陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）陕01刑终518号原公诉机关西安市碑林区人民检察院。上诉人（原审被告人）史雅莉，女，出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，系退休员工，住西安市碑林区。2017年8月10日因本案被抓获，8月11日被刑事拘留，8月30日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。辩护人杨李影、王蒙，陕西方强律师事务所律师。西安市碑林区人民法院审理碑林区人民检察院指控原审被告人史雅莉犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月23日作出（2018）陕0103刑初95号刑事判决。宣判后，原审被告人史雅莉不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2018年9月28日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员郝某出庭履行职务，上诉人史雅莉及其辩护人杨李影到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：1、2017年上半年，被告人史雅莉从其上线“小妹”处，购买了毒品海洛因（具体数量不详）。2017年7月的一天，被告人史雅莉向吸毒人员胡某出售毒品海洛因约1克，收取毒资500元。2、2017年8月7日中午，被告人史雅莉再次向胡某出售毒品海洛因约1克，收取毒资450元。3、2017年8月10日下午17时许，公安民警将胡某抓获，根据胡某供述，公安民警在被告人史雅莉住处将被告人史雅莉抓获，从其住处查获毒品疑似物八小包（经鉴定，从中均检出海洛因成分，总净重10.9322克）以及吸毒用的针管、锡纸等。2017年8月11日上午，公安民警在被告人史雅莉的配合下，将“小妹”即彝族女子阿某抓获（另案处理）。据此，原审法院认为，被告人史雅莉无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人史雅莉协助公安人员抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功；其归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，依法可减轻或从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零八条第一款之规定，判决：被告人史雅莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元。上诉人史雅莉提出：1、她没有向胡某卖过毒品，胡某带领民警抓她是报复她；2、她没有看讯问笔录就签字了；3、她配合公安机关抓获“小妹”，有立功表现。请求改判。其辩护人提出：原审判决认定事实不清、证据不足。1、毒品来源不清。对于毒品搜查过程没有拍照、录像记录，没有毒品原始状态的记录，没有对涉案毒品封装录像或拍照，未制作封装笔录，不能证明一审判决书认定的总净重10.9322克海洛因及吸毒用的针管、锡纸系从上诉人史雅莉家中搜出；2、提取、称量笔录制作程序不合法；3、扣押物品清单见证人为胡某，与本案有利害关系，见证人不适格；4、本案审判程序不合法，没有援助律师在开庭前会见史雅莉，同时上诉人史雅莉称本案由碑林区法院通知并由碑林区司法局法律援助中心指派的值班律师并未对其会见、庭审辩护、提供法律帮助。