湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终1229号上诉人（原审原告）：李江玥，女，2016年5月23日出生，汉族，住湖北省赤壁市。法定代理人：李某（系李江玥之父），男，1980年11月15日出生，汉族，住湖北省赤壁市。法定代理人：江某（系李江玥之母），女，1988年7月8日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：李服兵（系李江玥的爷爷），男1956年4月21日出生，汉族，住湖北省赤壁市。被上诉人（原审被告）：徐晟洁，男，2015年5月13日出生，汉族，住湖北省赤壁市。法定代理人：徐某（系徐晟洁之父），男，1992年11月5日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：徐国南（徐晟洁的爷爷），男，1960年12月16日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人李江玥因与被上诉人徐晟洁健康权纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院﹙2018﹚鄂12**民初299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李江玥上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人的监护人承担主要责任并赔偿其损失49289元；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人的监护人承担。事实与理由：1.一审判决确认未成年人之间各自承担一半的责任错误。李江玥与徐晟洁均为学龄前儿童，属无民事行为能力人，其父母是未成年人的法定监护人，但本案两未成年人的监护职责均由双方的祖母实际履行，李江玥没有离开其祖母杨莲香的监护视线李江玥向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿其人身损害损失67803.54元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2017年6月24日上午十时许，李江玥的奶奶杨莲香与徐晟洁的奶奶廖移珍各自携带原、被告来到位于青石桥社区江群香家的麻将馆娱乐，两小孩在该麻将馆内自行玩耍。在玩耍过程中，徐晟洁因不高兴其购买的零食被李江玥分享，用手中的玩具笔误伤了李江玥的右眼。李江玥的奶奶随即将李江玥带至青石桥社区卫生院检查并被告知没有问题。之后，李江玥随其奶奶回到麻将馆。下午四时许，李江玥的眼睛被旁人察觉到异常之后被送至赤壁市人民医院急诊，当天21时17分入住武汉大学人民医院住院治疗。16天后，李江玥出院诊断为：创伤性视网膜脱离，李江玥为此花费医疗费28321.44元。其中徐晟洁的爷爷徐国南垫付了3000元。2017年12月15日李江玥的损伤经赤壁楚南法医司法鉴定所鉴定：一、李江玥的主要损伤为：1.右眼球穿通伤；2.右眼外伤性白内障。二、1.李江玥的伤构成十级伤残；2.建议护理时间90天，营养时间45天（皆从伤日起计算）。李江玥为此花费鉴定费1010元。一审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权等人身、财产权益。本案原、被告均为学龄前儿童，系未成年人，属于法律意义上的无民事行为能力人。法律规定未成年人的父母是未成年人的监护人。监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。因徐晟洁的行为致李江玥的身体受到伤害，徐晟洁的监护人为其父母二人，徐晟洁的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，即徐晟洁的父母均应当承担侵权责任。经依法释明上述法律规定，李江玥坚持只要求徐晟洁的父亲承担全部侵权责任，且其并未提供证据证明徐晟洁的母亲丧失监护能力，因此视为李江玥放弃对徐晟洁侵权责任中对应由其母亲承担的份额的赔偿请求。此外，李江玥的祖母受李江玥父母的委托代为看护李江玥日常生活，在明知李江玥不足2岁完全没有自我保护意识和能力的情况下，将其带至公共场地而疏于照看，以致被同为幼儿的徐晟洁不慎刺伤眼睛，李江玥的祖母亦存在过错，为此应当减轻徐晟洁的责任。依法酌定原、被告对于本案的损害后果各承担一半的责任，同时因为李江玥只主张徐晟洁的父亲承担赔偿责任，因此徐晟洁的监护人徐某承担李江玥全部损失的25%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。李江玥为因受伤花费的治疗费28321.44元及鉴定费1010元提供了票据支持，依法应予支持。李江玥主张的残疾赔偿金25450元（12725×20×10%），伙食补助1600（16×100）元，护理费7757.1元（32677÷365×90），营养费675元（45×15），精神损害抚慰金4000元符合法律规定，应予支持。李江玥主张的交通费2000元没有票据支持，但鉴于李江玥为治疗需要必然产生交通费用，结合李江玥就医的地点及时间等具体因素，酌定为1600元，综上，李江玥的损失金额为70414.14元。据此判决：一、徐晟洁的法定代理人徐某于本判决生效后十五日内一次性支付李江玥各项损失17603元（70414.14×25%），扣减徐晟洁祖父徐国南垫付的3000元，实际应支付14603元。二、驳回李江玥的其他诉讼请求。案件受理费375元，由李江玥负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江群香在赤壁××茶庵岭镇青石桥社区自家住房开麻将馆2017年6月24日上午，经江群香邀约后，杨莲香与廖移珍各自带孙女李江玥与孙子徐晟洁到赤壁××茶庵岭镇青石桥社区江群香家的麻将馆打麻将，江群香称孙子有人带，因此，杨莲香与廖移珍在江群香家的麻将馆自行娱乐，由江群香拿零食给小朋友们分享。期间，徐晟洁持零食包装中的玩具笔误伤了李江玥的右眼。一审法院认定的其他事实，本院继续予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第二十八条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。该法第三十四条规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。本案中，李江玥与徐晟洁均系不满八周岁的未成年人，其父母是其法定监护人，江玥与徐晟洁在其法定监护人不能履行监护职责的情况下由各自的祖母分别代为看护，但杨莲香与廖移珍代为履行监护职责时，疏于看管，未尽到应尽的监护责任，放任学龄前儿童之间自由玩耍，在学龄前儿童发生冲突及玩具对人身具有危害性等情况发生时未及时予以制止，导致本案的伤害事故发生，严重损害李江玥的人身权利及身心健康，双方均有过错。故一审判决基于本案基础事实确认李江玥与徐晟洁之间的损害后果由各自法定监护人各承担一半的责任并无不当。未成年人的父母对未成年均有监护责任，未成年人侵害他人合法权益造成人身、财产损害的，其监护人应共同承担侵权责任，该侵权之债对徐晟洁的父母而言系共同之债而非按份之债，故一审判决以李江玥仅主张徐晟洁的法定代理人徐某承担赔偿责任，将徐晟洁的母亲应承担的赔偿责任未一并作出处理不当，本院应予以纠正。综上所述，上诉人李江玥的上诉请求成立，应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、撤销湖北省赤壁市人民法院﹙2018﹚鄂12**民初299号民事判决；二、李江玥的损失金额为70414.14元由徐晟洁的法定代理人徐某于本判决生效后十五日内一次性支付李江玥各项损失35207.07元（扣减徐晟洁祖父徐国南垫付的3000元），还应实际支付32207.07元；三、驳回李江玥的其他诉讼请求。本案二审受理费375元，由徐晟洁的法定监护人徐某负担。本判决为终审判决。审判长  徐某美审判员  郭 华审判员  陈继高二〇一八年十月十九日书记员  吴佳灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；