中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2017）最高法民终865号 上诉人（原审被告）：海南中度旅游产业开发有限公司。 诉讼代表人：海南嘉天律师事务所，破产管理人。 委托诉讼代理人：马维秋，破产管理人工作人员。 委托诉讼代理人：程晓东，海南信达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐晓英。 委托诉讼代理人：孙敦萍，江苏法德永衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏岚昕，江苏法德永衡律师事务所律师。 原审被告：海南中度实业发展有限公司。 法定代表人：徐泽宪，该公司董事长。 原审被告：三亚龙泉谷高尔夫文化公园有限公司。 法定代表人：徐泽宪，该公司董事长。 原审被告：苏州工业园区锦绣天堂餐饮管理有限公司。 法定代表人：张润泉。 原审被告：徐泽宪。 原审被告：张烨冬。 上诉人海南中度旅游产业开发有限公司（以下简称中度旅游公司）因与被上诉人徐晓英，原审被告海南中度实业发展有限公司（以下简称中度实业公司）、三亚龙泉谷高尔夫文化公园有限公司（以下简称龙泉谷公司）、苏州工业园区锦绣天堂餐饮管理有限公司（以下简称锦绣天堂公司）、徐泽宪、张烨冬民间借贷纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏民初字第009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中度旅游公司的委托诉讼代理人马维秋、程晓东，被上诉人徐晓英的委托诉讼代理人孙敦萍到庭参加诉讼，中度实业公司、龙泉谷公司、锦绣天堂公司、徐泽宪、张烨冬经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中度旅游公司上诉请求：一、撤销江苏省高级人民法院（2015）苏民初字第009号民事判决第二项，改判驳回徐晓英要求中度旅游公司对中度实业公司的借款本息承担连带清偿责任的请求；二、本案一、二审诉讼费用由徐晓英承担。事实与理由：一、徐晓英在要求徐泽宪出具2014年6月18日承诺函的过程中存在明显过错，不构成善意第三人，中度旅游公司不受该承诺函的拘束。原审判决认为“徐晓英有理由相信徐泽宪有权代表中度旅游公司签字提供保证”错误。原审查明，徐泽宪、张烨冬为名义借款人，中度实业公司为实际借款人，该事实认定与2014年12月21日的《补充协议》一致，中度旅游公司对此没有异议。依照《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，公司的法定代表人超越权限订立的合同，只有合同相对方为善意第三人时，该合同才合法有效，如相对人知道或者应当知道其超越权限的，该合同未经法人追认不生效。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款明确规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。法律规定具有公示作用，徐晓英应当知晓。因法律有明确规定，徐晓英应当知道徐泽宪以中度旅游公司名义为中度实业公司的债务提供担保须经中度旅游公司股东会决议，而徐晓英并未要求徐泽宪出具中度旅游公司的股东会决议，也未要求徐泽宪就其已取得股东会合法授权作出声明，徐晓英显然负有过错，不属于善意第三人。关于徐泽宪以中度旅游公司的名义为中度实业公司债务提供担保的问题，中度旅游公司始终未实际形成股东会决议，也未对该担保承诺有追认的意思表示，因此2014年6月18日徐泽宪签署的承诺函并不能代表中度旅游公司的真实意思，对中度旅游公司无拘束力。二、徐晓英与徐泽宪等人于2014年12月21日签订的《补充协议》变更了主合同《借款协议》的约定而未取得中度旅游公司的书面同意，中度旅游公司依法不承担保证责任。2014年12月21日，徐晓英与徐泽宪等人签署《补充协议》，约定将借款期限延长至2015年6月30日。《补充协议》中“担保人：海南中度旅游产业开发有限公司”处未加盖印章。依照《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。在未取得中度旅游公司书面同意的情况下，徐晓英与徐泽宪协议变更主合同后，无权要求中度旅游公司承担保证责任。三、中度旅游公司因徐泽宪的经营管理不善已破产重整，本案应对徐泽宪签署有关承诺、协议时的意思表示进行审慎的判断。徐泽宪与徐晓英签署《补充协议》时明显带有主观恶意，中度旅游公司依法不承担保证责任。在《补充协议》签署之前，2014年12月2日中度旅游公司的董事会及股东会决议均已免去徐泽宪董事长职务。徐泽宪本人及中度实业公司均在董事会决议及股东会决议上签章。在被免去法定代表人职务、由中融国际信托有限公司（以下简称中融信托）开始对中度旅游公司进行法庭外重整后，徐泽宪仍以中度旅游公司名义为股东借款进行担保，其主观恶意明显。