广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终3982号上诉人（原审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇潭洲岭东工业区。法定代表人：阮俊康，董事长。委托诉讼代理人：徐雪晨，江苏鑫律联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市小榄镇盛贤文具商行，住所地广东省中山市小榄镇×××。经营者：刘建辉，男，1975年7月5日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人广州百得光电科技有限公司（以下简称百得公司）因与被上诉人中山市小榄镇盛贤文具商行（以下简称盛贤商行）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百得公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判盛贤商行赔偿百得公司经济损失及合理费用5万元。事实和理由：一、一审判决盛贤商行赔偿百得公司经济损失及合理费用5500元的数额明显过低，属于适用法律错误。百得公司虽然不能提供相应的证据证明因被侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利润，也不能准确确定注册商标许可使用费，但是依据商标法第六十三条，法院判决的赔偿数额应包括百得公司为制止侵权行为所支付的合理费用。因盛贤商行侵权行为，百得公司共支出了律师费5000元、公证费1000元、差旅费668.44元及购买被控侵权产品的费用25元。以上律师费和公证费用均符合江苏省司法厅、物价局联合下发的苏价费[2017]113号文件及苏价费[2017]114号文件。上述费用均为合理的必要支出，也是百得公司的实际支出。在庭审过程中，百得公司也将律师费发票原件、公证费发票原件及其他票据作为证据提交给法庭，购买被控侵权产品的费用也记录在侵权公证书内。百得公司仅合理费用部分就已经达到了6693.44元。因此，一审判决书中5500元的判决数额显然连百得公司的合理费用部分都无法保护，更无从体现侵权部分的相应赔偿，故应当予以改判。百得公司在广东省中山市第二人民法院同时起诉的相同案由的案件，判决金额是8500元。二、一审判决5500元的数额有违最高人民法院【2018】1号文件精神，姑息纵容了盛贤商行侵权行为，降低了侵权行为的成本和门槛，造成了不好的社会影响。百得公司的商标具有较高的品牌价值，经过百得公司多年的努力和奋斗，在行业内和广大消费者中均享有盛誉。但正是因为侵权商品的出现和低价销售，使得百得公司正规商品在中山市场的占有率急剧下滑，进而导致整个中山地区销售百得公司商品的正规商家蒙受了较大的损失。包括商标权在内的知识产权始终是企业的核心竞争力，是企业赖以生存的基础和动力，更应当得到法律的保护和支持。整个广东省作为国家改革开放和经济建设的排头兵，在知识产权的保护方面，更应当高度重视并慎重对待。只有对不法分子和投机分子侵犯他人合法权益的行为予以严惩，才能提高其侵权行为的成本和代价，真正起到相应的震慑作用，才能促使我们的市场机制朝着合法有序、公平竞争、诚信经营的健康方向发展，才能促使真正权利人的合法权益得到法律的保护。因此，在这样的背景下，一审法院的5500元赔偿数额的判决，显得格格不入且难以令人信服，相反只会姑息纵容不法分子和投机分子的侵权行为，也让真正的权利人因为连自身维权的合理费用都无法保证，而不敢再维权、不能再维权，那么最终利益受损的不仅仅是百得公司，还有合法经营的商家以及整个社会。综上，请求二审法院依法对一审判决予以改判，支持百得公司的上诉请求。盛贤商行辩称，一、百得公司舍近求远，寻找外省律师代理诉讼，其飞机票、住宿费等各项费用均高于本省费用。二、百得公司涉案注册商标未在核定商品中使用，且百得公司已超过三年未使用涉案商标，盛贤商行依法不应承担赔偿责任。三、百得公司专门针对小型购物商店及批发部进行诉讼，从取证到诉讼时间多则半年，少则几个月，但是小型购物商店及批发部一般不会保存相关进货凭证，百得公司属于专业的打假人，牟求自身利益。四、盛贤商行不应当赔偿，盛贤商行只做文具类，打火机是自己用或者零售，且盛贤商行没有销售涉案打火机。百得公司向一审法院起诉请求：1.盛贤商行立即停止销售侵犯百得公司注册商标专用权的商品；2.盛贤商行赔偿百得公司合理费用5000元；3.盛贤商行赔偿百得公司经济损失45000元。一审法院认定事实：百得公司于2003年3月31日成立，注册资本为830万港元，企业性质为有限责任公司（台港澳法人独资），经营地址为广州市南沙区大岗镇潭洲岭东工业区，经营范围为电气机械和器材制造业。盛贤商行于2013年4月28日注册，企业性质为个体工商户，经营地址为中山市小榄镇×××，经营范围为批发、零售文具、体育用品、日用百货、家用电器等。盛贤商行陈述其店铺面积为130平方米左右，3个从业人员，每日销售额约为几百元。第3804344号“百得”商标是广州百得塑料工业有限公司于2005年8月7日经国家商标局核准注册，有效期续展至2025年8月6日。