河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终15188号上诉人(原审原告)：鹤壁煤业（集团）有限责任公司，住所鹤壁市淇滨区华夏南路东。法定代表人：李书民，董事长。委托诉讼代理人：郑媛媛，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南永兴铝业贸易有限公司，住所郑州市黄河路**附**。法定代表人：郭甘峰，执行董事。委托诉讼代理人：李贺耀，河南中砥律师事务所律师。上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司（以下简称鹤煤公司）因与河南永兴铝业贸易有限公司（以下简称永兴公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初5008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鹤壁煤业（集团）有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.永兴公司对禹州市浅井乡胜利煤矿（以下简称浅井乡煤矿）进行的收购方式为承债式并购，并与浅井乡煤矿实际投资人李振江达成协议约定永兴公司对浅井乡煤矿所负债务承担全部偿还责任，因此永兴公司应当对（2016）皖民终428号判决书确定的由鹤煤公司及浅井乡煤矿负担的对鑫达燃料的债务承担全部责任；2.禹州鹤煤胜利矿业有限责任公司设立过程中的其他债务均由生效判决确定由上诉人和被上诉人共同承担，本案中永兴公司应当与鹤煤公司一起承担发起人责任，鹤煤公司已单方承担了该项债务，向永兴公司追偿于法有据。永兴公司辩称，本案鹤煤公司所追偿的债权与永兴公司无关，根据其所依据的判决书承担还款责任的主体为李振江以及鹤煤公司，永兴公司并非该案的当事人。鹤煤公司提到的永兴公司与李振江所签订的协议中并未约定永兴公司承担胜利煤矿的全部债务，而且该协议书也只是约定了李振江可以根据约定向永兴公司追偿。鹤煤公司并不是该协议的相对人，无权依据该协议要求永兴公司承担债务。在（2014）郑民四初字第225号案件中明确否认了合资意向书的法律效力，该意向书对签订双方没有约束力。本案所涉及的债务发生在永兴公司介入煤矿整合之前，在债务发生时永兴公司并非发起人，不应当承担发起人责任。鹤煤公司向一审法院起诉请求：1、判令永兴公司承担（2016）皖民终428号判决书中诉讼费及判决金额及利息损失，利息自2017年5月5日暂计算至2017年11月5日，共计12550197元；2、本案的诉讼费用由永兴公司负担。一审法院认定事实：（2016）皖民终428号民事判决认定本案鹤煤公司与禹州市浅井乡胜利煤矿签订《出资协议》，约定双方共同出资设立胜利矿业公司，李振江为禹州市浅井乡胜利煤矿的股东委托管理人向阜阳市鑫达燃料物资有限公司借款850万元交予禹州市浅井乡胜利煤矿用于胜利矿业公司设立过程中的工程款、设备款及工资等。法院认定李振江作为借款人向阜阳市鑫达燃料物资有限公司偿还借款本金及利息，胜利矿业公司设立运行过程中所需的投融资行为视为公司行为，李振江虽为借款合同约定的借款人，但借款实际进入负有融资责任的禹州市浅井乡胜利煤矿的账户并实际用于公司；根据出资协议及公司章程，在胜利矿业公司未成立的情况下，鹤煤公司及禹州市浅井乡胜利煤矿作为胜利矿业公司的发起人，应对李振江的借款850万元及利息承担连带清偿责任。前述判决生效后，鹤煤公司于2017年2月10日与阜阳市鑫达燃料物资有限公司签订《执行和解协议》，由鹤煤公司履行了（2016）皖民终428号民事判决书义务，向阜阳市鑫达燃料物资有限公司偿还借款本息共计12184656.85元。