贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终3759号 上诉人（原审被告）陈顺海，男，1979年1月8日生，住威宁县。 上诉人（原审被告）毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司，住所地：贵州省毕节市洪山路**。统一社会信用代码：915250755381382C。 法定代表人程永，该公司总经理。 委托代理人何华、杨江洪，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）管彦高，男，1960年12月23日生，汉族，住贵州省威宁县。 原审被告赵宇，男，1978年3月25日生，汉族，住贵州省毕节市。 委托代理人：艾凯、徐文淑，贵州贵达毕节律师事务所律师。 上诉人陈顺海、上诉人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司（以下简称融达路桥公司）因与被上诉人管彦高及原审被告赵宇建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初908号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人陈顺海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人管彦高的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院事实认定及判决错误，请求依法予以纠正。管彦高为多获取工程款，唆使民工向融达路桥公司、威宁县交通局谎称工程款未结清。经交通局调解未果，由于上诉人不懂法律，受管彦高蒙骗而向其出具虚假的欠条。因上诉人担心虚假诉讼被罚款，在一审法院庭审时未向法庭陈述欠条的背景，导致一审法院错误认定欠条，作出错误判决。 上诉人融达路桥公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、被上诉人所举证据“欠条”载明款项为水泥、砂石、挖机、人工工资，并非单一地指向人工工资或工程款，而涉及不同合同关系。在转分包合同无效的情形下，总承包人也仅是对实际施工人工程款及民工工资承担连带支付责任。水泥、砂石为买卖合同关系，应由其合同对方承担支付责任。一审法院全部判由上诉人承担连带责任,认定事实不清,适用法律不当,应予撤销。 二、从举证责任角度，被上诉人仅凭一纸由陈顺海单方出具的欠条即企图要求融达路桥公司连带支付其867000.00元款项，不排除其与陈顺海二人串通进行虚假诉讼的可能性，从法律上不应获得支持。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：请求判令二被告立即支付我劳务工程款867000元。本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年4月，被告融达路桥公司承建威宁县交通局发包的金斗乡至文昌的通村公路建设工程。2014年6月19日，赵宇与融达路桥公司签订《施工劳务合作协议书》，约定由融达路桥公司将威宁县金斗至岩头至文昌通村水泥路改造工程劳务作业发包给赵宇施工。后赵宇与陈顺海合伙该工程，工程具体的实施、管理等由陈顺海负责。陈顺海又将部分工程转包给管彦高。工程完工后，原、被告双方对工程款发生争议，2017年11月23日，经威宁县交通局主持调解，管彦高、陈顺海和赵宇、融达路桥公司三方达成协议：由融达路桥公司牵头，于协议达成之日后，三方自行选定日期到项目现场，对工程中产生的水泥、砂石、运费、两道挡墙等费用进行据实结算。管彦高与陈顺海、赵宇双方认可的账目，由融达路桥公司督促支付。对持有争议的挖机费用，由双方自行协商，如不能达成一致，双方通过司法程序解决。2017年11月28日，陈顺海向管彦高出具欠条，载明：今欠管彦高金斗至文昌通村公路水泥砂石挖机、人工工资合计867000元。 一审法院认为，原告管彦高主张被告陈顺海、赵宇欠其工程款867000元未付，并提供协议书、欠条予以证实，经查，该款项系双方在就工程款发生争议后，由威宁县交通局主持达成协议后结算的欠款金额，被告陈顺海也对该欠条的真实性予以认可，故原告请求支付未付工程款的主张符合法律规定，应予支持。因被告陈顺海与赵宇系合伙关系，故对拖欠的工程款应共同偿还。被告融达路桥公司在三方协议时，已载明在管彦高与陈顺海、赵宇结算后，由其督促支付，且被告融达路桥公司作为工程的总承包方，违反法律规定，将工程转包给不具备建设施工资质及用工主体资质的赵宇，赵宇又与陈顺海合伙将工程转包给无资质的管彦高承建，因此，融达路桥公司应承担清偿拖欠工程款的连带责任。