江苏省泰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏12民终1999号 上诉人（原审被告）：江苏江潮房地产开发有限公司，住所地泰州市高港区泰高公路西侧。 法定代表人：阮孝木，该公司董事长。 委托诉讼代理人：俞鑫生，江苏有方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京银行股份有限公司泰州高港支行，住所地泰州市高港区金港中路**银杏苑******。 负责人：万玉新，该行行长。 委托诉讼代理人：张文灿，江苏天滋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王辉，江苏天滋律师事务所律师。 原审被告：李慰东，男，1974年12月22日生，汉族，住泰州市高港区。 原审被告：鞠月芳，女，1976年5月10日生，汉族，住泰州市高港区。 上诉人江苏江潮房地产开发有限公司（以下简称江潮房地产公司）因与被上诉人南京银行股份有限公司泰州高港支行（以下简称南京银行高港支行）及原审被告李慰东、鞠月芳金融借款合同纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2017）苏1203民初1004号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江潮房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人承担责任的诉讼请求。事实和理由：（1）一审判决对合同效力未予认定；借款合同第10条第三款第2项应认定无效。（2）被上诉人南京银行高港支行未办理预告登记；在不符合发放贷款条件时先行发放贷款；又未及时办理房屋抵押登记，导致债务人李慰东将房屋抵押给他人，故被上诉人存在过错，其责任应由被上诉人承担。 南京银行高港支行答辩称：上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。理由如下：（1）借款合同第10条第三款第2项并未加重上诉人责任，该条款应为有效;（2）被上诉人对于未办理房屋抵押，并不存在过错;（3）关于预告登记，合同中并无约定。 南京银行高港支行一审诉讼请求：判决李慰东立即偿还借款本金377885.08元及利息并赔偿律师代理费25600元，鞠月芳对上述款项承担共同还款义务；江潮房地产公司对上述款项承担连带清偿责任。 一审经审理认定事实如下：李慰东、鞠月芳系夫妻关系，2010年9月6日，李慰东、鞠月芳（买受人）与江潮房地产公司（出卖人）签订商品房买卖合同一份，合同约定：买受人向出卖人购买位于泰州市高港区龙锦华庭第22幢902号房屋，总价款为603365元，合同签订当天支付181365元，其中50000元作为履行合同的定金，出卖人收到该款后即办理合同登记备案，其余房款计422000元由出卖人协助买受人向银行申请年按揭贷款，具体年限及贷款金额以银行批核为准，按揭手续未办完结者，房屋暂不交付，出卖人不负由此而产生的延期交房的责任；出卖人应当在2011年12月30日前依据国家和地方人民政府的有关规定将经竣工验收备案并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。 2010年10月26日，李慰东、江潮房地产公司与南京银行高港支行共同签订个人购房借款合同一份，合同约定：李慰东向南京银行高港支行借款422000元用于购买坐落于泰州市高港区的住房，总房价为603365元；借款支付对象为江潮房地产公司；借款期间自2010年10月21日至2035年10月21日；借款月利率为浮动利率，在中国人民银行公布施行的同档次借款利率水平上下调20%即4.09334‰，如遇中国人民银行调整基准利率，则在公布的次年第一日按新的基准利率相应调整浮动利率，借款逾期的罚息利率在本合同约定的借款利率水平上加收50%；借款发放的前提条件是本合同已生效，设有担保的符合南京银行高港支行要求的担保已生效，李慰东提