福建省云霄县人民法院民 事 判 决 书（2021）闽0622民初295号原告（反诉被告）：林斯政，男，1988年2月16日出生，汉族，住福建省云霄县，经常居住福建省云霄县绥阳路576号。委托诉讼代理人：许铭正，福建远大联盟律师事务所执业律师。被告（反诉原告）：林绍书，男，1985年9月10日出生，汉族，住福建省平和县，经常居住福建省云霄县莆美镇阳下村村部对面铝合金厂房。委托诉讼代理人：林志强，福建律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：汤江滨，福建律师事务所执业律师。原告（反诉被告）林斯政与被告（反诉原告）林绍书合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告林斯政委托诉讼代理人许铭正、被告林绍书及委托诉讼代理人林志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林斯政向本院提出诉讼请求：1.依法确认林斯政与林绍书、第三人吴靖于2019年10月8日签订的《投资项目合作协议书》无效；2.判决林绍书返还林斯政项目合作投资款47.7万元及占用资金利息211315.2元（利息从付款之日起暂计算至2020年12月7日）。事实和理由：林斯政与林绍书、第三人吴靖于2017年12月初协商一致后达成以林绍书为代表向福建祥盛建设有限公司承包其中标的云霄县疾病预防控制中心建设项目［业务用房（含连廊）、实验楼］的意见。2017年12月15日，林绍书作为代表与福建祥盛建设有限公司漳州分公司签订《管理目标责任书》以包工包料方式承包建设云霄县疾病预防控制中心建设项目［业务用房（含连廊）、实验楼］项目。后林斯政与第三人吴靖均按照约定陆续将投资款支付给林绍书用于项目建设使用，因此前合作事项均是口头约定，故三方于2019年10月8日根据之前约定内容补签订《投资项目合作协议书》。林斯政认为，原告、被告以及第三人吴靖均属个人，均不具备建设工程施工资质，根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，林绍书作为三人的代表与福建祥盛建设有限公司漳州分公司签订的承包合同应属无效合同，原、被告以及第三人签订《投资项目合作协议书》的目的以及所具体实施的行为均是从事违法承包行为，属于法律明令禁止的行为。根据《民法典》相关规定，原、被告以及第三人基于无效且违法的承包合同签订的《投资项目合作协议书》，其合同内容、目的、履约行为均已违反前述法律规定，应认定为无效合同，林绍书所收取的款项应予返还并支付利息。林绍书辩称，一、答辩人与林斯政于2019年10月8日签订的《投资项目合作协议书》合法有效。1.《投资项目合作协议书》实际上系林斯政与答辩人及另一个合伙人吴靖共同投资承包云霄县疾病预防控制中心建设项目[业务用房（含连廊）、实验楼]三人共享利益、共担风险的合伙合同，该《投资项目合作协议书》系三人真实意思表示，由三人协商一致后以答辩人为代表与福建祥盛建设有限公司签订了《目标管理责任书》，该投资项目合作协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，三人共同合伙投资承包的项目竣工验收及财政审核通过后三人即可依照合作协议约定进行清算，所以《投资项目合作协议书》合法有效；2.林斯政在2017年12月2日与答辩人协商共同合伙投资承包该项目时起至起诉时的三年间从来没有向答辩人提起《投资项目合作协议书》无效，三人合伙投资承包项目后林斯政也积极参与合伙投资承包项目的经营管理，并任职投资项目财务人员。所以答辩人认为《投资项目合作协议书》系三人真实意思表示，合法有效。二、2019年9月21日林斯政向答辩人发送《疾控中心项目投资协议书》，后三方依据林斯政发送的《疾控中心项目投资协议书》于2019年10月8日签署了《投资项目合作协议书》，其中第三条投资金额返还方式：在项目竣工验收后15天内，经清算，剩余款按股份比例返还各方。第四条利润分配期限：各方同意在项目财政审核通过后结付工程款3天内，三方进行清算，盈亏在结清三天内按各方出资份额承受。由于该项目目前还没有竣工验收，项目财政审核还未进行，故三合伙人未能依照《投资项目合作协议书》约定对合伙投资承包的项目进行清算，《中华人民共和国民法典》第九百六十九条：合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产,属于合伙财产；合伙合同终止前,合伙人不得请求分割合伙财产。