江苏省阜宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0923民初3126号 原告：江苏阜宁农村商业银行股份有限公司，住所地阜宁县阜城街道上海路**。 法定代表人：江志刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗伟，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：顾家君，江苏阜一律师事务所律师。 被告：盐城鑫源玻璃制品有限公司，住，住所地阜宁县益林镇友谊巷**/div> 法定代表人：陶永飞，该公司董事长。 被告：陶永飞，男，1953年9月3日出生，汉族，居民，住阜宁县。 被告：梁秀珍（系陶永飞妻子），女，1952年5月20日出生，汉族，居民，住阜宁县。 被告盐城鑫源玻璃制品有限公司、陶永飞、梁秀珍的共同委托诉讼代理人：熊良志，江苏鑫诚律师事务所律师。 被告：朱福洲，男，1948年12月24日出生，汉族，居民，住阜宁县。 委托诉讼代理人：顾庆余，江苏苏一律师事务所律师。 原告江苏阜宁农村商业银行股份有限公司（以下简称阜宁农商行）与被告盐城鑫源玻璃制品有限公司（以下简称鑫源玻璃公司）、陶永飞、梁秀珍、朱福洲金融借款合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月17日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院于2018年8月30日裁定转为普通程序审理，并于2018年9月18日公开开庭进行了审理。原告阜宁农商行的委托诉讼代理人罗伟和顾家君、被告陶永飞及鑫源玻璃公司、陶永飞、梁秀珍的共同委托诉讼代理人熊良志、被告朱福洲的委托诉讼代理人顾庆余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告阜宁农商行向本院提出诉讼请求：1.判令被告鑫源玻璃公司立即偿还贷款本金1680000元及利息（结算至2018年5月29日的利息为512993.41元；自2018年5月30日起至实际还款之日止，按照年利率13.6425%计算利息）；2.判令被告鑫源玻璃公司支付代理费20000元；3.判令被告陶永飞、梁秀珍、朱福洲对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4.若被告鑫源玻璃公司不能按时偿还上述债务，原告有权拍卖、变卖被告陶永飞、梁秀珍为上述借款提供担保的抵押物（房产证号为阜房权证益林字第××号、土地权证号为阜国用2007第1890号），并对抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；5.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年9月3日，鑫源玻璃公司与阜宁农商行签订了最高额为2000000元的《流动资金循环借款合同》，约定：借款自实际提款日起依据实际借款天数按日计息，按月结息，逾期贷款罚息为合同约定的贷款利率基础上加收50%。因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费等）均由借款人承担。2015年3月30日，鑫源玻璃公司、阜宁农商行、陶永飞、梁秀珍签订《补充协议》，约定：鑫源玻璃公司与阜宁农商行于2013年9月3日签订的《流动资金循环借款合同》，经双方协商，就上述合同中第4.2条的借款利率重新确定为：贷款利率一律以借款借据中所记载的利率为准，原合同中的第4.2条款终止履行。2013年9月3日，陶永飞、梁秀珍与阜宁农商行签订《最高额抵押合同》2份，约定陶永飞、梁秀珍将其名下所有的房产（阜房权证益林字第××号）及国有土地使用权（阜国用2007第1890号）向阜宁农商行提供抵押担保，并于2013年9月4日办理了抵押登记手续。当日，朱福洲、陶永飞、梁秀珍与阜宁农商行签订《最高额保证合同》，承诺对上述本金最高额为2000000元的债务本息及各项费用承担连带保证责任，承诺在债权人实现担保物权前要求其承担保证责任时放弃抗辩权。2015年6月30曰，阜宁农商行按照合同约定向鑫源玻璃公司发放贷款1900000元，约定贷款到期日为2016年6月10日，借款年利率为9.095%。双方之间签订的借款合同、抵押合同、保证合同均是合法有效的，借款到期后，鑫源玻璃公司未能按时清偿，朱福洲、陶永飞、梁秀珍也未承担清偿责任，四被告的行为构成严重违约。综上所述，为了维护自身的合法权益，阜宁农商行诉至法院，要求支持其诉讼请求。 被告鑫源玻璃公司、陶永飞、梁秀珍共同辩称，鑫源玻璃公司差欠阜宁农商行1900000元借款属实，陶永飞、梁秀珍提供抵押担保及保证也是事实。