山西省长治市中级人民法院民事判决书（2018）晋04民终2081号上诉人(原审原告)：郭慧军，男，汉族，1976年7月27日出生，住长治县。委托诉讼代理人：王伟，山西振坤律师所律师。被上诉人(原审被告)：郑信义，男，汉族，1966年5月20日出生，住长治县。上诉人郭慧军因与被上诉人郑信义返还原物纠纷一案，不服山西省长治县人民法院（2018）晋0421民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭慧军的委托诉讼代理人王伟，被上诉人郑信义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭慧军上诉请求：1、撤销山西省长治县人民法院(2018)晋0421民初819号民事判决书,并依法改判或发回重审。2、一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用法律明显错误。首先，本案被上诉人在一审判决中针对上诉人提供的证人“琚某”的证人证言所证明的内容认可,即2015年10月19日上诉人租用的煤场存有各种发热量不同的煤,共计1249.78吨。其次，本案判决中针对被上诉人申请出庭的证人所作的证言采取部分采信的意见,即认可证言中所证明的“上诉人在桑梓书胜煤场的存煤最后都由被上诉人拉走处理”的事实结合本案中上诉人提供的“买卖合同”,证明上诉人曾向被上诉人出售过700吨存煤的事实。综合以上两份证据,证明被上诉人在未取得上诉人同意的情况下,处理了原属于上诉人的549.78吨存煤(1249.78-700=549.78吨)。一审中申请人已经完成了自己的举证证明责任包括:1、2015年10月19日煤场存煤1249.78吨;2、双方2015年10月19日达成700吨煤的买卖合同;3、煤场剩余(54978吨)煤由被上诉人处理。而被上诉人针对自己处理属于上诉人所有的549.78吨煤,没有任何证据证明其属于合法占有、合法处理。既然被上诉人无法证明自己行为的合法性,那么其在没有任何合理、合法,且未经过上诉人同意的情况下,擅自处理上诉人的财产,当然属于侵权行为。一审判决“本院认为”部分认定“上诉人所提供的证据不能证明被上诉人将上诉人诉求的549.78吨煤拉走处理对上诉人构成侵权,所以上诉人要求被上诉人承担损害赔偿责任不符合法律规定”明显属于举证责任分配不当,适用法律明显错误。最后，上诉人的实际财产损失已经无法精确计算,且相关证据已经灭失,亦无法通过司法鉴定的途径确定上诉人的财产损失价值。但作为法院的判决,不应使受害人在损失确实存在的情况下,却因某种原因导致具体数额无法证明而不能得到相应的司法救济。依照《关于贯彻执行〈(中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第126条“借用实物的出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物,应当予以支持;如果确实无法归还实物的,可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付”。故可以结合一些间接证据(种类物相关价值)和案件其他事实,遵循法官职业道德,运用逻辑推理,根据公平正义理念、遵循日常经验法则酌定上诉人的财产损失额,而非驳回上诉人的全部诉讼请求。2、一审判决程序违法审过程中,被上诉人庭前举证期限内没有提出“申请证人出庭作证申请”,证人不应当出庭作证。关于该问题,一审代理人明确提出,但法庭未采纳,该问题明显属于程序违法。综上,一审判决程序违法、适用法律明显错误,为维护自己合法权益,上诉人特上诉至贵院,恳请二审法院查明案件事实,判如所请。被上诉人郑信义辩称，1、上诉人所提1200多吨煤的事实存在，其后来经过盘点为1050吨煤，之间的差距为损耗，其跟上诉人说过损耗就不说了。2、其曾与上诉人协商把他的好煤按堆作价，实际剩余750吨，后来350吨加上从地面所收取的包括土渣在内的共有500多吨，当时锯玉彬和张天霸都在，并且负责具体实施，剩下的500吨以10块钱一吨处理掉了，所得煤款5000元由其拿了。其也和上诉人说过如果他能卖出更高的价格可以由他出卖。另外说明，500多吨煤里面包括堆煤场地所附着的一些煤。这500多吨煤因为煤质不好，还含有土渣，当时只能卖10块钱一吨。3、一审程序不违法。上诉人郭慧军向一审法院起诉请求：一、请求判令被告郑信义返还原告549.78吨煤；二、若被告无法履行返还义务，请求判令被告赔偿原告相应损失；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告之前曾因经营周转向被告有过借款，之后由于煤炭市场疲软，原告无法按时归还被告借款。2015年10月17日，被告强行将属于原告的1249.87吨的存煤及部分机械设备据为己有。2015年10月19日，双方达成买卖合同约定将原告的存煤中700吨折抵被告42000元借款。之后被告在主张权利的数次诉讼当中，针对42000元煤款及剩余的549.78吨煤的情况只字未提，原告在数次诉讼中多次主张抵销事宜但未获法院支持。鉴于以上情况，原告特向贵院提起诉讼，以维护自己的合法权益。