辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2018）辽02民终6405号上诉人（原审被告）：曲维，女。委托诉讼代理人：王惠娟，系辽宁新华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐超。委托诉讼代理人：牧玉龙，辽宁中和律师事务所律师。原审被告：丁国刚，男。委托诉讼代理人：王凤，系辽宁杰仕孚律师事务所律师。上诉人曲维、原审被告丁国刚因与被上诉人徐超民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲维的委托诉讼代理人王惠娟，被上诉人徐超及委托诉讼代理人牧玉龙，原审被告丁国刚的委托诉讼代理人王凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲维上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一判决程序违法。本案审理过程中原审被告丁国刚请求法院依职权查询被上诉人的建行银行卡流水状况，以确定被上诉人与原审被告丁国刚之间的款项互转问题。但是一审法院对于原审被告的申请置之不理，只是让被上诉人自己提供银行流水，故一判决存在程序违法的问题。二、一判决认定事实错误。被上诉人依据20万的借条向上诉人曲维主张还款没有事实和法律依据。被上诉人出具的借条为2016年4月4日原审被告丁国刚为被上诉人出具的，而上诉人曲维和原审被告丁国刚已经于2014年9月18日离婚，该借条项下的债务对上诉人曲维不发生法律效力，况且，借条从性质上相当于合同，只有被上诉人履行了借款义务才能成为债权凭证。故被上诉人依据该借条向上诉人曲维主张还款的义务没有事实和法律依据。被上诉人提供的证据不能证明其在2013年6、7月间借给被告丁国刚20万。被上诉人在原一审时称其在2013年6、7月间借给被告20万元其中一笔为银行转账，另一笔为现金，但是却没有提供证据证明资金来源，现被上诉人通过查询其他账户查找到2012年的10月12日95000元的取款凭证，又将借款时间改为2012年10月，该节事实与被上诉人的陈述相互矛盾，显然被上诉人诉称借款被告丁国刚20万元的事实不真实。被上诉人的证人系被上诉人的朋友，与其有利害关系，其将借款的时间陈述的如此清晰显然是不符合情理的，而其只是根据银行的流水记录陈述借款的时间，至于其是否在场无法考证，故其证人证言不具有真实性、合法性和关联性，不能依此证言确认被上诉人在此时间借给被告丁国刚10万元现金，故一审法院依据此证人证言证明10万元借款的存在系认定事实错误.关于被上诉人陈述的被告丁国刚借款的用途用于孩子上幼儿园和开饭店是不真实的。被告丁国刚和曲维的婚生子于2011年9月15日出生，至2012年10月尚一周岁，至2013年6月尚不到两周岁，根本就没有上幼儿园，即便是上幼儿园也不需要如此巨额的费用；其次，被上诉人及其证人陈述的丁国刚开的饭店为九食聚私房菜，被上诉人并没有提供证据证明其经营的相关工商登记信息，故被上诉人关于被告借款用于夫妻家庭共同生活的陈述是不真实的。最高人民法院2018年1月17日《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》中明确规定，夫妻关系存续期间基于共同意思表示的所负的债务为夫妻共同债务，夫妻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务为夫妻共同债务，夫妻关系存续期间为共同生活、共同生产经营所负的债务为夫妻共同债务，故根据上述法律的规定，被上诉人应当提供证据证明其陈述的被告丁国刚的借款用途用于孩子上幼儿园和丁国刚开饭店，否则不能认定为夫妻共同债务。综上，如果原审被告丁国刚20万元借款属实，其数额巨大已经远远超过家庭生活必须的数额，所欠的债务明显不属于夫妻共同债务，一判决机械地适用《最高人民法院关于适用婚姻法的解释（二）》第24条的规定进行判决亦为错误，综上，一审判决程序违法，认定的事实错误，上诉人请求撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。徐超辩称，上诉人缺乏事实和法律依据，上诉理由不成立，请求二审法院查明事实，依法驳回。