新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新01民终2776号上诉人（原审原告）：黄婕，女，1986年5月18日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：新疆顺德企业管理集团有限责任公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区万寿山街**顺德创业大厦**。法定代表人：许宗国，新疆顺德企业管理集团有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：郭渠江，新疆百丰天园律师事务所律师。委托诉讼代理人：申阳，新疆百丰天园律师事务所律师。上诉人黄婕因与被上诉人新疆顺德企业管理集团有限责任公司（下称顺德公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄婕上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：顺德公司应支付黄婕2017年清明节加班费，黄婕当庭播放了顺德公司总经理在清明节放假前一日下班前十分钟给黄婕发送的微信语音，证明其要求黄婕清明节期间不休息，微信记录也证明在假期最后一日晚上黄婕按要求完成了工作，对于加班的认定不应限定于在单位加班，节假日按照领导工作安排在家工作也应属于加班，应支付加班费；黄婕借调到新疆七星建设科技股份有限公司（下称七星公司）目的是为了参与项目招投标工作，亦提供了借调期间参与项目工作的往来邮件、微信记录、七星公司授权参加投标的委托书等相关证据，且黄婕借调期间与七星公司冬休时间基本重合，顺德公司不可能是为了让黄婕冬休才将其借调到七星公司工作，七星公司放假通知中列明的放假部门亦不包括黄婕所在部门。因此，黄婕在七星公司并未享受冬休假期，顺德公司应支付黄婕2016年5月1日至10月31日周六上班的加班费、2016年和2017年未休年休假工资；黄婕按照顺德公司的规定履行了2017年6月1日至6月22日请病假手续，顺德公司应向黄婕支付病假工资；顺德公司未与黄婕签订劳动合同，支付二倍工资的时效不应逐月计算，应自违法行为终止时计算；顺德公司在黄婕医疗期内违法解除与黄婕签订的劳动合同，支付赔偿金的工资标准应与未签订劳动合同二倍工资的计算标准相同，即按照黄婕应得月工资标准予以计算；2015年12月31日至2017年2月28日期间，顺德公司并未与黄婕签订1年以上劳动合同，约定2个月以上试用期没有法律依据；一审从立案到判决时间超过9个月，且第一次庭审时顺德公司的证人没有到庭，其仅提交了证人证言，一审法院未征得双方同意即让顺德公司律师书写申请，要求进行二次审理，损害了黄婕的合法权益。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，程序违法。顺德公司辩称，黄婕提交的微信记录仅能证明顺德公司给黄婕安排了工作，但无法证明黄婕在节假日期间完成了相应工作，黄婕亦自认没有到单位加班；黄婕被借调到七星公司工作，而2016年12月26日至2017年3月7日期间为七星公司冬休期，黄婕亦享受了冬休假期，且冬休假期多于黄婕加班天数、未休年休假天数，顺德公司不应再支付黄婕2016年5月1日至10月30日加班费及未休年休假工资；顺德公司向黄婕支付了2017年5月病假工资4980元，高于其应得病假工资；黄婕利用职权隐匿劳动合同主张二倍工资，该项请求已超过仲裁时效；黄婕未履行请假手续不到岗，顺德公司因此与其解除劳动合同，不属违法解除劳动合同，不应支付赔偿金；顺德公司与黄婕约定试用期合法，一审庭审程序亦符合法律规定。综上，黄婕的上诉请求应予驳回。黄婕向一审法院起诉请求：1.顺德公司因违法约定试用期支付工资差额2750元（7950元-5200元）；2.顺德公司支付2015年12月31日至2017年2月28日未签订书面劳动合同二倍工资的差额94325元[（7950元×12+1000元+6500元）÷12×11]；3.顺德公司支付2017年3月至2017年6月未支付工资的差额1200元（300元×4）；4.顺德公司支付2017年4月2日-4月4日清明节3天加班费3289.7元（7950元÷21.75×3×300%）；5.顺德公司支付2017年5月未支付工资差额2165.1元（7950元-7950元÷21.75×20%×11-4980.79元）；6.顺德公司支付2017年6月1日至2017年6月22日请病假期间工资6433.1元（7950元÷21.75×80%×22）；7.顺德公司支付2016年及2017年应休未休年假的300%的工资8224.2元（7950元÷21.75×5×300%+7950÷21.75×2.5×300%）；8.顺德公司支付医疗期内违法解除劳动合同赔偿金23850元（7950元×1.5×2）；9.顺德公司支付2016年5月1日至2016年10月31日每周六正常上班共计24天加班费17544.8元（7950元÷21.75×24×200%）。