福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终8143号 上诉人（原审原告）：福建科学技术出版社有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区东水路**，统一社会信用代码913500001581445579。 法定代表人：陈仲建，职务总经理。 委托诉讼代理人：谢光辉，福建谨而信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州三顾网络科技有限公司，，住所地福建省福州市台江区广达路**金源大广场******-1统一社会信用代码913501035729954371。 法定代表人：吴巧英，职务执行董事。 委托诉讼代理人：黄迎春，福建海山律师事务所律师。 上诉人福建科学技术出版社有限责任公司（以下简称“福建科技出版社”）因与被上诉人福州三顾网络科技有限公司（以下简称“三顾公司”）合伙协议纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 福建科技出版社上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定上诉人没有证据证明确定的总成本，显属认定错误，具体理由如下：首先，《合作协议》第六条约定了费用总额的包括项目，已经明确列明的有选题申报、书号申领、组稿、编辑、排版、校对、印制等，因此，双方就合作协议的总成本必然包括上述方面的成本，上诉人一审提供的成本计算标准和金额均没有超过合作协议所列示的项目，符合合同的约定。其次，上诉人作为出版企业，双方的合作正是利用了上诉人的人员、资源等的优势，上诉人将合作项目交由本公司的专业人员加班加点赶工完成《合作协议》约定的义务，一审诉请所计算的标准已经远远低于行业标准，所计算的成本在市场中亦属于最低成本、保守成本。第三、被上诉人答辩亦认可支付的180000元的费用包括选题申报、书号申领、组稿、编辑、排版、校对、印制等，但被上诉人并没有就每项的标准提出上诉人的计算标准不当，被上诉人也没有提出另外的计算标准，在被上诉人没有提出项目标准异议的且怠于结算的情形下，一审法院对上诉人的成本计算不予认定，没有事实和法律依据。综上，上诉人已经提供了全部成本计算的项目和标准，而该成本计算的标准和项目在出版完成的书籍中已经得到完整体现，相关支付给印刷企业等第三方的支付凭证也已经作为证据提交，上诉人已经完成了成本的初步举证责任，被上诉人应当按照合同约定分担成本，一审法院认定上诉人未能提供证据证明《合作协议》产生的可确定的总成本金额显属错误。2.一审法院认定投资收益的计算依据不当。首先，《合作协议》对上诉人应当承担的合同义务是只要按期保质保量完成书籍的印制并通知被上诉人领取书籍销售即完成了该合作项目的合同义务。上诉人已经在2013年4月26日分别完成了文综4000册，理综6000册和语数英10000册的印制，于2013年4月27日根据被上诉人的指示向新华印刷厂直接发出发书指令，新华印刷厂也按照指令完成了发书义务，并得到接收单位签收回单，因此上诉人已经严格按照合同的约定全面履行了义务。其次，《合作协议》第四条约定了被上诉人的合同义务，即承担推广、销售、收款、售后服务，就是卖书回款是被上诉人的合同义务。第四条还对销售回款的要求做了约定，该约定就是保证书籍印制出来双方均有投资收益，被上诉人不能以书籍未卖出或者以没有回款等理由抗辩双方结算的投资收益，被上诉人保证最低的回款是书籍定价乘以册数的40%款作为最低销售款，双方结算收益亦按此标准，一审法院认定上诉人没有证据证明向被上诉人交付书籍数量不符合客观事实，上诉人将书籍交付印制完成后即向被上诉人告知领取书籍，被上诉人亦对此作出了指示，上诉人完全按照被上诉人的要求办理，书籍亦已经交付给被上诉人，现存在上诉人仓库的书籍一已经完成了交付，仅是被上诉人寄存在上诉人处。因此，上诉人已经完成了所有印制完成的书籍的交付。第三，印制完成并交付的书籍合计销售款投资收益381600元，按照协议约定的比例分享，被上诉人尚欠上诉人收益款95400元，因此，上诉人一审诉请的销售款投资收益95400元具有合同依据和事实基础。 综上，一审法院认定出版印制完成的书籍不能作为结算投资收益款的依据没有事实依据，上诉人已经完成了书籍的交付，至于被上诉人寄存在上诉人的仓库没有领取的书籍，不能认定为上诉人没有完成交付，上诉人依据合同约定计算投资收益合法、合理、有据。3.一审法院认定被上诉人没有违约情形明显错误纵观整个合作项目，明显是因为被上诉人没有完成推广销售义务而导致约定五年的合作协议仅履行了一年，明显加重了上诉人的成本、减少了收益。