广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民再233号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：董全胜，男，1963年10月9日出生，汉族，住湖北省蕲春县，委托诉讼代理人：刘文雄，湖北太圣律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：骆鼎旭，男，1963年7月15日出生，汉族，住湖北省蕲春县，被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：蓝拥军，女，1976年9月12日出生，汉族，住广东省博罗县，申诉人董全胜因与被申诉人骆鼎旭、蓝拥军合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（以下简称二审法院）（2015）东中法民一终字第2568号民事判决（以下简称二审判决），向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监[2017]44000000303号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）粤民抗55号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员李满怀、陈蓉出庭。申诉人董全胜及其委托诉讼代理人刘文雄，被申诉人骆鼎旭到庭参加诉讼，被申诉人蓝拥军经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，二审判决在认定合伙体剩余财产的分配方式上适用法律错误，导致实体处理不当。理由如下：第一，关于董全胜与骆鼎旭对案涉合伙体的实际出资问题。案涉合伙体在发生争议前并未取得工商营业执照，董全胜与骆鼎旭的股权未进行登记，双方在合伙体中的权利义务应以合伙协议的约定为依据。本案中，董全胜作甲方、骆鼎旭作乙方签订的《合作协议》第二条约定“工厂初期股份分配为：甲方占75%股权股份；乙方占25%股权股份”；第四条约定“四、利润分配及亏损分担……（4）企业经营利润按当年度甲、乙双方所占企业股份分配；乙方可将所得红利转入购置工厂股份，但应按当年企业股份额购置（即不按原始股金，而按增值股金），乙方最多可购置工厂股份总额的45%，原干股取消……”。即该企业的经营利润按当年度双方所占企业股份分配，骆鼎旭可通过将所得红利转入购置工厂股份的方式取得实缴股份。虽然协议中约定董全胜占75%股权股份；骆鼎旭占25%股权股份，但结合协议第四条的约定可知，骆鼎旭所占25%股权股份实为“干股”，即未实际出资，且双方约定在经营期间骆鼎旭可将红利转入购置工厂股份，直至干股取消，转为实缴股份。而结合双方庭审陈述及法院查明的事实，骆鼎旭并未将所得红利转入购置工厂股份，因此截至双方发生争议时骆鼎旭对案涉合伙体并未实际出资。第二，根据湖北三德会计师事务有限公司出具的《报告书》显示，案涉合伙体的净资产包括实收资本（合伙人投入）90万元及未分配利润1129766.66元。而前述《合作协议》仅对利润分配方式进行了约定，对合伙体的其他财产如何分配并未约定。二审法院对案涉合伙体剩余财产分配上适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”即本案合伙体净资产中合伙经营积累的财产即未分配利润，归合伙人共有，实收资本归合伙人统一管理和使用，但并非归合伙人共有。二审法院将案涉合伙体合伙人投入的财产及合伙经营积累的财产未作区分而一同进行分配，处理欠妥。其次，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相当，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部份额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，双方仅对合伙期间利润分配方式进行了约定，而对合伙时投入的财产的处理没有明确约定，且又协商不成。结合前述分析，在董全胜全额出资而骆鼎旭为实际出资，且董全胜主张骆鼎旭不应分得合伙时投入的财产的情况下，根据上述规定应按出资额占全部合伙额多的合伙人即董全胜的意见处理，更符合公平原则。综上所述，二审判决存在适用法律错误，导致实体处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项和第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。董全胜称，同意检察机关的抗诉意见。补充认为，1、根据双方签订的《合作协议》第五条约定，骆鼎旭离开合伙体，构成违约，应当赔偿50万元违约金。2、骆鼎旭没有投入资金到合伙体中，其25%的股份是干股，《合作协议》约定是按照25%分配利润，不是享有25%的份额，一、二审判决按25%的比例将董全胜投入的90万元分配给骆鼎旭，且未按照《合作协议》第二条约定扣除其已领取的薪金、差旅费、招待费、通信费等，存在不当。