第九百七十条：合伙人就合伙事务作出决定的,除合伙合同另有约定外,应当经全体合伙人一致同意。本案中林斯政请求退还合伙股金相当于要求退伙，据此，由于答辩人不同意林斯政退伙，而且合伙合同尚未终止，林斯政也无权要求分割合伙财产。因为林斯政的投资款已经投入三人共同合伙投资承包的项目，假如林斯政请求能够成立的话，那么答辩人已经投入合伙投资承包的项目200多万元又要找谁拿呢？三、假如法院最终认定《投资项目合作协议书》无效，那么该协议书系林斯政、答辩人与吴靖三人共同协商一致后所达成的合伙协议，林斯政明知《投资项目合作协议书》无效还主动要求与答辩人合作并主动提供《投资项目合作协议书》与答辩人签署，根据《中华人民共和国民法典》第五百条规定，林斯政在此过程中存在严重缔约过失，应由林斯政自己承担全部缔约过失责任。综上所述，林斯政诉讼请求没有事实及法律依据，请求依法予以驳回林斯政诉讼请求。林绍书向本院提出反诉请求：林斯政支付林绍书违约金100000元。事实和理由：福建祥盛建设有限公司中标云霄县疾病预防控制中心建设项目［业务用房（含连廊）、实验楼］，2017年12月25日福建祥盛建设有限公司将中标项目云霄县疾病预防控制中心建设项目［业务用房（含连廊）、实验楼］以包工包料的方式承包给林绍书承建，由林绍书独立核算、自负盈亏，工程款直接拨付至林绍书云霄县农村信用社账户×××89。2017年12月2日林斯政主动向林绍书要求参与云霄县疾病预防控制中心建设项目［业务用房（含连廊）、实验楼］的投资。2017年12月7日林斯政支付林绍书投资款30万元，2018年3月10日支付投资款3.65万元及现金支付8500元，2018年3月27日支付投资款7.5万元，2018年4月2日支付投资款5.7万元，合计47.7万元。2019年10月8日根据林斯政提供的《投资项目合作协议书》，双方在协议书上签名确认投资相关事宜。协议书约定：第一条：林斯政与林绍书共同投资云霄县疾病预防控制中心业务用房（含连廊）、实验楼建设项目；第二条：甲方（林绍书）出资190.8万元，占出资总额的60%，丙方（林斯政）出资63.6万元，占出资总额的20%。各方投资款交由甲方林绍书统一入账。各方在本协议签订3个工作日内交清，如未能按时交清投资款，需支付守约方100000元。由于林斯政至今没有交清投资款63.6万元，所以林斯政应支付守约方林绍书违约金100000元。林斯政辩称，被答辩人反诉请求无事实和法律依据，证据不足，应予驳回。具体理由如下：一、《投资项目合作协议书》依法应认定为无效。根据《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，我国法律明确禁止不具备建筑施工企业资质的企业或者个人承包建设工程的施工，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应认定无效。具体到本案中，协议各方当事人均为个人，不具备合法的建设工程施工资质。在此情况下，协议各方以承包项目工程施工为目的，协商一致后共同出资由被答辩人作为代表于2017年12月15日与福建祥盛建设有限公司签订《管理目标责任书》，以包工包料的方式承包云霄县疾病预防控制中心业务用房（含连廊）、实验楼的全部建设项目的进行施工（下简称：项目工程），协议各方实际上是共同借用福建祥盛建设有限公司的名义进行项目工程施工。根据前述法律规定，被答辩人与福建祥盛建设有限公司签订的承包合同明显已违法，应属无效。同时，各方协议的目的归根结底是为了借用有资质的建筑施工企业名义从事违法项目工程施工，该协议在内容和形式上明显均是在以合法形式掩盖非法的目的，不管协议各方在2017年12月初为进行项目工程施工而达成的口头协议还是2019年10月8日签订的《投资项目合作协议书》，均明显违反前述相关建设工程施工方面的强制性法律规定。故《投资项目合作协议书》应认定为无效，无效合同自始无效，被答辩人无权据此主张任何权利。二、退一步讲，即使《投资项目合作协议书》有效，那么该协议书也是协议各方基于2017年12月初为合作承包项目工程而达成的口头约定内容补签的协议书。项目工程的占股方面，实际上，答辩人与第三人吴靖一样都是占股15%，折合出资47.7万元，该款答辩人已依约全部转入到被答辩人账户，协议书第五条中已对此确认，答辩人不存在出资未缴的情形。