广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂06民终659号 上诉人（原审被告）（反诉原告）：黄远东，男，1963年10月13日出生，京族，退休干部，住广西防城港市防城区防城镇灵秀小区一巷**，公民身份号码：4528221963********。 委托诉讼代理人：韦凤宇，广西海狮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）（反诉被告）：徐立安，男，1958年2月28日出生，汉族，退休职工，住广西防城港市防城区防城镇灵秀小区一巷**，公民身份号码：4528221958********。 被上诉人(原审原告)（反诉被告）：陈相德，男，1961年10月23日出生，汉族，住广西防城港市防城区防城镇灵秀小区一巷**，公民身份号码：4521321961********。 两被上诉人的委托诉讼代理人：陈汉云，广西幸程律师事务律师。 第三人(原审第三人)：钦州市建设集团公司防城公司，住所地：广西防城港市防城区防城镇人民路，统一社会信用代码：914506037151214125。 法定代表人：苏煜焕，总经理。 第三人(原审第三人)：禤达进，男，1985年4月5日出生，汉族，个体户，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：陈海燕，广西幸程律师事务所律师。 原审第三人：苏煜焕，男，1964年5月7日出生，瑶族，防城港市防城区工商联干部，住广西防城港市防城区。 上诉人黄远东因与被上诉人徐立安、陈相德，第三人钦州市建设集团公司防城公司（以下简称防城公司）、禤达进，原审第三人苏煜焕合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2018）桂0603民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄远东上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回徐立安、陈相德的诉讼请求；2．撤销一审判决第三项，改判徐立安、陈相德支付给黄远东343300元；3．一审、二审诉讼费用由徐立安、陈相德承担。事实和理由：一、黄远东仅为出纳，负责办理现金收付、往来结算等，但制作记账凭证、利润表属于会计工作职责，一审法院以黄远东属于会计为由，判决由其提供合伙经营三官坑小区账目进行清算属于举证责任分配不当。首先，徐立安是公司法定代表人，公章由徐立安掌控，开支必须经徐立安签字确认。公司聘请会计做账目编制，账目由公司负责保管。其次，文昌公司对外签订合同均需加盖公章，如对合伙事务的发生、利润有异议，应当由作为文昌公司具体事务执行人的徐立安、陈相德提供初始证据证实合伙账目的发生。徐立安、陈相德不提供任何证据予以证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应对徐立安、陈相德提出由黄远东提供合伙经营三官坑小区账目进行清算的诉讼请求予以驳回。二、除防城公司100万元补偿款外,文昌公司已对合伙财产结算，确定合伙盈余分配，不存在其他未结算事宜；100万元补偿款作为结算漏项应当予以分配。1994年4月18日，文昌公司与防城港市防城区地产公司签订《承包合同书》，文昌公司的项目限于：防城区工会小区商品房、灵秀小区宅基地、江滨公寓、三官坑小区宅基地，其余文昌公司开展的业务不属于合伙项目。1999年1月10日，徐立安、陈相德和黄远东三方签订《结算摊分》，对合伙盈余进行分配，此后不再为合伙事宜。2011年7月20日，徐立安才告知三方在防城公司处还有100万元补偿款，该100万元属于结算漏项，应予分配。三、徐立安、陈相德以与第三人禤达进签订委托书等为由主张100万已不剩余事实不清，且侵害了黄远东的合伙权益。首先，徐立安、陈相德出具2015年10月3日的《收款确认书》，认定截止2015年10月15日，禤达进收到苏兴祥代苏煜焕交来土地欠款金额95万元；又以发生于2015年12月30日的银行转款凭证证实该95万元的交付。