北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0105民初61417号原告:刘某敏，女，1957年9月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：胡峰，北京市东友律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子昌，北京市东友律师事务所律师。被告：平安银行股份有限公司北京朝阳门支行，营业场所北京市朝阳区关东店北街国安宾馆1层。负责人：才子谦，行长。委托诉讼代理人：孙磊，北京鹏凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：路飞，北京鹏凯律师事务所律师。第三人:北京同富汇融股权投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区西三环南路**京府晋缘酒店**。法定代表人：杨洋。委托诉讼代理人：张岩峰，女，1965年5月29日出生，汉族，住北京市海淀区。第三人：北京同富爱晚资产管理中心（有限合伙），住所地北，住所地北京市平谷区熊儿寨乡东路**v>执行事务合伙人：杨洋。委托诉讼代理人：张岩峰，女，1965年5月29日出生，汉族，住北京市海淀区。第三人：北京同富瑞恒资产管理中心（有限合伙），住所地北京，住所地北京市朝阳区西大望路******>执行事务合伙人：北京同富公司汇融股权基金管理有限公司。委托诉讼代理人：张岩峰，女，1965年5月29日出生，汉族，住北京市海淀区。原告刘某敏（以下简称原告）与被告平安银行股份有限公司北京朝阳门支行（以下简称被告）、第三人北京同富汇融股权投资基金管理有限公司（以下简称同富公司）、第三人北京同富爱晚资产管理中心（有限合伙）（以下简称爱晚中心）、第三人北京同富瑞恒资产管理中心（有限合伙）（以下简称瑞恒中心）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人胡峰、王子昌，被告之委托诉讼代理人孙磊、路飞到庭参加了诉讼。同富公司、爱晚中心、瑞恒中心经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿损失150万元及按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止的利息损失。事实和理由：原告在被告办公场所内，经被告的理财经理的误导推介和虚假宣传以致原告相信同富基金属于被告所合法经营的理财产品，遂由理财经理全程主动代办并向理财产品的平安银行朝阳门支行账户划转购买本金150万元，基于错误认识签署诉争理财产品协议。后于2016年9月14日，经中国银行业监督管理委员会北京监管局出具的《关于对张凤艳等反映问题回复的函》的认定，才知晓本案诉争理财产品属于违规销售行为。鉴于原告购买诉争理财产品系基于被告的误导推介和虚假宣传行为，若无此种违规销售行为则原告不会购买诉争理财产品，更不会造成原告本金巨大损失的恶劣后果，应认定被告存在明显的侵权过错，为维护原告的合法财产权益，故诉至法院。被告辩称，第一、本案为财产损害赔偿纠纷，以侵权为法律基础，实际侵权人即本案理财产品的发售方同富公司，被告不是本案适格被告，原告起诉主体有误。第二、原告的损失并非由被告造成，被告未实施侵权行为。涉案理财产品并非被告所发行的产品，被告也未通过官网公示、宣传过涉案理财产品。众所周知投资有风险，高收益必然要承担高风险。原告自主选择非银行发售的、高收益率的理财产品，其行为、结果与被告无关。第三，原告未发生实际损失。原告与同富公司签订入伙协议，在其未办理退伙事宜等权益转让前，其仍是该基金公司的合伙人。同富公司在全国企业信用信息公示系统登记状态为在营企业，并未清算，不能认定该合伙企业资产是否已经资不抵债，不能证实原告在本案中遭受损失。第四、原告和被告之间没有形成民事法律关系，原告所称损失结果与被告无关。