广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终1679号上诉人（原审原告）：孔青梅，女，1971年7月15日出生,汉族，住封开县。委托诉讼代理人：聂锦洪，封开县法律援助处律师。被上诉人（原审被告）：封开县封州宾馆有限公司，住所地封开县江口镇建设一路**。法定代表人：彭梓信，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭深池，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：梁超明，广东斑石律师事务所律师。上诉人孔青梅因与被上诉人封开县封州宾馆有限公司（以下简称“封州宾馆”）工伤保险待遇纠纷一案，不服封开县人民法院（以下简称“一审法院”）（2018）粤1225民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人孔青梅及其委托诉讼代理人聂锦洪、被上诉人封州宾馆的委托诉讼代理人彭深池、梁超明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔青梅上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判封州宾馆支付孔青梅一次性工伤医疗补助金2723.45元、一次性伤残就业补助金10893.8元及解除劳动关系经济补偿金2900元；2.本案一、二审的诉讼费用由封州宾馆承担。事实和理由：（一）一审判决以双方是否已解除或终止劳动关系存在争议，且该争议未先向仲裁委员会申请仲裁为由对孔青梅诉请的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金元及解除劳动关系经济补偿金的诉求不予处理，属事实认定不清,适用法律错误。孔青梅与封州宾馆签订的书面劳动合同于2015年12月31日到期，期满后封州宾馆一直未向孔青梅支付工资，孔青梅亦未到封州宾馆上班，故孔青梅与封州宾馆的劳动关系事实上已解除，双方对解除劳动关系的事实并不存在争议。孔青梅自工伤好转后多次要求回公司上班，但封州宾馆一直都没有明确答复，亦未安排其上班；而封州宾馆则认为其多次通知孔青梅上班，但孔青梅不愿意来上班，属于自动离职，不应支付经济补偿金。由于双方对此都没能提供任何证据来证实，应参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条第29点“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”的规定，封州宾馆依法应支付孔青梅经济补偿金。（二）因双方事实上已解除了劳动关系，故孔青梅在提起仲裁时无须再提出解除劳动关系的请求。因双方已解除了劳动关系，故孔青梅提出要求封州宾馆支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金元及解除劳动关系经济补偿金等仲裁请求，该请求应予以支持。封州宾馆辩称：（一）孔青梅的起诉已超过诉讼时效期间，应驳回其上诉请求。（二）孔青梅在治疗及休息期满后，封州宾馆要求其到岗上班，但其一直未上班，本案系孔青梅自动离职，封州宾馆无需支付其经济补偿金。（三）孔青梅的部分请求未经劳动仲裁部门的处理，一审法院未予处理并无不妥。孔青梅向一审法院起诉请求：1.判令封州宾馆支付孔青梅医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费、食宿费、劳动能力复查鉴定费、一次性伤残补助费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项工伤保险待遇42714元；2.判令封州宾馆支付孔青梅解除劳动合同经济补偿金2900元；3.判令封州宾馆承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：孔青梅于2014年2月入职封州宾馆，工作职责为传菜，约定月薪1450元。2015年9月2日19时许，孔青梅在升降机传菜时因他人按下电源开关，导致孔青梅左手被升降机夹伤。封州宾馆当即将孔青梅送去广州和平外科医院住院治疗至2015年9月14日出院，所需医疗费16287.87元已由封州宾馆支付，医生对孔青梅的伤情诊断为：1.左示指甲中份离断伤；2.左中指甲根部不全离断伤。事后，孔青梅又分别于2015年9月3日、2015年9月17日、2015年11月10日、2015年12月17日和2016年4月20日共计五次前往该医院复诊，用去门诊费533.2元，期间封州宾馆给予孔青梅1500元和800元。2016年3月10日，封开县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（封人社工认字[2016]6号），认定孔青梅所受伤害为工伤；2016年7月19日，肇庆市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》（肇劳鉴初字[2016]660号）认定孔青梅劳动功能障碍等级为拾级，生活自理障碍等级为不入级，确认停工留薪期为2015年9月2日至2015年11月25日；孔青梅不服遂申请复查，广东省劳动能力鉴定委员会于2016年12月30日作出《省级劳动能力鉴定结论》（粤劳鉴再字[2016]1230号）认定孔青梅伤残等级为拾级。孔青梅以其与封州宾馆工伤赔偿事宜协商未果为由，于2017年4月19日向封开县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“封开劳动仲裁委”）申请仲裁，请求裁决被申请人封州宾馆给其赔偿各项工伤损失32746元，该仲裁委员会对申请人孔青梅的申请于2017年11月23日作出《不予受理通知书》（封劳人仲案字[2017]46号）。因此，孔青梅于2017年11月28日向一审法院提起民事诉讼，诉请封州宾馆给其赔偿各项工伤保险待遇，2017年12月26日，孔青梅以需补充收集证据为由向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2017年12月26日以（2017）粤1225民初839号民事裁定书裁定准予孔青梅撤回起诉。