甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘01民终2633号上诉人（原审原告）马磊，男，1982年9月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：郭军锋，甘肃善业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州高科新元房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：李剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：高秉明，甘肃正鼎律师事务所律师。上诉人马磊因与被上诉人兰州高科新元房地产开发有限公司（以下简称新元公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初7025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马磊的委托诉讼代理人郭军锋、被上诉人新元公司的委托诉讼代理人高秉明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马磊上诉请求：1.请求二审法院依法撤销兰州市城关区人民法院作出的（2017）甘0102民初7025号民事判决书；2.请求依法改判或者发回重审，依法支持被上诉人新元房地产公司向上诉人支付逾期办证的违约金88337.60元；3.请求依法改判一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实错误。1、一审法院认为被上诉人在交付房屋后已经向产权登记部门提交了办理产权的资料，但房产部门未向其提供提交资料的回执，不能确定是逾期提交的，认定被上诉人已经履行了办理产权的义务与基本事实不符。依据合同约定，被上诉人应在房屋交付使用后360日内，将办理权属登记需由其提供的资料报登记机关备案，但兰州市高科房地产管理部门出具的收件登记证明材料清楚写明收件日期为2017年9月14日。这充分证明被上诉人未在合同约定的期限内向房管部门提交办证资料，被上诉人已违约，应按约定承担逾期交付房屋权属证书的违约责任。2、被上诉人向房地产测绘中心提出测绘申请并非等同于已经提交了办证资料，一审判决对此的认定也违反法律的规定。一审法院仅凭被上诉人提出面积测绘请求就推定被上诉人已经向产权登记部门提交了办理产权的资料明显与法律相违背。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人已经签订了《商品房买卖合同》，该合同关于产权登记的约定为：“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，处理方式：买受人同意不退房，自本合同即补充协议约定办证期限届满之日的第二天起至出卖人将该商品房办证资料递交给房管部门取得房管部门回执之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之三的违约金，该违约金总额以总房款的10%为限。”根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于办理房产证迟延责任之规定，被上诉人未按照合同约定的期限协助上诉人办理房屋所有权证及土地所有权证，被上诉人构成违约，应按合同约定承担逾期办证的违约责任。一审法院的判决书抛开了双方当事人之间的合同约定，在没有任何证据和法律依据的情况下，推定被上诉人已经向产权登记部门提交了办理产权的资料与法律相违背。新元公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。马磊向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即为原告办理兰州市城关区红星紫郡小区5号楼1单元1703室的房屋所有权证书；2、依法判令被告向原告支付迟延办理房屋所有权证书的违约金88337.60元；3、依法判令被告承担其违约行为给原告造成的律师费支出2500元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月28日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订了合同编号为2013预14750的《商品房买卖合同》（内容包括附件一至四）。双方约定，原告购买被告开发建设的坐落于兰州市城关区雁滩高新区红星紫郡小区建筑层数地上35层，第5幢1单元1703号剪力墙结构住宅用房，建筑面积为100.91平方米，其中，套内建筑面积73.10平方米，商品房交付后,产权登记面积与合同约定面积发生差异,双方同意按补充协议的约定办理。同时，在该合同中双方约定，5幢1单元1703号每平方米售价8754.10元，总购房款883376元。买受人须于签订本合同当日向出卖人一次性付清总房款；买受人未按本合同约定的时间支付房款，每逾期一日，按应付未付款额的万分之五向出卖人支付违约金，逾期达30天的，出卖人有权解除合同，将该商品房另行出售，买受人应按总房款的10％向出卖人支付违约金；买受人采用银行按揭贷款方式支付房款的，详见附件四：合同补充协议相关约定。