湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘09民终1253号上诉人（原审原告）：邵新辉，男，1979年9月6日出生，汉族，个体工商户，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：蒋兴南，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈崇喜，男，1980年6月16日出生，汉族，个体工商户，住湖南省安化县。上诉人邵新辉因与被上诉人陈崇喜占有物返还纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2018）湘0923民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邵新辉及其委托诉讼代理人蒋兴南，被上诉人陈崇喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵新辉上诉请求：撤销一审判决的第二项，改判陈崇喜自2015年3月19日开始按照48.27元/日/m2的标准向邵新辉支付房屋占用使用费至门面返还之日止。事实和理由：1.一审对纯信公司与陈崇喜所签《门面租赁合同》的租金标准这一关键事实没有查清，导致部分判决内容错误，一审法院可以查明纯信公司与陈崇喜签订的合同中约定的租金标准（48.27元/月/m2），并参照此标准判决占用使用费；2.一审法院认为邵新辉主张房屋占用使用费的证据不充分，却没有向邵新辉释明是否对房屋占用使用费申请司法评估，程序违法。陈崇喜辩称：邵新辉的上诉不能成立，其事实和理由均无依据，陈崇喜于2015年3月18日与纯信公司的夏建军签订了租赁合同，并约定门面前的房屋必须拆除，租赁合同是合法有效的。邵新辉向一审法院起诉请求：1.判令陈崇喜将安化县东坪镇沿江路纯信豪苑小区X栋X层的B106、B107、B108号门面腾退给邵新辉；2.判令陈崇喜向邵新辉支付2015年3月19日至2018年3月18日的房屋占有使用费700646.4元，并按80元每平方每月的标准支付2018年3月19日至三个门面腾退之日的房屋占用使用费；3.由陈崇喜承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月6日，邵新辉通过银行向安化县纯信房地产开发有限公司（以下简称纯信公司）转账，购买了位于安化县东坪镇沿江路纯信豪苑小区包含X栋X层的B106、B107、B108号门面在内的部分房产，2013年12月9日，邵新辉与纯信公司签订了购买合同，并于同日办理了预购商品房预告登记。2015年3月15日，陈崇喜与纯信公司签订门面租赁合同，承租了位于安化县东坪镇湾竹塘纯信豪苑X栋第一层门面除去东面至西面开间4米笔直进去归甲方（即纯信公司）所有外，其余面积租赁给乙方（陈崇喜）使用。租赁期限从2015年3月18日至2025年3月17日止。双方约定以包干计价计算该门面租金。以一年一次的方式支付该门面租金，到期前一天支付次年租金。乙方于签订合同之日支付第一年租金420000元。租金自正式开业后3天开始计算，并且前面房屋未拆完不算租金。陈崇喜按约定于2015年3月7日通过银行转帐向纯信公司支付了第一年的租金。2016年下半年，邵新辉发现其所购买的门面由陈崇喜占有使用。另查明，陈崇喜所承租的门面当中包含了邵新辉所购买的（X栋X层的B106、B107、B108号）三个门面在内。在审理过程中，陈崇喜申请一审法院到相关部门进行核查涉房产系纯信公司一房二卖，除出售给邵新辉外，还出售给了刘才秀。一审法院于2018年5月9日到安化县国土资源局不动产登记管理中心核查，本案所涉三个门面的商品房户室信息显示购房人为邵新辉，无共有人，付款方式为全付款。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，邵新辉通过从纯信公司购买并经预告登记取得本案所涉房产的准物权。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，纯信公司无权不经邵新辉同意将邵新辉所购置的房产（即位于安化县东坪镇沿江路纯信豪苑小区包含X栋X层的B106、B107、B108号门面）出租给陈崇喜。陈崇喜与纯信公司之间属于另一法律关系，可通过其他合法途径解决。陈崇喜主张本案涉案房产系“一房二卖”，纯信公司陈了出卖给了本案邵新辉外，还出售给了刘才秀，但没有提供充分有效的证据予以证实，对陈崇喜该意见不予采信。