湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终1282号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司，住所地湖南省双峰县永丰镇复兴路**。负责人：曾小剑，系该公司经理。委托诉讼代理人：肖文斌，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄春生，男，1943年1月1日出生，汉族，住双峰县。委托诉讼代理人：黄道良（系黄春生的堂弟），男，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：谢玲，双峰县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：胡海波，男，1975年2月15日出生，汉族，住双峰县。委托诉讼代理人：彭豪，湖南娄星律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司因与被上诉人黄春生、胡海波机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司上诉请求：撤销湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初1703号民事判决，在一审的基础上改判减少赔偿20000元，由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：黄春生负事故同等责任，一审认定精神损害抚慰金5000元明显过高。保险合同明确约定非医保用药应扣除，本案非医保用药没有扣除，且胡海波垫付的医疗费没有65076.95元。黄春生年满75岁，且患有糖尿病，丧失了劳动能力，且没有向法庭提供其受伤前有劳动收入的证据，黄春生的误工费不应当计算。黄春生辩称：黄春生要劳动抚养孙子，误工费应当计算；保险合同只在车方和保险公司之间有约束力，非医保用药用于治疗合理，应当认定；事故给黄春生的家庭造成很大伤害，精神损害赔偿金应予维持。胡海波辩称：一审判决应予维持。黄春生向一审法院起诉请求：赔偿原告黄春生医疗费70109.95元、后续治疗费4000元、误工费21367元、护理费11807元、住院伙食补助费2040元、营养费2700元、伤残赔偿金7761.6元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1200元、交通费8000元等经济损失合计133985.55元。一审法院认定的案件事实：一、2017年11月4日15时20分许，胡海波驾驶湘Ｋ×××**小型客车沿G320线由东向西行驶，行驶至双峰县梓门桥镇湾头村路段1266KMm+50m时，与公路上的行人黄春生、黄坤来发生碰撞，造成黄坤来当场死亡、黄春生受伤的交通事故。事故发生后，双峰县公安局交通警察大队当即派员进行现场勘察调查，于2018年1月4日作出Y（2018）00024号道路交通事故认定书，认定：胡海波违反了机动车上道路行驶、不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速和机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让之规定，负同等责任；黄春生违反了行人在通过没有交通信号灯、人行横道的路口或在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过和行人在横过机动车道，应当从过街设施通过，没有过街设施的，应当从人行横道通过，没有人行横道的，应当观察来往车辆的情况，确认安全后直行通过，不得在车辆临近时突然加速横穿或中途倒退、折返之规定，负同等责任；黄坤来无责任。二、黄春生2017年11月4日受伤后，当即被送至双峰县人民医院住院治疗16天，转至湖南省人民医院住院治疗18天，于2017年12月7日出院。出院诊断：1、寰枢关节脱位；2、齿状突尖骨折；3、锁骨骨折；4、胸骨骨折；5、左侧额顶及右侧额部硬膜下积液；6、胸腔积液；7、左足楔骨骨折；8、前列腺增生；9、2型糖尿病？出院医嘱：1、禁止过度劳动，适当佩戴支具下床活动及锻炼，卧床休息3个月；2、建议回当地医院继续康复治疗及治疗锁骨骨折及左足楔骨骨折；3、继续康复治疗，促进肢体功能恢复；4、3个月后周二下午或周四上午复诊；5、不适随诊。出院后，黄春生在双峰县梓门桥镇中心医院门诊治疗。原告黄春生的伤情于2018年5月23日经娄底市永正司法鉴定所娄永正司鉴所[2018]临鉴字第105号司法鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人黄春生的伤残等级评定为十级；2、鉴定前所开支的合理医疗费用凭医院正式有效发票由处理机关审查认定；3、后续治疗费用，预计开支在肆仟元以内；4、本次损伤误工期自伤后至定残日止，护理期为90日，营养期为90日。三、胡海波驾驶的湘Ｋ×××**小型客车车主系胡海波，该车在中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，本次事故发生在保险期限内。交强险责任限额：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等；医疗费赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。第三者责任险赔偿限额为500000元，系不计免赔保险。四、胡海波已支付黄春生住院期间医疗费用55076.95元、出院后医疗费用7000元、交通费1250元、伙食费450元，合计63776.95元。