山东省泰安市泰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0902民初3763号 原告：山东欣升集团有限公司，住所地泰安市泰山区东岳大街**，统一社会信用代码91370902746579573X。 法定代表人：牛东升，总经理。 委托诉讼代理人：周艳波，江苏非圆律师事务所律师。 被告：中国工商银行股份有限公司泰安分行，住，住所地泰安市泰山区财源大街**一社会信用代码91370900866402211P。 负责人：祝广成，行长。 委托诉讼代理人：吴红，山东拓创律师事务所律师。 被告：徐辑普，男，1974年12月24日出生，汉族，原住新泰市，现住泰安市泰山区。 被告：王廷美，女，1974年1月27日出生，汉族，住新泰市。 原告山东欣升集团有限公司与被告中国工商银行股份有限公司泰安分行、徐辑普、王廷美保证合同纠纷一案，本院于2018年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东欣升集团有限公司委托诉讼代理人周艳波，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行的委托诉讼代理人吴红到庭参加诉讼，被告徐辑普、王廷美经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东欣升集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.请依法裁决被告中国工商银行股份有限公司泰安分行赔偿给原告造成的经济损失181836.35元，被告徐辑普、王廷美承担连带赔偿责任；2.请依法裁决被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2010年2月4日，原、被告签订合同编号：A【个人住房】字【泰安】行【营业部】支行【2010】年【064】号个人购房借款担保合同。按照该合同第十六条第16.1的约定被告应当及时办理容郡国际8号楼1单元301室抵押登记手续，否则依据第五条5.1的约定被告中国工商银行股份有限公司泰安分行不能发放。但被告中国工商银行股份有限公司泰安分行在没有办理抵押登记的情形下，违反约定发放贷款。由于被告没有办理抵押登记，导致抵押物被其他法院查封。原告在得知该信息后，立即向被告中国工商银行股份有限公司泰安分行发出“停止扣收及返还扣收款通知”。被告中国工商银行股份有限公司泰安分行收到该通知后停止了从原告账户扣收，但被告中国工商银行股份有限公司泰安分行扣收行为已经给原告造成经济损失121836.35元。依据《借款合同》第二十三条第23.2A项的约定，原告应当免除保证责任，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行在没有通知的情形下无权从原告账户强行扣款。《物权法》第一百七十六条及《担保法司法解释》第三十八条第三款规定，抵押权人怠于行使物权的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。既然被告不办理抵押登记，导致物的担保没有发生法律效力，那么就应当免除原告的保证责任。被告没有办理抵押登记，在放款条件不成就的情形下发放贷款，没有按照约定扣款，被告的行为已经构成根本违约，原告不承担保证责任，被告违约给原告造成巨大的经济损失。恳请贵院依据《合同法》第一百一十三条、《民法总则》第一百六十九条、《物权法》第一百八十条第一款、第一百八十七条、第一百七十六条及《担保法司法解释》第三十八条第三款等法律法规的规定，支持原告的诉讼请求，以此维护法律的权威和当事人的合法权益，实现司法的公平正义。 被告中国工商银行股份有限公司泰安分行辩称，我方认为，原告不符合借款合同约定的保证责任免除条件，仍应承担保证责任。被告中国工商银行股份有限公司泰安分行符合放款条件，并非违约放款。个人购房借款担保合同第5.1A款规定，以未取得产权的房屋做抵押，已办妥登记备案手续，且房地产开发商已提供有效的连带保证担保的，贷款人可以发放贷款。被告中国工商银行股份有限公司泰安分行与借款人徐辑普、王廷美签订的商品房买卖合同于2010年1月18日在房管部门办理了登记备案手续，且原告提供了连带保证，故中国工商银行股份有限公司泰安分行放款条件成就，放款行为并未侵犯原告的权利。中国工商银行股份有限公司泰安分行扣收山东欣升集团有限公司款项的行为合法。个人购房借款担保合同第二十五条约定，保证人不按合同约定履行担保责任的，授权贷款人从保证人开在被告中国工商银行股份有限公司泰安分行处的账户中扣收相应款项用以清偿。2014年10月，借款人欠款，保证人（即山东欣升集团有限公司）也未履行保证责任予以还款，故被告根据合同约定从山东欣升集团有限公司的账户中扣收借款人逾期本息的行为是合法的，不存在赔偿其经济损失问题。未办理抵押登记手续不是答辩人的责任和义务，山东欣升集团有限公司的连带责任保证免除条件不成就，理应承担保证责任。首先，个人购房借款担保合同第23.2条约定，阶段性连带责任保证免除的条件是，抵押房产办理了正式抵押登记手续及贷款人收到了房屋他项权证书两个条件同时满足。