贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终1785号上诉人（原审原告）：姜玉珍，女，1947年11月22日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：王红，女，1968年5月20日生，汉族，系姜玉珍之女。住贵州省盘州市。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司盘州市支公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道胜境大道**中国人寿盘州支公司大楼**，统一社会信用代码：9152022258068193XH。负责人：邹通，系该公司经理。委托诉讼代理人：冯安胤，男，1986年9月20日生，汉族，系该公司职工，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：杨仲俊，男，1983年12月12日生，汉族，住云南省昆明市东川区。上诉人姜玉珍、中国人寿财产保险股份有限公司盘州市支公司（以下简称“人寿保险公司”）因与被上诉人杨仲俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜玉珍上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人只存在2000元精神损害抚慰金与事实不符，属于事实认定错误。本案中，一审判决忽略了被上诉人承担全部责任，上诉人是年近70周岁的老年人，因事故造成伤残，精神损害和身体损伤要远远重于年轻人。一审仅参考当地经济水平，滥用自由裁量权。二、一审判决认定当事人约定并实际履行的护理费260元/天损害了保险公司的利益，进而撤销当事人约定，事实认定错误，程序违法。上诉人受伤后因年纪大、伤情重，被上诉人杨仲俊又没有安排人员护理，双方约定上诉人由两人护理，护理费260元/天。双方实际履行该约定，被上诉人杨仲俊按260元/天的标准向上诉人支付了42天的护理费。一审庭审中，包括保险公司在内的各方当事人对该事实进行了认可，保险公司并没有主张该约定损害了其利益，也未提出撤销该约定。一审主观否定当事人的自由约定，违反了处分原则，事实认定错误，程序违法。三、一审判决认定上诉人的住院伙食补助费、营养费70元/天，事实认定错误。住院伙食补助费、营养费参照公职人员出差最低伙食补助计算，应为100元。四、上诉人在一审主张复查费、医疗器械费、病历复印费、生活费、交通费、住宿费等费用，是上诉人因交通事故而实际产生，并有相应票据，一审未足额支持与事实不符。五、一审判决认定上诉人承担4100元中药师的药费，并从被上诉人赔偿上诉人的费用中扣除，事实认定错误，程序违法。该4100元中药师的药费虽是被上诉人垫付，但属于被上诉人应当承担并支付的医疗费范畴，上诉人并没有要求被上诉人支付已经垫付了的医疗费，一审判决超出本案争议焦点，违背处分原则，将该费用从赔偿总额中扣除错误。人寿保险公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担误工费29893.31元的赔偿责任；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人是法定的丧失劳动能力年龄，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据调查，被上诉人受伤期间豆制品销售摊点是让给了一位叫陈晓鸣的老人在销售经营，故被上诉人不存在误工损失。被上诉人杨仲俊未向本院提交书面答辩意见。姜玉珍向一审法院起诉请求：1.判决被告人寿保险公司在保险责任限额内赔偿原告经济损失118032.13元，不足的部分由被告杨仲俊承担赔偿责任；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年1月18日13时35分，被告杨仲俊驾驶贵Ｂ×××**号小型越野客车，从盘州市二圆盘沿胜境大道往三圆盘方向行驶，行驶至盘州市××大道红房子音乐餐厅门口路段（上瑞线2460Km+200m）时，因未按操作规范安全驾驶、文明驾驶致使该车前端与从红房子音乐餐厅往九洲医院方向行走的行人姜玉珍碰撞，造成原告姜玉珍全身多部位受伤的道路交通事故。盘州市公安局交通警察大队于2018年2月12日作出黔公交认字[2018]第00023号《道路交通事故认定书》，认定被告杨仲俊承担此次事故的全部责任，原告姜玉珍无责任。事故发生后，原告姜玉珍被送往盘州市人民医院住院治疗47天，产生医疗费21850.34元、医疗器械费417.50元，由被告杨仲俊垫付。原告姜玉珍支付医疗器械费183元。原告姜玉珍出院后于2018年4月29日到盘州市人民医院复查，花费医疗费1110.82元。2018年4月27日，原告姜玉珍向曲靖珠源司法鉴定中心申请对：伤残等级、后期治疗费、三期评估等进行司法鉴定。