被告胡海波虽支付15天护理费2250元。护理15天的护理费依法认定为1967.88元，合计认定胡海波合理支出为65744.83元；中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司已支付黄春生医疗费10000元。五、黄春生的经济损失审查认定如下：1、原告黄春生主张医疗费70109.95元。经审查黄春生的病历资料、医疗费发票、用药清单等证据，认定黄春生支付的医疗费5033元；认定被告胡海波支付的医疗费65076.95元。合计合理医疗费70109.95元；2、原告黄春生主张住院伙食补助费2040元。黄春生在双峰县人民医院住院16天，在湖南省人民医院住院18天，总计住院34天，认定其住院伙食补助2040元；3、原告黄春生主张后续治疗费4000元。根据法医鉴定，予以认定；4、原告黄春生主张营养费2700元。法医鉴定建议营养期90天，原告黄春生主张营养费2700元系合理要求，予以认定；5、原告黄春生主张误工费21367元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告黄春生受伤时虽已年满74周岁，但系农村居民，需要从事一定的劳动，且尚能从事力所能及的劳动，故原告黄春生要求计算误工费，予以支持。原告黄春生系农村居民，比照农林牧渔业标准计算，误工时间从受伤日2017年11月4日算至定残日2018年5月23日前一天为200天。故其误工费计算为200天×38944元/365天=21339元；6、原告黄春生主张护理费11807元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。黄春生的护理时间和护理人数根据法医鉴定意见认定为90天陪护一人，护理人员的收入状况比照居民服务和其他服务业标准计算，故其护理费计算为47885元/365天×90天=11807元；7、原告黄春生主张残疾赔偿金7761.6元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。黄春生的损伤，根据法医鉴定意见认定为十级伤残。黄春生系农村户口，定残时且已年满75周岁，按上年度农村居民人均纯收入标准计算其残疾赔偿金，故其残疾赔偿金计算为5年×12936元/年×10％=6468元；8、原告黄春生主张精神损害抚慰金5000元。本案黄春生所受损伤构成十级伤残，给黄春生造成了精神损害，根据司法实践及本地生活水平，酌情认定其精神损害抚慰金5000元；9、原告黄春生主张交通费8000元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。法院根据黄春生住院治疗的实际情况，酌情认定交通费4000元，另认定被告胡海波支付的交通费1250元，合计交通费5250元；10、原告黄春生主张鉴定费1200元。黄春生提交了正式鉴定费票据，予以认定。综上所述，认定原告黄春生合理经济损失为129913.95元。六、2017年12月19日，黄春生与胡海波自愿达成协议，约定：黄春生因此次交通事故造成的经济损失，双方通过诉讼方式解决。经法院认定的黄春生的经济损失，法院判决由保险公司赔偿后剩余的部分，均由胡海波承担。一审法院认为：本次交通事故中，被告胡海波、原告黄春生均违反交通安全法规，负同等责任，双峰县公安局交通警察大队的Y（2018）00024号道路交通事故认定书事实清楚、认定合法合理，法院予以确认。被告胡海波依法应对原告黄春生的经济损失承担相应的赔偿责任。被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司要求核减非医保用药，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。此规定并没有将医疗费限定在医保医疗费用的范围内，在实际情况中，非医保用药也是用于治疗交通事故中被侵权人的伤情，属于医疗费用的合理范畴，应当作为交通事故赔偿的医疗费用项目，且医院用什么药物治疗是根据伤者的具体伤情来确定，并不是伤者自己能控制的。因此，对被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司的此一观点不予支持。被告胡海波驾驶的湘Ｋ×××**小型客车在被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司投保了交通事故责任强制险和第三者责任保险，本次事故发生在该保险期限内，原告黄春生不是湘Ｋ×××**小型客车的车上人员和被保险人。因此，原告黄春生的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费共78849.95元，由被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿10000元；原告黄春生的残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共49864元，由被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内按比例赔偿13200元。上述超出交强险赔偿限额的105513.95元，由被告胡海波负责赔偿60%即63308.37元；余款42205.58元由原告黄春生自负。应由被告胡海波负责赔偿的63308.37元，根据第三者责任保险合同的约定，由被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在商业第三者责任险赔偿限额500000元内赔偿63308.37元。