河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4706号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳万鸿房地产有限公司，住所地洛阳市经济开发区汇通路与太康路交界处顺兴信息通信产业园内**院****。法定代表人：王瑗英，该公司总经理。委托诉讼代理人：田慧卿，河南新企合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凌，河南新企合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳东方置业咨询有限公司，住，住所地洛阳市涧**4街坊**2门**/div>法定代表人：李玲珍。委托诉讼代理人：王幼平，河南登法律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄毅博，河南登法律师事务所实习律师。上诉人洛阳万鸿房地产有限公司（以下简称万鸿公司）因与被上诉人洛阳东方置业咨询有限公司（以下简称东方公司）委托合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人万鸿公司的委托诉讼代理人田慧卿，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人王幼平、黄毅博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万鸿公司上诉请求：1.维持原判第一、第三项；2.撤销原判第二、第四项，并予改判；3.判令东方公司返还多支付的佣金27000元；4.判令东方公司赔偿经济损失100万元。事实和理由：1.一审法院认定部分事实不清，证据不足。双方合同约定了退还垫付资金的情形，但未约定支付利息，一审法院判令支付利息是错误的。截止撤场时东方公司实际销售47套经济适用房，根据双方约定的每套佣金9000元的标准，东方公司应得佣金423000元。万鸿公司实际结算佣金45万元，东方公司应返还27000元。因双方合同限定东方公司为独家代理销售商，而其履行合同不符合约定，销售业绩惨淡，没有如期完成目标回款金额，迫使万鸿公司不得不向银行贷款，支付利息高达几百万元。万鸿公司要求东方公司赔偿100万元经济损失，事实清楚，证据充分。2.一审法院在认定部分事实错误的基础上，适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条，适用法律错误。东方公司辩称：万鸿公司认可一审判决返还本金部分，按照合同约定万鸿公司应该在解除合同30天之内返还，未按期返还应当承担利息。一审法院按照年利率6%计算已经非常低了，实际上东方公司的损失比这个大得多，东方公司的钱都是高息借来的。一审调解时，无论当庭还是双方私下调解，万鸿公司都同意返还垫付资金同时支付利息，所以判决支付利息有理有据。佣金部分不存在退还的问题，根据双方约定万鸿公司应该支付的佣金远远高于已支付的。万鸿公司的反诉请求没有证据证明，不应支持。请求驳回上诉，维持原判。东方公司向一审法院起诉请求：1.判令万鸿公司清偿垫付款2289836元；2.判令万鸿公司支付佣金540万元。万鸿公司反诉请求：1.确认2014年10月份万鸿公司解除与东方公司签订的《万鸿园经济适用房住宅小区》营销代理合同和《万鸿园销售代理补充合同》有效；2.判令东方公司向万鸿公司返还已支付的佣金27000元；3.判令东方公司赔偿万鸿公司经济损失100万元。一审法院认定事实：2012年7月7日，东方公司（乙方）与万鸿公司（甲方）签订了《万鸿园经济适用房住宅小区》营销代理合同，合同约定：甲方委托乙方为《万鸿园经济适用房住宅小区》独家代理销售商。甲方在委托代理销售期内不得再委托第三方或自行销售。乙方采取包销的方式代理该楼盘的销售。以双方确认的公开销售日（暂定为2012年7月20日，若有变化须经甲、乙双方协商）为起始日，至该楼盘销售完止。甲方应支付乙方的佣金（代理销售服务费）按建筑面积计算，为一百元（100元）/平方米。佣金的准确结算时间为乙方将单套房屋售出并收取了客户订（定）金、签订《万鸿园经济适用房小区》定房协议为认定标准。乙方向甲方请领佣金以此为结算标准。如因甲方的因素同意已定房客户暂缓签订《万鸿园经济适用房小区》定房协议的，也视为销售完成。在本合同约定范围内的房屋，不论由甲方或乙方售出，均计算为乙方业绩。乙方均可向甲方请领佣金。销售佣金逐月结算。退房处理原则：1.客户在交纳订金后到签订《万鸿园经济适用房小区》定房协议前的时间段内要求退房，乙方不收取佣金。该套房按新房重新销售。2.客户在签订定房协议后到《经济适用房买卖合同》签订前的时间段内要求退房，乙方不收取佣金。已结算的佣金乙方在次月退还给甲方。该套房按新房重新销售。3.客户在签订《经济适用房买卖合同》后，如因客户原因而退房的，乙方不收取佣金。已结算的佣金乙方在次月退还给甲方。该套房按新房重新销售。4.客户在签订《经济适用房买卖合同》后，如因明显归咎于甲方之因素（如工程延误、施工错误等）而退房的，甲方仍应依约付给乙方佣金。该套房按新房重新销售。销售后乙方可以第二次请领佣金。