根据阜宁农商行与鑫源玻璃公司签订的《流动资金循环借款合同》，该合同第4.2条利率条款中关于利率部分的约定都是空着的，没有填写具体内容。2015年3月30日，阜宁农商行与鑫源玻璃公司签订的《补充协议》中明确约定：贷款利率一律以借款借据中所记载的利率为准，原合同中的第4.2条款终止履行，而借款借据约定年利率为9.095%，因此，鑫源玻璃公司同意按照借款借据来确定利率的计算方式。至于原告提到的主合同中的罚息条款，由于该罚息条款依附主合同中的利息条款，主合同中的利息条款没有约定利率，且《补充协议》中也终止履行该利息条款，因此，主合同中的罚息条款也应同时予以终止履行。同时，《补充协议》中没有约定逾期利息及罚息，故对原告主张的逾期利息及罚息，应不予支持。 被告朱福洲辩称，其不应当承担保证责任。理由：1.借款合同并未向朱福洲送达，对该笔借款朱福洲并不知情，借款合同上也没有朱福洲的签名，阜宁农商行是否向鑫源玻璃公司支付款项，朱福洲也不知情。2.阜宁农商行明知鑫源玻璃公司面临倒闭，无法偿还贷款，仍然向其发放贷款，是阜宁农商行与鑫源玻璃公司恶意串通，损害朱福洲的利益。3.鑫源玻璃公司是否按贷款用途使用贷款，阜宁农商行没有尽到审查义务，应当免除朱福洲的保证责任。4.阜宁农商行与鑫源玻璃公司、陶永飞、梁秀珍于2015年3月30日重新签订了《补充协议》，是阜宁农商行与鑫源玻璃公司、陶永飞、梁秀珍之间就借款的事实重新达成了协议。主合同应当在签订保证合同的同时签订，而《补充协议》是在签订保证合同之后签订的，协议签订后阜宁农商行并未告知朱福洲，该协议上没有朱福洲的签字。该《补充协议》对朱福洲不发生法律效力，是免除朱福洲保证责任的事实依据。5.阜宁农商行与鑫源玻璃公司签订的借款合同中没有约定借款利息，应视为没有约定利息，而《补充协议》对借款利息重新作出约定，朱福洲对该利息约定不应当承担责任，如阜宁农商行主张涉案贷款本金及利息，鑫源玻璃公司、陶永飞、梁秀珍已经偿还的金额应当冲抵涉案的本金，而不应当重复计算本金及利息。6.陶永飞、梁秀珍为鑫源玻璃公司的借款既提供了保证，又以房产和土地进行抵押，其中房产和土地各抵押2000000元，合计4000000元，远远超过阜宁农商行所主张的本金及利息。根据法律规定，本案中既有保证人保证也有第三人提供的抵押物担保，属于担保竞合，没有约定同一清偿顺序的，阜宁农商行如主张权利，只能有选择性的向保证人主张权利或者向抵押物的抵押人主张权利，而不能同时主张权利。综上，请求驳回阜宁农商行对朱福洲的相关诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年9月3日，鑫源玻璃公司（借款人）与阜宁农商行（贷款人）签订《流动资金循环借款合同》｛编号为（公司）阜农商借字[20130903X]第001号｝，约定：借款人因生产、经营需要，向贷款人申请借款，具体贷款用途以借据为准。本合同项下的借款为流动资金循环贷款。本合同项下的借款额度为2000000元。借款人使用上述循环借款额度的期限为自本合同生效之日起至2016年9月3日止。借款人每次提款的借款期限自借款人实际提款日起至约定还款日止，以借据的记载为准。本合同项下借款自实际提款日起依据实际借款天数按日计息（日利率=年利率/360），按月结息。借款到期，利随本清。若借款人到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本条4.2约定的贷款利率加收50%。本条4.2约定的内容为空白。本合同属于担保人陶永飞、梁秀珍与贷款人签订的编号为（公司）阜农商高抵字[20130903X]第001号、第002号的最高额抵押合同项下的主合同；此外，由朱福洲、陶永飞、梁秀珍提供连带保证担保，并签订相应的担保合同。本合同经双方协商一致，可以书面形式进行变更或修改，任何变更或修改均构成本合同不可分割的组成部分。除依法另行确定或当事人另行约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括但不限于该案律师代理费等）由借款人承担。 同日，鑫源玻璃公司（债务人）、陶永飞、梁秀珍（抵押人）与阜宁农商行（抵押权人）签订《最高额抵押合同》2份｛编号分别为（公司）阜农商高抵字[20130903X]第001号、第002号｝，约定：为确保鑫源玻璃公司与阜宁农商行签订的编号为（公司）阜农商借字[20130903X]第001号的《流动资金循环借款合同》（以下简称主合同）的切实履行，抵押人自愿为鑫源玻璃公司自2013年9月3日起至2016年9月3日止，在阜宁农商行办理的各类业务，所实际形成的债务的最高本金余额2000000元提供担保。上述期间仅指债务发生时间，不包括债务到期时间。