北京市丰台区人民法院刑 事 判 决 书（2017）京0106刑初1588号公诉机关北京市丰台区人民检察院。被告人张兆桂，男，1971年1月1日出生，出生地山东省，汉族，小学文化，农民，户籍地山东省临沂市郯城县；因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人郁淋，北京大成律师事务所律师。北京市丰台区人民检察院以京丰检公诉刑诉[2017]1636号起诉书指控被告人张兆桂犯诈骗罪，于2017年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员郭譞出庭支持公诉，被告人张兆桂、辩护人郁淋、被害人沙某1委托的诉讼代理人北京市京师（济南）律师事务所杜元慧律师到庭参加诉讼。期间，退回补充侦查二次。现已审理终结。北京市丰台区人民检察院指控：2012年11月下旬，被告人张兆桂在本市丰台区丰管路“湘中情宾馆”内，以帮助被害人沙某1的丈夫刘某提前释放为由，骗取被害人沙某1人民币100万元。被告人张兆桂于2017年6月28日被北京市公安局丰台分局刑事侦查支队抓获。针对起诉的事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人张兆桂以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被害人沙某1的诉讼代理人发表意见称本案公诉机关指控被告人张兆桂犯诈骗罪事实清楚、证据确实充分，具体理由为：一是被告人张兆桂明知自己无力满足沙某1的要求且无法确认杨某1是否有能力达到沙某1的要求，向沙某1虚构15日内将刘某从狱中释放的事实，隐瞒真相，并且在杨某1退款后，向沙某1虚构款项未退回的事实，将沙某1的款项占为己有。二是张兆桂主观恶性较大，社会危害性强，拒不退还被害人财产，犯罪情节严重，张兆桂所称的22万元是其借来给沙某1使用没有证据证明，应当依法从重处罚。三是被告人张兆桂诈骗的赃款应依法判决返还、退赔被害人，另杨某1手中剩余的未退还给张兆桂的38万元，经法院认定之后应当退还给被害人。被告人张兆桂对起诉书指控的事实提出异议，辩称涉案的100万元是为了让刘某提前出来，100万元是沙某2和沙某1拿了78万，其自己拿了22万，后100万给了杨某1，没办成后杨某1共退给其92万，其给了方某10万元，自己拿了10万元，剩余的72万元应该退给沙某2或者沙某1，沙某2说用50万元开游戏厅，是在微山县开的游戏厅，另还给卖烧饼的5万元，剩下的钱自己用了。辩护人认为本案事实错误、证据不足，被告人张兆桂不构成诈骗罪。具体理由为：一是在湘中情宾馆时，被告人张兆桂没有虚构事实或者隐瞒真相，被害人沙某1交付张兆桂钱款时没有陷入认识错误。二是被告人张兆桂在湘中情宾馆取得钱款时主观上没有非法占有的故意，客观上没有将钱款非法占为己有，而是随即将钱款原封不动交给杨某1，以期能够把事情办成。辩护人认为本案事实分为两个阶段，一是沙某1在湘中情宾馆将装钱的提包交付给张兆桂，张兆桂随即将提包交付给杨某1，二是杨某1拒绝帮忙把钱退还给张兆桂，上述两个阶段，第一阶段被告人张兆桂没有非法占有目的，没有对沙某1虚构事实或者隐瞒真相，沙某1交付财产没有陷入认识错误；第二个阶段，杨某1退还部分钱款至张兆桂账户，张兆桂经与被害人沙某1的姐姐沙某2协商后将部分款项用于投资游戏厅，退一步讲，即便被告人张兆桂未经沙某2同意擅自投资，被告人张兆桂的行为可能构成侵占罪，但是否构成侵占罪还应当结合其主观目的及客观证据依法认定。