襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0606民初4899号原告：襄阳市物业管理有限公司，住所：襄阳市樊城区。法定代表人：赵新建，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊月圆，该公司职工，一般授权代理。委托诉讼代理人：杨自瑞，湖北三国律师事务所律师，一般授权代理。被告：赛玉强，男，1962年9月26日出生，回族，襄阳市人，身份证住址襄阳市樊城区，委托诉讼代理人：杜学明，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者，一般授权代理。原告襄阳市物业管理有限公司（以下简称襄阳物业公司）与被告赛玉强劳动争议纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告襄阳物业公司委托诉讼代理人熊月圆、杨自瑞，被告赛玉强及其委托诉讼代理人杜学明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告襄阳物业公司诉称，被告2017年1月19日前与襄阳致力物业服务有限公司建立劳动关系，被告通过襄阳高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会襄高劳人仲调（2016）023号仲裁调解书收取了襄阳致力物业服务有限公司经济补偿金、社会保险费、劳动报酬18000元后于2017年1月19日解除了双方之间的劳动关系。被告解除劳动关系后在原告处工作，2017年11月3日擅自离岗旷工，被告于2017年12月29日以没有签一份劳动合同交由其持有，没有支付其加班费等为由向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，该院于2018年7月2日以樊劳人仲裁字（2018）25号仲裁裁决书裁决原告支付被告经济补偿金2325元、加班费5415元、节假日加班费1502元、失业保险损失3825元。上述仲裁裁决存在以下错误：一、本案是由于被告2017年11月3日擅自离岗旷工所致结果，不存在被告擅自离岗旷工让原告支付被告经济补偿金2325元情况；二、原告并没有拖欠被告的加班费5415元及节假日加班费1502元的情况，工资标准可以在合法、自愿等原则下协商，在被告赛玉强签订的《新员工入职须知》中明确约定，公司执行6天工资制，即周一到周六，每天工作7小时。原告支付的工资是以包干形式向被告支付的工资，既包括正常工作时间的工资，也包括休息日、法定节假日加班工资，原告所支付的工资均符合劳动基准，无需再行支付休息日、法定节假日加班工资。三、由于被告以自身原因不能提供社会保险证明，其自行采取灵活就业方式办理并缴纳社保费用，而用人单位和劳动者都有依法参加社会保险、缴纳社会保险费的义务，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿金的，是不予支持的，结合原告为其他员工已经办理了社会保险的事实，可以认定被告未参加社会保险系因其自身原因不愿缴纳，不能归责于原告，故被告以此主张经济补偿金，于法无据。同时被告在2017年1月19日前与襄阳致力物业服务有限公司建立劳动关系，到2017年12月3日旷工离职前不到一年，不能享受失业保险待遇。综上，原告认为樊劳人仲裁字（2018）25号仲裁裁决书缺乏事实和法律依据，裁决错误，为维护原告合法权益，诉至法院，请求判令：1、原告不应支付被告经济补偿金2325元；2、原告不应支付被告加班费5415元、节假日加班费1502元；3、原告不应支付被告失业保险损失3825元；4、被告承担诉讼费用。被告赛玉强辩称，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，支持劳动仲裁结果。一、原告与被告建立劳动关系后，没有按《劳动合同法》第七条的规定签订劳动合同，没有和劳动者协商一致，和交一份由劳动者持有。违反《劳动合同法》第26条、第31条和第38条第（二）（三）的规定。与劳动者签订的空白合同。二、原、被告双方发生纠纷的主要原因是2017年8月3日原告强迫被告与其签订一份“保安服务承包协议”，为了逃避给劳动者办理社会保险费用被拒绝，原告便使用自己的强势地位报复被告。于2017年11月3日向被告发出“调岗通知”，同年同月6日又向被告发出“待岗通知”迫使被告待岗。原告在诉状中明确说“2017年11月1日擅自离岗旷工”是编造的，被告上班至11月6日。原告给被告发放了工资。为此被告到劳动监察大队进行了投诉并申请劳动仲裁。三、在原告处上班期间，原告每天给被告有值班表、打卡原始考勤表。2016年8月15日被聘上班至2017年11月6日，双休日期间共加班76天，节假日加班14天。原告在劳动仲裁举证中没有出示原始工作日志（打卡记录）（其出示的假证）应承担不利后果。所以仲裁结果符合法律规定。四、原告违反法律强制性规定，不为被告缴纳社保费用，应当赔偿原告应交部分费用。五、根据《失业保险条例》第14条、《湖北省实业保险实施办法》第24条规定应当支付给被告失业金保险损失。另，被告赛玉强节假日加班14天、加班费是1995.08元而非裁决的1520元。