河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终10015号上诉人（原审被告）：石家庄泰迪通讯科技有限公司，住所地石家庄市高新区黄河大道**，统一社会信用代码：91130101601001594X。法定代表人：焦永根，该公司董事长。委托诉讼代理人：甄勇，河北恒利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司，，住所地石家庄市鹿泉区获鹿镇北海山村东统一社会信用代码：91130185551877984E。负责人：杜连文，该公司经理。委托诉讼代理人：高云飞，河北远曌律师事务所律师。上诉人石家庄泰迪通讯科技有限公司因与被上诉人河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司买卖合同纠纷一案，不服石家庄高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。石家庄泰迪通讯科技有限公司上诉请求：撤销石家庄高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初482号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由:一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。上诉人在一审中提出反诉，一审却要求上诉人另行起诉，剥夺了上诉人在本案中的抗辩权。上诉人提出对水泥质量进行鉴定，一审法院不予进行委托鉴定。上诉人提供了不合格的水泥，致使整栋大楼至今不能继续施工。上诉人尚欠被上诉人水泥款375531.3元而并非610831.3元。同时被上诉人还扣押上诉人两辆车至今未还。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被告支付混凝土货款610831.3元及违约金（分段计算：第一段以1505831.3元为基数，自2013年12月16日起算，至2015年1月5日止；第二段以905831.3元为基数，自2015年1月6日起算，至2016年6月15日止；第三段以805831.3元为基数，自2016年6月16日起算，至2016年11月6日止；第四段以610831.3元为基数，自2016年11月7日算，至付清之日止。以上均按照年利率24%计算）；违约金暂计10万元，最终以实际为准。二、判令被告承担案件受理费等相关诉讼费用。一审法院认定事实，2012年12月3日，河北军存建材有限公司鹿泉分公司（合同乙方）作为卖方与被告（合同甲方）石家庄泰迪通讯科技有限公司作为买方签订《预拌商品混凝土买卖合同》，该合同约定预拌混凝土的品种、强度等级及单价。如遇混凝土原材料价格上涨或受不可控成本（如燃油等）增加，其上涨和幅度的累计之和超过混凝土销售价格的3%，混凝土价格由双方协商确定并签订补充协议后供货。自预拌混凝土供应之日起，每浇注一批次后3天内，双方按以下第（2）种方式计量确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价计算确定当次供货价款，作为付款依据。第（2）种计量方式为：按施工图纸计量确认，计量方法依据合同附件《预拌商品混凝土计量规则》执行。若甲乙双方对图纸计量有争议时按现场实测实量为准。因施工原因造成的混凝土涨模、浪费等双方协商合理确认。预拌混凝土分段结算，结算单格式见附件制式文件，结算段划分：垫层、基础、±0.00、、地上每**乙方每完成一个结算段，双方两日内办理正式结算。付款方式：主体工程部分为施工至±0.000结清一次，施工至十层封顶结清一次，主体封顶结清一次（结算时先满足高标号小票数量）。二次结构按照图纸结算加5%的损耗。违约责任甲方迟延付款的。乙方有权中断供货，并要求甲方按照延期付款部分的日千分之二计付赔偿金。赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。延期超过十五天的，乙方有权解除合同。甲方指定程忠英负责经办除验收与结算外的一切合同事宜。该协议还约定了其他事项。2013年9月24日，原、被告签订《补充协议》，就“石家庄泰迪通讯科技有限公司”工程的商品砼供应的价格进行修改，并约定自2013年9月24日起执行新的价格，原合同及补充协议中与本协议的对应条款废止，执行本协议，其余条款按原合同执行。2013年10月7日，原被告签订《补充协议（二）》约定的2013年10月6日起执行新的价格。2013年10月24日，原被告签订《补充协议（三）》约定自2013年10月17日起执行新的价格。2013年9月22日，原、被告双方对商品砼进行结算，结算金额为48622.5元，2013年9月27日，结算金额为2595887.15元，2013年12月10日，原、被告结算金额为586921.65元。综上，原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司向被告石家庄泰迪通讯科技有限公司供应预拌混凝土13108.9m3,货款共计3231431.3元。被告石家庄泰迪通讯科技有限公司分别于2013年1月30日向原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司付款500000元、2013年2月1日付款200000元、2013年6月26日付款500000元、2013年7月3日付款400000元、2013年7月8日付款100000元、2013年9月5日付款12800元、2013年11月25日付款12800元、2015年1月5日付款600000元、2016年6月15日付款100000元、2016年11月6日付款195000元，以上付款共计2620600元，被告石家庄泰迪通讯科技有限公司尚欠原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司预拌混凝土货款共计610831.3元。