被上诉人没有完成自己的合同约定义务，违约事实清楚，一审认定被上诉人不存在违约情形严重背离客观事实，明显是错误的。二、一审法院适用法律错误。《合作协议》约定了双方的权利义务，合同当事人均应当全面履行各自的义务。上诉人履行了自己的合同约定义务，依据合同约定提出的诉讼请求，且上诉人已经提供证据证明完成了合同约定的义务，项目停止，发生争议均是因为被上诉人没有全面履行合同义务导致，违约的一方是被上诉人，作为守约方要求违约方支付相关款项，如上所述，上诉人已经完成了成本的举证责任，相关投资收益款是以上诉人完成的合同义务要求的对价，一审法院适用举证责任的法律规定驳回上诉人一审全部诉讼请求，适用法律错误。 三顾公司辩称：一、上诉人未能举证证明本案出书总成本，不能证明答辩人欠付出书成本份额。上诉人在一审庭审及一审书证、上诉状中均确认了被上诉人已支付18万的事实，因此上诉人只需对出书成本总额进行充分举证，就可计算出被上诉人是否欠付出书成本（总成本*75%-18万）。适格的成本既需符合合同约定且客观实际发生并应得到合同双方认可。本案中，除了双方确认的10万稿费、3万元书号费外，印刷费、封面报废费用、编辑费、排版费和校对费是否客观发生、具体金额多少等均无客观凭证予以印证，仅有上诉人单方陈述，不能证明为本案出书成本。其中，关于印刷费一项，其《上诉状》所述“支付给印刷企业的第三方支付凭证已经作为证据提交”并非事实，其在一审第二次庭审中自述系其公司向新华厂转帐支付印刷费，但明确拒绝提供银行转账凭证，而仅提供印刷费税务发票，该发票内容不仅无转账凭证相印证、发票记载的《理综》册数6000册更与其《民事起诉状》及一审第一次庭审两次自认的3000册明显不符，因此该税务发票不能证明其实际支付了本案印刷费用。根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，上诉人未能对实际支付印刷费、封面报废费用、编辑费、排版费、校对费进行举证，不能证明总成本超出24万元（18万÷75%），一审认定上诉人对总成本举证不利并无不当。二、上诉人迟延印刷、怠于交付书籍且书籍保管不当致毁损，其应对书籍未能实际销售承担全部责任。上诉人在《上诉状》中再次确认了其合同义务包括了“按期保质保量完成印制”及“通知领取书籍”两项合同义务，但其并无证据证明其已履行以上合同义务。具体如下：1.上诉人未按期完成印刷。根据《出版管理条例》第二十二条“出版单位应当按照国家有关规定向国家图书馆、中国版本图书馆和国务院出版行政主管部门免费送交样本”及第三十二条第二款“出版单位委托印刷或者复制单位印刷或者复制出版物的，必须提供符合国家规定的印刷或者复制出版物的有关证明，并依法与印刷或者复制单位签订合同”的规定，书刊发行前都需要向有关出版行政部门提交样本，经过审核批准后方可印刷,印刷前出版社应向印刷厂出具同意印刷的批文且与印刷单位签订合同。联系到本案，本案书籍中记载的印刷时间等内容均是报送审批时预先准备的印刷内容，而非实际印刷时间，书籍准确印刷时间需以出版、印刷批文获得时间为准，因此上诉人仅凭书籍上记载的印刷时间，不能证明本案书籍于2013年4月26日印刷完成。2.上诉人印刷质量与合同约定不符。上诉人自述印刷曾出现封面报废且其提供的《报价单》中的印刷要求与本案《合作协议》第二条约定的印刷要求不符，具体为“协议要求内文用70克双胶纸单色印刷，封面用250克双铜纸彩色印刷，但上诉人却擅自变更为正文60克双胶、封面用200克双铜纸”，但被上诉人从未同意改版，因此上诉人以上证据恰恰证明其印刷不当、未能按合同要求保质保量完成印制，且错误印刷、印制报废产生的费用应由其自行承担。3.上诉人未向被上诉人交付书籍。上诉人提供的所有《送书单》、《送书通知书》中记载的收书人均非被上诉人，其上诉状所述“已告知领取书籍、被上诉人亦对此作出指示”无任何证据证明，因此不能证明其已履行了向被上诉人通知、交付书籍的义务。综上，“完成印刷”及“通知领取、交付书籍”均是本案的在先义务，亦是后续销售义务能顺利履行的前置条件。上诉人怠于履行以上义务，致被上诉人无书可售、应对合同无法继续履行、合同目的不能实现承担全部责任，无权要求被上诉人支付销售分成及违约金。四、本案债权已超出诉讼时效。《合作协议》第六条约定被上诉人支付出书成本份额的时间为“出书前”、销售分成付款时间为“乙方在出书后3个月内按第四条之销售折扣付清余款，双方结清项目开支与收益”即“出书后3个月内”完成。上诉人主张其出书时间为2013年4月26日，根据这一主张，其主张出书成本份额的诉讼时效应从2013年4月27至2015年4月27日，主张销售分成款的诉讼时间应从2013年4月27日+3个月+2年即2015年7月27日。