甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终1253号上诉人（原审被告）:甘肃金泰投资有限公司，住所地兰州市安宁区。法定代表人：李彦伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：金芙蓉，甘肃芙林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑装饰集团有限公司甘肃分公司，住所地兰州市城关区。负责人：况龙飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某，女，汉族，1975年10月14日，该公司合约法务部副经理，住西安市雁塔区。上诉人甘肃金泰投资有限公司（以下简称：金泰投资公司）因与被上诉人中国建筑装饰集团有限公司甘肃分公司（以下简称：中建装饰集团甘肃分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2017）甘0105民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金泰投资公司的委托诉讼代理人金芙蓉，被上诉人中建装饰集团甘肃分公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金泰投资公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判。2.中建装饰集团甘肃分公司承担上诉费。事实和理由：1.一审法院以对方与他人签订的合同来认定其已完成双方约定的工程量，显属错误。一审中对方称，其以劳务分包形式将工程分包给其他单位，并支付1573892.18元工程款，加上其自行施工的进度款，也只有2129935.46元，与一审法院认定的“结算协议”确认的工程款仍有32万的差距。对方的证据不能证明涉案协议为结算协议。2.一审法院认定接受分包的公司均有资质属认定事实错误。3.违法分包导致合同无效，只有工程合格才可支付工程款，本案工程并未达到这样的标准。请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。中建装饰集团甘肃分公司答辩称，1.一审判决适用法律正确，认定事实清楚。2.一审提交的证据5-12，是为了证明我方的进场施工时间为2012年9月，并非对方所主张的2013年年底。该项证据不能作为核算工程价款的依据。中建装饰集团甘肃分公司向一审法院起诉请求：1、判令金泰投资公司偿还欠款1840000元，支付逾期付款利息283974.29元（按照年利率6%暂计算至2017年9月30日），计息至实际给付之日止）；2、金泰投资公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：金泰投资公司从甘肃省军区承租楼盘使用，金泰投资公司承租后拟进行装修，将拆改工程及装饰装修工程发包给中建装饰集团甘肃分公司垫资施工。2012年中建装饰集团甘肃分公司与金泰投资公司达成口头协议，约定由中建装饰集团甘肃分公司承包金泰投资公司所属“甘肃省军区军人俱乐部项目”中的部分工程，包括：1、施工部分：拆除项目、二次结构项目、部分抹灰、临水、临电、临建、样板房及室外电梯租赁等；2、设计部分：南楼地下一层至十一层、北楼一层至四层、东楼一层至三层（大堂、客房、餐厅、宴会厅、游泳池等效果图及施工图）。中建装饰集团甘肃分公司于2012年9月进场施工，同时将承包的部分工程以劳务分包方式分包给其他有资质的施工单位施工。2012年—2013年施工期间，中建装饰集团甘肃分公司分别：1、2012年9月20日将涉案工程的装修设计及拆改工程分包给西安联众建筑工程有限公司，工程完毕后结算价为451663.40元，中建装饰集团甘肃分公司已支付；2、2012年10月14日将涉案工程的现场二次砌筑植筋部分分包给兰州银强建筑科技有限公司，工程完毕后结算价为7694.72元，中建装饰集团甘肃分公司已支付；3、2012年12月22日将涉案工程的施工电梯及全套附属设备设施的租赁业务分包给甘肃嘉诚建筑工程设备有限公司，租赁完毕后结算价为152241.96元，中建装饰集团甘肃分公司已支付；4、将涉案工程的装饰方案设计和装饰施工图设计部分分包给北京睿德博成建筑设计顾问有限公司，双方约定设计费1200000元，中建装饰集团甘肃分公司已支付；5、2013年3月22日将涉案工程的现场二次砌筑（含拉结筋）、抹灰、收口、构造柱、圈过梁、配合机电开槽、修补、墙地面开孔机吊洞修补部分分包给西安市伟业建筑劳务有限公司，工程完毕后结算价为322439.90元，中建装饰集团甘肃分公司已支付。上述合同仅为部分分包工程的施工内容，并非涉案工程所有工程量。