河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终3917号上诉人(原审被告)：马天套，男，1961年3月26日出生，汉族，住所地：泌阳县。委托诉讼代理人：袁文灿，河南博涛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张德全，男，1952年2月28日出生，汉族，住所地：泌阳县。委托诉讼代理人：钟启，河南盘古律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王瑞昌，男，1980年1月26日出生，汉族，住所地：泌阳县。委托诉讼代理人：姚增堂，河南广义律师事务所律师。上诉人马天套因与被上诉人张德全、王瑞昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2018）豫1726民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马天套的委托诉讼代理人袁文灿、被上诉人张德全及其委托诉讼代理人钟启，被上诉人王瑞昌的委托诉讼代理人姚增堂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马天套上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由：一审认定事实错误，其与其他人一样按天发工钱，不是雇主，其仅负责把工人工资领回来，按工给工人发放，其与其他人之间属于合伙关系。一审法院适用法律错误，其不是包工头，又不是个人承揽的工程，没有与张德全签订劳务合同，法院适用雇主对雇员赔偿的法律规定错误。张德全医疗费中的材料费不真实，没有相关医疗机构出具使用的鉴定意见。张德全施工中过量饮酒是造成事故的主要原因，一审判决其承担70%的责任不符合法律规定。一审法院未让房主承担责任错误，判决其承担全部损失错误。张德全答辩称，一审认定上诉人系雇主事实清楚，证据确实充分。其所花费医疗费均有票据予以证实。一审判决上诉人承担70%的责任不当，应承担90%的责任。上诉人称其饮酒，但并未提供任何证据予以证实。请求驳回上诉，维持原判。王瑞昌答辩称，其将工程承包给了马天套，施工中的设备、人员、机械均由马天套负责。一审法院认定马天套与张德全之间为雇佣关系正确。其对马天套双方采取安全防范措施不知情，事故发生后其积极对张德全进行了抢救，尽到了人道主义帮助。其作为定作人不存在过失，一审法院判决其不承担赔偿责任正确。请求驳回上诉，维持原判。张德全向一审法院起诉请求:1.判令被告赔偿原告各项损失共计143013.42元；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2017年农历8月份，位于泌阳县××××村委赵庄的被告王瑞昌家需要建造**约176平方米农村住房，经中间人贾敏赞介绍，被告马天套以包清工的形式承揽房屋施工建设，约定每平方米150元，建房原料由被告王瑞昌按被告马天套的预算足额提供，施工所需的工具、设备、人员组织等由被告马天套负责。双方谈好后，被告马天套便组织人员进场施工，并由被告马天套按约定给施工工人发放工资。后原告经过被告马天套的允许进入工地干活，工资按工计算。2017年11月6日，原告张德全在施工过程中不慎掉入搅拌机受伤。由于双方对赔偿问题未能协商一致，原告起诉来院，引起纠纷。事发当日，原告张德全被送往泌阳县中医院抢救，进行胸部CT检查，花费医疗费1632.95元，并于当晚急诊转至驻马店市中心医院，主要诊断为胸外伤，多发肋骨骨折，2017年1月9日，原告张德全行“双侧肋骨多发骨折切复内固定术”，花费医疗费81354.58元。2017年11月20日应原告要求办理出院，转院至泌阳县人民医院继续住院治疗，于2017年12月29日出院，共住院53天，花费医疗费17783.39元。被告马天套支付医疗费5000元。2018年4月27日，经泌阳县人民法院委托，驻马店中誉法医临床司法鉴定所对原告张德全因本次事故造成的伤残等级及后续治疗费用予以评定，鉴定意见为：原告张德全之伤残等级为七级伤残；需二次手术行内固定装置取出术，后续治疗费用约需8000元。另查明，原告张德全1952年2月出生，农村居民。2017年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资36848元/年。2017年度河南省农村居民人均可支配收入为12719.18元/年。一审法院认为，根据本案查明的事实，被告马天套联系工程、组织施工人员、提供相关建筑施工设备、按日结算原告张德全等施工人员的工资，其与原告张德全之间形成个人劳务关系。