出卖人应当在2015年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人；出卖人如未能按本合同及补充协议约定期限交房，买受人不退房，自本合同及补充协议约定的最后交房期限的第二日起至符合本合同约定的交房条件之日止，出卖人向买受人按日支付已付房款万分之五的违约金，该违约金总额以总房款的10%为限；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单，出卖人不出示证明文件或者证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：自本合同及补充协议约定的交付之日的第二天起，视为该商品房已经由出卖人交付给了买受人，出卖人的交付责任履行完毕，该商品房的毁损、灭失的风险和物业服务费及与该商品房有关的水电费、采暖费等费用由买受人承担，该商品房的保修期限亦由此日起计算；出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，双方同意按以下方式处理：买受人同意不退房，自本合同及补充协议约定办证期限届满之日的第二天起至出卖人将该商品房办证资料递交给房管部门取得房管部门回执之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之五的违约金，该违约金总额总房款的10%为限。该合同附件四补充协议第1条关于买受人按揭贷款方式支付房款的补充约定：买受人在签订本合同前，已充分了解国家和兰州市个人购房按揭贷款的政策，承诺个人符合按照本合同约定的金额、比例进行按揭贷款的条件。买受人应自行及时按银行要求提供、出具各种证明、文件并承担相关费用；出卖人将协助买受人相关贷款手续的申办，但出卖人就银行最终审批结果不作任何保证或承诺，亦不承担任何责任。当发生买受人不能办理贷款，或被银行要求变更贷款金额、首付款比例、贷款年限、补充资料等情形，造成贷款不能全部于本合同签署后30日内存入出卖人新建商品房预售资金监管账号的，买受人应在本合同签署后45日内一次性自行付清全部房款或补足贷款差额部分的房款，逾期视为买受人逾期支付房款，买受人须按照本合同第七条约定承担逾期付款的违约责任。该合同附件四补充协议中第5条：“关于本合同第十五条产权登记的补充约定：出卖人的办证责任仅限于在买受人向出卖人交清全部房款（包括按揭贷款）、买受人已收房、买受人向出卖人交付办理产权证所需资料以及买受人按照房管部门规定交清税费后的360天内将该商品房的办证资料提交给房管部门取得房管部门回执，房管部门颁发产权证给出卖人后，由出卖人通知买受人领取，出卖人发放产权证期间，买受人不追究出卖人任何责任。在本合同约定的办证期限内，如买受人未按照合同约定交齐全额房款（含面积差异补款）、违约金（如有）及相关费用、或按揭款、或未交齐办证资料和税费、或按揭银行不给予办证协助或其他买受人不配合的情形，出卖人可相应顺延办理产权证的时间而无需承担逾期办证的责任。任何一方不按照房地产登记机构提供或迟延提供相关资料的，由责任方承担责任。”该合同补充协议第15条“本合同中条款与本补充协议内容不一致的，以本补充协议为准。”上述商品房买卖合同及其补充协议签订后，原告与被告共同向了兰州市房地产管理局出具了具结书，双方承诺在取得合同备案号后即时打印已提交网上合同备案的商品房预（销）售合同，并在该打印合同上签字盖章。同时保证签章确认的商品房预（销）售合同内容与网上提交的商品房预（销）售合同内容一致。2013年11月26日，被告向原告出具了相应的销售不动产统一发票。2015年8月16日被告向原告出具了房地产代收款收据，收据载明的缴费项目为专项维修资金、印花税、登记费与测绘费。同日，原告入住该房。又查明，2015年12月31日，部分业主就被告交付的房屋以及小区的环境、基础设施等存在的问题与被告工作人员逐一进行了谈判协商并以备忘录的形式对谈判结果予以记录。在该备忘录中载明：“一、交房资格：1、贵公司通知二期业主收房，房屋是否经过验收和验收合格，且拿到相关部门验收手续？延期交房怎么办？答复：按合同约定执行。2、当前一期5、6号住宅是否取得验收手续，并提供给一期业主？答复：按合同约定执行。二、二期砂浆问题……十二、其他共性问题：1、契税必须等到房产证办好后交付，凭证交税；答复：具备办证条件后，提前一个月通知业主缴纳；由开发商申请办理优惠手续。2、房产证能否按照合同约定期限办好，如果延期，如何解决；答复：按合同约定执行……十四、针对上述十三条双方达成一致。自2016年1月1日起，业主不得再因上述问题采取拉横幅、围售楼处等行为，否则上述十三条共识自动作废。因开发商未能全面及时履行备忘录义务，业主依然可采取维权行动。十五、如有其它问题，双方另行协商解决。”备忘录每页均有业主吴建军等九人及被告方郑学理等三人签字。再查明，2016年4月29日，被告将涉案房屋测绘的手续、资料等提交至兰州房地产交易中心测绘部门。2017年5月11日，兰州房地产测绘中心出具了涉案房屋的房屋面积预测结果公示表。2017年6月9日，兰州房地产测绘中心对涉案楼盘5幢、6幢的房屋面积予以实测并出具了相应的《兰州房地产测绘中心房屋面积测绘成果报告书》。2017年8月4日，被告通知涉案楼盘6号楼2单元,3、4、5、6号楼1单元业主分别于8月5日、6日早上9:30至中午12:00前往售楼部办理房产证面签手续。2017年9月29日，兰州房地产交易中心给被告开发的涉案楼盘下发部分产权证。2017年11月9日，相应业主领取了涉案楼盘的产权证。由于就涉案房屋产权证办理问题,原、被告协商未果，遂酿成纠纷。另查明，涉案楼盘业主赵美娟曾向一审法院提起诉讼，要求新元公司履行《商品房买卖合同》的义务，经审理一审法院以（2016）甘0102民初5153号民事判决书判决驳回赵美娟的诉讼请求。