上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0109民初4703号原告：上海帝海酒店有限公司，住所地上海市。法定代表人：周剑民，总经理。委托诉讼代理人：钟楠，上海东申律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭伟伟，上海东申律师事务所律师。被告：上海筑家企业管理有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：丁娟，总经理。委托诉讼代理人：尹金成，男。委托诉讼代理人：王源盛，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原告上海帝海酒店有限公司与被告上海筑家企业管理有限公司企业承包经营合同纠纷一案，本院于2018年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海帝海酒店有限公司法定代表人周剑民、委托诉讼代理人钟楠律师、郭伟伟律师，被告上海筑家企业管理有限公司委托诉讼代理人尹金成、王源盛律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：一、解除原、被告之间签订的《承包经营合同》；二、被告将位于上海市虹口区东余杭路XXX号上海帝海酒店返还给原告；三、被告向原告支付违约金100万元；四、被告向原告支付免租期75天的承包费582,400元；五、被告向原告支付房屋占有费，自2018年2月20日起至2018年6月19日前按照2,832,000元/年计算，2018年6月20日起至实际向原告返还房屋之日按照2,973,600元/年计算。事实和理由：2015年5月13日，原、被告签订《承包经营合同》及《补充协议》，约定原告将坐落于上海市虹口区东余杭路XXX号上海帝海酒店交由被告承包经营，被告自负盈亏，并按照合同约定向原告支付承包金。但实际履行中，被告多次拖欠及不足额支付承包费，且违法群租，使原告承担巨大法律风险。原告多次发函至被告，要求其解决违法经营问题，但其推诿不按照合同经营。被告的行为己构成根本违约，原告签订合同的目的难以实现，故诉至法院，作如上诉讼请求。被告辩称：不同意原告的全部诉讼请求。被告不存在群租现象，也没有改变经营业态，承包费未按约定足额支付是原、被告之间默认的常态。2017年3月10日前，原告未对付款方式有异议，证明对于调整的付款方式原告认可。争议始于原告与案外人上海宏大建设发展总公司(以下称宏大公司)的租赁合同到期，被告急于在2017年年底要求原告出示租赁合同，但原告未提供，违反诚信原则。原、被告签订合同的权利来源本基于原告的营业执照及场地的使用权，原告的场地使用权系从宏大公司租赁获得，该租赁合同期限必须覆盖原、被告签订《承包经营合同》，否则承包无效。若原告提供与宏大公司的续租合同，被告即可支付2018年上半年度承包费，双方可以继续履行合同。请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2015年5月13日建立承包经营合同关系，签署《承包经营合同》及《补充协议》，《承包经营合同》约定，被告对原告酒店客房承包经营，自负盈亏，承包期限自2015年4月5日至2020年12月31日止。承包金每年264万元，每三年递增5%；承包押金为44万元。原告给予被告免租装修日75天，租金从2015年6月20日起算，被告应于承包协议签订之日起三日内向原告支付首期承包金132万元(2015年6月20日至2015年12月19日的承包金)；应于2015年11月30日前支付承包金132万元(2015年12月20日至2016年6月19日的承包金)；应于2016年5月30日前支付承包金132万元(2016年6月20日至2016年12月19日的承包金)；应于2016年11月30日前支付承包金132万元(2016年12月20日至2017年6月19日的承包金)；应于2017年5月30日前支付承包金132万元(2017年6月20日至2017年12月19日的