上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终8558号上诉人(原审原告)：上海瀛丰广告有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：张萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨浩，上海聚隆律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海市崇明区中兴镇人民政府，住所地上海市崇明区。负责人：周忠涛，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：曹洪洲。上诉人上海瀛丰广告有限公司(以下简称“瀛丰公司”)因与被上诉人上海市崇明区中兴镇人民政府(以下简称“中兴镇政府”)其他合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2018)沪0151民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。瀛丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持瀛丰公司全部一审诉讼请求。事实与理由：1、一审法院查明事实部分不清。(1)中兴镇政府单方依据崇绿容[2012]31号文(以下简称“31号文”)与瀛丰公司订立了《协议书》，并非双方依据该31号文签订《协议书》。中兴镇政府未就涉案广告牌申办各项审批手续即与瀛丰公司签订协议，致瀛丰公司损失，中兴镇政府应当予以赔偿。(2)一审判决事实查明遗漏了《协议书》签订背景以及选择“BOT模式”为《协议书》主要权利义务的原因，导致一审判决错误认定涉案广告牌被列为违章的责任在瀛丰公司。(3)一审判决事实查明还遗漏了涉案广告牌的权属单位为中兴镇政府，违法设置广告点位的系中兴镇政府。瀛丰公司的损失系中兴镇政府未申办各项审批手续所致。(4)一审判决查明事实未客观表述因涉案广告牌没有完成审批手续，故崇明区绿化和市容管理局查处的实施违法行为的对象系中兴镇政府。(5)涉案广告牌被拆除后，堆放在现场的材料和设备因被中兴镇政府擅自处置，致瀛丰公司主张的实际损失因无法评估而未得到支持。2、一审判决认定事实不清，错误地将《协议书》解除的理由引申为瀛丰公司主张损失不能得到支持的理由。一审判决未平衡合同双方权利义务且错误认定瀛丰公司收回了投入成本。3、一审判决就涉案《协议书》的解除适用法律不当。中兴镇政府辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、关于瀛丰公司坚持的事实不清或遗漏查明问题。(1)《协议书》为双方当事人签订，31号文也是双方订立《协议书》的依据。(2)即便一审判决没有引用载有《协议书》签订背景的“前言”，也不影响本案的事实认定，况且一审判决查明中已经涉及了“BOT模式”的含义。(3)不存在一审判决事实查明遗漏涉案广告牌的权属单位为中兴镇政府的情况，上海市绿化和市容管理局发出的沪户外广告整治联办〔2017〕2号文已经明确了作为整治对象的涉案广告牌系在中兴镇政府名下。(4)涉案广告牌的整改通知系崇明区绿化和市容管理局向权属单位中兴镇政府发出的，该节与本案的事实认定没有直接关系。(5)双方当事人一审中均表示不要求在本案中处理涉案广告牌拆除后的材料及设备。中兴镇政府于通知瀛丰公司改正违法广告牌无果的情况下为履行整改通知而委托案外人拆除，为此支付的费用明显多于拆除下来材料、设备的残值。2、一审判决认定事实正确。瀛丰公司在没有办理各项审批手续的情况下建造涉案广告牌就应承担相应风险即经营收入为非法。瀛丰公司主张的预期利益损失也因涉案广告牌为违章建筑不能得到法院支持。3、一审判决作出解除双方《协议书》的判项正确，适用的法律无误。中兴镇政府向一审法院起诉请求：判令：1.解除瀛丰公司、中兴镇政府于2012年7月20日签订的《协议书》；2.中兴镇政府赔偿瀛丰公司直接损失人民币450,000元(以下币种均为人民币)；3.中兴镇政府赔偿瀛丰公司经营利润损失900,000元。