海南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼民终612号 上诉人（原审被告）：儋州诺亚投资有限公司，住所地海南省儋州市白马井镇滨海新区第**团B6-3、B6-5地块恒大金碧天下综合楼****。 法定代表人：李四泉，总经理。 委托诉讼代理人：张颖茹，公司职员。 委托诉讼代理人：邹奇峰，公司职员。 上诉人（原审被告）：广东金东海集团有限公司，住，住所地广东省汕头市金环南路**华乾大厦/div> 法定代表人：周壬旭，董事长。 委托诉讼代理人：张健欣、陈适贤，广东潮联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯大道，男，汉族，1963年12月31日出生，住海南省海口市。 委托诉讼代理人：施小卫，海南德赛利律师事务所律师。 原审被告人：海南中南装饰工程有限公司，住所，住所地海南省海口市龙华路**龙华商城**div> 法定代表人：邱盛全，总经理。 委托诉讼代理人：吴鹏，海南云联律师事务所律师。 上诉人儋州诺亚投资有限公司（以下简称诺亚公司）、广东金东海集团有限公司（以下简称金东海公司）因与被上诉人冯大道、原审被告人海南中南装饰工程有限公司（以下简称中南公司）海上、通海可航水域工程建设施工合同纠纷一案，不服海南省海口海事法院（以下简称一审法院）（2018）琼72民初13号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诺亚公司的委托诉讼代理人邹奇峰，金东海公司的委托诉讼代理人陈适贤，被上诉人冯大道及其委托诉讼代理人施小卫，原审被告人中南公司的委托诉讼代理人吴鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诺亚公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判驳回冯大道对诺亚公司的全部诉讼请求。 2、由冯大道承担本案的所有诉讼费用（含受理费、财产保全费等等）。 事实及理由：1、一审法院认定事实不清。涉案工程结算金额为124052234.86元,在2016年9月6日的结算书上记载诺亚公司已累计支付金东海公司111748789.95元，应付结算款6100837.17元，该应付金额是诺亚公司在结算金额上扣除已付金额及质保金后的金额。结算后诺亚公司支付金东海公司合计12303448.91元，该金额远超出结算书上的应付金额是因为该金额中支付了诺亚公司按合同约定应在竣工2年后支付给金东海公司的质保金6202611.74元。2.一审法院适用法律错误。根据最高人民法院民一庭观点，要根据《建设工程司法解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。一审判决“被告儋州诺亚公司投资有限公司在未付广东金东海集团有限公司的工程款范围内就海南中南装饰工程有限公司拖欠冯大道的工程款及利息承担连带赔偿责任”，扩大了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》（即《建设工程司法解释》）第二十六条要求发包人承担责任的范围，不合法的加重了发包人诺亚公司的责任。3.一判决明显违背《合同法》第五条公平原则。关于涉案项目工程款，诺亚公司已经全额支付金东海公司。如强行突破合同相对性原则让诺亚公司承担赔偿责任，诺亚公司将不得不就一项工程支付两次对价，这样明显违背《合同法》第五条公平原则。冯大道在履约过程中本可以通过自身行为（如积极协商签署书面合同等）避免或较大程度减轻相应商业合作风险，但冯大道怠于行使相关权利和履行相关义务，放任风险积聚，应当自行承担商业合作风险。由此造成的商业风险不应当转嫁由诺亚公司承担。 金东海公司上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判驳回冯大道对金东海公司的所有诉讼请求。2.一、二审诉讼费由冯大道承担。事实与理由：一、一审法院错误认定冯大道与中南公司之间的法律关系。冯大道与中南公司存在的是租赁法律关系，根据合同相对性，金东海公司不是合同相对方，冯大道要求金东海公司承担责任没有依据。二、中南公司雇请冯大道的勾机，并每月支付相应的租金，冯大道主张的款项为租金，不属于海花岛1#岛Ⅲ标段的工程款。金东海公司作为总承包方，将部分工程劳务分包给中南公司，且该项目已完工验收，也与中南公司完成了结算并付清工程款，不应承担连带责任。冯大道并非实际施工人，而是勾机出租方，也没有提供证据证明尊在违法分包转包，要求金东海公司承担连带责任没有法律依据。 