当双方签订合同后，乙方按销售计划完成回款任务，若当月未销售到计划数额，乙方暂时垫付资金，保证资金足额给甲方。合同还约定了甲方配合事项：无偿提供装修好的售楼处，并配齐必要的办公设备和设施等。乙方配合事项：支付售楼处的水、电、电话、宽带等办公费用，负责售楼处的安全等。合同签订后，双方按照约定开始履行。由于东方公司未能按照销售计划完成回款，于2012年9月向万鸿公司垫付资金200万元，于2012年10月垫付资金370万元（其中包含东方公司实际垫付的资金325万元和第一个月的佣金45万元）。2012年10月13日，东方公司（乙方）与万鸿公司（甲方）又签订了一份《万鸿园》销售代理补充合同，其中变更补充：乙方按销售计划，前期已垫付两次资金。第三次垫付资金的时间节点为以施工队进场，开始动工为开始时间，向后顺延一个月。佣金的结算办法，每次结算回收资金时，一并结算当期应付佣金。同时结清。为了方便手续，可以在乙方垫付资金时直接冲减。但甲方给乙方开具的资金垫付凭据中数额应为乙方实际垫付的资金和佣金的合计数。甲方暂按销售一套面积为90平方米的标准给乙方计算支付佣金，待订房户确定房号后具实结算。若代理期内合同经双方协商终止，30日内甲方退还乙方垫付的资金，双方结清佣金数额，多退少补。由于项目进展不顺利等多种因素，东方公司于2013年12月30日从该项目楼盘撤场。万鸿公司于2014年3月至2014年8月通过承兑汇票向东方公司退还垫付资金320万元，后于2015年2月退还5万元，于2016年2月退还16.0164万元。另查明，万鸿公司向售房部值班看护人员支付了2012年9月至12月的工资3650元。收据显示2013年11月20日售房部的水电费为259.5元。东方公司主张的佣金540万元，实际上包括双方约定的利息、劳务费用。一审法院认为，双方当事人所签订的营销代理合同及补充合同，系双方真实意思表示，双方应根据合同约定的权利义务全面予以履行。由于东方公司于2013年12月30日从该项目楼盘撤场，故双方所签订的营销代理合同及补充合同已实际解除。在合同解除后30日内万鸿公司应退还东方公司垫付的资金，因东方公司主张的利息过高，故按照年利率6%支付资金占用期间的利息为宜。东方公司共计垫付资金570万元，万鸿公司共计退还341.0164万元，扣除东方公司应承担的售房部值班看护人员工资3650元和售房部的水电费259.5元，万鸿公司还应退还东方公司垫付的资金2285926.5元。本案中双方对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。审理中，双方对于房屋销售情况各执一词，但均未能提交充分证据予以证明。通过补充协议、收据等证据，一审法院对2012年10月计算在垫付资金内的佣金45万元予以认可。之后双方对于佣金部分的争议，可待证据充分时另行主张。万鸿公司在反诉中主张的经济损失于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十八条、第四百零五条、第四百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、万鸿公司于本判决生效后十日内退还东方公司垫付的资金2285926.5元；二、万鸿公司于本判决生效后十日内向东方公司支付垫付资金2285926.5元的利息（从2014年2月1日起至实际履行之日止，以2285926.5元为基数，按年利率6%标准计算）；三、驳回东方公司的其他诉讼请求；四、驳回万鸿公司的其他反诉请求。如未按期履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费32814.5元，由东方公司承担12814.5元，由万鸿公司承担20000元。反诉受理费7022元，由万鸿公司承担。二审审理中双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，东方公司与万鸿公司签订的营销代理合同及补充合同合法有效，双方均应当依照合同约定行使权利并履行义务。合同履行中万鸿公司通知东方公司解除以上两份合同，东方公司于2013年12月30日撤出，双方的行为可视为营销代理合同及补充合同已实际解除。合同解除后，对东方公司在代理销售万鸿公司房产期间垫付的资金，万鸿公司应当予以返还。双方对垫付资金利息约定不明，一审法院酌定自合同解除30日后由万鸿公司按照年利率6%向东方公司支付垫付资金的利息，符合公平原则，本院予以维持。万鸿公司上诉认为不应支付利息的主张没有法律依据，本院不予支持。关于万鸿公司应向东方公司支付的佣金，一审法院依据现有证据仅对2012年10月计算在垫付资金内的佣金45万元予以认定，并告知双方对此后佣金部分的争议待证据充分后另行主张，处理亦无不当。关于万鸿公司反诉主张的经济损失，因其不能证明东方公司在代理销售过程中存在过错，其主张经济损失亦没有合同约定的依据，一审法院对万鸿公司主张的经济损失不予支持并无不当。综上所述，万鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14043元，由上诉人洛阳万鸿房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇一八年十月八日书记员  高会茹