北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终3695号 上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人马君丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人（原审第三人）赵瑞丽，女，汉族，1980年6月30日出生，住河南省郑州市金水区。 委托代理人向泽文，河南德晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）汝阳县御泉酒厂（普通合伙），住所地河南省汝阳县。 法定代表人陈念丽，执行事务合伙人。 委托代理人范跃龙，河南豫龙律师事务所律师。 上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、赵瑞丽因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初932号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 第7064467号“杜小二哥”商标（简称复审商标）的申请日为2008年11月18日，核定使用在第33类的薄荷酒、果酒（含酒精）、开胃酒等商品上。该商标专用期限至2020年6月20日，现权利人为汝阳县御泉酒厂（普通合伙）（简称御泉酒厂）。 赵瑞丽以连续三年停止使用为由针对复审商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提起撤销申请。2015年9月28日，商标局经审查作出商标撤三字[2015]第Y7349号《关于第7064467号“杜小二哥”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定对复审商标不予撤销注册。赵瑞丽不服上述决定，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。 在商标评审阶段，商标评审委员会向商标局调取了御泉酒厂在商标局阶段提交的使用证据，包括：1、汝（食委）2014765号检验报告。该报告载明：产品名称为“杜小二哥酒”，委托单位为御泉酒厂，签发日期为2014年12月30日；2、两份汝阳县御泉酒厂杜小二哥酒盒包装制作合同及对应手写收据。载明：包装品名为“杜小二哥酒盒包装”，签订日期分别为2012年6月14日、2013年3月18日，对应手写收据加盖有公章；3、包装箱实物照片；4、销售合同、酒类流通随附单及销货清单。其中乙方为偃师市凯元酒业的合同签订日期为2012年4月20日，载明：首批购货金额为30万元等。乙方为许昌金保姆商贸有限公司的合同签订日期为2014年6月19日，载明：首批购货金额为60万元。销货清单及酒类流通附随单项目均为手写并加盖御泉酒厂公章，其中购货单位为偃师市凯元酒业的销货清单及酒类流通附随单填写日期为2013年3月7日、2015年1月16日，购货单位为许昌金保姆商贸有限公司的销货清单及酒类流通附随单填写日期为2012年6月28日；5、宣传单。 商标评审委员会于2016年11月11日作出商评字[2016]第94352号《关于第7064467号“杜小二哥”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：御泉酒厂提交的在案证据未形成完整证据链证明其在2012年2月9日至2015年2月8日期间（简称指定期间）将复审商标在核定使用商品上实际投入到公开市场使用。商标评审委员会依据2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项的规定，决定：复审商标予以撤销注册。 御泉酒厂不服被诉决定，向原审法院提起行政诉讼。 在原审诉讼阶段，御泉酒厂向原审法院提交了以下证据：1、销货清单及酒类流通附随单，制式同前，填写日期为2014年3月6日。2、汝（食委）2014766号检验报告，内容同前。3、实物照片及宣传册，照片未显示形成时间。 赵瑞丽向原审法院提交了工商登记信息查询结果，显示偃师市城关镇新城村凯元酒业销售部成立日期为2014年4月14日，许昌金保姆商贸有限公司成立日期为2014年3月20日。 针对御泉酒厂关于其在评审阶段未收到商标评审委员会寄送的答辩通知书的主张，商标评审委员会称其曾向御泉酒厂住所地以挂号信的形式寄送过答辩通知书，原审法院限其在原审庭审后的合理期限内补充提交相关证明，但商标评审委会未能提交。 北京知识产权法院认为：本案实体问题的审理适用2001年商标法。御泉酒厂提交的在案证据均不能证明复审商标在指定期间在核定使用商品上具有真实的、进入市场流通领域的商标性使用行为。商标评审委员会对此认定正确。商标评审委员会未能提交证据证明其向御泉酒厂送达了相关材料，对其辩称不予认可。商标评审委员会未通知御泉酒厂参加评审，导致御泉酒厂丧失了其在评审程序中答辩的权利，且御泉酒厂对此明确提出异议，故该行为应属程序违法，予以纠正。商标评审委员会作出被诉决定违反法定程序，依法予以撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。 商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由为：一、商标评审委员会收到原审法院诉讼通知距离被诉决定答辩通知书发文已经超过一年的时间，根据邮局规定，超出一年的投送记录无法查询。二、被诉决定送达地址与答辩通知书送达地址相同，均被退信，御泉酒厂领取被诉决定的退信，却并未将该证据提交法院。御泉酒厂提交的检验报告中，编号相邻送检日期与签发日期均相同的两份检验报告加盖的公章却不相同，御泉酒厂在原审庭审时无法给出合理解释，御泉酒厂的陈述真实性存疑。