曲靖珠源司法鉴定中心于2018年5月2日作出曲珠司鉴中心[2018]临鉴字第514号《司法鉴定意见书》，认定：1、姜玉珍本次损伤属十级伤残；2、后期治疗费评定为12000元；3、误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。原告姜玉珍支付鉴定费2600元、复印费60元、交通费732元、住宿餐饮费361元。贵Ｂ×××**号小型越野客车在被告人寿保险公司投保了交强险及商业三者险，其中：交强险保险责任限额为122000元（保险期限为2017年5月10日至2018年5月9日），商业险限额1000000元（保险期限为2017年5月10日至2018年5月9日）。事故发生后，被告人寿保险公司未向原告姜玉珍垫付费用；被告杨仲俊除垫付医疗费21850.34元、医疗器械费417.50元外，另向原告姜玉珍垫付了15020元。另查明：原告姜玉珍在事故发生前从事零售业。2018年盘州市国家机关一般工作人员市内出差伙食补助为70元/天；2017年贵州省批发和零售业平均工资为63243元/年；2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资为38568元/年。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由投保了交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由投保了商业险的保险公司在商业险责任限额内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。该起交通事故经交警部门认定，被告杨仲俊承担此次事故的全部责任，原告无事故责任。贵Ｂ×××**号小型越野客车在被告人寿保险公司投保了交强险及商业三者险，发生事故时在保险期内，故原告的损失应由被告人寿保险公司在交强险及商业险责任范围予以赔偿，不足部分由被告杨仲俊予以赔偿。对原告的损失确认如下：1、原告主张误工费29893.31元、残疾赔偿金29080元、后期治疗费12000元、鉴定费2600元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。2、原告主张护理费12480元的诉讼请求，因原告未提供证据证明护理人员的收入情况，且原告与被告杨仲俊约定护理费按260元/天计算的约定损害了被告人寿保险公司的利益，应属无效，故护理费的计算应参照居民服务、修理和其他服务业的标准计算为9509.92元，即38568元/年÷365天×90天=9509.92元，超出部分不予支持。3、原告主张伙食补助费4700元的诉讼请求，伙食补助费的计算应为3290元，即70元/天×47天=3290元，超出部分不予支持。4、原告主张营养费9000元的诉讼请求，营养费的计算应为6300元，即70元/天×90天=6300元，超出部分不予支持。5、原告主张复查费、医疗器械费、病历复印费、住院生活用品费1640.82元的诉讼请求，上述费用合计1353.82元，超过部分不予支持。6、原告主张交通费、住宿餐饮费1638元的诉讼请求，交通费及住宿餐饮费应以正规票据为准，即1093元，超过部分不予支持。7、原告主张精神损害抚慰金15000元的诉讼请求，结合本案实际情况和当地经济生活水平，精神损害抚慰金酌情支持2000元，超过部分不予支持。上述经济损失合计97120.05元。被告杨仲俊除医疗费21850.34元、医疗器械费417.50元外，另向原告垫付了15020元，原告的实际损失应为82100.05元。被告杨仲俊垫付的费用应在交强险限额内予以扣减，故被告人寿保险公司应在剩余交强险限额内赔偿原告82100.05元。因原告的损失已由被告人寿保险公司交强险限额内予以赔偿，被告杨仲俊不再承担赔偿责任。被告杨仲俊向原告垫付的37287.84元，应由被告人寿保险公司予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司盘州市支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告姜玉珍经济损失82100.05元；二、被告杨仲俊不承担民事责任；三、驳回原告姜玉珍的其他诉讼请求。案件受理费1330元，由原告姜玉珍负担405元，被告中国人寿财产保险股份有限公司盘州市支公司负担925元。二审中，上诉人姜玉珍向本院提交了如下证据：1.摊位费收据原件两张、2.图片七张、3.情况说明一份，拟证明姜玉珍从事豆制品生产和销售，存在误工损失；4.图片五张，结合一审杨仲俊出具的收条，拟证明中药费4100元不应当从赔偿总额中扣除，一审扣减错误；5.2018年2月14日收条复印件、6.短信截频图片2张，拟证明与杨仲俊约定护理费每天260元，杨仲俊实际支付了42天。人寿保险公司的质证意见为：对证据1的合法性、真实性和关联性无异议，对证明目的有异议，单凭该收据无法证实姜玉珍本人从事豆制品工作和从事的时间；对证据2的合法性、真实性和关联性有异议，不能达到其证明目的；对证据3，认可系该公司工作人员冯安胤出具；对证据4的合法性、真实性和关联性有异议，中药费用应有正规发票印证，该图片不能达到其证明目的；证据5系姜玉珍与杨仲俊之间的关系，对具体情况不清楚，与人寿保险公司无关。