三是本案被害人沙某1办理刘某案件所支出的145万元钱款的来源、去向均未能查实，无法确定被告人张兆桂还有多少数额的钱款尚未退还沙某1。四是被告人张兆桂收到退款后的资金有50万是张兆桂作为担保人的借款，已经用于开游戏厅，剩余的钱还给刘某2万元，还给方某10万元及还给周某一部分，超出张兆桂收到的退款，因此不具有非法占有目的。本院经审理查明：2012年，被害人沙某1的丈夫刘某因涉嫌聚众冲击国家机关罪被公安机关抓获，后于2012年11月28日被山东省昌乐县人民法院判处有期徒刑五年。被害人沙某1在刘某被抓获后为了将刘某“捞出”，通过被告人张兆桂找关系解决。2012年11月底，被告人张兆桂以帮沙某1找人办理将刘某“捞出”为由，在本市丰台区丰管路湘中情宾馆从被害人沙某1处拿走人民币100万元，并向沙某1承诺办不成事退还钱。当日，被告人张兆桂将钱款交给其请托办事的杨某1。后杨某1明确告知被告人张兆桂不能办成请托事项并告知张兆桂取走钱款，被告人张兆桂以各种理由未取回钱款，杨某1于2013年7月至2014年6月通过转账方式共退给被告人张兆桂个人账户人民币62万元，被告人张兆桂对被害人沙某1始终隐瞒杨某1退款的事实，以杨某1没退钱为由拒不退还沙某1钱款。又查，被告人张兆桂向方某借款8万元，向周某借款5万元给沙某1用于“捞出”刘某所用。被告人张兆桂收到杨某1退款后归还方某10万元，另退还被害人沙某12万元。被害人沙某1于2016年6月26日报警，北京市公安局丰台分局于2016年7月28日立案。2017年6月28日，被告人张兆桂在山东省临沂市兰山区苗山小区被抓获。上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证明：1.被害人沙某1陈述及辨认笔录:2012年，其老公刘某因犯冲击机关罪被抓，经人介绍其认识张兆桂，张兆桂说要把人捞出来需要100万能办好。张兆桂带其到北京找于某律师代理刘某的案子，律师费40万元。后刘某被判刑，张兆桂让其再拿100万让刘某提前从监狱出来，其东借西凑了100万后跟张兆桂、沙某2等去北京给了于某。后张兆桂告诉其于某办不了刘某的事，让其到北京拿钱，张兆桂说再想办法。其和沙某2到北京，与张兆桂一起从于某处拿回100万现金，放在红色单肩包内，张兆桂安排其和沙某2住在丰台区丰管路湘中情宾馆。大约过了五分钟，张兆桂和方某回来，张兆桂说在西国贸酒店有一个姓杜的和一个姓杨的在那等着，姓杨的在国务院上班，姓杨的岳父是北京军区的人，15天之内能让刘某出来，如果不出来把钱退给其。后张兆桂和方某就拿着装100万的背包走了。之后联系张兆桂问他事情办的怎么样，他说还没办完，即使不行，钱也一定会退还，还说姓杨的朋友在西国贸每年500万的消费，不在乎这100万。再之后张兆桂总推脱杨秘书没有还给他钱。一直到2015年11月31日刘某被释放，刘某给张兆桂打电话，开始张兆桂说十天内还50万元，再后来就联系不上张兆桂了。张兆桂总推说杨秘书没还给他钱，后其问杜某，杜某说杨秘书早就把钱还给张兆桂了。其没有为了刘某的事情找方某和郯城县一个卖烧饼的借钱，也没向张兆桂借过钱，张兆桂也没有帮其从别人手里借过钱。其问过沙某2，沙某2说没有和张兆桂做过生意，沙某2说张兆桂借了她八九万元去做游戏厅的生意。经辨认，沙某1辨认出被告人张兆桂即是在湘中情宾馆拿走其100万元的人。2.证人沙某2证言及辨认笔录：称2012年3月3日，其妹夫刘某因为聚众冲击国家机关罪被抓，其妹妹沙某1问其是否有认识的人能把刘某捞出来，其通过表姐夫王某认识了张兆桂，张兆桂说他姑奶奶是某法院的领导，张兆桂介绍了刘某案的代理律师。后来刘某被判了五年实刑。