江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民初304号原告：肇庆童星食品有限公司，住所地广东省肇庆市端州区启业路3号。法定代表人：林克腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：王广华，广东三环汇华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑佳乐，广东三环汇华律师事务所律师。被告：石家庄冰洁食品有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区南营镇杨家寨村。法定代表人：杨召辉，该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓芳，河北文源律师事务所律师。被告：灌云县龙苴镇振宇超市，住所地江苏省灌云县龙苴镇龙苴社区七组。经营者：刘小雷，男，汉族，住江苏省连云港市连云区新民路30号。原告肇庆童星食品有限公司（以下简称童星公司）与被告石家庄冰洁食品有限公司（以下简称冰洁公司）、灌云县龙苴镇振宇超市（以下简称振宇超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告童星公司的委托诉讼代理人王广华、郑佳乐、被告冰洁公司的委托诉讼代理人刘晓芳、振宇超市经营者刘小雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童星公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告第×××32号“果乐刀”注册商标专用权的行为。具体包括立即停止在其生产、销售的糖果产品、产品包装上使用被控侵权标识的行为。2.判令两被告立即停止擅自使用原告有一定影响的商品包装装潢的不正当竞争行为。具体指产品外包装纸盒、糖果的贴纸及贴纸内的塑料包装盒。3.判令冰洁公司赔偿原告经济损失及原告为调查、制止侵权所支付的合理费用共计50万元，振宇超市其中的5万元承担连带责任。4.本案的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告童星公司将诉讼请求第1项明确为“被告冰洁公司立即停止生产、销售侵犯原告涉案注册商标商品的行为，被告振宇超市立即停止销售侵犯原告涉案注册商标商品的行为。”原告童星公司将诉讼请求第2项明确为“被告冰洁公司立即停止擅自使用原告有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为，被告振宇超市立即停止销售原告有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为。”事实和理由：一、原告童星公司成立于1985年4月，是香港法人独资的有限责任公司，注册资本5635.59万香港元，经营范围主要包括生产销售糖果制品、塑料儿童玩具、货物或技术进出口等。经过三十多年的发展，原告自有品牌“KIDSMANIA”、“KIDSTAR”、“果乐刀”等糖果玩具产品行销全国，已成为糖果玩具行业领军品牌之一，在行业内具有较大的知名度。原告“果乐刀”糖果产品自2009年进入市场以来，经过原告长达十年的销售和广泛宣传，已经行销全国二十多个省、市、自治区，销量巨大。自2009年进入市场以来，原告“果乐刀”糖果产品就使用了两侧相扣合的波浪设计的包装盒，并且包装盒打开状态下形成糖果刀状的形状结构。与原告“果乐刀”产品名称相契合。原告产品包装装潢的形状构造具有区别于一般常见设计的显著特征，并且通过原告在市场上长期、广泛的使用，相关公众已经将该形状构造与原告这一特定生产者联系起来。原告涉案产品独特的形状构造已经取得了区别商品来源的作用，构成《反不正当竞争法》第六条中规定的有一定影响的商品包装、装潢。2015年12月16日，原告向商标局申请了第×××32号“果乐刀”注册商标，于2017年11月21日核准注册，核定使用商品为第30类“糕点;冰淇淋;糖”等。在长期经营发展过程中，原告注重发挥“果乐刀”品牌的优势，积极开拓市场，赢得广大消费者的青睐，产品获得了市场的一致认可与消费者的好评，销售范围遍及全国，具有较高的市场知名度，是一个具有影响力的糖果产品。二、两被告未经原告许可，在其生产、销售的糖果产品上使用了“果刀乐”标识，构成了商标侵权，应当承担连带赔偿责任。近来，原告发现两被告未经原告许可公开生产、销售被控侵权产品。原告为维权进行了调查收集工作，2020年初。原告在山东“临沂商城冯宪瑞副食商行”、“聊城经济技术开发区家兴生活超市”、江苏省“振宇超市”、“灌云县龙苴镇奎雄翔云农资加盟店”、“灌云县陡沟乡苏唤超市”等多处公证购买了被控侵权产品，并进行了公证保全。原告第×××32号注册商标被控侵权产品使用的标识原告商标“果乐刀”系臆造词，经原告大量投入宣传工作后，具有较强的知名度和显著性。被控侵权标识为“果刀乐”，仅将原告商标“果乐刀”的“乐”和“刀”字互换了位置，字体几乎完全相同，二者视觉效果非常近似，含义相同，且二者读音和呼叫方式相似。