一审法院认定事实：黄婕于2015年12月31日入职顺德公司，岗位为总经理助理，2016年3月10日经批准转正。2016年12月顺德公司将黄婕借调至其关联公司七星公司工作。七星公司自2016年12月26日开始冬休，2017年3月7日上班。2017年3月1日黄婕与顺德公司订立书面劳动合同，合同约定黄婕工作岗位为总经理助理，月工资为7650元。黄婕工资中包含交通补助、餐补等。2017年4月29日至5月4日期间，黄婕因流产入住乌鲁木齐市第一人民医院分院，术后医嘱全休两周。顺德公司批准黄婕5月2日因流产休产假15天至5月16日。5月15日乌鲁木齐第一人民医院儿童医院医疗证明书载明：全休一周。顺德公司批准5月17日至5月27日休病假。5月19日至5月23日黄婕因宫腔残留等在新疆医科大学第一附属医院住院治疗，出院医嘱：全休一个月。黄婕要求请病假6月1日至6月22日，顺德公司行政人事部签批：该员工已休病假26天，建议按事假执行；总经理未签字准许。黄婕未上班，2017年6月14日顺德公司向黄婕发出催告上班通知书，通知黄婕自2017年6月1日起一直未出勤上班，且未向单位履行请假手续，严重违反单位管理制度，于2017年6月16日之前上班，若不能按时上班，单位有权视为自动离职；并告知如有特殊情况，应提交书面签字材料予以说明。该通知当日快递寄送黄婕，黄婕仍未上班，2017年6月17日顺德公司作出与黄婕解除劳动合同通知书，载明黄婕2017年6月1日至6月17日在未经领导批准的情况下，擅自离开工作岗位，无故旷工长达17天，严重违反公司管理制度。该通知当日快递寄送黄婕。另，2017年7月20日新疆顺德再生资源开发有限责任公司变更名称为顺德公司。一审法院认为，1、关于未签订劳动合同二倍工资的问题。因证人刘某虽然当庭陈述将顺德公司人员劳动合同包括黄婕的劳动合同交接给黄婕，但没有工作交接清单佐证，顺德公司举证黄婕的转正申请等，不能证明其公司在2016年3月与黄婕签订了劳动合同，故顺德公司应当自用工之日的第二个月起向黄婕支付二倍工资至第十二个月，即2016年2月1日至2016年12月31日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，黄婕2017年6月23日向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其2016年6月22日之前的二倍工资的请求已经超过仲裁时效，应不予支持。因此，顺德公司应支付黄婕2016年6月23日至2016年12月31日期间的二倍工资。仲裁裁决支持了黄婕2016年6月23日至2017年2月28日期间的二倍工资43200元，顺德公司在法定期间内未起诉，故应支持43200元。2、关于违法约定试用期问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过三个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，黄婕在顺德公司工作时间共计一年半，黄婕要求顺德公司支付违法约定试用期的工资差额，没有事实和法律依据，应不予支持。3、关于顺德公司支付黄婕2017年3月至2017年6月未支付工资的差额1200元。黄婕诉称2017年3月之前工资为7950元，3月1日签订劳动合同变更为7650元，顺德公司应补足差额。因黄婕对2017年3月1日签订的劳动合同的真实性认可，该合同约定黄婕月工资为7650元，应视为对之前工资数额的书面变更，且已经按照该合同实际履行。因此，黄婕该项诉讼请求没有法律依据，应不予支持。4、关于顺德公司支付黄婕2017年清明节期间加班费问题。一审庭审中黄婕出示清明节期间与顺德公司总经理叶春华微信聊天记录，证明清明节期间加班事实。顺德公司对该证据的三性均不予认可，认为无法核实真实性。因黄婕提交的证据只能证明其在2017年清明节期间听取了顺德公司的工作安排，黄婕亦认可未在单位加班只是在家工作，微信记录无法证明黄婕的工作时长、加班时间，对黄婕的该项诉讼请求不予支持。5、关于2017年5月、6月工资问题。顺德公司已按照其内部规定向黄婕发放了部分工资，且该发放标准未违反相关法律规定，黄婕要求补发差额没有法律依据，应不予支持。6、关于违法解除劳动合同赔偿金。黄婕2017年5月2日至5月16日产假，5月17日至27日顺德公司批准病假，期间黄婕5月17日住院至5月23日，黄婕再次请病假6月1日至6月22日，顺德公司总经理未签批，黄婕未按照单位管理制度办理请假手续，同年6月14日顺德公司向黄婕发出上班催告，要求黄婕于6月16日上班，黄婕未上班，同年6月17日顺德公司以黄婕无故旷工严重违反公司规章制度，解除与黄婕之间的劳动合同。黄婕在顺德公司工作时间不到一年半，仲裁裁决按照黄婕离职前12个月的应得月平均工资7108.3元[（7690元×8+7650元×2+5300元×0.8×2）÷12]，支持顺德公司支付黄婕违法解除劳动合同经济赔偿金21324.9元（7108.3元×1.5×2），顺德公司在法定期限内未提起诉讼，应支持顺德公司支付黄婕违法解除劳动合同经济赔偿金21324.9元。