北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终5513号 上诉人（原审原告）佳沃北大荒农业控股有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市经开区。 法定代表人任建超，董事长。 委托代理人周鹏，男，汉族，1988年2月10日出生，佳沃北大荒农业控股有限公司员工，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人许文静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人佳沃北大荒农业控股有限公司（简称佳沃公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初3669号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 北京知识产权法院经审理查明： 一、诉争商标 1、申请人：佳沃公司。 2、申请号：21253306 3、申请日期：2016年9月8日。 4、指定使用的商品（第29类,类似群2904；2907-2908；2911-2912）：木耳、干食用菌、冬菇、食用油脂、食用油、玉米油、加工过的坚果、加工过的松子、豆奶粉、水果蜜饯。 5、标志 二、引证商标 1、申请人：闫鸿鹰。 2、申请号：4427243 3、申请日期：2004年12月21日。 4、专用期限：2017年6月21日至2027年6月20日。 5、标志 6、核定使用的商品（第29类，类似群2901-2902；2904-2905；2907-2909；2911-2913）：肉、鱼制食品、土豆片、泡菜、酸菜、牛奶制品、加工过的花生、干食用菌、豆腐制品、蔬菜色拉、食用油。 三、被诉决定 2018年2月26日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经审查作出商评字[2018]第30049号《关于第21253306号“佳北农业”商标驳回复审决定书》(简称被诉决定），以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》第三十条规定情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 佳沃公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。 四、其他事实 佳沃公司在一审诉讼中提交了六组新证据，其中第一组证据证明引证商标不应再构成诉争商标获准注册的权利障碍；第二组证据为销售合同、发票及审计报告等，用以证明诉争商标经佳沃公司推广使用已具有一定影响力和识别性；第三、四、五、六组证据证明引证商标权利人注册引证商标具有恶意。 2017年9月4日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字[2017]第W016499号《关于第4427243号第29类“北佳”注册商标连续三年不使用撤销申请决定书》，决定对引证商标在“土豆片、牛奶制品、加工过的花生、干食用菌、食用油”部分核定使用商品上的注册予以撤销。后引证商标权利人不服该决定，向商标评审委员会申请复审。目前引证商标在上述部分核定使用商品上的注册正处于撤销复审程序中。 另查，2018年2月7日，商标局作出商标撤三字[2018]第W004173号《关于第4427243号第29类“北佳”注册商标连续三年不使用撤销申请决定书》，决定对引证商标在“肉，鱼制食品，泡菜、酸菜，豆腐制品，蔬菜色拉”全部核定使用商品上的注册予以撤销，并刊登在商标局于2018年6月20日作出的第1604期注册商标撤销公告上。 北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回佳沃公司的诉讼请求。 佳沃公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。佳沃公司的主要上诉理由是：1．诉争商标经使用已形成市场区分，与引证商标不构成近似商标；2．引证商标处于撤销复审程序中，本案应当中止审理。 商标评审委员会服从原审判决。 本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定、笔录及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。 本院认为： 《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。 本案中，商标局已撤销引证商标在“肉、鱼制食品、泡菜、酸菜、豆腐制品、蔬菜色拉”商品上的注册并予以公告，引证商标在上述核定使用商品上的商标专用权自公告之日起终止；引证商标在“土豆片、牛奶制品、加工过的花生、干食用菌、食用油”商品上的注册尚处于撤销复审程序中，引证商标核定使用在上述商品上仍为在先有效商标。诉争商标指定使用的“木耳、食用油、加工过的坚果、豆奶粉、水果蜜饯”等商品，与引证商标核定使用的“土豆片、牛奶制品、加工过的花生、干食用菌、食用油”商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。诉争商标由汉字“佳北农业”构成，“农业”一词在指定商品上的显著性较弱，故诉争商标的显著识别部分为汉字“佳北”。引证商标由汉字“北佳”构成。比较诉争商标与引证商标的显著识别部分，“佳北”与“北佳”文字构成相同，仅前后顺序存在差异，相关公众在隔离比对状态下以一般注意力难以区分，故诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标与引证商标如在上述同一种或类似商品上并存，易使相关公众混淆,从而对商品来源产生误认，诉争商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。本案为商标驳回复审案件，引证商标持有人未能作为诉讼主体参与到该程序中，故有关引证商标知名度的证据无法在本案程序中得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。佳沃公司的证据均为单方证据，且不足以证明诉争商标在复审商品上经使用可与引证商标相区分。因此，诉争商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》第三十条规定，佳沃公司的相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。 佳沃公司主张引证商标处于撤销复审程序中，希望本案中止审理。但截至本案审理终结，引证商标仍为有效的注册商标，可以作为评价诉争商标应否获准注册的引证商标，本案不属于法定应当中止审理的情形，故佳沃公司有关本案应当中止审理的上诉主张依据不足，本院不予支持。 综上，佳沃公司公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由佳沃北大荒农业控股有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  张玲玲 审判员  樊 雪 二〇一八年十月二十五日 法官助理田丹 书记员苗兰