湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0304民初767号 原告：湖南大华建设工程有限公司，住所地长沙市岳麓区杜鹃路**望岳街道办事处商务楼。 法定代表人：张龄，董事长。 委托诉讼代理人：王莹，湖南湘剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗薇，湖南湘剑律师事务所律师。 被告：湘潭市盛茂置业有限公司，住，住所地湘潭市岳塘区双马工业园**办公楼**/div> 法定代表人：胡自稳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：文维，女，1965年9月22日出生，汉族，系公司涉案项目经理，住长沙市开福区。 委托诉讼代理人：刘奕，湖南同升（长沙）律师事务所律师。 原告湖南大华建设工程有限公司（以下简称大华建设公司）与被告湘潭市盛茂置业有限公司（以下简称盛茂置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告大华建设公司的委托诉讼代理人王莹、罗薇、被告盛茂置业公司的委托诉讼代理人文维、刘奕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大华建设公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令盛茂置业公司支付工程款3410678.67元；2、请求依法确认大华建设公司对已完工工程价款享有优先受偿权；3、请求依法判令盛茂置业公司返还工程保证金100000元，并自2017年11月13日起按年利率6%的标准计算资金占用费至盛茂置业公司实际返还之日止；4、请求依法判令盛茂置业公司支付大华建设公司垫付工地的柴油机设备费用121000元和其他工程费用29000元，并自起诉之日开始按年利率6%的标准计算资金占用费至盛茂置业公司支付完毕之日止；5、请求依法判令盛茂置业公司支付大华建设公司违约金1534805元（自2017年6月21日计算至2018年3月21日，并请求人民法院按5%/月的标准持续计算至盛茂置业公司付款完毕之日止）；6、请求依法判令盛茂置业公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年10月，大华建设公司与盛茂置业公司签订湘潭市鸿都大厦人工挖孔桩工程施工合同及基坑支护工程施工承包合同，由盛茂置业公司将鸿都大厦人工挖孔桩和基坑支护工程发包给大华建设公司施工。根据施工合同第三条第2款第（2）项约定，结算金额=工程量×合同约定计价办法的结算单价+审核后的签证结算单价组成，第三条第3款第（1）（3）项约定盛茂置业公司项目部应在收到大华建设公司结算书起15日内审核完毕，如未按期审核完毕，视为认同大华建设公司递交的结算方案，以大华建设公司报审结算金额为本项目的最终结算价。如出现盛茂置业公司未按时足额支付工程款情况，大华建设公司有权阻止盛茂置业公司下一环节的正常施工，且差额部分盛茂置业公司按月5%的标准向大华建设公司支付违约金，至差额部分付清之日止。大华建设公司于2016年11月13日完成了全部工程并交付盛茂置业公司使用，但盛茂置业公司以各种理由拒绝与大华建设公司结算。2017年6月21日，盛茂置业公司向大华建设公司出具付款计划，但仍未履行。2018年3月15日和2018年3月17日，大华建设公司分别以邮寄送达和当面送达方式将工程结算书及结算依据送达盛茂置业公司，盛茂置业公司在收到结算书后至今已超过合同约定的15天审核期限，未给予任何答复，大华建设公司有权按合同约定依据其制作的结算金额4341110.67元请求盛茂置业公司支付工程款。直至起诉之日，盛茂置业公司除支付工程款180000元及代付材料款750632元外，其余款项均未支付。大华建设公司作为工程承包人，对已完工工程价款享有优先受偿权。另外，因盛茂置业公司资金短缺，大华建设公司在施工过程中为其垫付工地柴油机设备款121000元及其他工程费用29000元，大华建设公司多次催促盛茂置业公司返还，但盛茂置业公司一直未予返还。