第832270号“”商标是番禺市百得火机实业有限公司于1996年4月21日经国家商标局核准注册，有效期续展至2026年4月20日，2009年2月9日，前述两个商标变更注册人为百得公司。第13898620号“”商标是百得公司于2015年2月21日经国家商标局核准注册，有效期续展至2025年2月20日。上述商标的核定使用商品均为第34类，包括吸烟用打火机等。2012年，广州市工商行政管理局认定百得公司第4443558号商标为广州市著名商标，2015年1月，广东省著名商标评审委员会认定百得公司第4443558号商标为广东省著名商标。2018年3月20日广州市广州公证处作出（2018）粤广广州第034332号公证书，对百得公司生产的三款打火机产品（E01型、W01型、F07型）的外观、包装进行了证据保全，该公证书内容显示，百得公司生产的打火机产品上均标识有“百得”字样。2017年12月25日，百得公司委托诉讼代理人赵成娟向江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全。2017年12月29日，赵成娟与公证处公证员潘靖、公证员助理纪金生来到中山市×××悬挂“盛贤文体百货批发行”招牌的店铺，在两名公证员的现场监督下，赵成娟以普通消费者的身份在该商店购买标有“佰得”打火机一盒并取得收据、名片一张。所购商品、收据、名片公证人员进行编号、拍照、封存。封存后的证物交由赵成娟保存。2018年1月8日，江苏省南京市秦淮公证处对以上事实出具（2018）宁秦证经内字第245号公证书。经庭审查验，上述公证购买的打火机的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的证物，内有“佰得”打火机一盒（内含有50个），加盖“中山小榄盛贤文体百货批发行专用章”的收款收据一张及刘建辉名片一张，其中打火机的外包装盒上标识“我要赢”及“佰得”字样，打火机机身上标识“佰得”字样。盛贤商行确认收据上的章为其所有，但不确认是其出具，也不确认涉案被控侵权打火机为其销售。当事人均未能对百得公司因侵权行为而受到的损失数额以及侵权人因侵权行为的获利情况进行举证。百得公司称其维权的合理费用包括律师费5000元、公证费1000元、均摊差旅费668.44元、购买侵权产品的费用25元，并提供了相应的票据。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.盛贤商行是否销售了涉案打火机；2.盛贤商行是否侵犯了百得公司的商标权；3.盛贤商行的责任承担。关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，（2018）宁秦证经内字第245号公证书已证明百得公司取证行为在公证员的签名下进行，所购的涉案侵权产品由公证机构封存，且盛贤商行亦确认收款收据上加盖的印章，故在无相反证据的情况下，认定公证书及公证购得产品的证明效力。根据公证书的公证内容，认定涉案被控侵权产品系盛贤商行所销售。关于第二个焦点问题。百得公司系第3804344号“百得”、第832270号“”、第13898620号“”注册商标的权利人，上述商标均处于有效期内，百得公司享有的注册商标专用权应当受到法律保护。百得公司主张打火机外包装盒上“我要赢”标识与其第13898620号商标相近似；打火机外包装及机身上使用的“佰得”标识与其第3804344号、第832270号商标近似。经比对，被控侵权打火机外包装盒上使用的“我要赢”字样与百得公司第13898620号商标中的显著部分“我要赢”，读音、意义、文字均一致，一般公众施以一般注意的情况下，容易发生混淆，两者构成近似；被控侵权打火机外包装、机身上的“佰得”与百得公司第3804344号商标“百得”、第832270号“”商标中的显著部分“百得”文字，读音一致，且“佰得”中的“佰”是“百”的大写，含义基本一致，在同一种商品上使用，容易引起消费者混淆，二者构成近似。综上，被控侵权打火机属于侵犯第13988620号、第3804344号、第832270号注册商标专用权的商品。盛贤商行销售上述侵犯注册商标专用权的打火机商品，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项关于销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为的规定，盛贤商行的行为侵犯了百得公司第13988620号、第3804344号、第832270号注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。盛贤商行虽辩称其对是否侵权不知情，不应承担责任，但盛贤商行作为销售者，应承担高于一般消费者的审查义务。盛贤商行未履行相应的审查义务，也未提供产品来源，故盛贤商行的辩解于法无据，不予采纳。关于第三个焦点问题。因双方均未提供证据证实百得公司实际经济损失或盛贤商行侵权所获利益的证据，综合考虑盛贤商行侵权行为性质、情节、盛贤商行的规模，涉案注册商标的知名度，百得公司支付的公证费、购买侵权产品、差旅费、律师费等因素，酌情确定盛贤商行赔偿百得公司经济损失及为制止侵权的合理开支合计5500元。