云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6109号上诉人（原审被告）：张健，男，1963年6月2日生，汉族，住云南省昆明市西山区，被上诉人（原审原告）：云南腾达运通置业有限公司，住所云南省昆明市官渡区永平路**鑫都韵城****。法定代表人：陈华才，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李哲通，有为法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人张健因与被上诉人云南腾达运通置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张健上诉请求：1、请求法庭传唤范某出庭作证，证明一审被告提交的证据《告知函》、原告提交的《鑫都韵城特殊审批单》证据是否有效力；2、一审开庭前被上诉人一直隐瞒上诉人已支付被上诉人50%的购房款且双方已经进行交房、接房的事实，所以请求：被上诉人与上诉人签订S0111号《商品房购销合同》还是与被拆迁人朱应淑签订S0111号《商品房购销合同》；3、一、二审受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定本案是原告和被告之间的合约关系，无其他涉外人员，那么原告应和被告签订S0111号商铺的《商品房购销合同》。原因：1、被告已向原告交纳了50%的购房款；2、按照《鑫都韵城认购协议》，原告出具的2015年5月3日的购房定金已经转移为被告方给原告方的购房款，所以该认购协议已经自动失效。原告方收到购房款后已经失去主张解除《鑫都韵城认购协议》的权利；二、余款交纳存在争议：因原告方经办人承诺被告关于朱应淑拆迁补偿问题（涉及产权共有人张健、张华伟）在2015年9月15日之前给予解决，被告因此才向原告提交《鑫都韵城特殊审批单》，但至今该审批单无原告上级领导的审批及公司盖章，不具备证据效力；三、本案是否涉及被拆迁人朱应淑和《鑫都韵城特殊审批单》的有效性问题，恳请法庭传唤原告方经办人范某出庭作证。综上，请求驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的上诉请求。云南腾达运通置业有限公司辩称，我们认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的观点因为我们是要求解除合同，而拆迁不在审理范围之内。如果因为拆迁的问题，他可以向我们重新提起相应的诉讼。云南腾达运通置业有限公司向一审法院起诉请求：请求判令原、被告解除《鑫都韵城认购协议》，并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月3日，原告云南腾达运通置业有限公司与被告张健签订《鑫都韵城认购协议》，主要内容为“依据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规之规定，就乙方（即被告）认购甲方（即原告）开发的‘鑫都韵城’项目中的部分物业事宜，经双方友好协商一致，达成如下协议，望共同遵守。1、房屋基本情况。1.1甲方通过出让方式取得位于官渡区太和街道办事处（南窑村）土地，（土地使用证号：昆国用（2011）第00406号），规划用途为住宅底商。甲方经相关行政部门批准，现已达到预售条件。1.2乙方自愿认购‘鑫都韵城’项目商品房1幢1层S0111号房屋。2、房屋价款与定金。2.1按套计算，该房屋参考建筑面积36.43m2，单价为人民币24000元/m2，优惠/%，优惠后总价为人民币（小写）：728600元整，（大写）：柒拾贰万捌仟陆佰元整。（不含配套费及其它费用、税金）。2.2乙方于本协议签署时支付给甲方定金人民币（大写）贰万元整，待甲方与乙方签署正式《商品房购销合同》后，已支付的定金转为购房款。2.3如本协议参考面积与实际产权面积发生差异，最终面积以具有资质的房屋测绘部门实测为准。3、双方权利义务。3.1乙方须按本协议约定价格，按照本协议约定与甲方签署《商品房购销合同》。3.2乙方须在项目正式开盘后15日内带齐相关证件及本协议原件、定金收据到指定地点签署正式《商品房购销合同》；若乙方未按时签署《商品房购销合同》及支付房款并办理相关手续，均视为乙方自动放弃其所认购该物业之权利，甲方有权将该物业另行处置。3.3本认购款作为房屋认购定金，如乙方放弃购买本物业，或由于乙方原因导致该房屋无法成交，甲方有权没收乙方已支付定金，本协议自动终止。3.4在签署《商品房购销合同》时，如乙方要求变更由其他人代替乙方签署的，需以书面方式向甲方提出，经甲方同意后方可由其他人与甲方签署。3.5若因甲方原因导致该房屋无法成交的，所有责任由甲方全部承担，并向乙方双倍返还定金，本协议自动终止。4、其他约定事项。4.1本认购协议事项下，就商品房购销未详尽设定的权利义务，双方同意以乙方与甲方签署的《商品房购销合同》为据。4.2本协议自双方签署本协议并且乙方按约定向甲方支付定金之日生效，至乙方与甲方正式签署《商品房购销合同》或本协议约定终止情况出现后失效。