贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终1731号 上诉人（原审原告）：黔西南州禹工工贸有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴义机场大道中段公积金中心大楼**。 法定代表人：皮祖乔，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：岑军，贵州顺大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黔西南州三江口木业有限公司，住所地：贵州省兴义市三江口镇红落万村下娃寨组。 法定代表人：孙琪钟。 被上诉人（原审被告）：孙琪钟，男，1968年4月9日出生，汉族，户籍地贵州省兴义市。 原审第三人：湖南恒春木业有限公司，住所地：湖南省浏阳市大围山镇三元桥。 法定代表人：张伟，系该公司总经理。 上诉人黔西南州禹工工贸有限公司因与被上诉人黔西南州三江口木业有限公司、孙琪钟、原审第三人湖南恒春木业有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2017)黔2301民初8272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黔西南州禹工工贸有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判由黔西南州三江口木业有限公司返还上诉人预付货款300万元，自2017年2月16日起至款项还清时止，以300万元为基数按照每日万分之六点六的利率计算利息，且孙琪钟与黔西南州三江口木业公司共同承担连带支付责任；一、二审案件受理费、律师费由被上诉人负担。 事实和理由：一、一审认定事实错误。一审判决所认定“至于违约金，双方当事人并未在合同中约定解除合同的违约金，亦未约定黔西南州三江口木业有限公司未按约供货等不履行合同义务的违约责任”错误。从案涉《购销合同》中第四条、第五条的约定，结合2017年2月16日黔西南州禹工工贸有限公司通过贵阳银行兴义盘江路小微支行向黔西南州三江口木业有限公司转款300万元的凭据，足以认定以下事实：其一，黔西南州禹工工贸有限公司向黔西南州三江口木业有限公司转款300万元实际是为湖南恒春木业有限公司垫付货款。其二，《购销合同》第五条特别约定中已经明确约定了黔西南州三江口木业有限公司未按照约定供货的违约责任并约定了计算方式，因本案黔西南州三江口木业有限公司至今未恢复正常供货，故违约金应当支付至全部返还300万元货款时止。二、原审法院举证责任分配错误。上诉人主张孙琪钟利用公司名义骗取货款挪作他用，为了证明这一主张，上诉人申请法院调取了黔西南州三江口木业有限在收到上诉人支付的300万元款项后的资金流水，法院调取的流水显示上诉人支付300万元款项的当日孙琪钟就转走了100万元，这足以证明孙琪钟已将100万元货款挪作他用的事实。如果孙琪钟认为不是“挪用”，其应当提供证据证明，否则，孙琪钟将承担举证不能的法律后果。因一审法院免除孙琪钟转走100万元款不是“挪用”的举证责任，导致一审得出孙琪钟不是挪用的错误事实。三、一审判决错误。根据前述事实，应当判决黔西南州三江口木业有限公司自2017年2月16日起至款项还清之日止，按照每日万分之六点六的利率计算利息。孙琪钟转走100万元后无法联系，拒绝供货、还款，该行为应当认定为挪用，其违反了《公司法》第二十条的规定，应当判决孙琪钟与黔西南州禹工工贸有限公司对上诉人共同承担连带责任。 黔西南州禹工工贸有限公司、孙琪钟、湖南恒春木业有限公司二审未答辩。 黔西南州禹工工贸有限公司向一审起诉请求：1.请求人民法院判决解除黔西南州禹工工贸有限公司与黔西南州三江口木业有限公司签署的编号为【QXNYG-CGXY-2017001】《采购框架协议》及编号为【SJKMY—BL—2017000001】的《购销合同》。2.请求人民法院判决黔西南州三江口木业有限公司、孙琪钟返还黔西南州禹工工贸有限公司预付款人民币300万元。3.请求人民法院判决黔西南州三江口木业有限公司、孙琪钟向黔西南州禹工工贸有限公司支付违约金人民币457380.00元；4.请求人民法院判决黔西南州三江口木业有限公司、孙琪钟向黔西南州禹工工贸有限公司支付通过诉讼渠道主张权利而支付的律师代理费91789.00元；5.以上四项合计为人民币3549169元，本案诉讼费由黔西南州三江口木业有限公司、孙琪钟承担。 一审法院认定事实：黔西南州三江口木业有限公司系生产加工人造杉木板的公司，而黔西南州禹工工贸有限公司系从事向厂家购买产品后销售给第三方的贸易公司，故双方于2017年签订了编号为【QXNYG-CGXY-2017001】的《采购框架协议》，协议明确了双方之间为期3年的长期采购关系及合作模式，协议第九条违约责任约定：“1、乙方（黔西南州禹工工贸有限公司）与客户签订购销合同后，如因甲方（黔西南州三江口木业有限公司）原因（包括迟延交货、产品质量缺陷等）导致乙方对客户承担责任的，甲方应及时介入处理，并由甲方实际承担全部责任。