贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1490号 上诉人（原审原告）：朱权，男，1968年5月31日生，汉族，大专文化，工人，住河南省洛阳市西工区。 委托诉讼代理人：邓峰，贵州证衡律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告）：贞丰县贵耀材料科技有限公司(以下简称“贵耀公司”)，住所地贞丰县龙场镇循环工业园区。 法定代表人：宋春江，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢达胜，贵州驭龙律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人朱权与上诉人贞丰县贵耀材料科技有限公司(以下简称“贵耀公司”)劳动争议纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2018)黔2325民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 朱权上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由贵耀公司承担。事实和理由：1、一审判决采信的证据与认定的事实相矛盾，导致一审判决认定上诉人朱权的工资标准、加班时间及交通费等事项未按照一审判决已经采信的证据显示上诉人朱权工资标准、加班时间及交通费来进行认定。关于月基本工资，上诉人朱权提交的一审采信的由贵耀公司办公室主任马天制作并签字认可的“工资清算清单”明确显示月基本工资金6000元。但一审判决仅按照2017年黔西南州城镇单位在岗职工月平均工资4912元进行计算没有事实依据和法律依据。关于加班时间从2017年3月至6月共计加班25天，加点160小时，与一审法院已采信的考勤记录相吻合，而一审法院却未认定加班加点的客观事实。交通费约定每年1000元符合情理。2、一审判决适用主要法律准确，但还应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第三十九条：当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的证据。劳动者无法提供用人单位掌握管理与仲裁有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释[2010]12号）第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审期间法院责令用人单位提交花名册、工资册和考勤表等一系列由其掌控的证据材料，但用人单位无理拒不提供，根据以上法律规定，用人单位依法应当承担不利法律后果。故上诉人朱权提供的并被一审法院采信的由贵耀公司办公室主任马天制作并签字认可的“工资清算清单”月示基本工资6000元以及有关加班费情况和交通费补助，依法应当采信、认定。双倍工资的计算基数应当是指劳动者平均每月应发的工资。本案一审判决在计算“双倍工资”的基数时却以2017年黔西南州城镇单位在岗职工平均工资4912元作为基数，完全没有法律依据。同时，即使以此作为上诉人朱权的月工资，但上诉人朱权还有加班工资及“双倍工资”的基数也应当是4912元加上加班工资。一审判决计算应当支付因未签订书面劳动合同二倍工资差额、所欠工资、经济补偿金均是错误的，不支持加班工资和交通补贴也是错误的。 贵耀公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判双方当事人不存在劳动关系；2、依法判令上诉人贵耀公司不支付各项费用；3、一、二审诉讼费由朱权承担。事实及理由：1、双方当事人不存在劳动关系。劳动合同关系是用人单位与劳动者之间就建立劳动合同关系达成的合意。本案中，朱权是承包人孙辉的雇员，工作时间、报酬、是否加班等均由孙辉决定，上诉人贵耀公司只是根据孙辉的要求，代为发放报酬。贵州银行转账凭证虽然备注为工资，但是否存在劳动关系还需要其他合法证据予以佐证。一审法院查明，朱权是孙辉介绍的工作员，并未经过上诉人贵耀公司的招聘程序办理入职、离职手续，也不能回答到上诉人贵耀公司处上班的基本情况。按照上诉人贵耀公司的工作制度，但凡入职、离职均需要填报入职离职申请表，若填写入职、离职申请表的，上诉人贵耀公司均认可存在劳动关系。因此，朱权不属于上诉人贵耀公司招聘的员工，双方不存在劳动关系。2、一审判决认定上诉人贵耀公司承担各项费用的证据不足。上诉人朱权所举的员工花名册无任何签章，不符合证据的三性。考勤记录明细是鲁晓龙制作，也不由上诉人贵耀公司保存，工资清算单无贵耀公司盖章，不符合证据形式。因此，朱权所举证据不能达到证明目的，不应采信作为定案依据。上诉人贵耀公司已经按时足额支付报酬，不存在拖欠。双倍工资、经济补偿金等劳动者依法享有的权利，需以存在劳动关系为前提。