广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终6865号上诉人（原审原告）：吴伟亮，男，1984年10月11日出生，汉族，身份证住址深圳市南山区。委托诉讼代理人：丁一粟，北京市大成（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘峰，男，1982年9月11日出生，汉族，身份证住址福建省福州市闽侯县。委托诉讼代理人：卢木明，福建名仕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏凌云，女，1983年1月2日出生，汉族，身份证住址重庆市巴**。被上诉人（原审被告）：深圳鼎金博拓基金管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：常天佑，总经理。上诉人吴伟亮、上诉人刘峰因与被上诉人魏凌云、深圳鼎金博拓基金管理有限公司（以下简称鼎金公司）合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1090号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人吴伟亮上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项、第三项判决；二、撤销一审判决书第四项判决并依法予以改判被上诉人魏凌云连带偿还吴伟亮人民币300,839.77元；三、判令被上诉人魏凌云连带支付吴伟亮逾期还款利息（利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算，自2016年2月23日起，至付清之日止）;四、一、二审诉讼费用由刘峰、魏凌云、深圳鼎金博拓基金管理有限公司承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。原审法院仅依据"吴伟亮与魏凌云之间仅为代收款关系"、"无证据证明魏凌云收款后挪作他用"，便认定魏凌云无需为其收款行为承担民事责任，与事实不符，且无法律依据。根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》之规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应区别不同情况追究出借人的相应的民事责任。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条之规定，借用银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。《人民币银行结算账户管理办法》（以下简称《账户管理办法》）明确要求企业或者个人必须以自己的名义开立账户，账户开立后亦必须由自己使用，并明确借用账户行为系违规行为必须予以处罚。《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，被上诉人魏凌云在其作为鼎金公司股东期间，用私人账户接收吴伟亮原本应当转入鼎金公司账户，用于投资的1514833.5元，且截至现在其已不是鼎金公司股东，这笔款项仍未转入公司账户。而且，不应当仅凭魏凌云口头阐述其是代收关系（吴伟亮不认可），法院就认定其不应偿还，且不论魏凌云是否鼎金公司股东，作为任何一个人，其代收公司款项拒不返还，而后由公司来承担还款义务的行为，不应得到法律的支持。首先，魏凌云主张这笔款项为代收款，此为其单方面主张，吴伟亮并未认可，其也未为此主张提供任何证据；其次，魏凌云既然主张该笔款项为代收款，说明其主观上清楚地知道该笔款项为公司的款项，其只是代收，但是至今为止，魏凌云仍未将其退还公司，而是据为己有，可见魏凌云利用公司有限责任而图谋其个人利益。原审法院认为"无证据证明魏凌云收款后挪作他用"，但是同样也没有证据证明魏凌云收款后未挪作他用，在魏凌云主张其只是代收的情况下，举证责任应当归属于魏凌云，而魏凌云至今也未提供任何相关证据，同时即使魏凌云的民事法律行为不属于非法挪用公司款项，也属于非法占有公司款项，拒不返还，所以原审法院认定结果的前提条件根本是不存在的。客观上，魏凌云在其担任鼎金公司股东期间，以个人账户接收公司款项；主观上，魏凌云清楚的知道该笔款项为公司款项，依然接收，且不能证明其已将代收的款项实际转交给鼎金公司，依然非法占有该笔款项，主观上具有故意。该个人账户为魏凌云私人账户，其并未将该账户的银行流水打印出来证明是否只有鼎金公司的业务往来，这导致其个人与公司财产存在高度混同。因此，魏凌云滥用公司法人独立地位和股东有限责任，导致公司财产与股东个人财产无法区分，严重损害债权人的利益，依法应对本案债务承担连带责任。