四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终706号 上诉人（原审原告）：成都双流新兴建材有限公司，住所地四川省双流县公兴镇湾河村。 法定代表人：宋廷才，总经理。 委托诉讼代理人：李洪科，四川弘齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兴，四川弘齐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川大西南工程建设开发有限责任公司，住所地四川省成都市一环路西三段**餐厅**。 法定代表人：曾令生，董事长。 委托诉讼代理人：简海，四川元众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕凡，四川元众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈德均，男，汉族，1962年12月13日出生，住四川省成都市锦江区。 上诉人成都双流新兴建材有限公司（以下简称新兴公司）、上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司（以下简称大西南公司）因与被上诉人陈德均建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人新兴公司的委托诉讼代理人李洪科、刘兴，上诉人大西南公司的委托诉讼代理人简海，被上诉人陈德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新兴公司上诉请求：对原判决第一项增加判令被上诉人大西南公司退还上诉人超付的工程款2596958.30元，对原判决第二项增加判令被上诉人大西南公司赔偿上诉人案涉工程房屋质量检测费75254.64元，判令被上诉人大西南公司承担本案诉讼费及相关费用。事实和理由：原判以鉴定报告认定上诉人对2008年5月停工前应付款12092832元，程序合法，应付款金额符合实际。但原判对上诉人已付款事实中有4笔采信证据有误，导致计算已付款总金额有误；原判认定被上诉人赔偿房屋质量检测费总金额有误。具体如下：一、2008年4月30日上诉人代被上诉人大西南公司向四川兴辉商品混凝土有限公司支付l0万元；2008年5月6日代被上诉人大西南公司向双流县恒瑞建材经营部支付10万元；2009年1月24日代被上诉人大西南公司向四川兴辉商品混凝土有限公司支付60万元；2009年2月16日代被上诉人大西南公司向四川兴辉商品混凝土有限公司支付140万元；2009年3月11日代被上诉人大西南公司向四川兴辉商品混凝土有限公司支付110万元。该五份证据材料均有付款凭证和收据，且有《确认函》两份相互佐证。但原判仅认定202.689164万元，相差119.695830万元没有依法予以认定。2009年3月20日上诉人代被上诉人大西南公司向巴家渡沙场支付20万元沙石款，该笔付款有被上诉人大西南公司出具的付款委托书和收据，属有效付款。2009年4月22日上诉人代被上诉人大西南公司向郫县利盛建材经营部支付70万元，该笔付款属有效付款。2009年3月5日上诉人代被上诉人大西南公司向四川勇军建筑劳务有限公司代付50万元，该笔付款属有效付款。二、被上诉人大西南公司应当赔偿上诉人房屋质量检测费146249.12元，但原判认定仅赔偿70994.48元。综上，2008年5月案涉工程项目停工前，上诉人已付款总金额应为19023850.29元(即：原判认定的已付款金额16426891.99元+1196958.30元+200000元+700000元+500000元)。依据案涉工程鉴定报告应付款12092832元，上诉人超付69310l8.29元。案涉工程房屋质量检测费原判遗漏认定75254.64元。 大西南公司答辩称，一、增加退还2596958.3元的上诉请求应予驳回。根据上诉人提供的2008年10月8日确认函，案涉2、3、7号楼商砼货款为2026891.635元，大西南公司已支付100万元，因此上诉人仅代付1026891.635元。2009年3月20日上诉人支付巴家渡沙场20万元砂石款，是陈德均退场后彭俊义施工期间产生的费用，不属2008年5月停工前债务，与本案无关。2009年4月22日上诉人支付郫县利盛建材经营部70万元无大西南公司委托，2009年3月5日支付四川勇军建筑劳务有限公司50万元既无付款凭证也无大西南公司委托，不能视为对大西南公司的付款。二、案涉工程房屋质量检测费不应由大西南公司承担。上诉人未按期支付工程进度款导致民工冲击并抢夺项目部建材和资料，导致施工资料遗失，因此非大西南公司拒不提供验收资料，相应房屋质量检测费用应由上诉人自行承担。 陈德均答辩称，与大西南公司的意见基本一致，大西南公司与上诉人已完成资料移交。 大西南公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、原判认定2008年5月停工前的已完工程造价为12092832元错误。川朋工鉴字[2016]S007号鉴定意见所依据的工程资料不齐全，结论不客观准确，不能作为本案认定已完工程造价的依据。1.未调整钢材价格。上诉人在施工过程中，由于2号楼地勘资料不准确，工程开挖后发现地下全是淤泥，必须要加深基础并进行地基处理，大大增加了工程费用和工期，加之材料价格暴涨，远远超过了上诉人预计的垫资额。2008年3月被上诉人与上诉人签订补充协议，明确以后的主材(钢筋、混凝土)改为甲供。被上诉人在2008年3月6日关于材料价格上涨的回复明确说明要按政府相关文件执行，2008年1月四川省造价站印发了《四川省造价管理总站关于材料价格风险处理意见的通知》（川建价发[2008]2号文），明确说明了主材价格超过3％要按实进行调整。鉴定意见中的钢材价格仅为4375元／吨，按合同要求为开工下一月的成都市造价信息为4850元／吨(二级钢)和4950元／吨(三级钢)，而被上诉人提供的钢材价格为6100元／吨，这个价格远远超过了基准价的3％，达到了25.7％，按上述文件要求应按实计算，鉴定意见未予调整。2.鉴定意见中工程量计算不全，明确说明了有未计入总价的安全文明施工费、配合费、排水费、采管费，以及未区分甲供材料和上诉人自购材料，审计造价并非案涉工程全面、真实的造价。3.上诉人根据合同约定于2008年4月7日向被上诉人报送了请款报告和进度预结算书(未含鉴证及变更的工程量)。该文件是当时进度的工程量及工程价款的真实价格，其后在2008年4月7日至2008年5月9日上诉人又施工了所有栋号的一层半，工程款金额远远大于鉴定确认金额。综上，鉴定报告存在重大漏项且未对钢材价格进行调整，不能全面、真实反映案涉工程的造价，依法不应采纳，不应当作为本案的裁判依据，被上诉人应当承担举证不力的败诉后果。退场前的已完工程量应当依据上诉人提交的资料确定。二、原判认定被上诉人向上诉人的付款金额为16426891.99元错误。1.被上诉人付款证据第一项至第七项共计210万，此款不属于支付给上诉人的工程款，而是对同一项目A标段(1、4、5号楼)的施工单位四川省第一建筑工程有限公司的付款。该款也是由于当时临近春节，陈德均同时也兼任了四川省第一建筑工程有限公司的管理人员，而四川省第一建筑工程有限公司属国有企业，财务手续繁杂，节前无法完成对材料商及民工的支付，在万般无奈的情况下借用了上诉人的账号进行转账并代支付，最终款项也是用于A标段。2.被上诉人提交的四川兴辉商品混凝土有限公司《确认函》确认上诉人已经直接支付100万元款项的事实，经上诉人确认的案涉2、3、7号楼的混凝土金额总计为2026891.635元，因此剩余被上诉人代为支付的金额仅为1026891.635元，但原判错误认定代支付金额为2026891．635元。3.原判认定甲供钢材付款311万元错误。原判根据被上诉人交付的钢材量认定大西南公司使用量与本案实际情况不符合。项目施工中钢材到项目现场后，因被上诉人资金不到位，商砼未及时供应，钢材并未全部用于施工。后期停工后因工人哄抢遗失，故未使用部分属于被上诉人造成的损失，不应计为上诉人已付款，上诉人对甲供钢材的使用量应根据商砼使用量或工程进度情况核算。鉴定已完工程量为1209万元，上诉人直接采购钢材为500万元加上甲供钢材311万元，合计钢材款达到811万元，钢材款达到已完工程造价的三分之二，明显不合理。原判认定被上诉人2009年3月20日代付诉讼费5万元，3月13日代付诉讼费5万元以及2009年3月20日支付巴家渡沙场20万元砂石款，均是陈德均退场后彭俊义施工期间的费用，与本案无关。