湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1579号上诉人（原审原告）：曾某某，男。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地。负责人：姚慧明，系该公司法定代表人。委托诉讼代理人：田芳，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冬銮，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某，女。被上诉人（原审被告）：杨某某，男。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘双秀，湖南锐杰律师事务所律师。上诉人曾某某、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司(以下简称保险公司)因与被上诉人陈某、杨某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初11338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾某某上诉请求：1、改判残疾赔偿金为135462.80元。2、改判住院伙食补助费用为2000元。3、改判营养费为5400元。4、改判误工费为17000元。5、改判交通费为1000元。6、改判后续治疗费为92812.19元。事实和理由：1、事故发生时，曾某某年龄为63岁，应按17年计算残疾赔偿金；2、住院伙食补贴应参照公务员出差100元/天计算；3、营养费按20—40元天计算；4、误工费。曾某某是个木工，在赡养送走102岁的父亲后，帮女儿打工带小孩，每月付现金5000元，曾某某是在工作中受伤的，保险公司朱健经理同意支付1700元/月，但因后续治疗费的问题没有达成协议，应按1700元/月支持误工费；5、交通费1000元；6、乙肝检查是手术前必做项目，计算后续治疗费用不应扣除医疗费用中乙肝检查费用。综上，请求二审法院依法改判。保险公司辩称：各类费用判决合理，请求法院依法驳回曾某某的上诉请求；1.关于残疾赔偿金，曾某某在一审中主张按照16年的年限计算赔偿金，一审法院以其诉求进行判决合理合法；2.关于住院伙食补助费，按照60元每天支持其住院期间费用合理；3.营养费无明确的法律规定或者是法院予以确认是5400元；4.曾某某虽然鉴定其误工期，但经法院核实在事故发生前后已经达到法定退休年龄，领取相应的退休金，同时其无确切的证据证明其在事故发生前存在稳定的工作，有工作的收入来源，故一审法院不支持其误工费的主张合理合法；5.曾某某并未提及任何交通费的发票，一审法院考虑其实际可能发生部分的交通费用，而予以酌情支持；6.其后续治疗费应当以实际发生为准，一审法院按照第一次手术费用确认相应的金额，保险公司不予认可。保险公司上诉请求；1、判令撤销湖南省长沙县人民法院作出的（2020）湘0121民初11338民事判决，依法改判；2、判令由曾某某、陈某、杨某某共同承担二审受理费。事实与理由：一、一审法院未予准予曾某某的后续费用进行重新鉴定的申请不当，严重侵犯保险公司的合法权益，请求二审法院依法准予后期治疗费的重新鉴定，或者按照曾某某实际发生的医疗费支持主张。1、该次鉴定系曾某某在未通知保险公司的情况下私自进行的鉴定，无法确保其鉴定过程中的真实性，存在程序违法。2、即便鉴定意见真实，鉴定意见也只是建议髋关节置换翻修术，曾某某刚做了手术，而假体关节更换周期15年左右，至于过了十五年甚至更久，曾某某是否需要再行手术进行置换完全属于未知的状态，需要考虑专业机构意见并结合实际情况衡量。二、后期治疗费应当扣除15%比例的非医保费用，由杨某某承担。如果法院支持该髋关节翻修费用，根据保险合同和保险条款的相关约定，杨某某应当自行承担非医保部分的费用。一审中，杨某某明确同意按照15%的比例核减非医保，一审法院支持92326.19元手术费用，由此13848.93非医保费用由杨某某承担。三、一审法院按照167.75/天支持护理费，标准过高，于法无据。曾某某未提交任何证据证明其存在护理费的实际发生，即便支持护理费，其护理人员为家属，属于农村务工人员，应当按照2019年私营行业农、林、牧、渔业的行业标准予以计算为宜。曾某某辩称，1.曾某某在伤残鉴定的合法性一审法院已经进行专题辩论，根据本人的证据,一审法院支持了曾某某的司法鉴定，合法有效，保险公司未提交证据证明需要重新鉴定；2.案发时曾某某已年满63岁，未满64岁；3.一审法院第一次开庭已经确认了务工日286日，按照长沙市最低工资标准1700元/月，人民财保公司应当按标准补偿曾某某的误工费，曾某某在替女儿工作，曾某某女儿没有请保姆，每月给我5000元作为曾某某的工资；4.曾某某父母平均寿命是93.5岁，髋关节的平均使用寿命是10-15年，所以曾某某请求按两次翻修计算后续治疗费，并一次性支付。陈某、杨某某辩称，一审法院认定事实清楚，请求维持原判，驳回上诉。曾某某向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨某某、陈某赔偿曾某某因本次交通事故造成的各项损失286394.4元（不含保险公司、杨某某、陈某支付的费用）；2、判令保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3、判令由保险公司、杨某某、陈某共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实:1、2019年9月19日，杨某某驾驶登记在妻子陈某名下湘AJ91P3小型轿车（系夫妻共同财产），与步行的曾某某（抱着聂君颖）相撞，造成曾某某受伤。交警队认定杨某某承担本次事故的全部责任，曾某某、聂君颖不承担责任。2、曾某某因伤住院治疗20天，用去医疗费77394.36元。经鉴定，曾某某伤情构成九级伤残，杨某某、保险公司分别垫付了曾某某74031.36元、10000元。