山东欣升集团有限公司作为房地产开发商及商品房的出卖人，有义务为买受人办理房产证，有义务协助房管部门办理房产证，而房产证长达八年的时间至今未能办理，应是山东欣升集团有限公司而非我方的责任，没有房产证，房管部门当然无法办理他项权证书，故被答辩人的保证责任免除条件不成就，理应承担连带保证责任。其次，根据个人购房借款担保合同第16.1条的约定，负有办理抵押登记手续义务的是抵押人（即借款人徐辑普、王廷美）而非中国工商银行股份有限公司泰安分行（即贷款人），中国工商银行股份有限公司泰安分行只是对办理有关登记事项给予必要协助和配合。第16.2条约定“抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在合同签订之日起30天办妥登记备案或预抵押登记手续”，同样是抵押人而非贷款人的义务，中国工商银行股份有限公司泰安分行不存在虚假陈述及根本违约情形，而山东欣升集团有限公司至今没有办理房产证才是不能办理抵押登记手续的根本原因。再次，根据借款合同约定，借款人不按时足额还款，我方根据合同约定扣被山东欣升集团有限公司的款项用于清偿是合法的，并非转嫁责任。需要说明的是，原告诉的是中国工商银行股份有限公司泰安分公司，而被告是中国工商银行股份有限公司泰安分行，起诉主体错误。综上，中国工商银行股份有限公司泰安分行认为，借款及担保事实清楚，借款人徐辑普及王廷美逾期还款，山东欣升集团有限公司连带责任保证免除条件不成就，应当承担连带还款责任，中国工商银行股份有限公司泰安分行扣款行为合法，不存在赔偿其经济损失问题。 被告徐辑普、王廷美未到庭亦未作答辩。 本院经审理认定事实如下： 2010年2月4日，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行（贷款人）与被告徐辑普（借款人、抵押人）、王廷美（共同借款人、抵押物共有人）、山东欣升集团有限公司签订《个人购房借款/担保合同》一份，约定：贷款种类为个人购置住房贷款，金额为580000元；贷款用于购买一套住房，房屋坐落于容郡国际小区8#-1-301号，建筑面积157.54平方米。贷款期限300个月，贷款利率为中国人民银行同期同档次贷款利率为基准利率，下浮30%，据此确定年利率为4.158%，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始按该次调整后的基准利率及约定的利率浮动比例确定并执行新的利率；贷款人发放或继续发放贷款的前提条件是：A、本合同项下担保已经生效（以尚未取得产权的房屋做抵押的，已办妥登记备案或预登记手续，且房地产开发商已提供有效的连带保证担保或借款人已提供经贷款行认可的其他阶段性担保方式）并持续有效；B、借款人在本合同项下未发生任何违约情形。借款人授权贷款人将贷款一次划入山东欣升集团有限公司账户；借款人按按月等额本息还款法偿还贷款本息；借款人未按合同约定的日期偿还贷款，贷款人有权按照罚息利率按日计息，罚息利率在约定利率基础上加收30%，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：C、以未取得产权的房屋做抵押的，抵押人未在约定时间内办妥登记备案或预登记手续，或未在约定时间内办妥正式抵押登记手续。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权要求借款人提前清偿未偿还贷款，以及利息、罚息及其他费用，直至解除合同；贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费等所有费用由借款人承担；本合同项下由借款人或第三方提供抵押担保时，抵押人承诺并遵守如下条款：…抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物详见《抵押物清单》，抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥登记备案或预抵押登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续，如抵押人未在上述时间内办妥正式抵押登记手续，并由此给贷款人造成损失的，应向贷款人予以足额赔偿；本合同项下贷款由第三方提供保证担保时，保证人承诺并遵守如下条款：…保证人自愿向贷款人提供连带责任保证；保证人承担保证责任的范围按阶段性连带责任保证方式确定；阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如下列条件同时满足的，保证人对该等条件同时满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任；A、本合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕；B、贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；保证人不按本合同约定履行保证担保责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在中国工商银行及其分支机构的所有账户中扣收相应款项用以清偿。