河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0105民初15552号原告谢祚明，男，汉族，1962年3月5日出生，住湖北鄂州经济开发区。委托代理人孙慧明、张学宾，河南孙慧明律师事务所律师。被告河南铭信投资有限公司，住所地郑州市金水区未来路**未来大厦****，统一社会信用代码91410105671657257P。法定代表人邢洺畅。委托代理人王芳，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托代理人王纯，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。原告谢祚明诉被告河南铭信投资有限公司劳动争议、人事争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢祚明及其委托代理人孙慧明、张学宾到庭参加诉讼，被告河南铭信投资有限公司委托代理人王芳、王纯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告从矿易帮网及众多人才招聘网看到河南铭信有限公司的招聘信息，招矿样分析化验员。工作地点：非洲津巴布韦。于是到河南铭信有限公司应聘，被河南铭信有限公司录用，工作岗位、化验员，前往中非洺畅矿业投资有限公司工作。临行前，签订了三方协议书，甲方：中非洺畅矿业投资有限公司。乙方：谢祚明，丙方：河南铭信投资有限公司。合同规定“乙方在甲方公司工作期间的工资在国内发放，以人民币为结算币种，于每月月底发放上月工资，甲方应按约定及时将工资打到乙方指定银行账户”。可实际情况是，本人被中非铭畅矿业投资有限公司公告辞退后，仍未能拿到2017年1月-2017年4月和2018年1月-2018年3月共七个月的全部工资。我于2017年11月9日-2017年12月10日回国休假，按合同规定“乙方在甲方工作满一年后，可享受一个月的带薪休假，甲方为乙方报销一次往返回国机票费用，”我与河南铭信投资有限公司郑州人事邱玉林交涉了这个问题，她的回答是没有带薪休假。后，被告无故将我辞退，原告多次联系被告河南铭信投资有限公司，请求支付拖欠的工资，但被告河南铭信投资有限公司一直未予支付。故原告诉至法院，请求判令：1、被告河南铭信投资有限公司支付原告2017年1月-2017年4月和2018年1月-2018年3月共七个月工资，计63873元人民币，扣去预支人民币2029元，以及辞退回国带工资2000美金（折合人民币12800元），实际应发给当事人工资49044元；2、补发带薪休假工资1个月，计9167元人民币；3、撤销中非洺畅矿业投资有限公司公告的不实之词，解除与被告的劳动关系，撤销为原告办理出国签证及其费用12343.33人民币由原告负担的决定；4、给予原告被辞退的经济补偿金和赔偿金计41251.50元人民币；5、被告缴纳原告社保(养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、××保险)计19800.72元人民币；6、由于被告有欺诈行为致使订立无效劳动合同或订立部分无效劳动合同，被告支付原告赔偿金计41251.50元人民币；7、应补发工作一年半期间法定公休日104天/年和法定节假日11天/年的工资（从工资表满勤可以看出来没有一天休息），计118219.5元人民币；8、几项合计共应发给谢祚明278734.22元人民币；9、如果被告拒不支付原告工资，请求法院将被告法人代表及股东作为失信人记录，上黑名单昭示天下。原告为支持其诉讼请求，举证如下：河南铭信投资有限公司工商信息；郑州市中级人民法院（2016）豫01民终10546号民事判决书；招聘信息、三方协议书；谢祚明工资结算表、银行卡交易明细清单。被告辩称，原告并未与被告河南铭信投资有限公司签订过劳动合同，也不存在劳动关系。被告只是作为介绍方，协助中非洺畅矿业投资有限公司（以下简称矿业公司）在中国境内招聘工作人员。2016年9月29日，被告与中非洺畅矿业公司及原告谢祚明签订的《三方协议》中第七条约定：“乙方（原告）理解，乙方工作单位为甲方（矿业公司），工作地点为津巴布韦。本协议中，丙方（被告）仅为受甲方（矿业公司）委托，代甲方（矿业公司）办理招聘及出国手续事宜，丙方（被告）与原告不形成劳动关系。”因此，原告的工作单位应为中非洺畅矿业公司而非被告河南铭信投资有限公司，原告从事的工作也不受被告的安排、管理、监督，被告亦未向原告支付劳动报酬。原告与被告的关系不符合劳动关系中用人单位与劳动者具有的隶属性、管理性、用工的稳定性等特征，不具备劳动关系成立的要件。因此，原告起诉主体存在错误。本案系劳务纠纷，属于合同法调解范畴。2016年10月8日原告、被告、矿业公司三方签订了三方协议书，该协议书是三方的真实意思表示且已实际履行。2018年3月31日原告因违反矿业公司管理制度被解雇。原告在津巴布韦被辞退，产生本案民事法律关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，属于涉外民事法律关系。我国《劳动法》和《劳动合同法》均规定其适用范围为我国境内用人单位与劳动者订立的劳动关系，而不规制境外企业与我国公民之间订立的劳动关系。虽然涉外民事关系的定性，适用法院地法律，但原告与矿业公司形成的是劳务关系而不是劳动关系，只受我国《合同法》的约束而不是《劳动法》和《劳动合同法》。因而本案应适用《合同法》调解，合同法精神在于契约自由、意思自治。综上所述，原告与被告不存在劳动关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。被告举证如下：《三方协议书》；中非洺畅矿业投资有限公司员工入职调查表、个人专业技能承诺书；中非洺畅矿业投资有限公司营业执照；谢祚明工资结算表；晋城银行电子凭证与回单；领款条、2017年11月份工资表；谢祚明与桂工的微信记录、谢祚明写给邢总的信、桂良清证言及身份证；庞月清证言及身份证；中非洺畅矿业投资有限公司辞退谢祚明工作通知书；中非洺畅矿业投资有限公司管理规章制度。本院经审理查明：1、2016年10月8日，原告谢祚明与被告河南铭信投资有限公司、中非洺畅矿业投资有限公司签订了《三方协议书》，该协议约定原告的工作岗位为化验员，工作地点为津巴布韦，工作期限为3年，年薪11万元，本合同自签订之日起生效，期满根据中非洺畅矿业投资有限公司要求，经被告河南铭信投资有限公司同意可以延长。工作满一年后可享受一个月带薪休假。