河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终186号上诉人（一审被告）：安徽顶元食品有限公司，住所地安徽省宿州市开发区金泰路东侧。法定代表人：张国栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：许来永，安徽金臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘言，安徽金臻律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。法定代表人：王均豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：李疆，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。一审被告：安徽美滋源食品饮料有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园淝河北路19号。法定代表人：徐奇麟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘焕平，山东守用律师事务所律师。一审被告：杞县莫家副食店，经营场所河南省开封市杞县柿园乡柿园村中段106国道路东。经营者：刘秀红，女，1975年3月12日生，汉族，住河南省开封市杞县。委托诉讼代理人：张静，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新乐，河南天基律师事务所律师。上诉人安徽顶元食品有限公司（以下简称顶元公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、一审被告安徽美滋源食品饮料有限公司（以下简称美滋源公司）及一审被告杞县莫家副食店侵害商标权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2020）豫02知民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人顶元公司的委托诉讼代理人刘言，被上诉人均瑶公司的委托诉讼代理人李疆，一审被告美滋源公司的委托诉讼代理人刘焕平，一审被告杞县莫家副食店的委托诉讼代理人张静，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顶元公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回均瑶公司的一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用均由均瑶公司承担。事实与理由：一、案涉产品不存在侵害均瑶公司商标权。均瑶公司依据《中华人民共和国商标法》五十七条第二款的规定，起诉案涉产品侵害其商标权是错误的。1.判断案涉产品商标标识“胃动力”是否与均瑶公司使用的“/”注册商标相近似，应以相关公众的一般注意力标准，判断其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似。案涉被控侵权产品标识为“胃动力”，在隔离状态下与均瑶公司享有的“/”注册商标的整体和主要部分比对发现：二者在图形、排列方式上并不相同，整体结构也不相似，均瑶公司的注册商标“/”整体呈“树叶状”，整体包装较为简洁，而案涉产品标识整体呈“倒水滴状”，且包装更加丰富多样（包含小动物及0脂肪标识），两产品在外形上区别较大，极易分辨，不会导致消费者混淆。2.均瑶公司“/”注册商标的主要部分，即最具显著性、使用频率最高的部分是“味动力”文字。“动力”一词本身不具有识别力，是与“味觉”的“味”字结合后，表现在该乳酸菌饮品上口感较佳、通过刺激味蕾为身体提供动力的含义，而案涉被控侵权产品标识“胃动力”则是通过乳酸菌为肠胃提供动力的含义，且案涉产品包装上部有“天生快消化，畅饮胃动力”及“0脂肪”字样，更加突出案涉产品其显著部分在于促进胃部蠕动消化吸收，与均瑶公司商标着重突出“味”（即味道）大不相同。二者在字形和含义上有较大区别，一般公众极易辨别。3.均瑶公司第9562548号“/”商标核定使用商品类别为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）；牛奶；牛奶饮料（以牛奶为主的）；牛奶制品等，并不包括乳酸菌饮品。而案涉产品包装上明确标明为乳酸菌饮品，乳酸饮料属于第32类国内商品，与第29类不属于同一类别。因此案涉产品“胃动力”乳酸菌饮品并未侵犯均瑶公司“/”注册商标专用权。二、均瑶公司没有证据证明案涉产品侵害其商标权行为。均瑶公司提供的相关证据仅能证明其享有第9562548号“/”商标及该品牌具有一定知名度，但与本案侵权无关联性。均瑶公司及上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司均为各自独立的法人，上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司的广告宣传支出不能认定为均瑶公司的广告宣传支出。