河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民终3007号上诉人（原审原告）：承德市三普建筑安装工程有限公司，住所地河北省承德市双桥区西大街路**。法定代表人：张喜，董事长。委托诉讼代理人：孔祥玉，系该公司员工。委托诉讼代理人：陈海峰，河北山庄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：承德好富春房地产开发有限公司，住所，住所地河北省承德市双滦区塞上江南住宅小区******div>法定代表人：魏国东、总经理。委托诉讼代理人：刘双利，河北蓝岛律师事务所律师。上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司（以下简称三普公司）因与被上诉人承德好富春房地产开发有限公司（以下简称好富春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三普公司委托诉讼代理人孔祥玉、陈海峰、被上诉人好富春公司法定代表人魏国东、委托诉讼代理人刘双利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三普公司上诉请求：撤销一审判决改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院判决证据不足适用法律错误。一、原审法院以鉴定机构依据补充协议鉴定的工程造价作为裁判依据适用法律错误。“2013年7月20日建设工程施工合同”是经招投标订立的并到建设部门备案的生效法律合同，“2013年8月10日补充协议”改变了备案合同中约定的合同内容、合同价款、价款支付方式等实质性内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，“2013年8月10日补充协议”即所谓的“黑合同”本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,因此,原审法院以鉴定机构依据补充协议鉴定的工程造价作为裁判依据适用法律错误。二、承永兴基鉴字[2018]第001号建设工程鉴定报告存在瑕疵不足以作为定案依据。鉴定机构鉴定内容不完整，鉴定报告内容未涵盖上诉人根据“2013年7月20日建设工程施工合同”约定的承包工程内容，鉴定报告已鉴定项目造价未涉及文明施工费、管理费、配合费等存在瑕疵，工程造价应以“2013年7月20日建设工程施工合同”约定的合同价款为据,鉴定报告为辅,不应作为定案依据。三、“2013年10月2日收条”并未记载收款金额为140万元,收条中通过说明要求开具140万元发票,根据谁主张谁举证原则,被上诉人欲证明上诉人收到140万元负有举证责任,而不是上诉人证明未收到140万元,因此一审判决认定适用法律错误。好富春公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于工程款的计价依据。答辩人认为，补充合同不属于法律规定的“黑合同”。根据《合同法》总则的规定（第77条）及合同法理论的一般原则，合同的变更属于合同当事人的基本权利，“黑白合同”的法律规范，源于《建设工程施工合同解释》第21条，其立法目的是“防止当事人通过签订‘阴阳合同’或者‘黑白合同’，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的”，如出于限制他人竞争等不当目的而仅以主观原因对合同实质性内容所作变更，应认定为无效的“黑合同”；如因客观原因而对合同作出修改，则属于合法的“合同变更”。最高法院办公厅《关于印发的通知》（法办442号）第4条规定，对因客观原因而变更工期、价款、项目性质等补充约定，不应认定为变更中标合同的实质性内容，也就是此种情况所签订的补充合同不属于黑合同。本案中所涉工程，在三普公司与好富春公司签订《备案合同》之前，已有其他施工单位进行了部分施工。经招投标，三普公司获得了承建权利，并与好富春公司签订了《备案合同》，《备案合同》涵盖了其他单位已施工完成的工程，和尚未施工的剩余工程，在客观上不具备全部履行的基础，并且《备案合同》签订后的技术交底过程中，经建设单位、施工单位、设计单位和监理单位四方审定同意，对原有设计和施工方案进行了优化、调整，这也导致《备案合同》中对工程价款的约定丧失了依据，需要对此进行协商调整。为了弥补《备案合同》的先天不足，并适应规划设计变更后的具体情况，双方达成的《补充合同》属于合法有效的合同变更，依法不属于“黑合同”，《补充合同》的内容是双方的真实意思表示，并且双方也是按补充合同履行的各自义务。原审判决以补充合同应当作为工程款的计价基础依据的理论充分。二、关于鉴定报告问题。三普公司认为鉴定报告未以备案合同作为鉴定基础，因此存在内容不完整、价款不准确等瑕疵，但是计价依据问题，答辩人在前已作答辩和阐述，三普公司要求以备案合同为计价依据没有事实和法律依据。三、关于140万元收条。收条是三普公司项目经理孔祥玉签署的，有书写人、见证人高建立能够证明收条及收条内容的真实性。凭证是收条，证明是已收款项，三普公司如主张未收到款项应承担举证责任。综上所述，请市法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。三普公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款1120000元。2、判令由被告承担本案保全费、诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月20日，原告承德市三普建筑安装工程有限公司与被告承德好富春房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份，约定双滦区塞上江南住宅小区17#、18#楼施工工程由原告进行施工，工程承包范围：施工图包括的土建、安装工程，合同工期开工日期：2013年7月1日，竣工日期2014年7月1日，合同工期总日历天数365天。合同价款为3719000元，合同价款采用固定总价合同方式确定。2013年8月10日，原、被告双方又签订补充协议一份，约定承包工程范围和内容：除发包方指定专业分包外图纸范围内的一切内容。并约定了发包方指定专业分包工程与总包工程工作界面划分一览表，其中合同第16页第37.2条规定：发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。。