浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)浙11刑终233号 原公诉机关浙江省松阳县人民检察院。 上诉人檀彬彬，男，1991年8月2日出生于河北省任县，汉族，初中(肄业)文化，户籍地河北省任县，租住河北省邢台市桥西区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 上诉人左建秀，男，1986年2月28日出生于河北省任县，汉族，初中文化，户籍地河北省任县。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 上诉人王康，男，1993年10月23日出生于河北省任县，汉族，小学文化，户籍地河北省任县。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 辩护人蓝薇璐，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人王莹，女，1992年8月24日出生于河北省任县，汉族，高中文化，户籍地河北省任县，租住河北省邢台市桥西区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月8日被取保候审，于2018年8月1日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人陈庆峰，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人李佳乐，男，1994年4月3日出生于河北省任县，汉族，小学文化，户籍地河北省任县。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 上诉人胡军翼，男，1976年5月26日出生于吉林省白山市江源区，汉族，初中文化，户籍地吉林省白山市江源区，租住河北省邢台市桥西区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 辩护人吴京来，浙江万申佳律师事务所律师。 上诉人梁忠飞，男，1991年11月2日出生于黑龙江省海林市，汉族，初中文化，户籍地黑龙江省海林市，租住河北省邢台市桥西区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 原审被告人耿哲，男，1992年2月9日出生于河北省隆尧县，汉族，初中文化，户籍地河北省隆尧县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 原审被告人张硕，男，1994年12月21日出生于河北省邢台市桥**，汉族，初中文化，户籍地河北省邢台市桥**。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 原审被告人王学辉，男，1990年1月5日出生于河北省任县，汉族，初中文化，户籍地河北省任县。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 原审被告人闫胜岗，男，1988年11月24日出生于河北省南和县，汉族，小学文化，户籍地河北省南和县。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押在遂昌县看守所。 原审被告人刘奔，男，1986年5月6日出生于河北省邢台市桥**，汉族，中专文化，户籍地河北省邢台市桥**。因本案于2017年12月30日被刑事拘留，2018年2月5日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 原审被告人左会良，男，1980年10月1日出生于河北省任县，汉族，初中文化，户籍地河北省任县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。 原审被告人曹胜伟，男，1991年12月5日出生于河北省隆尧县，汉族，初中文化，户籍地河北省隆尧县。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2018年3月19日被取保候审。 原审被告人张硕硕，男，1993年1月28日出生于河北省邢台市桥**，汉族，初中文化，户籍地河北省邢台市桥**。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2018年3月21日被取保候审。 原审被告人张云龙，男，1999年2月11日出生于河北省隆尧县，汉族，初中文化，户籍地河北省隆尧县。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2018年3月16日被取保候审。 原审被告人路远行，男，1997年5月23日出生于河北省隆尧县，汉族，初中文化，户籍地河北省隆尧县。