李振江与永兴公司签订《协议书》一份，主要约定永兴公司于2009年11月20日依法收购了原禹州市浅井乡胜利煤矿实际投资人因投资所形成的原禹州市浅井乡胜利煤矿的全部资产；永兴公司同意以承债式并购李振江从承包经营原禹州市浅井乡胜利煤矿之日至本协议签订之日期间因承包经营所投资建矿形成的合法资产，即本协议生效后，永兴公司承接李振江因投资建矿形成的资产及合法债务，转让金额以李振江提供的清单数额为准（清单以外双方另行协商）等。鹤煤公司、永兴公司签订《合资意向书》一份，主要约定永兴公司收购禹州市浅井乡胜利煤矿原投资人投资胜利煤矿形成的全部资产的事实，且承诺因禹州市浅井乡胜利煤矿资产权属所产生的纠纷由永兴公司承担；鹤煤公司对合资新公司的出资比例为其以现金出资持新公司51％的股份；永兴公司以矿井实物资产出资持新公司49％的股份等。鹤煤公司主张根据李振江与永兴公司签订《协议书》及鹤煤公司、永兴公司签订的《合资意向书》，鹤煤公司依据（2016）皖民终428号民事判决书支付给阜阳市鑫达燃料物资有限公司的12184656.85元应由永兴公司全额负担，遂提起本诉。1、鹤煤公司、永兴公司均认可胜利矿业公司并未实际成立。2、永兴公司当庭陈述其并未见过《协议书》中约定的清单，其与李振江签订协议后永兴公司便入住公司，李振江便退出公司了。一审法院认为，（2016）皖民终428号民事判决书判决鹤煤公司承担债务的依据系鹤煤公司为胜利矿业公司的发起人，李振江为设立公司的融资行为及借款850万元应视为胜利矿业公司的行为，在公司未成立的情况下鹤煤公司作为发起人应对胜利矿业公司的债务承担连带清偿责任，鹤煤公司依据《协议书》及《合资意向书》要求永兴公司对（2016）皖民终428号民事判决书的判决义务承担全部责任依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回鹤壁煤业有限责任公司的诉讼请求。本院二审期间，鹤煤公司提交一份（2018）豫0105民初18751号生效民事判决书，证明已有法院作出生效民事判决，在同样事实的情况下应当由永兴公司承担49%发起人责任。鹤煤公司对该证据的真实性无异议，因该判决所涉及的借款事实与本案并非同一事实，不能将该判决作为认定本案事实的依据。本院认为，根据李振江与永兴公司签订的《协议书》约定“本协议生效后，永兴公司承接李振江因投资建矿形成的资产及合法债务”，以及《承诺书》中“永兴公司合法拥有上述全部资产，并在形成该资产的过程中所产生的所有债权债务以及胜利矿业公司名义经营产生的任何权利、义务和法律责任均由永兴公司承担”，永兴公司作为胜利矿业公司全部资产和债务的承接人，应当对本案所诉借款承担约定责任。根据鹤煤公司、永兴公司签订《合资意向书》，鹤煤公司对合资新公司的出资比例为其以现金出资持新公司51％的股份；永兴公司以矿井实物资产出资持新公司49％的股份,因李振江为设立新公司向阜阳市鑫达燃料物资有限公司融资及借款850万元不包括利息，鹤煤公司作为该新公司的发起人承担了该笔借款及利息的偿还责任，共计12184656.85元，永兴公司作为新公司的另一方出资人，应当承担《合资意向书》约定的49%的责任。关于资金占用利息，符合法律规定，应当按照年利率6%支付。综上所述，鹤壁煤业（集团）有限责任公司的上诉请求部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初5008号民事判决；二、河南永兴铝业贸易有限公司于本判决生效后十日内支付鹤壁煤业（集团）有限责任公司5970482元，并支付资金占用利息（以5970482元为基数，按照年利率6%自2017年11月5日起计算至实际偿付之日止）。一审案件受理费97101元，由鹤壁煤业（集团）有限责任公司负担49522元，由河南永兴铝业贸易有限公司负担47579元。二审案件受理费97101元，由鹤壁煤业（集团）有限责任公司负担49522元，由河南永兴铝业贸易有限公司负担47579元。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一八年十月二十四日书记员  陶新月