山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁15民终1905号上诉人（原审被告）：聊城市人民医院，住所地山东省聊城市东昌西路**。法定代表人：张彬，院长。委托诉讼代理人：宋冠萌，该院职工。委托诉讼代理人：杨海宽，山东鲁衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈树芬，女，1970年8月5日出生，汉族，住山东省聊城市。委托诉讼代理人：陈树智，男，1973年12月6日出生，汉族，聊城市政府办公室工作人员，住山东省聊城市。委托诉讼代理人：陈玉普，山东永圣律师事务所律师。上诉人聊城市人民医院因与被上诉人陈树芬医疗损害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。聊城市人民医院上诉请求：1.依法撤销(2017)鲁1502民初887号民事判决书,改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重审;2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院依据错误的鉴定结论判决上诉人承担赔偿责任属于认定事实错误。一、一审法院委托司法鉴定机构对医疗过错及参与度作出的鉴定意见书存在明显错误,不能作为定案依据。理由如下:北京明正司法鉴定中心作出京正[2017]临医鉴字第178号鉴定意见书中“鉴于脊柱转移灶如能早期复诊、诊断,可能无需进行大范围手术”的内容显然系采取推测性的结论对上诉人的过错进行分析,复发转移是恶性肿瘤的特有属性,被上诉人术后出现脊柱转移属于疾病的本身属性,肿瘤有其固有的发生、发展与转移的自然规律,上诉人即使诊断不当也与被上诉人的自然病程无客观关系。鉴定机构所出具的鉴定意见违背了鉴定的科学性、客观性原则,不应当作为定案依据使用。对于鉴定意见的错误性,双方当事人均提出了异议并申请重新鉴定,但一审法院却未予准许,而是依据有瑕疵的鉴定结论进行判决,显然错误。二、一审法院对被上诉人的损失计算方式存在错误。首先,根据鉴定意见载明的内容,本案的鉴定共有两项,即上诉人的诊疗行为与被上诉人的病灶转移之间存在的过错程度以及延误诊断与脊柱治疗范围扩大、费用增加之间的因果关系两项。其中关于治疗范围扩大、费用增加的鉴定项目的鉴定前提是建立在诊疗行为与被上诉人的转移之间存在的过错的基础上的,因此,在计算费用扩大的损失时,应当将两项过错比例进行相乘,方能得出相应的责任系数。其次,第二项鉴定内容是对上诉人在脊柱治疗范围扩大、费用增加方面的过错进行的鉴定,被上诉人的损失数额中不应包含因治疗肝、肺转移,子宫切除等非脊柱治疗所产生的费用。一审法院突破鉴定意见中的鉴定范围进行判决,显然错误。三、一审法院判定上诉人按90%的责任比例承担赔偿责任错误。即使该鉴定结论能作为有效证据使用,一审法院却按照90%的责任比例判令上诉人承担赔偿责任亦属于不当。鉴定机构在出具的鉴定结论与补充意见中均对肿瘤转移的生物特性以及病案的个体特殊性进行了分析后认为上诉人承担主要责任,判决结果也应当与上诉人存在的过错相适应。一审法院却按照主次因果关系的最高比例进行了判决,显失公正。综上,请二审法院查清事实,依法支持上诉人的上诉请求。陈树芬辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决比例恰当。一、认定事实清楚。此次对因聊城市人民医院误诊造成损害的赔偿请求,只涉及脊柱部分;对(除脊柱外)肝、肺等部位的损害赔偿在此次诉讼中并未主张。东昌府区人民法院亦依据当事人的诉讼请求与北京明正司法鉴定意见书中相关诉讼要求部分的鉴定结论,做出的一审判决。(一)鉴定意见书中对脊柱部分的鉴定符合事实,结论正确。聊城市人民医院2012年的误诊,造成了一是没有按照该疾病的标准手术方案,全部切除相应的生理组织,二是错失了最佳治疗时间,三是错失了后期的常规治疗与定期检查,这导致时至2015年,脊柱因癌细胞转移而出现大面积破坏,侵蚀到脊髓出现腰疼求诊的过程中,因误诊下的多年积累而发展迅速,造成陈树芬近全瘫。陈树芬不得已在北京积水潭医院实施了大面积胸椎及附件(胸椎3及肋骨、胸椎8、9、10)部分割除并内固定术。