至2014年12月21日签署《补充协议》时，徐晓英已经知道或应该知道徐泽宪已被免去法定代表人职务，无法再加盖中度旅游公司的印鉴，仍要求徐泽宪代表中度旅游公司签署《补充协议》，属于担保法第三十条规定的债权人、债务人恶意串通的情形，中度旅游公司不再承担保证责任。四、徐泽宪向徐晓英借款时，其同时担任多家公司的法定代表人，实际借款人中度实业公司除中度旅游公司外，还有至少五家对外投资企业。本案中并无证据指向中度旅游公司为用款人，原审判决认为中度旅游公司对本案争议借款进行担保“符合其利益”错误。综上，原审判决要求中度旅游公司对中度实业公司的债务承担连带清偿责任错误，请求二审法院依法改判支持中度旅游公司的请求。 徐晓英未提交书面答辩意见，庭审中口头答辩称：一、中度旅游公司认为根据公司法第十六条第二款的规定，公司为公司股东提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，该规定不属于效力性强制性规定。徐泽宪作为中度旅游公司的法定代表人，以保证人的身份在《补充协议》上签字，中度旅游公司并未举证证明徐泽宪此举超越权限，并且徐晓英知道或者应当知道其超越权限，因此中度旅游公司仅依据公司法第十六条的规定认为担保对其不生效，于法无据。二、关于中度旅游公司上诉理由的第二点，2014年12月21日，徐晓英与徐泽宪等人签订的《补充协议》，在担保人处徐泽宪作为中度旅游公司的法定代表人签字，虽未加盖印章，但公司法定代表人的签字视为公司的行为，此点公司法有明确的规定。三、关于中度旅游公司的上诉理由的第三点，2014年12月21日徐泽宪签署《补充协议》时仍是公司的法定代表人，其内部的董事会及股东会决议不能对抗外部善意第三人，且中度旅游公司于2014年12月26日才办理工商变更登记，故徐晓英有理由相信2014年12月21日徐泽宪有权代表中度旅游公司签字提供担保。四、关于中度旅游公司的第四点上诉意见，徐晓英与徐泽宪于2011年签订的《借款协议》第三条中明确约定，该借款专项用于投资中度旅游公司国有建设用地使用权出让合同的项目，因此，中度旅游公司的第四点理由明显与事实不符。另外，同样的被告，同样的借款事实，最高人民法院在李某诉中度旅游公司等的民间借贷纠纷案中已经作出了（2016）最高法民终271号民事判决，本案原审判决与最高人民法院的上述生效判决一致。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中度实业公司、龙泉谷公司、锦绣天堂公司、徐泽宪、张烨冬未提交书面答辩意见。 徐晓英向原审法院起诉请求：一、判令中度实业公司偿还借款本金1.4亿元、截至2014年12月31日的利息6109.33万元、违约金4582万元，并承担自2015年1月1日起至实际给付之日止按月息2%计算的利息及违约金；二、龙泉谷公司、中度旅游公司、徐泽宪、张烨冬对上述款项承担连带清偿责任；三、锦绣天堂公司对上述1.4亿元中1亿元借款本金承担连带清偿责任；四、中度实业公司、龙泉谷公司、中度旅游公司、锦绣天堂公司、徐泽宪、张烨冬承担本案律师代理费2730266.5元及诉讼费、保全费。 原审法院查明：2011年12月20日，徐泽宪、张烨冬作为借款人（甲方）与出借人（乙方）徐晓英、保证人（丙方）中度实业公司、保证人（丁方）龙泉谷公司、保证人（戊方）锦绣天堂公司签订《借款协议》一份，主要内容为：徐泽宪、张烨冬向徐晓英借款1亿元，专项用于投资中度旅游公司国有建设用地使用权出让合同（合同编号：SYxxx7）项目开发；借款应汇至陈某东账户4000万元、石某账户3000万元、黎某臣账户3000万元；借款期限三年，从2011年12月30日起至2014年12月29日止；借款利率按照民间借贷利率以不超过合同签订之日同期贷款最高利率4倍计算为原则（2011年12月20日中国人民银行贷款利率月息为0.547%），本协议借款以2%月利率计算利息；还款日期和方式：借款人固定于每月20日前按照利率计算的金额向出借人支付当月利息，计200万元；借款到期后借款人必须一次性归还全部借款本金和当月利息，若借款人不按约定使用借款、未按期归还借款以及未按期支付任意一期利息的，出借人有权提前收回借款；如借款人不能按时支付出借人本金及利息，超过期间每天按应付款额的1%向出借人额外支付违约金；中度实业公司、龙泉谷公司、锦绣天堂公司对本协议借款提供连带担保责任；因借款人的违约行为而发生诉讼的，出借人为该项诉讼支付的案件受理费、律师费及其他合理费用均由借款人承担。《借款协议》并对各方其他权利义务、协议变更、解除、担保、争议解决等事项进行了约定。同日，徐泽宪、张烨冬、中度实业公司、龙泉谷公司向徐晓英出具《委托书》一份，载明徐晓英应将出借给徐泽宪、张烨冬的借款1亿元打入陈某东账户4000万元、石某账户3000万元、黎某臣账户3000万元。同日，徐泽宪等还与陈某英签订一份金额1亿元的借款合同，借期从2011年12月20日至2014年12月19日，借款与担保主体与徐晓英借款合同相同，合同条款基本一致，徐晓英向原审法院提起本案诉讼的同日，陈某英亦对相同被告向该院提起（2015）苏民初字第001号民事诉讼。 