山东省莱阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0682民初3473号 原告：杜斌峰，男，1952年11月7日出生，汉族，住莱阳市。 被告：青岛正旗文化传媒有限公司。住所地：莱西市莱西威海东路豪帝商城**。 法定代表人：王因凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁显荣，莱西政律法律服务所法律工作者。 原告杜斌峰诉被告青岛正旗文化传媒有限公司（下简称正旗公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜斌峰、被告正旗公司的委托诉讼代理人丁显荣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告之间的劳动关系；2、依法判令被告支付2016年8月1200元的提成；3、依法判令被告支付拖欠原告2018年5月份的工资、提成、补贴等6508元；4、依法判令被告支付原告2017年2月工伤停工留薪期间工资7702元；5、依法判令被告支付原告经济补偿金9031元；6、依法判令被告支付原告未休带薪年休假的工资待遇830.48元；7、依法判令被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资31610.25元；8、依法判令被告支付法定休息日的加班费20554.38元、法定节假日的加班费5813.36元；9、诉讼费用等由被告负担。事实与理由：2016年8月1日，原、被告签订劳动用工合同协议，约定被告聘请原告为莱阳市场总监，负责为被告在莱阳市龙门路与富水路交界处LED屏幕进行广告招商及市场开发、维护，期限至2016年10月31日。期满后至2016年11月1日，原、被告续签劳动用工合同协议，工作内容相同，期限至2017年10月31日。因工作期间被告每月违法拖欠原告劳动报酬等相关待遇，原告向莱阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委不予受理，故原告诉至法院，请求判如所请。 被告正旗公司辩称：第一，原告到我公司参加工作时年龄已超过法定退休年龄，双方建立的系劳务关系而非劳动关系；第二，2016年8月的提成未经劳动仲裁前置程序处理且我方实际也不拖欠；第三，2018年5月的劳动报酬确实未向原告发放，原因为尚未结算，待结算后予以发放；第四，原告没有证据证实其存在工伤，故关于停工留薪期工资我公司不予支付；第五，因双方之间的关系为劳务关系，故原告关于经济补偿金、未休年休假工资待遇、双倍工资、加班费的请求均不应得到支持；第六，对原告的劳务费用，除2018年5月份的以外，其余均已足额支付。 本院经审理认定事实如下：被告系一家从事广告设计、代理、发布，文化艺术交流活动策划等业务的有限责任公司。2016年8月1日，原告到被告处工作，双方经协商一致签订《劳动用工合同协议》一份，合同主要内容包括：1、被告聘请原告为莱阳市场营销总监，负责为被告在莱阳市龙门路与富水路交界处LED屏幕进行广告招商及市场开发、维护；2、合同期限为2016年8月1日至2016年10月31日；3、工作期间，原告需根据被告制定的销售方案、价格、招商材料完成市场开发、销售；未经公司同意不得擅自录取、聘用工作人员；协议期间视为全职岗位，不得泄露公司任何商业机密，不得诽谤诋毁同行业，不得借公司名义或者开发市场、洽谈客户时进行兼职业务谈判、关系处理等；4、双方之间的关系为劳动用工关系，被告向原告发放的底薪中已包含社会保障费用，故被告不再为原告支付相关的社保费用；5、原告的月薪资报酬及销售任务考核方式为：第一个月无需销售额，无提成奖金，底薪为3000元；第二、第三个月零底薪；月销售10000元以下，每月底薪为3000元，无提成奖金；月销售20000元以下，每月底薪为3000元，提成奖金为销售额的2%；月销售20000元以上，每月底薪为3000元，提成奖金为销售额的3%；月销售25000元，每月底薪为3000元，提成奖金为销售额的5%；月销售25000元以下，每月底薪为3000元，提成奖金为销售额的5%+25000元以上的10%；销售业绩按照每月实际完成数额的现金统计；6、原告如违反国家法律法规或违法被告规章制度造成不良后果的，不服从被告工作安排的，被告可随时解除本协议并不承担原告给第三方造成的任何经济损失；7、协议期间被告分别在9月10日、10月10日、11月10日前向原告支付劳务所得；等等。