广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终6595号上诉人（原审原告）：曾珍璇，女，1973年11月7日出生，汉族，住深圳市南山区。委托诉讼代理人：范秀玲，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈睿，广东广和律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：付玉泉，女，1981年5月7日出生，汉族，住深圳市。委托诉讼代理人：薛忠民，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人曾珍璇、付玉泉因侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初43481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。曾珍璇上诉请求：1.撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初43481号民事判决，改判付玉泉向曾珍璇支付各项损失费用480000元；2.本案一、二审诉讼费由付玉泉承担。事实和理由：一、一审法院判决对曾珍璇支付给付玉泉的损失费用金额认定有误。2015年9月至2017年6、7月期间，曾珍璇分多次向付玉泉支付针灸、注射贵妇人胎素及保肝药等治疗费共计277,200元。二、对于付玉泉的侵权行为所造成的损害后果，曾珍璇已尽其所能完成举证责任，足以证明正是付玉泉的违法行为给曾珍璇造成了损害后果，并且两者之间存在因果关系，曾珍璇的各项赔偿诉讼请求应依法得到支持。付玉泉辩称，一、曾珍璇在一审起诉中称其通过转账及微信共支付了277200元，但并未提供相应的转账及微信转账凭证。二、付玉泉没有实施曾珍璇所称的侵权行为，因此不应对其所称的损害后果承担责任。三、其余答辩意见与付玉泉的上诉意见一致。付玉泉上诉请求：1.撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初43481号民事判决，改判驳回曾珍璇全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由曾珍璇承担。事实和理由：一、曾珍璇提交的微信聊天记录不能证实系曾珍璇与付玉泉的聊天记录。二、曾珍璇主张的是损害赔偿，一审法院对曾珍璇的损害赔偿请求不予支持，但同时判决付玉泉退还已收取曾珍璇的款项，显然将本案案由变更为服务合同纠纷。一审法院未经释明直接变更了案由，甚至直接在曾珍璇诉讼请求之外判定付玉泉退还已收服务款的做法，严重违反了法定程序。三、付玉泉从事的是普通类美容，无需取得行政许可。付玉泉未办理工商登记的行为，即使构成行政违法，也成由行政主管部门处理，并不应基此产生退还已提供服务之费用的民事法律后果。其次，如曾珍璇起诉所述，争议项目的费用支付发生在2017年间。2015年9月4日曾珍璇向付玉泉支付的8万元，是付玉泉既往已服务项目的合理报酬，已经清结且无异议，一审判决将此8万元也列入退还款中，显失公允。曾珍璇辩称，一、微号“FYQ1122”即为付玉泉本人名字拼音开头的三个字母，上面并有付玉泉本人的头像，微信号留了手机号码186××××****和付玉泉的地址，付玉泉对手机号码和地址是予以确认的。微信中曾珍璇转给付玉泉5000元，与深圳招商银行的交易明细吻合。微信通话的录音录像资料，在一审有当庭播放，对于录像资料中的女性，付玉泉也确认是其本人。二、一审判决要求付玉泉返还医疗费用，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定的侵权责任承担方式。三、付玉泉的侵权过程是连续性的持续过程，不能人为地分开。付玉泉明知道没有相关的行医资质，但以付医生的名义在微信里招揽客户，该行为如果不加以遏止，还会继续危害社会其他不知情的人，请求驳回付玉泉的上诉请求。曾珍璇向一审法院起诉请求：1.付玉泉赔偿医药费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等共计48万元；2.付玉泉承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年时候，曾珍璇在付玉泉处进行相关美容服务。曾珍璇主张付玉泉为其注射了“贵妇人胎素美思满”及“保肝针”，导致其出现睡眠障碍、卵巢功能障碍、皮肤过敏等症状。为此曾珍璇提交了其与付玉泉的微信聊天记录、银行转款明细、病历等资料。微信聊天记录显示付玉泉为曾珍璇服务地址在香蜜时代A座16A，曾珍璇询问打的点滴和针剂什么成分，贵妇人肽素等内容。银行明细显示2015年9月4日，曾珍璇向付玉泉转款8万元；2017年4月20日，曾珍璇向付玉泉转款42000元；2017年6月2日，曾珍璇向付玉泉转款115000元。2017年6月2日，曾珍璇向付玉泉微信转款5000元。2017年7月18日病历显示曾珍璇诊断为卵巢障碍。