山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁13民终4993号上诉人（原审被告）：祁运杰，男，1980年8月21日出生，汉族，居民，住河南省西华县。委托诉讼代理人：王光庆，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东枣建建设集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区文化西路。法定代表人：刘皓，经理。委托诉讼代理人：徐前伟，山东方远律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：山东宏宇建筑安装工程有限公司，住所地临沂市罗庄区盛庄街道前盛庄村。法定代表人：杨化宇，经理。委托诉讼代理人：朱俊杰，山东宇澄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁运涛，男，1978年10月24日出生，汉族，居民，住河南省西华县。上诉人祁运杰因与被上诉人山东枣建建设集团有限公司、山东宏宇建筑安装工程有限公司、祁运涛劳务合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院(2017)鲁1327民初5031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祁运杰上诉请求：1.改判一审判决第二项，由被上诉人山东宏宇建筑安装工程有限公司、山东枣建建设集团有限公司对祁运涛劳务费252400元承担连带偿还责任。事实和理由：一、原审法院认定基本事实不清，适用法律错误。对于劳务费，因为上诉人山东枣建建设集团有限公司、山东宏宇建筑安装工程有限公司属于违法分包，应当对祁运涛的劳务费在欠付的工程款范围内承担连带责任。二、被上诉人未能按照合同约定全面履行自己义务，存在拖欠劳务费的事实。涉案工程已经交付使用，具备劳务工程款的拨款条件，被上诉人应当支付劳务费，被上诉人存在拖欠劳务费的事实。一审的证据足以证实被上诉人拖欠劳务费，应当对祁运涛的劳务费承担连带责任。山东枣建建设集团有限公司辩称，第一，上诉人是一审被告，为一审原告出具欠条理应承担责任，对山东枣建建设集团有限公司是否承担责任是一审原告的权利主张，但一审判决后一审原告未提出上诉，显然认可一审的判决，上诉人无权就山东枣建建设集团有限公司是否承担责任在本案上诉中主张权利；第二，按照上诉人在一审辩称，涉案劳务款应由山东宏宇建筑安装工程有限公司承担，并没有辩称要求山东枣建建设集团有限公司承担，因此，请求法院驳回上诉人对山东枣建建设集团有限公司的上诉请求。山东宏宇建筑安装工程有限公司辩称，被上诉人山东宏宇建筑安装工程有限公司没有承揽涉案工程，对涉案工程事项不知情，对因涉案工程产生的法律责任不应由山东宏宇建筑安装工程有限公司承担，本案一审过程中上诉人及山东枣建建设集团有限公司均未提供有效证据证实山东宏宇建筑安装工程有限公司承揽了涉案工程，因此一审判决认定事实清楚，请求法院依法予以维持。祁运涛向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿付原告劳务费欠款252400元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年9月20日原告受雇于被告祁运杰从事位于临港××开发区厉家寨社区工程建设项目管理外架工作，工程完工后，被告祁运杰为原告出具欠条两份，欠条分别载明：“欠条今欠祁运涛在山东省临沂市临港区大山社区厉家寨社区C1工地劳务费102400元（拾万贰仟肆佰园整）祁运杰（捺印）2016年10月2日。欠条今欠祁运涛在山东省临沂市临港区大山社区厉家寨社区C1工地劳务工资150000元（壹拾伍万园整）祁运杰（捺印）2016年10月2日”。两项共252400元。双方当事人有争议的事实的质证认定如下：被告祁运杰辩称该欠款应由被告山东宏宇建筑安装工程有限公司偿付并提供了无任何签名或盖章确认的“劳务拨款明细”表及其与案外人陆鹏签字的“工程量明细说明”各一份，被告山东宏宇建筑安装工程有限公司予以否认。原告未提供要求被告山东枣建建设集团有限公司、山东宏宇建筑安装工程有限公司承担付款责任的任何证据，一审法院予以认定。一审法院认为，祁运杰雇佣祁运涛为其工程从事管理外架工作，欠劳务费及工资252400元，并向祁运涛出具欠条，系二当事人的意思表示，该笔欠款祁运杰应予偿付。原告祁运涛要求被告祁运杰偿付人工费，有事实和法律依据，应予支持。原告祁运涛要求被告山东枣建建设集团有限公司、山东宏宇建筑安装工程有限公司承担偿付责任，未提供证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，原告祁运涛要求被告山东枣建建设集团有限公司、山东宏宇建筑安装工程有限公司偿付该笔欠款，无事实和法律依据，不予支持。综上，债务应当清偿，判决：一、被告祁运杰于判决生效之日起三日内偿付给原告祁运涛劳务费及工资款共计252400元。