山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终3094号 上诉人（原审被告、反诉原告）：淄博盛乡源农业发展有限公司，住所地，淄博市张店区昌国路**。统一社会社会信用代码：91370303783453160L。 法定代表人：傅国永，总经理。 委托诉讼代理人：石浩，山东伟鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东振业建设项目管理有限公司，住，住所地，淄博市张店区中心路**一社会信用代码：91370303164135411Q。 法定代表人：蔡宣，总经理。 委托诉讼代理人：刘鹏，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 上诉人淄博盛乡源农业发展有限公司（简称盛乡源公司）因与被上诉人山东振业建设项目管理有限公司（简称振业公司）合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初6534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛乡源公司的委托诉讼代理人石浩，被上诉人振业公司的委托诉讼代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛乡源公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人振业公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误。1.责任主体不明。涉案的建设施工委托监理合同是被上诉人振业公司与淄博银发工程建设有限责任公司签订的，上诉人盛乡源公司与淄博银发工程建设有限责任公司是不同的民事主体，两者没有承继关系，被上诉人振业公司不能向上诉人盛乡源公司主张应当由他人承担的民事义务。一审法院因为淄博银发工程建设有限责任公司曾经是上诉人盛乡源公司的股东而判令上诉人盛乡源公司承担其工程合同义务是不能成立的。2.判决赔偿经济损失不符合实际情况。一审判决从2007年1月24日开始计算利息损失（即判决的经济损失），而该案在审理过程中，经被上诉人申请、法院委托进行司法鉴定，才确定监理费数额，而一审判决判令2007年起计算经济损失显然不符合实际，于法无据。 振业公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人盛乡源公司系涉案监理费的承担主体，应承担支付被上诉人振业公司监理费的责任。在一审中，被上诉人振业公司已经提供了充分的事实证据及法律依据：1.一审中的2005年6月及2005年10月两份建设工程监理合同，其中，2005年6月建设工程监理合同系淄博银发工程建设有限责任公司（上诉人的发起人）与被上诉人振业公司签订。2005年10月合同系上诉人淄博鑫盛园市场发展有限公司与被上诉人签订，2006年1月24日上诉人支付给被上诉人振业公司15000元监理费。一审中，被上诉人振业公司提供了淄博市张店区工商局的工商证明材料：证明淄博银发工程建设有限责任公司系上诉人盛乡源公司的发起人，银发公司系因设立盛乡源公司而与被上诉人签订合同。根据公司法若干问题的规定三，银发公司与被上诉人的合同权利义务，盛乡源公司成立后，应由上诉人盛乡源公司承担合同责任。二、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失正确。根据被上诉人与上诉人的建设工程监理合同约定，监理费的最后支付时间是“工程验收合格15天内全部付清”，根据监理合同约定的完工期限为2006年5月30日，一审法院根据上诉人在一审提供的《结算情况报告》载明的时间2007年1月23日作为监理费的支付时间，完全符合事实及法律规定。 振业公司起诉请求：1.依法判令盛乡源公司支付其监理费458577.70元；2.判令盛乡源公司支付其经济损失138672元；3.本案诉讼费用由盛乡源公司承担。 盛乡源公司反诉请求：1.依法判令振业公司赔偿其经济损失80万元；2.反诉费用由被反诉人负担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于合同。对振业公司提供的两份《建设施工委托监理合同》予以采信，据此可以认定，淄博银发工程建设有限责任公司与本案原告（反诉被告）振业公司（原名称为“淄博市振业建设监理有限责任公司”）分别于2005年6月、2005年10月签订《建设施工委托监理合同》，由振业公司对鑫盛园农贸市场1#-12#、16#、18#及冷库、多功能会展中心建设工程实施监理，合同约定监理费计取均以工程建筑面积计7元/㎡，据实结算，支付时间均为工程开工后7日内支付30%，工程主体完工后七日内支付40%，工程竣工验收合格后15日一次性付清30%，另涉及室外配套工程的验收后一次性结算付款。