浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0282民初6460号 原告（被告）：慈溪市观海卫圣樽坊餐厅（个体工商户，统一社会信用代码92330282MA2EGL8Y76），住所地：慈溪市观海卫镇广义路**。 经营者：李江琴，女，1972年2月11日出生汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：戎雪锋，浙江春煦律师事务所律师。 被告（原告）：曾德纯，男，1972年4月8日出生汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：蔡彬立，宁波市维权法律服务所法律工作者。 原告慈溪市观海卫圣樽坊餐厅（以下简称圣樽坊餐厅）与被告曾德纯劳动争议一案，不服慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出的慈劳人仲案字〔2018〕第0409-1号仲裁裁决于2018年6月15日向本院起诉，本院于同日立案受理，后被告曾德纯不服慈劳人仲案字〔2018〕第0409-1号、慈劳人仲案字〔2018〕第0409-2号仲裁裁决亦向本院起诉，本院依法予以并案审理，并依法适用简易程序，于2018年7月17日、9月20日公开开庭进行了审理。圣樽坊餐厅与曾德纯互为原、被告（为指称方便，以下所称的原告为圣樽坊餐厅，被告为曾德纯）。原告圣樽坊餐厅的经营者李江琴及其委托诉讼代理人戎雪锋、被告曾德纯均到庭参加诉讼。被告曾德纯的委托诉讼代理人蔡彬立在第一次庭审时到庭参加诉讼。在审理过程中，双方申请庭外和解，但未达成一致意见。本案现已审理终结。 原告圣樽坊餐厅向本院提出诉讼请求：1.原告不需要支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金33000元；2.原告不需要支付被告2017年12月1日至2018年3月15日提成，合计10435元；3.本案诉讼费用由被告承担。起诉兼答辩的事实和理由：慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出的慈劳人仲案字〔2018〕第0409-1号仲裁裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、裁决原告向被告支付赔偿金是错误的。被告曾德纯自2016年12月进入原告处工作。从事岗位为厨师，后于2017年3月份升为厨师长，原告一直都是严格按照《劳动合同法》按时支付工资给被告。但被告作为厨师长，却始终不踏实工作，在上述期间内经常旷工，该事实有考勤记录证明，在仲裁中被告亦辩称自己是管理人员，上班时间随机，完全与事实不符，被告作为原告单位的厨师长，最主要的工作内容是负责整个餐厅的菜品。被告并非作为办公人员根本无须外出办事，其需要的仅仅只是管理好自己的厨房，但其却是多次旷工，加之餐厅管理期间的菜也多次被顾客投诉，继而，原告向被告口头提出为了餐厅有更好的发展需要更换一位厨师长、协商变更劳动合同内容，但被告自己表示不愿意继续上班。由于其未办理正式的辞职手续，故原告至今未做出解除劳动关系的决定，并不存在违法解除劳动合同这一事实。故，原告认为慈溪市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付经济补偿金是错误的。二、裁决原告支付被告2017年12月1日-2018年3月15日的提成10435元是错误的。根据国务院《关于工资总额组成的规定》中明确规定了工资总额由六个部分组成。其中包含了计件工资，计件工资中包含了按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资，即我们通常所说的销售提成。