3、一审判决对骆鼎旭白条报账的75825.2元，以董全胜未对此提出异议为由不予处理，缺乏法律依据。请求：判决支持其一审的全部诉讼请求，驳回骆鼎旭的反诉请求。骆鼎旭辩称，不同意检察机关的抗诉意见。1、本案中，董全胜以100万元现金为资本入股，骆鼎旭以技术劳务、市场资源投入为本钱入股，并负责工厂的经营决策，占股权股份25%，且承担经营初期50%的亏损，故骆鼎旭的股权股份不是干股。2、合伙体的财务不归骆鼎旭管，所有日常开销都是由刘红丽负责，刘红丽是董全胜的实际代理人。3、双方还在协商解决矛盾过程中，董全胜便单方向客户发声明称骆鼎旭已离开合伙体。骆鼎旭并没有退出合伙体。4、骆鼎旭从2008年起领取的工资及报销的报销费用，是因为骆鼎旭兼任合伙体的司机，双方商定额外支付的工资。5、骆鼎旭报账的白条是董全胜安排的，用于工作应酬和给员工发红包等。董全胜向一审法院起诉请求：1、骆鼎旭向董全胜返还虚报冒领的费用159833元；2、骆鼎旭按评估价值向董全胜返还粤S.CR8**号东风日产骊威小轿车的价款33858.13元；3、骆鼎旭赔偿董全胜违约金510000元；4、蓝拥军对上述三项诉请向董全胜承担连带清偿责任。诉讼过程中，董全胜变更其诉讼请求第1项的费用为100777.6元，并提交增加诉讼请求申请书，要求增加一项诉讼请求：骆鼎旭负担董全胜本案前一次诉讼的司法鉴定费50000元，蓝拥军负连带清偿责任。骆鼎旭向一审法院提起反诉，请求：1、董全胜立即支付100000元作为原始股本金给合伙体，作为合伙体净资产；2、终止董全胜与骆鼎旭之间的合伙合同关系，并对合伙体财产进行清算和分配；3、董全胜立即从其控制的合伙体财产中支付骆鼎旭按股份比例应分得的合伙体财产532441.66元；4、董全胜立即从其控制的合伙体财产中支付应退回骆鼎旭的保证金60844元；5、董全胜立即从其控制的合伙体财产中支付骆鼎旭按股份比例应分得的2010年追溯调整累计错误折旧中的162723.35元；6、董全胜立即支付上述款项利息（利息以756049.01元为本金，按照同期人民银行贷款基准利率从2012年7月1日起计至付清之日止，暂计至2014年11月1日为254032.47元）给骆鼎旭；7、董全胜对上述全部款项支付义务承担连带责任；8、董全胜承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，骆鼎旭申请撤回其第7项诉讼请求。一审法院认定事实：2007年1月，董全胜作为甲方，骆鼎旭作为乙方，共同签订《合作协议》一份，内容包括：1.双方决定在广东省××东城区光明社区谭头创办“鸿瑞精密五金制品厂”，生产销售五金产品。2.甲方出资共计1000000元，根据生产需要分期投入，该资金为工厂原始股的股金起点；乙方缴付100000元风险保证金，该资金可转换为购置企业股份的资金。3.工厂出资股份分配为：甲方占75%股权股份，乙方占25%股权股份（含薪金、差旅费、招待费、通讯费）。4.乙方负责企业的经营运作与内部管理，甲方负责企业的资金衔接；乙方应在每个月月底，作出一份月度经营业绩报表，呈甲方审阅；双方在合作期间均不得从事损害企业利益的行为，一经发现事实，除应承担由此造成的所有经济损失外，一次罚款10000元，如有三次，视同违约。5.企业经营利润按当年度甲、乙双方所占企业股份分配；乙方可将所得红利转入购置工厂股份，但应按当年企业股份额购置（即不按原始股金，而按增值股金），乙方最多可购置工厂股份总额的45%，原干股取消，乙方占30%以上股份时应辞退原工作，专职于本厂经营，待遇后续；工厂经营初期（12个月内）的亏损，由合作双方各承担50%；企业经营过程中出现资金运转不灵时，甲方负责资金的连接，但利息以1%/月计，息金由双方承担；6.甲、乙双方合作期限为10年；自本协议签订生效之日起，甲、乙双方如有哪一方提出退出，需赔偿另一方违约金500000元，另不得提出分配工厂财产的请求。协议签订后，董全胜与骆鼎旭即以东莞鸿瑞精密电子五金制品厂（以下简称“鸿瑞厂”）的名义对外开展经营，双方合伙期间并未办理鸿瑞厂的注册登记手续。至2012年6月，骆鼎旭未再实际参与双方的合伙经营，双方确认骆鼎旭于2012年6月实际退出案涉合伙。目前，鸿瑞厂由董全胜一人继续经营，并已登记为东莞市东城鸿瑞精密五金电子厂。因董全胜与骆鼎旭在合伙经营中存在较大分歧，在合伙经营结算问题上亦无法达成一致意见，董全胜曾因此起诉至湖北省蕲春县人民法院，并在诉讼过程中申请对双方合伙经营期间的相关情况进行评估鉴定。经湖北省蕲春县人民法院委托，湖北三德会计师事务有限公司于2013年11月2日作出《报告书》，对董全胜与骆鼎旭在合伙经营期间的财务账目、资产价值等作出了认定。根据《报告书》的内容显示：一、清理审计前的财务状况：根据提供的资料，截至2012年6月25日，合伙体的资产总额为1541011.45元，负债总额为644578.84元，净资产为896432.61元。二、财务状况清理审计情况（截至2012年6月25日）：1.