如因此导致乙方已向客户先行支出费用的，乙方有权要求甲方立即支付其已付费用和将来应付的费用，并就已付费用要求甲方按每日万分之六点六的费率承担违约金从乙方垫付费用之日起计算至甲方实际交付给乙方之日止；2、乙方通过诉讼方式向甲方主张权利的，甲方应承担乙方实现债权的费用，该费用包括差旅费、鉴定费、律师费等”。后，黔西南州三江口木业有限公司与黔西南州禹工工贸有限公司双方签订了编号为【SJKMY—BL—2017000001】的《购销合同》，黔西南州三江口木业有限公司作为甲方（卖方）、黔西南州禹工工贸有限公司作为乙方（买方），购买的货物为人造杉木板半成品，指定收货人为第三人湖南恒春木业有限公司，约定的交货时间为本合同签订后23日内，黔西南州三江口木业有限公司开始供第一车货物，之后平均3天供应不少于38万元的货物，直至本合同约定数量全部履行完毕。并约定黔西南州禹工工贸有限公司应于本合同签订之日起3日内向黔西南州三江口木业有限公司支付购货预付款320万元，扣除质量保证金20万元，实际支付300万元，待该合同项下执行完毕后，质量保证金于3个工作日予以退还黔西南州三江口木业有限公司。2017年2月15日，黔西南州禹工工贸有限公司作为甲方、湖南恒春木业有限公司作为乙方、黔西南州三江口木业有限公司作为丙方，三方签订编号为QXNYG-BL-2017040001的《购销合同》，合同约定由黔西南州禹工工贸有限公司将货物销售给湖南恒春木业有限公司，黔西南州三江口木业有限公司对黔西南州禹工工贸有限公司应履行的义务承担连带保证责任等相关事宜，并约定黔西南州三江口木业有限公司应于2017年3月12日开始交付第一批货物，之后每3日交付不少于价值38万元的货物，直至完成本合同项下全部货物。该三份合同签订后，黔西南州禹工工贸有限公司于2017年2月16日依约向黔西南州三江口木业有限公司支付预付款300万元。黔西南州三江口木业有限公司收到货款后至今未按合同约定履行供货义务，第三人湖南恒春木业有限公司亦在答辩状中认可该事实。 另查明，黔西南州三江口木业有限公司于2016年2月16日收到黔西南州禹工工贸有限公司支付的300万预付款后，于同日向孙琪钟打款100万元，载明用途为“货款”。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.黔西南州禹工工贸有限公司与黔西南州三江口木业有限公司签订的《采购框架协议》（编号为【QXNYG-CGXY-2017001】）及《购销合同》（合同编号为SJKMY—BL—2017000001）是否达到合同解除的条件；2.黔西南州三江口木业有限公司及孙琪钟应否返还黔西南州禹工工贸有限公司支付的预付款300万元，并支付律师费及违约金，其违约金的计算方式是否符合法律规定；3.黔西南州禹工工贸有限公司的诉请应否得到支持？ 关于黔西南州禹工工贸有限公司与黔西南州三江口木业有限公司签订的《采购框架协议》（编号为【QXNYG-CGXY-2017001】）及《购销合同》（合同编号为SJKMY—BL—2017000001）是否达到合同解除的条件的问题。依法成立的合同受法律保护，黔西南州禹工工贸有限公司与黔西南州三江口木业有限公司签订的《采购框架协议》（编号为【QXNYG-CGXY-2017001】）及《购销合同》（合同编号为SJKMY—BL—2017000001）系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。首先，黔西南州禹工工贸有限公司已按双方签订的《购销合同》（合同编号为SJKMY—BL—2017000001）的约定支付了300万元预付款，而黔西南州三江口木业有限公司并未按照约定履行供货义务，违反了合同约定，已构成违约，依法应承担违约责任。其次，黔西南州三江口木业有限公司不履行《购销合同》（合同编号为SJKMY—BL—2017000001）的行为，导致双方签订的《采购框架协议》（编号为【QXNYG-CGXY-2017001】）以及《购销合同》（合同编号为SJKMY—BL—2017000001）的目的亦无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定，黔西南州禹工工贸有限公司与黔西南州三江口木业有限公司签订的《采购框架协议》（编号为【QXNYG-CGXY-2017001】）及《购销合同》（合同编号为SJKMY—BL—2017000001）因黔西南州三江口木业有限公司没有履行合同义务，致使合同目的不能实现，应予以解除。 