湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终2548号上诉人（原审原告）：钟祥市第一建筑工程有限公司，住所地：荆门市郢中镇阳春大街**。法定代表人：周华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘泉水，该公司项目经理。委托诉讼代理人：潘文涛，湖北思扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北华建机械制造有限公司，，住所地：襄阳市襄城区卧龙镇隆中街法定代表人：李勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐清武，该公司经理。委托诉讼代理人：李安新，湖北卧龙律师事务所律师。上诉人钟祥市第一建筑工程有限公司（以下简称钟祥一建公司）因与上诉人湖北华建机械制造有限公司（以下简称华建公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟祥一建公司的委托诉讼代理人刘泉水、潘文涛，上诉人华建公司的委托诉讼代理人徐清武、李安新到庭参加诉讼。2018年10月22日，华建公司向本院申请撤回上诉，本院予以准许。本案现已审理终结。钟祥一建公司上诉请求：被上诉人将上诉人已施工部分的外墙抹灰工程、门窗安装工程、建筑电气安装工程、屋面工程合计工程款901362元，一并支付给上诉人。事实与理由：一、因被上诉人的原因，包括超规划施工、资金短缺、政府强制停工等，致使施工断断续续，且一直未办理竣工验收手续。但被上诉人却要求强行入住，并书面承诺由此引起的一切问题均由其承担责任。故原判扣除上述欠款不符合本案事实，应予改判。二、上述工程早就过了保修期限。本案司法鉴定机构参与鉴定时，除屋面防水外，其他早过了保修期，不应由上诉人承担鉴定结论质量不合格的责任。并且，在2014年7月20日被上诉人因外墙抹灰工程的修复，向上诉人发放了编号为2014001号《工作联系现场签证单》，并承担了该笔58273.98元的费用，计算进了工程总造价中，这一事实表明，上述工程的修复费用应当由被上诉人承担。三、即使经过鉴定，上诉人所施工的外墙抹灰工程、门窗安装工程、建筑电气安装工程、屋面工程质量不合格，但上诉人已全部施工完毕，被上诉人已实际使用，该工程存在的质量问题应属于工程质量保修范围。原判将全部工程款901362元扣除，侵害了上诉人的合法权益。更何况被上诉人未提起反诉，原判在程序上也违反法律规定。华建公司辩称，一审扣减901362元工程款有事实依据，有鉴定报告和编审表。钟祥一建公司一审诉讼请求：1、被告向原告支付剩余工程款8898956.07元；2、被告向原告支付停工损失费2200000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2009年12月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同主要内容为，一、工程名称为湖北华建机械制造有限公司综合楼，工程地点为襄城区卧龙镇，工程内容为土建、内外装修、水电安装、基础处理，二、合同工期：开工日期为2009年12月6日，竣工日期为2010年12月1日，有效工期360天，三、合同价款为20000000元（最终以实际工程决算为准）。2014年5月28日，原、被告签订《补充协议》，约定：一、甲方同意补偿乙方停工损失2200000元，工程完工验收后15日内付清，税收由甲方负担，二、甲方在本次复工前付乙方工程款1000000元，乙方恢复施工，乙方保证三个月内完工，三、后期工程款拨付时间，进场复工后每隔15日付500000元，交房时一起付够5000000元。工程施工合同签订后，原告于2009年12月6日组织进场施工，期间原告停工三次，现主体工程已完工，被告已入住使用。经原告钟祥一建公司申请，襄阳汉江建设工程质量司法鉴定所出具编号襄建鉴[2017]013号关于湖北华建机械制造有限公司职工集资楼工程质量问题鉴定意见书，鉴定意见显示：华建集资楼工程外墙抹灰工程、门窗安装工程、建筑电气安装工程、屋面工程不符合验收标准要求。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013第5.0.2条之规定，华建集资楼工程外墙抹灰工程、门窗安装工程、建筑电气安装工程、屋面工程质量应评定为不合格。经原被告到庭质证，对该份鉴定意见书双方均予以认可。