黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0302民初856号原告：鸡东县铭城房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡东县。法定代表人：杨永常，董事长。委托诉讼代理人：黄国山，男，1976年2月4日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被告：牡丹江市瑞安建筑有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。法定代表人：王家祥，总经理。委托诉讼代理人：杜海涛，牡丹江市爱民区新华法律服务所法律工作者。第三人：刘志强，男，1971年6月15日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：刘海涛，牡丹江市立新法律服务所法律工作者。原告鸡东县铭城房地产开发有限公司(以下简称铭城房地产公司)与被告牡丹江市瑞安建筑有限责任公司(以下简称瑞安建筑公司)建设施工合同纠纷一案，本院于2017年9月20日作出（2017）黑0302民初1779号民事判决书。铭城房地产公司不服该判决，向鸡西市中级人民法院提出上诉。鸡西市中级人民法院于2018年3月9日作出（2018）黑03民终24号民事裁定书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭于2018年8月9日和2018年9月10公开开庭进行了审理。第三人刘志强于2018年4月1日，申请以第三人的身份参加诉讼。原告铭城房地产公司的委托诉讼代理人黄国山、被告瑞安建筑公司的委托诉讼代理人杜海涛、第三人刘志强的委托诉讼代理人刘海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭城房地产公司向本院提出诉讼请求：要求依法判令瑞安建筑公司给付铭城房地产公司违约金124万元；瑞安建筑公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年3月28日，原、被告签订建筑工程承包合同，合同约定：开工日期为2016年4月10日；竣工日期为2016年9月10日。逾期，每延误1日，被告向原告支付违约金1万元。2017年1月12日，被告向原告提交一份解除合同协议书，明确表示其因为资金等原因，无法完成工程建设，要求解除合同。根据合同约定，按照竣工日期为2016年9月10日及被告向原告提交书面解除合同日期为2017年1月12日，逾期未完成工程日期合计天数为124天。综上，由于被告违约，至今工程未竣工，给原告造成经济损失，故诉至法院，请求依法保护原告的合法权利。瑞安建筑公司辩称，原告要求被告给付违约金缺乏事实和法律根据，延误工期是由于原告未按约定履行合同义务造成的，被告不应承担违约责任。2017年1月13日，原告与第三人签订的协议中第五条约定，被告认为该合同中原告以书面形式明确表示不再追究被告违约责任，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。刘志强的陈述意见与瑞安建筑公司答辩意见一致，同时认为原告与被告签订的承包合同未经过招投标程序，违反法律强制性规定，属无效合同，合同中约定的违约责任条款，对双方没有约束力，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据:1.铭城房地产公司提供的证据二、牡丹江市瑞安建筑安装有限责任公司营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证，证实被告主体适格。本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.铭城房地产公司提供的证据一、2016年3月28日原、被告签订承包合同书，证实甲方鸡东县铭城房地产开发有限公司与乙方牡丹江市瑞安建筑有限责任公司签订的承包合同合法有效；被告擅自违约，应当向原告支付违约金。瑞安建筑公司对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，提出该证据不能证实被告存在违约，该份合同在签订时原告并没有经过相关部门的审批，不具备发包的主体资格。刘志强对证据真实性无异议，对证明目的有异议，提出由于原被告之间签订的合同没有经过招投标程序，违反法律规定，属无效合同，双方约定的违约责任对于原被告没有约束力，原告因此要求被告承担违约责任没有法律依据。本院认为，瑞安建筑公司及刘志强对证据一真实性无异议，对真实性予以确认，但涉案工程性质系住宅，属于依法必须招投标的项目，该合同违反法律强制性效力规定，属无效合同，故瑞安建筑公司及刘志强的异议理由成立，对铭城房地产公司提供证据一的证明问题不予确认。