福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终478号上诉人（原审原告）：厦门市宏万宝石业有限公司，住所地福建省厦门市翔安区新店镇霄垅新莲南里**，统一社会信用代码91350213761745373A。法定代表人：陈红，总经理。委托诉讼代理人：沈睿丹，北京大成（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛庆珠，北京大成（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林添隆，男，1963年11月27日出生，汉族，住福建省漳浦县。被上诉人（原审被告）：中科诚建建设工程（福建）有限公司，住，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区一社会信用代码913505217052120389。法定代表人：蒲艳芳，执行董事。委托诉讼代理人：杨宏文，福建梁峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漳州市古雷公用事业发展有限公司，住，住所地福建省漳浦县杜浔镇古雷大道**一社会信用代码913506236719422188。法定代表人：魏文海，总经理。委托诉讼代理人：洪亚斌，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志华，福建联合信实（漳州）律师事务所实习律师。原审第三人：康剑英，男，1976年9月24日出生，汉族，住福建省漳浦县。原审第三人：福建省豪门装饰集团有限公司，住，住所地福建省漳州市龙文区檀林路**一社会信用代码913506001565123360。法定代表人：林丽萍，总经理。委托诉讼代理人：梁旭铭，福建远大联盟（漳州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江东，福建远大联盟（漳州）律师事务所律师。上诉人厦门市宏万宝石业有限公司(以下简称“宏万宝公司”)与被上诉人林添隆、中科诚建建设工程（福建）有限公司（以下简称“中科公司”）、漳州市古雷公用事业发展有限公司（以下简称“古雷公司”）及原审第三人康剑英、福建省豪门装饰集团有限公司（以下简称“豪门公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏万宝公司的委托诉讼代理人沈睿丹、丛庆珠，被上诉人中科公司的委托诉讼代理人杨宏文，被上诉人古雷公司的委托诉讼代理人洪亚斌、张志华到庭参加诉讼，被上诉人林添隆、原审第三人康剑英、原审第三人豪门公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宏万宝公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判林添隆、中科公司、古雷公司立即共同向宏万宝公司支付工程款4151112元及利息（利息自起诉之日起按6%/年计算至实际还款日）；2、本案鉴定费117500元及诉讼费用由林添隆、中科公司、古雷公司承担。诉讼中，宏万宝公司将第1项上诉请求变更为：撤销原审判决，改判林添隆、中科公司、古雷公司立即共同向宏万宝公司支付工程款3902045.28元及利息（利息自起诉之日起按6%/年计算至实际还款日）。事实与理由：一、原审判决对古雷公司是否存在欠付工程款的认定是错误的。1、宏万宝公司在一审庭审中和庭后书面代理词中均指出在案证据可证明古雷公司存在欠付工程款的客观事实，但一审判决仅以古雷公司与中科公司之间未做结算为由，认定没有证据证明存在欠付工程款的事实，对宏万宝公司提出的论述毫无回应，视而不见。2、本案宏万宝公司是石材干挂分项工程的实际施工人，故审查发包人古雷公司是否有欠付工程款，应当以石材干挂分项工程的工程款为审查对象。