广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终6868号上诉人（原审被告）：佛山保利恒顺置业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：周康。委托诉讼代理人：龚丽，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈永梅，广东千度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凤娟，女，汉族，1985年4月24日出生，住广东省开平市，委托诉讼代理人：杨强华，广东明宜律师事务所律师。原审被告：佛山市建南水务工程集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：李以南。委托诉讼代理人：傅显扬，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛兰桂，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告：佛山市鼎升市场经营管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：严广昕。原审被告：广州翰域房地产代理有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：严广昕。上诉人佛山保利恒顺置业有限公司（以下简称保利公司）因与被上诉人张凤娟、原审被告佛山市建南水务工程集团有限公司（以下简称建南公司）、佛山市鼎升市场经营管理有限公司（以下简称鼎升公司）、广州翰域房地产代理有限公司（以下简称翰域公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初21102号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人保利公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判保利公司无需对98450元承担连带责任；2.本案二审诉讼费用由张凤娟承担。事实和理由：一、保利公司对张凤娟权益受损无过错，一审判决保利公司承担连带责任没有依据。第一，保利公司于2011年1月30日与建南公司签订《合同》，约定将包括案涉商铺在内的保利国际金融中心4号楼（下称“4号楼”）整体卖给建南公司，约定单价11000元/平方米，2014年1月17日保利公司取得4号楼预售许可证。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，《合同》合法有效。《合同》签订后，建南公司按《合同》约定履行部分义务并向保利公司支付部分购房款，4号楼也整体移交给建南公司。此后，建南公司对外包销，保利公司对此根本不知情，更不知道翰域公司、鼎升公司的存在，也未与二者签订任何合同，故保利公司对翰域公司、鼎升公司此后与张凤娟的交易不存在过错。第二，根据《预购商铺合同》第一条、第七条、第十条以及《委托经营管理协议》鉴于部分第四点、第一条第三款、第三条第一款、第四条第一款，张凤娟“预购”商铺系向“预期业主”预购，该主体并非保利公司。第三，建南公司与翰域公司签订的《商铺包销合同》并未授权翰域公司或鼎升公司统一管理案涉商场，翰域公司和鼎升公司与张凤娟签订《委托经营管理协议》没有依据。鼎升公司、翰域公司在明知无权签订且也实际不可能履行《委托经营管理协议》的情况下，仍与张凤娟签约并收取款项，系在未取得商场统一经营管理权利的情况下骗取张凤娟的款项。第四，《预购商铺合同》和《委托经营管理协议》多处约定显示，张凤娟交付款项并不代表预购，而是将来再决定是否购买，故《委托经营管理协议》与《预购商铺合同》的本质系张凤娟向翰域公司、鼎升公司投资，从翰域公司、鼎升公司经营商铺可能获得的利益中分得一部分。张凤娟作出该决定时应慎重考虑是否存在风险，在翰域公司、鼎升公司未出示任何有权经营商铺证据的情况下，张凤娟未经任何调查就向翰域公司、鼎升公司交付款项，明显存在重大过错。综上，张凤娟遭受损失的原因系翰域公司、鼎升公司的欺骗行为及张凤娟自身投资失误造成，保利公司仅与建南公司进行了4号楼的买卖交易，对张凤娟所受损失并无过错。二、保利公司在本案中没有受益，一审判决保利公司在受益范围内承担连带责任没有依据。在《合同》履行过程中，建南公司提出将4号楼1-4层小部分商铺登记到其关联公司、员工名下，并希望保利公司予以配合。由于4号楼是建南公司整体购买，且保利公司系根据建南公司需求进行定制设计，建南公司提出按照该种方式操作的物业占4号楼整体比例亦非常小，故保利公司同意在收到建南公司的《指定签约人确认函》后予以配合。该配合行为并非基于保利公司对翰域公司和建南公司包销、翰域公司预售物业的认可，保利公司亦未因包销及翰域公司的预售收取过任何款项。自始至终保利公司均是按照与建南公司签订的《合同》分期收到建南公司付款，保利公司所收款项是其向建南公司出售4号楼的应得款项，并非从本案“预购”中所受利益。