广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终10456号上诉人（原审原告）：黄文良，男，汉族，1960年7月8日生，身份证住址广西浦北县。委托诉讼代理人：杨文华，广东万乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏莹，广东万乘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市宝安区沙井新陈文记食馆，住所地深圳市宝安区沙井街道民主大道南面宝凤鸣酒店**西北，统一社会信用代码92440300L24333646Q。经营者：陈胜翀。委托诉讼代理人：肖伟东，广东宝城律师事务所律师。上诉人黄文良与上诉人深圳市宝安区沙井新陈文记食馆（以下简称“新陈文记食馆”）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初20471号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人黄文良上诉请求：依法对（2017）粤0306民初20471号民事判决书予以改判，支持上诉人的诉讼请求。新陈文记食馆辩称，答辩意见与上诉意见一致。上诉人新陈文记食馆上诉请求：1、改判新陈文记食馆无需支付黄文良解除劳动关系经济补偿金8868元；2、改判新陈文记食馆无需支付黄文良未休年休假工资差额1680元；3、改判新陈文记食馆无需支付黄文良律师费598元。4、本案一审、二审的全部诉讼费用由黄文良承担。黄文良辩称，答辩意见与上诉意见一致。上诉人黄文良向一审法院起诉请求：1、新陈文记食馆支付黄文良2016年12月1日至2017年1月11日期间少付的工资3873元；2、新陈文记食馆支付黄文良2015年3月1日至2016年11月30日期间的加班工资53251.83元；3、新陈文记食馆支付黄文良非法解除劳动关系的赔偿金29014.8元；4、新陈文记食馆支付黄文良2015年1月1日至2017年1月8日期间的年休假工资2114.94元；5、新陈文记食馆承担黄文良的律师代理费5000元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、新陈文记食馆应判决生效之日起五日内向黄文良支付解除劳动关系经济补偿金8868元；二、新陈文记食馆应于判决生效之日起五日内向黄文良支付未休年休假工资差额1680元；三、新陈文记食馆应于判决生效之日起五日内向黄文良支付律师费598元；四、驳回黄文良的其他诉讼请求。案件受理费5元，由新陈文记食馆承担。本院经二审查明，黄文良提交的光盘视频里双方对离职原因各执一词，黄文良说是新陈文记食馆不要他的，新陈文记食馆说是黄文良自己不愿意做的。另外，双方在视频中均确认黄文良每月工作26天，每天工作9个小时左右。另查，原审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，黄文良与新陈文记食馆之间的劳动关系依法成立有效，双方的权利义务都应受到法律保护。本案的主要争议焦点为：新陈文记食馆是否应向黄文良支付2016年12月1日至2017年1月11日期间的工资差额；新陈文记食馆是否应向黄文良支付2015年3月1日至2016年11月30日期间的加班工资；新陈文记食馆是否应向黄文良支付违法解除劳动关系的赔偿金；新陈文记食馆是否应向黄文良支付2015年1月1日至2017年1月8日期间的年休假工资；新陈文记食馆是否应承担黄文良的律师代理费。关于新陈文记食馆是否应向黄文良支付2016年12月1日至2017年1月11日期间的工资差额的问题。黄文良主张其每月工资固定为2300元，与其每月工资发放情况不符，且其未提供相应证据予以证明。新陈文记食馆主张黄文良的工资结构为2030元/月+加班费-相应的扣项，该工资结构符合餐饮行业楼杂工的一般工资标准，同时结合工资表及银行对账单等证据，本院采信新陈文记食馆的主张，认定黄文良的工资结构为2030元/月+加班费-相应的扣项。根据黄文良签名确认的费用报销单可以看出，新陈文记食馆已支付黄文良2016年12月1日至2017年1月11日期间工资3413元，其中2016年12月工资2448元，2017年1月工资965元，符合黄文良的工资标准，故新陈文记食馆已支付完黄文良2016年12月1日至2017年1月11日的全部工资，新陈文记食馆无需支付上述期间的工资差额。原审处理妥当，本院予以确认。关于新陈文记食馆是否应向黄文良支付2015年3月1日至2016年11月30日期间的加班工资的问题。根据黄文良提交的视频光盘以及考勤记录本可以看出，黄文良每月工作26天，每天工作9个小时左右，扣除午饭以及晚饭的时间，黄文良一天的工作时间在8小时左右，故新陈文记食馆无需向黄文良支付平时加班工资。关于休息日加班工资，黄文良每月有4个休息日存在加班情况，根据前述认定的黄文良工资结构，新陈文记食馆应以186元/天（2030元÷21.75天×200%）为标准支付黄文良每月4个休息日的加班工资。根据黄文良的工资表及银行对账单显示，扣除住宿、餐费以及社会保险等项目后，新陈文记食馆已足额支付完上述期间的休息日加班工资，新陈文记食馆无需再向黄文良支付休息日加班工资。原审处理妥当，本院予以确认。关于新陈文记食馆是否应向黄文良支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。黄文良主张新陈文记食馆系违法辞退，新陈文记食馆主张系黄文良自动离职，但双方均未能提供充分的证据证明各自的主张，本院依照公平原则认定双方协商一致解除劳动关系。新陈文记食馆称黄文良于2014年9月23日入职，并提交《入职表》作为证据，但《入职表》中入职时间存在明显涂改痕迹，且黄文良对涂改时间不予认可，因此，本院对新陈文记食馆的说法不予采信。新陈文记食馆未提供其他证据证明黄文良的入职时间为2014年9月23日，应当承担举证不能的不利后果，本院对于黄文良主张的入职时间予以采信，认定其入职时间为2014年2月28日。黄文良的离职时间为2017年1月11日，离职前12个月月平均工资为2956元，故新陈文记食馆应向黄文良支付经济补偿金为8868元（2956元／月×3月）。原审处理妥当，本院予以确认。关于新陈文记食馆是否应向黄文良支付2015年1月1日至2017年1月8日期间的年休假工资的问题。黄文良于2014年2月28日入职新陈文记食馆处，自2015年2月28日起享受带薪年休假，经折算，2015年2月28日至2015年12月31日享受带薪年休假4天、2016年享受带薪年休假5天、2017年享受带薪年休假不足一整天，合计带薪年休假为9天。新陈文记食馆应向黄文良支付未休年休假工资差额为1680元（2030元÷21.75天×9天×200%）。原审处理妥当，本院予以确认。关于新陈文记食馆是否应承担黄文良的律师代理费的问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，新陈文记食馆应向黄文良支付律师费598元（10548元÷88254.57元×5000元）。原审处理妥当，本院予以确认。综上，上诉人黄文良及深圳市宝安区沙井新陈文记食馆的上诉请求均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳市宝安区沙井新陈文记食馆承担。本判决为终审判决。审判长 唐   静审判员 张 士 光审判员 邓 亚 玲二〇一八年十月十七日书记员 连亮（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。