江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终6164号上诉人（原审被告）:苏州市万喜燃具经销有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道阳澄湖东路**。法定代表人：韩李均，总经理。被上诉人（原审原告）何祥容，男，1960年2月20日出生，汉族，住四川省剑阁县。被上诉人（原审被告）：苏州市优家燃具有限公司，，住所地江苏省苏州市相城区元和街道娄花街**法定代表人：韩李萍，总经理。上诉人苏州市万喜燃具经销有限公司(以下简称万喜公司)因与被上诉人何祥容、苏州市优家燃具有限公司（以下简称优家公司）经济补偿金纠纷一案不服苏州市相城区人民法院(2017)苏0507民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万喜公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、一审审理过程中更换了审判员，开庭时未告知当事人诉讼权利，也未询问双方当事人是否申请回避，程序违法。2、一审认定事实错误。一审认定上诉人与何祥容之间存在劳动关系的证据是一份《劳动合同书》，约定期限是2008年1月1日至2008年12月31日。但何祥容提供的工资结算单是从2009年1月开始的，可以证实何祥容2008年底才到韩福烊处工作，2008年的《劳动合同书》客观上无法履行。一审中何祥容提供的其本人的道路运输从业资格证，反正其当时与上诉人不存在劳动关系。因为万喜公司并未取得运输危险货物的许可，且未购买过危险品货车。何祥容作为押运员，其提供的劳动不是上诉人的业务组成部分，也从未被上诉人管理，工资报酬亦非上诉人支付。可以正式何祥容是受雇于韩福烊个人，与上诉人并无劳动关系。3、根据何祥容提供的工资结算单，韩福烊已经支付了加班费，不存在其他加班的情形。4、本案应当经过仲裁前置程序，先经仲裁确认劳动关系后才能进行本案的诉讼。一审法院违反法律规定受理，受理后又未驳回起诉是错误的。何祥容、优家公司二审未发表意见。何祥容向一审法院起诉请求：1、请求法院确认万喜公司、优家公司违法解除与其的劳动关系；2、请求判令万喜公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金57000元（计算期间为2008年1月1日至2017年3月24日，为9.5个月，以每月3000元为标准，双倍计算为57000元）；3、请求判令万喜公司支付劳动关系存续期间因未安排年休假而应支付的年休假工资9000元（按每年10天、每天100元计算9年）；4、请求判令万喜公司支付劳动关系存续期间的未付加班费128000元（每年应休104天，实休24天，每年双休加班为80天，每天100元，双倍计算为200元，每年加班费为16000元，计算8年）；5、请求判令万喜公司补缴2008年1月1日至违法解除劳动关系期间的各项社会保险费用；6、请求判令优家公司因混合用工而对于自身存续期间的（即自2013年9月至2017年3月24日期间）经济赔偿金、未付加班费、年休假工资以及社会保险费用的补缴承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2008年1月1日，以万喜公司为用人单位（甲方）、何祥容为劳动者（乙方）签订劳动合同书一份，约定：合同期限为2008年1月到2008年12月，乙方从事押运员及其他工作，每月工资800元，甲方于每月月底以货币形式支付给乙方，甲方为了增加乙方的收入，通过加班及任务的轻重，乙方的综合月收入为1300元，双方还作了其他约定。万喜公司在合同上盖章，并由韩福烊签名；何祥容亦在合同上签名。2017年3月24日，优家公司为甲方、何祥容为乙方，形成协议一份，载明：甲方经销有困难，只能减少用工，经甲乙双方协商，甲方补贴乙方人民币7000元，提前结算工资。双方从即日起结束用工关系，甲方共支付乙方10000元整，韩福烊作为甲方经办人签名，但优家公司并未在协议上盖章，何祥容亦未在协议上乙方处签名，但在协议下部注明总共收了10000元并签名。2014年4月21日，何祥容向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万喜公司支付经济赔偿金。