河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终182号上诉人（一审被告）：郑州易视界实业有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环25号1203号。法定代表人：杨志坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳达峰，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：福州明视眼镜有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五一北路88号十三层。法定代表人：林天发。委托诉讼代理人：缪长希，福建国品律师事务所律师。上诉人郑州易视界实业有限公司（以下简称易视界公司）因与被上诉人福州明视眼镜有限公司（以下简称明视公司）仿冒纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）(2020)豫01知民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后依法组成合议庭进行了审理。易视界公司委托诉讼代理人岳达峰，明视公司委托诉讼代理人缪长希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易视界公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回明视公司全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由明视公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。明视公司仅对“明视眼镜及图”享有核定服务项目44类中配镜服务的商标权,不包括商标类别为第35类即广告类的商标权(该商标类别已被他人注册),明视公司仅是相关商标在特定领域的权利人。根据明视公司在一审中提交的商标注册证,明视公司享有的“明视眼镜及图”商标核定服务项目仅为眼镜行(现更名为配镜服务),该商标的保护范围也仅为线下实体配镜的相关服务。他人使用商标类别的第35类:如350039广告、350084计算机网络上的在线广告的行为并不落入明视公司商标权的保护范围,对于线上推广等活动应归属于商标第35类的规制。易视界公司从未将“明视眼镜易视界”作为搜索引擎的词条,也不存在删除涉案链接的行为。易视界公司设置的关键词不包含任何其他公司的名称或商标,明视公司基于搜狗公司的竞价排名规则搜索到易视界公司的广告,对此易视界公司不构成侵权。易视界公司与搜狗搜索之间为合法的合同关系,易视界公司利用搜索引擎进行网络推广的活动均受到搜狗公司的监管,不会侵害任何公司的合法权益。易视界公司在设置搜索关键词时,仅设置了“近视治加盟”、“青少年视力保健”、“少儿近视矫正”等字样。根据易视界公司在搜狗推广网站的后台关键词搜索显示,易视界公司从未将“明视眼镜招商”、“明视眼镜易视界”词条设置为关键词。根据易视界公司在一审中提交的搜狗营销中心匹配模式设置情况说明,搜狗搜索采用广泛匹配、通配符搜索等技术手段提高易视界公司的广告宣传效果,当网民的搜索词与易视界公司设置的关键词高度相关时,即使易视界公司并未提交这些词,易视界公司的推广结果也可能获得展现机会。这种行为本身并不存在侵权,对于推广的结果也是按效果付费,易视界公司也无法控制。在收到一审开庭传票后易视界公司将关键词“眼镜”设置为屏蔽词,并不存在一审判决所称的删除涉案链接的情况。二、一审判决适用法律错误。易视界公司与明视公司分属不同行业,不存在混淆关系。明视公司在一审中以其自身的举证方式证明易视界公司的业务领域为青少年视力矫正,主要方法为仪器训练。明视公司在一审中也并未提供证据证明双方之间存在同业竞争关系,一审判决适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）系适用法律错误。根据明视公司一审中提交的易视界公司网站截图以及通话记录,表明易视界公司的主营业务是青少年视力矫正,采用的方法是仪器训练,主营产品是近弱视增视仪,在通话记录中我方工作人员表明:“我们不是开眼镜店的”。对此,易视界公司自身也享有类别为5类,核定服务项目包含医用饮料;洋参冲剂;贴剂;隐形眼镜清洁剂;医用营养品;医用营养饮料;医用营养食物;医用眼罩;蛋白质膳食补充剂;洗眼剂的商标权。