贷款人扣收时应当通知保证人；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，无论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，保证人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。 2010年1月17日，被告徐辑普、王廷美作为买受人与房地产开发商山东欣升集团有限公司签订商品房预售合同一份，购买容郡国际小区8号楼1单元301号房屋，2010年1月18日，该合同在泰安市房管部门办理了合同登记备案。本案涉及的借款未就上述房屋设立过抵押登记，上述房屋至今未办理房屋所有权证书，上述房屋已被另案司法查封。 原告与被告中国工商银行股份有限公司泰安分行均认可，因借款人（被告徐辑普、王廷美）未按约定还款，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行共扣划原告121846.35元。2018年1月，原告向被告中国工商银行股份有限公司泰安分行送达停止扣收及返还扣收款通知一份，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行收到通知后未再从原告账户中扣款。被告中国工商银行股份有限公司泰安分行未举证证实扣收原告款项时通知过原告。 原告称原告为实现本案债权委托江苏非圆律师事务所代理本案并支出代理费60000元，原告主张该费用应由被告承担。 原告庭审中明确要求被告徐辑普、王廷美根据担保法司法解释第七条、第五十六条第二款的相关规定承担连带责任，原告同时明确在本案中向被告徐辑普、王廷美主张权利不是行使担保追偿权。 原告庭审中称其诉状中将被告中国工商银行股份有限公司泰安分行的名称写为中国工商银行股份有限公司泰安分公司系笔误，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行对此无异议。 另查明，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行于2018年6月4日作为原告以金融借款合同纠纷为由起诉徐辑普、王廷美、山东欣升集团有限公司，要求被告徐辑普、王廷美还款责任，要求原告山东欣升集团有限公司承担担保责任。被告中国工商银行股份有限公司泰安分行在上述案件中未主张本案涉案的121846.35元。 以上事实有个人购房借款担保合同、起诉状、停止扣收及返还扣收款通知、邮寄单及签收回执、扣收单据、执行裁定书、委托代理合同、发票、银行付款单、江苏省法律服务收费文件、商品房预售合同及当事人的陈述等证据在卷予以证实。 本院认为，本案争议的焦点为：原告要求被告中国工商银行股份有限公司泰安分行赔偿经济损失有无事实和法律依据。为解决上述争议，又需分别理清：1.原告山东欣升集团有限公司与中国工商银行股份有限公司泰安分行、徐辑普、王廷美之间的法律关系；2.原告为徐辑普、王廷美提供保证的借款中的担保形式；3.原告为徐辑普、王廷美提供保证的借款中未设立物的抵押是否应归责于被告中国工商银行股份有限公司泰安分行；4.被告中国工商银行股份有限公司泰安分行是否存在其他应予赔偿原告损失的行为。 关于1.原告山东欣升集团有限公司与中国工商银行股份有限公司泰安分行、徐辑普、王廷美之间的法律关系。原告与被告中国工商银行股份有限公司泰安分行、徐辑普、王廷美之间签订的个人购房借款担保合同是各方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，本院依法予以确认。原告系合同保证人，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行系合同贷款人，被告徐辑普、王廷美系合同借款人。合同签订后，各方均应严格按照约定履行自己的义务。 关于2.原告为徐辑普、王廷美提供保证的借款中的担保形式。《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条规定以城市房地产等建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。即以城市房地产等建筑物抵押的，是否存在抵押担保不以合同约定或当事人自认为准，应以是否存在抵押登记为准。本案中，在双方签订的个人购房借款、担保合同中的保证条款中约定：“保证人（本案原告）承担保证责任的范围按阶段性连带责任保证方式确定；阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如下列条件同时满足的，保证人对该等条件同时满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任；A、本合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕；B、贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书”。而本案涉案的房屋至今尚未办理房屋产权证书，也未办理抵押登记登记手续，故原告为徐辑普、王廷美提供保证的借款中的担保形式只有原告山东欣升集团有限公司的保证，且原告的保证尚在合同约定的保证期间内。 关于3.