湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘10民终1660号上诉人（原审被告）：欧桂梅，女，1946年4月3日出生。委托诉讼代理人：谢刘勇，湖南善道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨回安，男，1956年1月26日出生。委托诉讼代理人：吴章勇，湖南宜林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨光利，男，1950年7月13日出生。委托诉讼代理人：张成贵，宜章县诚晟法律服务所法律工作者。上诉人欧桂梅因与被上诉人杨回安、杨光利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2018）湘1022民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人欧桂梅的委托诉讼代理人谢刘勇、被上诉人杨回安及其委托诉讼代理人吴章勇、被上诉人杨光利及其委托诉讼代理人张成贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧桂梅上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回杨回安对欧桂梅的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由杨回安、杨光利负担。事实和理由：一、一审判决认定欧桂梅与杨回安、杨光利是雇佣关系与事实不符。欧桂梅在宜章县太平里乡太平里村老家祖屋上自建两层房屋与杨光利达成承揽合同，杨光利以每平米680元包工包料承揽修建欧桂梅的上述房屋。之后杨光利组织杨回安等人施工，杨光利与杨回安形成了雇佣关系。杨回安受伤之前，欧桂梅与杨回安并不相识。欧桂梅提交的杨光利支取建房款的两份支条已经清楚地证明了杨光利以680元/平米包工包料承揽修建欧桂梅的自建房屋，且本案中卷扬机、搅拌机等建房设备都是杨光利提供，故一审判决认定欧桂梅是杨回安、杨光利的雇主，将包工包料的建房款680元/平米认定为代购材料款及工资等明显是对客观事实的歪曲。二、一审判决对证据采纳违反法律规定，导致对事实认定错误。依照《最高人民法院关于适用的解释》第105条规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条第一款的规定，一审判决应当对各方当事人提交的证据进行判断，并在判决书阐述证据是否采纳以及理由，但一审判决却未按照上述法律规定对证据进行评价，足以证明一审判决违反法律规定，对事实认定错误。杨回安辩称：一、杨回安在起诉状的“事实和理由”中陈述杨光利是以包工包料承包了欧桂梅的建房工程，是杨回安的子女从欧桂梅处得知的，事实上杨回安根本就不知道杨光利与欧桂梅是如何协商建房的事宜的。一审也查实了杨光利并非包工包料，其做工赚取的只是劳动力的对价，并没有收取代购材料的差价，而是根据材料的实际价格实时结算，多退少补。680元/平米只是在建房前做的预算，造价预算与包工包料承揽是两个完全不同的概念。杨光利等人建房所使用的搅拌机、吊料机都是一些简易工具，这两样工具是农民工的基本工具，并非专业建房工具，具有农民工出卖苦力的用工特色。杨回安、杨光利就是以提供劳务为目的，而不是以完成工作成果为目的。欧桂梅与杨光利之间没有签订协议书或承揽合同，欧桂梅同时也委托了其堂弟欧某弟对建房的现场进行照看、管理和指挥。因此，欧桂梅与杨回安、杨光利是雇佣法律关系，欧桂梅是雇主，杨回安、杨光利是雇员。二、根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，除非雇员有过错才能减轻雇主的责任。在建房过程中，杨回安并没有不当行为，吊料设备既可以向左转也可以向右转，杨回安吊料时的操作是该类设备允许的操作方式，一审判决杨回安承担35%的责任过重。事发时，杨光利也在楼顶，应当有义务提醒杨回安注意安全，但杨光利未尽到该义务，应当承担5%的责任。杨光利辩称：杨光利未与欧桂梅签订承揽合同，杨光利确实是为欧桂梅代购材料，而杨光利与杨回安、欧某某、饶某高是共同劳动关系，按出勤做工多少分配报酬。欧桂梅是本案的雇主，杨回安、杨光利与欧桂梅存在事实上的雇佣劳动关系。因此，一审判决认定杨光利与欧桂梅是雇佣关系是正确的。杨回安向一审法院起诉请求：1、依法判令欧桂梅、杨光利连带赔偿杨回安医疗费、护理费、伙食补助金、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、营养费、鉴定费、后续治疗费等各项损失185,821.3元。2、本案的诉讼费由欧桂梅、杨光利承担。一审法院认定事实：近几年，杨光利与杨回安等人在附近为村民自建房工程做工，所揽工程一起做，按出勤积分分配工资，揽工程的人不抽取任何费用。2017年，欧桂梅欲在宜章县五岭镇太平里村3组老宅基地上自建两层房屋，经欧某弟联系杨光利进行预算，并由杨光利牵头建房，欧某弟负责质量监督。