2.铭城房地产公司提供的证据三、2017年1月12日合同解除协议，证实由于被告单方面原因擅自违约，单方面原因是资金垫付问题，实际施工人只有公司一人与刘志强无关。瑞安建筑公司对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，提出该份证据不能证明被告方存在违约，是原告在合同中约定条款没有实际履行，在此情形下被告无奈要求与原告解除施工合同，该通知书已经送达到原告处，原告没有提出异议，应视为同意解除双方的承包合同。刘志强对证据三真实性没有异议，对证明目的有异议，提出该份证据可以证实原被告双方于2017年1月12日解除合同，原告对于被告送达给原告解除合同协议没有提出任何异议，视为同意被告所提出的解除合同事由，原、被告之间所签订的承包合同因此协议经双方合议解除，双方不再存在任何争议，该份证据不能证明原告想要证明的目的，同时该份证据中已经载明本案原告不追究因合同解除所有一切违约责任。本院认为，瑞安建筑公司及刘志强对证据真实性无异议，对真实性予以确认。因铭城房地产公司与瑞安建筑公司签订的承包合同因违反法律强制规定而无效，该证据中亦无法确定实际施工人，故对铭城房地产公司提供的证据三证明问题不予确认。3.铭城房地产公司提供的证据四、未竣工照片五张，证实该工程未完成的工程量。瑞安建筑公司及刘志强对证据四的真实性及证明问题均有异议，提出该证据应当向法庭出具原始载体，并应当记载制作人及制作时间和拍摄地点，不符合证据规则的要求，本案诉争的建设工程，至今双方没有进行工程结算，原告起诉被告违约没有依据。本院认为该证据没有记载拍摄时间、拍摄地点等，不符合证据的形式要件，故对证据四不予确认。4.铭城房地产公司提供的证据五、劳动保障监察行政处理决定书和刘志强笔录，证实瑞安公司在建设某小区过程中拖欠农民工工资241587元，本案的建筑单位是牡丹江市瑞安公司。瑞安建筑公司对证据五的真实性及证明目的均无异议，刘志强对证据的真实性无异议，但提出刘志强是本案诉争工程的实际施工人。本院认为，刘志强提出其系本案诉争工程的实际施工人需要提供相关证据予以佐证，故对铭城房地产公司提供的证据五予以确认。5.铭城房地产公司提供的证据六、宋某授权委托书，证实代签文书，负责施工人只有宋某一人。瑞安建筑公司及刘志强对证据六的真实性无异议，对证明的问题有异议，提出宋某不是项目的实际施工负责人，宋某是被告单位的管理人员，该工程实际施工人是刘志强。本院认为，瑞安建筑公司及刘志强对证据六的真实性无异议，对真实性予以确认，因该证据中未明确授权宋某是施工人，管理施工，故对铭城房地产公司提供的证据六证明问题不予确认。6.铭城房地产公司提供的证据七、收条29张，证实原告已经履行了合同，支付了工程款。瑞安建筑公司及刘志强对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，提出该证据能证实原告未按照约定的工程进度施工节点进行拨款，原告首先违约，该工程至今未结算。本院认为，瑞安建筑公司及刘志强对真实性无异议，对真实性予以确认。铭城房地产公司提供收条能够证实原告支付工程款，故对证实支付工程款予以确认。但铭城房地产公司未提供合法有效的证据证实给付的工程款是按合同约定履行的，故对证实已经履行了合同的目的，不予确认。7.铭城房地产公司提供的证据八、建筑施工合同书和张某证言，证实2017年1月13日原告与刘志强签订的工程收尾协议书内容是由张某完成，非刘志强完成。瑞安建筑公司及刘志强对证据八有异议，瑞安建筑公司提出作为法人证据应当出具该法人的营业执照，该份证据是个人证言的话，按照证据规则的有关规定，证人应当出庭质证该份证据，方能发生法律效力。被告对原告与案外人签订的建筑施工合同不知晓，该组证据与本案没有关系。刘志强提出该组证据所约定的施工合同所涉及的工程与本案第三人刘志强及本案原告约定施工工程相同，第三人与本案原告所签订的协议当时尚在履行过程中，第三人与原告没有进行工程结算及完工工程交接，原告与他人另签订合同是违约行为。本院认为，因该证据与本案无关联性，对铭城房地产公司提供的证据八不予确认。8.铭城房地产公司提供的证据九、黑（2017）鸡西市不动产权第0013826号不动产权证书、建设用地规划许可证，证实原告取得建设工程规划许可证。瑞安建筑公司及刘志强对证据九真实性无异议，对证明目的有异议，瑞安建筑公司提出从上述两份证据的时间上看，规划许可证的时间为2017年4月17日，不动产证书的取得时间为2018年1月11日，原、被告双方签订的承包合同时间为2016年3月28日，也就是说在双方签订合同时原告并没有取得上述二份证照，在此前提下与原告签订承包合同，不符合法律规定，对双方合同的效力请求法庭予以确认。刘志强提出原告所举视的二份证据可以证明在原告与被告签订承包合同时不具备招投标的条件，双方所签订的承包合同违反法律强制性规定，属无效合同。