广东省阳西县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1721民初1276号原告：陈添许，女，1973年10月25日出生，汉族，户籍住址：广东省阳江市江城区，委托诉讼代理人：莫华杰，广东一粤（阳江）律师事务所律师。被告：阳江市开心国际旅行社有限公司阳西向阳路门市部，住所地：广东省阳西县新城**向阳路**。负责人：李青梅，该门市部负责人。委托诉讼代理人：冯礼雯，该门市部员工。被告：阳江市开心国际旅行社有限公司，住所地：广东省阳江市石湾南路**。法定代表人：黄苑龙，该公司经理。委托诉讼代理人：曾仕记，广东言必行律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓芳，广东言必行律师事务所律师。原告陈添许诉被告阳江市开心国际旅行社有限公司阳西向阳路门市部（以下简称：开心旅行社阳西门市部）、阳江市开心国际旅行社有限公司（以下简称：开心旅行社）旅游合同纠纷一案，本院于2018年6月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈添许及其委托诉讼代理人莫华杰、被告开心旅行社阳西门市部的负责人李青梅及其委托诉讼代理人冯礼雯、开心旅行社的法定代表人黄苑龙及其委托诉讼代理人王晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈添许向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带赔偿原告医疗费10403.37元（其他损失待伤残鉴定意见出具后再行变更）；2、本案受理费由两被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令两被告连带赔偿原告各项损失合计132172.16元（具体赔偿项目以及计算标准见事实和理由）。事实与理由：2018年3月，原告与数名朋友向被告开心旅行社阳西门市部报名，参加被告开心旅行社阳西门市部提供的“南海影视城一天游”旅游服务项目，费用为110元每人，约定在2018年3月31日出发。2018年3月31日，原告与其他同行人员根据被告开心旅行社阳西门市部的要求，于当天早上7点10分在被告开心旅行社阳西门市部门口集中，由被告开心旅行社阳西门市部安排一辆客车搭载原告等人出发佛山南海，但该车辆在行使出阳西城数百米处，该车辆遇到公路坑洼处仍高速通行，直接导致原告以及数名同行人员被抛离座位，跌倒在车内，相继受伤。随后原告被送往阳西县人民医院门诊治疗，门诊处理意见为“转上级医院进一步治疗”，原告于2018年4月1日进入阳江中医院治疗至2018年4月28日，共住院27天，住院用去医疗费10403.37元，住院期间留陪人一人，医嘱建议加强营养，出院后休息六个月。本次事故造成原告如下损失：医疗费10403.37元、住院伙食补助费2700元、营养费1000元、护理费3240元、鉴定费2930元、伤残赔偿金81950元、误工费11226.03元、被扶养人生活费18722.76元，合计132172.16元。被告开心旅行社阳西门市部作为旅游服务的提供者，未尽到安全保障义务，应对原告损失承担全部责任，而被告开心旅行社作为开心旅行社阳西门市部的总公司，亦应就原告的损失与被告开心旅行社阳西门市部承担连带责任，双方多次协商不成，特诉至法院，希判如所请。被告开心旅行社辩称，一、被告开心旅行社阳西门市部是开心旅行社的服务网点，不具有独立的法人资格，不是本案适格的被告。二、原告没有报名参加开心旅行社的旅行团，也没有支付旅游服务费用，其是擅自顶替黄洪雨参加履行，与开心旅行社不存在旅游服务合同关系。三、事故发生前原告没有根据提示捆绑安全带，以及事故发生后，开心旅行社多次提出带原告到医院检查治疗，但是原告均拒绝，并继续参与步行旅程，延误治疗时机，加重自身伤情，原告对其受伤应承担大部分过错负责。四、原告擅自顶替他人参团，并且在开心旅行社申明没有为其购买旅游意外保险的情况下仍然坚持参团，并承自行承担后果，因此法院应依法认定开心旅行社在意外伤害险20万元的范围内免于对原告承担赔偿责任。五、原告主张的各项赔偿费用过高。1、旅游大巴车队负责人已经通过微信转账7000元医疗费给原告，原告没有扣除该笔费用；2、住院伙食费过高，应按80元/天计算；3、营养费过高，应酌定500元为宜；4、护理费过高，应按照100元/天为宜；5、鉴定费过高，原告对其伤残结果的造成存在过错，原告应承担该部分的费用；6、伤残赔偿金过高，应按照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，即按照37684.3元/年的标准进行计算，且原告对其伤残结果的造成存在过错，其应承担该部分的费用；7、误工费过高，原告没有提供相关证据证明其工作及收入情况，应认定其没有误工损失；8、被扶养人生活费过高，（1）姚良金的生活费用过高，其是农业户口，应按照2016年度全省农村居民人均消费支出12414.8元/年的标准进行计算。（2）江凯欣的抚养费过高，继父母对继子女有抚养义务，由于原告再婚，江凯欣的抚养人至少应有三人，如果原告前夫再婚，则江凯欣的抚养人是四人，而不是原告主张的两人。