山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6812号上诉人（原审原告）：济南雪山节能科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：宋海洋，执行董事。委托诉讼代理人：李强，山东汪太源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传刚，山东汪太源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南热电有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘衍波，董事长。委托诉讼代理人：黄传哲，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭志峰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人济南雪山节能科技有限公司（以下简称雪山公司）因与被上诉人济南热电有限公司（以下简称热电公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雪山公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持雪山公司的一审诉讼请求；2.热电公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：雪山公司所施工的龙力天润苑小区和世纪佳园小区供热计量及节能改造项目工程款支付的条件早已经具备。两个小区于2012年4月10日在建设主管部门办理了竣工合格验收备案手续，并取得了《供热计量改造工程项目竣工验收合格备案单》，在验收手续中有雪山公司、热电公司、监理单位、济南市市政公用事业局等单位加盖的公章，该备案单是国家行政机关法定的文书，效力远远大于其他证据，充分证明雪山公司已经充分履行了合同的义务，合同目的已经实现。2012年4月22日，热电公司为雪山公司出具了两个项目的应用证明，载明两个小区安装雪山牌供暖分户计量与温控一体化装置后实现了供暖分户计算，室温可以调节，实现了采暖数据的远程传输，经过一个采暖季的实际使用效果良好，达到了节能改造的目的。热电公司在以上验收合格的基础上，进一步确认雪山公司已经充分履行了合同，合同的目的已经实现。2012年5月29日，相关专家在案涉小区供热计量及节能改造项目的验收意见上签字同意通过验收，进一步印证了雪山公司与热电公司之间的合同目的已经完全实现，热电公司付款的条件已经具备。热电公司出具的告知函不能作为认定事实的依据，一审判决以雪山公司收到该告知函未提出异议为由，推定雪山公司认可告知函的内容错误。该告知函仅为热电公司的单方陈述，雪山公司在上面标注“已收到”并加盖公章，并不表明是对内容的认可。该告知函载明的“因该项目未通过热电公司验收，需整改，目前还未完成”，明显与事实不符，与热电公司在验收合格备案单和应用证明上签章认可的行为自相矛盾，不应采信。雪山公司对告知函不予回复，是因为雪山公司对热电公司在付款的节点上制造借口拒付工程款的行为嗤之以鼻。该告知函发出的日期是2012年7月18日，正是一年中的三伏天，怎么可能对供热计量及节能改造进行测试并作出未通过验收的结论？济南市市政公用事业局的通知不能当做合同目的无法实现的证据。该通知作出的时间是2014年12月24日，济南市市政公用事业局如果认为雪山公司的施工不符合规定，则该表述与其在竣工验收合格备案单上加盖公章的确认行为相矛盾，显然不可能。故该通知仅是对案涉两个项目在施工经过三个采暖季后的现状描述。造成不能实行供热计量收费的原因多种多样，不一定就是雪山公司的施工存在问题。实行计量收费虽然老百姓受益，但是热力公司却比之前少收入很多，这是其抵制计量收费的根本原因。案涉两个小区没有实现计量收费，不排除就是以上原因或者是其他的原因造成的，和雪山公司的施工没有必然的因果关系，一审判决认为与雪山公司的施工存在必然因果关系错误。山东产品质量司法鉴定中心司法鉴定意见书不能当做定案的依据。山东产品质量司法鉴定中心系山东省产品质量检验研究院下属单位，不具备热计量装置的检验资质，其出具的鉴定意见不具有法律效力。鉴定意见书中也没有附该单位具有热计量装置产品检验的相关资质，也没有鉴定人员的鉴定资格证书。鉴定的涉案热计量装置是已经废弃的产品现状，与申请鉴定内容不符，不具有证明效力。