河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫14民终3328号上诉人（原审被告）：徐腾飞，男，1988年9月24日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李起升，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：商丘市鑫胜房地产开发有限公司。住所地：商丘市梁园区民主西路北中原车城****。统一社会信用代码：91411400055951305J。法定代表人：余进军，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁晓东，河南华豫律师事务所律师。上诉人徐腾飞因与被上诉人商丘市鑫胜房地产开发有限公司（以下简称鑫胜公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人徐腾飞及其委托代理人李起升、被上诉人鑫胜公司的委托代理人袁晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐腾飞向本院提出上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人是购买商品房的业主，被上诉人与合立公司都是房地产开发企业，本案的案由应定为商品房买卖合同纠纷，一审认定本案案由为房屋买卖合同纠纷错误。一审未认定被上诉人出具虚假证据错误。经向郑州市工商局专业分局调查了解，从2011年8月26日余进军担任合立公司监事，至2016年12月7日合立公司注销，余进军都未辞去该公司监事职务，从2015年2月28日至今，余进军为被上诉人的法定代表人，余进军作为合立公司的股东、监事受被上诉人委托与合立公司签订《转让协议》，证明两公司互相串通，严重损害了上诉人及其他业主的合法权益。一审认定被上诉人与合立公司所签的《转让协议》有效错误。从《转让协议》的标的看，涉案房地产，不是在国有出让土地上建设开发的，该房地产属于违法建筑，且涉案房屋未办理房屋所有权证，应当依法认定两公司所签订《转让协议》是无效的。被上诉人与合立公司所签《转让协议》不真实，且没有实行履行。协议签字主体是合立公司的股东、监事余进军代表被上诉人与合立公司签订，后被上诉人成为余进军的一人公司，该协议实际是余进军自己同自己签订。两公司所签《转让协议》未实际履行，被上诉人注册资金为800万元，合立公司注册资金1000万元，被上诉人对合立公司享有2250万元的债权是不真实的。被上诉人亦未准备实际履行两公司所签的《转让协议》，协议签订后，近5年时间被上诉人拒不办理涉案房产相关手续及预售证，却请求法院认定房屋买卖协议无效，严重违背诚实信用原则。假如被上诉人与合立公司签订的《转让协议》真实有效，一审认定被上诉人作为本案原告的主体适格错误。从《转让协议》内容看，合立公司将涉案房产对业主的权利、义务一并转移给被上诉人，未经上诉人及其他业主同意，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，该《转让协议》对上诉人无任何约束力，被上诉人依据《转让协议》不能起诉上诉人及其他业主，即被上诉人不具备原告主体资格。未取得商品房预售许可证请求确认商品房买卖合同无效，是购房业主的诉讼权利，不是开发商的诉讼权利，如果本案被确认无效，被上诉人将会继续起诉其他购房业主，其他开发商也将效仿起诉相关的业主，将影响社会稳定，破坏整个社会信用体系。一审适用法律错误，依据《中华人民共和国合同法》第八十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条等规定，应驳回被上诉人的起诉。鑫胜公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫胜公司向一审法院提出诉讼请求：要求依法判决其徐腾飞双方房屋买卖行为无效；2、要求徐腾飞返还涉案房屋；3、本案诉讼费由徐腾飞承担。事实与理由为：徐腾飞于2009年1月8日购买位于商丘市××路中××和谐家园小区的房屋一处，尚欠购房款余款没有支付。该小区建于2007年，由于种种原因没有办理相关手续，双方在明知证件不全的情况下签订了房屋买卖合同，该合同违反法律法规的强制性规定，属于无效合同，徐腾飞应当返还房屋，其愿意支付徐腾飞已支付的房款。一审法院认定：徐腾飞于2008年12月5日购买合立公司开发的位于商丘市××路中段“和谐家园”小区（原易居港湾）10号楼2单元4楼东户的房屋一处，徐腾飞于同日交纳购房款67375元，交纳地下室款9192元，契税、维修基金、交易费共计6941元，代收代存住房公积金1716元，共计85224元。双方没有订立书面合同。2013年6月16日金胜公司与合立公司订立转让协议1份，约定合立公司将该小区的项目以人民币2250万元的价格转让给鑫胜公司，由鑫胜公司继续开发，用以抵偿合立公司的欠款。该标的为项目的总体转让，即权利、义务及法律责任一并由合立公司转移给鑫胜公司。合立公司在建设该项目过程中因该项目建设实施发生的债权、债务（含自然债务）由鑫胜公司负责。合立公司与房屋买受人及承租人等合同相对人的权利义务转让给鑫胜公司，尚未履行的债权债务由鑫胜公司继续履行，合立公司不再承担履行义务，房屋办证及相关手续在标的转让后由鑫胜公司继续办理。合立公司拥有的转让标的项下全部房屋所有权及土地使用权一并转让给鑫胜公司，相关转让手续由鑫胜公司办理，合立公司应该予以协助。该转让标的项目物业管理权利义务转让给鑫胜公司。