在案证据显示古雷公司在石材干挂分项工程上存在欠付工程款，且金额已经涵盖了宏万宝公司诉求的工程款金额，其应当向宏万宝公司支付工程款。3、古雷公司并不存在超付工程款的事实。合同和补充协议约定的工程款合计35995925.46元，古雷公司已付款是34923196.46元（含古雷公司主张的170万元农民工工资借款），不存在超付事实。4、古雷公司欠付石材干挂分项工程的工程款覆盖了宏万宝公司诉求的金额，应当向宏万宝公司承担支付工程款的责任。中科公司提供的《投标总价》中案涉石材幕墙造价约3550000元，古雷公司没有举证证明其对本案石材干挂分项工程拨款超过了投标的3550000元，鉴定结论为8375672元，增加了约4825672元，覆盖了宏万宝公司诉求的4151112元。5、古雷公司与中科公司之间的工程，竣工使用快10年仍未做结算，并非宏万宝公司原因造成的。在本案可以查明石材干挂分项款项拨付情况的前提下，不应当以总包合同没有结算作为否定发包人古雷公司存在欠付工程款的理由。石材干挂工程以外的其他建设施工情况、款项与宏万宝公司无关。宏万宝公司作为实际施工人，仅基于自身实际完成施工的工程向发包人主张工程款，一审法院没有查明事实，判决错误。二、一审判决对欠付工程款的认定是错误的。1、一审判决认定宏万宝公司尚欠林添隆涉案工程投标费用750000元是错误的。宏万宝公司一审起诉时自认已收工程款是4224560元，实际银行收款金额是3516200元，这其中就包含了林添隆将其当时应收的费用先行扣取了。2、一审判决认定宏万宝公司尚未领取的工程款4151112元中应当再扣除2%管理费是错误的。林添隆挂靠中科公司中标漳州港古雷港区报关报验业务用房的建设施工，后林添隆将其中石材干挂分项工程分包给康剑英，康剑英再与宏万宝公司合作共同分包石材干挂分项工程。管理费，应当是切实对工程实施了管理行为、投入人力物力而产生的费用。然而本案中科公司只是被林添隆挂靠用于承揽案涉工程的，客观上也违反了建设工程法律法规关于禁止挂靠的规定，因此协议所约定的2%管理费是非法之债，不应当直接从尚欠的工程款中予以扣除。综上所述，案涉石材幕墙工程经法院委托鉴定总价为8375672元，宏万宝公司目前已经收取的工程款（含林添隆已扣走相应费用）为4224560元，未付工程款是4151112元。因中科公司承担开票义务，相应税率6%予以扣除，宏万宝公司应得款项为3902045.28元。请求二审法院查明事实，依法予以改判。中科公司辩称：宏万宝公司请求判决古雷公司支付工程款3069023.04元以及鉴定费用、诉讼费理由充分，但中科公司不应承担共同支付工程款责任。首先，根据中科公司与古雷公司签订的《建设工程施工合同》约定，中科公司承建古雷公司漳州港古雷港区报关报验业务用房项目。合同条款约定：签约合同价为3429592.46元（含暂列金，暂估价1257592.29元），且第17.3.3款约定“施工过程中因新增项目的工程造价，发包人不予在结算审核前支付，而在结算审校后支付”，即新增项目工程款项是由发包方古雷公司承担。一审判决中科公司承担支付新增工程款的义务，明显权利义务失衡。其次，参照林添隆与康剑英签订的《石材干挂安装工程施工合同书》约定，外墙石材干挂安装工程造价为3632244.78元，鉴定造价之所以高于该合同金额系因存在新增工程项目，而新增工程是经过业主同意才施工的，且工程已竣工并实际投入使用，故古雷公司对工程新增项目是认可的，相应工程款应由其承担。再次，根据中科公司结算材料显示，案涉工程总价为56694187元，古雷公司仅支付部分款项，尚未付清工程款项，其应承担支付工程款之义务。综上，中科公司认为宏万宝公司部分上诉理由成立，案涉工程款应由古雷公司支付，中科公司不应承担责任，请求二审法院依法公正判决。古雷公司辩称：一、本案不存在古雷公司作为发包人须在欠付承包人工程款的范围内支付实际施工人工程款的事实及法律依据，一审法院驳回宏万宝公司对古雷公司的诉讼请求是正确的，请求二审法院予以维持。