江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2021)苏0302民初601号原告：徐州龙之觞商贸有限公司，住所地徐州市鼓楼区牌楼市场5#-1-122（外门面26#）。法定代表人：王奇龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李妍，江苏彭城律师事务所律师。被告：鼓楼区西祠餐厅，住所地徐州市鼓楼区环城办事处风尚米兰小区三期商办2幢1单元125号。经营者：卢东超，男，1987年3月22日生，汉族，住江苏省睢宁县。被告：卢东超，男，1987年3月22日生，汉族，住江苏省睢宁县。以上两被告共同委托诉讼代理人：杨波，江苏京楚律师事务所律师。原告徐州龙之觞商贸有限公司（以下简称龙之觞公司）与被告鼓楼区西祠餐厅（以下简称西祠餐厅）、卢东超买卖合同纠纷一案，本院2021年1月19日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙之觞公司委托诉讼代理人李妍及被告西祠餐厅、卢东超的共同委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙之觞公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方2021年1月4日签订的《啤酒销售协议》，判令二被告返还促销服务费19万元，并按照协议赔偿原告违约金38万元；2、二被告支付货款1182元；3、二被告承担担保函费用500元；4、诉讼费、保全费用由二被告承担。事实和理由：被告卢东超是被告西祠餐厅的经营者，并在徐州市鼓楼区风尚米兰与其妻子王海霞经营西祠海鲜烧烤店面。2021年1月4日，经原告法定代表人王奇龙与被告卢东超及其妻子王海霞沟通，被告卢东超与原告签订《啤酒销售协议》，约定被告卢东超经营的西祠餐厅专卖原告代理的华润雪花系列啤酒，协议约定原告一次性支付被告促销服务费19万元，被告需包量销售雪花系列产品7000箱，并不得销售其他品牌啤酒。协议对被告的销售价格、数量、违约责任等进行明确约定。后原告按照约定支付被告促销服务费19万元，但被告却在签订协议后，单方与青岛啤酒相关代理人联系，并在其经营的店面销售青岛啤酒，被告的行为已明显违反协议约定，应以协议约定的已收取促销服务费的标准双倍支付原告违约金。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请贵院依法判如所请。被告卢东超辩称：原告将卢东超列为被告是错误的，卢东超不是本案的适格被告，根据民诉法司法解释第五十九条规定，个体工商户有字号的以营业执照上登记字号为当事人，所以卢东超不是本案适格被告。被告西祠餐厅辩称：1、关于合同的解除。涉案合同虽然没有生效，但是相关法律并没有规定合同的解除以生效为前提，被告同意解除合同，但是原告解除合同的理由不能成立。2、关于返还19万元促销服务费。被告在原告起诉前就要求返还,但是被告拒绝接收，并且我方在第一次开庭时当庭再次提出要求原告提供收款账户以返还19万元。双方就返还19万元并无争议，没有争议则不具有诉的利益，对于该项请求,应当裁定驳回，如果判决支持则因此产生的案件受理费也应当由原告负担。3、原告主张38万元违约金不应支持，理由如下：⑴合同特别约定双方必须加盖印章后合同生效，因双方均未加盖印章，涉案合同没有生效，原告无权依据合同主张违约金。涉案合同没有实际履行，原告支付的服务费不属于合同的主要义务，不能认定原告履行了合同主要义务。即使将支付服务费认定为合同主要义务，也只能认定合同成立，不能认定合同生效。⑵假定合同成立并生效，原告诉请的38万元违约金也不应支持。涉案合同是格式合同，巨额违约金条款条款及限制交易条款无效，有违公平原则，且原告未尽到提示和说明义务。⑶原告没有证据证明被告存在其诉称的违约行为。⑷退一步来说，假定合同相关条款均为合法有效并且假定被告销售了其他品牌啤酒，原告诉请的38万元违约金也过高，应当调减。从合同签订后至原告提起诉讼，只有短短几天时间，这几天的时间，即使被告销售了其他品牌的啤酒，并没有也不会给原告造成任何损失，当然原告也没有任何证据证明存在损失。合同5.1及5.2条约定，被告包销啤酒7000箱，如果一年内没有完成，则合同顺延至完成销售任务。这一约定可以证明，在合同履行期间，即使销售了其他品牌啤酒，也不会对原告利益构成损害，不会造成原告的损失。如果非要说原告存在损失，也只能是其支付促销服务费19万的利息损失，但是19万元被告自收到后的第三天即1月6日就向原告要求返回，原告举证的证据也证明了被告在1月10日要求返回该19万元的事实。该19万元的利息损失自原告拒绝返回之日起只能由原告自行承担，也只能计算从4号到10号六天利息损失，并以此作为违约金调减后的金额。