黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑05民终757号上诉人（原审被告）：黑龙江华丰煤化工有限公司。住所地，集贤县集贤镇平原村工业园区。法定代表人：范君，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏明龙，男，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：朱亚丽，女，1968年4月13日出生，汉族，农民，住所地桦川县。上诉人黑龙江华丰煤化工有限公司（下称华丰公司）与被上诉人朱亚丽劳动争议纠纷一案，不服集贤县人民法院（2018）黑0521民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华丰公司上诉请求：一、请求依法撤销集贤县人民法院（2018）黑0521民初1542号民事判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、朱亚丽于2011年10月10日进入上诉人公司工作，工作岗位为车间皮带工人，2018年3月25日朱亚丽达到退休年龄。原审法院判决上诉人支付经济补偿金30700.93元没有事实依据及法律依据，因双方劳务协议已经到期，且上诉人已经同意向其支付两个月工资作为终止劳务关系的补偿，故要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金不应予以支持。二、朱亚丽已经超过40周岁，之前一直没有缴纳社会保险，故上诉人无法为其缴纳失业保险等社会保险，原审判决上诉人赔偿其失业保险金损失11880元没有事实及法律依据。三、朱亚丽要求上诉人支付的带薪年休假工资没有事实依据，上诉人已支付了相关的工资待遇，并已安排了正常的休息休假，故上诉人不应再向其支付带薪年休假工资。朱亚丽辩称，上诉人没有告知我不再续签劳动合同，另外单位通知我解除劳动合同时我并没有达到退休年龄，我在上诉人单位工作期间，单位一直没有给我交养老保险，上诉人属违法解除劳动合同，依法应该承担经济补偿金30700.93元，上诉人一直没有为我缴纳失业保险，应向我赔偿失业保险金损失11880元，我在工作期间也一直没有休过带薪年假，上诉人应支付未休带薪年假报酬6949.11元。故请求二审法院维持一审判决。朱亚丽向一审法院诉讼请求：1.被告华丰公司给付原告朱亚丽违法解除劳动合同关系的经济补偿金36210元（2414元/年×7.5年×2倍）；2.被告华丰公司给付原告朱亚丽自2011年10月起至2012年10月止期间未签订书面劳动合同应支付的双倍工资28968元（2414元/月×12个月）；3.被告华丰公司为原告朱亚丽补缴自2011年10月起至2018年3月25日止期间的养老保险费或以现金给付的方式赔偿原告37658.40元（2414元/月×20%×78个月）；4.被告华丰公司给付原告朱亚丽未依法办理失业保险手续而造成原告朱亚丽不能依法领取失业保险金的损失13860元（770元/月×18个月）；5.被告华丰公司给付原告朱亚丽年休假工资合计11653.79元（2414元/月÷21.75天/月×年休假35天×300%）；6.本案的诉讼费用由被告华丰公司负担。一审法院认定事实，自2011年10月10日起，朱亚丽进入华丰公司从事车间皮带工工作。2011年10月10日起至2012年10月9日，双方未签订书面劳动合同，之后双方签订了劳务合同。2014年4月25日双方劳务合同内容为：一、本协议于2014年4月15日生效，至2016年4月15日终止。协议期满未续签则视为协议自动终止；二、乙方被聘期间的岗位及工作任务为炼焦车间、皮带工。乙方应当按照岗位职责的要求，完成工作任务；三、甲方按月支付乙方劳务报酬为1260元。甲方为乙方提供必要的岗位工作条件。甲方不再为乙方缴纳基本社会保险和医疗保险。（工资含社会保险和医疗保险）；四、乙方除应遵守国家的有关的法律、法规外，还应严格遵守甲方的有关工作制度和工作纪律，如有违反，甲方可视情况和程度给予乙方批评教育、处分、直至解除本协议；五、乙方负有保守甲方商业秘密或工作秘密的义务；六、任何一方要求变更本协议的有关内容应以书面形式通知对方。双方经协商一致，可以变更本协议，并办理书面变更手续等内容。朱亚丽在华丰公司一直工作到2018年3月25日，华丰公司与朱亚丽解除劳动关系，工作期间双方一直未签订书面劳动合同。华丰公司一直未给朱亚丽缴纳养老保险、失业保险等社会保险。2018年5月2日，朱亚丽向劳动仲委会申请仲裁，2018年5月30日，劳动仲委会分别作出第24号裁决书和第25号裁决书，第24号裁决书裁决：“一、由华丰公司支付朱亚丽2011年10月至2018年3月赔偿金2180元/月×7年×2倍=30520元；二、驳回朱亚丽的其他仲裁请求。”第25号裁决书裁决：“驳回朱亚丽的仲裁请求。”朱亚丽不服提起诉讼。另查明，朱亚丽自2011年10月10日起至2018年3月25日止工作年限为近6.5年[（6年+5.5个月）÷12个月=6.46年]。在劳动合同解除时即2018年3月25日前12个月的平均工资为2361.61元。华丰公司从2011年10月10日起至朱亚丽知道民事权利被侵害的最终时间为2018年3月25日，未为朱亚丽依法缴纳基本养老保险费。在开庭审理本案时，华丰公司对朱亚丽所提供的证据均无异议。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……。”