该份《劳动用工合同协议》期满后，双方又于2016年11月1日续签《劳动用工合同协议》一份，与上述第一份合同相比，主要调整了以下四个方面：1、合同期限为2016年11月1日至2017年10月31日；2、被告为原告指定办公地点为莱阳义乌国际商城内文化创意产业园办公区，上班期间被告离办公地点超过3公里以上的客户单位可以打车出行，被告报销车费，原告需要按照表格填写打车行程，因原告前往客户单位使用自己的交通工具，被告每月补足电动车交通费200元；3、在该协议期间内，原告月薪资报酬及销售任务考核方式为：月销售1万（含1万）以下，每月无基础底薪，提成奖金为销售额的10%；月销售2万（含2万）以上，每月基础底薪为2500元，提成奖金为销售额的4%；月销售2.5万（含2.5万）以上，每月基础底薪为3000元，提成奖金为销售额的5%；月销售3万（含3万）以上，每月基础底薪为3000元，提成奖金为销售额的7%；月销售3.5万（含3.5万）以上，每月基础底薪为3000元，提成奖金为销售额的10%；销售业绩按照每月实际完成数额的现金统计；原告需按照被告制定的价格表执行，执行过程中价格低于5.5折则单笔业务没有提成，单笔业务高于5.5折则按照正常提成；4、协议期间被告按照考核业绩，分别在协议签订后下一个月开始与协议结束后的第一个月的10日前支付原告的劳务所得，共12个月。该份合同到期后，双方虽未续签新的合同，但原告一直在被告处实际工作。2018年6月1日，原告从被告处辞职离开，后再未回被告处工作。 另查明，原告在被告处工作期间，2016年8月至2018年4月期间原告应得底薪、提成及相应补贴等，被告均已足额发放。其中对2016年8月至2017年10月期间被告向原告发放的底薪、提成及相关补贴等费用，原告每月均在被告提供的领取工资及提成单落款处签字确认，双方均认可当月“除此之外无任何其他经济纠纷或争议”。同时查明，原告2018年5月的销售业绩为31200元，按照第二份合同的约定，原告该月应得底薪3000元、提成2184元、交通补贴820元，共计6004元，被告至本案法庭辩论终结前一直未向原告发放上述工资。 再查明，原告在被告处工作期间存在休息日、法定休假日加班的情形，其中2017年11月1日至2018年5月31日期间，原告2017年11月休息日加班6天、2017年12月休息日加班7天、2018年1月法定休假日加班1天、休息日加班8天、2018年2月法定休假日加班1天、休息日加班4天、2018年3月休息日加班4天、2018年4月休息日加班4天、2018年5月休息日加班8天，以上累计休息日加班41天、法定休假日加班2天，但被告未予发放该期间的加班费。同时查明，原告2017年11月至2018年4月期间每月工资数额分别为4777元、5694元、5620元、2749元、1866元、6609元。 又查明，涉案第二份合同履行期限届满后，原告于2017年1月30日签署声明一份，声明内容为：“我与青岛正旗文化传媒有限公司于2016年11月1日签订的劳动用工合同协议履行完毕，双方没有任何经济纠纷或者其他任何争议，特此声明。声明人杜斌峰”。 还查明，原告从被告处离开前十二个月的月平均工资为4473.75元。 2018年5月25日，原告申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：被申请人（即本案被告正旗公司）支付申请人（即本案原告杜斌峰）2018年4月、5月的工资、2017年2月份工伤工资、2个月经济补偿金、9天带薪年休假工资、双倍工资、加班费。同日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2018】第376号不予受理通知书，以申请人无具体的仲裁请求和事实理由为由，决定不予受理。后原告不服该裁决，诉至本院。 上述事实，有仲裁申请书、莱劳人仲案字【2018】第376号不予受理通知书、送达回证复印件、原告提交的与被告签订的两份《劳动用工合同协议》、工资银行卡交易明细、原告在工作过程中形成的工作笔记、报销表、工资计算材料、休息日及法定休假日与客户签订的相关合同、客户汇款凭证、打车报销统计表、原告与被告处相关负责人的微信聊天记录截图打印件、被告提交的原告签字确认的领取工资及提成单、原告签署的声明以及原、被告的当庭陈述等证据在案为凭，且经质证，足以认定。 本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。从本案庭审过程来看，本案诉辩双方争议的焦点问题主要有七：一是如何认定原、被告之间用工关系的法律性质；二是被告应否向原告支付2018年5月份的工资；三是原告要求被告支付2017年2月份工伤停工留薪期间的工资7702元是否合理；四是被告应否向原告支付经济补偿金；五是被告应否向原告支付未休年新年休假的工资待遇；六是被告应否向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资；七是被告应否向原告支付加班费。 