交书面提款申请；还款方式为等额本息还款法，按月还款，每期还款日为当月20日，第一期还款日为2010年11月20日；李慰东不可撤销地授权南京银行高港支行在本合同约定的还款日直接从其开立的指定账户扣收借款本息，除经南京银行高港支行书面同意，本合同项下李慰东的任何还款均按先还息后还本的原则偿还；江潮房地产公司自愿为南京银行高港支行向李慰东发放的借款提供连带责任保证担保，如本合同项下债务履行期限届满，李慰东没有履行或没有全部履行其债务，南京银行高港支行均有权直接要求江潮房地产公司承担保证责任；江潮房地产公司保证担保范围为本合同项下借款本金、利息、罚息以及实现债权的有关费用包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师代理费等；江潮房地产公司的保证期间为本合同生效之日起至办妥本合同项下借款所购房产抵押登记将他项权证交南京银行高港支行执管之日止，若南京银行高港支行提前收回借款，则保证期间为主债务提前到期之日起两年；李慰东自愿以本合同所列房产为其借款提供抵押担保，并与南京银行高港支行签订相应抵押合同，本合同所列房产为一手房产的，李慰东应于本合同签订之日起三十三个工作日内积极协助南京银行高港支行持本合同、抵押合同及有关资料到相应登记机关办妥相应抵押登记手续，李慰东取得房产权属证书后五日内应积极协助南京银行高港支行办妥相应抵押登记手续并领取他项权证；李慰东未按本合同约定足额偿还借款本息的或者未按本合同约定办理相应抵押登记手续的，南京银行高港支行有权提前收回本合同项下已形成的借款或要求江潮房地产公司相应提前履行保证担保责任或依法处分抵押物；李慰东、江潮房地产公司发生本合同约定的违约情形的，南京银行高港支行有权要求其承担违约责任并赔偿律师费、诉讼费、财产保全费等费用。2010年9月7日，鞠月芳出具配偶声明书，声明：与李慰东系夫妻，同意将所购坐落于泰州市高港区的住房抵押给南京银行高港支行作为一手房按揭贷款的担保，并以家庭收入及财产保证按时还本付息，如借款人不按借款合同如期履行还款义务，南京银行高港支行可依法处置抵押物。 2010年10月26日，南京银行高港支行与李慰东、鞠月芳共同签订抵押合同一份，合同约定：为确保李慰东个人购房借款合同的履行，李慰东、鞠月芳将其购买的坐落于泰州市高港区的住房向南京银行高港支行提供抵押担保，抵押担保的范围包括主债权、利息、罚息、违约金以及实现债权的诉讼费、律师代理费等费用；李慰东、鞠月芳应积极协助南京银行高港支行自本合同签订之日起3日内持本合同及有关资料到相应登记机关办理抵押物登记，抵押权存续期间，抵押物他项权证由南京银行高港支行占管。合同签订后，李慰东、鞠月芳一直未将上述房屋为本案债务办理抵押担保登记手续。 2010年10月29日，南京银行个人借款借据载明：借款人李慰东，收款人江潮房地产公司，借款金额422000元，借款用途购房，借款期限25年，到期日为2035年10月21日，借款月利率4.09334‰，还款方式为等额本息。当日，南京银行高港支行按照约定将借款422000元发放。李慰东、鞠月芳按约还款至2015年7月20日，自2015年7月21日起至今未再还款，2015年8月20日，南京银行高港支行自李慰东银行账户自动扣收利息94.23元，结欠借款本金377885.08元及其余利息未支付。2016年3月30日，南京银行高港支行提起诉讼主张提前收回全部借款本息。一审诉讼中，南京银行高港支行主张自2015年7月21日起按照借款月利率4.09334‰上浮50%计收逾期利息。 另查明，2012年2月10日，江潮房地产公司出具房款结清证明一份，证明：李慰东、鞠月芳购买的住宅用房22幢902号，其房款已结清，请予办理房屋交易手续，由其办理个人产权证。2012年11月20日，泰州市高港区房地产管理处出具了坐落于泰州市高港区住房的房屋产权证书（证书号：泰房权证高字第××号），登记的房屋所有权人为李慰东，共有人为鞠月芳。2013年10月23日，李慰东、鞠月芳将上述房屋抵押给泰州市高港区三泰农村小额贷款有限公司，并办理房屋他项权证。