2011年12月30日，徐泽宪、张烨冬作为借款人向徐晓英出具《借条》一张，载明：今借到徐晓英人民币计一亿元整，本借款在2014年12月30日前还清，具体双方权利义务见双方签订的借款协议。徐泽宪、张烨冬（甲方）同日另与案外人倪某琴（乙方）就本案借款签订《专项财务服务聘用协议》一份，主要内容为因徐泽宪生产经营需要融资，寻求融资或合作对象，聘请倪某琴提供融资、居间介绍等服务，倪某琴的主要义务为全程负责为徐泽宪融资，促成订立融资合同。融资金额为一亿元，倪某琴服务期为三年，在一亿元融入资金到位后，倪某琴按照每年1800万元向借款人按月收取费用。2011年12月27日，徐晓英向石某汇款1000万元；2011年12月22日，徐晓英向陈某东汇款4000万元，2012年1月18日、4月28日、5月16日，徐晓英分别向黎某臣汇款1000万元、400万元、1600万元。2012年3月22日，徐泽宪、中度实业公司向徐晓英出具收款委托书、收据，确认收到徐晓英委托江苏天力锌业有限公司（以下简称天力公司）支付的借款本金2000万元。2012年8月30日，徐泽宪向徐晓英出具《借条》一张，载明借到徐晓英人民币4000万元。本案审理中，徐泽宪与中度实业公司于2016年6月26日共同向原审法院出具《有关向徐晓英借款本金的情况说明》一份，确认收到前述徐晓英通过天力公司支付的2000万元出借款，2012年8月30日《借条》载明的4000万元借款实际系本案借款以及与徐晓英其他几笔短期借款累计的欠付利息。徐晓英本案审理中认可4000万元借条系利息。2014年3月7日，中度实业公司向徐晓英汇款18852358元。2011年12月20至2014年4月21日期间，中度实业公司另向倪某琴分六笔转账付款共计2850万元，向案外人王某先分15笔转账付款共计5624万元，向案外人袁某珍分五笔转账付款共计2005.4034万元，上海扬翎实业有限公司（以下简称扬翎公司）向王某先转账付款350万元，案外人陈某东向倪某琴付款150万元。2014年6月18日，徐泽宪、张烨冬向徐晓英、陈某英出具书面材料一份，载明：本人徐泽宪、张烨冬2011年12月20日向陈某英、徐晓英借得人民币2亿元整+0.4亿元整+0.8亿元整（0.8亿元含利息、财务服务费），小计3.2亿元整，加2014年4月21日至2014年12月20日的利息6488万元整，本金、利息、财务服务费合计3.8488亿元整，另欠倪某琴2014年4月21日至2014年12月20日的财务服务费3840万元整，以上合计共欠人民币42328万元整。该欠款于2015年12月30日前还清。中度实业公司继续为上述所欠陈某英、徐晓英、倪某琴42328万元承担保证责任。中度旅游公司愿意为上述欠款承担保证责任。该书面材料落款保证人处加盖中度旅游公司印章，徐泽宪在欠款人处签名，龙泉谷公司、中度实业公司、张烨冬亦盖章、签名。2014年4月22日至2014年12月21期间，中度实业公司向案外人倪某琴分5笔付款共计1743.52万元，向案外人崔某兴付款300万元。2014年12月22日至2015年6月12日期间，龙泉谷公司分11笔向倪某琴付款共计890万元，徐泽宪分2笔向倪某琴付款共计100万元。 2014年12月21日，徐晓英、徐泽宪、张烨冬、中度实业公司、中度旅游公司签订《结账协议》和《补充协议》。《结账协议》约定：出借人徐晓英于2011年12月30日与借款人徐泽宪、张烨冬、保证人中度实业公司、龙泉谷公司、锦绣天堂公司签订《借款协议》，约定由徐晓英借款人民币1.4亿元给借款人徐泽宪、张烨冬，协议当日出借人按借款人的要求，将款付到借款人指定账户，款项最终转入中度实业公司账户，由中度实业公司实际使用。现各方一致确认中度实业公司为实际借款人。原借款协议中的所有借款人义务均由中度实业公司承担。因名义借款人和实际借款人已长期没有能按照原借款协议第六条的约定及时支付当月利息，现经双方对账确认，截止到2014年12月31日，实际借款人中度实业公司尚欠徐晓英借款本金1.4亿元、利息6109.33万元、违约金4582万元，合计24691.33万元。徐泽宪在该协议落款处“担保人：中度旅游公司”后签名。《补充协议》约定：因实际借款人中度实业公司未能按照结账协议的约定付清借款本金、利息及违约金，根据中度实业公司的实际经营情况，经各方友好协商，达成如下补充协议：一、实际借款人中度实业公司继续借用原借款本金一亿元，续借期为半年，即从2014年12月31日起至2015年6月30日止。二、原借款协议（2011年12月30日）中各条款对各方继续有效。有关借款人的权利、义务、责任由中度实业公司享有和承担。三、中度实业公司应当于2015年6月30日前支付出借人徐晓英利息6109.33万元、违约金4582万元。四、中度实业公司若未能及时足额支付上述第三条所约定的款项，则每天按应付未付款额的1‰向出借人支付违约金，直至付清全部利息及违约金。担保人对本协议的履行承担连带保证责任，保证期限为履行期限届满之日起两年。徐泽宪在该协议落款处“担保人：中度旅游公司”后签名。