二、驳回原告祁运涛要求被告山东枣建建设集团有限公司、山东宏宇建筑安装工程有限公司承担偿付欠款的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5086元，减半收取2543元。由被告祁运杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人祁运杰提交二份证据：证据一，1.涉案工程大山社区C区1、2、4、8号楼全部外欠明细，该份证据是2018年2月13日由陆鹏、孙重智加盖山东宏宇建筑安装工程有限公司财务专用章的明细，证明涉案工程山东宏宇建筑安装工程有限公司分包，在2018年2月13日时还有工程款没有拨付；2.上诉人祁运杰的中国建设银行流水明细一份，证明在2016年4月25日有一笔97000元的转款是通过山东枣建建设集团有限公司临沂分公司转到上诉人账户的，备注为孙重智工程款；3.厉家寨社区C区1、2、4、8号楼祁运杰劳务工程款说明，由祁运杰与陆鹏签字，证明2017年5月23日时涉案工程款还有2668424元没有过付；4.厉家寨社区C区1、2号楼永久性荣辱公示牌，施工单位为山东枣建建设集团有限公司。补充说明大山社区和厉家寨社区是同一社区，陆鹏是山东宏宇建筑安装工程有限公司厉家寨社区社区项目的负责人，孙重智是会计。以上四份证据综合证实涉案工程是由山东枣建建设集团有限公司承建，分包给山东宏宇建筑安装工程有限公司，上诉人为涉案工程的实际施工人，二被上诉人公司拖欠劳务费根据最高院审理建设工程纠纷第二十六条的规定，应当在拖欠工程款范围内承担责任。证据二，临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392号民初285号民事判决书，该判决书查明山东宏宇建筑安装工程有限公司及山东枣建建设集团有限公司对涉案工程购买过钢材，因欠钢材款被诉，证明二被上诉人是涉案工程的施工人与发包人。山东枣建建设集团有限公司质证称，证据一中的第1、3份证据欠款明细清单在一审中上诉人没有提供，对该明细山东枣建建设集团有限公司不知情，至于加盖山东宏宇建筑安装工程有限公司印章的明细目前看只是一个复印件，真实性由山东宏宇建筑安装工程有限公司进行质证；对第2份证据打款记录，银行转账的账户是山东枣建建设集团有限公司分公司的账户，但是注明的是孙重智工程款，实际和上诉人没有直接关系，结合上诉人提供的两组证据，其是为了证实上诉人是实际施工人，应对涉案劳务费由山东枣建建设集团有限公司和山东宏宇建筑安装工程有限公司承担连带责任，但是承担责任的权利是一审原告应当另行主张的，上诉人完全可以根据一审判决履行付款义务之后再主张相应的权利，而不应当在本案中主张权利；对第4份证据公示牌没有异议，但不能以此来确认山东枣建建设集团有限公司应当承担责任。上诉人提交的加盖山东宏宇建筑安装工程有限公司印章的明细中，并没有涉案的一审原告和上诉人的姓名，通过一审上诉人和一审原告的关系看，好多一审原告和上诉人同村同姓，上诉人给一审原告出具条据存在可疑性。对证据二真实性无异议，该案山东枣建建设集团有限公司依法不承担责任。山东宏宇建筑安装工程有限公司质证称，对证据一中的第1份证据外欠明细，被上诉人山东宏宇建筑安装工程有限公司从未制作过上述文件，因该份证据系复印件，上面印章的名称无法看清，不能证实上述印章标有山东宏宇建筑安装工程有限公司，因此对该份证据真实性有异议；对第2、4份证据质证意见同山东枣建建设集团有限公司，从第2、4份证据中可以看出施工单位为山东枣建建设集团有限公司，而并非山东宏宇建筑安装工程有限公司；第3份证据劳务工程款说明没有山东宏宇建筑安装工程有限公司盖章，也没有山东宏宇建筑安装工程有限公司工作人员的签名，对该份证据真实性有异议。对证据二，该份判决书尚未生效，该份判决书的原告、报告均提出上诉，因此该份判决书中的内容不能作为判决依据。山东宏宇建筑安装工程有限公司提交日照浩德司法鉴定所的司法鉴定意见书一份，证明在一审法院受理的临沂市东银物资有限公司诉山东宏宇建筑安装工程有限公司、山东枣建建设集团有限公司买卖合同一案中，山东枣建建设集团有限公司提交的大山社区C区劳务协议书中加盖的山东宏宇建筑安装工程有限公司公章经鉴定为假公章，被上诉人山东宏宇建筑安装工程有限公司并未承揽涉案工程。山东枣建建设集团有限公司质证称：鉴定的印章是虚假的，但不代表山东宏宇建筑安装工程有限公司在经营中没有使用过这个印章，也无法否认陆鹏代表山东宏宇建筑安装工程有限公司对外签订合同的行为。上诉人质证称，鉴定的印章是虚假的，但不代表山东宏宇建筑安装工程有限公司在经营中没有使用过这个印章，也无法否认陆鹏代表山东宏宇建筑安装工程有限公司对外签订合同的行为，结合上诉人提供的加盖山东宏宇建筑安装工程有限公司财务章的明细，该份明细是山东宏宇建筑安装工程有限公司制作由陆鹏、孙重智签字，以及山东枣建建设集团有限公司向上诉人转款的备注是孙重智工程款，可以证实山东宏宇建筑安装工程有限公司是参与了涉案工程的建设，也参与了工程款的拨付，该份司法鉴定中的公章不排除山东宏宇建筑安装工程有限公司是为了摆脱责任故意加盖没有备案的公章。山东宏宇建筑安装工程有限公司二审法庭调查后另提交了临沂市公安局河东分局关于陆鹏涉嫌伪造公司印章立案告知书及中止审理申请书。