广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终2130号上诉人（一审被告）：刘日生，男，1972年7月2日出生，汉族，住址：珠海市斗门区，被上诉人（一审被告）：珠海顺丰速运有限公司,住所地珠海市斗门区白蕉镇连兴二路****商铺，组织机构代码91440400752863052X。法定代表人：陶志刚。委托诉讼代理人：庄娘友，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张曼，广东广瀚律师事务所实习律师。上诉人刘日生因与被上诉人珠海顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初538号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求顺丰公司起诉请求：1.顺丰公司无需向刘日生支付解除劳动合同赔偿金41250元；2.顺丰公司无需向刘日生支付解除劳动合同工资1072.91元；3.刘日生承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明的事实2005年6月21日起，刘日生入职顺丰公司收派员岗位，也做过接驳司机。2013年7月1日，双方当事人签订劳动合同书，合同主要内容：合同期限为无固定，从2013年7月1日起至法定或约定的终止条件出现为止；工作岗位为劳动操作类，工作任务及职责是营运；正常工作的工资为1380元/月，加班费的计算基数为正常时间的工资，每月工资包括正常工作时间工资、加班工资和绩效奖金三部分，顺丰公司支付刘日生的工资不得低于当地政府公布的当年年度最低工资标准；刘日生违反劳动纪律的，顺丰公司可根据规章制度及有关规定进行处理，直到解除劳动合同。2016年8月，刘日生因没有接驳司机岗位而等待顺丰公司安排，后仍要求继续上班，但是顺丰公司没有安排刘日生具体的工作，顺丰公司从2016年8月起按底薪1650元计发工资给刘日生。2017年8月24日，顺丰公司通过中山顺丰速运有限公司（该公司负责顺丰公司人事管理工作）向刘日生发出旷工通知书，内容：刘日生，结合8月3日与你的沟通安排，因你8月14日与井岸营业部负责人发生不愉快，你不愿意前往井岸营业部工作，后经与你沟通，暂时安排你于原营业部宁海世纪城速运营业部（斗门）负责自寄自取工作，正常计提，多劳多得，上下班为9：00-12：00、13：00-18：00。经查看监控，你在8月24日未有出勤记录，也未按照公司考勤管理规定向网点管理者办理请假手续，本次给予警告，请后续立即按公司规定上岗，如有特殊情况需要请假的，须正常办理请假手续。中山顺丰速运有限公司。2017年8月29日，顺丰公司通过中山顺丰速运有限公司向刘日生发出旷工通知书，内容：刘日生，你于8月28日未有出勤记录，也未按照公司考勤管理规定向网点管理者办理请假手续；2017年8月24日已通过EMS正式通知你须按照规定上岗，但你8月28日无故未出勤，按照公司考勤管理规定，你已旷工一天，请立即按照公司规定上岗，如有特殊情况需要请假的，须正常办理请假手续。中山顺丰速运有限公司。2017年8月30日上午，刘日生参加顺丰公司安排的健康体检。2017年9月1日，顺丰公司通过中山顺丰速运有限公司向刘日生发出旷工通知书，内容：刘日生，2017年8月24日已通过EMS正式通知你须按照规定上岗，但你8月28日、29日、30日、31日均未按公司规定上岗，且未按公司规定办理请假手续，已严重违反公司规章制度，公司将根据规章制度进行处理。中山顺丰速运有限公司。2017年9月14日，顺丰公司通过中山顺丰速运有限公司向刘日生发出解除劳动合同通知书，内容：刘日生，因你2017年8月28日起无故连续旷工3天以上，严重违反了公司规章制度，根据《奖励与处罚管理规定》，公司决定与你解除劳动合同，特此通知！请你签名确认。2017年9月18日为你的劳动合同解除之日及你在公司工作的最后一天，社保交到2017年9月，请你于2017年9月20日前到人力资源部办理离职手续、结算工资，在办妥所有离职手续后，此通知作为领取离职工资的依据之一。2017年10月17日，刘日生向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求：1、顺丰公司支付2017年8月工资3000元；2、顺丰公司支付赔偿金6万元；3、顺丰公司支付疾病医疗费15万元。2017年12月20日，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出珠斗劳仲裁非终字【2017】第374号仲裁裁决书，裁决：一、在裁决书生效之日起三日内，顺丰公司向刘日生支付解除劳动合同赔偿金41250元；二、在裁决书生效之日起三日内，顺丰公司向刘日生支付解除劳动合同工资1072.91元；三、驳回刘日生其他仲裁请求。另查明，刘日生入职顺丰公司工作岗位期间，签领了顺丰公司制定的《奖励与处罚管理规定》。