湖北省五峰土家族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂0529民初294号 原告：宜昌福安建安劳务有限责任公司，住所地:湖北省宜昌市点军区点军乡巴王店村****，机构代码：91420500747655339X。 法定代表人：程先军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王堂俊，该公司经理。特别授权代理。 委托诉讼代理人：韩兵，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被告：湖北枝江宏宇建设有限责任公司，，住所地：湖北省枝江市仙女经贸区江汉大道**机构代码：914205837351972544。 法定代表人：张斯德，系该公司经理。 委托诉讼代理人：杨新江，湖北普济律师事务所律师，特别授权代理。 原告宜昌福安建安劳务有限责任公司诉被告湖北枝江宏宇建设有限责任公司劳务合同纠纷一案，本院于2017年9月7日立案受理，2017年11月9日作出（2017）鄂0529民初608号民事判决，原、被告均不服该判决，提起上诉。宜昌市中级人民法院经审理，于2018年4月12日作出（2018）鄂05民终384号民事裁定，裁定撤销本院（2017）鄂0529民初608号民事判决，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，于2018年7月24日公开开庭进行了审理，原告宜昌福安建安劳务有限责任公司委托诉讼代理人王堂俊、韩兵，被告湖北枝江宏宇建设有限责任公司委托诉讼代理人杨新江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付劳务费949,459.00元（庭审中变更为1,449,459.00元），履约保证金1,000,000.00元（庭审中变更为500,000.00元），医疗费及生活费127,181.00元，并按2%支付违约金；2、要求确认原告对被告在五峰渔洋关镇三房坪南区保障安居四标应结工程款享有优先受偿权；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告于2014年5月8日就五峰渔洋关镇三房坪南区保障安居住房项目四标签订《劳务合同书》。2016年元月施工完成，并通过被告验收，但被告拒付劳务费和退还履约保证金。原告2017年6月30日致函被告，被告仍然不予支付和退还。 被告辩称，原告请求没有依据，被告已经多付给原告劳务费1,092,688.00元。履约保证金已于2016年2月6日退还了500,000.00元。下欠500,000.00元履约保证金，是因原告没有开据税务发票，被告又已多付了劳务费，所以原告无权要求退还。原告要求被告支付垫付的医疗费和生活费，是原告违反《劳务合同书》第十五条约定，没有购买保险所致，其损失应由原告自己承担。原告要求被告承担违约金没有事实与法律依据。原告承包的是劳务，依法不享有工程款优先权。原、被告于2017年5月2日签订的协议是以审计为准，现审计结果已作出，应根据审计结果进行结算，要求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定以下事实： 2014年3月14日，被告与宜昌长乐城市建设投资开发有限责任公司签订《湖北省建设工程施工合同》，由被告承建渔洋关镇三房坪南区保障安居住房建设项目（四标段14#、15#、16#楼）工程。 2014年5月8日，原、被告签订劳务合同书，约定由原告承包渔洋关镇三房坪南区保障安居住房建设项目（四标段14#、15#、16#楼）劳务部分。合同约定，承包范围：按图施工，所有的周材、耗材（地下（地下室止水丝杆在外全配套设施（标牌标志在外），施工用电配套设施（一二级配电箱在外），所有现场用工，场内材料上下车（水电安装在外）；合同单价为350.00元/建筑平方一次包死价格，因业主图纸变更被告以工程量同步增减人工费；被告按实际完成工程量（或按工程进度节点）结算劳务承包费，上报劳务费申请表5日内按合同价款结算完毕；劳务费按工程进度节点，付款时间为业主付款同步支付60%，工程完工后结算工程款80%，余款在工程验收达到合同要求支付18%，维修期满后支付2%；施工完毕，原告应及时向被告提交自检报告，被告应及时组织进行初步验收，验收合格后再进入下道工序施工作业；竣工验收时，业主、监理等相关方提出的工程质量缺陷，原告应无偿维修，并承担由此造成的相关损失；原告应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全施工标准进行施工，由自身安全措施不力及违章操作造成事故，承担一切责任后果和经济费用的20%；原告必须为从事危险作业人员、施工场地的自有人和施工机械设备办理保险，支付保险费用；原告向被告缴纳履约保证金500,000.00元，经有关部门验收符合本合同规定的要求，被告在主体完成十日内返还履约保证金30%，砌体完成10天内返还履约保证金50%，粉刷完成50%时，返还履约保证金20%（保证金不计利息）。 