广东省雷州市人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0882刑初379号公诉机关广东省雷州市人民检察院。被告人郑某，男，1975年1月3日出生，汉族，初中文化，个体户，无前科，广东省雷州市人，住雷州市。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月16日被抓获并羁押，次日被雷州市公安局刑事拘留，于2018年1月17日变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2018年7月16日由雷州市公安局执行逮捕。现羁押于雷州市看守所。辩护人赵世益，广东深田律师事务所律师。被告人叶某，女，1975年7月10日出生，汉族，小学文化，无业，无前科，广东省雷州市人，住雷州市。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月16日被抓获并羁押，次日被雷州市公安局刑事拘留，于2018年1月25日变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2018年7月16日被继续取保候审。辩护人陈春花，雷州市法律援助处指派的该法援处律师。雷州市人民检察院以雷检公诉刑诉〔2018〕352号起诉书指控被告人郑某、叶某涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月19日向本院提起公诉，本院同日立案受理并依法适用普通程序。于2018年7月20日、8月2日分别向被告人郑某、叶某送达起诉书副本及刑事诉讼权利告知书时，告知被告人郑某、叶某可以聘请律师或者要求近亲属出庭为其辩护，如果不自行聘请律师，也不要求近亲属出庭辩护，本院将通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。被告人郑某表示自行委托律师，被告人叶某同意接受指派。雷州市法律援助处指派陈春花律师为被告人叶某辩护人。于2018年8月14日，本院依法由审判员郭某担任审判长并主审、人民陪审员邱某、戴某成合议庭，书记员邱祥琪担任记录，公开开庭审理了本案。公诉机关雷州市人民检察院指派检察官黄某、检察官助理刘某出庭支持公诉，被告人郑某及辩护人赵世益，被告人叶某及辩护人陈春花均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷州市人民检察院指控，自2016年1月开始，为增加家庭收入，被告人叶某、郑某在未取得《烟花爆竹经营（批发）许可证》、《烟花爆竹经营（零售）许可证》的情况下，向“妃明”等人购买一大批烟花爆竹在自家经营的小卖部进行非法销售。时至2017年1月16日，公安机关当场抓获叶某、郑某，并在其位于雷州市雷高镇盐田村住宅内扣押一大批待售的烟花爆竹。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，抽取的二份烟花粉末中分别检验出硝酸根离子和高氯酸跟离子成分，两份样品中均检出钾离子呈阳性。经雷州市发展和改革局价格认证中心鉴定，扣押的烟花炮竹在2017年1月16日的认定价格为人民币63940元。据统计叶某、郑某一共非法经营销售烟花爆竹金额不少于人民币152910.5元。针对上述事实的指控，公诉机关向法庭出示了相关的证据，据此认为被告人郑某、叶某未经许可经营国家专营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人郑某对公诉机关指控其犯非法经营罪的主要犯罪事实、犯罪情节、适用法律均无异议，但对公诉机关指控的非法经营数额有异议。其表示已知错，请求法庭予以从轻处罚。辩护人赵世益对公诉机关指控被告人郑某犯非法经营罪的主要犯罪事实、犯罪情节、适用法律均无异议，但对公诉机关指控的非法经营数额有异议，其发表辩护意见称，1、同意被告人叶某辩护律师对起诉书指控被告人郑某非法经营销售烟花爆竹金额不少于人民币152910.5元计算有误，且存在进货与出货混合记录、重复计算的观点，对未具体核查的涉案两本送货单的非法经营数额，应按照《中华人民共和国刑法》第43条的规定及从疑有利于被告人的刑事审判原则来认定，涉案销售金额应以雷州市发展和改革局价格认证中心鉴定认定的价格人民币63940元来认定。2、被告人郑某、叶某夫妻属于勤劳致富家庭，不懂法律而犯罪，情理上可酌情从轻处罚。被告人叶某对公诉机关指控其犯非法经营罪的主要犯罪事实、犯罪情节、适用法律均无异议，但对公诉机关指控的非法经营数额有异议。其表示已知错，请求法庭予以从轻处罚。辩护人陈春花对公诉机关指控被告人叶某犯非法经营罪的主要犯罪事实、犯罪情节、适用法律均无异议，但对公诉机关指控的非法经营数额有异议，其发表辩护意见称，1、被告人叶某是初犯、偶犯，犯罪情节一般；2、起诉书指控非法经营销售烟花爆竹金额不少于人民币152910.5元计算有误，应为人民币128190.4元，该数目包括进货和出货的数款，存在重复计算；3、被告人叶某虽不属于自首，但归案后如实供述依法有从轻情节；4、被告人叶某认罪态度好，有悔罪表现，有从轻情节。综上，建议法院在对被告人叶某量刑时予以从轻处罚。经审理查明，自2016年1月初开始，被告人郑某、叶某夫妻在未取得《烟花爆竹经营（批发）许可证》、《烟花爆竹经营（零售）许可证》的情况下，向“妃明”等人购买了一大批烟花爆竹在自家经营的小卖部进行非法销售。