一审法院认定事实：原告租用桑梓书胜煤场期间，截至2015年10月19日，煤场存煤（各煤种发热不同）1249.78吨。原告曾因经营周转向被告借了40万元钱，之后由于煤炭市场疲软，原告无法归还被告借款。2015年10月19日，原被告双方签订《买卖合同》约定将原告在桑梓书胜煤场存有的矸石、煤泥、中煤、原煤共计700吨（每吨60元）折抵被告42000元借款。现原告以被告强行将原告1249.78吨存煤据为己有为由，起诉要求被告返还原告549.78吨煤或赔偿原告20万元损失。一审法院认为，本案的争议焦点是：被告应否返还原告549.78吨煤或者赔偿原告损失20万元？《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。就本案而言，原告所提供证据仅能证明原告租用桑梓书胜煤场期间，截至2015年10月19日，煤场存煤（各煤种发热不同）1249.78吨，不能证明被告将原告1249.78吨存煤（各煤种发热不同）强行据为己有的事实存在。2015年10月19日，原被告双方签订《买卖合同》约定将原告在桑梓书胜煤场存有的矸石、煤泥、中煤、原煤共计700吨（每吨60元）折抵被告42000元借款。除此700吨煤外，其余的549.78吨煤（1249.78-700），原告所举证据不能证明是被告将该煤无权占有，故原告请求判令被告返还原告549.78吨煤于法无据，本院不予支持。原告对被告申请的证人出庭证言不认可。本院认为，被告申请的证人出庭证言证明原告在桑梓书胜煤场的存煤最后都由被告拉走处理了，该证言对被告不利，本院予以采信；证人出庭的其他证言与本案没有关联，本院不予采信。既然原告诉求的549.78吨煤早已不存在了，原告要求被告将该煤返还给原告在事实上已经不能履行。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。但原告所提供证据不能证明被告将原告诉求的549.78吨煤拉走处理对原告构成了侵权，故原告要求被告承担损害赔偿责任不符合法律规定。再者，原告提供久鑫煤业、高平煤业出具的煤炭销售表各一份用于证明549.78吨煤现在价值约为20万元，被告对该证据不予认可。本院认为，因原告所提供证据并不能证明549.78吨煤属于何种品质的煤，不能得到原告提供的久鑫煤业、高平煤业出具的煤炭销售表中记载的煤炭价格的印证，故该煤炭销售表与本案没有关联，本院不予采信。原告要求被告赔偿原告损失20万元既无事实依据也无法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郭慧军的全部诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审经审理另查明：被上诉人郑信义已将上诉人郭慧军2015年10月19日在桑梓书胜煤场存煤1249.78吨全部出卖处理。二审查明的其余事实与一审法院认定事实基本相同。本院认为，本案二审围绕当事人的上诉请求及事实和理由进行审理。关于事实和证据。上诉人郭慧军以被上诉人郑信义将郭慧军的1249.78吨存煤据为己有为由，起诉要求郑信义返还549.78吨煤或赔偿原告20万元损失，并提交了琚某书面证言、买卖合同等书面材料。被上诉人郑信义一审中对琚某书面证明材料予以认可，该书面证明材料可证明截止2015年10月19日郭慧军在桑梓煤场租赁期间存煤1249.78吨。郑信义在一审中陈述该1249.78吨煤包括合同约定的700吨煤+煤厂原有的中煤+刮出来的煤，并在一审辩论中表明除350吨外的煤都是残次品，认可按每吨30元进行计算。郑信义在二审答辩中也认可郭慧军所提1200多吨煤的事实存在，其后来经过盘点为1050吨煤，之间的差距为损耗。综合上述证明材料及双方当事人的主张和陈述，能够证明郑信义将郭慧军的1249.78吨存煤全部出卖处理的事实。关于煤的返还或损害赔偿。本案郭慧军主张的549.78吨煤已被郑信义全部出卖处理，无法予以返还。但郑信义对549.78吨煤予以出卖处理的行为，给郭慧军造成了经济损失，郭慧军可以请求相应损失的赔偿。郭慧军在诉讼中请求按2018年久鑫煤业、高平煤业煤炭销售价格计算损失，但不能证明与本案煤炭种类相同，不予支持。参照2015年10月19日双方签订《买卖合同》中确定的价格每吨为60元，同时考虑1249.78吨煤在存储过程中产生的损耗，结合本案实际，酌情确定郑信义应赔偿郭慧军经济损失549.78吨×45元/吨为24740.1元。一审判决驳回郭慧军的诉讼请求不当，应予更正。综上所述，郭慧军的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销山西省长治县人民法院（2018）晋0421民初819号民事判决；二、被上诉人郑信义于本判决生效后十日内赔偿上诉人郭慧军经济损失24740.1元。三、驳回上诉人郭慧军的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由郭慧军负担1884元，郑信义负担266元。二审案件受理费4300元，由郭慧军负担3768元，郑信义负担532元。本判决为终审判决。审判长 常旭光审判员 范进斌审判员 张鸣森 二〇一八年十月十六日书记员 崔璐璐