（3）原告丈夫林志文与其前妻蔡妹的离婚协议约定由林志文子女的抚养费用，该协议损害了我司的利益，于内该协议对协议双方有效，于外对我司无效，因此原告继子林嘉诚的抚养人也至少为三人，若蔡妹再婚，则林嘉诚的抚养人应为四人。另外，由于林嘉诚为农业户口，其抚养费用也应按照2016年度全省农村居民人均消费支出12414.8元/年的标准进行计算。综上所述，请法院驳回原告的无理诉请。被告开心旅行社阳西门市部辩称，其为被告开心旅行社的一个网点，具体意见以被告开心旅行社的意见为准。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月31日，原告顶替未能出行的案外人黄洪雨参加开心旅行社阳西门市部组织的南海影视城汽车一日游，当天，原告及其他乘客搭乘开心旅行社阳西门市部安排的旅游大巴从阳西出发，车辆行驶不久因路面不平产生颠簸，导致原告从座位摔下受伤。当晚，原告被送至阳西县人民医院门诊治疗，经诊断为：1、胸12椎体骨折；2、全身多处软组织挫伤。处理意见为：转上级医院进一步治疗。2018年4月1日，原告被送至阳江中医医院住院治疗，经诊断为：胸椎骨折（胸12压缩性骨折）【0】。处理意见：1、住院期间留陪人壹名；2、患者因上述疾病在我院住院治疗；3、加强营养；4、出院后建议全休陆月；5、定期门诊复诊。原告于2018年4月28日出院，共住院27天，用去住院医疗费10403.37元。原告住院期间，被告开心旅行社委托旅游大巴负责人通过微信向原告转账7000元。在诉讼中，本院根据原告陈添许的申请依法委托广东漠江法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该鉴定所于2018年7月9日作出粤漠司鉴所[2018]临鉴字第283号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人陈添许的损伤为暴力作用所致；2、胸12椎体压缩性骨折，压缩高度达1/3，评定为人体损伤十级伤残。因申请伤残鉴定，陈添许支付鉴定费2930元。庭审中，在案发当天一同参与旅游的游客姚来娣出庭作证，其称其与原告一起坐在旅游大巴最后一排，该排的安全带是坏的，无法佩戴。旅游大巴行驶至阳西高铁附近路段时，因路面不平产生颠簸，导致原告从座位摔倒到汽车通道受伤。另查明，原告陈添许属城镇家庭户口。其母亲是姚良金，于1948年5月6日出生，由原告在内的五子女抚养；原告与其前夫江基利于2000年11月18日生育女儿江凯欣，2005年原告诉至法院请求判决其与江基利离婚，阳江市江城区人民法院作出（2005）城法民一初字第705号民事判决书，判决陈添许与江基利离婚，同时双方生育女儿江凯欣由原告陈添许抚养，由原告前夫江基利每月支付250元抚养费给原告，从2005年11月起至江凯欣年满十八周岁止；原告与现任丈夫林志文于2009年2月9日登记结婚，而林志文与其前妻于2006年7月20日生育儿子林嘉诚，双方在离婚协议书中约定，双方离婚后，林嘉诚由林志文抚养，抚养费（含生活费、教育费、医疗费）一切由林志文负责承担，直至林嘉诚成年独立生活为止。开心旅行社是有限责任公司，被告开心旅行社阳西门市部于2008年1月31日成立，并取得营业执照，是开心旅行社的分公司。本院认为：一、原告因此次事故造成损害的具体赔偿项目和数额问题。本案的庭审辩论终结日为2018年9月10日，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和计算方法，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》计算具体的赔偿数额。对于原告主张的各项损失，本院认定如下：（一）医疗费10403.37元。原告陈添许事故受伤后在阳江中医医院住院治疗，共用去10403.37元，有相应的病人费用明细、入院记录、出院记录、医疗费发票等证实，应予确认；（二）住院伙食补助费2700元。根据阳西中医医院的出院记录，原告住院时间为27天，按照100元/天的标准计算，其住院伙食补助费应为2700元（100元/天×27天）；（三）营养费500元。根据阳西中医医院的出院记录，原告确实需要加强营养，故其主张营养费，合法合理，应予支持，但其请求营养费1000元过高，结合其伤情，应调整为500元适宜；（四）护理费3240元。原告住院27天，请求按照120元/天的护理收费标准计算，并无不当，应予支持，因此原告护理费应为3240元（120元/天×27天）；（五）鉴定费2930元。原告对其精神伤残情况进行鉴定用去鉴定费2930元，属其因此次事故造成的损失，应予确认；（六）残疾赔偿金81950元。广东漠江法医临床司法鉴定所所作出的粤漠司鉴所[2018]临鉴字第283号司法鉴定意见书，符合鉴定程序规范，鉴定机构和鉴定人员均具备相应的资质，具有较强的证明力，本院予以采信。根据上述鉴定意见，陈添许为十级伤残，残疾赔偿指数应为10%。原告的户别为城镇家庭户口，可参照广东省2017年广东省城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准计算其残疾赔偿金。