湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终2127号上诉人（原审原告）：何梨花，女，1988年12月12日出生，汉族，医院护士，湖南省道县人。上诉人（原审被告）：永州市颐和旅游开发有限公司，住所地：湖南省永州市零陵区春牛坪路**。法定代表人：蒋翠仙，该公司经理。委托诉讼代理人：杨祝荣，湖南宗元律师事务所律师（特别授权）。上诉人何梨花、上诉人永州市颐和旅游开发有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院作出的（2018）湘1102民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。何梨花上诉请求：一、撤销零陵区人民法院（2018）湘1102民初894号民事判决，改判：原审被告永州市颐和旅游开发有限公司一次性支付原审原告何梨花经济损失511，84.78元；二、本案一、二审诉讼费用由永州市颐和旅游开发有限公司承担。在二审期间，何梨花向本院增加了上诉请求：要求永州市颐和开发有限公司赔偿精神损失费3000元。事实和理由：一、一审认定事实基本正确，但判决何梨花承担20%的责任是错误的，因为全部过错都在永州市颐和旅游开发有限公司。永州市颐和旅游开发有限公司的索道没有取得《滑索验收检验报告》，索道不符合安全规范，应当不能运营；工作人员未取得《特种设备操作人员资格证》，未经正规培训，没有实现告知安全风险，不仅操作不当，且不知道采取安全有效措施予以防止；滑索的安保措施极不规范，全凭人工安保，发生事故后，没有相应的处置措施。二、一审判决对何梨花的经济损失有漏判、少算之处。上诉人何梨花的法医鉴定费1500元未计算；何梨花的年终奖因住院治疗及康复休养共4个多月被扣6500元，永州市颐和旅游开发有限公司应予以赔偿；扣减单位发工资时多计算1500元；交通费未计分文，不合情理。三、一审改变本案的案由错误。何梨花到山庄游玩消费，本身就构成了服务与被服务的合同关系，在乘坐滑索过程中受伤，本案既可提起侵权之诉，也可提起合同违约之诉，选择权在原审原告。本案正是因为永州市颐和开发有限公司没尽到安全保障义务导致何梨花受伤已构成违约，应承担全部责任，一审判决强行改变案由是错误的。永州市颐和旅游开发有限公司答辩称：一、请求二审法院驳回何梨花的上诉请求，支持我方的上诉请求。我方在一审时提交了滑索的检验报告是合格的，操作人员也是有操作证的，操作人员操作正确，且我们尽到了安全保障义务度达到相应的部门的要求的。二、何梨花的医药费用有些没有发票，而且住院期间她也是发了工资的。三、我方认为本案的案由是正确的。永州市颐和旅游开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人在本案中不承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由何梨花承担。二审事实和理由：一、一审判决认定事实证据不足。一审判决认定事实中称“猛推原告”这一事实不存在，因为索道滑索时需要助力，索道工作人员只是按照规定操作，不存在猛推这一行为；一审判决认定事实中称“原告滑索至终点时，左脚触地”这一事实不存在，因为索道滑索到终点时，脚无法触地，终点是安全软垫，事实上原审原告何梨花滑索道后，自己能独立行走，其本人或医院的相关领导也没有向工作人员反映此事，数小时后到医院检查，才称滑索道受伤。二、即使何梨花在滑索道时受伤，也应承担主要责任。上诉人索道项目是经过有关部门审批，合法经营的项目，工作人员经过培训，具有操作者。本次是永州市职业技术学院附属医院组织的活动，包括何梨花共20-30人参与，其他人在滑索道时都没事，要说过错也是何梨花自己不小心等原因造成，应承担主要过错责任。三、即使何梨花在滑索道时受伤，造成的经济损失应于法有据，但一审计算损失有多项没有依据。其中误工费认定为24,812.78元，但在一审时已认定其单位支付了工资，就不存在误工损失。另外，永州市颐和旅游开发有限公司已支付的6500元应在责任划分后再扣减，而不应是一审时在总损失中先扣减再确定赔偿数额。何梨花辩称：一、原审被告上诉理由中称未猛推原告是不正确的，这有视频为证。二、我从来未称在滑索至终点时，左脚触地的，我只是当时向工作人员反应我的脚有可能受伤了，但是他们并没有处理，而是我的朋友帮忙处理的。