1、古雷公司对于中科公司与康剑英签订的《石材干挂安装工程施工合同书》以及康剑英与豪门公司签订的《工程项目内部承包责任制合同书》均不知情，且以上合同因存在挂靠与违法分包情形属于无效合同。本案存在多层挂靠与分包、转包的情形，宏万宝公司是挂靠豪门公司的实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定。2、古雷公司仅有义务依据与中科公司签订的《建设工程施工合同》以及后续补充协议支付工程款，古雷公司发包的案涉工程中直接的建安合同价为34295925.46元（不含甩项与暂列金、暂估价部分），古雷公司已支付34923196.46元（不含中科公司应付借款利息、应付消防验收整改费用、竣工后维保费用及延期交付的违约金等），所付款项已超过合同约定的进度款，更超过宏万宝公司主张的石材干挂所增加工程款。3、经古雷公司多次催促，中科公司仍未提交合同要求的完整竣工结算资料并报送古雷财政进行结算审核，宏万宝公司、中科公司无法从之前未结算的已付工程款中推定出古雷公司仍欠付工程款及明确具体金额；且从古雷公司已付工程款金额来看，不存在对施工方有欠付工程款之事实。二、宏万宝公司主张古雷公司在石材干挂分项工程上存在欠付工程款4825672元的上诉理由，与客观事实不符。根据古雷公司二审举证的《福建古雷港经济开发区工程项目拨款审批表》的工程进度款审批内容体现，[核定的合同总造价]栏“①原合同价34295925.6扣暂估价1269184.9元后为33026740.56元;②主材料价差增加造价为1149700元;③干挂石材变更后增加造价为4061605.01元;以上合计总造价为38238045.57元”，在[本期申拟工程款]栏中，古雷公司已按上述②1149700元和③4061605.01元的100%付清，形成[累计已付工程款]栏为：31632697.46元，计算公式为：38238045.57元*80%+（1149700元+4061605.01元）*20%，足以证明古雷公司已实际履行支付案涉石材干挂工程项目新增工程款及主材价差增补部分工程款的义务。三、一审直接采纳鉴定机构作出的工程造价8375672元，而没有考虑案涉工程存在中标价与预算价的下浮优惠率问题，忽视鉴定机构在《鉴定意见书》中第六条“鉴定说明”第8点所列的“石材幕墙工程造价未考虑降幅系数”，致使宏万宝公司主张的工程造价中标下浮优惠率17.98%未计入，导致案涉工程的实际应付工程款计算口径也与招标文件与施工合同不一致；同时，案涉石材幕墙设计变更是因宏万宝公司未按施工图要求的预埋骨架的施工工序进行，导致骨架与线条造价增加，责任在于中科公司。一审判决未认定上述事实，将影响今后古雷公司与中科公司之间的工程最终结算与支付，请求二审法院在事实认定方面予以纠正。被上诉人林添隆未提交书面答辩状，原审第三人康剑英、豪门公司未提交书面意见。宏万宝公司向一审法院起诉请求：判令林添隆、中科公司、古雷公司支付工程款4151112元，并支付自起诉之日起至付清款项之日止，按年利率6%计算的利息。一审法院认定事实：2010年11月22日，林添隆挂靠中科公司（公司名称变更前为“福建省惠建发建设工程有限公司”）中标“漳州港古雷港区报关报验业务用房”的建设施工，双方于2010年12月24日签订《建设工程施工合同》，约定古雷公司将“漳州港古雷港区报关报验业务用房”发包给中科公司建设施工；签约合同价为：34295925.46元。2012年2月17日林添隆以中科公司的名义与康剑英签订《石材干挂安装工程施工合同书》，约定将涉案工程“漳州港古雷港区报关报验业务用房”的外墙干挂石材分项工程分包给康剑英施工；承包范围及内容：主楼外墙石材干挂部分、花岗岩石材、镀锌槽钢、镀锌角铁、镀锌角码、304#不锈钢挂件、中性硅酮耐候胶；本工程采用包工包料施工方式；工程造价为3632244.78元；工期135天。工程进度款支付与结算方式：本合同签订后30日内，发包方应支付不少于石材供货总价15%的备料款；发包方收到承包方的工程进度月报表后7日内，按核实的工程量支付进度款75%，工程竣工后支付至工程总价款85%，工程验收后半个月内支付工程总价款10%，待工程验收完成一年后支付工程总价款5%。