广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤12民终1891号上诉人（原审原告）：吴炜，男，汉族，1996年3月16日出生，住重庆市开州区。上诉人（原审原告）：吴海燕,女,汉族,1987年4月28日出生,住重庆市开县。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：刘治铭，广东七星律师所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：夏聪怡，广东七星律师所律师。被上诉人（原审被告）：:韩日余,男,汉族,1972年6月24日出生,住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：乐昕，广东科德律师事务所律师。原审第三人：李按生，男，汉族，1969年6月5日出生，住广东省怀集县。原审第三人：郭停，男，汉族，1975年12月24日出生，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：徐玉发，广东邦南律师事务所律师。上诉人吴炜、吴海燕与被上诉人韩日余、原审第三人李按生、郭停工程建设合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2017）粤1224民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴炜、吴海燕的委托诉讼代理人刘治铭、夏聪怡、被上诉人韩日余的委托诉讼代理人乐昕、原审第三人郭停的委托诉讼代理人徐玉发到庭参加诉讼。原审第三人李按生依法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴炜、吴海燕上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判由韩日余返还其保证金100万元及自2017年5月5日至实际返还之日止的利息；2.由郭停、李按生承担连带返还保证金100万元及利息的责任；3.本案的诉讼费用及笔迹鉴定费全部由韩日余及郭停、李按生承担。事实理由：一、一审判决认定吴炜已经收回了100万元保证金，属于认定事实不清，证据不足，漏掉诉讼主体，导致判决错误。1.本案案由是建设工程合同纠纷，怀集县大岗镇幸福商贸城的工程项目是由怀集县富方圆房地产开发有限公司（以下简称富方圆公司）进行开发，一审判决只是追加该公司的法定代表人李按生为第三人，这是明显不适格，从而漏掉富方圆公司作为本案的诉讼主体，导致判决错误。2.吴炜交纳100万元的工程保证金，是用于本案李按生为法定代表人的富方圆公司开发的怀集县大岗镇幸福商贸城的工程项目，郭停是富方圆公司工程项目的承包人同时又是转包给韩日余的发包人，而吴炜、吴海燕是实际施工人。3.一审判决并没有查明富方圆公司何时退还郭停的工程保证金，郭停何时退还韩日余的工程保证金，而认为韩日余已退还吴炜的100万元的工程保证金的凭证未见查明，因而导致判决事实不清，证据不足。二、2017年2月25日的结算书已经随当天的协议一并作废，该结算不能作为结算及定案的依据。1.2017年2月28日吴炜、韩日余及李按生三方签订的《承诺书》中已经明确约定了2017年2月25日所签的协议作废并同时约定了结算方式，而在2月25日的协议书中，除了约定支付办法外，还约定了结算方式及结算过程，附随的结算书中是沿用该协议里面的3750000元的基层进行计算的，而且包含了泥水班组工程款，与2月28日承诺书里约定的泥水班组打包扣款120元每平方显然不符。因此，2月25日的协议作废后，结算书里的“3750000元”的基础数据就不存在了，之后的直接沿用3750000元数据的结算书也当然作废。故该工程的工程款应该依照2月28日的承诺书进行结算。而一审法院仅将作废理解为“工程款支付方法”作废，明显属于认定事实错误。2.据吴炜、李按生、郭停三人于2017年2月28日签订的《协议书》及庭审可知，吴炜收取的款项，大多是第三人开发商直接支付的，而且大多是直接支付吴炜的班组的，吴炜虽然对那些款项的支付予以确认，但并不是实际收到了前述款项，一审判决认定第一次还款中就已经返还了保证金100万元，明显与事实不符。三、一审法院确认2月25日的结算书仍然有效，不仅不符合事实而且没有法律依据。据吴炜统计，从始至终实际仅收款383.7万元，其中第一次汇总是11月4日的163万元，第二次汇总是220.7万元，是2017年2月28日协议书中提到的255.03万元中的一部分。