河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1702民初2730号原告余伟，男，1981年2月19日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托代理人赵志刚，河南北纬律师事务所律师。被告梅振威，男，1981年8月17日出生，汉族，住驻马店市。委托代理人刘敬威、袁勇强，河南豫上律师事务所律师。第三人张璐，女，1981年9月12日出生，汉族，住驻马店市驿城区。原告余伟与被告梅振威、第三人张璐合伙协议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告余伟的委托代理人赵志刚，被告梅振威的委托代理人袁勇强到庭参加了诉讼，第三人张璐经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余伟诉称，2014年，被告称其以170000元的价格从第三人处接转一英语学校，原告信以为真，与被告达成口协议，约定原、被告各出资50%合伙经营该学校。原告按约定先后于2014年8月20日、2014年11月24日分别给付被告8.51万元、2.5万元，共计11.01万元。后原告得知被告实际以4.09元的价格从第三人处接转该学校，且第三人只占该学校83%的股权。被告以欺诈手段骗取原告出资，违反了公平正义、诚实信用原则，原告请求确认原、被告之间的口头合伙协议无效，被告返还原告投资款11.01万元及利息。被告梅振威辩称，本案纠纷已经驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初5696号民事判决，根据一事不再理原则，应驳回原告的诉讼请求。第三人张璐述称，本人与原、被告没有合伙关系，与原、被告没有纠纷，也未向原告提供过协议和证明，本人不应承担任何责任。经审理查明，第三人与案外人王蕾曾在驻马店新华书店租房合伙经营“驻马店市麦伦国际教育中心”（以下简称麦伦教育中心），教育行政主管部门没有该称麦伦教育中心的办学信息。原、被告口头约定原、被告各出资8.5万元即共出资17万元合伙经营该中心。2014年8月20日，原告按双方约定支付被告8.51万元，原告称其中0.01万元系手续费。原、被告合伙接收该中心后，原告于2014年11月24日支付被告2.5万元，加之前述原告支付给被告的8.51万元，原告支付被告共计11.01万元。2015年2月4日，被告通过微信，发给原告一份显示落款时间为2014年8月22日的《经营权转让协议》（以下简称17万元价款协议），原告下载了该协议，该协议的主要内容是：甲方（张璐）将麦伦国际英语学校（即麦伦教育中心）新华书店四楼校区100%的股权转让给乙方（梅振威），乙方一次性付清甲方17万元。诉讼期间，原告就争议事项提交了下列证据：1、原告与第三人微信聊天截图一组，显示第三人通过微信发给原告一份《经营权转让协议》（以下称4.09万元价款协议）和被遮挡主要内容的社会力量办学许可证（副本）复印件，第三人在微信聊天时称其不是该中心的法定代表人，“这个证已经几年没年检了，教育局不再盖章了”。第三人质证称，其使用过与原告聊天的微信网名，微信聊天截图内容记不清了；2、原告从该微信聊天截图下载一份4.09万元价款协议，该协议显示“乙方一次性付清甲方40900元（大写肆万零玖佰元）”，除该协议中的转让数额与17万元价款协议中的数额不一致外，其余内容、文字表述、排版格式、页码、落款时间等与17万元价款协议一致。第三人质证称上述两份协议上第三人的签名均是本人所签，4.09万元价款转让协议系17万元价款协议的补充；3、录音资料一组，显示第三人称：“协议和转账凭证我这都有，而且我给老梅（梅振威）的协议上写的很清楚，只提我83%的事儿，她（王蕾）给我签了，老梅也给我签了，所以你得劝劝王蕾认清形势，她如果想拿到钱，这是唯一的方式”，“我给他（梅振威）合同上写的是很清楚是四万零九百，但是老梅这货给我打款时连说都没说，直接转的整数，转了四万块钱，直接抹零了，我给老梅打电话说，他还不愿我的意，他说张璐，九百块钱你还要吗？算钱吗？我一想，算了算了”，“我给他说，不中的话我按照真实合同的内容让余伟看看，减两万块钱，你出三万块钱算了，但是老梅的意思说，他从你那拿了八万五过来，给了我四万，再除去三万多块钱，他一分钱也没落”。被告以该录音的真实不认可，原告申请鉴定该录音是否系第三人的声音，因第三人未在通知的时间抵达鉴定机构制作录音对比样本，鉴定机构终止了鉴定。上述事实，有《经营权转让协议》，银行交易凭证、明细，微信聊天截图，录音资料，证明，终止鉴定告知书，当事人陈述等证据在卷为据，据此认定。本院认为，原告以被告不当得利为由向本院提起诉讼，本院以该案纠纷系合伙纠纷为由，驳回了原告的起诉，而本案系合伙协议纠纷，故原告本次起诉不属于重复诉讼。下列事实和理由相互印证被告以4.09万元价款而非被告所称的17万元的价款从第三人处接转麦伦教育中心：1、4.09万元价款协议，第三人认可其与被告签订过该协议；2、录音显示第三人称“我给他（梅振威）合同上写的是很清楚是四万零九百元，但是老梅这货给我打款时连说都没说，直接转的整数，转了四万块钱，直接抹零了，我给老梅打电话说，他还不愿我的意，他说张璐，玖百块钱你还要吗？算钱吗？我一想，算了，算了”，“我给他说，不中的话我按照真实合同的内容让余伟看看，减两万块钱，你出三万块钱算了，但是老梅的意思说，他从你那拿了八万伍过来，给了我四万，再除去三万多块钱，他一分钱也没落”。第三人未对该录音的真实性提出异议，且拒不配合鉴定机构对该录音进行鉴定，据此认定该录音具有客观性，予以采信；3、17万元价款协议与录音显示的第三人的陈述矛盾，亦没有银行凭证或明细相印证，据此认定该协议显示的17万元转让价款不具客观性；4、第三人称4.09万元价款协议系17万元价款协议的补充，该陈述明显与事实不符，因为两个协议之间没有补充性内容，且除价款数额不一致外，两个协议的文字表述、排版格式、页码、落款时间一致，没有另签补充协议的必要。关于被告是否应返当还所收原告投资款问题。被告收取原告8.5万元（不包括原告所称的0.01万元手续费）合伙股资时，被告尚未受让该中心，被告严重虚增受让价款，导致原告按虚构的17万元受让价款的50%出资，且原告按此出资后被告继续隐瞒真实受让价款，据此认定被告有侵占原告资金的故意，经计算，被告侵占原告资金6.455万元（即17万元×50%-4.09万元×50%），该6.455万元系被告以合伙为名恶意侵占原告的财产，不是实质意义上的合伙股资，被告应返还原告该6.455万元，并应赔偿原告该款利息损失，利息损失应参照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算。原告支付被告上述6.455万元之外的其它款项系真实意义上的合伙投资款，不同于该6.455万元，尽管原、被告之间的合伙协议无效，但原告客观上参与了合伙经营，涉及到合伙经营盈亏，而双方均未提供盈亏数额或清算结果方面的证据，故对原告要求被告返还该6.455万元资金之外的其它款项的请求，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（四）项、第（六）项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认原告余伟与被告梅振威达成的口头合伙协议无效；二、限被告梅振威自本判决生效之日起10日内返还原告余伟6.455万元及利息（参照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算，自2014年8月20日计息至被告梅振威付清该6.455万元之日止）；三、驳回原告余伟的其它诉讼请求。如果被告梅振威未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由原告余伟负担1030元，由被告梅振威负担1470元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  杨珍献审 判 员  朱文玉人民陪审员  周培芝二〇一八年十月十六日书 记 员  马 莹