云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终4390号上诉人（原审被告）：云南摩商房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市晋宁县晋城镇泛亚商贸物流中心。法定代表人：艾宗明，总经理。委托诉讼代理人：朱燕铭，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：盖啸尘，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：欧阳武，男，汉族，1953年8月21日出生，身份证登记住址：湖南省衡山县，委托诉讼代理人：柴林，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：邝松正，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南摩商投资开发股份有限公司，住所地云南省昆明市滇池路西贡码头商住美食街第****。法定代表人：周忠涛，公司董事长。委托诉讼代理人：傅梁，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：盖啸尘，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南省摩托车商会，住，住所地云南省昆明市官渡古镇********/div>法定代表人：周忠涛，商会会长。委托诉讼代理人：王博，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南摩商房地产开发有限公司与被上诉人欧阳武因与原审第三人云南摩商投资开发股份有限公司、云南省摩托车商会商品房预约合同纠纷一案，不服昆明市晋宁区人民法院（2017）云0122民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托的诉讼代理人朱燕铭、盖啸尘，被上诉人委托的诉讼代理人柴林、邝松正，原审第三人云南摩商投资开发股份有限公司委托的诉讼代理人傅梁，原审第三人云南省摩托车商会委托的诉讼代理人王博到庭参加了审理。本案现已审理终结。云南摩商房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决法律关系认定错误，被上诉人与上诉人之间系出资人与所出资公司之间的投资法律关系，而非商品房预约合同关系。上诉人与被上诉人之间《选房确认书》的签订源于《委托投资协议》，是对《委托投资协议》所约定投资事项的履行行为之一，一审法院仅依据《委托投资协议》附件或仅依该协议中众多履约行为约定中某一行为履行所形成的文件而对法律关系进行认定，直接导致本案法律关系认定错误；2、被上诉人之出资已经实际投入了本案争议的项目中，无论是事实上还是法律上，现均不可能单独撤出、拿回，一审判决实际侵害了其他广大出资人的合法权益。本案被上诉人以及另案47位被上诉人仅占全体出资人20%左右，如今被上诉人要求撤回出资的行为被一审法院以“返还购房意向金”的方式予以认定，实际上违反了《公司法》的规定，必然侵害了上诉人和其他广大出资人之合法权益。被上诉人投入的资金已经全部用于项目建设，并固化为项目土地、在建工程及其他管理成本和财务成本支出，在项目建成之前，不具备分割财产或撤回投资条件；3、根据被上诉人出具的《授权委托书》及其与第三人云南省摩托车商会签订的《委托投资协议》约定，投资人单方要求撤回投资的行为已经构成违约，无权要求返还投资款项；4、被上诉人所有出资均已投入了本案争议的项目，本案争议项目也按《委托投资协议》之约定完成了土地一级整理，进入了二级开发建设阶段，被上诉人作为上诉人的出资人通过商会对上诉人进行监督、审计，重大事项上诉人也提交广大出资人商议，上诉人并未违反双方约定，一审判定上诉人违约无事实依据。综上所述，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误而错误判决。请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。欧阳武答辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。云南摩商投资开发股份有限公司二审中陈述：上诉人的上诉请求成立，请求二审法院依法判决。云南省摩托车商会二审中陈述：上诉人的上诉请求成立，请求二审法院依法判决。欧阳武向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告间签订的《云南摩托车及配件商贸物流中心内部认购意向协议》和《晋城泛亚工业品商贸物流园—摩托、摩配物流产业园选房确认书》两份合同；2、判令被告向原告返还购房意向金，并赔偿因违约行为给原告造成的损失(以原告支付购房意向金为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算至2016年7月31日)；3、判令被告赔偿因违约行为给原告造成自2016年8月1日起至实际款清之日止的损失；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年3月9日，原告欧阳武与第三人云南省摩托车商会签订《委托投资协议》，同日，原告欧阳武与第三人云南摩商投资开发股份有限公司签订合同附件一《代收款委托书》和附件二《财务监管委托书》。