张兆桂说于某律师让沙某1准备100万运作刘某出狱的事情，一个月办不成即退钱。其和沙某1借了100万给了于某。后来张兆桂说于某办不了这事，要退钱，其和沙某1到北京与张兆桂一起取回100万元现金，张兆桂把其与沙某1送到湘中情宾馆住下，他说他去西国贸酒店见领导。过了一会儿，张兆桂和方某到其房间，说把那100万拿走给办事的人，并说大概半个月能将人放出来，办不成原数退还。后其找张兆桂要钱，他说杨某1没退给他钱，说杨某1给他安排砂石厂的事情，等他工程挣了钱再还钱。其不同意，但张兆桂总以杨某1没退钱为由不还钱。直到刘某出来了亲自找张兆桂要钱，张兆桂才还给其2万元。之后就找不到张兆桂了。那100万元里有向郯城的“某”借的高利贷50万元，借的周某5万元，均是其爱人冯某借的。其否认与张兆桂合作生意或者工程。张兆桂向其借款说去开游戏厅，让其入伙，其没有同意。后来其为了还上高利贷向卖烤饼的周某借了7万元，从其爱人的大哥冯某1处借了10万元。经辨认沙某2辨认出被告人张兆桂就是在丰台区湘中情宾馆中将其妹妹的100万元拿走的人。3.证人刘某证言：证称自己2012年因聚众冲击国家机关被判刑5年，2015年10月30日从监狱释放。其得知爱人沙某1为了帮其尽快从监狱里出来找了张兆桂的关系花了100万元，张兆桂对其爱人说他在北京国务院有关系，能帮其从监狱尽快出来，如果办不好就将100万元原数奉还。后其从监狱假释，但是张兆桂没有还100万。张兆桂承认钱给了国务院的杨秘书，他得从杨秘书那里把钱拿回来。2015年12月，张兆桂称一周内给其打50万元，但是后来联系不上他。其因在监狱表现良好，争取了一年三个月的假释期。4.证人杜某证言:该人在2016年6月29日与2017年7月17日、2017年9月10日有三次证言，证称2012年11月左右，张兆桂找其找关系将聚众冲击政府的刘某放出来，其找到杨某1，并带张兆桂和方某到北京，在北京西国贸大酒店与杨某1见面。第一次证言称杨某1说如果没有冲击县政府他可以帮忙问问，如果真参与了就不过问了，张兆桂拿了一个包说是给杨某1找人的活动金，并说自己拿着不方便先放杨某1那里，找人和活动需要从里面出，杨某1说让他们走的时候带回去，张兆桂将钱放到杨某1车的后备箱。过了一星期，杨某1给其打电话说帮不了忙，经了解刘某确实参与聚众冲击县政府的行为，并告诉其张兆桂在西国贸大酒店见面时给他的钱他已经打到张兆桂的银行卡了。后张兆桂也说给杨某1的钱杨某1已经打到他的银行卡了，具体金额不清楚。其不知道张兆桂带了多少钱，也不知道张兆桂钱的来源，张兆桂没有承诺办好事后给其好处费。第二次证言称2012年11月张兆桂找其找人捞出刘某，在西国贸酒店见到杨某1，张兆桂拿着袋子装着钱说是办砂石厂和铁矿需要的钱，张兆桂对杨某1说了刘某的事，杨某1说帮不了忙，杨某1要走时，张兆桂说拿着现金不方便要把钱放在杨某1那里，用时再找杨某1，杨某1把钱拿走。后杨某1把钱转给张兆桂，其也问了张兆桂是否收到。并称2013年2月时杨某1给过张兆桂一次现金，具体金额不知道。2016年丰益派出所找其其才知道钱是沙某1的，其打电话问张兆桂，张兆桂说从沙某1处拿了100万为刘某办事的钱，钱里面有他的，张兆桂说在西国贸给了杨某170万，另30万被张兆桂还了一个加油站的欠款。第三次证言称其要来杨某1车的钥匙给张兆桂，张兆桂把钱放在杨某1车的后备箱，杨某1知道，开始不同意，后来其说第二天把钱带走，杨才同意。后来杨某1说是70万元，张兆桂也说是70万元，杨某1都给了张兆桂，是杨某1主动转的，杨某1在西国贸附近一个饭馆给过张兆桂七八万现金，是张兆桂找杨某1要的钱。5.