同日，徐泽宪、张烨冬、中度实业公司、中度旅游公司还与陈某英签订《结账协议》和《补充协议》一份，确认截止到2014年12月31日，实际借款人中度实业公司尚欠陈某英借款本金1亿元、利息4363.81万元、违约金3272.86万元，合计17636.67万元。 2015年4月22日，徐泽宪、中度实业公司向徐晓英出具《财务结算说明》，载明：本公司委托徐泽宪、张烨冬向徐晓英借款用于公司开发建设经营，现经公司财务与出借人多次核对，截止2014年12月31日，本公司财务账目反映共计欠徐晓英款项人民币24691.33万元，对此欠款数额本公司予以确认，无任何异议，并已纳入公司开发建设财务成本。 徐泽宪、中度实业公司、龙泉谷公司与倪某琴于2010年8月6日签订《专项融资财务居间服务聘用协议》一份，约定徐泽宪因开发经营需要，聘请倪某琴提供专项融资财务居间服务为其筹措2.5亿元资金，倪某琴按实际融资金额的每月1.5%标准向乙方收取专项融资财务居间费用。2010年8月19日，徐泽宪与袁某珍签订借款合同一份，约定袁某珍向徐泽宪出借13500万元用于投资建设中度旅游公司开发的项目，中度实业公司、龙泉谷公司、中度旅游公司、锦绣天堂公司、徐泽宪、张烨冬确认该借款合同下借款实际发生借款本金1亿元，并提供相关付款票据。 本案审理过程中，因中度实业公司、龙泉谷公司、中度旅游公司、锦绣天堂公司、徐泽宪、张烨冬提出倪某琴对本案借款收取财务服务费实质为规避法律规定变相收取借款利息，原审法院向倪某琴进行了调查并向其释明中度实业公司、龙泉谷公司、中度旅游公司、锦绣天堂公司、徐泽宪、张烨冬的抗辩主张及该抗辩主张与倪某琴的利害关系，告知其可以作为第三人参加本案诉讼。倪某琴明确表示不愿意作为第三人参加本案诉讼。调查中，倪某琴陈述徐泽宪、中度实业公司因投资开发房地产项目急需融资数亿元，通过朋友介绍找到倪某琴，双方于2010年8月6日签订了2.5亿元融资居间服务协议，该协议项下实际融到约1.4亿元借款，分别为袁某珍的借款1亿元和另外两家公司各2000万元。2011年12月20日、30日，因徐泽宪还需资金又签订两份各一亿元的融资居间协议，由其提供融资居间服务分别向陈某英、徐晓英融资各一亿元。2012年6月20日收到350万元、2013年9月26日收到1500万元，2014年1月28日收到1000万元、6月16日收到500万四笔共计3350万元系2010年8月6日融资金额2.5亿元居间协议项下的居间服务费，其余2235万元是为案外人施某明代收的徐泽宪其他借款的还款。本案审理过程中，徐泽宪、中度实业公司、龙泉谷公司于2017年2月9日共同向原审法院出具《情况说明》，对其代理人在庭审中提供的付款统计表上的款项进行说明，主要内容为该付款记录中除支付给陈某英、徐晓英本人的款项外，其他付款均是基于与上海圆通钢铁有限公司（以下简称圆通钢铁公司）、袁某珍、王某先、杨某宏、崔某兴之间其他借款协议的付款，支付给倪某琴的款项均是基于其他财务服务、居间协议的付款，以上付款均与陈某英、徐晓英的借款无关。本案审理中，2017年3月29日陈某英提交中度实业公司与徐泽宪2016年6月26日出具的《情况说明》，主要内容为：2014年5月7日至2015年6月12日向倪某琴支付的合计2490万元款项是归还以前本人委托崔某兴向施某明（施总）所借2000万元的欠款及利息，委托由倪某琴统一收取，不是支付的倪某琴的财务费用。 还查明，2013年12月1日，中融信托、中度实业公司、上海达简投资合伙企业（以下简称达简合伙）、上海莱韵投资有限公司（以下简称莱韵公司）、中度旅游公司签订《监管协议》，主要内容为中度旅游公司系为开发三亚温泉谷项目设立的项目公司，中度实业公司持有中度旅游公司51%股权、莱韵公司持有49%股权；上述公司及徐泽宪基于合作开发项目签订了合作框架协议，共同投资中度旅游公司，由中融信托发起设立“中融-聚诚集合资金信托计划”，以募集的资金委托达简合伙对中度旅游公司发放贷款，用于项目开发建设；莱韵公司授权中度实业公司负责公司的日常经营管理、目标项目开发、销售等具体工作；各方一致同意由中融信托对中度实业公司的项目开发运营、项目开发建设、销售等事项进行监管；在监管期内，各方均确认并同意，除《合作协议》、中度旅游公司章程及本协议约定由中融信托参与决策的事项外，中度旅游公司的日常经营管理、项目开发建设和管理等各项具体工作，包括但不限于项目开发证照的办理、政府部门相关登记事项、招投标工作、设计工作、造价咨询工作、采购工作、施工工作、验收工作、工程结算审核工作等均由中度实业公司负责；包括公司公章、财务专用章、合同专用章等在内的印鉴由监管人员与项目公司指定的管理人员共同管理，公司使用印鉴应经过内部审批流程并经监管人员审查批准后方能使用等。本案审理过程中，2016年6月26日，中度实业公司与徐泽宪向原审法院出具《情况说明》，主要内容为：2014年6月18日向徐晓英、陈某英借款计息结算确认书，中度旅游公司作为保证担保人所盖公章是徐泽宪本人当时作为该公司法定代表人所盖，是客观真实的，因当时所借款项均用于中度旅游公司项目开发建设，所以中度旅游公司为借款担保是真实的。