福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终4559号 上诉人（原审被告）：厦门市扬权纸品包装有限公司，住所地福建省厦门市同安区工业集中区（同安园）****。 法定代表人：陈珍云，总经理。 委托诉讼代理人：杜立武，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄兴源，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蓝长生，男，1984年1月16日出生，畲族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：蓝长坤，系蓝长生兄弟。 上诉人厦门市扬权纸品包装有限公司（以下简称扬权纸品公司）因与被上诉人蓝长生劳动争议一案，不服福建省厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 扬权纸品公司上诉请求：改判驳回蓝长生全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由蓝长生负担。 事实与理由： 一、蓝长生原任职为厂长职务，其工作职责包含主管人事工作、签订劳动合同等，其利用其主管人事等职权故意不签订劳动合同的，应当驳回其要求支付二倍工资的诉讼请求。 （一）蓝长生在本案仲裁阶段即自认其职务为厂长，公司只有10余名员工，“厂长之上有老板”且承认“公司有规章制度”，扬权纸品公司已经举证了员工代表签字的《员工守则》及《公司部门职责范围》证明厂长职责范围第2、8、9项包含主管公司人事、签订劳动合同等，蓝长生不予认可却没有提交相反证据。所以可以认定蓝长生利用其工作职权故意不签订劳动合同的，参照厦中法[2017]96号文件第八条的规定，不应当支持蓝长生要求二倍工资的诉讼请求。 （二）蓝长生辩称扬权纸品公司有专门负责人事的员工，在公司只是10余人的工厂情况下，还专门派一名员工负责人事，明显有违生活逻辑；蓝长生所称由老板之下、作为一厂之长的蓝长生统一负责包括人事在内的事项具有高度可能性。公司法定代表人正常情况下负责公司的宏观经营事项，而不可能负责与每名员工签订劳动合同；这个情况也能在《公司部门职责范围》中对总经理职责范围的规定及对厂长职责范围的规定得到证实。所以一审判决认定蓝长生不能自行经手办理签订劳动合同事宜，而应由公司法定代表人或有权代理的人经手签订劳动合同有误，应予纠正。 （三）蓝长生在本案仲裁阶段即自认其自行放弃公司为其缴交社医保，缴交社医保手续又与签订书面劳动合同息息相关，在这种情况下蓝长生完全可能因其主管签订劳动合同事项而故意不签订劳动合同。 二、退一步讲，即便是扬权纸品公司应当向蓝长生支付未签订劳动合同的二倍工资差额，但根据本案一审查明的事实，蓝长生每月7000元的工资系包括加班费在内的工资，本案在计算蓝长生二倍工资差额时也应当依法扣除其加班费。 （一）从蓝长生举证的2017年7月考勤卡以及其上面体现的工资计算方式可以证明：扬权纸品公司支付了蓝长生加班费。蓝长生亦在本案仲裁阶段即自认试用期扬权纸品公司支付其加班费。蓝长生主张其在试用期工资6000元每月的情况下尚有加班费，而转正后工资7000元却没有加班费不符合逻辑。 （二）从蓝长生举证的其他月份的考勤卡以及其上面体现的工资计算方式可以看出：双方约定蓝长生每月上班26天的情况下工资为7000元；如上班27天工资为7000+268元，且每月均有对蓝长生的加班情况进行统计。这个考勤情况与双方陈述每周六加班一天，平时加班3小时完全一致。所以可以得出双方约定蓝长生固定每周六加班一天、平时加班3小时的情形下每月工资为7000元。 （三）关于2017年8月到2018年2月的加班费，蓝长生虽主张为7120+11586=18706元，但因蓝长生自认扬权纸品公司有向其发放工资条，蓝长生又没有举证，蓝长生应承担不利后果。如果以双方约定蓝长生固定每周六加班一天、平时加班3小时的情形下每月工资为7000元，经计算可以得出：蓝长生正常上班情况下工资为每月3057元，（X/22/8*3*1.5*22+X/22/8*8*2*8+X=7000，X=3057），加班费每月为3943元。 （四）蓝长生自认在2017年11月1日已经向公司提出离职申请，此后已经处于离职交接期再苛求公司与其签订书面劳动合同亦违反公平，所以最多应支持蓝长生2017年8月6日到2017年11月1日未签订劳动合同的二倍工资差额。 （五）根据厦门市中级人民法院、厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施、的指导意见》第三十五条、三十六条的规定，本案在计算蓝长生二倍工资差额时，应当扣除加班费。