福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0582民初2760号 原告：武汉百佳康建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区白沙洲街鲇鱼套装卸********。 法定代表人：王勇前，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梅占春、汪冶蒙，湖北汉丰律师事务所律师。 被告：九江王氏集团机械化工程有限公司，住，住所地江西省九江市浔阳区浔阳东路**综合楼/div> 法定代表人：王习则，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹宏，江西际民律师事务所律师。 被告：中交第一公路工程局有限公司，住所地，住所地北京市朝阳区管庄周家井iv> 法定代表人：都业洲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐广文，该公司职员。 原告武汉百佳康建筑装饰工程有限公司（以下简称百佳康公司）与被告九江王氏集团机械化工程有限公司（以下简称王氏公司）、中交第一公路工程局有限公司（以下简称中交公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月8日公开开庭进行了审理。原告百佳康公司的法定代表人王勇前及委托诉讼代理人梅占春、被告王氏公司的委托诉讼代理人尹宏、被告中交公司的委托诉讼代理人唐广文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百佳康公司向本院提出诉讼请求：1.王氏公司立即退还保证金200万元及逾期付款利息（逾期付款利息以200万元为基数按月利率2%自2017年9月11日起计至还款之日止，暂计至2018年1月20日为174666.70元；2.王氏公司立即支付项目投资款2517470.94元及利息（利息以2517470.94元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2017年11月27日起计算）；3.中交公司对王氏公司未向百佳康公司支付的项目投资款及利息在中交公司对王氏公司应付工程款的范围内向百佳康公司承担连带付款责任；4.诉讼费、保全费5000元、保全保险费6975元由王氏公司、中交公司承担。诉讼过程中，百佳康公司将上述诉讼请求中的第2项变更为：王氏公司立即支付项目投资款2417470.94元及利息（利息以2417470.94元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2017年11月27日起计算）。事实和理由：2017年1月7日，百佳康公司与王氏公司签订了《建筑工程劳务施工挂靠协议》（以下简称挂靠协议），约定百佳康公司以自主经营、独立核算、自负盈亏的方式挂靠在王氏公司名下承揽王氏公司承接的建设工程项目，百佳康公司为此支付履约保证金200万元。随后，百佳康公司按照前述协议对王氏公司承接的晋江市泉厦漳城市联盟路A1标段工程进行施工。2017年8月29日，百佳康公司与王氏公司签订《终止挂靠（退场）原则协议》（以下简称退场协议），约定百佳康公司退出泉厦漳城市联盟路A1标段工程施工，并将已完工程量全部移交给王氏公司，在交接工作完成后由王氏公司退还百佳康公司保证金200万元，一周内未还则按月息2%计息；同时，根据双方的财务交接单以及王氏公司收取的建设方计量款按照收到即付的规则由王氏公司向百佳康公司支付项目投资款。退场协议签订后，百佳康公司按期于2017年9月4日退场，并在2017年9月7日与王氏公司签订《泉厦漳联盟泉州段A1合同段现浇梁队财务交接单》（以下简称财务交接单），最终确认王氏公司应支付百佳康公司项目投资款3217470.94元。尔后，王氏公司在收到建设单位支付的350万元计量款后，于2017年10月9日、10月13日和2018年1月12日向百佳康公司分别支付40万元、30万元和10万元，计80万元，余款2417470.94元却不予支付。中交公司作为王氏公司的工程转包方，应对百佳康公司主张的工程款承担连带责任。 王氏公司辩称，百佳康公司违约在先，履约保证金也已退还981548元，剩下未退的不应支付利息。挂靠协议第四条第1项约定履约保证金应于合同签订3日内支付，但百佳康公司在2017年2月7日才交清，迟延交纳27天，已然先构成违约，按合同第八条第1项的规定应向王氏公司承担违约责任。退场协议约定，百佳康公司“保证4天后现场工人顺利退场”，但百佳康公司并没有让工人如期退场，而王氏公司雇请的班组按时到了，这种情况下，王氏公司只好被迫答应百佳康公司雇请工人提出的要求，多支付了退场费，才使他们于9月11日退场，这一延迟行为，已造成后来班组不能按期进场施工，既影响了工程的进度，也给王氏公司造成了经济损失，百佳康公司应承担违约责任。王氏公司没有全额收到工程款，故在退场协议签订后，王氏公司支付的款项应视为返还履约保证金，剩下的王氏公司可尽快支付，但不应计算利息。百佳康公司应承担相关的费用。挂靠协议约定百佳康公司应无条件执行王氏公司与发包方签订的施工协议，工程涉及一切税费应由百佳康公司承担，百佳康公司应缴纳工程款2%的管理费用。