广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终4833号上诉人（原审被告）：中山火炬开发区建设发展有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区会展东路**投资大厦****，统一社会信用代码91442000719395947F。法定代表人：邱凯城，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴国强，广东香山律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中山市国健装饰工程有限公司，住所地广，住所地广东省中山市火炬开发区会展东路**汇雅花园**6-7卡信用代码91442000282139464F。法定代表人：陈兆佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈阳武，广东瀛湾律师事务所律师。上诉人中山火炬开发区建设发展有限公司（以下简称火炬建设公司）因与被上诉人中山市国健装饰工程有限公司（以下简称国健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初5447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。火炬建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回国健公司的诉讼请求。事实和理由：一、国健公司提供的中介预算仅能作为项目工程的预算金额，且未经火炬建设公司确认，不能作为结算依据。国健公司对涉案工程已经完工部分的工程量及造价举证责任未完成。二、一审法院将确认工程造价等的举证责任分配给火炬建设公司有误，二审法院应对涉案工程量及造价重新评估。三、中山市人民政府中府[2009]138号《关于加强政府投资建设工程项目施工招标投标管理的通知》规定建设工程项目应当按照下浮工程款比例进行结算，并规定了上下浮的标准。双方签订的其他工程合同反映，实践中双方按照下浮10%的标准核算，因此本案涉案工程也应当按照下浮10%支付结算。国健公司辩称，涉案工程为先施工再预算及结算，国健公司施工完毕后将资料交火炬建设公司验收确认结算和复核，工程量造价和结算确认均应当为火炬建设公司完成，且火炬建设公司也确认了涉案工程的工程量。中山市人民政府中府[2009]138号文件只是政府的管理性文件不应当作为法院审理的依据。双方对于工程款下浮问题未签订相关合同文件，国健公司不同意涉案工程款下浮结算。国健公司向一审法院起诉请求：火炬建设公司向国健公司支付维修建发商住楼13栋维修工程款307321.13元。一审法院认定事实：2014年1月至2015年12月期间，火炬建设公司将其开发的位于中山火炬开发区会展东路XXXXX栋的零星维修工程交给国健公司进行施工修复。因工程数量零星、较小且比较紧急，双方没有签订书面施工合同，也没有约定工程造价、付款方式、付款条件、质保金等事宜。施工过程中，由火炬建设公司向国健公司发送维修单，国健公司根据维修单反映的内容进行维修，修复完毕后由火炬建设公司现场负责人计量工程量并制作工程量确认单，确认单一式两份由双方各持有一份。2016年1月，国健公司将持有的全部工程量确认单交给火炬建设公司，由火炬建设公司委托案外人中山市怡兴建设工程事务所有限公司（以下简称怡兴公司）就涉案工程造价款编制中介预算书。2016年4月21日、30日，怡兴公司分别制作了两份中介预算并向双方送达，但国健公司、火炬建设公司收到中介预算后未就涉案工程进行结算。其中2016年4月21日的中介预算报告结果反映，建发商住楼13栋零星维修工程（A已确认）的工程造价为151876.41元；2016年4月30日的中介预算报告结果反映，建发商住楼13栋零星维修工程（B未确认）的工程造价为155444.72元。现涉案零星维修工程已通过验收并交付使用，但火炬建设公司至今未向国健公司支付任何工程款。故国健公司以火炬建设公司欠付工程款307321.13元（151876.41元+155444.72元）为由，于2018年3月26日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审庭审中，国健公司主张以中介预算认定的工程造价进行结算，火炬建设公司不同意以该工程造价结算，主张双方口头约定出具预算报告后必须经过双方的最终审核才能结算工程款。经一审法院释明，双方均表示不申请就涉案工程的工程造价进行评估。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。虽然国健公司与火炬建设公司没有签订书面合同，但双方已形成建设工程施工合同关系的事实，且火炬建设公司对此事实亦予以确认。国健公司现已完成涉案零星维修工程的全部施工内容，且该工程经验收合格并交付火炬建设公司使用，故火炬建设公司应支付相应的工程款。关于工程造价的问题。双方虽对于结算流程存在分歧，但均确认涉案零星维修工程须经中介编制预算，现由火炬建设公司委托评估的怡兴公司出具的中介预算认定涉案零星维修工程总造价为307321.13元。