云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5195号上诉人（原审原告）：董代权，男，1971年7月9日生，汉族，现住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：苏萍，云南民定律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南德奎建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明市经开区信息产业基地春漫大道**云南海归创业园******。法定代表人：刘德奎。委托诉讼代理人：田大志，云南天外天律师事务所律师。委托诉讼代理人：周彦雄，云南天外天律师事务所实习律师。上诉人董代权因与被上诉人云南德奎建筑劳务有限公司（简称德奎公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董代权上诉请求：1.撤销原判，改判支持一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认为双方结算清单约定“按公司最终结算为准”并非约定不明，而应该理解为“以被告公司于其发包方的最终结算为准”不当，该理解没有证据证明；结合上诉人与被上诉人合同约定，是指双方之间的最终对劳务分包工程量的最终结算。根据合同相对性，最终结算只能是合同相对人，而不能是案外人与被上诉人的结算。2、被上诉人提供与案外人北京城建集团有限责任公司签订的结算单没有结算时间及第三方公司认可，不能采信。上诉人调取的竣工报告所载明施工面积为54130.8㎡，应予采信。3、上诉人就工程量申请鉴定，一审拒绝上诉人申请，不符合法律要求。二、一审案由不准确。1、双方签订合同内容属于建设工程施工合同，不属于承揽合同。2、双方合同第二条以及其他内容均可表明本案法律关系为建设工程施工合同。3、根据相关规定，本案属于专业技术劳务分包合同。三、一审法律适用法律不准确。上诉人提交竣工报告可以证明建筑面积，应该按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定予以确认。德奎公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚适用法律正确。本案属于劳务分包，总承包人将劳务分包给被上诉人，被上诉人将部分分包给上诉人，其中最关键的只涉及模块模板和外架工程，对于所涉及的面积合同中有明确约定，上诉人将双方能够明确约定的计算方式自认为是按照总发包方和总承包方的结算面积计算，没有合同约定。面积当中还有一块绿化工程等配套设施工程，一部分不需要支模板及外架工程，1000㎡余包含在这里面。总发包方和总承包方的结算面积是整个小区的结算面积，包括公共分摊面积，超出了本案当事人的约定。本案就是承揽合同，双方一审均无异议，也是上诉人一审起诉的案由。请求驳回上诉，维持原判。董代权向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告欠款85689.20元及利息，利息自竣工之日后6个月（即2016年7月25日）计算，按照银行同期同类贷款利率年4.9%，暂算至2017年10月12日，合计5027元，本金利息共计90716.2元；2.依法判令被告承担本案的诉讼费用及律师代理费。一审法院认定事实：2012年4月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《模板、外架工程劳务分包合同》，约定被告将其承建的安宁太平玉龙名苑125-129幢、幼儿园及1、2号地下室部分施工分包给原告，合同部分约定内容如下：第一条第3项乙方承包范围：安宁太平玉龙名苑125-129幢、幼儿园及1、2号地下室全部设计图纸及设计变更等文件包含的全部模板工程（模板制作、安装、拆除、材料堆码）及图纸所示的所有外架搭、拆和室内安全防护内容，安全通道、外架硬防护、电梯井每二层设置一道硬防护；第二条第1项包干价：双方按预算定额计算出的建筑面积按89元/㎡计算；第2项结算方式和付款方法约定了尾款在工程竣工验收后6个月内付清。2016年1月26日，被告承建的上述工程竣工验收。2015年8月21日，原被告签订《安宁玉龙名苑125-129栋、地下室及幼、地下室及幼儿园结算清单》建筑面积53168平方米×89元/平方米=4731950元、计时21543元、126、128栋二次搭架23800元、架子工计时8870元、地下室水沟、地下室水沟2000元贴150000元，上述合计4953163元；扣件及材料赔款90573元、借支4562590元，两项合计4653163元；应进合计4953163元－4653163=300000元。结算清单同时备注：平方面积按公司最终结算为准，多退少补；因木工班组欠外架组孙建全工程款63000元，欠周明生石匠工时费45950元，木工班组董代权已出委托认可，结算时从工程款中扣除。原被告共同确认上述结算的金额共计4953163元被告已经支付完毕，该金额含清单中确认的扣减及材料赔款、借支金额及代付给周明生、孙建全的款项。后被告与北京城建集团有限责任公司进行结算，结算单确认的结算建筑面积总计为53193.92㎡。一审法院认为，原被告对按照89元/㎡的标准进行结算并无争议，其争议焦点在于以何依据确定结算面积。原被告于2015年8月21日签订的《安宁玉龙名苑125-129栋、地下室及幼、地下室及幼儿园结算清单》中约定公司最终结算为准，多退少补。其中“按公司最终结算为准”并非约定不明，应当理解为“以被告公司与其发包方的最终结算为准”。依照被告与案外人北京城建集团有限责任公司签订的结算单，双方结算的建筑面积为53193.92㎡，根据原被告的约定，应当以该面积作为原被告双方最终结算的平方面积，多退少补，故，被告还应当支付给原告的款项为（53193.92㎡－53168㎡）×89元/㎡=2306.88元。原告主张以《施工单位工程竣工报告》中载明的建筑面积作为原被告结算的面积不符合原被告的约定，一审法院不予支持。关于利息，原被告在合同中约定尾款支付时间为工程竣工验收后6个月内，工程竣工验收时间为2016年1月26日，即被告应当于2016年7月25日前全额支付原告款项，被告未能按时全部支付而给原告造成了资金占用损失，故对原告主张的按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2016年7月25日起至款清之日止的利息的诉讼请求，一审法院予以支持。原告主张律师费无约定及法定依据，一审法院不予支持。判决：一、被告云南德奎建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告董代权款项2306.88元，并支付以2306.88元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2016年7月25日起至款清之日止的利息；二、驳回原告董代权的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交扩大劳务分包合同、三份工程结算清单，欲证明被上诉人与其他班组在本工程中的计算面积为53168.79㎡，被上诉人与北京城建结算面积是53193.92㎡，被上诉人不能超过与总承包人的结算面积来支付上诉人费用。上诉人质证称对扩大劳务分包合同真实性、合法性无法核实，关联性、证明目的不予认可，双方合同没有约定参照该合同计算或结算。对工程结算清单真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可，被上诉人与其他人的结算，和本案没有关联，结算面积不能证明是上诉人的实际施工面积。本院认为被上诉人提交的证据符合证据的形式要求，且与一审提交的其他证据能够印证，本院对证据真实性、合法性予以确认。本院经审理认定的案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认；另补充确认，案涉工程施工单位工程竣工报告载明建筑面积合计54130.8㎡。本院认为，本案争议焦点是双方之间的结算面积应该是多少。双方在合同履行完毕之后进行结算，其中载明“平方面积按公司最终结算为准”。该结算系上诉人与被上诉人所签，其中上诉人是自然人，被上诉人系公司，根据合同相对性，此处公司应为被上诉人；又被上诉人系从案外人北京城建集团有限责任公司处进行劳务分包后将部分工程内容转予上诉人，故一审将该结算理解为被上诉人与案外人北京城建集团有限责任公司之间的结算相比上诉人将该结算理解为竣工结算更加符合常理，上诉人关于一审计算欠款错误的主张不能成立。关于上诉人所支付的律师费，双方并未约定，一审对其不予支持并无不当。综上所述，董代权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2068元，由董代权负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一八年十月十八日书记员 王炜进