7、关于周六加班费及2016年、2017年应休未休年休假工资。顺德公司2016年5月1日至10月31日实行每周六上班制，黄婕在借调到七星公司后，2016年12月26日至2017年3月7日实行冬休，黄婕述称冬休期间仍然未停止工作，但一审庭审中未出示证据以证明其工作状态。因借调后黄婕在顺德公司的关联公司工作时已经进行了冬休，且冬休时间长达两个多月，应视为已经就黄婕周六工作时间采取集中休息的方式进行了补休，黄婕再行主张周六加班费没有事实和法律依据，应不予支持。《职工带薪休假条例》第四条规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。如上所述，黄婕在2017年年初冬休时间远远超过2016年、2017年应休年休假时间，黄婕主张2016年、2017年未休年休假工资没有法律依据，应不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第四条、第五条规定，判决：一、新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付黄婕未签订劳动合同二倍工资差额43200元；二、新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付黄婕违法解除劳动合同经济赔偿金21324.9元；三、驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付因违法约定试用期工资差额2750元的诉讼请求；四、驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2017年3月至2017年6月工资差额1200元的诉讼请求；五、驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2017年4月2日至4月4日清明节3天加班费3289.7元的诉讼请求；六、驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2017年5月工资差额2165.1元的诉讼请求；七、驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2017年6月1日至2017年6月22日期间工资6433.1元的诉讼请求；八、驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2016年及2017年应休未休年假的300%的工资8224.2元的诉讼请求；九、驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2016年5月1日至2016年10月31日每周六正常上班共计24天加班费17544.8元的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定事实予以确认。另查明，顺德公司发放黄婕2016年1月、2月应发月工资均为5200元，2016年3月至11月应发月工资均为7950元，2017年3月、4月应发月工资均为7650元，2017年5月应发工资为7253.33元、实发工资为4980.79元。顺德公司2016年5月1日至10月30日实行每周工作6天，黄婕亦每周工作6天。2016年12月1日黄婕借调到七星公司工作，借调期限至2017年3月6日止，借调期间黄婕原工资待遇不变，顺德公司总经理叶春华、七星公司总经理张利新分别在员工内部借调函上签名。黄婕借调工作期间，其未休七星公司冬休假期，七星公司为黄婕发放部分工资，顺德公司按照黄婕之前工资标准补足了差额部分。2017年4月1日临近下班时间，顺德公司总经理叶春华通过微信语音为黄婕安排工作任务，4月2日至4日放假期间双方通过微信就工作进行联系，4月4日晚黄婕向总经理叶春华微信发送“经济技术开发区（头屯河区）妇幼保健院建议书”，请总经理叶春华审核。黄婕于2009年8月1日参加工作，其到顺德公司工作后未休年休假。2017年6月23日黄婕以顺德公司为被申请人，向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字[2017]第594号－1号仲裁裁决书，裁决：一、顺德公司应按照黄婕基本工资支付黄婕未签订劳动合同二倍工资43200元（5400元×8个月）；二、顺德公司应支付黄婕违法解除劳动合同经济赔偿金21324.9元（7108.3元×1.5个月×2倍）；三、驳回黄婕的其他申诉请求。本院认为，本案一审经扣减审限、延长审限审批后审结，不属违法超审限，且亦不存在其他程序违法情形。本案涉及以下争议：一、顺德公司是否未足额发放黄婕工作期间的工资。