截至目前，鑫胜公司已经取得了该小区《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《民用建筑项目履行人民防空义务证书》，土地使用权面积23846.901M2，没有取得商品房预售许可证。一审法院认为，本案争议焦点为鑫胜公司主体资格是否适格、鑫胜公司诉请有无事实和法律依据。鑫胜公司与合立公司签订的转让协议约定了合立公司对涉案小区项目的总体转让，即权利、义务及法律责任一并转移给鑫胜公司，合立公司拥有的转让标的项下全部房屋所有权及土地使用权一并转让给鑫胜公司，相关转让手续由鑫胜公司办理，并非单纯的债权债务转移，徐腾飞提交的合立公司和鑫胜公司的工商登记信息显示，合立公司成立于2007年1月11日，鑫胜公司法定代表人余进军于2011年8月26日在该公司担任监事并持有该公司10%的股份，鑫胜公司成立于2012年10月15日，2015年2月28日由张秀敏持有该公司100%的股份变更为余进军，而徐腾飞是2008年11月购买了合立公司的房屋，徐腾飞辩称该转让协议实际是余进军一人操作、恶意串通、转让协议不真实并且无效没有事实依据，徐腾飞也没有提供相应证据材料对其主张加以印证，该协议内容没有违背《公司法》及其他法律法规的强制性规定，故徐腾飞关于转让协议没有其签字，对其无约束力的辩称理由不能成立。鑫胜公司与合立公司订立的转让协议书系双方真实意思表示，内容合法，鑫胜公司又依法取得了《国有土地使用证》，对“和谐家园”小区范围内的土地拥有合法使用权，故双方订立的转让协议为有效合同，鑫胜公司的主体资格适格。徐腾飞购房时涉案房屋土地性质虽为划拨用地，但是鑫胜公司于2014年1月20日对涉案房屋的土地取得了《国有土地使用证》，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：商品房预售应当符合下列条件：已交付全部土地使用权出让金取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案鑫胜公司在一审法庭辩论终结前仍未取得商品房预售许可证，故鑫胜公司与徐腾飞之间的房屋买卖行为系无效行为。合立公司明知自己没有取得商品房预售许可证却将房屋出售给徐腾飞，存在过错，应依法承担相应的民事责任。因庭审中徐腾飞没有提起反诉向鑫胜公司主张权利，故对此本案不予审理，徐腾飞可另行主张权利。综上所述，鑫胜公司主张与徐腾飞之间的房屋买卖行为无效并要求徐腾飞返还房屋的诉讼请求应予支持。鑫胜公司应将收取徐腾飞的购房款返还给徐腾飞。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院＜关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第二条规定，判决：一、商丘市鑫胜房地产开发有限公司与徐腾飞就位于商丘市××路中××“××家园”小区××楼××单元××楼东户房屋的买卖行为无效。二、商丘市鑫胜房地产开发有限公司于判决书生效后5日内返还徐腾飞购房款及其他款项共计85224元。三、徐腾飞于判决书生效后90日内将上述房屋返还给商丘市鑫胜房地产开发有限公司。一审案件受理费1931元，由商丘市鑫胜房地产开发有限公司负担965.5元，徐腾飞负担965.5元。二审中，本案当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审查后认为，徐腾飞所提交的房屋销售宣传单达不到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实除与原审认定的事实相一致外，另查明：鑫胜公司对涉案楼房尚未办理房屋所有权证书。本院认为，本案中，案外人合立公司基于建造取得涉案房屋的所有权后，将涉案房屋于2008年12月5日转让给上诉人，上诉人已接收使用涉案房屋多年，并已支付价款。2013年6月16日，合立公司与被上诉人签订《转让协议》，将和谐家园小区（原易居港湾）项目整体转让给被上诉人，被上诉人已办理了该项目下所占用土地的土地使用权证。但和谐家园小区的涉案楼房系合立公司建造而非被上诉人建造，被上诉人受让该项目后并未办理涉案房屋的所有权证书，未将涉案房屋的产权证登记至自己名下，其并不当然享有合立公司因建造涉案房屋而享有的所有权。被上诉人是否取得涉案房屋所有权，应以登记为准。《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”第三十一条规定：“依照本法……第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”截止目前，其仍未取得涉案房屋的所有权登记，故其现不享有涉案房屋的所有权，其在本案中主张与上诉人之间的房屋买卖合同无效，并请求判令将涉案房屋返还给鑫胜公司的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。待被上诉人取得房屋所有权证书后，双方之间的权利义务关系可另行解决。综上所述，徐腾飞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初502号民事判决；二、驳回商丘市鑫胜房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1931元、二审案件受理费1931元，均由被上诉人商丘市鑫胜房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 峰审 判 员  文志林代理审判员  刘瑞英二〇一八年十月二十六日书 记 员  田英杰