同时约定监理人在责任期内如果失职，同意按直接经济损失*报酬比率（扣除税金）的方式承担责任，累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）。2.关于合同履行。振业公司提供了监理图纸13份、监理日志15本、监理工程一览表、进账单，盛乡源公司虽对其中部分监理事项提出异议，但并不能推翻振业公司已实际实施监理工程的事实，一审法院依法认定振业公司按约对建设工程进行了监理，盛乡源公司曾向振业公司支付监理费15000元。但是根据盛乡源公司提供的（2008）张刑初字第152号和（2008）淄刑二终字第64号两份刑事判决书认定的事实，振业公司在履行监理合同过程中，其工作人员存在制作虚假签证单、协助施工人骗取工程款的行为，该部分虚假签证单所涉工程款为521789.40元，涉案工程的实际施工人因此获刑。但上述工程实际施工人与盛乡源公司并未就涉案建设工程进行结算，2011年实际施工人起诉盛乡源公司支付全部工程款，淄博市中级人民法院于2013年4月7日作出（2011）淄民一初字第40号民事判决书，该判决确认涉案建设工程的工程结算值确定之日为2007年1月23日，并将因虚假签证单而多出的工程款521789.40元从工程总造价中予以减除后，判决盛乡源公司向实际施工人支付工程款9871039.97元及相应利息。3.关于监理工程结算。振业公司提交协议书一份，以此证实双方曾就监理费进行结算，数额为35万元，盛乡源公司因协议书中没有签字盖章不予认可，一审法院采信盛乡源公司的质证意见，该协议书并未签章，不应作为双方结算的依据。振业公司曾于2010年起诉要求盛乡源公司支付监理费，因双方未就监理工程进行结算，故振业公司依法对监理工程量申请司法鉴定，法院依法委托淄博长远工程造价事务所进行鉴定，该所依据振业公司提供的建设工程委托监理合同,按照现场勘察、测量记录同时结合原告提供的总平图得出鉴定结论，监理工程的建筑面积为41399平方米。盛乡源公司曾向淄博长远工程造价事务所提出异议，但未申请重新鉴定，该所函告回复。一审法院认为，该份鉴定报告是经振业公司申请、法院委托、双方共同参与的情况下，由经过法定程序选定的鉴定机构作出，盛乡源公司虽然提出异议，但鉴定机构均已作出异议回复，在此情况下，盛乡源公司未申请重新鉴定，一审法院认为可以作为确定监理工程量的依据，予以采信。4.关于合同相对方及本案当事人的身份。根据双方当事人提供的企业登记证明及（2011）淄民一初字第40号民事判决书确认的事实，淄博银发工程建设有限责任公司系盛乡源公司的发起人、股东，发起设立盛乡源公司后，于2006年1月28日将涉案建设工程权利义务转至盛乡源公司。5.关于管辖。涉案两份合同中均有相关约定，2005年6月的合同中约定由淄博仲裁委员会仲裁，2005年10月的合同中约定提交淄博仲裁委员会仲裁或依法向人民法院起诉。在本案首次开庭审理前，盛乡源公司均未就管辖问题向一审法院提出异议。另查明，振业公司为鉴定监理工程量支出鉴定费14000元。 一审法院认为：1.关于管辖。2005年10月的合同中既约定仲裁又约定诉讼，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，该仲裁协议应属无效，法院对此具有管辖权；2005年6月的合同中虽然约定仲裁管辖，但在本案首次开庭前，盛乡源公司并未对一审法院受理该案提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，应视为盛乡源公司放弃仲裁协议，对其该项答辩意见不予采信，一审法院对该合同所涉纠纷亦有管辖权。综上所述，一审法院对涉案纠纷具有管辖权，盛乡源公司相关答辩意见不成立，不予采信。2.关于盛乡源公司应否对淄博银发工程建设有限责任公司与振业公司签订的涉案两份合同承担法律责任。根据一审法院审理查明的事实，涉案两份监理合同系盛乡源公司发起人淄博银发建设工程有限责任公司因设立公司建设工程而与振业公司签订的，而且涉案建设工程的权利义务亦在盛乡源公司成立后进行了转移，在此情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定，振业公司有权请求盛乡源公司承担合同责任，盛乡源公司的相关答辩意见不成立，不予采信。3.关于监理费及相关损失。涉案两份监理合同系合同双方真实意思表示，亦未违反法律规定，应为合法有效，根据前述第2项关于责任主体的论述，该合同约定对盛乡源公司发生法律效力，监理报酬应当按照监理工程建筑面积、按7元/㎡据实结算，根据鉴定结论，监理工程建筑面积为41399平方米，按前述标准计算，监理费数额应为289793元，扣除已支付的15000元，盛乡源公司还应向振业公司支付监理费274793元，因振业公司相关诉讼请求未作变更，其该项诉讼请求中超出部分，不予支持。