河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫15刑再4号原公诉机关河南省固始县人民检察院。原二审上诉人（一审被告人）祝孔军，绰号“小健子”，男,1978年3月20日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，农民，住固始县城区。曾因犯贩卖毒品罪，于2009年4月23日被信阳市中级人民法院判处有期徒刑五年，2012年1月11日被刑满释放。因吸食毒品，于2017年7月18日被固始县公安局行政拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月27日被固始县公安局刑事拘留，同年8月31日被固始县公安局逮捕。河南省固始县人民法院审理固始县人民检察院指控原审被告人祝孔军犯贩卖毒品罪一案，固始县法院于2017年12月21日作出（2017）豫1525刑初1201号刑事判决，原审被告人祝孔军不服提出上诉。信阳市中级人民法院于2018年3月13日作出（2018）豫15刑终120号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决发生法律效力后，原审被告人祝孔军向信阳市人民检察院提出申诉，信阳市人民检察院于2018年5月9日向本院提交再审检察建议书。建议对祝孔军贩卖毒品犯罪一案按照审判监督程序重新审判。2018年7月16日，经本院审判委员会讨论，作出（2018）豫15刑监1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派检察员朱长云、梅煜川出庭执行职务，原审被告人祝孔军到庭参加诉讼，现已审理终结。一审认定：2017年7月10日晚上，吸毒人员蔡某通过微信转账的形式付给被告人祝孔军人民币500元，在固始县城区双安主题宾馆，从祝孔军手中购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.6克。2017年7月4日下午，吸毒人员蔡某、许某通过微信转账的形式付给被告人祝孔军人民币500元，在固始县城区双安主题宾馆，从祝孔军手中购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.5克。2017年6月28日下午，吸毒人员蔡某和外号“大柱”的男子通过微信转账的形式付给被告人祝孔军人民币500元，在固始县城区双安主题宾馆，从祝孔军手中购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.6克。2017年6月21日下午，吸毒人员蔡某和外号“大柱”的男子通过微信转账的形式付给被告人祝孔军人民币1000元，在固始县城区双安主题宾馆，从祝孔军手中购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）1克。2017年6月11日晚，吸毒人员蔡某和外号“大柱”的男子通过微信转账的形式付给被告人祝孔军人民币500元，在固始县城区双安主题宾馆，从祝孔军手中购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.6克。2017年6月10日下午，吸毒人员蔡某和陈子旭通过微信转账的形式付给被告人祝孔军人民币500元，在固始县城区双安主题宾馆，从祝孔军手中购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.5克。2017年7月15日晚上，吸毒人员王某到固始县城区双安主题宾馆，从被告人祝孔军手中以人民币400元的价格，购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.8克。2017年7月初的一天下午，吸毒人员吴某在固始县城区双安主题宾馆门口，以人民币300元的价格，从被告人祝孔军手中购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.5克。2017年7月9日下午，吸毒人员吴某在固始县城区双安主题宾馆门口，以人民币300元的价格，从被告人祝孔军手中购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.5克。2017年7月15日晚，吸毒人员吴某在固始县城区双安主题宾馆门口，以人民币300元的价格，从被告人祝孔军手中购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）0.5克。认定上述事实的证据如下：常住人口基本信息表、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、信阳市中级人民法院（2009）信刑终字第315号刑事判决书、行政处罚决定书、微信交易照片及交易记录等书证，鉴定意见，辨认笔录，证人蔡某、许某、王某、吴某的证言，被告人祝孔军的供述。