后赵美娟不服该判决，向甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）提出上诉，兰州中院于2017年3月8日作出（2017）甘01民终12号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。后赵美娟不服该判决向甘肃省高级人民法院申请再审，2017年6月19日，甘肃省高级人民法院以（2017）甘民申449号民事裁定书裁定驳回赵美娟的再审申请。在该裁定书本院经审查认为中载明：“本案争议焦点在于如何理解双方所签订的商品房买卖合同中约定的‘商品房经验收合格’这一交付条件，即开发商凭什么资料能够证明竣工验收合格。《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条和《中华人民共和国建筑法》第六十一条均规定，商品房经验收合格后方可交付使用。申请人赵美娟与被申请人兰州高科新元房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》第八条约定的房屋交付条件是该商品房验收合格。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》，竣工验收备案是指工程竣工验收后，建设单位向备案机关报送国家规定竣工验收备案的有关文件，接受监督检查并取得备案机关收讫确认的行为，是一种程序性的备案检查制度。依据上述行政管理性规定，竣工验收备案登记证的取得有一定的滞后性。在双方无特别约定的情况下，再审申请人主张的‘商品房办理竣工验收备案手续’与‘商品房经验收合格’具有不同的内涵。因此，双方当事人约定的以‘商品房经验收合格’为交付条件的，是指经建设、勘察、设计、施工、监理五方单位竣工验收合格的房屋，即具备交付条件，购房者若认为交付的房屋存在质量问题可起诉要求开发商承担质量瑕疵担保责任。”本案在审理中，一审法院依法分别向兰州市高新区房管局、兰州市房产交易中心测绘中心对案件事实进行了调查。其中，兰州市高新区房管局工作人员向一审法院陈述，办理房产证的流程是：开发商向市测绘中心申请房屋面积测绘，市测绘中心出具实测绘报告，开发商拿实测绘报告和其他相关材料申请初始登记，房管局分户测绘，测绘完毕后，开发商拿房管局出具的测绘报告去税务局核税，之后开发商拿税票来房管局预约及通知业主进行面签，缴纳相关费用后，在房管局申请产权登记，发放产权证。兰州市房产交易中心测绘中心工作人员向一审法院陈述：开发商向测绘中心提交房屋面积测绘申请，测绘中心受理后进行测绘，测绘房屋面积完毕后出具测绘成果报告书，公示期为十五日，公示结束后通知开发商来领取测绘报告，开发商再拿测绘报告去所在地房屋管理部门做分户测绘，之后去税务部门核税，核税完成后去房屋管理部门申请产权登记，最后业主面签领取产权证。不申请房屋面积实测绘就无法对单房面积进行确认，房管部门依测绘中心出具的测绘报告来确定产权登记面积，没有测绘报告就无法进行下一步的房产证办理工作。涉案楼房均于2016年4月29日提交了房屋面积测绘资料。2017年11月30日，涉案楼盘的部分分户测绘已完成。本案涉案的小区系红星国际广场的红星紫郡小区。一审法院认为，证明标准是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，根据证明的情况，对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。本案中，原、被告于2013年8月28日签订的商品房买卖合同及其附件、补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且被告已取得《土地使用权证》、《兰州地区商品房预售许可证》、《中华人民共和国建设用地规划许可证》、《中华人民共和国建设工程规划许可证》、《中华人民共和国建筑工程施工许可证》，应确认该商品房买卖合同及其附件、补充协议依法成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据上述合同及附件、补充协议的约定，原告作为买受人，主要负有支付房款和办理产权证所需有关费用的义务，被告作为出售人主要负有按照合同约定交付房屋并将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案的义务。虽然上述合同约定:“出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”但根据本案查明的事实，兰州房地产交易中心于2016年4月29日开始对涉案房屋进行测绘，该事实说明被告在2016年4月29日前开始履行了合同约定的办理权属登记的义务。同时，结合原告于2015年8月16日入住涉案房屋的事实，可知本案被告并未构成违约。原告虽然提交了2015年12月31日的《备忘录》、《房屋面积测绘公示表》、《通知》和《局部所有权初始登记（核准通知书）》，但从一审法院调查的事实表明，房屋实测绘是办理产权证的前置条件，被告于2016年4月29日将相关材料提交至兰州市房产交易中心测绘中心起就已进入办理产权证的办证期。同时，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第二款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”此外，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三规定:“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”因此,被告不是法定的颁发房屋所有权证书的主体，原告是申办房产证的法定义务人，被告负有协助的义务，况且被告在合同约定的期间内已经将办证所需资料提交到相关职能部门，目前被告正在协助原告办理房屋产权证过程中，而办理产权证的时间并非作为企业的被告自身所能预料和控制，还有待相关职能部门依法确定，故对原告所举2015年12月31日的《备忘录》、《房屋面积测绘公示表》、《通知》和《局部所有权初始登记（核准通知书）》与本案待证事实的关联性，一审法院不予认定。