2013年6月18日代付四川勇军建筑劳务有限公司149万元属于被上诉人对四川勇军建筑劳务有限公司的补偿，与上诉人无关。根据2008年5月15日四川勇军建筑劳务有限公司和上诉人的结算，四川勇军建筑劳务有限公司的结算劳务费仅493万元，而被上诉人为让四川勇军建筑劳务有限公司退场，自行许诺支付其150万作为亚丁小镇二期的保证金，后未能实现承诺，导致四川勇军建筑劳务有限公司起诉其退还保证金。且被上诉人提供的判决书显示并未判决上诉人承担支付责任，该149万元不应计算为被上诉人的已付款。4.截止2008年6月9日被上诉人仍有200万元工程进度款未支付，为此双方确认以被上诉人在建的7号楼8、9层作为抵押，也证明了被上诉人欠付上诉人工程款的事实。5.2008年3月12日被上诉人与上诉人签订补充协议，明确以后的主材(钢筋、混凝土)改为甲供，付款方式改为全部施工完主体5楼底板支付已完工程量的65％。2008年4月2日上诉人向被上诉人提交了请款报告，阐述了工程现状及请求付款的要求，2008年4月6日上诉人再次向被上诉人提出垫资量大大超出预期，并提交了进度预算报告，根据该报告被上诉人本次进度款应支付9068248.43元，2008年4月21日上诉人又一次向被上诉人提交了紧急请款报告，2008年4月24日被上诉人回复了上诉人，说明将在2008年5月4日和5月9日分两次支付本次工程进度款，然而2008年5月4日上诉人并未收到任何款项，2008年5月6日商品混凝土未能供应到位，造成工地全面停工。因此导致工程停工的责任不在上诉人，是被上诉人资金链断裂逾期付款导致，原判认定上诉人承担违约赔偿责任错误。 新兴公司答辩称，一、鉴定报告客观有效，上诉人关于付款金额和价款异议不能成立。二、案涉2、3、7号楼属主合同和补充协议项下的承包范围，上诉人关于工程应整体结算的主张不能成立。 陈德均答辩称，同意大西南公司的上诉意见。 新兴公司向原审法院起诉请求：大西南公司退还新兴公司超付的工程款14882477.36元，陈德均承担连带退款责任；大西南公司承担停工损失费850000元（后在诉讼中明确该项诉请为工期延误违约金850000元）、物管费损失207224.54元、工程质量检测费146249.12元，陈德均对以上损失费用承担连带付款责任；大西南公司和陈德均承担诉讼费及保全费。 原审法院认定事实：2007年10月15日新兴公司作为甲方与乙方大西南公司签订《建设工程施工合同》约定，一、大西南公司对亚丁小镇2、3、7号楼进行总承包，承包范围为招标图纸所含全部工程内容，不包括甲方分包工程；二、合同工期为2007年10月25日（以开工报告时间为准），竣工日期为2008年9月25日，合同总工期日历天数330天（其中2、3号楼为300天，7号楼为330天）；三、工程进度款支付的方式和时间：第一次付款，工程全部施工完主体5楼底板（含水电安装，以下同）由甲方现场代表和监理确认后五个工作日内支付工程总价款的15%；第二次付款，工程全部施工完11层顶板（含水电安装，以下同）由甲方现场代表和监理确认后五个工作日内支付工程总价款的15%；第三次付款，工程全部施工完主体封顶（含水电安装，以下同）由甲方现场代表和监理确认后五个工作日内支付工程总价款的5%。工期每延误一天承担违约金10000元。 2007年11月30日大西南公司对亚丁小镇2、3、7号楼开始施工。 2008年3月12日新兴公司作为甲方与乙方大西南公司签订《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》约定，一、甲方派遣王礼战、乙方派遣负责人陈德均协调工程现场事务；二、总工期执行原合同；三、砼、钢筋等大宗材料由甲方代购供应。甲方代购材料运到工地后由乙方负责下货，收货单经乙方和供货商共同确认后交甲方作为付款依据；四、双方协商对原合同约定的工程款（进度款）支付的方式和时间作如下修改：第一次付款，工程全部施工完主体5楼底板（含水电安装，以下同）由甲方现场代表和监理确认后的第10天和第15天分两次支付乙方工程款至已完产值（扣除甲供材料和分包工程，以下同）的65%；第二次付款，工程全部施工完主体11层顶板（含水电安装，以下同）由甲方现场代表和监理确认后5个工作日内甲方支付乙方工程款至已完产值的65%；甲方前期已支付的进度款210万元将在第二次和第四次进度款中每次扣回105万。 2008年4月7日大西南公司向新兴公司发出《报告》称，3号楼主体工程已施工至5层、7号楼主体已施工至11层，2号楼工期略显滞后，要求新兴公司按约于4月10日前支付3、7号楼工程进度款。 2008年4月21日大西南公司向新兴公司发出《紧急请款报告》称，2号楼已施工至5层底板、3号楼已施工至7层底板、7号楼已施工至14层底板，三栋房屋均已达到付款条件，要求新兴公司支付工程进度款。新兴公司工作人员王礼战在该报告中注明：“已收到，请尽快将2号1单元施工至五层底板。” 2008年5月9日亚丁小镇2、3、7号楼停工。 2008年6月23日大西南公司向新兴公司出具《说明》载明，截止2008年5月9日止，亚丁小镇“2号楼已完成至5层，3号楼已完成7层，7号楼已完成13层”。 新兴公司与大西南公司于2008年8月15日就复工事项签订《亚丁小镇项目一期工程施工补充合同》约定，一、新兴公司保证于2008年8月20日前向大西南公司支付工程款1000000元；二、大西南公司同意新兴公司将该1000000元直接支付给四川勇军建筑劳务有限公司，并保证将在新兴公司完成该笔支付后完成工程全部达到主体断水；三、主体断水后新兴公司根据原合同支付工程款（扣除甲供材料部分）。在诉讼中，新兴公司出示了一张盖有大西南公司印章的、金额为1000000元的收据以证明其履行了支付义务，大西南公司主张其实际并未收到该1000000元，该收据是大西南公司先开收据后收款。 2008年10月新兴公司作为甲方与乙方大西南公司签订《谅解备忘录》约定：“根据双方签订的《亚丁小镇》一期工程B标段施工合同有关内容，原贵公司委托的工程负责人陈德均于2008年9月已退出本项目承包和现场。为保证工程顺利进行我公司和贵公司经商议后决定由彭俊义负责继续B标段自2008年5月停工以后的施工责任和经济承包工作。补充内容如下：一、2008年5月停工前的已完工程甲乙双方组织监理、设计等相关质量认定机构对其质量（包括对工程资料）进行检查，并达到合格要求；二、对2008年5月停工前的工程完成量根据双方的有关施工合同进行决算；三、决算完成后双方对2008年5月停工前的工程款支付办法另行商议”。 2008年12月4日彭俊义与新兴公司工作人员谢波、工程监理人员代辉签字确认《亚丁小镇施工已完工程量统计表》3份，该3份统计表均载有平面图，并备注：“2号楼一单元11.95-14.95，二单元8.95-11.95；楼梯未完成，基础后浇带未现浇、基础验收、基础土方未回填”“3号楼基础后浇带未现浇、基础验收、基础土方未回填”“7号楼基础后浇带未现浇、基础验收、基础土方未回填”。新兴公司主张该统计表所确认的即为大西南公司、陈德均在退场时的已完工程量，大西南公司与陈德均对3份统计表中的平面图本身无异议，但认为标高与当时实际已完工程不符。 原审法院认为，根据本案查明情况，在工程施工期间，陈德均借用四川省第一建筑工程公司资质承建了亚丁小镇1、4、5号楼工程，又借用大西南公司资质承建了亚丁小镇2、3、7号楼工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”大西南公司与新兴公司之间签订的《建设工程施工合同》《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》《亚丁小镇项目一期工程施工补充合同》等协议均为无效合同。 本案的主要争议焦点在于：一、新兴公司要求大西南公司与陈德均承担连带责任的诉请是否具有法律和事实依据；二、新兴公司是否存在向大西南公司超付工程款的情形；如果存在，超付的工程款金额是多少；三、新兴公司关于工期延误违约金850000元的请求是否具有事实和法律依据；四、大西南公司是否应向新兴公司赔偿物管费损失207224.54元、工程质量检测损失费用。 一、关于第一个争议焦点，新兴公司陈述其要求大西南公司承担责任的基础是因为大西南公司与新兴公司建立了合同关系，其要求陈德均承担连带责任的事实基础是陈德均系《谅解备忘录》的当事人。