一审认为，被告人祝孔军多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。祝孔军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，其行为构成累犯，依法应当从重处罚。辩护人关于应依据法律文书为准判定祝孔军是否属于累犯及祝孔军因为法律意识淡薄，交友不慎，才走上犯罪道路，希望对祝孔军从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四、第七款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：被告人祝孔军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，被告祝孔军向本院提出上诉称：其行为不构成贩卖毒品罪，亦不构成累犯。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实。关于上诉人祝孔军上诉称“其行为不构成贩卖毒品罪，亦不构成累犯”的理由，经查，祝孔军多次向他人贩卖毒品且系累犯的事实，有证人蔡某及吴莉等证人的证言、鉴定意见、微信交易照片及交易记录、祝孔军的陈述、刑满释放证明书等证据在卷予以印证，足以认定。故其上诉理由不能成立。本院二审认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人祝孔军的上诉理由不予采纳。裁定：驳回上诉，维持原判。信阳市人民检察院检察建议称，原一审法院、二审法院对祝孔军贩卖毒品犯罪事实和证据的认定是清楚、正确的，但对祝孔军是累犯的认定是错误的。理由如下：首先，原一审法院依据信刑终执〔2011〕第1885号释放证明，认定祝孔军于2012年11月11日被刑满释放，至2017年6月，系五年内再犯，构成累犯，属于认定事实错误。其次，原一审法院依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，认定祝孔军是累犯，属于适用法律不当。本院通过调查及调取有关减刑裁定、释放证明材料，认为祝孔军曾因犯贩卖毒品罪，于2009年4月23日被信阳市中级人民法院判处有期徒刑五年，刑期自2008年5月12日起至2013年5月11日止；祝孔军在服刑期间，先后两次被减刑，共计减刑16个月，祝孔军于2012年1月11日被刑满释放；至2017年6月10日其再次犯罪时，已经超过五年，不构成累犯。根据《中华人民共和国刑法》第六十六条的规定，贩卖毒品犯罪不属于特别累犯；但涉毒犯罪被判过刑，又犯涉毒犯罪的，属于《中华人民共和国刑法》第三百五十六条所规定的涉毒犯罪的再犯。故申诉人祝孔军系贩卖毒品犯罪的再犯，不属于累犯。建议对祝孔军贩卖毒品犯罪一案按照审判监督程序重新审判。经再审查明，原审上诉人祝孔军犯贩卖毒品罪的事实与一、二审一致。对其是否构成累犯认定如下：祝孔军曾因犯贩卖毒品罪，于2009年4月23日被本院判处有期徒刑五年（刑期自2008年5月12日至2013年5月11日止）。祝孔军在固始县看守所服刑期间，分别于2010年5月24日被本院裁定减刑六个月（刑期自2008年5月12日至2012年11月11日止），于2011年11月7日被本院裁定减刑十个月（刑期自2008年5月12日至2012年1月11日止），最终于2012年1月11日被刑满释放。上述事实有信阳市检察院提交的（2010）信中法刑执字第1097号及（2011）信刑执字第1885号刑事裁定书、固看释字（2012）008号刑满释放证明书等证据予以证实。以上证据在再审开庭时当庭质证，控、辩双方均无疑议，当庭予以确认。本院认为，祝孔军的刑满释放日期确实有误，其于2009年4月23日被本院判处有期徒刑五年，因其在服刑期间两次被减刑，原一、二审判决认定于2012年11月11日被刑满释放错误，实为2012年1月11日被刑满释放。祝孔军曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，2017年7月再次犯贩卖毒品罪，是在刑罚执行完毕后五年之后，其行为不构成累犯。但其因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪的，属于《中华人民共和国刑法》第三百五十六条所规定的毒品犯罪的再犯。故祝孔军系贩卖毒品罪的再犯。原一、二审认定祝孔军构成累犯，属于认定事实错误，适用法律不当，检察院建议的理由成立，本院再审予以纠正。但《中华人民共和国刑法》第六十五条累犯和第三百五十六条再犯均规定从重处罚，原一、二审判决其刑期为四年六个月，并处罚金一万元，已适用了从重处罚情节，原判量刑并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：维持本院（2018）豫15刑终120号刑事裁定和固始县人民法院（2017）豫1525刑初1201号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  杨洪审判员  韩洋审判员  金磊二〇一八年十月十一日书记员  朱婧