广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终9617号上诉人（原审被告）：王家兴，男，汉族，1971年2月14日出生，住四川省西充县。委托诉讼代理人：许志英，广东鹏浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈贵琼，广东鹏浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉君，女，汉族，1970年12月11日出生，住四川省西充县，系彭君文的妻子。被上诉人（原审原告）：彭某，女，汉族，2004年9月6日出生，住四川省西充县，系彭君文的女儿。被上诉人（原审原告）：彭欢，女，汉族，1992年4月26日出生，住四川省西充县，系彭君文的女儿。被上诉人（原审原告）：斯素俊，女，汉族，1946年1月27日出生，住四川省西充县，系彭君文的母亲。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈维，泰和泰（深圳）律师事务所律师。上述四被上诉人共同委托诉讼代理人：薛展涛，泰和泰（深圳）律师事务所律师。原审被告：深圳市柏新科科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区福永街道白石厦龙王庙工业区**第**。法定代表人：陈国忠。上诉人王家兴因与被上诉人张玉君、彭某、彭欢、斯素俊、原审被告深圳市柏新科科技有限公司（以下简称柏新科公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王家兴上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项；2．改判驳回张玉君、彭某、彭欢、斯素俊对王家兴的诉讼请求，由柏新科公司赔偿损失267400.85元；3．二审的诉讼费由张玉君、彭某、彭欢、斯素俊承担。事实与理由：一审程序违法，实体上认定事实不清，适用法律错误。一、彭君文与王家兴并不存在任何直接的关系，其合法用工主体是柏新科公司，彭君文的实际雇主是陈树红。彭君文是在劳动过程中受伤，依法应构成工伤，并先经过仲裁前置程序，彭君文未经仲裁前置程序直接起诉程序不合法，应予驳回。即使判决承担赔偿责任，也应当由柏新科公司及陈树红承担责任，王家兴应当无责任。王家兴注册的“深圳市宝安区沙井鑫新建筑材料经营部”，经营项目为零售建筑与装饰材料，未注册任何有建筑与装饰资质的公司。王家兴与柏新科公司的“老申”相识，通过“老申”承接了柏新科公司拆除环保空调的工程。柏新科公司明知王家兴不具备任何建筑或装饰资质，“老申”根据王家兴的估计制作了一份报价单，说给老板审批，双方没有签订合同。拆除环保空调的工程完毕后，柏新科公司又将该厂内拆墙、拆天花板、砌砖及修补工程承包给王家兴。王家兴将拆墙、拆天花板、砌砖及修补工程承包给陈树红，由陈树红自行组织人员进行施工，让彭君文与其他几位工人在现场施工。陈树红与彭君文之间是雇佣还是承包关系，王家兴对此并不知情，但是王家兴与彭君文之间不存在直接的关系，并非其雇主。彭君文受伤后，王家兴本着人道主义，筹到5万元给彭君文治疗。彭君文的家人到柏新科公司采取跳楼等极端行为相威胁，要求柏新科公司支付医疗费。2015年12月19日，由福永派出所、街道办等政府部门组织调解，柏新科公司要求王家兴到现场并将事先拟好的《协议书》交给王家兴签字，政府部门相关人员也纷纷动员王家兴签字。王家兴由于文化知识和法律知识的欠缺，见协议书上没有约定王家兴的法律责任，便没有理会协议书的内容就签字了。该协议书称“彭君文系王家兴雇请”、“由王家兴以深圳市宝安区沙井鑫新建筑材料经营部、深圳市鑫新建筑公司的名义报价后承接项目”都与实际情况不符。根据劳动和社会保障部【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，本案中具备用工主体资格的发包方为柏新科公司，因此应当由柏新科公司承担全部的赔偿责任。根据工伤保险条例及我国劳动争议调解仲裁法的相关规定，彭君文应当先申请工伤认定，然后申请劳动仲裁。一审法院在本案未经仲裁前置程序，就作出了判决，违反法律规定。二、王家兴有理由认为彭君文所患的癫痫病完全是由其先天因素或自身疾病所致，并非本案事故所致。王家兴在一审时申请了鉴定，但一审法院对王家兴提出的鉴定申请不予理会，未经鉴定就作出了判决，违反程序公正，更违反实体公正。