因李慰东、鞠月芳未偿还泰州市高港区三泰农村小额贷款有限公司欠款，一审法院在执行申请执行人泰州市高港区泰农村小额贷款有限公司与被执行人李慰东、鞠月芳、陈俭、羊春民间借贷纠纷一案中，依法将上述房屋进行公开拍卖，买受人蔡阳以最高价竞得。2017年8月2日，买受人蔡阳凭相关手续向不动产登记部门申请办理不动产转移登记，坐落于泰州市高港区住房不动产登记证书登记的权利人为蔡阳，原房产证、土地证注销。 南京银行高港支行为实现本案债权支出律师代理费25600元。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。（一）南京银行高港支行与李慰东签订的个人购房借款合同以及鞠月芳出具的配偶声明书均是双方当事人的真实意思表示，合法有效。借款合同约定借款月利率4.09334‰以及逾期加收50%罚息，均未超过法律规定的标准，应当予以支持。南京银行高港支行按约向李慰东发放借款422000元，李慰东作为借款人应当承担及时偿还借款本息的民事责任，李慰东自2015年7月21日未再按约还款，共结欠借款本金377885.08元及利息未偿还，南京银行高港支行主张提前收回全部借款本息并要求赔偿因实现债权支出的律师代理费25600元，符合合同约定，对此予以支持。鞠月芳作为李慰东配偶，自愿出具承诺书，应当对李慰东上述所负债务承担共同还款责任。 （二）关于江潮房地产公司是否应当对李慰东所负债务承担连带保证责任的问题。江潮房地产公司系案涉个人购房借款合同项下债务的保证人，合同第十条对保证方式、保证范围、保证期间均有明确约定，南京银行高港支行有权要求江潮房地产公司对李慰东上述债务承担连带偿还责任。江潮房地产公司关于其不承担保证责任的抗辩不能成立。 首先，合同约定的江潮房地产公司解除阶段性保证责任的条件未能成就。根据合同约定，江潮房地产公司作为阶段性保证人自合同生效之日起，至办妥合同项下借款所购房产抵押登记将他项权证交南京银行高港支行执管之日止，为借款人的债务承担连带保证责任，现借款人李慰东并未办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，江潮房地产公司解除或不再承担保证责任的条件并未成就。 其次，合同第十一条约定借款人应于合同签订之日起三十三个工作日内积极协助贷款人持本合同、抵押合同及有关资料到相应登记机关办妥相应抵押登记手续，借款人取得房产权属证书后五日内应积极协助贷款人办妥相应抵押登记手续并领取他项权证。可见办理抵押登记需要借款人李慰东的配合，并非南京银行高港支行单方可以完成。合同所涉房产为预售商品房，双方于2010年10月26日签订合同，直至2012年11月20日房产登记部门才出具了产权登记证书，现并无证据证明系南京银行高港支行方的原因导致合同约定的抵押房产至今未能办理抵押登记手续。且办理抵押登记有利于保障债权，从常理角度南京银行高港支行也不会不积极办理。江潮房地产公司认为南京银行高港支行应当先行进行预告登记，但合同并无关于预告登记的明确约定，不应当作为南京银行高港支行的合同义务。因此，不能认定南京银行高港支行对抵押房产至今未办理抵押登记手续存在过错。 再次，个人购房借款合同第十条第三款的约定不能认定为无效。该条款虽然是由南京银行高港支行提供，但条款内容是关于江潮房地产公司承担阶段性保证责任的保证期间的约定，办理房产抵押登记有利于保障南京银行高港支行债权的实现同时可以解除江潮房地产公司的保证责任，并未免除南京银行高港支行的责任或者加重江潮房地产公司责任排除江潮房地产公司主要权利，江潮房地产公司未能提交任何证据证明南京银行高港支行为自己的利益不正当地阻止案涉房屋抵押登记的办理，故对江潮房地产公司关于前述约定无效的主张不予采纳。 最后，江潮房地产公司提出南京银行高港支行违反合同第六条的约定提前发放借款存在过错的主张亦不能成立。个人购房借款合同第六条约定“符合甲方要求的担保已生效”是借款发放的前提条件，本案南京银行高港支行所发放的借款是由抵押加阶段性保证来担保实现的，抵押生效，则保证责任解除，抵押不生效，则保证责任存续，因此抵押担保与江潮房地产公司的保证责任是前后相继的关系，客观上不可能同时存在。