大华建设公司为维护自己的合法权益，遂诉至法院，请求判如所请。 盛茂置业公司辩称：1、大华建设公司承包范围包括完工后施工质量检测、竣工验收、施工资料的收集、整理和移交等工作，承包方式为包质量、包进度、包工期等，但该工程至今没有进行完工后的施工质量检测，也没有竣工验收，没有达到国家及合同约定的工程质量合格标准，也就不存在按合同约定进行工程结算问题。2、合同约定，大华建设公司竣工后先填写工程竣工结算申请表，由盛茂置业公司项目部各施工管理人员签名同意后即可办理竣工结算手续，大华建设公司再根据合同约定，编制工程预结算书及验收单，报盛茂置业公司项目部审核等，但大华建设公司没有填写工程竣工结算申请表，没有编制和提交工程验收单，致使盛茂置业公司无法对工程进度、质量、协调配合等方面进行评定，无法按合同约定进行结算审核，大华建设公司所谓结算书根本不具备审核的前提条件。3、盛茂置业公司未收到大华建设公司所谓工程结算书及结算依据，涉案工程不具备工程结算条件，大华建设公司提交的工程结算书系其单方意思表示，违背事实，违反相关法律规定及合同约定。4、本涉案工程并非合同约定的包工包料的承包方式，实际上工程施工材料由盛茂置业公司提供，大华建设公司只组织施工。5、大华建设公司未进行完工后的施工质量检测，没有提交验收单，致使该工程无法组织验收，项目无法继续进行，给盛茂置业公司造成巨大损失，目前该工程处于停工状态，大华建设公司交付的是不合格工程。综上，大华建设公司诉请无事实及法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求及答辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，大华建设公司提交的湘潭市鸿都大厦人工挖孔桩工程施工合同、基坑支护工程施工合同、文维收条、盛茂置业公司付款计划、胡自稳承诺书客观、真实，本院予以确认；大华建设公司提交的蒋鳄铼保证金收据客观、真实，虽加盖的收款人公章为湘潭市楚天金属制品有限公司公章，但盛茂置业公司已自认该10万元由其收取的事实，本院对该证据的真实性予以确认，因交款人为蒋鳄铼，蒋鳄铼交纳此款后，未实际承包工程，并将工程转由寻奎琨以大华建设公司名义负责施工，此款应由蒋鳄铼向盛茂置业公司主张返还为妥。大华建设公司提交的其向盛茂置业公司发出的《关于湘潭市鸿都大厦基坑支护与人工挖孔桩结算事宜联系函》客观、真实，本院予以确认；大华建设公司提交的盛茂置业公司向湘潭市建设局法规科提交的报告虽是复印件，盛茂置业公司不予认可，但大华建设公司无持有相应原件的可能，盛茂置业公司应持有相应原件备份资料，其不予认可该复印件应提供反证予以证明，且该报告陈述的内容符合盛茂置业公司鸿都大厦停工的客观实际情况，本院予以确认；大华建设公司提交的鸿都大厦商住楼基坑支护钢管桩工程量计算表、人工挖孔桩工程量计量表系其单方统计的数据，无对方签章认可，大华建设公司无单方统计数据的合理依据，本院不予确认；大华建设公司提交的鸿都大厦人工挖孔桩工程设计图纸、基坑支护工程设计图纸客观、真实，当事人对真实性无异议，本院予以确认；大华建设公司提交的鸿都大厦人工挖孔桩工程竣工图纸、基坑支护工程竣工图纸，虽盛茂置业公司提出自己未收到相应竣工图纸，但根据大华建设公司所举文书送达证据，该图纸大华建设公司已通过直接送达盛茂置业公司现场工作人员刘立新的形式及向盛茂置业公司原法定代表人胡巍邮寄进行送达的形式予以提交，盛茂置业公司并未在合理期限内提出质疑，竣工图纸未加盖盛茂置业公司公章是盛茂置业公司自身原因所致，不能作为盛茂置业公司抗辩竣工不符合要求的条件，且基坑支护工程竣工图均有设计单位签字确认，盛茂置业公司在项目竣工后进行了隐蔽工程的隐蔽并将房屋建设数层，因报建手续问题才停止施工，视为盛茂置业公司对大华建设公司的竣工予以认可，本院对其真实性予以确认；大华建设公司提交的人工挖孔桩隐蔽工程记录表、人工挖孔灌注桩单桩施工记录、桩成孔验收记录、钢管桩施工记录、预应力锚索施工记录、锚杆张拉与锁定记录均有原、被告双方工作人员现场签字确认，客观、真实，本院予以确认；