顺德公司未与黄婕签订劳动合同，而试用期是劳动合同中的一项约定条款，其本身包含在劳动合同期限之内，顺德公司仅与黄婕约定试用期而不签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定。因此，顺德公司应按黄婕月应发工资7950元标准补足差额。黄婕要求顺德公司支付一个月试用期工资2750元的请求，本院予以支持。2017年3月1日黄婕与顺德公司签订劳动合同，该劳动合同约定黄婕月工资7650元，此后黄婕应发月工资7650元属依约履行劳动合同，不属未足额发放工资。黄婕要求顺德公司支付2017年3月至6月工资差额的请求，本院不予支持。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。”黄婕于2017年4月29日住院，5月2日至16日享受15天产假，后休病假。乌鲁木齐市2017年最低月工资标准为1124元，按照上述规定，顺德公司2017年5月应支付黄婕产假及病假工资4321.11元（7650元÷2+1124元÷21.75天×12天计薪日×80%），顺德公司已实发黄婕2017年5月工资4980.79元，不存在未足额发放工资情形。黄婕要求顺德公司支付2017年5月工资差额的请求，本院不予支持。顺德公司与黄婕签订的劳动合同于2017年6月17日解除，2017年6月1日至6月16日属黄婕病假期间，且在黄婕应享受的医疗期内，顺德公司应支付黄婕病假工资496.11元（1124元÷21.75天×12天计薪日×80%）。黄婕要求顺德公司支付2017年6月工资的请求，本院按上述数额予以支持。二、黄婕是否存在清明节放假期间加班工作的事实。用人单位是否支付劳动者法定节假日或休息日加班费，应考量用人单位是否提出了加班要求，以及劳动者是否在法定节假日或休息日完成了工作任务。黄婕一审中提交的其与顺德公司总经理叶春华的微信记录，足以证实顺德公司于2017年4月1日临近下班时间，为黄婕安排工作任务，对此顺德公司亦不否认。上述微信记录亦显示4月2日至4日放假期间总经理叶春华与黄婕就工作进行联系，黄婕于4月4日晚向总经理叶春华交付工作成果，据此应认定黄婕在上述放假期间完成了工作任务。顺德公司辩称黄婕无法证明在节假日完成相应工作，对此本院不予采信。用人单位为劳动者按月发放的交通补贴、通讯补贴、餐费补贴，属劳动者月工资收入的一部分。因此，顺德公司应支付黄婕2017年4月清明节放假3天（包含2天休息日）加班费2462.07元（7650元÷21.75天×2天×200%+7650元÷21.75天×1天×300%）。黄婕要求顺德公司支付清明节加班费的请求，本院按上述数额予以支持。三、黄婕借调七星公司工作期间是否享受了冬休假期。黄婕于2016年12月1日借调到七星公司工作，借调期间黄婕原工资待遇不变。黄婕一审中提交2017年1月15日七星公司委托黄婕作为其公司代理人参加项目工程投标活动的授权委托书（复印件）、黄婕与七星公司总经理张利新的微信记录等，证明其在七星公司冬休期间提供正常劳动，顺德公司仅以对证据三性不予认可作为质证意见。对此本院认为，黄婕提交上述证据能够相互印证，证明黄婕在七星公司冬休期间提供了劳动，且黄婕借调期间领取的工资与其正常提供劳动所获取的报酬相同，亦印证黄婕借调七星公司期间未享受七星公司的冬休假期。顺德公司2016年5月1日至10月30日期间实行每周工作6天，黄婕加班工作，顺德公司未安排补休，且该期间黄婕领取的工资与顺德公司未实行每周工作6天的月份领取的工资额相一致。因此，顺德公司应支付黄婕上述期间休息日加班费17544.8元（7950元÷21.75天×24天×200%）。黄婕要求顺德公司支付2016年5月1日至10月30日加班费的请求，本院予以支持。黄婕于2009年8月1日参加工作，其到顺德公司工作后未休年休假，顺德公司已支付黄婕工作期间工资，即已支付应休而未休年休假100%工资，顺德公司还应支付黄婕2016年、2017年未休年假工资5069.55元[7950元÷21.75天×5天×200%+（7950元+7950元+7650元+7650元+7253.33元）÷5个月÷21.75天×2天×200%）]。黄婕要求顺德公司支付2016年、2017年未休年休假工资的请求，本院按上述数额予以支持。四、黄婕主张未签订劳动合同二倍工资是否超过仲裁时效期间。黄婕于2015年12月31日与顺德公司建立劳动关系，至2016年12月30日顺德公司一直未与黄婕签订劳动合同，自此黄婕应当知道自己权利被侵害，开始计算仲裁时效，黄婕于2017年6月23日申请仲裁主张权利，未超过法定一年仲裁时效期间。顺德公司应支付黄婕2016年1月31日至2016年12月30日期间，共计11个月未签订劳动合同二倍工资87450元（7950元×11个月）。黄婕要求顺德公司支付未签订劳动合同二倍工资的请求，本院按上述数额予以支持。五、顺德公司应支付黄婕赔偿金数额。2017年6月1日6月16日属黄婕病假期间，亦在黄婕应享受的医疗期内，顺德公司于2017年6月17日解除与黄婕签订的劳动合同，属违法解除，顺德公司应支付黄婕赔偿金23525.83元（7950元×9个月+7650元×2个月+7253.33元）÷12个月×1.5×2]。