黑龙江省桦南县人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0822民初302号原告：佳木斯市国安建筑工程有限公司。住所地佳木斯市前进区长安路西段。法定代表人：王春平，该公司总经理。委托诉讼代理人：方德军，黑龙江勤勉律师事务所律师。被告：佳木斯兴业房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省佳木斯市前进区和平路北段（港务社区）。法定代表人：赵琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洪伟，黑龙江明阳律师事务所律师。被告：于成富，男，1963年12月31日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。委托诉讼代理人：孟昭文，男，1944年1月17日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市向阳区。原告佳木斯市国安建筑工程有限公司（以下称国安公司）与被告佳木斯兴业房地产开发有限公司（以下称兴业公司）、于成富建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人与被告兴业公司委托代理人、被告于成富及委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。国安公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付工程款4907388元，并按约定日2%偿付违约金；2.案件受理费及其他费用由二被告承担。事实和理由：2014年8月2日，原、被告签订建设工程施工合同一份，由原告承建桦南县土龙山镇富贵居小区工程。原告依约全部履行了合同义务，并交付使用，但兴业公司用该建筑房屋抵偿工程款16563112元，尚欠4907388元，经多次索要被告拖延至今未付。被告兴业公司辩称，国安公司起诉兴业公司属诉讼主体错误。兴业公司从未在桦南地区开发建设过建筑工程，也从未与任何人签订过工程承发包合同。于成富持有的加盖兴业公司印章和法人代表赵琦签名的各项手续均系伪造，兴业公司不承担任何责任。请求依法驳回国安公司对兴业公司的诉讼请求。被告于成富辩称，国安公司没有按合同约定施工，工程至今未经验收合格，也未交付使用。图纸设定的小区配套大门和三号楼西侧二楼裙楼至今没有建盖。工程完工后，经建设行政主管部门组织验收，发现墙体内设电缆裸露等多处质量不合格，监理部门给施工方下发通知要求限期整改，并下发了罚款通知单。但国安公司没有对瑕疵工程进行维修，致使工程至今未实际完工验收，工程款双方也未结算，国安公司无权向被告主张权利。另根据有关法律规定建设工程涉及的税款应由施工方负责，发包方不应承担。请求依法驳回国安公司的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:于成富对国安公司提供的落款2017年4月13日的证明上的签名不予认可，故对其真实性不予采信。双方签订的建筑工程承发包合同第三条已明确约定，建筑面积按施工图纸实际面积为准，故对于成富提供的施工图纸的真实性应予确认。国安公司对于成富提供的其他证据欲证明的问题均提出质疑，但均未举示相反证据证明其异议主张，故对于成富提供的证据的真实性应予采信。兴业公司对国安公司和于成富提供的有关涉案工程审判文件上的印章及赵琦的签名均不予认可，对涉及工程质量和工程款是否给付方面的证据均认为与己无关，不予质证。本院经审理认定事实如下：于成富挂靠“兴业公司”开发建设桦南县土龙山镇富贵居小区一期工程，刘旭（下落不明）以“兴业公司”工作人员的名义，并持有加盖该公司印章及法定代表人赵琦署名的公司文件，与于成富在桦南县城乡建设行政管理部门共同办理了富贵居小区的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等准入审批手续，于成富自认从未见过赵琦本人，也未见刘旭出示过授权委托书。2014年8月2日，于成富与王立新签订建设工程施工合同一份。双方约定：于成富将富贵居小区工程发包给王立新施工，主体工程、抹灰、水暖、电气、屋面防水、门窗以包工包料大包干形式承包；建筑面积按施工图实际面积为准；工程造价每平方米1150元，税费由发包方负责；承包方施工到二层时，发包方开始售房，开始给付工程款的70%；发包方用本工程房屋低工程款的价格按开盘价商服楼每平方米下浮200元；如有单方违约可按工程总造价2%的款额每日向对方赔偿。双方还就其他事项进行了约定。双方未约定竣工日期。合同乙方由王立新签字，未加盖公司印章。