江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终3017号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司，住所地江苏省南通市号。 负责人：高峰，总经理。 被上诉人（原审原告）：崔冬玲，女，1964年10月7日生，汉族，住江苏省南通市通州区。 被上诉人（原审被告）：屠新星，男，1989年5月31日生，汉族，住江苏省如东县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称人保南通公司）因与被上诉人崔冬玲、屠新星机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保南通公司上诉请求：撤销原判，依法对一审判决中的医药费、误工费、护理费、被扶养人生活费部分予以改判，并由被上诉人负担二审案件受理费。事实和理由：崔冬玲的医疗费中含有大量非医保用药，崔冬玲在一审中未提供用药明细，上诉人无法进行审核，一审对该事实未能查清；对于误工费，崔冬玲仅提供了村委会的证明，该证明不具有合法性；一审对还没有发生的二次手术中的护理费作出认定，且认定由崔冬玲的丈夫护理缺乏依据；一审根据村委会的证明认定崔冬玲的父母所生子女其中一个被人收养缺乏依据，故请求二审依法处理。 被上诉人崔冬玲、屠新星未作答辩陈述。 崔冬玲向一审法院起诉请求：判令人保南通公司、屠新星赔偿其交通事故造成的损失168511.5.元。 一审法院认定事实：2017年5月30日7时，屠新星驾驶牌号苏Ｆ×××××小型轿车由南向北行驶至南通市通州区平潮镇四十里村二十组地段时，与由北向南崔冬玲驾驶的电动自行车发生碰撞，后屠新星驾驶的牌号苏Ｆ×××××小型轿车又与道路西侧路灯杆发生碰撞，造成崔冬玲受伤，小米手机、路灯杆及两车不同程度损坏的交通事故。公安部门认定屠新星承担事故全部责任，崔冬玲不承担事故责任。 事故后，崔冬玲被送至南通市通州区第八人民医院（以下简称通州八院）救治，因伤情严重转至南通大学附属医院（以下简称通大附院）住院治疗。入院诊断：“多发伤，双侧多发肋骨骨折，双侧气胸，脾挫伤伴包膜下血肿，左侧髋臼粉碎性骨折伴髋关节半脱位，左侧腓骨小头骨折，左足拇趾近节趾骨远端骨折，第5跖骨近中段骨折，第2-5跖骨远端骨折，第1跖骨基底部撕脱骨折可能。”同年6月14日出院转至南通市老年康复医院（以下简称康复医院）至2017年10月1日出院。 另，苏Ｆ×××××小型轿车在人保南通公司投保交强险和不计免赔三责险50万元，事故发生在保险期内。 还查明，事故后，人保南通公司向崔冬玲垫付22万元。 审理中，崔冬玲向一审法院申请要求对其伤残程度及“三期”进行司法鉴定。一审法院委托南通三院司法鉴定所进行司法鉴定。该所于2018年3月5日作出鉴定意见：1.崔冬玲因交通事故致双侧气胸、脾挫伤伴包膜下血肿、左侧第3、4肋骨骨折、左足第1趾近节趾骨远端骨折、左足第2-5跖骨远端骨折、左足第5跖骨近中段骨折、左侧髋臼粉碎性骨折伴髂关节半脱位、左侧腓骨小头骨折、多处软组织损伤；骨盆畸形愈合构成十级伤残。2.崔冬玲取内固物费用约15000元（不影响已评定的伤残等级）。3.崔冬玲误工期限以240日为宜，护理期限以150日为宜（其中2人护理30日，1人护理120日），营养期限以120日为宜。取内固定误工期限以60日为宜，1人护理以20日为宜，营养期限以30日为宜。 对崔冬玲因交通事故造成的损失，一审法院认定如下： 1.崔冬玲主张医疗费206262.50元（含二次手术费15000元）。提供通州八院、通大附院、康复医院的门诊病历，入、出院记录，用药明细，收费收据，南通捷迅急救站有限公司的收费收据，南通同济门诊部有限公司的发票及鉴定意见书。屠新星请求法院审核。人保南通公司质证对真实性不持异议，提出1.通大附院2017年6月14日的收费收据中有伙食费237.10元应予剔除；2.