2013年5月22日，双方就“甘肃省军区军人俱乐部项目二次结构改造工程”的工程进度进行结算，确定工程进度产值为556043.28元，双方项目负责人、审核人签字并加盖公章，同时中建装饰集团甘肃分公司向金泰投资公司工地负责人朱云峰移交了设计图纸一套。2013年6月底因金泰投资公司未及时支付进度款，中建装饰集团甘肃分公司停止施工并退场。2014年12月4日，就中建装饰集团甘肃分公司已完成施工工程量，双方进行结算，并形成《协议书》一份，内容如下：经甲乙双方友好协商，就甘肃省军区军人俱乐部项目达成如下协议：一、设计及施工工程总费用合计2450000元，1、施工部分包括：拆除项目、二次结构项目、部分抹灰、临水、临电、临建、样板房及室外电梯租赁等；2、设计部分包括：南楼地下一层至十一层、北楼一层至四层、东楼一层至三层（大堂、客房、餐厅、宴会厅、游泳池等效果图及施工图）；二、付款方式：1、协议签订后一周内金泰投资公司向中建装饰集团甘肃分公司付款500000元；2、在2015年2月10日前付款500000元—1000000元；3、余款在2015年5月30日前一次性付清；4、金泰投资公司向中建装饰集团甘肃分公司支付500000元后，中建装饰集团甘肃分公司向金泰投资公司开具2450000元的发票。双方就上述协议制作《协议书》1份，双方签字并盖章。该协议签订后，中建装饰集团甘肃分公司于2015年1月29日向金泰投资公司开具金额为2450000元发票一张，金泰投资公司法定代表人收到发票。金泰投资公司已向中建装饰集团甘肃分公司支付工程款合计610000元，仍拖欠工程款1840000元未予支付。另查明，中国人民解放军甘肃省军区于2015年2月2日向金泰投资公司送达甘后【2015】19号文件《租赁项目停工整改送达通知书》，内容为：根据中国人民解放军总政治部、总后勤部和军委纪委《关于进一步从严规范空余房地产租赁管理有关问题的通知》要求，严禁出租军事行政区的房地产，严禁出租新建翻建扩建房屋等，根据该规定经省军区研究决定，即日起所有违规租赁项目立即停止施工，指派专人现场督办，届时由贵单位和省军区摄影像资料留存，对现场进行封存，善后事宜由省军区和贵单位协商解决。2017年10月10日，中国人民解放军甘肃省军区保障局对金泰投资公司下发《关于军队全面停止有偿服务告知书》，要求金泰投资公司腾退并交还租赁房屋。一审法院认为，本案事实清楚，证据确实充分。本案的焦点在于双方签订的《协议书》应当认定为涉案工程的建设工程合同意向书还是决算书的性质。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定：“当事人未以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。”中建装饰集团甘肃分公司提交的《协议书》与2012年—2013年期间中建装饰集团甘肃分公司就涉案工程分包给他人的数份《分包合同》、双方当事人签章确认的《甘肃省军区军人俱乐部项目的二次结构改造工程决算书》、增值税发票等证据相互印证，形成完整证据链，能够证明2012年中建装饰集团甘肃分公司就涉案工程的承包已全面进场施工。故双方于2014年12月4日形成的《协议书》从时间节点来判断，应为双方就工程结算形成的一致意见。且根据《协议书》约定内容“协议签订后一周内给付工程款500000元.....支付500000元后，中建装饰集团甘肃分公司向金泰投资公司开具2450000元的发票”等，可以明确判断出该协议性质为结算协议。双方当事人对结算达成一致协议，系双方真实意思表示，依法应予保护，金泰投资公司理应按约及时付款。金泰投资公司拖欠工程款的行为构成违约，应承担支付欠款及逾期付款利息的违约责任。双方一致认可已付工程款610000元，予以确认。故对中建装饰集团甘肃分公司主张的下剩工程款1840000元依法予以支持。对于中建装饰集团甘肃分公司主张逾期利息的诉请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，当事人对欠付工程价款利息计付没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%计算，利息从应付工程价款之日计付。具体计算方式按照《协议书》约定给付时间计算如下：1、2015年2月10日—2015年5月29日(共计109天)，按照《协议书》约定应当给付500000元—1000000元，实际并未给付，故按照本金500000元，天数109天，同期同类贷款年利率6%计算，计8958.90元；2、2015年5月30日—2016年2月4日(共计251天)，按照《协议书》约定应当将剩余款项一次付清，实际共计给付500000元，欠付1950000元，故按照本金1950000元，天数251天，同期同类贷款年利率6%计算，计80457.53元；3、2016年2月5日(共计1天)，按照《协议书》约定应当将剩余款项一次付清，实际共计给付550000元，欠付1900000元，故按照本金1900000元，天数1天，同期同类贷款年利率6%计算，计312.33元；4、2016年2月6日—2017年4月4日(共计424天)，按照《协议书》约定应当将剩余款项一次付清，实际共计给付560000元，欠付1890000元，故按照本金1890000元，天数424天，同期同类贷款年利率6%计算，计131730.41元；5、2017年4月5日—2017年9月25日（原告提起诉讼前一日）(共计1741天)，按照《协议书》约定应当将剩余款项一次付清，实际共计给付610000元，欠付1840000元，故按照本金1840000元，天数174天，同期同类贷款年利率6%计算，计52629.04元。