四川省平昌县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川1923刑初139号 公诉机关平昌县人民检察院。 被告人贺达，男，1990年8月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省双峰县。因涉嫌诈骗罪于2017年11月21日被平昌县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月28日经平昌县人民检察院批准逮捕，次日被平昌县公安局执行逮捕，现羁押于平昌县看守所。 委托辩护人吴媛，湖南同博律师事务所律师。 被告人朱海，男，1992年7月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省双峰县。因涉嫌诈骗罪于2017年11月21日被平昌县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月28日经平昌县人民检察院批准逮捕，次日被平昌县公安局执行逮捕，现羁押于平昌县看守所。 委托辩护人王燕，湖南顺时律师事务所律师。 被告人吴新灿，男，1990年9月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省涟源市。因涉嫌诈骗罪于2017年11月26日被平昌县公安局刑事拘留，同年12月28日平昌县人民检察院批准逮捕，次日被平昌县公安局执行逮捕。现羁押于平昌县看守所。 委托辩护人熊明，湖南晨晖律师事务所律师。 平昌县人民检察院以平检公诉刑诉[2018]132号起诉书指控被告人贺达、朱海、吴新灿犯诈骗罪于2018年8月9日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。平昌县人民检察院指派检察员王志出庭支持公诉，被告人贺达及其辩护人吴媛、朱海及其辩护人王燕、吴新灿及其辩护人熊明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 平昌县人民检察院指控，2017年7月，被告人贺达、朱海、吴新灿和朱志辉（批捕在逃）、王文志（取保候审）等人组成的诈骗团伙在广州市花都区凤凰路某小区一出租屋内以办理信用卡的名义向社会上群发短信，从而套取被害人银行卡密码实施相关诈骗行为。朱志辉出资购买了老人机、以他人身份证办理的银行卡、未实名认证的手机卡等作案工具，联系群发短信广告和使用QQ木马转账取钱等，被告人贺达、朱海、吴新灿等人则负责接听电话，按照事先准备好的台词套取被害人的身份信息、银行卡号、QQ号码、银行卡余额等，诈骗得手后，朱志辉先提取百分之十的作案工具费用，所雇佣取钱的人再抽取百分之十，剩下的诈骗款项则由朱志辉与接听电话的团伙成员予以平分。 1、2017年8月11日，平昌县江口镇居民杜某1接到该诈骗团伙群发的代办大额信用卡手机短信广告，杜某1遂拨打广告中的电话号码询问信用卡办理事宜，被告人贺达在接到杜某1打来的电话之后，以查询征信度为由询问了杜某1的个人身份信息、QQ号码、需要办理信用卡的工商银行卡信息、该银行卡余额等情况，并以办理信用卡需卡上有额度一半的银行卡余额为由，骗得杜某1向本人的工商银行卡中转账228000元。该诈骗团伙随即向杜某1的QQ号发送事先准备好的木马文件，杜某1以为是信用卡合同，遂点击了该木马文件，即被该诈骗团伙使用木马转走其工商银行卡上的资金228000元。随后该诈骗团伙立即将该笔资金中227990元分散转账至所雇用的取款人杜某2（另案起诉）事先持有的12张银行卡内。杜某2于当日在湖南省长沙市中国农业银行先锋支行、中国农业银行运达自助银行、中国建设银行营盘路支行、中国建设银行展东支行、中国工商银行蔡锷北路支行、中国银行三湘支行共计六处银行的ATM机上取走杜某1被骗资金207000余元，杜某2取款后即将作案使用的银行卡全部丢弃。该诈骗团伙电话通知杜某2将所取资金送至湖南省长沙市长沙医学院雷锋大道附近，同时贺达给其妻朱某1（另案处理不起诉）打电话前往取钱，后朱某1在杜某2手中将其扣除分成后的诈骗资金187000余元拿回贺达位于湖南省双峰县的家中，随后贺达将该笔资金拿回后进行分赃，除去给朱志辉分得10万元余元外，贺达从中分得8万元左右。 2、2017年8月22日，该诈骗团伙采用同样的诈骗手法诈骗云南省居民王某现金49800元，平昌县公安局于当日在湖南省长沙市岳麓区咸家湖西路附近将准备帮助该团伙取款的杜某2抓获，从杜某2随身物品中当场搜出涉案银行卡17张，并从其中3张银行卡中缴获诈骗资金49200元。 案发后，平昌县公安局对涉案诈骗款中尚未取出的20100元予以冻结，被告人贺达的亲属主动向平昌县公安局退赃30000元。 为证明上述事实，公诉机关当庭出示了物证；书证；被害人陈述；证人证言；被告人的供述与辩解；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料等证据。公诉机关认为，被告人贺达、朱海、吴新灿以非法占有为目的，采取网络电信诈骗的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究三名被告人刑事责任。