证人方某证言：证称2012年11月底，其与张兆桂、杜某一起到北京，住在西国贸大酒店，其住单间，张兆桂和杜某住一间。当天晚上8时许，张兆桂带其去湘中情宾馆见到沙某2和她妹妹，沙某2给了张兆桂一个布包，沙某2说里面是100万，钱是让张哥用来办事的。10分钟后，其和张兆桂回到西国贸大酒店，之后的事情其不知道。沙家姐妹没有借过其钱，但是张兆桂之前向其借过8万元现金，时间是其在北京见到沙某2姐妹之前，过了两年张兆桂连本带利还给其10万元。6.证人于某证言及辨认笔录：该人系律师，证称2012年3月，其接受沙某1委托为沙某1老公刘某聚众冲击国家机关一案辩护，直至二审宣判结束，辩护费用40余万元。当时沙某1说自己在北京需要用钱暂时存在其处100万人民币，一审宣判后，沙某1找其取走100万元人民币，其当时给沙某1现金，沙某1和一些其不认识的人在其单位取走这笔钱。当时有一个叫老张的人，但是不知道是否是张兆桂。经辨认，于某辨认出被告人张兆桂即是和沙某1一起找其的“老张”。7.证人杨某1证言及辨认笔录：该人自称系中国某文化促进会副秘书长，2016年7月7日、2017年5月11日、2017年7月6日、2017年9月14日共有四次证言。四次证言均证称2012年11月左右，杜某和张兆桂从山东临沂到北京，住在丰台区西国贸大酒店，杜某和张兆桂说一个叫刘某的人因为聚众冲击县政府被公安机关抓了，想让其帮忙将该人放出来，其当时即明确拒绝。见面时，杜某拿走其车钥匙放东西，其回家后发现后备箱里面放的手提袋里面是钱。第一次证称联系张兆桂要了银行卡号，将给其的现金都打到张兆桂的银行卡，跟杜某说了打款，打款时发现给其的钱是90万元。第二次证称发现后备箱是钱后，给杜某打电话问情况，杜某说他第二天要办事，拿那么多现金不方便，让把钱先放在其处，走时再拿。后来他们让把钱打到张兆桂的卡里，并说先转一部分，以后到北京还有做生意要送礼，到其处取现金。后备箱的钱不是70万就是90万，没有当面给过张兆桂现金，并称只见过张兆桂一次。第三次证称收了张兆桂70万元，当时回家清点了。其发现后备箱的钱后给杜某打电话，杜某说是他们来北京办砂石厂的钱，杜某说第二天拿走，后杜某说他们以后长期到北京办砂石厂的事，现金暂存其处。后杜某让其把钱转给张兆桂，另其给了张兆桂8万元现金。杜某说张兆桂全部收到了。第四次证称放在后备箱的是70万元，其清点了，杜某说钱是张兆桂在北京办砂石厂和矿的钱，暂存其处，其给过张兆桂一次8万元现金，另分四次转账给张兆桂62万元。张兆桂没有委托其办理砂石厂和矿的事情。经辨认，杨某1辨认出被告人张兆桂就是2012年11月在丰台区西国贸酒店见到的人。8.证人冯某证言：该人是沙某1的姐夫、沙某2的爱人。证称沙某1为了将其爱人刘某从公安机关捞出来，找其借钱，其和沙某2找王某帮忙借了50万的高利贷，其借的高利贷不到一个月就还了。9.证人袁某、张某1、李某、杨某2证言：该四人均证称系刘某的朋友，2012年刘某因为冲击政府机关被山东省昌乐县法院判刑五年，沙某1为了救她老公找上述四人借钱，其中袁某共借给沙某114万元，2016年春节前沙某1把钱还给其；张某1借给沙某112万元，已经还给其5万元；李某借给沙某115万元，已经还给其5万元；杨某2是2008年向刘某借过30万元，沙某1因运作刘某被处理的事情让其还钱，其把30万元还给沙某1。10.证人王某证言及借据一张：证称其与沙某1是亲戚关系，2012年沙某1的爱人刘某因为冲击政府机关被处理，沙某1委托郯城的张兆桂将她老公捞出来。沙某1通过其向郯城一个叫“大贺”的贷款50万，沙某2和她老公冯某，还有她大哥冯某1、嫂子张某1当保人。