也就是说，应以蓝长生正常上班情况下的工资为计算标准。依法应为3057/30*87=8763.4元。 蓝长生辩称，蓝长生是被认定为厂长，只负责车间生产安排，包括人事也不归蓝长生管理，公司规章守则是后面才有的。蓝长生确实是2017年11月1日提出离职，但是公司老板没有同意，后面就答应做到2018年2月份，离职时在2018年2月份。一审有提交证据，试用期工资是6000元，期满时7000元每月，工作时间的约定就是每个月工作26天，每天工作8小时。 蓝长生向一审法院起诉请求：1.扬权纸品工资支付蓝长生2017年8月份至2018年2月份期间未签订书面劳动合同的另倍工资41097元[（6194+1075）（8月工资）+6484（9月工资）+6512.8（10月工资）+6090（11月工资）+6755（12月工资）+7989（2018年1月、2月工资）]。2017年8月至2018年2月平时加班费7120元（7000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×118小时×1.5倍）和周末加班费人民币11586元（7000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×144小时×2倍）。2.本案的诉讼费用由扬权纸品公司负担。 一审法院认定事实： 蓝长生于2017年7月6日入职扬权纸品公司，任厂长职位。双方未签订书面劳动合同。扬权纸品公司未为蓝长生缴交社会保险。蓝长生于2017年11月1日申请离职，于2018年1月16日办完离职手续，于2018年2月3日离开扬权纸品公司。2018年3月28日，蓝长生以扬权纸品公司为被申请人向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：“1、2017年8月份至2018年2月份期间未签订书面劳动合同的另倍工资41097元。2、2017年8月份至2018年2月份平时加班费合计7120元和周末加班费11586元”。在仲裁庭审中，蓝长生陈述其试用期后工资每个月7000元，该笔7000元不包含加班费，试用期有算加班费，转正后没有算加班费，试用期一个月；扬权纸品公司辩称蓝长生月均工资7000元，厂长的工资是约定的，包含加班费。厦门市同安区劳动争议仲裁委员会经审理作出厦同劳仲案[2018]209号裁决书，裁决“驳回申请人蓝长生全部仲裁请求。”该裁决书送达后，蓝长生对该裁决结果不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 诉讼中，蓝长生举示一份银行卡交易明细，该明细显示扬权纸品公司于2017年8月31日支付蓝长生4833元，于2017年9月30日支付蓝长生6194元，2017年10月7日支付蓝长生1075元，2017年10月31日支付蓝长生6484元，2017年11月30日支付蓝长生6512.8元，2017年12月30日支付蓝长生6090元，2018年1月31日支付蓝长生6755元，2018年3月13日支付蓝长生7987元，用以证明工资数额。扬权纸品公司对此无异议。蓝长生举示一份考勤表，其中11月份考勤表下方显示“上班24天7000÷26×24=6461.5元-个税171.1元-200实付6090”，12月份考勤表下方显示“上班25.5天7000元-个税245元=6755元”（12月工资）”，用以证明工资金额，并称考勤表下方工资计算公式为扬权纸品公司财务人员书写，背面为公司法定代表人陈珍云书写。扬权纸品公司质证认为，对该证据三性均不予确认。 扬权纸品公司举示《员工守则》《公司部门职责范围》，用以证明蓝长生的工作职责。蓝长生质证认为，该证据系蓝长生离职后捏造的。扬权纸品公司举示工资条，用以证明蓝长生工资情况。蓝长生质证认为，该证据系扬权纸品公司捏造。 一审法院认为，1.关于二倍工资差额。扬权纸品公司辩称蓝长生系厂长，其职责中包括签订书面劳动合同，故未签订劳动合同的责任在于蓝长生。一审法院认为，即使蓝长生其职责包括签订劳动合同事项，但是蓝长生不能自行经手代表扬权纸品公司与自己签订书面劳动合同，而应当由扬权纸品公司的法定代表人或有权代理的人经手与蓝长生签订书面劳动合同。故未签订书面劳动合同的责任在于扬权纸品公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”扬权纸品公司应向蓝长生支付未签订书面劳动合同的另倍工资。因蓝长生于2017年7月6日入职，故未签订书面劳动合同的另倍工资应从2017年8月6日起计算。