大华建设公司提交的单方计算的湘潭市鸿都大厦人工挖孔桩工程竣工结算书、湘潭市鸿都大厦综合楼基坑支护工程竣工结算书、工程结算资料签收回执单、工程结算资料邮寄单及查询单，能证实大华建设公司将上述两份结算书及工程量计算书、竣工图、签证等资料于2018年3月15日送达盛茂置业公司员工刘立新，同时，于2018年3月18日邮寄给盛茂置业公司，邮寄单显示该邮件于2018年3月18日门卫签收，虽盛茂置业公司不认可其收到上述材料的事实，但上述材料的送达客观、真实，本院予以确认；大华建设公司提交的借款单，拟证实其为盛茂置业公司垫付12.1万元柴油款的事实，盛茂置业公司对此不予认可，因该款系借款纠纷，大华建设公司应另行通过借款纠纷主张权利，本院在本案中不予确认；大华建设公司提交的盛茂置业公司企业信用信息公示报告客观、真实，本院予以确认，能证实盛茂置业公司原法定代表人为胡巍，2018年2月5日更改为胡自稳；大华建设公司提交的采购砂子、水泥及其他物品单据、柴油费票据、生活费收据，客观、真实，本院予以确认；大华建设公司提交的盛茂置业公司采购混凝土的票据、施工现场照片客观、真实，本院予以确认；盛茂置业公司提出其采购的物品不止大华建设公司所举票据所示物品，但未提交证据予以证实，本院对其所述不予认定。盛茂置业公司提交的涉案工地采购钢材对账单、钢材购销合同，大华建设公司对其真实性并未提出异议，本院对真实性予以确认，但盛茂置业公司在大华建设公司施工期间采购的钢材需根据大华建设公司施工时间段的供货情况进行确认，不能据此认定盛茂置业公司为大华建设公司的施工采购钢材用款2281153元；盛茂置业公司提交的混凝土发货清单无发货人签章确认其真实性，大华建设公司对其真实性不予认可，本院不予确认；盛茂置业公司提交的浏阳市人民法院（2016）湘0181民初7138号民事调解书、寻奎琨收条、领据、转款凭证客观、真实，大华建设公司无异议，本院予以确认；盛茂置业公司提交的预拌混凝土买卖合同及对账单，客观、真实，本院予以确认，但其提供给大华建设公司使用的预拌混凝土应结合大华建设公司施工时间予以确认；盛茂置业公司提供的建设工程委托监理合同客观、真实，本院予以确认；盛茂置业公司提供的原材料、试块、试件见证取样送检委托书客观、真实，实际来源于大华建设公司，本院对其真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 盛茂置业公司欲进行湘潭市鸿都大厦的土建施工，遂与蒋鳄铼签订纯包工意向书，蒋鳄铼于2015年8月12日向盛茂置业公司缴纳10万元工程保证金，此款盛茂置业公司要求其关联单位湘潭市楚天金属制品有限公司向蒋鳄铼出具收据。蒋鳄铼交纳上述款项后，未实际进行工程的施工，并将工程转让给寻奎琨实际施工，寻奎琨进场施工后，挂靠大华建设公司，以大华建设公司的名义对工程进行施工，大华建设公司（乙方）与盛茂置业公司（甲方）于2015年11月30日签订基坑支护及人工挖孔桩工程的相应施工合同。 在签订合同时，湘潭市鸿都大厦工程并未取得相应施工许可。两份施工合同约定承包方式均为：⑴包工包料的方式（即包质量、包进度、包工期、包安全文明施工、包原材料送检检验费、企业管理费、包企业营改增增值税费、安全文明施工措施费）；⑵甲方提供的部分材料的价格按施工同期同类项目所在地《建设管理站颁发档期材料预算价格》根据实际用量计算，从乙方承包合同工程结算款中扣除，《建设管理站颁发档期材料预算价格》没有的材料价格，按档期市场价格计算。单价及计算方法：⑴《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）;⑵2014年《湖南省建筑工程消耗量标准》、2014年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、2014年《湖南省安装工程消耗量标准》、2014年《湖南省市政工程消耗量标准》、2014年《湖南省仿古建筑及园林景观消耗量标准》及相关补充、解释文件；⑶湘建价[2014]112号文《关于发布2014年湖南省建设工程人工工资单价的通知》；湘建价[2016]72号《关于增值税条件下计费程序和计费标准的规定》及《关于增值税条件下材料价格发布与使用的规定》的通知；湘建价[2016]160号《关于调整补充增值税条件下建设工程计价依据的通知》；湘建价[2016]134号《湖南省住房和城乡建设厅关于取消劳保基金与增加社会保险费相关事项的通知》；⑷材料价格按《湘潭建设造价》发布的当期材料预算价格，预算价格缺项材料参照市场平均价；⑸2014定额结算下浮5%。