通州八院的抢救费400元及南通捷迅急救站的转院费150元应列入交通费范围；3.南通同济门诊部有限公司的两张“人血白蛋白”计2640元因没有医嘱，应予剔除；4.崔冬玲的后续治疗费没有实际发生，不同意在本案中处理。5.崔冬玲合理的医疗费应扣除10%的非医保部分。一审法院认为，首先，关于住院期间的伙食费237.10元，因崔冬玲已另行主张住院期间伙食补助费，故该费用应予剔除；第二，关于两次转院费用，系用于治疗而支出，属医疗费范围而非交通费；第三，关于人保南通公司认为的“人血白蛋白”因没有医嘱而要求剔除的抗辩意见，一审法院认为，“人血白蛋白”系崔冬玲用于治疗而支出的费用，虽无医嘱，但系必要的治疗费用，应列入医疗费范围；第四，关于崔冬玲主张的后续治疗费用15000元，因有鉴定意见为据，为减少当事人的讼累，也为节约法院的诉讼资源，该费用应列入本案一并处理；第五，关于人保南通公司要求扣除10%非医保部分，因未能举证证明崔冬玲的非医保用药明细及替代名录，对该抗辩意见不予采信。综上，崔冬玲的医疗费206025.40元（含二次手术费15000元）列入本案赔偿范围。 2.崔冬玲主张住院伙食补助费2160元（18元/天×120天）。人保南通公司、屠新星没有异议，法院照准并列入本案赔偿范围。 3.崔冬玲主张营养费1500元（150天×10元/天，含二次手术期间30日）。屠新星请求审核认定。人保南通公司除对二次手术费用认为没有实际发生不同意支付，其他没有异议。一审法院认为，崔冬玲主张二次手术的营养费有据可依，应予支持。为此，崔冬玲该诉请予以支持列入本案赔偿范围。 4.崔冬玲主张误工费48970元（4897元/月×10个月，含二次手术期间60日）。提供南通宏景装饰有限公司的营业执照复印件、公司证明、南通市通州区平潮镇三港村村委会证明。以证明崔冬玲夫妻长期在宏景公司从事油漆工作。为此，参照江苏省2015年度在岗职工平均工资中“建筑装饰以及其他建筑业”标准每月4897元计算。屠新星请求法院审核认定。人保南通公司对崔冬玲提供的证据真实性不予认可，同时认为村委会无权对崔冬玲的工作性质作出证明，崔冬玲应提供与单位的劳动合同、工资发放证明，同时仅同意按实际发生的240日计算误工时间。一审法院认为，误工时间（含二次手术）依照鉴定意见应计算为300日。关于误工标准，崔冬玲提供的证据可以证明事发前崔冬玲从事的工作系油漆装饰。为此，崔冬玲要求参照同行业标准计算误工费的损失，有据可依。为此，崔冬玲该诉请根据江苏省2016年分细行业在岗职工的平均工资“建筑装饰和其他建筑业”每年57272元计算为47072.87元（57272元÷365天×300元/天）列入本案赔偿范围。 5.崔冬玲主张护理费30410元[30天×（163元/天+90元/天）+120天×163元/天+163元/天×20天]，2人护理30日，1人护理120日，二次手术1人护理20日。上述护理人员除2人护理中一人由护工护理，每日90元外，其余一人均由崔冬玲丈夫沈文新负责护理，工资参照“建筑装饰和其他建筑业”标准每日163元计算。提供宏景公司证明。屠新星请求法院核查。人保南通公司认为，首先无证据证明系崔冬玲丈夫护理，其次崔冬玲举证亦不足以证明其误工标准，仅同意按一般护工每天89元计算。同时对后续护理误工不同意在本案中处理。一审法院认为，首先，关于天数及人数，有鉴定报告为据，法院予以采信。其次，关于人员及误工标准，一审法院认为，两人中一人由护工护理，法院予以采信，标准每天90元亦属合理。关于另一人及其余120日及二次手术的20天由崔冬玲丈夫护理，考虑到崔冬玲夫妇婚后仅生育一女，长期请假护理其母勉为其难，而崔冬玲丈夫的工作性质为不固定的油漆工种，请假护理其妻尚属正常。为此，崔冬玲主张除护工外其余由其丈夫护理，法院予以采信。关于人员工资，根据崔冬玲的举证可参照江苏省2016年分细行业在岗职工平均工资中“建筑装饰及其他建筑业”每年57272元计算为每天156.91元。