江西省永丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0825民初1474号 原告：永丰县八江乡魏家村民委员会魏家村小组。 诉讼代表人：魏友庆，村小组长。 委托诉讼代理人：魏云辉，男，1979年10月12日生，汉族，永丰县人，住永丰县，系原告村民，特别授权。 委托诉讼代理人：杨智钢，江西阳丰律师事务所律师，一般代理。 被告：江苏高流天工园林景观工程有限公司，住所地：江苏省徐州市新沂市高流镇花木城。 法定代表人：孙亚明，公司总经理。 统一社会信用代码：91320381072778444X。 委托诉讼代理人：魏志，男，1978年11月20日生，汉族，沭阳县人，住江苏省沭阳县，联系，系公司员工，特别授权。 被告：胡剑，男，1981年10月9日生，汉族，经商，住江苏省宿迁市宿豫区，联系。 第三人：江西永丰博源实业有限公司，住所地：永丰县桥南工业园区。 法定代表人：魏雄辉，公司董事长。 统一社会信用代码：913608257057775144。 委托诉讼代理人：胡彪，男，1969年8月4日生，汉族，永丰县人，住永丰县，系公司员工，特别授权。 第三人：魏生香，男，1956年9月20日生，汉族，永丰县人，高中文化，农民，住永丰县，联系。 原告永丰县八江乡魏家村民委员会魏家村小组（以下简称魏家村小组）与被告江苏高流天工园林景观工程有限公司（以下简称高流天工公司）、胡剑及第三人江西永丰博源实业有限公司、魏生香建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月2日立案后，被告高流天工公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院依法裁定驳回其异议，被告高流天工公司不服裁定提起上诉，吉安市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告诉讼代表人及委托诉讼代理人，第三人江西永丰博源实业有限公司委托诉讼代理人、第三人魏生香到庭参加诉讼，被告高流天工公司及被告胡剑经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告魏家村小组向本院提出诉讼请求，要求：1、被告高流天工公司及被告胡剑赔偿原告对“魏家村老年养老中心和文化中心”（又名魏家祠堂）工程进行修复的损失1,282,086元；2、诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年初原告经有关部门批准建设“魏家自然村村民活动中心”（即魏氏宗祠），并临时成立理事会协调配合有关工作。工程由徐州华鹏叶林建筑设计事务所进行设计。2015年3月13日在第三人江西永丰博源实业有限公司牵头下，原告与被告高流天工公司签订了《建设工程施工合同》，由被告高流天工公司包工包料承建工程，被告胡剑受被告高流天工公司委托负责工程的具体承建工作并收取了大部分工程款。工程质量应达到设计施工图和国家现行有关施工验收规范标准。工程合同价5,359,000元。后在被告胡剑的全面负责下，工程从2015年4月6日开始施工，预计2016年3月28日完工，但实际至2017年1月份工程大体完工。期间两被告共收取工程款4,665,069元后，未向原告提交工程竣工验收申请，要求原告对工程进行验收，并办理工程交付使用手续就私自离开工地。后原告多次联系被告完成工程的后续工作，并要求对工程进行验收，但两被告置之不理。后原告自行组织永丰县建筑设计院、徐州华鹏叶林建筑设计事务所对工程进行查验。经查验发现两被告在施工时偷工减料，用材以次充好，造成工程质量多处与设计施工图和国家现行有关施工质量验收规范标准不符。原告只得联系两被告对工程缺陷整改，但两被告不予理睬。现经原告申请委托鉴定，经法院委托井冈山发展司法鉴定中心对“魏家村老年养老中心和文化中心”工程进行修复损失进行鉴定，确认该工程的修复损失为1,976,017元，扣减原告尚未支付的工程款693,931元，被告尚需赔偿原告修复损失1,282,086元。 被告高流天工公司未答辩。 被告胡剑未答辩。 第三人江西永丰博源实业有限公司无陈述意见。 第三人魏生香无陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1、对被告高流天工公司提出的已对工程进行修复的视频，证明被告已组织人员对工程进行了修复。原告质证认为被告修复的内容并不是原告提出的有缺陷的内容，虽然被告组织员工进行了修复，但只维修了几天，没有按照要求维修，应当以鉴定机构的鉴定为准。本院认为，虽然被告进行了部分修复，但并未按照设计要求进行修复，且鉴定机构经现场察看作出鉴定结论，应当以鉴定机构的意见为准。2、鉴定意见书，证明涉案工程的修复费用为1,976,017元。被告高流天工公司认为汉白玉护栏和抱鼓石已维修，墙裙设计水磨青砖条改为普通烧制青砖条已征得建设单位同意，此项计算结果与图纸设计不符，石雕花窗为青石雕刻，非预制件，须弥座经原告同意施工为现场模样，挑檐桁改为弧形架已达到图纸设计观感效果，飞椽和椽子为钢筋现浇已达到图纸设计效果，此项计算结果与图纸设计不符，屋面防水已做，桩基础严格按照图纸设计及原告要求施工。