广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终3204号上诉人（原审原告）:黄兴平，男，1974年9月4日出生，汉族，住重庆市奉节县，委托诉讼代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：京木（中国）创意展示有限公司，住所地：广东省东莞市石排镇沙角村。法定代表人：杨永聪，该公司董事、总经理。委托诉讼代理人：蒋四清，广东劳法律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢逸泽，广东劳法律师事务所辅助人员。上诉人黄兴平与上诉人京木（中国）创意展示有限公司（以下简称京木公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2017年1月10日，黄兴平向一审法院提起诉讼，请求判令：一、京木公司向黄兴平支付残疾赔偿金249376.35元（34757.2元/年×20年×40%=278057.6元，减去社保支付一次性伤残补助金28681.25元，等于249376.35元）、被扶养人生活费205128.07元、精神损害抚慰金40000元、营养费5000元、住院伙食补助费差额3330元（100元/天×111天－70元/天×111天=3330元）、交通费用3000元、后期治疗费用120000元、司法鉴定费用1680元；二、本案诉讼费用由京木公司承担。在一审审理过程中，黄兴平申请变更诉讼请求为:京木公司向黄兴平支付残疾赔偿金498898.95元（37684.3元/年×20年×70％-社保支付的一次性伤残补助金28681.25元＝498898.95元）、被抚养人生活费39808.2元、精神损害抚慰金40000元、营养费5000元、住院伙食补助费差额3330元（100元/天×111天-70元/天×111天＝3330元）、交通费用3000元、后期治疗费用120000元（6000元/年×20年）、司法鉴定费1680元，以上合计711717.15元。一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、京木（中国）创意展示有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄兴平291243.67元；二、驳回黄兴平的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11019.24元（黄兴平已预交5981.67元，申请缓交5037.57元），由黄兴平负担6066元，京木（中国）创意展示有限公司负担4953.24元。鉴定费1800元[京木（中国）创意展示有限公司已预交]，由京木（中国）创意展示有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初1679号民事判决。上诉人黄兴平不服一审判决，向本院提起上诉称：一、京木公司应支付住院伙食补助费差额3330元。根据《广东省工伤保险条例》、广东省财政厅关于刊发《省直党政机关和事业单位差旅费管理办法》的通知以及《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》可知，伙食补助费的标准应为100元/天，与东莞劳动人事争议仲裁院石排庭认定的70元/天存在30元/天的差额。二、京木公司应支付后续治疗费12万元。广东岭南法医临床司法鉴定所（以下简称岭南鉴定所）出具的鉴定意见显示，黄兴平后续医疗费用评估为6000元/年；广东链信司法鉴定所（以下简称链信鉴定所）鉴定黄兴平存在一般医疗依赖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，该后续治疗费可以与已发生的医疗费一并予以赔偿。鉴于黄兴平现年43周岁，应按20年的最长年限进行计算。综上，黄兴平请求：1.依法撤销（2017）粤1971民初1679号民事判决认定的第5项住院伙食补助费差额，改判京木公司支付黄兴平住院伙食补助费差额3330元[111天×（100元/天－70元/天）];2.撤销（2017）粤1971民初1679号民事判决认定的第7项后续治疗费，改判京木公司支付黄兴平后续治疗费12万元（6000元/年×20年）；3.本案上诉费由京木公司负担。针对黄兴平的上诉意见，京木公司辩称：一、双方在2016年12月14日经过仲裁庭的调解达成合意，京木公司一次性支付黄兴平22万元，其中已包括了住院伙食费，因此，京木公司无需再支付住院伙食补助差额。二、黄兴平主张的12万元后续治疗费无事实依据。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未规定后期治疗费用必须与已发生的医疗费一并赔偿。其次，岭南鉴定所出具的（2016）临鉴字第1482号鉴定意见系黄兴平单方委托所作，且该鉴定意见与一审法院委托链信鉴定所作出的粤链信司鉴（2017）临鉴字第60号鉴定意见有关伤残等级的认定相去甚远，不应采信。再次，黄兴平的具体生存年限并不确定，且东莞市社保基金和京木公司已经分别支付了一次性工伤医疗补助费14313.48元、16886.52元，该部分费用应予抵扣。综上，京木公司请求依法驳回黄兴平的上诉请求。上诉人京木公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，黄兴平在遭遇工伤事故后只能享受工伤保险待遇，不能要求京木公司承担民事赔偿责任。且双方已就有关赔偿签订调解书并由京木公司向其支付22万元，因此，黄兴平的诉求应予驳回。二、京木公司已经为黄兴平提供了安全的劳动作业环境，且为其提供了劳动保护用品和职业病防范的培训，履行了职业病法规定的义务，对其罹患职业病不存在过错。三、黄兴平隐瞒其在入职京木公司前有职业病危害接触史，并在2014年甚至更早得知自己患有粉尘类疾病后一直刻意隐瞒，也未积极治疗，因此，黄兴平对自身患职业病以及病情的发展有过错，应当承担责任。四、被扶养人生活费的起算时间应该为2016年2月16日黄兴平被诊断为职业病开始，而不是从2015年10月30日被诊断为疑似职业病开始。