事实与理由：一审判决程序违法不成立，丁国刚与徐超在建设银行转款流水，时间段为2012年1月至2016年12月期间，一审期间徐超按承办法官的要求，到银行提取后提交法庭，徐超在建设银行只有案涉一个账户，一审庭审二被告对以上证据的真实性无异议，丁国刚称已通过案涉建设银行向徐超汇款，应由本人提交汇款凭证或银行转账单，该证据应当由当事人自己举证，不属于法院调取证据范围，当事人举证不能，与程序无关，丁国刚对2049号判决未上诉，上诉人以此为由，无事实和法律依据，不成立。一审判决有事实和法律依据，丁国刚向徐超借款事实发生在2012年10月12日和2013年6月30日，其中10万元有资金来源，交付有证人在场，另10万元通过银行转账，有转账凭证，丁国刚当时为徐超出具了借条，2016年4月4日又为徐超重新更换了借条，以上借款发生在婚姻关系存续期间，债务在先，离婚再后，离婚是为了逃避债务，丁国刚是完全行为能力人，知道出具借条产生的法律后果，不借款为什么出具借条，不借款徐超为什么往丁国刚账户上打款，并且在徐超与丁国刚的通话录音中，丁国刚多次讲2016年的借条是2013年借的20万元，2016年那是我后给他补的条，且丁国刚服从一审判决未上诉，以上事实足以认定，丁国刚向徐超借款的事实。案涉债务系夫妻共同债务，应共同偿还，丁国刚是以孩子上幼儿园、承包经营饭店为由借款，但债务人没有权利和义务按资金流向去决定是否借款，不满两周岁的孩子就不能上幼儿园或托儿所并没有此项法律规定，上诉状称，被上诉人及证人陈述丁国刚开的饭店为九食聚私房菜，没有提供相关工伤登记信息，以上诉称是歪曲事实，徐超在民事诉状陈述为承租饭店，在证据清单及代理意见中表述为承包经营饭店，原二审判决中均表述为承租饭店，上诉状把承租、承包饭店歪曲为开饭店，意为丁国刚登记注册九食聚饭店，承租、承包与登记注册饭店是两个概念，两回事，二者不能混淆，并且九食聚饭店系专用字号，他人无权登记注册，丁国刚承租饭店后，即在朋友圈发的照片招揽客源，徐超和证人都曾在饭店就过餐，丁国刚承租饭店的经营收入用于家庭生活符合情理，也是客观事实，上诉人无证据证明案涉债务为丁国刚个人债务，综上，请维持一审判决。丁国刚述称，同意上诉人曲维的上诉请求和事实与理由。徐超向一审法院起诉请求：1、二被告共同偿还借款200000元；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年10月12日原告从招商银行大连甘井子支行取款95000元后，证人李某出庭证实，当天原告向李某借款5000元，并由李某与原告一起到沙河口区万岁街将上述合计10万元人民币交付给了被告丁国刚。2013年6月30日原告通过其在中国建设银行大连千山路支行的账户转账给丁国刚10万元。2016年4月14日，被告丁国刚向原告出具借条一份，内容为：今丁国刚向徐超借人民币200000元整（贰拾万元整）。被告丁国刚与被告曲维于2014年9月18日登记离婚。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生本案中，原告主张被告丁国刚向其借款20万元，并提供了被告丁国刚向其出具的借条支持其主张，二被告均辩称该借条所涉借款并未实际发生，但并未就为何向原告出具该借条作出合理说明，对此，原告提供了招商银行账户明细、证人李某的证言建设银行账户明细，用以证实其向被告丁国刚交付20万元借款的时间和交付方式，并提供了原告母亲与被告丁国刚通话的录音对其诉讼主张予以支持。结合原告提供的上述证据，可以认定，原告向被告丁国刚出借20万元的事实。案涉借款发生于2012年10月至2013年6月间，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故应当认定案涉借款发生于二被告婚姻关系存续期间。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条笫三款规定情形的除外现被告曲维虽辩称案涉借款并属于夫妻共同债务,但未能提供充分证据和理由对其辩解予以支持,故本院对原告要求二被告共同偿还借款的诉讼请求予以支持综上所述,根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条,《中华人民共和国婚姻法》第十九条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释)》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下被告丁国刚、曲维自本判决发生法律效力之日起10日内共同偿还原告徐超借款人民币20万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间债务利息案件受理费人民币4300元(原告已预付),由被告丁国刚、曲维共同负担。