中南公司无答辩意见。 冯大道对诺亚公司、金东海公司的上诉请求一并答辩称，一、本案中，冯大道不仅提供勾机，还聘请工人操作，在海花岛1#岛III标段从事码头装卸石料，在施工船上抛洒石料以及在填海后平整场地的工作，中南公司按月支付价款。根据案件事实和法律规定，中南公司和冯大道之间为施工合同关系，而非租赁关系。二、诺亚公司虽称其付清了全部工程款，但未提供证据证明。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。诺亚公司应在未付工程款范围内承担责任。诺亚公司承担责任是附条件、有限额的，如果付清工程款，即不承担责任。因此不存在就一项工程支付两次对价的情况。三、金东海公司作为海花岛1#岛Ⅲ标段的总承包方，将工程肢解分包给许多不具备施工资质的公司，包括中南公司，这些公司再将工程肢解后分包给冯大道等四人一样的小包工头。涉案工程存在层层违法分包的情形，金东海公司作为违法分包人应当承担责任。 冯大道向一审法院起诉请求：1.中南公司支付工程款192250元及该款自2016年2月4日起至付清之日止按人民银行一年期贷款基准利率计算的利息（至起诉之日的利息为15000元）；2..金东海公司承担连带清偿责任；3.诺亚公司在未付工程款范围内承担责任；4.诉讼费用由中南公司、金东海公司、诺亚公司承担。 四、原判情况 一审法院查明：中南公司聘请冯大道的挖机在海花岛1#岛III标段的围堰填海工程中从事码头装卸石料、在施工船上抛洒石料以及在填海后平整场地施工工作。冯大道从2013年8月进场施工，施工截止时间为2014年6月。2016年2月4日，中南公司委托黄国胜、蒋运明负责和冯大道办理工程结算，根据结算，工程款共计367250元，中南公司已支付175000元，尚欠192250元。同日，黄国胜向金东海公司出具《付款委托书》，委托金东海公司将上述结算余款转付给冯大道，但冯大道至今未收到该款。 还查明，诺亚公司是涉案的海花岛1#岛III标段围堰填海工程项目的发包方，金东海公司是该工程项目的总包方，金东海公司又将该工程分包给中南公司。 一审法院认为：本案系海上、通海可航水域建设工程合同纠纷。冯大道与中南公司之间虽然没有签订书面的施工合同，但根据其提供的证据及法庭陈述可证明，双方之间系口头协议，存在事实上的施工合同法律关系。中南公司雇请冯大道的勾机和人员从事施工作业，由中南公司每个月支付相应的租金，这只是工程款支付的一种方式，也符合实际，并不影响双方之间的施工合同性质。冯大道作为实际施工人，其不具有从事本案围堰填海工程的施工资质，中南公司也没有提供证据证明其具有该施工资质。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”。根据上述规定，中南公司和冯大道均不具有从事本案工程的相应施工资质，其分包本案工程的行为违反了法律的禁止性规定，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；”，以及该《解释》第四条的规定，违法分包建设工程的行为无效。因此，冯大道与中南公司之间的施工合同应属无效合同。根据该《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，鉴于冯大道已按约定为中南公司完成了涉案工程的施工作业，双方就工程款也已结算，且对工程质量没有争议，中南公司应按约定向冯大道支付工程余款192250元。中南公司在2016年2月4日工程结算后，没有及时支付工程款，其还应就所拖欠的款项向冯大道支付相应的利息，利息应自2016年2月4日起，按中国人民银行同期一年期贷款利率计算至实际付清之日止。 金东海公司作为涉案工程的总承包人，其对涉案工程的层层违法分包行为，以及由此导致的本案施工合同无效，具有明显过错，但金东海公司却从冯大道所实施的工程项目中获取利益，且还拖欠中南公司的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院约定依法受理”的规定，为遏制当前建筑施工领域屡禁不止的违法分包和转包的行为，更好地保护债权人的利益，故应加强违法分包人的法律责任。因此，金东海公司应就中南公司上述所欠付冯大道的工程款及利息承担连带赔偿责任。诺亚公司作为发包人，没有提供证据证明其已向金东海公司付清了本案工程的全部工程款，诺亚公司也应依照上述《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，在未付金东海公司的工程款范围内就中南公司拖欠冯大道的工程款及利息承担连带赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条的规定，判决：一、中南公司向冯大道支付工程款192250元及利息（自2016年2月4日起，按中国人民银行同期一年期贷款利率计算至实际付清之日止）。