工程量计算原则：按设计图纸及设计变更要求施工，经甲方现场负责人、监理代表、施工方三方签字共同认可的实际完成工作量签证单、设计变更、工程联系单（函），按实结算。[土钉按实际入土长度计算，喷射混凝土按实际施工面积计算，锚索（杆）长度从孔底计到锚头（腰梁靠基坑的内面），钢管桩按实际F管长度计算，冠梁按外围实际长度计算。]结算金额：结算金额=工程量×合同约定计价办法的结算单价+审核后的签章结算单价组成。结算及付款：⑴乙方竣工后先填写工程竣工结算申请表，由甲方项目部各施工管理人员签名同意后即可办理竣工结算手续，再根据本合同的相关规定、编制工程预结算书及验收单，报甲方项目部审核→甲方对工程进度、质量、安全、文明施工和协调配合等方面进行评定后→甲方按双方合同规定的承包内容进行审核。甲方项目部应在收到乙方结算书起15日内审核完毕，如未按期审核完毕，视为认同乙方递交的结算方案，以乙方报审金额为本项目的最终结算造价。⑵甲方审核完毕后，乙方完善移交归档的施工资料，经甲方审阅资料完整，材料检验报告合格后，甲方项目预售资金回笼时，最迟不超过2017年农历4月，按结算总造价金额的95%向乙方支付工程款，余下5%作为工程保修金，保修金自甲方审计完成、甲乙双方共同签字之日起满一年后，在十个工作日内一次性付清。⑶甲方严格按照合同约定及时足额支付乙方工程款，如出现未按时足额支付到位的情况，乙方有权阻止甲方下一环节的正常施工，且差额部分甲方按月5%向乙方支付违约金，至差额部分付清日止。双方对施工工期及进场时间未作明确约定，亦未明确现场代表。合同的甲乙双方职责中主要约定如下：甲方现场代表（未明确具体人员）负责履行甲方的权利和义务，监督检查乙方施工质量，发现不合格工序及时要求乙方返工重做直至合格。负责乙方超出施工图以外的分项（部）工程量的签证工作，为乙方施工提供方便；甲方为乙方提供施工用水电、存放施工材料、设备的场地；甲方提供修建及恢复施工便道的机械设备并支付相应费用；如出现甲方职责内未及时处理解决的问题导致的误工或成本增加及损失由甲方负责，并按每人每天100元、设备台班每天1000元的补偿标准补偿给乙方。乙方施工现场代表（未明确具体人员）负责履行乙方的权利和义务，合同期内，乙方驻现场代表不得少于90%的工作日，在施工现场负责组织、管理乙方施工人员，确保工程进度、质量及安全文明施工；乙方负责施工过程中所包含的人工、机械和施工所需的一切材料及设备、工具等（包括砂卵石、水泥、钢材、水管、砼、窑砖、架管、机械、工具、设备配套使用的零部件、低值易耗品，如电焊条、切割片、汽油、柴油、润滑油、氧气、乙炔等）。另外，双方还约定如下：⑴乙方必须自始至终按甲方要求完成所承担的工程施工任务，如乙方原因导致工程施工明显影响整个工程工期、质量要求或将工程再分包给他人或中途毁约停止施工，甲方有权解除本合同，限定乙方退场日期，乙方承担因此给甲方造成的全部损失并支付合同总价10%的违约金给甲方，履约保证金不予退还。若乙方在甲方限定日期内仍未退场，甲方可安排续接合同施工任务的单位进场施工，由此发生的一切经济损失均由乙方全部承担，甲方以完成工作量的50%办理已完工程结算。⑵若乙方原因工程不能按总工期完工，由乙方承担工期违约责任并按总工期每延误一天向甲方支付5000元违约金，履约保证金不退还。⑶若乙方工程质量验收不合格，甲方除不退还履约保证金外，另外按结算总价的1%支付违约金给甲方，并负责返修达到合同约定的质量标准。⑷若由于乙方的原因，安全、文明施工未能达到主管部门要求，导致出现损失，甲方除不退还履约保证金外，乙方还需承担甲方的一切损失。 