4.3本协议一式贰份，甲方、乙方各执壹份，均具有同等法律效力。”同日，被告交付原告“S0111商铺定金”20,000元。2015年5月15日，原告向被告出具收到定金20,000元的收款收据。2015年5月19日，原告向被告出具收到购房首付款216,742元的收款收据。2015年5月19日，云南腾卓房地产经纪有限公司（本案庭审中原告确认该公司为受原告委托的代销商）向被告出具收到“购房工程款”105,720元的收据。2015年5月20日，云南腾卓房地产经纪有限公司向被告出具收到“购商铺S0111房款”20,000元的收据。本案庭审中原告确认其已实际收到被告交付的上述收款收据、收据所载款项。在上述《鑫都韵城认购协议》签署后，被告曾于2015年5月15日在原告制作的《鑫都韵城特殊审批单》中作如下内容的申请事项“尊敬的贵公司领导：本人张健于2015年5月15日定购S111号商铺由于手头资金现在银行购买理财产品，暂时未能支付房款，现向贵公司领导申请延期支付房款：①2015年5月21日前支付人民币254280元正，余下尾款本人一次性于2015年9月15日前支付人民币474,300元，逾期未支付本人所交款项均由收款方没收，本人不予退还。此据。”2016年6月18日，原告向被告邮寄EMS特快专递，专递详情单注邮寄文件资料为“催缴房款通知”，但该邮件被被告拒收退回。本案庭审中，原告主张于2015年5月20日将鑫都韵城1幢1层S0111号商铺交付被告，被告主张该房屋于2015年6月29日拿到钥匙，但系由案外人朱应淑、张华伟在使用。另，1999年12月30日，昆明市官渡区房地产管理处颁发昆明市房权证官字第**《房屋所有权证》，记载官渡区福海乡吴井办事处南窑村2幢1单元301号房（建筑面积119.1平方米、设计用途住宅）、左031号房（建筑面积17.19平方米、设计用途非住宅）的房屋所有权人为朱应淑，颁发昆明市房官共字第9903399号和9903400号《房屋共有权证》，记载张健、张华伟为上述房屋共有权人。本案庭审中，原告确认上述房屋在其开发项目拆迁范围内。此外，2010年1月26日，本案被告张健、案外人张华伟、朱应淑与本案原告签订《村民房屋拆迁补偿安置协议》，约定原告基于“对南窑村片区实施城中村改造”，对列入拆迁改造对象的乙方（即张健、张华伟、朱应淑）房屋[含有产权证建筑面积223.2平方米（产权证号20××**），无产权证、无准建证或三级批文的砖墙石棉瓦顶、铁皮顶等临时建筑的面积47.82平方米]进行拆除，并对其中“原房屋产权证载明的面积223.2平方米进行产权置换式补偿安置，对无产权证又无三级批文的房屋进行货币补偿14,340元。一审法院认为，关于涉案《鑫都韵城认购协议》的性质及合同当事人为何。原告对涉案《鑫都韵城认购协议》的性质未做明确主张。从被告答辩陈述意见来说，其系主张《鑫都韵城认购协议》的性质为拆迁补偿协议，并主张实际的合同当事人（或被拆迁人）为案外人朱应淑和张华伟，也即主张朱应淑、张华伟以“官渡区福海乡吴井办事处南窑村2幢1单元左031号房”置换原告开发的《鑫都韵城认购协议》项下1幢1层S0111号商铺，面积差部分则向原告补交房款。对此，根据庭审中原告对其开发项目改造拆迁范围及项目建成情况的确认，可合理判定登记产权为被告张健及案外人朱应淑、张华伟共有的“官渡区福海乡吴井办事处南窑村2幢1单元301号房、左031号房”属拆迁改造范围并已实际拆除。庭审中，原告对相应房屋的拆迁安置补偿情形未做明确回应，被告主张相应房屋为强制拆迁，未签订过拆迁安置补偿协议。依上述双方主张情形，可认定为被告无依据证明就“官渡区福海乡吴井办事处南窑村2幢1单元左031号房”与原告达成过书面拆迁安置补偿协议，而就其提交的证据来说，亦不能反映涉案《鑫都韵城认购协议》的订立与其主张“官渡区福海乡吴井办事处南窑村2幢1单元左031号房拆迁安置补偿”具有关联性。被告抗辩主张《鑫都韵城认购协议》的性质为产权调换式的拆迁补偿安置协议以及协议相对人为案外人朱应淑缺乏依据，一审法院不予采纳。基此，一审法院认定《鑫都韵城认购协议》为原、被告就原告开发的鑫都韵城1幢1层S0111号商铺所达成的认购合意，合同当事人双方即为原、被告。此外，从该协议约定内容来说，系针对特定房屋在将来订立正式商品房购销合同所为约定，性质为预约合同。从实际履行情形来说，原告有交付房屋的行为、被告有交付部分房款的行为，但双方既未签订正式的商品房购销合同且在房屋价款、履行方式等方面存在重大分歧，协议本身亦不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，故性质上不发生转化，仍应定性为预约合同。关于原告行使合同解除权是否有效。涉案《鑫都韵城认购协议》约定“乙方须在项目正式开盘后15日内带齐相关证件及本协议原件、定金收据到指定地点签署正式《商品房购销合同》。”被告在签订认购协议之日交付定金20,000元之后，于2015年5月15日向原告作出申请“并承诺”于2015年5月21日前支付254,280元、于2015年9月15日支付尾款474,300元。