关于监理费的支付时间，双方虽然约定时间结点，但因监理费总额并未确定，按比例支付并不具可行性，一审法院认为应在涉案建设工程竣工验收后支付，但本案双方当事人均未提供证据证实竣工验收时间，一审法院参照涉案工程结算时间即2007年1月23日作为监理费支付时间，盛乡源公司逾期支付，应当参照同期银行贷款利率自2007年1月24日起向振业公司支付利息损失，据此计算，截至振业公司起诉之日即2016年12月6日该损失数额为176193.52元，另振业公司还支出鉴定费用14000元，振业公司所诉损失并未超出上述损失总和，对其诉讼请求予以支持。4.关于盛乡源公司的反诉请求。一审法院认为，盛乡源公司对涉案建设工程的实际施工人负有支付工程款的法律责任，虽然振业公司的工作人员在监理过程中存在伪造签证单等行为，但根据一审法院审理查明的事实，淄博市中级人民法院在判令盛乡源公司向实际施工人支付工程款时已将因监理行为导致的多结算的工程款从工程造价中予以减除，盛乡源公司并未因此增加其支付责任，亦即盛乡源公司主张的损失并未实际发生，盛乡源公司亦未提供其他证据证实因振业公司的监理行为为其造成了其他损失，因此，盛乡源公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、淄博盛乡源农业发展有限公司于判决生效后十日内支付山东振业建设项目管理有限公司监理费274793元；二、淄博盛乡源农业发展有限公司于判决生效后十日内赔偿山东振业建设项目管理有限公司经济损失138672元；三、驳回山东振业建设项目管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回淄博盛乡源农业发展有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理9773元，保全费3520元，以上合计13293元，由淄博盛乡源农业发展有限公司负担9202元，由山东振业建设项目管理有限公司负担4091元；反诉案件受理费5900元，由淄博盛乡源农业发展有限公司负担。 二审中，当事人提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。盛乡源公司提交证据淄博市中级人民法院（2009）淄商初字第110号民事判决书。用于证明淄博银发工程建设有限公司在涉案工程中的权利义务已经转让给了青岛益新德工贸有限公司，被上诉人基于转让不能向上诉人主张权利。振业公司质证意见为：对证据的真实性无异议，但不能证明上诉人主张，银发与益新德之间权利义务不影响上诉人承担监理费的责任，被上诉人系依据公司法若干问题的规定（三）第二条要求上诉人承担监理费的责任。本院认为，该判决书虽已生效，但因其与本案无直接关联，且不属于新证据，对其在本案中的效力不予认定。 二审查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，关于本案监理费的责任主体问题。淄博银发工程建设有限责任公司与本案被上诉人振业公司（原名称为“淄博市振业建设监理有限责任公司”）分别于2005年6月、2005年10月先后签订《建设施工委托监理合同》，由振业公司对鑫盛园农贸市场1#-12#、16#、18#及冷库、多功能会展中心建设工程实施监理。振业公司按合同约定对约定的建设工程进行了监理；上诉人盛乡源公司系淄博银发工程建设有限责任公司、青岛益新德工贸有限公司等发起设立，盛乡源公司并已向振业公司支付监理费15000元，故被上诉人振业公司向上诉人盛乡源公司主张监理费，符合本案实际。关于上诉人主张二审庭审中主张其有关权利义务已经转让给了青岛益新德工贸有限公司、上诉人基于转让不能向上诉人主张权利的问题。青岛益新德工贸有限公司并非前述监理合同的当事人，上诉人所主张的有关权利义务的转让并未发生在上诉人与被上诉人之间，且上诉人庭审中明确认可转让亦没有对本案事项进行约定，故其转让行为对被上诉人振业公司不发生法律效力。关于上诉人所主张的经济损失起算时间问题。合同约定监理费支付时间均为工程开工后7日内支付30%，工程主体完工后七日内支付40%，工程竣工验收合格后15日一次性付清30%。因本案双方当事人均未提供有关工程的竣工验收时间，一审法院参照涉案工程结算时间即2007年1月23日作为监理费支付时间并无不当，上诉人主张以鉴定作出时间作为经济损失起算时间没有法律依据。 综上所述，盛乡源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7502元，由上诉人淄博盛乡源农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李灵福 审判员  徐连宏 审判员  刘 宁 二〇一八年十月二十三日 书记员  白杉杉