河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终11825号上诉人（原审被告）：北京城乡一建设工程有限责任公司，住所地北京市西城区广安门外鸭子桥**。法定代表人：杨红通，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：张安民，河南允衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕颖华，女，1977年4月17日出生，汉族，住北京市丰台区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：何平力，男，1967年4月20日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人丁亚培，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人张春月，河南天基律师事务所实习律师。上诉人北京城乡一建设工程有限责任公司因与被上诉人何平力建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初16507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北京城乡一建设工程有限责任公司上诉请求：1、原判据以判决认定的施工主体错误，事实不清，适用法律不当，请求依法撤销原判；2、请求二审法院改判驳回何平力的诉讼请求或发回重审；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一、原判认定被上诉人何平力的合同主体错误，何平力不具有适格的原告主体资格。二、郑州豫源建筑有限公司是3号楼的实际劳务分包单位，而何平力仅作为参与劳务作业的农民工（自然人），既不能证明自己的劳务挂靠关系，也不能突破合同相对性的法律原则规定，根本无权直接向劳务发包人即上诉人主张“工程合同”权利；三、被上诉人何平力自始自终与上诉人没有成立劳务合同关系，何平力无权向上诉人主张案涉3号楼的劳务费用；四、原判完全是以鉴代审，以鉴定结果作为判决依据。且原判认定土方工程410228.24元及认定利息计算的方法是错误的。被上诉人何平力辩称：一、被上诉人的诉讼主体适格，是涉案项目的实际施工人，与上诉人存在实际的建设工程承包发包关系，有权向其主张工程款。被上诉人实际承包承继了涉案项目工程，是该项目工程的实际施工人。上诉人及其代表王鹏均知悉并确认相关工程项目转让的过程，认可被上诉人是涉案3号楼项目最终权利义务承担主体，上诉人主张项目转让无效、未经通知对其不发生效力的上诉理由不能成立。上诉人主张部分工程款已经支付给豫源公司，认可涉案工程的实际施工人是豫源公司，以此否认被上诉人的主体身份，该主张不能成立。上诉人认为被上诉人仅能要求2013年3月10日之后38天的工程款的主张是错误的。二、关于鉴定问题。在一审过程中，上诉人不同意按照合同与被上诉人结算，而同意摇号并依照河南省相关工程定额进行鉴定，鉴定机构的鉴定结论应当作为定案的依据。关于土方工程（需人工配合部分）的人工费问题。上诉人认为其已另行进行专业分包，一审将该41余万元判决给被上诉人属认定事实错误的主张缺乏依据。另上诉人提出的利息计算方法错误的主张亦缺乏依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。被上诉人何平力向一审法院起诉请求：1、判令被告退还保证金50万元；2、判令被告向原告支付剩余工程款7815495.25元；3、判令被告向原告支付误工费200万元；4、判令被告向原告支付杂活费用27.6万元；5、判令被告向原告支付上述款项资金占用的利息、迟延违约金（均自2013年4月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2011年5月18日，被告与王鹏签订工程项目承包协议书，约定工程名称为河南省郑州市国家经济技术开发区富士康蓝领配套公寓，由王鹏任项目负责人。2011年5月10日，被告（委托代理人王鹏）与宏昌公司（委托代理人周瑜）签订建设工程施工劳务分包合同（以下简称510合同），约定工程名称为河南省郑州市国家经济技术开发区富士康蓝领配套公寓，分包范围为一次性主体结构、二次砌体、抹灰、毛墙毛地，劳动报酬暂估4900万元；支付方式为竣工支付95%，余款5%在半年内付清；工程承包人应提供施工使用的机具设备（览表见附件二）、周转材料、低值易耗材料（览表见附件三）；因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延；补充条款约定劳务分包款因图纸不完全，单价以补充协议为准结算。合同的附件一工程承包人供应材料设备构配件计划、附件二工程承包人提供施工工具设备一览表、附件三工程承包人提供周转低值易耗材料一览表均空白。合同尾部盖有被告和宏昌劳务分公司印章，王鹏、周瑜分别作为各自公司代理人签字。