上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终8656号上诉人(原审被告)：余式春，男，1965年12月26日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市。被上诉人(原审原告)：上海绿岛保安服务有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：徐文渊，董事长。委托诉讼代理人：姜雪梅。原审被告：上海亚之杰人力资源有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：夏保峰，董事长。委托诉讼代理人：吴国嵘。上诉人余式春因与被上诉人上海绿岛保安服务有限公司(以下简称“绿岛公司”)、原审被告上海亚之杰人力资源有限公司(以下简称“亚之杰公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初4231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余式春上诉请求：撤销一审判决，依法改判绿岛公司、亚之杰公司支付余式春2016年1月1日至2016年12月31日双休日、平时、法定节假日加班工资人民币(以下币种均为人民币)32,867元。事实和理由：1、2016年1月1日其由亚之杰公司派遣至绿岛公司所辖项目工地担任保安，劳动合同约定做一休一，日工资140元(2016年4月起调整为150元)，每天工作12小时。但事实上其每天都上班，分白班和晚班，白班6：00-18：00、晚班18：00-6：00，有保安值班记录为证，故其2016年存在平时、双休日、法定节假日加班的事实，但公司未支付其加班工资；2、其每月工资分两笔打入卡内，在同一天打入，是为了避税，其认为两笔都是工资，不存在加班费；3、其上班时吃饭都是用自己的时间，在白班和晚班换班的时候吃饭，由保安之间自行调节，但一审判决在12小时工作时间中扣除1.5小时吃饭时间显属不当。绿岛公司辩称：1、余式春由亚之杰公司派遣到绿岛公司担任保安，具体负责施工工地的安保工作，劳动合同约定做一休一，每天工作12小时，日工资140元包含加班费和津贴，按照最低工资标准执行。事实上余式春自愿顶班，每天都上班。公司每月分两笔发放工资，一笔按照最低工资发放，另一笔是加班费，超出15天的算加班费。一审中公司已提供费用发放汇总、加班费统计表及银行流水明细证明2016年公司已经足额支付余式春工资和加班费；2、一审判决在12小时中扣除1.5小时吃饭时间，认定余式春的每天工作时间是10.5小时是非常合理的；3、余式春的岗位分白班和晚班，晚班工作时间是18：00-6：00，因本市禁止夜间22：00后施工，故余式春在22：00后做完收尾工作，至23：00就可以休息，晚上实际工作时间是5小时，若按照一年来综合计算，公司也已足额支付其加班费。综上，请求驳回余式春的上诉请求，维持一审判决。亚之杰公司表示同意绿岛公司的答辩意见。绿岛公司一审诉讼请求：(1)判令无需支付余式春自2016年1月1日至2016年12月31日加班费差额28,158元；(2)判令绿岛公司不对仲裁裁决第一项承担连带责任。一审法院经审理查明，余式春于2016年1月1日与亚之杰公司签订一份劳动合同，亚之杰公司将余式春派遣至绿岛公司从事保安工作，合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日，约定日工资140元，每日工作时间为12小时，做一休一。另，余式春签署顶岗申请，每班工作时间也为12小时。2016年4月起余式春日工资150元。余式春工资结算至2016年12月31日，绿岛公司支付余式春工资55,725元，另支付余式春法定节假日加班费3,220元。一审法院又查明，根据松劳人仲(2017)办字第3473号裁决书，余式春于2017年11月16日申请仲裁，要求绿岛公司和亚之杰公司连带支付2016年2月1日至2016年12月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额59,745元、2016年1月1日至2016年12月31日法定节假日加班工资32,867元、违法解除劳动合同赔偿金10,000元、2016年1月1日至2016年12月31日带班费3,600元，仲裁裁决亚之杰公司支付余式春2016年1月1日至2016年12月31日加班费差额28,158元，并裁决绿岛公司对上述裁决承担连带责任，对余式春的其余仲裁请求不予支持。绿岛公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。审理中余式春表示其认可仲裁裁决结果。