重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝04民终947号上诉人(原审原告)：谭建平，男，1954年5月7日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县佳程物业管理有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇万寿大道**，统一社会信用代码905002400682731608。法定代表人：周世英，该公司总经理。委托诉讼代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。上诉人谭建平因与被上诉人石柱土家族自治县佳程物业管理有限公司（以下简称佳程物业公司）劳动争议纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初4614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭建平上诉请求：1.撤销（2017）渝0240民初4614号民事判决并改判支持谭建平一审全部诉讼请求；2.判决佳程物业公司支付谭建平2017年10月至付清此款期间的利息（月利率2%）；3.一、二审诉讼费全部由佳程物业公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定新视野滨河晓月小区前期期物业管理于2014年7月31日结束不是事实，当时小区才开始修建尚未完工；2.一审法院认定佳程物业公司支付谭建平拖欠工资利息起算时间是2014年10月10日错误，根据双方签订的合同第十三条约定，计算利息起始时间应该是2014年6月10日；3.一审法院认定不定时工作制度包含法定休假日是错误的，双方约定的是指周一至周五，根据双方签订合同第四条约定，一审法院认定谭建平在佳程物业公司法定休假日期间工作没有工资显然不合法；4.一审法院认定谭建平从2014年8月1日起每月领取3000元的工资是民族大厦水、电工岗位的工资不是事实，因为工资单上注明的岗位是滨河晓月物管处或者佳程物业公司总经办并非民族大厦水、电工岗位；民族大厦水、电工岗位的工资标准没有3000元/月，而是1700－2200元/月；5.一审法院认定因谭建平工作性质原因未实际参与考勤不是事实，在佳程物业公司提供的工资发放明细表中显示上诉人每个月的出勤天数有28－31天不等；6.一审法院认定工资发放明细表中虽有谭建平考勤天数，但不能证明在休息日和法定节假日安排加班或延长工作时间，因为现实社会中谭建平所做的任何工作是佳程物业公司安排下进行的，这是众所周知的事实，当事人无需举证证明。二、一审法院枉法判决。一审法院只判决佳程物业公司履行3个月（2014年5月1日至7月31日）的合同，实属枉法判决。佳程物业公司辩称,除佳程物业公司上诉之外，一审判决判决正确，应当驳回谭建平上诉。佳程物业公司上诉请求：1.撤销石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初4614号民事判决。改判驳回谭建平一审诉讼请求。事实和理由：一、涉案“劳动合同”双方事实上已终止履行，双方均是按照3000元/月计算谭建平的劳务报酬，历时4年时间里，各方对劳务报酬问题均未提出异议，其行为足以证明是对原“劳动合同”约定劳务报酬的否定，谭建平不存在多处上班多处计算劳务报酬的问题，不应计算两处工资及计算利息。二、2014年5月的报酬不应支付，因“劳动合同”发生争议，谭建平未实际上班，不应计算该月报酬。谭建平辩称，佳程物业公司诉称的不是事实。谭建平向一审法院起诉请求：判决佳程物业公司立即支付谭建平2014年5月1日至2017年7月5日的劳务工资和利息352491.30元（其中包括藏经寺民族大厦岗位工资81700元，滨河晓月岗位工资16500元，休息日和法定节假日工作工资148514.50元，自2014年6月至2017年10月约定的利息105776.80元）。一审法院认定事实：对于双方没有争议的事实，予以确认。2013年7月30日，石柱土家族自治县新视野房地产开发有限公司与佳程物业公司签订《新视野·滨河晓月前期物业服务合同》，约定佳程物业公司为石柱土家族自治县新视野房地产开发有限公司的“新视野·滨河晓月售房部及工地大门”提供物业管理服务，期限自2013年8月1日至2014年7月31日。2015年3月1日，石柱土家族自治县新视野房地产开发有限公司与佳程物业公司签订《新视野·滨河晓月物业服务合同》，约定佳程物业公司为石柱土家族自治县新视野房地产开发有限公司的“新视野·滨河晓月售房部及工地大门”提供物业管理服务，期限自2015年3月1日至2016年3月1日。