故其应当在收到款项1514833.5元范围内承担连带支付责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果有失公允，除去刘峰以及鼎金公司外，魏凌云应当在收到款项1514833.5元范围内连带支付上诉人本金300839.77元，以及逾期还款利息（利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算，自2016年2月23日起，至付清之日止）。刘峰对吴伟亮的上诉答辩称：吴伟亮的上诉状的内容主要是针对魏凌云，我方的答辩意见与我方的上诉状内容一致。上诉人刘峰上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并改判驳回吴伟亮对刘峰的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由吴伟亮承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，且审判程序严重违法，所作“刘峰对深圳鼎金博拓基金管理有限公司上述付款义务承担共同责任”判决明显错误，依法应予撤销或发回重审，刘峰并非涉案合同相对方，依法无需承担付款责任。一、审判程序违法。1.截止至收到一审判决书日之前，刘峰未收到一审法院发出的任何诉讼文书，包括但不限于《民事起诉状》、开庭传票等。在此情形下，一审法院径行判决明显违反法定程序；2.本案不属于可用公告送达的情形：a:在本案之前，前海合作区人民法院已受理一起吴立彬诉刘峰等案件（案号：2016粤03**民初第1089号），该案刘峰虽未参与庭审，但在获悉判决后立即提起上诉，并在上诉状中确认送达地址，依法可进行送达；b:公告送达只有在穷尽相关送达方式情况下方才能适用，一审法院未依法履行明显错误，审判程序严重违法。二、认定事实不清，适用法律错误。1.涉案《投资顾问协议》为鼎金公司与吴伟亮所签，上诉人并非签约主体：⑴刘峰未与吴伟亮签订过任何协议，讼争《投资顾问协议》上的“刘峰”既非上诉人刘峰所签，相关印章亦非刘峰所有；⑵《投资顾问协议》虽“甲方”表述为“刘峰”，但合同末页上有鼎金公司盖章，且每页合同都可以体现深圳鼎金博拓基金管理有限公司字样。在此情形下，一审认定刘峰是涉案合同签约主体明显不当；⑶与此同时，吴伟亮系依据原审鼎金公司出具的《确认书》主张权利，如涉案《投资顾问协议》签约主体是刘峰，那鼎金公司出具的《确认书》对刘峰便不具有法律约束力，一审判决依据《确认书》进行判决亦属错误，明显自相矛盾；2.事实上，即使涉案合同是刘峰所签订，其行为也是职务行为，亦无需承担民事责任。依据《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”规定，即使涉案合同是刘峰所签订，其行为也是职务行为，刘峰依法无需对本案承担分文责任。而此事实，在福建省闽侯法院、深圳罗湖法院、江西南昌西湖法院所作的生效民事判决中不但已给予确认，吴伟亮代理人在（案号：2016粤03**民初第1089号）庭审中业已自认刘峰系鼎金公司职工。3.更荒唐的是：一审法院以“由于本案中关于刘峰是个人身份与吴伟亮签约还是以鼎金公司代理人身份与吴伟亮签约的，因刘峰、鼎金公司没有到庭无法查清，本院确定按照合同相对性原则，刘峰应与鼎金公司承担共同责任”为由，判决刘峰承担共同还款责任更是错误：民事判决应在查清案件相关事实的基础上作出，现一审法院在明知案件事实未查清的情况下径行作出判决，于法无据。事实上，一审判决错误远不止于此，刘峰因未收到相关诉讼文书，现无法逐一详述，将在二审阅卷后给予详细论述。综上所述，一审判决认定事实不清，法律适用错误，二审法院依法应当撤销一审判决，并改判上诉人刘峰无需承担还款责任。吴伟亮对刘峰的上诉答辩称：答辩意见与我方的上诉状意见一致，并补充如下：刘峰的上诉状中提到了不应当公告送达，因为一审开庭时，除了常天佑之外没有签收法院的相关材料，所以撤回了对常天佑的起诉，其他当事人是签收了法院的材料。且本案的《投顾合作协议》是刘峰与我方签订的，并没有加盖鼎金公司的公章，鼎金公司并不是合同的签订方，所以与刘峰的上诉状中描述的不一致。吴伟亮一审诉讼请求：1.判令刘峰、魏凌云、深圳鼎金博拓基金管理有限公司连带偿还吴伟亮300839.77元；2.判令刘峰、魏凌云、深圳鼎金博拓基金管理有限公司连带支付吴伟亮逾期还款的利息4144.07元（自2016年2月23日起，暂计至2016年6月15日）；3.刘峰、魏凌云、深圳鼎金博拓基金管理有限公司承担诉讼费。一审法院经审理查明，一、当事人之间关系：吴伟亮为融资方，鼎金公司为配资方。二、是否签订融资合同及主要约定：已签订。吴伟亮提交的证据表明，2015年5月5日，郑凯元持有吴伟亮出具的授权委托书以吴伟亮名义与刘峰签订了一份《投顾合作协议》，约定主要内容是：1.双方合作业务范围为信托产品的投顾业务；2.刘峰保证所提供给吴伟亮的资金来源合法，保证吴伟亮在协议期内不回抽资金，及时配合结算及盈利提取；3.刘峰保证吴伟亮在业务拓展后的供资要求，及时足额保证吴伟亮融资资金的需求；4.如果平仓后吴伟亮单个账户余额不足以偿还刘峰本金，吴伟亮需保证在3天内筹措资金补足刘峰本金，否则将吴伟亮在刘峰所有的其他投顾账户内的保证金扣除相应金额；5.