合伙体的资产总额为1569589.52元，其中流动资产为1062556.44元，包括货币资金151896.31元、应收账款为691929元、其他应收款为7000元、存货211731.13元；固定资产净值为355104.08元，在建工程为151929元。2.负债总额为-460177.14元，其中短期借款为100000元，应付账款为258938.86元，其他应付款（骆鼎旭保证金）为60884元，应付利润为-880000元（账面反映2011年12月至2012年2月间，董全胜已分配利润600000元，骆鼎旭已分配利润280000元）。3.净资产为2029766.66元，其中实收资本（合伙人投入）为900000元，未分配利润为1129766.66元。4.2007年1月至2012年6月经审计实现净利润共1129766.66元，其中2010年净利润为248151.11元，2010年追溯调整累计折旧-650893.4元。三、合伙人投入及借入款项情况：1.协议约定董全胜投入1000000元，账面反映投入余额为900000元，较协议约定少投入100000元。2.协议约定骆鼎旭交保证金100000元，账面反映投入100000元，2012年2月10日领取保证金39116元，形成账面保证金余额为60884元。3.董全胜累计借款给合伙体500000元，已还款400000元，余额100000元，除2012年4月24日借款未计算利息外，其他借款利息已按月息1%结清，账面实际计提利息85450元；董全胜借款利息自2007年8月30日实收资本超过900000元开始计算借款利息，计息期截至2010年1月25日，计算应收利息86078.38元，实际账面计提应付利息85450元，差异628.38元，是计息天数差异；若自2007年9月29日实收资本超过1000000元开始计算借款利息，计息期截止至2010年3月25日，应计利息59577.75元，实际账面计提应付利息85450元，多计提利息25872.25元；骆鼎旭累计借款给合伙体113100元，已还款113100元，账面无余额，借款利息已按月息1%结清，账面实际计提利息31189元。四、经营期间，董全胜领取预分配利润600000元，骆鼎旭领取预分配利润280000元。五、经营期间合伙人报销票证情况：1.2007年至2012年6月，骆鼎旭报销电话费、过境费、加油费、招待费等257213.42元，报销归属于万江鼎昱五金加工厂税金及电话费等2****.4元，合计282165.82元，其中白条报账75825.2元；董全胜报销销售费用26519元，其中白条报账20099元。六、2008年至2012年4月，骆鼎旭领取工资总额为134100元，没有发现董全胜领取工资的会计记录。七、固定资产净值及在建工程情况：1.经审计调整，固定资产净值为355104.08元，包括：（1）机器设备净值276703.08元。参考国家所得税法实施细则的折旧年限区间，确定各类固定资产折旧年限为：机器设备折旧年限为8年，小汽车折旧年限为6年，电子设备折旧年限为5年，采用年限法计提折旧。机器设备账面原值609834元，账面已提折旧536749.18元，审计折旧376192.42元，净值233641.58元；电子设备账面原值35776元，账面已提折旧30798元，审计折旧26572.63元，净值9203.37；小汽车一辆账面原值108346元，账面已提折旧99348元，审计折旧74487.88元，净值33858.13元。（2）模具净值78401元。不需用模具30付，账面原值304244.4元，账面已提折旧211769.98元，账面净值92474.42元，此部分模具无使用价值，预计可收回金额为9000元；未使用模具16付，账面原值187904.4元，账面已提折旧148969.5元，账面净值38934.9元，此部分模具据当事人称不再进行相关产品的生产，如果不继续生产相关产品，此部分模具亦无使用价值，预计可收回金额为4800元；正常使用模具8付，账面原值85818元，账面已提折旧21217元，账面净值64601元，预计可收回金额为64601元；现场盘点模具中属前期模具70付，减除以上三类模具数54付以及列入在建工程模具数9付，相差7付模具，属于不需用模具，账面上没有反映，可能是模具购置时作为模具修理费直接报了账。2.在建工程为2012年新购置的模具，共9付，金额151929元。八、特别说明：1.上述清理审计项目，如影响损益事项（例如：费用报账、利息支付等）经法院审理确认或合伙双方协商、调解达成一致，经认定后需调整“未分配利润”，并按合作协议约定的比例相应调整合伙人的利润分配额度。2.本次鉴定前，合伙体账面反映2011年12月至2012年2月间，双方已自行分配利润合计880000元。鉴于董全胜与骆鼎旭在费用报销、利息支付等涉及利润总额等方面，还存在诸多分歧，法院在审理过程中尚需进一步核实、调整，因此，上述分配利润880000元，只能作为“预分配利润”事项暂挂“应付利润”科目，待法院审理确认利润基数后，再作统一分配和调整。3.