河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民终3327号上诉人（原审被告）：杜秀芝，女，1963年12月2日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：王晓一、杨丹（实习），河南宇言律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：商丘市鑫胜房地产开发有限公司。住所地：商丘市梁园区民主西路北中原车城****。统一社会信用代码：91411400055951305J。法定代表人：余进军，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁晓东，河南华豫律师事务所律师。上诉人杜秀芝因与被上诉人商丘市鑫胜房地产开发有限公司（以下简称鑫胜公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人杜秀芝及其委托代理人王晓一、杨丹，被上诉人鑫胜公司的委托代理人袁晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜秀芝向本院提出上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人未签订过房屋买卖合同，而是口头协议后直接交房，属现房销售，无房屋预售合同关系，一审认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在房屋预售合同关系，一审却以最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》中关于房屋预售合同的规定为依据判决本案，属适用法律错误。被上诉人在诉状中无标的房屋价款的任何信息，也无退还房款的诉求，仅要求返还房屋，且在上诉人亦未主张退还房款的情况下，一审不应判令被上诉人退还房款，一审判决超过被上诉人诉讼请求。即使房屋买卖行为被判令无效，因为合同目的已经实现，根据实际情况，也应依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决驳回被上诉人要求返还房屋的诉讼请求，以维护市场交易的稳定性。二审庭审中，杜秀芝增加主张，认为被上诉人不具备原告主体资格。鑫胜公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫胜公司向一审法院提出诉讼请求：要求依法判决其杜秀芝双方房屋买卖行为无效；2、要求杜秀芝返还涉案房屋；3、本案诉讼费由杜秀芝承担。事实与理由为：杜秀芝于2009年9月26日购买位于商丘市××路中××和谐家园小区的房屋一处，尚欠购房款余款没有支付。该小区建于2007年，由于种种原因没有办理相关手续，双方在明知证件不全的情况下签订了房屋买卖合同，该合同违反法律法规的强制性规定，属于无效合同，杜秀芝应当返还房屋，其愿意支付杜秀芝已支付的房款。一审法院认定：杜秀芝于2008年6月19日向合立公司交纳绿化工程质保金10万元，2009年9月26日交纳该公司开发的位于商丘市××路中段“和谐家园”小区（原易居港湾）10号楼1单元5楼东户的房屋认购金1000元，杜秀芝于2011年5月1日交纳五项相关费用10173元，共计111173元，双方没有订立书面合同。2013年6月16日鑫胜公司与合立公司订立转让协议1份，约定合立公司将该小区的项目以人民币2250万元的价格转让给鑫胜公司，由鑫胜公司继续开发，用以抵偿合立公司的欠款。该标的为项目的总体转让，即权利、义务及法律责任一并由合立公司转移给鑫胜公司。合立公司在建设该项目过程中因该项目建设实施发生的债权、债务（含自然债务）由鑫胜公司负责。合立公司与房屋买受人及承租人等合同相对人的权利义务转让给鑫胜公司，尚未履行的债权债务由鑫胜公司继续履行，合立公司不再承担履行义务，房屋办证及相关手续在标的转让后由鑫胜公司继续办理。合立公司拥有的转让标的项下全部房屋所有权及土地使用权一并转让给鑫胜公司，相关转让手续由鑫胜公司办理，合立公司应该予以协助。该转让标的项目物业管理权利义务转让给鑫胜公司。截至目前，鑫胜公司已经取得了该小区《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《民用建筑项目履行人民防空义务证书》，土地使用权面积23846.901M2，没有取得商品房预售许可证。一审法院认为，本案争议焦点为鑫胜公司主体资格是否适格、鑫胜公司诉请有无事实和法律依据。