四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川18民终782号 上诉人（原审原告）：李铭，男，1964年9月28日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区县。 上诉人（原审被告）：四川省彭州市天彭建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市彭州市天彭镇翠湖西路。 法定代表人：游进伟，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：毛孝成，四川经川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷竞雄，男，该公司安全科科长。 被上诉人（原审被告）：万德彬，男，1965年5月19日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：陈成，四川建投律师事务所律师。 上诉人李铭、四川省彭州市天彭建筑工程有限公司（以下简称天彭建筑公司）因与被上诉人万德彬建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2018）川1825民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月26日公开进行了审理。本案现已审理终结。 李铭上诉请求：1.维持四川省天全县人民法院（2018）川1825民初548号民事判决第一项，撤销第二项，改判天彭建筑公司从2016年12月1日起以558706.65元为基数向李铭按中国人民银行同期银行贷款利率支付相应利息到款清之日止（截止2016年12月1日至2018年3月28日利息为74500元）；2.一、二审案件受理费由天彭建筑公司承担。事实和理由：李铭与天彭建筑公司之间的《施工合同》认定无效后，对违约金不予支持无可厚非，但依照《合同法》第五十八条、《最高人民法院》第十七条规定，天彭建筑公司应按中国人民银行同期银行贷款利率支付李铭相应利息至款清之日止。 天彭建筑公司辩称，李铭一审只有违约金请求，没有利息请求，按不告不理原则，应驳回其上诉请求。 万德彬辩称，万德彬系借用天彭建筑公司资质就涉案三所学校的灾后重建项目工程进行投标、施工，万德彬系项目实际负责人，与天彭建筑公司无关，工程是由万德彬分包给李铭施工，应由万德彬支付给李铭工程款及相应利息。 天彭建筑公司上诉请求：1.撤销四川省天全县人民法院（2018）川1825民初548号民事判决，并改判由万德彬向李铭承担工程款支付责任或将本案发回一审法院重审；2、一、二审案件受理费由万德彬、李铭承担。事实和理由：一审法院对于万德彬在涉案工程中的身份认定错误，现有充足证据足以证明万德彬系借用天彭建筑公司资质就涉案三所学校的灾后重建项目工程进行投标、施工。系涉案工程的实际施工人。李铭与万德彬签订的《施工合同》未加盖天彭建筑公司印章，签订合同时无天彭建筑公司的授权委托，结算也是由双方自行完成，天彭建筑公司未参与结算，故万德彬在涉案工程中的相关民事行为系个人行为，不能认定为天彭建筑公司的公司行为，也不能认定为系万德彬代表天彭建筑公司的表见代理行为。一审法院既认定万德彬为涉案工程的实际施工人，又认定为天彭建筑公司的委托代理人，前后矛盾，结合事实和法律依据，只能认定万德彬系涉案工程的实际施工人。综上，天彭建筑公司与李铭未形成施工合同关系，更不构成表见代理。实际施工人是万德彬，其与李铭签订的施工合同应由其自行承担。 李铭辩称，万德彬系涉案工程负责人，其行为均代表天彭建筑公司，李铭已按合同完成施工，天彭建筑公司应支付相应的工程款及利息。 万德彬辩称，万德彬系借用天彭建筑公司资质就涉案三所学校的灾后重建项目工程进行投标、施工，万德彬系项目实际负责人，与天彭建筑公司无关，工程是由万德彬分包给李铭施工，应由万德彬支付给李铭工程款及相应利息。 李铭向一审法院起诉请求：1.