王家兴在一审审理中认为彭君文提交的两份伤残鉴定系其单方委托，鉴定不合法，不予认可，且彭君文并无证据证明本案事故是造成彭君文癫痫病的唯一原因。经查询资料得知，癫痫病的病发原因有很多种：1．先天因素；2．饮食起居因素；3．精神因素；4．劳作因素；5．跌仆产伤；6．其他因素，如心脏病、脑血管等疾病。其中先天因素是最重要的和最常见的病发原因。王家兴与彭君文是老乡关系，王家兴得知彭君文家族家人具有各种心脏病、脑血栓、癫痫病等疾病，并且彭君文在一审中提交的由其村委会、派出所和乡政府出具的《证明》记载，彭君文的母亲患有心脏病、大哥患有脑血栓、瘫痪等疾病，因此彭君文的癫痫病完全是由其先天因素或自身疾病所致，并非本案事故所致。因此，王家兴向一审法院申请鉴定，鉴定本案事故与彭君文的癫痫病是否存在因果关系；如果存在一定的因果关系，是否是唯一的原因；如果是多种原因引起的，各种原因在因果关系中的比例如何。而一审法院对王家兴的鉴定申请不予理会，一审判决中也没有提及说明，而是直接认定王家兴所称彭君文系家族遗传导致癫痫无事实依据。三、因一审法院未重新鉴定，其依据鉴定结论计算出的各项赔偿也是错误的。（一）残疾赔偿金、抚养费本应待重新鉴定结果出来后再依法核定的，但是一审法院对王家兴的鉴定申请置之不理，违法作出错误判决。且彭君文是农村户口，其居住证早已过期，并无证据证明其在深圳居住一年以上且有固定收入，即使构成伤残，也应当按照农村标准计算。一审判决按深圳城镇标准计算没有法律依据。彭君文并未提交亲属关系证明，无法证实其亲属人员情况，需几人抚养等。（二）彭君文单方委托的两份鉴定报告不合法，应自行承担鉴定费，且第一份鉴定报告中因癫痫鉴定时间不合格，又产生了第二次鉴定费，多支出的鉴定费也应当由其自行承担。（三）彭君文的误工费、护理费计算错误。彭君文提交的粤南［2016］临鉴字第4333号鉴定结论显示，癫痫建议继续治疗一年半，并没有起算时间，以鉴定结论之日起计算没有法律依据，把鉴定前的时间都算为误工时间和护理时间更没有法律依据，应当依据医嘱。误工期、护理期明显过长。被上诉人张玉君、彭某、彭欢、斯素俊共同辩称：一、王家兴称其与彭君文不存在任何直接关系的说法不成立。王家兴承包了柏新科公司的工厂拆除工程，并雇佣了彭君文进行施工，这一事实在彭君文第一次起诉并经深圳市中级人民法院作出的（2017）粤03民终2646号生效判决书予以确认，王家兴在该案中作了同样的答辩，但未被一、二审法院采纳。二、关于彭君文癫痫的问题，彭君文在本次事故发生前从未有癫痫的病史，且其家人无一有癫痫病史。王家兴称彭君文家人具有癫痫病等疾病毫无事实依据，且彭君文在一审中提交的“香港大学深圳医院及万丰医院的诊断病历”足以证明彭君文的癫痫系本次事故引起，是继发性癫痫病。三、关于王家兴所称的一审计算各项费用赔偿标准问题，彭君文在一审时已向法院提交相应的证明及解释，王家兴的上诉请求没有事实和法律依据。综上所述，恳请二审法庭驳回王家兴的上诉请求。彭君文向一审法院请求：1．王家兴支付彭君文医疗费2305.99元、误工费168000元、护理费32790元、营养费10000元、残疾赔偿金350432.8元、后续治疗费5697.5元、鉴定费7770元、被扶养人生活费78633.5元，以上共计655629.79元；2．柏新科公司对上述债务承担连带赔偿责任；3．本案诉讼费由王家兴、柏新科公司承担。一审法院查明：彭君文于2015年12月1日上午9点左右，在深圳市宝安区福永街道白石厦龙王庙工业区10栋柏新科公司拆除厂房时跌落摔伤。拆除厂房工程由柏新科公司发包给王家兴。彭君文曾就本案事故产生的医疗费、护理费、误工费等赔偿项目起诉至一审法院，一审法院作出（2016）粤0306民初12774号民事判决书，判令彭君文自行承担30％的责任，王家兴承担70％的责任，柏新科公司对王家兴的赔偿义务承担连带责任。彭君文、王家兴、柏新科公司均不服该判决，上诉至深圳市中级人民法院，深圳市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。另，彭君文经鉴定伤残等级为九级，癫痫伤残等级为七级，癫痫后续治疗费为4000元-5000元/年，建议继续治疗一年半，伤后护理期、营养期自鉴定之日起延长90天。彭君文支付鉴定费7770元。以上事实，有彭君文提供的住院病历及相关资料、南天司法鉴定书以及庭审笔录予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为：公民的人身权利受到法律保护，任何人不得侵犯。