相关公众施以一般注意力根本无法将两商标区分开来，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆或误认。侵权标识和原告商标构成了在相同商品上使用的近似商标。因此，两被告在被控侵权产品上使用的“果刀乐”字样与原告之涉案注册商标构成近似，且原告的商标具有较高的知名度，容易在市场上引起相关公众的混淆、误认，两被告共同实施了侵犯原告商标专用权的行为，应当承担连带赔偿责任。三、两被告生产、销售的糖果产品擅自使用的包装装潢与原告有一定影响的商品包装、装潢构成近似，两被告行为构成不正当竞争，应当承担连带赔偿责任。果乐刀糖果包装、装潢果刀乐糖果包装、装潢如前所述，原告“果乐刀”糖果产品经过原告长期广泛的销售和宣传，已经具有一定的知名度和影响力。其独特的形状构造已经取得了区别商品来源的作用，构成《反不正当竞争法》第六条中规定的有一定影响的商品包装、装潢。被控侵权产品“果刀乐”产品所使用的糖果包装盒与原告“果乐刀”产品有一定影响的商品包装装潢构成近似。容易造成消费者的混淆和误认，构成了不正当竞争行为。因此，两被告共同实施了不正当竞争行为，应当承担连带赔偿责任。四、被控侵权产品销售范围广泛，且两被告主观上存在侵权故意。被控侵权产品销售范围遍及河北、山东、江苏等多个省市，且如前所述，原告商标“果乐刀”系臆造词，而产品包装装潢则具有较强的独创性，且经原告的销售和宣传工作后，原告“果乐刀”产品具有较强的知名度和显著性。两被告作为同业经营者，未经许可，使用“果刀乐”标识。并且使用几乎与原告产品完全相同的形状构造包装、装潢，显然是故意为之，其主观上具有攀附原告涉案产品包装装潢及涉案商标知名度的故意，违反了经营者应当遵守的公平竞争和诚实信用原则。两被告未经原告的许可，为生产经营目的大肆制造、销售的产品侵犯了原告的商标专用权并构成不正当竞争，且被告销售范围广泛，对原告的声誉以及产品的销售都带来了深远的负面影响，严重损害了原告的合法利益，应承担连带赔偿责任。冰洁公司辩称，1.其未使用童星公司的“果乐刀”的注册商标，未对该商标构成侵权，冰洁公司生产的糖果为“果刀乐”，两者并不相同，根据童星公司在企业的公开信息网上可以查询得知，童星公司在2020年5月25日刚申请注册了“果刀乐”商标，可以证实冰洁公司未侵案涉商标权，否则童星公司没有必要再次注册与冰洁公司使用标识相同的商标。2.童星公司生产的“果乐刀”糖果并不是知名品牌，也不能确定为有一定影响力的商品，冰洁公司使用童星公司尚未注册的“果刀乐”标识不构成不正当竞争的行为。3.冰洁公司认为其不构成侵权，故不同意赔偿损失，并且童星公司向法庭提交的维权支出包含系列产品的维权公证费用，并非只有“果乐刀”商标的维权成本。冰洁公司是仅有50万注册资本的小厂，童星公司要求的赔偿数额过高。振宇超市辩称，一、答辩人并不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。1.童星公司的商标属于无效商标。“果乐刀”这一商标早在2014年1月20日被汕头市腾乐食品有限公司注册成商标，注册号：×××55，国际分类：30，有效期到2025年4月13日。而被答辩人是于2015年12月16日申请的商标，注册号为：×××32，国际分类：30，童星公司提供的商标与汕头市腾乐食品有限公司注册的商标除了字体颜色不同，字体形状、词语字、数顺序都是一模一样的，而且属于同一国际分类。因此被答辩人的商标侵犯他人在先权利，属于无效商标。2.双方商标标识不一致，不构成近似和混淆。答辩人店铺出售的标识为“果刀乐”的商品，该商标与童星公司的商标“果乐刀”在字体形状、词语意思、及词语顺序都不一致，不会导致混淆，因此不构成侵权。而且经过答辩人查询，童星公司于2020年5月25日申请了名为“果刀乐”的商标，国际分类为30。因此，从童星公司该行为看出，童星公司从内心认为“果刀乐”与“果乐刀”不相似，是不会使他人产生混淆的。3.答辩人所卖的商品装潢与童星公司的该商品装潢在商标文字、图案上都有明显区别，很明显不会使一般消费者产生混淆。二、退一步讲，即使答辩人所销售的是侵犯商标专用权的商品，但被诉请的产品销售有合法来源，答辩人没有侵权故意，无需承担侵权责任。答辩人被起诉的产品有合法来源，答辩人是通过正规合法的途径购买，答辩人不知道是否是侵犯商标权，且在知道有可能侵犯商标权之后，立即下架了商品，因此答辩人无需承担商标侵权责任。三、童星公司诉请答辩人赔偿人民币50万元损失没有任何依据，依法不应得到法院的支持。一方面，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，童星公司要求答辩人赔偿50万元侵权损失费用，但并未提供任何依据说明其损失赔偿额是如何计算而来，因此，其应当对自己的主张承担举证不能的不利后果，50万元的损失赔偿费用因没有任何依据而不应得到法院的支持。另一方面，根据《商标法》和《不正当竞争法》规定，童星公司不能证明其自称的因答辩人商标侵权所遭受到的损失，那么，商标侵权赔偿数额就应带按照童星公司所认为的因答辩人侵权所得利益进行赔偿。