广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终4760号上诉人（原审被告）：东莞市盈聚电子有限公司，住所地：广东省东莞市石碣镇沙腰村永兴路**。法定代表人：蓝蕙莹，该公司经理。委托诉讼代理人：刘芳，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜瑶，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东宏达建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市莞城区天宝路**之一。法定代表人：袁斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕静峰，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞市盈聚电子有限公司（以下简称盈聚公司）因与被上诉人广东宏达建设工程有限公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初21954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、盈聚公司于判决发生法律效力之日起五日内向宏达公司支付工程款4968005.16元及违约金（以拖欠的工程款4968005.16元为本金，从2015年6月26日起，按照年利率24%标准计算至本息均付清为止，违约金以本金4968005.16元为限）；二、驳回宏达公司的其他诉讼请求。案件一审受理费73741.66元，保全费5000元，共计78741.66元，由宏达公司负担13313.66元，盈聚公司负担65428元。盈聚公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判驳回宏达公司的诉讼请求；2.宏达公司承担本案诉讼费用。主要事实与理由：一、涉案工程尚未结算，但原审法院认定涉案工程已经结算，属于事实认定错误。根据合同约定，支付工程款应先进行工程结算，产生双方确认的结算工程总价后支付。现因宏达公司未履行合同约定的请款义务，盈聚公司无法支付工程款。1.原审法院认为盈聚公司员工丁度铿在《结算汇总表》上签署了“结算汇总已收，金额待确认”就以《施工合同》约定的造价师在收到竣工结算文件后28天内，不核实竣工结算或未提出核实意见的，就视为盈聚公司也认可了《结算汇总表》上载明的金额。但丁度铿并非造价工程师，不适用该条款。2.盈聚公司并未认可办公楼大理石外墙干挂工程已经使用，在庭后也出具了特别说明。3.原审认为《工程结算说明》落款处有盈聚公司加盖的公章，与《结算汇总表》和《还款计划书》相吻合，认定《工程结算说明》为双方工程结算的依据。但《工程结算说明》为复印件，无法确认其真实性，且所盖“项目专用章”非公章，不具有对外效力。4.原审法院不处理《还款计划书》中的财务成本损失60万元，是由于《还款计划书》主体不清，无法区分盈聚公司具体责任金额。《还款计划书》无法印证《工程结算说明》的真实性。二、原审法院认定违约金的起算数额有误，不应包含增加工程的款项，增加工程尚未验收，没有达到付款条件，不能视为盈聚公司的应付款项而计算违约金；违约金起算时间有误，一审已经认定还款计划书主体不清，故无法区分盈聚公司应当支付的工程款金额及时间；违约金计算过高，应予调整，宏达公司未收到工程款的实际损失仅为利息损失，即中国人民银行同期贷款利率损失。三、主体工程和增加工程均存在逾期竣工的情形，宏达公司应当支付逾期赔偿费。原审法院以盈聚公司未向宏达公司主张逾期完工的损失而认定宏达公司无需向盈聚公司支付逾期赔偿费，认定错误。综上，恳请二审法院依法支持盈聚公司的上诉请求。宏达公司辩称：一、盈聚公司自2015年4月22日收到结算资料至今已三年多时间，既未盖章确认，也未提出异议，不可能拒绝在结算书上盖章确认就永远无需支付工程款。二、大理石外墙工程是从办公楼外一眼可望见，盈聚公司在原审庭审期间已当庭承认使用，二审又否认，使用了三年多的办公大楼外墙不可能目前还处于毛坯状态。三、盈聚公司已经认可公司项目专用章的真实性，却认为工程结算说明应加盖公司公章，那盈聚公司在结算说明中恶意加盖项目专用章的行为就是欺诈。