证据本身以及证据之间存在矛盾，2015年10月3日出具的确认书不可能佐证发生于2015年10月15日、2015年12月30日之事，该两份应当予以排除。其次，文昌公司为追讨防城公司欠款，曾将其诉至法院，并已开庭审理，最终双方达成《协议书》，三方已经确认以诉讼方式进行债务清收，《协议书》签订后不久又委托第三人清收，并以成本极大的第三人占70%比例清收，明显不符合常理。第三，即便委托禤达进催收属实，但因未征得合伙人黄远东同意，根据《合伙企业法》第32条第（三）款规定，转让或处分合伙企业的知识产权或其他财产权的事务，必须经全体合伙人同意。如徐立安、陈相德委托他人清收，私自处分上诉人合伙财产，应对属于黄远东的财产分配份额予以赔偿。综上，一审法院认定事实不清，证据不足,适用法律错误，请依法支持上诉人的上诉请求。 徐立安、陈相德辩称，一、一审法院判决“黄远东提供合伙经营三官坑小区账目进行清算，并驳回其反诉请求”认定事实清楚，证据确实充分，二审法院应予以维持。二、二审法院应大部分支持由黄远东返还徐立安、陈相德在合伙期间应得的利润32万元。 禤达进述称，文昌公司委托由其去收取文昌公司与防城公司之间的100万元债权，按照委托书的约定，其已将收取100万元中的30万元交给文昌公司。其不清楚黄远东与徐立安、陈相德之间的合伙事项，请求法院依法判决。 防城公司和苏煜焕未答辩，也未提交书面答辩意见。 徐立安、陈相德向一审法院起诉请求：1.判令黄远东清算经营三官坑小区账目，返还徐立安、陈相德在合伙期间应得的利润32万元；2.本案诉讼费用由黄远东承担。 黄远东向一审法院反诉请求：1.判令徐立安、陈相德支付给黄远东343300元；2.本案诉讼费用由徐立安、陈相德承担。 一审法院认定事实：1995年4月22日两原告(反诉被告)与被告(反诉原告)合伙承包防城区地产公司的下属企业文昌公司，经营、开发房地产。原告(反诉被告)徐立安任承包公司法人，原告(反诉被告)陈相德任业务总监，被告(反诉原告)黄远东任财务出纳。合伙承包共同开发经营：1．防城区工会小区商品房100套，约9000平方米。2．灵秀小区宅基地700间，约140亩（包含农村安置地）。3．江滨公寓60套，约800平方米。4．三官坑小区宅基地32亩。合伙期间为妥善解决三人承包开发上述房地产的经营收支、结算问题及处置公司经营中遗留下的问题，两原告(反诉被告)曾多次要求被告(反诉原告)结算好公司的财务、收支、分成账目，共同处理好经营中遗留下的问题。公司于2018年2月5日再次向被告(反诉原告)发出通知，要求被告(反诉原告)对上述开发的房地产收入、开支所有账目的具体情况进行清算，但被告(反诉原告)置之不理，两原告(反诉被告)申请司法调解，被告(反诉原告)拒绝调解，因此司法调解无果。两原告（反诉被告）与被告（反诉原告）从合伙经营至起诉时止，对合伙经营的收支均没有进行过结算。 另查明：2015年5月28日黄明龙与文昌公司签订《土地使用权转让合同》，因开发灵秀区土地拆迁安置佟义付与佟义良在灵秀区安置后发证用地重叠80平方米，导致安置未果；为解决这一问题，文昌公司用49万元向黄明龙购买佟德枢名下的90平方米作为安置佟义付使用。 再查明:2013年5月6日文昌公司（宏大房产开发公司）与第三人防城公司签订《协议书》，将原于1995年7月31日签订的兑地合同转为买卖合同，即由第三人防城公司分四次向文昌公司（宏大房产开发公司）支付购地款100万元。由于第三人防城公司不按协议的约定支付购地款100万元，文昌公司于2013年3月6日委托第三人禤达进追收该款；在委托书中约定：追回这购地款100万元，文昌公司与第三人禤达进按三七分成（即文昌公司分得30万元，第三人禤达进分得70万元）。2015年10月3日第三人禤达进书写的《收款确认书》写明：“根据防城区文昌开发有限公司全权委托禤达进同志追讨苏煜焕位于三官坑土地剩余款项，总欠款金额100万元。截止2015年10月15日，本人共收到苏兴祥代苏煜焕交来土地欠款金额95万元，按照委托协议书，禤达进应得劳务费65万元，另10万元欠款因其他费用产生由禤达进自行花费，剩余20万元已以现金方式交由徐立安、陈相德处理。” 