海南省三亚市中级人民法院民事判决书(2018)琼02民终959号海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2018）琼02民终959号上诉人（原审原告、反诉被告）：三亚天时餐饮管理有限公司，统一社会信用代码××××××，住所地海南省三亚市亚龙湾开发区亚龙湾商业中心**商铺。法定代表人：乔舟，该公司经理。委托诉讼代理人：谢勇杰，海南邦威律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晓文，海南邦威律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：海口欣南亚装饰工程有限公司，注册号460100000246095，住所，住所地海南省海口市海甸五西路南海大厦第****div>法定代表人：罗银，该公司经理。委托诉讼代理人：徐文辉，江西东昉律师事务所专职律师。上诉人三亚天时餐饮管理有限公司（以下简称天时公司）与上诉人海口欣南亚装饰工程有限公司（以下简称欣南亚公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服海南省三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初4066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天时公司的委托诉讼代理人谢勇杰、谢晓文，欣南亚公司的法定代表人罗银及其委托诉讼代理人徐文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天时公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持天时公司的一审诉讼请求。事实和理由：天时公司将其海岛之恋餐厅一、二楼装饰装修工程发包给欣南亚公司，签订了《海南省室内装饰装修工程合同书》（以下简称《装饰合同》）。该合同约定：工期从2017年2月8日至2017年4月20日，共70天；承包方式为包工包料（包工包料、清包工、部分承包）；工程总价款暂定为50万元，实际工程总价款以完成的《工程结算单》核准。合同签订后，欣南亚公司进场施工，但施工进度非常缓慢,而且工程存在诸多的质量问题。天时公司根据施工进度，只能支付第一期工程款15万元，还额外支付了9000元工程款及垫付材料款58,708元。直至工程期限届满，整个工程仅完成20%,且工地处于持续停工状态。2017年4月24日，天时公司向欣南亚公司发出律师函，要求协商解除合同或者欣南亚公司应为其继续履行合同提供担保，欣南亚公司对此仍置之不理。后欣南亚公司于同年4月30日主动退出施工现场，天时公司只能另行委托其他施工队进场施工。基于上述事实，欣南亚公司已构成违约，一审法院也认定该违约事实，但对因欣南亚公司违约给天时公司造成的损失未判，明显不公。对须经过技术鉴定确认的损失部分，因鉴定结论无法做出可不予判决，但对无须鉴定即可直接认定的损失应作判决认定。例如：合同约定的竣工日期为2017年4月20日，欣南亚公司退场时间为2017年4月30日，已延误10天，加上天时公司要重新组织施工并完成后续80%的工程量，需要2个月以上的时间。因此，天时公司主张欣南亚公司承担2个月的租金及物业管理费等实际损失，理应得到支持。同时，天时公司为垫付58,708元的材料款事实也极为清楚，应由欣南亚公司返还。综上，一审判决明显不公，望二审法院予以改判。欣南亚公司辩称，双方所签合同虽约定工期截止2017年4月20日，但实际履行过程中，双方对施工内容、施工范围进行了变更（原合同中未包含三楼面瓷砖、二楼餐厅地砖、卫生间改造、楼面钢结构改造），增加大量的施工内容必然增加工期。双方提交的大量现场照片、光盘和欣南亚公司提交的《餐厅装修增加项目表》等证据材料相互印证施工内容及范围大量增加。双方已以实际履行对施工范围及施工周期的变更进行了确认，天时公司还为此增加支付58,708元了材料款。所以，欣南亚公司不存在拖延工期的行为。为此，天时公司主张欣南亚公司未按合同约定期限完工，应承担违约责任的上诉理由不能成立。