湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终7873号上诉人（原审原告）：长春化工（江苏）有限公司长沙分公司，营业场所湖南省长沙市天心区。负责人：陈厚福，总经理。委托诉讼代理人：田甜，女，1993年5月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县，系公司员工。被上诉人（原审被告）：戴冰冰，男，1990年5月7日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：王雄伟，湖南君卓律师事务所律师。上诉人长春化工（江苏）有限公司长沙分公司（以下简称长春化工长沙分公司）因与被上诉人戴冰冰劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初2933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。长春化工长沙分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判长春化工长沙分公司无须支付戴冰冰经济补偿金42985元、戴冰冰返还绩效奖金13540.23元、长春化工长沙分公司向戴冰冰支付的工资及加班费扣除垫付的社保费用3118.83元；2、案件诉讼费用由戴冰冰承担。事实理由如下：一、长春化工长沙分公司因原公司房屋拆迁问题搬迁至宁乡市，已与原厂区职工协商搬迁事宜，戴冰冰同意随公司搬迁并前往常熟总公司工作，系对原劳动合同内容的变更，且实际履行了口头变更后的劳动合同超过一个月。故一审判决认定双方原劳动合同无法履行予以解除并给予经济补偿金适用法律错误。二、长春化工长沙分公司在劳动仲裁答辩书中有请求戴冰冰返还绩效奖金的诉求，但仲裁裁决书没有处理此项诉求，法院应当予以处理；且该笔奖金发放对象要求是“长沙厂外派支援常熟生产人员和现地新建厂服务人员，且3月1日尚在职者”，戴冰冰实际已不符合此笔奖金发放对象要求，应予以返还。3118.83元的垫付社保发生在劳动仲裁和双方解除劳动关系之后，此笔款项应予扣除，故一审判决认定事实不清。戴冰冰答辩称，一、长春化工长沙分公司与戴冰冰双方劳动合同约定的劳动合同履行地变成不可能（原合同履行地已不再经营），将戴冰冰派往江苏支援是临时的，而非原工作单位变更为江苏常熟市的总公司，所以双方合同无法继续履行，长春化工长沙分公司应支付戴冰冰经济补偿金。二、长春化工长沙分公司向戴冰冰发放的年终绩效奖属于过去一年的业绩绩效奖励，根据属地原则按江苏总公司标准发放，不应退还；且根据一审证据显示戴冰冰与长春化工长沙分公司之间解除劳动合同是2018年3月6日，已缴纳的3118.83元社保金属于戴冰冰正式离职前应缴的3月份的社保费用，不应退还。长春化工长沙分公司向一审法院起诉请求：一、长春化工长沙分公司无须支付戴冰冰经济补偿47824.5元；二、戴冰冰返还绩效奖金13540.23元；三、确定戴冰冰2018年2月工资11322.15元（含加班工资9892.37元），扣除长春化工长沙分公司4月为戴冰冰垫付社保费用3118.83元，最终支付戴冰冰8203.32元；四、戴冰冰承担诉讼费。一审法院查明：2013年3月5日，戴冰冰入职长春化工长沙分公司。2016年4月1日，双方第二次签订劳动合同，约定劳动期限自2016年4月1日至2023年3月31日，长春化工长沙分公司安排戴冰冰从事技术员工作。戴冰冰工作时间和休息、休假，应按照国家或长春化工长沙分公司有关规定执行。长春化工长沙分公司实行货币形式按月付酬，延长工作时间或加班，按规定支付加班工资。长春化工长沙分公司有权自戴冰冰的工资中扣除个人所得税、各种社会保险个人负担部分、工资减额部分以及按照处罚规定相应扣除的份额。合同签订后，戴冰冰按标准工时制上班，长春化工长沙分公司刷卡考勤。后因长春化工长沙分公司厂区须搬迁至宁乡，应长春化工长沙分公司派遣，戴冰冰于2017年10月底前往江苏常熟厂（总公司）工作，一直工作至2018年1月底。2018年1月30日，戴冰冰从常熟回到长沙。2018年2月26日，因长春化工长沙分公司提出变更劳动关系，戴冰冰向长春化工长沙分公司提出解除劳动合同，双方就经济补偿问题进行协商。2018年2月27日，长春化工长沙分公司向戴冰冰发出《通知书》，告知：您于2018年2月22日起未到职且未按规定办理请假手续，截至2月27日连续旷工3天。（略）请您收到本通知书后立即亲至公司（江苏省常熟市）说明，否则公司将按《员工手册》第四十一条第五款处理，即有权按照法律规定单方解除劳动合同并不支付任何补偿金。您于2018年2月26日提出不愿继续服务新建厂及继续支援常熟厂工作，于本月底结束劳动关系，除得到绩效奖金外，还希望得到双倍经济赔偿金，并无事实和法律依据。（略）。2017年3月7日，长春化工长沙分公司以戴冰冰连续旷工超过3天，违反《员工手册》第四十一条第五款。