本院认为，瑞安建筑公司及刘志强对证据九真实性无异议，对真实性予以确认。铭城房地产公司提供的不动产权证是取得国有建设用地使用权的权利证书，建设工程规划许可证与建设用地规划许可证是有区别的，其提供的两份证据不能证实铭城房地产公司取得了建设工程规划许可证，故对其证明问题不予确认。9.瑞安建筑公司提供的证据一、2016年3月28日原、被告双方签订的承包合同，证实是原、被告双方真实意思的表示，合同合法有效，双方在合同中第七项2、3款详细约定了原告应向被告支付工程款的具体比例和时间，原告没有按照上述的时间和比例进行履行，由于原告方未在相关部门办理房屋建筑许可相关文件，故该工程至今手续尚未齐全，原告在合同签订时不具备签订资格和条件。铭城房地产公司对证据一真实性无异议，对证明目的问题有异议，提出原告方按照合同约定履行了给付义务，如果被告称时间有误，那么根据合同法的规定，实际接收房屋视为合同条款的变更，故原告已向被告履行给付义务。我国合同法关于合同生效的条件只有二种，一是成立即生效，二是需要办理登记才生效，本案当中建设施工合同没有规定必须应当办理备案登记方可生效，故该合同合法有效。刘志强对证据一真实性无异议，对证明问题补充一点，提出原、被告签订的合同未经过招投标程序，属无效合同。本院认为，铭城房地产公司及刘志强对证据一的真实性均无异议，对真实性予以确认。因该合同未经过招投标程序，属无效合同，故对其证明问题不予确认。10.瑞安建筑公司提供的证据二、原告与第三人刘志强签订的协议书，证实原告已经于2017年1月13日双方合议解除了与被告之间施工合同，该合同中第五条明确约定原告同意不追究其违约责任。铭城房地产公司对证据二有异议，提出原告与刘志强之间的协议，与被告无关，该协议是附条件生效的，刘志强只有履行合同第二条所规定的全部内容，原告才可以免除公司追责，而本案中刘志强至今没有履行合同义务，故被告应当向原告支付违约金。原告接到授权的只有宋某一人，没有刘志强，所以，刘志强与被告公司没有关系。刘志强对证据二无异议。本院认为，铭城房地产公司与刘志强签订的协议书中约定瑞安建筑公司的免除责任条款，该证据能印证瑞安建筑公司与刘志强当庭陈述双方系挂靠关系，刘志强为实际施工人，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同无效，故对瑞安建筑公司证据二不予确认。11.刘志强提供的证据一、2016年3月28日原告与被告签订的承包合同，证实2016年3月28日原、被告双方签订合同约定由被告承建原告开发的某小区11、12、14、15号楼的施工工程。本院认为，铭城房地产公司及刘志强对证据一均无异议对真实性本院予以确认，但该承包合同违反法律强制性规定，属无效合同，对合同效力不予确认。12.刘志强提供的证据二、第三人与被告签订的内部承包工程合同，证实第三人与被告签订内部承包合同，与被告是挂靠关系，是本案诉争工程的实际施工人。铭城房地产公司对证据二有异议，提出该证据系刘志强与被告单方面的意思表示，与原告无关，在原、被告签订建筑施工合同过程中并不知晓该份协议的内容，本案实际施工人系被告一人。在工程出现问题的情况下被告将刘志强推向法庭，将责任归于刘志强一人承担，系滥用民事权利，违反法律规定。瑞安建筑公司对证据二无异议，提出第三人与被告间系挂靠关系，该工程第三人是实际施工人。本院认为，瑞安建筑公司与刘志强当庭均表示双方系挂靠关系，结合铭城房地产公司提交的证据七收条中“收房人均有刘志强签名”以及“瑞安建筑公司经手人徐强在收条中也写明代刘志强”，亦可印证瑞安建筑公司与刘志强所述，铭城房地产公司对此是否知情，不影响瑞安建筑公司与刘志强形成的挂靠关系，故对证据二予以确认。13.刘强志提供的证据三、2017年1月13日原告与第三人签订的协议书，证实本案第三人是本案诉争工程的实际施工人，本协议第五条明确约定原告不再追究被告任何违约责任。铭城房地产公司对证据三有异议，提出合同具有相对性，该份证据只对原告与第三人发生法律效力，与被告无关，刘志强未按约定完成工程量，实际是签订合同后一点没施工，故原告与刘志强的约定不能免除实际施工人被告公司的违约责任。瑞安建筑公司对证据无异议。提出该份协议是在原合同解除后第三人与原告之间签订的，合同中条款第五条明确表明同意不追究其违约责任，被告认为原告已经以书面形式放弃追究违约责任的权利。本院认为，铭城房地产开发公司及刘志强对证据一均无异议对真实性本院予以确认，但该承包合同违反法律强制性规定，属无效合同，对合同效力不予确认。14.刘志强提供的证据四、鸡冠区人民法院（2017）黑0302民初941号民事判决书，证实本案诉争工程未取得相关建设主管部门的行政许可，不具备招投标条件，原、被告双方在没有履行招投标手续的情况下签订施工合同，违反法律规定，根据中华人民共和国招投标法及国务院工程建设项目招标范围和规模标准的规定，本案诉争的工程必须经过招投标程序，因此原、被告之间的施工合同属无效合同。