贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔03民终5502号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司，营业场所：贵州省遵义市汇川区厦门路天安酒店第二楼整层房屋。负责人：张家骐，总经理。诉讼代理人：张虎，贵州乾锋律师事务所律师。诉讼代理人：韩平，贵州乾锋律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄成鲜，女，汉族，1975年8月9日出生，住贵州省遵义市播州区。诉讼代理人：宋爱勇，贵州尊达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义集顺达交通运输（集团）旅游运输有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区海尔大道南岭路。法定代表人：胡汉山，总经理。诉讼代理人：石登亮，该公司员工。被上诉人（原审被告）：杜兵，男，汉族，1969年8月18日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称“平安财保遵义支公司”）、黄成鲜因与被上诉人遵义集顺达交通运输（集团）旅游运输有限公司（以下简称“集顺达运输公司”）、杜兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安财保遵义支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人赔偿的损失金额为113,920.71元（和一审差异27,709.29元）；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定被上诉人黄成鲜误工期错误，导致误工费计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费应计算到定残前一日，为180天，结合一审法院的误工费计算标准，误工费为17,520.66元；二、一审护理费、营养费计算错误。护理费、营养费应按鉴定意见150日计算，护理费应为35,528元÷365天×150天=14,600.55元，营养费应为150天×30元=4,500元；三、一审认定医疗费金额部分缺乏事实依据，原告提交的票据包括在日用品店（无极限公司）购买的相应产品和在其他药店购买的安宫牛黄丸（该药无任何处方签也无长期医嘱单显示需要购买该药治疗黄成鲜因交通事故产生的疾病）。该部分药被上诉人黄成鲜未证明其与病情之间的关联性，因此该部分金额9,049元不应当计算入被上诉人黄成鲜的损失；四、上诉人不应当承担一审诉讼费用。本案系交通事故责任纠纷，为侵权类案件，上诉人在本案中承担责任基于与集顺达公司签订的《保险合同》，应为合同范畴。因此，本案一审诉讼费上诉人不应承担。上诉人黄成鲜上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人杜兵、集顺达运输公司连带赔偿上诉人误工费75,000元、护理费49,200元、精神抚慰金10,000元；三、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定误工期和误工费标准过低，上诉人黄成鲜于2017年6月6日因交通事故受伤至今，一直没有上班工作，已经在家休养一年多，交通事故导致脚部残疾，无法行走，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。上诉人在受伤前有固定的工作正常上班，误工费应按实际减少的收入计算；二、一审法院对本案的护理费认定存在错误，上诉人在医院住院期间是其丈夫赵兴远护理，上诉人在一审中提交了赵兴远与其单位签订的《劳动合同》、《证明》等相关资料，足以证明赵兴远的工资收入和上诉人在住院期间由其陪护公司未发工资的事实，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条之规定，护理费应按照赵兴远实际减少的收入计算；三、上诉人认为一审法院判定的精神抚慰金过低，上诉人因交通事故造成两个十级伤残、全身多处骨折、头部严重受伤，对上诉人的身体权和健康权损害非常巨大，结合上诉人受伤的实际情况和受诉法院的平均生活水平，一审法院判定的精神抚慰金5,000元过低。被上诉人集顺达运输公司、杜兵二审未答辩。黄成鲜向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告杜兵和被告集顺达运输公司赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费、伙食费、交通费、精神抚慰金、被扶养人生活费、辅助器具费、后续治疗费、鉴定费共计321,188.15元；2、判决保险公司在保险范围内承担赔偿责任。