山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终1062号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨镇宁，男，1976年12月3日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：郝碧峰、王辛强，山东君孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台通用机械设备制造有限公司，住所地:烟台市牟平区新城大街**。组织机构代码：26560306－9。法定代表人：李善武，经理。委托诉讼代理人：李琦，山东前卫律师事务所律师。上诉人杨镇宁因与被上诉人烟台通用机械设备制造有限公司利润分配合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2015）牟民重字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨镇宁的委托诉讼代理人郝碧峰、被上诉人烟台通用机械设备制造有限公司的法定代表人李善武及其委托诉讼代理人李琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨镇宁上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，《利润分配协议书》中对利润进行了明确定义，指的是公司的“全部利润”，一审法院仅以证人证言认定分配的利润仅限于“耐腐蚀泵部分的利润”，显然认定事实不清。首先，根据双方签订的《利润分配协议书》收取的上诉人的投资款10万元时，并未区分耐腐蚀泵厂区和二厂区，同时《利润分配协议书》约定了可分配利润是公司的全部利润，那么当然也就包括二厂区的利润；其次，证人孙某1、曲某的证人证言只能证明自己分配的利润仅限于“耐腐蚀泵部分的利润”，无法证明上诉人分配利润的范围，其证言与《利润分配协议书》没有任何关联性，且该二证人均曾与被上诉人存在合作关系，与被上诉人存在一定利害关系，不能作为定案证据使用。2、一审法院对烟台中山有限责任公司会计事务所出具的证言没有经过庭审质证，也没有对上诉人履行释明义务，一审法院程序不合法。3、一审判决上诉人承担处理铁屑增值税32576.62元不正确。按照税法规定，公司采购钢材等一切物资，必须有出售方开具进项增值税发票（抵扣税票），该增值税发票应该与半成品和铁屑进行税务抵扣，抵扣剩余部分方能产生增值部分税收，一般情况下，任何一家机械制造公司，都不会开具废旧铁屑增值税发票，如法院要求被上诉人提供本批次增值税发票明细，则会真相大白；即使开具废旧铁屑增值税发票，本案中废旧铁屑卖了462768元，税款为171932.17元，而根据税法的规定开具废旧铁屑增值税发票税率为17%，税款为67239.79元，按照上诉人承担20%计算，上诉人只应承担13447.96元，而不是一审法院判决的32576.62元。被上诉人烟台通用机械设备制造有限公司答辩称，1、涉案利润分配协议书中的利润仅指签订协议时的烟台通用耐腐蚀泵公司的耐腐蚀泵部分利润，也就是第一厂区的利润，对此上诉人在2007年、2008年的合伙人分配利润表签字确认，已明确证明这一事实，双方在签订利润分配协议时，第二厂区、第三厂区实际情况不存在，并且上诉人也从未在第二厂区、第三厂区进行过任何投资或者经营，另外，被上诉人的第一厂区与第二厂区大约三公里，与第三厂区相距四公里，其中仅第二厂区投资额就有1500万元，所以上诉人要求分配耐腐蚀泵公司第二厂区的利润在事实及法律上没有依据。2、根据利润分配协议书的第三条约定，“乙方到公司上班，担任副总经理职务，全面管理公司日常一应事务”，上诉人所称的山东省工商局调取的烟台中山有限责任会计事务所所出具的审计报告，就是在上诉人担任副总期间亲自办理的，之后我方才知道这份审计报告由上诉人伪造，因此这份审计报告不应该作为分配利润的依据，同时税务部门出具的财务报表中因被上诉人第二厂区是2007年6月投产，所以在2007年、2008年、2009年的财务报表自然也就包含了被上诉人的第二、三厂区利润，因此财务报表不能作为分配利润的依据。3、上诉人与被上诉人解除合伙在2010年1月，在2010年8月份解除合伙七个月后，我方在处理合伙期间的铁屑时，仍然诚信将铁屑款分配给上诉人，而本案税款产生原因是因上诉人到税务部门举报我方该笔款项偷税，税务部门依法缴纳，并且一审地税务机关已经给我方出具证明，证实涉案17万余元税款不能抵扣，上诉人主张该税款应当抵扣于法无据。杨镇宁向一审法院提出诉讼请求：1.分得合伙利润200000元；2.本案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：要求分得合伙利润1152015.45元。