关于黔西南州三江口木业有限公司及孙琪钟应否返还黔西南州禹工工贸有限公司支付的预付款300万元，并支付律师费及违约金，其违约金的计算方式是否符合法律规定的问题。根据法律规定，合同解除后，合同权利义务终止，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现双方当事人签订的合同已经解除，故黔西南州三江口木业有限公司收取黔西南州禹工工贸有限公司支付的预付款300万元，应予以返还。至于违约金，双方当事人并未在合同中约定解除合同的违约金，亦未约定黔西南州三江口木业有限公司未按约供货等不履行合同义务的违约责任，只约定了“乙方（黔西南州禹工工贸有限公司）与客户签订购销合同后，如因甲方（黔西南州三江口木业有限公司）原因（包括迟延交货、产品质量缺陷等）导致乙方对客户承担责任的，甲方应及时介入处理，并由甲方实际承担全部责任。如因此导致乙方已向客户先行支出费用的，乙方有权要求甲方立即支付其已付费用和将来应付的费用，并就已付费用要求甲方按每日万分之六点六的费率承担违约金从乙方垫付费用之日起计算至甲方实际交付给乙方之日止”，现黔西南州禹工工贸有限公司并未举证证明其已对湖南恒春木业有限公司承担了责任并支出了费用，故对其诉请的违约金计算方式不予采纳，鉴于黔西南州三江口木业有限公司确有违约行为，该违约行为亦实际对黔西南州禹工工贸有限公司造成损失，由于黔西南州禹工工贸有限公司并未举证证明其实际损失，综合全案案件事实，认为其损失应为利息损失，故参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率酌情支持黔西南州禹工工贸有限公司以300万元预付款为基数从黔西南州三江口木业有限公司违约之日起的违约金，由于双方签订的《购销合同》（合同编号为SJKMY—BL—2017000001）约定了黔西南州三江口木业有限公司在合同签订后23日内开始供第一车货物，之后平均3天供货应不少于38万元的货物，直至本合同约定数量全部履行完毕，但该合同并未载明具体签订时间，综合双方及第三人签订的《购销合同》（合同编号为【SJKMY—BL—2017000001】）“黔西南州三江口木业有限公司应于2017年3月12日开始交付第一批货物，之后每3日交付不少于价值38万元的货物，直至完成本合同项下全部货物”的约定，综合确定黔西南州三江口木业有限公司供应第一车货物的时间为2017年3月12日，但黔西南州三江口木业有限公司至今未向黔西南州禹工工贸有限公司或湖南恒春木业有限公司提供货物，违约金的起算时间应为2017年3月13日，故黔西南州三江口木业有限公司应从2017年3月13日起，以300万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金。至于律师费，在双方签订的《采购框架协议》（编号为【QXNYG-CGXY-2017001】）中违约责任一节明确约定了“乙方（黔西南州禹工工贸有限公司）通过诉讼方式向甲方（黔西南州三江口木业有限公司）主张权利的，甲方应承担乙方实现债权的费用，该费用包括差旅费、鉴定费、律师费等”，且该律师费已实际产生，故对黔西南州禹工工贸有限公司要求被告支付律师费91789元的请求予以支持。至于孙琪钟是否应与黔西南州三江口木业有限公司共同承担还款的责任的问题。本案中，不论是《采购框架协议》，还是《购销合同》，均是黔西南州三江口木业有限公司以公司名义与黔西南州禹工工贸有限公司签订，孙琪钟虽然在《采购框架协议》以及《购销合同》中签字，但其系签在公司法定代表人一栏，并非系以其个人名义签字，黔西南州三江口木业有限公司系有限公司，具有独立的法人资格，虽然黔西南州三江口木业有限公司收到本案300万元预付款后随即支付了100万元到孙琪钟账户上，但该笔金额注明为货款，黔西南州禹工工贸有限公司现提出孙琪钟以公司名义骗取货款挪作他用，借用公司有限责任的名义与法律地位来规避个人法律责任，但其并未提供充分、有效的证据加以证明，理应承担举证不能的不利后果，故本院对该主张不予支持。据此，判决：一、解除黔西南州禹工工贸有限公司与黔西南州三江口木业有限公司签订的《采购框架协议》（编号为【QXNYG-CGXY-2017001】）及《购销合同》（合同编号为SJKMY—BL—2017000001）；二、由黔西南州三江口木业有限公司于本判决生效之日起十五日内退还黔西南州禹工工贸有限公司300万元及违约金（以300万元为基数，从2017年3月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；三、由黔西南州三江口木业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付黔西南州禹工工贸有限公司的律师代理费91789元；四、驳回黔西南州禹工工贸有限公司对孙琪钟的诉讼请求；五、驳回黔西南州禹工工贸有限公司的其余诉讼请求。