但是被告系原告单位的厨师长，只是负责餐厅的菜品制作，并不承担餐厅的业务推广等相关的销售活动，进而没有提成这一个概念。且原告与被告之前也并没有任何关于提成标准约定，被告没有举证证明双方存在提成的情况，以及最为重要的提成发放条件的证明。故，原告认为慈溪市劳动人事争议仲裁委员会在没有任何事实和法律的依据下进行裁决被告支付提成是错误的。综上所述，原告认为慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出的慈劳人仲案字〔2018〕第0409-1号裁决是错误的，缺乏事实和法律的依据。原告为维护其自身合法权益请求如上。 被告曾德纯向本院提出诉讼请求：1.原告在用工之日起超一个月未订立书面劳动合同向被告支付2016年12月6日至2018年3月15日的双倍工资差额159500元；2.原告违法解除劳动关系按经济补偿标准的2倍支付赔偿金33000元；3.原告支付2018年3月的工资4000元；4.原告支付2017年12月1日至2018年3月15日的提成17600元；5.原告为被告补缴2016年12月至2018年3月期间的社会保险费；6.本案诉讼费用由原告承担。答辩兼起诉的事实和理由：被告于2016年12月6日进入原告处从事厨师到厨师长岗位工作，月平均工资为11000元，直至2018年3月15日原告无任何理由、无协商单方面解除与被告的劳动关系，且尚未支付被告全部工资和提成。原告曾口头允诺被告按餐厅每月纯利润的5%算提成。期间，原告没有依法与被告签订劳动合同，也没有依法为被告缴纳社会保险。被告在原告处工作期间，原告的营业额稳步上升，还因为客源很多，餐厅多加了五个包厢，装修花了8万元左右，该8万元本来应该作为纯利润，却作为餐厅的开支了，被告相应的提成也少了，被告认为这部分提成应该加上。关于考勤，被告作为餐厅的管理人员，要外出采购，往往6点起床，晚上10点回来，不考勤也是正常的，原告也没有支付被告加班费，另外，晚餐结束后要开例会，原告也没有支付加班费；考勤是两级考勤，指纹考勤和人工考勤，另外，原告说被告经常旷工，但原告在被告工作期间发的工资并未减少，由此可见，原告说的旷工是无稽之谈。被告从没有说要自动离职，是原告在步步紧逼，还让被告去当保安或在家里休息一个月。仲裁委员会仅根据原告提供的证明认定原、被告签订过劳动合同，从而掩饰原告并没有真正与被告签订过劳动合同的事实，在仲裁过程中原告也未提供实质的书面劳动合同，双倍工资及相关提成的裁决不符合法律的规定。被告的仲裁请求合理合法，仲裁裁决认定部分事实不清，适用法律错误，为维护被告合法权益，诉请如上。 原告圣樽坊餐厅为证明其诉讼主张，提供证据及当事人质证意见如下： A1.员工考勤表一份，证明被告存在多次旷工的事实。经质证，被告对真实性有异议，该考勤表与人工考勤有出入，有时候晚上开完例会比较晚了，就没有打卡，但人工考勤上有记录，发工资也是以人工考勤为准，2018年3月其只休息了12号上午和14号上午。 A2.裁决书、送达回执各一份，证明被告向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事实。经质证，被告对真实性无异议。 A3.录音光盘及录音笔录各一份，证明原、被告签订劳动合同的事实，及劳动合同到期商量终止劳动合同的事实。经质证，被告对三性均无异议，但不能证明曾德纯签订过劳动合同，此录音的形成，是原告早有准备，且是在为达目的情况下特意录的，即便是这样的录音，在对话的内容中，同样存在诸多问题，譬如在录音的15分50秒“你给我签，你签了，我给你写辞退信”、11分53秒至12分15秒“你进来没有这种东西，出去也没有这种东西”，若双方签订过劳动合同，原告是不会说这样的话的；另外，原告未能拿出一份能够做参考、或是由同时期其他员工签订的劳动合同。 A4.龙山码头管理制度一份，证明原告的考勤情况及餐厅是有管理制度的事实。经质证，被告对该份制度不知情，且从未看到过。 