在《劳务合同书》签订前，原告于2014年4月向被告指定的中国工商银行枝江礼化支行账户划入1,000,000.00万元履约保证金。2014年8月12日，原告委托王堂俊为原告施工现场负责人，全权代理本工程的相关事宜，包括洽谈业务、订立合同、施工生产管理、劳务工程结算、劳务工程款收支。被告委派陆志军、向春华、田丽华、万培祥作为施工单位负责人、质检员和施工员到现场进行管理。 在劳务合同履行过程中，原告在被告处已领取劳务费13,703,650.00元，其中2016年2月2日领取的3,500,000.00元劳务费中包含合同履约保证金500,000.00元。 2015年12月24日，被告委派的施工员万培祥向原告出具完工单，确认原告浇铸地下室（14#-16#）人工费8,400.00元。2016年2月1日，万培祥向原告出具完工单,确认原告劳务合同内施工总建筑面积约40,805.25㎡，劳务合同外增加基础临工回填返工392,872.00元。 2017年5月2日，原告向被告提交《五峰南区4标段劳务工资结算明细（王堂俊）》，要求进行结算，明细中注明总建筑面积为40,805.25㎡，未完成工程量（扣款）796,200.00元，要求支付余下劳务工资、受伤工人医疗费、保证金等合计1,279,890.90元。被告在原告提交的结算明细后面备注“同意建筑面积以建设单位审计为准”，并加盖被告公司印章。2017年6月30日，原告通过中国邮政快递向被告提交《最终结算报告》，要求按40,805.25㎡建筑面积与被告进行结算,被告收到该报告后仍未与原告进行结算。 2017年11月10日，湖北枝江宏宇建设有限责任公司向五峰土家族自治县人民院提起诉讼，要求原告开具承揽渔洋关镇三房坪南区保障安居住房建设项目四标工程款12,000,000.00元的税务发票。五峰土家族自治县人民院于2017年12月6日作出（2017）鄂0529民初721号民事判决，判决原告宜昌福安建安劳务有限责任公司向被告湖北枝江宏宇建设有限责任公司开具12,000,000.00元税务发票。宜昌福安建安劳务有限责任公司不服提起上诉，宜昌市中级人民法院于2018年5月9日作出(2018)鄂05民终1212号民事判决，维持原判。 本案在原二审期间中，五峰土家族自治县审计局委托湖北诚成建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行了审计，湖北诚成建设工程项目管理有限公司于2017年12月29日作出鄂诚结审字[2017]第238号工程造价咨询报告，结论为：建筑面积37,439.66㎡，总工程造价为64,982,337.15元。 本案审理中，原告自行委托湖北恒晟工程咨询有限公司对涉诉工程的建筑面积进行了计算，湖北恒晟工程咨询有限公司于2018年7月19日作出鄂恒预造价字（2018）第133号报告书，结论为：建筑面积41,878.7㎡。 还查明，原告在施工中有多名工人受伤，原告和被告均支付了部分赔偿款，但至今仍有部分受伤工人的赔偿款未支付，部分赔偿项目未确定。 本院认为，原、被告签订渔洋关镇三房坪南区保障安居住房建设项目劳务合同书，被告将承包工程中的劳务发包给原告，是双方真实意思表示，该合同真实合法有效。 经庭审质证，原告在合同外增加的劳务费为401,272.00元（含8,400.00元的浇筑地下室劳务费），被告已向原告支付劳务费13,203,650.00元、保证金500,000.00元，陆志军、万培祥是被告指定的工程管理人员，双方对以上事实已无争议，本院予以确认。对有争议的证据、事实及法律适用评析如下： 一、关于是否应扣减原告合同内劳务费796,200.00元的问题。 庭审中，多位证人出庭作证证明，特别是建设单位的工程负责人张斌证明原告撤离工地时确有部分工程未完成，被告施工员万培祥制作的原告《劳务未完成工程量》与原告提交给被告的《五峰南区4标段劳务工资结算明细（王堂俊）》中原告所自认的未完成工程量基本相符，以上证据及事实可以确定原告在合同内未完成工程量为796,200.00元，该796,200.00元应从原告合同内的劳务费中扣减。 