三、当时坐滑索时工作人员并没有进行安全宣教，工作人员只是说，到终点时把脚申直就行，我完全就是按工作人员的指示操作的。四、因为当时我是第一个坐滑索的，我受伤后，后面的人就注意了，所以没有出问题了。五、我受伤所造成的年终奖损失，我已打了收入证明。何梨花在一审时的诉讼请求为：一、判令被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费等各项共计54,201元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年12月3日，原告所在永州市职业技术学院附属医院科室组织原告到被告永州市颐和旅游开发有限公司的颐和山庄内游玩，上午11时左右，原告检票上索道滑索时，索道工作人员告知原告脚伸直，别紧张害怕，然后猛推原告，原告滑索至终点时，左脚触地，感觉疼痛，坐在旁边休息，同事见状，上前搀扶，原告感觉疼痛加剧，同事将原告送医院住院治疗。在治疗期间，被告支付原告医疗费6500元。原告的伤情经永州市柳子司法鉴定所永柳【2017】监鉴字第1036号司法鉴定意见书鉴定为：原告所受损伤“左外踝骨折”，目前不构成伤残，原告伤后需一人护理50天，误工100天，营养期70天，出院继续康复治疗费为1000元。原告住院治疗93天，花医药费15,576.63元，受伤当天门诊治疗花费72元，出院后门诊治疗花费298.32元。原告出院后要求被告赔偿未果，故诉之该院，要求依法判处。一审法院认为，颐和山庄属被告永州市颐和旅游开发有限公司所有，其内滑索道是凭门票游玩，经营、管理者是被告永州市颐和旅游开发有限公司。根据法律规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。故本案是生命权、健康权、身体权纠纷，而非立案时定的旅游合同纠纷。滑索项目属特种设备，特种设备的使用应当具备规定的安全距离和安全防护措施，滑索的操作、维修、保养等作业人员，必须接受专业培训和考核，并取得《特种设备操作人员资格证》才能上岗。该案被告永州市颐和旅游开发有限公司并没有提供《滑索验收检验报告》，同时也没有提供相关作业人员的操作资格证，被告永州市颐和旅游开发有限公司没有达到合理限度的安全保障义务。故对原告要求被告赔偿各项经济损失的诉讼请求，该院予以支持。原告是成年人应当对自身情况和该项目存在的危险性有一定的认知，在游玩过程中要保持警惕，原告未尽到小心谨慎义务，故对事故的发生有一定的过错，应适当减轻被告的赔偿责任。综合全案考虑，原告承担本案20%的责任，被告承担本案80%的责任为宜。原告的经济损失经庭审核实为:医药费15,576.63元，门诊治疗费72元，护理50天，护理费9165.83元（65,994÷12÷30×50），误工100天，误工费24,812.78元（89,326÷12÷30×100），原告在受伤后单位每月支付其基本工资2247.74元，一共支付了四个月，共计8990.96元，原告实际误工损失为15,821.82元（24,812.78-8990.96），营养期70天，营养费1400元（70×20），需继续治疗费1000元（含原告出院后花门诊治疗费298.32元），住院93天，住院期间伙食补助费4650元（50×93），综上，原告的经济损失为46,286.28元。事故发生后，被告支付原告医药费6500元，因此，原告的实际经济损失为39,786.28元，被告应赔偿原告31,829.02元（39,786.28×80%）。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款之规定，判决：限被告永州市颐和旅游开发有限公司自本判决生效后三日内一次性支付原告何梨花经济损失31,829.02元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1155元，减半收取577.5元，由原告何梨花负担277.5元，被告永州市颐和旅游开发有限公司负担300元。二审中，上诉人永州市颐和旅游开发有限公司向本院提交了如下证据：证据一、无动力类（滑索）游乐场验收检验报告原件，拟证明索道是通过安全检验的；证据二、唐莺月、冯彩丽、高津水特种设备作业人员证，拟证明游乐场的工作人员是取得了相应的工作资质的。