山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终2399号 上诉人（原审被告、原告）：山东良达采矿服务有限公司，住所地新泰市新汶办事处工业园区。 法定代表人：张洪涛，董事长。 委托诉讼代理人：曹仁玉，山东众成天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李永友，山东众成天信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：闫庆茂，男，1971年1月9日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：张宪芝，山东平畴律师事务所律师。 上诉人山东良达采矿服务有限公司（以下简称良达采矿公司）因与被上诉人闫庆茂劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2018）鲁0982民初1448、1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 良达采矿公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回闫庆茂诉讼请求。二、诉讼费用由闫庆茂承担。事实与理由：一、一审法院判决良达采矿公司支付闫庆茂经济补偿金37056.70元属于认定事实不清，适用法律错误。解除劳动合同的请求是闫庆茂主动提出的，良达采矿公司并没有与其解除劳动合同的意愿，根据《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，良达采矿公司无需向其支付经济补偿金。一审法院认定良达采矿公司未依法为闫庆茂缴纳社会保险费及拖欠闫庆茂劳动报酬，闫庆茂可以解除劳动合同并要求良达采矿公司支付经济补偿金，属于认定事实不清，适用法律错误。良达采矿公司未能及时支付劳动报酬和缴纳社会保险费主要是受国家经济结构调整、煤炭行业整体低迷的影响，不存在恶意拖欠问题。况且，闫庆茂的劳动报酬已经全额发放，不存在拖欠问题。至于2016年6月份的工资是闫庆茂外派到重庆巫山县煤矿提供劳务期间产生的，因良达采矿公司与该煤矿存在纠纷，外派人员的工资尚未结算，数额尚不确定，等与该煤矿结算清楚、数额确定后一并发放。而且闫庆茂2016年6月份工资当中应当由良达采矿公司承担的部分良达采矿公司已经支付完毕，扣除闫庆茂个人应支付的劳动保险后尚余13.1元，不存在良达采矿公司拖欠劳动报酬问题。自2012年以来，煤炭行业整体低迷，欠交劳动者社会保险在整个煤炭行业已经成为常态，针对这种情况，山东省人力资源和社会保障厅专门发文《关于生产经营严重困难单位缓缴社会保险费有关问题的通知》鲁人社发【2015】31号。文件规定，符合缓缴条件经批准缓缴的用人单位，缓缴期间职工的各项社会保险待遇不受影响。良达采矿公司正在按文件规定积极办理当中。良达采矿公司已为闫庆茂缴纳了两年的社会保险，欠交部分保险是受社会大环境的影响、是有客观原因的，并非有能力缴纳而拒不缴纳，与《劳动合同法》第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”行为存在本质区别，不能认定为“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，良达采矿公司无需支付经济补偿金。二、一审法院判决良达采矿公司按闫庆茂受伤前12个月平均工资支付闫庆茂2016年6月份工资差额没有事实和法律依据。如前所述，闫庆茂2016年6月份工资数额尚未确定。闫庆茂的工资是按出勤天数、工作量的大小等因素综合确定的，并非实行的是定额工资。按闫庆茂受伤前12个月平均工资确定闫庆茂2016年6月份工资明显与事实不符。从庭审中可以看出，闫庆茂在重庆只待了十多天，有效工作天数、工作量大小尚未确定，在此情形下，让良达采矿公司按其平均工资支付闫庆茂6月份一个月工资没有事实和法律依据，对良达采矿公司来说有失公允。三、关于2016年的带薪年休假，根据公司规定，闫庆茂可以申请跨年度补休，但闫庆茂并未申请，应视为放弃此权利，其要求带薪年休假工资的诉讼请求应当依法驳回。对良达采矿公司超付的闫庆茂停工留薪期工资4335.9元，闫庆茂应当返还或折抵良达采矿公司应承担的其他费用。一审法院未予处理属于事实认定不清。四、根据闫庆茂的伤残等级，除终止或者解除劳动合同时，闫庆茂应当享受的一次性伤残就业补助金外，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。良达采矿公司正在按流程上报办理中，对应当由工伤保险基金支付的部分闫庆茂起诉要求良达采矿公司支付属主体不适格，依法应当驳回。综上所述，恳请二审法院依法支持良达采矿公司的上诉请求。