答辩人作为一个小镇里的小超市，就算生意再好从该地居民的人口、购买力及其商品本身的利润决定了答辩人获利是非常微薄的。事实上，答辩人从他人手中只进购了四盒涉案产品，一盒24个，每个售价2元，每个产品利润为0.5元。后来知道涉嫌侵权，又将剩余1盒退回。因此答辩人从中只获得36元（0.5×3×24=36元）的利润。综上所述，童星公司的诉讼请求没有任何依据，请求法院依法驳回童星公司的所有诉讼请求。童星公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：第一组：原告最早于2009年将涉案商标使用于“果乐刀”糖果包装盒上，于2017年取得该商标注册证。证据1.第×××32号“果乐刀”商标信息；证据2.第×××32号“果乐刀”商标注册证；证据1-2证明童星公司于2015年12月16日申请第×××32号“果乐刀”商标于2017年11月21日取得商标证。证据3.ＺＬ20093016××××.2外观设计专利证书；证据4.ＺＬ20093016××××.2外观设计专利信息；证据3-4证明2009年，童星公司通过员工潘云初用“果乐刀”产品包装盒申请了“果乐刀”外观设计专利。证据5.2009年5月24日原告公司内部“果乐刀”产品工作项目需求表，证明童星公司于2009年5月24日将新款糖果玩具“果乐刀”推出市场。证据6.2012年《电雕版制作合同》，证明2012年原告关联公司肇庆市杰斯曼贸易有限公司与深圳市彩云天塑料包装有限公司签订《电雕版制作合同》，委托深圳彩云天塑料包装有限公司制作“果乐刀”电雕版。证据7.原告与深圳市科迪印刷有限公司《采购合同》、送货单、发票、“果乐刀”产品包装盒照片，证明童星公司2013年至2015年委托深圳市科迪印刷有限公司制造“果乐刀”产品包装纸盒。证据8.童星公司、关联企业肇庆市杰斯曼贸易有限公司与端州区宝隆广告设计部、华通彩印付款申请单、送货单。“杰斯曼”画册封底封面及“果乐刀”产品页，证明童星公司及关联企业肇庆市杰斯曼贸易有限公司于2013、2014年委托端州区宝隆广告设计部、华通彩印印刷含“果乐刀”产品的“杰斯曼”画册。第二组：童星公司对涉案商标进行广泛宣传证据9.2013年童星公司与广州汇峰广告有限公司签订的《广告发布业务协议书》及附件；证据10.广州汇峰广告有限公司的营业执照和组织机构代码证、税务登记证；证据11.广东电视台嘉佳卡通卫视授权广州汇峰广告有限公司作为该卫视广告总代理的授权书；证据12.童星公司向广州汇峰广告有限公司汇款的电汇凭证；证据13.经过公证的广州汇峰广告有限公司向原告出具的发票复印件；证据14.2013年童星公司在广东电视台嘉佳卡通卫视上播放的“果乐刀”电视广告及广告截图；证据15.2014年童星公司与广州汇峰广告有限公司签订的《广告发布业务协议书》及附件；证据16.广州汇峰广告有限公司向童星公司出具的发票；证据17.2014年童星公司在广东电视台嘉佳卡通卫视上播放的“杰斯曼”赞助节目《明星学院》和冠名剧场《果宝特攻》视频及节目截图；证据18.2012年童星公司参展福州糖酒会合同、照片；证据19.2013年童星公司参展成都糖酒会合同、照片；证据20.2013年童星公司参展武汉糖酒会合同、照片；证据21.2015年童星公司参展成都糖酒会合同、照片；证据22.童星公司荣获政府奖项和社会荣誉证据；第二组证据证明原告对“果乐刀”商标官传投入大，具有较高的知名度和影响力。第三组：童星公司使用“果乐刀”商标的产品在全国范围内广泛销售证据23.童星公司在全国范围内的“果乐刀”销售网点清单；证据24.童星公司在全国范围内的“果乐刀”销售网点实际销售产品的照片；证据25.童星公司使用“果乐刀”商标产品的部分销售合同（2015年-2019年，合同附件均有列明“果乐刀”产品）；证据26.童星公司使用“果乐刀”商标产品的部分销售发票（2015年-2018年）；证据27.童星公司使用“果乐刀”商标产品的部分销售合同及对应送货单、发票(2012年-2018年）；第三组证据证明童星公司将“果乐刀”商标在市场上长期、广泛的使用，相关公众已经将该商标与原告这一特定生产者联系起来。第四组：两被告生产、销售被控侵权产品的证据证据28.江苏省灌云县公证处(2020)苏灌云证字第3630号公证书及被控侵权产品实物；证据29.江苏省灌云县公证处(2020)苏灌云证字第3631号公证书及被控侵权产品实物；证据30.江苏省灌云县公证处(2020)苏灌云证字第3632号公证书及被控侵权产品实物；证据31.山东省临沂市兰山公证处(2020)鲁临沂兰山证民字第537号公证书及被控侵权产品实物；证据32.山东省临沂市兰山公证处(2020)鲁临沂兰山证民字第645号公证书及被控侵权产品实物；证据33.安徽省淮北市国信公证处(2020)皖淮国公证字第2461号公证书及被控侵权产品实物；第四组证据证明冰洁公司与童星公司同属食品行业，主要产品均为玩具糖果，振宇超市常年从事糖果销售。两被告明知原告享有在先权利，仍生产、销售与原告“果乐刀”糖果极为近似的“果刀乐”糖果，且“果刀乐”糖果的包装与“果乐刀”糖果的包装极为近似，两被告具有极强的主观恶意。