铭城房地产公司对证据四真实性没有异议，对证明目的有异议，提出该份判决书效力待定，没有相关生效证明，是否在二审过程中不确定，本案诉请是被告未按照约定履行施工义务，需要向原告承担违约责任，故该份判决书与本案无关，关于第三人的房屋原告不知晓，原告未向第三人交付过房屋，原告只向被告公司交付过房屋，故第三人主张与本案无关。瑞安建筑公司对证据四无异议。本院认为，铭城房地产公司与刘志强对证据四真实性均无异议，对真实性予以确认。因铭城房地产公司与瑞安建筑公司签订的承包合同未履行招投手续，违反法律的强制性规定，属无效合同，故对证据四的证明问题予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月28日铭城房地产公司（甲方）与瑞安建筑公司（乙方）签订了一份承包合同，合同约定：“一、工程概况1.建设单位：铭城房地产公司2.工程名称：某小区3.工程地点：鸡西市鸡冠区某乡某村四组4.……5.总建筑面积约1.76万平方米×1260元＝22176000元6.工程承包范围11＃、12＃、14＃、15＃综合住宅楼……。二、承包方式和内容……。三、合同工期及进度要求1.本合同工期：开工时间：2016年4月10日，竣工时间：2016年9月10日。2.乙方不得以任何理由延误工期，乙方不得在施工期间因工期缩短或延长而向甲方要求增加费用。3.五方验收合格签字盖章之日为竣工日期。四、工程质量要求……。五、双方的权利和义务……。六、合同价款……。七、支付方式及程序……。八、建筑材料的认质……。九、违约责任1.甲方未能履行合同条款，承担因此给乙方造成的损失。因甲方原因给乙方造成停工，工期顺延。超过一周以上的停工甲方核定经济损失后给予合理补偿。2.乙方因资金垫付能力等原因，工程达不到进度计划要求，甲方责令乙方停止施工，并视为乙方自愿放弃合同。乙方投入的资金和已完工程无偿归甲方所有，乙方立即无条件撤出场地。3.因乙方原因未达到工程进度计划要求，在甲方同意的情况下，每延误一天罚款1万元。如果甲方不同意乙方的进度延误，则按上条执行。十、十一、十二、十三、十四……”协议签订当日，瑞安建筑公司出具授权委托书，内容为：“本人王家祥系牡丹江市瑞安建筑工程有限责任公司的法定代表人现委托宋某为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改某小区工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：2016年3月28日至工程结束。代理人无转委托权。投标人：牡丹江市瑞安建筑有限责任公司（公章）法定代表人:王加祥(签字)委托代理人：宋某.2016年3月28日。”2016年4月15日，瑞安建筑公司与刘志强签订内部承包工程合同，合同约定：“发包方：牡丹江市瑞安建筑有限责任公司将某小区11＃、12＃、14＃、15＃楼工程委托给承包方：某小区工程施工……第一条承包范围土建、采暖、给排水、电照、设备安装防雷、弱电；第二条开工日期2016年4月10日，竣工日期2016年9月10日；第三条工程质量标准合格标准；第四条合同价款22176000元；第五条承包内容……2.公司管理费费率为1%。”。自2016年6月9日至2017年6月23日期间，宋某、刘志强分别为铭城房地产公司出具了收条27张，技术员徐某代刘志强出具收条2张，技术员徐某与抹灰队李某出具收条1张，共分30次收到铭城房地产公司给付的房屋、车库、工程款等。收条中因有部分房屋未注明价款，原、被告及第三人均称未结算，给付工程款具体数额不能确定。2016年12月8日鸡西市人力资源和社会保障局出具了鸡人社监理字（2016）第5197号劳动保障监察行政处理决定书，内容为：“被行政处理人：牡丹江市瑞安建筑有限责任公司。案由：拖欠谢某等七名农民工工资241587元。事实：2016年11月22日，我单位接到谢某等七名农民工投诉你单位拖欠农民工工资241587元。为此，依法下达了《劳动保障监察责令改正决定书》，但你单位未在规定的期限内进行改正。根据《劳动合同法》第八十五条第（一）项规定，决定给予你单位下列行政处理：立即支付拖欠谢某等七名农民工工资241587元。你单位应在收到本处理决定书之日起十五日内立即到鸡西市劳动保障监察局办理支付工资手续。如不服本行政处理决定，可在收到本行政处理决定书之日起60日内向上级劳动保障行政部门黑龙江省人力资源和社会保障厅或鸡西市人民政府申请行政复议，或者自收到本行政处理决定书之日起六个月内向人民法院起诉，但不得自行停止执行本行政处理决定。逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉，又不履行本行政处理决定的，将依法申请人民法院强制执行。”审理期间原、被告及第三人均认可劳动保障监察行政处理决定书作出后，铭城房地产公司垫付工人工资50万元。