2015年6月四栋主体楼工程完工，但图纸设定的小区配套大门和三号楼西侧二楼裙楼没有建盖。同年6月15日，经建设单位组织设计、施工、监理等单位验收，发现多处质量问题，监理单位给施工人下发通知单，要求尽快进行整改，并对其进行罚款。施工工程验收备案表在桦南县城乡建设局留存一份。国安公司认可于成富已给付工程款16563112元。因涉案工程逾期完工，动迁户未能按期回迁引起上访，经桦南县土龙山镇人民政府和桦南县建设行政主管部门协调，承发包方均同意给53户回迁户先行回迁入住，尚有65户建筑面积4257.34平方米未交付，房门钥匙仍由王立新占有。涉案工程各类审批文件上加盖的“兴业公司”的印章与兴业公司提供的印章明显不符，承诺书中赵琦的签名字迹经佳木斯市中医院司法鉴定所司法鉴定，结论意见为检材落款处“赵琦”的签名字迹与样本上的签名不是同一人书写。另查明，国安公司认可王立新系其公司员工，并追认了其与于成富签订合同的行为。庭审中，国安公司变更诉讼请求，要求被告给付工程款6397544元，但增加的部分未预交案件受理费。本案双方当事人争议的焦点是：1.于成富与王立新20**年8月2日签订的建筑工程承发包合同是否有效；2.于成富2017年4月13日给国安公司出具的证明是否真实有效；3.涉案工程是否验收合格并交付使用。本院认为，关于被告于成富与王立新20**年8月2日签订的建筑工程承发包合同是否有效问题。兴业公司否认参与了涉案工程，于成富提供的建设工程规划许可证等文件上加盖的印章与兴业公司自认的印章明显不符，其法定代表人赵琦的签名经申请委托鉴定，检材上的“赵琦”与样本字迹不是同一人书写。证人周某亦证实在办理涉案工程各项手续时，均系通过刘旭办理，没有见过赵琦本人。于成富亦未举示证据证明刘旭系兴业公司工作人员或受兴业公司委托，故其关于刘旭符合表见代理的构成要件，合同应认定有效的抗辩理由不能成立。本案合同的相对方是未取得建筑工程施工资质的于成富，国安公司要求兴业公司给付工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，于成富与王立新签订的建筑工程承发包合同无效。关于于成富2017年4月13日给国安公司出具的证明的真实性问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”原告提供的有于成富个人签字，旨在证实于成富已认可工程质量合格并交付使用的证明，于成富认为并非本人所写，原告应就该书面证明中于成富签字的真实性承担举证责任，但其经本院释明后明确表示不予申请鉴定。根据民事证据规则的规定，其应承担举证不能的不利后果。关于涉案工程是否验收合格并交付使用问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十六条和第四十九条规定，可知竣工验收备案是建设行政部门对建设工程质量进行监督管理的制度安排，是否予以备案是质监部门的职权行为，具有行政法律行为的性质。竣工验收备案并未对建设工程质量作实质性的认定，仅是对建设单位自主组织的竣工验收行为进行的程序性、形式性的审查。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用。可见，商品房交付使用的法定条件是工程质量经竣工验收合格。本案双方当事人均未提供涉案工程质量经验收合格的验收报告。因此，涉案工程虽已在建设行政主管部门验收备案，但不能视为该工程业经验收合格。因解决回迁户信访问题，经有关部门协调回迁户先行入住，不能认定是于成富擅自使用，且部分楼房钥匙仍由王立新控制，说明没有交付。关于税费的负担问题。虽然我国税收管理方面的法律法规对各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款，故本案合同约定由于成富负责缴纳税款，系依据当事人意思自治原则双方合意的结果，不违反法律规定。故于成富关于税款应由国安公司负担的抗辩理由不能成立。综上，国安公司没有证据证明涉案工程质量已验收合格，并全部交付使用，且对合同约定的小区附属配套大门和三号楼西侧二楼裙楼没有建盖作出合理解释，其要求于成富给付尚欠工程款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告佳木斯市国安建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费46059元，由原告国安公司负担,；鉴定费5500元，由被告于成富负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佳木斯市中级人民法院。审 判 长  李天民审 判 员  孙云广人民陪审员  赵亚惠二〇一八年十月二十日书 记 员  刘忠玲