二审出庭履行职务检察员意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，能证明史雅莉贩卖毒品，定罪准确、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定原审被告人史雅莉犯贩卖毒品罪的事实清楚、正确，并有下列经原审庭审质证、认证的证据予以证明：1、受案登记表、抓获经过、抓获情况说明、现场检测报告书、立案决定书、拘留证、逮捕证证明：2017年8月10日16时许，西安市公安局碑林分局文艺路派出所民警抓获胡某，后根据胡某提供的线索在碑林区长乐坊小区C座16楼07号房间内抓获贩卖毒品嫌疑人史雅莉，从其房间客厅沙发上的一蓝色塑料桶内搜出毒品海洛因、针管、锡纸等吸毒工具，后将史雅莉带回派出所审查。经检查，史雅莉尿检呈阳性。2017年8月11日，西安市公安局碑林分局对“史雅莉贩卖毒品”案立案侦查，当日对史雅莉刑事拘留，8月31日执行逮捕。2、搜查证、提取笔录、称重笔录及指认照片证明：2017年8月10日，民警查获、提取史雅莉家中客厅沙发上的蓝色塑料桶内一紫红色黄果树烟盒，内有透明塑料袋包装的乳白色粉末状物品2小包，称量毛重9.80克，在该蓝色塑料桶内搜出金黄色镶亮片首饰包内白色卫生纸包裹蓝色透明塑料包装乳白色疑似毒品块状物体1小包、白色卫生纸包裹透明塑料包装疑似毒品块状物体1小包、报纸包裹透明塑料包装疑似毒品块状物体1小包、困难群众殡葬求助知识印刷纸包裹疑似毒品粉末状物体1小包、透明塑料袋包裹疑似毒品块状物体1小包，该5小包称量毛重4.94克，查获、提取史雅莉家中客厅茶几上一小包白色粉末状物品，称量毛重0.30克。被告人史雅莉对毒品称量进行了指认。3、扣押、发还物品清单证明：文艺路派出所民警从史雅莉处查获、扣押了现金20600元、电子秤一台、注射器、锡纸、止血带、疑似毒品8小包。案发后已向史雅莉之妹史雅红发还现金20600元。4、陕西佰美法医司法鉴定所法医毒物司法鉴定意见书证明：送检检材共计净重10.9322克，均检出海洛因成分。5、陕西省公安机关毒品收据证明：西安市公安局碑林分局文艺路派出所已上缴本案送检后所余毒品海洛因8.9339克。6、证人证言（1）证人胡某证言证明：2017年8月10日17时许她在西安市鸡市拐车站附近被公安机关口头传唤至派出所，后向公安机关举报了贩卖毒品的嫌疑人史雅莉，于17时许配合公安机关到碑林区长乐坊小区C座16楼7号将贩卖毒品嫌疑人史雅莉抓获，民警现场从史雅莉家中搜出毒品海洛因，后她和史雅莉被传唤到派出所说明情况。她与史雅莉是普通朋友关系，她们2012年在一起“喝药”时认识。2017年6月份左右史雅莉告诉她其贩卖毒品。她从史雅莉处购买了五六次毒品，每次购买一克，购买价格为550元人民币。每次都是她去史雅莉家中购买毒品，都是面对面交易的。她第一次从史雅莉手里购买毒品是2017年7月中旬，后她经常去史雅莉家中购买毒品，每次都是购买一克海洛因，价值550元人民币，最近一次是2017年8月7日12时许她一个人到史雅莉家中购买了一克毒品海洛因，价值550元人民币。她听史雅莉说毒品是从一彝族人处买来的。（2）证人阿某证言证明：她是彝族人，2017年8月来西安。2017年8月11日，她在一公共厕所里交给史雅莉10克海洛因，史雅莉给了她4800元，刚出来她就被民警抓获了。7、上诉人（原审被告人）史雅莉供述：被抓获前她一个人住，有时候她外孙女会来和她住几天。2017年8月10日17时许她一个人在碑林区长乐坊小区C座16楼7号，听到有人敲门，见到门口是胡某就让她进来了，胡某身后有几名男子也跟着进来了，进来后给她出示了证件知道对方是便衣民警，接着她就被民警控制住，后民警从她房子的沙发上搜查出了毒品海洛因和吸毒工具针管、锡纸，随后她就被带到派出所了。