鑫胜公司与合立公司签订的转让协议约定了合立公司对涉案小区项目的总体转让，即权利、义务及法律责任一并转移给鑫胜公司，合立公司拥有的转让标的项下全部房屋所有权及土地使用权一并转让给原告鑫胜公司，相关转让手续由鑫胜公司办理，并非单纯的债权债务转移，杜秀芝提交的合立公司和鑫胜公司的工商登记信息显示，合立公司成立于2007年1月11日，鑫胜公司法定代表人余进军于2011年8月26日在该公司担任监事并持有该公司10%的股份，鑫胜公司成立于2012年10月15日，2015年2月28日由张秀敏持有该公司100%的股份变更为余进军，而杜秀芝是2009年9月购买了合立公司的房屋，杜秀芝辩称该转让协议实际是余进军一人操作、恶意串通、转让协议不真实并且无效没有事实依据，杜秀芝也没有提供相应证据材料对其主张加以印证，该协议内容没有违背《公司法》及其他法律法规的强制性规定，故杜秀芝关于转让协议没有其签字，对其无约束力的辩称理由不能成立。鑫胜公司与合立公司订立的转让协议书系双方真实意思表示，内容合法，鑫胜公司又依法取得了《国有土地使用证》，对“和谐家园”小区范围内的土地拥有合法使用权，故双方订立的转让协议为有效合同，鑫胜公司的主体资格适格。杜秀芝购房时涉案房屋土地性质虽为划拨用地，但是鑫胜公司于2014年1月20日对涉案房屋的土地取得了《国有土地使用证》，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案鑫胜公司在一审法庭辩论终结前仍未取得商品房预售许可证，故鑫胜公司与杜秀芝之间的房屋买卖行为系无效行为。合立公司明知自己没有取得商品房预售许可证却将房屋出售给杜秀芝，存在过错，应依法承担相应的民事责任。因庭审中杜秀芝没有提起反诉向鑫胜公司主张权利，故对此本案不予审理，杜秀芝可另行主张权利。综上所述，鑫胜公司主张与杜秀芝之间的房屋买卖行为无效并要求杜秀芝返还房屋的诉讼请求应予支持。鑫胜公司应将收取杜秀芝的购房款返还给杜秀芝。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院＜关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第二条规定，判决：一、商丘市鑫胜房地产开发有限公司与杜秀芝就位于商丘市××路中××“××家园”××楼××单元××楼东户房屋的买卖行为无效。二、商丘市鑫胜房地产开发有限公司于判决书生效后5日内返还杜秀芝购房款及其他款项共计111173元。三、杜秀芝于判决书生效后90日内将上述房屋返还给商丘市鑫胜房地产开发有限公司。一审案件受理费2523元，由商丘市鑫胜房地产开发有限公司负担1261.5元，杜秀芝负担1261.5元。二审中，本案当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审查后认为，杜秀芝所提交的房屋销售宣传单达不到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实除与原审认定的事实相一致外，另查明：鑫胜公司对涉案楼房尚未办理房屋所有权证书。本院认为，本案中，案外人合立公司基于建造取得涉案房屋的所有权后，将涉案房屋转让给上诉人，上诉人已接收使用涉案房屋多年，并已按约支付了房款。2013年6月16日，合立公司与被上诉人签订《转让协议》，将和谐家园小区（原易居港湾）项目整体转让给被上诉人，被上诉人已办理了该项目下所占用土地的土地使用权证。但和谐家园小区的涉案楼房系合立公司建造而非被上诉人建造，被上诉人受让该项目后并未办理涉案房屋的所有权证书，未将涉案房屋的产权证登记至自己名下，其并不当然享有合立公司因建造涉案房屋而享有的所有权。被上诉人是否取得涉案房屋所有权，应以登记为准。《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行业成就时发生效力。”第三十一条规定：“依照本法……第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”截止目前，其仍未取得涉案房屋的所有权登记，故其现不享有涉案房屋的所有权，其在本案中主张与上诉人之间的房屋买卖合同无效，并请求判令将涉案房屋返还给鑫胜公司的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。待被上诉人取得房屋所有权证书后，双方之间的权利义务关系可另行解决。综上所述，杜秀芝的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初496号民事判决；二、驳回商丘市鑫胜房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2523元，二审案件受理费2523元，均由被上诉人商丘市鑫胜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 峰审 判 员  文志林代理审判员  刘瑞英二〇一八年十月二十六日书 记 员  田英杰