50万给他们了，不到一个月，因利息太高，沙某2他们从别人手里借了钱还了“大贺”的钱。沙某2为了还“大贺”的50万元，找了郯城卖烤饼的周某（音）借了7万元，也是其当的保人，后来沙某2还清了周某（音）这7万元。另外张兆桂通过其当保人找周某（音）借了5万元，是张兆桂给周某（音）写的欠条，张兆桂当时借5万元时说是为了刘某的事情借的，周某（音）把5万元打入其账户，其把钱取出后和张兆桂一起把5万元现金给了沙某1，说是给刘某办事用。后来周某（音）找其要5万元，其问张兆桂刘某是否还给他5万元，张兆桂说这5万元由他还给周某（音），不用刘某管了。借据显示王某为借款人，于2012年9月3日借款人民币人民币50万元，使用30天，月息千分之四十，没有写明出借人，担保人有冯某、冯某1、沙某2、蒋某等五人，担保人中没有张兆桂，并签署了王某、冯某的身份证号码。11.证人周某证言：证称自己在郯城西关卖烤饼，其通过邻居王某认识张兆桂，2012年6月1日，王某找其借5万元，说一年给9000元利息，后其借给王某5万元，王某给其写了欠条。一年后，其找王某要5万元，王某说钱是替张兆桂借的，王某带其去找张兆桂，张兆桂给王某写了一张欠条。这笔钱一直没还。王某借钱时也没说干什么用。12.证人张某2证言：称其认识张兆桂。2016年春节前一天，其接到一个自称方某的人的电话问其能否帮忙找张兆桂，方某告诉其他和张兆桂去过北京，沙某2和沙某1给了张兆桂一笔钱，好像是要把沙某1的爱人刘某从监狱捞出来，具体怎么操作其不清楚，办到什么程度也不清楚。后来刘某从监狱出来就开始找张兆桂要钱，找不到张兆桂，刘某就找方某，方某也找不到张兆桂。后其想办法找到张兆桂，其问张兆桂是怎么回事，张兆桂说为了办刘某的事，他把沙某2和沙某1给他的钱给了北京一个叫杨某1的人，他说杨某1没退他钱，他无法给刘某。后方某带来一个叫杜某的，杜某说杨某1把钱退了，张兆桂就说一下子还不给刘某，张兆桂说杨某1把钱给用了，杨某1家里人在卖房，卖了70万人民币凑这笔钱。后来刘某让张兆桂有点诚意，张兆桂就转账给其2万元，其去取现金给了沙某2，当时沙某2、刘某、沙某1都在场。张兆桂转账时间是2016年5月16日。13.山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍刑执字第4216号刑事裁定书及山东省潍北监狱（2015）潍狱字第160号假释证明书：证明刘某于2012年11月28日被山东省昌乐县人民法院以聚众冲击国家机关罪判处有期徒刑五年，2015年11月30日被山东省潍坊市中级人民法院裁定假释。14.银行账户明细：显示杨某1农业银行622848001XXXXXX2274账号于2013年7月8日向张兆桂622848182XXXXXX1419账户转账20万元，于2013年8月6日向张兆桂622848182XXXXXX1419账户转账30万元；杨某1农业银行622846001XXXXXX1772账号于2014年6月9日向张兆桂农业银行622848182XXXXXX3264账户转账2万元。杨某1中国建设银行622700001XXXXXX5427账户2013年7月1日转账10万至张兆桂622848182XXXXXX1419账户。15.刘某向公安机关提供的通话录音：共两次，内容涉及与刘某判刑及100万有关事项，刘某称呼“杜哥”的男子称张兆桂请托办事及给100万的事情，称被请托的“伙计”了解情况后与张兆桂说的不同，后将钱退给张兆桂。16.