吴炜在该工地的工程款尚未完全收到，根本不可能收到郭停所称的100万元保证金。另根据郭停提交的统计显示，扣除吴炜不认可郭停主张的“代做部分66万元”及“冯亮已领40万元部分”外，吴炜也仅收款36511097元，与吴炜统计的收款数据383.7万元相差不多，以上说明吴炜收取的款项全部为工程款。四、一审判决以“吴炜确认收到的款项已经超过100万元”、“韩日余主张吴炜于2017年5月9日前已经收取100万元保证金符合约定”，进而判定“吴炜已经收回了其交纳的100万元保证金”明显逻辑错误，而且于理不通、于法不合。吴炜确认收到的款项中，韩日余没有支付过一分钱，郭停支付的也不足100万元，大多是开发商直接支付的，而开发商在庭审中也多次明确其支付给吴炜的仅为工程款，不涉及任何保证金。且韩日余与郭停在保证金支付协议里也明确了退还保证金的时间而事实上开发商及郭停每次支付均不足100万元，由此可见，开发商或郭停支付的款项均为工程进度款，是不包含保证金的。一审法院却违背付款人意思，主观判定付款中首先是保证金，明显不当。五、一审法院既然不审查处理是否存在未结算工程款问题，就应对工程款结算问题保持中立，保留吴炜于开发商、郭停及韩日余之间就工程款结算问题进行另案诉讼的机会。而一审判决在未查明是否有结算工程款的情况下，对工程款结算书作了最终确认并作为该案审案的依据，实际导致了吴炜之后与韩日余、郭停及开发商无法就工程款支付及结算问题进行处理，明显会损害吴炜、吴海燕的合法权益。六、韩日余在吴炜签署收据后另行添加内容，未遵守诚实信用等民法原则，其又未在鉴定之初确认该等添加情况，导致了鉴定费用的产生，即便该鉴定与该案判定不产生影响，也应该因其弄虚作假行为承担相应鉴定费用。此外，涉案工程的开发商怀集县富方圆公司在一审中该公司的法定代表人多次重复并且确认一审证据中的《承诺书》上所约定的内容仅包括工程款，并没有包括保证金，与吴炜陈述一致，作为签订《承诺书》的当事人，对该《承诺书》解释与理解，该意思表示都是明确并且客观真实，一审判决中主观认定改变了该意思，是不正确的。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，漏掉诉讼主体，导致判决错误。二审法院应依法查清本案的事实，支持吴炜、吴海燕的上述上诉请求，以维护农民工的合法权益。韩日余辩称，同意一审判决的事实与结果。郭停述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉状所称的没有事实与法律依据，应予以驳回。吴炜、吴海燕向一审法院起诉请求：1.判令韩日余返还其保证金100万元及自2017年5月5日至实际返还之日止的利息（按银行逾期贷款利率计算，暂计至起诉之日为10000元）；2.该案的诉讼费用由韩日余承担。一审法院认定事实：李按生系富方圆公司的法定代表人。怀集县大岗镇幸福商贸城属富方圆公司建设开发的房地产项目。2016年7月12日，富方圆公司作为发包方与作为承包方的郭停签订一份《建筑工程承包合同》，双方约定富方圆公司以1350万元的价格将位于怀集县大岗圩镇工程量约13586.02平方米的大岗幸福商贸城商住楼建设工程发包给郭停，由郭停自带建设资金以包工包料的形式承包该工程的土建、室内水电安装工程，约定总工期为180天。另双方约定，郭停在签订正式施工合同时向富方圆公司交付工程保证金200万，该保证金在项目建设完成后的两个月内退回给郭停。同日，郭停作为甲方与作为乙方的韩日余签订一份《保证金支付协议》，该协议约定韩日余同郭停签订合同第二天上午12点前，支付70万保证金，合同生效，剩余30万在韩日余基础开挖当天支付，以后保证金在韩日余第一次收款全部退还。2016年8月12日，郭停又作为发包人与作为承包人的冯亮、韩日余签订了一份《劳务工程施工合同》，双方约定郭停以420元/㎡的价格将其承包的大岗幸福商贸城建设工程中主体结构、墙体砌筑（包括二次结构）、内外墙抹灰及外墙保温（包工不包料，毛坯房）及大型设备（塔吊、施工升降机）等工作分包给冯亮、韩日余，约定总工期为180天。另双方约定，采取现金和转账方式结算支付分包合同价款，完成一号地1万平方米主体内的三层结构楼面混凝土浇完支付已完成工程量80%的进度款之后，主体封顶7日前支付完成工程量的80%，主体结构全部完成验收合格后付至主体工程总价的90%，粗装修工程全部完成验收合格后付至粗装修工程的90%，竣工结算报告经双方确认后1个月内发包人支付承包人工程款至结算价款的98%，预留结算价款2%作为工程保修金，承包人在领取进度款时提供收款收据即可。