云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云29民终1028号上诉人（原审被告）：永平太平洋工程建设有限公司，住所地云南省大理白族自治州永平县博南镇坡脚村平村**。法定代表人：杨飞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戴鹏，公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：永平县博南镇老街机制砖厂，住所地云南省大理白族自治州永平县博南镇东山村。负责人：吴春，系该厂厂长。委托诉讼代理人：马鲜明，云南海月律师事务所律师。特别授权代理。上诉人永平太平洋工程建设有限公司因与被上诉人永平县博南镇老街机制砖厂买卖合同纠纷一案，不服云南省永平县人民法院（2017）云2928民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年10月24日接待上诉人永平太平洋工程建设有限公司的特别授权代理人戴鹏、被上诉人永平县博南镇老街机制砖厂的特别授权代理人马鲜明对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。永平太平洋工程建设有限公司上诉请求：1、依法撤销永平县人民法院(2017)云2928民初279号民事判决，驳回永平县博南镇老街机制砖厂对永平太平洋工程建设有限公司的所有诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由永平县博南镇老街机制砖厂承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。首先，本案中《材料采购协议》应当认定为合法有效的合同。《材料采购协议》中明确约定：“表中所列材料名称、规格、数量仅为双方初步意向，随市场行情和工程情况的变化，甲方有权适当调整所采购的规格、数量”，一审法院对“适当”二字理解片面，合同中的“数量”是暂定数量，存在不确定性，永平太平洋工程建设有限公司可以根据实际工程进度推进或者施工设计的灵活变化进行采购，这是工程实践中常见的现象。永平太平洋工程建设有限公司在未根据合同通知永平县博南镇老街机制砖厂“准备好一次性供应标准砖200万块”供应的情况下，一审法院判定由永平太平洋工程建设有限公司向永平县博南镇老街机制砖厂赔偿损失无任何事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院在基于“庭审中永平太平洋工程建设有限公司自认其工地所需的标准砖己经到其他砖厂采购，可以认定其以自己的行为表明不再履行合同义务”的情况下适用《中华人民共和国合同法》第一百零八条的相关法律规定错误，本案中的《材料采购协议》中未曾约定排他性采购；2、一审法院在适用《中华人民共和国合同法》第一百六十一条和一百一十三条规定错误。虽然合同中未约定工程项目具体名称，但是一审双方均指向的是“永平思源学校”项目，一审法院却强行扣上一顶约定不明的帽子，完全适用法律错误。综上，一审法院在认定基本事实，适用法律等方面都存在重大误判和曲解，请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判，以维护永平太平洋工程建设有限公司的合法权益。被上诉人永平县博南镇老街机制砖厂辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果公平正当，永平太平洋工程建设有限公司的上诉请求和理由依法不能成立，应予驳回，维持一审判决。永平县博南镇老街机制砖厂向一审法院起诉请求：1、判令永平太平洋工程建设有限公司向永平县博南镇老街机制砖厂支付已交付的441884块标准砖价款242992.01元（含17%的增值税）；2、判令永平太平洋工程建设有限公司向永平县博南镇老街机制砖厂支付未履行协议部分1558116块标准砖销售后可得利益296042.04元，并支付1558116块标准砖堆码及场地占用费57650.29元，两项共计596684.34元；3、本案诉讼费由永平太平洋工程建设有限公司承担。一审法院认定的事实：2016年11月2日，永平县博南镇老街机制砖厂、永平太平洋工程建设有限公司经协商后自愿签订了《材料采购协议书》，由永平县博南镇老街机制砖厂向永平太平洋工程建设有限公司提供标准砖，数量为200万块，不含税售价为0.47元/块（税率17%),增值税发票由永平县博南镇老街机制砖厂向永平太平洋工程建设有限公司提供，所交税费由永平太平洋工程建设有限公司承担。该协议载明：一、所列材料名称、规格、数量仅为双方初步意向，随市场行情和工程情况的变化，甲方有权适当调整所釆购材料的规格、数量。（材料是否有特别要求在合同内注明清楚）注：增值税专用发票由乙方提供。二、供货时间，自2016年11月3日起乙方开始组织备货，具体批次数量及送货时间以甲方书面通知为准。书面通知形式包括但不限于手机短信、微信、QQ、电子邮件等。通知对象为乙方或乙方的联系人。(……)五、运输方式、结算及付款方式：1，材料到达甲方指定地点前的装、运、卸由乙方全权负责，在此过程中发生的一切费用和损失甲方不予承担；2，乙方可定期凭甲方开具的收料单（结算联）到材料科办理结算，结算时乙方必须开据对应材料量的税票，乙方凭材料会计开具的结账单和税票到财务科结账。乙方所供货量到捌拾万(800000)块砖为一个结算点结算60%以此类推，最终以实际数量为准。工程结束后1-3个月内付清款项。乙方在收到甲方支付的各期款项后应向甲方出具票据交甲方留存（……）。合同签订后至2017年6月7日，永平县博南镇老街机制砖厂已向永平太平洋工程建设有限公司交付标准砖441884块，永平太平洋工程建设有限公司未支付货款，后永平太平洋工程建设有限公司单方终止履行《协议书》到其他砖厂购买标准砖。一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。