该鉴定中心现场取样的时间是2017年10月24日，且仅是对该时间点热计量装置现状进行的功能性检测，而涉案工程竣工验收的时间是2011年10月25日，在整整7年的时间里，改造项目已经废弃，故该鉴定意见书所检验的仅仅是已经被废弃的产品现状，不能体现工程验收时的状况。该鉴定意见书仅对世纪佳园小区取样，未对龙力天润苑小区取样，鉴定意见书的结论不能证明龙力天润苑小区的工程质量。鉴定意见书对于断电阀门不能常开的鉴定结论违背了基本的物理规律和交易常识。断电后，整个控制阀没有了外来的动力来源，控制阀保持其断电前的状态，是正常的物理规律，鉴定意见书据此鉴定热计量装置不符合合同约定，鉴定结论无效。即便是实现了断电阀门常开，在住户已经关闭阀门外出期间断电，阀门自动打开，将会造成住户家里漏水，并且这期间计费住户是不知情的，故这种计费也是不符合基本交易常识的。该鉴定中心收取24万元鉴定费过高，没有相关的收费依据，因为其不具备鉴定资格等以上原因，其收费也是违法的。热电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审中热电公司提交的雪山公司签字盖章确认的告知函、济南市市政公用事业局要求热电公司完成整改的通知、监理人员等证人的证言、改造小区业主的投诉工单、处理问题的会议纪要等证据，结合鉴定结论，可充分证明雪山公司的施工不符合合同约定，致使热电公司关于节能改造计量收费的合同目的未实现，热电公司可依法行使抗辩权，拒绝支付剩余价款，并有权要求雪山公司按约定履行合同。雪山公司与热电公司提交的证据均有书证，雪山公司的证据不能称之为效力更大。雪山公司主张其改造工程合格的证据仅有相关验收结论，较为单一，而热电公司提供了包括书证、证人证言、现场照片等多类证据，且鉴定结论也明确得出雪山公司的工作成果不符合技术协议的要求。热电公司提交的告知函等证据的形成时间，均晚于雪山公司的证据形成时间，热电公司的证据均指向雪山公司的工作成果存在的重大问题，更能说明雪山公司未按约定履行包括施工、质保等合同业务，未进行整改的客观事实。鉴定符合法定程序，一审中鉴定人员已经出庭对雪山公司提出的鉴定资质等异议一一进行了解答，雪山公司也参加了鉴定过程，雪山公司不应以鉴定结论对其不利而全面否定。雪山公司在一审及上诉状中也认可了通断阀在断电后不能实现常开的事实，该事实已违反了技术协议2.2.6条的约定，这也是遭到小区居民大量投诉的主要原因之一，即暖气会因为停电而关停。除此以外，还存在热电公司一审中陈述的大量问题，而雪山公司对此拒绝整改更是导致了计量收费试点的失败。综上，雪山公司关于其已完全履行合同，并要求支付剩余工程款及违约金的主张证据不足。雪山公司向一审法院起诉请求：1.热电公司立即支付雪山公司工程款2739216元及违约金（以396141元为基数，自2012年7月24日起至判决生效之日止；以1060500元为基数，自2013年11月21日起至判决生效之日止；以1325800元为基数，自2014年12月26日起至判决生效之日止，以上均按照日万分之二计算）；2.热电公司承担本案的涉诉费用。一审法院认定事实：2011年9月16日，雪山公司（乙方）与热电公司（甲方）签订《供热计量及节能改造协议》，约定由乙方进行龙力天润苑小区、世纪佳园小区住宅楼供热计量及节能改造项目施工，改造总面积及户数为：龙力天润苑小区35195平方米，改造户数223户；世纪佳园小区161210平方米，改造户数1279户，改造资金来自申请的政府财政奖励资金，不足部分由乙方承担。付款方式为第一批政府奖励资金到达甲方账户后十日内甲方扣除全额监理费后将其剩余部分全部支付给乙方，中间批次政府奖励资金到达甲方账户后十日内甲方全部支付给乙方，最后一批政府奖励资金到达甲方账户后十日内，甲方扣除全部政府奖励资金的5%质保金后将其剩余部分全部支付给乙方。5%质保金在项目正常运行两个采暖季如无重大问题后的十日内，甲方向乙方付清质保金。协议约定的保修期限为：分户计量装置及热量表保修9年，室内温度控制装置、调控装置保修15年，数据远传系统保修5年，购置的其他装置保修2年。2012年4月10日，龙力天润苑小区和世纪佳园小区供热计量及节能改造项目办理了竣工验收备案手续。2012年4月22日，热电公司出具两份应用证明，载明龙力天润苑小区和世纪佳园小区安装雪山牌供暖分户计量与温控一体化装置后实现了供暖分户计量，室温可以调节，实现了采暖数据的远程传输，经过一个采暖季的实际使用效果良好，达到了节能改造的目的。2012年5月29日，相关专家在龙力天润苑小区供热计量及节能改造项目的验收意见书上签字同意通过验收。2012年7月18日，热电公司向雪山公司出具告知函，内容为：“济南雪山科技有限公司：由贵公司负责施工的世纪佳园和龙力天润苑供热计量及节能改造项目首批国家奖励资金已拨付，由于以下原因我司将不能全额支付：1.