该规定其中第二十四条第（一）项第（1）点规定连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达6天（含）以上的，公司予以解除劳动合同。《员工手册》第四条规定:1）旷工的处罚，员工旷工按《奖励与处罚管理规定》实施处罚；2）若有下列情况之一者视为旷工一天，并视情节酌情予以处罚：1、迟到/早退三小时以上（含三小时）者，2、未经准许，上班时间非因工外出3小时以上者，3）连续旷工3天（含3天）以上或一年内累旷工6天（含6天）以上者，属严重违反公司制度，公司将予以解释劳动合同，永不录用。2017年8月11日，刘日生通过手机向顺丰公司的人事部员工刘亦源发送信息，内容：同事你好，打扰了，我今天路过井岸点部和旧同事说了几句话，但这时主管主动找我说话，他意思好象我在斗门分部与李经理有过节无法混下去而硬要安排他那里，想在他那混卡门都无有，我当时和他吵了两句就走了；我觉得他不想要我这个人，也很牛B；说真的，同事你就当安排了不向上级帮我申请点补助吧，我不想去他那里了，没意思！本人万分感谢。2017年8月24日，顺丰公司的人事部员工刘亦源回复刘日生信息：刘日生同事，你好，经监控，今天8月24日你没有出勤，也没有向主管、经理办理请假手续，按公司制度你已旷工一天，这次先予警告，请后续有事情不能到岗的，提前向网点管理者提交正规手续。刘日生回复信息：同事你好！我这几天身体确有不舒服，前两天刚看过医生，医生建议住院进一步检查，但入院要交至少3000元押金，我没钱所以先开几天吃在家休养；至于工作一事，你们安排在公司收件八小时，也只领底薪，这样做意图大家心知肚明，其实就是要本人自动走人；仓库位置又不知能否安排是吧？那何不直接辞退呢？但我不会一分钱不拿自动走，为何不谈谈这个呢？你们给张思伦也有几个选择吧？反正我们这类人去哪也不会受欢迎，何不趁现在解决，一了百了；赖远文估计也这样想！总不能做得这样绝，一句公司规定，难道你们不想彻底解决吗？硬来对大家都不好吧？希望上级考虑考虑，再来谈谈吧！2017年9月25日，顺丰公司通过银行转账方式向刘日生发放2017年8月份工资577.90元。庭审中，顺丰公司说明：刘日生在2017年8月4日至18日请假未出勤，另外旷工8日，按工资底薪1650元计算顺丰公司出勤工资为1030.14元，扣除为刘日生缴交的社保费309.28元、通讯费142.96元，刘日生2017年8月应收工资为577.9元。再查明，顺丰公司采取员工打卡上班考勤制度，根据顺丰公司提交的打卡记录显示，2017年8月28、29、30日（显示只有上午打卡）、31日刘日生没有打卡考勤。一审裁判结果及理由一审法院认为，双方争议的主要焦点，一是刘日生是否在2017年8月28日至31日连续旷工，二是顺丰公司解除涉案劳动合同是否合法。针对焦点一，顺丰公司主张刘日生在2017年8月28日至31日连续旷工，刘日生予以否认。为此，顺丰公司负有举证责任。顺丰公司为证明其主张提交了旷工通知书、2017年8月份考勤确认表、打卡记录、录像截图，刘日生予以否认。一审法院认为，顺丰公司通过员工上班打卡方式记录考勤，在工作场所设有监控录像，打卡记录与监控录像相互印证，可以客观直接反映员工上班签到情况。顺丰公司提交的打卡记录显示2017年8月28、29、30日（显示只有上午打卡）、31日刘日生没有打卡考勤，监控录像记录刘日生在前述时间不在工作场所工作，结合顺丰公司认为刘日生旷工后次日寄发给刘日生已签收的旷工通知书邮件，足以证明刘日生在2017年8月28、29、30日下午及31日没有上班签到。刘日生提出异议，但其没有对前述时间没有打卡记录及不在监控录像记录的工作场所工作作出合理的解释，也没有证据证明其在前述时间正常上班工作或办理休假或外派工作。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，刘日生应当对其自答辩主张承担举证不能的法律后果。综上，对顺丰公司提出刘日生在2017年8月28、29、30日下午及31日没有上班签到，已连续旷工的主张，一审法院予以采信。针对焦点二，顺丰公司制定的《奖励与处罚管理规定》及《员工手册》，刘日生已确认签收、阅读和理解，该规定及手册作为案涉劳动合同附件，对刘日生具有约束力。《奖励与处罚管理规定》第二十四条第（一）项第（1）点规定连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达6天（含）以上的，公司予以解除劳动合同。《员工手册》第四条规定:1）旷工的处罚，员工旷工按《奖励与处罚管理规定》实施处罚；2）若有下列情况之一者视为旷工一天，并视情节酌情予以处罚：1、迟到/早退三小时以上（含三小时）者，2、未经准许，上班时间非因工外出3小时以上者，3）连续旷工3天（含3天）以上或一年内累旷工6天（含6天）以上者，属严重违反公司制度，公司将予以解释劳动合同，永不录用。顺丰公司在2017年8月28、29、30日下午（超过3小时）及31日没有上班，依上述规定已连续旷工三日以上，已严重违反刘日生的规章制度及案涉劳动合同的规定。