江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终6128号上诉人（原审被告）：江西银行股份有限公司苏州分行，统一社会信用代码91320594576732474D，住所地苏州工业园区旺墩路圆融时代广场****。负责人：吴军，该行行长。委托诉讼代理人：邹利君，苏州寒山律师事务所律师。委托诉讼代理人：时英婷，苏州寒山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丽君，女，1976年1月22日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审原告）：钱正，男，1967年8月19日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：江苏五丰置业有限公司，统一社会信用代码91320583569126177X，，住所地江苏省昆山市周市镇昆太路**祥和国际商务大厦**法定代表人：孙福冬。被上诉人（原审被告）：昆山五丰广场商业管理有限公司，统一社会信用代码913205830799349055，住所地昆山市，住所地昆山市周市镇优比路****房法定代表人：孙福冬。上诉人江西银行股份有限公司苏州分行（以下简称江西银行苏州分行）因与被上诉人张丽君、钱正、江苏五丰置业有限公司（以下简称五丰公司）、昆山五丰广场商业管理有限公司（以下简称五丰商管公司）商品房销售合同纠纷一案，不服昆山市人民法院(2018)苏0583民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西银行苏州分行上诉请求：1、请求二审法院依法改判原审判决第二项，驳回原审原告的该项诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审查事实不清。1、上诉人不应当成为本案的被告。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和其他法律都没有就担保人未提出诉讼请求又未另行起诉的情况进行特别规定。房屋买卖合同关系与担保贷款合同关系是两个不同的法律关系，原审法院违反合同相对性原则，错将两种不同的法律关系一并处理。2、上诉人与原审原告之间的借款抵押合同纠纷原审法院没有管辖权。该合同约定的管辖法院为贷款人所在地法院，即苏州工业园区人民法院，因此，原审法院不具有管辖权，更不能强行合并审理。二、原审判决适用法律错误。1、上诉人与原审原告之间的借款抵押合同解除不存在法律依据。商品房担保贷款合同的目的，对于借款人来说是获取款项。在本案中，借款人已经获取了款项，合同目的并没有“无法实现”，而是“已经实现”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的内容应当是指，在借款抵押合同已经订立的情况下，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，导致出借方不宜继续根据借款合同的约定将款项支付至商品房出售方账户，从而请求解除借款抵押合同的情形。2、在判决借款抵押合同解除时，并未就合同解除的效果进行阐述。因此，根据合同相对性，即便要判决该合同解除，也应当同时判决原审原告将所借款项返还给上诉人。三、原审判决违反了民法的公平原则。本案不应当仅仅作为商品房买卖合同纠纷理解。本案原审原告本意应当是委托五丰公司和五丰商管公司为其赚取投资收益，结合《昆山五丰广场商铺委托经营管理协议》的内容，应当认定为原审原告购买商铺的行为实为其投资行为的一部分。获取投资收益是合同的根本目的，购买商铺只是实现获取投资收益目的的途径，是否办理产权与是否获得投资收益之间没有直接关联。五丰商管公司经营管理期间未能将商铺租出，无法取得预期投资收益，不能向原告回馈投资回报，这在商业投资行为中并不少见，其风险是可以预见的。投资行为本身即存在盈亏与否、收益多少的风险，借款人用借来的钱进行了投资，投资失败，此时若让出借人为借款人投资失败的结果承担风险，则极大地损害了出借人的利益。综上所述，原审判决错列上诉人为被告、程序上没有法律依据、适用法律错误、判决内容亦不符合法律规定，故上诉人请求撤销原审判决中关于《个人房产借款及抵押合同》解除的判决内容，驳回原审原告的该项诉讼请求。被上诉人张丽君、钱正辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。张丽君向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除张丽君与五丰公司签订的位于昆山市××北路东侧、××比路南侧（地块编号为320（地块编号为3205831072310027000层30092号房屋的《昆山市商品房购销合同》；2、判令解除张丽君与五丰商管公司签订的《昆山五丰广场商铺委托经营管理协议》；3、判令五丰公司退还张丽君已支付的房款136000元，并赔偿张丽君的资金占用利息（即违约金，按照每日万分之三计算，从2014年5月7日起至付清之日止）；4、判令五丰商管公司退还张丽君已支付的代办费6009元及利息，从2016年6月9日起至付清之日止；5、解除张丽君、钱正与江西银行苏州分行之间的《个人房产借款及抵押合同》；6、本案诉讼费用由三被告承担。