在施工过程中，双方并未因工程的施工产生纠纷，钢管桩施工记录、预应力锚索施工记录于2016年6月形成，锚杆张拉与锁定记录于2016年7月10日至2016年7月13日形成，由盛茂置业公司高正良、刘立新对施工记录进行签字确认；同时，寻奎琨作为施工单位负责人、刘立新作为建设单位现场工程师/经理在人工挖孔桩隐蔽工程记录表（未签订时间，也未注明施工时间）、人工挖孔灌注桩单桩施工记录（施工日期2016年10月10日至2016年11月15日，寻奎琨签名时间注明为2016年11月15日，刘立新未书写时间）进行了签名。桩成孔验收时间为2016年11月6日，盛茂置业公司验收人为：刘立新、胡宗亮，监理人员冯四思亦有签名。 大华建设公司施工的项目于2016年11月16日施工完毕，在施工过程中，盛茂置业公司委托的监理单位湘潭市工程建设监理有限责任公司于2016年9月20日对水泥的安定性、强度进行了取样鉴定，于2016年10月15日对钢筋的抗拉、冷弯进行了取样鉴定，于2016年12月9日、2016年12月10日对砼的抗压、强度进行了取样鉴定，无不合格说明。 2017年元月15日，盛茂置业公司鸿都大厦项目负责人文维出具收条1份，内容为收蒋鳄铼人民币27000元，另收人民币2000元，共计29000元用于项目前期费用，在寻奎琨结账时一并结清。 2017年2月18日，盛茂置业公司向湘潭市建设局出具报告1份，署明鸿都大厦项目因周边邻居原因影响了规划报批进程，因地形复杂，盛茂置业公司已将边坡支护和基坑提早进行，恳请批准项目正常进行，但该项目施工至主体框架地上第五层后于2017年10月开始被建设管理部门责令停工至今。 2017年6月21日，胡自稳作为盛茂置业公司代表人向大华建设公司及寻奎琨出具付款计划，署明在2017年9月25日前付足应付工程款的60%，在2017年12月25日前付足应付工程款的40%，如盛茂置业公司不能足额支付寻奎琨工程款，则以鸿都大厦的房产发售价低5%的价格抵偿寻奎琨的工程款。 盛茂置业公司原法定代表人系胡巍，2018年2月5日变更为胡自稳担任法定代表人。 2017年11月28日，大华建设公司向盛茂置业公司报函1份，署明盛茂置业公司开发建设，大华建设公司承建的湘潭市鸿都大厦基坑边坡支护与基础人工挖孔桩工程已于2016年11月完成合同范围的全部工程内容，并交付实际使用已有1年时间，至2017年中秋节由于建设手续不完善，该项目被政府建设管理部门下令停工，此时框架已建到地上五层，工程质量合格。由于盛茂置业公司建设审批相关手续不到位，开发商资质过期，监理单位没确定等其他因素，致使工程结算没有办理。现元旦将临，大华建设公司急需资金回笼，特发此函要求根据施工图纸内容及盛茂置业公司现场负责人签字的原始工作量依据，作为工程结算凭据，办理竣工结算，并在收到结算书之日起15天内完成审核，超期未能完成审核视为盛茂置业公司认同大华建设公司的报审金额为最终结算造价，审核完毕7天内按照合同约定的付款比例（工程造价的95%）支付工程款，逾期未付按合同付款违约执行。盛茂置业公司项目部对该函进行了签收，加盖了公章，项目负责人文维亦在该函中进行了签名，并在签收的函件中署明“请刘工核对工程实际量及材料用量”。经当庭确认，文维表示该函件中的“刘工”指“刘立新”。 2018年2月14日，盛茂置业公司现法定代表人胡自稳向大华建设公司出具承诺书，署明同意大华建设公司与盛茂置业公司在2018年4月1日之前办理好结算。 2018年3月15日，大华建设公司现场负责人寻奎琨向盛茂置业公司现场施工代表刘立新送达湘潭市鸿都大厦人工挖孔机工程竣工结算书及工程量计算书各1份、湘潭市鸿都大厦综合楼基坑支护工程竣工结算书及工程量计算书各1份、竣工图及签证单各1套，送达回执注明上报结算值4341110.67元，并于2018年3月17日向盛茂置业公司邮寄上述结算资料，邮单封面注明总造价4341110元，请按合同约定按时审核完，邮单中注明的收件人是盛茂置业公司原法定代表人胡巍，该邮件于2018年3月18日投递并签收，签收人为门卫。 另查明：因大华建设公司施工完成后，盛茂置业公司对该鸿都大厦综合楼继续施工建设至地上第五层，后因项目审批不到位，被相关部门责令停工。