1广西壮族自治区柳州市城中区人民法院民 事 判 决 书（2021）桂0202民初342号原告：柳州市城中区惊湃酒吧。住所地：广西柳州市中山中路。统一社会信用代码：xxx。经营者：阮一民，男，1995年5月11日出生，汉族，住广西宾阳县。委托诉讼代理人：廖春伟，广西昶明律师事务所律师。被告：金鑫，男，1985年10月14日出生，汉族，住广西柳州市。委托诉讼代理人：刘晓宇，广西君行律师事务所律师。原告柳州市城中区惊湃酒吧（以下简称惊湃酒吧）与被告金鑫劳务合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序，并于2021年3月16日公开开庭进行了审理，原告柳州市城中区惊湃酒吧的委托诉讼代理人廖春伟、被告金鑫及其委托诉讼代理人刘晓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告惊湃酒吧向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告签订的《营销（个2人）合作协议书》；2.判令被告向原告返回已支付的预付款9000元；3.判令被告向原告支付违约金27000元；4.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告当庭撤回第1项诉讼请求。事实和理由：原、被告在2020年11月18日签订《营销（个人）合作协议书》。协议约定：由被告及其团队承诺在原告的工作场所在约定期限内完成业绩，原告支付报酬等有关权利义务。被告从原告处提前预支了9000元后，却不履行协议约定的义务，原告多次要求被告履行协议约定的义务，被告以各种理由拒不履行。根据相关法规和协议约定，被告应向原告退还已支付的预付款并承担违约责任。原告为维护自身合法权益，根据协议第五条的约定特向法院提起诉讼，恳请人民法院判如所请。被告金鑫辩称，1.原被告之间不是合伙关系，而是劳动关系；2.本案合作协议书并没有达到可以履行条件，双方需要对期限进行明确约定，且就原告聘请被告为营销副总监一职签订相应的劳动合同后，该协议书才具备履行条件的；3.被告因身体原因曾多次向原告负责人汇报，也多次向原告退回9000元，但原告拒绝接受，是恶意扩大损失；4.原告从未要求被告履行相应义务，未通知被告去上班，被告不构成违约。综上，原告要求解除合作协议书是原告违约在先，被告不应退款和承担相应违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。原告提交了《营销（个人）合作协议书》、《借条》、转账截图作为证据。被告提交了病历、微信聊天记录作为证据。对当事人提交的证据，本院认定如下：1.被告金鑫对原告提交的全部证据的真实性均无异议，但不同意其证明目的，认为双方是劳动关系，《营销（个人）合作协议书》未达到可以履行的条件，且《借条》是原告为逃避劳动法监管使出的手段，借款期限不能等同于合作协议书的期限，经审查，本院对原告提交的全部证据的真实性予以确认，至于原告的诉请是否有依3据的问题，本院在下文中详述；2.原告对被告提交的病历认为真实性由法院核实，对被告提交的微信聊天记录真实性予以确认，但不同意被告的证明目的，认为原告并未认可和同意被告提出的因病无法履行合作协议的理由，经审查，本院对被告提交的全部证据的真实性予以确认，至于本案违约责任的问题，本院在下文中一并认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：2020年11月18日，原告惊湃酒吧作为甲方与被告金鑫作为乙方签订《营销（个人）合作协议书》，约定：乙方金鑫被甲方聘请为营销副总监一职，期限为年月日至年月日；乙方承诺在此合同期内完成个人业绩壹佰贰拾万（120万）元/年（人民币）以上，即每月完成个人业绩拾万（10万）元；乙方在甲方场所内工作期间，在规定时间内完成业绩的，甲方须向乙方支付人民币共叁万（3万）元作为对其预期应完成业绩的合同金（支付方式为：入场之日支付合同金的30%；完成合同业绩50%当月支付合同金30%，完成合同总业绩当月支付合同金剩余40%），在合同期内若每月未完成指定承包业绩量，则每月按照未完成业绩比例15%从工资扣除；乙方若违反本协议第三条、第四条第二款的，一经发现，乙方保证金不再退还，并同时应向甲方支付合同金三倍的违约金。该《营销（个人）合作协议书》第四条第二款约定：若在合同期内，乙方自行终止本协议的或连续七天未在甲方处引导客户消费的，则甲方不再退还乙方在任职时交付的保证金，甲方并将要求乙方三倍退还甲方已支付的过场费款项。2020年11月18日，被告金鑫作为借款人出具《借条》一份，载明：本人（借款人）金鑫今借到（出借人）阮一民玖仟元整，小写9000元，借款期限自2020年11月18日起至2021年2月18日，共3个月。金鑫在《借条》下方借款人落款处签名。原告惊湃酒吧在《借条》下方出借人落款处盖章。42020年11月19日，原告向被告金鑫微信转账支付9000元。