山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终1492号上诉人（原审被告）：邵正军，男，1971年10月19日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台虹口大酒店有限公司，住所地烟台市芝罘区大马路**。法定代表人：李学英，执行董事。委托诉讼代理人：车莉娜、王东，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。原审第三人：威海汤泊温泉度假有限公司，住，住所地威海市文登经济开发区大连路**/div>法定代表人：汤慧妍，董事长。委托诉讼代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。原审第三人：烟台晋康环保节能技术服务有限公司，住，住所地烟台市开发区天马大厦****/div>法定代表人：于茂强，经理。上诉人邵正军因与被上诉人烟台虹口大酒店有限公司（以下简称虹口公司），原审第三人威海汤泊温泉度假有限公司（以下简称汤泊公司）、烟台晋康环保节能技术服务有限公司（以下简称晋康公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邵正军上诉请求：撤销一审判决，驳回虹口公司的诉讼请求。事实和理由：1.虹口公司抽逃对汤泊公司出资5420.2万元，该事实已由（2015）威商初字第117号民事判决（以下简称117号判决）予以确认；2.虹口公司与三泉公司、汤泊公司系关联公司，其签订的三方协议系虚假协议，虹口公司若向汤泊公司返还抽逃出资，亦应提供验资报告；3.虹口公司、三泉公司、汤泊公司无权通过协议的方式将属于威海春雨园艺有限公司（以下简称春雨公司）的款项进行处理。虹口公司辩称，1.三方协议书系各方当事人真实意思表示，合法有效，协议已经确认虹口公司返还对汤泊公司的出资款；2.虹口公司已经实际履行了返还出资的义务，汤泊公司亦实际收到返还的出资款项；3.汤泊公司收到1亿元资金是在117号判决认定抽逃出资所依据的时间之后，一审判决与117号判决并不矛盾；4.根据汤泊公司章程，返还出资款并不属于股东会职权，即使其他股东不同意，虹口公司亦有义务履行判决；5.王保京与山东黑豹集团有限公司（以下简称黑豹公司）提起的抽逃出资的诉讼属于恶意诉讼。汤泊公司述称，1.117号判决中虹口公司应当履行的义务已经履行完毕，不应再追加虹口公司为被执行人；2.春雨公司从未借款给汤泊公司；3.虹口公司偿还汤泊公司资金对汤泊公司及公司股东是有益的，汤泊公司是否召开股东会是公司内部问题，与邵正军无关；4.虹口公司及时返还资金对王保京及黑豹公司均有利。晋康公司未作陈述。虹口公司向一审法院起诉请求：依法撤销威海市文登区人民法院作出的（2015）威文执字第882号执行裁定（以下简称882号执行裁定）并停止对虹口公司的执行。一审法院认定事实：汤泊公司由黑豹公司与烟台虹光房地产开发有限公司（以下简称虹光公司）于2007年4月29日共同出资设立，至2010年11月，其股东变更为虹口公司（出资5940万元）、王保京（出资2910万元）与黑豹公司（出资150万元）。中建公司于2010年9月变更名称为晋康公司。2015年9月17日，王保京与黑豹公司因股东出资纠纷将虹口公司及汤天众诉至威海市中级人民法院，同时将汤泊公司列为第三人。王保京及黑豹公司要求确认虹口公司对汤泊公司的出资额为5420.2万元，并要求判令虹口公司向汤泊公司返还其抽逃的出资5420.2万元。该院经审理后查明，2010年6月28日至2014年7月3日，虹口公司与汤泊公司之间发生多笔资金往来，汤泊公司向虹口公司付款11533.5万元，其中借用威海市振泰建筑工程有限公司账户转款5600万元，汤泊公司收取虹口公司款项6113.3万元，收、付款相抵，差额5420.2万元，虹口公司未举证证实上述资金流向存在其他合理事由，其行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项所规定的“未经法定程序将出资抽回”的情形。据此，该院认定虹口公司抽逃出资5420.2万元，并于2016年6月27日作出117号判决判令虹口公司向汤泊公司返还抽逃的出资5420.2万元。该判决现已生效。邵正军与中建公司、汤泊公司租赁合同纠纷一案执行过程中，一审法院根据邵正军的申请，以虹口公司抽逃在汤泊公司的出资为由，追加虹口公司为被执行人，并要求虹口公司向邵正军支付租赁物赔偿款1635056元及逾期利息。虹口公司与汤泊公司均称，截至2014年7月3日，虹口公司确实欠付汤泊公司5420.2万元，但王保京与黑豹公司提起股东出资纠纷诉讼的时间为2015年9月17日，法院对2014年7月4日至2015年9月17日期间虹口公司与汤泊公司之间的款项往来情况未作审查。真实情况为，2014年7月28日，三泉公司向文登市农村信用合作联社借款1亿元，虹口公司以其自有资产为借款提供抵押担保；同年8月1日，三泉公司将该1亿元款项通过春雨公司转付给汤泊公司；三公司于2016年7月20日签署协议书约定该1亿元中的5420.2万元作为虹口公司向汤泊公司返还的出资款，剩余的4579.8万元作为三泉公司对汤泊公司享有的债权，汤泊公司在收到款项后，确认虹口公司已履行了117号判决的判项内容。虹口公司同时提交了借款合同、抵押合同及协议书，汤泊公司提交了贷转存凭证、电汇凭证及进账单。一审法院认为，在邵正军与中建公司、汤泊公司租赁合同纠纷一案的执行过程中，依据117号判决认定的事实，以虹口公司抽逃在汤泊公司的出资为由，作出882号执行裁定，追加虹口公司为被执行人，并要求虹口公司向邵正军支付租赁物赔偿款1635056元及逾期利息。