山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终1601号上诉人（原审被告）：成道东，男，1962年6月26日出生，汉族，住山东省邹平县。委托诉讼代理人：张玲，山东天健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵佃水，男，1951年4月13日出生，汉族，住山东省邹平县。委托诉讼代理人：赵青成（赵佃水之子），住山东省邹平县。上诉人成道东因与被上诉人赵佃水民间借贷纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院（2017）鲁1626民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成道东的上诉请求:1、请求二审法院依法撤销原判，对本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人2016年6月11日的借款关系已消灭，上诉人不再具有偿还义务。上诉人2016年6月11日向被上诉人的借款仅有一笔，且上诉人已于2017年3月16日连同其余四笔借款一并偿还，被上诉人归还上诉人五张借据。但被上诉人在2017年6月2日持2016年6月11日上诉人书写的1万元借据起诉被上诉人，至此被上诉人所认为的2016年6月11日两笔借款对应的借据都已出现，在一审庭审过程中，上诉人不服，对归还的借据和被上诉人持有的借据的真实性申请司法鉴定，鉴定结果非上诉人一人所写。一审法院亦认定两份借条对应的是同一笔借款，被上诉人所提交的借条名下的借款本息，已偿还完毕。显然，2017年3月16日还款后被上诉人归还给上诉人2016年6月11日的借据，系被上诉人早有预谋的伪造，被上诉人留下真借条而谎称丢失以便之后再行向上诉人索要。幸好上诉人将归还的借据全部保留下来，这是被上诉人始料未及的。经过鉴定，被上诉人起诉的借条乃是上诉人所持套模借据的原件，被上诉人的诡计被揭穿。二、一审法院适用法律错误。根据《民事诉讼法》第65条的举证规则，被上诉人在本案中已完全履行了谁主张、谁举证的证明责任，上诉人借款的所有借据及事实均已清晰明确。即使2016年6月11日存在两笔借款，借据均已出现，被上诉人丢失借据的情形已被否定，更不需要依靠上诉人账本的记录作为被上诉人的证据，一审法院适用《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》中的75条进行判决与本案事实不符。赵佃水辩称，一、针对上诉人的第一项上诉请求,在一审开庭时已经辩论过，赵佃水提交了成道东账本的复印件，可以证明是有两笔2016年6月11日的借款关系，确实已经偿还一笔，但仍有一笔未偿还。账本作为对上诉人有利的证据，上诉人在一审二次开庭的时候承认有账本，并答应三次开庭上交，三次开庭上诉人拒绝上交账本，并称在去济南的路上连同身份证一起丢失，无法上交。上诉人无正当理由拒绝上交账本，而且被上诉人多次强调，只要拿出账本，账本上如果只有5笔存款，法庭无论怎么判决，被上诉人都接受。即使这样上诉人都不敢上交账本，而且在赵佃水最初找不到借条的时候去查看账本，撕毁了三页有赵佃水记录的账本。上诉人账本肯定对上诉人不利，所以不敢上交。经鉴定，被上诉人呈交借条为上诉人亲笔书写借条，上诉人提交的其中一张借条系伪造，疑似临摹赵佃水借条形成。争议点一：被上诉人坚持自己有六张借条，其中两笔6.11的一万元借条，上诉人坚持被上诉人只有一笔6.11的借条，上诉人手中的账本可以证明到底是几笔，要求法庭让成道东提交完整的账本，如果上诉人不肯提交账本，请依据民法规定，当上诉人有证据能够证明自己观点正确的时候，上诉人拒不提供证据，判定上诉人观点错误，上诉人败诉；争议点二：被上诉人与上诉人于2017.3.16结算5张借条，结算后5张借条都在上诉人处，时间长达3个月，上诉人提交的其中一张系伪造，我方认为有两种可能：一是上诉人在一开始给被上诉人借条的时即为伪造，二是上诉人在结算完毕后对借条伪造。鉴定结果只能证明我方提交的借条为上诉人亲笔书写的真实借条，上诉人提交的借条为伪造借条，但是上诉人提交的借条为与我方当着三位公证人结算三个月之后所提交，有着充分的伪造借条的时间，条件，动机。还有另一种可能上诉人一开始给我方借条的时候即为假借条，一审一次开庭我方曾经提过，双方为多年好友，有几次都是我方提前一天送钱去，对方第二天开具借条给送来。