欣南亚公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判天时公司支付工程款337,958.46元；二、本案全部诉讼费用由天时公司承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。（一）不存在欣南亚公司逾期完工的事实。在天时公司提交的光盘及图片及欣南亚公司提交的图片都反映了装修工程处于收尾阶段，而防水工程是整个工程的基础，一审判决认定防水工程未完成，从而认定欣南亚公司逾期完工，有违常识。（二）一审法院对欣南亚公司提交的证据材料的不予采信的认定是错误的。欣南亚公司提交的证据材料能相互印证，与天时公司提交的光盘、图片及现场也都吻合。1.《餐厅装修增加项目表》是欣南亚公司根据天时公司要求增加的工程量作出的报价，与公证的光盘及图片中的现场内容是吻合的。2.购买材料清单表及票据是欣南亚公司购买材料的凭证，这些材料与施工现场及欣南亚公司提供的公证光盘及图片吻合，足以说明这些材料已用于施工现场。3.民工工资结算表，是为天时公司施工而发生的人工费用，其与购买材料清单表及票据一起构成了已完装修工程的总金额，扣除天时公司已支付的工程款，剩余即是天时公司拖欠的工程款。4.图片，是欣南亚公司离开施工现场拍摄的，与天时公司提交的公证光盘、图片是一致的，一审法院采信天时公司提交的公证光盘、图片，却不采信欣南亚公司提交的图片，让人难以信服。（三）天时公司应支付拖欠的工程款。欣南亚公司反诉天时公司支付工程欠款，提交《餐厅装修增加项目表》、购买材料清单表及票据、民工工资结算表及施工现场照片，但一审法院仅以《餐厅装修增加项目表》未按照《装修合同》第十二条约定重新签订补充协议为由，驳回欣南亚公司该项诉讼请求，完全不顾及增加工程量的事实。虽然《装修合同》中未约定对三楼进行装修，但欣南亚公司提交的现场照片及天时公司提交的公证光盘、图片均反映三楼的装修情况，充分说明在实际履行合同过程中双方对合同装修内容进行了调整，增加了部分装修内容。但一审法院仅以双方未签订补充协议为由，否认增加工程量的事实存在，有违实事求是的法律原则。由于施工现场大部处于完工可使用状态，一审法院委托的鉴定机构无法出具鉴定报告。但一审法院未厘清由哪一方承担“破环施工现场致使无法鉴定”的责任，只是草草作出驳回诉讼请求的判决，无助于问题的解决也势必造成纠纷的扩大。综上，一审法院对证据的采信、事实的认定均存在错误，未能认真厘清责任，做出了错误的判决。请求二审法院厘清案件事实，依法改判天时公司支付拖欠的工程款。天时公司辩称，一、关于新增工程量的问题。根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，应当由欣南亚公司提交相关的工程单等证据，但欣南亚公司就新增没有提交证据，应当承当举证不能的后果，由此可见本案没有新增工程量。二、欣南亚公司违约的问题。涉案工程的竣工日期为2017年4月20日，欣南亚公司在一审庭审中自认于2017年4月30日退场。欣南亚公司退场时其所完成的工程量仅为20%，对此天时公司提交的三亚市公证处公证书也证实上述工程并未完成，欣南亚公司应当承担相应的民事责任。因此，欣南亚公司上述无理，请求法院驳回其上诉请求。天时公司向一审法院起诉请求：一、解除天时公司与欣南亚公司签订的《装饰合同》；二、判令欣南亚公司赔偿因装饰装修工程给天时公司造成的经济损失暂计672,738元（以实际鉴定为准）；三、本案诉讼费及鉴定费由欣南亚公司承担。欣南亚公司向一审法院反诉请求：一、驳回天时公司的诉讼请求；二、判令天时公司向其支付工程款337,958.46元；三、天时公司承担本诉及反诉的诉讼费用。经审判长释明，欣南亚公司当庭撤回第一项诉讼请求。一审法院认定双方当事人无争议的事实如下：2017年2月8日，天时公司与欣南亚公司签订《装饰合同》，约定欣南亚公司承接天时公司位于三亚市亚龙湾开发区亚龙湾商业中心B1-2号商铺一楼、二楼的精装修工程，合同总价款为50万元，施工期自2017年2月8日至2017年4月20日，工程价款的支付方式为包工包料，根据施工完成的关键控制节点支付工程款：二楼全部防水完成支付30%即150,000元；二楼完工、一楼启动支付35%即175,000元；竣工验收完成支付30%即150,000元；竣工验收一年后支付5%即25,000元。