原告黄春生应自负的42205.58元，根据原告黄春生与被告胡海波的协议由被告胡海波承担。原告黄春生的鉴定费1200元由被告胡海波承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第七十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、原告黄春生的经济损失129913.95元，由被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在交强险赔偿限额内赔偿23200元(已支付10000元)，在第三者责任保险赔偿限额内赔偿63308.37元；由被告胡海波赔偿43405.58元（已支付65744.83元）；二、驳回原告黄春生的其余诉讼请求。上述款项限赔偿义务人在本判决书生效后十日内自觉履行，将赔偿款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行的账号76×××75，并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由被告胡海波承担。二审期间，黄春生提交证据一份：双峰县梓门桥镇湾头村出具的《证明》，拟证明黄坤来一直由黄春生抚养，黄春生从事力所能及的农耕劳作。中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司质证认为，不属于二审中的新证据，不能证明黄春生的劳动能力达到正常人的标准，黄春生年纪大有疾病不能够按照农林牧渔平均收入计算误工费。胡海波的质证意见为没有异议。经查，对黄春生提交的证据将结合本案其他证据综合考虑。中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司没有提交新的证据。经查，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点问题：1、精神损害抚慰金的认定。中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司提出黄春生负事故同等责任，一审认定精神损害抚慰金5000元明显过高。经查，黄春生的伤情构成十级伤残，一审依法并考虑本案实际情况认定精神损害抚慰金5000元并无不当。本案的赔偿数额的大部分根据责任按比例承担。上诉人提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、非医保用药的扣除问题。中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司提出保险合同明确约定非医保用药应扣除，本案非医保用药没有扣除，且胡海波垫付的医疗费没有65076.95元。经查，根据一审案卷中的证据，黄春生的住院医疗费发票加上CT费、挂号费总计65076.95元，上诉人提出胡海波垫付的医疗费没有65076.95元的意见与事实不符。根据谁主张谁举证，中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司对自己的主张应当承担相应的举证责任，但是其没有证明要核减的具体非医保用药范围，上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司要求核减非医保用药的上诉意见，本院不予支持。3、误工费的认定。上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司提出黄春生年满75岁，且患有糖尿病，丧失了劳动能力，且没有向法庭提供其受伤前有劳动收入的证据，黄春生的误工费不应当计算。经查，黄春生所在村民委员会证明其以力所能及的农耕劳作获得收入，一审法院认定黄春生有误工损失有其道理；但是黄春生已年满74周岁，劳动能力下降，完全参照中农林牧渔业的收入标准（38944元/年）计算误工费有其不当之处，上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司提出的上诉意见部分成立，本院予以部分采纳，酌情按上述标准的百分之五十计算黄春生的误工费：38944元/年÷365天×200天×50%=10669.59元。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定的事实清楚，适用法律正确，但对误工费的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销湖南省双峰县人民法院（2018）湘1321民初1703号民事判决；二、被上诉人黄春生的经济损失119244.36元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在交强险赔偿限额内赔偿23200元(已支付10000元)，在第三者责任保险赔偿限额内赔偿57626.62元；由被上诉人胡海波赔偿38417.74元（胡海波已支付65744.83元，减去应支付的38417.74元，黄春生应返还胡海波27327.09元）；三、驳回被上诉人黄春生的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币1000元，由被上诉人胡海波负担。二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王芝芝审 判 员  谢建军审 判 员  赵永安二〇一八年十月二十六日代理书记员  蒋 帅附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。