山东省临朐县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0724民初2187号原告：陈永伟。委托诉讼代理人：马永昆，山东公望律师事务所律师。被告：山东鑫颖园林市政工程有限公司。法定代表人：李士国，经理。被告：临朐县人民政府城关街道办事处。法定代表人：马光亮，主任。委托诉讼代理人：李伟，临朐天宇法律服务所法律工作者。原告陈永伟与被告山东鑫颖园林市政工程有限公司（以下简称鑫颖公司）、临朐县人民政府城关街道办事处（以下简称城关街办）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈永伟及其委托诉讼代理人马永昆、被告城关街办委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼，被告鑫颖公司经本院公告送达开庭传票后无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈永伟向本院提出诉讼请求：1、请求判令鑫颖公司支付工程款4344019元并返还履约保证金20万元，城关街办在欠付工程范围内支付；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年10月1日，城关街办将临朐县外环路（西环路南路口至伊利集团北端公路两侧）绿化工程发包给鑫颖公司（原泰安市鑫颖园林绿化工程有限公司）后，鑫颖公司将该工程全部转包给陈永伟进行施工，该工程全部由陈永伟垫资完成。该工程已竣工交付使用。经结算鑫颖公司尚欠工程款4344019元未付。陈永伟作为该工程的实际施工人提起诉讼，请求法院予以支持。城关街办辩称，陈永伟起诉城关街办无法律依据。城关街办与陈永伟没有任何合同关系，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，仅指是在劳务用工关系中欠付劳务费，而不适用所有的合同关系。城关街办已将鑫颖公司的工程款全部付清，所以请求法院驳回陈永伟对城关街办的起诉。鑫颖公司未作答辩。经审理查明，2010年10月1日，城关街办与鑫颖公司（原泰安市鑫颖园林绿化工程有限公司）签订绿化工程合同书，城关街办将外环路（自外环路口至伊利集团北端公路两侧）绿化工程发包给鑫颖公司施工。同日，鑫颖公司与陈永伟施工协议书，约定由陈永伟承担上述绿化工程的施工，工程款暂定为899.73万元，以实际结算为准，结算价格按照鑫颖公司与业主结算的价格执行，陈永伟承担工程直接费、间接费、税金及其他与工程相关的费用，陈永伟向鑫颖公司缴纳12％的管理费，收取管理费的方式为随工程款的拨付扣除相应比例的金额作为管理费，陈永伟缴纳20万元作为履约保证金，签订协议当天缴纳10万元，本工程第二次拨款缴纳10万元，保证金在总合同终止后无息返还。2010年10月10日，鑫颖公司与陈永伟签订项目部承包责任制协议书，约定陈永伟自愿编入鑫颖公司，暂编为鑫颖公司工程部第四项目部，2010年10月10日至2013年10月10日期间陈永伟以鑫颖公司的名义开展施工，鑫颖公司将在自身资质允许范围内，根据陈永伟的技术力量、资金等合理分配给陈永伟承做，同时约定鑫颖公司拥有对陈永伟的管理权，陈永伟需要依照本协议及鑫颖公司的各种管理制度积极配合并服从鑫颖公司的管理，陈永伟以鑫颖公司的名义对外施工，陈永伟自主经营、自负盈亏，陈永伟负责支付承接工程的材料款、施工管理人员及农民工工资、机械费等，鑫颖公司不承担任何责任，鑫颖公司负责工程的招标工作，若需要陈永伟配合，陈永伟应积极主动，鑫颖公司应根据业主工程款的拨付，严格保证陈永伟及时得到应得的工程款，等等。2011年3月7日，陈永伟向鑫颖公司缴纳保证金20万元。2013年1月16日、2013年1月23日，鑫颖公司分别收取陈永伟管理费12万元、20万元。外环路绿化工程竣工后，2013年7、8月份，城关街办验收确认工程价款合计为10112335元。庭审中陈永伟与城关街办均认可截止2015年2月18日城关街办尚欠鑫颖公司工程款数额为434万元。2015年7月6日、2015年8月11日城关街办分别支付鑫颖公司工程款20万元、200万元。2015年8月13日，鑫颖公司与案外人李洪伟签订债权转让协议书，将上述工程款中的210万元转让给李洪伟，并于2015年8月17日书面通知了城关街办。山东省泰安市泰山区人民法院在执行申请执行人唐永详、聂升斌、宋洪涛与被执行人鑫颖公司民间借货纠纷三案中，李洪伟基于上述债权转让事实，对执行鑫颖公司在城关街办工程款90万元提出异议，该院于2017年7月6日作出（2017）鲁0902执异42号执行裁定书，裁定中止对鑫颖公司转让给案外李洪伟工程款90万元的执行。该院于2017年8月28日将剩余4万元工程款划走。庭审中，陈永伟认可已累计收到鑫颖公司工程款4874735.44元。陈永伟主张，工程款数额为总工程款10112335元，鑫颖公司应提取管理费1213480.56元（12％），陈永伟已缴管理费32万元，其余管理费鑫颖公司已全部代扣，鑫颖公司已付工程款4874735.44元，尚欠工程款4344019元未付以及保证金20万元未退。以上事实，有绿化工程合同书、施工协议书、承包责任制协议书、管理费收据二份、保证金收据一份、工程量验收清单、债权转让协议书、债权转让通知书、工程款收据及银行回单各二份、泰安市泰山区人民法院执行裁定书及结算票据、银行电子回单、鑫泰公司工商登记信息及当事人陈述在案为证，足以认定。本院认为，根据陈永伟与鑫颖公司签订的施工协议书、承包责任制协议书的约定，陈永伟以鑫颖公司项目部的名义对外从事案涉工程的施工，陈永伟自主经营，自负盈亏，鑫颖公司收取发包方工程款时扣留一定数额的管理费后余款支付给陈永伟，陈永伟与鑫颖公司之间应为借用（挂靠）资质关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超载本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，该规定应为效力性强制性规范。陈永伟与鑫颖公司签订的施工协议书、承包责任制协议书违反了上述效力性强制性强范，应为无效合同。因案涉工程已经竣工验收交付使用，陈永伟作为实际施工人要求鑫颖公司参照双方约定支付工程款并返还保证金的请求，本院予以支持。关于城关街办是否应当在欠付工程款范围对陈永伟承担付款责任。陈永伟与城关街办均认可截止2015年2月18日城关街办尚欠鑫颖公司的工程数额为434万元，后城关街办支付鑫颖公司工程款220万元，鑫颖公司将剩余214万元工程款中的210万元转让给案外人李洪伟，并书面通知了城关街办，该债权转让事实也已经得到山东省泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902执异42号执行裁定书确认，该院并将剩余4万元工程款划走，因此，城关街办已不欠付鑫颖公司任何工程款，陈永伟要求城关街办在欠付工程款范围承担付款责任的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决如下：一、被告山东鑫颖园林市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈永伟工程款4344019元并返还保证金20万元；二、驳回原告陈永伟要求被告临朐县人民政府城关街道办事处在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金线义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43152元，公告费600元，由被告山东鑫颖园林市政工程有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  刘树宝审 判 员  谷长江人民陪审员  井东方二〇一八年十月二十二日书 记 员  徐小风