同时，该合同第十二条约定，任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。在施工过程中，天时公司一共支付给欣南亚公司159,000元，垫付工程材料费用58,708元。欣南亚公司于2017年4月30日撤场，撤场时施工现场未完工。后天时公司另找第三方施工队将剩余工程完工，现涉案商铺已开始营业。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于天时公司提交的证据。1.天时公司为证明其与欣南亚公司协商继续施工提供担保或解除合同的事实，提供的证据为《律师函》。欣南亚公司对收到《律师函》予以认可，认为其虽未书面回复，但并非置之不理。在庭审中，欣南亚公司同意解除合同。2.天时公司为证明其公司主张的欣南亚公司承接涉案装饰装修工程后逾期完工且存在严重质量问题的事实，提交的证据为三亚市公证处出具的《公证书》、光盘及图片。该组证据证明2017年5月3日施工现场的现状处于未完工状态，欣南亚公司承认撤场时未完工，但其认为未完工原因为天时公司未支付工程款。从《装饰合同》中对工程价款支付节点的约定来看，天时公司支付工程款15万元时，欣南亚公司应将“二楼全部防水完成”，欣南亚公司未在举证期限内提交证据证明其已完成相应工程量，应承担举证不能的法律后果。一审法院对该组证据予以采信，欣南亚公司逾期完工，应承担违约责任。3.天时公司为证明其主张的租金和物业费经济损失，提交的证据为《亚龙湾商业中心商品租赁合同（一楼）》、《亚龙湾商业中心商品租赁合同（二楼）》、证人证言、收据，欣南亚公司对该事实不予认可。因证人未出庭作证，一审法院对证人证言不予采信。对两份租赁合同及收据，虽能够证明天时公司每月租赁费及物业费，但无法证明欣南亚公司的行为给其带来经济损失的期间为两个月，天时公司在庭审中亦承认该计算方式为估算。一审法院对该组证据不予采信，不能证明天时公司的租金及物业费经济损失。4.天时公司为证明其支付给欣南亚公司的工程款已超出欣南亚公司实际完成的工程量、以及为证明其主张的营业损失，向一审法院申请司法鉴定，申请鉴定的内容有两项：（1）涉案工程已完成的工程量价款；（2）涉案工程二楼2017年4月21日至2017年6月20日的营业损失。一审法院委托天健工程咨询有限公司（以下简称天健咨询公司）对涉案工程已完成的工程量价款进行鉴定，委托致同会计师事务所（特殊普通合伙人）海南分所对涉案工程二楼2017年4月21日至2017年6月20日的营业损失进行鉴定。后因天时公司未缴纳鉴定费用，致同会计师事务所（特殊普通合伙人）海南分所将该部分鉴定事项退回一审法院。一审法院于2017年11月14日重新随机选定海南惟信会计师事务所（普通合伙）（以下简称惟信会计师所），委托该会计师事务所对涉案工程二楼2017年4月21日至2017年6月20日的营业损失进行鉴定。2017年11月22日，惟信会计所因该涉案工程二楼商铺尚未开展经营活动、无法获取与其同等规模及同类经营资质且经营内容相同的有关单位的营业损益资料，无法进行涉案工程二楼的营业损失的评估，将该委托事项退回一审法院。2018年3月21日，天健咨询公司因“出具勘误稿后，双方当事人仍不能提供完整的鉴定资料，由于工程目击现状大部处于完工可使用状态，双方当事人对已完工的界面主张差异较大，且均不能提供有效证据资料，难以出具较为客观的鉴定结论”为由，将涉案工程已完成的工程量价款的鉴定事项退回一审法院。5.天时公司为证明其垫付购买工程材料费用58,708元，提交的证据为微信记录、购买材料确认单、中国银行网上银行电子回单。欣南亚公司对该事实予以认可，但认为该笔款项应由天时公司负担，而非垫付，欣南亚公司不应返还材料款。天时公司支付购买材料的费用58,708元，其主张该笔材料款的费用性质为垫付的原因是认为欣南亚公司完成的工程量不足30%，现该项工程经过鉴定无法界定欣南亚公司完成的工程量是否超出30%，故一审法院对该项证据不予采信。二、关于欣南亚公司提交的证据。1.欣南亚公司为证明涉案工程在施工期间增加了施工项目，提交的证据为《餐厅装修增加项目表》，天时公司对该事实不予认可。