福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)闽07民终198号上诉人（原审原告）：廖凌志，男，1979年5月15日出生，汉族，住福建省邵武市。委托诉讼代理人：冯贵勇，福建齐欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：傅小华，男，1983年10月10日出生，汉族，住福建省邵武市。上诉人廖凌志因与被上诉人傅小华民间借贷纠纷一案，不服邵武市人民法院（2020）闽0781民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。廖凌志上诉请求：撤销一审判决，改判支持廖凌志一审诉讼请求。事实和理由：廖凌志已证明其以现金的方式出借给傅小华5万元，傅小华也认可收到该款，仅是抗辩为赌博借款，一审判决未认定借贷关系成立，认定事实和适用法律错误。傅小华未作答辩。廖凌志向一审法院起诉请求：1.傅小华归还廖凌志两次借款本金60000元（第一次借款为10000元，第二次借款为50000元）及违约金34000元（第二次借款约定违约金按月利率2%计算，自2017年10月5日起至2020年8月5日止共34个月）；2.傅小华承担廖凌志律师费5000元。一审法院认定事实：2020年8月10日，廖凌志以傅小华拖欠其借款未还为由向一审法院提起诉讼。起诉状称“傅小华于2013年1月8日向廖凌志借款10000元。2015年10月5日，傅小华以开店需要又向廖凌志借款50000元。上述款项均未归还”。庭审中廖凌志提供借条两张证实傅小华向其借款事实。借条一载明“今借到廖凌志人民币壹万元整（¥10000），借期为壹个月。借款人：傅小华，2013.1.8”。借条二（电脑打印）载明“借款人傅小华（身份证号码35********）因临时周转需要，特向廖凌志借到人民币伍万元整（¥50000）。借款期限为两年（从2015年10月5日起至2017年10月5日）。担保人......。借款人及担保人保证遵守以下条款：1.按期归还所借款项，每逾期壹日，应按照未归还部分的2‰计算违约金。并承担出借人为实现债权而支付的一切费用（包括但不限于：诉讼费用、执行费用、律师代理费、差旅费、调查等）。2.借款人逾期还款的，出借人可以向邵武市人民法院提起诉讼。借款人：傅小华担保人....,2015年10月5日”。傅小华当庭确认借条一所载内容系其本人书写。对借条二，确认借条划横线部分的内容系其本人填写。另查，在本案庭审中，傅小华表示上述借款50000元是2011年其在邵武市××花园一个叫吴世安的家里参与赌博时，从李立平（具体名字不清楚，同音，外号叫日本）处借款50000元，扣除砍头息（7分利息），当日实际拿到手的钱是46500元。同日傅小华向李立平出具50000元的借条一张，并按李立平要求出借人名字写廖凌志。但其与廖凌志不认识，只在赌场见过几次。之后，傅小华每月有付给李立平3500元利息，到了2012年傅小华的店倒了，没钱付利息。2013年1月8日，李立平就要求傅小华出具10000元借条一张，作为上述50000元借款所结欠的利息。2015年10月5日，李立平在邵武市商贸街拦住傅小华，要求傅小华归还上述借款或更换借条。傅小华怕产生纠纷便叫来了朋友傅某、黄某到商贸街同李立平交涉，后廖凌志也来商贸街。之后，傅小华、傅某，李立平、廖凌志一同到邵武市巴黎春天小区廖凌志家楼下，傅小华根据李立平的要求重新出具50000元借条一张，出借人的名字仍是写廖凌志，2011年出具的50000元借条傅小华也当场收回并撕毁。因此，2015年傅小华在福州打工，并未开店。50000元借款是2011年赌博所借款项，并非2015年开店的借款。傅小华所借款项也是从李立平处借的（实收46500元），廖凌志从未向傅小华交付50000元款项。此外，傅小华借款后有支付利息，利息也是付给李立平，之后也是李立平向傅小华催讨借款，廖凌志从未向傅小华催讨过债务。但本案借款为赌博借款及产生的利息，依法不受法律保护。廖凌志一审庭审中陈述，其与傅小华是通过熟悉人认识，具体是谁忘记了。双方关系一般，平时无电话往来，会在傅小华茶叶店聊天。2012年傅小华因开茶叶店需要向廖凌志借款50000元，廖凌志自己家里有现金30000元，另外从朋友处借了一二万元，共50000元现金送到傅小华店上。廖凌志从朋友处转借的20000元已经还了，但是是向哪个朋友借的已记不清楚。因傅小华说借款一二个月就会还，所以这50000元借款没有利息。2013年1月8日，傅小华以资金周转需要又向廖凌志借款10000元，也是现金借的。廖凌志不认识李立平，这些钱都是廖凌志直接出借给傅小华的，没有经过第三人手。这些钱一直没有还，后因担心超过诉讼时效，2015年10月5日廖凌志要求傅小华更换借条，在是廖凌志家楼下（邵武市巴黎春天小区)更换的借条。更换借条时也只有两人在场，没有其他人在场。傅小华申请证人出庭作证后，廖凌志又称换借条时，廖凌志只有一人，傅小华一方是一个还是两个人记不清楚。表示认识外号叫“日本”的人，但名字是李日平，不认识被告所称的“李立平”。