朱权所举相关证据不符合证据的三性，一审法院判令上诉人贵耀公司支付各项费用，证据不足。 一审法院认定事实错误，相关费用计算错误，适用标准错误，据已认定事实的证据不足，应当予以纠正。 贵耀公司针对朱权的上诉未作答辩。 朱权针对贵耀公司的上诉未作答辩。 朱权向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原告与被告的劳动关系；2、请求依法判决被告支付原告未签书面劳动合同的2个月的双倍工资26297.76元（2017年3月10日至2017年6月4日原告月平均工资13,563元，2个月×13,563元=27126元）；3、请求依法判决被告支付原告拖欠工资34,960（原告应得总工资为39,034元-被告已支付4,074元=34,960元）；4、请求依法判决被告支付原告4月4日、5月1日两天法定节假日加班工资1655元（原告月工资6,000元，4月4日、5月1日共2天的加班工资为6,000元÷21.75×2×3=1,655元）；5、请求依法判决被告支付原告3个月的交通补贴250元（1,000元/年÷12×3=250元）；6、请求依法判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金6,782元（原告工作年限为3个月，平均月工资13,563元，即13,563×0.5=6,782元）。 一审法院经审理查明：2017年3月10日,被告贵耀公司聘用原告到其成型车间工作，担任成型工段主操职务。由于双方未签订书面用工合同，被告也未为原告缴纳社会保险，原告于2017年6月4日以此为由与被告解除事实劳动关系。期间，被告贵耀公司于2017年6月7日以转账方式向原告支付工资4,074元。2017年9月7日，原告向贞丰县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年10月26日，贞丰县劳动人事争议仲裁委员会作出贞劳（人）仲案字”[2017]056号裁决书，仲裁裁决：一、申请人（本案原告）与被申请人（本案被告）劳动关系解除；二、被申请人（本案被告）支付未签订书面劳动合同双倍工资差额7469元人民币给申请人（本案原告）；三、被申请人（本案被告）支付剩余工资7469元人民币给申请人（本案原告）；四、被申请人（本案被告）支付经济补偿金2037元人民币给申请人（本案原告）；五、驳回申请人（本案原告）的其他仲裁请求。现原告不服该仲裁，遂诉至本院提出前述请求。 另查明:在庭审过程中，本院告知被告在庭审之后五日内提交公司的花名册、工资册、考勤记录原件，但被告均未提交。 一审法院认为：原、被告虽未签订书面劳动合同，但自实际用工之日起即已建立事实劳动关系。原告作为劳动者的合法权益应受法律保护。 判断是否存在劳动关系，应当参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号文件）第一条的规定进行考量，即：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位劳的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。在本案中，通过原告提交的工作证、花名册、考勤记录，均能相互印证实质上原告与被告之间已经形成了人身隶属关系。对于被告辩称被告与孙辉系承包合同关系，原告系孙辉招聘的工人，但被告均未举证证明这一事实，故本院认为原、被告之间的事实劳动关系依法成立。 关于原告主张被告与原告未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，对于原告请求判决被告赔偿双倍工资差额的诉求，本院予以支持。原告自2017年3月10日起至2017年6月4日在被告处工作，共计2个月零26天,被告发放给原告的工资为4,074元。因为原、被告双方提供的证据不能准确计算原告的月平均工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款及第三款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，因原告无证据证明其月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，加之原告在被告处工作时间不足一年，在本案中不能确定原告在解除劳动合同合作终止前十二个月的平均工资，贵州省人力资源和社会保障厅与贵州省统计局于2017年6月5日发布的《关于贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》的规定，黔西南州城镇单位在岗职工年平均工资为58,949元/年，每月平均工资为4,912元。被告贵耀公司应当支付给原告朱权的双倍工资差额为：4,912元/月（原告的月工资）×1个月+4912元/月×（26天÷30天）=4,912+4527.07=9,439.07元。 