庭审中又查明，上诉人于2015年4月8日寄出了要求被告支付出书成本份额及销售分成的律师函，邮政部门送件时间为4月9日至4月18日，即原告出书成本份额及销售分成的两项债权的诉讼时效最迟于2015年4月18日中断，重新起算2年，诉讼时效到期日为2017年4月18日，而原告却在2018年4月25日才起诉，显然已经超出诉讼时效，其诉请不应予以支持。 福建科技出版社向一审法院起诉请求：1.判令三顾公司向福建科技出版社支付《合作协议》项下按投资比例承担的尚欠的成本开支25497元；2.判令三顾公司向福建科技出版社支付“福建省高考试题标准与解题攻略”丛书的销售款投资收益95400元；3.判令三顾公司向福建科技出版社支付违约金82199元；4.本案的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费等）由三顾公司负担。 一审法院认定事实：2013年4月17日，福建科技出版社（甲方）与三顾公司（乙方）间就《福建省高考试题标准与解题攻略》丛书的出版发行协商达成《合作协议》，约定：本丛书由三册组成，语文、数学、英语合成一册，文综、理综各一册，2013年初版，以后每年修订；本丛书内文用70克双胶纸单色印刷，封面用250克双铜纸彩色印刷，大16开，平装；首版印数为：语文、数学、英语至少2万册，文综、理综至少各1万册；甲方负责本丛书的选题申报、书号申领、编辑、排版、校对、印制等事宜；乙方负责推广、销售、收款、售后服务等事宜，乙方保证平均销售折扣不低于40%；双方按本项目预算共同出资，甲方出资25%，乙方出资75%，盈亏按出资比例分享与分担；乙方在出书之前把选题申报、书号申领、组稿、编辑、排版、校对、印制等费用总额的75%，扣除支付给海峡文艺出版社的相关费用后，汇入甲方账户；乙方在出书后3个月内按约定的销售折扣付清余款，双方结清项目开支与收益；本协议一式两份，双方各执一份，本协议有效期5年。《合作协议》签订后，福建科技出版社组织编辑并委托福建新华印刷有限责任公司印刷了《语文•数学•英语》、《文科综合》、《理科综合》三种书籍，扉页载明的书号分别为ISBN978-7-5550-0003-7、ISBN978-7-5550-0004-4、ISBN978-7-5335-4227-1，定价分别为58元、26元、45元，版次均为“2013年4月第一版”，印次均为“2013年4月第1次印刷”。2013年11月8日，福建新华印刷有限责任公司向福建科技出版社开具了一张编号为NO.00165319的福建增值税专用发票，载明：《语文•数学•英语》10100册，含税金额60233元；《文科综合》4100册，含税金额11808册；《理科综合》6100册，含税金额32330元，合计含税金额104371元。2015年4月8日，谢光辉律师接受福建科技出版社的委托通过EMS向三顾公司邮寄了一份律师函，该封邮件未妥投，于2015年4月21日退回至寄件人。2018年4月26日，福建科技出版社诉至本院。庭审中，双方确认三顾公司已支付成本费用合计180000元，包括三顾公司向作者支付的稿费100000元、于2013年4月27日向福建科技出版社转账支付的50000元、于2013年6月20日向福建海峡文艺出版社有限责任公司支付的书号费30000元，双方确认仅就2013年的图书发行进行过合作，后未再履行《合作协议》。 另外，福建科技出版社在起诉状（落款时间2018年4月5日）中称《语文•数学•英语》、《文科综合》、《理科综合》的印刷数量分别为10100册、4100册、3100册，在2018年6月11日向本院提交的《诉讼请求计算清单》中关于收益款一项列明的《语文•数学•英语》、《文科综合》、《理科综合》数量分别为10000册、4000册、6000册。福建科技出版社委托诉讼代理人谢光辉在第一次庭审（2018年6月6日）回答如何计算销售款投资收益总额时称“《文综》每本26元×4000册，《理综》每本45元×3000册，《语数英》每本58元×10000册，计算出总额，再乘以40%，等于381600元”，在第二次庭审（2018年6月11日）中称“理科综合6000册全部存在原告仓库，没有送货，被告后从该6000册提走一部分，具体没有清点”、“文综有2680册由新华印刷厂直接送到原告单位，被告后从该2680册提走一部分，仓库剩余文综册数不清楚。语数英有6700册由新华印刷厂直接送到原告单位，被告从6700册提走一部分，仓库剩余语数英册数不清楚”。 一审法院认为：福建科技出版社与三顾公司间签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约履行。福建科技出版社诉请三顾公司支付尚欠的成本开支25497元，缺乏事实和法律依据，不予支持。一方面，福建科技出版社未能提供有效证据证明双方就《合作协议》而产生的可确定的总成本金额。