此外，均瑶公司所提交的广告宣传合同约定宣传的内容为均瑶系列产品，并不明确为案涉产品，不能认定该广告宣传与本案具有关联性，且广告合同是否实际履行也没有任何证据证明，不能认定均瑶公司投入了巨大的广告宣传。另外，案涉产品与均瑶公司使用的“/”注册商标有较大差异，辨识力较大，案涉产品标识“胃动力”与均瑶公司注册商标“/”不会导致消费者产生混淆，案涉产品并未侵害均瑶公司商标权，均瑶公司向顶元公司主张的侵权损失无任何事实及法律依据。三、即便认定案涉产品侵害均瑶公司商标权，顶元公司也不应承担过重的连带赔偿责任。顶元公司没有参与案涉产品的生产及销售，没有从案涉产品的生产或销售中获得利益，没有给均瑶公司造成损失，故不能认定顶元公司存在侵权行为，一审判决顶元公司承担过重的连带赔偿责任有悖客观事实。均瑶公司辩称：一、涉案产品与均瑶公司注册的29类牛奶饮料为相同产品，顶元公司上诉理由不能成立。首先，一审法院依据产品的功能、用途、销售渠道和消费对象方面均相同，来认定涉案产品与均瑶公司商标核实使用牛奶饮料为相同商品，法律适用正确。顶元公司所称的成份比例不达国家标准，并不能由此就改变其本身的属性，其次，2020年的商标局商品分类表，已经将原32类中的乳酸饮料调整到29类商品中，乳酸饮料同牛奶饮料应归属于相同群组。二、“胃动力”商标与“味动力”商标构成近似。在相同的商品上使用近似商标，容易导致混淆构成商标侵权，就是为了保护注册商标专用权，防止市场上出现混淆的可能性，一审法院对于商标是否构成近似进行了较为详细的阐述，再结合考虑到均瑶公司商标的高知名度，以及顶元公司使用涉案商标的方式，判定其行为构成商标侵权，完全符合法律规定。三、均瑶公司在一审过程中，已经提交了多份广告发布合同、广告投放排期表、投放广告的照片和广告视频，已经完成了相应的举证责任，如果顶元公司认为均瑶公司提供的证据不足以证明相关事实，应当提供相反的证据。广告合同中的签署公司是均瑶公司的多家关联公司，并不影响对涉案商标知名度的认定。且相关广告合同上有均瑶公司“味动力”的明确发布内容，所有通过广告所获商誉都会归结到涉案商标上。请求驳回上诉，维持原判。一审被告美滋源公司述称，同意顶元公司意见。一审被告杞县莫家副食店述称，同意顶元公司上诉意见。杞县莫家副食店即使构成侵权，但并没有造成严重后果，请求酌情降低赔偿金额。均瑶公司向一审法院起诉请求：1.判令顶元公司、美滋源公司立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止生产、销售案涉带有“统圆U活100胃动力”等字样的乳酸菌饮品；2.判令杞县莫家副食店立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害，即立即停止销售案涉带有“统圆U活100胃动力”等字样的乳酸菌饮品；3.判令顶元公司、美滋源公司共同赔偿均瑶公司经济损失及合理费用合计30万元；4.判令杞县莫家副食店赔偿均瑶公司经济损失及合理费用合计3万元；5.判令顶元公司、美滋源公司、杞县莫家副食店共同负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：均瑶公司系股份有限公司，成立于1998年8月5日，经营范围为乳制品生产等。2012年8月21日，均瑶公司经核准注册了第9562548号“”商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品等，注册有效期至2022年8月20日。均瑶公司经营的“味动力”品牌乳酸菌饮品包装上显著使用了上述商标。2014年开始，均瑶公司关联公司在东方卫视、CCTV-6、黑龙江卫视、山东卫视、深圳卫视、浙江卫视、辽宁卫视、四川卫视、东南卫视、湖北卫视、安徽卫视、河南卫视、江西卫视、江苏卫视、云南卫视等平台上投放“味动力”品牌的产品广告，广告费用超过2亿元。2019年5月22日，均瑶公司代理人来到杞县莫家副食店位于河南省开封市杞县的店铺内，招牌显示为“莫家副食批发部名烟名酒店”，购买了标有“统圆”、“Ｕ活100”、“胃动力”字样、净含量为“340ｍｌ”的饮品四瓶，并购买了其他饮品一箱，随后用手机支付宝付款。公证员对相关过程进行监督并对商家店面外观及店内情况进行了拍照，购买结束后，公证员对上述饮品进行拍照并各取一瓶封存，2019年6月5日出具了（2019）皖淮国公证经字第4260号公证书。上述公证事实显示，所购带有“统圆Ｕ活100胃动力”等字样的乳酸菌饮品的外包装上有较大字体显示“胃动力”字样。该产品外包装标示的出品商为顶元公司，生产商为美滋源公司。一审法院另查明，顶元公司系有限责任公司，成立于2015年11月11日，经营范围为饮料生产销售等。美滋源公司系有限责任公司，成立于2012年12月7日，经营范围为饮料的生产与销售等。杞县莫家副食店系个体工商户，于2006年7月19日注册，经营者刘秀红，经营范围为卷烟、乳制品等批发零售。