山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终6354号上诉人（原审原告）:隋君杰，男，1985年2月24日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：舟山跃源电子商务有限公司，住所地浙江省舟山市。法定代表人：於佳路，总经理。委托诉讼代理人：张晓，浙江天册（宁波）律师事务所律师。上诉人隋君杰因与被上诉人舟山跃源电子商务有限公司（以下简称舟山跃源公司）网络购物合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。隋君杰上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持隋君杰的全部一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费，由舟山跃源公司全部承担。事实与理由:一、一审法院事实认定错误。1.被上诉人所在市场监督管理局，舟山市市场监督管理局普陀分局在2017年7月3日，在给予上诉人《浙江省食品药品投诉举报办理结果告知书》中明确回复“本分局执法人员于2017年5月24日前往舟山振宇海洋食品有限公司进行实地调查，现场确认该公司生产场地已于2016年12月被政府拆迁，生产经营设施一并拆除，拆迁后未从事生产经营活动，对其网上舟山跃源电子商务有限公司销售的万海牌虾米罐头产品不知情，称在上述场地、设施拆除至今，一直处于停产状态”。对于被上诉人冒用他人生产许可、制造并销售假冒伪劣且不符合国家食品安全标准的食品这一事实未进行认定。2.原审认定（第12页）“仅以海米中检测出了二氧化硫残留主张产品不符合食品安全标准，是不符合最新检验标准且缺乏事实依据”的结论与国家食品安全标准食品添加剂使用标准和食品标签通则严重相悖。根据《食品安全法》第二十五条，食品安全标准是强制执行标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。第二十六条食品安全标准应当包括下列内容：（二）食品添加剂的品种使用范围、用量；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。在《国家食品安全标准食品添加剂使用标准GB2760-2014》中，二氧化硫残留量的使用范围不包括本案涉案产品，这是国家食品安全标准强制执行的标准，因此在涉案产品中的二氧化硫残留不得检出，本案涉案产品检测出大量二氧化硫残留就可以认定为不符合国家食品安全标准食品添加剂使用标准GB2760-2014；在《食品安全标准预包装食品标签通则GB7718-2011》中，“配料定义为：配料即在制造或加工食品时使用的，并存在于产品中的任何物质，包括食品添加剂”。此外《食品安全风险解析：关于在食品中使用二氧化硫的科学解读》中也明确规定“生产企业如果在食品中添加了二氧化硫就应该在食品标签上标识。”但是该产品配料表并没有“二氧化硫”因此也不符合国家食品安全标准；本案的涉案产品是熟制的海米，食品分类号是0.9.04，而非鲜海虾，因此原审认定的“带入原则和水分蒸发以及海米因制作原料而存在二氧化硫残留这一问题目前科学技术尚未能解决”的结论都不成立。3.根据《食品安全法》第一百一十八条国家建立统一的食品安全信息平台，实行食品安全信息统一公布制度。从国家食品药品监管总局国家监督抽检通告2016年第132号、山东省食品安全监督抽检信息通告2017年第5期、第14期、威海市食品安全监督抽检信息通告2017年第14期及2018年第2期等，其抽检公告中从2016年到2018年，多次发布抽检公告海米中二氧化硫残留量国家标准为不得检出，因检测出二氧化硫残留均判定为不合格产品。一审忽视了二氧化硫残留对人体的危害：二氧化硫每日每人允许摄入量为0-0.7mg/kg。食品中超量的二氧化硫会对人体呼吸道及胃肠造成刺激，引起哮喘、过敏，还可与血液中的硫胺素结合，导致脑、肝及脾等器官发生病变”原审并未对此进行认定；二、一审法院适用法律错误。1.国家食品安全标准是强制执行的标准，除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。《国家食品安全监督抽查实施细则》是执法机关为2017年制定的抽检任务，既不是食品安全的法律准绳，也不是国家食品安全强制执行标准。且2017年度山东省食药监局对涉案产品二氧化硫残留情况作出多次抽检，并且在官网上进行公开、公示。2.原审判决以购买数量和购物动机目的认定本人“不属于消费者”，属于适用法律错误；面对不安全食品盛行的现实语境，对“知假买假”的解释，应当做有利于消费者、不利于制假售假者的解释；《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本法未作规定的，受其他有关法律法规保护。消费者是相对于销售者和生产者的概念，只要在市场交易中购买使用商品或接受服务，是为了个人家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或职业活动需要的，应当认定为生活消费需要的消费者，属于消费者权益保护法保护的范围。