二、适用法律错误与否应由法院判定。我方陈述几点：此次开庭，我方有三样证据呈交，证据的详细分析附上。此三样证据能证明以下几点：上诉人口头承诺过，即使丢了借条，只要账本上有，上诉人也归还被上诉人的存款；上诉人在电话录音里承认自己撕毁了账本；账本的真实存在。对于上诉人撕毁账本的解释，我方可做出合理反驳。如果上诉人心中没有鬼，为什么撕毁账本？上诉人解释说那几页自己掉下来，但是账本有明显撕裂痕迹，不是自然脱落，录音中上诉人自己承认撕毁账本，上诉人解释说是没用的记录撕毁了，但是被上诉人所有的存款当时并未结算，怎么可以算是没用的记录，而且账本照片显示上诉人无用的记录只会用笔划掉，不会撕掉，唯一合理的解释就是上诉人账本上能够证明被上诉人有六笔存款，上诉人不敢将账本公示于人。对于上诉人其中一页撕掉的账本的合理推断，这页账本显示的所有被上诉人的记录太拥挤，很大可能是从别的地方誊抄过来，这也说明另两页撕掉的账本被告并没有丢失，而且日期有明显涂改，当时想不明白，当被上诉人说起从14年就开始在上诉人那里存钱，有了合理解释，上诉人誊抄的是原始记录，原始记录就是15年的存款，所以上诉人誊抄后发现不对，把15改成了16，这个行为也证明了上诉人账本上有被上诉人每笔钱的原始存款记录，就是被上诉人于哪年哪月存款多少，利息多少，要求法庭让上诉人提交完整账本。综上所述，虽然我方从未看过账本撕掉的三页中其他另外两页，但我方暂时找不到借条去查账，被上诉人就将有我方原始存款记录的三页纸撕掉，所以我方坚信，那其他两页纸绝对有我方第六笔存款的原始记录，不然作为对上诉人有利证据，为何要撕去。因此，上诉人毫无正当理由，拒绝提交账本，目的只有一个，掩盖真相。我方不止一次承诺过，如果账本上只有五笔存款，法院怎么判决我方都接受，即使这样，上诉人仍然不敢提交，更印证了账本上绝对是六笔存款。一审判决书里也明确提到过，本案的关键是确定是否存在第六笔存款关系，而能最直接证明这第六笔存款是否存在的就是账本，上诉人仍然坚称无提交账本的义务，反而更加能说明账本肯定存在第六笔借贷关系。同时要求：1.上诉人承担一、二审所有的诉讼费用以及鉴定费用；2.赔偿被上诉人二审的误工费，差旅费等共1000元；3.2016年6月11日一万元截至到现在的利息共计2500元。赵佃水向一审法院起诉请求：1、依法判令成道东立即偿还赵佃水借款10000元；2、依法责令成道东赔偿赵佃水因其失信导致赵佃水损失的其他借款利息1500元，以及精神损失费、误工费用等8000元；3、本案诉讼费由成道东承担。一审法院认定事实：2015年3月16日，成道东因欠赵佃水借款10000元，给赵佃水书写借条一份。2015年8月15日，成道东因欠赵佃水借款4000元，给赵佃水书写借条一份。2015年12月20日，成道东因欠赵佃水借款5000元，给赵佃水书写借条一份。2016年6月11日，成道东因欠赵佃水借款10000元，给赵佃水书写借条一份，该借条约定利息为8厘。2016年8月2日，成道东因欠赵佃水借款10000元，给赵佃水书写借条一份。2017年3月16日，赵佃水与成道东对上述五笔借款进行结算，成道东将上述借款本金39000元及相应利息支付给了赵佃水。2017年6月2日，赵佃水以成道东尚欠赵佃水借款10000元为由，向法院提起诉讼。成道东在其记录原始存款账目的账本的同一页中记载2016年6月11日曾向赵佃水借款两笔，两笔均为10000元。在庭审中，成道东对赵佃水持有的借条和赵佃水返还给成道东的借条的真实性申请司法鉴定，2017年9月8日，山东金剑司法鉴定中心得出司法鉴定意见为：“送检的无缺角的2016、6、11借条上字迹（注：在此指赵佃水持有的借条）与提供的成道东书写字迹是同一人书写；左上缺角的2016、6、11借条字迹（注：在此指成道东持有的借条）系套模无缺角的2016、6、11借条字迹形成，与提供的成道东书写字迹不是同一人书写。”成道东因此鉴定事项支付鉴定费用5000元。一审法院认为，本案争议焦点是成道东与赵佃水之间是否现存债权债务关系。根据山东金剑司法鉴定中心于2017年9月8日出具的鲁司鉴登字370402014号司法鉴定文书可以看出，赵佃水提交的借条与成道东提交的书写时间为2016年6月11日的借条系套模关系，且与提供的对比样本字迹不是同一人书写，故法院认定两份借条对应的是同一笔借款。