北京明正司法鉴定中心就此部分的鉴定结论：“鉴于脊柱转移灶如能早期诊断治疗,可能无需进行大范围手术,延误诊断是陈树芬脊柱治疗范围扩大、费用增加的主要原因。”该中心就此部分的鉴定结论完全正确。一个几百元的骨扫描(ECT)常规检查,就能提前半年判断是否出现骨转移,假设聊城市人民医院在2012年没有误诊,随后便开始进行常规放化疗加定期复查,因癌细胞转移造成如此大面积的脊柱割除,可能性几乎为零(陈树芬所称的可能性几乎为零指的是“大面积”转移,大面积割除胸椎及附件与陈树芬近全瘫,非小范围转移的可能性)。但是鉴于“子宫平滑肌肉瘤”属于陈树芬原发疾病,如果判定医疗机构承担全部责任又显不妥,故鉴定机构认定聊城市人民医院就该部分的过错与损害存在主要因果关系,显然是恰当的。(二)聊城市人民医院提出的“鉴定意见书存在明显错误,不能作为定案依据”的主张,缺乏依据。1.对于鉴定结论,陈树芬因认为对肝、肺(除脊柱外)等部分的鉴定依据不足,故提出只对肝、肺部位的重新申请鉴定;但对脊柱部分的鉴定结论无异议,在此次诉讼中,只是针对脊柱的部分损害提出诉讼请求,聊城市人民医院借陈树芬提出肝、肺等部分重新鉴定的申请,提出“对于鉴定意见的错误性,双方当事人均提出了异议并申请重做,但原审法院未予准许,而是依据有瑕疵的鉴定结论进行判决,显然错误”的主张,实际上将陈树芬所持有的和此次诉讼要求和判决无关的异议,当做对脊柱部分判决依据不成立的理由,实则混淆彼此,与此次诉讼事实不符,主张无法成立。2.在脊柱损害事实的认定上,鉴定机构召开由双方当事人参加的听证会(尤其要求当时误诊陈树芬的主治大夫到场)。双方各自陈述客观事实并进行主张举证，聊城市人民医院作为专业的医疗机构，既然主张“复发是恶性肿瘤的特有属性,被上诉人出现脊柱转移属于疾病的本身属性,肿瘤有其固有的发生、发展与转移的自然规律”,就应该面对专业的鉴定机构拿出充分的专业依据来说明“规律”,来证明“上诉人即使诊断不当也与被上诉人的自然病程无客观关系”。拿一个没有充足依据与实质内容支撑的“规律”词汇作为鉴定结论不成立的理由,主张无法成立。鉴定机构在认真、充分听取上诉人意见后,在考虑造成脊柱损害的各种可能性,遵循概率大小的规律下,做出了科学的鉴定结论。3.鉴定意见书出具后,聊城市人民医院认为“鉴定意见存在明显错误”,但没有提出应该重新鉴定的充分理由和科学证据,一审法院未予采纳是正确的。二、原判决损失计算方式与损害赔偿计算范围正确,没有超出鉴定意见书的鉴定范围。（一）脊柱部位的损害赔偿责任与肝、肺等不存在因果关系,原计算方式正确。京正〔2017〕临医字第178号鉴定意见书中明确记载,应陈树芬的请求:就因误诊而贻误治疗时机造成转移、扩散后的两部分过错责任,各自进行鉴定,一是脊柱部分,一是除脊柱割除之外的扩散部分。两部分虽都是因误诊造成扩散后出现的,鉴定机构认为肝、肺等部位的转移是疾病本身的性质所为,医院承担次要责任,若非误诊,脊柱部分可能会造成损害,但不会造成如此大范围的损害(胸椎3及部分肋骨、胸椎8、9、10部分割除)与陈树芬近全瘫,也就是说两部分共同的原因是医院误诊,但肝、肺部位的次要责任与脊柱大范围割除的主要责任不存在逻辑上的因果关系,并且陈树芬此次只是对脊柱的部分损害进行诉求，此部分的赔偿责任与其他部分无关,医院提出“将两项过错比例相乘,方能得出相应的责任系数”的主张,没有任何依据。按上诉人主张,脊柱部分的主要责任要在肝、肺部次要责任的基础上计算,也就是说院方承担次要责任前提下,再去承担脊柱方面的损害比例,这样的计算实为是在次要责任下再降低责任,与事实上因误诊造成脊柱大范围的损害割除不符,逻辑上也与鉴定意见书中明确记载的鉴定要求与鉴定结论不符。(二)此次判决的脊柱损害赔偿,一审法院没有突破鉴定意见中的鉴定范围进行判决。此次诉讼所主张的时间,起于2015年7月因脊柱破坏造成腰疼开始,止于2017年2月省立西院第三次化疗。省立西院第三次化疗接近结束时,聊城市人民医院于2012年误诊陈树芬的病理切片会诊结果,自北京积水潭医院转回送至省立西院后,医疗机构的治疗方案从胸椎平滑肌肉瘤改为子宫平滑肌肉瘤。此次对脊柱部位的损害诉求,全部是此时间段内以胸椎平滑肌肉瘤为治疗对象的诉求。因胸椎部位的特殊性,使得胸椎手术割除范围狭小而易复发,为此,2017年省立第三次化疗后即使改变治疗对象,即以子宫平滑肌肉瘤(肝肺转移)进行治疗,时至今日的每次治疗中,也都有针对胸椎部位的治疗与评估,但陈树芬在此次诉讼中为避免因关系复杂难以厘清,而没有对后期脊柱治疗部分的损害进行任何主张。