盛茂置业公司共支付大华建设公司工程款（人工工资）271679元（此款不包含大华建设公司项目负责人寻奎琨代收的盛茂置业公司员工伙食费），大华建设公司自认盛茂置业公司代为采购预拌混凝土135830元，提供泵车用租车费34680元。根据钢材供应商长沙市海嘉金属材料有限公司与盛茂置业公司关联单位湘潭市楚天金属制品有限公司对账单显示，长沙市海嘉金属材料有限公司向鸿都大厦项目供应钢材的时间及货款金额（不含违约金及补偿金）如下：2016年1月9日234213元，2016年7月1日26402元，2016年7月15日90996元，2016年10月7日109435元，2016年12月28日70513元，2017年1月5日124699元，2017年2月13日144136元，2017年2月25日54558元，2017年2月27日165423元，2017年3月14日165703元，2017年3月27日141659元，2017年4月10日52277元。根据大华建设公司提交的混凝土供应商湘潭湘钢城投混凝土有限公司交货验收单显示，湘潭湘钢城投混凝土有限公司最后的送货时间为2016年11月16日20:15，结合上述对账单，在此时间之前的钢材供应款为461046元。 本院认为，本案争议的焦点问题如下： 一、工程完工时间的认定 大华建设公司主张工程完工时间是2016年11月16日晚上，盛茂置业公司不予认可，提出大华建设公司在2017年1月仍未退场。根据盛茂置业公司提交的原材料、试块、试件取样单显示最后一次采样时间为2016年12月10日(即出厂日期)，采样结果形成于2017年1月7日不代表施工未完成，盛茂置业公司的主张无充分证据予以证实，本院不予认定。根据大华建设公司提交的混凝土交货验收单显示，湘潭湘钢城投混凝土有限公司在供货时，大华建设公司均有人签收，大华建设公司最后的收货日期为2016年11月16日，说明大华建设公司施工完毕时间确为2016年11月16日。盛茂置业公司对此不予认可，但未提交反证予以证明其主张，承担举证不能的法律责任。 二、工程结算款的认定 根据原、被告施工合同的约定，甲方项目部（指盛茂置业公司）应在收到乙方（大华建设公司）结算书起15日内审核完毕，如未按期审核完毕，视为认同乙方递交的结算方案，以乙方报审结算金额为本项目的最终结算造价。鸿都大厦基坑支护工程及人工挖孔桩工程施工完工后，盛茂置业公司一直未与大华建设公司进行施工结算，大华建设公司于2017年11月28日向盛茂置业公司发函要求按照施工图纸内容和施工现场负责人签认的原始工作量，作为工程结算凭证，办理竣工结算，并要求盛茂置业公司在收到结算书之日起15日内完成审核，超期未能完成审核视为认同大华建设公司报审金额为最终结算造价。盛茂置业公司项目负责人文维对此函签字表示要求刘工（刘立新）核对工程实际量及材料用量，而刘立新同时又是盛茂置业公司委派的对施工现场大华建设公司的各项施工记录进行签字确认的现场工作人员，最清楚现场施工及材料用量情况，完全具备相应职权核对相应结算数据，说明盛茂置业公司已确定由刘立新代表盛茂置业公司进行结算、核对工程量等，其行为完全是职务行为，盛茂置业公司法定代表人胡自稳于2018年2月14日承诺在2018年4月1日办理好结算，印证了双方在当时拟进行施工结算的事实。大华建设公司据此将结算资料于2018年3月15日交付刘立新，并向盛茂置业公司进行了邮寄送达相应材料，并无不妥。送达的结算材料结算金额合计4341110.67元且大华建设公司在送达凭证中予以署明，其行无暇，但盛茂置业公司在收到结算资料后15天内未予审核，违反了双方合同约定。盛茂置业公司关于未收到上述结算资料的意见，无事实依据，本院不予采信。因盛茂置业公司未对大华建设公司提交的结算资料进行审核，大华建设公司主张根据双方约定，以大华建设公司报审结算金额为本项目的最终结算造价，该约定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的内容，其主张本院应予以支持。大华建设公司与盛茂置业公司的工程结算金额应按大华建设公司送审金额4341110.67元确定。                                           