原告欧阳武与被告云南摩商房地产开发有限公司签订《晋城泛亚工业品商贸物流园—摩托、摩配物流产业园选房确认书》，约定“房号为A区2栋1号，面积（以实际面积为准）；房屋价格：单价以成本单价为准；付款方式：一次性付款或银行贷款；为保障原告欧阳武的申购权益，原告欧阳武须签订本确认书，并严格遵循本确认书的相关规定，及时与被告云南摩商房地产开发有限公司签订《商品房预售合同》；双方签订《商品房预售合同》之后，权利义务以《商品房预售合同》为准；本选房确认书签字盖章后生效；未尽事宜，以双方签订《商品房预售合同》为准”。双方至今未签订《商品房预售合同》。原告欧阳武已付“购房意向金”1032500元,被告云南摩商房地产开发有限公司认可上述款项已经进入被告云南摩商房地产开发有限公司公司账户。另查明，被告云南摩商房地产开发有限公司成立时间为2012年5月2日，法定代表人艾宗明。第三人云南摩商投资开发股份有限公司成立时间是2011年4月13日，法定代表人周忠涛。第三人云南省摩托车商会法定代表人为周忠涛。云南省摩托车商贸物流中心项目一共分为A区、B区、C区项目，现B区项目具备《国有土地使用证》、《建设规划用地许可证》、《建设工程规划许可证》、《房屋建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，A区项目取得《不动产权利证》，该项目目前处于停工状态。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案双方属于何种法律关系？二、原、被告间签订的合同是否应当解除？针对本案的争议焦点一，原告欧阳武主张本案为商品房预约合同关系，被告云南摩商房地产开发有限公司、第三人云南摩商投资开发股份有限公司、第三人云南省摩托车商会认为本案的基础法律关系为委托合同关系，而非商品房预约合同关系。一审法院认为，原告与被告及第三人分别签订了几个合同，从原告与第三人云南省摩托车商会签订《委托投资协议》和原告与第三人云南摩商投资开发股份有限公司签订合同附件一《代收款委托书》、附件二《财务监管委托书》的内容来看，上述合同对委托事项和收款情况进行约定，因而原告与第三人云南省摩托车商会形成委托合同关系，原告与第三人云南摩商投资开发股份有限公司形成委托代收款关系。在本案中，原告欧阳武未对第三人云南省摩托车商会和云南摩商投资开发股份有限公司提出相应诉讼请求，故一审法院在本案中，对双方关系，不作处理。原告欧阳武与被告云南摩商房地产开发有限公司属于商品房预约合同关系，双方之间签订的《晋城泛亚工业品商贸物流园—摩托、摩配物流产业园选房确认书》符合商品房预约合同的法律特征，因而原告有权就与被告之间形成商品房预约合同关系主张相应权利。针对本案的争议焦点二，原、被告间签订的合同是否应当解除？一审法院认为,原告欧阳武并未举证证明与被告云南摩商房地产开发有限公司之间签订过《云南摩托车及配件商贸物流中心内部认购意向协议》，被告云南摩商房地产开发有限公司对此不予认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”一审法院认为，原告欧阳武未提交确实充分的证据证明自己的诉讼主张，将承担举证不能的不利后果。故对原告欧阳武要求解除与被告云南摩商房地产开发有限公司之间签订过《云南摩托车及配件商贸物流中心内部认购意向协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。原告欧阳武与被告云南摩商房地产开发有限公司之间签订的《晋城泛亚工业品商贸物流园—摩托、摩配物流产业园选房确认书》属于商品房预约合同。原告欧阳武向被告云南摩商房地产开发有限公司购买的“云南摩托车商贸物流中心（A）区项目”房屋，云南摩托车商贸物流中心（A）区项目至今未取得《建设规划用地许可证》、《建设工程规划许可证》、《房屋建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，不符合签订《商品房预售合同》的前提条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：第四款当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”由于被告云南摩商房地产开发有限公司的违约行为，致使原告签订预约合同的合同目的无法实现，故对原告要求解除原、被告间签订的《晋城泛亚工业品商贸物流园—摩托、摩配物流产业园选房确认书》的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”原告主张赔偿因被告违约行为给原告造成的损失（以原告支付购房意向金为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算至款实际付清之日止）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。由于原告为多次交款，原、被告签订的《晋城泛亚工业品商贸物流园—摩托、摩配物流产业园选房确认书》没有签订时间，一审法院酌定起算时间自原告欧阳武最后一次交款2015年1月22日开始起算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决：“一、解除原告欧阳武与被告云南摩商房地产开发有限公司于签订的《晋城泛亚工业品商贸物流园—摩托、摩配物流产业园选房确认书》；二、由被告云南摩商房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告欧阳武已经缴纳的购房意向金1032500元；三、由被告云南摩商房地产开发有限公司赔偿因违约行为给原告欧阳武造成的损失（计算方式为：自2015年1月22日起，以1032500元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）。”