湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）湘11行终134号 上诉人（原审原告）：宋志元。 上诉人（原审被告）：永州市冷水滩区城市管理行政执法局。 法定代表人：蒋建华，该局局长。 出庭负责人：贾淑香，该局副局长。 委托诉讼代理人：黄小军，该局执法大队大队长。 委托诉讼代理人：陈勇，永州市冷水滩区法律援助中心律师。 上诉人宋志元、永州市冷水滩区城市管理行政执法局（以下简称冷水滩区城管执法局）因确认强制拆除行政行为违法及行政赔偿一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2017）湘1102行初175号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年9月26日在本院第十二审判庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人宋志元，上诉人冷水滩区城管执法局的出庭负责人贾淑香、委托诉讼代理人黄小军、陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，1993年6月23日，原冷水滩市宋家洲综合开发总公司与原冷水滩市城南街道办事处宋家洲村民委员会签订了《征用土地协议书》，征用宋家洲村全部土地613.13亩。1997年4月3日，原永州市国土管理局与湖南潇湘综合开发有限公司签订了《国有土地使用权出让合同》，将已征收的宋家洲村的土地出让给湖南潇湘综合开发有限公司。2016年6月23日，被告冷水滩区城管执法局在冷水滩区政府的组织下联合多部门对位于宋家洲社区的房屋进行现场勘查后，发现原告宋志元在宋家洲社区修建的026号房屋经与1996年航拍图、2008年航拍图、2012年航拍图对比，该房屋在1996年时并未见其存在，而在2008、2012年时可见其存在，证实原告等人共同修建的房屋建于1997年至2013年，且原告自己也承认该房屋是在1997年后修建而成的。原告修建的宋家洲026号房屋建筑物概况经冷水滩宋家洲综合治理工作领导小组办公室目测初步认定为：房屋一栋二层（顶层为盖瓦）砖混、砖木结构房屋，总建筑面积311.82平方米，砖混结构住房面积155.91平方米，砖木结构住房面积155.91平方米。该房屋是在宋家洲村的农村集体土地已经被征收后的情况下修建的，2017年5月15日永州市住房和城乡规划建设局以原告违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十二条、第四十条为由对原告作出了（房屋编号026号）《违法建筑确认书》。2017年5月18日被告冷水滩区城管执法局对原告作出永冷城管听告字(2017)第0085号《行政预处罚听证告知书》，2017年5月22日被告向原告作出并送达了永冷城管罚字(2017)第0085号《行政处罚决定书》，2017年5月24日被告对原告作出了永冷城管拆字(2017)第0504033号《限期拆除通知书》，2017年5月27日被告向原告作出并送达永冷城管拆公字(2017)第0049号《违法建筑拆除公告》和永冷城管拆告字(2017)第0049号《强制拆除事先催告书》，原告未提出陈述和申辩。催告后原告仍未履行主动拆除的义务，2017年6月1日被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖南省实施办法》第四十七条《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条之规定,作出永冷城管拆决字(2017)第0049号《强制拆除决定书》，决定对宋志元违法建设在冷水滩区宋家洲二组建(构)筑物进行行政强制拆除。该行政强制拆除决定书作出并于2017年6月2日留置送达给原告后，原告仍不主动履行拆迁义务，2017年11月20日，被告组织人员对原告在冷水滩区宋家洲026号修建的房屋进行了强制拆除房屋进行了强制拆除，距永冷城管罚字(2017)第0085号《行政处罚决定书》法定的起诉期限届满差2天。 原审另查明，经冷水滩宋家洲综合治理工作领导小组办公室委托永州宏达勘测有限公司现场勘测并制作拆迁平面图确认原告的026号共二层建筑物，其中：一层砖混结构面积为156.78平方米；第二层砖木结构面积为134.5平方米；棚房面积22.28平方米。