双方签订的《装饰合同》中第十二条约定，任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。该增加项目表系欣南亚公司制作，未有天时公司签章确认，不能证明施工期间增加的工程量，一审法院对该组证据不予认可。2.欣南亚公司为证明天时公司未按期支付工程款，导致欣南亚公司垫资购买装修材料，提交的证据为欣南亚公司购买材料清单表及部分票据，天时公司对该事实不予认可。该组票据系案外人出具，未显示收货地点，不仅没有天时公司的签字盖章，也没有欣南亚公司的签收，不能证明材料的购买方及材料的使用地点，一审法院对该组证据不予认可。3.欣南亚公司为证明天时公司拖欠工程款，导致欣南亚公司拖欠民工工资，提交的证据为民工工资结算表，天时公司对该事实不予认可。该组证据系欣南亚公司雇佣工人工资发放的记录，无法证明天时公司拖欠工程款的事实，对该证据一审法院不予认可。4.欣南亚公司为证明其公司已完成的工程量，举证了现场照片。天时公司对该事实不予认可，认为该证据无法显示拍摄时间。该组照片是现场照片，但未显示时间，无法知晓该组照片是在工程的哪个阶段拍摄的，一审法院对该组证据不予认可。一审法院认为，本案争议的焦点如下：一、关于本诉部分的争议焦点。1.双方签订的《装饰合同》是否应予解除的问题；2.天时公司诉求欣南亚公司支付经济损失有无事实依据及法律规定。二、反诉部分的争议焦点为欣南亚公司是否存在增加工程量的事实。一、关于本诉部分。（一）关于双方签订的《装饰合同》是否应予解除的问题。该《装饰合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的效力性强制规定，该合同合法有效。天时公司诉求解除该涉案合同，欣南亚公司在庭审中同意解除该合同。对于合同的解除，系双方当事人对自己权利的处分，不违反法律的规定，应予以确认。（二）关于天时公司诉求欣南亚公司支付经济损失有无事实依据及法律规定的问题。诉讼中，天时公司为证明实际完成的工程量及其主张的营业损失，向一审法院申请司法鉴定。对于实际完成的工程量部分，鉴定单位天健咨询公司因“出具勘误稿后，双方当事人仍不能提供完整的鉴定资料，由于工程目击现状大部处于完工可使用状态，双方当事人对已完工的界面主张差异较大，且均不能提供有效证据资料，难以出具较为客观的鉴定结论”为由，将涉案工程已完成的工程量价款的鉴定事项退回一审法院。对于营业损失部分，鉴定单位海南惟信会计师事务所（普通合伙）因该涉案工程二楼商铺尚未开展经营活动、无法获取与其同等规模及同类经营资质且经营内容相同的有关单位的营业损益资料，无法进行涉案工程二楼的营业损失的评估，将该委托事项退回一审法院。据此，天时公司诉求欣南亚公司支付经济损失无证据予以证明，天时公司应承担举证不能的不利后果，对天时公司的该项诉求，一审法院不予支持。二、关于反诉部分。（一）关于欣南亚公司诉求天时公司支付增加工程量部分的工程款337,958.46元是否有事实和法律依据的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，欣南亚公司诉求天时公司支付增加工程量部分的工程款，提供《餐厅装修增加项目表》，天时公司对该《餐厅装修增加项目表》不予认可。依据双方签订的《装饰合同》中第十二条约定，任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。该增加项目表系欣南亚公司制作，未有天时公司签章确认，不能证明施工期间增加的工程量，故对欣南亚公司的该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、三亚天时餐饮管理有限公司与海口欣南亚装饰工程有限公司于2017年2月8日签订的《海南省室内装饰装修工程合同书》于本判决生效之日起解除；二、驳回三亚天时餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回海口欣南亚装饰工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费10,526元（三亚天时餐饮管理有限公司已预缴），由三亚天时餐饮管理有限公司负担；反诉案件受理费3597.24元（海口欣南亚装饰工程有限公司已预缴），由海口欣南亚装饰工程有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，一审判决认定《装饰合同》合法有效，并判决予以解除，符合法律规定，本院予以认定。