屋面琉璃瓦按图纸设计要求及相关规范施工，鉴定书中“搭七露三”的依据是什么，围廊霸王拳未做的计算依据及收费标准应当提供，鉴定机构应当提供取费说明及具体材料及人工单价的依据法规。本院认为，被告的上述主张并未提供任何证据证明，且原告不予认可，故对被告的主张本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年9月原告永丰县八江乡魏家村民委员会魏家村小组以建设“魏家村老年养老中心和文化中心”为名向永丰县人政府申请建设用地审批，经永丰县人民政府审批同意后，于2015年3月13日以江西省永丰县八江乡魏家村民理事会和第三人江西博源实业有限公司作为发包方与被告高流天工公司签订了《江西永丰魏氏宗祠建设工程施工合同》，约定被告以包工包料形式承包建设江西永丰魏氏宗祠，承包范围为工程设计图所规定的所有工作内容（香炉、水池和广场铺贴除外），计划开工日期为2015年4月6日，计划竣工日期为2016年3月28日，工期总日历天数为369天（自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算）。质量标准达到国家现行有关施工质量验收规范标准。签约合同价为5,359,000元。承包人项目经理为被告胡剑。进度付款支付办法约定：合同签订后10天内预付20万元，框架主体完工后再支付100万元，装修工程量完成一半时支付150万元，工程竣工时支付150万元，工程验收合格时支付68万元，余款待结算经审定后付清（扣留结算总价的5%作质量保证金），质量保证金满12个月后付清，逾期支付的按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。竣工验收约定经验收合格的工程，实际竣工日期为承包人提交竣工验收申请报告的日期。质量保修期限为12个月，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7日内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托他人修理，保修费用从质量保修金中扣除。合同还对其他事项进行了约定，合同上加盖了永丰县八江乡华田魏家村民理事会印章、第三人江西永丰县博源实业有限公司合同专用章及被告公司公章。2015年3月29日被告高流天工公司向原告出具了一份授权委托书“兹授权胡剑身份证号码为江西永丰魏氏宗祠项目负责人，全权处理关于该项目的一切事务，被授权人签署的一切与建设单位往来文件授权人均视同认可。委托期限：自该项目开工至该项目工程款结清。此授权委托为该项目唯一委托。被授权人无权转委。”合同签订后，被告高流天工公司委派的项目负责人即被告胡剑开始组织人员施工。2015年6月1日因增加工程量，被告胡剑申请工程量签证，原告诉讼代表人魏友庆在工程量签证单上签字确认增加工程量金额为23,153.14元。至2016年3月28日该工程尚未申请竣工验收。从2015年4月7日原告已向被告高流天工公司或其委托的被告胡剑支付工程款合计4,665,069元。后因原告对工程质量提出异议，双方发生争议，剩余工程款原告尚未支付。2017年8月20日经原告申请组织了勘察单位永丰县建筑设计院、设计单位徐州华鹏叶林建筑设计事务所、监理单位永丰县宏瑞建设监理咨询有限公司等进行了工程竣工初验，被告高流天工公司及其委托人被告胡剑未参加。工程竣工验收意见为：1、地面工程：地面成品保护不利，致使地面铺装二次污染，要求施工方将铺装上斑点、油渍清理干净；地面铺装未勾缝，要求施工方按设计要求施工到位。2、柱顶石：按设计要求，砼柱应做柱顶石，现场未按设计要求施工，要求施工方按设计要求施工到位。3、汉白玉栏杆及抱鼓石：汉白玉栏杆及抱鼓石成品保护不利，致使汉白玉栏杆及抱鼓石二次污染，要求施工方将汉白玉栏杆及抱鼓石上斑点、油渍清理干净，汉白玉栏杆及抱鼓石工艺未达要求，尺寸（石地伏、望柱）未按设计要求，现场仅为一步做糙，设计要求为二遍剁斧，要求施工方对汉白玉栏杆及抱鼓石进行打磨、抛光，感官达到：手摸滑顺，色泽统一。4、须弥座：施工方未按设计施工，要求按设计要求，拆除现有花岗岩贴面，恢复须弥座。5、墙面：前殿及主殿外贴设计为水磨青砖条，施工方未按设计施工，工序混乱，导致部分墙体面砖脱落，存在安全隐患，走廊外立面未贴水磨青砖条，要求按设计要求，铲除现有青砖条贴面，打磨基层，恢复水磨青砖条。6、门窗：抱框、地伏未达到设计要求厚度或高度，现场为四边压木条，要求施工方到现场协调解决；魏氏图腾原设计为石雕，现场施工为预制件，要求施工方按设计整改到位。7、檐口：斗拱未按设计要求模数施工，挑檐檩现场施工假作为木条龙骨五里板包面，正心檩未施工，原设计木作飞椽及椽子现施工为预制件，要求施工方斗拱按《相关样式》施工到位，拆除假作挑檐檩，恢复木作，重新制安正心檩，拆除预制飞椽，椽子，重新制作安木作飞椽、椽子。8、屋面：未作整体防水，屋面现浇板弧度未达《相关样式》要求，造成筒瓦不顺直，底瓦未按搭七露三铺设，与墙体交界处未作泛水，脊两侧未作瓦当，二层屋面未作环抱脊及合角吻，施工完成后没有成品保护，要求施工方对以上问题整改到位。9、内墙抹灰及油漆：内墙抹灰出现局部剥落，彩绘为无金彩绘，额枋上未作彩绘，砼柱油漆表面不平，要求施工方整改。10、清场不彻底，要求整改到位。