而117号案件通过审查汤泊公司与虹口公司2010年6月28日至2014年7月3日之间的账目往来，确定截至2014年7月3日，虹口公司欠付汤泊公司5420.2万元款项未还，在虹口公司未举证证实上述资金流向存在其他合理事由的情形下，威海市中级人民法院作出117号判决，确认虹口公司抽逃出资5420.2万元，判令其向汤泊公司返还抽逃的出资5420.2万元。但根据虹口公司及汤泊公司本次庭审提交的证据，在2014年8月1日，即117号案件审查的账目往来期间截止日之后28天，三泉公司通过春雨公司向汤泊公司转账汇款1亿元，之后三泉公司又明确表示其中的5420.2万元系替虹口公司返还出资款，以履行117号判决确定的返还义务。三泉公司自愿代替虹口公司向汤泊公司返还出资款，系其真实意思表示，至于三泉公司与虹口公司之间是否存在其他业务往来或债权债务关系，与本案无关。在三泉公司代替虹口公司向汤泊公司返还出资款后，虹口公司抽逃出资的事实不复存在，亦即117号判决在作出之前已得到了实际履行。法律规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。汤泊公司系虹口公司与他人出资设立的有限责任公司，在虹口公司未全面履行出资义务时，应当对汤泊公司不能足额清偿的对外债务承担补充清偿责任；但根据庭审查明的事实，在虹口公司补齐出资款后，882号执行裁定书仍以虹口公司抽逃出资为由，要求其对汤泊公司的债务承担清偿义务，明显不当。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百一十一条、第三百一十二条、第三百一十四条规定，判决：撤销（2015）威文执字第882号执行裁定，停止就邵正军与威海汤泊温泉度假有限公司、烟台开发区中建投资咨询管理有限公司租赁合同纠纷一案对烟台虹口大酒店有限公司采取的执行措施。案件受理费100元，由邵正军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邵正军提交汤泊公司章程一份，拟证实汤泊公司向其他企业投资、对外担保、转让受让重大资产进行关联交易，需要经过股东会代表三分之二以上表决通过。经质证，虹口公司对该证据真实性无异议，但对证明内容有异议，主张根据汤泊公司章程，股东返还出资不属于股东会职权，虹口公司是依照法院判决履行的返还出资义务。汤泊公司主张虹口公司返还出资对公司及股东有利，且依据法院判决履行义务，不需要召开股东会讨论通过。汤泊公司提交其于2016年7月22日与虹口公司、三泉公司、春雨公司签订的四方协议书一份。该协议书约定：虹口公司以其自有房地产作为抵押担保，由三泉公司从文登市农村信用合作联社贷款1亿元人民币，贷款到帐后，三泉公司将1亿元资金通过春雨公司账户支付给汤泊公司作为流动资金使用，通过春雨公司账户支付的目的在于保障资金的使用安全；鉴于117号判决判令虹口公司应向汤泊公司返还其抽逃的5420.2万元出资，现四方一致同意，从三泉公司支付给汤泊公司的1亿元款项中，扣除5420.2万元作为虹口公司返还给汤泊公司的出资款，即协议生效后，三泉公司对汤泊公司享有债权4579.8万元，同时，各方确认虹口公司已经向丁方履行了威海市中级人民法院（2015）威商初字第117号民事判决书确定的5420.2万元出资返还义务。经质证，邵正军对该证据的真实性有异议，主张一审中的三方协议书与该四方协议书是在2016年7月之后达成的，无法证实2014年8月双方走账的行为是返还出资还是合理利用银行的相关规定贷款的行为，故该协议系虚假协议。汤泊公司对该证据无异议。本院经审查认为，邵正军提交的公司章程，虹口大酒店与汤泊公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。汤泊公司提交的四方协议书，加盖有协议签订各方的公章及法定代表人印章，汤泊公司、虹口大酒店均认可其真实性，邵正军虽对该证据真实性有异议，但未提交证据证实，故本院对其真实性予以确认。该四方协议书内容与本案具有关联性，本院对其证明效力予以采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：虹口公司在相关执行案件中应否列为被执行人。本院在117号案件中通过审查汤泊公司与虹口公司2010年6月28日至2014年7月3日之间的账目往来，认定截至2014年7月3日虹口公司作为股东对汤泊公司抽逃出资5420.2万元，并2016年6月27日作出判决，判令虹口公司向汤泊公司返还抽逃的出资5420.2万元。虹口公司、三泉公司、春雨公司、汤泊公司于2016年7月22日达成协议，以三泉公司对汤泊公司的债权5420.2万元代虹口公司履行了返还抽逃出资的义务，三泉公司原对汤泊公司1亿元的债权变更为4579.8万元。该协议是四方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，亦未侵害第三人的合法权益，合法有效。自该协议签订之日即2016年7月22日起，虹口公司即对117号判决课以的法律义务履行完毕，向汤泊公司返还了全部出资款。一审法院于2017年8月17日，又以虹口公司抽逃了出资5420.2万元为由作出882号执行裁定，追加虹口公司为被执行人，与事实相悖。虹口公司作为完全履行出资义务的有限责任公司的股东，不应在相关执行案件中追加为被执行人。但一审判决根据当事人的协议，认为117号判决在作出之前已得到了实际履行，该事实认定错误，本院对此予以纠正。综上所述，邵正军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由邵正军负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  侯善斌二〇一八年十月二十九日书记员  江嘉鑫