原审法院认为，《建设工程施工合同》《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》《亚丁小镇项目一期工程施工补充合同》载明的当事人均为新兴公司与大西南公司，且新兴公司与大西南公司均在上述合同签章，故可以认定双方就案涉工程建立了建设工程施工合同关系，新兴公司可就上述合同向大西南公司主张权利。关于《谅解备忘录》，该协议载明的双方当事人为新兴公司和大西南公司，陈德均并非该协议的当事人，也未在《谅解备忘录》上签字，且从《谅解备忘录》中“原贵公司委托的工程负责人陈德均于2008年9月已退出本项目承包和现场”以及《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》约定大西南公司派遣陈德均为负责人的内容来看，陈德均系大西南公司委托的工程负责人，其并未就案涉工程与新兴公司之间建立合同关系，故新兴公司以陈德均系《谅解备忘录》当事人而要求其承担责任的理由缺乏事实依据，不予支持。虽然陈德均系借用大西南公司名义与新兴公司签订合同，但无证据表明新兴公司在签订合同时明知陈德均与大西南公司之间存在资质借用关系以及明知合同相对人是陈德均而非大西南公司的事实，故相关合同的相对人仍应是大西南公司，而非陈德均。新兴公司又主张陈德均系案涉工程的实际施工人，其可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向陈德均主张权利，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，但并未反向规定发包人可以突破合同相对性向实际施工人主张返还工程款，故即使陈德均是案涉工程的实际施工人，新兴公司要求陈德均就返还工程款承担连带责任的主张亦缺乏法律依据，不予支持。 二、关于第二个争议焦点，原审法院认为，虽然大西南公司与新兴公司签订的《建设工程施工合同》《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》《亚丁小镇项目一期工程施工补充合同》等协议均为无效合同，但案涉工程已经投入使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方仍可以按上述合同约定进行工程价款结算。根据《谅解备忘录》第二条“对2008年5月停工前的工程完成量根据双方的有关施工合同进行决算”以及“决算完成后双方对2008年5月停工前的工程款支付办法另行商议”的约定来看，虽然新兴公司和大西南公司约定了由彭俊义继续负责2008年5月之后的施工和承包工作，但双方均同意对2008年5月停工前的工程完成量进行结算和支付。现双方对此的主要争议在于已完工程的造价和新兴公司就已完工程向大西南公司的付款金额，原审法院分别认定如下： （一）2008年5月停工前的已完工程造价 因新兴公司与大西南公司对2008年5月停工前的已完工程造价存在争议且未达成决算协议，经新兴公司申请，原审法院委托四川朋诚建设工程管理咨询有限公司对该部分工程造价进行鉴定。四川朋诚建设工程管理咨询有限公司作出川朋工鉴字[2016]S007号工程造价鉴定意见书，鉴定结论是该部分工程造价为12092832元。新兴公司对该鉴定结论无异议，大西南公司和陈德均对该结论提出异议，原审法院对其有异议的部分认定如下： 1.大西南公司、陈德均认为钢材价格应按实际采购价计算，鉴定机构按信息价计算的鉴定方法不当。原审法院认为，《建设工程施工合同》专用条款第47条（9）项a项约定：“土建工程中除栏杆、门、窗、保温材料、防水材料须甲方认质认价外，其余材料执行每标段开工报告日期下一月的成都市工程造价信息材料价格下浮4%，由乙方采购”，根据该约定，钢材应以信息材料价作为计价基础。大西南公司、陈德均认为钢材价格应按实际采购价计算的主张与合同约定不符，不予支持。大西南公司、陈德均提供了1份由新兴公司出具的2008年3月6日的回函，虽然新兴公司在该回函中称钢材价格通过认质认价的方式确定，但新兴公司、大西南公司、陈德均在鉴定机构于2016年3月23日组织的会议中确认“本鉴定项目确认无甲方认价材料”，故无法以认质认价的方式确定钢材价格，在此情形下，鉴定机构按信息价进行计价与合同先前的约定及实际履行情况相符，予以采纳； 2.大西南公司、陈德均认为鉴定机构未将安全文明施工费计入造价，鉴定机构答复称，双方约定安全文明施工费用为456500元,此费用由新兴公司分三次支付给大西南公司，而按照定额规定:环境保护、文明施工、安全施工、临时设施的措施项目费用是按规定费率计列,即按照分部分项工程量清单定额人工费的费率计算。由于案涉工程项目的安全文明施工费用不是按照定额规定的费率计算,而是双方约定的—个具体金额，且本工程又是一个未完退场工程，双方亦没有提供后续工程费用的合法依据，故鉴定机构无法计算。原审法院认为，鉴定机构对相应计价规则的理解和适用具有专业性，予以采纳； 3.大西南公司、陈德均认为鉴定机构未将分包配合费计入造价。原审法院认为，根据《建设工程施工合同》的约定，大西南公司收取分包单位的配合费不超过分包工程总价的1.5%，故分包费的计取应以分包工程总价为基础。但本案中，案涉工程造价仅指2008年5月停工前的已完工程，大西南公司尚未履行全部分包配合义务，且在鉴定机构于2016年3月2日组织的会议上，大西南公司、陈德均与新兴公司均确认无法提供分包工程造价结算资料，故无法计算分包配合费的金额，大西南公司、陈德均主张计算分包配合费的依据不足，不予支持； 4.大西南公司、陈德均认为鉴定机构未将施工排水费计入造价，因鉴定机构答复称已按照签证单计算了施工现场实际发生的排水费用，大西南公司、陈德均关于鉴定机构未计算施工排水费的主张与事实不符，不予支持； 5.大西南公司、陈德均认为鉴定机构未将采管费计入造价，鉴定机构答复：关于采管费,本工程造价鉴定材料价格按照合同约定执行成都市工程造价信息材料价格，材料市场价格使用须知中已明确告知:材料市场价格含采购、运至施工现场仓库等全部费用，故材料不再计算采管费。原审法院认为，鉴定机构对相应计价规则的理解和适用具有专业性，予以采纳； 6.大西南公司、陈德均认为鉴定机构未将停工损失计入造价，原审法院认为，鉴定机构仅是对2008年5月停工前的已完工程进行造价鉴定，停工损失不属于工程造价范畴，双方亦未约定将停工损失计入工程造价，故停工损失不应计入造价； 7.大西南公司、陈德均认为鉴定机构未计算平整面积（5000平方米，价格约为23400元），鉴定机构答复：本工程造价鉴定已经按照2007年8月22日的自然地坪高程抄测记录计算,并且结合07#签证单（2007.11.28）的内容:按照抄测记录计算开挖土方工程量是12041.5m3，其中淤泥工程量是7151.85m3,故土方工程总量应该扣减淤泥数量为4889.65m3。按照土石方定额说明：按竖向布置进行挖、填土时，（即超过30cm的挖、填土方,就叫按竖向布置进行挖填土方）不得再计算场地平整的工程量，故不再计算场地平整的工程量。原审法院认为，鉴定机构对相应计价规则的理解和适用具有专业性，予以采纳； 8.大西南公司、陈德均认为鉴定机构未对修马道部分造价进行计算（金额为50636.94元），鉴定机构答复：2007年10月20日甲方对(证据18)的有效批复是:①马道工程量以现场核实为准；②清除淤泥单价请公司确定；③运距以现场测量为准。陈德均提出的证据18是需要现场核实工程量，而证据18并无现场核定的工程量数据，鉴定机构在工程造价鉴定时根据送鉴资料中对修马道工程内容及费用已经全部计算入造价，详见:鉴定签证计价表“段6、段7”计算的马道费用（送鉴资料中的06#、07#为马道施工签证单,23#签证单与17#重复,故23#签证单未计）。原审法院认为，鉴定机构对相应计价规则的理解和适用具有专业性，予以采纳； 9.大西南公司、陈德均认为鉴定机构在计算土方清淤量时少计算了4000方（金额为90000元）。鉴定机构答复：鉴定签证计价表“段8”已计算2#楼清淤量4724.56m3、3#楼清淤量2424.29m3，按土石方定额说明规定:机械挖运淤泥时，按机械挖运土方定额乘以系数1.5。原审法院认为，鉴定机构对相应计价规则的理解和运用具有专业性，予以采纳； 10.大西南公司、陈德均认为鉴定机构没有对2、3、7号楼的基础换填部分计算造价（金额为237066.40元），同时对7号楼的C35混凝土用量少算了33034.85元。鉴定机构答复：鉴定机构依据图纸计算的2#楼垫层工程量是90.36m3,3#楼垫层工程量是60.54m3，7#楼垫层工程量是82.38m3。此外，还在签证计价表“段3”计算了3#楼超深换填C15砼104.57m3，在签证计价表“段10”计算了7#楼超深换填C15砼18.246m3。