A5.庭审笔录一份，证明原、被告之间签订过劳动合同。经质证，被告认可庭审笔录中的签字是本人所签，但笔录中所述签的合同并不是劳动合同，具体是一份什么协议，其也不是很清楚。 A6.证人陈某的当庭证言，陈述其于2017年9月初正式到原告餐厅上班，系餐厅店长，并签订了一年的劳动合同，餐厅有相应考勤和规章制度，规章制度挂在更衣室门口和厨房里。2018年3月，原告因被告劳动合同到期及认为被告的工作能力不足，与被告协商变更劳动合同，协商时其在场，原告没有想直接开除被告，但说过让被告做保安薪酬不变或休息一个月工资照发，被告不同意，这样商量了三次，一直没有结果，后被告直接不来上班了。餐厅有指纹考勤和手工考勤，上下班都要按指纹，手工考勤是由部门负责人核对和填写，主要对忘记按指纹或指纹打不上的情况进行登记，工资主要依据指纹考勤来核发。被告对菜品的创新不够，长期下去工作能力不足，在其上班后被告工作期间，餐厅的客流量与同期比较呈下滑状态。 经质证，原告对该证人证言无异议，能证明原告与被告之间商量过变更劳动合同的内容，不存在开除被告的事实，另外，原告不是长期让被告做保安，只是合同到期，被告可以在家休息或做保安，原告会继续支付一个月工资，相当于原告提前一个月通知被告解除劳动关系。被告对真实性有异议，证人证言存在前后矛盾，且不符合常理，如证人所述让被告做保安，薪酬不变，哪有一家餐厅以一个厨师长的工资去请一个保安，不符常理，且证人与原告有利害关系。 A7.证人梁某的当庭陈述，陈述其于2017年10月左右进入原告餐厅工作，2018年3月15日离职，期间没有签订劳动合同。原、被告协商过被告留薪停职、工作调动的事情，当时被告要求补贴，具体有没有商量好不是很清楚。原告没有主动说过要开除被告。单位有指纹考勤，在厨房里挂着相应的规章制度。 经质证，原告对该证人证言无异议，能证明原告与被告之间商量过变更劳动合同的内容，不存在开除被告的事实。被告在第一次庭审时对该证人证言的真实性有异议，认为证人的回答模糊不清，避重就轻，且证人与原告老板合作做生意，有利害关系，在第二次庭审时对该证人证言的真实性没有异议，认为证人的陈述基本上都是事实。 被告为证明其答辩兼起诉主张，提供证据及当事人质证意见如下： B1.3月份考勤表一份，证明原、被告存在劳动关系，且2018年3月份被告仍在原告处工作的事实。经质证，原告对证据三性均有异议，原告考勤是指纹打卡，且证人梁某也讲到他仅只有指纹打卡，该份考勤不是原告单位的。 B2.银行账单一份，证明被告的基本工资为8000元及被告有提成的事实。经质证，原告对被告在原告处上班，对工资8000元没有异议，但原告没有发过提成。 B3.仲裁裁决书二份，证明该案已经过慈溪市劳动人事争议仲裁委员会裁决及被告对部分裁决内容及事项不服的事实。经质证，原告对证据无异议。 B4.证人郝某的当庭陈述，陈述其于2017年2月22日进入原告餐厅工作，同年8月回家考驾照，同年12月被曾德纯叫去原告餐厅继续上班，2018年3月离职。2017年6月，原告餐厅因为生意好，增加了5个包厢。其在原告单位上班期间没有签订过劳动合同。2018年3月15日，原、被告协商时，老板说要换掉厨师长曾德纯，要退旧换新，厨房其他人要走可以，留下来也可以。另，原告也说过让被告回家休息一个月，工资照发。 经质证，被告对该证人证言无异议，能证明原告未与被告签订劳动合同，及原告违法解除劳动合同的事实。原告认为证人所述没签劳动合同与本案无关，餐厅是否增加包厢也并不能证明什么，另证人陈述原告与被告协商让被告带薪休假一个月的情况，这正好证明原告并没有违法解除劳动合同。 B5.证人曾某的当庭证言，陈述其于2017年3月至2018年3月15日在原告餐厅工作，工作期间没有签订过劳动合同。2017年8月，餐厅因生意好增加了5个包厢。2018年3月，餐厅要更新菜品，要解聘厨师长曾德纯，厨房其他人可以走，也可以留，当时曾德纯要求补一个月工资，餐厅不同意，后其和曾德纯都离开了。 