福建省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)闽行终792号 上诉人（原审被告）漳州招商局经济技术开发区管理委员会，住所地福建省漳州招商局经济技术开发区招商大道**。 法定代表人丁勇，主任。 委托代理人骆智勇，男，漳州招商局经济技术开发区管理委员会工作人员。 委托代理人陈朝晖，福建弘信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）江丙丁，男,1944年11月2日出生，汉族，住福建省漳州市漳州开发区。 被上诉人（原审原告）江智聪，男,1969年12月19日出生，汉族，住福建省漳州市漳州开发区。 被上诉人（原审原告）江智才，男,1977年8月13日出生，汉族，住福建省漳州市漳州开发区。 上述三被上诉人共同委托代理人邬德臣，福建蒙福律师事务所律师。 上述三被上诉人共同委托代理人许海霞，福建蒙福律师事务所实习律师。 上诉人漳州招商局经济技术开发区管理委员会因江丙丁、江智聪、江智才诉其行政强制一案，不服泉州市中级人民法院(2018)闽05行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，被告于2014年3月10日作出《漳州招商局经济技术开发区管理委员会关于印发开展“两违”综合治理专项行动工作方案的通知》（漳招管字〔2014〕40号），决定成立开发区违法占地和违法建设（以下简称“两违”）综合治理专项行动领导小组，领导小组下设办公室（以下简称“两违办”）。2016年6月15日，“两违办”作出的《厦大嘉庚学院北门对面临时商铺搬迁拆除补助奖励办法》规定，厦大嘉庚学院北门对面临时搭盖占用市政道路征地红线，存在较大安全隐患，且制约了大径后村的发展，属于“两违”综合治理范围，被告将对后村实施宜居环境建设综合改造，本次拆除改造范围包括嘉庚学院北门对面（厦大美食街石牌往南至金三角广场，沿南滨大道第一排）的64间临时搭盖的商铺，总建筑面积约2600㎡，截止到2016年8月10日24:00，凡是未自行拆除（或配合拆除）的，不予补助，并自2016年8月11日起被告将组织集中统一拆除，拆后立即开展宜居环境改造。2016年8月12日，被告内设机构社会发展局与江智聪签订了《厦大嘉庚学院北门对面临时商铺拆除补助协议书（建设方）》，协议约定，拆除范围为位于厦大嘉庚学院北门对面的店名为“（恒盛）南北通”的临时商铺，商铺构筑物类别为：铁皮房、彩钢棚、砖混、砖墙彩钢屋面，建筑面积52.88㎡，本次拆除铁皮房、彩钢棚，建筑面积13.17㎡。2016年8月12日，被告内设机构社会发展局与江智才签订了《厦大嘉庚学院北门对面临时商铺拆除补助协议书（建设方）》，协议约定，拆除范围为位于厦大嘉庚学院北门对面的店名为“庄记江西特色米粉”的临时商铺，商铺构筑物类别为：铁皮房、彩钢棚、砖混、砖墙彩钢屋面，建筑面积103.46㎡，本次拆除铁皮房、彩钢棚，建筑面积62.48㎡。协议双方均已履行了上述两份拆除补助协议书中约定的付款和拆除义务。上述两份拆除补助协议书对两间店铺未约定拆除的房屋面积分别为39.71㎡（52.88㎡-13.17㎡）和40.98㎡（103.46㎡-62.48㎡），共计80.69㎡（39.71㎡+40.98㎡）。2016年8月11日，被告对上述未约定拆除的面积总计为80.69㎡的两间商铺实施了强制拆除。原告不服，于2018年1月26日一并提起确认强拆违法之诉和行政赔偿之诉。另查明，福建省海澄县人民政府于1951年颁发的澄字第25722号《土地房产所有证》上载明，大径乡大径村居民江和川、颜益、江炳丁系坐落于后村的破屋（面积0.12亩）的所有权人。江和川、颜益系夫妻关系，江和川、颜益均已过世，且江和川、颜益的父母均早于江和川、颜益过世。江丙丁是江和川、颜益独子，江炳丁系江丙丁的曾用名，江丙丁与江智才、江智聪系父子关系。 原审认为，被诉强拆行为发生于2016年8月11日，原告于2018年1月26日起诉，根据其起诉时仍有效施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”的规定，并未超过2年起诉期限。原告提供的《土地房产所有证》《福建省海澄县土地房产所有证存根（县存）》《房产方位示意图及其说明和指证》、两份《厦大嘉庚学院北门对面临时商铺拆除补助协议书（建设方）》、黄聪辉书面证词、江淑金书面证词、江国金书面证词、证人林跃能、江国华出庭证言、个体工商户设立登记申请书、房屋租赁合同、营业执照、店面租赁协议书、大径社区居委会出具的相关证明、现址照片与原告的陈述能够相互印证，可以证明本案被强拆的位于厦大嘉庚学院北门对面的店名分别为“（恒盛）南北通”、“庄记江西特色米粉”的面积总计为80.69㎡的两间相邻商铺系在原告主张的澄字第25722号《土地房产所有证》中载明的坐落于后村破屋的土地上翻建的房屋，原告江丙丁、江智聪、江智才系该房屋的权利人，与被诉行政行为具有利害关系。被告主张本案被强拆房屋与上述《土地房产所有证》中载明的破屋无关，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，是否非法占地应由县级以上人民政府土地行政主管部门作出认定，并由土地行政主管部门责令退出非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，由土地行政主管部门限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条规定，对未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，对未经批准进行临时建设的，由城乡规划主管部门责令限期拆除。