原审法院认为，鉴定机构对相应计价规则的理解和运用具有专业性，予以采纳，从鉴定机构提供的资料来看，鉴定机构曾于2016年4月14日组织各方就鉴定工程量核对事宜召开会议，虽然大西南公司、陈德均在会议纪要上备注“不认可现有资料下的工程量”，但亦承认“相关资料缺失”，故大西南公司、陈德均关于鉴定机构漏算工程量的主张缺少相关证据，不予采信。后大西南公司、陈德均又主张工程量应按其于2015年12月22日提交的结算资料为准，但其提供的资料是1份单方编制未经建设单位审核的《亚丁小镇B标段结算总价表》，不予采信。 综上，大西南公司、陈德均对鉴定结论的异议均不能成立，依据川朋工鉴字[2016]S007号工程造价鉴定意见书的结论认定：2008年5月停工前的已完工程造价为12092832元。 （二）关于新兴公司就2008年5月停工前的已完工程向大西南公司的付款金额，根据新兴公司所举证据分项认定如下： 1.关于在合同签订后至2008年3月12日《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》前的付款金额，新兴公司主张共付款3200000元（共7笔），大西南公司与陈德均认可收到2100000元（共6笔）。经查明，双方对新兴公司向陈德秀转账1195000元（5笔）以及向陈德秀支付现金905000元（1笔）的事实均无异议，双方的争议在于陈德秀于2008年1月24日出具的金额为2100000元的收据应如何认定。对于该收据，新兴公司陈述该收据的金额包括了1000000元的转账和1100000元现金，其中1000000元的转账是对双方认可的三笔转账（1000000元）的确认，不再重复计算，另外1100000元是现金方式支付，未包含在双方认可的金额内，主张对该收据按1100000元计算付款金额。大西南公司、陈德均主张该收条的金额即为其认可的六笔付款总计2100000元的汇总，是对该六笔付款以一张总收条的形式予以确认。原审法院认为，首先，该收据的金额与现有的付款凭证所载金额吻合，应当认定为大西南公司就收到转款1195000元及现金905000元而开具的收据，新兴公司虽然主张该收据另含1100000元现金付款，但对该1100000元现金付款无相应的付款凭证予以佐证，故无法认定；其次，新兴公司和大西南公司于2008年3月12日签订的《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》载明“甲方前期已支付的进度款210万元”，表明新兴公司亦认可其在截止2008年3月12日时所支付的款项为2100000元，这与大西南公司和陈德均认可的金额是一致的，故新兴公司在合同签订后至2008年3月12日《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》时共付款2100000元； 2.新兴公司主张其在2008年4月3日受大西南公司委托向四川勇军建筑劳务有限公司支付500000元、大西南公司与陈德均对该笔支付无异议，予以确认； 3.新兴公司主张：（1）2008年4月28日代大西南公司向成都金蓉泰贸易有限责任公司支付钢材款500000元；（2）2009年2月28日代大西南公司向成都金蓉泰贸易有限责任公司支付钢材款1000000元；（3）2009年7月17日代大西南公司向成都金蓉泰贸易有限责任公司支付钢材款100000元；（4）2010年5月13日代大西南公司向成都金蓉泰贸易有限责任公司支付钢材款100000元；（5）2008年6月21日代大西南公司向成都金蓉泰贸易有限责任公司支付钢材款2378723.36元。关于该部分付款是否应视为新兴公司向大西南公司支付的工程款以及金额应如何认定问题，大西南公司与新兴公司在《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》第7条约定，钢筋改由新兴公司代购供应，新兴公司代购钢筋运到工地后由大西南公司负责下货，收货单经大西南公司和供货商共同确认后交新兴公司作为付款依据。从上述约定来看，钢筋确属甲供材料，相应的款项应视为新兴公司付给大西南公司的工程款。关于金额问题，原审法院认为，该部分金额应由两部分组成，一为钢筋单价，一为钢筋数量。关于钢筋数量，应以大西南公司签收的数量为准，根据新兴公司提交的运货单和材料交接单，经陈德均签字确认的钢材交接单上所载明的钢材数量为：（1）二级螺纹（规格12）99.158吨；（2）二级螺纹（规格14）11.14吨；（3）二级螺纹（规格16）6.16吨；（4）二级螺纹（规格18）2.31吨；（5）三级螺纹（规格14）23.22吨；（6）三级螺纹（规格16）53.517吨；（7）三级螺纹（规格18）59.281吨；（8）三级螺纹（规格20）31.755吨；（9）三级螺纹（规格22）13.832吨；（10）三级螺纹（规格25）9.254吨；（11）冷螺带肋（规格R8）30.355吨；（12）冷轧带肋（规格R8）52.71吨；（13）盘元（规格8）91.057吨；（14）盘元（规格6.5/8）43.329吨；（15）盘元（规格6.5）6.5吨；（16）元钢（规格10）6.925吨；（17）元钢（直条）（规格10）18.59吨、直条（规格10）12.516吨；（18）冷螺（规格R8）68.562吨。陈德均主张2008年4月29日其接收的钢材后来又被退还给新兴公司，但无证据证明，不予支持。关于钢筋单价，原审法院认为，虽然新兴公司与钢材供应商约定了相应的钢筋单价并进行了结算，但由于在工程计价过程中系采用材料信息价计价，如采用新兴公司的材料结算价作为财务结算的依据，会造成造价结算与财务结算中的材料费标准不一致，进而导致双方的利益失衡，故以鉴定机构对相应规格的钢筋所确认的材料价作为甲供材料的结算依据。经询问，鉴定人员确认：（1）二级螺纹（规格12）、二级螺纹（规格14）、二级螺纹（规格16）、二级螺纹（规格18）、三级螺纹（规格14）、三级螺纹（规格16）、三级螺纹（规格18）、三级螺纹（规格20）、三级螺纹（规格22）、三级螺纹（规格25）、冷轧带肋（规格R8）在造价中采用的标准为4900元/吨；（2）盘元（规格8）、盘元（规格6.5/8）、盘元（规格6.5）、元钢（规格10）、元钢（直条）（规格10）、直条（规格10）在造价中采用的标准为4750元/吨；（3）冷螺（规格R8）和冷螺带肋（规格R8）的说法不准确，有可能是冷螺带肋，也有可能是二级螺纹或三级螺纹，无论是冷螺带肋还是二级螺纹或三级螺纹，在造价中采用的标准均为4900元/吨。据此，原审法院根据工程造价依据的相应材料费价格和大西南公司确认所收的钢筋数量和规格，计算甲供材料部分的付款金额为3110000.35元； 4.新兴公司主张其在2008年4月29日受大西南公司委托向四川勇军建筑劳务有限公司支付500000元，大西南公司与陈德均对该笔支付无异议，予以确认； 5.新兴公司主张：（1）2008年4月30日代大西南公司向四川兴辉商品混凝土有限公司（其委托将款付至双流县恒瑞建材经营部账户）支付100000元；（2）2008年5月6日代大西南公司向四川兴辉商品混凝土有限公司（其委托将款付至双流县恒瑞建材经营部账户）支付100000元；（3）2009年1月24日代大西南公司向四川兴辉商品混凝土有限公司支付600000元（证据为四川兴辉商品混凝土有限公司出具的收据）；（4）2009年2月16日代大西南公司向四川兴辉商品混凝土有限公司支付1400000元（证据为四川兴辉商品混凝土有限公司出具的收据）；（5）2009年3月11日代大西南公司向四川兴辉商品混凝土有限公司支付1100000元（证据为四川兴辉商品混凝土有限公司发给新兴公司的委托转款函、发票，但第一次质证时无转款凭证），大西南公司与陈德均对该5笔支付不予认可。原审法院认为，新兴公司就该5笔支付均提供了相应的付款凭证或四川兴辉商品混凝土有限公司出具的收据，对该5笔支付的真实性予以确认。关于该5笔支付是否应视为新兴公司向大西南公司支付的工程款的问题，从查明的事实来看，大西南公司与四川兴辉商品混凝土有限公司于2007年11月20日签订了《混凝土购买合同》，约定大西南公司从四川兴辉商品混凝土有限公司处购买混凝土并支付价款，后大西南公司、新兴公司与四川兴辉商品混凝土有限公司又于2008年3月21日签订了《亚丁小镇2#、3#、7#楼商品混凝土的补充协议》，约定由新兴公司向四川兴辉商品混凝土有限公司支付混凝土货款，新兴公司以大西南公司确认的混凝土数量作为其支付货款的依据，同时也将此作为新兴公司与大西南公司结算时的材料费扣除依据。