永平县博南镇老街机制砖厂、永平太平洋工程建设有限公司于2016年11月2日签订的《材料采购协议书》系双方真实意思表示，协议内容未违反相关法律、法规的强制性规定，该《协议书》合法有效。根据双方诉辩意见，对争议焦点评判如下：1、《协议书》第一条约定：“表中所列材料名称、规格、数量仅为双方初步意向，随市场行情和工程情况的变化，甲方有权适当调整所采购材料的规格、数量”。永平太平洋工程建设有限公司据此认为其有权根据市场行情和工程情、况变化调整采购数量，单方决定继续采购或停止采购。一审法院认为《协议书》中双方约定的标准砖釆购数量为200万块，协议履行过程中，永平太平洋工程建设有限公司仅采购441884块标准砖后就单方停止采购，实际采购数量仅为合同总标的的五分之一左右，不能视为“适当调整”。并且庭审中永平太平洋工程建设有限公司自认其工地所需的标准砖已经到其他砖厂采购，可认定其以自己的行为表明不再履行合同义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，永平太平洋工程建设有限公司应承担违约责任；2、针对永平县博南镇老街机制砖厂要求支付已交付的441884块标准砖价款242992.01元的诉请永平太平洋工程建设有限公司答辩双方在合同中约定工程结束后履行，但现在工程尚未结束。本案所涉《协议书》第五条对结算及付款方式的约定是“乙方可定期凭甲方开具的收料单（结算联）到材料科办理结算，结算时乙方必须开具对应材料量的税票，乙方凭材料会计开具的结账单和税票到财务科结账。乙方供货量到捌拾万块砖为一个结算点结算60%以此类推，最终以实际数量为准。工程结束后1-3个月内付清款项，乙方在收到甲方支付的各期款项后应向甲方出具票据交甲方留存”。一审法院认为，永平太平洋工程建设有限公司已经用自己的行为表明不再履行合同义务，已经构成预期违约，并且《协议书》中未明确所指的“工程结束”为哪一项工程，该条款属于约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，永平县博南镇老街机制砖厂的该项诉请应予以支持；3、关于永平县博南镇老街机制砖厂诉请永平太平洋工程建设有限公司支付未履行协议部分1558116块标准砖销售后可得利益296042.04元，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……”，该诉请于法有据，应予以支持。审理过程中，永平县博南镇老街机制砖厂申请对每块标准砖的生产成本和销售后的可得利益进行司法鉴定，在启动鉴定程序后，永平县博南镇老街机制砖厂，永平太平洋工程建设有限公司自愿对该问题达成一致意见，同意每块标准砖的可得利益按0.15元计算，予以认可。据此，永平县博南镇老街机制砖厂的可以获得的利益损失应为233717.4元(1558116×0.15元)；4、永平县博南镇老街机制砖厂诉请判令永平太平洋工程建设有限公司支付1558116块标准砖堆码及场地占用费576513.29元双方在《协议书》没有约定，永平县博南镇老街机制砖厂针对该主张未提交充分证据加以证明，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，永平县博南镇老街机制砖厂应承担举证不能的法律后果，对该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、由永平太平洋工程建设有限公司于判决生效之日起十日内支付永平县博南镇老街机制砖厂货款242992.01元（含35306.53元增值税）；二、由永平太平洋工程建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿永平县博南镇老街机制砖厂可得利益损失233717.4元；三、驳回永平县博南镇老街机制砖厂的其他诉讼请求。案件受理费9766元，由永平县博南镇老街机制砖厂负担1241元，永平太平洋工程建设有限公司负担8525元。二审中，上诉人永平太平洋工程建设有限公司、被上诉人永平县博南镇老街机制砖厂未向本院提交新证据。上诉人永平太平洋工程建设有限公司、被上诉人永平县博南镇老街机制砖厂均对一审认定的案件事实无异议，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，双方当事人对涉案《材料采购协议书》真实性无异议，上诉人永平太平洋工程建设有限公司也认可被上诉人永平县博南镇老街机制砖厂已向其交付了441884块标准砖。现上诉人永平太平洋工程建设有限公司主张按照协议书的约定买方即永平太平洋工程建设有限公司可根据市场行情和工程情况变化调整采购数量，单方决定继续采购或停止采购，且工程尚未完工，永平太平洋工程建设有限公司不应付款，应继续履行合同。根据一、二审查明的案件事实，自2017年6月7日之后，永平太平洋工程建设有限公司一直未要求永平县博南镇老街机制砖厂向其供货，同时其还陈述工程所需的标准砖已向其他砖厂进行了采购，其行为已经体现出永平太平洋工程建设有限公司不再履行合同义务的意思表示，因此，永平县博南镇老街机制砖厂有权要求永平太平洋工程建设有限公司承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故一审判决上诉人永平太平洋工程建设有限公司向被上诉人永平县博南镇老街机制砖厂支付货款及赔偿相应损失，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人永平太平洋工程建设有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9766元，由上诉人永平太平洋工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏春平审判员  胡代勇审判员  马克辉二〇一八年十月二十五日书记员  李颖洁