贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终7020号上诉人（原审原告）：王蕾，女，1972年10月16日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：蒲永涛，甘肃同义律师事务所律师，执业证号：16201199310224993。被上诉人（原审被告）：赵应黔，男，1959年2月1日出生，土家族，住贵州省贵阳市白云区。委托诉讼代理人：罗奇梅，贵州奔达律师事务所律师，执业证号：15201201711622739。被上诉人（原审被告）：郭庆，男，1973年5月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。被上诉人（原审被告）：陈团结，男，1956年10月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人王蕾因与被上诉人赵应黔、郭庆、陈团结民间委托理财合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王蕾上诉请求：1、撤销（2018）黔0113民初787号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审的全部案件受理费。事实和理由：一、（2016）黔01民初101号民事裁定书认定王蕾与赵应黔之间的法律关系由民间借贷变更为代投资关系，本案经审理，仅有郭庆、陈团结向王蕾出具的《收条》，无其他证据证明各方对代投资关系的权利义务、风险承担等进行过约定，其权利义务、风险承担处于不确定状态投资款由被上诉人三人实际控制使用，三被上诉人为上诉人的投资相对人，该事实已经为生效的（2016）黔01民初101号民事裁定书予以确认，根据法律规定该事实无须当事人举证证明，因此上诉人不应承担举证不能的法律后果，原审法院判决适用法律错误。因此由被上诉人承担举证不能的后果，只能认定被上诉人并未实际履行过代投资义务，投资关系是形式上的，实际并未发生。二、原审判决将被上诉人没有在庭审答辩中的答辩的内容写在判决书的第二页，存在严重的枉法情形。赵应黔辩称：一、1、贵阳市中级人民法院未审理过上诉人提出的投资关系，（2016）黔01民初101号民事裁定书也未裁判确认三被上诉人为上诉人的投资相对人。2、上诉人以返还代投资款为由提起诉讼，上诉人对其诉讼请求应提供证据加以证明。二、本案不属于举证责任倒置情形，举证不能的后果依法应由上诉人承担。被上诉人未实际履行过代投资义务不等于代投资关系成立，且上诉人在上诉状中称代投资关系是形式上的，即其认可代投资关系未发生、不存在，那么就无权要求被上诉人返还所谓的代投资款。三、被上诉人在一审开庭时提出答辩意见并提交书面答辩材料，一审法院是依法裁判。四、上诉人投资“月变现”义务是个人投资行为。1、上诉人收到郭庆、陈团结出具的《收条》，未对收条上注明用于“月变现”提出质疑，即视为其知晓义务和本金数额。2、上诉人亲自了解“月变现”义务的明细和分红情况，独自操控、使用投资款。郭庆、陈团结均表示同意赵应黔的答辩意见。王蕾向一审法院起诉请求：1、被告赵应黔返还原告代投资款人民币420万元及利息84万元（暂计至2017年11月6日），之后的利息，利随本清；2、被告郭庆、陈团结对上述代投资款的本息承担连带返还责任；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年5月1日，赵应黔向原告王蕾出具金额为人民币5000000元的《借条》。呼延小兵于2014年5月29日出具证明材料，载明“2013年10月16日，赵应黔从贵阳来西安给我打电话，让我叫上我妻子一同前往其住的酒店，动员我妻子说将其所借的5000000元人民币转入澳门去做一个叫‘月变现’的业务活动，称其利润比以前利息高很多，说他做了一段时间，认为风险小，可以获得高利息、高利润，并说安排他公司的人做此业务，让王蕾把原来的借款条交给银星集团的李会计。让做‘月变现’公司的郭庆和陈团结打了收条”。2013年10月19日，王蕾短信回复赵应黔“赵哥，您好！我同意您的建议，也再次表达我的谢意，感谢您的帮助，谢谢！”。2013年11月4日，贵州银星集团公司会计李湖贵通知王蕾将5000000元收据带至贵阳结清借款本金及利息。2013年11月6日，赵应黔向王蕾转账325000元人民币（双方均认可其中200000元人民币系归还原告本金，剩余125000元人民币系偿还利息）。同日，郭庆、陈团结向王蕾出具《收条》，约定王蕾交来港币6000000元（双方认可4800000元人民币按当日汇率折算港币为6000000元港币）用于“月转现”业务。2013年11月至2014年5月期间，王蕾一直通过微信与郭庆联系，要求查阅账本，并指示郭庆办理相应事宜。2013年11月6日、26日，郭庆通过微信将2013年10月、11月的账目发送王蕾，王蕾回复“收到”，其中，10月份的账目上无王蕾的股金显示，11月份的账目上显示王蕾的股金为600万。