中华人民共和国上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终7898号上诉人(原审被告、反诉原告)：张大伟(CHANGDAVID),男，1960年1月9日出生。委托诉讼代理人：徐颖，上海元竹律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：刘杨惠子，女，1997年7月8日出生，汉族，住所地中华人民共和国新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：周军俊，上海盛联律师事务所律师。上诉人张大伟因与被上诉人刘杨惠子承包合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初11252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张大伟上诉请求：撤销一审判决主文第二、五、六项，改判支持张大伟全部一审反诉请求。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。(1)一审认定刘杨惠子应付经营管理费金额没有事实依据，根据《联合经营协议》(下称“协议”)约定，人民币15万元(以下币种均指人民币)经营管理费系“协议”的前提条件，理应全额支付。(2)经营费滞纳金计算错误。因刘杨惠子延迟支付且少付一个季度经营费，故应判令刘杨惠子承担一个季度全额经营费15万元从2017年2月2日至“协议”解除之日的滞纳金。2、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，张大伟有权获得合同预期利益，在保证金不足以弥补预期利益的情况下，一审法院应当支持张大伟的空置期损失。刘杨惠子辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、“协议”约定刘杨惠子应付给张大伟剩余的营业管理费7.5万元的期限为2017年5月8日，而双方签订的“协议”于2017年3月10日解除，故张大伟主张的营业管理费7.5万元已不存在。且张大伟没有尽到管理义务，无权要求刘杨惠子支付15万元管理费。2、2017年2月1日之后仅发生了一个月的经营费即5万元，且于2017年2月7日付清。故刘杨惠子仅应承担5万元经营费自2017年2月2日至同月7日的滞纳金。一审法院认定事实无误。3、“协议”内容实为租赁，故刘杨惠子在订立合同时无法预计到有空置期损失，况且张大伟主张的空置期损失也缺乏相关依据。刘杨惠子向一审法院起诉请求：1、撤销“协议”第3－1和3－3条的约定；2、张大伟返还刘杨惠子联合经营费20万元；3、张大伟返还刘杨惠子营业管理费7.5万元；4、解除“协议”；5、张大伟双倍退还保证金共计20万元。张大伟向一审法院提出反诉请求：1、判令刘杨惠子支付营业管理费7.5万元；2、判令刘杨惠子赔偿实际损失185,700元[其中店内财物损失35,700元(一审审理中予以撤回)，店铺租金损失15万元]；3、判令刘杨惠子支付2017年3月8日至该月10日联合经营费5,000元；4、判令刘杨惠子支付联合经营费滞纳金(计算公式：天数×1,000元/天)。一审法院认定事实：坐落于本市黄浦区绍兴路**甲底中的上海晶琳茶馆投资人为王惠萍。2016年10月31日，经王惠萍同意，刘杨惠子(乙方)、张大伟(甲方)签订“协议”，主要内容为：1－1条，甲方将坐落在本市绍兴路XXX号底层东两间的场地与乙方合作；1－3条，经营用途：轻酒吧。2－1条，乙方联合经营期即2016年11月8日起至2018年11月7日止。3－1条，场地每月联合经营费用5万元整，由乙方支付给甲方。3－2条，支付方式：前三个月(2016年11月8日至2017年2月8日)每一个月为一个付款期，从第四个月起，每三个月为一个付款期，乙方在每个付款期前7天，向甲方支付下一期联合经营费用。