抵押人同意以房产（详见编号20130903X001号的抵押清单）、土地（详见编号20130903X002号的抵押清单）作为抵押物，上述抵押清单为本合同的组成部分。抵押人应主动了解主合同债务人经营状况及合同项下各类业务发生、履行情况。本合同项下发生各类业务的主合同、借款凭证或相关债权凭证不再送达抵押人。抵押人同意主合同项下的任一债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权以抵押物的任一部分或全部折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，剩余价款用于提前清偿本合同所担保的未到期债务或向抵押人与抵押权人商定的第三人提存。抵押人在本合同上签章视作抵押人与抵押权人就处置抵押物优先受偿事宜达成一致，无需另行协商。2013年9月4日，阜宁农商行就陶永飞、梁秀珍抵押的位于鑫源小区的房屋（阜房权证益林字第××号）办理了抵押登记手续（阜房他证益林字第××号），就坐落于的土地使用权【阜国用（2007）第1890号】办理了抵押登记手续【阜他项（2013）第001065号】。 当日，鑫源玻璃公司（债务人）、朱福洲、陶永飞、梁秀珍（保证人）、阜宁农商行（债权人）签订《最高额保证合同》｛编号为（公司）阜农商高保字[20130903X]第001号｝，约定：为确保鑫源玻璃公司与阜宁农商行签订的编号为（公司）阜农商借字[20130903X]第001号的《流动资金循环借款合同》（以下简称主合同）的切实履行，保证人自愿为主合同债务人自2013年9月3日起至2016年9月3日止，在债权人处办理约定的各类业务所实际形成的主债务最高余额提供连带保证责任担保。主债务的最高余额限定为2000000元。每笔业务的起始日、到期日、利率以及金额以主合同的借款凭证或者相关债权凭证为准。保证担保的范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的一切费用。本合同的保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。保证人未履行主合同约定义务的，保证人立即无条件履行保证义务。保证人同意本合同项下发生各类业务的主合同、借款凭证或相关债权凭证不必送达保证人。债务人提供了物的担保后，债务人不履行到期债务或发生抵、质押担保合同中约定的实现担保物权的情形，债权人在就该担保物实现债权前要求保证人承担全部债务的保证责任时，保证人不予抗辩。 2015年3月30日，鑫源玻璃公司（借款人）、阜宁农商行(贷款人)、陶永飞、梁秀珍(担保人)签订《补充协议》｛编号为阜农商银（公司）补字〔2015〕第2743033001号｝，约定：鑫源玻璃公司与阜宁农商行于2013年9月3日共同签署了《流动资金循环借款合同》｛编号为（公司）阜农商借字[20130903X]第001号｝，经双方协商，就上述合同的第4.2条的借款利率重新确定，协议如下：本合同项下逐笔发放的贷款利率一律以借款借据中所记载的利率为准；原合同中的第4.2条利率条款终止履行。本协议经双方签章之日起生效。本协议生效后，即成为上述《流动资金循环借款合同》不可分割的组成部分，具有同等的法律效力。除本协议中明确所做修改的内容之外，原合同的其余部分均完全继续有效。 2015年6月30日，阜宁农商行出具借款借据一份，约定：借款金额为1900000元，借款到期日期为2016年6月10日，贷款用途为制造业，结息方式为每月21日，年利率为9.095%。阜宁农商行按照约定向鑫源玻璃公司发放贷款。后鑫源玻璃公司偿还借款本金220000元及截至2016年6月21日的利息。剩余借款本金1680000元及自2016年6月22日起产生的利息至今未有偿还。截至2018年5月29日，鑫源玻璃公司差欠阜宁农商行借款本金1680000元及利息512993.41元。为实现本案债权，阜宁农商行与江苏阜一律师事务所签订委托合同，并支付律师代理费20000元。 另，根据阜宁农商行的申请，本院于2018年6月19日作出（2018）苏0923民初3126号民事裁定书，裁定查封陶永飞、梁秀珍所有的位于阜宁县社区（鑫源小区）的房屋（所有权证号为阜房权证益林字第××号）及土地使用权（土地使用权证号为阜国用2007第1890号），期限为三年。 本院认为，原、被告之间签订的《流动资金循环借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》及《补充协议》，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，各方应严格依约履行。阜宁农商行依约履行了发放贷款义务，鑫源玻璃公司未能按约还款，已构成违约，应按照合同约定承担偿还借款本息及逾期利息等民事责任。