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”在最高人民法院公布的指导性案例23号《孙银山诉南京欧尚超市买卖合同纠纷案》及《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意》可以明确“知假买假”属于消费者，以及在食品、药品领域国家支持“知假买假”。3.原审认定“消费者因不符合食品安全的食品受到损害，是适用十倍价款赔偿的前提。”属于法律适用错误。消费者向生产者或者经营者要求支付价款十倍的赔偿金，并不以消费者人身权益受到损害为前提条件，即使消费者购买后尚未食用不符合食品安全标准的食品，仍可要求生产者、经营者支付价款十倍的赔偿金，对此《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条明确规定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的人民法院应予支持。最高人民法院发言人孙军工在上述《规定》新闻发布会上也解释的非常明确：惩罚性赔偿不以消费者人身权益遭受损害为前提；针对食品领域的乱象，食品安全法规定了食品价款十倍的惩罚性赔偿，从而加大了经营者的违法成本和维护消费者权益的力度。舟山跃源公司辩称，一、上诉人所提供的证据不能证明被上诉人所销售的海米不符合标准，其所做的检测系单方委托，未考虑带入原则和浓缩比例问题，不能证明被上诉人在所销售的海米添加了含二氧化硫的添加剂。二、上诉人购买涉案产品是以牟利为目的，其先后购买了大量的涉案产品并要求10倍赔偿，明显超出合理销费范围，不具备消费者身份不应按消法和食品安全法予以保护。三、本案所涉产品也未造成上诉人任何损害。因此要求维持原判。隋君杰向一审法院起诉请求：1.判令舟山跃源公司退还购买涉案商品的货款4324元，并赔偿所购买涉案商品货款的十倍43240元及利息（从起诉之日起至支付之日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算）；2.判令舟山跃源公司承担误工费200元、交通费100元、诉讼资料打印费20元、诉讼财产保全保险费500元（以上合计48384元）；3.判令本案全部诉讼费用由舟山跃源公司承担。一审法院认定事实：2017年3月1日、3月6日、3月19日、3月23日，隋君杰（天猫旺旺号为rexford）在舟山跃源公司开设的跃源食品专营店上分四次购买“万海”牌海米共计111袋，每袋150g，生产批次分别为2017年2月18日、3月1日、3月16日，共计消费金额为4329元。上述海米的生产商是舟山振宇公司，保质期均为4个月。2017年3月28日，隋君杰前往山东省聊城市脑科医院就诊，被诊断为急性胃肠炎，建议休息治疗。2017年4月1日，隋君杰将上述产品（生产日期为2017年2月18日、3月1日、3月16日）送往聊城市产品质量监督检验所进行二氧化硫残留量评定检验，显示二氧化硫残留量分别为95.1㎎/kg、103.4㎎/kg、131.2㎎/kg，结论均为该样品按GB2760-2014GB5009.34-2016标准检验，不合格。2017年6月12日，舟山市市场监督管理局普陀分局委托舟山市食品药品检验检测研究院对舟山跃源公司销售、舟山振宇公司生产的包括与隋君杰购买相同三个批次的五个批次的产品进行检验，三个批次的海米检验报告中有关二氧化硫项目的检验结果均为未检出（＜0.0030），单项评定均为符合。2017年7月3日，舟山市市场监督管理局普陀分局向隋君杰出具《浙江省食品药品投诉举报办理结果告知书》，载明：你向我分局反映的关于1、舟山跃源公司销售不符合国家食品安全标准的食品；2、舟山振宇公司生产不符合国家食品安全标准的食品的投诉举报于2017年5月2日受理，现将相关处理情况反馈如下：……舟山振宇公司生产场地已于2016年12月被政府拆迁，拆迁后未从事生产经营活动，其对网上舟山跃源公司销售的万海牌“虾米”罐头产品不知情，称在上述场地、设施拆除至今，一直处于停产状态。我分局执法人员于2017年6月12日对该公司提供的库存万海牌“虾米”罐头（批次分别为2017年3月8日、3月16日、3月23日、2月18日、3月1日）进行检测，检验结果均为二氧化硫未检出（＜0.0030）。我分局将对舟山跃源公司是否存在未经许可擅自从事食品生产，并冒用他人厂名厂址及生产许可证一事进行进一步调查，如发现违法行为将依法处理，并将处理结果及是否符合奖励情况一并反馈给你……你本次关于所购海米不合格的举报情形不符合举报奖励发放条件。另查明，隋君杰在舟山跃源公司处购买的海米在开庭时已过质保期。一审法院认为，隋君杰与舟山跃源公司之间关于购买涉案海米的买卖合同关系，是双方真实自愿的意思表示且不违反相关法律规定，合法有效，双方当事人均应履行买卖合同中相关的权利与义务。隋君杰支付货款，舟山跃源公司交付货物，双方关于买卖合同中的基本权利与义务已经履行完毕。本案有以下两个争议焦点：一、舟山跃源公司向隋君杰出售的涉案海米是否符合国家食品安全标准。首先，涉案海米的销售者系舟山跃源公司，该公司具备涉案海米的经营许可资格，且在舟山市市场监督管理局普陀分局委托舟山市食品药品检验检测研究院对舟山跃源公司销售的同批次产品的检验报告中，三个批次的海米有关二氧化硫项目的检验结果为未检出（＜0.0030），单项评定为符合。