广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂01刑终34号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市武鸣区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢元锦，男，1975年7月9日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，小学文化，务农，住南宁市武鸣区。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2017年8月28日被武鸣县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于武鸣县看守所。 辩护人农永才，广西中钧律师事务所律师。 原审被告人谢宏德，男，1981年12月24日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，初中文化，务农，住南宁市武鸣区。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2015年7月10日被武鸣县公安局取保候审，次年7月10日期限届满解除。2017年11月7日，被武鸣区人民检察院取保候审。同月22日由武鸣区人民法院取保候审。现在家候审。 原审被告人谢尚平，男，1984年8月15日出生于广西壮族自治区南宁市武鸣区，壮族，初中文化，务农，住南宁市武鸣区。因涉嫌犯盗伐林木罪，于2015年7月10日被武鸣县公安局取保候审，次年7月10日期限届满解除。2017年11月7日，被武鸣区人民检察院取保候审。同月22日由武鸣区人民法院取保候审。现在家候审。 广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院审理广西壮族自治区南宁市武鸣区人民检察院指控原审被告人谢元锦、谢宏德、谢尚平犯盗伐林木罪一案，于2017年12月15日作出（2017）桂0122刑初413号刑事判决。原审被告人谢元锦不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员王秋云出庭履行职务。上诉人谢元锦及其辩护人农永才、实习律师黄某、原审被告人谢宏德、谢尚平均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2014年12月份，被告人谢元锦伙同被告人谢宏德、谢尚平持油锯等作案工具到武鸣区陆斡镇文桐村朝阳屯“爪笼”山将被害人陆某种植的巨尾桉树进行盗砍，将所盗得的林木拉往位于武鸣区城厢镇大皇后村的政达木材加工厂销售。经鉴定，被伐林木面积为1.79公顷，蓄积量为173立方米，出材量为139立方米。案发后，被告人谢宏德、谢尚平向公安机关自行投案，且赔偿了被害人陆某的经济损失6万元，取得其谅解。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、林权证复印件、谅解书、收条、户籍证明等书证；被害人陆某的陈述；证人冯某、甘某、曾某1、曾某2的证言；被告人谢元锦、谢宏德、谢尚平的供述；被伐林木现场调查鉴定书、价格鉴定结论书；现场辩认笔录、现场照片、指认照片等。 原审法院认为，被告人谢元锦、谢宏德、谢尚平违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐他人经营管理的林木，数量特别巨大，其行为已构成盗伐林木罪。在共同犯罪中，被告人谢元锦、谢宏德、谢尚平均积极参与盗伐林木行为，并互有分工，均是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人谢宏德、谢尚平在案发后能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人谢元锦当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可从轻处罚；三被告人能积极赔偿被害人的经济损失，并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出如下判决：一、被告人谢元锦犯盗伐林木罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、被告人谢宏德犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。三、被告人谢尚平犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 上诉人（原审被告人）谢元锦上诉称：1.案发后，其和同案人谢宏德、谢尚平共同赔偿了被害人经济损失6万元，一审判决只认定为谢宏德、谢尚平二人支付，遗漏其赔偿和取得谅解的事实。2.其因掩饰、隐瞒犯罪所得罪在看守所被羁押期间，曾写信给家人通知谢宏德、谢尚平去自首和赔偿被害人损失，后谢宏德、谢尚平也自动投案。其具有规劝同案人自首的行为，应认定为立功。综上，一审判决遗漏认定其具有赔偿被害人经济损失和立功情节的事实，对其量刑过重，请求本院查清事实，依法改判其轻刑。 辩护人提出的辩护意见是：1.一审判决未查明谢元锦有自首情节。上诉人谢元锦在涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被羁押期间，就如实供述了自己和同案犯盗伐林木的犯罪事实，且当时谢元锦未被网上追逃，根据其供述公安机关才得以顺利侦破该案。故谢元锦属于自首。2.一审判决量刑过重。本案三名原审被告人的地位、作用相当，均为主犯，三人都赔偿了被害人经济损失并取得谅解，而且谢元锦和同案人均有自首情节，故应对三名原审被告人处以同等的刑罚。一审判决却对谢元锦判处有期徒刑七年，明显量刑失衡。综上，请求本院查清事实后对上诉人谢元锦依法改判。 上诉人谢元锦及其辩护人向法庭提交一份书信及情况说明。 南宁市人民检察院认为，根据谢元锦的辩护人提交的证据，上诉人谢元锦在促使同案犯到案过程中起到关键作用，其规劝同案人投案，同案人也到司法机关自首，故谢元锦属于协助司法机关抓捕同案犯，其行为符合立功。建议本院对谢元锦量刑时可依法处理。 