2012年3月21日，康剑英与宏万宝公司签订《协议书》，约定康剑英与宏万宝公司合伙分包涉案“漳州港古雷港区报关报验业务用房外墙干挂石材分项工程”的建设施工，康剑英占40%的股份，宏万宝公司占60%的股份。合同签订后，宏万宝公司组织工人进行施工，并按合同的约定完成“漳州港古雷港区报关报验业务用房外墙干挂石材分项工程”的建设施工。庭审过程中，宏万宝公司申请对涉案“漳州港古雷港区报关报验业务用房外墙干挂石材分项工程”进行造价鉴定，经福建建盛工程管理有限公司评估，涉案工程总造价为8375672元，鉴定费用为117500元。中科公司已支付工程款4224560元，尚欠工程款4151112元。2012年9月25日，宏万宝公司（作为丙方）与中科公司（作为甲方）、林添隆（作为乙方）签订《漳州古雷港区海关报关报验业务用房补充协议》，约定的主要内容为：1、涉案工程凡需甲、乙协助办理的事宜如提供有效钢管外架、垂直运输、电梯、材料堆放场、工人宿舍、工程验收、工程款结算、同业主签订增补协议等事项，甲、乙双方应无条件协助丙方，不得收取任何费用；丙方需支付税金6%、支付甲方管理费2%；其余费用与丙方无关；丙方应支付乙方涉案工程投标费用95万元，甲、乙双方不得以任何借口再向丙方索要其他费用。合同签订后，宏万宝公司于当日支付林添隆涉案工程投标费用20万元，尚欠75万元。根据上述《漳州古雷港区海关报关报验业务用房补充协议》的约定，宏万宝公司尚未领取的工程款4151112元中，应再扣除2%的管理费、6%税费及75万元的投标费用，扣除后宏万宝公司尚未领取的工程款为：4151112元-4151112元×8%（税费2%、管理费6%）-750000元（投标费用）=3069023.04元。另查明，涉案“漳州港古雷港区报关报验业务用房”项目工程，业主为古雷公司，该项目工程于2015年1月5日经竣工验收合格，截至2016年2月7日，古雷公司已支付中科公司工程款34923196.46元。康剑英因分包“漳州港古雷港区报关报验业务用房外墙干挂石材分项工程”缺乏资质，于2012年8月4日与豪门公司签订《工程项目内部承包责任制合同书》，康剑英对外以豪门公司的名义分包涉案“漳州港古雷港区报关报验业务用房外墙干挂石材分项工程”。2016年2月5日，康剑英与宏万宝公司的股东王康华签订《合同书》，约定康剑英委托王康华办理“漳州港古雷港区报关报验业务用房外墙干挂石材分项工程”的工程款结算及领取工程款等事宜；王康华于2016年2月5日支付康剑英工程费用80000元和康剑英在宏万宝公司的借款100000元及费用支付全部抵销，康剑英与“漳州港古雷港区报关报验业务用房外墙干挂石材分项工程”的债权债务、合同事项、工程款结算无任何关系。合同签订后，宏万宝公司于当日支付康剑英工程费用80000元。一审法院认为：林添隆与康剑英签订《石材干挂安装工程施工合同书》，约定林添隆将涉案的“外墙石材干挂项目工程”分包给未取得建筑施工企业资质的康剑英施工，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，林添隆与康剑英达成的《石材干挂安装工程施工合同书》为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”规定，林添隆应按《石材干挂安装工程施工合同书》的约定支付工程款；经庭审查明，林添隆应支付康剑英、宏万宝公司的工程款8375672元扣除已付工程款4224560元及应支付的税费、管理费、投标费用等1082088.96元，尚欠工程款3069023.04元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，康剑英、宏万宝公司有权要求林添隆支付尚欠的工程款及利息。康剑英与宏万宝公司签订《合同书》，康剑英放弃主张工程款的权利，同意由宏万宝公司主张工程款，系康剑英对自己权益的自由处分，应予准许。