2017年6月3日，杨光利等人在欧某弟家确定建房价格为680元/平方米，由杨光利代买建筑材料，工资结算方式为每层完工后结账，打基础40元/平方米，按建筑面积的总和计算，砌墙（包括楼面浇灌水泥）100元/平方米，搬运材料及其他费用另计，扣除工资后，如购买建材资金不足则由欧桂梅补足。建房事宜协商好后，杨光利组织杨回安、欧某某、饶某高于6月28日动工。7月1日，欧桂梅之子黄某某向杨光利支付建房款28,000元，随工程进度，黄某某于7月11日向杨光利支付建房款20,000元。2017年7月15日，该房第一层完工，杨光利、杨回安、欧某某、饶某高进行了工资结算，楼面水泥板面积41.4平方米（长9.2米、宽4.5米），按两层面积总和80平方米计算打基础工资3200元，第一层砌墙工资4000元，6车建材搬运费为3000元，共计10,200元，杨光利从欧桂梅支付的建房款中实际支出工资10,000元，扣除其他开支418元，剩余9582元，出勤总积分516分，每10分得工资185.6元，杨光利、欧某某、杨回安、饶某某按各自出勤积分获得工资金额分别为2599元、2635元、2134元和2208元。2017年7月25日，杨光利、杨回安、欧某某为欧桂梅房屋建第二层，安装了卷扬机并吊了一些砖到楼上。7月27日上午，杨回安为方便操作，将固定卷扬机的铁丝调换至另一方向，致使卷扬机操作位置距离楼面边沿不足两米。杨回安将固定铁丝连接好后，开始操作卷扬机吊砖，此时，固定卷扬机的铁丝连接处脱落，导致卷扬机整体倾斜，把杨回安从楼上甩下地面摔伤。杨回安受伤后，于当日10时被送往宜章县中医院治疗，治疗过程中，杨回安先后转诊湘南学院附属医院、宜章县人民医院和郴州市第一人民医院，住院治疗51天，最后于2017年9月16日在宜章县人民医院出院，出院医嘱：1、至少全休6个月，加强营养，出院1年后取出胸腰椎内固定，估计费用为1万元。2、出院20天后，戴胸腰围活动1月、避免深蹲、负重，避免久坐、久站。3、继续抗骨质疏松台疗。4、定期复査胸腰椎、骶椎关节、骨盆X线（1、3、6、9月），5、右下肢功能锻炼，右侧坐骨神经操作可能建议到上级医院进一步确诊，6、如有不适，我科随诊。杨回安治伤期间共花费医疗费用128,664.87元，转诊救护车费用270元。欧桂梅之子黄某某分四次支付杨回安医疗费用共40,000元，杨光利支付医疗费用10,000元。2017年12月12日，杨回安在宜章县人民医院做了CT检查，检查费933元。2017年12月14日，杨回安之子杨杰委托郴州市忻宜司法鉴定所对杨回安伤情进行鉴定，2017年12月15日，郴州市忻宜司法鉴定所作出了忻宜司鉴所[2017]临鉴字第276号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杨回安1、T3、T4、T12、L1压缩性骨折为九级伤残；2、出院1年后取胸腰椎内固定费用1万元。鉴定费800元。湖南省统计部门的数据显示上一年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资中，农、林、牧、渔业34,031元，居民服务和修理行业46,458元，住院伙食补助每人每天100元，全年农村居民人均可支配收入11,930元。杨光利子女为筹集医疗费用通过轻松筹获得社救助资金28,090元。一审法院认为，本案争议焦点如下，一、杨回安与欧桂梅、杨光利之间是否形成了劳务关系；二、杨回安因摔伤造成的经济损失应当由谁来负担；三、杨回安的损失如何确定。关于焦点一，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，杨光利组织杨回安、欧某某、饶某高为欧桂梅建房，报酬按建筑面积计算，所得报酬按出勤积分分配，杨光利不收取任何费用，应当认定杨光利、杨回安、欧某某、饶某高为欧桂梅建房提供劳动服务，由欧桂梅向杨光利等人支付劳务报酬，虽欧桂梅称其不认识杨回安，但事实上双方之间已形成了劳务关系，欧桂梅系雇主。杨回安与杨光利双方应为共同劳动关系，而非劳务关系。欧桂梅与杨光利口头约定自建房屋价格为680元/平方米，表面上系包工包料的承揽合同关系，但杨光利为欧桂梅代购建材等，不赚取任何利益，仅按建房面积领取劳动报酬，欧桂梅主张与杨光利为承揽关系不能成立。关于焦点二，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，受害人对损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，杨回安在从事建房活动中遭受人身损害，欧桂梅作为雇主，应当承担赔偿责任。杨回安高空作业未作安全防护，为方便操作，将固定卷扬机的铁丝变更到另一方向，致使操作平台空间不足，在固定卷扬机的铁丝连接处脱落导致整机倾斜时，未妥善处理，被甩下地面摔伤，对其自身损害的发生存在过错，可以减轻欧桂梅的赔偿责任。杨光利组织杨回安等人共同为欧桂梅建房，未尽到提示共同劳动的杨光利注意安全的义务，并采取必要的措施，亦应当承担相应的责任。