第十条第一款规定：“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。”第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用人之日起一个月内订立书面劳动合同。”朱亚丽于2011年10月10日起进入华丰公司工作，从事华丰公司安排的有报酬的劳动，每月领取工资，可确定双方存在劳动合同关系。丰公司与朱亚丽不签订书面《劳动合同》，却签订书面《劳务合同》，且签订的书面《劳务合同》中有些内容违反相关法律法规，损害劳动者的合法权益，合同无效，不应受法律保护。《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，由需要抚养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”基于上述法律规定，用人单位如果想要与劳动者解除劳动合同，只有三种途径：一是经双方协商解除，二是法定事由解除，三是劳动者主动解除，前两种途径法律规定用人单位都是应当向劳动者支付经济补偿的。而本案是被告华丰公司行为属于单方擅自违法解除劳动合同，据此，华丰公司应当向朱亚丽支付经济补偿。我国《劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同的或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，原告的该项主张，应当予以支持，华丰公司应当向朱亚丽支付经济补偿金30700.93元（2361.61元/年×6.5年×2倍）。《劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”我国《劳动合同法条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”第二款规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍的工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”基于上述法律规定，用人单位华丰公司在法律规定的时间内未与劳动者即本案朱亚丽订立书面劳动合同的这一行为，系违法行为，据此，应当依法向朱亚丽每月支付两倍的工资。《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”《民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。”第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权力受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案中的原告自2011年10月10日起到被告处工作，被告自用工之日起即与原告建立劳动关系，建立劳动关系就应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，本案原告应当知道该项权利受到损害的最后时间应是2012年10月9日，其情形符合《民法通则》第一百三十五条，第一百三十七条之规定，同时也符合《民法总则》第一百八十八条之规定，为此，原告向人民法院请求保护该项民事权利已经超过《民法通则》第一百三十五条所规定的二年和《民法总则》第一百八十八条第一款所规定的三年的诉讼时效期间，不应受法律保护。据此，朱亚丽请求华丰公司给付未签订书面劳动合同应支付双倍工资的诉讼请求，不予支持。我国《社会保险法》第四条第一款规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。”第二款规定：“个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”《黑龙江省城镇企业职工基本养老保险规定》第十条规定：“企业应当按照上一年度本企业职工月平均工资总额的百分之二十缴纳基本养老保险费。”第十三条规定：“企业和职工应当以货币形式全额缴纳基本养老保险费，不得减免。”虽然上述相关规定都已明确规定缴纳社会保险费是用人单位和个人的法定义务，用人单位和个人都不能拖欠。而华丰公司从2011年10月10日起至2018年3月25日止一直未为朱亚丽依法缴纳基本养老保险费。朱亚丽有权要求华丰公司为其补缴。现朱亚丽无证据证明社会保险经办机构不能补办导致其享受社会保险待遇，也无证据证明不能补办养老保险给其造成的实际损失。在诉讼过程中，朱亚丽自愿放弃“华丰公司为朱亚丽补缴自2011年10月起至2018年3月25日止期间的养老保险费或以现金给付的方式予以赔偿37658.40元（2414元/月×20%×78个月）”的诉讼请求，应予以准许。《失业保险条例》第十四条第一款规定：“具备以下条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”第二款规定：“失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”第十六条第一款规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利。并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。”