庭审时张丽君明确其第三项诉讼请求为：判令五丰公司退还张丽君首付款68000元及资金占用利息（按日万分之三自2014年5月7日计算至该款付清之日止）并返还张丽君已付银行本金22551.51元、利息9309.86元，本息合计31861.37元。一审法院认定事实：2014年5月7日，张丽君与五丰公司签订《商品房购销合同》一份，张丽君购买五丰公司开发的位于昆山市××北路东侧、××比路南侧（地块编号为320（地块编号为3205831072310027000层30092号房屋，合同约定房屋总价款为136000元。合同第六条约定的付款方式为银行按揭方式：买受人于本合同签订当日支付首付款计人民币68000元，余款68000元于签订本合同30个工作日内以银行按揭方式支付。补充条款附件四第三条对该付款方式作了补充约定：如本合同签订之日起30日内除因出卖人的原因贷款银行未把贷款额支付给出卖人的，买受人应于本合同签订之日起35日内将余款全额付清，逾期按本合同第七条规定处理；如买受人未按照本合同第六条规定付清所有款项，则出卖人可不交付房屋，不办理房产证。合同第七条关于买受人逾期付款的违约责任约定：逾期超过30日的，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的30%向出卖人支付违约金等内容。合同第八条交付期限约定：出卖人应当在2016年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件（该商品房取得昆山市建设局核发的交付备案证书），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的；2.县级及以上规划、文物、环保、土地及政府相关部门根据法律法规采取的某项行政措施或开发商不能控制的原因，不能解决的重大技术难题而导致开发期延长；3.因政府规划设计变更造成的工期顺延，因政府配套设施延期交付使用，重大不利天气，停水停电等影响施工连续三天以上导致延期交房等原因；或因本项目分期开发，如政府相关部门要求的一标和二标均完成竣工、并验收通过后再发放《交付备案证书》的出卖人据实延期，不承担逾期责任。合同第九条第二项关于出卖人逾期交房违约责任的约定：逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的万分之一的违约金，合同继续履行。逾期超过30日，自本合同的第八条规定的交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付交房价款的万分之三的违约金，合同继续履行。当日，张丽君与五丰公司另外签署《合同补充协议》一份，该协议第九条约定：“买受方同意由双方共同指定的昆山五丰广场商业管理有限公司代为办理交付手续…。为保证市场尽早实现统一开业和繁荣运营，买受方同意将房屋交由双方指定的昆山五丰广场商业管理有限公司经营，同意《委托经营管理协议》相关条款，接受此协议的约束。”2014年5月7日，张丽君支付五丰公司购房首付款68000元,余款68000元以银行按揭方式已由银行支付五丰公司。2017年7月30日，涉案标的房屋完成联合验收，但五丰公司至今未给业主办理房产证。另查明：2014年5月10日，张丽君与五丰商管公司签订《委托经营管理协议》一份，约定：甲方（张丽君）将其购买的五丰广场商铺全权委托乙方（五丰商管公司）进行出租和经营管理，委托经营期限从2015年8月9日起至2030年8月8日止，未经双方同意不得变更委托经营期限；在本协议生效起至委托经营结束期间，未经乙方书面同意甲方不得撤销或变更乙方的代理权限，不得另行委托或出租，也不得干预乙方的经营管理，不得自行占有、使用委托乙方经营管理的商铺；为了保障与相邻商铺的整体利益，在个体利益与整体利益发生不一致时，甲方服从整体利益，进行整体出租；乙方自委托经营管理起算之日起的第三年开始按约定支付甲方租金等内容。2016年6月9日，五丰商管公司收取张丽君代收代交费用6009元，五丰商管公司至今未代张丽君使用过该款。五丰商管公司现法定代表人为孙福冬、股东为无锡洲越商业发展有限公司，此情况与五丰公司工商登记材料相一致。再查明：2015年7月17日，张丽君为购买上述房屋与南昌银行股份有限公司苏州分行（2015年12月17日变更登记为江西银行股份有限公司苏州分行）签订《个人房产借款及抵押合同》一份（合同编号112150224270100），张丽君向江西银行苏州分行借款68000元。截至2018年4月20日，张丽君已向江西银行苏州分行归还借款本金22551.51元、利息9309.86元。庭审中张丽君请求确认解除借款合同的时间为2018年4月20日，江西银行陈述该请求由法院依法认定。以上事实由张丽君提供的商品房购销合同一份、购房发票、收据、委托经营管理协议、个人房产借款及抵押合同及当事人庭审中的陈述为证。一审法院认为：五丰公司和五丰商管公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。