陈崇喜主张邵新辉所取得的本案涉案房产是因纯信公司欠了邵新辉的债务，是因抵债而得，纯信公司与邵新辉的房屋买卖合同无效，邵新辉没有取得该房产，但陈崇喜没有提供充分有效的证据予以证实，且纯信公司与邵新辉之间系另一法律关系，与本案无关，对陈崇喜该意见依法不予采信。陈崇喜主张邵新辉所进行的预告登记已超过三个月，早已失效。依照《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，陈崇喜没有提交涉案房屋现在能否进行产权登记的证据予以佐证，对该意见不予采信。综上，陈崇喜租赁使用邵新辉所购买的位于安化县东坪镇沿江路纯信豪苑X栋X层的B106、B107、B108号三个门面，未经邵新辉许可同意，其应当返还该三个门面。陈崇喜与刘才秀之间属于另一法律关系，可通过其他合法途径解决。陈崇喜是否应当支付占用使用费。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占用使用费的，人民法院一般应予支持”的规定，陈崇喜应当参照陈崇喜与纯信公司所签订的租赁合同所约定的租金支付邵新辉位于安化县东坪镇沿江路纯信豪苑X栋X层的B106、B107、B108号三个门面的占用使用费。但是现有证据无法证实陈崇喜与纯信公司所签订的租赁合同就本案涉案门面约定的租金为每平方米每月为80元，邵新辉在庭审过程中就占用使用费的问题也没有申请司法评估。故对邵新辉要求陈崇喜按每平方米每月80元支付占用期间的占用使用费的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十条第二款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈崇喜于判决生效之日起三十日内返还邵新辉位于安化县东坪镇沿江路纯信豪苑X栋X层的B106、B107、B108号三个门面；二、驳回邵新辉的其他诉讼请求。一审案件受理费10806元，减半收取5403元，由邵新辉负担2701元，陈崇喜负担2702元；财产保全费4520元，由邵新辉负担2260元，由陈崇喜负担2260元。二审中，邵新辉向本院提交了《安化县商品房买卖合同》4份，欲证明纯信公司与陈崇喜签订的门面租赁合同的面积为725.03m2，陈崇喜应交的房屋租金应按48.27元/月/m2计算。陈崇喜质证称，对该4份合同的真实性无异议，但对证明目的有异议，其租赁的房屋面积约1300平方米。本院经审查认为，邵新辉提交的上述证据系邵新辉及案外人刘才秀与纯信公司的购房合同，且未直接涉及本案诉讼标的物，与本案处理无直接关联，本院不予采信。本院二审经审理查明，本案一审案号应为（2018）湘0923民初584号，一审判决书中列为（2017）湘0923民初584号系打印错误。除此之外，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系占有物返还纠纷。双方二审中争议的焦点问题是：一、一审法院审理程序是否违法；二、陈崇喜是否应自2015年3月19日起按48.27元/月/m2的标准向邵新辉支付房屋占有使用费。一、关于一审程序是否违法的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”根据上述规定，本案对房屋占有使用费标准进行鉴定不属于人民法院依职权调查收集证据的范围，该项司法鉴定应由当事人提出申请。本案中，邵新辉未提出申请，未进行司法鉴定导致的不利诉讼结果应由邵新辉承担。邵新辉二审提出一审法院未向其释明是否申请鉴定违法的上诉理由不能成立。二、关于陈崇喜是否应自2015年3月19日起按48.27元/月/m2的标准向邵新辉支付房屋占有使用费的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，陈崇喜与纯信公司签订的租赁合同中明确约定门面前的房屋未拆除完不计算租金，现该房屋至令未拆除，纯信公司是否符合收取租金的条件、是否收取了租金及其数额亦不明确，陈崇喜应实际支付多少租金也不明确，邵新辉提出应参照该合同计算占有使用费的理由不能成立，另外，邵新辉未对占有使用费标准及数额申请鉴定，其提交的证据不足以证明陈崇喜应支付的占有使用费数额，一审判决驳回邵新辉的该项诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，邵新辉的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7641元，由邵新辉负担。本判决为终审判决。审判长 付 星审判员 陆康彪审判员 昌 丹二〇一八年十月十七日书记员 尹 燕