因此，新兴公司根据大西南公司确认的混凝土数量而支付的价款，可以视为其向大西南公司支付的工程款。关于大西南公司确认的混凝土数量问题，新兴公司提供的证据为：（1）四川兴辉商品混凝土有限公司出具的《确认函》2张，新兴公司在《确认函》中盖章确认，但《确认函》无大西南公司签章，不能证明大西南公司对《确认函》上的混凝土金额进行确认，故对《确认函》不予采信；（2）《兴辉公司决算表》1张（载明混凝土决算金额为3436228.86元，该表上有陈德均签字）、《兴辉公司预（结）算表1#、4#、5#楼》（载明金额为1409337.22元，该表上有陈德均签字）、《兴辉公司预（结）算表2#、3#楼0以下、7#楼8层以下（含8层）》（载明金额为2026891.635元），陈德均对其在《兴辉公司预（结）算表1#、4#、5#楼》《兴辉公司预（结）算表2#、3#楼0以下、7#楼8层以下（含8层）》的签字无异议，但认为《兴辉公司决算表》无原件印证，对其不予认可。原审法院认为，从内容来看，《兴辉公司决算表》是总表，《兴辉公司预（结）算表1#、4#、5#楼》《兴辉公司预（结）算表2#、3#楼0以下、7#楼8层以下（含8层）》是《兴辉公司决算表》的分项明细，陈德均对《兴辉公司预（结）算表1#、4#、5#楼》《兴辉公司预（结）算表2#、3#楼0以下、7#楼8层以下（含8层）》的认可即可视为其对《兴辉公司决算表》的认可。虽然大西南公司否认上述三表的真实性，但因其委托的工程负责人陈德均在表上签字认可，故上述三表对大西南公司具有约束力。从该三表上的内容来看，案涉2、3、7号楼的混凝土金额为2026891.635元。综上，虽然新兴公司主张其共代付混凝土货款3200000元，但因大西南公司确认的案涉2、3、7号楼混凝土金额仅为2026891.635元，根据《亚丁小镇2#、3#、7#楼商品混凝土的补充协议》的约定，原审法院认定新兴公司代付的混凝土货款为2026891.64元； 6.新兴公司主张其于2008年5月4日、5月9日、5月23日代大西南公司向郫县利盛建材经营部分别支付2000000元、1000000元和2000000元，大西南公司对该三笔支付无异议，原审法院对该三笔支付（共5000000元）予以确认； 7.新兴公司主张其于2008年8月19日向大西南公司支付工程款1000000元，大西南公司对该笔支付不予认可。新兴公司举示了1份金额1000000元、盖有大西南公司印章、背面有陈德均签字的收据，陈德均对其签字的真实性无异议，并表示其签字说明收到该款。原审法院认为，陈德均系大西南公司委托的工程负责人，其对该笔付款的认可应当约束大西南公司，故对该笔支付予以确认； 8.新兴公司主张其于2008年12月18日代大西南公司向武侯区鑫宏鑫建材经营部支付100000元，大西南公司对该笔支付不予认可。新兴公司对该笔支付提供的证据仅为武侯区鑫宏鑫建材经营部出具的收条，因新兴公司未能提供大西南公司的付款委托，且无证据证明该笔支付与甲供材料存在关联，对该笔支付不予确认； 9.新兴公司主张其于2009年2月20日代大西南公司向花园木业经营部支付600000元。新兴公司对该笔支付所提供的证据为：（1）陈德均于2009年2月20日出具的《承诺书》，要求新兴公司向花园木业经营部支付600000元并提供了账号；（2）新兴公司向花园木业经营部汇款的工商银行进账单。陈德均、大西南公司对《承诺书》和该笔支付的真实性予以认可，但认为该款系新兴公司退还的履约保证金而非工程款。原审法院认为，陈德均在《承诺书》上明确载明该部分付款为工程款，其主张该款系退还的履约保证金与《承诺书》的内容不符，且本案亦无其他证据支持大西南公司、陈德均关于该部分付款为退还保证金的主张，对其抗辩不予支持，该600000元计入新兴公司的已付工程款； 10.新兴公司主张其于2009年3月20日代大西南公司支付诉讼费50000元，大西南公司对该笔支付不予认可。新兴公司对该笔支付所提供的证据为：（1）曾德胜以大西南公司名义出具的付款委托书；（2）新兴公司向四川省成都市金牛区人民法院的进账单；（3）大西南公司向新兴公司出具的收条。原审法院认为，虽然付款委托书上无大西南公司盖章，但陈德均陈述曾德胜是大西南公司的工作人员，且付款委托书与进账单、收条能形成证据锁链，相互印证，对该笔支付予以确认； 11.新兴公司主张其于2009年3月13日代大西南公司支付诉讼费50000元，大西南公司对该笔支付不予认可。新兴公司对该笔支付所提供的证据为：（1）曾德胜以大西南公司名义出具的付款委托书；（2）新兴公司向四川省成都市新津县人民法院的进账单；（3）大西南公司向新兴公司出具的收条。原审法院认为，虽然付款委托书上无大西南公司盖章，但陈德均陈述曾德胜是大西南公司的工作人员，且付款委托书与进账单、收条能形成证据锁链，相互印证，对该笔支付予以确认； 12.新兴公司主张其于2009年3月20日代大西南公司支付巴家渡沙场砂石款200000元，大西南公司对该笔支付不予认可。新兴公司对该笔支付所提供的证据为：（1）曾德胜以大西南公司名义出具的付款委托书；（2）大西南公司向新兴公司出具的收条。原审法院认为，从大西南公司出具的收条来看，大西南公司在该收条中明确备注了巴家渡沙场在中国工商银行蜀都支行的账号，表明该笔委托支付系以转账的方式进行，但新兴公司未提供该笔支付的转账凭证，不足以证明其实际完成了该笔支付，对该笔支付不予确认； 13.新兴公司主张其于2009年4月22日代大西南公司向郫县利盛建材经营部（其又委托支付给武侯区鑫宏鑫建材经营部）支付700000元，大西南公司对该笔支付不予认可。新兴公司对该笔支付仅提供了一份其对武侯区鑫宏鑫建材经营部的进账单，因新兴公司不能提供大西南公司的委托付款书以及郫县利盛建材经营部的委托付款书，故该笔付款不能视为新兴公司对大西南公司的付款； 14.新兴公司主张其于2009年3月5日代大西南公司向四川勇军建筑劳务有限公司支付500000元，大西南公司对该笔支付不予认可。新兴公司对该笔支付提供的证据为转账支票存根（400000元）和1张仅载明有“10万现金”的白条。原审法院认为，（1）转账支票存根无大西南公司或四川勇军建筑劳务有限公司的备书和印签，新兴公司亦未提供相应的进账单证明大西南公司或四川勇军建筑劳务有限公司实际收到该笔款项，故对该400000元支付不予认定；（2）对100000元现金的白条，因无任何人或单位签章，亦不予认定； 15.新兴公司主张2013年6月18日代大西南公司向四川勇军建筑劳务有限公司支付1500000元，大西南公司对该笔支付不予认可。经查明，2008年10月9日，四川勇军建筑劳务有限公司、大西南公司作为当事人和作为签证方的新兴公司三方签订《终止合同协议书》，约定大西南公司和四川勇军建筑劳务有限公司终止双方的分包关系，并确认大西南公司对四川勇军建筑劳务有限公司的剩余未付款金额为3490000元，关于该3490000元的支付方式，约定为“1.支付200万现款；2.剩余149万元作为开发商预收四川勇军建筑劳务有限公司人工保证金亚丁小镇二期工程”。后四川勇军建筑劳务有限公司起诉要求新兴公司退还该1490000元，经一、二审及四川勇军建筑劳务有限公司申请执行后，新兴公司于2013年6月18日委托双流县房产管理局向夏勇军的账户转款1500000元。根据上述事实，原审法院认为，新兴公司向四川勇军建筑劳务有限公司转账支付的该1500000元虽名为保证金，但其原始来源是大西南公司对四川勇军建筑劳务有限公司所负的债务，该笔债务经新兴公司、大西南公司和四川勇军建筑劳务有限公司三方协议确认了由新兴公司以退还保证金的方式予以支付，故新兴公司向四川勇军建筑劳务有限公司退还的保证金应视为其代大西南公司向四川勇军建筑劳务有限公司支付的价款。关于代付的金额，虽然新兴公司最终向四川勇军建筑劳务有限公司转账支付了1500000元，但该部分费用中包含了部分诉讼费用，原审法院认为，新兴公司代付的金额应以《终止合同协议书》所约定的金额1490000元为限，故对该笔支付按1490000元予以认定。大西南公司辩称其未在《终止合同协议书》上签章，不受该协议约定，原审法院认为，该协议系陈德均以大西南公司名义签订且陈德均是大西南公司委托的工程负责人，故该协议约束大西南公司。陈德均辩称其是在受到胁迫的情形下才签订该协议，但无相应证据证明，且现亦无人民法院或仲裁机构对该协议作出撤销或变更，故对其抗辩不予采信，认定新兴公司代大西南公司向四川勇军建筑劳务有限公司付款1490000元； 综上，原审法院认定新兴公司向大西南公司的付款金额总计为16426891.99元，而工程造价为12092832元，大西南公司应向新兴公司退还超付的工程款4334059.99元。 