承包金)；应于2017年11月30日前支付承包金132万元(2017年12月20日至2018年6月19日的承包金)；应于2018年5月30日前支付承包金138.6万元(2018年6月20日至2018年12月19日的承包金)；应于2018年11月30日前支付承包金138.6万元(2018年12月20日至2019年6月19日的承包金)；应于2019年5月30日前支付承包金138.6万元(2019年6月20日至2019年12月19日的承包金)；应于2019年11月30日前支付承包金138.6万元(2019年12月20日至2020年6月19日的承包金)；应于2020年5月30日前支付承包金145.53万元(2020年6月20日至2020年12月31日的承包金)；被告完全履行上述付款义务，如延期支付超过5天，则需按日千分之三支付滞纳金，延期超过30天未支付，原告有权终止协议，被告按违约责任条款承担由此给原告造成的经济损失。原告负责向被告提供有关该酒店的经营证照和其他相关经营证照的复印件；负责酒店所有证照(包括营业执照、特种行业许可证、公共卫生许可证等)的年检工作。被告承担该酒店客房的日常经营工作，承担经营中的盈亏。在经营中应遵守国家对酒店(宾馆)的管理的相关法律法规；按照合同约定向原告缴纳承包金。原、被告除不可抗拒因素外，均不得提前中止合同承包年限。若提前中止以未履行的年数计算，每年以50万元为限向对方赔偿。在合同履行期间，被告不支付承包费及相关费用超过1个月视作违约。若被告违约，不得撤回任何资产和设备，被告除支付年50万元违约金外，另应支付免租期75天的租金，逾期则还需按日千分之三支付滞纳金；其他还约定，被告在经营期间如需装修须先征得原告同意，并报批有关部门审核；被告在承包经营期间如违反国家法律法规的规定，或非法经营行为触犯我国刑律的，应当承担一切经济责任和法律责任；在运营中需更新设备和装修均由被告投入，在承包期结束后或被告违约终止协议时，均归原告所有。本合同到期后，若原告取得承租权，在同等条件下，被告享有优先获得承包续约权。合同期满后，原告向被告退还押金44万元。《补充协议》约定，原告同意将原棋牌室约140平方给予被告承包，作为经营宾馆配套用途，承包款为每月16,000元，每六个月为一期付款方式，先付后用，无押金。付款期、承包期及免租期及其他承包条款与上述《承包经营合同》一致。并指定被告向工商银行周剑民名下“XXXXXXXXXXXXXXXXXXX”账号付款。2015年9月，原告向被告发函，要求被告整改经营业态，即将装修的白领公寓整改为合同约定的酒店客房形式经营。2017年2月21日、28日，原告向被告发函，要求被告清理高低铺群租现象恢复宾馆业态，并称若不按照要求执行，原告将有权终止被告承包经营权，终止承包经营合同。4月15日，原告向被告发紧急函，要求被告清理高低铺群租现象恢复宾馆业务标准经营业态。4月17日，被告回函称由于纯酒店客房经营收益不佳，造成严重亏损，为弥补营业缺陷，同时根据市场需求，将部分房间作为员工宿舍，与其他企业签署定期的出租协议，能否在出租协议履行完毕再给予清退。4月20日，原告又发紧急函给被告，要求被告尽快恢复宾馆正常业态，改变员工宿舍的经营状态。并要求被告交出两枚擅自刻印的原告公司合同专用章、业务章。4月23日，原告发函给被告，要求被告停止对东余杭路XXX号门面擅自出租，并停业清理现场，解决善后事宜。要求被告按照合同约定经营，否则造成的后果由被告承担和终止承包合同。5月9日，被告回函承诺，在以后的经营中将以酒店经营标准作为主营业务，同时为更好满足酒店内宾客需求和提供良好服务，要求恢复将酒店门面经营场所用做经营酒店配套用房，拟作为酒店住宿客人的餐饮服务配套场地。5月25日，被告向原告交出“上海帝海酒店有限公司合同专用章”、“上海帝海酒店有限公司业务专用章”。6月11日，被告向原告发紧急沟通函，除消防、电梯问题外，还称“沈家门海鲜”位于2楼的员工宿舍，一直使用高低铺住宿，且人员较多，不符合消防安全检查标准，造成罚款。其将定于2017年6月底收回该房屋。在此之前，产生的任何安全责任一律由“沈家门海鲜”承担。