对原告要求被告立即为其办理兰州市城关区红星紫郡小区第5幢1单元1703室的房屋所有权证书和要求被告向其支付迟延办理房屋所有权证书的违约金88337.60元的诉讼请求本院一审法院支持。对于原告要求被告承担原告支出2500元律师费的诉讼请求，因在本案中被告并无违约，双方对律师费也未明确约定，并与原告在庭审时所依据的最高院2016年发布的21号文件第22条规定的精神不符，故对原告要求被告承担其支出2500元律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。另外，被告应当继续履行办理房屋权属证书的其他协助义务。综上所述，涉案房屋产权登记正在处于办证阶段，被告已提交了相应的办证资料，未怠于履行合同义务，故本案被告并未违反合同约定。原告的诉讼请求无充分有效的证据佐证，故一审法院无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告马磊的诉讼请求。案件受理费1036元（已减半），由原告马磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交了红星国际广场客户房屋契税发票、不动产发票、维修基金发票及产权证领取明细表。证明本案涉案房屋一审漏判进入产权证发放阶段，不应当追究出卖人的责任。经上诉人质证认为，发放了四五十户涉案房屋房产证属实，根据合同约定在交房之后的360日应当把办证资料交付房管部门开始办证，但是根据我们一审提交的证据，被上诉人已经超过了日期。经本院审查，该证据与本案有关联性，本院予以采纳。另查明，在二审审理期间，新元公司已发放四五十户涉案房屋房产证。一审法院认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：被上诉人是否存在迟延办理房产证的事实？是否应当承担违约责任？上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及补充协议为有效合同，对双方当事人有约束力。双方合同中约定了出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按以下方式处理：买受人同意不退房，自本合同及补充协议约定办证期限届满之日的第二天起至出卖人将该商品房办证资料递交给房产管理部门取得房产管理部门回执之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之五的违约金，该违约金总额以总房款的10%为限。补充协议中还约定关于本合同第十五条产权登记的补充约定：出卖人的办证责任仅限于在买受人向出卖人交清全部房款、买受人已收房、买受人向出卖人交付办理产权证所需资料以及买受人按照房产管理部门规定交清税费后的360天内将该商品房的办证资料提交给房产管理部门取得房产管理部门回执，房产管理部门颁发产权证给出卖人后，由出卖人通知买受人领取，出卖人发放产权证期间，买受人不追究出卖人任何责任。在本合同约定的办证期限内，如买受人未按照合同约定交齐全额房款、违约金及相关费用、或按揭款、或未交齐办证资料和税费、或按揭银行不给予办证协助或其他买受人不配合的情形，出卖人可相应顺延办理产权证的时间而无需承担逾期办证的责任。任何一方不按照房地产登记机构提供或迟延提供相关资料的，由责任方承担责任。从以上约定来看，按照房产管理部门的要求提交有关办证资料，根据一审法院在一审中向房产管理部门调查笔录载明，办理房产证涉及到多个环节及程序，而上诉人上诉称一审法院仅凭被上诉人提出面积测绘请求就推定被上诉人已经向房产管理部门提交了办理产权的资料明显与法律相违背。因此，认定被上诉人是否迟延办证的事实，就必须确定当事人在合同中约定的办证提交资料的程序节点。一审查明的事实表明，房产管理部门办证程序是开发商向市测绘中心申请房屋面积测绘，市测绘中心出具实测绘报告，开发商持实测绘报告和其他相关材料申请初始登记，房管局分户测绘，测绘完毕后，开发商持房管局出具的测绘报告去税务局核税，之后开发商持税票到房产管理部门预约及通知业主进行面签，缴纳相关费用后，在房产管理部门申请产权登记，发放产权证。要取得房产管理部门的产权证，首先要启动面积测绘，在测绘报告出具后，还要提供其他材料，并完税，通知业主面签，在前述环节完成，才能发证。因此，本案中由被上诉人提交办证资料程序节点是向房产管理部门启动实测绘程序，只要被上诉人向房产管理部门提交资料启动实测绘环节，应视为其履行了合同约定的办证义务。被上诉人于2016年4月29日向兰州房地产交易中心测绘部门提交了涉案房屋的资料，在合同约定期限履行了办证义务，不构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等的违约责任。涉案合同中当事人对于如何办理房屋权属证书约定了期限，被上诉人在约定的期限内履行了义务，没有违反约定，因此，依法不予承担违约责任。综上所述，上诉人马磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2072元，由上诉人马磊负担。本判决为终审判决。审判长  张亦工审判员  邓代林审判员  关 涛二〇一八年十月二十一日书记员  潘晓娟