江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣08民终1601号上诉人（原审原告、反诉被告）：吕书贵，又名吕金水，男，1964年7月8日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：许生兰，男，1958年4月8日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。委托诉讼代理人：刘虎明，男，1950年9月9日出生，汉族，住江西省吉安市永新县，系吉水县金滩镇白鹭村村民委员会推荐的公民。上诉人吕书贵因与被上诉人许生兰合伙协议纠纷一案，不服吉水县人民法院（2017）赣0822民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕书贵及其委托诉讼代理人宋德均、被上诉人许生兰及其委托诉讼代理人刘虎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕书贵上诉请求：1、撤销原判，改判许生兰向吕书贵返还合伙出资款128000元及支付合伙盈利266498元；2、本案一、二审诉讼费由许生兰承担。事实和理由：依据当事人签订的协议可知，双方为合伙关系，共同投资、共同承揽婺源县四中五栋大楼的土建工程。合伙账目采取分阶段清算，双方均在清算单上签字确认，2014年4月28日、5月16日、6月28日清算，合伙盈利分别为163420元、175303元、716214元；2014年9月2日清算显示合伙事务收取应收款46万元；2014年9月5日、9月16日双方在记账单上清算确认，许兰生分别收取合伙事务应收款525000元、567000元；上述款项均由许生兰掌控。2015年10月6日双方最后一次清算，确认吕书贵实际出资12.8万元，许兰生出资4万元，收取分包人押金5.5万元。许生兰称其掌控的合伙资金已用于合伙事务的其他开支，但在一审时未提供证据证明其主张，该主张不能采信。合伙工程在2014年9月前已经竣工并交付使用，合伙收入应当以双方清算单上所记载的为依据计算。按照双方签订的协议，合伙财产应当首先返还合伙投资，在许生兰多分得四万元的前提下再平均分配利润。综上，一审法院认定事实不清，请求二审查明事实，予以改判。许生兰辩称，吕书贵只是在案涉工程中做小工，双方之间不存在合伙关系。吕书贵向一审法院起诉请求：判令许生兰交出合伙期间的账目账据，共同清算；判令许生兰返还吕书贵合伙出资128000元及支付合伙盈利266498元并负担本案诉讼费。许生兰向一审法院反诉请求：吕书贵退还发包方给付的现金567000元并负担反诉费。一审法院认定事实：2013年8月始，吕金水与许生兰合伙承包江西省上饶市婺源四中的第1、2、3、4栋教学楼和1栋行政楼土建工程的劳务项目，其发包方也系个人合伙的吕全兵等股东。许生兰与吕金水于2013年12月12日补签了《劳务承包合同》，约定了承包工程的范围、工期、承包方式、双方权利与义务、承包价格、结算办法、付款方式等事宜。双方合伙承包后，同时将该整个劳务项目即泥工、木工、钢筋工等作业项目全部分解分包他人，均分别签订了劳务承包《合同书》或者《协议》。工程的第一手承包（包工包料）属中煤建设集团。2014年1月16日，双方就合伙事宜补签了书面《协议》，协议载明：“工程由许生兰、吕金水合伙承建共同投资共同管理共同受利。财务资金由许生兰负责，发票及工程款进出账由吕金水签字。施工队工程款按合同优先支付，剩余利润金额由两人平分，不得单方面挪用。账目金额每月清算一次（以按中煤建设集团廖总与魏总付款当月为准）。未尽事宜可由双方协商解决。”2014年9月案涉工程完工后，双方未能就合伙账目进行最终清算。审理中，吕金水提供了从2013年8月至2014年5月每次初略清算合伙账务收、支、盈亏的账目清单，但此后至合伙事务结束的合伙账目，当时是否进行清算或者清算的账目清单在吕书贵处还是许生兰处，双方各执己见。调解无效。另查明，吕书贵在合伙中经手领取的工程款56.7万元已支付分包方的劳务承包费。一审法院认为：吕金水与许生兰合伙承包婺源四中教学楼和行政楼土建工程的劳务业务，双方合伙的法律关系成立。合伙事务结束后，理应全面合伙清算。但双方均否认合伙账目由自己掌管，未能提供完整的合伙账目，致使本院无法主持合伙清算。根据举证责任分配原则，吕金水应承担举证不能的法律后果。因此，吕金水的诉请，无证据证明，不予支持。许生兰的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回吕金水的诉讼请求；二、驳回许生兰的反诉请求。本诉受理费7217元，由吕金水负担；反诉受理费9470元，由许生兰负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年元月16日，吕书贵与许生兰签订书面《协议》，约定：“经双方协商一致同意婺源县四中1#2#3#4#教学楼、行政大楼土建工程由许生兰、吕金水合伙承建共同投资共同管理共同受利。财务资金由许生兰负责，发票及工程款进出账由吕金水签字。施工队工程款按合同优先支付，剩余利润金额由两人平分，不得单方面挪用。账目金额每月清算一次。未尽事宜可由双方协商解决。最后结清账许生兰多得肆万元工资。”案涉工程2014年9月完工后，双方未能就合伙账目进行最终清算。