审审理期间，发包人清华公司均同意其在欠付工程款3970623.95元的范围内承担付款责任，故本院对一审判决此节认定结果予以维持。陈正明主张清华公司承担付款责任的范围包括利息413330元的上诉请求不能成立，应予驳回。   四、陈正明主张由建安公司承担财产保全保险费的上诉请求能否成立   本院认为，财产保全保险费是保全申请人陈正明基于诉讼风险的不确定性而为自己购买的财产保全责任保险，该费用并不属于建安公司的过错行为所导致的必然损失，且案涉《项目责任制承包合同》并未对财产保全保险费作出约定，故该项费用不应由建安公司承担。陈正明主张财产保全保险费全部应由建安公司承担的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院将案件受理费52407元、财产保全保险费16212.65元、诉讼保全费5000元，共计73619.65元作为整体进行了分担，即使一审判决认定由建安公司承担部分财产保全保险费不当，但因建安公司未提出上诉，属于对其自身权利的处分，故财产保全保险费仍应按照一审判决确定的比例分担。   综上，陈正明的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初336号民事判决第二项：驳回陈正明的其他诉讼请求；   二、变更青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初336号民事判决第一项为：重庆建安建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内给付陈正明工程款3205719.23元，利息740521.14元；青海省清华房地产开发有限公司在欠付工程款3970623.95元范围内承担给付责任；   三、驳回陈正明的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费、财产保全保险费、诉讼保全费照一审判决收取。   二审案件受理费26329.14元，由陈正明负担15123.93元，重庆建安建设（集团）有限公司负担11205.21元。   本判决为终审判决。   审 判 长 李 云   审 判 员 吴晓琴   审 判 员 王 伦     二O一八年十月十二日   法官助理 王 微   书 记 员 朱凯印