黑龙江省佳木斯市东风区人民法院民 事 判 决 书（2021）黑0805民初141号原告：吴斌，男，1971年3月3日出生，汉族，住佳木斯市向阳区。被告：佳木斯北方混凝土有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区长安路东段。法定代表人：涂才平，总经理。委托诉讼代理人：牛金堂，黑龙江合兴律师事务所律师。原告吴斌与被告佳木斯北方混凝土有限公司（以下简称北方混凝土公司）劳动争议一案，本院于2021年2月1日立案后，依法适用简易程序，于2021年3月12日、3月31日公开开庭进行了审理。原告吴斌、被告北方混凝土公司委托诉讼代理人牛金堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴斌向本院提出诉讼请求：1.确认吴斌与北方混凝土公司在2020年2月至2020年9月存在劳动关系；2.案件受理费由北方混凝土公司承担。诉讼过程中吴斌增加诉讼请求：确认与北方混凝土公司在2019年9月至2020年1月存在劳动关系。事实和理由：从2010年4月开始至今,吴斌在北方混凝土公司处从事销售员工作,每天上班到领导处汇报工作,然后跑销售市场。北方混凝土公司没有对吴斌设定必须完成的销售任务,除基本工资外,根据销售量给予提成及奖金。劳动合同书履行过程中,北方混凝土公司在2019年11月19日(2019)黑0805民初871号庭审中口头通知吴斌办理自动离职手续,并未告知“于2019年10月8日报纸公示与北方混凝土公司解除劳动关系”,并且当庭确认还未解除劳动关系。吴斌庭后网上查询社保等已欠缴,于2019年11月23日通过黑龙江省信访局信访北方混凝土公司无故欠缴社保等五险一金,北方混凝土公司于2019年12月补交了2019年10月、11月的养老保险等。2020年2月份北方混凝土公司又对吴斌养老保险等五险一金欠缴,并于2020年8月28日在东风区法院(2020)黑0805民初276号庭审中将2019年9月9日和10月8日佳木斯日报公告提交法庭,吴斌才知道北方混凝土公司已经于2019年10月8日公告与吴斌解除劳动关系了。为了维护吴斌的合法权益,吴斌于2020年9月17日向佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求确认吴斌与北方混凝土公司在2020年2月至2020年9月存在劳动关系。佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会作出佳劳人仲字(2020)第411号仲裁裁决书,以北方混凝土公司于2019年9月9日在佳木斯日报进行公告,公告内容“吴斌连续旷工30天,要求吴斌7日内到北方混凝土公司处办理离职手续,逾期后果自负”,认定吴斌、北方混凝土公司于2019年9月9日解除劳动关系。驳回了吴斌的仲裁请求。但真实情况是,2019年吴斌均在岗参加工作,北方混凝土公司对吴斌按自动离职处理没有事实根据。北方混凝土公司没有按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第13条之规定完成举证责任,没有向吴斌出具解除劳动合同证明,违反了《劳动合同法》第50条,用人单位对已经解除或终止的劳动合同的文本至少保存两年被查的规定,北方混凝土公司应当承担不利后果。且北方混凝土公司在吴斌在岗、家庭住址未变更的情况下不直接送达书面解除劳动合同证明通知,却直接采用公告方式送达,该送达行为无效。北方混凝土公司明知与吴斌并未解除劳动合同关系,在2019年9月9日后及2019年10月8日没有依据《劳动合同法》第50条之规定,出具解除劳动合同的证明,也未在十五日内为吴斌办理档案和社会保险关系转移手续。北方混凝土公司在2019年9月9日后仍为吴斌交纳职工养老保险至2020年1月及到目前吴斌的基本养老保险关系仍在北方混凝土公司设立养老保险帐户内的事实,且北方混凝土公司2019年10月至2019年12月的考勤表中仍对吴斌进行考核,以上足以证明双方劳动合同关系并未在2019年9月9日解除。综上,北方混凝土公司欲解除与吴斌的劳动合同没有合法理由,没有事实根据,且没有履行法定程序,故双方仍存在劳动合同关系。北方混凝土公司辩称，1.吴斌的诉请没有事实及法律依据,应当予以驳回。与劳动者解除劳动关系依据的法律规定有《劳动合同法》,如果《劳动合同法》没有相关规定的,还可根据《劳动法》第三条第2款的规定,劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德,上述规定是对劳动者的基本要求,即使在规章制度未作出明确规定,劳动合同亦未明确约定的情况下,如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德行为,用人单位可以依据劳动法第三条第2款的规定与劳动者解除劳动合同。这在北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件适用法律问题的解答,2017年4月24日,第13条有明确的规定。吴斌在2015年年末至2019年5月6日期间没有上班,也没有任何理由,只是在2019年5月7日到31日上班25天,2019年6月1日至6月15日上班16天,至今仍没有上班,北方混凝土公司在2019年9月9日和2019年10月9日在佳木斯日报刊登公告,与其解除劳动关系,没有办理相关的手续是吴斌故意拖延,屡钻单位管理的漏洞,妄想不上班就获取不正当的利益,此行为不应得到法律支持;2.依据《劳动法》第25条规定,劳动者严重违反劳动纪律的用人单位可以解除劳动合同,这在2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会通过的裁判指引中第89条有明确规定。吴斌没有任何理由也没有请假,无故不上班,即使从2019年6月16日开始算,至单位9月9日公告,早已旷工超过30天,属于严重违反劳动纪律,无论合同中是否约定,北方混凝土公司都可以依据上述规定与吴斌解除劳动关系,吴斌利用单位通知不到岗等拖延办法来逃避其应承担的责任,无奈,北方混凝土公司采取公告方式与其解除劳动关系。