扬权纸品公司应向蓝长生支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为39927.38元[（6194+1075）×26/31+6484+6512.8+6090+6755+7989]。 2.关于考勤表的采信问题。蓝长生举示一份考勤表，用以证明工资金额，并称考勤表下方工资计算公式为扬权纸品公司财务人员书写，背面为公司法定代表人陈珍云书写。扬权纸品公司质证认为，对该证据三性均不予确认。一审法院认为，扬权纸品公司否认该证据真实性，可以申请笔迹鉴定，但扬权纸品公司未提出申请，应承担举证不能法律后果，故对于蓝长生举示的考勤表予以采信。 3.关于加班费问题。蓝长生主张工资中不包含加班费，扬权纸品公司辩称工资中包含加班费。一审法院认为，扬权纸品公司举示了工资条，工资条显示工资中包含加班费，虽然蓝长生对此不予确认，但蓝长生自己举示的考勤表中计算工资公式显示“上班24天7000÷26×24=6461.5元-个税171.1元-200实付6090”（11月工资）“上班25.5天7000元-个税245元=6755元”（12月工资）”，公式中印证双方约定的工资为7000元，也印证双方约定的工资为包薪制，即每月支付固定月薪，用人单位与劳动者约定的工资已经包含加班工资。故蓝长生主张加班费，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、扬权纸品公司于判决生效之日起三日内支付蓝长生未签订书面劳动合同二倍工资差额39927.38元；二、驳回蓝长生的其他诉讼请求 二审中，双方均未举证。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议，二审的争议焦点在于扬权纸品公司是否应支付蓝长生二倍工资差额，以及该二倍工资差额的计算。 扬权纸品公司主张蓝长生的工作职责包含主管人事工作、签订劳动合同等，扬权纸品公司应就其主张承担举证责任。扬权纸品公司一审中举证《员工守则》及《公司部门职责范围》，用以证明蓝长生工作内容包括主管公司人事、签订劳动合同，但扬权纸品公司并未举证已将前述文件内容向蓝长生告知；蓝长生在仲裁庭审中亦明确表明“公司有规章制度，没有说部门职责范围”。因此扬权纸品公司主张蓝长生在仲裁笔录中表示知道公司规章制度，并不能证明蓝长生自认知晓扬权纸品公司部门职责范围。故扬权纸品公司的举证，不足以证明蓝长生的工作职责包括主管人事工作、签订劳动合同。扬权纸品公司关于蓝长生利用其主管人事等职权故意不签订劳动合同的主张，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”扬权纸品公司未与蓝长生订立劳动合同，应依法支付蓝长生二倍工资差额。 关于二倍工资差额的计算。蓝长生虽于2017年11月1日申请离职，但其离开扬权纸品公司的时间是2018年2月3日，在蓝长生在职期间，扬权纸品公司仍有与蓝长生签订劳动合同的义务。扬权纸品公司主张最多应支持蓝长生到2017年11月1日未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于蓝长生的实发工资中是否包括加班费的问题，蓝长生主张试用期有算加班费，转正后没有算加班费。扬权纸品公司主张实发工资中包含加班费，应由扬权纸品公司对此承担举证责任，但扬权纸品公司举证的工资条蓝长生不予认可，上面亦未有蓝长生签字确认，故本院对工资条不予采信。扬权纸品公司不能证明其发放给蓝长生的工资中包含加班费，故本院对扬权纸品公司的该主张不予认可。一审认定双方约定的工资已经包含加班费，属认定事实错误，本院予以纠正。 因扬权纸品公司不能证明其发给蓝长生的工资中包含加班费，故其上诉主张二倍工资差额依法扣除加班费，缺乏事实依据，本院不予支持。一审计算二倍工资差额为39927.38元，蓝长生亦未对此上诉，本院予以维持。一审驳回蓝长生关于加班费的诉求，双方均未对此上诉，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定蓝长生与扬权纸品公司约定的工资已经包含加班费，认定事实错误，本院已予纠正，但一审裁判结果正确，故对扬权纸品公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门市扬权纸品包装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 桦 审 判 员  陈丽端 审 判 员  王思思 二〇一八年十月十日 法官助理陈文琳 代书记员  刘佳颖 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。