由此可见,明视公司与易视界公司之间不存在同业竞争关系,不存在混淆关系。明视公司辩称，一、易视界公司的推广旗号证明了其存在违法行为，其提供的合同未明确约定关键词，相关的关键词由易视界公司自己设置且自己承担后果，后台也是由易视界公司自己控制；二、搜狗搜索明确提示，搜索推广是精准定向的，分时段、地区投放，准确锁定客户群，这个在易视界公司的后台也可以得到提示；三、缪长希和易视界公司工作人员的电话录音证据中明确说明了易视界公司有配镜业务，与明视公司存在竞争关系。综上，易视界公司的上诉没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。明视公司向一审法院起诉请求判令易视界公司：1.将涉案域名m.ysj321.cn涉及以明视公司专有的“明视眼镜”品牌商标非法设置为关键词、标题的网络推广内容做下线处理并断开相关网站链接；2.在《中国经营报》上对其涉案恶意侵权行为发布公开声明以消除影响，且该内容须经法院审核；3.赔偿明视公司经济损失30万元；4.支付明视公司合理维权费用包括但不限于律师费、交通费、公证费等共计3万元；5.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：明视公司系“明视眼镜及图”注册商标的权利人。该商标注册有效期自2010年5月21日至2020年5月20日，该注册商标经续展至2030年5月20日。2020年8月14日，明视公司的委托代理人王佳钦至福建省福州市闽江公证处申请证据保全。同日上午，在福州国际商厦11层07单元，在公证员及公证员助理张钰文的监督下，明视公司的委托代理人王佳钦使用该处提供的经过清洁度检查的华为手机进行操作。点击手机主页中的“搜狗搜索”ＡＰＰ，在浏览器中搜索“明视眼镜招商”，进入新页面。点击该页面第一词条“明视眼镜易视界”下的网站“ｍ.ｙｓｊ321.ｃｎ”的链接并对跳转后的页面进行截图，显示“易视界”的网页，该网页显示：咨询热线：400-6188-591及公司简介等相关内容。经网站备案查询，域名为ｍ.ｙｓｊ321.ｃｎ主办单位为郑州易视界实业有限公司，审核时间2019年6月4日，备案号为豫ＩＣＰ备15035294号-2。结束上述录制，关闭手机，现场操作结束。2020年8月18日下午，在该公证处，由公证员及公证员助理张钰文监督下，王佳钦使用公证处经过清洁的华为手机进行操作。点击手机主页中的“百度”ＡＰＰ，清理ＡＰＰ缓存，在百度浏览器中搜索“明视眼镜加盟条件”，进入页面，显示明视眼镜加盟10-20万等相关信息。点击域名网址为××的链接并对跳跃后的页面进行截图，返还上一页。在百度中搜索“域名查询”，进入页面33名称为“域名Ｗｈｏｉｓ查询-站长之家”的网页，对上述复制的网址链接进行备案查询。结束后，关闭手机，现场操作结束。之后公证员助理张钰文打开经清洁度检查的笔记本电脑，使用数据线将此次证据保全所得的43张截图图片及屏录视频导出至电脑桌面新建文件夹“明视眼镜”。以上有（2020）闽证内字第5217号公证书予以确认。当庭，易视界公司称涉案链接已自行删除，明视公司对此予以认可。一审另查明：1.明视公司成立于1995年12月19日，经营范围包括钟表、眼镜零售、保健食品零售、批发、医疗器械销售等。明视公司曾获得“福州市文明单位”、“福建省模范职工之家”、“福建省工人先锋号”等相关荣誉称号。2.明视公司享有的涉案商标“明视眼镜及图”经合法转让于福州鹏诚贸易有限公司。2020年5月18日，明视公司与福州鹏诚贸易有限公司签订商标独占许可授权委托书，就注册号为6801682、注册商标为“明视眼镜MINGSHIGLASSES”许可明视公司独占使用。授权期限自授权期起至上述商标无效时止。3.明视公司提交了特许加盟合同书，证明加盟费6万元。4.易视界公司成立于2015年10月16日，经营范围包括生物技术研发、视光科技研发、二类医疗器械、眼镜、保健食品销售等。2015年1月18日，易视界公司注册了“易视界及图”注册商标。易视界公司提交了搜狗推广服务发布合同，证明由河南云网互联网科技有限公司进行推广服务。5.明视公司为本案支付公证费660元。一审法院认为，依据反不正当竞争法第六条第二项规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。明视公司成立于1995年，是一家全国性眼镜连锁企业。“明视眼镜”线下网点遍布10多个省份，并获得了相关荣誉，在行业内具有一定的影响力。易视界公司在搜狗搜索引擎关键词设置时，将“明视眼镜易视界”作为词条，将相关公众引流至易视界公司的网站名下，该行为客观上减少了本属于明视公司的商业机会，也容易使得相关公众误认为两者具有关联性，构成不正当竞争行为。