一审法院认定事实：2012年5月14日，中兴镇政府向崇明县绿化和市容管理局提交《关于设置公益性广告牌的函》即崇中府〔2012〕21号(以下简称为21号文)，拟在陈海公路北侧北滧路口处建设一座大型公益广告宣传牌(高度6米、长度18米)。随后，崇明县绿化和市容管理局作出31号文，该函载明：经研究，同意你镇在陈海公路北侧北滧公路路口处，建造高立柱户外广告牌一座。该高立柱户外广告牌产权归属崇明县中兴镇人民政府所有，不得转让。请按照《上海市户外广告设施管理办法》第十五条规定，提供设置该高立柱户外广告设施的相关材料来我局办理申请手续。据此，瀛丰公司作为乙方、中兴镇政府作为甲方，于2012年7日签订《协议书》一份，约定：本项目采取BOT(建设-经营-移交)方式，经营期限为20年，从合同订立之日开始计算，由乙方自行经营，运营期满将项目设施完好、无偿移交于甲方；本项目的投资建造必须是三面翻广告牌或电子显示屏。由乙方负责广告设施的设计、制作、建设安装、运营、日常维护管理。经营期间乙方无偿用三分之一的广告牌为政府发布农产品公益性广告(重大活动期，乙方根据甲方要求制作和发布公益性广告，乙方按成本价计算公益广告的制作、安装费用)；本项目的建设费用和所有运营费用由乙方承担。建设本项目的相关手续由乙方负责办理，甲方配合乙方提供相关资料；因本项目发生的一切安全事故责任和在运营中发生的一切风险责任均由乙方承担，甲方不承担任何责任；如果市政工程建设影响到本项目，乙方必须无条件服从市政工程建设需要，届时按要求搬迁本项目，搬迁等涉及的费用由乙方承担。双方保证本协议签署和将要采取的广告代理行为不违反任何现行法律、法规的规定，不损害其他任何第三方的合法权益，并不与任何依据法律或协议一方所应承担的义务和责任相冲突。合同签订后，瀛丰公司在上述点位建造了高立柱广告牌，于2013年年初对外发布广告，中心镇政府也多次委托瀛丰公司发布公益性广告。2017年4月26日，上海市绿化和市容管理局向各区政府、各相关单位发出沪户外广告整治联办〔2017〕2号文，要求各区在市重点督办任务的基础上，严格以新颁布的《广告阵地规则》、实施方案、行政许可为依据，将未经审批擅自设置、不符合行政许可要求设置和行政许可有效期过期的户外广告设施纳入整治范围，实行整治对象销项清除。包括本案所涉点位在内，崇明区39个点位列入整治清单中。2017年6月5日，上海市崇明区绿化和市容管理局向各高立柱广告设施权属单位发出通知，要求于2017年12月31日前自行拆除完毕。同年6月15日，中兴镇政府接到《上海市违规户外广告设施整改告知书》，被告知涉案广告设施属未经审批擅自设置，要求在5日内拆除。在通知瀛丰公司拆除未果的情况下，中兴镇政府于2017年8月22日向瀛丰公司发出责令改正通知书，要求瀛丰公司于同年8月29日10时前予以拆除。后因瀛丰公司未能自行拆除，中兴镇政府委托他人进行了拆除。拆除后的材料及设备由中兴镇政府自行处置完毕。一审庭审中，瀛丰公司、中兴镇政府双方均表示拆除后的材料及设备不要求在本案中作处理。为查明事实，一审法院至崇明区建设和管理委员会市容环卫科咨询获知，基于区里各项创建活动的公益所需，区绿化和市容管理局以批函的形式同意在规划点位内建造立柱广告牌，但应当办理相关手续，由市容、规土、工商三部门联合审批后获取行政许可。该申请手续应由具有发布广告资质的单位提出申请。全区39个立柱广告，除5、6个具有审批手续之外，包括本案系争点位在内其余均没有递交相应审批材料，也没有获行政许可。因崇明区被列为禁止设置高立柱广告的区域，故即使已获取行政许可的立柱广告，也统一被列入拆除对象。一审法院认为：瀛丰公司、中兴镇政府双方签订的协议书依法成立。现因基于该协议建造的高立柱广告牌已被拆除，已无继续履行协议之基础，故瀛丰公司要求解除协议之诉请，一审法院予以支持。因双方对拆除后果未作约定引起了本案纠纷。瀛丰公司认为涉案广告牌被认定为“未经审批擅自设置”而被拆除，是因中兴镇政府未办理相关行政审批手续所致，故其所受损失应由中兴镇政府赔偿。对此，一审法院作如下阐述：首先，涉案广告牌被列为违章建筑的责任在谁。瀛丰公司诉称中提及，瀛丰公司、中兴镇政府双方在协商签订协议书之初，中兴镇政府将已取得的市容和绿化部门的批函(即31号文)提供给瀛丰公司，该文中明确同意在规划点位建造，但应按规定提供相关材料办理申请手续。