原告以支付名为促销服务费实为专卖费的方式，限制被告只能销售雪花啤酒，不得销售其他品牌的啤酒，该行为违反了反不正当竞争法第二条规定，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，系不正当竞争行为，限制销售的条款应为无效条款。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，二被告未向法庭举证，本院认定如下：销售单、啤酒销售协议、说明、交通银行转账回执单及收条，可以证明原告与被告西祠餐厅之间存在啤酒销售合同关系、已支付服务费等情况；微信聊天记录可以证明被告西祠餐厅拒绝履行协议并与原告沟通等情况；江苏增值税电子普通发票可以证明原告为本案诉讼保全支付保函费用；企业登记档案资料可以证明被告西祠餐厅工商登记情况。上述证据客观真实，互相印证，应作为定案的依据。本院经审理认定事实如下：2021年1月2日，原告龙之觞公司向被告西祠餐厅送啤酒并出具销售单一张，客户为西祠海鲜烧烤（风尚米兰店），勇闯天涯（餐饮）5箱240元、超级勇闯天涯5箱300元、雪花纯生5箱360元、喜力星银（餐饮）3箱282元，销售金额1182元。王海霞在该销售单上写明：货已收款未付，1月4日。2021年1月4日，原告龙之觞公司（甲方）与被告西祠餐厅（乙方）签订啤酒销售协议一份，主要约定，甲、乙双方平等协商，就乙方销售甲方经销的华润雪花系列啤酒产品事宜，签订本协议，以资共同守信。专销：即乙方自愿并向甲方承诺在本协议期间内，乙方经营的啤酒类产品均为华润雪花系列啤酒，且乙方同意仅从甲方购入甲方经销的华润雪花系列啤酒。乙方经营场所为西祠海鲜烧烤，具体地址为风尚米兰。啤酒品种、规格、价格以及数量为：勇闯天涯规格500ml、乙方进货价每件48元、建议销售价每瓶6元；超级勇闯天涯规格500ml、乙方进货价每件60元、建议销售价每瓶8元；纯生规格500ml、乙方进货价每件72元、建议销售价每瓶10元；喜力规格500ml、乙方进货价每件94元、建议销售价每瓶12元。甲方必须及时向乙方供酒，能提供良好的售后服务。在双方充分合作的基础上，甲方给予乙方的促销费用为专卖一次性19万元，勇闯天涯赠酒200箱，包量甲方雪花产品7000箱。如未完成，协议继续有效。支付方式为现金及赠酒。按上述各款规定甲方应给予乙方促销服务费，但由于在甲方未将促销服务费兑现或全部兑现前，乙方违反本协议的有关规定，甲方有权不予兑付，已经兑付的，乙方也应全部返还。如乙方违约，应一次性退回甲方所有投入费用。协议有效期内，若乙方未完成销量，甲方有权按销量完成比例向乙方支付同等比例的促销服务费，或将未完成的销量向后顺延，直至乙方完成销量。若乙方违反本协议1.1款第⑴项的约定，须向甲方支付双倍已收取促销服务费的违约金，同时甲方有权单方解除本协议。若乙方有其他违反本协议约定的行为的，每违反一次，须向甲方支付违约金5000元。本协议须由双方加盖公章，自最后一方盖章之日起生效；如甲方或乙方为自然人，则由其本人签字即可。有效期间自2021年1月10日起至2022年1月10日止。王奇龙在甲方代表处签名，王海霞在乙方代表处签名。2021年1月4日，王奇龙通过银行支付卢东超19万元。同日，王海霞出具收条一张，今收王奇龙19万元啤酒促销费用。2021年1月10日13:44，王海霞通过微信联系王奇龙：弟弟，我想好了卖青岛,你把账号发来，我把钱转给你。同日14:24，卢东超回复：姐，我昨天给大哥沟通很多了，我建议你们履行协议。后双方协商未果。龙之觞公司出具说明一份，兹有王奇龙系我公司法定代表人，2021年1月4日，由王奇龙代表我公司与鼓楼区西祠餐厅签订《啤酒销售协议》，该协议代表我公司真实意思表示，自王奇龙签字之日起即生效。另查明，被告西祠餐厅系个体工商户性质，经营者为被告卢东超。本案的主要争议焦点是：一是被告卢东超主体是否适格；二是涉案啤酒销售协议是否生效；三是原告诉请的违约金是否过高。本院认为，关于被告卢东超主体问题。根据《民事诉讼解释》相关规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，西祠餐厅是个体工商户性质，卢东超系被告西祠餐厅的经营者，原告将卢东超列为被告，不符合法律规定。故原告要求被告卢东超承担共同还款责任的诉请，本院不予支持。关于合同解除。根据《民法典》第五百六十二条规定，当事人协商一致，可以解除合同。现原告诉请解除协议，被告西祠餐厅于2021年4月23日答辩同意解除协议，故本院确认涉案协议于2021年4月23日解除。关于促销服务费。本案中，涉案协议已解除，原告已支付的促销服务费19万元，被告西祠餐厅亦同意返还，故原告要求被告西祠餐厅返还服务费19万元的诉请，本院予以支持。关于合同效力。根据《民法典》第四百九十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。