海南省三亚市城郊人民法院   行政判决书   （2018）琼0271行初301号   原告高明，男，1978年8月5日出生，汉族，住址：三亚市。   委托代理人杨则会，海南邦威律师事务所律师。   被告三亚市吉阳区城市管理局，住所地：三亚市榆亚路**。   法定代表人李灵，该局局长。   委托代理人梁静，该局工作人员。   委托代理人付秀品，海南惠海律师事务所律师。   原告高明不服被告三亚市吉阳区城市管理局（以下简称“吉阳区城管局”）作出的三吉城管（执法三队）罚决字[2018]39号《行政处罚决定书》（以下简称39号《处罚决定》）、三吉城管（执法三队）催告字[2018]39号《强制执行催告书》（以下简称39号《催告书》）、三吉城管（执法三队）执决字[2018]39号《强制执行决定书》（以下简称39号《强制执行书》）于2018年8月29日向本院提起行政诉讼，本院于2018年8月29日受理后，于2018年9月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法适用简易程序，于2018年9月19日公开开庭审理了本案。原告高明及委托代理人杨则会，被告吉阳区城管局的委托代理人梁静、付秀品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   本案被诉行政行为：2018年7月5日，吉阳区城管局向高明作出39号《处罚决定》，认定高明未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在三亚市××区擅自建成一栋在三亚市××区房屋，该房屋现状为主体二层，局部三层封顶，框架结构，占地面积120平方米，局部面积为48平方米，总建筑面积288平方米。上述建房行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《海南省城乡规划条例》第三十九条的规定，故依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十六条的规定，责令高明自决定书送达之日起三日内拆除违法建筑。2018年7月24日，吉阳区城管局向高明作出39号《催告书》。2018年8月7日，吉阳区城管局向高明作出39号《强制执行书》。   原告高明诉称，2009年4月20日，原告和吕亚胜通过签订《房屋（地）转让合同书》，约定吕亚胜将位于三亚市××区的一块面积为156平方米的土地转让给原告，原告转让该地之后即着手在该地上建造房屋。2009年11月30日，原告又和吕亚胜签订协议，由吕亚胜家水井供水给原告使用。同日，原告和吕亚雄约定，由吕亚雄在原土地长13米的基础上再加上4.5米长的土地出卖给原告，作价5000元。之后，原告建好房屋，一家人搬进新家居住。2018年5月8日，被告作出《行政处罚告知书》，以原告建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《海南省城乡规划条例》第三十九条为由，责令原告在三日内拆除涉案的建筑。2018年7月24日，被告又作出《强制执行催告书》，要求原告在2018年7月27日之前自行拆除涉案房屋，否则被告将强制拆除。2018年8月7日，被告又作出《强制执行决定书》，要求原告在2018年8月15日前自行拆除涉案房屋，否则被告将强制拆除。原告认为被告作出的39号《处罚决定》、39号《催告书》和39号《强制执行书》是没有任何法律依据的，属于违法行政的行为，应当依法予以撤销。一、原告建房的行为发生在2009年5月左右，那时候吉阳区政府尚未对抱坡村作出村庄规划，或者说即使吉阳区政府作出了规划，但是并没有进行公告公布，原告也无从得知自己的建筑行为是否违反规划。而且当时原告建房时，被告也没有告知原告的建房行为已经违反了村庄规划，要求原告停止建房。二、被告适用法律不正确，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》认定原告的建房行为违法。但是适用该条款的前提是在镇规划区内建房，而原告建房并非在镇规划区，而是在抱坡村。《海南省城乡规划条例》是在2009年10月1日才开始颁布施行的，该法律是原告建房之后才生效的，根据法不溯及既往的原则，该法不能对原告适用。三、被告不是适格的处罚主体，也就是被告没有处罚资格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十六条的规定和《海南省城乡规划条例》第七十四条、第七十五条的规定，认定违章建筑和拆除违章建筑的主体均是乡镇人民政府，被告并非乡镇人民政府，被告作出的行政行为已经超越其职权，不具有法律效力。综上，39号《处罚决定》、39号《催告书》和39号《强制执行书》严重违法，侵害了原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：1、撤销被告吉阳区城管局于2018年7月5日作出的39号《处罚决定》；2、撤销被告吉阳区城管局于2018年7月24日作出的39号《催告书》；3、撤销被告吉阳区城管局于2018年8月7日作出的39号《强制执行书》；4、判决被告不得拆除原告建设的位于三亚市××区号占地面积为120平方米，建筑面积为288平方米的房屋。   被告吉阳区城管局辩称，一、《强制执行催告书》属于不可诉的行政行为，原告的第二项诉求没有法律依据。本案中，催告书只是告知当事人应当履行自行拆除的义务，而这种义务是行政处罚决定所设定的。因此，催告书本身没有给原告新设立义务，因此，39号《催告书》不属于提起行政诉讼的范围，不具有可诉性。二、被告具有查处辖区违法建筑的职能，被告作出的行政处罚决定及行政强制执行决定并未超越法定职权。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发﹝2002﹞17号）、《海南省人民政府关于同意三亚市人民政府开展综合行政执法试点工作的批复》（﹝2004﹞91号）等文件，授予三亚市综合行政执法局对在依法行使全市的违法建筑的行政处罚权、行政强制执行权的职权。