被告人贺达在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人朱海、吴新灿在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人对贺达对上述指控事实无异议，表示已退赔犯罪所得，愿意缴纳罚金、接受处罚，请求从轻判处。 委托辩护人吴媛提出的辩护意见是：被告人贺达不应当认定为主犯，公诉机关认定本案为诈骗团伙，贺达在团伙中与被告人朱海、吴新灿都是业务员，作用是一样的。在实施诈骗成功后都是与朱志辉分成，故应当认定为从犯。对于第二笔犯罪事实对贺达指控证据不足。贺达具有坦白、当庭认罪、积极退赔受害人并取得谅解、初犯、无犯罪前科的酌定从轻情节。 被告人朱海对上述指控事实无异议，愿意缴纳罚金、接受处罚，请求从轻判处。 委托辩护人王燕提出的辩护意见是：朱海作为业务员在犯罪团伙中作用不大，没有实施成功的诈骗，未能骗取他人财物，应当认定为未遂。另具有坦白、当庭认罪、积极退赔受害人并取得谅解、初犯、无犯罪前科的酌定从轻情节。 被告人吴新灿对上述指控事实无异议，愿意缴纳罚金、接受处罚，请求从轻判处。 委托辩护人熊明提出的辩护意见是：吴新灿作为业务员在犯罪团伙中作用较小，没有实施成功的诈骗，未能骗取他人财物，应当认定为未遂。另具有坦白、当庭认罪、积极退赔受害人并取得谅解、初犯、无犯罪前科的酌定从轻情节。 经审理查明，2017年7月，被告人贺达、朱海、吴新灿和朱志辉（批捕在逃）、王文志（取保候审）等人组成的诈骗团伙在广州市花都区凤凰路某小区一出租屋内以办理信用卡的名义向社会上群发短信，从而套取被害人银行卡密码实施相关诈骗行为。朱志辉出资购买了老人机、以他人身份证办理的银行卡、未实名认证的手机卡等作案工具，联系群发短信广告和使用QQ木马套取被害人银行密码后采取网上转账再取钱等。被告人贺达、朱海、吴新灿等人则负责接听电话，按照事先准备好的台词套取被害人的身份信息、银行卡号、QQ号码、银行卡余额等，诈骗得手后，朱志辉先提取百分之十的作案工具费用，所雇佣取钱的人再抽取百分之十，剩下的诈骗款项则由朱志辉与接听电话的团伙成员予以平分。 1、2017年8月11日，平昌县江口镇居民杜某1接到该诈骗团伙群发的代办大额信用卡手机短信广告，杜某1遂拨打广告中的电话号码询问信用卡办理事宜，被告人贺达在接到杜某1打来的电话之后，以查询征信度为由询问了杜某1的个人身份信息、QQ号码、需要办理信用卡的工商银行卡信息、该银行卡余额等情况，并以办理信用卡需卡上有额度一半的银行卡余额为由，骗得杜某1向本人的工商银行卡中转账228000元。该诈骗团伙随即向杜某1的QQ号发送事先准备好的木马文件，杜某1以为是信用卡合同，遂点击了该木马文件，当即被该诈骗团伙使用木马程序转走其工商银行卡上的资金228000元。随后该诈骗团伙立即将该笔资金中227990元分散转账至所雇用的取款人杜某2（已判决）事先持有的12张银行卡内。杜某2于当日在湖南省长沙市中国农业银行先锋支行、中国农业银行运达自助银行、中国建设银行营盘路支行、中国建设银行展东支行、中国工商银行蔡锷北路支行、中国银行三湘支行共计六处银行的ATM机上取走杜某1被骗资金207000余元，杜某2取款后即将作案使用的银行卡全部丢弃。该诈骗团伙电话通知杜某2将所取资金送至湖南省长沙市长沙医学院雷锋大道附近，同时贺达给其妻朱某1（另案处理不起诉）打电话前往取钱，后朱某1在杜某2手中将其扣除分成后的诈骗资金187000余元拿回贺达位于湖南省双峰县的家中，随后贺达将该笔资金拿回后进行分赃，除去给朱志辉分得10万元余元外，贺达从中分得8万元左右。 2、2017年8月22日，被告人贺达采用同样的诈骗手法诈骗云南省居民王某现金49800元，平昌县公安局于当日在湖南省长沙市岳麓区咸家湖西路附近将准备帮助该团伙取款的杜某2抓获，从杜某2随身物品中当场搜出涉案银行卡17张，并从其中3张银行卡中缴获诈骗资金49200元，现已发还受害人王某。 2017年10月左右，该诈骗团伙各成员离开在广州市所租住房屋，结束共同诈骗的活动。 本案在审理过程中，被告人贺达的亲属主动向受害人杜某1退赃108000元（含被告人贺达亲属退到公安机关30000元），受害人杜某1对被告人贺达、朱海、吴新灿的犯罪行为表示谅解，并出具谅解书一份。 上述事实有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源合法。 2、被害人杜某1的陈述，证实2017年8月11日其接到办理大额信用卡的推广电话，继而被骗取228000元的事实。 3、被害人王某的陈述，证实2017年8月其接到办理大额信用卡的推广电话，继而被骗取49800元的事实。 4、被告人贺达的供述，证实其2017年3月到10月期间在广东与“志哥”、“老灿”、“志志”和朱海组成电信诈骗团伙的事实。以及诈骗团伙内分工，流程，以及骗得款物的分配方式。在2017年8月11日通过拨打四川一电话骗得228000元，以及让其妻子朱某1到长沙医学院拿钱的事实。以及实际取款200000元左右，“志哥”抽走百分之十、取款人抽走百分之十、剩下的和“志哥”平分得了80000多元。2017年8月22日按之前流程骗得50000元，但是取款人消失了，一直未分到钱得事实。 