第二款规定：“城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。”第三款规定：“失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证，失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。”第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。《黑龙江省失业保险条例》第四条规定：“单位和个人必须参加失业保险，并按时、足额缴纳失业保险。失业保险不得减免。”《黑龙江省人力资源和社会保障厅》黑人社发[2017]31号《关于做好失业保险金标准调整工作的通知》失业保险金标准：“……（九）双鸭山市区调整为770元/月，所辖县调整为660元/月。……。”上述相关规定，明确了用人单位应当在规定的时间内将劳动者的相关档案及社会保险手续转移到相关的行政部门，让劳动者享受到应有的法律权益。而华丰公司无视相关规定，至今都没有履行法定义务。依照相关规定，朱亚丽有权要求华丰公司给付未办理失业保险手续，造成不能依法领取失业保险金的损失，该损失为11880元（660元/月×18个月）。《中华人民共和国国务院》第514号令，关于《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条第一款规定:“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第二款规定：“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”我国《人力资源和社会保障部》第1号令，关于《企业职工带薪年休假实施办法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位（以下称用人单位）和与其建立劳动关系的职工，适用本办法。”第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第二款规定：“用人单位安排休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以支付其正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第二款规定：“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”第二款规定：“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”上述相关规定，明确了用人单位应当根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假，维护职工休息休假权利，而华丰公司无视相关的规定，未有按照相关规定合理安排职工休年休假，同时也未按照相关规定按照其工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。依照相关规定，朱亚丽有权要求按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，朱亚丽的该项主张，予以支持，华丰公司应当依照相关规定按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，即未休年休假工资报酬为6949.11元｛2361.61元/月÷21.75天/月×年休假32天[2012年1月1日起至2017年12月31日止即六年×5天/年=30天+（2011年10月10日起至2011年12月31日止即83天+2018年1月1日起至2018年3月25日止即84天）÷365天×5天/年即2天]×2倍｝。判决：一、被告黑龙江华丰煤化工有限公司给付原告朱亚丽经济补偿金30700.93元、失业保险金损失11880元、未休年休假300%的工资报酬6949.11元，合计人民币49530.04元，此款待本判决发生法律效力之日起5日内给付完毕；二、驳回原告朱亚丽对被告黑龙江华丰煤化工有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审确认一审查明的事实。本院认为，朱亚丽于2011年10月10日到华丰公司从事皮带工工作事实存在，双方虽签订的是劳务合同，但基于朱亚丽在工作中接受华丰公司管理，每月领取华丰公司提供的劳动报酬的事实双方实为劳动关系。华丰公司未按《劳动合同法》的相关规定依法解除劳动合同，对此应依法向朱亚丽支付经济补偿金，不应以同意给付朱亚丽两个月工资作为解除劳动合同的补偿金，况且朱亚丽对此不予认可。故原审确定的华丰公司支付朱亚丽违法解除劳动合同补偿金正确。我国《中华人民共和国社会保险法》等相关法律明确规定，用人单位必须参加社会保险，缴纳社会保险费，故原审判决华丰公司给付朱亚丽失业保险金损失正确。关于带薪年休假工资问题，华丰公司称在朱亚丽上班工作期间已支付了相关的工资待遇，并安排了正常的休息休假，对该主张未提出相应证证实，不予确认。综上所述，华丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人华丰公司负担。本判决为终审判决。审判长  祝玉付审判员  李景华审判员  杨利国二〇一八年十月三十一日书记员  王宏宇