第五组：原告维权合理支出证据证据34.部分律师费发票、公证费缴费凭证，证明原告维权合理支出费用。补充证据：证据35.郑州市黄河公证处（2020）豫郑黄证内民字第15414号公证书及被控侵权产品实物；证据36.山东省聊城市鲁西公证处（2020）鲁聊城鲁西证民字第645号公证书及被控侵权产品实物;证据36-36证明被告一生产的侵权产品销售范围广，主观恶性大。证据37.原告公司企业信息，证明原告公司曾用名为肇庆童星玩具厂有限公司，潘云初曾为原告公司法定代表人。现为原告公司董事。证据38.“果乐刀”糖果贴纸及包装纸盒设计情况说明及身份证复印件，证明果乐刀糖果包装装潢是由原告公司设计，自2009年使用至今。证据39.无效宣告请求裁定书，证明原告2015年曾对抢注商标果乐刀提起无效宣告，最终成功无效掉抢注商标，证明原告的商标早在2015年就有一定的影响力。冰洁公司对童星公司所举证据的质证意见为：对证据1-4无异议。对证据5不予认可，无法提供原件予以核对，不能证实真实性。证据6的委托方与原告非同一主体，不能证实与本案的关联性。证据7真实性由法院认定，与本案无关联性。证据8杰斯曼公司非本案当事人，与本案无关联性。对第二组证据9-22，是童星公司对其产品的正常的推销行为，不能证明“果乐刀”是知名品牌。对第三组证据23-27的真实性不认可，由童星公司单方提交的证据。不能证实真实性。对第四组证据28-33的真实性认可，但案涉商品的销售并不理想，销售的单价很低。对证据34律师费及缴费票据的真实性无异议，但此费用为原告维系其公司系列产品的综合支出，并非本案单列费用，其中的律师费用8万元仅就本案来说，收费过高，如果包含其他案件，应当予以扣减。对证据35-36的真实性无异议。对证据37真实性无异议，但对证明的潘云初系公司股东的内容与本案无关。对证据38的身份证复印件无异议，但对情况说明有异议，原告没有将果乐刀的装潢设计申请专利，其包装的水果形态为水果的通用形态，更不能为其专用，不认可原告的证明目的。对证据39真实性认可，但原告未提交此裁定是否为终审裁定，没有提交已生效的有效证明。因此不能达到原告的证明目的。振宇超市对童星公司所举证据未发表质证意见。冰洁公司为证明其辩称，向本院提交了以下证据：证据1.原告近期商标注册情况登记，证实原告在2020年5月20日申请注册被告使用的果刀乐商标。证据2.录像视频，证实被告一代理人向普通的消费者及超市的经营者询问，均不知道原告所说的果乐刀为著名品牌。童星公司对对冰洁公司所举证据的质证意见为：对证据1真实性认可，关联性不认可，该商标系童星公司在2020年5月20日申请的商标为防御商标。对证据2三性不予认可。该证据在形式上并不是第三方所进行，也未对拍摄过程进行公证，不能证明视频上出现的人与本案无关，在内容上采访人数过少，被采访人的身份都不能证明涉案商标没有知名度。振宇超市对冰洁公司所举证据的质证意见为：对证据1不了解果乐刀、果刀乐的知名度和影响力。对证据2予以认可。振宇超市为证明其辩称，向本院提交了以下证据：证据1.果刀乐商标，证明已于2014年1月20日申请注册。证据2.营业执照、食品许可证、检验报告及与中间商的购买记录，证明合法来源，以上材料均是中间商提供的。童星公司对振宇超市所举证据的质证意见为：对证据1真实性认可，关联性不认可，该商标之前已经表述。对证据2真实性由法庭核对，关联性不认可。该微信截图没有内容，均是语音，不能证明对方的身份，也不能证明购买的产品与涉案产品有关。检验报告与本案无关，与振宇超市是否有合法来源无关，且检验报告的委托单位为冰洁公司，更加证明两被告是有联络的，具有共同的侵权故意。冰洁公司对振宇超市所举证据均予以认可。综合各方当事人的举证、质证，本院认证如下：对童星公司所举证据1-4、证据6-38，经冰洁公司当庭核对，对真实性无意异议，本院均予以采纳。对童星公司所举证据5、证据39，冰洁公司认为系复印件，无原件核对，不予认可，本院认为，对童星公司所举证据5，童星公司并未提供证据原件予以核实，本院对该证不予采纳；对童星公司所举证据39，该证据虽系复印件，但该注册商标信息可以予以核实，本院予以采纳。对冰洁公司所举证据1,童星公司对其真实性无异议，本院予以采纳。对冰洁公司所举证据2，童星公司对其证据三性均不予以认可，本院认为，该证据实质系证人证言，未出庭质证，本院不予采纳。对振宇超市所举证据1，童星公司对其真实性予以认可，对其关联性不予认可，本院对该证据真实性予以认可。对振宇超市所举证据2，童星公司对其中间商购买记录有异议，认为该证据系微信截图，均为语音，不能证明对方身份，不予认可，冰洁公司对该证据均予以认可，本院认为，对营业执照、食品许可证、检验报告，本院对其真实性予以确认，对中间商的购买记录，振宇超市未能证明对方身份，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、童星公司及其产品“果乐刀”商品相关情况童星公司成立于1985年4月1日，是台港澳法人独资的有限责任公司，注册资本5635.59万港币，经营范围主要包括生产销售糖果制品、塑料儿童玩具、货物或技术进出口等。