《中共三亚市委、三亚市人民政府关于印发三亚市行政区划调整区级机构设置方案的通知》（三发﹝2014﹞6号）、《中共三亚市委、三亚市人民政府关于三亚市吉阳区机构设置方案的批复》（三委﹝2014﹞35号）及三亚市吉阳区机构编制委员会吉编字﹝2016﹞19号《关于印发三亚市吉阳区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，决定设置三亚市吉阳区城市管理局，挂三亚市吉阳区综合行政执法局牌子。《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款：“市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关（以下统称负有查处职责的机关）按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。”据此查处权限必然包括对违法建筑进行认定的职权。因此，根据三发﹝2014﹞6号《通知》文件的内容，吉阳区城管局成立后，承接了三亚市执法局在吉阳区的综合执法职能，依法行使全区的违法建筑的行政处罚权、行政强制执行权的职权，对被告违法建设房屋的行为作出行政处罚决定及行政强制执行决定，系被告的法定行政职权。三、涉案违法建设不属于可改正的情形，被告据此作出限期拆除的行政处罚决定，符合法律规定，并无不当。原告户籍并未落户在涉案片区，并非涉案片区集体经济组织成员，根据我国《土地管理法》第六十三条的规定，集体土地使用权不能对外流转，原告依法不享有宅基地使用权，不具有在涉案土地上合法建造房屋的主体资格。原告建造房屋之时，涉案房屋所占用的土地已被列入城市、镇规划区范围之内。因此，原告在建造房屋之前应当按照法律规定，履行相关的报建义务。根据《海南省查处违法建筑若干规定》第三条之规定，原告未依法取得建设工程规划许可，在城市、镇规划区范围内建设的房屋系违法建筑。涉案房屋既未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，更谈不上建设内容符合或者采取局部拆除等整改措施后符合审查文件要求的。因此，该涉案违法建筑不属于《海南省查处违法建筑若干规定》第二十二条规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建筑”情形，据此，被告作出限期拆除的行政强制执行决定，符合法律规定，并无不当。四、被告作出的行政强制执行决定依据充分，程序合法，适用法律正确。在吉阳区城管局工作人员巡查发现涉案违法建筑后，制作现场检查笔录、接受调查询问通知书，并将接受调查询问通知书送达给原告，在原告未在现场或拒绝签收的情形，被告通过留置送达的方式予以送达。之后，被告制作《行政处罚告知书》并向原告送达，从被告开始立案查处违法建筑至作出行政处罚决定期间，原告一直未能提交涉案房屋的规划报建材料。据此，被告作出行政处罚决定，并向原告进行送达。在原告不履行《行政处罚决定》载明义务后，被告制作《强制执行催告书》，并进行过搬离屋内物品公告，要求原告在限定期限内自行拆除涉案违法建筑，并将屋内物品进行搬离。在原告仍不自动履行后，被告作出《行政强制执行决定书》并向原告进行送达，明确告知其享有陈述、申辩的权利。并且，在进行催告及公告之后，直至作出《强制执行决定书》期间，被告为原告留足了行使救济的时间。因此，被告作出《强制执行决定书》的程序符合法律规定。被告在查处涉案建筑过程中，作出的执法文书均向原告进行送达，符合法定程序。本案中，被告在查处原告所建的违法建筑过程中，制作过多份执法文书，均向其进行过送达。其中有数份文书是直接送达，有的文书是通过留置送达的。依据《行政处罚法》第四十条的规定，当直接送达不能顺利完成时，被告根据《民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的规定送达属于有效送达。综上，请求法院在查清事实后，驳回原告的诉讼请求。   经审理查明，2018年4月18日，被告吉阳区城管局工作人员在巡查时发现，原告在三亚市××区擅自建成一栋在三亚市××区房屋，该房屋现状为主体二层，局部三层封顶，框架结构，占地面积120平方米，局部面积为48平方米，总建筑面积288平方米。被告经绘图拍照后，作出并送达三吉城管（执法三队）询字[2018]第1314号《接受调查询问通知书》，通知原告携带业主身份证、土地来源证明、土地权证等相关报建手续原件及复印件等，于2018年4月19日9时到吉阳区人民政府一楼130室接受调查询问，但原告逾期未接受调查询问。2018年5月8日，被告对原告作出并送达三吉城管（执法三队）罚告字[2018]第39号《行政处罚告知书》，告知原告拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据，以及申辩、陈述和要求听证的权利。原告在规定期限内没有提出要求听证的申请。2018年7月5日，被告对原告作出并送达39号《处罚决定》，认定原告未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在三亚市××区擅自建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《海南省城乡规划条例》第三十九条的规定，故依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十六条的规定，决定责令原告自行政处罚决定书送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。2018年7月24日，被告向原告作出39号《催告书》。2018年8月7日，被告向原告作出39号《强制执行书》。原告不服，遂诉至本院。   另查，被告吉阳区城管局为三亚市吉阳区机构编制委员会决定设置，同时挂三亚市吉阳区综合行政执法局牌子。