民警从她房子的沙发上一蓝色塑料桶内搜出来一紫红色黄果树烟盒，内有透明塑料袋包装的乳白色粉末状物品两小包，搜出金黄色镶亮片首饰包内白色卫生纸包裹蓝色透明塑料包装乳白色疑似毒品块状物体一小包，白色卫生纸包裹透明塑料包装疑似毒品块状物体一小包，报纸包裹透明塑料包装疑似毒品块状物体一小包，困难群众殡葬求助知识印刷纸包裹疑似毒品粉末状物体一小包，透明塑料袋包裹疑似毒品块状物体一小包，客厅茶几上查获一小包印刷纸包装的白色粉末状物品，沙发上查获吸毒工具针管、锡纸。房间的毒品是她从一个女性手里购买的，她叫对方“小妹”，不知道名字，大约三十多岁，听对方口音不是本地人。她们经常是电话联系地点面对面现金交易，交易地点是对方决定的，有时候是“小妹”本人来，有时候不是她本人。她从“小妹”处购买了大约五六次毒品，第一次从“小妹”处购买毒品是2017年7月初，第一次购买了1克，当时是她自己吸食，交易地点在龙首村十字印象城商场内。第二次购买毒品是2017年7月中旬，买了3克毒品，价值1440元，交易地点在伞塔路老动物园内。2017年7月底她第三次购买了5克毒品，价值2400元人民币，交易地点在伞塔路老动物园内。2017年7月底她第四次购买了5克毒品，价值2400元，交易地点在伞塔路老动物园内。2017年8月初她第五次购买了5克海洛因，价值2400元，交易地点在西门沃尔玛超市内，2017年8月9日她第六次购买了5克毒品，交易地点在大明宫万达广场里面，当天她又买了5克毒品，共计10克，价值4800元人民币，这几次都是从“小妹”处购买的毒品。购买毒品的钱一部分是她以前房子的拆迁费用，还有些是她卖给别人从中赚的钱事后又用来购买毒品了。有的她自己吸食了，有些卖给其他人了，和她一起被抓回派出所的胡某是其中一个。她以550元一克的价格出售毒品，每次交易是他们给她打电话，然后到她家现场交易，每次都买一克。因为她吸毒，吸毒的钱不够用，她就以以贩养吸的方式来维持。现场从她卧室衣柜抽屉内搜出的钱是她以前的房子拆迁分下来的钱。2017年8月初她开始吸毒，当时是她一个人在碑林区长乐坊小区C座16楼7号吸食的。胡某来她这里购买了2次毒品，一次是2017年7月底到她家里购买了一克毒品，她以550元一克卖了。第二次是8月7日胡某来买了一克，还是550元。2017年8月11日她配合公安机关在互助路附近联系她上线“小妹”，在连续打了几个电话后她和对方约在了互助路二环桥下公厕内，跟着她的民警就布控在周围了，约12时许她看到来了一名女性，这名女性以前给她送过毒品，看到对方走进公厕内她也跟在后面进入公厕内，看到对方走进公厕内的一隔档内她就跟着进去了，进去后对方告诉她说带了10克毒品，就从自己随身挎着的包内取出用卫生纸包着的毒品，她打开看到是用透明塑料纸包着的两包毒品海洛因，她就给对方4800元现金，对方清点钱后就离开了，走到公厕门口时被周围布控的民警抓获。8、公安碑林分局文艺路派出所情况说明证明：抓获史雅莉后，史雅莉主动配合公安机关抓捕其上线，后与上线取得联系，并约定毒品交易时间，派出所遂决定出资4800元交由史雅莉进行交易，后在西安市碑林区立交桥下的公厕内成功抓获前来进行毒品交易的阿某。9、四川省昭觉县人民法院（2018）川3431刑初2号刑事判决书证明：2017年8月11日9时许被告人阿某在西安市公厕内向史雅莉贩卖毒品，后据此被昭觉县人民法院以贩卖毒品罪，判处被告人阿某有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币三万元。10、公安碑林分局文艺路派出所情况说明证明：民警于2017年8月10日17时许将胡某传唤到文艺路派出所进行审查，经审查，胡某系吸食毒品前科人员，经民警用吗啡检测试剂盒对胡某尿检，检测结果呈弱阳性，无法认定其吸食毒品，故无法对胡某进行处罚。