原告为被告徐辑普、王廷美提供保证的借款中未设立物的抵押是否应归责于被告中国工商银行股份有限公司泰安分行。首先，设立抵押担保并不是涉案借款的前提条件。涉案的个人购房借款担保合同和相关法律均未约定或规定开发商为未取得房屋产权证的购房者提供阶段性担保时，贷款人必须要求借款人提供抵押担保。原告山东欣升集团有限公司亦未表明为徐辑普、王廷美提供保证的担保行为必须以主债务存在抵押担保为前提。而为被告徐辑普、王廷美担保是原告山东欣升集团有限公司的真实意思表示，本案的原、被告双方签订了个人借款担保合同，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行亦依约发放了贷款，故中国工商银行股份有限公司泰安分行不存在缔约过失的情形；其次，为涉案借款设立抵押担保也不是中国工商银行股份有限公司泰安分行的合同义务和法定义务。涉案的个人借款担保合同中未约定为涉案借款设立抵押担保并进行抵押登记系被告中国工商银行股份有限公司泰安分行的合同义务，而中国工商银行股份有限公司泰安分行作为涉案借款的债权人也无法定义务必须为借款办理抵押担保并进行抵押登记；最后，本案涉案房屋未办理抵押登记的主要原因是涉案的房屋至今尚未办理房屋产权证书（不动产登记证明），而本案原告系涉案房屋的开发商，对此应当承担一定的责任，而不能把涉案房屋未办理抵押登记的责任完全归责于涉案借款的债权人即被告中国工商银行股份有限公司泰安分行。 关于4.被告中国工商银行股份有限公司泰安分行是否存在其他应予赔偿原告损失的行为。首先，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行是否有违约发放借款的情形。涉案个人购房借款担保合同约定：“贷款人发放或继续发放贷款的前提条件是：A、本合同项下担保已经生效（以尚未取得产权的房屋做抵押的，已办妥登记备案或预登记手续，且房地产开发商已提供有效的连带保证担保或借款人已提供经贷款行认可的其他阶段性担保方式）并持续有效；B、借款人在本合同项下未发生任何违约情形”。本案中，涉案房屋买卖合同已办妥登记备案，且房地产开发商即山东欣升集团有限公司已提供有效的连带责任担保，借款发放时借款人在合同项下未发生任何违约情形，故被告中国工商银行股份有限公司泰安分行发放借款符合合同约定，没有违约情形；其次，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行扣收原告款项时未通知原告否应赔偿原告损失。涉案个人购房借款担保合同中约定：“保证人不按本合同约定履行保证担保责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在中国工商银行及其分支机构的所有账户中扣收相应款项用以清偿。贷款人扣收时应当通知保证人”。本案中，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行从原告账户中扣收相应款项，虽未提供证据证实扣收时通知过原告，但被告中国工商银行股份有限公司泰安分行自2014年12月开始就从原告账户中扣划款项，而原告于2018年1月才向被告中国工商银行股份有限公司泰安分行提出异议，原告作为正常经营的公司对此不可能在长达几年的时间内对自己账户被扣款不知情。加之，被告中国工商银行股份有限公司泰安分行的没有通知即扣款的行为应认定为在行使合同权利过程中存在瑕疵的行为，不能认定为法律规定的根本违约行为。同时，原告为被告徐辑普、王廷美在被告中国工商银行股份有限公司泰安分行处的借款提供了阶段性保证，在被告徐辑普、王廷美未按合同约定归还借款的情况下，原告作为保证人承担保证责任是法律规定和合同约定的应尽义务，原告不能因被告中国工商银行股份有限公司泰安分行在行使权利时存在瑕疵行为而要求被告中国工商银行股份有限公司泰安分行退还其所扣划的应由原告承担的款项，亦无权要求因中国工商银行股份有限公司泰安分行的瑕疵行为而免除原告依法依约应当承担的保证责任；最后，原告亦未举证证实被告中国工商银行股份有限公司泰安分行存在其他应予赔偿其损失的法定和约定情形。 对于原告依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第五十六条第二款的规定要求被告徐辑普、王廷美在本案中承担连带责任的诉求，因原告未提供证据证实被告徐辑普、王廷美存在上述法律规定的应当承担法律责任的情形，故原告的该项诉求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，原告要求被告中国工商银行股份有限公司泰安分行赔偿经济损失、要求被告徐辑普、王廷美承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第五十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律法规之规定，缺席判决如下： 驳回原告山东欣升集团有限公司对被告中国工商银行股份有限公司泰安分行、徐辑普、王廷美的诉讼请求。 案件受理费1970元，由原告山东欣升集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审判员  张同祯 二〇一八年十月二十四日 法官助理兰小敏 书记员王欣然