江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终2861号 上诉人（原审被告）：南通新华建筑集团有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：易杰祥，董事长。 委托诉讼代理人：毛三丫，北京隆安（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈金国，男，1960年9月4日出生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：许建忠，江苏圣典（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张兵，男，1969年1月15日出生，汉族，住南通市通州区。 原审被告：季小明，男，1980年2月16日出生，汉族，住南通市崇川区。 上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人陈金国、张兵、原审被告季小明建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新华公司上诉请求：改判其不承担连带责任或将本案发回重审。事实和理由：一审法院并没有查明所谓115300元欠款性质，陈金国未能说明该款项的组成、施工内容、施工量和单价，没有计算过程，不能证明工程款的真实性。张兵与季小明之间已经结算完毕，季小明已经支付全部工程款，不存在欠付工程款的事实。根据江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要【2018】3号第23条“层层转包中实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？”中规定“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付工程款范围内承担连带责任”，季小明、新华公司均不承担连带责任。 陈金国辩称，转包工程的事实清楚，欠条可以证明所欠工程款数额，施工内容就是南通市通州区社会福利中心6#外粉工程。季小明未能举证证明已经付清工程款。江苏省高级人民法院的审委会纪要是审理参考，不能与上层法冲突；且该纪要于2018年6月26日印发，纪要规定“本解答自印发之日起施行。本解答施行后受理的一审案件适用本解答的规定”，本案是该解答施行之日前受理，不适用该解答。 陈金国一审诉讼请求：1.判令张兵给付工程款152300元，并支付该款自2017年1月26日起按银行同期贷款利率至履行之日的利息；2.新华公司对上述债务承担连带责任。审理中变更诉讼请求为：1.判令张兵给付工程款152300元，并支付该款自2017年1月26日起按银行同期贷款利率至履行之日的利息；2.季小明、新华公司对上述债务承担连带责任。 一审法院认定以下事实：新华公司承接南通市通州区社会福利中心1-8#楼工程，并与不具有劳动人事关系的季小明签订《工程项目部内部承包协议书》，约定由季小明承建案涉工程的5#、6#、7#楼工程，工程规模14000㎡，工程造价（承包总价）3200万元整；开工时间2014年5月8日（实际以开工令为准），竣工时间2015年7月11日，合同工期总日历天数430天。季小明又将其中的5#、6#、7#楼部分工程分包给张兵施工、张兵又将6#楼的外粉工程分包给陈金国施工。 2017年1月25日，张兵向陈金国出具结算清单一张，载明：理工学院189700元，福利院152300元，合计342000元。2017年付32000元，共欠31万元。 2017年1月25日，季小明与张兵就案涉工程及其他工程进行了结算，内容为：1、金沙福利院：13280㎡×170=225.76万，地下室：300㎡×80=2.4万，合计228.16万[面积定死，价格按张彬（即张兵）要求按170元/㎡结算，在另二家结算基础上让利3元/㎡，如别人比此价低，承认下调]；2、理工学院工程（南通）：专家楼仓库：4926.53×136=67万；外籍楼教工：5974.56×146=87.2万；地下室：（577+1045）=1622㎡×80=12.9万，合计167.1万。（此项面积、价格定死）；3、南通点工合计21万（全部清）。以上总收入416.26万；4、张彬付方：304.72万；5、余款111.54万。于2017年1月25日支付91.54万元，留20万元保证金。其余全部付清，除福利院价格有浮动外，其余全部定死。2017年1月25日，季小明分别支付张兵55万元、36.54万元，合计91.54万元。 另查明，张兵就案涉工程结算清单中工程款152300元，已经支付陈金国37000元，尚结欠陈金国案涉工程工程款115300元。 审理中，新华公司提供季小明与张兵签订的《瓦工分项工程施工协议》，证明案涉工程的20万元保证金已在海安理工学院工程中由季小明支付给张兵。张兵不予认可。 一审法院认为，新华公司将工程交由没有施工资质的季小明个人施工，季小明又将部分工程交由张兵个人施工，张兵又将部分工程的外粉工程交由陈金国个人施工，均违反了法律强制性规定，均属无效。陈金国已施工完毕，张兵就剩余工程款向陈金国出具了结算清单，故法院对陈金国要求张兵给付工程款的诉讼请求予以支持。张兵已支付的工程款37000元应予扣除，张兵尚应支付陈金国工程款115300元。新华公司将承包的工程违法分包给季小明，季小明又将部分工程违法分包给张兵，均应对张兵的上述应付款项承担连带责任。陈金国与张兵工程款结算时间为2017年1月25日，故法院对陈金国主张自2017年1月26日起至履行之日的工程款利息予以支持，利率标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、张兵于判决生效后十日内支付陈金国工程款115300元，及利息（自2017年1月26日起至实际履行之日，以115300元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、季小明、南通新华建筑集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回陈金国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1673元，保全费1370元，合计3043元，由陈金国承担739元，由张兵、季小明、新华公司共同承担2304元。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 另查明，2017年1月25日结算清单中署名均为“张彬”，一审中张兵及其代理人未否认均是张兵出具。本案一审受理时间为2018年3月12日。 本院认为，张兵出具的结算清单上注明了工程内容为“理工学院189700元，福利院152300元”，与新华公司举证的季小明与张兵的结算凭证、新华公司认可内部承包协议书等证据证明的工程内容并无矛盾，应认定包含在张兵从季小明处分包、新华公司转包给季小明的工程范围内。小额工程款以结算清单形式结算符合常情，新华公司并未提供相反证据推翻该结算清单的真实性，亦未提供证据证明可能存在陈金国与张兵虚构工程欠款的嫌疑，其在未能举证相反证据的情况下主张小项分包、小额工程欠款也要以完备的书面方式结算、否则不能认定结算欠款的真实性，对小项工程分包的实际施工人显然过于苛刻。在没有相反证据的情形下一审法院认定张兵出具的结算清单载明工程欠款的真实性正确。 关于季小明是否已经向张兵支付全部工程款，张兵否认已收到全部工程款，季小明应对已支付案涉工程全部工程款的主张承担举证责任。张兵与季小明的结算凭证中明确“留20万元保证金”尚未支付，新华公司称该保证金在海安理工学院工程中已由季小明支付给张兵，但季小明一审庭审中称并无与张兵就该工程结算的书面依据、所支付的钱款也没有明确指明是支付福利院工程的保证金，而张兵否认与季小明已就海安理工学院工程结算完毕，故到目前为止尚不能证明20万元保证金季小明已经支付完毕。同时，季小明、新华公司作为违法转包人、分包人，对实际施工人承担付款责任并不以尚未支付完毕工程款为前提。新华公司上诉所援引的江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要【2018】3号中有关规定对本案不适用，该纪要2018年6月26日施行，且适用于施行后受理的一审案件，本案是该纪要施行之日前受理，不符合该纪要规定的适用条件。综上，新华公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3346元，由上诉人南通新华建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇一八年十月十九日 书记员 朱媛帅