山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁11民终1541号 上诉人（原审被告）：项丽娟，女，1975年3月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：孙绪利，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史金涛，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛安灵，女，1969年9月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：韩邦国，山东博特律师事务所律师。 上诉人项丽娟因与被上诉人葛安灵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 项丽娟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人不存在劳务关系。被上诉人未提交证据证实工资发放、工作安排、考勤等事项由上诉人安排指挥。被上诉人提供的劳务关系的证据是事故发生后双方的联系内容。另一方面，上诉人提供实际用工者的营业护照和涉案柜台出租方日照市友谊商店有限公司的证明，均可证实涉案专柜的实际经营者系李挺。上诉人既不是业主，也不经营服装业务，也未租赁涉案柜台。二、一审法院审理程序不当。一审在没有通知上诉人的情况下，另行选择金盾司法鉴定所进行鉴定，侵害上诉人的知情权、选择权和监督权。三、该案已过诉讼时效。本案被上诉人于2017年1月20日出院，其于2018年1月25日向一审法院起诉，已超过一年的诉讼时效。四、一审适用法律错误。侵权责任法第6条2款规定的过错推定责任，是指在确定雇主的情况下对赔偿责任的推定，不是对雇主，更不是对赔偿责任人的推定。 被上诉人葛安灵辩称，一、关于劳务关系。被上诉人在一审过程中提交的通话记录、微信聊天记录、银行转账流水、工资统计单等证据能够形成完整的证据链，充分证实上诉人与被上诉人存在雇佣关系。且上诉人与被上诉人的聊天记录中从未提过上诉人是受他人委托协商赔偿事宜的相关内容。二、关于鉴定程序问题。被上诉人的两次鉴定均是一审法院委托。第一次鉴定过程中，因被上诉人病情不稳定，鉴定机构退回委托。第二次鉴定也是一审法院委托，委托程序合法。三、关于诉讼时效。只有在劳务者各项损失确定后，才能明确知道自己伤害的程度。一审法院认定本院不存在诉讼时效问题正确。四、一审法院适用法律正确。一审法院适用侵权责任法第六条是划分双方过错责任，并非认定双方存在劳务关系。 一审法院认定事实：葛安灵主张其自2013年9月至2016年8月受雇于项丽娟在友谊商店项丽娟经营的专柜从事服装销售工作，2016年8月20日其在整理专柜新到夹克过程中被电风扇的电源线绊倒，在倒地瞬间用手臂支撑导致右肩肌腱拉伤，该专柜名多次更换，葛安灵受伤时该专柜为卡莱蒂尼专柜，并提交葛安灵、项丽娟双方的电话通话记录、微信聊天记录、项丽娟向葛安灵银行转账流水、照片、工资统计单一份予以证实其主张。项丽娟不认可双方之间存在雇佣关系，并主张项丽娟与卡莱蒂尼专柜之间也没有关系，该专柜系日照市友谊商店有限公司租赁给案外人李挺，但李挺与日照市友谊商店的租赁合同因日照市友谊商店拆迁无法找到，项丽娟主张李挺系该卡莱蒂尼专柜业主，项丽娟系接受李挺委托处理葛安灵受伤事宜，并与葛安灵进行协商且代付10000元，其中包括工资及赔偿款7000元，并主张葛安灵并非在卡莱蒂尼专柜摔倒，而系在对面柜台受伤；项丽娟对此提交李挺系经营者的营业执照及日照市友谊商店有限公司出具的证明予以证实。 一审另查明：葛安灵于受伤当晚在药店购买消炎镇痛止痛药物，于2016年8月24日因伤情加重，和项丽娟一起入港口医院拍片检查，因港口医院没有给出明确诊断，葛安灵于2016年8月25日前往济南山东中医药大学附属医院就诊，于2016年8月26日住院，于2016年9月9日出院，后于2016年12月23日再次在该院住院进行康复治疗，于2017年1月20日出院，共计住院42天，共计支出医疗费63878.55元，共计报销54849.86元，个人共计负担医疗费9028.69元。葛安灵伤情于2017年9月3日经一审法院依法委托山东金盾司法鉴定所鉴定，该鉴定机构于2017年9月11日作出鲁金司所〔2017〕临鉴字第A-1090号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：葛安灵2016年8月20日因外力作用，致右肩部损伤，右肩袖损伤、××；经治疗后，目前仍遗留右肩关节部分功能丧失的后遗症相当于人体损伤致残程度十级伤残；关于后续康复治疗费本次鉴定本次不予评定，建议以实际发生数额为据。项丽娟主张葛安灵于2016年8月份受伤，起诉时已经超过诉讼时效，葛安灵主张其伤情为肌腱拉伤需经长期恢复，且葛安灵第二次住院的出院时间是2017年1月20日，葛安灵2017年3月份第一次委托一审法院进行伤残鉴定，后因为葛安灵的伤情不稳定，由日照方正司法鉴定所退回手续，后2017年8月29日由一审法院委托金盾司法鉴定所进行鉴定，另认为人身损害赔偿的起算日期应当是从葛安灵的损害结果确定日期开始计算，司法鉴定书出具的日期是2017年9月11日，故葛安灵认为本案不存在超过诉讼时效的问题。 