贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔27民终566号上诉人（原审被告）：陈香，男，1987年12月4日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。被上诉人（原审原告）：龚洪霖，男，1989年6月29日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。被上诉人（原审被告）：湖南省伟源工程有限责任公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-2区第一栋（1）1单元5层7号房[花果园社区]。负责人：姚勇。被上诉人（原审被告）：徐江，男，1992年9月25日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。上诉人陈香因与被上诉人龚洪霖、湖南省伟源工程有限责任公司贵州分公司（以下简称伟源公司）、徐江合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。陈香、龚洪霖到庭参加诉讼。伟源公司、徐江经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈香上诉请求撤销原判，改判驳回龚洪霖对其一审诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。陈香与龚洪霖于2018年12月24日签订合作协议，约定双方就内部分包的伟源公司的相关工程进行合作。2019年1月4日，陈香向龚洪霖出具收条，载明退还履约保证金的有关事项；此后陈香与徐江于2019年3月16日签订一份《合作协议》，该协议明确陈香将案涉项目的一切权责全部转让与徐江，龚洪霖所交纳的保证金10万元及债权债务全部由徐江所有，原合同与陈香再无关系。由于龚洪霖与徐江是表兄弟关系，陈香与徐江签订的合同，系经龚洪霖引见并知晓，因此陈香与徐江签订的协议应视为三人之间有关保证金债务的转移，虽然徐江并未收到该笔保证金，但双方对此有约定，应当产生效力，而由徐江承担保证金的还款责任。二、2019年1月7日，陈香在案外人姚昌喜的介绍下，与伟源公司签订工程劳务分包合同，同日陈香与姚昌喜签订居间合同，约定相关居间委托事项，故陈香在收到龚洪霖的款项后，当日向姚昌喜进行了转款，再通过姚昌喜支付给伟源公司，故退款责任应为伟源公司。一审判决认定由陈香承担相关举证责任，属适用法律错误。三、虽然陈香向龚洪霖出具收条并承诺归还保证金，但已通过债权转让的方式将债务转让给徐江，且案涉保证金已由伟源公司收取，故陈香不应承担还款责任，一审判决认定由陈香还款错误，理应纠正。龚洪霖辩称，陈香和徐江签订的合同其根本不知情，其还要追究陈香私下转包的行为，因为合同约定了不可以私下转包，还约定了进场、打工程款时都需要两个人在场，但是陈香却私下签订合同。伟源公司、徐江未答辩。龚洪霖向一审法院起诉请求：1、判令陈香立即退还龚洪霖履约保证金110000元；2、判令陈香向龚洪霖支付违约金40000元；3、判令陈香向龚洪霖支付资金占用费26400元（以110000元为基数，按照月利率2%暂计算至2020年3月5日）；4、本案诉讼费由陈香、伟源公司、徐江承担。一审法院认定事实：2018年12月24日龚洪霖（乙方）与陈香（甲方）签订了《合作协议》，约定二人合伙承包伟源公司内部分包的贵州省贵阳市清镇市银河世纪君玺二组团A区别墅、高层（劳务清包合同所签范围）项目的基础和人工孔桩项目，乙方负责交付合同履约保证金20万元；自乙方交付合同履约保证金20万元起至5个月期限届满，若合同履约保证金还不能追回，甲方按10万元每人的标准补偿给乙方合同履约保证金损失，若后期追回合同履约保证金，乙方应当无偿退还给甲方的补偿金。若不按时交付补偿保证金的将按月收取涉及保证金的3%作为资金占用费，至所有费用付清之日止，该协议还对其他事项进行了详细约定。协议签订后，陈香于2019年1月4日向龚洪霖出具收条，载明：“陈香收到龚洪霖转付项目履约保证金10万元（备注20000元现金），若该项目于2019年3月4日前无法正常开工，陈香必须于2019年3月5日将该履约保证金退还龚洪霖并支付15万元资金占用费，若不按时支付，陈香必须按每月3%的标准支付给龚洪霖作为资金占用费到所有费用付清之日止”，2019年1月5日陈香收到龚洪霖转账的8万元履约保证后随即将该款转账给姚昌喜。2019年3月16日陈香（甲方）与徐江（乙方）又签订了《合作协议》，约定甲方自愿将与伟源公司签订的银河世纪君玺二组团A区、盛世龙门项目人工挖孔桩工程施工合同中的一切权责转移给乙方，自协议签订之日起上述合同中甲方所享有的一切权责全部由乙方承担；甲方与伟源公司签订的银河世纪君玺二组团A区、盛世龙门项目人工挖孔桩工程施工合同中乙方交的履约保证金10万元及债权及权益全部由本协议中乙方所有（此履约保证金10万元由本协议乙方支付给甲方），原合同与甲方再无任何关系。