（略），对戴冰冰做出开除处理。2018年3月7日，戴冰冰向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求长春化工长沙分公司支付：一、2018年2月份工资5000元、2017年11月至2018年1月共3个月加班费10105元；二、一个月工资9651.2元；三、解除劳动关系经济补偿96512元。长春化工长沙分公司辩称，针对支援常熟厂或新厂且3月1日仍在职者发放绩效奖金，公司于2018年2月9日提前发放了该笔奖金，但戴冰冰自拿到绩效奖后，未按规定请假并于2月26日提出离职意向，所以公司暂扣戴冰冰2018年2月份工资及3个月的加班费。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月17日作出长劳人仲案字（2018）第159号裁决书，裁决如下：一、长春化工（江苏）有限公司长沙分公司支付戴冰冰经济补偿47824.5元；二、长春化工（江苏）有限公司长沙分公司支付戴冰冰工资1319.3元、加班工资10105元；三、对戴冰冰的其他仲裁请求不予支持。长春化工长沙分公司对仲裁裁决不服，遂提起诉讼。一审庭审中，关于戴冰冰常熟工作情况及离职情况，长春化工长沙分公司提交考勤记录，显示排班时间从2018年2月22日至2018年3月7日，其中3月3日、3月4日为休息日。戴冰冰在2月23日、2月24日、2月26日有打卡记录。长春化工长沙分公司认为戴冰冰自2018年2月22日开始旷工，2月23日、2月24日、2月26日的打卡记录是在长沙打卡，其应当在常熟打卡。戴冰冰对考勤记录的真实性合法性无异议，关联性有异议，其认为2017年10月底就去常熟工作，一直至2018年1月30日，因公司未按承诺在支援一个月后让其回宁乡工作，其向长沙主管请假至2018年2月21日，口头要求协商解除劳动合同。2018年2月23日、2月24日、2月26日系在宁乡工作，均是在宁乡打卡，后未与领导协商一致，公司不让其在宁乡做事，所以2018年2月26日后未再提供劳动。关于戴冰冰工资发放及加班情况，长春化工长沙分公司提交工资单，主张2018年2月1日至2018年3月7日工资未发放，期间戴冰冰应发工资11322.15元（含2017年11月至2018年1月加班工资9892.37元，加班时长为204小时），扣除长春化工长沙分公司4月为戴冰冰垫付社保费用3118.83元，最终支付戴冰冰8203.32元。戴冰冰认为工资单不符合客观情况，并称2018年1月28日至2018年3月1日工资未发放，该期间戴冰冰应发工资11322.15元，不应当扣除社保费用3118.83元。关于戴冰冰社保缴纳情况。长春化工长沙分公司提交社保缴费明细，拟证明在戴冰冰离职后，还为其缴纳了2018年3月应当缴纳的社保费用3118.83元，该部分应当在未支付的2018年2月工资11322.15元中予以扣除。戴冰冰对该证据不予认可，认为不应当扣除。另查明，一、戴冰冰离职前12个月（从2017年2月至2018年1月）应发工资情况：9190.33元、10457.37元、8613.83元、8014.86元、9263.44元、7315.53元、8335.34元、10588.78元、6403.22元、7953.1元，9800.82元、7232.05元，合计103167.85元。二、2018年2月16日至2月18日系法定节假日。三、一审庭审后，戴冰冰于2018年7月11日向法院提交说明及仲裁阶段完整版材料(含仲裁阶段证据材料及说明)。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。长春化工长沙分公司因厂区搬迁导致无法履行原劳动合同，戴冰冰在2018年2月26日提出解除劳动合同，且之后未实际提供劳动，法院认定双方劳动关系解除。长春化工长沙分公司于2018年3月7日再做出开除处理，无事实依据。劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于戴冰冰工资情况，法院依据长春化工长沙分公司提交的证据，认定其离职前12个月应发工资为103167.85元，月均工资为8597元。戴冰冰2013年3月5日进入公司，2018年2月26日离开公司，故长春化工长沙分公司应向戴冰冰支付经济补偿42985元（8597元/月×5个月）。本案中，因长春化工长沙分公司厂区搬迁，戴冰冰前往江苏常熟厂（总公司）工作至2018年1月底。2018年2月16日至2月18日系法定节假日，根据考勤记录，认定戴冰冰2月实际工作时间为2018年2月23日、2月24日、2月26日，则其2月工资为2371.59元（8597元/月÷21.75天×6天）。因仲裁裁决书裁决长春化工长沙分公司支付戴冰冰工资1319.3元，戴冰冰未在法定期限内就该项裁决结果提起诉讼，系其自行处分民事权利，法院认定长春化工长沙分公司支付戴冰冰2018年2月工资1319.3元。