河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫11民终1092号上诉人（原审原告）：李铮，女，*年6月20日出生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：马惠民，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘占彪，河南强人律师事务所律师。上诉人（原审被告）:漯河市盛鑫置业有限公司，住所地漯河市源汇区柳江路与经一路交叉口三里桥村漯河市华圃绿化有限公司办公楼内。法定代表人：黄巍巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明伟，该公司副经理。委托诉讼代理人：王中英，河南强人律师事务所律师。上诉人李铮与上诉人漯河市盛鑫置业有限公司（以下简称盛鑫公司）房屋买卖合同纠纷一案，李铮不服漯河市源汇区人民法院（2016）豫1102民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2017）豫11民终499号民事裁定，裁定撤销原判，将本案发回重审。漯河市源汇区人民法院重审后作出（2017）豫1102民初1666号民事判决。李铮和盛鑫公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李铮及其委托诉讼代理人刘占彪，上诉人盛鑫公司的委托诉讼代理人刘明伟、王中英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李铮上诉请求：1、改判支持上诉人的一审少判的331000元；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审查明事实不清，认定事实错误，且适用法律错误。1、双方于2014年5月20日签订的商铺定购协议对面积误差如何处理并未进行明确约定，上诉人所购房屋面积误差已经远超出3%，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，超出3%部分的房价款应当由被上诉人承担。2、商铺定购协议属于格式合同条款，双方协议所约定的最终以房管局测量的建筑面积×定购单价=购房总价的括号内容，明显属于约定不明或是没有约定情形，属于格式条款，应作出对被上诉人不利的解释，一审法院却作出对上诉人不利的解释，属于认定事实和适用法律错误。3、被上诉人多次违约，一审法院不予认定，明显错误。4、只有在无法通知到的情况下才能以公告形式通知交房，上诉人系2016年4月23日收到被上诉人的交房通知，因此上诉人要求违约金计算至该日期没有错误，同时被上诉人没有证据证明在2016年4月23日前通知过上诉人交房，一审法院按报纸公告为交房日期明显错误。5、被上诉人并没有完成交房，上诉人使用房屋是为了减少双方损失，同时上诉人通过法律途径进行维权，一审法院认定上诉人于2015年4月实际使用房屋错误。盛鑫公司答辩意见同其上诉意见。盛鑫公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判一审判决第一项为“支付被上诉人违约金36.4万元。”（不服金额63250元）；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据双方合同第五条约定，计算违约金的截止之日应为竣工验收之日，即2015年12月2日，共计182天，违约金应为400万元×182天×0.5‰=36.4万元，一审认定427250元明显不当。2、交房日期应认定为竣工验收之日即2015年12月2日，一审判决认定2015年12月25日报纸公告之日为交房日期并计算违约金错误。3、被上诉人在竣工验收之日又支付的150万元不应计算违约金，一审判决计算违约金17250元没有依据。李铮答辩意见同其上诉意见。李铮向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付延期交房违约金758250元（2015年6月1日至2016年4月23日共327天×0.5‰×400万元=654000元；2015年12月4日至2016年4月23日共139天×0.5‰×150万元=104250元）。二、房屋面积误差部分的房屋价款由被告承担。三、所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2014年5月20日，李铮、盛鑫公司签订《商铺定购协议书》一份，约定李铮定购盛鑫公司的建筑材料装饰城（盛鑫·红场）的图纸编号为6#103、9#一、二层整层的商铺，按建筑面积约1244㎡，单价为5400元/㎡，购买总价为6717600元（最终以房管局测量的建筑面积×定购单价=购房总价）；付款方式为：1、第一次付款，本协议签订五日内支付房屋定金300万元。2、第二次付款，于2014年6月30日付房款100万元。3、第三次付款，于该房二层封顶时支付房款150万元。4、剩余房款于该房屋经漯河市质检站验收合格即交付房屋时需一次性付款；该商铺在2015年6月1日竣工验收合格，如不能按期竣工，盛鑫公司须向李铮每逾期一日按已付房款的0.5‰支付违约金，如延期半年仍不能交房，李铮有权提出退款退房。同日，李铮、盛鑫公司双方又签订《商铺定购补充协议》一份，对房屋要求作出具体约定。2015年12月3日，李铮、盛鑫公司双方又签订《协议》一份，约定由盛鑫公司建造的二楼北头四个隔间和一、二楼南头的三个门和地面李铮自费解决，造价31000元，待交房结算时，从李铮应付房款中减除。合同签订后，李铮于2014年5月21日付房款100万元，6月5日付房款100万元，6月6日付房款100万元；2014年9月11日付房款50万元，12月1日付房款50万元；2015年12月4日付房款150万元；2016年6月6日付房款1186600元。李铮共七次共支付房款6686600元。2015年2月4日，经漯河市房屋测绘队测绘，涉案房屋建筑面积为1430.89平方米。2015年4月16日，漯河市住房保障和房屋管理局给盛鑫公司颁发商品房（预）销售许可证，批准对包括涉案房屋盛鑫公司开发的盛鑫建筑装饰材料城（盛鑫·红场）的商业房销售。