本院审理过程中，良达采矿公司明确上诉请求为，驳回闫庆茂关于经济补偿金、带薪年休假工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的诉讼请求，要求闫庆茂返还良达采矿公司超付的停职留薪期的工资4335.9元。 闫庆茂辩称，良达采矿公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、良达采矿公司未依法给闫庆茂交纳社会保险费及拖欠劳动报酬是客观事实，且良达采矿公司不符合鲁人社发【2015】31号文件所规定的缓缴条件。2、良达采矿公司作为用人单位应当支付2016年6月份的工资。3、关于良达采矿公司主张返还超付的停工留薪期工资4335.9元，不应予以支持。该部分工资系在一审诉讼期间良达采矿公司主动给闫庆茂补发的，且补发的是闫庆茂在评定伤残等级之前的工资，这符合工伤保险条例第33条的规定。根据这项规定，闫庆茂是2017年6月发生的工伤，10月25日评定为劳动功能障碍十级，良达采矿公司发放的停工留薪工资均在劳动能力评定之前，在劳动法领域要求返还超付停工留薪工资没有法律依据。4、由于良达采矿公司没有按时缴纳工伤保险，闫庆茂因工伤所享受的各项待遇依法应由良达采矿公司承担。综上，请求法院依法驳回上诉，维持原判。 闫庆茂向一审法院起诉请求：1、解除闫庆茂与良达采矿公司的劳动合同，要求良达采矿公司补缴社会保险费并支付解除劳动合同的经济补偿金37056.70元；2、良达采矿公司支付拖欠闫庆茂2016年6月份工资7411.34元，带薪年休假工资25556.34元；3、良达采矿公司支付闫庆茂停工留薪期工资差额4212.42元，护理费1024.98元，住院伙食补助费330元，交通费500元；4、良达采矿公司支付闫庆茂一次性伤残补助金44468.04元、一次性工伤医疗补助金18496元、一次性伤残就业补助金36992元，以上共计176047.82元；5、良达采矿公司支付闫庆茂病假工资至劳动合同解除之日；6、本案诉讼费由良达采矿公司负担。 良达采矿公司向一审法院起诉请求：1、判决不支付闫庆茂伙食补助费、停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、2016年未休带薪年休假工资；2、诉讼费由闫庆茂负担。 一审法院认定事实如下：闫庆茂是良达采矿公司的员工，于2012年11月份到良达采矿公司工作，良达采矿公司为闫庆茂缴纳了自2012年12月至2014年12月的社会保险费。2017年6月2日5时左右，闫庆茂在工作工程中不慎挤伤右手，在山东良庄矿业有限公司医院住院治疗11天，诊断为：右拇指开放性粉碎性骨折。2017年7月20日经人社局认定为工伤，2017年10月25日经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度十级。闫庆茂自受伤后未去上班。双方因劳动争议未达成一致意见，闫庆茂到新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，良达采矿公司于2017年11月20日收到闫庆茂要求解除劳动关系的仲裁申请书，2018年1月25日，新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字【2017】第226号裁决书，裁决：一、良达采矿公司自裁决生效之日起支付闫庆茂住院伙食补助费110元、停工留薪期工资差额2807.67元、一次性伤残补助金44468.04元、一次性工伤医疗补助金18496元、一次性伤残就业补助金36992元、2016年未休的带薪年休假工资3135元；二、驳回闫庆茂的其他仲裁请求。双方均不服上述裁决，诉至一审法院。另查明，2016年度泰安统筹地区职工月平均工资为4624元。良达采矿公司于2017年11月29日补发了闫庆茂的2017年2月份的工资。双方均认可闫庆茂受伤前12个月的平均工资为6943.09元。良达采矿公司发放了闫庆茂2016年6月份的工资13.1元、受伤后四个月的工资共计25165.17元。良达采矿公司主张根据山东良庄矿业有限公司规定，闫庆茂未休年休假是因为闫庆茂未申请，闫庆茂认为未见过公司文件，带薪年休假是职工的法定权利。闫庆茂住院期间由其配偶臧德美护理，臧德美是城镇居民。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于闫庆茂要求解除劳动合同并要求良达采矿公司并支付经济补偿金的主张，良达采矿公司主张已经补缴了闫庆茂的各项社会保险费用及滞纳金，但未提交相关证据，对该主张一审法院不予采信；良达采矿公司主张应由重庆巫山县煤矿发放闫庆茂2016年6月份工资，由于与闫庆茂存在劳动关系的主体是良达采矿公司，对该主张一审法院不予采信，所以良达采矿公司未依法为闫庆茂缴纳社会保险费及拖欠闫庆茂劳动报酬，闫庆茂可以解除劳动合同并要求良达采矿公司支付经济补偿金，双方均同意按照闫庆茂受伤前12个月的平均工资为6943.09元计算经济补偿金，根据闫庆茂的工作年限，应计算五个半月，所以闫庆茂主张的经济补偿金37056.70元不违背法律规定，一审法院予以支持。