山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终3492号 上诉人（原审原告）：徐建民，男，1963年12月25日出生，汉族，住济宁市任城区。 上诉人（原审原告）：孙伟，男，1975年12月9日出生，汉族，住济宁市任城区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王祥振，山东德衡(济宁)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张永升，男，1969年4月22日出生，汉族，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：贾炳宇，山东宏易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄志强，山东宏易律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：济宁金源置业有限公司。 法定代表人：王吉勇，公司经理。 被上诉人（原审第三人）:王吉勇，男，1970年10月4日出生，汉族，住济宁市。 上诉人徐建民、孙伟因与被上诉人张永升、济宁金源置业有限公司、王吉勇执行异议之诉一案，不服嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初5422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐建民、孙伟上诉请求：1、依法撤销嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初5422号民事判决书，并依法改判撤销嘉祥县人民法院（2016）鲁0829执34号之三民事裁定，不予追加上诉人为被执行人;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,请求二审法院予以查明。1、一审法院未查明原审第三人金源公司及王吉勇的资产是否足以偿还被上诉人的债务，就以上诉人未出资认定其为被执行人是错误的。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。依据该条规定，公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，才能追加未依法履行出资义务的原股东为被执行人，据了解金源公司名下还有多处房产，有可供执行的财产，被上诉人未提供证据证实金源公司的财产不足以清偿其债务，就直接向嘉祥县人民法院申请追加上诉人为被执行人，显然是错误的；2、被上诉人与金源公司之间的债务产生在上诉人将金源公司转让之后，上诉人不应再对转让后的金源公司债务承担责任。2009年6月9日，上诉人将金源公司转让给王吉勇，王吉勇接管公司后，负责公司的全部生产经营。被上诉人与金源公司之间的债务产生在金源公司股东转让之后，是在新股东王吉勇经营公司期间产生的债务，而不是在原股东经营公司期间产生的债务，原股东在经营金源公司期间未产生任何债务。新股东王吉勇、潘迪青、师红升接管公司后负有补足出资的义务，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。依据该条规定，被上诉人认为金源公司的财产不足清偿其债务应申请法院追加新股东王吉勇、潘迪青、师红升为被执行人，而不是追加原股东为被执行人，毕竟被上诉人的债务不是原股东经营公司期间所欠。二、一审法院适用法律错误，金源公司的借款与上诉人未缴纳的出资款均属金钱债务，能够进行债的抵销。1、金源公司在经营过程中，多次向上诉人借款，至今未还，应视为上诉人足额实缴了出资。一审时上诉人已向法院提交金源公司、王吉勇的借款凭证，证明其债权的真实存在，王吉勇认可借款用于了金源公司经营，金源公司对借款已确认，该款至今没有偿还，应视为上诉人在公司经营过程中足额实缴了出资，如果法院不能认定上诉人实缴了出资，被上诉人的债务也由上诉人承担，那么上诉人属于重复承担债务，显然对上诉人也是不公平的。2、即使借款不能认定为上诉人实缴了出资，但出资款与借款均属金钱债务且已到期，能够进行债的抵销。根据《中华人民共和国合同法》第99条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。金源公司的借款，上诉人未缴纳的出资款，双方作为金钱债务，能够进行债的抵销，抵销后双方债务已经消灭。 张永升辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。二、本案执行程序追加上诉人为被执行人，法律依据充分。1、本案追加二上诉人为被执行人完全是在执行程序中追加，经查证债务人济宁金源置业有限公司及王吉勇根本无财产可以执行，在执行环节，执行机构对于该事实已经予以确认。2、本案从一审查明的事实看，债务人济宁金源置业有限公司有关验资报告均为虚假，明显属于出资不实，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定，申请追加该原股东为被执行人，人民法院应予以支持。虽然本案后期上诉人进行股权转让，但是上诉人作为股东，对于出资不实部分仍应承担连带责任，这也符合公司法的规定。三、关于上诉人提及金源公司所欠上诉人的借款，认为该借款可以与出资互相抵销，该观点没有事实和法律依据。假使上诉人和金源公司存在债权债务关系，但是该债权债务未经法定程序，根本不能转化为出资，两者之间依法不能予以抵销。 济宁金源置业公司未作答辩。 王吉勇未作答辩。 徐建民、孙伟向一审法院起诉请求：1.请求法院不予追加原告为被执行人；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：金源公司原名济宁华润置业有限公司，于2007年11月6日注册登记成立，公司登记信息显示公司股东为：徐建民、孙伟、张雨、孔晓燕，分别出资600万元、600万元、150万元、150万元。2008年3月4日，济宁华润置业有限公司更名为金源公司，股东变更为徐建民、乔新功、徐猛。2009年5月7日，金源公司股东变更为王吉勇、潘迪青、师红升。