本案中，原告公司法定代表人王奇龙、被告西祠餐厅经营者卢东超的配偶王海霞在涉案协议上签名，双方意思表示真实，按照法律规定，涉案协议于2021年1月4日成立。《民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因涉案协议第10条约定“本协议须由双方加盖公章，自最后一方盖章之日起生效”，按约定该协议系附生效条件的合同，应自条件成就时生效，而该协议并未加盖双方公章，不具备双方约定的生效条件。但根据相关法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。因签订合同后，原告已经按协议约定履行了向西祠餐厅支付促销服务费19万元的合同义务，卢东超亦接收该款、王海霞出具了内容明确的收条，表明被告西祠餐厅接受原告履行义务，双方在不符合合同生效条件的情况下开始履行合同项下的义务，该履行行为应视为双方对合同中“生效条件”条款的变更，故涉案合同已成立并生效。关于违约金。原告诉请的违约金是因被告西祠餐厅违反涉案协议中专销条款而应承担双倍返还促销费用的违约责任。涉案协议已生效，双方均应依约履行。被告西祠餐厅在签订协议后未并按约经营原告经销的雪花啤酒，而明确表示卖青岛啤酒，确实存在违反专销约定的行为，按照法律规定原告有权要求被告西祠餐厅承担相应的违约责任。现原告主张违约金38万元，而被告西祠餐厅抗辩不同意支付违约金、即使合同有效也应调整为赔偿6天的利息损失。根据《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。首先，根据上述法律规定，判断违约金是否过高，应以实际损失为基础。现被告西祠餐厅作为违约方，并未提供证据证明约定违约金过高，而原告作为守约方，应更了解违约造成其损失的事实，但原告未提供证据证明违约金约定合理，原告甚至不能明确因被告西祠餐厅违约造成其实际损失情况，故本案无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高；其次，从合同履行看，涉案协议签订于2021年1月4日，约定有效期间自2021年1月10日至2022年1月10日，而2021年1月10日被告西祠餐厅即表示不履行协议和要求退款，原告也并未向被告西祠餐厅交付合同约定的任何啤酒，1月19日即提起诉讼，该协议处于履行初始阶段，原告在此情况下有充分时间采取合理措施防止损失扩大，如果要求被告西祠餐厅承担38万元违约金明显不公平；再次，从上述法律规定看，违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”，违约金制度是以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，但是，无法确定非违约方损失不等于违约方不承担任何责任。本案中，被告西祠餐厅在签订协议后随即反悔，存在过错，违反了诚实信用原则，即使无法确定原告实际损失甚至原告无损失，被告西祠餐厅因其存在过错发生纠纷并导致诉讼，仍应受到相应惩罚。综上，结合合同的履行情况、当事人过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情调整违约金为2万元，超过的部分不予支持。关于货款1182元。对于该款项，被告西祠餐厅陈述未接受赠送，而是承认欠款事实，现原告向被告西祠餐厅主张该货款，被告西祠餐厅应承担支付货款的法律责任。故原告要求被告西祠餐厅支付货款1182元的诉请，本院予以支持。关于保函费用。该费用是原告诉讼中申请财产保全支付保险公司的保险费用，并非原告的必然损失，原告要求被告西祠餐厅承担保函费用，并无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十八条、第四百九十条、第五百零二条、第五百四十三条、第五百六十二条、第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、确认原告徐州龙之觞商贸有限公司与被告鼓楼区西祠餐厅2021年1月4日签订的啤酒销售协议于2021年4月23日解除。二、本判决生效后十日内，被告鼓楼区西祠餐厅一次性退还原告徐州龙之觞商贸有限公司促销服务费19万元并赔偿违约金2万元。三、本判决生效后十日内，被告鼓楼区西祠餐厅一次性支付原告徐州龙之觞商贸有限公司货款1182元。四、驳回原告徐州龙之觞商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9518元，减半收取4759元，保全费2520元，合计7279元，由被告鼓楼区西祠餐厅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 员 王峰二〇二一年四月三十日法官助理 王娜书 记 员 居红