三、盛茂置业公司已付款项的认定 1、已付工程款（或人工工资）的认定，盛茂置业公司主张已付工程款合计312679元，根据大华建设公司项目负责人寻奎琨于2017年4月21日向盛茂置业公司出具的收条显示“今收到湘潭鸿都大厦桩基及护壁工程款合计96679元，2017年4月21日前无其他入项条据，此为甲方所有付款数目”，说明大华建设公司在2017年4月21日之前收到盛茂置业公司款项合计96679元，寻奎琨在2017年4月21日之前出具的其他收款凭证不再重复计算。根据该收条及盛茂置业公司提供的2017年4月21日之后的付款凭证显示已付工程款合计271679元(不含盛茂置业公司支付寻奎琨的员工伙食费)，而非盛茂置业公司主张的312679元。 2、已付预拌混凝土款及钢材款的认定 根据双方施工合同约定，工程施工采用大华建设公司包工包料的方式进行，但盛茂置业公司提供的部分材料从承包合同工程结算款中扣除，故大华建设公司在盛茂置业公司施工过程中是否使用盛茂置业公司提供的材料，均不影响工程施工是包工包料承包的方式。根据盛茂置业公司举证，其有向大华建设公司的项目施工提供部分预拌混凝土及钢材，相应材料款应从工程结算款中予以扣除。因大华建设公司施工完成后，盛茂置业公司对该部分施工项目进行了隐蔽并继续建设至房屋的五层，材料供应商供应的材料并非全部用于大华建设公司的施工，只能结合大华建设公司施工时间确认相应材料供应与大华建设公司之间的关联性。根据盛茂置业公司与预拌混凝土供应单位湘潭湘钢城投混凝土有限公司混凝土对账单显示，湘潭湘钢城投混凝土有限公司在2016年9月20日至2016年10月19日有向鸿都大厦综合楼项目供应混凝土1042T，金额合计331840元，盛茂置业公司向大华建设公司的施工提供的预拌混凝土价值为331840元，应从工程款中予以扣除。根据盛茂置业公司与钢材供应商长沙市海嘉金属材料有限公司对账单显示，在大华建设公司施工期间（2016年1月9日至2016年10月7日），长沙市海嘉金属材料有限公司供应的钢材货款合计461046元。盛茂置业公司不能举证证明长沙市海嘉金属材料有限公司在2016年12月28日及之后供应的钢材仍由大华建设公司签收，其主张盛茂置业公司为大华建设公司的施工提供价值2281153元的钢材，大华建设公司将剩余钢材全部拖走无事实及法律依据，本院不予采信。 综上，盛茂置业公司为大华建设公司的施工提供的材料款合计792886元，应从工程款中扣除。另根据大华建设公司自认盛茂置业公司为其提供泵车用泵车费34680元，亦应从工程款中扣除。盛茂置业公司还应支付大华建设公司的工程款为3241865.67元（4341110.67元-271679元-792886元-34680元）。根据合同约定，留存工程质保金5%至审计完成后一年内付清，涉案工程审计完成时间应为2018年4月30日，故该5%的质保金217055.53元（4341110.67元×5%）可在2019年4月30日之后，在工程无质量问题情况下，再行支付，盛茂置业公司本次应支付的工程余款为3024810.14元（3241865.67元-217055.53元）。 四、盛茂置业公司应否返还大华建设公司工程保证金100000元的问题 因工程保证金是蒋鳄铼所交纳，大华建设公司及其项目负责人寻奎琨在向蒋鳄铼受让该工程后，并未交纳工程保证金，双方对工程保证金的领取并无约定，也无证据证明大华建设公司向蒋鳄铼支付了相应工程保证金，大华建设公司主张盛茂置业公司返还工程保证金100000元的请求，本院不予支持。该工程保证金可由蒋鳄铼自行向盛茂置业公司主张。 五、盛茂置业公司是否应向大华建设公司支付柴油机械设备费用121000元及资金占用费的问题 大华建设公司提供的柴油款借款单并无盛茂置业公司签字盖章，也无盛茂置业公司项目负责人签字确认，仅由高正良和徐完玉签名，盛茂置业公司对此不予认可。因根据该借款单及大华建设公司的陈述显示，该款项的支出属于借款，借贷双方并未约定该款在工程结算时一并付清，且借款单位由高正良和徐完玉签名确认，盛茂置业公司不予认可，本院在高正良和徐完玉未到庭情况下无法查明该款项的实际使用人，也无法查明该款项是因何原因而需实际使用，故本案对大华建设公司主张的柴油机械设备费用121000元及资金占用费不予审查，由大华建设公司根据借贷关系另行主张权利。 