一审法院另查明，案外人上海源倍春生物科技有限公司于2017年8月21日获准注册第19868954号“畅活胃动力及图”商标，核定使用商品为第32类：啤酒、饮料制作配料、制饮料用糖浆。一审法院认为，本案一审争议焦点为：1.顶元公司、美滋源公司、杞县莫家副食店是否构成侵害均瑶公司注册商标专用权的行为；2.如果构成侵权，应当如何承担赔偿责任。关于顶元公司、美滋源公司、杞县莫家副食店是否构成侵害均瑶公司注册商标专用权的行为的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。首先，关于涉案产品与均瑶公司商标核定使用商品是否为同一种商品。均瑶公司的“”商标核定使用商品为第29类，包括牛奶、牛奶饮料、牛奶制品、酸奶等；涉案产品名为乳酸菌饮品，根据均瑶公司、顶元公司、美滋源公司、杞县莫家副食店共同提供的商标监字〔2015〕186号《国家工商总局商标局关于界定〈类似商品和服务区分表〉3202群组的乳酸饮料有关含义的批复》：“‘乳酸饮料（果制品、非奶）’是《类似商品和服务区分表》第32类的国内商品。”顶元公司、美滋源公司认为涉案产品系乳酸饮料，为第32类商品。但涉案产品配料中含有“脱脂乳粉”字样，根据上述《批复》：“该商品（乳酸饮料）是由乳酸和果汁（或果肉等果制品）构成的饮料，不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分。”可以认定涉案产品不是批复中的第32类乳酸饮料，而实际属于一种奶饮料，其与均瑶公司“味动力”产品的用途、受众人群相同，应认定与均瑶公司“”商标核定使用的商品属同一种商品。对顶元公司、美滋源公司、杞县莫家副食店认为涉案产品与均瑶公司商标核定使用的商品系不同商品的抗辩理由，不予支持。其次，关于涉案商品上使用的“胃动力”商标与均瑶公司的“”商标是否构成近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准：（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。涉案产品上使用的“胃动力”商标与均瑶公司商标相比，虽然视觉上有一定区别，但与均瑶公司商标的主要识别部分仅一字之差，且读音完全相同。综合考虑到均瑶公司的“”商标及商品在相关公众中具有较高的知名度、顶元公司、美滋源公司产品上使用的标识与均瑶公司注册商标的主要识别部分字形的高度近似及读音的完全相同、该类产品主要消费人群的一般注意力等事实，可以认定涉案产品上使用的“胃动力”商标与均瑶公司的“”商标构成近似，易使相关公众产生混淆，因此涉案产品属于侵犯均瑶公司注册商标专用权的商品。最后，涉案产品上标示出品商为顶元公司，生产商为美滋源公司，在无相反证据的情况下，一审法院根据涉案产品标示的厂家信息认定顶元公司、美滋源公司为涉案产品的生产者，顶元公司、美滋源公司未经均瑶公司许可，在同一种商品上使用与均瑶公司注册商标近似商标，容易导致消费者混淆，已侵犯均瑶公司的注册商标专用权，构成共同侵权。顶元公司称没有生产也没有委托生产涉案产品，标注出品商是顶元公司可能是他人冒用，但顶元公司未提供证据，且涉案产品外包装上的二维码扫描结果为顶元公司企业公众号，条形码扫描结果为产品信息，标示发布厂家为顶元公司，故对顶元公司的上述抗辩理由，不予支持。美滋源公司称其使用“胃动力”系经案外人上海源倍春生物科技有限公司授权，但未提供证据，且案外人上海源倍春生物科技有限公司的“畅活胃动力及图”商标与涉案产品上使用的“胃动力”商标并不一致，“畅活胃动力及图”商标的核定使用商品类别也与涉案产品无关，故对美滋源公司的上述抗辩理由，不予支持。杞县莫家副食店未经均瑶公司同意和授权，销售侵犯均瑶公司注册商标专用权的产品，未提供合法来源。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。杞县莫家副食店构成侵权。因此，顶元公司、美滋源公司、杞县莫家副食店均构成侵害均瑶公司注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题。因均瑶公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或顶元公司、美滋源公司及杞县莫家副食店因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑均瑶公司商标的知名度及维权合理成本，顶元公司、美滋源公司、杞县莫家副食店的行为性质及后果等因素，酌定顶元公司、美滋源公司连带赔偿均瑶公司经济损失及合理开支共计20万元，杞县莫家副食店赔偿均瑶公司经济损失及合理开支共计8000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，判决：一、顶元公司、美滋源公司立即停止生产、销售侵犯均瑶公司第9562548号注册商标专用权的产品；二、杞县莫家副食店立即停止销售侵犯均瑶公司第9562548号注册商标专用权的产品；三、顶元公司、美滋源公司于判决生效之日起十日内连带赔偿均瑶公司经济损失及合理开支共计20万元；四、杞县莫家副食店于判决生效之日起十日内赔偿均瑶公司经济损失及合理开支共计8000元；五、驳回均瑶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6250元，由均瑶公司负担2000元，由顶元公司、美滋源公司共同负担4150元，由杞县莫家副食店负担100元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据各方当事人上诉、答辩及陈述情况并征询各方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.