上诉人何梨花质证认为：对证据一无异议；对证据二有异议，当时在场的工作人员是四个男的，现在拿来的证件是3个女的，所以不能证明这些证件的所有人就是当场的工作人员，对这些证据不认可。本院认证认为：对双方无异议的证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认；对存在争议的证据二，无法证明这些证件是当时在场的工作人员本人的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、关于本案的案由。原审原告何梨花在一审诉讼过程并没有选择合同纠纷或侵权纠纷的意思表示，一审法院按侵权纠纷处理并无不当。二、关于赔偿责任划分的问题。宾馆、商城、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。颐和山庄系经营性娱乐场所，永州市颐和旅游开发有限公司作为其经营机构，对前来游玩人员人身和财产安全负有安全保障义务。且滑索道项目属具有一定危险性的游乐项目，上诉人永州市颐和旅游开发有限公司未在该项目的各个环节做到合理的提示及防护，与事故发生存在一定的因果关系。上诉人何梨花系完全民事行为能力人，应对自己的行为后果有所预见，但其未尽到自身注意义务，对损害后果也应承担相应责任。综合双方的过错程度和行为原因力大小，原审判决酌定的责任比例并无不当。三、关于误工费标准认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人何梨花系永州市职业技术学院附属医院的职工，其收入包含基本工资、绩效奖金、晚夜班费等并不固定，其误工费应参照2017年湖南省城镇非私营单位在岗职工“卫生和社会工作”的行业年平均工资标准79,175元/年来计算，原审判决对误工费标准认定不当，本院予以纠正，故误工费应调整为21,993.06元（79,175÷12÷30×100），扣除何梨花受伤后单位共计支付的基本工资8990.96元，何梨花的实际误工损失为13,002.10元。四、关于部分赔偿金额计算的问题。上诉人何梨花诉请的被扣减的年终奖金6500元没有证据证实,本院不予支持；上诉人向本院诉请的3000元精神损失费，因事故并未构成伤残，并未给其本人造成严重的精神伤害，加之其本人亦有一定过错，本院亦不予支持；上诉人何梨花诉请的交通费500元虽未提交相应证据予以佐证，但考虑到交通费属于就医的必要支出，本院酌情予以支持；上诉人何梨花诉请的法医鉴定费1500元有发票凭证，也符合法律规定，本院予以支持。上诉人永州市颐和旅游开发有限公司为何梨花已支付的6500元医药费不应重复计算，确应在责任划分后再扣减，本院予以纠正。上诉人何梨花的实际经济损失应调整如下：医药费15,576.63元、门诊治疗费72元、护理费9165.83元、误工费13,002.10元、营养费1400元、后续治疗费1000元、住院伙食补助费4650元、司法鉴定费1500元、交通费500元，共计46,866.56元。按照赔偿比例，上诉人永州市颐和旅游开发有限公司应赔偿何梨花37,493.25元（46,866.56×80%），扣除已支付的6500元医药费，永州市颐和旅游开发有限公司还应支付何梨花赔偿款30,993.25元（37,493.25－6500）。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对部分赔偿数额的计算有误，本院依法予以纠正。何梨花及永州市颐和旅游开发有限公司的上诉请求部分成立，不成立部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102民初894号民事判决为：“限被告永州市颐和旅游开发有限公司自本判决生效后三日内一次性支付原告何梨花经济损失30,993.25元”；驳回上诉人何梨花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1155元，减半收取577.5元，由何梨花负担115.5元，由永州市颐和旅游开发有限公司负担462元；二审案件受理费1439元，由何梨花负担284元，由永州市颐和旅游开发有限公司负担1155元。本判决为终审判决。审判长  张晓龙审判员  魏 蓉审判员  彭样平二〇一八年十月二十三日书记员  邓雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。