山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁01民终5688号上诉人（原审被告）:山东火炬置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈岭，董事长。委托诉讼代理人：郑杜飞，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨其温，男，1970年出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：吕为彦，山东金诚诺律师事务所律师。原审被告：刘立文，男，1976年出生，汉族，住济宁市。上诉人山东火炬置业有限公司(以下简称火炬公司)因与被上诉人杨其温、原审被告刘立文承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。火炬公司上诉请求：1.撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2103号民事判决书，依法驳回杨其温对火炬公司的诉讼请求；2.诉讼费用由杨其温承担。事实与理由：一审法院未查明本案的基本事实，认定事实和适用法律均存在错误，作出的一审判决严重损害了火炬公司的合法权益。一、涉案门窗制作安装施工未验收合格，无支付价款的基础，杨其温向火炬公司主张价款缺乏依据。根据《合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程经竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建筑法》六十一条第二款也作出相同规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下或简称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述规定均可明确看出在建设工程合同无效，支付工程款的前提是工程经竣工验收合格，工程竣工验收不合格就无法交付使用，工程的价值就体现不出来，即无法产生对应工程价值。一审法院认定：“火炬公司、刘立文未能提交充分证据证明涉案工程未能通过竣工验收，故涉案工程已通过竣工验收，杨其温有权获得工程价款。”而实际上涉案工程根本没有也无法通过竣工验收，火炬公司又能何以自证其无呢？同时，火炬公司在一审过程中业已提交相关证据，证实涉案工程存在大量的严重质量问题，无法竣工验收合格。二、一审法院以杨其温实际施工人的身份判决火炬公司与刘立文承担共同支付开窗制作安装费于法无据。《解释》设定“实际施工人”的概念是为了赋予由农民工组成的实际施工人以诉权，体现了对农民工权益的特殊保护，而并非为随意突破合同相对性的提供依据。杨其温以门窗加工安装事由，亦无法依据《解释》第二十六条规定以实际施工人的身份向火炬公司主张欠付工程价款范围内连带责任的权利。同时，根据谁主张谁举证原则，杨其温亦未能证实火炬公司欠付刘立文工程款，杨其温亦应承担举证不能的不利后果。另外，根据火炬公司于一审提交的刘立文就火炬东第项目所出具的工程结算说明证实火炬公司已经支付刘立文工程款101938728.5元，已超付刘立文工程款12243694.5元，一审法院判决火炬公司承担责任无相应的基础。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应依法予以纠正。杨其温辩称，本案的事实为：火炬公司开发的火炬东第项目3号楼原由其他有资质的建筑公司总承包建设，因火炬公司资金链断裂，总承包人施工完主体后将工程交给火炬公司使用。后火炬公司与刘立文签订建设工程施工合同，火炬公司将涉案工程主体之外的后续工程违法发包给了没有资质的刘立文。2014年11月26日，火炬公司、刘立文与杨其温签订隔热平开窗制作安装施工合同，火炬公司、刘立文又将隔热平开窗制作安装单项工程违法分包给杨其温。该合同明确约定三方同意以火炬东第小区14号楼东1单元3层东户房产折抵杨其温工程款，房产价格为8000元每平方米（合同除此条款之外，无支付工程款的约定），并约定如刘立文违约，火炬公司自愿同意作为担保人承担连带责任并向杨其温支付不超过总工程款百分之三十的违约金。杨其温在合同约定的工期内完成施工义务后即将工程交付给刘立文及火炬公司使用。但刘立文及火炬公司却迟迟不予办理结算，又加之刘立文本人长期不在工地，直至2016年4月7日刘立文才在结算单上签字确认。结算后，我方多次找到火炬公司及刘立文交付房产，但火炬公司及刘立文却百般推脱既不交付房产也不支付相应工程款。关于火炬公司的上诉理由：1、我方施工的隔热平开窗制作安装早已交付刘立文及火炬公司使用，房屋被火炬公司销售且已实际入住，并且刘立文也为我方办理了结算，根据合同约定由刘立文负责进行验收，如果我方施工的该工程存在质量问题，刘立文也不会与我方办理结算手续，因此火炬公司主张无支付价款的基础，无相应法律依据。2、因本案存在违法分包，我方符合建设工程司法解释第26条规定的实际施工人身份，该条所规定的发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任适用前提是发包人不存在过错，而本案火炬公司存在违法发包并且为涉案施工合同的当事人，故火炬公司主张在欠付工程款范围内未考虑本案的实际情况。关于欠付工程款的举证责任，如火炬公司认为其不欠付刘立文工程款，应由火炬公司提供充足有效的证据证明其已经将涉案全部工程款支付给了刘立文，这才是谁主张谁举证。三、关于本案法律适用问题：本案隔热平开窗制作安装施工合同，火炬公司为一方当事人，并且该合同第六条明确约定三方同意以火炬东第小区14号楼东1单元3层东户房产折抵杨其温工程款，房产价格为8000元每平方米，合同除此条款之外，无支付工程款的约定。依据该条约定，火炬公司以房产抵顶所欠杨其温工程款，杨其温正是基于该条的约定才同意施工此单项工程。从整个合同来看，只有此条约定了工程款的支付办法，并未单独约定刘立文支付工程款的时间及方式，也就是说三方约定的本案工程款的支付方式是火炬公司房产，火炬公司负有工程款的支付义务，构成杨其温的合同相对方，火炬公司在不能抵顶房产的情况下，理应承担工程款的付款责任，故一审判决基于本案的特殊性，判决火炬公司与刘立文承担共同偿还责任于法有据。另外，合同约定如刘立文违约，火炬公司自愿同意作为担保人承担连带责任并向杨其温支付不超过总工程款百分之三十的违约金。即便合同无效，火炬公司在违法发包存在过错的情况下，也应依据担保法第5条的规定承担相应的民事责任。