通过审计，截至2012年6月25日止，合伙经营体的账面资产总额1569589.52元，其中车牌号为粤S.CR8**的骊威小轿车净值33858.13元，联想笔记本电脑净值2623.97元，这两项资产账面净值合计36482.1元；2013年8月7日现场盘点资产时，该两项资产没有存放在鸿瑞厂内，由骆鼎旭保管和使用。4.审计后的存货余额，已根据2013年8月9日合伙双方确认的2012年6月25日的存货实盘价值对账面存货余额进行了调账处理。5.审计调整了应付本钢开具鸿煜2011年9月至2012年4月发票税款，调整营业税金支出及应付本钢款18281元。6.审计调整了应收账款-客户模具款-25000元；根据2013年10月31日合伙双方协议作为并利处理（其中：联盛达10000元，松达5000元，拓声7000元，维克3000元）。7.2011年12月31日，合伙体的会计账务中，核销往来坏账133486元，包括亚立、添成利、烨垄鑫、日升等往来单位或个人未能收回的货款。骆鼎旭申请鉴定人董某、金某出庭接受质询，并对《报告书》的内容提出如下异议：一、《报告书》第6页第四项“（4）……2010年追溯调整累计折旧-650893.40元……（8）审计调减各项损益合计10963.31元”。从《报告书》的有关折旧看，此处不应该再进行折旧，该折旧是错误的，属于重复折旧，应列为纯利润进行分配。二、《报告书》第8页第七项关于“固定资产净值及在建工程情况”中，认为机器设备折旧年限为8年是错误的，根据我国《企业所得税法实施条例的规定，机器设备折旧的年限为10年。三、《报告书》第9页第七项关于“固定资产净值及在建工程情况”中，关于模具的价值认定是错误的。原因在于：1.2013年8月才作评审，时间上相差一年，2012年市场上这些模具所冲压出来的产品让董全胜赚了钱，评估时说模具不使用并无市场依据；2.7付模具制作时费用已报账，为何不作残值评估，残值就是利润；3.模具残值如此评估，既不符合市场规律又不合行为规范，依据不足，只有经过专业机构评估确定才对。此部分价值仅两项就有131409.32元之多。四、《报告书》第5页第（二）项关于“财务状况清理审计情况”中，认为存货价值以2013年8月8日合伙双方签字认可的“原合伙企业2012年6月25日的盘点资料数据”为依据，对账面存货余额进行审计调整是错误的，理由在于董全胜带人来评估是一年后的事情，当时仓库已无存货实物，仅凭董全胜说是贱卖了，只卖这个价值，鉴定人完全没对2012年7月的存货产品市场进行调查，毫无市场依据，强行作出调整，包括边料或半成品的价格、价值，光存货一项就调减89337.77元，市场再怎么变化，产品价格也不可能在前后一个月期间有如此大的变化，只是30多万的货品，前后一个月的市场价就有89337.77元的改变。五、《报告书》初稿（即征求意见稿）第6页第（三）项关于“合伙人投入及借入款项情况”载明“2011年12月31日再投入35万元，2010年11月至2011年9月累计退回投入35万元”，初稿中这段事实陈述，到终审稿即正式鉴定报告中却没有陈述。根据骆鼎旭的申请，一审法院向湖北三德会计师事务有限公司发出鉴定人出庭接受质询的函件，湖北三德会计师事务有限公司向原审法院邮寄申请书，表示由于鉴定人均有特殊原因未能出庭接受质询，并针对骆鼎旭提出的异议内容，作出了答复函一份，内容包括：一、“（4）……2010年追溯调整累计折旧-650893.40元”，是对鸿瑞厂账面利润的分列表述，不是鉴定机构作出的调整事项，也不是重复折旧，而是鸿瑞厂自身会计核算的账面记录。“（8）审计调减各项损益合计10963.31元”是表述鉴定机构通过审计调整的损益数额，具体调整情况，详见鉴定报告附表2中的“调整数”栏列示的金额。二、国家所得税法实施细则规定，机器设备折旧年限为10年，经审核，鸿瑞厂实际核算采用的折旧年限为6年，鉴定过程中根据鸿瑞厂实际核算的折旧年限，并参考国家所得税法实施细则的有关规定，对其机器设备综合按8年的折旧年限，采用平均年限法计提折旧。据此，鉴定报告对机器设备计算的累积折旧额为376192.42元，较鸿瑞厂账面实际核算的机器设备累积折旧额536749.18元少160556.76元，此项调整增加了利润。三、对于模具的价值问题，2013年8月8日，鉴定机构专业人员在鸿瑞厂现场会同董全胜、骆鼎旭一起对模具进行盘点，制作了《模具盘点情况表》，并按照“不需用模具、未使用模具、正常使用模具”进行了分类列表，双方分别在该表上签字，其中，骆鼎旭签字“承认模具总数，可用、不可用双方待后处理”。2013年8月28日，鉴定机构形成了《鉴证报告》征求意见稿，于2013年8月29日通过蕲春县人民法院发出《听证通知》，要求双方于2013年9月15日前提交书面反馈意见。2013年9月14日，骆鼎旭《关于对鉴定报告（意见稿）质询意见》的书面回复中，没有对模具分类（不需用模具、未使用模具、正常使用模具）表述的情况提出任何异议。2013年10月16日，鉴定机构出具《鉴证报告》（征求意见稿第二稿），对模具账面净值及可回收金额进行了表述，计提固定资产减值准备（详见资产负债表）。