原告的经营者阮一民于庭后出具情况说明称上述《借条》载明的出借人阮一民身份为惊湃酒吧的经营者，借款（预付款）的实际出借人为原告惊湃酒吧。庭审过程中，原告和被告均确认上述《借条》的9000元实为原告支付的预付款而非借款，是指《营销（个人）合作协议书》中约定的“30%的合同金”，也是指《营销（个人）合作协议书》第四条第二款约定的“过场费”。同时，被告确认其未在原告处上班，没有为原告引导过任何客户消费。另查明，2020年12月10日，被告金鑫向原告的工作人员“江总surprise”发送微信“江总，我是金鑫，因身体原因要在家休养，李总他们已经知晓，已经批了，我把钱退还给您”，同时被告金鑫向原告的该工作人员发送微信转账9000元。原告该工作人员回复“要店总们跟我对接好，我才能收，他们都没跟我谈这个事情呢”。2020年12月11日，金鑫再次向原告的工作人员“江总surprise”微信转账9000元，但原告的工作人员亦未接收。现原告以被告领取了预付款却未履行合作协议约定的义务为由诉请被告返还预付款并支付违约金，故诉至本院，酿成本案。本院认为，原告与被告金鑫签订的《营销（个人）合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按约定履行各自的义务。从本案《营销（个人）合作协议书》约定的内容来看，被告的义务为引导客户在原告处消费以完成一定金额的业绩，原告为此向被告支付“合同金”，说明被告向原告提供一定的劳务，故本案原被告双方之间的合同关系为劳务合同关系，本案应为劳务合同纠纷。关于被告主张双方系劳动关系，在未签订劳动合同的前提下，《营销（个人）合作协议书》未达到履行条件的意见。本院认为，根据谁主张谁举证的原则，被告主张双方之间系劳动合同关系应承担举证责任，但其未能提供相关证据且明确表示不申请劳动仲裁，视为其举证不能，故被告应承担5举证不能的不利后果，本院对其主张的劳动关系不予采纳。本案中，原告诉请被告返还其支付的30%合同金的“预付款”，即原告明确不再和被告履行协议，被告亦当庭表示不同意再履行合同，双方均作出了解除合同的意思表示，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”以及《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，现被告并未向原告履行任何义务，故原告诉请被告返还9000元预付款，有事实和法律的依据，本院予以支持。违约金方面。《营销（个人）合作协议书》约定“乙方若违反本协议第三条、第四条第二款的，一经发现，乙方保证金不再退还，并同时应向甲方支付合同金三倍的违约金”，而第四条第二款约定“若在合同期内，乙方自行终止本协议的或连续七天未在甲方处引导客户消费的，则甲方不再退还乙方在任职时交付的保证金，甲方并将要求乙方三倍退还甲方已支付的过场费款项”，但是《营销（个人）合作协议书》约定的期限处为空白，即双方并未明确约定合同期限，故不能准确认定上述第四条第二款约定的“合同期内”，因此不宜适用上述条款认定被告的违约责任。但被告确实存在收取了原告支付的预付款而一直未履行合同义务的行为，在解除合同的基础上，被告应承担一定的违约责任。现原告未能举证证实其实际损失，本院根据公平原则酌情按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从起诉之日起计算本案违约金。具体以9000元预付款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2021年1月14日起计算至预付款返还之日止。6至于被告辩称原告从未通知被告去上班，被告还主动退回9000元是原告拒不接收，被告不存在违约的意见，本院认为，被告在签署协议并已领取30%合同金的情况下，应即负有主动履行《营销（个人）合作协议书》的义务而无需以原告通知为前提，故被告提出的上述抗辩意见不能对抗其应承担的违约责任，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、被告金鑫于本判决生效之日起十日内向原告柳州市城中区惊湃酒吧返还预付款9000元；二、被告金鑫于本判决生效之日起十日内向原告柳州市城中区惊湃酒吧支付违约金（违约金以9000元预付款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2021年1月14日起计算至预付款返还之日止）；三、驳回原告柳州市城中区惊湃酒吧的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。案件受理费350元（已减半收取，原告已预交），由被告金鑫负担88元，由原告柳州市城中区惊湃酒吧负担262元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于柳州市中级人民法院。7审 判 员 蒙鹏燕二〇二一年四月十二日代书记员 彭艺君