一审法院经审理查明：2017年6月6日13时47分，被告杜兵驾驶贵Ｃ×××**号小型轿车，由大兴路酱醋厂往添秀桥方向行驶，当行至酱醋厂路段时，该车与行人黄成鲜、何玉凤、娄金成、肖光平、沈秀双相撞，后该车又撞上他人的药店和美发店，造成黄成鲜、何玉凤、娄金成、肖光平、沈秀双五人受伤、被撞药店和美发店受损。经认定，杜兵承担事故全部责任。事故发生后，何玉凤、娄金成、肖光平、沈秀双分别与集顺达运输公司达成赔偿协议并履行完毕。原告黄成鲜受伤后，被送到遵义市第一人民医院住院治疗，于2017年11月3日出院。诊断为“严重多发伤、创伤、失血性休克、失血性贫血。继续康复治疗，期间需陪护1人”。2017年12月4日，贵州通鉴司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》载明原告因交通事故致“骶骨右侧翼骨折、右侧骶髋关节分离、右侧耻骨联合骨折并骨盆畸形愈合属十级伤残”、“致右股骨骨折并遗留右髋关节部分功能障碍属十级伤残”；“误工期评定为300日、护理期评定为150日、营养期评定为150日”；“后续相关医疗费用合计为人民币9500-10,500元”。原告支付鉴定费1,900元。另查，贵Ｃ×××**号小型轿车属集顺达运输公司所有，杜兵是集顺达运输公司的驾驶员。贵Ｃ×××**号小型轿车在被告平安财保遵义支公司投保了交强险和商业第三者责任险，商业险赔偿限额为500,000元。事故发生后，保险公司向集顺达运输公司支付了80,000元作为伤者的治疗费，另支付给集顺达运输公司59,800元作为财产损失的赔偿。原告在住院期间的医疗费全部是集顺达运输公司支付，集顺达运输公司还另外支付给原告20,000元。治疗期间，原告自行支付了辅助器具费117元、推车检查费用260元、复查费1,162.74元、购买药物费8,549元、病历复印费123元，共计10,211.74元。原告黄成鲜的父亲事故发生时72岁，原告的母亲事故发生时75岁。原告兄弟姐妹共计5人。原告夫妇生育一子，事故发生时16岁。一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项的规定，本次事故导致原告受伤，首先由被告平安财保遵义支公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分由平安财保遵义支公司在商业第三者责任险限额内赔付。原告的损失为1、原告自行支付的费用10,211.74元；2、住院伙食补助费80元×150天=12,000元；3、误工费35,528元/365天×240天（8个月）=23,361元；4、护理费35,528元/365天×180天=17,520.66元；5、营养费80元×180天=14,400元；6、残疾赔偿金26,742.62元×20年×11%=58,833.76元；7、交通费800元；8、鉴定费1,900元；9、精神抚慰金5,000元；10、被扶养人生活费（其子）19,201.68元×2年×11%÷2=2,112元、其父19,201.68元×8年×11%÷5=3,379元、其母19,201.68元×5年×11%÷5=2,112元，共计7,603元；11、后续治疗费10,000元。以上共计161,630元。由于本案中投保的交强险和商业保险都是在平安财保遵义支公司，故勿需进行区分。由于上述数额尚在交强险和商业险赔偿限额内，故直接由平安财保遵义支公司向原告赔偿161,630元，勿需其他当事人承担。集顺达运输公司已经支付给原告的20,000元应在上述赔偿款中抵扣，即保险公司实际还应赔偿141,630元。关于平安财保遵义支公司支付给集顺达运输公司的80,000元，由于该款并未向原告支付，故不能免除保险公司的赔偿义务。集顺达运输公司垫付的医疗费和保险公司交给的80,000元及财产损失的赔偿款，保险公司可与集顺达运输公司通过理赔程序另行处理。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司在本判决生效后五日内，在交强险和商业险总赔偿限额内赔偿原告黄成鲜经济损失141,630元；二、驳回原告黄成鲜的其余诉讼请求。案件受理费1,906元，减半收取953元，由被告中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司承担。本院二审中查明，上诉人黄成鲜在汇川区杨炳群日用品经营部等地购买的无极限中国有限公司生产的增健口服液、润红胭口服液、灵芝皇胶囊等产品系保健品，并非药品，黄成鲜在遵义市姓大药房等药店购买的安宫牛黄丸系药品。本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决认定的医疗费金额是否正确；2、一审判决认定的误工费金额是否正确；3、一审判决认定的护理费金额是否正确；4、一审判决认定的营养费、精神抚慰金是否正确。关于第一个争议焦点，上诉人平安财保遵义支公司主张黄成鲜购买的无极限中国有限公司生产的相应产品和在其他药店购买的安宫牛黄丸不应计算为医疗费损失，经本院核实，上诉人黄成鲜购买的无极限中国有限公司生产的增健口服液、润红胭口服液、灵芝皇胶囊等产品系保健品，系黄成鲜伤后恢复营养所用，该部分金额为4,431元，应计算为营养费，一审判决该部分费用重复计算，本院予以纠正。