对上诉人提交的厉家寨社区C区1、2号楼永久性荣辱公示牌，被上诉人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人争议的其他证据的认证意见及争议的事实在本院认为部分一并论述。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对祁运杰上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于事实认定部分。其一，山东枣建建设集团有限公司与案涉工程的关系。厉家寨社区C区1、2号楼永久性荣辱公示牌显示施工单位为山东枣建建设集团有限公司，该公示牌中同时列明建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”以上事实及法律规定足以证实，山东枣建建设集团有限公司就案涉工程与发包方具有施工承包合同关系。其二，山东枣建建设集团有限公司与山东宏宇建筑安装工程有限公司就案涉工程的关系。本案二审查明：第一，祁运杰就案涉工程劳务费以再分包人身份作为原告起诉山东枣建建设集团有限公司及山东宏宇建筑安装工程有限公司，其理由为“2015年3月29日被告枣建公司将承建的位于临港××开发区坪上镇大山安置社区的工程建设项目部分工程分包给被告宏宇公司建设施工，同年5月份被告宏宇公司又把分包的工程项目部分分包给原告祁运杰建设施工”，一审法院作出山东省莒南县人民法院（2017）鲁1327民初4686号民事裁定书，驳回了祁运杰的起诉，祁运杰不服上诉至本院，本院作出临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终3403号民事裁定书，认为证据显示山东宏宇建筑安装工程有限公司与案件有关，并撤销一审裁定指令一审法院审理；第二，案外人临沂东银物资有限公司向山东枣建建设集团有限公司、山东枣建建设集团有限公司临沂分公司、陆鹏、山东宏宇建筑安装工程有限公司主张厉家寨社区工地钢材款并形成临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392民初285号、临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终7142号案件之诉。以上事实，与山东宏宇建筑安装工程有限公司提交的在《鲁南商报》中关于公司印章的声明、立案告知书、当事人陈述，可相互印证，足以证实：山东枣建建设集团有限公司就其承包的案涉工程的劳务项目与山东宏宇建筑安装工程有限公司在外观上具备了达成协议的客观表象形式要素（当事人提交的其他证据可佐证但不足以否定该客观表象形式要素）；结合特定场所、特定时间、特定人员、特定行为等合同缔结与履行过程中的因素，作为合同相对人的其他当事人并没有未尽到合理注意义务的情形，应认定其善意且无过失地相信本案中以山东宏宇建筑安装工程有限公司名义所为的行为代表山东宏宇建筑安装工程有限公司，山东宏宇建筑安装工程有限公司关于公司印章的登报声明及立案告知书均不足以抗辩其应承担的责任。关于责任承担部分。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，各方当事人均未就山东枣建建设集团有限公司就其施工的工程的部分工作交由第三人完成是否非法以及是否欠付工程款进行主张或举证，亦无证据证明山东枣建建设集团有限公司与山东宏宇建筑安装工程有限公司签订大山社区劳务协议书时疏于审查后者的相应资质或后者不具备相应资质的情形，故山东枣建建设集团有限公司就案涉欠款承担责任的条件未能成就。本案中，山东宏宇建筑安装工程有限公司未能就祁运杰关于其欠付工程款的主张提交足以抗辩的证据，山东宏宇建筑安装工程有限公司将分包来的涉案工程劳务实际发包给自然人祁运杰，祁运杰不具备用工主体资格，其招用原审原告为其工作，亦未能及时发放报酬，侵害了原审原告的合法权益，给原审原告造成了损害，山东宏宇建筑安装工程有限公司的再分包行为违反了禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，应与个人承包经营者祁运杰承担连带偿付责任。综上所述，祁运杰的上诉请求部分成立，予以支持，不成立的部分应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更山东省莒南县人民法院(2017)鲁1327民初5031号民事判决第一项为：上诉人祁运杰于接到本判决十日内偿付给被上诉人祁运涛劳务费共计252400元，被上诉人山东宏宇建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带偿付责任。二、变更山东省莒南县人民法院(2017)鲁1327民初5031号民事判决第二项为：驳回被上诉人祁运涛要求被上诉人山东枣建建设集团有限公司承担偿付欠款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5086元，减半收取2543元，二审案件受理费5086元，均由上诉人祁运杰、被上诉人山东宏宇建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 尤洪杰审判员 李大军二〇一八年十月三十一日书记员 李 敏