由此可见，瀛丰公司对需要办理相关申请手续应当明知。在这基础上，双方签订协议约定：建设本项目的相关手续由乙方(即瀛丰公司)负责办理，甲方(即中兴镇政府)配合乙方提供相关资料。显然负责办理相关手续的责任人应为瀛丰公司，中兴镇政府予以配合。对此，瀛丰公司也应当明知。但截至涉案广告牌被通知拆除之日，瀛丰公司未至相关部门办理申请手续。瀛丰公司也未提供证据证明在办理申请手续过程中中兴镇政府不予配合之事实存在，故责任在于瀛丰公司自身。即便如瀛丰公司所述，中兴镇政府应当就所涉项目先行办妥相关手续，取得相关权利后，再就资金问题与社会资本合作设定各项权利义务。瀛丰公司作为具有资金投入意向的民营企业，在作出投资建造决策时，也应当对投资项目的手续完备性、项目的可行性进行审核和预判，瀛丰公司完全可以在未取得相关手续的前提下暂缓投资建造。况且，根据协议约定，瀛丰公司在投资建造后的20年期限内，均由瀛丰公司自行经营，中兴镇政府未有收益分享和风险承担，瀛丰公司作为投资方、管理方和收益方，对运营过程中可能因未办理审批手续被拆除的风险应当预知。而瀛丰公司自广告牌2013年建成并投入运营起直至2017年长达5年的时间内，也未至相关部门补办相关手续，或者要求中兴镇政府配合办理，其经营风险由其自负。其次，涉案广告牌因未办理审批手续而被拆除，该拆除是否造成了瀛丰公司的损失。从瀛丰公司提供的证据结合实际情况，瀛丰公司投资建造广告牌后，在五年的经营过程中，产生了经营收入，而该经营业务收入亦已超出了其投入，实际上瀛丰公司已基本收回了投入成本。即便未完全收回，其经营风险也应自负。实际上中兴镇政府也因合同的解除而承担了无法收回经营权的风险，故各自的权利义务并未失衡。至于可得利益，因涉案广告牌属违章建筑，不应产生利益收益，故瀛丰公司要求中兴镇政府赔偿投资损失和可得利益损失之诉请，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、瀛丰公司、中兴镇政府于2012年7月20日签订的《协议书》予以解除；二、对瀛丰公司的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费16,950元，由瀛丰公司负担。本院经审理查明，一审判决查明事实本院予以确认。本院认为：关于涉案广告牌被列为违章建筑的责任在谁。瀛丰公司认为自己作为民营企业加入作为政府项目的广告牌的建设、运营、移交，其中建设广告牌的手续仅指瀛丰公司引入第三方资金的相关手续，而不是政府项目的广告牌的各项审批手续。而根据一审判决已经查明的事实，双方《协议书》明确约定了建设项目的相关手续由瀛丰公司负责办理，中兴镇政府配合瀛丰公司提供相关资料。故一审法院以“……截至涉案广告牌被通知拆除之日，瀛丰公司未至相关部门办理申请手续。瀛丰公司也未提供证据证明在办理申请手续过程中中兴镇政府不予配合之事实存在……”为由，认定涉案广告牌被定为违章建筑的责任在于瀛丰公司自身并无不当，本院予以认可。关于涉案广告牌被拆除是否造成了瀛丰公司的损失。瀛丰公司作为涉案广告牌的投资方、管理方和收益方，对运营过程中可能因未办理审批手续被拆除的风险应当预知。而瀛丰公司自涉案广告牌投入运营至被拆除的期间内，也未至相关部门补办相关手续，故瀛丰公司要求中兴镇政府承担损失不能得到支持。况且涉案广告牌自设立之时就因未办理审批手续而属违章，就此取得的收益也并不能得到法律保护。对于中兴镇政府而言，涉案广告牌自投入运营至被拆除之时未得到相应利益，根据权责相一致原则，即便涉案广告牌收益合法，瀛丰公司要求中兴镇政府承担损失亦缺乏依据，本院难以支持。另外，双方均已在一审庭审中表示拆除后的材料及设备不要求在本案中作处理，故本院对瀛丰公司该点上诉理由不予采纳。综上所述，瀛丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,950元，由上诉人上海瀛丰广告有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理郭强审判长 李 蔚审判员 邵美琳审判员 王逸民二〇一八年十月二十四日书记员 郭 强附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。