因王蕾通过微信要求郭庆向其发送2014年2月、3月的“月变现”账目，郭庆遂于2014年3月1日、4月12日分别将《2014年2月份股本金明细》、《2014年3月份股本金明细》文档以照片形式发送王蕾，两份股本金明细上均记载王蕾、赵应黔、郭庆、陈团结等人及其相应的股本金额。2014年4月15日、4月18日，王蕾通过微信指示郭庆将其“月变现”的股金抽出1000000元交黄海宏汇至王蕾，并指示郭庆从其名下取500000元放在呼延小兵名下继续做“月变现”。2014年4月17日后，王蕾多次通过微信询问郭庆“钱回来了吗？”，郭庆回复“钱还没有飞进来”。2014年5月9日，王蕾发微信至郭庆，内容为“听说黄山找到了”。2014年4月30日至2014年5月23日期间，王蕾向赵应黔发送短信认可赵应黔被骗损失很大，并向赵应黔催要款项。2014年5月19日，王蕾向贵阳市公安局控告赵应黔涉嫌诈骗，2014年9月19日，贵阳市公安局作出筑公刑不立字（2014）12号《不予立案通知书》，认为赵应黔与王蕾之间是经济纠纷，不构成刑事案件。王蕾遂以民间借贷为由诉至贵阳市中级人民法院，请求被告赵应黔、郭庆和陈团结返还借款人民币4200000元及利息。2016年9月7日，贵阳市中级人民法院作出（2016）黔01民初101号民事裁定书，认为“王蕾与赵应黔之间因5000000元的借贷关系发生的权利、义务在2013年11月6日已经清结。……双方之间法律关系已经由民间借贷变更为代投资关系。……王蕾以民间借贷为由提起诉讼，属于法律关系错误”，裁定驳回了王蕾的起诉。王蕾不服该裁定，上诉至贵州省高级人民法院，2017年5月16日，贵州省高级人民法院作出（2016）黔民终718号民事裁定书，维持了贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初101号民事裁定书。原告不服，向最高人民法院申请再审，2017年9月8日，最高人民法院以王蕾的理由不符合启动再审条件为由，驳回了王蕾的再审申请。原告王蕾认为自己的合法权益受损，故另案诉至法院，诉请如前。另查明，被告赵应黔、郭庆和陈团结均称“月变现”业务及筹资款均系黄山（团队）负责经营管理，“月变现”业务即为黄山负责筹资再借贷给澳门赌场的赌客，其中，王蕾、赵应黔、郭庆和陈团结是提供筹资款给黄山（团队）的投资人。另，王蕾与呼延小兵已于2015年5月13日登记离婚，赵应黔与呼延小兵是系经营合伙人，王蕾与郭庆、陈团结在投资“月变现”业务之前互不认识。王蕾投资“月变现”业务过程中，未向赵应黔、郭庆和陈团结支付报酬，赵应黔未处理过王蕾的“月变现”业务。一审法院认为，贵阳市中级人民法院作出的（2016）黔01民初101号民事裁定书认定“王蕾与赵应黔之间因5000000元的借贷关系发生的权利、义务在2013年11月6日已经清结……双方之间的法律关系已经由民间借贷变更为代投资关系”，而本案经审理，仅有被告郭庆、陈团结于2013年11月6日向王蕾出具的《收条》，证明其款项用于投资“月变现”业务，并无其他证据证明各方对代投资关系的权利义务、风险承担等进行过口头或书面约定，其权利义务、风险承担处于不确定状态。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，现原告不能提供投资款由被告赵应黔、郭庆、陈团结实际控制、使用，赵应黔、郭庆、陈团结为王蕾的投资相对人的相关证据，其应承担举证不能的法律后果。且投资存在风险，原告作为完全民事行为能力人在投资过程中未尽到其注意义务，造成代投资关系权利义务不明，亦应承担不利后果。故原告主张被告返还其投资款，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：驳回原告王蕾的诉讼请求。案件受理费人民币47080元，由原告王蕾负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，对于本案涉案的款项，经本院（2016）黔01民初101号民事裁定及贵州省高级人民法院（2016）黔民终718号民事裁定认定，王蕾与赵应黔双方之间成立代投资关系。故，双方之间权利义务应依双方之间代投资关系的合同约定予以明确，现上诉人无证据证明各方对代投资关系的权利义务、风险承担等进行过口头或书面约定，故王蕾主张被上诉人立即偿还相应款项无约定为依据。并且，王蕾主张返还投资款，应向该款项的实际占有、控制人主张权利，而本案系代投资法律关系，在王蕾与被上诉人无特别约定的情形下，不能认定被上诉人系投资款项的实际占有、控制人，王蕾也不能提供投资款由被上诉人实际占有、控制的相关证据，其应承担举证不能的法律后果，故王蕾主张被上诉人立即偿还相应款项亦无事实依据。由此，上诉人的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47080元，由上诉人王蕾负担。本判决为终审判决。审判长  喻厚智审判员  刘 佳审判员  姜彦宏二〇一八年十月二十五日书记员  范幸增