一审还查明：葛安灵主张事故发生后项丽娟为葛安灵支付了11500元，其中4500元系工资，7000元系赔偿本案的损失；项丽娟对此不予认可，认为系案外人李挺委托其代为处理本案事宜，项丽娟给葛安灵银行转账10000元，其中7000元系赔偿款，其他系工资，并主张不足部分由案外人李挺的财务人员补齐。 葛安灵主张的损失如下：1.医疗费9028.69元（第一次住院个人承担部分6914.72元+第二次住院个人承担部分2113.97元），提交住院收费票据原件两份、城镇医疗保险统筹费用结算单原件一份、××例两份予以证实，对其他医疗费葛安灵不再主张，只主张两次住院产生的医疗费9028.69元；2.住院伙食补助费4300元（两次住院时间共计43天，每天按照100元主张）提交病历予以证实；3.误工费8500元（按照受伤前3个月的平均工资，根据葛安灵的伤情，依据误工损失日评定准则计算4个月），提交工资明细表证实葛安灵受伤前三月工资分别是2399元、1921元、2055元；4.护理费4300元（住院43天，每天按照100元计算）；5.残疾赔偿金68024元，提交司法鉴定意见书一份，证明葛安灵伤残等级为十级，提交房屋租赁合同原件一份，合同反面书写租赁费收据和押金收据各一份、水电费交纳凭证原件六份，商品房买卖合同原件一份、户口本原件一份、供热收费专用款收据两份、姓名杨学宝的发票一份、证明两份、张思卿的毕业证书复印件一份、毕业合影复印件一份，证明葛安灵在受伤前后的居住情况，商品房购房人系葛安灵之子，因该商品房还未交房，葛安灵租房在城镇居住；6.交通费1000元，提供车票一宗予以证实；7.鉴定费1600元，提交鉴定费收据一份予以证实；8.精神损害抚慰金2000元，没有证据提交；以上葛安灵的损失共计98752.69元。项丽娟对医疗费有异议，对于医疗费的相关证据的真实性均无异议，但是对关联性有异议，认为葛安灵本次伤情不能证明是在诉状中陈述的受伤情形产生的损失，并且葛安灵去济南的医院治疗的必要性有异议，病历显示的是城镇职工基本医疗，与起诉无因果关系和关联性；对住院伙食补助费有异议，应该提供明确的标准依据；对误工费有异议，应该提供工资单证明；对护理费无异议；对残疾赔偿金有异议，认为应该使用农村标准，对于伤残鉴定报告真实性无异议；对于房屋租赁合同原件一份真实性有异议，合同反面书写租赁费收据和押金收据各一份真实性有异议、水电费交纳凭证原件六份真实性无异议，但是关联性有异议，水电费上记载的住址和起诉状中的不一致；对提交商品房买卖合同原件一份及户口本原件一份真实性无异议，但认为无关联性；对供热收费专用款收据两份、姓名杨学宝的发票一份、证明两份、张思卿的毕业证书复印件一份、毕业合影复印件一份真实性无异议，但对关联性有异议；对交通费和鉴定费有异议，应该提供证据，以票据为准，对车票真实性无异议，关联性有异议；对精神损失抚慰金有异议，不予认可。 一审法院认为：葛安灵主张其与项丽娟双方之间形成劳务关系，项丽娟不予认可，认为其系接受案外人李挺委托代为处理葛安灵受伤事宜，但仅提交日照市友谊商店有限公司出具的证明及经营者为李挺的营业执照不足以证实其主张，对项丽娟辩解不予采纳，葛安灵提交证据形成完整证据链，足以证实葛安灵与项丽娟之间形成劳务关系，葛安灵为提供劳务一方，项丽娟为接受劳务一方，根据侵权责任法第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。葛安灵作为提供劳务一方，因劳务自己受到了损害，因在从事劳务过程中注意不当，应当自担一部分损失，其他损失应由接受劳务的项丽娟承担，一审法院综合本案的实际情况及导致事故的原因力大小和当事人过错大小，酌定由项丽娟承担70%的赔偿责任，其余损失由葛安灵自行承担。对于项丽娟主张葛安灵起诉已经超过诉讼时效的问题，葛安灵辩解成立，予以采纳，葛安灵主张权利并未超过诉讼时效。 对葛安灵主张的各项损失，一审法院确认如下：1.医疗费9028.69元，葛安灵提交证据客观真实，足以证实其主张，故对医疗费9028.69元予以确认；2.住院伙食补助费2100元，结合葛安灵两次住院时间共计42天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助计算，酌定为50元/天，故确认住院伙食补助费为2100元；3.误工费8500元，葛安灵主张其葛安灵受伤前三月工资分别是2399元、1921元、2055元，并提交工资明细表予以证实，亦不超过2017年山东省城镇居民人均可支配收入34012元，故一审法院对葛安灵主张的误工标准予以确认，结合葛安灵伤情，并参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193－2014》，对葛安灵主张的误工时间为4个月予以确认，故对葛安灵主张的误工费8500元予以确认；4.护理费4200元，葛安灵住院时间共计42天，考虑葛安灵伤情并参照日照市护理人员市场工资指导价位，对葛安灵主张按照100元/天标准计算予以确认，故确认护理费为4200元；5.残疾赔偿金68024元，葛安灵伤情构成十级伤残予以确认，葛安灵的户籍所在地属城镇规划区域，故对其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金予以确认，故对葛安灵主张的残疾赔偿金68024元予以确认；6.