2013年10月17日，通过蕲春县人民法院发出《听证通知》，要求双方于2013年10月30日前到鉴定机构组织双方听证，逾期不来的，应承担由此造成的不利法律后果。2013年10月31日，骆鼎旭的代理律师李涛提交书面反馈意见，对《鉴证报告》（征求意见稿第二稿）中模具事项的表述没有提出任何异议。2013年11月2日，鉴定机构出具了正式的《鉴证报告》。由此，《鉴证报告》对模具事项的表述，是在多次征求双方意见的基础上形成的，且在蕲春县人民法院两次限定反馈期限届满、双方对此没有异议的情况下作出的。四、对于存货的价值问题，2012年5月底，财务账面记录存货余额301068.9元，但2012年6月发生的原始会计单据没有进行账务处理，2013年8月进行鉴定时对鸿瑞厂2012年6月份的上述原始单据进行归集分类，得出2012年6月25日存货账面余额为261905元。2013年8月8日，现场收集到双方签字确认的《截至2012年6月25日止仓库材料、半成品、边料、成品库存表》，存货金额合计211731.13元。同日，双方形成《沟通协商意见》：产成品及材料等存货周转材料因持续生产的需要变动频繁，而且现盘点日距离2012年6月份的鉴定基准日时间较长，导致实际盘点产成品及材料失去了实际意义，现经沟通协商一致，对于产成品及材料等存货周转材料的数量确认，直接采用原会计资料2012-6-25的盘点资料数据。综上，双方沟通协商确认2012年6月25日的存货金额为211731.13元，同账面余额261905元进行对比，提取存货减值准备50173.87元，调整存货账面价值。五、《报告书》初稿（征求意见稿）第6页（三）中关于董全胜退回投入的陈述，因鉴定人认为按逐笔详细列表的方式，比《征求意见稿》按期间汇总金额、用文字表述的方式，更有利于报告使用者具体了解每笔投入款项的时间、金额、凭证号码，以及会计科目处理情况，并提供附表3详细列明相关情况。另查，《报告书》附表3为董全胜投入资本的明细表、短期借款明细表及应付董全胜利息明细表，表中详细载明董全胜投入资金、收回资金及收取利息的具体情况，表中同时反映董全胜出资多于900000元的部分即转为借款，董全胜对该部分借款收取相应利息，相关情况有骆鼎旭的签名确认。董全胜认为虽然合作协议约定董全胜出资1000000元，骆鼎旭支付风险保证金100000元，但双方一直都默认董全胜的出资方式，即同意董全胜出资多于900000元的部分及骆鼎旭出资多于100000元的部分可提取相应利息。骆鼎旭确认有在相关的凭证上签名，但认为由于合伙体的财务由董全胜一方的人员刘红丽控制，当时刘红丽跟骆鼎旭说要把款项转为借款，要求骆鼎旭在相关凭证上签名，骆鼎旭就签名了。对于骆鼎旭支付的100000元的性质问题，董全胜在庭审中曾作出该保证金100000元已转为投资款及该100000元没有转换为股金的不同陈述，而在一审法院组织的补充调查中，则认为虽然合作协议中载明该款为风险保证金，但实际上该款在双方的合伙经营过程中已经作为资金实际运作了，故该款应属于骆鼎旭的投资款，并不具备保证金的性质。骆鼎旭则认为该款的性质应为风险保证金，是董全胜担心骆鼎旭会中途终止与董全胜的合作而要求骆鼎旭交纳的，用于保证合伙体的前期能正常经营并有盈利，该款并非股金，在合伙体正常运营之后可退回骆鼎旭，而实际上也已经退回骆鼎旭三万余元；审计机构在审计时，也将该款作为应付款予以核算。对于骆鼎旭退出合伙的原因，董全胜认为骆鼎旭早就计划要退出合伙，骆鼎旭在经营过程中收取货款不列入合伙体的账目中，自行开办与合伙体同类的企业，将属于合伙体的车辆私自开走，抽逃了部分所谓的保证金，还先后起草了三份协议书，要求改变合伙方式，因与董全胜没有谈妥，骆鼎旭就退出合伙了，按照合作协议的约定，骆鼎旭擅自提出离开合伙体，应赔偿董全胜500000元。骆鼎旭则认为是董全胜不让骆鼎旭进入合伙体，并向大部分客户发出声明。董全胜确认有向客户发出声明，但只是基于骆鼎旭在离开合伙体后仍向相关单位收取货款据为己有，声明并未体现董全胜赶骆鼎旭出合伙体的主张。董全胜于2011年12月25日领取利润600000元，骆鼎旭分别于2011年12月25日及2012年2月25日领取利润200000元及80000元。骆鼎旭认为分配利润的决定是双方共同作出的，分配的数额基本上是按照合作协议约定的股份比例来确定。董全胜则表示其并未参与利润分配的计算，是会计与骆鼎旭共同计算后直接将董全胜可分配的利润转入董全胜的账户的。双方均确认《报告书》中将前述双方已分配的利润共计880000元视为未分配利润，列入公司总资产，在双方实际分割合伙财产时，在双方可得的资产中减去已分配的利润。对于双方在合伙经营过程中的报销程序问题，董全胜认为按照约定，董全胜的支出应由骆鼎旭审批，骆鼎旭的支出应由董全胜审批，双方每月进行一次审核，决定是否入账，但在实际操作中，骆鼎旭在审批入账的问题上并没有通知董全胜进行审核，也不允许董全胜插手，款项即使有财务审核，也是由骆鼎旭一人决定是否入账。骆鼎旭则认为其支出的每笔款项，都是经过董全胜聘请的会计及合伙体聘请的会计师审核报销的，董全胜也存在白条报账的情形，这是因为双方在合伙经营期间的财务管理制度不规范导致。