3－3条，联合经营期限内的营业管理费为15万元整，签约当日乙方须向甲方支付营业管理费的50%，余款乙方须在半年内(2017年5月8日前)支付给甲方。3－4条，联合经营协议保证金为10万元整，签约时由乙方支付给甲方。该保证金不可视为乙方预付的联合经营费用，甲方应于联合经营期满，乙方迁空交还房屋并已结清合作金、电话费、水电费等费用后七天内无息返还乙方。4－2条，签约后，未经乙方同意，甲方擅自提前解除本协议，或其他严重违约，致使本协议无法履行，甲方须退还双倍保证金，若给乙方造成损失的，甲方还应负责赔偿。4－3条，甲方提供乙方经营所需的相关证照。5－4条，经营期间，乙方自负盈亏……。5－5条，乙方应按时交付联合经营费用，若逾期交付联合经营费用，则每逾期一日，由甲方按月联合经营费用金额的百分之二收取滞纳金，如乙方拖欠联合经营费用达10日时，则视为乙方自动放弃联合经营场地，构成严重违约，甲方即可终止本协议，甲方有权没收保证金及收回房屋。5－6条，联合经营期内，该联合经营场地内所有公用事业费：水、电、电话费等由乙方使用而产生之费用均需由乙方承担，若乙方逾期交付电话费、水、电等由乙方使用而产生之费用，则每逾期一天，按上述费用的征收部门的规定支付滞纳金。逾期达两个月的，视为严重违约，甲方有权提前终止协议。5－9条，乙方于签订本协议后，未经甲方同意擅自提前解约或其他严重违约，致本协议无法履行，乙方无权请求返还保证金且若给甲方造成损失的，乙方还应负责赔偿。签约后，张大伟向刘杨惠子交付经营场地并提供经营者名称为上海晶琳茶馆的营业执照、食品经营许可证、酒类商品零售许可证，刘杨惠子向张大伟支付4个月的联合经营费共计20万元(付至2017年3月7日)、营业管理费7.5万元和10万元保证金。根据约定，刘杨惠子应于2017年2月1日前支付张大伟下一季度联合经营费15万元，实际支付时间为2017年2月7日，支付金额为5万元(含已付的20万元联合经营费)。2017年3月10日，张大伟以刘杨惠子未缴纳2017年3月8日之后的每月联合经营费为由，向其提出解约。双方确认，前述“协议”于该日解除并已办妥物品交接，结清电话费、水、电等公用事业费。一审法院认为：本案合同履行地在中国大陆，就本案争议的处理，双方同意适用中国大陆地区法律。关于本诉，当事人争议的焦点主要是：一、本案纠纷的性质？二、双方签订的“协议”第3－1、3－3条内容是否显失公平？三、张大伟有无向刘杨惠子提供可供酒吧经营的证照和刘杨惠子经营期间有无受到行政处罚？四、张大伟有无妨碍刘杨惠子正常经营？五、合同约定的保证金是否具有定金性质？关于争议焦点一，刘杨惠子认为，本案系联营合同纠纷，张大伟则认为，本案系承包合同纠纷。一审法院认同张大伟的观点，理由是，根据当事人签订的“协议”和陈述，双方的权利义务分别是：张大伟交付刘杨惠子经营酒吧场地和相关证照；刘杨惠子独自经营、自负盈亏并按约支付张大伟相关费用。从约定的当事人权利义务内容看，张大伟并不参与经营，也不承担任何经营风险，“协议”内容体现了双方之间存在着承包关系的法律特征，而联营合同的主要特征则是双方对盈亏的分担进行了约定。关于争议焦点二，一审法院认为，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院变更或撤销。从“协议”内容看，第3-1条、3-3条记载了履约期间，刘杨惠子应分别支付给张大伟每月联合经营费和营业管理费的数额。通常情况下，双方约定的一方应支付给另一方价款的数额是双方综合了支付方的经济承受力、市场价格、经营风险及利益平衡等因素，进行磋商，并最终形成合意的结果，也是双方真实意思的表示，具有相对的合理性。刘杨惠子虽认为该两条条款的内容显失公平，但因对方否认，其未能举证，故对其主张“协议”第3-1条、3-3条内容显失公平，一审法院不予采信。关于争议焦点三，刘杨惠子提供了证人郭某证言，主要内容是：2016年11月8日至次年3月初，郭某受刘杨惠子聘请担任调酒师。2017年2月，政府工作人员来店检查时称，张大伟提供的证照不能经营散装酒。