2011年5月22日，王鹏与豫源公司签订建筑工程施工分包合同（以下简称522合同），约定工程名称为富士康蓝领公寓（45000㎡，地下**，地上**），分包范围为富士康蓝领公寓的土建和安装工程，提供分包劳务内容为：包工不包料（不含构成工程实体的材料）、包括机械费（含出场、安拆及日常维护等费用）、生活区水电费、总表损耗摊销费用（按照劳务分包人用电量占总用电量的百分比进行摊销）、周转材料费；辅助材料及各类小型机具、手持机具均由劳务分包人提供；小型机具包括钢筋调直机、切断机、压剥机、电焊机、手枪钻、扳手、螺丝刀、泥桶、小推车等，周转材料包括但不限于模板、木方、二级以下电线、配电箱等，辅材包括但不限于电焊条、氧气、乙炔、切割片等各类小五金、用各类辅材（如毛刷、砂皮、滚筒等）、支模用辅材（发铁钉等）；工程采用的综合单价包含完成此项内容的劳务、周转材料摊销、机械（含机械进出厂费）、辅材、安全文明措施费用、住宿用水电费摊销、材料卸车、保管及二次搬运、内外脚手架搭设、安全防护措施等全部费用；分包工作施工期限426天；因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失，由工程承包人承担，延误的工期相应顺延；劳务报酬支付方式为项目完成付工作量的95%；项目竣工验收付工作量的97%；工作量3%作为质保金，保修期半年返还。合同尾部由豫源公司及王鹏、杨某、王祥签字确认。2013年3月10日，原告和王鹏签字确认该合同。2011年6月，宏昌公司周瑜、被告公司王鹏与豫源公司王祥签订补充协议，约定宏昌公司愿将3#楼交给豫源公司施工，原合同中1#、2#楼相关条款继续由被告与宏昌公司执行，3#楼相关条款由被告与豫源公司执行，由此引发的债权债务各自承担。2012年2月28日，王祥出具的情况说明载明关于涉案3号楼劳务作业未曾向被告交纳过任何保证金。2012年3月17日，王祥与杨某签订转让协议书，载明王祥将富士康蓝领公寓3#楼大清包劳务工程（在建已地下三层，，地上**转让给杨某，此后由杨某全权处理此工程，自负盈亏、自主经营，转让资金150万元杨某应在约定时间内向王祥支付，双方签字按印确认，并由见证人王某、熊某、张某签字按印确认。2012年12月10日，禹国辉、王某、杨某、张某、熊某与何平力签订股权转让协议，约定5人将冠达花园3#楼大清包转让给何平力，何平力向其支付200万元，其中178.48万元于2012年12月20日前到位，剩余21.52万元待二次结构工程中的砌墙、构造柱结束后付款时付清或大合同履约金50万元退回后付清，从此3号楼所有经营权、管理权及债权债务归何平力，杨某及股东不再承担任何经济、法律责任。2017年11月10日，豫源公司原法定代表人出具情况说明，载明涉案工程是杨某和几个朋友借用豫源公司名义与被告签订施工合同，收款账号不是豫源公司账户，是杨某提供，豫源公司从未收过涉案工程的任何一笔工程款，该工程的债权债务都是杨某及其合伙人的。豫源公司加盖公章确认情况属实。2012年7月6日，被告出具的通知载明冠达花园1#、2#、3#楼一单元变更为22层，二单元变更为16层，原告在接到通知后应立即停止十六层施工，等新图纸出来后再依图施工，如有变化会另行通知。2012年7月9日，郑州东业冠达房地产开发有限公司出具的通知载明，根据设计院更改基础伐板和降层要求，经设计院从新计算核定后同意原设计24层、18层分别降为22层、16层的意见。2013年4月18日，郑州东业冠达房地产开发有限公司解除建设工程施工合同通知，载明因被告迟延履行主要义务，经催告后，合理期限内仍未履行，且被告的行为已导致合同目的不能实现，构成严重违约，故解除双方签订的建设工程施工合同及建筑施工合同补充协议。2013年5月4日，王鹏出具证明，载明冠达花园3#楼交东业冠达项目部保证金100万元（其中已经退还伍拾万元）。同日，王鹏出具杂工结算单，载明河南豫源劳务公司杂工及购买材料费用：1、电线杆、护架工料费贰万元；2、生活区、砌水池、垒围墙、生活区硬化路面贰万元；3、配合甲方挖土，东业冠达项目部指派清扫马路（共计63天）产生费用贰拾叁万陆千元，以上共计276000元。被告加盖印章确认的富士康冠达花园形象进度统计表显示，2011年7月至9月，完成桩基施工、人工土方、垫层，2013年4月完成3层以下砌体施工。案件审理过程中，原告申请对涉案项目3#楼人工、劳务、技术措施、环保文明施工、机械设备、周转材料（不含主材）及误工损失费进行鉴定，该院于2018年1月11日委托中建联勘测规划设计有限公司进行鉴定，该机构于2018年4月6日出具鉴定意见书，载明人工费为7029072.53元；土方工程（需人工配合部分）的人工费410228.24元；防水工程的人工费200929.81元；机械费、辅材、模板、安全文明费、管理费、利润、规费、税金10353071.86元；窝工损失2117155元。其中原告在代理词中确认防水工程的人工费200929.81元及防水工程款136877.38元不是其所做工程。中建联勘测规划设计有限公司出具关于鉴定费的函显示鉴定费用为175880元。一审另查明，双方确认被告已支付984万元。郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第5868号民事判决书查明杨某因涉案3号楼工程欠荣玉龙木模板货款4.5万元。该院（2017）豫0191民初9764号民事判决书查明何平力因涉案工程租赁建材，尚欠郑州经济技术开发区恒发租赁站租赁费50万元。一审法院认为，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告称522合同未加盖公章且未经公司追认，王鹏签字行为不能代表公司。该院认为，工程项目承包协议书明确载明王鹏系涉案项目负责人，且王鹏作为被告委托代理人与宏昌公司签订有510合同，在施工过程中亦多次以被告代表身份签字，且被告提交的财务付款账册中，王鹏多次以审核人或主管人的身份签字同意放款，故对王鹏涉案项目负责人的身份该院予以认可，其签订的522合同效力及于被告公司。关于原告的主体资格问题，被告辩称原告不是本案适格主体，本案合同相对方为豫源公司，该院认为，豫源公司仅仅是名义上的承包人，实际施工人为王祥、杨某、何平力等人，施工途中，王祥将涉案项目全部转给杨某等人，杨某等人于2012年12月10日将涉案3#楼项目转让给原告，并载明3#楼的所有债权债务全部由何平力承担，且原告支付款项的账户与证人杨某所述能够相互印证，能够看出豫源公司并未参与实际施工，故对被告辩解理由不予采纳，原告作为最终的涉案项目承接人，是本案的适格主体。