火炬建设公司不同意以该造价作为涉案维修改造工程的结算价，辩称该工程结算价款按照双方口头约定须下浮10%且须经双方审核，但火炬建设公司未提交证据证明其收到中介预算后有进行进一步审核或提供相反证据推翻前述中介预算，亦未提交证据证明涉案维修改造工程存在结算价款下浮10%的约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，火炬建设公司应承担举证不能的法律后果。因此，国健公司依据中介预算主张火炬建设公司应支付工程款307321.13元的诉讼请求，事实清楚，理据充分，一审法院予以支持。关于质保金的问题。由于双方未就涉案工程缺陷期进行约定，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”及第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”的规定，涉案维修改造工程于2015年12月全部完工并于完工时即交付火炬建设公司使用，至今已超过2年，故对于火炬建设公司辩称应在工程款中预留质保金的辩解意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：火炬建设公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向国健公司支付工程欠款307321.13元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5910元，减半收取为2955元（国健公司已预交），由火炬建设公司负担（火炬建设公司于一审判决生效之日起七日内迳付国健公司）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。二审调查期间，火炬建设公司不确认中介出具的预算结论，未将不予确认的意见告知国健公司，也未通知国健公司需另行结算，并以工程量确认单上的员工签名不能代表公司为由，对工程量确认单亦不予确认。火炬建设公司称，其上诉意见中关于“下浮10%”的依据系其一审提交的中山市人民政府中府[2009]138号文件第（四）条“标底设置：施工招标工程的标底应当根据设计概算、招标文件、施工图纸、施工现场条件、工期和质量要求、建设工程工程量清单……设置投标控制报价的上、下限价”等内容。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。双方当事人虽未订立书面合同，但已形成事实合同关系，且国健公司完成的零星维修工程已经验收合格并交付火炬建设公司使用，故火炬建设公司应支付相应的工程款。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：涉案工程的工程款应如何认定。关于怡兴公司出具的涉案工程中介预算能否作为结算依据的问题。首先，国健公司为证明应当以中介预算作为结算依据，向法院提交了经火炬建设公司现场负责人确认的维修清单，以及火炬建设公司委托怡兴公司出具的中介预算文件等作为证据，已经完成其作为施工方的举证责任。火炬建设公司主张现场负责人签名不能代表公司、不应以中介预算作为结算依据，但未提供证据予以反驳，理由明显不能成立，本院不予采信。其次，涉案工程施工过程为国健公司先根据火炬建设公司的维修单进行维修，修复完毕后由火炬建设公司现场负责人计量工程量并制作工程量确认单，火炬建设公司再将国健公司持有的全部工程确认单交其委托的怡兴公司制作预算书，最后双方再进行审核结算。本案施工过程与一般建设工程先制作预算书、再施工、最后结算不同，故涉案中介预算书虽名为预算，实系经过双方确认的涉案工程的预结算文件。双方没有书面文件约定对结算文件的确认时间，事后也未能就该时间达成一致，火炬建设公司应当在合理时间审核中介预算，但截至本案诉讼期间，火炬建设公司在收到怡兴公司出具的中介预算后，长时间内既不予以确认，也不通知国健公司应当另行结算，有违诚实信用原则，一审法院采信国健公司的主张，以中介预算为依据认定涉案工程造价，理据充分，本院予以确认。关于火炬建设公司提出的双方口头约定工程款下浮的问题。双方没有任何书面文件约定下浮工程款，且国健公司对此不予确认，本院对火炬建设公司的该点上诉意见不予支持。另，火炬建设公司提及的中山市人民政府中府[2009]138号《关于加强政府投资建设工程项目施工招标投标管理的通知》，该通知适用范围为政府财政性资金投资建设和国有企事业单位投资建设的工程项目施工招标投标活动，本案工程并没有进行招投标而是直接施工，因此并不适用该通知。关于火炬建设公司上诉提出的应对工程量及造价由法院重新鉴定、评估问题。一审中，火炬建设公司对国健公司提交的工程量及造价相关证据不予确认，但经一审法院询问，其明确表示不申请鉴定，视为放弃举证责任，故火炬建设公司二审期间申请对涉案工程工程量及造价进行鉴定，本院不予准许。综合国健公司提交的证据及当事人庭审陈述，本院认为怡兴公司出具的中介预算足以认定涉案工程量及工程造价，本院对火炬建设公司的该点上诉主张亦不予支持。综上，火炬建设公司的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5910元（中山火炬开发区建设发展有限公司已预交），由上诉人中山火炬开发区建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一八年十月三十日书记员 高 丽