山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁13民终6273号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市黄海二路**。负责人：郭和平，经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢世芳，女，1968年7月23日出生，汉族，打工，住莒南县。委托诉讼代理人：卢言超，莒南县坊前法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：日照春福物流有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道南街。法人代表：邓颜，经理。被上诉人（原审被告）：王玉柱，男，1982年2月27日出生，汉族，打工，住山东省日照市岚山区。日照春福物流有限公司、王玉柱共同委托诉讼代理人：李岩，山东周智律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人财保日照公司）因与被上诉人卢世芳、日照春福物流有限公司（以下简称春福物流公司）、王玉柱机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院(2017)鲁1327民初3920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人财保日照公司上诉请求：1.撤销一审判决对上诉人医疗费与误工费的认定,并依法改判上诉人不承担非医保药费10000元、少赔偿误工费9318元，合计上诉金额19318元；2.由被上诉人承担本案的二审的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人的医疗费中的非医保药费不应当判决上诉人承担。二、被上诉人的误工费最长计算至评残前一日，本案事故发生于2017年3月24日，被上诉人第一次评定伤残日期为2017年7月25日，第二次评定伤残日期为2017年9月25日，因第二次伤残评定维持了第一次伤残评定的伤残等级，被上诉人的误工期最长计算至2017年7月24日，一审判决认定被上诉人误工期220天，适用法律错误。二审庭审中补充上诉理由为：涉案车辆在发生事故时，车辆车牌号应为鲁Ｌ×××**，但被上诉人王玉柱实际所有车辆实际悬挂号牌为鲁Ｌ×××**。卢世芳辩称，被上诉人卢世芳的用药情况非被上诉人卢世芳所能决定，系医生根据被上诉人卢世芳的伤情决定的用药，即使上诉人的保险合同中约定存在扣除非医保用药，根据合同相对性，该约定对于第三方即本案被上诉人卢世芳没有约束力，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。春福物流公司、王玉柱辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卢世芳向一审法院起诉请求：1.调解或判令被告赔偿原告各项损失31万元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实予以确认。对于当事人争议的事实认定如下：1、原告卢世芳受伤后入院治疗89天，共花费医疗费101903.04元；2、2017年7月25日临沂诚证法医司法鉴定所作出诚证司鉴所[2017]临鉴字第499号鉴定意见书……五、1、被鉴定人卢世芳之损伤构成8级伤残。2、被鉴定人卢世芳之损伤误工期为220日，护理期为120日、营养期90日。3、被鉴定人卢世芳之损伤内固定物取出费用4000元。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。本案争议的焦点系原告卢世芳因本次交通事故造成的损失。关于医疗费，计为101903.04元；关于二次手术费，计为4000元；关于住院伙食补助费,原告共住院89天，计为2670元（30元/天×89天）；关于营养费，计为2700元（30元/天×90天）；关于护理费，计为11181.60元（93.18元/天×120天）；关于误工费，计为20499.60元（93.18元/天×220天）；关于伤残赔偿金，计为204072元（34012元/年×20年×30%）；关于精神抚慰金，计为3000元；关于车损，计为335元；关于交通费，一审法院根据原告的伤情、就医地点、住院天数等因素酌定为1800元；关于法医鉴定费、评估费，原告提供的发票真实有效，予以确认；综上，原告卢世芳因本次事故造成的损失为354421.24元：1、医疗费101903.04元；2、住院伙食补助费2670元；3、营养费2700元；4、护理费11181.60元；5、误工费20499.60元；6、伤残赔偿金204072元、7、精神抚慰金3000元；8、二次手术费4000元；9、车损335元；10、交通费1800元；11、法医鉴定费2210元；12、评估费50元。关于本案的赔偿主体，肇事鲁Ｌ×××**-鲁Ｌ×××**号车在被告人财保日照公司投保交强险及保险金额为100万元的商业三者险，应首先由被告人财保日照公司在交强险限额内赔偿原告损失，超出交强险的部分，由被告人财保日照公司根据刘玉祥的过错程度承担赔偿责任，根据本案情况，酌定刘玉祥的过错程度为80%。综上，原告卢世芳因交通事故造成的合法合理的损失应得到支持。一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告卢世芳医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、车损等共计120355元。二、原告卢世芳的剩余损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费等共计231826.24元，由被告中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司赔偿185460.99元。三、原告卢世芳的剩余损失法医鉴定费、评估费共计2260元，由被告王玉柱赔偿1808元。（被告王玉柱已垫付医疗费40000元）四、驳回原告卢世芳的其他诉讼请求。以上判决第一至三项于判决生效后十日内履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6070元，由被告王玉柱负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对人财保日照公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于被上诉人卢世芳的用药中是否存在非医保药费的问题。上诉人主张被上诉人卢世芳的用药中包含非医保用药，未提供任何证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于误工天数的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”误工费是赔偿受害人从遭受伤害到恢复治愈或定残日这一段时间内，因无法从事正常的工作而减少的收入；残疾赔偿金是赔偿受害人自定残日起因丧失部分或全部劳动能力而导致的将来收入的减少，二者均系对受害人收入减少的一种补偿，从性质上来说是相同的。临沂诚证法医司法鉴定所出具的鉴定意见依据《人体损伤致残程度分级》第5.8.3.6确定误工期为220天应予认定，因上诉人不服卢世芳自行委托作出伤残鉴定，应以法院委托鉴定机构出具的伤残鉴定日为定残日，即2017年9月25日。故卢世芳遭受伤害至定残日这段时间为185天，两者相差35天，这35天既计算了误工费又计算了残疾赔偿金，存在重复赔偿情形。故，残疾赔偿金应扣减重复赔偿时间35天依据八级伤残计算的误工费978.43元（204072元÷20年÷365天×35天），卢世芳的误工费为19521.17元（93.18元/天×220天-978.43元）。另，事故发生时鲁Ｌ×××**车挪用了鲁Ｌ×××**号牌，但鲁Ｌ×××**和鲁Ｌ×××**均在上诉人人财保日照公司投保商业险。上诉人主张不予赔偿的理由不成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省莒南县人民法院(2017)鲁1327民初3920号民事判决第一项、第三项、第四项及诉讼费用的负担；二、变更山东省莒南县人民法院(2017)鲁1327民初3920号民事判决第二项为：被上诉人卢世芳的剩余损失共计230847.81元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司在商业三者险范围内赔偿184678.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4009元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担3847元，被上诉人卢世芳负担162元。本判决为终审判决。审判长 马 骏审判员 尤洪杰审判员 李大军二〇一八年十月八日书记员 张书毓