综上，本案为商品房预约合同纠纷，判定各方当事人的责任应严格依据相关合同约定和法律规定，一审法院突破合同相对性原则判决保利公司承担责任，明显是认定事实不清，适用法律错误。被上诉人张凤娟答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。建南公司述称，对保利公司的上诉理由及事实无意见。鼎升公司、翰域公司在二审期间未出庭参加诉讼，亦未发表书面陈述意见。张凤娟向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决解除2016年1月13日签订的《委托经营管理协议》；《预购商铺合同》；2.请求法院判令保利公司、鼎升公司、翰域公司、建南公司连带向张凤娟返还购房款159563元；3.请求法院判令保利公司、鼎升公司、翰域公司、建南公司连带向张凤娟支付从2016年3月至2016年12月使用权转让费11970元；4.请求法院判令保利公司、鼎升公司、翰域公司、建南公司连带向张凤娟支付预购房款违约金合计15956.30元;5.请求法院判令保利公司、鼎升公司、翰域公司、建南公司承担案件的诉讼费用。一审法院查明：2011年1月30日，保利公司与建南公司签订了《合同》。约定：建南公司拟购买保利公司开发的、位于佛山市顺德区德胜商务区启动期**地块的“保利国际金融中心**楼”整栋写字楼以及**楼部分地下室，保利公司按照建南公司的需求进行定制设计。预购标的地上部分单价为11000元/平方米，地下室部分为3500元/平方米，总价款为42700万元。付款方式为：1.签订合同时支付定金1000万元给保利公司；2.当预购标的的土建工程完成，建南公司向保利公司支付8540万元（包含定金）；3.当取得预购标的预售许可证时，双方签订《商品房买卖合同》，保利公司配合建南公司办理银行贷款手续，建南公司支付总房款的80%即34160万元。上述大楼于2014年1月17日获得商品房预售许可证，有效期自2014年1月17日至2016年1月16日。2014年5月21日，建南公司与翰域公司签订了《商铺包销合同》，约定：“甲方（建南公司）委托乙方（翰域公司）对保利国际金融中心4号楼大厦商铺进行包销”，“总体操作模式：由乙方（翰域公司）负责投资对包销项目进行装修，在本合同约定的包销期限内以保利公司的名义进行销售，不得以乙方（翰域公司）的名义进行销售，甲方（建南公司）给予充分的配合并且负责协调保利公司给予充分配合；乙方（翰域公司）自行承担销售经营风险，乙方（翰域公司）直接面对客户，对客户负责”，“商铺包销期限届满时销售额不足包销总价，差额部分由乙方（翰域公司）直接向甲方（建南公司）一次性补足；超出包销期限内尚未销售的包销项目物业，应由乙方（翰域公司）购买”，“包销期限12个月，实际包销期限从满足下列条件之日起计算：（A）包销项目已经达到预售条件，不存在预售障碍；（B）甲方（建南公司）可以将全部商铺交付乙方（翰域公司）进行装修施工”，“客户购买商铺的款项分为两部分收取，一部分用购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取”，“销售额未达到包销总价时，乙方（翰域公司）包销过程中收取的价款（包括定金、预付款）中购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户，不得私自扣留或挪作他用”。2015年5月27日，建南公司与翰域公司就案涉项目包销事宜又签订了《补充协议》，约定：“包销期变更为2015年7月1日至2015年12月31日止”，“甲方（建南公司）自签订本协议之日起即协助安排乙方（翰域公司）所指定之客户与保利公司进行网签，并于2015年6月30日完成该项目的竣工验收”；“由业主（即指定签约人）将总购房款给甲方（建南公司）指定收款单位（由翰域公司全面负责向业主说明原因），指定收款单位户名：佛山市顺德区豪顺建筑工程有限公司……”；“甲方（建南公司）指定单位收款后，首先按11000元/平方米代业主付给保利公司，余款由甲方（建南公司）统筹安排，直到包销总价收完为止”；“乙方（翰域公司）与指定签约人之间发生纠纷的，由乙方（翰域公司）自行与指定签约人协商解决，与甲方（建南公司）或保利公司无关”。2016年1月13日，翰域公司作为销售方、张凤娟作为买受人签订《预购商铺合同》，约定：张凤娟自愿预购佛山市顺德区国泰南路3号保利商贸中心4号楼鐤泰中心三层3143号商铺，建筑面积为8.95平方米，成交价为385862元（其中房价为98450元，装修费、引商招租费、广告费为287412元），张凤娟仅需支付179563元作为作为预购房款，由甲方收取。签订上述《委托经营管理协议》的地点在案涉大厦的《鐤泰销售中心》，现场展示了案涉大厦的预售许可证复印件、保利公司与建南公司签订的《合同》部分内容、建南公司与翰域公司签订的《商铺包销合同》部分内容。同日，张凤娟、翰域公司与鼎升公司签订《委托经营管理协议》，约定张凤娟、翰域公司委托鼎升公司作为案涉商铺的经营管理者，在合同期内，负责对该物业对外招商及之后的出租、运营、物业管理等一切事务，委托经营管理期设为10年，自2016年3月1日起直至2026年2月28日为止。