《关于对曾珍璇严重失职的处理报告》载明曾珍璇6月10日负责接待北京客户过程中无故失联后被发现在酒店大厅酣睡，6月25日负责和珠海客户商业合作谈判时在会议上闭眼瞌睡。经研究暂时免去曾珍璇市场部经理职务，同时取消公司年终授予其30万股份的处罚。付玉泉主张其未对外经营，不存在对曾珍璇进行注射仅是温灸，但双方未约定价格。曾珍璇提交的微信聊天记录显示对方微信手机号码为186××××****。付玉泉确认该号码为其号码，付玉泉为曾珍璇提供服务地址为香蜜时代A座16A。曾珍璇确认付玉泉在2017年6月5日至23日期间共在其腹部注射十针人胎素和十二瓶保肝药，为此提交了曾珍璇在打点滴及付玉泉的照片。一审法院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷一案。作为侵权法律关系，曾珍璇应举证证明付玉泉的侵权行为与其主张的损害后果之间的因果关系，但曾珍璇对此未提交证据证明该因果关系，故对曾珍璇请求付玉泉赔偿其相关的因治疗损害而产生的医疗费、后续治疗费、交通费、误工费及精神损害抚慰金无事实及法律依据，对曾珍璇的该项诉讼请求，一审法院不予支持。至于曾珍璇支付给付玉泉的相关费用问题，曾珍璇已提交其与付玉泉的微信聊天记录，该微信显示的手机号也系付玉泉手机后，故曾珍璇对此已提交了初步的证据，付玉泉虽对此不予认可，但未提交相反证据予以反驳，付玉泉应承担举证不能责任。此外，付玉泉并无相关的从业资质，也未提交其服务曾珍璇所使用相关产品的合格信息，故付玉泉应退还曾珍璇所支付的费用共计242000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、付玉泉应在本案判决生效之日起十日内向曾珍璇支付242000元；二、驳回曾珍璇其他的诉讼请求。本案一审受理费2900元（已由曾珍璇预交），由曾珍璇负担1438元；由付玉泉负担1462元。二审中，曾珍璇向本院提交北京大学深圳医院九张资料，医疗门诊收费专用收据、门诊病、检验单、B超报告单、处方笺、深圳南山妇幼保健两份报告单（两张）作为新的证据，拟证明曾珍璇在注射“贵妇人胎素”等针剂后，失去生育能力的损害后果。经质证，付玉泉对上述证据的关联性不予确认。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷。曾珍璇在起诉状中载明案由为生命权、健康权、身体权纠纷，但其诉讼请求中包括财产权内容，经本院释明，曾珍璇将本案案由变更为侵权责任纠纷。曾珍璇提交的微信聊天记录及视频照片，足以证实付玉泉于2017年为曾珍璇注射“贵妇人胎素”等针剂的行为。付玉泉否认该微信聊天记录的真实性，但对于微信聊天记录中付玉泉的语音未予否认，也未对此申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。同时，曾珍璇提供的视频及照片显示付玉泉为曾珍璇进行静脉注射，亦印证了微信聊天记录的真实性。因此，付玉泉以微信聊天记录不真实为由主张其未为曾珍璇注射“贵妇人胎素”等针剂与事实不符，本院不予支持。曾珍璇主张付玉泉为其注射“贵妇人胎素”等针剂侵犯其身体健康权，但曾珍璇提交的病历及医疗费单据等证据仅能证明曾珍璇的身体健康状况，不能直接证明其身体健康恶化系付玉泉的注射行为所致。因此，曾珍璇主张付玉泉侵犯其健康权、身体权证据不足，应承担举证不能的法律后果。曾珍璇以此为由请求付玉泉赔偿医疗费、后续治疗费、交通费、误工费损失及精神损害抚慰金没有事实依据，本院不予支持。曾珍璇主张付玉泉赔偿其所支付的费用277200元。经查，银行转账记录及微信聊天记录显示曾珍璇于2015年向付玉泉支付80000元；于2017年向付玉泉支付162000元。曾珍璇于2015年所支付的80000元与付玉泉的注射行为没有关联，曾珍璇主张赔偿没有事实依据，本院不予支持。曾珍璇于2017年所支付162000元，系付玉泉为其注射“贵妇人胎素”等针剂所支付的费用。付玉泉未能证明“贵妇人胎素”等针剂为合法产品，其向曾珍璇收取162000元没有合法依据，侵犯了曾珍璇的财产权。曾珍璇据此主张付玉泉赔偿162000元，本院予以支持。曾珍璇还主张向付玉泉另外支付了35200元，因无支付凭证，该部分赔偿请求本院不予支持。综上所述，上诉人曾珍璇的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人付玉泉的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初43481号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初43481号民事判决第一项为：上诉人付玉泉应在本判决生效之日起十日内向上诉人曾珍璇支付162000元；三、驳回上诉人曾珍璇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由上诉人曾珍璇负担1590元，由上诉人付玉泉负担1310元。二审案件受理费5800元，由上诉人曾珍璇负担4490元，由上诉人付玉泉负担1310元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一八年十月十七日书记员  胡谈盛