时至2017年1月16日，雷州市公安局治安大队联合雷州市“打非办”发现后查处了该小卖部，并当场抓获被告人郑某、叶某，同时在其位于雷州市雷高镇盐田村住宅内扣押了一大批待售的烟花爆竹及二联送货单两本、送货单2页。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，抽取涉案的二份烟花粉末中分别检验出硝酸根离子和高氯酸跟离子成分，两份样品中均检出钾离子呈阳性。经雷州市发展和改革局价格认证中心鉴定，现场扣押的烟花爆竹在2017年1月16日的认定价格为人民币63940元。经核实，被告人郑某、叶某一共非法经营销售烟花爆竹的金额人民币143163.8元。另查明，被告人郑某、叶某主动向本院各自缴纳罚金人民币10000元。上述事实，有如下证据予以证明：1.物证：烟花爆竹一批、二联送货单两本、送货单2页；2.书证：受案登记表、立案决定书、归案情况说明、常住人口基本信息、扣押决定书、扣押清单、违法犯罪记录查询说明、提取物证登记表、书证复印件制作说明、说明材料、说明情况材料、证明、危险化学品目录（2017年版）、易制爆危险化学品名录（2017年版）；3.被告人郑某、叶某的供述及辩解；4、鉴定意见：雷州市公安局雷公（治）价协字[2017]1号价格认定协助书、雷州市发展和改革局价格认证中心雷价认字[2017]40号《关于烟花炮竹的价格认定结论书》、湛江市公安司法鉴定中心粤湛公（司）鉴（化）字[2018]03073号检验报告；5.现场勘验笔录、现场图和现场照片；6.指认笔录、指认照片及指认相片说明材料；7.人身安全检查笔录；8、视频光碟5张。上述证据经庭审举证、质证、认证，被告人郑某对上述证据中送货单记载的部分金额有异议，对其他证据无异议。其发表质证意见称，非法经营的金额以其辩护律师辩护意见为准。被告人郑某的辩护人赵世益对上述证据有异议，并发表质证意见称，1、对送货单有异议，两名被告人在多次供述中均认为经营中没有登记具体的数目；2、刑事侦查卷刑事诉讼第二卷第3页提供了核查对象15人，公安机关没有经过核实。刑事侦查卷刑事诉讼第二卷第4页，被告人郑某列出是人民币46元，而公安机关计算为人民币275元出错明显，是非法证据。送货单有3万多是退货，其中2017年1月2日列出人民币839元是欠数，要求排查有疑点的证据，应以物价鉴定中心的鉴定为准。上述证据经庭审举证、质证、认证，被告人叶某对上述证据中送货单记载的部分金额有异议，对其他证据无异议。其发表质证意见称，被扣押的烟花爆竹经鉴定价格为人民币63940元包含在非法经营销售烟花爆竹金额人民币152190.5元以内。被告人叶某的辩护人陈春花对上述证据有异议，并发表质证意见称，1、对两本送货单有异议，公诉机关指控的涉案金额为人民币152190.5元计算有误；2、两被告均供述对两本送货单数额没有统计过，数据有出入，出货与进货混淆在一起，计算重叠；3、两被告对数额均有异议。针对控辩双方的质证意见，并综合全案证据，本院审查认为，以上证据经过庭审举证、质证，被告人供述及辩解与随案的书证，颇此能相互吻合和印证，且现场勘验、指认辩认笔录等内容真实、来源合法，故相关证据确实、充分，且来源合法，形成证据锁环，足以认定本案事实。针对被告人郑某辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和结合双方的控辩意见，作如下综合评判：1、关于涉案销售金额应以雷州市发展和改革局价格认证中心鉴定认定的价格人民币63940元为准的辩护意见。经查，雷州市发展和改革局价格认证中心鉴定认定的烟花爆竹价格为人民币63940元，仅为雷州市公安局治安大队现场扣押的烟花爆竹所作出的价格认定，而待售的烟花爆竹金额尚在被扣押的两本二联送货单中清楚的记载。据此，辩护人认为被告人非法经营的烟花爆竹的数额为人民币63940元的辩护意见不符合本案事实，且理据不足，本院不予采纳。辩护人认为刑事侦查卷刑事诉讼第二卷第15页的两本二联送货单中，2017年1月2日列出人民币839元是欠数应剔除的辩护意见，经查，既然是欠数，说明烟花爆竹已出售，该出售金额应包括在被告人非法销售烟花爆竹金额之内，故该辩护人的辩护意见不符合查明的事实，本院不予采纳。辩护人认为刑事侦查卷刑事诉讼第二卷第4页两本二联送货单中，被告人郑某列出是人民币46元，而公安机关计算为人民币275元出错明显的辩护意见，经核对不符合查明的事实，本院对该辩护意见不予采纳。2、关于被告人郑某辩护人认为被告人夫妻属于勤劳致富家庭，不懂法律而犯罪，情理上可酌情从轻处罚的辩护意见。经查，被告人郑某、叶某夫妻不懂法律不能否定其非法经营的主观故意和危害性，且其有否属于勤劳致富与对被告人郑某、叶某的量刑并无关联，据此，辩护人该辩护意见于法无据，本院不予采纳。针对被告人叶某辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和结合双方的控辩意见，作如下综合评判：1、关于辩护人认为刑事侦查卷刑事诉讼第二卷的两本二联送货单记录的数目是包括进货和出货的数目，存在重复计算及被告人郑某、叶某一共非法经营销售烟花爆竹金额为人民币128190.4元的辩护意见。经查，刑事侦查卷刑事诉讼第二卷的两本二联送货单，系雷州市公安机关治安大队在被告人自家小卖部现场扣押的。