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2018年3月15日被取保候审。 原审被告人张瑜，男，1994年2月15日出生于河北省邢台市桥**，汉族，初中文化，户籍地河北省邢台市桥**。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，2018年10月22日被取保候审。 原审被告人徐海峰，男，1994年9月24日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，户籍地江苏省沭阳县，租住河北省邢台市桥西区。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。2018年10月22日被取保候审。 原审被告人路林，男，1991年6月27日出生于河北省隆尧县，汉族，初中文化，户籍地河北省隆尧县。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，2018年3月15日被取保候审。 原审被告人王业宁，男，1993年12月9日生于河北省任县，汉族，中专文化，户籍地河北省任县。因本案于2018年2月27日被刑事拘留，同年3月15日被取保候审。 原审被告人孟祥，男，1998年8月8日出生于河北省邢台市桥**，汉族，初中文化，户籍地河北省邢台市桥**。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。2018年8月22日被取保候审。 原审被告人王红超，男，1990年6月20日出生于河北省隆尧县，汉族，初中文化，户籍地河北省隆尧县。因本案于2018年1月11日被刑事拘留，同年2月2日被取保候审。 原审被告人张淼鑫，女，1991年6月10日出生于河北省邢台市桥**，汉族，初中文化，户籍地河北省邢台市桥**。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。 原审被告人张志国，男，1987年5月29日出生于河北省邢台县，汉族，初中文化，户籍地河北省邢台县。因本案于2017年8月23日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。 松阳县人民法院审理松阳县人民检察院指控原审被告人檀彬彬、左建秀、王康、王莹、李佳乐、胡军翼、耿哲、梁忠飞、张硕、王学辉、闫胜岗、刘奔、左会良、曹胜伟、张硕硕、张云龙、路远行、张瑜、徐海峰、路林、王业宁、孟祥、王红超犯诈骗罪，原审被告人檀彬彬、左建秀、王康、张淼鑫、张志国犯传播淫秽物品罪一案，于2018年8月1日作出（2018）浙1124刑初82号刑事判决。原审被告人檀彬彬、左建秀、王康、王莹、李佳乐、胡军翼、梁忠飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人、检察机关意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、传播淫秽物品事实 2016年前后，被告人檀彬彬为了实施利用虚假彩票网站骗取他人财物，批量购买QQ号开通超级会员并建群，在群内播放淫秽视频扩充人员。檀彬彬租下河北省邢台市桥西区永辉巴黎时代广场XX室作为窝点，安排被告人左建秀、王康在QQ群内播放檀彬彬下载或制作的淫秽视频，要求群成员发送至3个以上其他群，否则会被踢除出群，以此方式拉人扩充群成员到上限2000人，再由左建秀、王康将QQ群分给各窝点用于诈骗活动。左建秀于2017年6月、7月先后招募张淼鑫、张志国从事上述淫秽视频传播活动，张淼鑫非法获利4000余元、张志国非法获利2500元。 二、诈骗事实 被告人檀彬彬通过搭建虚假彩票网站，招募业务人员，业务员包装虚假身份，捏造虚假的彩票中奖信息，在骗取客户信任后诱使客户在彩票网站上充值投注，客户充值资金通过第三方支付转入檀彬彬控制的银行账户或支付宝账户。檀彬彬等人通过网站后台修改开奖号码控制开奖结果、控制提某的方式截留客户充值余额，骗取他人财物。 2016年前后，檀彬彬通过QQ联系柏某（另案处理），由檀彬彬出资、柏某租用服务器搭建虚假彩票网站，接受客户注册充值投注。期间，檀彬彬先后在河北省邢台市桥西区中高档小区租房成立诈骗窝点，招募刘某6（另案处理）、被告人左建秀、王康、刘奔为窝点负责人，平分窝点获利；招募被告人胡军翼、耿哲、梁忠飞、王学辉、闫胜岗等人为窝点管理人员，被告人李佳乐、左会良为彩票网站后台管理人员；先后招募被告人张硕、曹胜伟、张硕硕、张云龙、路远行、张瑜、徐海峰、路林、王业宁、孟祥、王红超等人为窝点业务员，实施上述诈骗活动。团伙成员根据各自分工，领取不等的固定工资和骗取数额的业务提成。2016年以来，檀彬彬团伙共计骗取他人财物至少319万余元（人民币，下同）；2017年5月至8月22日，檀彬彬团伙共计骗取他人财物1512528元。 1.