成道东持有的该份借条是成道东偿还赵佃水10000元借款本息后，赵佃水返还给成道东的借条。故，赵佃水提交的借条名下的借款本息，成道东已偿还完毕。对赵佃水在庭审中要求成道东出示的账本原件，第二次庭审时成道东称自己有一个记录原始存款账目的账本；第三次庭审时成道东却称该账本已丢失，且对赵佃水在第三次庭审中提交的账本复印件，质证意见认为账本中有成道东的笔迹，也有别人的修改笔迹，但其无法说明哪部分是修改过的笔迹。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案赵佃水提供证据证明成道东持有的账本中记载有成道东向赵佃水借款的总数额，该账本作为对成道东的不利证据，成道东无正当理由拒不提供原件，故应推定赵佃水主张成立。赵佃水提供的账本复印件中显示2016年6月11日成道东曾向赵佃水借款两笔，数额均为10000元，且向借款数额总计为49000元。本案成道东已向赵佃水偿还了39000元的借款本金及相应利息，尚有10000元的借款未予偿还赵佃水，因此赵佃水、成道东之间尚存在债权债务关系。赵佃水、成道东之间尚未结清的该笔借款是否约定了借款利息、借款期限及逾期还款违约金，赵佃水未提供证据予以证实，赵佃水主张的利息，无事实依据，法院不予支持。赵佃水亦无证据证实因成道东未偿还该笔借款，成道东遭受了精神损失和经济损失，故对的其他诉讼请求，法院不予支持。关于赵佃水、成道东因本案涉案证据经司法鉴定产生的费用5000元，根据案件查明的事实及司法鉴定结论，对该笔鉴定费用的产生负有责任，其系赵佃水未正确保护自身利益所致，法院认为，赵佃水应承担该笔鉴定费用。综上所述，赵佃水要求成道东偿还借款10000元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持；赵佃水诉讼请求中的借款利息、精神损失费和误工费的请求，证据不足，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、成道东于本判决生效之日起五日内偿还赵佃水借款10000元；二、驳回赵佃水在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费312元，鉴定费5000元，由赵佃水负担5262元，成道东负担50元。二审诉讼中，上诉人成道东提交证据：账本原件及复印件各一份，证实：上诉人向被上诉人于2016年6月11日借款1万元，2016年3月16日借款1万元，2016年8月15日借款4000元，2016年12月20日借款5000元，2016年8月2日借款10000元。同时该账本记录了该款的用途。2016年6月11日上诉人向被上诉人借款只有1笔，且5笔借款已于2017年3月16日归还。2016年3月16日、2016年12月20日两笔借款是从2015年借款转变而来。被上诉人赵佃水质证称：不是完整的账本，有两页纸没有交，最后1张最下面2016年6月11日借赵佃水1万元，在这张纸上有6笔借款；4笔借款有明显的涂改痕迹，日期由2015年改为2016年，用的是不同颜色的笔。被上诉人赵佃水提交三份证据：1.赵青成与成道东的电话录音：日期2017年2月23日，下午18点25分，通话时长11分48秒；2.成道东账本视频一份；3.成道东账本照片原件若干。二、对证据的分析。1.录音分析（1）时间点：26秒开始。成道东：我说我账本上要是有，你爸爸就算没了条子我也给。（2）时间点：1分18秒开始。成道东：我就再撕三张，五张，是吧，那是我的事。证明:上诉人承认自己撕了账本原始记录。（3）时间点：2分06秒开始。赵青成：你和我说你为啥撕了底子？成道东：那个底我撕前面几张的时候带下来也好，掉下来也好，就塞到本子后面了，当时你妈去的时候，在那找，没找到，我说我找到我绝对让你看。证明：我父母临时找不到借条，第一次去查看账本，上诉人将有我方存款记录的三页纸全部撕掉，一张都没拿出来，事后交出一张撕掉的账本。（4）时间点：3分16秒。赵青成：我问你一句话吧，当时一开始我爸爸往你那存钱时，我爸说：“道东，要是没了单子怎么办？”你是不是说过：没了单子我这有账。成道东：是啊，我有账！证明:上诉人承认有账本的存在，且承诺过没了单子账本上有也会还钱！（5）时间点：7分53秒。赵青成：一开始你说的是有账本有底子，只要有底子，就算单子没了你也给钱，你是说过这话吗？成道东：是，我是说过！证明：上诉人承认承诺没了单子账本上有也会给钱。