山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终2924号 上诉人（原审原告）：张连义，男，1975年8月31日出生，汉族，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审被告）：山东海力化工股份有限公司。住所地：山东省桓台县马桥镇大成工业区。 法定代表人：金宗良，经理。 委托诉讼代理人：巩学成，男，系该单位职工。 上诉人张连义因与被上诉人山东海力化工股份有限公司劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2018）鲁0321民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张连义，被上诉人山东海力化工股份有限公司的委托诉讼代理人巩学成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张连义上诉请求：依法判决被上诉人立即向上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金208191.40元；本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人对上诉人的辞退文件即《山东博汇集团有限公司通报》中写明“处理意见为免职，转岗原料处切木片”，被上诉人公司没有“原料处”，“原料处”系另一单位山东博汇纸业股份有限公司的下属车间，因此该文件中的“转岗原料处切木片”足以证实被上诉人辞退上诉人的事实。二、被上诉人为上诉人缴纳保险的行为，是劳动社保部门对被上诉人的行政管理行为，被上诉人系被动缴纳保险。本案中因双方对违法解除劳动关系的法律后果未达成一致书面文件，导致社保部门继续扣缴上诉人的社保费用，不能以此来证明被上诉人与上诉人之间还继续存在劳动关系。三、上诉人自1996年2月6日至2018年12月15日工作共22年零11个月，被上诉人应付赔偿金为：23个月×4525.90元/月×2倍=208191.40元。 被上诉人山东海力化工股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，与上诉人没有解除劳动合同，不存在违法解除的情形，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。 张连义向一审法院起诉请求：1.依法判决山东海力化工股份有限公司立即向张连义支付加班工资35793.07元（从2017年1月1日至2017年12月15日）；2.依法判决山东海力化工股份有限公司立即向张连义支付因未依法提供带薪年休假待遇而应支付的带薪年休假工资69168.72元；3.依法判决山东海力化工股份有限公司立即向张连义支付违法解除劳动合同经济赔偿金208191.40元；4.本案诉讼费由山东海力化工股份有限公司承担。 一审法院认定事实：张连义系山东海力化工股份有限公司职工。2018年3月13日，张连义向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.山东海力化工股份有限公司支付张连义2017年12月工资2283.00元；2.山东海力化工股份有限公司支付张连义1996年6月7日至2017年12月27日加班工资1752504.28元；3.山东海力化工股份有限公司支付张连义1997年1月至2017年12月带薪年休假工资113362.76元；4.山东海力化工股份有限公司支付张连义违法解除劳动合同经济赔偿金210036.00元。2018年5月3日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会作出桓劳人仲案字〔2018〕第46-2号仲裁裁决书，裁决：一、山东海力化工股份有限公司在裁决书生效之日起支付张连义带薪年休假工资30460.86元；二、驳回张连义的其他仲裁请求。张连义对该裁决不服，于2018年5月24日向法院提起诉讼。庭审中，张连义提交中国建设银行股份有限公司桓台支行工资账户流水交易明细，主张根据山东海力化工股份有限公司规定工作日每天发放餐费补助6.00元，该餐费补助数额可以证实2017年1月加班9.25天；2月加班3.25天；3月加班8.25天；4月加班7.25天；5月加班8.25天；6月加班8.25天；7月加班8.25天；8月加班8.25天；9月加班7.25天；10月加班9.25天；11月加班8.25天，合计85.25天，按月平均工资4566.00元/21.75天计算2倍为35793.07元。山东海力化工股份有限公司对张连义主张的加班费计算基数没有异议，主张该餐费补助是财务为了记账在职工工作全勤时按每天6.00元整月天数发放餐费补助，不存在张连义加班的事实，但未提供证据证实全额支付该餐费的依据。张连义主张自1996年2月入职至今，山东海力化工股份有限公司未安排带薪年休假，因此2008年至2014年带薪年休假天数为每年10天，2015年至2017年带薪年休假天数为每年15天。根据银行工资账户交易明细计算2008年月平均工资为2691.50元；2009年月平均工资为3553.58元；2010年月平均工资为3833.30元；2011年月平均工资为5427.20元；2012年月平均工资为5628.60元；2013年月平均工资为5962.00元；2014年月平均工资为4965.40元；2015年月平均工资为5459.80元；2016年月平均工资为4627.00元；2017年月平均工资为4525.90元。由此得出2008年带薪年休假工资为2691.50元/21.75*10*3=3712.45元；2009年带薪年休假工资为3553.58元/21.75*10*3=4901.48元；2010年带薪年休假工资为3833.30元/21.75*10*3=5287.31元；2011年带薪年休假工资为5427.30元/21.75*10*3=7485.79元；2012年带薪年休假工资为5628.60元/21.75*10*3=7763.59元；2013年带薪年休假工资为5962.00元/21.75*10*3=8223.45元；2014年带薪年休假工资为4965.40元/21.75*10*3=6848.83元；2015年带薪年休假工资为5459.80元/21.75*15*3=11296.14元；2016年带薪年休假工资为4627.00元/21.75*15*3=9573.10元；2017年带薪年休假工资为4525.90元/21.75*15*3=9363.93元，以上合计74456.07元，张连义主张69168.72元。