谭建平原系国网重庆石柱县供电有限责任公司员工，于2014年5月退休，并于2014年5月享受养老保险待遇。2014年4月30日，佳程物业公司（甲方）与谭建平（乙方）签订《劳动合同书》，约定：乙方在甲方工作起始时间为2014年5月1日。根据《中华人民共和国劳动法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本合同，共同遵守本合同所列条款。一、劳动合同期限：第一条本合同为不定期限劳动合同。二、工作内容：第二条乙方同意根据甲方工作需要，担任藏经寺民族大厦电工岗位和滨河晓月物业前期管理工作。三、劳动保护和劳动条件：第三条甲方安排乙方执行不定时工作制度（执行不定时工作制的，在保证完成甲方工作任务情况下，乙方自行安排工作和休息时间）。第四条甲方安排乙方加班，应符合法律、法规的规定。甲方安排乙方延长工作时间，应支付不低于工资的150%的工资报酬；甲方安排乙方休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于工资200%的工资报酬；甲方安排乙方法定休假日工作的，应支付不低于工资的300%的工资报酬。第五条甲方为乙方提供必要的劳动工具。四、劳动报酬：第六条（1）藏经寺民族大厦电工岗位工资为1700至2200元（2014年5月1日至2014年10月31日工资为1700元，2014年11月1日起每月工资为2200元。（2）滨河晓月物业前期管理工作月工资为3000元，甲方每月10日前以货币形式支付乙方上月工资。五、保险福利待遇：第七条甲乙双方按国家的规定参加保险。第八条乙方因工负伤的待遇按照国家有关规定执行。第九条甲方为乙方提供以下福利待遇：1.工作服等。2.享受国家法定节假日。六、劳动合同的变更、解除：第十条乙方要求变更本合同的，应将变更要求书面通知另一方，另一方应在15日内（含15日）书面答复对方；15日内未答复的视为不同意变更本合同。第十一条甲乙双方协商一致可以解除本合同。第十二条甲方克扣或者无故拖欠乙方工资的，以及拒不支付乙方延长工作时间工资报酬的，除全额支付乙方工资报酬外，还应加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。本合同未尽事宜或与今后国家、重庆市有关规定相悖的，按有关规定执行。七、当事人约定的其他内容：第十三条经甲、乙双方协商，因甲方资金紧缺，乙方同意甲方将滨河晓月2014年5至9月份的工资延后到2014年10月10日一次性支付给乙方。如甲方不按时支付乙方工资就从2014年6月10日起每月按所欠工资总额的3%给乙方支付利息。第十四条如甲方只安排乙方专门负责滨河晓月物业前期管理工作月工资不得少于4500元。第十五条本合同一式两份，甲乙双方各执一份。余启友代佳程物业公司法定代表人周世英在法定代表人处签名，并加盖了佳程物业公司公章。该合同签订后，谭建平即在佳程物业公司处工作，佳程物业公司给谭建平制作的工牌及公示资料显示谭建平在佳程物业公司民族大厦物管处从事水、电工岗位，在滨河晓月物管处从事电气工程师岗位、物管处副主任兼工程部经理岗位，自2014年6月1日至2017年3月31日，谭建平先后在佳程物业公司、佳程物业公司滨河晓月物管处、佳程物业公司总经办处每月领取3000工资。2017年7月5日，佳程物业公司制作《员工解聘通知书》，载明：“谭建平同志：由于你年龄超龄，不适于在我公司继续工作，请你在接到本通知后三日内主动将你所管的佳程物业公司所有资料交与王小勇、余文河两名同志后主动到公司办公室办理你所移交的全部手续（包括：工资、工作移交、资料移交手续），特此通知”，并通过邮寄方式向谭建平送达，谭建平于2017年7月15日收到该通知书。佳程物业公司于2017年7月10日发布《公告》，载明：“佳程物业公司决定：解除谭建平同志与佳程物业公司一切劳务关系，於2017年7月5日以后，该同志与各合作单位一切表态、决定与我公司无关。特此公告”，并将该公告刊登在报纸上。谭建平认可于2017年7月15日收到《员工解聘通知书》，对双方于2017年7月15日解除合同无异议。2017年5月23日，在佳程物业公司起诉他人要求支付物业管理费案件开庭审理时，谭建平以佳程物业公司的委托诉讼代理人名义出庭参加诉讼。佳程物业公司于2014年6月10日制作的《2014年5月份工资发放明细表》载明2014年5月份谭建平工资为3000元，签字盖章处注明暂不发放。对于《劳动合同书》的真实性，双方均无异议，但佳程物业公司认为双方事后并未按照该合同执行，经双方协商后，该合同已经实际解除，佳程物业公司于2014年6月开始按照3000元/月的标准向谭建平支付工资，谭建平一直按该标准领取工资直至2017年3月，且在此期间一直未提出异议，足以证明双方未实际履行该合同，并重新达成新的合同；谭建平认为该合同并未解除，佳程物业公司应当按照该合同约定向谭建平支付相应的费用。