黄成鲜在遵义市姓大药房等药店购买的安宫牛黄丸系药品，上诉人平安财保遵义支公司对黄成鲜服用该药物的必要性提出异议，但未提供相应证据予以证明，故本院对其该项主张不予支持。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，黄成鲜因交通事故受伤致残，误工期计算至定残前一日，应为2017年6月6日至2017年12月3日，共计181日。关于误工费计算标准，上诉人黄成鲜主张按其实际减少的收入计算，但未向本院提交相应证据，故本院对其该项主张不予支持，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本院参照2017年度贵州省居民服务业平均工资标准38,568元/年计算其误工费，黄成鲜误工费为181日×38,568元÷365日=19,125.5元。关于第三个争议焦点，上诉人黄成鲜因本次交通事故受伤住院共计150日，出院医嘱载明“院外注意休息，加强营养，避免患肢负重，行走时需使用双拐，避免摔倒，继续康复治疗，期间需陪护1人……”，一审判决参照黄成鲜住院情况及出院医嘱，确定其护理期为180日符合本案实际，本院予以确认。上诉人黄成鲜主张其受伤期间由其夫赵兴远护理，护理费应按照赵兴远实际减少的收入计算，因黄成鲜未提供赵兴远工资发放记录等相关证据，故本院对其该项主张不予支持，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，本院参照2017年度贵州省居民服务业平均工资标准38,568元/年计算其护理费，护理费金额为38,568元/365日×180日=19,020元。关于第四个争议焦点，关于营养费，一审判决参照黄成鲜住院情况及出院医嘱确定其营养期为180日符合本案实际，本院予以确认，参照本地生活消费水平，本院确定营养费标准为30元/日，营养费金额为180日×30元/日=5,400元，黄成鲜购买无极限中国有限公司生产的增健口服液、润红胭口服液、灵芝皇胶囊等产品系保健品，系黄成鲜伤后恢复营养所用，该部分金额4,431元包含于总的营养费金额内，不再另行计算。一审判决根据黄成鲜伤情认定其精神抚慰金为5,000元符合本案实际，本院予以确认。一审案件受理费的负担问题不属于人民法院审理二审案件的范畴，本院对上诉人平安财保遵义支公司该项上诉理由不予审理。各方当事人对一审判决确认的其他赔偿金额未提出异议，本院予以确认。黄成鲜因本次交通事故受伤，其损失为：1、原告自行支付的合理费用5,780.74元（含辅助器具费117元、推车检查费用260元、复查费1,162.74元、购买药物费用4,118元、病例复印费123元）；2、住院伙食补助费12,000元；3、误工费19,125.5元；4、护理费19,020元；5、营养费5,400元；6、残疾赔偿金58,833.76元；7、交通费800元；8、鉴定费1,900元；9、精神抚慰金5,000元；10、被扶养人生活费7,603元；11、后续治疗费10,000元，合计145,463元，因杜兵驾驶的贵Ｃ×××**号车辆在平安财保遵义支公司投保有交强险和赔偿限额为500,000元的商业第三者责任险，杜兵承担本次事故的全部责任，故黄成鲜之损失由平安财保遵义支公司承担赔偿责任，集顺达公司已经支付给黄成鲜的20,000元应在赔偿款中抵扣，平安财保遵义支公司实际应赔偿黄成鲜145,463元-20,000元=125,463元。集顺达公司垫付的医疗费及保险公司支付给集顺达公司的80,000元及财产损失赔偿，集顺达公司与平安财保遵义支公司通过理赔程序另行处理。综上所述，上诉人平安财保遵义支公司、黄成鲜的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求相应予以支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初4188号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司于本判决生效后十日内赔偿黄成鲜125,463元。三、驳回黄成鲜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,906元，减半收取计953元，由杜兵负担；二审案件受理费1,010元，由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司负担300元，由黄成鲜负担710元，中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司、黄成鲜已分别向本院预交1,906元，多收的2,802元，由本院退还中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司1,606元，退还黄成鲜1,196元。本判决为终审判决。审判长 廖 戡审判员 梁华勇审判员 贺灿灿二〇一八年十月三十日法官助理赵凯书记员陈婷婷