该确认书中的倪某琴的专项财务费是另签合同另行支付的，不包含在徐晓英、陈某英的借款利息中，双方于2014年12月20日重新签订的《结账协议》和《补充协议》是双方对三年借款应支付利息的一个总结算，参照了2014年6月18日确认书的总金额，对利息与违约金做了一个确认，所确认的金额是应支付的本息和违约金，不包含倪某琴的专项财务费，同时徐晓英、陈某英答应不再主张剩余高额违约金。 又查明，中度旅游公司原法定代表人为徐泽宪，2014年12月26日经工商登记变更为高远。徐晓英主张律师代理费系按照江苏省律师收费标准计算，数额为2730266.5元，但徐晓英尚未实际支付。审理中，中度旅游公司申请对徐晓英提交的2014年6月18日欠款本息确认材料上中度旅游公司的印章真伪进行鉴定。 原审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、本案借款的欠款数额如何认定，包括借款本金、利息、还款数额的认定；是否应当追加崔某兴、倪某琴、王某先、袁某珍、杨某宏作为本案第三人参加诉讼。二、中度旅游公司是否应当承担担保责任。 一、关于案涉借款的欠款本息数额问题。1.关于借款本金。根据双方当事人签订的借款合同约定，1亿元借款本金应当汇入合同约定的指定收款人陈某东、石某、黎某臣账户，徐晓英提交的银行汇款票据证明其直接向指定收款人账户支付了8000万元借款本金，另提交徐泽宪、中度实业公司出具的委托书、收条等证明另外2000万元已委托天力公司向借款人指定的收款人支付，徐泽宪诉讼中亦确认收到以上1亿元借款本金。据此，案涉1亿元借款本金经当事人确认实际发生并有相应证据予以证明，原审法院予以认定。双方于《补充协议》《结账协议》中确认的1.4亿元本金中的4000万元数额来源于徐泽宪2012年8月30日出具的4000万元借条，徐晓英在诉讼中承认系本案借款以及当事人之间另外数笔短期借款累计形成的利息，而非借款本金，因此，对徐晓英主张的该4000万元本金原审法院不予认定。2.关于利息及违约金计算标准。双方借款合同约定，借款利率以不超过签订合同时中国人民银行同期贷款最高利率四倍为原则，按照月息2%计算。该约定利率属于受法律保护的民间借贷利率范围。双方借款合同约定如借款人不能按时支付出借人本金及利息，超过期间每天按应支付款额的1%向出借人额外支付违约金。对此，原审法院认为，借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但以不超过年利率24%为限；借贷双方既约定了逾期利率，又约定了违约金的，出借人可以选择主张逾期利息、违约金，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%。故对于双方约定逾期利息与违约金超出24%部分，原审法院不予支持。综上，案涉借款的借期内利息应当按照年息24%计算，逾期利息亦应按年息24%计算。3.关于还款数额。（1）根据中度实业公司、龙泉谷公司、徐泽宪提交的银行汇款凭证，中度实业公司于2014年3月7日向徐晓英汇款18852358元，徐晓英认可收到该18852358元，原审法院对该18852358元还款予以认定。（2）关于中度实业公司、龙泉谷公司、徐泽宪向倪某琴的付款是否应认定为本案还款以及是否追加倪某琴为本案第三人参加诉讼问题。中度旅游公司认为倪某琴收取的财务服务费实际为规避法律规定的利率上限而以财务服务费的名义收取的利息，徐晓英认为倪某琴收取的财务服务费与本案无关，徐泽宪、中度实业公司、龙泉谷公司认为其向倪某琴支付的费用部分为其他借款合同项下的财务居间服务费、部分为倪某琴代收的其他借款的还款，与本案借款无关。原审法院认为：根据双方当事人的诉辩意见和现有证据，应当认定中度旅游公司关于倪某琴以财务服务费名义变相收取借款利息的主张成立，倪某琴收到的5733.52万元中2011年12月20日至2014年4月21日间向中度实业公司收取的2850万元应当认定为徐晓英与陈某英借款项下的利息，其中1425万元认定为本案徐晓英1亿元借款项下利息。理由为：第一，根据《专项财务服务聘用协议》约定，对于本案借款本金1亿元、借期三年的借款，倪某琴按每年1800万元向借款人按月收取费用，该费用的收取方式和数额与常见的居间费不同，更符合年息18%、按月支付的计取利息特征，而对于为何如此收取居间服务费徐晓英与倪某琴均没有做出令人信服的解释。第二，2014年6月18日，徐泽宪、中度实业公司等向徐晓英、陈某英出具的结算材料显示双方在结算欠付款项时不但计算了截至2014年12月20日的欠付借款本息数额，还计算了倪某琴的财务服务费数额，合计数额为42328万元。同时，中度实业公司等与徐晓英、陈某英2014年12月21日签订《补充协议》《结账协议》计算的欠款本金、利息和违约金数额分别为：欠付陈某英本金与利息、违约金共计17636.67万元，欠付徐晓英本金与利息、违约金共计24691.33万元，合计数额亦为42328万元，说明倪某琴的所谓财务服务费实质又作为借款利息进行了计算。