广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终7510号上诉人（原审原告）：叶明华，男，汉族，1972年7月10日出生，住四川省长宁县，委托诉讼代理人：刘书唱，广东大洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文，广东大洲律师事务所辅助人员。上诉人（原审被告）：东莞市威腾起重机械有限公司。住所地：广东省东莞市东坑镇塔岗村久远工业区。统一社会信用代码为91441900751077607A。法定代表人：吴海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯银丰，广东蓝沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：王桂林，广东蓝沃律师事务所辅助人员。上诉人叶明华因与上诉人东莞市威腾起重机械有限公司（以下简称威腾公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初5320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶明华于2018年3月13日向一审法院提起诉讼，请求判令确认双方劳动关系已解除以及威腾公司支付如下费用：1.一次性工伤伤残补助金差额46272元；2.一次性工伤医疗补助金差额23136元；3.一次性就业补助金212000元；4.住院期间护理费10400元；5.停工留薪期待遇差额52800元；6.交通费3000元；7.2016年3月至7月工资26500元；8.解除劳动关系的经济补偿金47700元。威腾公司亦于2018年3月23日向一审法院提起诉讼，请求判令无需向叶明华支付如下费用及本案诉讼费由叶明华承担：1.一次性伤残就业补助金160800元、一次性伤残补助金差额25792元；2.住院期间护理费10400元；3.2016年3月至7月期间的工资差额15100元；4.经济补偿金36180元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十三条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决：一、确认叶明华与威腾公司之间的劳动关系于2018年1月4日解除；二、威腾公司应于判决发生法律效力之日起五日内向叶明华支付一次性伤残就业补助金160800元、一次性工伤医疗补助金差额12232元、一次性伤残补助金差额25792元，合计共198824元；三、威腾公司应于判决发生法律效力之日起五日内向叶明华支付住院期间护理费10400元；四、威腾公司应于判决发生法律效力之日起五日内向叶明华支付2016年3月、4月、5月、6月、7月的工资差额15100元；五、威腾公司应于判决发生法律效力之日起五日内向叶明华支付经济补偿金36180元；六、驳回叶明华的其他诉讼请求；七、驳回威腾公司的全部诉讼请求。本案受理费10元，由威腾公司负担。叶明华已预交5元，威腾公司已预交5元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院(2018)粤1973民初5320号民事判决。叶明华不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决关于叶明华工伤前的平均工资认定事实错误，导致各项工伤待遇及经济补偿金额金额计算错误。1.一审期间两位证人证明叶明华工伤前的工资为每天200元，每月平均工资5000元。2.本案不适用《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定。3.威腾公司未提供合法有效的叶明华事故前12个月应发工资数额的证据，应承担举证不能的不利后果。综上所述，请求判令：1.撤销一审判决第二、四、五、六项，改判威腾公司支付如下费用：一次性工伤伤残补助金差额41472元、一次性工伤医疗补助金差额20736元、一次性就业补助金200000元、停工留薪期待遇差额48000元、2016年3月至7月工资25000元、解除劳动关系的经济补偿金45000元，以上共计380208元，扣减第二、四、五项判决支持部分，不服金额为130104元。2.本案一审、二审诉讼费用由威腾公司承担。威腾公司也不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定叶明华于2009年3月入职威腾公司，属于认定事实错误。2.一审判决认定叶明华月平均工资为4020元、住院期间护理费10400元，属于认定事实错误。3.一审判决认定威腾公司需向叶明华支付经济补偿金，属于事实认定错误。综上所述，请求判令：撤销一审判决第一至五项，改判双方劳动关系于2017年7月27日解除，威腾公司无需支付如下费用及由叶明华承担本案的诉讼费用：一次性伤残就业补助金160800元、一次性工伤医疗补助金差额12232元、一次性伤残补助金差额25792元、住院期间护理费10400元、2016年3月至7月期间的工资差额15100元、经济补偿金36180元。上诉人叶明华、威腾公司均未提交书面答辩意见。二审期间，叶明华与威腾公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人叶明华、威腾公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、叶明华的入职时间；二、叶明华工伤前的月平均工资；三、威腾公司是否需要支付叶明华经济补偿及护理费。一、叶明华的入职时间参保人险种缴费明细表显示威腾公司于2009年4月起为叶明华购买社会保险。威腾公司虽主张叶明华系挂靠威腾公司，威腾公司代为缴纳保险，但其未提交任何证据证明，本院对其主张不予采信。一审法院采信叶明华的主张，认定叶明华于2009年3月入职威腾公司并无不当。二、叶明华工伤前的月平均工资威腾公司为证明叶明华工伤前的月平均工资，向一审法院提交了《现金付款凭证》，该凭证上仅记录数额而无其他内容，并不能证明叶明华的工资标准。叶明华为证明其月平均工资为200元/天，申请证人张某及杜开林出庭作证。张某陈述其与同事之间聊天时听说叶明华的工资标准为200元/天，杜开林陈述叶明华的工资为200元/天。张某的陈述基础为“听说”为传来证据，本院对其证言不予采信。本案能证明叶明华平均工资水平的仅有杜开林的证人证言，在无其他证据印证的情况下，本院亦不予采信。综上，双方无证据证明叶明华的工资发放情况，一审法院依据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，酌情以2016年东莞市劳动力市场工资指导价位中，焊工的中位数4020元作为叶明华的月工资标准并无不当。三、威腾公司是否需要支付叶明华经济补偿及护理费威腾公司确认尚欠叶明华2016年3月至7月的工资，叶明华以此为由解除劳动关系，符合法律规定。威腾公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条的规定向叶明华支付经济补偿金，一审法院计算无误，本院予以维持。至于住院护理费，叶明华重型内开放性颅脑损伤，且四肢胸部多处骨折，一审法院支持住院护理费，符合《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人叶明华负担10元，东莞市威腾起重机械有限公司负担10元（上述受理费均已预交）。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一八年十月二十三日书记员  肖静茹施淑女《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《广东省工伤保险条例》第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。