2009年6月11日，童星公司通过员工潘云初用“果乐刀”产品包装盒申请了糖果包装盒（果乐刀K004）外观设计专利，专利号为ＺＬ20093016××××.2，授权公告日为2020年5月19日。2017年11月21日，童星公司经核准注册了第×××32号“果乐刀”注册商标，核定使用范围为第30类：糖；糖果；口香糖；巧克力；果冻（糖果）；；圣诞树装饰用糖果；软糖（糖果）等。通过童星公司所举证据销售网点清单、销售合同、销售发票等证据，可以证实童星公司的“果乐刀”商品销往全国各省市地区。二、“果乐刀”商品广告宣传及知名度情况2013年12月2日，童星公司与广州汇峰广告有限公司（以下简称汇峰公司）签订的《广告发布业务协议书》，协议约定童星公司委托汇峰公司于2013年12月15日至2014年3月14日期间发布杰斯曼广告，广告发布媒介为广东电视台嘉佳卡通卫视，广告形式为10秒、15秒，合同总金额为47万余元。在2013年12月广东电视台嘉佳卡通卫视播出的杰斯曼广告中可以清楚看到“果乐刀”商品字样及包装装潢。2014年3月24日，童星公司与汇峰公司签订的《广告发布业务协议书》，协议约定童星公司委托汇峰公司于2014年4月1日至2014年9月30日期间发布杰斯曼广告，广告发布媒介为广东电视台嘉佳卡通卫视，广告形式为硬广（5秒、10秒）+剧场冠名，合同总金额为54万余元。在2014年4-9月广东电视台嘉佳卡通卫视播出的杰斯曼嘉佳卡通冠名挂角广告中可以清楚看到“果乐刀”字样及打开后的商品样态。2012年童星公司参展2012年福州秋季糖酒会，在参展会场展出果乐刀商品及其商品包装装潢宣传照；2013年童星公司参展2013年成都春季糖酒会，在参展会场展出果乐刀商品及其商品包装装潢宣传照；2013年童星公司参展2013年武汉秋季糖酒会，在参展会场展出果乐刀商品及其商品包装装潢宣传照；2015年童星公司参展2015年成都春季糖酒会，在参展会场展出果乐刀商品及其商品包装装潢宣传照。2012年童星公司荣获肇庆市人民政府外商投资企业先进单位，2015年3月-2016年3月，童星公司因产品质量稳定合格，入选全国产品质量稳定合格企业展示工作，2018年2月，童星公司被评为2017年度广东省法制文化建设示范企业，童星公司多年来获得了其所在地区诸多荣誉。三、被控侵权行为的事实2020年4月15日，童星公司的委托代理人刘星、李士亮向江苏省灌云县公证处申请保全证据公证。同日商务，公证人员随同刘星、李士亮来到位于灌云县龙苴镇的一家商店（该店门头上有“振大超市”字样的招牌），刘星在该店以普通消费者身份购买了“果刀乐”牌食品39支（包装盒上标有“果刀乐”字样）。刘星付款后取得了该店售货员出具的《收据》一张及购物小票一张，公证人员对上述所购物品现状及店面拍摄照片6张。随后回到公证处，公证人员在所购的食品包装盒上加贴封条并盖上江苏省灌云县公证处印章，并现场拍摄照片2张。依据上述事实，兹证明，与公证书相黏连的《收据》复印件、购物小票复印件与刘星现场取得的原件内容相符；与本公证书相黏连的8张照片为公证处公证人员现场拍摄所得，与现场实际情况相符。所购产品经公证处封存后已交由李士亮保管。2020年4月17日，江苏省灌云县公证处出具了（2020）苏灌云证字第3632号公证书（以下简称3632号公证书）。童星公司申请保全证据公证，向本院提交了江苏省灌云县公证处出具的（2020）苏灌云证字第3630号公证书及被控侵权产品实物，（2020）苏灌云证字第3631号公证书及被控侵权产品实物，（2020）苏灌云证字第3632号公证书及被控侵权产品实物；山东省临沂市兰山公证处出具的(2020)鲁临沂兰山证民字第537号公证书及被控侵权产品实物，(2020)鲁临沂兰山证民字第645号公证书及被控侵权产品实物；安徽省淮北市国信公证处出具的(2020)皖淮国公证字第2461号公证书（以下简称2461号公证书）及被控侵权产品实物；郑州市黄河公证处出具的（2020）豫郑黄证内民字第15414号公证书（以下简称15414号公证书）及被控侵权产品实物；山东省聊城市鲁西公证处出具的（2020）鲁聊城鲁西证民字第645号公证书及被控侵权产品实物。庭审中，在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，原告代理人对3632号公证书封存实物进行了拆封，内有两盒“果刀乐”糖果。外包装上使用“果刀乐”标识，正面使用突出的“果刀乐”字样，左右两侧均有“果刀乐”标识，背面也标注了“果刀乐”字样。另印有委托方趣奈尔（深圳）实业有限公司，被委托方为冰洁公司。打开纸盒。内有四款糖果，糖果正面使用了“果刀乐”标识，产品信息委托方为趣奈尔（深圳）实业有限公司，被委托方为冰洁公司。在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，原告代理人对2461号公证书、15414号公证书封存实物进行了拆封，打开后是蓝色包装盒的糖果，包装正面、两侧均使用了“果刀乐”，背面印有产品名称“果刀乐”，制造商为冰洁公司。打开纸盒，内同样具有四款糖果，正面使用了“果刀乐”标识，背面产品名称“果刀乐”，制造商为冰洁公司。