该检验报告是第三方送检的结论，可作为该产品质量合格的依据。其次，隋君杰提交的检验报告为单方送检结论，检验结果与第三方送检结果相差较大，结合相关规定，不能单凭该海米中有“二氧化硫残留量”就可以得出该产品为不合格产品的结论。具体理由如下：根据《食品国家安全标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）等相关标准规定，经查证以上有关涉案海米的标准规定：1、作为海米原料的新鲜海虾是允许使用焦亚硫酸钠作为防腐剂和抗氧化剂的，但不能过量使用，对此要求以检测二氧化硫残留量为标准即所检测出的二氧化硫残留量不得超过0.1g/kg。《食品国家安全标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）09.04.03同时又规定熏、烤水产品不得检出二氧化硫，但同时又在1.4带入原则规定在下列情况下添加剂可以通过食品配料（含食品添加剂）带入食品中：a)根据本标准，食品配料中允许使用该食品添加剂，该条款中对带入水平也作了相应规定。这种规定的前提是鲜海虾在制作成海米的过程中，将鲜海虾中曾使用的防腐剂和抗氧化剂（焦亚硫酸钠）完全清除，但是现阶段科学技术水平无法做到，因此，海米因制作原料而存在“二氧化硫残留量”这一问题目前科学技术尚未能解决，国家也并未因该问题禁止生产海米。2、鲜海虾加工制作为海米存在出成率问题，因制作流程导致水份大量蒸发，所以也不宜直接以鲜海虾中“二氧化硫残留量”的指标来要求海米中“二氧化硫残留量”。3、《国家食品安全监督抽检实施细则》（2017版）基于前述情况又作出了除外规定，即“二氧化硫残留量”这个检验项目不适用于海水虾、蟹制成品，故不能单凭该海米中有“二氧化硫残留量”就可以得出该产品为不合格产品的结论。综上所述，隋君杰未能提供出其所购买的海米存在其他导致产品质量不合格的证据，仅以海米中检测出了“二氧化硫残留”主张产品不符合食品安全标准，是不符合最新检验标准且缺乏事实依据，不予采信。二、隋君杰要求舟山跃源公司退还货款4324元及十倍赔偿款43240元的诉讼请求能否成立。第一，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款规定“消费者因不符合食品安全的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿。”第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”以上法律规定可以看出，“消费者因不符合食品安全的食品受到损害”是适用“十倍价款赔偿”的前提，当消费者购买到不符合安全标准的食品时，该食品尚未对消费者造成人身损害，可依据合同法的相关规定请求消费者承担违约责任，但不能启动十倍赔偿，目的就是避免利用该法律条款获取不正当诉讼利益。隋君杰提交的证据不能损害与其食用购买舟山跃源公司的海米之间存在因果关系，故无权主张十倍价款的赔偿。第二，涉案产品是否为假冒产品的问题。涉案产品标注的生产商为舟山振宇公司，该公司经舟山市市场监督管理局普陀分局调查得知，原址已拆迁且自拆迁后一直处于停产状态，并表示对网上舟山跃源公司销售的万海牌“虾米”罐头产品不知情，该情况仍需进一步调查确认，不能因此认定舟山跃源公司销售的是假冒产品。第三，隋君杰在涉案买卖合同关系中是否具备消费者身份。1、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。由此可见，十倍赔偿系惩罚性赔偿而非补偿性的赔偿，故在适用时要求严格，只有作为“消费者”才能享有主张十倍赔偿的权利。2、惩罚性赔偿制度的目的在于鼓励公民积极主动揭发违法经营行为，不会因食品的价值金额较小而怠于行使权利，从而使生产经营者有所警醒，起到预防和监督食品安全的目的。但在十倍赔偿数额的刺激下产生的“职业打假人”群体，并非为生活所需购买商品，而是以十倍赔偿作为牟利的手段。2017年8月24日最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见（法办函[2017]181号）提到，消费者获得惩罚性赔偿的前提是经营者的欺诈行为，而对于知假买假人而言，不存在其主观上受到欺诈的情形；牟利性打假人对于真正对市场危害较大的假冒伪劣及不规范的小规模经营主体打击效果不明显；职业打假人的动机并非为了净化市场，而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索，更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿，又购买该产品以图在此获利。上述行为严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，我们不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。3、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受法律保护。