双方签订个人购房借款合同时，所购房屋尚未办理权属证书，抵押担保无法在短时间内办理登记，江潮房地产公司作为阶段性保证人已在合同上签字确认，保证责任已经生效，因此，符合南京银行高港支行要求的担保已生效，南京银行高港支行于借款合同签订后向李慰东发放借款并无过错。 综上，江潮房地产公司应当按约对李慰东上述债务承担连带清偿责任。江潮房地产公司承担保证责任后有权向债务人李慰东、鞠月芳追偿。李慰东、鞠月芳经合法传唤无正当理由拒不到庭，自愿放弃诉讼权利，依法应自行承担相应法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李慰东、鞠月芳应于判决发生法律效力之日起10日内共同向南京银行高港支行偿还借款377885.08元及利息（自2015年7月21日至实际给付之日，按月利率4.09334‰上浮50%计算），并承担南京银行高港支行实现债权支出的律师代理费25600元;二、江潮房地产公司对上述李慰东、鞠月芳债务的履行承担连带责任；江潮房地产公司承担保证责任后，有权向李慰东、鞠月芳追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7500元、财产保全费2770元、公告费1100元，合计11370元，由李慰东、鞠月芳、江潮房地产公司共同负担。 本院二审期间，双方当事人未有新的证据提交。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。 本案二审争议焦点为：上诉人江潮房地产公司是否应当免除担保责任。 本院认为，李慰东、江潮房地产公司与南京银行高港支行于2010年10月26日签订的借款合同明确约定：李慰东向南京银行高港支行借款422000元用于购买坐落于泰州市高港区的住房；借款支付对象为江潮房地产公司；借款期间自2010年10月21日至2035年10月21日；江潮房地产公司自愿为南京银行高港支行向李慰东发放的贷款提供连带责任保证担保，如合同项下债务履行期限届满，李慰东没有履行或没有全部履行，南京银行高港支行有权直接要求江潮房地产公司承担保证责任；江潮房地产公司的保证期间为合同生效之日起至办妥本合同项下借款所购房产抵押登记将他项权证交南京银行高港支行执管之日止，若南京银行高港支行提前收回借款，则保证期间为主债务提前到期之日起两年。上述约定系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。南京银行高港支行已按约履行发放贷款的义务，因李慰东未能还款，南京银行高港支行在保证期间内提出主张，则江潮房地产公司应当承担担保责任。故一审判决江潮房地产公司对本案债务承担连带责任并无不当，本院予以维持。 江潮房地产公司提出的上诉理由均不能成立。理由如下：第一，一审判决已对合同效力作出认定，即认定合同有效；第二，借款合同第10条第三款第2项不具有合同法所规定的无效情形，不应认定无效；第三，南京银行高港支行未办理预告登记及未办理抵押登记，对江潮房地产公司承担担保责任并不产生影响。因为合同并未约定未办理预告登记及未办理抵押登记则担保责任免除，而且并无证据证明南京银行高港支行故意拖延办理抵押登记。相反，借款合同明确约定江潮房地产公司的保证期间为合同生效之日起至办妥本合同项下借款所购房产抵押登记将他项权证交南京银行高港支行执管之日止，如果江潮房地产公司想要免责，则应积极促成办妥抵押登记手续，但江潮房地产公司在具备办理抵押登记条件时，并未及时通知南京银行高港支行，从而导致最终未能成功办理抵押登记，故其担保责任不能免除。 综上所述，江潮房地产公司的上诉请求没有法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7500元，由上诉人江苏江潮房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冒金山 审判员  俞爱宏 审判员  陈霄燕 二〇一八年十月十日 书记员  鲁江霖