经冷水滩区宋家洲综合治理工作领导小组办公室核定，原告的026号房屋签约拆除应获得的可回收材料净值为52,888.8元。上述事实有现场勘查笔录和现场勘查图，违法建筑确认书，行政处罚听证告知书及送达回证，行政处罚决定书及送达回证，限期拆除通知及送达回证，违法拆除通知书及送达回证，违法建筑拆除公告、强制拆除事先催告书及送达回证，强制拆除决定书及送达回证，宋家洲34栋建筑物及其附属设施构造物拆迁平面图及34栋强制拆除的违法建筑可回收材料净值统计表等证据予以证实。 原判认为，本案争议的焦点是被告永州市冷水滩区城市管理行政执法局对原告宋志元在冷水滩区宋家洲修建的026号房屋实施的强制拆除行政行为是否合法，原告的房屋被强制拆除是否应当得到赔偿。原宋家洲村的集体土地在1993年被人民政府征收，该宗土地的性质已经由农村集体所有转变为国家所有。按照《中华人民共和国土地管理法》和当时施行的《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，原告宋志元在没有经过有关行政审批和行政许可，没有取得国有土地使用权证和建设规划许可证的前提下，于1997年在国有土地上擅自建房，其所建房屋被永州市住房和城乡规划建设局认定为违法建筑。虽然法律规定，违法建筑不受法律保护，应当依法拆除，被告冷水滩区城管执法局应该严格依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，在行政处罚决定法定的起诉期限6个月届满后，才能对原告的违法建筑实施强制拆除行政行为。本案中被告在行政处罚决定法定起诉期限届满前（差2天）即对原告的违法建筑实施了强制拆除，程序上违法，原告宋志元请求确认被告强制拆除行政行为违法的诉讼请求成立，法院予以支持。因被告的强制拆除行政行为违法，被告应对其违法强拆行政行为引起的可回收建筑材料的损失进行赔偿，原告请求被告按照市场价予以赔偿的诉讼请求，因原告没有提出具体的诉讼请求，也没有提供任何证据证明其损失的具体数额，根据法律的规定，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产，虽然原告的026号建筑物属于违法建筑，行政机关对违法建筑、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以不当的方式实施强制拆除。因强制拆除手段不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。本案中，被告对宋家洲违法建筑物所采取的强制拆除均是使用挖掘机或者铲车之类的机械拆除的，建筑物、构筑物被该种方式强制拆除后，可回收的建筑材料价值几乎为零，该强制拆除的方式显然不当，考虑到本案违法建筑形成的历史原因以及被告对同类违法建筑物签约拆除可回收材料价值的补偿标准，兼顾公平原则，故对原告的026号建筑物可回收的建筑材料应当给予适当的赔偿，赔偿数额酌情按照永州宏达勘测有限公司测定的建筑物主房面积，签约拆除应获得的可回收材料价值80%的标准予以赔偿。 综上所述，经该院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（二）、（四）项、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款、第三款之规定，判决：一、确认被告永州市冷水滩区城市管理行政执法局对原告宋志元在冷水滩区宋家洲修建的026号违法建筑的强制拆除行政行为违法；二、由被告永州市冷水滩区城市管理行政执法局在本判决生效后十日内赔偿原告宋志元可回收建筑材料损失人民币42,311元;三、驳回原告宋志元的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由被告负担。 宣判后，双方当事人均不服，宋志元上诉称，1、上诉人建房使用的土地系集体预留的宅基地不是国有土地，一审判决认定上诉人的房屋修建在国有土地上与客观情况不符；2、被上诉人冷水滩区城管执法局强制拆除上诉人的房屋违法，损害了上诉人的合法权益，应承担赔偿责任。为此，请求二审法院确认冷水滩区城管执法局强制拆除上诉人的房屋违法，判令冷水滩区城管执法局在原地重建房屋或按市场价进行赔偿。 冷水滩区城管执法局上诉及答辩意见为1、被上诉人的房屋系违法建筑，不受法律保护；2、上诉人的强制拆除方式适当，建筑材料的损毁在正常的范围内，且违法建筑（包括可回收材料）属违法财产，不受法律保护；3、上诉人强制拆除被上诉人的房屋前，按照法律规定送达了相关法律文书，程序合法。