诉讼费35792元（其中案件受理费35192元，公告费600元），由黔西南州禹工工贸有限公司负担792元，黔西南州三江口木业有限公司负担35000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审基本一致，对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审对违约金的计算是否正确。二、孙琪钟是否应与黔西南州三江口木业有限公司承担连带责任。 关于争议焦点一。黔西南州三江口木业有限公司作为甲方与乙方黔西南州禹工工贸有限公司签订的《购销合同》第五条第三项约定“本合同签订后23日内，甲方开始给第三方供第一车货，之后至少平均3天供两车货，若甲方给第三方供货少于此量，则甲方按每日万分之六点六的费率承担违约金，违约金从乙方垫付费用之日起计算至甲方正常供货给第三方之日止”，根据一审查明的事实，上述《购销合同》签订后，黔西南州禹工工贸公司按照合同约定于2017年2月16日向黔西南州三江口木业有限公司支付预付款300万元，黔西南州三江口木业有限公司至今未按照合同约定供货，黔西南州三江口木业有限公司的行为已构成违约，因黔西南州三江口木业有限公司的违约行为致使合同目的不能实现，一审已判决解除双方签订的《购销合同》，黔西南州禹工工贸有限公司主张黔西南州三江口木业有限公司应按照《购销合同》中约定的违约金条款承担违约责任，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”的规定，应予支持，双方约定的违约金为每日万分之六点六，黔西南州三江口木业有限公司并未主张对该违约金进行调减，亦未举证证明约定的违约金过分高于黔西南州禹工工贸有限公司的实际损失，故违约金应以300万元为基数，每日按万分之六点六的利率计算，且违约金应计算至全部款项还清之日止。但黔西南州禹工工贸公司一审时仅请求计算至2017年10月1日，系对自己权利的处分，本院予以确认。对黔西南州禹工工贸公司上诉请求违约金计算至实际清偿之日的请求不予支持。一审对违约金的计算不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，黔西南州禹工工贸有限公司主张孙琪钟的行为违反了《公司法》第二十条、第二十一条的规定，应与黔西南州三江口木业有限公司承担连带责任，应提供证据加以证明。从《采购框架协议》、《购销合同》来看，均是黔西南州三江口木业有限公司以公司名义与黔西南州禹工工贸有限公司签订，孙琪钟虽然在《采购框架协议》以及《购销合同》中签字，但其系签在公司法定代表人一栏，并非系以其个人名义签字，上诉人申请一审法院调取的银行流水虽显示黔西南州三江口木业有限公司收到本案300万元预付款后随即支付了100万元到孙琪钟账户上，但该银行流水并不足以证明孙琪钟滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避公司债务。综上，黔西南州禹工工贸有限公司请求判决孙琪钟与黔西南州三江口木业有限公司承担连带责任不予支持。 综上，上诉人黔西南州禹工工贸有限公司的部分上诉请求成立，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初8272号民事判决主文一、三、四、五项，即：一、解除黔西南州禹工工贸有限公司与黔西南州三江口木业有限公司签订的《采购框架协议》（编号为【QXNYG-CGXY-2017001】）及《购销合同》（合同编号为SJKMY—BL—2017000001）；三、由黔西南州三江口木业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付黔西南州禹工工贸有限公司的律师代理费91789元；四、驳回黔西南州禹工工贸有限公司对孙琪钟的诉讼请求；五、驳回黔西南州禹工工贸有限公司的其余诉讼请求。 二、变更贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初8272号民事判决第二项为：由黔西南州三江口木业有限公司于本判决生效之日起十五日内退还黔西南州禹工工贸有限公司300万元及支付违约金457380元； 三、驳回黔西南州禹工工贸有限公司的其余上诉请求。 如果未按本判决指定的期间内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35792元，二审案件受理费35192元，共计70984元，由黔西南州禹工工贸有限公司负担30000元，黔西南州三江口木业有限公司负担40984元。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 张基柱 审判员 王克敏 二〇一八年十月二十九日 书记员 岑周鸿