林添隆借用中科诚建的名义承包“漳州港古雷港区报关报验业务用房”的建设施工，林添隆又将涉案工程的“外墙石材干挂项目工程”分包给康剑英、宏万宝公司施工。2012年9月25日宏万宝公司与中科公司、林添隆签订《漳州古雷港区海关报关报验业务用房补充协议》，中科公司与宏万宝公司之间存在施工合同关系，中科公司应与林添隆共同支付宏万宝公司尚欠工程款及利息。古雷公司系涉案“漳州港古雷港区报关报验业务用房”项目工程的发包人，根据古雷公司与中科公司签订的《建设工程施工合同》，约定涉案工程的签约合同价为34295925.46元，截至2016年2月7日，古雷公司已支付中科公司工程款34923196.46元，因古雷公司与中科公司至今未对涉案工程进行结算，中科公司也未能提供证据证明古雷公司尚欠其工程款的事实。宏万宝公司请求古雷公司支付尚欠工程款的主张，缺乏证据。综上所述，宏万宝公司请求判令林添隆、中科公司支付工程款4151112元及利息的诉讼主张，部分支持部分不予支持。经庭审查明，宏万宝公司尚未领取的工程款为3069023.04元，宏万宝公司上述主张支付的工程款金额超过该部分的，不予支持。且因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故宏万宝公司有权请求林添隆、中科公司支付自起诉之日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息。宏万宝公司请求古雷公司与林添隆、中科公司共同支付尚欠工程款及利息的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，不予以支持。中科公司提出涉案“漳州港古雷港区报关报验业务用房”的工程款项尚未结算，待古雷公司先行付清中科公司工程款项后，中科公司才能就案涉“外墙干挂石材分项工程”进行工程款结算，应驳回宏万宝公司对中科公司诉讼主张的辩护意见，缺乏证据，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、林添隆、中科诚建建设工程（福建）有限公司应于判决生效后十日内支付厦门市宏万宝石业有限公司工程3069023.04元，并支付自2020年1月8日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回厦门市宏万宝石业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40009元，由厦门市宏万宝石业有限公司负担8657元，林添隆、中科诚建建设工程（福建）有限公司共同负担31352元；鉴定费117500元，由林添隆、中科诚建建设工程（福建）有限公司与厦门市宏万宝石业有限公司各半负担。对一审判决查明的事实，宏万宝公司对尚欠工程款金额的计算方式有异议，认为不应当扣除2%管理费及750000元投标费；对古雷公司已支付中科公司的工程款金额有异议，认为已付款金额应为34923196.46元扣减1700000元借款后的金额。中科公司对一审认定林添隆与中科公司之间存在挂靠关系有异议，主张林添隆是中科公司聘请的员工，二者之间系聘用关系而非挂靠关系；同时主张中科公司并未在《漳州古雷区海关报关报验业务用房补充协议》上签字，该协议是陈德发以中科公司的名义与林添隆、宏万宝公司签订的。古雷公司对一审认定林添隆与中科公司之间存在挂靠关系有异议；对认定案涉工程造价为8375672元有异议，认为应下浮17.98%。对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认；对有争议的事实，结合争议焦点进行分析认定。二审中，宏万宝公司补充举证：1、干挂石材幕墙施工图纸会审纪录、工程联系单；2、福建漳州古雷港经济开发区管理委员会专题会议纪要；3、漳州港古雷港区报关报验业务用房建设工程施工合同补充合同。