刘日生要求顺丰公司赔偿精神和名誉损失费5万元，是本案诉讼期间新提出的诉讼请求，未经仲裁处理，一审法院不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第（二）项规定的“劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定的“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”顺丰公司经报工会批准解除与刘日生的劳动合同，符合上述法律规定，顺丰公司无需向刘日生支付解除劳动合同的赔偿金。关于刘日生2017年8月应发工资的问题。顺丰公司主张刘日生在2017年8月4日至18日请假未出勤，另外旷工8日，按工资底薪1650元计算刘日生8月工资为1030.14元，扣除为刘日生缴交的社保费309.28元、通讯费142.96元，应发放给刘日生2017年8月工资为577.9元（已发放）。顺丰公司主张已为刘日生缴交社保费用309.28元、通讯费142.96元，没有证据支持。据此，顺丰公司尚应发放刘日生2017年8月工资452.24元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定、第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、顺丰公司不需向刘日生支付解除劳动合同赔偿金41250元。二、顺丰公司应于判决发生法律效力之日起支付刘日生2017年8月工资452.24元。一审案件受理费10元，由刘日生负担。当事人上诉及答辩情况刘日生上诉请求：1．撤销一审判决；2.判令顺丰公司支付刘日生解约赔偿金41250元以及2017年8月份工资不足额部分1072.91元。事实与理由：一、一审判决书认定事实不清。1、刘日生与顺丰公司一直就变更工种及工作地点进行协商，属于变更合同且双方未达成一致，一审判决未认定为变更合同属于认定事实不清。2．2017年8月30日刘日生有打卡上班，有体检表为证，不属于连续旷工三天。3.顺丰公司提供两份2017年8月份考勤内容不一致，考勤表（二）更非刘日生亲笔签名。所以顺丰公司后期提供的监控与打卡记录不能成为刘日生旷工的证据。4.一审判决对刘日生与顺丰公司就变更合同未达成一致予以认定。二、一审判决证据不足。一审判决认定刘日生连续旷工三天证据不足：既然刘日生与顺丰公司未就变更劳动合同达成一致，又以刘日生未到顺丰公司指定的地点上班为由认定为旷工，显然违反《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同”约定的内容规定。因顺丰公司单方面变更劳动合同，刘日生不去该地点上班，不违反法律规定，更不属于旷工行为。相反，顺丰公司应承担单方面变更劳动合同不利后果。三、一审判决适用法律错误。1.刘日生与顺丰公司因就变更劳动合同以及临时上班地点未达成一致意见，却认定刘日生未到顺丰公司指定的地点上班为旷工，属于适用法律错误。2.顺丰公司强迫刘日生从事力所不能及的工种，及到指定地点上班，违法变更劳动合同内容和地点，一审未予以认定，也属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请二审法院依法改判。顺丰公司答辩称：刘日生的上诉理由不成立，请求依法驳回刘日生的上诉请求。一审查明的事实清楚，刘日生的上班地点双方有达成一致协议。一审中，顺丰公司提交了打卡记录以及现场的视频录像，足以证明刘日生旷工的事实。一审法院适用法律正确。双方当事人在二审中均未提交新的证据。二审裁判结果及理由经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题是：刘日生与顺丰公司就变更劳动合同以及临时上班地点是否达成一致意见；刘日生是否存在连续旷工三天的情况。关于焦点一。刘日生在提起劳动仲裁阶段和一审诉讼期间均未提出双方就临时上班地点未达成一致意见的主张，相反，刘日生抗辩称其按时到临时上班地点宁海世纪城速运营业部（斗门）打卡上班，不存在旷工的情况，故刘日生已经以其实际行动表明其同意到临时上班地点上班，本院对刘日生该项上诉理由不予采纳。关于焦点二。虽然顺丰公司提供的两份2017年8月份考勤内容不一致，但顺丰公司提交的监控录像系工作场所的连续录像，足以证明刘日生旷工的事实。至于2017年8月30日旷工情况，顺丰公司并不否认上午体检的事实，但刘日生在上午体检完毕以后，下午没有上班，根据公司制度无故缺勤3小时以上，视为旷工一天，故当天刘日生存在旷工的事实,加上28、29日、31日的旷工，已构成连续三天以上旷工，严重违反公司的规章制度。顺丰公司经报工会批准解除与刘日生的劳动合同，符合法律规定，顺丰公司无需向刘日生支付解除劳动合同的赔偿金。关于2017年8月份工资不足额部分，一审认定正确，顺丰公司未提出上诉，本院予以确认。综上，刘日生的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由刘日生负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一八年十月十六日书记员  龚畅亚