另双方约定，承包人在该工程正式开挖基槽当天交纳合同保证金，发包人在一期三层验收时退还50%保证金给承包人，主体封顶剩余的保证金全部退还。随后，韩日余又将其所分包的大岗幸福商贸城全部工程转包给吴炜。吴炜以银行转账及微信支付的方式多次汇款共70万元给韩日余，直接汇款25万元给郭停。2016年8月5日，韩日余出具收据确认收到了吴炜的100万保证金。之后，韩日余按其与郭停的约定，将100万保证金交给了郭停。吴炜组织了雷志华的木工、雷全兵的内架、呙伏军的外架等班组进行了大岗幸福商贸城工程的施工建设。2017年2月25日，郭停作为甲方与作为乙方的冯亮、韩日余、吴炜签订一份《协议书》，双方约定同意终止原签订《怀集县大岗幸福商贸城工程项目》的合同和协议。其中该协议书记载中“二、结算方式根据合同承包总价：420元/㎡，减120元/㎡（蓝爱平泥工班承包价），即300元/㎡×13586㎡（建筑面积）=4075800元（总金额）；还应扣除（未完成工程量）：木工二次结构支模100000元，打爆模100000元，顶棚打磨平整25800元，后期机械租赁费及后期管理费100000元。即：4075800元（总金额）-100000元（二次结构支模）-100000元（打爆模）-顶棚打磨平整25800元-120000元（后期机械租赁及后期管理费）=3750000元。三、甲方退还保证金100万给乙方。……六、本协议签订后，甲方不再追究乙方质量责任，工地的所有模板、木方料归甲方所有，外架由甲方继续租用，内支撑扣式钢管由乙方在7天内清出工地。七、付款方式：本退场协议书签订后十天之内付结算余额50%，一个月之内全部付清”。同日，双方又签订了一份关于怀集县大岗幸福商贸城的结算字据，记载“吴炜总工程款3750000元（叁佰柒拾伍万元整）.吴炜在郭庭借支总工228000（贰佰贰拾捌万整）.375000（总工程款）-2280000（借支）=147000.保证金100万元整（壹佰万整）.1470000+1000000+付泥工（54300元）+付加工程（26000元）=合计2550300（贰佰伍拾伍万零叁佰元整）”。2017年2月28日，富方圆公司的法定代表人李按生（开发商）与郭停（甲方）、吴炜（乙方）签订一份《协议书》，协议记载“……现把怀集大岗工地余下工程款2550300元（贰佰伍拾伍万零叁佰元）全部转开发商，该笔工程款全部由开发商支付。以后该笔工程款从我郭停的工程款中扣，支付方法由开发商与吴炜商谈。与郭停无关。②该协议签订以后，甲方每支付一笔工程款时，乙方每个班组都要在场。③甲方与乙方在2017年2月25号所签协议（工程款支付方法）作废，以该协议为准”。2017年5月9日，韩日余与吴炜对大岗幸福商贸城的工程收付款情况进行核对。当天，韩日余书写了内容为“（至2017年5月9日止）怀集县大岗镇幸福商贸城的工程款及工程保证金共329万元”的一份收据，吴炜在上述收据上签名确认。在吴炜签名交回该收据给韩日余后，韩日余又在该收据添写了“（其中包含保证金100万元）”的内容。庭审中，郭停称于2016年11月17日其与韩日余协商一致在支付第一笔款项160万元中就退付了保证金，因工人工资问题保证金在主体验收前已经退还了；韩日余称其没有收到钱，是让郭停直接退还保证金给吴炜的；吴炜称其第一次收到款项50万是富方圆公司支付给材料商龙锦东的，第二次也是富方圆公司转到吴海燕的账号用于支付工人工资。诉讼中，吴炜、吴海燕申请对2017年5月9日出具的《收據》中“201759”、“（至2017年5月9日止）怀集县大岗镇幸福商贸城的工程款及工程保证金共329万元（其中包含保证金100万元）”及“叁贰玖”的内容是否由吴炜本人所写进行笔迹鉴定。广东华生司法鉴定中心接受该院委托于2017年11月28日作出穗司鉴17010510600410号《鉴定意见书》，鉴定结论为“《收據》中‘201759’、‘（至2017年5月9日止）怀集县大岗镇幸福商贸城的工程款及工程保证金共329万元（其中包含保证金100万元）及‘叁贰玖’（JC）与提供的吴炜样本笔迹（YB1、YB2）不是同一人所写”。吴炜为此垫付了鉴定费17800元。庭审中，吴炜、吴海燕陈述确认“在2017年5月9日之前从开发商和郭停中收到了3274000元，都是工程款，3274000元中有40万元是支付给泥工的，我们实际收到2874000元的，韩日余没有支付过任何款项”，吴炜、吴海燕在代理词中自认2017年2月28日签订《协议书》之前已经对账收款163万，之后收到了《协议书》约定由开发商支付的工程款255.03万元中的220.70万元，开发商欠付吴炜、吴海燕30余万元。另吴炜自认是韩日余将大岗幸福商贸城的工程转包给其的，吴炜是代韩日余履行施工合同项下义务，且是以韩日余的名义施工及结算的。