被告人王莹（与檀彬彬离婚后育有一子）协助檀彬彬负责诈骗团伙成员的业绩审核、工资及提成发放工作。2017年5月至8月22日，参与骗取他人财物1512528元。 2.2016年1月，檀彬彬租下河北省邢台市桥西区安联德国印象小区XX室作为窝点，安排被告人李佳乐负责彩票网站后台管理工作，月薪5000元。李佳乐通过后台可以查看网站所有玩家的充值记录、提某记录、投注号码和金额。2017年5月至7月期间，李佳乐根据各窝点负责人或管理人员的要求修改彩票开奖号码，参与骗取他人财物至少50万元以上，非法获利15000元。 2017年4月，被告人左会良在檀彬彬的诈骗窝点从事业务员工作。2017年7月份，左会良跟随李佳乐学习彩票网站后台管理，工资每月4000元；2017年8月，李佳乐按照檀彬彬的要求将网站后台管理工作交由左会良负责，左会良搬至河北省邢台市桥西区管理彩票网站后台工作，参与骗取他人财物数额巨大，非法获利4000元。李佳乐移交网站后台管理工作后，招募赵某2、赵某3（均相对不起诉处理)、冯某（未成年人，另案处理）在安联德国印象小区窝点从事诈骗活动。截止8月22日，李佳乐在该窝点使用代理号zhaocaijinbao骗取他人财物99940元。 3.2016年以来，檀彬彬授意刘玉林在河北省邢台市桥西区建立诈骗窝点，与刘某6平分该窝点的非法获利。刘某6招募刘某5（相对不起诉）、吴某2（未归案）、被告人胡军翼、张硕、张瑜、徐海峰、孟祥等人为业务员实施诈骗活动，其中胡军翼负责该窝点的管理工作。2017年5月至2017年8月22日，刘某6负责的该窝点骗取他人财物404059元；胡军翼使用代理号shunfa1骗取他人财物68971元，非法获利15000余元；张硕使用代理号shunfa6骗取他人财物208136元，非法获利26000余元；张瑜使用代理号shunfa4骗取他人财物55665元，非法获利11000余元；徐海峰使用代理号shunfa5骗取他人财物41953元，非法获利8000余元；孟祥使用代理号shunfa2骗取他人财物23834元，非法获利8300余元；吴某2使用代理号shunfa3骗取他人财物5500元。 4.2016年2月起，被告人耿哲先后在河北省邢台市檀彬彬的多个诈骗窝点工作。2017年5月至8月22日期间，檀彬彬将邢台市桥西区滨河上品家园XX室诈骗窝点交由耿哲负责管理，乔某某（未成年人，另案处理）、张某4（相对不起诉）、被告人曹胜伟、张硕硕从事业务员工作。期间，耿哲管理的该窝点骗取他人财物367838元，使用代理号haoyun001骗取他人财物71600元，非法获利18000余元；曹胜伟使用代理号haoyun002骗取他人财物90540元，非法获利12000余元；张硕硕使用代理号haoyun004骗取他人财物99749元，非法获利12000余元；乔某某使用代理号haoyun003骗取他人财物57639元，张某4使用代理号haoyun005骗取他人财物48310元。 5.2016年至2017年5月份，被告人左建秀先后在河北省邢台市檀彬彬的多个诈骗窝点工作。2017年5月，檀彬彬授意左建秀在邢台市桥西区设立诈骗窝点，与左建秀平分该窝点的非法获利。左建秀招募被告人梁忠飞、张云龙、路远行、路林、王业宁等人为业务员从事诈骗活动，其中梁忠飞负责该窝点管理工作。2017年5月至8月22日，左建秀负责的该窝点骗取他人财物272609元，非法获利80000余元；梁忠飞使用代理号facai3骗取他人财物48636元，非法获利11000余元；张云龙使用代理号facai2骗取他人财物71200元，非法获利1.1万余元；路远行使用代理号facai6骗取他人财物77040余元，非法获利1万余元；路林使用代理号facai1骗取他人财物35954元，非法获利7500余元；王业宁使用代理号facai5骗取他人财物39779元，非法获利6000余元。 6.2016年10月份，檀彬彬授意被告人王康在河北省邢台市桥西区建立诈骗窝点，与王康平分该窝点的非法获利。王康招募被告人王学辉、王红超、王某2（未归案）、穆某（相对不起诉）等人为业务员从事诈骗活动，其中王学辉负责该窝点的管理工作。2017年5月至8月22日，王康负责的该窝点共骗取他人财物162616元，非法获利6万余元；王学辉使用代理号aodi1骗取他人财物47205元，非法获利10000余元；王红超使用代理号aodi3骗取他人财物35582元，非法获利7300余元；王某2使用代理号aodi2骗取他人财物70659元，他人使用代理号aodi5、aodi6骗取他人财物分别为6070元、3100元。 7.2017年5月，檀彬彬授意被告人闫胜岗在邢台市桥西区建立诈骗窝点，负责该窝点的管理工作，该窝点有业务员王某3（相对不起诉）、李某4、王某4(均未归案)。2017年5月至2017年8月8日期间，闫胜岗管理的该窝点骗取他人财物153404元，使用代理号fafa5骗取他人财物55540元，非法获利8700余元；王某3使用代理号fafa1骗取他人财物27364元，李某4使用代理号fafa2骗取他人财物45650元，王某4使用代理号fafa3骗取他人财物24850元。