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。具体到案件中，彭君文受王家兴的雇佣在施工过程中受伤，王家兴作为雇主应对彭君文因此次事故所遭受的损失承担赔偿责任。而彭君文作为完全民事行为能力人，高空作业时未确保自身安全，已存在过错，应自行承担30％的责任。柏新科公司作为涉案工程发包人，将工程发包给没有相关建筑工程资质的王家兴，具有选任过失，应与王家兴对彭君文的损失承担连带赔偿责任。根据彭君文的诉讼请求、王家兴的答辩意见及有关法律法规的规定，一审法院计算彭君文损失如下：1．医疗费：彭君文其中一笔医疗费18305.99元，在（2016）粤0306民初12774号案件中仅主张了16000元，差额部分2305.99元在本案中主张，一审法院予以支持。另，彭君文后续治疗癫痫产生医疗费5356.2元，一审法院亦予以支持。2．误工费：在（2016）粤0306民初12774号案件中，误工费计算至2016年5月31日，本案应自2016年6月1日起算，2016年12月29日的鉴定结论中明确彭君文的癫痫需后续治疗一年半，故误工时间应计算至2018年6月28日，因彭君文未能提交收入情况，一审法院按照深圳市同时段最低工资标准予以计算，为2130元/月×757天÷30天＝53747元。3．护理费：在（2016）粤0306民初12774号案件中，护理费计算至2016年5月31日，本案中应自2016年6月1日起算，2016年12月29日的鉴定结论中明确彭君文的伤后护理期自鉴定之日起延长90天，故一审法院计算至2017年3月28日，彭君文主张由其妻子护理，一审法院按其妻子的收入3279元/月计算，为3279元/月×301天÷30＝32899元。4．营养费：彭君文在（2016）粤0306民初12774号案件中亦主张营养费且得到支持，本案不再支持该项费用。5．鉴定费：彭君文为案件支付鉴定费7770元，一审法院予以支持。6．残疾赔偿金：彭君文虽为农业户籍人员，但彭君文在深圳居住已满一年，且与其妻子一起在深圳务工，故应按深圳标准予以计算，为48695元/年×20×0.42＝409038元，彭君文起诉请求350432.8元，一审法院予以支持。7．被扶养人生活费：彭君文母亲斯素俊，1946年1月27日出生，事故发生时年满69周岁，被扶养年限为11年，由彭君文及其弟弟抚养；彭君文女儿彭某，2004年9月6日出生，事故发生时年满11岁2个月，被扶养年限为6年10个月，由彭君文及其妻子抚养；彭君文主张按照农村标准予以计算，该项费用为12414.8元/年×11年×（1/2＋1/2）×0.42＋12414.8元/年×2/12×1/2×0.42＝57790.9元。以上共计510301.89元，由王家兴承担70％即357211.32元，柏新科公司对王家兴的上述赔偿义务承担连带责任。王家兴辩称彭君文的癫痫系家族遗传，与案件事故无关，一审法院认为，彭君文受伤为头部，且颅脑损伤，经诊断为继发性癫痫，并非原发性癫痫，故王家兴辩称彭君文系家族遗传导致癫痫无事实依据，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王家兴须于判决生效之日起三日内赔偿彭君文各项损失共计357211.32元；二、柏新科公司对王家兴的上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回彭君文的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3778元，由彭君文负担1720元，由王家兴、柏新科公司共同负担2058元；公告费450元，由王家兴、柏新科公司共同负担。本院经审理查明，本案审理过程中，彭君文于2018年3月17日死亡，张玉君、彭某、彭欢、斯素俊作为彭君文的法定继承人参加本案诉讼。2016年8月18日，广东南天司法鉴定所作出司法鉴定书认定彭君文颅脑损伤致轻度智力障碍，构成玖级伤残，并注明癫痫待其治疗一年以上再另行评定。2016年12月15日，广东南天司法鉴定所对彭君文的癫痫伤残等级及癫痫后续治疗费、营养期、护理期、医疗期限进行鉴定。2016年12月29日作出鉴定结论为，彭君文构成癫痫伤残等级柒级，后续治疗费为每年4000-5000元，建议继续治疗一年半，伤后护理期、营养期自鉴定之日起延长90天。