三、关于大西南公司是否应向新兴公司赔偿工期延误违约金，如前所述，双方签订的《建设工程施工合同》《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》《亚丁小镇项目一期工程施工补充合同》等协议均为无效合同，新兴公司按上述合同的约定主张违约金缺乏依据，经法院释明后，新兴公司拒不变更其关于违约金的诉讼请求，对其第二项诉请予以驳回。 四、关于大西南公司是否应向新兴公司赔偿工程质量检测费损失146249.12元、物管费损失207224.54元。新兴公司陈述，其主张该两项赔偿的事实依据为大西南公司和陈德均未提交相关竣工验收资料，新兴公司因此无法取得房屋质量合格证和办理验收，并对购房者构成逾期交房。大西南公司抗辩称因新兴公司未按期支付工程进度款，导致工人因欠薪问题冲击办公室而造成资料毁损缺失，因此而产生的不利后果应由新兴公司自行承担。原审法院认为，关于新兴公司是否未按期支付工程进度款的问题，根据《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》约定“第一次付款，工程全部施工完主体5楼底板（含水电安装，以下同）由甲方现场代表和监理确认后的第10天和第15天分两次支付乙方工程款至已完产值（扣除甲供材料和分包工程，以下同）的65%。”第一次工程进度款的支付节点是工程全部施工完主体5楼底板，而大西南公司和陈德均都未能证明案涉三栋楼在2008年5月9日前均已施工完主体5楼底板，从大西南公司制作的《报告》来看，大西南公司自己确认2号楼在截止2008年4月7日尚未施工至5楼底板，之后其虽然在2008年4月21日《紧急请款报告》中报称2号楼施工至5楼底板，但新兴公司派遣的工程师王礼战在该报告中明确要求尽快将2号楼1单元施工至5楼底板，说明新兴公司并未认可2号楼已施工至5楼底板的事实，在无其他证据证明的情形下，不能证明支付第一次工程进度款的条件已经成就，故现有证据不足以证明新兴公司存在逾期支付工程进度款的行为，大西南公司的该项抗辩理由不能成立，其应当就未提交竣工资料而承担相应的民事责任。关于工程质量检测费损失，新兴公司主张工程质量检测是为了在无竣工验收资料的情形下解决交房问题委托第三方对质量进行检测，以便让购房者入住，原审法院认为该费用与大西南公司未提交竣工资料的行为具有关联性，应予支持。关于工程质量检测费损失金额，虽然新兴公司主张产生了检测费146259.12元，但其仅提供了1张四川省信恒建筑工程质量鉴定有限公司出具的金额为70994.48元的发票，因该发票备注了发票为购货单位付款凭证，故可以证明新兴公司实际支付了工程质量检测费70994.48元，对该部分请求予以支持，剩余75264.64元无证据证明，不予支持。关于物管费损失，新兴公司提供了业主签字的《确认书》以证明其损失为207224.54元，原审法院认为，关于逾期交房的问题，大西南公司与新兴公司约定工期为2007年10月25日至2008年9月25日（总日历天数330天），新兴公司陈述亚丁小镇2、3、7号楼于2012年10月完工，而双方在2008年10月即确认陈德均退出场地，即使从此时计算至新兴公司陈述的完工时间，亦已大大超出合同约定的工期，故即使大西南公司向新兴公司提交了陈德均施工部分的相应资料，新兴公司亦不可能在2012年10月前向购房者交付房屋，故不应由大西南公司赔偿全部物管费损失。根据新兴公司的陈述，亚丁小镇2、3、7号楼于2012年10月完工，购房者自2013年4月开始，期间大致相距6个月，原审法院在此基础上，考虑到新兴公司向购房者因逾期交房而赔偿12个月物管费等因素，酌定大西南公司向新兴公司赔偿物管费损失80000元。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告四川大西南工程建设开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向原告成都双流新兴建材有限公司退还超付的工程款4334059.99元；二、被告四川大西南工程建设开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向原告成都双流新兴建材有限公司赔偿工程质量检测费70994.48元、物管费损失80000元；三、驳回原告成都双流新兴建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费99715元，由新兴公司负担65276元，大西南公司负担34439元。鉴定费150000元，由新兴公司负担75000元，大西南公司负担75000元。 二审查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对此本院予以确认。 二审举证期限内，新兴公司提交了如下新证据：1.2009年3月20日中国工商银行客户存款对账单和进账回单，证明新兴公司实际支付巴家渡沙场砂石款20万元。2.郫县利盛建材经营部工商信息（载明：法定代表人阿西等），证明阿西系郫县利盛建材经营部法定代表人；2008年5月12日《收据》（载明：收款人三朗格西；金额500万元；成都双流新兴建材有限公司钢材款；付款方式见委托书等），证明郫县利盛建材经营部收到新兴公司支付的500万元；2009年4月23日《收条》（载明：收到成都双流新兴建材有限公司带阿西销售亚丁小镇抵账房钢材款的全部资金93万元正，为此阿西与成都双流新兴建材有限公司的相关账户全部清算了结，双方不再有任何债务。收款人三朗格西代阿西收等），证明三郎格西代阿西收抵账房款（钢材款）93万元，93万元是商品房买卖合同项下的金额，新兴公司实际支付是70万元。3.2009年3月5日中国工商银行客户存款对账单（载明：户名成都双流新兴建材有限公司；交易类型转账；借方发生额400000元等），证明新兴公司实际支付40万元工程款；2010年3月29日四川省成都市双流县人民法院开庭笔录（载明：被告1四川大西南工程建设开发有限责任公司：2009年3月5日向原告方支付了40万元；原告四川勇军建筑劳务有限公司：是支付的那50万元，的确是40万元转账加上10万元的现金等），证明四川勇军建筑劳务有限公司诉大西南公司、新兴公司建设工程合同纠纷一案中，四川勇军建筑劳务有限公司对50万元劳务款予以确认。4.2010年8月17日《确认函》（复印件），证明2008年10月8日《确认函》所载“大西南公司已支付商砼货款100万元”系新兴公司支付。 大西南公司质证认为，证据1真实性、合法性没有异议，不能证明新兴公司在案涉工程范围内代大西南公司支付了20万元，是彭俊义施工期间发生的费用。证据2郫县利盛建材经营部工商信息和2008年5月12日收据的真实性、合法性没有异议，2009年4月23日收条不认可，没有大西南公司委托付款手续，93万元不能视为新兴公司已付款。证据3真实性、合法性没有异议，关联性有异议，149万元与大西南公司无关。证据4不认可，所涉100万元是产生在2008年3月之前且由大西南公司直接支付，并非新兴公司代付。 陈德均质证认为，证据1、2、3的质证意见与大西南公司一致，证据4新兴公司不具备付款理由，没有到付款期，也与四川兴辉商品混凝土有限公司没有合同关系。 大西南公司提交了如下新证据：1.2008年5月9日新兴公司谭俊伟签收的大西南公司项目部报告（载明：我项目部承建的亚丁小镇B标段工程，7号楼已完成主体15层，3号楼已完成主体6层，2号楼已完成主体5层等），证明新兴公司逾期付款导致停工。2.2008年5月7日新兴公司工作人员王礼战的承诺（载明：我公司承诺本次工程进度款余下的200万元将在下周四5月22日前支付100万元，在5月26日前支付余下的100万元等），证明案涉工程不存在工程款超付。3.2008年6月4日新兴公司王明签字以及大西南公司签章、曾德胜签字的抵房协议（载明：成都双流新兴建材有限公司以1500元/平方米的价格、月息5%抵1333平方米房子给四川大西南工程建设开发有限责任公司，时间三个月，三个月内如成都双流新兴建材有限公司付清200万元及利息，四川大西南工程建设开发有限责任公司必须无条件将1333平方米由成都双流新兴建材有限公司回购，到期如无法偿还，四川大西南工程建设开发有限责任公司对该1333平方米房子有绝对处置权等），证明在2008年6月新兴公司对已完工程款65%没有支付完毕，更无超付。 新兴公司质证认为，证据1真实性不认可，报告加盖的是项目部资料计量专用章，存在虚报工程量，谭俊伟不能代表新兴公司收发文件。