该委以何祥容提供的劳动合同期限是2008年1月至12月，并不能证明目前其与万喜公司仍存在劳动关系为由，于2017年4月21日作出相劳人仲不字（2017）042号不予受理通知书，何祥容故向本院起诉。上述事实，由何祥容身份证复印件，万喜公司、优家公司的工商登记信息、劳动合同书、协议书、结算单以及当事人陈述为证，一审法院予以确认。审理中，何祥容提供2009年至2016年每年由韩福烊出面与其进行结算的结算单，以证实万喜公司给予其全年24天休息，扣除其实际休息天数，未休天数给予加班费，工资每年结算清结。万喜公司、优家公司对结算单的真实性无异议，但认为与万喜公司、优家公司无关，是韩福烊与何祥容个人间的事。何祥容还提供由苏州市交通运输局核发的道路运输从业人员从业资格证以证实其本人从事押运工作。万喜公司举证：1、2005年3月22日由韩福烊个人与苏州液化气有限责任公司所签协议1份，证明韩福烊在该公司充气，车辆挂靠液化气公司，液化气公司提供场地、供气证和市内通行证，韩福烊个人从事液化气经营。2、2016年6月10日，韩福烊个人就其名下苏Ｅ×××**汽车挂靠苏州液化气公司从事液化气经营所签协议。3、2017年3月8日，韩福烊就上述汽车转让给辜广林签订的车辆转让协议，转让经苏州液化气有限责任公司同意。4、国家企业信用信息公示系统中万喜公司的信息，显示该公司并无经营液化气的资质。综上，证明万喜公司与何祥容无关，何祥容仅属韩福烊个人雇佣人员。何祥容对上述证据不认可。优家公司对上述证据予以认可。优家公司举证：1、优家公司的营业执照复印件1份，证明经营范围和业务是燃具销售，无经营液化气资格。2、凭证封面照片打印件1份，证明优家公司的股东和员工就是韩李萍和儿子朱奇，与何祥容、韩福烊均没有任何关系。3、核查函1份，由苏州运输管理处出具，苏州液化气有限公司押运员（即何祥容）、驾驶员、装卸员都从事液化气运输活动，与优家公司的经营范围无任何关联和牵连。5、汽车销售发票复印件1份，韩福烊个人购买汽车挂靠在苏州液化气有限公司，车牌号为苏Ｅ-×××**，何祥容也就是这辆车的押运员。6、危品驾驶员从业资格证复印件1份，与何祥容同一辆车上的驾驶员陆某，也是挂靠在苏州液化气有限公司的。7、结算单4份（复印件加盖苏州液化气有限公司公章），证明韩福烊以个人名义与苏州液化气有限公司就液化气经营进行结算。8、2017年3月24日协议1份（复写形式），证明何祥容与韩福烊终止雇佣关系，结清所有款项的事实，优家公司不知道这协议。经质证，何祥容对优家公司的证据不予认可。万喜公司对优家公司的证据全部认可。审理中，万喜公司申请韩福烊和司机陆某作为证人出庭作证。韩福烊的证言的主要内容为：其为万喜公司法定代表人韩李钧和优家公司法定代表人韩李萍的父亲，大约在2009年开始雇用何祥容从事液化气押运，当时每月工资1000元左右，到2016年工资涨到每月4000元左右；何祥容与万喜公司、优家公司无关系；何祥容所签的唯一一份劳动合同，是其在万喜公司不知情的情况下与何祥容所签，加盖万喜公司的公章未经过该公司同意；当时办理押运证，运输管理处要求提供劳动合同。其本人和苏州液化气公司签协议销售该公司的液化气，以个人名义与该公司结算，液化气业务与万喜公司、优家公司无关；其个人手下最多时雇用4个人，没有未何祥容缴纳社保，其他人有的自己交，有时挂靠在优家公司缴社会保险。证人陆某的证言的主要内容为：其和何祥容均直接受雇于韩福烊，其做驾驶员，何祥容押运，均由韩福烊发工资；其本人有社保，由韩福烊给钱，但其对在何单位缴纳社保不清楚，上班时间为上午8时至下午3时或3时半，没有双休，但不休息会有加班工资；上班地点为相城区娄花街液化气公司边上，由液化气公司提供的场地。何祥容对韩福烊个人雇用其的观点不认可，并认为基于与万喜公司、优家公司法定代表人的特殊身份关系完全可认为韩福烊的所有行为均代表万喜公司、优家公司。万喜公司、优家公司均认为证人证言彻底证实何祥容受雇于韩福烊个人。一审法院认为，何祥容与万喜公司存在劳动关系，由万喜公司加盖公章与何祥容签订的劳动合同书为证，应予认定。