2017年1月12日瑞安建筑公司自行起草了一份合同解除协议，协议内容为：“甲方：鸡东县铭城房地产开发有限公司、乙方：牡丹江市瑞安建筑有限责任公司。由于资金等多种原因，现甲乙双方共同协商同意将2016年3月28日签订的某小区11#、12#、14#、15#楼承包合同解除合同关系，甲方不追究因合同解除所有一切违约责任。原牡丹江市瑞安建筑有限责任公司开出的授权委托书作废，债权、债务、内业资料手续、建筑发票等等的一切经济纠纷与我公司无关。甲方：（空）乙方：牡丹江市瑞安建筑有限责任公司（加盖了公章）。负责人：王家祥签字。”瑞安建筑公司将该协议送达给铭城房地产公司。铭城房地产公司认可自收到瑞安建筑公司合同解除协议时，即解除双方签订的承包合同。2017年1月13日，铭城房地产公司与刘志强签订协议书，约定：“1.终止12#楼、14#楼的施工合同。但桩基础与11#楼、15#楼一起结算按完成的实际工程量计算。2.为了保证回迁户2017年4月15日顺利回迁，11#楼、15#楼刘志强在2017年3月1日前必须完成如下内容……3…….4.2017年3月5日刘志强与公司开始结算。结算价格仍按原施工合同执行。5.原施工单位2016年9月份没有按合同规定的时间交工，公司同意不追究其违约责任。由于没有按时交工错过了三次2016年某市采煤沉陷区棚户区改造项目安置房购买的机会。2017年如果政府再收购住宅刘志强必须全力配合公司完成收购。公司尽全力争取政府收购。如果收购不成双方不能相互指责。公司负责帮助销售刘志强手中的房子。6.关于刘志强与鸡西市某区某塑料门窗厂签订的塑料窗供货合同由公司取代刘志强与鸡西市某区某塑料门窗厂履行合同，刘志强所支付的货款由公司所有，公司帮助刘志强组织伍拾万元人民币交给政府解决农民工上访问题（刘志强施工时所欠农民工工资）。7……”。现铭城房地产公司以瑞安建筑公司未按合同约定，逾期未完成工程日期124天，要求被告按合同约定支付违约金为由诉讼来院。庭审中，铭城房地产公司、瑞安建筑公司及刘志强均称工程未进行招投标程序。瑞安建筑公司与刘志强称双方系挂靠关系，刘志强是实际施工人，因为工程是以房顶工程进度款，现工程未结算，刘志强一直未交纳管理费。铭城房地产公司提出不知道瑞安建筑公司与刘志强的挂靠关系，施工单位就是瑞安建筑公司，瑞安建筑公司由于无资金垫付，存在违约。瑞安建筑公司称，铭城房地产公司未按原、被告双方签订的合同条款，按工程进度比例拨款，存在违约，且铭城房地产公司与刘志强已签订补充协议，免除瑞安建筑公司责任。庭审中，铭城房地产公司明确诉讼请求，坚持要求按合同约定承担违约责任，提出实际损失无法计算。本院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，但在订立、履行合同过程中，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。合同内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，该合同无效。《中华人民共和国招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。相关解释进一步明确，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：住宅、酒店、公寓、写字楼等项目。本案中，涉案工程性质系住宅，故涉案工程属于依法必须招标的项目。刘志强作为实际施工人又借用瑞安建筑公司的资质与铭城房地产公司签订承包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效；建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。据此，铭城房地产公司与瑞安建筑公司签订的承包合同违反法律强制性效力性规定，属无效合同。庭审中，铭城房地产公司明确诉讼请求，坚持要求瑞安建筑公司按合同约定承担违约责任。综上所述，因铭城房地产公司与瑞安建筑公司签订的承包合同属无效合同，铭城房地产公司要求瑞安建筑公司按合同约定给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告鸡东县铭城房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费15960元，由原告鸡东县铭城房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审 判 长  刘玉玲人民陪审员  李春梅人民陪审员  李学兰二〇一八年十月二十四日书 记 员  张名佳附件：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国招投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。