陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终3498号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，住所地：榆林市榆阳区长城北路保险公司大楼。法定代表人：薛增奇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陆静，陕西宇内律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴士琪，男，1985年11月20日出生，榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：郭倩，陕西富能律师事务所律师。原审被告:常建兵，男，1984年11月28日出生，榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区。原审被告：横山县恒通公交出租有限责任公司，住所地：榆林市横山区白界乡苏庄则。法定代表人：拓振军，系该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人吴士琪、原审被告常建兵、横山县恒通公交出租有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初4284号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人民保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人按十级伤残赔偿被上诉人各项损失（上诉金额66620元）。2、由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人在一审中提交的鉴定报告虽系榆林市中级人民法院委托，但是鉴定时未通知上诉人到场监督鉴定过程，且根据被上诉人提交的病历材料，被上诉人的伤残应为两处十级，一审法院因鉴定系法院委托而不准许上诉人申请重新鉴定，判决上诉人按照九级、十级伤残赔偿被上诉人的各项损失并承担10000元精神损害抚慰金有失公正。吴士琪辩称，一审鉴定报告并非单方委托，程序完全合法，上诉人也未提交任何证据证明被上诉人的伤残为十级而非九级。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。常建兵、横山县恒通公交出租有限责任公司未作书面答辩。吴士琪向一审法院起诉请求：1、依法判令被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司赔偿原告医疗费55278.96元、误工费33300元、护理费18500元、住院伙食补助费2000元、营养费1800元、伤残赔偿金129402元、精神损害抚慰金1万元、后续治疗费12000元、残疾辅助器具费140元、其他生活费用140元、鉴定费2280元，共计264840.96元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2017年12月25日00时10分许，被告常建兵驾驶陕KTT**大众牌小型轿车沿人民西路由东向西行驶至人民西路乙鑫市场南门路段处时，车辆将由南向北过马路的行人吴士琪撞倒，造成吴士琪受伤及车辆受损的道路交通事故。事故发生后，原告随即被送往榆林市星元医院进行救治，经诊断为：1、右胫腓骨远端粉碎性骨折；2、右侧肋骨多发性骨折；3、创伤性湿肺；4、头皮裂伤；5、头部外伤反应。原告住院40天，花医疗费55287.96元。审理中，经榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西榆林高科司法鉴定所对原告吴士琪的伤残等级、后续治疗费、误工期、出院后护理期、营养期进行鉴定。该鉴定中心于2018年5月19日作出陕榆高科[2018]临鉴字第J240号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人吴士琪交通事故致右侧肋骨多发骨折（右侧2、3、4、5、6、8、9、10肋），其中2、3、4、5肋骨畸形愈合，属九级伤残；右胫骨远端粉碎性骨折，右腓骨下端粉碎性骨折行手术治疗，影响右踝关节活动，属十级伤残。取除内固定物后续治疗费约为壹万贰仟元人民币。误工期180天，护理期（出院后）60天，营养期90天。原告支出鉴定费2280元。原告因此次事故购买手杖支出140元，购买医用坐便器花费140元。事故发生后，被告常建兵向原告垫付11500元，被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司垫付1万元。另查明：原告吴士琪居住在城镇，以城镇收入作为主要生活来源。肇事车辆陕KTT**大众小轿车登记在被告横山县恒通公交出租有限责任公司名下，被告常建兵承包该车期间发生肇事。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保交强险一份及限额为100万元的商业第三者责任险一份，事故发生在保险期间内。以上事实有原被告双方陈述及原告提供的道路交通事故认定书、榆林市星元医院的诊断证明、医疗费票据、用药清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、房产证复印件、榆阳区崇文路街道办事处聚财社区居委会出具的居住证明、被告常建兵的驾驶证复印件以及行驶证复印件、保单等在卷佐证。一审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定：“行为人因过错侵害他人权益的，应当承担侵权责任。”本起事故经交警部门认定，被告常建兵承担此次事故的全部责任，吴士琪无责任。本院依法予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”肇事时陕KTT**小轿车由被告常建兵承包并驾驶，其作为承包人和实际侵权人应对原告损失按照事故划分责任比例承担赔偿责任。但该车在被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司投保交强险及商业第三者责任险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：1、先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；2、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；3、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”原告合理损失应当由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在保险责任限额内予以赔偿。原告吴士琪诉请的赔偿项目及数额依照有关法律规定确定为：医疗费55278.96元（以实际票据开支为准）、误工费26640元（185元/天×144天=26640元，从事故发生之日起计算至评残前一日），护理费7000元（100元/天×40天=4000元,住院40日，出院后护理期60日，50元/天×60天=3000元，共计7000元）、住院伙食补助费2000元（50元/天×40天=2000元,），伤残赔偿金129402元（因原告在城镇居住，在城镇有稳定收入作为生活来源，其伤残等级以城镇标准计算，城镇九、十级伤残赔偿标准）、后续治疗费12000元（鉴定结论为准）、残疾器具费280元、鉴定费2280元（以票据为准），本次事故给原告造成九级、十级伤残，给原告造成一定的精神损害，原告主张的精神损害抚慰金依法支持1万元。原告诉请营养费无医嘱，不予支持。综上，原告损失合计244880.96元。综上，原告各项损失首先应由中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在交强险责任限额内优先赔付12万元，下剩部分由该公司在商业第三者责任险限额内按照事故责任比例赔偿124880.96元；去除被告保险公司之前垫付1万元，被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司应赔偿原告吴士琪各项损失共计234880.96元。因被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司已足额对原告各项损失进行赔付，故被告常建兵、横山县恒通公交出租有限责任公司不再承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、本判决生效后五日内，由被告中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司在保险责任限额内赔偿原告吴士琪各项损失234880.96元（被告常建兵向原告吴士琪垫付11500元，在理赔时予以返还）。二、被告常建兵、被告横山县恒通公交有限责任公司不再承担赔偿责任。三、驳回原告吴士琪的其他诉讼请求。案件受理费2470元，由原告吴士琪负担270元，由被告常建兵负担2200元。二审期间双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一审法院据以认定被上诉人伤残等级的鉴定意见是否应予以采信。原审法院据以认定被上诉人吴士琪伤残等级的《司法鉴定意见书》，是由本院司法技术室委托具有鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定结论明确，且上诉人没有提出足以反驳的证据，故该鉴定意见依法应予采信，上诉人的上诉请求不能成立，应当按照原审法院判决承担赔偿责任。关于精神损害抚慰金是否合理问题。吴士琪因交通事故致残，给其精神上造成了较大创伤，一审法院酌情认定精神损害抚慰金10000元并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。综上，人民保险公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1466元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李文龙审判员  李 军审判员  李佳悦二〇一八年十月二十二日书记员  王 凯