1.《投资项目合作协议书》属于协议各方在事后补签协议书，其内容是基于2017年12月初各方为合作承包项目工程而达成的口头协议内容。关于合作，在2017年12月15日项目工程承包合同签订之前，最初只有答辩人、被答辩人以及第三人吴靖三方，当时三方只是口头协议的方式进行合作，未签订书面协议。股份约定：被答辩人占股60%、答辩人和吴靖分别占股20%。之后，因陈煜的加入，答辩人和吴靖分别转让5%份额给陈煜。经此调整后，被答辩人占股仍为60%，答辩人与第三人吴靖各占股15%，陈煜占股为10%。之后，各方按照约定开始出资，并开始项目工程施工。最终，答辩人和第三人吴靖分别出资47.7万元、陈煜出资31.8万元，加上被答辩人承诺出资的190.8万元，该项目工程各方约定合计出资318万元。在项目工程施工过程中，被答辩人口头承诺在承建大楼封顶后退还各方出资，但是大楼封顶后，被答辩人未能兑现承诺。因之前各方均为口头协议，因此在2019年10月8日各方要求基于当初的口头协议内容签订《投资项目合作协议书》，其中除了日期为新的，其余内容均是基于各方为合作承包项目工程而达成的口头协议内容拟定。2.答辩人已按照约定将出资款全部汇入被答辩人账户。在各方合作开始后，《投资项目合作协议书》签订之前，若被答辩人承诺的190.8万元出资款已全部到位，则项目工程的全部出资款318万元就已全部出资到位，答辩人不可能存在出资未缴情形。根据前述，《投资项目合作协议书》为事后补签协议书，对于此前答辩人的占股以及出资情况，通过被答辩人陈述以及提供证据就可看出：项目工程在2017年12月份就已启动施工，2017年12月7日，答辩人就已依约将第一笔出资30万元转入被答辩人账户，第三人吴靖和陈煜亦差不多同时期进行出资，并在之后完成全部出资。根据该协议书第五条内容可知，协议签订之前，答辩人、第三人吴靖以及陈煜已分别完成出资47.7万元、47.7万元和31.8万元，合计已出资127.2万元，其中陈煜出资31.8万元是按照答辩人与第三人吴靖分别转让的5%股份合计10%的股份进行出资。若被答辩人承诺的190.8万元出资款有全部出资到位，那么协议书约定的总投资款318万元在项目工程开展过程中就已全部出资到位，答辩人不可能存在出资未到位的情形。至于2019年10月8日补签订协议书后，被答辩人将陈煜10%股份对应的31.8万元出资款退还陈煜，是被答辩人兑现其之前作出的大楼封顶后退还出资的承诺，该部分股份在当初答辩人将5%股份转让给陈煜之后就与答辩人不具有任何关联。三、再退一步讲，既然被答辩人认为答辩人违约，其系守约方，有权要求答辩人向其支付违约金10万元，那么，根据民事诉讼举证规则，被答辩人应先举证证实其已经依约履行了全部出资义务，属于守约方，如此方能作为守约方要求按照约定追究违约方的违约责任，否则，答辩人直接自称其为守约方，要求答辩人承担违约责任，无事实和法律依据，证据不足。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，守约方向违约方主张违约责任的前提条件必须是一方当事人先证实自己已完成履约，然后才可以在法律上称为该方为守约方，才有权按照约定追究违约方的违约责任。具体到本案中，根据《投资项目合作协议书》内容可以看出，约定出资总额为318万元，协议书已确认答辩人、第三人吴靖以及陈煜已合计出资127.2万元。然而，被答辩人的承诺出资190.8万元的实际出资情况，该协议书中并未载明，被答辩人提供的证据亦不能加以证实，其出资完成情况不明，其守约方身份不明。相反，根据被答辩人反诉提供的证据“云霄疾控控制中心建设工程”收支明细内容可以看出，截止2019年9月9日经各方确认的投资款只有300万元，若该明细内容真实，扣除其他三方的出资款127.2万元后，被答辩人的出资只有172.8万元，尚有18万元未到账。因此，被答辩人在向他人主张违约赔偿之前，有责任就其是依约履行了全部出资义务的守约方，提供相关证据加以证实。然而，通过其提供的证据内容可以看出，被答辩人不仅未提供证据证明其为守约方，现有证据反而已经证实其出资未全部到位。据此，实际上被答辩人才是违约方，其无权要求他方承担违约责任。综上，被答辩人所提起的反诉主张无事实和法律依据，证据不足，应予驳回。本诉原告林斯政为证明自己本诉主张的事实，提供证据如下：1.银行存款明细账，证明林斯政支付林绍书股金47.7万元的事实。2.