2013年8月10日，原、被告双方又签订补充协议一份，约定承包工程范围和内容：除发包方指定专业分包外图纸范围内的一切内容。并约定了发包方指定专业分包工程与总包工程工作界面划分一览表，第二条协议相关规定约定：1、正式施工图到位后10天内，双方按照本部分“第四条合同价”中约定的条款、计价办法和发包方确定的交房标准，完善施工总承包合同。本补充协议作为办理工程结算、工程洽商、进度款批复的依据。第四条合同价第2项约定计价原则及依据，本合同采用工程量清单计价。计价依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008，河北省建设工程工程量清单编制及计价规程，河北省2012年消耗定量。第十一条其他约定中载明：1、在施工过程中，对于甲乙双方意见严重不一致，导致合同无法履行时，发包方有权解除本协议，要求施工单位5日内退场完毕，退场后甲乙双方组织结算，如承包方未在发包方规定时间内完成退场，发包方有权解除本协议并按20%的施工保证金自结算价款中扣除。对于退场的结算方式：承包方已完成工程质量经验收合格后，以直接费结算，结算价只计取税金，不计取其他费用。并载明，双方承诺，本补充协议作为双方实际履行的权利义务，并作为结算依据。工程招投标中标备案的施工合同仅作为备案之用，不作为双方实际履行合同依据和结算依据。在第十二条协议生效与终止中约定，本补充协议自双方签字盖章之日起生效，与备案合同具有同等法律效力。与备案合同相冲突之处，以本补充协议为准。签订协议后，原告即开始授权孔祥玉作为实际施工人进行建筑施工，现该工程已投入使用。本案在审理过程中，原告向本院提出申请，要求对其所承建的工程造价部分进行鉴定，我院委托承德永兴工程造价咨询有限公司进行了鉴定，作出了承永兴基鉴字[2018]第001号建设工程鉴定报告，后原告对该报告提出异议，经补充鉴定后，最终鉴定结论（两次鉴定加减后数额）为：此次鉴定成果分为以下两种结论：1、依据河北省相关定额，塞上江南17#楼、18#楼、原告施工部分的工程造价为2207819.10元。2、依据《补充协议》，塞上江南17#楼、18#楼原告施工部分的工程造价为2190430.63元。另查明，被告好富春公司向原告三普公司给付工程款情况如下：2013年10月2日，原告三普公司实际施工人孔祥玉向被告好富春公司出具工程进度款1400000元的收条一份，收条载明了被告付款的过程及原告公司合计出具140万元工程款发票，被告见票付款的内容，2013年10月9日，原告公司向被告出具了该140万元工程款的发票一张，实际付款数额为1384067.32元；2013年11月27日经原告公司实际施工人孔祥玉认可并同意自工程款中扣除的代付电费13216元、2014年9月6日付款600000元、2014年6月1日给付200000元，合计付款人民币2197283.32元。一审法院认为，2013年7月20日，原告三普公司与被告好富春公司签订的建设工程施工合同一份，合法、有效，本院予以确认。2013年8月10日，原、被告双方经协商一致又签订补充协议一份，该份协议对原施工合同的工程量作出了变更，对原合同进行了补充、细化，系双方真实意思表示，该补充协议并未违反法律的强制性规定及存在损害国家、集体及第三人合法权益的行为，具有法律效力，故对本院委托的司法鉴定机构依据该补充协议鉴定的工程造价2190430.63元本院予以确认。原告对2013年10月2日其委派的实际施工人孔祥玉向被告好富春公司出具工程进度款1400000元的收条一份提出异议，但未向本院提交足以反驳的相反证据，本院不予确认，该工程被告已向原告支付工程款2197283.32元，故原告主张被告再支付工程款1120000元，证据不足，本院不予支持。被告主张已向原告支付设备款1800元，因未向本院提供相关证据，本院不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于适用》第九十条的规定，据此，一审法院判决：驳回原告承德市三普建筑安装工程有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为,上诉人与被上诉人分别于2013年7月20日、2013年8月10日所签订的建设工程施工备案合同和建设工程施工补充协议系双方自愿协商一致基础形成的合意，备案合同、补充协议其内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。上诉人与被上诉人签订备案建设工程施工合同前期，已经由两个施工单位对备案合同范围内的工程项目进行部分施工，为此，开发建设、施工、设计、监理等单位通过会商对案涉工程部分设计图纸及具体施工内容进行了相应变更补充并签订补充协议，协议内容更加客观实际。补充协议主要根据案涉工程实际现状，对上诉人的具体施工范围进行了确认和调整，协议对备案合同中关于工程质量、工程期限、工程价款约定及工程款计价方式等实质性约定未作修改，协议计价方式约定“采用工程量清单计价，计价依据为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008，河北省建设工程工程量清单编制及计价规程，河北省2012年消耗定量”与备案合同约定一致。补充协议并未改变建设工程施工合同的实质性内容，一审法院委托具有相应资质的鉴定机构，按照补充协议双方所约定工程量、工程质量、工程款计价方式等所作的鉴定结论，客观真实有效，认定上诉人已经完成案涉建设工程工程量及工程造价为2190430.63元并无不当。上诉人对1400000.00元收条的真实性提出异议，认为400000.00元被上诉人没有实际给付。上诉人一、二审庭审期间对收条孔祥玉签字及收条真实性均未提交证据予以否定，二审质证亦未提出足以推翻其自认的相反证据，其上诉理由不能成立。被上诉人已经向上诉人支付工程款2197283.32元，上诉人诉请被上诉人支付1120000.00元工程款，证据不足，本院不予支持。综上所述，承德市三普建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880.00元，由上诉人承德市三普建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  李 莉审判员  应春明二〇一八年十月十日书记员  赵萌萌