经二审审理查明，2014年12月份，被告人谢元锦伙同被告人谢宏德、谢尚平持油锯等作案工具到武鸣区陆斡镇文桐村朝阳屯“爪笼”山将被害人陆某种植的巨尾桉树进行盗砍，将所盗得的林木拉往位于武鸣区城厢镇大皇后村的政达木材加工厂销售。经鉴定，被伐林木面积为1.79公顷，蓄积量为173立方米，出材量为139立方米。 另查明，2015年5月，被告人谢元锦因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被羁押在武某县看守所期间，通过写信给家人规劝同案人谢宏德到公安机关自首。同年6月，被告人谢元锦的亲属代其与谢宏德、谢尚平共同赔偿了被害人陆某的经济损失6万元，取得陆某谅解。7月7日，被告人谢宏德、谢尚平到公安机关自行投案。 认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、林权证复印件、谅解书、收条、户籍证明等书证；被害人陆某的陈述；证人冯某、甘某、曾某1、曾某2的证言；被告人谢元锦、谢宏德、谢尚平的供述；被伐林木现场调查鉴定书、价格鉴定结论书；现场辩认笔录、现场照片、指认照片等。此外，在本院审理期间，上诉人谢元锦及其辩护人向法庭提交一份书信及情况说明，证实谢元锦曾于2015年5月25日写信给其姐姐谢杏仙，通过谢杏仙帮助联系谢宏德尽快处理相关事情。上述证据，均经一、二审庭审举证、质证，本院均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）谢元锦和原审被告人谢宏德、谢尚平共同盗伐他人林木，数量特别巨大，其三人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款的规定，构成盗伐林木罪。在共同犯罪中，谢元锦、谢宏德、谢尚平均起主要作用，是主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚。谢宏德、谢尚平案发后自动投案并如实供述其罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。谢元锦有写信规劝同案人谢宏德、谢尚平投案的行为，同案人谢宏德、谢尚平也因此自动投案，谢元锦的行为可视为有立功表现，对其可以从轻或减轻处罚。谢元锦归案后如实供述其罪行，自愿认罪，可对其从轻处罚。 对于上诉人谢元锦及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下： 1.上诉人谢元锦是否构成自首。经查，本案被害人于案发当天报案后，公安机关经调查，已初步掌握谢元锦、谢宏德、谢尚平三人盗伐林木的证据，此后才到看守所对谢元锦进行讯问，并不是谢元锦主动向公安机关交代尚未被掌握的犯罪行为，故其行为不符合自首的要件。辩护人所提谢元锦有自首情节的意见，与查明事实不符，不予采纳。 2.上诉人谢元锦是否有立功表现，现有证据证实谢元锦在押期间通过写信给家人规劝同案人投案，同案人经规劝亦向公安机关投案，谢元锦的行为客观上对同案人谢宏德、谢尚平自首起到一定促进作用，可视为协助司法机关抓获同案犯，可认定为立功。对谢元锦所提其有立功表现的意见，予以采纳。 3.对谢元锦提出其已赔偿被害人的意见，经查，虽然一审判决在事实认定部分未表述为谢元锦、谢宏德、谢尚平三人共同赔偿被害人经济损失6万元，但应属笔误；其后一审判决在量刑时已经认定谢元锦具有积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的情节，并据此对谢元锦、谢宏德、谢尚平三人酌情从轻处罚。故谢元锦再以此为由提出上诉，本院不予重复评判。 4.对谢元锦提出一审判决量刑过重的意见，经查，根据法律规定，谢元锦等人盗伐林木数量特别巨大，依法应处七年以上有期徒刑并处罚金，一审判决综合考虑谢元锦的犯罪事实、作用以及其没有减轻处罚的量刑情节，对其予以从轻处罚在法定幅度内判处起点刑有期徒刑七年，量刑本无不当。鉴于二审期间查明上诉人谢元锦有立功表现这一新的量刑情节，故可在一审判决基础上对谢元锦予以从轻或减轻处罚。 综上，原判认定上诉人（原审被告人）谢元锦和原审被告人谢宏德、谢尚平盗伐林木犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，唯未认定上诉人谢元锦有立功表现，导致对谢元锦量刑时没有体现该情节，故本院在二审查明事实的基础上，对谢元锦的量刑予以相应调整，综合全案考虑，可以对谢元锦减轻处罚。对南宁市人民检察院的出庭意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2017）桂0122刑初413号刑事判决第二项、第三项，即被告人谢宏德犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。被告人谢尚平犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 二、撤销广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2017）桂0122刑初413号刑事判决第一项，即被告人谢元锦犯盗伐林木罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。 三、上诉人（原审被告人）谢元锦犯盗伐林木罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月28日起至2022年8月27日止。罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  梁锦康 审判员  何 莉 审判员  王肖虎 二〇一八年十月三十一日 书记员  谢晓宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十五条第一款盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；困其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条第一款【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条： 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；