关于戴冰冰2017年11月至2018年1月期间的加班工资，依据长春化工长沙分公司提交的考勤记录及工资单、录音证据，法院认定该期间加班工资为9892.37元。因此，长春化工长沙分公司应向戴冰冰支付工资11211.67元（含2018年2月工资1319.3元和2017年11月至2018年1月加班工资9892.37元）。长春化工长沙分公司第二项诉请要求返还绩效奖金13540.23元、第三项诉请要求扣除4月缴纳社保费用3118.83元，未经过仲裁前置，不予处理。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。戴冰冰于庭审后向法院提交说明及仲裁阶段完整版材料。该组证据并非在一审举证期限届满后新发现，且不属于因客观原因无法在举证期内提供；其次，庭审结束前，当事人并未提交该证据，存在重大过失，故戴冰冰于庭审后提交的说明及仲裁阶段完整版材料，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、限长春化工（江苏）有限公司长沙分公司于本判决生效后十日内向戴冰冰支付经济补偿金42985元；二、限长春化工（江苏）有限公司长沙分公司于本判决生效后十日内向戴冰冰支付工资11211.67元（含2018年2月工资1319.3元和2017年11月至2018年1月加班工资9892.37元）；三、驳回长春化工（江苏）有限公司长沙分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由长春化工（江苏）有限公司长沙分公司承担。本院二审查明：本案中长春化工长沙分公司主体资格仍然存续，原营业地址在长沙市天心区，但实际已没有经营；长春化工长沙分公司称公司因房屋拆迁问题搬迁至宁乡市，并非是长春化工长沙分公司的营业地址变更，而系重新注册成立了一个独立主体的有限责任公司，新公司名称为“长沙长春电子材料有限公司”，股东为长春化工（江苏）有限公司，成立日期2017年12月25日。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、长春化工长沙分公司是否应当支付戴冰冰经济补偿金42985元；二、戴冰冰是否应当返还绩效奖金13540.23元及从其工资和加班费中扣除社保费用3118.83元。关于长春化工长沙分公司是否应当支付戴冰冰经济补偿金42985元的问题。本案中戴冰冰与长春化工长沙分公司自2013年3月起签订了两次书面劳动合同，劳动合同期限届满日期为2023年3月31日，在约定的劳动合同期间双方劳动关系合法有效，权利义务受法律保护。戴冰冰在长春化工长沙分公司位于长沙市天心区的营业场所工作至2017年10月，后被派遣至江苏常熟总公司工作。2018年1月底返回长沙，经与公司多次电话沟通，双方因劳动合同履行地和是否继续履行合同发生争议，戴冰冰提出解除合同及支付经济补偿金相关事宜。本院认为,本案中戴冰冰与之签订劳动合同的长春化工长沙分公司虽主体存续，但已确认没有实际经营，与之相关的宁乡新厂实际注册为新的长沙长春电子材料有限公司；在双方劳动合同因长春化工长沙分公司无实际经营，导致无法履行的情况下，双方未就变更用工主体重新签订劳动合同达成合意，戴冰冰因此提出解除劳动关系，并主张长春化工长沙分公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予以支持。长春化工长沙分公司上诉提出，戴冰冰同意随公司搬迁并前往常熟总公司工作，系对原劳动合同内容的变更；但本案中双方签订劳动合同及实际履行合同的地点一直在长沙市，长春化工长沙分公司认为已通过实际履行将合同履行地点变更为常熟总公司不具备合理性，且无证据证明双方就此达成工作地点变更的协商一致意见；双方在二审审理时也均表示几位员工被派往常熟总厂工作仅仅是作为原厂搬迁的过渡。故长春化工长沙分公司上诉请求改判其无须支付戴冰冰经济补偿金42985的理由本院不予采纳。关于戴冰冰是否应当返还绩效奖金13540.23元及从其工资和加班费中扣除社保费用3118.83元的问题。因长春化工长沙分公司对以上两项诉请并未作为申请人在本案劳动争议仲裁时提出，一审法院判决其未经仲裁前置程序，不予处理，并无不当。综上，长春化工长沙分公司的上诉理由不能成立，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长春化工（江苏）有限公司长沙分公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  廖 征审  判  员  杨 桅审  判  员  戴 莉二〇一八年十月二十五日法官助理汪小燕书记员（兼）  汪小燕附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。