对双方争议的焦点问题一，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，第一，原告虽于达到法定退休年龄后才到被告处工作，但被告并未提交任何证据证实原告系已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员；第二，原、被告双方签订的两份《劳动用工合同协议》中已明确约定双方之间的用工关系为劳动关系，对原告的社保费用如何处理双方也在合同中进行了明确约定；第三，从两份合同中关于原告权限及义务的约定及原告在被告处工作的实际情形看，原告在被告处工作期间为全职岗位，须严格遵守被告制定的各项规章制度，接受被告的劳动管理，根据被告安排从事有报酬的劳动，又原告从事的广告业务是被告公司业务的重要组成部分，由此可看出双方之间的用工关系具备劳动关系的人身隶属性、持续性、固定性等特征。综上，应认定原、被告之间自2016年8月1日起至2018年6月1日原告从被告处辞职离开期间建立的用工关系为劳动关系。 对双方争议的焦点问题二，本院认为，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。本案中，根据原告提交的各项证据及被告在庭审过程中的自认，足以认定被告未向原告支付2018年5月份工资的事实。现原告要求被告立即支付，事实清楚、于法有据，本院依法予以支持。原告主张该月底薪应按照3500元计算，与第二份合同的约定不符，原告又未提交其他方面的证据予以证实，故对原告的该项主张，本院依法不予支持。经本庭根据双方第二份合同约定的薪资标准、原告当月完成的销售业绩等因素核算，2018年5月份原告应得工资的准确数额应为6004元。对原告主张的超出部分，本院依法不予支持。 对双方争议的焦点问题三，本院认为，所谓工伤，是指劳动者在生产劳动或工作中负伤。根据《工伤保险条例》的有关规定，劳动者发生事故伤害后，应由所在单位或者工伤职工、职工近亲属、工会组织在规定期限内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，由该社会保险行政部门确定是否构成工伤。构成工伤且需要暂停工作接受工伤医疗的，才享受相应的停工留薪期待遇。本案中，原告虽于2017年1月18日骑电动车出行时不慎摔倒受伤，但对其所受伤害，原、被告双方均未向社会保险行政部门提出工伤认定申请，由此导致在本案中本院无法确定原告所受伤害是否构成工伤。现原告未经工伤认定程序直接要求被告向其支付停工留薪期待遇，应认为缺乏法律依据。综上，对原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。 对双方争议的焦点问题四，本院认为，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位存在未及时足额向劳动者支付劳动报酬，导致劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，根据庭审查明的事实，因被告拖欠原告相应月份的工资，致使原告从被告处辞职离开，符合上述法律规定的用人单位需向劳动者支付经济补偿金的情形，由此被告应当向原告支付经济补偿金。至于经济补偿金的具体数额，经本庭根据原告在被告处的工作年限（1年半多不足2年）、原告离开被告处前十二个月的月平均工资（4473.75元）核算，应为8947.5元（4473.75元*2个月）。对原告主张的超出部分，本院依法不予支持。 对双方争议的焦点问题五，本院认为，根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满20年的，年休假15天。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，至2017年，其累计工作年限已超过20年，应享受年休假15天。被告未安排原告休年休假，应依法向原告支付未休年休假的工资待遇。经本庭核算，原告主张的未休年休假工资待遇830.48元不超出法律规定，本院依法予以支持。 对双方争议的焦点问题六，本院认为，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个与不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据庭审查明的事实，原、被告之间连续两次订立了书面劳动合同，后一份劳动合同的期满日为2017年10月31日。该份劳动合同到期后，因原告仍在被告处继续工作，按照法律规定，被告应当与原告继续订立有固定期限的劳动合同或无固定期限劳动合同。然而被告未履行上述法定义务，至2018年6月1日原告从被告处离开时一直未与原告续订书面劳动合同，由此被告应当向原告支付2017年12月份至2018年5月份期间未签订书面劳动合同的另一倍工资。