湖北省十堰市张湾区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0303民初110号原告陈云兵，男，1962年7月1日出生，汉族，职业不详，住湖北省鄂州市鄂城区。委托代理人张波，湖北举烛律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解，参与调解，提出管辖权异议，办理证据及财产保全，办理撤诉、代办申请执行，代收有关执行款项及有关法律文书等。被告东方天域集团股份有限公司。该公司住所地，河南省郑州市郑东新区商鼎路****楼****。统一社会信用代码9141000074575136XA。法定代表人杨欢，该公司董事长。委托代理人焦耀，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代为签收法律文书。委托代理人王鹏，河南国基律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代为签收法律文书。原告陈云兵诉被告东方天域集团股份有限公司（以下简称东方天域公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理。原告陈云兵于同年1月25日向本院提出财产保全的申请，本院于2018年1月29日作出（2018）鄂0303民初110号民事裁定书，裁定查封、冻结或者扣押被告东方天域公司名下的银行账户或者其他财产。后原告陈云兵申请解除对被告东方天域公司的财产保全措施，本院于2018年2月11日作出（2018）鄂0303民初110号之二民事裁定书，裁定解除对被告东方天域公司的保全措施。2018年2月5日，被告东方天域公司提出管辖权异议，本院于2018年2月26日作出（2018）鄂0303民初110号之三民事裁定书，裁定驳回被告东方天域公司对本案管辖权的异议。被告东方天域公司对该裁定不服而提出上诉，十堰市中级人民法院于2018年4月27日作出（2018）鄂03民辖终56号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案依法由审判员武思友适用简易程序，于2018年8月2日公开开庭进行了审理。原告陈云兵及其委托代理人张波、被告东方天域公司的委托代理人焦耀和王鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈云兵诉称，2016年4月28日，黄建强通过挂靠被告东方天域公司的方式，以被告东方天域公司的名义就位于十堰市张湾区××广场××区住宅及底商园林景观工程项目，同中国建筑第二工程局有限公司签订了合同编号为SYWD-GC-H-067的《工程分包合同》，并经业主方十堰万达广场置业有限公司（以下简称万达置业公司）同意。同时，原告与黄建强商定由原告做该《工程分包合同》约定项目的实际施工方，双方于2016年6月27日签订了《施工合同》，黄建强将涉案工程项目转包给原告施工。《施工合同》和《工程分包合同》对涉案工程概况、合同工程范围及界面划分、合同工期、质量标准、合同总价款金额等核心条款内容约定一致，区别在于工程价款结算方面，《施工合同》中约定原告结算价款时得在《工程分包合同》约定的合同价款金额基础上，下调8%的管理费。对于管理费的分配，黄建强和被告东方天域公司约定，由被告东方天域公司按合同价款3.5%扣留管理费，黄建强按合同价款4.5%扣留管理费。被告东方天域公司在收到每笔工程款时扣除3.5%的管理费后，应当及时向原告支付工程款金额。合同生效后，原告认真履行了合同内容，积极组织施工，其中于2016年12月30日通过银行转账的方式还向被告东方天域公司支付了600000元保证金。根据工程进度，经原告向业主方请款，涉案工程项目业主方已向被告东方天域公司分四次支付工程款3906417.45元，而被告东方天域公司在收到工程款后并没有及时、足额向原告支付相应工程款，截止2017年10月24日仅向原告支付了工程款2150000元，还欠付原告巨额工程价款拒不支付。原告认为，自己作为涉案工程实际施工人，认真履行了合同内容，在施工项目经涉案工程业主方验收合格、且工程款已支付至被告东方天域公司的情况下，被告东方天域公司无故扣留工程款，其行为明显侵害了原告的合法权益。在本案审理过程中，经协商，被告东方天域公司又支付了1200000元工程款，在给被告东方天域公司邮寄《履约保函》后，被告东方天域公司于2018年6月1日退还了200000元保证金。