山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终2131号 上诉人（原审原告）张习君，男，1970年6月2日出生，汉族，农民，住梁山县。 委托诉讼代理人：李纲，梁山鸿运法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）史衍军，男，1973年8月5日出生，汉族，居民，住梁山县。 委托诉讼代理人：杨长顺，山东及时雨律师事务所律师。 原审第三人：山东新恒源贸易发展有限公司，住所地济宁市任城区马驿桥街南。 法定代表人：孙明忠，经理。 上诉人张习君因与被上诉人史衍军及原审第三人山东新恒源贸易发展有限公司（以下简称新恒源公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服梁山县人民法院（2016）鲁0832民初5565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张习君上诉请求：依法撤销梁山县人民法院（2016）鲁0832民初5565号民事判决，改判准许执行泊岸景园小区6号楼1单元102室及6号楼1单元11号配房，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案《商品房买卖合同》为商品房买卖预售合同。上诉人在一审中提交的第三人企业信息表、梁山县发展和改革局文件、梁山县城区基本建设项目基础信息表、建设工程规划许可证和涉案楼房的主体结构工程质量验收报告可证明涉案楼房为第三人开发的商品房，再用涉案楼房的主体结构工程质量验收报告上载明的时间对照被上诉人在一审中提交的《商品房买卖合同》的签定时间、交款方式、楼房的交付时间等合同内容可以显示，被上诉人和第三人签订《商品房买卖合同》时涉案商品房还在建设中，并未竣工，更为通过法定部门的竣工验收。根据《中华人民共和国商品房销售管理办法》第三条、第六条、第七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，被上诉人和第三人签订《商品房买卖合同》为商品房买卖预售合同。二、涉案《商品房买卖合同》为无效合同，没有法律约束力。上诉人在一审中提交法庭的梁山县住房和保障局出具的证明、梁山县质量监督站出具的证明（均有出征单位的印章及经办人签字）能明确证实涉案楼房到目前为止未竣工验收，也未取得商品房预售许可证。根据《中华人民共和国商品房销售管理办法》第五条、《建设工程质量管理条例》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，被上诉人和第三人签订的《商品房买卖合同》为无效合同。三、应依法继续执行梁山泊岸景园小区6号楼1单元102室及6号楼1单元11号配房。对照被上诉人所提交楼房款收据上显示的交款时间和《商品房买卖合同》中约定的楼房款交纳时间可以显示，其收款收据上载明的时间明显早于《商品房买卖合同》中约定的楼房款交纳时间，这与常理相浡，且其提交的是收款收据，而不是交纳购楼款的正式发票，其提交的证据明显虚假、不真实，不能支持其主张。本案所渉购房款项数额巨大，一审法院应查清涉案楼款来源及给付方式，否则不能认定被上诉人已将购房款交付给了第三人。另外，由于该合同无效，且未在房产行政主管部门登记，即使被上诉人向第三人交付的购楼款超过了50%，其交款行为所产生的法律后果，也只是对第三人享有债权而不是物权，因此被上诉人对涉诉房产不享有所有权。上诉人系涉案楼房的建筑施工方，垫付了建筑材料款等建楼所需的各项钱款，到目前为止第三人尚欠申请人300余万元工程款等款项未给付。因此上诉人也一直没有将涉案楼房交付给第三人，更未交付给被上诉人（对此事实可现场勘查）。 史衍军辩称，一、被上诉人与新恒源公司签订的买卖合同合法有效。被上诉人与新恒源公司签订的并非商品房预售合同，即使在签订时是预售，但在房屋建成后，合同双方仍同意继续履行合同并且实际履行了合同，在这种情况下，已转化为现房销售，再要求商品房预售许可证已无任何意义。北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要（京高法【2014】489号）认为可以认定为商品房现售，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证为由主张合同无效的，不予支持。《江苏省高级人民法院公报》2010第6期刊载的案例亦持同样观点。法律的根本目的在于实现公平正义，适用法律，不能仅看法律的字面意思，更要考虑法律的目的和精神，考虑法律效果和社会效果的统一。合同法的目的在于保护当事人的合同自由，鼓励交易，维护交易安全和交易秩序。就本案而言，认定合同有效符合交易双方的真实意思，对他人和社会公共得利均无任何不利影响；反之，认定合同无效，不但违背交易双方的意思，而且因合同无效造成的财产返还和赔偿损失，会引发一系列诉讼，给本已弱势的消费者造成不必要的损失，造成社会成本的浪费，损害交易安全和稳定，在人数众多的情况下，甚至会引发社会矛盾。二、被上诉人已交清全部购房款，在人民法院查封之前取得对房屋的合法占有。