被告人张兆桂的供述：该人在侦查阶段共做过14次供述，其中前七次供述称2012年沙某1找其将她丈夫刘某从临朐县公安捞出来，其给找了律师于某代理刘某一案，后刘某被判了五年刑，又给律师于某100万运作将刘某提前释放，后于某称办不了让去北京取钱。沙某1让其找找别人，其问杜某是否认识人能办理这件事，杜某称认识的杨某1能力很大，说到北京找杨某1试一试。后其与方某、杜某到北京，其和沙某2、沙某1一起从于某处拿走100万现金，拿钱当天沙某2、沙某1入住湘中情宾馆。其和方某、杜某到西国贸酒店，期间其和方某从沙某1处拿着100万到西国贸酒店，其见到杨某1后说了刘某的事情，开始时称杨某1说试试看，办得了就办，办不了没办法，后称杨某1直接表示不好办。因为其觉得拿那么多钱不方便，就把钱放到了杨某1的车后备箱，杨某1当时不知道往他的后备箱放钱。放钱的第二天，杨某1让其把钱拿走，其对杨某1说以后还来北京，带那么多钱不方便，先放在杨那里，后杨某1陆续把100万转给其。并称当时抱着一丝希望杨某1能管这件事，如果办不了，其拿这些钱做生意，并认为做游戏厅和砂石厂的生意肯定会挣钱，多还给他们一点就行了。称用于给刘某办事的100万元中的50万元是其与沙某2、沙某1等人找郯城县的“某”借的高利贷，不是以其名义借的，另其找方某借了8万元，找郯城卖火烧的借了5万元，自己替他们拿了2万元，剩下的钱是沙某1自己找的。收到杨某1的转账后其还了为刘某的事借方某的8万元和2万元利息，还了为刘某的事借其老乡一个卖烧饼的5万元，扣下了自己拿的2万，还有70万自己做生意赔了，称拿到钱后跟沙某2说合伙做生意先不给沙某1，沙某2同意，沙某1找其要钱，其告诉沙某1说杨某1没还钱。其委托杨某1给其办理砂石厂的事情。其给过沙某12万元。第八次供述后称杨某1转给其92万，还有8万没还给其，转到其农行卡里，杨某1没给其现金。没有动用过这笔钱归还欠别人的加油款。称杨某1退回的钱与沙某2开游戏厅赔了。第十四次供述称自己给沙某1办理刘某的事情给他们拿了22万元，包括借方某8万元，借了郯城卖烧饼的一个女的5万元，还有自己的9万元。借方某钱时是在沙某2饭店借的，当时就说是给刘某的事情借的，还给方某10万元。借卖烧饼的钱是和王某一起去的，其给卖烧饼的写的欠条，卖烧饼的把钱转账给王某了，王某提的现金把钱送到沙某1的家里。其退还给沙某1的2万元转给了郯城县公安局的张某2，张某2把钱给了刘某。沙某2借“大贺”的50万元投资到了其开的游戏厅。自己还欠刘某和沙某128万元。供称刘某出来了找其要了几次钱，其换了手机号跑到临沂了。17.北京市公安局丰台分局刑侦支队出具的破案报告、到案经过：证明2017年6月28日，民警于山东省临沂市兰山区苗庄小区2号楼2单元楼下将被告人张兆桂抓获。18.被告人常住人口基本信息：证明被告人自然人身份。19.证人侯某证言：该人称通过杜某认识张兆桂，张兆桂找其在微山办过游戏厅，张兆桂对其说是他跟另两个人合伙干，其中一个人是南方人，另一个是郯城开饭店的，这两个人出钱，张兆桂经营，这是2014年底的事。游戏厅开了一年就不干了，肯定赔钱了。刘某出狱后，找其说张兆桂拿了他100万，张兆桂说是在郯城贷款和凑的钱共100万给了杨某1，后来杨某1打回一部分，张兆桂说他自己占的部分不超过12万。上述证据，互相印证部分本院予以确采信。本案的争议焦点为被告人张兆桂是否构成诈骗罪及如果构成诈骗罪诈骗的金额如何认定。针对公诉人、被害人的诉讼代理人、被告人、辩护人的意见，综合本案证据，应对两个行为进行评判：第一，被告人张兆桂在湘中情宾馆从被害人沙某1处拿走100万的行为是否构成诈骗。