该鉴定报告中记载，深圳万丰医院的出院诊断为：“重型颅脑外伤术后，继发性癫痫”，香港大学深圳医院诊断为“脑外伤性抽搐”。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，受害人彭君文在涉案事故中受伤，对其造成的损失各责任方应当承担的责任比例已经本院作出的（2017）粤03民终2646号生效判决作出认定，本案无须审查。该生效判决已认定王家兴作为雇主对彭君文的损失承担70%的赔偿责任，柏新科公司承担连带责任。王家兴上诉主张其与彭君文之间不存在直接关系，不应承担赔偿责任，本院不予采信。根据广东南天司法鉴定所的鉴定报告可知，彭君文为颅脑外伤所致的继发性癫痫。而彭君文因涉案事故造成的另一伤残等级为颅脑损伤所致的轻度智力障碍。彭君文的玖级智力伤残和柒级癫痫伤残均因颅脑损伤所致，王家兴上诉主张彭君文的癫痫病系由先天因素或自身疾病所致，没有提交任何有效的证据予以证明，本院亦不予采信。王家兴申请就彭君文的癫痫病与本案事故的因果关系另行鉴定，缺乏必要性，本院不予准许。彭君文为确定其伤残等级，先后两次鉴定属客观需要，彭君文对此并无过错，两次鉴定所需鉴定费均属必要损失，应属赔偿范畴。广东南天司法鉴定所具有合法的鉴定资质，鉴定程序亦无不当，该两份鉴定结论应当予以采信。彭君文在事故发生前已在深圳务工并居住满一年，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金正确，本院予以确认。关于被扶养人生活费的问题，根据西充县复安乡人民政府、西充县复安乡民政所和西充县复安乡双福井村委会共同出具的证明可知，彭君文为兄弟三人，哥哥彭福文、弟弟彭杰文。其哥哥彭福文为一级伤残，彭福文的妻子为××人，长期住院。由此可知，彭福文长期生活困难，没有抚养母亲斯素俊的经济能力。一审法院认定斯素俊由彭君文和其弟弟彭杰文抚养，彭君文须承担50%的赡养义务并无不当。一审法院计算被扶养人生活费无误，本院予以确认。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。彭君文受伤后持续治疗，但误工时间最长仅应计算至最后一次定残日即2016年12月29日前一天。一审法院计算误工期超出法律规定，本院予以纠正。误工费应当按照深圳同期最低工资标准2130元每月，自2016年6月1日起计算至2016年12月28日，应为14981元（2130元/月×211天÷30天）。关于护理费，一审根据鉴定报告将护理期计算至第二次鉴定日后90天，从2016年6月1日计算至2017年3月28日并无不当，本院予以确认。综上，本案彭君文各项损失共计471535.89元，由王家兴赔偿70%，即330075元。柏新科公司与王家兴承担连带赔偿责任。综上所述，王家兴的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7080号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7080号民事判决第一项为：上诉人王家兴应于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人张玉君、彭某、彭欢、斯素俊各项损失共计330075元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7080号民事判决第二项为：原审被告深圳市柏新科科技有限公司对上诉人王家兴的上述赔偿义务承担连带责任；四、驳回被上诉人张玉君、彭某、彭欢、斯素俊的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3778元，由被上诉人张玉君、彭某、彭欢、斯素俊负担1778元，由上诉人王家兴、原审被告深圳市柏新科科技有限公司共同负担2000元；公告费450元，由上诉人王家兴、原审被告深圳市柏新科科技有限公司共同负担；二审案件受理费1837元，由被上诉人张玉君、彭某、彭欢、斯素俊负担100元，由上诉人王家兴、原审被告深圳市柏新科科技有限公司共同负担1737元。本判决为终审判决。审判长 李    飞审判员 付  璐  奇审判员 易    静二〇一八年十月八日书记员 陈秀丽（兼）相关法条：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。