5、被告人朱海的供述，证实2017年7月其姐夫贺达打电话让其到广州市花都区以办理信用卡名义实施电信诈骗。去了之后发现实施诈骗有5个人，分别时“智哥”、“智枝”、贺达、吴新灿和我。从事诈骗的手机、电话卡、充值卡都是“智哥”买来的，骗得的钱扣除费用后和“智哥”平分。 6、被告人吴新灿的供述，证实的事实与朱海供述一致。 7、证人吴某证言，证实2017年8月22日帮其舅舅王某在网上办理工商银行信用卡，按对方自称是银行工作人员的意思进行操作，结果被骗49800元。 8、证人朱某1证言，证实在2017年11月22日前几个月的一天下午，接到其老公贺达电话，让其到长沙医学院附近在一个年轻男子（杜某2）处取回190000元左右现金，后被其老公贺达从广东返回带走。 9、证人朱某2证言，证实曾经介绍一名叫杜某2的男子帮搞诈骗的团伙中一名叫“阿伟”（贺达）其取钱的事实，并分别对杜某2和贺达进行了辨认，结果与实际一致。 10、证人杜某2证言，证实曾经帮电信诈骗团伙取款200000元左右，并在长沙医学院附近交给一名女子（朱某1），分得5000元报酬。在继续帮助该诈骗团伙取款49800元时被公安机关抓获，并协助公安机关将该款追回的事实。 11、抓获经过，证明贺达、朱海于2017年11月21日被抓获归案的事实，吴新灿于2017年11月26日被抓获归案的事实。 12、户籍证明，证明被告人贺达、朱海、吴新灿的刑事责任年龄。 13、银行转账明细及杜某2取款说明证实，两被害人被骗资金的去向。 14、杜某2取款视频证实，证实被骗资金由杜某2在银行柜员机上取出的事实。 15、王某被骗资金说明、王某的领条一份，证实被害人王某被骗资金已被追回的事实。 16、物证手机33部，证实三被告人从事电信诈骗的作案工具。 17、领据及谅解书一份，证实被害人杜某1共收到贺达退赔损失108000元，并对被告人贺达、朱海、吴新灿对其实施的犯罪行为表示谅解。 上述证据，经庭审查证、质证属实，各证据之间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。 本院认为，被告人贺达、朱海、吴新灿以非法占有为目的，采取网络电信诈骗方式骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人贺达、朱海、吴新灿犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）款规定：多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯的规定。结合本案查明事实和在案证据，被告人贺达、朱海、吴新灿均应当认定为从犯，对于三被告人的辩护人提出该辩护意见本院予以采纳。对被告人贺达辩护人提出第二笔诈骗事实不应当认定为被告人贺达实施的辩护意见，与本案审理查明事实不符，本院不予采纳。根据三被告人在诈骗团伙中的犯罪情节和所起作用，决定对被告人贺达适用从轻处罚，决定对被告人朱海、吴新灿适用减轻处罚。另三被告人均有当庭认罪、悔罪，取得受害人谅解的酌定从轻情节，可以对其酌定从轻处罚。为了保护公民的财产权利不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第四条（二）款之规定，判决如下： 一、被告人贺达犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月并处罚金人民币20000元（已缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2021年3月20日止。) 二、被告人朱海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2018年11月20日止。) 三、被告人吴新灿犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月26日起至2018年11月25日止。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  白 均 人民陪审员  王心会 人民陪审员  毛明蓉 二〇一八年十月二十五日 书 记 员  贾占鹏 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 …… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 四、准确认定共同犯罪与主观故意 （一）三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。 对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。 对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。 （二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。 上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。 -1-