在案证据有被害人沙某1陈述、证人沙某2证言、被告人张兆桂供述及王某等人证言综合证明被害人沙某1凑齐100万元欲通过找人将聚众冲击国家机关的刘某“捞出”，被告人张兆桂因此通过杜某请托杨某1办理此事，被告人张兆桂在见到杨某1后将钱款放入杨某1车内。关于被告人张兆桂从沙某1处拿走钱款的金额，虽然没有当场清点，但是其拿走钱款的时间为沙某1取回100万现金入住宾馆后很短的时间内，且有证人方某在场并佐证有人提到100万元，考虑沙某1取回的100万元为找关系所准备且被告人张兆桂始终认可，综上，应当认定被告人张兆桂从沙某1处取走的钱款为100万元现金。综合被告人张兆桂供述、证人杨某1、杜某证言，证明杨某1未向张兆桂索要办事钱款，且很快通知张兆桂取走钱款，即证明被告人张兆桂自行决定办理刘某一事需要100万并将钱款自行处置交予被请托人。但是因被告人张兆桂处置100万元时系为了办理“捞出”刘某一事，且没有证据证明张兆桂与杨某1此时具有占有100万的共谋，因此，不能认定被告人张兆桂从沙某1处取走100万并交给杨某1钱款时具有非法占有的目的，即被告人张兆桂在湘中情宾馆从沙某1处取走100万后将钱款交给杨某1的行为不构成诈骗。第二，被告人张兆桂在杨某1明确告知不能办理请托事项并退回钱款后的行为是否构成诈骗。在案证据证明虽然张兆桂请托杨某1为沙某1办理将刘某“捞出”一事，但是杨某1最终明确告知张兆桂不能办理且退回钱款，被告人张兆桂明知杨某1不能办理“捞出”刘某一事并在杨某1让其拿走钱款时，其向被害人隐瞒了真相并放任对被害人钱款的处置，且在杨某1退还钱款后仍向被害人沙某1虚构杨某1未退还钱款因而不能将钱退给沙某1的事实，隐瞒其已经得到退款的真相，将钱款占为己有，并通过更改手机联系方式等手段逃避还款，足以认定其虚构事实、隐瞒真相，非法占有被害人钱款的行为，构成诈骗罪。关于被告人张兆桂诈骗的金额，需要明确杨某1退款的金额、张兆桂给杨某1钱款中是否有张兆桂的部分钱款等情节综合认定。首先，杨某1退还被告人张兆桂钱款的金额，在案证据中被告人张兆桂供述、证人杨某1证言、证人杜某证言证明内容不一致，在案客观书证即银行账户明细证明2013年7月至2014年间杨某1分多次共转给张兆桂62万元，没有其他证据或者线索指向该62万元系张兆桂与杨某1之间因其他往来所产生的转账，结合张兆桂供述、杨某1、杜某证言，应当认定该62万元为杨某1退还张兆桂给其的为刘某办事的钱款。另有8万元现金虽杨某1证言、杜某证言均证退还给张兆桂，但因张兆桂始终不认可，且杨某1关于退还张兆桂8万元现金的部分前后证言矛盾，并没有其他证据佐证，因此认定该8万元已经退还张兆桂的证据不充分，本院不予认定。此外，被告人张兆桂所供述的杨某1退还其的钱款数始终多于杨某1证言所证退钱数，虽然张兆桂供述相对稳定，但是其供述所称的多于杨某1证言所称的退款数额没有其他证据佐证，不应以被告人张兆桂所供述的退款数额认定杨某1退款数额。综上，应当认定杨某1退还张兆桂共计62万元。其次，杨某1退还张兆桂的62万元不应全部认定为张兆桂诈骗所得。被告人张兆桂始终辩称其从沙某1处取走的钱款有大部分是其借款或者其个人钱款，针对其该辩解，在案证据证明100万中有50万元是沙某2、沙某1等人通过王某作为借款人向他人所借高息借款，该50万的借款人、担保人均非张兆桂，该50万元亦非张兆桂偿还，因此，该50万元非张兆桂的钱款；有8万元张兆桂辩称向方某所借给沙某1用于“捞出”刘某一事，虽然沙某1、沙某2均否认，但是张兆桂从被抓获时始终辩解，且方某证言证张兆桂向其借款8万元一情节，借钱的时间与张兆桂的辩解相符，虽然不能直接证明张兆桂将向方某借款的8万元用于沙某1找人为了将刘某“捞出”一事，但是不能排除此合理怀疑，因此