双方未签订过本案投资理财产品的销售、托管合同，未收到过原告的投资款，被告对本案投资理财产品没有监管义务，被告未授权、组织赵某等人对外销售该理财产品，原告与同富公司签订的入伙协议中没有被告公章及工作人员签字，现无证据证明赵某等人以被告的名义向原告推荐理财产品。原告仅是将其钱款汇至同富公司在被告开立的账户中，钱款并非给予被告，被告无权审查开户人的业务，被告无权干涉原告自愿的投资行为。第五、原告存在过错，对自身投资行为应当自担风险。原告选择购买理财产品时，看到同富公司发行的产品承诺的回报收益率远高于银行理财产品，便忽视其高风险性，丧失基本的判断和注意力，自身对于损害结果负有显而易见的重大责任。原告购买同富公司的理财产品所签订的合同《合伙协议》，协议第一条即为合伙人声明，并负有风险提示函。原告所签署的文件，其所购买的理财产品是以入伙的形式投资，承担有限合伙人的义务。以出资承担公司责任，该理财产品不能保障收益和本金。原告出资时已经明确知悉该情况，为了高收益仍冒险，应对自己行为承担相应的后果。第六、实际侵权人同富公司的主要人员已经因涉嫌非法集资犯罪而被朝阳公安机关采取强制措施，本案已涉及刑事犯罪，应移送公安机关处理。第七、本案不适用《消费者权益保护法》，原告购买理财产品并非是进行生活消费购买日常生活用品，本案不应适用《消费者权益保护法》。第八、同富公司称产品是被告发售、包销等没有证据。同富基金作为产品的发售方以及获利者，是该产品营销的主导者，并且客户所支付的欠款均由其获取。被告与此事的关联仅是同富公司在被告处开立账户。第九、同富公司及原告应向担保人要求赔偿，原告不应向被告主张权利，同富公司其他案件中曾先刑后民，本案亦应如此。第九、本案原告与被告不存在金融服务合同关系，双方不存在合同关系和侵权责任关系的竞合。第十一、原告要求赔偿利息没有事实和法律依据，被告未实施侵害其财产的行为，未给原告造成财产损失，法律法规也未规定在投资款遭受损失的情况下可以同时一并主张赔偿利息。第十二、即便被告负有管理责任，也不应该因此向原告承担侵权责任。即使北京银监局认定个别人员推介销售了同富公司的产品、银行管理不到位，但这仅表明被告没有尽到对员工的管理责任，没有被认定对原告的投资损失承担责任，不应与同富公司承担共同侵权的责任。综上，请求法院依法查明本案事实，驳回原告的诉讼请求。同富公司、爱晚中心、瑞恒中心于2017年10月26日到庭述称，所有的理财产品都是出自于被告。同富公司共发起了三个产品，腾华、爱晚和瑞恒项目，一共1.2亿元，95%的份额都是通过平安银行销售的。当时有很多银行要做这个项目，平安银行谈的条件是在平安银行做托管。吴某是同富公司的销售总监，跟被告负责人王某晨的关系好，王某晨当时说被告负责包销，被告主要负责的人员是王某晨、朱某，销售主力是赵某和刘某楠。王某晨说先销售再签署协议，张岩峰不懂，后来就没有签署相应的代销协议。原告的钱都收到了，但是钱都转到陆某的世纪爱晚项目了。张岩峰同陆某是合作关系，张岩峰帮陆某融资。后来因为资金问题出现断裂，陆某因为兑付问题被抓了。现在同富公司，腾华、爱晚和瑞恒中心以及张岩峰都没有能力兑付原告的款项。被告销售第三人理财产品时，所有的合同都是拿到被告。一开始合同都是没有盖章的，后来销售时觉得不方便，就给被告销售人员盖章的空白协议。赵某等人就开始销售，销售后协议再还给同富公司。同富公司将所有的回扣点都给了吴某，吴某以现金的形式给王某晨、朱某、赵某等人，具体给多少不清楚。朱某、刘某楠、赵某的爱人在同富公司挂职，每个月领工资。二第三人认为被告是有责任的，一个多亿元的理财产品都是被告销售的，不可能被告不知晓。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：赵某原系被告理财客户经理，刘某楠原系被告理财经理。2014年4月4日，原告（有限合伙人）与同富公司（普通合伙人）签署了《北京同富爱晚资产管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》，其内容为入伙人自愿成为爱晚中心的有限合伙人，并签署本协议。