要求施工方在7天内对以上问题进行回复，在14天内对以上问题进行整改，未在规定时间内回复及整改，由此造成的一切后果，由施工方承担。整改合格后，报甲方、监理复查，再进行最终竣工验收及结算。原告要求被告对建设工程进行维修，经被告部分维修后仍未符合设计要求，原告遂提起诉讼。诉讼中原告向本院申请对涉案建设工程缺陷表（包括霸王拳、殿屋顶博脊、围脊、殿屋面、屋面瓦片、汉白玉栏杆及抱鼓石、回廊、檐廊、椽子、室内墙、门窗、裙板、外墙贴面、魏氏图腾、须弥座、柱顶石、地面、栏杆、殿挑檐、檩等缺陷）中所示建筑工程项目是否没有施工或未严格按设计要求的标准进行施工及修复所需资金进行司法鉴定。本院依法定程序选定井冈山发展司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年8月30日出具鉴定意见书，认定涉案工程缺陷表中所示建筑工程项目没有施工或未严格按设计要求的标准进行施工，根据市场行情需要1,976,017元资金才能修复。此次鉴定费用为90,000元。 本院认为，原告魏家村小组、第三人江西永丰博源实业有限公司与被告高流天工公司签订《建设工程施工合同》是双方自愿平等协商签订，合同内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定履行义务。第三人江西永丰博源实业有限公司虽然在合同上作为发包方签字盖章，但在本案中第三人江西永丰博源实业有限公司自愿同意由原告主张合同权利，属于第三人自愿处分其权利，不违反法律规定，本院予以准许。 被告高流天工公司在签订合同后进行工程施工，但未进行工程竣工验收，且施工的工程未按照设计要求进行施工，工程质量存在缺陷，2017年8月20日建设单位、勘察单位、设计单位和监理单位对被告施工的工程进行了竣工初验，指出了工程施工中存在的缺陷并提出了整改要求，但被告高流天工公司未按照要求进行整改修复，导致工程至今未进行竣工验收，违反了合同约定，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。由于被告高流天工公司违反合同约定施工，导致工程不符合设计要求，且经原告要求被告未进行整改和修复，现原告要求被告赔偿修复费用符合法律规定，本院依法予以支持。根据鉴定机构的鉴定意见，涉案工程因部分项目没有施工或未严格按设计要求的标准进行施工，按照市场行情需要修复资金为1,976,017元，被告高流天工公司应当赔偿。根据合同约定工程款总额5,359,000元，原告已支付被告高流天工公司工程款4,665,069元，尚有693,931元未支付，但被告增加的工程量价款23,153.14元经原告同意应当予以计算，故原告尚未支付的工程款为717,084.14元，虽然被告高流天工公司未在本案中提出反诉，但原告自愿同意进行抵扣，为减少当事人诉累，本院依法予以准许。因此扣除原告尚未支付的工程款717,084.14元，被告高流天工公司尚需赔偿原告1,258,932.86元。由于涉案工程尚未进行竣工结算，具体工程款金额尚无法最后确定，如果被告高流天工有证据证明工程款金额超过本案确定的工程款金额可以另案主张。 关于被告胡剑是否应当承担赔偿责任。《建设工程施工合同》是原告、第三人江西永丰博源实业有限公司与被告高流天工公司签订，被告胡剑不是合同当事人，且根据被告高流天工公司出具给被告胡剑的授权委托书，被告胡剑是被告高流天工委托的工程项目负责人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，因此被告胡剑在授权委托书权限内实施的行为后果应当由委托人即被告高流天工公司承担。如果被告高流天工认为被告胡剑未按照委托要求完成委托事项造成其损失，可以另案追偿。原告未提供证据证明被告胡剑与被告高流天工公司是挂靠关系，是涉案工程的实际施工人，其要求被告胡剑承担赔偿责任无法律依据，本院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告江苏高流天工园林景观工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告永丰县八江乡魏家村民委员会魏家村小组关于“魏家村老年养老中心和文化中心”（魏氏宗祠）的修复资金损失1,258,932.86元（已扣除未付工程款717，084.14元）； 二、驳回原告永丰县八江乡魏家村民委员会魏家村小组其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16,339元、鉴定费90,000元，合计106,339元（原告已预交），由被告江苏高流天工园林景观工程有限公司负担106,000元，原告负担339元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审 判 长  胡伍根 人民陪审员  李溯华 人民陪审员  高素莲 二〇一八年十月十九日 书 记 员  吴国凤 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民法总则》 第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 温馨提示：权利人申请执行的期限为二年，逾期不申请执行，视为放弃，即丧失向法院申请执行的权利。