双方均确认合伙体的财务账册由聘请的会计人员制作。骆鼎旭与蓝拥军于1997年9月23日登记结婚。再查，董全胜在庭审中明确其诉讼请求的依据为：1.根据《报告书》的内容显示，骆鼎旭报销了万江鼎昱五金加工厂的税金及电话费等共计24××2.4元，白条报账75825.2元，故骆鼎旭应将虚报冒领的费用共计100777.6元返还给董全胜。2.骆鼎旭至今保管有合伙财产轿车一辆及笔记本电脑一台，故应按照《报告书》认定的价值，轿车33858.13元，笔记本电脑2623.97元，以现金形式返还给董全胜。3.骆鼎旭虚假报账的行为损害了合伙体利益，按照合作协议的约定，应支付罚款10000元；骆鼎旭擅自提出离开合伙体，需赔偿另一方500000元。4.骆鼎旭与蓝拥军之间是夫妻关系，骆鼎旭与董全胜进行合伙时，蓝拥军没有工作，因此合伙体的收入是骆鼎旭、蓝拥军的唯一收入来源，故要求蓝拥军与骆鼎旭承担连带责任。骆鼎旭、蓝拥军则认为：1.因东莞在2009年开始打击无证经营，合伙体因没有办理工商登记被封，骆鼎旭致电董全胜征求解决方法，董全胜提议由骆鼎旭办理加工厂，因董全胜表示其无法前往东莞，由骆鼎旭负责办理加工厂即可，故骆鼎旭根据董全胜的说法，自行办理了东莞万江鼎昱五金加工厂的工商登记手续，骆鼎旭为加工厂负责人，该加工厂登记注册后，以每月600元的报酬聘请会计做账；东莞万江鼎昱五金加工厂是为了案涉合伙体而办理的，该厂的支出属于合伙体的正常支出，后因合伙体搬至东城，就不再以东莞万江鼎昱五金加工厂的名义对外经营，加工厂也因为没有交税而被吊销；白条报账是因为部分支出无法提供相应的发票予以核实，刘红丽建议骆鼎旭以其他凭证作为支出证明，该报销方式是经过双方同意的，双方均有以此方式报销费用。2.只同意返还董全胜轿车及笔记本电脑，不同意返还相应的金钱价格给董全胜。3.骆鼎旭不存在虚假报账及擅自离开合伙体的情形，故不应支付赔偿金510000元。4.蓝拥军并未参与案涉的合伙体经营，骆鼎旭在合伙体的收入也并非是骆鼎旭与蓝拥军的家庭唯一收入，故蓝拥军不应承担连带责任。骆鼎旭明确其诉讼请求的依据为：1.根据合作协议约定，董全胜应该出资1000000元，但其实际出资只有900000元，故应补充出资100000元。2.对于清算及分配合伙体财产的诉求，因合伙体现已由董全胜实际经营及控制，故要求董全胜按照骆鼎旭所占合伙体股份的份额25%，将合伙的净资产以现金形式支付给骆鼎旭，具体金额为532441.66元。3.《报告书》认定合伙净资产为2029766.66元，加上董全胜应该补缴的出资100000元，乘以骆鼎旭所占的25%份额，董全胜应支付骆鼎旭合伙财产532441.66元。以上第2、3项诉讼请求实质可合并为一项。4.因双方的合伙关系已终止，故董全胜应该退还骆鼎旭交纳的保证金，余款为60884元。5.《报告书》认定2010年调整累计折旧-650893.4元不合理，不存在追溯折旧的情形，应属于重复折旧，该650893.4元应计入利润，骆鼎旭可分得其中的25%即162723.35元。因审计时已将固定资产部分按年折旧，模具的制作费已作为生产成本在当月全部扣除，不存在折旧一说，且关于模具的折旧，多折旧的部分骆鼎旭并未作为诉讼请求。6.因董全胜至今并未支付骆鼎旭前述第3、4、5项的费用，故董全胜应以756049.01元为本金，按照同期人民银行贷款基准利率，支付骆鼎旭从2012年7月1日起至付清之日止的利息。董全胜则认为：1.合同约定董全胜出资1000000元是根据生产经营分期追加的，骆鼎旭并没有通知董全胜追加100000元；且骆鼎旭交纳的保证金100000元转为投资款，刚好1000000元，符合合同的约定。2.对于分配合伙财产的问题，合作协议约定骆鼎旭有25%的股份是空股，意思是合伙体在经营当中的盈利骆鼎旭可分配25%，且约定如第一年出现亏损，则骆鼎旭承担50%；骆鼎旭没有投入，故没有权利要求分配合伙财产；《报告书》第五页第七项第一款认定的净资产是896432.61元，是按照董全胜的投入减去双方已分配的利润，董全胜总投资900000元的工厂，不可能出现净资产2029766.66元。3.骆鼎旭提出折旧错误没有依据，鉴定机构作出的《报告书》及复函中均对此有明确说明，骆鼎旭也没有申请重新鉴定。4.骆鼎旭诉求的利息没有依据，且主张的利息计算标准已经超出中国人民银行同期同档基准利率。董全胜在一审庭审中提出骆鼎旭提出反诉请求已超过两年的诉讼时效。骆鼎旭则认为，双方之间的纠纷从2012年8月起一直处于诉讼状态，骆鼎旭曾提出过管辖权异议，虽然当时并未提交反诉状，但骆鼎旭的反诉请求并未超过诉讼时效；且董全胜在起诉中并未提出解除合伙关系的主张，双方之间的合伙关系在法律上没有终止，骆鼎旭的诉讼请求不存在超过诉讼时效一说。另外，董全胜申请陈名龙为证人出庭作证，陈名龙陈述其与董全胜是亲戚关系，于2012年元月开始到鸿瑞厂工作，负责帮骆鼎旭开车及送货；骆鼎旭于2012年4月因与董全胜产生纠纷而离开鸿瑞厂，骆鼎旭后来给了陈名龙一张条子让其交给董全胜。董全胜并提交由陈名龙、徐超分别出具的书面证言，以证明骆鼎旭因合伙事务与董全胜发生纠纷，两人多次商谈不妥，后骆鼎旭擅自离开鸿瑞厂，导致工厂停工。