湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2644号上诉人(原审被告)：张喜莲，女，1946年2月14日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：刘力华，女，1972年11月22日出生，汉族，住长沙市芙蓉区东二环，系张喜莲之女。委托诉讼代理人：邓程，湖南华瑜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：芦桂芬，女，1929年2月12日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。法定代理人：马某，女，1950年2月15日出生，汉族，住长沙市芙蓉区，系芦桂芬之女。被上诉人(原审被告)：湖南阿默养老服务有限公司长沙一分公司，住所地长沙市芙蓉区隆平路869号东科园12栋101、201、301、401室。负责人：王三香。委托诉讼代理人：何国华，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗娜，湖南通程律师事务所律师。上诉人张喜莲因与被上诉人芦桂芬、湖南阿默养老服务有限公司长沙一分公司（以下简称阿默养老机构）侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初7140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张喜莲上诉请求：一、依法撤销一审法院作出的（2020）湘0102民初7140号民事判决，改判驳回芦桂芬的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由芦桂芬、阿默养老机构承担。事实和理由：本案中张喜莲的行为与损害后果之间不具有因果关系，且芦桂芬、阿默养老机构对损害的发生存在过错，一审判决认定的事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、芦桂芬对损害结果的发生有过错，且张喜莲的行为与损害结果之间没有必然的因果关系。第一，从事发原因来看，芦桂芬先挑衅张喜莲，进而导致双方发生肢体冲突。2019年10月26日张喜莲独自在餐厅吃饭，芦桂芬主动靠近张喜莲进行交流，2019年10月26日8时36分6秒芦桂芬先动手打了张喜莲的手臂，进而双方发生肢体冲突，后芦桂芬被推倒，芦桂芬本身存在过错，应当对损害结果承担责任。第二，从损害结果来看，2019年10月26日，长沙市中医医院影像学诊断结果为骨盆平片未见明显异常，建议卧床休息，后芦桂芬被送回养老机构休息。但芦桂芬在摔倒后几天仍然起床行走，未遵医嘱，未尽到必要的注意义务。直至2019年10月31日，长沙市中医医院诊断结果为椎体压缩骨折，张喜莲认为，事发当天芦桂芬并未骨折，不能排除在26日至31日期间有二次伤害的情形发生。根据鉴定人的陈述，老年人骨质疏松容易在自然重力或弯腰等日常生活情况下造成压缩骨折加重，因此，张喜莲的推倒行为并不必然造成芦桂芬椎体压缩骨折。第三，从因果关系分析，本案系多因一果，2019年10月26日张喜莲的推倒行为并没有直接造成芦桂芬椎体骨折，芦桂芬骨折的原因不排除是其未遵医嘱、老年人骨质疏松、二次伤害等行为导致。综上，张喜莲的行为与损害结果之间没有必然的因果关系，退一步来说，根据《中华人民共和国民法典》第1173条之规定，即使承担赔偿责任也应当予以减轻。二、阿默养老机构未尽到安全保障义务，应承担赔偿责任。首先，民政部颁布的《养老机构管理办法》就养老机构的法定义务作出了明确规定。根据《养老机构管理办法》第二十八条规定，养老机构应当实行24小时值班，做好老年人安全保障工作。其次，根据《养老机构基本规范》8.9.4关于养老机构安全保护服务的规定：“满足以下条件之一时，应对老年人进行身体约束或其他限制行为并记录时间、身心状况以及原因：（1）当发生自我伤害或伤害他人的紧急情况时”。本案在事发时并无工作人员在场，双方在发生争吵时，养老机构的工作人员未对老年人进行身体约束或其他限制行为，工作人员也未及时制止并预防损害的发生，直至芦桂芬被推倒工作人员才将其扶起。因此，阿默养老机构并未尽到该行业管理者应达到的法定注意义务的程度，根据《中华人民共和国民法典》第1198条之规定，经营场所的经营者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。