根据财务交接单计算，百佳康公司的工程款计3413633.94元，百佳康公司应按此金额承担2%的管理费、11%的税费、0.6%的人身伤害保险费、3%的违法分包违约金，并扣除4%的农民工工资保证金和5%的工程质量保证金（分别在工程验收合格后三个月内无息返还和五年后无息返还）。因工程款并没有得到建设单位的足额支付，实收款只达到了进度款的51.7%，故王氏公司只能按此比例向百佳康公司付款。未付工程款并非违约逾期支付，故不应承担后续付款的利息损失。综上，百佳康公司的诉求无事实和合同依据，应予驳回。 中交公司辩称，其与王氏公司签订合同将工程发包给王氏公司，其并未与百佳康公司订立合同。百佳康公司与王氏公司是内部承包关系。故其不应承担涉案纠纷的相关责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。主要包括：百佳康公司提供的挂靠协议、退场协议、财务交接单、银行业务回单，王氏公司提供的《桩基、下构及现浇梁专业劳务分包合同》，以及中交公司提供的支付凭证等证据。可以证明，百佳康公司与王氏公司于2017年1月7日签订一份挂靠协议，百佳康公司于2017年1月22日和2月7日各向王氏公司交纳保证金100万元，计200万元；中交泉州高速公路有限责任公司将泉厦漳城市联盟路A1标段工程发包给中交公司，中交公司将其中的桩基、下构及现浇梁等作业分包给王氏公司，王氏公司又将所承包的工程全部转包给百佳康公司施工；百佳康公司未取得相关的建筑施工企业资质；百佳康公司完成部分工程后与王氏公司协商退场，双方于2017年8月30日签订了退场协议，主要约定：“一、甲乙双方的交接工作在4天内完成（从2017年8月30日开始），乙方保证4天后现场工人顺利退场（甲方负责支付合同范围内合理资金，不影响交接工作）。二、交接工作完成后，甲方退还乙方工程保证金200万元；如一周内未退还，按2%支付乙方月利息。三、乙方的项目投入资金，由甲方承担；具体金额以‘财务交接单’为依据。由甲方从收取的项目计量款支付（收到即付），如第一批计量款不足以付清，由第二批计量款继续支付，依此类推，直至付清为止。四、退场前已施工部分工程量，计量款由甲方结算不支付乙方，施工人员工资、设备租赁费用、材料费用、管理人员费用等由甲方支付。五、乙方原施工过程中发生的亏损处理：1、非人为因素造成，原则上不由乙方承担；2、乙方人为因素造成，由乙方承担部分损失。”2017年9月7日，百佳康公司与王氏公司进行交接，并签订了财务交接单，确认王氏公司应付百佳康公司项目投资款共计3217470.94元；百佳康公司退场后，王氏公司通过转账方式于2017年10月9日、10月13日和2018年1月12日向百佳康公司分别付款40万元、30万元和10万元，计80万元，另外百佳康公司于2018年1月26日收取王氏公司价值18万元的茅台酒，用于抵扣涉案款项；截至2018年3月23日，中交公司分十一次向王氏公司支付涉案工程款共计1072万元，其中前四笔款项是于2017年9月30日、10月13日、10月24日、11月9日分别付款100万元、150万元、50万元、50万元。 另查明，因涉案纠纷，百佳康公司向本院申请诉前财产保全，本院对王氏公司实施财产保全后，百佳康公司提起了本案的诉讼。百佳康公司支出保全费5000元。 本案争议的焦点主要是：王氏公司尚欠百佳康公司的款项如何计算。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 王氏公司不得将所承包的工程全部转包给百佳康公司施工，双方订立的挂靠协议及转包行为是无效的。虽然挂靠协议无效，但结算文件可以作为处理双方纠纷的依据。百佳康公司与王氏公司在退场协议中约定：“二、交接工作完成后，甲方退还乙方工程保证金200万元；如一周内未退还，按2%支付乙方月利息。”而双方于2017年9月7日签订了财务交接单，证明双方已进行交接，退场协议约定的返还保证金的条件已经成就。王氏公司应在2017年9月7日返还200万元保证金，未能返还则应当在7天后按约定的月利率2%计付利息。退场协议还约定：“三、乙方的项目投入资金，由甲方承担；具体金额以‘财务交接单’为依据。由甲方从收取的项目计量款支付（收到即付），如第一批计量款不足以付清，由第二批计量款继续支付，依此类推，直至付清为止。”对于百佳康公司的项目投资款3217470.94元，王氏公司应在中交公司付款后“收到即付”，而王氏公司于2017年9月30日、10月13日、10月24日、11月9日分别收到中交公司的计量款100万元、150万元、50万元、50万元，故王氏公司应在收款后立即向百佳康公司支付项目投资款，于2017年11月9日即应付清项目投资款。 关于2018年1月26日百佳康公司收取王氏公司价值1548元的天朝上品酒能否抵扣涉案款项的问题。虽然百佳康公司自认收到该酒品，但否认以此抵扣欠款。王氏公司主张以此抵扣欠款，但未能举证证明双方有达成以物抵债的合意，故不予认定。 对于已付款项具体是支付所欠款项中的哪一部分，双方各执一词，又均未能举证证明各自的主张。可以认定为双方对此未约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”王氏公司应当在与百佳康公司交接工作完成后，即2017年9月7日向百佳康公司返还200万元保证金，但王氏公司未能在此后7日内付款，应自第八天即2017年9月15日起按月利率2%计付利息；王氏公司于2017年9月30日第一次收到中交公司的工程款100万元，故应当在2017年9月30日向百佳康公司支付计量款100万元。