2017年8月8日至8月22日，闫胜岗被檀彬彬安排至安联德国印象13楼XX室跟左会良学习彩票网站后台管理工作。 8.2016年起，被告人刘奔在檀彬彬诈骗团伙中负责诈骗窝点的管理工作。2017年5月至7月份，刘奔管理的该诈骗窝点有业务员李某3等人，使用代理号xiaoliu1--xiaoliu6骗取他人财物52062元。 综上，被告人檀彬彬骗取他人财物1512528元，被告人左建秀负责下的人员骗取他人财物272609元，被告人王康负责下的人员骗取他人财物162616元，被告人王莹协助骗取他人财物1512528元，被告人李佳乐协助骗取他人财物500000元以上，被告人胡军翼管理下的人员骗取他人财物404059元，被告人耿哲管理下的人员骗取他人财物367838元，被告人梁忠飞管理下的人员骗取他人财物272609元，被告人张硕骗取他人财物208136元，被告人王学辉管理下的人员骗取他人财物162616元，被告人闫胜岗管理下的人员骗取他人财物153404元，被告人刘奔负责下的人员骗取他人财物52062元，被告人左会良协助骗取他人财物巨大，被告人曹胜伟骗取他人财物90540元，被告人张硕硕骗取他人财物99749元，被告人张云龙骗取他人财物71200元，被告人路远行骗取他人财物77040元，被告人张瑜骗取他人财物55665元，被告人徐海峰骗取他人财物41953元，被告人路林骗取他人财物35954元，被告人王业宁骗取他人财物39779元，被告人孟祥骗取他人财物23834元，被告人王红超骗取他人财物35582元。 2017年8月22日，被告人耿哲协助公安机关抓获同案被告人曹胜伟。2018年1月11日，被告人王红超主动向公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实。被告人檀彬彬、左建秀、王康、王莹、李佳乐、耿哲、梁忠飞、张硕、王学辉、闫胜岗、左会良、曹胜伟、张硕硕、张云龙、路远行、张瑜、徐海峰、路林、王业宁、孟祥、张淼鑫、张志国归案后如实供述自己的犯罪事实。 案发后，松阳县公安局依法扣押了各被告人作案工具电脑主机、手机、银行卡等物品（详见扣押清单1-4），依法扣押了被告人檀彬彬出资购买登记在刘某6名下的冀Ａ×××××号白色宝马轿车一辆（详见扣押车辆清单）；依法冻结了被告人檀彬彬、王康涉案银行账户资金分别为2155574.51元、136717.17元（详见冻结清单），其中王莹尾号2522、5010银行卡，王康尾号3134银行卡均系檀彬彬控制使用，刘婷婷尾号8178银行卡系王康涉案资金。 本案一审审理期间，被告人曹胜伟、张硕硕、张云龙、路远行、路林、王业宁、王红超、张淼鑫、张志国分别向本院退缴违法所得12000元、12000元、11000元、10000元、7500元、6000元、7300元、4000元、2500元，共计72300元。 原判据以认定上述事实的证据有：证人张某3、穆某、刘某5、张某4、赵某2、赵某3、李某3等人的证言，被害人邹某1、张某1、王某1、刘某1、贺某、杨某、朱某、林某1、刘某2、刁某、葛某、赵某1、占某、潘某、顾某、陈某、梁某1、谷某、栾某、梁某2、邹某2、李某1、吴某1、李某2、刘某3、林某2、张某2、刘某4、严某、闫某等人的陈述，物证白色和绿色相间的笔记本2本（檀彬彬）、黄色封面皮笔记本（檀彬彬）、透明塑料袋（檀彬彬）、员工考核纸3张（李佳乐）、玩家QQ号纸8张（李佳乐）、蓝色封皮玩家充值提某本（李佳乐）、黄色封皮伙食支出账本（李佳乐）、员工业绩账本白沙烟烟盒纸（李佳乐）、账本（耿哲）、咖色笔记本（胡军翼）、棕色数学本（梁忠飞）、红色封面笔记本（梁忠飞）、蓝色封面笔记本2本（梁忠飞）、红白相间封面账本（梁忠飞）、半张封面的笔记本（梁忠飞），扣押物品清单及照片、发还物品清单、北京全某聚欣科技有限公司营业执照照片、成都某网络科技有限公司营业执照照片、调取证据清单、银行卡交易明细清单、手机转账记录、支付宝交易记录、被害人提供的银行账户交易明细、被害人QQ充值记录截图、被害人QQ聊天记录截图、房屋租赁合同，松某淫鉴字[2017]001号及002号鉴定意见书，搜查笔录及现场搜查照片、辨认笔录及辨认照片，松某（网警）勘[2017]21号“101ka”远程勘验工作记录、松某（网警）勘[2017]22号“兴e付”远程勘验工作记录、港公（网）远勘[2017]039号南通普讯数据（第三方支付）远程勘验工作记录、松某（网警）勘[2017]196号及198号电子数据检查工作记录、支付宝网络技术有限公司提供的电子数据、各被告人电脑及手机电子数据检查工作记录等证据证实，被告人檀彬彬、左建秀、王康、王莹、李佳乐、胡军翼、耿哲、梁忠飞、张硕、王学辉、闫胜岗、刘奔、左会良、曹胜伟、张硕硕、张云龙、路远行、张瑜、徐海峰、路林、王业宁、孟祥、王红超、张淼鑫、张志国在一审开庭审理过程中亦无异议。 