本院二审期间，被上诉人徐超围绕上诉请求依法提交了原审被告丁国刚本人在2013年9月至2015年3月期间向其借款承包九食聚饭店后发在微信朋友圈的照片，第一组照片七张，第二组照片八张。拟证明原审被告丁国刚2013年9月至2015年3月期间，向被上诉人徐超借款承包九食聚饭店后，通过本人微信发往朋友圈照片，告知其承包饭店的经营地址，招聘服务员广告，饭店菜系，照片上有丁国刚本人头像、手机号码，称谓是九食聚饭店丁总，进一步证明丁国刚系九食聚饭店承包人，借款用于承包经营九食聚饭店。第二组证据证明丁国刚承包九食聚饭店期间，用于经营收入与妻子曲维去外国旅游照片，与曲维一起带孩子到公共场所消费娱乐，分别为曲维和岳母办生日宴，带领家人和九食聚饭店员工去大连郊外旅游，以上消费来源于饭店经营收入，用于家庭生活。上诉人曲维质证认为，对于两组照片的来源不清晰。被上诉人提供的照片不能证明被上诉人主张，被上诉人称丁国刚借款是用于承包饭店，但是承包饭店应当有相应的承包合同或者是其他工商注册的相应的手续，被上诉人没有提供相应的证据，因此不能证明其主张。原审被告丁国刚的质证意见与上诉人曲维的观点一致。本院认为，上述证据形成于一审之前，不符合《民事诉讼证据的若干规定》中关于二审新据的要求，且不能独立证明待证事实，故不予采信。上诉人曲维、原审被告丁国刚未提供新证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一判决定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人徐超是否向原审被告丁国刚出借款项；2.若被上诉人徐超向原审被告丁国刚出借了款项，上诉人曲维是否要与原审被告丁国刚共同承担偿还责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第七十三条规定："双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。"本案被上诉人徐超为证明其主张提供了招商银行账户明细、证人李某的证言、建设银行账户明细,用以证实其向原审被告丁国刚交付200000元借款的时间和交付方式,并提供了被上诉人母亲与原审被告丁国刚通话的录音。上诉人曲维、原审被告丁国刚均辩称该借条所涉借款并未实际发生,但并未就为何向被上诉人出具该借条作出合理说明，故一审法院依据上述事实认定被上诉人徐超向原审被告丁国刚出借200000元款项，有事实根据和法律依据，本院予以确认。关于被上诉人徐超向原审被告丁国刚出借200000元款项，上诉人曲维是否要共同承担偿还责任的问题。依据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定,被上诉人徐超应举证证明原审被告丁国刚向其借款200000元是与上诉人曲维夫妻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务。被上诉人徐超在诉讼中提供的2016年4月4日，原审被告丁国刚为其出具的的借据，并不在被告丁国刚与上诉人曲维夫妻关系存续期间所借。虽然被上诉人徐超主张原审被告丁国刚的借款用途用于孩子上幼儿园和丁国刚开饭店,但被上诉人徐超未提供原审被告丁国刚承包饭店的相应的手续，也未提供原审被告丁国刚经营饭店盈利用于家庭日常生活的证据。故上诉人徐超的该节主张本院不予支持。一审法院判决被上诉人徐超向原审被告丁国刚出借200000元款项，由上诉人曲维与原审被告丁国刚共同承担偿还责任不妥，本院将予以纠正。综上所述，曲维的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初2049号民事判决；二、原审被告丁国刚自本判决发生法律效力之日起10日内偿还被上诉人徐超借款人民币200000元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间债务利息。三、驳回被上诉人徐超的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由原审被告丁国刚负担。二审案件受理费4300元，由原审被告丁国刚负担3000元，被上诉人徐超负担1300元。本判决为终审判决。审判长 富喜胜审判员 毛国强审判员 王 虹 二〇一八年十月二十九日书记员 徐蕴清