依法判决天彭建筑公司支付工程款558706.65元，并从2016年12月1日起以合同总价832500元为基数，按照2016年四川省农村信用社信用贷款利率（月利率1%）的四倍支付违约金至款清之日止（截止2018年3月30日为532800元）；2.案件受理费由天彭建筑公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月28日和8月4日，天彭建筑公司分别与天全县仁义初级中学、天全县仁义乡第一中心小学、天全县老场乡中心小学签订《建设工程施工合同》，承包了该三所学校的灾后重建项目工程。该三份合同的承包人处为“四川省彭州市天彭建筑工程有限公司”，并加盖该公司公章。在承包人的法定代表人或其委托代理人栏为万德彬签名。天彭建筑公司还以印章的方式在三份合同上特别提示“请发包方严格按以下帐号，通过转账方式支付工程款。以切实避免工程资金的流失名称：四川省彭州市天彭建筑工程有限公司开户行：成都农商银行彭州支行利安分理处帐号：022420000120010001576”。2014年11月6日，天彭建筑公司与万德彬签订《转承包合同》，将上述三个项目工程的施工委托给项目部工程负责人万德彬全权负责完成。承包办法为：全额承包，包干上缴自负盈亏。上缴公司办法：根据公司管理规定，按工程总收入(以审计价为准)提取2%的管理费，其他有关税金6.41%由公司代扣代缴，其余部分由乙方(万德彬)包干经营，自行分配。合同还约定按照甲方(天彭建筑公司)与建设方签订的合同规定的所有工程资金必须汇入公司银行账户，然后再由公司按工程进度拨付给乙方，同时按比例提取公司管理费、设备折旧费、代缴税金，完工结算时一次付清。中途甲方不得随意挪用该项工程的工程款。若该工程属垫资工程，所垫资金均由乙方自行组织安排使用，并对乙方实行自主经营，自负盈亏，自行分配等。后该三项工程均由万德彬垫资修建，天彭建筑公司收取三所学校支付的工程款后，也先后向万德彬予以支付。但双方至今未进行决算。 万德彬在修建上述项目工程过程中，于2015年7月30日以甲方天彭建筑公司代表的名义与李铭(乙方)签订《施工合同》，约定将上述三所学校的运动场建设工程承包给李铭施工，合同总价款为832500元。付款方式为：签订合同后，乙方材料和设备进场后，甲方付给乙方工程款10万元；跑道、球场施工至划线前，甲方支付乙方工程总款的50%。余款在工程验收后（在春节2016年2月1日前）全部结清；乙方不向甲方提供工程款税票，向甲方提供工程款收据。违约责任为：工程完工后，甲方未按合同约定支付给乙方工程款，则视为违约，赔偿乙方损失10万元整，并次日起每天按合同工程款总价的四川省农村信用社信誉贷款利率1%的四倍违约金赔偿给乙方，直至全面结清工程款止等。该合同未加盖天彭建筑公司印章，天彭建筑公司也未向万德彬出具有书面授权委托书。《施工合同》签订后，李铭即组织进行上述三所学校运动场工程的施工，并于2015年12月前完工，且经验收合格，投入使用。2016年11月30日，李铭与万德彬进行结算，确认三所学校的工程款总额合计人民币718706.65元，借支16万元，尚欠工程款额为558706.65元。因天彭建筑公司万德彬至今未支付该工程欠款，李铭遂起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 另查明，天彭建筑公司是具有房屋建筑工程、体育场设施工程施工等资质的企业，李铭及万德彬均无上述工程施工资质。 以上事实，有双方当事人庭审陈述及所提供的证据在案佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，天彭建筑公司与天全县仁义初级中学、天全县仁义乡第一中心小学、天全县老场乡中心小学签订《建设工程施工合同》时，万德彬是以该公司的法定代表人或其委托代理人身份在该三份合同上签名。且该合同明确约定工程款通过转账方式支付到天彭建筑公司账户，以切实避免工程资金的流失。天彭建筑公司与万德彬签订《转承包合同》时，万德彬的身份是项目部工程负责人，且该合同明确约定天彭建筑公司将上述三个项目工程的施工委托给万德彬全权负责完成，以及所有工程资金必须汇入天彭建筑公司银行账户，然后再由该公司按工程进度拨付给万德彬，同时按比例提取公司管理费、设备折旧费、代缴税金，完工结算时一次付清。