张丽君张丽君与五丰公司签订的关于五丰广场项目第8幢3层30092号商铺的商品房购销合同合法有效，张丽君已支付房款136000元，鉴于本涉案房屋应在2016年6月30日前将房屋交付给买受人，直至在2017年7月底该项目才完成联合验收，在办理、交付产权主要条件已成就的情况下，五丰公司至今未给涉案项目上的全体业主办理产权证，五丰公司怠于履行合同主要义务，致使张丽君的合同目的无法实现，故张丽君请求解除《昆山市商品房购销合同》，一审法院予以支持。五丰公司与五丰商管公司虽为独立法人，但法定代表人为同一人，公司股东为同一家公司，两被告属关联企业，根据《委托经营管理协议》的约定张丽君取得商铺必须由五丰商管公司全权负责经营、管理和收益，因《商品房购销合同》的成立是履行《委托经营管理协议》的前提，因此《商品房购销合同》依法解除同时《委托经营管理协议》亦须解除。解除时间为五丰公司和五丰商管公司退回一审法院邮寄的应诉材料之日即2018年3月4日。商品房购销合同解除，致商品房担保贷款合同的目的无法实现，故张丽君请求解除与江西银行苏州分行签订的《个人房产借款及抵押合同》的主张，一审法院予以支持，张丽君已还贷款至2018年4月20日，现张丽君申请解除时间2018年4月20日，一审法院予以确认。根据对等原则，张丽君已归还银行的贷款本息由五丰公司返还张丽君为宜。综上，五丰公司应当退还张丽君已付房款99861.37元（首付款及已归还的贷款本金利息），担保贷款合同中尚未归还的贷款部分由五丰公司直接返还银行，因江西银行苏州分行未在本案中提出诉讼请求，故本案不予理涉。张丽君要求五丰公司从2014年5月7日起按日万分之三承担违约金之诉请，因《商品房购销合同》没有张丽君提出解除合同后如何计算违约金的约定，故一审法院依法认定五丰公司从2016年7月1日开始至房款实际返还之日止承担张丽君已付房款的利息损失，五丰商管公司收取的代办费用应予返还，五丰商管公司从收到张丽君代办费之日至实际退款之日止按人民银行同期贷款利率承担张丽君已付代办费的利息损失较为合理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题之的解释》第十八条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、张丽君与江苏五丰置业有限公司签订的关于五丰广场第8幢3层30092号房屋的《昆山市商品房购销合同》于2018年3月4日解除。二、张丽君与昆山五丰广场商业管理有限公司签订的《昆山市五丰广场商铺委托经营管理协议》于2018年3月4日解除。三、张丽君、钱正与江西银行股份有限公司苏州分行签订的《个人房产借款及抵押合同》于2018年4月20日解除。四、江苏五丰置业有限公司退还张丽君购房款99861.37元，并承担张丽君的利息损失（以首付款68000元为基数，从2016年7月1日起至该款付清之日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕。五、昆山五丰广场商业管理有限公司退还张丽君代办费6009元，并承担张丽君的利息损失（以6009元为基数，从2016年6月9日起至该款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内履行完毕。商品房销售合同纠纷案件受理费3220元，减半收取1610元，借款合同纠纷案件受理费1500元，减半收取750元，以上合计2360元由被告江苏五丰置业有限公司负担。二审另查明，一审法院根据五丰公司、五丰商管公司的申请，于2018年8月23日裁定受理申请人五丰公司、五丰商管公司破产清算申请，并指定五丰公司、五丰商管公司清算组担任五丰公司、五丰商管公司管理人，蔡力为清算组负责人。以上事实，由昆山市人民法院（2018）苏0583破14号、（2018）苏0583破15号民事裁定书、决定书、诉讼请求明细、当事人陈述等证据证实。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，江西银行苏州分行在一审审理中到庭参加诉讼，并未提出管辖权异议，现二审中江西银行苏州分行对本案的管辖权提出异议，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。本案中，由于开发商五丰公司严重违约，无法按约交房，导致小业主按揭贷款买房的目的无法实现，张丽君有权要求解除其与五丰公司签订的《昆山市商品房购销合同》。在法院确认张丽君与五丰公司签订的《昆山市商品房购销合同》解除的情况下，《个人房屋抵押借款合同》不宜继续履行，张丽君、钱正有权要求解除其与江西银行股份有限公司苏州分行签订的《个人房屋抵押借款合同》。至于《个人房屋抵押借款合同》解除后双方权利义务关系的处理，张丽君、钱正并未提出相应的诉讼请求，江西银行苏州分行也未提出反诉，故本案不予理涉，由双方当事人另行主张。综上所述，上诉人江西银行苏州分行的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人江西银行苏州分行负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一八年十月十八日书记员  姜 瑛