6月19日，原告答复被告紧急沟通函，对不属于被告承包范围的2楼“沈家门海鲜”员工宿舍出现高低铺问题已做整改，并派人员驻店，加强监督。并要求被告支付拖欠的承包费666,000元。2017年7月5日，原告发出催款通知书，再次要求被告履行支付承包费666,000元义务。7月10日，被告回函，7月7日原告发出的通知函已收悉。因对承包酒店经营方式作了重大调整，由于纯酒店客房经营收益非常不稳定，给短期内全额支付下半年经营承包费形成很大压力，承诺在8月支付剩余款项，并要求原告按约定提供发票。12月17日，原告发函，要求被告支付拖欠的当期租金75万元。2018年1月29日，原告发函称，1月9日，宏大公司进行检查时发现被告在经营中仍违反相关规定，一房四铺、群租现象严重，要求被告必须停止群租现象，加强管理，恢复宾馆业态。且被告应于2017年11月30日前支付承包金1,466,000元，但仅支付50万元，尚余966,000元未支付。要求按照合同违约责任进行追索。被告回函称，若原告与宏大公司的租赁合同2018年4月履行完毕，则原告无权再收取承包金。被告承包金已支付至2018年2月28日，下期承包金将在3月份支付，直至原告能提供有效合法的续租文件。2018年2月24日，原告发函称，被告拖欠应于2017年11月30日前付清的承包金1,466,000元，但其只支付50万元，已构成严重违约。故告知被告，1、双方承包经营合同关系自发出该函后即终止，2、被告在解除合同当日将上海市虹口区东余杭路XXX号返还原告，3、被告应支付违约金100万元，4、被告应支付免租期75天承包费582,400元，5、被告应支付房屋占用费，自2018年2月20日起至2018年6月19日按照2,832,000元/年计算，自2018年6月20日起按照2,973,600元/年计算。2018年2月28日，被告回函称，对2018年上半年承包费只支付50万元无异议，但出于自我保护意识，在原告未能确定能否续签房屋租赁合同之前，适度控制承包费支付合情合理合法，不构成违约。原告租赁合同的有效期至2018年1月31日，无权与被告签订至2020年12月31日的《承包经营合同》。不同意解除合同。若原告能提供至2020年12月31日前有权处分涉案经营房屋的证明，则立即补足2018年上半年度承包费。另查明，被告应于2017年5月30日支付第四期承包费1,416,000元，实际于2017年5月31日支付75万元、7月7日支付20万元、8月2日支付466,000元；2017年12月22日，被告支付第五期承包费中的50万元。另查明，2018年1月23日、7月19日，上海市公安局虹口分局提篮桥派出所在例行检查中发现，被告对住宿人员未进行登记、未上传旅客身份证信息，对此上述公安机关对原告作出行政处罚。被告已承担相应罚款责任。直至2018年4月25日，被告仍以“筑梦居公寓”对外张贴广告，并于租客签订《宿舍管理安全协议(个人版)》。还查明，2015年8月5日，原告与宏大公司签订《租赁合同》，宏大公司将位于上海市东余杭路XXX号建筑面积4255.0平方米出租给原告使用。租期自2015年2月1日至2018年1月31日。2017年12月，原告与宏大公司就续约事宜达成口头协议，2018年3月1日，宏大公司核价、部门领导签字确认，3月2日分管领导签字确认，3月9日总经理签字确认，3月13日财务总监签字确认。续租协议自2018年2月1日至2022年12月31日。审理中，被告申请对东余杭路XXX号上海帝海酒店的装修、装饰、户外广告的价值项目进行工程造价鉴定。经委托和勘验，上海市建设工程监理咨询有限公司作出沪高法(2018)委工审第505号《工程造价鉴定意见书》，结论为：确定部分造价894,874元；争议部分造价2,621,389元(包括未经允许施工部分造价34,643元)。被告支付鉴定费106,654元。审理中，被告只认可收到原告与其作出回复相对应的函或通知，其余均不认可已收悉。并称2018年2月28日前其未迟延支付承包金，之所以之后不再支付是要求原告披露与宏大公司的续约情况，原告一直不正面回应，则被告可以行使不安抗辩权。且被告在经营过程中，虽有部分行政违法行为，但均已缴款和整改，依法承担了相应的行政法律责任.