关于闫庆茂补缴社会保险费的主张，由于未经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，一审法院不予处理。关于闫庆茂要求支付2016年6月份工资的主张，闫庆茂受伤前12个月的平均工资为6943.09元，良达采矿公司已经支付13.1元，所以良达采矿公司还应支付闫庆茂2016年6月份工资6929.99元。关于闫庆茂要求支付带薪年休假工资的主张，带薪年休假工资不属于劳动报酬，是一种福利补偿，所以申请劳动仲裁的时效期间为一年，闫庆茂主张的2016年以前的带薪年休假工资已超出仲裁时效，一审法院不予支持；关于2016年的带薪年休假工资，因为闫庆茂的工作年限不满十年，所以带薪年休假应当为5天，根据闫庆茂受伤前12个月的平均工资6943.09元计算，良达采矿公司应支付2016年的带薪年休假工资3192.23元；闫庆茂受伤后一直未上班，根据《职工带薪年休假条例》的规定，不再符合享受带薪年休假工资的条件，所以关于2017年的带薪年休假工资，一审法院不予支持。关于闫庆茂主张的病假工资，病假工资是指职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付的工资，闫庆茂已经做出劳动能力鉴定，其主张病假工资，于法无据，一审法院不予支持。关于工伤保险待遇问题，良达采矿公司主张已经为闫庆茂补缴了社会保险费，但未提交相关证据，一审法院不予采信。根据工伤保险条例的规定，由良达采矿公司支付各项工伤保险待遇。关于停工留薪期工资，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，闫庆茂所受伤害为右拇指开放性粉碎性骨折，其停工留薪期为3个月，所以停工留薪期工资为20829.27元，但良达采矿公司已经支付了停工留薪期工资25165.17元，所以闫庆茂要求的停工留薪期工资差额，一审法院不予支持。闫庆茂住院治疗11天，期间由其配偶臧德美护理，闫庆茂主张按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入计算护理费数额为1024.98元，不违背法律规定，一审法院予以支持。关于闫庆茂主张的交通费，根据《泰安市工伤保险实施办法》的规定，闫庆茂未到统筹地区以外就医，不予支持。关于闫庆茂主张的住院伙食补助费，根据《泰安市工伤保险实施办法》的规定，在本市范围内治疗工伤的伙食补助费为每人每天10元，闫庆茂住院治疗11天，所以闫庆茂的住院伙食补助费应为110元。关于闫庆茂要求的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，闫庆茂可按照7个月的本人工资的标准要求一次性伤残补助金，闫庆茂要求一次性伤残补助金44468.04元，不违背法律规定，一审法院予以支持；根据《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，闫庆茂可按照4个月的泰安市2016年度职工月平均工资的标准要求一次性工伤医疗补助金、可按照8个月的泰安市2016年度职工月平均工资的标准要求一次性伤残就业补助金。2016年泰安市职工月平均工资为4624元，所以一次性工伤医疗补助金的数额为18496元，一次性伤残就业补助金的数额为36992元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条、第二十九条，《泰安市工伤保险实施办法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、闫庆茂与山东良达采矿服务有限公司之间的劳动关系于2017年11月20日解除；二、山东良达采矿服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付闫庆茂经济补偿金37056.70元、2016年6月份的工资差额6929.99元、带薪年休假工资3192.23元、护理费1024.98元、住院伙食补助费110元、一次性伤残补助金44468.04元、一次性工伤医疗补助金18496元、一次性伤残就业补助金36992元；三、驳回闫庆茂的其他诉讼请求；四、驳回山东良达采矿服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由山东良达采矿服务有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本案审理过程中，闫庆茂自认受伤后一直未去良达采矿公司工作，因公司领导知道其受伤的事情，所以也未向良达采矿公司请假。