依据被告张永升申请，本院于2016年9月19日作出（2016）鲁0829执34号之三执行裁定：追加徐建民、孙伟为被执行人。徐建民、孙伟提出执行异议，本院于2016年12月10日作出（2016）鲁0829执34号之十一执行裁定：驳回徐建民、孙伟的异议请求。徐建民、孙伟诉来本院。 一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。工商登记信息显示徐建民、孙伟为济宁华润置业有限公司注册成立时的股东，分别出资600万元。徐建民、孙伟未如实出资，而以金源公司经营活动中向自己借款，未予偿还为由，认为该借款应视为徐建民、孙伟已经按认缴的出资额足额实缴了出资，履行了出资义务，该辩解无法律依据，徐建民、孙伟作为股东应依法履行出资义务，该义务与其主张的金源公司向其借款系不同的法律关系，徐建民、孙伟辩解的其与金源公司之间的债权债务关系可以另行向金源公司主张权利。综上，张永升申请徐建民、孙伟为被执行人，符合有关法律规定，原告的请求未提交证据，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十二条规定，判决：驳回原告徐建民、孙伟的诉讼请求。案件受理费100元，由原告徐建民、孙伟负担。 在二审中，徐建民、孙伟提交济宁市任城区人民法院于2018年4月10日作出的（2017）鲁0811民初1826号生效民事判决书一份。证明原审第三人济宁金源置业有限公司欠付上诉人借款16764544.11元，已经济宁市任城区人民法院生效判决确认欠款的真实性，上述款项应视为上诉人足额实缴了出资，法院不应再追加上诉人为被执行人。通过金源置业公司工商登记能够证实上诉人已经按照出资要求实交了出资，被上诉人不应该再申请追加上诉人为被执行人。经质证，张永升对证据的真实性无异议，但是对证明观点有异议，该证据仅能证实金源公司和上诉人存在借款法律关系，但是该借款依法不能冲抵其出资，因为根据规定如果未经法律程序，或者召开股东会议债权一方不能变更为股权，或者变更为出资。关于上诉人主张根据工商登记已经履行了出资义务没有事实依据，在一审时上诉人明确认可没有按照工商登记要求进行出资，同时一审法院在调查开户银行以及金中会计所均明确说明涉案的发起人股东出资没有到位，有关的银行凭证均为虚假。 本院经审理查明，根据一审法院调取的济宁金源置业有限公司成立时的工商档案资料、会计事务所的验资报告、会计事务所的负责人询问笔录、及徐建民、孙伟的出资账户，徐建民、孙伟系济宁金源置业有限公司股东，出资额均为600万元，但该验资报告和银行账户均为虚假，徐建民、孙伟均未履行600万元的出资义务。根据嘉祥县人民法院（2016）鲁0829执34号之三、十七号裁定书载明，济宁金源置业有限公司及王吉勇无财产可供执行。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。已生效的济宁市任城区人民法院于2018年4月10日作出的（2017）鲁0811民初1826号生效民事判决书，判决济宁金源置业有限公司、王吉勇于五日内支付徐建民借款本息合计16764544.11元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人在本案二审中争议的焦点在于：应否应追加徐建民、孙伟为（2016）鲁0829执34号案件的被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，徐建民、孙伟作为济宁金源置业有限公司的股东，在未履行出资人出资义务的情况下，在公司成立后将股权转让给他人，当公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，徐建民、孙伟作为原股东应当负有在未履行出资义务的范围内清偿公司债务的责任。徐建民、孙伟主张济宁金源置业有限公司有财产可供执行，但未提供证据予以证明，且与嘉祥县人民法院（2016）鲁0829执34号之三、十七号裁定书认定的事实不符，本院不予采信。徐建民、孙伟关于济宁金源置业有限公司与张永升的债务发生在其转让公司股权之后，其不应承担责任的理由，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定，本院不予采纳。徐建民、孙伟关于对济宁金源置业有限公司享有债权，可以与其对济宁金源置业有限公司未履行出资人义务的债务进行抵销的主张，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。济宁金源置业有限公司欠徐建民借款本息合计16764544.11元的事实已经生效法院判决确认，该债务与徐建民未履行出资人义务欠付济宁金源置业有限公司出资款600万元的债务均为金钱之债，且均已到期，徐建民主张抵销符合法律规定，应予支持，但济宁金源置业有限公司与孙伟不存在债权债务关系，孙伟不是济宁金源置业有限公司的债权人，徐建民关于在抵销其出资款600万元的债务后，用剩余债权抵销孙伟600万元出资款债务的主张不符合上述法律规定，本院不予采信。综上所述，嘉祥县人民法院依法追加徐建民、孙伟为（2016）鲁0829执34号案件的被执行人，符合法律规定。但由于徐建民现已不是公司股东，其作为济宁金源置业有限公司债权人，对济宁金源置业有限公司享有的债权大于济宁金源置业有限公司对徐建民的债权，其主张抵销对济宁金源置业有限公司未履行出资义务所产生的债务，在抵销后，济宁金源置业有限公司对徐建民的债权已经消灭，故不应再追加徐建民为被执行人。 综上所述，徐建民的上诉请求部分成立，予以支持。孙伟的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销嘉祥县人民法院（2017）鲁0829民初5422号民事判决； 二、不得追加徐建民为（2016）鲁0829执34号案件被执行人； 三、驳回徐建民、孙伟的其他诉讼请求。 一审案件受理费100元；二审案件受理费100元，均由孙伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  扈 琳 审判员  马 斌 二〇一八年十月十六日 书记员  孟 雪