事实和理由：2006年12月18日，被告与原告签订一份《利润分配协议书》，协议约定自2007年1月1日起至投入款撤走之日原告投入100000元与被告合作经营，原告每年分得公司利润的20%。协议签订后，原告按约定交纳了投资款履行了协议约定的义务。2010年1月10日，原、被告双方协商解散合伙，约定被告在六个月内如实核算并将原告应分得的利润支付给原告，但被告一直未支付。烟台通用机械设备制造有限公司辩称，原、被告合伙时间是2007年至2009年，2007年、2008年的合伙利润双方已核算，我公司已支付给了原告。2009年原告应得的利润也已计算出来，并通知了原告，除原告之外的其他合伙人均已邻取，但原告拒绝领取。烟台通用机械设备制造有限公司向一审法院提出反诉请求：要求原告立即返还该部分税款32576.62元。事实和理由：2010年4月被告将生产剩下的47.58吨铁屑卖掉得款462768元，原告分得了83298.24元。但该部分铁屑的税款是在2011年5月份交纳的，共计171932.17元，该税款原告亦应承担20%。杨镇宁对烟台通用机械设备制造有限公司的反诉辩称，对退税数额无异议，但认为不应当由原告承担，理由是被告在2010年度并未将交纳增值税专用发票进行处理，在其年度损益表以及利润表中是否做账处理并不明确，即使作账处理也应当计算到了当年的财务成本中，而本案中原告要求支付的利润已扣除了该部分成本。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理一审法院认定事实如下：被告烟台通用机械设备制造有限公司于2002年7月经工商部门登记成立，股东为李善武和李善军，成立时名称为“烟台市通用耐腐蚀泵有限公司”，2012年3月变更名称为被告烟台通用机械设备制造有限公司。2006年12月18日，原告作为乙方与被告作为甲方签订一份《利润分配协议书》，协议具体内容包括：“1、合作期限自2007年1月1日起，至投入款撤走之日结束；2、乙方投入人民币壹拾万元，分公司纯利润20%股份；3、乙方到公司上班，担任副总经理职务，全面管理公司日常一切事务，须尽到副总经理应尽职责；4、公司经营利润于每月末结算，此月5号前出具报表，由合作人认可签字后登记入册；年末十二月份累计每月利润总和，并按比例以现金形式结算分红；5、在合作期限内，如未到年底分红时需要退股，则由公司退回实际投资额（不计当年利息、红利）。6、本协议只作为分配利润的依据，乙方不承担任何风险，原有资产属公司所有，在任何情况下不可分配公司资产。7、由公司安排会计一名，统计核算税收及费用后的经营利润。利润解释：指公司一切经营手段可产生的经济效益，去除业务提成、工人工资、工人保险、福利、办公费、电费、加工车间刀头、焊条、钻头等易耗品，所剩余的纯利润，也是可分配利润。”协议签订当日原告将100000元的投资款交付给被告。此后原告到被告处以副总经理的身份工作，主要从事产品销售。原告在被告处工作期间其报酬除每年分得公司利润外，还从其销售的产品收入中按比例提成。除原告和李善武之外，还有孙某1（又名孙利）、孙某2先后投资参与分配利润，每人所占利润分配比例10%-60%不等。2007年7月29日，被告制作一份《烟台市通用耐腐蚀泵有限公司1-6月份股份利润分配表》，该表载明被告2007年上半年共产生利润170525元，原告应分配利润为34105元。原告领取该利润后在该分配表上签字确认。2008年2月3日，被告制作一份《烟台市通用耐腐蚀泵有限公司7-12月份股份利润分配表》，该表载明2007年被告下半年共产生利润121202元，原告应分配利润为24240元。原告领取利润后在该分配表上签字确认。2009年2月，被告制作一份关于2008年1-12月利润分配表，该表载明2008年全年被告共产生利润349293元，原告应分配利润69800元。原告在领取该利润后在分配表上签字确认。被告制作了一份关于2009年1-12月份的利润分配清单，该清单载明被告2009年全公司“退税合计531181.17元”，“泵厂应退税531181.17元×56.4%=299586元”，该年“公司利润为－141581元”，除去“公司送礼33600元”、“福利开支58720元”，各合伙人的“分红”总额为65685元，原告应分得13137元。其余合伙人孙某1、孙某2、李善武均已经签字领取各自应得的利润，原告未签字，也未领取。2010年1月10日，原、被告签订《协议书》，双方解除合伙，被告向原告退还本金100000元。被告的业务包括第一厂区的业务为生产耐腐蚀泵，2007年6月投产建成第二厂区的业务为船舶配件的机械加工，2010年年底投产建成第三厂区的业务为核电工程机械加工。第二厂区于2007年6月建成投产，被告称第二厂区的筹建资金为被告法定代表人李善武和李善军二人共同投资及银行贷款、借款，第一厂区的利润由各合伙人分配，并没有投入到第二厂区，提交了借款协议等证据证实。