二、关于原告完成劳务的建筑面积应如何认定的问题。 1、建设工程的建筑面积按不同方案计算结果不同。根据被告与宜昌长乐城市建设投资开发有限责任公司签订的建设工程施工合同和宜昌长乐城市建设投资开发有限责任公司施工负责人出庭作证的证言，被告与宜昌长乐城市建设投资开发有限责任公司并不单纯以建筑面积作为结算工程款的依据，而是以实际完成的具体工程量按照国家相关建设工程定额标准进行结算。 2、原告2017年5月2日向被告提交《五峰南区4标段劳务工资结算明细（王堂俊）》后，被告在该明细上自行添加“同意建筑面积以建设单位审计为准”，被告没有任何证据证明被告与原告就该结算方案达成了一致意见。原告保存的《五峰南区4标段劳务工资结算明细（王堂俊）》复印件以及原告2017年6月30日仍书面要求被告按40,805.25㎡建筑面积进行结算，也说明原告并未同意“建筑面积以建设单位审计为准”，故被告主张按湖北诚成建设工程项目管理有限公司审计的建筑面积37,439.66㎡进行结算本院难于支持。同理，本案诉讼中，原告在未与被告协商一致的情况下，单方委托湖北恒晟工程咨询有限公司计算出的41,878.7㎡建筑面积，本院亦不能采信。 3、原告在涉案工程施工中，其完成工程主要由被告方指定的施工员万培祥和向春平签字确认，被告对二人已签字确认的其他工程量均无异议，而唯独对由万培祥2016年2月1日出具的0231513完工单所确认的40,805.25㎡建筑面积不予认可，被告应对否认自己的施工员出具的完工单承担举证责任。本案审理中，在原告已同意在法庭组织下由双方协商第三方工程造价评估机构对原告完成的建筑面积进行重新测量、计算或审计的情况下，被告当庭拒绝，被告应承担举证不能的法律后果。 综上，在原告施工中，被告指定的主要施工员万培祥代表被告已向原告出具了建筑面积为40,805.25㎡的完工单。被告没有证据证明其已与原告达成“建筑面积以建设单位审计为准”的结算协议，被告既拒绝在法庭组织下对原告完成的建筑面积进行鉴定，又没有提交其他任何证据推翻万培祥出具的“建筑面积约40,805.25㎡”完工单的情况下，本院应认定万培祥2016年2月1日出具的0231513完工单所确认的建筑面积40,805.25㎡为双方结算依据。 三、受伤工人的赔偿款应如何分担的问题。 经庭审调查，原告在施工中确有多名工人受伤，但应赔偿给受伤工人的赔偿款数额至今未完全确定，有部分赔偿项目未确定，部分赔偿款也没有赔偿到位，亦即部分赔偿款还没有实际发生，在此情况下无法确定原、被告应分担的赔偿款数额，故在本案中无法对受伤工人赔偿款应如何分担的问题进行处理，双方可在受伤工人的赔偿款数额确定并实际支付后再行主张。 三、关于违约金的问题。 双方对劳务费的问题存在较大争议，在结算劳务费数额双方未能确定一致，且双方还对是否应开具发票问题通过诉讼进行了解决的情况下，被告未向原告支付劳务费及保证金不能认定为违约，原告要求被告支付违约金的请求本院不能支持。 四、关于保证金的问题。 原被告在劳务合同中约定的工程现已交付使用，被告收取原告的保证金应予以退还。 五、原告对被告应结工程款是否有优先受偿权的问题。 本案为劳务合同纠纷，原告请求确认对被告在建设单位处的未结工程款享有优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告湖北枝江宏宇建设有限责任公司在本判决生效后10日内支付原告宜昌福安建安劳务有限责任公司劳务费683,259.50元（40,805.25㎡×350.00元/㎡+401,272.00元-796,200.00元-13,203,650.00元=683,259.50元)。 二、被告湖北枝江宏宇建设有限责任公司在本判决生效后10日内返还原告宜昌福安建安劳务有限责任公司保证金500,000.00元。 三、驳回原告宜昌福安建安劳务有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27,628.00元，由原告宜昌福安建安劳务有限责任公司负担13,628.00元，被告湖北枝江宏宇建设有限责任公司负担14,000.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审判长 陈 俊 审判员 陈 明 审判员 刘丽秋 二〇一八年十月八日 书记员 马玉萍