顶元公司是否侵犯了均瑶公司的注册商标专用权；2.如构成侵权，一审法院确定的赔偿金额是否适当。本院认为：关于顶元公司是否侵犯了均瑶公司的注册商标专用权问题。首先，被控侵权商品瓶身的显著位置上以较大字体独立印制有“胃动力”字样,事实上发挥了相关公众识别商品来源的作用,故本院依法认定被控侵权商品上使用的“胃动力”标识系商标性使用。关于顶元公司提出的被控侵权商品上的“胃动力”系突出案涉产品在于促进胃部蠕动消化吸收的功能,不具有商标识别性的主张,本院认为,虽然乳酸菌饮料一般被认为具有提高或者促进胃动力之功能,但“胃动力”并非乳酸菌饮料的固有名称,亦不能直接指代乳酸菌饮料。其次,《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,侵害注册商标专用权的行为包括:未经商标注册人许可,在相同商品上使用与其注册商标近似商标;以及未经商标注册人许可,在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标,容易导致混淆的行为。本案中,虽然涉案权利商标核定使用的商品范围没有明确列入“乳酸菌饮品”“乳酸菌风味饮品”,但是被控侵权商品与涉案权利商标核定使用的“牛奶饮料(以牛奶为主的)”均系含有“奶”的饮料,且两者在商品功能、用途、销售渠道、消费对象方面高度重合,应属类似商品。至于顶元公司上诉称被控侵权商品系第32类的乳酸饮料,与以奶为主的乳酸菌饮品不同,不能归入第29类的主张,本院认为,区分产品的特性应以起主要作用的配料及其制作工艺为主要考虑因素,并不当然以产品的含量占比为决定因素。本案被控侵权饮料中乳粉含量占比虽不高,但乳粉与乳酸菌统一决定了该产品的属性。此外,《类似商品区分和服务表》等规范性文件商品类别的划分只能作为判断类似商品的参考,而非唯一依据,判断是否构成类似商品应当以相关公众对商品的一般认识综合判断,而不仅限于商品本身的自然属性,以一般消费者对涉案商品的通常认知,容易将涉案产品与均瑶公司商标核定使用商品判断为同一商品类别。顶元公司仅以两者图形、排列方式等不相同而主张其不属于商标法意义上的相同或类似商品的上诉理由不能成立。再次,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。对比涉案权利商标和被控侵权标识，涉案权利商标系图文组合商标,整体形状呈左低右高的胃部图案,整体结构由上下两部分构成,上部系“werdery”字母,下部系“味动力”文字,从一般呼叫习惯及消费者辨识角度,其主要识别要素为“味动力”文字，而被控侵权标识“胃动力”与上述“味动力”仅一字之差,二者读音相同，“动力”字样文字、位置相同，二者构成近似。最后，均瑶公司已经提交公证书及电视广告食品截图等相关证据,能够证明涉案商标经过广泛宣传已具有相当的知名度。因此，被控侵权商品与涉案权利商标核定使用商品属于类似商品，被控侵权商品使用了与涉案权利商标近似的标识，容易导致消费者的混淆或误认，顶元公司生产、销售被控侵权商品的行为侵犯了均瑶公司涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。顶元公司关于其不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。本案中，均瑶公司既未提供有效证据证明其在被侵权期间所受到的实际损失,也未提供证据证明顶元公司的违法所得。因此,一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、顶元公司侵权行为的性质、主观过错、均瑶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素的基础上,酌定顶元公司、美滋源公司连带赔偿均瑶公司经济损失及合理开支共计20万元,杞县莫家副食店赔偿均瑶公司经济损失及合理开支共计8000元并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。顶元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由安徽顶元食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谷彩霞审 判 员 赵玉香审 判 员 梁培栋二〇二一年四月二十八日法官助理 郑 峥书 记 员 王慧君