经本庭核算，该部分工资的具体数额应为28542元（5694元+5620元+2749元+1866元+6609元+6004元）。对原告主张的超出部分，本院依法不予支持。 对双方争议的焦点问题七，本院认为，根据我国劳动法及劳动合同法的有关规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应当向劳动者支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，应当向劳动者支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，第一，根据原告提交的休息日、法定休假日与客户签订的广告合同、客户汇款的部分凭证等证据，足以证实原告在被告处工作期间存在加班的事实，由此被告应当按照法定标准向原告支付加班费；第二，2016年8月至2017年10月期间被告向原告发放的工资，原告每月均在被告提供的领取工资及提成单落款处签字确认，其上均明确载明“除此之外无任何其他经济纠纷或争议”。2017年11月30日，原告还向被告签署声明一份，称其与被告之间签订的劳动用工合同协议履行完毕，双方没有任何经济纠纷或者其他任何争议。对上述问题，本院认为，原告作为一名具备一定知识文化水平的完全民事行为能力人，在广告行业工作多年，之前也曾与所在单位发生劳动争议诉讼，其应当明知签字行为所产生的法律后果，其虽称声明等处的签字系受胁迫所为，但并未提交充分证据予以证实。据此，应当确认2016年8月1日至2017年10月31日两份劳动合同履行期间，原、被告双方不存在任何经济纠纷或争议，即虽然原告在上述期间内存在加班事实，亦应认定原告已对其加班费等权利作出处分。综上，对原告要求被告支付2016年8月1日至2017年10月31日期间加班费的诉讼请求，本院依法不予支持。第三，2017年11月至2018年5月底之前，原告一直在被告处继续工作，经庭审查明，在该工作期间内，原告仍存在加班事实，其中2017年11月休息日加班6天、2017年12月休息日加班7天、2018年1月休息日加班8天、法定休假日加班1天、2018年2月休息日加班4天、法定休假日加班1天、2018年3月休息日加班4天、2018年4月休息日加班4天、2018年5月休息日加班8天，结合各月原告所发工资的具体数额，经本庭核算，被告应当向原告支付的上述期间的加班费共计为20134.39元（4777元/21.75天*6天*2倍+5694元/21.75天*7天*2倍+5620元/21.75天*8天*2倍+5620元/21.75天*1天*3倍+2749元/21.75天*4天*2倍+2749元/21.75天*1天*3倍+1866元/21.75天*4天*2倍+6609元/21.75天*4天*2倍+6004元/21.75天*8天*2倍）。对原告主张的超出部分，本院依法不予支持。 另，对原告主张的要求被告支付2016年8月提成的诉讼请求，因其该项请求未经劳动仲裁前置程序处理，故在本案中本院依法不予处理。原告可按法律规定的程序另行主张权利。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及其他相关民事法律法规之规定，判决如下： 一、原告杜斌峰与被告青岛正旗文化传媒有限公司之间的劳动关系解除； 二、被告青岛正旗文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向原告杜斌峰支付2018年5月份的工资报酬合计人民币6004元； 三、被告青岛正旗文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向原告杜斌峰支付经济补偿金人民币8947.5元； 四、被告青岛正旗文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向原告杜斌峰支付2017年未休带薪年休假的工资待遇人民币830.48元； 五、被告青岛正旗文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向原告杜斌峰支付未签订书面劳动合同的另一倍工资合计人民币28542元； 六、被告青岛正旗文化传媒有限公司于本判决生效后十日内向原告杜斌峰支付加班费合计人民币20134.39元； 七、驳回原告杜斌峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告青岛正旗文化传媒有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长 孙 秀 王 审 判 员 张明武 人民陪审员 徐 维春 二O一八年十月三十一日 书记员李少聪