陶永飞、梁秀珍作为鑫源玻璃公司借款的抵押人，应当按照抵押合同的约定承担抵押担保责任。陶永飞、梁秀珍、朱福洲作为鑫源玻璃公司借款的连带责任保证人，应当在保证合同约定的保证范围和保证期间内承担保证责任。 关于律师代理费的问题。当事人签订的《流动资金循环借款合同》《最高额保证合同》中均对实现债权的代理费作出了明确约定，且阜宁农商行向本院提交的委托合同、增值税发票等相关证据，足以证明阜宁农商行为实现案涉债权支付了20000元的代理费，且该费用符合江苏省物价局、司法厅核准的收费标准。故对阜宁农商行要求支付20000元代理费的诉讼请求，本院予以支持。 关于借款利息、罚息的问题。在主合同中，双方并未对借款利率作出约定，而是以补充协议的方式约定借款利率一律以借款借据中所记载的利率为准。在借款借据中，鑫源玻璃公司与阜宁农商行约定借款利率为9.095%。因双方约定补充协议是主合同的组成部分，该利率约定亦符合法律规定，且补充协议在阜宁农商行向鑫源玻璃公司实际发放案涉贷款之前就已经签订，同时在主合同中明确约定逾期贷款罚息利率在贷款利率基础上加收50%，故阜宁农商行主张的利息、罚息，本院予以支持。债务人鑫源玻璃公司关于罚息的抗辩，于法无据，本院不予采纳。关于保证人是否承担利息及罚息责任的问题。《最高额保证合同》中明确约定：每笔业务的起始日、到期日、利率以及金额以主合同的借款凭证或者相关债权凭证为准，保证担保的范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息等费用，由此可以认定保证人的担保范围包括利息、罚息，而每笔业务的利率以主合同的借款凭证或债权凭证为准，故保证人应当按照借款借据中约定的利率及主合同中约定的罚息承担保证责任。关于朱福洲抗辩主合同及补充协议未向其送达，其不应承担保证责任的问题，因为在保证合同中明确了保证人所担保的主合同为鑫源玻璃公司与阜宁农商行签订的编号为（公司）阜农商借字[20130903X]第001号的《流动资金循环借款合同》，同时约定了本合同项下发生各类业务的主合同、借款凭证或相关债权凭证不必送达保证人，故对朱福洲的此点抗辩意见，本院不予采纳。 关于抵押权实现的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。案涉抵押房屋及土地已经依法办理了不动产抵押登记手续，在债务人鑫源玻璃公司不履行到期债务的情况下，阜宁农商行有权要求就抵押的房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。同时，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，因当事人对第三人提供物的担保情形下债权实现问题没有作出明确约定，根据《中华人民共和国物权法》的上述规定，债权人有权同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权，即阜宁农商行有权同时要求抵押人陶永飞、梁秀珍承担抵押担保责任和要求保证人陶永飞、梁秀珍、朱福洲承担保证责任。 依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，判决如下： 一、被告盐城鑫源玻璃制品有限公司于本判决生效后10日内偿还原告江苏阜宁农村商业银行股份有限公司贷款本金1680000元及利息（利息计算方法：结算至2018年5月29日的利息为512993.41元，自2018年5月30日起至实际还款之日止按照年利率13.6425%计算利息）； 二、被告盐城鑫源玻璃制品有限公司于本判决生效后10日内支付原告江苏阜宁农村商业银行股份有限公司律师代理费20000元； 三、被告陶永飞、梁秀珍、朱福洲对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向被告盐城鑫源玻璃制品有限公司追偿； 四、若被告盐城鑫源玻璃制品有限公司不能按时偿还上述第一、二项债务，原告江苏阜宁农村商业银行股份有限公司有权要求拍卖、变卖被告陶永飞、梁秀珍为上述借款提供担保的抵押物（房屋所有权证号为阜房权证益林字第××号、土地使用权证号为阜国用2007第1890号），并对抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24504元，保全费5000元，合计29504元，由被告盐城鑫源玻璃制品有限公司负担（原告已预交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  谢爱红 审 判 员  梁晓婷 人民陪审员  周立稳 二〇一八年十月二十四日 书 记 员  张 慧