结合商品房交易惯例，可认定为双方达成一次性支付房款同时签订正式合同的补充合意。被告在其申请或承诺的付款期限内未支付房款，亦未达成新的价款支付方式合意，且从本案争议情况来说，双方对房屋价款支付方式存在争议（即被告在抗辩房屋拆迁置换方式同时主张另一房屋拆迁补偿款的抵充），应视为被告拒绝以《鑫都韵城认购协议》及申请付款期限约定的预约条件订立正式的商品房购销合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（五）法律规定的其他情形……”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，原告享有合同解除权。基此，一审法院确认原告行使合同解除权有效。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，原告以诉讼方式主张解除合同，一审法院确认涉案《鑫都韵城认购协议》于本案起诉状副本送达被告之日（也即2017年3月31日）解除。对于合同解除的后果，原、被告双方对已履行事项的返还等未作诉请及主张，一审法院在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十六条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：原告云南腾达运通置业有限公司与被告张健于2015年5月3日签订的《鑫都韵城认购协议》于2017年3月31日解除。在二审审理过程中，上诉人提交如下证据：1、朱应淑和张健、张华伟拆迁安置过渡费表，欲证明被上诉人还差上诉人款项，而不是上诉人欠被上诉人；2、官渡区南窑城中村改造《村民房屋拆迁补偿安置协议》补充协议，欲证明不能交付尾款是因为被上诉人拆迁安置补偿款没有到位。经质证，被上诉人对上诉人证据的三性均不予认可。本院认为，上诉人的证据1系其单方制作，并且与本案系不同的法律关系，本院对其真实性、关联性不予认可。上诉人的证据2因与本案系不同的法律关系，本院对其关联性不予认可。对于一审认定的案件事实，上诉人对“乙方须在项目正式开盘后15日内带齐相关证件及本协议原件、定金收据到指定地点签署正式《商品房购销合同》”有异议，认为上诉人已经履行了，该交的首付都已经交了。对“同日，被告交付原告“S0111商铺定金”20,000元。2015年5月15日，原告向被告出具收到定金20,000元的收款收据”有异议，认为2015年5月3日和15日分别交纳了两笔2万元。对此，被上诉人均不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、该事实认定是依据双方当事人签订的《鑫都韵城认购协议》约定的内容进行的摘录，上诉人是否交纳2万元定金与该协议记录是否正确并无关联性，上诉人的事实异议依法不予成立；2、上诉人在一审提交了两笔定金的收款收据，并且被上诉人对其真实性予以认定，故本院对上诉人此项事实异议予以认定。综上，除2015年5月3日和5月15日上诉人分别向被上诉人交付“S0111商铺定金”20000元，被上诉人分别出具了相应的收款收据外，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人是否有权解除双方签订的《鑫都韵城认购协议》？本院认为，上诉人诉请要求法庭传唤证人范某出庭作证，不符合民事法律的相关规定，法庭不予支持。上诉人诉请要与被上诉人签订《商品房购销合同》系另一法律关系，因上诉人一审未提起反诉，故本院对其诉请不予支持，上诉人可另行主张权利。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在签订的《鑫都韵城认购协议》约定“乙方须在项目正式开盘后15日内带齐相关证件及本协议原件、定金收据到指定地点签署正式《商品房购销合同》”，被上诉人未提交证据证明其已通知上诉人于何时到何地签订正式的《商品房购销合同》，而上诉人拒绝签订。被上诉人在一审提交的快递单，仅能证明被上诉人曾向上诉人发送过“催缴房款通知”，而上诉人是否欠付房款与是否拒绝签订《商品房购销合同》系两个法律关系。一审被上诉人提交的《鑫都韵城特殊审批单》只是上诉人单方向被上诉人申请延期支付房款，但因为没有被上诉人的任何签章，根据交易惯例，只能认定是上诉人的单方意思表示，不能因此推断出双方达成合意，对房屋的交付时间、方式等进行了变更，故被上诉人一审请求解除双方签订的《鑫都韵城认购协议》，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张健的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初2686号民事判决；二、驳回被上诉人云南腾达运通置业有限公司的一审诉讼请求。一、二审案件受理费各300元，由被上诉人云南腾达运通置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白昱审判员  李锋审判员  金馨二〇一八年十月三十日法官助理奚琳书记员武雨