刘杨惠子随即与张大伟发生争执，张大伟不准郭某继续经营酒吧业务。经质证，张大伟对郭某的身份无异议，但认为，郭某陈述的政府部门来店检查的时间，刘杨惠子已停业，故对证言的真实性不予认可。另据一审法院通过本市黄浦区市场监督管理局了解：1、刘杨惠子经营的酒吧需提供营业执照、酒类商品零售许可证、食品经营许可证即可；2、刘杨惠子经营期间，未受到行政主管部门的处罚。经质证，刘杨惠子认可其经营期间未受行政处罚，但对于有关部门答复其经营期间应持有哪些证照仍有异议。张大伟则对本院的调查结果无异议。一审法院认为，刘杨惠子提供的郭某证言，因张大伟对其真实性有异议，况且，郭某原系刘杨惠子聘请的调酒师，与本案有利害关系，故对证言的真实性，一审法院不予确认。关于一审法院调查收集的证据，源于具有社会管理职能的行政主管部门，证明力较强，刘杨惠子虽就证明内容有部分异议，但因其未就异议部分进一步举证，故一审法院确认该份证据的证明力，并据此认定，履约中，张大伟已向刘杨惠子提供符合行政监管要求并能正常经营的证照和刘杨惠子经营期间未受到行政处罚。关于争议焦点四，刘杨惠子提供了证人郭某证言，证言内容同争议焦点三。经质证，张大伟否认证言内容的真实性。一审法院对郭某证言内容的真实性不予确认，理由已在争议焦点三中阐述。因刘杨惠子未能进一步举证，故一审法院对刘杨惠子关于张大伟妨碍其正常经营的陈述，不予采信。关于争议焦点五，刘杨惠子认为，“协议”第4-2条、5-5条约定的保证金，其实质应是双方对定金的约定。张大伟则认为，双方若约定定金，“协议”中应有“定金”字样，但从内容看，并无该字样，故约定的保证金不具有定金性质。一审法院认为，从“协议”内容看，虽未出现张大伟所述的“定金”字样，但第4-2条、5-5条分别约定了交付和收受保证金方不等同的违约责任，即收受保证金一方违约，双倍返还对方保证金；给付保证金一方违约，则无权要求对方返还保证金。该违约责任的约定具有惩罚违约方的定金性质，而单纯意义上的保证金则不具有惩罚性质，故一审法院认可刘杨惠子的意见，即双方约定的保证金具有定金性质。关于反诉，当事人争议的焦点主要是：解约后，有无造成张大伟的店铺长达3个月的空置期？一审法院认为，当事人应对其主张承担举证责任，举证不能的，应承担相应后果。因张大伟未能举证，故一审法院对张大伟主张解约后，造成其店铺3个月的空置期不予认定。综上，因本案系涉外民商事案件，双方就争议的处理协议选择适用中国大陆地区法律的意见，与法不悖，一审法院予以准许。“协议”成立并生效后，当事人均应按约履行各自义务。关于本诉，刘杨惠子提出要求撤销“协议”第3－1和3－3条的约定，因该两条条款的内容不存在显失公平，故一审法院难以支持刘杨惠子的该项诉请。刘杨惠子要求张大伟返还联合经营费20万元，因该笔费用产生于履约期间刘杨惠子本应支付给张大伟的费用，故刘杨惠子主张返还，于法无据，一审法院不予支持。刘杨惠子要求张大伟返还营业管理费7.5万元，根据约定，该部分费用系承包期内刘杨惠子应支付给张大伟的首期营业管理费。鉴于双方解约前，刘杨惠子实际已承包经营123天，本着公平、合理的原则，就该部分费用的处理，应在扣除刘杨惠子实际承包天数产生的费用基础上，差额部分即49,726元，则应由张大伟返还给刘杨惠子。刘杨惠子提出解除“协议”，因双方已就“协议”解除达成一致，故一审法院确认，双方签订的“协议”于2017年3月10日解除。刘杨惠子要求双倍退还保证金20万元，根据约定，张大伟擅自解约或有其他严重违约行为的，须双倍退还刘杨惠子保证金。因刘杨惠子主张张大伟违约的事实不存在，故对刘杨惠子的该项诉请，一审法院难以支持。同时，张大伟提出关于因刘杨惠子逾期支付联合经营费，其有权没收保证金的抗辩意见。根据约定，刘杨惠子本应于2017年2月1日前支付张大伟第4个月起的1个季度联合经营费共计15万元，但直至2017年3月10日“协议”解除前，刘杨惠子仅于2017年2月7日支付张大伟5万元联合经营费，构成严重违约，张大伟有权没收具有定金性质的保证金10万元，故对于张大伟的抗辩意见，一审法院予以支持。