一审法院认为，关于本诉：根据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条的规定，两原告(反诉被告)与被告（反诉原告）的合伙组织属非法人组织。《中华人民共和国民法总则》第一百零七条规定“非法人组织解散的，应当进行清算”。两原告(反诉被告)与被告（反诉原告）合伙经营解散后，一直没有进行结算。在合伙经营中，被告（反诉原告）作为合伙组织的出纳，其对合伙组织的账目负有保管的义务，应由被告（反诉原告）提供合伙经营三官坑小区账目进行清算。现两原告(反诉被告)请求判令被告清算经营三官坑小区账目，合法有据，该院予以支持。两原告（反诉被告）请求判令被告（反诉原告）返还在合伙期间应得的利润32万元，但两原告（反诉被告）没有举出相关证据证实其诉讼主张，且两原告(反诉被告)与被告（反诉原告）在合伙经营中的收支均未结算，无法确定被告（反诉原告）到底是否欠两原告（反诉被告）的利润分成款。根据谁主张谁举证的原则，因两原告(反诉被告)无法举出相关证据证实其这一诉讼请求，依法应驳回两原告(反诉被告)请求判令被告（反诉原告）返还在合伙期间应得的利润32万元的诉讼请求。关于反诉：被告（反诉原告）请求判令两原告(反诉被告)支付给被告(反诉原告)343300元，在反诉中，被告（反诉原告）举出证据证实两原告（反诉被告）从第三人防城公司收回土地出让款100万元，按三人合伙等额均分，应得333300元，另有1万元是原告（反诉被告）收到他的预付诉讼费款项，合计343300元。两原告（反诉被告）在反诉中举出证据证实从第三人防城公司收回的100万元土地出让款中，公司实际收到20万元，这20万元已用于安置拆迁户佟义付的宅基地。对于被告（反诉原告）预付的诉讼费1万元，已用于合伙期间的相关诉讼开支。同时，两原告(反诉被告)与被告（反诉原告）在合伙经营中的收支均未结算，无法确定两原告（反诉被告）到底是否欠被告（反诉原告）的利润分成款。根据谁主张谁举证的原则，被告（反诉原告）也没有举出相关证据证实其诉讼请求合法。因此，对被告（反诉原告）的反诉请求，依法应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十条第一款、第一百零七条的规定，第一百七十九条第一款第（四）项，判决：一、由被告（反诉原告）黄远东提供合伙经营三官坑小区账目进行清算；二、驳回两原告(反诉被告)徐立安、陈相德的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)黄远东的反诉请求。本诉案件受理费6100元[原告（反诉被告）徐立安、陈相德己预交6100元]，由原告（反诉被告）徐立安、陈相德承担1100元，由被告（反诉原告）黄远东承担5000元；反诉案件受理费6450元[被告（反诉原告）黄远东己预交3225元]，由被告（反诉原告）黄远东承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄远东向法院提交以下证据：证据1，账本，证明包含三官坑项目在内的各个项目资金混同使用，不应单独清算，以及文昌公司聘请了会计为公司服务、会计档案由会计保管的事实。证据2，《结余摊分》（猫岭·灵秀小区收支结算），证明1999年1月10日，黄远东与徐立安、陈相德之间已就合伙事宜总体结算。证据3，视频光盘，证明陈相德故意隐瞒案涉100万元已追回，企图逃避分配是事实。徐立安、陈相德向法院提交以下证据：证据1，001378号《收款收据》、《委托书》、《承包合同书》、《转让宅基地协议书》，证明黄远东与徐立安、陈相德成立的文昌公司有权处分灵秀小区和三官坑旁的132亩土地，黄远东收取上述地块宅基地转让款40万元且没有交回公司入账。证据2，001379号《收款收据》及《承包土方工程合同书》，证明黄远东支出9万元土方工程款，在收取的40万元宅基地转让款内抵减后，还有31万元没有入账。证据3，（2011）防民初字第500号民事裁定书、《兑地合同》、《收款收据》、《银行交易回单》、证明徐立安、陈相德为实现《兑地合同》确定的公司权利，向人民法院提出民事诉讼，预交案件受理费1.7万元法院至今没有退还，其中含有黄远东的1万。证据4，文昌公司账户存折，证明截止1997年5月14日的公司账户余额为78118元，此后没有发生变动。 