为此，崔冬玲该诉请计算为29374.70元列入本案赔偿范围。 6.崔冬玲主张残疾赔偿金87244元（43622元/年×2年）。屠新星、人保南通公司没有异议，法院照准并列入本案赔偿范围。 7.崔冬玲主张被扶养人生活费3465元（27726元/年×5年×10%÷4人），被扶养人为其母亲吴和英（1937年12月12日生），需扶养5年，共生育五子女，一子女被他人收养，实际由四子女扶养。提供如皋市九华镇九华社区居委会证明。屠新星请求法院审核。人保南通公司认为即使崔冬玲构成十级伤残，也不必然丧失劳动能力，对崔冬玲该诉请不予认可，况且即使计算被扶养人生活费也应按5个子女计算。一审法院认为，崔冬玲主张被扶养人生活费有据可依，现崔冬玲主张按4个子女扶养有村委会证明，人保南通公司抗辩意见无事实和法律依据，法院不予采信。崔冬玲该诉请法院予以支持并按规定列入残疾赔偿金一并计算。 8.崔冬玲主张精神损害抚慰金5000元。屠新星请求法院审核。人保南通公司认可3500元。一审法院认为，崔冬玲该主张有据可依，应予支持并列入本案赔偿范围，并在交强险限额内优先赔偿。 9.崔冬玲主张交通费500元。屠新星请求法院核定。人保南通公司认可300元。法院酌定300元列入本案赔偿范围。 10.崔冬玲主张物损费3000元。提供购买电瓶车发票1张。屠新星请求法院核实。人保南通公司认为购车发票不能证明事发时车辆受损时的价值，公司又未定损，故不同意赔偿。一审法院认为，崔冬玲未能举证证明该诉请，法院难以支持。 11.崔冬玲主张鉴定费3120元。提供南通三院司法鉴定所的票据。屠新星请求法院审核。人保南通公司认为不属于保险公司赔偿范围。一审法院认为，鉴定费系当事人为明确赔偿范围而支出的费用，应列入诉讼费范围，由当事人根据过错程度分担。 一审法院认为，根据侵权责任法及道路交通事故处理办法等规定精神，发生道路交通事故造成人身、财产损害的，受害人有权向侵权人主张赔偿权利。如机动车方投保交强险的，应由承保的保险公司在交强险限额内先行赔偿，超过交强险部分，如机动车投保三责险的，由承保的保险公司在三责险限额内赔偿，不足部分由当事人承担。本案中崔冬玲的医疗费206025.40元，住院伙食补助费2160元，营养费1500元，合计209685.40元，超过交强险医疗费限额1万元，人保南通公司在该险限额内赔偿崔冬玲1万元。崔冬玲的误工费47072.87元，护理费29374.70元，残疾赔偿金90709元（含被扶养人生活费3465元），精神损害抚慰金5000元，交通费300元，合计172456.57元，超过交强险伤残费用限额11万元，人保南通公司在该险限额内全额赔偿崔冬玲（含精神损害抚慰金5000元）。超过交强险部分262141.97元(199685.40元+62456.57元)，由人保南通公司根据屠新星在本起事故中的过错在三责险限额内全额赔偿，已赔偿部分予以扣除。为此，人保南通公司在两险限额内共赔偿崔冬玲162141.97元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、崔冬玲因道路交通事故造成的损失：医疗费206025.40元（含二次手术15000元），住院伙食补助费2160元，营养费1500元（含二次手术300元），误工费47072.87元（含二次手术9414.60元），护理费29374.70元（含二次手术3138.20元），残疾赔偿金90709元（含被扶养人生活费3465元），精神损害抚慰金5000元，交通费300元，合计382141.97元，由人保南通公司在两险限额内全额赔偿崔冬玲。扣除已赔付的22万元，实际赔偿162141.97元。二、驳回崔冬玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取621元，鉴定费3120元，合计3741元，由崔冬玲负担142元，人保南通公司负担3599元。 