另查明，吴炜与吴海燕是姐弟关系，两人共同出资承包的怀集县大岗镇幸福商贸城的建设工程项目。诉讼中，韩日余于2017年8月14日、2018年1月1日分别撤销了委托诉讼代理人何辉、刘俊的代理权限。一审法院认为，吴炜与吴海燕主张因两人属姐弟关系没签订合伙协议，但两人系共同出资合伙承包怀集县大岗镇幸福商贸城的工程，被告韩日余及第三人对此没有异议。为此，该院对吴炜、吴海燕共同承包怀集县大岗幸福商贸城工程的合伙关系予以确认。该案是建筑工程合同纠纷，韩日余通过与郭停签订《劳务工程施工合同》承包了怀集县大岗幸福商贸城的部分工程，随后韩日余又全部将上述工程转包给吴炜。韩日余与郭停系个人名义所签订《劳务工程施工合同》的，吴炜亦是以个人的名义对怀集县大岗幸福商贸城进行施工的，各方均未提供证据证实其有从事工程劳务施工的相关资质，且合同虽名为“劳务工程施工”但实际上约定的施工内容为主体结构建设等并非劳务施工的内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或资质超越等级的；…….”，应认定上述《劳务工程施工合同》及韩日余与吴炜之间的转包协议为无效合同，另根据《中华人民共和国合同法》第五十八条第一款的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还”，即郭停或韩日余应返还所收取的100万元保证金。该案双方主要争议焦点是吴炜是否已经收回了其交纳的100万元保证金。从如下几方面分析，可以认定吴炜已经收回了其交纳的100万元保证金：首先，吴炜虽是通过韩日余的转包而取得了怀集县大岗幸福商贸城的工程，但在实际施工中开发商富方圆公司、郭停均有直接与其就工程款结算、支付问题进行协商，并直接支付大部分工程款给吴炜。吴炜亦承认多次从开发商富方圆公司和郭停中收取或认可收取了工程款，并自认其在2017年5月9日之前从开发商和郭停中收到了3274000元工程款。其次，从各方结算情况分析，2017年2月25日，吴炜与郭停、韩日余签订了《协议书》及工地结算字据的内容来看，各方对吴炜的工程款、借支、押金等数目都进行了核算，从而计算出尚欠其包含保证金在内的款项为2550300元。吴炜主张2017年2月25日签订的协议已经作废，应以2017年2月28日签订协议内容为准，且该的协议所确认的2550300元仅为工程款。但从2017年2月28日吴炜与开发商、郭停签订的协议整体内容及记载“甲方与乙方在2017年2月25号所签协议（工程款支付方法）作废，以该协议为准”的内容分析，该协议所讲作废的内容主要是指“工程支付方法”，如按吴炜所称2550300元仅为工程款，那么按吴炜主张的300元/㎡的价格并不能计算出该数额。2017年2月28日的协议所确认“工程款”2550300元应该已包含了保证金。再次，从吴炜出具收据的内容分析，吴炜与郭停、韩日余于2017年5月9日对怀集大岗幸福商贸城的工程收付款情况进行核对时，其当天签名确认了韩日余所写《收據》中“今收到（至2017年5月9日止）怀集县大岗镇幸福商贸城的工程款及工程保证金共329万元”的内容，该收据的上述内容足可以反映出吴炜在2017年5月9日已经收到工程款及保证金共329万元，即使韩日余在吴炜签名确认后自行添加上“（其中包含保证金100万元）”的内容，也并不影响吴炜之前在收据上签名所确认内容的效力。吴炜辩称其是在没有明确具体数额的情况下在上述收据上签名的，其实际上并没有收到329万元的款项，而吴炜作为完全民事行为能力的成年人，并具有一定承包建设工程的经验，其不可能不知道在收据签名的法律后果，且未能提供充足的推翻上述收据中所确认的内容，其所辩解的理由显然依据不足。另从吴炜庭审中所自认在2017年5月9日之前从开发商和郭停中收到了3274000元及该案其他证据综合分析，吴炜在上述收据签名确认前分多次收取或确认收取了富方圆公司、郭停的支付的款项，其自认收取数额与收据上确认的数额亦相当接近，对此其于2017年5月9日签订确认收取的工程款及工程保证金329万显然符合常理。最后，从韩日余与郭停签订《劳务工程施工合同》及《保证金支付协议》有关保证金退付条款的约定来看，吴炜称韩日余因承包的价格问题，自愿无偿将怀集大岗幸福商贸城的工程转包给吴炜，吴炜是代韩日余履行施工合同项下义务，且是以韩日余的名义施工及结算的，而根据韩日余与郭停所签订上述有关保证金退付的约定，100万的保证金应在韩日余第一次收款全部退还，而吴炜出具的上述收据所确认收取的329万已超出100万元的数额，韩日余主张吴炜于2017年5月9日已经收取100万保证金符合上述约定。