芦桂芬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。理由：从26号到31号，芦桂芬不能独立行走，必须依靠助行器，有视频二和三为证，因此完全服从一审判决。阿默养老机构述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张喜莲的上诉请求及理由无任何事实和法律依据，依法应当予以驳回。理由在于：一、芦桂芬的胸12椎体压缩性骨折系被张喜莲将芦桂芬推倒在地所致，即对芦桂芬实施侵权行为的是张喜莲，阿默养老机构并未对芦桂芬实施任何侵权行为，本案侵权人是张喜莲，而非阿默养老机构，应当由张喜莲（或其监护人）对芦桂芬的损害承担侵权责任。一审判决认定“芦桂芬的伤情即胸12椎体压缩性骨折，与张喜莲的推倒行为具有因果关系”、“本案中，芦桂芬的损害系张喜莲推倒所致，张喜莲应对芦桂芬的损失承担损害赔偿责任”，应属认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、阿默养老机构已按《委托住养协议》提供了相应的服务，没有违约行为，阿默养老机构无须对张喜莲与芦桂芬之间发生的冲突所致的后果承担任何责任。三、阿默养老机构已完全尽到了合理限度范围内的注意义务和协助义务，没有任何过错，对芦桂芬的损害无须承担任何责任。一审判决认定“对芦桂芬的损失，阿默养老机构不承担侵权责任”应属认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。芦桂芬向一审法院起诉请求：1、张喜莲赔偿芦桂芬护理费39800元；2、张喜莲赔偿芦桂芬残疾补助金19921元（39842元×5年×10％）；3、张喜莲赔偿芦桂芬交通费1000元；4、张喜莲赔偿芦桂芬住院期间伙食补助费1440元（60元／天×24天）；5、张喜莲赔偿芦桂芬营养费4500元（50元／天×90天）；6、张喜莲赔偿芦桂芬精神损失费5000元；7、张喜莲赔偿芦桂芬鉴定费1500元及鉴定人出庭费600元；8、本案诉讼费由张喜莲、阿默养老机构共同承担。一审法院认定事实：一、事发经过。2019年10月26日，同住阿默养老机构的芦桂芬与张喜莲在阿默养老机构的餐厅发生口角，张喜莲将芦桂芬推倒在地。阿默养老机构的工作人员发现后立即通知芦桂芬家属并拨打120将芦桂芬送往长沙市中医医院，该院影像检查报告单诊断为：腰椎退行性变。骨盆平片未见明显异常，建议复查。本次共计花费372.6元检查费，检查完毕后，芦桂芬被送往阿默养老机构休养照顾。二、治疗经过。2019年10月31日，芦桂芬腰痛加重入住长沙市中医医院治疗。病历摘要：入院时查体见腰椎压痛，双下肢无浮肿，双足背动脉搏动欠佳，双下肢肌力4+级，双上肢肌力正常，四肢张力正常。入院后完善相关检查，于2019年11月11日行胸12椎骨折PKP术，术后予活血、脱水消肿及理疗等对症支持治疗，术后复查X片骨水泥弥散良好，双下肢感觉、运动正常。2019年11月23日出院，出院诊断为：胸12椎体压缩骨折；阿尔茨海默病；冠心病；慢性支气管炎；2型糖尿病；高血压3级极高危组；骨质疏松；高血脂症。出院医嘱：多卧床休息，佩戴腰围下地，逐步延长下地活动时间；患者仍在进一步康复中，继续抗骨质疏松治疗；半月后来我科复查，不适随诊。本次共住院23天，花费医疗费42728.63元。三、鉴定意见。2020年3月24日，芦桂芬女儿马某向湘雅二医院司法鉴定中心申请对芦桂芬的伤残等级、护理期限及营养期限进行鉴定。2020年4月10日，湘雅二医院司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，报告记载阅片情况为：2019年10月26日腰椎体平片（7729987）示T12椎体楔形变，疑压缩骨折。2019年10月31日腰椎平片＋CT（7240411）示T12椎体压缩骨折。2019年11月12日腰椎平片（7240411）示T12椎体骨折行“骨水泥”成形术后，椎体压缩大于1／3。鉴定意见为：被鉴定人芦桂芬T12椎体压缩性骨折行“骨水泥”成形术后。椎体被压缩大于1／3，评定为十级伤残；护理期限评定为90日；营养期限评定为90日。本次鉴定花费鉴定费1500元。本案审理过程中通知鉴定人出庭作证，鉴定人意见为：10月26日的平片本身存在局限性，诊断的准确性较低，尤其是老年人骨质疏松病人就更不容易看出。案情反映的臀部着地的受伤方式，可以造成伤者椎体压缩性骨折，也是椎体压缩性骨折比较常见的受伤方式。