交通费1000元，考虑葛安灵在外地住院就医的实际情况以及住院时间，对葛安灵主张的交通费1000元予以确认；7.鉴定费1600元，葛安灵提交证据客观真实，予以确认。对葛安灵主张的精神损害抚慰金2000元，于法无据，不予支持。故葛安灵的损失为：医疗费9028.69元、住院伙食补助费2100元、误工费8500元、护理费4200元、残疾赔偿金68024元、交通费1000元、鉴定费1600元，共计94452.69元。因项丽娟已经支付赔偿款7000元，故项丽娟应赔偿葛安灵59116.88元（94452.69元×70%-项丽娟项丽娟已付7000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，一审判决：一、项丽娟于判决生效之日起七日内赔偿葛安灵医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计59116.88元；二、驳回葛安灵本案的其他诉讼请求。如项丽娟未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2268元，减半收取1134元，由葛安灵负担455元，由项丽娟负担679元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实和证据与原审认定一致。 本院认为： 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，一方面，葛安灵主张与项丽娟存在劳务关系，并提交伤害发生后，项丽娟与其商量治疗、工资支付等相关问题的聊天微信以及项丽娟向其支付赔偿款及工资的银行凭证；另一方面，项丽娟主张涉案柜台的实际经营者系李挺，葛安灵与李挺存在劳务关系，其系接受李挺的委托处理葛安灵发生的伤害，并提交了日照市友谊商店有限公司出具的证明及李挺的个体工商户营业执照来证明，但从上述证据来看，日照市友谊商店有限公司出具的证明无经办人签字也无租赁合同等其他证据予以佐证，李挺的个体工商户营业执照亦不能证实项丽娟的该张；且基于李挺与项丽娟的亲戚关系及项丽娟的主张，本院通知项丽娟在规定的期限内提交关于其主张李挺为葛安灵等人发放工资、李挺委托其处理葛安灵受伤事宜及李挺雇佣葛安灵的相关证据，并通知李挺本人接受调查，但在规定的期限内，项丽娟未提交证据，李挺也未到庭为其作证。综合以上分析，结合案件的情况，本院认为葛安灵提交的证据证明力明显大于项丽娟提交证据的证明力，故对于葛安灵提交的证据，一审法院予以确认并认定葛安灵与项丽娟存在劳务关系并无不当，本院予以支持。 葛安灵在提供劳务过程中受伤，项丽娟作为接受劳务一方，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案，一方面，项丽娟雇佣葛安灵从事服装销售工作，其作为接受劳务的一方对葛安灵有管理及提供劳动保护等义务；另一方面，葛安灵为项丽娟提供服装销售劳务，从该工作的内容来看，一是服装销售工作系在室内，不受外来环境的影响；二是未有证据证实项丽娟对涉案工作的指示或安排存在过错；三是在涉案劳务工作的过程中，葛安灵未尽到合理的安全注意义务，自行被电风扇的电源线绊倒受伤。综上，从涉案服装销售工作的范围、场所及工作性质的要求来看，提供劳务一方对自身安全的保护要求及合理的注意义务更为严格，葛安灵对工作过程中发生的涉案损害后果更应预见或避免。综上，虽然一审认定项丽娟对损害结果的发生存在一定过错并无不当，但未根据涉案服装销售工作的性质、涉案伤害发生原因及各方应承担的义务来认定各方应承担的过错不当，综合各方的陈述，结合本案的实际情况，本院酌定葛安灵和项丽娟各承担50%的民事责任为宜。 关于一审鉴定程序问题。被上诉人的涉案司法鉴定系一审法院委托，且上诉人亦无证据证实该鉴定报告存在《民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形，故一审采信该鉴定结论并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予采信。 关于本案的诉讼时效问题。被上诉人葛学灵在其伤情作出评定后提起本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间，上诉人的该上诉人理由不成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初1448号民事判决； 二、上诉人项丽娟于判决生效之日起七日内赔偿被上诉人葛安灵医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计40226.35元（94452.69元×50%-项丽娟已付7000元）； 三、驳回葛学灵的其他诉讼请求。 一审案件受理费2268元，减半收取1134元，由葛安灵和项丽娟各负担567元。二审案件受理费2268元，由葛安灵和项丽娟各负担1134元。 本判决为终审判决。 审判长  王义宽 审判员  王春燕 审判员  刘玉玉 二〇一八年十月二十五日 书记员  宋 欢