投资项目合作协议书，证明原、被告签订《投资项目合作协议书》及林斯政已支付林绍书股金47.7万元等事实。3.建设工程施工合同，证明2017年12月15日，福建祥盛建设有限公司与云霄县疾病预防控制中心签订《建设工程施工合同》承包：业务用房（含连廊）、实验楼的建设项目。合同第1节专用条款的3.5.1明确禁止全部工程分包。4.管理目标责任书，证明林绍书与福建祥盛建设有限公司云霄分公司签订《管理目标责任书》，以包工包料的方式从福建祥盛建设有限公司承包云霄县疾病预防控制中心的全部业务用房（含连廊）、实验楼建设项目。本诉被告林绍书提供如下反驳证据：1.投资项目合作协议书，证明林斯政与林绍书签订《投资项目合作协议书》，约定：第一条：林斯政与林绍书共同投资云霄县疾病预防控制中心业务用房（含连廊）、实验楼建设项目；第二条：甲方（林绍书）出资190.8万元，占出资总额的60%，丙方（林斯政）出资63.6万元，占出资总额的20%。各方投资款交由甲方林绍书统一入账。各方在本协议签订3个工作日内交清，如未能按时交清投资款，需支付守约方10万元；第三条：投资金额返还方式：在项目竣工验收后15天内，经清算，剩余款按股份比例返还各方。2.建设工程施工合同、管理目标责任书，证明福建祥盛建设有限公司将中标项目云霄县疾病预防控制中心建设项目［业务用房（含连廊）、实验楼］以包工包料的方式承包给林绍书承建，由林绍书独立核算、自负盈亏，工程款直接拨付至林绍书云霄县农村信用社账户×××89。3.费用支出报销凭证、借款单、对账单，证明林斯政投资后参与投资项目的经营管理，并任职投资项目财会。4.林斯政与林绍书微信聊天记录截图光盘，证明2017年12月2日林斯政主动向林绍书要求参与云霄县疾病预防控制中心建设项目［业务用房（含连廊）、实验楼］的投资，2017年12月4日林斯政主动要求林绍书提供银行卡用以转入投资款，林斯政参与投资项目的实际管理（购买水泥、机砖、矿泉水等）。2019年9月21日林斯政向林绍书发送《疾控中心项目投资协议书》，主动要求签署投资协议。5.存款明细表，证明福建祥盛建设有限公司按照《管理目标责任书》约定将工程款汇入答辩人在云霄县农村信用合作联社的账户×××89。反诉原告林绍书与反诉被告林斯政提供的反诉证据与本诉证据一致。本院依法对本案的证据认定如下：林绍书对林斯政提供的证据1-4无异议，本院对林斯政提供的四组证据予以确认。林斯政对林绍书提供的证据1真实性无异议，对合法性有异议，认为该协议书的内容均是涉及项目工程承包施工，不属于一般合伙协议，其本质法律关系为建设工程施工合同，违反法律规定，属于无效合同。本院经审查认为，林斯政所提供的证据不足以证明本案投资项目合作协议书存在合同无效的法定情形，投资项目合作协议书本质上属林斯政、林绍书及吴靖三人对合伙事务进行约定的合伙合同，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对三方当事人均具有法律约束力；对证据2-5真实性均无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2017年12月2日，林斯政与林绍书协商合作投资福建祥盛建设有限公司承建的云霄县疾病预防控制中心建设项目，2017年12月4日林斯政要求林绍书提供银行卡号用以转账投资款。2017年12月7日，林斯政分两次转账给林绍书300000元、50000元，于2018年3月10日林斯政转账给林绍书36500元及现金支付8500元、于2018年3月27日转账给林绍书75000元、于2018年4月2日转账给林绍书57000元，以上共计支付给林绍书投资款477000元。2017年12与15日福建省云霄县疾病预防控制中心与福建祥盛建设有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由福建祥盛建设有限公司承包云霄县疾病预防控制中心建设项目（业务用房（含连廊）实验楼），同日林绍书与福建祥盛建设有限公司漳州分公司签订管理目标责任书，福建祥盛建设有限公司漳州分公司将上述建设项目发包给林绍书。2019年10月8日林绍书与吴靖、林斯政三人签订《投资项目合作协议书》，合同约定：林绍书拟对云霄县疾病预防控制中心业务用房（含连廊）、实验楼建设项目进行项目建设投资，林斯政、吴靖意愿与林绍书共同投资，三方约定林绍书拟投资318万元，林绍书出资190.8万元，占出资总额的60%，吴靖出资63.6万元，占出资总额的20%，林斯政出资63.6万元，占出资总额的20%。