因该项目未通过热电公司验收，需整改，目前还未完成。2.截止至2012.7.12日，尚余86户改造未完成。3.根据合同规定，奖励资金包含监理费用。根据以上情况，我公司在工程款支付时，将项目监理费用、项目整改费用、未改造用户费用从奖励资金中暂扣。首批拨付奖励资金为239.61万元，本次支付金额为200万元，待项目验收合格后，将余款一并支付。特此函告！”雪山公司于2012年7月30日收到告知函并在其上标注“已收到”字样并加盖公章。2012年9月13日，热电公司向监理机构支付监理费43325元。2012年10月16日，济南热电有限公司供热公司向龙力天润苑小区的热用户发布通告，通知其签订热计量合同。2012年11月9日，热电公司向雪山公司付款200万元。2014年12月24日，济南市市政公用事业局发布“关于拨付2011年度湖光山色等五个小区既有建筑节能改造奖励资金的通知”，载明由热电公司负责实施的龙力天润苑、世纪佳园两个项目仍存在缺陷，无法实行供热计量收费，要求热电公司加大力度，制定切实可行的措施，尽快完成两个项目的整改工作，在下个采暖季实行供热计量收费。龙力天润苑、世纪佳园小区既有建筑节能改造奖励资金拨付给热电公司的情况为：2012年7月17日拨款70万元，2012年7月24日拨款1696141元，2013年11月21日拨款1060500元，2014年12月26日拨款1325800元。审理期间，根据热电公司的申请，一审法院委托山东产品质量司法鉴定中心对涉案工程使用的控制阀能否实现技术协议2.2.4和2.2.6条的功能进行鉴定。该中心作出[2016]鲁质司鉴中心鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案工程使用的控制阀，按鉴定方案抽样检测，在10℃～26℃温度范围内（控制器实际可以设定温度的下限为10℃，10℃以下无法设定），6套中有2套可以实现技术协议2.2.4条所述的功能。2、涉案工程使用的控制阀，按鉴定方案抽样检测，在10℃～26℃温度范围内（控制器实际可以设定温度的下限为10℃，10℃以下无法设定），6套均不能实现技术协议2.2.6条所述的功能。热电公司为此垫付鉴定费24万元。一审法院认为：本案争议的焦点是雪山公司所施工的龙力天润苑小区和世纪佳园小区供热计量及节能改造项目工程款支付条件是否具备。虽然上述小区供热计量及节能改造项目于2012年4月办理了竣工验收备案手续，热电公司也于2012年4月出具了两份应用证明，但热电公司于2012年7月18日出具的告知函上载明上述项目并未全部完成，未通过热电公司验收，还需整改，待项目验收合格后再支付剩余工程款，雪山公司收到该告知函后并未提出异议，应当推定雪山公司认可该告知函记载的内容。结合2014年12月24日济南市市政公用事业局发布的通知中所记载的内容，可以认定直到2014年12月24日雪山公司所施工的上述项目仍然无法正常使用。本案中的鉴定时间为2017年10月至2018年3月，即使从2012年7月30日雪山公司收到告知函时起算，涉案项目的主要设备装置尚未超出保修期，经鉴定仍有部分设备无法达到协议约定的技术要求。故告知函上所记载的付款条件尚未实现，雪山公司要求热电公司支付工程款及违约金的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回雪山公司的诉讼请求。案件受理费35430元，由雪山公司负担；鉴定费24万元，雪山公司负担12万元，热电公司负担12万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。雪山公司提交如下证据：1.雪山公司工作人员宋传增与山东省质检院工作人员的电话通话录音，拟证明山东产品质量司法鉴定中心没有热计量装置的鉴定资格。2.司法鉴定意见书中提到的热计量装置实物两件，拟证明在进行司法鉴定时，司法鉴定机构对热计量装置砸碎了再进行鉴定，热计量装置是精密机器，在拆卸的时候通过砸碎的方式进行采集，所做的鉴定结果肯定与事实背离。3.控制阀照片一份，拟证明使用专业工具拆卸的控制阀，与通过非专用工具拆卸的控制阀不一样，通过非专业工具所进行的拆卸对控制阀破坏严重，会影响对控制阀功能的鉴定。4.通断时间面积法计量系统图原件，拟证明被鉴定的控制阀仅是整个节能系统中的一部分，仅对控制阀进行鉴定不完整，不能够以点带面，以检验整个节能计量系统是否合格。5.雪山公司工作人员宋传增与山东产品质量检验研究院工作人员的电话录音。