视频分析：视频可以证明以下几点：（1）账本的真实存在，可与录音相互佐证。（2）账本撕去三页纸，有明显的撕痕，且是跳着撕的，并不是如被告录音里所说撕前面几页的时候带下来的。（3）上诉人撕去三页后，我方几乎所有存款原始记录都已消失。（4）我父母丢失单据，第一次去查看账本的时候，上诉人将有我方存款记录的三页纸全部撕掉。综合以上证据，虽然我从未看过账本撕掉的三页中其他另外两页，但我父亲暂时找不到单据去查账，上诉人就将有我方原始存款记录的三页纸撕掉，所以我方坚信，那其他两页纸绝对有我方第六笔存款的原始记录，不然作为对上诉人有利的证据，为何要撕去。因此被上诉人强烈要求上诉人提交完整的原始账本来证明自己的清白。上诉人成道东质证称，账本是被上诉人还给上诉人的，被被上诉人妻子抢走直到2017年3月16日归还。2017年2月22日到3月16日期间，被上诉人打听他人借款情况，被撕下单页上两笔款项是2015年转换来的，因此有改动的痕迹。账本中记有两次1万元的页面,上部分是借给赵佃水的，下部分是姚炳河借上诉人8万元，包括赵佃水1万元。本院审查确认以下事实：赵佃水2017年2月23日拍摄照片中显示：成道东记账簿有三页内容均与赵佃水涉案债权债务有关，其中一页记载借赵佃水2016.3.1610000元，2016.6.1110000元;8月15号卫山用4000元，2016.12.205000元；一页记载2016.8.2赵佃水存壹万元正10000元；一页记载借赵佃水10000元2016.6.11、2015.3.16（2015更改为2016）10000元、2015.12.20（2015更改为2016）5000元、8月15号4000元(卫山)、2016.6.11赵佃水借壹万元。上述记载内容与成道东提交的账簿中内容一致。赵佃水一审陈述2016年6月11日存在两笔借款，一笔是以前款项转化而来，一笔是2016年11月当日发生。赵佃水二审陈述2015年3月16日一笔转到2016年6月11日。成道东持有五张借条中“2016.8.2”、“2016.6.11”的借条日期均无涂改痕迹；“2016.3.16”、“2016.8.15”两张借条中日期2015均涂改为2016，另有借条日期“2015.12.20”。赵佃水起诉持有的借条显示日期“2016.6.11”无更改痕迹。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为2016年6月11日，诉讼双方是否形成两笔1万元的借款关系。成道东持有的作废借条系套模赵佃水持有的借条，作废借条处记载见证人注明的利息字迹，见证人亦出庭证实该五笔款项清算及其签字情况，确认利息字样由其书写，可证实该借条确系由赵佃水交由成道东，经鉴定该借条并非成道东书写，可以排除成道东事后套模借条的可能。成道东事先如由他人协助套模，其在赵佃水持有假的借条进行结算时，应拒绝结算，但成道东并未拒绝结算，成道东并未因套模行为获得利益，其缺乏事先套模的动机。赵佃水持有的借条和成道东持有的借条，显示均是2016年6月11日形成，并不存在涂改的痕迹。赵佃水主张当日形成两笔1万元的借贷关系，一笔1万元款项是债权债务关系的重新确认，一笔1万元款项是新的债权债务关系的形成，该主张显然与现存的两张借条载明的日期未涂改的情形不相符。成道东提交的账本对上述五笔款项的记载情况与现存的五张借条显示的日期情况相一致，且成道东所偿还款项中确实包含借款日期为2015年3月16日的1万元的款项。成道东账本一页记载两处1万元款项的问题，成道东作出解释为该处赵佃水1万元记录意思为向姚炳河出借1万元系借自赵佃水，记录两次1万元其实借款仅1万元。成道东的上述解释与2017年3月16日双方结算前赵佃水所拍摄的成道东账本其他页面记录的借赵佃水五笔款项的内容一致。综上，现有的证据仅能证实2016年6月11日诉讼双方发生一笔债权债务关系，成道东已经偿还该笔借款，赵佃水请求返还借款的诉求本院不予支持。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省邹平县人民法院（2017）鲁1626民初2081号民事判决；二、驳回赵佃水的诉讼请求。一审案件受理费312元，鉴定费5000元；二审案件受理费50元，由被上诉人赵佃水负担。本判决为终审判决。审判长  吴金魁审判员  王 琳审判员  刘连义二〇一八年十月三十一日书记员  韩 静