根据被上诉人提交的新恒源公司签章的收款收据、钥匙领取登记表和交纳其他费用的收据等证据，足以证明交纳房款和交付房屋的事实。三、被上诉人购买商品房用于居住，且已付清购房款，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，其对房屋享有的权利优先于工程款优先权，更应优先于一般债权。四、被上诉人对涉案房屋享有的权利能够排除强制执行。本案上诉人申请执行所依据的仅是一般金钱债权，其对涉案房屋并不享有权利；被上诉人对涉案房屋直接享有权利，该权利因房款、房屋的交付，已成为物权期待权，具有物权权能，应优先于一般债权受到保护，能够排除强制执行。被上诉人为购买商品房的一般消费者，大都穷其大半生的积蓄，甚至举债购买涉案房屋，其居住利益是生存和发展的根本利益，应优先于上诉人所享有的经济利益。剥夺被上诉人已经取得和享有的居住利益，去满足上诉人的经济利益，没有法律依据，应驳回上诉人的上诉请求。 新恒源公司未作陈述。 张习君向一审法院起诉请求：1判令准许执行泊岸景园小区6号楼1单元102室及6号楼1单元11号配房；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：梁山县泊岸景园小区由第三人山东新恒源贸易公司开发建设，原告张习君实际承建了小区楼房的部分工程，因开发商未与原告结清工程款，向本院起诉主张工程款，法院判决后，开发商未履行偿还工程款的义务，原告于2015年8月12日申请法院立案强制执行，经原告申请，本院于2016年7月22日作出（2015）梁执字第1430-1号执行裁定书，查封了新恒源贸易公司开发建设的梁山县泊岸景园小区6号楼1单元102室及6号楼1单元11号配房。被告史衍军与第三人新恒源贸易公司签订商品房买卖合同，购买了涉案小区6号楼1单元102室及6号楼1单元11号配房，合同载明商品房为现房。被告史衍军已交清全部购房款。法院查封涉案房屋后，被告史衍军提出执行异议，本院于2016年10月14日作出（2016）鲁0832执异72号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，原告遂提起本案之诉。 一审法院认为，被告与第三人在法院查封前签订的商品房买卖合同，并非属原告诉称的为商品房预售合同，合同约定未违反法律的强制性规定，是双方的真实意思表示，且被告已向第三人新恒源贸易公司履行了交付购房款的义务，第三人亦将房屋交付被告，应认定涉案被告与第三人签订的商品房合同合法有效。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，被告就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。原告要求请求准许执行涉案房产的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告张习君准予执行泊岸景园小区6号楼1单元102室及6号楼1单元11号配房的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张习君负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 泊岸景园小区6号楼未办理商品房预售许可证。 被上诉人一审时提交了商品房买卖合同、房款收据、水费、电费、物业费收据等证据，本院责令第三人新恒源公司提交的财务账册中也存在史衍军交纳房款的相关凭证。签订合同、交纳房款和缴纳物业费均在法院查封涉案房屋之前，能够认定被上诉人史衍军在法院查封之前已足额交纳房款并实际占有了涉案房屋。 本院认为，被上诉人史衍军与第三人新恒源公司签订了商品房买卖合同，合同签订时涉案房屋并未竣工验收合格，该合同为商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”说明商品房预售合同并不因未取得商品预售许可证而必然无效。该司法解释是为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件而制定的；该条规定中的起诉是指商品房买卖合同纠纷案件的起诉，而本案是执行异议之诉。商品房买卖合同是双方的真实意思表示，且不存在其他导致合同无效的情形；被上诉人史衍军已向第三人新恒源公司履行了交付全部购房款的义务，第三人新恒源公司亦将房屋在查封前交付被上诉人，被上诉人史衍军已在查封前合法占有涉案房产，对涉案房屋享有物权期待权，而上诉人张习君对第三人新恒源公司享有的是一般金钱债权。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，被上诉人史衍军就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，上诉人张习君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张习君负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 东 审判员 刘善书 审判员 史海洋 二〇一八年十月十日 书记员 刘纯子