经质证，被告对证人证言无异议，能证明原告未与被告签订劳动合同，及原告违法解除劳动合同的事实。原告认为证人与被告系叔侄，有利害关系，证人不能证明原、被告是否签订过劳动合同，且证人陈述到原、被告协商过程中，因协商不成，被告离开餐厅，正好证明原告没有明确要开除被告。 B6.证明一份，证明曾某等厨房里的人做得好好的，突然接到通知，说整个厨房都要换人的事实。经质证，原告对该证据的三性均有异议，原告方从始至终都没有收到过该份文件，且原件还在被告手里；另外所证明的内容都是单方面的事实，原告方没有说要辞退他们，只是协商，且调整相关岗位。 上述证据，经庭审质证，本院综合分析认证如下： 证据A1，原告在庭审中陈述餐厅存在指纹考勤和手工考勤，但未在本院规定时间内提交手工考勤，故对该证据的待证事实，本院不予认定；证据A2、A3，被告对真实性无异议，本院予以认定，关于证据A3的待证事实，本院在下文予以阐述；证据A4，原告提交的为打印件，且未提交该制度已被员工知悉的证据，仅陈述该制度悬挂在考勤打卡的上方，与证人陈某、梁某的相关证言不符，本院不予认定；证据A5，被告认可笔录中的字为其本人所签，本院予以认定，待证事实下文予以阐述；证据A6、A7，两位证人均陈述在被告离职前，原、被告进行协商的情况，故该证人证言与上述证据A3能相互印证的部分内容，本院予以认定。 证据B1，该份考勤表为复印件，原告有异议，且记录被告考勤一栏名字有涂改，考勤内容与被告当庭陈述的考勤情况也不符（被告当庭陈述2018年3月其只休息了12日上午、14日上午），本院不予认定；证据B2，本院对该证据的真实性予以认定，待证事实下文予以阐述；证据B3，原告无异议，本院予以认定；证据B4、B5，两位证人均陈述在被告离职前，原、被告进行协商的情况，故该证人证言与上述证据A3能相互印证部分内容，本院予以认定；证据B6，本院不予认定。 综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认本案事实如下： 被告曾德纯于2016年12月进入原告圣樽坊餐厅工作，从事岗位为厨师，后升为厨师长，2017年3月开始每月基本工资为8000元，双方还口头约定除基本工资外每三个月发一次提成（提成是按照原告每月净利润的5%计算）。2018年3月，原告向被告提出更换厨师长，并提出让被告在家休息或做保安，且会按厨师长工资继续支付一个月。2018年3月15日，被告离职。后被告向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会提出原告应支付未签订劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系的两倍赔偿金、工资、提成、社会保险的仲裁申请，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会作出慈劳人仲案字〔2018〕第0409-1号仲裁裁决书，裁决：圣樽坊餐厅支付曾德纯违法解除劳动合同经济赔偿金合计33000元，2017年12月1日至2018年3月15日提成合计10435元；作出慈劳人仲案字〔2018〕第0409-2号仲裁裁决书，裁决：圣樽坊餐厅支付曾德纯2018年3月工资合计4000元；圣樽坊餐厅向慈溪市社会保险费征缴部门为曾德纯补缴2016年12月至2018年3月的职工基本社会保险。缴费基数以社会保险征缴部门相关规定为准，曾德纯个人缴费部分由其自行承担；驳回曾德纯的其他仲裁请求。 本院认为，双方的争议焦点：1.原、被告是否签订劳动合同，被告的双倍工资差额是否应予支持；2.原告是否违法解除与被告的劳动关系；3.被告所主张的2017年12月1日至2018年3月15日的提成是否应予支持。 