万喜公司的合同经办人为韩福烊，虽万喜公司、优家公司及韩福烊均称何祥容直接受雇于韩福烊，签订书面合同只是应运输管理部门的要求，何祥容并未与万喜公司真实建立劳动关系；但因韩福烊与万喜公司、优家公司法定代表人存在特殊的身份关系，韩福烊是否为实际控制人、或与万喜公司、优家公司是否有挂靠经营关系等，均非本案必须查明的事实；万喜公司、优家公司是否具有经营液化气的资质与何祥容劳动关系存在亦无必然关系。何祥容称于2006年11月入职，对此无依据，一审法院按合同认定何祥容于2008年1月1日入职。何祥容入职后，工作内容、工作地点从未改变，虽与万喜公司的书面合同约定工作期限仅为一年，但应认定期满后劳动关系继续存续至2017年3月24日由韩福烊出面与何祥容解除劳动关系。韩福烊为何以优家公司的名义与何祥容解除劳动关系，无法理喻，但亦并非完全无法理解，因为韩福烊的证言中称其手下有部分人员是挂在优家公司缴纳社保的（注：韩福烊还称其手下人员只有何祥容是没有社保的）。韩福烊于2005年3月与苏州液化公司签订协议经营液化气，至2017年3月与他人签订车辆转让协议，不再从事液化气经营，可认为何祥容与万喜公司签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方又未能就变更劳动合同内容达成协议（何祥容称不同意解除劳动关系），此种情况下万喜公司在额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同，但万喜公司应支付经济补偿金。何祥容在职为9年以上、9年6个月不到，万喜公司应支付其被解除前十二个月的平均工资的９.５个月的经济补偿金，何祥容要求按每月3000元计算，韩福烊亦称何祥容2016年的工资上涨到每月4000元左右，该标准可予支持，故万喜公司应支付何祥容经济补偿金28500元。关于何祥容主张的加班费，根据何祥容提供的2009年至2016年共8年的结算单，从中可清晰地看出，对何祥容每月仅计算2天双休日休息，8年中对每月给予的2天双休日的加班费分别按每天87元、95元、120元、120元、170元、170元、190元、200元。何祥容要求8年、每年80天的加班费可予准许，标准按此认定，万喜公司应支付何祥容加班费92160元。关于何祥容要求万喜公司支付年休假工资及补缴社会保险的请求，不属法院审理劳动争议案件的审理范围。何祥容另要求法院认定优家公司与万喜公司用工混同，由优家公司对万喜公司承担连带赔偿责任，对此证据不足，该请求不予支持。2017年3月24日由韩福烊出面与何祥容解除劳动关系时，支付了其10000元，其中3000元为2017年3月份工资，另3000元为一审法院认定的万喜公司额外支付的一个月的工资，另4000元在万喜公司应支付何祥容的款项中予以折抵。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条，《江苏省工资支付条例》第二十条以及相关法律规定，判决：一、苏州市万喜燃具经销有限公司支付何祥容经济补偿金人民币28500元。二、苏州市万喜燃具经销有限公司支付何祥容加班工资人民币92160元。上述第一、二项合计人民币120660元，扣除预付的4000元，尚应支付116660元，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回何祥容的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币５元，由苏州市万喜燃具经销有限公司负担。二审中当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，劳动合同是劳资双方订立劳动关系的重要证据，万喜公司与何祥容签订了期限为2018年1月到2008年12月的劳动合同，足以认定双方之间存在劳动关系。关于加班工资，工资结算单中明确显示何祥容工作期间，每月仅有2天休息，必然存在加班工资。一审计算的加班工资符合客观事实和法定标准，本院予以确认。本案一审诉请均已经过仲裁前置程序，一审程序亦合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人苏州市万喜燃具经销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 徐 辉审判员 王小丰二〇一八年十月九日法官助理孙楚楚书记员徐立晨