刘峰给吴伟亮提供的证券融资资金的管理费收取标准以1:1配比—1:5配比以及三个月以下、一季度及以上有不同的标准，交易佣金为0.04%；6.刘峰提供吴伟亮的保证金入金账户为刘峰在平安银行开设的6230583000004207397账户。三、是否交付保证金：吴伟亮提交了其中国民生银行62×××34账户的电子银行业务回单31份及对账单，反映从2015年5月14日—8月21日期间，总计转账2931083.5元给刘峰、魏凌云（其中转账给刘峰的3份1416250元，转账给魏凌云的28份1514833.5元）。吴伟亮称上述转账是根据《投顾合作协议》根据刘峰的要求交付的包括保证金、融资利息、管理费等费用，现已无法区分其中保证金、融资利息、管理费的数额。魏凌云认可吴伟亮转账到其账户28笔款项的真实性，魏凌云认为，吴伟亮已认可是根据刘峰的要求支付到其账户，魏凌云与刘峰之间仅是代收款关系，与吴伟亮主张的合同权利无关。四、合同履行经过：吴伟亮对此未举证反映。五、协议是否终止及清算：已终止并清算。吴伟亮提交鼎金公司出具的《赵汉忠（郑凯元）渠道截至2016.02.22号结算确认书》反映，截至2016年2月23日该渠道名下共有3个账户，84903501王立春正常结算金额30068.43元、84904003林子如正常结算金额164226.51元、84902608尹元芳正常结算金额106544.83元，合计300839.77元应退还到吴伟亮在中国民生银行62×××34账户中。此结算确认书由鼎金公司加盖公章，吴伟亮作为客户在签名栏中签名并备注“系本人签名，无代签，系本人意愿”。六、结算后付款情况：吴伟亮称鼎金公司未付款。七、案件其他情况。1.经深圳信用网查询，鼎金公司成立于2014年6月24日，认缴注册资本2000万元，成立后公司股权发生了三次变更，其中成立时股东为陈阳明（占股10%）、何丽芳（占股90%）；2014年10月31日变更为陈斌（占股30%）、陈阳明（占股40%）、凌魏云（占股10%）、杨军峰（占股10%）、张应旺（占股10%）；2014年12月12日变更为陈斌（占股30%）、陈阳明（占股40%）、魏凌云（占股10%）、杨军峰（占股10%）、张应旺（占股10%）；2015年11月3日变更为常天佑单一持股100%。2.吴伟亮在立案时将常天佑作为被告起诉，但案件在审理过程中，吴伟亮撤回了对常天佑的起诉，一审法院已另行作出民事裁定，准许吴伟亮撤回对常天佑的起诉。一审法院认为，吴伟亮与刘峰签订的《投顾合作协议》名为投资顾问协议，但其内容是吴伟亮提供保证金，刘峰提供投资款交由吴伟亮在证券市场买卖股票使用，配资比例达到从1:1配比到1:4配比不等，并约定了平仓线等交易手段，刘峰收取管理费等内容，协议实质内容为场外股票融资协议。场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方缴纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。依照《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条第一款规定包括“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或他人的证券账户”、“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”、“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”、“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户”等股票账户实名制、禁止未经批准经营证券业务、禁止违反出借证券账户等相关规定，场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的合同无效情形，这份《投顾合作协议》应当认定为无效合同。《投顾合作协议》虽为无效合同，但吴伟亮与鼎金公司已经结算了应退保证金数额，此结算行为不违反法律规定，是有效的。鼎金公司理当依约退还吴伟亮款项300839.77元，鼎金公司未全数退还吴伟亮款项，应当承担违约责任。鼎金公司未退还吴伟亮的款项在性质上属于占用吴伟亮的资金，可按银行同期贷款利率计算从结算确定的应退款数额起计。由于吴伟亮关于利息的诉求并未明确起算时间及具体计算方法，法院确定应从2016年2月23日起算。对刘峰应承担的民事责任问题，刘峰作为《投顾合作协议》合同签订一方，理当履行合同责任。由于案件中关于刘峰是个人身份与吴伟亮签约还是以鼎金公司代理人身份与吴伟亮签约的因刘峰、鼎金公司没有到庭无法查清，法院确定按照合同相对性原则刘峰应与鼎金公司承担共同责任。对魏凌云应承担的民事责任问题，吴伟亮没有证据表明魏凌云是《投顾合作协议》合同一方当事人，虽然吴伟亮部分的款项是交付到魏凌云账户，但吴伟亮也认可是根据刘峰的要求支付的，吴伟亮与魏凌云之间仅为代收款关系；且根据吴伟亮与鼎金公司签订的结算协议，无证据证明魏凌云收款后挪作他用，应可确定是用于《投顾合作协议》中保证金等款项。