福建科技出版社未提供有效证据证明其主张的印刷费、封面报废费用、编辑费、排版费和校对费。其提供的福建增值税专用发票（NO.00165319）系税收凭证，并非支付凭证，不足以证明福建科技出版社实际支出的印刷等费用金额。另一方面，福建科技出版社未能提供有效证据证明三顾公司尚欠福建科技出版社成本支出。三顾公司已就《合作协议》支出成本180000元，即使福建科技出版社确实因书籍的出版发行产生了印刷费、封面报废费用、编辑费、排版费和校对费等费用，福建科技出版社亦应当举证证明双方已产生的总支出超过了240000元（180000元÷75%）。但福建科技出版社现未能提供有效证据证明三顾公司已支付的18万元不足以承担项目总成本的75%。 福建科技出版社诉请三顾公司支付销售款投资收益和违约金，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。一是本案中福建科技出版社系以扣除样书后的书籍的印刷量作为投资收益的计算依据，但是其未能提供有效证据证明曾向三顾公司发出过领取书籍的通知，且三顾公司存在无正当理由拒不领取的情形，故书籍的印刷量不能作为投资收益的计算依据。案涉投资收益应当以福建科技出版社向三顾公司实际交付的书籍数量为计算依据。但是福建科技出版社未能提供有效证据证明福建科技出版社向三顾公司交付了书籍，以及所交付的书籍的具体数量。如前所述，福建科技出版社向本院提交的《福建新华印刷有限责任公司印刷品送货单》、《送书通知单》均不足以证明福建科技出版社向三顾公司交付了书籍以及具体的书籍数量。福建科技出版社的委托诉讼代理人在第二次庭审中所作的陈述亦可佐证福建科技出版社未能明确具体交付书籍的数量。同时，需要指出是的纵观整个诉讼过程，福建科技出版社关于书籍数量的陈述、成本开支和销售收益的计算方式存在明显的前后不一，福建科技出版社既未对此作出合理解释且其陈述无法与其提交的证据相互印证。二是福建科技出版社与三顾网络公司之间签订的《合作协议》的项目为《福建省高考试题标准与解题攻略》丛书，2013年的高考时间为6月7日至6月8日。而福建科技出版社提供的证据A10为10份《送书通知单》，其中2份的落款时间为2013年4月，4份无落款时间、4份落款时间在当年高考之后。福建科技出版社以这10份《送书通知单》作为证据，将会证明合同目的有可能不能实现。福建科技出版社的第二项诉讼请求无事实和法律依据，无理由予以支持。三是福建科技出版社未能举证证明三顾公司存在违约情形，违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据。 一审法院判决：驳回福建科技出版社的诉讼请求。一审案件受理费4346元，由福建科技出版社公司负担。 二审中，福建科技出版社提交以下证明资料：1.考辅物流建议方案；2.收条；3.记账凭证一张；4.中国农业银行电子银行交易回单；5.新华印刷厂送货单一张。三顾公司质证认为，对以上证明资料的真实性均无法确认。 经审查，福建科技出版社提交的证明资料均无原件可供核对且三顾公司对其真实性亦不予确认，不能作为本案认定事实的依据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 本院认为：因福建科技出版社自认案涉丛书的出书日期为2013年4月26日，结合案涉《合作协议》第六条关于“乙方在出书之前把选题申报、书号申领、组稿、编辑、排版、校对、印刷等费用总额的75%，扣除支付给海峡文艺出版社的相关费用后，汇入甲方账户。乙方在出书后3个月内按第四条之销售折扣付清余款，双方结清项目开支与收益。”的约定，福建科技出版社关于三顾公司向其支付成本开支、销售款投资收益的诉请主张的诉讼时效期间应分别从2013年4月27日、2013年7月27日起计算。即使如福建科技出版社所言，其曾于2015年4月8日向三顾公司发函要求其支付成本及收益款，构成诉讼时效的中断，但从此日起至福建科技出版社提起本案诉讼的时间即2018年4月26日，亦已超过法定的两年诉讼时效期间。因福建科技出版社提起本案诉讼已超过诉讼时效，且其未能证明存在其他导致诉讼时效中断或中止的事由，福建科技出版社丧失了本案胜诉权，一审判决驳回福建科技出版社的诉讼请求并无不当，本院予以维持。鉴于福建科技出版社已丧失本案胜诉权，对于本案的其他焦点问题本院不再进行评述。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费4346元，由福建科学技术出版社有限责任公司负担。一审案件受理费负担，执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审判长  林秀榕 审判员  官永琪 审判员  魏 昀 二〇一八年十月二十三日 法官助理蔡思婷 书记员林俊