上述自2015年2月10日—2017年9月25日（原告提起诉讼前一日），共计产生逾期利息274088.21元，金泰投资公司应当依法予以承担。自2017年9月26日起至金泰投资公司实际给付之日止的逾期利息，按照剩余拖欠工程款额为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%计算，金泰投资公司依法予以承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第七项、第八项、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条、第六十条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告甘肃金泰投资有限公司于判决生效后30日内向原告中国建筑装饰集团有限公司甘肃分公司支付拖欠工程款1840000元；二、被告甘肃金泰投资有限公司于判决生效后30日内向原告中国建筑装饰集团有限公司甘肃分公司支付因拖欠工程款产生的逾期利息274088.21元（自2015年2月10日计算至2017年9月25日原告提起诉讼前一日。自2017年9月26日起至被告实际给付之日止的逾期利息，按照剩余拖欠工程款额为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%计算；三、驳回原告中国建筑装饰集团有限公司甘肃分公司的其他诉讼请求。案件受理费11896元，由被告甘肃金泰投资有限公司负担，与欠款一并付清给原告。二审期间，各方当事人均无新证据提交，原审查明的事实中“中建装饰集团甘肃分公司……将承包的部分工程以劳务分包方式分包给其他有资质的施工单位施工”，并无证据支持，其余事实属实，本院予以确认。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。关于涉案的协议书的效力问题。本案中，中建装饰集团甘肃分公司与金泰投资公司于2014年12月4日签订涉案协议书，系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反国家法律法规禁止性规定，该协议有效，本院予以确认。关于一审法院认定涉案协议书为结算协议是否适当的问题。金泰投资公司称该协议为双方订立的施工合同，本院经审查后认为，首先，该协议中没有约定建设工期、开竣工时间、工程质量、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、质量保修范围和质量保证期等条款，而前述条款在施工合同均应当有所体现。其次，该协议中对于付款方式、付款时间的约定明显有别于通常施工合同的约定。再次，双方当事人已于2013年对涉案工程的进度进行了结算，确定了工程进度产值。最后，中建装饰集团甘肃分公司已向金泰投资公司开具金额为245万元的发票，金泰投资公司也已向对方支付工程款61万元。因此，根据现有证据，综合分析涉案的协议书形式要件、合同内容、履行情况，以及双方已对工程进度进行结算等情况，金泰投资公司称该协议为施工合同的上诉理由不符合案件的实际，本院不予支持。一审法院认定涉案协议书为结算协议并无不当，本院予以支持。本案中，金泰投资公司并未提交足以反驳的相反证据或给出该协议书不应当被采信的合理理由，其应当承担举证不能的不利法律后果。依据现有证据，双方当事人于2014年12月4日签订的协议书可以作为定案依据，本院予以采信。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。现中建装饰集团甘肃分公司要求金泰投资公司履行协议约定的义务，并无不当之处，本院予以支持。须指出，依据不告不理之原则，中建装饰集团甘肃分公司承包涉案工程后，与他人签订的分包合同不属于本案的审理范围，本院对此不予审查。综上所述，上诉人金泰投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23792元，由甘肃金泰投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵新宇审判员  张 静审判员  赵辉君二〇一八年十月二十三日书记员  冯照阳