百得公司超出上述部分的诉请，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、盛贤商行于判决生效之日立即停止销售侵犯百得公司的第13988620号、第3804344号、第832270号注册商标的打火机商品；二、盛贤商行于判决生效之日立即赔偿百得公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用5500元；三、驳回百得公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由百得公司负担166元，盛贤商行负担384元。本院二审期间，百得公司没有新证据提交。盛贤商行提交一份中山盛贤文体百货批发行销售单，证明公证取证的收据不是盛贤商行的正式出货单，公证取证的收据不是盛贤商行开具的。百得公司不确认上述证据的关联性，其认为在取证过程中出具何种收款收据是由销售商决定的，不是购买方决定的，且公证的收款收据中有盛贤百货商行的印章。盛贤商行提交的上述证据显示品名规格是葵化钢丝球1×30，与本案被诉侵权产品无关，本院对该份证据与本案的关联性不予确认。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，百得公司二审期间确认其仅对一审判赔金额存在异议，对一审法院查明的事实均无异议。百得公司提交的律师费发票、公证费发票及购买侵权产品的收据均有原件予以核对，其中律师费5000元，公证费1000元，购买侵权产品的费用25元，关于差旅费票据仅有复印件。再查明，百得公司民事起诉状诉讼请求载明：“……2、赔偿原告合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3、赔偿原告经济损失45000元……”。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，二审期间，百得公司明确其仅对一审法院判决的赔偿金额不服，对一审法院认定其构成商标侵权等不持异议，故根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点为一审判决确定的赔偿数额是否合法合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法（2001年修正）第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。”该条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”该《解释》第十七条第一款规定：“商标法（2001年修正）第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”该条第二款规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照侵权人因侵权所获得的利益，或者按照被侵权人因被侵权所受到的损失给予赔偿；侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，百得公司为制止侵权行为所支付的合理开支包括律师费5000元，公证费1000元，购买侵权产品的费用25元，合共6025元，一审法院酌定盛贤商行应向百得公司赔偿经济损失（含合理开支）的5500元尚不足够合理开支费用，明显过低，本院予以纠正。基于百得公司维权合理开支以及盛贤商行是个体工商户，被诉侵权商品市场价格相对较低，利润较小等因素，本院酌定盛贤商行应向百得公司赔偿经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计6500元。此外，对于盛贤商行称百得公司委托外省律师代理诉讼、三年未使用涉案商标、百得公司系专业的打假人、盛贤商行没有销售涉案打火机等主张，由于盛贤商行未提起上诉，本院对上述问题均不予审查。一审判决书将百得公司诉讼请求第三项记载为“被告盛贤商行赔偿原告百得公司经济损失25000元”与百得公司诉讼请求盛贤商行赔偿经济损失45000元不符，系一审法院笔误所致，本院予以纠正。综上所述，上诉人百得公司的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但酌定赔偿数额偏低，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初1520号民事判决第一项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初1520号民事判决第二项为：中山市小榄镇盛贤文具商行于本判决生效之日立即赔偿广州百得光电科技有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计6500元；三、驳回广州百得光电科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由广州百得光电科技有限公司负担450元，由中山市小榄镇盛贤文具商行负担600元。二审案件受理费913元（广州百得光电科技有限公司已预交550元），由广州百得光电科技有限公司负担400元，由中山市小榄镇盛贤文具商行负担513元。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一八年十月十八日书记员  雷 媛