辽宁省瓦房店市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0281民初2382号 原告：徐某某，女，2002年7月3日出生，汉族，现住瓦房店市。 公民身份号码：××× 法定代理人：陈红梅（系原告母亲），1978年9月4日出生，汉族，农民，住址同上。 公民身份号码：××× 委托诉讼代理人：孟森林、李秉华，大连市甘井子区辛寨子法律服务所法律工作者。 被告：大连华太购物广场经营管理有限公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市新华办事处北共济街一段50—9号。 统一社会信用代码：91210281071597473T 法定代表人：李玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程晓柱，辽宁甘来律师事务所律师。 第三人：杨欣山，男，1989年7月30日出生，汉族，原系华太购物广场经营管理有限公司保安，户籍地辽宁省瓦房店市，现羁押在监狱。 公民身份号码：××× 委托诉讼代理人：赵秀复、刘国胜，辽宁华夏律师事务所律师。 原告徐某某与被告大连华太购物广场经营管理有限公司（以下简称被告华太购物广场）、第三人杨欣山用人单位责任纠纷一案，本院于2018年5月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐某某及其法定代表人陈红梅、委托诉讼代理人李秉华、被告大连华太购物广场委托诉讼代理人程晓柱、第三人杨欣山委托诉讼代理人刘国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告及第三人共同赔偿原告各种损失400000元；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：请求被告承担全部的赔偿责任。具体赔偿明细：医疗费33390元、死亡赔偿金337300元（16865元×20年）、被抚养人生活费用40786元（按照城镇标准计算，27191元×3×2）、丧葬费36882元（6147元×6/月）、精神赔偿金70000元，合计518008元，因与第三人经调解已付100000元，本诉讼主张400000元。事实和理由：2018年1月18日，原告父亲徐杰和朋友一起到被告处吃饭，可能是酒喝多导致走路不便，坐在一楼大厅时被被告单位职工（第三人）杨欣山踢伤，经瓦房店市中心医院抢救无效死亡。受害人徐杰经鉴定系颅脑损伤死亡，原告与被告协商无果，故诉至法院。 被告辩称，不同意原告的诉讼请求。被告方认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据。《侵权责任法》规定的用人单位责任应承担的前提是，工作人员的行为与执行工作中的任务有关，且在履行职务范围内。从本案的刑事判决书认定的事实看，本案受害人是因过分辱骂本案第三人，第三人生气朝被害人头部踢了一脚，第三人的行为属于个人行为，与执行的工作任务无关，且不在职务范围之内。在刑事判决前，原告已经与第三人进行了和解并达成调解协议，由于用人单位责任属于替代责任，按照《侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位承担责任之后，有权向本案第三人追偿。由此可见，第三人是最终的赔偿义务人。因原告与第三人之间已经达成和解，视为原告放弃要求被告承担替代责任的权利，转由要求实际侵权人即本案第三人实际承担赔偿责任。因此，原告无权向被告提起诉讼。 第三人辩称，不同意原告的诉讼请求。我方认为根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成损害的，由用人单位承担责任。但是本案中杨欣山的侵权行为并非因执行工作任务造成被害人死亡的，其侵权行为已经明显超出了工作职责范围，众所周知商场保安的主要工作职责就是保障顾客的人身安全及财产安全，因此杨欣山的侵权行为不属于职务行为。