三、御泉酒厂直至原审开庭审理，未能补充提交发票等证据证明复审商标的使用，且原审法院亦认定在案证据不能证明复审商标在指定期间已经使用，在此情形下，原审法院仅依据商标评审委员会送达瑕疵，程序违法，撤销被诉决定，是对商标法撤销三年不使用制度的误解。 赵瑞丽不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：一、原审法院遗漏被上诉人主体信息，程序违法。原审庭审中，赵瑞丽明确提出御泉酒厂与汝阳县御泉酒厂（普通合伙）并非同一主体，原审法院并未回应。二、御泉酒厂在商标局阶段提交的答辩材料系代理机构提交，其自身并未收到商标局的答辩通知，其未收到商标评审委员会寄送的答辩通知书，系其自身原因造成。三、商标评审委员会在不能送达答辩通知书的情况下，已经按照法律规定积极履行送达义务。御泉酒厂未收到答辩通知书，系其自身原因造成，该情形不能作为被诉决定程序违法的依据。 御泉酒厂服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有复审商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述及工作记录等证据在案佐证，本院对此予以确认。 另查：在原审诉讼阶段，商标评审委员会向原审法院提交了《商标评审案件答辩通知书》（简称通知书），显示发文编号为“CXFS20150000003753DBTZ01”，发文日期为2016年3月24日，收文单位为“河南省汝阳县蔡店乡杜康村汝阳县御泉酒厂”。 复审商标档案显示注册人为“汝阳县御泉酒厂”，地址为“河南省汝阳县蔡店乡杜康村”。 御泉酒厂提交的营业执照显示名称为“汝阳县御泉酒厂（普通合伙）”，盖有“汝阳县御泉酒厂”公章。 原审庭审笔录记载“第三人：起诉状中多了一个括号，原告主体不适格……法官：起诉状的名称与在商标评审阶段的名称是一个主体吗？原告：是的，同一企业。法官：商标的权利人是谁？原告：就是我们，可能商标评审委员会在录入时不规范，没有普通合伙。被告：根据商标注册档案，原告向商标局提交的营业执照就是带普通合伙的。” 在二审诉讼阶段，商标评审委员会向本院补充提交了“商评委与邮局交接发文清单”（简称发文清单）、附表及内部流程表等证据（均为打印件），发文清单显示发文日期为2016年3月28日，答辩通知发文件数为200件，盖有“北京20**．03．18．20阜成门1”邮戳，附表中显示发文号为“CXFS20150000003753DBTZ01”、收文单位为御泉酒厂，盖有盖有“北京20**．03．18．20阜成门1”邮戳，流程表显示发文号为20150000003753，2016年3月24日等待答辩通知发文，结论为完成，2016年10月13日等待答辩回文，结论为期限内未回文。赵瑞丽认可上述证据的真实性、合法性，且可以证明被诉决定程序合法。御泉酒厂不认可上述证据的真实性、合法性，且认为即使真实、合法，也不能证明御泉酒厂收到答辩通知书。本院对上述证据的真实性、合法性予以采信。 以上事实有通知书、复审商标档案、御泉酒厂营业执照、发文清单、附表、内部流程表及工作笔录等在案佐证。 本院认为： 本案实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用2014年商标法。本案二审的争议焦点为：商标评审委员会是否未向御泉酒厂送达答辩通知书，进而被诉决定程序违法。 2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由国家工商行政管理总局商标局责令限期改正或者撤销。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 鉴于各方当事人对原审判决关于在案证据不能证明复审商标在指定期间在核定使用商品上具有真实的、进入市场流通领域的商标性使用行为的认定不持异议，本院经审查予以确认。 本案中，首先，就被诉决定的程序而言，商标评审委员会在原审诉讼阶段未能提交证据证明御泉酒厂收到答辩通知书，程序存在不当之处。但商标评审委员会在二审诉讼阶段，向本院提交了发文清单、附表及内部流程表等证据，发文标号、日期等与商标评审委员会在原审诉讼阶段提交的通知书相对应，可以初步证明商标评审委员会与邮局交换了通知书。其次，就被诉决定的实体而言，御泉酒厂虽在原审诉讼阶段向原审法院补充提交了使用证据，但综合在案证据，不能证明复审商标在指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的使用，即被诉决定结论正确。商标评审委员会提交的证据虽不能证明御泉酒厂收到答辩通知书，但其提交的证据可以初步证明其寄出了答辩通知书等材料。综合在案证据，被诉决定虽存在不当之处，但结论正确，对其结论应予维持。商标评审委员会和赵瑞丽的该项上诉理由成立，本院予以支持。 复审商标档案显示注册人为“汝阳县御泉酒厂”，御泉酒厂在原审诉讼阶段表示可能是商标局在录入信息时不规范。御泉酒厂提交的营业执照显示名称为“汝阳县御泉酒厂（普通合伙）”，盖有“汝阳县御泉酒厂”公章，公司住所地与复审商标档案注册人相同，可以初步认定二者系同一主体。赵瑞丽虽主张二者并非同一主体，却未提交相反证据。赵瑞丽的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 商标评审委员会在二审诉讼阶段补充提交了新证据，且本案二审裁判结果系主要依据上述证据。故本案二审诉讼费用应由商标评审委员会负担。 综上，依据二审新的证据，原审判决相关认定不妥，应予撤销。商标评审委员会和赵瑞丽的部分上诉理由成立，且足以支持其上诉请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初932号行政判决； 二、驳回汝阳县御泉酒厂（普通合伙）的诉讼请求。 一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆兵 审判员  吴 斌 审判员  亓 蕾 二〇一八年十月八日 书记员  张 倪