广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终2213号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某统（自报），男，XX年X月X日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省茂名市化州市，2013年11月11日因犯贩卖毒品罪被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑三年六个月，2016年1月8日刑满释放。因本案于2017年11月29日被羁押，2017年11月30日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人田某峰，广东广某律师事务所律师。原审被告人张某刚，男，XX年X月X日出生，侗族，初中文化，户籍所在地湖南省怀化市芷江侗族自治县，因本案于2017年11月23日被羁押，2017年11月24日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人杨某评，男，XX年X月X日出生，侗族，初中文化，户籍所在地湖南省怀化市芷江侗族自治县，因本案于2017年11月25日被羁押和刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现已取保候审。原审被告人陈某九，男，XX年X月X日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市化州市，因本案于2017年11月29日被羁押，2017年11月30日被刑事拘留，2017年12月29日被逮捕。现已取保候审。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人陈某统、张某刚、杨某评、陈某九犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月17日做出（2018）粤0306刑初3576号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某统不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：被告人张某刚为非法牟利，多次在深圳市联系广东省东莞市的上线被告人陈某统购买毒品，张某刚购得毒品后再返回深圳市宝安区沙井街道附近将毒品贩卖给他人。2017年7月24日，陈某统在东莞长安镇厦边综合市场附近售卖价值人民币300元的甲基苯丙胺（俗称冰毒）毒品给张某刚，后张某刚回到宝安区将冰毒卖给杨某1等人。2017年11月16日，陈某统售卖价值人民币250元的甲基苯丙胺毒品给张某刚，后张某刚以人民币300元的价格卖给吸毒人员谢某焱。2017年11月19日，陈某统售卖价值人民币250元的甲基苯丙胺毒品给张某刚，后张某刚以人民币300元的价格卖给谢某焱。2017年11月23日凌晨1时许，被告人杨某评明知张某刚系贩毒人员，为非法牟利，介绍吸毒违法人员田某、刘某（均已行政处罚）向张某刚购买毒品甲基苯丙胺。后张某刚联系陈某统购买毒品。在陈某统的安排下，被告人陈某九收取毒资人民币250元与张某刚完成了毒品交易。张某刚购得毒品后，以人民币400元的价格卖给田某、刘某。2017年11月23日，公安机关将被告人张某刚抓获归案。2017年11月25日，公安机关将被告人杨某评抓获归案。2017年11月29日，公安机关将被告人陈某九、陈某统抓获归案，并在陈某九处缴获手机一部及毒品一包（经鉴定，重0.75克，含有甲基苯丙胺成分），在陈某统处缴获手机一部及毒品一包（经鉴定，重0.68克，含有甲基苯丙胺成分），后在陈某统住处缴获毒品一批（经鉴定，共重60.88克，含有甲基苯丙胺成分）、电子秤、包装袋等作案工具及人民币2300元、港币6000元。经毒品尿检，谢某焱、田某、刘某对甲基苯丙胺呈阳性反应。原审认定上述事实的证据有：1.物证：涉案毒品、手机、电子秤照片等。2.书证：扣押清单，通话记录，转账记录，抓获经过，被告人身份信息材料，刑事判决书（被告人陈某统前科情况）。3.证人谢某焱、田某、刘某等人的证言：谢某焱（吸毒人员）:证实在2017年11月16日、11月19日找被告人张某刚购买毒品以及有相关转账记录的情况，并且对张某刚进行辨认。田某：证实与刘某向被告人张某刚购买毒品的相关情况。刘某：证实的情况与田某证实的情况一致，称与田某一起吸食毒品，要400块钱毒品，这个钱是他出的，他转给田某，田某再转给杨某评。罗某权：证实与杨某1一起吸食毒品，辨认出张某刚是贩卖毒品的男子。杨某1：证实吸食毒品，证实张某刚是贩卖毒品的人员。李某：证实的情况与上述两个证人一样，证实向张某刚购买毒品，之后一起吸食。4.被告人陈某统、张某刚、杨某评、陈某九的供述：张某刚：承认其在被抓之前多次贩卖毒品，包括向杨某1个人就卖了11次，每次都是杨某1找他要毒品之后，他向在东莞的上线被告人陈某统处购买毒品，之后再加价转卖的贩毒经过。也证实曾经与陈某统交易，由陈某九前来交易的情况；也交代了向绰号黄毛的谢某焱等人进行交易的情况。杨某评：称我知道绰号叫大佬的张某刚是贩卖毒品人员，之后我与张某刚进行聊天的时候，我主动说可以介绍买毒人员，并且询问每介绍一个买家可以抽多少钱，之后我就介绍同学田某向张某刚进行购买毒品；辨认笔录中辨认出张某刚就是贩卖毒品人员，辨认出买毒的田某等人，辨认出转账记录等，转账记录是田某转给他400元之后，由他转给张某刚。