一审法院认为，双方签订的《劳动合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，谭建平已于2014年5月退休并受养老保险待遇，故其与佳程物业公司之间形成劳务关系，而非劳动关系。根据《劳动合同书》约定，谭建平分别就民族大厦电工岗位和滨河晓月前期管理工作岗位领取工资，故佳程物业公司应按照合同约定在2014年5月1日至2014年10月31日按1700元/月的标准领取民族大厦电工岗位工资，自2014年11月1日起按2200元/月的标准领取民族大厦电工岗位工资，自2014年5月1日起按3000元/月的标准领取滨河晓月物业前期管理工作工资。根据佳程物业公司与石柱土家族自治县新视野房地产开发有限公司签订的《新视野·滨河晓月前期物业服务合同》、《新视野·滨河晓月物业服务合同》显示，佳程物业公司在滨河晓月物业前期管理工作时间应为2013年8月1日至2014年7月31日止，故谭建平领取滨河晓月物业前期管理工作工资的时间应为2014年5月1日至2014年7月31日止，共计3个月，因2014年7月31日后，佳程物业公司为滨河晓月提供的并非前期物业服务，故谭建平自2014年7月31日后不能再领取滨河晓月物业前期管理工作工资，对于佳程物业公司于2014年7月31日后仍按3000元/月的标准向谭建平支付工资，谭建平对此也未提出异议，应视为双方在此后就民族大厦电工岗位工资标准变更为3000元/月，故佳程物业公司自2014年8月1日后至2017年3月31日期间未拖欠谭建平民族大厦电工岗位工资，对于谭建平2014年5月1日至2014年7月31日期间的民族大厦电工岗位工资5100元（1700元/月×3月）和2017年4月1日至2017年7月15日的民族大厦电工岗位工资10500元（3000元/月×3.5月），2014年5月滨河晓月物业前期管理工作工资3000元，佳程物业公司仍然负有支付义务。根据合同约定，佳程物业公司应于每月10日前以货币形式支付谭建平上月工资，如佳程物业公司不按时支付谭建平工资就从2014年6月10日起每月按所欠工资总额的3%给谭建平支付利息，该利率标准过高，谭建平请求按照月利率2%的标准予以计算，对此标准予以确认。因双方虽另约定佳程物业公司对于滨河晓月2014年5月至9月的工资延后到2014年10月10日一次性支付给谭建平，但谭建平在2014年6月至9月每月领取了3000元，故佳程物业公司仅需支付谭建平2014年5月滨河晓月物业前期管理工作工资3000元自2014年10月10日起按月利率2%的标准计算利息至2017年10月止，共计36.67月，应为2200.2元（3000元×2%×36.67）；2014年5月民族大厦电工岗位工资1700元应自2014年6月10日起按月利率2%的标准计算利息至2017年10月止，共计40.67月，应为1382.78元（1700元×2%×40.67）；2014年6月民族大厦电工岗位的工资1700元应自2014年7月10日起按照按月利率2%的标准计算利息至2017年10月止，共计39.67月，应为1348.78元（1700元×2%×39.67）；2014年7月民族大厦电工岗位的工资1700元应自2014年8月10日起按照按月利率2%的标准计算利息至2017年10月止，共计38.67月，应为1314.78元（1700元×2%×38.67）；2017年4月民族大厦电工岗位的工资3000元应自2017年5月10日起按照按月利率2%的标准计算利息至2017年10月止，共计5.67月，应为340.20元（3000元×2%×5.67）；2017年5月民族大厦电工岗位的工资3000元应自2017年6月10日起按照按月利率2%的标准计算利息至2017年10月止，共计4.67月，应为280.20元（3000元×2%×4.67）；2017年6月民族大厦电工岗位的工资3000元应自2017年7月10日起按照按月利率2%的标准计算利息至2017年10月止，共计3.67月，应为220.20元（3000元×2%×3.67）；2017年7月1日至2017年7月15日民族大厦电工岗位的工资3000元应自2017年8月10日起按照按月利率2%的标准计算利息至2017年10月止，共计2.67月，应为80.10元（3000元×50%×2%×2.67）。在法庭辩论终结前，谭建平对逾期支付工资利息主张计算至2017年10月，故对谭建平请求支付逾期支付工资利息超出部分不予支持。综上，佳程物业公司应支付谭建平逾期支付工资利息合计7167.24元，应支付劳务工资18600元，共计25767.24元。佳程物业公司辩称双方已另行达成口头协议，原合同已解除不再执行，因其并未提供证据证明，故对其辩称不予认可。