3、湘AJ91P3小型轿车在保险公司投保了交强险，商业三者险（限额100万元）及不计免赔特约险，事发在上述保险期限内。4、曾某某、保险公司、陈某、杨某某确认：杨某某承担10109.15元非医保用药费用。5、事发时曾某某已退休，每月领取2000余元的退休金。二、双方当事人有争议的事实曾某某损失的认定。曾某某认为其主张的各项损失合理合法，应予支持;保险公司认为曾某某主张的损失过高，应予核减。有争议的鉴定意见为：曾某某误工期365日，护理期150日，营养期180日，后续治疗费【含择期行髋关节置换翻修术（假体关节更换周期15年左右），翻修费用按前次置换费用增加20%】。保险公司认为，1、曾某某单方委托鉴定，鉴定程序不合法；2、原鉴定意见存在错误。根据曾某某的年龄，结合最新鉴定指引中附件二的《后续诊疗费项目所需费用评估参考表》，后续治疗费不是必然发生，鉴定意见直接认可后续治疗费不合理。综上，对曾某某的后续治疗费申请重新鉴定。曾某某、杨某某、陈某均不同意重新鉴定。一审法院认为，1、鉴定前曾某某与杨某某及保险公司的工作人员协商过鉴定机构，不属于单方委托鉴定情形；即使曾某某单方委托鉴定，不当然属于程序违法的情形，不能仅因单方委托鉴定而启动重新鉴定；2、国务院2010年第六次全国人口普查表载明：我国人口平均预期寿命1981年为67.77岁、1990年为68.55岁、2000年为71.40岁、2010年为74.83岁，每隔10年的人均寿命增长加速，推算出2020年我国人均寿命达到78周岁以上；长沙市卫生健康委员会公布的2015年长沙市卫生计生资源概况载明人均期望寿命为78.86岁，国家卫生健康委权威发布《2019年我国卫生健康事业发展统计公报》载明居民人均预期寿命由2018年的77.0岁提高到2019年的77.3岁。以上证据相互印证，一审法院予以采纳；曾某某前次置换髋关节时63周岁，与“假体关节更换周期15年左右”鉴定意见吻合，曾某某关于“人均寿命78周岁以上，其应更换假体关节”的陈述，一审法院予以采纳；根据长沙目前的医疗服务收费情况和物价上涨因素，后续治疗费【含择期行髋关节置换翻修术（假体关节更换周期15年左右）按前次髋关节置换费用增加20%】并非畸高；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，曾某某提交了医师陈勇的说明【盖“骨伤科一病区（关节创伤外科）”条形章予以确认，载明：患者（曾某某）只做了乙肝方面的检查，无乙肝、高血压治疗方面用药】，故前次髋关节置换费用应扣除乙肝检查费用405元（乙肝三对检查30元、肝功能常规检查240元、乙型肝炎表面抗原测定30元、丙型肝炎抗体测定105元）和自愿购买生活用品费用50.87元，其余76938.49元（77394.36-405-50.87）系前次髋关节置换费用；3、保险公司未提供充分的证据佐证其重新鉴定的抗辩，不能视为“具有明确依据且提供证据反驳原鉴定结论”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，保险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故保险公司所提重新鉴定以及鉴定申请均依据不足，理由不能成立，一审法院对该申请不予准许。另保险公司对误工期365日，护理期150日，营养期180日提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提供相反的证据予以反驳，一审法院对上述鉴定意见予以采纳。根据曾某某事发时退休领取了退休金等情况，对涉及误工期的误工费另依法认定。曾某某的损失应作如下认定：1、残疾赔偿金，根据湖南省长沙市中级人民法院印发《关于在全市机动车交通事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见》【长中法（2019）73号】、湖南省公安厅交警总队2020年1月22日明传发电《关于转发湖南省2019年度相关统计调查数据的通知》（湘公交传发【2020】29号）（载明全年城镇居民人均可支配收入39842元），曾某某应按城镇居民计算残疾赔偿金，根据湖南省高级人民法院《审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）》第三十条:“计算被扶养人生活费或受害人其他损失，需要确定被扶养人、受害人年龄的，以道路交通事故发生时为起算点”之规定，曾某某主张按16年计算，不违反法律规定，一审法院予以确认，该项费用为127494.4元（39842*16年*20%）；2、住院伙食补助费1200元（20*60）；3、营养费，曾某某主张5400元，根据曾某某伤情和审判惯例等，一审法院酌情认定2000元；4、护理费，经鉴定，曾某某护理期150日；杨某某为曾某某雇请专业护工护理21天，用去4200元（21*200），曾某某和保险公司均认可，一审法院予以采纳；其余129天（150-21）由家人护理，可按湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资61227元计算，故护理费为25839.13元(4200+61227÷365×129)；5、误工费，曾某某未提供劳动合同、工资收入银行流水等充分的证据证明其事发后领取工资收入，以及事发前、事发后实际减少工资收入等情况，曾某某年满63岁每月领取了2000余元的退休金，保险公司不认可误工费，一审法院对误工费不予以支持；6、交通费，曾某某主张1000元，未提供发票等充分的证据予以证明，根据其住院时间和审判惯例等，一审法院酌情认定600元；7、后续治疗费92326.19元（76938.49*1.2）；8、精神损害抚慰金10000元；9、医疗费77394.36元；10、残疾辅助器具（助行器）费200元；11、鉴定费2200元。以上损失共计339254.08元。一审法院认为,根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘AJ91P3小型轿车交强险的保险人，曾某某的损失应由保险公司在交强险责任限额范围内分项赔偿。杨某某承担本次事故的全部责任，曾某某、聂君颖无责。