经审理查明，2016年8月13日，赛玉强签订了一份襄阳物业公司《新员工入职须知》，约定：公司执行6天工作制，即周一至周六。上午：8:30-12:00，下午14:30-18:00。对以上《新员工入职须知》本人已清晰了解并同意，本人定会严格遵守公司的相关管理制度，如有违反愿意接受公司的相关处罚。赛玉强在入职须知新员工签名确认处签名确认。2016年8月15日，襄阳物业公司（甲方）与赛玉强（乙方）签订了一份《劳动合同书》，约定：聘用期限三年，从2016年8月15日起至2019年8月14日，月薪1320元，因乙方自身的原因不能提供社会保险证明，由乙方自行采取灵活就业方式办理并缴纳养老、医疗、工伤、失业、计划生育等社会保险，若因养老、医疗、工伤、失业、计划生育等产生的一切纠纷和后果由乙方自行解决，甲方不承担任何责任。襄阳物业公司2016年8月至2017年10月给赛玉强发放工资分别为：603.2元、1250元、1650元、1500元、1500元、1600元、1550元、1500元、1500元、1650元、1500元、1525元、1550元、1550元、1750元。其中2016年10月、2017年1月、2月、5月、7月、10月分别随工资发放加班费150元、100元、50元、150元、25元、200元，合计650元。2018年1月29日，赛玉强领取了襄阳物业公司2017年11月1日至11月6日在岗期间6天的工资420元。2017年11月3日，襄阳物业公司向赛玉强发出《调岗通知》，调整赛玉强至邓城·芳草园管理部保安岗位，接通知三天内报到，逾期未报到，视为放弃岗位。赛玉强未到岗。2017年11月6日，襄阳物业公司给赛玉强发出《待岗通知》，因你接到公司2017年11月3日的调岗安排后未在2017年11月6日调岗至邓城·芳草园管理部，此行为视为放弃岗位，现决定从2017年11月6日至11月9日对你作待岗处理，待岗期间不安排工作，不计考勤，待岗结束公司对你下达解除劳动合同通知书。襄阳物业公司并未给赛玉强出具解除劳动合同通知书，赛玉强也未到襄阳物业公司上班。赛玉强自己缴纳了2016年8月至2017年12月的养老保险与医疗保险，襄阳物业公司未给赛玉强缴纳社会保险。2018年2月12日，赛玉强向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决襄阳物业公司支付赛玉强：1、解除劳动关系的经济补偿金2325元；2、工资5687元及赛玉强垫付的已缴纳的社会保险费用；3、应享受的实业保险损失费6800元；4、加班费5415.76元，法定节假日加班费1995.08元。2018年7月2日，襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院作出樊劳人仲裁字（2018）25号仲裁裁决书，裁决：1、襄阳物业公司支付赛玉强经济补偿金2325元；2、襄阳物业公司支付赛玉强加班费5415元、节假日加班费1502元；3、襄阳物业公司支付赛玉强失业保险损失3825元；4、驳回赛玉强的其他仲裁请求。襄阳物业公司不服仲裁裁决，诉至法院。另查明，2016年至2017年11月襄阳市最低工资标准为1320元/月。本院认为，根据原、被告双方的陈述及提供的证据，可以确认2016年8月15日至2017年11月6日双方存在劳动关系。2017年11月3日，襄阳物业公司向赛玉强发出《调岗通知》，调整赛玉强至邓城·芳草园管理部保安岗位，逾期未报到，视为放弃岗位。2017年11月6日，襄阳物业公司给赛玉强发出《待岗通知》，对赛玉强作待岗处理。赛玉强既不到新岗位报到，也不到襄阳物业公司原岗位上班。因此，可视为原、被告双方均同意解除劳动合同。据此情节，原告应依法支付赛玉强1.5个月经济补偿金，赛玉强离职前12个月的平均工资为1556元，故原告支付赛玉强经济赔偿金为2334元，高于赛玉强的仲裁请求，本院确定以赛玉强仲裁请求数额为准。经本院核算，赛玉强休息日加班61天，法定休假日加班13天，原告应依法支付赛玉强加班费。缴纳社会保险是原告的法定义务，用人单位无权变更或放弃。因原告未按照法律规定为被告缴纳失业保险费，致使被告不能领取失业保险金，原告应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，国务院《失业保险条例》第十四条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，判决如下：一、原告襄阳市物业管理有限公司支付被告赛玉强经济补偿金2325元；二、原告襄阳市物业管理有限公司支付被告赛玉强休息日加班费4363.95元（1556元/月÷21.75天/月×61天）、法定休假日加班费1860元（1556元/月÷21.75天/月×13天×2）（应从中扣减已随工资发放的加班费650元）；三、原告襄阳市物业管理有限公司支付被告赛玉强失业保险金损失3168元（1320元/月×80%×3个月）；四、驳回原告襄阳市物业管理有限公司的诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效后十日内履行。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判员  田在新二〇一八年十月十八日书记员  杨逢阳