河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终3017号上诉人（原审被告）：石平一，男，1981年5月26日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：雷振杰，河南普建律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玲玲，河南普建律师事务所律。被上诉人（原审原告）：李维录，男，1977年8月22日出生，汉族，住新乡市。上诉人石平一因与被上诉人李维录合伙协议纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2018）豫0704民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。石平一上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判石平一不承担责任;2、诉讼费用由李维录承担。事实和理由:一、李维录已收到石平一支付的19000元，该费用应从石平一向李维录的付款项目中予以扣除或相抵。李维录虽不认可石平一向其支付19000元，但李维录一审提交的录音证据及文字记录显示石平一向李维录支付了19000元的事实，该事实足以认定。该录音的后半部分对李维录不利，故李维录故意将录音光盘借走，后以损坏为由拒不提供该原始录音，导致一审作出对石平一不利的判决结果。二、石平一与李维录合伙，对合伙期间产生的租赁费、广告费、债务等均应双方均摊，在合伙终止时由李维录承担一半费用。双方从转让超市人手里接过超市后，支付租赁费、广告牌的费用系石平一先期垫付，李维录应承担合伙期间产生的债务和费用。综上，一审认定事实不清，分配举证责任与适用法律错误，故提起上诉，恳请二审查明事实，发回重审，以维护石平一的合法权利。李维录辩称，原审判决正确，石平一的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判。李维录向一审法院起诉请求：1、要求石平一支付欠款50000元及利息（利息以50000元为基数，自2017年3月6日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算利息至2018年3月26日）；2、本案诉讼费用由石平一承担。一审法院认定事实：李维录、石平一系朋友关系。2017年3月6日，双方口头约定各出资50000元合伙开超市，盈利共分，亏损共担。当天，王波（甲方）与石平一（乙方）、李维录（乙方）签订《优客超市转让协议》，主要内容是：甲方转让给乙方位于河师大东校区附近优客超市100000元整，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有权利与义务；店铺现有装修、装饰、设备在甲方收到乙方转让金后全部无偿归乙方所有，租赁期满后不动产归房东所有，动产无偿归乙方；合同签订之日起，乙方采用现金方式向甲方一次性付清100000元整，甲方应无偿积极协助。签订协议后，李维录、石平一开始经营优客超市。李维录2017年3月16日自己提出不干了，石平一同意给钱，就没有再去过超市。石平一提出在超市经营半个月以后，李维录称急需用钱，石平一给付李维录19000元，此后自己一直经营优客超市，双方说法不一。2017年9月21日，石平一（甲方）与姚备战（乙方）签订同一格式的《优客超市转让协议》，主要内容是：甲方转让给乙方位于河师大东校区附近优客超市50000元整，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有权利与义务；合同签订之日起，乙方采用现金方式向甲方一次性付清50000元整。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。本案中，原、石平一双方口头约定各自提供50000元资金经营优客超市，并约定盈利共分，亏损共担，具备个人合伙要件，符合法律规定的合伙关系，一审法院对李维录、石平一合伙关系予以确认。李维录、石平一100000元接手优客超市后，合伙期间没有正规账目，李维录长期不参与经营优客超市，系李维录、石平一双方对自己权利的处分，一审法院予以尊重。2017年9月21日石平一以经营不善为由将优客超市以50000元转让给案外人姚备战，即为双方合伙终止，李维录和石平一应承担亏损共担的责任，即应平分合伙终止时的共同财产50000元，石平一应当支付给李维录25000元。关于李维录请求石平一支付50000元及利息，证据不足，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。关于石平一称已给付李维录19000元的抗辩意见，证据不足，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。综上所述，李维录要求石平一支付25000元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条《最高人民法院》第二条之规定，一审法院判决：一、限石平一于判决生效后十日内支付李维录25000元；二、驳回李维录的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由李维录负担525元，石平一负担525元。本院二审期间，石平一提交了以下证据：第一组：1、借记卡账户历史明细单一份，2、证人郝同伟出庭证言，3、证人郭某出庭证言、结婚证复印件一份，证明石平一给了李维录19000元。第二组：姚备战的书面证明一份，照片5张，证明转让超市时货物的摆放情况。第三组：1、2017年3月6日收到条一份，2、新乡市新时空广告装饰销售清单一份，3、许佳证明一份。证明合伙期间的共同开资情况。李维录质证称，对第一组证据有异议，借记卡明细仅仅是取钱的明细，并不能证明款项给了李维录。石平一一审时称给钱时没有证人在场，故证人证言不成立；郭某和石平一是夫妻关系，其也仅仅证明了取钱过程，郭某不在场，不能证明将钱给李维录了。李维录后来没有去过超市，故对第二组证据的真实性及证明内容没法发表意见；对第三组证据的真实性有疑问，不能证明对方的证明目的。本院认为，石平一的第一组证据之1仅能显示郭某借记卡的支取情况，证人郝同伟系石平一的朋友、同学，与李维录仅是认识，郭某系石平一的妻子，其二人与本案当事人存在利害关系，故本院对该组证据不予采信。石平一的第二组证据之姚备战的书面证言，因姚备战未到庭，无法核实真实性，该证言本院不予采信，石平一的第二组证据之照片仅能证明超市物品的摆放情况，但是否系超市转让时的情况无法确定，故本院对该组证据不予采信。石平一的第**证据收到条的出具人、书面证明的证明人并未到庭，无法核实真实性，新乡市新时空广告装饰销售清单并非收款发票，故本院对以上证据不予采信。本院经审理查明：二审中，双方均认可合伙时没有约定账目、款项的保管人，合伙过程中实际由石平一保管，双方合伙没有清算。石平一称账目不完整，原来的进货单转让超市时都留在了被转让人的超市里面，现有手续都已经提交。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，石平一上诉主张的录音证据系李维录一审时提交的证据，一审在石平一庭后出具证明称原始录音手机损坏的情况下不予确认该证据并无不当；石平一并不能提供充分、有效证据证明其向李维录支付合伙款19000元，故石平一上诉主张李维录收到石平一支付的19000元，该费用应予以扣除或相抵的上诉理由不能成立，本院不予支持。李维录、石平一2017年3月6日双方约定各出资50000元合伙，合伙过程中实际由石平一保管账目、款项，但其并不能提供完整的账目，而且双方合伙没有清算，一审向李维录分配50000元超市转让款时系已对合伙亏损分担的情况下作出的处理，故石平一上诉主张合伙期间产生的租赁费、广告费、债务等均应双方均摊，在合伙终止时由李维录承担一半费用的上诉理由本院不予采纳。综上所述，石平一的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人石平一负担。本判决为终审判决。审判长  宋克洋审判员  张军委审判员  孙莉环二〇一八年十月三日书记员  郑 琦