陈某统：称2017年6月之后开始有人向我购买毒品，我也是从上家购买之后，180元购买卖出去250元或者300元左右，绰号就是张某刚所称的乔峰，称每次购买1个2个左右，最多就是5个，他也知道小鱼是自己吸，有时候是别人给张某刚钱，由张某刚转卖。称购买毒品都是在东莞一楼麻将馆附近进行交易，称陈某九是我堂弟，我让陈某九与张某刚交易过毒品，当时因为我不在，让陈某九直接在麻将台的抽屉里拿了一个毒品给张某刚，并且收取250元。对于从房间缴获的毒品，也承认是从他家搜到的，包括搜到的电子秤、包装的塑料袋还有一大包毒品。辨认出陈某九、张某刚。陈某九：称公安机关在缴获他的时候确实在他身上缴获一包毒品，称他堂哥陈某统开麻将馆也是卖毒品的，当时他去到他堂哥那里的时候，陈某统也跟他交代了说这些是毒品让他不要吸食。11月23日，陈某统让他与绰号小张的张某刚进行毒品交易，收了250元；他说他在2017年过来他堂哥这里，就知道他堂哥是卖毒品的，因为他缺钱用，就跟着他堂哥做事，有客户要毒品，他堂哥就让他拿给对方，毒品是陈某统给他的，对外讲就说是他堂哥的司机。当时他讲的是当月底给他5000块钱，但是到被抓时只给了2000元；辨认出陈某统、张某刚。5.鉴定意见：检验报告，涉案的检材中均检出甲基苯丙胺。6.现场勘查笔录及照片，辨认笔录。原判根据上述事实和证据认为，被告人陈某统、张某刚、杨某评、陈某九无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。综合在案证据材料，根据毒品犯罪刑事审判实务和相关会议纪要精神，已查实被告人陈某统有实施贩毒行为，在其生活居住处所查获的毒品均应计入其贩卖毒品数量。故辩护人司煜成辩称从陈某统处缴获的60.88克毒品应定性为非法持有的辩护意见不予采纳；根据抓获经过和被告人张某刚、陈某统的当庭陈述，张某刚并不存在协助民警现场抓获同案犯情形，故辩护人杨某2辩称张某刚具有立功情节的辩护意见与查明事实不符，不予采纳；公诉机关对被告人陈某九贩毒数量的指控仅限于其参与贩卖的次数及涉及的金额，并未将60.88克毒品计入其贩卖数量，且在指控的贩卖毒情形中，均由陈某九负责完成交易环节，应认定为主犯。辩护人王某辩称陈某九应认定为从犯的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。四名被告人均自愿认罪并能如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人陈某统曾因非贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、陈某统犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五千元。被告人张某刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。被告人杨某评犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。被告人陈某九犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。上列罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳。二、缴获的毒品、包装袋、电子秤均由公安机关予以销毁；手机一部予以没收；人民币2300元、港币6000元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人陈某统提出上诉，主张原审量刑过重，请求从轻判处，主要理由为：1.其归案后如实交代犯罪事实，自愿认罪认罚。2.其自己吸食毒品，对在其住处缴获的60.88克毒品是其非法持有，用于自己吸食，并非用于贩卖。其指定辩护人的辩护意见是：1.在上诉人陈某统住处缴获的60.88克毒品，系犯罪预备的数量，不应计入贩毒既遂数量，应从轻或减轻处罚。2.上诉人如实陈述犯罪事实，认罪态度好，应从轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人陈某统、原审被告人张某刚、杨某评、陈某九无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人陈某统系累犯、毒品再犯，应从重处罚。综合分析在案证据，原审被告人张某刚及陈某九的供述、微信聊天记录及微信转账记录、现场缴获的毒品及在上诉人陈某统住处缴获的毒品、鉴定意见等证据与上诉人陈某统的有罪供述相互印证，可以证实上诉人陈某统贩卖毒品的犯罪事实。上诉人因贩卖毒品被抓获，在其住处缴获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，故上诉人所提在其住处缴获的毒品构成非法持有以及辩护人所提该部分毒品构成犯罪预备的辩护意见均与法律规定相悖，不能成立。对于上诉人及其辩护人所提上诉人陈某统如实供述犯罪事实、认罪态度好的上诉理由及辩护意见，一审法院对此已予认定并在量刑时予以体现，上诉人及其辩护人再以此为由请求从轻处罚，不能成立。原审根据上诉人陈某统及原审被告人张某刚、杨某评、陈某九的犯罪事实及各量刑情节，对其决定刑罚并无不当，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 李   静审判员 张   薇二〇一八年十月二十四日书记员 李磊（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。