证据2没有原件，没有加盖新兴公司印章，不能推翻鉴定报告。证据3没有加盖新兴公司印章，不是双方合同行为，不能证明工程进度款逾期支付，也与退场事实相悖。 陈德均质证认为，证据1证明项目紧急事务都是通过项目经理部印章传达，谭俊伟是新兴公司人员。证据2证明新兴公司副总及大西南公司法人代表参加协调且签字，新兴公司没有支付到期工程款。证据3没有异议。 根据双方当事人举证、质证意见，本院对新兴公司及大西南公司提交的证据真实性、合法性、关联性以及证明目的，将结合其他证据进行综合认定。 本院认为，原判认定新兴公司与大西南公司签订的《建设工程施工合同》《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》《亚丁小镇项目一期工程施工补充合同》等均为无效合同正确，本院予以确认。本案争议焦点为：工程质量检测费是否少计；新兴公司已付工程款的认定；四川朋诚建设工程管理咨询有限公司作出的川朋工鉴字[2016]S007号工程造价鉴定意见应否作为本案工程造价依据；案涉工程应否整体结算。 关于工程质量检测费是否少计。根据《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》约定，第一次付款，工程全部施工完主体5楼底板（含水电安装，以下同）由甲方现场代表和监理确认后的第10天和第15天分两次支付乙方工程款至已完产值（扣除甲供材料和分包工程，以下同）的65%。即第一次工程进度款的支付时间节点是工程全部施工完主体5楼底板。2008年4月21日大西南公司向新兴公司出具《紧急请款报告》称，2号楼施工至5楼底板等，但新兴公司工作人员王礼战在该报告中批注“将2号楼1单元施工至5层底板”，即新兴公司并未认可大西南公司所报2号楼施工进度已至5楼底板的事实。2008年4月24日新兴公司在回复大西南公司《紧急请款报告》中所述“在2008年5月4日和5月9日分两次支付本次工程进度款”并不能证明新兴公司存在逾期支付工程进度款。大西南公司提交的2008年5月9日案涉工程项目部报告所载：“我项目部承建的亚丁小镇B标段工程，7号楼已完成主体15层，3号楼已完成主体6层，2号楼已完成主体5层”、2008年5月17日新兴公司工作人员王礼战的承诺：“我公司承诺本次工程进度款余下的200万元将在下周四（5月22日）前支付100万元，在5月26日前支付余下的100万元”、2008年6月4日新兴公司王明签字以及大西南公司签章、曾德胜签字的抵房协议所载：“成都双流新兴建材有限公司以1500元/平方米的价格、月息5%抵1333平方米房子给四川大西南工程建设开发有限责任公司，时间三个月，三个月内如成都双流新兴建材有限公司付清200万元及利息，四川大西南工程建设开发有限责任公司必须无条件将1333平方米由成都双流新兴建材有限公司回购，到期如无法偿还，四川大西南工程建设开发有限责任公司对该1333平方米房子有绝对处置权”均不足以证明新兴公司逾期支付工程进度款的事实，本院不予采信。因此原判在现有证据不足以证明新兴公司存在逾期支付工程进度款情形下，认定“大西南公司抗辩称新兴公司未按期支付工程进度款导致因欠薪工人冲击办公室造成资料毁损缺失，不利后果应由新兴公司自行承担的理由不能成立”“大西南公司应就未提交竣工资料而承担相应民事责任”并无不当，原判根据新兴公司提供的四川省信恒建筑工程质量鉴定有限公司出具的金额为70994.48元的发票，对已实际支付的工程质量检测费70994.48元予以支持、对新兴公司该请求剩余75264.64元不予支持正确。新兴公司上诉认为“大西南公司应当赔偿新兴公司房屋质量检测费146259.12元”以及大西南公司上诉认为“导致工程停工是新兴公司逾期支付工程进度款，大西南公司不应承担赔偿责任”均缺乏事实依据，不予支持。 关于新兴公司已付工程款的认定。（1）大西南公司上诉认为“新兴公司付款证据一至七项共计210万元是对同一项目A标段（1、4、5号楼）付款”但未充分举证证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”大西南公司对此应承担不利后果。（2）大西南公司上诉认为“四川兴辉商品混凝土有限公司《确认函》明确确认大西南公司已直接支付100万元款项，因此新兴公司代付混凝土金额仅为1026891.635元，原判错误认定为2026891.635元。”对此新兴公司上诉认为“2010年8月17日四川兴辉商品混凝土有限公司《确认函》证明其2008年10月8日《确认函》所述大西南公司已付商砼货款100万元系新兴公司支付。2008年4月30日新兴公司代付四川兴辉商品混凝土有限公司10万元、2008年5月6日新兴公司代付四川兴辉商品混凝土有限公司10万元、2009年1月24日新兴公司代付四川兴辉商品混凝土有限公司60万元、2009年2月16日新兴公司代付四川兴辉商品混凝土有限公司140万元、2009年3月11日新兴公司代付四川兴辉商品混凝土有限公司110万元均有付款凭证和收据，有《确认函》佐证，原判仅认定2026891.635元没有依法确认。”对此本院认为，2007年11月20日大西南公司与四川兴辉商品混凝土有限公司签订《混凝土购买合同》，约定大西南公司从四川兴辉商品混凝土有限公司处购买混凝土并支付价款。2008年3月21日大西南公司、新兴公司与四川兴辉商品混凝土有限公司又签订《亚丁小镇2#、3#、7#楼商品混凝土的补充协议》，约定由新兴公司向四川兴辉商品混凝土有限公司支付混凝土货款，新兴公司以大西南公司确认的混凝土数量作为其支付货款的依据，同时也将此作为新兴公司与大西南公司结算时的材料费扣除依据。根据前述约定，2008年3月前的混凝土货款应由大西南公司支付，结合2008年4月大西南公司工程负责人陈德均签字确认《兴辉公司预（结）算表2#、3#楼0以下、7#楼8层以下（含8层）》所载案涉2、3、7号楼的混凝土金额2026891.635元，其后四川兴辉商品混凝土有限公司于2008年10月8日签署《确认函》确认大西南公司已付商砼货款100万元的事实，大西南公司主张该商砼货款100万元系其支付并应在前述确认的混凝土金额2026891.635元中扣减，予以支持。而新兴公司主张四川兴辉商品混凝土有限公司确认的该商砼货款100万元系新兴公司代付，与《亚丁小镇2#、3#、7#楼商品混凝土的补充协议》约定由新兴公司向四川兴辉商品混凝土有限公司支付混凝土货款的时间（即2008年3月）不符，新兴公司对此提交的2010年8月17日四川兴辉商品混凝土有限公司《确认函》也非有效证据，不予采信。根据《亚丁小镇2#、3#、7#楼商品混凝土的补充协议》约定，原判认定“新兴公司根据大西南公司确认的混凝土数量而支付的价款，可以视为其向大西南公司支付的工程款”符合双方约定，新兴公司主张原判仅认定新兴公司代付四川兴辉商品混凝土有限公司商砼货款2026891.635元没有依法确认的理由亦不能成立。（3）大西南公司上诉认为“原判认定甲供钢材付款311万元错误，根据新兴公司交付钢材量认定大西南公司使用量与实际情况不符，大西南公司直接采购钢材500万元加上甲供钢材311万元，钢材款达到鉴定已完工程造价1209万元的三分之二，明显不合理。”对此本院认为，根据《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》约定，钢筋改由新兴公司代购供应，新兴公司代购钢筋运到工地后由大西南公司负责下货，收货单经大西南公司和供货商共同确认后交新兴公司作为付款依据。因此原判根据工程造价依据的相应材料费价格和大西南公司确认所收钢筋数量和规格计算甲供钢材付款3110000.35元并无不当，大西南公司主张交付钢材量与实际使用量不符以及直接采购钢材500万元未举证证明，不予支持。（4）大西南公司上诉认为“新兴公司2009年3月20日代付诉讼费5万元、2009年3月13日代付诉讼费5万元、2009年3月20日支付巴家渡沙场砂石款20万元均是陈德均退场后彭俊义施工期间费用，与本案无关。”新兴公司上诉认为“2009年3月20日新兴公司代大西南公司支付巴家渡沙场砂石款20万元属有效付款。”对此本院认为，2009年3月20日和2009年3月13日新兴公司分别代付诉讼费5万元，大西南公司工作人员曾德胜以大西南公司名义出具的付款委托书以及新兴公司向四川省成都市金牛区人民法院的进账单、大西南公司向新兴公司出具的收条能够相互印证，原判予以确认并无不当。