陈树芬的子宫,于2012年被聊城市人民医院误诊时将切除,此次诉讼中,针对2012年误诊时的所有费用,没有诉求,法院判决中更未包含子宫切除的费用。三、依据司法鉴定意见书判决聊城市人民医院承担90%的脊柱损害过错责任,比例恰当。上诉人在上诉状中坚持“规律”,按此疾病发展规律,若不误诊,一个几百元的常规骨扫描(ECT),就能提前半年判断是否出现骨转移,虽然谁也不能保证百分百避免对脊柱的损害,但绝对能避免陈树芬在2015年9月对胸椎3(及部分肋骨)、8、9、10脊柱及部分附件进行大范围的割除手术,更能避免因脊柱问题造成患者近全瘫的状况。如此大范围的割除手术与对陈树芬造成的痛苦,若不误诊,概率极低,可只要有万分之一的概率,就不能要求医院承担百分之百的责任。一审法院是在鉴定意见书的基础上,以事实为依据,以法律为准绳,综合各方面因素,酌定聊城市人民医院承担90%的赔偿责任,是完全正确的。综上,请二审法院查清事实,依法驳回上诉人的上诉,维持原判,由上诉人承担一切相关费用。陈树芬向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费、交通费等已经发生的治疗损失385728.28元；庭审过程中，原告变更诉讼请求要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、住院期间的误工费、交通费等共计436193元，本次损失截止至原告在山东省立医院第三次治疗时的花费；关于原告后期的医疗费、残疾赔偿金、护理费、出院后的误工费、精神损害抚慰金、因治疗肝肺转移所产生的费用及后续治疗费用另行主张。一审法院认定事实:2012年10月20日，陈树芬因查体发现“子宫肌瘤”伴月经量多8个月，到聊城市人民医院住院治疗10天，初步诊断为：1.多发性子宫肌瘤；2.失血性贫血。2012年10月23日，对其行经腹子宫全切术治疗。常规病理结果回报：子宫非典型平滑肌瘤，大部分区域梗死，增殖状态子宫内膜，慢性宫颈炎。出院诊断：1.子宫肌瘤；2.慢性宫颈炎；3.失血性贫血。后陈树芬因腰部疼痛分别于2015年8月11日、8月27日、9月2日、9月4日到聊城市人民医院进行检查治疗。2015年9月4日，陈树芬因“腰痛1月，双下肢乏力3-4天”到聊城市人民医院住院治疗3天，入院诊断：双下肢无力原因待查（1.脊髓病变？），并给予行胸椎MRI回示：胸3左侧附件，C7-T3附件左侧周围软组织、胸9椎体后缘及周围软组织内异常信号；出院诊断：脊柱肿瘤。原告支出医疗费用12107.93元。陈树芬遂于2015年9月9日到北京积水潭医院住院治疗15天，诊断：胸椎多发平滑肌肉瘤合并不全瘫（胸9、胸3），并行胸9椎体后路肿物切除减压内固定术；2015年9月24日，陈树芬为进一步治疗再次到北京积水潭医院治疗21天，并行胸椎（T3）附件肿物切除术，共支出医疗费244827.55元。2015年11月3日，陈树芬为求治疗到北京肿瘤医院住院2天，被诊断：胸椎平滑肌肉瘤术后，并对其行胸3、胸9椎体瘤床区域放射治疗，陈树芬支出医疗费10498.25元。2015年11月4日，陈树芬转到山东省肿瘤医院住院治疗43天，诊断：胸椎平滑肌肉瘤术后放化疗后、子宫切除术后，并对其行放、化疗；后陈树芬为在该院行化疗治疗分别于2016年1月4月住院8天；2016年1月29日住院8天；2016年2月23日住院8天；2016年3月18日住院7天；2016年6月23日住院4天；2016年11月29日住院3天，诊断：胸椎平滑肌肉瘤术后放化疗后/肺转移、肝转移、骨转移；子宫切除术后，并行放化疗。原告共支出医疗费111306.19元。因病情恶化，2016年12月20日，陈树芬到山东省立医院住院8天，诊断：胸椎平滑肌肉瘤综合治疗后（肝肺转移），并行化疗。2017年1月13日，陈树芬在该院治疗6天。2017年2月6日，陈树芬在该院治疗11天，病历载明：诊疗经过：患者拿回2016.12.23北京积水潭医院病理会诊意见：（山东省聊城市人民医院病理片）结合我院病理及免疫组化结果：（子宫）肿瘤组织呈梭形，组织形态符合平滑肌肉瘤。考虑子宫为原发，胸椎及肝肺为转移灶。复查CT提示进展，肝肺转移灶均较前增大，故更换化疗方案。