福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民终7567号 上诉人（原审被告）：戴韬，男，1984年9月26日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人:耿泽伟，福建知力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡银川，男，1975年5月21日出生，汉族，住福建省顺昌县。 委托诉讼代理人：任林鹏，福建雅厚律师事务所律师。 上诉人戴韬因与被上诉人胡银川民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院2018闽01**民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人戴韬的委托诉讼代理人耿泽伟、被上诉人戴韬的委托诉讼代理人胡银川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戴韬上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：本案中的《借款协议》是被上诉人对外欠高利贷，为了安抚其债主的情绪，证明其尚有还款能力，恳求上诉人签订了一份没有写明签订时间的《借款协议》，协议中约定的24万元现金及转账给苏世波的10万元，以及在协议签订时所有款项均未归还的表述，均是虚假事实，本案是虚假诉讼；根据上诉人提交的航空电子客票行程及酒店住宿订单显示，上诉人在被上诉人所称的24万元支付时间在三亚，所以不可能接受被上诉人的现金；从双方的交易习惯看，银行转账是交易常态，原审没有查清被上诉人现金支付的时间、来源、地点等，直接认定24万元借贷事实的发生；上诉人与苏世波并无债权债务关系，也没有授意被上诉人向苏世波汇款，原审没有追加苏世波为第三人，程序违法；上诉人在2017年9月12日至2018年1月5日期间的银行流水没有标注款项具体用途，并不能直接否定还款事实，被上诉人称上诉人支付的208.5万元系因双方之间存在其他的债权债务关系，但其提供的三份装修合同的价款并不足208.5万元，且未提供装修合同的结算依据，应由被上诉人承担举证不能的责任；若《借款协议》系对《借条》的确认，全部内容都是事实，上诉人已经构成违约，但《借款协议》第五条就不会写“乙方如逾期违约”，而应写“乙方已经违约”，从该表述中可以看出，该《借款协议》除准确汇入上诉人账户中的借款本金外，均是虚假事实；上诉人已经超额还款，不应再支付任何利息；律师费不应支持等等，希二审判如所请。 胡银川辩称：上诉人的上诉理由不成立，上诉人是一个拥有较高文化程度的完全民事行为能力人，应当明知签订《借款协议》的法律后果，且《借款协议》、《借条》内容一致，与银行流水相互印证，借贷关系真实存在，本案不是虚假诉讼；原审认定的本金数额无误，转账到他人账户的10万元及现金支付的24万元均已得到上诉人的书面认可；《借款协议》是2018年1月10日签订的，不存在上诉人所称的在2018年1月5日前已偿清欠款的事实；答辩人在一审所提供的仅是2017年8月份的银行流水，向上诉人转款200多万元，结合《装修合同》、《合作协议书》，足以证明双方一直存在其他经济往来，因此208.5万元银行流水与本案并无关联，并非是偿还本案的借款；律师费由违约方承担是双方的意思表示，符合法律规定等等，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 胡银川向一审法院起诉请求：1.判令戴韬立即偿还胡银川借款本金1,380,000元及利息（利息按月利率2%计算计算至债务全部清除日止）；2.判令戴韬向胡银川支付7000元的违约金（违约金计算债务全部清除日止）；3.判令戴韬向胡银川支付律师代理费38,000元；4、判令戴韬承担本案案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月30日，戴韬与胡银川签订《借条》，记载借款人戴韬因经营需要，于2017年9月7日至2017年9月30日陆续向贷款人胡银川借款人民币138万元。上述借款分别为银行转账114万元（其中包含2017年9月30日贷款人依借款人要求转账至苏世波账户的10万元）以及现金直接交付24万元。借款人按照2%/月的利率支付利息。上述借款及利息于2018年2月6日前分2期还清。首期于2018年1月6日还款700000元，最后一期于2018年2月6日还款778000元。2018年1月10日，胡银川（甲方、出借人）与戴韬（乙方、借款人）签订《借款协议》，记载：乙方急需资金周转，甲方同意出借，乙方保证借款用途合法；乙方向甲方借款人民币1,380,000元，自甲方支付借款之日起，合同约定的借款期内以及逾期还款月利息为2%，利息按月结算。上述借款甲方已于2017年9月7日至2017年9月30日陆续向乙方支付，其中银行转至乙方账户104万元（2017年9月7日转账2万元，2017年9月9日转账7万元，2017年9月11日转账35万元，2017年9月12日转账50万元，2017年9月19日转账10万元），银行转账至乙方指定的苏世波账户10万元（2017年9月30日），现金支付24万元（2017年9月22日支付11万元，2017年9月26日支付13万元），借款138万元已经完全支付；乙方确认收到上述借款，且至本协议签订之日，乙方均未归还。