三份证据拟共同证明：案涉石材干挂幕墙工程因建设单位古雷公司确认新的外观效果图，施工图纸重新设计、变更，古雷公司与中科公司达成补充协议，约定对变更增加的工程量和主材料差价增补部分（干挂幕墙）按100%拨付；古雷公司对石材干挂幕墙造价高于总包合同价是知情的，且同意不按总包合同进度款方式拨付，而是单独100%拨付。因此案涉石材干挂幕墙工程款应当单独按鉴定结论金额全额支付，不应以古雷公司与中科公司完成竣工结算为要件。中科公司对宏万宝公司二审补充证据的真实性、合法性、关联性均无异议。古雷公司对工程联系单的真实性不予认可，对其他证据的真实性、合法性无异议，但认为这些证据不能证明宏万宝公司的主张。首先，设计变更不是古雷公司引起的；其次，古雷公司只与中科公司结算，不与宏万宝公司结算，且增加的工程价款在2014年1月已拨付。古雷公司二审补充证据：1、《关于漳州港古雷港区报关报验业务用房工程甩项的报告》，拟证明：案涉工程存在甩项，《建设工程施工合同》并未全部实施，实际工程价款应少于合同所列价款。2、《催告函》二份、《邮寄单》二份；3、《催告函》、《复函》；4、林添隆声明证明；证据2-4拟共同证明：2020年3月25日，林添隆将不完整的结算资料领回重新整理，后古雷公司曾分别于2021年1月18日、2月20日、2月25日多次向中科公司邮寄送达《催告函》，催促其提交符合《建设工程施工合同》中所要求的完整竣工结算资料，但至今中科公司仍未提交所需资料，导致案涉工程无法结算。5、《关于漳州港古雷港区报关报验业务用房工程款支付情况的报告》；6、工程款支付申请表；7、拨款审批表；8、结算业务申请书七份；9、发票六张；证据5-9拟共同证明：截止工程验收合格，古雷公司已支付工程进度款累计32936618.46元，已超付工程款1448251.92元，且古雷公司已按补充合同约定对石材干挂工程项目新增工程量和主材差价增补部分按100%付款的事实。宏万宝公司质证认为：九份证据如有原件，真实性均无异议。但对证据1的关联性及证明对象不予确认，该证据仅显示存在甩项的事实，并不能直接证明实际工程价款低于合同价；本案仅是石材幕墙工程价款纠纷，在古雷公司与中科公司不结算的情况下，总工程价款与本案无关联性。对证据2-4的证明对象不予确认，该证据反而能证明古雷公司对总工程无法结算负有不可推卸的责任。证据5-9所体现的拨款记录不完整，显然存在单次拨款与客观工程进度事实不一致的情形，不能证明石材增加部分的工程款已拨付完成。中科公司质证认为：1.对证据1的真实性无异议，但对关联性和证明内容有异议。案涉外墙石材干挂安装工程仅是漳州港古雷港区报关报验业务用房项目中分项工程，报告中保安室是新增项目再次甩项，柴油机组也是设计变更甩项，该两个项目均与石材干挂安装工程无关，不具备关联性。同时，报关报验业务用房项目存在新增项目，实际工程量远超原《建设工程施工合同》，实际应付工程款项或合同款项均高于原《建设工程施工合同》约定的工程价款。2.对证据2-3的真实性无异议，但对证明内容有异议。2015年工程竣工后，中科公司已多次报送结算资料，按合同约定应由业主古雷公司在工程内业资料加盖公章转送财政审核，但古雷公司尚未在内业资料加盖公章且未转交财政审核，导致无法结算；从《复函》可以确定古雷公司尚欠工程款项约为16946351元。3.证据4的真实性以林添隆本人核对为准，中科公司对该证据的证明内容有异议。4.证据5系古雷公司单方制作，其真实性由法院审核，但对其证明内容有异议，报告确认存在工程变更及增补情况，但报告中涉及合同造价金额，未经施工方中科公司或鉴定机构确认，对金额不予认可；对报告中涉及的工程款支付情况以及实际工程支付情况不予认可，古雷公司已实际拨付的工程款以银行凭证为准。5.对证据6、8、9的真实性无异议；2013年7月30日的拨款审批表，真实性由法院确认；2014年1月24日的拨款审批表，对其真实性有异议。