它清楚反映出被告人自2016年1月开始非法销售烟花爆竹为买方送货的数额文书记载，该书证是被告人郑某、叶某亲自记录的最原始的客观证据，其证据效力类比其他证据更具真实性和客观性，且被告人郑某、叶某归案后多次供述均承认第一本送货单共计23张，送货单号码是N0916112至N0916436，合计送货金额为63369.5元；第二本送货单共计20张，送货单号码是N0916273至N0916296，合计送货金额为89637元。两本送货单经合计总金额为人民币153006.5元。并该两本送货单均经被告人郑某、叶某逐页核对确认并签名、捺指印。被告人郑某、叶某对非法经营数额多次供述稳定，并与送货单登记的数额相互吻合，能形成较完整的证据链条，足以认定，故本院予以采信。综上所述，辩护人认为两本送货单经被告人叶某指认，有部分数目属于进货金额，该数额包括进货和出货的数目，存在重复计算，被告人郑某、叶某共计非法经营销售烟花爆竹金额为人民币128190.4元的辩护意见,与本案查明的事实不符,本院不予采纳。2.关于被告人叶某是初犯、偶犯，犯罪情节一般的辩护意见。经查，被告人叶某没有犯罪前科，系初犯、偶犯，故辩护人该辩护意见符合本案事实，本院予以采纳，但被告人叶某为牟取非法利益，违反国家专营专卖物品管理规定，未经专营专卖行政主管部门许可并取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》，便擅自销售烟花爆竹，其行为扰乱了市场秩序，且烟花爆竹属于易爆危险物品，危及公共安全，故辩护人认为被告人叶某情节一般的的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。3.关于被告人叶某虽没有投案自首行为，但能如实交待犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，具有从轻情节的辩护意见。经查，被告人叶某归案后能如实供述自己及同案人罪行，且当庭自愿认罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。据此，辩护人该辩护意见于法有据，本院予以采纳。4.关于被告人叶某认罪态度好，有悔罪表现，建议对被告人从轻处罚的辩护意见。经查，被告人叶某到案后认罪、悔罪，态度较好，确有悔罪表现，据此，辩护人建议对被告人叶某从轻处罚的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。本院认为，被告人郑某、叶某为牟取非法利益，违反国家专营专卖物品管理规定，未经专营专卖行政主管部门许可并取得《烟花爆竹经营（批发）许可证》、《烟花爆竹经营（零售）许可证》，便擅自销售烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，已构成非法经营罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人郑某、叶某犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。辩护人认为被告人郑某、叶某一共非法经营销售烟花爆竹金额为人民币128190.4元，涉案销售金额应以雷州市发展和改革局价格认证中心鉴定认定的价格人民币63940元为准的辩护意见与本案查明的事实不符，且理据不足，本院不予采纳。辩护人认为被告人叶某是初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现建议法院从轻处罚的辩护意见符合查明的事实，本院予以采纳。被告人郑某、叶某结伙非法出售专营专卖品，构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人郑某负责进货、出货、登记和非法出售烟花爆竹，起主要作用，属主犯，故应对共同犯罪中自已及同案人造成全案后果承担责任；被告人叶某帮助被告人郑某非法出售烟花爆竹，起辅助作用，属从犯，本院依法予以从轻处罚。鉴于被告人郑某、叶某能当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，有悔罪表现，本院依法均予以从轻处罚。又鉴于被告人郑某、叶某自愿接受财产刑处罚，本院在对被告人郑某、叶某量刑时予以酌情考虑。扣押随案的烟花爆竹一批系违禁品，依法应予以没收销毁；扣押随案的二联送货单两本、送货单2页，由侦办机关依法处理。根据被告人郑某、叶某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、悔罪表现和对社会的危害程度，对被告人叶某宣告缓刑不致再危害社会，为惩罚犯罪，维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵自2018年1月16日起至2018年1月17日止先行羁押的2日，即自2018年7月16日起至2019年11月13日止。罚金已缴纳。）二、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）三、扣押随案的烟花爆竹一批（详见扣押清单），予以没收销毁；扣押随案的二联送货单两本、送货单2页，由侦办机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郭小红人民陪审员  邱丽英人民陪审员  戴李春二〇一八年十月十八日书 记 员  邱祥琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。