原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决：一、被告人檀彬彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元；犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人左建秀犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十二万元；犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。三、被告人王康犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元；犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九万元。四、被告人王莹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。五、被告人李佳乐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万三千元。六、被告人胡军翼犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万三千元。七、被告人耿哲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万七千元。八、被告人梁忠飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万六千元。九、被告人张硕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元。十、被告人王学辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。十一、被告人闫胜岗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万三千元。十二、被告人刘奔犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。十三、被告人左会良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。十四、被告人曹胜伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万四千元。十五、被告人张硕硕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万四千元。十六、被告人张云龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万二千元。十七、被告人路远行犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万。十八、被告人张瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万六千元。十九、被告人徐海峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。二十、被告人路林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。二十一、被告人王业宁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万二千元。二十二、被告人孟祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元。二十三、被告人王红超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。二十四、被告人张淼鑫犯传播淫秽物品罪，判处拘役四个月，缓刑八个月。二十五、被告人张志国犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。二十六、追缴被告人檀彬彬被冻结的违法所得共计人民币2155574.51元，上缴国库；追缴被告人王康被冻结的违法所得人民币60000元，上缴国库；没收被告人曹胜伟、张硕硕、张云龙、路远行、路林、王业宁、王红超、张淼鑫、张志国向本院退缴违法所得共计人民币72300元，上缴国库；继续追缴被告人左建秀、李佳乐、胡军翼、耿哲、梁忠飞、张硕、王学辉、闫胜岗、左会良、张瑜、徐海峰、孟祥未退出的违法所得共计人民币215000元，上缴国库；没收被告人檀彬彬被扣押的宝马冀Ａ×××××车辆，上缴国库；扣押在案的电脑主机、手机、银行卡、手机卡等物品，予以没收。 檀彬彬的上诉理由是：1.