关于又为吴斌补缴养老保险问题,是由于到年底,因信访压力大，公司才自愿为吴斌补缴上述费用，信访部门只起协调作用，没有权利确认劳动者与用人单位是否具备劳动关系，公司补缴费用行为不等于承认与吴斌继续存在劳动关系,亦不是对刊登公告与吴斌解除劳动关系的否定，劳动仲裁已经确认双方劳动关系已经解除,维护了企业的利益。吴斌从与北方混凝土公司发生劳动争议开始,从未上班,法律应当公平合理保护企业与员工的合法权益,不能让严重违反劳动纪律的人继续享受在职职工的待遇,此行为是对在职职工的不公平,也是对社会主义法治的践踏,要求法院确认双方之间已经解除劳动关系,驳回吴斌的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的职工基本养老保险缴费流水情况、辅助明细账、企业基本养老保险个人参保缴费明细表、劳动合同书、佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录（2019年5月30日、2019年9月18日、2020年11月2日）、佳木斯市东风区人民法院庭审笔录（2019年11月19日、2020年8月28日）、报纸公告、黑龙江省网上信访大厅信访件详情截图、（佳北方混凝土公司）2019年员工出勤表，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月起，吴斌在北方混凝土公司从事销售员工作，2015年11月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。2019年4月29日起，吴斌就2010年至2018年期间与北方混凝土公司关于商品混凝土提成、法定假日加班费、应休未休年休假工资、双休日加班费，及2011年11月至2019年4月期间工资等劳动争议事项，多次申请劳动仲裁、提起诉讼、提起上诉。2019年7月起，北方混凝土公司出勤表显示吴斌旷工。2019年9月9日，北方混凝土公司在佳木斯日报刊登公告，内容为：因吴斌已连续旷工超过30天，根据公司管理规定，属于自动离职，请于7个工作日内办理离职手续。2019年10月8日，北方混凝土公司又刊登公告，内容为：因吴斌违反企业管理规定，经多次通知其办理解除劳动关系手续仍未办理，从即日起企业停止为吴斌缴纳社会保险。2019年9月、10月，吴斌职工基本养老保险缴费类型为正常缴费。2019年11月23日，吴斌通过黑龙江省网上信访大厅信访北方混凝土公司欠缴其养老保险、医疗保险问题。2019年11月26日，该信访件流转至佳木斯市人力资源和社会保障局进行处理。2019年11月、12月，吴斌职工基本养老保险缴费类型显示为补收，单位名称为北方混凝土公司。2019年12月6日，信访大厅回复：经核查北方混凝土公司已为吴斌缴纳了欠缴的养老保险。2020年2月起，吴斌职工基本养老保险不再有缴费记录。2020年9月17日，吴斌向佳木斯市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认吴斌与北方混凝土公司于2020年2月至2020年9月期间存在劳动关系。2020年11月3日，佳木斯市劳动争议仲裁委员会作出佳劳人仲字（2020）第411号仲裁裁决，驳回吴斌的仲裁请求。吴斌不服仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉，要求确认其与北方混凝土公司2019年9月至2020年9月期间存在劳动关系。本院认为，劳动者提供劳动、单位支付报酬、劳动者受单位管理，是认定劳动者与用人单位之间存在劳动关系的三要素。吴斌没有证据证明2019年9月至2020年9月期间仍为北方混凝土公司提供劳动，公司向其支付报酬。吴斌主张北方混凝土公司在仲裁庭审及法院庭审中自认“吴斌天天到单位打卡”即是对其仍在北方混凝土公司工作的自认。庭审中字词语句表述的含义应根据上下文并结合双方纠纷的过程进行解释，北方混凝土公司一直强调“吴斌虽到单位打卡，但未在岗实际工作”，又因劳动关系具备专属的人身关系属性，不适用自认规则，故对吴斌的主张不予支持。2019年9月9日，因吴斌已连续旷工超过30天，北方混凝土公司在佳木斯日报刊登公告，根据公司管理规定，吴斌属于自动离职，并告知其于7个工作日内办理离职手续。2019年10月8日，因多次通知吴斌办理解除劳动关系手续仍未办理，北方混凝土公司又刊登公告，告知吴斌从即日起企业停止为吴斌缴纳社会保险。吴斌对上述内容知晓，其主张北方混凝土公司为其补缴了2019年11月、12月职工基本养老保险，缴费明细显示其人员类别为“在职”，单位名称“佳木斯北方混凝土有限公司”，即可证明北方混凝土公司认可与吴斌存在劳动关系，信访部门才介入并将信访件转至佳木斯市人力资源和社会保障局进行处理，北方混凝土公司对此未提异议，并补缴了相关费用，故证明吴斌与北方混凝土公司仍存在劳动关系。北方混凝土公司认可补缴养老保险费的事实，但主张系迫于信访案件压力，因吴斌未在岗实际工作，没为公司提供劳动，不认可此期间与吴斌存在劳动关系。劳动者是否接受了用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的劳动，并且由用人单位支付了相应的劳动报酬是判断双方是否具备劳动关系的本质特征，缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的参考因素，不是决定因素，故对吴斌的上述主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴斌的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已交纳），由原告吴斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审判员 陈 琳二〇二一年四月二十三日书记员 白宇鹤