虽然陈某英、徐晓英、徐泽宪、中度实业公司对此解释称因借贷双方未另行计算高额违约金故于2014年12月21日结账时参照了6月18日的结算数额确定了利息、违约金，只是数字相同其实并不包含倪某琴的财务服务费，但该解释缺乏说服力，不足采信。第三，徐泽宪、中度实业公司于2015年4月22日向徐晓英、陈某英出具的《财务结算说明》仍将上述款项全部作为欠款本金及利息予以确认。综上，原审法院对中度旅游公司提出的倪某琴以财务服务费的名义收取借款利息的主张予以采信。第四，关于倪某琴实际收到的本案借款项下的利息数额认定问题。根据财务服务费每年18%的约定计算标准，计算至2014年4月21日徐晓英、陈某英共计2亿元借款项下仅财务服务费即应达8400万元，而徐泽宪、张烨冬等于2014年6月18日向徐晓英、陈某英出具的欠款本息及财务服务费的书面确认材料载明，徐泽宪、张烨冬向陈某英、徐晓英借得人民币2亿元整截至2014年4月21日产生的利息为0.4亿+0.8亿元，其中0.8亿元含欠付的利息和财务服务费，可见当事人确认的欠付财务服务费已少于约定的对应期限的财务服务费，财务服务费应已有实际支付。从倪某琴的收款情况看，2011年12月20至2014年4月21日期间倪某琴收到中度实业公司2850万元，对该部分收款陈某英、倪某琴一方面承认双方在对前期欠款进行结算时曾将之前倪某琴收取的款项作为徐晓英、陈某英借款项下的居间服务费，一方面又表示此系误算，倪某琴已收取的款项与徐晓英及陈某英的借款无关，系与袁某珍等有关的收款，但该辩解与2014年6月18日的书面对账材料内容不符，不足采信。据此，倪某琴于在本案借款发生后至2014年4月21日前向中度实业公司收取的2850万元应当认定为徐晓英与陈某英借款项下以财务服务费名义变相收取的借款利息。因上述2850万元支付时并未区分徐晓英与陈某英借款项下分别对应的数额，考虑到徐晓英与陈某英出借款项数额一致，借款发生的时间相近，借贷双方在两份借款合同履行过程中进行结算时亦未分别计算借款期间，故对该2850万元应推定为分别支付徐晓英、陈某英借款下利息各1425万元。对于2012年6月5日陈某东向倪某琴支付的150万元以及2014年4月22日至2015年6月12日期间中度实业公司、龙泉谷公司、徐泽宪支付给倪某琴的2733.52万元，因中度实业公司等与倪某琴之间还存在其他融资、居间合同等债权债务关系，与本案借款的关联性依现有证据无法认定，故中度旅游公司提出的该部分还款均应认定为与本案有关的利息还款的抗辩主张依据不足，原审法院不予采纳。因倪某琴在原审法院释明其可以作为第三人参加诉讼时明确表示不愿参加本案诉讼，且在该院调查时表达了相关意见，亦经本案当事人质证，该院不再追加其为本案第三人。（3）关于圆通钢铁公司、扬翎公司、中度实业公司向案外人王某先、袁某珍、杨某宏、崔某兴的付款应否认定为本案还款及其是否应当追加为本案第三人问题。原审法院认为，中度实业公司、龙泉谷公司、徐泽宪代理人庭审中提出徐晓英与陈某英、袁某珍实际为案外人崔某兴的代理人，相关借款实际出借人为崔某兴，以上付款均为向崔某兴及其指定收款人的还款的主张不能成立。首先，本案借款当事人之间签订了《借款协议》，出借主体明确为徐晓英。其次，中度旅游公司庭审中虽认为其整理提交的录音文字稿可以证明上述主张，但录音资料中的人员身份及谈话内容的客观真实性无法认定，且录音资料内容既未提及陈某英、徐晓英，也未提及徐泽宪、张烨冬向以上案外人的还款。第三，虽然中度实业公司、龙泉谷公司、徐泽宪提交的圆通钢铁公司、上海力洲贸易有限公司出具的《代付款情况说明》中称其向王某先、袁某珍、杨某宏支付的款项均系受中度实业公司委托向徐晓英、陈某英指定人员支付的向徐晓英、陈某英的还款，但圆通钢铁公司付款时间均在本案借款发生之前，且对于以上收款人系由徐晓英指定的事实并无相应证据证明，故《代付款情况说明》不能证明相关款项系代中度实业公司向徐晓英的还款。第四，在本案审理过程中，徐泽宪、中度实业公司、龙泉谷公司对其代理人庭审中提出的向案外人付款专门作出说明，表示与本案借款无关。综上，中度旅游公司主张圆通钢铁公司、扬翎公司、中度实业公司向案外人王某先、袁某珍、杨某宏、崔某兴的付款系归还本案借款依据不足，不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。因中度实业公司、龙泉谷公司、徐泽宪无充分证据证明王某先、袁某珍、杨某宏、崔某兴收取的款项系属本案借款合同的还款，且借款人中度实业公司亦称相关付款系基于其他的债权债务关系而与本案无关，故原审法院对于中度实业公司、龙泉谷公司、徐泽宪要求追加上述案外人为第三人的申请不予支持准许。综上，徐晓英于2011年12月22日向中度实业公司给付出借款4000万元，于2011年12月27日给付出借款1000万元，于2012年1月18日给付出借款1000万元，于3月22日给付出借款2000万元，于4月28日给付出借款400万元，于5月16日给付出借款1600万元，共计出借1亿元。