，该8万元在认定诈骗金额时予以扣除；有5万元张兆桂辩称通过王某向郯城卖烧饼的女的所借，经查，王某证言、周某证言证明张兆桂通过王某向周某借款5万元，且王某证言证张兆桂所借钱款用于沙某1办理“捞出”刘某一事，王某与沙某1具有亲戚关系，其所证的关于张兆桂借款及用途的证言部分应被采信，因此，该5万元亦在认定诈骗金额时予以扣除；被告人张兆桂在案发前通过张某2退还刘某2万元，该2万元在认定诈骗金额时予以扣除；另有张兆桂在退还方某钱款时多退还2万元作为利息，该2万元虽系张兆桂诈骗钱款后自行处置钱款的行为，但是与其借款有关，亦不能认定其非法占有该笔钱款，应从诈骗金额中予以扣除。被告人张兆桂辩解另有部分钱款是其自己所出，没有任何证据或者线索证明，该辩解本院不予采信。综上，被告人张兆桂诈骗的金额应当认定为人民币45万元。辩护人提出的被告人张兆桂收到退款的行为可能构成侵占的辩护意见及被告人张兆桂提出的其收到退款后经沙某2同意用于投资游戏厅的辩解，经查，沙某2始终否认，证人侯某证言证称系他人向游戏厅投资，另考虑涉案钱款系沙某1所出，沙某2对沙某1的钱款不具有处置权力，且结合沙某1用于办事的钱款中大部分为借款，没有证据证明沙某2作为沙某1的姐姐在未偿还借款时将办事退回的钱款用于不确定的投资，因此，张兆桂的上述辩解本院不予采纳。被告人张兆桂应当将退回的钱款退还沙某1，沙某1与张兆桂之间并未约定办事不成退回钱款由张兆桂保管，因此，张兆桂的行为并非基于对代为保管财物的侵占行为，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出的沙某1用于办事的钱款来源未能查实的辩护意见，经查，本案向多名证人调查了沙某1借款的经过，除去上述确认从诈骗金额中扣除部分外，其余的借款与沙某1陈述均相符，沙某1办事钱款的来源已基本查清，该辩护意见本院不予采纳。被害人的诉讼代理人提出的杨某1手中剩余的未退还张兆桂的38万元应当由法院认定后退还被害人的意见，如前所述，被告人张兆桂从沙某1处取走100万用于找杨某1办事时不足以认定张兆桂已经构成诈骗，在案证据无法认定张兆桂交给杨某1钱款的具体金额，且从诈骗产生的具体时间及行为看，本案只能认定被告人张兆桂在明知杨某1不能办理请托事项及退回钱款后具有非法占有的故意并实施了诈骗行为，本院亦在证据判断的基础上谨慎认定了张兆桂诈骗的金额。对尚不足以认定张兆桂构成诈骗的另38万元，可以另行解决。诉讼代理人的该项意见本院不予采纳。本院认为，被告人张兆桂以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人张兆桂犯诈骗罪的证据确实充分，罪名成立，唯指控的诈骗金额有误，本院依法更正。被告人张兆桂不具有法定从轻或减轻处罚情节。因本案被告人张兆桂诈骗的钱款系被害人请托其办理违法事项，应当依法予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人张兆桂犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月28日起至2026年12月27日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。二、继续追缴被告人张兆桂违法所得人民币四十五万元予以没收上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  仇春子人民陪审员  梁大庄人民陪审员  卢桂萍二〇一八年十月二十二日书 记 员  杨 蕊刘颖