黄婕要求顺德公司支付赔偿金的请求，本院按上述数额予以支持综上所述，黄婕的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，对黄婕主张的未签订劳动合同二倍工资、赔偿金、加班费、未休年休假工资等处理不当，属适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、三项，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第八十二条第一款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初1500号民事判决第四、六项即：驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2017年3月至2017年6月工资差额1200元的诉讼请求；驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2017年5月工资差额2165.1元的诉讼请求。二、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初1500号民事判决第一项即：新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付黄婕未签订劳动合同二倍工资差额43200元为：新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付黄婕未签订劳动合同二倍工资87450元。三、变更乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初1500号民事判决第二项即：新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付黄婕违法解除劳动合同经济赔偿金21324.9元为：新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付黄婕违法解除劳动合同赔偿金23525.83元。四、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2017）新0106民初1500号民事判决第三、五、七、八、九项即：驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付因违法约定试用期工资差额2750元的诉讼请求；驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2017年4月2日至4月4日清明节3天加班费3289.7元的诉讼请求；驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2017年6月1日至2017年6月22日期间工资6433.1元的诉讼请求；驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2016年及2017年应休未休年假的300%的工资8224.2元的诉讼请求；驳回黄婕要求新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付2016年5月1日至2016年10月31日黄婕每周六正常上班共计24天加班费17544.8元的诉讼请求。五、新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付黄婕试用期工资差额2750元。六、新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付黄婕2017年4月2日至4月4日法定节假日、休息日加班费2462.07元。七、新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付黄婕2017年6月1日至2017年6月16日期间工资496.11元。八、新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付黄婕2016年、2017年未休年休假工资5069.55元。九、新疆顺德企业管理集团有限责任公司支付黄婕2016年5月1日至2016年10月31日期间休息日加班费17544.8元。上述新疆顺德企业管理集团有限责任公司应支付的款项，于本判决书生效后十日内一次性给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10元（黄婕均已预交），由新疆顺德企业管理集团有限责任公司负担，连同上述款项一并给付黄婕。本判决为终审判决。审判长 杜 琼审判员 韩 璟审判员 胡 颖二〇一八年十月二十六日书记员 王朋坤