中度实业公司向徐晓英实际还款18852358元+1425万元，因上述款项支付时并不足以清偿当期结欠的借款利息，故上述款项应全部认定为支付利息。截至2014年12月31日，借款本金1亿元产生的利息数额为70341333元，中度实业公司尚欠利息数额为70341333-18852358-14250000=37238975元。 二、关于中度旅游公司是否应当承担本案借款担保责任问题。首先，2014年6月18日，中度旅游公司在欠款本息结算材料担保人处加盖中度旅游公司的印章，徐泽宪当时系中度旅游公司法定代表人，其虽未在担保人栏签字，但以欠款人身份签字确认，本案审理中徐泽宪亦向原审法院出具情况说明确认中度旅游公司印章系其本人加盖。其次，中度旅游公司虽提交落款日期为2014年12月2日的股东会、董事会决议，载明免去徐泽宪法定代表人职务，但该决议并不能否定2014年6月18日徐泽宪作为法定代表人代表公司签字并盖章担保的效力，且决议形成后中度旅游公司于2014年12月26日才办理相应工商变更登记，故徐晓英有理由相信2014年12月21日徐泽宪有权代表中度旅游公司签字提供担保。第三，中度实业公司、中融信托、中度旅游公司等虽于2013年12月1日签订《监管协议》，对中度旅游公司公章的使用程序作出规定，但该《监管协议》属于中度旅游公司内部运营的监管约定，且根据《监管协议》的内容，中度旅游公司的项目开发证照的办理、政府部门相关登记事项、招投标工作、设计工作、造价咨询工作、采购工作、施工工作、验收工作、工程结算审核工作、项目开发建设和管理等具体经营管理工作仍均由大股东中度实业公司负责，故徐泽宪作为中度实业公司的负责人仍然在负责中度旅游公司的项目开发运营工作。可见，《监管协议》并未影响徐泽宪作为中度旅游公司的法定代表人对外行使职权。第四，本案借款实际系因中度旅游公司房地产开发项目资金需要而发生，中度旅游公司作为用款人对借款进行担保亦符合其利益，徐晓英据此亦有理由相信徐泽宪代表中度旅游公司为借款提供担保的意思表示真实。综上，徐晓英主张中度旅游公司为借款本金及利息承担担保责任的主张具有事实和法律依据，该院予以支持。中度旅游公司申请对其用于本案借款担保的印章真实性进行司法鉴定的理由不能成立，该院不予准许。 双方当事人于2011年12月20日签订的《借款协议》约定锦绣天堂公司对本案借款承担连带保证责任，徐晓英要求锦绣天堂公司对案涉1亿元借款本金承担连带保证责任的诉讼请求符合合同约定，该院予以支持。根据2014年12月21日双方签订的《补充协议》和《结账协议》的约定，龙泉谷公司、徐泽宪、张烨冬应当为案涉借款的本金和利息承担连带担保责任，龙泉谷公司、徐泽宪在诉讼中亦未就担保责任提出任何抗辩，据此，该院对龙泉谷公司、徐泽宪、张烨冬的连带担保责任予以认定。 关于律师代理费问题，虽2011年12月20日《借款协议》约定，因借款人的违约行为而发生诉讼的，出借人为该项诉讼支付的案件受理费、律师费及其他合理费用均由借款人承担，但因徐晓英尚未支付律师代理费，其数额合理性及实际支出的事实尚无法确定，故徐晓英主张中度实业公司、龙泉谷公司、中度旅游公司、锦绣天堂公司、徐泽宪、张烨冬在本案中承担律师代理费2730266.5元依据不足，该院不予支持。 综上所述，徐晓英出借1亿元本金事实清楚，当事人约定的利息、违约金合计超过年息24%的部分依法不予保护，本案借款合同期内以及逾期利息均按年息24%计算。徐晓英主张龙泉谷公司、中度旅游公司、锦绣天堂公司、徐泽宪、张烨冬承担相应担保责任的请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、中度实业公司于本判决生效后十五日内偿还徐晓英借款本金1亿元、截至2014年12月31日的尚欠利息37238975元，并承担自2015年1月1日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息；二、中度旅游公司、龙泉谷公司、徐泽宪、张烨冬对上述欠付借款本金及利息承担连带清偿责任；三、锦绣天堂公司对上述借款本金1亿元承担连带清偿责任；四、驳回徐晓英的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1272767元，保全费5000元，合计1277767元，由徐晓英负担565483元，由中度实业公司、中度旅游公司、龙泉谷公司、徐泽宪、张烨冬共同负担712284元。 本案二审中，经本院要求，中度旅游公司提交了合同编号为SYxxx7的《国有建设用地使用权出让合同》、三亚市规划局《关于长江商学院三亚校区、三亚温泉谷度假村及休闲养生中心项目用地规划意见的函》及其附件[附件一：《长江商学院三亚校区、三亚温泉谷度假村及休闲养生中心项目控制性详细规划》（修改）地块指标一览表；附件二：各地块用地图]。经质证，徐晓英对上述证据的真实性不持异议。 对原审查明的事实，本院予以确认。 本院二审查明：2011年7月11日，中度旅游公司与三亚市国土环境资源局签订了编号为SYxxx7的《国有建设用地使用权出让合同》，约定三亚市国土环境资源局出让该合同项下土地使用权给中度旅游公司，出让面积581870.20平方米，出让价款14.8215亿元，定金294582882元。