入伙人声明，入伙人已经充分了解合伙企业及其投资的相关情况，同意承担合伙企业有限合伙人责任。合伙企业将资金定向投资（以股权投资方式）于世纪爱晚（海南）实业发展有限公司怡养爱晚庐山（醉石温泉）连锁基地——九江庐山醉石温泉度假村置业有限公司项目的补充资金和新项目开发的专项流动资金使用。有限合伙人以货币50万元出资。同日，原告签署《风险提示函》。2014年4月4日，原告通过柜台向爱晚中心在被告处的账户转账50万元。2014年10月5日，原告（有限合伙人）与同富公司（普通合伙人）签署了《北京同富瑞恒资产管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》，其内容为入伙人自愿成为瑞恒中心的有限合伙人，并签署本协议。入伙人声明，入伙人已经充分了解合伙企业及其投资的相关情况，同意承担合伙企业有限合伙人责任。合伙企业将资金定向投资（以股权投资方式）于世纪爱晚（海南）实业发展有限公司怡养爱晚唐山玉龙湾爱晚连锁基地——玉田县瑞涛天庆房地产开发有限公司项目的补充资金和新项目开发的专项流动资金使用。有限合伙人以货币100万元出资。同日，原告签署《风险提示函》。2014年10月5日，原告通过网银转账向瑞恒中心在被告处的账户网银转账100万元。2016年9月14日，中国银行业监督管理委员会北京监管局出具《关于对张凤艳等反映问题回复的函》，其内容为关于来信反映平安银行北京朝阳门支行和天通苑支行理财经理违规销售私募基金产品的问题，经我局核查，现回复如下：经核查，您们投资入伙的北京同富汇融股权投资基金管理有限公司发行的私募基金产品非平安银行代销。核查认定，平安银行北京分行前员工赵某、刘某楠、王某明在2013年10月至2015年1月期间曾利用朝阳门支行和天通苑支行营业场所违规向您们销售了北京同富汇融股权投资基金管理有限公司发行的部分私募基金产品。上述问题反映出平安银行北京朝阳门支行和天通苑支行内部控制管理严重缺位，平安银行北京分行对支行员工异常行为的监控和管理严重缺失。我局已责成平安银行北京分行深入开展问题排查和整改，按照相关规定严肃问责。关于来信反映原平安银行北京朝阳门支行行长王某晨组织销售上述私募基金产品的问题。经核查，原平安银行北京朝阳门支行理财经理赵某和刘某楠表示，上述私募基金产品为原支行行长王某晨引入并要求其进行销售，而王某晨以及朝阳门支行现有其他员工均否认存在上述情况。由于缺少录音录像等相关证据，我局无法核实是否存在您们反映的上述问题。庭审中，本院前往中国银行业监督管理委员会北京监管局调取了该单位就此事的调查记录。2016年7月29日与朝阳门支行零售业务部理财经理褚某现场访谈提纲中显示“2015年2月，稽核在被告处检查发现了一些私售资料”。2016年8月3日与被告理财经理褚某现场访谈提纲中显示“部分客户在柜面转账，分析发现其中有五十多个客户是通过行内网络办理的转账”，“去年2月，两违检查在你支行公共区域发现大量非我行代理产品资料”，“当时理财团队有多少人？朱某是主管，我、赵某、刘某楠、王某明、尹某是理财经理。”2016年7月29日与北京分行数字新媒金融业务部总经理、天通苑支行副行长田某的现场访谈提纲中显示“听说过同富瑞恒，发现涉嫌私售以后才知道。2015年夏天，还看到过老百姓手里的宣传单，是同富爱晚的宣传单。上面有咱行战略合作的宣传照片。”，“我觉得他一定不止卖这一单，应该卖了很多。支行对赵某进行私售排查时发现录像显示他非常坦然，他委托边策接待客户签合同，发现的国民信托，应该是他自己卖的。”经查，同富公司的经营范围为非证券业务的投资管理、咨询。（不得从事下列业务：1、发放贷款；2、公开交易证券类投资或金融衍生品交易；3、以公开方式募集资金；4、对除被投资企业以外的企业提供担保。）本院认为：本案中原告主张被告的员工利用客户经理的身份向其违规销售私募基金产品，侵犯了其财产权益，此种情形属于一般侵权行为，其构成要件有四个，即主观过错、违法行为、因果关系和损害结果。