二、关于原告主张被告支付所欠工资、加班费、交通费的问题。由于原告与被告解除劳动合同时，被告所欠工资应为4,912元/月（原告的月工资）×2个月+4912元/月×（26天÷30天）-已支付工资4074元=10277.07元。对于加班费、交通费的请求，没有证据能证明原告主张的加班费、交通费是多少，故本院对原告的这些请求不予支持。 三、关于原告主张经济补偿金的问题。由于原告在被告处工作时，未向其缴纳社会保险费，故原告提出与被告解除劳动合同，被告应支付经济补偿金的请求，于法有据，本院予以采纳。由于原告在被告处工作不满六个月，故经济补偿金为4912元/月×1/2月=2456元。 综上所述，原告主张的请求，应得的经济补偿为9,439.07元（原、被告未订立书面劳动合同二倍工资差额）+10,277.07元（拖欠工资）+2,456元（经济补偿）=22,172.14元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第六十四条之规定，判决：一、解除原告朱权与被告贞丰县贵耀材料科技有限公司的劳动关系；二、限被告贞丰县贵耀材料科技有限公司在本判决书生效之日起十日内向原告朱权支付未订立书面劳动合同二倍工资差额9,439.07元、拖欠工资10,277.07元、经济补偿金2,456元，合计22,172.14元;三、驳回原告朱权的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告贞丰县贵耀材料科技有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一是上诉人贵耀公司与上诉人朱权之间是否存在事实劳动关系。二是各项费用计算是否正确。 关于争议焦点一，上诉人朱权于2017年3月10日起到上诉人贵耀公司工作至同年6月4日止，双方虽未订立书面劳动合同，但上诉人朱权在原审中提交的《贞丰县贵耀材料科技有限公司花明册》、《贞丰县贵耀材料科技有限公司考勤记录》及贵耀公司通过第三方银行支付工资转账凭证，能相互印证双方当事人已经形成了事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。从上述规定可以看出，劳动关系具有相对的人身依附性，劳动者应当是用人单位的一员，接受其管理和安排，为其提供劳动并获取劳动报酬。在确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系时,主要通过以下三点进行确认：第一，双方当事人之间的地位是否平等。第二，劳动者是否受用人单位的管理或约束，双方之间是否存在行政隶属关系。第三，劳动者是否从事固定工作,是否为用人单位的固定工作人员。劳动关系具有相当的人身依附性，劳动者应当是用人单位的一员，其接受用人管理和安排，为其提供劳动并获取劳动报酬。本案中，朱权与贵耀公司形成行政隶属关系，接受用人单位的管理和安排，从事贵耀公司安排的固定工作，并获取劳动报酬。因此，上诉人贵耀公司与上诉人朱权之间事实劳动关系成立。上诉人贵耀公司上诉人称，公司将工程发包给承包人孙辉，朱权系孙辉的雇员，工作时间、报酬、是否加班等均由孙辉决定，上诉人贵耀公司只是根据孙辉的要求，代为发放报酬。对此，贵耀公司均未举证证明。故其提出与朱权之间不存在劳动关系的上诉理由与客观事实相悖，本院不予采纳。贵耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 关于争议焦点二，上诉人朱权主张按上诉人办公室主任马天君制作并签字认可的“工资表清算单”确定月基本工资金6000元。而不能按原审法院判决的黔西南州在岗职工平均工资作为月平均工资4912元的上诉理由。经查，由于双方当事人对朱权的月平均工资不能提供准确的数据，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款及第三款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，因郭成都无证据证明其月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，在本案中不能确定双方当事人在解除劳动合同合作终止前十二个月的平均工资，故一审判决依照黔西南州2017年在岗职工月平均工资4912元作为朱权的月平均工资是有法律据的，并无不当。同理上诉人朱权主张的加班工资、交通费缺乏依据，不足以证实其主张，本院依法予以驳回。 综上所述，朱权、贵耀公司的上诉的理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人朱权、贞丰县贵耀材料科技有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈蕊丽 审判员  马章鸿 审判员  卿峰展 二〇一八年十月二十三日 书记员  石宽荣