如果2019年10月26日至31日期间没有再次发生外伤的话，应该认定10月31日阅片认定的椎体压缩性骨折与10月26日的外伤有因果关系。四、其他情况。1.芦桂芬（甲方）与案外人鲁某（乙方）签订《陪护劳务合同》，约定乙方为甲方提供护理服务，合同期限自2019年10月31日至2020年10月31日，工资233元/天。2、为查明案件事实，马某申请向湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定人出庭，并支付了600元鉴定人出庭的费用。3.芦桂芬（乙方），张喜莲（乙方）分别与阿默养老机构（甲方）签订《委托住养协议》，自愿入住阿默养老机构。协议第四条第8款约定，乙方在托养期间发生下列情况的，由监护人承担责任：……8）乙方因自身原因与他人发生的任何纠纷及事故；9）乙方在甲方托养期间，因被第三人侵害或侵害第三方的，甲方不承担责任，但应配合监护人维护乙方的合法权益。在签订住养协议的同时，阿默养老机构向芦桂芬发出了一份《风险告知书》，该告知书上载明，由于长者年事已高，行动能力减弱，虽然我们严格按照护理等级巡视，但仍存在不可预知的跌倒摔伤，发生以下跌倒情形的，养老机构不负责任：……4.和其他长者发生冲突，对方或自行所致的跌倒。芦桂芬的监护人马某在该告知书上签字确认。一审法院认为，本案争议焦点：一、张喜莲将芦桂芬推倒在地与芦桂芬的胸12椎体压缩骨折是否存在因果关系；二、责任如何分担；三、损失核定。一审法院的分述如下：焦点一、阿默养老机构提供了芦桂芬与张喜莲发生纠纷时的视频资料，根据该视频资料可以证明芦桂芬与张喜莲于2019年10月26日因琐事发生矛盾，张喜莲将芦桂芬推倒在地的事实。芦桂芬被紧急送往长沙市中医医院（市八医院），该院当日的影像学诊断为腰椎退行性变，骨盆平片未见明显异常，建议复查。芦桂芬于当日返回阿默养老机构。此后，芦桂芬腰部疼痛加重，于2019年10月31日再次来到长沙市中医医院（市八医院）检查，该日影像学诊断腰12椎体压缩骨折。芦桂芬在该院住院治疗，于2019年11月11日接受胸12椎骨折PKP术，术后伤情被评定为十级伤残。张喜莲认为芦桂芬于10月26日初次入院时未有诊断腰12椎体压缩性骨折，其所受伤情应系推倒后再次受伤所致，与张喜莲无关。一审法院认为，长沙市中医医院（市八医院）于2019年10月26日拍片诊断为腰椎退行性变，骨盆平片未见明显异常，建议复查。但是根据湘雅二医院司法鉴定中心阅片意见，2019年10月26日腰椎平片（7729987）提示T12椎体楔形变，疑压缩骨折，以及鉴定人出庭意见，“10月26日的平片本身存在局限性，诊断的准确性较低，尤其是老年人骨质疏松病人就更不容易看出。案情反映的臀部着地的受伤方式，可以造成伤者椎体压缩性骨折，也是椎体压缩性骨折比较常见的受伤方式。如果2019年10月26日至31日期间没有再次发生外伤的话，应该认定10月31日阅片认定的椎体压缩性骨折与10月26日的外伤有因果关系”，一审法院认为，芦桂芬的伤情即腰12椎体压缩性骨折，与张喜莲的推倒行为具有因果关系。焦点二、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，芦桂芬的损害系张喜莲推倒所致，张喜莲应对芦桂芬的损失承担损害赔偿责任。张喜莲与芦桂芬发生争执及张喜莲将芦桂芬推倒在地的行为系短时间内发生，一般难以预料，阿默养老机构的工作人员发现芦桂芬摔倒后第一时间进行了急救，并及时通知了家属，积极履行了救助义务，未发现阿默养老机构存在管理失职之处，而住养协议中也明确约定住养老人受侵害的责任承担免除事项，故对芦桂芬的损失，阿默养老机构不承担侵权责任。此外，在本案审理过程中，张喜莲的一审委托人刘某提出张喜莲患阿尔兹海默症，并向一审法院申请宣告张喜莲为无民事行为能力人及指定监护人，一审法院根据该申请，依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对张喜莲的行为能力进行司法鉴定。经一审法院释明，刘某未在鉴定机构指定的期限内预交鉴定费，导致该鉴定无法继续进行，一审法院视为张喜莲放弃鉴定申请，故张喜莲作为完全民事行为能力人，应当对自身行为承担相应的法律后果。焦点三、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”，根据芦桂芬的请求，一审法院核定本案损失如下：1．