第一，关于被告是否存在违法行为。根据本案查明的事实，被告的职员赵某、刘某楠销售涉案基金产品的行为已被中国银行业监督管理委员会北京监管局出具的《关于对张凤艳等反映问题回复的函》认定为违规销售，二人的行为违反了《银行业消费者权益保护工作指引》及《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等相关管理规定。赵某、刘某楠在实施本案销售行为时是基于其作为被告银行“理财经理”的特殊身份进行，销售时间是执行职务期间，销售地点是被告银行理财柜台，以上皆系赵某、刘某楠基于其在被告处的职务所取得，与其执行工作任务存在内在联系，并客观上提供了可能和便利。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条所规定的“用人者责任”，本案中赵某、刘某楠所实施的违规私售行为属于“因执行工作任务”，构成职务行为。因此，赵某、刘某楠的行为所导致的相关法律责任应由被告承担。第二，关于被告是否存在过错。首先，被告的职员赵某、刘某楠明知所推介销售的私募基金产品并非被告代销的理财产品，且同富公司经营范围亦明确表明该公司不得以公开方式募集资金，在此情形下赵某、刘某楠仍向原告进行推介和销售，故二人对其违规私售私募基金产品的行为存在过错。其次，针对赵某、刘某楠在被告营业场所违规私售私募基金长达一年多时间且被告营业场所存在涉案私募基金的宣传手册等情形，被告未能尽到合理预见和有效预防之义务，亦存在相应过错。第三，关于被告职员的行为与原告主张的经济损失是否存在因果关系。《银行业消费者权益保护工作指引》第十三条规定银行业金融机构应当在产品销售过程中，严格区分自有产品和代销产品，不得混淆、模糊两者性质向银行业消费者误导销售金融产品。赵某、刘某楠私售私募基金产品的行为构成职务行为，二人的违规推介和销售行为，使得原告误认为所购买的理财产品系被告银行销售的自有产品，增加了原告购买私募基金产品的可能性。鉴于赵某、刘某楠的专业理财经理身份，涉案的私募基金产品无法兑付的风险是其二人在推介和销售时所能预见到的。若原告因购买的私募基金产生经济损失，则该经济损失与赵某、刘某楠的违规私售行为存在因果关系。第四，关于原告主张的损害结果。被告承担责任应以原告的损害结果为前提。原告购买同富公司基金产品的投资行为，系基于原告与同富公司之间的合同关系。针对本案未如期兑付的基金产品，原告可依据其与同富公司签署的《北京同富爱晚资产管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》、《北京同富瑞恒资产管理中心（有限合伙）有限合伙人入伙协议》向同富公司、爱晚中心、瑞恒中心主张其权利。现原告未提供证据证明其已向同富公司、爱晚中心、瑞恒中心依法主张权利，也未举证证明其根据上述入伙协议确已遭受损失及损失的具体金额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故在无充分证据证明原告已经因购买理财产品产生确定损失的情况下，本院现对原告主张的损害结果难以认定。综上，原告所主张的侵权责任必须以上述四个构成要件同时具备为基础，由于原告所主张的损害结果难以认定，故对于原告要求被告赔偿其本金及利息的诉讼请求不予支持。原告可待处理完毕其与同富公司、爱晚中心、瑞恒中心间就入伙协议的合同纠纷，在确定其实际损失数额的前提下，再行向被告主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告刘某敏的诉讼请求。案件受理费20108元，由原告刘某敏负担（原告已交纳10054元，剩余10054元原告于本判决生效之日起七日内交至本院）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  胡东方人民陪审员  张宝荣人民陪审员  李 勤二〇一八年十月二十九日书 记 员  高 源