综上，京木公司请求：1.依法撤销（2017）粤1971民初1679号民事判决第一项，改判京木公司无需赔偿黄兴平291243.67元；2.本案一、二审诉讼费由黄兴平承担。针对京木公司的上诉意见，黄兴平辩称：一、配合不佳是医疗术语，并非黄兴平主观不配合，是客观无法配合。黄兴平存在医疗依赖，两份鉴定报告均有写明，岭南鉴定所的鉴定人员因专业交叉，故参与了后期治疗费的鉴定，这不影响鉴定结论。二、黄兴平所患职业病一直存在体内，最终的鉴定意见与疑似职业病的结论是一致的，且该病从疑似到诊断需要一定的时间，但病情一直存在并未改变，至少近期并未改变，因此被扶养人生活费的计算起点应为疑似职业病作出之日。三、仲裁调解按70元/天处理住院伙食补助费，本案健康权主张的是按30元/天的差额主张，不存在重复处理。双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一、京木公司应否对黄兴平所患职业病承担赔偿责任以及赔偿责任如何确定；二、黄兴平已获职业病待遇后能否要求侵权赔偿；三、上诉异议赔偿项目能否支持。对此，本院分析如下：关于焦点一。京木公司主张黄兴平具有隐瞒职业病接触史以及未予积极治疗的过错，经查，黄兴平在入职前填报职工入职申请表时填写了其此前在东莞市德曼木业有限公司从事打磨工作的事实，入职后京木公司后亦接受了京木公司组织的健康检查，故现有证据不足以证明黄兴平具有前述过错。黄兴平自2013年9月至2015年9月在京木公司从事打磨工作，接触粉尘，2016年2月16日经诊断为其他尘肺壹期，经认定为职业病，京木公司应对此承担赔偿责任。关于焦点二。《中华人民共和国职业病防治法（2017年修正）》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”根据该规定，劳动者因患职业病获得工伤保险待遇后，有权以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任。但如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。对于东劳人仲院石排庭案字[2016]213号仲裁调解书涉及的一次性伤残补助金和住院治疗的伙食补助费，因人身损害赔偿项目数额较高，应支持差额部分。京木公司关于侵权赔偿不应支持的主张不成立。黄兴平在本案中的住院伙食补助费为100元/天，高于工伤保险待遇中已请求的住院治疗的伙食补助费，故应予支持差额部分，即111天×（100元/天-70元/天）=3330元。一审未予支持不当，本院予以纠正。关于焦点三。关于后续治疗费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，黄兴平根据岭南鉴定所出具的鉴定意见主张后续治疗费为6000元/年，但参与该后续医疗费评估的两名鉴定人员同时参与了黄兴平的伤残等级评估，而伤残等级鉴定意见被推翻，故黄兴平根据前述后续治疗费鉴定意见主张后续治疗费依据不足，其可待后续治疗费实际产生后另行主张权利。关于被扶养人生活费的起算日期，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案为侵权类案件，依法应按照上述规定认定被扶养人生活费，依照该规定，被扶养人生活费自扶养人丧失劳动能力程度确定。本案中，黄兴平于2015年10月30日经发现为疑似尘肺病，病情并未确定，一审自该日起算被扶养人生活费不当；京木公司主张以黄兴平被诊断为其他尘肺壹期的2016年2月16日为被扶养人生活费的起算日期，有利于黄兴平，本院予以采纳。据此，黄兴平母亲李雪琼，1954年1月13日出生，由三人扶养，扶养年限为17年11月；长子黄虎，2003年9月22日出生，由二人抚养，抚养年限为5年8月；二女黄晓敏，1999年3月15日出生，由二人抚养，抚养年限为1年1月；次子黄浩，2004年10月17日出生，由二人抚养，抚养年限为6年9月。以上四人的被扶养人生活费年赔偿总额累计不超过2016年全省城镇（一般地区）居民人均消费性支出28613.3元/年，计算方法为：上述四人第5年8月的被扶养人生活费年赔偿总额为：28613.3元/年×5年8月×30%（八级伤残）=48671.22元；李雪琼第5年9月至第17年11月共计12年3月的被扶养人生活费，以及次子黄浩第5年9月至第6年9月共计1年1月的被扶养人生活费为：28613.3元/年×30%（八级伤残）×（12年3月÷3人+1年1月÷2人）=39658.03元。被扶养人生活费共计88329.25元。黄兴平在本案中应获赔的总损失为269165.05元，一审认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人黄兴平、京木（中国）创意展示有限公司的上诉请求部分成立，对上诉合理部分，本院予以采纳；不合理部分，本院予以驳回。一审判决认定适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初1679号民事判决；二、京木（中国）创意展示有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄兴平269165.05元；三、驳回黄兴平的其他诉讼请求。如债务人未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3658.59元（黄兴平已预交5981.67元），由黄兴平负担2274.94元，京木（中国）创意展示有限公司负担1383.65元。鉴定费1800元，由京木（中国）创意展示有限公司负担（已预交）。二审案件受理费2272.87元[黄兴平已预交2766.6元、京木（中国）创意展示有限公司已预交5668.65元]，由黄兴平负担815.27元，京木（中国）创意展示有限公司负担1457.6元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  蒋小美审判员  邓潮辉审判员  钟满福二〇一八年十月三十一日书记员  李慧英