骆鼎旭则提交由雷桂才、骆坤雄、罗文业、芮珍分别出具的书面证言，以证明鸿瑞厂的实际管理人员是刘红丽，且刘红丽与董全胜以夫妻相称。一审法院经审理，于2015年5月27日作出（2014）东一法民一初字第314号民事判决：一、骆鼎旭自判决发生法律效力之日起三日内支付董全胜96434.5元；二、董全胜自判决发生法律效力之日起三日内支付骆鼎旭288325.67元；三、驳回董全胜对蓝拥军的诉讼请求；四、驳回董全胜的其他诉讼请求；五、驳回骆鼎旭的其他诉讼请求。本案一审本诉受理费10836.91元，由董全胜负担9351.91元，骆鼎旭负担1485元；一审反诉受理费7395.4元，由董全胜负担1920元，骆鼎旭负担5475.4元。董全胜不服一审判决，向二审法院上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项；2、判决骆鼎旭向董全胜支付违约金500000元；3、判决骆鼎旭向董全胜返还白条报账占有董全胜的财产75825.2元。骆鼎旭亦不服一审判决，向二审法院上诉请求：1、改判骆鼎旭无须支付96434.5元给董全胜。2、判决董全胜支付288325.67元给骆鼎旭。二审法院经审理，对一审查明的事实予以确认。二审法院另查明，关于合伙体的财务报账流程，骆鼎旭主张无论是董全胜提交的票据还是骆鼎旭要求报销的票据，均需骆鼎旭的签名才能入账，骆鼎旭自己的票据则由合伙体聘请的财务刘红丽审核，骆鼎旭还主张刘红丽与董全胜之间系男女朋友关系。董全胜则主张双方之间的票据需要互相签名确认才能入账报销。二审法院认为，本案为合伙协议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，应当对董全胜、骆鼎旭上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，具体分析如下：（一）关于骆鼎旭提出的反诉请求是否已过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七、一百四十条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。董全胜在第一次向湖北省蕲春县人民法院提起诉讼时申请该院委托湖北三德会计师事务有限公司对鸿瑞厂的经营情况进行审计，期间骆鼎旭一直配合会计事务所要求处理双方之间的合伙纠纷，骆鼎旭直至该会计事务所作出《报告书》，其才能明确提出具体的诉讼请求，因此，骆鼎旭在《报告书》作出后的一年内即2014年11月17日向一审法院提出反诉请求，并未超过两年的诉讼时效。(二)关于骆鼎旭以万江鼎昱五金加工厂的名义报销税金及电话费共计2****.4元是否经过董全胜同意的问题。骆鼎旭主张因鸿瑞厂未能办理工商登记，经董全胜同意，由骆鼎旭办理万江鼎昱五金加工厂，该加工厂实际上是将鸿瑞厂合法化，因此该加工厂的支出属于合伙体的正常支出。但董全胜对此予以否认。骆鼎旭对其该主张并未提供证据予以证明，因此在董全胜不予确认的情况下对骆鼎旭的该主张不予采信。骆鼎旭将万江鼎昱五金加工厂支出列入合伙体账目并予以报销，侵犯了合伙体的合法权益，因此董全胜要求骆鼎旭返还该笔费用24××2.4元，有理有据，予以支持。同时，按照《合作协议》第三条第（6）项的约定，骆鼎旭因从事了损害企业利益的行为，其还应当就此向董全胜赔偿10000元。一审对此处理正确，二审法院予以维持。(三)关于白条报账的问题。对于财务报销的操作规程，双方在《合作协议》中并未明确约定，而且双方对报销流程亦存在争议，由此可见，合伙体经营过程中的财务管理制度并不完善。从会计事务所作出的《报告书》中可以看出，双方均存在白条报账的行为，双方亦确认合伙体聘请了专门的财务会计，双方的票据入账亦需财务会计审核，并且从2007年至2012年长达5年时间内董全胜亦从未对骆鼎旭以白条报账的行为提出异议，因此，董全胜认为骆鼎旭以白条报账的行为侵害其合法权益因而诉请骆鼎旭返还其以白条报账的金额75825.2元，不予支持。(四)关于骆鼎旭的出资比例问题。合同约定骆鼎旭需向合伙体缴纳100000元保证金，骆鼎旭亦已实际缴纳。董全胜对该100000元是属于出资还是保证金持有异议，但是董全胜在诉讼中的陈述前后矛盾，并且从合同约定及《报告书》的内容可知，该100000元中的剩余款项60884元属于应予以退回款项，因此董全胜主张该100000元已转为骆鼎旭实际出资的主张不予采信。根据合同约定，董全胜占75%股权股份，骆鼎旭占25%股权股份，双方共同经营、共负盈亏。因此一审法院按照约定的股权比例分配合伙体盈余并无不当，予以维持。(五)关于骆鼎旭是否需要支付违约金500000元的问题。董全胜主张骆鼎旭提出变更合伙体经营方式，未征得董全胜同意的情况下，擅自退伙，属于违约，应当支付违约金500000元。但骆鼎旭提出产生合伙纠纷的原因是财务以及限制，董全胜不给骆鼎旭分红，又不同意其增加股份，双方由此产生争议，最后董全胜向客户发出声明，不让骆鼎旭再参与合伙体的经营。