护理费，芦桂芬提供证据证明其雇佣了护工进行护理，护理费为233元/天，司法鉴定意见书确定的护理期为90天，故护理费为20970元[233×90天];2．残疾补助金，芦桂芬为城镇户口，按照湖南省2019年度城镇居民人均年可支配收入标准计算为19921元（39842元/年×5年×10%）；3．因芦桂芬年事已高，且行动不便，其诉求前往医院就医及前往鉴定机构等过程中所产生的交通费1000元一审法院予以支持；4．住院伙食补助费1380元（60元/天×23天）；5．营养费，司法鉴定意见书确定的营养期为90天，芦桂芬诉求按50元/天计算，故营养费为4500元（50元/天×90天）；6．由于张喜莲的侵权行为给芦桂芬造成了一定的精神伤害，故芦桂芬诉求张喜莲支付精神损害抚慰金5000元，一审法院予以支持；7．鉴定费，芦桂芬为鉴定自己的伤情支付了鉴定费1500元；此外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条规定“鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。”本案中，为查明案情，芦桂芬还预交了鉴定人出庭的费用600元。综上，芦桂芬共计支付鉴定费2100元（1500元+600元）。上述1-7项费用共计54871元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、第三十八条、第三十九条之规定，一审法院判决如下：一、张喜莲赔偿芦桂芬护理费20970元；二、张喜莲赔偿芦桂芬残疾赔偿金19921元；三、张喜莲赔偿芦桂芬交通费1000元；四、张喜莲赔偿芦桂芬住院伙食补助费1380元；五、张喜莲赔偿芦桂芬营养费4500元；六、张喜莲赔偿芦桂芬精神损害抚慰金5000元；七、张喜莲赔偿芦桂芬鉴定费2100元；八、驳回芦桂芬对湖南阿默养老服务有限公司长沙一分公司的诉讼请求；九、驳回芦桂芬的其他诉讼请求。以上款项共计54871元，张喜莲应于本判决生效后三日内付清，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费266元（已减半收取），由张喜莲负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案上诉的争议焦点是：一、张喜莲将芦桂芬推倒在地与芦桂芬的胸12椎体压缩骨折是否存在因果关系；二、责任如何分担。关于争议焦点一，本院认为认定案件事实应当全面、客观地审核证据，依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对案件事实作出判断。一审鉴定人出庭意见：“10月26日的平片本身存在局限性，诊断的准确性较低，尤其是老年人骨质疏松病人就更不容易看出。案情反映的臀部着地的受伤方式，可以造成伤者椎体压缩性骨折，也是椎体压缩性骨折比较常见的受伤方式。如果2019年10月26日至31日期间没有再次发生外伤的话，应该认定10月31日阅片认定的椎体压缩性骨折与10月26日的外伤有因果关系”。张喜莲关于事发当天芦桂芬并未骨折，芦桂芬的骨折原因不排除未遵守医嘱、老年人骨质疏松、二次伤害导致，均没有事实依据，本院不予采信。骨质疏松系芦桂芬自身原因，但如无被张喜莲推倒这一诱因，并不会导致骨折的后果。张喜莲并未举证芦桂芬2019年10月26日至31日期间发生了二次伤害，故一审判决推理过程符合日常生活经验和一般认识规律，推理结论达到了民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，本院予以确认。关于争议焦点二，芦桂芬因保险报销了医药费，故未向张喜莲主张医药费。保险报销系芦桂芬与医疗保险机构的另一种法律关系，并不因此而减轻侵权人的赔偿责任，现芦桂芬自愿放弃对张喜莲医药费的追偿主张，本院予以确认。张喜莲与芦桂芬发生争执，并未见芦桂芬有明显的过激行为，一审判决张喜莲承担全部赔偿责任并无不当。张喜莲未举证阿默养老机构存在过错，本院对张喜莲上诉要求阿默养老机构承担责任的意见不予采信。综上所述，张喜莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费532元，由张喜莲负担。本判决为终审判决。审判长 盛知霜审判员赵康宁审判员曾慧红二〇二一年四月二十七日书记员 姚             格附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。