本案经二审审理，各方当事人对一审判决确认的案件事实均无异议，本院予以确认。另，审理中，上诉人提交国有土地使用证、商品房预售许可证明、建设工程规划许可证、房屋建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证等证据，证明上诉人就A区项目已具备签订《商品房购销合同》的能力。上述证据经质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为无法证明上诉人的观点，仅能证明上诉人提供了A1区的五证，证明不了是否包括被上诉人所购买的房屋。另，目前整个项目一直处于停工状态，无竣工迹象，即使上诉人五证齐全，也不具备与被上诉人签订《商品房购销合同》的能力，原审第三人云南摩商投资开发股份有限公司、云南省摩托车商会对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认为，因被上诉人对上诉人提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。此外，上诉人还提交：1、昆明市晋宁区不动产登记中心出具的《有（无）抵押查封证明》，欲证明涉案房屋并未被查封抵押；2、涉案房屋新、老图纸，《情况说明》各一份，欲证明根据规划，对涉案房屋栋号编号进行了重新调整，涉案房屋房号发生变化，但位置没有变化。上述证据经各方质证，被上诉人对《有（无）抵押查封证明》的真实性、合法性、关联性予以认可，对《情况说明》部分认可，对于有当事人签字的原图纸无异议，对记号进行调整过的新图纸的真实性无法确认。原审第三人云南摩商投资开发股份有限公司、云南省摩托车商会对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认为，因各方当事人对《有（无）抵押查封证明》、老图纸的真实性均无异议，本院予以确认。综上所述，本案经二审审理确认的案件事实与一审判决认定的案件事实相同。另确认：上诉人于二审审理中就A区项目取得国有土地使用证、商品房预售许可证明、建设工程规划许可证、房屋建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证；涉案房屋目前并无抵押、无查封。本案争议焦点：上诉人与被上诉人之间属于何种法律关系？双方签订的合同应否解除？本院认为，本案中，根据被上诉人与第三人云南省摩托车商会签订《委托投资协议》和被上诉人与第三人云南摩商投资开发股份有限公司签订合同附件一《代收款委托书》、附件二《财务监管委托书》的内容来看，上述合同对委托事项和收款情况进行约定，因而被上诉人与原审第三人云南省摩托车商会形成委托合同关系，被上诉人与原审第三人云南摩商投资开发股份有限公司形成委托代收款关系。在本案中，被上诉人未对原审第三人云南省摩托车商会和云南摩商投资开发股份有限公司提出相应诉讼请求，故在本案中对双方关系不作处理。而被上诉人与上诉人云南摩商房地产开发有限公司签订的《晋城泛亚工业品商贸物流园—摩托、摩配物流产业园选房确认书》符合商品房预约合同的法律特征，属于商品房预约合同关系，被上诉人有权就与上诉人云南摩商房地产开发有限公司之间形成商品房预约合同关系主张相应权利，一审判决认定本案法律关系为商品房预约合同关系正确，上诉人云南摩商房地产开发有限公司称本案系出资人与所出资之间的投资法律关系的观点不成立，本院不予采纳。另，被上诉人与上诉人云南摩商房地产开发有限公司之间签订的《云南摩托车及配件商贸物流中心内部认购意向协议》，系被上诉人与原审第三人云南省摩托车商会签订《委托投资协议》的附件三，与本案不属于同一法律关系，一审判决在本案中不作处理正确。依据传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的合同内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。本案中，被上诉人与上诉人云南摩商房地产开发有限公司之间签订的《晋城泛亚工业品商贸物流园—摩托、摩配物流产业园选房确认书》属于商品房预约合同。根据合同目的说，签订预约合同的目的就是为了签订本约合同。本案中，上诉人云南摩商房地产开发有限公司已就A区项目取得国有土地使用证、商品房预售许可证明、建设工程规划许可证、房屋建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证，符合签订《商品房预售合同》的条件。双方签订的《晋城泛亚工业品商贸物流园—摩托、摩配物流产业园选房确认书》虽对交房时间均未约定，但根据预约合同的性质，相关事项可以留待签订《商品房预售合同》时约定。故上诉人云南摩商房地产开发有限公司目前已具备签订《商品房购销合同》的能力，并未构成根本性违约，其上诉观点部分成立，本院予以支持。综上所述，上诉人云南摩商房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销昆明市晋宁区人民法院（2017）云0122民初1173号民事判决；二、驳回被上诉人欧阳武的诉讼请求。一、二审案件受理费共计为人民币31760元，由欧阳武负担。本判决为终审判决。审判长  付立红审判员  贾 音审判员  李蔚然二〇一八年十月二十四日书记员  李 欣