因该合同签订后，徐江未能与伟源公司签订任何施工合同，也没有进场施工，所以徐江未向陈香交纳约定的保证金10万元，双方的合同也未实际履行。因龚洪霖及陈香、徐江未能承接该工程，陈香也未按照与龚洪霖的约定退还龚洪霖交纳的履约保证金，双方由此发生争议，龚洪霖遂诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点为1、是否应当退还龚洪霖的履约保证金及退还履约保证金数额的问题；2、龚洪霖主张的违约金及资金占用费能否得到支持及计算标准的问题。首先，关于是否应当退还龚洪霖的履约保证金及退还履约保证金数额的问题。龚洪霖与陈香双方签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，且不违反相关法律及行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，双方签订的《合作协议》对双方均有法律约束力。协议签订后，龚洪霖按照约定向陈香支付了履约保证金10万元，但至今双方亦未能承包该工程，导致双方签订《合作协议》的合同目的无法实现；且2019年1月4日陈香在向龚洪霖出具的收条中承诺若案涉工程项目于2019年3月4日前无法正常开工，陈香必须于2019年3月5日前退还龚洪霖的履约保证金并支付资金占用费。因此，根据龚洪霖与陈香之间的约定，陈香应当退还龚洪霖支付的履约保证金10万元。龚洪霖主张要求陈香退还履约保证金11万元，庭审中龚洪霖自认其中1万元系双方约定的公关费，陈香口头承诺要一并退还，但未提供证据予以证明，故一审法院支持10万元，超出部分不予支持。陈香辩解已经将收到的10万元履约保证金中的8万元支付给伟源公司，但是陈香庭前提交的证据仅能证明该款转账给案外人姚昌喜，陈香又未提交证据证明姚昌喜与伟源公司的关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，对陈香的辩解意见不予采纳。龚洪霖与陈香之间系合伙关系，陈香未经龚洪霖同意又将同一工程与徐江签订《合作协议》，故陈香与徐江签订的《合作协议》对龚洪霖不发生法律效力，且徐江并未实际收到龚洪霖支付的履约保证金，徐江不应当承担退还龚洪霖履约保证金的法律责任。其次，关于龚洪霖主张的违约金及资金占用费能否得到支持及计算标准的问题。本案因陈香未按约定退换龚洪霖保证金，构成违约，庭审中龚洪霖主张违约金以收条承诺的5万元资金占用费为准，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，对龚洪霖主张的违约金酌情支持2万元，超出部分不予支持。陈香、伟源公司、徐江经传票传唤，逾期无正当理由未按时到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，应自行承担缺席审判的法律后果。为此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限陈香于判决生效之日起十五日内退还龚洪霖履约保证金十万元并给付违约金二万元；二、驳回龚洪霖的其余诉讼请求。若义务人未按判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3828元，由陈香负担。二审中，龚洪霖向本院提交通话录音，陈香表示认可。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据陈香与龚洪霖的协议约定，龚洪霖向陈香支付了保证金，双方并约定了保证金的返还责任和返还时间，根据合同相对性，该协议发生在陈香与龚洪霖之间，根据合同相对性，陈香理应依照合同约定承担返还相关款项的义务。根据法律规定，债务的转让，应当经债权人同意，本案中，陈香负有返还龚洪霖保证金的义务，其将债务向第三人转让，应当经龚洪霖的同意，陈香主张其将债务转让给龚洪霖的“老表”徐江，但其并无证据证实该行为得到债权人龚洪霖同意，故该转让不对龚洪霖发生约束力。陈香主张的龚洪霖知晓和同意，仅为其自己陈述，故对其此项主张，因无证据证实，本院不予支持。至于其收到款项后，向他人转款及主张的款项去向，皆为其自身行为，龚洪霖未参与相关转款，其仅根据合同相对性向陈香主张返款。如若存在陈香主张的转款行为，其可在向龚洪霖承担还款责任后，再向相关当事人主张权利。综上所述，陈香的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由陈香负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘国红审 判 员 倪 安审 判 员 袁丽娟二〇二一年四月二十一日法官助理 裘文昕书 记 员 齐 雯