鼎升公司承诺向张凤娟、翰域公司支付一定数额的使用权转让费。同日，张凤娟与鼎升公司签订《委托经营管理协议补充条款》，对营业额收益分配进行了约定。张凤娟支付案涉商铺预购房款159563元给鼎升公司。因翰域公司、鼎升公司未履行合同义务，张凤娟遂提起诉讼。一审法院认为，案件为商品房预约合同纠纷。一、关于张凤娟要求解除《委托经营管理协议》、《预购商铺合同》的诉讼请求。鼎升公司、翰域公司已经以其行为表明了不再履行《委托经营管理协议》、《预购商铺合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项的规定，张凤娟有法定解除权。故对于张凤娟的此项诉讼请求，法院予以支持。二、关于张凤娟要求返还购房款及支付违约金的诉讼请求。《预购商铺合同》解除之后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应当恢复原状，故翰域公司应当将其收取的购房款159563元返还给张凤娟。同时，翰域公司作为有过错的一方，应当承担相应的违约责任。根据《预购商铺合同》的约定，张凤娟可以请求10%的违约金，即15956.30元。故翰域公司应当向张凤娟返还购房款159563元并支付违约金15956.30元。《预购商铺合同》签订的时间是2016年1月13日，已经超过了建南公司、翰域公司约定的包销期（截至2015年12月31日），因此，翰域公司并非是作为建南公司的受托人行事，而是为其自身行事。建南公司并非翰域公司的委托人，二者之间也不构成表见代理，故翰域公司的上述债务与建南公司无关，也与鼎升公司无关。保利公司对张凤娟权益所受损害存在一定的过错，故法院确定其在所受利益范围内（按11000元/平方米计算8.95平方米，为98450元）对翰域公司的返还款项的义务负连带责任。三、关于张凤娟要求使用权转让费的诉讼请求。由于张凤娟尚未将涉案商铺交给鼎升公司使用，故支付使用权转让费的条件尚未成就，对于张凤娟的此项诉讼请求，法院不予支持。另外，张凤娟未能如期收取使用权转让费的损失，已经由违约金予以弥补。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除张凤娟与翰域公司签订的《预购商铺合同》；二、解除张凤娟与翰域公司、鼎升公司签订的《委托经营管理协议》；三、翰域公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张凤娟返还购房款159563元，并支付违约金15956.30元；保利公司对其中的98450元承担连带责任；四、驳回张凤娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4049.78元，由张凤娟负担239.4元，由翰域公司负担3810.38元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为保利公司应否在98450元范围内对翰域公司负担的返还款项义务承担连带清偿责任。根据本案查明事实，保利公司将案涉物业售予建南公司后，双方当事人并未办理不动产所有权转移手续，案涉物业一直登记于保利公司名下。翰域公司与张凤娟所签《预购商铺合同》亦载明翰域公司系经合法授权参与销售部分保利公司所有物业，并安排买受人最终与保利公司签订《商品房买卖合同》。此外，在签订本案《预购商铺合同》、《委托经营管理协议》过程中，翰域公司曾向张凤娟现场展示了案涉物业预售许可证复印件，上载权利主体系保利公司。以上事实均表明，保利公司与建南公司之间虽然就案涉物业签订了预购性质的买卖合同，但其实质是保利公司仅将其对案涉物业包括间隔设计并销售、装修等处分权能让渡予建南公司，对案涉物业所有权予以保留，并最终作为实际出售方直接与买受人签订《商品房买卖合同》。即在本案交易关系中，在案涉物业未由保利公司过户于建南公司的情况下，对于买受人而言，案涉物业完整的销售行为及其所有权转移登记必须要由保利公司和建南公司共同完成，案涉物业的销售利益亦由保利公司与建南公司共享。由于保利公司的上述不规范交易行为，令张凤娟在案涉物业交易过程中产生了权利信赖继而与翰域公司签订《预购商铺合同》、《委托经营管理协议》。现因翰域公司的根本违约行为导致上述合同被解除，张凤娟的交易目的无法实现，保利公司对张凤娟在案涉交易过程中所受损失亦存在一定过错，一审法院判令保利公司在其售房利益范围内对翰域公司所负债务承担连带清偿责任，并无不当，本院依法予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。保利公司的上诉请求理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2261.25元，由上诉人佛山保利恒顺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余珂珂审判员  李 虹审判员  黄玉凤二〇一八年十月十六日法官助理赵超琳书记员冯隽尧