退一步讲，即便其侵权行为因执行工作任务造成被害人损害的情况，但用人单位责任是一种替代责任，该项责任的设立很大程度上是基于对用人单位赔偿能力的侧重考虑，以有利于保护受害人的权利，如受害人已从侵权员工处获得赔偿，则用人单位责任设立的初衷不复存在。此外，如员工因故意或者重大过失实施侵权行为，则用人单位在承担赔偿责任后，有权向实际侵权人进行追偿。在本案诉讼前，第三人已经与原告方达成谅解协议，原告确认在收到十万元赔偿款后放弃主张，现实际侵权人已经受到刑事处罚，而且已经承担了赔偿责任，如用人单位再次进行赔偿，则无法向实际侵权人进行追偿，否则最终的赔偿责任又归于实际侵权人一人承担，这显然属于双重赔偿，也有违原告与第三人达成的赔偿谅解协议的约定。故原告的诉讼请求不应得到支持。 原告围绕诉讼请求提供如下证据：1、急诊医疗手册1份3页，证明治疗情况及花费的医疗费。2、住院病案1份23页，证明住院治疗情况。3、死亡医学证明1份1页，证明被害人徐要死亡原因和时间。4、公安机关死亡鉴定意见书1份1页，证明徐杰死亡原因。5、刑事判决书1份4页，证明死亡原因、确认的身份。6、赔偿谅解协议1份1页，证明第三人和原告达成协议，给付100000元。7、门诊医疗费12页，证明门诊医疗费2313.18元。8、住院欠费说明1份1页，证明住院欠医院医疗费30727元未付。9、被抚养人徐某某身份证明、刘义昌个人书写的证明、大连市中山区桃源街道高尚社区出具的证明、房产权利人刘俊普的房地产权证，证明徐某某系受害人徐杰唯一继承人，徐某某随姥姥梁玉平在大连市中山区桃源街道高尚社区刘俊普的房子居住，梁玉平给居住在此房内的刘俊普的父亲刘义昌当保姆。 被告庭后提供商业秩序维护工作制度1份，证明安管工作的职责等。 第三人提供如下证据证明自己的主张：1、瓦房店市人民法院刑事判决书，证明杨欣山因故意伤害被害人徐杰已经受到刑事处罚，被判处有期徒刑六年零六个月。2、《赔偿谅解协议书》、《收条》及《存取款业务凭单》，证明杨欣山委托其父亲与原告于2018年3月12日达成赔偿谅解协议，杨欣山一次性赔偿被害人家属100000元，原告在收到赔偿金后，不再向法院提起刑事附带民事诉讼，并放弃主张与杨欣山有关的任何民事赔偿权利，已被瓦房店市人民法院作为对杨欣山从轻处罚的依据；证明杨欣山家属于2018年3月12日已经向原告全部履行了全部赔偿义务。3、从法院（2018）辽0281刑初224号刑事卷宗中调取的杨欣山的供述笔录五份以及刑事判决书中证人刘某某的询问笔录一份，证明案发当时的事情经过，第三人杨欣山之所以作出过激的行为，是因为被害人在华太购物广场内不听其劝阻，多次严重辱骂杨欣山，导致杨欣山一时冲动作出了过激行为。而且，在供述中可以看到商场的保安队长杨XX在杨欣山踢被害人的过程，杨XX有劝阻杨欣山的过程，用以证明杨欣山的行为已经超出了商场的保安职责。通过询问笔录可以证明，被害人对死亡结果存有过错，根据法律规定可以减轻侵权人的侵权责任。 本院组织当事人对证据进行了质证，对当事人没有异议的证据本院予以确认，有异议的证据本院认定如下：被告及第三人对原告提供的证据9有异议，因证明人刘义昌个人书写的证明无法证明真实性，其也未出庭作证，大连市中山区桃源街道高尚社区出具的证明仅限于徐某某入职使用，故原告提供欲证明徐某某居住在大连桃源社区的证据被告及第三人不予认可，本院不予采信。关于第三人提供的证据，原告对真实性没有异议，但主张第三人说假话，不能证明第三人的目的，因该几份笔录已作为生效刑事判决认定事实的证据使用，故该第三人提供的证据本院均予采信。 结合本院认定的证据以及原告的陈述、被告、第三人的答辩等，本院经审理查明事实如下： 2018年1月18日17时许，受害人徐杰醉酒后躺在瓦房店市华太购物广场一楼南门地上，被告单位的保安即本案第三人杨欣山和保安队长杨XX一起去维持秩序，杨欣山上前劝受害人徐杰离开并问是否需要什么帮助，徐杰不肯离开并辱骂杨欣山，杨欣山生气朝徐杰头部踢了一脚，致徐杰颅脑损伤死亡。案发后，杨欣山父亲杨殿波与受害人徐杰家属达成调解协议，由杨欣山向被害人徐杰亲属一次性赔偿100000元，放弃主张与杨欣山有关的任何民事赔偿权利，该款已给付完毕，杨欣山被本院于二Ｏ一八年五月十一日以故意伤害罪判处有期徒刑六年零六个月。 