各方投资款交由林绍书统一入账。各方在本协议签订3个工作日内交清，如未能按时交清投资款，需支付守约方人民币壹拾万元。在项目竣工验收后15天内，经清算，剩余款按股份比例返还各方。各方同意在项目财政审核通过后结付工程款3日内，三方进行清算，盈亏在结清三天内按各方出资份额承受。本协议签订前，林绍书已收到吴靖投资款47.7万元、林斯政投资款47.7万元、第三人陈煜投资款31.8万元（系吴靖、林斯政各转让股份5%），经吴靖、林斯政和第三人陈煜同意，林绍书在本协议签订2天内退回第三人陈煜全部投资款，涉及有关债权债务由吴靖、林斯政负责处理，与林绍书无关。本院认为，根据林绍书与吴靖、林斯政三方签订《投资项目合作协议书》内容，三方就投资份额、利润分成等事宜进行约定，该协议书符合合伙协议的法律特征，且在该协议书签订前，各方当事人均已陆续出资并将资金实际投入合作项目，其中林绍书、林斯政均已在合作项目中担任管理、财会等日常经营工作，故该协议书系三方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合伙协议成立生效并且已实际履行，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因本案合伙协议已经履行，合伙人投入合伙事务的资金已经转化成合伙财产，但合伙协议并未终止，且合伙协议约定的清算条件尚未成就，林斯政不得请求分割合伙财产。至于是否借用资质承建建设工程的问题属于外部关系，对外与他人建立的法律关系是否有效与本案无关，现林斯政主张本案《投资项目合作协议书》无效并要求林绍书返还林斯政投资款及占用资金利息于法无据，本院不予支持。林绍书主张该《投资项目合作协议书》合法有效、林斯政无权要求分割合伙财产的抗辩理由，本院予以采纳。林绍书反诉请求林斯政支付违约金100000元，其主张退回陈煜31.8万元的投资款后，系其自行补足该份额的投资款用于承建涉案工程，故认为林斯政未按《投资项目合作协议书》第二条约定缴足投资款63.6万元，存在违约情形，应按协议书约定支付守约方即林绍书100000元。本院经审查认为，截止2018年4月2日林斯政转账给林绍书投资款合计477000元，根据2019年10月8日的《投资项目合作协议书》第五条约定，林绍书确认收到吴靖投资款47.7万元、林斯政投资款47.7万元、陈煜投资款31.8万元，林绍书对吴靖及林斯政各转让5%的股份给第三人陈煜是知情且同意的，可以证明林绍书与吴靖、林斯政均同意陈煜入伙，三方在协议书中同时约定林绍书在本协议签订2天内退回第三人陈煜全部投资款，涉及有关债权债务由吴靖、林斯政负责处理，与林绍书无关，对第三人陈煜退回投资款的行为应视为退伙，已经过全体合伙人在协议书中签字确认同意，故《投资项目合作协议书》实质上为三方当事人对之前的合伙行为进行书面确认，且林绍书也无法提供证据证明其已完成协议书中约定的出资义务，协议书中亦未特别约定存在出资不足的情形，故林绍书主张林斯政未依约履行出资义务违反合同约定应承担支付违约金责任，没有事实及法律依据。林斯政辩称本案协议书无效则合同自始无效，林绍书根据无效合同的约定主张违约责任没有事实和法律依据，本院对该抗辩理由不予采纳；林斯政抗辩其已依约履行出资义务，而林绍书无法证明自己已经履行出资义务，故无法证明其为守约方，无权主张违约责任，对该抗辩理由，本院予以采纳。综上所述，对林斯政的本诉请求，予以驳回。对林绍书的反诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第51条、第52条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、驳回林斯政的本诉请求。二、驳回林绍书的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32240元，减半收取计16120元，由林斯政负担。反诉案件受理费1150元，由林绍书负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审 判 员 吴素芬二〇二一年四月十二日法官助理 黄育玲书 记 员 汤丹凤执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。