现依法提起诉讼，要求：1、判令被告东方天域公司支付工程款人民币419692.84元；2、判令被告东方天域公司退还已交纳的工程款保证金人民币400000元；3、判令被告东方天域公司承担资金被占用期间的利息损失（以资金总额2219692.84元为本金，按年利率6%自2017年11月1日起至付清之日止）；4、判令被告东方天域公司向涉案工程业主方出具书面函件，同意业主方直接向原告陈云兵结算工程价款；5、诉讼费用、保全费用由被告东方天域公司承担。被告东方天域公司辩称，1、我公司不是本案适格的被告，不应承担向原告陈云兵支付工程款的义务。本案所涉工程系我公司员工黄建强内部承包，后黄建强在我公司并不知情的情况下将该工程私自分包给原告陈云兵，根据合同相对性原理，原告陈云兵应该向黄建强主张工程款而非我公司，这一点从原告陈云兵提交的其私下与黄建强签订的《施工合同》第五条第2款之约定也可以清晰的看到。同理，我公司也只需按照其与黄建强之间签订的《内部承包协议》的月底给对黄建强享有相关的权利、履行相关义务，而非本案的原告陈云兵。综上，我公司不是本案适格的被告，不应承担向原告陈云兵支付工程款的义务。2、原告陈云兵在起诉状中的诉求金额存在严重错误。原告陈云兵要求我公司再向其支付400000多元工程款的主张不能成立。根据我公司与黄建强签订的《内部承包施工合同》第4条第1款的约定，我公司应按照其建设方合同总价的3.5%一次性扣除承包费，本案所涉工程款总价为11870922.17元，故应扣除承包费为415482.3元；根据该合同第5条第2款第1项之约定，我公司派驻项目工作人员的工资及差旅费应由黄建强承担，截止到目前，工作人员工资为69036.34元，故该笔费用应在工程款中予以扣除；根据该合同第5条第2款第2项之约定，我公司有权暂压来款金额的5%作为风险抵押金，本案所涉工程款共来款3906417.45元，故我公司可暂压风险抵押金的金额195320.9元。综上所述，我公司可扣除及暂压的工程款金额共计为680199.54元。经核实，截至目前，业主方向我公司支付的工程款总额为3906417.45元，扣除掉680199.54元后，我公司应向黄建强支付的金额为3226217.91元，而事实上，我公司已向黄建强指定的账户累计支付工程款达3550000元，已经超出了应付款金额323782元，故截止目前，我公司不负有再向黄建强支付任何工程款项的义务，且在下次来款中，我公司有权先扣除尚未扣除的323782元。综上，原告陈云兵要求我公司再向其支付工程款的主张不能成立。截止到目前，我公司不具有向原告陈云兵退还工程保证金的义务，首先，本工程的内部承包人系黄建强，即便要退还也应向黄建强退还而非原告陈云兵，至于原告陈云兵是否存在代黄建强垫付保证金的行为，该行为系其二人的内部约定，与本案无关；其次，根据我公司与业主签订的《工程分包合同》第35条第1款之约定，履约保函须在工程移交业主28天后才能从业主方处退还，目前工程尚未移交，故保函不可能退还；同时，根据我公司与黄建强签订的《内部承包合同》第三条第4款约定，我公司必须在收到保函后5个工作日内才能无息返还保证金，现我公司根本未收到保函，故我公司也不存在无息返还保证金的义务。原告陈云兵的利息主张不能成立。首先，截止到目前，我公司并未欠付黄建强任何的工程款，故该利息主张不能成立；其次，该利息在合同中并没有明确的约定，故不应予以支持；再次，根据原告陈云兵提交的其私下与黄建强签订的《施工合同》第五条第2款，其二人只是约定黄建强在扣除8%的管理费后其余支付给原告陈云兵，但对于具体的付款日期并没有明确的约定，故原告陈云兵利息计算的起算日期也存在重大错误。综上，原告陈云兵的利息主张不能成立。3、原告陈云兵的第四项诉求与本案无关，且属于尚未发生的情形，应当予以驳回。首先根据法律、行政法规的强制性规定及合同的相对性原理，原告陈云兵与我公司无任何合同关系，其根本无法也不可能替代我公司与业主方直接结算工程款，故该请求应当予以驳回。其次原告陈云兵的该项诉求属于尚未发生的事实，原告陈云兵又如何证明我公司不会按照约定向黄建强支付工程款呢？既然违约事尚未发生，该诉求又怎能提起？综上，原告陈云兵的第四项诉求应当予以驳回。4、因原告陈云兵的原因而额外增加的诉讼费用应由原告陈云兵承担。首先本案正式开庭之前，我公司已经向黄建强指定的账号转款1400000元，但原告陈云兵迟迟未能变更诉求，故由此多交的诉讼费用应由原告陈云兵来承担；其次，我公司已经按照合同约定支付了全部应付的工程款，原告陈云兵提起本诉无任何事实及法律依据，故本案的诉讼费应当全部由原告陈云兵承担。综上所述，我公司不是本案的适格被告，不应承担向原告陈云兵支付工程款的义务，故原告陈云兵的全部诉求无任何事实及法律依据，应当予以驳回。