双方一致同意，本协议作为上述借款款项的事后确认与补充，与前面签订的任何文件不一致之处，均以本协议为准；借款期限自2017年9月30日起至2018年2月6日止；上述借款及利息分两期归还：第一期还款日期为2018年1月6日，乙方应向甲方偿还700000元，第二期还款日期为2018年2月6日，乙方应向甲方偿还780000元；乙方如逾期还款，除应承担本协议第二条规定的逾期利息以及甲方实现债权之费用（包括但不限于甲方支出之律师费、诉讼费、差旅费、财产保全保险费等）外，还应按如下方式赔偿甲方之损失：逾期还款期限在30日以内的部分，按逾期还款金额每日2‰的比例赔偿甲方损失；超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日2.5‰的比例赔偿甲方损失等。胡银川分别于2017年9月7日、9月9日、9月11日、9月12日、9月19日向戴韬转账20,000元、70,000元、350,000元、500,000元、100,000元，共计104万元。2017年9月30日，胡银川向苏世波转账100,000元。 另查明，戴韬于2017年11月14日之前为福州复地投资有限公司的法定代表人。福州复地投资有限公司与厦门市美艺美家装饰设计工程有限公司签订的《装修合同》约定的结算账户信息为胡银川建设银行个人账户。还查明，胡银川为实现本案债权实际支出律师代理费38,000元。 原审法院认为，本案的争议焦点为：一、胡银川与戴韬的借款本金问题。胡银川主张借款本金为138万元，其中104万元为银行转账，10万元是转账至苏世波账户，24万元是现金交付。戴韬辩称其只收到104万元的银行转账，对其余34万元的借款不予认可。胡银川提供的银行流水凭证显示，2017年9月7日至2017年9月30日，其共向戴韬转账106万元，但只主张其中104万元为借款，且戴韬没有异议，法院对该104万元借款予以确认。对于转账至苏世波账户的10万元以及现金交付24万元，戴韬在签订《借条》《借款协议》时并未对该两笔借款提出异议，视为确认了该两笔借款的存在。戴韬虽在庭审中对该两笔借款不予认可，并提交了其在现金交付的时间段内在三亚的证据，但由于该证据是网络打印件且没有其他证据相互佐证，法院对该证据不予认可。故戴韬主张34万元的借款未实际发生，但是并没有提交相应证据证明，法院对该抗辩意见不予采纳。另外戴韬在庭审中陈述《借款协议》中第一笔还款日期早于协议签订日期是相互矛盾，不符合交易习惯。本案中《借款协议》是对《借条》内容的确认，《借条》的签订日期早于第一笔还款期限，故法院对戴韬的上述陈述不予认可。综上，胡银川与戴韬之间的借款本金为138万元。二、戴韬尚欠借款本金的问题。戴韬主张其于2017年9月12日至2018年1月5日期间，共向胡银川汇款2,085,000元，还款义务已经超额履行完毕。法院认为，戴韬提交的银行转账流水最早的交易时间早于本案借款发生的2017年9月7日，结合《装修合同》对结算方式的约定，可以证明双方之间存在其他款项往来；戴韬主张的2017年9月12日至2018年1月5日期间流水并未标注款项具体用途，其无法唯一指向系偿还本案借款，上述银行流水不足以能证明戴韬向胡银川的转账系偿还借款。另外，《借款协议》中记载戴韬确认收到138万元的借款本金，截至协议签订之日，其均未归还。戴韬在庭审中陈述是被骗而签订《借款协议》，但并未提交相应证据证明，可以确认《借款协议》系双方真实意思表示，戴韬作为完全民事行为能力人，应对自己签订该协议的民事行为后果负责。综上，法院对戴韬抗辩其已经超额还款的意见不予采纳，戴韬尚欠胡银川借款本金138万元。三、关于借款利息、违约金的问题。双方签订的《借款协议》既约定了利息又约定了违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”胡银川既主张按照月利率2%计算利息，又主张支付7000元的违约金，根据上述法律规定，主张的利息已经达到年利率24%，对于超出部分也即违约金部分，法院不予支持。双方在《借款协议》中明确约定了借款期限自2017年9月30日起计算，故胡银川诉请的利息按双方约定的2017年9月30日起算。四、关于律师费、财产保全保险费的问题。双方签订的《借款协议》第五条项下明确约定：“乙方如逾期还款，除应承担本协议第二条规定的逾期利息以及甲方实现债权之费用（包括但不限于甲方支出之律师费、诉讼费、差旅费、财产保全保险费等）……”，本案中，胡银川提交了《委托代理合同》、律师费发票、财产保全保险的相关证据，证明其实际支出律师费38,000元、财产保全保险费用5000元，法院对该诉请予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、戴韬于本判决生效之日起十日内偿还胡银川借款本金1,380,000元及利息（以1,380,000元为基数，按照月利率2%从2017年9月30日起计付至实际还款之日止）；二、戴韬应于本判决生效之日起十日内支付胡银川因本诉讼支付的律师代理费38,000元；三、驳回胡银川其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据；本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人戴韬作为完全民事行为能力人，应当明知签订2017年9月30日《借条》、2018年1月10《借款协议》的法律后果，该两份借据均明确载明上诉人指定案外人苏世波收款10万元和被上诉人胡银川以现金支付给上诉人24万元的情况，因此上诉人关于该34万元借贷事实不成立的上诉理由，与事实不符，本院不予支持；《借款协议》已明确约定如上诉人违约，应承担包括律师费在内的、被上诉人为实现债权而支出的相关费用，此系当事人真实意思表示，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，戴韬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18618元，由上诉人戴韬负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢秋华 审判员  郑乐影 审判员  张 俊 二〇一八年九月二十六日 书记员  张丽梅