万德彬与李铭签订《施工合同》时，其是以天彭建筑公司代表的身份签订。在履行上述合同过程中，三所学校的工程款是转账到天彭建筑公司账户，天彭建筑公司再支付万德彬，万德彬再与李铭结算。综上，上述三所学校的运动场修建工程虽由万德彬垫资修建，万德彬系实际施工人，且其与李铭签订的《施工合同》无天彭建筑公司印章及书面授权委托书，但综合以上表现形式让相对人即李铭相信其有天彭建筑公司的代理权，构成表见代理。该代理行为有效，其行为后果依法应由被代理人天彭建筑公司承担。故李铭要求天彭建筑公司支付该工程欠款，证据充分，符合法律规定，予以支持。天彭建筑公司承担上述工程欠款支付义务后，可依据与万德彬签订的《转承包合同》向万德彬进行结算和追偿。李铭要求天彭建筑公司按《施工合同》的约定支付违约金，因李铭无相应工程施工资质，违反相关法律规定，该《施工合同》依法认定为无效，合同中的违约金条款对双方无约束力，故李铭该违约金诉讼请求不予支持。审理中，因双方当事人各持己见，致本案调解不能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第(五)项，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由天彭建筑公司于判决生效之日起十日内支付李铭工程款计人民币558706.65元；二、驳回李铭的违约金诉讼请求。案件受理费7312元，由李铭承担3000元，天彭建筑公司承担4312元。 二审中，天彭建筑公司提交《成都市城镇职工养老保险缴费信息》，拟证明万德彬的社保从1999年到2018年9月均不是天彭建筑公司缴纳。李铭质证认为，该《养老保险缴纳信息》真实性无异议，但与本案没有关联性。本院认为，该《养老保险缴纳信息》与本案没有关联性，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，从天彭建筑公司与万德彬签订《转承包合同》可以看出，万德彬的身份是项目部工程负责人，天彭建筑公司将上述三个项目工程的施工委托给万德彬全权负责完成。万德彬作为天彭建筑公司授权的工程负责人并以天彭建筑公司名义与李铭签订《施工合同》及万德彬与李铭办理三所学校运动场工程结算行为对天彭建筑公司具有约束力。李铭无相应建设工程施工资质，违反相关法律规定，该《施工合同》应认定为无效。《施工合同》签订后，由李铭组织三所学校运动场工程的施工，李铭系本案的实际施工人，一审法院认定万德彬为实际施工人是错误的，应予以纠正。万德彬系有权代理，一审法院认定万德彬的行为构成表见代理是错误的，应予以纠正。即使天彭建筑公司、万德彬在二审庭中一致主张万德彬系借用天彭建筑公司资质就涉案三所学校的灾后重建项目工程进行投标、施工的观点成立，借用资质人万德彬在借用资质期间以出借资质人天彭建筑公司名义与李铭签订《施工合同》，合同相对人李铭只起诉出借资质人天彭建筑公司的，出借资质人天彭建筑公司也应先行承担民事责任。因李铭实际组织施工，三所学校运动场工程验收合格并已使用，天彭建筑公司应按万德彬结算确认的尚欠工程款558706.65元支付给李铭。因《施工合同》无效，李铭要求天彭建筑公司按《施工合同》的约定支付违约金的诉讼请求应不予支持。二审中，李铭请求天彭建筑公司从2016年12月1日起以558706.65元为基数按中国人民银行同期银行贷款利率支付相应利息到款清之日止（截止2016年12月1日至2018年3月28日利息为74500元），因一审中未提出以上请求，属于二审中新增加的诉讼请求，不属于二审的审理范围，其请求不予支持。 综上所述，李铭、天彭建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院已纠正瑕疵，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9387元，由四川省彭州市天彭建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘锡阳 审判员  邓 飞 审判员  郑菲菲 二〇一八年十月十五日 书记员  任 颜