良达采矿公司自认，关于社会保险费用的问题，该公司曾向社保机关提交过缓交申请，但社保机关的答复是不符合缓交的条件。良达采矿公司自认闫庆茂在2016年6月份不存在旷工行为。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、良达采矿公司是否应支付闫庆茂经济补偿金、带薪年休假工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金；2、闫庆茂是否应返还良达采矿公司超付的停职留薪期工资4335.9元。 关于第一个争议焦点。良达采矿公司在本院审理过程中，除对一次性伤残补助金的计算标准有异议外，对一审法院确定的经济补偿金、带薪年休假工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的数额均无异议。本院认为：（一）良达采矿公司是否应支付闫庆茂经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。在此情况下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，良达采矿公司仅将闫庆茂的社会保险费缴纳到2014年12月，此后未再缴纳；2016年6月，良达采矿公司仅发给闫庆茂13.1元工资；良达采矿公司在诉讼中也自认存在未及时支付工资的情况，但现在已经补发。通过以上事实，可以认定良达采矿公司存在未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费的行为。一审法院判令闫庆茂与良达采矿公司解除劳动合同，并要求良达采矿公司支付经济补偿的请求于法有据，本院予以维持。良达采矿公司虽然辩称未及时支付工资、缴纳社会保险金是因为受国家经济结构调整、煤炭行业整体低迷的影响，不存在恶意拖欠的问题。但该辩解并非是法律规定的免责事由，故对其这一上诉理由，本院不予采信。（二）良达采矿公司是否应支付闫庆茂护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因良达采矿公司未按照规定为闫庆茂缴纳社会保险费用，闫庆茂由于工伤导致的工伤保险待遇项目理应由良达采矿公司支付，故护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金理应由良达采矿公司向闫庆茂予以负担。至于一次性伤残补助金计算标准，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本案中，因良达采矿公司从2014年12月就未再为闫庆茂缴纳社会保险费用，一审法院在良达采矿公司无法举证证明闫庆茂平均月缴费工资的情况下，依据双方均认可的月平均工资6943.09元予以计算并无不当，本院予以维持。（三）良达采矿公司是否应支付闫庆茂2016年的带薪年休假工资。良达采矿公司主张，根据公司规定，闫庆茂可以申请跨年度补休，但闫庆茂并未申请，应视为放弃此权利。本院认为，因良达采矿公司向法院提交的是该公司《2017年公司职工带薪年休假管理办法》，而本案审理的是闫庆茂2016年的带薪年休假工资，两者并无关联性，且该《办法》中也无职工可以申请跨年度补休的内容，故对良达采矿公司的该上诉理由，本院不予采信。（四）关于2016年6月份的工资差额补偿。本案中，良达采矿公司认可2016年6月份闫庆茂并无旷工行为，在闫庆茂外派期间以及回到本单位已经付出劳动的情况下，良达采矿公司仅支付闫庆茂该月的工资13.1元显失公平。因良达采矿公司无证据证明闫庆茂2016年6月具体应发工资的数额，一审法院判令良达采矿公司按照双方均认可的平均工资标准向闫庆茂予以支付并无不当，本院予以维持。 关于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，良达采矿公司在向一审法院起诉请求的是“不应支付闫庆茂停工留薪期工资差额”，而在上诉请求中主张的却是“判令闫庆茂返还良达采矿公司超付的停薪留职期间的工资4335.9元”。该项上诉请求与其向一审法院起诉请求的并不一致，应属于增加独立的诉讼请求。因双方不同意调解，本院对该项主张不予审理，良达采矿公司可就该项上诉请求另行起诉。 综上所述，良达采矿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由山东良达采矿服务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇一八年十月十八日 书记员  张焕新