对该组证据的证明内容均有异议：2013年8月24日的支付申请表是根据预算金额申请拨付，并不涉及本案外墙干挂项目新增工程量；拨款审批表中，业主古雷公司自认拨付款项包括外墙干挂项目新增工程量为4061605.01元，但无施工方中科公司和监理机构给予确定，不能证明外墙干挂项目新增工程量价款已100%拨付；结算业务申请书虽可体现拨付金额，但未注明明细，不能证明外墙干挂项目新增工程量价款已100%拨付。被上诉人林添隆、原审第三人豪门公司、原审第三人康剑英未发表质证意见。本院认证：宏万宝公司二审补充提交的三份证据，除古雷公司对《工程联系单》的真实性有异议外，古雷公司、中科公司对其他证据的真实性、合法性均无异议，本院对宏万宝公司二审提交的其他证据的真实性、合法性予以确认；《工程联系单》虽未有古雷公司的签章，但有中科公司盖章确认，且该证据与设计变更图纸、图纸会审记录可相互印证，故其真实性、合法性亦可予确认。该组证据可以证明：在施工过程中，石材干挂幕墙工程发生设计变更，古雷公司与中科公司达成补充协议，约定“合同内的进度款按工程量80%拨付，干挂幕墙变更增加工程量及主材料差价增补部分按100%拨付”。古雷公司二审补充提交的九份证据均有原件核对，宏万宝公司对真实性均无异议，中科公司除对2014年1月24日的拨款审批表的真实性有异议外，对其他证据的真实性亦无异议；由于2014年1月24日的拨款审批表与相应的结算业务申请书、发票可相互印证，中科公司对其真实性提出的异议不能成立；本院对该九份证据的真实性均予以确认。证据1可以证明漳州港古雷港区报关报验业务用房工程存在甩项，但不足以证明实际工程价款低于合同约定价款。证据2-4可以证明漳州港古雷港区报关报验业务用房工程尚未结算，但不足以证明工程无法结算应归责于林添隆或中科公司。证据5-9可以证明古雷公司已拨付外墙干挂变更增加造价4060000元，其中包括借给中科公司用于支付农民工工资的1700000元；拨付主材差价增补造价1042261元。本案的争议焦点：1、石材干挂安装工程尚欠的工程款是多少？是否应扣除工程招投标费用及管理费？2、古雷公司作为发包人是否欠付工程款，是否应对宏万宝公司承担责任？对此，分析、认定如下。一、石材干挂安装工程尚欠的工程款是多少？是否应扣除工程招投标费用及管理费？案涉石材干挂安装工程经法院委托鉴定总造价为8375672元，中科公司、林添隆、宏万宝公司对该造价金额均无异议，本院予以确认；古雷公司与宏万宝公司不存在直接合同关系，其主张鉴定造价应下浮17.98%，无合同及法律依据，不予采纳。诉讼中，宏万宝公司自认已收到工程款4224560元，故未付工程款为4151112元。依据《漳州古雷港区海关报关报验业务用房补充协议》的约定，宏万宝公司应支付林添隆案涉工程投标费及各项费用共计950000元，宏万宝公司于签约当日支付200000元后，尚欠750000元未支付。宏万宝公司主张其自认的收款金额4224560元包括林添隆通过银行转账支付的3516200元及宏万宝公司应付未付的750000元工程投标费，故未付工程款金额不应再抵扣750000元。由于林添隆通过银行转账支付的金额加上750000元并非是宏万宝公司自认的已收款金额，而宏万宝公司亦无法就金额不符作出合理说明，且未能提交其与林添隆之间就“已付工程款”具体项目进行对账的任何依据，故其主张自认的4224560元已包括应付未付的750000元工程投标费，依据不足，不予支持；一审法院从林添隆欠付的工程款中直接抵扣该750000元，并无不当。中科公司主张其与林添隆系聘用关系而非挂靠关系，但并未提交相关证据予以证明，故一审法院认定林添隆与中科公司存在挂靠关系，符合客观事实，并无不当。本案林添隆借用中科公司的名义承包“漳州港古雷港区报关报验业务用房”建设项目，之后又以中科公司名义与康剑英签订《石材干挂安装工程施工合同书》，将该工程的“外墙石材干挂项目”分包给康剑英施工；之后，康剑英与宏万宝公司签订《协议书》，约定双方合作承包案涉“外墙石材干挂项目”。