该土地经三亚市规划局批复由中度旅游公司开发建设长江商学院三亚校区、三亚温泉谷度假村及休闲养生中心项目。2013年12月1日由中融信托、中度实业公司、达简合伙、莱韵公司、中度旅游公司签订的《监管协议》约定，中度旅游公司系为开发位于海南省三亚市的长江商学院三亚分院、三亚温泉谷度假村及休闲养生中心项目之目的设立的一家有限责任公司。另，本院审理中，经向中度旅游公司询问，该公司陈述向陈某英的借款用于借新还旧，向徐晓英的借款，应该有一部分用于案涉项目的后续开发。同时，中度旅游公司还陈述上述项目全部登记在其名下由其开发建设。 本院认为，本案二审中的争议焦点是中度旅游公司应否对案涉中度实业公司向徐晓英的借款承担连带保证责任。 关于徐晓英在要求徐泽宪出具案涉承诺函的过程中是否存在过错，其是否是善意第三人的问题。本案中，2014年6月18日，徐泽宪、张烨冬作为借款人，中度实业公司、龙泉谷公司作为保证人，共同向陈某英、徐晓英出具借款明细及还款承诺函时，时任中度旅游公司法定代表人的徐泽宪在该借款明细及还款承诺函上的保证人处加盖了中度旅游公司的公章。虽该时无证据显示徐晓英曾要求徐泽宪向其提交中度旅游公司同意为本案借款提供担保的股东会决议，但是，基于徐晓英与徐泽宪等人签订的《借款协议》中明确约定该合同项下的借款专项用于投资中度旅游公司国有建设用地使用权出让合同项目开发，且中度实业公司系中度旅游公司的股东、徐泽宪又是中度实业公司和中度旅游公司共同的法定代表人，因此徐晓英有理由相信徐泽宪在上述承诺函上加盖中度旅游公司公章，以及承诺为本案借款承担保证责任，是中度旅游公司的真实意思表示。中度旅游公司主张徐晓英在要求徐泽宪出具案涉承诺函的过程中有明显过错，不属于善意第三人，理由不成立，本院不予支持。 关于案涉《补充协议》变更《借款协议》的约定，是否未取得中度旅游公司的书面同意，中度旅游公司应否不承担本案保证责任的问题。案涉《补充协议》第一条虽约定将《借款协议》项下借款期限展期半年，但由于徐泽宪在该协议担保人中度旅游公司处签名，而徐泽宪此时仍为中度旅游公司对外公示的工商登记法定代表人，因此徐泽宪该行为亦足以使徐晓英相信中度旅游公司同意上述合同内容变更。中度旅游公司以《补充协议》变更了《借款协议》未经其书面同意，主张其不应承担本案保证责任，理由不能成立。 关于中度旅游公司为本案提供担保是否符合其利益的问题。首先，徐晓英与徐泽宪等人签订的《借款协议》中对借款用途约定为，借款人从出借人处所借款项将专项用于投资中度旅游公司国有建设用地使用权出让合同的项目。而根据本案二审中中度旅游公司提交的该份出让合同及其附件，该合同项下土地上的建设项目为长江商学院三亚校区、三亚温泉谷度假村及休闲养生中心项目。其次，根据案涉中融信托、中度实业公司、达简合伙、莱韵公司、中度旅游公司签订的《监管协议》约定，中度旅游公司系为开发位于上述长江商学院三亚分院、三亚温泉谷度假村及休闲养生中心项目之目的设立的一家有限责任公司。再次，本院二审中，中度旅游公司亦认可上述项目全部登记在其名下由其进行开发建设，且承认案涉借款的一部分应当用于上述项目的后续开发。由此，原审判决认定中度旅游公司作为用款人对本案借款提供担保符合其利益，有事实依据。中度旅游公司虽主张其未使用案涉借款，但其未能提交有效证据证明上述项目开发建设资金系非源于案涉借款，不能推翻原审判决基于上述证据认定的事实。 《中华人民共和国合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由此，对于公司为他人提供担保的合同是否对公司发生法律效力的认定，因涉及担保合同相对人利益的保护，除了应考虑公司法第十六条规定外，还需结合合同法、担保法等相关法律规定综合判断。本案中，徐泽宪在案涉借款明细及还款承诺函中加盖中度旅游公司公章，并承诺中度旅游公司为本案提供连带保证责任，虽因未经中度旅游公司股东会决议而属于越权签订担保合同的行为，但根据本案事实，徐晓英有理由相信徐泽宪上述行为系中度旅游公司的真实意思表示。因此，本案担保合同对中度旅游公司发生法律效力。原审判决基于徐晓英在本案中属于善意相对人，以及结合本案借款实际系因中度旅游公司房地产开发项目资金需要而发生，该公司作为用款人对本案借款提供担保亦符合其利益的事实，认定中度旅游公司应当为本案借款承担连带保证责任，有事实依据和法律依据，并无不当。 综上，中度旅游公司上诉其不应当承担本案担保责任，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实与适用法律均无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费727995元，由海南中度旅游产业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张爱珍 审判员  马东旭 审判员  汪 军 二〇一八年十月十八日 法官助理潘琳 书记员陈新雨