原告在为被告马天套提供劳务过程中受到损害，应根据双方的各自的过错承担相应的责任。被告马天套作为原告的雇主，对原告的安全负有注意和保护的义务，其安排缺乏安全工作经验的原告操控搅拌机，应对原告因本事故所致合理损失承担主要赔偿责任。原告作为成年人，应知所从事工作存有一定人身危险性和安全隐患，理应保持必要警觉，但其疏于安全防护，未尽到自身安全的谨慎注意义务，对事故的发生应自负一定责任。综合本事故成因和涉案当事人过错程度，酌情确定由被告马天套承担70%赔偿责任，其余损失由原告自负。原告诉称是另一干活的工人马云套将其撞倒受伤，未提供证据，不予采信。被告马天套要求追加所有施工人为共同被告，理由是所有施工人同工同酬，均受被告王瑞昌雇佣。庭审中查明，被告王瑞昌以包清工的形式将其自有的一层农村住房建设以每平方米150元的价格发包给了被告马天套，由被告王瑞昌提供建房原料、被告马天套负责施工事宜，二被告之间形成承揽合同关系，其他施工人受被告马天套雇佣，对原告的受伤不存在故意或重大过失行为，不应承担赔偿责任。故被告马天套要求追加所有施工人为共同被告的的理由不足，不予采纳。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任。被告王瑞昌所要求建设的房屋是一层农村住宅，无需承揽人具有建房资质，且被告马天套从事农村建房有两三年时间，具有群众普遍认同的水平，故被告王瑞昌不存在定作、指示或选任过失，对原告的损失不应承担赔偿责任。被告王瑞昌辩称理由成立，予以采信。原告因本次事故造成的损失，确定如下：医疗费100770.72元、二次手术费8000元、住院伙食补助费2650元（50元/天×53天）、营养费1060元（20元/天×53天）、护理费5350.53元（36848元/年÷365天×53天）、伤残赔偿金71227.41元（12719.18元/年×14年×0.4）、精神抚慰金20000元、误工费5958.85元（原告在受伤时虽然已年满60周岁，但农民仍属于家庭劳动力并以务农、打零工为主要经济来源，按农村居民人均可支配收入标准计算至评残前一天，171天×12719.18元/年÷365天）、交通费结合原告的住院治疗情况酌定为600元，以上共计215617.51元。由被告马天套按责任比例承担215617.51元×70%=150932.26元的赔偿责任，扣减其已经支付的5000元，被告马天套还需赔偿原告各项损失共计145932.26元。据此，判决：一、被告马天套于本判决生效之日起十日内赔偿原告张德全各项经济损失共计145932.26元；二、驳回原告张德全其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2354元（已减半收取），由原告张德全负担842元，被告马天套负担1512元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的其它事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，各方当事人争议的主要问题：1、上诉人与张德全是否存在雇佣关系；2、一审法院判决上诉人承担70%的责任是否适当；3、王瑞昌应否承担赔偿责任；4、张德全医疗费中的材料费是否真实；关于是否为雇佣关系的问题，根据本案查明的事实，马天套联系工程、组织施工人员、提供相关建筑施工设备、按日结算张德全等施工人员的工资，一审法院认定其与王瑞昌属承揽合同关系，其与张德全之间形成个人劳务关系并无不当。上诉人称其与其他人为合伙关系的主张不能成立。关于上诉人承担的责任比例问题，上诉人对张德全的安全负有注意和保护的义务，其安排缺乏安全工作经验的张德全操控搅拌机，存在过错，应承担主要赔偿责任。一审法院考虑张德全对事故的发生应自负一定责任，酌情确定由马天套承担70%赔偿责任正确。关于王瑞昌应否承担责任的问题，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任。被上诉人王瑞昌所建设的房屋是一层农村住宅，无需承揽人具有建房资质，且马天套从事农村建房有两三年时间，具有群众普遍认同的水平，故王瑞昌不存在定作、指示或选任过失，对张德全的损失不应承担赔偿责任。关于张德全医疗费中的材料费是否真实的问题，张德全提供了相关票据予以证实，上诉人也未提供证据证明该材料费不真实或无必要的情况，应当对该实际发生的损失承担赔偿责任。综上所述，马天套的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3024元，由马天套负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  杨文杰审判员  刘 东二〇一八年十月二十九日书记员  于 乐