易视界公司辩称明视公司主体不适格及与搜狗签订了推广合同，不应承担责任。关于明视公司主体是否适格问题。明视公司系注册商标“明视眼镜及图”的权利人，该商标系经合法转让与福州鹏诚贸易有限公司，福州鹏诚贸易有限公司又将该商标独占授予了明视公司，且本案为不正当竞争纠纷，明视公司企业名称字号为明视眼镜，故，明视公司在本案中具有诉讼主体资格。关于易视界公司辩称与搜狗签订有推广合同不应承担责任问题。因该合同效力仅能约束合同双方，对外并没有约束力，且其称该行为系搜狗公司在广告投放中使用的技术手段，但其并未提供相关证据予以证明，因此，该院对易视界公司的上述辩解理由不予采信。综上，明视公司主张被易视界公司构成侵权并承担经济损失的理由成立，该院予以支持。关于明视公司请求易视界公司在《中国经营报》上发布公开声明消除影响。由于赔礼道歉、消除影响等涉及对人身权利的侵犯，本案中，明视公司未能举证证明易视界公司对其商誉等造成侵犯，故该院对其该项诉讼请求不予支持。根据反不正当竞争法第十七条第三款、第四款之规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，明视公司未能提供证据证明因侵权受到的损失以及易视界公司在侵权期间所获得利润，据此，一审法院综合考虑明视公司在市场上的知名度、销售范围、易视界公司侵权行为的性质、侵权时间以及明视公司的维权合理开支等综合因素，酌定其赔偿数额为50000元。综上，一审法院依照反不正当竞争法第二条、第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、易视界公司于该判决生效之日起十日内赔偿明视公司经济损失及合理费用共计50000元；二、驳回明视公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6250元，由明视公司负担2075元，易视界公司负担4175元。二审期间，易视界公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行了证据交换和质证。易视界公司提交了一组新证据：易视界公司用录屏软件录制的登陆搜狗推广系统搜索关键词的视频。拟证明易视界公司从开户到录屏当天，没有将“明视眼镜”设置为搜索关键词。对于易视界公司提交的新证据，明视公司发表质证意见为：该证据是易视界公司单方操作录制的，对其真实性、合法性及关联性均不认可。对于易视界公司提交的新证据，本院认定如下：该视频证据系易视界公司单方制作，无法确认其真实完整未经剪辑，明视公司对其真实性、合法性及关联性均不认可，本院不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：易视界公司是否构成不正当竞争。首先，关于本案双方当事人是否构成竞争关系的问题。明视公司成立于1995年12月19日，经营范围包括钟表、眼镜零售、保健食品零售、批发、医疗器械销售等。“明视眼镜”线下网点遍布10多个省份，并获得了相关荣誉，在行业内具有一定的影响力。易视界公司成立于2015年10月16日，经营范围包括生物技术研发、视光科技研发、二类医疗器械、眼镜、保健食品销售等。二者的经营范围内均包括眼镜销售，故二者存在同业竞争关系。易视界公司上诉主张其与明视公司分属不同行业，不构成同业竞争的主张不能成立，本院不予采信。其次，关于明视公司是否实施了不正当竞争行为的问题。明视公司提交的公证书显示，其在浏览器中搜索“明视眼镜招商”，进入新页面后，该页面第一词条为“明视眼镜易视界”，该词条下的网站“m.ysj321.cn”即为易视界公司的网站，由此，应推定易视界公司已经将“明视眼镜招商”与其网站建立起了链接联系，起到了不正当引流的作用。在易视界公司未提供证据证明推翻的情况下，一审法院认定易视界公司实施了不正当竞争行为并无不当，本院予以维持。再次，关于赔偿数额是否适当的问题。一审法院综合考虑明视公司在市场的知名度、销售范围、易视界公司侵权行为的性质、侵权时间以及明视公司维权合理开支，判决易视界公司赔偿明视公司50000元并无不当，本院予以维持。综上所述，易视界公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由郑州易视界实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁培栋审 判 员 赵玉香审 判 员 关晓海二〇二一年四月二十五日法官助理 李信辛书 记 员 刘芙熔