关于原告诉请的工程款，522合同约定分包劳务内容为包工不包料（不含构成工程实体的材料）、包括机械费（含出场、安拆及日常维护等费用）、生活区水电费、总表损耗摊销费用（按照劳务分包人用电量占总用电量的百分比进行摊销）、周转材料费，鉴定意见书载明涉案工程款（扣除原告自认不是其施工部分费用后）共计17655495.25元，予以确认。原告为被告承包的涉案工程进行施工，被告应当依约向原告支付劳务报酬，扣除被告已经支付的984万元，现尚欠7815495.25元，被告应当支付原告。关于欠付工程款利息，合同约定项目完成付工作量的95%，剩余5%半年后付清，富士康冠达花园形象进度统计表显示2013年4月完成3层以下砌体施工，被告应当于2013年4月向原告支付工程款的95%即16772720.49元，剩余5%即882774.76元应于2013年10月支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故利息应以16772720.49元－9840000元＝6932720.49元为基数自2013年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，以882774.76元为基数，自2013年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。关于误工损失费，原告提交的变更证明及证明无其他证据相佐证或系复印件，司法鉴定意见书中的窝工损失费亦仅是依据原告单方主张计算，该院无法据此认定具体的误工损失费；但从2012年7月6日被告出具的通知及7月9日东业冠达出具的通知可以看出，因楼层变更等待新的图纸，确实存在误工的情形，必然会给原告造成一定的损失，根据合同履行情况、原告损失情况及责任承担情况，该院酌定被告应向原告支付误工损失费17655495.25元×4%＝706219.81元。关于误工费的利息，于法无据，不予支持。关于保证金问题，王鹏出具证明的时间为2013年5月4日，此时被告已经撤场，且2012年2月28日王祥出具情况说明显示关于涉案3号楼劳务作业未向被告交纳过保证金，原告该项诉请证据不足，不予支持。关于杂活费用，王鹏出具的杂工结算单时间为2013年5月4日，此时被告已经撤场；且鉴定时原告已经提交该结算单，鉴定意见书中亦包含零星工作费用；对于该杂工结算单上的工作内容，该院无法判断其与双方约定的合同施工范围及鉴定意见书的零星工作项目之间的关系，对此结算单，不予采纳，原告证据不足，故对于其诉请杂工费用276000元，本院不予支持。关于迟延违约金问题，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告北京城乡一建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付原告何平力剩余劳务报酬7815495.25元及利息（以6932720.49元为基数自2013年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，以882774.76元为基数自2013年11月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）、误工损失费706219.81元；二、驳回原告何平力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行期间的迟延履行金。案件受理费85349元，由原告何平力负担13897元，被告北京城乡一建设工程有限责任公司负担71452元。鉴定费175880元，由原告何平力负担34370元，被告北京城乡一建设工程有限责任公司负担141510元。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。依据有效证据，本院二审经审理查明的事实同一审法院查明的事实。本院认为，上诉人公司项目负责人王鹏与宏昌公司周瑜、豫源公司王祥签订补充协议，约定宏昌公司将3#楼交给豫源公司施工，原合同中1#、2#楼相关条款继续由上诉人与宏昌公司执行，3#楼相关条款由上诉人与豫源公司执行，由此引发的债权债务各自承担。豫源公司原法定代表人出具情况说明，证明涉案工程是杨某和几个朋友借用豫源公司名义与上诉人签订施工合同，收款账号不是豫源公司账户；在施工过程中，王祥将该工程全部转给杨某等人，杨某等人于2012年12月10日将该工程转让给被上诉人，并载明3号楼的所有债权债务全部由被上诉人承担。根据本案的相关证据，可以证明豫源公司仅为案涉工程3号楼的名义上的承包人，豫源公司并未参与实际施工，一审认定被上诉人作为最终的涉案项目承接人，是本案的适格主体并无不当。上诉人称被上诉人不具备适格原告主体资格的理由不能成立，本院不予采信。上诉人称一审法院以鉴代审、认定土方410228.24元错误及利息计算方法错误的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，北京城乡一建设工程有限责任公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71452元，由上诉人北京城乡一建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金审判员 谢宏勋审判员 扈孝勇二〇一八年十月二十五日书记员 董琳斐