杨仲俊的质证意见为：对于证据1、2、4、5、6，不清楚姜玉珍是否从事豆制品制作销售，4100元是自己按照姜玉珍及其家人要求给付的，4100元的收条确系自己出具，但不清楚是否为中药费；对于证据3没有参与，不清楚情况。上诉人人寿保险公司向本院提交了摊位照片三张，拟证明姜玉珍受伤后将摊位转给陈晓鸣经营，并没有任何误工损失。姜玉珍的质证意见为：摊位是自己的受伤后转让出去，自己也未取得该摊位转让后的经营收入，达不到证明目的。杨仲俊的质证意见为：自己没有参与，不清楚。被上诉人杨仲俊在二审期间未提交证据。本院对姜玉珍提交证据的认证意见为：对证据1、2，结合其一审中提交的营业执照，能够证实姜玉珍从事豆制品销售经营，予以采纳作为认定案件事实的依据；对证据3，系人寿保险公司单方出具，姜玉珍及其家属未签字认可，也无其他证据予以印证，不予采信；对证据4，图片中内容不能反映出是对案涉交通事故造成的身体损害进行治疗，姜玉珍亦未提供其他证据证实中药治疗产生费用为4100元，且人寿保险公司对其合法性、真实性和关联性不予认可，故不予采信；证据5的尾部虽然备注“2018年1月18日至2月28日共42天（两人），每天260元护理费结清”，但该收条系姜玉珍女儿王红单方出具，不能证实杨仲俊对护理费每天260元有相同的意思表示，不能达到姜玉珍的证明目的；证据6与其他在案证据相互印证，可以认定杨仲俊于2018年2月14日通过支付宝向王红转账4920元，但亦不能证实双方对每天260元护理费进行了约定。对人寿保险公司提交证据的认证意见为：不能达到姜玉珍没有误工损失的证明目的，不予采信。二审审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.对于因案涉交通事故产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、复查费、医疗器械费、病历复印费、住院生活费、交通费、住宿费等各项费用应当如何认定；2.是否应将杨仲俊给付姜玉珍的4100元从赔偿总额中予以扣减。关于争议焦点一。1.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。姜玉珍提交的摊位费收据、营业执照等证据，可以证实其在案涉事故发生时从事豆制品制作销售工作，经曲靖珠源司法鉴定中心评定姜玉珍误工期为180日，其实际收入相应减少，一审判决参照2017年贵州省批发和零售业平均工资标准认定其误工损失为29893.31元，并无不当。人寿保险公司的上诉理由不成立，本院不予采信；2.护理费。姜玉珍主张与杨仲俊协商约定护理费为260元/天，应依此计算护理费，但如前文所述，其提交的证据不足以证实该主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审判决参照2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资38568元计算护理费，并无不当；3.住院伙食补助费、营养费。当地国家机关工作人员市内出差伙食补助标准为70元/天，一审判决参照该标准计算姜玉珍的住院伙食补助费、营养费并无不当。姜玉珍主张按照每天100元计算，无法律依据，不予支持；4.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。一审判决结合本案损害后果、当地生活水平等综合因素，酌情认定精神抚慰金为2000元，符合上述法律规定，并无不当；5.复查费、医疗器械费、病历复印费、住院生活费、交通费、住宿费等费用。上述费用应以正式票据为准，一审对其中有证实票据印证的部分已经予以支持，其余部分的票据不能证实与本案具有关联性，一审未予支持并无不当。综上，一审判决认定姜玉珍各项损失合计97120.05元正确，本院予以确认。关于争议焦点二。一审判决认定杨仲俊除代交医疗费21850.34元、医疗器械费417.50元外，另向姜玉珍支付了现金15020元，共计垫付37287.84元。各方当事人均未对此提起上诉，本院予以确认。姜玉珍主张杨仲俊垫付款项中有4100元是中药费，不应从赔偿总额中扣减，但现有证据不能证实姜玉珍对案涉事故造成的身体伤害进行了中药治疗，姜玉珍亦未提供正式票据证实中药治疗费用为4100元，故姜玉珍的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。姜玉珍各项损失合计97120.05元，扣除杨仲俊已支付的现金15020元，其余部分为82100.05元，一审判决人寿保险公司在交强险限额范围内赔偿姜玉珍82100.05元并返还杨仲俊已经垫付的37287.84元，并无不当。综上所述，上诉人姜玉珍、人寿保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3208元，由姜玉珍负担2661元，中国人寿财产保险股份有限公司盘州市支公司负担547元。本判决为终审判决。审判长  王广文审判员  王大权审判员  孙 岩二〇一八年十月三十一日法官助理敖江书记员陈昱宏