隋君杰多次、大量购买海米，已经超出正常食用量范围；另查明，包括本案在内，隋君杰在一审法院短期内提起诉讼多达十四起，均为网络购物且多涉及海米、烤虾，以上情况足以说明隋君杰购买涉案的海米并非为生活所需，而是以牟利为目的。综上所述，隋君杰在本案中不具备消费者身份，不能适用《消费者权益保护法》，也不能享有“消费者”才能享有的主张十倍赔偿的权利。第四，涉案合同是否符合解除条件。隋君杰要求退还货款4324元的主张，实际是包含了要求解除涉案买卖合同的意思表示，但本案买卖关系不存在可以解除的法定事由，故不予支持。综上，隋君杰要求舟山跃源公司退还货款4324元及支付十倍赔偿款43240元的主张，无事实及法律依据，不予支持。同时，隋君杰要求舟山跃源公司另外承担利息、误工费、交通费、诉讼资料打印费、诉讼财产保全责任保险费的诉讼请求因不具备事实基础，不予支持。一审法院判决：一、驳回隋君杰要求舟山跃源电子商务有限公司退还涉案商品货款4324元、赔偿涉案商品货款的十倍43240元及利息（从起诉之日起到支付之日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算）的诉讼请求。二、驳回隋君杰要求舟山跃源电子商务有限公司承担误工费200元、交通费100元、诉讼资料打印费20元、诉讼财产保全保险费500元的诉讼请求。案件受理费1010元，由隋君杰负担。二审中，隋君杰提交如下证据：证据一：法院专递邮件详单复印件1份,单号为1074801812992，证明一审法院于2017年7月6日立案，民事判决书送达时间是2018年7月14日，自立案之日至判决书送达上诉人处历经1年零8天,一审超审限,程序违法。证据二:本案一审判决书。该判决书第10页另查明部分：“隋君杰在诉讼中提出保全申请，要求冻结瑞卡斯公司的支付宝账户资金。而本案被告瑞卡斯公司正常应诉，……”出现主体错误之现象。证据三：投诉举报办理结果告知书一份。证明被上诉人未依法取得食品生产许可的情况下,擅自加工制作“万海牌”灌装虾米，冒用他人生产许可证和编号，同时冒用他人厂名、厂址，涉案产品为不符合国家食品安全标准的食品。经质证，舟山跃源公司对证据一无异议，认为涉及法院审判程序，是否有中止程序不清楚；对证据二，认为事后法院邮寄了相应的更正决定，对该文书的文字错误进行了纠正，不影响上诉人的任何权利；对证据三，认为不能证明本案所销售的全部产品为被上诉人违规生产。本院对证据一和证据三的真实性予以确认，对于证据二，经查，一审判决书第10页倒数第4行及第11页第1行中的“锐卡斯公司”，应为“舟山跃源公司”，本院予以纠正。本院二审查明其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，舟山市市场监督管理局普陀分局于2018年1月31日出具的投诉举报办理结果告知书认定：“舟山跃源公司在未依法取得食品生产许可的情况下，于2017年2月起擅自加工制作“万海牌”灌装虾米并在其自营的天猫网店“跃源食品专营店”予以销售。在上述“万海牌”灌装虾米的包装上，当事人冒用他人的生产许可证标志和编号，同时冒用他人厂名、厂址。至案发，当事人生产经营涉案灌装虾米480罐（已售完），计货值金额18720元，违法所得720元。舟山跃源公司未经许可从事食品生产经营、在产品上冒用他人生产许可证标志和编号、冒用他人厂名、厂址的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十二条第二款、《中华人民共和国产品质量法》第三十条的规定，属行政违法行为。舟山市市场监督管理局普陀分局决定责令舟山跃源公司改正上述违法行为，对其违法行为合并处罚如下：一、没收违法所得；二、罚款100000元”。据此，可以认定舟山跃源公司存在未取得食品生产许可，冒用他人生产许可证标志，冒用他人厂名、厂址的违法行为。案涉产品虽经舟山市市场监督管理局普陀分局检测合格，但该产品系舟山跃源公司冒用他人生产许可证标志和编号、冒用他人厂名、厂址生产，隋君杰要求退还4324元货款符合法律规定，一审法院未予支持不当，本院予以纠正。同时，对隋君杰主张的误工费200元、交通费100元、诉讼资料打印费20元，本院予以支持。隋君杰主张的诉讼财产保全保险费500元，没有法律依据，本院不予支持。隋君杰短期内通过网络大量购买海米，并在法院提起以十倍惩罚性赔偿为主要诉请的十余起诉讼，一审法院认定隋君杰系以牟利为目的，不具备消费者身份，并对隋君杰要求十倍赔偿的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，隋君杰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初3801号民事判决；二、被上诉人舟山跃源电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人隋君杰货款4324元，并向隋君杰支付误工费200元、交通费100元、诉讼资料打印费20元；三、驳回上诉人隋君杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各1010元，均由被上诉人舟山跃源电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  韩 梅审判员  李 萍二〇一八年十月十五日书记员  韩卓典