二、金东海公司就中南公司上述所欠付冯大道的工程款及利息承担连带赔偿责任。三、诺亚公司在未付金东海公司的工程款范围内就中南公司拖欠冯大道的工程款及利息承担连带赔偿责任。案件受理费4408.75元、财产保全费1670元，合计6078.75元，由中南公司承担；金东海公司和诺亚公司对此承担连带责任。 本院二审期间，诺亚公司提交了恒大海南海花岛1#岛III标段围堰填海工程施工合同、工程竣工验收表、工程结算书、付款委托书、银行转账凭证等证据，证实就涉案工程诺亚公司与金东海公司已经结算，并已付清工程款。金东海公司对证据三性均予认可。中南公司对真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为不足以证明诺亚公司和金东海公司已经结算完毕。冯大道发表质证意见称：这些证据不属于新证据。结算书只有三页，没有分部分项，不是正规结算，对真实性有异议。付款凭证不能确认支付给金东海公司的款项是涉案工程的工程款，且有些款项系支付给其他公司，不能证实诺亚公司已付清工程款。经查:诺亚公司提交的付款凭证没有付款申请、工程款发票等相关证据佐证，不能认定支付给金东海公司的款项是涉案工程的工程款，不能证明其主张的事实。 金东海公司提交了与中南公司签订的施工协议书及补充协议、完工结算造价确认单、收支对账单及暂扣款的函、结算款代付委托书及承诺书、收款确认书及转账回执，证实金东海公司已向中南公司支付完相应工程款。中南公司对证据三性没有异议，但对证明目的有异议。结算单上注明除暂扣款外还有部分未支付完成，金东海公司称已经抵扣，但未提供证据证明。冯大道发表质证意见称：承诺书中注明收到工程款项后债权债务关系解除，但没有相应票据或银行转账凭证等证据证实金东海公司已支付相应款项，不能证明金东海公司与中南公司已经结算且支付完毕。经审查:中南公司不认可金东海公司已向其支付全部工程款，且金东海公司是否已付清工程款并不影响其对欠付工程款承担连带责任。金东海公司提交的证据与本案不具有关联连，不予采纳。 二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的争议焦点为：1.金东海公司是否应就中南公司欠付工程款承担连带赔偿责任；2.诺亚公司是否应就中南公司欠付工程款承担连带赔偿责任 一、关于金东海公司是否应就中南公司欠付工程款承担连带赔偿责任的问题。 中南公司聘请冯大道的挖机在海花岛1#岛III标段的围堰填海工程中从事码头装卸石料、在施工船上抛洒石料以及在填海后平整场地施工工作。冯大道不仅提供勾机，还聘请工人操作，中南公司每个月支付相应的租金，是工程款支付的一种方式，双方之间的合同关系为施工合同性质。 金东海公司作为涉案工程的总承包人，其对涉案工程的层层违法分包行为，以及由此导致的本案施工合同无效，具有明显过错，但金东海公司却从冯大道所实施的工程项目中获取利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院约定依法受理。”的规定，为遏制当前建筑施工领域屡禁不止的违法分包和转包的行为，更好地保护债权人的利益，故应加强违法分包人的法律责任。因此，金东海公司应就中南公司上述所欠付冯大道的工程款及利息承担连带赔偿责任。 二、关于诺亚公司是否应就中南公司欠付工程款承担连带赔偿责任的问题。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”诺亚公司作为发包人，没有提供证据证明其已向金东海公司付清了本案工程的全部工程款，应在未付金东海公司的工程款范围内就中南公司拖欠冯大道的工程款及利息承担连带赔偿责任。 综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费4408.75元、财产保全费1670元，合计6078.75元，由海南中南装饰工程有限公司承担；广东金东海集团有限公司和儋州诺亚投资有限公司对此承担连带责任。二审案件受理费8817.5元，由儋州诺亚投资有限公司负担4408.75元，由广东金东海集团有限公司负担4408.75元。 本判决为终审判决。 审判长 张 爽 审判员 王 峻 审判员 冯 坤 二〇一八年十月十六日 法官助理陈颜 书记员 陈恩华 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。