出院诊断：子宫平滑肌肉瘤（1.肝、肺转移）（2.胸椎转移切除术后）；出院医嘱：注意休息，加强营养，每3天复查1次血常规等，下周化疗时为2017.3.3，如有不适，随时至就近医院就诊等。原告共支出医疗费38557.2元。陈树芬相继在聊城市人民政府机关门诊购买药物支出医疗费2354.6元；在山东利民大药店购买药品支出医疗费1819.9元；在聊城市中医院购买药品支出医疗费1985.8元；在同济医院花费16元；原告为治疗伤情，购买多功能煲一个，花费181元；以上共计6357.3元。陈树芬为伤情需要购买轮椅一个，金额为1100元。陈树芬为治疗疾病往返聊城、济南、北京支出交通费13527.8元、住宿费4500元。陈树芬认为其胸椎部肿瘤应为子宫原发肿瘤转移所致，聊城市人民医院2012年的病理诊断系误诊，特向一审法院提出鉴定申请，要求对聊城市人民医院的医疗行为是否存在过错，如存在，该过错医疗行为与其损害后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定。经一审法院依法委托，北京明正司法鉴定中心于2017年8月31日作出京正（2017）临医鉴字第178号司法鉴定意见书，鉴定意见为：聊城市人民医院对陈树芬的医疗行为存在病理误诊、临床误治的过错，医方的过错与被鉴定人陈树芬转移之间存在因果关系，建议为次要因果关系；鉴于脊柱转移灶如能早期复诊、诊断，可能无需进行大范围手术，延误诊断是被鉴定人陈树芬脊柱治疗范围扩大、费用增加的主要原因，建议医方诊疗过错与其该部分医疗费用之间存在主要因果关系。原告支出鉴定费20000元。陈树芬与聊城市人民医院对鉴定结论均有异议，申请重新鉴定，一审法院于2018年1月24日委托北京明正司法鉴定中心对该鉴定进行书面答复。2018年2月23日，北京明正司法鉴定中心针对当事人的异议出具回复函，内容如下：“1.鉴定意见书中因果关系部分论述清晰，分两部分内容。具体为：医方的过错与被鉴定人陈树芬疾病转移之间存在次要因果关系；与脊柱转移灶医疗费用之间存在主要因果关系。被鉴定人陈树芬发病至今已经超过五年，不存在根据五年生存率进行鉴定的情况。子宫平滑肌肉瘤临床分期一般按照国际抗癌协会子宫肉瘤分期标准进行临床分期，具体为：I期癌肿局限于官体；II期癌肿已经累及宫颈；III期癌肿已超出子宫，侵犯盆腔其他脏器及组织，但仍限于盆腔；IV癌肿超出盆腔范围，侵犯上腹腔或已有远处转移。2012年第一次住院时未详细检查宫颈及周围是否转移，肿瘤分期应不低于I期，目前结论已经考虑到了肿瘤分期问题。已经考虑到肿瘤转移为恶性肿瘤自身生物学特性所致这一客观原因，建议过错与疾病转移之间存在次要因果关系。同时考虑到脊柱转移灶如能早期复诊、诊断，可能无需进行范围手术，建议医方诊疗过错与其脊柱转移的医疗费用之间存在主要因果关系。2.远处转移是由子宫平滑肌肉瘤本身生物学特性导致的，早期诊断和治疗只能降低复发率、延长病程，尚无证据证明早期治疗可以治愈。医方初次就诊时病理误诊使被鉴定人错失了扩大切除规范化放化疗、延缓疾病发展的机会，但子宫平滑肌肉瘤血行转移的疾病特点并本例瘤体较大的医疗风险是患者子宫平滑肌肉瘤复发、转移的主要因素。目前鉴定意见是客观的、科学的。鉴定意见中因果关系部分论述清晰，分两部分内容。对以上事实，双方当事人均无异议并有证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”陈树芬2012年10月因查体发现“子宫肌瘤”伴月经量增多8个月,到聊城市人民医院住院治疗，住院期间行经腹子宫全切,术中及术后病理诊断：子宫非典型平滑肌瘤。2015年9月9日，陈树芬因“腰背部剧烈疼痛1月，双下肢感觉减退伴无力一周”到北京积水潭医院住院，诊断为“胸椎多发恶性肿瘤合并不全瘫”，并行手术治疗，并对2012年子宫病理切片进行会诊，诊断为平滑肌肉瘤。经鉴定机构鉴定，聊城市人民医院的医疗行为存在病理误诊、临床误治的过错，该过错与陈树芬疾病转移之间存在因果关系，建议为次要因果关系，延误诊断是陈树芬脊柱治疗范围扩大、费用增加的主要原因，聊城市人民医院的医疗诊疗过错与其该部分费用之间存在主要因果关系。聊城市人民医院对陈树芬的医疗行为存在过错，该过错导致陈树芬脊柱治疗范围扩大，费用增加，应对此产生的损失承担相应的赔偿责任。