虽然工程结算说明原件被盈聚公司拿走了，但宏达公司提交了盈聚公司2015年4月23日签名盖章的结算汇总表及增加工程确认单两份文件，该两份文件的真实性经盈聚公司认可，且数据与工程结算说明完全吻合，可以证实数据的真实性。四、宏达公司的还款计划书中明确了计划书涉及的还款，是宏达公司2012年3月26日承建的盈聚公司的工程，也即案涉工程，该日期与施工合同日期吻合。计划书中所称宏达公司已经于2015年4月22日将结算数据提交给了盈聚公司，该日期与盈聚公司签署的结算汇总表的日期也是吻合的，计划书中所涉及还款及违约条款，完全适用于盈聚公司，是合法真实的，原审认定无误。五、盈聚公司在2015年4月23日签订还款计划书时没有向宏达公司提出过任何逾期完工的违约责任主张，仅体现出还款义务。未能按计划书还款的，应当按照计划书中约定的日期和违约标准承担相应违约责任。宏达公司已经主动调整并降低了违约金的诉求标准，原审认定违约金起算时间、数额合理合法，请求二审法院维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕盈聚公司的上诉，本院分析如下：关于案涉工程总价的问题。结算汇总表（不含办公楼外墙干挂大理石工程）上由盈聚公司员工丁度铿签名并注明“结算汇总表已收，金额待确认”及日期“2015年4月23日”，并加盖了盈聚公司公章；增加工程确认单上第一点“办公楼外墙干挂大理石工程，成交价为人民币陆拾叁万元整”后面同样由盈聚公司员工丁度铿签名并注明“金额待确认”及日期“2015年4月23日”，可见盈聚公司在2015年4月23日已经收到的案涉工程包括增加工程在内的所有工程结算资料。盈聚公司主张不确认结算数据，但对该重大问题，盈聚公司未能提交证据证明在收到上述结算资料后向宏达公司提出过异议及自己的审核意见。落款日期为2015年9月10日的工程结算说明上盖有盈聚公司的项目专用章，虽为复印件，但其记载的工程内容和价格与上述结算汇总表相符，其上记载的付款时间与双方签订的还款计划书相吻合，故本院对该工程结算说明予以采信，可以认定双方对案涉工程已经结算，案涉工程的总价为53920560.82元，扣除双方确认已支付的款项，盈聚公司还需向宏达公司支付工程款4968005.16元。盈聚公司主张宏达公司逾期完工，工程款应抵扣逾期赔偿费，如上所述，案涉工程已经结算，结合案涉主体工程竣工验收的时间和盈聚公司确认已交付使用的情况，以及办公楼外墙干挂大理石工程的性质，本院认定盈聚公司对案涉全部工程已经实际使用，一方面，未有证据反映在施工过程中盈聚公司向宏达公司催赶过工期，在结算报告中未显示宏达公司存在逾期完工的情形；另一方面，盈聚公司未能提交证据证明在使用过程中曾向宏达公司提出过逾期完工赔偿的请求，亦未能证明案涉全部工程逾期完工的责任在宏达公司，故对抵扣逾期赔偿费的主张，本院不予采纳。关于违约金的问题。宏达公司主张盈聚公司应按照还款计划书的约定向其支付拖欠工程款的违约金，虽然还款计划书涉及其他两个案外人及其他工程，但本案当事人双方及案涉工程均包含在内，故与案涉工程相关的约定及盈聚公司承诺责任部分仍应有效，在本案可以适用。同时结合工程结算说明的内容，可见还款计划书所约定的工程款包括案涉主体工程以及增加工程，盈聚公司主张计算该违约金不应计入增加工程的款项，缺乏依据，本院不予支持。原审根据还款计划书对盈聚公司未按期足额还款的约定，同时结合工程结算说明、联络函等证据及宏达公司的该项具体请求，认定盈聚公司已完成还款计划书的第一期付款责任，但未完成第二期付款责任，故应从第二期付款日到期次日即2015年6月26日起，以拖欠工程款4968005.16元为本金，按照年利率24%标准支付违约金至本息均付清为止，并无不当。依据还款计划书应为每月300万的违约金，宏达公司自愿调整违约金按年利率24%的标准计算，原审根据宏达公司的该项处分结果，认定违约金以本金为限，符合公平的原则。盈聚公司主张违约金过高，但未能提交证据证明，本院不予采信。综上所述，上诉人盈聚公司的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费46544.04元，由东莞市盈聚电子有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  李瑞峰二〇一八年十月十六日书记员  何慧玲