综合各方面因素及相关责任，对杨回安遭受人身损害，欧桂梅承担60%的赔偿责任，杨光利承担5%的赔偿责任，杨回安自身承担35%的责任较为妥当。关于焦点三，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、后续治疗费、相应的精神损害抚慰金等，赔偿义务人也应当予以赔偿。杨回安因伤住院治疗51天，支出的各项费用以及因误工减少的收入合计223,549.48元。其中1、医疗住院费用128,664.87元；2、因误工减少的收入，杨回安未提供近三年的收入状况，参照农、林、牧、渔业年平均工资自受伤之日起计算至定残日前一天，计13,146.22元（2017年7月27日至2017年12月14日，34,031元÷365天×141天）；3、护理费按一名护理人员，参照居民服务行业收入标准计算，计6491.39元（46,458元÷365天×住院51天）；4、交通费按宜章县人民医院救护车收费270元，转院4次，计1080元；5、住院伙食补助参照湘财行[2014]**文件规定100元/天，计5100元（100元/天×住院51天）；6、营养费遵照出院医嘱，适当加强营养，计2000元；7、残疾赔偿金按受诉法院所在地上年度农村居民人均可支配收入计算，杨回安构成九级伤残，定残日年龄已满61周岁，应赔偿19年，计45,334元（11,930元×19年×20%）；8、杨回安因伤造成九级伤残，精神上受到一定的损害，综合各方面的因素，酌定精神抚慰金10,000元；9、出院医嘱告知杨回安1年后取出胸腰椎内固定，估计费用为10,000元；10、鉴定前检查及鉴定费用1733元。另外，杨光利在答辩中称，杨回安受伤乱投医，无医院注明自行转院，超出治疗期间的费用由杨回安自己负担，因杨回安四次转院均为治伤，不予考虑。杨回安受伤时年龄已有61周岁，但受伤前仍在工作，杨光利认为不应再计算误工费没有法律依据。庭审中，欧桂梅委托诉讼代理人称，杨回安在治疗中经轻松筹平台向社会筹得救助资金28,090元应从医疗费用中予以核减，救助资金是社会各界给予杨回安的帮助，不能因此减轻赔偿义务人的赔偿责任，不予采纳。综上，杨回安请求欧桂梅、杨光利赔偿医疗费、因误工减少的收入等损失，予以支持，因杨回安自身对损害有过错，可以减轻欧桂梅、杨光利的赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、条二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条第（一）项、第十条、第十一条的规定，判决：“一、原告因摔伤就医治疗支出的各项费用、因误工减少的收入、残疾赔偿金以及后续治疗费用等共计223,549.48元。被告欧桂梅赔偿134,129.68元（223,549.48元×60%），扣除已支付的40,000元，还应赔偿94,129.68元。被告杨光利赔偿原告杨回安11,177.47元（223,549.48元×5%），扣除已支付的10,000元，还应赔偿1177.47元。其他损失部分由原告杨回安自行负担。以上赔偿款项限判决生效后10日内付清。二、驳回原告杨回安其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4016元，财产保全费1449元，合计5465元，由被告欧桂梅负担3279元，被告杨光利负担273元，原告杨光利负担1913元。”二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院二审查明事实：2017年，欧桂梅将其在宜章县太平里乡太平里村3组一套老房屋拆除重建两层房屋，经欧桂梅堂弟欧某弟联系了杨光利，口头约定杨光利以680元/平方米的价格包工包料建房。嗣后，杨光利购买建房所需材料，并组织杨回安、欧某某、饶某高于2017年6月28日动工建房。2017年7月1日，欧桂梅之子黄某某向杨光利支付建房款28,000元；2017年7月11日，黄某某向杨光利支付建房款20,000元。2017年7月27日，杨回安在操作卷扬机吊砖时，固定卷扬机的铁丝连接处脱落，导致卷扬机整体倾斜，把杨回安从楼上甩下地面摔伤。杨回安受伤后，于当日10时被送往宜章县中医院治疗，治疗过程中，杨回安先后转诊湘南学院附属医院、宜章县人民医院和郴州市第一人民医院，，住院治疗51天最后于2017年9月16日在宜章县人民医院出院，出院医嘱：1、至少全休6个月，加强营养，出院1年后取出胸腰椎内固定，估计费用为1万元。2、出院20天后，戴胸腰围活动1月、避免深蹲、负重，避免久坐、久站。3、继续抗骨质疏松台疗。4、定期复査胸腰椎、骶椎关节、骨盆X线（1、3、6、9月），5、右下肢功能锻炼，右侧坐骨神经操作可能建议到上级医院进一步确诊，6、如有不适，我科随诊。杨回安治伤期间共花费医疗费用128,664.87元，转诊救护车费用270元。欧桂梅之子黄某某分四次支付杨回安医疗费用共40,000元，杨光利支付医疗费用10,000元。2017年12月12日，杨回安在宜章县人民医院做了CT检查，检查费933元。