宏万宝公司作为“外墙石材干挂项目”实际施工人与中科公司、林添隆签订的《漳州古雷港区海关报关报验业务用房补充协议》是无效的，有关收取管理费的条款是无效条款，中科公司、林添隆主张从尚欠的工程款中扣除2%管理费，于法无据，一审法院支持中科公司、林添隆该主张错误，应予纠正。故中科公司、林添隆尚欠宏万宝公司工程款3152045.28元（4151112元-4151112元*6%-750000元）。二、古雷公司作为发包人是否欠付工程款，是否应对宏万宝公司承担责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，古雷公司与中科公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价为34295925.46元（含暂列金200万元，暂估价1257592.29元），截至2016年2月7日，古雷公司已支付中科公司工程款34923196.46元，对此中科公司未提出异议。宏万宝公司主张，已付工程款应扣除借款（支付农民工工资）1700000元，由于中科公司对于已收到的工程款并无异议，故宏万宝公司的该项异议不能成立。宏万宝公司主张，由于工程存在设计变更、工程量增加，工程造价增加，古雷公司欠付工程款金额已经涵盖了宏万宝公司诉求的工程款金额。根据古雷公司二审补充提交的工程款支付申请表、拨款审批表、银行结算业务申请书、发票等证据可知，古雷公司已拨付外墙干挂变更增加造价4060000元（其中包括借给中科公司用于支付农民工工资的1700000元）；拨付主材差价增补造价1042261元；由于古雷公司与中科公司尚未结算，古雷公司已拨付的款项已超过《建设工程施工合同》约定的价款，在总工程还存在甩项，《建设工程施工合同》还约定逾期竣工违约金等情形下，宏万宝公司的证据不足证明古雷公司尚欠的工程款金额已超过宏万宝公司诉求的金额，且本案亦无法查清古雷公司尚欠的工程款的具体金额，宏万宝公司要求古雷公司对中科公司、林添隆尚欠的工程款承担共同付款责任，依据不足，不予支持。此外，由于宏万宝公司与林添隆、中科公司未就案涉外墙干挂石材分项工程造价进行结算，诉讼中宏万宝公司申请造价鉴定，并预付鉴定费117500元，一审法院判令宏万宝公司与林添隆、中科公司各负担一半的鉴定费，符合公平原则；宏万宝公司上诉要求本案鉴定费由林添隆、中科公司、古雷公司共同负担，依据不足，不予支持。诉讼费的负担，由法院依据当事人胜负比例，依法决定其应负担的金额。综上，宏万宝公司主张尚欠工程款金额不应扣除2%管理费的上诉主张合法有据，应予支持；其他上诉主张，依据不足，予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但在尚欠工程款金额中扣除2%管理费错误，应予纠正。林添隆、豪门公司、康剑英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初422号民事判决；二、林添隆、中科诚建建设工程（福建）有限公司应于判决生效后十日内支付厦门市宏万宝石业有限公司工程3152045.28元，并支付自2020年1月8日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回厦门市宏万宝石业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40009元，由厦门市宏万宝石业有限公司负担9629元，林添隆、中科诚建建设工程（福建）有限公司共同负担30380元；鉴定费117500元，由林添隆、中科诚建建设工程（福建）有限公司与厦门市宏万宝石业有限公司各半负担。二审案件受理费12130元，由厦门市宏万宝石业有限公司负担10921元，林添隆、中科诚建建设工程（福建）有限公司共同负担1209元。本判决为终审判决。审 判 长 姚若贤审 判 员 张海泉审 判 员 卢津津二〇二一年四月十五日法官助理 陈洁平书 记 员 蓝巧红执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。