原判认定其构成传播淫秽物品罪错误，其播放淫秽视频只是为了吸引更多客户，是属于开设赌场行为的一种手段，不能单独成立传播淫秽物品罪，且现有证据不足以证明本案属于传播淫秽物品罪构成要件中情节严重情形。2.原判认定其构成诈骗罪，定性错误。（1）参与购买彩票的人应当知道网络购买彩票是国家明确禁止的，他们仍参与其彩票网站购买彩票，是抱着一种人机对赌的心态，是为了通过中彩赢钱。所以其开设彩票网站的行为，即使触犯刑法也应定开设赌场罪。（2）参与者都是知道国家有关部门在2015年就明确规定禁止利用互联网销售彩票，其所开设彩票网站的名称，并不足以误导和欺骗买彩参与者。在QQ群展示中奖截图、购彩计划和提供一对一服务的购彩大神的行为，根据相关规定，均不能影响本案开设赌场罪的定性。（3）买彩者充值后在其网站的虚拟账户就会显示相应的余额，可以用该余额购买彩票，现有证据不能证明买彩者的余额因其团伙的控制而无法使用，所以不能以买彩者充值的数额作为诈骗的数额。(4)应区分因后台改号行为所获得的金额和没有改号以及改了号反而使买彩者中奖的金额，对于没有改号以及改了号反而使买彩者中奖的金额不应作为诈骗数额。3.其检举搭建虚假彩票网站的人员，使被检举者抓捕归案，构成立功。4.其具有多个从轻处罚情节。综上，请求二审撤销原判，以开设赌场罪对其判处适当的刑罚。 左建秀的上诉理由是：1.其在推广组传播淫秽视频的行为与诈骗行为之间属于牵连犯，应择一重罪以诈骗罪定罪，不应数罪并罚。2.海德花园这一窝点是檀冰冰为了照顾其，让其多赚点钱而挂靠在其名下，实际的管理、运行都是梁忠飞负责，其在该窝点仅起到代发工资，传递数据的作用，不应认定为该窝点的负责人。且其在案发前一周已经回老家，一审将该窝点所有数额都认定为其的犯罪数额与事实不符。3.侦查机关扣押、冻结的款项有200余万元，而本案的诈骗数额为150余万元，本案的受害人损失已经可以得到全部退赔，可以对其从轻、减轻处罚。4.其具有当庭自愿认罪等多个从轻、减轻处罚情节。综上，原审量刑过重，请求二审依法改判，并对其适用缓刑。 王康的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原判认定诈骗数额错误。原判认为被害人到彩票网站充值即构成诈骗罪的既遂，夸大了其及同案犯主观犯罪的故意；原判以被害人充某作为犯罪数额，扣除已查明被害人提某的数额认定被告人实际犯罪数额，扩大了其诈骗行为的范围。2.原判定性错误，对于没有改号以及改了号反而使买彩者中奖的金额不应作为诈骗数额，本案因改号而非法获得的金额无法查明，故应以有利于被告人的原则定开设赌场罪。3.传播淫秽物品与诈骗系牵连关系，本案不应单独定传播淫秽物品罪。综上，请求二审撤销一审判决，对其以开设赌场罪从轻定罪量刑。辩护人另外还提出，王康不能该改号，不能支配平台的充值款项，其在推广组上班，因王康的姐姐王莹系檀彬彬的前妻，故其和檀彬彬平分窝点收入，王康作用应与其他窝点负责人区别对待。王康系从犯。 王莹的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原判认定王莹犯诈骗罪定性错误，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪定性。王莹没有参与檀彬彬实施诈骗、接受客户注册充值的过程，仅是偶尔协助檀彬彬对团队成员的工资核算。不能认定将账款转入他人名下的行为是诈骗罪的帮助行为，王莹的行为对团队完成诈骗没有有效的帮助。王莹没有与檀彬彬共同犯罪的主观故意，且工资核算和将账款汇入他人账户的行为是在诈骗行为完成之后，与诈骗罪无实质关联，不能认定其为诈骗罪的帮助犯。将账款汇入他人账户的行为系在诈骗行为完成之后的独立行为，符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件，应定掩饰隐瞒犯罪所得罪。2.原判量刑畸重，不符合罪责刑相适应原则。王莹不知道涉案150余万元是檀彬彬诈骗所得，没有诈骗的主观故意和客观行为，对于150余万元的诈骗款不应承担法律责任。王莹没有直接参与实施诈骗，只是后续给团伙成员发放工资，社会危害性小，具有坦白情节，且系初犯偶犯，符合适用缓刑的条件。综上，请求二审改判，依法对王莹适用缓刑。 李佳乐的上诉理由是：其只是从事没有技术含量的后勤工作，对后台没有实际控制权，领取固定工资，不是网站的管理人员，网站业绩与上诉人无关。其每项工作均需经檀彬彬指示才能实施，属于从犯。综上，原判量刑过重，请求改判。 胡军翼的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.原判认定胡军翼作为窝点小组长应对整个窝点的犯罪数额负责，系事实认定错误。胡军翼在领世城邦窝点中只是负责了一些日常管理工作，对整个犯罪行为几乎没有作用。胡军翼对其他业务员的业务量没有提成收益，主观要对其他业务员的客户充某没有非法占有的主观故意，认定胡军翼对整个窝点犯罪数额负责不符合法理与情理。2.原判量刑过重，胡军翼悔罪认罪，不具有社会危害性，具有法定从轻减轻情节，可对其适用缓刑。