童星公司认为上述案涉商品所使用的“果刀乐”标识与“果乐刀”商标构成商标近似，构成商标侵权。四、“果乐刀”商品与案涉“果刀乐”商品的包装、装潢情况1.童星公司“果乐刀”商品的塑料包装盒采用了独特的两侧扣合的波浪设计，且两侧分别采用了透明和不透明的对比明显的设计。在闭合状态下，整体呈长方体的塑料盒在中间扣合处具有明显的波浪条纹；在打开状态下，则形成糖果刀状的结构，波浪设计的两侧位于糖果下部，上部则突出有“冰棍”式的糖果，该设计经童星公司申请获得外观设计专利，既不属于由商品自身的性质所决定的设计。也不属于为实现某种技术效果所必需的设计或者使商品具有实质性价值的设计。冰洁公司“果刀乐”塑料包装盒与童星公司“果乐刀”商品的塑料包装盒相比较，除长宽高有所区别外，外观相同。2.童星公司“果乐刀”商品的糖果贴纸根据水果口味不同，分为绿色、红色、紫色、橙色四款，糖果贴纸的正面具有十分独特的显著特征。贴纸正面由上至下分别为小男孩+小女孩+小熊的卡通形象、“杰斯曼”商标、镶边白色艺术字体“果乐刀”、相适应的弧状排列的“硬质糖果”字样、与贴纸颜色对应的水果图案。贴纸背景为旋涡型图案，四色糖果贴纸设计巧妙，并且位于塑料包装盒的中部。与之相互配合，具有显著的设计特征，能够将原告商品和其他厂商的商品区分开来。冰洁公司“果刀乐”糖果贴纸与童星公司“果乐刀”糖果贴纸相比较，被控侵权产品“果刀乐”两款，正面分别为“果刀乐”标识和水果图案。均是四种颜色，粉红色、紫色、绿色和橙色，与童星公司“果刀乐”商品一致，其中一款果刀乐”商品上部也使用了男孩、女孩的卡通形象，且果刀乐下面也有硬质糖果的字样，排列方式及视觉效果与原告产品极为相似，两款产品的背景图案均为漩涡型图案，下部也使用的水果图案。对原告产品相比对，贴纸的部位、面积均构成近似。3.童星公司“果乐刀”商品的外包装纸盒分为红色、蓝色两款，其中红色外包装纸盒正面显著位置为突出设计的“果乐刀”商标，纸盒的正面上部、正面下部、两侧通过四色“果乐刀”产品图片、镶黄边白色艺术字体的“果乐刀”商标、水果图案等诸多设计要素的特殊排列方式，具有区别于一般常见设计的显著特征；蓝色外包装纸盒正面显著位置则为突出设计的卡通形象+“杰斯曼”组合商标。纸盒的正面上部、正面下部、两侧使用了四色水果图样、喷水的“果乐刀”糖果、镶黄边白色艺术字体的“果乐刀”商标等图案，同样通过特殊的排列方式，具有明显区别于一般常见设计的显著特征。童星公司“果乐刀”商品的红色外包装纸盒正面下部分别为CCTV标识，杰斯曼商标及男孩、女孩、小熊形象，“果乐刀”商标，果乐刀打开合并图，净含量。冰洁公司“果刀乐”商品红色外包装纸盒正面下部包装从左到右分别为洛菲斯标识、“果刀乐”标识及净含量，两者排列方式极为近似，两者正面中部均为透明区域，用于展示内部的糖果。“果乐刀”“果刀乐”红色外包装纸盒两侧均为梯形，分别为杰斯曼或洛菲斯标识，四色产品图片，水果图片，十分近似。两包装盒后侧均为杰斯曼或洛菲斯标识，“果乐刀”或“果刀乐”标识及产品信息。两者比较，无论是图案元素选择、布局、排列方式及颜色的选用均近似。童星公司“果乐刀”商品的蓝色外包装纸盒使用底色为蓝色，底部中间为杰斯曼及卡通形象，左下侧是四种水果的图案，代表了不同口味的糖果，右下侧为两个糖果喷水的造型，右上方为白色48支装字样，这些均与案涉被控侵权产品完全相同。童星公司“果乐刀”商品的蓝色外包装纸盒正面下部从左到右分别为杰斯曼及卡通形象，黄色镶边，白色字样的“果乐刀”商标，硬质糖果文字及下方的四种水果图案，而案涉被控侵权产品除了将杰斯曼换了赛洛菲之外，其他的设计及排列方式完全一致。侧面两者均是呈现梯形，中间为深蓝色背景的圆形凸起，上面为四种水果图案，中部为黄色镶边，白色字体的“果乐刀”或“果乐刀”标识，下面为白色字体的硬质糖果字样，凸起左侧为杰斯曼或赛洛菲卡通人物，右侧均为四种颜色的糖果喷水的造型，而蓝色包装后侧均印刷有杰斯曼或赛洛菲及卡通形象的商标、产品信息及营养成分表，均为蓝色背景下白色框内的文字。4.童星公司“果乐刀”商品的包装、装潢与冰洁公司“果刀乐”商品的包装、装潢的主要区别点：“果乐刀”商品在显著位置标注有杰斯曼，冰洁公司“果刀乐”商品标注为为赛洛菲；“果乐刀”商品上卡通人物造型为男孩、女孩、小熊的造型与“果刀乐”商品上卡通人物造型产品中的男孩、女孩组合造型有所区别；“果乐刀”商品的口味是西瓜、草莓、葡萄、橙子，“果刀乐”商品的产品是葡萄、芒果、苹果和草莓，两者口味并不相同。“果乐刀”与“果刀乐”字体、排列顺序完全不同；产品的外包装上记载的内容均不一致。两者装潢的背景图案，“果乐刀”商品为单一漩涡型，“果刀乐”商品为多重的泡泡型背景。五、其他相关事实冰洁公司成立于2015年2月27日，系自然人独资有限责任公司，注册资本五十万元整，经营范围为糖果生产、销售。振宇超市系个体工商户，注册日期为2016年7月22日。核准日期为2018年4月4日，经营范围包括预包装食品、家用电器、日用百货、文化用品、蔬菜水果等。童星公司为本案支出律师费8万元，在江苏省灌云县公证处公证支出2300元，在山东省临沂市兰山公证处公证支出3040元，在山东省聊城市鲁西公证处支出2400元。