被告陈顺海、赵宇抗辩认为，867000元系总工程款，两人已实际支付100多万元款项给原告，并提供8份收条、一份借条、一份清单予以证实，但其提供的所有单据中，只有一张20000元的借条属名管彦高，且借条于2014年7月26日所写，而陈顺海出具的867000元欠条系2017年11月28日所写，应认定该欠条是对之前款项的结算。其他单据均不是管彦高的名字，陈顺海也未举证证明其单据上的收款人与管彦高系何关系以及与本案的关联性，故对陈顺海、赵宇的抗辩意见不予采纳。被告融达路桥公司抗辩认为，原告所诉款项不是单纯的工程款及人工工资，而是包含材料款，材料款属买卖合同范畴，系不同的法律关系，应另案处理，在本案中，陈顺海、赵宇将工程转包给管彦高，双方在结算欠条中已明确载明所欠款项为“水泥、砂石、挖机、人工工资”，均应属工程款范畴，故对融达路桥公司的抗辩理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决： 由被告陈顺海、赵宇支付原告管彦高工程款867000元。由被告毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司承担连带清偿责任。限判决生效后15日内履行。 案件受理费12470元，由被告陈顺海、赵宇负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：一、涉案合同的性质及效力如何认定；二、现有证据能否证明涉案工程欠款为867000元，该款应由谁支付。 本院认为，一、关于涉案合同的性质及效力如何认定的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程的发包人或承包人、转包人、分包人将建设工程的全部、主体或部分转包、分包给另一方的合同应属于建设工程施工合同。本案中，2014年4月，融达路桥公司承建威宁县交通局发包的金斗乡至文昌的通村公路建设工程。2014年6月19日，赵宇与融达路桥公司签订《施工劳务合作协议书》，约定由融达路桥公司将威宁县金斗至岩头至文昌通村水泥路改造工程劳务作业发包给赵宇施工。后赵宇与陈顺海合伙该工程，工程具体的实施、管理等由陈顺海负责。陈顺海又将部分工程转包给管彦高。依照上述法律规定，陈顺海与管彦高之间构成了建设工程施工（分包）合同，一审判决将本案合同定性为劳务合同错误，本院予以纠正。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，承包人承建的建设工程施工合同无效。本案中，管彦高是自然人，不是具备建筑施工企业资质的建筑企业。依照上述法律规定，管彦高与陈顺海达成的建设工程施工（分包）合同应认定为无效合同。 二、关于现有证据能否证明涉案工程欠款为867000元，该款应由谁支付的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人主张被告欠其劳务工程款867000元，对此其提交了《协议书》、欠条予以证明，且一审时，陈顺海对其签署欠条、工程量确如欠条所载的事实予以认可，赵宇认可其与陈顺海合伙做工程的事实。依照上述法律规定，一审法院根据被上诉人所举证据，结合各方陈述及证据确认欠条载明的工程款867000元属实证据确凿，本院予以维持。 其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。本案中，融达路桥公司是金斗乡至文昌的通村公路建设工程（即涉案工程）的承包人，其又将涉案工程分包给赵宇承建，赵宇与陈顺海合伙，陈顺海又将工程分包给管彦高。依照上述法律规定，管彦高与陈顺海已经结算了工程量确认了工程欠款为86.7万元，视为陈顺海对管彦高所完成工程的认可，管彦高作为实际施工人的工程欠款，应由违法分包人陈顺海、赵宇及融达路桥公司连带清偿。一审法院判决由陈顺海、赵宇支付管彦高工程款867000元，由融达路桥公司承担连带清偿责任并无不当，但一审判决在说理论述及适用法律上错误，本院予以纠正。 上诉人陈顺海上诉认为其受管彦高蒙骗而向其出具虚假的欠条的上诉主张没有证据证明，且与其一审辩称相悖，本院不予采纳。 上诉人融达路桥公司上诉认为被上诉人所举证据“欠条”载明款项并非单一地指向人工工资或工程款，不排除管彦高与陈顺海二人串通进行虚假诉讼的可能性的上诉主张证据不足，不能推翻被上诉人所举证据及各方在一审陈述中自认所确认的事实，本院不予采纳。 综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决查明事实正确，认定案由及适用法律上有误但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24940元，由上诉人陈顺海负担12470元，由上诉人毕节市融达公路桥梁工程有限责任公司负担12470元。 本判决为终审判决。 审判长  陈红梅 审判员  刘光全 审判员  唐 琳 二〇一八年十月九日 书记员  邱诗韵