经审理查明，2016年4月28日，中国建筑第二工程局有限公司作为总承包商，被告东方天域公司作为分包商，万达置业公司作为业主方，三方签订了一份合同编号为SYWD-GC-H-067的《十堰万达广场BCD区住宅及底商园林景观工程分包合同》（以下简称《工程分包合同》），合同约定由中国建筑第二工程局有限公司将其总承包工程范围内的、位于本市张湾区熊家湾的十堰万达广场**住宅及底商园林景观工程分包给被告东方天域公司承包施工，合同总包干价款为11870922.17元，工程款由万达置业公司直接与被告东方天域公司进行结算，合同中还载明，分包商项目经理为陈云兵，即本案原告。2016年5月3日，被告东方天域公司作为发包方，黄建强作为承包方，双方以内部承包经营的形式签订了一份《东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同》（以下简称《承包施工合同》），合同约定由被告东方天域公司将上述工程价款为11870922.17元的工程项目承包给黄建强施工，承包人黄建强对项目实行“独立成本核算、自主经营、自负盈亏、自担所有风险”，并确保按时上缴税费和管理费，管理费的数额“按甲方（被告东方天域公司）与建设方合同总价的3.5%缴纳，甲方采用一次扣款方式”，“工程回款后，甲方有权暂压来款金额的5%作为风险抵押金，等该工程全部结束（决算移交、工程尾款全部收回）后全额无息退回”。2016年6月27日，黄建强作为甲方，原告陈云兵作为乙方（实际施工方），双方签订了一份《施工合同》，合同约定由黄建强将上述工程价款为11870922.17元的工程项目承包给原告陈云兵施工，并约定合同金额为“￥11870922.17元人民币，下调8%的管理费，即10921248元；业主每次付款后，甲方（黄建强）每次须从收到的款项中扣除8%的管理费后相应支付给乙方（原告陈云兵）”，“甲方承诺，每次收到工程款在扣除8%的管理费后，将每次及时向乙方予以足额支付”。合同还约定，“甲方兹此确认并同意[陈云兵]先生为编号为SYWD-GC-H-067的合同中[十堰万达广场BCD区住宅及底商]园林景观等工程的实际施工人”。上述系列合同签订后，原告陈云兵于2016年8月23日组织施工人员对合同中约定的D区住宅及底商组工程开始施工，于2017年6月30日竣工验收，并经业主万达置业公司与被告东方天域公司共同确认，上述工程结算造价为5514811.08元。期间，原告陈云兵于2016年12月30日向被告东方天域公司交纳工程保证金600000元，业主方万达置业公司截止2017年8月8日分四次支付给被告东方天域公司工程款3906417.45元，被告东方天域公司收到上述工程款后，截止2017年10月24日通过黄建强办理相关手续后支付给原告陈云兵工程款2150000元。后原、被告就赔偿事宜协商未果，故而成诉。另查：1、本案在审理过程中，原告陈云兵与被告东方天域公司等经协商，被告东方天域公司于2018年2月7日出具了一份《承诺书》，主要内容为：被告东方天域公司在约定的期限内分次再支付工程款1200000元，收到保函后无息退还保证金600000元；原告陈云兵必须申请法院解除冻结的被告东方天域公司的相关银行账户，剩余工程款按3.5%的比例提取管理费后，支付给黄建强及原告陈云兵。同日黄建强与原告陈云兵共同给被告东方天域公司也出具了一份《承诺书》，主要内容为：原告陈云兵在收到上述1200000元工程款后，必须申请撤销对被告东方天域公司全部账户的查封措施，并申请对本案全案撤回起诉。后被告东方天域公司截止到2018年4月25日，分四次支付给原告陈云兵工程款1200000元，但没有按约定的期限支付，原告陈云兵申请本院撤销了对被告东方天域公司全部银行账户的查封措施，但未对本案撤回起诉。2018年6月1日，被告东方天域公司又退还给原告陈云兵保证金200000元。2、原告陈云兵在提起本诉时的诉讼请求为：（1）、判令被告东方天域公司支付工程款人民币1619692.84元；（2）、判令被告东方天域公司退还已交纳的工程款保证金人民币600000元；（3）、判令被告东方天域公司承担资金被占用期间的利息损失（以资金总额2219692.84元为本金，按年利率6%自2017年11月1日起至付清之日止，截止到2017年11月30日的利息损失为11098.46元）；（4）、判令被告东方天域公司向涉案工程业主方出具书面函件，同意业主方直接向原告陈云兵结算工程价款；（5）、诉讼费用由被告东方天域公司承担。因后期被告东方天域公司又支付了工程款1200000元，退还了保证金200000元，故其在法庭辩论终结前变更了诉讼请求。