关于反诉，张大伟要求刘杨惠子支付剩余的营业管理费7.5万元，因该笔款项约定的付款期限为2017年5月8日前，此时，双方已解约，张大伟要求刘杨惠子支付后续的营业管理费因缺乏事实依据，故对张大伟的该项反诉诉请，一审法院不予支持。张大伟要求刘杨惠子赔偿店铺租金损失15万元，双方签订的“协议”因刘杨惠子违约，不能继续履行，张大伟有权要求刘杨惠子赔偿损失，但因张大伟主张的3个月房屋空置期不存在，况且，张大伟已取得具有定金性质的保证金10万元，该笔款项足以弥补因刘杨惠子违约给张大伟造成的损失，根据利益平衡原则，一审法院对张大伟的该项反诉请求，不予支持。张大伟要求刘杨惠子支付自2017年3月8日起至该月10日联合经营费5,000元，因刘杨惠子至今未支付该段期间内的联合经营费，故对于张大伟的该项反诉诉请，一审法院也予支持。因刘杨惠子逾期支付2017年2月8日至次月7日期间的联合经营费5万元，张大伟有权按约要求刘杨惠子支付滞纳金，但鉴于双方约定的滞纳金计算标准过高，刘杨惠子提出异议，故一审院酌定参照年利率24%并结合刘杨惠子逾期天数确认刘杨惠子应支付的滞纳金数额。一审法院据此判决：一、刘杨惠子与张大伟签订的“联合经营协议”于2017年3月10日解除；二、张大伟应于判决生效之日起十日内返还刘杨惠子营业管理费49,726元；三、驳回刘杨惠子的其余诉讼请求；四、刘杨惠子应于判决生效之日起十日内支付张大伟自2017年3月8日起至该月10日联合经营费5,000元；五、刘杨惠子应于判决生效之日起十日内支付张大伟联合经营费滞纳金(计算公式：5万元×天数×年利率24%)；六、驳回张大伟的其余反诉请求。当事人如未按判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8,425元，反诉案件受理费2,375元，共计10,800元，由刘杨惠子负担7,594.44元；张大伟负担3,205.56元。本院经审理查明，一审查明事实无误，本院予以确认。二审审理中张大伟提供2017年6月13日共同经营合同复印件，以证明营业场所空置期损失。刘杨惠子认为该材料形成于一审判决之前，故不属于法律意义上的二审期间新证据，且对该材料真实性、关联性不予确认。本院认为：关于经营管理费的承担问题。一审法院根据“协议”约定的首期营业管理费金额，结合刘杨惠子实际承包天数，从公平合理角度出发扣除了与实际承包天数相应的费用，并无不当。张大伟的一次给付两期经营管理费的主张因“协议”解除之时未达第二期支付时间，且张大伟主张经营管理费应作为整体支付并无合同依据。关于联合经营费滞纳金的计算问题。本院认同刘杨惠子的意见，即仅发生了最后一个月经营费的延迟六天支付，故刘杨惠子只应承担5万元经营费自2017年2月2日至该5万元付清之日的滞纳金。一审法院认定张大伟反诉主张刘杨惠子承担联合经营费的滞纳金无事实依据，本院认为并无不当，可予维持。关于张大伟主张的营业场所空置期损失。一审法院以“……张大伟要求刘杨惠子赔偿店铺租金损失15万元……”及“……况且，张大伟已取得具有定金性质的保证金10万元，该笔款项足以弥补因刘杨惠子违约给张大伟造成的损失……”为由对张大伟主张的损失不予支持并无不当。关于二审审理中张大伟为证明空置期损失而提供的与案外人订立的共同经营合同，本院认为因该材料形成于一审判决之前，且张大伟对于二审期间才提交的原因解释牵强。故该材料不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的“新证据”。本院对张大伟该点上诉主张不予支持。综上所述，张大伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,675元，由上诉人张大伟负担。本判决为终审判决。法官助理郭强审判长 李 蔚审判员 邵美琳审判员 王逸民二〇一八年十月二十四日书记员 郭 强附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。