故交强险赔偿后的损失由杨某某承担赔偿责任。杨某某系该车的实际车主之一，曾某某、保险公司均未举证证明该车的登记车主陈某对杨某某驾车发生事故致害曾某某具有过错，故陈某不承担赔偿责任。曾某某的残疾赔偿金127494.4元、护理费25839.13元、交通费600元、精神损害抚慰金10000元，残疾辅助器具（助行器）费200元，合计164133.53元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向曾某某赔付110000元；曾某某的医疗费77394.36元、住院伙食补助费1200元、营养费2000元，后续治疗费92326.19元，合计172920.55元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向曾某某赔付10000元。故保险公司在交强险责任限额内共应向曾某某赔偿120000元（110000元+10000元）。保险公司垫付的10000元予以折抵后在交强险内还应赔偿曾某某110000元。曾某某的其余损失即219254.08元(339254.08元-120000元)由杨某某赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费、杨某某承担10109.15元非医保用药费用的约定，保险公司在商业三者险责任限额100万元内向曾某某赔偿206944.93元（219254.08元-2200元-10109.15元），杨某某向曾某某赔偿12309.15元（2200元+10109.15元）。杨某某已垫付的74031.36元予以折抵后还应赔偿曾某某60872.21元（74031.36元-12309.15元-应负担的受理费850元）。为便于本案的执行，杨某某多赔的60872.21元由保险公司从商业三者险的赔偿款直接支付给杨某某。故保险公司在商业三者险内最终应向曾某某赔偿146072.72元（206944.93元-60872.21元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、限保险公司在判决生效后十日内，在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿曾某某因本次交通事故而造成的各项损失110000元；二、限保险公司在判决生效后十日内，在第三者责任商业保险限额范围内赔偿曾某某因本次交通事故而造成的各项损失146072.72元，支付杨某某60872.21元；三、驳回曾某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1731元，减半收取866元，由曾某某负担16元，由杨某某负担850元（该项已在应退还的款项中予以抵扣，不再负担）。二审期间，当事人均没有提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院不予保险公司重新鉴定申请是否恰当；二、一审法院对残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、后续治疗费、非医保用药费用的认定是否恰当。一、本案中湖南豪嘉司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法。该鉴定其意见实在分析曾某某病例资料以及对其本人进行检验的基础上得出，该鉴定结论真实有据。保险公司虽在一审中申请重新鉴定，但并未提供充分的证据反驳原鉴定结论，故一审不予准许其重新鉴定申请，并无不当，本院亦不予准许。二、1、残疾赔偿金。曾某某在一审中主张残疾赔偿金127494.4元系对自身权利的处分，一审法院审查后予以认定并无不当，本院予以维持。2、住院伙食补助费。一审法院酌情认定曾某某的住院伙食补助费按60元/天计算，符合法院规定及审判实践，本院予以确认。3、营养费。一审法院根据曾某某伤情和审判惯例酌情认定2000元并无不当，本院予以维持。4、误工费。误工费属于受害人如未遭遇人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益，因此，受害人应举证证明确有实际损失产生。本案一审中曾某某未提供劳动合同、工资收入银行流水等充分的证据证明其工资收入，且其已年满60周岁每月领取退休金，故一审法院对误工费不予支持，处理恰当，本院予以维持。5、交通费。曾某某未提供相应的证据证明其交通费的实际支出情况，故一审法院根据其住院时间和伤情等酌情认定600元并无不当，本院予以维持。6、后续治疗费。器官功能恢复训练所必须的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中曾某某提交的湖南豪嘉司法鉴定所的《司法鉴定意见书》中的鉴定意见（三）载明“被鉴定人曾某某因外伤左股骨颈骨折行全髋关节置换术后，建议择期行髋关节置换翻修术（假体关节跟换周期15年左右），其翻修费用按前次置换费用增加20%”。依据上述法律规定，因鉴定结论已确认曾某某必然发生后期治疗的费用，故一审对曾某某的后续治疗费予以认定并无不当，保险公司认为后续治疗费不应支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。7、非医保用药费用。保险公司在一审中与杨某某就核减非医保用药费用数额10109.15元经协商达成一致，现保险公司上诉请求按比例由杨某某承担后续治疗费中的非医保用药费用，本院不予支持。综上，曾某某、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1731元，由曾某某负担865.5元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司865.5元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二一年四月十九日书记员  詹 雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。