2015年7月25日，涉案工程的施工方河南嘉豫建设工程有限公司作出竣工报告。2015年12月2日，由盛鑫公司、监理、施工、设计、勘察共五方对涉案工程进行验收合格。2015年12月25日，盛鑫公司向李铮及业主公告交房。2015年12月30日，盛鑫公司给李铮发出《商品房买卖合同》签定通知单，要求李铮在收到后5日内签订《商品房买卖合同》，李铮收到后，于2016年1月8日给盛鑫公司复函，以房屋实际面积与合同约定不符不同意签订商品房买卖合同。2016年4月23日，李铮在收到盛鑫公司签订商品房合同及办理交房通知后，以原协议约定房屋面积为1244㎡，而实际面积为1430.89㎡，超出约定面积186.89㎡，面积误差绝对值15.02%，超出面积大于3%的由盛鑫公司承担，及盛鑫公司存在违约行为不予签订商品房买卖合同。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约定责任。本案中，李铮、盛鑫公司双方于2014年4月20日所签订的商铺定购协议书，对房屋的基本状况、面积、价款、付款时间、违约责任等均作了约定，具备《商品房买卖合同》的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定“商品房的认购、定购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为买卖合同”。该商铺定购协议是双方真实意思表示，不违反法律的强制规定，合法有效，应予确认。根据协议书第五条“该商铺在2015年6月1日竣工验收合格，根据施工进度实际情况也可提前达到竣工验收合格，如不能按期竣工，甲方须向乙方交付违约金，每逾期一天按已付购房款的0.5‰向乙方支付违约金。”，而涉案房屋于2015年12月2日竣工验收合格，2015年12月25日，盛鑫公司向李铮及业主公告交房。盛鑫公司延期交付房屋205天，构成违约，应承担违约责任。截止竣工验收之日，李铮共支付房款400万元，违约金应为410000元（205天×400万元×0.5‰=410000元），竣工验收之日后李铮又支付房款150万元，违约金应为17250元。综上，盛鑫公司应按协议约定向李铮支付违约金427250元。李铮诉称盛鑫公司延期竣工验收合格327天，与事实不符，不予采信。李铮第二项诉请房屋面积误差超过3%部分的房屋价款由盛鑫公司承担，按照协议中第二条约定：按商铺建筑物面积约1244平方米，单价5400元，购买总价6717600元，“最终以房管局测量的建筑面积*定购单价=购房总价”。李铮的此项诉请与协议中关于房屋面积总价款约定不符，应按双方协议约定履行，因此对该项诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，判决：一、被告漯河市盛鑫置业有限公司于判决生效十日内支付原告李铮延期交房违约金427250元。二、驳回原告李铮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案诉讼费11380元，由原告李铮承担5000元，被告漯河市盛鑫置业有限公司承担6380元。二审经审理查明事实与一审查明事实一致，应予确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、定购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案双方当事人2014年5月20日虽然签订的是商铺定购协议书，但该协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且盛鑫公司已经收受李铮支付的购房款，故该商铺定购协议应认定为商品房买卖合同。商铺定购协议是双方当事人自愿签订，符合法律规定，合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行自己的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的，房屋实际面积大于合同约定面积的，买受人同意继续履行合同，面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。本案商铺定购协议对涉案房屋的大概建筑面积进行了约定，但同时约定最终房屋建筑面积是以房管局测量的面积为准，此约定明确具体，不属于格式条款，故应依此认定涉案房屋的建筑面积。虽然最终房管局测量的房屋建筑面积远超出了协议约定的大概面积，但因协议对房屋建筑面积最终如何认定有明确约定，故不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定让房屋面积误差比超出３％部分的房价款由盛鑫公司承担，一审判决不予支持李铮要求盛鑫公司承担房屋面积误差部分的房价款的诉讼请求并无不当，应予维持。按商铺定购协议的约定，涉案房屋如不能在2015年6月1日竣工验收合格，盛鑫公司将向李铮支付违约金。虽然涉案房屋在2015年12月2日竣工验收合格，但是盛鑫公司并无证据证明在此日期向李铮交房，商铺定购协议也未明确约定竣工验收之日即为交房日期，故盛鑫公司上诉主张应认定交房之日为2015年12月2日没有依据，不应支持。李铮上诉称2016年4月23日收到交房通知，故违约金应计算至该日期，但盛鑫公司在2015年12月25日即在报纸上向包括李铮在内的业主公告交房，按照商铺定购协议的约定，盛鑫公司通过报纸公告方式通知李铮相关事宜，李铮应在公告之日起5日内给予书面回复，如不回复意见，即表示接到通知，同意盛鑫公司意见。因李铮在公告之日起5日内并未向盛鑫公司书面回复意见，故应当将公告之日认定为交房日期，一审判决认定盛鑫公司公告交房之日2015年12月25日为交房之日并将违约金计算至该日期并无不当，应予维持。综上所述，上诉人李铮、盛鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。李铮交纳的二审案件受理费6265元，漯河市盛鑫置业有限公司交纳的二审案件受理费1381元由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 缑兵伟审判员 曹光辉二〇一八年十月十七日书记员 刘 芳