关于第1个争议焦点，原告主张双方签订过劳动合同，且被告在仲裁时及原告提供的录音资料中均认可双方签订过劳动合同，被告则主张原告未与其签订过劳动合同，但签订过一份协议，协议上有厨师长岗位责任等。本院认为，被告认可仲裁庭审笔录中的签字为其本人所签，且签字前也看过庭审笔录，该笔录中被告认可签订过劳动合同；另被告在录音资料中也讲到“厨房里有三个人签过合同”、“在合同期内不能辞退我”等。故本院认定双方签订过劳动合同。关于被告的双倍工资是否应予支持，本院认为，原、被告对签订劳动合同的时间说法不一，原告陈述2017年3月签订，被告在录音资料中陈述2017年5月签订，但在庭审过程中又陈述其担任厨师长岗位变动后，于2017年3月20日左右签订过一份协议，故对被告要求原告支付因未签订劳动合同的双倍工资差额，本院不予支持。 关于第2个争议焦点，原告在庭审时主张没有主动辞退被告，但认为已提前一个月通知被告解除劳动关系。本院认为，原告提前一个月通知被告解除劳动关系并不符合《劳动合同法》第四十条用人单位可以解除劳动合同的情形，原告也未有充足证据证明被告存在用人单位可解除劳动合同的情形，故本院确认原告解除被告劳动关系违法，应当依照经济补偿标准的二倍支付经济赔偿金。因原告在仲裁庭审中自认被告离职前月平均工资为11000元左右，且仲裁庭审笔录系原告方提交的证据，故本院认定计算经济赔偿金的月工资为11000元。根据被告在原告处的工作时间，本院认定原告应支付被告赔偿金33000元。故对被告要求原告支付赔偿金的诉请，本院予以支持，对原告的诉请，本院不予支持。 关于第3个争议焦点，原告在第一次庭审时主张被告没有提成，每季度汇入被告卡里的钱是原告给被告的加班费、福利，没有具体的计算公式，大概发的；原告在第二次庭审时及庭后提交的情况说明中又认可被告是有提成的，按原告每月净利润的5%的方式计算，但主张2017年12月至2018年2月，原告未有盈利，被告就没有相应提成。被告主张原告与其口头约定，每月按纯利润的5%给其提成，每三个月支付，根据离职前原告告知其提成等情况，其主张提成为17600元。本院认为，原告对被告该项主张所作陈述前后不一，有违诚实诉讼原则，且原告也未提供证据证明其公司未盈利的事实，故对原告的诉请，本院不予支持。现本院按照双方均认可的2017年6月16日、2017年9月27日、2018年1月2日发放提成的平均数额计算，原告应当支付被告提成12174.56元〔（11951元+9827元+9528元）÷9×3.5〕。 关于被告第3项诉请，原告无异议，本院予以支持。关于被告第5项诉请，原告无异议，同意补缴，具体补缴办法和缴费基数遵照社会保险经办机构确定的标准执行，被告予以协助，并承担个人应缴纳部分。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告（被告）慈溪市观海卫圣樽坊餐厅支付被告（原告）曾德纯违法解除劳动关系赔偿金33000元； 二、原告（被告）慈溪市观海卫圣樽坊餐厅支付被告（原告）曾德纯2018年3月的工资4000元、2017年12月至2018年3月的提成12174.56元，合计16174.56元； 三、原告（被告）慈溪市观海卫圣樽坊餐厅向社会保险征缴部门为被告（原告）曾德纯补缴2016年12月至2018年3月的社会保险费，具体补缴办法和缴费基数遵照社会保险经办机构确定的标准执行，被告（原告）曾德纯予以协助，并承担个人应缴纳部分； 以上判决第一、二、三项确定的原告（被告）慈溪市观海卫圣樽坊餐厅应履行的义务于本判决生效后十日内履行； 四、驳回原告（被告）慈溪市观海卫圣樽坊餐厅的诉讼请求； 五、驳回被告（原告）曾德纯的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案免收诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 魏燕华 二〇一八年十月八日 代书记员 邹燕蓉