一审法庭辩论阶段，廖凌志又称借款50000元有口头约定2分利息，只是傅小华从来没给过，称其有向傅小华催讨过债务，打过电话，没打通，人也找不到。再查，廖凌志因本案诉讼支付律师代理费5000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，廖凌志虽提供借条，但对借款时间、款项来源、借款利息及借贷双方的关系等事实陈述存在殊多疑点。（1）借款时间，廖凌志诉状称傅小华是2013年借款10000元，2015年因开店需要再次向廖凌志借款50000元。傅小华答辩称开店时间是2010年至2012年，2015年其是在福州打工。廖凌志当庭变更陈述为借款50000元是2012年所借，后因担心超过诉讼时效，才于2015年变更了借条。其诉状陈述与当庭陈述的借款时间前后陈述不一致。（2）借款款项来源，廖凌志称借款是现金借款，其中出借的50000元，自有资金30000元，另20000元系从他人处借款后再借给傅小华。但从何人处转借款项已记不清楚了。（3）借款利息问题，廖凌志称2012年借款时，傅小华表示只是借款一二个月，故双方未约定利息。2015年变更借条后（借期至2017年），也未约定借款利息，只是约定逾期还款违约金。庭审中，廖凌志自认其与傅小华关系一般，平时双方无生意往来或其他经济往来，也无电话联系，其经济收入一般。法庭辩论时，傅小华提出双方即是一般朋友关系，廖凌志长期无息借款不合常理。廖凌志此时又称借条当时有口头约定2分利息，只是傅小华一直没有给。廖凌志对利息的陈述存在前后矛盾。（4）50000元借条更换情况，双方均认可50000元借条有更换过。廖凌志刚开始陈述更换借条时只有廖凌志与傅小华两人，无其他人在场。证人傅某出庭作证后，廖凌志又称换借条时自己这方只有廖凌志一人，傅小华方是一个人还是两个人，记不清楚。证人黄某出庭作证称，在商贸街时傅小华、傅某、外号“日本”及廖凌志都在场，且廖凌志与“日本”认识，证实了在场双方有多人。廖凌志对证人黄某的证言无异议。可见，廖凌志对更换借条在场人员的陈述也是前后陈述不一致。（5）是否认识“日本”？傅小华称是从外号叫“日本”的人处借款50000元，在商贸街拦住被告以及在巴黎春天小区更换借条的人均是“日本”，并表示不知道“日本”的真实姓名，只是同音叫“李立平”。庭审中，廖凌志开始称不认识李立平，后又表示认识外号叫“日本”的人，但名字是李日平，不认识傅小华所称的“李立平”。但从证人黄某的证言可证实，当时商贸街在场的人员有廖凌志、傅小华、“日本”、证人傅某、黄某等人，且廖凌志与“日本”是相识的，这一陈述与傅小华陈述相一致，廖凌志对黄某的证言也无异议。可见，廖凌志、傅小华分别所称外号为“日本”的人系同一人。廖凌志称只认识李日平，不认识傅小华所称的“李立平”，与庭审查明事实也不符。综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。在案件作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案廖凌志对借款事实的陈述前后自相矛盾，其提供的证据不足以证明其已将款项实际出借给傅小华的事实，应承担举证证明不能的不利后果。此外，廖凌志主张2013年1月8日的借款10000元，该借款已于2013年2月8日到期，傅小华提出已超过诉讼时效，因廖凌志未能证实其有向傅小华追偿债务，故对傅小华提出诉讼时效的抗辩意见，予以采纳。廖凌志要求赔偿律师代理费5000元，亦无依据。综上，对廖凌志的全部诉请，不予支持。判决：驳回廖凌志的全部诉讼请求。案件受理费2275元，减半收取计1137.50元，由廖凌志负担。二审中，廖凌志提交一审法官与廖凌志的电话录音一份，认为一审法官认定本案借贷关系成立。本院认为，该录音内容为一审法官与廖凌志就本案进行调解时的对话，本身并未对案件案情发表意见，且与本案审理借贷关系是否成立并无关联，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，廖凌志主张傅小华出于经营需要向其借款60000元，但其在庭审中对本案借款的时间、地点、利息、款项来源、借条由来、见证人等方面的陈述均前后不一，故一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，综合双方当事人在法庭陈述意见以及廖凌志对借款时间、款项来源、借款利息、50000元借条更换、对案外人“日本”是否认识等情况的陈述意见，作出对廖凌志要求傅小华归还借款本金及违约金的主张不予支持的判决，并无不当。综上所述，廖凌志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2275元，由廖凌志负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢利党审 判 员 周黎敏审 判 员 余 凌二〇二一年四月二十三日法官助理 林伟男书 记 员 蔡瑶慧本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。