汕头市腾乐食品有限公司于2015年4月14日经核准注册第×××55号注册商标，国际分类第30类。童星公司于2015年12月16日对第×××55号“果乐刀”商标提出无效宣告申请，2016年12月13日国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字［2016］第0000105733号裁定。裁定第×××55号注册商标予以无效宣告。本案案由应为侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案争议焦点为：一、冰洁公司、振宇超市是否侵害了涉案注册商标专用权；二、振宇超市销售的被控侵权产品是否具有合法来源；三、“果乐刀”商品名称、包装、装潢是否是有一定影响的商品名称、包装、装潢；四、冰洁公司、振宇超市的行为是否构成不正当竞争；五、民事法律责任如何承担。本院认为：一、冰洁公司、振宇超市侵害了涉案注册商标专用权童星公司系第×××32号“果乐刀”注册商标权利人，其注册商标专用权依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权商品的。均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，经比对，标有“果刀乐”的被控侵权商品与“果刀乐”商品系同种类商品；“果刀乐”与“果刀乐”均系由相同汉字组成，且均由首汉字“果”加互换汉字顺序的“刀乐”“乐刀”构成，文字构成、呼叫相近似，整体结构相似，构成近似商标。同时，“果乐刀”商标经过童星公司的长期使用，在国内具有一定的影响，在业内已具有一定的知名度，且“果乐刀”非固定词汇，本身为臆造词，具有较强的独创性和显著性，加之“果刀乐”商标与“果乐刀”商标设计形式几近一致，冰洁公司亦未提交有效证明“果刀乐”系其独立创作或使用该商标的合理理由。因此，冰洁公司在糖果产品上使用与“果乐刀”近似的“果刀乐”商标，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与童星公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致相关公众造成混淆，应认定冰洁公司的上述行为侵犯了案涉注册商标专用权。振宇超市未经许可销售“果刀乐”侵权商品的行为侵害了案涉注册商标专用权。二、振宇超市销售的被控侵权商品不具有合法来源根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。销售商提出合法来源抗辩的，应提供证据证明其销售的涉案商品是由正规、合法渠道取得，并说明商品的提供者。合法来源抗辩得以成立的要件至少应包括销售者能够说明被控侵权商品的提供者。此处的“能够说明”是指销售者能够提供向其供应被控侵权产品的主体的真实信息。本案中，振宇超市作为超市经营者，有义务对产品的供货渠道进行核实，但其庭审中主张从微信号为“LST-小照”手中进货，但微信号为“LST-小照”的具体身份不明，无法核实。因此，在无供货清单、进货合同、进货发票等证据以及难以确定“LST-小照”真实信息的情形下，本院对振宇超市关于其销售被控侵权产品具有合法来源的抗辩主张，不予采纳。三、“果乐刀”商品名称、包装、装潢是有一定影响的商品名称、包装、装潢根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。因此，所谓的“特有性”，就是足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征。盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。本案中，童星公司提交的部分区域销售合同、部分发票、部分区域经销商配送合同及相关的电视广告、参展合同及宣传图片等，均可以证明童星公司“果乐刀”商品在国内具有一定的影响，在业内已具有一定的知名度，“果乐刀”商品名称构成有一定影响的商品名称。童星公司于2009年就“果乐刀”产品包装盒申请了糖果包装盒（果乐刀K004）外观设计专利并开始使用“果乐刀”商品的包装、装潢。“果乐刀”商品所使用的包装、装潢因在塑料包装盒采用了独特的两侧扣合的波浪设计，且两侧分别采用了透明和不透明的对比明显的设计，在糖果贴纸及外包装纸盒的形状、颜色、标识、图形构成要素、文字的结构布局等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象。且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢与童星公司的“果乐刀”商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，案涉的“果乐刀”商品的商品名称、包装、装潢属于反不正当竞争法第六条第一项意义上的有一定影响的商品名称、包装、装潢。四、冰洁公司、振宇超市的行为构成不正当竞争根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成混淆，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。