关于残疾赔偿金的计算年限，截至定残日（2018年7月9日），原告的年龄为48周岁，其残疾赔偿金的计算年限为20年，其残疾赔偿金为81950元(40975元/年×20年×10%)；（七）误工费11226.03元。关于误工期间，原告的误工时间可计算至其定残前一天（2018年7月8日），共100天。原告为城镇户口，可参照2017年广东省城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准，计算原告的误工费为11226.03元（40975元/年÷365天/年×100天）；（八）被扶养人生活费16206.26元。根据《中国人民共和国婚姻法》第二十七条第二款规定，“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”，因此，需由原告扶养的人有其母亲姚良金、女儿江凯欣、继子林嘉诚。截至本次事故发生之日（2018年3月31日），姚良金年龄为69岁10个月，其被扶养人生活费计算年限为10年2个月，由包括原告在内的五个儿女扶养，参照2017年广东省城镇居民人均年生活消费支出30198元/年的标准计算，姚良金的被扶养人生活费为6140.26元[30198元/年×（10+2/12）年×10%÷5]；截至本次事故发生之日（2017年3月31日），女儿江凯欣为17岁4个月，其被扶养人生活费计算年限为8个月，由原告与其现任丈夫林志文以及其前夫江基利共同抚养，原告和林志文对江凯欣的整体扶养义务与江基利等同，故参照2017年广东省城镇居民人均年生活消费支出30198元/年的标准计算，江凯欣的被扶养人生活费为503.3元[30198元/年×（8/12）年×10%÷2÷2]；截至本次事故发生之日（2018年3月31日），继子林嘉诚为11岁8个月，其被扶养人生活费计算年限为6岁4个月，由于林志文离婚时协议由林志文负担林嘉诚一切抚养费，因此林嘉诚应由原告及林志文共同抚养，参照2017年广东省城镇居民人均年生活消费支出30198元/年的标准计算，被扶养人生活费为9562.70元[30198元/年×（6+4/12）年×10%÷2]。姚良金、江凯欣、林嘉诚的被扶养人生活费合计16206.26元（6140.26元+503.3元+9562.7元）；以上八项损失合计129155.66元。二、原告损失的责任承担问题。原告虽未与开心旅行社阳西门市部签订书面旅游合同，而是顶替他人参团，但开心旅行社阳西门市部允许其参加旅游活动，双方形成事实旅游合同关系，均应依约承担相应的合同义务。被告开心旅行社门市部作为旅游经营者，应为旅游者的人身、财产安全提供保障，而在本案中，被告开心旅行社阳西门市部没有为旅游者提供良好的出行条件和设施，导致原告乘坐旅游大巴时因安全带损坏无法佩戴和路面不平产生颠簸而从座位摔下受伤，未尽到安全保障义务，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条关于“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”的规定，原告请求被告开心旅行社阳西门市部对其人身损害承担赔偿责任，合法合理，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，被告开心旅行社阳西门市部是开心旅行社的分公司，其民事责任应先由开心旅行社阳西门市部承担，不足部分再由开心旅行社承担。因被告开心旅行社在原告住院期间已经垫付7000元医疗费，因此被告开心旅行社阳西门市部还需赔偿122155.66元（129155.66元-7000元）给原告。被告提出在200000元意外险范围内免除赔偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，被告开心旅行社阳西门市部应赔偿122155.66元给原告陈添许；被告开心旅行社对被告开心旅行社阳西门市部的上述付款义务承担补充责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告阳江市开心国际旅行社有限公司阳西门市部赔偿122155.66元给原告陈添许，限在本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、被告阳江市开心国际旅行社有限公司对被告阳江市开心国际旅行社有限公司阳西门市部的上述付款义务承担补充责任；三、驳回原告陈添许的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1472元，由原告陈添许负担112元，由被告阳江市开心国际旅行社有限公司阳西门市部、阳江市开心国际旅行社有限公司共同负担1360元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。审判员  许文华二〇一八年十月十六日书记员  叶文斌附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。第二十七条继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。第七条旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。