拟证明雪山公司之前提交的录音中关于热计量的说法，其实就是热计量装置，当时该工作人员为了简化才做的热计量表述。热电公司经质证认为：对证据1电话录音的真实性及证明内容均不认可，首先不能确认电话录音中所谓的山东省质检院工作人员的身份，即使该录音真实，也不能仅以个别工作人员的回答确定鉴定机构是否具备相关鉴定资质。一审庭审中，鉴定人员出庭时对雪山公司提出的资质异议已经进行了解答，鉴定人员认为鉴定机构本身具备对产品机械性能及电子性能进行鉴定检验的资质。雪山公司在一审整个鉴定过程从选取鉴定机构到取样鉴定，均全程参与，鉴定结论可以作为定案依据。对证据2的来源，热电公司不能确认，也不是案涉的现场产品。鉴定意见书已明确记载了双方确认的取样过程、鉴定过程及实验方法，鉴定意见书第7页第4项详细记载了现场的补充实验，鉴定机构在客观条件有限的前提下，将产品带至实验室进行模拟实验，得出的鉴定结论科学且客观。证据3达不到雪山公司的证明目的，单从本张照片不能证明鉴定机构采取了破坏性拆除。且在整个鉴定过程中，一审法院在现场取样时都已经通知了雪山公司，雪山公司未到场或者是中途退场，均是对其权利的放弃，雪山公司自始至终没有对取样方式提出异议。证据4达不到雪山公司的证明目的，鉴定系针对涉案控制阀能否实现技术协议的相关功能，该功能直接关系到涉案工程能否实现计量收费的合同目的。通过鉴定结论可以看出，控制阀无法实现自由调节室温以及在断电时能够保持常开的状态，根本违反了双方技术协议的重要约定。针对证据5，本案并不涉及热计量装置检验资质的问题，本案的鉴定事项是针对案涉产品能否实现某项功能，属于产品质量的鉴定范畴，热计量装置检验资质是对热计量表计是否准确检验的相关资质，与本案的鉴定事项不同，本案的鉴定事项仅是对产品的机械性能进行鉴定，鉴定机构具备对产品质量进行鉴定的资质。鉴于雪山公司的上述举证均不能直接证实其主张的事实，故本院对其证明目的不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：1.2011年9月16日，雪山公司与热电公司签订的《供热计量及节能改造协议》第四条第4项约定，雪山公司负责申请政府奖励资金所需资料的制作，并组织相关的验收，为热电公司办理申请政府奖励资金的各项手续，保证本项目通过济南市、山东省、国家三级验收。热电公司主张，本项目未通过山东省和国家验收。雪山公司亦未提交通过山东省和国家验收的相关证据。2.[2016]鲁质司鉴中心鉴字第12号司法鉴定意见书附页司法鉴定检验记录载明，鉴定方案雪山公司和热电公司的代表均予以认可。2017年10月24日，在一审法院组织下，鉴定双方雪山公司和热电公司的代表按时到达鉴定现场，取样开始前，雪山公司的代表自行离开。3.山东产品质量司法鉴定中心鉴定业务范围为产品质量司法鉴定，包括机械、化工、电子（限功能试验）、轻工、石油产品质量鉴定，建筑材料、构配件、设备、食品、特种设备（限金属材料性能）、消防器材质量鉴定；微量鉴定（限火灾现场残留物）。4.雪山公司没有其他证据证实鉴定的样本影响了鉴定结果。本院另查明的事实有《供热计量及节能改造协议》、[2016]鲁质司鉴中心鉴字第12号司法鉴定意见书、司法鉴定许可证和当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案的鉴定事项是本案工程使用的控制阀能否实现技术协议2.2.4和2.2.6条的功能，因此该鉴定事项属于产品质量范畴，亦包括在鉴定机构山东产品质量司法鉴定中心鉴定业务范围内。鉴定标的控制阀虽然属于热计量装置的一部分，但鉴定事项并不涉及热计量装置整体事项或热计量整体事宜，故雪山公司以鉴定机构不具备热计量装置鉴定资质而否定鉴定结论与事实不符，本院不予支持。雪山公司的举证不能证实鉴定机构的取样影响了鉴定结果，其亦没有其他证据证实鉴定的样本影响了鉴定结果，故一审判决采信鉴定结论亦无不当。雪山公司与热电公司签订的《供热计量及节能改造协议》已明确约定，雪山公司保证本项目通过济南市、山东省、国家三级验收，雪山公司虽然提交了本案项目济南市的验收通过资料，但并无证据证实亦通过了山东省和国家的验收，且鉴定结论证实，在保修期内仍有部分设备无法达到约定的技术功能，故一审判决认定雪山公司要求支付工程款的付款条件尚未实现，亦无不当。综上所述，雪山公司的上诉请求及理由，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35430元，由济南雪山节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 潇审判员 张 伟审判员 高 静二〇一八年十月十八日书记员 孙红杰