六、盛茂置业公司应否向大华建设公司支付其他工程费用29000元及资金占用费的问题 2017年元月15日，盛茂置业公司鸿都大厦项目负责人文维出具收条1份，内容为收蒋鳄铼人民币27000元，另收人民币2000元，共计29000元用于项目前期费用，在寻奎琨结账时一并结清。说明原、被告及蒋鳄铼已约定蒋鳄铼垫付的项目前期费用在原、被告工程结算时一并付清，故盛茂置业公司应向大华建设公司支付该29000元。因盛茂置业公司承诺的是该款在寻奎琨结账时付清，目前双方尚未结账，暂未达到付款条件，大华建设公司主张计算资金占用费的请求无事实依据，本院不予支持。 七、大华建设公司对已完工工程价款是否享有优先权的问题 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价格就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释(2002)16号]的规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不得对抗商品房买受人，故大华公司主张对已完工工程价款享有优先受偿权的请求，本院予以支持，但大华建设公司行使优先受偿权的款项仅限于工程款，且不得对抗商品房买受人；同时，大华建设公司需在基坑支护及人工挖孔桩工程的处置价值范围内享有优先受偿权。 八、违约金的认定问题 因盛茂置业公司向大华建设公司承诺，在2017年9月25日前付足应付工程款的60%，在2017年12月25日前付足应付工程款的40%，但至今未予支付，盛茂置业公司应承担相应违约责任。虽原、被告双方约定违约金按月5%的标准计算，但约定过高，应按国家限制贷款利率最高限额年利率24%的标准计算盛茂置业公司应支付的违约金。大华建设公司主张从2017年6月21日开始计算违约金的请求无事实依据，本院根据大华建设公司是于2018年3月15日向盛茂置业公司支付工程结算书供审计，盛茂置业公司根据约定应在2018年3月30日审核完毕，因盛茂置业公司未予审核，根据双方约定及法律规定，大华建设公司有权主张按单方送审资料计算工程款，盛茂置业公司应在审核完毕后7天内付至工程款的95%，故盛茂置业公司实际应于2018年4月7日前向大华建设公司支付工程款而至今未付，盛茂置业公司应从2018年4月8日起按年利率24%的标准向大华建设公司支付违约金至工程款付清之日止。 九、诉讼费用的负担问题 本案纠纷的发生完全是盛茂置业公司未及时与大华建设公司结算、付款所致，本案诉讼费用（含财产保全费）本应由盛茂置业公司负担，但大华建设公司超出盛茂置业公司应付款项提出诉请的诉讼费用由大华建设公司自行负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、湘潭市盛茂置业有限公司在本判决生效后10日内向湖南大华建设工程有限公司支付工程款余额合计3024810.14元；并自2018年4月8日起按年利率24%的标准向湖南大华建设工程有限公司支付违约金至工程款付清之日止； 二、湘潭市盛茂置业有限公司在本判决生效后10日内向湖南大华建设工程有限公司返还蒋鳄铼垫付的项目前期费用29000元； 三、湖南大华建设工程有限公司对湘潭市盛茂置业有限公司建设的湘潭市鸿都大厦综合楼项目已完工工程的处置所得价款在基坑支护及人工挖孔桩工程的处置价值范围内享有本案工程款限额内的优先受偿权（不得对抗商品房买受人）； 四、驳回湖南大华建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48160元、财产保全费5000元，合计53160元，由湖南大华建设工程有限公司负担20000元，湘潭市盛茂置业有限公司负担33160元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  李湘蓉 人民陪审员  唐 钊 人民陪审员  谭 霞 二〇一八年十月十日 书 记 员  胡兴隆