湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘05刑终81号 原公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林军喜，男，1981年8月10日出生于广东省普宁市，汉族，小学文化，经商，住广东省佛山市南海区。因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品犯罪于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2020年1月21日被邵阳县森林xxx决定取保候审，同年11月10日被邵阳县人民法院决定继续取保候审，同年12月23日被逮捕。现羁押于湖南省邵阳县看守所 辩护人吴刚强，湖南富强律师事务所律师。 湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人林军喜犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2020年12月23日作出（2020）湘0523刑初89号刑事判决。原审被告人林军喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员杨建国、检察官助理张丽出庭履行职务。上诉人林军喜及其辩护人吴刚强到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省邵阳县人民法院审理认定，2016年9月至2019年3月期间，被告人林军喜与其妻李玲（不起诉）在未取得穿山甲鳞片制品经营许可的情况下，在其经营的位于广州市××市场的“喜德盛参茸行”“壮业参茸行”店铺内，非法出售炮制穿山甲鳞片（俗称“甲珠”）共计47.5公斤，交易价格合计12.85万元。其中2017年3-11月期间，林军喜二次向湖南省邵东市廉桥药材市场“宜春名贵中药”的蒋某1（另案处理）出售“甲珠”共计10余公斤，交易价格计2万余元；2016年9月、2019年3月，林军喜还向邵东市廉桥药材市场“神鹿药业”的申某（另案处理）分别出售“甲珠”37.5公斤，交易价格计10.85万元。上述款项均汇入李玲的银行账户内。2020年1月，林军喜主动向XXXX退缴违法所得20万元。 原判采信了被告人林军喜和共同作案人李玲的供述，证人蒋某1、赵某、申某、蒋某2的证言，银行卡交易明细、转账单照片、手机微信聊天照片，辨认笔录，缴款凭证，户籍资料及相关书证等证据证明上述事实。原判认为，被告人林军喜非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，价值达12.85万元，情节严重，其行为应当以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，林军喜系主犯。林军喜有坦白和主动退赃情节，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人林军喜犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人林军喜向侦查机关退缴的违法所得人民币二十万元，由侦查机关依法没收上缴国库。 上诉人林军喜上诉提出，其行为应当定性为XXXX罪；本案“甲珠”的数量中有17.5公斤是其他动物制品，不能认定为犯罪数量；原判量刑过重，请求依法改判并适用缓刑。其辩护人辩护提出，原判认定林军喜构成犯罪的关键事实不清、证据不足；原判适用法律不当，量刑过重，请求结合林军喜系初犯、有坦白、认罪认罚、主动退缴赃款等情节，依法对林军喜适用缓刑。 出庭检察人员提出，原判认定事实清楚，程序合法，量刑适当，但罪名应变更为危害珍贵、濒危野生动物罪；林军喜的违法所得为12.85万元，一审判决没收20万元违反法律规定。 湖南省邵阳县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭时当庭出示和质证，经依法全面审查，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人林军喜违法国家野生动物保护法规，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已经构成危害珍贵、濒危野生动物罪，且属情节严重的情形。在共同犯罪中，林军喜积极实施犯罪，起了主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。 针对出庭检察人员、上诉人林军喜上诉及其辩护人辩护提出的意见，本院综合评判如下： 在案证据林军喜和共同作案人李玲的供述，证人蒋某2、蒋某1、赵某、申某的证言，银行卡交易明细，转账单，手机微信聊天截图和辨认笔录等证实，林军喜以营利为目的，明知“甲珠”是国家重点保护野生动物穿山甲的鳞片制品，而多次向蒋某1、申某出售，且事实清楚，证据确凿，足以认定。林军喜辩称其所出售的“甲珠”中有17.5公斤是其他动物制品的事实无相关证据予以证明实，无法证实其内容的真实性。由于刑法第三百四十一条第一款及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对以营利为目的出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品的行为以及“情节严重”的情形已经作出明确规定，根据罪刑法定原则，林军喜的行为不构成XXXX罪，应依照刑法第三百四十一条第一款的规定对林军喜定罪处罚。 本案中，林军喜向他人出售穿山甲鳞片制品的价值达12.85万元，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，其行为属于刑法第三百四十一条第一款规定的“情节严重的”情形，依法应在五年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。林军喜系初犯、有坦白和积极退赃等情节经查证属实；林军喜在一、二审开庭审理时虽表示愿意认罪认罚，但其并未承认指控的主要犯罪事实，根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，不能对林军喜适用认罪认罚从宽制度。原判根据查明的犯罪事实，林军喜行为的性质、有坦白等相关情节和对于社会的危害程度，已经在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。同时经查证，林军喜的行为尚不符合刑法第七十二条规定的适用缓刑的条件，不能对其宣告缓刑。出庭检察人员提出的意见成立，本院予以支持；林军喜上诉及其辩护人提出的意见缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，鉴于2021年3月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》已经对《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的罪名变更为危害珍贵、濒危野生动物罪，二审据此对本案的罪名予以变更。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省邵阳县人民法院（2020）湘0523刑初89号刑事判决第（一）项中的量刑部分； 二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2020）湘0523刑初89号刑事判决第（一）项中的定罪部分及第二项； 三、上诉人林军喜犯危害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月23日起至2025年7月21日止。罚金限本判决生效后三十日内缴清。） 四、侦查机关扣押的上诉人林军喜的违法所得十二万八千五百元，由扣押机关依法没收后，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈建军 审 判 员  黄彧言 审 判 员  李东峰 二〇二一年四月十三日 法官 助理  李 萍 法官 助理  刘文斌 代理书记员  蒋文军 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。