综上，请求二审撤销原判，对胡军翼适用缓刑。 梁忠飞的上诉理由是：海德花园窝点的负责人一直以来都是左建秀，后因左建秀要去其他地方搞推广工作，才让其当临时负责人，其也只是从事买菜、做饭、卫生等生活方面的事务，业务方面都是左建秀打电话远程操控，其不熟悉业务，提某后台自己也有绝对的控制权，偶尔问其时其也是让后台自己决定或问左建秀。综上，其不应对整个窝点犯罪数额负责，请求二审依法改判。 丽水市人民检察院的检察意见是：1.被告人檀彬彬、左建秀、王康传播淫秽物品的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。各被告人组建的用于传播淫秽视频的群组成员在三十人以上，根据相关司法解释的规定，符合传播淫秽物品罪的构成要件。传播淫秽视频与诈骗行为并不具有常态意义上的关联，传播淫秽视频并不是为达到诈骗目的通常情形下会实施的行为，原判认定两者不构成牵连犯，认定恰当。2.原判认定檀彬彬、左建秀、王康、王莹、李佳乐、胡军翼、梁忠飞等人构成诈骗罪，定性准确。被告人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人是误以为被告人开设的网站是正常网站、网站不存在对开奖结果进行人为修改、QQ群中真的有人中奖、网站可以正常体现，在这些错误的认识下才会处分财产，向网站充值。在行为人充值之后，因不能自由体现，认定行为人已经对财物失去了控制，而被告人实际占有、控制财物，应认定为犯罪既遂。原判以充某扣除提某后的金额作为犯罪金额并无不当。3.原判对左建秀量刑偏轻，鉴于上诉不加刑原则，建议维持对左建秀的判决。原判认定左建秀作为窝点负责人的犯罪数额是272609元，因其于2017年8月15日离职，故路林于2017年8月20日骗取的400元不应计算，作相应扣减后的数额为272209元。左建秀除了作为窝点的负责人之外，还系推广组成员，通过QQ群拉人头，并将QQ群分给各窝点用于诈骗活动，应对全部诈骗数额承担责任，原判仅认定272609元有误。4.王莹系诈骗罪的共犯，原判对此定性准确、量刑适当。王莹负责整个诈骗犯罪集团的财务，对业务员业绩进行审核，发放报酬，窝点所有开支向其报销，相关购买QQ号等费用由其支出，其行为是诈骗活动的重要环节，其王莹事前就知情，系诈骗罪共犯。原判已对其减轻处罚，量刑适当。5.李佳乐犯罪数额特别巨大，原判对其减轻处罚，已经适用法定最低刑。6.胡军翼、梁忠飞负责窝点的日常管理、后勤保障，并实时关注窝点客户的购买情况，与后台管理人员联系，决定是否改号，将业务员业绩上报给王莹，窝点人员受其管理，胡军翼、梁忠飞应对窝点的犯罪数额负责，原判量刑恰当。综上，建议驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与原审一致，原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1.在案的电子数据检查工作记录及檀彬彬、左建秀、王康、张淼鑫、张志国的供述相互印证，证实檀彬彬、左建秀、王康等人在人数众多的QQ群内播放淫秽视频以扩充群成员人数，该行为已构成传播淫秽物品罪。传播淫秽物品的行为并非是诈骗必然的手段行为，故传播淫秽物品与诈骗不属于牵连犯，应数罪并罚，檀彬彬、左建秀、王康就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.檀彬彬等人通过搭建虚假彩票网站，包装业务员的虚假身份，捏造虚假的彩票中奖信息，诱使客户在彩票网站上充值投注，并通过网站后台修改开奖号码控制开奖结果、控制客户提某的方式截留客户充值余额，被告人的前述行为使得客户产生所购彩票中奖具有随机性、其充值后可以随意提某等错误认识而充值投注，故被告人客观上实施了骗取他人财物的行为，主观上也具有非法占有他人财物的目的，符合诈骗罪的构成要件。檀彬彬、王康提出原审定性错误的上诉理由，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予支持。3.檀彬彬等人对客户提某具有绝对的控制权，客户不具有一般充值账户的自由提某权，故客户充值资金进入谭彬彬控制的账户之后，客户即对其已充值的资金失去了自由支配的权利，据此足以认定客户在充值之后所充值资金的权益即已受到侵害，客户到网站充值即构成诈骗罪既遂，客户已提某的数额为案发前已追回的诈骗数额，原判已从诈骗犯罪数额中予以扣除。檀彬彬、王康就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。4.同案犯孟祥、张瑜、张硕、徐海峰、路林、路远行、张云龙、王业宁等人的供述相互印证，证实胡军翼系领世城邦窝点的负责人，梁忠飞系海德花园窝点的负责人，分别负责窝点的日常管理工作、关注平台购彩者的投注情况、与网站后台管理人联系决定是否改号以及上报业务员业绩等，胡军翼、梁忠飞应对整个犯罪窝点的犯罪数额负责。