山西省太原市迎泽区人民法院民 事 判 决 书（2018）晋0106民初3187号原告：山西大地复垦环保工程设计有限公司，住所地太原市迎泽区迎泽南街鼎元时代中心**1003.**。法定代表人：袁良红，董事长（兼总经理）。委托诉讼代理人：王吉丽，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾晓彬，北京大成（太原）律师事务所律师。被告：刘海玉，男，1962年10月23日出生，汉族，无业，住山西省太原市。委托诉讼代理人：刘盛楠（被告之子），男，个体户，住山西省太原市。委托诉讼代理人：付暾，北京隆安（太原）律师事务所律师。原告山西大地复垦环保工程设计有限公司与被告刘海玉劳动争议一案，本院于2018年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西大地复垦环保工程设计有限公司的委托诉讼代理人王吉丽、贾晓彬，被告刘海玉的委托诉讼代理人刘盛楠、付暾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山西大地复垦环保工程设计有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认双方劳动关系的解除是合法解除；2、依法判令原告不向被告支付经济赔偿金；3、本案诉讼费、律师费由被告承担。事实与理由：被告常年在原告公司担任司机一职，自2012年开始，被告刘海玉主要从事公司董事长的专职司机服务工作，因董事长年事已高日常在家办公，被告因此有别于其他员工无需到公司打卡，而直接到董事长家中上班，期间被告多次对董事长的安排提出异议，2017年8月14日被告在董事长家中不听从安排，冲撞董事长且当即提出：“不干了”的口头辞职申请，在原告提出辞职的动议下，2017年8月17日双方就解除劳动合同进行协商，当日之后被告再未实际到岗，因此，双方劳动合同的解除是基于被告提出的离职动议后，双方协商的结果，原告不存在违法解除劳动合同的情形，更无需支付经济补偿及赔偿。迎泽区劳动人事争议仲裁委员会作出的迎劳人仲案字（2018）第14号之一裁决书中认定被告与董事长在辞职当日发生顶撞争执，但对争执的具体内容避重就轻，明显存在事实认定错误、法律适用错误、月工资金额计算错误等问题，现原告为维护合法权益，依法提起诉讼，望判如所请。被告刘海玉辩称：1、被告的工作岗位系驾驶员，在事发当天被告在原告董事长家做家政服务导致事发，发生争执，但从未说不干。2、被告从未提交书面辞职申请，解除劳动合同属于原告单方行为，并且在2017年8月14日至2017年8月17日，被告始终服从原告的工作安排，故应依法支持仲裁裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2007年10月1日入职原告处工作，担任汽车驾驶员。原告于2017年1月20日、2017年3月28日分两次向被告支付2016年年终奖各8925元，合计17850元。庭审中，原、被告均认可被告2016年8月至12月每月工资为2648元，2017年1月至7月每月工资为2750元。2017年8月14日上午，在原告董事长袁元和家中，被告与袁元和因家务琐事发生口角争执，被告顶撞袁元和。2017年8月16日，被告受原告指派公出。2017年8月17日，原告向被告出具《解除劳动合同通知书》。证实上述事实的证据有《解除劳动合同通知书》等书证及双方当事人陈述等。本院认为，原、被告属于劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条的规定，劳动者解除劳动合同，应以书面形式通知用人单位。原告主张被告在与袁元和发生口角争执的过程中，当即提出“我不干了”的口头辞职申请，不符合劳动法规定的劳动者辞职的形式要件。被告认可当时发生了争执，但并不认可自己已经提出了辞职申请。结合事后被告继续接受原告的指派公出的事实，原告提供的证据不足以证明被告提出解除劳动关系是其确定的、完全的、当然的意思表示，故原告主张被告主动辞职，是合法解除劳动关系，本院不予认定。据此，原告下达《解除劳动合同通知书》解除与被告的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，故原告应向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”另据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”被告在原告处工作年限为9年10个月，被告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为[2750元×7个月＋2648元×5个月＋（8925元+8925元）÷12个月×5个月]÷12个月＝3327.29元，故原告应支付被告经济补偿金3327.29元×10个月×2＝66545.8元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告山西大地复垦环保工程设计有限公司的诉讼请求；二、原告山西大地复垦环保工程设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘海玉违法解除劳动合同赔偿金66545.8元。案件受理费10元，由原告山西大地复垦环保工程设计有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  张盈敏人民陪审员  段长明人民陪审员  史文风二〇一八年十月十日书 记 员  赵一澳《中华人民共和国劳动法》第三十一条劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第七条【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。