孔青梅又于2018年1月23日再次向一审法院提起民事诉讼，提出上述的诉讼请求，并向一审法院提出收集证据申请。经查，封开县地方税务局出具“孔青梅2015年9月份的工伤保险费于2015年10月28日缴纳”的证明；封开县社会保险基金管理局于2018年3月15日在向一审法院出具《关于协助查询孔青梅工伤保险赔偿问题的回复》中载明“其补缴期间发生的工伤医疗费用，工伤保险基金不予支付”的回复。一审法院认为，本案需要解决的焦点是以下三方面：一、关于本案诉讼时效问题。（一）根据上述事实的认定，孔青梅收到封开劳动仲裁委2017年11月23日作出的《不予受理通知书》后，于2017年11月28日向一审法院就争议事项提起民事诉讼，孔青梅的起诉符合《中华人民共和国劳动法》第八十三条“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”的规定。（二）孔青梅起诉后申请撤诉，经法院准许后，孔青梅再次提起民事诉讼的，其诉讼时效应适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”和《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条“孔青梅撤诉或者人民法院按撤诉处理后，孔青梅以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”的规定。据此，在本案中，孔青梅在撤诉后，又在三年内起诉，符合我国上述法律规定。封州宾馆辩称孔青梅对本案的起诉已超过诉讼时效的主张，因于法无据，不予采纳。二、孔青梅因工伤造成的损失确认问题。（一）孔青梅诉请赔偿因治疗工伤期间的伙食补助费、交通费和住宿费损失的认定问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”的规定，孔青梅诉请因工伤治疗的损失，其一，伙食补助费，因原封州宾馆双方在庭审中就孔青梅住院伙食补助费的赔偿已达成由封州宾馆预先给孔青梅支付的800元抵销的共识，故孔青梅该项诉求应按双方达成的抵消共识处理；其二，交通费，依据孔青梅提交的五次门诊发票，说明孔青梅出院后到广州门诊治疗为5次，按每人每程往返250元计算，一审法院确认孔青梅去广州5次门诊的交通费损失为1250元（250元／次×5次）；其三，住宿费，根据封开至广州300多公里的路程必产生住宿费的事实，和孔青梅5次前往广州进行门诊治疗的事实，虽然孔青梅未提供住宿发票，但根据本案的实际情况，应酌情按每次150元计算住宿费为宜，对此，一审法院确认孔青梅因门诊治疗产生的住宿费为750元（150元／次×5次）。（二）护理费的问题。根据孔青梅提交的《证明》中载明“患者在住院期间手部无法自理”的证据，证明孔青梅在治疗期间需人护理，因医疗机构明确写明护理人数为1人，应按一人护理人员计算。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，因封州宾馆在孔青梅住院期间未派人专职护理孔青梅，已造成孔青梅护理费的损失，同时，根据本辖区护理费按每人每天100元的赔偿习惯，一审法院确认孔青梅的护理费损失为1100元（100元／天×11天）；（三）一次性伤残补助金的问题。根据孔青梅的月工资为1450元，统筹地区肇庆市2015年度城镇在岗职工平均工资的60%为2723.45元（54469元/年÷12个月×60%）的事实，说明孔青梅的月工资低于统筹地区月工资的60%，对此，依据《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。”、第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”的规定，一审法院确认孔青梅的一次性伤残补助金为19064.15元（2723.45元/月×7个月）；（四）劳动能力复查鉴定费问题。孔青梅诉请确认其鉴定费损失350元，有发票和鉴定书证实，对此，依据《广东省工伤保险条例》第四十九条“工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。”的规定，予以确认。（五）门诊费问题。依据孔青梅提交的门诊发票证据计得门诊费为533.2元，因原封州宾馆双方在庭审中已认可，予以确认。（六）关于孔青梅诉请的一次性工伤医疗补助金2723.45元、一次性伤残就业补助金10893.8元和解除劳动关系经济补偿金2900元应如何处理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第四条“用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”和《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，说明孔青梅诉请的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和解除劳动关系补偿金能否得到法院支持均需以解除或终止劳动关系为前提，现因孔青梅、封州宾馆之间对是否已解除或者终止劳动关系存在争议，且该争议未先向仲裁委员会申请仲裁，因此，在本案中，对于孔青梅诉请封州宾馆给其赔偿一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和解除劳动关系经济补偿金的诉求，不予处理。孔青梅需解决该三项诉求应依法先向封开县人事劳动仲裁委员会申请确认原封州宾馆之间的劳动关系是否已解除或终止，并提出相关赔偿请求的仲裁，只有在对仲裁结果不服的情况下，才能向一审法院提出民事诉讼解决。综上，孔青梅在本案中因工伤造成的损失确认为：1250元＋750元＋1100元＋19064.15元＋350元＋533.2元＝23047.35元。三、关于孔青梅因工伤造成的经济损失的责任承担问题。