以上事实有原告陈云兵与被告东方天域公司的当庭陈述，及原告陈云兵提交的《工程分包合同》、《施工合同》、汇款凭证、请款凭证、施工资料、《承诺书》及银行汇款单、履约保函，被告东方天域公司提交的《承包施工合同》、《施工合同》等证据在卷佐证，以上证据均经当庭质证，本院予以采信。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，发包人即为业主万达置业公司，工程项目的承包人即为被告东方天域公司，后被告东方天域公司以内部承包管理的方式将工程项目的权利义务交付给黄建强，而黄建强又将工程项目的权利义务转移给本案原告陈云兵，最终导致的情形是，原告陈云兵以项目经理的名义对工程项目进行管理，实际上是原告陈云兵交纳工程保证金、按合同要求自行组织施工；在一系列合同的履行过程中，业主方即万达置业公司将工程款按合同约定支付给合同的相对方即被告东方天域公司，而被告东方天域公司也按合同约定的相对方，通过黄建强授权后支付给了原告陈云兵，至此可以认定，原告陈云兵是涉案工程项目的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，现原告陈云兵以实际施工人的身份，向被告东方天域公司主张合同约定的已收到工程款部分的转付权利，理由充分，于法有据，本院予以支持。对业主方即万达置业公司尚未支付的工程余款，原告陈云兵要求被告东方天域公司出具委托付款的书函，于法无据，本院不予支持。被告东方天域公司在本宗建设施工项目中关于经济收益上的权益是工程管理费，即工程总价款的3.5%，同时根据其与黄建强签订的《承包施工合同》约定，3.5%的工程管理费采用一次扣款方式，且“有权暂压来款金额的5%作为风险抵押金，等该工程全部结束（决算移交、工程尾款全部收回）后全额无息退回”，原告陈云兵作为实际施工人的身份主张权利，不能损害被告东方天域公司作为合同一方对合同另一方的权利，因此被告东方天域公司要求暂压来款金额的5%作为风险抵押金，符合合同约定，本院予以采信。被告东方天域公司的其他答辩意见，理由不充分，本院不予采信。因工程项目在实际施工和合同履行过程中发现变化，因此工程项目的总价款应当为5514811.08元，被告东方天域公司应当收取的管理费为193018.39元（5514811.08元×3.5%），业主方万达置业公司支付的工程款总额为3906417.45元，被告东方天域公司可按《承包施工合同》约定暂压风险抵押金195320.87元（3906417.45元×5%），但按照被告东方天域公司已付工程款数额、应当一次性扣除的管理费、应当暂压风险抵押金数额三项合计为3938339.26元（193018.39元＋195320.87元＋3550000元），被告东方天域公司实际已按合同约定超付款给原告陈云兵31921.81元（3938339.26元－总来款3906417.45元），实际暂压风险抵押金数额为163399.06元（195320.87元－31921.81元），故对原告陈云兵要求被告东方天域公司支付工程款的请求，本院不予支持。现工程项目已竣工验收且交付使用，对原告陈云兵交纳的工程保证金600000元，被告东方天域公司应予退还剩余未返还部分400000元。对于原告陈云兵主张的工程款及保证金利息部分，无合同约定，理由亦不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告东方天域集团股份有限公司于本判决生效后十日内，退还原告陈云兵工程保证金人民币400000元。二、驳回原告陈云兵的其他诉讼请求。如果被告东方天域集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11997元（实际收取24646元）减半后收取5998.5元、财产保全费5000元共计10998.5元，由原告陈云兵承担5499.25元，由被告东方天域集团股份有限公司承担5499.25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行，账号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审判员  武思友二〇一八年十月九日书记员  李 鑫附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2、《最高人民法院》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。