二审中，双方未提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本案争议焦点为：1.被上诉人崔冬玲的医药费中是否应当扣除其中的非医保用药；2.一审法院认定的误工费、护理费、被扶养人生活费是否恰当；3.二次手术的相关费用是否应当列入赔偿。 本院认为，关于争议焦点1，人保南通公司认为崔冬玲的医药费中存在非医保用药，且崔冬玲在一审中未能提供用药清单，导致人保南通公司无法审核是否存在非医保用药的理由，首先在一审法院的庭审中，崔冬玲已经将其用药清单作为证据提供，人保南通公司已经发表了质证意见，质证意见中仅要求扣除10%的非医保用药，但未能提供证据证明非医保用药的品名、数量及可替代用药的金额，系人保南通公司怠于履行举证义务，不利后果应由人保南通公司承担；其次，人保南通公司未能举证证明其在保险合同签订时已经对投保人履行了告知说明义务，法院无法确认该条款是否已经生效，而对人保南通公司认为其享有免赔权利应当负有举证义务，未能举证证明的，法律后果亦应由负有举证义务的当事人承担，故一审法院未予扣除非医保用药并无不当。关于争议焦点2，对误工费的认定，崔冬玲提供了南通宏景装饰有限公司及村委会的证明，两者相互印证，可以证明崔冬玲从事油漆工工作的事实，由于油漆工并非一个长期固定的工作岗位，也没有固定的收入标准，故一审法院参照相关建筑业在岗职工的平均工资标准计算其误工费并无不当；至于护理费，法律对护理人员的身份并无特殊的要求，也不排除受害人的亲属直接进行护理，从亲情角度及中国国情的实际出发，一般均为亲属护理居多，崔冬玲诉称由其丈夫护理符合基本人情及常识，本院予以采信，人保南通公司如认为并非崔冬玲的丈夫护理应当提供相反证据反驳崔冬玲的主张，现不能举证证明实际护理人员，更没有证明实际护理人员的护理费低于崔冬玲的丈夫的护理费标准，则人保南通公司请求对护理费改判缺乏证据支撑，本院不予支持；被扶养人生活费是对交通事故中残疾人员或死亡人员生前依法应当扶养的及实际需要其扶养的人员的生活补偿，崔冬玲的伤害后果已经达到残疾程度，应当对其法定或实际扶养人赔偿被扶养人生活费，崔冬玲对其母亲的实际扶养人提供了村委会的证明，从我国证据构成来看，法律并不排斥村委会的证明主体，且村委会对辖区内的人员的亲属关系更加熟悉，在崔冬玲提供了初步证据后，人保南通公司为反驳崔冬玲的证据效力应当提供相反证据予以佐证，无法举证的可以申请法院依职权调查或者申请调查令调查，但人保南通公司未能尽到举证责任，应由人保南通公司承担不利法律后果，故一审法院依据双方的举证程度确认崔冬玲母亲的扶养人并无不当，人保南通公司的抗辩无证据佐证，本院不予支持。关于争议焦点3，二次手术的相关费用是指根据受害人的身体状况和损伤后果所必需的后续性治疗。二次手术纳入赔偿的目的是减少当事人的诉累及解决司法资源被浪费现象。只有当事人的二次手术的可能性及预期的相关费用经过专业的鉴定机构作出鉴定意见后，其二次手术的相关费用才能列入赔偿范围。虽然二次手术尚未发生，但经过专业的鉴定机构鉴定，二次手术为当事人身体恢复的必然措施，经过专业机构鉴定的二次手术相关费用为合理费用，该费用并非间接损失，而是受害人将来必然发生的损失，故由侵权人承担赔偿责任符合我国侵权责任法中的赔偿原则，故交通事故中的相关责任人及保险公司应当依照法律规定予以赔偿，人保南通公司以该损失未实际发生为由不予赔偿的理由本院不予支持。 综上所述，人保南通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1242元，由上诉人人保南通公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪红晏 审判员  卢 丽 审判员  杨 谦 二〇一八年十月二十二日 书记员  邱 晴 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；