本案中，被告在未经有权部门对本案被拆房屋作出属于违法占地及违法建设的认定，以及相应作出责令退出土地、停止建设、限期拆除的行政决定前，径直以本案被拆房屋属违法占地和违法建筑为由予以强制拆除，明显缺乏强制执行的依据，违反法定程序。根据《中华人民共和国强制执行法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先以书面形式催告当事人履行义务，当事人有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才可以书面形式作出强制执行决定；催告书、强制执行决定书应当直接送达当事人；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当予以公告。本案中，被告强制拆除本案房屋前，既未依法作出催告书、强制执行决定书并直接送达当事人，也未依法履行书面催告程序和公告程序，违反法定程序。综上，鉴于被诉强拆行为已执行完毕，不具有可撤销内容，故依法应确认被诉强拆行为违法，即被告对原告在澄字第25722号《土地房产所有证》中载明的坐落于后村破屋土地上翻建房屋（面积80.69㎡）的拆除行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定，判决确认被告漳州招商局经济技术开发区管理委员会对原告江丙丁、江智聪、江智才在澄字第25722号《土地房产所有证》中载明的坐落于后村破屋土地上翻建的房屋（面积80.69㎡）的拆除行为违法；案件受理费50元，由被告漳州招商局经济技术开发区管理委员会负担。 上诉人漳州招商局经济技术开发区管理委员会提起上诉称:一、原审认定本案被强拆的两间相邻商铺系案涉坐落于后村破屋土地上翻建的房屋是错误的；二、本案被拆除的房屋没有任何合法用地和建设手续，足以认定属于违法建设和违法占地，在强制拆除前已经对被上诉人作出通知。被上诉人对本案被拆除的房屋不享有合法权益，拆除行为对被上诉人合法权益不产生实际影响，应当驳回被上诉人的起诉。请求撤销原审判决，裁定驳回被上诉人起诉或判决驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人江丙丁、江智聪、江智才未提交书面答辩意见。 上诉人提出上诉后，原审法院已将证据材料随案移送本院。经审查，上述证据均已经原审庭审质证。本院对原审认定的案件事实予以确认。上诉人漳州招商局经济技术开发区管理委员会在二审调查期间提交了三份证据：1.庄记江西特色米粉、（恒盛）南北通房屋位置图（福建华航测绘有限公司2011年12月施测1:500地形图）、房屋分层平面图；2.庄记江西特色米粉、（恒盛）南北通房屋位置图（福建省地质测绘院1992年9月编绘的漳州港1:5000地形图）；3.庄记江西特色米粉、（恒盛）南北通房屋位置图（福建省地质测绘院2002年8月施测的招商局漳州开发区后村1:500地形图）。经审查，该三份证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据，本院不予采纳。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，被上诉人主张案涉被强制拆除的房屋系其拆除位于后村的破屋并在原址的基础上翻建的房屋，根据上述规定，被上诉人应申请办理建设工程规划许可证，但被上诉人并未提供证据证明其翻建后的建筑已经申领建设工程规划许可证。对于未取得建设工程规划许可证的建筑物的处罚，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条作了明确规定，即对未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，对未经批准进行临时建设的，由城乡规划主管部门责令限期拆除。《中华人民共和国强制执行法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条亦对强制执行程序作了规定，即行政机关作出强制执行决定前，应当事先以书面形式催告当事人履行义务，当事人有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才可以书面形式作出强制执行决定；催告书、强制执行决定书应当直接送达当事人；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当予以公告。本案中，上诉人未执行上述程序直接认定案涉房屋属“两违”建筑并予以强制拆除，明显违反法定程序。鉴于被诉强拆行为已执行完毕，不具有可撤销内容，故依法应确认被诉强拆行为违法。 综上，原审判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人漳州招商局经济技术开发区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林爱钦 审 判 员  史寅超 代理审判员  黄吉明 二〇一八年十月二十九日 书 记 员  陈美明 附：本案适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……