山东海力化工股份有限公司对没有安排张连义带薪年休假没有异议，对带薪年休假的计算基数主张应当按2倍计算，不应按3倍计算，认可仲裁裁决书裁决的30460.86元。张连义提交《通报》微信图片打印件一份主张2017年12月15日山东海力化工股份有限公司将其免职辞退，系违法解除劳动合同，其自1996年2月6日入职至2017年12月15日被辞退，工作年限为22年11个月，山东海力化工股份有限公司应当按2017年月平均工资4525.90元支付其赔偿金为4525.90元/月*23个月*2倍=208191.40元。山东海力化工股份有限公司对张连义的主张不予认可，认为该证据系微信图片打印而成真实性无法考证，该证据证明只是对张连义的岗位进行调整，并非辞退。张连义自行脱岗，严重违反单位管理规章制度，应当属于自动离职，迄今为止仍为张连义缴纳社会保险，尚未终止与张连义的劳动关系，不存在违法解除的情形。山东海力化工股份有限公司提交邮政速递快递单及回执单主张曾于2018年3月9日、3月19日通知张连义回单位上班。张连义对邮政速递快递单及回执单的真实性没有异议，但主张从未收到山东海力化工股份有限公司发出的相关邮件，且邮件载明的地址与张连义的住址桓台县××××村不符。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，张连义提交证据证实其存在休息日加班的事实，山东海力化工股份有限公司虽不予认可，但未提交证据反驳张连义主张的事实，山东海力化工股份有限公司虽对张连义主张休息日加班的计算基数没有异议，但张连义认可2017年月平均工资为4525.90元，且山东海力化工股份有限公司已支付张连义休息日加班期间的正常工资。故张连义主张山东海力化工股份有限公司支付的休息日加班工资为4525.90元/21.75天*85.25天=17739.45元。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入……。山东海力化工股份有限公司主张应按200%支付张连义未休年休假的工资报酬，符合相关法律法规的规定，对此予以采纳。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天……。张连义主张1996年2月参加工作，2008年1月1日《职工带薪年休假条例》开始施行，故张连义2008年至2015年年休假天数为10天，2016年、2017年年休假天数为15天。山东海力化工股份有限公司应支付张连义2008年带薪年休假工资为2691.50元/21.75*10*200%=2474.94元；2009年带薪年休假工资为3553.58元/21.75*10*200%=3267.66元；2010年带薪年休假工资为3833.30元/21.75*10*200%=3524.87元；2011年带薪年休假工资为5427.30元/21.75*10*200%=4990.62元；2012年带薪年休假工资为5628.60元/21.75*10*200%=5175.72元；2013年带薪年休假工资为5962.00元/21.75*10*200%=5482.30元；2014年带薪年休假工资为4965.40元/21.75*10*200%=4565.88元；2015年带薪年休假工资为5459.80元/21.75*10*200%=5020.51元；2016年带薪年休假工资为4627.00元/21.75*15*200%=6382.07元；2017年带薪年休假工资为4525.90元/21.75*15*200%=6242.62元，合计47127.19元。张连义提交《通报》主张山东海力化工股份有限公司违法解除劳动合同应支付赔偿金208191.40元，但该《通报》载明的处理意见为免职，转岗原料处切木片，其也未提出解除与山东海力化工股份有限公司的劳动关系，对山东海力化工股份有限公司主张送达的相关材料也不予认可，且山东海力化工股份有限公司主张未与张连义解除劳动关系，并仍为张连义缴纳社会保险。故张连义主张山东海力化工股份有限公司系违法解除与其劳动关系的事实，不予认可，对张连义主张山东海力化工股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金208191.40元，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、山东海力化工股份有限公司支付张连义加班工资17739.45元，于本判决生效后十日内付清；二、山东海力化工股份有限公司支付张连义带薪年休假工资47127.19元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回张连义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由山东海力化工股份有限公司负担。 二审查明,2017年12月15日,因值班干部张连义在己内酰胺环己酮夜间值班期间长时间未巡检，山东海力化工股份有限公司对张连义作出“免职，转岗原料处切木片”的处理决定。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，化工生产企业生产过程中具有高度的危险性，必须严格落实安全规定以确保不发生安全生产事故。被上诉人山东海力化工股份有限公司对严重违反安全规定的上诉人张连义作出处理决定是“免职，转岗”，该处理决定并未包含解除劳动合同的意思表示，故上诉人据此认为被上诉人违法解除劳动合同的上诉理由不成立。 综上所述，上诉人张连义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人张连义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  沈 峰 审 判 员  马士军 二〇一八年十月二十三日 代理书记员  董迎硕