综上，请求二审法院驳回火炬公司的上诉请求，以维护杨其温的合法权益和法律的公正。刘立文述称，其与火炬公司的结算报告与杨其温的工程没有关系，同意杨其温的意见。杨其温向一审法院起诉请求：1.判令刘立文、火炬公司交付济南市历城区唐冶西路火炬东第14号楼东单元3层东户房产并协助办理物权登记手续（如上述房屋不能交付则由二被告支付平开窗制作安装费1767934元，违约金530380元）；2.请求法院判令火炬公司对上述第一项债务承担连带保证责任；3.判令二被告承担全部诉讼费用。一审庭审中，杨其温将其诉讼请求变更为：1.由刘立文支付平开窗制作安装费1767934元，违约金530380元，由火炬公司对此承担连带保证责任；2.判令刘立文、火炬公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月26日，火炬公司作为发包方，刘立文作为总承包方，杨其温作为分包方签订《隔热平开窗制作安装施工合同》，约定，杨其温承包火炬东第小区3号楼隔热平开窗制作、安装，并约定工程单价为570元/平方米，另杨其温于2014年4月15日另加3号楼窗框安装剔凿工程，工程款为3500元。该合同约定，工程期为2014年11月24日至2014年12月31日。合同另约定杨其温施工完毕，由刘立文在10日内进行竣工验收，同时，在竣工验收后10日内，三方同意以火炬东第小区14号楼东1单元3层东户房产一套（有地下车位及储藏室）折抵杨其温工程款，房产价格按8000元/平方米，多退少补。另合同约定，如刘立文违约，火炬公司自愿同意作为担保人，承担连带责任（担保期限为二年），并向杨其温支付不超过总工程款百分之三十的违约金。另查明，2016年4月7日，杨其温与刘立文进行工程结算，涉案工程量为2947.74平方米，涉案工程款为2947.74平方米*570元/平方米+3500元，即1683711.8元。另查明，至今刘立文未支付杨其温涉案工程款，火炬公司未承担连带保证责任，故杨其温诉至法院。一审法院认为，因火炬公司、刘立文、杨其温于2014年11月26日签订的《隔热平开窗制作安装施工合同》，根据合同内容，其符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，故本案属于建设工程施工合同纠纷。依据相关法律规定，因涉案合同签订主体不符合相关法律法规规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，涉案合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，本案中，火炬公司、刘立文未能提交充分证据证明涉案工程未通过竣工验收，故涉案工程已通过竣工验收，杨其温有权获得工程价款。刘立文作为总承包方应支付分包方杨其温的工程价款，故支持刘立文支付杨其温平开窗制作安装费1683711.8元；因涉案合同无效，涉案合同约定违约金条款亦无效，故杨其温按合同约定主张违约金的诉讼请求于法无据，应不予支持，但鉴于刘立文未按期付款，其应承担相应利息损失。因庭审中，三方均未对涉案工程的交付日期提出异议，故认定涉案工程已于2014年12月31日完工交付，自2014年12月31日起，且因火炬公司、刘立文未能提交充分证据证明涉案工程未通过竣工验收，刘立文应于2015年1月20日支付平开窗制作安装费，但至今未支付，故刘立文应支付杨其温自2015年1月21日起至本判决生效之日止的逾期付款利息，以1683711.8元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率计算。另因涉案合同无效，故其中约定的火炬公司为担保人的担保条款无效，火炬公司无需为刘立文的上述债务承担连带保证责任，但因其系发包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其应承担相应工程价款，随火炬公司辩称其已超付刘立文工程款，故不应再支付杨其温工程款，但其提交证据不足以证明其支付的工程款中包含杨其温工程款，且其超付工程款与否与本案无关，其可依据相关法律规定，另行主张权利，故一审法院支付火炬公司对杨其温平开窗制作安装费的支付承担共同偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条、第五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告刘立文、山东火炬置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告杨其温平开窗制作安装费1683711.8元；二、被告刘立文自本判决生效之日起十日内支付原告杨其温自2015年1月21日起至本判决生效之日止的逾期付款利息，以1683711.8元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率计算；三、驳回原告杨其温的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35187元，由被告刘立文负担26839元，由被告山东火炬置业有限公司负担8348元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，杨其温已按《隔热平开窗制作安装施工合同》约定将其承包的隔热平开窗制作安装完毕，刘立文按杨其温施工的工程量进行结算，工程款1683711.8元，火炬公司作为发包方、刘立文作为总承包方未能按合同约定将三方同意以火炬东第小区14号楼东1单元3层东户房产一套（有地下车位及储藏室）折抵杨其温工程款。因涉案安装施工合同无效，担保条款亦无效，但结算条款即三方同意以火炬东第小区14号楼东1单元3层东户房产一套（有地下车位及储藏室）折抵杨其温工程款的条款有效。刘立文对杨其温施工的工程量无异议，火炬公司未提交杨其温所制作安装隔热平开窗存在质量问题及杨其温与刘立文的结算价款不实之证据，其承担举证不能的后果。火炬公司系涉案合同约定的付款义务方，故一审法院认定火炬公司应向杨其温承担支付涉案平开窗制作安装费义务并无不当。综上所述，火炬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35187元，由上诉人山东火炬置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 褚 飞审判员 刘晓菲审判员 高希亮二〇一八年十月二十九日法官助理刘翔书记员李春月