根据一审法院查明的事实，孔青梅与封州宾馆为劳动关系。孔青梅因劳动造成的工伤损失在用人单位依法缴纳工伤保险费的情况下，根据《广东省工伤保险条例》的规定，应由社会保险基金承担，但因封州宾馆没有按时给孔青梅缴纳工伤保险费，致使封开县社会保险基金管理局依据《广东省工伤保险条例》拒绝承担孔青梅的损失。对孔青梅因工伤造成的损失，依据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。……”的规定，应由封州宾馆赔偿给孔青梅。综上，根据孔青梅因工伤造成的经济损失为23047.35元，扣除封州宾馆已支付给孔青梅的1500元，封州宾馆还应赔偿给孔青梅21547.35元。2018年4月16日，一审法院作出（2018）粤1225民初91号民事判决：一、封州宾馆应在该判决发生法律效力之日起十五日内给孔青梅赔偿工伤待遇21547.35元；二、驳回孔青梅其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由封州宾馆有限公司承担。本院二审中，孔青梅提交了1份仲裁申请书，拟证明其向封开劳动仲裁委提起了仲裁，提交了1份劳动合同，拟证明其与封州宾馆签订了劳动合同。封州宾馆没有新证据提交。本院组织当事人进行了证据交换和质证。封州宾馆对孔青梅提交的仲裁申请书、劳动合同的真实性均没有异议。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1、封州宾馆与孔青梅于2015年4月11日签订劳动合同，该劳动合同约定：一、劳动合同期限，双方同意按固定期限从2015年1月1日起至2015年12月31日止确定本合同期限……九、调解与仲裁。双方履行本合同如发生争议，可先协商解决；不愿协商或协商不成的，可以向甲方劳动争议调解机构申请调解；调解无效的，可在法定仲裁期限内向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可在法定期限内向人民法院提起诉讼。2、孔青梅未就其与封州宾馆之间的劳动关系的解除或终止以及解除劳动关系经济补偿金提出相关仲裁请求。3、封开劳动仲裁委对申请人孔青梅的申请于2017年5月17日作出《不予受理通知书》（封劳人仲案字[2017]46号）。该《不予受理通知书》载明，孔青梅2017年4月19日送来仲裁申请书（所列被申请人为：封州宾馆）已收悉。经审查，不符合受理条件，本院决定不予受理。主要理由见下列第3项：……3、申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。附注：因第1-5及第8项事由不予受理的，申请人可在本通知书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点是：一审法院对孔青梅诉请的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及解除劳动关系经济补偿金的问题不予处理是否正确。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第四条“用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”的规定，人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。且孔青梅与封州宾馆签订的劳动合同亦约定：双方履行本合同如发生争议，可先协商解决；不愿协商或协商不成的，可以向甲方劳动争议调解机构申请调解；调解无效的，可在法定仲裁期限内向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁；也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可在法定期限内向人民法院提起诉讼。故本案双方因解除和终止劳动合同、经济补偿金发生争议的，不愿协商或协商不成的，应先向封开劳动仲裁委申请仲裁。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，认定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金需以解除或终止劳动关系为前提，孔青梅虽向封开劳动仲裁委申请了仲裁，但其未就与封州宾馆之间的劳动关系的解除或终止向封开劳动仲裁委提出相关事实和理由及仲裁请求，且用人单位封州宾馆未主张应解除孔青梅的劳动关系。双方对此亦存在较大争议，故一审判决对孔青梅主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不予处理并无不当，本院予以维持。孔青梅在向封开劳动仲裁委申请仲裁时，未就解除劳动关系经济补偿金提出相关仲裁请求，一审判决对其提出解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求不予处理并无不当，本院予以维持。孔青梅认为其与封州宾馆的劳动关系在提起劳动仲裁前已事实解除，不需要在仲裁时提出解除劳动关系请求的主张缺乏理据，本院不予支持。孔青梅认为参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条规定，封州宾馆应支付孔青梅经济补偿金的主张，本院不予处理。孔青梅可就确认劳动关系的终止或解除以及相关请求向封开劳动仲裁委申请仲裁后，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。另外，一审判决已对孔青梅提出的因治疗工伤期间的伙食补助、交通费、住宿费、护理费、一次性伤残补助金、劳动能力复查鉴定费、门诊费等问题作出认定和处理，封州宾馆、孔青梅对此问题并未提出异议，本院对此予以确认。综上所述，孔青梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孔青梅负担。本判决为终审判决。审判长  郑丽容审判员  李小冬审判员  黄春歌二〇一八年十月××日法官助理陈家敏书记员谢煌霖