吕书贵一审时提交了2014年3月至6月期间每月合伙事务收、支及盈亏的账目清单，该清单记载截止2014年6月28号，案涉合伙事务扣除支出后，还余工程款716214元；“2014年9月2号甲方付款”的账目清单，记载2014年6月1号至2014年8月21号期间，合伙体共收到工程款206万元，其中7月-8月收到工程款46万元；2014年9月5号的账单，载明：借支伍拾贰万伍仟元；2014年9月19号的账单，载明：收甲方付款567000元，开支628218元；2015年10月6号的账单，载明：许开支40000元，吕金水开支78000元，总退押金55000元，吕交甲方押金50000元整。上述单据均由许生兰签字认可，本院予以确认。许生兰辩称2014年9月2号、2014年9月5号、2015年10月6号账单中的内容不属实，且2014年9月5号账单中的款项与2014年9月19号记载的工程款是同一笔。但许生兰未提供证据证明上述主张或推翻其签字确认的单据，该主张没有事实依据，本院不予支持。许生兰一审时提交了付款账目，证明2014年6月28日以后合伙体的开支为848309元，吕书贵一审时自认2014年6月28日以后的付款金额为899000元，对不利于当事人自己的自认，本院予以采信。故对2014年6月28日以后合伙开支为899000元的事实，予以确认。许生兰二审主张其2014年6月28日之后的支出应为1570000元，却未提供证据证实，该主张没有事实依据，不予采信。二审中，许生兰提交2015年10月10日的分红记录，证明2014年过年至2015年过年双方各分得利润20.5万元，共计41万元。该分红记录经双方签字认可，本院予以采信。吕书贵称2015年6月28日分配的10万元日期记载错误，实际上是2014年6月28日分配的，且已在2014年6月份的支出中扣除；但未提供足够证据证实，其主张本院不予支持。双方均认可合伙体共收取木工、泥工、钢筋工的合同保证金5.5万元。吕书贵提交2013年8月10日、2013年8月11日单据两张，证明许生兰收取合同保证金3万元，吕书贵收取2.5万元。双方均在单据上签字确认了各自领取的押金数额，本院对许生兰收取保证金3万元，吕书贵收取2.5万元的事实予以确认。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，吕书贵与许生兰于2014年元月16日签订《协议》，约定双方合伙承包婺源县四中教学楼和行政楼土建工程，利润平分。该协议系当事人真实的意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方形成合伙关系。许生兰辩称其与吕书贵不存在合伙关系，没有事实依据，本院不予支持。案涉合伙工程已于2014年9月完工，具备收益分配的条件，吕书贵有权依据该协议请求分配合伙经营收益。关于吕书贵应分得多少合伙收益的问题。合伙经营的收益，即为合伙经营期间总收入与总支出的差额。本案中，双方均认可2014年6月28日之前的合伙账目已经结算，截止2014年6月28日，尚余合伙工程款716214元，该款应计入合伙收入。依据吕书贵一审提供的账单，合伙体于2014年7月-8月共收到工程款460000元，2014年9月借支工程款525000元及567000元，以上工程款总计1552000元，应为双方合伙收入。关于合伙经营的总支出，本院对2014年6月28日以后的合伙支出899000元已经确认，另外双方均确认2014年9月支出628218元。综上，本院确认案涉合伙工程的现有收入为2268214元，现有支出为1527218元，收益总额为740996元。依据2015年10月10日的分红记录，双方已经分配410000元，尚余合伙收益330996元，应先退回双方的合伙出资款再分配剩余利润。依据2015年10月6日的账单，吕书贵出资128000元，许生兰出资40000元。案涉协议约定财务资金由许生兰负责，合伙收益实际也由许生兰支配管理，故吕书贵诉请许生兰返还其合伙出资款128000元，本院予以支持。许生兰辩称双方投资款早已退还，却未提供证据证实，应承担举证不能的法律后果，该主张没有事实依据，本院不予支持。许生兰还主张吕书贵领取了工程款567000元未返还，经一审查明吕书贵在合伙中经手领取的该567000元已支付分包方的劳务承包费，并未私自占用。关于利润分配问题，依据协议约定，最后结清账许生兰多得40000元工资，利润平分；故吕书贵应得合伙利润为61498元[（330996元－128000元－40000元－40000元）÷2]。另，双方还收取了55000元合同保证金，其中许生兰收取30000元，吕书贵收取25000元。依据双方利润平分的约定，许生兰还应向吕书贵支付合同保证金2500元。吕书贵应得合伙总利润为63998元，其诉请超出部分，本院不予支持。案涉合伙工程2014年6月28日之后的账目双方并未清算，如该合伙经营期间还存在其他收入、支出，合伙人可另行主张。综上，吕书贵的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持吉水县人民法院（2017）赣0822民初2193号民事判决第二项；二、撤销吉水县人民法院（2017）赣0822民初2193号民事判决第一项；三、许生兰在本判决生效后七日内返还吕书贵投资款128000元；四、许生兰在本判决生效后七日内支付吕书贵合伙利润63998元；五、驳回吕书贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16687元，二审案件受理费7217.47元，共计23904.47元，由吕书贵负担7024.47元，许生兰负担16880元。本判决为终审判决。审判长 龙 蓉审判员 陈 麒审判员 李伟杰二〇一八年十月八日书记员 曾 柳