原告对此不予认可，称借款协议均由被告单方出具，不能证实其真实性，亦不能证实借款为用于第二厂区的投资建设。案件审理过程中，原告申请一审法院到山东省工商局、烟台市工商局牟平分局调取被告为申请“山东省著名商标”而提交的企业利润报表。经调查，被告递交给工商部门的由烟台中山有限责任会计师事务制作的两份审计报告中（烟中会审字[2008]第634号审计报告和烟中会审字[2009]第447号审计报告）所附的相关报表载明，被告2007年未分配利润为935045.98元，2008年净利润为1972127.15元，2009年净利润为2962447.94元，三年共计5869621.07元。原告主张应按照上述报表认定被告的利润，并认为其应分得上述利润额5869621.07元的20%，以及2009年被告享受的退税531181.17元的20%，共计1280160.45元。除去原告已领取的2007-2008年利润128145元，原告要求再分得1152015.45元。被告认可上述利润报表为本单位提供第一厂区和第二厂区的财务报告，但主张表中数据并不真实，有一定上浮。应原告的申请，一审法院到中国工商银行烟台支行调取了2010年被告为办理贷款而递交的2007-2009三年的资产负债表和利润分配表，被告称该表为第一厂区和第二厂区的财务报表,是为了获得贷款而作，其中的数据也是不真实的。一审法院还依职权到烟台市牟平区地税局调取了被告报送的2009年的利润数据，该局提供的资料载明被告2009年全年净利润数为156650.46元。原告质证认为该证据中的利润数据系被告提供给税务部门的，相当于被告的单方陈述，不具有证据效力；被告提供给工商部门的利润报表则是经过了会计师事务所审计作出的第三方报告，其证据效力要大于本条证据。被告质证认为该证据载明的2009年利润数是指被告第一厂区和第二厂区的业务利润，而被告与原告等人合伙的只是第一厂区耐腐蚀泵部分业务，该证据不能作为向原告等合伙人分配利润的依据。被告称烟台中山有限责任会计师事务制作的两份审计报告、2007-2009三年的资产负债表和利润分配表的使用具有目的性，因此该些报告均有一定程度的上浮，不是第一厂区和第二厂区经营利润的真实反映。原告称与被告签订的利润分配协议约定的合作范围是被告的纯利润，而不是某一块业务的利润，要求以一审法院在工商部门调取的烟台中山有限责任会计事务所所作的审计报告为利润分配依据。一审法院到烟台中山有限责任会计师事务所调取其作出审计报告的审计凭证，该所向法院出具证明载明其未给烟台市通用耐腐蚀泵有限公司出具报告号为烟中会审字[2008]第634号和烟中会审字[2009]第447号的审计报告。被告为证明各合伙人参与分配的公司利润仅限于合伙协议签订时的耐腐蚀泵部分的业务，以及其他合伙人确认的2009年利润分配清单中的分红数额（65685元）为真实数据，提供了证人孙某1、曲某、孙某2的证言。证人孙某1（曾用名孙利）作证称其于2007年1月与原告、李善武（被告法定代表人）共同协商分别向被告投资并分享利润，利润分配范围单指耐腐蚀泵部分业务的利润，后来成立的两个厂区所产生的利润不参与分配。证人曲某作证称其于2006年5月开始到被告处工作，2009年2月开始任被告常务副总经理，直至2012年5月；被告制作的2009年利润分配清单中的65685元，仅是经营耐腐蚀泵部分业务的利润。证人孙某2作证称其于2007年5月9日开始到被告处，向被告投资100000元，工作至2010年4月30日；其对被告2007年-2009年三年的利润分配清单中的已分配的利润无异议。被告为证明其反诉主张，提供了其将合伙期间生产剩余的铁屑卖与泰州林华金属制品科技有限公司时签订的《工业品买卖合同》复印件一份、增值税发票5张、地、地税完税凭证1张款共计171932.17元），以及烟台市牟平区地税务局、烟台市牟平区国家税务局经济开发区分局的证明（证明上述税款不享受退税优惠）。原告对上述证据真实性不予认可，并主张上述增值税发票中的税款是可以被进货发票抵扣的，该5张增值税发票中的税款并非原告所真实承担的税款。一审法院认为，原、被告于2006年12月18日签订的《利润分配协议书》系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，系合法有效合同，对双方具有法律约束力。双方应根据合同的约定，对每年的利润进行分配。原、被告签订涉案协议书时仅有第一厂区耐腐蚀泵业务，第二厂区并未投入生产经营，原、被告无法预见被告增添业务的利润，且原告无证据证实2007年－2009年所有合伙人在利润分配前将部分利润投入第二厂区的生产经营中，原告要求对其未有投资而产出的利润进行分配，不符合法律规定，亦不符合协议书的约定。一审中证人孙某1、曲某、孙某2出庭陈述的证言亦佐证证实利润分配仅限于合伙协议签订时的第一厂区的耐腐蚀泵部分业务的利润。