经质证，徐立安、陈相德对黄远东提交的证据1的三性均有异议，该账本没有相关人员的签名，无法证明该账目由谁来制作，账目内容也没有签名确认，不符合账本的形式要件。对证据2的真实性没有异议，关联性有异议，该组证据不能作为证明黄远东与徐立安、陈相德已经结算的依据。该结余摊分实际上是徐立安、陈相德、吴葆悦就宅基地购买人欠款进行追偿的义务分担，并不是最后的结算。对证据3，由于该份视频属于偷录的，是否合法由法院确认，且其中的内容不影响双方关于结算的请求，一审时徐立安、陈相德已提供了委托禤达进代为收取100万元的证据，并予以说明。黄远东对徐立安、陈相德提交的证据1中除收款收据外的其他证据均没有异议。收款收据里面的签名是其签的，但其他内容都不是其书写的。证据2，收款收据也不是黄远东本人书写的，《承包土方工程合同书》其记不清了。对证据3的三性没有异议。证据4，认为这不能仅凭公司的账户来证实合伙项目的资金之后没有发生变动，不能证明徐立安、陈相德的主张。 第三人禤达进、防城公司，原审第三人苏煜焕没有证据提交，对黄远东和徐立安、陈相德二审提交的证据没有进行质证，也没有提交书面质证意见。 本院对黄远东与徐立安、陈相德二审提交的证据做如下认定：关于黄远东提交的证据，证据1，账本没有相关人员签名确认，不符合出纳账的形式要件，故本院不予采纳，证据2与本案有关联，本案将综合其他证据进行综合评判。证据3音像资料不能确定在何种情况下录制，该段音像不能全面反映待证事实的全貌，故本院对该证据不予采纳。关于徐立安、陈相德提交的证据，对证据1中除收款收据外的其他证据以及证据3，虽没有提交原件，但黄远东对上述证据三性均没有异议，故本院对上述证据予以采信。对证据1中的收款收据、证据2和证据4，由于徐立安、陈相德没有提交原件以核对，且黄远东不予认可，故本院对上述证据不予采信。 一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。 本案的争议焦点归纳为：1．公司合伙经营期间账目由何人保管，应当由何人提供；2．黄远东请求徐立安、陈相德支付343300元是否有事实和法律依据。 本院认为，关于第一个争议焦点。经查，1995年4月22日黄远东与徐立安、陈相德合伙承包防城区地产公司的下属企业文昌公司，经营、开发房地产。徐立安任承包公司法人，陈相德任业务总监，黄远东任财务出纳。黄远东作为合伙组织的出纳，其对合伙组织的账目负有保管的义务，应当提供合伙经营三官坑小区账目进行清算。黄远东提出公司已经聘请会计做账目编制，账目由公司负责保管，应由公司的会计吴葆悦提供账目，但没有提供相应证据予以证实，故本院对黄远东该主张不予采信。一审法院判令由黄远东提供合伙经营三官坑小区账目进行清算，合法有据，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国民法总则》第一百零七条规定“非法人组织解散的，应当进行清算”。黄远东与徐立安、陈相德合伙承包共同开发经营项目有：1.防城区工会小区商品房100套，约9000平方米。2.灵秀小区宅基地700间，约140亩（包含农村安置地）。3.江滨公寓60套，约800平方米。4.三官坑小区宅基地32亩。黄远东提交的《结余摊分》（猫岭·灵秀小区收支结算），不能证实文昌公司已经进行了清算。由于文昌公司没有对合伙期间的财产进行清算，故黄远东请求徐立安、陈相德支付343300元以及徐立安、陈相德请求黄远东支付合伙期间应得的利润32万元均无有事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。因此，黄远东请求徐立安、陈相德支付343300元的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，黄远东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12550元，由上诉人黄远东负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒙志相 审判员  黄玉霞 审判员  栾彩云 二〇一八年十月二十五日 法官助理黄秀梅 书记员臧雅迪