一审审理过程中，一审法院依职权向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会调取松劳人仲(2017)办字第3473号－通1决定书一份、仲裁申请书一份、仲裁庭审笔录两份，显示：仲裁申请书余式春第二项请求为要求支付2016年1月1日至12月31日双休、平时、法定节假加班工资32,867元；2017年12月1日仲裁庭审笔录中记录了余式春的第二项请求为要求支付2016年1月1日至2016年12月31日双休、平时、法定节假日加班工资32,867元；2017年12月18日仲裁庭审笔录第3页在余式春请求部分，书记员沈莹于2018年5月22日在法定节假日加班工资32,867元之前手写添加“双休日、平时”；仲裁决定书表述仲裁裁决书正文第二段第2项请求有误，补正为：“2、支付2016年1月1日至2016年12月31日双休日、平时、法定节假日加班工资32,867元”。一审法院认为，绿岛公司、余式春劳动关系事实清楚，一审法院予以确认。根据上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会向一审法院提供的仲裁申请书、仲裁庭审笔录、决定书，余式春在仲裁阶段提出了要求支付平时、双休日及法定节假日加班费的申诉请求，一审法院确认余式春要求支付平时、双休日及法定节假日加班费经过了仲裁前置程序，应予处理。双方均认可余式春实际上每天上班，按规定每班12小时。一审法院认为，以顶岗申请约定替代支付加班费的做法有悖法律规定，绿岛公司以余式春未按双方合同约定在收到劳动报酬之日起30天内向绿岛公司提出复核申请即视为余式春认可绿岛公司支付的劳动报酬，一审法院不予采信。关于余式春的工作时间，一审法院认为应扣除每日用餐等合理时间，酌情确定为每日工作10.5小时，据此，余式春每工作日延时加班2.5小时，每双休日及法定节假日加班10.5小时。关于工资标准，双方约定日工资分别为140元和150元，实际上已经涵盖了对加班费的约定，对于工作日而言，按每天工作10.5小时，由此倒推小时工资标准分别为2016年1月至2016年3月的每小时11.91元及2016年4月至2016年12月的每小时12.77元，均不低于法定最低工资标准，于法不悖，故余式春主张延时加班工资，一审法院不予支持。按照上述小时工资标准，2016年1月1日至2016年12月31日绿岛公司应支付余式春工资及延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计68,430.12元，扣除绿岛公司已经支付的工资(含延时加班工资)55,725元及已经支付的法定节假日加班工资3,220元，绿岛公司还应支付余式春双休日及法定节假日加班工资差额9,485.12元。根据法律规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，故绿岛公司与亚之杰公司应承担连带责任。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第(三)项、第九十二条第二款之规定，作出判决：上海绿岛保安服务有限公司与上海亚之杰人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付余式春2016年1月1日至2016年12月31日期间双休日、法定节假日加班工资差额9,485.12元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2016年亚之杰公司派遣余式春至绿岛公司担任保安，双方签订的劳动合同约定做一休一，每天工作时间12小时，但实际履行过程中余式春在绿岛公司所辖项目工地每天都上班，故余式春存在平时延时、双休日、法定节假日加班的事实。余式春每天工作时间12小时，其中包含了用餐休息时间，故一审法院酌情扣除1.5小时，认定余式春每天实际工作时间为10.5小时并无不当，现余式春不同意扣除用餐休息时间的理由不成立，本院不予支持。因此，余式春工作日延时加班2.5小时，双休日及法定节假日加班10.5小时。劳动合同约定日工资报酬140元(2016年4月起调整为150元)，以本市最低工资标准测算，经一审法院核查合同约定的日工资中已包含工作日延时加班2.5小时的加班费，对此本院予以确认。鉴于2016年发放余式春的工资中已含延时加班费，故对余式春再要求绿岛公司支付平时加班工资的主张，本院不予支持。经核算，2016年绿岛公司应发放余式春工资37,480元、双休日加班工资26,633.67元、法定节假日加班工资4,316.45元，合计68,430.12元，现已支付58,945元，还应支付双休日、法定节假日加班工资差额9,485.12元。一审法院根据查明的事实所作判决正确，本院予以维持。余式春的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人余式春负担。本判决为终审判决。审判长 王 安审判员 郭征海审判员 易苏苏二〇一八年十月三十日书记员 储继波附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。