被告2007年-2008年的利润中原告应得的份额，原告已签字领取，且当时未提异议，视为原告对分配利润数额的认可。原告要求对该两年的利润进行重新核对分配，理由不足，法院不予支持。原告未有其他证据证实被告提供的财务账目不真实，而不同意针对第一厂区的利润进行审计，无法对其主张提供证据，故法院对被告制作的2009年企业利润分配清单予以认定，被告虽然未在该清单上签字，但其它合伙人均已签字认可，故法院认定被告2009年可用于分配合伙利润的数额为65685元，即原告应分得其中的13137元。关于被告为争取获认山东省著名商标而向工商部门递交的两份审计报告，一审法院认为烟台中山有限责任会计事务所证实该所并未出具过该两份报告，故对法院对该两份审计报告不予认定，对原告要求按照被告向工商部门递交的审计报告中的利润数额进行分配的请求不予支持。交纳增值税是企业应尽法定义务，原告作为利润分配人应当承担相应的份额，故被告反诉要求原告承担铁屑增值税171932.17元的20%（计算数额为34386.43元）符合法律规定和双方《利润分配协议书》的约定，法院予以支持。原告以增值税可以被抵扣为由拒绝承担，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。被告主张退还的税款数额32576.62元低于法院认定的数额，法院予以照准。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，一审法院于2017年12月8日判决：一、被告烟台通用机械设备制造有限公司自判决生之日起十日内付给原告杨镇宁合伙利润13137元；二、反诉被告杨镇宁自判决生效之日起十日内付给反诉原告烟台通用机械设备制造有限公司增值税款32576.62元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16851元，由原告交纳16686元，被告交纳165元；反诉案件受理费614元，由原告交纳。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。二审法院对一审法院认定事实依法予以认定。本院认为，上诉人与被上诉人于2006年12月18日签订的《利润分配协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规之规定，应认定为合法有效合同，对双方具有法律约束力。双方应根据该合同的约定，履行义务，同时享受权利。因上诉人与被上诉人签订涉案协议书时仅有第一厂区耐腐蚀泵业务，第二厂区并未投入生产经营，双方无法预见被上诉人增加业务的利润，且上诉人也无证据证实2007年－2009年所有合伙人在利润分配前将部分利润投入第二厂区的生产经营中，故上诉人要求对其未有投资而产出的利润进行分配，不符合法律规定，亦不符合协议书的约定。一审庭审中证人孙某1、曲某、孙某2出庭陈述的证言亦佐证证实利润分配仅限于合伙协议签订时的第一厂区的耐腐蚀泵部分业务的利润。上诉人在公司担任副经理，参与管理公司的业务，2007年-2008年的利润中上诉人应得的份额，上诉人已签字领取，当时未提异议，视为上诉人对分配利润数额的认可，上诉人对此应当知情数额的认可。上诉人要求对该两年的利润进行重新核对分配，理由不当，证据不足，本院不予支持。上诉人没有其他证据证实被上诉人提供的财务账目不真实，而不同意针对第一厂区的利润进行审计，上诉人虽然未在该清单上签字，但其他合伙人均已签字认可，故一审法院认定被上诉人2009年可用于分配合伙利润的数额为65685元，即上诉人应分得其中的13137元，并无不当，本院依法予以维持。上诉人上诉主张应按照被上诉人向工商部门递交的两份审计报告中的利润数额进行分配，理由不成立，于法无据，本院依法不予支持。交纳增值税是企业应尽法定义务，上诉人作为利润分配人应当承担相应的份额，故被上诉人要求上诉人承担铁屑增值税171932.17元的20%，计算数额为34386.43元，符合有关法律规定和双方《利润分配协议书》的约定，本院依法予以支持。上诉人上诉主张按照税法规定，公司采购钢材等一切物资，必须有出售方开具进项增值税发票（抵扣税票），该增值税发票应该与半成品和铁屑进行税务抵扣，抵扣剩余部分方能产生增值部分税收，本案中废旧铁屑卖了462768元，税款为171932.17元，而根据税法的规定开具废旧铁屑增值税发票税率为17%，税款为67239.79元，按照上诉人承担20%计算，上诉人只应承担13447.96元，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17462元，由上诉人杨镇宁负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一八年十月二十九日书记员  王雪燕