本院认为，上诉人史雅莉为牟取非法利益，向她人贩卖毒品，以贩养吸，其行为构成贩卖毒品罪。对上诉人史雅莉及其辩护人所提上诉意见，经审查认为：（1）证人胡某证明其前后五六次向史雅莉购买过毒品海洛因，每次购买一克，史雅莉被抓获当晚即供述她以贩养吸，向胡某出售海洛因两次，每次贩卖一克，证人胡某的证言与史雅莉的供述可以印证，原审判决认定史雅莉向胡某贩卖毒品两次，已作出了对史雅莉有利的次数上的认定；（2）上诉人史雅莉被抓获到案后即供述其从“小妹”处购买毒品并向胡某等贩卖毒品，从毒品来源上，史雅莉供述的8月9日购买毒品数量和民警8月10日从其住处查获的毒品数量吻合；从上线身份上，胡某在史雅莉供述前已证明史雅莉毒品购自一彝族女子，史雅莉被抓获后，其通过打电话的方式便联系到一彝族女子阿某向其出售毒品；从毒品下线上，其供述与胡某证言属于一卖一买，每次买卖毒品数量、毒资吻合，可见史雅莉归案后的供述真实、可信；史雅莉在侦查期间、碑林区人民检察院审查起诉期间、碑林区人民法院一审期间多次供述其两次向胡某贩卖毒品，自愿认罪认罚，其上诉所提其没有向胡某贩卖过毒品，胡某报复陷害她的辩解不能成立，依法不予采信；（3）史雅莉作为吸毒人员，对贩卖毒品构成犯罪应有超出常人的认识，其讯问笔录中供述的彝族上线、下线胡某、毒品数量均得到印证，其每次供述均签名捺印，其二审期间辩称自己不知道犯贩卖毒品罪的后果及公安机关所制作的讯问笔录不真实的辩解不能成立，依法不予采信；（4）民警抓获上诉人史雅莉时在其客厅沙发上一蓝色塑料桶内查获毒品海洛因七小包，从客厅茶几上查获毒品海洛因一小包，八小包净重10.9322克，史雅莉在案发前一人居住，从毒品集中收纳在客厅沙发、茶几上可以认定毒品系史雅莉所有，主观上对涉案毒品均明知，其以贩养吸，所查获的毒品依法应认定为其贩卖毒品的数量；（5）关于抓获史雅莉及查获毒品的经过有抓获经过、搜查证、提取笔录、称重笔录、扣押物品清单及毒品上缴收据证明，公安机关提取、扣押、上缴涉案毒品程序合法，所查获毒品数量客观、真实；公安机关在提取笔录、称量笔录上的签名问题已经过解释说明，符合证据的合法性、客观性、关联性要件，可以作为认定本案事实的证据；上诉人史雅莉在案发后已对查获的毒品及称量过程进行了指认，卷内有称量时的照片和笔录为证，史雅莉在一审宣判前从未对公安机关从其住处查获净重10.9322克海洛因的事实提出异议，辩护人所提现有证据不能证明原审判决认定的总净重10.9322克海洛因及吸毒用的针管、锡纸系从上诉人史雅莉家中搜出的辩护意见无事实依据，依法不予采纳；（6）上诉人史雅莉贩卖毒品海洛因10克以上，依法应判处七年以上有期徒刑并处罚金，原审判决已认定史雅莉协助抓获阿某的行为构成立功，已对其减轻处罚；（7）在案材料证明法律援助律师于一审开庭前的2018年3月2日已询问史雅莉对起诉书指控其犯罪事实和所犯罪名意见，史雅莉明确表示自愿认罪，并签署了刑事案件认罪认罚从宽制度告知书、适用认罪认罚从宽制度确认书、认罪认罚具结书，对其涉嫌犯贩卖毒品罪可能判处七年以上有期徒刑并处罚金是明知的，原审法院已保障史雅莉在审理期间获得法律帮助的权利，上诉人史雅莉在一审中当庭自愿认罪具有真实性、自愿性。上诉人史雅莉及其辩护人所提在一审开庭前没有法律援助律师为史雅莉提供法律帮助的辩解、辩护意见与事实不符，依法不予采纳。综上，上诉人史雅莉及其辩护人所提上诉理由均不成立，所提辩护意见依法不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 骆   成   兴审判员 刘淼代理审判员袁兵二〇一八年十月二十九日书记员 于   梦   迪