其具体职能包括：行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或逾期不拆除的违法建筑。   又查，1999年12月修编的《三亚市城市总体规划》（1995年至2010年）明确，三亚市主城区范围为：西起海坡，北接高速公路规划线，东至田独和榆林湾，面积172.76平方公里。三亚市吉阳区抱坡村委会位于三亚市主城区规划内。   上述事实有当事人提交的《立案审批表》、违法建筑现场图及图片说明、现场实地测量图片、《接受调查询问通知书》及送达回证、《行政处罚告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达回证、《关于撤销的决定》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达回证、《强制执行催告书》及送达回证、《关于责令拆除违法建筑及搬离物品的公告》及送达回证、《强制执行决定书》及送达回证、《三亚市城市总体规划文件》等证据及当事人的陈述在案佐证。   本院认为，关于吉阳区城管局作出的39号《催告书》是否可诉的问题。39号《催告书》系被告吉阳区城管局作为行政管理部门，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”的规定，催告原告履行处罚决定的义务而作出的，系被告作出强制执行决定前的法定义务和程序，是程序性行为。该《催告书》本身不是行政处罚和强制执行决定，未设定原告的权利义务，对原告的权利义务不产生实际影响，对原告不具有法律约束力和强制力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项关于对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行政行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼受案范围的规定，原告对39号《催告书》的起诉，不属于人民法院行政诉讼受案范围。   被告吉阳区城管局作出39号《处罚决定》和39号《强制执行书》的行政行为依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。   首先，从处罚依据方面看，《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，原告未提交涉案房屋用地的合法土地来源证明，其在吉阳区抱坡村委会的集体土地上建设涉案房屋，已经违反了《土地管理法》的前述规定。另据《三亚市城市总体规划（1995-2010）》所划定的三亚市主城区规划范围内，吉阳区抱坡村委会位于城市规划区内，原告未依法取得建设工程规划许可证，擅自在吉阳区抱坡村委会建设涉案房屋，且该房屋存续至今，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。据此，吉阳区城管局对其处于持续状态的违法建设行为作出39号《处罚决定》和39号《强制执行书》，责令其限期拆除涉案违法建筑物，具有事实根据和法律依据。   其次，从处罚程序方面看，吉阳区城管局在查处原告违法建房行为的过程中，已向原告送达《接受调查询问通知书》、《行政处罚告知书》等一系列执法文书，要求其提供有关涉案房屋的报建材料及土地权证等其他资料，并告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利。吉阳区城管局根据调查情况作出39号《处罚决定》和39号《强制执行书》，之后又向原告送达了上述法律文书，其处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条和《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的相关规定，行政处罚程序合法。   最后，从法律适用方面看，鉴于原告建设涉案房屋一直未取得建设工程规划许可证，其违反规划的事实状态始终存在，故吉阳区城管局对其持续至今的违法建设行为进行处罚，应适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》和《海南省城乡规划条例》的相关规定。现吉阳区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《海南省城乡规划条例》第七十六条的规定对原告作出处罚，适用法律正确，并无不当。综上所述，吉阳区城管局作出的39号《处罚决定》和39号《强制执行书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。   综上，原告请求撤销被告作出的39号《处罚决定》和39号《强制执行书》及被告不得拆除涉案房屋的诉求没有事实根据和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：   一、驳回原告高明要求撤销被告三亚市吉阳区城市管理局于2018年7月5日作出的三吉城管（执法三队）罚决字[2018]39号《行政处罚决定书》的诉讼请求；   二、驳回原告高明要求撤销被告三亚市吉阳区城市管理局于2018年8月7日作出的三吉城管（执法三队）执决字[2018]39号《强制执行决定书》的诉讼请求；   三、驳回原告高明要求被告三亚市吉阳区城市管理局不得拆除其建设的位于三亚市××区号占地面积为120平方米，建筑面积为288平方米房屋的诉讼请求。   案件受理费50元，由原告高明负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。   审判员 柴 华     二〇一八年十月十日   书记员 李豆豆   附：相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。