胡军翼、梁忠飞上诉提出其不属于窝点的负责人，不应对整个窝点的犯罪数额负责的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。5.同案犯檀彬彬、左建秀、王康等人的供述相互印证，证实2016年1月至2017年7月，李佳乐从事彩票网站后台管理工作，其根据各窝点负责人或管理人员的要求修改彩票开奖号码，李佳乐上诉提出其仅从事后勤工作，不是网站后台管理人员的理由，与查明事实不符，本院不予支持。6.同案犯檀彬彬、王莹等人的供述相互印证，证实海德花园窝点的非法获利金额由檀彬彬与左建秀平分，左建秀应对海德花园窝点的犯罪数额负责。左建秀上诉称其于案发前一周已辞职回老家，其不应对此期间窝点的犯罪数额承担责任，该辩解无其他证据予以佐证，且左建秀不仅系海德花园窝点的负责人，还从事彩票推广工作，原判按照海德花园窝点的犯罪数额对左建秀定罪量刑，并未加重对左建秀的处罚，左建秀就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。7.王康不但与檀彬彬平分北大郭窝点的非法获利，且还从事彩票推广工作，原判仅按照北大郭窝点的犯罪数额对王康定罪量刑，且认定王康系诈骗犯罪的从犯，并对王康从轻处罚，已有利于被告人王康。王康的辩护人提出王康的作用有别与其他窝点的负责人的理由，于法无据，本院不予支持。8.同案犯檀彬彬、左建秀、王康等人的供述相互印证，证实王莹协助檀彬彬负责诈骗团伙成员的业绩审核、工资及提成发放工作，与檀彬彬等人共同构成诈骗罪，王莹上诉提出应对其定掩饰隐瞒犯罪所得罪的理由与查明事实及法律规定不符，本院不予支持。9.檀彬彬供述为其搭建彩票网站的人员，属于其应当如实供述的事项，不构成立功，檀彬彬就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，被告人檀彬彬、左建秀、王康、王莹、李佳乐、胡军翼、耿哲、梁忠飞、张硕、王学辉、闫胜岗、刘奔、左会良、曹胜伟、张硕硕、张云龙、路远行、张瑜、徐海峰、路林、王业宁、孟祥、王红超以非法占有为目的，利用私自开设的彩票网站，采用虚拟身份、虚假的彩票中奖信息诱骗他人充值、投注，通过控制中奖号码及资金提某的方式骗取他人财物，其中被告人檀彬彬、王莹、李佳乐的犯罪数额特别巨大，被告人左建秀、王康、胡军翼、耿哲、梁忠飞、张硕、王学辉、闫胜岗、刘奔、左会良、曹胜伟、张硕硕、张云龙、路远行、张瑜、徐海峰、路林、王业宁、王红超的犯罪数额巨大，被告人孟祥的犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪；被告人檀彬彬、左建秀、王康、张淼鑫、张志国利用互联网建立群组传播淫秽电子信息，群成员30人以上，其行为均已构成传播淫秽物品罪。被告人檀彬彬、左建秀、王康一人犯数罪，应当数罪并罚。在共同诈骗、传播淫秽物品犯罪过程中，被告人檀彬彬系组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人左建秀、王康、王莹、李佳乐、胡军翼、耿哲、梁忠飞、张硕、王学辉、闫胜岗、刘奔、左会良、曹胜伟、张硕硕、张云龙、路远行、张瑜、徐海峰、路林、王业宁、孟祥、王红超在共同诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人左建秀、王康、孟祥从轻处罚，其他从犯减轻处罚；被告人左建秀、王康、张淼鑫、张志国在共同传播淫秽物品犯罪中起次要作用，系从犯，从轻处罚。被告人王红超有自首情节，可以从轻处罚；被告人檀彬彬、左建秀、王康、王莹、李佳乐、耿哲、梁忠飞、张硕、王学辉、闫胜岗、左会良、曹胜伟、张硕硕、张云龙、路远行、张瑜、徐海峰、路林、王业宁、孟祥、张淼鑫、张志国归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人胡军翼、刘奔庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人耿哲协助公安机关抓获同案被告人曹胜伟，系立功，可以从轻处罚；被告人曹胜伟、张硕硕、张云龙、路远行、路林、王业宁、王红超、张淼鑫、张志国已退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。各被害人应当知晓涉案彩票网站及其销售的彩票未经国家相关部门批准设立，仍充值投注，因此而造成的损失应自行承担。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。被告人檀彬彬、左建秀、王康、王莹、李佳乐、胡军翼、梁忠飞提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。丽水市人民检察院驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周小兰 审 判 员 吴建群 审 判 员 金建荣 二〇一八年十月二十九日 代书记员 陈沈菲