案涉“果刀乐”商品与“果乐刀”商品的包装、装潢进行对比，两者在商品的塑料包装盒的视觉效果完全相同。两者在糖果贴纸及外包装纸盒的形状的形状、颜色、标识、构成要素及文字的结构布局等方面的排列组合近似，尤其是上文已经论述过的“果刀乐”商标与“果乐刀”商标均系相关包装、装潢的主要构成部分，且两者均属于糖果产品，足以造成相关公众混淆、误认，使购买者误认为是“果乐刀”糖果或者误认为与童星公司存在许可使用、关联企业关系等特定联系。尽管在案涉产品糖果贴纸及外包装纸盒在一些文字、图形使用上有细微差别，但上述区别不足以使相关公众区分商品来源，且冰洁公司对其使用案涉包装、装潢未说明合理来源，故对于冰洁辩称“果刀乐”商品与“果乐刀”商品的包装、装潢不相似的观点。本院不予支持。冰洁公司生产、销售的“果刀乐”商品擅自使用了与童星公司“果乐刀”商品相近似的包装、装潢，构成不正当竞争。振宇超市销售上述商品，亦构成不正当竞争。五、民事责任如何承担冰洁公司、振宇超市的行为均构成商标侵权及不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。冰洁公司应当停止生产、销售侵犯第×××32号“果乐刀”注册商标专用权的商品，停止生产、销售与童星公司生产的“果乐刀”商品相近似包装、装潢的商品。振宇超市应当停止销售侵犯第×××32号“果乐刀”注册商标专用权的商品，停止销售与童星公司生产的“果乐刀”商品相近似包装、装潢的商品。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款之规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，因童星公司未能举证证明其因侵权所遭受的实际损失或冰洁公司、振宇超市因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，本院依法准许。综合考虑涉案注册商标、产品的知名度、案涉侵权产品的销售范围、销售价格、销售数量、当地经济发展水平、冰洁公司、振宇超市的生产规模、经营规模、经营时间、主观过错，以及童星公司为制止侵权产生的合理开支等相关因素，酌定冰洁公司赔偿童星公司经济损失及合理开支共计35万元，振宇公司在1万元范围内承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、石家庄冰洁食品有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯第18614232号“果乐刀”注册商标专用权的商品；灌云县龙苴镇振宇超市自本判决生效之日起立即停止销售侵犯第18614232号“果乐刀”注册商标专用权的商品。二、石家庄冰洁食品有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售与肇庆童星食品有限公司生产的“果乐刀”商品相近似包装、装潢的商品；灌云县龙苴镇振宇超市自本判决生效之日起立即停止销售与肇庆童星食品有限公司生产的“果乐刀”商品相近似包装、装潢的商品。三、石家庄冰洁食品有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿肇庆童星食品有限公司经济损失及合理开支共计35万元；灌云县龙苴镇振宇超市在1万元范围内承担连带赔偿责任。四、驳回肇庆童星食品有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由石家庄冰洁食品有限公司负担8700元，由灌云县龙苴镇振宇超市负担100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  徐 峰审 判 员  刘 宁审 判 员  谭晓春二〇二一年四月二日法官助理  寇运龙书 记 员  王雪竹法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权商品的。第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。（二）《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……第十七条第四款经营者违反本法第六条、第九条规定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。（三）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。（四）《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象。进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。第二条第一款具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。