从双方提交的证据可知，双方于2012年3月份左右开始，对合伙体的经营产生分歧。至2012年6月份，双方仍处于沟通协商过程。在协商未果的情况下，骆鼎旭于2012年6月份离开合伙体，董全胜亦已向客户发出通知停止骆鼎旭参与合伙体的经营。由此可知，双方就合伙事务存在诸多分歧，董全胜主张系骆鼎旭擅自退出合伙，未有充分证据予以证明，故二审法院对其要求骆鼎旭支付违约金500000元的诉请不予支持。(六)关于鉴定费的负担问题。双方解除合伙关系，合伙财产的分配须经过清算，因此在诉讼中产生的审计鉴定费用50000元，属于诉讼必要费用，一审法院认定董全胜与骆鼎旭各自承担一半并无不妥，予以维持。(七)关于蓝拥军是否应当承担连带责任的问题。本案系合伙协议纠纷，《合伙协议》的权利义务约束限定在合伙人董全胜与骆鼎旭之间，蓝拥军并非合伙人，因此，董全胜要求蓝拥军在本案中承担连带责任，不予处理。综上所述，董全胜、骆鼎旭的上诉理由均不成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，二审法院于2016年4月18日作出（2015）东中法民一终字第2568号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14652.37元，由骆鼎旭负担2210.86元，由董全胜负担12441.51元（均已预缴）。本院再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。本院再审认为，根据检察机关的抗诉理由和当事人的诉辩意见，本案争议的主要问题为：一、涉案合伙财产应如何分配；二、骆鼎旭应否赔偿董全胜50万元违约金；三、骆鼎旭应否返还白条报账的款项。具体分析评判如下：一、关于涉案合伙财产应如何分配的问题。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”根据原审法院查明的事实，湖北三德会计师事务有限公司出具的《报告书》认定本案可供分配的合伙财产应为合伙终止时合伙体的净资产，包括合伙时董全胜投入的90万元，以及未分配利润1129766.66元，合计2029766.66元。按照《合作协议》约定，骆鼎旭负责合伙体的经营运作与内部管理，并参与合伙经营期间的盈余分配及亏损承担，骆鼎旭属于以技术性劳务作为合伙的出资形式，故双方之间属于个人合伙关系，对于合伙经营期间的利润及风险双方应共同分享和承担。因《合作协议》未对合伙终止时合伙财产的处理进行特别约定，董全胜与骆鼎旭对此亦未能达成一致意见，故一、二审法院按照《合作协议》约定双方的股份份额分配涉案合伙财产，符合上述司法解释的规定。董全胜主张骆鼎旭只能分得净资产中未分配利润的25%，而无权分割合伙时投入的财产，依据不足，本院再审不予支持。二、关于骆鼎旭应否赔偿董全胜50万元违约金的问题。双方签订的《合作协议》第五条第（2）项中约定“甲、乙双方如有哪一方提出退出，需赔偿另一方违约金五十万”。董全胜主张骆鼎旭从2012年年初开始多次提出解除合伙合同，且在董全胜拒绝其起草的四份变更合伙关系协议的情况下，于2012年6月份擅自离开合伙体，已构成违约。骆鼎旭确认其于2012年6月份离开合伙体，但主张当时双方还在协商解决矛盾过程中，其离开的原因是董全胜不让其回去，并于2012年7月单方向客户发出通知停止骆鼎旭参与合伙体的经营。从双方提交的证据看，董全胜和骆鼎旭在2012年6月之前已对合伙体的经营产生分歧，双方就此有过多次沟通协调，骆鼎旭为此先后起草了几份协议书草稿，与董全胜协商终止合同或将合伙体变更为由其独自承包经营等，但董全胜均不同意。在双方协商未果的情况下，董全胜于2012年7月向客户发出《声明》称骆鼎旭已离职，停止骆鼎旭参与合伙体的经营。骆鼎旭自2012年6月份离开合伙体起，不再实际参与合伙体的经营。因双方在合伙经营中存有诸多分歧，董全胜未有充分证据证实骆鼎旭擅自退伙，故一、二审法院对其要求骆鼎旭支付违约金50万元的诉讼请求不予支持并无不当，本院再审予以维持。三、关于骆鼎旭应否返还白条报账的款项问题。经审查，涉案《合作协议》并未约定财务报销程序或要求，董全胜和骆鼎旭亦未提交合伙体制定的财务管理制度。合伙体虽聘请有专门的财务会计，双方的票据入账需经财务会计审核，并定期作出报表报告合作双方，但合伙经营期间双方均存在白条报账的行为，且均未对对方的白条报账行为提出异议。鉴于《合作协议》没有对费用报账流程作出约定以及双方均存在用白条报账的行为，一、二审法院对董全胜主张骆鼎旭返还其以白条报账金额75825.2元的请求不予支持并无不当。董全胜对此的申诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。董全胜的申诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民一终字第2568号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李震东审判员  万季明审判员  钟向芬二〇一八年十月三十一日法官助理陈培纯书记员谭敏霞