关于被告石家庄泰迪通讯科技有限公司提供现场照片证明原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司的混凝土质量存在问题，原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司对此予以否认。另查明河北军存建材有限公司鹿泉分公司于2013年4月16日变更为河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司。上述事实有《预拌商品混凝土买卖合同》、《补充协议》、结算单、回款明细、准予变更登记通知书、庭审笔录等证据在案所证实。一审法院认为，原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司与被告石家庄泰迪通讯科技有限公司签订的《预拌商品混凝土买卖合同》及《补充协议》，是双方真实意思表示，应认定合法有效，双方均应严格按合同履行。因被告石家庄泰迪通讯科技有限公司对原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司主张的预拌混凝土货款610831.3元未付无异议，该院对此予以认定。因原、被告双方对供货及货款进行了结算并且结算单已对整幢楼的供货进行了结算，最后结算时该楼应认定已封顶。被告泰迪通讯科技有限公司应支付全部欠款。被告石家庄泰迪通讯科技有限公司未按合同的约定付款，应当承担违约责任，被告未对合同中约定的违约金过高提出异议，原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司自愿主张按年利率24%支付违约金的请求，该院应予支持。截止2013年12月15日被告石家庄泰迪通讯科技有限公司已付款1725600元，未付款为1505831.3元；截止2015年1月5日，被告石家庄泰迪通讯科技有限公司付款600000元，尚有905831.3元未付;截止2016年6月15日付款100000元尚有805831.3元未付;截止2016年11月6日付款195000元，尚有610831.3元未付。故被告石家庄泰迪通讯科技有限公司应支付违约金的基数和起始时间为，自2013年12月16日起至2015年1月5日止以1505831.3元为基数，自2015年1月6日起至2016年6月15日止以905831.3元为基数，自2016年6月16日起至2016年11月6日止以805831.3元为基数，自2016年11月7日起至付清款之日止以610831.3元为基数。被告石家庄泰迪通讯科技有限公司辩称原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司提供的混凝土存在质量问题，被告石家庄市泰迪通讯科技有限公司未提出反诉，其应另行依法主张。被告石家庄泰迪通讯科技有限公司辩称原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司将其皮卡汽车一辆及奥迪A4轿车一辆开走，因与本案不是同一法律关系，其应另行依法主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告石家庄泰迪通讯科技有限公司于本判决生效后十日内向原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司支付预拌混凝土货款610831.3元；并以年利率24%计算违约金，自2013年12月16日起至2015年1月5日止以1505831.3元为基数计算，自2015年1月6日起至2016年6月15日止以905831.3元为基数计算；自2016年6月16日起至2016年11月6日止以805831.3元为基数计算；自2016年11月7日算，至付清之日止以610831.3元为基数计算。二、驳回原告、被告的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10908元（原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司已预交）减半收取计5454元，由被告石家庄泰迪通讯科技有限公司负担。本院经审理查明，被上诉人提交了上诉人就解除2012年12月3日与被上诉人签订的《预拌商品混凝土买卖合同》和2013年9月24日签订的《补充协议》，请求本案被上诉人支付违约金45万元赔偿损失70万元的起诉状，开发区法院于2018年6月13日已立案。其他事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人2012年12月3日签订的《预拌商品混凝土买卖合同》及2013年9月24日签订的《补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效。上诉人称尚欠水泥款375531.3元，提交的证据为2014年10月31日还款承诺。但该承诺为上诉人单方制作，无被上诉人签字及盖章，且被上诉人对此不予认可。被上诉人提交送货单及还款明细，证明送货及付款总额。一审中上诉人对此并无异议，故上诉人主张欠款为375531.3元，证据不足，本院不予支持。上诉人称一审法院对其提出的反诉及鉴定申请，均是针对本案水泥质量不合格以及给其造成的损失问题，因上诉人已就此向开发区法院提起诉讼，开发区法院已于2018年6月13日立案。故一审法院要求另案起诉，不予委托鉴定程序并无不当。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10908元，由上诉人石家庄泰迪通讯科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李坤华审判员  任 磊审判员  陈 路二〇一八年十月二十九日书记员  姚树芳