辽宁省大连市中级人民法院   民事判决书   （2018）辽02民终6998号   上诉人（原审原告）：吴增锡，男，1988年11月16日出生，汉族，住瓦房店市。   委托诉讼代理人：王连生，辽宁泰海律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：大连远洲东涛房地产开发有限公司，住所地瓦房店市共济办事处西长春路西段**（**楼）317房间。   法定代表人：朱武超，该公司董事长。   委托诉讼代理人：唐金明，辽宁万正律师事务所律师。   上诉人吴增锡因与被上诉人大连远洲东涛房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴增锡的委托诉讼代理人王连生，被上诉人大连远洲东涛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人唐金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴增锡上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判。事实和理由：一、原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对违约金予以调整，属适用法律错误。该条款适用的前提是合同双方对违约金的数额或者违约金的计算方式有约定。案涉《商品房买卖合同》对于逾期办证，没有约定违约金，而合同条款第十五条，仅是对办理房屋权属证书时间的约定。原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款，做出的违约金判定是依据法律规定而非依据合同约定。二、原审法院判决认为上诉人"已实现了房屋的使用价值"，说理错误。有证据证明被上诉人已收到了上诉人的全部购房款，并不是收到与购房款不成比例的房屋租金，房屋的使用价值实现与否，不应当成为减少违约金的理由。三、原审法院不当行使自由裁量权，将违约金调整为10％的比例，没有事实和法律依据，且说理不充分。法院适用自由裁量权调整违约金，也应结合案件事实，按照法律规定适当予以减少，调整的比例不应过分悬殊。本案既定事实是存在上诉人全额购房款利息的实际损失，上诉人已完全履行合同，而被上诉人一直未履行办理产权证的主要合同义务，上诉人在整个合同的履行过程中，无任何过错，是被上诉人因为自身的过错，一直不给上诉人办理产权证，另外，造成上诉人的房产一直不能买卖、抵押、办理户口落户等一系列预期利益的损失。据此，原审法院过分降低违约金数额的比例，明显超越了案件事实和法律规定，滥用了自由裁量权。   大连远洲东涛房地产开发有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由除了一审答辩意见以外，补充一点：关于上诉人提到的法院自由裁量权的问题，沈阳市中级人民法院与本案相同的案件有过判例，是按照1%的比例来进行判决，所以被上诉人认为一审法院裁判适用法律正确，认定事实清楚，程序合法。   吴增锡向一审法院起诉请求：1.判令被告限期内将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门；2.判令撤销案涉合同第十五条第二款第三项格式条款；3.判令被告给付原告违约金暂计6万元。一审庭审过程中，吴增锡变更第一项诉讼请求为请求法院判令被告继续履行合同，限期内将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门，请求法院判决被告协助原告办理房屋所有权登记手续。   一审法院认定事实：2012年10月24日，原告吴增锡（买受人）向被告大连远洲东涛房地产开发有限公司（出卖人）交纳预付款203,618元，预约购买被告开发的位于瓦房店市文兰办事处祝丰西街83号1单元4层3号房屋。2012年10月25日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定买受人购买出卖人开发的上述房屋，合同编号为WHT201203553，建筑面积84.43平方米，每平方米4188.30元，总金额353,618元。合同签订后，剩余款项15万元原告通过银行贷款的形式向被告支付。被告于2013年10月15日向原告交付了案涉房屋。   在案涉《商品房买卖合同》第十五条中约定：预购商品房预告登记和产权登记的约定。1.在合同订立后，出卖人和买受人向登记机构申请预购商品房预告登记。出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：......3.自交付之日起超过360日买受人仍无法办理房屋权属登记或无法取得房屋权属证书的，自届满的次日起，买受人同意给与出卖人合理时间继续办理。"原告现未取得案涉房屋的房屋产权证书。   一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行合同义务。现案涉房屋已经交付原告使用，被告应按合同约定协助原告办理涉案房屋的所有权登记手续，故原告要求被告继续履行合同，限期内将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门，协助原告办理房屋所有权登记手续的诉讼请求，一审法院予以支持。   格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。被告虽是为了重复使用而预先拟定了商品房买卖合同，但并非在签订合同时不可协商。原告亦未举证证明被告在签订合同时利用其在经济上或其他方面的优势地位，使原告接受对其明显不利的合同条件或者原告在签订合同时因缺乏正确的认识能力或者因某种急迫的情况，违背真实的意愿而接受了被告提出的合同条件。案涉合同第十五条第二款第三项为原、被告双方经协商后选择确认的一种商品房预告登记和产权登记的约定，故该条款不属于格式条款。原告请求撤销该条款，于法无据，一审法院不予支持。   《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定："由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满，未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定，出卖人应当承担违约责任。