佳程物业公司辩称谭建平2014年5月未上班，因其未提供证据证明，且其提供《2014年5月份工资发放明细表》显示谭建平工资为3000元并附有考勤天数记录证明谭建平在上班，故对其辩称不予认可。根据合同约定，谭建平工作实行执行不定时工作制度，在保证完成佳程物业公司工作任务情况下，谭建平自行安排工作和休息时间，谭建平工作岗位的性质决定了谭建平工作时间与常规上下班时间不一致，且本案系劳务关系，并非劳动关系，享受国家法定节假日等福利待遇系劳动合同约定范畴而非劳务合同约定范畴，故合同中虽约定谭建平享受国家法定节假日，但该约定对双方不具有约束力，因谭建平工作性质原因未实际参与考勤，故工资发放明细表中虽有谭建平考勤天数，但并不能证明佳程物业公司在休息日和法定节假日安排谭建平加班或延长谭建平工作时间，故对谭建平请求佳程物业公司支付休息日、法定节假日工作工资的请求不予支持。因本案系劳务合同纠纷，本案之前并未经生效裁判文书作出处理，谭建平起诉并不构成重复起诉，不适用一事不再理原则，故对佳程物业公司该项辩称不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、佳程物业公司于判决生效后十五日内支付谭建平2014年5月1日至2017年7月15日的劳务工资和利息25767.24元；二、驳回谭建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6587元，由谭建平负担6105.49元，佳程物业公司负担481.51元。二审中，谭建平向本院提交以下证据：1.新视野·滨河晓月营销中心照片（拍摄于2018年6月1日），证明滨河晓月小区2018年6月1日现在还在新建和销售房屋，实属前期物业管理；2.新视野房地产开发有限公司和凌云建筑工程有限公司滨河晓月项目部照片（拍摄于2018年6月1日），证明滨河晓月小区2018年6月1日现在还在新建和销售房屋，实属前期物业管理；3.新视野·滨河晓月未完工楼房照片（拍摄于2018年6月1日），证明滨河晓月小区2018年6月1日现在还在新建和销售房屋，实属前期物业管理；4.滨河晓月小区各种档案、资料交接清单，证明谭建平在佳程物业公司负责滨河晓月小区前期管理和物业管理工作内容；5.民族大厦物管处工资表，证明谭建平在佳程物业公司没有领取民族大厦水、电工岗位的工资；6.钥匙交接清单，证明谭建平在佳程物业公司认真履行合同，做了滨河晓月小区前期管理和物业管理以及民族大厦水、电工岗位的工作。佳程物业公司质证认为，证据1、2、3与本案不具有关联性，证据4是复印件，不予认可，也不能达到其证明目的，证据5、6也不予认可，不能达到其证明目的。本院审查认为，谭建平提交的照片与本案缺乏关联性，其他证据不能达到其证明目的，均不予认定。本院二审查明的事实和一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：谭建平于2014年5月1日至2017年7月15日在佳程物业公司的劳务报酬以及利息如何认定。评述如下：谭建平在国网重庆石柱县供电有限责任公司退休之后，才与佳程物业公司签订《劳动合同书》，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，本案应按劳务关系处理，主要依据双方合同约定，不适用工作时间、休息休假等劳动标准，据此，谭建平主张休息日和法定节假日工作工资不予支持。2014年4月30日双方签订的合同分别约定了谭建平的藏经寺民族大厦电工岗位月工资和滨河晓月物业前期管理工作月工资，但滨河晓月物业前期管理工作根据《新视野·滨河晓月前期物业服务合同》截止于2014年7月31日，一审法院只计算谭建平在滨河晓月物业前期管理工作月工资3000元从2014年5月1日至2014年7月31日并无不当。对于谭建平的藏经寺民族大厦电工岗位月工资计算问题，佳程物业公司按每月3000元为谭建平发放，直到2017年7月佳程物业公司解聘谭建平，双方才为工资报酬再次发生争议，并且谭建平除了藏经寺民族大厦电工岗位之外，也在从事佳程物业公司其他岗位工作，故一审判决认定双方对合同约定的谭建平报酬标准实际已变更为每月3000元正确。对于2014年5月的报酬，佳程物业公司没有证据证明已经支付，一审判决其支付并无不当。对于谭建平上诉请求佳程物业公司支付2017年10月至付清之日的利息，其一审中未提出该请求，不属本案二审审理范围。综上，谭建平、佳程物业公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600.04元，由谭建平负担6155.86元，石柱土家族自治县佳程物业管理有限公司负担444.18元。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  陈明生审判员  王军峰二〇一八年十月十四日法官助理熊海燕书记员陈思羽