综上分析，吴炜、吴海燕请求韩日余返还保证金100万元于法无据，该院依法不予支持。至于吴炜、吴海燕与韩日余、郭停、富方圆公司是否存在未结算工程款的问题，吴炜、吴海燕并未在该案中提出主张，该院对此不予审查处理。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第十八条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：驳回吴炜、吴海燕的诉讼请求。案件受理费13890元，笔迹鉴定费17800元，均由吴炜、吴海燕共同负担。本院二审期间，吴炜、吴海燕提供如下新证据：1.吴炜、吴海燕参加诉讼通知书两份；2.富方圆公司主体资格企业信息查询，拟证明本案涉及的工程项目开发商与郭停正在就有关的工程结算工程款诉讼中，吴炜、吴海燕作为第三人参与诉讼，该诉讼没有终结，富方圆公司作为诉讼主体应诉的。韩日余对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据2，认为其没有具体查询过有关公司信息，有待法庭认定。原审第三人郭停对证据1的合法性、关联性没有异议，认为工程协议书是由郭停起诉富方圆公司，至今拖欠工程款，该证据与本案无关，对证据2的真实性、合法性没有异议，但认为该证据与本案无关，故对其关联性不予认可。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷，根据当事人的上诉请求及答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：1.吴炜是否已收回了案涉100万元保证金；2.吴炜、吴海燕在二审中增加诉讼请求的是否在本案中一并处理。关于吴炜是否已收回了案涉100万元保证金的问题，本院认为，吴炜已收回了案涉100万元保证金，理由如下：首先，2017年5月9日，韩日余与吴炜对涉案工程收付款进行核对时，吴炜在韩日余书写的内容为“（至2017年5月9日止）怀集县大岗镇幸福商贸城的工程款及工程保证金329元”的收据上签名及加盖指模，予以确认，吴炜作为一个完全民事行为能力人，其应当清楚其签名确认的法律后果，且上述收据签订后，在当日拍照发给郭停，郭庭当庭出示收到的照片原图予以确认，该图片收据载明文字的内容与上述内容一致。吴炜上诉主张其是在空白收据上签名，与常理不符，本院不予采纳。其次，在本案庭审中，吴炜自认在2017年5月9日之前从开发商和郭停处收到了327400元，其自认的款项与收据中确认的款项数额相当接近，因此一审法院经综合分析本案证据材料，认定吴炜在2017年5月9日已经收保证金100万元，理据充分，本院予以维持。吴炜、吴海燕上诉主张一审法院没有查明富方圆公司何时退还郭停的保证金，郭停何时退还韩日余的工程保证金，因而未查明韩日余已退还吴炜的100万元保证金的凭证而导致本案事实不清、证据不足的理由，理据不足，本院不予采纳。至于吴炜、吴海燕与韩日余、郭停、富方圆公司是否存在未结算工程款的问题，吴炜、吴海燕并未在一审中就未付工程款提出主张，一审法院对此不予审查处理并不不妥。至于吴炜、吴海燕上诉认为一审法院只是追加富方圆公司的法定代表人李按生为第三人，而漏掉富方圆公司作为本案的诉讼主体的问题，本案是由于吴炜、吴海燕起诉韩日余返还案涉100万元保证金及利息而引起的诉讼，基于合同的相对性原理，一审中吴炜、吴海燕仅向韩日余主张返还100万元保证金，并未向富方圆公司主张权利，因李按生在2017年2月28日的案涉《协议书》上签名确认，一审法院追加李按生为本案第三人，并无明显不当，本院予以维持。关于吴炜、吴海燕在二审中增加诉讼请求的是否在本案中一并处理的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，在二审中，原审原告吴炜、吴海燕上诉请求郭停、李按生承担连带返还保证金100万元及利息的责任及本案的诉讼费用及笔迹鉴定费全部由韩日余及郭停、李按生承担，属于增加独立的诉讼请求的情形，庭审中，当事人明确表示不同意调解，也未同意由二审法院一并审理上述增加的诉讼请求，故此，吴炜、吴海燕对其主张可另行起诉。对于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。综上所述，吴炜、吴海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13890元，由上诉人吴炜、吴海燕负担。本判决为终审判决。审判长 何 桑审判员 梁碧媛审判员 梁达明二〇一八年十月二十二日法官助理覃丽珍书记员吴兰芳