根据聊城市人民医院其过错程度及因延误诊断导致陈树芬医疗费用增加的程度，酌定聊城市人民医院承担90%的赔偿责任。原、被告对鉴定意见有异议，并申请重新鉴定。经审查，涉案鉴定程序正当，鉴定结论依据的事实清楚，说理恰当，鉴定过程和鉴定结论并无不当之处，原、被告申请重新鉴定的理由不成立。故对原、被告的重新鉴定申请，不予准许。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”经审查，陈树芬本次损失如下：1.医疗费423654.42元（12107.93元+244827.55元+10498.25元+111306.19元+38557.2元+6357.3元）；2.住院伙食补助费9190元（30元/天×3天+50元/天×106天+100元/天×38天）。陈树芬在聊城市住院3天，按照每天30元计算、济南住院106天，按照每天50元计算、在北京住院38天，按照每天100元计算；3.住院期间误工费13697.46元（93.18元/天×147天）。陈树芬系城镇居民，误工费按照上一年度城镇居民家庭人均支配收入93.18元/天计算；4.交通费13527.8元；5.住宿费4500元；6.辅助器具费1100元；7.鉴定费20000元；8.病历复印费500.71元；9.邮寄费400元，原告为进一步治疗向北京、济南等地投寄病历及转院手续而产生的邮寄费用属于合理性支出，对该项请求，予以支持；10.煎药锅费用181元。以上损失共计486751.39元。聊城市人民医院承担90%即438076.25元。原告要求被告聊城市人民医院赔偿各项损失共计436193元，不违反法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条之规定。判决：被告聊城市人民医院于本判决生效后十日内支付原告陈树芬医疗费、住院伙食补助费、住院期间误工费、交通费、住宿费、辅助器具费、鉴定费、病历复印费、邮寄费、药锅费共计436193元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3921元，由被告聊城市人民医院负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，关于司法鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题。一审期间，经被上诉人陈树芬申请，一审法院委托北京明正司法鉴定中心就聊城市人民医院对陈树芬的医疗行为是否存在过错，及过错与损害后果之间是否存在因果关系及其类型（参与度）进行了鉴定，该鉴定中心出具了京正[2017]临医鉴字第178号司法鉴定意见书，且对双方当事人存疑的内容进行了书面回复。当事人双方一审时虽对该鉴定意见均有异议，并申请重新鉴定，但经审查，该鉴定程序合法，鉴定结论依据的事实充分，说理清晰明确，且不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形，因此一审法院采纳该鉴定意见书，并据此作出判决并无不当。因鉴定结论不存在需要通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决的瑕疵，且鉴定机构对上诉人存疑问题也做出了书面回复，因此上诉人在二审中要求鉴定人员出庭接受质询的请求本院不予支持。关于被上诉人陈树芬的医疗费损失数额及范围。一审期间被上诉人陈树芬提交了2015年至2017年因上诉人的过错医疗行为致其按照胸椎平滑肌肉瘤治疗期间花费的医疗费单据，上诉人认不能证明上述医疗费中包含因治疗肝、肺转移及子宫切除等非脊柱治疗所产生的费用，故其上诉主张应在上述费用中剔除用于治疗肝、肺转移及子宫切除等花费的主张本院不予支持。关于双方当事人的责任比例。北京明正司法鉴定中心的鉴定意见书认为上诉人的医疗过错与被上诉人脊柱转移医疗费用之间存在主要因果关系，一审法院依据该鉴定结果判决上诉人承担90%的责任并无不当。综上所述，聊城市人民医院上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7842元，由上诉人聊城市人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一八年十月二十二日法官助理潘盼盼书记员丁立