王氏公司直到2017年10月9日才向百佳康公司支付40万元，应当优先支付负担较重的债务，即先行偿付保证金。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故应当先抵充保证金的利息后再抵充保证金。同理，随后的付款也遵循此方法。经计算，已付款项98万元（含18万元的茅台酒款），可先充抵截至2018年1月26日的保证金利息130251.09元，余款849748.91元充抵保证金后，王氏公司尚欠百佳康公司保证金1150251.09元（详见附件一）。 关于百佳康公司是否给王氏公司造成损失，因百佳康公司未提起反诉，本院不予审查，王氏公司提供的结算单、桩基工程施工合同、工程量传递单、《退场协议》（与代松签订）、结算会签单等相关证据，不再予以分析。 退场协议及财务交接单对双方的权利义务已经进行了约定。王氏公司要求百佳康公司承担税收和管理费等费用，不符合退场协议及财务交接单的约定，不予支持。故王氏公司提供的完税证明与本案无关，不予认定。 综上认定，王氏公司尚欠百佳康公司保证金1150251.09元和项目投资款3217470.94元。 本院认为，百佳康公司与王氏公司签订的挂靠协议违反了法律的禁止性规定，属无效协议。承包人也不得将承包的全部建设工程转包给第三人，故王氏公司不得将所承包的工程全部转包给百佳康公司，且百佳康公司不具备相应的建筑施工企业资质。故百佳康公司与王氏公司之间的转包行为是无效的。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于百佳康公司已完成了相应的施工任务，其所投入的劳动已物化为建筑工程，只能折价补偿。百佳康公司完成的工程量经与王氏公司结算审定后，工程款即已明确。双方签订的退场协议和财务交接单为双方的结算文件，可以作为处理双方纠纷的依据。扣除已付款项后，王氏公司尚欠百佳康公司保证金1150251.09元和项目投资款3217470.94元，王氏公司应当继续支付。保证金双方约定了逾期付款利息，可继续按约定的月利率2%计付自2018年1月27日起的利息。项目投资款，双方未约定逾期付款利息的计算方法，可按银行同期同类贷款利率计算自应当付款之日起的利息，王氏公司于2017年11月9日即应付清项目投资款，故百佳康主张自2017年11月27日起计算利息，符合法律规定。百佳康公司支出的诉前保全费5000元，王氏公司应当予以赔偿。百佳康公司支出的保全保险费，不属于必须支出的费用，其向王氏公司主张赔偿，本院不予支持。百佳康公司诉求主张的债权各项目数额与本院的认定有差异，本院认定的未付项目投资款高于百佳康公司主张的数额，但本院认定的债权总额并不高于百佳康公司主张的债权总额，本院基于对已付款项充抵顺序的认定直接对百佳康公司主张的债权项目数额进行调整。百佳康公司与王氏公司之间并非劳务分包关系，故百佳康公司不得以实际施工人的身份向发包人主张权利。而百佳康公司与中交公司不存在合同关系，百佳康公司向中交公司主张权利，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告九江王氏集团机械化工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告武汉百佳康建筑装饰工程有限公司保证金1150251.09元及逾期付款利息（逾期付款利息以1150251.09元为基数按月利率2%自2018年1月27日起计至还款之日止）； 二、被告九江王氏集团机械化工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告武汉百佳康建筑装饰工程有限公司项目投资款3217470.94元及利息（利息以3217470.94元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2017年11月27日起计算）； 三、被告九江王氏集团机械化工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告武汉百佳康建筑装饰工程有限公司花费的诉前财产保全费5000元； 四、驳回原告武汉百佳康建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43632.90元，由武汉百佳康建筑装饰工程有限公司负担632.90元，九江王氏集团机械化工程有限公司负担43000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判长  施经营 审判员  陈凯思 审判员  吴小妹 二〇一八年十月十一日 书记员  李坤煌 附件一：保证金还本付息情况计算表 付款日期付款数额计息天数当期应付利息可抵扣本金尚欠保证金本金 2017.10.940万元25天33333.33元366666.67元1633333.33元 2017.10.1330万元4天4355.56元295644.44元1337688.89元 2018.01.1210万元3个月80261.33元19738.67元1317950.22元 2018.01.2618万元14天12300.87元167699.13元1150251.09元 合计98万元130251.09元849748.91元1150251.09元 附件二：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。 －14－ －13－