为此，请求二审法院撤销原判，改判驳回宋志元的诉讼请求。 宋志元辩称，1、被答辩人应提供证据证实答辩人的房屋建在国有土地上，答辩人的房屋系2005年修建，而城乡规划法是2008年颁布的，答辩人的房屋不是违法建筑；2、被答辩人应当提供答辩人拒绝接受相关法律文书的证据；3、如果答辩人修建房屋时违法，被答辩人为什么不予制止；4、政府征收应双方进行协商，签订征收补偿协议，而不是政府单方面提供协议让答辩人签字。 二审期间，上诉人宋志元提交的照片，已在一审中提交，不是新证据。一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。 二审审理查明，宋家洲村民因土地征收已于1993年-1996年转为城镇居民。 本院审理查明的其他事实，与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争执的焦点为1、冷水滩区城管执法局强制拆除涉案房屋的行为是否合法；2、一审法院判令冷水滩区城管执法局赔偿宋志元损失42,311元是否合理。 一、关于冷水滩区城管执法局强制拆除涉案房屋的行为是否合法的问题。2017年5月15日永州市住房和城乡规划建设局作出了认定涉案房屋为违法建筑的《违法建筑确认书》，2017年5月22日冷水滩区城管执法局以涉案房屋为违法建筑，作出了永冷城管罚字（2017）第0085号《行政处罚决定书》，责令宋志元期限拆除涉案房屋。宋志元对永州市住房和城乡规划建设局作出的《违法建筑确认书》及冷水滩区城管执法局作出的《行政处罚决定书》未提起行政复议或诉讼。永州市住房和城乡规划建设局作出的《违法建筑确认书》和冷水滩区城管执法局作出的《行政处罚决定书》均已发生法律效力。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告书应当以书面的形式作出。第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出行政强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，行政机关在对违法建筑实施强制拆除之前，应当对相关当事人作出限期拆除决定，限期当事人自行拆除违法建筑；当事人在限期内不履行义务的，行政机关应当书面形式催告当事人履行义务，告知当事人相关权利、义务。经催告后，如果当事人逾期仍未自行履行拆除义务，行政机关需要强制拆除违法建筑的，还应对当事人作出强制拆除决定并将强制执行内容予以公告。本案中，冷水滩区城管执法局强制拆除涉案房屋前，虽然制作了限期拆除决定并进行了催告，但冷水滩区城管执法局在行政处罚决定法定的起诉期限届满前强制拆除涉案房屋，违反了法定程序的要求，程序违法。上诉人冷水滩区城管执法局提出其强制拆除涉案房屋行为合法的上诉理由不能成立，不予支持。 二、关于一审法院判令冷水滩区城管执法局赔偿宋志元损失42,311元是否合理的问题。本案中，涉案房屋系违法建筑，不能得到法律保护，故上诉人宋志元提出按市场价值进行赔偿或在原地重建房屋的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人冷水滩区城管执法局强制拆除涉案房屋程序违法，且没有将拆除后可用的材料保全或移交给上诉人宋志元，冷水滩区城管执法局应对违法拆除涉案房屋造成的建筑材料损失，承担赔偿责任。一审法院根据案件情况并结合同类违法建筑物签约拆除可回收材料价值的补偿标准，判令冷水滩区城管执法局赔偿宋志元可回收材料价值的80%即42,311元（52,888.8元×80%）并无不当，予以维持。冷水滩区城管执法局提出违法建筑不受法律保护，其强制拆除宋志元的违法建筑不应承担赔偿的上诉理由不能成立，不予支持。 综上，上诉人宋志元、上诉人永州市冷水滩区城市管理行政执法局的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人永州市冷水滩区城市管理行政执法局与上诉人宋志元各自承担25元。 本判决为终审判决。 审判长  郭红艳 审判员  曾 辉 审判员  陈 姬 二〇一八年十月三十一日 法官助理唐英虎 书记员陈恒首 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。