广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤15刑终258号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡建满，绰号“米高”，男，1986年5月20日出生，香港永久性居民，汉族，高中文化，厨师，住香港特别行政区。因本案于2017年11月11日被海丰县公安局刑事拘留，同年12月13日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。辩护人林海鹰、翁锦莲，均系广东纶正律师事务所律师。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控被告人蔡建满犯销售假药罪一案，于2018年6月11日作出(2018)粤1521刑初242号刑事判决。宣判后，被告人蔡建满不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年8月初，颜某2、林某万(均另案处理)经商谋，到香港一间叫“乐晖药房”的药店订购一批可待因类止咳水准备运回海丰县进行销售，并预付了订金；后又找到被告人蔡建满商谋，要求其帮助将止咳水从香港运回深圳市。几天后，颜某2出资港币200000元、林某万出资港币30000元，由林瑞万将上述港币共230000元带到广东省深圳市罗湖区向西村交给被告人蔡建满。被告人蔡建满收到上述钱款后，到香港“乐晖药房”付清购买上述可待因类止咳水的余款共港币230000元。被告人蔡建满收到该批可待因类止咳水后，于同年8月12日雇人通过船只将该批可待因类止咳水从香港运至深圳市龙岗区平湖镇斌城物流园，并通知颜某2、林某万前往斌城物流园提货。次日，颜某2以运输墙纸的名义在网上雇请游某的粤Ｂ×××**号货车将该批可待因类止咳水从斌城物流园运至海丰县；到达后，颜某2、林某万来到上述地点，二人在将货车上的止咳水搬至颜某2的粤Ｂ×××**号现代牌小汽车上时被公安机关抓获，公安机关现场在粤Ｂ×××**号货车上缴获PEC咳快治止咳水878瓶、KIMBERRY止咳水504瓶、FERRALI止咳水576瓶、咳宝止咳水840瓶、万咳疗止咳水240瓶;在粤Ｂ×××**号现代牌小汽车上缴获咳宝止咳水168瓶、PEC咳快治止咳水480瓶、KIMBERRY止咳水216瓶、FERRALI止咳水96瓶。同年11月11日，被告人蔡建满在广东省深圳市皇岗口岸被公安机关抓获，公安机关现场缴获其港币6200元、人民币1500元、手机3部、香港身份证1张、港澳通行证1张。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，公安机关缴获的上述止咳水3998瓶，均检出可待因的成分。经海丰县价格认证中心鉴定，缴获的上述止咳水3998瓶，共价值人民币242108元。经汕尾市食品药品监督管理局鉴定，上述缴获的各品牌可待因类止咳水，未经国务院药品监督管理部门批准进口，系从非法渠道进口的第二类精神药品，按假药论处。原判认定上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证的扣押物品清单及照片，现场照片，情况说明，海丰县食品药品监督管理局的复函，被告人蔡建满的港澳通行证信息及来往香港记录，通话记录，抓获经过，前科证明，证人游某、张某、颜某1、朱某的证言，被告人蔡建满及同案人颜某2、林某万的供述与辩解，鉴定意见，搜查、扣押、取样、辨认笔录等证据予以证实。原判认为，被告人蔡建满无视国家法律，违反国家药品管理法规，受颜某2、林某万雇请销售属于精神药品的假药，销售假药的价值人民币242108元，属有其他特别严重情节，其行为已构成销售假药罪。在共同犯罪中，被告人蔡建满起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人蔡建满能当庭认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人蔡建满的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（七）项的规定，判决：一、被告人蔡建满犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元；二、本案缴获的作案工具苹果6手机一部、三星手机2部，赃款港币6200元、人民币1500元予以没收，上缴国库。上诉人蔡建满上诉及其辩护人辩护提出，1.上诉人蔡建满不构成销售假药罪的犯罪，应认定为贩卖毒品罪；2.上诉人蔡建满系从犯，主观上没有谋取任何利益的目的，实际上也没有获得任何利益，本案所涉毒品还没有进入销售环节就全部被缴获，社会危害性明显较小，上诉人系初犯，在法庭上当庭认罪，悔罪态度好。恳请法庭对蔡建满以贩卖毒品罪定罪处罚。经审理查明，原判认定上诉人蔡建满的上述犯罪事实，上诉人蔡建满在一审开庭审理时没有提出异议，并有扣押物品清单及照片，现场照片，情况说明，海丰县食品药品监督管理局的复函，上诉人蔡建满的港澳通行证信息及来往香港记录，通话记录，抓获经过，前科证明，证人游某、张某、颜某1、朱某的证言，上诉人蔡建满及同案人颜某2、林某万的供述与辩解，鉴定意见，搜查、扣押、取样、辨认笔录等证据证实，足资认定，上诉人蔡建满在二审期间没有提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据，予以确认。对于上诉人上诉及其辩护人辩护所提的意见，评析如下：1.上诉人蔡建满受他人雇请将3998瓶止咳水从香港运至深圳市龙岗区，经鉴定，上述止咳水3998瓶系从非法渠道进口的第二类精神药品，均检出可待因的成分，共价值人民币242108元。本案上诉人蔡建满所运输的止咳水3998瓶，系依照《中华人民共和国药品管理法》必须批准而未经批准进口的药品，应按假药论处，据此，上诉人蔡建满明知他人销售假药仍帮助其运输的行为，已触犯刑法第一百四十一条的规定，构成销售假药罪；上诉人蔡建满运输入境的止咳水检出可待因的成分，经鉴定属于第二类精神药品，根据刑法第三百五十七条的规定，属于毒品，据此，上诉人蔡建满明知他人欲贩卖含有毒品成分的止咳水仍帮助其走私入境的行为，同时触犯了刑法第三百四十七条的规定，构成走私、贩卖毒品罪。上诉人蔡建满运输止咳水入境的行为同时构成二个不同的犯罪，应根据刑法第五条的规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”对其进行处罚，即依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，上诉人蔡建满所犯的销售假药罪，属于“有其他特别严重情节”，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；所犯走私、贩卖毒品罪，属于“其他少量毒品”，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，相比之下，销售假药罪处罚较重，应以此对上诉人蔡建满进行定罪处罚。综上，原审判决以犯销售假药罪对上诉人蔡建满定罪处罚，符合刑法罪刑相适应原则，适用法律正确，应予支持；上诉人蔡建满及其辩护人提出上诉人蔡建满行为应认定为贩卖毒品罪，于法不符，本院不予采纳。2.据上诉人蔡建满及同案人颜某2供述，上诉人蔡建满运输止咳水的费用为以每支港币20元，蔡建满从中赚取利润。上诉人蔡建满及其辩护人提出蔡建满主观上没有谋取任何利益的目的，实际上也没有获得任何利益，与事实不符，本院不予采纳。3.涉案止咳水没有进入销售环节就全部被缴获，社会危害性虽较小，但本案系公安机关积极侦破案件的结果，并非上诉人蔡建满主动放弃犯罪，故不宜据此对上诉人蔡建满从轻处罚。4.上诉人蔡建满在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且能当庭认罪，系初犯，原审判决已予查明并给予减轻处罚，现上诉人蔡建满及其辩护人请求再予从轻，没有法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人蔡建满无视国家法律，违反国家药品管理法规，伙同颜某2、林某万销售未经批准进口价值人民币242108元的止咳水，属有其他特别严重情节，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人蔡建满起次要作用，系从犯，且能当庭认罪，予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。上诉人蔡建满及其辩护人所提意见，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一八年十月十五日法官助理吴泽雄书记员许少佩附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。