2009年3月20日新兴公司支付巴家渡沙场砂石款20万元，大西南公司工作人员曾德胜以大西南公司名义出具了付款委托书以及大西南公司向新兴公司出具了收条，新兴公司补证提交了2009年3月20日中国工商银行客户存款对账单和进账回单，前述证据能够形成证据锁链证明新兴公司支付巴家渡沙场砂石款20万元的事实，但不足以证明系支付陈德均施工期间的砂石款，原判对该款不予确认正确。（5）大西南公司上诉认为“2013年6月18日代付四川勇军建筑劳务有限公司149万元属新兴公司对四川勇军建筑劳务有限公司的补偿，与大西南公司无关。”对此本院认为，2008年10月9日四川勇军建筑劳务有限公司、大西南公司、新兴公司三方签订《终止合同协议书》，约定大西南公司对四川勇军建筑劳务有限公司的剩余未付款金额为3490000元，支付方式为200万元现款，剩余149万元作为开发商预收四川勇军建筑劳务有限公司人工保证金亚丁小镇二期工程。即至大西南公司与四川勇军建筑劳务有限公司终止分包关系其对四川勇军建筑劳务有限公司负债3490000元。后四川勇军建筑劳务有限公司起诉要求新兴公司退还1490000元预收保证金，新兴公司于2013年6月18日委托双流县房产管理局向四川勇军建筑劳务有限公司账户转款1500000元。因此原判认定新兴公司向四川勇军建筑劳务有限公司转账支付的该1500000元名为保证金但原始来源是大西南公司对四川勇军建筑劳务有限公司所负债务并以《终止合同协议书》约定金额1490000元为限进行裁判并无不当。（6）新兴公司上诉认为“2009年4月22日代付郫县利盛建材经营部70万元属有效付款。”并提交了郫县利盛建材经营部网载工商信息所载：“法定代表人阿西”、2008年5月12日收据所载：“收款人三朗格西；金额500万元；成都双流新兴建材有限公司钢材款；付款方式见委托书”、2009年4月23日收条所载：“收到成都双流新兴建材有限公司带阿西销售亚丁小镇抵账房（钢材款）的全部资金93万元正，为此阿西与成都双流新兴建材有限公司的相关账户全部清算了结，双方不再有任何债务。收款人三朗格西代阿西收。”综上证据所载内容并结合原审新兴公司提供的武侯区鑫宏鑫建材经营部进账单，均不足以证明大西南公司或郫县利盛建材经营部委托新兴公司付款的事实。因此原判对该笔付款不视为新兴公司对大西南公司的付款并无不当。（7）新兴公司上诉认为“2009年3月5日代付四川勇军建筑劳务有限公司50万元属有效付款。”并提交了2009年3月5日中国工商银行客户存款对账单所载：“户名成都双流新兴建材有限公司；交易类型转账；借方发生额400000元”、2010年3月29日四川省成都市双流县人民法院开庭笔录所载：“被告1四川大西南工程建设开发有限责任公司：2009年3月5日向原告方支付了40万元；原告四川勇军建筑劳务有限公司：是支付的那50万元，的确是40万元转账加上10万元的现金。”综上证据所载内容并结合原审新兴公司提供的转账支票存根和现金白条，新兴公司该50万元代付款项为有效付款，但不足以证明系陈德均施工期间应由大西南公司向四川勇军建筑劳务有限公司支付的款项，原判对该笔付款不认定为新兴公司对大西南公司的付款并无不当。综上，新兴公司向大西南公司已付款金额为15426891.99元（即：原判认定的新兴公司已付款16426891.99元-商砼货款1000000元）。 关于四川朋诚建设工程管理咨询有限公司作出的川朋工鉴字[2016]S007号工程造价鉴定意见应否作为本案工程造价依据。根据《建设工程施工合同》约定，土建工程中除栏杆、门、窗、保温材料、防水材料须甲方认质认价外，其余材料执行每标段开工报告日期下一月的成都市工程造价信息材料价格下浮4%，由乙方采购。即钢材计价双方约定以信息材料价作为计价基础。2008年3月12日双方签订《亚丁小镇2、3、7号楼施工合同补充协议》约定，砼、钢筋等大宗材料由甲方代购供应，该约定并未改变前述信息材料价计价基础。2008年3月6日新兴公司回函所称钢材价格通过认质认价的方式确定，但在2016年3月23日鉴定机构会议中双方仍确认“本鉴定项目确认无甲方认价材料”。因此原判认定鉴定机构按信息价进行计价与合同先前的约定及实际履行情况相符并无不当，大西南公司上诉认为“钢材价格应按实计算并予以调整”的理由不能成立，不予支持。根据鉴定意见：“按照双方签订的安全文明施工费协议书，本项目安全文明施工费为456500元。由于本工程属于未完施工项目，双方均未提供后续施工单位工程造价结算书，我们没有该项目的工程总费用导致我们无法按照施工完成比例来计算该未完工程的安全文明施工费。”即鉴定机构认为该项措施费用是按规定费率计列。由于双方约定的安全文明施工费不是按照定额规定的费率计算，且案涉工程系未完工程，双方也未提供后续工程费用依据，鉴定机构无法计算。原判据此采纳鉴定机构专业性意见即案涉工程造价不计算该项措施费用并无不当。根据《建设工程施工合同》约定，乙方收取分包单位配合费不超过分包工程总价的1.5%。2016年3月2日鉴定机构会议上双方确认无法提供分包工程结算资料，结合案涉工程未完退场、大西南公司尚未全部履行分包配合义务，原判认定计算分包配合费依据不足并无不当。根据鉴定答复意见：“已按照签证单计算了施工现场实际发生的排水费用。”原判认定大西南公司主张未计算施工排水费与事实不符并无不当。根据鉴定答复意见：“关于采管费,本工程造价鉴定材料价格按照合同约定执行成都市工程造价信息材料价格，材料市场价格使用须知中已明确告知:材料市场价格含采购、运至施工现场仓库等全部费用，故材料不再计算采管费。”原判采纳鉴定机构对相应计价规则的理解和适用的专业性意见并无不当。根据鉴定意见，案涉工程造价仅为2008年5月停工前的已完工程，对未区分甲供材料和大西南公司自购材料是否影响审计工程量，以及2008年4月7日至5月9日施工工程造价是否计入审计工程量，大西南公司均未举证证明，也未申请补充鉴定。综上，大西南公司上诉认为“审计报告未计入安全文明施工费、配合费、排水费、采管费，未区分甲供材料和上诉人自购材料，未计2008年4月7日至5月9日施工造价，审计工程量计算不全面”缺乏充分事实依据，不予支持。根据鉴定工程造价12092832元以及新兴公司已付款15426891.99元，大西南公司应向新兴公司退还超付工程款为3334059.99元。 关于整体结算问题。2008年10月新兴公司与大西南公司签订《谅解备忘录》约定，对2008年5月停工前的工程完成量根据双方的有关施工合同进行决算。因此大西南公司上诉认为“案涉2、3、7号楼均是以大西南公司名义承建，应整体结算，整体算账。新兴公司单独起诉部分楼层无法查清是否超付，应予驳回”缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，大西南公司的上诉请求部分成立，新兴公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第81号民事判决第二项，即“被告四川大西南工程建设开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向原告成都双流新兴建材有限公司赔偿工程质量检测费70994.48元、物管费损失80000元”； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第81号民事判决第三项，即“驳回原告成都双流新兴建材有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第81号民事判决第一项“被告四川大西南工程建设开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向原告成都双流新兴建材有限公司退还超付的工程款4334059.99元”为：“被告四川大西南工程建设开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向原告成都双流新兴建材有限公司退还超付的工程款3334059.99元”； 四、驳回成都双流新兴建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费99715元，由成都双流新兴建材有限公司负担65276元，四川大西南工程建设开发有限责任公司负担34439元；鉴定费150000元，由成都双流新兴建材有限公司负担75000元，四川大西南工程建设开发有限责任公司负担75000元。二审案件受理费70857.70元，由成都双流新兴建材有限公司负担28177.70元，四川大西南工程建设开发有限责任公司负担42680元。 本判决为终审判决。 审判长  李永晴 审判员  辜小惠 审判员  刘 文 二〇一八年十月十六日 书记员  徐 丽