吴伟亮以魏凌云收款为由要求其承担民事责任，没有法律依据，法院对吴伟亮针对魏凌云的诉讼请求予以驳回。综上，刘峰、鼎金公司不应诉不举证不答辩，依法承担不利的法律后果，一审法院已审慎核查了吴伟亮提交的证据，未发现证据疑点。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）（五）项、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、深圳鼎金博拓基金管理有限公司退还吴伟亮款项300839.77元，限判决发生法律效力之日起七日内付清；二、深圳鼎金博拓基金管理有限公司支付吴伟亮逾期还款的利息（以本金300839.77元为基数，从2016年2月23日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，计至付清之日止），限判决发生法律效力之日起七日内付清；三、刘峰对深圳鼎金博拓基金管理有限公司上述付款义务承担共同责任；四、驳回吴伟亮对魏凌云的诉讼请求；五、驳回吴伟亮的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2937元，由刘峰、深圳鼎金博拓基金管理有限公司共同负担。本院经审理查明，一审法院在一审期间向刘峰的户籍地址福建省××××安仁村安仁**邮寄诉状、传票、举证通知书等诉讼材料，刘榕金于2016年7月6日签收该邮件，刘峰在本案庭审中认可刘榕金为其父亲。又查，刘峰在本案庭审中认可涉案《投顾合作协议》落款处甲方的签名“刘峰”为其本人所签。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为场外股票配资合同纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据。未提供证据或提供的证据不足以支持当事人主张的，应当自行承担不利后果。对于一审关于鼎金公司的判决内容，鼎金公司未提出上诉，视为其对一审判决的认可；刘峰和吴伟亮的上诉亦未涉及上述判决内容，故本院对一审判决中涉及鼎金公司的内容予以确认。本案的争议焦点在于：一、刘峰是否应承担偿还吴伟亮款项本息的义务；二、魏凌云应否对鼎金公司和刘峰的还款义务承担连带责任。关于刘峰是否应承担偿还吴伟亮款项本息的义务的问题。首先，2015年5月5日，郑凯元代表吴伟亮签订的《投顾合作协议》的甲方为刘峰，且刘峰在《投顾合作协议》甲方落款处亲自签名。刘峰主张对该《投顾合作协议》不知情，但该主张与鼎金公司出具的《承诺书》中载明的该公司委托刘峰代表公司与客户签订《投顾合作协议》的内容相矛盾，与刘峰本人在《投顾合作协议》上签字亦相互矛盾。且吴伟亮此后按照《投资顾问协议》中的约定向刘峰个人账户转入了款项，刘峰对此未提出异议。其次，刘峰在二审期间提交的鼎金公司出具的《承诺书》表明，刘峰对于鼎金公司借用其名义发行信托计划、签订《投顾合作协议》并用其个人账户收取客户保证金及管理费的行为是明知且同意的，表明刘峰对鼎金公司将其本人作为相关业务及协议的相对方并无异议。鼎金公司向刘峰出具的《承诺书》仅是对其与刘峰之间权利义务的承诺，并不具有对抗善意第三人的效力。第三，刘峰系鼎金公司的副总经理，依照《公司法》第二百一十六条的规定，属于鼎金公司的高级管理人员，但其却同意鼎金公司使用其个人账户存储属于鼎金公司的资金，违反了《公司法》第一百四十八条和第一百七十一条的规定，严重损害了公司债权人的利益，亦应承担相应法律责任。综合上述因素，一审法院认为刘峰和鼎金公司均是吴伟亮《投顾合作协议》的合同相对方，应共同承担偿还款项的责任，并无不当。鼎金公司已出具《结算确认书》确认所欠吴伟亮的款项金额，刘峰不能提交相反证据反驳该确认书确认的金额，故其应当与鼎金公司一起对公司确认的金额及相应利息应承担共同支付责任。关于魏凌云是否应当对鼎金公司和刘峰的还款义务承担连带责任的问题。首先，与吴伟亮签署《投顾合作协议》的是刘峰，事后与吴伟亮进行结算的是鼎金公司，魏凌云始终未作为协议的相对方出现过；其次，在与鼎金公司结算时，吴伟亮作为客户在签名栏中签名并备注“系本人签名，无代签，系本人意愿”，说明其在签署时对结算单的义务主体和欠款金额无异议；第三，吴伟亮在本案庭审中主张其向魏凌云账户转账是根据刘峰的指令而进行的；第四，吴伟亮主张魏凌云在收到该部分款项后据为己有，未退还给公司，但吴伟亮就其主张，不能提供证据证实。综上，本院认为一审判决判令魏凌云不承担还款责任正确，应予维持。综上，上诉人刘峰和上诉人吴伟亮的上诉理由均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。上诉人刘峰交纳的二审案件受理费5874元，由刘峰承担。上诉人吴伟亮交纳的二审案件受理费5874元，由吴伟亮承担。本判决为终审判决。审判长 沈   炬审判员 李 卫 峰审判员 郑 寒 江二〇一八年十月八日书记员 邓懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。