1、商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；2、商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；3、商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。"现原告已依合同约定全面履行了合同义务，但被告未能按照约定在合理期限为原告办理购买房屋的权属证书，其逾期办证的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。被告抗辩双方未在《房屋买卖合同》中约定给付逾期办证违约金视为原告放弃要求给付逾期办证违约金请求的主张，于法无据，一审法院不予认定。   关于违约金的计算期限。原、被告约定"自交付之日起超过360日买受人仍无法办理房屋权属登记或无法取得房屋权属证书的，自届满的次日起，买受人同意给予出卖人合理时间继续办理。"但双方未对"合理时间"进行明确，故结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，"合理时间"确定90日为宜，即被告为原告办理权属证书的最后时间应确定为：自2013年10月15日（房屋交付之日）的次日起满360日后，再延长90日，即2015年1月9日。被告应自2015年1月10日起向原告支付违约金。因案涉房屋权属证书不能确定具体办理时间，故违约金的计算期限应为：2015年1月10日起至起诉日2018年5月11日止，共计1217天。对原告请求的自2013年9月30日起至2015年1月9日及2018年5月12日起至2018年6月30日期间的违约金主张，一审法院不予支持；对于起诉日之后的违约金原告可另行主张，本案中不作处理。   关于违约金的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定："约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定："当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。"故对于违约金数额的判定应充分考虑守约方的实际损失以及违约方的过错程度等因素，以实现违约金补偿性和处罚性的价值属性。被告抗辩延迟办理房屋产权证系因施工单位原因导致相关材料无法向登记机关报备。但被告与施工单位之间的建设工程施工合同关系与本案房屋买卖合同关系非同一法律关系，施工合同双方权利义务的履行行为不影响原、被告之间房屋买卖合同的成立及违约责任的承担，亦不能作为减轻被告过错的抗辩理由。故一审法院对其抗辩主张不予认可。原告已实际占有、使用所购房屋，实现了房屋的使用价值，且未举证证明被告的逾期办证行为给原告造成了实际损失。故依原告主张的标准计算的违约金数额84,007元（总房款353,618元×逾期利率7.125％÷365天×合理天数1217天）过高，应予调整。一审法院认为将违约金数额调整为84,007元的10％，即8401元为宜。   一审法院判决：一、被告大连远洲东涛房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内，协助原告吴增锡办理位于瓦房店市文兰办事处祝丰西街83号1单元4层3号房屋的所有权登记手续；二、被告大连远洲东涛房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内，给付原告吴增锡逾期办理房屋权属证书的违约金8401元；三、驳回原告吴增锡其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元（已减半收取），由原告吴增锡负担559元，由被告大连远洲东涛房地产开发有限公司负担91元。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按合同约定履行各自权利义务。合同履行过程中，因被上诉人未能按约定为上诉人办理案涉房屋的权属证书，上诉人诉请要求被上诉人承担逾期办证违约金，现双方争议的焦点为被上诉人承担的逾期办证违约责任应如何认定的问题。   关于违约责任的计算期间，一审法院结合房屋交付时间及双方合同第十五条的约定，将被上诉人为上诉人继续办理房屋权属证书的合理时间确定为90日，并将被上诉人应承担违约责任的期间认定为自2015年1月10日起至起诉日2018年5月11日止并无不妥，双方当事人亦未对一审认定的该违约期间提出异议，故本院对此予以确认。关于被上诉人应承担违约金的标准和数额，上诉人诉请要求按照银行同期贷款利率乘以1.5倍的标准（折算为日万分之二）计算，被上诉人一审提出上诉人主张的违约金过高，请求人民法院予以减少。对此，本院认为，违约金主要的立法目的和法律属性是赔偿守约方因违约行为所造成的实际损失，故确定违约金数额时，守约方的实际损失应为认定违约金数额的重要基础和衡量标准。本案诉讼中，上诉人并未提交证据证明因被上诉人逾期办证的违约行为给其造成的实际损失及损失的具体数额，且被上诉人交付房屋后，上诉人已实际占有、使用了案涉房屋，实现了所购房屋的基本使用功能和价值。如果按照上诉人所主张的标准计算违约金，认定的违约金数额将达到上诉人已付房款近四分之一的比例，确实存在违约金过高的情形。另一方面，违约金虽具有一定惩罚性，但在确定违约责任时亦应充分考虑违约方的过错程度，以期体现民法的诚实信用原则，使惩罚程度与过错程度相适应。对于案涉房屋逾期办证的原因，被上诉人称系因施工单位未全部交付竣工手续故无法向登记机关备案所致，而被上诉人作为房屋出卖人，对其逾期办证违约行为已表现出积极的补救态度，被上诉人已经与小区大部分业主协商达成了和解协议，并已实际履行完毕和解协议中确定的违约金支付义务，同时协助相关业主办理了房屋所有权证书。因此，一审法院结合以上事实情况，以实际损失为基础，综合考虑上诉人对其所受损失的举证证明情况及被上诉人违约行为的过错程度和补救措施，将被上诉人应当承担的违约金调整为以上诉人主张的标准计算数额的10%，并无明显不当之处，亦未超出裁量权的行使范围，本院对此予以认定。上诉人的上诉理由不具备充分事实和法律依据，本院不予采纳。   综上所述，吴增锡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1300元，由吴增锡负担。   本判决为终审判决。   审判长 季 烨   审判员 孙利颖   审判员 王 亮     二〇一八年十月二十五日   书记员 宋 敏