谢祚明于2016年10月21日至津巴布韦中非洺畅矿业投资有限公司工作，2018年3月30日被辞退。2、谢祚明月工资9167元。被告未按时向谢祚明发放2017年1月至2017年4月、2018年1月至2018年3月的工资，包括应发工资63873元人民币，扣去预支的2029元工资以及辞退回国带工资2000美金（折合人民币12800元），实际应发原告工资49044。3、2017年11月9日--2017年12月10日谢祚明休假，领取工资2000美金，合13200元人民币，对应的11月、12月工资均未发放。4、谢祚明2018年3月31日被辞退，领取工资2000美金，合12800元人民币。5、2017年1月至2017年4月、2018年1月至2018年3月，谢祚明共预支305美元，合2029元人民币。6、原告提交的谢祚明工资结算表显示：2017年1月，原告出勤30天；2017年2月出勤28天；2017年3月出勤31天；2017年4月出勤30天；2018年1月出勤31天；2018年2月出勤28天；2018年3月出勤30天。6、2018年7月5日，河南铭信投资有限公司向谢祚明账户转入工资34574元。7、被告提交的杜某的证人证言显示：证人杜某看到原告谢祚明在上班期间未经领导同意私自外出。本院另查明：中非洺畅矿业投资有限公司系被告在非洲津巴布韦的投资项目，被告出资比例为100%。本院认为，1、根据《对外劳务合作管理条例》第五条规定：“从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合同经营资格。”河南铭信投资有限公司无对外劳务合作经营资格，不具备对谢祚明作出对外劳务派遣的主体资格，中非洺畅矿业有限公司作为境外企业，不具备从中国境内招聘员工的主体资格。本院已查明中非洺畅矿业投资有限公司系被告在非洲津巴布韦的投资项目，被告出资比例为100%。谢祚明系由被告招聘入职，且工资由河南铭信投资有限公司法定代表人邢洺畅发放。双方签订的三方协议的实质目的是河南铭信投资有限公司在国内招聘员工，供其在非洲津巴布韦投资的项目实际使用，具备资格的实际用人主体为河南铭信投资有限公司。谢祚明与河南铭信投资有限公司签订的《三方协议书》实为河南铭信投资有限公司与谢祚明之间的劳动合同。2、根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，河南铭信投资有限公司应当向谢祚明发放2017年1月至2017年4月、2018年1月至2018年3月工资，包括应发工资63873元人民币和补贴200元人民币，发放带薪休假所涉及2017年11月、12月的工资9167元×2=18334元，扣除谢祚明已领取的工资、预支的费用、被扣款项及河南铭信投资有限公司于2018年7月5日支付的34574元，河南铭信投资有限公司应向原告再支付63873+200+18334-13200-12800-2029-88-34574=19638元（应发63873元+补贴200元+带薪休假工资18334元-辞退回国带工资12800元-已领取13200元-预支2029元-被告支付34574元=19804元）。谢祚明要求河南铭信投资有限公司支付工资49044元及带薪休假一个月工资9167元的诉讼请求本院支持19804元。3、针对被告解除与原告之间的劳动关系，被告提交了原告的微信记录及证人证言，本院认为结合微信聊天记录以及证人证言可以看出，原告私自外出违反了公司管理规章制度，中非明畅矿业投资有限公司据此解除与原告的劳动关系并无不当，故对于原告请求支付被辞退的经济补偿金和赔偿金计41251.50元人民币诉讼请求本院不予支持。4、根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，对于原告请求被告补缴社会保险(养老保险、工伤保险、医疗保险、失业保险、××保险)计19800.72元人民币的诉讼请求，依法不属于法院受理范围，本院不予处理，原告可另行向社保行政部门申请处理。5、根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、第三项、2013年12月11日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，谢祚明提供的工资结算表显示谢祚明2017年1月--4月、2018年1月--2018年3月，法定休息日和休假日正常出勤，被告未予以否认，故被告河南铭信投资有限公司应支付谢祚明法定休息日双倍工资和法定休假日三倍工资。谢祚明在原告提交的工资结算表期间，共计58天法定休息日和9天法定休假日，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪日为21.75天，结合谢祚明的月工资9167元，则谢祚明的日工资为9167元÷21.75天=421.5元，河南铭信投资有限公司应补发给谢祚明法定休息日工资为：421.5元×58天×1=24470元，法定休假日工资为：421.5×9×2=7587元，共计32057元，原告只提交了2017年1-4月、2018年1-3月的工资结算表，故本院只对该期限内双倍工资、三倍工资予以认定，高出部分，不予以支持。原告谢祚明的其他诉求，因无法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二、第三项、第四十五条、第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、四十七条、四十八条、八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《对外劳务合作管理条例》第二条、第五条、2013年12月11日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第二条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南铭信投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告谢祚明剩余工资及带薪休假工资合计19804元、法定休息日和法定休假日加班工资32057元，以上共计51861元。二、驳回原告谢祚明的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  刘延峰人民陪审员  赵桂英人民陪审员  郭清江二〇一八年十月八日书 记 员  张文豪