另查，瓦房店市公安局于2018年1月19日至2018年2月2日五次给第三人杨欣山所作的询问或讯问笔录中，杨欣山对用脚踢徐杰的原因及过程供述基本一致，第一次笔录摘录如下：……我们保安组长杨XX喊我，叫我一起到华太财富广场南门，说那里有个酒鬼躺在地上，杨XX喊我一起维持秩序，我就和杨XX一起去了。到了南门口大厅时，看见有一个四十多岁的醉酒男子躺在南门入口处，当时现场秩序很乱，来往的顾客都绕着道走，这个酒鬼正好挡在过道上，杨XX到了就让门口的那里卖服装的摊位人将衣架往边上挪，给顾客让出点路，我就蹲下来询问这名醉酒男子需要什么帮助，是否需要打120或者联系他的家属，他嘴里不知嘟哝些什么，我没有听懂就继续问他需要什么帮助，他就开始操爹操妈的骂我。我当时就火了，我好心好意帮你，你不知好歹还来骂我，我就想打他，这时杨XX拦了我一下把我拉开了，但这名醉酒男子还在不停的骂我，我就脱掉大衣，朝这名醉酒的男子的头部踢了一脚，杨XX赶紧把我拉开了。……我好心要帮他，醉酒男子却一直操爹操妈的骂我，我生气，就用脚踢了醉酒男子头部一脚。 被询问人刘某某（刑事判决书证人）于2018年1月20日在瓦房店市公安局的询问笔录中对杨欣山如何打徐杰的过程摘录如下：……喝醉酒的男的在商场南门附近的地上，保安队长杨XX领了一个保安过来，过来后他俩就问醉酒男子家在哪儿了，家属的联系方式能不能记住，问了几句后醉酒男子就开始骂保安，当时操爹操妈的骂，挺难听，这时侯杨XX领的那个年轻保安就急眼了，想上去打醉酒的男的，被杨XX拦住了，这时侯醉酒男子嘴里骂骂咧咧，醉酒男子躺在门口影响其他顾客的出入，我就去挪我卖衣服的货架，给让出一条道，这时我看见那名年轻保安把外衣脱了，朝醉酒男子踢了一脚…… 被害人徐杰因就医花费门诊医疗费2313.18元，住院医疗费30727尚欠医院未付。 原告徐某某与受害人徐杰系父女关系。 被告单位的秩序维护员岗位工作规范规定：……发生打架、吵架事件时应立即赶到现场，通知相关领导，尽可能将当事人带至营业区外或送至公安机关处理。顾客要求提供服务时，如遇到超出职权、超过服务范围的情况，应耐心为顾客解释清楚，不得拒之不理或言语伤人。应保持头脑冷静，举止文明、耐心说服……。 本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由用人单位承担侵权责任。本案第三人杨欣山作为被告单位的保安是否因履行职务行为致受害人徐杰死亡而产生争议，原告主张由被告用人单位承担赔偿责任，本案的案由应是用人单位责任纠纷。 本案的争议焦点：第三人杨欣山致徐杰受伤死亡的行为是否系履行职务行为？被告是否应承担赔偿责任？ 本案中，第三人杨欣山致受害人徐杰死亡的行为虽然发生在工作时间和工作地点，但从外在表现形式看，不是履行职务行为或授权行为或与履行职务存在内在的联系。理由如下：从第三人杨欣山在公安机关的供述以及证人刘某某的证言看，事发时有被告单位保安负责人杨XX在杨，杨欣山因受害人徐杰辱骂第一次要去打徐杰并被保安负责人杨XX已拦住的情况下，因徐杰不停辱骂而生气并脱掉外衣用脚踢了徐杰头部一脚致徐杰受伤死亡，说明杨欣山在致伤受害人徐杰时在主观上已经不再具有履行职务的意图，而是明显具有报复的意识。被害人徐杰当时已醉酒，仅仅是辱骂，杨欣山完全可以报警或采取其他正当措施让徐杰离开，杨欣山在保安负责人杨XX阻拦后的行为已偏离了完成工作所应当实施的范畴，故其侵权行为不是因执行工作任务，与执行职务无关的行为也不是职务侵权，应由杨欣山自己承担赔偿责任，故原告请求被告用人单位承担赔偿责任没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告徐某某对被告大连华太购物广场经营管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费7300元，由原告徐某某承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长 韩 蒸 人民陪审员 姜 英 人民陪审员 孙 敏 二〇一八年十月九日 书 记 员 刘晓红