另查明，原、被告双方认可工程决算造价为21427075.74元，工程停工损失等补偿款2200000元，总工程款为23627075.74元，被告已付工程款17998770元，施工水电费200000元原告从应付工程款中扣除，另由被告代扣税款金额为864000元。对于鉴定意见书中不合格的工程量，被告华建公司主张应扣除原告应承担的修复重做费用901362元，原告钟祥一建公司对此不予认可。一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议为有效合同受法律保护。合同签订后，原告依约组织施工，被告应当支付工程款。经原、被告双方一致认定工程款总额为23627075.74元，其中停工损失补偿等2200000元，已付工程款为17998770元。因鉴定意见表明外墙抹灰工程等四项工程均评定为不合格，原告钟祥一建公司应承担对不合格工程的修复重做义务，被告主张原告钟祥一建公司应承担修复重做费用共计901362元，原告钟祥一建公司不予认可。一审法院认为，针对不合格工程，原告钟祥一建公司负有继续维修重做义务，因双方未申请鉴定维修重做费用所需金额，对不合格工程部分原告暂无工程款支付请求权，此部分工程款待修复重做并合格后原告才享有工程款支付请求权。综上，一审法院认为，扣除已支付17998770元及水电费200000元、代扣税金864000元，被告华建公司尚欠原告钟祥一建公司工程款3662943.74元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告湖北华建机械制造有限公司于本判决生效后十日内给付原告钟祥市第一建筑工程有限公司工程款3662943.74元。二、驳回原告钟祥市第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88394元，由原告钟祥市第一建筑工程有限公司负担59222元，被告湖北华建机械制造有限公司负担29172元,鉴定费56000元，由原告钟祥市第一建筑工程有限公司负担。本院审理查明，除对于鉴定意见书中不合格的工程修复重做费用为901362元外，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。另查明：本院二审庭审中，双方均认可华建集资楼工程外墙抹灰工程、门窗安装工程、建筑电气安装工程、屋面工程价款为901362元。《建设工程施工合同》约定：工程质量保修金为施工合同价款的3%。本院认为，本案所涉工程完工后，上诉人华建公司已经入住使用，工程视为竣工验收合格，上诉人华建公司应当支付相应工程价款。华建集资楼工程外墙抹灰工程、门窗安装工程、建筑电气安装工程、屋面工程客观存在质量问题，上诉人钟祥一建公司称工程已过保修期，本案《建设工程施工合同》约定：质量保修期：结构为终身制、建筑为2年、屋面防水为5年、电气管线、上下水管线安装工程为1年；2015年5月11日，双方仍在就工程施工问题进行磋商，并达成《关于华建大楼协商意见》；上诉人华建公司出具的施工情况说明也载明2016年6月让甲方业主进行装饰时，甲方写承诺书为交房期；上诉人钟祥一建公司提起本案诉讼，一审法院于2016年4月25日立案，上诉人华建公司称本案工程已过保修期，与事实不符。上诉人华建公司一方面主张华建集资楼工程外墙抹灰工程、门窗安装工程、建筑电气安装工程、屋面工程归于质量保修范围，另一方面主张不承担相应质量责任，本院不予支持。上诉人华建公司应当支付华建集资楼工程外墙抹灰工程、门窗安装工程、建筑电气安装工程、屋面工程除合同约定质量保修金之外的相应工程价款。综上所述，钟祥一建公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省襄阳市襄城区人民法院（2016）鄂0602民初929号民事判决；二、上诉人湖北华建机械制造有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人钟祥市第一建筑工程有限公司工程款4537264.88元；三、驳回上诉人钟祥市第一建筑工程有限公司一审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88394元、鉴定费56000元，二审案件受理费48918元，共计193312元，由上诉人钟祥市第一建筑工程有限公司负担110924.8元，上诉人湖北华建机械制造有限公司负担82387.2元。本判决为终审判决。审判长 杨 文审判员 张耀明审判员 陈瑞芳二〇一八年十月十二日书记员 张诗怡