本案争议的焦点为：一是欣南亚公司是否应向天时公司赔偿经济损失；二是天时公司是否应向欣南亚公司支付工程款337,958.46元。一、关于欣南亚公司赔偿经济损失的问题本案一审时，天时公司主张欣南亚公司赔偿因装饰装修工程造成的营业损失暂计672,738元（以实际鉴定为准）。为此，天时公司向一审法院申请司法鉴定证明涉案工程二楼2017年4月21日至2017年6月20日的营业损失。一审法院委托惟信会计所对前述期间的营业损失进行鉴定。之后，惟信会计所以该涉案工程二楼商铺尚未开展经营活动、无法获取与其同等规模及同类经营资质且经营内容相同的有关单位的营业损益资料，无法进行涉案工程二楼的营业损失的评估为由，将该委托事项退回一审法院。至此，天时公司主张涉案工程二楼2017年4月21日至2017年6月20日的营业损失无法通过司法鉴定予以确认，且天时公司仍未举出其他证据证实其营业损失，应承担举证不能的不利后果。另外，天时公司提交《亚龙湾商业中心商品租赁合同（一楼）》、《亚龙湾商业中心商品租赁合同（二楼）》、证人证言、收据，用于证明租金和物业费经济损失，但是，欣南亚公司对此不予认可，而且该证人证言因证人未出庭作证，无法确认其真实性，对其内容不应予采信；所举两份租赁合同及收据只能够证明天时公司承租房屋每月租赁费及物业费，不能证明欣南亚公司延误施工的具体时间为2个月，由此不能确定天时公司的租金及物业费经济损失。另，所购58,708元材料用于涉案工程装修，天时公司是实际受益人，其未能举证证实工程款超付，一审判决对天时公司主张欣南亚公司返还材料款58,708元不予支付，并无不当，本院予以确认。因此，天时公司诉求欣南亚公司赔偿付经济损失672,738元，证据不足，本院不予支持。二、关于天时公司再予支付工程款的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，双方在《装饰合同》第十二条中约定，任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。欣南亚公司主张存在增加工程量，已是对原合同内容进行变更，依合同约定应重新签订补充合同，而欣南亚公司未能举出相关合同证实双方对增加工程施工予以合意。欣南亚公司举出《餐厅装修增加项目表》诉求天时公司支付增加工程量部分的工程款，但天时公司对该《餐厅装修增加项目表》不予认可，该增加项目表系欣南亚公司制作，未有天时公司签章确认，且欣南亚公司未能举出增加工程施工签证或其他资料予以佐证，不能证明施工期间存在增加工程量的事实。双方对已实际完成的工程量及其造价存在争议，天时公司申请司法鉴定后，一审法院已委托委托天健工程咨询有限公司对涉案工程已完成的工程量价款进行鉴定，但是鉴定单位以“出具勘误稿后，双方当事人仍不能提供完整的鉴定资料，由于工程目击现状大部处于完工可使用状态，双方当事人对已完工的界面主张差异较大，且均不能提供有效证据资料，难以出具较为客观的鉴定结论”为由，将涉案工程已完成的工程量价款的鉴定事项退回一审法院，致使对欣南亚公司已完成的工程量及其价款无法通过司法鉴定予以认定。根据前述事由，欣南亚公司未能提交证据证实施工中增加工程量，且不能通过司法鉴定确定其实际完成工程量及其造价，因此，欣南亚公司主张天时公司向其支付工程款337,958.46元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，天时公司和欣南亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,896元（天时公司已预缴10,527元，欣南亚公司已预缴6369元），由三亚天时餐饮管理有限公司负担10,527元，海口欣南亚装饰工程有限公司负担6369元。本判决为终审判决。审 判 长 梁 朝审 判 员 陈德雄审 判 员 陈太洪 二〇一八年十月十七日法官助理 柯 虹书 记 员 陈一美附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。