原告无权以此要求解除合同。合同约定的按日千分之三支付滞纳金属于违约金，又另行约定年50万元违约金，违约金计算明显过高。原告则认为其与宏大公司的租赁合同系商业秘密，原告只要保证被告有合法的场地经营就是完成合同义务。且被告一直在延续经营，并未受到任何妨碍。倘若原告丧失提供合法场地的履约能力，被告可以追究原告违约责任，并要求原告返还未履行部分的承包金，而不是即不付承包金或占用费又占用原告租赁的物业继续经营盈利。双方各执一词，致调解无效。本院认为，原、被告依法签订的《承包经营合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，对其均有约束力。合同约定原告将上海市东余杭路XXX号以酒店、宾馆的形式承包给被告经营，被告不按照此约定而以旅馆的形式经营。按一般社会认知，酒店或宾馆和旅馆相比较，服务规范、经营要求、安全标准和品质显然不一。在往来的函件里，原告发现被告未以酒店客房经营多次提出异议，即使被告只认可收到其作出回复的原告的函件，在2017年5月9日回函中其也承诺以后将以酒店宾馆经营为主，证明双方对经营方式再次达成一致共识。但直至涉讼，被告对外仍以旅馆或公寓或宿舍等方式向外招租，显然违反约定，违反了原告向其发包以酒店或宾馆客房经营的初衷，属于根本性违约，结合公安机关作出的相应处罚，原告认为再继续履行合同将会吊销执照的可能性不能排除。被告以行使不安抗辩权为由迟延支付承包费，但无证据证明其经营受到妨碍或侵害产生不安因素，且原告从2017年年底就与宏大公司进行续约磋商，故其抗辩意见本院实难采信。况且在原告提供与宏大公司的续租协议后，被告既不积极支付欠付的承包费，也未支付其认为原告失权期间的占有使用费，却仍对外经营获取利益。故原告要求解除合同的诉讼请求符合合同约定，依法应予支持。根据约定，若被告违约，不得撤回任何资产和设备，被告除支付未履行的年数以年50万元计算的违约金外，另应支付免租期75天的租金，逾期则还需按日千分之三支付滞纳金；在运营更新的设备和装修均归原告所有。故原告要求支付违约金及免租期租金的诉讼请求亦应予支持。被告认为违约金计算明显过高，本院根据合同的履行情况、被告的过错程度等酌情予以调整，并不再计算迟延支付承包费的滞纳金。被告于2017年12月22日支付50万元，只能覆盖2017年12月20日至2018年2月21日的承包费，而2018年2月21日后未再支付，但实际还在占有使用涉讼物业，即使在诉讼后得知原告取得处分权也未履行回函中支付下一期承包费的承诺。鉴于被告2018年2月28日回复中自认收到原告解除合同的通知，故可以此日期作为原告通知送达之日以确定解除合同的日期。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、原告上海帝海酒店有限公司与被告上海筑家企业管理有限公司于2015年5月13日签订的《承包经营合同》及《补充协议》于2018年2月28日解除；二、自本判决生效之日起30日内，被告迁出上海市东余杭路XXX号；三、自本判决生效之日起10日内，被告支付原告违约金75万元；四、自本判决生效之日起10日内，被告支付原告原免租期75天承包费582,400元；五、自本判决生效之日起10日内，被告支付原告2018年2月22日至2018年2月28日承包费52,380元，支付原告自2018年3月1日至2018年6月19日前以2,832,000元/年计算、2018年6月20日至实际搬迁之日以2,973,600元/年计算的占有使用费(履行时应扣除被告押金44万元)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19,041.60元，鉴定费106,654元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈道喆人民陪审员  丁金龙人民陪审员  张玉兰二〇一八年十月三十一日书 记 员  秦晓金附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。