2017年12月14日，杨回安之子杨杰委托郴州市忻宜司法鉴定所对杨回安伤情进行鉴定，2017年12月15日，郴州市忻宜司法鉴定所作出了忻宜司鉴所[2017]临鉴字第276号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杨回安1、T3、T4、T12、L1压缩性骨折为九级伤残；2、出院1年后取胸腰椎内固定费用1万元。鉴定费800元。杨光利子女为筹集医疗费用通过轻松筹获得社救助资金28,090元。另查明，杨光利、杨回安、欧某某、饶某高为欧桂梅建房时需要砖刀、刮灰板、卷扬机、搅拌机、铲子等工具，上述工具均由杨光利、杨回安、欧某某、饶某高自备；杨光利与欧桂梅没有达成书面协议；杨回安为欧桂梅建房的报酬由杨光利支付，每天为180元。还查明，一审法院在开庭审理后向杨回安、杨光利所做问话笔录均未组织双方当事人进行质证。本院认为，一审法院根据对杨回安、杨光利的调查，认定杨光利、欧某某、杨回安、饶某某的工资结算方式、各自出勤积分以及分别获得的工资金额为2599元、2635元、2134元和2208元等事实，未经庭审质证，不应作为本案证据予以采信。本案二审争议焦点是欧桂梅是否应承担本案责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同是指当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。在承揽合同关系中，承揽人提供劳务具有独立性，承揽人须以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，当事人签订承揽合同的目的是希望承揽人完成并交付工作成果，且只有承揽人按照与定作人的约定完成了工作成果，承揽人才能请求定作人支付劳务报酬。在劳务合同关系中，劳务提供者须受劳务接受方的监督管理，不具有独立性，当事人签订劳务合同的目的是获得劳务服务，关注的是提供劳务行为的本身，劳务提供者只要依约提供了劳务，即享有请求劳务接受方支付报酬的权利，劳务有无结果不影响报酬请求权。本案中，欧桂梅因要在农村自建两层房屋而经其堂弟欧某弟联系杨光利，并与杨光利达成了建设房屋的口头协议。欧桂梅联系杨光利为其建房并非为完成建房过程中的某一项劳务，而是要求杨光利交付完成两层楼房建设的工作成果，且在房屋建设过程中，房屋建设所需的工具亦由杨光利等人自备，故欧桂梅与杨光利之间的关系符合承揽合同关系的特征，欧桂梅与杨光利之间形成承揽合同关系。故本案为承揽合同纠纷。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应的建筑从业资质。故欧桂梅在农村自建两层楼房，将房屋建设发包给没有资质的杨光利承建不违反法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”杨回安在建设第二层楼房时从二楼摔下受伤，系杨光利组织杨回安、欧某某、饶某高一起劳动过程中遭受人身损害，欧桂梅作为定作人，且不存在定作、指示或选任的过失，故欧桂梅对杨回安的人身损害不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。……”杨回安受伤，系杨光利组织杨回安、欧某某、饶某高一起劳动过程中遭受的人身损害，杨光利应当对杨回安的人身损害承担赔偿责任。至于杨光利与杨回安、欧某某、饶某高之间是雇佣关系还是合伙关系，杨光利承担本案责任后可另行主张权利。杨回安从二层楼房摔下受伤系因其对卷扬机操作不当所致，自身存在重大过失，可以减轻杨光利的赔偿责任。故一审判决认定欧桂梅与杨光利之间是劳务关系、杨光利与杨回安之间是共同劳动关系并由欧桂梅承担本案60%的责任错误，本院予以纠正。结合本案实际，应由杨光利承担本案65%的责任，由杨回安承担本案35%的责任为宜。一审判决认定杨回安因人身损害损失共计223,549.48元正确，本院予以确认。综上，杨光利应赔偿杨回安人身损失费用145,307.16元（223,549.48元×65%），扣除已支付的10,000元，还应赔偿135,307.16元，其他损失由杨回安自行承担。综上所述，欧桂梅的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销湖南省宜章县人民法院（2018）湘1022民初44号民事判决；被上诉人杨光利在本判决生效后十日内赔偿被上诉人杨回安人身损失费用135,307.16元。驳回被上诉人杨回安的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2983元，由被上诉人杨回安1044元负担，被上诉人杨光利负担1939元；二审案件受理费2983元，由被上诉人杨回安1044元负担，被上诉人杨光利负担1939元。本判决为终审判决。审判长  杨爱华审判员  陈新德审判员  王梅英二〇一八年十月八日法官助理袁浩飞书记员张丹附相关法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。